湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘11刑终289号
原公诉机关：湖南省永州市零陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：胡某某，男，1970年2月12日出生，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪和滥伐林木罪，于2015年7月30日被永州市森林公安局零陵分局刑事拘留；2015年7月31日经永州市森林公安零陵分局决定对其取保候审；2016年7月15日，经永州市零陵区人民法院决定，由永州市森林公安局零陵分局执行逮捕。现羁押于永州市零陵区看守所。
辩护人：夏孝文，湖南金珏律师事务所律师。
湖南省永州市零陵区人民法院审理湖南省永州市零陵区人民检察院指控原审被告人胡某某犯非法采伐国家重点保护植物罪、滥伐林木罪一案，于二Ｏ一六年六月二十四日作出（2016）湘1102刑初151号刑事判决。原审被告人胡某某不服该判决，于2016年7月20日提出上诉，零陵区人民法院于2016年8月5日移送案卷，本院于同日立案受理。永州市人民检察院于2016年8月11日调阅案卷，8月18日归还案卷。本院依法由审判员成大辉担任审判长，与审判员于朝晖、代理审判员杜诗娟组成合议庭，书记员寇伶俐担任庭审记录，于2016年9月1日在本院数字法庭公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派检察员邝凌云出庭履行职务，上诉人胡某某及其辩护人夏孝文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认为，被告人胡某某在没有经林业行政主管部门批准、核发林木采伐许可证的情况下，擅自采伐林木，活立木蓄积为18.964立方米，其行为已构成滥伐林木罪；被告人胡某某在采伐林木中，明知樟树为国家二级保护野生植物，其在没有依法到林业主管部门办理国家重点保护野生植物采集证的情况下，擅自采伐山中的樟树数量达到11株，情节严重，其行为又构成非法采伐国家重点保护植物罪，故公诉机关指控被告人胡某某犯滥伐林木罪和非法采伐国家重点保护植物罪的罪名成立；被告人一人犯数罪，应对其数罪并罚；被告人归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现，可从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第三百四十五条第二项、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条的规定，判决：被告人胡某某犯滥伐林木罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。合并有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。
宣判后，原审被告人胡某某不服，上诉称：1、上诉人是一次砍伐行为触犯了二个罪名，应当按照重罪吸收轻罪的原则处理，不应按二个罪名处罚；2、砍伐的数量应由周某某和上诉人各负责一半数量，对上诉人定罪量刑的数量应当减半计算；3、一审量刑过重，上诉人是买到是准备更新栽树的自留山上的一些树木砍伐，不是买成片的山岭砍伐，社会危害性相对较小；4、上诉人是文盲加法盲，不知道不办证砍树有这么严重的后果。上诉人不知道樟木被列为国家重点保护的野生植物名录；5、上诉人是初犯、偶犯，情节轻，认罪态度好；6、上诉人愿意悔罪，种植所砍伐同等面积的荒山，将功赎罪。故请求二审法院撤销零陵区人民法院（2016）湘1102刑初1151号刑事判决，改判上诉人缓刑。
在二审庭审中，辩护人辩护称：1、一审鉴定意见合法性存疑；2、滥伐林木罪一审判决过重；3、非法采伐国家重点保护植物罪一审也判决过重；4、上诉人胡某某有投案自首情节，社会影响小，主观恶性小，可从宽处理；5、黄某某将自留山上的树木卖给上诉人胡某某砍伐的目的是为了进行树种更新造林，创造更多的价值；6、上诉人系初犯、偶犯，认罪态度好，其家庭负担重，而上诉人又是家庭的主要劳力和重要生活来源。故建议法院综合考虑本案情节和上诉人的悔罪表现，对其改判缓刑为宜。
永州市人民检察院提出的出庭意见为：原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经二审查明：2015年5月某日，零陵区富家桥镇杨柳塘村村民黄某某计划将其名为“杨家山”的自留山（约2亩）上的杂树木卖掉重新造林，便问同村村民周某某是否要购买，周某某觉得价格过高没有购买。2015年6月19日上午，周某某偶遇上诉人胡某某，因知道胡某某是做木材生意的，周某某就把黄某某有树要卖的事情告诉了胡某某。胡某某表示有意购买，并随周某某去山上查看了树木。经过协商，胡某某以2300元的价格从黄某某处购买了该山上的树木，并约定相关采伐手续由买方胡某某负责办理。当日下午，胡某某在没有办理相关林木采伐手续的情况下，雇请了周某某、唐某某、王某某等人进山采伐，将“杨家山”上的所有杂树木全部砍伐完毕。其中，包括了国家保护植物11株野生香樟树。胡某某将采伐的林木运往木材加工厂销售，销售收入8900元，除了开支后牟利2600元。
2015年7月20日，永州市森林公安局零陵分局富家桥派出所接到群众举报后，分别于同月28日和30日对胡某某无证采伐林木和非法采伐樟树的犯罪行为进行立案侦查。2015年7月30日，胡某某到富家桥派出所接受讯问调查，并交代了其全部犯罪事实。富家桥派出所认为上诉人胡某某是投案自首，认罪态度好，并于次日为他办理了取保候审手续。2016年4月29日，双牌县司法局出具了《调查评估意见书》，建议对上诉人胡某某进行社区矫正。
经林业技术人员鉴定，胡某某采伐的树种为马尾松、阔叶树（枫香、酸枣、圆珠木等）和樟树，采伐面积为2.2亩，采伐林木株数为174株。采伐林木蓄积为18.964立方米，林木出材量为10.07立方米（其中，一般林木蓄积为15.689立方米，林木出材量为8.432立方米；野生樟树11株，林木蓄积为3.275立方木，林木出材量为1.638立方木）。另经湖南省野生动植物司法鉴定中心鉴定，其中采伐的11棵樟树为国家二级保护野生植物——樟树（香樟）。
上述事实，有上诉人胡某某的户籍证明、《犯罪嫌疑人归案情况说明》、《取保候审集体研究意见表》、《调查评估意见书》、开庭笔录等书证；证人周某某、唐xx、唐某某、袁某某的证言；上诉人胡某某的供述与辩解；鉴定意见；现场勘验检查笔录；现场刑事照片；辩认笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，上诉人胡某某违反森林法的规定，未经林业行政主管部门批准、核发林木采伐许可证，擅自采伐林木蓄积为15.689立方米，数量较大，其行为构成滥伐林木罪；同时，上诉人胡某某在没有到林业主管部门办理国家重点保护野生植物采集证的情况下，又擅自采伐山中的野生樟树，数量达11株，情节严重，其行为构成非法采伐国家重点保护植物罪。
关于上诉人提出“上诉人是一次砍伐行为触犯了二个罪名，根据《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定，应当按重罪吸收轻罪的原则处理。”的上诉理由。该条解释仅适用于侵害珍贵树木这一个客体的滥伐行为。本案中，上诉人胡某某无证采伐林木，数量较大，构成滥伐林木罪。同时，又非法采伐国家重点保护植物樟树，侵犯了不同的犯罪客体，即构成非法采伐国家重点保护植物罪，依法应当实行数罪并罚。故上诉人胡某某的该上诉理由不能成立，本院不予采纳；
关于上诉人提出“上诉人与周某某系合伙关系，上诉人只对一半的砍伐数量负责”和“上诉人不明知樟树是国家重点保护植物”的上诉理由。无论上诉人胡某某是否与周某某系合伙关系，无论上诉人胡某某是否明知香樟树是国家重点保护植物均不影响对胡某某的定罪量刑。故上诉人胡某某的该两个上诉理由不成立，本院不予采纳；
关于上诉人胡某某及其辩护人提出“上诉人具有投案自首情节”的上诉理由。经查，在本案中，上诉人胡某某接到公安机关电话后，便主动到富家桥派出所接受讯问，并在第一次接受讯问时就如实供述了其犯罪事实，认罪态度好。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发现，或者虽被发现，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”上诉人胡某某在不具有强制力传唤的情况下，具有到案的主动性，符合自动投案的特征，公安机关亦认为其系投案自首。故对上诉人胡某某的该上诉理由及其辩护人的该辩护意见，本院予以采纳；
关于上诉人胡某某及其辩护人提出“一审量刑过重，请求二审改判缓刑。”的上诉理由和辩护意见。首先，关于滥伐林木罪。原判认定上诉人胡某某滥伐林木活立木蓄积为18.964立方米，其中，包含了上诉人胡某某采伐的11株香樟的活立木蓄积3.276立方木，应予剔除。故上诉人胡某某滥伐林木的活立木蓄积应认定为15.688立方米，属“数量较大”的起点。原审以滥伐林木罪判处上诉人有期徒刑二年，并处罚金一万元，量刑偏重。鉴于上诉人胡某某采伐的林木是计划更新造林的自留山林木，现该山场已全部植树造林，故上诉人滥伐林木的犯罪情节轻微，对社会的危害程度不大，且上诉人具有投案自首情节，积极缴纳罚金，悔罪态度明显，可以免予刑事处罚。其次，关于非法采伐国家重点保护植物罪。经查，上诉人胡某某采伐国家二级重点保护植物香樟11株，属情节严重，依法应在有期徒刑三年至七年内判处刑罚，并处罚金。鉴于上诉人胡某某系初犯，具有投案自首情节，主观恶性小，对社会危害性不大。可依法对其从轻处罚。双牌县司法局于2016年4月29日向零陵区人民法院出具《调查评估意见书》，建议对上诉人胡某某适用社区矫正。同时，考虑到上诉人胡某某患有肺结核、胸膜炎等疾病，上有86岁母亲多病，下有幼儿需要照顾，家境贫困，属于国家农村最低生活保障户对象。为充分体现刑罚的惩罚与教育相结合，贯彻宽严相济的刑事政策，本院认为，上诉人胡某某悔罪态度好，没有再犯罪的危险，对上诉人胡某某宣告缓刑，更有利于其改造。故对上诉人胡某某的该上诉理由和辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。
综上，原判定罪准确，但部分事实认定不清，量刑偏重，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第三百四十五条第三款、第三十七条、第六十一条、第六十七条第一款、第五十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项，《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条之规定，判决如下：
一、维持湖南省永州市零陵区人民法院（2016）湘1102刑初151号刑事判决中对上诉人胡某某的定罪部分。
二、撤销湖南省永州市零陵区人民法院（2016）湘1102刑初151号刑事判决中对上诉人胡某某的量刑部分。
三、上诉人胡某某犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元；犯滥伐林木罪，免予刑事处罚。决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算，罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 成大辉
审 判 员 于朝晖
代理审判员 杜诗娟
二〇一六年九月二十日
书 记 员 寇伶俐
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十四条违反国家规定，非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的，或者非法收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百四十五条盗伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数量特别巨大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。违反森林法的规定，滥伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。非法收购、运输明知是盗伐、滥伐的林木，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。盗伐、滥伐国家级自然保护区内的森林或者其他林木的，从重处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条具有下列情形之一的，属于非法采伐、毁坏珍贵树木行为“情节严重”：（一）非法采伐珍贵树木二株以上或者毁坏珍贵树木致使珍贵树木死亡三株以上的；（二）非法采伐珍贵树木二立方米以上的；（三）为首组织、策划、指挥非法采伐或者毁坏珍贵树木的；（四）其他情节严重的情形。
第五条违反森林法的规定，具有下列情形之一，数量较大的，依照刑法第三百四十五条第二款的规定，以滥伐林木罪定罪处罚：（一）未经林业行政主管部门及法律规定的其他主管部门批准并核发林木采伐许可证，或者虽持有林木采伐许可证，但违反林木采伐许可证规定的时间、数量、树种或者方式，任意采伐本单位所有或者本人所有的森林或者其他林木的；（二）超过林木采伐许可证规定的数量采伐他人所有的森林或者其他林木的。林木权属争议一方在林木权属确权之前，擅自砍伐森林或者其他林木，数量较大的，以滥伐林木罪论处。
《湖南省高级人民法院关于审理盗伐、滥伐林木与竹林案件定罪量刑数量标准的规定》
二、滥伐林木“数量较大”，以十五立方米或者幼树七百五十株为起点；“数量巨大”，以七十五立方米或者幼树三千五百株为起点。