江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁商终字第525号
上诉人（原审原告）南京民兴信用担保有限责任公司，住所地在南京市玄武区青石街28号。
法定代表人王梅松，该公司董事长。
委托代理人喻胜云，北京市中银（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陶薇，女，1972年5月23日生，汉族。
被上诉人（原审被告）吕凯，男，1974年4月6日生，汉族。
被上诉人（原审被告）徐保云，女，1971年8月22日生，汉族。
以上三被上诉人的共同委托代理人王保卫，江苏维世德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）朱俞西，男，1975年2月28日生，汉族。
原审被告王薇，女，1976年12月5日生，汉族。
原审被告南京银硕科技实业有限公司，住所地在南京市秦淮区龙蟠中路216号金城大厦11层。
法定代表人朱俞西。
上诉人南京民兴信用担保有限责任公司（以下简称民兴担保公司）与被上诉人朱俞西、陶薇、吕凯、徐保云，原审被告王薇、南京银硕科技实业有限公司（以下简称银硕公司）担保追偿权纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓商初字第120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月15日立案受理后依法组成合议庭，并于2014年7月3日公开进行了审理。本案现已审理终结。
民兴担保公司一审诉称，2011年6月23日，朱俞西为银硕公司经营所需向中国民生银行股份有限公司南京分行（以下简称民生银行南京分行）借款250万元，民兴担保公司为该笔借款提供了连带责任担保。作为反担保措施，朱俞西、银硕公司与民兴担保公司签订了反担保合同，朱俞西、陶薇、吕凯、徐保云分别以四人名下五处房屋提供抵押并办理了抵押登记。因朱俞西未能按期还款，经民生银行南京分行催讨，民兴担保公司履行了保证责任，已于2012年8月24日代偿本息2575622.19元。请求法院判令：1、朱俞西偿还本息2575622.19元，截止2013年1月22日前的违约金185447.68元，自2013年1月23日起至实际还款日止按每日万分之五计付的违约金；2、银硕公司、王薇对朱俞西上述付款义务承担连带清偿责任；3、民兴担保公司对已办理抵押登记的五处房屋有权优先受偿。
一审中，朱俞西、银硕公司、王薇未答辩。
陶薇于一审中辩称，民兴担保公司所提交的借款合同、担保合同及反担保合同与陶薇无关联，陶薇不是上述合同的当事人，上述合同的真实性无法确定；陶薇曾以其名下房产为朱俞西向民生银行南京分行550万元的借款提供抵押担保，为此办理了授权丁蓉蓉代为办理抵押登记及解押的委托手续，但陶薇未授权丁蓉蓉签订抵押合同，以陶薇名义与民兴担保公司签订的房地产抵押合同不是陶薇所签，该房地产抵押合同无效；陶薇也未与民兴担保公司签订反担保合同，民兴担保公司以陶薇提供反担保为由主张担保追偿无依据，请求驳回民兴担保公司的诉讼请求。
吕凯于一审中辩称，与陶薇意见相同，未授权丁蓉蓉签订抵押合同，以吕凯名义与民兴担保公司签订的房地产抵押合同无效，民兴担保公司以吕凯提供反担保为由主张担保追偿无依据，请求驳回民兴担保公司的诉讼请求。
徐保云于一审中辩称，与陶薇、吕凯意见相同，以徐保云名义与民兴担保公司签订的房地产抵押合同无效，民兴担保公司以徐保云提供反担保为由主张担保追偿无依据，请求驳回民兴担保公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2011年6月23日，朱俞西曾与民生银行南京分行签订了借款金额为550万元的借款合同，陶薇、吕凯、徐保云以上述四处房屋为抵押物与民生银行南京分行签订了房地产抵押合同，并于2011年7月5日和6日设定了抵押权（已另案处理）。
当日，朱俞西又与民生银行南京分行签订了借款金额为250万元的借款合同，该借款合同约定的主要内容为：借款期限自2011年6月23日起至2012年6月23日止，年贷款利率为6.31%，逾期利率为在贷款利率的基础上加收50%。罚息利率为在贷款利率基础上加收100%。当日，民兴担保公司为该笔贷款提供了连带责任保证，朱俞西、民兴担保公司、银硕公司三方签订保证反担保合同，约定银硕公司为民兴担保公司的保证提供反担保，反担保期间是民兴担保公司为朱俞西代偿之日起两年，反担保的方式是连带责任保证，反担保的范围是民兴担保公司因提供担保而发生的全部费用，该反担保不可撤销。
2011年6月28日，朱俞西、陶薇、吕凯、徐保云分别出具委托书，言明以四人名下的房产为朱俞西向银行贷款提供抵押担保（朱俞西抵押房屋为本市玉兰路5号28幢607室；陶薇抵押房屋为本市江东北路93号2单元1403室及合群新村12村2幢602室；吕凯抵押房屋为本市小卫街228号02幢702室；徐保云抵押房屋为本市江宁区秣陵街道将军大道20号翠屏国际广场14幢714室）。委托书载明，因委托人工作原因不便亲自前往房产管理部门办理该房产的抵押登记手续，特委托丁蓉蓉代为办理以下事宜：1、办理上述抵押房地产的抵押登记手续，领取他项权证，代缴抵押登记费用；2、在抵押登记部门签署相关抵押或解押的文件资料；3、办理上述抵押房地产的解押手续，委托期限为2011年6月23日至2015年6月23日，受托人无转托权；受托人在委托权限内签署的一切文件委托人均予以认可。徐保云在办理委托公证时出具具结书，具结书记载为：其名下上述房产是作为民生银行南京分行的抵押担保。上述委托书经江苏省南京市白下区公证处公证。
2011年6月28日及6月30日，丁蓉蓉以朱俞西、陶薇、吕凯、徐保云代理人的身份，以朱俞西、陶薇、吕凯、徐保云为抵押人，分别与民兴担保公司（抵押权人）签订了四份房地产抵押合同。上述抵押合同约定的主要内容为：抵押人朱俞西、陶薇、吕凯、徐保云以四人名下上述五处房产分别为朱俞西与民生银行南京分行本金为250万元的借款合同提供抵押担保，担保的期限为2011年6月23日起至2012年6月23日，担保的范围含本金及其利息、违约赔偿金及实现抵押权的费用；对朱俞西本金为250万元的借款，朱俞西所抵押的房产担保本金中的95万元，陶薇所抵押的房产担保本金中的55万元，吕凯所抵押的房产担保本金中的60万元，徐保云所抵押的房产担保本金中的40万元；截至2011年7月6日，上述四份抵押合同经南京市房地产管理局登记备案并办理了相应的他项权证。上述房地产抵押合同还记载了如下内容：抵押人与抵押权人确认，合同所约定的抵押物此前已经抵押给民生银行南京分行，担保债务本金金额分别为朱俞西所抵押的房产担保200万元，陶薇所抵押的房产担保130万元，吕凯所抵押的房产担保120万元，徐保云所抵押的房产担保100万元，第三人（民生银行南京分行）对上述房产拥有顺位在先抵押权。
2012年7月4日，民生银行南京分行向民兴担保公司发出履行担保责任通知书，要求民兴担保公司对朱俞西的债务承担连带清偿责任。2012年8月24日，民兴担保公司向民生银行南京分行支付2575622.19元（含本金、利息、罚息、复利），贷款本息等已结清。
原审法院认为，经庭审质证，本案的主要争议可以归纳为：一、丁蓉蓉是否有权代表朱俞西、陶薇、吕凯、徐保云签订房地产抵押合同；二、民兴担保公司对案涉五处房屋是否有权优先受偿；三、本案的责任主体及处理方式。
对于上述争议，原审法院做如下分析认定：
一、丁蓉蓉无权代表朱俞西、陶薇、吕凯、徐保云签订房地产抵押合同。
《中华人民共和国合同法》第三百九十九条规定，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。首先，丁蓉蓉未取得签订房地产抵押合同的授权。现已查明，朱俞西、陶薇、吕凯、徐保云出具的委托书明确了委托的原因是委托人不便亲自前往房产管理部门办理该房产的抵押登记手续；丁蓉蓉的受托权限范围以列举的方式明确，委托书记载的丁蓉蓉取得授权的范围是前往房产管理部门办理相应手续，办理的是抵押登记手续（含领取他项权证、代缴费、在抵押登记部门签署抵押文件资料）及办理解押手续（含在抵押登记部门签署或解押的文件资料），从委托书记载的内容来看，丁蓉蓉未取得签订房地产抵押合同的授权；其次，代为办理抵押及解押手续不能等同于代为签订抵押合同。办理抵押登记手续及办理解押手续限定于房地产登记部门，行为人与房地产登记部门间并非合同关系，属事务性行为；而签订抵押合同涉及合同标的、价款与金额、履行方式与期限、违约责任，须与特定的合同相对人形成合意，两种行为的性质、内涵、范围均不同，两者不能等同。综上，现有证据尚不能证明丁蓉蓉有权代表朱俞西、陶薇、吕凯、徐保云签订房地产抵押合同。
二、民兴担保公司对案涉五处房屋无优先受偿权。
《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，行为人没有代理权而以被代理人的名义签订的合同，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。本案中，丁蓉蓉未取得签订抵押合同的授权，其以朱俞西、陶薇、吕凯、徐保云名义签订的房地产抵押合同也未取得四人追认，现有证据尚不能证明民兴担保公司与朱俞西、陶薇、吕凯、徐保云之间有反担保的合意，故丁蓉蓉以朱俞西、陶薇、吕凯、徐保云名义签订的抵押合同对上述四人无约束力，民兴担保公司依据丁蓉蓉签订的抵押合同向朱俞西、陶薇、吕凯、徐保云行使担保追偿权证据不足，民兴担保公司对案涉五处房屋无权主张优先受偿。
三、朱俞西应当向民兴担保公司承担清偿责任，银硕公司、王薇对朱俞西的付款义务承担连带清偿责任。
《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担责任后，有权向债务人追偿。朱俞西是借款合同的主债务人，现民兴担保公司作为借款合同的保证人已经代为履行债务，其主张朱俞西偿还代付款符合法律的规定；案涉借款发生于朱俞西与王薇夫妻关系存续期间，王薇应当对上述债务承担连带清偿责任；因银硕公司与朱俞西、民兴担保公司签订了保证反担保合同，三方就银硕公司为民兴担保公司的保证提供反担保的约定意思表示真实，内容未违反法律规定，各方当事人应当按照合同的约定行使权利、履行义务，民兴担保公司依据反担保合同的约定主张银硕公司承担连带清偿责任符合法律规定；朱俞西、王薇、银硕公司未到庭应诉，应当承担举证不能的法律责任。因此，原审法院对民兴担保公司向朱俞西、王薇、银硕公司提出的主张予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第六十条、第三百九十九条，《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、朱俞西于判决生效之日起十日内向南京民兴信用担保有限责任公司偿还本息2575622.19元、截止2013年1月22日前的违约金185447.68元，以及自2013年1月23日起至判决确定的付款之日止按每日万分之五计付的违约金；二、南京银硕科技实业有限公司、王薇对朱俞西的上述付款义务承担连带清偿责任；三、驳回南京民兴信用担保有限责任公司的其它诉讼请求。一审案件受理费28890元，公告费600元，由朱俞西负担（民兴担保公司已垫付，朱俞西在付款时加付此款）。
宣判后，民兴担保公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第（三）项并依法改判支持其一审第三项诉讼请求。理由如下：一、民兴担保公司已经取得案涉五处房产的他项权证，故对案涉五处房产应享有优先受偿权；二、案涉四份房地产抵押合同有效，即使无效也不影响抵押权的设立，因为抵押权的设立应以他项权证记载为准。
被上诉人陶薇、吕凯、徐保云共同答辩称，一、丁蓉蓉超越代理权限订立房地产抵押合同，且未得到追认，故以陶薇、吕凯、徐保云名义订立的房地产抵押合同无效；二、因抵押合同无效，他项权证登记也随之无效，抵押权并未设立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。
被上诉人朱俞西、原审被告王薇、银硕公司均未答辩。
二审中，被上诉人陶薇、吕凯、徐保云陈述签订委托书当时虽然不认识受托人丁蓉蓉但并未核实其身份。
本院经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。本案中，民兴担保公司已就案涉五处房产办理了抵押登记并取得了相应的他项权证书，抵押权已经设立，民兴担保公司作为抵押权人依法享有对案涉五处房产的优先受偿权。
被上诉人陶薇、吕凯、徐保云辩称丁蓉蓉超越代理权限订立房地产抵押合同，且未得到追认，以其三人名义订立的房地产抵押合同无效，故抵押权未设立。本院认为，首先，委托书与具结书所载明的内容显示，四被上诉人分别以其案涉房产为朱俞西与民生银行南京分行之间的借款提供抵押担保，但并未载明所提供的抵押担保的数额，属于授权不明，根据《中华人民共和国民法通则》第六十五条第三款之规定“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任”，故四被上诉人应当向民兴担保公司承担民事责任，况且四被上诉人在出具委托书时并未审查和核实受托人丁蓉蓉的身份，自身存在过错，故对被上诉人陶薇、吕凯、徐保云认为其并未以案涉房产为上述250万元借款提供抵押担保的辩解意见，本院不予支持。其次，虽然委托书中没有明确载明授权丁蓉蓉代表四被上诉人签订抵押合同，但却载明了授权丁蓉蓉办理抵押登记手续，四被上诉人签署委托书的目的是为朱俞西的借款提供抵押担保，办理抵押登记手续只是完成抵押担保的手段和途径，签订抵押合同则是办理抵押登记手续所必须的、众多事项中的一项，根据合同目的解释规则，办理抵押登记手续应当包括授权丁蓉蓉以朱俞西、陶薇、吕凯、徐保云的名义签订抵押合同；根据合同文义解释规则，如将“签订抵押合同”排除在“办理抵押登记手续”范围之外，则受托人丁蓉蓉是不可能完成抵押登记手续的，不符合当事人订立合同时的真实意思。再次，根据债权行为与物权行为分离原则，抵押合同即便无效也并不必然影响已设立之抵押权的效力。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律欠妥，导致实体处理不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓商初字第120号民事判决第（一）、（二）项；
二、撤销南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓商初字第120号民事判决第（三）项即“驳回南京民兴信用担保有限责任公司的其它诉讼请求”；
三、南京民兴信用担保有限责任公司对朱俞西抵押的位于南京市雨花台区玉兰路5号28幢607室房屋、陶薇抵押的位于南京市江东北路93号2单元1403室房屋及南京市合群新村12村2幢602室房屋、吕凯抵押的位于南京市玄武区小卫街228号02幢702室房屋、徐保云抵押的位于南京市江宁区秣陵街道将军大道20号翠屏国际广场14幢714室房屋在第一顺位抵押权人中国民生银行股份有限公司南京分行实现抵押权后所剩价值范围内分别在95万元、55万元、55万元、60万元、40万元数额内享有优先受偿权。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费28890元、公告费600元，合计29490元；二审案件受理费28890元、公告费600元，合计29490元；总计58980元，由朱俞西负担（一、二审诉讼费用均由民兴担保公司预垫，朱俞西在履行本判决第一项内容时应加付此款）。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊荣禧
代理审判员 季 嘉
代理审判员 孙 天
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 刘思捷
速 录 员 唐姮鑫