安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）皖民二终字第00264号
上诉人（原审被告）：中冶天工上海十三冶建设有限公司。
法定代表人：张培义，该公司董事长。
委托代理人：周兰萍，上海市协力律师事务所律师。
委托代理人：蔡祥，北京市中伦律师事务所上海分所律师。
上诉人（原审被告）：安庆市中房建筑安装有限公司。
法定代表人：张斌，该公司经理。
委托代理人：刘刚，安徽安联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：德清县富峰钢材有限公司。
法定代表人：张昌库，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：张丽芳。
上述两被上诉人共同委托代理人：胡晓慧，安徽甄昭律师事务所律师。
上述两被上诉人共同委托代理人：李帮国，安徽枞杨律师事务所律师。
原审被告：何海炎。
原审被告：李丽芳。
上诉人中冶天工上海十三冶建设有限公司（简称中冶公司）、安庆市中房建筑安装有限公司（简称中房公司）为与被上诉人德清县富峰钢材有限公司（简称富峰公司）、张丽芳、原审被告何海炎、李丽芳买卖合同纠纷一案，不服安徽省安庆市中级人民法院2014年2月8日作出的（2013）宜民二初字第00062号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年5月21日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月25日公开开庭审理了本案。中冶公司委托代理人周兰萍、蔡祥，中房公司委托代理人刘刚，富峰公司、张丽芳共同委托代理人李帮国到庭参加诉讼。何海炎、李丽芳经本院传票传唤，无正当理由未参加庭审。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年11月16日，何海炎、李丽芳以中冶公司的名义与富峰公司、张丽芳签订《钢材购销合同》，约定由富峰公司、张丽芳（甲方）向中冶公司承建的宜景城工程供应钢材；甲方自2009年11月起，先垫资800吨，满800吨后余款每月30日一次付清，到三层付先垫资的50%给甲方，先垫资余额的50%至2010年6月30日一次性付清；如乙方（何海炎、李丽芳）未按期足额支付货款，甲方有权单方解除合同，乙方须支付全部欠款并承担违约金，违约金按所欠金额日3‰标准计算。2009年12月16日，富峰公司、张丽芳（甲方）与何海炎、李丽芳（乙方）又签订了《钢材购销合同补充协议》，约定：甲方先垫资800吨，乙方按总货款1%的利息每月付给甲方；乙方违反上述第一条的约定，未按期足额支付利息，甲方有权单方解除合同，乙方支付全部货款并承担违约金，违约金按所欠金额日3‰标准计算。协议签订后，富峰公司、张丽芳陆续向何海炎、李丽芳承包的案涉工程供应钢材。2010年12月26日，富峰公司、张丽芳与李丽芳对账结算，对账单显示富峰公司、张丽芳于2009年11月24日至2010年5月20日累计向宜景城工程供应钢材2039.456吨，总金额8448310.77元，何海炎、李丽芳已支付货款310万元，付前期货款利息21万元，尚欠5348310.77元。2012年11月23日，李丽芳向富峰公司、张丽芳出具还款承诺书，对上述供货数量、付款及欠款金额予以确认，并承诺在工程决算，收到工程款后一次性付清。庭审中，张丽芳自认何海炎、李丽芳在本案诉讼过程中，另支付2.9万元钢材款本金。2013年10月20日，富峰公司、张丽芳向该院出具《关于利息及违约金计算的情况说明》，对2010年12月26日结算前的货款利息，除何海炎、李丽芳已支付的21万元外，差额部分不再主张。
另查明：宜景城工程由安庆凯润房地产公司（简称凯润公司）发包，中冶公司总承包，于2009年5月开工建设。2009年11月13日，中冶公司与上海海森建筑劳务有限公司（简称海森公司）签订《建设工程劳务分包合同》，该分包合同载明：中冶公司将其承包的宜景城工程中的1-18、19、20、21、25、26、27、30、31、32栋的土建装饰工程整体分包给海森公司。该分包合同尾部签名落款处，中冶公司与海森公司加盖了印章，何海炎以海森公司项目负责人名义签名。后海森公司因故退出。2010年4月12日，中冶公司又与中房公司签订《建设工程分包合同》，该分包合同载明：中冶公司将其承包的宜景城工程中的1-18、19、20、21、25、26、27、30、31、32、35栋的土建装饰工程整体分包给中房公司，扣除海森公司承包施工完成的工程。该分包合同尾部签名落款处，中冶公司与中房公司加盖了印章。2010年4月7日，中房公司与李丽芳签订了《建筑工程分包合同》，该合同载明：工程范围、工程质量标准、付款办法及工程所签的有关条款均按中冶公司与中房公司之间签订的分包条款为准；李丽芳按预算实行包工包料及包质量、包进度等；李丽芳一次性交纳中房公司管理费9万元。在合同尾部签名落款处，中房公司加盖了印章，李丽芳签名，在李丽芳签名处加盖了上海十三冶公司大发宜景城第三工程处印章。
再查明：李丽芳在安庆市迎江区经侦大队《询问笔录》中陈述，宜景城工程由凯润公司发包，中冶公司承建，中冶公司指派冯永刚到宜景城工程项目部。因我们夫妻与冯永刚私交很好，以前也在一起合作过，彼此比较信任，后冯永刚找到我，要求我们承包宜景城工程。开始我们接了5万多平方米，后又接了2万多平方米，总共是7万元多平方米，总造价大约是7000多万元。因中冶公司有规定，不得将工程发包给个人，所以我们夫妻进场后，先是挂靠在海森公司名下，后由于挂靠费较高，我们终止了与海森公司的合同，改挂靠在中房公司名下，后来冯永刚代表中冶公司签订了工程分包协议，我们又和中房公司签订了协议。我之所以以中冶公司的名义与富峰公司签订钢材购销合同，是因为我们确实承包了中冶公司承建的宜景城工程，中房公司与中冶公司之间有合同，中冶公司是我夫妻老合作伙伴，且中房公司授权我在外采购。德清（富峰公司）的账我夫妻是认的，只要工程款下来了，我们马上就付给他们。我们不是诈骗他的钢材，在（富峰公司）采购的钢材全部都用在宜景城工程了。
2011年2月16日，中冶公司出具《关于中房公司与何海炎在宜景城工程组织施工和采购的情况说明》，载明：宜景城工程由凯润公司发包，我公司总承包，工程由30栋楼宇和地下车库及售楼中心等组成，于2009年5月开工。开工初期，海森公司与我公司进行了劳务分包事宜的洽商，并在此后签订了合同，分包范围为11栋楼，地下车库及售楼中心。进场施工后不久，海森公司以劳务合同价格较低为由，要求终止合同，我公司最终同意了该公司要求，并与其终止了合同。后我公司将该工程分包给中房公司，并签订了合同，何海炎是中房公司的授权委托人，合同价款暂定为3500万元，分包范围为11栋楼，地下车库及售楼中心，前期海森公司已施工的400万元相应扣除。针对以上工程，我公司以甲（方）供材方式供应了部分钢材，其余部分钢材由中房公司或何海炎自行采购。由于我公司与中房公司在合同价格及付款条件方面经过较长时间谈判，故我公司与中房公司合同签订时间远远迟于其实际进场施工日期，在我司与中房公司签订正式分包合同之前相当长的一段时间，中房公司或何海炎实际自行采购钢材，此部分价款也计入了中房公司的工程款项中。
2010年4月20日，中冶公司安庆宜景城项目经理部形成《工程例会纪要》，对包括何海炎、李丽芳分包的11栋楼在内的中冶公司总承包的宜景城工程各栋楼2010年第二季度施工进度节点目标进行了详细具体量化。何海炎为土建三处负责人。
富峰公司、张丽芳诉至原审法院，请求判令：何海炎、李丽芳、中冶公司、中房公司共同支付钢材款本金5348310.77元，付款之时止的利息及违约金700万元，共计12348310.77元（目前计算的利息及违约金系自2009年11月起至2013年1月30日止），并负担本案诉讼费用。
何海炎、李丽芳原审庭审辩称：欠款是事实，但在何海炎、李丽芳出具欠条后，又给付了富峰公司、张丽芳2.9万元货款应予扣除。实际货款本金为5319310.77元，且已支付了21万元利息，违约金不应支持。何海炎是中冶公司第三工程处负责人，李丽芳是何海炎妻子，二人是以中冶公司第三工程处的名义签订合同。中冶第三工程处作为中冶公司的内设机构，对外业务活动所产生的法律后果应由中冶公司承担后，再由何海炎、李丽芳与中冶公司进行内部结算。合同约定是在工程款决算后给付钢材款，现该付款条件未成就。
中冶公司原审庭审辩称：1、富峰公司、张丽芳要求中冶公司承担责任没有事实和法律依据。富峰公司、张丽芳与何海炎、李丽芳签订买卖合同未经中冶公司盖章确认，中冶公司也未追认，该合同对中冶公司不产生效力。何海炎、李丽芳既非中冶公司的员工，也未得到中冶公司的授权，富峰公司、张丽芳无权突破合同相对性，要求中冶公司给付货款。2、何海炎、李丽芳的行为亦不构成表见代理。何海炎、李丽芳与富峰公司、张丽芳签订买卖合同时不存在足以令富峰公司、张丽芳误认的假象。中冶公司并未在《钢材购销合同补充协议》上盖章，而供货、结算行为均是在富峰公司、张丽芳与何海炎、李丽芳之间进行的。3、是否存在违法分包或转包并不影响本案诉争合同的法律效力，分包合同与购销合同也无关联性。4、富峰公司、张丽芳与何海炎、李丽芳签订购销合同时间是在2009年，而何海炎与中房公司签订分包合同是在2010年4月份，富峰公司、张丽芳与何海炎、李丽芳签订合同时，该工程还不属于何海炎、李丽芳承建，工程都没有承接，采购行为没有平台，采购行为的真实性值得怀疑。供货单时间与供货单编号也是矛盾的。5、富峰公司、张丽芳所举证据均系李丽芳单方陈述，没有书面证据印证。6、富峰公司、张丽芳依据的购销合同计算的违约金及利息已经超过了本金，过高，违约金与利息存在重复计算的问题。请求驳回富峰公司、张丽芳对中冶公司的诉讼请求。
中房公司原审庭审辩称：1、同意中冶公司对利息、违约金的答辩意见，请求依法核减。2、中房公司对何海炎、李丽芳拖欠富峰公司、张丽芳的钢材款没有给付义务。何海炎、李丽芳购买钢材行为发生在中房公司承建案涉工程之前，中房公司承建之后，并没有授权何海炎、李丽芳向富峰公司、张丽芳购买钢材，也没有对何海炎、李丽芳之前拖欠的货款进行追认。中房公司将工程分包给了中冶第三工程处，与何海炎、李丽芳无关联性。本案系买卖合同，中房公司作为分包单位，在法律上并没有明确的规定应对买卖合同产生的债务承担连带清偿责任。3、何海炎、李丽芳签订的案涉购销合同中只有其个人签字，虽合同抬头是以中冶公司的名义，但合同中并没有任何单位盖章予以确认。从缔约过失责任方面来说，富峰公司、张丽芳在订立合同时存在重大过错，导致其维权存在法律上障碍，但不能因此要求中房公司承担责任。请求判令驳回富峰公司、张丽芳对中房公司的诉讼请求。
原审法院认为：1、关于何海炎、李丽芳、中房公司、中冶公司对案涉钢材款给付责任承担的问题。富峰公司、张丽芳提交的中冶公司与海森公司签订的《建设工程劳务分包合同》、海森公司出具给何海炎的授权委托书、中冶公司与中房公司签订的《建设工程分包合同》、中房公司与李丽芳签订的《建筑工程分包合同》、安庆市迎江区经侦大队的《询问笔录》、中冶公司《关于中房公司与何海炎在宜景城工程组织施工和采购的情况说明》、34份收货清单等证据，能够形成完整的证据链，相互印证，足以证明何海炎、李丽芳与中冶公司约定，由何海炎、李丽芳先后挂靠海森公司、中房公司违法分包中冶公司承建宜景城工程中的部分楼栋的土建工程，何海炎、李丽芳为实际施工人。虽案涉《钢材购销合同》抬头载明的需货方为中冶公司，《钢材购销合同补充协议》抬头载明的需货方为中冶公司、何海炎、李丽芳，但两份合同中乙方落款处均只有何海炎、李丽芳个人签名，中冶公司均未签章确认，故案涉《钢材购销合同》的买受人应认定为何海炎、李丽芳。
中房公司与李丽芳签订的《建设工程分包合同》，虽名为分包合同，但从合同载明的内容及在中房公司介入案涉工程前，何海炎、李丽芳已实际施工等事实看，何海炎、李丽芳系挂靠中房公司分包中冶公司案涉工程。依据相关法律规定，中房公司对何海炎、李丽芳所欠案涉钢材款应承担连带清偿责任。至于中冶公司对何海炎、李丽芳案涉债务应否承担连带清偿责任的问题，综观本案查明的事实看，首先，中冶公司通过海森公司和中房公司违法将案涉工程整体分包给无建筑资质的何海炎、李丽芳施工，具有严重过错。其次，富峰公司、张丽芳提供的案涉钢材确已用到案涉工程中，已物化在该工程建筑物中，与业主凯润公司之间的工程款结算亦系由中冶公司掌控。再者，从2010年4月20日中冶项目部《工程例会纪要》载明的内容看，对何海炎、李丽芳分包承建11栋楼工程，中冶公司始终以总承包人身份，一直在进行监管、调控。综上，中冶公司对何海炎、李丽芳所欠富峰公司、张丽芳案涉钢材款应当承担连带清偿责任。
2、关于利息及违约金标准的问题。本案中，因李丽芳于2010年12月26日与富峰公司、张丽芳结算前已支付的21万元利息，少于按合同约定的前期利息，对该差额部分富峰公司、张丽芳已出具《关于利息及违约金计算的情况说明》，明确不再主张，该行为系富峰公司、张丽芳处分其诉讼权利的行为，应予以尊重。根据《钢材购销合同补充协议》中“乙方按总货款1%的利息每月付给甲方”的约定，何海炎、李丽芳下欠富峰公司、张丽芳5319310.77元钢材款的利息应按约定的年利率12%标准计算。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。据此，该院依法对双方合同约定的违约金标准适当进行调减，违约金酌情按所欠5319310.77元货款利息的30%标准计算为宜（从2010年12月27日起至本判决确定给付之日止）。
该院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、何海炎、李丽芳于判决生效之日起十日内给付富峰公司、张丽芳钢材款5319310.77元及利息、违约金（利息及违约金均自2010年12月27日起至判决确定的给付之日止；利息按年利率12%计算，违约金按利息的30%计算）；二、中房公司、中冶公司对上述何海炎、李丽芳债务承担连带清偿责任；三、驳回富峰公司、张丽芳的其他诉讼请求。案件受理费95890元，由富峰公司、张丽芳负担29334元，何海炎、李丽芳负担66556元。
中冶公司、中房公司均不服原审法院的上述民事判决，分别向本院提起上诉。
中冶公司上诉称：1、违法分包仅是针对建设工程施工管理与合同效力作出的禁止性法律规定，就法律规制分包的立法本意而言，是为了确保工程质量安全。违法分包产生的法律后果，主要体现为分包合同无效和对违法双方的行政处罚上，但并没有规定工程违法分包的主体一方对另一方的对外债务承担连带责任。2、买卖合同与建设工程分包合同是两个不同性质的合同关系，两者之间也不存在必然的联系。中冶公司与中房公司之间存在工程分包，由此导致分包合同无效的法律后果及过错责任承担也应在分包合同的主体中冶公司与中房公司之间进行归责，但并不影响李丽芳、何海炎与富峰公司、张丽芳之间买卖合同的效力及债务履行责任的承担，即合同相对性原则在没有法律明文规定的前提下是不能突破的。3、何海炎、李丽芳的行为，既不存在构成职务行为的事实依据，也不符合表见代理的法定构成要件，二人的行为系个人行为，中冶公司不应承担连带责任。（1）何海炎、李丽芳是挂靠在中房公司名下承接了工程，但该二人并非中冶公司员工，中冶公司也没有授权二人或中房公司对外采购，二人行为不构成代表中冶公司的职务行为。（2）案涉《钢材购销合同》系何海炎、李丽芳个人签订，欠条是李丽芳以个人名义出具的，都没有加盖中冶公司印章，也没有得到公司追认，且富峰公司、张丽芳在双方缔约之时，没有对何海炎、李丽芳的身份、权限进行审查，也未就合同的缔约、结算、付款等于中冶公司有过任何接洽，没有尽到合理的注意义务，因此不能认定何海炎、李丽芳的行为构成表见代理。（3）富峰公司、张丽芳提供的钢材是否用于工程，中冶公司无法确认，且也不属于表见代理的构成要件，原审判决据此判令中冶公司承担责任没有依据。（4）对工程施工进行监督管理是中冶公司依法应履行的总包人职责范畴，但何海炎、李丽芳对外采购钢材、拖欠材料款的行为与此无关。4、利息和违约金同属违约赔偿范畴，不应重复支持。原审判令按照年利率12%的标准计算利息也没有合同依据，且富峰公司、张丽芳没有举证证明其实际损失已经超过按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率标准计算的利息损失。故应当改判按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率标准计算。请求撤销原审判决，依法改判驳回富峰公司、张丽芳对中冶公司的诉讼请求。
富峰公司、张丽芳答辩称：1、基于原审查明的事实，中冶公司具有严重过错，应对案涉钢材款承担连带清偿责任，依据《建设工程分包合同》第十七约定，中房公司根据设计和规范的要求和双方约定采购工程需要的材料，都应得到中冶公司和建设方的确认，因此中冶公司对于案涉钢材用于工程是明知的，且案涉工程款亦由中冶公司掌控；中冶公司始终以总承包人身份对案涉工程进行监管、调控。2、中冶公司安庆宜景城工程项目部系中冶公司成立，该项目部设立了八个工程处，何海炎、李丽芳系中冶项目部第三工程处工作人员，该二人以中冶公司名义与富峰公司、张丽芳签订《钢材购销合同》，且何海炎为该处负责人，因此何海炎、李丽芳签订合同是职务行为，原审判令其承担责任证据充分。3、利息是债权产生的合法利益，是赔偿责任范畴，违约金是违约产生的损失，是违约赔偿责任范畴。原审判决按照年利率12%计算违约金是有合同依据的，没有过分高于同期同类银行贷款利率，且由于钢材款未能及时支付，导致富峰公司、张丽芳资金链断裂无法正常经营。请求驳回上诉，维持原判。
中房公司陈述称：本案是买卖合同纠纷，根据合同相对性原则，应由合同当事人何海炎、李丽芳承担责任。中房公司不是合同当事人，与钢材买卖合同不具有关联性，原审以存在违法分包为由认定中房公司承担连带责任没有法律依据。
中房公司上诉称：根据原审查明的事实，中房公司不是《钢材购销合同》的当事人，且富峰公司、张丽芳与何海炎、李丽芳签订该合同时，分包案涉工程的是海森公司，并非中房公司。本案属于买卖合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，原审判决以何海炎、李丽芳与中房公司之间存在挂靠关系为由，判令中房公司对何海炎、李丽芳所欠钢材款承担连带清偿责任，属于适用法律错误。另案涉《钢材购销合同》签订时，中房公司并未与何海炎、李丽芳建立挂靠关系，原审判令中房公司对案涉钢材款承担连带清偿责任，亦缺乏法律依据。请求撤销原审判决，依法改判。
富峰公司、张丽芳答辩称：1、本案是建设工程施工中的钢材买卖合同纠纷案件。2、何海炎、李丽芳系中冶项目部第三工程处工作人员，何海炎为该处负责人。中房公司与李丽芳签订《建设工程分包合同》约定，工程范围、工程质量标准、付款方法及所签的有关条款均按照中冶公司与中房公司签订的分包条款为准。李丽芳按照预算实行包工包料、包质量、包进度等，并一次性向中房公司交纳管理费9万元。该合同中房公司加盖印章，李丽芳签名并加盖中冶第三工程处印章。中冶公司又与中房公司签订《建设工程分包合同》。中冶公司于2011年2月16日出具的《关于中房公司与何海炎在宜景城工程施工和采购的情况说明》载明：中冶公司与中房公司签订合同时间远迟于其实际进场施工日期，在签订正式分包合同之前，中房公司或何海炎自行采购的钢材价款也计入中房公司的工程款中。3、根据合同相对性原则，案涉钢材买卖合同责任主体应当是中冶公司、中房公司、何海炎及李丽芳。李丽芳、何海炎以中冶公司名义与富峰公司签订了《钢材购销合同》，结合中冶公司与中房公司签订的《建设工程分包合同》、中房公司与中冶项目部第三工程处签订的《建筑工程分包合同》，以及该工程所涉其他案件已经生效的判决反映，中房公司应对何海炎、李丽芳挂靠分包中的授权行为承担连带赔偿责任。请求驳回中房公司的上诉，维持原判。
中冶公司陈述称：对于中房公司关于买卖合同相对性及建筑公司不应承担责任的观点予以认可。
中冶公司为证明其诉讼主张，二审新提交一组证据：安徽省高级人民法院（2013）皖民申字第00225号、第00249号民事裁定书各一份。证明涉及本案当事人的类似案件，原生效判决判令中冶公司承担责任，现已由安徽省高级人民法院指令原审法院再审。
富峰公司、张丽芳对上述证据的质证意见为：对真实性无异议，但对关联性有异议。
中房公司对上述证据的质证意见为：对真实性、合法性及关联性均无异议。
经双方举证、质证，本院对上述证据认证意见为：各方当事人对上述证据真实性无异议，本院对其真实性予以确认，但能否达到中冶公司的证明目的需结合其他证据综合分析。
二审中，双方当事人所举其他证据与原审相同，相对方质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。
原审法院查明的上述事实，本院予以确认。
本院认为：综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、中冶公司是否为案涉钢材买卖合同买受人；二、中冶公司、中房公司应否承担讼争债务的连带清偿责任；三、原审判决对富峰公司、张丽芳诉请的利息及违约金处理是否适当。
关于争议焦点一。本案是因建设工程分包而引起的实际施工人与第三人交易中的债务承担纠纷，各方当事人对于何海炎、李丽芳从富峰公司、张丽芳处购买钢材均无异议，但中冶公司、中房公司认为二人购买钢材的行为系个人行为，应由何海炎、李丽芳承担支付货款等相应责任；何海炎、李丽芳及富峰公司、张丽芳认为二人是以中冶公司名义从事购买钢材的行为，应由中冶公司承担支付货款等相应责任。因此，解决本案纠纷的关键在于准确认定实际施工人的行为性质，从而正确认定该钢材购销合同的当事人。1、何海炎、李丽芳案涉购买钢材行为是否取得中冶公司授权，即其行为是否属于有权代理。案涉《钢材购销合同》抬头载明的需货方为中冶公司，《钢材购销合同补充协议》抬头载明的需货方为中冶公司、何海炎、李丽芳，但两份合同中需货方落款处均只有何海炎、李丽芳个人签名，中冶公司均未签章确认。且何海炎、李丽芳及富峰公司、张丽芳提交的证据不足以证明中冶公司授权何海炎、李丽芳二人签订上述两份合同，中冶公司事后亦未追认。故何海炎、李丽芳购买案涉钢材的行为不能认定为中冶公司的授权行为。2、何海炎、李丽芳案涉购买钢材行为是否为职务行为。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第58条规定：企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人的名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应承担民事责任。依据该条规定，行为人为企业法人的法定代表人和其他工作人员，是认定行为人的行为是职务行为的基本前提。具体到本案，中冶公司与中房公司签订了《建设工程分包合同》，而何海炎、李丽芳系挂靠在中房公司名下从事施工行为，对此各方均无异议。富峰公司、李丽芳虽称何海炎系中冶第三工程处负责人，但其提交的证据不足以证明中冶公司第三工程处与中冶公司具有隶属关系，也不能证明何海炎、李丽芳系中冶公司工作人员，故不符合认定职务行为前提条件。据此，富峰公司、张丽芳关于何海炎、李丽芳案涉购买钢材的行为系职务行为的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。3、何海炎、李丽芳案涉购买钢材行为是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，首先，何海炎、李丽芳购买案涉钢材并未取得中冶公司明确授权，对此以上已作分析，不再赘述。其次，何海炎、李丽芳不具备有代理权的客观表象。富峰公司、张丽芳为了证明何海炎、李丽芳购买案涉钢材的行为能够代表中冶公司，提交了《钢材购销合同》、《钢材购销合同补充协议》、中冶公司与中房公司签订的《建设工程分包合同》、中房公司与李丽芳签订的《建筑工程分包合同》以及中冶公司安庆宜景城工程项目经理部《工程例会纪要》等证据。《钢材购销合同》、《钢材购销合同补充协议》虽然抬头载明的需货方虽为中冶公司，但落款处均是何海炎、李丽芳个人签名，并未加盖中冶公司印章；《建设工程分包合同》、《建筑工程分包合同》、《工程例会纪要》均形成于2010年4月，而案涉《钢材购销合同》、《钢材购销合同补充协议》则分别签订于2009年11月16日和2009年12月16日，不能作为富峰公司、张丽芳在签订上述钢材购销合同时相信何海炎、李丽芳具有代理权的证据。且《建设工程分包合同》、《建筑工程分包合同》已经明确李丽芳系挂靠中房公司进行施工，承包方式为包工包料，即由何海炎、李丽芳自行承担购买建筑材料款；案涉钢材款均是由何海炎、李丽芳向富峰公司、张丽芳直接支付，无证据表明中冶公司曾向富峰公司、张丽芳支付过钢材款，且2010年12月26日对账单、2012年11月23日《还款承诺》亦均为李丽芳以个人名义向富峰公司、张丽芳出具。据此，富峰公司、张丽芳提交的证据不足以证明其有理由相信何海炎、李丽芳取得了中冶公司的授权。再次，富峰公司、张丽芳签订案涉购销合同时未尽到合理的注意义务。适用《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理制度，还要求相对人应当尽到合理的注意义务。富峰公司、张丽芳作为钢材供货方与何海炎、李丽芳签订了《钢材购销合同》及《钢材购销合同补充协议》，约定由其供应4000吨钢材，所涉金额巨大，但在上述合同未加盖中冶公司印章，且二人亦没有提交中冶公司授权文件的情况下，未对何海炎、李丽芳行为是否能够代表中冶公司进行必要的核实，进一步查验其是否有中冶公司明确授权，仍然与其签订合同，发生钢材买卖行为，未尽到适当的合理注意义务。因此，本案中，何海炎、李丽芳与富峰公司、张丽芳签订钢材买卖合同的行为不能适用《中华人民共和国合同法》第四十九条关于表见代理的规定。综合以上分析，原审判决认定案涉两份钢材购销合同的买受人为何海炎、李丽芳，本案讼争的钢材款应由该二人向富峰公司、张丽芳支付正确，本院予以确认。
关于争议焦点二。《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”依据该条规定，连带债务的成立必须以法律明确规定或当事人约定为要件。本案中，富峰公司和张丽芳以所供钢材已经实际使用在案涉工程、相关工程款亦系中冶公司掌控、中冶公司始终以总承包人身份对于工程进行管控以及案涉两份分包合同无效为由，主张中冶公司应当对案涉钢材款承担连带清偿责任。因何海炎、李丽芳是基于其与富峰公司、张丽芳之间的购销合同而取得案涉钢材，而该部分钢材用于案涉工程是基于李丽芳与中房公司、中房公司与中冶公司签订的建筑分包合同，二者属于不同的法律关系，且中冶公司与富峰公司、张丽芳之间并无直接的合同关系，即使如富峰公司、张丽芳所称上述分包行为因违反《中华人民共和国建筑法》相关规定而无效，也是上述合同当事人之间基于合同无效而相互承担责任或对发包人承担责任，亦不涉及上述两个建筑分包合同当事人之外的富峰公司和张丽芳，故富峰公司、张丽芳诉请中冶公司对何海炎、李丽芳应付讼争货款承担连带清偿责任既无法律依据也没有当事人约定，中冶公司此节上述理由成立，本院予以支持。关于中房公司应否承担案涉钢材款的连带清偿责任。本案中，案涉钢材系何海炎、李丽芳向富峰公司、张丽芳自行购买；何海炎、李丽芳与富峰公司、张丽芳签订钢材买卖合同时，李丽芳尚未与中房公司签订《建筑工程分包合同》，且《建筑工程分包合同》亦约定承包方式为包工包料，即李丽芳所购建筑材料应由其个人承担责任；如上分析，富峰公司、张丽芳以李丽芳与中房公司之间形成挂靠关系为由主张中房公司承担连带责任无法律依据。据此，中房公司此节上诉理由成立，本院予以支持。故原审判令中冶公司、中房公司对何海炎、李丽芳应付讼争货款承担连带清偿责任属于适用法律不当，本院予以纠正。
关于争议焦点三。鉴于本院认定中冶公司、中房公司对于案涉钢材款并不承担连带清偿责任，而作为货款本息的负担方何海炎、李丽芳没有就原审判决对富峰公司、张丽芳诉请的利息及违约金处理提起上诉，故本院对此不作审查。
综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当。中冶公司、中房公司的上诉理由成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省安庆市中级人民法院（2013）宜民二初字第00062号民事判决第一项及第三项，即“何海炎、李丽芳于本判决生效之日起十日内给付德清县富峰钢材有限公司、张丽芳钢材款5319310.77元及利息、违约金（利息及违约金均自2010年12月27日起至本判决确定的给付之日止；利息按年利率12%计算，违约金按利息的30%计算）”及“驳回德清县富峰钢材有限公司、张丽芳的其他诉讼请求”；
二、撤销安徽省安庆市中级人民法院（2013）宜民二初字第00062号民事判决第二项，即“安庆市中房建筑安装有限公司、中冶天工上海十三冶建设有限公司对上述何海炎、李丽芳债务承担连带清偿责任”。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一案案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费66556元，由富峰公司、张丽芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 霍 楠
代理审判员 徐旭红
代理审判员 张如果
二〇一四年七月三十一日
书 记 员 夏 敏
附：本案适用相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。