浙江省金华市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙07行终218号
上诉人（原审原告）金羽翔（系东阳市城东江滨渔村农家乐饭店经营者），男，1984年1月7日出生，汉族，住浙江省东阳市。
委托代理人（特别授权）金永林，男，1955年11月13日出生，汉族，住浙江省东阳市。系上诉人之父。
委托代理人（特别授权）郑巧丽，女，1991年2月11日出生，汉族，住浙江省平阳县山门镇南山村，现住浙江省东阳市。系上诉人之妻。
被上诉人（原审被告）东阳市城东街道办事处，住所地浙江省东阳市工人路**号。
法定代表人郭金刚，主任。
出庭行政负责人蒋旭峰，副书记。
委托代理人（特别授权）陈天天，东阳市新时代法律服务所法律工作者。
上诉人金羽翔诉被上诉人东阳市城东街道办事处强制拆除一案，不服浙江省东阳市人民法院（2016）浙0783行初14号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，采取阅卷、询问当事人等方式对本案进行了审理。上诉人金羽翔的委托代理人金永林、郑巧丽，被上诉人东阳市城东街道办事处的行政负责人蒋旭峰及委托代理人陈天天到庭参加了询问。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：原告金羽翔与金永林系父子，于2012年承包了村里的鱼塘，未经批准在鱼塘附近建造了农家乐。东阳市国土资源局于2013年11月20日对金羽翔（东阳市城东江滨渔村农家乐饭店经营者）非法占用土地行为作出东土资罚字（2013）285号行政处罚决定,内容为：金羽翔未经依法批准于2012年下半年在东阳市城东东峰广义桥土名为“河墩”地块上开始动工搭建简易棚和建造房屋用于经营农家乐项目，总用地面积869平方米，所占地类为园地355平方米，坑塘水面514平方米。处罚如下：1、责令退还非法占用的869平方米土地；2、限期拆除在非法占用的869平方米土地上新建的建筑物和其他设施；3、责令对非法占用的869平方米土地限期恢复土地原状；4、对非法占用869平方米土地的行为处以每平方米21元的罚款计壹万捌仟贰佰肆拾玖元整（18249元）。东阳市国土资源局于2014年7月15日向金羽翔送达了该行政处罚决定。金羽翔接到决定后，在法定期间不申请行政复议或提起行政诉讼，又未履行，故东阳市国土资源局于2014年12月8日向东阳市人民法院申请强制执行东土资罚字（2013）285号行政处罚决定书中第1、2、3项的内容。东阳市人民法院经审查后裁定：准予强制执行申请执行人东阳市国土资源局作出的东土资罚字（2013）285号行政处罚决定中的第1、2、3项内容，由东阳市城东街道办事处组织实施。被告于2015年5月12日作出限期拆除通知书，通知金羽翔户于2015年5月19日前自行拆除违法建筑并复垦，否则将依法组织助拆，后果自负。被告于2015年9月30日张贴了公告，告知：拆除依据（2014）东行审字第354号行政裁定书，限期2015年11月15日前搬离违法建筑物内财物，拆除时间为2015年12月11日。被告于2015年12月11日组织拆除了原告的农庄。原告妻子在拆除的现场。
原审法院认为，一、关于被告是否具有拆除的法定职权。东阳市国土资源局作出的东土资罚字（2013）285号行政处罚决定明确金羽翔非法占用土地869平方米，所占地类为园地355平方米，坑塘水面514平方米。限期拆除在非法占用的869平方米土地上新建的建筑物和其他设施应当包括水面上新建的建筑物。原告诉称的其于2014年新建在水面上的建筑没有相关部门作出处罚决定不成立，且现有证据无法证明被拆除的建筑系其2014年新建。根据裁执分离机制，被告依据（2014）东行审字第354号行政裁定书组织强制拆除并无不当。二、关于被告强制拆除的程序是否违法。被告在强制拆除前作出限期拆除通知书，张贴强制拆除公告，并通知当事人到场，强制拆除程序基本合法。但没有制作现场拆除的录像和笔录，存在瑕疵，在此予以指出。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告金羽翔的诉讼请求。案件受理费50元，由原告金羽翔负担。
上诉人金羽翔上诉称：2012年上诉人在本村承包了一个约25亩水面的鱼塘，并在鱼塘边建造了一个约400平米的农庄。刚建造好不久，就接到被上诉人的违章建筑自行拆除通知，当日被上诉人说：“但凡在地面上的一切违章建筑都必须拆除”，上诉人当时听了认为，既然地面上不能开发农庄，那么鱼塘上诉人自己承包，水深1.5米，在鱼塘的水面上开发农庄，下面养鱼，一举多得，应该不属于违章建筑范围。因此，上诉人在2014年初，开始把农庄向鱼塘的纵深处转移，并把范围扩大至759平方米，岸上职工宿舍面积为126平方米，由于经济困难，进展十分缓慢，至2015年4月份才基本完工，在这一年多的时间里，被上诉人没有一次向上诉人提出过阻止或警告的行为，在2015年5月份，上诉人接到被上诉人的违章建筑自行拆除通知，要求上诉人自行拆除农庄，上诉人誓死不同意，并准备用汽油自焚来阻止被上诉人的强拆。2015年12月11日，上诉人不在家，被上诉人紧急下令将上诉人的农庄拆除，而且没有任何强拆程序。2016年12月和2017年2月，上诉人分两次向东阳市人民法院提起诉讼，要求被上诉人赔偿由违法强拆所造成的全部损失。在诉讼质证期间，被上诉人所称强拆对象系2012年上诉人所建农庄，而2012年所建农庄早己拆除，不复存在。上诉人提供的证据证明被强拆的农庄系2014年建造。被上诉人所出具的2015年5月12日限期拆除通知书回执中所书，你户在东锋村广义桥未经批准建造的江滨渔村（板房及空地）占地面积1.3035亩中（即869平方），根本没有提及水域面积，由此可见，在丈量2012年之农庄时，水面上的农庄建筑根本没有。被上诉人的行政处罚决定书中，清楚写着2012年的农庄建筑面积为410.96平方米，而2014年新建农庄759平方米，且基础平面至今原封未动，759平方与410平方的范围相差甚远。被上诉人的2015年9月30日的公告系伪造，当时被强拆的广义桥村共有五家企业被强拆，没有一家收到过类似的公告。请求撤销原判，依法判令被上诉人的强拆上诉人农庄的行为违法，并赔偿相应的经济损失。
被上诉人东阳市城东街道办事处答辩称：2012年下半年，金羽翔未经批准，在城东街道东锋村广义桥自然村自己承包的地上动工建造江滨渔村农家乐饭店，东阳市国土资源局对其非法占用土地进行了告知，并作出了东土资罚字（2013)285号处罚决定书，可金羽翔并未按处罚决定书履行，在规定的时间内，也未提出复议和起诉。故东阳市国土资源局在2014年11月25日向东阳市人民法院提出执行申请，东阳市人民法院于2014年12月10日作出裁定，由被上诉人进行组织实施，实施的内容为1、责令退还非法占用的869平方米土地；2、限期拆除在非法占用的869平方米土地上新建的建筑物和其他设施；3、对非法占用的869平方米土地限期恢复原状。被上诉人多次口头、书面通知被上诉人金羽翔自行拆除，可金羽翔置之不理。被上诉人不得己，于2015年9月30公告，要求金羽翔自行搬离，并告知了执行时间是在2015年12月11日。上诉人金羽翔对行政处罚决定书存在误解：一是误解认为拆除的只能是裁定书之前的违章建筑，而事实上裁定书包含了非法占用的新建建筑物。二是869平方米己包含了水面部分；三是不是交了罚款违章建筑就是合法了；四是在一个行政处罚中可以包含罚款、拆除、退还土地的处罚内容，并不违背一事不再罚原则。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人金羽翔向本院提供了被上诉人出具的信访事项答复意见书，其中“你在未取得合法审批手续前提下，于2014年在紧挨原拆除农庄的边上，又搭建了农庄。”的内容证明被上诉人自认被强拆的农庄是2014年建造。经庭审质证，被上诉人认为，上诉人在2014年建造的农庄在非法占用的土地范围内。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。
另查明，2016年2月22日，被上诉人东阳市城东街道办事处向上诉人作出城东信访答字（2016）8号《信访事项答复意见书》，答复称，经查：1、你所承包的是沙墩（水面）在未经批准情况下擅自搭建农庄，属2013年卫片范围，于2013年卫片执法拆除，你在未取得合法审批手续前提下，于2014年在紧挨原拆除农庄的边上又搭建了农庄。属2014年卫片范围，属国家审署跟踪审计。在街道办事处通知自行拆除违章建筑的前提下，已花几百人次上门做你的思想工作，但是你始终不愿拆除违章建筑的情况下，街道于2015年12月11日组织相关部门，依法拆除了你的违章建筑。
本院认为，被上诉人东阳市城东街道办事处辩称其于2015年12月11日强制拆除上诉人搭建的建筑物系执行东阳市国土资源局东土资罚字（2013)285号处罚决定。但根据被上诉人于2016年2月22日作出的城东信访答字（2016）8号《信访事项答复意见书》，本案拆除的房屋系上诉人于2014年在紧挨原拆除农庄的边上又搭建的农庄。属2014年卫片范围。亦即被拆房屋所占用的土地范围与东土资罚字（2013)285号处罚决定中非法占用土地的范围并不一致。因此，东阳市国土资源局东土资罚字（2013)285号处罚决定及原审法院（2014）东行审字第354号行政裁定不能作为本案所涉强制拆除行为的执行依据。本案所涉强制拆除行为事实不清，程序违法。但鉴于本案所涉建筑物已被实际拆除，已不具有可撤销内容，故本院确认该行为违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省东阳市人民法院（2016）浙0783行初14号行政判决；
二、确认被上诉人东阳市城东街道办事处2015年12月11日强制拆除上诉人金羽翔建造的位于东阳市城东东峰广义桥的建筑物的行为违法。
一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人东阳市城东街道办事处承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张旭良
审 判 员 冯少华
审 判 员 单晓剑
二〇一八年十月十一日
代书记员 叶红莉