山西省长治市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2013）长刑终字第192号
抗诉机关襄垣县人民检察院。
原审被告人郜鹰翎，男，汉族。2012年9月27日因涉嫌受贿罪、贪污罪由襄垣县人民检察院决定刑事拘留，当日由襄垣县公安局执行，同年10月11日经长治市人民检察院批准逮捕，次日由襄垣县公安局执行。现羁押于襄垣县看守所。
辩护人尹永生、刘树勇，北京市晨野律师事务所律师。
襄垣县人民法院审理襄垣县人民检察院指控被告人郜鹰翎犯受贿罪一案，于2013年3月28日作出(2012）襄刑初字第211号刑事判决。判后，襄垣县人民检察院提出抗诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，长治市人民检察院指派检察员高铮、郭庆军出庭支持抗诉，原审被告人郜鹰翎及其辩护人刘树勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：
1、2010年6月，被告人郜鹰翎到山西省公安厅高速交警三支队三大队担任大队长后，分四次于每年的春节、中秋前后收受长治市飞乐汽车修理有限公司（下称飞乐公司）负责人胡X送给其的6万元、4万元、5万元、3万元现金，另郜于2011年中秋节后还向胡借款2万元现金，至今未归还。后飞乐公司继续承揽到三大队管辖的长邯高速公路违章、事故车辆的停放业务。
2、2010年底，被告人郜鹰翎以解决三大队车辆用油为由，要求长治高速长邯路政大队（下称路政大队）大队长乔X报销油款，乔答应后，郜找来24035元加油票交给长邯路政大队会计孟X，孟将24035元加油票在其所属的长治高速公路有限责任公司报支，将款转入中国石油化工股份有限公司山西长治石油分公司。后郜安排三大队秩序一中队中队长李X到东阳关加油站将款套出，李将款套出交给郜。郜拿到钱后，其中6500元用于在其任职期间探访友邻单位。
3、2011年，被告人郜鹰翎安排三大队负责宣传工作的张X，到长治市卓远电脑图文工作室（下称卓远工作室）虚开发票31640元，张将发票交给郜，郜找到长治市协成公路养护工程有限公司（下称协成公司）法人代表王X，要求王报销。王与该单位书记孙X协商后，决定先由孙个人垫付，后孙交给郜20000元，第二年孙在该单位报销。被告人郜鹰翎用该款支付宣传费用14300元和600元税款。
2012年8月30日，被告人郜鹰翎家属退还赃款20万元。
上述事实有：受理案件登记表、户籍证明、证明材料、录用审批表、证人证言、IC卡客户业务申请表、对账单、支票收取收据、现金日记账、付款凭证、原审被告人部鹰翎讯问笔录、情况说明等证据证实。
原审认为，被告人郜鹰翎在履行职务的过程中，利用职务便利为请托人谋取私利，收受贿赂180000元，其行为已构成受贿罪。被告人郜鹰翎因急事向胡X借款2万元系借款的意思表示，属普通的民间借贷性质，不应认定为受贿。被告人郜鹰翎始终不承认17535元系个人据为己有，公诉机关并未提供其他证据证实17535元的资金去向，以此推定被告人的该受贿事实及受贿罪的证据不足。被告人郜鹰翎供述只从协成公司报销现金2万元，除支付宣传费14900元外，其余4000元加上个人垫付的1000元，共5000元都捐给了安阳村“户户通”工程。庭审查明，孙X陈述其给了郜31700元，王X是后听孙说给了郜31700元，当时没有其他人在场，应认定协成公司为其报销了2万元；另安阳村主任和治保主任均证实被告人没有给其钱，在无其他证据佐证的情况下，不能简单认定被告人的该受贿事实，故对该事实不予认定。被告人郜鹰翎主动投案，自愿认罪，可认定为自首，可从轻或减轻处罚；案发后，其家属主动退赃20万元，可酌情对其从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第六十七条的规定判决：被告人郜鹰翎犯受贿罪，判处有期徒刑五年。
判后，襄垣县人民检察院提出抗诉称：被告人郜鹰翎安排他人到卓远工作室虚开发票31640元，除其实际支付宣传费14300元和600元外，剩余16740元由其占为己有的事实，不仅有王X和孙X证言，还有张X、李X证言、协成公司现金日记账、付款凭证、票据汇总报销表、山西省国家税务局通用手工发票等书证证实。而原判仅以被告人供述只从协成公司报销2万元，除实际支付宣传费14300元和600元外，对其余4000元加其个人垫付的1000元，共5000元捐给安阳村“户户通”工程，孙X陈述其给了郜31700元，王X并未见给，是后听孙说给的，属一对一证据，认定协成公司为其报销2万元，且安阳村主任和治保主任均证实被告人未给其钱为由，不认定该起事实构成受贿，属证据采信错误，量刑不当，请求依法判处。
经审理查明，1、2010年6月，原审被告人郜鹰翎到山西省公安厅高速交警三支队三大队担任大队长后，分四次于每年的春节、中秋前后收受飞乐公司负责人胡X送给其的6万元、4万元、5万元、3万元现金，另郜于2011年中秋节后还向胡借款2万元现金，至今未归还。后飞乐公司继续承揽到三大队管辖的长邯高速公路违章、事故车辆的停放业务。
2、2010年底，原审被告人郜鹰翎以解决三大队车辆用油为由，要求路政大队大队长乔X报销油款，乔答应后，郜找来24035元加油票交给路政大队会计孟X，孟将24035元加油票在公司报支，将款转入中国石油化工股份有限公司山西长治石油分公司。后郜安排三大队秩序一中队中队长李X到东阳关加油站将款套出，李将款套出交给郜。郜拿到钱后，其中6500元用于在其任职期间探访友邻单位。
3、2011年，原审被告人郜鹰翎安排三大队负责宣传工作的张X，到卓远工作室虚开发票31640元，张将发票交给郜，郜找到协成公司法人代表王X要求报销。王与该单位书记孙X协商后，决定先由孙个人垫付，后孙交给郜20000元，第二年孙在该单位报销。郜鹰翎用该款支付宣传费用14300元和600元税款，剩余5100元由郜占有。
2012年8月30日，原审被告人郜鹰翎家属退还赃款20万元。
上述事实，有下列证据予以佐证：
1、受理案件登记表，证明襄垣县人民检察院受理本案来源。
2、户籍证明、证明材料、录用审批表。证明原审被告人郜鹰翎身份及任职情况。
3、胡X讯问笔录（飞乐公司经理），证明第一次是在2010年中秋节前郜鹰翎刚到三大队担任大队长不久，我拿了6万元现金在郜办公室交给了他；第二次是2010年年底快过年的时候，我拿了4万元现金到了郜办公室，将钱放在他的桌上；第三次是2011年中秋前我拿了5万元现金，在郜办公室交给他本人；第四次是2012年春节前，我拿了3万元现金，同样在郜办公室交给了他本人，给钱时同样是就我俩人在场。2011年中秋节过后的一天，郜鹰翎打电话说想借2万元钱，我同意后，他安排他的司机在我家门口和我拿了2万元现金，没有打借条。至今没有还。我单位想揽路上的事故车辆和违章车辆的停车业务，所以要给郜鹰翎这20万元，包括借给他的2万元。
4、裴X询问笔录，证明2010年至今，我给胡X借过好几次钱。大概二、三次，金额每次三、五万元不等。没有打条，也没有记录，我们都是朋友关系，经常相互帮忙，他和我借钱一般不说原因。
5、乔X证明材料，证明其现任路政大队大队长。2010年下半年，我路政大队与高速交警三大队共同实行了路警联合管理的工作机制，基于工作配合的需要，我答应给交警三大队一定的路运油耗补贴，此事未向领导汇报，后我安排报账员孟X负责处理。经核实，大概在2010年12月初，郜鹰翎给孟X电话联系报销油耗补贴，不久把油票送给了孟X，孟X把票贴好后找我在报账凭证上签上字，后续情况我也没有再过问，大约共计报销油耗24035元，据孟X说，这笔钱是通过转账转到长治市中石化账上。
6、孟X证明材料，证明2010年度高速交警通过路政大队报销油款6万余元，共报销五笔。前四次的油票由高速交警人员送票，待从公司报销后支付高速交警人员，具体领钱人员不清楚，无付款手续。第五次的油票由郜送票，我到公司报账，转入中石化长治石油公司。
7、李X证明材料，证明其现任高速交警大队三大队秩序一中队长。2011年1月左右，郜鹰翎把我叫到他的办公室说有一笔钱打在了长邯高速东阳关加油站，一共两万四千多元，让我去办一张加油卡将钱套成现金，后让加油站赵高洪经理办理加油卡帮忙将钱从卡中套出来，大概提了1000元左右的税钱，交给了我二万三千多元，将这个钱交给了郜鹰翎。我在长治高速公路有限公司2010年12月28日记账凭证中辨认出郜鹰翎安排我给他找的三支加油票，具体是2010年12月20日发票号为2050XXX,金额为4800元。发票号为20508XXX，金额为5400元。发票号为2050XXX，金额为5600元，开票单位为中石化山西长邯高速加油站。以上共计15800元。
8、行政管理费多栏账、记账凭证、票据汇总报销表附油票、银行汇款单，证明孟X报车辆油款24035元及该款转款的情况。
9、赵X调查笔录，证明其系中石化长治公司沁源分公司副经理。2010年1月份，李X找我说要在我们加油站办一张加油卡。过了几天他拿来了单位证明、他的身份证复印件和一张长治高速公路有限责任公司的转账单找我帮他办卡。随后我就带他一起去黎城东关加油站办卡充钱。李X拿转账单找我时和我说，他们的油钱用不了，办了卡后帮我们把钱套成现金。所以办完卡后，我就没将油卡给李X，总共套现了24000多元交给了李X。
10、胡X证明材料，证明2011年1月29日，赵X领客户本人前往我站办卡，所持介绍信上盖章是山西省公安厅交通警察总队高速三支队三大队；转账支票是长治高速公路有限责任公司，本卡是李X拿走的。
11、中国石化加油IC卡客户业务申请表、对账单、支票收取收据，证明以长治高速公路有限责任公司名义申请加油卡，联系人填写李X，给大车加油的明细，向山西长治黎城东阳关发卡网点支取24035元的情况。
12、王X2调查笔录，证明其系高速交警三支队三大队事故中队长。快到2011年春节时，郜鹰翎队长叫我去他办公室，当时他从衣服口袋取出三张超市购物卡交给我，让我去看望一下这几个部门的领导，我拿了卡之后联系了三位科长交给了他们。2011年中秋和2012年春节同样是郜队长交给我卡我分别给三位科长送去，每次都是每人500元的购物卡。我队办理的刑事案件需要拘留要通过郊区公安局法制科的审批，案件的批捕、起诉需要通过检察院批捕科批准逮捕，起诉科审查起诉。三个节日共送给王科长1500元，常科长1500元，丰科长1500元。我不知道郜鹰翎交给我的购物卡是哪来的，每次都是在他办公室他将卡交给我，我再交给相关人员。
13、秦X调查笔录，证明其系高速交警三支队三大队二中队中队长。临近2010年中秋节还是2011年春节，郜队长把我叫到他办公室给了我2000元现金，说买点购物卡，给分管的高卫明局长送上1000元卡，给王晓红科长500元卡，其他人你看着办。我拿了钱后到长治东博源超市买了购物卡，给了高局长、王科长、白科长、贾科长，我不清楚郜鹰翎交给我的2000元钱是哪来的。
14、李X2证明材料，证明其系现借调于省厅交管局。郜鹰翎任大队长时，我从事大队办公室内勤工作，在每年两节期间，郜队没有安排过我给相关部门送过卡和礼券等。
15、张X证明材料，证明其系任高速交警三支队三大队科员。于2011年10月底按照郜队安排去卓远工作室开具31000余元的发票，我去找李X开发票，最后李X按照实际项目把原有金额加大了，共开了四张发票共计31000余元。回到单位我记不清是直接将发票交给郜队，还是由报账员梁X粘贴好后交给郜队，直至2011年底梁X将宣传费14300余元和600元税钱共计14900余元交给我，由我去卓远工作室交给李X。
16、梁X证明材料，证明2011年底，郜鹰翎大队长给我一万五千元左右现金，让我给负责宣传的张X，我在宿舍把这些现金交给张X，由她跟卓远工作室进行结算。
17、李X证明材料，证明其系卓远工作室负责人。2011年9月高速交警张X来我单位订制版面、喷绘、户外安装、条幅制作、彩色打印、装订、A4纸等业务，共计14000元。于2011年10月15日张X到我处结算业务款并提出要多开些发票，我按她的要求多开17000多元左右，共4支发票。
18、王X证明材料，证明其系协成公司经理。大概在2011年12月底，郜鹰翎到我单位聊天中谈到路上做了一些安全提示牌，还未给对方付款，希望我单位能够协助解决，郜鹰翎走后我把我单位书记孙X叫到一块谈到了这件事，孙X说他先垫上年后找时间再报，事后孙X把三万多元送到了郜鹰翎办公室交给了他本人，我当时不在现场，是孙X回来后给我说的，此单据现在孙X手中，我准备在随后把单据进财务报销。
19、孙X证明材料，2011年12月份左右，王X经理电话通知去他办公室，拿出四张卓远工作室发票说是高速交警制作宣传版面的相关费用，共计31640元，说随后把此费报销再把现金给了高速交警，后因经费超支，我自己先拿出现金31640元于2011年12月份左右送到高速交警郜鹰翎办公室，回来后我和王X经理汇报。由于当时发票金额是31640元，没有零钱，于是我就给了郜鹰翎现金31700元整。
20、现金日记账、付款凭证、证明2012年8月，协成公司支孙X报销户外版面款31640元。
21、刘X2、张X2证明材料，证明在其二人担任安阳村村委主任、治保主任期间，因户户通工程曾找高速三大队郜鹰翎队长，希望给予村委赞助，郜鹰翎队长至今未给予办理，其二人未收过郜鹰翎本人或三大队任何财物。
22、收据，证明2012年8月30日，郜鹰翎家属申X退还赃款20万元。
23、原审被告人郜鹰翎讯问笔录，证明胡X2到办公室找我，希望继续承揽我队的违章车、事故车停放业务，并表示要拿钱给我。2010年中秋节前，胡X2在办公室找我说过节了过来看看我，然后放下6万元现金就走了；2011年春节前几天，胡X2又拿了4万元现金在办公室交给我就走了；2011年中秋节前几天，胡X2拿了5万元钱在办公室给我；2012年元旦前，我有急事用钱就给胡X2打电话说需2万元钱，安排司机林X去取了2万元现金，过了半个月左右要还他2万元。他说你先拿着吧。再后就谁也没再提起过此事。2012年春节前，胡X2拿了3万元现金在办公室交给我，我知道是按2010年的标准每年给10万元。胡X2送的钱我自己消费了一部分，存了一部分到我华夏银行的卡上。2010年底我拜访路政大队时，路政大队乔X给我说“以前答应过三大队，每月给解决5000元的燃油费，七月份之前的已经给报销了，现在还能给解决2万多元加油费用。”然后他说需要让我找些油票，之后我安排李X给找了2万多元的油票交给了乔X，他交给了财务。过了一个月左右，乔X打电话说钱已打到东阳关服务区加油站的账上了，让我去取。我安排李X拿回来23000余元在办公室交给我，三大队日常加油费用在支队实报实销。我让乔X给解决油款，是以解决用油为名目想要点钱解决一些单位迎来送往以及礼节性的开支。我拿这23000余元在过节时看望了友邻单位的相关人员。平均下来一个单位1500元到2000元。2010中秋，我自己垫资6000余元到东博源超市购买了购物卡，面值有500元和1000元的，我将卡给了秦X、王X2、李X2，安排秦X给公安局分管法制科的高副局长送1000元，法制科王科长送500元，其他就是他们自己看着办了。之后2011年春节、中秋、2012年春节去送的钱数、人员、接受赠送的人一样。李X拿回钱后我先扣除了垫付的6000元，我给上述单位有关人员送卡没开会研究过，但队里的领导们应当知道，因安排送卡时他们有时在场。卓远工作室开出4张共计31640元的发票是三大队做宣传版面所发生的费用，因为当时大队经费不足，我找了长治高速公司的杨X经理让他给解决这笔费用，他让我找王X3经理。去年张X按我的要求开好31640元发票后交给我，我拿票去王X3的办公室交给他本人，又过了二十天左右，王X3在办公室交给我2万元现金，当天我将这2万元中的16000元现金交给了梁X，让她交给张X结账，剩余4000元留在我那儿给了安阳村。去年安阳村修路要大队赞助，安阳村村长刘X2多次提出给点帮助。2012年春节前，我给了村治保主任国X5000元，其中1000元是我个人垫付的。我任大队长期间，高速路的事故车、违章车一直在胡X2的停车场停放。我任期共过了4个节日，每个节日大概需要6000元给友邻单位表示感谢。我肯定安排秦X、王X2、李X2他们三人送了。
24、情况说明，证明2012年7月，山西省纪委监察厅派驻机构第六联组接到举报，称高速交警三支队三大队存在公路“三乱”行为，经调查发现大队长郜鹰翎有违纪行为，遂于2012年7月20日决定对其“双规”，期间郜鹰翎主动交代飞乐公司负责人胡X为承揽长邯高速公路违章、事故车辆停放业务，与2010年中秋节前至2012年春节期间，先后五次向其行贿共计20万元的贿赂犯罪事实，认为此行为属自首情节，郜鹰翎对上述证据不持异议。
本院认为，原审被告人郜鹰翎作为国家工作人员，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，应予惩处。其利用职务便利，收受他人180000元的事实清楚，证据充分，应予认定。其安排他人到卓远工作室虚开发票31640元的事实，襄垣县人民检察院认为“不仅有王X和孙X证言，还有张X、李X证言、协成公司现金日记账、付款凭证、票据汇总报销表、税务局通用发票等书证证实。而原判仅以被告人供述，认定协成公司为其报销2万元，且安阳村主任和治保主任均证实被告人未给其钱为由，不认定该起事实构成受贿，属证据采信错误，量刑不当”，经查，张X、李X证言，只能证明其二人事先开具并交于原审被告人郜鹰翎的发票金额是31640元，现金日记账、付款凭证、票据汇总报销表、税务局通用发票等书证，只能证明作为直接经手人的孙X事后从协成公司报销的金额是31640元，而原审被告人郜鹰翎实收的报销金额究竟是多少，在其始终供称收到的是2万元，孙X述称给其的是31640元，王X则称其未在场，且无其他直接证据印证的情况下，原判以一对一证据，认定协成公司为原审被告人郜鹰翎实报2万元并无不当。至于原审被告人郜鹰翎收该2万元后，除实付宣传费14300元和600元外，对剩余的5100元是否已捐给安阳村工程赞助款5000元一节，因其未提供相关实质要件佐证该部分资金去向，且该村主任和治保主任又均否认收取此款，故应认定该5100元系其占有。原判未认定该5100元构成受贿，并未对原审被告人郜鹰翎的全部违法所得作出处理显系不当，应予纠正。对襄垣县人民检察院抗诉的有理部分予以支持。对原审被告人郜鹰翎的量刑，应根据其犯罪事实、认罪表现、系自首、能积极退赃等情节予以处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第六十四条、第六十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销襄垣县人民法院(2012）襄刑初字第211号刑事判决。
二、原审被告人郜鹰翎犯受贿罪，判处有期徒刑五年零两个月。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月27日至2017年11月26日。）
三、原审被告人郜鹰翎的违法所得185100元予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘冠晋
代理审判员 姬国强
代理审判员 刘大疆
二〇一三年七月十九日
书 记 员 王长斌