江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）盐知刑初字第00010号
公诉机关江苏省盐城市人民检察院。
被告人梅某，无业。被告人梅某因涉嫌侵犯著作权罪，于2013年3月22日被东台市公安局取保候审，于2014年2月11日被东台市人民检察院决定取保候审，当日由东台市公安局执行取保候审。
辩护人孙建军，江苏天全律师事务所律师。
江苏省盐城市人民检察院指控被告人梅某犯侵犯著作权罪一案，于2014年7月4日以盐检诉刑诉（2014）25号起诉书向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省盐城市人民检察院指派代理检察员徐莉出庭支持公诉，被告人梅某及其辩护人孙建军到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关起诉指控：2012年12月份至2013年3月份，被告人梅某在明知上海盛大网络发展有限公司是《热血传奇》游戏在中国大陆地区唯一合法运营商的情况下，未经著作权人许可，以营利为目的，通过他人将其非法取得的《热血传奇》网络游戏版本架设到IP地址为121.10.104.163等服务器上，在互联网上发布，为玩家提供客户端下载等服务。同时，被告人梅某通过他人在《传奇游戏》私服广告发布网站发布广告，招揽玩家，收取玩家购买虚拟装备的充值汇款。至案发，被告人梅某通过运营《热血传奇》私服游戏非法经营人民币153383元，非法所得人民币28000元。经鉴定，涉案游戏服务器端程序与上海盛大网络发展有限公司提供的样本《热血传奇》游戏服务器端程序存在实质性相似。2013年3月11日，被告人梅某被抓获归案，如实供述了自己的犯罪事实，并退出违法所得人民币28000元。公诉机关认为，被告人梅某以营利为目的，未经许可，私自架设服务器，使用他人享有著作权的互联网游戏作品进行运营，有其他严重情节，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任。被告人梅某归案后，如实供述了自己的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人梅某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均没有异议。
被告人梅某的辩护人提出的辩护意见是：1、对公诉机关对被告人梅某的犯罪定性无异议。2、本案是共同犯罪，梅某在共同犯罪中作用相对较小，应根据情节从轻处罚。3、被告人梅某具有如下酌情从轻或者减轻处罚的情节。（1）被告人梅某是因为缺乏法律知识所致，主观恶性较小，情节较轻，社会危害性不大。（2）被告人梅某系初犯，没有犯罪前科。（3）被告人梅某认罪态度较好，到案后积极配合公安机关侦查案件，交代了全部犯罪行为。（4）被告人梅某已经退出所有非法所得。
经审理查明：2012年12月份至2013年3月份，被告人梅某在明知上海盛大网络发展有限公司是《热血传奇》游戏在中国大陆地区唯一合法运营商的情况下，未经著作权人许可，以营利为目的，通过他人将其非法取得的《热血传奇》网络游戏版本架设到IP地址为121.10.104.163等服务器上，在互联网上发布，为玩家提供客户端下载等服务。同时，被告人梅某通过他人在《传奇游戏》私服广告发布网站发布广告，招揽玩家，收取玩家购买虚拟装备的充值汇款。至案发，被告人梅某通过运营《热血传奇》私服游戏非法获得人民币153383元，违法所得人民币28000元。经鉴定，涉案游戏服务器端程序与上海盛大网络发展有限公司提供的样本《热血传奇》游戏服务器端程序存在实质性相似。
2013年3月26日，被告人梅某退出违法所得人民币28000元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
1、被告人梅某的供述
证实他曾经跟一个叫“学长”的QQ好友弄私服赚钱，因为“学长”要的费用太高，他赚不到什么钱，就决定自己做私服。2012年12月份开始，他找到一个叫“灰狼制作”的QQ好友，“灰狼制作”专门提供私服一条龙服务。他在网上购买了游戏版本“合击1.95”、登陆器，租用了服务器、网站域名，开通了支付平台。然后请“灰狼制作”帮忙架设私服，安装游戏版本和DBC数据库到服务器内，构架游戏服务器；做游戏广告网站，将登录器、充值接口做到网站上；请QQ好友“金禾广告”等将游戏网站放到发布站9pk、qqj、8uu等网站上；并招揽玩家、团队进行私服游戏。他注册了一个支付平台，玩家可以通过汇款到支付平台来购买元宝（游戏币），支付平台扣除相关提成奖利润再到绑定的银行卡。从2012年12月份到2013年3月份，共有152338元进账，但大部分用于广告费用、技术费用、团队回扣、平台手续费、租赁服务器费用、购买版本、登录器网站域名等费用，赚到手的有28000元。他经营的传奇私服是“传奇1.95刺影合计”版本，与盛大传奇在升级、装备等方面有一些区别，但是地图和框架基本是一样的。他听说盛大公司是在中国大陆区域内“传奇”的唯一代理商。但是他没有经盛大公司授权，想到能赚钱，就开了私服。
2、证人证言
（1）证人李某的证言，证实他是广东茂名市群英网络有限公司驻遂溪县电信新局IDC机房副主任，硬盘Maxtor.80G，SN：L21QTSEH的服务器IP地址是121.10.104.163，这个服务器租用信息在群英网络公司。服务器硬盘架设在遂溪县电信新局IDC机房。2013年3月8日，他在公安人员出示了调取证据通知书和扣押手续后，将硬盘拆下交由公安人员封存。
（2）证人田某的证言，证实她是梅某之妻，梅某做的是《传奇》私服游戏。2012年12月份开始，他单独做游戏的，平时赚的钱很多转出去了，有的转去租服务器，有的提供给技术支持，还有的转给广告商。到2013年3月份，梅某被抓获时，赚了十几万元，但大部分都用于周转，真正到自己口袋的不足3万元，大概28000元。6222021111015683489银行卡是她的，给梅某要去用了。梅某没有经营盛大公司传奇游戏的资格。
（3）证人张某的证言，证实受梅某家人委托帮梅某退出网上犯罪的非法所得28000元人民币。
3、书证
（1）犯罪嫌疑人梅某身份信息。
（2）接处警登记表、受案登记表。
（3）立案决定书。
（4）保证金结算票据。
（5）鉴定聘请书，证实2013年4月1日聘请上海辰星电子数据司法鉴定中心对盛大热血传奇私服服务器硬盘进行鉴定。
（6）2013年4月8日上海辰星电子数据司法鉴定中心受东台市公安局委托对盛大热血传奇私服服务器硬盘进行鉴定。
（7）鉴定机构许可证、鉴定人执业证。
（8）发破案经过，证实2013年1月，网安大队在日常监管中发现东台市弶港镇居民架设传奇私服游戏并运营，涉嫌侵犯著作权行为。在初查中发现弶港镇居民梅某有重大嫌疑。2013年2月28日对本案立案侦查，2013年3月11日在海安县网安大队配合下，在海安县将梅某抓获，其对自己的犯罪事实供认不讳。经查，2012年12月份以来，梅某非法架设私服游戏并运行三个月，非法经营数额累积152338元，非法所得28000元。
（9）抓获经过，证实2013年3月11日，海安县公安局网安大队经工作发现东台市公安局网上在逃人员梅某藏匿在海安县海安镇田庄村六组54号田为明家中，立即组织警力前往抓获，并于当日移交东台市公安局。
（10）前科劣迹证明，证明被告人梅某无前科劣迹。
（11）平台服务记事本，证实服务器电信：121.10.104.163：8839，网通：112.91.30.163：8839，密码：870514，客服QQ：85×××07。
（12）扣押物品清单，证实扣押服务器硬盘一只、U盘一个、建行密码支付器一个。
（13）暂扣款收据，证实2013年3月26日，被告人梅某退出违法所得人民币28000元。
（14）未授权声明，证实2013年5月8日，上海盛大网络发展有限公司作为网络游戏《热血传奇》或《传奇》在中国大陆地区的著作权权益所有人，未对5942ux.com、zhsf009.com、51fudu.com、f60088.com网站以书面、口头等形式给予知识产权授权。
（15）农行卡6228481983393904111开户信息及2012年12月1日至2013年3月15日转入交易记录。
（16）调取证据清单，证实所对应的易宝账户资料及自开户以来的交易明细光盘一张、服务器地址IP：121.10.104.163指向的服务器硬盘光盘两张。
（17）东台市公安局情况说明，证实梅某QQ好友“服务器”（1400687313）、“灰狼制作”（1281997）、“锐客财务”（270899222）、“金禾广告”（758706876）、“大广告商”（1217778777）帮助梅某提供技术支持、资金结算等服务，系本案共犯。在对以上犯罪嫌疑人QQ落地侦查时发现其使用IP为代理IP，部分为境外IP，目前未能落地查实犯罪嫌疑人真实身份。同时，在侦查“盛大公司被侵犯著作权案”过程中，犯罪嫌疑人梅某主动交出违法所得28000元，依法暂扣。
（18）被告人梅某联系QQ一览表。
（19）私服流程示意图。
（20）证人身份信息。
（21）田某工行卡2012.10.1-2014.3.13交易明细。
（22）支付平台交易明细。
（23）情况说明，证实为梅某提供技术QQ好友“灰狼制作”（1281997）、提供广告服务的QQ好友“金禾广告”（758706876）和“大广告商”（1217778777）适用的QQ都是代理IP，无法准确落地。通过侦查发现，帮助梅某提供支付平台接榫的QQ好友“锐客财务”（270899222）落地于上海一电信IDC机房。经查，实际使用不在上海该电信机房，而是远程在该电信机房登陆，无记录访问IP地址，故而无法落地实际登陆地址。将犯罪嫌疑人梅某抓获后立即对其支付平台账户取证时发现平台已经关闭，无法继续取证，所以远程勘验的数据只是其中部分玩家打款的数额。而所扣押的银行卡的交易额为支付平台提现数额，故而不一致。
（24）被告人梅某QQ56×××74财付通全部交易记录。
4、鉴定意见
沪辰司鉴定中心（2013）计鉴字第55号《热血传奇》私服程序司法鉴定，证实2013年4月8日，东台市公安局委托上海辰星电子数据司法鉴定中心对Maxtor硬盘中的涉案服务端程序与上海盛大网络发展有限公司提供的样本《热血传奇》有限服务器端程序进行比对，鉴定两者的相似性。经对比分析，两者文件目录结构相似度为97.53%，文件相似度为93.56%。由此可以得出检材硬盘中获取的涉案游戏服务器端程序与上海盛大网络发展有限公司提供的样本《热血传奇》有限服务器端程序存在实质性相似的结论。
5、远程勘验工作记录
（1）账号为qqtt520用户在支付平台网站里相关信息，时间2013年1月7日。
（2）域名为888.vfpay.com／install.html网站中账号为ttqq520的用户账户情况查询，时间2013年1月8日。
（3）域名为888.vfpay.com／install.html网站中账号为xuezhan的用户账户情况查询，时间2013年2月16日。
（4）域名为888.vfpay.com／install.html网站中账号为ttqq520的用户账户情况查询，时间2013年3月27日。
（5）域名为888.vfpay.com／install.html网站中账号为xuezhan的用户账户情况查询，时间2013年3月28日。
（6）域名为888.vfpay.com／install.html网站中账号为ttqq520、xuezhan的用户账户情况查询，时间2013年3月12日。
（7）提取犯罪嫌疑人梅某做私服时的QQ聊天记录，对登陆犯罪嫌疑人梅某做私服所用QQ50×××04（红尘网游），下载本机中50×××04与其好友14007313、1281997、270899222、758706876、1217778777的聊天记录。
6、现场勘验检查笔录
搜查笔录，证实在田某家二楼西房间发现一台组装的台式机电脑，电脑桌上一个工行电子密码器和一个农行密码器，以及一本记账的笔记本。电脑桌抽屉里发现一个建行底子密码器和一个U盘。梅某随身携带的农行卡6228481983393904111和工行卡6222021111015683489。
本案上述所列证据，均经当庭举证、质证，来源合法，内容真实，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，被告人梅某以营利为目的，未经许可，私自架设服务器，使用他人享有著作权的互联网游戏作品进行运营，有其他严重情节，其行为已构成侵犯著作权罪。公诉机关指控被告人梅某犯侵犯著作权罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，应予支持。辩护人关于被告人梅某在侦查阶段及庭审中能够如实供述主要犯罪事实，认罪态度较好，可从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人梅某系初犯，无前科劣迹，且当庭认罪悔过，确有悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条、第四条之规定，判决如下：
一、被告人梅某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币30000元。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金已全部缴纳。）
二、对被告人梅某退出的违法所得28000元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐春霞
代理审判员 贾 娟
代理审判员 张文舜
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 徐颖婷
附录法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第二百一十七条以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；
（二）出版他人享有专有出版权的图书的；
（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；
（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。
2、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上的；
（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在一千张（份）以上的；
（三）其他严重情节的情形。
以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于“违法所得数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上的；
（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五千张（份）以上的；
（三）其他特别严重情节的情形。
3、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第三条侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑。有下列情形之一的，一般不适用缓刑：
（一）因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；
（二）不具有悔罪表现的；
（三）拒不交出违法所得的；
（四）其他不宜适用缓刑的情形。
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。