河北省唐山市路北区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）冀0203刑初119号
公诉机关河北省唐山市路北区人民检察院。
被告人吴江，男，1969年2月9日出生，公民身份号码×××，汉族，内蒙古赤峰人，初中文化，无业，户籍所在地内蒙古自治区赤峰市，捕前住址广东省深圳市龙岗区翠湖山庄***栋。因涉嫌犯非法经营于2016年12月18日被唐山市公安局刑事拘留。2017年1月19日，由唐山市公安局执行逮捕。现羁押于唐山市第一看守所。
辩护人刘金国，河北唐盛律师事务所律师。
辩护人刘羽娆，河北唐盛律师事务所律师。
被告人柴凤，女，1964年3月3日出生，汉族，内蒙古赤峰人，高中文化，无业，户籍所在地内蒙古自治区赤峰市，捕前住址广东省深圳市龙岗区翠湖山庄***栋。因涉嫌非法经营罪于2016年12月18日被唐山市公安局刑事拘留，2017年1月19日，由唐山市公安局执行逮捕。现羁押于唐山市第一看守所。
辩护人ＸＸ，河北唐盛律师事务所律师。
被告人汤俊昂，男，1982年1月11日出生，汉族，广东汕尾人，小学文化，无业，户籍所在地广东省汕尾市，捕前住址广东省深圳市龙岗区翠湖山庄***栋。因涉嫌非法经营罪于2016年12月18日被唐山市公安局刑事拘留，2017年1月19日，由唐山市公安局执行逮捕。现羁押于唐山市第一看守所。
辩护人钱奇，北京市普贤律师事务所律师。
河北省唐山市路北区人民检察院以冀唐北检公诉刑诉[2017]234号起诉书指控被告人吴江、柴凤、汤俊昂犯非法经营罪，于2017年10月20日向本院提起公诉。本院于2017年12月14日作出（2017）冀0203刑初293号刑事判决，认定被告人吴江犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；被告人柴凤犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；被告人汤俊昂犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。宣判后，被告人汤俊昂不服，提出上诉。唐山市中级人民法院因部分事实不清，于2018年3月12日以（2018）冀02刑终122号刑事裁定，撤销河北省唐山市路北区人民法院（2017）冀0203刑初293号刑事判决，发回河北省唐山市路北区人民法院重新审判。本院于2018年5月2日以（2018）冀0203刑初119号立案，审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审判，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省唐山市路北区人民检察院指派检察员张伶俐出庭支持公诉，被告人吴江及其辩护人刘金国，被告人柴凤及其辩护人ＸＸ，被告人汤俊昂及其辩护人钱奇到庭参加诉讼。现已审理终结。
河北省唐山市路北区人民检察院指控：被告人吴江、柴凤、汤俊昂在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，按照被告人吴江出资、被告人汤俊昂负责管理、被告人柴凤负责收货款的分工，在广东省深圳市非法经营烟草。自2015年下半年开始，被告人吴江、柴凤、汤俊昂多次将大量的卷烟销售给在唐山市同样未取得烟草专卖零售许可证的赵某、沈金英、郭建华（上述三人均已判决）进行非法经营。经查，被告人吴江、柴凤、汤俊昂销售给赵某、沈金英、郭建华等人的卷烟价值人民币1153058元。2016年12月18日，唐山市公安局民警在广东省深圳市龙岗区翠湖别墅将被告人吴江、柴凤、汤俊昂抓获，当场从其住所、库房及涉案车辆内搜出大量的卷烟。经鉴定，该批卷烟价值人民币710110元。公诉机关在指控的同时，提供了相应的证据，认为被告人吴江、柴凤、汤俊昂已构成非法经营罪，依法应予惩处。
被告人吴江对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实无异议，当庭表示认罪。
辩护人刘金国、刘羽娆的辩护观点：被告人吴江应认定为非法经营罪未遂，非法经营数额为90多万元。
被告人柴凤对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实无异议，当庭表示认罪。
辩护人ＸＸ的辩护观点：被告人柴凤在本案中系从犯，非法经营数额为90多万元。
被告人汤俊昂对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实无异议，当庭表示认罪。
辩护人钱奇的辩护观点：起诉书中指控的在库房被查获的71万余元的烟草属于犯罪未遂，不应计入犯罪金额；被告人汤俊昂系从犯；被告人汤俊昂系坦白。
经审理查明：被告人吴江、柴凤、汤俊昂在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，按照被告人吴江出资、被告人汤俊昂负责管理、被告人柴凤负责收货款的分工，在广东省深圳市非法经营烟草。自2015年下半年开始，被告人吴江、柴凤、汤俊昂多次将大量的卷烟销售给在唐山市同样未取得烟草专卖零售许可证的赵某、沈金英、郭建华（上述三人均已判决）进行非法经营。经查，被告人吴江、柴凤、汤俊昂销售给赵某、沈金英、郭建华等人的卷烟价值人民币1153058元。2016年12月18日，唐山市公安局民警在广东省深圳市龙岗区翠湖别墅将被告人吴江、柴凤、汤俊昂抓获，当场从其住所、库房及涉案车辆内搜出大量的卷烟。经鉴定，该批卷烟价值人民币710110元。
另查明，涉案的车牌号为×××东风牌汽车一辆、车牌号为×××江淮牌汽车一辆已被唐山市公安局治安警察支队发还给被告人柴凤；被唐山市公安局治安警察支队扣押的涉案钱款人民币52万元、英镑1.2万元现存放于唐山市公安局指定账户；被唐山市公安局治安警察支队扣押的涉案卷烟2458条现登记保存于深圳市龙岗区烟草专卖局；涉案被扣押的银行卡24张及账本29本现保存于唐山市公安局治安警察支队。
上述事实，被告人吴江、柴凤、汤俊昂当庭对公诉机关指控的犯非法经营罪均无异议，并有案件来源、被告人吴江、柴凤、汤俊昂的户籍证明等书证，证人赵某、潘某等人的证言，鉴定意见、现场勘验检查笔录、被扣押的卷烟等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人吴江、柴凤、汤俊昂违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控其犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。关于本案的犯罪金额，经查，依据被告人汤俊昂发货账本的记载、同案犯沈金英名下的深圳工商银行卡明细及相关价格鉴定结论，可以证实被告人吴江、柴凤、汤俊昂的非法经营数额为人民币1863168元，被告人吴江、柴凤、汤俊昂及其辩护人主张的非法经营数额为90多万元与事实不符，故三被告人的辩解及其辩护人的辩护意见本院均不予以采纳。辩护人ＸＸ、钱奇关于被告人柴凤、汤俊昂在本案中系从犯的辩护意见，经查与事实不符，三被告人在本案中各有分工，共同实施犯罪行为，不宜区分主从犯，故本院对上述辩护意见不予采纳。辩护人钱奇关于被告人汤俊昂应认定为坦白的辩护意见，经查，被告人汤俊昂在公安机关初次讯问的时候，关于本案的案情并未做到如实供述，故不能认定为坦白，辩护人上述辩护意见本院不予采纳。被告人吴江、柴凤、汤俊昂非法经营数额在二十五万元以上，属于情节特别严重，但被告人吴江、柴凤、汤俊昂当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十一条、第四十七条、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人吴江犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月18日起至2022年12月17日止，上述罚金于判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人柴凤犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月18日起至2022年12月17日止，上述罚金于判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人汤俊昂犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月18日起至2022年12月17日止，上述罚金于判决生效后十日内缴纳）。
四、未随案移送的被唐山市公安局治安警察支队扣押的涉案钱款人民币52万元、英镑1.2万元；被唐山市公安局治安警察支队扣押的涉案卷烟2458条；被唐山市公安局治安警察支队扣押的涉案银行卡24张及账本29本由扣押机关唐山市公安局治安警察支队依法予以处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于河北省唐山市中级人民法院。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨 健
人民陪审员 杨玉华
人民陪审员 李素芹
二〇一八年七月三十一日
书 记 员 杨 静