北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3073号
上诉人（原审原告）汕头市琳倩内衣织造实业有限公司，住所地广东省汕头市潮南区陈店镇溪北工业区。
法定代表人蔡立汉，董事长。
委托代理人宋巍，男，1972年7月17日出生，北京凯斯宣知识产权有限公司职员。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人任航，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人浙江娅茜内衣有限公司，住所地浙江省金华市金磐开发区新区文溪街358号。
法定代表人邵小意，行政总监。
委托代理人陈国忠，男，1968年10月3日出生，浙江娅茜内衣有限公司职员。
上诉人汕头市琳倩内衣织造实业有限公司（简称琳倩公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第4951号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2014年3月4日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第二十九条、第三十三条、第三十四条及2002年施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，作出商评字（2014）第020999号《关于第8628887号“娅茜ASDET及图”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），裁定：第8628887号“娅茜ASDET及图”商标（简称被异议商标）在避孕套、振动按摩器、牙科设备、理疗设备、腹部护垫、奶瓶商品上予以核准注册，在其余商品上不予核准。琳倩公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标指定使用的腹带、紧身腹围、束腹紧身胸衣、医用紧身胸衣商品与第7798806号“娅茜ASDET及图”商标、第7798759号“娅茜ASSDET及图”商标、第5584024号“娅茜及图”商标、第5283166号图形商标、第6958889号“娅茜”商标（统称引证商标）指定使用的内衣商品均为贴身穿着衣物，均有塑身功能，两者的消费对象、销售渠道相近，根据查明事实，浙江娅茜内衣有限公司（简称娅茜公司）的娅茜文胸商品具有一定的知名度，被异议商标与引证商标并存易造成相关公众的混淆误认，因此被异议商标使用在腹带、紧身腹围、束腹紧身胸衣、医用紧身胸衣商品上与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，被诉裁定关于被异议商标申请注册违反《商标法》第二十八条及第二十九条规定的认定结论正确，应予支持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持被诉裁定。
琳倩公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，判令由商标评审委员会重新作出裁定，其主要理由为：被异议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品在功能、用途、销售渠道、生产工艺、消费群体、原材料等方面明显不同，不构成类似商品，故被异议商标与引证商标并不构成相同或类似商品上的近似商标，不属于《商标法》第二十八条、第二十九条所规定的情形。
商标评审委员会、娅茜公司公司均服从原审判决。
经审理查明：
第7798806号“娅茜ASDET及图”商标（详见本判决书附图）于2009年10月30日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，于2011年6月7日被核准注册，核定使用的商品为国际分类第25类服装、内衣、背心、婴儿全套衣、游泳衣、鞋、帽、袜、披肩、皮带（服饰用）。该商标专用期限至2021年6月6日。
第7798759号“娅茜ASSDET及图”商标（详见本判决书附图）于2009年10月30日向商标局申请注册，于2011年1月28日被核准注册，核定使用的商品为国际分类第25类服装、婴儿全套衣、游泳衣、鞋、帽、袜、披肩、皮带（服饰用）、内衣、背心。该商标专用期限至2021年1月27日。
第5584024号“娅茜及图”商标（详见本判决书附图）于2006年9月4日向商标局申请注册，于2010年7月7日被核准注册，核定使用的商品为国际分类第25类服装、内衣、乳罩、婴儿全套衣、游泳衣、防水服、戏装、体操鞋、鞋、帽、袜、手套（服装）、围巾、服装带（衣服）、婚纱。该商标专用期限至2020年7月6日。
第5283166号图形商标（详见本判决书附图）于2006年4月12日向商标局申请注册，于2009年8月28日被核准注册，核定使用的商品为国际分类第25类服装、婴儿全套衣、游泳衣、鞋、帽、袜、披肩、皮带（服饰用）、内衣、背心。该商标专用期限至2019年8月27日。
第6958889号“娅茜”商标（详见本判决书附图）于2008年9月18日向商标局申请注册，于2010年8月28日被核准注册，核定使用的商品为国际分类第25类服装、婴儿全套衣、游泳衣、鞋、帽、袜、披肩、皮带（服饰用）、内衣、背心。该商标专用期限至2020年8月27日。
目前，上述五枚引证商标的专用权人为娅茜公司。
琳倩公司于2010年9月1日向商标局提出第8628887号“娅茜ASDET及图”商标（即被异议商标，详见本判决书附图）的注册申请，指定使用的商品为国际分类第10类避孕套、振动按摩器、牙科设备、理疗设备、腹部护垫、奶瓶、腹带、紧身腹围、束腹紧身胸衣、医用紧身胸衣。
被异议商标经商标局初步审定公告后，娅茜公司在法定异议期内对被异议商标提出异议，2012年9月25日，商标局作出（2012）商标异字第56192号裁定，裁定：被异议商标予以核准注册。
娅茜公司不服上述裁定，于2012年11月20日向商标评审委员会提出异议复审申请。
在商标异议复审程序中，娅茜公司向商标评审委员会提交了以下8份证据：
1、商标局邮寄材料信封及第7798806号商标的商标注册证复印件。
2、娅茜公司获得的部分荣誉证书复印件。其中包括：2006年9月金华名牌产品认定委员会认定娅茜公司的“娅茜文胸”为金华名牌产品的证书；2006年12月浙江省质量技术监督局认定娅茜公司的“娅茜文胸”为浙江名牌产品的证书；2007年5月金华市工商行政管理局认定娅茜公司的“娅茜文胸”为金华市知名商品的证书；2009年6月金华市工商行政管理局认定娅茜公司的“娅茜文胸”为金华市知名商品的证书。
3、娅茜公司门店、户外广告、赞助活动照片。
4、娅茜公司部分经销商名单。
5、娅茜公司部分财务报表复印件。
6、娅茜公司部分广告发票复印件。
7、娅茜公司部分报纸报道复印件。
8、（2008）榆中法民三初字第15号民事判决书。
2014年3月4日，商标评审委员会作出被诉裁定，认定：被异议商标与娅茜公司的引证商标几近一致。被异议商标指定使用的束腹紧身胸衣等商品与引证商标核定使用的内衣等商品类似或具有较密切关联，考虑到引证商标已具有一定知名度，二者并存易造成消费者混淆，故被异议商标指定使用在束腹紧身胸衣等商品与引证商标已构成《商标法》第二十八条、第二十九条所指的使用在相同或类似商品上的近似商标。被异议商标指定使用的奶瓶等商品与引证商标核定商品并不相同或类似，故被异议商标指定使用在奶瓶等商品上与引证商标未构成《商标法》第二十八条所指的使用在相同或类似商品上的近似商标。
被异议商标指定使用的奶瓶等商品与娅茜公司商标据以驰名的内衣等商品在功能、用途、销售渠道等方面具有显著差异，彼此关联性较弱，因此，被异议商标在上述商品上的申请注册不易导致消费者的产源误认，被异议商标的申请注册未构成《商标法》第十三条第二款所指的不予注册的情形。
结合娅茜公司提交的在案证据不足以证明其对“娅茜ASDET及图”标志享有在先著作权，因此，被异议商标的申请注册未构成《商标法》第三十一条所指损害他人现有在先权利之情形。
因此，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第二十九条、第三十三条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，裁定被异议商标在避孕套、振动按摩器、牙科设备、理疗设备、腹部护垫、奶瓶商品上予以核准注册，在其余商品上不予核准注册。
在一审庭审中，各方当事人陈述以下意见：
1、商标评审委员会认为被异议商标指定使用的腹带、紧身腹围、束腹紧身胸衣、医用紧身胸衣4项商品与引证商标指定使用的内衣商品构成类似商品。对此琳倩公司认为，腹带、紧身腹围、束腹紧身胸衣、医用紧身胸衣与内衣商品在用途、使用方法、功能上均有不同，故被异议商标指定使用的腹带、紧身腹围、束腹紧身胸衣、医用紧身胸衣4项商品与引证商标指定使用的内衣商品未构成类似商品。
2、琳倩公司明确表示认可被异议商标与引证商标中的第7798806号“娅茜ASDET及图”商标构成近似商标，但认为被异议商标与其他4枚引证商标均未构成近似商标。
在二审诉讼程序中，琳倩公司补充提交了说明书、产品吊牌、委托合同、专家建议和看法、医疗用品的现状和使用视频等证据，用以支持其上诉主张。
上述事实，有被异议商标的商标档案、引证商标的商标档案、（2012）商标异字第56192号裁定、被诉裁定、当事人提交的证据及各方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。《商标法》第二十九条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。商品或服务是否类似，一般可以参考《类似商品和服务区分表》，但更应当尊重市场实际，以相关公众的一般认识标准，基于对商品或服务的通常认知和一般交易观念，对商品或服务是否存在特定关联进行认定。
本案中，被异议商标由中文“娅茜”、字母“ASDET”及一飘带图形组合而成；第7798806号“娅茜ASDET及图”商标由中文“娅茜”、字母“ASDET”及一飘带图形组合而成；第7798759号“娅茜ASSDET及图”商标由中文“娅茜”、字母“ASSDET”及一飘带图形组合而成；第5584024号“娅茜及图”商标由中文“娅茜”和飘带图形组成；第5283166号图形商标由飘带图形组成；第6958889号“娅茜”商标由中文“娅茜”组成。被异议商标与第7798806号“娅茜ASDET及图”商标标志近似程度较高，几乎一致，仅在中文及字母字体上有细微差异，故二者构成近似商标。被异议商标与第7798759号“娅茜ASSDET及图”商标等其余4枚引证商标相比，或仅为字母部分存在差异，或均包含相同的飘带图形或中文“娅茜”，由此被异议商标与上述4枚商标的标志本身亦构成近似。被异议商标指定使用的腹带、紧身腹围、束腹紧身胸衣、医用紧身胸衣商品与5枚引证商标指定使用的内衣商品均为日用贴身衣物，均有塑形等功能，并且在销售场所及消费对象等方面相近，结合娅茜公司的娅茜文胸商品具有一定知名度的事实，被异议商标与引证商标并存于前述商品上易使相关公众认为其商品来源于同一主体或存在特定联系，从而造成混淆、误认，故被异议商标使用在腹带、紧身腹围、束腹紧身胸衣、医用紧身胸衣商品上与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，一审判决及被诉裁定对此认定正确，本院予以确认。琳倩公司相关上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。琳倩公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由汕头市琳倩内衣织造实业有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 伟
代理审判员 石必胜
代理审判员 孔庆兵
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 宋 爽