山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁行终665号
上诉人（原审原告）吴桂荣。
委托代理人李文深，山东彰理律师事务所律师。
委托代理人李刚，山东彰理律师事务所律师。
上诉人（原审被告）菏泽市牡丹区牡丹街道办事处，住所地牡丹区牡丹北路。
法定代表人邢士国，主任。
委托代理人石玉明，牡丹区牡丹街道办事处司法所所长。
委托代理人巩海岩，山东诚维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）菏泽市牡丹区人民政府，住所地菏泽市东方红西街999号。
法定代表人张泽中，区长。
委托代理人杨传斌，牡丹区人民政府法制局工作人员。
委托代理人于翔，牡丹区人民政府法制局工作人员。
上诉人吴桂荣因诉被上诉人菏泽市牡丹区人民政府（以下简称牡丹区政府）、菏泽市牡丹区牡丹街道办事处（以下简称牡丹街道办事处）土地行政强制及行政赔偿一案，不服菏泽市市中级人民法院于2016年12月20日作出的(2016)鲁17行初343号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，依法向各方当事人送达了告知书、《二审行政案件诉讼要素表》及受理、应诉通知书，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：一、2016年4月14日，菏泽市牡丹街道办事处丁堂村民委员会（以下简称丁堂村委会）与牡丹街道办事处签订合同，约定丁堂村所属土地968.286亩流转给牡丹街道办事处使用，合同主要内容为：1、补偿标准，按每年每亩1500斤小麦计算；2、付款时间及方式是牡丹街道办事处于每年阳历1月1日前以当年小麦市场价格折合现金的方式付给丁堂村,一年一结算；3、土地面积按土管测量为准，后附测量图，如国家征用土地，征地款拨给丁堂村后，此协议自行废止；4、协议签订后，丁堂村做好群众工作，保证牡丹街道办事处顺利使用土地；5、协议签订后，双方必须严格履行约定，不得违约，否则要承担因违约所带来的法律及经济责任。二、合同签订后，牡丹街道办事处组织人员对涉及的土地进行了丈量，对地上附着物进行了清点，并进行了支付土地流转费用及地上附着物补偿等相关事宜。原告原承包经营的集体土地在合同约定的涉案土地地块内。三、2016年9月7日，菏泽市国土资源局牡丹区分局针对丁建国等4人作出《信访事项告知书》，载明“七里河湿地公园是菏泽市南推北进整体框架的重点工程之一，它位于牡丹区北部，是在安兴河中下游七里河河段的基础上升级改造，集水质净化、生态保护和旅游观光于一体的综合湿地公园。该项目规划设计范围西起黄堽路西500米，东至220国道骆屯桥，涉及黄堽、牡丹和都司三个乡镇办事处，全长10.5公里，计划用地面积约为195公顷，投资4.5亿元，建设内容主要有一湖、两脉、四区和八大景点。七里河湿地公园拟占用丁堂村土地约1440亩，地上附着物已进行补偿。目前，该段已进行土地整理约300亩，没有修建永久性建筑物，其余约1110亩耕地仍由丁堂村村民耕种”。2016年9月27日，菏泽市国土资源局出具《关于依法处理群众反映牡丹区国花大道和湿地公园有关问题的函》（菏国土资函[2016]95号），其主要内容是“近期，贵区群众多次反映国花大道G327连固线和湿地公园项目用地问题。就此，提出以下意见：一、建议贵区政府对没有合法用地手续的项目，立即停止施工，未取得合法用地手续前不得施工建设。二、请尽快完善用地手续，并按照有关政策规定对被征地群众足额补偿到位。三、请采取可行的措施，解决问题，化解矛盾，消除不良影响，维护群众的合法权益，维护社会和谐稳定，并举一反三，坚决杜绝新的类似问题发生。”
原审法院认为：一、丁堂村委会与牡丹街道办事处签订合同，约定丁堂村所属集体土地流转给牡丹办事处使用。原告承包经营的土地在协议所涉及的地块内，其具有提起诉讼的原告主体资格。牡丹区政府成立建设七里河湿地建设指挥部，牡丹街道办事处与丁堂村委会签订了合同，原告起诉占地建设湿地公园违法，应认定牡丹区人民政府和牡丹街道办事处是共同被告。二、被告牡丹街道办事处占用涉案土地系基于合同约定，既非强制也非征收，原告诉称强制占用不能成立。但如两被告将流转使用的土地用于建设七里河湿地公园，部分土地会涉及改变土地用途，对于这部分土地应当办理农用地转用审批程序，确需征收的还应依法征收。本案两被告未能提供农用地转用审批等方面的证据，因此原审法院对原告要求确认被告占用土地修建七里河湿地公园行为违法的诉讼请求予以支持。三、牡丹街道办事处与丁堂村委会履行所签订合同过程中，对地上附着物进行了清点补偿。原告如认为牡丹办事处与丁堂村委会在履行合同过程中对地上附着物清点补偿时造成了相关损失，可通过其他合法途径另行解决。原告提出地上附着物损失鉴定与因部分土地用途改变而确认违法不具有直接因果关系，在本案中无鉴定之必要，原审法院不予准许。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决一、确认两被告占用原告承包地修建七里河湿地公园的行政行为违法；二、驳回原告要求两被告赔偿损失的诉讼请求。案件受理费50元，由两被告各负担25元。
吴桂荣不服原审法院判决提出上诉，请求撤销原审法院判决书中的第二项，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失72300元，诉讼费由被上诉人承担。理由如下：一、虽然原审法院确认两被上诉人占用土地修建七里河湿地公园行政行为违法，但原审法院认定“牡丹街道办事处占用涉案土地系基于合同约定，并非两被告强行占用”事实错误，与法相悖。根据我国法律规定，农村土地未经批准不得将承包地用于非农建设。被上诉人牡丹街道办事处通过签订土地流转合同书的方式占用上诉人的承包土地，因合同本身违法属于无效合同，被上诉人签订无效合同的行为属于无效法律行为。被上诉人依据无效的合同且在未经上诉人同意的情况下占用上诉人承包的土地进行非农建设，属强行占用土地行为。二、原审法院认定“牡丹街道办事处与丁堂村委会履行所签合同过程中，对地上附着物进行了清点补偿”没有事实和法律依据，被上诉人对占用土地的补偿根本没有与上诉人进行协商，补偿标准、方式等也没有与上诉人达成一致，迄今一直强占上诉人土地进行施工作业，耽误了上诉人的生产和收益，严重侵害了上诉人合法权益。三、原审法院认为“上诉人如认为牡丹街道办事处与丁堂村委会在履行合同过程中对地上附着物清点补偿时造成了相关损失，可通过其他合法途径另行解决”与法相悖。被上诉人占用上诉人承包地修建七里河湿地公园的行为已被确认违法，其法律后果是被上诉人不但要将违法占用的土地还给上诉人，还应按该行为给上诉人造成的实际损失给予赔偿。即便被上诉人支付过部分移栽费补偿款，但并不足以弥补上诉人的损失，其以支付租金的方式代替征地补偿，更不能作为损失赔偿的依据。上诉人实际损失主要是被损毁的原有地上所种植的苗木损失，并已经提交了损失清单，应按损失苗木的市场价值给予赔偿。既然原审法院已经认定被上诉人占用上诉人承包土地行为违法，且该行为已经给上诉人造成了实际损失，就应当一并对上诉人的损失进行界定处理。
牡丹街道办事处不服原审法院判决提出上诉，请求撤销原审法院判决，改判依法驳回被上诉人吴桂荣的诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。理由如下：一、被上诉人吴桂荣不具备本案诉讼主体资格。2016年4月4日，牡丹街道办事处是与丁堂村委会签订的土地流转合同，该土地系集体所有土地，吴桂荣不具备诉讼主体资格。二、牡丹街道办事处不应作为本案被告。建设七里河湿地，是牡丹街道办事处租赁了丁堂村的土地，不应成被告。三、原审法院认定事实错误。原审法院认定建设七里河湿地，部分土地会改变土地用途是错误的，该土地未改变土地用途。
被上诉人牡丹区政府未向本院提交书面答辩意见。在向本院寄回的《二审行政案件诉讼要素表》中，牡丹区政府对原审法院判决查明事实、适用法律及审判程序等均无异议。
各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院。上述证据和依据已经原审法院庭审质证。二审中上诉人吴桂荣、被上诉人牡丹区政府均没有新证据提交。上诉人牡丹街道办事处向本院提交（2017年8月15日寄出）以下证据材料，证明涉案土地未改变土地用途仅用于河道综合治理，原审法院关于建设七里河湿地公园部分土地会改变用途的认定错误：1.牡丹区发展和改革局《关于菏泽七里河河道综合治理景观工程一期项目可行性研究报告的批复》（菏区发改审批[2016]003号）（2016.1.14）；2.牡丹区发展和改革局《关于七里河（安兴河）人工湿地工程可行性研究报告的批复》（菏区发改审批[2016]041号）（2016.3.23）；3.《中华人民共和国建设项目选址意见书选字第372901201500009》（2015.9.9），建设项目名称：菏泽市牡丹区安兴河人工湿地水质净化工程；4.菏泽市牡丹区安兴河人工湿地水质净化工程项目说明（2015.9.5，菏泽市国土资源局牡丹区分局）；5.牡丹区财政局关于牡丹区安兴河人工湿地水质净化工程资金筹措情况的说明（2015.9.6）；6.菏泽市牡丹区环境保护局关于牡丹区水务局菏泽市牡丹区安兴河人工湿地水质净化工程环境影响报告表的批复（2015.9.10）。同时提交《致丁堂行政村村民一封信》、丁堂村村委会议记录，证明牡丹街道办事处向丁堂村民发出过公告以及丁堂村村委对用地进行河道综合治理进行过会议研究。
本院认为，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条的规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，不能在前款规定的期限内提供证据的，应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提出延期提供证据的书面申请。人民法院准许延期提供的，被告应当在正当事由消除后十日内提供证据。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉行政行为没有相应的证据。本案中，牡丹街道办事处虽然主张上述“新证据”因不是其单位作出或者保存而未在一审程序中提交，但上述事由仅可以作为其在举证期限届满前向一审法院提出延期提供证据的理由，并不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条有关“新的证据”规定，本院不予接纳。
本案二审的审理重点是：1.上诉人吴桂荣是否具有本案原告诉讼主体资格；2.牡丹区政府、牡丹街道办事处是否是本案适格被告；3.原审法院确认牡丹区政府、牡丹街道办事处占用上诉人吴桂荣承包地修建七里河湿地公园的行政行为违法，认定事实是否清楚，适用法律是否正确；4.原审法院驳回上诉人吴桂荣赔偿损失的诉讼请求是否合法正确。
经审理，二审查明的事实与原审法院判决认定的事实基本一致。
本院认为：
一、关于上诉人是否具有本案原告诉讼主体资格的问题。
本案中，牡丹街道办事处与丁堂村委会签订合同，约定丁堂村所属土地968.286亩流转给牡丹街道办事处使用。上诉人吴桂荣享有承包经营权的集体土地在合同约定“流转”的涉案地块内。涉案土地的“流转”以及随后针对地上附着物进行的补偿与清除，对上诉人吴桂荣合法的承包经营权产生了实际影响。上诉人吴桂荣就牡丹区政府、牡丹街道办事处占用其承包地修建七里河湿地公园的行政行为的合法性提起行政诉讼，具有原告诉讼主体资格。上诉人牡丹街道办事处关于涉案“流转”土地系集体所有土地、被上诉人吴桂荣不具备本案原告诉讼主体资格、应驳回其起诉的主张，依法不能成立，本院不予支持。
二、关于牡丹区政府、牡丹街道办事处是否是本案适格被告的问题。本案中，上诉人吴桂荣起诉要求确认占用其承包地修建七里河湿地公园的行为违法并要求赔偿其经济损失。经查，七里河湿地建设指挥部系牡丹区政府设立，牡丹街道办事处作为合同一方，与丁堂村委会签订了“土地流转”《合同书》，并实际组织涉案土地及地上附着物的丈量、清点以及拨付相关土地流转金和补偿款的工作。因此原审法院认定牡丹区政府、牡丹街道办事处是本案适格共同被告，并无不当。上诉人牡丹街道办事处以其属于建设七里河湿地的实际租赁方，不应作为本案被告的主张，不能成立，本院不予支持。
三、关于原审法院判决确认牡丹区政府、牡丹街道办事处办事处占用上诉人承包地修建湿地公园行政行为违法，是否合法正确的问题。
依据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；第四十四条规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。因此，建设项目需要使用农用地等农村集体土地的，应当依法办理土地征收及农用地转建设用地审批手续。仅通过所谓土地“流转”等方式占用农村集体土地进行建设，违反土地管理相关法律法规，属于违法行政。本案中，虽然牡丹区政府、牡丹街道办事处主张，涉案土地用于安兴河（七里河）水质净化工程，有相关发改部门立项、批复，符合城乡规划及环评要求，不涉及土地用途的改变。但该项目涉及包括上诉人享有合法承包经营权在内的968.286亩集体土地，牡丹区政府、牡丹街道办事处并未提供征收土地或者农用地转为建设用地的审批手续，且所提供的证据并不足以说明在如此大面积的综合治理项目实施过程中，所有的工程建设均不会改变相应土地的原用途。因此原审法院以区政府和办事处未能提供农用地转用审批等方面的证据为由，认定其占用上诉人承包地修建七里河湿地公园的行为违法，并无不当。上诉人牡丹街道办事处以租赁丁堂村土地、并未改变土地用途为由，认为原审法院认定事实错误的主张，因缺乏相关法律依据，本院亦不予支持。
四、关于原审法院判决驳回上诉人赔偿损失的诉讼请求是否合法正确的问题。
本案中，牡丹区政府和牡丹街道办事处在未经依法征收的情况下实施了占地行为，应当依法对土地承包户予以补偿。本案上诉人针对牡丹区政府、牡丹街道办事处占用其承包地造成的地上附着物的损失亦提出了赔偿请求，赔偿数额系上诉人按照其实际承包土地面积的一定倍数计算得出。本案上诉人牡丹街道办事处向原审法院提供的证据清单中的证据4显示为“附着物现场清点记录表和领款单”，但其向原审法院提交的证据材料中并没有上诉人吴桂荣的领款单且其在原审庭审中提出对于附着物清点表中将种植的牡丹注明为新牡丹不予认可,以上事实不清。原审法院认定“牡丹办事处与丁堂村委会履行所签订合同过程中，对地上附着物进行了清点补偿”，主要证据不足；对上诉人针对地上附着物的损失提出的赔偿请求未予审查即判决予以驳回，属于认定事实不清，适用法律错误，应予改判。
因本案系针对牡丹区政府和牡丹街道办事处占地行为提起的行政诉讼，按照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条之规定，该占地行为的合法性是本案审查的重点。故牡丹街道办事处与丁堂村签订的土地流转《合同书》的效力问题，不属于本案的审查范围。上诉人吴桂荣有关该土地“流转”合同无效、涉案土地应恢复原状的上诉理由，本院不予支持。
综上，原审法院确认牡丹区政府、牡丹街道办事处占用上诉人承包地修建七里河湿地公园的行政行为违法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；但判决驳回上诉人赔偿损失的诉讼请求，认定基本事实不清、证据不足，应发回原审法院重审。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、第（三）项之规定，裁判如下：
一、维持菏泽市中级人民法院(2016)鲁17行初343号行政判决中的第一项；
二、撤销菏泽市中级人民法院(2016)鲁17行初343号行政判决中的第二项；
三、将涉及上诉人赔偿损失的诉讼请求部分发回菏泽市中级人民法院重审。
二审案件受理费50元，由上诉人吴桂荣、菏泽市牡丹区牡丹街道办事处分别负担25元。
审判长 许 琳
审判员 韩 勇
审判员 蒋炎焱
二〇一七年八月二十五日
书记员 蒋巧菲