湖北省荆州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)鄂10刑终192号
抗诉机关公安县人民检察院。
原审被告人肖某某，男，1972年8月26日出生于湖北省公安县，汉族，大学本科，原系公安县国土资源局夹竹园土管所所长，住公安县。因涉嫌犯受贿罪，于2015年3月18日被公安县公安局刑事拘留，同年3月31日经公安县人民检察院决定取保候审。
辩护人ＸＸ，湖北荆辉律师事务所律师。
原审被告人肖某某犯受贿罪一案，公安县人民法院于2016年9月8日作出(2016)鄂1022刑初70号刑事判决：被告人肖某某无罪。宣判后，原公诉机关公安县人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年2月25日公开开庭审理了本案。荆州市人民检察院指派检察员郑某出庭履行职务，原审被告人肖某某及其辩护人ＸＸ等到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论决定，现已审理终结。
一审认定：2011年9月份，位于公安县夹竹园国土资源所辖区的桔香园违规进行扩建，夹竹园国土资源所的工作人员发现后进入查处程序，橘香园老板袁某,4于当年国庆节期间，找到时任夹竹园国土资源所所长的被告人肖某某租住在公安县县政府大院宿舍内送给被告人肖某某现金1万元，要求被告人肖某某对其不予查处，被告人肖某某随后要求其所的工作人员对桔香园违规扩建行为不再查处。
2011年3、4月份，伍某甲、伍某乙、伍某丙三姐妹委托杨某在公安县斗湖堤城区附近购买三套房子，杨大鹏相中位于夹竹园国土资源所辖区的斗瓦路宝带家园三套房子后，请自己的朋友、时任夹竹园国土资源所所长的被告人肖某某出面，要宝带家园开发商桑某在房价上优惠。肖打电话给桑某，要求桑某给予优惠，然后杨某找到桑某，最终伍某1甲以13.6万元购得宝带家园3栋2单元602房（129.46平方米）、伍某1乙、伍某1丙各以10万元购得1栋2单元602、702房（102.39平方米）。
桑某于2010年上半年，在公安县夹竹园镇斗瓦路原瓦池供销社开发建设宝带家园，该宗土地取得未进行招拍挂，属违规开发。国土资源管理局和建设局进行了处罚，按照评估价格足额收取土地出让金后，以协议出让的方式供地办证，于2012年底办理土地使用权和房屋产权总证。桑某便找到被告人肖某某所在的国土资源所要求办理分户证，肖某某要求按规定每户收取200元办证费用。桑某认为被告人肖某某在其开发中没有帮太大的忙，办证时还要每户收取办证费，后打电话给被告人肖某某要求三套房子补交房款15万元，否则就不办理房产证并且在纪委举报被告人，被告人肖某某要伍某2三姐妹补交了10万元。2013年三套房子交付。
上述事实有公诉机关提交，已经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
一、证人证言
1、桑某证实:2011年3月左右，肖某某的朋友买三套房子要求少30万元，我没有同意，他威胁我在办证的过程中带几个人随便举牌子就让我多出几十万元，于是我答应他三套房子少26万元。2011年他朋友的姐姐要装修房子因为少交购房款，我不同意，肖就给我打了十几个电话，我没有接。过后我们在一起时我告诉他少的26万元必须补交。2012年5、6月份时，他的朋友又要装修，我没有同意，肖打电话后我们在桑家苑吃饭时我告诉他房款不交，装修不能搞。2013年我去办土地使用证时，工作人员张某1甲告诉我20几天就可以办好，过十几天后我去找她时她告诉我要找肖，我要他打电话给肖并且直接把电话拿过来对他说符合政策你就办，不符合就讲清楚，否则我就去投诉。有一次他看见证里面没有他朋友的资料就要我把他三个朋友的证办了就给我办其他的证，我没有办法，只好把他三个朋友的证一起办了。我坚持把房款交后给他们房产证，肖说给我补10万元，并且办证的2万多元不要我交，然后再不找他们要钱，我只好同意，他找我索要了139700元。
2、马某证实:杨某买的三套房子少收了26万元，伍某1甲在桑某调查期间说要补10万元，我没有收。
3、杨某证实:2011年4月份，我找朋友肖某某想在宝带花园买三套房子，肖某某要我们去找开发商商量，后来双方商量后给我们三家优惠了26万元，后来肖某某告诉我说开发商要补钱，否则就去告他，于是我们三家又补了10万元。
4、伍某3证实:我的两个姐姐和一个妹妹在宝带花园买了三套房子，是杨某找肖某某买的。
5.袁某,4证实:2011年国庆节期间，我为了感谢肖某某在我扩建过程中没有因为违建查处我，我在他县政府租住的房子里面送了他1万元。
6、张某2证实:2011年，我和张某3在查处袁某,4经营的橘香园违建过程中，肖所长说袁某,4是他小学同学要我们不要查处，于是我们就没有管了。
7、张某3证实:同上，可以相互印证。
二、书证
1.中共公安县国土资源局委员会于2007年3月24日下达的公土资委【2007】4号文件关于罗丹青等同志职务任免的通知，肖某某任夹竹园国土资源所所长，免去其狮子口国土资源所长职务及肖某某的户籍信息证明。
2．桑某与伍某1甲、胡某、高某签订的房屋买卖协议及公安县房屋所有权登记手续、权属证明和完税凭证。
3、伍某1甲出具的房款材料证明，2013年11月份至12月份我交10万元给马某，其余的33.6万元是我交给马某的。
4、高某出具的证明:2011年3月份我交了10万元由伍某1甲交马某，后来我又交了3.3万元。
5、胡某出具的证明:2011年3月份我交了10万元由伍某1甲交马某，后来我又交了3.3万元。
6、房地产估价报告：2012年1月伍某1甲名下的房子估价为251929元；高某名下的房子估价为199251元；胡某名下的房子估价为194746元。
7、公安县人民检察院暂扣款物凭证：收到肖某某退赃款1万元整。
8、公安县人民检察院反贪污贿赂局关于发案经过及肖某某主动投案，积极配合调查、退赃的说明。
三、被告人肖某某的供述与辩解。
1、3月19日供述:2010年，宝带花园的开发商桑某在违法建设的过程中被我所发现后，我要求他按照正常的程序走使之合法化，并且给他出主意要他把西南方向的以前供销社私人的两户房子收购后一起上报，桑某非常感谢，要我自己来开发这两户修建一个单元，我拒绝了，然后他要我出20万元钱一起和他开发，我说没有钱也拒绝了。然后桑某说要我出20万元等他开发好后给我两套房子我也拒绝了，我说没有钱，他说等房子开发后给我一套房子，我说我有房子，也拒绝了他。于是他经常说要给我房子、钱，我都拒绝了，最后我烦不过就对他讲到时候我亲戚、朋友来买房子你给他们优惠点就可以了。
2011年4月份，我朋友杨某找到我说要在宝带花园给他和两个姨妹子买三套房子并且接我吃饭，吃饭后我因为酒喝得比较多，给桑某打电话要他按照成本价卖给他们，桑某同意并且要我把他的电话告诉杨某等人，要求他们直接找他。不久桑某打电话给我说优惠了26万元钱，并且问我是否满意，我告诉他满意。第二天杨某等人将房款交了以后打电话告诉我优惠了26万元，晚上还接我吃饭，给我拿了两条和天下的烟，说给他帮了这么大的忙表示感谢，我推辞不了就接受了。
2013年桑某到我所办理分户土地所有权证，按照常规是按照每个证是200元钱，他有103个证，应该交20600元钱，桑某不想交，我没有同意。过两天后桑某打电话要和我见面，下班后我开车到宝带花园的操场上，桑某在我车内说给我朋友少了这么多钱，现在还要交办证费，在开发过程中也没有给他帮什么忙，交办证费可以，我朋友买的三套房子补交15万元，否则去纪委告我，我给他说我找杨某等人给他退10万元算了，桑某同意。我将桑某要退10万元的事情告诉了杨某等人，第二天杨某等人将10万元钱给了桑某。
8月19日供述:2011年国庆节期间，桔香园的老板袁世华通过关系找到我在我县政府租住的地方送了我1万元，感谢我要工作人员对他违建没有查处。
一审认为：受贿犯罪是以行为人利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为，其犯罪特征为权钱交易，该案被告人没有收受请托人的财物，请托人也并非特定关系人，公诉机关将房地产估价意见与实际购买价之间的差额作为其受贿金额，事实不清，证据不足，关联性存疑；被告人肖某某对受贿袁某,4贿赂1万元供认不讳，但受贿金额尚未达到刑事立案起点，且被告人肖某某主动投案，退清赃款，不应以犯罪论处，公诉机关指控犯受贿罪的罪名不成立，其辩护人的辩护意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决：被告人肖某某无罪。
抗诉机关公安县人民检察院抗诉理由：一、被告人肖某某收受了行贿人桑某的16万元贿赂，一审判决认为“被告人没有收受请托人的财物”系认定事实错误。被告人肖某某利用职务便利,为桑某谋取利益，以明显低于市场价16万元的价格向桑子红购买房屋，应认定为受贿。一审法院认为“房地产估价报告以2012年1月估价时点的估价与实际购买之间的差额16万元和桑某陈述的优惠价不谋而合。”认定“公诉机关将房地产估价意见与实际购买价之间的差额作为其受贿金额，事实不清，证据不足，关联性存疑”属于事实和证据认定错误。二、被告人肖某某指定行贿人将财物送给特定关系人以外的第三人符合《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中“国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，并指定他人将财物送给其他人，构成犯罪的应当以受贿罪定罪处罚”的规定，故肖某某受贿罪成立。
二审查明的事实与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，二审争议焦点有二：一、购房人与被告人肖某某是什么关系？是不是特定关系人？二、购房价格是不是明显低于市场价？
关于第一个焦点问题，本院认为:根据已经查明的事实，购房人伍某2三姐妹伍某1甲、伍某1丙、伍某3是被告人肖某某的朋友杨某的朋友，与肖某某不是近亲属、情妇情夫关系以及其他共同利益关系，不属于《最高人民法院最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第十一条规定的特定关系人的范围，不是肖某某的特定关系人。
关于第二个焦点问题，本院认为，伍某1甲、伍某1丙、伍某3所购房屋价款没有明显低于市场价，理由如下：有证据证明伍某2三姐妹购房当时的市场价为1000元∕平方米左右。二审期间，被告人肖某某的辩护人向本院书面申请调取段华受贿案卷宗关于宝带花园其他部分购房人关某、吴某、杜某等7人房屋买卖合同、房屋所有权证、税收通用完税证等证据，用以证明宝带花园小区2011年前后的房屋均价为1000元∕平方米。本院调取上述证据并经庭审质证。本院认为，上述证据是段华案退侦后公诉机关补充提供的证据，具有客观性、合法性、关联性，本院予以采信，并据此认定当时的市场价为1000元∕平方米左右。伍某2三姐妹购买的三套房屋总面积334.24平方米，总价336000元，单价为1005元∕平方米。与市场价相当，不存在明显低于市场价购买的情况。一审法院认为公诉机关所提交的公安县嘉华房地产估价有限公司的《房地产估价报告》，未考虑三套房屋当时成交时属“小产权房”的实际情况，以取得建设许可和商品房预售许可的《房地产估价规范》进行估价，缺乏真实性、科学性、可行性，而不予采信，不存在证据采信不当的问题。
本院认为，受贿罪是国家工作人员利用职务上的便利,索取、变相索取他人财物，或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。本案原审被告人肖某某不是实际购房人，实际购房人与肖某郭某不是特定关系人，房屋交易价格也不存在明显低于市场价的情形，不存在以交易形式变相收受贿赂的情形。肖某某犯受贿罪缺乏事实依据和法律依据，检察机关的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，一审认定事实清楚，证据采信适当，程序合法，判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 沈维琼
审判员 曹 磊
审判员 张心愿
二〇一七年三月三十日
书记员 聂 敏