云南省昆明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云01刑终17号
抗诉机关：昆明市盘龙区人民检察院。
原审被告单位：云南双安都市农庄有限公司，住所地：昆明市五华区西翥街道办事处所属附楼310室。
法定代表人：谢安明。
诉讼代表人：雷绍兵，男，汉族，1968年7月20日出生，住昆明市官渡区南双安都市农庄有限公司股东。原审
原审被告人:谢安明，男，1965年2月12日出生，汉族，高中文化，系云南双安都市农庄有限公司法定代表人，户籍所在地：重庆市大足区，现住云南省昆明市官渡区。因涉嫌非法占用农用地罪，2015年7月29日被取保候审。
辩护人杨滔、腾芳，云南凌云律师事务所律师。
原审被告人：王佰庆，男，1983年4月5日出生，汉族，小学文化，系云南双安都市农庄有限公司股东，住云南省昆明市盘龙区，因涉嫌单位行贿罪，2016年3月1日被刑事拘留，同年3月17日被逮捕。2017年3月24日被取保候审。
辩护人赵兴祥、陈欢欢，云南凌云律师事务所律师。
昆明市盘龙区人民法院审理由昆明市盘龙区人民检察院提起公诉的被告单位云南双安都市农庄有限公司、被告人谢安明犯非法占用农用地罪，被告单位云南双安都市农庄有限公司、被告人谢安明、王佰庆犯单位行贿罪一案，作出（2016）云0103刑初349号刑事判决。宣判后，昆明市盘龙区人民检察院提出抗诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。云南省昆明市人民检察院检察员陈某出庭支持抗诉。原审被告单位云南双安都市农庄有限公司诉讼代表人雷绍兵，原审被告人谢安明及其辩护人杨滔、腾芳，原审被告人王佰庆及其辩护人陈欢欢到庭参加诉讼。本案依法报请批准延长审限，本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
一审法院认定事实：一、2014年2月至2015年5月间，被告单位云南双安都市农庄有限公司、被告人谢安明在未取得林地征占用许可的情况下，在昆明市五华区西翥街道办事处三多社区与桃园社区集体名为水塘的山上及桃园村与三多村交界处扩大区域，填埋渣土、平整土地，建设活动板房。2014年3月17日，被告单位云南双安都市农庄有限公司将桃园水塘垭口处7.33亩土地进行平整，改变林地用途，被昆明市森林公安局五华分局处以行政罚款人民币48840元。经云南云林司法鉴定中心鉴定，三多社区与桃园社区集体名为水塘的山上被占用的林地面积为120.362亩，桃园村与三多村交界处扩大区域被占用的林地面积为3.895亩，共计124.257亩。2015年3月26日，被告人谢安明经公安机关传唤后到案。
二、2013年12月份，被告单位云南双安都市农庄有限公司、被告人谢安明在未取得林业占用许可的情况下，占用林地修建从昆明市五华区桃园社区轿子雪山专线公路至老王鱼塘岔路口的道路。2015年8月，云南双安都市农庄有限公司在未经林业部门审批的情况下将昆明市五华区桃园社区龙圈坟山至水塘段的森林防火通道进行降坡与扩宽改造。经云南云林司法鉴定中心鉴定，被占用的林地扣除原有防火通道的面积12.472亩后，共计为75.666亩。
2015年3月至11月，被告单位云南双安都市农庄有限公司、被告人谢安明在未取得林地占用许可的情况下，占用昆明市五华区普吉街道办事处范家营村位于王家桥东方红水库尾库的集体林地倾倒工程弃土，并使用机械进行平整。经云南云林司法鉴定中心鉴定，被占用的林地面积为53.613亩。2016年4月26日，被告人谢安明被传唤到案。
三、2014年至2016年初，被告单位云南双安都市农庄有限公司为能违规倾倒渣土，由直接责任人被告人谢安明、王佰庆多次向国家公职人员行贿：
（一）2014年6月，被告人谢安明欲将现金人民币50万元通过被告人王佰庆行贿时任昆明市五华区人民政府副区长赵臻（另案处理），被告人王佰庆将其中10万元行贿给赵某被退回后，将该50万元私自使用。
2014年9月，被告人谢安明借赵某结婚之际欲将现金人民币5万元通过被告人王佰庆行贿赵某，被告人王佰庆行贿赵某人民币2万元，将其中人民币3万元私自使用。
2015年5月，被告人王佰庆委托时任昆明市五华区政府办公室副主任张立（另案处理）行贿赵某现金人民币10万元，赵某拒收后张某1将该现金置于家中未归还。
2015年9月，被告人谢安明借赵某妻子生小孩之际通过被告人王佰庆行贿赵某人民币1万元。
（二）2014年初，被告人谢安明、王佰庆将现金人民币10万元行贿时任中共昆明西翥生态旅游实验区工作委员会书记徐晓春（另案处理），徐某春拒收后被告人王佰庆将该现金私自使用。
2014年9月至2016年2月，被告人谢安明、王佰庆分三次行贿徐某春现金人民币8万元。
（三）2015年5月至11月，被告人谢安明、王佰庆分三次行贿时任昆明市五华区政府办公室副主任张立（另案处理）现金人民币9万元。
（四）2015年9月，被告人谢安明、王佰庆将现金人民币5万元行贿时任昆明市五华区城市综合行政执法局局长魏嘉，魏嘉拒收后被告人王佰庆将该现金退回公司。
（五）2014年初至2015年9月，被告人谢安明、王佰庆分六次行贿时任昆明市五华区农林局局长雷在云（另案处理）现金人民币14万元。
（六）2014年2月至2015年8月，被告人谢安明、王佰庆分三次行贿时任昆明市五华区农林局副局长王竞勇（另案处理）现金人民币4万元。
（七）2014年8月至2015年9月，被告人谢安明、王佰庆分两次行贿时任昆明市五华区农林局副局长张俊升（另案处理）现金人民币2万元。
（八）2015年8月至2016年初，被告人谢安明、王佰庆分两次行贿时任昆明市五华区城市管理综合行政执行大队机动执行中队中队长娄彦利（另案处理）现金人民币4万元。
（九）2015年2月至9月，被告人谢安明、王佰庆分两次行贿时任昆明市五华区城市管理综合行政执法大队西翥街道执法中队中队长李金龙（另案处理）现金人民币2万元。
（十）2015年8月，被告人谢安明、王佰庆行贿时任昆明市五华区城市综合行政执法局环卫科科长许要红（另案处理）现金人民币1万元。
（十一）2015年9月至2016年2月，被告人王佰庆分两次行贿时任昆明市五华区环境卫生管理处负责人马忠（另案处理）现金人民币3万元。
2016年2月29日被告人王佰庆接昆明市盘龙区人民检察院反贪污贿赂局通知后到案接受调查。2016年4月19日被告人谢安明经依法传唤后到案接受调查。
上述事实，被告单位云南双安都市农庄有限公司、被告人谢安明庭审中并无异议，且有经庭审质证的到案经过说明，营业执照，土地有期有偿使用协议，林权证，行政处罚决定书，收据，现场勘验笔录及照片，现场指认笔录及照片，林地鉴定意见书、补充检验报告，证人证言，刑事判决书，证人证言及被告人谢安明、王佰庆的供述等证据证明，足以认定。
一审法院认为，被告单位云南双安都市农庄有限公司违反土地管理法规，非法占用林地并改作它用，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为符合非法占用农用地罪的构成要件，构成非法占用农用地罪。被告人谢安明作为法定代表人，系对云南双安都市农庄有限公司非法占用林地直接负责的主管人员，应当以非法占用农用地罪，追究其刑事责任；被告单位云南双安都市农庄有限公司为谋取不正当利益，多次向国家工作人员行贿，其行为符合单位行贿罪的构成要件，构成单位行贿罪。被告人谢安明、王佰庆作为对云南双安都市农庄有限公司直接负责的主管人员和多次实施行贿行为的直接责任人员，应当以单位行贿罪追究二人的刑事责任。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据充分，罪名成立。在非法占用农用地中，被告人谢安明经公安机关传唤后主动到案，并如实供述自己的罪行，依法应当认定为自首，可以从轻处罚。在单位行贿中，被告人谢安明、王佰庆主动投案并如实供述自己的罪行，属自首，同时符合《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚”的规定，根据特别法条优于普通法条的原则，应适用《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款的特别规定，对被告单位云南双安都市农庄有限公司、被告人谢安明及被告人王佰庆可以从轻处罚。行贿数额中有78万元由于意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告单位云南双安都市农庄有限公司此前因占用林地被昆明市森林公安局五华分局处以行政罚款，应当在罚金中予以扣除。对被告人谢安明、王佰庆的有关辩护意见，予以采纳。而被告人谢安明的辩护人关于非法占用农用地的面积有误，存在重复计算且与林权证范围不能一一对应的辩护意见，经查，公诉机关据以证实非法占用林地面积的证据有林地鉴定意见书及补充检验报告，对占用林地范围的认定依据的是公安机关现场勘验所确定的范围，且鉴定意见书附表中已经列明占用地块所属的“林某”、“小班”、归属集体和面积，与林权证能够对应，故对该辩护意见不予采纳。根据被告人谢安明、王佰庆的犯罪事实、情节，认罪态度及悔罪表现，一审法院认为对二人宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。综上，为保护国家对农用地的管理制度及公司的正常管理活动和声誉不受侵犯，打击刑事犯罪活动，综合考虑本案的犯罪事实、被告人的悔罪表现及犯罪行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三百九十三条、第二十五条、第六十七条第一款、第三百九十条第二款、第二十三条、第三十一条、第六十九条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：“一、被告单位云南双安都市农庄有限公司犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币40万元；犯单位行贿罪，判处罚金人民币15万元；决定执行罚金人民币55万元；（已缴纳的行政罚款人民币48840元予以扣减；剩余罚金人民币501160元已缴纳。）二、被告人谢安明犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元；犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币10万元；决定执行有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币20万元；（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）三、被告人王佰庆犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10万元。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）”
宣判后，昆明市盘龙区人民检察院提出抗诉，认为一审判决定性准确，但量刑畸轻、宣告缓刑错误。理由如下：
一、一审判决罚金数额畸轻。按照《中华人民共和国刑法》第五十二条及2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，对贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。本案被告单位云南双安都市农庄有限公司行贿金额累计达128万元，且向十余人行贿，行贿次数达数十次，性质十分恶劣，而一审判决仅对被告单位云南双安都市农庄有限公司判处罚金人民币15万元、被告人谢安明、王佰庆并处罚金各人民币10万元，明显与犯罪事实、情节不符，未能实现罚金刑的目的，不符合罪责刑相适应的司法原则。
二、一审判决适用缓刑错误。1、被告人谢安明、王佰庆的行为严重破坏政治环境，扰乱职务行为的廉洁性。根据1999年3月4日《最高人民法院、最高人民检察<关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知>的规定》，特别注意依法严肃惩处的严重行贿犯罪行为包括多次行贿、向多人行贿、向党政干部行贿等。被告单位云南双安都市农庄有限公司为谋取非法利益，违规倾倒渣土，由被告人谢安明、王佰庆先后多次向11名国家公职人员行贿，行贿金额累计达人民币128万元，行贿对象涉及政府多部门的多名副科级以上党政领导干部，严重侵蚀、破坏政治环境，扰乱职务行为的廉洁性，造成极其恶劣和深远的社会影响，依法应予严肃惩处。2、被告人谢安明、王佰庆实施行贿行为的目的是进行非法占用农用地犯罪行为，二被告人非法占用农用地的行为致使生态环境遭受严重破坏。被告人谢安明、王佰庆向国家公职人员行贿，在云南双安都市农庄有限公司未取得林地征占用许可的情况下，违反土地管理法规，从事犯罪活动，实际非法占用林地253.536亩用于违规倾倒渣土，并造成东方红水库严重地质灾害隐患，给生态环境资源造成直接、深远的破坏。经鉴定，对该地质灾害隐患进行前期治理投资费用将约达102.5万元，后期仍将投入大量人力、物力、财力进行治理。如治理、整治不当不及时，可能造成难以估量的生命财产损失。被告人谢安明、王佰庆犯罪情节严重、性质极其恶劣，社会危害极其深远，应当依法判处实刑。
原审被告单位云南双安都市农庄有限公司对一审判决认定事实无异议，提出双安都市农庄获得立项批准，都市农庄已捐扶贫款30万元。愿意把毁坏的林地恢复好。
原审被告人谢安明提出辩护意见：双安都市农庄的建设经过立项批准，在农庄建设完成后，会对毁坏的林地进行复垦。对一审判决无异议。
原审被告人王佰庆提出辩护意见：为能倾倒渣土，需要向有关人员送钱，从公司拿出来准备送出去的钱，均由王佰庆本人处置，有一部分款被扣下并没有送出去，有一部分送给相关人员后被拒收、退回，共有78万元未送出，不应认定为行贿款。
原审被告人谢安明的辩护人提出：对一审法院认定构成非法占用农用地罪、单位行贿罪无异议。由于本案中林权证与毁坏土地面积不能一一对映，不能全面反映土地性质，且林地上林木蓄积并不多，不能认定为造成林地大量毁坏。单位准备的行贿钱款中有43万元被王佰庆截留，不能认定为行贿数额。且被告人王佰庆有自首情节，一审判决量刑适当，请予以维持。
原审被告人王佰庆的辩护人提出：一审判决认定属于犯罪未遂的行贿款78万元中有43万元是王佰庆截留下来，并未送出去，不应认定为行贿数额，实际行贿金额只有50万元，由于本案系单位行贿，王佰庆作为直接行贿的责任人员应承担责任，但其具有自首情节，一审所作处罚适当，请求二审予以维持。
云南省昆明市人民检察院出庭检察员认为：1、根据《刑法》第三百八十条、第三百九十条及《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定：行贿数额在100万元不满500万元，应当认定为刑法第390条第一款规定的情节严重，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人谢安明、王佰庆虽构成自首，但被告人谢安明、王佰庆的行为严重破坏政治环境，扰乱职务行为的廉洁性。根据1999年3月4日最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》规定要求特别注意依法严肃惩处严重行贿犯罪行为包括多次行贿、向多人行贿、向党政干部行贿等及2012年12月26日两高院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第十条的规定，向3人以上行贿的一般不适用缓刑。被告单位云南省双安都市农庄有限公司为获取非法利益，违规倾倒渣土，由被告人谢安明、王佰庆先后30次向11名国家公职人员行贿，行贿金额累计达人民币128万元，行贿对象涉及政府多部门的多名副科级以上党政领导干部，严重侵蚀、破坏政治环境，扰乱职务行为的廉洁性，造成极其恶劣和深远的社会影响，依法应予严肃惩处。一审判决适用缓刑不当，应予纠正。
2、被告单位云南省双安都市农庄有限公司、被告人谢安明、王佰庆实施行贿行为的目的是进行非法占用农用地犯罪行为，二被告人非法占用农用地的行为致使生态环境遭受严重破坏。被告人谢安明、王佰庆向国家公职人员行贿，在云南双安都市农庄有限公司未取得林地征占用许可的情况下，违反土地管理法规，从事犯罪活动，实际非法占用林地253.536亩用于违规倾倒渣土，并造成东方红水库严重地质灾害隐患，给生态环境资源造成直接、深远的破坏。经鉴定，对该地质灾害隐患进行前期治理投资费用将约达102.5万元，后期仍将投入大量人力、物力、财力进行治理。如治理、整治不当不及时，可能造成难以估量的生命财产损失。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十四条和《土地复垦条例》第三条的规定，按照“谁损毁、谁复垦”的原则，土地复垦费用共计投入377.77万元，但至今被告单位、被告人均未对生态环境的恢复履行应尽的法律义务。故对被告单位、被告人判处罚金畸轻，应予纠正。
本院二审审理过程中，经对公诉机关在一审中已出示的证据进行调查核实，原审被告单位云南双安都市农庄有限公司、原审被告人谢安明、王佰庆对上述证据及一审判决认定事实均无异议。云南省昆明市人民检察院出庭检察员对一审判决认定事实也无异议。认定事实有以下证据证明：到案经过说明、营业执照、土地有期有偿使用协议、林权证、行政处罚决定书、收据、现场勘验笔录及照片、现场指认笔录及照片、林地鉴定意见书、补充检验报告、证人证言及被告人谢安明、王佰庆的供述等证据在案佐证，上述证据能够形成锁链，足以认定，本院对一审判决认定事实予以确认。
本院认为，原审被告单位云南双安都市农庄有限公司违反土地管理法规，非法占用林地并改作它用，数量较大，造成林地大量毁坏，已触犯国家刑律，其行为已构成非法占用农用地罪。原审被告人谢安明作为云南双安都市农庄有限公司的法定代表人，系单位犯非法占用林地罪的直接负责主管人员，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十六条、三百四十二条的规定，应当依法追究其刑事责任，原审被告人谢安明的行为，已构成非法占用农用地罪，应当依法惩处；原审被告单位云南双安都市农庄有限公司为谋取不正当利益，多次向国家工作人员行贿，其行为符合单位行贿罪的构成要件，构成单位行贿罪。原审被告人谢安明、王佰庆作为云南双安都市农庄有限公司直接负责的主管人员和多次实施行贿犯罪行为的直接责任人员，根据《中华人民共和国刑法》第三百九十三条，应当依法追究其刑事责任，原审被告人谢安明、王佰庆的行为已构成单位行贿罪，应依法惩处。一审判决认定原审被告单位云南双安都市农庄有限公司、原审被告人谢安明犯非法占用农用地罪，原审被告单位云南双安都市农庄有限公司、原审被告人谢安明、王佰庆犯单位行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，本院予以确认。原审被告人谢安明因涉嫌非法占用农用地罪，经公安机关传唤后主动到案，并如实供述自己的罪行，依法应认定为自首，可以从轻处罚，一审法院依法判决有期徒刑二年，量刑适当，符合法律规定，本院予以维持。原审被告单位云南双安都市农庄有限公司非法占用林地并改作它用，数量较大，造成林地大量毁坏，并造成地质灾害隐患。相关部门仍需要投入大量财力进行环境治理、消除隐患，考虑到生态环境被破坏后修复的漫长性、周期性、反复性以及原审被告单位云南双安都市农庄有限公司、原审被告人谢安明非法占用农用地造成的经济损失情况，一审判决并处罚金数额略低，抗诉机关提出一审判决对原审被告单位云南双安都市农庄有限公司、原审被告人谢安明犯非法占用农用地罪并处罚金畸轻的理由成立，本院参考涉及本案土地恢复林业生产条件及植被的投资情况予以综合考虑，依法予以改判。在单位行贿罪中，一审判决对原审被告单位云南双安都市农庄有限公司判处罚金数额适当，本院予以维持。原审被告人谢安明、王佰庆主动投案并如实供述自己的罪行，均具有自首情节，符合《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚”的规定，依法可以从轻处罚。由于在行贿犯罪过程中，行贿金额78万元由于意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。一审判决根据原审被告人谢安明、王佰庆的犯罪事实、情节，认罪态度及悔罪表现，对原审被告人谢安明、王佰庆分别判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金10万元，量刑适当，本院予以维持。鉴于原审被告人谢安明、王佰庆在被追诉前主动交待犯罪事实、具有自首情节、积极缴纳罚金、有认罪悔罪表现，一审判决根据其所犯罪行数罪并罚，决定执行有期徒刑后，符合《中华人民共和国刑法》第七十二条规定，考虑对二原审被告人适用缓刑确实不致再危害社会，依法对原审被告人谢安明、王佰庆宣告缓刑符合法律规定，并无不当，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，唯对原审被告单位云南双安都市农庄有限公司、原审被告人谢安明犯非法占用农用地罪的财产刑处理上欠妥，本院依法予以改判。本院根据原审被告单位云南双安都市农庄有限公司、原审被告人谢安明、王佰庆的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，认罪悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三百四十六条、第三百九十三条、第二十五条、第六十七条第一款、第三百九十条第二款、第二十三条、第三十一条、第六十九条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条之规定，判决如下：
一、维持昆明市盘龙区人民法院（2016）云0103刑初349号刑事判决第三项，即“三、被告人王佰庆犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10万元。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算；罚金已缴纳）”；
二、撤销昆明市盘龙区人民法院（2016）云0103刑初349号刑事判决第一、二项，即：“一、被告单位云南双安都市农庄有限公司犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币40万元；犯单位行贿罪，判处罚金人民币15万元；决定执行罚金人民币55万元；二、被告人谢安明犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元；犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币10万元；决定执行有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币20万元”；
三、原审被告单位云南双安都市农庄有限公司犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币60万元；犯单位行贿罪，判处罚金人民币15万元；决定执行罚金人民币75万元（罚金已缴纳）；
四、原审被告人谢安明犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20万元；犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币10万元；数量并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币30万元。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 杨 越
审判员 姚永祥
审判员 郑会利
二〇一八年九月四日
书记员 陈 瑞