湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终7324号
上诉人（原审原告）：卢士干，男，汉族，1977年3月10日出生，住武汉市汉阳区。
委托诉讼代理人：贺瑾玉，湖北多能律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖北吉隆表面工程有限公司，住所地：武汉东湖新技术开发区高新四路29号。
法定代表人：黄吉辉，该公司总裁。
委托诉讼代理人：陈欢，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱圣传，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
上诉人卢士干因与上诉人湖北吉隆表面工程有限公司（以下简称吉隆公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初4937号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年8月7日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，由于当事人没有提出新的事实、证据或者理由，经合议庭讨论决定本案不需要开庭审理。本案现已审理终结。
卢士干上诉请求：1.撤销一审判决第三、第五、第六项；2.依法改判吉隆公司向卢士干支付解除劳动合同经济补偿金135,158.33元（月平均工资15,900.98元，工作8年又1个月）；3.依法改判吉隆公司同卢士干解除《保密协议》；4.本案诉讼费用由吉隆公司承担。事实和理由为：一、一审判决卢士干支付吉隆公司竞业限制违约金100,000元，没有事实及法律依据。第一，卢士干作为吉隆公司普通员工，并不属于竞业限制的人员，且卢士干仅替他人代持德尔普公司股份，属于名义上的法人，德尔普公司经营区域在洪湖，经营范围与吉隆公司亦不—样，公司成立后半年多来并未实际经营，不存在与吉隆公司形成竞争关系。第二，卢士干与吉隆公司自2010年1月1日签订《员工保密及竞业禁止协议》后，吉隆公司并未按照协议约定向卢士干每月支付100元保密费、100元竞业限制补偿金，违反了诚实信用原则，卢士干于2017年2月3日离职，吉隆公司已经逾期三个月未支付经济补偿，《员工保密及竞业禁止协议》自动解除。第三，一审法院认定《员工保密及竞业禁止协议》于2017年9月18日已经解除了，卢士干于2017年12月27代表德尔普公司对模具镀铬服务项目招投标的行为并不能认定为违反竞业限制。最后，《员工保密及竞业禁止协议》约定的违约金过高，吉隆公司仅约定每月支付卢士干100元竞业限制补偿金，却要求劳动者承担10万元的违约责任，显失公平。二、裁决卢士干与吉隆公司继续履行双方签订的《保密协议》，没有事实及法律依据。吉隆公司从未支付过保密费，卢士干也不必继续履行该协议。三、因2016年7月至12月份工资一直未发，卢士干多次要求吉隆公司按时发放工资、年终奖未果，遂于2017年2月3日向吉隆公司提出解除劳动关系，因此，支付经济补偿金的请求应予以支持。
吉隆公司答辩认为，一、卢士干在吉隆公司工作期间，职位先后为模具项目工程师和模具修复事业部总经理，掌握吉隆公司大量的商业秘密，并不是普通的公司员工。二、卢士干在工作期间，吉隆公司发放的工资里面已经包含了100元／月的竞业限制补偿金，每个月都有发放。卢士干离职以后，吉隆公司发现卢士干违反《保密及竞业限禁止协议》，故吉隆公司没有继续发放离职期间的竞业限制补偿金，且卢士干也没有因该限制受到损失，卢士干无权要求违约期间的竞业限制补偿金。三、卢士干与吉隆公司签订的《保密及竞业禁止协议》约定的限制期限为卢士干离职后两年内，目前限制期限尚未届满，卢士干违反了竞业限制约定，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条的规定，卢士干应当按照约定继续履行竞业限制义务。四、卢士干在吉隆公司工作期间，年薪高达210,000元，综合衡量其工资水平以及卢士干的违约行为的性质，违约金10万元属于比较低的标准。五、卢士干离职后，应当按照约定保守单位商业秘密，卢士干没有履行保密义务，自然无权要求领取保密费。六、卢士干系自愿主动提出辞职，其要求吉隆公司支付解除劳动合同经济补偿金不符合劳动合同法第四十六条的规定，不应得到法院支持。
吉隆公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法予以改判；2.本案全部诉讼费用由卢士干承担。事实与理由：一、卢士干2016年7月至12月岗位绩效不达标，吉隆公司不应再支付卢士干季度绩效工资14,691元。二、卢士干无权要求违约期间的竞业限制补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持”。由此可见，竞业限制补偿金是对履行竞业限制义务的劳动者的一种补偿，但是卢士干在离职前，已经与他人共同发起成立了德尔普公司，从离职前就没有履行《保密及竞业限制协议》，且没有因该限制受到任何损失，故卢士干无权要求违约期间的竞业限制补偿金。三、卢士干应继续履行《保密及竞业禁止协议》中有关竞业限制的约定。《保密及竞业禁止协议》约定的限制期限为卢士干离职后两年内，目前限制期限尚未满。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条的规定：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持”，故吉隆公司要求卢士干承担违约责任的同时，要求继续履行竞业禁止协议是符合法律规定的。
卢士干答辩意见：一、结合卢士干招商银行户口历史交易明细以及吉隆公司2016年卢士干绩效考核工资明细，足以证明卢士干的月平均工资为15,900.98元，2016年7-12月税后工资14,691元一直未发放，且绩效工资与是否违反竞业限制无关。二、卢士干作为吉隆公司普通员工，并不属于竞业限制的人员，即便签订了《保密及竞业禁止协议》，用人单位就应该支付劳动者竞业限制补偿金，卢士干从2017年2月3日离职后三个月，即要求解除该协议，并主张了离职至2017年9月18日（用人单位提起仲裁期间）的竞业限制补偿金，于法有据，应予以支持。三、依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定，吉隆公司自签订协议后至卢士干离职至今，一直未支付竞业限制补偿金，卢士干要求竞业限制补偿金、解除《员工保密及竞业禁止协议》于法有据，应予以支持。四、卢士干与吉隆公司签订《保密协议》后，吉隆公司一直未支付卢士干保密费，吉隆公司已违约，解除《保密协议》的请求于法有据。
卢士干一审请求判令：1.吉隆公司支付卢士干解除劳动合同经济补偿金135,158.33元（月平均工资15,900.98元，工作8年又1个月）；2.吉隆公司支付卢士干2017年2月3日至2017年9月18日竞业禁止补偿金35,777.21元（以月平均工资15900.98元的30%为基数，时间为7.5个月）；3.解除《员工保密及竞业禁止协议》和《保密协议》；4.吉隆公司支付卢士干2016年7-12月未足额发放的工资14,691元；5.驳回卢士干向吉隆公司支付违约金100,000元。
一审法院审理查明，吉隆公司成立于1997年6月16日，现注册资本为30,000,000元，登记主营范围为：物理（激光）、电化学等再制造工程及3D打印技术开发、生产与应用；汽车及机电等行业的模具、装备及产品的维修、养护、翻新、加工与安装调试；以污染控制为目的的表面清洗、表面清洁、表面防护、表面防腐等表面处理产品与技术的开发、生产与销售；表面工程技术的咨询服务与推广应用；水处理产品的开发、生产与销售；货物进出口、技术进出口（不含国家禁止或限制进出口的货物或技术）；软件开发；网络营运管理；表面工程项目管理咨询；网络广告发布；汽车维修服务（依法须经审批的项目，经相关部门审批后方可开展经营活动）。
湖北德尔普表面处理技术有限公司（以下简称德尔普公司）成立于2016年12月30日，注册资本为3,000,000元。原股东为卢士干（持股25%）、张长生（20%）、张祖强（55%），法定代表人为卢士干，并担任执行董事兼总经理。2017年9月15日，德尔普公司进行工商变更登记，显示卢士干完全退出德尔普公司，由陈萍受让卢士干的股份，并担任执行董事兼总经理以及法定代表人。德尔普公司登记主营范围为：金属表面处理及热处理加工；汽车模具表面电镀加工；全自动电镀生产线的设计、制造；电子电气产品及零部件制造、销售；机床附属夹具零部件的制造、销售（涉及许可经营项目，应取得相关部门许可后方可经营）。
2008年12月23日，卢士干入职吉隆公司工作。2010年1月1日，双方签订书面劳动合同，约定工作期限为2010年1月1日至2014年12月31日，岗位为模具项目工程师，劳动合同还对其他事项进行了约定。同日，双方还签订了《员工保密及竞业禁止协议》，约定卢士干负有保密义务和竞业限制义务，卢士干承诺自离职之日起2年内不得在中国境内在与吉隆公司生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等。吉隆公司同意在卢士干遵守本协议约定内容的前提下向其支付竞业禁止补偿金，标准为每月100元（已包含在工资中），并随同月工资发放，至卢士干离职之日止。若卢士干违反合同任一条款，应当向吉隆公司退回领取的保密费和竞业禁止补偿金，并一次性支付违约金100,000元。《员工保密及竞业禁止协议》还对其他事项进行了约定。
2014年12月30日，双方续签一份劳动合同，约定工作期限为2014年12月30日至2020年12月31日，岗位为模具修复事业部总经理，实行不定时工作制，卢士干工资的80%按月发放，20%的部分分成季度考核，按照吉隆公司考核方法进行业绩考核。劳动合同还对其他事项进行了约定。同日，双方再次签订《保密协议》，约定卢士干负有保密义务。
卢士干工作期间，吉隆公司为其缴纳了社会保险并代扣个人所得税，卢士干同时有司龄补贴和餐补。吉隆公司在实际发放工资时，将部分支付其工资卡，部分支付至卢士干女儿卢璐银行卡，其中2016年2月的税后应发工资为13,046元（6,850元+6,600元-198.55元-205元），2016年3月至2017年1月的税后应发工资均为13,766元（7,250元+7,000元-238.55元-245元）。2016年1-6月卢士干应得税后绩效工资为17,855元（8,934元+8,921元），吉隆公司于2016年9月13日发放，实际发放时扣除了卢士干预支款10,000元，实发金额7,855元。2016年7-12月卢士干应得税后绩效工资为14,691元，应发放时间为2017年3月，吉隆公司因卢士干辞职尚未发放。
2016年12月19日，卢士干向吉隆公司递交辞职申请，以“本人及家庭的现状原因”申请辞职，决定离职时间为2017年1月19日。吉隆公司总经理黄志辉在卢士干的辞职申请尾部批示“同意临时辞职处理家事。要求在1个月内回公司报到上班”。2017年2月3日，卢士干办理了离职交接申请手续，吉隆公司各部门于2017年2月20日为其办理了交接审批手续。
2017年8月8日，吉隆公司向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.卢士干支付违约金100,000元；2.卢士干继续履行双方签订的《员工保密及竞业禁止协议》、《保密协议》。卢士干于2017年9月18日提出反申请，请求吉隆公司：1.支付2016年7-12月欠发的工资14,691元；2.支付解除劳动合同经济补偿金135,158元；3.支付2017年2月3日至2017年9月18日竞业禁止补偿金35,777.21元（以月平均工资15,900.98元的30%为基数，时间为7.5个月）；4.解除《员工保密及竞业禁止协议》和《保密协议》。
2017年10月20日，该委作出武劳人仲东办裁字[2017]第671号仲裁裁决书，裁决：1.卢士干向吉隆公司支付违约金100,000元；2.卢士干继续履行《员工保密及竞业禁止协议》和《保密协议》；3.吉隆公司支付卢士干2016年7-12月未足额发放的工资14,691元，驳回了卢士干的其他请求。
一审审理中，经吉隆公司申请，法院依法到东风汽车集团股份有限公司乘用车公司进行调查取证，核实该公司于2017年12月27日对模具镀铬服务项目进行了内部比质议价，卢士干代表德尔普公司参选，吉隆公司也同时参选，德尔普公司最终中选。
一审另查明：2016年卢士干绩效工资总和为32,546元（17,855元+14,691元），平均到每月为2,712元。结合卢士干2016年和2017年基本工资标准，其离职前12个月（2016年2月至2017年1月）平均工资标准为16,192元。
一审法院审理认为，卢士干和吉隆公司之间的劳动合同关系受法律保护，双方均应当按照约定和法律规定行使权利并履行义务。关于双方各自请求，评析如下：
第一，关于工资和经济补偿金。卢士干2016年7-12月的绩效工资14,691元属于其劳动报酬，吉隆公司应当支付。因绩效工资的发放日期为2017年3月，卢士干在此之前即以个人原因辞职，吉隆公司不属于拖欠劳动报酬，卢士干离职情形亦不符合支付经济补偿金的条件，对其经济补偿金的诉讼请求，不予支持。
第二，关于竞业限制补偿金。卢士干和吉隆公司2010年1月1日签订的《员工保密及竞业禁止协议》关于竞业限制的约定有效，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条的规定，吉隆公司应当在劳动合同解除后按月向卢士干支付竞业限制补偿金，其标准不低于劳动合同解除前十二个月平均工资的30%，即4,858元（16,192元×30%）。虽然卢士干有违约行为，吉隆公司可依法主张其承担违约责任，支付补偿金系吉隆公司自身义务，在竞业限制解除前吉隆公司均应当同时履行。吉隆公司辩称其已经按照100元/月标准在卢士干在职期间已向其支付了竞业限制补偿金，但其未提供有效证据证明，不予采信。卢士干主张吉隆公司支付2017年2月3日至2017年9月18日竞业限制补偿金35,777.21元，未超过法院核算金额，予以支持。
第三，关于《员工保密及竞业禁止协议》和《保密协议》是否应当解除的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条第一款规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”,卢士干于2017年2月3日离职，吉隆公司已经逾期超过3个月没有支付经济补偿，卢士干请求解除竞业限制约定，予以支持，但此解除行为仅对解除后发生效力，不影响此前竞业限制条款的效力。因《员工保密及竞业禁止协议》不仅约定了竞业限制，还约定了保密条款，但2014年12月30日签订的《保密协议》对双方关于保密问题的权利义务内容进行了重新约定，视为《员工保密及竞业禁止协议》中的保密条款已经自动失效，相关权利义务以《保密协议》为准。卢士干请求解除保密条款，但其未提供其有权解除的相关证据，不予支持。此后若卢士干有其他事实依据《保密协议》具备了解除条件，可依法另行主张权利。
第四，关于竞业限制违约金。首先，卢士干离职前即担任德尔普公司的创始股东，并担任法定代表人、执行董事兼总经理，虽然工商登记显示在2017年9月15日卢士干退出德尔普公司，但其在2017年12月仍然代表德尔普公司开展经营活动，卢士干抗辩理由不具有事实和法律依据，不予采信。德尔普公司与吉隆公司构成竞争关系，卢士干行为构成违约，应当承担违约责任。卢士干先后担任吉隆公司模具项目工程师和模具修复事业部经理，并非普通员工，并结合卢士干工资标准，100,000元违约金标准具有合法性和合理性，予以支持。
综上，卢士干的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决：一、吉隆公司于本判决生效之日起十日内向卢士干支付2016年7月至12月期间的绩效工资14,691元；二、吉隆公司于本判决生效之日起十日内向卢士干支付2017年2月3日至2017年9月18日竞业限制补偿金35,777.21元；三、卢士干于本判决生效之日起十日内向吉隆公司支付竞业限制违约金100,000元；四、解除卢士干与吉隆公司2010年1月1日签订的《员工保密及竞业禁止协议》中有关竞业限制的约定；五、卢士干和吉隆公司继续履行2014年12月30日签订的《保密协议》；六、驳回卢士干的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由吉隆公司负担。
二审审理中，卢士干、吉隆公司均未提交新的证据。
二审审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于2016年7-12月未足额发放的工资。2016年7-12月，吉隆公司应发放卢士干绩效工资14,691元，吉隆公司认为卢士干的岗位绩效不达标，不应发放该款，但吉隆公司并未提交绩效考核的相应证据，仅认为卢士干违反了《员工保密及竞业禁止协议》的约定，如卢士干违反该约定，应承担合同约定的违约责任，不应与绩效工资的发放相混淆。且仲裁裁决吉隆公司向卢士干支付该款项后，吉隆公司对仲裁裁决并未提起诉讼。一审判决吉隆公司支付卢士干2016年7-12月绩效工资14,691元，具有事实和法律依据。吉隆公司的该上诉理由，不予支持。
关于解除劳动合同经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，该法第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”，卢士干的辞职申请中明确注明系因本人及家庭的现状困难而申请辞职，不符合劳动合同法第三十八条劳动者被迫离职的情形，因此，卢士干要求吉隆公司支付解除劳动合同经济补偿金的请求，缺乏事实及法律依据。
关于《员工保密及竞业禁止协议》和《保密协议》的履行。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”，竞业限制的对象并不一定为公司董事、高管等，对普通劳动者，用人单位也可以在合同中约定竞业限制。卢士干在吉隆公司先后担任模具项目工程师和模具修复事业部总经理，掌握了吉隆公司一定的商业秘密，因此，吉隆公司与卢士干签署《员工保密及竞业禁止协议》和《保密协议》，约定相应的权利义务，符合法律规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付”，结合本案，吉隆公司与卢士干签署的《员工保密及竞业禁止协议》和《保密协议》中，未约定解除劳动合同之后的经济补偿，但卢士干在从吉隆公司离职之前，就担任德尔普公司的股东和法定代表人，违反了《员工保密及竞业禁止协议》的约定，卢士干的行为不符合要求吉隆公司按照其解除劳动合同前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的条件。一审判决吉隆公司支付卢士干2017年2月3日至2017年9月18日竞业限制补偿金，不符合法律规定。竞业限制中的经济补偿，是对劳动者因竞业限制造成收入降低的补偿，是对劳动者生存权的保障。在卢士干违反了竞业限制的约定后，如再支付经济补偿金，就失去了竞业限制经济补偿金的实际意义。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条规定：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行及竞业限制义务的，人民法院应予支持”，一审判决解除《员工保密及竞业禁止协议》，缺乏法律依据。《员工保密及竞业禁止协议》和《保密协议》应继续履行。如卢士干有证据证明其在支付违约金后，改正其错误，依约履行了竞业限制义务，也可以依据相关法律规定向吉隆公司主张竞业限制经济补偿金。一审判决适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初4937号民事判决第一项、第三项、第五项，即：一、湖北吉隆表面工程有限公司于本判决生效之日起10日内向卢士干支付2016年7月至12月期间的绩效工资14,691元；三、卢士干于本判决生效之日起10日内向湖北吉隆表面工程有限公司支付竞业限制违约金100,000元；五、卢士干与湖北吉隆表面工程有限公司履行2014年12月30日签订的《保密协议》。
二、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初4937号民事判决第二项、第四项、第六项，即：二、湖北吉隆表面工程有限公司于本判决生效之日起10日内向卢士干支付2017年2月3日至2017年9月18日竞业限制补偿金35,777.21元；四、解除卢士干与湖北吉隆表面工程有限公司2010年1月1日签订的《员工保密及竞业禁止协议》中有关竞业限制的约定；六、驳回卢士干的其他诉讼请求。
三、卢士干与湖北吉隆表面工程有限公司继续履行2010年1月1日签订的《员工保密及竞业禁止协议》。
四、驳回卢士干的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由湖北吉隆表面工程有限公司负担。一审案件受理费减半收取5元，由湖北吉隆表面工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马海波
审 判 员 廖艳平
审 判 员 陶 歆
二〇一八年十月二十四日
法官助理 何鑫敏
书 记 员 徐梦窈