天津市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津民终313号
上诉人（原审原告）：天津市荣辉伟业房地产销售代理有限公司，住所地天津市蓟州区邦均镇政府东侧、东兵马村北102国道旁（邦友兴旺商务中心305室）。
法定代表人：郝家胜，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：宋宝，男，该公司监事。
委托诉讼代理人：吕垚，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：天津大阪和谐投资有限公司，住所地天津市蓟州区兴华大街东方商厦4楼。
法定代表人：高春明，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈宝堂，天津陈宝堂律师事务所律师。
上诉人天津市荣辉伟业房地产销售代理有限公司（以下简称荣辉伟业公司）与上诉人天津大阪和谐投资有限公司（以下简称大阪和谐公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，双方均不服天津市第一中级人民法院(2016)津01民初541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人荣辉伟业公司的委托诉讼代理人宋宝、吕垚，上诉人大阪和谐公司的委托诉讼代理人陈宝堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
荣辉伟业公司上诉请求：1.撤销原判决第一项，并改判荣辉伟业公司与大阪和谐公司于2016年7月14日签订的《协议书》（以下简称《协议书》）无效；2.撤销原判决第二项，改判为大阪和谐公司支付给荣辉伟业公司房地产销售代理费30518542.78元；3.撤销原判决第三项，改判大阪和谐公司支付荣辉伟业公司违约金（计算方式：以未付代理费为基数，按照年利率24%的标准，自2012年5月16日起计算至实际给付之日止，）；4.撤销原判决第四项，改判为大阪和谐公司向荣辉伟业公司返还保证金70万元及利息（利息计算方式：以70万元为基数，按年利率24%的标准计算自2012年5月起至实际给付之日止）；5.一、二审案件受理费、保全费由大阪和谐公司承担。事实与理由：（1）荣辉伟业公司与大阪和谐公司签订的《协议书》系受大阪和谐公司的欺诈而签订的。大阪和谐公司签订该《协议书》时故意隐瞒其完全丧失履行能力的事实，其签约目的是以虚假以房抵债承诺换取荣辉伟业公司作出代理费巨额让免的错误意思表示。（2）大阪和谐公司以欺诈手段签订《协议书》后又拒不履行，给荣辉伟业公司造成巨大损失。一审法院本应依照2-8号楼《房地产销售代理合同》约定的代理费计算方式认定荣辉伟业公司应当获取的代理费金额，但却根据《协议书》中荣辉伟业公司让免后的代理费金额来计算，属于认定事实不清，且有违公平原则。（3）因大阪和谐公司过错程度严重，违约情形恶劣，逾期付款违约金应当按照年利息24%的标准计算，逾期返还保证金的利息也应当按照年利率24%的标准计算。在二审庭审期间，荣辉伟业公司放弃第一项上诉请求，认可双方签订的《协议书》有效，但应予以解除。
大阪和谐公司辩称，双方签订的《协议书》合法有效，应当继续履行。（1）荣辉伟业公司主张大阪和谐公司丧失履约能力并存在欺诈行为缺乏事实依据。（2）《协议书》约定的六个月履行期限尚未届满。（3）荣辉伟业公司未依约完成销售代理义务，构成违约。
大阪和谐公司上诉请求：1.撤销原判决，改判驳回荣辉伟业公司的全部诉讼请求。2.一、二审案件受理费由荣辉伟业公司承担。事实与理由：（1）一审法院判决解除双方签的《协议书》是错误的。首先，《协议书》的履行期限尚未届满，荣辉伟业公司诉请解除未到期的协议，与约定不符。其次，双方约定的七套抵债房屋被查封或设定抵押不能证明大阪和谐公司不能履行《协议书》。大阪和谐公司在签订《协议书》时的经营状况与此后并无变化，荣辉伟业公司不能行使不安抗辩权。事实上，大阪和谐公司已经为解除查封和抵押而进行的融资工作受荣辉伟业公司的起诉而中断。再次，双方协议约定在大阪和谐公司到期未能履行的情况下，由荣辉伟业公司垫资履行。（2）荣辉伟业公司在销售期内未完成销售任务，构成违约。销售期满后，荣辉伟业公司继续销售房屋，大阪和谐公司配合办理过户手续是双方采取避免损失扩大的措施，而不能认定大阪和谐公司放弃追究荣辉伟业公司的违约责任。（3）一审法院对荣辉伟业公司在《协议书》履行期限届满前提起的诉讼不应受理，判令违约金和利息从荣辉伟业公司起诉之日起计算也是错误的。
荣辉伟业公司辩称，请求驳回大阪和谐公司的上诉请求。
荣辉伟业公司向一审法院起诉请求：1.解除其与大阪和谐公司签订的《协议书》；2.大阪和谐公司给付其房地产销售代理费30518542.78元；3.大阪和谐公司给付其逾期履行违约金1000万元；4.大阪和谐公司向返还其保证金70万元,并由大阪和谐公司按照年利率24%的标准自逾期返还之日起至实际付清全部款项之日止的逾期付款利息；5.本案的受理费、保全费等由大阪和谐公司承担。
一审法院认定事实：荣辉伟业公司和大阪和谐公司先后于2010年10月8日、2010年12月18日就大阪和谐公司所开发的“天津市蓟州区旅游接待服务中心项目”签订了《房地产销售代理合同》(分别代理销售2-8号楼和1号楼)。2010年10月8日《房地产销售代理合同》约定：“甲方：荣辉伟业公司；乙方：大阪和谐公司。甲乙双方经过友好协商，根据《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的有关规定，就甲乙双方委托乙方独家销售代理甲方开发的天津市蓟县（蓟州区旅游接待服务中心事宜，在互惠互利的基础上达成以下协议，并承诺共同遵守。第一条、合作方式和范围。甲方指定乙方为独家销售代理，销售甲方指定的由甲方在天津市蓟县（蓟州区汽车站新址西侧兴建的2-8号楼商业商品房项目。销售总建筑面积为48506.03平方米。第二条、合作期限及相关约束。1、本合同代理期限为12个月，自2010年10月8日至2011年10月8日。具体代理期限以《销售许可证》颁发时间起，代理期限顺延。合同到期后，如甲方或乙方提出终止本合同，则按本合同中合同终止条款处理。2、在本合同有效代理期内，双方不得单方面终止本合同，甲方不得指定任何其他代理商或自行销售，否则按其他代理商或自行销售出房款的双倍支付乙方违约金。3、乙方向甲方交纳销售保证金70万元。第三条、费用负担。1、本项目的售楼处由乙方负责提供使用。2、本项目的售楼处内部装修，门头，沙盘，售楼处所需固定资产由乙方负责提供使用。3、本项目在签署商品房买卖合同及产权证办理时所产生的相关费用由甲方负责。4、本项目的推广费用包括户外广告，报纸电视广告、印制宣传材料、售楼书、举办活动等由乙方负责支付。5、具体销售工作人员的开支及销售日常支出由乙方负责支付。第四条、销售价格。销售基价由甲乙双方确定：本项目2号楼至8号楼销售平均基价为：7400元/平方米，销售成交价格由乙方确定。第五条、代理费及支付。1、乙方的代理费（代理佣金）为两部分：第一部分：乙方的代理费为每平方米300元提取代理费，代理费由甲方以人民币形式支付。第二部分：乙方实际销售价格超出销售明细基价部分，甲乙双方四六分成，乙方代理费按超出销售明细基价的40%提取代理费。2、甲方同意按下列方式支付代理费：（1）甲方获得单套房屋全部合同值房款后，乙方先提取售出该房屋的代理费每平方米110元。甲方以每月1日结算支付乙方代理费，结算方式按甲乙双方所约定的形式结算，甲方在结算日后的3日内将上述代理费支付乙方，乙方在收到甲方支付上述代理费的同时开具普通收据（如甲方延期支付上述代理费，另须每日以上述代理费的5%支付乙方违约金）。如乙方在合同到期日未销售达到总套数的98%，乙方将剩余未售房屋以所有剩余代理费及销售保证金70万元进行收购，收购价按具体销售明细基价每平方米减300元收购，如收购金额不足，乙方以该项目房屋贷款形式进行收购，但乙方不得以任何名义滞留其所有房屋的产权，收购后继续由乙方进行出售。出售后继续执行原合同所规定的代理费及利润分配，甲方在合同到期日后15日内配合乙方完成所有手续（如甲方延期办理手续，另须每日以所有剩余代理费的5%支付乙方违约金）。（2）如乙方在合同到期日前销售达到总套数的98%，甲方将所有剩余代理费及销售保证金70万元作为1号楼的销售保证金。（3）因客户取消购买意愿而没收的定金，归乙方所有，因没收定金引起的纠纷由乙方解决。第六条、甲方提供的支持。1、甲方应向乙方提供该项目相关文件及手续等。2、甲方提供财务人员一名负责收款开票。第七条、合同的终止和变更。1、在本合同到期时，双方若同意终止本合同，双方应通力协作妥善处理终止合同后的有关事宜，结清与本合同有关的法律经济等事宜。本合同一旦终止，双方的合同关系即告结束，甲乙双方不再互相承担任何经济及法律责任，但甲方未按本合同的规定向乙方支付应付代理费的事项除外。2、经双方同意可签订变更或补充合同，其条款与本合同具有同等法律效力。第八条、其他事项。1、本合同一式两份，甲乙双方各执一份，经双方代表签字盖章后生效。2、在履约过程中发生的争议，双方可通过协商、诉讼方式解决。”
2010年12月18日《房地产销售代理合同》约定：履行标的为天津市蓟州区旅游接待服务中心项目1号楼；代理期限为2010年12月18日至2011年12月18日；销售价格为本项目1号楼的一至五层销售平均基价8900元/平方米；荣辉伟业公司任务为销售总套数的95%。其他内容同双方于2010年10月8日签订的《房地产销售代理合同》。
一审庭审中，双方均确认，1号楼的房地产销售代理合同并未履行。本案中荣辉伟业公司主张的相应费用系基于双方于2010年10月8日签订的2-8号楼《房地产销售代理合同》。2-8号楼《销售许可证》取得的时间是2011年5月16日，依合同约定，双方当事人的合作期限应为2011年5月16日至2012年5月15日。该期限内，荣辉伟业公司销售套数并未达到合同约定的98%，但大阪和谐公司亦未按合同约定要求荣辉伟业公司履行回购义务，而是准许荣辉伟业公司继续为其代理销售涉案房屋，大阪和谐公司亦协助荣辉伟业公司办理产权过户及收取购房款，双方仍按该合同约定继续履行。
在合同履行过程中，双方当事人发生分歧，后于2016年7月14日又签订了《协议书》,约定：“一、双方共同确认，截止2016年6月30日，本代理项目甲方（大阪和谐公司）应支付乙方（荣辉伟业公司）房地产销售代理费总计27622540元，已支付11777000元，未付15845540元。二、双方在签订《房地产销售代理合同》时，荣辉伟业公司向大阪和谐公司缴纳代理合同保证金70万元，结算后由大阪和谐公司一并退回给荣辉伟业公司。三、鉴于代理项目房产在代理销售过程中，有部分未交齐的房款尚未收回，经双方同意，将此部分未回收的房屋价款3239490元抵顶未付代理费，由荣辉伟业公司负责全部收回。四、前述荣辉伟业公司未支付的代理费部分及应退回代理保证金部分，共计金额为16545540元。扣减冲抵未交齐房款抵顶代理费部分3239490元后，大阪和谐公司最终应支付给荣辉伟业公司的金额为人民币：13306050元（大写：壹仟叁佰叁拾万陆仟零伍拾元），经甲乙双方协商，同意按以下方式支付：a）大阪和谐公司以自己名下坐落于代理项目的7套房屋抵偿未付代理费12606050元、代理保证金70万元，合计13306050元……b）本协议签订后，大阪和谐公司于本协议签订之日为荣辉伟业公司办理上述7套抵债房屋的认购协议并开具全部房款的收据。荣辉伟业公司可自由决定上述7套抵债房屋自行持有或出售给其他购房人，大阪和谐公司配合荣辉伟业公司或荣辉伟业公司所指定的购房人就上述7套抵债房屋办理商品房过户手续。c）本协议签订之日起六个月内，大阪和谐公司自筹资金将上述7套抵债房屋办理解抵押手续，荣辉伟业公司也可以根据自身资金情况自行决定向大阪和谐公司提供借款专项用于偿还上述某一套或某几套抵债房屋的银行贷款并办理解除银行抵押手续，荣辉伟业公司可将解抵押所需资金直接支付给上述某一套或某几套抵债房产的抵押贷款所在银行。视同荣辉伟业公司向大阪和谐公司提供借款。d）如大阪和谐公司在本协议签订之日起六个月内未完成上述7套抵债房屋的解抵押手续的，则六个月后可由荣辉伟业公司为大阪和谐公司融资以协助大阪和谐公司办理上述抵债房屋解除银行抵押手续，但上述抵债房屋抵押权所涉及的银行贷款的全部还款责任由大阪和谐公司全部自行承担……七、本协议签订后，双方债权债务明确，任何一方不得以任何理由主张其他权利。八、本协议约定事项全部完成后，双方之间的全部代理费用一并清偿……”
本案中，双方对于荣辉伟业公司实际销售平方米数存在分歧。荣辉伟业公司认为是241套48308.75平方米，加上分成，应得代理费30518542.78元，《协议书》确定的数额远低于其实际应得代理费，但其急于回款、迫不得已才签订的，故主张解除，按原代理销售合同约定的内容履行；大阪和谐公司认为是189套34818平方米，其认可《协议书》确定的数额，愿意继续履行《协议书》，故不同意荣辉伟业公司解除该《协议书》的请求，但却主张依《房地产销售代理合同》约定的荣辉伟业公司销售任务认定荣辉伟业公司违约。
《协议书》签订之后,双方仍未依约实际履行。荣辉伟业公司在不能取得代理费，亦不能办理涉案《协议书》约定的7套房屋产权过户手续情况下，于2016年11月16日向一审法院提起诉讼。
依据《协议书》约定，大阪和谐公司应向荣辉伟业公司支付27622540元，已经支付11777000元，尚未支付15845540元。对于两份《房地产销售代理合同》，大阪和谐公司认为可以继续履行，荣辉伟业公司认为不能继续履行。大阪和谐公司承认其与多家案外人存在经济纠纷并有部分纠纷已形成诉讼；大阪和谐公司承认其经营状况不善，至于是否存在丧失或者丧失履行债务的能力不好说；大阪和谐公司承认如能将代理费支付给荣辉伟业公司可以解决纠纷，但是其没钱，不具有履行能力。对于已经销售的房屋，大阪和谐公司承认拖欠原告代理销售费用，并表示愿意支付代理费。大阪和谐公司最后一次支付代理费是在2015年4月3日，其当日支付代理费30万元，对于其他代理费直到现在仍未支付。
庭审中，双方一致认可，《协议书》是对之前双方履行合同情况的总结归纳，是真实意思表示。大阪和谐公司在一审法院2017年12月11日庭审中陈述，其应该办理撤销抵押手续但没有办理，已然违约，愿意就此承担违约责任。鉴于《协议书》中对于违约的责任没有约定，双方同意按照《房地产销售代理合同》进行责任分配即如大阪和谐公司违约应以预期支付金额的每日5%向荣辉伟业公司支付违约金，但大阪和谐公司随即认为合同中约定的违约金过高，请求法院予以调整。
一审法院认为，本案的争议焦点为：第一，双方于2016年7月14日签订的《协议书》是否合法有效，应否予以解除；第二，大阪和谐公司是否应向荣辉伟业公司支付房地产销售代理费并支付逾期付款违约金，金额如何确定；第二，荣辉伟业公司向大阪和谐公司交付的70万元保证金是否应予退还并支付逾期还款利息。
（一）双方于2016年7月14日签订的《协议书》是否合法有效，应否予以解除。
双方先后于2010年10月8日、2010年12月18日签订的《房地产销售代理合同》是双方当事人的真实意思表示，当事人亦均予认可，应予以确认。一审庭审中，双方当事人亦一致确认，2010年12月18日签订的《房地产销售代理合同》并未实际履行，双方履行的是2010年10月8日签订的《房地产销售代理合同》。荣辉伟业公司在合同约定的代理销售期满后继续为大阪和谐公司代理销售房屋，大阪和谐公司未予反对且配合荣辉伟业公司的代理销售行为办理产权过户手续，应视为合同的延续，不能认定荣辉伟业公司未完成合同期内98%的销售任务构成违约。在合同履行过程中，双方经磋商，又于2016年7月14日签订了《协议书》，对已付代理费金额、欠付代理费金额予以明确，双方当事人一致表示，《协议书》内容是双方真实意思表示，是对之前履行合同过程中全部事项的总结归纳。经审查，签订《协议书》是当事人在法律规定的范围内处分自己民事权利和诉讼权利，应予以尊重。荣辉伟业公司虽曾主张大阪和谐公司存在欺诈行为，但与其之前表述是双方真实意思表示的陈述相矛盾且不能提供证据证实，故应依法确认该《协议书》合法有效。根据一审法院调取的证据及大阪和谐公司陈述，涉案房产或被抵押或被法院查封，大阪和谐公司经营状况不好，大阪和谐公司已无力向荣辉伟业公司支付代理费或办理房产解封手续，《协议书》事实上已不能履行。另大阪和谐公司认可应该由其办理撤销抵押手续但没有办理，且在一审法院给予双方当事人的调解期限内，当事人不能达成一致意见，大阪和谐公司依然不能按《协议书》确定金额或方式履行，故在履行不能、确定违约的情况下，双方2016年7月14日签订的《协议书》应予解除。
（二）大阪和谐公司是否应向荣辉伟业公司支付房地产销售代理费并支付逾期付款违约金，金额如何确定。
双方于2016年7月14日签订的《协议书》，是在涉案《房地产销售代理合同》履行过程中形成的新的合同，是对原合同的修改和变更，依照《合同法》规定，在合同效力同等的情况下，如合同内容相冲突，以后合同约定内容为准，故双方当事人之间的权利义务关系按照《协议书》约定履行。《协议书》虽应解除，但双方对确定的房地产销售代理费数额均无异议，应予以确认。依《协议书》约定，大阪和谐公司尚欠荣辉伟业公司代理费15845540元。再依约定，《协议书》自签订之日起六个月内，大阪和谐公司应将所欠代理费支付给荣辉伟业公司，或大阪和谐公司自筹资金将上述7套抵债房屋办理解抵押手续后配合荣辉伟业公司或荣辉伟业公司所指定的购房人办理商品房过户手续。但鉴于涉案房产或被抵押或被法院查封，大阪和谐公司经营状况不好，已无力向荣辉伟业公司支付代理费或办理房产解封手续，《协议书》事实上已不能履行。且，一审法院在2017年12月11日庭审中，大阪和谐公司自认违约，愿意承担违约责任，据此，一审法院确认大阪和谐公司系违约方，应由其承担违约责任，故应由其支付荣辉伟业公司代理费15845540元，并依照2010年10月8日《房地产销售代理合同》确定的违约方式计算。《协议书》解除后，依《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，尚未履行的，终止履行，故《协议书》中由荣辉伟业公司负责为大阪和谐公司追讨房屋欠款的义务亦无需履行。大阪和谐公司认为该合同约定的违约金过高，请求予以调整，一审法院综合考量违约时长、违约性质及执行力等因素，确定被告以15845540元为基数，自2016年11月16日起至实际给付之日止以同期银行贷款利率二倍标准向荣辉伟业公司支付违约金。
（三）荣辉伟业公司向大阪和谐公司交付的70万元保证金是否应予退还并支付逾期还款利息。
《协议书》解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。荣辉伟业公司已缴纳的保证金70万元具备退还条件，应予退还；同时鉴于大阪和谐公司违约，荣辉伟业公司请求大阪和谐公司赔偿其损失，综合全案考虑，大阪和谐公司应予赔偿，损失计算方式为：自2016年11月16日起由大阪和谐公司以同期银行贷款利率二倍标准向荣辉伟业公司支付逾期还款利息。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条之规定，一审法院判决如下：“一、原告与被告于2016年7月14日签订的《协议书》自本判决生效之日予以解除；二、自本判决生效之日起十五日内，被告向原告支付房地产销售代理费15845540元；三、自本判决生效之日起十五日内，被告以15845540元为基数，按同期银行贷款利率二倍标准向原告支付违约金（自2016年11月16日起至实际给付之日止）；四、自本判决生效之日起十五日内，被告向原告返还保证金700000元,并按同期银行贷款利率二倍标准向原告支付逾期还款利息（自2016年11月16日起至实际给付之日止）；五、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费251694元，由原告天津市荣辉伟业房地产销售代理有限公司负担152491.10元，由被告天津大阪和谐投资有限公司负担99202.90元。保全费5000元，由被告天津大阪和谐投资有限公司负担。”
二审审理期间，荣辉伟业公司提交了八组证据。
证据一：一审法院调取的《情况说明》和《房地产评估明细表》，证明《协议书》签订时7套房屋的实际价值要高于约定的7套房屋抵债金额。
证据二：国家统计局官方网站上公布的2015年和2016年商品房平均销售价格统计数据、2018年7月份70个大中城市商品住宅销售价格变动情况统计数据，证明7套抵债房屋价值已经大幅升值，大阪和谐公司的违约行为造成荣辉伟业公司有较大损失，荣辉伟业公司请求按照年利率24%的标准支付违约金是合理的。
证据三：天津市蓟州区人民法院作出的（2016）津0225民初12548号《民事判决书》，证明荣辉伟业公司请求按照年利率24%的标准支付违约金是合理的。
证据四：天津市蓟州区人民法院作出的（2016）津0119民初7725号《民事判决书》和天津市第一中级人民法院作出的（2016）津01民终4748号《民事判决书》，证明大阪和谐公司进行的融资借款利息均不低于36%，如果法院不判令大阪和谐公司按照年利率24%的标准支付违约金，对荣辉伟业公司极不公平；大阪和谐公司隐瞒欠债涉诉事项而与荣辉公司签订《协议书》。
证据五：最高人民法院（2017）最高法民申3354号《民事裁定书》，证明最高人民法院指导意见认为按照年利率24%的标准确定逾期履行违约金是合理合法的。
证据六：全国法院被执行人信息查询系统和中国执行信息公开网对大阪和谐公司查询的结果，证明大阪和谐公司已经完全丧失债务履行能力。
证据七：天津市蓟县人民法院（2015）蓟执字第3922号《执行裁定书》，证明大阪和谐公司早已丧失履行债务的能力。
证据八：中国裁判文书网上有关大阪和谐公司的裁判文书目录，证明前述天津市蓟州区人民法院（2016）津0225民初12548号《民事判决书》、（2016）津0119民初7725号《民事判决书》和天津市蓟县人民法院（2015）蓟执字第3922号《执行裁定书》来源于中国裁判文书网。
大阪和谐公司质证意见为：认可证据三的真实性，但是另案中约定的利息标准不能适用于本案。不认可证据四、五、七的证明目的。对证据二、六、八的真实性、合法性和关联性均不予认可。
对于荣辉伟业公司提交的上述证据，本院经审查认为，证据一系一审法院调取的证据，一审法院已经予以认定。对于证据二至证据八，虽然荣辉伟业公司仅提交了证据三的原件，经本院核查，对上述证据的真实性均予以确认；对证据六、证据八的证明力予以确认；对证据二至证据五、证据七，因与本案无直接关联，对荣辉伟业公司主张的证明目的不予确认。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致，本院予以认定。
本院认为，本案的争议焦点为：1.大阪和谐公司与荣辉伟业公司于2016年7月14日签订的《协议书》是否应当予以解除；2.大阪和谐公司欠付荣辉伟业公司代理费数额及违约金和保证金利息的计算标准。
（一）关于《协议书》是否应予解除的问题
虽然荣辉伟业公司在庭审中主张其因受大阪和谐公司的欺诈和胁迫而签订《协议书》，并非其真实意思表示，但其并提交相应证据予以证明，亦未在法定期限内请求人民法院或仲裁机构撤销《协议书》，且该主张与要求解除《协议书》的诉请及庭审中关于《协议书》有效的陈述相矛盾，故荣辉伟业公司的上述主张缺乏事实和法律依据，不能成立。因此，本院经审查认为，荣辉伟业公司与大阪和谐公司于2016年7月14日签订的《协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，依法有效。
《协议书》首部、第一条和第二条明确约定了应付代理费数额、已付代理费数额和未付代理费数额及退还保证金的数额，该约定系双方在涉案《房地产销售代理合同》履行过程中对于代理费结算和退还保证金问题达成的新的结算协议。同时，《协议书》第三条和第四条明确了未付代理费和保证金的给付方式即以房抵债及债权转让，该约定系双方对大阪和谐公司向荣辉伟业公司给付代理费和保证金的履行方式作出的具体约定。
《协议书》签订后，大阪和谐公司未依约为荣辉伟业公司办理涉案7套抵债房屋的认购协议并开具全部房款的收据，且该7套抵债房屋已被抵押或法院查封，大阪和谐公司在签订《协议书》后至二审审理期间亦未能办理上述7套房屋的解除抵押手续，大阪和谐公司亦因未能履行生效判决而被列入失信被执行人名单。大阪和谐公司已经不能按《协议书》约定的以房抵债的方式清偿代理费费用和退还保证金，且双方亦未能就清偿代理费12606050元和退还保证金70万元的方式达成新的协议。故，根据《合同法》第一百零七条的规定，大阪和谐公司应按照《协议书》第一条、第二条和第四的约定继续履行金钱给付义务，即大阪和谐公司应向向荣辉伟业公司实际支付代理费12606050元并退还保证金70万元。同时，《协议书》第三条和第四条约定大阪和谐公司以其未收回的房款3239490元抵偿相应数额的代理费，系大阪和谐公司以转让其债权的方式抵销其支付相应代理费的义务，该约定仍具约束力，且不存在不能继续履行的情形，故双方对此仍应依约履行。
虽然大阪和谐公司存在违约行为，但其在签订《协议书》前后的履行能力并未发生明显变化，且《协议书》亦明确约定荣辉伟业公司有权自行融资解除涉诉房屋的抵押手续。可见，荣辉伟业公司对大阪和谐公司在缔约前后的资信和履行能力已有充分地认识。涉诉房屋被抵押和查封导致大阪和谐公司无法依约办理以房抵债相关手续，荣辉伟业公司难以取得涉诉房屋所有权，根据《协议书》具体约定和当事人当庭陈述，不足以认定本案符合《合同法》第九十三条和第九十四条规定的情形，荣辉伟业公司主张解除《协议书》依据不足，本院不予支持。一审法院判决解除双方签订的《协议书》不当，本院予以纠正。
（二）代理费、保证金及违约金数额问题
双方在《协议书》中明确约定，该协议系对房地产销售代理费结算及退还保证金事宜达成的一致意思表示。虽大阪和谐公司不能按照约定的以房抵债方式清偿代理费并退还保证金，存在违约行为，但《协议书》约定的欠付代理费数额及应当退还的质保金数额系双方协商一致达成的结算合意，仍具法律约束力。双方约定的债务具体履行方式无法实现不影响双方已经对结算数额达成的协议，应认定大阪和谐公司继续履行金钱给付义务即向荣辉伟业公司支付代理费12606050元，退还保证金70万元。荣辉伟业公司主张应依照2-8号楼《房地产销售代理合同》约定的代理费计算方式认定荣辉伟业公司应当获取的代理费数额，缺乏合同及法律依据，本院不予支持。
对于违约金的计算标准问题，双方当事人在一审期间均认可依照双方于2010年10月8日签订的《房地产销售代理合同》确定的违约责任承担方式计算违约金，因大阪和谐公司抗辩约定违约金标准过高，请求予以调整。本院考虑大阪和谐公司的违约事实、荣辉伟业公司的实际损失及涉诉抵债房屋的价值等因素，综合认定以欠付代理费12606050元为基数，自荣辉伟业公司起诉之日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准的三倍计算违约金。对于保证金的利息计算问题，荣辉伟业公司诉请大阪和谐公司给付其保证金利息，该利息系法定孳息，故应以70万元保证金为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算保证金的利息。荣辉伟业公司主张因大阪和谐公司过错程度严重，违约情形恶劣，逾期付款违约金和逾期返还保证金的利息应当按照年利息24%的标准计算，依据不足，不能成立。大阪和谐公司主张一审法院对荣辉伟业公司在《协议书》履行期限届满前提起的诉讼不应受理，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，荣辉伟业公司、大阪和谐公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销天津市第一中级人民法院（2016）津01民初541号民事判决；
二、自本判决生效之日起十日内，上诉人天津大阪和谐投资有限公司向上诉人天津市荣辉伟业房地产销售代理有限公司支付代理费12606050元,并按中国人民银行同期同类贷款利率标准的三倍向上诉人天津市荣辉伟业房地产销售代理有限公司支付违约金（自2016年11月16日起至实际给付之日止）；
三、自本判决生效之日起十日内，上诉人天津大阪和谐投资有限公司向上诉人天津市荣辉伟业房地产销售代理有限公司返还保证金70万元,并按中国人民银行同期同类贷款利率标准向上诉人天津市荣辉伟业房地产销售代理有限公司支付逾期还款利息（自2016年11月16日起至实际给付之日止）；
四、驳回上诉人天津市荣辉伟业房地产销售代理有限公司的其他诉讼请求。
如未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费251694元，由天津市荣辉伟业房地产销售代理有限公司负担102491.1元，由天津大阪和谐投资有限公司负担149202.9元。保全费5000元，由天津大阪和谐投资有限公司负担。二审案件受理费278054元，由天津市荣辉伟业房地产销售代理有限公司负担106981元，由天津大阪和谐投资有限公司负担171073元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郝 艳
代理审判员 杨建军
代理审判员 段昊博
二〇一八年十月十九日
书 记 员 曹 淳