福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽05刑终1277号
原公诉机关福建省南安市人民检察院
上诉人（原审被告人）李丽（曾用名“李雪清”），女，1966年7月30日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，无业，住晋江市。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2017年1月9日被抓获，次日被刑事拘留，同月18日被取保候审，2018年1月17日被继续取保候审，同年5月18日被继续取保候审，同年6月20日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
福建省南安市人民法院审理福建省南安市人民检察院指控原审被告人李丽犯假冒注册商标罪一案，于2018年7月27日作出（2018）闽0583刑初734号刑事判决。原审被告人李丽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李丽，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：商标注册号1243222的“阿尔卑斯”注册商标的权利人是不凡帝范梅勒糖果（中国）有限公司，核定使用的商品类别是第30类，包括糖果、糖浆等。经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标续展注册的有效期限为2009年1月28日至2019年1月27日止。商标注册号3287031的“徐福记””注册商标的权利人是东莞徐记食品有限公司，核定使用的商品类别是第30类，包括糖果等，该商标续展注册的有效期限自2013年10月21日至2023年10月20日止。商标注册号5372147的注册商标的权利人是宜兰食品工业股份有限公司，核定使用的商品类别是第30类，包括糖、糖果等，该商标注册有效期限自2009年5月7日至2019年5月6日。
2016年12月以来，被告人李丽未经不凡帝范梅勒糖果（中国）有限公司、东莞徐记食品有限公司、宜兰食品工业股份有限公司授权许可，在南安市仁达石材厂的店面内生产假冒的“阿尔卑斯”、“徐福记”、“旺仔”糖果，并存放于仁达石材厂的店面及该厂对面的仓库内。2017年1月，被告人李丽销售了60箱假冒“阿尔卑斯”糖果（按照被侵权产品的市场中间价格计算，价值人民币9945.6元）。
2017年1月9日，晋江市公安局在南安市仁达石材厂内抓获被告人李丽等人，并查获假冒“旺仔”牛奶糖（500g×10包）63箱及散装“旺仔”牛奶糖40箱（每箱重15公斤）、假冒“徐福记”糖果477箱（每箱重6公斤）、假冒“阿尔卑斯”糖果146箱（每箱重5公斤）。经鉴定，现场查获的上述侵权产品价值人民币140602.16元（按照被侵权产品的市场中间价格计算）。现场还查获印有“阿尔卑斯”牌糖果未包装卷膜小包装袋8万枚、印有“阿尔卑斯”牌糖果纸箱160个、印有“徐福记”牌糖果纸箱105个、印有“徐福记”牌糖果未包装卷膜小包装袋12万枚、印有“旺仔牛奶糖”牌糖果未包装卷膜小包装袋10万枚、印有“旺仔牛奶糖”牌糖果纸箱10个。经鉴定，现场查获“徐福记”糖果，均系假冒东莞徐记食品有限公司注册商标的产品；“阿尔卑斯”糖果，均系假冒不凡帝范梅勒糖果（中国）有限公司注册商标的产品；“旺仔”牛奶糖均系假冒宜兰食品工业股份有限公司注册商标的产品。
审理过程中，被告人李丽预交罚金人民币八万元。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人李某1、陈某、张某、赖某的证言，综合证实他们受李丽雇佣，在南安市仁达糖业门口店面内的李丽家开的糖果加工厂，加工、生产糖果等事实。
2、证人龚某的证言，证实他是仁达石材厂（原来叫仁达糖业厂）的厂长。2016年底，有一名中年女子向他租赁厂里沿公路的三间店面当仓库使用，每个月租金2000元等事实。
3、证人李某2的证言，证实她将一店面以每个月1000元的价格租给李丽等事实。
4、证人李某3的证言，证实2017年1月份初，他介绍柯某志给李丽载货等事实。
5、同案人柯某志的供述，证实他共三次帮助李丽运载假冒阿尔卑斯牌硬糖至五里桥工业区给摆地摊的人，每次运载都是20到30箱等事实。
6、辨认现场笔录及照片，证实经被告人李丽辨认，确认其生产和存放假冒品牌糖果的地点；经同案人柯某志辨认，确认其运送假冒品牌糖果的地点系官桥镇周某两个店面。
7、辨认笔录及照片，证实经证人李某2辨认，确认被告人李丽就是向其租店面的女子；经证人李某3、李某1、陈某及同案人柯某志辨认，分别确认被告人李丽的身份情况；
8、商标注册证、核准商标转让证明、核准续展注册证明、检验证书，价格证明、投诉书、未授权证明、鉴定报告、营业执照，综合证实涉案“阿尔卑斯”、“徐福记”、“旺仔”商标注册情况，涉案产品系假冒注册商标的产品，以及被侵权产品的价格等情况。
9、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，证实公安机关依法扣押涉案物品的情况。
10、检验证书，证实中国检验认证集团福建有限公司经对扣押的每种品牌，每种口味的糖果进行抽样检验。经检验，所检项目的结果均符合GB9678.1-2003《糖果卫生标准》的要求。
11、价格认定结论书，证实涉案侵权产品的鉴定价格。
12、抓获经过，证实被告人李丽的归案情况。
13、户籍证明，证实被告人李丽的身份情况。
14、被告人李丽的供述，供认2016年12月下旬，她在官桥租赁一加工厂生产假冒旺仔、阿尔卑斯、徐福记糖果，已销售阿尔卑斯硬糖60至90箱，并雇佣柯某志送货到五里桥工业区的流动摊贩等事实。
原判认为，被告人李丽未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。被告人李丽归案后如实供述自己的主要犯罪事实，可予从轻处罚。审理过程中，被告人李丽预交罚金，可酌情从轻处罚。据此依法判决：一、被告人李丽犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元。二、扣押在案的假冒“旺仔”牛奶糖63箱及散装“旺仔”牛奶糖40箱、假冒“徐福记”糖果477箱、假冒“阿尔卑斯”糖果146箱和印有“阿尔卑斯”牌糖果未包装卷膜小包装袋8万枚、印有“阿尔卑斯”牌糖果纸箱160个、印有“徐福记”牌糖果纸箱105个、印有“徐福记”牌糖果未包装卷膜小包装袋12万枚、印有“旺仔牛奶糖”牌糖果未包装卷膜小包装袋10万枚、印有“旺仔牛奶糖”牌糖果纸箱10个，均予以没收，由扣押机关依法处理。
上诉人李丽诉称，本案相应证据足以证明涉案假冒“阿尔卑斯”糖果的真实售价，原判未予以查证，属部分事实不清；其主观恶性小，又系初犯、偶犯，归案后认罪态度好，且足额预缴罚金。原判量刑过重，请求改判并适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人李丽犯假冒注册商标罪的事实清楚，据以认定该事实的证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。
上诉人李丽诉称，本案相应证据足以证明涉案假冒“阿尔卑斯”糖果的真实售价，原判未予以查证，属部分事实不清。经查，本案部分涉案侵权产品虽已销售，但该侵权产品没有标价，也无法查清销售价格，依法应当按照被侵权产品的市场中间价格计算。原公诉机关指控上诉人李丽的非法经营数额，即是按照被侵权产品的市场中间价格计算，符合法律规定。上诉人李丽该诉称理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人李丽未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。上诉人李丽归案后如实供述自己的主要犯罪事实，可予从轻处罚。审理过程中，上诉人李丽预交罚金，可酌情从轻处罚。
原判鉴于上诉人李丽归案后如实供述自己的主要犯罪事实及审理过程中预交罚金，已对其从轻处罚。上诉人李丽诉称原判量刑过重，请求改判并适用缓刑的理由不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈俊鸿
审判员 张东亚
审判员 蒋秀华
二〇一八年八月三十日
书记员 庄彦为
附：本案适用的法律条文和司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第二款具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的。
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。