安徽省宿州市埇桥区人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)埇刑初字第01058号
公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
被告人戴某，男，1977年7月1日出生于江苏省盐城市，汉族，初中文化，系江苏中顺建设集团宿州分公司负责人，住江苏省盐城市建湖县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年5月27日被宿州市公安局刑事拘留，同年6月9日被执行逮捕。
辩护人张敬权，江苏彭淮律师事务所律师。
宿州市埇桥区人民检察院以宿埇检刑诉（2015）938号起诉书指控被告人戴某犯合同诈骗罪，于2015年11月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宿州市埇桥区人民检察院指派检察员张焕出庭支持公诉，被告人戴某及其辩护人张敬权到庭参加诉讼。期间，公诉机关补充侦查二次。本案现已审理终结。
宿州市埇桥区人民检察院指控：2014年5月份，被告人戴某以江苏中顺建设集团有限公司的名义承包宿州市纵横置业有限公司名下宿州市“河畔一号二期2#、3#、4#楼及地下室”工程项目，双方于2014年5月13日签署《建设工程施工合同》，合同明确规定戴某承包工程的范围为：“河畔一号二期2#、3#、4#楼及地下室除水电、消防、通风、电梯之外的所有项目”。2015年3月份，被告人戴某未经发包方宿州纵横置业有限公司许可，隐瞒该项目水电安装工程不在其承包范围之内的客观事实，擅自将“河畔一号二期2#、3#、4#楼及地下室”工程中水电安装工程项目转包给徐某2，并于2015年3月31日以江苏中顺建设集团有限公司的名义与徐某2签署《河畔一号二期2#、3#、4#楼及地下室水电安装承包合同》，并收取徐某2保证金50万元。
被告人戴某收到50万元工程保证金后，立刻将其中的47万元转账至南某的银行账户，另外3万元被其用于日常消费。徐某2发现工程无法施工后，多次索要先前交纳的50万元保证金，但被告人戴某至今未返还。
针对上述指控，公诉机关当庭出示了被告人供述、证人证言、及相关书证等证据予以证明，认为被告人戴某的行为已构成合同诈骗罪，建议适用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，对被告人戴某在有期徒刑四年至七年幅度内量刑。
被告人戴某辩称，其对该工程是总承包，有分包的权利，其行为不构成合同诈骗罪。其辩护人的辩护意见是：被告人戴某公司是总承包宿州市“河畔一号二期2#、3#、4#楼及地下室”工程项目，被告人戴某主观上没有诈骗的故意，没有虚构事实、隐瞒真相，与徐某2之间签订合同是分包，是合同纠纷,被告人戴某的行为不构成合同诈骗罪。
经审理查明：2014年5月16日，江苏中顺建设集团有限公司法定代表人徐某1与宿州市纵横置业有限公司法定代表人签署《宿州市“河畔一号二期2#、3#、4#楼及地下室”工程项目建设施工合同》，被告人戴某为江苏中顺建设集团有限公司的委托代理人，合同明确规定中顺建设集团有限公司承包工程的范围为：河畔一号二期2#、3#、4#楼及地下室除水电、消防、通风、电梯之外的所有项目，如需分包，应征得建设单位同意。2014年7月21日，江苏中顺建设集团有限公司宿州分公司设立，负责人戴某。2015年3月份，被告人戴某未经发包方宿州纵横置业有限公司同意，隐瞒该项目水电安装工程不在其承包范围之内的客观事实，擅自将河畔一号二期2#、3#、4#楼及地下室工程中水电安装工程项目分包给被害人徐某2。2015年3月31日，被告人戴某以江苏中顺建设集团有限公司的名义与被害人徐某2签署《河畔一号二期2#、3#、4#楼及地下室水电安装承包合同》，并收取被害人徐某2保证金50万元。被告人戴某收到该50万元工程保证金后，立刻将其中的47万元转账至南某的银行账户（卡号62×××78）上，作为退还被告人戴某之前在淮南高新开发区挂靠某集团有限公司签订淮南高新区公租房项目1#、2#、3#楼工程有关土建项目上收取南某的工程保证金，另外3万元被其用于日常消费。被害人徐某2发现工程无法施工后，多次向被告人戴某索要先前交付的50万元保证金，被告人戴某至今未予归还。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、书证
（一）建设工程施工合同，证明2014年5月16日宿州纵横置业有限公司法定代理人陈某与江苏中顺建设集团有限公司法定代表人徐某1签订河畔一号二期2#、3#、4#楼及地下室建设工程施工合同。工程承包范围：本工程图纸范围内除水电、消防、通风电梯所有内容。委托代理人戴某。其中合同中约定，如需分包，应征得建设单位同意。
（二）江苏中顺建设集团有限公司宿州分公司组织机构代码证、企业基本信息，证明2014年7月21日江苏中顺建设集团有限公司宿州分公司设立，企业非法人，负责人戴某。
（三）河畔一号二期2#、3#、4#楼工程水电安装承包合同,载明2015年3月31日，发包方江苏中顺建设集团有限公司（代表人戴某）与承包人徐某2签订《河畔一号二期2#、3#、4#楼工程水电安装承包合同》，承包内容：除水、电、气、消防部门应做的外，散水以内全部与水电相关的一切工作。
(四)业务凭证、收条,证明2015年3月31日，徐某2农行账户（尾号6378）转账给被告人戴某工行账户（尾号2688）50万元，被告人戴某打收条收到徐某2水电项目保证金人民币50万元。
（五）公司函及工作联系单，证明2014年12月1日，宿州市纵横置业有限公司给中顺建设集团有限公司发函，要求中顺建设集团有限公司停止施工，解除合同，撤离该项目。理由：1、擅自使用没有在当地质量监督站备案的商品混凝土厂家。2、施工速度极慢，消极怠工。3、借助该项目劳务分包问题到处收取保证金。2015年4月1日，宿州市纵横置业有限公司要求江苏中顺公司立即停止施工并退场。
（六）戴某工商银行卡（尾号2688）交易明细查询，证明2015年3月31日自尾号6378账户转入50万元，当日即转出至尾号3978账户47万元。
（七）建筑工程劳务合同，证明2015年1月6日，发包方烟建集团有限公司甲方代表人戴某与乙方河南久业建筑劳务有限公司代表人南某签订淮南高新区公租房项目1#、2#、3#楼工程。
（八）收条，证明被告人戴某在2015年1月7日收到南某高新区公租房项目保证金36万元；2015年1月6日收到保证金10万元；2015年1月6日收到南某保证金5万元。
二、证人证言
（一）证人闵某的证言，证明他在宿州市纵横置业有限公司任宿州河畔一号二期2#、3#、4#楼及地下室工程项目经理一职。宿州河畔一号二期2#、3#、4#楼及地下室工程是宿州市政府重点项目之一，并允许他们公司对该项目先行施工暂缓办理施工手续。2014年4月份的时候，戴某挂靠江苏中顺建设集团有限公司，并在宿州市注册成立江苏中顺建设集团有限公司宿州分公司，由戴某承包建设宿州河畔一号二期2#、3#、4#楼及地下室工程项目，按合同约定，承包范围是宿州河畔一号二期2#、3#、4#楼及地下室工程的桩基、土建、土方建设工程，不包括2#、3#、4#楼及地下室的水电、消防、通风、电梯建设项目，合同标的大概1.6亿元。2014年5月开始一两个月的时候，戴某还可以正常施工，但是从2014年8月开始施工进度就开始变慢，拖延工程进度，直到2014年10月份，他们发现戴某有多次将该工程分包收取他人保证金的情况，才知道戴某没有履约能力，直到2014年12月左右，该项目工程基本上处于停工状态，他们公司就给江苏中顺建设集团公司发了一份解除合同关系的函，并要求戴某停工，但是戴某依然擅自施工。2015年3月31日下午，公司通过了解知道徐某2和戴某签署工程承包合同并支付了50万元保证金，这是戴某在以虚假的合同标的来骗徐某2，后来徐某2带着他公司给其的相关资料到宿州市公安局经侦支队报案。
（二）证人穆某的证言，证明他在宿州市纵横置业有限公司工作过，负责和设计院对接、办理工程前期手续、协助工程管理等，平时也照看一下河畔一号二期2#、3#、4#楼及地下室工程项目的工地。纵横置业公司与戴某签订的《建设工程施工合同》，是闵某让他和王荣、马琳等人到宿州市尚品咖啡馆，闵某拿了一份已填好的《建设工程施工合同》和几份空白的《建设工程施工合同》，让他和马琳照着抄写。写好后这几份合同被闵某等人拿走去加盖印章了。纵横置业公司提供的《工作联系单》是闵某安排他做的，要求江苏中顺建设集团公司就宿州河畔一号二期2#、3#、4#楼及地下室工程项目进行停工、清算，一直到2016年2月份左右，宿州河畔一号二期2#、3#、4#楼及地下室工程项目的水电安装工程只做了一些桩基挖土、填方的基础工作，没有正式开始施工。
（三）证人祝某的证言，证明戴某挂靠在江苏中顺建设集团有限公司名下，在宿州成立江苏中顺建设集团有限公司宿州分公司，并以公司的名义和宿州纵横置业公司签署承包合同，戴某承包“河畔一号二期2#、3#、4#楼及地下室”项目后，将其中的3#、4#楼承包给解军和他，后戴某和解军解除合同关系，又将该项目承包给宿州人孙伟、曾建和他。孙伟交了60万元保证金，他交了20万元保证金，他负责外架设施，孙伟负责钢筋工、木工等，他从2014年底开始进工地施工，到目前为止这个项目工程因为戴某和纵横置业公司有矛盾停工了。2015年3月份左右，戴某说现在这个项目的水电、通风、消防等工程还没有承包出去，戴某让他帮忙找水电工程队的人，他通过朋友知道徐某2有一个水电工程队。2015年3月31日，戴某和徐某2签署《河畔一号二期2#、3#、4#楼及地下室水电安装承包合同》，徐某2也交纳了50万元保证给戴某。戴某给他说这些水电、消防、通风、电梯建设内容也是在他的承包范围。
（四）证人陈某的证言，证明河畔一号二期2#、3#、4#楼及地下室工程项目是在2013年下半年开始启动的，在2014年5月份和江苏中顺建设集团有限公司签订了一份《建设工程施工合同》，由江苏中顺公司承包建设“河畔一号二期2#、3#、4#楼及地下室”工程项目，按照他公司和江苏中顺建设集团有限公司签署的《建设工程施工合同》规定，工程承包范围是图纸范围内除水电、消防、通风、电梯外所有内容，他们公司没有将“河畔一号二期2#、3#、4#楼及地下室”水电安装工程发包给戴某，戴某没有权利将水电安装项目对外发包。2014年的时候，他公司为了补偿拆迁户的土地款向戴某借钱，戴某分三次打款150万元到闵某的账户上，这些钱也全部支付给拆迁户了，这个借款公司是承认的。他从来没有以将这个项目水电工程承包给戴某的名义向其借款400万元。
（五）证人谢某的证言，证明他2014年9月份到江苏中顺建设集团有限公司宿州分公司工作，给老板戴某开车，2015年3月31日，戴某让他转账47万元给别人。
（六）证人南某的证言，证明2015年1月6日，他和戴某签署淮南高新区公租房建设1#、2#、3#楼工程土建项目《建筑工程劳务合同》，他给戴某共交纳了46万元保证金。后戴某说没有将这个项目承包下来，他就向戴某讨要保证金和已施工部分的费用，2015年3月31日，戴某通过转账方式转给他47万元，当天戴某给他打了一张5万元的收条，他当时担心事后出问题，就让戴某写的2015年1月6日，实际是2015的3月31日。
（七）证人姚某的证言，证明宿州市河畔一号二期项目是戴某以江苏中顺建设集团有限公司的名义从宿州市纵横置业有限公司承包的，他担任项目部负责人，承包方是戴某挂靠江苏中顺建设集团有限公司的名义承包的，然后为了方便管理项目，戴某也在宿州市成立了江苏中顺建设集团有限公司宿州分公司，2014年5月份，双方公司签订了一份《建设工程施工合同》，由江苏中顺建设集团有限公司承包建设“河畔一号二期2#、3#、4#楼及地下室”工程项目，2014年12月份，宿州纵横置业有限公司给江苏中顺建设集团有限公司下达停工指令，要求他方停工并协商解除合同关系。这个工程承包的范围是图纸范围内除水电、消防、通风、电梯外所有内容，也就是江苏中顺建设集团有限公司承包的范围不包括工程的水电、消防、通风、电梯项目内容，但是进工地施工是一定要做一些必要的临时水电建设以正常施工的。
（八）证人赵某的证言，证明2013年的时候，关于河畔一号二期2#、3#、4#楼及地下室工程项目，他们交纳830万元保证金来承包建设这个项目，后退出，经他介绍戴某承包该项目，工程地点就在宿州市银河一路，工程承包范围是图纸范围内除水电、消防、通风、电梯外所有内容。
（九）证人徐某1的证言，证明他自1987年开始担任江苏中顺建设集团有限公司法定代表人至今。戴某与他公司没有劳务关系，不在总公司担任职务，戴某是江苏中顺建设集团有限公司宿州分公司负责人。戴某与他公司签署了一份承包经营协议合同，合同约定戴某向他公司承包河畔一号二期2#、3#、4#及地下室工程，自主经营，自负盈亏。并且在签订合同的时候按约应缴纳100万元保证金给他合同，但是他只缴纳了20万元左右。他公司与陈某所在的宿州纵横置业有限公司签订的建设工程施工合同，是他亲自签署的，合同的内容是戴某和陈某商谈确定的，听戴某说戴某还借了一些钱给陈某。2014年下半年，戴某曾经给他汇报过，说要借400万元给陈某，但是他们认为陈某不符合借款资格，就没有借钱给陈某。戴某也曾经说过，戴某承包的工程范围中没有水电、通风、消防等内容，他又想要承包这一块，所以找他们公司出面协商，他本人确实给陈某打过电话，陈某不接电话，也就没继续再谈下去。
三、被害人徐某2陈述，称2015年3月31日上午，祝某带他到了戴某的办公室，办公室里挂着江苏中顺建设集团有限公司宿州分公司的牌子，戴某将空白的“河畔一号二期2#、3#、4#楼工程水电安装承包合同”拿给他，戴某也在合同上签字并加盖江苏中顺建设集团有限公司河畔一号二期工程项目专用章，然后他们一人保存一份合同。在这之后，他到中国农业银行股份有限公司宿州分公司北门分理处，将合同约定好的50万元保证金转账到戴某的工商银行卡上（卡号：62×××88）。在和戴某签署合同前，戴某介绍说这个项目承包范围是“河畔一号二期2#、3#、4#楼及地下室”工程所有项目，包括该项目的水电安装工程，当时还给他看了和纵横置业公司签署的《建设工程施工合同》，这份合同中承包范围一栏中表明戴某承包该项目的所有内容，包括水电、消防、通风、电梯安装项目，他就是看到了这个内容才相信戴某有发包水电安装项目的权利。他们签好合同后他让戴某给提供一份《建设工程施工合同》的复印件，戴某答应了，但是一直拖着没给他。签合同后他们一直没有正式进入工地施工，戴某一直让他等一等，还说如果不愿意等会择期退还给他保证金，但是到目前为止也没有退还。后来他到纵横置业公司去了解情况，纵横置业公司给他看的《建设工程施工合同》原件里面反映戴某承包的范围不包含水电安、消防等安装工程，而戴某给他看的《建设工程施工合同》里是包含水电安装工程的，这份合同是戴某伪造的，戴某根本就没有权利和他签署水电安装承包合同。知道这件事后他打电话给戴某，戴某对两份合同不一样的事避而不谈，只说是这个项目的承包人，其有权利发包水电安装工程，还说与纵横置业公司之间有关于其能够承包该项目水电安装工程的口头协议。
四、被告人戴某的供述，称江苏中顺建设集团有限公司宿州分公司是他在2014年7月份成立的，他是公司负责人。宿州“河畔一号二期2#、3#、4#楼及地下室”工程项目是2014年4月份经赵某介绍，他来垫资承建这个工程项目。2014年5月13日，双方签署了《建设工程施工合同》。合同甲方是宿州纵横置业有限公司，乙方是江苏中顺建设集团有限公司，工程名称是河畔一号二期2#、3#、4#楼及地下室，工程地点就在宿州市银河一路，工程承包范围是图纸范围内除水电、消防、通风、电梯外所有内容。他们公司于2014年5月28日开始进工地施工，进场之后发现有许多问题没有解决，导致施工进度一拖再拖。等到2014年11月左右，纵横置业公司又要同他们解除合同关系，让他们停工，截止到2015年4月份，他公司方面已经完成的有桩基工程（未验收）、2#、3#楼的土方工程、临时工棚的搭建项目及相关临时生活水电组建项目，完成这些工作花费他方公司大概2000余万元的资金。2014年下半年，他将河畔一号二期2#、3#、4#楼及地下室项目的2#楼土建项目发包给一个姓王的河南人，收取了他100万元保证金；2014年下半年，将2#楼的外架建设发包给了一个姓汪的人，收取了20万元保证金；他将3#、4#楼给的河南人孙伟，在2014年8月份至11月份先后收取了139万元保证金；2015年3月31日，他将河畔一号二期2#、3#、4#楼及地下室的水电项目发包给了徐某2，收取了徐某250万元保证金。2014年下半年的时候，陈某开口向他公司借款，他借给陈某公司150万元，这150万元中有一部分是他收取的保证金。在2015年3月份的时候，徐某2和他双方签署了一份《河畔一号二期2#、3#、4#楼及地下室水电安装承包合同》，由徐某2出50万元保证金来承包河畔一号二期2#、3#、4#楼及地下室的水电项目，这笔钱是徐某2打到他的工商银行卡号62×××88上。后来因为他公司和纵横置业之间没有协商好，徐某2一直没有进工地施工，徐某2找他要保证金，他也答应还给徐某2，但是因为资金紧张到目前为止还没有退还。按照他们公司和纵横置业签署的合同条款看，他没有发包的权利，但他是这个项目的总承包方，他有权利发包该项目的水电安装工程，陈某也是认可的。他和徐某2签署合同时使用的电话号码是136××××5557，因为河畔一号二期2#、3#、4#楼及地下室项目的事情，很多人找他要钱，他就更换号码回避一下。他先前在淮南有一个项目工程，这个项目收取南某的46万元保证金，南某向他索要钱款，2015年3月31日收取徐某2保证金当天就将其中的47万元退还给南某，剩下的3万元被他用于工地施工了。
五、本案其他相关证据
（一）户籍证明，证明被告人戴某出生于1977年7月1日，身份证号码。
（二）案发及抓获经过，证明被害人徐某2于2015年4月15日到宿州市公安局控告被告人戴某诈骗，该局于同年5月14日立案侦查，同年5月27日以传唤的方式对戴某传唤后对其刑事拘留。
（三）宿州市公安局经侦支队出具说明，证明徐某2与戴某签订宿州河畔一号二期2#、3#、4#楼及地下室工程水电安装承包合同时，尚未有相关的承包资质。
本院认为：被告人戴某以非法占有为目的，在明知自己不具备发包水电工程资格的情况下，在签订合同的过程中，骗取被害人徐某2工程保证金人民币50万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。关于被告人戴某及其辩护人提出该工程是被告人戴某总承包，被告人戴某有分包的权利，被告人戴某主观上没有诈骗的故意，该案是合同纠纷,被告人戴某的行为不构成合同诈骗罪的辩解及辩护意见，经查，被告人戴某的供述及证人陈某、闵某、谢某、徐某1的证言均能证实被告人戴某与宿州市纵横置业有限公司签署的《建设工程施工合同》中明确规定了被告人戴某承包工程的范围不包括水电工程；被害人徐某2的陈述、被告人戴某的供述、证人祝某的证言及相关书证能够证实被告人戴某与徐某2签署河畔一号二期2#、3#、4#楼工程水电安装承包合同时，隐瞒了自己没有权利发包水电工程的事实，骗取被害人徐某2与其签署了《河畔一号二期2#、3#、4#楼工程水电安装承包合同》；并在其取得被害人徐某2保证金50万元后，即于当天将47万元转给南某，且在被害人徐某2无法施工后向被告人戴某索要钱款时，被告人戴某迟迟不还，被告人戴某非法占有他人钱款目的明确，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，对被告人戴某及其辩护人的以上辩解及辩护意见，本院不予采纳。依照中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
被告人戴某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月27日起至2020年11月26日止。罚金限判决生效第二日起三十日内缴纳）。
二、责令被告人戴某退赔被害人徐进平人民币五十万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵 磊
审 判 员 刘潮滟
人民陪审员 李晓江
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 韩 放
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。