广东省肇庆市鼎湖区人民法院
行 政 判 决 书
(2017)粤1203行初63号
公益诉讼人：肇庆市鼎湖区人民检察院。
被告：肇庆市国土资源局，住所地：肇庆市端州区信安六路9号。
法定代表人：黄建平，该局局长。
委托代理人：王仲立，该局科员。
被告：肇庆市国土资源局鼎湖分局，住所地：肇庆市鼎湖区坑口街道民乐大道13号。
负责人：梁思敏，该局局长。
委托代理人：梁锦雄，该局副局长。
委托代理人：朱庆，该局工作人员。
被告肇庆市国土资源局（以下简称“市国土局”）、肇庆市国土资源局鼎湖分局（以下简称“鼎湖分局”）不履行法定职责一案，于2017年3月31日向本院提起行政公益诉讼。本院同日受理后，于2017年4月5日向两被告送达了起诉书副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年4月21日公开开庭审理了本案。公益诉讼人肇庆市鼎湖区人民检察院指派检察员方芳、裴衍利出庭支持公诉，被告市国土资局的委托代理人王仲立，鼎湖分局的委托代理人梁锦雄、朱庆到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
公益诉讼人肇庆市鼎湖区人民检察院诉称，2010年10月25日，陈东尧、陈仲尧、谢啟华与吴进丰签订转租承包合同，约定承租位于肇庆市鼎湖区凤凰镇同古村委会灯盏额村的山坡地、农用地共398亩，发展农家乐。同年11月9日，陈东尧、陈仲尧谢啟华以谢啟华的名义办理营业执照，成立“鼎湖区云溪农场”进行经营。同年11月开始，陈东尧、陈仲尧、谢啟华未经审批，擅自在上述农用地上陆续建成木瓦钢铁结构房屋十栋，并将农场一间原有房屋扩建成第十一栋房屋，推挖3米多深的鱼塘二口，修建硬底化的停车场、道路等，共非法占用农用地21.22亩，其中基本农田15.05亩，一般农用地6.17亩，原耕地作层肥土被挖走，造成耕作层完全破坏。鼎湖分局于2011年8月23日作出《责令停止国土资源违法行为通知书》，责令停止建设房屋，自行整改，消除影响，但陈东尧、陈仲尧、谢啟华并未停止违法行为。鼎湖分局于2012年4月19日再次作出《责令停止国土资源违法行为通知书》，责令停止建设房屋，并限期拆除违规建筑及相关设施且自行恢复土地原状。此后，陈东尧、陈仲尧、谢啟华并未自行恢复土地原状。鼎湖分局于2012年6月25日作出《国土资源行政处罚决定书》，限其接到决定书之日起15天内自行拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，并恢复原状，陈东尧、陈仲尧、谢啟华没有履行上述处罚决定。
2016年10月28日，我院向鼎湖分局提出检察建议，建议其依法履行职责，采取有效措施促使被非法占用的农用地恢复原状，并要求其于收到检察建议书后一个月内将办理情况书面恢复本院。鼎湖分局于2016年11月17日向陈东尧、陈仲尧、谢啟华发出《责令改正违法行为通知书》，责令其自行拆除在非法占用的土地上建设的建筑物和其他设施，并恢复土地原状，该局于2016年11月23日回复称，已向市国土局汇报并制定了整改方案。鼎湖分局在2017年1月28日向本院所作出《关于对肇鼎检民行行建【2016】1号检察建议办理进展情况报告》中称，凤凰镇政府已于2017年1月9日会同相关部门拆除了违法建筑，该局已建议凤凰镇政府对案涉农用地做好相关复耕工作，恢复土地原状。2017年3月14日、3月29日，本院办案人员到上述现场调查发现，建筑物虽然被拆除但仍留有建筑垃圾，硬底化的停车场、道路以及水塘等依然存在，土地未恢复原状。
根据《中华人民共和国土地管理法》第六十六条和《土地复垦条例》第五条的规定，市国土局作为土地行政主管部门，对辖区内违反土地管理法律法规的行为以及本行政区域内的土地复垦，应进行监督管理。陈东尧、陈仲尧、谢啟华未经审批，擅自在农用地上建设房屋及其他设施，造成耕种条件被破坏，违反了《中华人民共和国土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《基本农田保护条例》的有关规定，应当依法对其进行查处。现行的土地管理法律法规或者规章没有授权国土资源主管部门的派出机构进行责令限期改正及其他行政处罚的规定，因此，责令限期改正及其他行政处罚只能由县级以上政府国土资源主管部门来实施。鼎湖分局作为市国土局的派出机构，以自己的名义作出《国土资源行政处罚决定书》（肇鼎国土资罚字[2012]第18号）及《责令改正违法行为通知书》（肇鼎国土资执法改字[2016]43号），超出了法定权限范围，存在违法行政情形。市国土局未纠正鼎湖分局的违法行为亦未依法履行监管职责，致使涉案农用地被违法侵害的状态持续至今，存在怠于履职情形。涉案农用地被非法占用，根据《土地复垦条例》第十八条第一款及《基本农田保护条例》第三十三条的规定，市国土局及鼎湖分局应依法采取措施使涉案农用地恢复原状。我院向鼎湖分局提出检察建议后，该局违法向陈东尧、陈仲尧、谢啟华发出《责令改正违法行为通知书》（肇鼎国土资执法改字[2016]43号）；根据《中华人民共和国土地管理法》第七十四条、第七十五条、《基本农田保护条例》第三十三条、《土地复垦条例》第十八条的规定，违法占用耕地或基本农田建房的查处职责和组织复垦职责应由土地行政主管部门承担，鼎湖分局却建议该镇政府对涉案农用地做好相关复耕工作、恢复土地原状，市国土局及鼎湖分局仍存在不当履职和怠于履职的情形，涉案农用地至今未恢复原状，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态。现根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》、《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十一条和《广东省肇庆市中级人民法院关于实施行政案件集中管辖的公告》的规定，特向法院提起诉讼，请求判令：1、确认鼎湖分局作出《国土资源行政处罚决定书》（肇鼎国土资罚[2012]第18号）、《责令改正违法行为通知书》（肇鼎国土资执法改字[2016]43号）的行为违法。2、确认市国土局在查处陈东尧、陈仲尧、谢啟华非法占用农用地案中怠于履行职责。3、判令两被告依法履行职责，使被非法占用的农用地恢复原状。
公益诉讼人提交下列证据：
1、《关于理顺市国土资源局与鼎湖区国土局关系有关问题的通知》（肇府办[2001]117号）。证明鼎湖国土分局是肇庆市国土资源局的派出机构。
2、（2013）肇鼎法刑初字第8号《刑事判决书》、（2013）肇鼎法刑初字第40号《刑事判决书》、（2013）肇中法刑二终字第103号《刑事裁定书》、（2013）肇中法刑二终字第195号《刑事裁定书》。证明陈东尧、陈仲尧、谢啟华非法占用农用地被追究刑事责任的事实。
3、肇庆市国土资源局、农业局《关于肇庆市鼎湖区凤凰镇同古村委会毁坏农用地鉴定书》（肇国土资规保函[2013]196号）。证明陈东尧、陈仲尧、谢啟华破坏21.22亩农用地，其中基本农田15.05亩，一般农田6.17亩。
4、《责令停止国土资源违法行政通知书》（肇鼎国土资执法停字[2011]第42号）、《责令停止国土资源违法行为通知书》（肇鼎国土资执法停字[2012]第22号）、《国土资源行政处罚决定书》（肇鼎国土资罚字[2012]第18号）。证明鼎湖分局对陈东尧、陈仲尧、谢啟华三人的违法行为进行查处的情况。
5、《检察建议书》（肇鼎检民行行建[2016]1号）及送达回证。证明本院已履行诉前程序。
6、《责令改正违法行为通知书》（肇鼎国土资执法改字[2016]43号）。证明鼎湖国土分局责令陈东尧等人限期改正。
7、《关于对肇鼎检民行行建[2016]1号检察建议办理情况的回复》。证明鼎湖分局已向市国土局汇报情况并制定了整改方案。
8、《关于对肇鼎检民行行建【2016】1号检察建议办理进展情况报告》。证明凤凰镇政府会同相关部门拆除了违法建筑，鼎湖国土分局建议该镇政府对案涉农用地做好相关复耕工作、恢复土地原状。
9、查看现场笔录，证明建筑物虽然被拆除但仍留有建筑垃圾，硬底化的停车场、道路及鱼塘等依然存在，土地未恢复原状。
被告市国土局辩称，我局对公益诉讼人起诉的事实没有异议，没有证据提交。
被告鼎湖分局对公益诉讼人的起诉事实无意见，没有证据提交。
经庭审质证，两被告对公益诉讼人肇庆市鼎湖区人民检察院提供证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以确认。
经审理查明，2010年10月25日，陈东尧、陈仲尧、谢啟华与吴进丰签订转租承包合同，约定承租位于肇庆市鼎湖区凤凰镇同古村委会灯盏额村的山坡地、农用地共398亩，成立“鼎湖区云溪农场”并办理了营业执照进行经营。同年11月开始，陈东尧、陈仲尧、谢啟华未经审批，擅自在上述农用地上陆续建成木瓦钢铁结构房屋十栋，并将农场一间原有房屋扩建成第十一栋房屋，推挖3米多深的鱼塘二口，修建硬底化的停车场、道路等，共非法占用农用地21.22亩，其中基本农田15.05亩，一般农用地6.17亩，原耕地作层肥土被挖走，造成耕作层完全破坏。
被告鼎湖分局于2011年8月23日和2012年4月19日分别作出《责令停止国土资源违法行为通知书》，责令停止建设房屋，并限期拆除违规建筑及相关设施且自行恢复土地原状。此后，陈东尧、陈仲尧、谢啟华并未自行恢复土地原状。鼎湖分局于2012年6月25日作出《国土资源行政处罚决定书》，限其接到决定书之日起15天内自行拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，并恢复原状，陈东尧、陈仲尧、谢啟华没有履行上述处罚决定。
2016年10月28日，公益诉讼人向被告鼎湖分局提出检察建议，建议其依法履行职责，采取有效措施促使被非法占用的农用地恢复原状，并要求其于收到检察建议书后一个月内将办理情况书面恢复本院。被告鼎湖分局于2016年11月17日作出《责令改正违法行为通知书》，责令其陈仲尧、陈东尧、谢啟华自行拆除在非法占用的土地上建设的建筑物和其他设施，并恢复土地原状。凤凰镇人民政府已于2017年1月9日会同相关部门拆除了违法建筑，被告鼎湖分局建议凤凰镇政府对案涉农用地做好相关复耕工作，恢复土地原状。2017年3月14日、3月29日，本院办案人员到上述现场调查发现，建筑物虽然被拆除但仍留有建筑垃圾，硬底化的停车场、道路以及鱼塘等依然存在，土地仍未恢复原状。
本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十六条“县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。……”和《土地复垦条例》第五条第一款“……县级以上地方人民政府国土资源主管部门负责本行政区域土地复垦的监督管理工作。……”的规定，肇庆市国土资源局作为土地行政主管部门，对辖区内违反土地管理法律法规的行为以及本行政区域内的土地复垦，应依法进行监督管理。对陈东尧、陈仲尧、谢啟华未经审批，擅自在农用地上建设房屋及其他设施，造成耕种条件被破坏的行为，应当依法履行监督管理职责，采取有效措施促使非法占用的农用地恢复原状。被告市国土局未履行监管职责，致使涉案农用地被违法侵害，仍处持续状态，存在怠于履职情形。被告鼎湖分局是市国土局的派出机构，其作出的肇鼎国土资罚字[2012]18号《国土资源行政处罚决定书》和肇鼎国土资执法改字[2016]43号《责令改正违法行为通知书》，超出了法定职权。公益诉讼人向被告鼎湖分局提出检察建议后，其却建议当地人民政府对涉案农用地做好相关复耕工作、恢复土地原状。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十四条“违反本法规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖沙、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，……，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理，……”、第七十五条“违反本法规定，拒不履行土地复垦义务的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正；……”、《基本农田保护条例》第三十三条“违反本条例规定，占用基本农田建窑、建房、建坟、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者从事其他活动破坏基本农田，毁坏种植条件，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令改正或者治理，恢复原种植条件，……”、《土地复垦条例》第十八条“土地复垦义务人不复垦，或者复垦验收中经整改仍不合格的，应当缴纳土地复垦费，由有关国土资源主管部门代为组织复垦。……”的规定，对陈东尧、陈仲尧、谢啟华违法占用耕地或基本农田建房的查处职责和组织复垦职责应由被告市国土局承担，被告鼎湖分局存在履职不当，被告市国土局怠于履行职责，致涉案农用地至今未恢复原状，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态。综上，公益诉讼人的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条的规定，判决如下：
一、确认被告肇庆市国土资源局鼎湖分局作出的肇鼎国土资罚字[2012]18号《国土资源行政处罚决定书》和肇鼎国土资执法改字[2016]43号《责令改正违法行为通知书》的行为违法。
二、确认被告肇庆市国土资源局在查处陈东尧、陈仲尧、谢啟华非法占用农用地案中怠于履行职责。
三、判令被告肇庆市国土资源局于本判决发生法律效力之日起六十日内履行法定职责，使被陈东尧、陈仲尧、谢啟华非法占用的农用地恢复原状。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
审判长 黄杰初
审判员 邱树林
审判员 陈勇强
二〇一七年四月二十一日
书记员 温敏思