上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第696号
上诉人孙勇，＊生，汉族，户籍地＊＊＊＊。
委托代理人余恩来，上海市天目律师事务所律师。
被上诉人上海刚德装饰工程有限公司。
法定代表人＊＊，董事长。
委托代理人杨波，上海市德尚律师事务所律师。
委托代理人陈峰，上海市德尚律师事务所律师。
上诉人孙勇因与被上诉人上海刚德装饰工程有限公司（以下简称刚德公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2013）徐民五（民）初字第826号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2014年6月12日公开开庭审理此案。上诉人孙勇及委托代理人余恩来，被上诉人刚德公司的委托代理人陈峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，孙勇于2007年3月起在刚德公司处担任项目经理，由孙勇自行组建施工队伍进行装饰装修工程施工项目，由项目经理对施工队员进行管理，并与施工队员协商确定报酬，刚德公司会派监理对于工程项目质量进行监督。刚德公司自2009年起每月向孙勇固定发放一笔工资名义的费用，最后一笔发放时间为2012年12月5日。刚德公司表示该钱款系工程款的预支，最后结算工程款时会予以扣除。孙勇于2009年12月29日获得上海市装饰装修行业协会颁发的项目经理资格证书，刚德公司总计收取孙勇培训费5，870元，刚德公司表示该钱款已经向上海市装饰装修行业协会缴纳。
孙勇在刚德公司处的质保金有两种形式产生，一为刚德公司直接在与孙勇结算工程款时予以扣除，二为孙勇现金交给刚德公司，比例均为装修费用的10%。从孙勇提供的收据显示自2007年5月26日至2011年12月6日止，刚德公司从孙勇处获得的质保金金额为26，644元。
孙勇另提供了两张工作证以证明双方存在劳动关系，刚德公司对该工作证真实性予以认可，但表示系业主小区物业管理需要，孙勇不持有工作证无法进入施工处，所以为了开展工作才出具的，并不能证明双方存有劳动关系。
孙勇自2012年9月起没有接到过新的工程项目。2012年12月17日刚德公司为孙勇办理了退工备案。
刚德公司提供了一组付款凭单和施工结算单，其中显示2010年9月2日的付款凭单上扣除工资4，000元；2010年12月9日的付款凭单扣除工资4，000元；2011年1月6日的付款凭单上扣除工资4，000元；2011年1月24日的付款凭单中扣除了工资2，000元；2011年5月6日的付款凭单中扣除了工资2，000元；2011年4月9日付款凭单中扣除了工资2，000元；2011年5月26日的付款凭单中扣除了工资2，000元；2011年8月13日的付款凭单中扣除了8月5日的工资2，000元；2011年11月17日扣除了3个月工资6，900元；2012年4月12日的付款凭单中扣除了2011年12月5日、2012年1月5日、2月5日、3月5日、4月5日工资11，500元；2012年5月6日付款凭单扣除5月5日工资2，300元；2012年6月8日付款凭单扣除6月5日工资2，300元；2012年12月13日付款凭单扣除3个月工资6，900元。孙勇的银行记录显示自2011年9月6日起刚德公司每月固定向孙勇发放1，716元，之前每月均为2，000元。刚德公司表示自2011年7月起应孙勇要求替孙勇缴纳城镇社会保险，费用均由孙勇承担。孙勇对上述付款凭单真实性均认可，但表示刚德公司通过银行发放的钱就是工资，而非工程款的预支。
孙勇申请证人卢春荣出庭作证，卢春荣表示其在2004年4月左右入职刚德公司处，担任施工队长，自行找工人组建施工队，2013年1月左右因为身体原因就没有继续做项目，刚德公司自此也没有发工资。卢春荣与孙勇的职位、工作内容、工作方式相同。卢春荣表示银行每月的钱款也不是一进刚德公司处就有的，而是之后才有的，每月固定给施工队长或者项目经理的钱是管理费，项目结算时的人工费是给工人的而非施工队长或项目经理。刚德公司从项目结算款中扣除质保金2万元。卢春荣与刚德公司签订过一分装潢工程合作协议书，约定由卢春荣管理其施工队，刚德公司从每个项目人工费中的扣除10%作为质保金，直至扣足20，000元。
孙勇还申请证人薛亚林出庭作证，薛亚林表示其担任施工队长时自己找人组建施工队来做刚德公司处的项目，刚德公司每月固定给一笔管理费，刚德公司也从工程款中扣除质保金。薛亚林于2013年12月20日向原审法院提起诉讼，案号为（2013）徐民四（民）初字第3781号，要求刚德公司返还质保金，该案案由为建设工程分包合同纠纷，双方于2014年2月24日达成调解协议，刚德公司总计向薛亚林返还质保金20，000元。
2013年10月9日孙勇向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，案号为徐劳人仲（2013）办字第2097号，要求刚德公司：1、支付2013年1月1日至9月31日的工资15，300元；2、支付解除劳动关系的经济补偿6个月工资10，200元；3、返还质保金26，644元；4、返还培训费5，870元。该仲裁委员会于2013年11月20日作出裁决：对孙勇全部申诉请求不予支持。孙勇不服该裁决，向原审法院提起诉讼。
原审法院认为，本案争议焦点为双方之间是否存在劳动关系。影响双方劳动关系是否成立的判断因素有：1、孙勇以及证人卢春荣均表示刚德公司每月固定发放的钱款并非自入职后就有的，而是很长一段时间后才发放的；2、根据付款凭单上显示的结算情况能够反映刚德公司在结算时将每月已经固定发放的金额扣除；3、孙勇自行组建并管理施工队，并自己决定施工人员的报酬；4、孙勇及证人卢春荣均表示不做项目后，每月的固定收入随即停止；5、证人卢春荣及证人薛亚林均表示刚德公司每月固定支付的费用为施工队长的管理费；6、刚德公司从结算的工程款中扣除质保金。从以上几点可以看出：1、孙勇的收入实际是根据工程项目来确定，并没有工程项目以外的收入；2、孙勇的工作如何开展并不受刚德公司约束，孙勇只需对于工程质量负责，也无证据显示孙勇需要服从刚德公司处的规章制度；3、孙勇自行组建施工队，刚德公司不对施工队员管理。综合以上几点可以确认孙勇与刚德公司并没有劳动关系中人身依附关系，其取得的收入也非劳动关系中的工资性收入，故孙勇与刚德公司之间并未形成劳动关系而系一般民事关系，孙勇现在主张的工资以及经济补偿金均应基于劳动关系而产生，故在双方不存在劳动关系的基础上，孙勇的该两项诉讼请求原审法院均不予支持。
孙勇另外主张刚德公司返还质保金以及培训费用，因双方不存在劳动关系，而系一般民事关系，故孙勇应当另行主张，本案不作处理。
依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条的规定，原审法院判决：驳回孙勇的诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
原审判决后，上诉人孙勇不服，向本院提起上诉称：原审法院认定的基本事实与原审经质证的主要证据不符且适用法律不当，上诉人已提供由被上诉人制作的工作证、工资支付凭证、社保缴费记录、案外人陈龙与刚德公司仲裁卷宗及相关证人证言，均可证明上诉人与被上诉人存在劳动关系，故要求撤销原判，依法改判被上诉人刚德公司1、支付2013年1月至9月的工资15，300元；2、支付解除劳动合同的经济补偿金10，200元；3、返还质保金26，644元；4、返还培训费5，870元。
被上诉人刚德公司辩称：不同意上诉人的上诉请求，被上诉人在与案外人的案件中始终坚持认为与案外人不存在劳动关系，只是考虑到案外人受伤的情况，被上诉人才做出让步，根据法律规定，在调解过程中做出的让步不能作为案件认定的依据。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
上诉人对原审法院查明的事实提出两项异议：1、“刚德公司自2009年起每月向孙勇固定发放一笔工资名义的费用”，上诉人认为该钱款不是工资名义的费用，实际就是工资；2、“2012年12月17日刚德公司为孙勇办理了退工备案”，上诉人认为被上诉人并没有办理退工备案。
被上诉人对上诉人的异议认为：1、被上诉人向上诉人发放以工资名义的费用，该费用会在工程结算时予以扣除，故该费用实质就是加工承揽的预付款；2、2012年12月17日被上诉人已在网上为上诉人办理退工手续，但社保工作人员没有办理停止缴纳社保的手续，为了不影响其他人员社保的缴纳，就一直在为上诉人缴纳，2014年2月社保机构也将被上诉人为上诉人多缴纳的2013年1月至2013年10月的社保费退还了。
经查，本院认为，上诉人主张被上诉人每月向上诉人固定发放的款项就是工资，但在双方进行工程款结算时，双方就该笔款项实际予以了抵扣，故符合上诉人先向被上诉人预支工程款的特征，原审法院认定的该节事实无误，上诉人的该项异议不能成立；关于退工，被上诉人在一审时提供了退工备案登记表，证明被上诉人曾为上诉人办理退工，故上诉人的该项异议亦不能成立。
二审审理中，被上诉人向本院提交了社会保险退费受理情况回执、个人要求退回缴纳的社会保险费核定表、上海市社会保险费多缴纳退款结算表，证明被上诉人于2014年2月向社保机关办理了退回上诉人2013年1月至10月社保费的相关手续。上诉人对该证据认为系被上诉人一审判决后提供，是被上诉人为了本案诉讼而为之，违背客观事实，不能作为新证据，应不予确认；且既然被上诉人不认可与上诉人存在劳动关系，为何还为上诉人缴纳社保费或要求退回社保费，这也印证双方之间存在劳动关系。鉴于被上诉人向社保机关办理了退回上诉人2013年1月至10月社保费的相关手续系客观事实，本院对该证据的真实性予以确认。
经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。在未签订书面劳动合同的情形下，确认劳动关系存在与否，需要重点考察劳动者与用人单位之间是否存在人身及财产的依附性，即用人单位是否对劳动者实施了用工管理，是否向劳动者发放相应的劳动报酬。本案中，上诉人未能举证其在平时工作中受被上诉人制定的各项劳动规章制度的管理和约束。上诉人主张的被上诉人每月固定发放的钱款，实际亦在双方工程结算时予以了抵扣。更为重要的是上诉人在自行组建的施工队施工期间，其行为和人身并不受被上诉人约束，被上诉人并不对该施工队进行直接的管理和指挥，只是施工质量进行监理。故上诉人并未提供充分有效的证据证明其与被上诉人存在人身及财产的依附关系，亦未能证明双方之间存在用工管理与被管理的法律关系。至于被上诉人与案外人在另案中达成的与案外人确认劳动关系的调解协议，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》六十七条之规定，“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”，故被上诉人在另案中与案外人达成的调解协议无法作为在本案中对被上诉人不利的证据。上诉人请求确认与被上诉人之间存在劳动关系，缺乏事实与法律依据。据此主张支付工资及经济赔偿金，亦缺乏依据，本院不予支持。
关于上诉人主张被上诉人返还质保金以及培训费用，与本案非属同一法律关系，原审法院未作处理，并无不当，上诉人可另行主张权利。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人孙勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑东和
代理审判员 周 寅
代理审判员 杜建泉
二〇一四年八月十一日
书 记 员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……