辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）本民三终字第00326号
上诉人（原审被告）本溪市九佳实业有限公司本溪旅社，住所地辽宁省本溪市平山区。
法定代表人吴阳，该旅社总经理。
委托代理人安佰华，该旅社工作人员。
委托代理人倪美艳，该旅社工作人员。
被上诉人（原审原告）李炳君，男，1966年12月26日出生，汉族，辽宁省朝阳市人，无业，现住辽宁省本溪市溪湖区。
委托代理人黄殿玺，辽宁新伟律师事务所律师。
上诉人本溪市九佳实业有限公司本溪旅社（以下简称本溪旅社）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽宁省本溪市平山区人民法院（2013）平民一初字第00515号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人本溪旅社委托代理人安佰华、倪美艳，被上诉人李炳君委托代理人黄殿玺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决所认定的基本事实是：2013年4月1日，李炳君经朋友孙某某介绍到本溪旅社从事装修工程中的砸墙、清运渣土等工作。2014年4月6日，李炳君在砸墙的过程中受伤，被送往本溪市红十字会医院救治。2014年4月7日，李炳君到本溪市红十字会医院住院治疗，住院病志记载住院30天，其中二级护理12天，三级护理18天。李炳君的住院费用清单上记载住院43天，花费的医疗费1474.68元由他人支付，李炳君在住院期间到本钢总院做CT花费266元、到第一人民医院做X光花费107.20元。2013年5月7日，本溪市红十字会医院给李炳君出具诊断书，诊断内容为：头皮裂伤、面部挫伤、右前臂及左膝软组织挫伤、左小指伸肌腱部分断裂伴撕脱骨折，建议休息壹周。李炳君为非农业户口，伤残等级于2014年6月11日经本溪市中心医院法医司法鉴定所鉴定为：左手损伤的伤残程度为十级。现因赔偿事宜未能达成一致意见，李炳君提起诉讼。
原审法院认为：雇佣关系是指受雇佣人在一定或不特定的期间内，接受雇佣人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。认定是否存在雇佣关系主要从以下两个方面考量：受雇佣人是否为雇佣人所选任、并在从事雇佣活动时受雇主的控制和监督；当事人之间是否为一方提供劳务，另一方给付报酬。本案中，李炳君主张与本溪旅社之间存在雇佣关系，并提供证据证明：选任李炳君的人在本溪旅社的营业场所内工作、约定了报酬、李炳君在本溪旅社的经营场所内工作、在其食堂就餐、受伤后由他人支付医疗费，可以认定是本溪旅社进行装修、李炳君在该工程中受伤。从招工形式、工作地点、就餐情况、工作方式等因素来看，李炳君、本溪旅社之间有存在雇佣关系的形式特征。工程是本溪旅社发起并受益的，工程的具体施工是本溪旅社自己招工完成还是其与他人形成承揽关系，应由本溪旅社承担举证责任。现本溪旅社反驳李炳君的主张，认为工程已经外包，但未能提供证据证明，应由本溪旅社承担举证不能的法律后果，因此认定李炳君与本溪旅社之间存在雇佣关系。关于本溪旅社辩称2013年4月在原承包期内，不应由现经营人承担赔偿责任的问题，本溪旅社是有独立法人资格的企业，内部承包和实际负责人变动等因素不影响本溪旅社的主体资格，对李炳君没有约束力，本溪旅社的此项抗辩，没有法律依据，不予支持。雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。李炳君以住院费用清单上记载的住院天数是43天为由主张交通费、误工费、伙食补助费均按43天计算，由于住院病志是对患者病情及治疗的记录，住院费用清单是医疗及相关费用花销的记录，从两者的作用来看，李炳君的实际住院时间应以病志记录的30天为准。医院于2013年5月7日给李炳君出具诊断，建议休息壹周，如李炳君住院43天，那么医院在李炳君住院期间给其出具诊断并建议休息壹周，不符合一般常识。本溪旅社应赔偿李炳君的各项损失包括：1、医疗费373.20元，以医疗机构出具的票据为准；2、住院30天的交通费，按照每天2元计算，共计60元；3、住院期间二级护理12天，共计护理费应为1086元；4、按照城镇居民人居可支配收入计算37天的误工费，应为2354.11元；5、伙食补助费按照每天15元计算，30天的伙食补助费应为450元；6、残疾赔偿金应为46446元；7、精神损害抚慰金应为6966.90元；以上各项费用共计57736.21元。据此判决：本溪市九佳实业有限公司本溪旅社于判决生效后十五日内赔偿李炳君医药费373.20元、护理费1086元、住院伙食补助费450元、误工费2354.11元、交通费60元、残疾赔偿金46446元、精神损害抚慰金6966.90元，合计57736.21元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费800元，由本溪旅社负担。案件受理费1735元，由本溪旅社负担1443元，由李炳君负担292元。
本溪旅社上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判其不承担赔偿责任，一、二审诉讼费用由李炳君负担。其依据的主要理由是：一审法院查明事实有误，导致判决结果错误。本溪旅社从没有雇佣过李炳君，也没有给李炳君发放过任何形式的工资，而李炳君所称的刘姓负责人、高某某、刘某甲均不是本溪旅社的员工，本溪旅社也没有雇佣过此三人。本溪旅社系国有企业，以聘用职业经理人为实际旅店经营人的方式从事日常经营业务，所聘用的基层员工均通过劳动人才市场招聘，职业经理人不得私自面向社会招聘任何的员工。2013年4月本溪旅社因营业需要进行楼层装修，前任经理将装修工程整体外包，原经理在2013年8月离职时将全部资料带走，此前原有职工已全部放假回家，整个营业场所停业。李炳君所看到的招工广告应为装修承揽人所张贴，由此可知李炳君并不是本溪旅社所雇佣的员工，双方之间不存在雇佣关系，李炳君应当起诉装修承揽人，而不应当起诉本溪旅社，本溪旅社不应承担任何赔偿责任。
李炳君提出了答辩：原审判决正确，应予以维持。
经审理查明：二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：李炳君经他人介绍到本溪旅社从事装修工程中的砸墙、清运渣土等工作，在工作期间接受本溪旅社的指挥与安排，本溪旅社接受李炳君提供的劳务并定期给付劳动报酬，故可以认定本溪旅社与李炳君之间形成了雇佣关系。关于本溪旅社提出其没有雇佣过李炳君，装修工程整体外包，李炳君应当起诉装修承揽人的上诉理由，因其未提供相关证据证明，故该上诉理由本院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”李炳君在劳务活动的过程中，因未尽到安全注意义务，对其自身受到损伤的结果存在过错，也应负部分责任。作为雇主，本溪旅社在李炳君从事劳务活动时，未提供必要的安全防护措施，故对李炳君在劳务活动中受伤的结果应承担相应的赔偿责任。基于双方过错程度，李炳君承担30%责任、本溪旅社承担70%责任为宜。原审法院判决本溪旅社承担全部赔偿责任不妥，应予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省本溪市平山区人民法院（2013）平民一初字第00515号民事判决；
二、本溪市九佳实业有限公司本溪旅社于本判决生效后立即赔偿李炳君医药费三百七十三元二角、护理费一千零八十六元、住院伙食补助费四百五十元、误工费二千三百五十四元一角一分、交通费六十元、残疾赔偿金四万六千四百四十六元、精神损害抚慰金六千九百六十六元九角，合计五万七千七百三十六元二角一分的百分之七十计四万零四百一十五元三角五分。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴定费八百元，一审案件受理费一千七百三十五元，二审案件受理费一千七百三十五元，合计四千二百七十元，由上诉人本溪市九佳实业有限公司本溪旅社负担二千九百八十九元，由被上诉人李炳君负担一千二百八十一元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张艳玲
代理审判员 胡 攀
代理审判员 刘 颖
二〇一五年一月十二日
书 记 员 郭洋洋
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。