呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）呼民四终字第103号
上诉人（原审原告）李某某，男，1971年2月4日出生，汉族，呼和浩特市人民防空办公室职员，住呼和浩特市回民区。
委托代理人徐晓江，慧聪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵某，女，1972年5月12日出生，汉族，清水河电力有限责任公司职员，住呼和浩特市回民区。
上诉人李某某与被上诉人赵某离婚纠纷一案，呼和浩特市回民区人民法院于2012年10月21日作出（2012）回民二初字第537号民事判决，本院以（2013）呼民二终字第8号民事裁定撤销本案，发回原审法院重新审理。呼和浩特市回民区人民法院于2013年12月16日作出（2013）回民二初字第397号民事判决，李某某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年4月1日公开开庭审理了本案。上诉人李某某及其委托代理人徐晓江、被上诉人赵某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，李某某、赵某于1998年经人介绍认识，并于当年12月20日登记结婚。2001年8月20日生育一女，名叫李某甲。婚后夫妻感情一般，双方常因家庭琐事发生争吵。2011年9月赵某曾提起诉讼，请求判决离婚。一审法院于2011年12月判决赵某、李某某不准离婚。之后，李某某、赵某因工作原因，长期分居两地，致使夫妻感情破裂。另查明，2007年5月23日，双方共同购买了位于呼和浩特市回民区车站西街大庆路幸福易居小区10号楼5单元202室房屋一套，建筑面积为97.79平方米，总价款238612元，已交购房款78612元，贷款16万元。2010年9月15日，双方共同购买了内蒙古巨华房地产开发集团有限公司（以下简称巨华房地产公司）开发的团购房3-3-4东户房屋一套，面积为133.01平方米，总价款为295282元，已交购房款95282元，尚欠20万元未交。2012年11月2日，李某某填写“巨华地产退房审批表”，该表中写明退房原因为“本人（李某某）无力付清尾款，赵某也明确表示没钱付清，所以无力付款，日后发生家庭情况由本人负责”。2012年12月12日，巨华房地产公司相关领导批示“同意退。王国武”。2012年12月31日，巨华房地产公司出具“退款说明”，扣税5383元后退还李某某购房款89899元。同日，该退款89899元汇入李某某账户。又查明，双方购买了位于车站西街华联二楼摊位4.8平方米，总价款为41000元。庭后，李某甲在李某某的陪同下到法院，亲自说明愿意与李某某共同生活。认定上述事实的证据有：结婚证、证明二份、通知书、《合同书》、赵某提交的证明、《商品房买卖合同》、巨华地产退房审批表、银行卡客户交易查询单、内蒙古巨华房地产集团有限公司出具的退款说明及庭审笔录在案佐证。上述证据经当庭出示、质证，能客观反映案件事实，予以确认。
原审院认为，本案是因家庭矛盾而引发的离婚纠纷。李某某与赵某由于双方性格差异较大，婚后未能积极用心经营夫妻关系，发生矛盾后没有用正确的方式处理，致使夫妻矛盾不断激化，赵某当庭亦表示同意离婚，综合考虑以上情况，法院对李某某提出离婚的诉讼请求予以支持。本案争议焦点为：一、婚生女李某甲由谁抚养。二、夫妻共同财产如何分割。针对争议焦点一，关于婚生女李某甲的抚养问题，因赵某在清水河县工作，不能每天按时回家，如由赵某抚养，不便于孩子的学习生活。而李某甲一直生活在呼市，并在呼市上学，李某某工作生活在呼市，便于孩子的学习生活，同时，李某甲明确表示愿意同李某某共同生活，为了使孩子健康快乐成长，由李某某抚养为宜。针对争议焦点二，在一审审理期间，双方的夫妻共同财产为位于呼和浩特市回民区车站西街大庆路幸福易居小区10号楼5单元202室房屋一套巨华房地产公司开发的团购房3-3-4东户房屋一套、车站西街华联二楼4.8平方米摊位一处。一审法院于2012年11月5日宣判之前，即2012年11月2日，李某某将夫妻共同财产中，巨华房地产公司开发的团购房3-3-4东户房屋一套，向巨华房地产公司申请填写了“巨华地产退房审批表”，且在该表中写明退房原因为“本人（李某某）无力付清尾款，赵某也明确表示没钱付清，所以无力付款，日后发生家庭情况由本人负责”，在随后李某某提出的上诉二审审理期间，即2012年12月12日，获得巨华房地产公司的同意，2012年12月31日退还给李某某购房款89899元。由庭审查明可知，赵某对此退房行为并不知情，此退房行为系李某某的单方行为，同时李某某在退房时也明确表示“日后发生家庭情况由本人负责”，故可认定李某某在离婚诉讼中，私自变卖夫妻共同财产，对于夫妻共同财产，李某某应当少分或者不分。依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条、第三十九条、第四十七条之规定，判决：一、准予原告李某某与被告赵某离婚；二、婚生女李某甲由原告李某某抚养，被告赵某每月支付抚养费1000元，自2012年9月起至李某甲十八周岁止。被告赵某每个法定节假日、寒暑假期探视李某甲，并可接回居住，原告需予以协助；三、夫妻共同财产：位于呼和浩特市回民区车站西街大庆路幸福易居小区10号楼5单元202室房屋一套归被告赵某所有，该房屋的剩余贷款由赵某负责偿还；位于车站西街华联二楼摊位4.8平方米归原告李某某所有；四、各自的衣物及生活用品归各自所有。案件受理费770元，由原告李某某承担385元，被告赵某承担385元。
李某某不服一审判决，向本院提起上诉称，双方无力向巨华房地产公司支付购房余款，是夫妻双方共同的责任，不是李某某个人的责任也不是故意行为。双方无力支付剩余房款后只能与巨华房地产公司解除合同，退回已交纳的房款。原审错误的将已退的房屋认定为夫妻财产，还错误认定为李某某私自变卖该房产，属于认定事实错误。
赵某答辩称，李某某未经其同意就将双方向巨华房地产公司购买的房屋退掉，李某某应承担相应的责任。
经二审审理，双方均未提交新的证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、李某某退房的行为是否是在离婚诉讼期间，私自处分夫妻共同财产，其在分割时是否应当不分或少分；二、巨华房地产公司所退还到李某某账户上的89899元是否是夫妻共同财产，是否应当予以分割；三、双方位于呼和浩特市回民区车站西街大庆路幸福易居小区10号楼5单元202室房屋一套及车站西街华联二楼4.8平方米的摊位是否应当予以分割。
针对第一个争议焦点，李某某提供的催款通知书证明呼和浩特市人防办团购住宅楼领导小组通知李某某在2012年8月10前将购买房款交至人防办，逾期未交按自动退房处理。
李某某提供的退款说明证明李某某退房是由于未按时交纳房款的违约行为，巨华房地产公司将李某某和赵某购买的房屋收回。《中华人民共和国婚姻法》第四十七条规定，离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。李某某的退房的行为不符合上述规定，故分割财产不存在不分或少分的情形。
针对第二个争议焦点，巨华房地产公司退给李某某账户上的89899元是李某某与赵某婚姻存续期间共同交纳的房款，李某某账户上的89899元属于夫妻共同财产，应当予以分割，李某某应退还赵某现金44949.5元。
针对第三个争议焦点，位于呼和浩特市回民区车站西街大庆路幸福易居小区10号楼5单元202室房屋一套及车站西街华联二楼4.8平方米的摊位是李某某、赵某在婚姻存续期间共同购买，应当作为夫妻共同财产予以分割。位于呼和浩特市回民区车站西街大庆路幸福易居小区10号楼5单元202室房屋一套的房屋双方共同认可价值为50万元，银行的房屋贷款10万元未还。因婚生女李某甲由李某某抚养，该房屋由李某某居住使用。李某某应当给付赵某房屋补偿款20万元。车站西街华联二楼4.8平方米的摊位双方共同认可价值为五千元，该摊位归赵某所有，赵某给付李某某补偿款二千五百元。
综上所述，李某某的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实不清，适用法律不当，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十九条、第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持呼和浩特市回民区人民法院（2013）回民二初字第397号民事判决的第一项、第二项、第四项，即一、准予原告李某某与被告赵某离婚；二、婚生女李某甲由原告李某某抚养，被告赵某每月支付抚养费1000元，自2012年9月起至李某甲十八周岁止。被告赵某每个法定节假日、寒暑假期探视李某甲，并可接回居住，原告需予以协助；四、各自的衣物及生活用品归各自所有。
二、撤销呼和浩特市回民区人民法院（2013）回民二初字第397号民事判决的第三项，即三、夫妻共同财产：位于呼和浩特市回民区车站西街大庆路幸福易居小区10号楼5单元202室房屋一套归被告赵某所有，该房屋的剩余贷款由赵某负责偿还；位于车站西街华联二楼摊位4.8平方米归原告李某某所有；
三、位于呼和浩特市回民区车站西街大庆路幸福易居小区10号楼5单元202室房屋一套归李某某居住使用，李某某在本判决生效后十五日内给付赵某房屋补偿款20万元，剩余房贷由李某某负责偿还，该房贷办理产权后归李某某所有。位于车站西街华联二楼4.8平方米的摊位归赵某所有，赵某给付李某某摊位补偿款2500元。
四、巨华房地产公司所退还到李某某账户上的89899元，李某某在本判决生效后十五日内给付赵某44949.5元。
一审案件受理费770元由李某某负担，二审案件受理费770元由赵某负担。
本判决为终审判决。
审判长 李永刚
审判员 于晓华
审判员 张雪杨
二〇一四年七月二十八日
书记员 王 妮