陕西省西安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）西中刑二终字第00189号
原公诉机关陕西省西安市莲湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡永坚，男。2012年6月13日被抓获，6月18日被刑事拘留，7月20日被取保候审。同年11月26日因涉嫌犯合同诈骗罪被西安市公安局莲湖分局刑事拘留，12月5日被依法逮捕。现羁押于西安市莲湖区看守所。
陕西省西安市莲湖区人民法院审理陕西省西安市莲湖区人民检察院指控原审被告人胡永坚犯合同诈骗罪一案，于2013年11月25日作出（2013）莲刑初字第00061号刑事判决。宣判后，原审被告人胡永坚不服，提出上诉。本院经审理认为原审判决认定部分事实不清，证据不足，发回陕西省西安市莲湖区人民法院重新审判。2014年10月27日，陕西省西安市莲湖区人民法院又作出（2014）莲刑初字第00305号刑事判决。宣判后，原审被告人胡永坚不服，又提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：一、2008年10月，被告人胡永坚向被害人张某某谎称自己承包了龙府北郡18号、19号楼和蒲城翰隆时代广场项目的建设工程，将其中的消防工程承包给张某某，以此骗取张某某的信任。2009年5月24日，胡永坚以西安山河建筑有限公司“翰隆时代广场项目部”的名义与张某某代表的北京茂源祥消防工程有限公司西安分公司签订了建设工程施工合同，骗取工程定金10万元，之后逃匿。
认定上述事实的证据有：
1、报案材料证实，2011年7月13日，张某某报案称，胡永坚以将西安市未央区范南村城中村改造项目和蒲城县达仁村翰隆时代广场项目的消防工程分包给自己为由，骗其10万元保证金。
2、建设工程施工合同证实，2009年5月24日，胡永坚以西安山河建筑有限公司的名义跟张某某以北京茂源祥消防工程有限公司西安分公司的名义签订了合同，工程名称：蒲城翰隆时代广场消防工程；地点：蒲城县达仁村。
3、收条证实，2009年5月23日，胡永坚收到张某某龙府北郡18号、19号楼及蒲城翰隆时代广场消防工程定金10万元。
4、证人唐某甲的证言证实，张某某在其家里交给胡永坚龙府北郡18号、19号楼及蒲城翰隆时代广场消防工程定金10万元。
5、被害人张某某的陈述证实，2008年10月，他通过唐某甲认识胡永坚，胡永坚称将西安市未央区范南村城中村改造项目和蒲城翰隆时代广场项目消防工程承包给他，让他交10万元保证金。随后在唐某甲家给了胡永坚10万元。经了解，这两个工程胡永坚都没有同开发商签订合同，龙府北郡18号、19号楼现已竣工投入使用。他多次找胡永坚要钱，胡永坚说工程马上要开工了。2010年后半年，他就找不到胡永坚了，电话换了，家也搬了。
6、被告人胡永坚的供述证明，龙府北郡和翰隆时代广场是他承包的工程，因为他自己没有保证金，金广房地产公司将合同收回作废了。他收了张某某10万元，都用于龙府北郡工程办公费用、员工生活费、现场临建清理等方面。
7、陕西金广房地产开发有限公司出具的情况说明及证人陈文的证言证实，龙府北郡工程是由陕西金广房地产开发有限公司开发的。他公司将18号、19号楼土建工程承包给重庆市吉力建设集团有限公司西安分公司，消防工程承包给陕西博安装饰工程有限公司。该工程于2009年6月开挖基础，2011年4月30日交付使用。
8、蒲城县城关镇达仁村村委会的证明材料证实，蒲城翰隆时代广场系该村2008年开发的项目，从未将此项目承包给西安山河建筑有限公司和胡永坚本人，2011年8月该项目土地已转让。
二、2009年1月4日，被告人胡永坚伙同王某甲（已判刑）冒充陕西省第十一建筑工程公司名义，向被害人郭某谎称其承包了西安市“东辰豪景”施工项目，郭某代表其单位西安鼎兴物资有限公司与胡永坚签订了钢材供货合同。同年1月至3月，王某甲按照胡永坚指示，要求西安鼎兴物资有限公司分两次供应钢材76.98吨，价值人民币275682.4元。之后，王某甲给郭某开具了盖有伪造的“陕西省第十一建筑工程公司东辰豪景项目部”印章的收据并逃匿。
认定上述事实的证据有：
1、被害单位西安鼎兴物资有限公司报案材料及供货合同证明，2009年1月4日，该公司与胡永坚签订钢材供应合同。之后，王某甲、胡永坚骗走了76.98吨，价值人民币275682.4元的钢材。
2、西北政法大学司法鉴定中心笔迹鉴定意见证明，钢材供应合同上“胡永坚”的签名系胡永坚本人所签。
3、证人郭某的证言证明，被告人胡永坚伙同王某甲以虚构的“东辰豪景”施工项目为名，使他代表公司与胡永坚签订钢材供货合同，他公司按王某甲的要求两次供应钢材合计76.98吨，价值人民币275682.4元，王某甲给其出具了伪造的收款收据，并将钢材骗走。
4、辨认笔录及照片证明，证人郭某辨认出，胡永坚就是跟他签供货合同的男子。
5、证人桑某某的证言证明，2009年1月的一天，郭某与胡永坚在西安市西桃园的一个茶秀内签订钢材供货合同的，第二天郭某将第一批钢材交给王某甲，他与王某甲一起将钢材拉到欧亚学院后面的一个小加工厂。
6、证人徐洪志的证言证明，王某甲让他公司加工了两批钢材，加工好的钢材都是由王某甲拉走的。
7、罪犯王某甲出具的伪造的收款收据及文件检验鉴定书证明，王某甲收到西安鼎兴物资有限公司钢材后，出具了收款收据，其印章为陕西省第十一建筑工程公司东辰豪景项目部。经鉴定，该印章为伪造的。
8、陕西省第十一建筑工程公司出具的材料证明，2007年6月份，该公司与陕西金城置业有限公司签订了“东辰豪景”施工合同，但一直未开工。胡永坚系社会人员，只是工程联系人，与该公司无任何关系。
9、价格鉴定书证实，涉案的76.98吨钢材价值人民币275682.4元。
10、罪犯王某甲的供述证明，他介绍郭某与胡永坚认识，郭某代表其公司与胡永坚签订钢材供应合同，郭某给“东辰豪景”施工项目供应两批钢材，共计76.98吨，均拉到了胡永坚指定的钢材加工厂，他到胡永坚处拿到收条后交给了郭某。
11、被告人胡永坚辩称，他没有诈骗，“东辰豪景”工程项目真实存在，但他与王某甲没有关系。
12、陕西省西安市莲湖区人民法院（2011）莲刑初字第00271号刑事判决书证明，王某甲伙同胡永坚与西安鼎兴物资有限公司签订钢材供应合同，王某甲犯合同诈骗罪被西安市莲湖区人民法院判处有期徒刑六年。
三、2009年9月28日，被告人胡永坚挂靠河南国安建设集团有限公司西安分公司（以下简称国安公司），以该公司名义与陕西宏伟建筑有限公司（以下简称宏伟公司）签订了翡翠长安二期工程18号、19号楼的施工合同，由于胡永坚未交保证金，宏伟公司与胡永坚解除合同，并于2009年10月18日与陕西敬瑁建设工程有限公司签订建设施工合同。2010年1月29日，胡永坚又以国安公司的名义与西安大安金属材料有限公司（以下简称大安公司）签订了给上述工程供应钢材的合同，大安公司于当日给胡永坚供应钢材101.965吨，价值407860元，胡永坚使用伪造的翡翠长安项目部印章签收，并开具了欠条。后来，胡永坚拒付钢材款并逃匿。
认定上述事实的证据有：
1、国安公司报案材料证实，胡永坚伪造公司印章以翡翠长安二期工程为名骗取大安公司价值407860元的钢材。
2、宏伟公司和徐家寨村委会所签的建设工程施工合同证实，2009年8月2日，徐家寨村委会将本村的三栋高层（18、19、20）建筑工程发包给宏伟公司。
3、宏伟公司和国安公司胡永坚签订的建设工程施工合同证实，2009年9月28日，宏伟公司将工程转包给国安公司，胡永坚以国安公司委托代理人的身份签字，工程名称为翡翠长安二期（广天苑小区一型高层）。
4、合同作废声明证实，2009年10月8日，因国安公司单方收取工程保证金而私自乱用，造成不良影响，宏伟公司声明双方合同作废。
5、宏伟公司和陕西敬瑁建设工程有限公司签订的建设施工合同证实，2009年10月18日，宏伟公司与陕西敬瑁建设工程有限公司签订了施工合同，宏伟公司将工程转由陕西敬瑁建设工程有限公司承包，工程名称为翡翠长安二期工程（广天苑小区一型高层）。
6、钢材供需合同证实，宏伟公司与胡永坚解除合同近三个月后，2010年1月29日，胡永坚以国安公司翡翠长安二期工程项目部的名义与大安公司签订钢材供应合同，约定由大安公司向其供应钢材。
7、欠条和销售清单证实，2010年1月29日，胡永坚以国安公司翡翠长安二期工程项目部的名义收取大安公司供应的101.965吨钢材，价值407860元，并出具了欠条。
8、文件检验鉴定书证实，2010年1月29日胡永坚出具的欠条及所附钢材清单上的印章印文与国安公司备案的印文不同一，系伪造的印章。
9、被告人胡永坚以国安公司翡翠长安二期工程项目部的名义与证人安学连签订的钢筋加工合同及证人安学连的证言证实，2010年1月9日，胡永坚与安学连签订了翡翠长安二期工程的钢筋加工合同，并收取了安学连20万元押金。合同生效后，胡永坚交付给安学连60吨钢筋线材。等了一年，工地仍未开工，胡永坚未将钢材提取，安学连随后将60吨钢材以每吨3000元的市场价变现支付工人工资。
10、证人王某乙的证言证实，项目部章子是胡永坚私刻的，他联系了安学连的钢材加工厂，并陪着将约60吨钢材送到加工厂。安学连给交胡永坚20万元保证金。2011年5月，安学连说将胡永坚的钢材全部卖了。
11、证人王某丙的证言证明，2007年，西安市长安区徐家寨村开发翡翠长安工程，工程规划了四栋高层，编号为18、19、20、21。村上将这四栋高层承包给了宏伟公司蒋某甲。
12、证人蒋某甲的证言证实，他将翡翠长安二期工程的18、19号楼总承包给国安公司胡永坚，限定合同签订后10日内胡永坚交80万元保证金。因胡永坚未能按约定交保证金，他便将18号、19号楼承包给了邓某。公司员工杨某给胡永坚发了一份解除合同的通知。
13、证人杨某的证言证实，他曾负责翡翠长安工地现场工作，因胡永坚没有按期交上保证金，蒋某甲解除了合同，发包给了邓某。
14、证人蒋某乙的证言证实，蒋某甲将翡翠长安工程18号、19号楼承包给胡永坚，让其交80万元保证金。因为胡永坚一直未交保证金，2009年10月20日，蒋某甲同邓某签了18号、19号楼的承包合同，并给胡永坚发了一份解除合同的通知书。
15、证人邓某的证言证实，他代表陕西敬瑁建设工程有限公司同宏伟公司签订了承包翡翠长安二期二栋15层高层的施工合同，剩下二栋高层宏伟公司自己建设。交了保证金后就可进场施工了，胡永坚没钱交保证金，就没有进场施工。
16、证人唐某乙的证言证实，给翡翠长安供应的钢材全是线材，是胡永坚接的货，分两次送到胡永坚指定的钢材加工厂的。
四、2009年12月15日，被告人胡永坚以国安公司的名义承建了红光花园小区二期3号、4号楼的施工合同。同年12月26日，胡永坚又以国安公司的名义与大安公司签订了给上述工程供应钢材的合同，大安公司先后五次给胡永坚供应钢材共计196.353吨，价值794000元。胡永坚使用伪造的项目部印章签收，并开具了欠条。其中34.588吨螺纹钢运至该项目工地使用及变卖发工资。另外的161.765吨（价值649892.75元）钢材被运至胡永坚指定的钢材加工厂，去向不明，之后胡永坚逃匿。
认定上述事实的证据有：
1、报案材料证实，国安公司报案称，胡永坚伪造公司印章以红光花园小区二期工程为名，骗取大安公司价值794000.1元钢材。
2、委托书证实，国安公司向陕西连腾投资咨询有限公司出具委托书，委托胡永坚为红光花园小区二期工程项目负责人，负责该小区工程管理。
3、建设工程施工合同证实，2009年11月6日，国安公司与陕西连腾投资咨询有限公司签订了红光花园小区二期3号、4号安置楼的施工合同，约定施工单位为国安公司，建设单位为陕西连腾投资咨询有限公司。
4、钢材供需合同证实，2009年12月26日，胡永坚代表国安公司与大安公司签订合同，由大安公司为红光花园小区二期工程3号、4号楼供应钢材。
5、销售清单及欠条证实，2009年12月26日至2010年1月18日，大安公司供应钢材196.353吨，价值794000.1元。欠条上全部盖有胡永坚私刻的红光花园二期工程项目的印章。
6、文件检验鉴定书证实，2012年7月22日，经西安市公安司法鉴定中心鉴定，销售清单及欠条上所盖的“河南国安建设集团有限公司西安分公司红光花园小区二期工程项目部”印章印文与备案的公章印文不同一，其印章系伪造的。
7、证人梁栋的证言证实，2009年12月15日，国安公司委托胡永坚为红光花园小区项目负责人同陕西连腾投资咨询有限公司联系业务。工程由陕西连腾投资咨询有限公司出资，工程费由陕西连腾投资咨询有限公司付给国安公司，再由国安公司和胡永坚结算，陕西连腾投资咨询有限公司没有付过工程费用。项目部印章一直由他自己保管，胡永坚需要盖章时，将文件拿到国安公司审核备案并经领导同意后加盖印章。
8、证人王某乙的证言证实，他是工地的项目经理，为红光花园小区工程胡永坚购进了约40吨钢材，工地约用了20吨，后因胡永坚欠工人工资，工人将剩余钢材卖了付工资，余额他交给胡永坚了。
9、证人王某乙提供的处理钢材的证明和票据证实，红光花园小区项目因2009年12月进入工地，未发工资，2010年6月30日经工地员工决定，处理钢材22吨，补发工资。变卖了74760元，补发工资后，胡永坚支走3400元。
10、陕西连腾投资咨询有限公司出具的情况说明证实，因政府部门规划用地，工程于2010年2月10日停工至今。
11、证人唐某乙的证言证实，给红光花园工程供的钢材是线材和螺纹钢，约50吨螺纹钢送到工地。线材送到胡永坚指定的两个加工厂，是胡永坚接的货。两项共计约200吨钢材，胡永坚出具了收条。开始时，还可以电话联系上胡永坚，再后来电话就打不通了。
12、被告人胡永坚的供述和辩解证明，他挂名在国安公司名下，国安公司给自己出具了委托书。大安公司送了298吨线材、螺纹钢，价值128万元，部分钢材送到红光花园小区二期工地，剩余的钢材送给和平村钢材加工厂和木塔寨钢材加工厂。红光小区用了一部分钢材，王某乙处理了工地剩余钢材给现场人员发工资了。钢材加工厂的钢材，被加工厂卖了，人也不见了。欠条和销售清单上的章子是他自己刻的。
据此，原审法院认为，被告人胡永坚以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，共计价值1436835.15元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第（四）项、第（五）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：（一）被告人胡永坚犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金五十万元；（二）未追回之赃款继续予以追缴。
上诉人胡永坚上诉提出，欠钢材款是事实，他的工程项目也是存在的，原审判决认定其谎称有项目，与事实不符，他没有诈骗行为，主观上也没有诈骗的故意，他的行为不构成合同诈骗罪。
经审理查明，原审判决认定上诉人胡永坚上述第一宗、第三宗、第四宗犯罪的事实清楚，证据确实充分。并有上述经过原审法院庭审示证、质证的证据证实，本院予以确认。
本院认为，在原审判决认定的上述第一宗犯罪中，上诉人胡永坚以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人10万元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪。原审判决认定该宗犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，本院予以确认。原审判决认定上诉人胡永坚的上述第二宗行为构成合同诈骗罪证据不足，本院不予认定。在上述第三宗、第四宗行为中，上诉人胡永坚利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪。原审判决认定其构成合同诈骗罪属于认定罪名错误，应予以纠正。
对上诉人胡永坚提出的他没有非法占有的目的，原审判决认定其第一宗合同诈骗犯罪不能成立的上诉理由，经查，上诉人胡永坚在未实际承揽整体建设工程项目的情况下，又与他人签订消防工程施工合同，并且在收取保证金后拒不退还，该事实不仅有报案材料、被害人的陈述、建设工程施工合同、陕西金广房地产开发有限公司及蒲城县城关镇达仁村村委会出具的证明材料等证据证实，上诉人胡永坚也有供述在卷，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，其该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对上诉人胡永坚提出的原审判决认定的第二宗犯罪是王某甲一人所为，跟他没有关系的上诉理由，经查，卷中现有证据认定上诉人胡永坚伙同王某甲实施合同诈骗行为证据不足，其该项上诉理由成立，本院予以采纳。
对上诉人胡永坚提出的在原审判决认定的第三宗、第四宗犯罪中，他与国安公司存在真实的挂靠关系，并且与甲方签订了施工合同，其主观上没有非法占有的目的，其行为属于民事纠纷，不构成犯罪的上诉理由，经查，上诉人胡永坚受国安公司委托，担任项目部负责人，以国安公司的名义对外签署建设工程施工合同及钢材供需合同，尔后利用职务上的便利，私刻项目部印章，将收取他人的钢材非法占为己有，其行为符合职务侵占罪的构成要件。故其上诉理由不能成立，本院不予采纳，应以职务侵占罪追究其刑事责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第二百七十一条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款之规定，判决如下：
一、维持陕西省西安市莲湖区人民法院（2014）莲刑初字第00305号刑事判决书第（二）项，即未追回之赃款继续予以追缴。
二、撤销陕西省西安市莲湖区人民法院（2014）莲刑初字第00305号刑事判决书第（一）项中对原审被告人胡永坚的定罪及量刑部分，即被告人胡永坚犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金五十万元。
三、上诉人（原审被告人）胡永坚犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年，决定执行有期徒刑十年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月26日起至2022年10月17日止），并处罚金人民币二万元（限判决生效后三个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴加亮
代理审判员 李景民
代理审判员 康 妹
二〇一五年一月十四日
书 记 员 何 培
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