重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终7547号
上诉人(原审被告）：邱永华。
委托代理人：李清勇，重庆市江津区双福法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告)：重庆集才建筑工程有限公司。
法定代表人：罗祖德，总经理。
委托代理人：王梅，重庆市江津区几江法律服务所法律工作者，特别授权。
上诉人邱永华因与被上诉人重庆集才建筑工程有限公司（以下简称“集才建司”）工伤保险待遇纠纷一案，不服江津区人民法院(2016)渝0116民初8304民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审经审理查明：2014年12月7日，邱永华在集才建司承建的重庆市江津区珞璜工业园B区润旺标准厂房工地工作时受伤，后于2014年12月10日至2015年1月4日间在重庆市江津区中心医院住院治疗；又于2015年9月7日至15日在重庆市江津区中心医院住院治疗。集才建司已为邱永华参加工伤保险。2015年1月19日，经重庆市江津区人力资源和社会保障局认定邱永华受伤为工伤。2015年12月4日，邱永华向重庆市江津区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定。2016年2月25日，经该委鉴定邱永华伤情为：左侧肱骨大结节撕脱性骨折（术后），鉴定结论为：伤残九级，无生活自理障碍。2016年4月27日，邱永华向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求集才建司支付各项工伤保险待遇143874.3元。该委于2015年10月23日作出裁决，集才建司支付支付邱永华工伤保险待遇和费用共计62005.68元（包括一次性伤残就业补助金29849.4元、停工留薪期待遇21260元、鉴定期间生活津贴8036.28元、护理费2560元、交通费300元）；扣除集才建司已支付邱永华的生活费16000元，集才建司实际还应支付邱永华46005.68元。集才建司不服该裁决，在法定起诉期限内诉至一审法院。
庭审中，集才建司举示了邱永华于受伤后向集才建司出具的借条8张，载明借支工伤期间生活费，金额共计16000元，邱永华同意在其工伤保险待遇中抵扣该借支的生活费16000元。集才建司另举示了邱永华于2015年3月25日向集才建司出具的借条1张，该借条载明借支医疗费1000元；邱永华于2015年10月20日出具的借条1张，该借条载明借到吴治伦现金23000元。邱永华举示了借条2张，载明借吴治伦共计6000元。
集才建司、邱永华一致确认邱永华的月平均工资为4252元/月。集才建司与邱永华之间的劳动关系于2016年4月13日解除。
另查明，2014年度全市城镇非私营单位在岗职工平均工资为4738元/月。
庭审中，集才建司申请的证人吴治伦出庭证实，吴治伦在集才建司工作，其分次向邱永华支付了共计23000元，该费用实际为集才建司支付给邱永华的工伤待遇。
集才建司一审诉称：2014年12月7日，邱永华在集才建司处工作时受伤，并经认定其受伤为工伤，经鉴定为伤残九级。邱永华受伤后集才建司已向邱永华支付46000元。集才建司已为邱永华参加工伤保险。集才建司不服重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会作出的渝津劳人仲案字（2016）第630号仲裁裁决书，诉至人民法院。仲裁委未认可抵扣集才建司实际已垫支给邱永华的46000元。请求判决1、集才建司不支付邱永华工伤保险待遇费用62005.68元；2、在邱永华的工伤保险待遇中抵扣集才建司垫支给邱永华的46000元。
邱永华一审辩称：集才建司垫支给邱永华的工伤期间生活费用为16000元，邱永华向集才建司出具了借条8张，载明借支生活费，共计16000元，邱永华同意在工伤保险待遇中抵扣。集才建司于2015年3月25日支付给邱永华医疗费1000元，邱永华向集才建司出具了借条，载明借支医疗费1000元，邱永华将该1000元用于治疗工伤，不应从邱永华的工伤保险待遇中抵扣。集才建司支付给邱永华17000元，吴治伦支付给邱永华6000元，共计支付给邱永华23000元。因吴治伦告知邱永华，集才建司要求出具载明借款总金额借条以便做账，并承诺将邱永华此前出具的所有借条退还邱永华。故邱永华于2015年10月20日出具借条，该借条载明借到吴治伦现金23000元，借款人为邱永华，同时邱永华拿回借条2张，载明在吴治伦处借支生活费，金额共计6000元。但集才建司一直未将邱永华此前出具的其余借条退还邱永华。集才建司应按照渝津劳人仲案字（2016）第630仲裁裁决书裁决支付邱永华工伤保险待遇和费用共计62005.68元，包括一次性就业补助金29849.4元、停工留薪期待遇21260元、鉴定期间生活津贴8036.28元、护理费2560元、交通费300元。扣除集才建司已支付邱永华的费用16000元，集才建司实际还应支付邱永华46005.68元。
一审法院认为，邱永华因工受伤后，经重庆市江津区人力资源和社会保障局认定为工伤，重庆市江津区劳动能力鉴定委员会鉴定为：伤残九级，无生活自理障碍。依据《工伤保险条例》和《重庆市工伤保险实施办法》的规定，邱永华应当享受相应的工伤保险待遇。集才建司已为邱永华参加了工伤保险，依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条、第三十六条规定由用人单位支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、鉴定期间生活津贴、护理费，故邱永华的一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、鉴定期间生活津贴、护理费由集才建司支付。
邱永华八级工伤保险待遇为：1、一次性伤残就业补助金，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款规定：一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。2014年度全市城镇非私营单位在岗职工平均工资为4738元/月。邱永华请求以4738元/月为标准计算其一次性伤残就业补助金为29849.4元（4738元／月×9月×70%），符合法律规定，该院予以支持。2、停工留薪期待遇。邱永华伤情为左侧肱骨大结节撕脱性骨折（术后），依照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，邱永华可以享受5个月的停工留薪期。根据《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。故邱永华应享受的停工留薪期待遇为21260元（4252元／月×5月）；3、鉴定期间生活津贴，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定：对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。从2015年12月4日，邱永华向重庆市江津区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定至2016年2月25日，该委作出鉴定结论，此期间邱永华享受鉴定期间生活津贴。邱永华应享受的鉴定期间生活津贴为8036.28元[（2个月+21天÷30天/月）×4252元/月×70%］；4、护理费。依据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。邱永华因工伤于2014年12月10日至2015年1月4日和2015年9月7日至15日期间住院治疗。参照重庆市一般护工工资80元/天的标准计算，邱永华请求支付护理费2560元（80元/天×32天）符合法律规定，该院予以支持。5、交通费，根据邱永华到医院住院及进行工伤认定、伤残鉴定等，需产生一定的交通费的实际情况，该院酌情主张交通费300元。
关于集才建司要求从邱永华的工伤保险待遇中抵扣已垫支的46000元的问题。1、邱永华同意在其工伤保险待遇中抵扣其出具的8张借条载明的借支生活费金额共计16000元，该院予以确认。2、邱永华于2015年3月25日向集才建司出具借条，该借条载明借支医疗费1000元。集才建司诉称邱永华未将该借支1000元用于医疗，且集才建司不同意承担1000元医疗费，要求予以抵扣。邱永华辩称该借支1000元已用于医疗，并将医疗票据交给集才建司，不应抵扣该笔费用。因邱永华未举证证明其已将1000元用于医疗，且集才建司已为邱永华参加工伤保险，邱永华因治疗工伤产生的费用应由工伤保险基金支付，故集才建司要求抵扣邱永华借支的医疗费1000元理由成立，该院予以支持。3、邱永华于2015年10月20日出具借条，该借条载明借到吴治伦现金23000元。吴治伦出庭作证，证实其向邱永华支付了23000元，该费用实际为集才建司支付给邱永华的工伤待遇，故集才建司要求抵扣邱永华借支的该23000元理由成立，该院予以支持。邱永华辩称集才建司与吴治伦共计支付其23000元，集才建司要求其出具载明借款总金额23000元的借条，并承诺将邱永华此前出具的所有借条予以退还，故才出具此借条，但邱永华未能举证证明其主张，应当承担不利后果，故其辩称理由不成立，该院不予采纳。4、邱永华在庭审中举示借条2张，载明其借吴治伦共计6000元，此2张借条为邱永华所有，不能证明邱永华尚欠吴治伦6000元，集才建司要求抵扣该6000元的理由不成立，该院不予支持。故集才建司要求从邱永华的工伤保险待遇中抵扣已垫支的40000元（16000元+1000元+23000元）理由成立，该院予以支持，超出部分理由不成立，该院不予支持。
综上，集才建司应支付邱永华工伤保险待遇和费用为一次性伤残就业补助金29849.4元、停工留薪期待遇21260元、鉴定期间生活津贴8036.28元、护理费2560元、交通费300元，共计62005.68元，扣除集才建司已支付给邱永华的40000元，集才建司尚应支付邱永华各项工伤保险待遇和费用22005.68元。依照《工伤保险条例》第二条第二款、第三十三条、第三十七条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条、第三十六条第三款，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，判决：一、重庆集才建筑工程有限公司与邱永华之间劳动关系于2016年4月13日解除。二、重庆集才建筑工程有限公司于判决生效后5日内支付邱永华各项工伤保险待遇和费用共计22005.68元。重庆集才建筑工程有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆集才建筑工程有限公司负担。
邱永华不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判依法改判，本案二审诉讼费由集才建司承担。主要事实和理由:一审法院认定23000元系集才建司垫付，在工伤保险待遇中抵扣属于认定事实错误，证人吴治伦是该项目的实际分包人，并非在集才建司工作，一审法院根据证人的陈述认定2015年10月20日的借条中的金额23000元系集才建司垫付的工伤保险待遇，与查明事实不符。证人在一审庭审中明确表示分多次支付邱永华费用共计23000元，该笔费用包含公司垫付的17000元，以及吴治伦自己垫付的费用6000元，而一审法院将集才建司垫付的费用单独计算导致垫付费用共计40000元，与事实明显不符。
集才建司答辩称:一审判决正确，请求维持原判。
二审查明的事实与一审查明事实相同。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。集才建司举示了邱永华出具给吴治伦的借条一张，借条明确载明邱永华借到吴治伦现金23000元，吴治伦出庭作证认可该23000元系由集才建司垫付，邱永华认可借条真实性，并于一审庭审中陈述可从其应享受的工伤保险待遇费用中予以抵扣，故一审法院判决抵扣该笔借款并无不当。邱永华上诉称因出具借条系其与吴治伦对前期借款金额进行汇总，吴治伦承诺将邱永华此前出具的所有借条予以退还，故其并未收到借条中的23000元现金，但邱永华对此并未举示证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故其该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，邱永华主张扣除款项金额为23000元，而非40000元的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，法律适用正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由邱永华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
审 判 员 张小明
代理审判员 岳 林
二〇一六年十二月一日
书 记 员 徐一佳