河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫民再361号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：河南宏新路桥工程有限公司。住所地：河南省宁陵县城郊乡老家村。
法定代表人：王永奇，该公司经理。
委托诉讼代理人：宋艳亮，河南天基律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李宗超，河南京港律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：高桂梅，女，汉族，1961年10月12日出生，住河南省濮阳市。
委托诉讼代理人：马英杰，河南君洁律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：刘振海，男，汉族，1964年1月1日出生，住河南省濮阳市华龙区。
委托诉讼代理人：陈建忠，濮阳市濮阳县产业集聚区法律服务所法律工作者。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：濮阳市建通建设工程有限公司。住所地：濮阳县胡状工业园区。
法定代表人：高帅帅，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈建忠，濮阳市濮阳县产业集聚区法律服务所法律工作者。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：河南元ＸＸ物科技发展有限公司。住所地：濮阳市基黄路中段。
法定代表人：尚春莲，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈建忠，濮阳市濮阳县产业集聚区法律服务所法律工作者。
再审申请人河南宏新路桥工程有限公司（简称宏新路桥公司）因与被申请人高桂梅、刘振海、濮阳市建通建设工程有限公司（简称建通建设公司）、河南元ＸＸ物科技发展有限公司（简称元ＸＸ物公司）民间借贷纠纷一案，不服河南省濮阳市中级人民法院（2016）豫09民终2546号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年11月8日作出（2017）豫民申791号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人宏新路桥公司委托诉讼代理人宋艳亮、李宗超，被申请人高桂梅委托诉讼代理人马英杰，被申请人刘振海、建通建设公司、元ＸＸ物公司的共同委托诉讼代理人陈建忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏新路桥公司申请再审称，1.宏新路桥公司将工程转包给刘振海进行施工期间，刘振海向高桂梅借款与宏新路桥公司无任何关系，宏新路桥公司不应承担任何还款责任。2.一审法院适用公平原则，判决宏新路桥公司承担连带还款责任，属适用法律错误。3.本案的基础法律关系是民间借贷,宏新路桥公司与刘振海属违法转包关系,违法转包只是导致施工合同无效,与实际施工人刘振海向他人借款无事实和法律上的关系。综上，请求撤销一、二审判决，并依法改判。
高桂梅辩称，1.宏新路桥公司在一审法院向其依法送达传票、应诉通知书等相关手续后，该公司无正当理由拒不出庭参加诉讼活动，一审判决后也未提出上诉。二审期间，宏新路桥公司未对一审证据提出任何异议。2.宏新路桥公司与刘振海之间的工程施工合同因违反法律强制性规定而无效，刘振海向高桂梅借款并用于该工程，宏新路桥公司作为案涉工程项目的受益者，应当承担连带责任。综上，请求维持原判。
刘振海辩称，一、二审法院认定事实不清。刘振海借用宏新路桥公司的资质承包工程期间，向高桂梅借款1895000元用于案涉工程,其余1700000元用于刘振海建设的加油站项目,且未约定利息。
建通建设公司、元ＸＸ物公司辩称，2014年11月8日，高桂梅与刘振海、建通建设公司、元ＸＸ物公司签订的合作协议约定，高桂梅注入资金4000000元，但实际注入1895000元。高桂梅违约在先，主合同变更，保证人不承担担保责任,即使要承担责任，其也应在1895000元范围内承担责任。
2016年7月14日，高桂梅向濮阳市华龙区人民法院起诉请求：1.刘振海、宏新路桥公司偿还高桂梅借款3700000元及利息1443000元（利息自实际借款之日起至2016年6月30日，以后利息按照月利率2%计算至清偿之日）；2.建通建设公司、元ＸＸ物公司对上述借款本息承担连带清偿责任；3.刘振海、建通建设公司、元ＸＸ物公司、宏新路桥公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实，2013年5月27日，范县公路管理局向宏新路桥公司发出中标通知书，确认宏新路桥公司为S307杨小线濮城东至八公桥公路改造工程（范县段）招标项目S307FXPB-1的中标人。2013年7月9日，高桂梅与宏新路桥公司签订《内部施工承包协议书》一份，约定宏新路桥公司将上述中标工程承包给高桂梅施工。
2014年8月1日，刘振海向高桂梅出具借款500000元的借条一份，约定借款期限一个月，自2014年8月1日至8月30日，借条下方注明“又续一个月，利息约定3分”。2014年8月18日，刘振海向高桂梅及程相竹出具借款500000元的借条一份，约定借款期限三个月，自2014年8月18日至同年11月17日，借条下面注明“约定利息3.5分”。2014年9月1日，刘振海向高桂梅及程相竹出具借款700000元的借据一份，约定借款期限两个月，自2014年9月1日至同年10月30日，月利率3.5分。2014年11月7日，刘振海向高桂梅出具借款2000000元的借据一份，约定利息3.5分。以上四笔借款，高桂梅预先按照月息3.5分扣除一个月的利息后分别向刘振海出借482000元、482500元、675500元、1930000元，共计3570000元。
2014年11月8日，高桂梅与刘振海、建通建设公司、元ＸＸ物公司签订《合作协议书》一份，约定刘振海承建S307杨小线濮城东至八公桥公路改造工程（范县段），高桂梅注入资金4000000元，该项资金必须专门用于上述工程建设，期限自2014年11月8日至2015年7月8日，建通建设公司、元ＸＸ物公司对该笔资金承担连带还款责任，保证期限为三年。
2016年7月6日，高桂梅、刘振海、宏新路桥公司签订《协议书》一份，约定在S307杨小线濮城东至八公桥公路改造工程施工期间，刘振海向高桂梅借款3700000元用于该项工程，双方约定月利率3.5%，至2016年6月30日止，刘振海尚欠高桂梅借款本金3700000元，欠付利息1443000元（2016年6月30日至借款还清期间利息按月利率3%另计），该协议由高桂梅、刘振海签字，宏新路桥公司未加盖公章，其法定代表人未签字确认。
另认定，2014年8月15日至2016年6月4日，刘振海先后向高桂梅偿还借款14笔分别为100000元、60000元、160000元、42000元、17500元、50000元、37500元、70000元、17500元、133000元、100000元、100000元、100000元、30000元，共计1017500元。高桂梅对刘振海偿还的其中三笔款项即2014年8月15日、8月20日、9月15日的100000元、60000元、160000元共计320000元不予认可，并提交了刘振海于2013年7月10日向高桂梅借款4000000元的借款合同及借据各一份，证明该4000000元借款于2014年9月30日结清，其中刘振海已偿还的利息包含该320000元。
一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。刘振海向高桂梅借款有借据、转款凭证为证，事实清楚，证据充分，予以认定。刘振海辩称,高桂梅实际注入工程1895000元，另1700000元借款未约定利息。经查，高桂梅与刘振海在协议书中确认刘振海向高桂梅借款3700000元用于涉案工程施工，月利率3.5%，至2016年6月30日止，尚欠高桂梅借款本金3700000元及利息1443000元,故对刘振海上述两项辩解意见，不予采纳。关于借款本金，高桂梅认可出借款项时预先扣除一个月的利息后向刘振海出借共计3570000元。根据法律规定，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。因此，本案借款本金认定为3570000元。关于偿还借款数额。刘振海辩称,2014年8月15日至同年9月15日还款320000元系偿还本案借款。经查，本案借款发生在2014年8月1日至同年11月7日，刘振海共计向高桂梅借款3570000元，2014年8月15日至同年9月15日已还款320000元不合情理，况且高桂梅提交了刘振海于2013年7月10日向高桂梅借款4000000元的相关证据，证实该320000元与本案借款无关。对刘振海的辩解意见，不予采纳。本案每笔借款自出借之日起至2015年4月15日，按照年利率36%计算，刘振海应支付高桂梅借款利息693515元，剩余3985元(1017500元-320000元-693515元)从应付利息中扣除。建通建设公司、元ＸＸ物公司辩称,高桂梅按约定应注入工程4000000元，实际注入1895000元，主合同变更未经保证人书面同意，保证人不再承担保证责任。经查，刘振海在与高桂梅签订的协议书中确认因案涉工程建设欠高桂梅借款3700000元及利息1443000元（2016年6月30日之后利息按照月利率3%另计）。根据法律规定，减轻债务人债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任。故对建通建设公司、元ＸＸ物公司的辩解意见，不予采纳。高桂梅要求宏新路桥公司承担共同还款责任。刘振海以案涉工程需要资金为由向高桂梅借款，根据《合作协议书》、《协议书》，可以认定高桂梅出借款项确实用于该工程，刘振海以宏新路桥公司名义参与施工，是工程施工承包人，但宏新路桥公司在转包工程上存在过错，该行为违反法律规定，当属无效。为此，宏新路桥公司作为涉案项目的权利义务承受者，且实际占有该工程，应承担相应的法律责任。依据公平原则，由宏新路桥公司承担用于工程款的连带还款责任。一审法院于2016年10月20日作出（2016）豫0902民初6491号民事判决：一、刘振海于判决生效后10日内偿还高桂梅借款本金3570000元及利息1285200元（利息自2015年4月16日起按照月利率2%计算至2016年10月16日，以后利息另计，扣除已付利息3985元）；二、建通建设公司、元ＸＸ物公司、宏新路桥公司对上述借款本息承担连带清偿责任；三、驳回高桂梅的其他诉讼请求。
刘振海不服一审判决，向河南省濮阳市中级人民法院上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判刘振海不承担高桂梅未出借的本金35000元、刘振海已偿还的320000元及多计算利息145000元共计500000元，建通建设公司、元ＸＸ物公司、宏新路桥公司不承担连带清偿责任。一、二审诉讼费由高桂梅承担。
二审法院认定事实与一审一致。
二审法院认为，刘振海作为案涉工程的实际施工人，向高桂梅借款用于该工程的建设，刘振海称其中部分借款未用于案涉工程建设，借款担保人建通建设公司、元ＸＸ物公司和工程中标单位宏新路桥公司不应对未用于工程建设的借款本息，承担保证责任，对此高桂梅不予认可，刘振海未提供有效证据予以证明，建通建设公司、元ＸＸ物公司、宏新路桥公司亦未对原审判决其承担连带清偿责任提起上诉，对刘振海该上诉请求，不予支持。刘振海称，本案中部分借款没有约定利息，其于2014年8月15日至2014年9月15日期间偿还的320000元，系偿还本案借款本金，高桂梅对此不予认可，且刘振海没有提供有效证据予以证明。2016年7月6日，刘振海、高桂梅所签订的协议书对刘振海欠付高桂梅的借款本金利息进行了最后确认，刘振海为完全民事行为能力人，其对自己在协议书上签字确认的有关事实产生的法律后果具有相应的认知能力。刘振海称，该协议书是其与高桂梅为骗取宏新路桥公司信任，抽逃工程款致使其他权利人得不到工程款而签订的，高桂梅对此不予认可，刘振海亦没有提供有效证据予以证明。虽然协议书中载明刘振海欠付高桂梅的借款本金为3700000元，但经查，高桂梅实际出借给刘振海本金为3570000元，一审依此确定刘振海欠付高桂梅的借款本息符合客观事实，于法有据。综上，刘振海的上诉请求没有事实和法律依据，不能成立，不予支持。二审法院于2016年12月14日作出（2016）豫09民终2546号民事判决，驳回上诉，维持原判。
本院再审对一、二审认定的案件基本事实予以确认。
本院再审认为，本案再审争议的焦点是宏新路桥公司对案涉借款应否承担连带责任。
首先，宏新路桥公司承担连带责任无合同依据。根据高桂梅与刘振海2014年11月8日签订的合作协议书第六条第1项约定，“高桂梅、刘振海双方共同与宏新路桥公司签订承包合同，工程款全部存入高桂梅账号。S307杨小线濮成东至八公桥段公路工程（范县段）的中标通知书、合同书、履行合同的手续等原件应由高桂梅保存。”对此，可以证明高桂梅在向刘振海出借款项时，对刘振海借用宏新路桥公司资质进行施工的事实系明知的。又根据高桂梅与刘振海2016年7月6日签订的协议书约定，“范县公路管理局实际支付给高桂梅的工程款数额不足刘振海所欠高桂梅的借款本息的，宏新路桥公司仍应就所欠付高桂梅的借款本息承担清偿责任。”该协议书原本是高桂梅、刘振海与宏新路桥公司的三方协议，但宏新路桥公司对该协议并未签章认可，故该协议对宏新路桥公司不具有约束力。因此，宏新路桥公司对案涉借款承担连带清偿责任无合同依据。
其次，宏新路桥公司承担连带责任无法律依据。刘振海作为案涉工程的实际施工人，自2014年8月1日起，多次以个人名义向高桂梅借款。在借款法律关系中的当事人是刘振海与高桂梅，根据合同相对性原则，高桂梅向刘振海履行了出借义务后，刘振海负有偿还借款的法定义务。在借款法律关系中刘振海既不是宏新路桥公司的法定代表人，亦不是主要负责人或者代理人，其以个人名义对外借款不构成表见代理或者职务代理等。宏新路桥公司对刘振海的借款行为无法律上的责任。因此，宏新路桥公司对案涉借款承担连带责任缺乏合同和法律依据。一、二审按照公平原则判决宏新路桥公司承担连带清偿责任，属适用法律错误，应予纠正。
综上所述，宏新路桥公司再审请求及诉讼理由成立，本院予以支持。一、二审认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省濮阳市中级人民法院（2016）豫09民终2546号民事判决；
二、维持濮阳市华龙区人民法院（2016）豫0902民初6491号民事判决主文第一、三项；
三、变更濮阳市华龙区人民法院（2016）豫0902民初6491号民事判决主文第二项为：“濮阳市建通建设工程有限公司、河南元ＸＸ物科技发展有限公司对上述借款本息承担连带清偿责任。”
一审案件受理费47801元，保全费5000元，高桂梅负担2159元，刘振海、濮阳市建通建设工程有限公司、河南元ＸＸ物科技发展有限公司负担50642元；二审案件受理费8800元，由刘振海负担；再审案件受理费45642元，由高桂梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭筱林
审 判 员 卞亚峰
审 判 员 李 杰
二〇一八年八月三十日
法官助理 来 敬
书 记 员 朱昱龙