陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕01民终9425号
上诉人（原审原告）：宋某，男，1985年10月27日出生，汉族。
委托诉讼代理人：赵勇，陕西英博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙某，女，汉族，1975年12月4日出生，无业。
委托诉讼代理人：刘剑，西安市未央区徐家湾法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：任某某，男，1944年12月20日出生，汉族，无业。
委托诉讼代理人：刘剑，西安市未央区徐家湾法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：熊某某，女，1942年1月16日出生，汉族，无业。
委托诉讼代理人：刘剑，西安市未央区徐家湾法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：任某，女，2004年10月13日出生，汉族。
法定代理人：孙某，女，汉族，1975年12月4日出生，无业，住西安市莲湖区，系被上诉人任某之母。
委托诉讼代理人：刘剑，西安市未央区徐家湾法律服务所法律工作者。
上诉人宋某因与被上诉人孙某、任某某、熊某某、任某房屋买卖合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宋某及其委托诉讼代理人赵勇，被上诉人孙某及其委托诉讼代理人刘剑（暨被上诉人任某某、熊某某、任某的委托诉讼代理人）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋某上诉请求：撤销原判，并依法改判支持其原审诉讼请求，或撤销原判，发回重审。事实与理由：一、上诉人对原判查明的事实基本无异议。本案的争议焦点应为涉案房屋买卖合同的效力如何，合同履行过程中共有人之一死亡，继承人应否继续履行合同。但原审法院没有总结本案争议焦点，且对合同效力只字未提，却错误的认为宋某应当知道孙某一人无权处分不动产且共有人现不同意出售，宋某没有善意取得等，采用与争议焦点不相干的说辞驳回原审诉请，无法使人信服。二、适用法律错误。应当适用的实体法是《合同法》、《婚姻法》、《继承法》、《民法总则》及相应的司法解释，而原判适用的却是《物权法》，与争议毫不相关。三、1、涉案合同为有效合同。经了解，早在2013年9月孙某以135万元价款委托鼎兴公司出售涉案房屋，只是在2017年3月与宋某成交。成交价款与当时市场行情一致，合同是双方的真实意思表示。根据日常生活经验法则及常理，夫妻双方处置重大资产不可能不协商一致。因知悉房屋是夫妻共同所有，宋某才要求其特别保证共有人完全同意出售房屋。根据《婚姻法解释一》第十七条二款的规定，在此情形下，宋某完全有理由相信孙某能代表其夫任亚，孙某构成表见代理，宋某属于善意第三人，涉案合同依法有效。双方签订合同时，任亚如果健在，此后无权否定合同效力；若任亚病危，可能成为限制或无民事行为能力人，孙某作为监护人，更有资格签订合同，合同依然有效。孙某在房价上涨后不履行合同，必然要承担违约责任。2、任亚病逝，但不能成为被上诉人拒绝履行合同过户义务的理由，因一是房屋买卖合同并非人身依附合同；二是共同共有人之一死亡的情形并不属于《合同法》规定的合同终止情形；三是也并非合同约定的终止情形。涉案合同依然有效，对各被上诉人仍具法律约束力。3、根据《继承法》三十三条规定，继承人应在继承遗产范围内对被继承人的债务承担清偿责任。本案中各继承人应当履行任亚生前尚未履行完毕的义务—协助过户，根本无权终止合同。四、即使根据原判适用的《物权法》九十五条，原判也是错误的。继承发生后，孙某份额62.5%，任某及其公婆各享有12.5%的份额。孙某是任某的监护人，两人份额远超三分之二，即使其公婆不同意过户，孙某一人的意思表示即足够。孙某不同意过户是违约，驳回宋某原审诉请严重损害了宋某的合法权益，也并未处理定金、中介费、装修材料、保全费用等。五、涉案合同效力不因房屋权属关系变化而发生变化，孙某应承担违约责任。六、原审程序违法。1、原判对合同效力未做出评判，若认定涉案合同有效而无法履行，应当告知原审原告变更诉讼请求，不告知就简单驳回诉讼，双方的争议并未处理。2、若认定合同无效，应当终止履行，更应告知原审原告变更诉请。若原审原告拒不变更，在判决驳回诉请的同时，应对定金、中介费等一并处理。
孙某、任某某、熊某某、任某辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一、根据最高院商品房买卖合同司法解释第五条的规定，本案中被上诉人并未收取购房款，不符合认定要件，故定金协议不属于商品房买卖合同。即使双方协议成立，双方仍需签订备案合同，该备案合同才是商品房买卖合同。二、1、任亚去世后，依据继承法第二条，任某某、熊某某、任某、孙某作为继承人自被继承人死亡时开始自然取得涉案房屋所有权，该取得系物权取得。此时孙某所签定金协议已经失去履行基础。当日下午订金才进入孙某账户，宋某仅因汇付订金行为取得协议履行的担保，并未取得所有权。根据物权大于债权的法律原则，继承人有权选择继续履行合同也可以选择不继续履行。2、根据物权法九十七条及城市房地产管理法三十八条的规定，本案中所有继承人均不同意继续履行合同，孙某虽为任某监护人，但亦不能违背其意愿，孙某仅占份额62.5%，未超过三分之二，无权自行处分，孙某并无违背定金协议的本愿。三、本案中，定金协议签订于任亚病危时需要资金，价款低于购房价，且未办理登记，故上诉人不构成善意取得。四、一审适用婚姻法确定涉案房屋为夫妻共同财产，依据继承法追加本案被告，依据合同法及民法总则处理本案并无错误。因本案标的系不动产，适用物权法处理无可厚非。五、一审中宋某仅坚持继续履行合同的要求，并未主张定金返还、中介费等其他损失，不予处理是合法的。一审还多次调解，均因上诉人要求太高未果。而被上诉人早于2017年6月11日即要求返还定金，上诉人拒收，损失扩大部分应由上诉人自担。
宋某向一审法院起诉请求：判令原审被告将其位于西安市未央区房屋过户至原审原告名下。
一审法院认定的事实：2017年3月12日，宋某与孙某会同鼎兴公司订立了《房屋买卖定金协议》，约定孙某自愿将位于西安市未央区的房屋出售给宋某，建筑面积161.52㎡，总价款110万元。又约定，宋某与孙某同意本协议签订后，宋某通过鼎兴公司交纳定金5万元；同时约定，付款方式和时间为过户之前，宋某将所有房款、定金存入西安市房屋管理局指定的监管账户，待产权成功过户到宋某名下后，资金监管方根据实时进度将房款一次性支付孙某；交付房屋时间为过户当天，过户时间暂定为2017年6月12日前。该协议第十五条约定，本协议签订之日起，孙某若违约，须在三日内全额退还宋某缴纳的购房定金及购房款，并支付宋某同等数额定金及购房款数额的违约金作为赔偿等；第二十条约定，孙某保证其名下的房屋共有人完全同意出售涉案房屋，同意本合同所有内容。该协议仅有宋某、孙某签名，鼎兴公司签名盖章。协议签订后，孙某于2017年3月12日向宋某出具了收条，内容为：“今收到宋某购浐灞半岛A13-26-1-1801号房定金伍万元整。已银行卡实际到账为准。”2017年3月13日宋某通过招商银行卡给孙某汇款5万元，转汇款回单上的摘要栏载明：订金。2017年4月30日，宋某以微信方式问孙某：姐，过户手续办的如何，如果可以，五一后想开始装修的准备工作。孙某答复：丈夫去世后，因婆婆公公在贵州，我委托家里的表哥正在办理公证，这边不会有啥变化，你要装修筹备就干，中介有一把钥匙等。后宋某从鼎兴公司取走涉案房屋钥匙，搬进旧家具及部分装修材料准备装修，孙某后重新更换了涉案房屋门锁，并将宋某放置的旧家具和部分装修材料另行放置。同年6月11日以微信告知宋某：婆婆公公的公证办不下来，没有办法办理过户手续了，你发个账户给我，先将定金退还给你。嗣后，原审原、被告对涉案房屋的过户未协商一致，孙某于2017年8月23日向宋某发出解除涉案协议的通知，内容为：“我与你于2017年3月12日签订的位于西安市未央区房屋买卖定金协议，因房屋所有权发生非人为因素导致变动，协议无法履行，我已多次向你和中介说明，并要求解除该协议。现依据《合同法》和《房屋买卖定金协议》第十五条约定，特依法通知你解除房屋买卖定金协议。望收函后10日内，协同中介与我协商相关遗留问题，否则，我将扣除相关费用后提存房屋定金和违约金，由此产生的所有费用和损失由你方承担。”宋某于同年9月4日向孙某发送律师函，其大致内容为：你于2017年8月23日来函以发生了非人为因素的变动为由，要求解除协议，该协议合法有效，特函告你，一、请你收到本函之日起7个工作日内将上述房屋按协议约定过户至宋某名下；二、若你方逾期仍未履行上述义务，宋某先生将行使其诉讼权利，届时你方需承担包括但不限于赔偿金、诉讼费、律师费等费用。为妥善解决事宜，宋某已授权本律师，希望你方接函后尽快与宋某或本律师联系，避免发生不必要的损失。另查，因双方矛盾未解决，孙某至今持有宋某交付的定金。又查，孙某与任亚于2002年7月3日登记结婚，婚生女任某，在婚姻关系存续期间，于2011年8月5日以孙某的名义购买了涉案房屋,建筑面积163.63㎡，单价8358.052元，总房价1367628元。同时查明，孙某之夫任亚因原发性血小板减少性紫癜于2017年2月22日住院治疗，住院当日医院下了一次病重通知，第二日下了两次病危通知，此后直至3月2日前，间断性下病危通知，3月3日转入重病监护室直至任亚3月13日18：31时去世。签订涉案协议当天6时任亚已出现血压升高，双侧瞳孔散大，对光反射消失，考虑颅内出血，脑疝形成可能，患者病情危重等症状，孙某于同年4月30日告知宋某丈夫已去世。
庭审中，宋某称签订涉案协议时，孙某明知丈夫病情严重，在签订合同时未告知病情，其丈夫去世后直到同年4月30日才告知，导致其与孙某签订涉案协议，其已依约交付定金，孙某已交付房屋，其实际已善意取得涉案房屋，孙某无权收回。孙某称涉案房屋登记在孙某名下，于2015年11月4日取得房产证。孙某抗辩涉案房屋是丈夫任亚给其父母用于养老所购，2016年末任亚病重花费近百万元，家庭经济陷入困境，2017年3月12日中介来电话讲有人要购买涉案房屋，其为了给丈夫看病，在未给告知丈夫的情况下，私自做主低于成本价近27万元出售，其公婆知道后坚决反对出售。原审被告同时抗辩宋某未交纳房款，也未办理过户手续，并未取得不动产物权，应驳回宋某要求办理涉案房屋过户手续的诉讼请求。
一审法院认为，共同共有是指两个或两个以上的人基于共同关系，共同享有一物的所有权。这种共同关系是由法律直接规定的，如夫妻关系、家庭关系，或是由合同约定的合伙关系。孙某与丈夫任亚于2002年7月3日登记结婚，婚后以孙某的名义购买了涉案房屋，该房屋系孙某与丈夫任亚的夫妻共同共有财产，共同共有人对共有的不动产共同享有所有权。处分共有的不动产，应当经全体共同共有人同意。本案中，涉案协议签订前17天，孙某之夫任亚因患病住院，从住院的当天医院不间断的下病危通知直至任亚去世，2017年3月12日6时许任亚已出现死亡的症状，孙某当天与宋某签订了涉案协议，签订涉案协议的第二天孙某丈夫任亚去世。在上述情况下，孙某无法征求丈夫任亚意见，任亚无法正确表达自己的意志，签订涉案协议应确认为孙某单方行为。
综上所述，涉案协议中涉及的财产系夫妻共同财产，宋某应当知道，未征求共同共有人任亚的意见而与另一房屋共有人孙某签订《房屋买卖定金协议》，系孙某无权处分不动产物权。根据物权法相关规定，除受让人取得该不动产时是善意的、合理价格转让的、转让的不动产应登记的已经登记的外，所有权人有权追回。本案中，孙某丈夫任亚死亡后，因涉案房屋未办理过户手续，房屋所有权未转移，该房屋的共同共有人变更为继承人妻子、父母、子女，现涉案房屋的共同共有人均不同意出售，共同共有人任亚也无法追认。另外，合同签订后宋某仅交付了定金，未交付房款，孙某虽未告知宋某其丈夫的病情，也未及时通知其丈夫去世的情况，仅交付了房屋钥匙，未办理过户手续，不是法律意义上的交付，本案不适用善意取得制度。且孙某与丈夫任亚于2011年8月购买的涉案商品房总价格为1367628元，而2017年3月12日涉案房屋出售给宋某的总价格为110万元，低于房屋最初购买价格近27万元，系在任亚病情出现危重情况下的行为，故宋某主张原审被告为其办理涉案房屋过户手续，原审法院不予支持。宋某提出涉案协议第二十条约定，孙某保证其名下的房屋共有人完全同意出售涉案房屋问题，因系孙某个人承诺，原审法院无法以此认定任亚同意出售涉案房屋。依照《中华人民共和国物权法》第九十五条、第九十七条、第一百零六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释第九十条之规定，判决如下：驳回原告宋某的诉讼请求。案件受理费100元（原告已预交），由原告负担。
本院二审期间，当事人未提交新证据。一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据已查明的事实及各方的诉辩意见，本案归纳的争议焦点为：1、涉案《房屋买卖定金协议》的性质和效力；2、涉案合同是否可以继续履行；3、本案是否存在程序违法。
关于第一个争议焦点：涉案《房屋买卖定金协议》的性质和效力。《中华人民共和国物权法》第九十七条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”从本案已查明的事实来看，涉案合同形式上名为《房屋买卖定金协议》，实质上来说也仅履行了定金部分，交付定金也是为了确保后续房屋买卖的进行，至今双方并未履行后续的交付房款、备案合同等程序。根据现在房地产交易的现状及常识，之后交易双方应当签订正式的买卖合同并由房管局备案，该合同一般为正式的买卖合同。因此，涉案《房屋买卖定金协议》应为定金合同。涉案房屋系孙某与任亚在婚姻关系存续期间购买，系夫妻共同财产，孙某和任亚对该房屋共同享有所有权。对这一点，宋某认可其在购买房屋时系明知。但签订涉案的《房屋买卖定金协议》时，仅有孙某的签名，并无任亚的签名或授权书，而事实上任亚因患病住院且病情较重无法授权给孙某处分涉案房屋。在签订协议的当天6时任亚已经出现死亡的症状，因此任亚更不可能授权给孙某签订该协议。综上，孙某并未取得对涉案房屋的处分权。但根据上述法律规定，虽孙某无处分权，但签订的《房屋买卖定金协议》为有效合同。
关于第二个争议焦点：涉案合同是否可以继续履行。《中华人民共和国合同法》第十一条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”宋某的原审诉讼请求为要求原审被告将涉案房屋过户至其名下，但鉴于涉案房屋系孙某与任亚的夫妻共同共有财产，宋某的诉请是否能够成立应当根据前述《中华人民共和国物权法》第九十七条的规定进行考察。因孙某并无任亚授权，任亚至今也未追认也不可能再进行追认，且孙某及任亚的其他继承人均明确表示不同意出售涉案房屋，因此涉案合同属于法律上或者事实上不能履行的情形，且宋某仅要求过户，但房屋价款还未实际支付，因此涉案合同无法继续履行。
关于第三个争议焦点：本案是否存在程序违法。上诉人宋某认为本案存在程序违法主要理由为原审法院未告知其变更诉讼请求，若其拒不变更，应当对定金、中介费等一并做出处理。根据原审卷宗中的记载，原审法院曾释明并询问宋某的原审诉讼代理人，是否坚持追加被告或变更诉讼请求，宋某的原审诉讼代理人表示坚持追加被告。这一情节也在二审庭审中予以确认。因此，原审法院已经向宋某释明了变更诉讼请求的有关情况，因宋某表示坚持追加其余继承人为被告而未变更诉讼请求，根据“不告不理”原则，原审法院不能超出其原审诉讼请求处理定金、中介费等费用。至于在合同有效但不能履行的情况下宋某的权益保护问题，宋某本可以变更诉讼请求，要求解除合同并请求出卖人承担违约责任，但因其在本案中拒绝变更诉讼请求，该部分损失其可以另行处理。综上，原审法院并不存在程序违法的情形。
综上，上诉人宋某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元（宋某已预交），由宋某承担。
本判决为终审判决。
审判长 雷 雯
审判员 刘 溪
审判员 朱筱滢
二〇一八年十月二十六日
书记员 白 润