河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀08民终2834号
上诉人（原审被告）：滕天达，男，1955年10月6日出生，汉族，个体，住北京市怀柔区。
委托诉讼代理人：轲进，河北凯宣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：国庆富，男，1959年3月4日出生，汉族，农民，住丰宁满族自治县。
委托诉讼代理人：陶彦威，河北坤平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王兴国，男，1968年12月19日出生。汉族，农民，住北京市怀柔区。
被上诉人（原审被告）：田玉国，男，1968年12月28日出生，汉族，农民，住北京市怀柔区
被上诉人（原审被告）：张建丰，男，1965年5月6日出生，汉族，农民，住丰宁满族自治县。
被上诉人（原审被告）：郝云龙，男，1960年1月10日出生，汉族，农民，住丰宁满族自治县。
上诉人滕天达因与被上诉人国庆富、王兴国、田玉国、张建丰、郝云龙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省丰宁满族自治县人民法院（2018）冀0826民初275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人滕天达代理人轲进、被上诉人国庆富代理人陶彦威、被上诉人王兴国、被上诉人田玉国、被上诉人张建丰、被上诉人郝云龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
滕天达上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审错误判决，并予以改判。2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、王兴国、田玉国是成立砂石料购销站的合伙人，上诉人滕天达与王兴国、田玉国仅仅是朋友关系。通过庭审也可以确认上诉人并未对兴国砂石料购销站进行出资。兴国砂石料购销站建设需要工人施工，上诉人是出于朋友情谊，帮忙找到工人为兴国砂石料购销站施工。但并不能以此就认定上诉人滕天达是参与了实际经营和管理。一审法院认定上诉人滕天达是以其他形式进行出资，明显缺乏事实依据，故上诉人不是本案的适格被告。2、上诉人滕天达不是被上诉人的雇主，应由实际的雇主承担责任，上诉人滕天达不应对此承担赔偿责任。
国庆富答辩称：请求维持原审，一审认定事实清楚适用法律正确。
王兴国答辩称：我不同意上诉人的观点，因为当时我们有协议，已经交法院了，滕天达有股份，当时出事的时候一起去的北京配合的治疗，当天一起去的，伤者有证词，认可滕天达是合伙人。
田玉国答辩称：我同意王兴国的答辩意见。
张建丰答辩称：我认为一审判的不正确，我和王兴国、田玉国不是合伙人，协议书上没有我的签字，我不是合伙人，一审判我是合伙人是错误的，我认为滕天达也不是合伙人。
郝云龙答辩称：我认可张建丰的答辩意见。
国庆富向一审法院起诉请求：1、要求被告负连带责任赔偿原告为被告合伙经营活动提供劳务造成损害的医疗费等各项损失人民币263945.62元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告田玉国与被告王兴国系朋友，田玉国与滕天达系朋友，滕天达与其他被告系朋友，经田玉国、腾天达介绍沟通，五被告达成了筹建砂石厂意向。2014年4月14日，王兴国拟制协议书，协议书载明：田玉国、王兴国作为甲方，滕天达、张建丰、郝云龙作为乙方就双方筹建砂石厂达成协议如下：一、甲方负责启动资金，建厂投资，水电、机械设备一切开支由甲方负责。二、乙方负责建厂、销售、砂料及一切工作（乙方：张建丰）有电力设施为股权。三、股份：甲方占总股份的百分之五十，张建丰占百分之二十，滕天达、郝云龙占百分之三十。（孙凤义占百分之十）四、投入正常生产后，资金回笼甲方先抽出投资本金后，按各股份的比例实际分配盈利。五、资金账目管理：甲方管理财务，乙方主管账目，每月对账。六、营销：无论甲乙双方联系销售，必通各股东商定价格及结账方式，外欠不得超过150000.00元，外欠不收回不分配。七、双方本着互利合作，共同发展的原则实施上述条例。八、本协议一式四份，股东各执一份，签字生效。王兴国、滕天达在协议上签字，其他合伙人在协议上未签字。2014年4月16日，被告王兴国与被告田玉国共同出资注册丰宁满族自治县兴国砂石料购销站（以下简称兴国砂石料购销站），申请者：王兴国，注册号：130826600140166，组织形式：个体经营，经营场所：河北承德市丰宁满族自治县大阁镇六道沟一组，该经营场地与张建丰经营的场地相邻。此后，王兴国、田玉国出资购买机器设备，滕天达、郝云龙组织施工建厂。2014年4月份，丰宁满族自治县兴国砂石料购销站建沉淀池，建沉淀池的坑由兴国砂石料购销站挖，池子的墙由原告刘金柱等人砌，所需材料、机器设备及架子由兴国砂石料购销站提供，池子回填土由兴国砂石料购销站完成。4月28日，原告刘金柱在为××自治县兴国砂石料购销站垒沉淀池的砖墙时，被倒塌的砖墙砸伤，伤后被送往丰宁满族自治县医院、中国人民武装警察部队北京市总队第二医院住院治疗，住院9天。诊断为：1、股骨骨折（右）；2、踝关节骨折；3、胫骨髁间棘骨折；4、腓骨头骨折（右）；5、肩关节脱位；6、额面部皮肤挫裂伤；7、多发软组织损伤。2014年5月4日，刘金柱向丰宁满族自治县劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求确认与丰宁满族自治县兴国砂石料购销站之间的事实劳动关系，2014年6月4日，丰宁满族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，认定刘金柱与丰宁满族自治县兴国砂石料购销站存在事实劳动关系。2014年6月24日，刘金柱向承德市人力资源和社会保障局申报工伤认定申请，2014年9月12日，承德市人力资源和社会保障局作出决定，认定刘金柱所受伤害为工伤。2015年1月8日，承德市劳动能力鉴定委员会对刘金柱的伤残等级进行评定，鉴定结论为：骨科捌级，停工留薪期为拾壹个月。2014年7月7日，丰宁满族自治县兴国砂石料购销站被申请注销。2016年9月1日，王兴国以确认劳动关系为由向本院提起诉讼，本院判决：王兴国与刘金柱之间不存在事实劳动关系，双方均未上诉。原告于2017年1月5日向本院提起诉讼，请求被告连带赔偿医疗费94746.41元、误工费18000.00元（100.00元x180天）、护理费10350.00元（其中护工1350.00元、家属护理9000.00元（90天X100.00元）、住院期间伙食补助费1100.00元（22天x50.00元）、营养费440.00元（22天x20元）、残疾赔偿金71514.00元（11919X20X30%）、被扶养人生活费5878.80元（9798.00元X2X30%）、交通费、住宿费计3000.00元、购买具费220.00元、鉴定费600.00元，合计人民币205849.21元，扣除王兴国已经支付的11000.00元，被告再给付194849.21元。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害，由接受劳务的一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害，根据双方各自的过错承担相应责任。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定，公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
本案第一个争议焦点是丰宁满族自治县兴国砂石料购销站与本案原告国庆富存在何种法律关系。一审法院认为，本案原告国庆富在兴国砂石料购销站指定的场所、提供的劳动工具和设备，按照砂石料购销站工作人员的指挥和要求提供劳务，而且，原告国庆富从事的垒砖墙工程只是沉淀池工程的一部分，不能认定为工作成果，不符合承揽合同的特征，更符合雇佣合同特征，因此，双方存在的是雇佣关系。本案第二个争议焦点是兴国砂石料购销站营业执照被注销后，谁作为适格的当事人参加诉讼。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条，诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上的登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。《个体工商户名称登记管理办法》第六条，个体工商户名称由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成。“兴国”就是该个体工商户名称的字号，因此，丰宁满族自治县兴国砂石料购销站应当作为本案被告，但是，兴国砂石料购销站已经被注销，按照相应的法律规定，兴国砂石料购销站的出资者、经营者、合伙人作为本案被告。因郝云龙、张建丰在合伙协议上未签字，按照协议的约定该协议未生效，该协议不具有约束力，同时，被告王兴国在庭审中承认滕天达、郝云龙、张建丰没有投资，形式上看似不是法律意义的合伙人，但实际上他们系以其他形式出资，且自主执行合伙事务，按协议共同进行了实际管理经营，原告伤后积极救治，一审法院认为，五被告作为兴国砂石料购销站的实际经营者，应该成为本案的被告。本案的第三个争议焦点是原告国庆富对此次受伤是否有责任，一审法院认为，原告国庆富作为完全行为能力的人，在垒墙过程中疏忽大意，不听指挥，未尽合理安全保障义务致使自己受伤，具有过错，应减轻被告赔偿责任。本案第四个争议焦点是本案是否超过诉讼时效，一审法院认为，事发后，原告刘金柱已经向当地劳动部门申请处理，劳动部门受理后，作出相应的处理，而后，王兴国向一审法院提起诉讼，因此，本案尚未超过诉讼时效。本案第五个争议焦点是五被告对原告的损失各自如何承担赔偿责任问题，五被告作为共同合伙人，对外系一个整体应当就原告的损失共同承担连带赔偿责任，对于各自的赔偿比例对内可按原协议出资比例予以分担，也可以约定比例或者平均分担。本案第六个争议焦点为是否存在王兴国沙场的过滤池承包人，经审理原告不认可受他人雇佣，被告称有承包人张树生，但没有证据证明，无法确认。
原告主张住院医疗费145331.62元、门诊医疗费850.00元，被告对原告提供的住院医疗费真实性无异议，予以确认；对原告提供的北京德威医药连锁有限公司出具的金额为850.00元药品发票有异议，认为该发票无用药人姓名、无处方、无药品名称，因此，对该药品发票不予认可，原告对此不能做出合理解释，又无证据证实与本案有关联性，不予确认；原告主张交通费3240.00元（其中包括北京市急救中心救护车费1800.00元）、住宿费120.00元，一审法院认为，原告主张的交通费过高，根据原告在北京治疗情况及费用，适当确认交通费2600.00元，住宿费120.00元；原告主张护理费19400.00元，其中护工护理费1400.00元、家属护理费18000.00元（180天X100.00元），一审法院认为，护工护理费1400.00元，有护工单据证实，予以确认，原告主张家属护理费18000.00元，原告主张的护理期限虽然过高，但是，其伤情过重，参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》确定护理期限为100天，每天按100.00元计算，护理费核定为10000.00元；原告主张误工费10800.00元（180天X60.00元），原告在此次事故中造成多处骨折，其主张的误工费有事实和法律依据，予以确认；原告主张住院期间伙食补助费、营养费1330.00元，有事实和法律依据，予以确认；原告主张用具费122.00元，原告在北京住院治疗，购买相应的用具，符合客观实际，予以确认；原告主张残疾赔偿金112996.00元，原告以承德市劳动能力鉴定委员会对其评定的伤残等级主张残疾赔偿金，该评定标准适用的是职工因公致残或职业病致残，最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复（2013）他8复函：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。因此，原告请求劳动能力鉴定委员会对其评定的伤残等级主张残疾赔偿金，不予支持；原告主张鉴定费600.00元，鉴定结论系证据的一种，原告为获取证据而支付的费用，况且，该鉴定结论未被一审法院釆信，应自行承担，因此，对其诉请不予支持；依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及上述法律规定，判决如下：一、被告王兴国、田玉国、滕天达、张建丰、郝云龙在本判决生效十日内赔偿原告国庆富医疗费、误工费、营养费、住院期间伙食补助费、交通费、用具费、护理费合计人民币171581.62元中的70%即120107.13元，扣除已给付的25000.00元，再给付95107.13元。五被告互负连带给付责任。二、驳回原告国庆富其他诉讼请求。如果当事人未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5259.00元，由五被告承担3700.00元，由原告国庆富承担1559.00元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审相同。
本院认为，本案上诉人滕天达主张与被上诉人王兴国、田玉国等人不属于合伙关系，不应承担赔偿责任，应由合伙人或实际经营者予以赔偿。但在2014年4月14日签订的协议书上，上诉人滕天达作为乙方在协议书签字，该协议书内容明显为合伙协议，该协议书应当作为认定案件事实的直接证据。其次，上诉人滕天达在兴国砂石料购销站建设过程中，参与了实际的管理。一审法院结合上述证据及各方当事人诉辩陈述认定上诉人滕天达为兴国砂石料购销站合伙人之一证据充分，事实清楚。因此，上诉人滕天达作为合伙人之一，应当承担合伙人的法律责任。
综上所述，滕天达的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5,259.0元，由上诉人滕天达负担。
本判决为终审判决。
审判长 聂国智
审判员 张 伟
审判员 常淑英
二〇一八年九月十一日
书记员 杨 磊