河南省濮阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）濮刑初字第200号
公诉机关濮阳县人民检察院。
被告人张宏卿，男，1952年7月3日出生，汉族，专科文化，中共党员，原籍河南省濮阳县。因涉嫌贪污2014年4月10日被立案侦查，次日被刑事拘留，同月23日被取保候审。
辩护人刘杰，河南泽民律师事务所律师。
濮阳县人民检察院以濮县检刑诉（2014）207号起诉书指控被告人张宏卿犯贪污罪，于2014年6月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。濮阳县人民检察院指派检察员王振洋出庭支持公诉，被告人张宏卿、辩护人刘杰到庭参加诉讼。期间检察机关申请延期审理、补充侦查二次。现已审理终结。
濮阳县人民检察院指控：2012年1月份，被告人张宏卿伙同濮阳市某达公路工程有限公司董事长兼总经理李某某，原董事长姜某、副经理范某某（均另案处理）利用职务之便、采取虚构事实、伪造《濮阳市某达工程有限公司关于实行公司领导班子成员工程联系点负责制的规定》文件，将追加的大运公路介休至霍州段改建工程管理费17万元以“工地补助款”的名义私分，其中张宏卿个人分得42500元。用于个人归还借款及日常消费。
公诉机关当庭讯问了被告人张宏卿，宣读了证人李某某、姜某、范某某、王某某、丁某某、王某甲、何某证言，出示了张宏卿干部任免审批表、濮阳市公路管理局委员会文件、濮阳市某达公路工程有限公司文件、工地补助表、向王某甲转账42500元的银行来往记录，黄某某向濮阳市某达公路工程有限公司汇款27万元中国建设银行记录、姜某向濮阳市某鑫路桥工程有限公司退保证金17万元的转账支票、进账单复印件、大运公路介休至霍州段以及公路改建工程施工合同及交通验收证书等证据，以证实起诉书指控。
公诉机关认为：被告人张宏卿身为国家工作人员，利用职务上的便利，以骗取的方法非法占有公共财物，数额17万元。本案系共同犯罪。请求依法判处。
被告人张宏卿对起诉书指控的事实、定性辩称，商定私分的27万元钱并没有分，2011年1月退休后，给公司董事长兼总经理李某某要我在任公司党委书记期间代理公司二处处长时工地补助费，李某某、范某某给自己42500元，自己询问李某某时，才知道给自己的42500元是我们商定私分公款27万元中17万元。自己认为反正公司欠自己的工地补助费，且比42500元还多，也就将42500元收了。自己认为不构成贪污罪。
辩护人对起诉书指控被告人张宏卿构成贪污罪不持异议，但依法应认定为未遂。被告人张宏卿在2009年与姜某、李某某、范某某商量了私分27万元公款，但事后本案被告人张宏卿却并未取得其主观上应得67500元，而是将该事搁置，被告人张宏卿的犯罪行为也止于此。被告人张宏卿在退休后，要求按单位惯例享受在其代理二处处长期间享受工地补助，被告人张宏卿在得到42500之前并不知道是商定私分27万元中的17万元钱。被告人张宏卿主观上没有非法占有17万元直接故意。被告人张宏卿的行为只能认定未遂。被告人张宏卿在司法机关尚未掌握之前，就已向纪检部门如实供述犯罪事实，依法认定为自首。主动向纪检部门退回非法所得，挽回了经济损失，在犯罪过程中主观恶性和所起作用较小，系从犯，又系初犯。辩护人当庭提交濮阳市某达公路工程有限公司工程二处2010年工资发放表和工地补助表，以证实张宏卿在代理二处处长期间未领取工地补助。建议对张宏卿免予刑事处罚。
经审理查明：濮阳市某达公路工程有限公司系国有企业。2010年3、4月份，时任濮阳市某达公路工程有限公司党委书记的被告人张宏卿和时任该公司董事长姜某、总经理李某某、副总经理兼总会计师范某某（均另案处理）在李某某办公室商定将追加给该公司的大运公路介休至霍州段改建工程管理费27万元按在公司的领导（不住工地领导，不领工地补助）补助发放。四人商定，编造虚假文件，以“工地补助款的名义”分掉。张宏卿安排时任该公司安全部副部长丁某某起草《濮阳市某达工程有限公司关于实行公司领导班子成员工程联系点负责制的规定》文件，并将文件时间提前至2007年12月26日，由范某某制作工地补助表、姜某、张宏卿、李某某、范某某四人2007年2008年补助每人67500元。张宏卿、姜某、范某某在领取补助上已签字。因害怕事情暴露，四人未敢分掉。2011年1月21日张宏卿被免去该公司党委委员、书记。2012年1月在被告人张宏卿和姜某的要求下，李某某指示范某某将27万元剩余的17万元（期间27万元被外地法院执行走10万元）按补助四人分掉。范某某以退还保证金的形式从濮阳市某达公路工程有限公司帐户转至濮阳市某鑫路桥工程有限公司账户，四人均分。被告人张宏卿个人得赃款42500元，用于归还个人借款及日常消费。2012年8月20日张宏卿将赃款全部退给濮阳市纪委。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人张宏卿供述：自己2006年底至2011年1月任濮阳市某达公路工程有限公司党委书记。2012年8月退休。记不清是哪一年，山西一个公司借用我们某达公司的资质干工程，我们公司收取管理费，具体工程标的多大，收多少管理费我不清楚。2009年时我和当时的董事长姜某、总经理李某某以及总会计师范某某在姜某办公室商量事情，姜某说，为了解决在家领导施工工地补助问题，准备在山西那个工程上协调点资金，我和李某某、范某某表示同意。我当时问了句，山西人家给钱吗？姜某说：山西那边用咱的资质中的标，中标后又增加了不少工程量，他们效益不错，咱们的管理费也提高了，现在用提高的管理费解决领导工程补助，我们三人都说可以。到2010年3、4月份的一次碰头会上，在李某某的办公室，姜某、李某某、范某某和我都在，李某某说资金到了，范某某说到了27万元。姜某说是否制定个文件，明确一下发放范围、数量标准，时间是否提前点，下发时要有个依据，职工反映、领导过问时好有个交代，文件叫丁某某起草。张书记给丁某某安排吧，我说“行”。会后我把丁某某叫到我的办公室，对丁某某说：“根据姜某董事长和李某某我们几个人的意见，让你起草个文件，是关于公司领导班子成员工程联系点负责制的规定，我让他起草文件时文件时间提前一点，范围控制在正副职之内，标准我记得是正职每天150元，副职是每天130元，丁某某起草后给我看了，我看后也未修改什么，丁某某就给姜某拿去看了。我记得这次商量之后过了有一段时间范某某拿了一张工地领导补助表到我办公室，要我签字领补助，我就签字。当时表上有我、姜某、李某某、范某某四个人，钱记不清。姜某、范某某都已签过了，李某某还没有签字。但没有见到一分钱，这一事就搁这了。2011年1月我和姜某都退了，特别到下半年，我想要回这部分钱，再不要就可能要不回来了，我就到姜某家，让姜某给李某某说把钱给我，李某某说没有那么多，让河北的一个公司弄走了10万元钱，剩下17万多元。姜某就催促李某某尽快发了吧。2012年元月份，经常给我们公司干工程的工头王某某的儿媳妇张某甲给我打电话说：“我爸爸说某达公司给你的补助42500元，让我给你打过去，你给我说下银行账号”。因为我没有银行卡，我就给我以前的司机王某甲打电话用他的银行账号，王某甲用短信发给我之后，我就给张某甲发过去了。过了没有多长时间，张某甲给我打电话说钱已经打给我了，金额是42500元。王某甲也给我打电话说42500元钱已经到账了，我给他说先放你那吧，我现在不用。过了一二个月，王某甲给我打电话说把钱给我，因为我以前借了王某甲20000元钱，让他把以前借他的20000元钱扣下，其余给我就行了。王某甲给我了22500元钱，都是100的，是在公路局门口给我的。这22500元日常花费了。2012年市纪委了解这件事时我就交代并把款交了。
2、证人李某某证言，证言内容同被告人张宏卿供述，同时证到：范某某造了一个2007—2008年我们四人的补助表，后来我担心这样分钱有风险，这就搁这了。这27万元管理费一直没有入我们某达公司的财务账。到2011年上半年这27万元中有10万元被北京法院执行走了，还剩下17万元。2011年底，由于姜某到安阳办事处当书记，张宏卿也退了。他俩一直要求把剩余的17万元分了，我就安排范某某让他把这笔钱退回项目部再按补助发放，后来范某某没把钱退回项目部而是直接将这些钱转到王某某的路桥公司账号上，而后由姜某和范某某操作把钱提出来我们四个分了，我的那份42500元让姜某领后顶买摊铺机的账了。分这17万元的事除我们四人外没有其他人知道，没有开过班子会研究过，也未向市公路局领导汇报过。2012年2、3月份，我们某达公司二处处长郭某被华龙区检察院查处后，张宏卿临时负责二处的工作，大概不到一年时间，我们某达公司工程二处是独立核算单位，在张宏卿代管二处的工作期间，他按照二处处长的待遇享受工地补助，是不是拖欠张宏卿的工地补助我不知道，就算是拖欠也和我们某达公司没有关系，工程二处也不给我们公司的领导发工地补助。我没有印象张宏卿说过二处拖欠他的工地补助让某达公司给他解决，就算是二处拖欠他工地补助，也不会从某达公司出钱给他解决。
3、证人范某某证言，证言内容同被告人张宏卿供述，同时证到：李某某让我造了一个2007—2008年我们四人的补助表，四人每人各补助67500元。我拿表让姜某和张宏卿签了名，我也签了。这笔27万元的管理费收入没有入我们某达公司的财物账，一直在农行我公司账户上放着咧，该账户由我管理。当时山西汇27万元时，董事长姜某安排不让打到公司在工商行设的基本账户上，就打到农行账户上，这样就不用在公司的账上显示这笔收入。因为觉着分了钱有风险，一直也没有把这笔款分掉。到2011年上半年这27万中有10万元被北京法院执行走，剩余17万元。2012年元月份，张宏卿退休了，姜某到安阳办事处当书记了，他俩一直要求把余下的17万元钱发了。他们两个多次打电话给我，同时也多次给李某某打电话说这个事，要求以前商量好的这笔钱发了。李某某就对我说不行就发了吧。因为我们农行账户不能提现金，姜某提出让我把17万元转到濮阳市某鑫路桥工程公司账户上，由他提出现金再分给我们。2012年1月份春节前一天，我就写了一张支票把那17万元管理费转到某鑫公司账户上。因为我和姜某、李某某合伙买摊铺机时有借款，我和李某某的每人42500元由姜某取出后还我们的借款了，张宏卿的42500元是怎么给的我不清楚。
4、证人姜某证言，证言内容同被告人张宏卿供述，同时供到：范某某造了一张2007—2008年我们四人的补助表，我们四人平均发放，范某某和张宏卿都签了名，当时我签了。当天李某某给我打电话说这样发，没入大帐风险太大，不同意发放。我当时说行，就别发了，这事就算搁这了。2010年12月我和张宏卿都退了，到2011年农历年底，张宏卿找到我家要我和他一起去找李某某要这部分补助，我给李某某打电话，后来李某某来到我家给我两个说：原先的27万元被法院执行走10万元，剩下17万元，先将这17万元钱发了吧，剩下的以后再说。当时我们两个接受了。李某某在电话上给范某某做了安排。2011年农历年底，张宏卿去找范某某要这笔钱，范某某让张宏卿提供一个对公账户，张宏卿给我说后，我就让濮阳市某鑫路桥公司的王某某将他们公司的账号给了范某某，后范某某将这17万元打入某鑫公司的账户，我让王某某将其中42500元转给张宏卿，余下我、李某某、范某某三人共127500元，我让王某某转入我提供的张敏账户上，经李某某、范某某同意后，我就将他们每人42500元的补助款还了他们购买摊铺机时各自的借款了。
5、证人丁某某证言，丁某某时任濮阳市某达公路工程有限公司安全部副部长证实：2010年1、2月份，具体哪天记不清，公司党委书记张宏卿叫我去他办公室，让我起草一个关于公司领导班子工程联系点负责制的文件。公司领导每天按150元钱的标准领取补助，把文件日期提前到2007年12月份，2008年元月份执行。从张宏卿办公室出来，在楼道里碰见公司董事长姜某，姜某给我说：张书记给你安排了没有，你把那个文件写写，把日期提前点。我说知道了。我按照张宏卿给我安排的意思起草文件后，让办公室打印出来，让张宏卿修改，张宏卿修改后又让姜某修改，修改后出了二份正式文件，姜某让把文件交给了总经理李某某，这个文件没有下发。
6、证人王某某证言：2012年1月份，姜某给我打电话说有几个人的工地补助需要通过我们某鑫路桥有限公司的账户转一下。因我们二人关系很好，就同意了。随后姜某将17万元转到我公司账户。后来我将17万元中的42500元转账给张宏卿，剩余的127500元全部转到我农行卡上。2012年2月，姜某给我提供了一个户名为张敏的农行卡号，按照姜某要求，将127500元全部转到这个卡上了。
7、证人王某甲证言：自己2006年4月至2010年5月是张宏卿的司机，2011年12月份，张宏卿给我打电话从我这借20000元，因他是老领导，就从家拿20000元借给张宏卿。2012年初，张宏卿给我打电话说工地要发补助，要把钱还给我，让我给他提供个农行账户。我就用手机短信把我在农行的账号发给张宏卿。过了大概几个小时，我手机收到一个短信，我给张宏卿提供的那个农行账户汇过42500元钱。然后我就打电话问张宏卿怎么汇这么多钱，他说你把借你的20000元留下，其他钱取出来给我就行了。他还说：现在不急，你先用吧。到2012年2月底，我扣下20000元，剩余22500元给张宏卿了。
8、证人李某某、何某证言、证人黄某乙、常某某情况说明、证人明某某证明、证人赵某某、吕某某证言、濮阳市人民政府关于划转市某达公路工程有限公司等5家企业市属股权（产权）的通知、会议纪要、声明、企业法人营业执照、濮阳市人民政府关于印发市直机关所属企业脱钩改制工作方案的通知、濮阳市人民政府办公室关于明确市某达公司归属问题的通知、濮阳市某达公路工程有限公司有关情况说明：证实濮阳市某达公路工程有限公司属国有企业。
9、工程承包合同书、大运公路介休至霍州段改建工程合同谈判会议纪要、中标通知书、合同协议书：证实濮阳市某达公路工程公司在大运公路介休至霍州段改建工程中标、施工。
10、干部任免审批表、任职、免职文件：张宏卿2005年7月至2011年1月任濮阳市某达公路工程有限公司党委委员、党委书记。
11、汇款凭证、银行大额交易来账清单、银行转账支票、进账单、濮阳市某鑫路桥工程有限公司账户明细、王某甲3093借记卡查询资料：显示27万元转至濮阳市某达公路工程有限公司账户及转至某鑫路桥公司账户17万元，以及某鑫公司账户转至王某甲卡42500元。
12、书证、张宏卿等人让丁某某编造的文件、范某某制作的工地补助表：显示张宏卿、姜某、范某某已在根据虚假文件拟私分27万元表格上签字。
13、证人何某证言：张宏卿是某达公司党委书记，2010年2、3月，我们某达公司二处的处长郭某被华龙区检察院查处后以后，张宏卿临时负责二处的工作，大概不到一年的时间，我当时是二处的技术负责人。2010年我们二处施工的工程都是我负责的。2010年我们二处施工的共有二个项目，一个是G106陈庄转盘至东明黄河桥中修项目，另一个是濮阳市城区至柳屯快速通道项目，这两个项目都给张宏卿发过工地补助。发工地补助也没有什么明文规定，都是按照惯例我们处里领导商量后定的，主要是按照工程的进度衡量，张宏卿当时是负责二处的，他的补助标准是按处领导标准定的，大概是2600元左右。我们二处不给公司领导发工地补助。补助都是工地造的发放表，都是按月发放，就算是有时候不是当月发放，年底结算时也都补齐。不欠张宏卿补助款。
14、被告人张宏卿的辩护人当庭提供的濮阳市某达公路工程有限公司工程二处2010年工资发放表和工程施工正式人员工资表（实际工地施工补助表）（由二处职工2010年在黄河路快速通道和G106陈庄转盘至东明黄河大桥中修工程担任两个项目部的出纳会计工作的赵俊伟出示）显示2010年二处工程施工正式人员工资表（实为工地施工补助表）没有张宏卿的名字。
15、中共濮阳市纪律检查委员会第二纪检监察室收条：现暂收张宏卿违纪款42500元，待案件结束后换取正式罚没票据：时间2012年8月20日。
中共濮阳纪律检查委员会第二纪检监察室证明：2012年8月20日，原濮阳市某达公司书记张宏卿上缴赃款42500元时组织已掌握其私分公款问题。
以上证据均经当庭举证、质证，本院予以确认、采信。
本院认为：被告人张宏卿身为国有公司从事公务人员，伙同他人，利用职务之便，将单位财物非法占为己有，其行为侵犯国家工作人员的职务廉洁性，符合贪污罪特征。濮阳县人民检察院指控其犯有贪污罪成立。该案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人张宏卿起次要作用，系从犯。被告人张宏卿供述、同案人姜某、李某某、范某某供述证实张宏卿对分得的42500元系四人商定私分27万元中的款项是明知的，且张宏卿要求领取的其代理二处处长期间的补助不应由公司发放。故被告人张宏卿当庭辩称分得的42500元是其应领取的代理二处处长期间的补助的理由不能成立。不予采纳。辩护人辩称被告人张宏卿系犯罪未遂的理由不能成立。不予采纳。虽然张宏卿在司法机关掌握其犯罪事实之前，已向纪检部门如实交代了其犯罪事实，并退出了赃款，但纪检部门在其交代之前对其私分公款事实已掌握，故不能认定自首。故辩护人辩称被告人张宏卿系自首的理由不能成立。不予采纳。辩护人辩称被告人张宏卿系从犯的理由成立。予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款、第六十四条之规定，判决如下：
被告人张宏卿犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日。）
所退赃款42500元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可自接到判决书的第二天起十日内，通过本院或直接向河南省濮阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 戴文顺
审判员 翟国玺
审判员 后利珍
二〇一五年一月八日
书记员 董 雪