河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)豫17民终4111号
上诉人（原审被告）：河南天中三辰房地产开发集团有限公司，住所地驻马店市中华路西段山海宾馆南楼三楼。
法定代表人：吕连柏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵丽，河南尚成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张亮，男，1964年1月23日出生，汉族，住焦作市马村区。
委托诉讼代理人：张亚辉，河南燕小成律师事务所律师。
上诉人河南天中三辰房地产开发集团有限公司（以下简称三辰房地产公司）因与被上诉人张亮商品房预售合同纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2018）豫1702民初5136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月29日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人三辰房地产公司的委托诉讼代理人赵丽、被上诉人张亮的委托诉讼代理人张亚辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三辰房地产公司上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判三辰房地产公司不承担利息损失或发回重审；2、一、二审诉讼费由张亮负担。事实和理由：1、三辰房地产公司与张亮签订《3#楼公寓选房协议书》时已经明确告知张亮正在积极办理相关手续，且双方没有约定手续办理完毕的时间，现手续正在办理过程中，三辰房地产公司没有过错，不应当承担购房款的利息损失。2、张亮在签订《3#楼公寓选房协议书》时已明知相关手续不全，具有重大过错，应自行承担损失。
张亮辩称：1、三辰房地产公司明知没有取得建筑规划和施工手续，却在与其签订商品房买卖合同时隐瞒该事实，导致买卖合同无效，存在过错。2、其不具备法律专业知识，在签订《3#楼公寓选房协议书》时没有过错。一审判决认定事实清楚，证据确实充分。请求驳回上诉，维持原判。
张亮向一审法院起诉请求：1、确认其在2014年9月5日与三辰房地产公司签订的《3#楼公寓选房协议书》为无效合同；2、三辰房地产公司向其返还购房款105208元；3、三辰房地产公司赔偿其已交付购房款的利息损失（自2014年9月9日起计至款清之日止，按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算）；4、三辰房地产公司赔偿因欺诈行为给其造成的损失80000元。
一审法院认定事实：2014年9月5日，张亮（乙方）与三辰房地产公司（甲方）签订《3#楼公寓选房协议书》一份。该选房协议约定：房屋坐落3号楼4层405户，建筑面积46.07㎡，房屋总价197180元；三辰房地产公司作为一家专业的房地产开发企业，保证开发的“三辰﹒国际花园”项目的合法性、正规性，并保证办理该项目的所有手续至签订《商品房买卖合同》；甲方保证乙方认购的房源为“三辰﹒国际花园”3号楼4层405户，建筑面积46.07平方米（最终面积以政府有关部门批文为准），总价以最终签订《商品房买卖合同》据实结算，该房源优惠后单价为4237.2元/㎡，优惠后总房款为195208元；甲、乙双方签订本协议时，乙方应向甲方缴纳选房定金人民币壹万元，本协议签订后，该壹万元定金自动转为同额度房款，乙方需在本协议签订后七日内补足剩余尾款，过期则视作放弃，甲方有权自行处理该房源，并不退还该壹万元定金；如因甲方原因不能与乙方签订商品房买卖合同且不能提供房屋的，每逾期一日，则由甲方按照乙方实际交款金额的万分之一向乙方支付违约金；乙方在本协议签订后七日内，补足剩余尾款：按揭付款客户补足50%首付款，逾期不交清者则视作放弃，甲方有权自行处理该房源，并不退还壹万元定金，由此造成的损失由乙方承担，如乙方要求继续履行本协议，则按照甲方调整后的新价格执行，并且取消所有甲方所承诺的优惠；甲方积极办理相关证件，并签订该房屋商品房买卖合同、协助客户房屋备案和银行按揭贷款手续，但因乙方自身原因造成的不能办理按揭贷款的，责任由乙方承担；在甲方取得商品房预售许可证后，乙方无故拖延办理选定房屋相关手续，则视为放弃该协议相关权利等条款。该协议落款处甲方加盖有河南天中三辰房地产开发有限公司合同专用章，乙方显示有“吴平心”的署名。该协议签订当日，张亮向三辰房地产公司交纳定金10000元，该公司未向张亮出具收据。2014年9月9日，张亮向三辰房地产公司补交购房款95208元，该公司连同已收取的定金10000元一并向张亮出具收据一份。收据显示：交款单位张亮，金额105208元（95208元＋10000元=105208元），收款事由三辰﹒国际花园公寓房款405室。收据出具后，三辰房地产公司未与张亮签订商品房买卖合同，亦未向张亮交付房屋。另查明，一、张亮在诉讼中对吴平心代为签订《3#楼公寓选房协议书》的行为予以追认;二、在张亮起诉前，三辰房地产公司仍未取得诉争房屋的商品房预售许可证。诉讼中，一、①张亮主张在购买涉案房产时，三辰房地产公司隐瞒未取得预售许可证的事实，存在欺诈行为；②张亮主张三辰房地产公司的工作人员承诺该项目手续齐全，但未提交相关证据。二、张亮提交其在网上下载的驻马店中心城区32个问题楼盘及责任分解一览表一份、地方领导留言板以及官方信息回复一份，以及涉案小区大门照××、5#楼照片两张。其中官方信息回复显示“经查：该小区目前已取得了‘建设用地规划许可证’、‘国有土地使用权证’，尚未取得‘建设工程规划许可证’、‘建设工程施工许可证’，属违规建设项目，在市中心城区集中整治‘双违’行动中，被经济开发区综合执法局列为‘双违’项目，并给出了‘补交规费、接收处罚后补办相关手续’的处理建议，目前该小区后续手续正在补办中。2015-10-15”。张亮用以证明：“三辰﹒国际花园”系“双违”项目，手续不全，没有预售许可证，其在购买房屋时，三辰房地产公司并未如实告知以上情况，存在欺诈行为。三辰房地产公司质证称，张亮不能证明证据的来源，张亮称该证据系从网上下载，对该证据真实性有异议;该证据上显示是“相关手续正在补办中”，与证一协议中的第四条第1款吻合，故三辰房地产公司没有欺诈张亮;本案诉争房屋系3#楼，即使5#楼系违规建筑，也与本案无关联;张亮亦无证据证明涉案3#楼系双违建筑。三、张亮提交损失计算清单一份、网络下载相关数据3页,用以证明：损失清单中一部分是房屋差价损失，一部分是房屋租金损失，两项共计93324.67元，其请求其中的80000元。三辰房地产公司质证称，该两份证据来源不明，且房价的上浮或下跌是双方签订合同时无法预知的，房屋差价不属于可预知的逾期利益损失，且张亮提交的依据是以商品房为计算依据，而涉案房产属公寓，不能作为依据；关于房租，三辰房地产公司认为,因签订合同时，双方没有约定预售许可证的办理时间及房屋交付日期，且房屋租金的标准也无证据证明；故张亮请求的损失无事实和法律依据。
一审法院认为，张亮与三辰房地产公司于2014年9月5日签订《3#楼公寓选房协议书》一份，认购三辰房地产公司开发的“三辰﹒国际花园”3号楼4层405户房屋一套。法律规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，张亮、三辰房地产公司签订的选房协议书约定：“乙方在本协议签订后七日内，补足剩余尾款:按揭付款客户补足50%首付款……”，该协议书签订后，张亮交纳购房款共计105208元，超出总购房款195208元的50%，三辰房地产公司收受了该购房款，并于2014年9月9日出具购房款收据，故双方签订的《3#楼公寓选房协议书》名为选房协议书，实为商品房预售合同。法律规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。在张亮起诉前，三辰房地产公司未取得涉案房产的商品房预售许可证，现张亮请求确认张亮与三辰房地产公司在2014年9月5日签订的《3#楼公寓选房协议书》为无效合同，于法有据，予以支持。法律规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿;有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。张亮、三辰房地产公司签订的《3#楼公寓选房协议书》，因三辰房地产公司未取得商品房预售许可证明致使合同无效，现张亮请求三辰房地产公司返还购房款105208元并赔偿该款的利息损失，于法有据，予以支持。关于利息损失数额，应按张亮请求的以未返还的购房款为基数，自2014年9月9日起计算至款清之日止，按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算。关于80000元损失赔偿问题，一、张亮主张，在购买涉案房产时,三辰房地产公司隐瞒其未取得预售许可证的事实，存在欺诈行为。因张亮、三辰房地产公司签订的《3#楼公寓选房协议书》中约定有“在甲方取得《商品房预售许可证》后……”，即明确表明涉案房产尚未取得商品房预售许可证，故对张亮提出“三辰房地产公司工作人员承诺该项目手续齐全”，但未提交相关证据加以证明,故对张亮认为在双方签订合同时，三辰房地产公司隐瞒其未取得预售许可证的事实，存在欺诈事实的主张不予采信。张亮据此请求赔偿损失80000元，无事实依据。二、诉讼中，张亮以涉案小区“三辰﹒国际花园”系“双违”项目，手续不全，其在购买房产时，三辰房地产公司并未如实告知以上情况，该公司存在欺诈行为。本案中，《3#楼公寓选房协议书》中约定有“三辰房地产公司作为一家专业的房地产开发企业，保证开发的‘三辰﹒国际花园’项目的合法性、正规性”，但张亮、三辰房地产公司签订合同时，“三辰﹒国际花园”并未取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，故对张亮提出在双方签订该合同时，三辰房地产公司隐瞒未取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证的主张予以采信。以上三辰房地产公司的隐瞒行为，隐瞒的内容为其未取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证的事实，而非《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定中的三种情形，即“（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实”。张亮依据该解释第九条的规定请求赔偿损失80000元，与上述法律规定不符，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认张亮与河南天中三辰房地产开发集团有限公司于2014年9月5日签订的《3#楼公寓选房协议书》为无效合同；二、限河南天中三辰房地产开发集团有限公司于本判决生效之日起十日内向张亮返还购房款105208元，并赔偿该款的利息损失（以未返还的购房款为基数，自2014年9月9日起计至款清之日止，按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算）；三、驳回张亮的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4000元，减半收取2000元，保全费1520元，合计3520元，由张亮负担1520元，由河南天中三辰房地产开发集团有限公司负担2000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。二审中，张亮提供：1、驻马店市驿城区人民法院（2018）豫1702民初4284号判决书，证明三辰房地产公司隐瞒“五证”不全，无法交房的事实。2、驻马店市地方税务局与三辰房地产公司2009年12月26日签订的团购协议一份，证明涉案项目的规划是26层，但实际建设31层，是“双违项目”，存在安全隐患。3、河南省住房和城市建设厅等7部门联合发布的文件（豫建房管〔2018〕33号），证明三辰房地产公司的违法事实已被政府认定。三辰房地产公司的质证意见：1、对驻马店市驿城区人民法院（2018）豫1702民初4284号判决书的真实性无异议，但三辰房地产公司已提起上诉，该判决并未生效。2、团购协议与本案无关，涉案房产是公寓房。3、豫建房管〔2018〕33号文件与法律相违背，商品房买卖合同在法庭辩论终结前都是有效的，该文件不能作为本案裁判的依据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、因没有证据证明驻马店市驿城区人民法院（2018）豫1702民初4284号判决为生效判决，该判决所认定的事实不能作为本案裁判的依据。2、驻马店市地方税务局与三辰房地产公司签订的团购协议显示，该局团购的住房位于“三辰﹒国际花园”5号楼，而张亮购买的房产位于该小区3号楼，故该团购协议与本案无关。3、豫建房管〔2018〕33号文件系复印件，不能单独作为认定案件事实的依据。二审审理查明的事实与一审法院判决认定的事实一致。
本院认为，本案中，三辰房地产公司与张亮签订的《3#楼公寓选房协议书》虽名为选房协议,但双方在协议中对房屋的位置与面积、价款的交付方式与期限、违约责任等进行了明确的约定，该协议符合商品房预售合同的形式要件，应为商品房预售合同。因前述《3#楼公寓选房协议书》签订时，三辰房地产公司未取得涉案楼盘的商品房预售许可证，且在起诉前仍未取得，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”的规定，该选房协议应为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因三辰房地产公司在与张亮签订《3#楼公寓选房协议书》时未取得商品房预售许可证，以致合同无效，且隐瞒未取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证的事实，具有过错,根据上述法律规定，应向张亮返还收取的购房款并赔偿利息损失。三辰房地产公司认为张亮在签订《3#楼公寓选房协议书》时明知相关手续不全，具有重大过错，应自行承担利息损失的上诉理由不能成立，不予支持。
综上，三辰房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60元，由河南天中三辰房地产开发集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王翠平
审判员 杨宏光
审判员 李屹东
二〇一八年十一月二日
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX书记员丁宇慧