福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽08民终1564号
上诉人（原审原告）：谢伦，男，1958年6月16日出生，汉族，连城法院职工，住连城县。
被上诉人（原审被告）：福建丰农食品股份有限公司，统一社会信用代码91350800157882611X，住所地上杭县蛟洋工业区余坑小区余坑路98号。
法定代表人：陈宣年，董事长。
被上诉人（原审被告）：陈宣年，男，1962年10月5日出生，汉族，福建丰农食品股份有限公司董事长，住上杭县。
上诉人谢伦因与被上诉人福建丰农食品股份有限公司（以下简称丰农公司）、陈宣年合同纠纷一案，不服上杭县人民法院（2018）闽0823民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人谢伦、被上诉人陈宣年到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢伦上诉请求：1、请求撤销福建省上杭县人民法院作出的（2018）闽0823民初74号“驳回谢伦的诉讼请求”的判决，改判支持上诉人的诉讼请求，即：确认被上诉人陈宣年及丰农公司股权转让合同无效，共同归还上诉人人民币伍万元整，并支付从2012年9月29日起至执行完毕止按年利率6％计算的利息；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审审判程序违法，被上诉人一审答辩内容不明。二、对本案法律关系及案由没有正确界定，本案应为委托合同纠纷。三、一审法院对于本案的事实和焦点作出的认定是错误的：1、一审认定代持股协议为陈宣年代上诉人持有，陈宣年与上诉人是显名与隐名关系，是错误的，实际上，陈宣年收款后从未帮上诉人购买过股权，也从未代上诉人持过股。即便本案股权是显名与隐名关系，因为陈宣年的严重违约，给隐名股东带来损害，也应当解除合同，返还投资款。2、一审判决驳回上诉人要求解除合同的请求是错误的，陈宣年接受上诉人委托后并未尽到相应的合同义务，一是未将收取上诉人的款项用于购买被上诉人闽西丰农公司的股份，而是占为已有，二是隐瞒经营实际情况、虚构事实、虚假宣传，收到上诉人的款项向未向工商和税务备案登记有关材料；三是上诉人至今未收到闽西丰农公司的财务报告，也从未享受代持股协议的权利义务。致使上诉人不能实现自己持股的合同目的，依法应当解除该合同。
丰农公司及陈宣年辩称：不同意上诉人的上诉理由。二审答辩意见与一审答辩意见基本一致。1、一审审判程序合法，被上诉人下落不明，是因为手机号码更改，且去了北方。2018年3月19日谢伦发微信告知其已经向一审法院起诉，被上诉人才打电话给一审法院咨询此事，后来就向一审法院寄送了答辩状。2、上诉人与被上诉人之间发生的是代持股关系，不存在股权转让问题，因此不存在股权转让纠纷。代持股协议条款已经明确，受其委托，隐名在我的名下，所以不存在转让的问题。3、《代持股协议书》明确我是替上诉人代持股份，权利义务非常明确，不存在其他问题。
谢伦向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令解除谢伦与陈宣年之间的代持股协议；2.判令陈宣年及丰农公司股权转让合同无效，共同归还谢伦人民币伍万元整，并支付从2012年9月29日起至执行完毕止按年利率6%计算的利息；3.诉讼费由陈宣年及丰农公司承担。
一审法院认定事实如下：谢伦与罗增亮系朋友关系。罗增亮原系闽西丰农食品有限公司连城县区域经销商，谢伦通过罗增亮获悉闽西丰农食品有限公司需进行扩股融资。经与陈宣年协商，于2012年9月28日，陈宣年作为甲方与谢伦作为乙方签订《认购意向书》，双方约定“一、丰农公司拟进行股份制改造，并在福建海峡股权交易所上市挂牌融资，以扩大经营规模，实现预期目标。甲方作为原始股东，拟采取认购增资或股权转让的形式，乙方自愿按上述方式认购丰农公司的股权；二、现为感谢乙方的支持，甲方同意按照最优惠的价格，每股人民币壹元由乙方认购持股，乙方认购伍万股，乙方于2012年9月29日把认购款汇入甲方账户，工行，陈宣年，6222081410000416807。三、以上认购意向，具有不确定性，需根据丰农公司的股改方案及有关情况再行确定增资或股权转让，届时再由双方签订正式书面合同。若丰农公司股改取消或中止，则本意向书自动失效，甲方已收款项在一个月退还乙方等”。2012年9月29日，谢伦通过中国工商银行汇款形式，汇入陈宣年账户5万元。2012年11月11日，谢伦作为甲方与陈宣年作为乙方签订了《代持股协议书》，约定“一、代持股：1.由陈宣年代持为谢伦在丰农公司中占公司总股本0.25%的股份，对应出资人民币伍万元；2.乙方在此声明并确认，代持股的投资款系完全由甲方提供，只是由乙方以其自己名义代为投入公司，故代持股份的实际所有人应为甲方；乙方系根据本协议代甲方持有代持股份；等等”。同日，陈宣年以书面形式向谢伦等人邮寄一份信件，告知签订《代持股协议书》，公司计划在11月18日前成立股份有限公司，并进行股改后的第一次融资扩股。陈宣年将已签字格式《代持股协议书》寄给谢伦，在谢伦签字后快递寄回公司交总经理助理邱茂洲收，原来签过《协议书》或者《意向书》一并寄回给陈宣年等。后闽西丰农食品有限公司改制为福建丰农食品股份有限公司，一直进行包装整合上市融资，但未果，现丰农公司经营陷入困境，并已停产关闭。谢伦以陈宣年隐瞒经营实际情况、虚构事实、做虚假宣传以及未收到分文利润等为由，于2018年2月6日诉至一审法院，要求解除与陈宣年签订的《代持股协议书》，并要求丰农公司、陈宣年共同归还5万元以及支付从2012年9月29日起至执行完毕止按年利率6%计算的利息。审理过程中，谢伦变更诉讼请求，即放弃第二项请求中的“判令陈宣年及丰农公司股权转让合同无效”部分。以上事实，有谢伦提供的关于股权认购问题、认购意向书、中国工商银行汇款凭证、代持股协议书、2012年11月11日落款陈宣年的信件、厦门市同邦资产管理有限公司简介、闽西丰农食品有限公司企业介绍以及谢伦的陈述等证据证实。
一审法院认为：案件立案时所定案由为股权转让纠纷，但根据庭审查明的事实，谢伦明确其诉讼请求为解除其与陈宣年之间签订的代持股协议，其争议焦点应为合同纠纷。根据《最高人民法院关于印发修改后的民事案件案由规定的通知》（法[2011]42号）之规定，民事案由应当根据当事人诉争法律关系的性质予以确定，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由，故案件案由应依法变更为合同纠纷。
一、关于谢伦与陈宣年签订的《代持股协议书》的定性及效力问题。依据庭审查明的事实，谢伦在基于对陈宣年及其经营管理的闽西丰农食品有限公司的信誉信赖，决定投资入股闽西丰农食品有限公司。2012年9月28日，谢伦签署认购意向书后即向陈宣年个人工商银行账户支付了5万元，双方初步达成认购意向；但在2012年11月11日，双方正式签订《代持股协议书》，协议明确约定“1.由乙方代持为甲方在丰农公司（以下简称公司）中占公司总股本0.25%的股份，对应出资人民币伍万元”，谢伦向陈宣年支付的5万元款项，其性质为陈宣年对公司股份代持，即谢伦为隐名股东，陈宣年为显名股东。事实上，双方基于《代持股协议书》确定的法律关系，系双方个人之间签订的具有债权、债务性质的合同关系，该合同系双方当事人经过了解磋商、出于真实意思表示订立的合同，不存在法律法规规定的合同无效的情形，一审法院对其效力予以确认。案件讼争《代持股协议书》也仅涉及双方财产方面的权利义务关系，该协议的效力限于协议双方。
二、关于谢伦与陈宣年签订的《代持股协议书》是否符合解除条件。合同可基于当事人约定解除或具备法定解除事由解除。案件中，谢伦提出陈宣年未履行《代持股协议书》中约定的合同义务主张解除合同，但未能提供相应的事实与证据支持。企业经营风险是经济生产的正常规律，谢伦作为完全民事行为能力人对投资风险亦应有充分的认识，因丰农公司上市失败导致公司经营陷入困境，致使谢伦投资不能实现预期收益，均不足以说明陈宣年在代持股权期间未尽到相应的合同义务。故谢伦要求解除其与陈宣年签订的《代持股协议书》，并要求陈宣年归还投资款5万元以及支付从2012年9月29日起至执行完毕止按年利率6%计算的利息，不予支持。另，股权代持系显名股东与隐名股东之间就个人财产进行的约定，其效力仅限于签署协议双方，且案件中，双方争议事实，并未涉及丰农公司股权转让的问题，故谢伦诉请要求丰农公司共同归还投资款5万元以及支付从2012年9月29日起至执行完毕止按年利率6%计算的利息的主张，无事实和法律依据，亦不予支持。陈宣年、丰农公司经一审法院公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十三条、第九十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：驳回谢伦的诉讼请求。案件受理费1425元，由谢伦负担。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。对一审认定的事实，双方当事人均未提出异议。对双方无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一审审判程序是否合法？《代持股协议书》是否应当解除？本院综合分析认定如下：
首先，根据一、二审查明的事实，一审法院在被上诉人下落不明的情况下向其公告送达应诉材料，但在公告期间，被上诉人向一审法院邮寄提交了答辩状，因此一审判决书中载明了被上诉人的该书面答辩意见，一审审理程序并无不当，上诉人主张一审审判程序违法的理由不能成立，本院不予不支持。
其次，根据上诉人与被上诉人陈宣年签署的《认购意向书》的约定，“丰农公司拟进行股份制改造，并在福建海峡股权交易所上市挂牌融资，以扩大经营规模，实现预期目标”，陈宣年作为丰农公司的原始股东，拟采取“认购增资或股权转让”的形式，由上诉人认购丰农公司的股权，并由上诉人将认购款支付到陈宣年的个人账户中。《认购意向书》还明确约定“若丰农公司股改取消或中止，则本意向书自动失效，已收款项在一个月内退还”，之后，双方又为此签订了《代持股协议书》，并在协议中载明了由被上诉人代持上诉人在丰农公司中占公司总股本0.25%的股份，对应出资人民币五万元。因此，上诉人已经依约完成了出资义务，被上诉人也应当依约履行为丰农公司“增资”，以实现上市挂牌融资、扩大经营规模、实现预期目标的义务。虽然上市挂牌融资、扩大经营规模属于投资的预期目标，存在不确定性，但“增资”、“股改”系被上诉人应当履行的合同义务。而根据一、二审查明的事实，诉讼期间，被上诉人陈宣年并未向一、二审法院提供任何证据，以证明其已将收取的上诉人的认购款投入到了丰农公司的“增资”、“股改”中，也未提供证据证明丰农公司已经启动了“增资”、“股改”程序并收到了陈宣年因此需要增加投入的按其拥有丰农公司股份比例的出资款，故无法证明其有真实“代持”的事实。因此，根据谁主张谁举证的原则，在陈宣年未提供证据证明其在签订《代持股协议书》并收取上诉人的认购股款后有将该款投入到丰农公司的股改、增资中的情况下，应当视为其未履行《代持股协议书》约定的义务，应视为违约。《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同的”的，当事人可以解除合同，因此，上诉人要求解除《代持股协议书》于法有依，本院予以支持。合同解除后，陈宣年应当向上诉人返还收取的认购款并支付该款自上诉人起诉之日即2018年2月6日起至款清之日止的利息。丰农公司不是代持股协议的一方当事人，上诉人要求其共同归还该款无合同依据和法律依据，本院依法不予支持。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销上杭县人民法院（2018）闽0823民初74号民事判决；
二、解除谢伦与陈宣年于2012年11月11日签订的《代持股协议书》；
三、陈宣年应于本判决生效之日起十日内返还谢伦人民币50000元，并支付从2018年2月6日起至款清之日止按年利率6%计算的利息；
四、驳回谢伦的其他诉讼请求。
二审案件受理费1425元，由被上诉人陈宣年负担；一审案件受理费1425元，由陈宣年负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张煌忠
审 判 员 范文祥
审 判 员 陈水柏
二〇一八年九月二十九日
法官助理 张婷婷
书 记 员 傅珍妮
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。