广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终668号
上诉人（原审原告）：吕佩英，女，XX年XX月XX日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。
委托诉讼代理人：张万清，广东百步事务所律师。
委托诉讼代理人：肖幼菊，广东百步事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡金莲，女，XX年XX月XX日出生，汉族，住广东省珠海市金湾区。
委托诉讼代理人：李梅英，女，XX年XX月XX日，汉族，住广东省珠海市金湾区，
上诉人吕佩英因与被上诉人胡金莲房屋买卖合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院(2016)粤0404民初1959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吕佩英上诉请求：一、依法裁定撤销原审判决，发回原审法院重审或查清事实后改判支持吕佩英的全部诉讼请求。二、依法判决胡金莲承担本案二审全部案件受理费。
事实和理由如下：一、原审判决认定事实不清，适用法律错误。1、根据全国人大常委会发布的《中华人民共和国城市房地产管理法》（主席令第72号）第四十条“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理”的规定可知，吕佩英将国有划拨土地使用权及其上述的涉案房屋概括转让给胡金莲时，应当按照国务院有关规定报有批准权的人民政府批准，履行相应的审批手续。2、根据国务院《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院令第55号）第四十四条：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押”及第四十五条：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理”的规定可知，划拨土地使用权（包括地上建筑物与其他附着物所有权）只有符合该第四十五条规定的条件且经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准才可依法转让，否则不得转让。而并非如原审判决认定的“该条规定并未禁止划拨土地上房地产的转让，只是需要报有批准权的人民法院批准”，这也是为何珠海市不动产登记中心高栏港分中心在复函称“该房转让须提交的材料为：1、国土部门的房地产核准转让许可证（原件）及缴清地价的凭证（原件）……”的原因。本案划拨土地上涉案房屋的概括转让根本不符合上述规定的条件，根据第四十四条的规定不得转让，且该第四十四条规定为效力性强制性规定。3、根据国务院《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院令第55号）第二十四条：“土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外“及广东省政府《广东省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》（广东省人民政府令第33号）第十六条：“土地使用者可将依法取得的土地使用权进行转让、出租和抵押。地上建筑物、其他附着物所有权与其所占用的土地使用权不可分离。建有地上建筑物、其他附着物的土地，不得单独以土地使用权进行转让、出租和抵押”的规定可知，涉案房屋与其下的划拨土地是一个整体，在吕佩英转让涉案房屋时会连同其占用的划拨土地使用权概括转让给胡金莲。既然划拨土地与涉案房屋是不可分割的整体，划拨土地使用权及涉案房屋的转让当然也应适用转让划拨土地使用权的相关规定，而且，对单纯划拨土地使用权转让的审批手续与对划拨土地上有建筑物转让的审批手续也是一样的。原审法院将《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第十一条：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”错误地解释为“该条规定所规范的是直接以土地使用权为合同标的的转让行为，因土地使用权的转让有可能改变土地使用性质、涉及规划变更，同时，划拨土地为无偿取得，故需政府审批前置。而本案当事人在转让划拨土地的房产时将占用的国有划拨土地使用权概括转让，没有改变作为住宅用地的土地用途，也不会涉及规划的变更。故本案不适用该司法解释对合同效力的规定”，吕佩英认为原审法院不应仅以吕佩英转让划拨土地及涉案房屋不会改变作为住宅用地的土地用途及土地规划为由，排斥本案情形适用该第十一条的规定，这有违相关的立法目的与宗旨，且该第十一条并未明文规定只适用“直接以土地使用权为合同标的的转让行为”，而排斥适用概括转让划拨土地及其上建筑物的情形。其实，有关法律规定政府相关部门对划拨土地使用权（包括有地上建筑物）转让情形的审批，不仅仅只限于对转让行为是否会改变土地使用性质及规划的审查，还有其他诸多审批事项，因此，本案的情形应适用该第十一条规定，认定吕佩英与胡金莲就划拨土地及涉案房屋所签订的《房地产买卖合同》无效（注：涉案房屋所在土地也已纳入了政府城市拆迁范围，根据《广东省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》第十七条规定，涉案房屋及其划拨土地也不可转让）。
二、珠海市不动产登记中心高栏港分中心复函及珠海市国土资源局高栏港分局复函并未依法经当事人依法质证，原审法院却径直作为裁判的依据，原审法院存在程序违法情形。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》（法释[2015]5号）第一百零三条：“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据”的规定可知，用作本案认定事实及作出裁判的证据必须是在法庭上出示，并由当事人质证，否则，不能作为认定案件事实及裁判的依据，但原审法院在收到珠海市不动产登记中心高栏港分中心复函及珠海市国土资源局高栏港分局复函后，并未依法组织吕佩英与胡金莲进行质证程序，而是径直作出判决，因此，吕佩英认为原审法院的上述行为有违《民事诉讼法》及其司法解释的相关规定。综上所述，吕佩英认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，为此，吕佩英特提起上诉，请求依法支持吕佩英的全部上诉请求。
胡金莲答辩称：原审判决是公正合法，涉案房屋符合法律规定政府批准办了两证，我们签订的房地产买卖合同是买卖房屋，不是转让土地，是转让房屋，转让房屋后土地随房屋转移，不是单纯转让土地。
吕佩英向原审法院起诉请求：1.判令确认吕佩英与胡金莲于2010年2月1日签订的《房地产买卖合同》无效；2.判令胡金莲将珠海市金湾区平沙镇平塘路XX号房屋（权证号码Ｃ4××700）归还吕佩英；3.判令胡金莲承担本案全部诉讼费。
原审法院认定事实：吕佩英与胡金莲于2010年2月1日签订《房地产买卖合同》，约定：吕佩英将位于珠海市金湾区平沙镇平塘路XX号二层一幢住房转让给胡金莲，胡金莲对该房地产权作了了解，愿意购买该房地产；双方议定该房地产交易金额为255,000元，属吕佩英纯收入，不得再有任何其它款项计算在内；办理上述房地产权证过户时所需的一切税费及一切费用由胡金莲自负，与吕佩英无关；吕佩英无条件协同胡金莲办理房地产权过户手续；如果拆迁此屋，一切赔偿归胡金莲所有，吕佩英不得干涉，吕佩英无条件协同胡金莲办理赔偿手续；吕佩英保证上述房地产权没有产权纠纷和财务纠纷或其他权利限制，若发生买卖前即已存在任何纠纷或权利障碍的，概由吕佩英负责处理，并承担相应法律责任，由此给胡金莲造成经济损失的，由吕佩英负责赔偿；胡金莲无论过户时写谁的名字，吕佩英无条件协助过户。同时，协议还约定了其他事项。
吕佩英已收到胡金莲支付的255,000元购房款，吕佩英于2010年将涉案房产交付给胡金莲。
同时查明，涉案房产的房地产权证号码粤房地证字第××号号；登记权属人：吕佩英；房屋所有权来源：1987年新建；房屋用途：住宅；土地使用权来源：划拨；土地用途：住宅用地。
关于涉案房产转让条件，本院函询珠海市不动产登记中心高栏港分中心及珠海市国土资源局高栏港分局。
珠海市不动产登记中心高栏港分中心复函称：该住宅是于1994年8月确权登记，土地性质为国有划拨，产权无查封、无抵押登记；权属人吕佩英于2016年6月27日办理该房产权证挂失登记，后徐昌成(何福明的委托代理人）于2016年8月31日持产权证原件对该证的挂失提出异议登记。该房转让须提交的材料为：1、国土部门的房地产核准转让许可证（原件）及缴清地价的凭证（原件）；2、转让双方的身份证明（复印件）；3、房地产权证书（原件）；3、房地产转让合同（原件）；4、地税部门的完税或免税凭证（原件）。如属限购政策实施后购买的，还需满足限购政策。
珠海市国土资源局高栏港分局复函称：吕佩英位于珠海市金湾区平沙镇平塘路XX号房所在宗地的土地登记资料显示，该宗地土地权属来源为划拨。鉴于上述房地产的土地使用权为划拨性质，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条、《珠海经济特区土地管理条例》第七十三条以及《关于印发珠海市划拨土地使用权性质房地产转让管理办法(试行）的通知》（珠府[2010]44号）第六、七、十条等相关规定，该宗地转让须报市政府批准同意进入公开市场交易，由受让方与国土部门签订土地使用权出让合同，土地使用权性质由划拨转为出让，土地使用权使用年限自批准转让之日起计算，不得改变原土地批准使用功能。根据《珠海市人民政府关于印发珠海市地价管理规定的通知（珠府[2016]6号）》第十一条第（一）项的规定：“经依法批准，地上有合法建筑物的划拨国有建设用地使用权土地取得方式为出让（含转让）且不改变原批准用途的，按照办理变更登记当时相应用途的基准地价补交地价”，如该房屋被批准划拨转出让，应按照基准地价补交地价款。
原审法院认为，吕佩英与胡金莲于2010年2月1日签订的《房地产买卖合同》，是双方的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。
首先，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”该条规定所规范的是直接以土地使用权为合同标的的转让行为，因土地使用权的转让有可能改变土地使用性质、涉及规划变更，同时，划拨土地为无偿取得，故需政府审批前置。而本案当事人在转让划拨土地的房产时将占用的国有划拨土地使用权概括转让，没有改变作为住宅用地的土地用途，也不会涉及规划的变更。故本案不适用该司法解释对合同效力的规定。
其次，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”该条规定并未禁止划拨土地上房地产的转让，只是需要报有批准权的人民政府审批。并且珠海市国土资源局高栏港分局复函也明确该宗地转让须报珠海市政府批准同意进入公开市场交易，也未明确禁止涉案房产的转让。
再次，《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”根据该条规定，即使本案涉案房产不能办理不动产登记亦不影响上述合同的效力。
因此，吕佩英请求确认吕佩英与胡金莲于2010年2月1日签订的《房地产买卖合同》无效及胡金莲将珠海市金湾区平沙镇平塘路XX号房屋（权证号码Ｃ4××700）归还吕佩英，没有法律依据，一审法院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，原审法院判决如下：驳回吕佩英的诉讼请求。一审案件受理费2613元，由吕佩英负担。
二审期间，吕佩英提交以下证据：1、《拆迁房屋建（构）筑物测绘成果报告书》、《房屋建筑面积最小单元明细表》、《房屋分层图》，证明吕佩英是涉案房产所有权人，涉案建筑面积为97.51平方，涉案所在土地已纳入城市拆迁范围内，拆迁补偿范围包括涉案房屋及涉案房屋土地上其他的建筑物，吕佩英与胡金莲签订的《房地产买卖合同》属于变相性的土地使用权转让行为，违反相关法律、法规的禁止性规定，依法应无效；2、《珠海市平沙镇农科所住宅小区房地产权及附属物补偿核定表》，证明征收补偿范围包括原住宅建筑面积及临时建筑物面积，胡金莲无权处分征收补偿时对国有划拨给吕佩英的土地上全部的附属物；3、钟家有与胡金莲于2010年8年13日签订的补充协议，证明买卖时不包括临时建筑小房屋在内。胡金莲对吕佩英提交上述证据真实性无异议。胡金莲提交钟家有与胡金莲于2011年6年30日签订的补充协议，吕佩英对胡金莲提交证据真实性予以认可。本院经审查认为，鉴于双方提交证据材料真实性均无异议，且与本案有关联性，本院予以采纳，将结合本案其他证据予以认定。
经审理查明，吕佩英确认关于涉案房屋买卖及拆迁补偿事宜委托儿子钟家有处理。2010年8月13日，钟家有与胡金莲签订一份《补充协议》,约定此房东南角地下后建的砖房属于钟家有所有，今后此房与胡金莲无关（此房不计入合同买卖里面），此房定于2010年9月1日前交付胡金莲。该份补充协议上绘上房屋平面图。2011年6月30日，钟家有与胡金莲签订一份《补充协议》，约定钟家有无条件配合胡金莲过户（过户时由胡金莲指定户主）。补充说明：房产证内的面积是属于胡金莲所有，超出部门和超建部分由钟家有所有。征收时，胡金莲无条件配合钟家有争取房屋超出部分的赔偿。吕佩英与胡金莲均确认涉案房屋已经由胡金莲转让给他人，由他人居住。
2010年3月6日，珠海市测绘院对涉案房屋出具《拆迁房屋建（构）筑物测绘成果报告书》，房屋建筑面积最小单元明细表记载：1035-1面积为33.52、1035-2面积为29.79、1035-3面积为28.52、1035-4面积为2.97、1035-5面积为1.88、1035-6面积为2.26、1035-7面积为33.52、1035-8面积为5.48、水泥地55.95。2011年3月15日，吕佩英、钟家有签字确认《珠海市平沙镇农科所住宅小区房地产权及附属物补偿核定表》，显示原住宅建筑面积为97.51平方米，临时建筑物面积中砖墙水泥板顶为29.72平方米、砖墙石棉瓦顶8.45平方米、水泥地55.95平方米、围墙14.34平方米。
本院经审理查明的其他事实与原审判决认定事实一致，本院对此予以确认。
本院认为：结合各方当事人在二审期间的诉辩意见分析，本案争议焦点为吕佩英与胡金莲于2010年2月1日签订《房地产买卖合同》效力问题及涉案房屋是否返还问题。涉案房屋用地为划拨用地，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条规定“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理”以及珠海市国土资源局高栏港分局复函显示，本案中划拨土地上房屋转让必须报珠海市政府批准方能进入公开市场交易，但是根据查明的事实，吕佩英与胡金莲并未办理相应审批手续。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”，案涉《房地产买卖合同》未在起诉前经过行政主管部门批准，因此应当认定为无效。涉案房屋所处土地为划拨用地，房屋转让势必涉及土地转让事宜，因此上述规范划拨土地转让法律规定应当适用本案处理，一审法院认为该条司法解释不适用于本案，认定事实错误，本院予以纠正。吕佩英与胡金莲均确认胡金莲将涉案房屋转售他人，且现由他人居住，因此胡金莲不具备返还涉案房屋基础，吕佩英请求要求胡金莲返还涉案房屋，本院不予支持。
综上所述，吕佩英针对《房地产买卖合同》效力的上诉有理，本院予以采纳。一审认定事实部分不清，适用法律不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销珠海市金湾区人民法院（2016）粤0404民初1959号民事判决；
二、确认吕佩英与胡金莲于2010年2月1日签订《房地产买卖合同》无效；
三、驳回吕佩英的其他诉讼请求。
一审案件受理费2613元，由吕佩英、胡金莲各负担1306.50元；二审案件受理费5226元，由吕佩英、胡金莲各负担2613元。
本判决为终审判决。
审判长 曾艺能
审判员 庹 佳
审判员 朱 玮
二〇一七年四月五日
书记员 李立荣