陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民二终字第01324号
上诉人（原审原告）西安祺创太阳能科技有限公司。
法定代表人薛正军，总经理。
委托代理人张小平，陕西仁和万国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘磊。
上诉人西安祺创太阳能科技有限公司因与被上诉人刘磊劳动争议纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2014）未民初字第01267号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告于2013年3月18日入职原告公司，约定试用期一个月，试用期工资3000元，转正后工资3500元。2013年4月27日，原告作出祺人字（2013）005号《关于对刘磊通知表扬的通知》，决定对被告给予5000元的奖励。在职期间，双方未签订书面劳动合同，原告亦未给被告缴纳社会保险。2013年9月22日之后，被告因故再未正常上班。10月9日，被告向原告邮寄送达了复职申请书，载明如原告收到该申请后三日内未作答复，视为对其辞退。原告于同年10月11日签收了该申请书。后被告向西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁决原告：1、支付2013年3月26日至4月25日期间工资3000元，2013年7月26日至8月25日期间工资3500元，2013年8月26日至9月22日期间工资2896.56元及拖欠工资25%的赔偿金2349.14元；2、支付2013年3月18日至9月22日期间法定节假日加班工资482.88元，休息日加班工资9194.84元及25%的赔偿金2419.43元；3、支付约定的奖金5000元；4、支付6个月的养老保险原告应承担部分4200元；5、为其补办补缴2013年3月18日至9月22日期间的医疗、失业、工伤、生育保险；6、支付2013年4月18日至9月22日期间未签订劳动合同双倍工资差额1.75万元；7、解除双方劳动关系，出具解除劳动关系证明；8、支付解除劳动合同的经济补偿金3500元、支付误工费1750元。劳动仲裁过程中，原告提出反请求，请求裁决被告归还其16.4万元，并赔偿因被告违反财务制度未及时对账给其造成的经济损失。2013年12月31日，西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会作出未劳人仲案字（2013）467号裁决书，裁决：1、原告为被告补办补缴2013年3月18日至9月22日期间的医疗、失业、工伤、生育保险；2、原告向被告支付2013年7月26日至9月22日期间的工资4896.56元、休息日加班工资8006.70元、法定节假日加班工资421.41元、奖金5000元、2013年4月18日至9月22日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额15275.95元、解除劳动合同的经济补偿金3055.19元，合计36655.81元；3、原告为被告出具解除劳动关系证明；4、驳回被告其余请求；5、驳回原告反请求。原告不服该裁决，故诉至该院，形成诉讼。庭审中，被告为证明其加班事实的存在，提交了加班申请单及考勤表的复制件，并申请证人李昌鹏、梁鹏博、陈军利出庭作证。原告提交了被告的打卡考勤记录及公司的加班申请单格式。经核，被告提交的考勤表与原告提交的打卡记录的上下班时间相吻合，提交的加班申请单也与原告提交的公司加班申请单格式一致，且被告提交的考勤表上备注的加班时间与加班申请单上的加班时间也一致。法庭调解因双方分歧较大未果。
原审上述事实，有借款单、考勤表、加班申请单、祺人字（2013）005号文件、复职申请书、特快专递查询单、证人证言及当事人陈述等在卷佐证。
原审法院认为，工资应当以货币形式足额及时发放，用人单位不得无故拖欠劳动者工资。被告于2013年5月30日、6月6日、9月18日分别以借款的形式各领取1500元，共计4500元，原告亦称被告以借款形式领取4500元工资，故该4500元应从被告请求原告支付的2013年3月26日至4月25日期间工资3000元、2013年7月26日至8月25日期间工资3500元、2013年8月26日至9月22日期间工资2896.56元，共计9396.56元中予以扣除，下余4896.56元原告应予支付。被告请求支付拖欠工资25%的赔偿金2349.14元，无法律依据，该院不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实存在的证据承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位拒不提供的，由用人单位承担不利后果。被告提交的考勤表与原告提交的打卡记录的上下班时间相吻合，提交的加班申请单也与原告提交的公司加班申请单格式一致，且被告提交的考勤表上备注的加班时间与加班申请单上的加班时间也一致，同时亦有证人李昌鹏、梁鹏博、陈军利证言佐证，故该院对于被告提交的该考勤表及加班申请单真实性、合法性、关联性予以认可。现被告提交了加班事实存在的初步证据，该证据中有加班时长及调休时长的记载，但无法查证其对应关系。原告作为管理方亦应当对劳动者加班、调休的资料妥善保管备查，现其拒不向法庭提交，致该院无法查证被告加班及调休对应日期，原告应当就此承担不利后果，该院以被告主张的法定假节日加班8小时，休息日加班228.5小时为准计算其加班时间。加班费标准以被告平均工资3416.67元为基数。经计算，原告应支付被告法定节假日加班费471.26元（3416.67元／月÷21.75天×1天×300%=471.26元），应支付被告休息日加班费8972.88元（3416.67元／月÷21.75天×28.56天×200%=8972.88元）。被告请求原告支付25%的经济补偿无法律依据，该院不予支持。原告2013年4月27日以公司文件的形式承诺给予被告5000元奖励，该奖励应属被告的工资组成部分，现被告请求支付，该院予以准许。被告请求原告支付6个月养老保险中用人单位应承担部分4200元，无法律依据，该院不予支持。劳动者与用人单位因补办社会保险手续、欠缴社会保险费发生争议，不属于人民法院民事诉讼受案范围，应申请劳动或社保管理部门解决，故被告请求判令原告补缴2013年3月18日至9月22日期间的医疗、工伤、失业、生育社会保险，本院不予处理。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。劳动者不与用人单位签订书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。本案中，原告在职期间，双方未订立书面劳动合同，原告称系被告拒不签订，但其并未因此终止双方劳动关系，故原告该抗辩意见该院不予采信，故被告请求支付2013年4月18日至9月22日期间未签订劳动合同双倍工资差额1.75万元，该院予以支持。用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同的证明。被告于2013年10月9日向原告邮寄复职申请书，在该申请书中称，原告收到该申请书后三日内如无回复则视为辞退，原告于10月11日收到该申请书后未作进一步处理，应视为双方自2013年10月14日协商一致解除劳动关系。现因双方劳动关系已经解除，故被告请求原告出具解除劳动合同的证明，该院予以支持。被告在职期间，原告未给其缴纳社会保险，故被告主张解除劳动合同的经济补偿金该院予以支持。被告在原告公司工作六月有余，按照劳动合同法规定的每满一年支付一个月工资标准的经济补偿，不满六个月支付半个月工资标准的经济补偿，已满六个月不满一年按照一年计算的规定，原告应支付被告一个月工资标准的经济补偿，计3416.67元。被告请求支付误工费，无法律依据，该院不予支持。原告自愿放弃在劳动仲裁中的反请求，不违反法律规定，该院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十二条，《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第九条之规定，遂判决：一、驳回原告西安祺创太阳能科技有限公司不向被告刘磊支付2013年7月26日至9月22日期间的工资、休息日加班费、法定节假日加班费、奖金、2013年4月18日至9月22日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额、解除劳动合同的经济补偿金的请求；二、原告西安祺创太阳能科技有限公司于本判决生效后十日内支付被告刘磊2013年7月26日至9月22日期间的工资4896.56元、休息日加班费8972.88元、法定节假日加班费471.26元、奖金5000元、2013年4月18日至9月22日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额1.75万元、解除劳动合同的经济补偿金3416.67元；三、原告西安祺创太阳能科技有限公司于本判决生效后十日内为被告刘磊出具解除劳动合同的证明；四、驳回被告刘磊其余请求。案件受理费10元（原告已预交），现由原告承担。
宣判后，上诉人西安祺创太阳能科技有限公司不服一审判决提起上诉称，由于一审法院并未考虑双方发生纠纷的背景，导致一审对事实认定出现多处错误。上诉人与被上诉人的之间的矛盾根源在于被上诉人严重违反上诉人公司财务制度，以大量白条冲账，无法归还从上诉人处的借款164000元。被上诉人是在上诉人多次要求其对账的情况下，向莲湖区劳动仲裁委申请劳动仲裁，以期通过仲裁转移上诉人对其欠款一事的关注。一审法院不应忽略此背景，而单纯认定被上诉人加班、未签订劳动合同等事实，具体事由如下：一、上诉人一审时已提交被上诉人考勤记录，且被上诉人的证人与被上诉人存在利害关系，一审法院不应以有证人证言佐证，以及上诉人未提交相关资料为由，认定被告主张的加班事实成立。1、上诉人在一审时已向法庭提交被上诉人是否存在加班最原始的证据即被上诉人的考勤记录。该考勤记录足以证明被上诉人2013年3月18日至9月22日期间，并不存在休息日加班228.5小时、法定节假日加班8小时如此之多的加班。
2、一审法院认定被上诉人提交的加班申请单与上诉人的加班中请单格式一致，认为被上诉人存在加班事实。但是上诉人提交的加班申请单是一式二联，如被上诉人确实存在加班，理应向法庭提交加班申请人留存联来证明其存在加班事实。3、证人梁鹏博、李昌鹏、陈军利为被上诉人给上诉人冲账的大量白条充当证明人，在被上诉人借款一事中存在利害关系。一审法院不应采信证人证言。4、被上诉人在上诉人单位任采购一职，其主张的休息日加班时间竟然比项目负责人古龙龙主张的休息日加班还要多。在负责项目具体工作的人员都无需在休息日加班的情况下，采购人员仍然在长时间加班明显不符合日常生活经验，根本不是客观事实。所以，一审法院认定被上诉人主张加班的事实有误，上诉人不应向被上诉人支付加班费。一审法院仅以上诉人在被上诉人拒不签订劳动合同但并未因此终止双方劳动关系，从而认定上诉人需支付双倍工资差额，既不符合客观事实，也不符合双倍工资的立法目的。1、上诉人自2007年起，即已建立了完整的人事招聘制度。人员的录用均需经过公司招聘流程，最终由总经理审批。一审时，上诉人的人事经理、人事专员及之前已离职人事专员的工作记录均证明是被上诉人以需要考虑为由拒绝签订劳动合同。另一方面，被上诉人在刚入职时表现优秀，上诉人为此还对被上诉人作出表彰并同意其提前转正。在当时的情况下，上诉人不可能仅以被上诉人需要考虑暂不签订劳动合同，就置优秀人才而不顾，置招聘成本而不顾，直接与被上诉人终止双方劳动关系。被上诉人直到上诉人要求其对账，解释大量白条的原因，其才向劳动仲裁委提出未签订劳动合同问题。被上诉人拒绝签订劳动合同才是真正的客观事实。2、二倍工资差额是对用人单位违反法律规定的一种惩戒，并非劳动者的劳动所得，更不是劳动者可以从中谋取超出劳动报酬的额外利益。二倍工资的立法目的足为了提高劳动合同的签订率，规范劳动用工市场，明晰劳动关系中双方的权利义务关系。虽然上诉人与被上诉人之间没有书面劳动合同，但上诉人在招录被上诉人的过程中，己实施了与订立书面劳动合同同样的必要义务履行行为，二倍工资规定的立法目的已经得到实现，那么二倍工资的补偿责任就应予以排除适用。所以，上诉人应向被上诉人支付双倍工资差额1.75万元。三、被上诉人在拒绝签订劳动合同的同时，也拒绝向上诉人提供其社保账号为其缴纳社保。被上诉人应自行承担未能缴纳社保的不利后果，上诉人不应因此向被上诉人支付经济补偿金。综上所述，一审法院认定有误，请求：维持原审判决第三、四项及第二项中“支付刘磊2013年7月26日至9月22日期间的工资4896.56元”部分，请求撤销原审判决第二项中休息日加班费、法定假日加班费、奖金、双倍工资差额、经济补偿金的判决数额，改判不予支付。
被上诉人刘磊辩称，1、奖金属于员工工资总和的一部分，公司承诺给员工奖金但一直未支付，在被上诉人未违背公司规章制度的情况下，上诉人应向被上诉人支付奖金。2、被上诉人被公司派到工地上，与项目工程人员一起加班，有公司公示牌照片予以证明被上诉人提交的考勤表完全符合事实，上诉人应向被上诉人支付加班费。3、被上诉人自入职至离职，在被上诉人要求签订劳动合同的情况下，上诉人一直没有与被上诉人签订劳动合同，上诉人应向被上诉人支付双倍工资差额。4、上诉人以让被上诉人回家休息的名义变相辞退被上诉人，并不存在被上诉人违反公司规章制度自动离职的情况。5、公司以被上诉人账目未清为由克扣被上诉人工资，事实是被上诉人已经向公司上交了所有票据及账目，并且有副总和股东签字并盖有公司公章，是单位单方面不核销，从而克扣员工工资。综上，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条明确规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。在本案中，刘磊认为其存在加班，向法院提供了考勤汇总表的照片及复印件、加班申请单的复印件，以及证人证言。鉴于刘磊一方已经提出加班事实存在的初步证据，且根据刘磊提供的该单位公示牌以及考勤汇总表的照片可以看出该证据属于用人单位掌握管理，但西安祺创太阳能科技有限公司却一直未向法院提供，应承担不利后果。其次，该考勤汇总表与单位提交的打卡记录的上下面班时间相吻合，该考勤汇总表备注的加班时间与加班申请单上的加班时间也一致，且有证人证言佐证。所以，原审法院认定刘磊存在加班事实，根据劳动法的相关法律规定判决西安祺创太阳能科技有限公司支付刘磊2013年7月26日至2013年9月22日期间休息日加班费8972.88.元，法定节假日加班费471.26元并无不当，本院依法予以维持。
关于是否应向刘磊支付未签订劳动合同的双倍工资问题，西安祺创太阳能科技有限公司在二审中提供了录用通知、员工薪资调整单以及员工转正评定表的复印件证明以上三份证据符合劳动合同的要素，主张可以视为双方已经签订劳动合同。但从该三份证据来看，都属于该单位单方形成的内部文件，不属于双方协商一致而签订的劳动合同。且该单位在一审中认为刘磊拒不签订合同，在此情况下，单位未根据法律规定终止双方劳动关系，所以原审判决西安祺创太阳能科技有限公司支付刘磊未签订劳动合同的双倍工资1.75万元并无不当，本院依法予以维持。
关于是否应支付刘磊奖金5000元的问题。该单位认可以文件形式承诺给予刘磊奖励5000元，但一直未予支付。在二审中该单位主张刘磊违反公司规章制度不应支付该奖金，但未能向法院提供充分的证据证明刘磊违反公司规章制度而不应支付该项奖金的相关证据，所以原审判决西安祺创太阳能科技有限公司支付刘磊奖金5000元并无不当，本院依法予以维持。
关于是否应支付刘磊经济补偿金的问题。在本案中，刘磊与西安祺创太阳能科技有限公司劳动关系存续期间，该单位未为刘磊缴纳社会保险，违反法律规定，现双方解除劳动关系，所以原审判决西安祺创太阳能科技有限公司支付刘磊解除劳动关系的经济补偿金3416.67元并无不当，本院依法予以维持。
综上，西安祺创太阳能科技有限公司的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由上诉人西安祺创太阳能科技有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张耀民
代理审判员 张 静
代理审判员 姜 华
二〇一四年九月五日
书 记 员 师 丹