重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝01民终第5322号
上诉人（原审被告）：远成集团重庆物流有限公司，住所地重庆市沙坪坝区回龙坝镇。
法定代表人：黄远成，总经理。
委托诉讼代理人:赵国辉，男，远成集团重庆物流有限公司行政人事经理。
被上诉人（原审原告）：刘建，男，1970年9月19日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。
委托诉讼代理人：李建明，重庆理博律师事务所律师。
上诉人远成集团重庆物流有限公司（以下简称远成公司）因与被上诉人刘建劳动争议一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2018）渝0106民初6253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人远成公司的委托诉讼代理人赵国辉、被上诉人刘建的委托诉讼代理人李建明均到庭参加审理。本案现已审理终结。
远成公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项，改判不支付刘建经济补偿金。事实及理由：1、远成公司与刘建签订的劳动合同约定，刘建同意远成公司在母公司范围内对其工作岗位进行适当调整；调动手续视为对合同相关条款的变更，刘建同意不再另行签订劳动合同。远成公司调动刘建至重庆世阳运输有限公司（以下简称“重庆世阳”）任职，无需另行签订劳动合同。因此，远成公司与刘建并未解除劳动合同，而属对劳动合同条款进行变更。2、远成公司调动刘建至重庆世阳工作，属双方约定，不属于“非劳动者本人原因”到新用人单位工作。即或是，也应当在刘建与与重庆世阳解除劳动关系，且符合法律规定支付经济补偿金的情形时，由重庆世阳合并计算工作年限后，再予支付经济补偿金。一审判决适用法律错误。
刘建辩称，远成公司与刘建建立劳动关系转移至其他企业，称已告知刘建并协商解除劳动关系，刘建不予认可，远成公司也无证据证明其主张。即便远成公司为发展需要提出，协商解除劳动关系，按法律规定，远成公司也应支付经济补偿金。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
刘建向一审法院起诉请求：1、由远成公司向刘建支付经济补偿金42000元；2、由远成公司向刘建返还保证金8000元。
一审法院认定事实：2010年8月，刘建入职远成公司从事车辆驾驶工作。2013年12月31日，远成公司向刘建出具收款收据，载明收到刘建风险保证金8000元。2017年5月起，远成公司未再直接向刘建支付工资，也未为刘建办理社会保险。2018年4月11日，刘建向远成公司寄送《解除劳动关系通知书》，载明：2017年4月，因远成公司原因解除了双方劳动合同关系，但未向刘建支付经济补偿金，要求远成公司支付经济补偿金。
2018年4月12日，刘建就本案诉求提起劳动仲裁。2018年4月20日，重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会出具说明书，说明对刘建的仲裁申请现已超过五个工作日未作出受理决定。刘建遂起诉至一审法院。
审理中，远成公司称因其公司业务发展，依据双方签订的劳动合同变更了刘建的劳动关系，曾口头告知刘建；变更劳动关系后，除工作地点适当调整外，刘建的工作岗位、工作内容、计薪方式等均无变化。刘建否认曾收到口头通知，劳动关系变更前后工作地点、工作岗位、工作内容、计薪方式等均无变化；其当时并不知情，是因后来欠发工资进行查询时才发现用人单位已经变了。
刘建与远成公司均认可，2017年5月起刘建的工资由案外人重庆世阳支付，社会保险亦由其办理。刘建与远成公司明确双方劳动关系于2017年4月30日解除，但远成公司坚持认为是双方协商解除。
刘建与远成公司共同确认，刘建在2017年4月30日前一年平均实发工资为7088.73元/月。刘建称在实发工资外，其平均每月个人缴纳社保部分为350元、公积金为180元；远成公司对此不持异议，但坚持不同意支付经济补偿金。刘建要求远成公司返还保证金8000元的诉讼请求，远成公司予以认可。
一审法院认为，针对刘建要求远成公司返还保证金8000元的诉讼请求，远成公司予以认可，且不违反法律法规强制性规定，一审法院予以确认。针对刘建要求远成公司支付经济补偿金的诉讼请求。一审法院评述如下：
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，远成公司将与刘建建立的劳动关系中的权利义务全部转移给其他企业。远成公司称曾告知刘建，系与刘建协商解除劳动关系。但是，该主张既未得刘建认可，也未提供任何证据证明。根据本案现有证据，远成公司向其他企业转移与刘建劳动关系中的权利义务，解除与刘建的劳动关系，缺乏法律依据。远成公司应当依法承担相应责任。
即便如远成公司所述系双方协商解除劳动关系，亦如其所述是因其公司发展需要，由其公司向刘建提出。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”该法第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”依据上述法律规定，远成公司也应向刘建支付经济补偿金。刘建现要求远成公司向其支付经济补偿金，符合法律规定，应当予以支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”《工资支付暂行规定》第三条规定：“本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。”该规定第十五条规定：“用人单位不得克扣劳动者工资。有下列情况之一的，用人单位可以代扣劳动者工资：（1）用人单位代扣代缴的个人所得税；（2）用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用；（3）法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费；（4）法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用。”依据上述规定，经济补偿金的计算基数应当按照刘建应得工资计算，不仅应包含其劳动合同解除前12个月的实发工资，也应包含远成公司每月代扣刘建个人负担的社保、公积金等工资收入。依据上述法律规定，根据刘建在远成公司的实际工作年限，经济补偿金应当计算七个月。刘建要求远成公司向其支付经济补偿金42000元，未超依法计算可得金额。对其该项诉讼请求，一审法院予以支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条之规定，判决：一、由被告远成集团重庆物流有限公司于本判决发生法律效力后3日内向原告刘建支付经济补偿金42000元；二、由被告远成集团重庆物流有限公司于本判决发生法律效力后3日内向原告刘建返还保证金8000元；三、驳回原告刘建其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，一审法院予以免收。
二审中，当事人未举示新证据。本院二审确认的事实与一审认定的事实相同。
本院认为，本案争议焦点为远成公司应否支付刘建解除劳动合同的经济补偿金。本案，远成公司主张依据与刘建的劳动合同约定，口头将刘建调动至其下属子公司重庆世阳上班，远成公司未解除劳动合同。但远成公司与重庆世阳系各自独立的法人，刘建否认远成公司口头调动事实，远成公司也无相应证据证明；且远成公司自2017年5月起就未直接支付刘建工资和为其缴纳社会保险，远成公司否认解除与刘建的劳动合同，也与一审双方认可劳动关系于2017年4月30日解除自相矛盾。远成公司主张双方协商一致解除也无相应证据证明。因此，从现有证据看，远成公司以自己的行为表示与刘建解除劳动关系。无论是远成公司解除劳动关系，还是远成公司提出后双方协商解除劳动关系，现刘建要求远成公司支付解除劳动合同的经济补偿金，均符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的支付经济补偿金情形，本院予以支持。综上所述，远成公司上诉请求及事实和理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由远成集团重庆物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 廖鸣晓
审判员 邓 山
审判员 朱华惠
二〇一八年九月四日
书记员 江 波