江苏省常熟市人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)苏0581刑初1874号
公诉机关江苏省常熟市人民检察院。
被告人陈焕细，曾用名陈凡细，男，1973年9月21日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，无业，住广东省广州市从化区。被告人陈焕细曾因犯非法经营罪，于2015年2月10日被江西省吉安县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币八万元。因涉嫌犯非法经营罪于2016年5月31日被常熟市公安局刑事拘留(5月30日被羁押)，同年7月4日经该局决定取保候审，2017年3月2日经本院决定逮捕，次日由常熟市公安局执行逮捕。现羁押于常熟市看守所。
辩护人瞿卫东，江苏苏泰律师事务所律师。
被告人陈达滨，男，1997年3月28日出生于福建省和平县，汉族，高中文化，无业，住广东省广州市从化区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年5月31日被常熟市公安局刑事拘留(5月30日被羁押)，同年7月4日转逮捕。现羁押于常熟市看守所。
常熟市人民检察院以常检诉刑诉〔2016〕1847号起诉书指控被告人陈焕细、陈达滨犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。常熟市人民检察院指派检察员闻丽娜出庭支持公诉，被告人陈焕细、陈达滨及辩护人瞿卫东到庭参加诉讼。现已审理终结。
常熟市人民检察院指控被告人陈焕细、陈达滨于2016年5月中旬至5月30日间，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，多次在常熟、昆山等地向他人销售中华、红杉树、利群、云烟等各类品牌香烟，价值人民币71517.5元。
为证实上述指控的犯罪，公诉机关提供了相应的证据，据此认为被告人陈焕细、陈达滨违反国家规定，非法经营烟草制品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究刑事责任。在共同犯罪中，被告人陈焕细、陈达滨均系主犯；被告人陈焕细在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。审理中，公诉机关补充认为查获的七条中华香烟应一并计入二被告人非法经营数额。
被告人陈焕细辩解称其没有实施起诉书指控的犯罪事实。
被告人陈达滨辩解称指控的相关犯罪事实系其一个人实施，与被告人陈焕细无关。
辩护人的辩护意见为，公诉机关指控被告人陈焕细犯非法经营罪的证据不足。
经审理查明，被告人陈焕细、陈达滨于2016年5月中旬至2016年5月30日间，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，多次在常熟、昆山等地向他人销售中华、红杉树、利群、云烟等各类品牌香烟，价值人民币71517.5元。具体分述如下：
1、被告人陈焕细、陈达滨于2016年5月下旬的某日，先后两次至常熟市珠江路244号，向朱某1非法销售软苏烟（五星）75条、硬中华50条，共计价值人民币33175元。
2、被告人陈焕细、陈达滨于2016年5月下旬的某日，至常熟市莫城君达服饰有限公司良生烟酒批发店，向赵某非法销售软苏烟（五星）5条，共计价值人民币940元。
3、被告人陈焕细、陈达滨于2016年5月份下旬的某日，至常熟市虞山镇国福副食品商行，向朱某2非法销售黄金叶5条、红塔山3条、白塔山3条、一品黄山3条，共计价值人民币1029元。
4、被告人陈焕细、陈达滨于2016年5月下旬的某日，至昆山市玉山镇富临运商贸行，向汪某非法销售云烟10条、硬中华3条、双喜5条、红塔山5条、玉石2条、利群25条，共计价值人民币7354.5元。
5、被告人陈焕细、陈达滨于2016年5月28日，至昆山市锦溪镇善庆路184号，向史某非法销售利群20条、白塔山10条、硬中华2条、云烟10条，共计价值人民币4740元。
6、被告人陈焕细、陈达滨于2016年5月29日，至昆山市锦溪镇善庆路184号，向史某非法销售双喜50条、硬中华5条、软云烟10条、红南京25条、帝豪10条、红旗渠25条、黄山10条、云烟25条，共计价值人民币15275元。
7、被告人陈焕细、陈达滨于2016年5月份，分两次至昆山市玉山镇苏名副食品销售行，向张某非法销售红南京、利群、红杉树、大前门等香烟共计28条，共计价值人民币6000元。
8、被告人陈焕细、陈达滨于2016年5月下旬某日，至昆山市玉山镇鑫易源批发部，向杨某非法销售红南京、云烟、黄山、红双喜、红塔山等香烟，共计价值人民币3004元。
2016年5月30日10时许，常熟市公安局巡特警大队在常熟北卡口设卡检查时对一辆粤Ｔ×××××丰田牌轿车进行检查，核查车内人员身份信息过程中，发现副驾驶乘客陈焕细有非法经营香烟的前科，后责令驾驶员陈达滨、乘客陈焕细下车接受检查，陈焕细在下车过程中将持有的一个棕色包置于车内副驾驶座下，陈达滨在下车过程中将放在中间操作台上的一部黑色小米手机拿在手上，同时民警在车内副驾驶前手套箱内发现大量现金，副驾驶前脚垫上发现2条中华牌香烟，经进一步检查在车辆后排座位发现一个纸箱，纸箱内有5条中华牌香烟，在棕色包内，发现有记载香烟店名的纸片及大量“刘某”的名片，在副驾驶脚垫下发现大量香烟价格表及一张欠条等纸片，在副驾驶左前方小储物空间及中控台储物箱内发现大量其他人的名片，包括多张其他香烟店店主的名片。经烟草检测部门鉴定上述查获的7条中华牌香烟中2条为真品卷烟，5条为假冒注册商标且伪劣卷烟，经鉴定，上述7条中华牌香烟市场价格为3150元，被告人实际销售价格为每条380余元。
另查明，被告人陈焕细曾因犯非法经营罪，于2015年2月10日被江西省吉安县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币八万元（已缴纳），期间被羁押14日。
上述事实，被告人陈焕细、陈达滨在开庭审理过程中亦无异议，并有当庭举证并经法庭质证、认证的下列证据证明：
1、证人朱某1的证言及辨认笔录、香烟价目表，证明其在常熟市珠江路经营常虞烟酒行，2016年5月中旬有一个外地人到其店里来向其打听有无采购香烟的需要，说手里有真香烟，另外还给了其一张各种香烟的价目表和一张叫做刘某的名片，说有需要可以联系他们，其对他讲这边小苏烟和硬中华比较畅销，但是他的价格没有什么优势，他就将价目表上的小苏烟、硬中华、软中华价格修改了一下，每条便宜1-2元，后来过了几天其手头缺货就打了对方电话，对方就送来了25条小苏烟，其付给对方4675元钱，其店里有客户需要一箱硬中华和一箱小苏烟，其打电话给叫刘某的人，2016年5月27日晚上七八点的时候这名男子带了一个年纪轻一点的小伙子把香烟送过来，其付给对方28500元，之前几次都是那个年纪大的男子过来的，其向公安机关提供了该名男子提供的香烟价目表。经辨认其指出陈达滨系最后送货的小青年，陈焕细是向其兜售香烟并二次向其销售香烟的中年男子。
2、证人赵某的证言及辨认笔录，证明其在常熟市莫城君达服饰有限公司经营良生烟酒批发店，大约在2016年5月23日有一名男子到其店里来问其需不需要香烟，他手里有香烟卖给其，其问这名男子有哪些香烟以及对应的价格，这名男子拿出一张价目表，其用手机拍了照片，其担心香烟有问题就提出先送货，销售出去后再结账，因为其提出要一箱硬中华和一箱小苏烟，对方开始只同意付一半烟款，后来晚上还是担心香烟是假的，就打电话给对方说不要了，对方同意全部赊欠给其，第二天下午这个男子拿了2条硬中华和5条小苏烟过来，说先拿几条过来买卖看看真假，过几天再给其送，其给对方出具了一张欠款1710元的欠条，并让对方过一个星期左右过来结账，晚上其再次联系该男子，让对方给其送20条紫杉树香烟，对方说要看一下，不一定有，挂了没有多久该男子主动联系其讲这款香烟可能真的没有，2016年5月29日这名男子就带了另外一个年轻的男子一起到其店里拿烟款，当时2条硬中华其没有卖掉就退给了对方，将5条小苏烟的钱给了他，对方拿了钱就把欠条还给了其。经辨认其指出陈焕细是向其销售香烟的男子，陈达滨是和陈焕细一起到店里讨要烟款的男子。
3、接受证据材料清单、香烟价目表、名片、被告人陈焕细的照片、监控视频、情况说明，证明赵某向公安机关提供其拍摄的相关价目表、名片、被告人陈焕细照片及2016年5月29日被告人陈焕细、陈达滨在其店里的活动情况。
4、证人芮某的证言笔录，证明其和老公赵某一起在常熟莫城苏常公路85号经营一家烟杂店，2016年5月下旬有两个男的到店里来推销香烟，是一对父子，主要说话的是父亲，儿子看起来年龄很小，基本不说话，那个父亲给了名片和价格表给赵某，由于怕是假货，就让那个人先把货放在店里，香烟卖掉了再给他钱，之后那个男的先给了两条硬中华和五条红杉树香烟，赵某写了一张欠条给他，后来过了几天，那对父子过来拿钱，主要说话的还是那个父亲，其这方把五条红杉树的钱给了那个父亲，两条硬中华退给了那个父亲，他还说退的香烟不是他放在店里的香烟，但其收的时候让他做过记号，被其和赵某骂了一顿他才承认。这对父子俩的车不停在店门口的，都是停在店南边两三百米的地方，他们没有在其店里买过香烟。
5、证人朱某2的证言及辨认笔录，证明其在经营常熟市虞山镇国福副食品商行，2016年5月16号左右，有人发手写的复印传单到店里，上面有各种香烟的价格，还有一张名片，说有需要就打他电话，他送货上门，名片上名字是刘某，发传单的时候其不在店里，到2016年5月25日中午，其需要进货就打电话联系名片上的刘某，问他买香烟，他说下午送过来，后来下午四点多钟他把香烟送了过来，其买了5条黄金叶、3条红塔山、3条白塔山、一品黄山3条，其给了他1029元，交易的时候对方来了3个人，两个男的一个女的，一个男的和一个女的都是40多岁，另外一个男的20岁不到，看上去像学生，其钱是给年龄大的男的手中的，其打电话接电话的听声音像年纪大的人。经辨认，其指出陈达滨是卖给其香烟的年轻男子，陈焕细是卖给其香烟的年龄大的男子。
6、证人汪某的证言及辨认笔录，证明其个体经营昆山市玉山镇富临运商贸行，2016年5月20日左右一个姓刘的人到其店里发传单，问起要不要买香烟，给其看了香烟价格表，留了电话号码，后来其5月27日左右需要香烟就打了电话，当天他就把香烟送了过来，其中云烟10条、中华香烟3条、双喜5条、红塔山5条、玉石2条、利群25条，总共50条香烟，货款是7354.5元，其当场就把货款付给了他，来发传单的是一个40来岁的男的，后来送香烟的是这个男的带了一个不到20岁的男孩一起过来的，其还介绍朋友史老板跟他们有过交易。经辨认其指出陈焕细就是卖给他香烟的人，陈达滨是陈焕细带过来的男子。
7、证人史某的证言及辨认笔录，证明其个体在昆山市锦溪镇善庆路184号个体经营烟酒、饮料批发，2016年5月27日，其朋友汪老板介绍了一个叫刘某的人到其店里推销香烟，相互互留了电话，他给了其一张香烟清单，上面有香烟品种和价格，因为刘某是朋友汪老板介绍来的，他的价格比较低一点，所以其决定从他这里拿烟，次日其打电话给刘某，他当天就把香烟送了过来，这次其买了20条利群、10条白塔山、2条中华、10条云烟，货款是4740元，因为第一次不太放心，其只给了他2740元，写了一张2000元的欠条给他，5月29日其把需要的香烟写在纸上，拍照发给了刘某，这次其问他买了50条双喜、5条中华、10条软云烟、25条红南京、10条帝豪、25条红旗渠、10条黄山、25条云烟，总共货款是15275元，这次货款我全部给了刘某，30日其本来还要联系刘某买香烟的，但是刘某联系不上没有来得及买，刘某40多岁，自称海南人，车牌号是广东牌照，车牌号是粤Ｔ×××××，其担心是假烟就特意记了这个号码。送烟的时候是刘某和他儿子一起来的，其还加了刘某电话号码的微信，其和他通过电话和微信联系。经辨认，其指出陈焕细系两次卖给其香烟的自称刘某的男子，陈达滨是与刘某二次送烟来批发部的男子，刘某称系其儿子。
8、证人张某的证言及辨认笔录，证明其在昆山市玉山镇万家汇商贸城经营苏名副食品销售行，2016年5月中上旬的时候有一个中年男子开一辆广东牌照的小汽车到其店里向其兜售香烟，起初其担心对方的香烟质量没有要，但对方说可以保证香烟质量的，随后其就用他留给其的名叫刘某的名片联系对方，让对方先后两次给其配送了6000元的红南京、利群、红杉树、大前门等香烟，刘某年纪在40岁左右。经辨认，其指出陈焕细系向其销售香烟的名叫刘某的男子，陈达滨是和刘某一起的，看起来像父子。
9、证人杨某的证言及辨认笔录，证明其在昆山市玉山镇朝阳西路经营鑫易源批发部，2016年5月上旬的时候，有一个中年男子到其批发部来向其打听是否要买香烟，起初其担心香烟是假的就直接回绝了，但是没过几天这个男子又来打听是否需要采购香烟，给了其一张自称刘某的名片，又过了几天这个男子拿了一盒茶叶到其商行里来，其就不好意思了，他保证香烟是真烟，随后其就联系这个叫刘某的男子，其买了利群、中华、黄山、红塔山、玉溪等多个品种的香烟，金额是3004元，其先付了2000元现金，剩余的1004元其打了对方欠条。经辨认，其指出陈焕细系向其销售香烟并使用刘某名字的男子。
10、证人魏某的证言笔录、房屋租赁合同，证明江苏省昆山市玉山镇罗马假日33幢406室的房子是其丈夫王某的，2016年5月7日是通过中介出租给吴某的，租期是2016年5月8日至2017年5月7日，吴某说跟她爱人一起租住，当时租了40天之后吴某说不租了就解除了租赁关系，其母亲期间看过房子，里面住了很多人，吴某夫妻两个住在一起，其他房间也住人了，并向公安机关提供了房屋租赁合同。
11、接受证据材料清单、香烟价目表、名片、欠条、销货清单，证明案发后公安机关设卡检查在陈焕细、陈达滨乘坐的汽车内查获了名为史某的2000元欠条一张及手写的销货清单、交易市场、门店地址、刘某名片和复印的香烟价格表等情况。
12、微信聊天记录、手机通话记录照片，证明微信昵称刘某的微信和名片上的刘某电话与证人史某、汪某、杨某、朱某2、张某、朱某1、赵某等人微信、电话联系情况。
13、证据保全清单、扣押决定书、扣押清单、江苏省暂扣款物专用收据、赃物、车辆照片，证明公安机关从粤Ｔ×××××丰田牌轿车查获七条中华香烟的情况。
14、烟草专卖局证明，证明陈焕细、陈达滨没有在广州市、昆山市、常熟市办理《烟草专卖零售许可证》。
15、价格鉴证结论书、卷烟鉴别检验报告，证明经鉴定查获的7条中华牌香烟中5条系伪劣卷烟、2条为真品卷烟，市场价格为3150元。
16、刑事判决书，证明被告人陈焕细前科情况。
17、车辆运行轨迹及路口抓拍截图，证明粤Ｔ×××××自2016年5月6日至5月30日在苏州市的运行轨迹情况及在相关路口的高清抓拍截屏等情况。
18、个人客户关联合约信息、银行交易记录，证明陈焕细、陈达滨、吴某相应银行账户的资金进出明细。
19、抓获经过、发破案经过、情况说明、执法仪录像，证明二被告人到案经过。
20、人口信息，证明被告人陈焕细、陈达滨的出生年月日等身份情况。
21、被告人陈达滨的供述笔录，证明其到各个香烟店发名片，同时提供香烟价格表给他们，如果有需要就和其电话联系，其送货给他们，车内查获的7条中华香烟是其还没来得及卖掉的香烟。
上述证据能相互印证，均具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，被告人陈焕细、陈达滨违反国家规定，非法经营烟草制品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，系共同犯罪，应依法分别予以惩处。在共同犯罪中，被告人陈焕细、陈达滨均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人陈焕细在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人陈焕细因前罪及本罪之前被羁押的50日可以折抵刑期。公诉机关指控被告人陈焕细、陈达滨犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，予以采纳。对于被告人陈焕细、陈达滨及辩护人的相关辩解、辩护意见，经查，被告人陈焕细参与实施非法经营烟草制品的事实，有证人朱某1、赵某、芮某、朱某2、汪某、史某、张某、杨某等人的证言予以证实，上述证言之间、证言与通话记录、微信记录、监控录像等证据能够相互印证，具有高度的可信性，被告人陈焕细与陈达滨系父子关系，被告人陈焕细、陈达滨的辩解前后矛盾，且不符合常情，结合查获二被告人的具体情形，相关证据已排除合理怀疑，足以认定指控的犯罪事实，故对上述辩解、辩护意见不予采纳。据此，对被告人陈焕细，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十九条、第七十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条之规定，对被告人陈达滨，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条之规定，判决如下：
一、被告人陈焕细犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；撤销江西省吉安县人民法院（2015）吉刑初字第15号刑事判决对被告人陈焕细宣告缓刑部分，执行原判刑罚有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元。决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币九万元（其中八万元已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月3日起至2019年7月14日止。罚金人民币一万元于本判决生效后立即缴纳。）
二、被告人陈达滨犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月30日起至2017年5月29日止。罚金于本判决生效后立即缴纳。）
三、暂扣于常熟市公安局的香烟7条，由该局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 肖 刚
人民陪审员 杜伟菁
人民陪审员 唐建亚
二〇一七年三月七日
书 记 员 施 慧