浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）浙绍行终字第47号
上诉人（原审原告）刘成春。
被上诉人（原审被告）绍兴市越城区工商行政管理局（原名称：绍兴市工商行政管理局越城分局），住所地绍兴市区胜利西路1200号。
法定代表人梁钦鸿。
委托代理人黄迅燕。
委托代理人傅王云。
被上诉人（原审第三人）绍兴市鲁四老爷家土特产有限公司，住所地绍兴市区新建南路341号。
法定代表人张全才。
委托代理人陈伟英。
被上诉人（原审第三人）绍兴市三味风情展销有限公司，住所地绍兴市区鲁迅中路235号。
法定代表人陈斌。
委托代理人潘盛芳。
刘成春因诉绍兴市越城区工商行政管理局工商行政受理一案，浙江省绍兴市越城区人民法院于2014年5月4日作出（2014）绍越行初字第18号行政判决，刘成春不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月16日公开开庭审理了本案。上诉人刘成春，被上诉人绍兴市越城区工商行政管理局委托代理人黄迅燕、傅王云，及被上诉人绍兴市鲁四老爷家土特产有限公司委托代理人陈伟英，被上诉人绍兴市三味风情展销有限公司委托代理人潘盛芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年11月1日，绍兴市工商行政管理局越城分局作出《受理消费申诉举报答复书》，认为刘成春所购之酒以普通散装形式售卖，可以接受消费者提供的瓶子进行灌装散卖，也可以应消费者要求主动免费提供瓶子予以灌装。故认为商家的散装食品有正规标签，而在消费者知情及要求的情况下更换了便于其携带的包装，遂作出不予立案的决定；同时，对刘成春提出的注册商标问题，认为没有构成商标侵权，遂作出不予立案的决定。
原审法院审理查明：2013年10月16日，原告在绍兴市鲁迅故里三味风情园内的绍兴市鲁四老爷家土特产有限公司开设的展厅购得注册商标为“鲁四老爷家”的同山镇高梁烧酒110瓶，每瓶单价98元。因原告认为，该商品没有依据《中华人民共和国食品安全法》标注产品营养标签，生产执行标准、生产许可证编号、存储条件、生产日期、保质期、厂名厂址等，遂于2013年10月19日，通过绍兴市工商行政管理局网站，以“绍兴市三味风情展销有限公司”涉嫌违法为由提出申诉举报，请求依法查处。10月21日，绍兴市工商行政管理局将该申诉举报转至被告。2013年10月23日，被告通过电子邮件方式告知原告已受理其申诉。后被告执法人员通过现场检查等方式对案件进行调查。经调查，被告认为，向原告销售同山烧的是绍兴市鲁四老爷家土特产有限公司，其销售的散装同山烧（坛装），已依《中华人民共和国食品安全法》对散装食品的要求，标明了食品的名称、生产日期、保质期、生产者名称及联系方式等内容。其应原告要求将坛装同山烧装入零拷容器（瓶装）的行为符合江浙沪一带“零拷”的传统习惯，且法律也没有明文规定予以禁止。2013年11月1日，被告对原告的申诉举报作出不予立案决定。原告不服，遂向本院提起行政诉讼。
原审法院审理认为：根据《中华人民共和国食品安全法》第五条第二款规定：“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定确定本级卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门的食品安全监督管理职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。”故绍兴市越城区工商行政管理局具有对辖区内的食品安全行使监督管理的行政职能。对于本案当事人争议的事项，确认如下：一、关于涉案商品的经销商。原告认为经销商系绍兴市三味风情展销有限公司，但从原告提供的食品销货凭证、被告的调查及第三人绍兴市鲁四老爷家土特产有限公司在庭审中的陈述，可以确认涉案商品由绍兴市鲁四老爷家土特产有限公司出售。其经工商行政管理部门核准的经营范围中，许可经营项目为：批发、零售：预包装食品、散装食品，故绍兴市鲁四老爷家土特产有限公司具有出售散装食品的经营资格。二、关于第三人绍兴市鲁四老爷家土特产有限公司的行为是否属于生产行为。从本案查明的事实看，原告方是明知涉案酒系现场灌装，而意欲购买，并非像原告陈述系预包装酒类，故本案需要审查的是经销商的现场灌装行为是否属于生产行为。该院认为，经销商在将涉案酒销售给原告时虽有将坛（桶）装酒灌装至其他容器的过程，但该行为仅仅是提供给消费者容器，以满瓶为计量单位的售酒行为，未植入酒的相关工艺流程，其实质仍应界定为零售酒类，符合绍兴地区将大坛酒论斤、论提等方式出售的传统消费习惯，且经销商提供的容器也明示系“零拷专用容器”，而“零拷”属于绍兴一带方言，一般用在酒类买售领域。鉴此，第三人绍兴市鲁四老爷家土特产有限公司的涉案行为不属于生产行为，也不属于售卖预包装食品的行为，而是一种酒类零卖行为。三、第三人绍兴市鲁四老爷家土特产有限公司出售给原告的酒是否符合《中华人民共和国食品安全法》的标签要求。从视听资料可以看出原告所购酒均系从坛（桶）装酒中提取，而从被告调取的坛（桶）装酒的实物照片及标签表明所售酒的标签具有《中华人民共和国食品安全法》规定的食品的名称、生产日期、保质期、生产者名称及联系方式等必备内容，符合《中华人民共和国食品安全法》的标签要求。
综上，被诉具体行政行为认定事实基本清楚，证据充分，程序合法。但需要指出的是被告在本案的调查取证过程中，部分证据材料虽有调查人员的签名，但没有注明证据的来源，尽管涉及第三人处取得的证据庭审中第三人已认可，但存在瑕疵，予以指正。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：驳回原告刘成春的诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告刘成春负担。
上诉人刘成春上诉称：1、原审认定事实不清。原审认定093424视频可以看到上诉人在场，并与店员一起扭开瓶盖的场景，这与事实不符；2、原审认定上诉人对涉案酒系现场灌装是明知的，无事实依据；3、被上诉人认为“零拷”符合传统习惯，也没有法律明文禁止，故作出不予立案决定，与食品安全法的规定不符，显属违法。请求撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人绍兴市越城区工商行政管理局答辩称：1、被上诉人提供的现场监控视频等材料足以证明上诉人知悉诉争同山烧系绍兴鲁四老爷家有限公司零拷而成的。2、现行法律对零拷行为未明文予以禁止，若对此作否定性评价，不利于该传统习俗的保持和传扬，对民众的生活习惯也会造成不便。3、对上诉人的投诉举报，被上诉人依照法定程序进行了受理、调查，并依法进行了回复。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人绍兴市鲁四老爷家土特产有限公司述称，诉争同山烧系绍兴鲁四老爷家有限公司零拷而成，这一点其向上诉人作过特别说明，对此上诉人是明知的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人绍兴市三味风情展销有限公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审开庭时，上诉人刘成春向本院提交检验报告一份，拟证明诉争烧酒标签经鉴定不合格。被上诉人绍兴市越城区工商行政管理局质证认为，检验机构应上诉人的要求，将散装食品按预包装食品标准进行检测，得出不合格结论与本案无关联性。两第三人质证认为，该证据与本案不具有关联性。本院认为，该证据依据《国家食品安全国家标准-
预包装食品标签通则》作出，故该证据是否与本案有关联性取决于诉争食品是散装食品还是预包装食品。关于诉争产品是属于散装食品还是预包装食品，本院将在说理部分作阐述。
庭审中，各方围绕被上诉人绍兴市越城区工商行政管理局作出的受理消费申诉举报答复认定事实是否清楚、程序是否合法、适用法律是否正确等争议焦点展开了质证、辩论。
经审理，本院对原审法院认定的基本事实予以确认。需指出的是，原审根据编号为084913、093424的视频，认定上诉人刘成春在现场，并与店员一起扭开瓶盖等事实，与实际内容不符，对此予以指正。
本院认为：根据《中华人民共和国食品安全法》第五条第二款和《浙江省实施〈中华人民共和国食品安全法〉办法》第五条第一款之规定，工商行政管理部门负责对食品流通活动实施监督管理，故被上诉人绍兴市越城区工商行政管理局具有对辖区内经营者的食品经营行为进行监督管理的法定职责。
本案的争议焦点是原审第三人绍兴市鲁四老爷家土特产有限公司的行为是属于生产、销售预包装食品的行为还是销售散装食品的行为。本院认为，预包装食品是指经预先定量包装，或装入、灌入容器中，向消费者直接提供的食品。散装食品一般是指无预包装的食品，但如根据消费者要求，基于食品安全及便于携带等目的，由经营者当场提供包装、容器而予以销售，如超市销售生鲜食品、熟食、面食等而提供预包装袋等，仍属于销售散装食品范畴。一审法院关于被上诉人绍兴市鲁四老爷家土特产有限公司的涉案行为不属于生产行为，也不属于售卖预包装食品的行为，而是一种酒类零卖行为的观点，本院予以认同。故上诉人提交的检验报告，不能达到其证明目的，不予采纳。同时，根据《酒类流通管理办法》第十六条第一款“酒类经营者应当在固定地点贴标销售散装酒，禁止流动销售散装酒”之规定，故国家对在固定地点销售散装酒是许可的。且被上诉人绍兴市鲁四老爷家土特产有限公司散装酒盛装容器所贴标识基本符合国家饮料酒标签标准，故其经营行为，并无不当。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，所作判决并无不当。上诉人的上诉理由不能成立。其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人刘成春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 瑛
代理审判员 梅 云
代理审判员 朱华民
二〇一四年八月四日
书记员缪洪娇