山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第1720号
上诉人（原审原告）周长嵩。
委托代理人王学刚。
被上诉人（原审被告）周国民。
被上诉人（原审被告）山东振涛置业有限公司，住所地汶上县宝相寺路东端。
法定代表人周涛，经理。
委托代理人赵相强。
原审第三人汶上县东润房地产开发有限公司，住所地汶上县宝塔路东段。
法定代表人周国民，董事长。
委托代理人宋恩珍。
上诉人周长嵩因确认转让行为无效纠纷一案，不服汶上县人民法院（2014）汶民一初字第1388号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2006年10月25日，原告周长嵩与被告周国民分别出资515万元、535万元成立了第三人汶上县东某房地产开发有限公司（以下简称东某公司），经营范围为房产开发及销售，周国民为公司法定代表人任执行董事，周长嵩任公司监事。2013年1月16日，汶上县汶上镇人民政府（甲方）与第三人（乙方）签订了《汶上县西和园社区姬沟片区（部分）建设合作协议书》（以下简称合作协议书），就汶上县西和园社区姬沟部分回迁及房产开发项目建设达成一致意见。双方在协议中约定：建设项目：（一）甲方委托乙方承建的姬沟部分回迁建设工程；（二）乙方自主建设的商住开发建设工程。建设地点：汶上县西和园社区规划建设用地范围内，尚书路某、光荣路以西。回迁楼为多层，建筑面积约4万㎡。甲方以招拍挂（预申请）方式出让光荣路西、尚书路南、姬沟回迁楼东地块商住开发用地，所得资金用于回迁建设。开发用地面积约30亩，出让均价110万元／亩，出让金约3300万元（具体面积由土地主管部门实测确定）。乙方在协议中承诺：乙方于本合作协议书签订时将300万元建设保证金打入甲方指定账户，回迁工程竣工验收完后甲方无息退还。开发土地进入招拍挂程序后，乙方要按照招拍挂土地要求，确保资金到位，因乙方原因造成土地流拍，责任由乙方自负。协议中还约定：甲方同意乙方以在甲方所在地成立的新公司的名义办理该项目土地、建设等相关手续。除此外协议中还对其他事项作了约定。该协议中的建设项目被原、被告及第三人称为'西城名珠'建设项目（以下均称'西城名珠'建设项目）。2013年8月27日，第三人成立了汶上县东某房地产开发有限公司第一分公司（以下简称第一分公司），并任命周国民之子周涛为第一分公司负责人。之后周国民、周涛作为甲方意与原告（作为乙方）签订联合建设开发协议书，让原告以30%的持股比例加入到第一分公司，由第一分公司经营'西城名珠'建设项目，独立核算，遭到原告的拒绝。2014年2月17日，汶上县汶上镇人民政府（甲方）与周涛（乙方）签订了《汶上县西和园社区姬沟片区（部分）建设合作协议书》，就汶上县西和园社区姬沟部分回迁及房产开发项目（即'西城名珠'建设项目）建设达成一致意见，并在协议书中约定甲方同意乙方以在甲方所在地成立的新公司的名义（拟定山东振涛置业有限公司）办理该项目土地、建设等相关手续。该协议书内容除乙方为周涛外，其余内容与汶上镇人民政府和第三人签订的合作协议书内容基本相同。2014年2月19日，周涛与刘某甲共同出资1000万元在汶上县工商行政管理局注册成立了山东振涛置业有限公司（以下简称振涛公司），经营范围为房地产的开发、销售，周涛为公司的法定代表人，任经理职务。2014年2月21日，汶上县国土资源局作出汶国土资呈（2014）15号文件，向县政府请示挂牌出让（2013）38-2号国有建设用地［位于尚书路某、光荣路以西、汶上镇姬沟社区土地以北，国有储备土地以东，面积22442平方米（33.66亩），即'西城名珠'建设项目中的自主建设的商住开发建设工程用地］使用权。2014年3月6日，汶上县人民政府作出了汶政土字（2014）7号文件（即批复），同意汶上县国土资源局拟定的（2013）38-2号国有建设用地使用权挂牌出让方案。2014年3月21日，汶上县汶上镇人民政府向第三人下达了通知，以“未将300万元保证金打入镇政府账户，属于严重违约”为由终止了汶上县汶上镇人民政府与第三人签订的合作协议书约定的所有合作内容。2014年4月16日，汶上县国土资源局在汶上县公共资源交易中心公开挂牌出让（2013）38-2号国有建设用地使用权，被告振涛公司以3703万元的应价成交，竞得了（2013）38-2号国有建设用地，双方签订了竞买成交确认书。2014年4月30日，汶上县国土资源局与被告振涛公司签订了国有建设用地使用权出让合同，将（2013）38-2号国有建设用地使用权以3703万元的价款出让给了被告振涛公司。2014年6月5日，汶上县人民政府就该宗土地向被告振涛公司颁发了《国有土地使用证》。目前，被告振涛公司正在对'西城名珠'建设项目中的自主建设的商住开发建设工程进行施工建设，回迁建设工程由其他公司正在施工建设（与振涛公司无关）。2014年5月8日，原告诉至本院，请求依法确认被告周国民转让'西城名珠'建设项目给被告振涛公司的行为无效，判令振涛公司返还该项目给第三人。
原审法院认为，原告周长嵩系第三人东某公司的股东、监事，被告周国民系东某公司的法定代表人、执行董事，原告认为被告周国民私自将第三人承建的'西城名珠'建设项目转让给被告振涛公司损害了其合法权益向法院提起民事诉讼，要求“依法确认被告周国民转让'西城名珠'建设项目给被告振涛公司的行为无效，判令振涛公司返还该项目给第三人”，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，被告振涛公司及第三人要求驳回原告起诉的主张本院不予支持。本案的焦点是被告周国民转让'西城名珠'建设项目给被告振涛公司的行为是否存在。本案中，汶上县汶上镇人民政府虽曾就'西城名珠'建设项目与第三人签订了合作协议书，但不能由此代表第三人取得了'西城名珠'建设项目的所有权。开发房地产项目的所有权是土地使用权和开发建设权的结合，土地使用权是基础，是主权利，开发建设权利附着于土地权利之上，是从权利。所谓房地产项目的转让实际上是土地使用权转让的一种形式，是转让项目用地的国有土地使用权。本案中，在第三人尚未取得土地使用权的情况下，汶上县汶上镇人民政府与周涛（之后成立的振涛公司的法定代表人）就'西城名珠'建设项目签订了合作协议书，又以第三人严重违约为由解除了与第三人所签订的合作协议书。之后，被告振涛公司依照法定程序取得了'西城名珠'建设项目的国有建设用地使用权，从而取得了'西城名珠'自主建设商住开发房地产项目。因此，被告振涛公司取得'西城名珠'建设项目并非是被告周国民转让的。原告所诉的被告周国民转让'西城名珠'建设项目给被告振涛公司的行为不存在，原告请求“依法确认被告周国民转让'西城名珠'建设项目给被告振涛公司的行为无效，判令振涛公司返还该项目给第三人”，证据不足，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告周长嵩的诉讼请求。
上诉人周长嵩不服一审民事判决，向本院提出上诉称，请求撤销一审民事判决，改判确认转让行为无效；一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决审理程序严重违法。1、上诉人在一审时，申请一审法院调取被上诉人周国民代表原审第三人向汶上镇人民政府提交的保证书，该证据的内容能够证明被上诉人周国民滥用股东权利，将本属于原审第三人的建设项目让于某经营的事实，但一审法院未依据当事人的申请调取该证据。2、上诉人在一审中提交了证人证言，能够证明周国民将本属于原审第三人的建设项目让于某经营的事实，但一审法院判决内容却未表述。二、一审判决认定事实错误。被上诉人周国民代表原审第三人与汶上县汶上镇人民政府签订汶上县西和园区姬沟片区（部分）建设合作协议书后，滥用公司法人独立地位成立分公司，并将其子任命为该公司经理，将建设项目擅自转让分公司，意图达到多吞多占目的的最初行为，系转让行为的前提和基础。一审判决却将如此重要的事实却未加表述，属认定事实错误。2、就合作协议的实施问题，汶上县汶上镇人民政府早在2014年2月10日，便以汶镇政发（2014）第8号文的形式下发文件，明确宣布了装饰姬沟社区拆迁腾空的33.66亩国有建设用地以招拍挂方式出让给原审第三人。但被上诉人周国民身为公司董事长对涉及公司的该重大事项却未及时告知股东或高管人员，在公司有能力支付的前提下，拖延支付项目保证金。迫使汶上镇人民政府将建设项目转让给其被上诉人周国民之子。被上诉人周国民的敷衍行为系故意将建设项目转让给山东振涛置业有限公司奠定基础，一审法院未予认定错误。3、被上诉人周国民之子成立山东振涛置业有限公司后，同时又暗自将合作协议中的建设项目转移到该公司经营。虽然山东振涛置业有限公司通过挂牌出让方式获得建设项目的土地使用权，但这显然是被上诉人周国民与其子暗箱操作的结果。否则，该建设项目的土地使用权必然是原审第三人所有。基于上述三点，上诉人认为被上诉人周国民利用股东权利，不尽股东勤勉忠实义务、利用职务便利擅自转让合作协议中的建设项目给其子经营的山东振涛置业有限公司的事实，证据充分，一审判决却认定被上诉人周国民转让建设项目的行为不存在错误。请求二审法院依据事实和法律公正判决。
被上诉人周国民未作答辩。
被上诉人山东振涛置业有限公司辩称，一审判决程序合法，被答辩人的上诉主张没有事实及法律依据，不能成立。1、被答辩人提到保证书根本就不存在，上诉人亦未提交调取证据的书面申请。2、原审第三人与汶上镇人民政府签订的合作意向书，不能证明原审第三人曾取得该项目。二、一审判决认定答辩人第一手合法能取得建设项目，事实清楚，证据充分。被答辩人的有关上诉主张属自我臆想，没有事实依据。
原审第三人汶上县东某房地产开发有限公司述称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。1、上诉人对涉案所谓的项目存在认识误区，并不存在法律意义上诉“西城名珠”建设项目。所谓“西城名珠”建设项目，是两个互不相关的项目：一个是汶上镇姬沟社区居民拆迁安置工程建设项目；一个是汶上县西和园社区商业住宅开发建设项目。我公司意图取得上述两个项目，曾与汶上镇人民政府草签过协议书，但由于该协议内容与法律规定不相符，无法真正实施，汶上镇人民政府以我公司未交保证金为由解除了该协议。2、我公司未取得上述两个项目。对于拆迁安置工程，因我公司无建设施工资质，无法取得。对于西和园社区商业住宅开发项目，我公司若取得必须通过竞买国有建设用地使用权才能取得，但我公司无资金竞买。3、山东振涛置业有限公司竞买取得商业住宅开发的土地使用权与本公司无关，西和园社区商业住宅开发项目不存在转让行为。4、一审程序合法，并无不当，上诉人说法不能成立。
二审查明的事实与一审法院查明的一致。
本院认为，二审期间争议的焦点问题：关于上诉人周长嵩所诉的转让行为是否存在问题。关于焦点问题，应首先认定原审第三人汶上县东某房地产开发有限公司是否取得了涉案建设项目的开发建设的资格，取得房地产开发建设项目，应首先通过法定程序取得建设项目的国有建设用地使用权，而本案中原审第三人并未与国土资源部门签订国有建设土地使用权出让合同，未缴纳土地使用权出让价款，亦未取得涉案建设项目的国有土地使用权证书，故原审第三人并未取得上诉人所称的涉案建设项目开发建设权利，亦不能将涉案建设开发项目转让与被上诉人山东振涛置业有限公司，上诉人所诉的涉案建设开发项目转让的行为并不存在。其次，被上诉人周国民作为原审第三人的执行董事，系该公司法定代表人，其代表原审第三人履行的民事行为，系职务行为而非个人行为，假使本案存在建设开发项目的转让行为，亦是原审第三人与被上诉人山东振涛置业有限公司之间的建设项目权利义务转让行为，并非被上诉人周国民个人行为。如上诉人认为被上诉人周国民作为公司执行董事，在执行职务行为时违反法律、行政法规或公司章程规定，对公司未尽忠实和勤勉义务，给公司造成损失，应承担赔偿责任，因该主张与本案非同一法律关系，上诉人可另行主张权利。关于一审审理程序的问题，当事人申请人民法院调取证据，应当提交书面申请，且应在举证期限内提出。上诉人在一审庭审辩论阶段提出调取证据申请，已超过法定期限，且亦未提交书面申请，故一审法院未予调取并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，判决结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各100元，共计200元，由上诉人周长嵩负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周英杰
审 判 员 扈 琳
代理审判员 吕玉宝
二〇一四年十月二十二日
书 记 员 刘纯子