吉林省吉林市昌邑区人民法院
民 事 判 决 书
(2014)昌民二初字第556号
（2014）昌民二初字第556号
原告(反诉被告)：桦甸亿隆房地产置业有限公司，住所桦甸市。
法定代表人：刘刚，该公司经理。
委托代理人：曲红智，该公司法律顾问。
委托代理人：祝裴研，该公司法律顾问。
被告(反诉原告)：沈阳浩宸装饰工程有限公司，住所沈阳市。
法定代表人：石方信，该公司经理。
委托代理人：刘英波，辽宁冠维律师事务所律师。
原告(反诉被告)桦甸亿隆房地产置业有限公司（以下简称桦甸亿隆公司）诉被告(反诉原告)沈阳浩宸装饰工程有限公司（以下简称沈阳浩宸公司）装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)桦甸亿隆公司委托代理人曲红智、祝裴研，被告(反诉原告)沈阳浩宸公司法定代表人石方信、委托代理人刘英波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告桦甸亿隆公司诉称：2014年5月15日原、被告双方签订吉林市国贸桦甸购物广场石材幕墙建设工程施工承包合同，合同签订后，由于被告组织施工不利、施工管理混乱等原因，截止2014年10月22日，原告委托桦甸市公证处在施工现场公证时，被告仍没有按照合同的约定将石材全部运到施工现场。因被告严重逾期违约，原告于2014年11月1日，向被告发出解除合同通知书，并要求被告承担违约责任,故原告诉至法院要求判令：1、请求确认原告于2014年11月1日发出的解除合同通知书有效；2、请求被告支付违约金1,252,961.50元；3、请求判令被告承担本案诉讼费用。
被告沈阳浩宸公司辩称:原告向被告发出的《解除合同通知书》不发生法律效力。一、原告于2014年11月1日通过EMS邮寄给被告一份解除合同通知书，被告于同年11月10日回复原告不同意解除合同，因此，该通知不发生法律效力。二、被告不存在任何违约行为，原告所主张的违约金没有法律依据。1、原、被告双方虽然在建设工程施工合同第二页第四项合同工期约定为2014年5月20日至2014年8月10日，但被告到原告工地时，现场到处都是易燃物，现场很凌乱，并且当时施工地点土建工程并没有结束，土建施工所使用的吊篮、安全防护栏等仍在楼体悬挂，被告将要施工的墙体还没有抹灰，致使被告无法正常施工，必须待原告将现场五米内的易燃物移除及墙体抹灰工程完成后才能继续施工。原告的诸多行为是导致被告不能按时交工的主要原因。2、从原告付款明细及被告施工时间可见，原、被告在实际履行合同过程中已经变更了原约定的施工时间，双方仍继续履行各自合同义务。被告未按合同时间竣工不属于违约行为，因该合同在实际履行过程中发生了变更事项。3、关于原告在庭审中提到的委托公证行为，公证事项为物证保全，该公证内容无法认定被告是否按照合同要求购买石材以及具体数量，以此为由认定被告违约证据不足，原告所提供的相应证据也能证明在合同约定的期限内，被告已经向第三方单位购进石材并如期运至原告施工现场。综上，被告在履行合同的过程中并没有违约行为，也无需承担违约责任。
反诉原告沈阳浩宸公司诉称：2014年5月15日，反诉人与被反诉人签订吉林国贸桦甸购物广场石材幕墙建设工程施工合同，反诉人已经按照合同约定履行相应义务，现完成合同约定总工程量近百分之八十五。但实际施工过程中，发现实际施工量大于合同约定，但被反诉人拒绝书面确认实际工程量并拒付合同约定的工程款。反诉人于2014年9月23日前已经按约定将工程所需石材运至工程所在地现场，因被反诉人未按照约定支付剩余工程款及拒绝确认实际工程量，反诉人才停止工程施工。故反诉原告提出反诉请求判令：1、解除双方签订的建筑工程施工合同；2、被反诉人支付工程款1,037,660.87元；3、被反诉人赔偿反诉人的经济损失1,018,088.89元；4、被反诉人赔偿反诉人违约金20,753.22元；5、判令被反诉人承担本案的全部诉讼费用。
反诉被告桦甸亿隆公司辩称：我们同意解除建筑工程施工合同，但是我们认为并不是反诉原告要求法院判令解除，而是依据《中华人民共和国合同法》第93、94条，反诉原告违反合同约定，作为合同相对方，有权要求解除建筑工程施工合同，根据合同法94条约定，原、被告签订的合同约定是2014年5月20日进场施工，8月10日工程竣工，在合同履行过程中，反诉被告不存在任何违约行为，已经按照合同的约定支付了材料工程价款；2、反诉原告要求反诉被告支付工程款不符合合同约定，且无相关证据予以证明，根据合同第35.5条第二项规定，反诉原告中途擅自停工，甲方有权拒绝支付工程款……所发生的费用由甲方承担。2014年10月22日反诉被告委托桦甸市公证处对施工现场进行了公证保全，反诉原告仍没有按期完工，甚至连施工材料都没有全部送到施工现场，严重违反合同规定，根据桦甸市公证处的要求，反诉被告已经委托吉林市恒源造价咨询公司对反诉原告的工程进行造价鉴定，造价款为1,210,952元；3、反诉原告请求反诉被告赔偿经济损失无证据，并且反诉原告不存在任何经济损失亦没有相关证据予以证明；4、反诉原告要求反诉被告支付违约金不符合合同约定，反诉原告违约在先，应该按照合同规定和法律规定承担相应的违约责任。
本案所争议的焦点为：1、被告是否应当向原告支付违约金1,252,961.5元；2、反诉被告是否应当向反诉原告支付工程款1,037,660.87元并赔偿损失1,018,088.89元；3、反诉被告是否应当向原告支付违约金20,753.22元。
原告（反诉被告）桦甸亿隆公司为证明其诉讼主张，向本院提供了如下证据：
1、建设工程施工合同1份，证明合同中约定了由于被告违约应承担的违约责任事项以及违约金的计算方式；
2、监理通知单19份，证明被告施工组织、施工管理混乱，被告施工力量严重不足，监理公司多次要求整改，期间被告多次停工，严重拖延工期并且被告施工材料没有按期运至施工现场；
3、关于幕墙进场后的施工，证明被告施工进度缓慢，严重逾期；
4、槽钢实验报告1份，证明被告于2014年5月27日前已经实际开始施工；
5、公证书一份，证明截止2014年10月22日，被告仍没有完成全部施工任务，工程没有竣工；
6、解除合同通知书、EMS回执各1份，证明2014年11月1日，原告向被告发出解除合同通知书，被告于2014年11月2日实际签收，解除合同通知已经到达被告，产生法律效力；
7、石材面积汇总1份，证明被告向原告提交的石材面积汇总，但不代表实际进场的数量；
8、关于对大理石价格评估报告书1份，证明被告单方擅自停工，撤出工地。经现场公证，桦甸市价格认证中心出具《关于对大理石价格评估报告书》，经鉴定被告遗留在施工现场的石材价格151，549.20元；
9、吉林国贸·桦甸购物中心人民路一侧石材幕墙已完工程造价咨询报告1份，证明被告已完工程的造价为1,210,952元；
10、付款明细及凭证、发票，证明原告履行了合同约定的付款义务,累计支付被告工程款1,105,222.93元；
11、石材采购合同及收据各1份，证明原告另行采购剩余石材，支付145,000元,并自行组织安装；
被告（反诉原告）沈阳浩宸公司发表质证意见为：对证据1真实性无异议，该证据虽然约定开工时间及竣工时间，但是双方在履行合同过程中已经实际变更施工开工日期，详见原告付款凭证，按照相应工程结点最后一次付款日期是2014年10月10日；对证据2真实性无异议，但证明内容不能证明待证事实，同时该证据C0.1能证明在施工过程中因为原、被告双方重新核定工程施工方案造成工程停工而影响工期；对证据3不能证明待证事实，该实验报告不能证明工程当时已经实际开工；对证据4、原、被告双方在2014年5月31日将实际工程实施方案进行过变更，该实验报告不能证明工程已经实际开工；对证据5、对真实性无异议，不能证明待证事实；对证据6、我公司确实收到过通知书，但是该解除通知不能发生法律效力；对证据7、关于石材面积和实际施工面积应以第三方或者评估为准；对证据8、该报告书经原告单方委托，评估价格我方不予认可，该证据不能证明被告单方擅自停工撤出工地；对证据9、该报告为原告单方委托，对其报告内容我方不予认可；对证据10、原、被告双方已经就该石材购买付款有相应约定，对原告主张的支付工程款数额有异议，实际支付数额是1,006,732.93元；对证据11,该合同和收据与本案无关联。
被告（反诉原告）沈阳浩宸公司为证明其诉讼主张，向本院提供了如下证据：
1-1、2014年5月24日材料进场清单1张；
1-2、2014年5月31日材料、构配件、设备报验表1张；
1-3、2014年5月30日原告工程修改方案确认单1张；
1-4、用火审批表（附照片），证明被告要求原告将施工现场五米内易燃物清除，否则被告无法施工，被告书面批准，以上证据证明：原告实际行为是影响实际施工延后的主要原因。因为原告导致工程自6月22日正式实际施工同时能够证明被告索要损失的依据；
2-1、5月21日至5月28日照片，证明被告进场后，由于原告墙体土建抹灰工程未完工，被告无法进行施工；
2-2、监理通知单1张（附照片），证明原告在被告作业面上施工，导致被告无法正常施工；
3-1、监理通知单1张，证明原告行为造成施工延期，因原告未能按期进行图审，工程暂停，原告行为导致被告逾期竣工；
3-2、工程联系（附照片）及合格证各1张；
3-3、交叉作业部分照片，证明被告在施工过程中全程与原告土建交叉作业，致使被告工程延缓甚至暂停施工同时能够证明被告主张施工损失；
3-4、施工现场照片2张，证明因为天气原因影响被告施工；
3-5、施工日记一份，由于原告的行为导致逾期竣工同时伴有交叉作业、高考期间以及因天气原因被迫停工。以上证据证明：①经三方确认岩棉厚度和实际施工方案是100厚，原告并未按照工程联系单要求购买100厚的岩棉，而购买的50厚，致使被告在实际施工中增加了工程量；并予以书面确定，此依据为被告日后施工依据。②双方实际行为已经改变了本次合同的实际履行期限，且双方都是认可的。③证明原告行为导致工程延期施工延期；
4-1、山东石岛红（老八号）发车单及理石采购合同各1份，证明被告依合同约定已采购2,000㎡石材,并且被告为了履行原告的施工合同而采购的第三方石材及已订购未支付货款的逾期损失；
4-2、收据3张，证明石材已经运至工地现场；
5、付款凭证7张，证明原告实际工程节点与合同约定的付款日期不一致，最后的付款日期是10月10日，双方在实际履行过程中，双方已经对合同的内容进行了变更；
6、通知单1份，证明2014年10月17日被告被原告强行退场；
7、电子邮件2份及短信记录4条，证明被告于2014年10月17日向原告公司辛总经理发送工程报量确认单，但原告未回复。
原告（反诉被告）桦甸亿隆公司发表质证意见为：对证据1-1、真实性、合法性和相关性均不予确认，收货人是蒋德祥，收货单位是沈阳浩宸公司，材料接收与我公司无关；对证据1-2真实性、相关性和合法性不予确认，这是左鹏签字，按照建筑监理工程管理条例的规定，建筑设备配件应该有监理签字和相关的公用章，该证据不符合法律规定；对证据1-3、不是施工方案，是施工过程中的具体做法，而且施工图是由被告进行施工，并报图审中心审核，没有任何人有权利修改图纸，必须报监理和图审审核，对于相关的修改方案，在合同中有明确的规定，即使有修改对工期也没有实质性影响，我们认为该证据不是修改方案，对是否为我公司辛中伟签字我们需要核实，对关联性和合法性不予确认；对证据1-4、与本案无关，不能证明被告想要证明的问题，这是具体施工过程中的施工材料，不能证明对方要证明的问题，该证据缺乏相关性，根据合同第9页13.2条，如果13.1条发生应当在14天内被告就延误的工期以书面向我方报告，作为被告没有提出过顺延工期的相关报告，对于对方提出因我方的原因造成施工延期没有事实依据；对证据2-1、对被告证明的问题持有异议，不予认可，该证据不能证明被告要证明的问题。根据合同11.1条相关规定，如果不能按时开工，被告应该向工程师提出延期的理由和要求；对证据2-2、施工设计是被告进行设计并报告图审中心；对证据3-1、按照合同约定进行设计人员签章是由被告进行的，工期延误的原因在于被告，与原告无关；对证据3-2、是施工中具体的联系单，是具体岩棉的做法，不是具体的设计变更，如果是设计变更，在延误14天内报告，但是被告没有在期限内报告，造成工期的影响；对证据3-3、不存在交叉作业，从照片反应出幕墙施工是正常进行的，并且通过9月和10月照片可以清晰的判断骨架和部分幕墙广告牌都已经进行了安装，对被告施工是没有影响的，证件没有原件，对真实性、合法性、相关性均有异议，不予质证；对证据3-4、没有证据证明影响程度和影响的具体期限，无法证明待证的问题；对证据3-5合法性、相关性以及真实性均有异议，该证据是复印件，该证据可能是单方制作的，其真实性无法核实，施工日志应该由监理单位和原告方认可，对于岩棉与合同实际履行无关，按照合同的相关约定，设计变更对承包人有影响，要求与工程师在14天内进行确认，被告没有在规定时间内对岩棉进行确认，对施工造成了影响；对证据4-1合法性、真实性均有异议，无法证明已经采购了2,000㎡石材并运送到现场,应以现场的石材为准，这已经过公证处进行了公证；对证据4-2合法性、真实性及相关性均有异议，对证据不予认可；对证据5、原告按照合同规定支付，合同26.2条关于主骨架等是有明确规定的，原告严格按照26.2条支付价款的，其中石材面材是因为被告没有全部进场导致的；对证据6合法性、真实性均有异议，被告没有送达我们通知单，我们也没有收到通知单，双方不存在盗用的情况，如果对方擅自停工或者撤场，我们有权另行施工；对证据7、电子邮件中的超大附件和截图确认的文件名称，截图附件的文件名称与实际名称不一致，对真实性不予认可，我们无法确认邮件是否已经发送到了,从回执上可以看出该附件已经过期，对于短信记录，对方应该提供该证据的原始载体，我们没有办法确认已经收到了相关的短信,即使发送过也不符合报审的条件，现场没有施工完毕，不存在结算的问题。
本院针对上述证据综合分析、评判如下：
原告提供的证据1-11，能够证明原、被告之间的装饰装修合同关系，原告已经将合同中约定的部分工程款打到被告公司，且被告存在未按时施工完毕的事实，本院确认上述证据的证明力；被告提供的证据1-1、1-2、1-3系被告单方制作的，本院不予采纳，被告提供的证据1-4至证据3能够形成证据链条，证明原告在施工过程中的不当行为造成了被告施工的延后，故本院对以上证据予以认可，被告提供的证据4-1、4-2、5、6能够证明被告购买了石材且将石材运送至施工地点的事实以及被告收到工程款的事实，故对上述证据予以采纳，被告提供的证据7电子邮件以及短息记录，该证据无法核实双方的身份，且没有相关证据予以佐证，故对该证据不予采纳。
通过庭审调查及对以上证据的分析与认定，本院确认如下事实：
原、被告双方于2014年5月15日签订建设工程施工合同1份，原告为发包方，被告为承包方，工程项目为吉林国贸·桦甸购物广场外墙装饰工程，被告负责桦甸购物广场人民路侧石材板墙和石材造型装饰安装工程、所有广告牌制作安装工程和部分外墙玻璃幕墙装饰安装工程以及外墙保温工程。工程价款为1,789,945元，工期为2014年5月20日至2014年8月10日，天数为80天。被告进场施工后，自2014年5月31日至2014年9月27日，桦甸市工程建设监理公司对被告沈阳浩宸公司作出了19份监理通知书，2014年5月27日，吉林省宏盛工程检测有限公司经被告沈阳浩宸公司委托对工程项目中的幕墙龙骨部分出具了槽钢试验报告，经检测项目合格。原告桦甸亿隆公司分别于2014年6月9日、7月8日、8月27日、8月28日、10月11日向被告支付工程款357,980元、98,490元、200,000元、247,486.25元、200,000元，期间，原告交纳电费1,257.68元，以上合计1,105,222.93元。2014年10月21日，原告委托桦甸市价格认证中心对被告堆放在施工现场的大理石进行了资产评估，认定评估价格=单价×数量=330×459.24平方米=151,549.20元。2014年10月22日，原告委托吉林省桦甸公证处对被告施工的吉林国贸桦甸购物广场外墙装饰工程（石材幕墙现状）现场进行物证保全公证，地面堆放大理石材，外墙挂钩18个，现场未施工完毕。2014年10月24日，原告委托吉林恒源工程管理服务有限责任公司对吉林国贸·桦甸购物中心人民路一侧石材幕墙已完工程进行了工程造价咨询，工程造价为1,210,952元。2014年11月5日，原告另行安排吉林省荣建装饰工程有限公司（以下简称吉林荣建公司）对未完工项目进行了安装，吉林荣建公司与荣成市人和镇鑫焱石材厂达成石材采购合同，并支付货款145,000元。
另查明，原告桦甸亿隆公司于2014年11月1日通过快递向被告沈阳浩送达了解除合同通知书。
再查明，由于原告桦甸亿隆公司土建工程未完成，被告沈阳浩宸公司自2014年5月24日至6月21日，共计30天，工地处于停止施工状态，被告自2014年6月22日正式开始施工作业，于2014年10月27日撤离工地。
本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”原、被告双方于2014年5月15签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，故本院认为该建设工程施工合同合法、有效。庭审中，原、被告双方均对该合同解除没有异议，故本院对该请求予以确认。
关于原告要求被告给付违约金1,252,961.50元的诉讼请求，本院认为，被告虽未如期按时完成双方约定的工程，但原告在施工过程中有土建工程施工，影响了被告的施工进度。被告应于8月10日竣工，但当时并未竣工，且截止10月10日即原告仍支付被告工程款200,000元，因此原告对被告不能按时完成施工进度的事实是知情的，本院认为，由于原告的原因致使工期延后施工，对被告的施工进度是有影响的，应相应顺延工期，结合本案，原告土建工程30天，致使被告无法开工，竣工时间应顺延至9月10日。原告计算违约金的时间节点应为9月11日至11月1日，合计52天，按照施工合同约定的违约金计算9月11至25日是15天，按照合同总价款1,789,945元×2‰×15=53,698.35元，9月26日-11月1日是37天，按照合同总价款1,789,945元×1%×37天=662,279.65元,以上合计715,978元。结合本案，本案施工合同约定的总价款为1,789,945元，原告要求的违约金为715,978元，本院认为，原告在被告未完工的状态下，原告另行安排组织安装，并支付货款145,000元，综上，原告要求的违约金过分高于原告的实际损失，故本院对被告应支付的违约金予以适当调整，被告应支付原告违约金145,000元，其余部分不予支持。
关于反诉原告要求反诉被告支付工程款1,037,660.87元的诉讼请求，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”双方签订的合同现已解除，庭审中，反诉被告对于已支付反诉原告的工程款没有异议，也未主张权利，故本院对此不予评判。反诉原告认为反诉被告在施工过程中增加了工程量，进而增加了施工成本，还应支付工程款1,037,660.87元的诉讼请求，本院认为，原告在庭审中提供的已完成的工程量总价是其单方制作的，并未与反诉被告对已完成的工程量进行确认或者结算，双方也未向法院申请对已完成工程量进行造价鉴定，无法确认反诉被告完成的工程量和工程款，故本院对该诉讼请求不予支持。
关于反诉原告要求反诉被告支付经济损失1,018,088.89元的诉讼请求，反诉原告陈述的租用吊篮237,375元、人工费455,970元以及材料款349,043.89元,合计1,018,088.89元的经济损失。反诉被告在庭审中承认反诉原告有部分石材遗留在施工地，反诉被告对此也没有异议，反诉原告提供的石材价格117,302.50元，反诉被告对该石材也进行了造价鉴定，二者数额差异不大，故对于反诉原告遗留在现场的石材损失117,302.50元予以支持，其他费用未提供足够的证据加以证明,故反诉被告应给付反诉原告经济损失117,302.50元，其余部分不予支持。
关于反诉原告要求反诉被告支付违约金20,753.22元的诉讼请求，结合本案，反诉原告与反诉被告双方始终对工程进度及工程量未予确认，反诉原告对于反诉被告还应支付多少工程款的数额也没有依据，反诉原告以反诉被告超过时间节点支付工程款违约的主张，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十七条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告桦甸亿隆房地产置业有限公司与被告沈阳浩宸装饰工程有限公司于2014年5月15日签订的建设工程施工合同解除；
二、被告沈阳浩宸装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告桦甸亿隆房地产置业有限公司违约金145,000元；
三、驳回原告桦甸亿隆房地产置业有限公司的其他诉讼请求；
四、反诉被告桦甸亿隆房地产置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告沈阳浩宸装饰工程有限公司经济损失117,302.50元；
五、驳回反诉原告沈阳浩宸装饰工程有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费16,077元，由原告桦甸亿隆房地产置业有限公司12,877元,由被告沈阳浩宸装饰工程有限公司负担3,200元，反诉案件受理费11,514元，由反诉原告沈阳浩宸装饰工程有限公司负担10,191元,由反诉被告桦甸亿隆房地产置业有限公司负担1,323元。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审 判 长 胡 玉 芳
代理审判员 陈 婷 婷
人民陪审员 邱 妍
二〇一五年十二月三日
书 记 员 ???庄碧瑶