重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝05民终4621号
上诉人（原审原告、反诉被告）：何敏，女，1978年11月27日出生，汉族，住重庆市大渡口区。
被上诉人（原审被告、反诉原告)：陈季，男，1977年11月15日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。
委托诉讼代理人：唐锋，重庆豪文律师事务所律师。
上诉人何敏因与被上诉人陈季房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院（2018）渝0104民初1477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
何敏上诉请求：1.撤销重庆市大渡口区人民法院（2018）渝0104民初1477号民事判决，改判陈季承担违约金83600元；2.判决驳回陈季的全部反诉请求；3.本案诉讼费用全部由陈季承担。事实与理由：1.上诉人多次以短信方式积极督促中介方通知被上诉人陈季的妻子杨玲来收齐全款，并配合上诉人办理房产过户手续，但被上诉人多次拒不见面收款，该事实在一审中经由中介方出庭证实；2.一审中杨玲录音是摘取的片段，并不完整，不能完全反映完整对话情景；3.上诉人从未想改变付款方式以按揭的形式买房，一直向中介方及被上诉人陈季表明付款方式不改变，完全按照合同约定付款，一审中也有中介方证人证言予以证实。事实上是被上诉人见房价上涨，拒不履行合同，今年3月以45万元的价格再次将房子售予他人。
陈季辩称，上诉人逾期付款的行为已由一审法院认定，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
何敏向一审法院起诉请求：1.判令解除何敏与陈季之间的房屋买卖合同；2.判令陈季退还何敏定金10000元；3.判令陈季支付何敏违约金83600元；4.本案诉讼费用由陈季负担。
陈季向一审法院反诉请求，1.确认何敏与陈季之间签订的《房屋买卖合同》于2017年12月12日解除；2.判令何敏支付陈季违约金73600元（已扣除何敏此前支付的定金10000元）；3.案件受理费及反诉案件受理费由何敏承担。
一审法院认定事实：2017年9月16日，陈季作为售房方及甲方，何敏作为购房方及乙方，双方签订《房屋买卖合同》约定：1.陈季将坐落于重庆市大渡口区***号房屋(房产证号为：***)出售给何敏，房屋成交总价为418000元。2.付款方式：乙方按全款方式向甲方交付房款，定金人民币壹万元整（小写：￥10000.00元），由乙方于签订本合同当日交付予甲方。3.房款甲、乙双方协商约定于2017年10月30日之前交清给甲方后过户。4.甲方同意该房屋合同项下新的产权人为乙方本人或者乙方指定的人员，新产权人可为一人或共有权人，甲方同意以乙方指定人员的名义办理贷款申请和权属转移登记。5.逾期付款违约责任：乙方未按照约定时间付款的，按逾期时间，分别按下列约定承担违约责任：①自约定的应付款期限届满之次日起至实际付款之日止，每逾期一日，乙方按照该房屋成交价的5‰向甲方支付违约金，并于实际支付之日起3日内向甲方支付违约金，合同继续履行。②逾期超过15日的，甲方有权解除合同，合同被解除的，乙方应当自合同解除之日起3日内按照该房屋成交价的20%向甲方支付违约金，并由甲方退还乙方全部已付款。6.逾期解押或交房违约责任：甲方未按照约定时间办理解押或将房屋交付予乙方的，按逾期时间，分别按下列约定承担违约责任：①自约定的应办理解押或交房期限届满之次日起至实际办理解押或交房之日止，每逾期一日，甲方按照该房屋成交价的5‰向乙方支付违约金，并于实际办理解押或交房之日起3日内向乙方支付违约金，合同继续履行。②逾期超过15日的，乙方有权解除合同，合同被解除的，甲方应当自合同解除之日起3日内按照该房屋成交价的20%向乙方支付违约金，并退还乙方全部已付款。若该房屋已经办理权属转移登记手续，合同解除后，该房屋权属转移至甲方名下产生的所有费用由甲方自行承担。合同签订当天，何敏交纳了定金10000元。同时，双方还签订《补充协议》约定：若乙方未在规定的时间(2017年10月30日)之前支付乙方尾款贰拾壹万捌仟元整（小写：218000.00元），则视为乙方违约，则甲方有权自行解除该合同，所有交的钱不予退还，装修程度由甲方所有。房屋买卖合同及补充协议签订后，直至2017年10月30日，何敏未支付剩余房款，何敏与陈季妻子杨玲于2017年10月30日在中介处(到家了御景天都店)再次协商，但并未达成一致意见。2017年12月12日，陈季妻子杨玲通过微信向何敏发出以下内容：“何敏，根据我们双方于2017年9月16日签订的售房合同的约定，您应于2017年10月30日前付清房款。现鉴于您逾期付款超过15日且也明确表示不再购房，我方特通知你：我们双方所签售房合同从本通知发出之日起立即解除，同时我方保留追究你方违约责任的权利。”何敏对前述信息回复内容如下：“颠倒黑白不是你这样子的吧，从未说过我不付清房款。我账户里面的钱一直足够付清房款，签好的合同，你见财起意落井下石要我加两万你才配合我过户按揭等手续。我知道你现在挂在中介想涨价卖，我还要起诉告你得。”
上述事实，有双方的陈述及《房屋买卖合同》《补充协议》、定金收条、微信聊天对话截图、谈话录音记录等有关证据在卷为凭，均经当庭质证，足以认定。
一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。何敏与陈季签订的《房屋买卖合同》合法有效，对双方均具有法律上的约束力，双方均应按照该合同约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案当事人何敏与陈季在房屋买卖合同中约定付款方式为全款，并应于2017年10月30日前付清，但在合同约定的付款期限届满前，何敏并未支付房款，同时，在2017年10月30日，何敏提出办理按揭贷款并与陈季妻子杨玲协商，但对此双方并未达成一致意见，此后，何敏仍未支付房款，因此，可以认定何敏未按合同约定的期限以全款的方式支付房款，构成了违约。在何敏未支付房款的情况下，陈季于2017年12月12日通过微信的方式通知何敏解除合同，在合同解除后，陈季将双方合同指向的房屋向案外人另行出售，并不构成违约。综上，因陈季并不构成违约，故何敏要求陈季支付违约金83600元的诉讼请求，不予支持。何敏未按合同约定期限支付房款，虽然构成违约，但陈季已及时解除合同并将合同指向的房屋另行出售，并未由此产生损失。另外，何敏也一直就付款方式与陈季一方磋商，只是双方未达成一致意见，因此，何敏虽然构成违约，应当支付违约金，但违约金金额依据案情酌情调整为10000元。合同法规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。同时，合同法还规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本案当事人双方约定定金10000元并实际履行，同时双方还对违约金进行了约定，属于既约定了违约金又约定了定金的情形。而在诉讼中，何敏的诉讼请求以及陈季的反诉请求均选择适用违约金条款，未选择适用定金条款，因此，何敏向陈季交纳的定金10000元本应由陈季退还给何敏，但因何敏应支付陈季违约金10000元，也即相互抵扣后，何敏不再给付违约金，陈季亦不再返还定金。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十五条、第一百一十六条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百三十四条、第一百五十七条之规定，判决：一、何敏与陈季于2017年9月16日签订的《房屋买卖合同》于2017年12月12日解除；二、何敏应支付陈季违约金10000元；三、陈季应返还何敏定金10000元；四、驳回何敏的其他诉讼请求；五、驳回陈季的其他反诉请求。前述二、三项抵扣后，何敏不再向陈季支付违约金，陈季也不再向何敏返还定金。案件受理费减半收取1070元(何敏已预交150元)，由何敏负担。反诉案件受理费1070元（陈季已预交150元），由陈季负担。
本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，何敏与陈季于2017年9月16日签订的《房屋买卖合同》《补充协议》系双方真实意思表示，合法有效，对当事人具有法律约束力，当事人应按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方约定的付款方式为全款，尾款218000元应在2017年10月30日前支付。因此，2017年10月30前何敏应按照约定将全部房款付清。
何敏虽主张其自始至终表明完全按照合同约定付款且多次催促中介通知陈季妻子杨玲收齐全款，但并未提交相应证据证明，应承担举证不能的不利法律后果。何敏在2017年10月30日前仅向陈季支付了10000元定金，并未按照合同约定将全部房款付清。陈季有权依照《补充协议》的约定解除《房屋买卖合同》，并主张何敏返还定金，支付违约金。陈季在解除合同后，将房屋另行出售并不构成违约，无需向何敏支付违约金。
综上所述，上诉人何敏的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2140元，由上诉人何敏负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶 欢
审判员 申 威
审判员 刘恋砚
二〇一八年九月十四日
法官助理郭丹丹
书记员陈军杰