四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川05民终668号
上诉人（原审被告）：赵波，男，生于1971年12月19日，汉族，住四川省古蔺县。
上诉人﹙原审被告﹚：丁思高，男，生于1951年7月22日，汉族，住四川省古蔺县。
委托诉讼代理人:李先平，四川省古蔺县二郎法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）:王安刚，男，生于1966年3月8日，汉族，住四川省古蔺县。
被上诉人（原审原告）:袁俊，男，生于1973年10月18日，汉族，住贵州省习水县。
被上诉人（原审被告）:赵仁仲，男，生于1948年3月18日，汉族，住四川省古蔺县。
被上诉人﹙原审被告﹚：王春梅，女，生于1969年1月11日，汉族，住四川省古蔺县。
上诉人赵波、丁思高因与被上诉人王安刚、袁俊、王春梅第三人撤销之诉一案，不服四川省古蔺县人民法院（2017）川0525民撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
上诉人赵波上诉请求：1.撤销古蔺县人民法院（2017）川0525民撤1号民事判决；2.改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.本案一审程序明显错误。本案被上诉人不是案件适格的诉讼主体，该借款发生在本案被上诉人王安刚和袁俊入伙之前，且王安刚、袁俊、赵仁仲三人合伙是自然人合伙，其合伙没有按照法定程序向工商管理部门申请将赵仁仲自己独有的个人独资企业变更为合伙企业。作为能够代表古蔺县二郎镇烂湾子煤厂（以下简称烂湾子煤厂）的赵仁仲，在诉讼中与丁思高达成协议，在程序和实体方面均合法。从烂湾子煤厂的注销时间看，原民间借贷诉讼结案时烂湾子煤厂没有注销，企业类型为独资企业，对外只能由赵仁仲进行代表，王安刚和袁俊不是必要共同诉讼人。2.第三人撤销之诉已经超过6个月的除斥期间。被上诉人王安刚、袁俊称在2016年11月接到古蔺县人民法院通知时就已经知道该民事调解书，最迟应当在2017年5月30日前提起诉讼，但被上诉人在2017年7月才提起诉讼，已经超过6个月的除斥期间，其诉讼请求不应得到支持。3.司法鉴定程序错误，一审法院剥夺上诉人的诉讼权利。一审法院未通知上诉人的情况下擅自委托对借条进行鉴定，在开庭时才出示给上诉人，上诉人当庭对该鉴定结果不服，并申请重新鉴定，但一审法院未予表态。即便是先盖章后书写，也不影响丁思高与烂湾子煤厂民间借贷关系的成立。4.本案适用法律错误，上诉人承担还款责任于法无据。上诉人赵波是代表煤厂向丁思高借款，并由丁思高将该款现金方式直接支付给赵波，一审法院根据鉴定结论就当然认定借款是赵波个人借款，与烂湾子煤厂无关的结论明显错误。由于借款时烂湾子煤厂正与案外人黄琳进行诉讼，黄琳已经冻结了烂湾子煤厂的账户，故借款只能由赵波或赵仁仲进行管理。赵波向丁思高借款加盖了煤厂的印章，赵波的行为形成表见代理，事实上也是赵波受赵仁仲之托全权管理烂湾子煤厂的事务。
上诉人丁思高上诉请求：请求撤销（2017）川0525民撤1号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.原审法院审理本案时程序错误，被上诉人王安刚、袁俊的第三人撤销之诉要撤销生效民事调解书，则必须要把煤厂加为被告方能撤销，但起诉时煤厂已注销，为煤厂行使权力的机构系清算组，故该案必须要追加清算组为被告方能给予撤销；2.上诉人借款给煤厂，是基于对赵波的了解，相信煤厂是他家的独资企业，而赵波本人又是该企业的高管，而在书写借条中又提来了公章当场书写。赵波借款行为得到了该企业法人被上诉人赵仁仲的认可，上诉人方有理由现行赵波的行为系“表见代理”。在本案中上诉人方系善意第三人。另在本案中，被上诉人王安刚、袁俊是何时与被上诉人赵仁仲合伙的，上诉人根本不知情。
被上诉人赵仁仲、王春梅未作答辩。
被上诉人王安刚、袁俊向一审法院起诉请求:撤销古蔺县人民法院﹙2016﹚川05**民初1220号民事调解书。
原审认定的事实：1.烂湾子煤厂，原属赵仁仲的独资煤炭生产、销售企业。烂湾子煤厂编号为5105250000558的企业印章和编号为5105250000557的财务专用章，经审核于2004年11月2日进入泸州市公安局印章治安管理系统开始使用。编号为5105250000558的印章，已于2009年12月8日由烂湾子煤厂派人申请挂失，并已于2009年12月7日重新制作了编号为5105250002630的新印章，经审核进入泸州市公安局印章治安管理系统后开始使用。2011年3月20日案外人黄琳与赵仁仲合伙开办烂湾子煤厂，此间黄琳占52％的服份，双方约定从2011年4月1日起，由黄琳任煤厂法定代表人，工商登记变更前，赵仁仲授权黄琳行使煤厂法定代表人权利，全权负责安全、生产、经营管理。并将编号为5105250002630的印章和编号为5105250000557的财务专用章交由黄琳管理，处理烂湾子煤厂的日常业务，后因黄琳与赵仁仲合伙事宜产生纠纷，诉至泸州市中级人民法院，于2012年11月22日黄琳与赵仁仲解除合作关系，退出烂湾子煤厂，黄琳才将编号为5105250002630的印章和编号为5105250000557的财务专用章交给赵仁仲。2012年11月26日王安刚，袁俊与赵仁仲签订《合作合同》，王安刚、袁俊以25244000元的价款购买赵仁仲拥有的古蔺县烂湾子煤厂48％的股份，成为该煤厂的股东，随后因王安刚、袁俊为赵仁仲代为归还部分外账，赵仁仲即以煤厂股价作抵，双方于2013年11月2日签订《合同书》确认王安刚、袁俊持有古蔺县二郎镇烂湾子煤厂79.5%的股份，赵仁仲持有20.5%的股份。合同签订后，王安刚、袁俊作为大股东控制和全面管理该煤厂经营活动。赵仁仲将编号为5105250002630的印章和编号为5105250000558的印章以及编号为5105250000557的财务专用章均交给了王安刚、袁俊﹙赵波陈述煤厂一共有四枚印章，另有两枚还在原办公室鄢正富处﹚。因近年来煤矿经营环境困难，烂湾子煤厂于2016年1月向古蔺县人民政府申请关闭，古蔺县人民政府于2016年9月22日下文古府函（2016）316号关闭烂湾子煤厂，烂湾子煤厂遂成立清算组由王安刚作为负责人予以清算。2011年10月25日，赵波以烂湾子煤厂需资金周转为由，以赵波自己和烂湾子煤厂的名义向丁思高出具借条借款300000元，借条约定的还款期限为2014年10月25日，利息按每年120000元给付，该借条上所盖的烂湾子煤厂印章系编号为51052500002630。该借款丁思高用现金交付给赵波﹙未进入古蔺县二郎镇烂湾子煤厂财务账﹚，2012年农历腊月，赵波以个人名义偿还了丁思高200000元，2015年农历7月再偿还了丁恩高32000元。（2016）川0525民初1220号案件调解结果：一、由烂湾子煤厂于2016年9月30日前归还丁思高借款本金68000元、利息48000元，并自2011年10月25日起以68000元为本金，按照月利率2％给付利息至履行完毕为止。二、丁思高自愿放弃其他请求。三、案件受理费1500元，减半收取750元，由被告烂湾子煤厂负担。
一审法院认为，本案有如下几个争议的焦点：一、本案当事人的主体资格是否适格？二、赵波以自己的名义和盖有烂湾子煤厂印章向丁思高的借款，应由谁承担清偿责任？三、本院（2016）川0525民初1220号民事调解书，其调解结果是否损害原告王安刚、袁俊的合法权利？本案争议的第一个焦点，一审法院认为，本案当事人的主体资格是适格的。其理由如下:本案系民间借贷纠纷案件，各方当事人对民间借贷纠纷案件原被告的主体资格并无异议，主要是烂湾子煤厂被关闭后，其主体资格已消亡，谁可替代烂湾子煤厂，有两种选择：一是清算组，二是原烂湾子煤厂关闭前的合伙人。本案中原烂湾子煤厂关闭前的合伙人有王安刚、袁俊、赵仁仲，合伙企业关闭前的债权、债务涉及王安刚、袁俊、赵仁仲的权利、义务。由于原审的调解结果系合伙人赵仁仲参加诉讼所作的调解。其调解结果不是通过清算可以改变的，因此王安刚,袁俊作为原烂湾子煤厂的合伙人。认为原审调解结果损害其民事权益依法有权提起笫三人撤销之诉。赵仁仲作为原烂湾子煤厂的合伙人之一，原烂湾子煤厂关闭后，本案中作为被告参加诉讼符合法律规定；本案争议的第二个焦点，一审法院认为，应认定赵波本人向丁思高的借款行为，该债务应由赵波承担清偿责任。其理由如下：审理查明的事实，该借款是赵波书写借条给丁思高后，丁思高是用现金交付给赵波，赵波并未将该款交给烂湾子煤厂，至煤厂关闭时也未入财务账目。且归还丁思高的部分仍然是以赵波个人名义给付的。因此该款应认定为赵波本人向丁思高的借款行为；本案争议的第三个焦点，一审法院认为，（2016）川0525民初1220号民事调解书其调解结果损害原告王安刚、袁俊合法权益，应当撤销。其理由如下：1、本案中赵波以本人和烂湾子煤厂名义向丁思高的借款实际上是赵波的个人借款，理应由赵波清偿。2、原审诉讼期间，赵仁仲与王安刚、袁俊属于合伙经营烂湾子煤厂的期间，且赵仁仲所占份额仅20.5％，正在申报变更法人代表期间，重大问题应当由合伙人商议，然而赵仁仲背着王安刚、袁俊，末向法庭出示法人代表身份证明文书，便以烂湾子煤厂法人代表的身份，将本不属于烂湾子煤厂的债务调解由烂湾子煤厂承担。此种行为应当认定是丁思高、赵波、赵仁仲之间的恶意患通行为，其理由是:赵波、赵仁仲是父子关系，根据丁思高所提供的借条，书写的日期是“2011年10月25日”，此间编号为5105250002630的印章是案外人黄琳控制、没有黄琳的授权赵波不可能在此时间加盖该印章。经司法鉴定“2011年10月25日”的“借条”是先盖的印章，后写的内容，（2016）川0525民初1220号调解中，丁思高明明知道钱是借给赵波的，归还的部分也是赵波归还的，却放弃对赵波的追偿，这不符合常理。综上所述:丁思高与赵波、王春梅、古蔺县二郎镇烂湾子煤厂民间借贷纠纷一案，古蔺县人民法院调解时认定的事实不清，由于丁思高、赵波、赵仁仲的恶意患通，致使﹙2016﹚川05**民初1220号民事调解书的内容损害原告王安刚、袁俊合法权益。提起笫三人撤销之诉的诉讼主张，符合法律规定，一审法院予以支持。丁思高借给赵波的借款，尚欠部分赵波应在诉讼请求内承担清偿责任。丁思高、赵波、赵仁仲要求维持﹙2016﹚川05**民初1220号民事调解书的理由，依法不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条的规定，判决如下：一、撤销古蔺县人民法院﹙2016﹚川05**民初1220号民事调解书。二、由赵波于本判决生效后十日内归还丁思高借款本金68000元、利息48000元，并以68000元为本金，从2011年10月25日起按月利率2％计付利息至履行完毕为止。原审案件受理费1500元，本次案件受理费100元，鉴定费3000元，共计4600元，由赵波负担。
本案二审审理中，各方当事人均未提交新的证据。
经二审审理查明的事实和采信的证据与原审一致，本院予以确认。
本院认为，根据诉辩双方意见，本案争议焦点为：一、被上诉人王安刚、袁俊是否具有第三人撤销之诉原告主体资格？二、（2016）川0525民初1220号民事调解书的内容是否错误，是否损害了上诉人王安刚、袁俊的民事权益？三、被上诉人王安刚、袁俊提起第三人撤销之诉是否已经超过起诉期限？四、一审审理程序是否合法？五、一审判决上诉人赵波、原审被告赵仁仲承担还款责任是否合法？本院结合本案事实和法律规定评述如下：
一、被上诉人王安刚、袁俊是否具有第三人撤销之诉原告主体资格？
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，符合法定条件情形下可以提起第三人撤销之诉。本案中，被上诉人王安刚、袁俊不是赵波、赵仁仲与丁思高民间借贷纠纷一案的合同相对方，不是该案的必要共同诉讼人，也对该案诉讼标的没有独立请求权，不是该案有独立请求权的第三人。根据本案查明的事实，王安刚、袁俊先后于2012年11月26日、2013年11月2日与赵仁仲签订合同转让股权，其中王安刚、袁俊占股79.5%，并约定由袁俊负责管理和作为煤厂的实际控制人。嗣后，在烂湾子煤厂关闭清算过程中，王安刚作为烂湾子煤厂关闭清算组的负责人，二被上诉人已经实际控制烂湾子煤厂。本院认为，企业性质一般由工商登记直接确定，但企业投资人或投资的法律属性发生重大变化时，从而引发企业性质必然变更的，则尚未完成工商登记变更的企业性质应当以实质民事法律关系的属性来进行认定。虽然烂湾子煤厂登记为个人独资企业，但王安刚、袁俊、赵仁仲三人签订合同的行为，意味着将烂湾子煤厂的企业性质由原来的个人独资企业转换为合伙企业，企业的经营方式由原来的个人独资经营转变为合伙经营，企业的风险责任承担由原来的个人承担无限责任转化为三人承担无限责任。因此，烂湾子煤厂应当认定为合伙企业。王安刚、袁俊作为烂湾子煤厂的合伙人和实际控制人，其在（2016）川0525民初1220号案件中，是被告型无独立请求权的第三人，若烂湾子煤厂承担责任，则作为合伙人和实际控制人的王安刚、袁俊则可能承担无限连带责任，王安刚、袁俊与（2016）川0525民初1220号案件处理结果有法律上的利害关系。因此，被上诉人王安刚、袁俊是本案的适格原告。
二、（2016）川0525民初1220号民事调解书的内容是否错误，是否损害了上诉人王安刚、袁俊的民事权益？
本院认为，在案证据（2011）泸民初字第20号生效民事调解书证实，2011年4月1日至2012年底前后，烂湾子煤厂由案外人黄琳实际控制并行使负责人的权力，且2011年7月6日起因主管部门通知烂湾子煤厂停产。本案赵波所出具借条落款时间为2011年10月25日，该期间并非由赵仁仲实际控制煤厂，系赵仁仲与案外人黄琳合伙经营并由黄琳实际控制，烂湾子煤厂在此期间也具有健全的财务制度，上诉人赵波称借款系用于煤厂经营之用而未进入煤厂账户明显不符合财务制度和日常经验法则，故赵波称系赵仁仲委托、代表烂湾子煤厂的理由不能成立。另：案涉借条的借款人为赵波，烂湾子煤厂尾号为“2630”印章在借条书写时间也为黄琳所实际控制。因此，（2016）川0525民初1220号案件中借款是否系烂湾子煤厂真实意思表示，赵波行为是否形成表见代理事实不清。根据（2011）泸民初字第20号生效民事调解书、赵仁仲与王安刚、袁俊所签订的两份合同约定，赵仁仲明知案涉债务应当由其自身承担，上诉人赵波明知本案中借款并未进入烂湾子煤厂银行账户和未入财务账，也明知合同约定当由赵仁仲承担案涉债务，赵仁仲与赵波双方恶意串通，将案涉债务调解为全部由烂湾子煤厂承担。上诉人丁思高明知本案借款人为赵波，且款项也未转入烂湾子煤厂银行账户，但仍不当放弃对赵波的追偿权利，致使烂湾子煤厂承担全部债务，损害了烂湾子煤厂合伙人王安刚、袁俊的利益。因此，（2016）川0525民初1219号民事调解书的内容错误，损害了被上诉人王安刚、袁俊的民事权益。
三、被上诉人王安刚、袁俊提起第三人撤销之诉是否已经超过起诉期限？
经查，被上诉人王安刚、袁俊的起诉状上载明落款时间为2017年1月16日，王安刚、袁俊辩称系在2017年1月即向法院起诉。经本院向一审法院核实，被上诉人王安刚、袁俊确系2017年1月即向一审法院起诉，后一审法院对本案进行审查后予以立案。因此，被上诉人王安刚、袁俊提起第三人撤销之诉时并未超过六个月的起诉期限。
四、一审程序是否合法？
关于上诉人赵波称一审司法鉴定程序错误，申请重新鉴定未予准许，剥夺上诉人的诉讼权利的意见和上诉人丁思高称一审应当将清算组列为被告的意见。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第二款“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第三款“符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人”之规定，本案中一审法院根据案情情况，依职权指定具备相应资格的鉴定人，送检材料案涉借条已经庭审质证听取各方当事人意见，鉴定意见在一审庭审也进行了举证、质证，当事人申请重新鉴定亦未提出确实充分的理由，故一审法院依职权鉴定行为符合法律和司法解释的规定。本案中，烂湾子煤厂已经注销，赵仁仲作为烂湾子煤厂工商登记的投资人作为被告并无不当，符合法律规定。
五、一审判决赵波、赵仁仲承担还款责任是否合法？
上诉人赵波称承担还款责任于法无据，上诉人丁思高称原判借款由被上诉人赵波本人清偿是错误的。经查，本案被上诉人王安刚、袁俊向一审法院诉讼请求为“撤销四川省古蔺县人民法院（2016）川0525民初1219号民事调解书”，一审法院超出原告诉讼请求，裁判赵波向丁思高归还借款不当，应予纠正。
综上，一审认定事实清楚，程序合法，对当事人恶意串通损害第三人利益的调解书应予撤销，但原判超出原告诉讼请求进行裁判，应对原审判决相关内容进行撤销。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持四川省古蔺县人民法院（2017）川0525民撤1号民事判决第一项，即“撤销古蔺县人民法院（2016）川0525民初1220号民事调解书”；
二、撤销四川省古蔺县人民法院（207）川0525民撤1号第二项，即“由原审被告赵波于本判决生效后十日内归还原审原告丁思高借款本金68000元、利息48000元，并以68000元为本金，从2011年10月25日起按月利率2％计付利息至履行完毕为止”。
一审案件受理费100元，鉴定费2500元，（2016）川0525民初1220号案件受理费750元，由上诉人赵波负担。二审案件受理费100元，由上诉人赵波负担50元（已预交100元，应退50元），由上诉人丁思高负担50元（已预交100元，应退50元）。
本判决为终审判决。
审判长 何 锋
审判员 李 霞
审判员 何 燕
二〇一八年八月三十一日
书记员 刘梦玲