江西省吉安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0821刑初11号
公诉机关江西省吉安县人民检察院。
被告人薛某，个体户。因本案于2016年10月19日被吉安县公安局刑事拘留，同年11月2日被执行逮捕。现羁押于吉安县看守所。
辩护人李啟发，江西启东律师事务所律师。
江西省吉安县人民检察院以吉检公诉刑诉（2017）11号起诉书指控被告人薛某犯诈骗罪，于2017年1月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。公诉机关指派检察员张焕年出庭支持公诉。被告人薛某及其辩护人李啟发到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2016年5月份，被害人刘某1通过其叔叔刘某2介绍认识了被告人薛某。刘某1欲承包“吉安县敦厚镇深圳大道和富川路南延建设”项目工程，便电话要薛某联系符合该工程投标资质的公司帮其参与项目投标。此后，薛某陆续告诉刘某1介绍了江西天丰建设集团有限公司等七十多家有资质的公司来帮刘某1参与投标。为此，刘某1通过银行陆续转账共计266万元给薛某用于委托公司投标。2016年9月30日，该项目工程开标，工程被江西有色建筑公司中标，而薛某实际未联系公司参与投标。
案发后，被告人薛某退还刘某1166万元。
公诉机关指控上述事实，向法庭提交了被告人的供述与辩解、被害人陈述、证人证言、交易明细及汇总、通话记录等相关证据予以证实。指控认为，被告人薛某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人现金266万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予追究。
被告人薛某对指控主要事实不持异议，但辩称其没有非法占有的目的，此外，刘某1汇给其的前四笔款共计27万元是给其查询符合资质公司信息的劳务费。
被告人薛某之辩护人向法庭提交了领条和谅解书。辩护提出，公诉机关指控被告人薛某犯诈骗罪的依据不足，本案只是一起民间中介代理纠纷，主要理由是：1、被告人薛某有欺骗行为，但主观上不是直接故意；2、薛某是代人办事，因故未能办成，擅自挪用了办事款项，没有证据证明薛某具有非法占有的目的。辩护人同时提出：1、被害人刘某1存在严重的过错；2、被告人薛某的中介代理行为社会危害性不大，对其以诈骗罪课以刑罚与刑法宗旨不符；3、被告人薛某归还了被害人所有款项，并获被害人谅解；4、被告人认罪态度好，且是初犯、偶犯。综上，建议法庭对被告人不予刑事处罚。
经审理查明：2016年5月份，被害人刘某1通过其叔叔刘某2介绍认识了被告人薛某。刘某1欲承包“吉安县敦厚镇深圳大道和富川路南延建设”项目工程，便电话要薛某联系符合该工程投标资质的公司帮其参与项目投标（俗称“开介绍信”）。为此，刘某1自2016年5月17日开始向被告人薛某的兴业银行账户汇款，用于“开介绍信”。被告人薛某实际未与任何一家公司达成“开介绍信”协议，却隐瞒事实，分多次告诉刘某1联系了江西天丰建设集团有限公司等七十多家符合资质的公司，并不断要刘某1汇钱。
2016年5月17日至2016年9月23日期间，刘某1前后十多次共向被告人薛某兴业银行账户汇款266万元。被告人薛某在每次收到刘某1汇款后的不久，就将大部分钱转账用于还债或消费，至2016年10月4日，薛某该兴业银行账户余额仅为20.88元
2016年9月30日，“吉安县敦厚镇深圳大道和富川路南延建设”项目工程开标，参与竞标的公司没有一家是薛某联系的公司，该项目工程最终被江西有色建设集团有限公司中标。
案发后，被告人薛某在家属协助下退还刘某1266万元（其中，审理期间退还100万元）并获谅解。
上述事实有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被害人刘某1的陈述，证实其通过刘某2认识薛某，遂要薛某多联系些公司帮其参与吉安县深圳大道南延工程的竞投标，薛某通过电话报了三十多家公司给其，并说了每家公司“开介绍信”的报价，薛某提供了其兴业银行的账号，其从2016年5月17日开始往薛某提供的账上汇钱，之后，薛某又称帮其联系了四十多家公司，从2016年5月17日开始到2016年9月22日，其通过刘某3、钱某、肖某的账户汇给薛某261万元，另外还给过他六、七十万的现金，这些钱都是给薛某联系公司“开介绍信”的钱。其每次与薛某见面都会问联系公司“开介绍信”的事，薛某每次都是说“搞好了，没问题”。其是吉安中振建筑工程有限公司的总经理和法人代表，据其所知查询公司资质登录网站就能查询，不需要用户名和密码，其支付给薛某的钱是薛某说可以联系这些具备资质的公司“开介绍信”的费用。
2、证人1的证言，证实因父亲2生意周转要用钱，就要其去借钱，薛某说与吉安一名姓刘的老板赚到了钱，其便要薛某把钱汇到其妻子熊某的账户（卡号：62×××89），2016年5月21日至9月24日期间，薛某向该账户汇了168.5万元，其将6.5万元转回给了薛某，其余162万元还债转给了龙镭、程建华、陈某。
3、证人2的证言，证实2016年5月，薛某汇了2万元到其账户，9月底，因急需钱还信用卡，又要薛某汇了2万元，此外，9月份还借了一次1万元，这1万元已还给薛某；9月份的时候，薛某说吉安一个市政项目，刘某1需要找公司挂靠招投标，其介绍并帮助薛某联系了江西有色的卢某2、江西路某工程有限公司的查某、江西天锋建设集团刘某4等。
4、证人刘某2的证言，证实其联系薛某，问薛某能否介绍些有资质的公司帮其参与吉安县深圳大道和富川路南延项目的竞标，薛某说没问题，其就把薛某的联系方式告诉了侄子刘某1，要刘某1跟薛某联系介绍有资质的公司参与投标。直到2016年9月30日，吉安县深圳大道和富川路南延工程开标，薛某对刘某1称已经联系好的会帮其参与竞标的单位不是没来就是帮助他人在参与竞标，其询问刘某1才知道刘某1给薛某汇了三百多万元钱。
5、证人卢某1（江西有色建设集团有限公司副总经理）的证言，证实江西有色建设集团有限公司自主、独立参与吉安县深圳大道和富川路南延建设项目招投标，于2016年9月30日中标，2在2016年10月24日上午问其该项目是否劳务分包，在此之前，2和薛某均没有和其商谈过该项目的相关事情。同时证实，江西公共资源交易网上可以查询到省内所有工程公司的资质、法人代表等信息，不需要权限和密码。
6、证人查某（江西省公路桥梁工程有限公司副总经理）的证言，证实江西省公路桥梁工程有限公司没有参与吉安县深圳大道和富川路南延建设项目的招标，2及薛某没有找其商谈过该项目。
7、证人贺某（江西天丰建设集团有限公司吉安区域负责人）的证言，证实江西天丰建设集团有限公司参与了吉安县深圳大道和富川路南延建设项目招标报名，但是在开标前公司放弃了参与投标，公司此次参与报名投标的行为是公司自主、独立的行为，未受其他公司或个人的委托，其不认识薛某和2。
8、证人罗某（江西省路某隧道工程有限公司经营部部长）的证言，证实江西省路某隧道工程有限公司报名参与了吉安县深圳大道和富川路南延建设项目招标，该项目后来修改了招标条件，公司就没有参与投标了，并表示公司是自主、独立的参与投标报名，未受其他单位或个人的委托，其也不认识名为2、薛某的男子。
9、证人王某（江西省宏发路某建筑工程有限公司职员）的证言，证实其代表公司负责参与吉安县深圳大道和富川路南延建设项目的投标工作，参与该项目的投标是公司的自主、独立行为，没有受其他单位和个人的委托，其不认识2和薛某。
10、证人胡某（江西地质工程集团公司路某市政公司总工程师）的证言，证实公司下设许多分公司，吉安的工程具体由吉安市分公司负责，总公司不具体参与，其不认识薛某和2。
11、刘某1提供的由薛某报给其的已经联系的七十家公司名称。
12、江西井冈路某（集团）有限公司出具的声明，证实公司未参与吉安县深圳大道和富川路南延建设项目工程投标。
13、营业执照，证实刘某1系吉安中振建筑工程有限公司的法定代表人。
14、招标公告、中标候选人公某、保证金到账情况明细表，证实吉安县深圳大道和富川路南延建设项目公开招投标、参与竞标企业及中标情况。
15、吉安县公共资源交易中心出具的证明，证实在江西公共资源交易网上信用平台查询各投标企业名称、资质、法人等信息无须用户名和密码登记，任何人都可以查询。
16、银行交易明细，证实2016年5月17日至10月期间，刘某1通过刘某3、肖某、钱某账户向薛某兴业银行账户（账号：50×××40，卡号：62×××19）汇款共计人民币266万元。薛某收到相关款项后用于消费、转帐等支出，其中，向其嫂子熊某招商银行账户62×××89汇款共计207万元（已抵扣熊某账户汇入的6.5万元）。截至2016年10月4日，薛某上述兴业银行账户余额为20.88元，另，截至2016年10月6日，薛某中国光大银行账号62×××47账户余额为31.33元，其在中国光大银行、工商银行开立的信用卡，均有贷款消费记录。
17、通话记录，证实薛某与刘某1的通讯联系情况。
18、领条，证实被告人薛某已将非法所得266万元退还被害人。
19、抓获经过，证实被告人刘某1于2016年10月19日被抓获归案。
20、被告人薛某的供述，证实2016年5月份，刘某2介绍刘某1与其联系吉安县一个市政项目的事情，刘某1前后共汇给其266万元，其基本没有花钱帮刘某1去联系公司参与招投标，其中前四笔钱共27万是汇给其查询符合资质公司的劳务费，在江西建设厅备案网查询公司资质需要账号和密码，还需要授权证书，一般人不会查，其当时抓住了刘某1不懂得去查询的弱点，就想赚刘某1的钱，其他的钱都被其挪作他用了。2016年8月份的一天，刘某1与其见面，要其抓紧时间落实具备投标要求的公司，即要其委托具备资质的公司帮助投标，通俗的话就叫“开介绍信”。该项目因被人举报，刘某1再次到南昌与其见面商谈参与竞标的公司更换资质的事情，后来刘某1就要其联系好八十家公司帮助投标。其没有跟刘某1讲一家公司“开介绍信”多少钱，就是说在联系公司帮他开介绍信，叫刘某1打钱过来，每次打完钱后刘某1都会问钱够不够，刘某1不断的给其打钱，其就把这些钱拿去还债了，大部分钱都是转到了嫂子熊某的账上，然后叫哥哥1帮其还债，因为大部分借款是1担保借出来的，其接到刘某1汇来的钱就立即还债去了，还有钱是直接还朋友、家人或者消费掉了。其跟刘某1说在帮他联系公司，不断的说钱不够，实际上其只帮助刘某1联系了六家公司，分别是江西省桥梁工程集团公司、江西省桥梁隧道有限责任公司、宏发路某、江西省地质工程、江西有色、天锋建设，其通过电话联系了上述六家公司，没有和任何一家公司达成“开介绍信”的协议。其没有告诉刘某1没联系到公司“开介绍信”的事实，一说清楚刘某1就不会打钱了。2016年9月30日开标，没有其委托的公司来帮刘某1参与投标。10月3日，刘某1打电话追问，其告诉刘某1，会想办法去解决这件事，10月9日，刘某1再打电话其没有接听，也没有回电话。
上述证据，均经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，足以证实本案事实，本院予以确认。
另，辩护人当庭提交了由被害人刘某1签名的谅解书。公诉人对该谅解书提出异议，认为谅解书所载内容系由辩护人写好后给刘某1签的字。经核实，该谅解书确系由辩护人拟好后给被害人刘某1签字。本院就被害人对被告人表示谅解之事实予以确认，但该谅解书所载案件事实相关内容，不属于谅解范围，本院不予采纳。
本案的争议焦点是，被告人薛某主观上是否有“非法占有”之故意？
关于犯罪构成主观要件的认定，应根据客观事实及被告人行为表现来综合评判。首先，被害人刘某1委托被告人薛某找有资质的公司“开介绍信”，被告人薛某接受请托后，先后向被害人提供了七十余家符合资质公司的信息，隐瞒其未实际联系上任何一家公司委托参与竞标的事实，不断要刘某1打钱过来，使被害人刘某1误以为是薛某委托公司“开介绍信”需要资金而一再转账给薛某。被告人薛某有虚构事实、隐瞒真相的行为，且客观上造成了被害人的认识错误，并基于错误认识而自愿给付了资金。其次，被告人薛某在每次收取刘某1的办事款后，既没有将钱款用于帮刘某1找有资质的公司“开介绍信”，也没有预留资金用于“开介绍信”，而是在每次收款后的不久，即将相关款项转账用于还债或消费。被告人薛某有“非法占有”的客观行为。据此，根据本案的客观事实及被告人行为表现，可以认定被告人薛某具有“非法占有”之主观故意。辩护人关于被告人薛某主观上没有欺骗的直接故意，不具有非法占有的目的的辩护意见，与事实和法律不符，不予支持。
被告人薛某关于刘某1汇给其的前四笔款共计27万元是支付的查询符合资质公司信息劳务费的辩解。经查，被告人薛某在公安机关供述时称，查询公司信息需要账号、密码和授权证书，而庭审中又供述称，其查询相关信息只是用手机点开收藏的网页，不知道要不要注册和登记，相关辩解前后矛盾，无法自圆其说。另有证人卢某1的证言及吉安县公共资源交易中心出具的《证明》等证据证实，在公共资源交易中心的网站可查询到相关公司的资质信息，不需要账号和密码。据此，被告人薛某的上述相关辩解与查明事实不符，本院不予采信。
本院认为，被告人薛某在受他人委托代办事务过程中，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人人民币266万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人薛某的行为严重侵害他人的财产权利，辩护人关于被告人行为社会危害性不大之辩护意见，与事实不符，不予采纳。鉴于被告人薛某此次犯罪系初犯，案发后退缴了非法所得并获谅解，有一定悔罪表现，可酌情从轻处罚。辩护人上述相关辩护意见与事实和法律相符，可予支持。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对被告人薛某依法量刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条之规定，判决如下：
被告人薛某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月19日起至2026年10月18日止。罚金已缴纳人民币二万元，其余八万元限判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省吉安市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 彭洪基
审 判 员 罗丽群
人民陪审员 王昭通
二〇一七年四月七日
书 记 员 王 倩
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。