湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘01民终2607号
上诉人（一审原告）：长沙市天心区白沙泉老年公寓，住所地长沙市。
法定代表人：黄伟，该单位总经理。
委托诉讼代理人:黄龙彪，男，该单位工作人员。
被上诉人（一审被告）：何旦如，女，1965年1月1日出生，汉族，住湖南省宁乡县。
委托诉讼代理人：罗迎华，湖南万和联合律��事务所律师。
上诉人长沙市天心区白沙泉老年公寓（以下称白沙泉公寓）因与被上诉人何旦如劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院(2016)湘0103民初2544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人白沙泉公寓的委托代理人黄龙彪，被上诉人何旦如及其委托代理人罗迎华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
白沙泉公寓上诉请求：1、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初2544号民事判决书；2、请求查清事实后依法改判，支持白沙泉公寓的一审诉讼请求；3、一、二审全部诉讼费用由何旦如承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、何旦如进入白沙泉公寓工作时未到法定退休年龄，而在2015年2月22日发生交通事故前已经达到��定退休年龄，不应适用《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因工伤亡的，能否认定工伤的答复》；2、何旦如的人身损害是交通事故造成，应由第三方长沙万众公共汽车有限公司承担赔偿，且何旦如与第三方达成了赔偿协议，且第三方已经支付了赔偿款，何旦如再要求白沙泉公寓承担赔偿责任没有事实和法律依据；3、何旦如2015年8月10日接受司法鉴定，没有伤残等级鉴定，证明何旦如已放弃伤残等级鉴定，而根据司法鉴定意见何旦如的误工期为120天，即停工留薪期应与之相同，且何旦如的误工费已由第三方长沙万众公共汽车有限公司给予了赔偿，一审法院判决由白沙泉公寓支付何旦如停工留薪期工资无事实和法律依据。二、一审判决适用法律错误。请求适用《湖南省实施工伤保险条例办法》第二十七条第二款：工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。请求适用长沙市工伤保险办法第四十二条的规定，职工由于交通事故引起的工伤，应先按有关规定取得人身伤害赔偿。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，支持白沙泉公寓的诉讼请求。
何旦如辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回白沙泉公寓的上诉请求；2、何旦如发生工伤事故时刚满50周岁，但因为没有缴纳养老保险，无法享受退休待遇，无法领取养老金，依法应当享受所有工伤保险待遇；3、一审法院已将交通事故责任方已赔偿的医疗费、护理费、误工费予以扣减，没有重复赔偿。
白沙泉公寓向一审法院起诉请求：1、判令白沙泉公寓无须支付何旦如一次性工伤医疗补助金18300元，一次性伤残就业补助金18300元，一次性伤残补助金21350元，停工留薪期工资24400元，工伤劳动能力鉴定费用472元；2、判令何旦如承担案件诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年10月1日，何旦如进入白沙泉公寓处从事护理工作，并签订书面劳动合同，合同约定劳动期限为1年，从2014年10月1日至2015年9月30日，工资3050元/月。2015年2月22日6时许，何旦如从长沙市内桃花岭站乘坐202路公交车上班，6点40分左右车辆行驶至白沙路劳动路口时，由于驾驶员忽视安全，在何旦如还未完全下车的情况下突然开动，导致何旦如在下车过程中摔伤。后何旦如被送至长沙市第三医院救治，住院治疗46天，经诊断为左胫骨下端撕脱骨折。2015年8月18日，经湖南省文成司法鉴定中心[2015]监鉴字第F1-345号司法鉴定意见书认定，何旦如伤后误工休息时间评定为120日，建议后续治疗费三千元。2015年9月24日，经长沙市人力资源和社会保障局长人社工伤认字（2015）237号认定工伤决定书认定，何旦如在此次事故中受伤，予以认定为工伤。2016年2月22日，经长沙市劳动能力鉴定委员会长劳鉴201602016号劳动能力鉴定结论书认定，何旦如的伤残等级为拾级，何旦如为此支付鉴定费用472元。何旦如向天心区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、裁决白沙泉公寓支付一次性伤残补助金31675元，一次性工伤医疗补助金27150元，一次性伤残就业补助金27150元；2、裁决白沙泉公寓支付停工留薪期工资36600元；3、裁决白沙泉公寓支付工伤认定及劳动能力鉴定费472元；4、请求裁决白沙泉公寓向何旦如支付住院伙食费3220元，护理费5060元，营养费2000元，交通费2000元。2016年4月18日，天心区劳动人事争议仲裁委员会作出非终局裁决，裁决：1、白沙泉公寓向何旦如支付一次性伤残补助金24350元；2、白沙泉公寓向何旦如支付一次性工伤医疗补助金18300元；3、白沙泉公寓向何旦如支付一次性伤残就业补助金18300元；3、白沙泉公寓向何旦如支付停工留薪期工资24400元；4、白沙泉公寓向何旦如支付工伤认定鉴定费用472元；5、驳回申请人的其他仲裁请求。另查明，何旦如在白沙泉公寓工作期间，白沙泉公寓未为何旦如缴纳工伤保险。2015年11月6日，何旦如与交通事故责任方长沙万众公共汽车有限公司根据湖南省文成司法鉴定中心[2015]监鉴字第F1-345号司法鉴定意见书签订赔偿协议，协议约定由长沙万众公共汽车有限公司一次性向何旦如赔偿误工费、后期治疗费、伙食补助费、护理费、交通费共计17536元，后长沙万众公共汽车有限公司予以支付。
一审法院认为：根据《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在��作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》的意见，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。何旦如虽然年满50周岁，超过法定退休年龄，但受白沙泉公寓聘用，在上班时乘坐公交车发生交通事故受伤，应当认定为工伤。何旦如经鉴定构成十级伤残，根据《工作保险条例》第三十七条第一项规定，可要求支付7个月本人工资的一次性伤残补助金21350元（3050元/月×7月）。何旦如与白沙泉公寓的劳动合同已经到期终止，根据《工作保险条例》第三十七条第二项、《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十九条第二款规定，可要求支付6个月本人工资的一次性工伤医疗补助金18300元（3050元/月×6月）和一次性伤残就业补助金18300元（3050元/月×6月）。何旦如自受工伤��作出劳动能力鉴定结论构成伤残的期间为12个月，根据《工作保险条例》第三十三条规定，何旦如可要求支付停工留薪期工资，但交通事故责任方长沙万众公共汽车有限公司已根据湖南省文成司法鉴定中心[2015]监鉴字第F1-345号司法鉴定意见书赔偿何旦如120天的误工费用，故该期间的停工留薪期工资应予以扣除，何旦如可要求支付的停工留薪期工资为24400元[3050元/月×（12月-4月）]。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第九项规定，何旦如的劳动能力鉴定费用472元应由工伤保险基金支付。白沙泉公寓未为何旦如办理工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二第二款规定，应承担何旦如的一次性伤残补助金、停工留薪期工资、劳动能力鉴定费用。天心区劳动人事争议仲裁委员会裁决由白沙泉公寓承担何旦如的一次性伤残补助金、停工留薪期工资、劳动能力鉴定���用并无不妥，白沙泉公寓请求判决无须支付上述费用的诉讼请求，法院不予支持。根据《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十九条第三款规定：“工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。”故何旦如不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，白沙泉公寓请求判决无须支付何旦如一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的诉讼请求，法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第六项、第七项、第九项、第三十九条第一项、第三项，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款、第三十七条第一项、第二项、第六十二条第二款、第六十四条，参照《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十九条第二款规定，判决：一、由白沙泉公寓于判决生效后十日内向��旦如支付一次性伤残补助金为21350元、一次性工伤医疗补助金18300元、一次性伤残就业补助金18300元、停工留薪期工资24400元、鉴定费用472元；二、驳回白沙泉公寓的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由白沙泉公寓负担。
本案二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
经二审审理查明，白沙泉公寓未为何旦如缴纳养老保险，何旦如未享受养老保险待遇。何旦如也未办理退休手续。
本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、何旦如是否可享受工伤保险待遇；二、何旦如的工伤保险待遇如何���定。
关于焦点一。经审查，《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》的意见规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。本案中，何旦经长沙市人力资源和社会保障局认定为工伤，应当享受工伤保险待遇。白沙泉公寓未为何旦如办理工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，应当由白沙泉公寓支付何旦如相关工伤保险待遇，白沙泉公寓的该项上诉理由本院不予支持。
关于焦点二。1、关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性工伤就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享��以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。且本案不符合《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条规定的工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系及达到退休年龄并办理退休手续的情形，故何旦如应依法享受一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性工伤就业补助金，白沙泉公寓的该上诉理由不能成立。2、何旦如的其��工伤保险待遇与道路交通事故人身损害赔偿是否重复赔偿的问题。白沙泉公寓上诉称何旦如的停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费等相关费用已由道路交通事故责任主体赔偿，不应重复支持。本院认为，用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇，故白沙泉公寓的该上诉理由不能成立。3、关于何旦如的停工留薪期。根据何旦如的伤残等级、病历资料等材料，一审法院认定何旦如的停工留薪期为8个月并无不当。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条、《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由长沙市天心区白沙泉老年公寓承担。
本判决为终审判决。
审判长 黎 藜
审判员 熊晓震
审判员 黄红萍
二〇一七年六月三十日
书记员 刘柏文
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列��形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国社会保险法》
第三十八条因工伤发生��下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：
（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；
（二）住院伙食补助费；
（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；
（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；
（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；
（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；
（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；
（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；
（九）劳动能力鉴定费。
第三��九条因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：
（一）治疗工伤期间的工资福利；
（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；
（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。
《工伤保险条例》
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满��仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十二条用���单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。
依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。
第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。
本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
《湖南省实施<工伤保险条例>办法》
第二十七条五级至十级伤残工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，应当按照本办法第二十五条、第二十六条的规定享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；不足5年的，每少一年减除20%，但最高减除额不得超过全额的90%。
工伤职工达到退休年龄并办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。