上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终7559号
上诉人（原审原告）：不凡帝范梅勒糖果（中国）有限公司，住所地上海市闵行经济技术开发区绿春路318号。
法定代表人：潘龙（LUCAPARODI），董事长。
委托诉讼代理人：宋普文，上海江三角律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱喜林，上海江三角律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张伟谦，男，1976年1月17日出生，汉族，户籍地北京市海淀区。
委托诉讼代理人：曹凤伟，北京市凯泰律师事务所律师。
上诉人不凡帝范梅勒糖果（中国）有限公司（以下简称不凡帝范梅勒公司）因与上诉人张伟谦劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2017）沪0112民初13083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
不凡帝范梅勒公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持其公司不支付张伟谦违法解除劳动合同的赔偿金人民币57,421.92元、2016年1月1日至同年10月28日期间的奖金6,600元、未休年休假折算工资5,280.16元。不凡帝范梅勒公司的主要理由为：（一）其公司系合法解除张伟谦的劳动合同。张伟谦作为主管人员全程负责促销活动的谈判工作并代表其公司与经销商、第三方门店签署三方促销活动《产品陈列协议书》。促销活动完成后，由张伟谦审核活动是否按协议执行，并确定收款收据等核销凭证材料的真实性后，填写促销费用付款申请单。《产品陈列协议书》系张伟谦申请促销费用而向其公司提交的相关凭证，是申请促销费用的基础材料。张伟谦有关相关协议书上签名非其本人所签的主张显然不能成立。且，如真非张伟谦所签，反而更能证明张伟谦在核销费用时有虚设合同的违纪行为。对于没有张伟谦署名的《产品陈列协议书》，所涉人员也是由张伟谦直接管理的下属业务人员，张伟谦理应承担审核相关协议及费用的义务，应当对相关协议书的真实性负责。其公司在原审中提供的证据已足以证明张伟谦的违纪行为，其公司可立即解除张伟谦的劳动合同，无需支付张伟谦解除劳动合同赔偿金。（二）年终奖并非固定发放项目，其公司与张伟谦之间也从未约定过季度奖金,其公司无需支付张伟谦2016年度各类奖金。（三）原审法院对张伟谦应休未休年休假的天数计算有误。张伟谦每年可享受法定年休假5天，根据张伟谦的年休假使用情况，其离职时未休年休假为4天，原审法院按8天计算未休年休假工资，存在不当。
张伟谦上诉请求：撤销原审判决，改判不凡帝范梅勒公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金169,071元、2016年第三季度奖金3,000元及2016年终奖金22,000元、2015年11月1日至2016年10月28日期间未休年休假折算工资11,800元。二审中，张伟谦认可原审判决第二项，违法解除劳动合同赔偿金、未休年休假工资的主张金额亦有调整，上诉请求变更为：撤销原审判决主文第一、三项，改判不凡帝范梅勒公司支付其违法解除劳动合同赔偿金150,732.54元、未休年休假工资7,920元。张伟谦的主要理由为：（一）原审法院对其计算赔偿金的工作年限认定有误。其原记忆有误，实则于2006年8月26日即入职不凡帝范梅勒公司工作，当时应不凡帝范梅勒公司要求，与某劳务公司签订了三方协议。2013年4月8日，不凡帝范梅勒公司又与其签订劳动合同，其在与不凡帝范梅勒公司签订劳动合同前后的工作场所及工作岗位没有任何变化，其工作年限应自2006年8月26日起算。原审法院计算违法解除劳动合同赔偿金时未将其2013年4月8日之前的工作年限计算在内，存在不当。（二）原审法院认定不凡帝范梅勒公司仅需支付其未休年休假工资5,280.16元，存在不当。其2015年、2016年每年应享受10天年休假。2015年1月1日至2016年10月28日期间，其没有依法享受年休假待遇，不凡帝范梅勒公司提供的证据不能充分证明其休年休假的事实，应承担举证不能的不利后果。
不凡帝范梅勒公司和张伟谦均不同意对方的上诉请求。
原审法院认定事实如下：
张伟谦曾系不凡帝范梅勒公司工作人员。双方签订的第一份劳动合同期限为2013年4月8日起至2016年4月7日止，其中2013年4月8日至同年10月7日为试用期。届期，双方又签订了期限为2016年4月8日起至2017年5月20日止的劳动合同，约定不凡帝范梅勒公司安排张伟谦在销售部从事通路拓展城市主管工作。张伟谦的岗位职责描述载明执行和监控各项通路拓展促销活动、评估各项活动结果系张伟谦的岗位职责之一。
2016年10月28日，不凡帝范梅勒公司以电子邮件形式向张伟谦发送解除劳动合同通知书，以张伟谦存在伪造渠道促销费用核销凭证（协议、收据、印章、签字）以及虚设合同等违纪行为为由，自当日起解除张伟谦的劳动合同。
嗣后，张伟谦向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求不凡帝范梅勒公司支付其2015年11月1日至2016年10月28日期间未休年休假折算工资、违法解除劳动合同的赔偿金及2016年1月1日至同年10月28日期间的奖金。该仲裁委员会于2017年3月15日作出京海劳人仲[2017]第1866号仲裁裁决，裁令不凡帝范梅勒公司支付张伟谦2016年第三季度奖金1,632.19元、2015年11月1日至2016年10月28日期间未休年休假折算工资6,600.22元及违法解除劳动合同的赔偿金150,732.54元。不凡帝范梅勒公司、张伟谦均不服该裁决，提起诉讼。不凡帝范梅勒公司请求判决其公司无需支付张伟谦2016年第三季度奖金1,632.19元、2015年11月1日至2016年10月28日期间未休年休假折算工资6,600.22元、违法解除劳动合同的赔偿金150,732.54元。张伟谦请求判令不凡帝范梅勒公司支付其2015年11月1日至2016年10月28日期间未休年休假折算工资7,403元、违法解除劳动合同的赔偿金169,071元、2016年1月1日至2016年10月28日期间的奖金25,000元。
原审法院另认定，不凡帝范梅勒公司员工手册就年休假规定，法定年休假及公司年休假之和为15天，公司统一安排12天，其中包括春节2天及暑假10天，按8小时/天计。在使用年休假时，按先使用法定年休假，法定年休假使用完毕后使用公司年休假的原则执行。在本公司连续工作满2年后，服务年限满1年不满10年的，公司年休假的天数为本年度服务天数÷365天×（15-5天），服务年限满10年不满20年的，公司年休假的天数为本年度服务天数÷365天×（15-10天）。所有年休假均应于当年年底使用完毕。若因业务原因不能在当年度内休完的，应在当年12月31日前提交《剩余年休假、加班补休使用计划》，列明在下一年度的1至6月每月使用直至完毕。若员工无法根据《剩余年休假、加班补休使用计划》在次年的6月30日使用完毕所有上一年度剩余的年休假，未使用的法定年休假将按国家规定给予补偿，但未使用的公司年休假将视为员工自动放弃。就劳动纪律，该员工手册规定，本人教唆、要挟、伙同他人向公司提供虚假、错误的信息、报表或报告，篡改、隐瞒或伪造事实，或伪造人事资料、财务资料、公司文件、工作记录等的及本人或教唆、要挟、伙同他人非法侵占、损害公司利益，包括但不限于采取擅自涂改、伪造有效凭证、虚设合同、私刻印章、虚报、冒领公司钱款、财物的，将受到立即解除劳动合同的处理。就销售人员的年终奖，该员工手册规定，销售人员奖金按照公司现行适用的奖金制度发放，对于年度销售奖金，在公司的不含税销售总额低于预算90%的情况下，不发放当年度的年终奖金。张伟谦于2013年12月18日签收了员工手册。
原审中，就解除劳动合同一节，不凡帝范梅勒公司陈述：其公司促销活动由张伟谦一级别的活动区域主管申请销售费用并开展。主管全程负责促销活动的谈判工作并代表其公司与经销商及第三方门店签署三方促销活动协议书。在促销活动完成后，由主管对活动是否开展及是否按照协议执行进行审核、对收款收据进行核销，确认真实性后填写费用申请单，在主管人员签字确认后向其公司申请费用。付款申请单中先由经销商盖章，费用在货款中进行抵扣。监督经销商与终端门店开展活动亦系张伟谦的工作职责。经其公司实地走访核查，张伟谦向其公司申请核销促销费用时，提交的其公司与经销商、第三方门店签署的三方产品陈列协议书、收款收据等均为伪造的材料，材料中签名、公章也均系伪造，以此虚设合同、申报费用核销，严重违反其公司规定。不凡帝范梅勒公司并提供了如下几组证据：1、收款方为北京XX有限责任公司的促销费用付款申请单、代垫付费用抵充货款记录、产品陈列协议书、直营门店出具的书面证明；2、收款方为北京XX中心的促销费用付款申请单、发票、产品陈列协议书、直营门店出具的书面证明，其中收款方为北京XX中心的促销费用付款申请单上有内容为“以上费用，都以领货的形式已付宫某……2016.9.29”的文字记载，该手写文字记载部分盖有北京XX中心字样的印章；3、收款方为北京A有限公司的促销费用付款申请单、发票、产品陈列协议书、直营门店出具的书面证明。上述部分产品陈列协议书显示丙方代表处签名为宫某或王某1。不凡帝范梅勒公司表示两人系张伟谦销售团队中的两名直营队长，两人已引咎辞职。
原审中，原审法院根据不凡帝范梅勒公司提供的产品陈列协议书上载明的相关信息，当庭拨打了3个电话进行核实。第1个电话为13521****XX，通话对象自称名为高某，该人陈述其没有与不凡帝范梅勒公司签订过协议书；原审法院拨打1861118****电话核实相关情况时，通话对象自称名为甘某，该人陈述因事隔久远其记不清是否于2015年与不凡帝范梅勒公司签订过协议书；原审法院拨打1352243****电话核实相关情况时，通话对象自称名为杨某（音），该人陈述其系吴某之妻，其可能在2014至2015年与不凡帝范梅勒公司有过合作，但没有收到陈列费，收到的可能是洗涤液，具体因事隔久远记不清了。
张伟谦对于不凡帝范梅勒公司提供的上述证据中的产品陈列协议书均不予认可。张伟谦主张，无其名字的产品陈列协议书不能证明系由其制作并提供给不凡帝范梅勒公司，有其名字的产品陈列协议书中的签字并非由其所签，不能证明系由其制作并提交给不凡帝范梅勒公司。对于上述证据中的直营门店出具的书面证明，张伟谦主张不凡帝范梅勒公司未就出具人的身份进行举证，出具人无法出庭接受询问，内容及签字的真实性及客观性无法核实。对于上述第一组及第三组证据中的促销费用付款申请单，张伟谦主张申请单中的签字并非由其所签，即使申请单是真实的，申请单中有多名领导及员工的签字，其也只是参与者，并非个人行为，不能证明其伪造了申请单并提交给不凡帝范梅勒公司。对于上述第二组证据中的促销费用付款申请单，张伟谦对该申请单的真实性予以认可，但对于手写的证明部分不予认可。张伟谦认为，该申请单中有多名领导及员工的签字，其只是参与者，并非个人行为，不能证明其伪造了申请单。北京XX中心系不凡帝范梅勒公司的经销商，与不凡帝范梅勒公司有利害关系，且不凡帝范梅勒公司未就出具人的身份进行举证，手写的证明部分的真实性及客观性无法核实。张伟谦对于第二组及第三组证据中的发票的真实性予以认可，对于关联性及合法性不予认可，张伟谦主张发票项目并非为陈列费，不能证明系不凡帝范梅勒公司支付的门店的促销陈列费。张伟谦另陈述，不凡帝范梅勒公司核销原则是根据不凡帝范梅勒公司聘请的第三方核销结果后汇总至大区经理，才填写核销单。对此，不凡帝范梅勒公司表示其公司由内部人员对门店进行抽查，张伟谦只提供了签订了真实协议的名单。
原审中，张伟谦陈述，其系销售主管，负责渠道内销售团队销售任务的完成。销售团队中有宫某及王某1两名直营队长，各自分别有业务员。促销活动由其上级及总部确认，确认后其督促直营队长及销售员完成。协议由直营队长及队员去门店面签，并由销售员送货。根据规定，促销活动由大区的直营经理进行费用申请，并由其填写费用申请单。不凡帝范梅勒公司先向经销商支付陈列费，再由经销商支付给相应的直营门店，陈列费发放并非其工作，其无权决定陈列费的发放。张伟谦为支持其主张，向原审法院提供了以下证据材料：1、2015年9月11日主题为2015年上半年KV门店核销工作-北1—AC编码的电子邮件，证明直营门店陈列费的支付流程。陈列费在每个促销档期开始前由经销商垫付。档期结束后即最后一个月，不凡帝范梅勒公司开始核销直营门店陈列费。经核销后，不凡帝范梅勒公司按核销的金额给付经销商。经销商收取陈列费后向不凡帝范梅勒公司开具服务业发票，项目为陈列费。2、2016年3月2日主题为2015年下半年KV门店核销工作启动的电子邮件，证明不凡帝范梅勒公司在直营门店促销活动结束核销陈列费后支付陈列费的情况及KV门店陈列费的核销工作流程；3、2016年1月22日主题为2015年下半年KVstore核销-
北区的电子邮件，证明2015年下半年KV门店陈列费核销明细及流程。不凡帝范梅勒公司对于张伟谦提供的上述电子邮件的真实性不持异议，但称，其公司有核销的规定及要求，对陈列费明确要求需对材料的真实性进行核实，其公司发现张伟谦提交的三方协议系虚假协议，张伟谦虚构活动，提供虚假材料骗取陈列费。经销商系由业务人员开发，当地经销商也均由业务人员管理。不排除张伟谦为了避免风险让他人代为在协议书上签名，协议中经销商的章均是真实的，王某1等人的签名也是真实的。
就年休假一节，不凡帝范梅勒公司陈述，张伟谦每年可享受法定年休假5天，福利年休假10天。张伟谦未休的法定年休假天数为4天，未休完的福利年休假视为自动放弃不予折现。原审中，不凡帝范梅勒公司提供了年休假使用情况表以证明张伟谦的未休年休假天数。情况表显示，张伟谦2015年当年生成法定年假40.0小时，当年生成公司年假80.0小时，1至12月使用24.0小时，调整使用0.0小时，本年剩余法定年假16.0小时，本年剩余公司年假80.0小时。2016年上年法定年休假16.0小时，上年公司年假80.0小时，作废上年法定年假0小时，作废上年公司年假8.0小时，当年生成法定年假32.0小时，当年生成公司年假64.0小时，1至12月使用16.0小时，调整使用72.0小时，总使用88.0小时，本年剩余法定年假32.0小时，本年剩余公司年假64.0小时。张伟谦对于不凡帝范梅勒公司提供的年休假使用情况表的真实性无异议。
就奖金一节，不凡帝范梅勒公司陈述，员工手册规定其公司不向年终前离职的员工发放年终奖，年终奖根据员工整年度的考核支付。张伟谦未工作至年底，不符合发放年终奖的条件。其公司已经按照双方约定支付了张伟谦的月奖及季度奖。原审中，不凡帝范梅勒公司提交了关于张伟谦年终奖发放的情况说明，明确张伟谦2014年的年终奖为税前8,046.50元、实发7,805.10元，张伟谦2015年的年终奖为税前5,348.98元、实发5,188.51元。
就张伟谦的工作年限一节，不凡帝范梅勒公司陈述，张伟谦的入职时间为2013年4月8日。张伟谦陈述，其于2006年9月1日入职，当时北京所有的外企公司必须要有第三方的劳务派遣，其之后与不凡帝范梅勒公司签订了劳动合同。工作地点及岗位没有实质变化。原审中，张伟谦提供了上海市外来从业人员综合保险老年补贴凭证及北京市社会保险个人权益记录（参保人员缴费信息）。上海市外来从业人员综合保险老年补贴凭证显示，其他用人单位为张伟谦缴纳了2006年11月至2010年10月期间的上海市外来从业人员综合保险。北京市社会保险个人权益记录（参保人员缴费信息）显示张伟谦1998年5月至2000年12月期间的实际缴费月数为32个月，2012年1月至2016年10月的实际缴费月数为58个月。不凡帝范梅勒公司对于张伟谦提供的上海市外来从业人员综合保险老年补贴凭证及北京市社会保险个人权益记录（参保人员缴费信息）的真实性均无异议，但认为上述证据可以证明张伟谦可享受的法定年休假天数为5天。
原审中，张伟谦提供了其与不凡帝范梅勒公司北京办事处人事主管郝某在2016年4月29日的谈话录音光盘及文字资料整理件，欲证明在其无任何过错的情况下，不凡帝范梅勒公司曾要求与其协商解除劳动关系。上述证据显示，在谈话中，双方对张伟谦的工作年限计算产生争议，张伟谦表示：“……你认为就是说我不管是在不凡帝公司工作三年也好，还是包括前面第三方，第三方虽然没有跟不凡帝公司来签合同，但是我工作也是在为不凡帝工作……”不凡帝范梅勒公司对上述谈话录音的真实性不持异议，但表示当时双方协商未果后，又续签了劳动合同，该证据与本案并无关联性。
原审中，不凡帝范梅勒公司提供了张伟谦2015年10月至2016年9月期间的工资单，显示不凡帝范梅勒公司在2016年4月、7月各有一笔季奖，金额分别为1,224.14元、2,040.23元。对上述述证据，张伟谦表示实发金额予以认可，对工资组成不予认可。
原审中，张伟谦与不凡帝范梅勒公司确认张伟谦解除劳动关系前十二个月平均工资为7,177.74元/月。
原审法院认为，就不凡帝范梅勒公司有关无需支付张伟谦违法解除劳动合同的赔偿金之诉请，不凡帝范梅勒公司出具的解除劳动合同通知书显示，不凡帝范梅勒公司系以张伟谦存伪造渠道促销费用核销凭证及虚设合同的行为为由，解除与张伟谦的劳动合同。然不凡帝范梅勒公司并未提供充分有效之证据证明张伟谦存在上述严重违纪行为。不凡帝范梅勒公司虽然提供了部分署名为张伟谦的产品陈列协议书，在张伟谦否认签名为其本人所签的情况下，不凡帝范梅勒公司并未提供充分有效之证据证明该签名的真实性。不凡帝范梅勒公司亦未就其陈述的张伟谦为规避风险由他人代为在产品陈列协议书中签名一节提供充分有效之证据以佐证。除产品陈列协议书，不凡帝范梅勒公司提供了部分书面证明，然不凡帝范梅勒公司并未就证明人的身份、证明资格提供充分有效之证据以佐证，且证明人亦未到庭接受质询，故上述证明于本案中显然不具有证明力，原审法院难以采信。综上，根据本案现有证据，尚不足以认定张伟谦存在伪造渠道促销费用核销凭证及虚设合同的行为。故不凡帝范梅勒公司的解除行为确属不当，应向张伟谦支付违法解除劳动合同的赔偿金。经计算，不凡帝范梅勒公司应支付张伟谦违法解除劳动合同赔偿金57,421.92元。就张伟谦要求不凡帝范梅勒公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金主张中的合理部分，原审法院予以支持。
就不凡帝范梅勒公司有关无需支付张伟谦2015年11月1日至2016年10月28日期间未休年休假折算工资6,600.22元之诉请，张伟谦提供的上海市外来从业人员综合保险老年补贴凭证及北京市社会保险个人权益记录（参保人员缴费信息）可以证明至迟在2015年5月起，张伟谦的累计工龄已满10年。原审法院根据不凡帝范梅勒公司提供的年休假使用情况表，结合员工手册中有关年休假之规定予以计算，不凡帝范梅勒公司应支付张伟谦2015年11月1日至2016年10月28日期间应休未休年休假折算工资5,280.16元。同理，就张伟谦要求不凡帝范梅勒公司支付其2015年11月1日至2016年10月28日期间应休未休年休假折算工资11,880元之请求，原审法院对张伟谦该项主张之合理部分予以支持。
就不凡帝范梅勒公司有关无需支付张伟谦2016年第三季度奖之诉请，不凡帝范梅勒公司自述已足额支付张伟谦，然就此陈述，不凡帝范梅勒公司并未提供任何充分有效之证据以证明。原审法院根据不凡帝范梅勒公司提供的工资单显示的其已支付张伟谦的2016年第一季度、第二季度奖金，酌定不凡帝范梅勒公司支付张伟谦2016年第三季度奖金1,600元。同理，就张伟谦有关要求不凡帝范梅勒公司支付其2016年1月1日至2016年10月28日期间季度奖之合理部分，原审法院予以支持。就张伟谦有关要求不凡帝范梅勒公司支付其2016年1月1日至同年10月20日期间年终奖之诉请，不凡帝范梅勒公司表示，张伟谦未工作至年底，不符合发放年终奖的条件。原审法院认为，根据之前论述，系因不凡帝范梅勒公司的违法解除行为，致张伟谦在2016年度无法工作满全年。且不凡帝范梅勒公司亦未提交证据证明张伟谦存在其他不符合发放年终奖的情形，故不凡帝范梅勒公司应向张伟谦支付2016年1月1日至2016年10月28日期间的年终奖。因本案中并无证据证明双方对年终奖的金额作过约定，故原审法院参照张伟谦2014年度及2015年度年终奖标准，酌定张伟谦2016年1月1日至2016年10月28日期间的年终奖为5,000元。原审法院对张伟谦此项主张之合理部分予以支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第三十条第一款、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、不凡帝范梅勒糖果（中国）有限公司于判决生效之日起十日内支付张伟谦违法解除劳动合同的赔偿金57,421.92元；二、不凡帝范梅勒糖果（中国）有限公司于判决生效之日起十日内支付张伟谦2016年1月1日至同年10月28日期间的奖金6,600元；三、不凡帝范梅勒糖果（中国）有限公司于判决生效之日起十日内支付张伟谦未休年休假折算工资5,280.16元。案件受理费10元，减半收取计5元，由不凡帝范梅勒糖果（中国）有限公司负担。
经本院审理查明，原审判决认定事实正确，本院依法予以确认。
本院另查明，原审中，不凡帝范梅勒公司提供了2015年期间的若干张促销费用付款申请单及近四十份《产品陈列协议书》，其中部分促销费用付款申请单及《产品陈列协议书》上显示有“张伟谦”的签名，因张伟谦在原审中仅认可其中一张促销费用付款申请单上的签名为其本人所签，不凡帝范梅勒公司于二审中申请就其中两份涉及陈列费用金额均为300元、陈列时间均为2015年7月1日至2015年12月31日、乙方（门店）分别为“亿芳隆”和“百客雅超市”的《产品陈列协议书》上的“张伟谦”签名是否为张伟谦本人签名进行笔迹鉴定。张伟谦经辨认该两份《产品陈列协议书》原件后表示：对于该两份《产品陈列协议书》，其不能完全确定协议书上的“张伟谦”签名系其本人所签，但看着像，因实际工作中也有帮别人签自己名字的情况，为减少讼累，故认可该两个签名的真实性；显示乙方为“亿芳隆”的那份《产品陈列协议书》中，丙方代表栏打印了宫某的姓名，当时向上海总部提交材料时，办事处的行政人员说打印的姓名不行，要求宫某本人手写补签，因宫某不在，而其正好在办公室，就让其帮忙签一下；显示乙方为“百客雅超市”的那份《产品陈列协议书》上载明的经销商是北京XX有限责任公司，该经销商当时分配给直营队长王某2的团队负责，故其推测该协议书是王某2或者其下属的业务员去签署的，行政人员在准备将该协议书寄到总部时发现丙方代表处栏没有签名，因其在办公室，而要求其帮忙签个字；该两份《产品陈列协议书》对应的陈列费用没有被核销，陈列费未支付，门店才会说没有收到钱。经查，张伟谦于原审中提供并经不凡帝范梅勒公司确认真实性的2016年1月22日主题为“2015年下半年KV门店陈列费核销明细”的电子邮件的附件中将门店核销情况分为“不参与核销”、“部分核销”及“门店不存在”三种情况，“不参与核销”门店明细中包括有“亿芳隆超市”和“百客雅超市”，该两个门店的第3方检查结果显示必进单品卖进率分别为50%和28%、卖进率均80%，均不参与核销。不凡帝范梅勒公司则坚称其公司申请笔迹鉴定的两份《产品陈列协议书》对应的陈列费均已核销完毕，并支付给了经销商。但就该陈列费已核销之主张，不凡帝范梅勒公司二审中未能提供证据予以证实。
本院再查明，原审在案仲裁庭审笔录显示，北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会2017年2月15日庭审中，就仲裁员有关张伟谦入职时间之询问，申请人张伟谦答复“2006年签订的劳务派遣（上海B有限公司后改为上海C有限公司），当时被属于用工单位。签订两次了之后2013年4月8日直接改由跟被签了劳动合同。申主张入职即是被公司，不是由于申本人原因造成改变，工作年限应该连续计算”，被申请人不凡帝范梅勒公司答复“认可张入职时属于劳务派遣工，并知晓自己属于劳务派遣，主张2013年4月8日建立劳动关系。不认可应连续计算工作年限”。二审中，不凡帝范梅勒公司表示，其公司人事几经调换，对于张伟谦2013年4月之前的事项完全不清楚了，仅能确认张伟谦在与其公司签订劳动合同之前确实通过劳务派遣工作过，但具体派遣的期间以及是否连续派遣均不清楚。不凡帝范梅勒公司还主张张伟谦当时系通过社会招聘入职其公司，非由其公司与XX公司安排张伟谦入职，并为此提供张伟谦于2013年3月22日填写的工作申请表一份，该申请表的工作经历栏显示的张伟谦工作经历至2006年8月。张伟谦对该证据的真实性无异议，但称：该申请表是因其从直营队长变为正编的直营主管、岗位变动才填写的；不凡帝范梅勒公司一开始对直营队员及直营队长都是以劳务派遣的方式用工，后不知什么原因逐渐与这些人员直接建立劳动关系；当时因其业绩较好，其直接领导决定将其职位从直营队长提升为直营主管，系不凡帝范梅勒公司安排其直接与该公司签订劳动合同，并非其个人原因。张伟谦并就其自2006年8月26日起在不凡帝范梅勒公司连续工作之主张，补充提供如下证据：1、2011年7月、8月、9月、11月的工资单，该四份工资单均为三联形式，首页与末页呈信封状将中间页密封，须撕开才能看到载明工资明细的中间页，四份工资单上均打印有“不凡帝范梅勒糖果（中国）有限公司北京办事处张伟谦DL21直营队长”字样，其中2011年8月、9月、11月的工资单中还打印有“入职日期2006-08-26”字样；2、其与上海D有限公司签订的期限为2010年1月1日至2011年12月31日的劳动合同、其与上海市E有限公司签订的期限为2011年7月1日至2013年6月30日的劳动合同；3、2008年的销售培训技能证书；4、2006年10月至2016年10月28日期间的工资发放银行交易对账单；5、2007年4月27日至2013年7月3日期间其与湛某之间的邮件往来目录及其中部分邮件。不凡帝范梅勒公司对上述证据1的真实性不予认可，称张伟谦作为劳务派遣员工期间的工资由劳务派遣公司发放，其公司未向张伟谦发放过工资，未向张伟谦提供工资单；对证据2，其公司非合同主体，无法确认该证据的真实性，该证据也无法证明张伟谦系被派遣至其公司工作；对证据3的真实性予以认可，但认为该证据不能证明张伟谦2006年8月26日至2013年4月7日期间持续被派遣在其公司处工作；对证据4的真实性无异议，但其中2013年4月之前的工资不是其公司发放的；对证据5的形式真实性没有异议，湛某原是其公司员工，但这是张伟谦和湛某之间的邮件往来，不能证明此期间张伟谦在为其公司提供劳动。
二审中，不凡帝范梅勒公司表示：《产品陈列协议书》不一定需要张伟谦本人去签，但张伟谦对相关协议的真实性及履行情况负有审查责任；其公司收到相关协议书及门店出具的陈列费收据后会安排第三方进行抽查，抽查后根据核准的促销费用申请单向经销商发放陈列费；张伟谦伪造核销凭证虚构合同的目的是伙同经销商骗取陈列费。张伟谦则称：《产品陈列协议书》是其销售团队中的业务员与门店签署的，市区的业务员签完《产品陈列协议书》后会将《产品陈列协议书》交到其处，由其转提交给不凡帝范梅勒公司，郊区的业务员所签订的《产品陈列协议书》是由他们自己直接寄送或者开会时提交；其团队发生的陈列费用是由其上级大区执行经理向公司申请促销费用的，其并非必须在促销费用付款申请单上签字；其职责就是管理和监督，签协议和执行不属于其职责范围。为证明其工作职责范围，张伟谦补充提供显示张静及翟洪新于2014年11月14日发送的邮件两封，该两份邮件中均包含有2014年10月29日全国车销经理许某群发给直营主管的邮件，许某在邮件中告知“大区直营经理和直营主管，即日起……提供正确客户资料和按照活动条款执行，是直营员的本职工作，而管理和监督是你们各位的本职工作”。不凡帝范梅勒公司认为该两份邮件都是进入张伟谦Foxmail服务器邮箱后看到的邮件，已保存在张伟谦的电脑中，存在篡改的可能性，因公司相关人员都已离职，无法进行核实，无法确认上述邮件的真实性。
二审中，张伟谦表示：虽然不凡帝范梅勒公司规章制度中未规定季度奖金，双方劳动合同中也未约定季度奖金，但不凡帝范梅勒公司实际发放季度奖金，其从2006年入职后就一直有季度奖金，如果完成销售任务就可以享受季度奖金。不凡帝范梅勒公司则表示：其公司并非固定发放季度奖金，销售人员必须要完成事先设定的销售目标，且因奖金总额有限，需要在全国范围内对各销售团队进行排名后，根据奖金的额度情况进行分配，并非完成销售目标就必然享受季度奖金。张伟谦为证明其主张的季度奖金发放条件，补充提供2014年4月1日及2016年8月3日的邮件各一封，其中2014年4月1日的邮件载明“全体销售人员，附件为关于调整2014年度第二至第四季度销售人员月度和季度奖金考评方案的通知，具体的考评方案请登录公司内网查看……”，2016年8月3日的邮件载明“新的员工奖金计划政策的生效时间是2016年10月1日，原奖金计划政策同时失效。另外，2016年度的年终奖将按新政策执行”，该邮件所附的2016年10月1日起生效的销售奖金计划还写明因公司辞退而在当年度12月31日前已离职的员工不可享受年终奖金。张伟谦并确认在2016年10月1日之前适用的奖金计划政策也规定年终奖金必须在当年度12月31日在职时才能够享有。不凡帝范梅勒公司对该两份邮件的真实性予以认可，但认为其公司有权根据张伟谦的销售业绩指标达成情况等决定是否发放张伟谦奖金。不凡帝范梅勒公司还表示：其公司不能提供张伟谦2016年第三季度销售任务完成情况的核实结果，对于张伟谦是否可获得2016年第三季度奖金以及可享受该奖金情况下的具体金额，没有证据提交；除不满足2016年12月31日在职之条件外，张伟谦也不满足2016年终奖金的其他获取条件，但其公司没有证据予以证明。
二审中，不凡帝范梅勒公司认可张伟谦至2014年12月累计工龄满十年，确认张伟谦2015年、2016年依法可享受10天/年的年休假。双方共同确认张伟谦2015年、2016年休过的法定年休假天数分别为3天和2天，并均认可以7,177.74元作为张伟谦2015、2016年未休法定年休假工资以及违法解除劳动合同赔偿金的计算基数。
本院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。本案中，不凡帝范梅勒公司以张伟谦伪造渠道促销费用核销凭证、虚设合同为由解除其劳动合同，并主张张伟谦作为主管人员全程负责促销活动的谈判工作并代表其公司与经销商、第三方门店签署三方促销活动《产品陈列协议书》，张伟谦负有审核相关协议及费用的义务，对相关协议书的真实性负有责任。张伟谦对不凡帝范梅勒公司所称的违纪行为不予认可，并主张其仅负有管理和监督职责，签协议和执行不属于其职责范围。对此，本院认为，不凡帝范梅勒公司作为用人单位对其公司作出的解除张伟谦劳动合同决定的合法性负有举证责任，但就该公司所提供证据而言：一则，不凡帝范梅勒公司原审提供的岗位职责描述不足以证明张伟谦负有代表其公司与经销商、第三方门店签署《产品陈列协议书》之职责，不凡帝范梅勒公司二审中亦承认不一定需要张伟谦本人去签署相关协议。且，张伟谦就其仅负有管理和监督职责、签协议和执行不属于其职责范围之主张，于二审中也提供了包含有2014年10月29日全国车销经理许某对直营主管职责要求之群发邮件的两份邮件予以佐证。不凡帝范梅勒公司虽以相关邮件系进入张伟谦Foxmail服务器邮箱后看到的邮件，存在篡改可能性，因公司相关人员都已离职，无法进行核实等为由，不确认上述邮件的真实性，但也并未对此申请鉴定。二则，不凡帝范梅勒公司原审中提交的2015年期间若干份促销费用付款申请单及近四十份《产品陈列协议书》中虽有一份促销费用付款申请单以及两份《产品陈列协议书》上的“张伟谦”签名的真实性得张伟谦确认，但张伟谦对相关促销费用付款申请单及《产品陈列协议书》上出现其签名的原由已作解释，相关解释未见违背常理之处。且，纵不论不凡帝范梅勒公司未能提供证据反驳张伟谦有关上述两份《产品陈列协议书》所对应的陈列费并未核销支付给经销商之异议，现仅依据不凡帝范梅勒公司所提供证据以及张伟谦认可一份促销费用付款申请单及两份《产品陈列协议书》上丙方代表栏有其本人签名之事实，也不足以成为认定张伟谦伪造渠道促销费用核销凭证、虚设合同的充足依据。三则，张伟谦对不凡帝范梅勒公司有关其负有审核相关协议及费用的义务、对相关协议书的真实性负有责任之主张并不认可，不凡帝范梅勒公司所提供证据亦尚不足以证明该公司此主张。且，负有审核义务、对相关协议书真实性负有责任也并不代表一旦有假审核义务人就构成伪造凭证、虚设合同。故而，不凡帝范梅勒公司解除张伟谦劳动合同，合法性依据不足，应支付张伟谦相应赔偿金。
就张伟谦应得违法解除劳动合同赔偿金之数额，张伟谦与不凡帝范梅勒公司对赔偿金计算基数并无异议，仅对计算赔偿金的工作年限存在争议。张伟谦主张双方签订劳动合同之前其即已自2006年8月26日起通过劳务派遣形式在不凡帝范梅勒公司连续工作，且，其与不凡帝范梅勒公司签订劳动合同亦系受不凡帝范梅勒公司安排，非其本人原因所致，要求将其自2006年8月26日起通过劳务派遣方式在不凡帝范梅勒公司工作的年限一并计入不凡帝范梅勒公司工作年限。不凡帝范梅勒公司则称，其公司系通过社会招聘方式招录张伟谦，张伟谦入职其公司之前确实通过劳务派遣方式在其公司工作过，但因人事调换，不清楚具体派遣时间以及是否连续派遣，不同意张伟谦主张的工作年限计算方式。对此，鉴于：一则，张伟谦在本案纠纷仲裁期间答复入职时间问题时就明确表示“2006年签订的劳务派遣……签订两次了之后2013年4月8日直接改由跟被（不凡帝范梅勒公司）签了劳动合同……不是由于申（张伟谦）本人原因造成改变，工作年限应该连续计算”，当时不凡帝范梅勒公司只是回应称“认可张入职时属于劳务派遣工，并知晓自己属于劳务派遣，主张2013年4月8日建立劳动关系。不认可应连续计算工作年限”，对于张伟谦所述的劳务派遣起始年份、持续状态及改签劳动合同原因未作任何反驳。二则，张伟谦就其自2006年8月26日起在不凡帝范梅勒公司连续工作之主张，提供有2011年期间载明有入职日期及不凡帝范梅勒公司名称等内容的多份工资单、与劳务公司所签订的劳动合同、2008年的销售培训技能证书、2006年10月至2016年10月28日期间的工资发放银行交易对账单、2007年4月27日至2013年7月3日期间其与原不凡帝范梅勒公司员工湛某之间的邮件往来目录及其中部分邮件等诸多证据予以佐证。不凡帝范梅勒公司虽对其中工资单、劳动合同的真实性不予认可，但张伟谦对此出示有原件，且相关工资单之形式并非可简单仿制，在不凡帝范梅勒公司未提供证据予以佐证的情况下，本院对不凡帝范梅勒公司提出的工资单、劳动合同真实性异议实难采纳。张伟谦所提供证据相互之间可相互印证，可形成证据链，佐证张伟谦主张。三则，不凡帝范梅勒公司虽称其公司是通过社会招聘招录张伟谦，但此述与其公司仲裁庭审时所认可的张伟谦入职时属于劳务派遣工之事实存在矛盾之处，且从不凡帝范梅勒公司提供的张伟谦填写于2013年3月的工作申请表内容看，不仅不足以证明张伟谦为社会招聘入职，该表上张伟谦先前工作经历仅填写至2006年8月之事实反可从侧面印证张伟谦有关其自2006年8月底起即已在不凡帝范梅勒公司处连续工作之主张。故而，结合双方当事人陈述及所提供证据综合考量，本院认为，张伟谦主张其自2006年8月26日起即已通过劳务派遣方式在不凡帝范梅勒公司连续工作，且非本人原因与不凡帝范梅勒公司签订劳动合同，确具有高度可能性，本院予以采信。张伟谦要求在计算系争赔偿金时将其2006年8月26日至2013年4月与不凡帝范梅勒公司签订劳动合同之前的劳务派遣用工期限计入其在不凡帝范梅勒公司的工作年限，确有依据，本院予以采纳。结合双方确认的赔偿金计算基数7,177.74元，经计算，张伟谦主张违法解除劳动合同赔偿金150,732.54元，未高于其应得赔偿金数额，本院予以支持。不凡帝范梅勒公司要求不支付张伟谦违法解除劳动合同的赔偿金57,421.92元，缺乏依据，本院不予支持。
就系争2016年1月1日至同年10月28日期间的奖金，张伟谦、不凡帝范梅勒公司实系对张伟谦是否符合2016年第三季度奖金、2016年终奖金发放条件存在争议。对于2016年第三季度奖金，张伟谦认为其在职期间享有季度奖金，也符合2016年第三季度奖金的发放条件，并提供电子邮件证明不凡帝范梅勒公司确有季度奖金考评方案。不凡帝范梅勒公司对张伟谦所提供电子邮件的真实性无异议，虽称张伟谦不符合2016年第三季度奖金的发放条件，但未提供证据予以佐证，本院对此不予采信。对于2016年终奖金，不凡帝范梅勒公司虽有因公司辞退而在当年度12月31日前已离职的员工不享受年终奖金之规定，但如前述，不凡帝范梅勒公司系违法解除张伟谦劳动合同，也即，张伟谦不符合2016年12月31日在职之条件，系因不凡帝范梅勒公司违法解除其劳动合同所致，在此情况下，不凡帝范梅勒公司所称张伟谦2016年12月31日前已离职之理由，难以成为该公司要求不予支付张伟谦2016年终奖金之主张成立的依据。同时，不凡帝范梅勒公司称张伟谦亦不符合2016年终奖金的其他发放条件，也未能提供相应证据予以证实，本院难以采信。原审法院结合在案证据反映的张伟谦2016年第一季度、第二季度以及2014、2015年度奖金获得金额，酌定不凡帝范梅勒公司须支付张伟谦2016年第三季度奖金及2016年终奖金合计6,600元，并无不当。故对不凡帝范梅勒公司要求不予支付张伟谦2016年1月1日至2016年10月28日期间奖金6,600元之上诉请求，本院不予支持。
就系争未休年休假工资，依据在案证据反映的张伟谦累计工作年限，张伟谦2015年、2016年在不凡帝范梅勒公司工作期间应享受的法定年休假天数确可按10天/年进行折算，扣除双方确认的张伟谦2015、2016年已休法定年休假5天，再结合双方均认可以7,177.74元作为张伟谦2015、2016年未休法定年休假工资计算基数之事实，张伟谦现要求不凡帝范梅勒公司支付其12天未休法定年休假工资7,920元，未高于其法定可得未休年休假工资数额，本院予以支持。不凡帝范梅勒公司要求不予支付张伟谦未休年休假折算工资，缺乏依据，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款及第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《职工带薪年休假条例》第三条第一款及第五条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市闵行区人民法院（2017）沪0112民初13083号民事判决第二项；
二、撤销上海市闵行区人民法院（2017）沪0112民初13083号民事判决第一、三项；
三、上诉人不凡帝范梅勒糖果（中国）有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人张伟谦违法解除劳动合同赔偿金150,732.54元；
四、上诉人不凡帝范梅勒糖果（中国）有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人张伟谦未休年休假折算工资7,920元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取计5元，由上诉人不凡帝范梅勒糖果（中国）有限公司负担4元，上诉人张伟谦负担1元；二审案件受理费10元，由上诉人不凡帝范梅勒糖果（中国）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 鸿
审判员 顾 颖
审判员 孙少君
二〇一八年九月十四日
书记员 王正叶
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……二、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条【违反解除或者终止劳动合同的法律责任】用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……四、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。