广州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2018）粤71行终1002号
上诉人（原审原告）陈光共，女，19XX年X月X日出生，汉族，身份证住址湖北省京山县，
上诉人（原审原告）何秀俭，女，19XX年X月XX日出生，汉族，身份证住址广东省增城市，
上列二上诉人的共同委托代理人李自强，广东深明德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广州市增城区城市管理局,住所地广州市增城区。
法定代表人黄越聪，局长。
委托代理人陈永根，该局工作人员。
委托代理人朱共清，广东民诚众信律师事务所律师。
上诉人陈光共、何秀俭因诉被上诉人广州市增城区城市管理局（以下简称增城区城管局）行政强制一案，不服广州铁路运输第一法院（2017）粤7101行初2300号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明，原增城市城市规划局于2001年6月12日向何秀俭、陈光共颁发编号200103B041的《建设用地规划许可证》，载明：用地单位为何秀俭、陈光共，用地项目名称为住宅（四层），用地位置为永和镇旺口小区××号，用地面积104平方米。原增城市人民政府于2001年7月向何秀俭、陈光共颁发增国用（2001）字第B1400194号《国有土地使用证》，建筑土地使用者为何秀俭、陈光共，用途为住宅用地，坐落为永和镇旺口小区××号，使用权面积104平方米，使用权类型为出让。永和镇旺口小区××号门牌号××年7月6日被公安部门重新核定为广州市增城区永宁街凤凰西路69号。
2016年6月28日，增城区城管局的执法人员前往广州市增城区永宁街凤凰西路69号进行检查，发现现场建有一幢四层半结构建筑物，建基面积104.52平方米，建筑面积468.78平方米，上述建筑物已完工并投入使用，该房屋未办理《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》。2016年7月10日，广州市增城区人民政府永宁街道办事处出具《情况说明》，经该街道办核查，涉案建筑是何秀俭、陈光共于2003年至2005年期间投资兴建。2016年8月4日，广州市增城区国土资源和规划局作出增国土规划函〔2016〕1567号《增城区国土规划局关于协助提供规划专业意见的函》，认为根据《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款的有关规定，上述建筑物属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形。2016年9月27日，增城区城管局作出增城管执永违建处字〔2016〕B3号《违法建设行政处理决定书》，认定何秀俭、陈光共未经城乡规划部门批准，于2003年至2005年期间，擅自在广州市增城区永宁街凤凰西路69号兴建1幢5层框架结构建筑物，建筑面积468.78平方米，上述行为已构成违法建设，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，责令何秀俭、陈光共在收到该决定书之日起十五日内自行拆除上述违法建设，告知逾期不拆除的，将依法强制执行；同时告知原告享有的诉权及申请行政复议的权利。同日，增城区城管局作出增城管执永公字〔2016〕B3号《限期拆除违法建设公告书》，督促违法建设当事人在增城管执永违建处字〔2016〕B3号《违法建设行政处理决定书》规定的期限内自行拆除，逾期不拆除的，将依法实施强制拆除，并告知公告期间违法建设当事人享有陈述权、申辩权。2016年9月28日，增城区城管局工作人员到广州市增城区永宁街凤凰西路69号送达增城管执永违建处字〔2016〕B3号《违法建设行政处理决定书》，将该决定书张贴于一楼的大门边上，由见证人见证，并于当日通过邮政特快专递分别向何秀俭、陈光共的户籍地邮寄上述决定书，根据邮寄记录显示，邮寄给陈光共的邮件××年9月30日由陈定兵签收，邮寄给何秀俭的邮件××年9月29日由本人签收。同日，增城区城管局将上述公告书张贴于广州市增城区永宁街凤凰西路69号、广州市增城区永宁街永和凤凰市场宣传栏、广州市增城区永宁街道办事处公告栏。2017年3月29日，增城区城管局作出增城管执永强催字〔2017〕B1号《强制执行催告书》，催告何秀俭、陈光共自收到该催告书之日起十日内自行拆除违法建设，告知逾期未履行的，将按规定申请广州市增城区人民政府依法责成有关部门作出强制拆除该违法建设的决定和组织强制拆除，并告知原告在催告履行期限内享有陈述权、申辩权。增城区城管局于当日到广州市增城区永宁街凤凰西路69号进行送达上述催告书，将上述催告书张贴在一楼的大门上，由见证人见证，并于当日通过邮政特快专递并分别向何秀俭、陈光共的户籍地邮寄上述《强制执行催告书》。根据邮寄记录显示，邮寄给陈光共的邮件于2017年3月30日由本人签收，邮寄给何秀俭的邮件于2017年3月30日由他人签收。2017年4月10日，增城区城管局向广州市增城区查控违法建设工作领导小组办公室递交增城管执申字〔2017〕4号《强制拆除违法建设申请书》，申请该办批准该局依法对当事人作出强制拆除违法建设决定。2017年4月19日，广州市增城区查控违法建设工作领导小组办公室批复同意该局对位于广州市增城区永宁街凤凰西路69号何秀俭、陈光共的违法建设依法作出强制拆除违法建设决定。2017年4月20日，增城区城管局作出增城管执永强拆字〔2017〕B1号《强制拆除违法建设决定书》，认为对何秀俭、陈光共违反城乡规划管理进行违法建设的行为，该执法机关已××年9月27日作出增城管执永违建处字〔2016〕B3号《违法建设行政处理决定书》，责令何秀俭、陈光共在接到决定书之日起十五日内自行拆除位于广州市增城区永宁街凤凰西路69号兴建1幢5层框架结构建筑物，建筑面积468.78平方米。另外，该机关××年9月27日作出增城管执永公字〔2016〕B3号《限期拆除违法建设公告书》和2017年3月29日作出增城管执永强催字〔2017〕B1号《强制执行催告书》，督促何秀俭、陈光共限期自行拆除。现何秀俭、陈光共无正当理由逾期未履行拆除义务，根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条和《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款第（一）项规定，经增城区人民政府批准，将于近期依法对上述违法建设实施强制拆除；请何秀俭、陈光共接到该决定书后立即自行搬出相关财物；未搬出财物的，将对财物进行登记，制作物品清单，经公证机构现场公证后，代为临时保管；何秀俭、陈光共应当在强制拆除之日起三十日内到指定地点领取；临时保管费用和因逾期未领取所造成的损失由其承担；如对该决定书不服，可申请行政复议或提起行政诉讼，行政复议和诉讼期间不停止该决定的执行。2017年4月24日，增城区城管局到广州市增城区永宁街凤凰西路69号送达上述决定书，将上述决定书张贴在一楼的大门上，由见证人见证，并于当日通过邮政特快专递向何秀俭、陈光共的户籍地邮寄该决定书。根据邮寄记录显示，邮寄给陈光共的邮件于2017年4月25日由本人签收，邮寄给何秀俭的邮件于2017年4月25日由他人签收。何秀俭、陈光共不服增城管执永强拆字〔2017〕B1号《强制拆除违法建设决定书》，向原审法院提起行政诉讼。
原审法院认为，《广州市城市管理综合执法条例》第三条规定：“市、区城市管理综合执法机关是本级人民政府实施城市管理综合执法的行政机关，按照市人民政府规定的市、区职责分工，依法查处本管辖范围内的违法行为，并对其作出的具体行政行为承担法律责任。市、区城市管理综合执法机关的派出机构，以市、区城市管理综合执法机关的名义实施城市管理综合执法。”《广州市违法建设查处条例》第四条第二款规定：“城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”据此，增城区城管局对其辖区内的涉嫌违反建设规划管理的违法建设负有查处职能。
《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款规定：“城市管理综合执法机关查处下列违法行为时，可以采取以下措施：（一）对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，经责令停止建设或者限期拆除后，当事人仍不停止建设或者逾期不拆除的，可以在建设工程所在地县级以上地方人民政府批准后采取查封施工现场、强制拆除等措施……”本案中，广州市增城区永宁街凤凰西路69号兴建1幢5层框架结构建筑物，建筑面积468.78平方米未经规划主管部门批准建设，经广州市增城区城乡规划局认定为属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形，增城区城管局据此作出《违法建设行政处理决定书》《限期拆除违法建设公告书》,何秀俭、陈光共在复议期和诉讼期内未就该决定书提起行政复议或行政诉讼，后增城区城管局向何秀俭、陈光共发出《强制执行催告书》并给予何秀俭、陈光共陈述、申辩权，后增城区城管局经广州市增城区查控违法建设工作领导小组办公室批准作出增城管执永强拆字〔2017〕B1号《强制拆除违法建设决定书》，认定事实清楚、程序合法，并无不当。
关于何秀俭、陈光共提出增城区城管局没有向其送达关于要求其自行拆除违法建筑物的决定书及公告的主张，在查处中，增城区城管局在无法直接当面向违法建设行为人送达行政文书时，在违法建设所在地现场张贴行政文书及向违法建设行为人户籍地邮寄行政文书，且在增城区城管局采用类似方式向何秀俭、陈光共送达增城管执永强拆字〔2017〕B1号《强制拆除违法建设决定书》时，何秀俭、陈光共收到了该决定书，因此，原审法院对何秀俭、陈光共的上述主张不予采纳。此外，涉案违法建设虽建于2003至2005年，但违法建设的事实持续存在，属于违法建设的继续状态，虽然对于是否违法建设，增城区城管局应依当时施行的法律、法规的规定予以认定，但本案审查的是增城区城管局作出的强制拆除违法建设决定书是否合法，对于《违法建设行政处理决定书》作出的违法建设认定，不属于本案审查范围，原审法院对何秀俭、陈光共提出的增城区城管局作出增城管执永强拆字〔2017〕B1号《强制拆除违法建设决定书》适用法律错误的主张亦不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，原审法院判决驳回原告何秀俭、陈光共的诉讼请求。
上诉人陈光共、何秀俭不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院未对被诉的《广州市城市管理综合执法强制拆除违法建设决定书》适用法律错误进行审查。上诉人在一审时主张：“《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款第（一）项规定的是正在建设的违法建筑物，当事人不停止建设或逾期不拆除的应予拆除。而涉案建筑物是2004年建设的，距今已有13年之久。显然涉案建筑物的情况与被诉决定书所引用的法律条文不能一一对应。因此，被诉决定书适用法律错误。”而一审并没有就上诉人2004年建设的建筑物是否应适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款第（一）项的规定进行审查。《中华人民共和国城乡规划法》是2008年实施生效的，《广州市城市管理综合执法条列》是2009年实施生效，而上诉人的行为发生在2003－2004年间，上诉人的行为在前，法律实施在后，所以不应适用这两部法律。二、被诉的增城管执永强拆字〔2017〕B1号《广州市城市管理综合执法强制拆除违法建设决定书》是依据《违法建设行政处理决定书》作出的，一审判决回避对《违法建设行政处理决定书》进行合法性审查。诚然，上诉人在法定期限内未对《违法建设行政处理决定书》提起诉讼，但是《违法建设行政处理决定书》的合法性是不容回避的。三、诉讼主体错误。一审时上诉人诉的是广州市城市管理综合执法局增城区分局，而原审法院却将被上诉人列为本案一审的被告。被诉的《广州市城市管理综合执法强制拆除违法建设决定书》是广州市城市管理综合执法局增城区分局作出的，而《违法建设行政处理决定书》也是广州市城市管理综合执法局增城区分局作出，却加盖本案被上诉人的印章。纵观本案，本案执法单位从始至终都是广州市城市管理综合执法局增城区分局，但是原审法院却将广州市增城区城市管理局列为被告，诉讼主体错误。故上诉请求：1、撤销原审判决，判决支持上诉人的一审诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。
被上诉人增城区城管局答辩称：一、我局法律适用准确。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条明确规定，在作出限期拆除的决定后，当事人逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取强制拆除措施。《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款第（一）项明确规定，经限期拆除后，当事人仍逾期不拆除的，可以在建设工程所在地县级以上地方人民政府批准后采取强制拆除措施。因此，上述条文并非仅适用于在建的违法建设，而是同样适用于已建成的违法建设。二、诉讼主体资格适格。2016年6月25日，广州市增城区人民政府办公室印发的《增城区城市管理局主要职责内设机构和人员编制规定》（增府办〔2016〕33号）规定：广州市增城区城市管理局加挂广州市城市管理综合执法局增城区分局牌子。因此“广州市增城区城市管理局”与“广州市城市管理综合执法局增城区分局”实为同一行政主体。综上所述，上诉人陈光共、何秀俭的上诉请求没有法律和事实依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。
经审查，原审法院查明事实有相应的证据证实，本院予以确认。
另查明，二审期间，上诉人向本院提交的证明、报建图、建筑物放线收费发票、村镇基础设施配套费收据及税收通用完税证等证据，与本院审理的（2018）粤71行终1000号上诉人李伟东诉被上诉人增城区城管局行政强制一案中，李伟东申请办理《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》所提交的报建材料能够相互印证，证实上诉人曾于2003年就涉案房屋向原增城市城市规划局申请办理《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》，但因行政机关的原因导致未能办理上述许可证。涉案建筑物于2003－2005年间兴建至2016年6月28日被上诉人检查时均未被相关部门查处过。
2016年6月25日，广州市增城区人民政府办公室印发的《增城区城市管理局主要职责内设机构和人员编制规定》（增府办〔2016〕33号）规定：根据《广州市机构编制委员会关于印发〈关于部分行政区划调整后机构设置和编制配备方案〉的通知》（穗编字〔2015〕109号）、《中共广州市增城区委办公室广州市增城区人民政府办公室关于印发〈增城撤市设区及政府职能转变和机构改革实施工作方案〉的通知》（增委办发〔2015〕1号），设立广州市增城区城市管理局（简称区城管局），为区人民政府工作部门。……一、职能转变（二）划转的职责1、将原区城市管理综合执法局的职责整合划入区城市管理局。……五、其他事项（一）广州市增城区城市管理局加挂广州市城市管理综合执法局增城区分局牌子。
本院认为，本案审查的是被上诉人作出的被诉强制拆除违法建设决定的合法性。二审的争议焦点有：一、被上诉人作为原审被告是否适格的问题。二、被诉强制拆除决定适用法律、法规是否错误的问题。
一、被上诉人作为原审被告是否适格的问题。《广州市违法建设查处条例》第四条第二款规定，城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。同时，广州市增城区人民政府办公室印发的《增城区城市管理局主要职责内设机构和人员编制规定》（增府办〔2016〕33号）规定，设立广州市增城区城市管理局（简称区城管局），为区人民政府工作部门，将原区城市管理综合执法局的职责整合划入区城市管理局，广州市增城区城市管理局加挂广州市城市管理综合执法局增城区分局牌子。虽然被诉强制拆除决定是由广州市城市管理综合执法局增城区分局作出，但根据上述规定，广州市增城区城市管理局与广州市城市管理综合执法局增城区分局实质上具有同一性。因此，原审法院将广州市增城区城市管理局列为本案被告并无不当，上诉人认为本案被告不适格的主张，本院不予支持。
二、被诉强制拆除决定适用法律、法规是否错误的问题。上诉人认为被诉强制拆除决定适用的《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款第（一）项，仅适用于在建违法建设，不适用于已建成的建筑物。本院认为，上述法律、法规是对于经责令停止建设或者限期拆除的违法建设，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，行政机关可以依法采取查封施工现场、强制拆除等措施的规定，并未规定不能适用于已建成的违法建设。因此，上诉人的上述主张是系对于法律、法规的片面理解。本院认为，作出被诉强制拆除决定还应适用《中华人民共和国行政强制法》的相关规定。被上诉人虽然依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，履行了法定的公告程序，在上诉人于法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除的情况下，作出了被诉强制拆除决定。但是，作出被诉强制拆除决定的前提是涉案建筑物须为违法建设。本案中，被上诉人在未查清涉案建筑物是否为违法建设的情况下作出《违法建设行政处理决定书》，继而作出被诉强制拆除决定，不符合《中华人民共和国行政强制法》第一条“为了规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。”的规定，明显侵犯了上诉人的合法权益。因此，被上诉人作出被诉强制拆除决定，属认定事实不清，证据不足，依法应予撤销。鉴于涉案建筑物已被拆除，应当确认被上诉人作出被诉强制拆除决定的行为违法。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：
一、撤销广州铁路运输第一法院（2017）粤7101行初2300号行政判决；
二、确认被上诉人广州市增城区城市管理局于2017年4月20日作出《强制拆除违法建设决定书》的行为违法；
本案一、二审受理费各50元，由被上诉人广州市增城区城市管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖志雄
审判员 杨 芳
审判员 石晓利
二〇一八年七月二十六日
书记员 王 薇