辽宁省营口市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）辽08民终2157号
上诉人（原审被告）侯景胜，男，1944年8月17日出生，住盖州市。
委托诉讼代理人任素兰，女，1946年9月30日出生，住盖州市。
委托诉讼代理人许中兴，系辽宁辰州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘士平，男，1955年9月27日出生，住盖州市。
委托诉讼代理人梅芝元，系盖州市恒通法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）盖州市归州街道办事处归州村民委员会。
法定代表人于连胜，系村委会主任。
上诉人侯景胜与被上诉人刘士平、盖州市归州街道办事处归州村民委员会因农村土地承包经营权纠纷一案，不服辽宁省盖州市人民法院（2016）辽0881民初1262号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人侯景胜及其委托诉讼代理人任素兰、许中兴，被上诉人刘士平及其委托诉讼代理人梅芝元到庭参加诉讼。被上诉人盖州市归州街道办事处归州村民委员会经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人侯景胜上诉请求：l依法撤销原审判决，或改判上诉人享有果园地的承包经营使用权。2、依法驳回被上诉人刘士平的起诉。事实和理由：一审法院查明认定事实不清，适用法律错误、判决不合法，法院查明：“1998年签订二轮延包时，由于原告未在家，由侯景胜代原告与村委会签订《果树承包合同》”这完全无事实和法律依据。一、被上诉人1983年承包了原归南村“洪沟”果园，1996年因被上诉人在上海做生意放弃经营、将果园交给村民组长，由村民组组长姜桂芬交到村委会、村委会将被上诉人放弃果园包给了上诉人，被上诉人妻子亲自到村委会要求变更承包人，因而村委会将被上诉人放弃经营的果园变更为承包人是上诉人。自1996年上诉人每年向发包方村委会缴纳各项税费直至免税止。需要说明的是：农村的果树承包，属于专业承包不属于农村人口必须有份的口粮田和劳动力分配的责任田，虽然观在统称为承包地，但其具有完全不同的法律概念与性质。原审法院认为：“虽然在1992年原告将该果园交给村民组，并经村民组长落实给被告侯景胜经营管理，但原告没有依照规定，提前半年以书面形式通知发包方交回承包果园，不属于依法自愿交回承包项目”由此可以确认：（1）被上诉人已经于的1992年放弃对果园的管理，并主动交回村民组；(2)村民组已将该果园另行承包给侯景胜的事实成立；（3）刘士平没有依照规定，即《土地承包法》第29条的规定，提前半年以书面形式通知发包方，交回承包果园。本案发生的时间是1992年，《农村土地承包法》施行时间是2003年3月1日，而我国法律规定，法律施行以前的行为，不能依据该法的规定处理，而要依据该法施行以前的规定处理，而当时我国对此并没有明确规定，因此本案属于适用法律错误。1998年第二轮土地承包，发包方村委会与上诉人签订了《果树承包合同》自1998年1月1日至2027年12月31日止。这足以说明被上诉人、已不享有果树承包经营权。上诉人与发包方村委会建立了承包关系具有果树承包经营权，并非是上诉人代被上诉人签订《果树承包合同》。二、原审第二被告归州村委会出具的证据，是无效证据；一事开庭审理时，第二被告村委会无正当理由拒绝出庭，但却给被上诉人刘士平出具了村委会的情况说明，且得到原审法院采信。我们认为：村委会作为本案的当事人无资格以证人的身份给另一方当事人出具倾向性的证明材料，因为现任村委会书记、村长系被上诉人的亲属，与被上诉人有直接的利害关系，现任书记、村长对当时土地承包情况根本不了解、不知情、不掌握，因此对于村委会以证人身份出具的证明材料，人民法院不应采信。三、本案上诉人与被上诉人争议的果树地的使用权，从《果树承包合同》可以看到记载承包人系上诉人，被上诉人，而上诉人为自己亲笔签名，被上诉人为村委会会计代签，问其原因，答复是：第一轮承包人为刘士平，第二轮承包人为侯景胜。否则侯景胜无资格在他人的承包合同上签署自己的名字。因此，足以说明该份果树承包合同第二轮的承包人为上诉人。且刘士平为果树承包经营权发生争议，依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款：“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”的规定，营口市中级法院应撤销原审判决，驳回被上诉人的起诉。
被上诉人刘士平辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律得当，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人盖州市归州街道办事处归州村民委员会未答辩。
一审法院认定事实，原告刘士平与被告侯景胜系同村村民。1983年原告刘士平与发包方被告盖州市归州街道办事处归州村民委员会（原归南村）签订《农业承包合同书》承包了村里“洪沟”果园果树67株，后栽植24株，村里台帐登记为91株。1992年原告因去上海做生意无人经营管理该果园，遂将该果园交村民组，但未出具放弃管理申请书，也未经村委会办理任何流转手续。后由村民组长姜桂芬经手将该果园落实给被告侯景胜经营管理，并由侯景胜交纳税费。1998年签订第二轮延包合同时，由于原告未在家，由侯景胜代原告与村委会签订《果树承包合同》，承包期限为1998年1月1日至2027年12月31日止。之后被告侯景胜继续经营该果园至今。现该果园栽植14年生桃树77棵，加植小树200棵，20年生苹果树82棵，加值5至15年生小树127棵。该果园面积原约3亩，后开荒约1亩，计4亩左右。原告因欲要回本案争议果园经营权与被告侯景胜协商未果，并经村委会及办事处司法所调解没有达成协议，为此原告诉至本院。
一审法院认为，原告通过家庭承包方式于1983年承包了村里的“洪沟”果园后，即享有了该果园的承包经营权。虽然在1992年原告将该果园交给村民组，并经村民组长落实给被告侯景胜经营管理，但原告没有按照规定提前半年以书面形式通知发包方交回承包果园，不属于依法自愿交回承包项目。1998年因原告未在家，其第二轮延包合同系由被告侯景胜代签，由此表明，该果园的承包经营权人仍是原告，被告侯景胜只是代耕。鉴于该果园被告侯景胜经营多年，将原有果树进行了更新、加植了小树，并且将果园又进行了开荒。为此，根据本案的实际情况，兼顾双方的利益，该果园继续由被告侯景胜经营，侯景胜以租金的形式将其收益给付原告，其租金根据当地的具体情况，每亩每年酌定为600元为宜，原果园面积3亩左右，每年租金应为1800元。原审法院判决：一、原告刘士平1983年从被告盖州市归州街道办事处归州村民委员会所承包的“洪沟”果园，其承包经营权仍归原告刘士平家庭所有。二、该果园继续由被告侯景胜经营至2027年12月31日即本轮承包期结束。三、被告侯景胜从2016年1月1日起至2027年12月31日本轮承包期结束，每年给付原告刘士平租金1800元，此款于当年的12月31日前付清。案件受理费100元，由被告侯景胜负担。
本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实与原审认定的事实相一致。
本院认为,1998年二轮土地承包时，涉案土地的《果树承包合同》刘士平未签字，侯景胜与村委会签订了《果树承包合同》，侯景胜代替刘士平签订合同证据不足。刘士平未实际取得土地承包经营权，应向有关行政主管部门申请解决。依据《最高人民法院<关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销辽宁省盖州市人民法院（2016）辽0881民初1262号民事判决；
二、驳回被上诉人刘士平的起诉。
一审案件受理费100元，退还被上诉人刘士平，二审案件受理费100元，退还上诉人侯景胜。
本判决为终审判决。
审 判 长 盖世非
代理审判员 徐 丹
代理审判员 赵 群
二〇一六年九月十九日
书 记 员 那晓梅