广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民四终字第944号
上诉人（原审原告）严锦辉，男，汉族，1971年10月19日出生，住广东省佛山市顺德区。
被上诉人（原审被告）佛山市顺德区龙悦湾饮食有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人梁建新。
委托代理人覃晓林，广东顺迪律师事务所律师。
上诉人严锦辉因与被上诉人佛山市顺德区龙悦湾饮食有限公司（以下简称龙悦湾公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法民四初字第88号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理后，判决如下：“一、被告佛山市顺德区龙悦湾饮食有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内向原告严锦辉支付二倍工资未付部分5084元；二、被告佛山市顺德区龙悦湾饮食有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内向原告严锦辉支付经济补偿1250元；三、驳回原告严锦辉的其他诉讼请求。当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，本院准予免交。”
严锦辉不服上述判决，向本院提起上诉称：原审法院认定“一、关于原告的加班工资问题。原告认为其在工作期间有加班，并认为应该由被告承担举试责任。被告认为原告不存加班事实，为此提供了考勤表予以佐证。本院对证据审查后认为，被告提供的证据考勤表并未经过原告的签名确认，因此本院不予采信。”，该说法偏袒龙悦湾公司。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。考勤表是专门记录上下班时间的考勤记录，是属于用人单位掌握管理的，用人单位负举证责任；而龙悦湾公司提供的考勤表，严锦辉在法庭上表明没有严锦辉的签名不予承认，同时向法官指明此考勤表是假造的，因餐饮行业只能在星期一至星期五休假，不能在星期六、日和节假日休假，是众所周知的事实。2001年4月1日，由最高人民法院制订并己施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；用人单位在劳动争议诉讼中应承担的举证责任之一，劳动者主张加班工资的，用人单位应就劳动者实际工作时间的记录举证；如今，龙悦湾公司不能提供有效的考勤记录作为证据，以证明严锦辉的加班费诉讼请求不能成立，龙悦湾公司应当承担举证不能的不利后果。原审法院，一方面说认定严锦辉每天工作9小时，月休4天，月工资2500元为双方的约定；另一方面认为，佛山最低工资标准是1100元，以此来推算严锦辉每天工作超过9小时后的延时加班和周休日、节假日加班费，合起来没有超出龙悦湾公司所支付的2500元的范围。超过9小时后的加班，不给周休的月加班，节假日加班等，都超出了原审法院指的双方约定范围，也可以说龙悦湾公司单方面违反约定，龙悦湾公司理应支付加班费。无论在仲裁庭上，还是法庭上龙悦湾公司都声称，严锦辉是星期六、星期日、节假日休息，每天工作8小时，吃饭时间30分钟，吃早餐时间30分钟，从来没有加班，月工资2500元，即指严锦辉周休2天，每天工作8小时，月工资2500元。另外，龙悦湾公司在法庭上提交举证的，严锦辉的2013年4月份工资条，上面写明严锦辉的基本工资是2500元；劳动法规定，一周工作超过40小时，就要支付加班费；而原审法院以严锦辉主张加班费并无事实和法律依据不予支持是错误的。
原审判决指出，“根据《中华人民共各国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利之日起计算。严锦辉自2014年2月19日才就二倍工资未付部分提起劳动仲裁，严锦辉请求的2012年10月19日至2013年2月18日期间未签订劳动合同的二倍工资未支付部分，己经超过一年的仲载时效，本院不予支持。”原审法院偏袒龙悦湾公司，损害严锦辉的合法权益。严锦辉提起劳动仲裁的时间点，完全符合《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的仲裁时效规定，自劳动系终止之日起计算一年内提出的要求。另外，严锦辉是在2013年12月27日进行劳动纠纷申诉，被强行要求先调解再仲裁的程序，此时即仲裁时效中止，指严锦辉2014年2月19日才提起劳动仲裁，也是不合理的。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。严锦辉是2008年2月24日进入龙悦湾公司，2010年4月19离职，没签合同，没买社保，严锦辉要求双倍工资应该是2008年3月至2009年2月还是2010年4月19日前十一个月。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。
在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。关于工作认定有以下3种情况由用人单位负举证责任：1.工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；2.劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；3.考勤记录。用人单位为了避免担败诉的法律后果，必须举出相反的证据来证明劳动者的诉讼请求不能成立。仲裁庭上龙悦湾公司提交了一份无效的考勤记录，而考勤记录是证明加班事实存在的最有效证据，属于用人单位掌握管理的负举证责任，而龙悦湾公司不能举出有效的证据，来证明严锦辉的加班费请求不能成立，应当承担举证不能的不利后果。
故严锦辉上诉请求：1.判令龙悦湾公司立即支付延长工作时间加班费4913元；2.判令龙悦湾公司立即支付周休日加班费8275元；3.判令龙悦湾公司立即支付二倍工资未付部分15000元；4.判令龙悦湾公司立即支付经济补偿金未付部分1250元；即对原审判决的判决结果，除了经济补偿金外其余的都不服，上诉要求改判。
龙悦湾公司答辩称：严锦辉的上诉请求无任何事实理由，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
二审期间，严锦辉向本院提交光盘一张，拟以此证明龙悦湾公司提交的考勤表是伪造的。龙悦湾公司对该证据的真实性不予以认可。理由：光盘的内容不能证明通话的主体为谁，且该录音的内容与本案没有关联，录音中龙悦湾公司并没有对加班事实予以确认，故该光盘无法证明存在加班情况。
经审理，上述证据因真实性无法确定，故本院不予采信。原审判决认定严锦辉于2014年4月19日离职属笔误，应为2013年4月19日离职，除此原审判决认定的其它的事实正确，本院予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。一审判决后，双方当事人对于经济补偿金已无异议，本院予以维持。本案二审仍存在下列争议焦点：
一、关于龙悦湾公司是否拖欠严锦辉加班工资问题。严锦辉认为其在工作期间有加班，并认为应该由龙悦湾公司承担举证责任。龙悦湾公司认为严锦辉不存在加班事实，为此提供了考勤表予以佐证。经查，龙悦湾公司提供的考勤表并未经过严锦辉的签名确认，据此原审法院对于该证据不予采信正确。
原审法院根据（一）严锦辉的陈述：严锦辉在入职的时候曾填写过入职申请表，约定工作时间为每天9小时，每月休息四天，工资为2500元／月；该陈述龙悦湾公司也认可。（二）在一审庭审时双方确认：严锦辉的正常工作时间为每天的5：00至14：00，期间包含了严锦辉早餐和午餐的休息时间。据上列事实，原审法院认定：双方对工作时间及工资的约定为每天5：00至14：00上班，每月休息4天，每月工资2500元。
本案中，严锦辉没有具体加班时间主张，但在庭审时称其上班时间为早上5点至下午14点，每天超时的时间不等，最短超时10分钟，最长可超时达到几小时，每月休息4天。据此原审法院选择一个较为合理的假设作为核算是否存在拖欠加班工资的参照，本院认为原审法院处理妥当、较为符合实际。即假设严锦辉在工作期间并无休息，每天工作10个小时，每月休息四天，由此可得严锦辉每月正常工作日的延长工作时间为44小时（2小时／天×22天），休息日加班时间为40小时（10小时／天×4天）。从以上查明的事实表明双方约定的每月工资2500元实际应包括部分加班工资，并非是正常工作时间工资，也即是说双方未对正常工作时间工资作出约定，因此计算加班工资的基数即正常工作时间工资可按照当时佛山市企业职工最低工资标准作为参照，即每小时的工资为6.32元（1100元／月÷21.75天／月÷8小时）。严锦辉主张以每月工资2500元作为计算基数缺乏依据，本院不予采纳。
根据上述条件，按佛山市企业职工最低工资标准推算，严锦辉的月应得工资应不低于2022.72元（1100元＋6.32元／小时×44小时×1.5＋6.32元／小时×40小时×2）。而龙悦湾公司实际支付给严锦辉的工资为2500元／月，比上述参照佛山市企业职工最低工资标准推算的工资水平高，据此原审法院视为龙悦湾公司已足额支付严锦辉加班工资并无不当，原审法院判决严锦辉主张加班费无事实和法律的依据正确，本院予以维持。
二、关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额仲裁时效问题。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位未依法与建立劳动关系的劳动者签订书面的劳动合同的，应向劳动者支付二倍工资。该二倍工资的差额部分为法律对用人单位未依法签订书面劳动合同的惩罚，与劳动者通过提供劳务应获取的劳动报酬不同，该款项属于赔偿金的性质。根据《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。由于二倍工资差额属赔偿金性质，故其仲裁时效不能按照《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条第四款关于劳动关系存续期间拖欠劳动报酬的仲裁时效的规定，而应以当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日作为仲裁时效的起算之日。
本案中，严锦辉于2012年9月19日入职，于2013年4月19日离职，双方一直未签订书面劳动合同，而严锦辉于2014年2月19日才就二倍工资未付部分提起劳动仲裁，故严锦辉请求的未签订书面劳动合同的二倍工资差额其中2012年10月19日至2013年2月18日期间部分已经超过了一年的仲裁时效，原审法院对此不予支持正确，但龙悦湾公司尚应向严锦辉支付2013年2月19至4月19日间的未签订书面劳动合同二倍工资差额部分。庭审中，双方对该期间的工资数额5084元并无异议，原审法院确认龙悦湾公司应向严锦辉支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额为5084元正确，本院予以维持。严锦辉主张仲裁时效中断、中止因未就此提供证据本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，严锦辉上诉请求缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由严锦辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔景诚
审判员 林义学
审判员 周 芹
二〇一四年十一月三日
书记员 林嘉欣