中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1158号
上诉人（原审原告）海圣宝马集团（国际）服饰股份有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区九龙长沙湾道72号昌明大厦8／F，B室。
法定代表人郭三树，公司董事和总经理。
委托代理人张迎霄，北京市中里通律师事务所律师。
委托代理人高薇，女，1987年1月23日出生，北京中里通律师事务所商标代理人。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李盛楠，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人宝马股份公司，住所地德意志联邦共和国慕尼黑808**，佩秋林格130号。
法定代表人于尔根·罗伊尔博士，公司副总顾问。
法定代表人约瑟夫·迪舍尔，公司知识产权部主任。
委托代理人徐初萌，女，汉族，1975年2月6日出生，北京君合知识产权代理有限公司商标代理人，住中华人民共和国北京市海淀区世纪城。
委托代理人赵华峰，女，汉族，1984年8月21日出生，北京君合知识产权代理有限公司商标代理人，住中华人民共和国北京市海淀区海淀路175号人民大学。
上诉人海圣宝马集团（国际）服饰股份有限公司（简称海圣公司）因商标争议行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2013）一中知行初字第2123号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
争议商标（见本判决附件）由海圣公司于2003年8月13日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请并于2006年4月21日被核准注册，其注册号为3672022。该商标核定使用在国际分类第25类商品：服装；婴儿全套衣；游泳衣；防水服；鞋；帽；袜；手套（服装）；领带；服装带（衣服）。该商标的专用权期限截止到2016年4月20日。
引证商标一（见本判决附件）于1997年3月26日获得中国的领土延伸保护，其注册号为G673219。该商标核定使用在国际分类第25类商品：服装；鞋；帽。该商标的专用权期限截止到2017年3月26日。
引证商标二（见本判决附件）于1995年12月22日获得中国的领土延伸保护，其注册号为G663925。该商标核定使用在国际分类第25类商品：服装；鞋；帽。该商标的专用权期限截止到2015年12月22日。
争议商标被核准注册后，宝马公司就该商标向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出商标争议申请。宝马公司的复审理由为：该公司是驰名世界的汽车企业，“宝马”是该公司长期使用的中文商号，并且是与“BMW”商标唯一对应的中文商标。在世界范围内，包括在中国，宝马公司及其“宝马”、“BMW”、“BMW及图”商标都享有极高的知名度，已成为在第12类汽车等商品上的驰名商标，并且这一事实已多次被商标局、商标评审委员会和人民法院予以认定。宝马公司在第25类商品上在先申请注册的引证商标一、二与宝马公司的“宝马”商标系唯一对应的关系，因此，本案争议商标是对宝马公司驰名商标的恶意摹仿，已分别与上述两引证商标以及宝马公司在第25类商品上的国际注册第955419号图形商标构成相同或类似商品上的近似商标，争议商标的注册将会造成消费者的混淆误认，损害宝马公司的合法权益，从而造成不良影响。此外，海圣公司在实际商业活动中公然将“海圣宝马HAISHENGBAOMA”和蓝白两色的螺旋桨图形结合使用，已经构成对宝马公司及其在华子公司在先商号权的侵犯，属于不正当竞争行为，违反诚实信用原则。综上，宝马公司依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条、第二十八条、第三十一条以及第十条第一款第（八）项等规定，请求请求撤销争议商标的注册。
在评审阶段，宝马公司向商标评审委员会提交了以下证据：
1、宝马公司及其子公司营业执照。
2、网络登载宝马公司的相关信息。
3、宝马公司产品在全球及中国的销售情况及销售范围证明。
4、宝马公司“BMW”、“宝马”商标在全球的注册列表。
5、宝马公司参加宣传活动记录、照片以及报刊、杂志等媒体对宝马公司的报道。
6、宝马公司及“宝马”商标在中国受到行政及司法保护的记录。
7、海圣公司注册的商标列表及部分使用照片。
海圣公司向商标评审委员会进行了答辩，其答辩的理由为：一、争议商标具有很强的独创性和鲜明的显著性，是海圣公司煞费苦心的设计成果，凝聚了该公司的设计理念与服务宗旨，其获得商标注册符合商标法的规定。二、争议商标与宝马公司的在先引证商标在设计理念、图形表现手法及整体外观上存在显著的差别，并不构成近似商标，以相关公众的一般注意力根本不会对商品的来源产生误认，更不会损害宝马公司的合法权益。此外，宝马公司提交的证据存在瑕疵，不能证明其注册在服装商品上的商标具有影响力。三、争议商标的申请日远早于宝马公司注册在汽车商品上的“BMW及图”商标被认定为驰名商标的时间，且汽车与服装商品差异巨大，故争议商标的注册并未损害宝马公司驰名商标的权益。四、海圣公司注册争议商标的行为是正常的商业活动，争议商标经过实际使用已经形成一定市场影响力和品牌认知度，应当予以维持。五、宝马公司的争议申请具有故意打压他人品牌的恶意，不应得到支持。
针对海圣公司的答辩意见，宝马公司向商标评审委员会提交了意见陈述，其理由为：一、争议商标是对宝马公司显著性很强的“BMW及图”商标的抄袭摹仿，海圣公司的答辩意见不能成立。二、宝马公司提交的证据足以证明其宝马系列商标的在先知名度。虽然其汽车类商品上的商标被认定为驰名商标的日期晚于争议商标申请日，但也是对上述商标驰名之前知名度的肯定。宝马公司坚持请求撤销争议商标的注册。
商标评审委员会经过审理，于2012年6月27日作出商评字（2012）第27783号《关于第3672022号图形商标争议裁定书》（简称第27783号裁定），认定：
首先，宝马公司的“BMW及图”商标整体具有较强独创性，且在实际使用和宣传过程中，宝马公司通常将其蓝白相间的螺旋桨图案与文字“宝马”、“BMW”结合使用，加之，如审理查明的宝马公司注册在第12类车辆、机动车商品上的第784348号“寳马”商标和“BMW”商标被认定为驰名商标之事实所述，宝马公司的“宝马”、“BMW及图”商标经过长期使用和宣传已具有较高知名度，可见，前述商标彼此之间已形成对应关系。本案争议商标为图形商标，与引证商标一的螺旋桨图形相比较，在设计风格及整体视觉效果等方面较为相近，故争议商标与引证商标一已构成近似商标。争议商标指定使用的服装、袜、手套（服装）、领带、服装带（衣服）等商品与引证商标一核定使用的服装等商品在销售渠道、消费对象等方面具有一定共通性，属于类似商品或存在密切关联。加之，由宝马公司提交的部分裁定、判决以及本案审理查明相关事实可知，宝马公司在第25类服装等商品上注册的“BMW及图”商标也具有一定知名度。而本案中海圣公司的商号中亦含有“宝马”文字，在此情形下，争议商标与引证商标一在上述商品上共存，更易导致相关公众对商品的来源产生混淆和误认，因此，争议商标与引证商标一已构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。其次，争议商标与引证商标二的整体外观有所区别，未构成近似商标，因此，争议商标与引证商标二未构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
本案争议商标系图形商标，与宝马公司的中文商号“宝马”及其英文商号“BAYERISCHEMOTORENWERKE”均有所区别。因此，尚无充分理由可以认定争议商标的注册违反《商标法》第三十一条关于不得损害他人现有的在先权利中的商号权之规定，宝马公司的该项理由不能成立。
此外，鉴于《商标法》第三十一条关于“不得以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标”之规定保护的是未注册的商标权利，宝马公司在与系争商标指定使用商品相类似的商品上已有在先注册的引证商标，其商标权利已得到保护，故不再适用此项规定。关于宝马公司称争议商标侵犯其作为驰名商标所有人的合法权益，违反《商标法》第十三条规定之理由，因已结合具体案情，在前文适用《商标法》第二十八条予以综合考虑，亦不再适用第十三条之规定。
另，《商标法》第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。其中，“社会主义道德风尚”，是指我国人们共同的生活及其行为准则、规范以及在一定时期内社会流行的良好风气和习惯，“其他不良影响”是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会主义公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。本案争议商标的图形本身所表示内容并无任何贬义或其他消极含义。因此，争议商标标识本身不属于有害于社会主义道德风尚或者产生其他不良影响的标志。
商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第四十一条和第四十三条的规定，裁定对争议商标予以撤销。
海圣公司不服第27783号裁定，于法定期限内到北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，首先，争议商标为图形商标，其外边框为间断的圆形，内部为方形图案，方形内部由对角线分割为四个三角形，其中上下三角形为深色，左右三角形为白色。引证商标为图文组合商标，其外边框为完整圆形，边框上部具有较小的“BMW”英文字母，内部为一圆形，由十字形连线分割成四个90°的扇形，其中左上和右下的扇形为深色，右上和左下的扇形为白色。从整体进行观察，争议商标与引证商标一均包含圆形边框，并均采用了深色、白色间断部分的设计。两商标整体构图因素相近，视觉效果不易区分，易造成相关公众的混淆误认，构成近似商标。
其次，宝马公司在评审阶段提交的商标授权书、授权商合作合同、委托代销合同等证据可以证明，引证商标一在争议商标申请日之前已确实具有一定知名度。此外，宝马公司的“宝马”等系列商标的知名度虽然主要集中在汽车商品上，但当相关公众看到在服装商品上注册的引证商标一时，基于“宝马”系列商标在汽车商品上的较高知名度，其亦会产生该商标系来源于宝马公司和该商标具有较高影响力的认知。在此情况下，争议商标与引证商标一共存于相同或类似商品上时，更易加深引起相关公众产生混淆误认的可能性。
再次，虽然企业字号权与商标权的性质不同，但服装商品上的商标在大多数情况下均与企业名称被同时使用在该类商品的标签上。海圣公司的企业字号中含有“宝马”，当其争议商标与企业名称被共同使用在服装商品上时，易使相关公众产生该商品与宝马公司具有一定联系的认知，从而造成混淆误认。因此，第27883号裁定中将海圣公司企业名称里含有“宝马”文字这一事实作为判断争议商标与引证商标一易造成相关公众混淆并构成近似商标的考量因素之一的认定方式并无不当。海圣公司主张的其企业名称与商标是否近似的判定无关的诉讼理由不能成立。
最后，海圣公司在评审阶段未向商标评审委员会提交任何争议商标的实际使用证据，其在庭审中亦予以明确认可。因此，海圣公司提出的争议商标经实际使用已具有一定影响力和固定市场消费群体、对于该使用已久的商标不应予以轻易撤销的诉讼主张缺乏事实基础，该主张亦不能成立。
综上，争议商标的注册不符合《商标法》第二十八条的规定，海圣公司提出的诉讼理由均不能成立，对其提出的要求撤销第27783号裁定的诉讼请求不予支持。第27783号裁定认定的证据充分，适用法律正确，行政程序合法，认定结论准确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2012）第27783号关于第3672022号图形商标争议裁定。
在本案诉讼阶段，宝马公司向原审法院补充提交了：
1、北京市第一中级人民法院及北京市高级人民法院作出的部分先前判决及商标评审委员会作出的“宝马盛威BAOMASHENGWEI”商标争议裁定；
2、工商行政管理机关针对海圣公司侵犯宝马公司商标专用权的行为所作出的处罚决定及海圣公司销售的产品照片等。
海圣公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决，撤销第27783号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。海圣公司主要上诉理由是：争议商标引证商标一未构成近似商标；原审法院关于宝马公司商标具有知名度的相关认定错误；海圣公司中含有的“宝马”企业名称不能作为认定争议商标与引证商标一是否构成近似商标的考量因素。
商标评审委员会与宝马公司均服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，证据采信得当，且有经庭审质证的争议商标和引证商标一、二的商标档案、宝马公司向商标评审委员会提交的争议申请书和相关材料、海圣公司向商标评审委员会提交的答辩书、宝马公司提交的相关材料和当事人陈述等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，争议商标为图形商标，其外边框为间断的圆形，内部为方形图案，方形内部由对角线分割为四个三角形，其中上下三角形为深色，左右三角形为白色。将争议商标与引证商标一相比较，争议商标与引证商标一均包含圆形边框，并均采用了深色、白色间断部分的设计。两商标整体构图因素相近，视觉效果不易区分，易造成相关公众的混淆误认，构成近似商标。同时，在案证据可以证明引证商标一在争议商标申请日之前已具有一定的知名度，在此情况下，若将争议商标与引证商标共存于相同或类似商品上时，更易引起相关公众的混淆误认。故，原审法院及商标评审委员会认定争议商标与引证商标一构成近似商标正确。海圣公司的有关上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上，海圣公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由海圣宝马集团（国际）服饰股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 马 军
代理审判员 袁相军
二〇一四年十月十一日
书 记 员 崔馨娜
书 记 员 王真宇