山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁06民终452号
上诉人(原审原告)：常珺艳，女，1975年8月15日出生，汉族，住烟台市芝罘区。
委托代理人：石忠波，山东德扬律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：于桂华，女，1955年8月10日出生，汉族，住烟台市芝罘区。
委托代理人：路传尧、王双双，山东达承律师事务所律师。
上诉人常珺艳因与被上诉人于桂华民间借贷纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院(2014)芝民简初字第1184号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。上诉人常珺艳的委托代理人石忠波、被上诉人于桂华的委托代理人路传尧、王双双到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告常珺艳诉称：2013年1月，被告向原告借款500000元，被告将其位于烟台市芝罘区芝罘岛中里118号内6号房屋抵押给原告，并依法办理了抵押登记手续。后被告仅归还部分借款，剩余借款270000元，被告应于2014年8月10日前还清，但至今被告未归还借款。故具状请求：1、被告偿还借款人民币270000元及利息32400元；2、被告支付利息人民币5040元（自2014年8月11日暂计至2014年12月11日，自2014年12月12日起至实际偿还之日止按银行同期贷款利率计付利息）；3、确认原告对被告提供的抵押物或抵押物经折价、拍卖、变卖所得款项享有优先受偿权。
原审被告于桂华辩称：被告在2013年向原告借款500000元，双方没有约定利息，取得借款后，被告分三次归还给原告456000元，至今仅欠付原告44000元。
原审法院经审理查明，2013年1月23日，被告将其所有的坐落在烟台市芝罘区中里118号内6号房屋抵押给原告，当日，原告取得了烟台市住房和城乡建设局发放的烟房他证芝字第0724**号房屋他项权证书，该证书载明：房屋他项权利人常珺艳；房屋所有权人于桂华；房屋所有权证号289289；房屋坐落芝罘区芝罘岛中里118号内6号；他项权利种类为一般抵押；债权数额500000元；登记时间为2013年1月23日。同月25日，原告通过银行向被告转款490000元，当日又交给了被告现金10000元，共计500000元。2014年11月25日，原告具状至法院请求：1、被告偿还原告借款人民币270000元及利息32400元；2、被告支付利息人民币5040元（自2014年8月11日暂计至2014年12月11日，自2014年12月12日起至实际偿还之日止按银行同期贷款利率计付利息）；3、确认原告对被告提供的抵押物或抵押物经折价、拍卖、变卖所得款项享有优先受偿权。
庭审中，原告主张：2013年1月举借给被告500000元，其中通过银行转账支付给被告4900000元，现金支付给了被告10000元。被告取得借款后，仅归还了部分借款，尚欠付270000元。被告在2013年8月12日给原告出具的欠据中约定将于2013年1月28日至2014年8月10日还清本金270000元及利息32400元。被告主张：原、被告双方都是烟台打捞局的工作人员双方非常的熟悉，被告借原告500000元属实，因为原告委托被告通过被告的社会关系为其处理一些事情，故双方没有约定利息。后因原告自行增加利息，并且计算复利，双方由此产生争议。被告在收到原告500000元借款后，已2013年8月12日归还260000元、2013年8月28日归还6000元、2013年8月28日归还190000元，共计归还原告456000元，现欠付原告44000元。
原告提供了以下证据：
1、2013年8月12日，被告出具的欠据1张，内容为：今借到常珺艳人民币贰拾柒万元正，时间2013年1月28日2014年8月10日还清，利息为叁万贰仟肆佰元正，合计参拾万贰仟肆佰元正（302400.00）。于桂华2013.8.12。该欠据系书写在A4纸上面，上述内容占整页纸的50%，余下空白部分全部草写了竖式的计算公式。原告称：借条所有主文内容都是被告书写的，签字和日期也是被告写的，下面的计算公式是原告计算利息时写上去的，与本案无关。原告用该证据证明被告欠付其借款270000元及利息32400元。
被告对证据的真实性有异议，被告称：2013年初，原告给被告用款500000元，但被告在2013年8月12日已归还其260000元。后原告自行计算出利息加在其余款中要被告照抄打借条，被告说抄回家去算算。原告当场在被告的草稿上计算给被告看，后来因双方意见不合，被告说回家细算，等算好后再出具借据。被告要将当时抄的草稿拿回来，原告说在上面算的账不能当借条了。直到原告在庭审中出示了该借条，被告才想起曾写过此条，此借条实际上是已经作废的草稿。
法院要求原告提供借款本金270000元及利息32400元的款项来源或计算依据。原告先称，因为当时借款与被告约定年利率是12%，计算到2013年，1年后利息应该是60000元。后在无法做出合理解释的情况下又表示被被告耍了。最后则表示，因为在借款以后，被告又陆陆续续借了原告好多钱，所以又在2013年8月12日给原告出具了2013年8月12日的借条，其中是本金270000元，利息32400元，共计为302400元。其中还包括2013年8月22日原告再次借给被告的159000元，该159000元就包括在2013年8月12日的借条内，包括在借款270000元内。
2、2013年8月22日中国建设银行转账凭条1张，证明原告于2013年8月22日再次举借给被告159000元。
被告对证据的真实性没有异议，但认为此款不在本案500000元的借款之内，与本案无关。且此款是在出具欠据10日之后才汇入被告账户内，与常理不符。
3、2015年11月18日原告与被告于桂华的电话录音1份及整理的书面材料一份，该录音中有被告讲的一段话，大意是：如果要利息，等到八月连本带利给；要是不想要利息，现在随时给。如果原告说现在不要了，就要270000元，那么可以凑给原告。证明被告欠原告270000元。被告对上述录音予以确认，但认为不是全部通话内容，前面讲的更多是为原告办事以及经济往来的内容，不能全面表达当时双方的真实意思。故其不同意用原告在有预谋的情况下未征得被告同意且作了删减的录音作为证明原告主张的证据，
4、2014年8月20日至2015年1月14日原告（手机号：185××××5716）与被告（手机号：186××××4238）之间的短信记录，内容大致为：原告多次向被告要款，结果被告将合同要走，原告表示合同在房管局还有备案，同时还通知被告将向法院主张权利。证明原告在2013年1月23日借钱时，与被告签订了借款合同，办理了房产抵押登记，后来在被告还了6000元、190000元后，原告将借款合同给了被告。被告表示该手机186××××4238是被告在2010年前使用的，被告近几年从来没有使用过该号码；该信息如果是真实的，并不是双方交流的意见，只是单向的，是原告单向发，中间并没有任何被告认可的记录，因为手机接收信息是开放的，接收是被动的，对信息内容被告不予认可。
法院限期要求被告向法庭提供该手机2009年至今的通话记录、短信记录，至期，被告未能提供。
被告提供了以下证据：
1、2013年8月12日中国建设银行转账凭条1张，证明被告于2013年8月12日通过银行转账归还原告260000元；2014年8月28日中国建设银行存款凭条1张，证明被告将现金6000元存入原告账户；2013年8月28日中国建设银行银行卡客户交易查询单1份，证明被告之子初晓从上海通过银行转账归还原告借款190000元，以上三笔合计456000元。
原告表示上述3笔项均已收到。但表示被告在2013年8月12日还的260000元与本案500000借款无关，其他196000元是归还的本案500000元的借款。
法院要求原告提供2013年8月12日归还的260000元与本案的5000000元借款无关的相关证据，原告表示不能提供。
原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。被告举借原告人民币500000元的事实清楚，庭审中，被告提供证据证明其在取得借款后分三次归还给原告456000元，原告对已收到上述款项无异议，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”之规定，故可以认定被告已归还了原告借款456000元，尚欠付原告借款44000元。原告主张被告应按2013年8月12日出具的欠据归还其302400元的主张，因被告以该欠据系草稿为由抗辩，且该欠据上布满了计算公式确实类似草稿，不符合欠据的要件形式存在瑕疵，原告在庭审中又不能对上述302400元的来源及计算方式作出合理解释，故法院对原告的此项主张，不予支持。至于原告主张其于2013年8月22日举借给原告159000元应包括在欠据金额内的请求，因此款项在欠据出具的10天之后转款给被告，不但与欠据中“时间2013年1月28日2014年8月10日还清”的约定不符，亦与原告主张的举借给被告500000元的事实不相符，故对此项主张，法院亦不予采信。被告的抗辩理由，法院予以采信。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条之规定，判决：被告于桂华于判决生效之日起10日内归还原告常珺艳借款人民币44000元及利息（自2014年11月25日起至判决生效执行之日止，按中国人民银行同期银行贷款利率计算）。同时确认原告常珺艳对被告于桂华抵押的坐落在烟台市芝罘区中里118号内6号房屋经拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权。如果被告于桂华未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5912元，由原告常珺艳负担5012元，被告于桂华负担900元。
宣判后，上诉人常珺艳不服原审判决上诉称，1、上诉人通过银行转账或现金的方式借给被上诉人于桂华多笔借款，其中2013年1月25日借款500000元，2013年8月22日借款159000元，2013年9月22日借款50000元；2、涉案的2013年8月12日的借据应予采信，且上诉人与被上诉人的通话录音可作为借款本金270000元及利息的依据；3、被上诉人于2013年8月28日所偿还的190000元、6000元系2013年8月22日的借款159000元、2013年9月22日的借款50000元，与之前的借款500000元无关联性。原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人于桂华辩称，涉案的500000元借款系合意形成，有借款抵押合同，但无利息约定，上诉人所称的多笔借款已超出本案的审理范围；2013年8月12日的借条存在瑕疵，不应认定，通话录音系删减而成，不能反映全部信息，失去了作为证据的效力，上诉人的陈述前后矛盾，不应采信。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理查明，上诉人针对其上诉请求，庭审提交上诉人从房产登记中心调取的当事人双方2013年1月21日签订的《借款抵押合同》载明：于桂华向常珺艳女士借钱伍拾万元整，拿本人于桂华房产抵押半年，房产证28××89号，地址芝罘区芝罘岛中里118号内6号。面积为96.79㎡，债务履行期为半年，2013年1月28日至2013年8月10日。2013年8月10日之前务必还清债务，连本带息共伍拾叁万元整全部还清，如果于桂华女士不能还款给常珺艳女士，双方自愿通过法律途径解决。被上诉人于桂华质证认为，对该证据的真实性不能确定，原审中上诉人未作为证据提交，且上诉人未主张530000元。
庭审中，上诉人还提交了2013年8月22日通过银行汇款159000元给被上诉人的转账凭条、借据复印件各一份，2013年9月22日通过银行汇款50000元给被上诉人的转账凭条、借据复印件各一份，以证明上诉人之上诉主张；被上诉人质证认为，原审庭审中，上诉人认可该两笔款项系在涉案借款500000元之内，而事实是这其中的159000元款项借出当天，上诉人称有急用不借了，被上诉人到上诉人家中把款项还给了上诉人，收回了借条并当场撕毁；因该笔款项不在500000元借条的审理范围之内，也不属新证据，被上诉人不予质证。
二审审理查明的其他案件事实同一审。
本院认为，本案依庭审查明的事实，被上诉人于桂华举借上诉人常珺艳人民币500000元，被上诉人提供证据证明其在取得借款后分三次归还给上诉人456000元，当事人双方对涉案款项的真实性及数额并无异议，上诉人庭审所提交的《借款抵押合同》可予佐证，本院予以确认。
本案的焦点之一系双方争议的借据应否认定及欠款的数额的认定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案从庭审查明的事实及当事人所提交的证据分析，首先从上诉人的原审诉讼请求看，上诉人原审据以主张权利的借据所载明的302400元系以《借款抵押合同》载明的500000元等内容作为事实依据，并未涉及其他债权债务，即本案民间借贷的审理范围应在500000元内予以确定。其次，从上诉人所提交的证据效力看，涉案的2013年8月12日所形成的借据，被上诉人不予认可，且该借据上布满了计算公式似草稿，不符合借据的要件形式，上诉人也不能对载明款项302400元的来源及计算方式作出合理解释，即该借据作为证据存有瑕疵，不能作为认定本案事实的依据。再次，从上诉人庭审提交的通过银行汇款给被上诉人的转账凭条、借据复印件来看，转账凭条、借据复印件所载明的时间在当事人双方存有争议的借据形成的时间之后，而转账凭条、借据复印件所载明的时间与双方无争议的两笔还款所载明的时间对比，一笔在前另一笔在后，上诉人却主张该两笔还款并不在涉案的500000元范围之内，证据不足，自相矛盾，也不合常理。上诉人常珺艳上诉称，上诉人通过银行转账或现金的方式借给被上诉人于桂华多笔借款，涉案的2013年8月12日的借据应予采信，且上诉人与被上诉人的通话录音可作为借款本金27万元及利息的依据，被上诉人于2013年8月28日所偿还的款项与之前的借款500000元无关联性，证据不足，本院不予支持。如上诉人关于2013年8月22日银行汇款、2013年9月22日银行汇款形成民间借贷法律关系，可待上诉人充分举证后，另行处理。
本案的焦点之二系涉案的借款有无利息的约定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第(二)项规定：约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案从当事人双方于2013年1月21日签订的《借款抵押合同》约定来看，被上诉人于桂华向上诉人常珺艳借款伍拾万元整，债务履行期为2013年1月28日至2013年8月10日，连本带息共伍拾叁万元整，即当事人双方在涉案的500000元借款期限内所约定的利率为年利率11.25%，并不违反法律规定，本院予以确认。依据上诉人的诉讼请求并结合双方当事人借款期内有关利息的约定及逾期无利息约定的情况，本院对涉案的500000元借款及偿还情况关于利息进行如下认定，涉案的500000元借款于借期至2013年8月10日的利息为30000元，以500000元的基数至2013年8月12日的利息为312.5元，以240000元的基数至2013年8月28日的利息为3600元，以44000元的基数至2014年8月10日的利息为4690.13元，以44000元的基数自2014年8月11日后应以上诉人主张的按人民银行同期贷款利率计付利息。上诉人常珺艳关于支付利息的上诉请求，与约相合，于法有据，本院予以支持。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九条第二款第(二)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下：
一、变更山东省烟台市芝罘区人民法院(2014)芝民简初字第1184号民事判决为：被上诉人于桂华于本判决生效之日起10日内偿还上诉人常珺艳借款人民币44000元及利息38602.63元，并自2014年8月11日起以44000元为基数至判决生效之日，按中国人民银行同期银行贷款利率计付计息；同时确认上诉人常珺艳对被上诉人于桂华抵押的坐落在烟台市芝罘区中里118号内6号房屋经拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权。
二、驳回上诉人常珺艳的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5912元，由上诉人常珺艳负担4316元，由被上诉人于桂华负担1596元；二审案件受理费5912元，由上诉人常珺艳负担4316元，由被上诉人于桂华负担1596元。
本判决为终审判决。
审判长 曹红岩
审判员 徐怀育
审判员 付景波
二〇一七年二月二十七日
书记员 田欣琦