山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第66号
上诉人（原审被告）威海东新置业有限公司，住所地威海市环翠区。
法定代表人丛萍，执行董事。
委托代理人王金厚，山东上和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）威海佳欣基础工程有限公司，住所地威海市环翠区。
法定代表人邹本昭，总经理。
委托代理人李小金，山东弘誉律师事务所律师。
上诉人威海东新置业有限公司因与被上诉人威海佳欣基础工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2012）威民一初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人威海东新置业有限公司的委托代理人王金厚、被上诉人威海佳欣基础工程有限公司的委托代理人李小金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明并经本院认定，原告系具有土石方工程专业承包叁级资质的施工企业，其可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍且15万立方米及以下的土石方工程的施工。2011年2月11日，原、被告签订了一份土石方工程施工合同，合同约定，原告承建被告开发的威海奥特莱斯商业中心之土石方工程，原告的施工内容为土石方挖运及回填、土石方的爆破及开挖、地表清障、土石方外运、基坑排水、周边建筑物的安全防护等；工程开工日期为2011年2月10日，在2011年3月15日前完成具备6000平米的土建施工条件，在同年4月15日前基本达到总承包方进场施工，配合清底；土石方开挖爆破外运（含地表清渣）的工程量约20万立方米，单价为每立方米20元，机械台班费为小松360挖掘机每小时350元、5吨铲车每小时180元、16吨自卸车每车每14公里160元、破碎锤每小时300元，上述工程总价暂定为400万元，最终以实际工程量为准；2011年3月15日前被告给付原告总工程款的12%，同年4月25日前即原告施工完工10日内被告给付原告总工程款的40%，余款（即合同总价款的60%）抵顶房屋，原告有权按实际付款时当期房源的市场价格认购被告的房屋；本合同工程量的确定，由原告、被告、监理方三方共同现场认证后作为最终结算的依据，如被告提供的图纸和说明书与实际不符，按实际签证结算。合同签订的当日，原、被告又签订了补充合同1，约定每立方米被告为原告增加合同综合单价4元。同日，双方又签订了补充合同2，约定每立方米被告为原告再增加合同综合单价8元，即将工程款的单价增加至每立方米32元。上述两份补充合同签订后，原告为被告的奥特莱斯商业中心土方工程进行了施工。截止2011年5月20日，原告施工完除该工程东坡道外的土石方工程。同年6月3日，被告委托威海鹏宇工程咨询有限公司对奥特莱斯商业中心土方工程的土方量进行了测量，测量结果为：奥特莱斯商业中心的土石方施工已经完成，该施工区域的总挖方量为207749立方米。该测量报告出具后，原、被告均在该报告上加盖印章。2012年2月，原告继续施工，并将奥特莱斯商业中心土石方工程施工完毕。2012年2月19日，原告向被告出具了土方完工签证，该签证载明：原告在2012年2月19日将被告预留的奥特莱斯工地东坡道的土方全部施工完成，经过被告、奥特莱斯项目管理单位及其他配套施工单位的共同验收，达到被告及项目管理单位的施工要求，完成土方施工任务，请确认。同日，被告的工程部经理王永刚在该签证上签名。2012年2月17日至同月21日，奥特莱斯商业中心的建设单位即被告的工程部经理王永刚及该工程总承包单位威海天元建筑有限公司、基坑支护单位威海建设集团机械施工建设处、项目管理单位北京佳益工程咨询有限公司的工作人员分别在原告出具的土方施工任务完成签认书上签字，该签认书的内容为：经建设、支护、天元、项目管理单位验收，现已完成奥特莱斯土方施工任务。2011年2月9日至2012年2月23日，原告为被告提供挖掘机台班39.44小时、自卸车台班8.4小时、破碎锤台班197.13小时，被告应给付原告工程款74287元。
本案审理过程中，原、被告对抵顶房屋的座落位置、价格、面积等不能协商一致。原告撤回了要求被告给付其超合同规定范围施工的工程款261712元的诉讼请求，原审法院已口头裁定予以准许。被告认可原告于2012年2月20日将其施工的工程交付给被告，但主张原告未完成奥特莱斯商业中心土方工程的全部施工任务，该工程中的西车道及南车道系被告委托案外人远鸿公司施工。为证明该主张，被告提供了奥特莱斯土方工程计算挖前地形图一份，该地形图的文字说明部分载明图中的西车道入口、南车道入口均系远鸿公司施工，该文字说明落款处加盖有远鸿公司的印章。本案诉讼中，原审法院依法征询原告，如原、被告签订的建设工程施工合同及两份补充合同无效，其是否变更诉讼请求，原告表示不变更诉讼请求。
另查明，2011年3月至同年6月，被告共给付原告工程款232.2万元。按照总挖方量为207749立方米、每立方米32元计算，被告应给付原告工程款6647968元。
再查明，2011年2月10日，案外人威海市戚家庄建筑工程有限公司与被告签订了一份土石方工程施工合同及补充合同1、补充合同2。该土石方工程施工合同及补充合同1、补充合同2的内容与原、被告签订的土石方工程施工合同及补充合同1、补充合同2的内容相同。2011年3月15日，威海市戚家庄建筑工程有限公司就奥特莱斯商业中心土方工程向有关部门进行了投标。同月18日，被告和招标代理机构、招投标管理机构共同就奥特莱斯商业中心土方工程向威海市戚家庄建筑工程有限公司发出了中标通知书。
又查明，2011年3月21日，原告与威海市戚家庄建筑工程有限公司共同向被告出具了承诺书一份。该承诺书的内容为：因工程需要，被告与威海市戚家庄建筑工程有限公司签订的土石方工程施工合同作为备案合同使用，双方不实际履行，不作为结算、确定权利义务等的依据；原、被告2011年2月11日签订的土石方工程施工合同及补充合同1、补充合同2作为双方的结算合同，双方的权利义务以本合同为准。
原审法院认为，本案双方当事人争议的焦点为：一是原、被告签订的土石方工程施工合同及两份补充合同的效力；二是本案中被告应给付原告工程款的数额；三是原告诉请的工程款应否以房屋抵顶；四是被告应否给付原告欠款利息。
关于第一个争议焦点，该院认为，原、被告签订的土石方工程施工合同系建设工程施工合同的一种。建设工程施工合同具有承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级之情形的，应当认定无效。本案中，原告具有土石方工程专业承包叁级资质，其仅可承担15万立方米及以下的土石方工程的施工，而涉案土石方工程的工程量达到20万立方米以上，原告属超越资质等级签订合同，且其借用威海市戚家庄建筑工程有限公司资质就涉案工程进行招投标，故原、被告签订的土石方工程施工合同及两份补充合同违反了法律法规的强制性规定，应认定无效。
关于第二个争议焦点，该院认为，首先，关于原告的施工范围。发包人认为承包人实际施工的工程量少于合同或合同附件中列明的工程量清单数量的，应当承担举证责任。本案中，被告作为发包人主张原告未施工涉案工程中的西车道及南车道，其应当承担举证责任。而被告提供的挖前地形图不能充分证明上述两部分工程系由远鸿公司施工，其理应承担举证不能的法律后果，即不能认定原告未施工上述两部分工程。同时，原、被告及涉案项目的总承包单位、支护单位、项目管理单位等共同签字的土方施工任务完成签认书明确载明原告已完成土方施工任务。因此，应认定原告已按合同约定将涉案工程施工完毕。其次，关于涉案工程款的计算标准。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽涉案合同及两份补充合同无效，但原告已按约定将工程施工完毕，并交付给被告，被告亦在2012年2月19日的签证上签字认可原告的施工符合要求，其又未举证证明涉案工程存在质量问题，故被告应按涉案合同及两份补充合同约定的单价支付原告工程款。据此，本案中被告共应支付原告工程款6722255元（合同约定的工程之工程款6647968元＋机械台班费74287元），扣除被告已给付的工程款232.2万元，被告尚欠原告工程款4400255元。
关于第三个争议焦点，该院认为，原、被告签订的建设工程施工合同及补充合同虽规定被告应给付原告总工程款的60%以房屋抵顶，但双方对所抵顶房屋的座落位置、价格、面积等均未作出约定，在本案诉讼过程中对此又不能协商一致，无法确定被告抵顶给原告房屋的具体情况，故被告应以货币方式给付原告工程款。被告辩称原告诉请的工程款应以房屋抵顶，理由不当，不予支持。
关于第四个争议焦点，该院认为，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。本案中，对于被告尚欠原告工程款中属总工程款60%以外的部分即366902元（被告尚欠原告工程款4400255元-总工程款6722255元×60%），因涉案合同及补充协议无效，故原、被告约定的付款时间不具有约束力，应视为双方对付款时间没有约定，涉案工程的交付时间即2012年2月20日应为应付款时间，该部分工程款被告应自2012年2月20日起给付原告利息；对于被告尚欠原告工程款中属总工程款60%的部分即4033353元（总工程款6722255元×60%），因双方对抵顶房屋的座落位置、价格、面积等未作出约定，导致该部分工程款无法以房屋抵顶，双方在工程交付后又无法就抵顶的房屋协商一致，故被告应自原告提起诉讼之日即2012年6月6日起给付原告利息。因此，被告辩称不应给付原告欠款利息的抗辩主张不能成立，亦不予支持。
判决：被告威海东新置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告威海佳欣基础工程有限公司工程款4400255元及利息（以366902元为基数自2012年2月20日起，以4033353元为基数自2012年6月6日起，均计算至本判决确定的履行之日止，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。案件受理费42858元、财产保全费5000元，共计47858元，原告负担1382元，被告负担46476元。
上诉人威海东新置业有限公司不服判决上诉称，一、一审判决对于上诉人就本案关键事实（即工程完工事项和签证事项等）多次申请司法鉴定予以忽略，造成本案关键事实不清，剥夺了上诉人的法定权利，违反法定程序。二、一审判决对于工程价款结算数额未按照招投标备案价格进行结算有误。双方在签订多份合同意向书后又依法进行了招投标，且合同意向书约定的工程价款结算价格高于招投标中标备案价格，不应成为工程价款结算依据。即双方对于工程价款结算依据只能是招投标中标备案价格。三、一审判决认定被上诉人已经履行完全部施工任务，违背事实。涉案工程中的西车道和南车道是由威海远鸿建筑工程有限公司在被上诉人起诉上诉人后才施工的，并非是被上诉人施工完成的，该部分工程款项应该从中扣除。四、退一步讲，假使上诉人理应给付工程款，也应以房抵顶。双方对于所抵顶房屋的位置、价格、面积等相关情况均作出了明确约定，是完全可以履行的。只有在以房抵顶的前提下，上诉人才补充提高工程结算单价。否则，上诉人没有义务补充提高工程结算单价。五、假使以房抵顶实际无法履行，对于该情况，不属于上诉人违约，一审判决上诉人需要承担利息，没有事实和法律依据。
庭审时上诉人威海东新置业有限公司补充上诉称，一、原审漏列威海戚家庄建筑工程有限公司为当事人参加诉讼。被上诉人变更、减少诉讼请求，原审法院没有给我方法定的举证和答辩期限。原审庭审笔录中，合议庭成员和书记员均没有在庭审笔录上签字确认。二、本案存在招、投标和备案合同，补充协议对招标备案合同内容进行了实质性变更，应当以招标备案合同作为结算的依据。且原审没有查明本案涉诉工程已经过相关机构竣工验收合格。三、补充协议未生效。因为协议约定生效条件为双方完成共管帐户以后，合同书有效。而本案双方并没有履行共管帐户的确定，所以，补充协议未生效，不能作为双方结算的依据。假设该补充协议生效，但该补充协议是违法无效的。被上诉人并非中介服务机构，没有获得国家允许收取咨询费的权利。关于咨询费的约定是违法的、无效的，被上诉人已收取我方的咨询费，应当退还。一审将其作为工程的增加费用是错误的。
被上诉人威海佳欣基础工程有限公司口头答辩称，一、涉案工程并未招、投标，双方于2011年2月10日签订了施工合同后，被上诉人即进场施工，而上诉人却于2011年3月18日才与案外人威海戚家庄建筑工程有限公司签订了内容相同的施工合同，此时，涉案工程被上诉人已经施工过半，威海戚家庄建筑工程有限公司自始至终并未参与到施工中来。上诉人称涉案工程进行了招、投标与事实不符。二、被上诉人已经将涉案工程全部履行完毕，不存在西车道和南车道未施工的问题。三、关于以房抵债问题，上诉人现在并没有可供处置的房产。四、逾期利息问题，双方在主合同第8条中明确约定，上诉人应当在施工完毕10日支付工程款。上诉人支付逾期利息有事实和法律依据。上诉人的上诉理由不能成立，应当驳回上诉。
本院认为，二审争议的焦点问题：一、本案应否予以司法鉴定。二、工程价款结算数额应否按照招投标备案价格进行结算。三、被上诉人是否已经履行完全部施工任务。四、应否以房抵顶工程款。五、上诉人应否承担利息。六、原审程序是否违法。1、威海戚家庄建筑工程有限公司应否参与诉讼；2、被上诉人变更诉讼请求未给上诉人答辩期问题；3、庭审笔录没有合议庭成员及书记员签字问题。七、补充协议是否生效、应否作为定案依据。
关于第一个焦点问题，本院认为，对于工程完工事项和签证事项，被上诉人提交的2012年2月19日《土方完工签证》中载明，“被上诉人在2012年2月19日将上诉人预留的奥特莱斯工地东坡道的土方全部施工完成，经过上诉人、奥特莱斯项目管理单位及其他配套施工单位的共同验收，达到上诉人及项目管理单位的施工要求，完成土方施工任务，请确认。”上诉人的工程部经理王永刚在该签证上签名。同时，在《土方施工任务完成签认》中载明，“经建设、支护、天元、项目管理单位验收，现已完成奥特莱斯土方施工任务”。奥特莱斯商业中心的建设单位即上诉人的工程部经理王永刚及该工程总承包单位威海天元建筑有限公司、基坑支护单位威海建设集团机械施工建设处、项目管理单位北京佳益工程咨询有限公司的工作人员，分别于2012年2月17日至同月21日签字确认。上诉人在庭审中对上述签证中王永刚的签字不予认可，并申请鉴定，但由于在《土方施工任务完成签认》中签字确认的，除了双方当事人的工作人员，还有工程总承包单位、基坑支护单位、项目管理单位的签字，共同印证被上诉人已完成施工任务，并通过验收“达到施工要求”。所以，本院认为，原审认定事实清楚，证据充分，无需经过鉴定。关于工程量，亦有上诉人委托威海鹏宇工程咨询有限公司对涉案工程的土方量进行了测量，测量结果为“奥特莱斯商业中心的土石方施工已经完成，该施工区域的总挖方量为207749立方米”。在该测量报告上，双方当事人均加盖印章予以认可。所以，对于工程完工事项亦无需鉴定。
关于第二个焦点问题，本院认为，双方当事人于2011年2月10日签订了施工合同后，被上诉人即进场施工。至2011年3月15日案外人威海戚家庄建筑工程有限公司就涉案工程向有关部门进行招投标时，工程已经施工了一部分。同时，被上诉人与威海戚家庄建筑工程有限公司共同向上诉人出具的承诺书中载明，“因工程需要，上诉人与威海戚家庄建筑工程有限公司签订的土石方工程施工合同作为备案合同使用，双方不实际履行，不作为结算、确定权利义务等的依据。”所以，被上诉人超越资质等级签订合同，依法应认定无效。虽然合同无效，但上诉人所施工的工程达到上诉人及项目管理单位的施工要求，被上诉人亦无证据证明存在质量问题，应视为合格。在这种情况下，上诉人请求参照合同约定支付工程价款，应当予以支持。威海戚家庄建筑工程有限公司自始至终并未参与到施工中来，与本案工程并无事实上的关联，所以，上诉人主张应按照招投标中标备案价格进行结算，缺乏事实依据和法律依据。
关于第三个焦点问题，本院认为，原审认定被上诉人已经履行完全部施工任务，相应的证据皆可相互印证，并无不当。理由同上述第一个焦点问题。上诉人称涉案工程中的西车道和南车道是由威海远鸿建筑工程有限公司在被上诉人起诉上诉人后才施工的，并非是被上诉人施工完成的，该部分工程款项应该从中扣除问题，由于原审认定的总挖方量207749立方米系由上诉人委托威海鹏宇工程咨询有限公司对被上诉人完成的土方量进行测量后形成的，双方当事人对该测量结果均加盖印章予以认可，且该测量结果形成于2011年，而上诉人所主张的威海远鸿建筑工程有限公司的施工时间则在此时间之后，所以，上诉人主张应将威海远鸿建筑工程有限公司施工的西车道和南车道工程款项从中扣除，不应予以支持。对此上诉人可与威海远鸿建筑工程有限公司另行解决。
关于第四个焦点问题，上诉人主张应当以房抵顶工程款，但由于双方对所抵顶房屋的座落位置、价格、面积等均未作出约定，上诉人上诉称已经作出了明确约定，但未提交证据予以证明，双方亦不能对此达成一致意见。同时，即使双方有约定，由于合同无效，亦不应予以支持。故上诉人要求以房抵顶工程款的主张不应予以支持。
关于第五个焦点问题，本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。上诉人关于不应支付利息的主张，于法无据，不应予以支持。
关于第六个焦点问题，本院认为，由于威海戚家庄建筑工程有限公司自始至终并未参与到施工中来，其与上诉人签订的土石方工程施工合同仅作为备案合同使用，并未实际履行。上诉人与被上诉人签订的合同才是双方实际履行的合同，也是双方真实意思表示。所以，上诉人关于原审漏列威海戚家庄建筑工程有限公司为当事人参加诉讼的主张，依法不应予以支持。另外，上诉人以被上诉人变更、减少诉讼请求，原审法院没有给其法定的举证和答辩期限，且原审庭审笔录中，合议庭成员和书记员均没有在庭审笔录上签字确认为由，主张原审程序违法，但由于二审过程中，已经给予了上诉人足够的举证期限，且经过二审开庭审理，上诉人已经行使了上诉和举证权利。同时，被上诉人在一审中只是减少了一部分诉讼请求，即撤回要求上诉人支付“基底局部软底下挖”及“基底清槽土石方外运”两项工程（工程量8178.5㎡）所对应的工程款的诉讼请求，原审法院口头裁定予以准许并告知双方当事人。本院认为，上诉人所提到的上述主张，不属于民事诉讼法规定的“严重违反法定程序”的情形，上诉人以此为由要求发回重审，不应予以支持。
关于第七个焦点问题，由于双方当事人签订的土石方施工合同和两份补充合同因违反法律法规的强制性规定而无效，因而，不论是否生效，皆不影响本案的处理。两份补充合同皆为双方当事人的真实意思表示，因而，可以作为参照计算工程价款的依据。至于上诉人所称的咨询费应予退还问题，在补充合同2中，虽然使用了“咨询费”一词，但结合上下文以及土石方施工合同和另一份补充合同内容来看，补充合同2“甲方同意给乙方支付咨询费合同综合单价为8元／㎡，总款项以最终双方签证确认的实际工程量为准”中的“8元／㎡”，应当理解为是增加的合同综合单价，而并非咨询费。原审认定为工程的增加费用并无不当。上诉人主张应作为咨询费予以退还，不应予以支持。
综上，上诉人的上诉理由皆不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费41476元，由上诉人威海东新置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张爱华
审判员 张 豪
审判员 刘卫红
二〇一四年八月十五日
书记员 李 倩