福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)闽08民终1644号
上诉人（原审原告）：夏建雄，男，1968年1月19日出生,汉族，住福建省长汀县。
委托诉讼代理人：黄佳军，福建吉弘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马仁杰，男，1975年10月4日出生，汉族，住福建省连城县。
被上诉人（原审被告）：俞仲祯，男，1972年4月19日出生，汉族，住福建省连城县。
被上诉人（原审被告）：徐永志，男，1970年11月24日出生，汉族，住福建省永安市。
俞仲祯、徐永志共同委托诉讼代理人：陈续进，福建建州联兴律师事务所律师。
上诉人夏建雄因与被上诉人马仁杰、俞仲祯、徐永志民间借贷纠纷一案，不服福建省长汀县人民法院（2018）闽0821民初1002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
夏建雄上诉请求：请求撤销一审判决，并改判支持夏建雄的全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：原审法院认定夏建雄仅与马仁杰存在民间借贷关系与事实不符。一、马仁杰、俞仲祯、徐永志基于经营连城文峰煤场向夏建雄借款是事实。根据马仁杰于2018年1月25日向夏建雄出具的借款已经表明，马仁杰系因经营连城文峰煤场需要，多次向夏建雄借款共计130万元，款项通过福建省天裕投资有限公司、夏建雄账户向马仁杰、张小红、金福文等账户转账进行。且马仁杰也自认其向夏建雄借款130万元的事实。原审法院仅自行主观认定前后借款内容不同，无俞仲祯、徐永志确认为由就直接认定诉争款项是马仁杰个人债务不符合事实和法律规定。马仁杰作为煤场合伙人之一，均是由其负责对外经营，煤场的生产经营管理及资金的收支都是由马仁杰负责。根据《中华人民共和国合伙企业法》第二条：“普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。”以及第二十六条、第二十七条以及第三十七条：“合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。作为合伙人的法人、其他组织执行合伙事务的，由其委派的代表执行。”、“依照本法第二十六条第二款规定委托一个或者数个合伙人执行合伙事务的，其他合伙人不再执行合伙事务。”、“合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人”的规定，马仁杰、俞仲祯、徐永志是否在《合伙协议》中约定由谁作为执行合伙人以及是否授权委托谁就煤场投资或经营对外进行借款，属于马仁杰、俞仲祯、徐永志内部约定，其效力不应当及于外部第三人，属于另一个法律关系，与本案无关。因此，马仁杰作为煤场的对外执行事务的合伙人，其基于煤场经营需要对外借款的行为应当由煤场承担法律后果，其对外执行合伙事务时，相对方即夏建雄完全有理由信任马仁杰代表煤场，信任其做出的行为就代表煤场，并不需要得到俞仲祯、徐永志的书面确认。二、本案诉争债务属于煤场债务，应该由马仁杰、俞仲祯、徐永志共同承担连带清偿责任。马仁杰向夏建雄借款的行为归属于煤场，所产生的法律后果由煤场承担，根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条：“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。”的规定，应由全体合伙人，即马仁杰、俞仲祯、徐永志共同向夏建雄承担连带清偿责任。2018年9月21日询问时，夏建雄主张马仁杰出具的110万元借条的资金来源是江西省煤炭宁都县公司，作为流动资金使用，是从225万元结欠的110万元，一审判决书中2012年1月25日马仁杰向上诉人借款110万元不是事实。本案应发回重审，并追加江西省煤炭公司宁都县公司为本案第三人。
马仁杰辩称，一、夏建雄提供出具的转账凭证及银行账户历史数据系文峰煤场及夏建雄的公司业务往来的资金，转账凭证中也是注明是购煤款，不是马仁杰向夏建雄的借款，与马仁杰向夏建雄借款时间也不相符。二、根据马仁杰与俞仲祯、徐永志签订的《合伙协议》，俞仲祯、徐永志没有授权马仁杰对外借款。马仁杰于2012年1月25日（系补写的借条）和2012年7月13日两次向夏建雄借款，均系马仁杰个人借款行为，资金使用也是由马仁杰本人支配，与文峰煤场及俞仲祯、徐永志无任何关系。2018年写的借条，是违背马仁杰本人的真实意思，被夏建雄所胁迫无奈出具，该借条为无效借条。一审法院也证实了2012年1月25日和2012年7月13日的借款系马仁杰个人借款。即使马仁杰向夏建雄的借款用于投资经营文峰煤场，对外也改变不了马仁杰与夏建雄之间的民间借贷法律关系，该借款并非是煤场的合伙债务，这些钱纯属马仁杰私人借款，用于私人投资、消费等，与煤场无关。三、110万元是福建省天裕投资有限公司转到江西省煤炭公司宁都县公司不是事实。我向夏建雄借钱，都是从夏建雄打到我个人账户，不存在江西省煤炭公司宁都县公司剩下的110万元。2012年借条银行流水是个人账户打到我本人账户，是属于个人借款，110万元的借条大概在2011年有陆续分几笔转给我，110万元当中有10多万元是利息转本金，110万元不是纯粹的借款。一审法院认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
俞仲祯、徐永志辩称，一、本案系夏建雄与马仁杰之间的借款，债权债务发生在夏建雄与马仁杰之间，与徐永志、俞仲祯和文峰煤场无关。1、一审庭审中，马仁杰多次详细陈述其与夏建雄之间借款发生的经过，并明确指出其有支付利息给夏建雄。因此，夏建雄与马仁杰之间的借款事实清楚。2、马仁杰在一审答辩中明确陈述：“当时我自己做生意资金不足，2011年下半年（具体时间已记不清楚了）我向夏建雄借了90万元还是100万元（月息2分还是3分已记不清楚了）。当时夏建雄是通过银行转账的方式分多笔、多天转账到我账户上去的…之后，我有到长汀时便写了一张借条给夏建雄”、“2012年7月份，我又向夏建雄借了贰拾万元给我个人，夏建雄也是通过银行转账的方式转到我的账户上”。因此，本案系夏建雄与马仁杰之间的借款。二、本案系夏建雄与马仁杰之间的借款关系，与徐永志、俞仲祯及徐永志、俞仲祯经营的连城文峰煤场没有任何关联。徐永志、俞仲祯以及文峰煤场没有向夏建雄借款1、根据夏建雄在一审法院庭审时提供的转账凭证和银行账户历史数据及2012年1月25日和2012年7月23日的二张《借条》，2012年1月25日，夏建雄与马仁杰、俞仲祯、徐永志没有发生110万元的资金往来。同样，2012年7月23日，夏建雄与马仁杰、俞仲祯、徐永志没有发生20万元的资金往来。且2012年1月25日及2012年7月23日前后6个月内，夏建雄与马仁杰、俞仲祯、徐永志也没有发生20万元的资金往来。因此，夏建雄认为本案系徐永志、俞仲祯或煤场向其借款不是事实。2、本案的二份原始《借条》，即2012年1月25日借款110万元的《借条》及2012年7月23日的《借条》，均由马仁杰个人出具，且分别记载“经借到夏建雄人民币壹佰壹拾万元正”、“经借到夏建雄人民币壹佰壹拾万元正”，并没有记载与徐永志、俞仲祯或马仁杰、俞仲祯、徐永志经营的煤场有任何关系。因此，该二笔款项系夏建雄与马仁杰之间的借款关系，与徐永志、俞仲祯或煤场没有任何关联。3、2017年，夏建雄以其被马仁杰诈骗为由，向长汀县公安局控告马仁杰涉嫌合同诈骗，经长汀县公安局侦查，认为马仁杰不构成犯罪。此后，夏建雄为挽回其损失，企图将债务转移至徐永志、俞仲祯，采取非法手段，迫使马仁杰更换借条，并拟好借条，要求马仁杰按照拟好的借条重新手工书写，才形成了本案2018年1月25日的“借条”。因此，本案不存在徐永志、俞仲祯或煤场向夏建雄借款。4、夏建雄及其经营的福建省天裕投资有限公司与徐永志、俞仲祯经营的煤场存在业务往来，在合作期间，款项往来超过3358400元，款项系通过夏建雄及福建省天裕投资有限公司通过银行转账至金福文、张小红、马仁杰账户，款项用途记载系“货款”，与2018年1月25日借条记载的“本人马仁杰因经营连城文峰煤场需要，2012年度分多次向夏建雄借款人民币壹佰叁拾万元”是相互矛盾的。可见，夏建雄认为徐永志、俞仲祯煤场向其借款不是事实。5、夏建雄及福建省天裕投资有限公司通过银行与金福文、张小红、马仁杰账户资金往来中，金福文、张小红、马仁杰账户资金只进不出，而借条上约定有利息，在如此长的时间内，没有支付一分利息，明显不符合生活常理。且本案数额巨大，至本案一审起诉时，夏建雄均没有向徐永志、俞仲祯催讨借款，不符合生活常识。可见，所谓的徐永志、俞仲祯或“文峰煤场”向原告“借款”是虚假的。6、在实际经营过程中，徐永志、俞仲祯、马仁杰均有借款给煤场并收取利息。可见，煤场资金短缺，向徐永志、俞仲祯、马仁杰借款，并没有向夏建雄借款。至于徐永志、俞仲祯、马仁杰是自有资金出借给煤场，还是向他人借款再出借给煤场，与煤场无关。因此，夏建雄认为煤场向其借款不是事实。7、关于如何支付借款的问题，夏建雄在一审起诉状称：“原告通过原告本人和原告经营福建省天裕投资有限公司的账户将所借款项向被告马仁杰指定的被告马仁杰本人、张小红和金福文的账户转账等形式交付借款。”，在徐永志、俞仲祯举证证实夏建雄并没有支付借款给徐永志、俞仲祯或煤场的证据后，其在一审庭审时改称：“借款系替煤场支付给江西省煤炭公司宁都县公司而形式的”，并当庭提供5份中国工商银行股份有限公司转账凭证及3份中国建设银行股份有限公司转账凭证给一审法院予以证实。现夏建雄在其上诉状又称：“款项通过福建省天裕投资有限公司、夏建雄账户将所借款项向马仁杰、张小红、金福文等账户转账进行”。关于“借款支付经过”如此重要的问题，夏建雄前后陈述矛盾，不能自圆其说，足见夏建雄认为徐永志、俞仲祯或煤场向其借款系虚假的，根本不是事实。8、徐永志、俞仲祯或煤场在本案借款发生之前，从未向夏建雄借款，夏建雄认为的本案借款是表见代理，明显是对法律的误解。三、徐永志、俞仲祯、马仁杰共同经营的煤场未办理工商登记，不属于合伙企业。因此，本案不适用《合伙企业法》。四、本案认定事实清楚，夏建雄要求发回重审没有依据，本案夏建雄借款经过前后做了多种不同陈述，法律最基本原则禁止反言，夏建雄陈述均不是事实，不能成立。综上，请求驳回夏建雄对徐永志、俞仲祯的上诉请求。
夏建雄向一审法院起诉请求：⒈判令马仁杰、俞仲祯、徐永志立即共同归还因经营连城县隔川乡文峰煤场欠夏建雄的借款人民币本金及利息3,170,000元；⒉判令马仁杰、俞仲祯、徐永志支付自2018年1月26日起至还清借款之日止，以借款本金1,300,000元为基数，按月利率2%计算的利息；⒊本案诉讼费用由马仁杰、俞仲祯、徐永志承担。
一审法院认定事实：2011年1月7日，俞仲祯、徐永志、马仁杰就投资连城隔川乡煤场达成《合伙协议》，出资自筹（俞仲祯出资30万元、徐永志出资58万元、马仁杰出资12万元），《合伙协议》并无授权委托任何人就煤场投资或经营对外借款。该煤场有挂靠夏建雄经营的福建省天裕投资有限公司。煤场出纳金福文系徐永志的大舅子，张小红系马仁杰的妻子。2012年1月25日，马仁杰向夏建雄借款110万元，并出具借条一张，内容为“借条/经借到夏建雄人民币壹百壹拾万元正（￥1100000）/此据/今借人：马仁杰/2012.1.25”。2012年7月13日，马仁杰再向夏建雄借款20万元，并出具借条一张，内容为“借条/经借到夏建雄人民币贰拾万元正（￥200000）/此据/经借人：马仁杰/2012.7.13”。因欠该二笔借款本息未还，2018年1月25日，经夏建雄与马仁杰结算，马仁杰尚欠借款130万元、利息187万元（以月利率2%计息），合计尚欠本息317万元，并重新写下借条一张，其内容为“借条/本人马仁杰因经营连城文峰煤场需要，2012年度分多次向夏建雄借款人民币壹佰叁拾万元，这些款项通过福建省天裕投资有限公司、夏建雄二个账户向马仁杰、张小红、金福文三个账户转账进行，用作连城文峰煤场的经营周转金，由于文峰煤场股东之间的种种原因，至今尚未归还。截止2018年1月25日止，累计结欠利息壹佰捌拾柒万元（以月息2%计息），累计结欠本息叁佰壹拾柒万正/注：老的欠条作废，以此欠条为准/借款人：马仁杰/身份证：/2018年1月25日”。
一审法院认为，原告夏建雄与被告马仁杰之间的民间借贷关系合法、有效，应受法律保护。本案2012年1月25借款110万元、2012年7月13日借款20万元，二笔借款合计130万元，均系马仁杰的个人借款。2018年1月25日因结欠借款本息重写的借条，其借款用途和借款理由等均系马仁杰的个人所为，也与2012年借款时所写的二张借条的内容完全不同，亦未得到合伙人俞仲祯、徐永志的认可。个人借款的合法用途是多种的(如用于消费、买卖、投资等等)，假使马仁杰向夏建雄的借款用于投资经营文峰煤场，对外也改变不了其个人与夏建雄之间的民间借贷法律关系；该借款并非是煤场的合伙债务，由俞仲祯、徐永志共同承担还款责任没有事实和法律依据。另外，关于夏建雄提出借款虽只有马仁杰一个人签字，但马仁杰、俞仲祯、徐永志是合伙经营，按表见代理原则该借款应由三被告承担的意见，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，夏建雄的该意见显然不符合此法律规定，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款的规定，判决：一、马仁杰应于本判决生效之日起五日内偿还夏建雄借款人民币130万元，并支付自2018年1月26日起至还清借款之日止，按照年利率24%计算的利息；二、马仁杰应于本判决生效之日起五日内向夏建雄支付尚欠的借款利息人民币187万元；三、驳回夏建雄对俞仲祯、徐永志的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32784元，减半收取计16392元，由被告马仁杰负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
夏建雄向本院提交以下四组证据：
一、煤炭合作经营合同复印件一份，证明2011年11月20日马仁杰代表连城县隔川乡文峰煤场与福建省天裕投资有限公司签订了《煤炭合作经营合同》。《煤炭合作经营合同》第二条“----甲方同意分期投资200万元给乙方，----”中“200万元”包含了连城县隔川乡文峰煤场欠上诉人夏建雄130万元即本案原审上诉人诉请标的本金130万元。马仁杰质证认为其有与福建省天裕投资有限公司签订过挂靠合同，但本案的讼争借款系其个人借款，福建省天裕投资有限公司没有向文峰煤场投资200万元，其没有收到投资款，夏建雄的公司打到江西省宁都县公司钱与本案无关。俞仲祯、徐永志质证认为该证据不属新证据。对该证据的三性都有异议，俞仲祯、徐永志及煤场没有收到投资款，若是投资款只能领取利润，无权要求返还。本院认为，《煤炭合作经营合同》是2011年11月20日福建省天裕投资有限公司与连城县隔川乡文峰煤场签订的挂靠合同，双方在合同中约定了由天裕公司分期投资200万元，但对该投资款的支付，马仁杰予以否认，目前的证据无法证实约定的投资有实际的支付，不能证实夏建雄的主张，故对该份证据，本院不予以采纳。
二、《证明》、《营业执照》复印件、《结婚证》复印件各一份，证明夏建雄与福建省天裕投资有限公司法定代表人马剑涛是夫妻关系，夏建雄是福建省天裕投资有限公司实际控制人。马仁杰质证认为其是向夏建雄个人借款，不是向福建省天裕投资有限公司借款。俞仲祯、徐永志质证认为上述证据与本案无关，不具有合法性，作为公司不是法定代表人实际控制，违反公司法的相关规定。本院认为，上述证据与本案没有关联性，不予采纳。
三、欠条一份，证明连城县文峰煤场流动资金向上诉人借款150万元，包含20万元的利息。马仁杰质证认为该借条是根据夏建雄的意思写的，借款没有拿到文峰煤场。俞仲祯、徐永志对该证据的三性有异议，认为150万元与本案的借款数额不一致，原审中的130万元至今尚未归还，显然是虚假的，这笔借款跟连城县文峰煤场俞仲祯、徐永志没有任何关联性。俞仲祯、徐永志不知道夏建雄与马仁杰之间的借贷关系。从欠条形式看，明显过了诉讼时效，夏建雄的要求不能得到法院支持。2011-2013年底转结，与夏建雄刚才陈述与江西省煤炭公司宁都县公司垫付款无法沾边，根据夏建雄提供的转账票据，款项发生在2011年到2011年5.6月之间，夏建雄向法庭做了虚假陈述，夏建雄认为俞仲祯、徐永志、煤场向其借款不是事实。本院认为，欠条载明的借款用途和借款理由等均系马仁杰的个人所为，与2012年借款时所写的二张借条的内容完全不同，亦未得到合伙人俞仲祯、徐永志的认可，不能证实夏建雄的主张，对该证据，本院不予采纳。
四、《承包交易合同》复印件一份（未提供原件核对），证明连城县文峰煤场与宁都县商务局改制办签订经营合同，合同是在2010年11月11日-2011年11月20日，与夏建雄提交的合作合同，是可以衔接的，2011年11月20日起是挂靠于福建省天裕投资有限公司，与江西省煤炭公司宁都县公司转账情况相互印证。俞仲祯、徐永志质证认为真实性无法确认，且与本案不具有关联性。本院认为，该证据的真实性无法确认，本院不予采纳。
俞仲祯、徐永志提交连城县文峰煤场2011年11-12月份现金流水账一份，证明连城县文峰煤场在上述期间根本没有收到200万元。夏建雄质证认为现金流水账系俞仲祯、徐永志自行制作的书面材料，不具有真实性。即使是真实的，从俞仲祯、徐永志向法庭提交的现金流水账复印件里面有记载在2011年12月13日转宁都公司交税21000元，5月16日转宁都公司34000元，说明连城县文峰煤场与江西省煤炭公司宁都县公司存在挂靠关系，认为该证据不具有真实性，无法证明被上诉人的主张。马仁杰质证认为这份证据与本案无关。本院认为，该证据系自行制作，真实性无法确认，对该份证据本院不予采纳。
另2018年9月19日夏建雄向本院申请调取江西省煤碳公司宁都县公司2011年5月1日至2011年6月30日期间的在中国农业银行（江西省）宁都县支行设立的对公账户银行流水。本院认为，夏建雄申请调取的证据不属《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条规定的“因客观原因不能自行收集”的证据，故对其申请本院不予准许。
对一审查明的事实，当事人无争议的，本院予以确认。
本案的争议焦点为：讼争借款是否属于连城县文峰煤场的债务？是否应由马仁杰、俞仲祯、徐永志共同偿还？
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案2012年1月25日及2012年7月23日二份《借条》均由马仁杰个人出具，分别记载“借条/经借到夏建雄人民币壹佰壹拾万元正/经借人：马仁杰、2012.1.25”、“借条/经借到夏建雄人民币壹佰壹拾万元正/经借人：马仁杰、2012.7.13”，未写明借款用途和借款理由。2018年1月25日的借条系因结欠上述借款本息重写的借条，其借款用途和借款理由等均系马仁杰个人所写，与前述借款时所写的二张原始借条的内容完全不同。夏建雄庭审时主张讼争借款是其替连城县文峰煤场向江西省煤炭宁都县公司支付225万元货款结欠的110万元。借款人马仁杰予以否认，其认为讼争借款系其与夏建雄之间的个人借款，与连城县文峰煤场没有关联，同时认为夏建雄出具的转账凭证及银行账户历史数据系文峰煤场及夏建雄的公司业务往来的资金，转账凭证中注明是购煤款，与其向夏建雄的个人借款没有关联。夏建雄对自己的上述主张也未提供相关证据予以证实，且与其一审起诉时、二审上诉时的主张不一致，违反了禁止反言原则，故对该主张，本院不予确认。另上述三张借条也未得到连城县文峰煤场合伙人俞仲祯、徐永志的认可，应认定为未达成共同借款的合意，因此，本案讼争借款不能认定为马仁杰、俞仲祯、徐永志经营连城县文峰煤场的共同借款，应认定系夏建雄与马仁杰之间的个人借款。鉴于讼争借款并非是煤场的合伙债务，由俞仲祯、徐永志共同承担还款责任没有事实和法律依据，夏建雄的上诉理由不能成立，不予采纳。
综上所述，夏建雄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32784元，由夏建雄负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴英琼
审 判 员 李小东
审 判 员 刘伟明
二〇一八年九月二十九日
法官助理 李馀彬
书 记 员 张文婧
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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