广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终13620号
上诉人（原审被告）：广东南湖国际旅行社有限责任公司。
法定代表人：赵祁，董事长。
委托诉讼代理人：周小妹，广东格林律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡梓挺，广东格林律师事务所实习人员。
被上诉人（原审原告）：胡某利。
委托诉讼代理人：张馨誉，广东南方福瑞德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢昆朋，广东南方福瑞德律师事务所实习人员。
上诉人广东南湖国际旅行社有限责任公司（以下简称南湖国旅公司）因与被上诉人胡某利劳动争议纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初23912号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
胡某利向原审法院提出如下诉讼请求：1、确认胡某利与南湖国旅公司于2016年10月26日至2017年3月28日期间存在全日制用工关系；2、南湖国旅公司支付2016年10月26日至2017年3月28日期间基本工资15000元；3、南湖国旅公司向胡某利支付经济补偿金1500元；4、南湖国旅公司向胡某利支付未签订全日制劳动合同的双倍工资差额12000元。
原审法院查明，胡某利于2016年10月26日入职南湖国旅公司从事销售工作。当日双方签订一份《劳动合同书（非全日制从业人员使用）》，约定：一、本合同期限自2016年10月26日起至2016年12月31日止。二、甲方聘任乙方担任销售工作。三、通常情况下，乙方（劳动者）保证在规定的工作小时内完成本合同项下约定的全部工作。如果乙方发现难以在规定的工作小时内完成工作的，乙方应在二日内及时向甲方（用人单位）报告，甲方将根据实际情况调整乙方的工作或采取其他措施，以确保乙方的工作小时符合规定，未经甲方事先书面同意，乙方不得擅自延长工作时间。四、乙方完成本合同约定的工作内容后，甲方应当以货币形式向乙方支付劳动报酬，劳动报酬标准为每小时18.5元。2017年1月1日，胡某利与南湖国旅公司签订第二份《劳动合同书（非全日制从业人员使用）》，约定本合同期限从2017年1月1日起至2017年12月31日止，其他合同条款内容不变。南湖国旅公司提交的签收表显示胡某利签字确认已收到上述两份劳动合同。
胡某利称南湖国旅公司并没有将该两份合同给她，胡某利与南湖国旅公司之间亦非全日制劳动用工关系。胡某利在入职时与南湖国旅公司协商好每月基本工资3000元，另有提成。胡某利每天从早上8：30工作到下午6：00，中午休息2小时，每周上班五天半，周六下午和周日休息。南湖国旅公司要求只打上班卡，不打下班卡。胡某利每天根据南湖国旅公司提供的客户名单，联系客户推销团队旅游，并未在外兼职。南湖国旅公司只以现金形式发放了三次提成，分别为2016年12月180元、2017年1月422元，2017年2月446元，提成要待客户旅游回来后两个月才结算，且南湖国旅公司没有支付基本工资，这给胡某利造成很大经济压力，胡某利无奈于2017年3月28日提出辞职，辞职原因按照南湖国旅公司要求填写为“个人原因”。胡某利证人梁某出庭作证证实：证人于2017年1月16日至5月31日期间在南湖国旅公司任旅游顾问，负责组团收客，销售旅游路线。证人入职时与南湖国旅公司约定工资结构为基本工资3000元加提成（散客按团费的千分之八计提，团队按团费的百分之十计提）。证人不清楚胡某利与南湖国旅公司之间对工资作如何约定。后来发现南湖国旅公司不发放基本工资，提成是在旅客回程两个月后才发放。证人每天上班时间为上午9：00至下午6：00，每周上班五天半，周六下午和周日全天不上班。证人与南湖国旅公司签订了非全日制劳动用工合同，但合同只有一份，由南湖国旅公司保管，内容记不清了，只记得上班需要打卡，下班无需打卡，迟到一次扣款30元。证人在职期间只拿到两次工资，分别是72元和500元。由于薪酬过低，工作压力大，提成变少，迫使证人离职。胡某利证人刘某提交书面证言证实其在南湖国旅公司任营销副总监，入职时与公司约定每月底薪3000元，证人每天上班时间为早上9：00到下午6：00。
南湖国旅公司否认胡某利的工资构成中包含基本工资3000元，其劳动报酬是以小时计薪，另有少许提成，每半月结算一次报酬。平时有任务就来上班，没有任务则可在外兼职。考勤表显示：胡某利在2016年12月有3天出勤，合计7.5小时，2017年1月有2天出勤，合计6.5小时，2017年3月有6天出勤，合计24小时。除2017年2月13日出勤7小时外，其余每次出勤不超过4小时。南湖国旅公司发放给胡某利的2016年12月至2017年2月的工资包含时薪工资和提成。
胡某利对考勤表的真实性不予认可，其所交的微信记录、照片、录入资料截图、代表公司与客户签单资料、名片、部分工作信息、微信朋友圈照片等，可证实胡某利在2016年11月22日、12月9日、12月10日、12月13日、12月14日、12月24日、2017年1月17日、1月19日和2月17日均有工作记录。南湖国旅公司确认上述证据的真实性和合法性，但认为胡某利在微信中推送公司的旅游信息不代表其在公司上班，胡某利未在规定时间完成录入资料的工作，是其自身行为导致的，南湖国旅公司无需另行按时计酬。
原审法院另查明，2017年9月8日，胡某利作为申请人向广州市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁请求同本案诉讼请求。该委于2017年11月6日作出穗劳人仲案[2017]2355号仲裁裁决书，裁决驳回申请人的全部仲裁请求。申请人胡某利不服裁决，向原审法院提起诉讼。
原审法院认为，胡某利与南湖国旅公司对双方在2016年10月26日至2017年3月28日期间存在劳动关系没有异议，原审法院予以确认。双方对劳动用工形式是否为非全日制用工存在争议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。第七十二条规定，非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。本案中，虽然胡某利与南湖国旅公司之间签订了名为非全日制用工的劳动合同，但合同中对每日用工时间、每周用工时间、劳动报酬的结算周期均未作约定，南湖国旅公司也没有提交工资支付记录或签收凭证证实结算周期未超过十五天，故该合同不具备非全日制用工合同的典型特征。且按照南湖国旅公司统计的出勤时数计算的时薪报酬与其实际发放的工资数额不符，说明胡某利的收入不仅来源于时薪报酬，还来源于其他提成。胡某利所交的工作信息记录等证据恰好反映其在考勤表载明的出勤时间之外还有大量上班记录，南湖国旅公司对该证据的真实性没有异议，原审法院予以采信。可见，南湖国旅公司的考勤表不能完整体现胡某利真实工作时间和工作量，仅凭该劳动合同和考勤表，不足以证明双方之间构成非全日制劳动用工关系。根据举证责任原则，南湖国旅公司应承担举证不能的法律后果，原审法院认为胡某利所述双方之间为全日制劳动用工关系的说法较为客观真实，对此予以采信。关于工资，胡某利主张与南湖国旅公司口头约定月基本工资为3000元，对此虽有证人证言予以佐证，但证人仅能证实自身的工资情况，对胡某利的工资结构是不清楚的，因此胡某利要求南湖国旅公司按月支付基本工资3000元，合计15000元（3000元×5个月）缺乏事实依据。原审法院以胡某利每天工作7小时，每周工作5.5天，时薪18.5元计算，其月工资为2849元（18.5元×7小时×5.5天×4），故南湖国旅公司应支付胡某利2016年10月26日至2017年3月28日期间基本工资共计14245元（2849元×5个月）。根据胡某利陈述，其是以个人原因申请辞职，无证据表明该个人原因系因南湖国旅公司拖欠劳动报酬迫使其解除劳动合同，故胡某利主张解除劳动关系经济补偿金缺乏事实依据，原审法院不予支持。鉴于胡某利入职时已与南湖国旅公司签订了劳动合同，且双方约定的合同期限已覆盖双方劳动关系存续期间，故胡某利主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额缺乏事实依据，原审法院不予照准。据此，原审法院依照《广东省工资支付条例》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、确认胡某利与南湖国旅公司在2016年10月26日至2017年3月28日期间存在全日制劳动用工关系；二、南湖国旅公司应于本判决生效之日起三日内向胡某利支付2016年10月26日至2017年3月28日期间工资14245元；三、驳回胡某利的其他诉讼请求。原审案件受理费10元，由南湖国旅公司负担。
判后，南湖国旅公司不服原审判决，上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判驳回胡某利全部诉讼请求；3、本案一审、二审受理费由胡某利负担。其上诉主要理由：原审判决部分事实认定不清，适用法律错误。一、南湖国旅公司与胡某利签订非全日制劳动合同，南湖国旅公司与胡某利之间为非全日制劳动用工关系，原审判决认定南湖国旅公司与胡某利之间为全日制劳动用工关系属事实认定不清。1、双方签订《非全日制劳动合同》的约定以及双方实际履行情况足以证明双方之间为非全日制劳动用工关系。南湖国旅公司与胡某利分别于2016年10月26日和2017年1月1日签订两份非全日制劳动合同，合同中明确约定了以每小时18.5元的方式计酬。实际上，南湖国旅公司提供的考勤表亦印证胡某利实际平均每日工作时间不超过四小时，每周累计工作不超过二十四小时，符合《劳动合同法》第六十八条之规定，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周累计不超过二十四小时的用工形式，符合非全日制用工的典型特征。2、双方在劳动关系存续期间始终采取统一计酬和支付报酬的方式而胡某利不曾提出异议，且该种计酬及报酬支付方式亦不能否定前述依据劳动者的工作内容及工作时间确定的非全日制用工的本质，原审法院仅推定双方结算周期超过十五日，而否定双方之间为非全日制用工关系是错误的。3、根据《劳动合同法》第六十八条规定，“以小时计酬为主”即表明非全日制用工的计酬方式系以小时计酬为主，但不局限于以小时计酬，南湖国旅公司统计的出勤时数计算的时薪报酬与实际发放的工资数额不符，系南湖国旅公司与胡某利之间实际采取按时薪计酬及提成的方式支付薪酬，该种薪酬支付方式本身并不能否定双方之间为非全日制用工关系。4、胡某利提供的工作信息记录及其同事朋友圈照片仅可证明相关记录所载明日期的工作情况，无法证明胡某利与南湖国旅公司之间己实际建立全日制用工关系，原审法院仅以胡某利提交的部分工作信息记录和胡某利同事微信朋友圈照片等证据推定胡某利在考勤表载明的出勤时间外有大量上班记录，属于事实认定不清。第一，胡某利提交的工作信息记录仅仅反映胡某利在2016年11月22日、12月9日、12月10日、12月13日、12月14日、2017年1月17日、1月19日、2月17日均有登陆南湖国旅公司电脑系统记录团报信息，该资料系统的录入无法反映胡某利完成相关录入工作的时间，该录入行为系胡某利未在规定时间完成录入资料，是其自身原因导致的，南湖国旅公司无法按时计酬，也无需按时计酬。第二，胡某利提交的工作信息记录及南湖国旅公司提交的考勤记录表，均证明胡某利的上班时间是无周期性，无固定性的，根据双方提交的证据显示，胡某利在2016年10月27日至2016年11月21日，2016年11月23日至2016年12月8日，在2016年12月21日至2017年1月16日等等时间段，并无任何工作记录，符合非全日制劳动关系的特征。第三，胡某利提交的同事微信朋友圈照片并无关联性，双方签订的合同没有将发朋友圈约定为工作范围，该证据本身并不能证明胡某利存在大量上班工作记录。再者，从照片拍摄到上传微信朋友圈存在时间间隔，微信朋友圈照片所记载的日期并不一定为上传到朋友圈的当日或胡某利工作的当日，因此，原审法院仅以胡某利提供的同事微信朋友圈照片推定胡某利在考勤记录之外存在大量工作记录，进而推定南湖国旅公司与胡某利之间存在全日制劳动用工关系，属于事实认定不清。二、南湖国旅公司与胡某利之间签订的《非全日制劳动合同》已明确约定了时薪标准，南湖国旅公司已按约定足额向胡某利支付全部薪酬，原审法院判决南湖国旅公司向胡某利支付工资14245元没有事实和法律依据。1、南湖国旅公司与胡某利分别于2016年10月26日和2017年1月1日签订两份非全日制劳动合同，合同中明确约定了以每小时18.5元的方式计酬，不存在所谓基本工资的约定。2、南湖国旅公司提交的《考勤记录及考勤汇总》证明在实际履行中，胡某利在2016年10月27日至2016年11月21日，2016年11月23日至2016年12月8日，在2016年12月21日至2017年1月16日等时间段，并无任何工作记录，足以证明双方之间不存在全日制劳动合同关系，亦不存在南湖国旅公司需向胡某利支付基本工资的前提。3、南湖国旅公司提交的《工资表》反映胡某利工资结构由时薪及提成构成，并不存在所谓的基本工资。同时，该证据足以证明南湖国旅公司已向胡某利支付工资，胡某利亦己签收，且胡某利亦没有对该薪酬支付提出任何异议，由此可见，双方之间不存在所谓的全日制劳动合同关系，亦不存在所谓的基本工资，南湖国旅公司已按约定足额向胡某利支付全部薪酬，南湖国旅公司无需再向胡某利支付任何工资。
胡某利答辩称：同意原审法院的判决，不同意南湖国旅公司的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法认定南湖国旅公司与胡某利之间存在全日制劳动关系，及认定南湖国旅公司应按2849元为标准支付胡某利2016年10月26日至2017年3月28日期间的工资14245元（2849元×5个月），合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认,不再赘述。本院审理期间，南湖国旅公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对南湖国旅公司认为双方存在非全日制劳动关系，及无需支付胡某利拖欠工资的相关上诉主张，均不予支持。鉴于南湖国旅公司分别于2016年12月、2017年1月和2017年2月支付了胡某利180元、422元和446元，故南湖国旅公司还应支付胡某利2016年10月26日至2017年3月28日期间工资13197元（14245元－180元－422元－446元），原审法院对此没有扣减不当，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初23912号民事判决的第一项；
二、撤销广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初23912号民事判决的第三项；
三、变更广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初23912号民事判决的第二项为：广东南湖国际旅行社有限责任公司在本判决送达之日起三日内支付胡某利2016年10月26日至2017年3月28日期间工资13197元；
四、驳回胡某利的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审受理费各10元，均由广东南湖国际旅行社有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹殷涛
审判员 刘 璟
审判员 杨玉芬
二〇一八年九月二十六日
书记员 郭文蕾
梁安安