湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终6238号
上诉人（原审被告）：湖北长江产业（股权）投资基金管理有限公司。住所地：武汉市东湖开发区高新大道***号。
法定代表人：杜三湖，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨霞，北京德恒（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：舒适，北京德恒（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖北福马机械有限公司，住所地武汉市东湖开发区关山二路特1号武汉国际企业中心。
法定代表人：刘理，该公司经理。
委托诉讼代理人：李林，湖北谦顺律师事务所律师。
上诉人湖北长江产业（股权）投资基金管理有限公司（以下简称湖北长投公司）因与被上诉人湖北福马机械有限公司（以下简称湖北福马公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初2291号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2018年8月15日公开开庭审理了本案，上诉人湖北长投公司的委托诉讼代理人杨霞、舒适，被上诉人福马公司的委托诉讼代理人李林到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
湖北长投公司上诉请求判令：1.撤销一审判决，改判驳回湖北福马公司的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费由湖北福马公司承担。事实和理由：一、一审判决的证据部分没有表述当事人的意见。一审承办人没有依据科学的技术鉴定以及当事人对证据的质证予以认证。二、一审判决仅以外观上的严重瑕疵已超过法官对证据的合理容忍与信赖的范围为由否定湖北长投公司所持有《武汉长江高新技术产业投资基金合伙企业（有限合伙）有限合伙协议书》（以下简称《合伙协议》）及《武汉长江高新技术产业投资基金合伙企业（有限合伙）有限合伙补充协议书》（以下简称《补充协议》）的内在效力没有法律依据。湖北长投公司持有的《合伙协议》及《补充协议》也附有湖北福马公司真实有效签章。一审判决未要求湖北福马公司提出足以推翻湖北长投公司的相反证据，却以外观瑕疵强加给湖北长投公司单方举证义务，有失公允。三、双方《补充协议》的真伪仅在于湖北福马公司提交的《补充协议》有湖北长投公司垫付之义务，湖北长投公司提交的《补充协议》没有这条约定。一审法院应甄别湖北福马公司提交的《补充协议》约定文字的真伪和湖北长投公司《补充协议》中除公章以外的湖北福马公司签名的真伪。一审法院仅以湖北福马公司提交合同上公章是真的就采信了其提交的《补充协议》，但湖北福马公司没有证据否定湖北长投公司提交的《补充协议》，以及湖北福马公司在该协议上的签章的真伪。四、上海市闵行区人民法院判决已经确认武汉长江高新技术产业投资基金合伙企业（有限合伙）（以下简称武汉长高基金）未成为目标公司的股东，所以请求只能是返还投资款，而不是回购股权。一审法院查明了这一事实，在没有发生回购的法律事实情况下，却判决支持湖北福马公司主张的垫付款回购款。五、湖北福马公司没有证据证明湖北长投公司提交《补充协议》是假的，也没有发生回购的法律事实，不存在垫付后再追索。因为上海市闵行区人民法院判决在前，只须等待该判决执行而已。六、一审判决论述《合伙协议》无效，却又认可依据主合同而产生的《补充协议》是有效的，显然不符合法律规定。按照主协议约定湖北长投公司所有行为均符合法律规定，而《补充协议》中垫付违反《合伙协议》约定。七、一审判决有不切实际的推论，严重违反事实的本来面貌。湖北长投公司从未承认有垫付，还申请鉴定，一审判决中却变成湖北长投公司不持异议。八、一审法院阐述的对赌协议的属性，湖北福马公司和湖北长投公司均系投资者，不符合对赌的形式和本质属性。一审判决多次提到对赌，既不是证据显示，也不是法律规定。九、一审认定主协议无效，依法作为从合同的《补充协议》当然无效，又是保底条款，又有固定收益，这些都属于法律规定的无效范畴，无需当事人举证。十、上海市闵行区人民法院判决上海团结普瑞玛激光设备有限公司（以下简称上海团结激光公司）直接向投资方（由武汉长高基金十位合伙人组成）返还合伙人共同出资的投资款，湖北福马公司发现上海团结激光公司无可供执行资产，起诉同为投资方受害之一的湖北长投公司，湖北长投公司作为受害人，自己投资款也没有收回，一审判决支持了湖北福马公司的恶意诉讼违反公平和正义原则。十一、一审法院认为由于湖北长投公司选择解除合同，上海的生效判决判令上海团结激光公司向武汉长高基金返还投资款，放弃回购权利，由此产生的后果应由湖北长投公司自行承担，该认定与一审判决所认定的返还投资款或回购股权两个阶段的法律事实背道而驰。上海市闵行区人民法院的原告是武汉长高基金而不是湖北长投公司，武汉长高基金在该案中从未主张解除合同只是提出退还出资款、利息和违约金的诉讼请求，法院最终依据法律规定判令解除投资协议，武汉长高基金不是放弃回购权利，而是根本没有发生回购的法律事实。湖北长投公司在上海的判决中作为第三人，未提出任何诉讼请求，一审法院在投资方没有证据支持湖北长投公司能作为适格主体主张回购股权的情况下，企图将无法回购转嫁成湖北长投公司单方面责任，结果却与一审判决中认定的事实产生巨大冲突。十二、一审判决中的阐述逾越司法解释、强行滥用自由裁量权、偏袒湖北福马公司。十三、一审法院未将湖北长投公司缴纳的第三次鉴定费用纳入到一审判决，属于漏判。
湖北福马公司的答辩意见：一审判决事实认定清楚，采信证据正确，适用法律正确，湖北长投公司上诉理由不成立应予驳回。1.一审判决表述清楚，对无争议的证据予以确认，有争议的证据进行认证；2.湖北长投公司提供的两份协议存在严重瑕疵不能作为认定案件事实的依据，而一审法院将湖北福马公司提供的协议作为对本案事实认定的证据，符合相关法律规定；3.一审双方鉴定书和报告不一致，系鉴定书存在矛盾，一审委托两江司法鉴定所进行鉴定最后以两江司法鉴定所的鉴定结果作为依据符合法律规定，湖北福马公司的签章都是真实的；4.湖北长投公司以自己名义与上海团结激光公司签订投资协议以及上海市闵行区人民法院的判决，认为还没有发生股权回购这一事实湖北福马公司不得主张的说法是错误的；湖北福马公司提供的补充协议经司法鉴定后，应依法为本案证据使用，补充协议的有效性、真实性、合法性应在本案中确认。
湖北福马公司一审诉讼请求：1.湖北长投公司垫付湖北福马公司本金500万元，并按8%支付年收益率；2.本案诉讼费用由湖北长投公司承担。
一审法院查明：2012年10月25日，湖北长投公司与上海团结激光公司、武汉华工团结激光技术有限公司（下称“武汉华工团结公司”）、陈海兵签订《关于上海团结普瑞玛激光设备有限公司之投资协议书》，约定：鉴于上海团结激光公司是本投资协议的标的公司，武汉华工团结公司是标的公司控股股东，陈海兵是实际控制人，标的公司股东一致同意进行股份制改造，引入战略投资者在国内公开发行股票并上市。湖北长投公司拟由旗下管理之有限合伙基金按照本协议规定的条款和条件认购标的公司本轮私募新增发的股份。投资协议第二条约定了投资的前提条件；第三条增资事宜约定：3.1各方同意，投资方参与认购标的公司本轮私募新增发的股份，按2012年承诺业绩5，000万元净利润、12.5倍PE及投资方占标的公司本次增资后股份比例8％，测算投资方的投资金额为5,000万元。3.2各方同意，投资方应将本协议第3.1条约定的投资金额按以下约定条件，以现金方式付至标的公司账户。3.2.1在本协议第2.1条约定的全部条件满足后，标的公司应按照本协议约定向投资方提供本次交易的董事会决议、股东大会决议、修改后的公司章程或章程修正案等文件正本并获得投资方的书面认可。3.2.2在本协议第2.1条约定的全部条件满足后，投资方于2012年11月30日前支付全部出资。3.3各方同意，本协议项下的投资款注入标的公司的账户另行约定。3.4各方同意，投资方按本协议约定支付完毕全部出资款后，投资方在本协议项下的出资义务即告完成。3.5投资方成为标的公司股东后，依照法律、本协议和公司章程的规定享有所有股东权利并承担相应股东义务。3.6若投资方不能在上述约定时间内将其认缴的出资汇入标的公司账户，应当向标的公司和其他股东承担相应责任。3.7各方同意，投资方对标的公司的全部出资仅用于附件三载明的正常经营需求，不得用于其他用途，包括但不限于非经营性支出或者与公司主营业务不相关的其他经营性支出、委托理财、委托贷款和期货交易；投资协议第四条变更登记手续条款约定：4.1各方同意，由标的公司负责委托有资质的会计师事务所对投资方的出资进行验资并出具相应的验资报告，并依据验资报告由标的公司向投资方签发并交付公司出资证明书，同时，标的公司应当在公司股东名册中将投资方登记为公司股东。由标的公司负责办理相应的工商登记变更手续。4.2控股股东、实际控制人承诺，在投资方将出资款支付至公司账户之日起的30天内，按照本协议的约定完成相应的公司验资、工商变更登记手续（包括但不限于按本协议修改并签署的公司章程及按本协议第七条选举的董事等在工商局的变更备案)。4.3如果标的公司未按4.2条约定按时办理相关验资和工商变更手续，且逾期超过15天仍无法办理相应的工商变更登记手续(由于政府方面原因或不可抗力的因素情形除外)，投资方有权以书面通知的形式提出终止本协议，标的公司应于本协议终止后7个工作日内退还投资方已经支付的全部出资款，并返还等同该笔款项银行同期贷款产生的利息。标的公司控股股东、实际控制人对公司上述款项的返还承担连带责任，但如果投资方同意豁免的情形除外。……投资协议第五条股份回购及转让约定：5.1不论任何主观或客观原因，标的公司不能在2014年12月31日前申报上市材料并由有关部门受理或不能在2015年12月31日前过会，……，投资方有权要求控股股东、实际控制人回购投资方所持有的全部公司股份。5.5控股股东、实际控制人在此共同连带保证:如果投资方根据本协议第5.1条要求控股股东、实际控制人回购其持有的标的公司全部或者部分股份，或者根据本协议第5.4条要求转让其所持有的标的公司全部或者部分股份，控股股东、实际控制人应促使标的公司的董事会、股东大会同意该股份的回购或转让，在相应的董事会和股东大会上投票同意，并签署一切必须签署的法律文件；投资协议第十八条违约及其责任条款约定：18.1本协议生效后，各方应按照本协议及全部附件、附表的规定全面、适当、及时地履行其义务及约定，若本协议的任何一方违反本协议包括全部附件、附表约定的条款，均构成违约。18.2各方同意，除本协议另有约定之外，本协议的违约金为投资方投资总额的3％……；投资协议书第十九条对协议的变更、解除和终止的约定：19.2本协议在下列情况下解除：19.2.1经各方当事人协商一致解除。19.2.2任一方发生违约行为并在守约方向其发出要求更正的书面通知之日起30天内不予更正的，或发生累计两次或以上违约行为，守约方有权单方解除本协议。19.2.3因不可抗力，造成本协议无法履行。19.3提出解除协议的一方应当以书面形式通知其他各方，通知在到达其他各方时生效。19.4本协议被解除后，不影响守约方要求违约方支付违约金和赔偿损失的权利……。
上述投资协议书附有附件一（标的公司股权结构示意图及上市前股权变更安排）、附件二（上市时间表）。
嗣后，湖北长投公司、上海团结激光公司、武汉华工团结公司、陈海兵又签订了《关于上海团结普瑞玛激光设备有限公司投资协议书之补充协议》，对上述投资协议进行了部分修改。
2012年11月12日，武汉长高基金在武汉市工商局东湖分局注册登记设立。登记合伙人为，湖北省长江产业投资有限公司、湖北长投公司、武汉元瑞明德投资管理有限公司。湖北长投公司为执行事务合伙人。武汉长高基金登记的主营范围为从事非证券类股权投资活动及相关的咨询服务业务（不含国家法律、法规、国务院决定限制和禁止的项目；不得以任何方式公开募集和发行基金）。企业类型为有限合伙。
2012年11月13日，湖北福马公司与湖北长投公司签订《武汉长江高新技术产业投资基金合伙企业（有限合伙）有限合伙协议书》。约定：鉴于湖北长投公司是一家私募股权投资管理公司，其以普通合伙人的身份，发起设立并受托管理武汉长高基金，1.1定义：1.1(2)本合伙企业，指本协议各方根据合伙企业法共同设立的武汉长江高新技术产业投资基金合伙企业（有限合伙），1.1(4)普通合伙人，指湖北长投公司，1.1(5)基金管理人，为执行本合伙企业事务的经理人，即湖北长投公司。2.1设立：本协议之间的权利义务关系，应遵循《中华人民共和国合伙企业法》以及本协议条款及其相关补充协议所规定之条件。2.4目的，本合伙企业设立之目的是通过从事对处于各个发展阶段的具有良好发展前景和退出渠道的企业，进行直接或间接的股权投资或与股权相关的投资为主的投资事业，以实现良好的投资效益，为本协议各方及其他投资人创造满意的投资回报。2.6本合伙企业为永久存续的有限合伙企业。2.7.1各方一致同意，普通合伙人作为本合伙企业之管理公司拥有合伙企业法及本协议所规定的对于本合伙企业的所有投资、资产处置、分配及其他事务享有完全、独占及排他的管理资格，……。第三条，合伙人及其出资：3.2本合伙企业的总出资额为人民币2亿元，出资方式均为现金，其中：首期出资5,000万元，后期出资在5年内根据投资项目需要按普通合伙人通知募集到位。3.3.1本合伙企业的普通合伙人为湖北长投公司，住所位于武汉市武昌区中北路54号宏城金都C座7楼。3.2.2普通合伙人将以现金出资的方式向本合伙企业进行出资，认缴出资额为人民币400万元，其中：首期出资额100万元。3.4有限合伙人湖北省长江产业投资有限公司，现金出资，认缴出资额3000万。3.6.1首期出资应在2012年11月26日前汇入普通合伙人指定账号。第四条普通合伙人4.1.1经全体合伙人讨论，一致推选本合伙企业的普通合伙人——湖北长投公司为本合伙企业的执行事务合伙人，执行事务合伙人委派代表为陈立新。4.2.1.1执行合伙人排他性的拥有对本合伙企业的财务进行投资、管理、运用、处置和回收的全部权利，并接受有限合伙人的监督，该等权利由执行事务合伙人直接行使或通过其委派的代表行使。4.2.1.2执行事务合伙人排他性的拥有对本合伙企业之名义或以其自身的名义，在其自主判断为必须、必要、有利或方便的情况下，为本合伙企业缔结合同及达成其他约定、承诺、管理以及处分本合伙企业之财产，以实现本合伙企业之经营宗旨和目的……。4.5.1普通合伙人及其关联人不应被要求返还任何有限合伙人的出资本金，亦不对有限合伙人的投资收益保底；除本协议另有约定外，所有本金返还、管理费用及投资回报均应源于本合伙企业的可用资产。4.5.2除非由于故意或重大过失行为，普通合伙人及其管理人员不应对其作为或不作为所导致的本合伙企业或者有限合伙人的损失负责。4.6……如执行事务合伙人及上述人士因履行职责或者办理受托事项遭致任何索赔、诉讼、仲裁、调查或其他法律程序或遭受损失、承担费用、罚款，本合伙企业应补偿各该人士因此产生的所有损失及费用，除非有证据证明该等损失、费用以及相关的法律程序是由各该人士的故意或重大过失所引起。4.7.1普通合伙人在此承诺，在本合伙企业按照本协议约定解散或清算之前，不会要求退伙，不转让其持有的本合伙企业的权益；其自身权益不会采取任何行动主动解散或终止本合伙企业。第五条有限合伙人。5.1有限合伙人以其认缴出资额为限对本合伙企业债务承担责任。第十二条12.1.1本合伙企业经营期限内，经普通合伙人同意，可开放新有限合伙人入伙。新合伙人入伙应该签署本有限合伙协议书，上述事项由普通合伙人办理工商变更登记，但不必更新其他有限合伙人所持有之本有限合伙协议。12.1.2除法律和本协议或补充协议另有规定外，本合伙企业的经营期限内，有限合伙人不得退伙。有限合伙人违反规定退伙的，应该赔偿由此给本合伙企业造成的损失……。协议还对合伙人会议、投资决策委员会、投资业务、利润分配与亏损分担方式、会计及报告、有限合伙人入伙、退伙、权益转让及本合伙企业退出、合伙企业的解散与清算、违约责任等进行了约定。
同日，湖北福马公司与湖北长投公司签订《武汉长江高新技术产业投资基金合伙企业（有限合伙）有限合伙补充协议书》。载明：鉴于2.本有限合伙企业永续经营。全体合伙人一致同意特定有限合伙人将其投资款指定投资于特定投资项目且该投资项目所产生的净收益仅在投资于该项目的特定有限合伙人和普通合伙人之间按约定进行分配，未投资于该项目的有限合伙人不参与该项目利润的分配。3.首期入伙的有限合伙人指定将其投资款投资于上海团结激光项目，投资期限为3+1年，期满后净收益仅在首期有限合伙人和普通合伙人出资的5,000万元投资本金内进行分配。就相关事宜补充约定如下：一、通用条款，对全部投资项目适用：（一）项目投资期本合伙企业为永久存续的有限合伙企业，但特定投资项目应约定明确的投资期，一般对拟上市公司投资项目以成功上市且锁定期满后一年内推出为限，如未能成功上市，以投资协议约定的回购条款事项为限。本合伙企业项目投资期一般长于2年且不超过5年。项目投资期满后，普通合伙人应按约定收回项目投资本金和收益，扣除相关费用后进行分配，分配完成后特定有限合伙人自然退伙。在项目投资期内，有限合伙人不得退伙。在本合伙企业有新的合适投资项目且开放入伙的期限内，该退伙有限合伙人可以选择再次提出入伙申请。（二）合伙企业费用本合伙企业费用以能否按特定投资项目归集，分为公共费用和为特定投资项目发生的费用进行核算，作为利润分配时费用扣除依据。二、特定项目条款，仅针对特定投资项目适用：1.首期入伙合伙人出资5,000万元，指定投资于上海团结激光项目，该公司计划在2014年底前申报上市材料，2015年前完成过会。本项目投资期限为3+1年。2、本项目预期最低年化收益率8%（单利），如上市进程未能如期实现，上海团结激光公司控股股东和实际控制人有回购承诺，回购价格可满足本项目有限合伙人最低预期年化收益。如该回购款未及时到位，普通合伙人承诺在回购款到位期限届满后30个工作日内垫付优先级有限合伙人本金及上述预期最低收益，再向上海团结激光公司控股股东和实际控制人追索。3.本项目普通合伙人对超过上述预期最低年化收益率的超额投资收益优先提取比例为20%。4.在有限合伙协议9.2权益分配条款中每一顺序有限合伙人内部优先分配优先级有限合伙人，再分配次级有限合伙人。湖北省长江产业投资有限公司为本项目次级有限合伙人，参与本项目的其他有限合伙人为本项目优先级有限合伙人。5.本补充协议系对原合伙协议的修改和补充，如两者不一致之处，以本补充协议约定为准。
2012年11月20日，湖北福马公司通过其名下银行账户向武汉长高基金名下银行账户汇入人民币500万元。
2012年11月23日，武汉长高基金对实收资本、注册资本（资金数额）、合伙人企业合伙人三项事项进行了变更登记。变更后的合伙企业合伙人及资本数额为：湖北省长江产业投资有限公司3000万元、湖北长投公司400万元、武汉元瑞明德投资管理有限公司14,700万元、湖北福马公司500万元、蔡志敏500万元、陈琦玲300万元、熊翠华100万元、宋安清100万元、眭群100万元、杨旭300万元。
2012年12月5日，武汉长高基金汇付上海团结激光公司5,000万元。
2013年7月31日，湖北长投公司、武汉长高基金与上海团结激光公司、武汉华工团结公司、陈海兵再次签订“补充约定”，约定，湖北长投公司旗下管理的武汉长高基金已于2012年12月5日完成了对上海团结激光公司的投资。上海团结激光公司、武汉华工团结公司、陈海兵保证并承诺在2014年3月31日前办结公司验资、工商变更登记等工作，如未能在上述期限内办结，湖北长投公司、武汉长高基金有权终止所有协议，上海团结激光公司须在接到终止合同的通知后的七日内按投资协议书的约定将出资款及其利息、违约金支付完毕。
2014年12月19日，湖北长投公司、武汉长高基金共同向上海团结激光公司、武汉华工团结公司、陈海兵邮寄了《关于要求终止协议并退还出资款的函》，通知上海团结激光公司终止各方签订的投资协议书、补充协议、补充约定，要求上海团结激光公司在七日内退还出资款5,000万元并支付相应利息和违约金。
2015年12月21日，武汉长高基金向湖北福马公司等各投资人发出《关于投资项目进展的函》，告知上海团结激光公司IPO工作无法按投资协议书约定进行，武汉长高基金已对上海团结激光公司、其控股股东及实际控制人提起诉讼。
2016年1月13日，武汉长高基金向湖北福马公司等各投资人再次发出《关于投资项目进展的函》，表示“尽快退回各投资人出资款”。
2016年8月23日，上海市闵行区人民法院对原告武汉长高基金与被告上海团结激光公司、武汉华工团结公司、陈海兵、武汉联合团结激光科技有限公司，第三人湖北长投公司新增资本认购纠纷一案作出（2015）闵民二（商）初字第152号判决，判决如下：一、上海团结激光公司于判决生效之日起十日内返还武汉长高基金出资款5,000万元；二、上海团结激光公司于判决生效之日起十日内偿付武汉长高基金利息，以5,000万元为基数，自2012年12月5日始至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；三、上海团结激光公司于判决生效之日起十日内支付武汉长高基金违约金152万元；四、武汉联合团结激光科技有限公司对上海团结激光公司的上述第一至第三项偿债义务向武汉长高基金承担连带清偿责任；五、驳回武汉长高基金的其余诉讼请求。该判决已发生法律效力，武汉长高基金已依法向上海市闵行区人民法院申请强制执行。
2017年4月24日，上海市闵行区人民法院作出（2017）沪0112执145号案件执行情况告知书，告知，经调查查实，被执行人未有其他财产可供执行，该案暂无继续执行条件。
一审法院认为，本案争议的焦点是，湖北福马公司是否能够按照补充协议中“如该回购款未及时到位，普通合伙人承诺在回购款到位期限届满后30个工作日内垫付优先级有限合伙人本金及上述预期最低收益，再向上海团结激光公司控股股东和实际控制人追索”的约定主张权利。
关于该补充协议效力，湖北长投公司主张该约定违反我国法律的相关禁止性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定”。因此，判断当事人之间合同的效力，应当按照上述法律规定加以分析。
武汉长高基金企业类型为有限合伙，2012年11月12日注册登记设立，湖北长投公司为执行事务合伙人。武汉长高基金的成立，显系湖北长投公司为履行前述2012年10月25日《关于上海团结普瑞玛激光设备有限公司之投资协议书》中由其旗下管理之有限合伙基金按照该协议规定的条款和条件认购标的公司本轮私募新增发的股份而成立。在其登记成立后的次日，湖北福马公司与湖北长投公司签订《武汉长江高新技术产业投资基金合伙企业（有限合伙）有限合伙协议书》，《中华人民共和国合伙企业法》第四十三条规定：“新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况”。《中华人民共和国合伙企业法》第十九条规定：“合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人按照合伙协议享有权利，履行义务。修改或者补充合伙协议，应当经全体合伙人一致同意；但是，合伙协议另有约定的除外”。根据上述法律规定，合伙企业成立后，新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。但是，目前没有证据证明，湖北福马公司的入伙，除湖北长投公司外，经武汉长高基金原全体合伙人湖北省长江产业投资有限公司、武汉元瑞明德投资管理有限公司一致同意，也没有证据证明湖北长投公司、湖北省长江产业投资有限公司、武汉元瑞明德投资管理有限公司的原合伙协议对此另有约定；此外，根据前述时间节点，湖北福马公司不可能是武汉长高基金成立时的合伙人，2012年11月23日，武汉长高基金对实收资本、注册资本（资金数额）、合伙人企业合伙人三项事项进行了变更登记，湖北福马公司、蔡志敏、陈琦玲、熊翠华、宋安清、眭群、杨旭变更登记为该合伙企业新的有限合伙人，从该事实也可以得出结论，湖北福马公司、蔡志敏、陈琦玲、熊翠华、宋安清、眭群、杨旭应当是新合伙人入伙。湖北福马公司并非首期设立入伙，如果作为武汉长高基金的有限合伙人，只能以新合伙人入伙形式，但前述协议书无论从协议的名称、形式和内容，均反映的不是新合伙人入伙的入伙协议，而是合伙协议。如该协议书1.1定义部分约定为“本合伙企业，指本协议各方根据合伙企业法共同设立的武汉长江高新技术产业投资基金合伙企业（有限合伙）”，且前述协议书，由湖北福马公司、蔡志敏、陈琦玲、熊翠华、宋安清、眭群、杨旭分别签订，分别持有，不符合前述法律规定“合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效”的形式要件。上述七人分别持有的协议书3.2.2均约定为“普通合伙人将以现金出资的方式向本合伙企业进行出资，认缴出资额为人民币400万元，其中：首期出资额100万元”，与各方实际投资并不相符，可以得出系同一模板分别而来，该形式也与新合伙人入伙的要求不符。即使湖北长投公司提供的《武汉长江高新技术产业投资基金合伙企业（有限合伙）有限合伙协议书》，该协议虽然载有包括武汉长高基金原全体合伙人湖北省长江产业投资有限公司、武汉元瑞明德投资管理有限公司以及湖北福马公司、蔡志敏、陈琦玲、熊翠华、宋安清、眭群、杨旭等武汉长高基金现全体合伙人的名称及签章，但该协议书的内容与湖北福马公司、蔡志敏、陈琦玲、熊翠华、宋安清、眭群、杨旭提供的协议书的内容一致，也不是入伙协议，而是合伙协议。目前也没有证据证明，订立入伙协议时，原合伙人向新合伙人如实告知了原合伙企业的经营状况和财务状况。因此，前述案涉合伙协议书，不符合《中华人民共和国合伙企业法》所规定的形式要件的要求。
湖北福马公司与湖北长投公司签订《武汉长江高新技术产业投资基金合伙企业（有限合伙）有限合伙补充协议书》。约定特定有限合伙人将其投资款指定投资于特定投资项目，有限合伙人指定将其投资款投资于上海团结激光公司项目，根据该补充协议所载明的“申报上市材料”、“预期最低年化收益率8%”、“上市进程未能如期实现，上海团结激光公司控股股东和实际控制人有回购承诺”等内容分析判断，湖北福马公司、蔡志敏、陈琦玲、熊翠华、宋安清、眭群、杨旭等人订立前述合伙协议、补充协议的目的，并不是作为有限合伙人通过合伙企业的经营获取利润，而是依合伙企业这一平台，间接向上海团结激光公司投资，期盼上海团结激光公司经股份制改造并成功上市后，获取增值的股权价值才是其缔结协议书并出资的核心目的。这从该补充协议对原合伙协议进行了根本的修改和补充，也可以得出该结论，同时可以回答前述合伙协议不符合法定入伙协议的形式要件的问题。
私募股权投资中投资方为维护自身利益，在交易习惯中，往往在投资协议中额外安排一系列的保护条款。本案中，系争的垫付承诺实质上就是一种保护投资方的条款。而判断该类保护条款是否有效的标准，首先，应当确定是否为各方当事人的真实意思表示。意思自治精神的核心要求是法官要首先尊重商人的理性选择和商业判断，包括案涉各方当事人和其他利益相关者基于自由和理性的心态所作的各种商业判断。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定，“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。若双方当事人对意思表示的理解存在争议的，应综合合同条款、合同目的和诚实信用等原则先对其真实的意思进行认定，然后再作出符合双方真实意思的裁判。根据前述分析判断，法官有理由相信，湖北长投公司向湖北福马公司等人承诺垫付具有一定的合理性，故协议书中的垫付承诺是各方真实的意思表示，实际上各方也均对订立垫付承诺是其真实的意思表示不持异议。与此同时，当事人意思自治原则包含两方面的内容：一是私法主体有权依自己的意志实施私法行为，他人不得干预；二是在不违法的前提下，私法主体之间达成的协议优先于私法而适用。因此，意思自治需以不违法为前提，违反法律的意思自治是不被承认的。所以，该意思自治是否违反法律规定，应当从该补充协议的性质加以判断。
而该补充协议的性质，应认定为“对赌协议”。“对赌协议”，即估值调整机制，是私募股权投资行为中常见的融资契约。从签订主体来看，“对赌协议”可能发生于投资方与目标公司之间、投资方与目标公司的实际控制人、股东之间或前两种方式的混合等等。根据“对赌协议”中提供补偿的不同义务人，本案涉及的即是合伙企业武汉长高基金的“合伙人”内部之间的“对赌协议”。从作用上来看，“对赌协议”有利于高效率促成交易，对企业的经营管理起到一定的良性引导，并对双方交易具有一定的担保功能。私募股权的目标公司属于闭锁性公司，由于缺乏市场传导与反馈机制，外人很少知晓其真实价值。投融资双方因为信息的不对等，很难在合作初始对此达成一致的认识，此时，“对赌协议”的出现，即意味着投融资双方暂时搁浅争议，在最大化投资收益的共同目标下，先对企业进行融资，再在一定条件下启动估值调整机制，从而加快融资交易的步伐。“对赌协议”所建立起来的惩罚与激励机制，往往有利于引导目标公司中的经营者管理者尽职尽责，促进目标公司业绩的提升。实践中，补偿义务人进行估值调整的方式主要有：回赎投资者的股份、直接以现金形式补偿投资者等等。所以，前述的各协议书中，无论是上海团结激光公司的回购承诺、还是湖北长投公司的垫付承诺，都是估值调整机制的具体表现，其以惩罚性内容体现了对补偿义务人的要求。如果该投资在约定期限内未达到预期收益，则由补偿义务人按照约定的计算标准与方式补偿，从而保证投资方的基本投资利益的实现。一方面，如前所述，既然“对赌协议”有利于商事活动中的投融资双方加快合作步伐，提高交易效率，就不应当否认其效力、阻碍交易。另一方面，在民事行为尤其是合同行为中，个人应享有相对于法律可能性和事实可能性的最高程度的自由来做他愿意做的任何事情。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条将合同法规定的“强制性规定”限缩解释为“效力性强制性规定”，依反向解释，倘若某法律或行政法规在确立某一强制性规范的同时，明确指出违反该规范的民事行为无效或者不成立，则该强制性规范应被视为效力性规范，与之相抵触的民事行为一概无效。从本案当事人签订的补充协议书来看，湖北长投公司在抗辩中未能明确指出系争垫付条款具体违反何条效力性强制性规定而导致无效，也没有提供证据证明存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的欺诈、胁迫、恶意串通等情形，法官就应当尊重当事人自己在商事活动中的商业判断，即要尊重法律关系各方基于私法自治精神达成的契约或契约性安排。
除了有无违反我国法律中效力性强制性规定外，另一个必须予以考量的因素就是是否损害其他案涉利益相关方的利益。再次审视本案“对赌协议”系争的内容，仅为湖北长投公司承诺以自有财产垫付投资方的投资，并不涉及武汉长高基金的资本处置与债务承担，无碍于公共利益，“对赌协议”是投资与融资的组合行为，不能要求法律去特别单独应对，也没有这个必要。据此，凡是不公然违反法律规定中的效力性规范、诚实信用原则和公序良俗原则，不损害社会公共利益的契约和契约性安排都属于有效。
关于诉争条款是否显失公平，我国民法所规定的显失公平的行为，是特指不具备欺诈、胁迫等无效原因，但行为人单方面获取暴利，被社会公认为存在重大不公平的民事行为。主要是由于民事主体基于信息不对称、地位不平等、意思表示受到限制等原因，导致法律行为的内容严重不对价，违反了权利义务相一致的原则，该不对价情形的出现严重违背了受损方的意思。而私募资本PE行为一般发生在私募基金和未来公开上市的公司之间，与传统的自然人主体相比，在交易能力、信息获取能力等方面具有明显的差异，属于典型的商事行为。事实上，也正是基于该类商事主体的能力和理性，才可以设计并实施这样一种既能完成投资又能化解风险的对赌条款。由于该条款完全取决于当事人的风险预测和风险偏好，应属于意思自治和可自我控制的范围。基于该类主体为商事主体的特质，按照商事合同的风险自担原则，如无其他导致意思表示瑕疵的因素，不能由此作出显失公平的判断。湖北长投公司主张案涉投资款的追索方应当是武汉长高基金，湖北长投公司向湖北福马公司等人垫付后，并无向上海团结激光公司追索的权利。2012年10月25日湖北长投公司与上海团结激光公司、武汉华工团结公司、陈海兵签订的《关于上海团结普瑞玛激光设备有限公司之投资协议书》，根据该协议第五条股份回购及转让的约定，如前所述，该协议也为“对赌协议”。根据上海市闵行区人民法院生效判决所载明的内容，湖北长投公司在其与上海团结激光公司签订的投资协议书的合同目的不能实现时，即“对赌”上海团结激光公司上市不成后，其本可以按照该投资协议书的约定，要求上海团结激光公司控股股东、实际控制人依约回购，但湖北长投公司选择了解除合同，生效判决据此判令上海团结激光公司向武汉长高基金返还投资款。由于武汉长高基金、湖北长投公司解除了该投资协议书，回购的前提条件不复存在，该情形产生不能归责于湖北福马公司，而系武汉长高基金、湖北长投公司的解除行为而产生，故湖北长投公司辩称该返还出资款并不能对应湖北福马公司持有的补充协议中所述的“回购款到位期限届满”等，有悖客观事实。权利可以放弃、义务必须履行，由于湖北长投公司的行为导致上海团结激光公司未向其支付回购款，由此产生对其不利的后果，应由其自行承担。
关于湖北长投公司主张诉争条款排除了“风险共担原则”，为“保底条款”。交易本身是一种商业博弈，有亏有盈，法律并不能保证一项特定的交易中各方可以等同受益。也就是说，商事活动中的正义体现为过程正义，而非结果正义。在案件审判中，应该更多去关注案涉协议签订过程中当事人的主观正义，而非投融资方商业博弈的结果。共担风险原则、保底条款无效等概念出现在1990年11月《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中，该司法解释属于我国计划经济时期的特定产物。而随着历史发展和我国改革开放的不断深入，市场经济已日臻成熟，民商法律制度已日臻完善，尤其是在于国际接轨最前沿资本市场领域，如果在裁判中脱离基于社会正义或基本价值的共识，仍然机械地照搬套用当年特定时期的司法解释来处理现今经济社会中的敏感问题，则无异于削足适履。其一，所谓共担风险原则，既不是一个普通的原则，也不是一个刚性的原则。在投资领域，风险共担只是风险分配的一种方式。即使认定案涉各方当事人为合伙关系，适用《中华人民共和国合同法》的相关规定，一般而言，在普通合伙的情况下，合伙人对外适用共担风险原则，承担无限连带责任，而在有限合伙和特殊普通合伙的情形（有限合伙人承担有限责任，特殊普通合伙的合伙人在特定情形下也可以适用有限责任），都不属于共担风险。因此，在商法中，尤其是在投资领域，法律允许当事人在自愿原则的前提下做出任何风险分担的安排。其二，所谓保底条款，本质上是当事人之间的一种风险和利益的分配条款。基于前述意思自治原则，当事人约定对一方或部分投资人的投资利益采取保底措施，不仅是市场交易中的常见现象，也存在相应的法理依据。在民商事领域的相关法律规定中，在特定情形下，如证券法、证券投资基金法、中外合作企业经营法等法律中基于公共利益的需要明文规定某些保底条款无效；至于无明文禁止的，则为有效。因此，不应将保底条款无效扩大适用到其他商事协议的效力判定上。
关于武汉长高基金是否也应为垫付投资款的主体，虽然武汉长高基金向湖北福马公司等各投资人表示过“尽快退回各投资人出资款”，但各方当事人就此并未达成过相关协议，作为武汉长高基金登记的有限合伙人，如果湖北福马公司等人要求武汉长高基金垫付投资款，存在法律上的障碍，湖北福马公司等人也从未就此提出过主张。《中华人民共和国民事诉讼法》第五章第一节的规定，当事人包括原告、被告、第三人。原告，是以自己的名义提起诉讼，请求法院保护其权益，因而使诉讼成立的人。被告，在民事案件中，是指侵犯原告利益，需要追究民事责任，并经法院通知其应诉的人。湖北福马公司等人作为原告，没有追究武汉长高基金民事责任的意思表示。因此，武汉长高基金可不作为民事主体参加本案诉讼。
《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。目前由于上海团结激光公司已实际不能履行回购条款，湖北长投公司应按照案涉补充协议的约定，履行自己的义务，承担本案民事责任。
综上所述，一审法院判决：一、湖北长投公司于判决生效之日起十日内垫付湖北福马公司本金5,000,000元；二、湖北长投公司于判决生效之日起十日内支付湖北福马公司年收益，从2012年11月20日起至判决确定给付之日止，以5,000,000元为本金，按年率8%计付。本案受理费46,800元，由湖北长投公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
湖北长投公司和湖北福马公司在二审均未提交新证据。
二审查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
二审另查明，一审法院委托武汉两江守正科技咨询公司进行司法鉴定，对包括本案在内的湖北福马机械有限公司、蔡志敏、陈琦玲、熊翠华、宋安清、眭群、杨旭共七件案件进行鉴定，鉴定费用共计为135,000元，该费用由湖北长投公司支付。
本院认为：湖北长投公司认为一审法院应甄别湖北福马公司提交的《补充协议》约定文字的真伪和湖北长投公司《补充协议》中除公章以外的湖北福马公司盖章的真伪。湖北福马公司和湖北长投公司分别向一审法院提交《补充协议》，两份补充协议的区别在于湖北长投公司提交的《补充协议》不包含回购垫付承诺条款，湖北福马公司提交的补充协议包含回购垫付承诺条款。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，本案中，湖北福马公司起诉主张湖北长投公司垫付湖北福马公司本金500万元，并按8%支付年收益率，其向一审法院提交《补充协议》，该协议上加盖湖北长投公司印章。一审法院委托鉴定机构对湖北福马公司提交的《补充协议》上湖北长投公司加盖的公章进行鉴定，认定该印章是湖北长投公司印章，湖北福马公司提交的《补充协议》真实有效。湖北长投公司未提供证据推翻湖北福马公司提交的上述协议，应承担举证不能的法律后果。即使湖北长投公司提交的《补充协议》同样是真实的，亦不能达到推翻湖北福马公司提交补充协议的法律后果，湖北长投公司主张应按照其提交的《补充协议》作为认定本案事实的依据，缺乏事实依据和法律依据，其该项上诉请求不能成立。
湖北福马公司与湖北长投公司签订的《补充协议》系对《合伙协议》的补充约定，二者系同一天达成，共同完整地构成了各方当事人的意思表示。目的是通过从事对处于各个发展阶段的具有良好发展前景和退出渠道的企业，进行直接或间接的股权投资或与股权相关的投资为主的投资事业，以实现良好的投资效益，为本协议各方及其他投资人创造满意的投资回报。上述协议中关于合伙投资及回购的约定系针对特定投资项目适用，湖北长投公司目的在于为公司经营展业争取资金，投资方则基于对公司经营能力、发展趋势等多种因素判断该公司未来可能达到的价值进行投资以实现投资利益。双方约定了回购的情形,《补充协议》中有关回购垫付的承诺清晰而明确，是当事人在《合伙协议》外特别设立的保护投资人利益的条款，属于缔约过程中当事人对投资合作商业风险的安排，该条款系各方当事人的真实意思表示。案涉协议关于湖北长投公司垫付回购款的内容不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，不涉及武汉长高基金的资本处置与债务承担，亦不损害目标公司上海团结激光公司其他股东、债权人的利益，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的有关合同无效的情形。
上海团结激光公司未按照约定计划上市，湖北福马公司依据《补充协议》约定在合理期限内提出湖北长投公司对回购款垫付的要求，湖北长投公司应按照《补充协议》约定向湖北福马公司支付回购垫付款及年收益。
综上，湖北长投公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审法院对鉴定费用的承担未予写明，二审予以明确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46,800元由湖北长江产业（股权）投资基金管理有限公司负担。鉴定费135,000元（包括湖北福马机械有限公司、蔡志敏、陈琦玲、熊翠华、宋安清、眭群、杨旭七件案件），由湖北长江产业（股权）投资基金管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖艳平
审 判 员 陶 歆
审 判 员 陈 祥
二〇一八年九月二十六日
法官助理 何鑫敏
书 记 员 徐梦窈