福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)闽01民终7485号
上诉人（原审原告）：吴月仙,女,1964年7月8日出生,汉族,住福建省闽侯县。
委托诉讼代理人：陈慕京，福建宽达律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：闽侯东益汽车配件有限公司,住所地福建省闽侯县青口投资区。
法定代表人:官蔚凌，董事长。
委托诉讼代理人：郑庆寨，福建佐佑律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：陈启，福建佐佑律师事务所执业律师。
上诉人吴月仙因与被上诉人闽侯东益汽车配件有限公司劳动争议一案，不服福建省闽侯县人民法院（2017）闽0121民初793号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
吴月仙上诉请求：撤销一审判决第二、三项,改判闽侯东益汽车配件有限公司向吴月仙支付一次性伤残补助金34552.26元、一次性工伤医疗补助金26035元、一次性伤残就业补助金26035元、停工留薪期工资19353.98元、住院伙食补助费1040元、住院期间护理费900元以及二倍工资差额12231.77元，合计120148.01元。事实和理由：一、伤残九级的工伤职工享受一次性伤残就业补助金符合《工伤保险条例》第三十七条第一款第（二）项的规定，一审判决认为吴月仙受伤时已达法定退休年龄，不能主张一次性伤残就业补助金，没有法律依据。国家关于工人退休年龄的规定，并非用人单位据此主张免除工伤赔偿责任的抗辩事由。劳动者达到退休年龄后因工负伤仍然享有劳动权，根据福州中院审理的相关案例，劳动者达到退休年龄后因工受伤可以享受一次性伤残就业补助金。二、停工留薪期相当于人身损害案件中的“误工期”，吴月仙虽然于2016年8月22日与闽侯东益汽车配件有限公司解除劳动关系，但此后仍应当享有停工留薪期的工资待遇，一审未予支持没有法律依据。
闽侯东益汽车配件有限公司辩称，一、闽侯东益汽车配件有限公司无需向吴月仙支付一次性伤残就业补助金。1、根据《工伤保险条例》的规定，只有职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，并且符合“劳动合同期满终止或经职工本人提出解除劳动合同”的条件，才有权利主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。但吴月仙来闽侯东益汽车配件有限公司处工作时已达到法定退休年龄，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动合同终止的原因系因吴月仙达到法定退休年龄，并不符合《工伤保险条例》规定的上述情形。2、从《工伤保险条例》的立法目的来看，用人单位向工伤职工支付一次性伤残就业补助金是对工伤职工丧失了劳动能力而影响就业的一种补偿。吴月仙受伤时已达到法定退休年龄，办理退休手续后已不具备再就业的法定条件，且其可享受养老保险待遇，故其主张一次性伤残就业补助金无事实和法律依据。3、从各地法院司法实践来看，多数地区的地方法规中已经明确规定工伤职工达到退休年龄办理退休手续的，不再享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。二、吴月仙主张双方劳动关系终止后闽侯东益汽车配件有限公司还应向其支付停工留薪工资待遇，无事实和法律依据。1、一审认定双方劳动关系终止时间为2016年8月22日，停工留薪期应截止至劳动关系终止时，劳动关系终止后的停工留薪期不予认定，该事实认定清楚，法律适用正确，依法应当予以维持。2、停工留薪期工资待遇与误工期不同。误工费是对受害人受伤不能参加劳动而给付的一种填补式赔偿，不受受害人伤前是否上班的制约。而停工留薪期间的工资，《工伤保险条例》第三十三条明确规定，是基于职工与用人单位存在劳动关系，伤后需要治疗保养期间不能劳动的前提下给予的“特殊补偿”，但本案双方之间的劳动关系已经于2016年8月22日终止，故劳动关系终止后的停工留薪期，依法不应当予以认定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。
吴月仙向一审法院起诉请求：1.确认吴月仙与闽侯东益汽车配件有限公司的劳动关系于2016年10月25日终止。2.判令闽侯东益汽车配件有限公司向吴月仙支付工伤保险待遇款共计111619.81元，包括：一次性伤残补助金34661.97元、一次性工伤医疗补助金26035元、一次性伤残就业补助金26035元、停工留薪期工资19687.84元、住院伙食补助费1300元、住院期间的护理费3900元；3.判令闽侯东益汽车配件有限公司向吴月仙支付2015年12月10日至2016年10月24日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额共计42572.84元。
一审法院认定事实：吴月仙于2015年11月15日进入闽侯东益汽车配件有限公司上班,在鼓风机车间担任生产作业员，双方未签订书面劳动合同。2016年3月24日15时左右,吴月仙在闽侯东益汽车配件有限公司鼓风机车间生产作业时,右脚拌到铁架上的螺栓而摔倒致左髌骨受伤,伤后被送往闽侯县第二医院进行救治,经诊断为左髌骨粉碎性骨折。吴月仙在闽侯县第二医院住院治疗26天，于2016年4月19日出院。
2016年7月27日，闽侯东益汽车配件有限公司向吴月仙发送《告知书》一份，告知吴月仙应于8月1日正常到岗上班，并签订劳动合同；若无故不签合同，公司将解除劳动关系。吴月仙于2016年7月28日收到上述《告知书》，但双方未签订劳动合同。2016年8月22日，吴月仙以闽侯东益汽车配件有限公司未为其缴纳各项社会保险和医疗保险为由，向闽侯东益汽车配件有限公司提交《辞职函》，通知与闽侯东益汽车配件有限公司于该日起解除劳动关系。
2016年9月6日，吴月仙向福州市人力资源和社会保障局申请工伤认定；福州市人力资源和社会保障局于2016年10月18日作出榕侯人社伤险（决）字【2016】230号《认定工伤决定书》，认定吴月仙的事故伤害为工伤。2016年12月1日，福州市劳动能力鉴定委员会作出榕劳鉴伤字2016年1922号《福州市劳动能力鉴定结论书》,认定吴月仙所受的伤害为伤残九级;停工留薪期自2016年3月24日起至2016年10月24日止。
2016年12月9日，吴月仙向闽侯县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；闽侯县劳动人事争议仲裁委员会当日作出不予受理决定，吴月仙遂于2016年12月12日向一审法院提起诉讼。
在本案审理过程中，闽侯东益汽车配件有限公司因不服福州市人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定，向福州市仓山区人民法院提起行政诉讼，并向一审法院申请中止本案审理；一审法院依法裁定中止本案诉讼。后闽侯东益汽车配件有限公司不服福州市仓山区人民法院作出的（2017）闽0104行初87号驳回其诉讼请求的行政判决，向福州市中级人民法院提起上诉；福州市中级人民法院于2018年2月6日作出的（2018）闽01行终21号行政判决，认为双方存在事实劳动关系，福州市人力资源和社会保障局依据《工伤保险条例》进行处理，并无不当，故驳回闽侯东益汽车配件有限公司上诉，维持原判。
经查，吴月仙自2015年11月15日入职至事故发生前一个月，即2016年2月，共在岗工作3.5个月（不含事故当月），闽侯东益汽车配件有限公司共向吴月仙发放工资13437元，其月平均工资为13437元÷3.5月=3839.14元/月；事故发生后，闽侯东益汽车配件有限公司共向吴月仙的工资账户转账合计11109元；吴月仙2015年12月至2016年7月的工资分别为4341元、4659元、2506元、3589元、1880元、1880元、1880元、1880元；吴月仙在岗工作期间，闽侯东益汽车配件有限公司未为吴月仙缴纳社会保险费。
另查明，目前福建省人口平均预期寿命女性为78.64岁；2015年福州市社会平均工资为5207元。
一审法院认为，根据上述相关生效判决可确认以下事实：一、双方存在事实劳动关系；二、吴月仙所受的事故伤害为工伤，可以依法享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，由于闽侯东益汽车配件有限公司未为吴月仙办理工伤保险，因此，闽侯东益汽车配件有限公司应按《工伤保险条例》所规定的相关待遇和标准向吴月仙支付各项费用。
关于吴月仙主张的各项诉讼请求，一审法院作如下判定：
一、劳动关系解除时间：因闽侯东益汽车配件有限公司未为吴月仙缴纳社会保险费，吴月仙于2016年8月22日以该理由向吴月仙提出解除劳动关系，符合相关法律规定，故双方的劳动关系应于该日起解除；截止该日，吴月仙年龄为52.13岁。
二、关于吴月仙主张的各项工伤保险待遇：1、一次性伤残补助金：根据《工伤保险条例》第三十七条关于“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为9个月的本人工资……”的规定，本案吴月仙为九级伤残，闽侯东益汽车配件有限公司应支付吴月仙一次性伤残补助金为3839.14元/月×9个月=34552.26元。2、一次性工伤医疗补助金：参照《福建省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条关于“五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：（一）一次性工伤医疗补助金为：……九级，每满一年发给0.2个月。不满一年的按一年计算……”的规定，双方劳动关系终止时，年龄差为26.51年，按规定应以27年计算，即一次性工伤医疗补助金：27年×0.2月/年×5207元/月=28117.8元；吴月仙主张金额为26035元，未超过标准，予以认定。3、一次性伤残就业补助金：伤残就业补助金，是指工伤职工因工致残，由用人单位一次性支付的伤残就业补助金额。其目的是对受伤职工继续就业的补助，而吴月仙受伤时已达到法定退休年龄，按规定，吴月仙可享受基本养老保险待遇，故主张一次性伤残就业补助金无依据，对该主张不予支持。4、停工留薪期工资：根据福州市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论，吴月仙停工留薪期自2016年3月24日起至2016年10月24日止，但双方劳动关系终止时间为2016年8月22日，故停工留薪期应截止至劳动关系终止时，劳动关系终止后的停工留薪期不予认定，故吴月仙的停工留薪期应为5个月。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款关于“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，吴月仙停工留薪期工资应为3839.14元/月×5月=19195.7元。因事故发生后，闽侯东益汽车配件有限公司已向吴月仙的工资账户转账11109元，且均注明为“代发工资”，一审法院予以认定为已支付的工资，故闽侯东益汽车配件有限公司还应支付工资差额8086.7元。5、住院伙食补助费：吴月仙共住院26天，按每天40元的伙食标准，计1040元。6、住院期间护理费：吴月仙住院时间26天，其中20天由闽侯东益汽车配件有限公司安排人员护理并已支付护理费，故吴月仙需要的实际护理天数为6天，吴月仙主张按150元/天计算，予以认可，计护理费900元予以认定。
三、关于未签订劳动合同的双倍工资差额：根据《劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，闽侯东益汽车配件有限公司未按规定与吴月仙签订书面劳动合同，依法应向吴月仙支付二倍工资差额。因此，闽侯东益汽车配件有限公司应从2015年12月15日起向吴月仙支付二倍工资差额。至于停工留薪期间应否支付二倍工资差额问题，一审法院认为，停工留薪期间，劳动者未提供实际劳动，但其享有的工资福利待遇不变，在立法上已是对劳动者的倾斜与保护，若再支持双倍工资差额赔偿，既无法律依据，也有违立法精神，故对吴月仙主张该期间的二倍工资差额的请求不予支持。因此，闽侯东益汽车配件有限公司应向吴月仙支付的二倍工资差额期间为2015年12月15日至2016年3月23日。据查明的事实，吴月仙2015年12月至2016年3月的工资分别为4341元、4659、2506元、3589元，故闽侯东益汽车配件有限公司应支付的二倍工资差额为4341÷30×16+4659+2506+3589÷30×23=12231.77元（为方便计算，每月工作日统一定为30天）。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款第（三）项、第八十二条第一款、《工伤保险条例》（国务院令第586号）第三十条、第三十三条第一款、第二款、第三十七条、第六十二条第二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条并参照《福建省实施<工伤保险条例>办法》（闽政[2011]80号）第二十六条、第二十七条的规定，判决：一、吴月仙与闽侯东益汽车配件有限公司自2016年8月22日起解除劳动关系；二、闽侯东益汽车配件有限公司应于本判决生效之日起十日内支付吴月仙一次性伤残补助金34552.26元、一次性工伤医疗补助金26035元、停工留薪期工资差额8086.7元、住院伙食补助费1040元、住院期间护理费900元以及二倍工资差额12231.77元，合计82845.73元；三、驳回吴月仙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由闽侯东益汽车配件有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：吴月仙提交的养老保险证明，不属于二审程序中的新证据，本院不予采信。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，吴月仙进入闽侯东益汽车配件有限公司工作时年龄已经超过50周岁，达到法定退休年龄，不属于一次性伤残就业补助金的发放对象，一审对吴月仙关于一次性伤残就业补助金的诉请未予支持并无不当。另，吴月仙于2016年8月22日向闽侯东益汽车配件有限公司提交《辞职函》，双方的劳动关系自该日起终止，一审认定停工留薪期应截至劳动关系终止时有事实依据，吴月仙要求闽侯东益汽车配件有限公司支付2016年8月22日之后的停工留薪期工资无依据，本院不予支持。
综上所述，吴月仙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由吴月仙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林哲森
审 判 员 李 杰
审 判 员 陈 嘉
二〇一八年九月二十八日
法官助理 刘 奕
书 记 员 段 薇