贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔26民终1108号
上诉人(一审原告)：李正勤，男，苗族，1931年11月25日出生，退休职工，住贵州省雷山县。
委托诉讼代理人：李萍，女，苗族，1982年1月10日出生，职工，住贵州省雷山县，系李正勤女儿。
委托诉讼代理人：姜桂秦，贵州洲联合律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：李正芳，男，苗族，1931年1月11日出生，退休职工，住贵州省雷山县。
被上诉人（一审被告）：李伟（又名李家伟），男，苗族，1963年7月12月出生，职工，住贵州省雷山县，系李正芳儿子。
被上诉人（一审被告）：李碧，女，苗族，1969年7月22日出生，自由职业，住贵州省雷山县，系李正芳女儿。
被上诉人（一审被告）：李兴斌，男，苗族，1989年7月2日出生，自由职业，住贵州省雷山县，系李伟长子。
被上诉人（一审被告）：李兴浩，男，苗族，2001年1月17日出生，学生，住贵州省雷山县，系李伟次子。
上诉人李正勤因与被上诉人李正芳、李碧、李伟、李兴斌、李兴浩赠与合同纠纷一案，不服贵州省雷山县人民法院(2018)黔2634民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李正勤上诉请求：撤销雷山县人民法院（2018)黔2634民初30号民事判决，将本案发回重审。事实和理由：1.一审认定事实错误。一审判决将李正勤于1972年重新修建的一栋两间案涉房屋认定属其个人财产并将李正勤与李正芳在1996年11月协商共同出资修缮的案涉房屋和修建该房屋周围的围墙认定为二人的共有财产错误。将上诉人李正勤与被上诉人李正芳签名捺印的《传承书》认定为赠与协议错误。该《传承书》是李家两兄弟所立的一份遗嘱，而非李家两兄弟与李家伟等后人订立的赠与协议。《传承书》既然属遗嘱，那么作为遗嘱人上诉人李正勤有权依法撤销、变更自己所立遗嘱。上诉人先后立有三份遗嘱，内容有所抵触，按照《继承法》规定，当以2016年11月30日上诉人最后所立遗嘱为准。在遗嘱人李正芳、李正勤两兄弟仍然健在的情况下继承尚未发生，则争议房屋仍属遗嘱人所有。被上诉人李伟在未告知并得到上诉人认可同意时将上诉人夫妇至少享有一半产权的房屋拆除，侵害了上诉人夫妇合法的财产权益，应依法承担相应的法律责任。退一步讲，就算该《传承书》是赠与协议，也因该房屋并非上诉人李正勤个人所有的财产，而是李正勤与王金莲夫妻关系存续期间共同修建的房屋，属于夫妻共有财产，上诉人个人无权处分。该赠与协议也因侵犯了王金莲的财产权益而自始无效。2.拆除案涉房屋在原地基上重建成新房办酒庆贺时上诉人到达现场不假，但上诉人是在不知情的情况下被忽悠蒙骗而来。因上诉人年老多病，多年未到老屋察看，不知老屋何时竟被李伟等人拆除并建了新房。到了现场知道究竟后，气得一塌糊涂，当即提出异议，要求李伟等人给个说法。并无欢天喜地参加庆贺的情形。经多年协商不下，迫不得已，才向人民法院提起诉讼。因此，并未超过时效。3.一审遗漏当事人，违反法定程序。遭被上诉人李伟非法拆除的房屋属于上诉人李正勤及妻子王金莲的夫妻共同财产，王金莲与本案存在重大利害关系，应作为本案当事人共同参与诉讼。但本案一审时上诉人未将其列为原告参与诉讼，被上诉人未申请追加，一审也未依职权追加王金莲参与本案诉讼，剥夺王金莲依法享有的诉讼权利。依据《民事诉讼法》第170条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理:(四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”的规定，应撤销原判，将本案发回重审。
李正芳、李伟、李碧、李兴斌、李兴浩答辩称，一、被答辩人与答辩人李正芳是两兄弟，答辩人与被答辩人在年事已高的情况下，共同协商后将自己的共同房屋产权以（传承书）即遗嘱赠与的方式传承给答辩人李伟、李兴斌、李兴浩，其共同协商赠与的意向是被答辩人和答辩人李正芳两个老人的真实意思，并没有违反法律法规的强制性规定，属于合法有效的赠与协议，应当受到法律的保护。二、答辩人在拆除朽烂不堪的老房屋时是按照“传承书”所规定的事项改造新修，而且，在新房修建装修完工进新房的前三天，被答辩人参加进新房，并没有提出任何异议，还说，当初的决定是对的。时至被答辩人起诉至一审法院前，被答辩人与答辩人从未谋面，被答辩人从未找到答辩人协商任何与“传承书”有关的事情，也从未与答辩人吵闹过和争执过，更不像被答辩人在上诉状中所诉的被答辩人有向答辩人讨说法的情形。因此，答辩人拆除老房子修建新房至今，已历时10年之久，按照规定，被答辩人的诉讼已过时效。三、被答辩人在一审诉讼中并未提出遗漏当事人的请求，一审中被答辩人均未陈述有遗漏当事人。一审法院是围绕被答辩人与答辩人李正芳共同确立的“传承书”所确立的内容进行审理裁判。该“传承书”属有效合同。应维持一审判决，驳回上诉。
李正勤向一审法院起诉请求：1.判令被告将位于雷山县××镇××村平寨“翁里学”（地名）东抵李正贵、西抵杨世兰家、南抵“翁里学”消防水池、北抵顾永梅家、宋志才家宅基地上的房屋拆除，恢复宅基地原状，并将宅基地返还给原告。2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告李正勤与被告李正芳系堂兄弟关系，双方在1971年11月份以前共有祖业一栋木房坐落在雷山县××镇××村平寨“翁里学”（地名）的水塘边，后因被告外出工作后只有原告一人居住在该房屋上，1971年12月西江村平寨和东引寨发生火灾时该房屋被火灾烧毁。该房被火灾烧毁后，1972年原告重新在老房屋地基上修建了一栋两间两层的木房居住，1983年原告因离家外出榕江县工作无人居住和管理，致使该房破败不堪。1996年11月经原告与被告李正芳协商同意，共同出资请他人对该房屋进行修缮和修建该房屋周围的围墙，原告和被告李正芳共同出资对该房屋进行修缮和修建该房屋周围的围墙完成后，因原告和被告李正芳均不在该房屋居住，2008年12月24日原告和被告李正芳经协议同意将该房屋及地基赠与给被告李正芳的儿子被告李伟和孙子李兴斌、李兴浩，并于同日由原告亲自拟写《传承书》原稿，然后打印10份由原告和被告李正芳签名捺印好后交由双方及双方的子女保管。该《传承书》的具体内容为：“我兄弟俩有祖业屋基及房屋一栋，坐落在雷山县××镇××村。屋基以东、西、北三面围墙及南面水塘边为界，共200多平方米。现因年事已高，将祖业遗传给后代李家伟及孙子李兴斌、李兴浩继承。后代继承祖业后要认真保护、管理、改造及合理化发挥，使之欣兴向荣，并代代延续。不准任何后代变卖祖业。我李家亲属子女，应该搞好团结，互相支持帮助，将祖业发杨光大，不能因小利而争而忘大义”。原告与被告李正芳协议书写该《传承书》将该房屋及地基明确赠与给被告李伟、李兴斌、李兴浩之后，2009年10月5日被告李伟向西江景区管理局申请对该房屋拆除进行重建，后因被告李伟没有资金修建而与其妹妹被告李碧及其丈夫杨仕新达成口头协议，由被告李碧及其丈夫杨仕新来负责出资重建，重建的房屋由被告李碧及其丈夫杨仕新使用15年（2010年9月15日至2025年9月15日止），期满后由被告李碧及其丈夫杨仕新将重建的房屋归被告李伟所有，室内设备归被告李碧及其丈夫杨仕新所有。被告李伟与被告李碧其丈夫杨仕新达成口头协议后，被告李碧及丈夫杨仕新于2009年12月将1972年原告修建的木房拆除，并于2010年1月3日重新修建成了本案诉争的这栋房屋。在被告李碧及丈夫杨仕新重建新修建该房屋成后，原告李正勤和被告李正芳亲自到场来参加被告李碧及丈夫杨仕新举办的立新房屋酒宴。被告李碧及丈夫杨仕新将重建的房屋装修完毕后，于2010年9月15日与被告李伟正式签订了《房屋租赁协议》，并由被告李碧及丈夫杨仕新在该房屋上经营了一段时间后才出租给贵州西江千户苗寨文化旅游发展有限公司经营。因此，原告以1971年火灾后重新为原告划分和安置的宅基地，被告未经原告准许擅自将原告修建的房屋拆除后重建房屋，已侵害了原告的合法权益而于2018年1月9日提起诉讼。
另查明，自2012年下半年贵州省西江千户苗寨文化旅游发展有限公司对被告李碧及丈夫杨仕新出资重建的房屋发放文物保护费后，被告李伟一直领取其文物保护费至2016年下半年。原告本人于2016年10月18日立有一份遗嘱、2016年11月30日又立有一份代书遗嘱，将原告个人在雷山县××镇××村水塘边的屋基和房屋由女儿李萍继承。
一审法院认为，在1971年11月份以前，原告与被告李正芳共有祖业一栋木房坐落在雷山县××镇××村平寨“翁里学”（地名）的水塘边，1971年12月被火灾烧毁之后，原告于1972年重新修建一栋两间的房屋在原与被告李正芳共有的老宅基地上，是属原告的个人财产。但是，原告与被告李正芳在1996年11月已协商同意共同出资对该房屋进行修缮和修建该房屋周围的围墙，并且被告李正芳已出资参与原告修缮和修建，同时原告与被告李正芳在2008年12月24日协议书写《传承书》时已明确该房屋为共有。因此，原告与被告李正芳于2008年12月24日协议明确将该房屋及地基以传承书的方式赠与给被告李正芳的儿子李家伟及孙子李兴斌、李兴浩，是原告与被告李正芳的真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，属合法有效的赠与协议，并且被告李伟和李兴斌、李兴浩已表示接受赠与后被告李伟才与其妹被告李碧及丈夫杨仕新口头协议由被告李碧及丈夫杨仕新出资对该房屋拆除重建。同时，2010年3月1日被告李伟的小妹被告李碧及妹夫杨仕新拆除该房屋后，在该房屋原地基上重建新房办酒庆贺时原告已亲自到场参加庆贺，如果原告认为被告的行为已侵害了原告的合法权利，原告应当在法律规定的时限一年内主张撤销原告与被告李正芳于2008年12月24日签订的赠与协议，但是原告明知被告拆除该房屋重建后至起诉之前已得7年之久均无异议，并且未主张撤销原告与被告李正芳于2008年12月24日签订的赠与协议，而在赠与协议已履行完毕之后才分别于2016年10月18日、2016年11月30日立一份自书遗嘱和一份代书遗嘱，将原告个人在雷山县××镇××村水塘边的屋基和房屋由女儿李萍继承，然后以被告未经原告同意，擅自将原告1972年修建的房屋拆除后重建已侵害了原告的利益为由，请求判令将被告重新改建后的房屋拆除、恢复宅基地原状，并将宅基地返还给原告的事实理由不充分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百八十五条之规定，判决：驳回原告李正勤的诉讼请求。案件受理费人民币30元，由原告李正勤负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，综合各方当事人的诉辩意见和事实理由，本案争议焦点是:1.案涉《传承书》的性质是否是赠与协议？2.李正勤主张权利是否超过时效期间？3.本案是否违反法定程序遗漏当事人？
1.关于案涉《传承书》的性质是否是赠与协议的问题。《继承法》上的遗嘱，是指自然人生前依法处分自己的财产以及安排与财产相关的事务，并于死后发生法律效力的单方民事法律行为。公民可以立遗嘱将个人财产给法定继承人继承，也可以将个人财产赠与国家、集体或者法定继承人以外的人。前一种情形属遗嘱继承，而后一种情形属遗赠。因遗嘱继承是将公民的个人合法财产给法定继承人中的一人或数人。案涉《传承书》中虽有“将祖业遗传给后代李家伟及李兴斌、李兴浩继承”，但接受财产的李伟、李兴斌、李兴浩均非李正勤的法定继承人。因此，《传承书》不符合遗嘱继承的法律规定。而2008年12月24日李正勤签署《传承书》后，李伟已于2009年12月将《传承书》中的房屋拆除，并于2010年重新修建。而此时李正勤和李正芳均健在，故也不符合有关遗赠是死后生效的单方民事法律行为的规定。上诉人提出因先后所立三份遗嘱内容抵触，根据《中华人民共和国继承法》第二十条规定，有权依法撤销、变更自己所立遗嘱，并以2016年11月30日所立最后一份遗嘱为准。但李正勤所立后两份遗嘱涉及的房屋已被李伟拆除，李正勤处分的标的灭失。因此，案涉《传承书》实质是赠与协议，且已经履行。一审法院适用《中华人民共和国合同法》而非《中华人民共和国继承法》的有关规定进行裁判，认定事实和适用法律正确。
2.关于李正勤主张权利是否超过时效期间的问题。如前所述，李正勤2016年11月30日最后一份遗嘱处分的标的物已于2009年12月被李伟拆除。因《传承书》属于赠与协议，故李正勤如认为其权利被侵害，可依法主张撤销。经查，2010年1月3日新房建成后，李正勤亲自到场参加庆贺。此时，如违背李正勤赠与的意思表示，即应知道其权利被侵害，并自此后一年内主张撤销赠与。但本案2018年1月9日一审法院立案受理时，已明显超过撤销之诉的一年期间。李正勤提出，其在参加新房落成时即已提出异议，其后一直主张权利，但因撤销权属形成权，行使期间为除斥期间，不适用中止、中断及延长，故其有关未超过时效的理由于法不符，本院不予支持。
3.关于本案是否遗漏当事人的问题。李正勤上诉提出，《传承书》中处分的房屋并非李正勤个人所有的财产，而是李正勤与王金莲夫妻关系存续期间共同修建的房屋，属于夫妻共有财产，个人无权处分。王金莲与本案存在重大利害关系，一审未通知其参与诉讼，遗漏当事人，程序违法。经查，《传承书》所处分的房屋属失火后李正勤于1972年修建，此时李正勤与王金莲并未结婚。因此，该房屋属于李正勤的婚前个人财产。虽然1996年维修房屋时处于李正勤与王金莲婚姻关系存续期间，但并未改变房屋属于李正勤婚前个人财产的性质。由于本案是赠与合同纠纷，根据合同相对性，王金莲不参加诉讼，并不影响案件的审理。因此，李正勤有关一审遗漏当事人，程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，李正勤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30元，由李正勤负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘泽智
审判员 郑厚祥
审判员 欧阳平
二〇一八年五月三十一日
书记员 龙冬冬