宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吴民终字第414号
上诉人（原审原告）宁夏青铜峡市伊斯兰小尾寒羊繁育场，住所地宁夏青铜峡市。
负责人丁自明，系该场场长。
上诉人（原审原告）丁自明，男，1944年2月12日出生，回族，系宁夏青铜峡市伊斯兰小尾寒羊繁育场场长，住宁夏青铜峡市。
二上诉人共同委托代理人魏晋喜，宁夏昊德律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人（原审被告）宁夏汉延水电工程有限公司，住所地宁夏银川市。
法定代表人周海挺，该公司总经理。
委托代理人李平安，宁夏盾力律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）金焕东，男，1963年6月6日出生，回族，住宁夏吴忠市。
委托代理人雷桂莲，宁夏盾力律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
原审第三人吴忠市园林管理局，住所地宁夏吴忠市利通区建设局对面。
法定代理人曹玉华，系该局局长。
委托代理人马东文，男，1969年9月25日出生，回族，吴忠市园林管理局法律顾问，住宁夏吴忠市。代理权限为特别授权代理。
上诉人宁夏青铜峡市伊斯兰小尾寒羊繁育场（以下简称“小尾寒羊繁育场”）、丁自明与上诉人宁夏汉延水电工程有限公司（以下简称“汉延水电公司”）财产损害赔偿纠纷一案，宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院作出（2011）吴利民初字第717号民事判决。小尾寒羊繁育场、丁自明不服，向本院提起上诉，本院于2012年2月26日作出（2012）吴民终字第41号民事裁定，将本案发回重审。宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院经重审，追加金焕东为本案的被告、吴忠市园林管理局为本案的第三人，作出（2012）吴利民初字第777号民事判决，小尾寒羊繁育场、丁自明及汉延水电公司对该判决均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年11月26日公开开庭进行了审理。上诉人小尾寒羊繁育场的负责人丁自明、上诉人丁自明及二上诉人的共同委托代理人魏晋喜，上诉人汉延水电公司的委托代理人李平安、被上诉人金焕东的委托代理人雷桂莲、原审第三人吴忠市园林管理局的委托代理人马东文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告小尾寒羊繁育场是个人独资企业，成立于2000年4月29日，原告丁自明系原告小尾寒羊繁育场的投资人。2000年7月5日，青铜峡市土地管理局与原告小尾寒羊繁育场签订国有土地使用权出让合同，该合同约定青铜峡市土地管理局将位于峡口镇黄羊沟面积490亩土地出让给原告小尾寒羊繁育场，土地使用年限为三十年（自2000年7月5日至2030年7月5日）。2000年7月6日，青铜峡市人民政府青政函（2000）17号关于小尾寒羊繁育场用地的批复，经研究同意将峡口镇黄羊沟境内33.33公顷的土地出让给小尾寒羊繁育场用于农业种植，土地使用年限30年，其他事项按《国有土地使用权出让》执行。2000年7月6日，青铜峡市土地管理局给原告小尾寒羊繁育场颁发宁夏回族自治区土地资源开发许可证，该许可证确定开发土地坐落峡口镇黄羊沟，开发土地面积33.33公顷，开发用途养殖业、种植业。原告小尾寒羊繁育场取得土地开发许可证后，自2000年开始陆续开发。2002年4月12日，吴忠市人民政府土地争议处理决定书［吴政土发（2002）1号］决定：撤销青铜峡市人民政府青政函（2000）17号《关于宁夏青铜峡市伊斯兰小尾寒羊繁育场用地的批复》；青政函17号批复给青铜峡市伊斯兰小尾寒羊繁育场土地中，剩余的在青铜峡市辖区内的404亩土地，由青铜峡市政府重新批准确定给繁育场使用。2006年开始原告小尾寒羊繁育场在土地上种植了树木。
2010年3月4日，吴忠市国土资源局将吴忠市牛首山东麓砂石矿区地质环境治理项目二期工程Ⅰ标段B区、C区矿坑治理工程招标，被告汉延水电公司中标。2010年3月27日，吴忠市国土资源局与被告汉延水电公司签订施工合同，工程内容为：陡砍修整、矿坑整平工程；管道工程道路工程；生态恢复工程（树木种植、草籽播撒）。合同约定开工日期2010年3月27日，竣工日期2010年10月15日。被告汉延水电公司承包工程的施工地点位于吴忠市牛首山东麓砂石矿区。被告汉延水电公司中标施工的B区土地在批复给原告使用的土地范围之内。被告汉延水电公司与吴忠市国土资源管理局签订施工合同后，又将其承包的工程中的种树、种草的项目分包给被告金焕东。
原审另查明，2010年4月30日，第三人园林管理局行政执法科作出责令移植树木通知书，根据吴忠市国土资源局给第三人园林管理局的函告，汉延水电公司中标的B、C区，丁自明擅自在B区种植树木对工程造成了很大困难，丁自明必须在5月5日前将树木移植出现场。经第三人统计B区已栽植树木为3049棵，其中树径4cm以上的新疆杨966棵，树径3-4cm的新疆杨1004棵，树径3cm以下的新疆杨843棵，臭椿树32棵，小枣树204棵。第三人吴忠市园林管理局的B区已栽植树木统计表中有吴忠市园林管理局的工作人员及被告金焕东的签字确认。原告丁自明是在2010年5月三日或四日受到第三人作出的责令移植树木通知书，接到移植树木通知书后，原告没有移植树木。
原告的证人锁成东、马维州、马生智的证言与原告提供的光盘可以证明在2010年4月中旬至月底被告汉延水电公司、被告金焕东在施工过程中对原告种植的树木进行毁损的事实。
原审法院认为，根据《中华人民共和国个人独资企业法》的规定个人独资企业是由一个自然人投资，财产为投资人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限连带责任的经营实体，原告丁自明是小尾寒羊繁育场的投资人，故原告丁自明、小尾寒羊繁育场作为本案的原告主体适格。原告小尾寒羊繁育场在取得土地开发许可证后，陆续开发建设土地并种植了树木。在2002年吴忠市人民政府文件吴政土发（2002）1号吴忠市人民政府土地争议处理决定虽撤销了青铜峡市人民政府作出的青政函（2002）17号关于小尾寒羊繁育场用地的批复，但原告小尾寒羊繁育场仍然实际占用、使用批复的土地。原告在土地上种植的树木属其财产，应受法律保护。被告汉延水电公司与吴忠市国土资源管理局签订施工合同由被告汉延水电公司承包吴忠市牛首山东麓砂石矿区地质环境治理项目二期工程Ⅰ标段B区、C区矿坑治理工程，被告汉延水电公司又将其中的部分工程分包给被告金焕东，被告金焕东是被告汉延水电公司的所承包部分工程的实际施工人。被告汉延水电公司、被告金焕东所施工的B区在二原告小尾寒羊繁育场的土地上进行施工，在明知原告种植了树木的情况下，没有与二原告协商将树木移植，而是强行将二原告种植的树木挖毁，构成侵权，依法应当承担侵权责任。被告汉延水电公司与被告金焕东之间未签订书面的分包合同，但被告金焕东是被告汉延水电公司部分项目的实际施工人，故被告汉延水电公司与被告金焕东对给原告造成损失应承担赔偿责任。被告辩称其不存在侵权行为的辩解理由不成立。原告认为被告将原告种植的树木9750棵、苜蓿20亩强行挖走，诉至法院要求被告赔偿经济损失83.1万元，依据原告提供的证据中的光盘及照片可以证明原告种植了树木，但无法证明被毁损树木的树种和数量。根据本案第三人于2010年4月30日作出的的责令移植树木通知书及B区已栽植树木统计表，证明二原告在B区种植了树木的数量及树种，原告在B区种植的树木经第三人统计为3049棵。经原告申请本院委托宁夏农林科学院园艺研究所进行鉴定，鉴定机构依据原告提供的2010年毁损树木数量及情况表，鉴定被毁损的树木价值为473367元，其中土地开发费用为28500元，树木价值为444867元；依据B区已栽植树木统计表鉴定的树木价值为189648.50元，土地开发费用为28500元。因原告提供的树木统计情况表是其单方制作的，无其他证据印证被毁树木的数量、树种及规格，依据第三人吴忠市园林管理局的统计可以确定原告在B区种植树木的数量、树种及规格，故本院采用鉴定机构依据B区已栽植树木统计表中的树木数量出具的鉴定意见，确定原告被毁损的树木损失为189648.5元，土地开发费用为28500元。原告无证据证明是第三人吴忠市园林管理局实施了侵权行为，移栽了二原告种植的树木，故第三人吴忠市园林管理局不承担赔偿责任。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第八条之规定，判决：一、被告宁夏汉延水电工程有限公司、被告金焕东共同连带赔偿原告丁自明、宁夏青铜峡市伊斯兰小尾寒羊繁育场损失218148.5元，限被告宁夏汉延水电工程有限公司、被告金焕东于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告丁自明、宁夏青铜峡市伊斯兰小尾寒羊繁育场的其他诉讼请求。案件受理费12110元，由原告丁自明、宁夏青铜峡市伊斯兰小尾寒羊繁育场负担8931元，由被告宁夏汉延水电工程有限公司、被告金焕东负担3179元。鉴定费5000元，由被告宁夏汉延水电工程有限公司、被告金焕东负担。
原审宣判后，原审原告小尾寒羊繁育场、丁自明及原审被告汉延水电公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人小尾寒羊繁育场、丁自明上诉称，一、一审法院认定事实不清，致使上诉人的损失仅得到部分补偿。尚有255218.5元的损失没有得到赔偿。二、第三人吴忠市园林管理局虽未直接挖走上诉人的树木，但因其出具的移栽树木通知没有依据，与上诉人树木被强行挖走有因果关系，应与被上诉人汉延水电公司、金焕东承担连带赔偿责任。请求二审人民法院撤销（2012）吴利民初字第777号民事判决，改判由二被上诉人及第三人赔偿上诉人损失473367元；2.涉案一、二审费用由被上诉人承担。
上诉人汉延水电公司答辩称，上诉人小尾寒羊繁育场及丁自明上诉理由不能成立，提出的赔偿数额不予认可。上诉人要求赔偿的数额价格依据是宁夏农林科学院园艺研究所的司法鉴定，该司法鉴定不具有合法性，因为该鉴定机构提供的是农业司法鉴定的资质，鉴定人是农艺师和林业工程师，其不具有鉴定价格的资质，价格鉴定应当由物件部门的价格认定中心中具有价格鉴证师资格相关人员进行鉴定，因此上诉人主张的赔偿数额缺乏事实和证据支持。故在此情况下应驳回上诉人上诉请求。
被上诉人金焕东答辩称，一、被上诉人金焕东没有实施毁损树木的行为，上诉人提交的证据并不能证明金焕东实施毁损树木行为；二、上诉人所种植的树木的数量是自己统计的，即使经过司法鉴定的鉴定结论也不具有合法性；三、二审法院应当驳回上诉人上诉请求。
原审第三人吴忠市园林管理局答辩称，一、本案二上诉人在本案中是否适格的诉讼主体资格，对此我方仍有异议。二、其他答辩意见与被上诉人汉延水电公司代理人意见一致。故请求驳回上诉人上诉请求。
上诉人汉延水电公司上诉称，一、被上诉人小尾寒羊繁育场、丁自明并未取得用于农业种植的土地使用权，其所谓的种植行为是不受法律保护的违法行为。二、上诉人完全是按照中标的施工合同进行施工，根本未实施过任何侵权行为，一审法院判令上诉人汉延水电公司承担赔偿责任没有任何事实依据。三、一审法院认为上诉人汉延水电公司强行将被上诉人小尾寒羊繁育场、丁自明种植的树木挖毁，但一审判决书却没有任何证据支持其认识。四、宁农园（2014）农鉴字第2号司法鉴定意见书所依据的鉴定材料不符合司法鉴定的相关规定，此鉴定意见不应作为认定本案事实的依据。综上，上诉人没有实施毁损树木的行为，一审法院判令上诉人承担赔偿责任，认定事实不清，证据不足。请求依法撤销（2012）吴利民初字第777号民事判决，改判驳回被上诉人小尾寒羊繁育场、丁自明的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人小尾寒羊繁育场、丁自明承担。
上诉人小尾寒羊繁育场、丁自明答辩称，一、汉延水电公司上诉理由不能成立，小尾寒羊繁育场享有合法土地使用权；二、上诉人汉延水电公司实施了侵权行为，一审我方出示了大量证据予以证明，一审法院认定正确；三、司法鉴定意见书是合法有效的，鉴定人员资格合法有效，汉延水电公司实施了侵权行为，毁灭证据，造成的后果应当由汉延水电公司承担。上诉人汉延水电公司上诉请求不能成立，应驳回汉延水电公司的上诉请求，支持我方的上诉请求。
被上诉人金焕东答辩称，对汉延水电公司的上诉请求、事实及理由均予以认可。
原审第三人吴忠市园林管理局答辩称，请求法院依法判决。
二审期间，上诉人小尾寒羊繁育场、丁自明未提供新证据。
上诉人汉延水电公司为支持其上诉请求，向本院提交吴忠市国土资源局给吴忠市林业局（园林局）写的函（原件），证明本案涉案树木移除是由行政执法部门依照林业法律法规依法移除，与本案上诉人汉延水电公司无关。
上诉人小尾寒羊繁育场质证认为，对该份证据的真实性没有异议，对合法性、关联性有异议。从本案涉案土地来讲，上诉人丁自明依法享有土地使用权，而作为吴忠市国土资源局在申报土地整治项目时不得与原有土地权利人发生冲突，而吴忠市国土资源局谎称该土地为荒地向国家进行申报，造成涉案土地与吴忠市国土资源局申报的土地大面积重合，为了掩盖其非法行政行为，又违法向吴忠市林业局发出所谓的函件，要求依法移除丁自明擅自种植的树木。因此从内容及程序不具有合法性，也不能证明上诉人汉延水电公司所要证明的问题。
上诉人丁自明质证认为，这个函件应当在一审调出来，但是一直没有调出来，后来这个函件是今年3月才调出来。为什么一审的时候不出示，这个函件是伪造的。
被上诉人金焕东质证认为，对该份证据的真实性、合法性、关联性均无异议。这是行政执法行为，而不是金焕东实施的侵权行为。
原审第三人吴忠市园林管理局质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。
二审期间，被上诉人金焕东、原审第三人吴忠市园林管理局未提供新证据。
本院对上诉人汉延水电公司二审提供的证据分析认定，该证据在2010年4月23日已存在，不属于法律规定的新的证据，故本院对该份证据不予采信。
经二审审理查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。
本院另查明，上诉人小尾寒羊繁育场于2003年1月10日被青铜峡市工商行政管理局吊销营业执照。
本院认为，上诉人小尾寒羊繁育场、丁自明在涉案土地上种植的树木属其财产，应受法律保护。上诉人汉延水电公司中标施工的B区土地在上诉人小尾寒羊繁育场、丁自明种植树木的土地范围之内。上诉人汉延水电公司根据工程内容在B区施工，使其达到工程要求本无可厚非，但施工清理行为应以合法合理的方式进行，对B区上已经存在的树木进行移植时，应与上诉人小尾寒羊繁育场、丁自明协商一致，且本案中涉案的财物比较特殊，系有生命的树木。根据上诉人小尾寒羊繁育场、丁自明一审提供的光盘及证人马维州的证言，能够相互印证，证实上诉人汉延水电公司系强行挖毁上诉人小尾寒羊繁育场、丁自明种植的树木，侵害了上诉人小尾寒羊繁育场、丁自明民事权益，故上诉人汉延水电公司应对其过错行为造成的损失承担赔偿责任。因被上诉人金焕东系上诉人汉延水电公司的实际施工人，所以一审判决被上诉人金焕东与上诉人汉延水电公司共同承担赔偿责任正确。故上诉人汉延水电公司称其未实施过任何侵权行为，不承担赔偿责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。对于被毁损的树木的损失，有宁夏农林科学院园艺研究所司法鉴定中心宁农园（2014）农鉴字第2号司法鉴定意见书的鉴定意见为依据。上诉人汉延水电公司认为该鉴定意见书所依据的鉴定材料不符合司法鉴定的规定，不能作为认定案件事实的依据。一审判决中认定损失的依据是鉴定机构根据B区已栽植树木统计表中确定的树木数量出具的鉴定意见，该统计表是原审第三人吴忠市园林管理局统计的，且该统计表中有上诉人汉延水电公司的实际施工人金焕东的签字，故该统计表统计数据较为客观。因此上诉人汉延水电公司对于鉴定意见书的上诉请求不能成立。上诉人小尾寒羊繁育场、丁自明提供的树木统计情况表系其单方制作的，再无其他证据与其单方制作的统计情况表中被毁损树木的数量、树种及规格相印证。现B区上被毁损的树木已不存在，重新鉴定也已经失去基础，故该鉴定意见书系认定上诉人小尾寒羊繁育场、丁自明损失的主要依据，一审法院根据查明的事实采信鉴定意见书的部分内容并无不当。故上诉人小尾寒羊繁育场、丁自明的上诉请求亦不能成立，本院不予支持。对于原审第三人吴忠市园林管理局的侵权行为，上诉人小尾寒羊繁育场、丁自明一审、二审并未出示证据证实其主张，故该上诉请求本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判决结果并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17239元，上诉人宁夏青铜峡市伊斯兰小尾寒羊繁育场、丁自明负担5128元，上诉人宁夏汉延水电工程有限公司负担12111元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 龙
代理审判员 马 媛
代理审判员 杨璐璐
二〇一五年一月十五日
书 记 员 马 瑾
附：本案引用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。