河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
河南省许昌市中级人民法院
民事判决书
（2018）豫10民终1432号
上诉人（原审被告）：杜晓依，女，1978年10月27日生，汉族，住许昌市魏都区。
被上诉人（原审原告）：许昌天明地产有限公司，住所地：许昌市东城区三里桥小区18号楼4单元801室。
法定代表人：郭颖，该公司董事长。
委托诉讼代理人：海涛，河南名人律师事务所律师。
上诉人杜晓依因与被上诉人许昌天明地产有限公司(以下简称天明地产公司)房屋租赁合同纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2017）豫1002民初5590号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杜晓依，被上诉人天明地产公司的委托诉讼代理人海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杜晓依上诉请求：1.依法撤销(2O17)豫1002民初559O号民事判决书或依法发回重审。2.支持上诉人的诉讼请求;3.一审反诉受理费和本次上诉费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人在2017年1月l8日签订了租赁合同，合同约定上诉人租赁被上诉人三间商铺(位于许昌天明城2号楼住宅楼下6号、5号、4号商铺)，上诉人于2017年1月20日交付三间保证金一万元，被上诉人于次日交付1间商铺(6号)，5号和4号商铺暂没有交付，原因是5号和4号商铺分别放的有工程货物，当时过春节工人都回家了，等过完春节工人上班就交付。春节过后上诉人经多次催要5号和4号商铺，被上诉人至今没有交付。期间被上诉人对上诉人使用的6号商铺采取拉闸、停电、锁门、堆土，同时纠集天明地产公司多名员工，对上诉人采取非法手段进行辱骂，围攻阻止上诉人正常营业。以上事实有双方签订的租赁协议及录音、录像资料为证。一审法院认定上诉人在房屋墙上开门但被上诉人不同意，把已经交付的三间房收回了两间与事实不符。1.一审认定事实错误。上诉人根本就没有开洞或开门，合同也未规定不允许上诉人开动或开门。庭审中上诉人提供的有照片和视频能够证明上诉人对房屋结构没有改变。2.一审认定被上诉人已交付了三间商铺给上诉人，实际上至今末全部交付使用，开庭前5号和4号商铺还存放着被上诉人的物品(沙子、水泥和线盘、水管等)。3.一审法院认定上诉人损失赔偿没有事实证据错误。上诉人针对每一项证据都提供了合同和履行的票据，有事实证据。
天明地产公司辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分，应予以维持。
天明地产公司向一审法院起诉请求：1.解除原被告之间的租赁合同，被告即行搬离租赁房屋并恢复原状；2.被告支付拖欠的房屋租金32348元（含2017年01月20日至2017年04月20日租金16174元）以及逾期违约金（按照30％核算、计算至房屋交付之日止）；3.诉讼费由被告承担。
杜晓依向一审法院提出反诉请求：1.同意解除原被告双方签订的《房屋租赁合同》；2.判决反诉被告赔偿反诉原告因其违约造成的损失人民币694791.4元；3.诉讼费由反诉被告承担。
一审法院认定事实：许昌天明地产有限公司系位于东城区魏××道以东××城××小区××楼的开发商。2017年1月18日，许昌天明地产有限公司作为出租方（甲方），杜晓依作为承租方（乙方），双方签订房屋租赁合同一份。主要内容为：一、甲方将位于许昌天明城2#住宅楼下6／5／4号、共计3间商铺出租给乙方使用。商铺面积共计646．97平方米。其中每间面积约215．66平方米。二、乙方承诺所租赁房屋作为超市使用。并遵守国家和本市有关商铺使用和物业管理的规定。三、租赁期限自2017年1月20日起至该商铺出售日止，具有优先租赁权（其中自2017年1月20日起至2017年4月20日止为装修期免租金）。四、1、月租金为每月每平方米25元、计人民币16175元；2、租金需按季度进行缴纳，即每季度48525元，乙方需要向甲方提前30天进行下一期租金的缴纳；3、本合同签署时，乙方应缴纳10000元作为租赁保证金，合同终止后甲方需将上述租赁保证金于合同到期之日起30日内无息退还乙方。五、2、乙方经营店铺的所有费用（包括投资成本、水电费、店铺装修、税费及一切债务）一概由乙方负责。6、租赁期间乙方不得影响甲方对该商铺的正常销售，乙方具有优先购买权，甲方需要提前两个工作日提前书面通知乙方，房产所有权转移至第三方后，该第三方即成为本合同的自然甲方，享有甲方的权利，承当原甲方义务。7、乙方针对商铺内为经营所需做的装修在合同到期，乙方办理商铺时不得就此装修进行破坏，且此装修甲方不进行任何形式的补偿。六、违约责任。1、在租赁期内，乙方逾期缴纳本合同约定的应由乙方负担的费用的，每逾期一天则应按照上述费用总额的10％向甲方承担逾期违约责任；如果乙方如拖欠租金达到五天，则视为违约，甲方有权收回房屋，并不退还乙方保证金。
合同签订当天即2017年1月18日，杜晓依将上述保证金10000元支付给天明公司，该公司向其出具收据一份。天明公司依约将上述三间商铺交付杜晓依使用。2017年3月14日，杜晓依与物业公司签订装修管理协议和商铺消防安全责任书，其中装修管理协议中明确约定，对于称重结构部分严禁损坏梁、柱、承重墙以及外墙，更不能开动或开门。因杜晓依在装修过程中要将三间商铺的房屋打通，天明公司认为该行为违反双方约定和相关规定，故收回两间商铺，仅留6号商铺供杜晓依用于超市经营，后6号商铺投入使用经营至今。
上述房屋交付使用后，杜晓依未按约定支付租金。经公司多次催要，杜晓依拒不支付。现公司诉至该院，遂引起本案纠纷。
一审法院认为，原、被告签订的房屋租赁合同，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按协议约定履行各自义务。双方的房屋租赁合同签订后，原告（反诉被告）天明地产公司已将三间商铺交付给被告（反诉原告）杜晓依，因其要将三间独立的商铺打通，鉴于装修管理协议明确约定不得损坏承重墙等其他结构，故该行为严重违反双方的相关约定，公司有权收回其中两间商铺。被告（反诉原告）杜晓依实际占有并使用6号商铺至今，双方的上述行为视为对合同的变更。原告（反诉被告）天明公司的行为属于正当合理的情形，不属于违反合同约定的行为，被告（反诉原告）杜晓依辩称天明公司违约的意见，理由不力，该院不予支持。被告（反诉原告）杜晓依在使用商铺过程中未按约定支付租金是造成本案纠纷原因，应承担本案的违约责任。依据双方合同约定“拖欠租金达到五天，则视为违约，公司有权收回房屋并不退还乙方保证金”，故天明公司提出的解除租赁合同的意见，合法有据，且被告（反诉原告）杜晓依同意解除合同，故该院予以支持。合同解除后，被告（反诉原告）杜晓依应将本案争议的6号商铺腾空予以返还。鉴于双方约定的有2017年1月20日至2017年4月20日的装修期免租金内容，该期间的租金应予以免除。故被告（反诉原告）杜晓依应依照每月每平方米25元的标准（六号商铺为215.66平方米）支付租金，自2017年4月21日至实际返还房屋时止。原告（反诉被告）天明公司的其他诉讼请求，理由不力，该院不予支持。关于被告（反诉原告）杜晓依反诉提出的赔偿损失694791.4元的问题。其提供的空调安装合同，无法证明该合同的实际履行，该院不予采信。其提供的收银系统及10万元的收据，形式不符合相关规定，本院不予采信。其提供的门头购销合同及153852元的收款收据，无法核实该笔款项的实际支付，且形式不符合财务手续，本院不予采信。其提供的瓷砖购销合同，无法证明该合同的实际履行，该院不予采信。遂判决：一、原告许昌天明地产有限公司与被告杜晓依于2017年1月18日签订的租赁合同即行终止；二、本判决生效之日起十日内，被告杜晓依将位于许昌天明城2#住宅楼下6号商铺腾空并返还给原告许昌天明地产有限公司；三、本判决生效之日起十日内，被告杜晓依支付原告许昌天明地产有限公司房屋租金（以每月每平方米25元的标准、面积为215．66平方米，自2017年4月21日计算至实际返还房屋时止）；四、驳回原告许昌天明地产有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告杜晓依的反诉请求。案件受理费608元，反诉案件受理费5359元，均由被告杜晓依负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：杜晓依提供的视听资料和照片，能够证明4、5号商铺被天明地产公司占有的事实。
二审中，本院对4、5、6号商铺现状进行了核实。三个商铺已被天明地产公司出租给他人。6号商铺承租人称其于2018年5月1日租赁该商铺经营超市，租赁时超市贴了地砖。
本院二审查明，天明地产公司与杜晓依签订合同后，4、5号商铺并未交付杜晓依占有使用，双方曾就是否能够打通三间商铺进行过协商，天明地产公司现已将4、5号商铺租赁给他人。杜晓依称，从2018年3月份开始对6号商铺停水、停电等。杜晓依未交过租金。
其他事实与一审查明一致。
本院认为，一、关于本案事实认定问题。双方签订租赁合同后天明地产公司应依合同约定将涉案商铺交付杜晓依占有使用。本案证据和庭审中双方陈述表明，天明地产公司并未将4、5号商铺交付杜晓依占有使用，构成合同违约。天明地产公司应承担相应违约责任。合同履行过程中，双方曾就是否能够打通三间商铺进行过协商，天明地产公司不同意将三间商铺开洞或开门，杜晓依并未实施开洞或开门等破坏房屋结构的行为，双方就打通三间商铺进行磋商的行为并不构成合同违约，一审认定杜晓依违约天明地产公司有权收回该两间商铺没有依据。且天明地产公司在与杜晓依合同未解除的情况下，现已将4、5号商铺租赁给他人，其行为违反合同约定。因涉案商铺天明地产公司已另租他人，已无返还之必要，天明地产公司返还商铺、恢复原状之请求，本院不予支持。
二、关于天明地产公司主张杜晓依支付其拖欠房屋租金、违约金问题。杜晓依占用6号商铺经营至2018年3月，其应当支付相应租金。租金自2017年4月21日起依合同约定按6号商铺面积215.66平方米，每平方25元计算至2018年2月28日止，共计71886.67元。同时，天明地产公司应返还杜晓依保证金10000元。因天明地产公司违约在先，其主张违约金本院不予支持。
三、关于杜晓依主张损失赔偿问题。杜晓依虽提供了其购买空调、收银监控音响设备、二手车、地板砖等设备物品合同、收据及价格明细等，但上述设施物品是否投入使用、使用多少、实际花费均无法确认，本案不予处理，杜晓依可另行主张。
综上所述，杜晓依的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河南省许昌市魏都区人民法院（2017）豫1002民初5590号民事判决；
二、解除许昌天明地产有限公司与杜晓依于2017年1月18日签订的租赁合同；
三、自本判决生效之日起十日内，杜晓依支付许昌天明地产有限公司房屋租金71886.67元；
四、本判决生效之日起十日内，许昌天明地产有限公司返还杜晓依保证金10000元；
五、驳回许昌天明地产有限公司的其他诉讼请求；
六、驳回杜晓依的其他反诉请求。
一审案件受理费608元，反诉案件受理费5359元，二审案件受理费5967元，由杜晓依负担11860元，许昌天明地产有限公司负担74元。
本判决为终审判决。
审判长 王 秋 霞
审判员 信 宏 敏
审判员 谢 新 旗
二〇一八年九月二十六日
书记员 徐瑞娟(兼)
执行催告通知书
履行义务人：
根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：
1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。
2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。
3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。
4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。
5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。
6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。
7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。
8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。
9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。
10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。
邮编：461000
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