呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民一终字第01033号
上诉人（原审原告）李喜维，男，现住呼和浩特市赛罕区。
上诉人（原审原告）李有明，男，现住呼和浩特市赛罕区。
二上诉人共同委托代理人赵勇，内蒙古鸿举律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）内蒙古帝都房地产开发有限公司。住所地：呼和浩特市赛罕区巴彦镇黑土凹村。
法定代表人连惟，该公司董事长。
委托代理人许益民，内蒙古汇孚律师事务所律师。
委托代理人娜荷芽，内蒙古汇孚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）内蒙古泓森建筑安装工程有限责任公司。住所地：呼和浩特市赛罕区兴安南路天鹅小区*号楼***号。
法定代表人皇蒙红，该公司总经理。
委托代理人苗永军，内蒙古星洋律师事务所律师。
上诉人李喜维、李有明因与被上诉人内蒙古帝都房地产开发有限公司（以下简称内蒙古帝都公司）、被上诉人内蒙古泓森建筑安装工程有限责任公司（以下简称内蒙古泓森公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院(2015)赛民初字第00086号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月18日公开开庭审理了本案。上诉人李喜维、李有明及其委托代理人赵勇，被上诉人内蒙古帝都公司的委托代理人许益民，被上诉人内蒙古泓森公司的委托代理人苗永军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年9月15日，甲方内蒙古泓森公司陶然雅居指挥部（以下简称陶然雅居指挥部）与乙方陶然雅居第一项目部（以下简称第一项目部）签订《项目承包施工协议》，约定陶然雅居指挥部将陶然雅居住宅小区B9、B11号楼交由第一项目部承包施工，陶然雅居指挥部不参与具体管理，该工程按照880元/㎡固定价款结算，付款方式为第一项目部以垫资方式施工，抵顶给第一项目部的楼房按照1880元/㎡。落款处甲方内蒙古泓森建筑安装工程有限责任公司陶然雅居指挥部盖章，乙方代表人李喜维签名。2010年9月19日，内蒙古帝都公司与内蒙古泓森公司签订建设工程施工总承包合同补充协议，约定内蒙古帝都公司将陶然雅居一期工程发包内蒙古泓森公司，本合同按照固定价款的方式结算，按建筑面积880元/㎡计价，内蒙古泓森公司采用垫资方式施工，工程款由楼房抵顶，价款为1880元/㎡。2011年9月8日，甲方陶然雅居指挥部与乙方陶然雅居项目部签订一份补充协议，载明陶然雅居住宅小区的房屋产权必须由村镇产权变更为商品房产权，约定工程款抵顶房屋的价款在原基础上每平方米增加800元。落款处甲方内蒙古泓森建筑安装工程有限责任公司陶然雅居指挥部盖章，乙方内蒙古泓森建筑安装工程有限责任公司第二十五项目部盖章、代表人李喜维、李有明签名。上述协议签订后，李喜维、李有明按照建筑设计图纸组织施工，完成施工面积为8253.36平方米，按建筑面积880元/㎡计价，李喜维、李有明共垫资7262956.80元。内蒙古帝都公司以2680元/㎡的价格向李喜维、李有明交付抵顶房屋的面积为1745.60平方米。另查明，李喜维、李有明是陶然雅居住宅小区B9、B11号楼的实际施工人，其没有施工资质，其所完成的房屋尚未整体验收。又查明，内蒙古帝都公司代李喜维、李有明支付外墙保温涂料款372000元，支付购买瓦片款28180元。李喜维、李有明诉至法院，请求：依法判令内蒙古帝都公司、内蒙古泓森公司按照《项目承包施工协议》的约定给付李喜维、李有明垫资抵顶的房屋3863.27平方米。
原审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的以及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建筑工程施工合同应认定为无效。本案中，李喜维、李有明作为自然人没有相应的建设施工资质，其借用内蒙古泓森公司的资质与内蒙古泓森公司陶然雅居指挥部所签订的《项目施工协议》属于无效合同。合同虽然无效，但双方对工程价款的结算及支付方式约定明确且已按照该约定履行了部分义务，该协议签订时的合同主体虽然为李喜维、李有明与内蒙古泓森公司陶然雅居指挥部，但是在合同履行过程中，李喜维、李有明接收抵顶房屋及出具工程款收据等事项均与内蒙古帝都公司直接办理，故李喜维、李有明主张内蒙古帝都公司与内蒙古泓森公司向李喜维、李有明交付房屋的诉请，予以支持。关于抵顶房屋的价款，因补充协议明确约定工程款抵顶房屋的价款在原基础上增加800元即价款变更为2680元/㎡，且李喜维、李有明已按该价款接收抵顶房屋1745.60平方米，故应按变更后的价款即2680元计算抵顶房屋的面积。内蒙古帝都公司代李喜维、李有明支付的外墙保温涂料款372000元及购买瓦片款28180元，共计400180元，在应付工程款数额中应当予以扣除。综上，李喜维、李有明按照建筑设计图纸组织施工并完成施工面积为8253.36平方米，按建筑面积880元/㎡计价，工程款共计7262956.80元，扣除外墙保温涂料及购买瓦片款400180元，剩余工程款6862776.80元。按照双方约定工程款抵顶房屋的价款2680元/㎡计算，应向李喜维、李有明交付的房屋面积为2560.74平方米，扣除内蒙古帝都公司已向李喜维、李有明交付房屋1745.60平方米，剩余815.14平方米，应予交付。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、内蒙古帝都公司、内蒙古泓森公司于本判决生效之日起三十日内向李喜维、李有明交付位于呼和浩特市赛罕区巴彦镇陶然雅居住宅小区的抵顶房屋815.14平方米；二、驳回李喜维、李有明的其他诉讼请求。案件受理费62641元（李喜维、李有明已预交），由李喜维、李有明负担4049元，由内蒙古帝都公司、内蒙古泓森公司负担18592元。
李喜维、李有明不服一审判决，向本院提出上诉称，一审判决在实体审理中有违基本事实，有违基本证据，属违法判决。2011年9月8日，陶然雅居指挥部与陶然雅居项目部签订补充协议，载明陶然雅居住宅小区的房屋产权必须由村镇产权变更为商品房产权，约定工程款抵顶房屋的价款在原基础上每平方米增加800元。这是补充协议约定的附条件的民事行为。在补充协议签订后，内蒙古帝都公司一直没有取得陶然雅居项目由村镇产权变更为商品房产权的批准文件。补充协议约定的附条件的民事法律行为一直没有实现。故原审法院只能依据当事人原约定作为判案的依据，而原审法院却将没有实现的附条件的民事约定行为作为判决内容，属违法判决。内蒙古帝都公司提交的已按2680元接收房屋的证据，是内蒙古帝都公司与买受人之间的商品房合同，该合同不能约束李喜维、李有明与内蒙古泓森公司之间约定的垫资施工约定，改变该约定的唯一条件，只有陶然雅居项目由村镇产权变更为商品房产权后，原有的垫资价款才可变更。综上，李喜维、李有明按照建筑设计图纸组织施工并完成B9、B11号楼的全部垫资施工，完成建筑面积8253.36平方米，垫资费用7262956.80元。上诉请求：内蒙古帝都公司、内蒙古泓森公司按照《项目承包施工协议》的约定给付李喜维、李有明垫资抵顶的房屋3863.27平方米。
内蒙古帝都公司答辩称，李喜维、李有明的上诉请求、事实及理由不能成立。内蒙古帝都公司已向李喜维、李有明交付了1745.60平方米的房屋，该房屋是按照单价2680元计算的。在履行过程中，李喜维、李有明向内蒙古帝都公司出具相应的收据，足以证明已经履行。一审法院认定工程没有整体验收，却判决内蒙古帝都公司给付800多平方米房屋不当。
内蒙古泓森公司答辩称，一审法院认定施工合同无效，无效行为的主体应是内蒙古帝都公司和李喜维、李有明，该行为的法律后果应由内蒙古帝都公司和李喜维、李有明承担，与内蒙古泓森公司没有关系。
经二审审理，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：一、本案中以房抵顶工程款的条件是否成就。如果条件成就，应以1880元/平方米还是2680方/平方米元计算；二、内蒙古帝都公司请求抵扣工程款税金312771元、水电费82534元、劳调基金101681元、罚款1万元，相应质保金及李喜维、李有明请求抵顶3863.27平方米有无事实及法律依据；三、内蒙古泓森公司在本案中是否应承担相应的民事责任。
针对争议焦点一，内蒙古帝都公司认为工程未经验收，故用房屋抵顶工程款不当。本院认为，本案所涉施工合同因违反法律规定无效，现涉案工程已交付使用。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条之规定，李喜维、李有明请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
关于抵顶房屋单价的问题，首先，本案中能够直接证明抵顶房屋单价变更的证据即《补充协议》，约定“陶然雅居住宅小区的房屋产权必须由村镇产权变更为商品房产权……工程款抵顶房屋的价款在原基础上每平方米增加800元”，但该协议明确要求要将房屋产权变更为商品房产权，内蒙古帝都公司、内蒙古泓森公司未提供相应证据，应承担举证不能的法律后果；其次，内蒙古帝都公司认为其与李喜维、李有明已抵顶的房屋按照2680元/平方米履行，可以证明双方抵顶房屋单价变更，本院认为，已抵顶房屋属于合同的履行，不属于对《项目承包施工协议》约定内容的变更，不能对未履行部分的“抵顶单价”直接发生效力，该证据证明抵顶房屋单价已变更的依据不足，故内蒙古帝都公司应承担举证不能的法律后果，且内蒙古泓森公司也未提出相应证据，故李喜维、李有明认为按照2680元/平方米单价予以抵顶房屋，该条件未成就的理由成立，本院予以采信。据此，各方当事人仍应按《项目承包施工协议》中约定的1880元/平方米抵顶未履行部分。
针对争议焦点二，本案中，内蒙古帝都公司对李喜维、李有明的施工面积提出异议，却未提出证据予以佐证，故一审认定施工面积为8253.36平方米正确。各方当事人对合同价款按建筑面积880元/平方米计价未提出异议，故本案工程总价款为7262956.80元（880元/平方米×8253.36平方米）。
内蒙古帝都公司答辩认为应当从工程款中扣除税金、水电费、劳调基金、罚款及相应质保金。本院认为，内蒙古帝都公司对以上应扣除款项在一审中未提出扣除，且在一审判决生效后，对此也未提出上诉，故内蒙古帝都公司的该项上诉理由不能成立。
本案中，当事人已经按照2680元/平方米，共计1745.60平方米面积的房屋予以部分履行，且实际购房人与内蒙古帝都公司签订了《房屋认购合同书》，并由李喜维向内蒙古帝都公司出具了收到抵顶房屋价款的收据。即李喜维、李有明已接收房屋的价格为4678208元（2680元/平方米×1745.60平方米），本院对该事实予以认定。上述房屋买卖行为因涉及实际购房者，本案当事人如对房屋单价2680元/平方米有异议，可另行诉讼。另内蒙古帝都公司代李喜维、李有明支付外墙保温涂料款、买瓦片款共计400180元。上述两项共计5078388元（4678208元+400180元），属于李喜维、李有明收到的工程款，应当从工程总价款中予以扣除。综上，内蒙古帝都公司还应向李喜维、李有明交付的房屋面积为1162平方米[（7262956.80元-5078388）÷1880元/平方米]。
针对争议焦点三，内蒙古泓森公司认为与其无关，故其在本案中不承担责任。本院认为，本案所涉合同因违反法律规定无效，内蒙古泓森公司作为该合同签约一方，其应承担合同无效产生的相应法律责任，故内蒙古泓森公司应当向李喜维、李有明交付1162平方米的房屋。
综上，李喜维、李有明的上诉理由部分成立，上诉请求本院部分予以支持。一审法院认定事实清楚，但在判决给付数额上存在错误，本院对其予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院(2015)赛民初字第00086号民事判决第二项，即“驳回原告李喜维、李有明的其他诉讼请求”；
二、变更呼和浩特市赛罕区人民法院(2015)赛民初字第00086号民事判决第一项“被告内蒙古帝都房地产开发有限公司、内蒙古泓森建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向原告李喜维、李有明交付位于呼和浩特市赛罕区巴彦镇陶然雅居住宅小区的抵顶房屋815.14平方米”为：被上诉人内蒙古帝都房地产开发有限公司、内蒙古泓森建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向上诉人李喜维、李有明交付位于呼和浩特市赛罕区巴彦镇陶然雅居住宅小区的抵顶房屋1162平方米。
如未按本判决指定的期间履行义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。
一审案件受理费62641元,二审案件受理费62641元，共计125282元，由上诉人李喜维、李有明负担87600元，由被上诉人内蒙古帝都房地产开发有限公司、被上诉人内蒙古泓森建筑安装工程有限责任公司负担37682元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马国民
审 判 员 张蒙江
代理审判员 韩东妹
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 刘常欣