广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2018）粤73民终1659号
上诉人（原审被告）：广州市海珠区海联食品经营部，住所地广东省广州市海珠区。
经营者：张雪兰，女，汉族，1984年12月5日出生，住广东省广州市天河区。
委托诉讼代理人：许智勇，男，住广东省阳江市杨东区，系由广州市天河区石牌街东城社区居民委员会推荐的委托诉讼代理人。
被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区。
法定代表人：赵双连，董事长。
委托诉讼代理人：刘建勋，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人广州市海珠区海联食品经营部（以下简称海联食品经营部）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初7754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
海联食品经营部上诉请求：1.撤销（2017）粤0105民初7754号民事判决，驳回中粮公司的全部诉讼请求；2.判决本案的诉讼费用全部由中粮公司承担。事实和理由：1.一审涉案公证书的真实性与合法性均不能确认，不能作为定案依据；2.涉案第70855号、第7859363号、第8154827号、第3244778号、第12177356号和第3235580号商标中的“华夏”和“中国”是同一含义，不能作为商标使用，“长城”是知名地点名称，也不能作为商标使用，涉案商标的其他部分与中粮公司的注册商标明显不同；3.没有证据证明涉案商品是在中粮公司注册商标的有效期内的时间销售的，没有证据证实本案涉案的该类商品的商标存在的时间和销售的时间晚于中粮公司商标的注册时间；4.中粮公司的注册商标没有价值，海联食品经营部对侵犯商标权不知情，也从没有销售过本案涉案的商品。
中粮公司答辩称：1.海联食品经营部对公证书证据的主张没有法律依据，在公证程序规定中，没有明确规定公证处外出调查取证必须有不少于一人的规定；2.海联食品经营部提到的上述法律规定，外出进行调查取证所得的相关公证物可经相关人员签名或者盖章即可，本案中的涉案物品已有公证处加盖公章，因此公证物的取得合法有效；3.涉案商标由我方经向商标局申请注册合法取得商标专用权，其他人未经我方许可不得生产销售；4.在公证取得涉案产品时，中粮公司注册商标均处在有效期内，并非海联食品经营部所称的“未有证据证明本案的商品是在中粮公司商标的有效期内销售”；5.中粮公司没有义务证明海联食品经营部的观点。公证书中的相关证据由公证处依法进行公证取得，公证过程合法有效，海联食品经营部主张没有事实依据。
中粮公司向一审法院起诉请求：请求判令1.海联食品经营部立即停止侵犯中粮公司第70855号、第7859363号、第8154827号、第3244778号、第12177356号和第3235580号商标专用权的行为，停止销售全部侵权商品以及销毁全部侵权商品外包装盒和相关标志；2.海联食品经营部赔偿中粮公司经济损失及维权合理开支5万元；3.海联食品经营部承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：中粮公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册登记了以下商标：
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第70855号商标
第3235580号商标
第3244778号商标
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第7859363号商标
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1第8154827号商标
第12177356号商标
国家商标局于2000年8月30日向中国粮油食品进出口公司天津分公司补发第70855号商标注册证，该商标注册有效期自1974年7月20日（始），核定使用商品类别为第36类：白酒、露酒、葡萄酒、啤酒，经核准续展注册在商品国际分类第33类，续展核定使用商品：白酒、露酒、葡萄酒。1998年4月28日，国家商标局出具核准转让注册商标证明，核准该商标转让注册,受让人名义为中国粮油食品进出口总公司。2002年1月28日，国家商标局出具核准变更商标注册人名义证明，核准该商标变更注册人名义为中国粮油食品进出口（集团）有限公司。2005年8月3日，国家商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义，变更后注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，国家商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义，变更后注册人名义为中粮集团有限公司即中粮公司。2003年1月27日，国家商标局出具核准续展注册证明，核准该商标续展注册，续展注册有效期自2003年3月1日至2013年2月28日。2012年9月24日，国家商标局出具核准续展注册证明，核准该商标续展注册，续展注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。
国家商标局于2003年7月14日向中国粮油食品进出口（集团）有限公司核发了第3235580号商标，该商标核定使用商品类别为第33类：果酒（含酒精）、开胃酒、蒸馏饮料、鸡尾酒、杜松子酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、含酒精果子饮料、含水果的酒精饮料（商品截止），注册有效期限自2003年7月14日至2013年7月13日止。2005年8月3日，国家商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，国家商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中粮集团有限公司即中粮公司。2013年4月23日，国家商标局出具核准续展注册证明，核准该商标续展注册，续展注册有效期自2013年7月14日至2023年7月13日。
国家商标局于2003年7月21日向中国粮油食品进出口（集团）有限公司核发了第3244778号商标，该商标核定使用商品类别为第33类：果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地、米酒、威士忌酒、伏特加（酒）、黄酒、料酒、酒（利口酒）（商品截止），注册有效期限自2003年7月21日至2013年7月20日止。2005年8月3日，国家商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，国家商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中粮集团有限公司即中粮公司。2013年4月23日，国家商标局出具核准续展注册证明，核准该商标续展注册，续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。
国家商标局于2010年12月21日向中粮公司核发了第7859363号商标，该商标核定使用商品类别为第33类：鸡尾酒；葡萄酒；白兰地；威士忌酒；酒精饮料（啤酒除外）；朗姆酒；伏特加酒；汽酒；清酒；黄酒（截止），注册有效期限自2010年12月21日至2020年12月20日止。
国家商标局于2011年3月28日向中粮公司核发了第8154827号商标，该商标核定使用商品类别为第33类：鸡尾酒；葡萄酒；白兰地；威士忌酒；酒精饮料（啤酒除外）；朗姆酒；伏特加酒；汽酒；清酒；黄酒（截止），注册有效期限自2011年3月28日至2021年3月27日止。
国家商标局于2014年8月7日向中粮公司核发了第12177356号商标，该商标核定使用商品类别为第33类：鸡尾酒；葡萄酒；白兰地；威士忌；酒精饮料（啤酒除外）；伏特加酒；黄酒；烧酒；烈酒（饮料）；蒸煮提取物（利口酒和烈酒）（截止），注册有效期限自2014年8月7日至2024年8月6日止。
2004年11月12日，国家商标局出具商标驰字[2004]第139号《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》，认定中国粮油食品进出口（集团）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类葡萄酒商品上的“长城greatwall及图”注册商标为驰名商标。
2015年10月12日，中粮公司的委托代理人张某超向北京市国立公证处申请办理保全证据公证。2015年10月17日，该公证处公证员与公证人员随张某超来到位于广州市海珠区仲恺路东晓路口旁的商店，见到该商店悬挂的证照上显示的单位名称为“广州市海珠区海联食品经营部”。在公证人员的监督下，张某超在该商店购买了商品。随后，张某超将上述所购商品交由公证人员保管。公证人员对上述商店外观、所购商品进行了拍摄，公证人员使用该公证处封条封存上述所购商品，封存后交申请人保管。2016年1月21日，该公证处出具（2016）京国立内证字第1088号公证书，证明以上所述与实际情况相符，所附照片为公证人员拍摄所得，与现场实际情况、所购商品的实际情况相符。
经查验，公证封存实物保全证据包装袋完好，公证封条及印鉴完整。经当庭开拆，封存实物为2瓶葡萄酒及名片1张，名片记载以下内容：海联经营部张俊龙，手机：132××××1298，地址：广州市海珠区滨江东路500号A11档，电话：020-34298496，68元。封存的葡萄酒情况如下：1.“GOLDWAHA?CABERNETSAUVIGNON1999金装华夏鼎高级干红赤霞珠”1瓶，该涉案葡萄酒瓶口红色封口处有一“
![](01lydyh01/Services/Doc.ashx?do=GetDocImageByDocID&docID=7817cae4-e536-4e3f-b3e0-a97c00b4ebcc0.jpeg01lydyh01)
”长城酒杯图案；瓶身正面标签上印有曲折的城墙及烽火台、塔楼，山体，背景为房屋的图案，该图案占据正面瓶贴1/2的面积;图案右下方有一圆圈，圆圈上写着“中国注册商标”，圆圈中间有与瓶口长城酒杯图案一致的图案，圆圈内下方有“华夏鼎”三个字；瓶身正面标签下方有“1999金装华夏鼎高级干红赤霞珠”文字；瓶身背面标签左上角有与正面标签一致的圆圈图案；背面标签上部有“金装华夏鼎高级干红葡萄酒”文字；2.“福满华夏赤霞珠干红葡萄酒昌黎葡园”1瓶（中粮公司已另案起诉，情况略）。
一审另查明，海联食品经营部于2003年9月24日成立，类型为个体工商户，经营范围：烟草制品零售；散装食品零售；酒类零售；预包装食品零售。
一审法院认为：中粮公司是第70855号、第3235580号、第3244778号、第7859363号、第8154827号、第12177356号注册商标专用权人，其注册商标专用权应当受到法律保护，他人未经商标权人的许可，不得在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或相似的商标，亦不得销售侵犯注册商标专用权的商品。被控侵权葡萄酒与上述商标核定使用的商品属于同一种商品。
对海联食品经营部辩称其没有出售涉案葡萄酒的意见，在无相反证据足以推翻的情况下，北京市国立公证处出具的（2016）京国立内证字第1088号公证书应当作为认定事实的依据。根据该公证书所载以及所附图片显示，在广州市海珠区仲恺路东晓路口旁的广州市海珠区海联食品经营部内销售了涉案公证保全的葡萄酒，海联食品经营部承认该店铺系其经营，且也有随公证保全的葡萄酒一起附有的名片予以佐证，故可以确认海联食品经营部销售了涉案公证保全葡萄酒，海联食品经营部的答辩意见依据不足，一审法院不予采纳。
对比被控侵权葡萄酒使用的图案标识与中粮公司注册商标之间是否构成相同或近似，一审法院作以下认定：（一）被控侵权葡萄酒封口处的“
![](01lydyh01/Services/Doc.ashx?do=GetDocImageByDocID&docID=7817cae4-e536-4e3f-b3e0-a97c00b4ebcc1.jpeg01lydyh01)
”长城酒杯图案、瓶身正面及背面的“中国注册商标”圆圈内相同的长城酒杯图案与中粮公司享有权利的第3235580号商标“
![](01lydyh01/Services/Doc.ashx?do=GetDocImageByDocID&docID=7817cae4-e536-4e3f-b3e0-a97c00b4ebcc2.jpeg01lydyh01)
”构成近似，圆圈内下方的“华夏鼎”三个字与中粮公司第7859363号商标构成近似，瓶身正面标签下方的“1999金装华夏鼎高级干红赤霞珠”文字中的“金装华夏”字样及背面标签上部的“金装华夏鼎高级干红葡萄酒”文字中的“金装华夏”字样与中粮公司第8154827号商标构成相同；（二）瓶身正面标签上印有的曲折的城墙及烽火台、塔楼，山体，背景为房屋的图案，虽然与中粮公司第70855号注册商标中的长城图形有所区别，但其中的城墙、烽火台系长城图案的典型元素，且中粮公司在葡萄酒上使用的第70855号“长城”图文组合商标具有很高的知名度，“长城”图案是该商标的重要组成部分，且与“长城”文字相互呼应，已经与中粮公司的葡萄酒产品形成了固定的联系。被控侵权葡萄酒瓶贴上的图案含有城墙及烽火台的元素，且城墙蜿蜒曲折、图形显著，与中粮公司的长城图案近似，加之整个图案在整个瓶贴中较为显著，更容易使相关公众在施以一般注意力的情况下将被控侵权商品误认为是中粮公司具有知名度的商标的商品，或者认为与中粮公司具有知名度的商标的商品存在某种来源上的联系；另外,被控侵权葡萄酒的上述长城图形与中粮公司的第3244778号注册商标中的长城图形相同，故该图案构成对中粮公司第70855号、第3244778号、第12177356号注册商标专用权的侵犯。综上，一审法院认定海联食品经营部销售的“GOLDWAHA?CABERNETSAUVIGNON1999金装华夏鼎高级干红赤霞珠”葡萄酒侵犯了中粮公司第70855号、第3235580号、第3244778号、第7859363号、第8154827号、第12177356号商标专用权。中粮公司主张海联食品经营部停止销售侵权商品，合理合法，一审法院予以支持。中粮公司未举证证明海联食品经营部库存侵权商品、侵权商品外包装盒、侵权商品标识，一审法院对中粮公司主张海联食品经营部销毁侵权商品外包装盒和相关标识的诉求不予支持。
海联食品经营部销售上述侵权商品，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定的侵权行为，应承担停止侵权及赔偿损失的责任。
关于赔偿损失的数额问题。由于中粮公司对其因被侵权所受到的损失或者海联食品经营部因侵权所获得的利益未举证证明，故一审法院根据中粮公司的申请，综合考虑中粮公司注册商标及商品的知名度，海联食品经营部侵权情节、经营规模、侵权范围，酒类商品的获利程度，及中粮公司为维权所支出的合理费用等因素，酌情确定海联食品经营部应当赔偿的数额为20000元（包括中粮公司为制止侵权所支出的合理费用），中粮公司诉请超出20000元以外的赔偿数额，一审法院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第一项、第六项，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十七条之规定，一审法院于2017年12月20日作出判决：一、海联食品经营部于本判决生效之日起立即停止销售侵犯中粮公司第70855号、第3235580号、第3244778号、第7859363号、第8154827号、第12177356号注册商标专用权的葡萄酒商品；二、海联食品经营部在本判决生效之日起10日内赔偿中粮公司经济损失及制止侵权合理支出共计20000元；三、驳回中粮公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1050元，由中粮公司负担630元，由海联食品经营部负担420元。上述受理费已由中粮公司预交，诉讼中中粮公司同意由海联食品经营部在履行本判决时将其应负担的受理费直接支付给中粮公司。
二审期间，各方当事人均未向法庭提交新的证据。
对于一审法院查明的、各方当事人无异议的事实，本院予以确认。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。归纳双方诉辩意见，本案二审争议焦点是：1.（2016）京国立内证字第1088号公证书记载的事实能否作为本案认定案件事实的依据；2.被诉侵权产品是否侵犯了涉案的第70855号、第3235580号、第3244778号、第7859363号、第8154827号、第12177356号注册商标专用权。
对于上述焦点，本院认为：
一、（2016）京国立内证字第1088号公证书记载的事实可以作为本案认定案件事实的依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”据此，公证文书记载的事实除非公证行为违反法定程序，或当事人举出相反证据推翻公证书记载的事实外，公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。本案上诉人海联食品经营部既未提出相反证据推翻公证书记载的事实，也未提出证据证明公证行为违反法定程序，亦未向出具该公证书的公证机构提出复查申请。其仅凭公证人员林某份不明、公证取证日与公证书出具日不一致、扣押物品上无公证员签名等为由对（2016）京国立内证字第1088号公证书的证明效力不予认可，理据不足，本院不予支持。由此，据该公证书记载的事实，一审法院认定被诉侵权产品为上诉人海联食品经营部销售并无不当。同时，公证书载明公证购买被诉侵权产品时间为2015年10月17日，该被诉侵权日在被上诉人中粮公司主张权利的第70855号、第3235580号、第3244778号、第7859363号、第8154827号、第12177356号注册商标专用权的有效期内。
二、关于被诉侵权产品是否侵犯了第70855号、第3235580号、第3244778号、第7859363号、第8154827号、第12177356号商标专用权问题。中粮公司是上述注册商标的专用权人。他人未经中粮公司许可，不得在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或相似的商标。被控侵权葡萄酒与涉案第70855号、第3235580号、第3244778号、第7859363号、第8154827号、第12177356号商标核定使用的商品属于同一种商品。与一审法院认定理由相同，本院认为，海联食品经营部销售的被控侵权商品“GOLDWAHA?CABERNETSAUVIGNON1999金装华夏鼎高级干红赤霞珠”使用的商业标识侵犯了中粮公司第70855号、第3235580号、第3244778号、第7859363号、第8154827号、第12177356号注册商标专用权。
对于上诉人海联食品经营部提出的“华夏”“长城”不能由被上诉人中粮公司作为商标专用的上诉理由，本院认为，“华夏”“长城”作为商业标识是否应当被核准注册并由此享有注册商标专用权，不属本案审理范围，对此应当不予审查。
综上，上诉人海联食品经营部的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费420元，由广州市海珠区海联食品经营部负担。
本判决为终审判决。
审判长 程方伟
审判员 刘 宏
审判员 郭小玲
二〇一八年七月二十六日
法官助理陈晓兰
书记员郭骞