河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终4816号
上诉人（原审原告）：徐屹，男，1978年8月11日出生，汉族，住成都市锦江区。
上诉人（原审被告）：王磊，男，1987年1月8日出生，汉族，住郑州市管城回族区。
委托诉讼代理人：赵素平，河南言东方律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：郑州靓家房地产营销策划有限公司，住所郑州市管城区郑汴路52号院3号楼1单元1号。
法定代表人：毛小丽，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李玲玲，河南嘉同律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张会平，女，1965年11月19日出生，汉族，住郑州市金水区。
被上诉人（原审被告）：郭东亮（曾用名郭忠亮），男，1959年7月10日出生，汉族，住郑州市金水区。
上诉人徐屹、郑州靓家房地产营销策划有限公司（以下简称靓家公司）、王磊因与被上诉人张会平、郭东亮房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初20950号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
徐屹上诉请求：依法撤销河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初20950号民事判决，依法改判。事实与理由：2014年12月9日涉案房屋已被法院查封，涉案的购房合同是2014年12月15日签订。靓家公司没有查清房屋状况，且欺骗徐屹称走的是资金监管流程，靓家公司存在重大过失，应承担主要责任。张会平明知房屋查封过不了户还售卖，存在欺诈行为。王磊和张会平为共同居住，伙同靓家公司实施欺骗，且张会平在房屋买卖过程中自始至终从未出现过，也未和徐屹通过电话，有理由相信这是王磊和靓家公司的共谋。判决违约金64400元不符合靓家公司5倍赔偿的约定。且未体现房屋买卖合同中对买方违约的约定，即总房款每日千分之二的赔偿，1065天共计2449500元，侵害了买房人的合法权益。徐屹在一审时变更了诉讼请求，但一审法院未采纳。房屋增值部分是公民应有的合理报酬，且由于靓家公司没有查明涉案房屋是否符合买卖的真实条件情况下，由于2016年开始限购，造成徐屹错失了购买房产的资格，以及耽误了购房机会，请求法院酌情给予支持。
王磊辩称，王磊是接受张会平的委托，在涉案房屋买卖合同上签字。徐屹的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。
靓家公司辩称，涉案房屋是在房屋买卖合同签订后，在交易过程中被查封的。在合同签订前未被法院查封。涉案房屋被查封不是靓家公司的过错。虽然涉案合同不是张会平本人所签，但王磊的签字也是经过张会平授权。合同签订后，在办理银行按揭贷款审批手续时，张会平本人也到银行签字确认。该行为也能视为张会平对王磊代理权的追认。王磊的代理行为有效。当发现涉案房屋被查封，无法继续履行合同时，靓家公司也同买卖双方积极协商，要求张会平和王磊及时退还38万元。也将2万元的佣金和定金退还给了徐屹。张会平是卖方，涉案房屋被查封无法继续履行，过错在张会平。张会平应当向徐屹承担违约责任。
张会平、郭东亮未答辩。
王磊上诉请求：1.依法撤销河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初20950号民事判决第二项；2.本案的上诉费用由徐屹承担。事实与理由：涉案房屋买卖合同的主体是张会平，王磊系接受张会平的委托代理张会平对外出售房屋，王磊在合同上签署张会平的名字系行使代理权的行为。虽然张会平没有就房屋出售事宜向王磊出具书面的授权委托书，但是，在签署房屋买卖合同之前，徐屹和靓家公司对王磊的代理人身份是明知的而且予以认可的。合同签订后，徐屹将购房款直接支付到张会平的银行账号，说明徐屹认可王磊是代理张会平出售房屋的事实，王磊向其出具收据也是行使代理权的行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。一审法院判令王磊承担违约责任错误。
徐屹辩称，王磊在售房时和徐屹直接签订的购房合同，并且是王磊和徐屹直接到银行接收的房款。王磊确认收款后出具了收条。王磊私自将押在靓家公司的房产证拿走。徐屹要求王磊和靓家公司共同承担违约责任。
靓家公司辩称，对王磊上诉的事实及理由没有异议。
张会平、郭东亮未答辩。
靓家公司上诉请求：1.依法撤销河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初20950号民事判决第二项；2.本案的上诉费用由徐屹、张会平承担。事实与理由：在涉案的房屋买卖合同签订前，张会平本人曾到靓家公司明确表示要卖房。合同签订当日张会平虽未到场签字，但张会平委托其子王磊代其签字。且亲自到贷款银行签字确认了其卖房行为。虽然张会平未书面委托王磊作为代理人对外签订房屋买卖合同，处理卖房事宜，但未书面委托，并不代表未委托。张会平是房屋买卖合同的卖方，也是本案的违约方。房屋买卖合同无法履行的原因是涉案房屋被第三方查封，无法办理过户登记手续，同靓家公司均无关系。本案并不是因为张会平未书面委托王磊造成的。涉案房屋的查封是发生在合同履行期间，并不是在合同签订前。合同履行期间的房屋查封并不是中介公司的审核能够避免的。靓家公司并无任何过错。承担违约责任的前提是房屋买卖合同有效。合同有效就必须认可王磊有代理权。一审法院认定合同合法有效，要求承担违约责任，却又否认王磊的代理权，存在矛盾。
徐屹辩称，靓家公司称张会平本人曾到靓家公司表示卖房，但徐屹从未见到张会平本人。靓家公司也未核查涉案房产有无查封，有重大过失。徐屹要求资金监管，但靓家公司未尽到监管的责任。靓家公司要求将首付款增加5万，造成了徐屹过多的损失。约定的是房产证由靓家公司持有，但靓家公司却让王磊私自拿出。由于靓家公司称张会平的母亲患病，张会平无法到场，所以让王磊代签，最终造成房屋无法过户。
王磊辩称，对于靓家公司的上诉意见没有异议。王磊是接受张会平的委托在涉案房屋买卖合同上签的字。
张会平、郭东亮未答辩。
徐屹向一审法院起诉请求：1.被告张会平返还原告购房款38万元；2.被告张会平支付原告违约金64400元；3.被告张会平返还原告佣金1万元；4.被告张会平赔偿原告损失18070元；5.被告郭东亮、王磊、郑州靓家房地产营销策划有限公司对上述诉讼请求承担连带责任；6、本案诉讼费由四被告承担。
一审法院认定事实：2014年12月15日，王磊（合同注明系张会平代理人、甲方、卖方）与徐屹(乙方、买方)及被告中介公司（丙方、居间方）签订《房屋买卖合同》一份，主要约定：“1、甲方拥有位于金水区××单元××号的房产，乙方自愿购买甲方上述房产；2、甲乙双方经协商一致，同意本合同房产及其配套设施的总价款为115万元；3、乙方支付佣金1万元，现乙方于本合同签订时支付3万元，其中佣金1万元，余额作为丙方代为保管的定金，甲方同意该定金在办理完房产过户手续前由丙方保管；4、甲乙双方经协商同意以按揭贷款的方式付款；5、（合同第五条）双方同意在签订本合同后60个工作日内，持本合同和相关证件到房屋管理部门办理房产过户及相关手续或到相关部门办理相关手续；6、甲方若违反本合同第五条的约定，应双倍返还乙方交付的定金，并承担违约责任（原交丙方代为保管的定金，甲方无权取回，丙方有权将定金给付乙方，若甲乙丙三方能形成新的协议，按新协议执行。）；7、乙方若违反本合同第五条的约定，承担违约责任，无权要求返还定金（丙方有权直接将定金、房屋产权证或售房保证金交付甲方，若甲乙丙三方能达成新的协议，按新协议执行。）；8、若甲、乙任何一方未按本合同约定履行相关义务，每逾期一日，违约方应向守约方支付本合同约定总房款2‰违约金；9、乙方于2014年12月16日支付甲方首付款肆拾万元整，甲方负责解押；10、丙方保证甲乙双方资料准备齐全，签完银行借款协议后7个工作日银行审批下发”。该合同甲方处有徐屹签名捺印、乙方处有“张会平”签名字样及代理人王磊签名捺印、丙方处有中介公司印章。上述合同签订时，该房屋上设定有抵押权。张会平没有到场签订合同、也没有出具书面授权委托书。合同签订当日，徐屹向被告中介公司支付定金2万元及佣金1万元共计3万元，被告中介公司向徐屹出具了相应《收据》，王磊将房产证原件交给被告中介公司保管，被告中介公司将其中1万元交付给被告王磊。合同签订次日，原告徐屹妻子李阳通过其中国农业银行尾号为5273的账户向被告张会平工行郑州二十一世纪支行尾号为6613的账户转入38万元，被告王磊就上述转账出具《收条》一份，载明：“今收到李阳购香滨桂府8号楼1单元5号首付款叁拾捌万元整”。在交易过程中，由于被告张会平与其他人之间的债权债务关系，涉案房屋被法院查封，致使合同无法继续履行。后被告中介公司退还原告2万元。另查明，该房屋买卖合同签订时，协商首付款为35万，在被告中介公司的建议下增加5万元首付款。还查明，根据《郑州市存量房网上交易和结算资金管理办法》、《郑州市存量房网上交易和结算资金管理办法实施细则》,房产经纪机构接受存量房出售委托前，应当核验相关房屋权属证明和委托人的身份证明，并通过存量房网上备案信息系统进行信息核实，在中介服务过程中不得从事交易资金的代收代付业务。庭审中，王磊称：张会平是其母亲，上述房屋买卖合同是中介公司让其代表张会平签订的。徐屹提交的结婚证显示：张会平和郭东亮于1989年8月登记结婚。
一审法院认为，第一、涉案房屋的登记所有权人为张会平，王磊虽称张会平系其母亲，并称是其母亲即张会平让帮忙卖房，但却未提供张会平委托其卖房的相关证据，且在徐屹妻子李阳向张会平转款支付房款38万元的当日，又向李阳出具了相应收条，故其在签订及履行本案房屋买卖合同过程中存在过错，应当承担相应法律责任。根据合同履行程度、徐屹的损失，结合王磊的过错程度等因素，徐屹主张的违约金64400元适当合理，应当由王磊承担该违约金；另外，靓家公司将徐屹交纳的3万元中的1万元交付给王磊，王磊亦应当返还。第二、张会平作为涉案房屋的登记所有权人，虽未到场签订房屋买卖合同，但其已收到徐屹妻子李阳转账支付的购房款38万元，在涉案房屋被抵押和被查封导致房屋买卖合同无法继续履行、该合同也不是其本人签订且合同目的不能实现的情况下，该房屋买卖合同应当予以解除，其占有该款项已没有法律和事实根据，应当予以返还。第三、靓家公司作为从事房产买卖的专业性机构，应当依法依规尽到合理审查及谨慎注意义务、并采取通知、协助、审核等有效措施尽力避免交易风险的发生。本案中，王磊并非涉案房屋的所有权人，靓家公司在签订合同时应当知道该情况，但仍然让王磊代张会平（××）与徐屹签订了房屋买卖合同，具有过错，应当承当相应法律责任。根据其作为居间方在签订合同中所起的作用及过错程度等因素，其应对王磊的上述债务承担共同清偿责任。第四、本案无证据证明郭东亮在签订及履行合同过程中具有过错，徐屹主张其承担连带责任无法律和事实依据，无法予以支持。第五、徐屹主张的损失18070元。因已对本案被告的违约责任作出认定，违约金中已考虑了徐屹的损失，故对徐屹的该主张，不再予以支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，第一百一十四条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、被告张会平于本判决生效后十日内返还原告徐屹购房款380000元。二、被告王磊、郑州靓家房地产营销策划有限公司于本判决生效后十日内共同支付原告徐屹违约金64400元、并共同返还原告佣金10000元。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8387元、保全费2882元、公告费560元，由被告王磊、郑州靓家房地产营销策划有限公司负担。
本院二审期间，徐屹提交裁定书复印件一份，徐屹拟以该组证据证明合同订立以前该房屋已经被查封，张会平知情。
针对徐屹提交的证据，王磊的质证意见为，对该份证据的真实性无异议，该份证据证明查封时间为2016年10月17日。
针对徐屹提交的证据，靓家公司质证认为，对该份证据的真实性无异议，该份证据证明查封时间为2016年10月17日。
王磊提交三份证据，第一份证据为靓家公司于2014年12月15日向张会平出具的房产证托管凭证复印件一份，第二份证据为2017年11月6日张会平出具的情况说明一份，第三份证据为张会平出具情况说明的影像资料一份。王磊拟以以上三份证据证明出售涉案房屋是张会平本人的真实意思表示，张会平委托王磊代为签署协议，王磊签字属于行使代理权的行为。张会平在王磊代理签署房屋买卖合同之前已经将委托王磊代理的行为告知了徐屹和靓家公司。
针对王磊提交的证据，徐屹的质证意见为，对第一份证据的真实性有异议。对第二份证据的真实性有异议，不知是谁书写的，且形成时间为2017年12月6日，此时涉案房屋买卖合同已经签署三年了。对第三份证据的真实性有异议，徐屹从来没有见到过张会平，无法证明是张会平本人。
针对王磊提交的证据，靓家公司的质证意见为，对三份证据均无异议。
针对王磊提交的证据，郭东亮、张会平未质证。
针对徐屹、王磊提交的证据，本院经审查认为，由于王磊、靓家公司对于徐屹提交的证据的真实性无异议，本院对该份证据的真实性予以认定。由于靓家公司提交的第一份证据系复印件，且徐屹对该份证据的真实性不予认可，因此，本院对该份证据的真实性不予认定。由于徐屹对于第二份、第三份证据的真实性不予认可，且该二份证据涉及的张会平本人并未到庭，无法核实其真实性，因此，本院对该二份证据的真实性不予认定。
本院经审理查明，本案审理中，王磊述称“张会平也就是我母亲说让我帮忙把涉案房屋卖掉，让我上网找买家，我发到网上后，第四被告（靓家公司）联系到我说给我找买家，后来联系到原告（徐屹），是第四被告让我和原告签订的合同，第四被告当时清楚涉案房屋并非登记在我名下”。本院查明的其他案件事实同一审。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国合同法》第四十八条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”本案中，王磊、靓家公司均认可在签订案涉房屋买卖合同时王磊并未出示过张会平的委托书，张会平、王磊亦未提供充分的证据证明在签订涉案房屋买卖合同时张会平向王磊出具过委托书，即现有证据不能证明在签订案涉合同时王磊具有代理权。且根据王磊的陈述，张会平仅口头让其帮助卖房，而并未授权王磊签署案涉房屋买卖合同。而现有有效证据不能证明自签订案涉房屋买卖合同时直至本案诉讼过程中，张会平对王磊代理行为进行有效的追认。因此，王磊作为行为人依法应当承担相应的责任。
王磊在案涉房屋买卖合同签订时并非案涉房屋所有权人，亦未提供张会平出具的委托书，王磊存在明显过错，且由于案涉房屋被法院查封，造成案涉房屋买卖合同无法履行，王磊应当向徐屹承担违约责任。靓家公司作为专业的房屋中介服务机构，在签订合同时应明知王磊不具有合法的代理权，但仍然让王磊代张会平与徐屹签订了房屋买卖合同，亦具有明显过错，亦应向徐屹承担违约责任。徐屹在签订案涉房屋买卖合同时，未对王磊的代理手续进行核实，也存在一定过错，因此，应适当减轻王磊、靓家公司的责任。综合徐屹付款情况、房款占用情况、房价变动情况及各方过错，本院酌定王磊、靓家公司共同支付徐屹违约金30000元，并共同返还徐屹佣金10000元。
由于徐屹支付的38万元转至张会平的账户，而张会平获得该款项并没有合法依据，且张会平未对一审判决其归还徐屹38万元提出上诉，因此，张会平应与王磊共同向徐屹归还38万元。
综上所述，徐屹的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第九十七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初20950号民事判决；
二、张会平、王磊于本判决生效后十日内共同返还徐屹购房款380000元；
三、王磊、郑州靓家房地产营销策划有限公司于本判决生效后十日内共同支付徐屹违约金30000元，并共同返还徐屹佣金10000元；
四、驳回徐屹的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8387元、保全费2882元、公告费560元，由王磊、郑州靓家房地产营销策划有限公司负担10897.58元，由徐屹负担931.42元；二审案件受理费8387元，由王磊、郑州靓家房地产营销策划有限公司负担7455.58元，由徐屹负担931.42元。
本判决为终审判决。
审判长 丁 亮
审判员 黄智勇
审判员 曹逢春
二〇一八年九月二十六日
书记员 王云霞