山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）鲁商终字第131号
上诉人（原审原告）：山东圣邦不锈钢股份有限公司。住所地：山东省邹平县长山镇大由村。
法定代表人：李军，董事长。
委托代理人：田宁，山东环周律师事务所律师。
委托代理人：曲梅，山东李晓明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁阳县通宇钢铁有限公司。住所地：山东省宁阳县泗店镇胡西村北。
法定代表人：朱玉来，执行董事。
委托代理人：曹阳，山东一山律师事务所律师。
上诉人山东圣邦不锈钢股份有限公司（以下简称圣邦公司）因与被上诉人宁阳县通宇钢铁有限公司（以下简称通宇公司）联营合同纠纷一案，不服泰安市中级人民法院（2011）泰商初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人圣邦公司委托代理人田宁、曲梅，被上诉人通宇公司委托代理人曹阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2010年11月9日，圣邦公司（甲方）与通宇公司（乙方）签订一份合作协议，约定：一、甲乙双方合作共同经营宁阳通宇钢铁有限公司，合作期限2010年11月9日至2011年12月31日止。二、甲方提供确保企业正常生产、经营所需的流动资金，乙方只提供现有的固定资产。如需整改及添置新固定资产，由甲乙双方及总经理协商确定，费用由乙方负责，若甲方代垫费用，乙方以所分配利润偿还甲方。三、乙方负责在合作期限内协调外围关系，并保证合作期间具备外部生产条件。四、甲乙双方共同聘请一位总经理全权处理宁阳通宇钢铁有限公司生产经营事务，总经理的责任、权力与报酬等事宜另行协商。五、利润按甲方59%，乙方39%比例进行划分，另外2%奖励总经理，每月的10日至15日分配上一月份的利润。合作期之前乙方的债权债务均与甲方无关，原债权债务产生的相关费用不计入合作期间成本，因债权债务给甲乙双方带来的损失由乙方承担；设备折旧费不计入成本。六、乙方按应分利润向甲方开具同等数额的加工费增值税发票，相应税款列入成本核算。七、合同期内，任何一方不得擅自单方面终止合同，否则视为违约，违约方应向守约方支付违约金1000万元。如因市场因素导致继续生产会遭受巨额亏损，甲乙双方均应积极面对现实，协商确定临时停产或终止本合同。八、本协议一经签订立即生效。合同签订后，通宇公司按照合同约定提供了固定资产，并以通宇公司的名义进行经营。2010年11月16日，圣邦公司与通宇公司就通宇公司原料货场内的原燃料进行了盘点，出具盘点情况说明，双方共同认可的盘点数量如下：污泥666.52吨；焦炭163.96吨；镍矿420吨；镍矿混合料1632.9吨；块煤30吨；烧结返矿3144.32吨；焦末75吨；烟道除尘灰20吨；土烧结810吨；机烧84吨；镍矿粉5000吨（厂区1000吨，日照港存4000吨）。未盘点物资有矿石末、东墙边镍矿及石子，如圣邦公司使用再另行盘点。扒炉焦炭扒炉完成后再另行盘点。圣邦公司方代表王孝军、张敏，通宇公司方代表郑树清、柳恒端签字确认。2010年11月26日，圣邦公司、通宇公司双方就通宇公司的盘点物资价格达成一致，盘点结算单中记载被告物资合计7046.7吨，金额（不含税）3300142元。2011年4月29日，王孝军在2010年11月16日的盘点情况说明中证明：以上货物在双方合作期间已使用。2011年5月1日，王孝军出具注明，内容为：合作前通宇公司原有矿石粉300吨，生产期间已使用，现无库存。2010年12月14日，注册成立了山东圣邦不锈钢股份有限公司宁阳分公司，并以其名义进行经营。经营过程中，部分以山东圣邦不锈钢股份有限公司宁阳分公司的名义对外签订购销合同，部分以山东圣邦不锈钢股份有限公司的名义对外签订购销合同。2011年3月31日，宁阳县环境保护局下发文件，责令通宇公司立即停止炼铁项目生产，2011年4月8日，下发了行政处罚决定书，对通宇公司作出了立即停止炼铁项目生产，罚款五万元的处罚。通宇公司于2011年4月23日和4月29日给圣邦公司发函，圣邦公司未予答复。
另查明，圣邦公司于2011年4月15日起诉时，诉讼请求为：依法判决通宇公司偿还圣邦公司欠款800万元，诉讼费由通宇公司承担。依据的事实和理由为：2010年8月26日，双方就融资事宜达成协议，由圣邦公司向通宇公司提供资金供通宇公司生产经营，通宇公司保证以不低于每30天百分之八的利润率向圣邦公司支付利益。协议签订后，圣邦公司按约履行了义务，至2010年10月30日止，通宇公司共欠圣邦公司本息12382661.76元，经协商于2010年11月9日达成还款协议，但通宇公司未偿还。2011年4月26日，圣邦公司变更诉讼请求为判决通宇公司返还生产资料（价值约800万元）并承担违约责任，同时也变更了诉讼理由。庭审中，经释明，圣邦公司未明确通宇公司应当承担的违约责任的形式和数额。
一审法院认为：原、被告于2010年11月9日签订的合作协议，双方意思表示真实，内容符合法律规定，系有效合同。合同中约定双方共同经营通宇公司，但是其后成立了宁阳分公司，并以宁阳分公司的名义进行生产经营，故双方属于合伙型联营关系。按照合同约定，由原告圣邦公司提供确保企业正常生产、经营所需的流动资金，被告通宇公司提供现有的固定资产，合同签订后被告通宇公司已经按照合同约定提供了固定资产，原告圣邦公司主张其按照合同约定出资4900万元，但没有提供证据予以证明其出资数额。原告圣邦公司提供了购销合同和增值税发票，主张其购买了生产资料，但是其提供的证据部分是以山东圣邦不锈钢股份有限公司宁阳分公司的名义对外签订购销合同，部分是以被告通宇公司的名义对外签订购销合同，无法确定哪些是原告圣邦公司的投资，哪些是联营收益，原告圣邦公司也未提供证据明确其购买生产资料的数额。原告圣邦公司主张解除合作协议退出合作经营并收回存放于被告通宇公司院内的生产资料，最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第七条关于联营合同解除后的财产处理问题规定：（一）联营体为企业法人的，联营体因联营合同的解除而终止。联营的财产经过清算清偿债务有剩余的，按照约定或联营各方的出资比例进行分配。联营体为合伙经营组织的，联营合同解除后，联营的财产经清偿债务有剩余的，按照联营合同约定的盈余分配比例，清退投资，分配利润。联营合同未约定，联营各方又协商不成的，按照出资比例进行分配。按照上述规定，联营合同解除时，联营的财产应当首先清偿联营期间的债务，而后才能清退投资，分配利润。原告圣邦公司虽然同意承担联营期间的全部损失，由于对于联营期间是否盈利以及盈利的数额均没有证据予以证明，原告圣邦公司主张联营期间亏损也没有提供证据予以证明，且在联营过程中，被告通宇公司所有的部分生产资料已被使用，联营期间的债权债务也未做处理。目前原告圣邦公司要求被告通宇公司返还其生产资料，由于原告圣邦公司是按照合同约定投资，其投资购买的生产资料由联营体被告宁阳分公司使用，属于联营的财产，并非由被告通宇公司占有和使用，故其要求被告通宇公司予以返还无事实和法律依据，一审法院不予支持。对于原告圣邦公司要求的被告通宇公司承担违约责任的诉讼请求，虽经法庭予以释明，原告圣邦公司仍然不能明确，且未提供证据予以证明，故对其该诉讼请求亦不予支持。依照最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第七条之规定，判决如下：驳回原告山东圣邦不锈钢股份有限公司的诉讼请求。案件受理费67800元，财产保全费5000元，由原告山东圣邦不锈钢股份有限公司负担。
上诉人圣邦公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、本案合营体绝大部分财务资料和电脑主机被盗，直接造成联营体账目不明、财产不清，本案也因缺少相应财务资料而审计、清算不能。最高法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的相关规定是建立在联营体可以进行清算的客观基础之上的，现该案因缺少清算的必要条件而清算不能，当事人也无其他救济手段，从减少诉累、保护当事人合法利益以及物尽所用的角度出发，法院可以不经清算，按照现有资产状况和证据效力，直接裁判确认联营各方的权利义务关系。二、本案判决直接确定联营双方的权利义务关系，不会影响到对债权人利益的保护，更符合我国法律的立法目的。上诉人已单方声明，自愿单方承担联营体的债务，且上诉人也完全有能力履行该义务，不存在损害债权人的情形，因此本案不经清算而直接确认联营各方的权利义务关系，不会损害债权人的利益。如果单纯为保护债权人的利益，而要求联营体清算，势必会造成各方权利义务长期处于不确定的状态，而目前是否有债权人主张权利，也处于不确定的状态，联营设备、生产资料却因无法及时处置最终最终贬值成为一堆废铜烂铁，会造成社会财富的巨大浪费，这对债权人、联营各方都是一种损害，还造成社会财富的巨大浪费。三、联营体已被行政部门强行关停，联营合同客观上已不能履行，故应当解除合同，并清退各自的投资，以维护当事人的合法权利。四、本案场地上的存留的生产资料，属于上诉人的联营投资物，且联营体的亏损均是上诉人承担的，应当优先清退给上诉人。根据联营协议第二条的约定，上诉人提供正常生产经营所需的流动资金，被上诉人只提供现有的固定资产，上诉人诉请返还的生产资料是上诉人的联营投资，是企业生产经营的流动资产，没有被上诉人投资的固定资产，而这些流动资产都在被上诉人控制的场地内，上诉人要求被上诉人返还这些联营投资，应得到法院的支持。另外，在联营合同履行期间，圣邦公司共向联营体投资4800多万元，至今颗粒无收，截止到2011年1月底，审计报告就显示亏损1000万元以上。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人通宇公司答辩称：关于联营合同解除之后，最高人民法院在《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中已作出明确规定，圣邦公司拒不清算，径直主张合伙联营财产归其一方所有，显然情理不通，于法无据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：一、2010年11月9日合作协议虽约定双方共同经营通宇公司，但圣邦公司于2010年12月14日注册成立了宁阳分公司作为联营体，并以该分公司的名义对外经营，直至2011年3月27日停产，该分公司的负责人也是双方共同任命。联营期间并未以通宇公司的名义对外签订过购销合同。另外，根据工商登记的材料显示，宁阳分公司是圣邦公司开办的不具有法人资格的实体。对以上事实双方无异议。二、宁阳分公司联营期间使用了通宇公司价值3300142元的原料及300吨矿石粉，但诉讼中查明截止到2011年3月底通宇公司共使用联营体4016973.56元款项。通宇公司对双方往来借款明细表制单人系联营体会计无异议，但主张其中包括通宇公司向圣邦公司的借款、双方应共同对账、清算予以确认。三、2011年5月3日，宁阳分公司的财务资料和开具发票的电脑主机、增值税发票等物品被盗，宁阳县公安机关立案调查，目前该案正在侦查之中。四、圣邦公司所主张的生产资料，已被泰安市中级人民法院查封扣押，现存放于通宇公司处。五、根据淄博科信有限责任会计师事务所2011年2月15日出具的审计报告，截至2011年1月30日，宁阳分公司净亏损10066123.22元。该审计报告系对宁阳分公司原经理赵瑞盛任职期间（2010年11月3日至2011年1月31日）的经营情况进行的审计。对该审计报告的真实性双方均无异议。
其余查明的事实同一审查明的事实一致。
本院认为：圣邦公司和通宇公司于2010年11月9日签订的合作协议，是双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，系有效合同。双方在实际履行中，设立了宁阳分公司并共同管理经营，故双方实际属于合伙型联营关系，双方对此均认可。根据宁阳县环境保护局于2011年4月8日作出的行政处罚决定书，联营体已经被行政机关责令立即停止炼铁项目生产。鉴于联营体由于政府处罚而停止生产，双方的联营合同也无法继续履行，且目前合作协议也已到期，现上诉人圣邦公司提出解除合作协议的主张，本院予以支持。
最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第七条“关于联营合同解除后的财产处理问题：联营体为合伙经营组织的，联营合同解除后，联营的财产经清偿债务有剩余的，按照联营合同约定的盈余分配比例，清退投资，分配利润。联营合同未约定，联营各方又协商不成的，按照出资比例进行分配。”依据该规定，联营一方提出解除联营合同时，应当对联营体的财产进行清算，在清偿完毕联营体债务后，才能清退投资、分配利润。但本案鉴于宁阳分公司的财务资料和电脑主机被盗，至今尚未追回，已无法通过审计等方式对联营体的财产进行清算，客观上属于清算不能。在不具有清算可能的情况下，若仍坚持对联营体进行清算再判决取回投资，势必造成双方民事关系长期处于不确定的状态，场地上留存的生产资料长期露天放置也将失去价值，这将不利于保护联营双方的权益和债权人的利益，也会造成社会财富的巨大浪费。法律规定联营体首先进行清算的目的，是为了保护债权人利益，防止联营体被解散后，债权人的合法权益受到损害。本案属于合伙型联营，合伙型联营关系对外承担的是连带责任，本案圣邦公司和通宇公司都应对联营体的债务承担连带责任，因此本案是否清算以及清算完毕以后，是否具有清偿债权的资产，都不影响债权人对联营双方主张权利。联营体宁阳分公司在工商登记中是上诉人圣邦公司开办的不具备法人资格的企业，而且在联营期间也均是以宁阳分公司的名义对外签订的购销合同，如果有联营体的债权人主张权利也只会向上诉人圣邦公司或宁阳分公司主张，况且上诉人圣邦公司也已明确承诺承担联营体的全部债务及全部亏损。联营体原经理的离职审计报告证明截止2011年1月31日尚亏损10066123.22元，距停产之时（3月27日）不足两个月时间，双方对该审计报告的真实性均无异议，该审计报告比较客观真实，被上诉人也无证据证明联营体有盈利，由此可以认定双方在联营过程中是处于亏损状态。所以解除联营体后是否清算、如何清算并不损害债权人的权利和被上诉人通宇公司的利益。
联营协议第二条约定，上诉人圣邦公司提供企业正常生产经营所需的流动资金，被上诉人通宇公司只提供现有的固定资产。现联营体能够证明的财产只有被上诉人通宇公司投入的固定设备和本案诉争的生产资料。原有库存的生产资料已经用完，现有的生产资料即应为圣邦公司投入联营体的流动资金所购买，这样被上诉人通宇公司投入的生产设备归其所有，现有的生产资料归上诉人圣邦公司所有，也符合“联营各方协商不成的，按照出资比例进行分配”的规定。双方的联营合同解除后，在清算不能的情形下，被上诉人通宇公司收回其投入的固定资产且不承担亏损，上诉人圣邦公司承诺承担联营体全部债务并主张被上诉人通宇公司返还其控制下的生产资料，既符合联营的相关规定，又符合民法的公平原则，因此对圣邦公司要求返还生产资料的主张本院予以支持。上诉人圣邦公司所主张的生产资料应以泰安市中级人民法院查封清单上列明的部分为准。合作协议中还约定由“通宇公司负责在合作期限内协调外围关系，并保证合作期间具备外部生产条件”，现由于宁阳县环境保护局下发行政处罚决定书，导致联营体停产，合作协议无法继续履行、予以解除，对此应认定为被上诉人通宇公司违约，但上诉人圣邦公司并未明确被上诉人通宇公司应当承担违约责任的形式和数额，故对上诉人圣邦公司主张被上诉人通宇公司承担违约责任的请求，本院不予支持。虽然审理查明联营体使用了被上诉人通宇公司价值3300142元的原料及300吨矿石粉，但诉讼中还查明截止到2011年3月底被上诉人通宇公司共使用联营体4016973.56元款项，该两部分款项可相互抵销。所以，该事实不影响被上诉人通宇公司返还相关生产资料。
案经本院审判委员会决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销山东省泰安市中级人民法院（2011）泰商初字第18号民事判决；
二、被上诉人宁阳县通宇钢铁有限公司返还上诉人山东圣邦不锈钢股份有限公司现存放在宁阳县通宇钢铁有限公司场地内的生产资料（以泰安市中级人民法院查封清单上所列明细为准）。
一审案件受理费67800元，财产保全费5000元，二审案件受理费67800元，由被上诉人宁阳县通宇钢铁有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘成安
审 判 员 马 红
代理审判员 张秀梅
二〇一二年三月九日
书 记 员 刘泊含