四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第3605号
上诉人（原审被告、反诉原告）：四川华一建筑劳务有限责任公司。住所地：四川省成都市金牛区解放路一段***号。
法定代表人：金培良，执行董事。
委托代理人：李传云，男，汉族，1964年9月10日出生，住四川省南部县。
委托代理人：余和平，男，汉族，1955年5月13日出生，住四川省成都市武侯区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：中国建筑第八工程局有限公司西南分公司。住所地：四川省成都高新技术产业开发区石羊工业园。
负责人：李栋，总经理。
委托代理人：杨昌礼，泰和泰律师事务所律师。
委托代理人：田曙北，男，汉族，1963年5月8日出生，住江苏省南京市栖霞区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：中国建筑第八工程局有限公司。住所地：上海市浦东新区世纪大道****号**层。
法定代表人：黄克斯，董事长。
委托代理人：ＸＸ秋，女，汉族，1986年4月24日出生，住四川省成都市成华区。
委托代理人：罗柯，泰和泰律师事务所律师。
上诉人四川华一建筑劳务有限责任公司（以下简称华一公司）与被上诉人中国建筑第八工程局有限公司西南分公司（以下简称中建八局西南分公司）、被上诉人中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局）建设工程分包合同纠纷一案，因不服成都高新技术产业开发区人民法院（2012）高新民初字第3621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，华一公司资质等级为砌筑作业劳务分包壹级，脚手架作业劳务分包壹级，水暖电安装作业劳务分包不分等级，抹灰作业劳务分包不分等级，混凝土作业劳务分包不分等级，模板作业劳务分包壹级，钢筋作业劳务分包壹级，木工作业劳务分包壹级，焊接作业劳务分包壹级。
2010年11月2日，中建八局西南分公司作为招标人发出了《成都万达广场机电安装工程分包招标文件》（以下简称招标文件），华一公司也对应出具《成都金牛万达广场安装工程劳务分包投标文件》（以下简称投标文件）。在招标文件中对工程名称约定为成都金牛万达广场，对招标工程范围约定为：本工程设计图纸范围的水、电专业及变更增加项目，还应包括（但不限于）配合中建八局西南分公司另行指定的安装工程等其他分包工程及业主指定分包商的配合服务工作，对投标报价约定为投标人按照四川省（2009）建设工程工程量清单计价定额（以下简称2009清单计价定额）工日报综合单价元／工日，定额辅材费及中小型机械费按前述定额的对应子目含量计算，投标人自主填报优惠率。对工程结算约定为按照2009清单计价定额规则计算分部分项定额工日、辅材费、中小型机械费，以合同约定的综合单价及优惠率计算招标人所得报酬。
2011年4月25日，中建八局西南分公司作为甲方，华一公司作为乙方签订了《建筑安装工程劳务分包合同》（以下简称劳务分包合同），就成都金牛万达广场机电安装工程劳务分包事项达成一致。分包范围为本工程（N2区地下室及1、9、10、11号主楼、N2区底商）安装专业设计施工图纸内的机电安装全部内容及消防、弱电、电梯预留预埋，设计变更增加项目；还应包括（但不限于）配合甲方另行指定的安装工程等其他分包工程及业主指定分包商的配合服务工作。上述合同就合同价款及综合单价约定为：1.合同价款暂定为450万元；2.合同约定定额工日综合单价为53元／工日，定额辅材费下降15%，定额中小机械费下浮15%，零星签工50元／工日，在合同履约期间不作任何调整；3.安全、文明施工用工（包括安全、文明工地检查打扫卫生用工），二次倒运用工，若安全文明施工不能满足现场的需要标准时，甲方有权安排其他队伍完成，所发生的费用均从乙方的费用中扣除，乙方不得有任何异议；4.工程量（定额工日）计算：以有效的施工图纸及乙方实际完成的工程量（指合格产品）及2009清单计价定额（安装分册）相关规定计算人工费后，再换算为定额工日数；5.合同价款已充分考虑了市场材料价格、人工浮动因素。对市场材料价格、劳务工资价格等具有强制性和法律性调整作用的国家或地方相关法规、规章或通知等任何文件，本合同价款不受该等文件的约束。
该合同对工程款（劳务费）支付了以下内容：1.支付时间、方式和额度：乙方每月25日前向甲方报送已完工程量月报表，甲方审核确认后，收到业主相应工程款后的七个工作日内支付给乙方。2.支付进度款是扣除以下有关款项：生活用水电费按乙方结算总价的0.8%在工程结算中扣除（如有），除甲供材料外甲方代购，乙方领用的材料款（如有），乙方使用甲方的机械设备租赁费（如有），由于乙方原因违约、违规、违章等所发生的其它扣（罚）款；按合同约定应扣除的其它费用。该合同对工程结算总金额约定为：工程结算总金额=经甲方确认的工程量х本合同约定的相应综合单价或计算标准之合价-
罚款-补偿金-赔偿金-按合同约定应由乙方支付的其它费用。
该合同对材料供应及管理约定为：1.乙方分包范围内的主材由甲方供应到现场，乙方按照定额含量领用并保管使用；2.本合同分包工程，除甲供材料外的一切材料无论是实体消耗材料还是措施材料均由乙方自购或自备，其价款已包括在本工程合同综合工日单价中；3.乙方领用甲供材料应负责保管、办理领退等手续，甲供材料按2009清单计价定额（安装分册）的含量计算，包定额含量，超过定额含量时，按甲方实际采购价加5%由乙方全部承担费用，乙方领用的甲供材料结余部分双方按3（乙）：7（甲）分成。该合同对工程验收中偷工减料行为的处罚中约定，每发生一次因乙方不按照设计施工图和国家及地方有关规程规范、标准、工序施工或偷工减料的行为而进行返工的事件，乙方除承担上述费用外必须无条件接受甲方对其处2000元的违约罚金和按竣工结算总价1%的违约补偿金作为严惩。该合同同时约定乙方驻工地代表为“李传云”，职务为项目经理。乙方现场的管理人员所分管的工作以及所签收甲方的材料、工具及甲方所有书面文件等均视为与乙方法定代表人签署具有同等法律效力。
该合同附件5为《甲供材料及设备供应保管协议》，在该协议中对材料结算约定为：1.工程实体消耗性材料（如钢材等）：按照双方劳务分包合同约定，工程完工结算时，乙方提供具有双方签字确认的材料、设备领用汇总明细表及相应的清单，经双方核对确认后，作为双方材料、设备结算的依据，经甲方相关职能部门审核，乙方超预算定额消耗标准使用甲方供应的材料或按合同约定属乙方购买而乙方要求甲方购买的材料、设备，按甲方的实际采购价款加20%采保费及资金占用费在乙方工程结算价款中扣除；2.施工剩余材料、设备的退库：工程竣工，乙方要求将施工未使用过的且质量完好的多余材料、设备退还甲方。结算单价为，因乙方材料、设备计划原因，造成甲方供应至乙方施工现场材料积压剩余，在材料结算时，均视为乙方超预算定额标准使用消耗材料、设备的结算方法。若乙方将积压的材料退还甲方，甲方按原供应价的80%收回并冲抵乙方超预算定额标准使用消耗材料的结算价款。
2012年6月21日，中建八局西南分公司、华一公司签订《咨询协议》，就双方于2011年4月25日签署的劳务分包合同补充约定以下内容：
1.原合同约定N2区地下室及1、9、10、11号楼，N2区底商等所有内容的费用记取执行原合同约定的费用记取标准，不作任何调整；2.新增施工内容N4区7、8、20、21及甲级写字楼24号楼的费用记取，依据2009清单计价定额记取人工工日，以每工日57元包干，按清单计价定额记取辅材费、机械费，上述所记取的费用一次包干，不做任何调整。关于该协议，华一公司方由其经理刘贵秋签字，中建八局西南分公司方由其经理李传云签字。华一公司虽否认该协议的真实性，认为有部分内容为签字后增添，但并无证据提交，且认可李传云签字的真实性，故原审法院该协议的真实性予以认可，对该协议载明的事实内容予以确认。
2012年6月21日，李传云代表华一公司出具借条一份，该借条载明，经双方协商，华一公司立即退出分包施工的金牛万达广场项目，现提前借中建八局西南分公司资金120万元，用于支付农民工工资。中建八局西南分公司于2012年6月21日下午办理完借款手续后，华一公司工人全部退场，并承诺2012年6月22日上午10点前办理完现场材料移交手续；承诺2012年6月22日20点前办理完工程实体完成量核对手续，否则以中建八局西南分公司统计的工程量为准；中建八局西南分公司所支付的工程借款，因双方结算暂未最终定案，待双方按照合同和咨询协议约定结算完进行清算，华一公司承诺若结算金额小于中建八局西南分公司已支付华一公司的金额，视为华一公司欠中建八局西南分公司的到期债务，华一公司立即偿还。中建八局西南分公司、华一公司同时确认，自该日起，双方已达成了解除合同的合意，合同已于该日解除。
2012年7月10日，中建八局西南分公司与华一公司签订《关于四川华一建筑劳务有限责任公司分包施工的金牛万达水电安装工程清算事宜的工作计划》，该计划载明以下内容：1.双方就退场达成一致，双方于2012年7月11日必须将现场实体工程完成情况签字确认；2.双方依据合同及经建委咨询后签订的补充协议，分两个步骤核对造价。第一步：2012年7月12日——7月15日，将工程量核对完毕；第二步：7月16日——17日将工程造价核对完成；3.双方相关人员2012年7月11日必须到位，2012年7月17日应核对完所有的工程造价；4.如果双方核对完工程造价后，中建八局西南分公司仍欠四川华一工程款，约定在对量完后5个工作日内支付所欠的工程价款。
经中建八局西南分公司、华一公司确认，华一公司并未按照劳务分包合同履行完毕合同义务，双方于2012年7月11日签订了工程量核定清单，对N2区、N4区的水电清单进行了核定，双方均据此清单上载明的形象进度进行工程造价结算书的制作。
关于工程造价，中建八局西南分公司制作的工程造价结算书载明的N2区水电工程的金额为1707039.64元，N4区水电工程的金额为2132235.31元，甲写24号楼的金额为125293.83元，现场签证费用140704元，其他费用43187元，共计4148460.92元。华一公司制作的工程造价结算书载明的N2区水电工程金额为2392248.75元，N4区水电工程（含24号楼）金额为5568958元，临水临电工程签证1117769.07元，其他项目及民工住宿和钢材发票费用712643.64元，共计9791619.46元。
关于涉案工程的工程款给付情况，经中建八局西南分公司、华一公司双方确认，已付款金额为634万元。
原审另查明，四川省建设工程造价管理总站于2011年6月24日出具川建价发（2011）21号文件，载明批准成都市等18个市、州2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》人工费调整幅度及计日工人工单价。此次批准的人工费调整幅度和计日工人工单价从2011年7月1日起与2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》配套执行。调整后，安装工程人工费调整幅度86%。后，该部门又于2012年5月31日出具川建价发（2012）10号文件，载明批准成都市等18个市、州2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》人工费调整幅度及计日工人工单价。此次批准的人工费调整幅度和计日工人工单价从2012年7月1日起与2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》配套执行。调整后，安装工程人工费调整幅度106%。
中建八局西南分公司、中建八局于2012年9月13日诉至原审法院，请判令华一公司返还工程款4045277.74元。在案件审理过程中，华一公司提起反诉，请求判决：1.解除中建八局西南分公司与华一公司签订的合同；2.中建八局西南分公司、中建八局支付拖欠的民工工资3901619.46元；3.中建八局西南分公司、中建八局支付违约经济损失64751.91元（3901619.46元乘以6.31元除以365天乘以96天）。
原审法院认为，中建八局西南分公司与华一公司之间签订的劳务分包合同是双方真实意思表示，将双方的合同义务进行了规定，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均具约束力，双方应全面、诚实地履行各自的合同义务。关于本案的争议焦点，分析如下。
第一，关于工程造价的问题。
确认工程造价首先就要确认工程量。而关于工程量，2012年6月21日，李传云代表华一公司出具借条一份，该借条载明华一公司承诺2012年6月22日20点前办理完工程实体完成量核对手续，否则以中建八局西南分公司统计的工程量为准。但实际上双方却于2012年7月11日签订了工程量核定清单，对N2区、N4区的水电清单进行了核定。同时，中建八局西南分公司与华一公司均以该核定清单确认的工程量为基础进行工程造价的计算，因此原审法院认为，华一公司未按承诺完成工程量的核对手续，同时双方于7月11日签订了工程量核定清单，应当以该工程量核对清单反映的工程量为准。而增量工程部分，华一公司并未提供中建八局西南分公司签字确认的签证单证明其统计的增量工程部分工程量的真实性。加之华一公司并未按承诺于2012年6月22日完成工程量的核对手续，故增量工程部分应当以中建八局西南分公司统计的增量工程量为准。
其次，关于涉案工程单价是否调整的问题。原审法院认为，该单价不予调整。第一，政府指导性文件并不具有强制性，政府指导性文件调整价格在双方未在合同中约定将依据该文件调价的情况下，并不必然导致合同价格的调整。第二，2012年6月21日，中建八局西南分公司、华一公司签订的《咨询协议》中约定，原合同约定N2区地下室及1、9、10、11号楼，N2区底商等所有内容的费用记取执行原合同约定的费用记取标准，不作任何调整，同时约定了新增施工内容N4区7、8、20、21及甲级写字楼24号楼的费用记取，依据2009清单计价定额记取人工工日，以每工日57元包干，按清单计价定额记取辅材费、机械费，上述所记取的费用一次包干，不做任何调整。这份《咨询协议》原审法院作为证据采纳，是双方当事人的真实意思表示。这份《咨询协议》签订时，成都市建设委员会发布的指导性文件已经发出，华一公司在明知指导性文件已调整价格的情况下仍同意以合同约定的价格予以结算，应当受到该协议的约束，而不能依据政府文件要求调价。同时，华一公司提出，关于涉案工程，从进场到退场其支付民工工资315万元，已支付管理人员工资、临水、临电费用2046608元，上述两笔费用共计5196608元，已超过了中建八局西南分公司的结算价，合同显示公平。对此辩称意见，原审法院认为，华一公司作为劳务公司，其与中建八局西南分公司之间的法律关系为建设工程施工合同关系，其承包了涉案工程后应当自负盈亏，就涉案工程华一公司盈利与亏损均是其自己的经营行为，并不能因亏损而据此主张合同显示公平。同时，《咨询协议》中也对合同价格进行了再次确认，故原审法院认为，华一公司要求调整劳务人工费的辩称意见不能成立，涉案工程约定的劳务价格不应调整。
最后，工程造价为工程量乘以合同约定的标准，价格以合同约定的为准。中建八局西南分公司、华一公司在合同中约定，工程结算总金额=经甲方确认的工程量х本合同约定的相应综合单价或计算标准之合价-
罚款-补偿金-赔偿金-
按合同约定应由乙方支付的其它费用。故工程造价即为工程量乘以合同约定的相应综合单价或计算标准。如前所述，工程量即为双方于2012年7月11日签订的工程量核定清单载明的工程量，增量工程部分的工程量以中建八局西南分公司统计的为准，再乘以合同约定的相应综合单价。而原审庭审中，华一公司对中建八局西南分公司制作的工程造价的计算方式、计算过程都予以认可，仅认为单价应当进行调整，因此，原审法院认为，中建八局西南分公司所计算的工程造价符合合同约定。同时，之前已论述了合同单价不进行调整，因此在这样的情况下原审法院对中建八局西南分公司所计算的工程造价予以采纳。故原审法院认为最终的工程造价为，N2区水电工程的金额为1707039.64元，N4区水电工程的金额为2132235.31元，甲写24号楼的金额为125293.83元，现场签证费用140704元，其他费用43187元，共计4148460.92元。
第二，关于中建八局西南分公司进行工程结算时减去的罚款、补偿金等费用的问题。
关于中建八局西南分公司主张扣除生活水电费用33187.69元的问题。中建八局西南分公司、华一公司双方在合同中约定“支付进度款时扣除以下有关款项：生活用水电费按乙方结算总价的0.8%在工程结算中扣除（如有）”，该约定仅限于双方签订正式合同工程（N2区地下室及1、9、10、11号主楼、N2区底商），而双方未签订正式合同的工程（N4区7、8、20、21及甲级写字楼24号楼）仅在《咨询协议》中约定了劳务人工费，并未约定扣除生活用水用电费用。同时，合同中约定的为“如有”，但本案中中建八局西南分公司并未举证证明这笔生活用水电费实际发生并与华一公司有关，故对中建八局西南分公司主张的扣除生活用水用电费用33187.69元的诉讼主张原审不予以支持。
关于中建八局西南分公司主张的扣除施工现场保洁费9359元的问题。依据合同约定，“若安全文明施工不能满足现场的需要标准时，甲方有权安排其他队伍完成，所发生的费用均从乙方的费用中扣除”，但本案中中建八局西南分公司并未举证证明该款项的实际发生并且是由于华一公司的施工不能满足现场需要标准，因此对中建八局西南分公司主张的扣除施工现场保洁费9359元的诉讼主张原审不予支持。
关于中建八局西南分公司扣除整改罚款费用58000元的问题。
中建八局西南分公司主张华一公司在工程承建过程中存在质量问题需要整改，依据为向华一公司发送的多张《整改通知单》。上述《整改通知单》均载明接受单位为华一公司，接收人为“任扬”、“王静”、“卢强”。上述通知单载明了需要整改的内容，并要求华一公司在一定时限内整改完毕，并载明若未执行整改将采取经济处罚措施。上述通知单设置了一项内容为“处理情况和自检结果”，一项内容为“验证记录”。其中“处理情况和自检结果”应由华一公司填写，“验证记录”由中建八局西南分公司填写。在上述多张《整改通知单》上，华一公司未填写处理情况和自检结果，庭审中也未认可中建八局西南分公司上述《整改通知单》，中建八局西南分公司仅依据自己填写的“验证记录”即主张华一公司未整改，证明力较弱。且中建八局西南分公司也未证明上述《整改通知单》的签收人为华一公司的“现场管理人员”，整改通知有效送达了华一公司，因此原审法院对中建八局西南分公司扣除整改罚款费用58000元的诉讼主张不予支持。
关于中建八局西南分公司扣除工程整改费用1168174.8元的问题。
关于工程整改费用，中建八局西南分公司主张因华一公司施工具有质量问题而重新由第三方进行施工，并提交了中建八局西南分公司方与业主方成都金牛万达投资有限公司（以下简称万达公司）及监理方衡泰工程管理有限公司（以下简称衡泰公司）三方签字认可的工程整改清单。该清单载明华一公司撤场后在其施工范围中存在大量需要整改的内容。中建八局西南分公司与案外人金坛建工集团有限公司成都分公司（金坛公司）的结算书也载明，案外人施工范围为原来华一公司施工的24号、1号、7号、8号、9号、10号、11号楼和20号、21号号楼标准层水电安装清理整改、地下室水电安装清理整改、商铺水电安装清理整改以及剩余工程量安装。而结算的费用为24号、1号、7号、8号、9号、10号、11号楼和20号、21号管线清理整改费用及工程奖励费用。双方结算为1168174.8元。就该整改费用，原审法院认为，中建八局西南分公司与业主及监理三方虽均确认了华一公司所施工的范围存在大量需整改的费用，并为此由案外人进行了施工整改完善。但涉及整改的，应当首先由工程的承建方进行，本案中中建八局西南分公司并未证明其要求华一公司整改，但华一公司未整改，因此该笔整改费用的发生与华一公司不具有直接的因果关系，不应当由华一公司承担。故对中建八局西南分公司要求扣除工程整改费用1168174.8元的诉讼主张不予以支持。
关于中建八局西南分公司扣除主材浪费应扣款项的问题。
关于主材款项，双方约定华一公司按照定额含量领用并保管使用，同时按2009清单计价定额（安装分册）的含量计算，包定额含量，超过定额含量时，按中建八局西南分公司实际采购价加5%由乙方全部承担费用。双方在合同附件5《甲供材料及设备供应保管协议》中对材料结算进行约定：“工程实体消耗性材料（如钢材等）按照双方劳务分包合同约定，工程完工结算时，乙方提供具有双方签字确认的材料、设备领用汇总明细表及相应的清单，经双方核对确认后，作为双方材料、设备结算的依据，经甲方相关职能部门审核，乙方超预算定额消耗标准使用甲方供应的材料或按合同约定属乙方购买而乙方要求甲方购买的材料、设备，按甲方的实际采购价款加20%采保费及资金占用费在乙方工程结算价款中扣除”。本案中，中建八局西南分公司提交了华一公司工作人员李传云签字确认的《中建八局西南分公司金牛万达广场项目分包队伍月对账单》，该对账单载明了华一公司所领取的材料品种及数量，并据此计算出每种工程实体消耗性材料的具体领用量。根据之前论述的，本案工程量依据双方于2012年7月11日签字确认的工程量核定清单上载明的进度进行结算。根据确认的工程量，依据定额可以计算出应当使用的材料用量。按照双方同意的结算方式，即在华一公司实际领用量超过定额计算出的应当使用量的情况下，华一公司应当承担超领用料的价款，并在工程结算款中扣除。关于这部分，原审认为，中建八局西南分公司提交的的《用量对比表》中载明的“华一领用材料”为依据双方确认的对账单计算出的华一公司的实际领用量，载明的“八局计算数量”为材料定额量。上述对比表客观地反映出了在材料上华一公司所领用材料与定额量的比较，即反映了华一公司超过定额量领用材料的情况，也反映出了华一公司少于定额量领用材料的情况。而华一公司也当庭对中建八局西南分公司计算出的主材浪费应扣款项的计算方式予以认可，对计算出的金额也予以认可，但认为超出系因图纸变动以及华一公司应中建八局西南分公司的要求出借给了同时在工地上施工的其他劳务公司造成的，应当将上述超出的金额扣除。对此辩称意见，华一公司提交的证据中，仅在证据《华一劳务有限责任公司转金坛建工集团N2、N4区正式工程材料明细》上具有中建八局西南分公司工作人员的签章，而该材料明细出借时间为2012年6月28日，经中建八局西南分公司和华一公司确认是其退场的时候将其领取的材料退还给案外人金坛建工公司，不属于中建八局西南分公司扣除的材料款中的材料。而华一公司证据中的《中国建筑第八工程局西南公司内部调拨单》（以下简称内部调拨单）上“发料人”为华一公司的工作人员，该单据上并没有中建八局西南分公司工作人员的签章，同时，该调拨单上载明的物资名称绝大多数为电缆线，而中建八局西南分公司扣除的材料款为各类钢管，与华一公司出借的材料也不一致。据此，原审法院认为，华一公司一方面未提交证据证明图纸变动造成了耗损，而出借事实华一公司仅证明上述事实存在，也并未证明出借材料系应中建八局西南分公司的要求。故对华一公司提出的辩称意见不予采纳，对中建八局西南分公司提交的《用量对比表》予以采信，对中建八局西南分公司主张的要求在结算中扣除华一公司主材浪费应扣款项624120.01元的诉讼主张予以支持。
综上，涉案工程的总工程款为4148460.92元，在结算时应当扣除主材浪费应扣款项624120.01元，因此涉案工程的工程结算款应当为3524340.91元。而根据双方确认，就此工程，中建八局西南分公司已支付工程款为6340000元，已超过了工程结算款，华一公司应当返还多支付的工程款2815659.09元。故原审法院对中建八局西南分公司诉请的要求华一公司返还工程款中的合理部分予以支持。
第三，关于华一公司的反诉请求。
首先，关于华一公司要求的解除双方签订合同的反诉请求，因双方于诉讼中确认，2012年6月21日，中建八局西南分公司、华一公司协商一致，华一公司立即退出分包施工的金牛万达广场项目，双方签订合同已于当日因双方达成合意而解除，因此华一公司再要求解除于法不合，因此对该项诉讼请求原审法院不予支持。
其次，关于华一公司要求给付劳务工程款即违约金的反诉请求，因原审法院于本诉中已论述了本案工程量的确定、工程价的确定，工程结算款的确定，并最终确定工程结算款为3524340.91元。中建八局西南分公司已付工程款已超过该工程结算款，因此中建八局西南分公司并没有再行给付劳务工程款的义务，故对华一公司的上述反诉请求不予支持。
据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）第二条第一、二款之规定，判决：一、华一公司于判决生效之日起十日内向中建八局西南分公司、中建八局返还工程款2815659.09元；二、驳回中建八局西南分公司、中建八局有限公司的其他诉讼请求；三、驳回华一公司的反诉请求。
宣判后，华一公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判：1.中建八局西南分公司支付尚欠工程款3901619.46元；2.退还履约保证金20万元。理由是：1.劳务分包合同中约定的价格低于市场价50%，显失公平，应予以调整或者撤销，工程款结算应当按照李传云与中建八局西南分公司的项目经理朱承明的口头协议约定上浮34%。2.原审对咨询协议效力的认定不当，该协议上未加盖双方公章，李传云超越代理权限，刘贵秋身份不明，该协议无效。3.原审认定已付工程款金额错误。原审已查明的已付款634万元中有45万属于华一公司的项目经理李传云个人收款，不应计入已付款，该笔款项系李传云所从事的零星水电工程款。4.原审对主材浪费应扣款项认定不当。华一公司从中建八局西南分公司处领取的主材绝大多数用于自身承包的工程，多余的主材调剂给案外四家公司，该四家公司在金牛万达做项目，故主材不存在浪费，受益人仍是中建八局西南分公司。
中建八局西南分公司辩称，1.关于保证金20万元，华一公司在原审中并未对此提起反诉，故不属于本案审理范围。2.原审对咨询协议认定正确，中建八局西南分公司认可该公司经理刘贵秋所签订的咨询协议的效力，李传云的身份及授权范围在劳务分包合同中有明确约定，李传云也有权签订咨询协议，故该协议有效。3.关于已付工程款金额，华一公司一审中认可计量计价的方式，且未提供有效签证，华一公司违反了禁反言原则，一审对已付款金额认定正确。4.关于主材浪费应扣款项，华一公司在上诉状中自认有浪费问题存在，且无证据证明该主材调拨经中建八局西南分公司同意，主材退还给了中建八局西南分公司，一审对该笔金额认定正确。5.关于劳务分包合同是否显示公平，中建八局西南分公司并未胁迫华一公司，双方签订劳务分包合同是自愿协商一致的结果，故不存在显示公平的情况。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
中建八局与中建八局西南分公司的答辩意见一致。
本院对原审已查明的事实及所采信的证据予以确认。
二审中，华一公司提交如下新证据：
证据1.《2009年四川省建设工程量清单计价定额人工费调整的批复》（2009清单计价定额调整批复）。拟证明在2009年行业中人工费的调整幅度在2009清单计价定额取费的基础上上浮34%，而本案劳务分包合同约定的价格显失公平。
证据2.四川省第一建筑工程公司与华一公司签订的《建筑安装工程施工劳务分包合同》。拟证明案涉劳务分包合同约定的价格比行业内价格偏低，显失公平。
证据3.2010年11月8日建设银行转账支票。拟证明华一公司支付中建八局西南分公司保证金20万元，该保证金应予退还。
证据4.《民工租房租金的情况说明》、《房屋租赁合同》。拟证明华一公司的民工在外租房产生的租房费用。
证据5.《上诉人收到工程款的情况说明》、成都银行进账单3份、加盖华一公司财务专用章的客户回单2份、建设银行入账通知书1份。拟证明本案已付工程款金额应为589万元。
证据6.《主材内部调剂和消耗的情况说明》。拟证明华一公司在项目中的材料调拨系经中建八局西南分公司认可。
证据7.《李传云零星水电安装发放民工工资的情况说明》及上诉人方自制的明细14份。拟证明民工工资发放情况。
证据8.《工程量增加签证情况说明》。拟证明另新增工程量未计入工程总价款。
证据9.《退场后华一公司支付民工工资的情况说明》。拟证明退场后，华一公司代付民工工资1763000元。
中建八局西南分公司发表质证意见如下：
对证据1，该批复出现于双方签订劳务分包合同之前，且不具有强制力。
对证据2，证据三性不认可，且不能用华一公司与他人签订的劳务分包合同来证明行业均价。
对证据3，证据三性认可，因华一公司原审中并未对保证金提起反诉，故应否退还保证金不属于本案审理范围，华一公司可另案主张。
对证据4，对租房情况说明和租赁合同真实性不认可，劳务分包合同9.2.2.2条约定的综合单价已包含工人宿舍的费用，如乙方确有发生房租，应自行负担费用。
对证据5，证据三性无异议，该笔589万的已付款是包含在原审法院已查明的已付款金额中的。
对证据6，耗材情况说明，中建八局、中建八局西南分公司并未指令华一公司进行材料调拨，调拨单中也无中建八局西南分公司的审核人员签字。
对证据7，情况说明、明细真实性不予认可，华一公司单方制作，且该笔45万款项已计入已付工程款。
对证据8，工程量增加签证情况说明不属于新证据，且均为复印件。工程联系单是总包方发给业主方的，接收单位是万达公司，与华一公司无关，且多数签证也无双方签字认可。
对证据9，支付民工工资的情况说明，系复印件，真实性不认可，华一公司向民工发放的工资与中建八局、中建八局西南分公司无关。
中建八局同意中建八局西南分公司的上述质证意见。
中建八局与中建八局西南分公司提交如下新证据：
证据1.《关于印发西南分公司物资管理办法补充规定的通知》、调拨单。拟证明中建八局西南分公司调拨材料的流程及形式，华一公司调拨材料的流程和操作方式不符合中建八局西南分公司的调拨规定，未经中建八局西南分公司同意，原审对主材浪费的款项认定正确。
证据2.《成都金牛万达广场项目部总包方现场管理人员名单》。拟证明华一公司的调拨单上签字的人并非中建八局西南分公司的材料管理人员。
华一公司发表如下质证意见：
对证据1，对通知和调拨单的真实性无法判断，且华一公司并未收到过中建八局西南分公司送达的关于物资管理的通知。
对证据2，对名单真实性认可，但华一公司调拨材料系经中建八局西南分公司机电部的同意。
本院认为，本案二审争议的焦点为中建八局西南分公司是否差欠华一公司工程款，现评判如下：
一、原审关于工程总造价计算是否正确。
首先，2010年11月2日，中建八局西南分公司发出招标文件，其中对投标报价约定为投标人按照2009清单计价定额报综合单价……。对工程结算约定为按2009清单计价定额规则计算部分项定额工日、辅材……华一公司针对上述招标文件，对应出具了投标文件。其后双方于2011年4月25日起签订劳务分包合同，并对合同价款及综合单价作出如下约定“1.合同价款暂定为450万元；2.合同约定定额工日综合单价为53元／工日，定额辅材费下降15%，定额中小机械费下浮15%，零星签工50元／工日，在合同履约期间不作任何调整；……4.工程量（定额工日）计算：以有效的施工图纸及乙方实际完成的工程量（指合格产品）及2009清单计价定额（安装分册）相关规定计算人工费后，再换算为定额工日数；5.合同价款已充分考虑了市场材料价格、人工浮动因素。”
其次，华一公司主张中建八局西南分公司项目经理朱承明曾向李传云口头承诺，待工程结算时对人工单价作出调整，但华一公司并无相应证据予以证明。相反，2012年6月21日，华一公司与中建八局西南分公司签订《咨询协议》，其中对新增施工内容的费用记取约定按照2009清单计价定额记取人工工日，对原合同约定工程内容计价方式并未变更。在该份协议中，李传云作为华一公司代表签字，刘贵秋作为中建八局西南分公司经理签字确认，因华一公司对李传云身份及签字的真实性均予以认可，中建八局西南分公司亦认可其经理刘贵秋的签字效力，在并无其他证据对上述协议真实性予以否认的情况下，本院认为该《咨询协议》真实有效，且在该份协议中，华一公司仍未针对工程价款计算方式提出异议。
最后，《合同法》第五十四条第二项规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（二）在订立合同时显失公平的”，第五十五条第一项规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权”。二审中，华一公司提交2009清单计价定额调整批复以及华一公司与案外人签订的劳务合同拟证明案涉劳务分包合同对工程价款、综合单价、工程量计算方式的约定显失公平。本院认为显失公平是指一方当事人在紧迫或者缺乏经验的情况下订立的使当事人之间享有的权利和承担的义务严重不对等的合同，也即标的物的价值和价款过于悬殊、责任承担、风险负担明显不合理的合同。本案中，华一公司明知中建八局西南分公司的招标文件中对工程量计算方式的要求是以2009清单计价定额计算，依然向中建八局西南分公司发出了相应的投标文件，并且双方也通过劳务分包合同形式对工程价款、综合单价、工程量计算方式予以固定。2009清单计价定额调整批复的公布早于双方合同的订立，如华一公司认为合同约定不合理应在合同签订之前就提出，然华一公司并未对此提出异议，其后咨询协议中又再次对该计价方式予以确认，且根据合同相对性原则，华一公司与案外人订立的合同约定的计价方式并不能约束中建八局西南分公司，亦不能证明同行业内均价。加之，从2011年4月25日劳务分包合同签订之日起，直至本案二审诉讼中，华一公司才主张合同显失公平予以变更或撤销，早已过一年的撤销权行使期间，综上，华一公司认为劳务分包合同显示公平，对该合同人工单价按2009清单计价定额上浮34%计费的主张本院不予认可，原审法院对工程总造价的认定正确。
二、关于已付款金额。
原审中，经华一公司与中建八局西南分公司确认，原审查明的已付款金额为634万元。二审中，华一公司诉称，已付款金额应为589万，原审查明的634万中有45万系李传云个人从中建八局西南分公司处承包的零星水电安装工程的工程款。因中建八局西南分公司、中建八局对上述说法均不予认可，且针对该笔45万元的费用仅有华一公司单方制作的情况说明及付款明细予以证明，证据不足，加之华一公司原审庭审中自认已收取工程款634万元，故本院认为原审法院对已付款金额的认定正确。
三、关于主材浪费款应否扣除。
关于原审认定应扣除华一公司主材浪费款624120.01元的问题，华一公司上诉称，其调拨主材均系经过中建八局西南分公司同意，其仅浪费了27984.61元，另有596135.4元的材料款系为华一公司经中建八局西南分公司同意调拨给案外四家公司，故该部分款项不应该从工程款中扣除。虽华一公司提供的《内部调拨单》抬头为中建八局西南分公司，但所有的调拨单下方审核人签字处均系空白，仅有华一公司的发料人张永文和案外四家公司的领料人的签字，并无中建八局西南分公司审核同意，加之华一公司并无证据证明中建八局或中建八局西南分公司同意其调拨材料，故原审认为从应付款中扣除该笔主材浪费款的认定正确，本院予以支持。
四、关于新增工程量价款及民工租房租金应否计入差欠工程款。
二审中华一公司主张另有新增工程量价款1117769.07元应计入欠付工程款中。但华一公司提交的证据《工程联系单》系中建八局向万达公司的发文，与华一公司无关，且大部分联系单中接收单位处也无任何人签字认可。华一公司提交的《分包签证单》绝大部分系空白均无任何一方签字确认，极个别签证单中也仅有李传云个人签字，上述证据本院不予采信，故华一公司主张的新增工程量部分，本院不予认可。因劳务费分包合同已对工程项下的所有价款计算方式进行明确约定，且民工租房租金情况说明、房屋租赁合同为华一公司单方制作，故对其真实性本院不予认可，该项租金不应计入欠付工程款。另，关于保证金20万元应否退还的问题，因原审中华一公司并未针对该保证金的退还问题提起反诉，故华一公司的该项上诉请求不属于二审审理范围，华一公司可另案主张。
综上，华一公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担按原审判决确定的执行；二审案件受理费38531元，由四川华一建筑劳务有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王长军
代理审判员 曹 洁
代理审判员 范 珍
二〇一四年九月九日
书 记 员 龙春光