江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终3132号
上诉人（原审原告）：常州红海人力资源有限公司金坛分公司，注册地常州市金坛区西门大街150号，实际经营地常州市武进区湖塘镇延政中路5号常发大厦1008室。
法定代表人：熊坚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈翊炜，该公司员工。
委托诉讼代理人：盛丹，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：史佰通。
被上诉人（原审第三人）：江苏常发农业装备股份有限公司，住所地常州市武进区礼嘉镇常发工业园。
法定代表人：黄小平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：许海涛，该公司员工。
委托诉讼代理人：沈斌，该公司员工。
上诉人常州红海人力资源有限公司金坛分公司（以下简称红海人力资源金坛分公司）因与被上诉人史佰通、江苏常发农业装备股份有限公司（以下简称常发农业装备公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2015）坛民初字第4074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人红海人力资源金坛分公司上诉请求：撤销一审判决，改判常发农业装备公司承担全部工伤赔偿责任，重新认定工资数额。事实和理由：一、派遣公司与实际用工单位具有明确的协议约定，本案工伤赔偿应由实际用工单位承担，上诉人不承担责任。上诉人与常发农业装备公司签订了劳务派遣协议，明确约定了一切工伤责任由常发农业装备公司承担，一审法院将上诉人列为责任方，不符合约定。常发农业装备公司作为实际用工方，知晓合同约定，也实际管理员工，且经济能力较强，其明知而不履行法律义务和合同义务，应承担全部赔偿责任。二、上诉人对3500元月工资数额不予认可。根据双方协议和实际履行情况，劳动者的工资系由常发农业装备公司负责支付，上诉人并不知晓实发工资数额，仲裁委在仲裁阶段仅根据劳动者单方陈述即认定了工资数额，并未追加实际用工单位进行具体调查，一审法院直接对仲裁委上述认定进行了采信，因该数额涉及到赔偿数额的高低，上诉人不认可该工资数额，希二审法院查明事实予以认定。
被上诉人史佰通二审中未作答辩。
被上诉人常发农业装备公司辩称：1、被上诉人史佰通在发生事故后申请工伤认定，我公司进行了举证，配合上诉人将具体情况告知了工伤认定部门，因上诉人拒收工伤认定书、鉴定结论通知书，导致我公司不清楚具体情况。被上诉人史佰通申请仲裁情况我公司也不清楚，上诉人也未将开庭的具体情况告知我公司。跟据双方签订的劳务派遣协议第8条第2款，上诉人未配合好具体情况，条款也未明确规定劳务派遣人员的医疗费用由我公司先行支付，我公司认为相关赔偿应该由上诉人先行支付。2、工资标准基本符合事实，提供月工资支付清单，工资先打到上诉人公司，再由上诉人支付给被上诉人史佰通。
上诉人红海人力资源金坛分公司向一审法院起诉称：2013年2月28日，史佰通被派遣到常发农业装备公司处工作，因发农业装备公司的原因，红海人力资源金坛分公司未能及时给史佰通缴纳社会保险。另外，根据红海人力资源金坛分公司与常发农业装备公司的劳务派遣合作协议的约定，劳务派遣人员发生工伤事故，由常发农业装备公司承担因工伤事故产生的所有费用，故史佰通的各项工伤保险待遇72467.36元应当由常发农业装备公司支付。红海人力资源金坛分公司诉至法院，请求判令常发农业装备公司支付各项工伤保险待遇72467.36元，本案的诉讼费由常发农业装备公司承担。
一审法院认定事实：2013年2月28日，红海人力资源金坛分公司（乙方）与常发农业装备公司（甲方）签订劳务派遣协议书1份，载明：合同期限自2013年2月28日起至2014年3月1日止，乙方派遣劳务派遣人员在常发农业装备公司处从事工作，甲方保证乙方劳务派遣人员在甲方工作期间享有劳动法规定的权利，劳务派遣人员发生工伤事故，由甲方按照国家有关规定处理，乙方配合甲方做好善后工作，工伤费用由甲方支付。劳务派遣协议书签订后，史佰通至常发农业装备公司处上班，红海人力资源金坛分公司及常发农业装备公司均未为史佰通办理工伤保险。2015年1月20日，史佰通在工作中不慎受伤，当时未就医。2015年2月10日，史佰通至郑州人民医院门诊治疗，医疗费为149.4元。2015年2月12日，史佰通至河南省人民医院住院治疗，住院2天，医疗费为7085.66元。2015年6月15日，原金坛市人力资源和社会保障局认定史佰通受到的事故伤害为工伤。2015年7月9日，史佰通因劳动能力鉴定需要至常州市第二人民医院复查，医疗费为87元。2015年7月18日，常州市劳动能力鉴定委员会鉴定史佰通伤残等级为十级。2015年8月12日，史佰通向常州市金坛区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求解除与红海人力资源金坛分公司的劳动关系，判令红海人力资源金坛分公司赔偿工伤保险待遇107087.16元。2015年12月2日，仲裁委裁决：一、双方劳动关系于2015年8月12日解除；二、红海人力资源金坛分公司支付史佰通一次性伤残补助金19516元、一次性伤残就业补助金15000元、一次性工伤医疗补助金3万元、停工留薪期工资233.2元、医疗费7318.06元、鉴定费400元，合计72467.36元。红海人力资源金坛分公司对该仲裁裁决不服，诉至法院。
一审另查明，史佰通陈述其受伤前工资为每月3500元。
一审法院认为，未参加工伤保险或者未按规定缴纳工伤保险费期间用人单位从业人员发生工伤的，该期间的工伤待遇由用人单位按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。根据《劳动合同法》第九十二条第二款规定，劳务派遣单位、用工单位违反劳务派遣规定的，且用工单位造成被派遣劳动者损害的，劳务派遣单位、用工单位承担连带赔偿责任。本案中，常发农业装备公司未按法律规定为史佰通办理工伤保险，未履行用人单位对劳动者的义务，史佰通在工作中受伤，造成损害，故史佰通要求红海人力资源金坛分公司及常发农业装备公司赔偿工伤待遇的诉讼请求，该院予以支持。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，经工伤职工本人提出解除劳动合同的，该职工可以与劳务派遣单位解除劳动关系，史佰通主张解除与红海人力资源金坛分公司的劳动关系的主张，符合法律规定，该院予以支持。史佰通的各项工伤费用：关于一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金，根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定，伤残等级为十级的人员，在解除劳动合同时享受一次性伤残就业补助金15000元及一次性工伤医疗补助金3万元。关于停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故损害的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。史佰通主张按月工资3500元作为计算其受伤前的月平均工资标准，本院予以确认。史佰通住院2日，史佰通的停工留薪期2日，故史佰通的停工留薪期工资为233.3元（3500元／月÷30日×2日）。关于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，一次性伤残补助金标准为十级伤残为7个月工资，本院确定史佰通一次性伤残补助金为24500元（3500元／月×7个月）。史佰通在本案中主张一次性伤残补助金19516元，本院予以准许。关于鉴定费400元，史佰通提供发票予以证明，本院予以确认。关于医疗费，结合史佰通提供相应票据，该院确定7322.06元（149.4元＋7085.66元＋87元）。史佰通在本案中主张医疗费7318.06元，该院予以准许。据此，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款、第九十二条第二款、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款之规定，作出如下判决，一、红海人力资源金坛分公司与史佰通之间的劳动关系于2015年8月12日解除；二、红海人力资源金坛分公司、常发农业装备公司于本判决生效之日起10日内支付史佰通医疗费7318.06元、鉴定费400元、停工留薪期工资233.3元、一次性伤残补助金19516元、一次性工伤医疗补助金3万元、一次性工伤就业补助金15000元，合计72467.36元；三、驳回红海人力资源金坛分公司的诉讼请求。案件受理费10元，由常州红海人力资源金坛分公司、常发农业装备公司各半负担。
本院二审期间，被上诉人常发农业装备公司向本院提交被上诉人史佰通2014年1月～12月的工资清单，工资清单载明该年度被上诉人史佰通总工资为46082.62元，月均工资3840.2元；上诉人红海人力资源金坛分公司表示对该工资清单无法核实，并陈述工资由被上诉人常发农业装备公司汇给其公司后，要求其公司立即转付给被上诉人史佰通，工资仅是经手而已。双方当事人均未提交其他新证据；二审查明的案件事实与一审相一致，本院予以确认。
本院认为：1、关于上诉人红海人力资源金坛分公司是否应承担被上诉人史佰通工伤保险待遇问题。根据人力资源和社会保障部《劳务派遣暂行规定》的规定，劳务派遣单位应按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费，并办理社会保险相关手续；劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费用，劳务派遣单位在用工单位所在地未设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费用；如劳务派遣单位、实际用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关规定的，按照劳动合同法第九十二条的规定执行。同时《劳动合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位、用工单位违反该法有关劳务派遣规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，由劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中，上诉人红海人力资源金坛分公司派遣被上诉人史佰通到被上诉人常发农业装备公司处工作，两单位均未能为被上诉人史佰通参加社会保险，由此造成被上诉人史佰通工伤待遇无法从工伤保险基金获得，上诉人红海人力资源金坛分公司与被上诉人常发农业装备公司应对被上诉人史佰通所受工伤事故伤害应享有的各项工伤保险待遇承担连带赔偿责任；上诉人红海人力资源金坛分公司以与被上诉人常发农业装备公司有约定为由拒绝承担赔偿责任于法无据。2、关于被上诉人史佰通的工资数额。根据《江苏省工资支付条例》第五十一条的规定，用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。上诉人红海人力资源金坛分公司为被上诉人史佰通的用人单位，应就被上诉人史佰通每月工资数额承担举证责任，其未能举证应承担举证不能的法律后果，一审判决按被上诉人史佰通的主张确认其月均工资为3500元符合法律规定，且该数额尚低于被上诉人常发农业装备公司提供的工资数额。上诉人红海人力资源金坛分公司上诉认为不认可被上诉人史佰通月均工资数额的意见不能成立。综上所述，上诉人红海人力资源金坛分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人红海人力资源金坛分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于立峰
审 判 员 吴立春
代理审判员 张国凯
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 沈 黎