重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终6517号
上诉人（原审被告）:重庆建工第九建设有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪西郊路69号，组织机构代码20314518-9。
法定代表人：黄新伟，董事长。
委托诉讼代理人：周宏国，重庆学苑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:杨哲，男，汉族，1984年9月9日生，住重庆市沙坪坝区。
委托诉讼代理人:唐明兰，重庆钜沃律师事务所律师。
上诉人重庆建工第九建设有限公司（下称建工九建公司）因与被上诉人杨哲诉劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初294号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人建工九建公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。主要理由：1.对一审判决认定的杨哲2014年7月、8月工资金额有异议，杨哲7月旷工6天，8月旷工6天，一审按全工资支持不正确，应扣除旷工天数。2.没有单独发放过计提奖金，对杨哲的待遇已经足额发放，计提奖金只是公司预决算部门平时发放的季度奖金和春节奖金的来源。
被上诉人杨哲辩称：杨哲在2014年7月、8月期间没有旷工；对于计提工资，一审举示的《杨哲计提明细》上有徐国芳签字的予以确认，足以认定。
杨哲一审请求：1、建工九建公司支付未支付的提成工资87171.45元；2、建工九建公司支付未付的2014年7、8月份工资14725.13元；3、建工九建公司赔偿从劳动关系解除至其将证件归还之日止期间的就业损失7362.56元×13月共计95713.28元；4、建工九建公司支付解除劳动合同的经济补偿金7362.56元×3.5个月共计25768.96元。
一审查明：建工九建公司财务陈雅群分别于2011年7月15日、2011年8月26日、2011年9月19日向杨哲建设银行账户转账2000元、2000元、4000元。2011年9月1日，杨哲与建工九建公司签订了劳动合同，约定劳动合同期限自2011年9月1日至2014年8月31日。杨哲岗位为建工九建公司预决算部预算员，按自然月计薪，下个月中旬发放上个月工资。2014年8月31日，建工九建公司出具了终止劳动合同通知书，其上载明因劳动合同期限届满，终止与杨哲的劳动合同关系。
2015年8月27日，杨哲因劳动报酬、损失赔偿、经济补偿金争议以建工九建公司为被申请人向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、由建工九建公司支付未付的工资87171.48元（个人计提奖金部分，期间：2011年9月1日至2014年8月31日）；2、建工九建公司支付2014年7、8月工资14725.13元，季度奖金4000元；3、赔偿从劳动关系解除至建工九建公司将证件归还之日期间的就业损失95713.28元；4、解除劳动合同经济补偿金22087.7元。仲裁审理中，杨哲变更第1项请求为2012年1月1日至2014年8月31日未付的奖金加提成为46811.44元；第二项请求变更工资为18745.7元，放弃奖金的请求；就业损失变更为121847元；经济补偿金变更为32805元。该委于2015年11月20日作出渝九劳人仲案字（2015）第2470号仲裁裁决书，裁决：一、由建工九建公司支付杨哲工资4310.8元，计提奖金19204元，经济补偿金16619.65元。二、驳回杨哲的其他仲裁请求。杨哲遂起诉至一审。
审理中，杨哲明确双方劳动关系于2011年6月30日建立，有建工九建公司财务陈雅群发放工资的事实可以证明，建工九建公司抗辩称之前由陈雅群发放的是杨哲实习期工资，具体入职时间应以劳动合同签订时间即2011年9月1日为准。杨哲与建工九建公司一致确认双方劳动关系于2014年8月31日劳动合同到期时终止。
庭审中，杨哲提交了杨哲计提费明细表，该明细表中注明“计提金额”“小计”为“87171.4479”；“公司奖金”“2012年”为“35600”、“2013年”为“33400”、“2014年”为“25850”，“小计”为“94850”；“部门发放”“2012年”为“9000”、“2013年”为“9500”、“2014年”为“5000”，“小计”为“23500；“合计”“备注”为“118350”。杨哲明确第1项诉讼请求中提成工资87171.45元即是表中的“计提金额”：“87171.4479”，该明细表可以证明杨哲2012年-2014年奖金和提成工资共计205521.44元，其中公司奖金和部门发放共计118350元建工九建公司已经发放，计提工资87171.45元应另行支付，且不应该扣减公司奖金和部门发放，就算减也只应减去部门发放。建工九建公司对该份表的真实性没有异议，认可上面徐国芳签字的真实性，是杨哲离职半年后找到建工九建公司公司预结算部经理徐国芳，说建工九建公司还欠杨哲提成工资，徐国芳就给杨哲出具了这份工资构成表，建工九建公司公司后来也打印了一份杨哲的计提奖金明细表，是为了证明给杨哲多发了提成工资，但想到杨哲已经离职了，就没有要求杨哲退钱，杨哲离职的经济补偿金建工九建公司当时也是同意支付的，并认可该表中公司奖金和部门发放确已发放，根据公司预结算计提考核办法的规定，公司奖金和部门发放是预发，包含了提成工资即计提明细中的计提金额，建工九建公司实际上已经超发了31178.5元，杨哲应予以退还。
建工九建公司为证明已经发放的公司奖金和部门发放是预发，包含了提成工资，且超发了31178.5元，不应该再支付提成工资，共向法庭举示了三组证据。一，申请了建工九建公司公司预决算部经理徐国芳出庭作证，杨哲认为该证人证言不能证明建工九建公司所要证明的内容。二，举示了杨哲2011-2014年计提奖金明细表一份，经审查，该表盖有公司公章，并与杨哲举示的杨哲计提费明细表内容基本一致，但最后一行“合计”部分“计提金额”标注为“-31178.5521”，并“备注”：“本人计提奖金=计提金额-
公司已发放奖金+部分已发放奖金”，杨哲举示的明细表中无此部分内容。杨哲对该明细表第一行中“公司已发放奖金”、“部门已发放奖金”及最后一行“-31178.5521”、“本人计提奖金=计提金额-
公司已发放奖金+部分已发放奖金”的内容不予认可，其他部分均无异议。三，举示了日期为2012年5月28日建工九建公司公司预结算计提考核办法及学习贯彻预结算计提考核办法签到表，并表示该考核办法是正式版，在2012年5月28日组织过部门员工学习。经审查，该考核办法第一条第（四）款部门个人计提办法第5项载明，“公司发放的季度奖金和年终奖金作为计提奖金的预发部分，个人计提奖金=季度预发奖金+年终预发奖金+年度清算+部门预发奖金”，学习签到表中没有杨哲签字。杨哲对第三组证据的真实性均不认可，并举示了经过公证的注明日期为2012年3月13日的建工九建公司公司预结算计提考核办法一份，认为建工九建公司在部门内网公示了该份考核办法，而建工九建公司举示2012年5月28日的预决算计提考核办法未经过公示，该份考核办法中也没有建工九建公司举示的考核办法中规定的“公司发放的季度奖金和年终奖金作为计提奖金的预发部分，个人计提奖金=季度预发奖金+年终预发奖金+年度清算+部门预发奖金”的内容，从而可以证明建工九建公司举示的考核办法不是真实的。建工九建公司对杨哲举示的考核办法的真实性、合法性均无异议，也认可经过了公司公示，但认为是试用版，建工九建公司举示的2012年5月28日建工九建公司公司预结算计提考核办法是正式版，并于2015年6月1日执行。
建工九建公司出示了杨哲经济补偿金明细表一份，拟证明终止合同前12个月的平均工资为5144.25元，应补偿3个月，建工九建公司同意支付杨哲经济补偿金15432.75元。审理中，建工九建公司明确杨哲的月平均工资为6200元，该工资包括了杨哲的基本工资、季度奖金、年底奖金等，是实发工资，不包括社保、公积金等代扣缴费用，并同意以此标准计算杨哲3个月的经济补偿金。杨哲对经济补偿金明细表的真实性不予认可，对经济补偿金的计算方法也不认可，认为6200元的平均工资没有包含杨哲计提工资和住房公积金及社保费个人缴纳部分，加上提成工资和住房公积金与社保费用个人缴纳部分，杨哲的月应发工资应高于7362.56元，但杨哲仲裁中主张的月工资是7362.56元，现在仍请求以月工资7362.56元为标准计算杨哲的经济补偿金。
杨哲提交了养老、医疗保险及公积金查询明细，拟证明双方劳动合同解除前一年，社保个人月缴费金额为288元，公积金个人缴费金额为256元，建工九建公司对该证据的真实性没有异议，认可杨哲社保个人月固定缴费金额为288元，公积金个人月固定缴费金额为256元，但认为与本案没有关联性。
建工九建公司认可没有发放杨哲2014年7、8月份工资，并举示了建工九建公司预决算部2014年6月份工资发放明细表，拟证明杨哲7、8月份由于旷工实际只上班32天，根据公司员工管理办法，杨哲只有基本工资700元，因低于最低工资水平，建工九建公司同意按最低工资标准1250元/月支付给杨哲。杨哲对工资明细表的真实性没有异议，但认为不能达到建工九建公司的证明目的，杨哲并未旷工，建工九建公司也未提交证据证明员工管理办法经过合法程序制定及依法进行过公示。另查明，建工九建公司未向法庭举示建工九建公司公司的员工管理办法，也未在法庭指定期限内向法院提交杨哲的考勤记录表。
杨哲举示了收据一份、劳动监察投诉书一份，收据拟证明杨哲于2015年8月4日向建工九建公司交了200元证件保管费，投诉书拟证明杨哲向九龙坡区劳动监察大队投诉建工九建公司违法收取证件保管费和证件的行为，建工九建公司有扣留证件的行为。建工九建公司对收据的真实性没有异议，对监察投诉书的真实性不予认可，认为建工九建公司没有扣押杨哲相关证件，是杨哲一直不取回证件。
一审认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建工九建公司从2011年7月15日开始向杨哲发放工资，说明2011年7月15日前双方用工关系已经开始，根据杨哲的计薪周期及工资支付时间，杨哲主张双方劳动关系从2011年6月30日开始建立，一审予以采信。对于建工九建公司主张签订劳动合同前建工九建公司为杨哲发放的是实习期工资，劳动关系建立应以劳动合同签订时间为准的抗辩意见，一审不予采纳。杨哲与建工九建公司一致确认双方劳动关系于2014年8月31日劳动合同到期时终止，一审予以确认。
对于双方争议的计提金额是否包含公司奖金的问题，因徐国芳作为建工九建公司公司预结算部经理，与建工九建公司存在利害关系，其证人证言证明力较弱，建工九建公司提交的计提奖金明细表也系建工九建公司单方制作，建工九建公司举示的计提考核办法与杨哲举示的经过公示的且建工九建公司认可的考核办法在涉及本案争议焦点的内容上不一致，学习签到表也没有杨哲签字，该考核办法不对杨哲产生约束力，故建工九建公司未能证明计提金额包含公司奖金。对于部门发放，杨哲计提金额的计算依据是建工九建公司预结算部的个人计提办法，双方提交的部门考核办法中个人计提表后也都备注为个人计提奖金，故杨哲计提金额应是考核办法中的部门个人计提奖金，另外双方均明确部门发放是部门已经发放的金额，在没有证据证明杨哲另有其他部门工资或奖金的情况下，一审认定明细表中的部门发放应是杨哲的部门个人计提奖金也即杨哲请求的计提金额，故部门发放应在杨哲计提金额中予以抵扣。建工九建公司为杨哲出具的计提费明细中，计提金额和公司奖金是单列项目，在建工九建公司不能证明计提金额包含公司奖金，也未举证证明计提金额已经支付的情况下，建工九建公司应该支付杨哲提成工资即明细表中的计提金额共计63671.45元（87171.45元-23500元）。
关于杨哲劳动合同终止前12个月的平均工资，建工九建公司认可杨哲的平均工资是6200元/月，同时明确该工资是实发工资，不包括社保、公积金等代扣缴费用，故杨哲月应发工资应加上提成工资和社保费用及公积金个人缴纳部分。建工九建公司对杨哲每月固定的社保费个人缴纳金额288元及公积金个人缴纳金额256元没有异议。审理中，杨哲与建工九建公司均明确杨哲在建工九建公司公司所完成的6项工程均是在2012年、2013年完成的，2014年没有做工程，但对于这6个工程的具体完成时间，双方均未提供依据证明，故杨哲的提成工资63671.45元应平均分摊在2012年和2013年的24个月里，每月为2652.98元。双方劳动关系于2014年8月31日终止，涉及提成工资的有4个月，故杨哲劳动关系终止前12个月的应发月工资为7628.33元（6200元+2652.98元×4÷12个月+256元+288元），现杨哲主张应发月工资为7362.56元，系对自己权利的自由处分，一审予以尊重。
对于杨哲2014年7月、8月份工资，杨哲虽认可建工九建公司举示的六月份工资发放明细表的真实性，但该证据内容显示的是杨哲6月份的工资情况，不能证明杨哲存在旷工的事实，也不能证明应该按最低工资标准支付7、8月份工资。建工九建公司未在一审指定的期限内向法院提交考勤表证明杨哲存在旷工的事实，也未向法院提交员工管理办法证明杨哲因旷工应按最低工资标准支付7、8月份工资，故对于建工九建公司提出因杨哲存在旷工，根据员工管理办法应按最低工资标准支付杨哲2014年7、8月工资的主张，一审不予采纳。杨哲现主张不存在旷工并要求支付工资的诉讼请求，应该得到支持，建工九建公司应按杨哲正常工作期间的实发工资水平支付杨哲2014年7、8月份工资12400元（6200元×2个月）。
关于经济补偿金，双方劳动合同到期后，建工九建公司向杨哲出具了终止劳动合同通知书，双方未续订劳动合同，根据法律规定，建工九建公司应支付经济补偿金。经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。按照杨哲在建工九建公司单位的工作年限，建工九建公司应当向杨哲支付三个半月工资的经济补偿金，杨哲的月工资为7362.56元，因此，建工九建公司应当向杨哲支付经济补偿金25768.96元（7362.56元/月×3.5月）。
关于就业损失，对于收据，杨哲主张是因建工九建公司收取的证件保管费，收据上收款事由也仅载明为解除合同领证，不能说明建工九建公司有扣证行为。其次，劳动监察投诉书仅有杨哲签字，杨哲未举示其他证据证明相关行政部门对其投诉受理或进行过处理，建工九建公司对投诉书的真实性亦不予认可，故劳动监察投诉书不能证明杨哲因建工九建公司扣证向相关部门进行过投诉，也不能证明建工九建公司有扣留杨哲证件、拒不退还的行为。再则，杨哲也未就就业损失的存在及系因建工九建公司的扣证行为导致该损失的产生进行举证证明。故，对于杨哲要求支付就业损失的请求，无事实和法律依据，一审不予支持。
据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第四十六条第五项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、重庆建工第九建设有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性给付杨哲提成工资63671.45元；二、重庆建工第九建设有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性给付杨哲2014年7月、8月份工资12400元；三、重庆建工第九建设有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性给付杨哲经济补偿金25768.96元；四、驳回杨哲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，一审予以免收。
在二审中，建工九建公司举示了杨哲2014年8月的考勤表以及证人黄军、侯洪欣的证词，其中：
黄军出庭证实：其与杨哲系同部门同事，工资构成情况是一致的，公司平时一季度发放一次季度奖，半年进行一次奖金结算，年底发放年终奖，计提奖金是大概算一下作为奖金发放的来源，包含在季度奖、年终奖中发放了，没有单独发放过计提奖金。计提办法在内网上公布过多次，2012年通过的。
侯洪欣出庭证实：其与杨哲系同部门同事，工资构成情况与杨哲一致，为基本工资、季度奖金、年终奖金、过节奖金等，这些奖金中已经包含了计提奖金，没有再单独发放计提奖金。计提考核办法开会讨论过形成了资料，在内网上公布过，让大家发表意见。奖金是预发性质，可能会大于计提部分，但没有要求返还。
杨哲针对上述证据质证认为：对于考勤表的真实性不予认可，杨哲没有旷工的事实，即使存在旷工，用人单位对旷工的处罚也不明确，没有规定是扣工资；对于黄军和侯洪欣的证言，两名证人证言在公司各部门奖金发放的细节上存在矛盾之处，侯洪欣对有无计提奖金存在前后矛盾之处，黄军对本人工资计算方式都不清楚，更不能证实杨哲的工资组成，两名证人均证实计提办法是在网上公布了的。
对于上述证据，本院认为，考勤表没有得到杨哲的签名确认，也没有其他证据予以佐证，难以证实杨哲在2014年7月和8月是否存在旷工，并且即使存在旷工，建工九建公司也没有举示可以扣发工资的相应证据，故对考勤表，本院不予采信。对于证人黄军、侯洪欣的证言，因二证人与杨哲系同事关系，在是否领取计提奖金的问题上存在一致的利益，二证人均证实公司在发放奖金问题上存在计算计提奖金，但不单独发放计提奖金，而是通过季度奖、半年奖、年终奖等形式发放或者预发给员工。二证人的证言与建工九建公司在一审中举示的徐国芳的证言以及2012年5月28日建工九建公司公司预结算计提考核办法及学习贯彻预结算计提考核办法签到表等证据形成证据锁链，相对杨哲举示的徐国芳向杨哲出具的“杨哲计提费明细表”、2012年3月13日建工九建公司公司预结算计提考核办法处于证据优势，故本院对二证人证言予以采信。
二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点为：1.建工九建公司是否应当向杨哲全额发放2014年7月、8月的工资；2.建工九建公司是否应当向杨哲另行发放计提奖金。对此，评判如下：
一、建工九建公司是否应当向杨哲全额发放2014年7月、8月的工资
建工九建公司提出杨哲在2014年7月、8月存在旷工的情况，并根据杨哲的旷工情况认为不应按照两月的正常工资标准发放工资，但其举示的考勤表没有杨哲的签名确认，也没有其他证据证实杨哲旷工的事实，同时，也没有举示劳动者存在旷工建工九建公司可以扣发工资以及按最低工资标准发放工资的证据，故对建工九建公司的这一上诉意见，本院不予支持。一审以双方确认的杨哲工资标准6200元计算2014年7月、8月工资，共计12400元正确。
二、建工九建公司是否应当向杨哲另行发放计提奖金
杨哲以徐国芳向其出具的“杨哲计提费明细表”以及从公司内网上下载的2012年3月13日建工九建公司公司预结算计提考核办法等证据证实建工九建公司尚有计提奖金87171.45元未发放。对于该两份证据的真实性，建工九建公司均予以确认，但认为徐国芳出具的“杨哲计提费明细表”证明杨哲的计提奖金为87171.45元，但公司通过发放公司奖金、部门奖金的形式已经超付了；2012年3月13日建工九建公司公司预结算计提考核办法是个征求意见稿，正式稿在2012年5月28日颁布，并于2012年6月1日实行，正式稿明确了“公司发放的季度奖金和年终奖金作为计提奖金的预发部分，个人计提奖金=季度预发奖金+年终预发奖金+年度清算+部门预发奖金”，并在一审中举示了徐国芳的证言、2012年5月28日建工九建公司公司预结算计提考核办法，在二审中又增加举示了证人黄军、侯洪欣的证言，上述证据内容互相印证，形成证据锁链，在证明力上处于优势地位，结合杨哲陈述中提到的其在建工九建公司工作3年多时间，公司一直未发过计提奖金的说法，应当认定建工九建公司没有单独发放计提奖金的制度，计提奖金已通过公司奖金、部门奖金等形式预发，对建工九建公司提出其不欠付杨哲计提奖金的上诉意见，本院予以采信。
此外，因杨哲与建工九建公司于2014年8月31日合同到期终止劳动合同关系，建工九建公司应当向杨哲支付经济补偿。杨哲离职前12个月工资标准双方均确认为6200元，并确认该工资标准为杨哲实际领取工资，不含单位已代扣代缴的社保费个人缴纳金额288元及公积金个人缴纳金额256元，故计算杨哲经济补偿的工资标准为6200元+288+256=6744元，杨哲在建工九建公司工作已满3年，未满3年6个月，应领取的经济补偿为6744元/×3.5个月=23604元。
综上，因二审出现新的证据，本院对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初294号民事判决第二项，即“重庆建工第九建设有限公司于本判决生效之日起15日内一次性给付杨哲2014年7月、8月份工资12400元”；
二、变更重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初294号民事判决第三项为“重庆建工第九建设有限公司于本判决生效之日起15日内一次性给付杨哲经济补偿金23604元”；
三、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初294号民事判决第一项、第四项；
四、驳回杨哲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费负担不变，二审案件受理费10元，由重庆建工第九建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 科
代理审判员 于 利
代理审判员 黎 明
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 刘琳妍