江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏05民终1341号
上诉人（原审原告）：南通市科达环境工程有限公司，住所地江苏省启东市经济开发区恒丰路109号。
法定代表人：陆冰，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：法定代表人：朱文武，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王浩然，浙江六和（湖州）律师事务所律师。
上诉人南通市科达环境工程有限公司（以下简称科达公司）因与被上诉人苏州富士佳电梯有限公司（以下简称富士佳公司）定作合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2017）苏0509民初10237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
科达公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持科达公司一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院关于科达公司主张更换电梯请求的认定错误。科达公司向富士佳公司购买电梯有具体名称、型号及参数为：无机房客悌，TKJ800/1.0－JXW，6/6/6（层/站/门）800KG，速度为1.0米/秒，单价为13.7万元，而富士佳公司交付的电梯型号为：TGJ800/1.0－JXW，两者型号明显不一致，两者主要区别是：科达公司购买的是乘客电悌，科达公司交付的是观光电梯；电梯轿厢尺寸不一致，足以证明富士佳公司交付的电梯不符合合同的约定。科达公司认为交付的电梯符合合同约定，举证责任在富士佳公司，而不应由科达公司举证。二、一审认为2017年2月之后电梯无法运转系富士佳公司拆除电脑主控板总成所致，富士佳公司在无任何正当理由的情况下拆除电梯的电脑主控板总成，不仅侵犯了科达公司的财产所有权，也是严重的违约行为，富士佳公司应对此产生的后果承担违约及赔偿责任。另外，富士佳公司在一审第一次开庭时不承认电梯质量问题及拆除电梯电脑主控板总成的事实，在一审第二次开庭时其才不得不承认拆除存在质量问题的电梯电脑主控板总成，但狡辩是科达公司未支付质保金才设置故障拆除的，此与事实不符，且前后说法不一。科达公司在一审开庭时提交了第三方拆电梯经办人的电话录音硬盘，拆除人认定存在质量问题才拆除。同时，科达公司还带了当时在拆除现场的证人到法院。一审法官未在一审第二次开庭时向科达公司当庭播放录音证据，违反规定。富士佳公司的电梯在质保期内经常出现质量问题，到2017年2月初，电梯电脑总成乱码，无法运行。案涉合同是由富士佳公司提供的格式合同，其故意将买卖合同写成承揽合同。
富士佳公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回科达公司的上诉，维持原判。二、本案是承揽合同的法律关系。案涉电梯作为特种设备不属于产品，所以电梯标明的型号是渐进式设备。该电梯属于何种类型，检验电梯是否符合合同约定，应提供案涉电梯是否符合合同约定的技术标准参数规格的证据，但科达公司在一审中未能提供上述证据。同时，科达公司已于2015年11月15日接收了富士佳公司交付的经江苏省特种设备安全监督检验研究院监督检验合格的工作成果——电梯，并已投入使用，至2017年2月前电梯均运行正常，科达公司也未提出任何异议。科达公司违反合同约定，不按约支付余款，经富士佳公司多次催告仍不支付的情况下，富士佳公司按合同约定在对方电梯尾款未付清前，其保留电梯所有权的约定，行使权利拆除电梯中的电脑主板总成，停止电梯的运行，以促使科达公司支付尾款，待尾款支付后再恢复电梯的运行。此时科达公司才提出电梯实际型号与合同载明的型号不一致的主张。2017年2月以后电梯不能运行不是电梯存在质量问题造成的，而是富士佳公司拆除电梯主板总成的行为造成，故电梯不存在质量问题。观光电梯作为乘客电梯中的一个小类，功能都是载人上下运行。观光电梯与乘客电梯的区别就在于电梯的轿厢，朝外一面安装了玻璃，使电梯在升降运行时能够观看轿厢外面的情况。科达公司在电梯的实际配置中，要求电梯轿厢朝外的一面用玻璃装上。因此，在申报电梯监督检验时富士佳公司按照型式试验报告中规定的电梯型号TGJ予以申报，电梯监督检验部门亦按此型号予以记载，但该情况没有改变定作电梯的使用功能。科达公司已经在2015年11月经过验收，接受了承揽人交付的工作成果，其应当对自己的验收结果承担法律责任。二、双方在合同中约定科达公司电梯尾款未付清前，富士佳公司仍拥有电梯所有权，2017年2月至今科达公司未付清尾款，故富士佳公司依约以拆除电脑主板总成的方式停止科达公司使用涉案电梯的行为，不违反合同约定，不构成对科达公司财产的侵犯。
科达公司向一审法院起诉请求：1、判令富士佳公司为科达公司更换合同约定型号的电梯；2、判令富士佳公司支付因电梯损坏造成的增加装修人工搬运费6915元；3、判令富士佳公司支付10%的违约金27400元；4、判令富士佳公司双倍返还定金10万元；5、判令富士佳公司承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年4月26日，科达公司、富士佳公司签订《电梯承揽合同》一份，约定科达公司向富士佳公司定制电梯一台，具体名称、型号及参数为：无机房客梯，TKJ800/1.0-JXW,6/6/6(层/站/门)，800KG，速度1.0米/秒，单价13.7万；层高一层3.9米，3-5层3.6米，6层4.6米，底坑不小于1.5米，顶高4.6米，井道1.95米（宽）x2.00米（深），吊顶为样本FSJ-D02,轿底为FSJ-
DB06，首层厅门为FSJ_T05，其余厅门为发纹不锈钢，门套均为发纹不锈钢小门套，轿厢操纵板（人机界面）FSJ-C05。合同约定的付款方式为：1、合同签订后7天内，甲方（即科达公司）向乙方（即富士佳公司）支付合同总价的35%，4.795万元作为定金，交货时转为货款，买方逾期给付的，则合同交货期予以顺延；2、发货前七日内甲方向乙方支付合同总价的45%，6.165万元，汇入乙方指定帐户，乙方即发货；3、经当地检测部门验收合格一周内支付合同总价款的20%，2.74万元；4、质保期为24个月，甲方电梯尾款未付清前，乙方仍拥有电梯所有权；质保金柒千元，一年内无质量问题时付清；5、双方约定本合同在双方单位盖章或签字认可后合同开始生效，各方应全面履行自己的合同义务；符合本条第1、2款，并对相关技术条款进行确认后32日内发货（约15年5月30日左右），货到工地现场、符合安装条件、办好开工报告后次日开始安装施工，安装日期为20个工作日。合同第十条第四款约定：甲方应按本合同规定的付款方式按时付款，如甲方由于非不可抗力原因不能在本合同规定的时间内按时支付合同相关款项时，则甲方应向乙方支付延迟付款资金占用费，具体给付方法为：每延误一天，资金占用费为本合同总价的千分之一，但不超过合同总价的10%。合同签订后，科达公司于2015年5月5日支付5万元，于2015年8月5日支付6万元，至起诉之日，尚余7000元质保金未付。
科达公司提交的《安装过程记录》及《施工自检报告》显示：案涉电梯制造于2015年8月，2015年8月16日至2015年9月3日，富士佳公司安装施工完毕。2015年11月11日，江苏省特种设备安装监督检验研究院对案涉电梯进行检验，并出具编号为NT-
TJ(3110)-2015-03244的《电梯监督检验报告》。该报告记载内容显示：设备名称为曳引驱动乘客电梯，型号为TGJ800/1.0,额定载重量为800KG，额定速度为1.0m/s,检验依据为《电梯监督检验和定期检验规则-
曳引与强制驱动电梯》（TSGT7001-2009）,检验结论为合格。2016年10月20日，江苏省特种设备安装监督检验研究院对案涉电梯进行定期检验，并出具编号为NT-
TD(3110)-2016-23130的《电梯定期检验报告》，检验结论为合格。科达公司提交的由富士佳公司维护保养人员及科达公司方电梯安全管理人员共同签字确认的三份《半月保养项目内容与要求》记录表格显示，在富士佳公司方维保人员分别于2017年1月6日、1月20日、2月5日进行的每半月一次的例行维护保养中，未发现案涉电梯存在异常，各项运行指标均正常。
一审另查明，2010年10月9日，上海交通大学电梯检测中心针对富士佳公司生产制造的型号为TGJ1000/1.75的无机房客梯出具《特种设备型式试验合格证》一份，确认该产品符合《电梯型式试验规则》（GB7588-2003、EN81：1998）规定；同时注明：“本证所阐述的结论覆盖以下型号规格产品（整机产品配置不变）：设备型式（型号）:无机房客梯、（无机房）观光电梯、（无机房）病床电梯；额定速度（v）:≤1.75m/s;额定载重量（Q）：≤1600kg”。2017年2月，富士佳公司维保人员将案涉电梯主控板总成拆除，之后一直未予安装。案涉电梯至起诉时仍处于无法运行状态。
一审法院认为，科达公司、富士佳公司之间的电梯承揽合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，依法成立并有效，对于双方均具有法律约束力。
关于科达公司主张更换电梯的诉请，一审法院认为，案涉电梯除实际标注型号与合同载明型号不完全一致外，科达公司并未就其实质性技术标准及参数规格等不符合合同约定提供充分证据；且案涉电梯直至2017年2月之前均可正常运转，其自2017年2月之后无法运行系富士佳公司拆除电脑主控板总成所致，科达公司亦未能提供证据证明案涉电梯存在其他质量问题，故科达公司主张更换电梯缺乏事实依据，一审法院依法不予支持。依据科达公司、富士佳公司双方在案涉承揽合同中关于所有权保留的约定，在科达公司已经支付超过75%货款的情况下，富士佳公司是否有权自行取回部分构件，该问题与科达公司主张的更换定作物的诉请并不存在法律上的因果关系，故一审法院对此不予理涉。
关于科达公司主张人工搬运费6915元的诉请，因科达公司所提供的相关证据不足以证明其主张，故对科达公司该诉请一审法院不予支持。
关于科达公司主张27400元违约金的诉请，一审法院认为，违约金系当事人通过约定而预先设定的违约责任形式，基于合同自治的原则，违约金条款的适用应尊重合同约定；案涉电梯承揽合同中所约定的不超过合同总价款10%的违约金系针对科达公司作为定作方不能按约付款情况时的违约责任形式，并非基于科达公司所主张的交货不符及存在质量瑕疵，故科达公司该诉讼主张无合同依据，一审法院依法不予支持。
关于科达公司主张10万元定金的诉请，一审法院认为，定金罚则的适用，同样应基于合同约定。案涉承揽合同第二条第1款仅对定金数额进行了约定，却未明确定金的性质，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百一十八条的规定，此种情形下，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。故对科达公司该诉请，一审法院依法亦不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第八十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回科达公司对富士佳公司的全部诉讼请求。案件受理费减半收取计1493元，由科达公司自行负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
科达公司提供了一份富士佳公司的用户服务手册，认为其中载明“产品安装合同与苏州富士佳有限公司签定，并由苏州富士佳电梯有限公司/委托安装单位安装的电梯，产品质量保质期为产品安装交付日起12个月，但不超过产品交货日起18个月”。科达公司认为据此，其合同约定质保金付款时间可延期到产品交货日起18个月。
一审庭审中，科达公司明确富士佳公司的违约行为为：交付电梯不符合同约定，电梯使用短时间内出现质量问题，并确认主张违约金的依据为合同中关于科达公司逾期付款违约金的约定，基于对等原则而主张。
本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，科达公司、富士佳公司签订的《电梯承揽合同》系双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应按约履行。合同约定标的物的型号为TKJ800/1.0－JXW，现富士佳公司交付的是TGJ800/1.0的曳引驱动乘客电梯，二者在型号表述上存在一定差异，但科达公司在案涉电梯交付、安装时均未曾对电梯不符合同约定提出过异议，而《安装过程记录》、《施工自检报告》、《电梯监督检验报告》上均已载明电梯型号为TGJ800/1.0，故科达公司理应知晓交付标的物的型号为TGJ800/1.0，但未有证据证明科达公司曾对此提出异议。关于科达公司就轿厢尺寸提出的异议，案涉合同中并未对轿厢尺寸作出明确约定，科达公司收到《施工自检报告》后并未对其中载明的轿厢尺寸提出异议，故可以认定科达公司接受了富士佳公司交付的标的物，现其提出要求更换电梯，依据不足，一审法院未予支持，并无不当。案涉电梯于2015年8月交付、安装，至2015年11月11日，江苏省特种设备安装监督检验研究院出具《电梯监督检验报告》，对案涉电梯检验结论为合格，《半月保养项目内容与要求》中也未提出电梯存在异常，故一审认定案涉电梯至2017年2月前正常运转，并无不当。科达公司仅凭现有证据并不足以证明案涉电梯存在质量问题或部分电气部件为旧产品，违反合同约定，进而以此为由按科达公司逾期付款违约条款主张违约金，依据不足。科达公司提供的施卫健的无电梯人工搬运费明细，并不足以证明其主张，且合同并未明确约定金性质，故一审法院均未支持，并无不当。
综上所述，科达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2986元，由南通市科达环境工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 俞水娟
审判员 李晓琼
审判员 蒋毅颖
二〇一八年八月三十日
书记员 邹俊超