广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终19100号
上诉人（原审原告）:谢志军，男，1965年6月16日出生，汉族，住广州市从化区。
委托诉讼代理人：王华丽，广东法制盛邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市从化明兴机械有限公司，住所地广州市从化太平镇太平东路。
法定代表人：江镜明。
被上诉人（原审被告）：江镜明，男，1963年5月19日出生，汉族，住广州市从化区。
被上诉人（原审被告）：江文钊，男，1985年8月2日出生，汉族，住广州市从化区。
被上诉人（原审被告）：广州市金纳电机有限公司，住所地广州市从化太平镇太平东路18号（车间二）。
法定代表人：高健英。
上诉人谢志军因与被上诉人广州市从化明兴机械有限公司（以下简称明兴公司）、江镜明、江文钊、广州市金纳电机有限公司（以下简称金纳公司）民间借贷纠纷一案，不服广州市从化区人民法院（2016）粤0184民初1956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
谢志军上诉请求:1.撤销广州市从化区人民法院(2016)粤0184民初1956号民事判决;2.明兴公司向谢志军返还借款本金650万元及利息(自2016年1月4日起至还清借款之日止，按月利率2％计付)，江镜明、江文钊、金纳公司对上述借款本息承担连带清偿责任；3.明兴公司向谢志军支付65000元律师费，江镜明、江文钊、金纳公司对此承担连带清偿责任；4.一、二审案件受理费由明兴公司、江镜明、江文钊、金纳公司共同承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致错判。一、一审判决错误认定《借款合同》没有实际履行，导致错判。1.谢志军已提供《借款合同》、《保证合同》、委托书、银行转账凭证等证据，明兴公司、江镜明、江文钊、金纳公司亦对上述《借款合同》、《保证合同》的签名和盖章的真实性予以确认，故可证实双方存在650万元借贷关系，并由江镜明、江文钊、金纳公司承担担保责任。谢志军根据明兴公司的委托，于2016年1月4日将650万元分两次转账至冯细清账号，足以认定《借款合同》已经实际履行。2.一审判决否认涉案650万元属借新还旧，不符合逻辑。明兴公司、江镜明、江文钊于2013年6月27日因过桥资金周转需要向谢志军借款400万元，因明兴公司、江镜明、江文钊到期未能还款，明兴公司、江镜明、江文钊以借新还旧的方式清偿借款本息，为此签订涉案《借款合同》、《保证合同》，合同合法有效。谢志军在第二次开庭中详细阐明借新还旧的经过和计算方式并提交相关证据予以证实，应予认定。3.明兴公司否认至今尚欠谢志军于2013年6月27日所借的400万元的本金和利息，但未提供归还借款本息的证据，进一步证实借新还旧的真实性。4.明兴公司的资金于2016年非常紧张，资金链全面断裂，正是因为双方清楚借新还旧的用途，明兴公司才没有催促谢志军给付650万元。二、一审判决适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条认定《借款合同》没有实际履行，并驳回谢志军的诉讼请求属适用法律错误导致错判。谢志军经营注册资金达2亿元的广州从化成达小额贷款有限责任公司，多次以个人名义或公司名义借款给明兴公司，金额高达几千万元。由此可知，谢志军绝对有经济能力将650万元借给明兴公司。结合本案的具体情况，无论从交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况，还是从借款金额、款项交付等，都不足以证实《借款合同》没有实际履行，故一审判决适用法律错误，导致错判。三、一审判决认为2013年6月27日的借款400万元的本息另案主张严重损害谢志军的合法权益。虽然2013年6月27日《过桥资金借款合同》所涉的400万元借款到期未履行后，基于双方良好合作关系，谢志军一直催促明兴公司还款但未能保留书面证据，遂双方签订涉案借款。若按一审判决的认定，明兴公司必会以该400万元借款本息超过两年诉讼时效作为抗辩理由，导致谢志军的合法权益不能得到保障。
明兴公司、江镜明、江文钊、金纳公司无到庭应诉亦无提交书面答辩意见。
谢志军向一审法院起诉请求：1.明兴公司返还借款本金650万元给谢志军，并从2016年1月4日起至还清借款之日止按月利率2%计付利息给谢志军（计至2016年5月4日，利息为52万元）。江镜明、江文钊、金纳公司对上述借款本金和利息负连带清偿责任。2.明兴公司支付65000元律师费给谢志军，江镜明、江文钊、金纳公司负连带清偿责任；3.案件受理费由明兴公司、江镜明、江文钊、金纳公司共同承担。
一审法院认为：本案的关键在于谢志军与明兴公司于2016年1月4日签订的《借款合同》，合同编号为6010103，有没有实际履行？明兴公司出具委托书，将650万元划入冯细清账号，但冯细清作为广州从化成达装修防水工程有限公司门市部的负责人，广州从化成达装修防水工程有限公司门市部的投资人是刘荐和谢志军，且冯细清表示对650万元的转入及转出不清楚，不认识明兴公司及江镜明，与明兴公司及江镜明没有业务往来，可以看出650万元一直在谢志军的实际控制之下，明兴公司并没有收到650万元。谢志军认为650万元在自己实际控制之下，是属于借新还旧，是明兴公司归还2013年6月27日的借款400万元的本金及利息。一审法院综合谢志军的民事起诉状、第一次庭审记录及2016年1月4日谢志军与明兴公司签订的《借款合同》，均没有借新还旧的内容，对谢志军认为650万元属于借新还旧的主张，一审法院不予认可。对于2013年6月27日的借款400万元的本金及利息，谢志军可以另行主张。因650万元一直在谢志军的实际控制之下，明兴公司并没有收到650万元，故谢志军与明兴公司于2016年1月4日签订的《借款合同》，合同编号为6010103，没有实际履行，明兴公司没有返还650万元借款本金及利息的义务。
对于江镜明、江文钊、金纳公司是否需要承担保证责任的问题，因主合同没有实际履行，故江镜明、江文钊、金纳公司不用承担保证责任。
对于律师费的支付问题，因主合同没有实际履行，谢志军要求明兴公司支付律师费，要求江镜明、江文钊、金纳公司对支付诉讼费负连带清偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。江文钊、金纳公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。为此，依照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回谢志军的全部诉讼请求。一审案件诉讼费61395元，由谢志军承担。
本院查明：谢志军主张明兴公司欠付其650万元借款并由江镜明、江文钊、金纳公司承担保证责任，并提供如下证据：1.2016年1月4日明兴公司与谢志军签订的《企业借款合同》，合同编号为6010103，合同约定明兴公司向谢志军借款650万元，借款期限从2016年1月4日起至2016年4月4日止，借款利率按月利率4.5%计付。该合同的合同号、签订日期、借款期限、付款时间、指定账户、还款方式等内容均用铅笔书写且有涂改痕迹。2.2016年1月4日明兴公司出具的《委托书》，拟证明明兴公司委托冯细清作为借款收款账户。该《委托书》内容为：“现本司广州市明兴机械有限公司委托谢志军于2016年1月4日将贷款陆佰伍拾万元划入冯细清帐户。附账号：43×××29，户名：冯细清，开户行：广东省广州市建行从化支行”。该《委托书》中汇款日期、指定收款账号、出具日期均为铅笔书写。3.2016年1月4日的中国工商银行电子银行回单及中国农业银行股份有限公司从化市支行的转账明细，拟证明刘荐(谢志军之妻)名下工商银行账户（62×××47）及谢志军名下农业银行账户（62×××71）分别转入150万元、500万元至户名为冯细清的账户（43×××29）。4.2016年1月4日明兴公司出具的《收款收据》，该《收款收据》载明：“今收到谢志军人民币（大写）陆佰伍拾万元整（小写）￥6500000.00元，借款期限自2015年1月8日起到2016年1月8日止，借款合同编号：5010112”。该《收款收据》中的借款期限除“2015年”为打印，其他日期均为铅笔书写。5.2016年1月4日江镜明、江文钊、金纳公司分别与谢志军签订的《保证合同》，该《保证合同》约定保证金额为主债权650万元及利息、违约金、损失赔偿金、滞纳金、保管费用和实现债权、担保权的催收费、诉讼费、保全费、公告费、仲裁费、评估费、拍卖费、鉴定费、公证费、执行费、律师费、差旅费等费用；保证期限自2016年1月4日起至2016年4月4日止；保证方式为连带保证责任。明兴公司对于《企业借款合同》、《委托书》、《保证合同》的签名或签章的真实性并无异议，但认为《企业借款合同》、《委托书》为空白合同，合同中铅笔书写的关键内容处原均为空白，故对上述铅笔填写内容不予确认，此外，涉案借款650万元未实际交付给明兴公司，故涉案《企业借款合同》未实际履行。
一审法院于2017年3月24日对冯细清作了《询问笔录》，冯细清表示对650万元的转入及转出不清楚，且不认识明兴公司及江镜明，与明兴公司及江镜明没有业务往来。谢志军认为650万元是明兴公司借新还旧，是归还2013年6月27日400万元的借款本息，并提交2013年6月27日的《过桥资金借款合同》为证，该合同由借款人江镜明、江文钊签名确认并由明兴公司加盖公章，明兴公司认为该400万元借款与本案无关，亦无收到650万元借款。
二审期间，谢志军补充提交如下证据：1.刘荐及陆燕芬的询问笔录，拟证明涉案《企业借款合同》是对2013年6月27日的《过桥资金借款合同》的“借新还旧”。2.中国工商银行广州从化凤仪支行出具的转账凭证，拟证明2016年1月4日刘荐向冯细清转账150万元；3.2013年6月27日的《抵押物担保承诺书》、《不可撤销担保承诺书》及支票，拟证明江镜明、江文钊承诺为《过桥资金借款合同》提供担保。明兴公司认为刘荐及陆燕芬分别为谢志军的配偶及员工，均与谢志军有利害关系，故对该证人证言不予确认；中国工商银行广州从化凤仪支行出具的转账凭证仅能证明刘荐向冯细清转账，但该笔款项未能实际交付给明兴公司；2013年6月27日的《抵押物担保承诺书》、《不可撤销担保承诺书》及支票均与本案无关联。
二审期间，明兴公司提供2014年12月8日的《借款合同》，拟证明谢志军和江镜明通过该合同对双方之间自2013年起的借款欠付情况作了结算。该《借款合同》内容为：“由于乙方江镜明自2013年起至今，分别多次向甲方谢志军借款用作资金周转，期间偿还了部分款项，剩余大部分借款未偿还。经甲乙双方确认：至2014年12月8日止，乙方尚欠甲方借款本金总额为人民币(大写)壹仟零叁拾万元整(小写)￥10300000元……”谢志军认为案涉借款的借款人为明兴公司，而2014年12月8日《借款合同》系其与江镜明的债权债务清算，与本案无关。
本院认为：人民法院审理民间借贷纠纷，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断借贷是否成立。本案的争议焦点为2016年1月4日的《企业借款合同》是否实际履行，是否是对2013年6月27日《过桥资金借款合同》借款400万元的“借新还旧”。
谢志军主张向明兴公司出借650万元用以归还2013年6月27日的400万元借款本息，并提交2016年1月4日的《企业借款合同》、《委托书》、中国工商银行电子银行回单及中国农业银行股份有限公司从化市支行的转账明细、《收款收据》、《保证合同》等为证。根据本案查明的事实，收款人冯细清对于案涉款项650万元的转入转出均不知情，且表示与明兴公司及江镜明没有业务往来，加之谢志军关于该650万元系“借新还旧”的主张，故可认定明兴公司或江镜明并无实际收到该650万元款项。
关于案涉650万元是否是对2013年6月27日《过桥资金借款合同》借款400万元的“借新还旧”，本院作出如下认定：1.双方当事人无“借新还旧”的意思表示。谢志军主张案涉650万元系对2013年6月27日的400万元借款的借新还旧，除其陈述并无其他证据证实，且明兴公司亦对此予以否认，考虑到案涉款项数额巨大，而双方对此无签订书面合同，不符常理。2.案涉《企业借款合同》、《委托书》、《收款收据》存在多处铅笔填写内容且有涂改痕迹，存在疑点。案涉《企业借款合同》的合同号、签订日期、借款期限、付款时间、指定账户、还款方式等内容均用铅笔书写且有涂改痕迹，《委托书》中汇款日期、指定收款账号、出具日期均为铅笔书写，《收款收据》中的借款期限除“2015年”为打印之外其他日期均为铅笔书写。上述合同重要内容均铅笔填写且部分存在涂改，故该《企业借款合同》、《委托书》、《收款收据》的书写内容存在疑点，需结合案涉借款发生原因、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实对案涉借贷关系加以认定。3.双方已就2013年6月27日《过桥资金借款合同》400万元借款作出结算，案涉650万元不存在“借新还旧”的必要。根据谢志军与江镜明于2014年12月8日签订的《借款合同》中“由于乙方江镜明自2013年起至今，分别多次向甲方谢志军借款用作资金周转，期间偿还了部分款项，剩余大部分借款未偿还。经甲乙双方确认：至2014年12月8日止，乙方尚欠甲方借款本金总额为人民币(大写)壹仟零叁拾万元整(小写)￥10300000元”的内容，足以认定2014年12月8日的《借款合同》系谢志军与江镜明对于双方此前债权债务作出结算确认江镜明欠付1030万元。鉴于此，双方当事人已就2013年6月27日《过桥资金借款合同》的400万元借款于2014年12月8日作出结算，谢志军主张案涉650万元系对2013年6月27日400万元借款本息的再次确认，显然与2014年12月8日《借款合同》的内容相悖。另，审查谢志军与江镜明的多笔借款，江镜明作为明兴公司的法定代表人，存在明兴公司与江镜明借款人混同的情形，故明兴公司主张2013年6月27日的400万元借款已作结算合理有据，本院予以采信。综上，谢志军主张案涉650万元系对2013年6月27日400万元借款的“借新还旧”，缺乏事实依据，本院对此不予采纳。又，承上所述，谢志军亦无证据证明案涉650万元实际履行，一审判决据此对案涉650万元借款不予确认正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人谢志军的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持；一审判决认定事实基本清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60940元，由上诉人谢志军负担。
本判决为终审判决。
审判长 汤 琼
审判员 汪 毅
审判员 肖晓丽
二〇一八年九月二十六日
书记员 李玉娜