福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终5945号
上诉人（原审被告）：福建省建中装修装饰工程有限公司，住所地福建省福州市马尾区琅岐镇新道路408号鸿鑫楼1029室，统一社会信用代码91350105064110575C。
法定代表人：黄孔铭，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：赵静，该公司员工。
委托诉讼代理人：吴少珍，福建名仕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：游丽霞，女，1994年9月16日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。
委托诉讼代理人：游品梁（系游丽霞胞兄），住福建省宁德市蕉城区。
上诉人福建省建中装修装饰工程有限公司（以下简称建中公司）因与被上诉人游丽霞劳动争议一案，不服福建省福州市马尾区人民法院（2018）闽0105民初198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
建中公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回游丽霞全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用均由游丽霞承担。事实和理由：一、游丽霞违背诚实信用原则，未感恩人生首次就业企业多方栽培之情谊，编造、杜撰法律事实，违反诉讼程序，庭后游说同期离职同事事后充当证人，蒙蔽法官，企图补救其难以自圆其说的局面，该等伪劣行径不应得到法院支持。为维护公平正义、诚实信用司法原则，法院于情于理均应驳回其诉讼请求。1.2016年7月，游丽霞自职业学校毕业，与建中公司签订书面《劳动合同书》之时已年满22周岁，为成年人，应当深知其各项行为之法律后果，且有义务为其行为负法律责任。游丽霞不仅与建中公司签订纸质《劳动合同书》，而且书面签收该合同书，签收表中还明确提示“本人已认真阅读并详细知悉了本劳动合同书的所有内容条文约定，本人对此表示认同。”然而游丽霞却于一年多后诉请建中公司支付未签订劳动合同双倍薪资。此乃游丽霞杜撰之一。2.游丽霞分明于2016年7月1日填写《新员工入职申请表》，却在一审诉状中主张“原告于2016年4月22日经面试入职被告单位……”。3.游丽霞分明自行申请离职，并且亲自在2017年10月16日《离职申请表》上手书填写“本人自愿申请离职，本人申请离职时已和公司办理好一切手续，双方不存在任何争议”，却在一审诉状中主张“……原告对此提出异议，但被告对此不予理会，并要求原告签署带有'与公司无相关经济纷争'的回执才肯出具离职证明，原告对此予以拒绝”。而实际情况是离职当时游丽霞已明确确认“双方不存在任何争议”，由于游丽霞未提出要求，建中公司也并未为其开具离职证明。“出具并移交离职证明”系游丽霞仲裁请求之一，建中公司于2018年1月仲裁委作出裁决书后补开。4.游丽霞诉状中主张实习期间与建中公司签订空白实习合同，却又主张双方口头约定每月实习工资2500元，相互矛盾。游丽霞尚未毕业，在校期间参与实习，建中公司为其提供950元补贴符合当地行情，很多大四学子为获得实践经验，还免费参加实践实习。5.游丽霞作为一名刚刚从职业学校毕业的学生，建中公司不计较其不具备工作经验，为其提供月薪3200元的就业机会，为其办理社保、医保手续，为其办理缴纳住房公积金，甚至为其提供住宿条件、伙食补贴，提供如此福利待遇，建中公司无须以遮掩的方式与劳动者签订劳动合同，该等业已实际履行的劳动合同内容对游丽霞而言并无不公。二、一审法院偏听偏信，认定“建中公司在本案中遮遮掩掩与劳动者签订劳动合同的方式，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三条公平、诚实信用原则”；认定“建中公司对本案纠纷的产生存在过错，客观上使游丽霞蒙受一定经济损失，酌定一次性赔偿经济损失5000元”不仅毫无事实根据，而且适用法律错误，依法应予改判。建中公司恳请二审法院结合政法五大院校、985院校法律专业应届毕业生首年参加工作薪资待遇水准，充分考虑本案劳资双方业已实际履行的劳动合同薪资、福利待遇水平，以评判本案双方劳动合同的公平性。同时提请二审法院秉持审慎原则，综合评判双方诚信度。本案中，游丽霞并未诉请赔偿经济损失，依据不告不理司法原则，一审法院第一判项适用法律错误，依法应予撤销。三、一审法院未采信《离职申请表》中游丽霞书面确认的“双方不存在任何争议”，而采信游丽霞主张的口头约定，支持游丽霞补足实习期间工资差额4650元之诉请，认定事实错误，适用法律不当，应予改判。建中公司为在校学生提供实习机会的同时，给予950元每月的经济补贴合情合理。而依游丽霞主张，口头约定每月2500元补贴，仅兑现950元，那么如此能掐会算的游丽霞不可能选择在这样的企业继续就业。四、一审法院认定游丽霞于2016年4月22日至2016年6月30日期间即与建中公司建立劳动关系认定事实错误；认定实习期间未签订劳动合同，游丽霞有权主张双倍工资，但因时效障碍不予支持适用法律错误。2016年4月22日至2016年6月30日期间，游丽霞为在校学生，处于未毕业状态，学生档案等个人履历文件也放在学校，单位根本无法与实习生建立劳动关系，也未与其签订劳动合同，双方仅仅是一方提供实习机会，一方参与社会实习、实践关系。依据《劳动部关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第12条规定，“在校生勤工俭学的，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”在双方签订劳动合同之前，双方之间并未建立劳动关系，仅是实习关系。由于游丽霞诉讼请求并未涉及2016年5月22日至2016年7月1日期间未签订劳动合同双倍薪资问题，依据不告不理司法原则，一审法院认定游丽霞有权主张该段期间未签订书面劳动合同应支付的双倍工资，但因其未在法律规定的期限内主张，对该诉讼请求不予支持系适用法律错误。其委托诉讼代理人还提出，一、游丽霞诉请第一、二项请求，要求建中公司支付未签订劳动合同双倍工资的期间为：自2016年9月1日起至2017年10月16日，该期间双方确有签订《劳动合同书》。一审法院既已认定此期间双方已签订《劳动合同书》，就应当直接驳回游丽霞该两项诉讼请求。二、2016年4月22日至2016年6月30日,游丽霞尚未毕业，仅仅是在建中公司实习,建中公司发放的是“实习补助”，而不是“工资”，因此不存在“支付工资差额”之说，法院理应依法驳回游丽霞“支付2016年4月22日至2016年7月22日工资差额4650元”之诉请。
游丽霞辩称，一、一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条的公平、诚实信用原则判令建中公司赔偿经济损失5000元完全正确。当事人行使权利和履行义务中本应本着诚实善意的态度，以保证权利人和义务人双方的正当利益。在司法审判过程中，如法律没有明文规定，或者依据滞后于社会生活发展的现行规定而作出的裁判明显有违公序良俗时，法官可以依据诚实信用原则来权衡当事人利益，并据此原则进行裁判，以消除不公平因素，实现真正的公平正义。本案中，建中公司利用游丽霞初出校门、求职心切的弱点，在签订劳动合同时对于诸多重要条款都作了空白处理，没有交付劳动合同却要求游丽霞签署签收单，前述事实既有书面证据可以体现，也有证人可以作证，而且存在这种情况的不止游丽霞一人。我国劳动法及劳动合同法属于社会法部门，倾向保护劳动者，一审法院在确认建中公司存在弄虚作假、签订书面劳动合同不规范的前提下，判令建中公司向游丽霞支付经济赔偿既有力惩治了建中公司的不诚信行为，客观上弥补了游丽霞的经济损失，也体现了我国法官良好的司法能动性。二、试用期工资2500元是事实，建中公司应补足差额。双方签订正式劳动合同的工资为每月3200元，根据劳动法第20条关于劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十的规定，游丽霞的试用期工资应当为每月2560元，这与游丽霞主张的每月2500元的试用期工资相吻合，建中公司每月仅发放950元与约定不符，应当予以补足。三、游丽霞和建中公司签订劳动合同时已年满22周岁，符合《中华人民共和国劳动法》规定的就业年龄，具备与用人单位建立劳动关系的行为能力和责任能力。原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第四条仅规定公务员和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者、现役军人和家庭保姆不适用劳动法，并未将在校学生排除在外，学生身份并不当然限制游丽霞作为普通劳动者加入劳动力群体。该意见第十二条规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同，仅适用于在校生勤工助学的行为。勤工助学指的是学生仍以在校学习为主，不以就业为目的，利用业余时间在单位进行社会实践打工补贴学费、生活费的情形，勤工助学和实习时，学生和单位未建立劳动关系，可以不签订劳动合同，不需要明确岗位、报酬、福利待遇等。因此该条不能否定在校生的劳动权利，推定出在校生不具备劳动关系的主体资格。综上，法律并无明文规定在校生不具备劳动关系的主体资格，故游丽霞能够成为劳动关系的主体。
游丽霞向一审法院起诉请求：一、判令建中公司向游丽霞支付双倍工资39967元（自2016年9月1日至2017年8月1日）；二、判令建中公司向游丽霞支付双倍工资11721元（自2017年8月2日至2017年10月16日）；三、判令建中公司向游丽霞支付2016年4月22日至7月22日工资差额4650元；四、判令建中公司向游丽霞支付2017年4月1日至10月16日工资差额8586元。以上合计64924元。
一审法院认定事实：游丽霞于2013年9月至2016年7月在漳州市城市职业学院装潢艺术设计专业三年制专科学习，于2016年7月1日毕业取得毕业证书。2016年4月22日经面试被建中公司招聘，在建中公司下属家具厂工作，双方口头约定实习期三个月，实习工资2500元，但建中公司每月仅发放950元。2016年7月1日，双方签订劳动合同，约定每月税前工资3200元。但签订该合同时，合同上游丽霞的个人信息、家庭住址部分系游丽霞填写，其他部分，特别是劳动合同期限和试用期、工作岗位和工作地点、劳动报酬等处不是游丽霞填写的，其余部分为打印。同日，游丽霞在建中公司“劳动合同签收表”上签字，在该签收表备注栏预先打印有：“本人已认真阅读并详细知悉了本劳动合同书的所有内容条文约定，本人对此表示认同”的文字。
2017年4月，游丽霞所在部门主管丁云、罗仁华在调薪审批表上同意自2017年4月1日开始将游丽霞的工资提高到4500元/月，但调薪审批表上的人力资源部意见、财务部意见、公司领导意见、常务副总意见及总经理意见等栏均空白。
2017年9月16日，游丽霞提出离职申请；同年10月17日，建中公司的人力资源部同意游丽霞离职。在补发拖欠的工资时，双方就游丽霞2017年4月至10月间的工资数额等发生争议。游丽霞提出劳动争议仲裁申请，2018年1月2日，福州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会就游丽霞诉建中公司关于订立劳动合同、追索劳动报酬争议作出榕开劳人仲裁〔2017〕第855号裁决书，裁决：1.驳回游丽霞关于裁决建中公司向游丽霞支付2016年4月22日至2016年6月30日期间工资差额的仲裁申请。2.建中公司应当在本裁决书生效之日起三日内向游丽霞出具解除劳动合同的证明。3.驳回游丽霞的其他仲裁请求事项。
一审法院认为，首先，对于游丽霞主张建中公司未签订书面劳动合同应支付双倍工资的问题，《中华人民共和国劳动法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。游丽霞于2016年4月22日被建中公司招聘，建中公司至迟应当于2016年5月22日前与游丽霞签订书面劳动关系。作为高等院校的大学生，虽然此时游丽霞尚未从学校毕业，但其亦为劳动力市场的自由劳动者，学生身份并不限制其作为普通劳动者加入劳动力团体，在已基本完成学业的情况下，为谋求职业而应聘到建中公司，是适格的劳动合同主体，建中公司应当按照法律规定及时与游丽霞签订劳动合同。至于建中公司辩解的劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第12条规定的“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”的情形，是指在校生（不仅仅指大学生、也包括中学生）不以就业为目的，参加短期或不定期劳务活动以获取一定劳务报酬的情况，二者之间有着本质的区别。对建中公司的这一辩解，一审法院不予采纳。建中公司未按照法律规定及时与游丽霞签订劳动合同，游丽霞有权主张2016年5月22日至2016年7月1日之间建中公司未签订书面劳动合同应支付的双倍工资，但这种双倍工资属于对用人单位未签订书面劳动合同这一过错的惩罚，性质上不同于劳动报酬，劳动者应当在知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内主张。游丽霞未在法律规定的期限内主张，对这一诉讼请求，一审法院不予支持。
通常情况下，在签订劳动合同、确定劳动报酬、晋升、晋资等方面，用人单位掌握着主动权。本案中，双方于2016年7月1日已经签订了劳动合同，游丽霞要求建中公司支付未签订书面劳动合同双倍工资的其他部分，没有事实与法律依据，一审法院不予支持。但本案中，建中公司显然利用了其对劳动者的不对称优势，利用游丽霞初入社会、急于自立、求职心切的弱点，在签订劳动合同及确定劳动报酬过程中，使游丽霞处在不公平、明显不利的地位。建中公司可以证明其已经与游丽霞签订了劳动合同，并“已经”将劳动合同交予游丽霞，游丽霞主张建中公司未签订劳动合同、未将书面劳动合同交予游丽霞应支付双倍工资的证据不足，对游丽霞的这一诉讼请求一审法院不能予以支持，但建中公司在本案中这种遮遮掩掩的与劳动者签订劳动合同的方式，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三条关于订立劳动合同应当遵循公平、诚实信用原则的规定；建中公司在本案中这种以“此地有银”的方式“证明”其“已经”将劳动合同交予劳动者的做法，虽不为法律所禁止，但结合本案中建中公司遮遮掩掩地与劳动者签订劳动合同的情形来考量，建中公司的做法显然不应被鼓励。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，这要求、也鼓励劳动合同的双方当事人在建立劳动关系时，有商有量，对所议所定应约在明处。用人单位与劳动者的关系应当是平等协商、健康向上的关系，而不应是“斗智斗勇”、尔虞我诈、庸俗的关系。有鉴于此，同时考虑到对本案纠纷的发生，主要责任在建中公司，建中公司对本案纠纷的产生存在过错，客观上使游丽霞蒙受一定的经济损失，应当承担赔偿责任，一审法院酌定建中公司一次性赔偿游丽霞经济损失5000元。
建中公司未按招聘时的约定足额支付2016年4月22日至7月22日之间的劳动报酬，游丽霞有权要求建中公司支付所欠的劳动报酬差额。游丽霞主张这段期间的工资为2500元/月，由于这段期间可以视为试用期，双方签订劳动合同时约定工资为3200元/月，根据《中华人民共和国劳动法》第二十条关于劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十的规定，3200元/月×80%=2560元/月，因此，对游丽霞的这一主张，一审法院予以采信。对于游丽霞要求建中公司支付2016年4月22日至7月22日工资差额4650元的诉讼请求，一审法院予以支持。对于游丽霞要求建中公司支付其他的工资差额，一审法院认为，游丽霞并无充分的证据证明建中公司已同意自2017年4月1日起给游丽霞晋资，部门主管“同意”晋资显然不等于公司同意晋资，这是一个基本常识。同时，建中公司与游丽霞同样是每月3200元的其他2位员工，同时期也未晋资，在晋资这个问题上，游丽霞没有处在明显不公的状态。游丽霞主张只要其部门主管签字同意即可晋资，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳，对游丽霞的这一诉讼请求，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第三十条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，作出判决：一、福建省建中装修装饰工程有限公司应当于本判决生效之日起十日内一次性赔偿游丽霞损失5000元。二、福建省建中装修装饰工程有限公司应当于本判决生效之日起十日内向游丽霞支付4650元的工资差额。三、驳回游丽霞的其他诉讼请求。
二审中，建中公司提交了游丽霞署名的《离职申请》，以证明：1.2017年9月1日，游丽霞以“不适应公司规章，考虑自身职业发展”为由提出离职申请；2.游丽霞在离职申请中表达“专业收获良多，感谢领导栽培”，并非其所述的忍气吞声；3.游丽霞不尊重事实，在诉状中作不实陈述。游丽霞质证称，在建中公司工作后期，其已经和建中公司发生不愉快，其申请离职时写了一份申请，负责的文员说如果需要结清工资和提供离职证明的话不能这样写，然后该文员打印了一份《离职申请》由游丽霞签字，《离职申请》上的一些场面话也是很正常的。经查，《离职申请》建中公司在一审中未提交，不属于新证据且不涉及本案的基本事实，不予采纳。
对于一审判决认定的事实，建中公司提出：1.双方未约定实习期三个月，实习工资2500元，一审的认定无证据证明；2.一审认定在补发拖欠的工资时，双方就游丽霞2017年4月至10月的工资数额等发生争议有误，游丽霞在《离职申请表》中已写明双方无争议。另建中公司提出需说明劳动合同上员工的个人信息由员工本人填写是符合常理的。游丽霞表示无异议。对当事人均未提出异议的事实，本院予以确认。对建中公司提出的异议，经查，一审判决认定双方口头约定实习期三个月，实习工资2500元，仅有游丽霞申请出庭、现已离职的建中公司原主管丁云的陈述，建中公司并不认可，且游丽霞也是称实习期最长三个月，故对该节事实不予认定。一审判决认定在补发拖欠的工资时，双方就游丽霞2017年4月至10月的工资数额等发生争议并无相关证据证明，且游丽霞在《离职申请表》（游丽霞在一审庭审质证时表示对该证据无异议）中自己声明双方不存在任何争议，故对该节事实不予认定。
本院认为，关于建中公司提出的一审判决建中公司赔偿游丽霞经济损失5000元无事实依据且适用法律错误的上诉意见，经查，游丽霞在本案中主张的系未签订劳动合同的双倍工资，而建中公司已与游丽霞签订书面劳动合同，故该诉请不能成立，而一审判决却酌定建中公司赔偿游丽霞经济损失5000元，判非所请，且所谓的经济损失既没有事实依据又缺乏法律依据。关于建中公司提出的2016年4月22日至6月30日期间，游丽霞系在校学生，只是在建中公司实习，双方不构成劳动关系，一审判决建中公司支付4650元的工资差额错误的上诉意见，经查，劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第12条规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同，但本案情形并非该条规定的利用业余时间勤工助学，也不是学校安排的以完成教学任务为目的的教育实践。游丽霞身份虽然为在校学生，但其当时已基本完成学业，以求职为目的而应聘到建中公司，接受建中公司的管理和安排，并且获取报酬，双方之间应形成事实上的劳动关系。故一审判决认定2016年4月22日至6月30日期间可视为试用期，工资应按照劳动合同约定的百分之八十确定本属合理，但游丽霞在离职时，自己书写声明“双方（游丽霞和建中公司）不存在任何争议”，表明游丽霞已确认和建中公司之间无争议，故游丽霞请求补足2016年4月22日至7月22日期间的工资差额不能成立。综上所述，建中公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销福建省福州市马尾区人民法院（2018）闽0105民初198号民事判决；
二、驳回游丽霞的诉讼请求。
一审案件受理费10元，由游丽霞负担；二审案件受理费10元，由游丽霞负担。
本判决为终审判决。
审判长 林守霖
审判员 俞贤忠
审判员 杨淑艳
二〇一八年九月十四日
书记员 唐巧灵
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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