河南省濮阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫09刑终225号
原公诉机关河南省濮阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，女，1965年2月10日出生，汉族，大专文化，中共党员，捕前住濮阳县。因涉嫌犯贪污罪，2018年4月8日被濮阳县监察委员会立案调查，同日被采取留置调查措施，同年5月8日被濮阳县人民检察院决定逮捕，当日濮阳县公安局执行逮捕。
辩护人孔祥贞、曹东柱，河南百特律师事务所律师。
濮阳县人民法院审理濮阳县人民检察院指控原审被告人刘某某犯贪污罪一案，于2018年7月27日作出（2018）豫0928刑初289号刑事判决。原审被告人刘某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年8月8日濮阳县农业畜牧局、财政局、农机局作出2016年全国粮油绿色高产高效项目申报书，并制定实施方案：统一供种每亩10公斤，预算每公斤3.6元，同月24日，河南省财政厅，农业厅作出豫财农（2016）118号《关于下达2016年粮油绿色高产高效创建补助资金的通知》，国家应免费发给本县胡状镇1.5万亩项目区域内村民30万斤麦种。被告人刘某某作为濮阳县胡状镇农业服务中心主任，具体负责这项工作。同年9月，刘某某及五星种业公司在胡状镇开会，内容是本县农业畜牧局有优惠的郑麦7698麦种政策，30斤20元，即免费种子按平均价格出售。同年10月24日，经河南盛华会计师事务所有限公司组织评标，濮阳县政府通知五星种业有限公司被确定为项目成交供应商，五星种业有限公司与濮阳县农业畜牧局签订供货合同，约定交货时间为10月25日至29日，供方负责将货物按需方要求在项目实施地点交货。刘某某及其丈夫陈某将19.307万斤（政府采购价2.385元/斤）价值46万余元麦种，出售给项目区域内外村民（其中经陈某核算将该种子卖到胡状镇免费供应区域以外计22000余斤），共从中获利12.35万元，剩余10.693万斤价值25.5万余元麦种五星种业有限公司未供种。同年11月3日，陈某账户存入10万元。2016年供应麦种后，陈某与五星种子公司刘某1核对，书写五星种子公司应向胡状镇提供30万斤麦种，实际供货193070斤，余106930斤。期间，刘某某安排村干部按照供应计划伪造了时间为2016年10月27日的胡状镇中草庙村、安台村、炉里村、雷庄村等16个村按每亩10公斤免费供应种子、群众收到麦种凭证30万斤的小麦绿色高产高效创建统一供种的假清册，刘某某等人拿假清册找到胡状镇人民政府负责人汇报，后在时间为2016年10月27日收到五星种业有限公司郑麦7698面积15000亩、供种150000公斤回执单上加盖胡状镇人民政府公章。2017年5月，五星种业有限公司、县农牧局申请表内容显示，项目进度完成100%，同年6月1日、11月7日，濮阳县财政局将30万公斤麦种款71.55万元拨到河南五星种业有限公司。事发后，刘某某、陈某找刘某1、王某，刘某1为刘某某、陈某书写了收到52000元（26000斤种子）的收条，陈某伪造了五星种业公司收到48000元（12000斤种子）盖有五星种业公司公章的销售凭证。
另认定，案发后，2018年4月15日、4月22日，刘某某将出售“郑麦7698”的违法所得12.35万元赃款退出。
上述犯罪事实，有经过法庭举证、质证的下列证据证明：被告人刘某某供述，证人陈某、王某、刘某1、刘某2、吕某、李某1、田某、李某2、翟某、孔某、李某3、林某、李某4证人证言，户籍证明、刘某某任职证明，濮阳县小麦绿色高产高效创建项目申报书及实施方案，河南省财政厅、农业厅下达项目资金通知，郑麦7698品种审定报告，濮阳县农牧局安排实施“小麦绿色高产高效创建项目”会议记录，政府采购项目成交通知书及小麦绿色高产高效创建供货合同，濮阳县统筹整合财政涉农资金支付申请表，濮阳县政府采购资金支付申请书，陈某银行交易凭证，河南五星种业有限公司经理刘某1书写的供种记录，陈某书写的五星种业公司供应郑麦7698数量193070斤，五星种业有限公司库存商品明细显示2016年度郑麦7698（胡状）转来106930斤，刘某某安排各村干部填写胡状镇30万斤“郑麦7698”供种清册及回执单，胡状镇政府、濮阳县农业畜牧局收到30万斤“郑麦7698”供种清册及回执单，村干部出售郑麦7698麦种部分记录，上交款物清单，到案经过，濮阳县农业畜牧局证明，河南五星种业有限公司情况说明等证据。
根据上述事实和证据，濮阳县人民法院认为，被告人刘某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的后期未卖出的106930斤价值255028元的麦种，因刘某某不具有完全控制该种子的客观条件，应属未遂；案发后刘某某能主动退出违法所得，如实供述自己的基本犯罪事实；对刘某某应予以从轻处罚。刘某某的违法所得，应当予以追缴或责令退赔。根据刘某某的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三第第一款第（二）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人刘某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年又五个月；并处罚金二十万元。二、责令被告人刘某某退赔所贪污的麦种计款336971元；刘某某退出的赃款123500元由收款单位上缴国库。
上诉人刘某某辩称及其辩护人辩护提出：1、原判认定刘某某贪污106930斤种子未遂，属于认定事实错误，没有证据证明该种子存在；2、刘某某贪污数额应为123500元，原判判决刘某某退赔336971元不当。
经本院审理查明的事实与原判一致，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于刘某某辩称及其辩护人辩护提出原判认定刘某某贪污106930斤种子未遂，属于认定事实错误，没有证据证明该种子存在的意见，经查，刘某某在向胡状镇区域内外供种19.307万斤的情况下，利用职务上的便利安排他人伪造30万斤麦种供应完成的清册和回执单，并在五星种业有限公司郑麦7698面积15000亩、供种150000公斤的回执单上加盖胡状镇人民政府公章，企图套取10.693万斤种子，因意志以外原因而未得逞，系犯罪未遂。故刘某某及其辩护人提出的该意见不能成立，本院不予采纳。关于刘某某辩称及其辩护人辩护提出刘某某贪污数额应为123500元，原判判决刘某某退赔336971元不当的意见，经查，刘某某将应该在胡状镇区域内免费发放的种子低价销售到免费区域外22000余斤，应当按照政府采购价2.385元/斤计算贪污既遂数额；对于以3斤2元价格销售到胡状镇免费区域内的17.107万斤种子，发放对象得到了优惠价种子，部分执行了国家政策，该部分贪污数额应按照出售价格计算。综上，刘某某贪污既遂数额为166573.69元，退赔麦种款43073.69元。故对于刘某某及其辩护人提出的意见部分予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪，且数额巨大，但部分犯罪系未遂，可以从轻处罚。刘某某到案后如实供述主要犯罪事实，依法从轻处罚。刘某某的违法所得，应当予以追缴或责令退赔。原判认定事实清楚，但部分事实定性不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三第第一款第（二）项、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
撤销濮阳县人民法院（2018）豫0928刑初289号刑事判决；
上诉人（原审被告人）刘某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十八万元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月8日起至2021年4月7日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
三、责令被告人刘某某退赔所贪污的麦种计款43073.69元；刘某某退出的赃款123500元由收款单位上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 张衍春
审判员 文 艺
审判员 朱海宇
二〇一八年九月二十六日
书记员 郭嘉琪