安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖民终400号
上诉人（原审原告）：安徽宣酒集团股份有限公司，住所地安徽省宣城市北门工业干道28号。
法定代表人：李健，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王永芳，北京德恒（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄敏，北京德恒（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽晨野酒业有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区古井镇工业区减王东路。
法定代表人：钮爱良，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张禹，安徽王善利律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李振友，男，1966年5月18日出生，汉族，户籍所在地安徽省临泉县，现居住地安徽省临泉县。
上诉人安徽宣酒集团股份有限公司（以下简称宣酒公司）因与被上诉人安徽晨野酒业有限公司（以下简称晨野公司）、李振友不正当竞争纠纷一案，不服安徽省阜阳市中级人民法院（2017）皖12民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。宣酒公司委托诉讼代理人王永芳、黄敏，晨野公司的委托诉讼代理人张禹到庭参加诉讼。李振友经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宣酒公司上诉请求：撤销一审判决；一、二审的诉讼费用由晨野公司、李振友负担。事实和理由：一、原审法院认定现有证据无法证明晨野公司是被控侵权产品生产商，与事实不符。（一）宣酒公司提供了临泉县市场监督管理局对侵权产品“金水坊”特贡原浆查处情况，原审法院向临泉县市场监督管理局调取了市监局《关于你公司投诉“金水坊”特贡原浆白酒侵犯“宣酒”外观设计的回复》（以下简称《回复》）原件，该《回复》可以说明临泉县市场监督管理局查处的产品包装箱所标注的生产商就是晨野公司；根据临泉县市场监督管理局查封产品的照片，被控侵权产品的酒瓶、酒盒、酒箱等各处都标注了生产商的名称为晨野公司，这一事实在一审时经原审法院勘察、临泉县市场监督管理局调查材料等确认，原审法院、晨野公司对此事实也无任何异议。宣酒公司已经尽其所能，并充分举证证明产品来源，原审法院认定现有证据无法证明晨野公司是被控侵权产品生产商与事实不符。（二）《回复》是临泉县市场监督管理部门关于其行政处罚行为作出的告知性文件，一经回复告知即生效，行政行为的功能即完成。即便该《回复》被撤销，也不影响本案关于生产商的认定。《回复》的撤销并不是对之前回复内容的否定，并不是因为原处罚内容存在错误，也不是对“该小吃部销售的晨野公司生产的‘金水坊’特贡原浆白酒”这一事实的否定。（三）根据现有证据足以认定晨野公司系侵权产品的生产商。根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。本案被控侵权产品包装、装潢上都标注了产品生产商系晨野公司，晨野公司虽辩称上述商品并非其生产、销售的，但并未提供相反证据予以证明，其应当承担举证不能的法律后果。二、晨野公司生产并销售“金水坊”特贡原浆，该产品的包装、装潢与宣酒公司的“宣酒”、“宣酒特贡”知名商品非常近似，误导消费者，其行为构成不正当竞争，应当承担停止侵权，消除影响，并承担赔偿宣酒公司损失的责任。
晨野公司辩称，宣酒公司所提交证据不能证明晨野公司存在不正当竞争的事实，李振友销售的被控侵权白酒与晨野公司无关。宣酒公司提供的临泉县市场监督管理局的《回复》表达内容错误，该局撤销《回复》是对错误内容的纠正，是对客观事实的修正，晨野公司没有生产被控侵权白酒。一审判决驳回宣酒公司对晨野公司的诉讼请求正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
宣酒公司向一审法院起诉请求：一、晨野公司、李振友立即停止生产、销售与宣酒公司知名商品“宣酒”、“宣酒特贡”特有包装、装潢相同或近似包装、装潢商品的不正当竞争行为，并销毁与宣酒公司知名商品特有包装、装潢相同或近似的包装、装潢物及侵权产品；二、晨野公司、李振友在安徽日报、新安晚报等媒体刊登声明，消除对宣酒公司的不良影响；三、晨野公司、李振友赔偿宣酒公司经济损失100万元及合理开支3745元，两项共计1003745元；四、晨野公司、李振友承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：宣酒公司是中国白酒的生产企业，从2010年开始，宣酒公司即拥有“宣酒特贡”系列白酒的酒瓶、酒盒及外包装箱的外观设计专利。宣酒公司生产的“宣酒”和“宣酒特贡”产品在一定区域的相关群体中建立了广泛的知名度，并茯得了一系列的荣誉，先后被评为宣州巿十大名牌产品、安徽省畅销白酒品牌、全国质量检验稳定合格产品、中国十大最具增长潜力白酒品牌等等。2017年1月，宣酒公司在安徽省临泉县迎仙镇市场调研时发现，该镇李振友销售的金水坊“特贡原浆”白酒，在酒箱、酒盒、酒瓶包装上均与宣酒公司生产的“宣酒特贡”极其近似，向临泉县市场监督管理局迎仙市场监督管理所进行举报。该所认定李振友构成侵权，并于2017年2月17日对李振友做出行政处罚决定，停止违法行为；罚款人民币500元。2017年3月，临泉县市场监督管理局迎仙市场监督管理所向宣酒公司出具《回复》。宣酒公司依据该回复等证据向原审法院提起诉讼，诉讼中，临泉县市场监督管理局下发临市【2017】464号文件，撤销该《回复》。
一审法院认为，李振友销售“金水坊”特贡原浆白酒的行为，已经临泉县市场监督管理局做出的行政处罚决定书认定，其行为构成侵权，其应当承担赔偿责任。根据李振友侵权所获得的利益及宣酒公司所遭受损失程度，该院综合本案侵权产品的销售范围、持续的时间、侵权行为的性质、侵权行为的后果等因素，酌定李振友应支付的侵权赔偿数额为5000元。鉴于上述处罚决定书未认定“金水坊”特贡原浆白酒生产厂家，回复已被临泉县市场监督管理局撤销，故宣酒公司仅以酒箱外包装图片显示的生产厂家起诉晨野公司构成不正当竞争，证据不足。根据民诉法的规定，当事人对自己的主张有责任提供证据证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果。该院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第一、八项，《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第二项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、李振友立即停止侵权，并于判决生效之日起十日内赔偿宣酒公司经济损失5000元；二、驳回宣酒公司的其他诉讼请求。一审案件受理费13834元，由宣酒公司负担13000元，李振友负担834元。
二审期间，当事人均未提交新证据。
本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
二审另查明，宣酒公司所主张的“宣酒”“宣酒特贡”系列白酒产品所使用的酒瓶造型为弧线型结构，颜色采用黑、红色调搭配，瓶颈为金色，酒瓶中部印有金色方格，内标注“宣酒”“宣酒特贡”字样，下部印有金色圆圈，内标注酒的年份或“小窑酿造”字样。
本院认为，本案二审争议焦点为：1.晨野公司是否生产了被诉侵权产品；2.晨野公司的被诉行为是否构成对宣酒公司的不正当竞争；3.如构成不正当竞争，晨野公司应如何承担赔偿责任。
关于第一个争议焦点。宣酒公司主张被诉侵权产品系晨野公司生产、销售，提交了李振友销售被诉侵权产品被行政机关查处的相关材料及宣酒公司所拍摄的临泉县市场监督管理局查封的侵权产品照片等证明其主张。宣酒公司所拍摄的临泉县市场监督管理局查封的侵权产品照片显示被查封的侵权产品为数箱“金水坊”特贡原浆白酒，箱体正面左边中间为带边框的“特贡原浆”字样，文字上方为椭圆图形，下方标注安徽晨野酒业有限公司，右边为酒瓶上半部图案，从图案看酒瓶瓶身呈弧线形结构，瓶身颜色为黑、红色调搭配，瓶盖为黑色，瓶颈为金色，酒瓶中间印有金色方格，方格内标注“特贡原浆”字样，箱体贴有临泉县市场监督管理局封条。晨野公司虽否认被控侵权产品为其公司生产，但对于被查封的侵权产品上标注晨野公司这一事实并不否认。即便《回复》被临泉县市场监督管理局撤销，但被控侵权产品箱体标注晨野公司这一事实应予认定。根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。一审庭审中，晨野公司也认可其公司亦生产“原浆”系列白酒，故在其未提供相反证据证明被控侵权产品系他人仿冒的情况下，应认定被控侵权产品系晨野公司生产、销售。
关于第二个争议焦点。首先，宣酒公司的“宣酒”“宣酒特贡”是否构成知名商品。知名商品是指在中国境内有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。对知名商品的认定，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围以及作为知名商品受保护的情况等因素进行综合判断。本案中，根据查明的事实，宣酒公司生产的“宣酒”和“宣酒特贡”系列白酒产品在一定区域的相关群体中建立了广泛的知名度，并茯得了一系列的荣誉，先后被评为宣州巿十大名牌产品、安徽省畅销白酒品牌、全国质量检验稳定合格产品、中国十大最具增长潜力白酒品牌等等。近年来，宣酒公司投入大量资金，通过人民网、安徽卫视、中安在线等多种媒体对其产品进行广告宣传，取得了较好的业绩。因此，宣酒公司的“宣酒”“宣酒特贡”产品在相关市场上已经建立了较好的品牌信誉并为相关公众知晓，应当认定为知名商品。其次，宣酒公司的产品包装、装潢是否具有特有性。宣酒公司的“宣酒”“宣酒特贡”系列白酒产品所使用的酒瓶具有区别其他同类产品的显著区别性特征：酒瓶瓶身为弧线形，颜色为上黑下红，瓶颈为金色，瓶盖为黑色，酒瓶中部印有金色方框，内标注“宣酒”或“宣酒特贡”文字，下部印有金色圆形，内写酒的年份。经过大量的宣传，上述包装、装潢的设计已经在相关消费者心中与宣酒公司建立起紧密联系，足以与其他同类产品区别开来，形成了显著的整体形象。故可认定宣酒公司上述酒瓶的包装、装潢为知名产品特有包装、装潢。第三，经比对，被控侵权产品的包装与“宣酒”“宣酒特贡”酒瓶外表形状、设计风格、颜色搭配及图形的排列方式整体相似，仅存在细微区别，在宣酒公司产品有较高知名度的情况下，晨野公司使用被诉侵权包装、装潢容易导致相关公众对被诉侵权产品来源产生混淆和误认。晨野公司与宣酒公司均为安徽省酒类企业，应当知悉宣酒公司“宣酒”“宣酒特贡”的知名度并予以合理避让，但其仍在同类商品上使用与之近似的包装、装潢，存在攀附宣酒公司商誉的主观故意，其行为违背了诚实信用原则和商业道德，构成不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
关于第三个争议焦点。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，对于擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为的损害赔偿数额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿数额的方法进行。根据商标法规定，权利人因被侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。由于现有证据无法确定宣酒公司的损失或晨野公司在侵权期间因侵权所获得的利润，综合宣酒公司“宣酒”“宣酒特贡”的品牌价值、侵权行为性质、情节以及宣酒公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌定晨野公司赔偿宣酒公司经济损失10万元。宣酒公司主张晨野公司、李振友在安徽日报、新安晚报等媒体刊登声明，消除对其的不良影响，但其并未举证证明晨野公司、李振友的侵权行为已损害宣酒公司商誉，对宣酒公司该项主张，本院不予支持。
综上所述，宣酒公司的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持安徽省阜阳市中级人民法院（2017）皖12民初73号民事判决第一项；
二、撤销安徽省阜阳市中级人民法院（2017）皖12民初73号民事判决第二项；
三、安徽晨野酒业有限公司立即停止生产、销售与安徽宣酒集团股份有限公司知名商品“宣酒”“宣酒特贡”相近似的包装、装潢的产品；
四、安徽晨野酒业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿安徽宣酒集团股份有限公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用10万元；
五、驳回安徽宣酒集团股份有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费13834元，由安徽宣酒集团股份有限公司负担6000元，安徽晨野酒业有限公司负担7000元，李振友负担834元。二审案件受理费13834元，由安徽宣酒集团股份有限公司负担6834元，安徽晨野酒业有限公司负担7000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张苏沁
审 判 员 郑 霞
审 判 员 马士鹏
二〇一八年八月三十日
法官助理 任纪敏
书 记 员 王晓菲