广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）珠中法刑一终字第80号
原公诉机关珠海市金湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗某甲，男，于广东省翁源县，汉族，初中文化，因本案于2013年8月30日被羁押并被刑事拘留，同年9月27日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人ＸＸ，广东都汇律师事务所律师。
原审被告人罗某乙，男，于广东省翁源县，汉族，小学文化，因本案于2013年8月30日被羁押并被刑事拘留，同年9月27日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
珠海市金湾区人民法院审理珠海市金湾区人民检察院指控原审被告人罗某甲、罗某乙犯抢劫罪一案，于2014年7月15日作出（2014）珠金法刑初字第164号刑事判决。原审被告人罗某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市人民检察院指派代理检察员何盛平出庭履行职务，上诉人罗某甲及其辩护人ＸＸ到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2013年8月，原审被告人罗某甲、罗某乙二人商议到珠海市盗窃汽车油箱中的柴油，并由罗某甲负责准备作案工具，罗某乙带路。8月30日凌晨1时许，罗某甲驾驶一辆装有铁箱、抽油泵、抽油管并悬挂假车牌粤C?2N915的汽车，车内携带铁剪、铁撬、剪刀、自制铁质工具等，搭载罗某乙，从广东省佛山市顺德区来到珠海市平沙镇寻找作案目标。凌晨4时许，二人来到平沙镇福泰花园路边，由罗某乙下车撬开停在路边的粤Q?56***号自卸货车的油箱盖，将抽油管插进油箱，再由罗某甲在车内开动抽油泵抽取该货车油箱里的柴油。二被告人的行为被在附近巡逻的平沙镇巡防队员陈某、黄某、韦某和综治队员余某等人发现，由于该处不方便拦截，陈某等人各驾驶一辆摩托车对二人进行跟踪监控。罗某甲、罗某乙盗得柴油约30升后，驾车来到平沙镇时代地产二期工地，由罗某乙用车内携带的一把铁剪撬开停放在工地里的豫P?D3156号货车的油箱盖，将抽油管插进油箱，由罗某甲在车内开动抽油泵抽取该货车油箱里的柴油。当货车内柴油被抽出约180升时，陈某等四人驾驶摩托车拦在罗某甲汽车前方，表明身份后准备实施抓捕。罗某甲见状提醒罗某乙上车，罗某乙立即收油管上车，罗某甲开动汽车向前撞向陈某等四人驾驶的摩托车，陈某等四人立即跳车闪避，其中陈某跳车摔倒在地受伤，其驾驶的摩托车被卡在汽车下拖行，另三辆摩托车被撞倒，后罗某甲、罗某乙二人驾驶的汽车熄火停下，二人随即打开车门下车逃跑，随后被抓获。经测量，罗某甲、罗某乙二人盗得柴油209.1升。后经鉴定，陈某所受损伤为轻微伤；被盗柴油209.1升共价值人民币1547.34元；两辆被撞坏的摩托车受损价值人民币1759元，一辆被撞坏的摩托车维修费用人民币560元。
另查明，公安人员在现场同时查获盗窃作案用工具大铁钳、剪刀、铁撬各一把、自制铁质“T”型工具两把、车牌两块，并扣押作案用红色水星牌粤C?2N915号轿车及铁箱、抽油设备。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证，查证属实的下列证据予以证实：1.被害人叶某、褚某、陈某的陈述；2.原审被告人罗某甲、罗某乙的供述；3.证人黄某、余某、韦某的证言；4.辨认笔录；5.现场勘查笔录、示意图和照片；6.提取、扣押、发还物品清单；7.到案情况说明；8.户籍证明材料；9.机动车查询信息及情况说明；10.公安机关的情况说明；11.摩托车维修清单、发票、维修结算明细表；12.物证，作案工具大铁钳、剪刀、铁撬各一把、自制铁质“T”型工具两把、车牌两块、作案用红色水星牌粤C?2N915号轿车及铁箱、抽油设备的照片；13.珠公司痕鉴字[2013]115号《检验报告书》；14.珠公司伤鉴字[2013]549号《法医学人体损伤程度鉴定书》；15.珠价鉴[2013]829、834、847、846号《涉案财产价格鉴定结论书》及《价格鉴定不予受理通知书》。
根据上述事实及证据，原审法院认为原审被告人罗某甲、罗某乙以非法占有为目的，携带凶器秘密窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪。原审被告人罗某甲在盗窃行为被他人发现后，驾驶汽车冲撞对方摩托车致人员受伤，属为抗拒抓捕而当场使用暴力的情形，应按抢劫罪定罪处罚。二原审被告人已经着手实施犯罪，因其意志以外的原因致犯罪未能得逞，系犯罪未遂，可对原审被告人罗某甲减轻处罚，对原审被告人罗某乙从轻处罚。二原审被告人归案后认罪态度较好，有一定悔罪表现，且被盗柴油已追回发还被害人，可对其二人从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十四条、第二百六十九条、第二十三条、第六十七条第三款和第六十四条的规定，以抢劫罪判处原审被告人罗某甲有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元；以盗窃罪判处原审被告人罗某乙有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元；对缴获的作案工具红色水星牌粤C?2N915号轿车（含铁箱、抽油设备），大铁钳、剪刀、铁撬各一把，自制铁质“T”型工具两把，车牌两块，予以没收。
针对原判决，原审被告人罗某甲上诉及其辩护人提出：1.其没有携带凶器盗窃，铁钳、剪刀、铁撬只是盗窃的工具，并非凶器，不属于携带凶器盗窃；2.其没有当场使用暴力抗拒抓捕，驾驶汽车只是为了逃跑，不具备转化型抢劫的主客观要件；3.其盗窃的数额尚未达到盗窃罪的立案标准，不构成盗窃罪，也就不存在有盗窃罪转化为抢劫罪的基础。请求本院依法改判其无罪。
珠海市人民检察院出庭检察员提出，原判决认定上诉人罗某甲携带凶器盗窃值得商榷，但上诉人罗某甲驾车冲撞的行为致抓捕之人受轻微伤，仍应以转化型抢劫罪定罪处罚，原判适用法律值得商榷，但量刑结果适当，建议维持原判量刑结果。
经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院对原判决认定的事实和采信的证据予以确认。
关于上诉人罗某甲及其辩护人所提上诉理由、辩护意见。经查：
第一，关于本案是否属于携带凶器盗窃的问题，携带凶器盗窃是指携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的情形。本案中，上诉人罗某甲等人准备盗窃的是他人汽车油箱中的柴油，为此携带的是铁剪、铁撬、剪刀、自制铁质工具等明显用于撬开汽车油箱盖的作案工具，且逃跑时亦未持相关器械拒捕，不宜认定为足以危害他人人身安全的器械。因此，本案不属于携带凶器盗窃，原判认定属携带凶器盗窃不当，应予纠正。
第二，关于本案是否属于为窝藏赃物、抗拒抓捕当场使用暴力的问题，上诉人罗某甲在盗窃被他人发现后，立即叫原审被告人罗某乙上车，并驾车载着盗窃的柴油逃跑，在明知被害人陈某等人驾驶摩托车在汽车前方拦截的情况下，不顾他人安危直接驾车冲撞摩托车，致被害人陈某受伤及三某，该行为明显属于为了窝藏赃物、抗拒抓捕而当场使用暴力，而且驾车冲撞抓捕之人的社会危害性远大于持其他工具威胁抓捕之人，因此，本案属于为窝藏赃物、抗拒抓捕而当场使用暴力。
第三，关于本案是否属于转化型抢劫的问题，最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定，行为人实施盗窃行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕当场使用暴力或者暴力相威胁，具有以下情节之一的，可依照抢劫罪定罪处罚，……（3）使用暴力致人轻微伤以上后果的；（4）使用凶器或以凶器相威胁的……。上诉人罗某甲驾车冲撞摩托车致被害人陈某受轻微伤，所驾车辆在冲撞抓捕之人时已属于凶器，且致抓捕之人受轻微伤，上诉人罗某甲的行为符合该司法解释第（3）、（4）项的规定，应该以转化型抢劫罪定罪处罚。
综上，上诉人罗某甲及其辩护人所提第一点上诉理由、辩护意见能够成立，予以采纳，其余上诉理由、辩护意见均不能成立，不予采纳。
另，关于原审被告人罗某乙的定罪量刑。原审被告人罗某乙与上诉人罗某甲一起盗窃被发现后，跳上上诉人罗某甲的汽车，此时，抓捕的人员已经靠近车辆并堵住去路，从原审被告人罗某乙上车行为来看，其主观目的是为了借助上诉人罗某甲驾车冲出围捕而逃离现场，二人对驾车冲出围捕而逃离现场已经达成了默契，可视为原审被告人罗某乙同意同案犯上诉人罗某甲使用暴力或者以暴力相威胁，原审被告人罗某乙的行为也应以抢劫罪定罪处罚。原判以原审被告人罗某乙与上诉人罗某甲事先并未商议，事中没有言语表示或行为表示与上诉人罗某甲达成合意驾车冲撞他人为由，认定原审被告人罗某乙的行为不构成抢劫罪不当，应予纠正。
又，原审被告人罗某乙在抢劫犯罪中，只是在现场对同案犯的暴力行为起到心理支持作用，所起作用较小，可以认定为从犯，依法可以给予减轻处罚，原判决对原审被告人罗某乙的量刑基本适当。
本院认为，上诉人罗某甲、原审被告人罗某乙以非法占有为目的，盗窃他人财物，在盗窃行为被人发现后，为窝藏赃物、抗拒抓捕驾驶汽车冲撞抓捕之人的摩托车致人员受伤，其行为均已构成抢劫罪。原审被告人罗某乙在抢劫犯罪中，所起作用较小，是从犯，依法可以减轻处罚。上诉人罗某甲、原审被告人罗某乙已经着手实施犯罪，因其意志以外的原因致犯罪未能得逞，系犯罪未遂，可对其二人减轻处罚。上诉人罗某甲、原审被告人罗某乙归案后如实供述自己罪行，且被盗柴油已追回发还被害人，可对其二人从轻处罚。原判认定事实清楚，唯认定上诉人罗某甲、原审被告人罗某乙属携带凶器盗窃、未认定原审被告人罗某乙的行为构成抢劫罪及在抢劫犯罪中的从犯地位不当，导致适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十九条、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条的规定，判决如下:
一、维持珠海市金湾区人民法院（2014）珠金法刑初字第164号刑事判决第一项、第三项。
二、撤销珠海市金湾区人民法院（2014）珠金法刑初字第164号刑事判决第二项。
三、原审被告人罗某乙犯抢劫罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2013年8月30日起至2014年7月29日止。罚金从判决发生法律效力第二日起三个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓琦
审 判 员 汪 栋
代理审判员 邹 勇
二〇一四年九月四日
书 记 员 廖玮蓝
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：
(一)入户抢劫的;
(二)在公共交通工具上抢劫的;
(三)抢劫银行或者其他金融机构的;
(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的;
(五)抢劫致人重伤、死亡的;
(六)冒充军警人员抢劫的;
(七)持枪抢劫的;
(八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。
第二百六十九条犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》
第五条行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到”数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有下列情节之一的，可依照刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚：
（1）盗窃、诈骗、抢夺接近”数额较大”标准的；
（2）入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的；
（3）使用暴力致人轻微伤以上后果的；
（4）使用凶器或以凶器相威胁的；
（5）具有其他严重情节的。