新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新民再32号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：乌鲁木齐市琛博建材包装有限公司，住所地乌鲁木齐市高新区（新市区）苏州东街568号金邦大厦1栋1902室。
法定代表人：杨国林，该公司经理。
委托诉讼代理人：赵伦，新疆德洋律师事务所律师。
再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川万达建设集团有限公司，住所地成都市成华区建设南二路1号。
法定代表人：胡显华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡显明，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：郭春江，新疆枫树律师事务所律师。
再审申请人乌鲁木齐市琛博建材包装有限公司（以下简称琛博公司）与被申请人四川万达建设集团有限公司（以下简称四川万达公司）服务合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2017）新01民终479号民事判决书，向本院申请再审。本院于2018年1月11日作出（2017）新民申第2246号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人琛博公司委托诉讼代理人赵伦、被申请人四川万达公司委托诉讼代理人胡显明、委托诉讼代理人郭春江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
琛博公司申请再审称，一、二审法院认为申请人在与张新泉签订合同前并不知道张新泉是否是被申请人的代理人与事实不符。申请人经本案涉案工程的开发商新疆天宁房地产开发公司（以下简称天宁公司）介绍与张新泉认识，天宁公司介绍其是被申请人的项目经理，在项目管理合同中除有被申请人公司的公章外还有张新泉的签字。张新泉在本案中采购保温材料是受被申请人的委托。从一、二审查明的事实可以认定本案涉案工程是被申请人分包施工，工程使用了申请人供应的材料，并向申请人支付了部分货款。一、二审法院认定张新泉挂靠在被申请人名下，二审查明是被申请人直接给申请人支付的货款，而不是张新泉个人支付。一、二审法院判令被申请人在本案中不承担责任明显错误，申请撤销原一、二审判决，支持申请人一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由被申请人承担。
被申请人四川万达公司辩称，我方没有和申请人签订过服务合同，案子涉嫌虚假诉讼，关键证据都是伪造的，张新泉没有权利代表我公司签订合同和结算单，申请人自己承认结算单是事后补签的。
琛博公司向一审法院起诉请求，1、四川万达建设集团有限公司支付服务费494148.80元，支付运费210340元，偿付逾期付款利息68688元；2、四川万达建设集团有限公司承担本案诉讼费。
一审法院认定，案外人张新泉长期挂靠在四川万达公司对外承揽工程。涉案的外墙复合岩棉保温装饰板安装工程（包括购买材料），由张新泉以四川万达公司的名义于2012年1月18日自总承包单位中建新疆建工集团第三建设工程有限公司（以下简称新疆三建，2015年变更为中建新疆建工集团第四建筑工程有限公司）处分包施工，张新泉在向四川万达公司交纳工程造价1.5%的管理费及相应税费后，剩余款项均由张新泉自行支配，并负责材料款、人工工资的垫付。之后，琛博公司及新疆亚士创能科技有限公司（以下简称新疆亚士公司，2017年2月24日变更为新疆北山羊节能技术有限公司）根据涉案工程开发商的建议，与张新泉建立了亚士创能保温真金板的供应和安装服务关系。2012年10月期间，琛博公司通过上海鑫德物流有限公司向四川万达公司的张新泉发送了真金板，并于2013年月11日支付运费210340元。涉案工程完工后，张新泉以四川万达公司签约代表的名义与琛博公司及新疆亚士公司补签了《真金板供货合同》，并于2014年6月23日签署了对账单，认可欠付新疆亚士公司及琛博公司款项合计2342534.62元（包含材料款、服务费及运费）。在此之前，张新泉以个人名义支付琛博公司及新疆亚士公司款项1500000元。整体工程结算后，琛博公司经多次催要未果，遂诉至法院，请求支持如诉。
一审法院认为，本案的争议焦点为：张新泉与琛博公司及新疆亚士公司的签约行为能否构成表见代理，是否对万达建设集团公司具有约束力。
合同法第49条关于表见代理规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理的构成，不应以一方对另一方有代理权的主观判断为满足，而是以客观事实为基础。首先，应当在事实上有使相对人对无权代理人产生合理信赖的理由。其次，被代理人与无权代理人之间存在一定的关联性。再次，相对人在缔约时是善意、无过失的。本案中，琛博公司及新疆亚士公司自认其通过涉案工程开发商的建议与案外人张新泉建立合同关系，且张新泉在签订供货合同以及对账时没有出示过授权委托书，琛博公司及新疆亚士公司作为债权凭证提交的合同和对账单中均系由张新泉个人签字，并无四川万达公司的签章。而琛博公司及新疆亚士公司当庭提交的由新疆三建与被告签订的项目管理合同，亦是在本案诉前搜集。由此说明，琛博公司及新疆亚士公司在与张新泉补签合同并进行对账前，并不存在对张新泉产生有权代理合理信赖的客观事实和理由。因此，张新泉的行为不构成表见代理。合同法第48条第1款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”鉴于此，张新泉与琛博公司及新疆亚士公司签订合同、进行对账的行为，对四川万达公司不发生效力。琛博公司及新疆亚士公司对缔约过失应当承担相应的责任。
综上所述，琛博公司要求四川万达公司支付服务费494148.80元、运费210340元及逾期付款利息68688元的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决：驳回琛博公司对四川万达公司的诉讼请求。
琛博公司不服一审判决，上诉称，本案张新泉是四川万达公司的项目经理，在签订买卖合同及双方对账时写的是四川万达公司，而不是张新泉个人，张新泉在合同上签字代表四川万达公司，履行的是职务行为。一审法院认定张新泉挂靠在四川万达公司名下，四川万达公司在工程中使用琛博公司提供的货物。张新泉在本案中有代理权或代理权被追认，四川万达公司要求琛博公司法定代表人王文武提供真金板消防检验合格证的函，可以看出四川万达公司对张新泉以其名义购买琛博公司及新疆亚士公司的真金板是知道并认可的。张新泉以四川万达公司名义与琛博公司及新疆亚士公司签订买卖合同，张新泉是四川万达公司的项目经理或实际施工人，四川万达公司在本案中应当承担责任。
四川万达公司辩称，四川万达公司与琛博公司从来没有签订过服务合同，该合同是琛博公司与新疆亚士公司相互勾结伪造的合同。购货方是张新泉个人的名字，合同结尾乙方签约代表也是张新泉，且没有四川万达公司公章。琛博公司的委托诉讼代理人承认合同是事后补签的，服务费高达货物利润的20%，四川万达公司不应当承担任何责任。
二审法院对一审查明的事实予以确认。另外认定了新疆三建向四川万达公司支付款项，新疆三建将天宁公司高层住宅楼的外墙保温工程交由四川万达公司施工，保温材料是由新疆亚士公司提供的保温真金板。
二审法院认为，本案的争议焦点为张新泉在本案中的民事行为是否构成表见代理或职务行为。
《中华人民共和国合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”合同相对人主张构成表见代理的，应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章等有代理权的客观表象形式要素，还应证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔约与履行过程中的相关因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，作出综合分析判断。结合表见代理的构成要件和司法实践，一般认为下列情形行为人订立合同的行为构成表见代理：1.行为人曾经是代理人并且与相对人发生过订立合同行为，订立的合同上加盖有被代理人公章或合同专用章。2.行为人曾经是代理人并且与相对人发生过订立合同行为，在订立合同过程中提供了加盖有被代理人印鉴的介绍信。3.行为人持有证明代理权的证书，并且按照一般商业习惯和理性认识无法从证书内容判定所订立的合同超越了代理权范围。4.被代理人曾授予行为人代理权的表示，按照一般理性判断该表示可以被相信。比如在公开场合声明授予行为人代理权或者书面公开通知授予行为人代理权，实际上没有授予，相对人难以知晓。5.被代理人明知行为人以自己的名义订立合同，但不表示反对。6.被代理人应当知道行为人以自己的名义订立合同，但不表示反对。
本案中，张新泉与琛博公司之间的服务合同关系的履行事实，不符合上述情形，不能构成足以使琛博公司有理由相信张新泉具有代理权的表见代理行为。同时，琛博公司提供的证据也不能证明张新泉有四川万达公司的授权或履行职务行为的事实。四川万达公司要求上海亚士公司新疆创能分公司出具消防合格证的函件，不足以证明四川万达公司明知或应当知道行为人张新泉以四川万达公司的名义订立合同的事实。尚不足以因此确认四川万达公司与琛博公司之间的权利义务，亦不足以认定四川万达公司对张新泉行为的追认。故琛博公司的上诉请求，证据不足，本院不予支持。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
本案再审期间，琛博公司提交了8份新收集的证据，以证明其主张。
证据一：新疆天宁房地产有限公司2017年6月19日出具的证明一份，证明真金板是建设方天宁公司选定，天宁公司向当时的新疆亚士公司介绍张新泉是四川万达公司负责该工程的项目经理。被申请人对该证据证明的内容不认可，认为四川万达公司与天宁公司没有关系，只与新疆三建有关系，项目经理更换后，张新泉没有权利再签署结算单。鉴于该证据是涉案工程的建设方出具，具有较强的客观性，本院对该证明的内容予以采信。
证据二：新疆新德旺建设工程项目管理咨询有限公司受新疆天宁房地产有限公司委托出具的结算审计报告一份，证明涉案工程使用北山羊公司产品的数量。被申请人对真实性认可，但对其关联性不认可，结算审计报告没有提到外墙保温与北山羊公司有关系。鉴于该结算审计报告是建设方在工程完工验收后委托第三方所作的结算工程款的依据，具有较强的客观性，本院对该结算审计报告予以采信。
证据三：张新泉2017年8月1日在乌鲁木齐亚心公证处所做的证明公证书一份，证明张新泉是四川万达公司的项目经理，受四川万达公司的委托购买真金板，且该真金板用在了工程上。张新泉被更换时把所有材料都留给了四川万达公司。被申请人对证明的内容不认可。本院对证明公证书的真实性予以认定，证明的内容属于证人证言，结合本案其他证据综合认定。
证据四：以“尊敬的各位住户”开头的无标题公告，加盖“乌鲁木齐市城乡建设档案馆”档案专用章，用于证明涉案工程使用了真金一体板。被申请人对真实性认可，对关联性不认可，不能证明该工程使用的是北山羊公司提供的真金一体板。该公告列明了具体工程项目、施工工艺、建设单位和施工单位，来源合法明确，本院对该证据予以采信。
证据五：2018年5月10日亚士创能科技（上海）股份有限公司（以下简称上海亚士公司）出具的证明，证明2012年9月当时洽谈购买真金板的情况。被申请人对真实性、合法性、关联性均不认可，认为上海亚士公司与北山羊公司有利害关系，四川万达公司从未与上海亚士公司发生过买卖关系，2012年9月张新泉无权代表四川万达公司对第三方承诺签订买卖合同，并支付20元/㎡的服务费。张新泉与王文武去上海亚士公司发生在工程承包合同之前，张新泉还没有代理权。该证明加盖有上海亚士公司公章，该公司是真金板的生产销售单位，四川万达公司不认可其真实性但未能提供反证，对该证明的真实性本院予以认定，其内容作为证人证言，结合本案其他证据综合认定。
证据六：2018年5月10日上海鑫德物流有限公司乌鲁木齐分公司出具的证明，证明当时发送了14车真金板，其中6车由张新泉支付了运费，运单在张新泉手里，北山羊公司只有8车真金板的运单。被申请人对真实性、合法性、关联性均不认可，认为证明的内容矛盾，运单上的发货单位是乌鲁木齐琛博建材公司，不是上海亚士公司，收货单位的收货人显示交付给张新泉，在工程施工的大部分时间张新泉已不是四川万达公司的项目经理，且不在本地，怎么可能收货，且货物并不是一批送达；运费21万由琛博公司垫付没有证据支持，没有银行流水记录。由于该份证据是第三方物流公司出具，具有一定的客观性，对该证明的真实性本院予以认定，对其内容则要结合案件事实综合认定。
证据七及证据八：编号为No.2012-6829由国家固定灭火系统和耐火构件质量监督检验中心出具的对上海亚士公司防火保温板的检验报告（复印件），以及编号为BETC-
JN1-2012-433由国家建筑工程质量监督检验中心出具的对上海亚士公司创能真金防火保温板的检验报告（复印件），证明四川万达使用的是上海亚士公司生产的真金板。被申请人对该2份检验报告的真实性、合法性、关联性均不认可，认为是复印件，申请人只抽取了对自己有利的部分，检验结果实际并不合格，防火性保温性全不合格，四川万达公司并未使用上海亚士公司的板子。由于该2份检验报告是复印件，申请人未提供其合法来源，本院对该2份证据不予采信。
被申请人提供了（2014）乌中民二初字第165号民事判决书，证明张新泉在外面承包了很多工程项目，使用上海亚士公司的板子在别处施工。申请人对该份判决书的真实性无异议，对关联性不认可，认为判决书中所提供的不是本案的上海亚士公司的产品。由于该判决书中并未出现亚士创能和亚士真金板等与本案涉案货品有关联的内容，本院对其关联性不予认定。此外，双方对原审期间提供过的证据进行了重点出示、说明和质证，由于这些证据在原审已出示和质证过，本院不再逐一列举和认定。
本院认定以下事实，2012年1月18日，张新泉代表四川万达公司与新疆三建签订《项目管理合同》，约定由四川万达公司承包新疆三建总包的天宁公司高层住宅楼复合岩棉保温装饰板采购及施工安装工程，此后，张新泉以四川万达公司工地负责人和项目经理的身份具体负责涉案工程的材料采购和施工。由于原招标的保温材料岩棉板达不到安全要求，涉案工程建设方天宁公司将保温材料改为亚士真金板，选定了上海亚士生产的真金板保温材料。天宁公司给涉案工程的项目经理张新泉推荐了保温材料供应商新疆亚士公司及琛博公司，并向新疆亚士公司和琛博公司介绍、披露了张新泉项目经理和工地负责人的身份。在2016年以前，新疆亚士公司与琛博公司的办公地址相同，法定代表人同为王文武。随后，张新泉与新疆亚士公司、琛博公司进行了保温材料采购事宜的协商。自2012年9月19日至2012年11月19日，琛博公司通过上海鑫德物流有限公司向四川万达公司发送亚士真金板共14批次，其中1.22m×1.22m×80mm的亚士真金板共计6835张，平面面积为10173.214㎡；1.22m×2.44m×80mm的亚士真金板共计2699张，平面面积为8034.3832㎡；1.22m×1.22m×30mm的亚士真金板共计3447张，平面面积为5130.5148㎡；1.22m×2.44m×30mm的亚士真金板共计460张，平面面积为1369.328㎡。张新泉代表四川万达建设集团有限公司在14张出库单上签收。琛博公司为其中8批次的亚士真金板支付了运费总计210340元。外墙保温工程施工进行到20%，时间在2013年初（四川万达公司庭审中认为在2013年1月份），四川万达公司将张新泉调离，由王伟负责该项目工程，直到工程验收完毕。2012年10月17日，四川万达公司通过财务人员楚龙芳向琛博公司及新疆亚士公司支付货款150万元。2013年7月5日，四川万达公司向新疆亚士公司及负责人王文武发函，称“因国资委天宁大厦于2013年7月16日五方认证验收，请你公司给我们提供真金板消防检验合格证、消防抽检资料。”天宁公司证明，工程结算时，参考了四川万达公司出示的张新泉代表该公司与上海亚士公司以及与新疆亚士公司、琛博公司签订的供货合同。工程验收合格后，总包方新疆三建已将全部工程款支付给四川万达公司（除部分质保金外）。
本院认为，本案涉案合同是形式要件有瑕疵、但已实际履行的货物买卖合同。本案的争议焦点主要有：
一、如何认定合同相对方。张新泉代表四川万达公司与工程总包方新疆三建签订《项目管理合同》后，即以工地负责人和项目经理的身份负责保温装饰板采购及施工安装，建设方天宁公司和总包方新疆三建对此都是清楚的。根据新疆天宁房地产有限公司2017年6月19日出具的证明，北山羊公司通过建设方天宁公司的介绍与张新泉接洽协商，并查看工地、与总包方新疆三建、建设方天宁公司一起参加工程进度协调会，与四川万达公司新疆办事处经理洽谈供货事宜。真金板的发送和签收使用目的明确，就是为四川万达公司施工的天宁公司高层住宅楼外墙保温工程，并已实际使用于该外墙保温工程。在工程项目完工验收前，四川万达公司支付150万元货款和发函索要真金板消防检验合格证、消防抽检资料，以及工程结算时，四川万达公司出示张新泉代表该公司与新疆亚士公司、琛博公司签订的供货合同，证明四川万达公司对张新泉代理签订买卖合同的行为明知且认可，并已履行了支付部分货款的义务。二审中，四川万达公司出具了成都市武侯区明戈建材经营部的“证明”1份和9份送货单，用于证明该项目工程使用了明戈建材经营部提供的外墙装饰保温板，但送货单上没有签收人署名，也没有货物如何运达工地的相关配套证据，更与建设单位天宁公司指定亚士真金板保温材料的事实不符，因此不能证明四川万达公司的主张。对楚龙芳给王爱华打款150万元，四川万达公司辩称是个人之间的资金往来，但二人分别是双方公司负责财务的人员，王爱华将款项计入了公司账户，北山羊公司也认可已收到四川万达公司支付的货款150万元，四川万达公司的辩称缺乏证据支持，本院认定四川万达公司已支付北山羊公司150万元货款。综上，该买卖合同的出卖人为北山羊公司和琛博公司，买受人应为四川万达公司而不是张新泉个人。
二、如何认定服务费和运费。琛博公司、新疆亚士公司提供的《真金板供货合同》，由于在一审时自己承认是事后补签，导致该份《真金板供货合同》的形成时间和签署时间无法认定，合同书上又没有四川万达公司的公章，合同形式要件存在重大瑕疵，不能作为确定本案服务费的依据。2014年6月23日张新泉与新疆亚士公司、琛博公司一起签署的对账单，由于此时张新泉已不是四川万达公司的工地负责人和项目经理，不再能代表四川万达公司，因此该《对账单》亦不能作为确定本案服务费的依据。而琛博公司诉请服务费的主要依据即是《真金板供货合同》和对账单，没有其他证据证明琛博公司实际提供了服务，而该供货合同和对账单存在重大瑕疵，致使服务费的诉请失去了合法依据。因此，对服务费的诉请本院不予支持。而运输费是供货合同得以履行所必然产生的，实际上也确实产生了运输费用，琛博公司提供的托运单和支付运费的收据，以及运输方提供的证明等其他证据相互印证，足以支持对运费的主张。由此，琛博公司对运费210340元的主张，本院予以确认支持。
三、四川万达公司应否支付琛博公司逾期付款利息。四川万达公司领取了全部工程款（除部分质保金外），并已支付150万元货款，对欠付琛博公司运输费的事实应当是明知的。应当及时支付运输费而未支付，四川万达公司不当地长期占用了琛博公司的资金，琛博公司由此蒙受了损失，琛博公司要求偿付逾期付款利息的诉讼请求本院予以支持。关于逾期付款利息的数额，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”起诉时琛博公司要求支付2014年7月1日至2016年2月29日期间20个月的逾期付款利息，本院参照中国人民银行公布的2014年1-3年期银行同期贷款利率6.15%，加上30%的罚息利率，计算逾期付款利息为：210340元×6.15%×（1+30%）÷12×20=28027.8元。琛博公司请求支付逾期付款利息68688元，本院支持28027.8元。
综上所述，琛博公司的再审申请符合法律规定，本院予以部分支持。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第三十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2017）新01民终479号民事判决和乌鲁木齐市天山区人民法院（2016）新0102民初1508号民事判决；
二、四川万达建设集团有限公司向乌鲁木齐市琛博建材包装有限公司支付运费210340元；
三、四川万达建设集团有限公司向乌鲁木齐市琛博建材包装有限公司支付逾期付款利息28027.8元。
四、驳回乌鲁木齐琛博建材包装有限公司的其他诉讼请求。
上述款项，四川万达建设集团有限公司应于本判决送达之日起十五日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9223.28元，由四川万达建设集团有限公司负担2739.3元，乌鲁木齐市琛博建材包装有限公司负担6483.98元；二审案件受理费11531.77元，由四川万达建设集团有限公司负担3424.94元，乌鲁木齐市琛博建材包装有限公司负担8106.83元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭利柱
审 判 员 段武伟
审 判 员 马小菊
二〇一八年八月十六日
法官助理 王昕彤
书 记 员 石孝能
书 记 员 石孝能