江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终9607号
上诉人（原审原告）：杨鸿生，男，1959年12月23日生，汉族，南京市交警九大队协警。
委托诉讼代理人：顾璇，江苏高旗律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐宏全，江苏高旗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南京河西新能源客运服务有限公司，住所地南京市建邺区平良大街1号。
法定代表人：苏小刚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蔡道武，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地南京市龙蟠中路37号。
负责人：娄伟民，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：赵晓丹，江苏华庭律师事务所律师。
上诉人杨鸿生因与被上诉人南京河西新能源客运服务有限公司（以下简称新能源公司）、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司(以下简称人保南京分公司)机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初2408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月18日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月6日公开开庭进行了审理。上诉人杨鸿生的委托诉讼代理人徐宏全、被上诉人新能源公司的委托诉讼代理人蔡道武、人保南京分公司的委托诉讼代理人赵晓丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨鸿生上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判人保南京分公司赔偿上诉人损失511567.73元（其中残疾赔偿金37173×60%×20=446076元）。事实和理由：一审法院按照损伤参与度，在计算残疾赔偿金时扣减25%没有法律依据，应当全部支持上诉人的残疾赔偿金。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。在交通事故中计算残疾赔偿金是否应当扣减时应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。在本案中，上诉人存在腰椎间盘突出伴椎管狭窄对损害的后果有一定的影响，但这不是法律规定的过错，上诉人不应因其个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任。最高人民法院发布的指导性案例也明确了个人体质状况不能按照损伤参与度确定交通事故损害赔偿责任。
被上诉人人保南京分公司辩称，上诉人的伤情是由其自身原因造成的，与交通事故不一定具有关联性，其受伤部位和定残部位的关联性无法确认。根据鉴定意见，××，不可能是外伤原因造成的，本案也没有明确的证据证明交通事故造成了神经元的损坏，被上诉人认可鉴定意见认定的事故与损害后果之间75%的参与度。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人新能源公司同意人保南京分公司的答辩意见。
2016年3月，杨鸿生诉至法院，请求判令新能源公司、人保南京分公司赔偿其医疗费28969.73元、住院伙食补助费480元、营养费1800元、护理费8350元、误工费24000元、残疾赔偿金446076元、精神抚慰金30000元、鉴定费2360元、交通费2000元，合计544035.73元。
一审法院认定事实：2015年4月24日17时30分，张亮驾驶苏A×××××号小轿车，在宁六公路桥北客运站路口左转弯往长江大桥方向行驶时，因对路口情况观察疏忽撞到在路口执勤的杨鸿生，造成杨鸿生受伤的交通事故。此事故经交警十大队认定，张亮负此事故全部责任，杨鸿生无责任。事故发生后，杨鸿生被送往南京市浦口医院就诊，经诊断杨鸿生的伤情为：骶尾椎骨折、尾椎半脱位、多处软组织挫伤、腰椎间盘突出症、感音神经性听力损失，于2015年5月18日出院，出院情况为好转，医嘱建议上级医院进一步诊治头晕、心慌、右耳听力下降及尿频、尿急症状。出院后杨鸿生继续在江苏省人民医院门诊治疗，2015年5月21日经江苏省人民医院尿动力学检查。后经杨鸿生委托，南京东南司法鉴定中心于2016年1月26日至2016年2月26日对杨鸿生的伤情进行了鉴定，并出具了东南司法鉴定中心[2016]法临鉴字第170号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人杨鸿生小便失禁、难以恢复构成道路交通事故五级伤残，本次事故是导致其目前后果的主要因素，建议本次交通事故外伤参与度以75%左右为宜；2、建议被鉴定人杨鸿生的误工期限共计以240日为宜；护理期限共计以90日为宜；营养期限共计以90日为宜。
另查明，苏A×××××号小轿车登记在新能源公司名下，事发时由张亮驾驶，张亮系新能源公司聘用的驾驶员，事发时系职务行为。该车在人保南京分公司投保了交强险及商业三责险500000元并有不计免赔，事故发生在保险期限内。事故发生后，新能源公司为杨鸿生垫付了医疗费1411.49元及5000元现金，人保南京分公司为杨鸿生垫付了医疗费5000元。一审庭审中，新能源公司表示只愿意承担非医保用药2038元，人保南京分公司表示同意。
再查明，杨鸿生系南京市公安局交通管理局第九大队协警，杨鸿生提交的工资银行流水证明，事故发生前至2015年9月份，杨鸿生的工资为1957元，2015年10月、11月、12月工资均为1630元，实际减少的收入为（1957元－1630元）×3个月=981元。
对于杨鸿生的损失，经审查法院认定如下：1、医疗费30381.22元，有医疗费票据及相关证据证实，予以支持；2、住院伙食补助费20元/天×24天=480元，杨鸿生的此项主张符合本地区一般生活标准，予以支持；3、营养费20元/天×90天=1800元，杨鸿生的此项主张符合鉴定意见及本地区一般生活标准，予以支持；4、护理费2990元（住院期间）＋80元/天×（90－23）天=8350元，杨鸿生的此项主张符合本地区一般护工标准，予以支持；5、误工期结合鉴定意见，以对比事发前六个月与事发后八个月实际减少的收入981元为杨鸿生的误工损失；6、残疾赔偿金37173元/年×60%×20年×75%=334557元，参照杨鸿生的鉴定意见予以认定；7、精神抚慰金30000元，根据杨鸿生的伤残等级认定；8、交通费1000元，根据杨鸿生的居所、就诊医院、就诊次数酌定。以上合计407549.22元。
一审法院认为，公民享有生命健康权。杨鸿生提交的鉴定意见系有相关资质的鉴定机构作出，人保南京分公司并无证据证明该鉴定违反程序，法院对该鉴定意见予以采信，对于人保南京分公司申请重新鉴定的申请不予准许。杨鸿生因本起事故受伤，肇事车辆驾驶员应承担相应的民事赔偿责任，因肇事车辆驾驶员系职务行为，根据相关法律规定，新能源公司应对杨鸿生的损失承担赔偿责任。又因肇事车辆苏A×××××号小轿车在人保南京分公司投保了交强险及第三者责任险，故人保南京分公司首先应在交强险责任限额内对杨鸿生的损失承担相应的民事赔偿责任。据此，人保南京分公司在交强险医疗费用限额10000元项下赔偿杨鸿生医疗费、住院伙食补助费、营养费32661.22元中的10000元；在伤残限额110000元项下赔偿护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、误工费374888元中的110000元。杨鸿生的损失超出交强险的赔偿限额的部分，扣除新能源公司承担的非医保用药2038元，其余285511.22元由人保南京分公司在商业三责险范围内承担赔偿责任。新能源公司为杨鸿生垫付的款项扣除非医保用药2038元及诉讼费和鉴定费3920元，多出的部分6411.49元-2038元－3920元=453.49元应返还给新能源公司。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定,一审法院判决:一、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于判决生效之日起五日内赔偿杨鸿生各项损失405511.22元，扣除中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司已为杨鸿生垫付的5000元，扣除杨鸿生应返还给南京河西新能源客运服务有限公司的453.49元，中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司应实际给付杨鸿生400057.73元，并直接返还给南京河西新能源客运服务有限公司453.49元；二、南京河西新能源客运服务有限公司赔偿杨鸿生非医保用药2038元（已在上述判决主文第一项抵扣）；三、驳回杨鸿生的其他诉讼请求。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
二审认定的事实与一审一致，本院依法予以确认。
上述事实，有事故责任认定书、驾驶证、行驶证、病历、医药费发票、护理费发票、××诊断书、出院记录、司法鉴定书、银行工资明细以及当事人陈述等证据予以证明。
本院认为，本案二审的争议焦点为一审法院适用参与度认定杨鸿生的残疾赔偿金是否正确。本案中，根据南京市公安局交通管理局第十大队出具的道路交通事故认定书，张亮因对路口情况观察疏忽撞到在路口执勤的杨鸿生，张亮对事故负全部责任，杨鸿生无责任，表明杨鸿生对事故的发生及损害后果的造成均无过错。南京东南司法鉴定中心鉴定意见中对参与度的认定属于对杨鸿生身体所受伤害的病理因果关系认定，鉴定意见虽认定杨鸿生自身存在的腰椎间盘突出伴椎管狭窄对其神经功能存在一定影响，××并不是侵权责任法等法律规定的过错，仅是造成尿失禁损害后果的客观上的介入因素，与该损害后果并无法律上的因果关系。事故发生前，杨鸿生虽有腰椎间盘突出伴椎管狭窄，但其生活能完全自理，并能正常工作。本次交通事故是造成杨鸿生损害后果的直接原因，两者之间具有法律上的因果关系。杨鸿生不应因其个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而承担责任。一审法院对杨鸿生损伤考虑参与度不当，本院予以纠正，故杨鸿生的残疾赔偿金应为446076元（37173元/年×60%×20年）。杨鸿生的损失合计为519068.22元，由人保南京分公司在交强险范围内赔偿杨鸿生110000元，对超出交强险限额的部分，扣除新能源公司承担的非医保用药2038元，人保南京分公司仍需在商业三者险范围内赔偿杨鸿生407030.22元。以上，人保南京分公司应在交强险和商业三者险范围内赔偿杨鸿生517030.22元，扣除人保南京分公司垫付的5000元，人保南京分公司应赔偿杨鸿生512030.22元。因新能源公司为杨鸿生垫付6411.49元，扣除新能源公司承担的非医保用药2038元，一审案件受理费、鉴定费3920元，剩余的453.49元由人保南京分公司在赔偿给杨鸿生的款项中直接返还给新能源公司。
综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律部分错误，判决结果不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初2408号民事判决第二项；
二、撤销南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初2408号民事判决第三项；
三、变更南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初2408号民事判决第一项为，中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于本判决生效之日起五日内一次性赔偿杨鸿生道路交通事故损失512030.22元（扣除杨鸿生应返还给新能源公司的453.49元，中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司应实际给付杨鸿生511576.73元）；
四、驳回杨鸿生的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3120元，减半收取1560元、鉴定费2360元，合计3920元,由新能源公司负担（上述款项已在判决主文中抵扣，新能源公司无须另行给付）；二审案件受理费958元，由新能源公司负担（该款杨鸿生已预缴，本院予以退还，新能源公司于本判决发生法律之日起五日内向本院缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 王剑飞
审判员 王长春
审判员 左自才
二〇一六年十二月十九日
书记员 苏 娟