河南省泌阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫1726刑初229号
公诉机关河南省泌阳县人民检察院。
被告人戴刘军，男，1969年6月19日出生，汉族，初中文化，北京金泰顺通文化发展有限公司法定代表人，户籍所在地广东省广州市越秀区，住广东省广州市越秀区。2005年因犯介绍贿赂罪被判处有期徒刑二年零六个月。因本案于2017年11月9日至同年11月13日被临时寄押于广东省佛山市南海区看守所，同年11月14日被泌阳县人民检察院指定居所监视居住，同年11月22日被解除指定居所监视居住，同日被刑事拘留，同年11月30日经驻马店市人民检察院决定逮捕，次日被泌阳县公安局执行逮捕。
辩护人李福生，河南陆达律师事务所律师。
2017年10月19日，河南省人民检察院批准驻马店市人民检察院要求指定泌阳县人民检察院管辖被告人戴刘军挪用公款罪一案，河南省高级人民法院于2018年2月28日指定本院对该案予以管辖。泌阳县人民检察院以泌检刑刑诉（2018）82号起诉书，指控被告人戴刘军犯挪用公款罪，于2018年3月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，泌阳县人民检察院指派检察员张艳丽出庭支持公诉，被告人戴刘军及其辩护人李福生到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年年初，戴刘军伙同河南省商贸集团董事长兼党委书记孙哲，将河南省商贸集团资金400万元分两笔借给戴刘军使用，约定月息1分，戴刘军承诺给孙哲河南商贸集团投资担保公司3%的股权。戴刘军将该款用于营利活动，至案发，该400万元借款尚未偿还。
公诉机关当庭出示了被告人供述与辩解，证人证言，书证等证据，认为被告人戴刘军的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定，构成挪用公款罪，请求本院依法判处。
被告人戴刘军辩称，我自愿认罪，愿意退还挪用款，请求法院对我从宽处罚。
辩护人李福生的辩护意见为，（一）被告人请孙哲帮助借款时，只知道所借款项是河南商贸集团有限公司（以下简称商贸集团）控制的包头彤方冶炼有限责任公司（以下简称包头彤方公司）账户内的资金，不知道该款的来源；证明被告人知道借款来源于河南省商贸集团有限公司的证据不足。被告人2017年11月15日讯问笔录详细供述了请孙哲帮忙借款的过程，其内容和孙哲2017年11月20日讯问笔录相关内容互相印证，证明被告人请孙哲帮忙借款时，孙哲答应被告人将商贸集团控制的包头彤方公司账户内的资金出借给他使用，并没有提及拟出借给被告人使用的包头彤方公司账户内款项的来源。被告人2017年11月23日讯问笔录显示，其与孙哲协商借款事宜时，按孙哲要求出具的借条载明的出借方是包头彤方公司而不是商贸集团，被告人据此也只能做出借款所有权人是包头彤方公司而不是商贸集团的判断。
（二）向被告人出借400万元资金的出借方及该资金的所有权人依法应认定为包头彤方公司，该公司系民营企业而非国有单位，其资金不具有公款性质。根据最高人民法院有关批复和指导案例，本案包头彤方公司账户内的资金所有权人应认定为包头彤方公司，而不是该资金的提供方河南商贸集团有限公司，该款进入包头彤方公司账户即不再具有公款的性质。被告人通过孙哲向包头彤方公司借款行为应认定为民间借贷，不构成挪用公款罪，即使涉嫌挪用，因该公司是民营企业而非国有单位，其资金不具有公款性质，也不构成挪用公款罪。
（三）被告人在本案具有如下从宽处罚的情节：
从犯。孙哲是涉案资金的掌控者，也是挪用该款的决策者和实施者，被告人只是该款被挪用后的使用者，和孙哲在本案的地位和作用相比，被告人居从属地位、起次要作用，依法应认定为从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。2、被告人态度始终较好，如实供述，当庭表示愿意接受法庭的判决和处罚。其对侦查机关错误记载的讯问笔录内容提出异议，当庭查证属实，不应据此认定其态度不好。3、被告人退赃意愿强烈、态度积极，家人愿意配合退赃。根据上述情节，对被告人依法应当从轻、减轻或免除处罚。
综上所述，辩护人认为起诉书指控被告人涉嫌挪用公款罪事实不清、证据不足。根据本案情节，对被告人依法应当从轻、减轻或免除处罚。
经审理查明，2014年年初，被告人戴刘军与河南商贸集团有限公司董事长兼党委书记孙哲（另案处理）合谋，孙哲将河南省商贸集团有限公司资金400万元分两笔转帐给该公司控制的包头彤方冶炼有限责任公司（以下简称包头彤方公司）帐户内，然后由该账户再转借给戴刘军使用，戴刘军将该款用于营利活动，在本案审理过程中，戴刘军家人将该400万元退还。
上述事实有下列证据证实：
（一）被告人供述与辩解
1.被告人戴刘军2017年11月15日供述：
2013年年底，我在商丘有个工程项目，大约有四百万的资金缺口，我就找孙哲说了一下情况，让他给我想一想办法，孙哲说他想想办法，给我解决一下。过了一段时间，孙哲给我说他们公司控制的包头彤方帐上的钱可以给我用一下，但每个月需要付1分的利息，我同意了。然后他就让人分两次打给我了400万元钱。但是他给我打的钱实际没有用到商丘的项目上。钱投到河南商贸集团投资担保有限公司里面了。
2013年我和孙哲、张某1、张某1银行行长一起去新加坡谈一个项目，张某1说起成立担保公司的事情，担保公司的股份是河南商贸集团占股51%，吴某1占股10%，廖某、张某1和小凯占股15%，董某1占股15%，我占股9%。但后来他们几个不想让吴某1占股，就让我占股19%，需要1900万，再加上出资买楼共需要2千多万元。我当时资金不够，我就用孙哲通过包头彤方转给我的钱用到河南商贸集团投资担保公司这个项目上了。我把这400万元钱又用到投资担保公司这个项目上，孙哲知道，我当时就给他说了，他也同意。
我准备把孙哲他们公司借给我的钱投到担保公司的时候，我也给孙哲许诺说给他个人2%至3%的担保公司的股份，孙哲笑了笑，没有承认，也没有拒绝，算是默认吧，但后来我一直赔钱，许诺孙哲的股份也没有兑现。
孙哲是河南商贸集团的董事长，也是河南商贸集团投资担保有限公司的董事长，我们从父辈开始就认识了，认识有一二十年了，私交关系一直不错。
李总是包头彤方的老总李某2，我是2013年或2014年认识的，是孙哲介绍我认识的。
我和李某2有经济往来，在借给我400万前后，通过孙哲给李某2打招呼，安排包头彤方公司借给我过50万元钱，这50万元是包头彤方公司自己的钱，不是河南商贸集团的钱。这笔钱我用来还利息什么的，这钱我后来还了。
我和孙哲说借这400万元钱的时候，是孙哲提议用商贸集团控制的包头彤方帐户上的钱的，我也知道包头彤方一个银行帐户是由商贸集团实际控制的。他给我说先用包头彤方账上的钱，解决股份认购的事，把公司办下来，银行可以做1比2的认购。
这400万元是通过包头彤方的银行帐户给我转到我的浦发银行的卡上面。
孙哲给我说过用包头彤方这个账户上的钱，孙哲他们商贸公司拿着这个包头彤方帐户的u盾自己就可以转账，能控制包头彤方这个帐户的钱，我知道这个包头彤方帐户的实际控制人就是河南省商贸集团。
在2014年1月20号、2014年1月21号通过包头彤方这个帐户打给我的1000万左右，是代表商贸集团出资的购房款，先打到我帐户上，用于购买担保公司的办公处所了。在2014年3月3日打给我的300万元，2014年7月25日打给我的100万元，这两笔钱是孙哲借给我的钱。
2014年3月3日通过包头彤方给我转账300万元，用在什么地方我记不太清楚了，应该是转给张某1了，是还以前担保公司出资的时候我借张某1的钱了。
2014年7月25日通过包头彤方给我转账100万元，我转给郭某1了，也是还以前担保公司出资的时候我借郭某1的钱了。
这400万元没有人催我还钱。2016年，我把担保公司的股份转让出去了。2017年3月经孙哲安排，我和孙哲草拟了一份代持股协议，孙哲让我从郑州到北京找到李某2，李某2当时还在北京住院，我就在医院里面和李某2签了一份代持股协议。
我是2016年将我担保公司的股份转给吴某1了。
2017年3月我和李某2签的代持股协议就是假的，是按照孙哲要求我这样做的，虽然是今年签的，但日期写的是2014年，其实是为了应付上面的检查补写的合同。当时孙哲没有给我说是应付检查，他说给李某2说好了，李某2在北京住院，你过去补个东西。我后来才知道审计账目的事情，当时是为了应付检查才补的借条。
商贸集团投资担保有限公司成立的时候，担保公司共出资注册资金1亿元；其中河南商贸集团是大股东，出资5100万占股51%；我以北京金泰顺通文化发展有限公司的名义出资1900万，占股l9%;郑州千瑞商贸公司出资1500万，占股15%（廖某以他姐姐廖某1的名义占5%，张某1以她丈夫的名义占5%，小凯占5%）；董某1以郑州兴源重工有限公司的名义出资1500万，占股15%。董事长是孙哲，董事是我、董某1、廖某1。2016年1月我把我在担保公司的19%股份转让给吴某1，吴某1以河南荣畅广告有限公司的名义占股l9%我就退出担保公司了
我于2016年1月退出担保公司的时候，孙哲知道。因为退出的时候需要董事会通过，孙哲是董事长。
我愿意积极配合调查，让我的兄弟想办法把借的这钱给还上，希望得到从宽处理。
2.被告人戴刘军2017年11月23日供述：
2014年春节后，我当时因为注册河南商贸团投资担保公司，我借了张某1和郭某1的钱，利息比较高。在此之前，我因为商丘一个修路项目的事，我找孙哲也借过钱，但后来商丘那个项目的事结束了，借钱的事也搁置下来。这次因为我借张某1和郭某1的钱利息较高，我又找到孙哲说借钱的事，给他说能不能帮我借四百万元钱，利息能不能稍低一些，他后来给我说，他们公司在包头彤方帐上有些钱，可以借给我用，利息一分。我当时答应给他3%的河南商贸集团投资担保公司的股份作为回报，但后来也没有兑现。这400万元是我把我的尾号8898的浦发银行的卡号给了孙哲，孙哲再安排他们单位的的财务人员分两次打给我的。
当时我给孙哲打的有两张借条，其中2014年3月2号一张，2014年7月25号一张。我当时打的借条给孙哲了，后来孙哲又把借条给李某2了。
借条上面写的是借到包头彤方现金多少钱，借款人戴刘军，以及还款日期，上面没有写利息是多少。是孙哲让我这么写的。
（二）证人证言
1.同案人孙哲2017年11月20日供述：
我认识戴刘军，我们是朋友关系，他小时候我们就认识。
在2014年过罢春节，他有一次说他在商丘有一个项目，说修一条公路，快完工了，说资金不够，让我帮他借400万元钱，用时半年，我就给他说我们公司控制的包头彤方帐户上的钱可以给他用一下，并和他口头约定月息1份，他当时承诺按10%给我好处费。然后我分两次，2014年3月3号打给他了300万元，2014年7月25号打给他了100万元。到后来，这400万元到期后，我多次催他还款，结果一直到案发，他也没有把钱还上。他承诺的好处费也不了了之。
我把商贸集团的钱借给戴刘军个人使用，我们集团没有研究过，这是我个人行为。
我把这400万元钱借给戴刘军后，我问过他钱用到哪里了，他说钱急用在商丘的项目上。后来因为催他还款，他给我说当时商丘那边的钱还没拨下来，钱一时还不上。
我安排给戴刘军转款，我让财务上填单子，把钱从商贸集团帐户先转到我们公司控制的包头彤方帐户，再把钱从我们公司控制的包头彤方帐户转给戴刘军的私人帐户。
我印象戴刘军在河南商贸集团投资担保公司入股的资金是张某1他们帮他筹的。
戴刘军和李某2签的代持股协议我印象是今年年初，戴刘军到北京去签的协议。就是为了让借他戴刘军这400万元师出有名。说白了，就是为了掩盖借给戴刘军400万元这件事。
2.经济责任审计个别谈话记录2016年12月20日对尹某的谈话记录、2017年1月16日对孙哲的谈话记录：证明河南商贸集团实际控制包头彤方公司农业银行（河南农业银行金水支行）尾号0117账户的情况。
（三）书证
（1）户籍信息:戴刘军出生于1969年6月19日。
（2）营业执照：河南商贸集团有限公司是有限责任公司（国有独资），法定代表人孙哲。
（3）河南商贸集团有限公司章程：系国有独资有限责任公司，由河南省人民政府出资设立。
（4）河南商贸集团有限公司证明、河南省商务厅文件、河南省人民政府任免通知、河南省委组织部任职通知：证明孙哲系河南省商贸集团有限公司董事长、党委书记。
（5）河南省审计厅审计事项移送处理书、银行交易明细：证明河南商贸集团有限公司的镍铁供货厂家包头彤方公司于2013年8月26日，将股东李某2、孙某1、李某3所持全部股权500万元质押给河南商贸集团有限公司，河南商贸集团有限公司已于该日形成对包头彤方公司的实际控制。2013年9月6日，包头彤方公司在河南农业银行郑州金水支行开设16039101040030117账户（以下简称农行0117户），该账户于2016年9月销户。该账户的实际控制人为河南商贸集团有限公司，密码和资金收支划转由河南商贸集团有限公司掌握和操作。2014年至2015年，河南商贸集团通过签订购货合同、虚构购货业务，以预付货款的名义向农行0117户转款14115.82万元，所涉及购货合同和付款审批单为河南商贸集团有限公司董事长孙哲经手所签，相应款项大部分最终流向个人，其中就包括该案案涉400万元。涉案的400万元由河南商贸集团有限公司转入包头彤方公司0117账户，再由包头彤方公司该账户转入戴刘军私人账户的情况。
（6）2018年7月18日，戴刘军之兄戴某1代替戴刘军退款400万元的银行回单。
本院认为，被告人戴刘军为个人经营需要，向时任河南商贸集团有限公司董事长的孙哲借款，孙哲提出用河南商贸集团有限公司控制的包头彤方公司帐户上的钱借给戴刘军，戴刘军同意，孙哲遂指使财务人员将河南商贸集团有限公司的400万元转入所控制的包头彤方公司账户，然后再由包头彤方公司的账户转给戴刘军，该款被戴刘军用于经营活动，事实清楚，证据确实充分。戴刘军作为使用人与身为国家工作人员的孙哲共谋，将河南商贸集团有限公司的公款400万元挪用归其个人使用，其行为已构成挪用公款罪，公诉机关指控戴刘军犯挪用公款罪，指控罪名成立，予以支持。戴刘军与孙哲系挪用公款罪的共犯，在挪用公款罪的犯罪过程中，挪用公款的行为得以完成，孙哲起主导和决定性作用，戴刘军不起决定性作用，在共同犯罪中作用较小，系从犯。辩护人辩称戴刘军不知道所使用的包头彤方公司的款系河南商贸集团有限公司的公款，戴刘军不构成挪用公款罪的辩护意见，经查，被告人戴刘军2013年11月15日的供述，其和孙哲说借这400万元钱的时候，是孙哲提议用河南商贸集团有限公司控制的包头彤方帐户上的钱的，其也知道包头彤方一个银行帐户是由河南商贸集团有限公司实际控制的；同案人孙哲2017年11月20日的供述，其认识戴刘军，在2014年过罢春节，戴刘军让其帮他借400万元钱，其就给他说他们公司控制的包头彤方帐户上的钱可以给他用一下，并和他口头约定月息1分；河南省审计厅审计事项移送处理书，证明河南商贸集团有限公司已于2013年8月26日形成对包头彤方公司的实际控制，并且该案所涉转款帐户的密码和资金收支划转由河南商贸集团有限公司掌握和操作。以上证据证明了戴刘军知道所用400万元系从河南商贸集团有限公司控制的包头彤方公司的帐户内转出这一基本事实，能对帐户资金具有处置权是一个单位对帐户内资金拥有所有权的对外表征，没有超出戴刘军对该帐户内资金可能是河南商贸集团有限公司资金的概括认知，因此，该案实际挪用的是河南商贸集团有限公司的公款，并未超出戴刘军的犯意。辩护人的该项辩解意见与事实不符，不予采纳。辩护人提供最高人民法院有关批复及指导案例，辩称河南商贸集团有限公司的公款进入包头彤方的账户后即成为包头彤方公司的资金的辩护意见，经查，辩护人所引用的最高人民法院有关批复及指导案例是在民事纠纷中债权人对存入债务人账户内资金能否做为债务人责任财产清偿债务的规定，与本案情况不同，不能类推适用做为本案涉案财产性质认定的依据，不能否定本案涉案财产系河南商贸集团有限公司公款的性质。对辩护人的该项辩护意见不予采纳。辩护人辩称孙哲是涉案资金的掌控者，也是挪用该款的决策者和实施者，戴刘军只是该款被挪用后的使用者，居于从属地位，起次要作用，系从犯，应对其从宽处罚的意见，符合法律规定，对辩护人的该项辩护意见予以采纳。辩护人辩称戴刘军当庭表示愿意接受法庭的判决和处罚，态度始终较好，如实供述，对侦查机关错误记载的讯问笔录内容提出异议，是行使自己的质证权利，不应据此认定其态度不好，且退赃意愿强烈，态度积极，家人愿意配合退赃，应当对戴刘军从宽处罚的意见，理由成立，予以采纳。综上，被告人戴刘军当庭自愿认罪，又退还了所挪用公款，在共同犯罪中所起作用较小，居于从属地位，系从犯，应依法对其减轻处罚。戴刘军虽有犯罪前科，但并非累犯，根据本案戴刘军犯罪事实、情节、性质及悔罪表现等，对其适用缓刑不致再危害社会，可依法对其适用缓刑。
根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第七十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人戴刘军犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 薛九建
审 判 员 赵 娜
人民陪审员 马云丽
二〇一八年七月十九日
书 记 员 张 丽