浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙02民终3166号
上诉人（原审被告）：福建省广天地产有限公司，住所地福建省莆田市秀屿区市政中心广场东侧1#111。
法定代表人：王乐宾，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李惠芳，浙江甬泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆市南宝涂装工程有限公司，住所地重庆市江北区名门山庄21号附1-6号。
法定代表人：黄洪福，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭剑辉，福建典冠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：华丰建设股份有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区和济街68号城投大厦16楼。
诉讼代表人：王成年，该公司破产管理人负责人。
委托诉讼代理人：陈晓皓，男，该公司员工。
上诉人福建省广天地产有限公司（以下简称广天公司）与被上诉人重庆市南宝涂装工程有限公司（以下简称南宝公司）、华丰建设股份有限公司（以下简称华丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院于2018年6月11日作出的（2018）浙0225民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
广天公司上诉请求：撤销原判，改判驳回原审原告对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原审认定事实错误。涉案工程建设单位为上诉人，总包单位为华丰公司，南宝公司为外墙工程分包人，结合南宝公司指定肖计青向华丰公司领款的事实，本案应以备案的三方合同作为定案依据，原审以上诉人与南宝公司之间签订的合同，作为定案依据，明显错误。涉案楼盘至今尚未完成竣工验收，原审以南宝公司提出的楼盘大部分房屋已出售的虚假陈述认定已经竣工验收，也属认定错误。二、上诉人已经支付工程款2380692元，其已付工程款应包括二套房屋的价款，实际已超付工程款，且涉案工程存在严重质量问题和返修事实，故原审判决上诉人支付逾期利息缺乏依据。三、华丰公司反诉主张的涉案工程逾期违约责任和工程返修的赔偿责任应一并处理。
南宝公司辩称，一、相关司法解释并未规定备案合同为唯一有效合同，一审法院考虑到本案的实际履行情况，判决所依据的合同正确。二、一审法院关于涉案工程款的认定正确，本案在一审期间各方对于工程款的已付款部分并无争议，仅对于以房抵债的二笔按揭款是否给付被上诉人南宝公司有争议。根据一审法院查明的事实，该按揭款是银行直接发放至上诉人银行账户。因此，一审法院对此认定正确。三、涉案工程已竣工验收，并交付业主入住使用，对于工程质量、工程逾期的问题各方一直没有争议。被上诉人起诉后，华丰公司提出反诉，但其未提供证据证明质量问题原因归责于何方，华丰公司也没有上诉。而上诉人在一审时未提出反诉，现二审要求一并处理没有法律依据。
华丰公司辩称，一、工程款的支付和工程造价的确认是华丰公司跟被上诉人南宝公司一起核实的，工程款都是通过华丰公司支付的，包括二套商品房，华丰公司作为总包施工单位，广天公司有义务将二套房子价款计算在华丰公司名下。二、涉案工程存在工期延误、工程质量严重不符合要求，到目前为止华丰公司、南宝公司都没有去履行维修的责任，在一审中华丰公司提起反诉，一审法院没有采纳反诉理由。
南宝公司向一审法院起诉请求：1.被告广天公司向原告支付拖欠工程款609090元；2.被告广天公司向原告支付逾期付款利息，按照银行同期贷款利率自起诉之日起计算至实际付清之日止；3.本案诉讼费由被告承担。本案审理过程中，经主持调解，双方一致确认涉案工程造价为2830000元。鉴此，原告变更前两项诉讼请求为：1.被告广天公司向原告支付拖欠工程款308758元（不含5%的工程质量保修金）；2.被告广天公司向原告支付逾期付款利息，按照银行同期贷款利率自起诉之日起计算至实际付清之日止。
华丰公司反诉请求：1.原告返还本被告多收的工程款322196元；2.原告支付工程款维修费1950000元；3.原告支付工期延期违约金1050000元（5000元/天×7月）；4.反诉费由原告承担。审理过程中，该被告变更上述第1项诉讼请求为：原告返还多收的工程款332196元，又撤回了上述第2项诉讼请求。
一审法院审理认定事实：2013年8月20日，被告广天公司作为发包人、被告华丰公司作为承包人，双方签订《福建省广天地产*荣府一品工程建设工程施工合同》一份，约定工程承包范围：土建、内外装饰、水电安装、智能化、弱电、消防、室外附属及绿化等施工图范围内工程；其中外墙石材、特殊玻璃、铝合金门窗、外墙涂料，双方定价确定。
2015年1月25日，被告广天公司（甲方）与原告南宝公司（乙方）签订《荣府一品外墙真石漆2015年合同》一份，约定工程名称：荣府一品商住楼（1#-7#楼及附属裙楼）；工程内容：外墙真石漆；工程范围：荣府一品商住楼（石材、干挂面积除外）外墙；开工时间：甲方通知为准；竣工时间：甲方通知后120天。付款方式约定甲方每月按上月申报工程量支付至审计计量金额的75%。合同范围内外墙涂料工程全部施工完毕，初验合格后甲方向乙方累计支付至计量款总额的90%。竣工结算办理完后7天内按双方确认的结算金额向乙方支付至结算款总额的95%，剩余5%的工程款作为工程质量保修金，在质量保修期满且办理完相关手续后7天内无息退还乙方。工程项目乙方需向甲方购买两套商品房，商品房首付款分二次从乙方工程款中抵扣，甲方根据工程进度拨付给乙方施工进度款。乙方不能按期完成工程，则视为违约，乙方承担违约责任，赔偿因违约给甲方造成的经济损失。
被告广天公司作为业主方（甲方），被告华丰公司作为总包方（乙方），原告南宝公司作为分包方（丙方），三方另签订《外墙真石漆工程施工合同》一份，约定工程名称：《荣府一品》商住楼（1#-7#楼及附属裙楼）；工程范围：1#-7#楼除石材干挂工程外的所有外墙；开工时间：甲方通知为准；竣工时间：甲方通知后120天；付款方式：甲方根据丙方申报委托审计单位审核后按确认的计量金额，于次月25日前支付至审计计量金额的75%。合同范围内的外墙涂料工程全部施工完毕，且经初验合格后甲方向丙方累计支付至计量款总额的90%。工程全部完工、竣工验收通过后，建设单位依据甲丙方双方确认的结算金额向丙方支付结算款总额的95%。剩余5%的工程款作为工程质量保修金，在质量保修期满且办理完相关手续后7天内无息退还给丙方。备注：双方约定本工程项目丙方需向甲方购买两套商品房，首付款可分两次抵工程款后，甲方根据工程进度拨付给丙方。甲方以现汇、转账结算。甲方经由乙方分公司账户转付给丙方，丙方按公司正常手续领款。
另查明，施工过程中，原告主要通过代理人肖计青向被告广天公司借款的形式领取工程款，之后通过出具由他人代领工程款的委托书形式完成被告广天公司向被告华丰公司支付工程款，再由华丰公司支付给原告的受委托领款人的账面工程款支付手续。实际原告已收取工程款合计2380692元。
又查明，2016年2月5日，讼争工程项目负责人肖计青出具承诺书一份，承诺“在2016年2月9日至2016年3月4日（25天内）工作日完成合同内外墙涂料工程。如遇雨天或工地停电因素，工期顺延，不得用其他任何借口为由拖延工期，如若未按期完工，逾期一天按壹万人民币作为处罚。”
另，本案审理过程中，原、被告三方经协商确认讼争外墙真石漆涂料工程总造价为2830000元。
一审法院认为：本案争议焦点主要有三项：一是涉案外墙涂料工程工程款的支付义务主体问题；二是原告有否获得工程款的足额支付或超额支付问题；三是原告逾期完工的违约责任问题。
关于争议焦点一，就涉案工程签订有两份合同，其一为被告广天公司与原告南宝公司直接签订的《荣府一品外墙真石漆2015年合同》（下称双方合同），其二为被告广天公司、华丰公司与原告南宝公司三方签订的《外墙真石漆工程施工合同》（下称三方合同）。被告广天公司自认因双方合同订立不合法，只能先总包再分包故签订了三方合同。结合两被告总包合同确定的承包范围包括内外装饰，以及三方合同约定的付款方式同样明确由被告广天公司向原告南宝公司支付工程款的事实，该院认为有理由相信被告广天公司单独分包外墙涂料工程的行为与总包合同相悖，出于合法备案的目的签订了三方合同。且实际施工过程中，原告南宝公司也确系通过向被告广天公司借款的形式领取工程进度款，故该院认为当事人实际履行的合同系被告广天公司与原告南宝公司签订的双方合同，根据合同约定被告广天公司应为工程价款的支付义务主体。
关于争议焦点二，原、被告各方对已付2380692元工程款无争议，依法予以确认。存有争议的是购商品房用于抵扣工程款的两笔按揭款合计781504元有否实际支付。被告华丰公司坚持认为已经支付，原告南宝公司则称未实际收取。经查，被告广天公司自认上述按揭款，由银行发放至该公司账户，后因工程质量争议未支付给原告南宝公司。对该自认事实，依法予认定。鉴此，当事人协议的工程总价与原告实际领取的工程款之间的差额为449308元（2830000元-2380692元）。扣除5%的保修金后，被告广天公司应支付原告南宝公司工程款307808元（449308元-2830000元×5%）。审理过程中，两被告对原告主张的涉案工程已经竣工验收合格，楼盘大部分房屋已出售等事实未提出异议，故对原告主张被告广天公司支付工程款并自起诉之日起按银行同期贷款基准利率计付逾期付款利息的请求予以支持。被告华丰公司非工程款支付义务主体，且其主张的工程款超额支付确与事实不符，故对被告华丰公司要求返还多付的工程款的请求，不予支持。
关于争议焦点三，鉴于涉案工程实际履行的是双方合同，该院认为根据合同相对性原理，有权向原告南宝公司主张逾期完工违约责任的主体应为被告广天公司，而非被告华丰公司。故对被告华丰公司主张原告南宝公司支付其逾期完工违约金的诉讼请求，不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告福建省广天地产有限公司支付原告重庆市南宝涂装工程有限公司工程款307808元，并支付逾期付款利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率自2017年2月21日计算至实际履行之日）；二、驳回原告重庆市南宝涂装工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告华丰建设股份有限公司的诉讼请求。本诉受理费5931元，由被告福建省广天地产有限公司负担；反诉受理费17150元，由反诉原告华丰建设股份有限公司负担。
二审中，当事人未向本院提交证据。
对原审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，就涉案外墙涂料工程，上诉人广天公司与被上诉人南宝公司签订有《荣府一品外墙真石漆2015年合同》的双方合同，双方又与被上诉人华丰公司签订有《外墙真石漆工程施工合同》的三方合同。因该三方合同进行了备案，上诉人提出本案应以该三方合同作为定案依据。对此，因上诉人明确由总包单位华丰公司出面签订该三方合同系因政策需要，结合该三方合同约定的付款方式明确由广天公司向南宝公司支付工程款，南宝公司也确系通过向广天公司借款的形式领取工程进度款，原审法院据此认定当事人实际履行的合同系广天公司与南宝公司签订的双方合同，广天公司应为工程价款的支付义务主体，证据充分，并无不当。上诉人上诉提出其已付工程款应包括二套房屋的价款，工程款实际已超付。对此，二审审理中，经对账，上诉人确认该二套商品房的首付款已抵扣工程款，按揭款已由上诉人收取，故上诉人该主张，本院难以采信。因涉案楼盘已部分出售，部分业主也已入住，且一审审理期间上诉人对南宝公司提出涉案工程已竣工验收的主张又未提出异议，故原判对南宝公司该主张予以采信，理由充分，也无不当。因上诉人未按期支付工程款，南宝公司请求自起诉之日起支付逾期付款利息，原判予以支持，符合法律规定。至于上诉人提出华丰公司反诉主张应在本案中一并处理问题，对此，一审法院鉴于涉案工程实际履行的是双方合同，认为有权向南宝公司主张逾期完工违约责任的主体应为广天公司，而非华丰公司，据此对华丰公司主张南宝公司支付其逾期完工违约金的诉讼请求不予支持，符合合同相对性原理，也无不当。
综上，广天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5931元，由上诉人福建省广天地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审判长 朱亚君
审判员 黄永森
审判员 赵保法
二〇一八年十月二十三日
书记员 杨丽丽