浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙湖商终字第2号
上诉人（原审被告）：胡继平。
委托代理人：袁丽华。
被上诉人（原审原告）：曹俊。
委托代理人：林俊。
委托代理人：石亚峰。
原审被告：梁华斌。
上诉人胡继平为与被上诉人曹俊、原审被告梁华斌民间借贷纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2014）湖吴商初字第808号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年12月24日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷和调查，询问当事人，本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2013年3月22日，梁华斌向曹俊借款100000元，胡继平就该借款向曹俊提供保证担保。各方于当日签订借条一份，载明：“今因本人梁华斌家中有急事，特向曹俊个人借现金壹拾万元整，小写￥100000元；借款时间为2013年3月22日至2014年3月22日；本人自愿以本人所有财产作为抵押，借款逾期，按违约金5000元每计算支付。”该借条还就梁华斌违约时，诉讼费、律师费等费用的承担予以了约定。梁华斌于当日出具收条。该借款到期后，梁华斌未按约还款，胡继平亦未承担保证责任，双方纠纷成讼。
曹俊向原审法院提起诉讼，请求判令：1.梁华斌、胡继平连带偿还曹俊借款本金100000元、逾期还款违约金20000元（暂计算至2014年7月22日，要求计算至全部款项还清之日止）、律师费9000元；2.本案诉讼费用由梁华斌、胡继平承担。
梁华斌在原审中答辩称：1.曹俊称借款本金为100000元，与事实不符。实际上梁华斌只收到借款90000元，曹俊在交付借款时，直接扣除了利息10000元，故实际借款本金是90000元，且该90000元并非现金交付，而是分几次通过银行卡转帐。2.梁华斌向曹俊借款时，双方约定，以梁华斌所有的财产作抵押担保，而当时，梁华斌有名下座落于米兰花园小区15幢102室住宅房一套。借款期间，双方对该抵押房产作了处置，曹俊以1166000元的价格向梁华斌购买了该套房产，至今，曹俊尚结欠梁华斌房款未付。因双方之间借款以梁华斌房产作抵押，曹俊有权在借款期限届满后，在应付梁华斌的房款中直接扣除借款。所以，曹俊起诉要求梁华斌归还借款、支付违约金不能成立，梁华斌要求在曹俊应付房款中抵销借款。3.借条中就违约金的约定是不明确的，故曹俊主张违约金既没有事实根据，也没有法律依据。即使有法律的规定，违约金的主张也过高，应该按照基准利率来计算。4.本案之所以导致诉讼，主要是因为曹俊没有及时行使抵押权，没有在处置抵押资产时，优先扣除借款所致，所以，现曹俊请求支付律师费的诉请，也是不能成立的，且曹俊也未提交支付律师费的凭证。
胡继平在原审中答辩称：1.胡继平为梁华斌向曹俊借款提供了担保，但该担保是在借款人梁华斌提供财产进行抵押的前提下所设，根据我国担保法第28条规定，曹俊应先主张该财产的抵押权，胡继平仅对财产抵押担保以外的债权承担保证责任；2.本案所涉抵押物，在借款期间，抵押权人和抵押人，即曹俊和梁华斌双方已经对抵押物进行了处置，由曹俊向梁华斌以1166000元的价格购买了抵押财产，该价格远高于借款数额，所以，胡继平已无须再对曹俊的借款承担保证还款责任。综上，请求法院依法驳回曹俊对胡继平的诉讼请求。
原审法院审理认为：曹俊、梁华斌间的借贷关系系双方当事人真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，故合法有效，依法应受法律保护。现梁华斌借款不还，是引起本案纠纷的主要原因，故曹俊要求梁华斌返还借款本金之诉请，该院予以支持。胡继平为梁华斌向曹俊提供连带责任保证，现借款期限已满，梁华斌未按约归还借款，曹俊主张胡继平承担连带还款责任，该院予以支持。梁华斌、曹俊认为本案实际借款本金为90000元，因其未提交确实证据加以证实，该院不予采信。本案为借款合同关系，与房屋买卖合同关系属不同法律关系，梁华斌、胡继平主张以曹俊所欠梁华斌购房款抵销本案债务，曹俊未予认可，该院不予支持。设定抵押时应明确约定抵押物的名称、数量、状况等，曹俊否认双方曾就借款设定抵押，本案借条未就抵押财产予以明确，梁华斌、胡继平亦未能提交证据加以补正，故应视为抵押不成立，梁华斌、胡继平主张曹俊应先行使抵押权的抗辩理由，该院不予采信。本案借条虽约定逾期还款应支付违约金，但就违约金计算标准约定不明，曹俊主张按照每月5000元计算违约金缺乏事实及法律依据，该院依法确定按照中国人民银行同期同档次贷款利率，即年利率6%计算违约金。曹俊未就法律服务费用的实际发生及具体金额提交相应证据予以证实，故对于其主张的律师费，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十七条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国担保法若干问题的解释>；》第五十六条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、梁华斌应返还曹俊借款本金100000元，并支付违约金（以100000元为基数，按照年利率6%，自2014年3月23日起计算至本判决确定的清偿之日止），限于判决生效之日起十日内付清；二、胡继平对上述付款义务承担连带清偿责任；三、驳回曹俊其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2880元，减半收取1440元，由曹俊负担285元，梁华斌负担1155元，胡继平连带负担。
上诉人胡继平不服原审判决，向本院提起上诉称：1.一审判决认定抵押不成立，属事实认定错误。本案中的借条实为借款合同，借条中明确写有“本人自愿以本人所有财产做为抵押”，抵押财产的范围明确。只要借款当时属于梁华斌所有的财产，均可视作抵押财产。借款当时梁华斌所有的米兰花园一套住房就属于抵押财产之一。2.一审判决胡继平对借款承担连带责任，属于适用法律不当。胡继平为梁华斌提供担保的真实意思，是在梁华斌自己提供财产抵押担保的前提下所设。本案曹俊以116.6万元受让梁华斌所有的米兰花园住房这一担保房产，曹俊应当在房款中先行抵扣借款，胡继平只对物的担保以外不足部分承担责任。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，胡继平不用再承担担保责任。抵押设定后，曹俊与梁华斌不办理抵押登记，且擅自处分抵押房产，又不肯在房款中抵扣借款之行为，严重损害了胡继平的利益，该行为足以认定曹俊与梁华斌恶意串通，骗取了胡继平的保证，根据《中华人民共和国担保法》第三十条之规定，胡继平不承担保证责任。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉请并由被上诉人承担二审诉讼费用。
被上诉人曹俊在二审中答辩称：1.设立抵押应当符合物权法的规定，有债务人履行债务的期限、抵押财产所有权的归属、担保的范围等内容。本案中借条没有就抵押的财产予以明确，应当认为抵押不成立。2.买梁华斌房子时本案借款未到期，梁华斌不同意抵扣。除了本案借款及房款外，另案中梁华斌为其弟弟担保7万元，曹俊是债权人，曹俊不同意用房款抵扣本案借款。请求二审法院维持原判。
原审被告梁华斌在二审中称对胡继平的上诉请求无意见。
二审期间，各方当事人均无新证据提交。
本院确认一审法院认定的案件基本事实。
本院认为，本案二审期间的主要争议焦点在于胡继平是否应对本案借款承担连带清偿责任。首先，胡继平主张出借人曹俊与借款人梁华斌之间抵押成立，应对其主张承担举证责任。设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同，抵押合同应当符合《中华人民共和国物权法》第一百八十五条的要求；且以不动产作抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中并无证据证明双方就抵押曾达成合意，且并未明确约定抵押财产的名称、数量、状况、所在地、权属状况等，更未办理抵押登记，故应视为抵押不成立。其次，胡继平作为完全民事行为能力人在签字为本案所涉借款提供连带责任保证时应当预见到可能的法律后果并承担相应的责任，其主张根据《中华人民共和国担保法》第三十条之规定免除其保证责任，但其未能举证证明本案中存在主合同当事人双方串通，骗取保证人保证或存在主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的情形。本案中胡继平未能对其主张提供证据加以证明，应承担不利后果。再次，本案中的民间借贷纠纷与另案的房屋买卖合同纠纷属于不同法律关系。本案借款到期时间为2014年3月22日，而房屋过户发生于2013年9月5日，房屋过户时本案借款尚未到期，而且曹俊与梁华斌之间还有其他纠纷。债务的抵销应当符合法定或约定的条件，且发生于互负债务的当事人之间，曹俊对胡继平并不负有债务，胡继平亦无权单方主张债务抵销。
综上，上诉人胡继平的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2880元，由上诉人胡继平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 静
审 判 员 周 历
代理审判员 唐伟伟
二〇一五年一月十二日
书 记 员 陈 佳