湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终10470号
上诉人（原审被告）：长沙利群医院有限公司。
法定代表人：龙琴利，总经理。
委托诉讼代理人：周利发，湖南泓锐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐香容。
委托诉讼代理人：张专，湖南中郡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：易吉利，湖南中郡律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：唐东平。
委托诉讼代理人：张专，湖南中郡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：易吉利，湖南中郡律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：唐凤云。
委托诉讼代理人：张专，湖南中郡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：易吉利，湖南中郡律师事务所实习律师。
上诉人长沙利群医院有限公司（以下简称利群医院）因与被上诉人徐香容、唐东平、唐凤云医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第06358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月X日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
利群医院上诉请求：撤销一审判决第一项，并在重新鉴定后依法判决。事实与理由：一、【2016】临鉴字第923号《法医临床司法鉴定意见书》（以下简称《意见书》）不应采信，本案应重新鉴定。该《意见书》的司法鉴定人之一瞿某既是湖南湘声律师事务所专职律师，又是湖南芙蓉司法鉴定中心的司法鉴定人，其《司法鉴定人执业证》系违法取得。且《意见书》的鉴定方法存在缺陷和错误以及故意忽略、隐瞒对上诉人有利的事实，导致其结论与相关事实存在矛盾。另外，一审法院未将双方提供的证据进行审核，以确定哪些证据能够作为法医鉴定的依据，程序上存在问题。比如，《居民死亡殡葬证》不是病历资料，药盒上手写的“1天/1粒/2次”不是上诉人方书写的，所以均不应采信而作为鉴定的依据。二、一审判决将精神损害抚慰金20000元不按比例而判决全部由上诉人承担，没有事实和法律依据，且与二审法院此前的生效判决相违背。如经重新鉴定，上诉人需承担相应比例的责任，精神损害抚慰金也应按该比例，由上诉人与被上诉人分别承担。三、上诉人支付的鉴定费6415元，应由被上诉人承担相应比例份额。如经重新鉴定，上诉人需承担相应比例的责任，应从总赔偿款中扣除非上诉人承担的那一部分的鉴定费。
徐香容、唐东平、唐凤云辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应当予以维持。第一，法医临床司法鉴定意见书的鉴定人瞿某合法取得司法鉴定资格，他出具的鉴定意见是依据客观事实及行业准则作出，一审据此作出判决是正确的，其是否有律师资格与本案没有关联。第二，精神损害抚慰金是综合各种因素考虑，不需要按比例分摊，一审法院判决由上诉人承担是正确的。第三，一审判决上诉人承担鉴定费是正确的。
徐香容、唐东平、唐凤云向一审法院起诉请求：1.判令利群医院支付徐香容、唐东平、唐凤云医药费、住院伙食补助费、护理费、交通费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害赔偿金等各项损失共计325626.3元；2.由利群医院承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：徐香容系唐桂成的妻子，唐东平、唐凤云系唐桂成与徐香容的子女。唐桂成是湖南省核工业地质局三0一大队退休职工，因反复右侧腰痛并下肢疼痛复发，于2015年9月X日至长沙利群医院住院治疗9天，于2015年9月X日出院。入院诊断：主要诊断，退行性腰椎病；其他诊断，慢性支气管炎、脑动脉硬化、高血压病2级、阿尔兹海默症、高尿酸血症、高脂血症。入院时神志清楚，否认×炎、结核病史及其密切接触史，自述有骨肽、血栓通过敏史。诊疗计划：1、一级护理；2、低盐低脂饮食；3、化验血常规、尿常规、肝肾功能、血脂、心电图、胸片、B超等；4、必要时请相关科室会诊；5、双氯芬酸钠止痛、红花改善微循环、氨溴索化痰、氨茶碱平喘、维生素B1、B12营养神经、泮托拉唑护胃、辛伐他汀降脂、氨氯地平片控制血压、氟桂利嗪改善脑循环及对症支持治疗。出院诊断：1、退行性腰椎病；2、慢性支气管炎；3、脑动脉硬化；4、高血压病2级；5、阿尔兹海默症；6、高尿酸血症；7、高脂血症。出院医嘱：1、避风寒，调情志，节饮食。2、出院带药：辛伐他汀片12片×2盒，口服，1片/1次，1次/日，睡前服；双氯芬酸钠缓释片12片×2盒，口服，1片/1次，1次/日；苯磺酸氨氯地平片28片×1盒，口服，1片/次，1次/日；3、不适随诊。唐桂成出院后，一直吃出院时带的药物治疗，于2015年10月6日因多次便血到长沙市中心医院住院治疗。入院诊断：1、消化道出血查因：消化性溃疡？急性胃黏膜病变？消化道肿瘤？其他？2、高血压病3级极高危组；3、肾功能不全；4、陈旧性脑梗死；5、低钾血症；6、肺部感染？唐桂成于10日凌晨再次出现解血便，予查肠镜显示：消化道出血（回肠末端多发性溃疡出血？其他？）；痔疮。于10月10日行腹腔干、肠系膜上动脉等动脉造影术，考虑回结肠动脉分支血管出血×炎变可能性大。于10月11日行剖腹探查右半结肠切除粘连松解术，证实为末段回肠溃疡并大出血。唐桂成术后神志昏迷，由呼吸机辅助通气，经家属商量要求出院。唐桂成在长沙市中心医院住院治疗8天，出院诊断：1、消化道出血：末段回肠及右半结肠溃疡并大出血；2、失血性休克；3、失血性贫血；4、高血压病3级极高危组；5、肾功能不全；6、陈旧性脑梗死；7、低钾血症；8、乳酸酸中毒；9、肺部感染；10、低蛋白血症；11、高钠血症；12、肝功能不全；13、慢性阑尾炎。出院医嘱：回当地继续治疗，全程监护+呼吸机支持，准备出院途中抢救措施，随诊。唐桂成于2015年10月14日下午18时左右出院，出院后被家属送往长沙利群医院，于当天下午19时去世。长沙利群医院出具的居民死亡殡葬证注明唐桂成死亡原因为肠出血。徐香容、唐东平、唐凤云认为利群医院给唐桂成持续使用15天超量的双氯芬酸钠缓释片，是造成唐桂成最终因肠出血死亡的直接原因，徐香容、唐东平、唐凤云于2015年11月25日诉至一审法院，请求判如所诉。
另查明，长沙利群医院让唐桂成服用的双氯芬酸钠缓释片药盒笔注：1天/1粒/2次；辛伐他汀片药盒笔注：1天/1粒/1次；苯磺酸左旋氨氯地平片药盒笔注：1天/1粒/1次。
再查明，2015年1月16日，利群医院成立，法定代表人龙琴利，注册资本1000000元，营业期限自2015年1月X日至2065年1月X日，经营范围为综合医院。长沙利群医院前身为湖南省核工业地质局三0一大队职工医院，于2015年6月X日经长沙市卫生局核准登记，其经营性质为营利性，注册资金1000000元，法定代表人龙琴利，主要负责人谭冬明，有效期限自2015年6月X日至2020年5月XX日。诊疗科目为内科、外科、妇科专业、计划生育专业、儿科、口腔科、医学检验科、医学影像科、中医科。唐桂成死亡后，按照社会保险待遇享受了丧葬费7000元。
本案在审理过程中，利群医院申请对唐桂成在诊疗过程中的医疗行为是否存在过错、过错与患者死亡的因果关系、死亡原因进行鉴定。一审法院予以准许并依法委托湖南省芙蓉司法鉴定中心进行司法鉴定。该中心于2017年7月XX日作出湘芙蓉司法鉴定中心（2016）临鉴字第923号《司法鉴定意见书》，鉴定分析认为：1、患者右侧腰痛伴下肢疼痛与腰椎椎体骨质增生、L5/S1椎间隙变窄，L5椎向前滑脱（I°）有关。双氯芬酸钠是一种非甾体止痛消炎药，主要通过抑制前列腺素合成而产生止痛、抗炎、解热作用，医方针对患者腰痛症状使用该药予止痛治疗符合常规。但长期服用此药可引起消化不良、胃肠道黏膜糜烂、消化性溃疡和出血，因此有活动性消化道溃疡/出血史的患者禁用该药。2、患者于2003年12月XX日至2004年1月XX日因“反复呕血黑便10+年，再发黑便2天，呕血5+时”在衡阳市中心医院住院治疗，2014年11月XX日门诊病历中也有“高血压”多年，曾经因“胃出血”、“脑栓塞”住院治疗的记载。无论患者是否告知医方既往病史，医方在使用双氯芬酸钠之前都有义务询问患者有无消化道出血病史。患者住院期间及出院后一直服用双氯芬酸钠止痛治疗，医方应当密切关注患者可能出现的药物副作用。2015年9月XX日院长查房记录中提到“患者虽否认上消化道溃疡及出血史，但年岁已高，虽已给予泮托拉唑护胃防止胃肠道反应仍应严密观察”，而患者出院前未复查大便隐血实验，出院后未继续使用护胃药物，可见医方对患者服用双氯芬酸钠的药物副作用重视不够。3、本例为老年患者，使用非甾体抗炎药出现不良反应的频率增加，尤其是胃肠道出血和穿孔，其风险可能是致命的。因此应适当减小用药剂量，而医方在所开处的双氯芬酸钠缓释片药盒上用记号笔把原本为“1天/1粒/1次”误标注为“1天/1粒/2次”,患者出院后如果按照药盒上标注的服药，则服药量相当于正常剂量的两倍，对于既往有胃溃疡出血病史的高龄患者（入院时已有87岁），发生消化道溃疡出血的风险很大，加之服药期间未作相关检查，至发现血便时其内部出血情况已非常严重，从手术中探查所见得到印证。患者服用双氯芬酸钠缓释片前无消化道出血，用药10多天后发现黑便，术中探查未发现肠道肿瘤、结核等自身固有疾病，故消化道多发溃疡出血与服用双氯芬酸钠有关。4、从被鉴定人病情演变过程和相关辅助检查分析认为，其死亡原因系消化道出血致失血性休克，术后合并肺部感染、腹腔感染、电解质紊乱造成多器官功能衰竭。5、医方在为患者诊疗过程中，对患者服用双氯芬酸钠的药物副作用重视不够，在药盒上标记用药方法错误可导致患者用药过量，存在医疗过错，与被鉴定人消化道多发溃疡出血性休克存在因果关系，且为主要因素，但患者死亡并非单一因素所致，术后合并肺部感染、腹腔感染也与其高龄、自身体质因素有关，且患者服药前并无胃肠道活动性出血，非用药禁忌，故考虑医疗过错行为在造成患者死亡诸因素中原因力大小，医疗过错参与度拟为60%。鉴定意见：长沙利群医院有限公司在为被鉴定人唐桂成诊疗过程中，医疗行为存在过错，与被鉴定人死亡存在因果关系，且为主要因素，医疗过错参与度拟为60%。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。归纳本案双方争议的焦点为：一、承担责任的主体；二、赔偿责任的认定；三、赔偿费用的确定。现评析如下：
一、承担责任的主体。唐桂成于2015年9月21日到长沙利群医院住院治疗9天，其诊疗机构为长沙利群医院，但长沙利群医院无组织机构代码证，仅经长沙市卫生局核准登记，医疗机构执业许可证上登记的经营性质为营利性，法定代表人为龙琴利，主要负责人谭冬明。2000年7月18日，卫生部等联合制定的《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》中对医疗机构区分了营利性和非营利性，其中规定“取得《医疗机构执业许可证》的营利性医疗机构，按有关法律法规还需到工商行政管理、税务等有关部门办理相关登记手续”。可见，营利性医疗机构应经工商部门注册登记办理营业执照，并服从工商部门的监督管理。卫生部门发放的证书属于执业许可文件，不是主体资格证书，营利性医院根据工商营业执照最终确立主体资格。利群医院于2015年1月16日登记成立，法定代表人龙琴利，经营范围为综合医院。长沙利群医院作为营利性医疗机构，其实质是通过提供医疗服务和经营获取商业利益的商业组织，故其参与诉讼及对外主张权利或承担民事责任，依法应以在工商行政管理部门登记的公司名义进行。对于营利性医疗机构以其在卫生行政管理部门登记的名称对外发生关系的，其效力及于该营利性医疗机构在工商行政管理部门登记的法人，即应认定法律关系主体为该营利性医疗机构“长沙利群医院有限公司”，由其在本案中承担相应法律责任。
二、赔偿责任的认定。本案在审理过程中，利群医院向一审法院申请对唐桂成在诊疗过程中的医疗行为是否存在过错、过错与患者死亡的因果关系、死亡原因进行司法鉴定。一审法院予以准许并依法委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对上述事项进行司法鉴定，该中心按照法定程序组织鉴定人员，听取了双方的陈述意见，根据相关病历资料等，召开听证会，对诊疗过程进行了分析说明，于2017年7月12日作出湘芙蓉司法鉴定中心（2016）临鉴字第923号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：长沙利群医院有限公司在为被鉴定人唐桂成诊疗过程中，医疗行为存在过错，与被鉴定人死亡存在因果关系，且为主要因素，医疗过错参与度拟为60%。该鉴定程序合法、依据充分、结论客观，一审法院予以采信。利群医院提出司法鉴定人员之一瞿某的《司法鉴定人执业证》系违法取得，其理由是瞿某不仅是鉴定人员，还是一名专职律师；《司法鉴定意见书》的鉴定方法存在缺陷和错误；《司法鉴定意见书》在“检案摘要”中陈述的事实与在“分析说明”所引用的事实存在自相矛盾，故意忽略、隐瞒对医方有利、对患方不利的事实，要求重新鉴定。一审法院认为，鉴定人员瞿某持有《司法鉴定人执业证》，至于其证件是否系合法取得，应由相关发证机关进行审查，不属于本案审查的范围。利群医院提出的其他应重新鉴定的理由，已由湖南省芙蓉司法鉴定中心作出了书面回复，利群医院要求重新鉴定的理由不成立，一审法院对其主张不予支持。根据《司法鉴定意见书》的分析说明及鉴定意见，一审法院认为，死者唐桂成为高龄患者，医疗机构在使用双氯芬酸钠这种副作用较大的药物之前有义务向患者陈述药物的副作用、询问患者是否有不能使用该药物的既往病史，并且要严格按照药剂量向患者开具药品。由于利群医院在诊疗过程中对唐桂成服用双氯芬酸钠的药物副作用重视不够，在药盒上标记用药剂量错误，致使唐桂成消化道多发溃疡出血致失血休克死亡，其死亡原因与利群医院的过错行为有直接的因果关系。结合唐桂成在手术后合并肺部感染、高龄，其自身身体素质等因素，一审法院酌定利群医院应承担的过错责任为60%。
三、赔偿费用的确定。1.医疗费，唐桂成系城镇职工，其在长沙利群医院住院系治疗腰椎病，并享受了医疗保险待遇，对其产生的医疗费自付部分应自行承担；在长沙市中心医院住院治疗的费用自付部分为23747.68元，应予以确认。2.护理费，唐桂成在长沙市中心医院住院8天，护理费为800元（100元/天×8天）。3.交通费发生在长沙城区，一审法院酌定为500元。4.住院伙食补助费480元（60元/天×8天）。5.死亡赔偿金，按2016年湖南省城镇居民可支配收入计算5年为156420元（31284元/年×5年）。6.丧葬费，按湖南省2016年职工月平均工资标准计算6个月为30078元（5013元/月×6个月），扣除社保支付的7000元，赔偿金额为23078元。7.精神损害抚慰金，徐香容、唐东平、唐凤云主张精神损害抚慰金80000元过高，一审法院按过错程度酌定20000元。综上，总赔偿费用为205025.68元（不含精神损害抚慰金），利群医院承担60%的责任为123015.41元，加上精神损害抚慰金20000元，合计143015.41元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第（六）项、第十六条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、长沙利群医院有限公司应于本判决生效后7日内赔偿徐香容、唐东平、唐凤云损失费用143015.41元；二、驳回徐香容、唐东平、唐凤云的其他诉讼请求。如长沙利群医院有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2083元，由徐香容、唐东平、唐凤云负担500元，长沙利群医院有限公司负担1583元。
二审中，上诉人利群医院提交了一组新证据：湖南省芙蓉司法鉴定中心出具的劳务费证明及鉴定费发票三张，拟证明我方出具鉴定费6415元，要求按比例分摊鉴定费。徐香容、唐东平、唐凤云质证称，对发票的三性均无异议，对湖南省芙蓉司法鉴定中心出具的劳务费证明的真实性无异议，对关联性有异议，该笔费用是否与上诉人所提供的发票重复，是否包含在三张发票的费用内，仅凭证明无法达到上诉人的证明目的。
本院对上述证据认定如下：对该证据的真实性予以认可，可以证实利群医院花费鉴定费6415元。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉《司法鉴定意见书》是否应予采信；二、精神损害抚慰金以及鉴定费的认定问题。
一、案涉《司法鉴定意见书》是否应予采信。本案中，案涉《司法鉴定意见书》是由利群医院申请，由一审法院依法委托湖南省芙蓉司法鉴定中心作出的，该鉴定机构具备鉴定资格，三位鉴定人员亦有《司法鉴定人执业证》，鉴定程序合法，鉴定结论是在分析病历资料、召开听证会并经专家会诊后作出的，该鉴定结论真实有据，利群医院对此虽有异议，但并未提供充分的证据予以反驳，且鉴定中心针对利群医院的异议亦作出了书面回复。故一审法院采信该鉴定意见并未予准许利群医院的重新鉴定申请，并无不当，本院予以认可。至于利群医院主张其中一名司法鉴定人员的《司法鉴定人执业证》是违法取得的问题，一审法院认为该证件是否系合法取得不属于本案审查的范围，并无不当，本院予以认可。一审法院结合“利群医院在为被鉴定人唐桂成诊疗过程中，医疗行为存在过错，与被鉴定人死亡存在因果关系，且为主要因素，医疗过错参与度拟为60%”的鉴定意见、死者年龄、病情等，酌情认定利群医院承担60%的责任并无不当，本院予以认可。
二、精神损害抚慰金以及鉴定费的认定问题。关于精神损害抚慰金，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、侵权行为所造成的后果等因素予以确定。本案中，利群的医疗行为存在过错，与唐桂成的死亡存在因果关系，且为主要因素，势必给其近亲属的精神造成严重痛苦，一审法院在考虑利群医院的过错程度、医疗行为、损害后果的基础上，认定精神损害抚慰金20000元，并无不当，本院予以认可。如前所述，一审法院在认定该精神损害抚慰金时已考虑了过错程度，故利群医院主张按责任比例分摊该费用，缺乏依据，本院不予支持。关于鉴定费，案涉司法鉴定系利群医院申请，且鉴定意见表明该医院的医疗行为存在过错，故该鉴定费应由利群医院承担。
综上所述，利群医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2083元，由上诉人长沙利群医院有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 柳ＸＸ
审判员 王晓虹
审判员 张文欢
二〇一八年九月十四日
书记员 蒋 懿
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。