福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)闽06民终2195号
上诉人（原审被告）：鑫泰建设集团有限公司，住所地福建省厦门市思明区塔埔东路171号8层804单元。统一社会信用代码91350200156586415Y。
法定代表人：安冬梅，董事长。
委托诉讼代理人：赖伟彬，福建郎马律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高龙溪，男，1969年6月1日出生，汉族，住福建省龙海市。
委托诉讼代理人：郑仁川，福建仁胜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈静，福建仁胜律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：吕伟明，男，1968年1月5日出生，汉族，住福建省龙海市。
上诉人鑫泰建设集团有限公司（以下简称“鑫泰公司”）因与被上诉人高龙溪、吕伟明建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2018）闽0681民初763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫泰公司的委托诉讼代理人赖伟彬，被上诉人高龙溪的委托诉讼代理人郑仁川到庭参加诉讼。本院依法向被上诉人吕伟明送达开庭传票，其无正当理由拒不签收，本院依法视为送达，并公开开庭进行缺席审理。本案现已审理终结。
鑫泰公司上诉请求：一、撤销龙海市人民法院（2018）闽0681民初763号民事判决第一项和第二项，依法改判驳回高龙溪对鑫泰公司的诉讼请求。二、诉讼费由高龙溪承担。事实与理由：
一、原审法院认定高龙溪为适格主体，并判决200万元归高龙溪所有错误。本案中，高龙溪作为原告起诉，主体不适格。高龙溪自称与吕伟明合伙共建本案讼争工程，二人为合伙体。以高龙溪的账户向鑫泰公司支付履约保证金，也以合伙体名义转的账，保证金支付的效力应及全体合伙人，现要主张权利，理应以合伙体的名义起诉，高龙溪无权以自己名义就合伙事项向鑫泰公司提起诉讼。原审法院以高龙溪有内部结算以及约定该200万元履约保证金吕伟明不主张权利为由，否认高龙溪原告主体不适格，是有损相对人利益的。因为，他们既然是合伙体，就要共同出资、共担风险、共负盈亏。吕伟明放弃合伙体财产，是不能对抗案外权利人的，其内部结算行为对相对人没有拘束力，且存在转移财产之嫌，属于恶意逃避债务。原审判决结果损害了相对人的利益。如本案工程所涉及的漳州路桥物资发展有限公司状告吕伟明材料款纠纷一案，龙文区人民法院已经对该案作出判决，判决认定吕伟明应当承担责任，如果本案所判200万元不属于合伙体，而应归还高龙溪个人，就会损害相对方利益。
二、原审法院认定本案存在转包行为，与事实不符。本案并非转包，而是挂靠。1、高龙溪、吕伟明二人合伙通过各种渠道，承揽本案讼争工程，借用鑫泰公司的名义与龙海市城晖房地产开发有限公司（以下简称“城晖公司”）签订《建筑工程施工合同》和《项目投资建设合同》，即鑫泰公司为二合伙人提供案涉工程施工的各种手续，鑫泰公司仅向二合伙人收取一点管理费（目前尚未收取）。合同实际履行的主体是二合伙人，施工经营的一切权利义务均由二合伙人承担。2、高龙溪在原审中也已经自认其是借用鑫泰公司的名义与城晖公司签订的合同，而非从鑫泰公司处转包所得案涉工程进行施工。3、从本案讼争履约保证金的支付方式也可以看出本案是挂靠而非转包，该履约保证金是由二合伙人自己负责筹措，通过高龙溪账户转账给鑫泰公司，再由鑫泰公司向业主进行缴纳的，该保证金的支付符合工程挂靠案件中保证金由挂靠人自行筹措的特点，如果是转包，保证金的支付顺序则是相反的。因此，本案不存在转包行为，而是挂靠，原审法院认定为转包错误。
三、原审法院判决鑫泰公司应当返还高龙溪履约保证金200万元，不具有事实和法律依据。如上述，本案是挂靠关系。挂靠人自己没有资质，借用鑫泰公司名义与城晖公司签订施工合同，其中所涉及的权利义务均应当由挂靠人自行承担。在本案因挂靠关系，鑫泰公司代支付166.673594万元工程款及税款等未支付之前，判决鑫泰公司向高龙溪返还200万元履约保证金，显失公平。1、二合伙人借用鑫泰公司名义进行施工，施工合同最后虽然因地质原因无法继续进行而解除，但鑫泰公司在为高龙溪履行施工合同中垫付了各种税费（包括：预拌混凝土尾款50万元、垫付工程款63.79万元、各种税费8.883594元等，合计166.673594元）。该些费用均要由高龙溪承担。履约保证金作为担保，目的就是为了防止挂靠人违约或者拖欠各种费用从而可以进行抵扣或者没收。高龙溪该些应付而未付的款项在还没有具体进行结算支付前，履约保证金依法是不予退还的，否则履约保证金就失去了其担保的意义，挂靠的一方支付完保证金可以肆无忌惮的违约或者拖欠，事后还可以全额要求返还保证金，却让鑫泰公司承担垫付的166.673594万元的费用，显失公平。2、退一步讲，本案合同因挂靠违法而无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。据此，判决返还鑫泰公司取得的200万元的同时也应判决应由高龙溪支付的166.673594万元给鑫泰公司，二者进行抵销，才是公平合理。
四、原审认为履约保证金具有担保性质，与工程款属于不同法律关系错误。本案是因挂靠关系所引起的纠纷，对于施工中履约保证金、工程款、材料款等支付属于同一法律关系，鑫泰公司基于同一事实、同一法律关系提出的反诉，在事实认定和责任的归属等方面更有利于事实的认定、纠纷的解决和裁判矛盾的提出，原审法院对于这等同一事实、同一法律关系所提出的反诉未合并审理，违反了便于当事人诉讼、便于人民法院依法独立、公正和高效行使审判权的“两便”原则。无形中增加了当事人和人民法院不必要的讼累，浪费司法资源，也违反了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第232条规定，本诉与反诉可以合并审理的“应当”合并审理的规定。
五、原审法院判决认定鑫泰公司支付高龙溪财产保全申请费5000元及承担案件受理费25176元，不具有事实和法律依据。如上所述，本案若因挂靠违法而无效，判决返还鑫泰公司取得的200万元的同时也应判决应由高龙溪支付的166.673594万元给鑫泰公司。且导致无效的责任并不在鑫泰公司，原审法院将高龙溪起诉返还200万元案件受理费和保全费全部判决由鑫泰公司承担是错的。
综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明，判决支持鑫泰公司的上诉请求。
高龙溪辩称：一审法院认定高龙溪为本案原告主体适格，判决返还履约保证金200万元认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，理由如下：
一、首先，高龙溪与吕伟明共同向鑫泰公司承包涉案龙海市保障性住房民生小区第三期经济适用房11#-14#楼工程，二人虽为合伙体，但涉案工程的履约保证金系由高龙溪个人垫资支付，该事实不仅在证据《项目结算情况确认书》中予以体现，更重要的是在证据《电子汇款凭证》中“汇款人：高龙溪”予以体现。一审法院秉持查明事实真相的态度，同意高龙溪追加吕伟明为有独立请求权的第三人，向其确认该履约保证金的资金来源，及确认其同意由高龙溪请求支付履约保证金的意见；其次，高龙溪支付履约保证金200万元的法律性质为担保性质，即保证合同的履行，其独立于工程款的法律性质，在合同终止、解除的情况下，该保证金均依约予以返还。本案中，因涉案的工程因地质原因无法继续施工，2013年5月16日的中共龙海市委专题会议纪要【2013】11号，明确载明：“原则同意取消该小区地下室建设事项。”在《建筑工程施工合同》和《项目投资建设合同》解除后，城晖公司依约返还了200万元的履约保证金，同理，基于涉讼工程无法继续施工的事实，鑫泰公司当然应当返还该履约保证金；最后，高龙溪诉请鑫泰公司返还履约保证金并没有损害鑫泰公司的权益，更没有损害任何第三方的权益，系合法有据之诉求。涉案的履约保证金本亦非鑫泰公司的资金，依法不属于鑫泰公司所有，而鑫泰公司于一审提起的反诉请求亦在另案工程款中予以支持，据此，鑫泰公司并没有损失，再者，鑫泰公司所提及的漳州路桥物资发展有限公司与吕伟明材料款纠纷一案，为未生效判决，且属于吕伟明个人债务，鑫泰公司企图混淆吕伟明与高龙溪的债权，认为吕伟明之债应于合伙体中任意抵扣，亦是损害高龙溪之举。
一审法院认定本案存在转包行为，系认定事实清楚，应予维持。首先，从合同的签署来看，《建筑工程施工合同》和《项目投资建设合同》的合同当事人为鑫泰公司和城晖公司；其次，鑫泰公司向龙海市人民法院执行局递交的《异议书》中载明，鑫泰公司亦认可高龙溪与吕伟明向其承包的事实；最后，从龙海市保障性住房民生小区整体承包来看，鑫泰公司除了涉案的工程，还有民生小区第15#楼的工程，鑫泰公司明显系基于真实意思而投标，中标后，再另行转包。
一审法院认定高龙溪与鑫泰公司之间的转包行为无效，并根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定认定鑫泰公司应当返还因合同所取得的财产，系适用法律正确。
鑫泰公司于一审中提起的反诉请求属于重复的诉求，一审法院裁定驳回，合法有据。鑫泰公司于本案一审中提起反诉，请求高龙溪支付工程款、税费合计166.673594元，因涉案的款项属于履约担保性质的保证金，不同于一般的工程款，鑫泰公司于一审提起的反诉宜在另案（2018）闽0681民初1349号的建设工程施工合同纠纷中一并处理，且鑫泰公司确实在另案中即案号：（2018）闽0681民初1349号中再次请求抵扣，属于重复主张，龙海市人民法院对两案综合权衡下，已在另案中对鑫泰公司的请求予以支持，对此，高龙溪已向贵院提供（2018）闽0681民初1349号《民事判决书》，证明该事实。综上答辩意见，恳请贵院予以采纳，驳回鑫泰公司的上诉请求！
吕伟明未提出书面答辩意见。
高龙溪向一审法院提出诉讼请求：1、判令鑫泰公司返还高龙溪履约保证金200万元；2、判令鑫泰公司承担本案诉讼费、诉讼保全费5000元、担保费4500元。
一审法院查明，2012年间，鑫泰公司向城晖公司承建“龙海市保障性住房民生小区第三期经济适用房11#-14#楼工程”，双方于2012年2月8日签订一份《建设工程施工合同》和一份《项目投资建设合同（BT方式）》，工程内容是：地下室5600平方米，11#-14#楼四栋共280套经济适用房工程共23000平方米。资金来源采用BT投资建设模式。其中《建设工程施工合同》第三部分专用条款第41.3“本工程双方约定担保其他事项如下（2）乙方（指鑫泰公司）向甲方（指城晖公司）提供履约担保，担保方式为：工程履约担保金¥800万元（现金转账或银行保函方式）”。合同签订后，鑫泰公司把该工程项目转包给高龙溪及吕伟明合伙施工，但未再签订书面的施工合同。高龙溪于2012年3月29日以银行电子汇款方式将200万元汇入鑫泰公司账户，并注明款项用途为工程保证金，再由鑫泰公司交付给城晖公司。此后，工程于2012年5月11日开工建设，2012年11月17日地下室开挖过程中，因地质原因导致大面积土方滑移。经专家论证，并上报龙海市城乡规划建设局和龙海市人民政府。2013年5月16日，中共龙海市委专题会议纪要[2013]11号明确“鉴于该片区地质原因，以及周边已建建筑物导致的地下室建设困难等因素，原则同意取消该小区地下室建设事项”。根据《招标文件》和龙海市政府在龙海市城乡规划建设局《关于终止“龙海市保障性住房民生小区第三期经济适用房BT工程”施工合同的报告》，经双方协商，鑫泰公司与业主城晖公司于2015年9月18日签订一份《关于终止“龙海市保障性住房民生小区第三期经济适用房11#-14#楼BT工程”施工合同的协议书》，约定：鑫泰公司与业主城晖公司双方同意解除“龙海市保障性住房民生小区第三期经济适用房11#-14#楼BT工程”的《建设工程施工合同》和《项目投资建设合同（BT方式）》。高龙溪及吕伟明即终止施工。2015年8月5日，城晖公司根据鑫泰公司申请退还了该项目的工程履约保证金200万元到鑫泰公司的账户，用途注明“退经适房三期工程履约保证金”。鑫泰公司收到履约保证金200万元后，未退还高龙溪，双方发生纠纷，高龙溪诉至一审法院。
诉讼中，高龙溪向一审法院申请财产保全，一审于2018年1月30日裁定冻结鑫泰公司银行存款200万元，冻结期限1年。高龙溪支付了财产保全费5000元、出具担保函费用4500元。鑫泰公司向一审法院申请追加业主城晖公司为本案第三人，一审经审查后认为申请理由不成立，驳回申请。鑫泰公司对本案提起反诉，一审经审查后认为反诉请求不宜合并审理，裁定不予受理并告知另案起诉。
一审认为，BT是英文build(建设)和transfer（移交）缩写形式，BT投资建设模式是指一个项目的运作通过项目公司总承包，融资、建设验收合格后移交给业主，业主向投资方支付项目总投资加上合理回报的过程。本案鑫泰公司与城晖公司签订的《建设工程施工合同》，采用的是BT投资建设模式，城晖公司是项目业主，鑫泰公司是BT投资建设方。鑫泰公司将该工程项目转包给没有建筑施工企业资质的高龙溪及吕伟明施工，违反了法律、行政法规效力性强制规定，转包行为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，本案鑫泰公司违法转包，导致转包行为无效，双方均有过错，应各自承担相应责任。鑫泰公司与城晖公司签订的《建设工程施工合同》虽约定履约保证金是800万元，但双方实际履行的仅有200万元，且城晖公司已将履约保证金200万元退还给鑫泰公司，鑫泰公司应当如数返还高龙溪，故高龙溪请求鑫泰公司返还履约保证金200万元，予以支持；高龙溪请求鑫泰公司支付财产保全申请费5000元，因该费用属于诉讼费用的范畴，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款关于“诉讼费用由败诉方负担”的规定，应由鑫泰公司承担；高龙溪请求鑫泰公司支付财产保全担保费4500元，因该费用不属于诉讼费用的范畴且双方未对履约保证金返还违约责任进行约定，故不予支持；鑫泰公司辩解高龙溪与吕伟明合伙施工，高龙溪个人无权以个人名义就合伙事务向鑫泰公司起诉，主体不适格的意见，因高龙溪与吕伟明对该工程的工程款已内部结算，载明该项目保证金200万元由高龙溪垫付，由高龙溪直接向鑫泰公司领回。一审追加吕伟明为本案第三人，吕伟明在庭审中再次确认该200万元是高龙溪的，对该200万元的履约保证金明确表示不主张权利，故鑫泰公司认为高龙溪原告主体不适格的意见不予采纳；鑫泰公司辩解涉案工程项目分三期多幢楼房，分不同工程项目对外发包，业主退还的履约保证金200万元所有权不必然属于高龙溪的意见，与事实不符，不予采纳；鑫泰公司辩解高龙溪交纳的保证金与鑫泰公司向业主交纳的保证金之间存在各自两个独立的法律关系，缺乏法律依据，不予采纳；鑫泰公司辩解为高龙溪及其合伙人提前垫付或承担的各项款项：预拌混凝土尾款50万元、垫付工程款63.79万元、各项税费8.883594万元，合计166.673594万元，均属于到期债权，鑫泰公司可主张抵销或提起反诉的意见，因履约保证金具有担保性质，与鑫泰公司垫付的工程款属于不同法律关系，一审已告知另案起诉。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，判决：一、鑫泰公司于判决生效之日起十日内返还高龙溪履约保证金200万元。二、鑫泰公司于判决生效之日起十日内支付高龙溪财产保全申请费5000元。三、驳回高龙溪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25176元，由鑫泰公司负担。
鑫泰公司对一审查明的事实，除了对一审认定的鑫泰公司与高龙溪、吕伟明是转包关系的事实有异议外，认为是挂靠关系，对一审认定的其他事实没有异议。高龙溪对一审认定的事实没有异议。对双方没有异议的事实，本院予以确认。
二审期间，鑫泰公司向本院提供如下证据：（2018）闽0681民初1349号民事判决书和（2016）闽0603民初民事判决书。欲证明：两份判决书涉及的工程与本案具有关联，高龙溪作为本案原告主体不适格。高龙溪和吕伟明是合伙体，将权利判给高龙溪债务归属吕伟明有损相对人的利益。高龙溪质证后，认为该两份证据尚未生效，涉及的案件事实尚未查清，不能作为定案依据。本院认为，因该两份判决尚未生效，未生效的判决确认的事实属待定事实，故该两份证据的证明力不予采信。
本案争议的焦点：高龙溪要求鑫泰公司返还200万元的履约保证金理由能否成立的问题。对此，本院分析认定如下：
（一）关于高龙溪、吕伟明与鑫泰公司之间的法律关系问题。本院认为，双方当事人在本案审理当中多次变更陈词，或说是挂靠，或说是承包。本院认为，综合双方当事人的陈述、主张及所提供的证据材料，结合合同的订立情况和履行情况，不论高龙溪、吕伟明与鑫泰公司是挂靠关系还是转包关系，本案可以确认高龙溪和吕伟明为龙海市保障性住房民生小区经济适用房三期工程实际施工人的事实。由于高龙溪、吕伟明实际施工的工程系由鑫泰公司与城晖公司签订的《建设工程施工合同》、《项目投资建设合同（BT方式）》的工程项目，在涉案工程因地质原因导致建设项目取消并由鑫泰公司和城晖公司签订了《终止协议书》以后，城晖公司和鑫泰公司已经根据上述终止协议解除了《建设工程施工合同》和《项目投资建设合同（BT方式）》。高龙溪和吕伟明也因此终止上述项目的施工。基于双方没有争议的事实，即原来通过鑫泰公司汇入城晖公司的履约保证金200万元系实际施工人高龙溪支付的以及城晖公司因合同解除已经将该200万元的履约保证金退到鑫泰公司账户，本院认为，在涉案工程终止施工的情况下，城晖公司退到鑫泰公司账户的履约保证金200万元，已注明了退回的款项系退回高龙溪、吕伟明实际施工的涉案三期工程的履约保证金。基于此，鑫泰公司应该将200万元的履约保证金退还给实际施工人，其拒不返还该款于法无据。
（二）关于鑫泰公司上诉提出应在200万元履约保证金中抵扣相关款项的问题。本院认为，首先，鑫泰公司主张的应予抵扣垫付的材料款、工程款、税费等问题，其已在（2018）闽0681民初1349号高龙溪起诉鑫泰公司、城晖公司，要求支付工程款的另案诉讼中提出抵扣主张，该案中有对其主张做出处理。其次，在该另案中，高龙溪诉请的工程款数额达800多万，如果鑫泰公司的抵扣理由成立，上述数额足以抵扣，并影响其权利主张。再次，鑫泰公司提供的用以证明抵扣款项的证据材料部分系未生效的民事判决，其所称的债权债务关系尚未明确。综上，一审未在本案中受理其反诉、未在本案中扣减其主张的款项并无不当。
（三）关于高龙溪的原告主体资格问题。经查，各方当事人均一致确认在讼争的三期工程中，高龙溪和吕伟明系合伙承包涉案工程关系。2016年10月3日，高龙溪、吕伟明就该项目进行结算，结算形成的《项目结算情况确认书》确认了该项目保证金200万元由高龙溪垫付，由高龙溪直接向鑫泰公司领回。本案审理中，吕伟明也作为本案第三人参加诉讼，其出庭陈述再次确认了高龙溪通过鑫泰公司汇入城晖公司账户的200万元履约保证金系高龙溪的，再次表态同意该款退还给高龙溪，其本人不主张该200万元的权利。本院认为，吕伟明在合伙结算协议中，放弃对200万履约保证金的权利主张，系其对权利的处分。吕伟明放弃权利并不影响其对义务的承担。如果鑫泰公司认为吕伟明对其负有义务，其可在另案中向其主张权利。高龙溪作为合伙体成员，其根据与吕伟明签订的结算协议，作为原告向鑫泰公司主张履约保证金，并无不当。鑫泰公司关于高龙溪作为原告主体资格不当的上诉理由不能成立，本院不予采信。
对鑫泰公司上诉提出的财产保全申请费5000元及案件受理费的负担问题，本院认为，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款关于“诉讼费用由败诉方负担”的规定，一审判决上述款项由败诉方鑫泰公司承担于法有据，并无不当。综上所述，本院认为，鑫泰公司的上诉请求理由不能成立，应予驳回。一审判决正确，程序并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25176元，由上诉人鑫泰建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 林良志
审判员 杨小红
审判员 郭兰君
二〇一八年九月二十六日
书记员 薛怡婷