浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙商提字第101号
申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：朱海东。
委托代理人：陈春亮。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：浙江民扬变压器有限公司。住所地：浙江省乐清市柳市翔金大厦*幢*******室。
法定代表人：张徐益，该公司董事长。
委托代理人：张建义，浙江天经律师事务所律师。
委托代理人：唐建伟，该公司经理。
申请再审人朱海东因与被申请人浙江民扬变压器有限公司（以下简称民扬公司）买卖合同纠纷一案，不服温州市中级人民法院（2013）浙温商终字第2095号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年8月19日作出（2014）浙民申字第394号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年10月10日公开开庭进行了审理。申请再审人朱海东及其委托代理人陈春亮，被申请人民扬公司的委托代理人张建义、唐建伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
民扬公司于2013年5月21日向乐清市人民法院起诉称：朱海东因业务需要，多次向民扬公司购买电器产品，并约定若在合同履行过程中发生争议，由当事人协商解决，协商不成的向民扬公司所在地人民法院起诉解决。截至2013年3月16日，经过双方对账之后，朱海东共欠民扬公司货款922940.88元，后经民扬公司催讨，朱海东无付款诚意。请求：1.朱海东偿付民扬公司货款922940.88元及违约金（按欠款总额922940.88元从2012年5月12日起按月息1.5%计算至判决确定给付之日止）；2.本案诉讼费用由朱海东承担。第一次庭审中，民扬公司陈述朱海东拖欠货款金额实为922930.88元，因书写笔误变更第一项诉讼请求中的金额922940.88元为922930.88元。第二次庭审中，民扬公司同意作为售后服务无偿调换给朱海东四台变压器合计货值47600元（含差价），在总欠款金额中予以扣除，并当庭变更第一项诉讼请求中的金额922930.88元为875330.88元。
朱海东一审答辩称：对民扬公司变更后的积欠货款金额875330.88元没有异议。双方约定付款方式为按月流水结账，并非格式合同约定的付款方式，双方发生产品质量争议后，民扬公司又已经同意朱海东分期付款，故无需支付违约金。因民扬公司不能积极配合解决问题，导致朱海东的货款被第三方扣押。
朱海东一审反诉称：2009年3月份起，民扬公司授权朱海东作为该公司在陕西省榆林市的市级代理商和经销商。双方合作经营过程中，所有供货都由民扬公司提供格式合同的形式来确定，年终民扬公司通过传真方式给朱海东发来业务往来明细表进行对账和最终结算。中途结算付款通过对公账户和个人账户进行。2012年3月份，朱海东在得知自己代理销售的变压器被烧坏后及时通知民扬公司派公司技术员前来解决。自此朱海东才知民扬公司把应是铜绕组线改成不符合型号标示的铝绕组线。民扬公司自知问题暴露，无条件地更换了符合标识要求的铜绕组线变压器。之后朱海东逐步放缓了付款。此后，双方初步协商由朱海东退回了库存的违约产品，民扬公司拉来4台符合合同约定的铜绕组线变压器，以备更换出问题的变压器和有关部门抽查。2013年3月民扬公司的销售总监借故有助于事态解决，与朱海东进行了部分结算。朱海东之所以不付货款，系由于民扬公司在合同履行过程中不诚信。朱海东因此在榆林市场丧失了商业信用，一年多来无人敢买朱海东的产品。依照双方往年交易情况，从2012年3月至提起反诉日合计15个月的利润损失约计656250元。反诉请求：1.民扬公司承担违约责任；2.民扬公司更换剩余电力变压器419台；3.民扬公司承担更换电力变压器所需的运费、人工、安装等费用；4.民扬公司承担朱海东15个月经营利润损失约656250元；5.民扬公司承担全部诉讼费用。在本案审理过程中，朱海东以民扬公司在履行合同过程中有瑕疵为由，变更反诉请求为：1.民扬公司更换不符合标准的剩余电力变压器419台，并承担更换变压器所需的运费、人工、安装等费用；2.民扬公司承担朱海东15个月经营预期利润损失约656250元和已更换3台变压器所产生的各项费用；3.由民扬公司承担全部诉讼费用。
针对朱海东的反诉，民扬公司一审答辩称：朱海东是专业的变压器产品销售商，其对变压器产品很清楚。民扬公司根据朱海东的要求制造变压器，铜、铝等内部材质的不同，变压器产品的定价也不同，变压器的型号也是根据朱海东的要求打的。朱海东主张产品质量瑕疵，已经超过了合同法规定的异议期，朱海东原来并未提出质量异议，双方已经对货款进行结算，且朱海东对尚欠货款875330.88元亦无异议，本案不涉及产品质量问题。朱海东称因产品质量问题放缓付款进度不属实，真正的原因是朱海东对货款久拖不付。综上，朱海东的诉讼请求缺乏相应证据支持，其反诉请求不成立，应予以驳回。
乐清市人民法院一审查明：朱海东因经营需要向民扬公司购买变压器产品，双方自2009年3月份开始发生业务往来，均通过传真方式签订购销合同。2013年3月16日，经双方结算，朱海东尚欠民扬公司货款875330.88元，由朱海东亲笔在应收款结算汇总单上欠款人处签名予以确认。在本案审理过程中，民扬公司确认供应给朱海东的全部变压器产品的线圈材质为铜铝复合或者全铝材质。对于上述货款，民扬公司多次向朱海东催讨，朱海东分文未付。2011年2月14日，民扬公司的企业名称由民扬集团浙江变压器有限公司变更为浙江民扬变压器有限公司。
乐清市人民法院一审认为：民扬公司与朱海东之间的买卖合同关系依法成立，朱海东欠民扬公司货款875330.88元，事实清楚、证据充分，朱海东应当予以支付。朱海东辩称双方于协商解决产品质量争议时民扬公司已同意其陆续分期付款，但按照双方此后于2013年3月16日签订的应收款结算汇总单，双方并未就付款期限做出明确约定，朱海东应当在民扬公司催告的合理期限内予以付款。另外，双方达成的应收款结算汇总单中亦未就逾期还款的违约责任作出明确约定，民扬公司不得因2011年8月4日、2011年12月7日签订的两份购销合同中有约定逾期还款要从逾期之日起按月息1.5%支付违约金的条款，来要求朱海东就全部欠款按月息1.5%承担支付违约金的不利后果，且民扬公司主张的违约金起算时间为2012年5月12日，缺乏事实依据，故对民扬公司主张的违约金部分的诉讼请求不予支持。
至于反诉部分，按照变压器产品型号编制方法，双方当事人之间发生的所有业务往来明细单上的订货型号，均应当是铜线材质的变压器产品。对比民扬公司销售给朱海东及其他客户（有标注全铜绕制）同种型号的产品价格，前者价格明显较后者低廉，而朱海东作为一个专业的变压器产品销售商，其对市场上对应变压器产品的销售价格应当有足够的了解；另外，其为追求自身利益曾多次要求民扬公司将低档次低价位的s9系列的产品铭牌更改为高档次高价位的s11系列，民扬公司是在朱海东授意的情形下进行生产和标注铭牌的，可反映出在本案双方交易过程中存在产品标注的铭牌型号与实际生产的产品型号、性能参数等不相一致的情形。因此，在朱海东不能举证证明民扬公司存在以次充好的主观恶意而擅自改用产品材质的情况下，对朱海东诉请除已退货的31台变压器外，剩余419台从民扬公司处购买并已出售给客户的变压器全部予以更换并承担更换所需的运费、人工、安装等费用的诉讼请求，不予支持。基于以上分析，朱海东主张由民扬公司赔偿15个月的经营预期利润损失656250元，缺乏足够的事实依据，不予支持。庭审中，朱海东明确反诉请求第二项中已更换的三台变压器尚未产生任何费用，故对其该部分的诉讼请求，不予支持。至于朱海东于第二次庭审中提到的支付给客户陈奕翔的赔偿款34000元，因缺乏证明力，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，乐清市人民法院于2013年11月1日作出（2013）温乐柳商初字第480号民事判决：一、朱海东于判决生效之日起三十日内偿付民扬公司货款875330.88元；二、驳回民扬公司的其他诉讼请求；三、驳回朱海东的反诉诉讼请求。如果朱海东未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费13030元，由民扬公司负担470元，朱海东负担12560元；反诉受理费10370元，减半收取5185元，由朱海东负担。
民扬公司不服一审判决，向温州市中级人民法院提起上诉称：民扬公司与朱海东买卖合同关系的违约责任已经在购销合同中作出明确约定，朱海东逾期付款，应当承担违约责任，民扬公司主张自2012年5月12日起按月息1.5%计算的违约金，合情、合理、合法。一审判决认为2013年3月16日双方签订的应收结算汇总单，未就货款的违约责任作出明确约定，判决驳回民扬公司的该诉讼请求错误。请求：在维持一审第一项判决的基础上，增加判决朱海东自2012年5月12日起以欠款总额按月息1.5%计算到判决确认的履行之日止的违约金。
针对民扬公司的上诉，朱海东二审答辩称：双方当事人就本案所涉货款达成分期付款的协议，并未约定具体付款时间，故朱海东不应承担支付逾期付款违约金的责任。
朱海东亦不服一审判决，向温州市中级人民法院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院仅根据双方当事人对标的物线圈材质质量争议语言记录的事实就认定民扬公司合同履行的标的物材质是非全铜的，是错误的。一审中朱海东提供的证据3，仅仅是双方当事人对于产品发生争执的记录，并不是双方对线圈材质的确认。2.根据双方购销合同约定，涉案产品适用国家标准，而按照国家对于合同约定型号变压器的标准，s9、s11型号的变压器线圈材质应为全铜，故民扬公司提供的变压器不符合合同约定。3.民扬公司在一审中提供的其与其他客户签订的购销合同，是民扬公司与其他客户的真实意思表示，与本案无关。该两份购销合同也从侧面反映出，民扬公司提供给客户的均系格式条款，民扬公司对该格式合同负有提请注意和告知义务。4.根据《产品质量法》、《消费者权益保护法》的规定和精神及商业惯例，生产者对生产环节负责，销售者对市场营销环节负责。虽然在双方部分购销合同中注明，朱海东要求民扬公司更换铭牌，但是生产和提供虚假铭牌标志的是民扬公司，该行为是在生产环节完成的，因此该责任应由民扬公司承担。5.一审法院没有认定朱海东赔偿客户陈奕翔34000元是错误的。该损失系由于民扬公司交付的产品不符合合同约定造成的，该赔偿责任应当由民扬公司承担。二、一审法院适用法律错误。朱海东与民扬公司一直以来都是先交货后付款，在产品质量存在问题的情况下，朱海东有权以先履行抗辩权拒付货款。请求：撤销一审判决，改判支持朱海东一审反诉请求并判决民扬公司赔偿朱海东当期已垫付款项；一、二审诉讼费由民扬公司承担。
针对朱海东的上诉，民扬公司二审答辩称：一、民扬公司是根据朱海东的要求生产变压器的，线圈材质和铭牌均按照朱海东的要求生产的。朱海东对于涉案变压器线圈非全铜是明知的。涉案变压器也并未因线圈材质而发生质量问题。二、根据双方购销合同约定，朱海东应当在收货后一周内提出质量异议，但是朱海东在协商、结算过程中均未提出涉案变压器存在质量问题，朱海东在民扬公司起诉要求其支付货款时才提出质量异议，显然已超过异议期。
温州市中级人民法院经二审对一审法院查明的事实予以确认。
温州市中级人民法院二审认为：民扬公司系专业生产变压器的制造商，朱海东系专门从事变压器销售的经销商，双方多年存在买卖合同关系，对于变压器线圈材质对变压器性能及价格的影响均应有足够的了解。本案所涉货款系双方当事人于2009年3月至2011年12月期间所发生的买卖合同关系累积产生，朱海东对于尚欠货款金额为875330.88元并无异议。民扬公司确认按照产品型号编制方法，合同约定的s9、s11变压器线圈材质应为全铜，现民扬公司提供的变压器线圈材质非为全铜，不符合双方购销合同的书面约定。朱海东于2012年3月以民扬公司提供的变压器线圈材质非为全铜，不符合合同要求为由，向民扬公司提出过异议，但之后，仍按照合同价格先后于2012年8月12日、2013年3月14日、2013年3月16日和民扬公司三次进行结算，再未提出关于变压器线圈材质的异议，反而是陆续向民扬公司支付部分货款，应视为朱海东对民扬公司交付非全铜材质线圈的变压器予以认可。朱海东反诉要求民扬公司更换的419台变压器已全部出售给客户，朱海东也未能举证证明客户要求退回或已经退回该些变压器，故对于朱海东要求民扬公司更换419台变压器，承担更换变压器所需的运费、人工、安装等费用的诉讼请求不予支持。朱海东未举证证明其15个月的营业逾期利润的数额组成和已更换的3台变压器所产生费用的具体数额，应当承担举证不能的不利后果，对朱海东的该诉讼请求亦不予支持。对于朱海东提出的赔偿给客户陈奕翔34000元的请求，因朱海东在一审中未就该部分提出明确的诉讼请求且其提供的证据也不足以证明该主张，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，对于朱海东的该主张不予支持。涉案货款系双方多年交易累计而来，所涉大部分购销合同对逾期付款违约金并无约定，且双方于2012年8月12日达成承诺书，民扬公司同意朱海东分期支付货款，并未明确约定履行期限，故民扬公司主张朱海东按照月利率1.5%支付逾期付款违约金无事实与法律依据，一审法院未予支持并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，朱海东与民扬公司的上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，温州市中级人民法院于2014年3月20日作出（2013）浙温商终字第2095号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22405元，由朱海东负担17745元，民扬公司负担4660元。
朱海东申请再审称：一、一、二审法院的判决结论没有依据，一、二审法院已经查明了双方合同约定的产品为铜材质线圈，也查明了民扬公司交付的产品为非铜质产品，应判决民扬公司承担违约责任却未如此判决。二、一审法院以主观有无过错判断合同之诉，违背了法律规定。三、一审法院增加朱海东的主观注意责任属违法，是法院主观臆断的结果。四、铭牌是产品的标识，其是否符合合同约定，并不影响判定约定的产品材质与民扬公司实际交付的产品材质是否一致的问题。请求：撤销一、二审判决，改判支持朱海东的一审全部反诉请求，待民扬公司解决违约问题，朱海东再付款。
民扬公司再审答辩称：一、由于铜质线圈与铝制线圈的市场价格相差较大，朱东海为追求利润最大化，要求民扬公司生产铝质线圈变压器，并将铭牌改为高档次、高价格的s11型号变压器。二、双方签订的合同中约定了验收标准和一周的质量异议期限，但在双方合同于2011年12月终止后，朱海东于2013年5月份民扬公司起诉后才提出质量异议，超过了质量异议期限。三、2012年6月民扬公司提供的变压器出现质量问题，民扬公司积极予以调换。2012年8月12日双方签订了《承诺书》，此后朱东海分别于2012年9月、2013年3月14日、2013年3月16日与民扬公司核对、结算，未提出变压器线圈材质的异议，并陆续支付部分货款，应视为朱海东对民扬公司交付的非全铜材质线圈的变压器予以认可。四、朱东海一审的反诉请求没有事实依据和证据支持。五、朱东海对尚欠民扬公司875330.88元无异议。综上，一、二审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求：驳回朱海东的再审请求。
再审举证期限内，朱海东、民扬公司均未提交新的证据。
本院再审查明的事实与一、二审法院认定的事实一致。
本院认为：根据民扬公司在二审庭审中认可s9、s11变压器应为铜材质线圈变压器，结合《变压器类产品型号编制方法》（jb／t3837-2010），本案双方买卖的变压器应当为铜材质的线圈。就双方有无进行线圈材质的变更约定，民扬公司未提供证据证明其曾与朱海东就线圈材质的变更达成一致，民扬公司主张朱海东为追求利润最大化，要求民扬公司提供铝材质线圈的变压器，并要求民扬公司将型号为s9的变压器铭牌等资料改成s11系列，但是双方签订的买卖合同内容仅能反映朱海东曾要求将型号为s9的变压器铭牌等资料改成s11系列，不能得出朱海东要求民扬公司提供铝或半铜铝材质线圈变压器的结论。况且从变压器的价格，也无法判断合同约定的s9、s11变压器的线圈系铝或半铜铝材质，或朱海东应从变压器的单价知晓线圈的材质。民扬公司以其提供的其与案外人所签订的变压器买卖合同中的价格，与其和朱海东签订的买卖合同中的价格差异，推定朱海东知情双方买卖的变压器为非铜线圈，缺乏相应依据，不予采信。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。由于民扬公司交付给朱海东的变压器质量不符合合同约定，朱海东也提出了赔偿请求，本院酌情减少货款27万元，故朱海东积欠民扬公司货款应为605330.88元。
至于朱海东的反诉请求，根据朱海东自述，419台变压器中客户已退回给朱海东仅数台，其余400余台变压器并未发生客户要求退货的事实，也无证据证明朱海东因此遭受实际损失，故朱海东要求更换400多台变压器，并由民扬公司承担换货费用的请求无法支持。朱海东反诉要求民扬公司赔偿其15个月的经营预期利润损失656250元和已更换3台变压器所产生的各项费用，但就其主张，朱海东未提供证据予以证明，故对该项反诉请求不予支持。
综上，一、二审认定事实清楚，但实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：
一、撤销温州市中级人民法院（2013）浙温商终字第2095号民事判决和乐清市人民法院（2013）温岳柳商初字第480号民事判决。
二、朱海东支付民扬公司货款605330.88元，于本判决送达后十日内付清。
三、驳回民扬公司的其他诉讼请求。
四、驳回朱东海的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉受理费13030元，由朱海东负担8548元，民扬公司负担4482元，一审反诉受理费5185元，由朱海东负担。二审受理费22405元，由民扬公司负担10000元，朱海东负担12405元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 梅
代理审判员 倪佳丽
代理审判员 方素平
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 王雅倩