浙江省温州市龙湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）温龙刑初字第592号
公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
被告人沈上魁。因本案于2012年7月18日被抓获，次日、2013年5月28日被取保候审。
被告人沈某。因本案于2012年6月4日、2013年5月30日被取保候审。
被告人纪丽红。因本案于2012年6月4日、2013年5月30日被取保候审。
被告人孙某。因本案于2012年7月18日被抓获，次日、2013年5月30日被取保候审。
温州市龙湾区人民检察院以温龙检刑诉［2013］451号起诉书指控被告人沈上魁、沈某、纪丽红、孙某犯非法经营罪，于2013年5月22日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。同年12月23日，温州市龙湾区人民检察院以温龙检刑诉［2013］451-1号起诉书变更起诉，本院再次公开开庭进行审理。温州市龙湾区人民检察院指派检察员叶琼出庭支持公诉，被告人沈上魁、沈某、纪丽红、孙某到庭参加诉讼。期间，公诉机关退回补充侦查二次。现已审理终结。
温州市龙湾区人民检察院指控：1、2011年4月份至2012年6月4日期间，被告人沈上魁、沈某、纪丽红在未取得工商营业执照及网络文化经营许可证的情况下，在龙湾区海滨街道沙前街220弄5号开设网吧，至案发，该网吧总营业额达到人民币169000余元，非法获利78000元。
2、2011年12月份至2012年6月4日期间，被告人沈上魁、沈某、纪丽红在未取得工商营业执照及网络文化经营许可证的情况下，在龙湾区海滨街道沙北村周宅路59号开设网吧。至案发，该网吧总营业额达人民币37500余元，非法获利20000余元。
3、2012年3月19日至7月18日期间，被告人沈上魁出资五万元、被告人孙某出资三万元，在未取得工商营业执照及网络文化经营许可证的情况下，在龙湾区永兴街道康四村老人亭一楼开设网吧，至案发，该网吧总营业额达人民币53550余元，非法获利17500元。
案发后，被告人沈某主动向公安机关投案。
对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人沈上魁、沈某、纪丽红、孙某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款之规定，构成非法经营罪，应予以处罚。被告人沈某有自首情节，可依法从轻处罚。
被告人沈上魁辩称，其已于2011年上半年退出指控第1节事实，且没有参与第2节指控事实。
被告人沈某、纪丽红、孙某对指控的事实无异议。
经审理查明：1、2011年4月份至2012年6月4日期间，被告人沈上魁、沈某、纪丽红在未取得工商营业执照及网络文化经营许可证的情况下，在龙湾区海滨街道沙前街220弄5号开设网吧，至案发，该网吧总营业额达到人民币169000余元，非法获利人民币78000余元，沈上魁分到人民币39000元，沈某、纪丽红夫妇共分到39000元。
2、2011年12月份至2012年6月4日期间，被告人沈上魁、沈某、纪丽红在未取得工商营业执照及网络文化经营许可证的情况下，在龙湾区海滨街道沙北村周宅路59号开设网吧。至案发，该网吧总营业额达人民币37500余元，非法获利人民币20000余元，沈上魁分到人民币10000元，沈某、纪丽红夫妇共分到10000元。
3、2012年3月19日至7月18日期间，被告人沈上魁出资五万元、被告人孙某出资三万元，在未取得工商营业执照及网络文化经营许可证的情况下，在龙湾区永兴街道康四村老人亭一楼开设网吧。至案发，该网吧总营业额达人民币53550余元，非法获利人民币17500元，沈上魁分到人民币8000元，孙某分到9500元。
综上，被告人沈上魁合伙期间非法经营额为人民币260050余元，违法所得为人民币115500元；被告人沈某、纪丽红合伙期间非法经营额均为人民币206500余元，违法所得均为人民币98000元；被告人孙某合伙期间非法经营额为人民币53550余元，违法所得为人民币17500元。
2012年6月4日，被告人纪丽红被公安机关抓获，同日，被告人沈某主动向公安机关投案，并如实供述犯罪事实。同年7月18日，被告人沈上魁、孙某被公安机关抓获。在本案审理过程中，被告人沈某、纪丽红共退出赃款人民币49000元，孙某退出赃款人民币9500元。
上述事实，有交款凭证公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.被告人沈上魁的供述，证明其与被告人孙某在未取得工商营业执照及网络文化经营许可证的情况下，在龙湾区永兴街道康四村老人亭一楼开设网吧，其分得利润8000元的事实。
2.被告人沈某、纪丽红的供述及对被告人沈上魁的辨认笔录，证明沈某与老婆纪丽红、沈上魁三人于2011年4月份开始在海滨街道沙前街220弄5号合伙开设黑网吧，期间其与纪丽红每个月收到分红平均为3000元，沈上魁每个月收到分红平均为3000元，该网吧平均每月的营业额为13000元。后三人于2011年12月份开始又在龙湾区海滨街道沙北村周宅路59号开设黑网吧，期间其与纪丽红每个月收到分红平均为2000元，沈上魁每个月收到分红平均为2000元，该网吧平均每月的营业额为7500元。
3.被告人孙某的供述，证明其与被告人沈上魁在龙湾区永兴街道康四村老人亭一楼开设黑网吧，其拿了工资4500元，收到分红5000元。
3.证人叶某的证言，证明其在海滨街道沙前街220弄5号黑网吧内当网管，该网吧系黑网吧的事实。
4.证人邹某的证言，证明其在海滨街道沙北村周宅路59号的网吧内当网管，该网吧系黑网吧的事实。
5.证人解某、董某、吴某的证言，证明其在黑网吧上网的事实。
6.证人陈某、王某的证言及房屋租赁合同，证明其将房子租给被告人沈某的事实。
7.证人张某的证言及租用集体场地协议书，证明龙湾区永兴街道康四村老人亭一楼租给沈上魁开网吧的事实。
8.勘验检查笔录及扣押物品清单，证明公安机关在龙湾区永兴街道康四村老人亭一楼查获黑网吧的情况及扣押电脑41台的事实。
9.搜查笔录及扣押物品清单，证明公安机关在海滨街道沙前街220弄5号、沙北村周宅路59号黑网吧进行搜查并分别扣押电脑38台、21台的事实。
10.公安机关出具的抓获被告人四被告人的经过证明。
11.四被告人的身份证明。
本院认为，被告人沈上魁、沈某、纪丽红、孙某违反国家规定，结伙擅自设立经营互联网上网服务营业场所，扰乱市场秩序，其中被告人沈上魁属情节特别严重，被告人沈某、纪丽红、孙某属情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人沈某有自首情节，被告人纪丽红、孙某归案后如实供述犯罪事实，可依法予以不同程度的从轻处罚。被告人沈某、纪丽红、孙某已退出违法所得，对其酌予从轻处罚。被告人沈某、纪丽红的供述可以相互印证，证实被告人沈上魁参与第1、2节犯罪的事实，故对被告人沈上魁的辩解，不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人沈上魁犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币120000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
二、被告人纪丽红犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币100000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。在缓刑考验期限内，应接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督管理。）
三、被告人沈某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币100000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。在缓刑考验期限内，应接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督管理。）
四、被告人孙某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。在缓刑考验期限内，应接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督管理。）
三、扣押于公安机关的电脑100台，予以没收；被告人沈某、纪丽红、孙某已退出的违法所得人民币58500元，予以没收；责令被告人沈上魁退出违法所得人民币57000元，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
（此页无正文）
审 判 长 黄 朝
人民陪审员 张婷婷
人民陪审员 黄 宏
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 杨少静