上海市金山区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0116民初10777号
原告陈某某，男，1951年8月4日生，汉族，住XX市。
委托代理人阮某某，XX市XX律师事务所律师。
被告XXXXXX出租汽车有限公司，住所地XX市。
法定代表人管某某，总经理。
委托代理人田某某、李1。
被告中国XX财产保险股份有限公司XX市分公司，住所地XX市。
负责人张某某，总经理。
委托代理人李2，XX律师集团(XX)事务所律师。
原告陈某某诉被告金某某、XXXXXX出租汽车有限公司(以下称第一被告)、中国XX财产保险股份有限公司XX市分公司(以下称第二被告)机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序。在庭审中，本院依法准许原告撤回对被告金某某的起诉申请后，公开开庭进行了审理。原告委托代理人、第一被告委托代理人李1、第二被告委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2016年4月8日9时15分许，第一被告员工金某某驾驶牌号为沪CVXX**小型轿车和原告驾驶电动自行车，在本区XXX路XXX号处，二者发生相撞，造成原告受伤、二车损坏道路交通事故。事故发生后，XX市公安局XX分局交通警察支队(下称XX交警支队)认定，第一被告员工金某某负事故的次要责任、原告负事故主要责任。故原告请求法院判令被告赔偿各项损失249,894.60元，其中由第二被告在交强险责任限额内及第三者商业保险范围内按合同约定承担赔付责任，余额由第一被告承担。
第一被告未作书面答辩，庭审中表示对事故发生及责任认定无异议，金某某系其单位的员工，事发时在执行单位所指派的任务，故相关的侵权责任由第一被告承担，请求法院依法判决。
第二被告未作书面答辩，庭审中表示对事故发生及责任认定无异议，愿在保险范围内承担合理赔付责任，请求法院依法判决。
经审理查明：原告所述的事发经过及责任认定属实。原告的伤情经相关机构鉴定，鉴定意见为：原告所受损伤已分别构成XXX伤残；酌情给予伤后的休息180日、营养90日、护理90日；择期拆除内固定，酌情给予休息30日、营养15日、护理15日。事故发生后，第一被告支付了原告医疗费22,872.20元。现因双方协商未果，原告遂向本院提起诉讼。
又查明，金某某系第一被告单位员工，事发时在执行工作任务；第一被告系肇事车辆登记所有人，向保险公司即第二被告投保了机动车交通事故第三者强制责任保险，责任赔偿限额为122,000元及商业三者险(未投保不计免赔)，责任赔偿限额为200,000元。
以上事实，由原、被告基本信息、户籍材料、交通事故认定书、病史材料、医疗费单据、司法鉴定意见书、鉴定费单据、保单、车辆行驶证、退休人员聘用协议、当事人的当庭陈述等证据所证实。
本院认为，公民的生命健康权应受法律保护。侵害他人身体造成伤害的，依法应当根据自己的过错大小承担相应的民事责任。双方对XX交警支队对本起事故的责任认定意见无异议，且该认定意见并无不当，本院予以认同。根据《最高XX法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，XX法院应当按照下列规则确定赔偿责任：(一)先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；(二)不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；(三)仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神赔偿，XX法院应予以支持。因此，本案中原告的损失先由第二被告在交强险限额内予以赔付，因第一被告的肇事车辆未投保不计免赔，故由第二被告再在商业三者险范围内按合同约定免赔率5%；仍不足的部分，因事故当事人金某某系职务行为，故根据相关规定，确定由第一被告承担40%的赔偿责任。至于第二被告认为原告后期治疗中的“三期”费用待实际发生后另行主张的辩解意见，本院认为，根据鉴定意见该些费用已确定且需发生，可在本案一并进行处理，故对第二被告的该辩解意见不予采纳。
根据《最高XX法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度XX市相关赔偿标准，本院对原告的损失认定如下：
1、医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收据凭证，结合病历和诊断证明等相关证据，该费用已实际发生且属合理与必要，凭据并剔除住院单据中伙食费后，确定为221,897.70元。根据保险人与被保险人双方签订的商业三者险合同相关格式条款，“保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围……，并根据……和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额”。第二被告对非医保费用不予认可。本院认为，在实际治疗中，对患者采取何种治疗方式一般由医院或医生决定，部分必要的医疗费用并不能被国家基本医疗保险所全部涵盖。医疗费用的多少或采取何种材料医疗应当以病人之生命健康而实施正当医疗措施所产生的费用而衡定。如果对于不属于国家基本医疗保险范围和标准的医疗费用，保险人不承担赔偿责任，就其性质而言，属于保险人的责任免除范围，保险人在订立保险合同时必须向投保人就责任免除条款作明确说明，前述义务是法定义务，也是特别告知义务。但保险人并未在保险人责任免除条款予以体现，在其他条款中也未明确，只是隐含在保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额的条款中，显然是不妥当的。伤者所产生医疗费用均系因本次事故的治疗所产生的合理费用，凡在医疗过程中，以保护病人之利益为目的所发生的合理的、必要的费用，都应当属于保险人赔付的范围，该部分费用亦属于保险法规定的为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，应当由保险人即第二被告按约定承担。
2、住院伙食补助费700元、交通费300元、物损300元等合计1300元，原、被告协商一致，于法不悖，本院予以确定。
3、营养费，根据原告的伤情酌定予以每日30元，并结合鉴定意见计算105日，为3150元。
4、护理费，应根据护理人员的收入状况、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费计算。护理人员没有收入的，参照本市护工从事同等级别的劳务报酬计算。根据原告所提供的证据中其在住院期间已实际发生16天的费用为2560元，另原告以每日82.20元作为计算依据，相当于本市2014年度相同或相近行业即居民服务或其他服务行业职工的年平均工资29,603元，符合相关规定，故本院予以支持并结合鉴定意见计算剩余89日，为7315.80元；二者合计为9875.80元。
5、误工费，根据受害人的误工时间及收入状况确定。受害人有固定收入的，按照实际减少的收入计算。现原告虽提供证据可以证实其已达到法定退休年龄但仍从事工作的证据，但未提供充分的证据足以证实因本起事故造成的实际损失，故本院参照本市职工最低工资标准并结合鉴定意见计算210日，为15,330元。
6、残疾赔偿金，自定残之日起计算20年；但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；根据原告户籍材料系非农户口，另因本起事故造成原告XXX伤残各一处，故本院在XXX伤残赔偿系数上酌情增加2%，并参照本市上一年度城镇居民标准计算及结合鉴定意见计算15年，为174,774.60元。
7、精神损害抚慰金，原告因本起交通事故受伤并致残，这不仅给原告的身体带来不良后果，而且势必给其精神造成一定的痛苦，故本院酌情确定为11,000元。
8、辅助器具费(健胸腹带)84元，该费用已实际发生且合理，故本院凭据予以确定。
9、鉴定费2300元，因案情需要，原告为此支出的费用，系合理损失，故本院凭据予以确定，该项损失虽不属于交强险赔偿范围，但在商业三者险中未明确约定属责任免赔部分，故由第二被告在商业三者险中按约定承担。
上述1-9项合计439,712.10元，属于保险理赔范围，故由第二被告在除交强险赔偿限额内直接赔付120,300元外，余款319,412.10元中40%即127,764.80元由第二被告在商业三者险中赔付95%即121,376.60元，余款6388.20元由第一被告承担。
10、日用品266元，该费用已实际发生且合理，故本院凭据予以确定，该费用不属于保险理赔范围，故由第一被告承担106.40元。
11、律师代理费，可以作为损失要求第一被告进行赔偿，本院结合支持原告诉讼请求多寡等因素酌定7000元。
另，原告同意在本案对第一被告的损失一并进行处理，于法不悖，本院予以准许。本院对第一被告的损失依法认定如下：1、清扫费60元，原告无异议，本院予以确定。2、车辆修理费5931元，根据事故认定书及修理费单据，予以确定。第一被告的损失合计为5991元，由原告承担60%即3594.60元。
综上，原告的损失由第二被告在交强险及商业三者险内赔付241,676.60元；由第一被告赔偿13,494.60元，鉴于第一被告已支付22,872.20元及原告应承担第一被告的损失3594.60元，超过了其应当承担的赔偿金额，故本院对原告要求第一被告赔偿的请求不予支持。第一被告多支付的12,972.20元在第二被告赔付的赔付款中予以扣除，此款由第二被告直接支付第一被告。据此，为保障当事人的合法权益，依照《中华XX共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款、第四十八条、《中华XX共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项、《中华XX共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告中国XX财产保险股份有限公司XX市分公司于本判决生效之日起十日内赔付原告陈某某各项损失228,704.40元；
二、被告中国XX财产保险股份有限公司XX市分公司于本判决生效之日起十日内支付被告XXXXXX出租汽车有限公司12,972.20元；
三、驳回原告的其余诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华XX共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取2524元，由原告负担159元，第一被告负担2365元，第一被告所负之款于本判决生效之日起七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于XX市第一中级XX法院。
审判员 夏海中
二〇一六年十二月十二日
书记员 孙洪雷
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
……
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条……
机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
……
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。