山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终1706号
上诉人（原审被告）：上海爱之味食品有限公司。住所地:上海市松江区车墩镇北松公路****号。
法定代表人：张坤金，董事长。
委托诉讼代理人：刘晓飞，北京市国联律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐婧媛，北京市国联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东汇友金核桃食品有限责任公司。住所地：山东(济南)明水经济开发区查旧工业园汇友路。
法定代表人：李德民，总经理。
委托诉讼代理人：王磊，山东乾慧律师事务所律师。
原审被告:济南华联家园超市有限责任公司。住所地：山东省济南市市中区济微路**号。
法定代表人：陈锡忠。
上诉人上海爱之味食品有限公司（以下简称上海爱之味公司）因与被上诉人山东汇友金核桃食品有限责任公司（以下简称山东汇友公司）、原审被告济南华联家园超市有限责任公司（以下简称济南华联超市）侵害商标权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2015）济民三初字第1121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人上海爱之味公司的委托诉讼代理人刘晓飞、徐婧媛，被上诉人山东汇友公司的委托诉讼代理人王磊到庭参加诉讼。原审被告济南华联超市经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人上海爱之味公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判上海爱之味公司不侵害山东汇友公司涉案商标权，不承担赔偿责任；本案一、二审诉讼费用由山东汇友公司承担。事实与理由：1、上海爱之味公司已于2016年1月13日对涉案商标提出无效宣告请求，并已提供相关证据，涉案商标权利状态不稳定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条规定，一审法院应中止审理，待涉案商标无效宣告裁定下发后，再恢复审理。一审法院认为上海爱之味公司对涉案商标提出无效宣告请求不影响对本案的审理不当。2、上海爱之味公司对“金核桃”文字的使用未侵害涉案商标权。（1）商标法规制的侵权行为应当是商标意义上的使用，上海爱之味公司对“金核桃”文字的使用是作为商品名称使用，同时也属于对商品原料、口味等特点的描述性合理使用，是善意正当使用，不属于商标性使用。（2）即便上海爱之味公司对“金核桃”文字的使用是商标性使用，因“金核桃”文字被业内知名企业广泛作为商品名称使用，涉案商标市场识别度极低，且山东汇友公司未能提供持续使用涉案商标及其知名度的证据，因此，“金核桃”文字不具有区别商品来源的作用，不会引起一般消费者的混淆误认。
被上诉人山东汇友公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告济南华联超市未陈述意见。
上海爱之味公司向一审法院起诉请求：1、上海爱之味公司、济南华联超市立即停止生产、许诺销售、销售侵犯山东汇友公司所拥有的第7855898号“金核桃”商标的商品；2、上海爱之味公司赔偿山东汇友公司经济损失100万元并承担山东汇友公司为制止侵权行为所支出的合理费用4万元；3、上海爱之味公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：山东汇友公司注册成立于2001年4月27日，经营范围包括饮料的生产、销售；农产品的初级加工、销售；苗木种植；货物进出口、技术进出口。2014年2月14日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册，山东汇友公司取得第7855898号“金核桃”商标专用权,核定使用商品为第32类：豆类饮料、果茶（不含酒精）、果子粉、花生奶（软饮料）、花生牛奶（软饮料）、奶茶（非奶为主）、乳酸饮料（果制品、非奶）、杏仁牛奶（饮料）、杏仁乳(饮料)、植物饮料，商标有效期至2024年2月13日。2014年3月27日，昔阳县大寨工贸园区带露保健饮品有限责任公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称国家商评委）提出撤销第7855898号“金核桃”商标注册的申请。2015年4月29日，国家商评委作出裁定，认为争议商标“金核桃”非固有词汇，也非行业内常用组合词，通过山东汇友公司的使用已能够起到区分商品来源的作用，具备商标显著性特征，且未对社会公共利益、公序良俗产生负面影响，据此，对争议商标予以维持。
上海爱之味公司注册成立于1994年3月2日，系由外国法人新加坡爱宝诺开发有限公司独资设立，经营范围包括从事食品生产及销售公司自产产品；食品流通；上述产品及同类产品进出口、批发、佣金代理，并提供相关配套服务。
2015年9月18日，济南市齐鲁公证处公证员王贵亮、公证人员周相安随同山东汇友公司委托代理人魏书海，来到济南华联超市馆驿街店，由魏书海以普通消费者的身份购买“爱之味”金核桃牛奶饮料商品两罐，取得标有“馆驿街店”字样并盖有“济南华联家园超市有限责任公司发票专用章”印鉴的《山东省国家税务局通用机打发票》一张。公证人员对所购买商品进行密封，以上过程由公证人员周相安使用相机拍摄照片共六十九张。2015年9月21日，山东省济南市齐鲁公证处对上述公证行为作出（2015）济齐鲁证经字第1661号公证书。
一审庭审中当庭对公证封存产品予以拆封，经查验上海爱之味公司认可该被控侵权产品系由其生产销售。被控侵权产品罐体一面正上方标有上海爱之味公司被授权使用的“让明日更健康爱之味FORAHEALTHYTOMORROW及图”商标，该商标下方竖向排列有“金核桃牛奶饮品”文字的方向一致，字体、大小、颜色相同，与“让明日更健康爱之味FORAHEALTHYTOMORROW及图”商标相互分离。“金核桃牛奶饮品”文字下方有黄色核桃仁形象的图片，图片上方弧形环绕“天然金核桃您的好选择”文字，图片下方有“金核桃GOLD”文字。“金核桃牛奶饮品”文字一侧与其平行方向有“含天然金核桃健康卵磷脂”文字。被控侵权产品罐体另一面正上方标有“让明日更健康爱之味FORAHEALTHYTOMORROW及图”商标，紧邻该商标标有“台湾品牌食品大厂”，其下有“严选独特的金核桃，富含多种营养，搭配高优质乳源，香浓可口”、“商标由台湾爱之味股份有限公司授权使用”、“生产商上海爱之味食品有限公司”等文字。被控侵权产品生产日期为2014年3月7日。
2016年1月12日，上海爱之味公司委托代理人徐婧媛在北京市方圆公证处公证员王卫与该处工作人员李汐的监督下，操作该公证处的一台计算机，进行了下列操作：用IE浏览器通过百度搜索打开汇友官网，在网站【产品展示】--【核桃品系】--【核桃露】中，通过两页展示了九款核桃饮料，均是对“汇友金核桃”和“七个核桃”等商标的使用和宣传；在网站【产品展示】--【饮料品系】中，通过一个网页展示了五款产品，均是对“汇友”商标的使用和宣传。用IE浏览器通过百度搜索打开淘宝、京东、一号店的网站网页，以“金核桃”为关键词，在网站内进行搜索，搜索结果均是“薄皮大核桃”、“云南核桃”、“新疆核桃”或者“核桃夹”等商品，而不是涉案商标所标识的商品。又通过百度搜索进入郑州养元食品有限公司、山西中汾凯悦企业管理有限公司等公司网站网页，以截屏的方式获取网页相关信息，截图显示市场上存在大量企业生产带有自有商标+“金核桃”字样的饮料商品的生产和销售。2016年1月13日，北京市方圆公证处对上述公证行为作出（2016）京方圆内经证字第00498号公证书。
关于山东汇友公司使用涉案商标的情况，一审庭审中山东汇友公司的陈述、山东汇友公司提供的其生产的产品实物及山东汇友公司网站显示的产品图片均表明山东汇友公司在其商品上使用的商标均为两个以上的商标组合，未单独使用涉案第7855898号“金核桃”商标。
山东汇友公司为提起本案诉讼而支付律师代理费30000元、公证费2000元。
另查明，山东汇友公司经国家商标局核准，在第32类商品上另注册有“汇友金核桃”、“汇友”及图、“汇友七个”、“汇友六”、“汇友七个小核桃”等商标。2013年10月14日，山东汇友公司向国家商标局提出在第29类商品上注册“金核桃”商标的申请，申请号为13361987，2014年10月20日国家商标局《商标驳回通知书》载明：该商标名称“金核桃”用在指定商品上直接表示了商品的原料、口味等特点缺乏显著性，不能起到商标的显著识别作用。驳回该商标注册申请。
2012年9月14日，经国家商标局核准注册，爱之味股份有限公司取得第9738595号“让明日更健康爱之味FORAHEALTHYTOMORROW及图”商标专用权,核定使用商品为第29类：猪肉食品、肉汤浓缩汁、牛奶、牛奶饮料（以牛奶为主）、牛奶制品、奶茶（以奶为主）等商品，有效期至2022年9月13日。2012年10月28日，经国家商标局核准注册，爱之味股份有限公司取得第9738636号“让明日更健康爱之味FORAHEALTHYTOMORROW及图”商标专用权,核定使用商品为第32类：乳清饮料、果茶（不含酒精）、花生牛奶（软饮料）、奶茶（非奶为主）、乳酸饮料（果制品、非奶）、植物饮料等商品，有效期至2022年10月27日。2013年1月8日，爱之味股份有限公司与新加坡爱宝诺开发有限公司签订商标使用许可合同，授权新加坡爱宝诺开发有限公司得转授权其子公司在中国大陆地区使用上述两注册商标，授权使用年限自许可2013年1月1日至商标注册有效期限届满。同日，新加坡爱宝诺开发有限公司与上海爱之味公司签订商标使用许可合同，许可上海爱之味公司在中国大陆地区使用上述两注册商标，授权使用年限自许可2013年1月1日至商标注册有效期限届满。
一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。山东汇友公司第7855898号“金核桃”注册商标专用权合法有效，应予以保护。上海爱之味公司虽抗辩称已向国家商评委提出宣告涉案注册商标无效的申请，但未提供国家商评委受理该申请的相关证据，一审法院认为，该主张不影响对本案商标专用权侵权纠纷的审理。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，商标法（指2001年10月27日修订的商标法）第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，上海爱之味公司生产的被控侵权产品与涉案“金核桃”注册商标核定使用的商品在商品的功能、用途、销售渠道、消费群体等方面存在相同或者具有较大关联性，两者构成类似商品。
根据《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称《商标法实施条例》）第七十六条的规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。根据《商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。就本案而言，被控侵权产品上所使用的标识主要存在三种表现形式，应根据案件的具体情况，综合考虑涉案注册商标的显著性、上海爱之味公司的使用方式等相关因素，对其是否侵犯涉案注册商标专用权分别进行判断。第一种被控侵权标识的表现形式为“金核桃牛奶饮品”七个汉字，白色艺术字体，整齐均匀竖向排列，居于被控侵权产品罐体中央显著位置。显然，该“金核桃牛奶饮品”七个汉字是作为商品名称使用。山东汇友公司主张权利的注册商标系“金核桃”三个汉字，字体为普通表现形式。根据本案查明的事实，“金核桃”非固有词汇或指一类核桃品种的普通描述性词汇，因此，上海爱之味公司使用的该商品名称的主要识别部分仍系“金核桃”三个汉字。在隔离状态下将该商品名称与涉案商标相比较，一审法院认为，虽然两者在字数、字体方面有差异，但在整体上仍然易使相关公众误认为该产品来自山东汇友公司或其提供主体与山东汇友公司之间存在特定关系。上海爱之味公司在类似商品上，将与山东汇友公司第7855898号“金核桃”注册商标相近似的标志作为商品名称，误导公众的行为，属于在类似商品上使用与其注册商标相近似的商标，容易导致混淆的情形，侵犯了涉案注册商标专用权。第二种被控侵权标识的表现形式为“金核桃GOLD”三个汉字加一英文词汇，字体为黄色，处于罐体正面下方的显著位置。一审法院认为，该标识具有区别商品来源的作用，属于商标的使用，包含了涉案商标的全部文字内容，其构成要素与涉案商标近似，可能导致相关公众对其商品来源产生错误认识，或产生其来源与山东汇友公司有特定关系的联想，混淆商品来源，构成对山东汇友公司涉案注册商标专用权的侵犯。第三种被控侵权标识的表现形式为“天然金核桃您的好选择”以及“含天然金核桃健康卵磷脂”等文字。上述文字的字体较前述两种明显偏小，处于罐体的不明显的位置。一审法院认为，该类标识不具有区别商品来源的作用，不属于商标的使用，不是本案侵害注册商标专用权法律关系所调整的范围，不构成对山东汇友公司第7855898号“金核桃”商标专用权的侵犯。
对于上海爱之味公司抗辩称其使用“金核桃”一词仅是对商品原料客观描述，属于正当使用。对此，如前文所述，根据本案查明的事实，“金核桃”非固有词汇或指一类核桃品种的普通描述性词汇，“金核桃”属于臆造词，公众并没有对该词形成某一固定含义的普遍认识，不是针对商品的主要原料的客观描述，也非针对商品特点的一种普遍性描述，有增强显著性和区分度之作用，已经超出了为描述商品的主要原料或者说明商品其他特点而正当使用的范畴，对于该抗辩不予支持。另外，爱之味公司举证山东汇友公司未单独使用“金核桃”商标，淘宝、京东、一号店网站输入关键词“金核桃”的搜索结果均是核桃类相关商品，不是涉案商标所标识的商品，并且市场上存在多家企业使用带有“金核桃”字样的饮料产品外包装，以此证明山东汇友公司涉案商标市场识别度极低，在业内被广泛作为商品名称使用，不具有区别商品来源的作用，不会造成相关公众对商品来源产生混淆误认。对于该主张，一审法院认为，第一，山东汇友公司在使用涉案商标的同时使用其合法注册的其他商标，不违反相关法律规定，与是否削弱或增强了涉案商标知名度无必然联系。第二，淘宝、京东、一号店网站的搜寻结果只能说明山东汇友公司的商品未在该三家网络销售平台销售。第三，通用名称应以相关公众的通常认识作为判断标准，案外企业使用带有“金核桃”字样的饮料产品外包装的情况，不能证明“金核桃”已经在一定范围内成为某一类饮料产品的通用名称。综上，对于上海爱之味公司的上述抗辩不予支持。
综上所述，上海爱之味公司未经商标注册人的许可，在类似商品上使用的“金核桃牛奶饮品”及“金核桃GOLD”商标与山东汇友公司注册商标构成近似，容易导致混淆，侵犯了山东汇友公司第7855898号“金核桃”注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，鉴于山东汇友公司未充分举证证明其实际损失及上海爱之味公司因侵权所获利益的具体数额，一审法院综合考虑山东汇友公司“金核桃”商标的知名度及上海爱之味公司的主观过错、侵权行为的性质和持续时间、山东汇友公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定上海爱之味公司应赔偿数额。
济南华联超市销售侵犯注册商标专用权的商品行为，亦侵犯了山东汇友公司第7855898号“金核桃”注册商标专用权，一审法院对山东汇友公司提出的判令济南华联超市立即停止侵犯山东汇友公司第7855898号“金核桃”注册商标专用权行为的诉讼请求予以支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第（二）（三）项、第五十九条、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条第二款、第十条、第十一条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、上海爱之味公司、济南华联超市立即停止侵犯山东汇友公司的第7855898号“金核桃”注册商标专用权的行为；二、上海爱之味公司于判决生效之日起十日内赔偿山东汇友公司经济损失及合理费用共计10万元；三、驳回山东汇友公司的其他诉讼请求。如果上海爱之味公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14160元，由山东汇友公司负担4160元，上海爱之味公司负担10000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上海爱之味公司为证明国家商评委已经受理其对涉案商标提起的无效宣告申请，提交了“商标评审申请受理通知书”。山东汇友公司质证称，对该证据的真实性无异议，但该证据与本案无关。本院认为，由于山东汇友公司对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。山东汇友公司为证明其对涉案商标的使用情况及涉案商标的知名度，提交了以下证据：证据1，2010年至2015年涉案商标商品在全国的经销合同及发票一宗；证据2,2010年至2015年涉案商标多款产品的产品包装及产品照片一宗；证据3，山东汇友公司通过电视、网络、报纸、展会等多种方式对涉案商标进行宣传的广告合同、发票及图片一宗；证据4，涉案商标商品绿色食品证书一份。上海爱之味公司质证称，首先，上述证据不符合民诉法的举证时间要求，不应予以采信。其次，对上述证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。证据1-3与本案无关，证据1是对“汇友金核桃”商标的使用。证据2在山东汇友公司产品包装的显著位置均标注了“汇友金核桃”商标和“汇友七个”商标，产品包装上虽然有金核桃文字，但是在金核桃文字上下左右均出现了核桃的图片，金核桃文字使用仅是对产品原料的描述，并不是作为商标使用；产品包装上没有生产日期，无法证明是在2010-2015年生产的产品，且部分包装仅仅是设计公司的设计样稿，不能证明涉案商标的知名度。证据3广告合同的发票均没有标注涉案商标，不能证明标注的宣传费、广告费、技术信息服务费是针对涉案商标。证据4不能证明涉案商标的知名度和影响力。本院认为，由于上海爱之味公司对上述证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年5月16日，国家商评委受理上海爱之味公司关于涉案商标提出的无效宣告申请。2011年至2016年，山东汇友公司分别在山东、江苏、浙江、安徽等地销售金核桃商品。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、上海爱之味公司的被诉侵权行为是否侵害了山东汇友公司的涉案商标权；二、上海爱之味公司的行为若构成侵权，其应如何承担侵权赔偿责任。
一、关于上海爱之味公司的被诉侵权行为是否侵害了山东汇友公司涉案商标权的问题。本案中，山东汇友公司认为上海爱之味公司在其生产、销售的被诉侵权产品罐体上标注“金核桃牛奶饮品”及“金核桃GOLD”的行为侵害了其涉案商标权。上海爱之味公司主张其在被诉侵权产品罐体上标注“金核桃牛奶饮品”及“金核桃GOLD”，是将“金核桃”作为商品名称及原料名称和口味的描述性使用，上海爱之味公司未侵害山东汇友公司的涉案商标权。对此，本院认为，首先，上海爱之味公司在被诉侵权产品罐体上标注“金核桃牛奶饮品”，是将其作为商品名称使用。根据《商标法实施条例》第七十六条规定，在类似商品上将与他人注册商标近似的标志作为商品名称使用，误导公众的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，涉案商标非固有词汇，且经过山东汇友公司的持续使用已经具有了一定显著性和知名度，上海爱之味公司在涉案商标核定使用的类似商品上，将与涉案商标近似的标志作为商品名称使用，容易造成相关公众的混淆、误认，侵害了山东汇友公司的涉案商标权。其次，上海爱之味公司在被诉侵权产品罐体上标注“金核桃GOLD”，属于商标性使用。根据《商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人许可，在类似商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。本案中，如前所述，涉案商标具有一定的显著性和知名度，上海爱之味公司未经山东汇友公司许可，在涉案商标核定使用的类似商品上使用与涉案商标近似的商标，容易造成相关公众的混淆、误认，侵害了山东汇友公司的涉案商标权。第三，虽然上海爱之味公司主张其对“金核桃”的使用是作为原料名称和口味的描述性使用，但上海爱之味公司对被诉侵权标识的使用并非描述性使用且现实中并不存在金核桃这类核桃品种及组成原料，因此，上海爱之味公司的上述主张不能成立，本院不予支持。综上，上海爱之味公司的被诉侵权行为侵害了山东汇友公司的涉案商标权。
二、关于上海爱之味公司如何承担侵权责任的问题。本院认为，如上所述，上海爱之味公司生产、销售被诉侵权产品的行为侵害了山东汇友公司的涉案商标权，应当承担停止侵权及赔偿损失等民事责任。关于赔偿数额，依据《商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，因山东汇友公司未举证证明其因被侵权所受到的实际损失、上海爱之味公司因侵权所获得的利益及涉案商标许可使用费，一审法院综合考虑涉案商标的知名度及上海爱之味公司的主观过错程度、侵权行为的性质和持续时间、山东汇友公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌定上海爱之味公司赔偿山东汇友公司经济损失及合理费用10万元，并无不当。
另，关于本案应否中止诉讼的问题。本案中，上海爱之味公司主张国家商评委已经受理了其提交的关于涉案商标的无效宣告申请，一审法院应根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定中止诉讼。本院认为，首先，涉案商标曾于2015年4月29日被国家商评委商评字[2015]第0000033206号裁定书维持有效，涉案商标权目前处于稳定、有效的状态；其次，本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的关于中止诉讼的情况。因此，一审法院对本案不予中止审理，并无不当。上海爱之味公司的上述主张，不能成立，本院不予支持。
综上，上海爱之味公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14160元，由上海爱之味食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马莉莉
代理审判员 于志涛
代理审判员 赵有芹
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 马 强