广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2012)穗中法刑二终字第347号
原公诉机关广州市白云区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某福，出生地广东省吴川市，住广东省吴川市（身份情况均系自报）。因本案于2011年5月23日被羁押并于次日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕，现羁押于广州市第三看守所。
辩护人叶耀恒、许卫权，广东合邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杜某召，出生地广东省吴川市，住广东省吴川市（身份情况均系自报）。因本案于2011年5月23日被羁押并于次日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕，现羁押于广州市第三看守所。
辩护人欧永健、吴孟栓，广东经国律师事务所律师。
原审被告人张某甲，出生地广东省茂名市，住广东省茂名市（身份情况均系自报）。因本案于2011年7月4日被羁押并于同日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕，现羁押于广州市第三看守所。
原审被告人李某甲，出生地广东省吴川市，住广东省吴川市（身份情况均系自报）。因本案于2011年5月23日被羁押并于次日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕，现羁押于广州市第三看守所。
广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人李某福、杜某召、李某甲、张某甲犯盗窃罪一案，于2012年3月21日作出（2012）穗云法刑初字第316号刑事判决。原审被告人李某福、杜某召不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审判决认定：2011年2月25日凌晨5时许，被告人李某福、杜某召伙同同案人黄某丙驾驶深蓝色水星商务车到高要市广肇高速往广州方向蚬岗服务区，用扳手等工具盗走张某乙发停放在该处的货车上共价值2400元的成某（CST－27）型轮胎1条及轮圈1个。
同年3月12日凌晨5时许，被告人李某福、杜某召伙同同案人黄某丙驾驶深蓝色水星商务车到开平市开阳高速往湛江方向梁某服务区，用上述同样方法盗走杜某停放在该处的货车上价值2790元的樱花牌（11·00R20－16型）轮胎1条。
同年3月23日凌晨1时许，被告人李某福、杜某召伙同同案人黄某丙驾驶深蓝色水星商务车到开平市开阳高速往湛江方向梁某服务区，用上述同样方法盗走张某乙火停放在该处的货车上共价值2137元的赤兔马牌XR278（11·00R20）型轮胎1条及正兴牌钢圈1个。
同年3月25日凌晨1时许，被告人李某福、杜某召伙同同案人黄某丙驾驶深蓝色水星商务车到开平市开阳高速往湛江方向梁某服务区，用上述同样方法盗走黄某庆停放在该处的货车上共价值2660元的普利司通牌R288（11·00R20）型轮胎1条及坚正牌825－2c型钢圈1个。
同年4月10日凌晨4时许，被告人李某福、杜某召伙同同案人黄某丙驾驶深蓝色水星商务车到开平市开阳高速往湛江方向梁某服务区，用上述同样方法盗走马某甲平停放在该处的货车上的风神（11·00R20,149／145K）轮胎1条、双钱（10·00R20，RT600、16PR，146／143L）轮胎1条、飞鹰8.0钢圈1个、飞鹰7.5钢圈1个（共价值3932元）时，被在梁某服务区任保安的被告人张某甲发现，杜某召分给张某甲400元让其负责望风。
同年4月19日凌晨5时许，被告人李某福、杜某召伙同同案人黄某丙驾驶深蓝色水星商务车到开平市开阳高速往广州方向梁某服务区，由被告人张某甲负责望风，其余3人用上述同样方法盗走余某谊停放在该处的货车上价值2250元的双喜牌R908（10·00R20）型轮胎1条。
同年4月21日凌晨4时许，被告人李某福、杜某召伙同同案人黄某丙驾驶深蓝色水星商务车到开平市开阳高速往湛江方向梁某服务区，由被告人张某甲负责望风，其余3人用上述同样方法盗走武某玉停放在该处的货车上共价值3400元的普利司通牌R828（11·00R20）型轮胎1条及无牌（08－02）800V－20型钢圈1个。
同年5月6日凌晨2时许，被告人李某福、杜某召伙同同案人彭某（另案处理）驾驶深蓝色水星商务车到开平市开阳高速往湛江方向梁某服务区，由被告人张某甲负责望风，其余3人用上述同样方法盗走王某停放在该处的货车上共价值2080元的横滨（YR51AAA11·00R20，16PR）型轮胎1个及正兴8.016mm钢圈1个。
同年5月9日21时许，被告人李某福、杜某召伙同同案人彭某驾驶深蓝色水星商务车到开平市开阳高速往湛江方向梁某服务区，由被告人张某甲负责望风，其余3人用上述同样方法盗走乔某甲民停放在该处的货车上价值2755元的朝阳牌CR936(11·00R20)型轮胎1条及解放牌8·00V-20·3251型钢圈1个。
同年5月13日凌晨4时许，被告人李某福、杜某召伙同同案人彭某驾驶深蓝色水星商务车到开平市开阳高速往湛江方向梁某服务区，用上述方法盗走章某甲武停放在该处的货车上共价值2055元的东风牌HR168(11·00R20)型轮胎1条及无牌750型钢圈1个。
同年5月16日凌晨4时许，被告人李某福、杜某召、李某甲驾驶深蓝色水星商务车到开平市开阳高速往湛江方向梁某服务区，用上述同样方法盗走杨某甲会停放在该处的货车上共价值1661元的普利司通牌G628(11·00R20，150／146K)型轮胎1条及无牌750型钢圈1个。
同年5月17日凌晨2时许，被告人李某福、杜某召、李某甲驾驶深蓝色水星商务车到广州市白云区广清高速庆丰收费站广场，用上述同样方法，盗走王某波停放在该处的货车上价值4604元的GOLDENCROWN牌12R22.5(带正兴牌轮毂)型轮胎2条。
综上所述，被告人李某福、杜某召共参与盗窃作案12宗，盗窃价值共计32724元；被告人张某甲共参与盗窃作案5宗，盗窃价值共计14417元；被告人李某甲共参与盗窃作案2宗，盗窃价值共计6265元。
原判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的以下证据及四名被告人的当庭认罪供述作为认定上述事实的依据：被害人张某丙、杜某甲、张某戊、黄某丁、马某乙、余某、武某、王某甲、乔国民、章某乙、杨某乙、王某乙的陈述，证人张某丁、陈某、侯某、龙某、李某乙、李某丙、杜某乙的证言，同案人黄某丙的供述及对被告人的辨认材料，被告人之间的相互辨认材料，高要市发展改革和物价局价格认证中心出具的高价鉴字[2011]182号涉案财产价格鉴定结论书及涉案财产价格鉴定明细表，开平市物价局价格认证中心出具的开价鉴字[2011]1295、1293、1288号涉案财产价格鉴定结论书和价格鉴定明细表，广州市价格认证中心出具的穗价认鉴[2011］565号价格鉴定结论书和涉案财物价格明细表，开平市物价局价格认证中心出具的开价鉴[2011］1294号价格鉴定结论书和涉案物价格鉴定明细表，开平市物价局价格认证中心出具的开价鉴［2011］1290号价格鉴定结论书和涉案物价格鉴定明细表，广州市价格认证中心出具的穗价认鉴［2011］670号涉案财产价格鉴定结论书及涉案财产价格鉴定明细表，开平市物价局价格认证中心出具的开价鉴［2011］1291号价格鉴定结论书和涉案物价格鉴定明细表，开平市物价局价格认证中心出具的开价鉴［2011］1292号价格鉴定结论书和涉案物价格鉴定明细表，广州市价格认证中心出具的穗价认鉴［2011］539号涉案财产价格鉴定结论书及涉案财产价格鉴定明细表，广州市价格认证中心出具的穗价认鉴［2011］1089号涉案财产价格鉴定结论书及涉案财产价格鉴定明细表，涉案的现场照片，痕迹检验报告书，涉案车牌的相关鉴定书，被告人张某甲的农业银行卡交易记录、通话清单、扣押清单，被告人的到案经过等。
一审判决认为，被告人李某福、杜某召、张某甲、李某甲结伙盗窃公民财物，其中被告人李某福、杜某召盗窃数额巨大，被告人张某甲、李某甲盗窃数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人李某福、杜某召在共同犯罪中起主要作用，是本案主犯；被告人张某甲、李某甲在共同犯罪中起次要作用，是本案从犯，应从轻处罚。被告人李某福、杜某召、张某甲、李某甲归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。对于被告人杜某召的辩护人提出被告人杜某召不属于本案主犯的辩护意见，经查，被告人杜某召不仅提供了作案工具，还具体实施盗窃行为，在共同犯罪中起主要作用，应当认定为本案的主犯，该辩护意见，不予采纳。被告人李某福、杜某召在短时间内，连续作案，社会危害性较大，依法应酌情从重处罚。被告人张某甲作为服务区保安人员，不仅不履行保安人员的工作职责，还与同案人合伙，共同盗窃停放在服务区内车辆上的财物，危害性较大，依法应酌情从重处罚。综合本案的犯罪情节及危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李某福犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金四万元；二、被告人杜某召犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金四万元；三、被告人张某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三万元；四、被告人李某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元；五、缴获的作案工具深蓝色水星（云豹）商务车1辆、4副假车牌、千斤顶1个、大小剪子各1把、螺帽套筒5个，予以没收(由广州市公安局执行)；六、继续追缴被告人李某福、杜某召、张某甲、李某甲的非法所得，予以发还被害人。
宣判后，李某福、杜某召提出上诉。
上诉人李某福提出的上诉意见是：
1、涉案物品估价过高。
2、一审判决认为“被告人李某福、杜某召在短时间内，连续作案，社会危害性较大，依法应酌情从重处罚”。这种从重处罚的认定缺乏法律依据，属适用法律错误。由此判处其有期徒刑六年并处罚金四万元，量刑过重。
3、从其认罪态度、犯罪动机、犯罪手段、犯罪对象、危害结果、日常表现来看，应对其从轻处罚。
4、一审认定的12宗盗窃其只参与3宗、盗窃轮胎3个，其余9次没有参与。
5、其在共同犯罪中只起辅助作用，应认定为从犯，不应认定为主犯。
上诉人李某福的辩护人提出的辩护意见是：
1一审判决缺乏事实根据和法律依据的“酌情”对被告人“从重处罚”，属适用法律错误，量刑过重。
2、本案缺乏关键物证“备用轮胎及轮圈”，难以确认被告人的供述尤其是被害人单某陈述的客观真实性，也难以确认被害人陈述与本案的关联性，故一审判决认定的事实不清、证据不足。
3、鉴定结论所依据的送鉴材料不充分、不真实,一审判决将价格认证机构出具的鉴定结论作为本案关键证据,缺乏根据和依据。
综上，希望对本案改判或者发回重审。
上诉人杜某召提出的上诉意见是：一审判决认定其在共同犯罪中起主要作用、系主犯，属错误认定，其在本案中只起到次要或辅助作用，属从犯，希望撤销一审判决，减轻对其的量刑。
上诉人杜某召的辩护人提出的辩护意见是：
1、本案中杜某召盗窃的轮胎及轮圈都已销售出去，去向不能查获，价格认证中心单凭被害人陈述来鉴定轮胎、轮圈价格是不审慎的，一审判决根据物价认证中心出具的价格鉴定结论认定杜某召盗窃轮胎及轮圈金额为32724元是不合理的。
2、一审判决认定“被告人李某福、杜某召在短时间内，连续作案，社会危害性较大，依法应酌情从重处罚”，这一认定缺乏法律依据。我国法律规定了多种从重处罚的情节，但“短时间内连续作案”并非属于从重处罚的情节。
3、上诉人杜某召具有酌定从轻或减轻的情节：认罪态度好、家庭困难，有悔罪表现。
本院经二审审理认为，一审判决认定的李某福、杜某召、张某甲、李某甲于2011年2月到5月间在高速公路服务区盗窃货车轮胎及钢圈的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以认同。
对于上诉人李某福提出的涉案物品估价过高的上诉意见，经查，本案被盗物品价格鉴定由法定机构依法定程序做出，真实可信，对该上诉意见本院不予采纳。
对于上诉人李某福提出的其只参与了3宗盗窃的上诉意见，经查，李某福在侦查阶段对参与12宗盗窃有详细供述，一审庭审中亦供认不讳，同案人对李某福实施这些盗窃亦有供述,综合全案证据,足以认定李某福参与了这些盗窃行为，该上诉意见本院不予采纳。
对于上诉人李某福的辩护人提出的本案缺乏被盗轮胎及轮圈作为关键物证、故难以确认被告人供述和被害人陈述客观真实性、上诉人李某福的辩护人、上诉人杜某召的辩护人提出的价格鉴定结论不应采信的辩护意见，本院经审理认为，盗窃案中赃物由于被销售等原因而无法查获是一种常见现象，作为一种常见、多发案件，在基本事实可以确认但赃物缺失情况下，依据被害人陈述、被告人供述等证据确认被盗财物状况是一种可以采取也应该采取的方式，而且本案中侦查机关也尽力收集了被害人可以提交的购物凭证，对被盗轮胎、轮圈与车上在用的轮胎轮圈进行了拍照比对。综合全案证据，一审判决对相关事实的认定及对鉴定结论的采信并无不当，对该辩护意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人李某福、杜某召、原审被告人张某甲、李某甲以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中上诉人李某福、杜某召数额巨大，原审被告人张某甲、李某甲数额较大，其行为均已构成盗窃罪。上诉人李某福、杜某召在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人张某甲、李某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应从轻处罚。上诉人李某福、杜某召、原审被告人张某甲、李某甲归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。上诉人李某福、杜某召所犯罪行社会危害性较大，酌情从重处罚。原审被告人张某甲作为服务区保安人员，不仅不履行保安人员职责，还与他人合伙盗窃停放在服务区内车辆上财物，危害性较大，酌情从重处罚。
对于上诉人李某福及李某福的辩护人、杜某召的辩护人提出的一审对李某福、杜某召从重处罚属适用法律错误的上诉及辩护意见，本院经审理认为：（1）《中华人民共和国刑法》第六十一条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”根据该规定，社会危害性是量刑时应该考虑的因素之一；（2）某种犯罪行为社会危害性的大小，法官在量刑时可以根据法律及其自身的学识、经验、感受予以判断；（3）除法律明文规定的法定量刑情节外，还有法律未作出明文规定的酌定量刑情节，对这些酌定量刑情节可以在量刑时在法律规定的范围内予以体现；（4）法官在量刑时认为某种犯罪行为应从重或从轻或既不从重也不从轻处罚，是量刑中正常的、自然地思考规律，必然的体现在法官所提出的量刑意见中，如果没有这种思考，法官如何从某一量刑幅度中确定自己认为的该被告人应被判处的刑罚？综上，一审判决认为应对李某福酌情从重处罚并非对法律的错误适用，该上诉及辩护意见本院不予采纳。
对于上诉人李某福提出的其在本案中属从犯的上诉意见，本院经审理认为，李某福在本案中与其他同案人共同购买主要的作案工具水星商务车、拉拢李某甲参与作案、盗窃前召集同案人、盗窃中亲自动手拆卸轮胎、盗窃后联系销赃，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，对该上诉意见不予采纳。
对于上诉人杜某召提出的其在本案中属从犯的上诉意见，经查，杜某召在一审期间的辩护人已提出该意见，一审判决在对杜某召于本案中所起作用进行论述后已认定该意见不成立，本院对一审判决的意见予以认同，对该上诉意见不予采纳。
对于上诉人杜某召的辩护人及上诉人李某福提出的杜某召、李某福有从轻处罚情节、上诉人李某福及辩护人提出的一审判决量刑过重的意见，经查，一审判决在对杜某召、李某福量刑时已对其犯罪后果、量刑情节、认罪态度、社会危害性予以综合考虑，并严格依照量刑规范化的要求进行，量刑适当，对该辩护及上诉意见本院不予采纳。
综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 许文彬
审判员 黄 坚
审判员 边 龙
二〇一二年五月十八日
书记员 温晓雅
黄藻诗