湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）鄂武汉中民商初字第00272号
原告（反诉被告）：湖北恒久建设工程有限公司。
法定代表人：柯永久，该公司董事长。
委托代理人：陈鹏飞，该公司部门经理。
委托代理人：谢文敏，湖北首义律师事务所律师。
被告（反诉原告）：武汉苏索置业策划有限公司。
法定代表人：刘林玉，该公司董事长。
委托代理人：夏功能，该公司员工。
委托代理人：傅浩，湖北炽升律师事务所律师。
原告（反诉被告）湖北恒久建设工程有限公司（以下简称恒久公司）与被告（反诉原告）武汉苏索置业策划有限公司（以下简称苏索公司）建筑工程合同纠纷一案,本院受理后,依法组成合议庭，于2012年11月27日、2013年6月19日、2013年9月3日,公开开庭进行了审理。恒久公司委托代理人陈鹏飞、谢文敏，苏索公司委托代理人夏功能、傅浩到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告（反诉被告）恒久公司诉称，恒久公司、苏索公司于2011年6月23日签订《湖北省建设工程施工合同》，后又于2011年11月21日和2012年3月29日签订《补充合同》。合同约定恒久公司承包除南京天宇建设工程公司（以下简称南京天宇公司）施工外的武汉新工厂工业设计产业园区新建、改造、维修、装饰及所有配套工程。2011年7月10日，恒久公司正式开工，到2012年3月20日，除已完成的新工厂钢结构大门、A区02-08栋、10栋、C区06栋全部竣工验收，双方办理了工程结算46234653.91元，但苏索公司仅支付2000万元外（恒久公司另行起诉），余款26234653.91元未付，不仅如此，苏索公司对恒久公司所做的其他工程的进度款28608583.21元也分文未付。恒久公司多次要求苏索公司支付工程进度款，但苏索公司置之不理，恒久公司被迫停工，请求判令：1、解除恒久公司与苏索公司签订的《湖北省建设工程施工合同》及其《补充合同》；2、苏索公司就硚口区汉正街工业园新工厂项目据实结算，给付工程款40167246.69元，以及延迟付款的违约金，直至付清为止；3、本案诉讼费和其他费用由苏索公司承担。2012年11月9日，恒久公司书面申请变更原诉讼请求中的第一、二项为：1、判令苏索公司支付工程款28608583.43元，并按工程总价款日2‰承担逾期支付工程款的违约金直至付清为止；2、苏索公司向恒久公司支付预期利润和损失1100万元；3、确认恒久公司享有该工程的优先受偿权。审理中，经本院释明双方间的施工合同无效后，恒久公司于2013年6月18日书面申请变更诉讼请求为：1、确认并支付工程款26062521.64元，并从工程款判决给付之日起按工程总价款日2‰承担逾期付款的违约金直至付清为止；2、请求赔偿预期利润和损失11032535元；3、请求确认恒久公司享有该工程优先受偿权；4、本案诉讼费和鉴定费由苏索公司承担。
被告（反诉原告）苏索公司辩称：1、双方签订的合同无效，因为没有按法律规定进行招投标，如果合同有效，我方同意解除双方所签订的合同及补充合同；2、恒久公司起诉的工程款数额存在重复计算和虚假计算，对超过的部分，我方没有付款义务；3、我方没有逾期付款，不应承担违约责任；4、恒久公司所请求的预期利润没有法律依据，停工损失是由于恒久公司自行停工而造成的，应自行承担，5、本案所涉工程属政府所有，恒久公司不能对该工程享优先受偿权；6、司法鉴定单位未依双方在诉讼中所确立据实结算的标准进行工程造价的审计，其结论我公司不予认同，并请求法院在重新审核本案工程的实际造价后，驳回恒久公司的全部诉讼请求，诉讼费由恒久公司承担。
被告（反诉原告）苏索公司反诉称：2011年6月23日，苏索公司与恒久公司签订《湖北省建设工程施工合同》，由恒久公司承包除南京天宇公司施工外的武汉新工厂工业设计产业工程项目，按照苏索公司的施工说明，相关工程均应修建保温层并做好防水层。合同签订后，恒久公司开始施工，但恒久公司未按施工说明的要求施工，偷工减料且恶意停工，给苏索公司造成巨大损失。首先，未按照苏索公司的施工要求，恒久公司对A区01栋、03栋等房屋必须修建保温层并做好地面防水工作，但是经苏萦公司事后检查，恒久公司偷工减料，对其施工的工程均没有修建保温层，也没有做地面防水，房屋将无法交付给客户正常使用，因此，恒久公司应对其未做的保温层及地面防水的工程全部予以返工，据核算，拆除及恢复工程费用为658376.32元；其次，苏索公司为本案所涉工程已经投入大量资金，目前正在全面招商，但是恒久公司于2012年8月31日恶意停工封锁工地，导致苏索公司工程进度严重滞后，无法招商，所造成的严重损失应由恒久公司予以赔偿。请求判令：1、恒久公司赔偿苏索公司A区01栋、03栋等房屋保温层和防水层拆除及恢复工程费用658376.32元；2、恒久公司向苏索公司赔偿自2012年8月30日起至2012年12月7日因其擅自停工并封锁工地给苏索公司造成的损失6423857.01元，并自2012年12月8日起按照日66225.33元的标准向苏索公司赔偿损失，直至恒久公司将工地全部移交给苏索公司之日止；3、本案的反诉费及全部诉讼费由恒久公司承担。
原告（反诉被告）恒久公司对反诉辩称：一、依双方诉讼中《调解协议》的约定，我公司已全部撤离工地现场，苏索公司也履行了500万元的付款义务。现苏索公司就该协议中明确放弃的反诉部分予以主张，法院应不予受理。且《调解协议》所约定工程造价据实结算的标准，并非系苏索公司单方认为的以承建当初市场定额为依据的结算，而是以施工中合同及签证等实际发生的情况为结算依据，故鉴定方法准确、合法。二、因法院已释明涉案合同无效，合同中的违约条款对各方当事人无约束力，苏索公司不提供施工图纸，不按期支付工程进度款，其存在违约行为，而我公司在施工中严格履约，不存在违约行为。三、我公司未进行保温层的施工是依苏索公司的签证要求，而防水层不属于我公司施工的范围。故，苏索公司要求我公司承担违约责任及偿付外墙保温层、地面防水层的修复费用无事实和法律依据，请求驳回苏索公司的反诉请求。
原告（反诉被告）恒久公司在举证期限内向本院提交的本诉证据如下：
第一组证据：1、恒久公司的企业法人营业执照及组织机构代码证各一份；2、苏索公司的企业法人营业执照及组织机构代码证、企业变更通知书各一份。证明：涉案当事人的主体资格。
第二组证据：1、2011年6月23日《湖北省建筑工程施工合同》一份；2、2011年11月21日《补充合同》一份；3、2012年3月29日《武汉新工厂工业设计产业园的施工补充协议》一份。证明：双方间的权利义务关系及涉案工程的结算标准。
第三组证据：2011年7月10日恒久公司作出的工程开工报告一份。证明：工程开工的时间。
第四组证据：苏索公司的付款凭证五份：1、2012年3月8日支付200万元的付款凭证；2、2012年3月14日支付300万元的付款凭证；3、2012年4月1日支付500万元的付款凭证；4、2012年5月24日支付500万元的付款凭证；5、2012年6月18日支付500万元的付款凭证。证明：苏索公司支付工程款2000万元及延迟付款的事实。
第五组证据：恒久公司分别于2012年7月6日、8月8日，向苏索公司发出的工程技术核定单两份。证明：苏索公司、设计院和监理公司对技术核定和签认的事实。
第六组证据：2012年9月18日恒久公司制作的《结算报告》一份。证明：本案工程结算款的具体金额。
第七组证据：工程现场（变更）签证单十份。证明：施工中签证的事实。
第八组证据：工程联系函十三份。证明：施工图纸不全。
第九组证据：紧急情况汇报三份，证明：恒久公司向硚口区经济开发区管委会汇报苏索公司不按合同约定支付工程进度款的有关情况。
补充证据一：武汉市地方税务局文件《关于调整部分企业所得税应税所得率和预计盈利率的通知》一份，证明：预期利润的计算依据。
补充证据二：停工损失的计算凭据七组。具体为：人工工资441200元；2、水电费12000元；3、钢管租赁费120000元；4、剩余模板价值101080元；5、剩余木方、板价值543000元；6、钢材56.615吨，价值509535元；7、钢管扣件租赁费120000元。证明：2012年9月至12月停工损失为3032535元。
庭后，恒久公司向本院提交《防火涂料涂装工程检验批质量验收记录表》、购置涂料的凭证以及防火涂料的产品型式认可证书各二份。证明：其施工中购买并采用防火涂料，且经过监理单位审核认可。
被告（反诉原告）苏索公司在举证期限内向本院提交的本诉证据如下：
第一组证据：1、企业法人营业执照一份；2、组织机构代码证一份。证明：苏索公司主体资格。
第二组证据：1、2011年6月23日《湖北省建筑工程施工合同》一份；2、2012年3月29日《武汉新工厂工业设计产业园的施工补充协议》一份；3、湖北省建设厅和湖北省工商局联合监制的《湖北省建设工程施工合同》通用条款一份。证明：双方间的权利义务及涉案工程尚不具备结算的条件。
第三组证据：1、苏索公司对恒久公司发出的湖北恒久函字第094号和095号函件的回复函二份；2、ＥＭＳ回单二份。证明：094、095号函件的内容不实。
庭审中，苏索公司向本院提交照片九张，证明：司法鉴定结论与实际施工现场不符。
庭审后，苏索公司为证明司法鉴定结论有误，于2013年9月25日向本院提交一份《图纸与实际工程量量差表》。
被告（反诉原告）苏索公司向本院提交的反诉证据如下：
第一组证据：1、企业法人营业执照一份；2、组织机构代码证一份。证明：苏索公司主体资格。
第二组证据：2011年6月23日恒久公司与苏索公司签订的《湖北省建设工程施工合同》一份。证明：双方合同关系。
第三组证据：总平面规划图一份。证明：恒久公司违约。
第四组证据：武汉新工厂电子商务产业园宣传资料一份。证明：苏索公司逾期交房的损失。
第五组证据：1、施工做法及使用部位、施工说明、节能专篇三页；2、2011年10月21日工程技术核定单一份。证明：外墙保温层及地面防水层的施工依据。
第六组证据：1、2012年8月24日恒久公司向苏索公司发出的湖北恒久函字第094号《工程联系函》一份；2、2012年8月24日苏索公司向恒久公司发出的编号为SS-03的《工程联系函》一份；3、2012年9月24日恒久公司向法院提交的民事起诉状一份。证明：恒久公司于2012年8月30日全面停工。
第七组证据：工程返工造价报告。证明：保温层和防水层拆除及恢复工程总费用。
原告（反诉被告）恒久公司向本院提交的反诉证据如下：
第一组证据：1、企业法人营业执照一份；2、组织机构代码证一份。证明：恒久公司的主体资格。
第二组证据：2013年1月21日《调解协议》。证明：苏索公司在诉讼中已履约支付500万元，并承诺放弃反诉请求。
第三组证据：1、2011年6月23日《湖北省建设工程施工合同》一份；2、2011年11月21日《补充合同》一份；3、2012年3月29日《武汉新工厂工业设计产业园的施工补充协议》一份。证明：涉案工程的结算标准。
第四组证据：节能专篇施工说明一份。证明：外墙保温层已取消施工的事实。
第五组证据：2011年10月21日工程技术核定单一份。证明：地面防水层不属于施工范围。
第六组证据：2012年4月6日工程联系函一份。证明：地面防水未列入本工程的施工范围。
第七组证据：专题会议纪要一份，工程联系单四十四份。证明：施工图不完整而影响施工进程的事实。
第八组证据：编号分别为081、088、093、094号工程联系函四份。证明：苏索公司延付工程进度款的事实。
第九组证据：2012年6月26日回执单一份。证明：苏索公司未按约审计。
第十组证据：有关情况汇报四份，证明：恒久公司多次向有关部门反映索公司无投资实力、无施工图纸等情况。
第十一组证据：1、2012年10月28日苏索公司出具的甲方通知单一份；2、2012年10月18日苏索公司与武汉新九建设发展有限公司签订的《湖北省建设工程施工合同》一份。证明：苏索公司违约将工程转包给案外人。
经庭前质证，苏索公司对恒久公司的本诉部分的证据质证意见如下：对第一至五、七、八组证据及补充证据一的真实性没有异议。对第四组、第五组证据的证明目的有异议，第四组证据只能证实苏索公司支付2000万元工程款的事实，不能证明苏索公司违约；第五组证据只能证明苏索公司收到了技术核定单，不能证明苏索公司因施工图不全而不予回复；对第八组证据载明的内容有异议，该联系函的内容不实。对第六组、第九组证据、补充证据二真实性及证明目的有异议，均为恒久公司单方制作与计算，且补充证据二中租赁费的凭证是收据而不是发票。对恒久公司庭后提交的《防火涂料涂装工程检验批质量验收记录表》、购置涂料的凭证以及防火涂料的产品型式认可证书认为A02栋2区的记录表上只有监理人员的签字，其真实性无法确认，且恒久公司所购置涂料的凭证，不能证实已实际用于本案工程，而防火涂料的产品型式认可证书的生产日期晚于本案工程的施工日期。苏索公司对恒久公司提交的反诉部分第一至九组证据的真实性均无异议，但对证明目的有异议，认为第二组证据不能证明苏索公司提起反诉存在恶意；第四组证据中李辉的签字不能代表我公司同意工程变更；第六组证据不能证明涉案工程不用做地面防水层。对第十、十一组证据的真实性有异议，第十组证据是恒久公司单方制作的，恒久公司没有提交第十一组证据的原件。
恒久公司对苏索公司的本诉部分的证据质证意见如下：对第一至三组证据的真实性没有异议，但对第二、三组证据的证明内容有异议。因苏索公司未付款，恒久公司有权不交房，且第二组证据中的《湖北省建设工程施工合同》通用条款与本案无关，不是双方约定内容，对双方没有约束力。恒久公司没有收到第三组证据回复函，苏索公司邮寄的地址不正确。因苏索公司承认庭审中提交的九张照片的实际拍摄时间为2013年8月29日，而非照片中的标注时间2012年8月29日，因此，由于此时涉案工程已被苏索公司所占有，且有第三方施工单位现场作业，故苏索公司在司法鉴定单位完结现场勘验程序，并做出正式鉴定结论之后所提交的该证据，不能证明与我公司施工有关。恒久公司对苏索公司提交的反诉部分证据质证意见如下：对第一、二、五组证据的真实性没异议，但不认可苏索公司的证明目的，并表明涉案工程共存在三份合同，苏索公司仅提供其中的两份，第二组证据中缺少2011年11月21日的《补充合同》，且施工说明和技术核定单上未要求做地面防水层，也印证该项工程内容不属于恒久公司的施工范围。对第三、四、六组证据有异议，苏索公司并未将该第三组规划图交付给我方，我方从未见过，对第四、六组证据属苏索公司单方制作，不具备证据的形式要件，不能作证据使用。
本案审理期间，经恒久公司申请，本院委托湖北天宇工程造价咨询有限公司（以下简称天宇公司）对本案恒久公司施工武汉新工厂工业设计产业园的B区8栋别墅、C区的35栋、售楼部、食堂、A区02栋二区、A区02栋三区、我的百家的后期签证已完工程造价进行司法鉴定。2013年4月19日，天宇公司以《司法鉴定征询意见函》分别要求恒久公司及苏索公司，在收到鄂天宇工鉴字（2013）第006号《鉴定征求意见稿》后，于当月28日反馈书面意见，并在意见中明确异议部分具体工程项目、有效计算依据、工程量及金额，若逾期不提交，将承担相应的法律后果等。苏索公司虽对提交书面异议的时间提出异议，但嗣后与恒久公司均按期向天宇公司提交了书面反馈意见。天宇公司针对各方意见对鄂天宇工鉴字（2013）第006号《鉴定征求意见稿》作出修改后，于2013年5月20日出具了鄂天宇（2013）工鉴字第006号《鉴定意见书》。经质证，恒久公司对该鉴定报告中所确定的工程造价部分无异议，对该报告中的不确定部分的工程造价认为应计入工程欠款，并表明该报告存在漏算工程款772470.17元。具体意见主要为：1、基坑抽排水子目均有苏索公司和监理的签证，该部分应计入工程造价。2、合同价格、签证价格及各项费用未明确为包干价，应计入直接费。3、钢结构防火涂料已施工完毕，且有现场监理的签字，且在武汉市中级人民法院主持天宇公司、恒久公司、苏索公司三方进行现场勘查时，该部分已施工，该部分应计入工程造价。4、工程中涉及有监理部门签证认可，以及未有签证或没有设计图印证，但经现场实地勘验确已实际施工完毕的工程，其造价应计入确定部分。5、所鉴定的工程未含他方施工的内容，不能因苏索公司的质疑而列入待定。6、隐蔽工程虽无法现场勘测，但属已完工程，应列入确定部分。7、漏算部分系实际完成的工程量，应予以确定。苏索公司则认为天宇公司核定本案工程造价的计算方式违背了诉讼中双方以《调解协议》所确定据实结算的鉴定标准，且该报告的出具，在缺少苏索公司签字确认的现场勘验这一鉴定必备环节的情况下，其结论依据不足，内容不准确，因而，不能作为确定涉案工程造价的有效证据，并口头要求鉴定部门依据承建当初的市场定额重新核算本案工程造价，以及对整个工程现场重新据实测量和拆除隐蔽工程后的据实勘验。具体理由主要为：1、施工图纸及签证单、联系函资料不齐全。2、鉴定标准及计量均不符合《调解协议》的约定。3、弧形窗线条、檐口线条等部分工程的价格应为税后包干价，不应按直接费计算工程造价。4、部分签证单的内容及图纸与现场不符，无设计图纸部分均不应计入工程造价。5、现场勘测只是过走场，鉴定结论不准确。6、依恒久公司单方材料所确立的化粪池等隐蔽工程造价、防火涂料价值及基坑抽排水等工作量，均未进行实质性勘察或以国家相关部门的检验标准为审核依据，其定量计价的标准不客观。同年6月17日，天宇公司分别就恒久公司及苏索公司的异议内容逐项进行了书面回复。
2013年7月19日，依恒久公司的申请，本院向该工程的监理单位武汉市现代工程建设管理有限责任公司（以下简称现代监理公司）了解讼争工程的竣工验收及施工过程中的签证情况，并作出2013年7月19日调查笔录。经庭审质证，恒久公司及苏索公司对该笔录的真实性均无异议。
2013年7月19日，苏索公司口头提出对化粪池排水管道等隐蔽项目进行现场勘验的请求。恒久公司以一份《不同意拆除已建房屋的函》表明，本工程已在2013年1月3日被苏索公司全部占有使用，原状已遭破坏，且苏索公司从未在鉴定阶段对鉴定部门现场勘验及核定的工作量提出过异议，并在法院依其质疑勘测过程而组织当事人各方及鉴定部门于2013年7月19日对其异议部分进行现场复核时执意阻挠，故在该工程已有第三方施工的情况下，不同意苏索公司的上述要求。同年7月22日，苏索公司再次提交书面申请，明确其要求重新勘验现场和对隐蔽工程破坏性勘验的范围。天宇公司于2013年8月25日以书面形式向本院表明其不同意重新鉴定及勘验的观点。认为：1、鉴定方法未违反法律规定，且遵循了当事人双方的合同、签证及调解协议的内容。2、鉴定内容系针对该工程施工中的三种实际情况据实确定的，未有不失之处。3、核定工程量的时间是在征求各方当事人及法院的意见后，给足了苏索公司十五天的核量时间，并依其异议部分对原结论进行了充分修改。4、依鉴定流程，我公司共进行过两次现场勘验，分别对其鉴定中提出的问题进行了现场实测，并由各方参与人员签字认可，其中包括苏索公司的人员。5、苏索公司提出重新鉴定和对新增项目现场勘验的异议时间超出鉴定复核的申请期限，且在目前该施工现场存在他方人员施工的情况下，不宜重新勘验。据此，因苏索公司未有实质证据证实鉴定单位的鉴定过程违规，且本工程已有他方人员施工，丧失了实地勘验的外部条件，经评议，本院对其重新鉴定及现场勘验和隐蔽工程破坏性勘验的要求不予采纳。2013年9月16日，本院将该结果告知了各方当事人。
2013年9月25日，苏索公司以一份《图纸与实际工程量量差表》表明司法鉴定结论不实。该表所反映的主要内容为：1、未按图纸施工。2、未做防火涂料。3、层高计算、钢大门镀锌钢管尺寸与现场实测不符。4、隐蔽工程的工程量未核减。5、售楼部轴线轴间距少一跨度。6、食堂设计柱的采量失真。同年10月8日，天宇公司出具一份《“图纸与实际工程量量差表”回复意见》称：1、与图纸不符部分的工程量，经实际勘验，属恒久公司未施工的部分均未计入工程造价，但有其他施工资料佐证并已实际施工的工程量部分，根据当事人争议情况，鉴定结论列为待定部分。2、防火涂料、钢大门镀锌钢管及隐蔽工程的问题已于2013年6月17日的《反馈意见书》分别进行了答复。3、售楼部的轴线轴间距及食堂设计柱均是依据实际勘测的结果据实核算的工程造价，不存在与施工现场不符的情况。经质证，恒久公司、苏索公司对天宇公司的《“图纸与实际工程量量差表”回复意见》的真实性不持异议。
根据当事人上述举证及质证情况，本院的认证意见为：当事人经质证对其真实性不持异议的证据，本院予以确认。对恒久公司提交的本诉证据第六、九组证据、补充证据二，以及提交的反诉证据中第十组证据系其单方制作，不符合证据的法律要件，本院不予采信，恒久公司提交的第十一组证据系复印件，不符合证据的形式要件，本院不予认可。对苏索公司提交的实际拍摄时间为2013年8月29日的九张照片，因该证据的形成缺少与本案事实关联的基础，不符合证据客观性的法律要求，缺乏证明效力，且不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条第一款规定的“新的证据”范畴，故本院对该证据不予采纳。苏索公司提交的反诉第三组证据规划图，恒久公司称未见过，而苏索公司未提交证据证明已将该图交付于恒久公司，对该证据本院不予采信。对苏索公司提交的反诉第四、六组证据系其单方制作，不符合证据的法律要件，本院不予采信。对苏索公司拟证实司法鉴定结论失真而单方制作的《图纸与实际工程量量差表》，因司法鉴定部门对该表中所阐述的内容已做出明确答复，且该表所涉钢大门镀锌钢管的工程项目并非属本案应审查的讼争工程项目内容。故，在苏索公司无实质证据印证司法鉴定内容失真的情形下，本院对该份量差表不予采信。
对本院于2013年7月19日向现代监理公司所做的调查笔录，因苏索公司和恒久公司对其真实性均无异议，本院结合涉案相关证据及当事人的陈述，对该笔录中所反映现代监理公司接受苏索公司委托进行涉案工程的监理工作，并派驻其监理人员刘公明、张汉顺为工地现场监理和工程总监，以及防火涂料验收合格并已实际施工的事实予以采信。
对天宇公司出具的鄂天宇（2013）工鉴字第006号《鉴定意见书》，因苏索公司反映鉴定单位现场勘测结论未经其确认的情况不实，且无理阻挠本院组织相关人员复核现场勘验结果的事实，已充分说明该公司对鉴定部门现场勘测结论的认同。而鉴定部门所依据由本院移交的签证单、联系函等工程文件，虽系复印件，但均经双方当事人质证认可，并不存在证据认定的瑕疵。同时，竣工图纸不是确定工程造价的唯一依据，不能以竣工图纸的阙如来衡量鉴定依据的完备。再者，通过双方合同的约定内容，确定工程造价系以施工图纸据实结算，而并未要求以竣工图为确立工程结算款的审定标准。故，基于恒久公司对该份《鉴定意见书》真实性的认可，并在苏索公司无实质证据证实鉴定机构在鉴定过程中存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的鉴定程序违规可重新鉴定之情形的前提下，本院对该份《鉴定意见书》予以采信。
经审理查明：2011年6月23日，苏索公司与恒久公司签订一份《湖北省建设工程施工合同》。双方约定，由恒久公司承接苏索公司位于武汉市硚口区古田一路武汉新工厂工业设计产业园新建工程项目，工程承包范围为产业园内旧房改造工程、新建项目以及其它配套工程项目、二次装修工程、水电安装、消防等（详见总规划平面图）工程，以及发包人提供由设计院设计的施工图纸和对施工图纸修改草案或意见等全部的工作内容。工程开工日期为2011年8月1日，竣工日期为2012年4月30日，合同价款为按施工图纸据实结算。该工程的监理单位、造价咨询单位均由苏索公司选定，工程计量和计价依据为工程造价套用2008湖北省建筑工程系列定额和统一基价表、规范及其他补充定额等，取费标准套用湖北省建筑安装工程费用定额（鄂建文[2008]216号文颁发），并按武汉市造价管理主管部门颁发的《武汉市建设工程造价信息》的价格、市场价格和相关文件规定计算工程量及费用。工程款由承包人全额垫资，并在完工后，由发包人一次性支付50%工程价款，余款一年内分期支付至工程竣工结算总价款的95%，剩余5%作为工程质保金等。该合同经双方签章后，恒久公司于同年7月10日出具工程开工报告，现代监理公司在该报告上盖章并签署同意开工。该合同履行中，因苏索公司未能及时提供完整配套的工程图纸，承建双方采取边施工边签证确认的方式，结合施工过程中的《工程联系函》、《工程技术核定单》、《施工做法及使用部位》、《施工说明》、《节能专篇》等工程文件修缮涉案工程。其中2011年10月21日《工程技术核定单》载明地面在80厚1：2：4石灰，砂，碎砖三合土的垫层上，设（5）150厚C15混凝土地面垫层……雨蓬、线条面层最薄处（5%调坡）20厚防水砂浆等；取消外墙保温层施工载明于经苏索公司及设计单位共同签章的《节能专篇》中；基坑抽排水、化粪池排水管道、增加机械台班及人工等施工中的具体项目或材料价格均分别载明于《施工做法及使用部位》、《技术核定单》、《工程现场（变更）签证单》、《工程联系函》、《基础签证》等工程文件中，但以“元”单位表示的签证中均未明确该项目的取费标准；防火涂料由现代监理公司张汉顺在《防火涂料涂装工程检验批质量验收记录表》中签名确认合格。
2011年11月21日，双方签订一份《补充合同》。该合同的主要内容为，因南京天宇公司的工程质量无法达到苏索公司的要求，现发包人苏索公司终止与南京天宇公司的施工合同，并确定由恒久公司全部接受武汉新工厂工业设计产业园区新建、改造、维修、装饰及所有配套工程全部的工作内容。双方就工程施工事宜约定如下：1、工程量确认无施工图部分以施工现场双方签证为准，有施工图的按图计量实做实结；2、工程造价套用湖北省建筑工程系列定额和统一基价表、规范、其他补充定额及相关文件规定计算工程量及费用，并按规定直接费计取《中小型机械费》、《施工困难增加费》、《装修及设备保护费》，人工费按湖北省住建厅鄂建文（2011）80号文件执行。3、基础挖土方按人工挖老墙脚计算，铲除墙面粉刷层或墙面凿毛按混凝土凿毛计算，拆除砖墙按拆除小型砖砌体计算，屋面钢结构按建筑面积计算满堂脚手架，钢结构除锈面积按每平方米80元计算，红砖砌体按零星砌体计算，红砖清水砖墙人工费按零星砌体定额人工费×2.5系数计算，外墙勾缝按假饰面砖人工费×2.5系数计算，乳胶漆人工费×2.0系数计算，外墙装饰线条、装饰柱等零星外墙涂料均按每平方米96元计算。4、原南京天宇公司施工项目，如结构、装饰有质量问题，影响到后期使用及安全，恒久公司不承担由此产生的经济及法律责任，只负责按发包人要求进行返工及维修，费用由发包人承担，因承包人原因造成损失，由承包人承担……7、未尽事宜按原施工合同相关条款执行。该合同经发包方苏索公司及承包方恒久公司分别签章后，恒久公司继续施工，直至武汉新工厂工业设计产业园一期钢结构大门、A区02-08栋、10栋、C区06栋等工程竣工。此后，恒久公司又对B区8栋别墅、C区的35栋、售楼部、食堂、A区02栋二区、A区02栋三区、我的百家的后期签证部分工程进行了施工。
2012年3月29日，苏索公司（发包方）与恒久公司（承包方）再次签订一份《武汉新工厂工业设计产业园的施工补充协议》。双方约定，因发包方的原因（还有三分之二的施工场地没有腾退和没有施工图），工期延误已成必然，现经双方协商，达成协议如下：1、经开发区政府协调，承包方按发包方的要求已于2012年3月21日移交A区02栋（我的百家）厂房，并办理竣工移交相关事宜；于2012年3月30日前移交A区03栋厂房，并办理移交相关事宜。2、发包方按2012年3月6日的部分付款承诺书付款，于2012年3月7日、3月17日和4月1日分别付款200万元、300万元和500万元，分三次支付承包方工程款共计1000万元。3、2012年4月30日，承包方移交A区04-09栋、C区06栋已施工完毕的工程，发包方则按75%支付工程款，扣除已支付的1000万元，余款25%在2013年4月30日前付清。4、其余暂未开工、建设、维修及所有工程项目，因发包方的原因工期延长至2012年底完工，采取发包方支付工程进度款的方式进行，即施工期间发包方按月进度50%支付承包方工程进度款；所有工程项目的工期应在发包方确保工程资金到位、施工图纸完善且厂房完全腾退具备施工条件及发包方积极配合的情况下，承包方确保工期如期完成；所有维修改造工程项目均按直接费计取《中小型机械费》、《施工困难增加费》、《装修及设备保护费》。5、因发包方设计方案和施工图不全，影响承包方施工进度导致工期延误的责任，应由发包方承担。对A区域可供施工的图纸全稿，发包方需在一周内向承包方提供，B、C区域施工图纸需于2012年4月30日前陆续提供完，如发包方未能按时提供，承包方完工日期将顺延。6、本工程的主体工程必须在2012年12月30日全面竣工，承包方每完成一栋房屋或其它工程项目的施工后向发包方申请验收，发包方在收到承包方验收申请后五个工作日内验收，超过五个工作日未验收则视同验收合格。7、承包方所有在建、新建、维修、装饰、绿化景观及配套工程完工后，向发包方送达结算报告，发包方应在15天内审核完毕，超过28天则视为发包方完全同意承包方的结算报告，并认可承包方的结算金额为工程结算款项……9、若发包方未按期支付工程款，承包方有权采取停止施工、拒绝移交厂房等措施，发包方须按未付工程款日2‰赔付违约金，并承担承包方所有损失；若发包方未按本协议书第4、5条约定的时间交付需改造的厂房和图纸，承包方有权拒绝施工，并由发包方承担所有工期延误及造成承包方窝工、人工费损失、原材料损耗等方面的全部损失等。在此期间，苏索公司于2012年3月8日至同年6月18日分五次共支付恒久公司工程款2000万元。
2012年8月24日，恒久公司分别出具编号为湖北恒久函字第094、095号《工程联系函》称：A区工程已完工验收，但苏索公司至今拖欠该区75%的工程余款，后期按月工程进度的50%进度款分文未付，并拒绝签收确认我司申报的工程进度报告及技术文件，致使我司无法继续施工。由于我司多次要求移交房屋，而苏索公司置之不理，我司不得不将房屋上锁。该两份联系函均经现代监理公司签章后交于苏索公司，苏索公司亦分别于收悉函件的当日及2012年8月28日以特快专递方式依2011年6月23日《湖北省建设工程施工合同》中载明恒久公司的地址发出编号为SS-03、SS-05号的《工作联系函》称，恒久公司自称A区已完工验收，但我公司至今未收到你公司的验收申请，也未有人知情并参与验收工作，且A区已完工的房屋应于2012年4月30日前移交，但你公司至今未通知我公司收房。目前，我公司所支付2000万元工程款已超过合同约定的付款数额，而你公司将A区房屋大门紧锁，直接影响了我公司招商经营工作等。该两份函件因恒久公司办公场地的迁移而未能收到，并由邮局分别退回至苏索公司。
2013年1月21日，恒久公司与苏索公司在诉讼中就本案及（2013）鄂武汉中民商初字第00244号案件达成一份《调解协议》。该协议的主要内容为，一、恒久公司为苏索公司承包工程，其工程价款的确认按双方委托的司法鉴定单位天宇公司据实结算的结果确定两案的工程总造价。工程总造价确定后，将苏索公司已付2000万元工程款加上苏索公司垫付的500万元与工程结算款相加减，若不足部分由苏索公司补足，若存在结余，由恒久公司退还，双方对相加减的工程款予以确认。二、双方除确定工程款的给付外，对本案其他本诉和反诉部分的诉讼请求均予以放弃，并不再主张。三、垫付款500万元，苏索公司于协议签订的本周内支付300万元，余款在第二周内付清，最终工程款结算在工程造价鉴定报告出来后三十日内结清。四、恒久公司在收到苏索公司给付的300万元后，对存放在施工现场的材料予以清场撤离等。该调解协议经各方签章后，恒久公司即将材料从施工现场中全部撤离，苏索公司也随后履行了500万元的付款义务。
本案审理期间，经恒久公司的申请，本院依法委托天宇公司对武汉新工厂工业设计产业园B区8栋别墅、C区的35栋、售楼部、食堂、A区02栋二区、A区02栋三区、我的百家的后期签证已完工程造价进行司法鉴定。天宇公司于2013年5月20日出具一份鄂天宇（2013）工鉴字第006号《鉴定意见书》。该意见书阐明，涉案工程造价系以当事双方合同约定的计价原则，并依据施工图纸、现场勘验情况及双方签证，在结合相关行业部门的统一标准而确立的本工程可确定部分的造价结论为22222380.36元，以当事双方存在争议、部分签证资料表述不清、设计图纸不详、双方理解分歧且无法统一意见等为原则审核不可确定部分项目的造价结论为3067671.11元。该部分的具体明细为：1、因基坑抽排水签证未明确水泵类型、规格、型号，双方未提供经双方确认的相关技术资料，鉴定报告将基坑抽排水费用列为待定部分，具体如下：（1）食堂A、B、C基坑抽排水工程造价为337509.94元；（2）化粪池基坑抽排水工程造价为16609.83元；（3）B区X14-21号楼基坑抽排水工程造价为187828.02元；（4）C区35号楼基抗抽排水工程造价为443847.84元；（5）A区02栋二区基坑抽排水工程造价为187648.34元；（6）A区02栋三区基坑抽排水工程造价为322033.15元。2、部分工程合同价格、签证价格及费用未明确为直接费还是税后包干价，已按税后包干价计算的部分计入可确定的造价，将按直接费计算的造价与税后包干价计算的造价之差额列入可待定部分：（1）售楼部的螺栓、外墙涂料、弧形窗线条、檐口及水平线条、柱子线条、柱脚及柱帽直接费与包干价的差额为44577.98元；（2）食堂A、B、C栋栓钉直接费与包干价的差额为719.01元；（3）化粪池钢拉丝直接费与包干价的差额为553.36元；（4）A区02栋二区栓钉直接费与包干价的差额为7506.87元；（5）A区02栋三区栓钉、除锈直接费与包干价的差额为70361.85元。3、现场勘察钢结构已做涂料，但涂料类别不详，鉴定报告依设计要求计算造价分别为：（1）A区02栋二区防火涂料造价为846986.43元；（2）A区02栋三区防火涂料造价为543644.61元。4、化粪池排水管道无设计图纸，且为隐蔽工程，该部分造价为13538.48元。5、C区35号楼楼面穿墙套管没有设计图纸，经现场勘查实际已施工，苏索公司认为无设计变更或签证资料，不应计入工程造价。鉴定部门按现场实际情况计算工程造价，并列为待定部分。该部分工程为1128.07元。6、电梯井壁装饰做法没有设计图纸，经现场勘查实际已施工，苏索公司认为无设计变更或签证资料，不应计入工程造价。鉴定部门按现场实际情况计算工程造价，并列为待定部分。该部分造价为：A区02栋二区电梯井壁装饰部分为4040.12元，C区35号楼电梯井壁装饰部分为6516.48元。7、A区02栋三区水电安装没有设计图纸，经现场勘查实际已施工，苏索公司认为无设计变更或签证资料，不应计入工程造价。鉴定部门按现场实际情况计算工程造价，并列为待定部分。该部分造价为4747.79元。8、签证第154页增加混凝土输送泵车维修项目增加砼泵管安装、拆除增加人工工日，因签证中未明确是否在商砼价格以外另行增加泵管安拆人工费，鉴定报告列入待定部分。经鉴定该部分造价为2981.26元。9、签证第308页材料在现场来回转运增加自卸汽车机械台班及人工工日，因签订中未明确施工现场多次转运的原因，鉴定报告列入待定部分。该部分造价为24891.68元。
庭审中，当事双方均承认涉案工程未经过招投标程序，并确认苏索公司上述于2012年3月8日至同年6月18日所支付的2000万元工程款以及签订2013年1月21日《调解协议》之后所支付的500万元工程款均系武汉新工厂工业设计产业园一期钢结构大门、A区02-08栋、10栋、C区06栋等已完工工程部门的工程款。本案讼争工程为武汉新工厂工业设计产业园B区8栋别墅、C区的35栋、售楼部、食堂、A区02栋二区、A区02栋三区、我的百家的后期签证已完工部分工程，本案讼争工程项下未支付工程款。当事双方确认本案所建工程的房产不属于苏索公司所有。
在本案审理中，2013年1月3日苏索公司擅自将讼争工程全部接管并实际占有。
2013年7月19日，本院组织恒久公司、苏索公司及鉴定部门对涉案工程中除隐蔽工程以外的工程项目进行现场复核。该工作因苏索公司以本院的复核内容需与隐蔽工程破坏性勘测同时进行为由，拒绝本院及相关人员进入施工现场而未果。同日，本院依恒久公司的申请，向现代监理公司了解该工程施工过程中的签证情况。经现代监理公司负责人证实：武汉新工厂工业设计产业园区所有工程均由其受苏索公司的委托负责监理。其间，公司派驻的监理人员刘公明、张汉顺分别为施工现场监理和工程总监。现刘公明已离职，张汉顺仍为公司员工，并表明恒久公司已完成合格防火涂料的施工工序。
据双方当事人的诉辩主张及证据，本案争议的焦点主要是：一、涉案合同效力的认定；二、确立讼争工程造价的鉴定标准；三、本案工程欠款数额；四、合同无效后的民事责任认定和损失承担的问题。对此，本院认定如下：
一、关于涉案合同效力的认定。《中华人民共和国招投标法》第三条第（一）款明确规定，在我国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招投标。本案中，恒久公司与苏索公司于2011年6月23日签订《湖北省建设工程施工合同》中所约定的武汉新工厂工业设计产业园区工程建设项目，属经国务院批准，国家发展计划委员会于2000年5月1日发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条第（一）、（四）款规定的“施工单项合同估算在200万元以上，或项目总投资额在3000万元以上”，必须进行招投标的工程建设项目，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三款）“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”之规定，基于双方当事人在庭审中均认可涉案工程未予招投标的事实，本案所涉2011年6月23日《湖北省建设工程施工合同》、2011年11月21日《补充合同》及2012年3月29日《武汉新工厂工业设计产业园的施工补充协议》，因违反我国法律、行政法规强制性规定而应认定为无效。
二、关于确立讼争工程造价鉴定标准的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的内容可知，经过竣工验收合格的建设工程，即使是合同无效，也可以按照合同的约定结算工程款。本案中，承建双方以2011年6月23日《湖北省建设工程施工合同》约定涉案工程的结算方式为据实结算，嗣后又通过2011年11月21日《补充合同》明确据实结算以现场签证和施工图为依据。故，该结算方式作为本案双方当事人的真实表意结果，理应成为确定本案工程价款的依据，恒久公司可依该约定主张工程欠款。至于苏索公司认为鉴定标准违背当事人意思自治原则的观点，因双方对诉讼中以《调解协议》所明确据实核算本案工程造价的原则中的据实方式未予阐明，致使各方是执行以工程量的实际发生','2018-09-20
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