重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝三中法民终字第00312号
上诉人（原审被告）：重庆市舒源建筑劳务有限公司，住所地重庆市南川区东城街道灌坝居委一组，组织机构代码67338703-5。
法定代表人：戴伦胜，董事长。
委托代理人：张勇，重庆市南川区和谐法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：罗于全，男，1954年2月23日出生，汉族，居民，住重庆市南川区。
委托代理人：周伟、李开科，重庆华升律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鲜光阳，男，1947年10月10日出生，汉族，居民，住重庆市南川区。
被上诉人（原审被告）：重庆建工住宅建设有限公司，住所地重庆市渝中区桂花园43号，组织机构代码20280091-1。
法定代表人：张纯洁，董事长。
委托代理人：李敬邻、莫明武，重庆杰义律师事务所律师。
上诉人重庆市舒源建筑劳务有限公司（以下简称重庆舒源公司）与被上诉人罗于全、鲜光阳、重庆建工住宅建设有限公司（以下简称重庆建工公司）健康权纠纷一案，重庆舒源公司因不服重庆市南川区人民法院于2014年1月10日作出的（2013）南川法民初字第03284号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：罗于全与鲜光阳均居住在重庆市南川区。因南万高速公路建设，重庆建工公司承包了重庆南万高速公路房建工程。2012年12月，重庆建工公司将位于重庆市万盛至南川高速公路沿线的南万高速房建工程（收费站等）的劳务分包给了重庆舒源公司，重庆舒源公司于2012年12月进场施工。2013年4月12日，重庆建工公司（甲方）与重庆舒源公司（乙方）补签订了《工程劳务分包合同》，该合同约定：工程名称：南万高速房建工程收费站（含收费办公楼、收费大棚、变电所、水池等建筑工程及构筑物）及隧道变电所，建筑面积约4000平方米（以实际施工面积为准），工程总价为90万元；开工时间为2012年12月15日（具体时间以甲方通知为准）；分包范围及内容：所有上述工程的施工图、设计变更、技术核定单、联系单、图纸会审纪要等内容中的钢筋、模板、外架、泥水等劳务工作。劳务部分包括钢筋工程（从基础至工程完工的所有钢筋制作、安装工程）、模板工程（本工程所有模板如构架、构筑物、旧模板、旧木方的制作、安装和拆除等，相关材料的进场下车、材料保护、钢管、扣件等一切相关材料在施工前、中、后的清量、整理、指点内转及分类堆码等均在乙方分包范围内）、外架工程、泥水工程、乙方完成本工程的钢管、扣件、顶托等架料、支撑等所需周转材料的租赁、押运、现场保卫等相关工作；乙方提供本工程的钢管、扣件、顶托等架料、支撑等所需的周转材料；乙方提供的钢管、扣件、顶托等架料、支撑等所需的周转材料，由甲乙双方共同确定租赁单位及单价，由甲方支付租赁费用，乙方完成租赁、押运及现场保卫工作。甲方承担上述租赁材料的损耗：钢管1%、顶托2%、扣件3%，超过甲方承担损耗部分的损耗均由乙方自行承担。双方还约定了其他权利义务。因南万高速公路“金佛山西”收费站建筑工地上有建筑材料，该工地有保安两人，其中周大富系重庆建工公司雇请，另一保安为鲜光阳，两人负责该工地的保卫工作。该工地四周拉有警戒线，并挂有“施工现场禁止通行”的警示牌。
2013年3月11日19时许，罗于全从工地附近的家中出来，进入南万高速公路“金佛山西”收费站在建工地，保卫周大富看见予以制止，双方为此发生争执，在争执中鲜光阳也来到该工地，看见此情形，也上前制止，鲜光阳又与罗于全发生纠纷，罗于全在该次纠纷中受伤。当晚就报了警，南川区公安局南城派出所派干警出了现场。罗于全当晚被送入南川区人民医院住院治疗，被诊断为：1、主要诊断：左侧多发肋骨骨折；2、其他诊断：左侧血胸，左肺下叶不张，左肺感染，全身多处软组织擦挫伤，老年性白内障（未熟期），支气管哮喘？住院60天后出院，用去医疗费43710.66元，其中重庆建工公司支付了医疗费41100元，其余2610.66元为罗于全支付。出院医嘱：门诊随访，1月后复查胸片了解骨折愈合情况，术后1年复查是否取出内固定（费用约9000元-15000元）。
2013年4月15日，重庆市南川区公安局物证鉴定所对罗于全的人体损伤程度进行了鉴定，经鉴定，该所作出了南川公物鉴伤字（2013）082号法医学人体损伤程度鉴定书，其鉴定意见为：罗于全的损伤程度属轻伤。2013年5月21日，重庆市南川区司法鉴定所对罗于全的伤残等级、误工时限、护理时限、住院伙食补助时限、医疗费、续医费进行了法医鉴定，该所作出了渝南川司法鉴定所（2013）法医临鉴字第383号、384号法医临床鉴定意见书，其鉴定意见为：罗于全左侧4-7肋骨骨折属十级伤残；罗于全伤后的误工时限共为120天（包括二次手术30天左右），护理时限共为110天［住院前期（30天）需2人护理，继后为1人护理，需二次手术20天左右］，住院伙食补助时限共为80天（包括二次手术20天左右）；罗于全约需续医费壹万伍仟元（人民币）；罗于全支付医疗费43710.66元，未见扩大范围检查、治疗。该次鉴定用去鉴定费2500元。2013年9月22日，重庆市南川区公安局以没有犯罪事实为由，决定对本次纠纷不予立案。嗣后，该次纠纷协商未果。2013年11月6日，罗于全向一审法院提起诉讼。
另查明：罗于全系城镇居民户口，现年59岁。重庆舒源公司承包的南万高速房建工程劳务项目的负责人鲜思强与鲜光阳系叔侄关系。
在审理中，罗于全对自己的损失变更计算为：残疾赔偿金45936元（22968元×20年×10%）、误工费10294元［（31310元÷365天）×120天］、护理费8800元（80元／天×110天）、住院伙食补助费1200元（15元／天×80天）、后续治疗费15000元、医疗费43710.66元、司法鉴定费2500元、交通费500元、精神损害抚慰金3000元，共计130940.66元。一审各责任方对罗于全主张的伤残等级、住院伙食补助费标准15元／天、医疗费无异议，对罗于全主张的其他费用都认为过高，均不认可，但对误工时限、护理时限、住院伙食补助时限等不要求重新鉴定。
审理中，重庆建工公司出示了重庆舒源公司提供给其公司的部分工资表，重庆舒源公司认可工资表是本公司提供，但认为这是依照重庆建工公司的要求为了支付其人工工资随意造的工资表，工资表上的人员并不是其公司雇请的工人。工资表中有鲜光阳的名字，但鲜光阳否认是其签名，也不认可每月工资是3300元，认为自己是替重庆建工公司当保卫，每月工资是固定的1500元，白天在重庆舒源公司打过小工。罗于全则否认其手中拿有石头与周大富、鲜光阳发生纠纷，认为其伤系鲜光阳用钢管致伤。
罗于全诉称：重庆舒源公司系修建位于重庆市南川区南城街道文华村1组南万高速公路“金佛山西”服务站的劳务承包单位，鲜光阳系该公司的职工并在南万高速公路“金佛山西”收费站在建工地上照看工地。2013年3月11日19时左右，罗于全因需经过该工地去看秧田，鲜光阳以该工地不让任何人通过为由用钢管将罗于全打伤。罗于全伤后被送往南川区人民医院治疗于2013年5月10日出院，住院期间用去医疗费43710.66元，除41100元由重庆建工公司支付外，其余是罗于全垫付的。罗于全的伤情经重庆市南川区司法鉴定所鉴定为：伤残等级十级，误工时限为120天左右，护理时限为110天左右、伙食补助时限为80天左右，后续治疗费15000元，罗于全的住院费用43710.66元未见扩大范围检查、治疗。嗣后，经与一审各被告协商无果。现诉至法院，要求一审各被告支付罗于全医疗费4100元、残疾赔偿金45936元、误工费10294元、护理费8800元、住院伙食补助费1200元、续医费15000元、司法鉴定费2500元、交通费500元、精神损害抚慰金3000元，共计91330元（未包括重庆住建公司支付的医疗费41100元）。
重庆舒源公司辩称：1、重庆舒源公司不是适格的被告。鲜光阳不是重庆舒源公司的职工，重庆舒源公司不应承担责任；2、重庆舒源公司是与重庆建工公司签订了劳务分包合同，但重庆舒源公司只是分包了劳务，不需要人看管建材；3、该工地上拉有警戒线，是禁止通行的，晚上罗于全擅自撞入工地，应自己承担责任。请求驳回罗于全的诉讼请求。
鲜光阳辩称：1、鲜光阳不是重庆舒源公司的职工，而是重庆建工公司临时请的照看工地的人员，工资每月1500元，是在重庆建工公司领取；2、罗于全的伤不是鲜光阳造成的，鲜光阳没有致伤罗于全。事发当天晚上，鲜光阳吃完饭到工地上去，看到罗于全与另一照看工地的工友周大富发生争吵，并一手抓着周大富的衣领，另一手拿一石头准备打周大富，鲜光阳去劝解，罗于全把周大富放手后就与鲜光阳互相推拉石头，在推拉石头过程中，可能是石头碰到了罗于全的身上，但他并没有倒地，鲜光阳把石头拖过来后丢掉，罗于全就走出工地门外，鲜光阳就听到罗于全在喊有人把他打了，并躺在地上，后派出所的警察就来了；3、鲜光阳照看的工地上拉有警戒线，是不许外人进入的，罗于全进入工地，鲜光阳等人有责任不让他进来。请求驳回罗于全的诉讼请求。
重庆建工公司辩称：1、重庆建工公司不是适格的被告。鲜光阳不是重庆建工公司的职工，罗于全的伤与重庆建工公司无关，重庆建工公司不承担任何责任；2、重庆建工公司是承包了南万高速房建工程，但已把南万高速房建工程的劳务分包给了重庆舒源公司，材料的保护、现场保卫工作等由重庆舒源公司负责，为了施工现场材料等的安全，两公司各请了一个保卫，周大富才是重庆建工公司请的保卫；3、罗于全进入的工地拉有警戒线，是不允许其他人通行的，其擅自进入，对受伤应承担主要责任；4、在本次纠纷发生后，为了高速公路工程的进展，经高速公路指挥部的要求，重庆建工公司垫支了罗于全在住院期间的医疗费41100元，如果重庆建工公司在本案中要承担责任，则在重庆建工公司赔偿范围内扣除已支付的医疗费，如果重庆建工公司不承担责任，则将另行诉讼，要求罗于全返还重庆建工公司垫支的医疗费。请求依法驳回罗于全的诉讼请求.
一审法院认为，双方争议焦点：一、关于罗于全的损伤是否是本次纠纷所致的问题。二、关于罗于全损失的责任承担问题。三、关于罗于全主张的费用是否符合法律规定的问题。
一、关于罗于全的损伤是否是本次纠纷所致的问题。
经过法庭的调查和公安机关对双方当事人及在场人等的调查，能相互印证罗于全是在本次纠纷中受伤，一审各被告也无相反证据证明罗于全的伤不是在该次纠纷中所致。因此，一审法院认定罗于全的伤是在本次纠纷中所致。
二、关于罗于全损失的责任承担问题。
罗于全在纠纷中受伤，对其因受伤造成的损失，有权请求侵权人承担侵权责任。由于罗于全是在与鲜光阳发生纠纷中受伤，鲜光阳依法应当承担侵权赔偿责任。但由于罗于全在晚上未经允许进入施工区域，在施工区域内被周大富和鲜光阳制止时不听劝阻而发生纠纷是引发本案的起因，因此罗于全对损害的发生也有过错，依法可以减轻侵权人的责任。故对罗于全的损失，一审法院确定由鲜光阳承担70%，罗于全自行承担30%。不管鲜光阳是重庆舒源公司的职工还是重庆建工公司的职工，其工作职责均是为了保护重庆舒源公司和重庆建工公司在工地上各自的财产安全，其制止罗于全进入施工场地的行为系职务行为，其履行职务所造成他人的损失，依法应当由重庆舒源公司和重庆建工公司在各自的范围内承担侵权责任。故对鲜光阳承担的赔偿责任，依法应由重庆舒源公司和重庆建工公司分担，各自承担50%（即各自对罗于全的损失承担35%的赔偿责任）。
三、关于罗于全主张的费用是否符合法律规定的问题。
一审各被告对罗于全的伤残等级、住院伙食补助时限按15元／天计算、医疗费43710.66元无异议，一审法院予以认定。（一）残疾赔偿金。罗于全的伤残等级鉴定为十级伤残，其又系城镇居民，因此，其残疾赔偿金为45936元（22968元×20年×10%）。（二）护理费。罗于全主张护理费为8800元（80元／天×110天），一审各被告对此虽提出异议，但对护理时限不要求重新鉴定。根据鉴定报告，由于罗于全年纪大，伤情较重，住院前期（30天）需2人护理，后期需1人护理，二期手术期间为20天左右，因此计算110天的护理期限是合理的。罗于全主张的护理标准为80元／天，但其在审理中未提供护理人员的有关依据，护理费可参照当地护工工资标准60元／天计算，护理费为6600元（60元／天×110天）。（三）误工费。罗于全主张误工费10294元［（31310元÷365天）×120天］，认为自己是建筑工人，按照2012年非私营单位建筑工人每天85.78元计算。在庭审中罗于全未提供依据证明其系建筑工人，其工作也未固定，由于罗于全系城镇居民，可酌定按80天／天计算。根据鉴定报告，其误工为120天（其中包括二次手术时间30天），根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，因此，前期手术的误工时间应为70天，加上二期手术时间30天，其误工时限可认定为100天，即误工费为8000元（80元／天×100天）。（四）住院伙食补助费。罗于全主张1200元（15元／天×80天），一审各被告对天数提出异议。根据鉴定报告，罗于全已住院60天，二次手术需20天左右，因此，对罗于全主张的1200元予以认可。（五）续医费。罗于全主张15000元。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际产生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。罗于全已对该续医费进行了鉴定，根据出院医嘱：术后一年复查是否取出固定（费用约9000元-15000元），因此，罗于全的后续费用可为15000元。（六）交通费。罗于全主张500元。虽其未提供票据，但交通费是必然会产生的，因此，根据罗于全住所地和医院的实际情况，交通费酌情认定为200元。（七）精神损害抚慰金。罗于全主张3000元，根据其伤残程度，对精神抚慰金酌情认定为1000元。（八）鉴定费2500元。因该费用系罗于全在司法鉴定中实际产生的费用，一审法院予以认可。以上费用共计124146.66元。
综上，罗于全的损失为124146.66元，由重庆建工公司承担43451.33元，由重庆舒源公司承担43451.33元，由罗于全自行承担37244元。扣除重庆建工公司已支付的医疗费41100元，重庆建工公司还应支付2351.33元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、二十二条、第二十六条、第三十四条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、重庆舒源公司在判决生效后10日内赔偿罗于全43451.33元。二、由重庆建工公司在判决生效后10日内赔偿罗于全43451.33元（扣除已支付的医疗费41100元，实际还应支付2351.33元）。三、驳回罗于全的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2080元，减半交纳1040元，由重庆舒源公司负担364元，由重庆建工公司负担364元，由罗于全负担312元。
宣判后，重庆舒源公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回罗于全的诉讼请求，或改判由鲜光阳承担30%的赔偿责任，重庆建工公司承担连带清偿责任。其上诉的事实和理由是：1、鲜光阳作为重庆建工公司的保卫人员，发现罗于全欲实施犯罪行为而上前制止，这是鲜光阳作为保卫人员的职责。罗于全先搬石头欲砸他人，鲜光阳上前阻止，两人在拖拉石头的过程中，鲜光阳连人带石扑到罗于全身上致其受伤，鲜光阳并没有殴打罗于全；2、鲜光阳是重庆建工公司的职工，不是重庆舒源公司的职工。重庆舒源公司与重庆建工公司开始履行合同的时间是2012年12月15日，而据鲜光阳陈述，他是在2012年12月12日就开始为重庆建工公司工作。重庆舒源公司向重庆建工公司提交的工资表上之所以有鲜光阳的名字，是因为重庆建工公司需要劳务人员的工资表做账和应付检查，要求重庆舒源公司提供，重庆舒源公司才制作了这份工资表，因此这份工资表不能证明鲜光阳是重庆舒源公司的职工；3、出手伤害他人超出了用人单位赋予保卫人员的职权范围，即使鲜光阳实施了侵权行为，其造成的损害后果也不应由重庆舒源公司承担。
罗于全在二审中辩称：一审判决认定事实清楚，重庆舒源公司与重庆建工公司均是适格当事人，应维持一审判决。
鲜光阳在二审中辩称：1、鲜光阳是受由重庆建工公司的雇佣为其看门，也是重庆建工公司支付劳动报酬，因此鲜光阳是重庆建工公司的职工；2、鲜光阳并没有致伤罗于全，是罗于全擅自进入工地，工地另一保卫人员周大富前去阻止，双方发生纠纷，罗于全手持石头准备砸周大富，鲜光阳上前劝解、阻止罗于全，双方进行拖拉，罗于全才受伤。
重庆建工公司在二审中辩称：鲜光阳是重庆舒源公司的职工。重庆舒源公司向重庆建工公司提供了鲜光阳的工资表，其陈述该工资表是应重庆建工公司的要求而伪造，这是不属实的。重庆建工公司已将劳务全部分包给重庆舒源公司，重庆建工公司不应承担本案责任。
本院二审查明：2013年3月11日，罗于全白天在外做工（工地搬砖）至下午6时，做工时没有受伤。罗于全与鲜光阳的纠纷发生于同日下午7时许。
另查明：重庆建工公司与重庆舒源公司约定，施工所需主要建筑材料由重庆建工公司负责提供。重庆建工公司将建筑材料交付给重庆舒源公司后，若发生建筑材料的丢失，由重庆舒源公司负责。发生纠纷当天，施工现场除有钢筋、木板、木方、水泥等建筑材料外，还有脚手架等建筑周转材料。
本案二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点是：一、鲜光阳是否有致罗于全受伤的行为。二、罗于全受伤的法律责任应当由谁承担。
关于第一个争议焦点。经查，罗于全与鲜光阳发生纠纷前没有受伤，纠纷发生后，罗于全即报警，警察到达现场时，罗于全已经受伤，随即被送往医院治疗，入院诊断出“左侧多发肋骨骨折，左侧血胸…”鲜光阳、重庆舒源公司虽主张鲜光阳没有殴打罗于全的行为，但其没有提供充分证据证明在此期间有其他原因力介入致罗于全受伤。因此，本院认定鲜光阳在纠纷发生过程中致伤罗于全的事实成立。
关于第二个争议焦点。《工程劳务分包合同》第三条第3－1－1－2项约定，重庆舒源公司的劳务分包范围包括模板工程，包括工程所有模板（含构架、构筑物、旧模板、旧木方）的制作、安装和拆除。此工种所有相关材料的进场下车、材料保护、木方、九夹板、钢管、扣件等一切相关材料在施工前、施工中、施工后的清量、整理、指点内转及分类堆码等均在重庆舒源公司分包范围内。此外，合同第三条第3－1－1－5项约定，重庆舒源公司完成工程的钢管、扣件、顶托等架料、支撑等所需周转材料的租赁、押运、现场保卫等相关工作。即，重庆舒源公司虽然不负责建筑主要材料的供应，但对部分主要建筑材料有保护义务，对建筑周转材料亦有保护义务，且经重庆建工公司交付给重庆舒源公司的建筑材料，若发生丢失，也需由重庆舒源公司负责。因此重庆舒源公司雇请保卫人员的行为符合合同约定，不违常理。重庆舒源公司主张鲜光阳是重庆建工公司雇请的保卫人员，但对该主张没有提供充分证据加以证明，且该主张与重庆建工公司所举示的重庆舒源公司的工资表中有鲜光阳工资发放情况的内容相悖，本院对重庆舒源公司的这一上诉理由不予采纳。
根据《工程劳务分包合同》的约定，重庆舒源公司与重庆建工公司对相关建筑材料均负有保卫职责，现场既有需由重庆建工公司负责保管的材料，也有重庆舒源公司需要看管的材料。周大富、鲜光阳同为现场保卫人员，对各自需要看护的地域和财物未作明显的区分，对混同放置于现场的材料共同履行看护的义务。因此，重庆建工公司作为鲜光阳提供劳务行为的受益人，应当就鲜光阳对罗于全造成的损失承担相应的民事责任。同时，鲜光阳作为重庆舒源公司聘请的保卫人员，发现他人进入施工场地予以制止也属于履行职务行为，重庆舒源公司依法应对其行为后果承担相应的责任。
综上所述，上诉人重庆舒源公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予采纳。原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2080元，由重庆市舒源建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐正东
代理审判员 李佳霖
代理审判员 昌媛媛
二〇一四年八月二十日
书 记 员 赵许梅