河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）石民三初字第00024号
原告南通四建集团有限公司，住所地南通市通州经济开发区世纪大道999号。
法定代表人陈健，该公司董事长。
委托代理人顾其广，该公司职员。
委托代理人张贵富，该公司职员。
被告河北恒兴房地产开发有限公司，住所地石家庄市东岗路75号。
法定代表人岳振然，该公司董事长。
委托代理人孙伟平，河北世纪联合律师事务所律师。
委托代理人韩利娟，该公司职员。
原告南通四建集团有限公司（以下简称南通四建）与被告河北恒兴房地产开发有限公司（以下简称恒兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告南通四建委托代理人顾其广、张贵富，被告恒兴公司委托代理人孙伟平、韩利娟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告南通四建诉称，原、被告于2007年9月10日签订《建设工程施工合同》（以下简称施工合同），后又签订《工程施工补充协议》（以下简称补充协议），约定由原告承建被告河北省献县东龙住宅工程。合同签订后因被告原因使开工日期一延再延，2#延至2008年4月3日开工建设，1#延至2008年5月8日开工建设，在建设施工过程中经常遇到由于被告与当地村民的各种纠纷导致群众阻挠施工的情况，经常遇到由于被告资金不到位，导致不能按时发放农民式工资而引起停工情况的发生，引发了多起群访、集访的事件，造成多次停工待料、停工索薪的情况，给原告造成了严重的经济损失。原告尽管受被告资金不到位等因素的影响，但是仍自筹资金数百万元，克服各种困难将工程施工完毕后。原告完工后要求被告组织验收，被告拒绝组织验收，在没有组织验收的情况下，被告于2009年6月1日擅自陆续向业主发放钥匙强行入住，最后在原告一再要求之下，被告于2009年6月17日，2009年9月28日分别组织对2#、1#进行了验收并拒绝在验收单上签字盖章。被告为逃避付款，采取了避而不算的方法，拒绝决算书的方法，找不履行付款义务，无奈之下原告于2009年11月28日通过邮局特快专递的方法将决算报告送达被告。原告南通四建请求判令：1、被告给付工程款4428678元；2、被告给付应付未付的欠款利息（直至付清欠款为止）；3、被告那还施工保证金35万元及利息5万元；4、诉讼费及其它费用由被告承担。
2014年11月22日，原告南通四建增加诉讼请求诉称：原、被告2007年9月10日签订《施工合同》，该合同签订后被告以不签订《补充协议》不让进场施工为由强迫原告签订了旨在改变原合同内容的《补充协议》，根据最高人民法院2004年10月25日公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第021条规定“当事人就同一建设工程另行签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”被告强迫签订的《补充协议》无论是从工程款的给付，还是工程款结算所有条款都是对原备案合同的更改，因此，该补充协议不符合属法律规定应予以撤销。合同应遵循平等、公平原则而订立，而本合同只约定了承包人的违约责任，没有约定发包人的违约责任，发包人的违约责任在签订合同时故意不让约定，这违背了法律规定的公平原则，原、被告签订的《施工合同》第35.2条约定：本合同关于承包人违约的具体责任如下：“本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：按通用条款执行。”（通用条款14.2的内容为：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。）每延误一天，扣工程款总造价的1‰，该合同第35.1条本合同中关于发包人的具体责任如下：“本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款33.3款执行”（33.3条款是：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28日内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付施工工程价款的利息，并承担违约责任。）对此，合同只约定迟付工程欠款应支付的财务成本（利息），并没有约定具体违约责任，显而易见是显失公平的。由此可见此合同中只约定了承包人的违约责任“每延误一天，扣工程款总造价的1‰”，发包人的违约责任并没有约定。按照法律规定的公平、对等原则，被告应承担违约责任，并且应比照适用每延误一天，扣工程款总造价1‰的约定，即被告应按拖欠工程款总额每日向原告支付1‰的违约金。特别注意的是，被告通过仲裁程序已按上述约定进行了索赔，并得到了支持，原告已按石家庄仲裁委员会石裁字（2012）第020号裁决书确定的数额履行了该裁定书的全部内容，支付了现金人民币140多万元，因此关于违约金的约定是一个不可撤销的约定。根据公平对等原则对被告的违约责任只能比照执行。增加两项诉讼请求：1、确认原、被告签订的补充协议无效；2、被告从应付工程款之日起按实欠工程款总额承担每日千分之一的违约金，直至判决生产止。
被告恒兴公司辩称，一、原告向被告主张工程款4428678元没有事实和法律依据。2007年9月10日，原、被告签订施工合同，后又签订补充协议，由原告为被告承建河北省献县东龙住宅楼工程，该工程于2009年12月20日验收合格。施工过程中，原告除严格按合同约定支付工程处，还多次向原告借支工程款，共向原告支付5460723元，根本不存在原告所称的施工遇阻、资金不到位、拒绝验收及拒绝决算的情形。原告于2010年提起诉讼，该案一直在诉讼过程中而没有最终确定欠款数额，双方始终对工程量和工程欠款数额存在异议。对于原告实际完成的工程量及工程造价，被告已委托河北华恒工程项目管理咨询有限公司（以下简称华恒公司）进行初步核算，与原告单方核算的工程造价存在很大差距，工程未最终决算，原告自行确定工程造价向被告主张工程欠款不应得到支付。同时，由于原告拒不对质量工程进行维修，被告支付工程维修款426910元。二、原告主张欠款利息无法律依据。由于原、被告对工程量和欠款数额存在异议，双方的纠纷一直在诉讼过程当中，是否存在欠款及所欠的具体数额并未确定，原告主张的欠款利息不应得到支持。三、原告主张退还保证金35万元及利息5万元不应得到支持。原告按约定向被告交纳了35万元保证金，在施工过程中，由于原告管理不善，严重影响了被告的正常经常。双方已同意将该保证金转为信誉保证金，若发生围堵及聚众闹事等事件，原告每次赔偿被告经济损失5万元，待工程决算时一并扣除，原告方项目经理顾其广为此写下书面保证。但自2008年8月18日至施工完毕，仍先后发生围堵闹事多起事件，经被告造成的经济损失已超过该保证金数额，原告主张退还保证金不应得到支持。
针对原告南通四建增加的诉讼请求，被告恒兴公司辩称，一、《补充协议》是对原合同的补充，是双方真实意思表示，双方一直按该协议履行，该补充协议并未对原合同进行实质性变更，合法有效，应作为审理本案的依据。二、原告要求支付违约金无合同及法律依据，原告要求比照适用的违约金条款不能成立。三、原告增加的诉讼请求，未补交诉讼费，不应予以审理，且增加诉讼请求的时间超出法定期限。
原告南通四建向本院提交下列证据：
1、《施工合同》。证明原、被告合作的依据。
2、《补充协议》。证明与主合同相比显失公平应予撤销。
3、开工报告。证明开工日期实际已延期。
4、工作联系单。证明由于被告原因造成停工。
5、复工申请。证明由于被告原因造成停工20天。
6、停工通知。证明献县政府要求冬施停工。
7、复工报告。证明冬施停工120天。
8、工作联系单。证明要求拨款。
9、工作联系单。证明要求拨款。
10、停工报告。证明由于被告未按约定付款造成停工，造成每天损失15000元。
11、2#分户验收结论表。证明2#已分户验收合格。
12、1#分户验收结论表。证明1#已分户验收合格。
13、2#工程质量竣工验收合格记录。证明2#竣工验收合格。
14、1#工程质量竣工验收记录。证明1#竣工验收合格。
15、户主入住时间证明。证明未经验收被告强行入住。
16、工程款支付申请及支付证明。证明经审核应支付的数达看家700万元。
17、献县政府情况说明。证明被告不仅拖欠款而且已强行使用。
18、石裁字（2010）第200裁定书。证明错误裁决书。
19、（2013）石民四裁字第00005号民事裁定书。证明错误裁决书被撤销。
20、收款收据。证明向被告支付了35万元施工保证金。
21、入住收费表。证明被告自己证明已强行入住。
22、竣工验收报告。证明已竣工验收。
23工程决算书。证明工程已决算。
24、购买邮寄证明。证明决算已于2009年11月27日寄送。
被告恒兴公司对原告的上述证据发表了如下质证意见：对证据1真实性无异议，但该协议中关于工程范围、承包方式、工程结算等部分内容已变更，不一致之处，应以《补充协议》内容为准；证据2是原、被告真实意思表示，应严格遵照执行；证据3开工日期虽已实际延期，但合同约定工程已顺延，原告未因开工延受到任何损失；证据4、5只能证明被告收到此联系单，无法确定内容是否属实，并且该联系单内容与原告主张拖欠工程款数额没有关系；证据6证明施工现场停工是由于行政主管部门原因，不是被告原因且与原告主张工程欠款无关；证据7与原告主张工程欠款没有关联性；证据8、9只能证明原告向被告提出了付款要求，不能证明原告陈述内容属实；证据10是原告单方拟定，内容不属实，也未向被告送达；证据11、12、13、14只能证明1#、2#住宅楼部分项目已经建设单位、监理单位初步验收，但这不是该工程最终竣工验收合格的依据；证据15的真实性有异议，不能证明是户主本人签字，也并非被告向户主交付房屋的正式交接单；证据16只能证明原告向被告申请支付工程款，但对于原告申请的工程款数额，被告并未予以确认，只同意按合同有关条款拨付，这不是被告应向原告支付工程款的依据；证据17政府部门作为行政调解主体，无权做出是否拖欠工程款的结论。原、被告一直对工程量及工程款数额有异议，双方直存在争议，未能进行竣工决算不是被告单方造成的。部分业主入住与被告无关，被告并未与该部分业主办理任何房屋交接手续。2009.1.12、2009.10.16、2010.1.28、2010.1.29曾发生多次围堵闹事等事件，原告应依据会议纪要的内容向被告赔偿经济损失。；据18该裁决书因违反法定程序已被撤销；证据19石裁字（2010）第200号裁决书因仲裁程序违法被撤销；证据20该保证金已被扣除，作为原告向被告赔偿的经济损失；证据21涉案房屋竣工验收时间为2009年12月20日，入住时间为2010年10月27日，不存在原告所称的被告强行入住的情形；证据22涉案房屋竣工验收的时间为2009年12月20日；证据23是原告单方制定，被告不予认可；证据24不能证明邮寄内容，与本案没有关联性。
被告恒兴公司向本院提供了下列证据：
1、招标文件。证明2007年7月15日，被告委托献县信达工程招标有限公司就献县东龙住宅小区工程编制招标文件，招标文件对工程概况、投标须知、合同条款、技术规范、工程量清单等内容作出规定。
2、投标文件。证明2007年8月26日，原告就上述工程进行投标。
3、《施工合同》。证明2007年9月10日，原、被告签订《施工合同》，合同分为协议书、通用条款和专用条款三部分，对双方权利义务作出明确约定。工程建筑面积为9450平方米。工程承包范围为施工图图示的全部项目，包括建筑工程、装饰工程、给排水工程、采暖工程、电气工程；公共部分一次装修到位，户内初装修。不含电梯设备及安装，不含土方开挖及外运（回填土除外）、基坑处理（清漕除外）、护坡和室外工程等。合同价款为9528954元。采用可调价格合同方式，调整方法为按招标文件的中标价加变更洽商增减账。
4、《补充协议》。证明原、被告签订补充协议，对合同工期、工程款的拨付、工程结算、分包工程等内容作出约定。依据原告提供招标的工程量清单内容、工程量清单单价，除可调材料单价外，其它子目，一次包死，一再调整。可调材料为：钢材、木材、水泥、砖、沙子、碎石。
5、石裁字（2010）第200号裁决书。证明被告已向原告支付工程款5460723元。
6、施工现场签证单等共计67页。证明施工过程中，涉案工程进行过变更。
7、河北省建设厅冀建质（2008）280号关于调整现行建设工程计价依据中人工单价的通知。证明依据该文件的执行时间，对本案并不适用。
8、货物验收单21张。证明被告施工期间向原告供应钢材共计573.91吨。
9、货物验收单74张。证明被告在施工期间供应材料明细。
10、关于东龙小区1#、2#楼甲供材料及80%工程进度款。证明华恒公司对涉案工程甲供材料及80%工程进度款的数据进行核算，作出核算结果。
11、关于东龙小区1#、2#楼工程结算初步核算意见。证明2010年3月29日，被告委托华恒公司对涉案工程进行初步核算，核算结果为：本项目工程总造价为891.1万元，土建甲供及超供合计217.47万元、安装甲供96.35万元，扣除甲供材料后，工程造价为577.28万元。
12、企业法人营业执照及资质证书。证明华恒公司依法成立，具有建设项目工程预算等资质。
13、2009年9月2８日，献县东龙花园1#、2#楼初验结果。证明2009年9月28日，建设方、施工方、监理方及设计院共同对工程进行初验，初验未通过。
14、2009年11月10日工程质量整改通知。证明2009年11月10日，监理方河北金城建筑工程监理有限公司（以下简称金城监理公司）再次向原告发出工程质量整改通知。
15、2009年12月7日函。证明被告向原告致函，督促原告进行整改，并对原告报送结算书内容提出异议。
16、顺丰速运单。证明被告已将上述证据14函件送达原告。
17、2009年12月23日关于献县东龙花园竣工验收的致函。证明原告提交的2009年9月28日的工程质量验收单是虚假的，涉案工程并未竣工验合格。
18、2009年12月30日函。证明金城监理公司函告原告尽快报送综合验收材料，进行复验和综合验收。
19、2010年1月8日关于献县东龙花园9月28日竣工验收的证明。石家庄市都市建筑设计有限公司证明2009年9月28日验收单的盖章经过。2009年9月28日该单位曾参与对涉案工程进行过初验，但验收未通过。
20、河北省建设工程竣工验收报告。证明东龙小区1#、2#楼于2009年12月20日质量验收合格。
21、石裁字（2012）第020号裁决书。证明涉案工程的竣工时间为2009年12月20日。原告由于工程延期，应给付被告违约金1216322元。
22、东龙住宅小区房屋交接单。证明被告向业主交接房屋时履行严格的交接手续。
23、2008年11月3日工程及材料合同付款审批单。证明原告于2007年年底开始向被告借款，被告不存在资金不到位的情况。
24、2008年11月13日、11月18日收条。
25、2008年12月7日借条。
26、2008年12月25日申请表。
27、2008年12月29日借条。
28、2009年1月20日工程及材料合同付款审批单及收据。
29、2009年4月21日、2009年4月30日、2009年5月21日、2009年7月24日借条。
30、2009年8月11日工程及材料合同付款审批单。
31、2009年9月29日、2009年10月31日借条。
证据23-31均证明原告在施工过程工向原告借款或提前借支工程款，被告不存在资金不到位的情况。
32、2009年1月19日，献县清欠办关于妥善解决南通四建拖欠农民工工资问题的证明。证明被告不拖欠原告工程款，在原告无力支付农民工工资的前提下，先行为原告垫付农民工工资80万元。
33、2010年2月10日证明。证明东龙小区未到竣工验收付款节点，原告借支工程款，被告将工程项目80%的工程进度款交付献县建设局清欠办，被告不拖欠原告工程款。
34、2010年2月11日证明，证明被告不存在拖欠原告工程款的情况。
35、2008年8月18日会议记录。证明原告在施工过程中，存在砸被告办公用具、围堵办公人员的行为，原告交纳的保证金已转为项目质量、信誉保证金。若发生围堵、聚众闹事等事件，每次赔偿被告经济损失5万元。对于2008年8月16日发生的打砸被告办公室一事，原告承认是管理失误，工程停工一责任在于原告。
36、2008年8月18日保证书。证明原告方项目经理顾其广认可2008年8月15日发生的事件是管理失误，保证类似事件不再发生。
37、2008年8月18日承诺书。证明项目经理顾其广向被告作出书面承诺，保证不再发生影响被告信誉的事件。
38、2009年1月22日函。证明由于原告方项目经理顾其广工作失职，发生严重聚众闹事事件，给被告造成极其恶劣的影响和经济损失。
39、2009年2月26日会议经要。证明由于原告管理问题，在施工过程中发生了民工年底讨薪事件，造成工程停工。
40、2010年1月30日通知。证明涉案工程在施工过程中出现农民工上访等一系列问题。
41、照片四张。证明原告在施工过程中多次扣押被告车辆，堵塞被告大门。
42、考勤表及工资表。证明潘飞于2009年3月份到被告处工作。
43、工作联系单。证明原告在施工过程中私自把配电箱停电，造成工程停工。
被告第二次又提交了下列证据：
1、2010年7月5日通知。证明被告通知原告对涉案工程存在的质量问题进行维修。
2、特快专递回执。证明上述通知被告已于2010年7月12日通过特快专递的方式告知原告，原告于7月14日收到。
3、2010年7月23日东龙花园1#、2#楼维修协议。证明由于原告拒绝维修，被告已委托李磊对涉案工程进行维修，工程价款计25293元。
4、2010年7月26日通知。证明原告未安排工程维修，被告已另行委托施工单位结部分急需工程进行维修，并通知原告尽快将剩余工程于2010年8月20日维修完毕。
5、特快专递回执。证明上述通知被告已于2010年7月26日通过特快专递的方式告知原告，原告于7月27日收到。
6、2010年8月26日东龙花园1#、2#楼维修协议。证明由于原告始终未予答复，被告委托李磊继续对涉案工程的零星项目进行维修。工程保修期为两年，期满开具正式发票。
7、工程预算报价表三张。证明涉案工程零星项目维修的工程预算报价为78690.71元。
8、2011年5月5日通知。证明由于工程存在诸多质量问题，被告再次通知原告进行维修。
9、特快专递回执。证明上述通知被告已于2011年5月6日通过特快专递的方式告知原告。
10、2011年5月15日工程变更洽商。证明涉案工程追加维修项目明细。
11、工程预算报价表三张。证明涉案工程追加零星项目维修预算为243266.61元。
12、2011年5月16日协议书。证明被告与北京东方一代防水工程有限公司就献县东龙小区1#、2#楼屋面局部拆除、维修、重新做防水工程签订协议，工程价款为87608.11元。工程全部完工并甲方代表验收通过后，支付合同价款90%；余10%为质量保证金，在工程验收满3年后一次性付清尾款；待保修期满一次性开具工程发票。
13、工程预算报价表三张。证明涉案工程屋面重新做防水预算报价为87608.11元。
14、2011年7月19日收据。证明被告向北京东方一代防水工程有限公司支付涉案工程屋面防水维修款79000元。
15、2012年10月24日建筑业统一发票。证明被告向李磊支付全部工程款347910元，李磊开具正式发票。
16、2010年3月29日证明。证明华恒公司出具涉案工程结算造价意见的核算依据。
17、施工现场签证单等单据明细单。证明涉案工程自2008年3月25日至2009年11月13日施工期间签证单共计67张。
18、货物验收单明细单五张。证明涉案工程甲供材料货物验收单共计95张。
原告南通四建对被告提交的证据均不予认可。
经审理查明：被告恒兴公司是献县东龙住宅小区的建设单位，通过招投标的方式将该工程发包给原告南通四建，工程报价方式为工程量清单，中标价为9528954元。双方于2007年9月10日签订《建设工程施工合同》，合同约定：由原告南通四建承建河北省献县东龙小区1＃、2＃楼工程，建筑面积9450平方米，工程承包范围：施工图图纸的全部项目，包括建筑工程、装饰工程、给排水工程、采暖工程、电气工程；公共部分一次性装修到位，户内初装修。不含电梯设备及安装，不含土方开挖及外运(回填土除外)，基坑处理（清槽除外）、护坡和室外工程等。合同价款9528954元，其中通用条款23.1约定合同价款由发包人、承包人依据中标通知书中的中标价桥在协议书内约定。招标工程的合同价款同发包人、承包人依据工程预算书在协议内约定。合同专用条款23.2约定合同价款采用可调价格合同方式确定，合同价款调整方法按招标文件的中标价加变更洽商增减帐；47.2条补充条款约定设计变更及经济洽商均按实际发生，对合同总价进行调整；47.3约定开竣工日期，以甲方发出的实际工期指令为准；47.4条约定未尽事宜，双方可协商解决或另签订补充协议。合同中约定的开工日期2007年10月8日，竣工日期2008年10月8日，合同工期总日历天数365天。工程质量标准合格。之后双方又签订了《补充协议》（未注明签订时间），补充协议约定工程范围按甲方提供施工图中所含土建、给排水、采暖、电气工程的全部内容，部分工程由甲方直接分包，部分材料为甲供。承包方式乙方包工，部分材料包料方式承建。其中甲供材料：各种电缆；弱电线槽；电缆桥架、配电箱、配电柜、线管；给排水管材及管件；电梯设备；钢筋。工程结算依据甲方提供招标的工程量清单内容、工程量清单单价，除可调材料单价外，其它子目，一次包死，不再调整。小高层为二类工程，多层为三类工程，依据河北省建筑工程预算综合基价（2003）及河北省安装工程预算定额（2003）结算（可调材料为：钢材、木材、水泥、砖、沙子、碎石）。可调材料清单单价按甲方确认的材料价格据实调整。工程变更经甲、乙双方工地代表签字，竣工按河北03定额据实调结算。分包工程包括土方工程的开挖；地基处理工程；塑钢窗的制作安装；单元对讲门；分户防盗门、车库卷闸门的安装；地板辐射采暖管的安装；设备间的各种设备安装；弱电工程的管内穿线及设备安装（如电话、有线电视、宽带、楼宇对讲与安防系统等）；消防设备安装等。
2007年8月29日，原告南通四建向被告恒兴公司交纳工程保证金35万元，在该收款收据中显示交款单位为顾其广。
2008年8月18日，在河北恒兴房地产开发有限公司总部会议室形成两份《会议记录》：关于2008年8月16日下午3时，南通四建工人打砸开发商办公室内办公用具及围堵开发商办公人员的事项，原告南通四建与被告恒兴公司参加人员形成如下决议，第四条内容为：“乙方交纳的保证金，转为项目质量、信誉保证金，待项目完成决算审计后，若未发生工程质量及有损甲方信誉事件，将保证金全部退回乙方。若发生围堵、聚众闹事等事件，每次赔偿甲方经济损失伍万元整，待工程决算时一并扣除”。同日，顾其广写下保证书及承诺书，保证：“不再发生影响甲方及南通四建信誉的事情。如我方原因造成的有损甲方及南通四建形象信誉和冲突事件，甲方可给经济处罚，罚款金额3万元至5万元”。2009年1月22日，被告恒兴公司致函原告南通四建：“我河北恒兴房地产开发有限公司，是你单位承建的河北献县东龙住宅小区的开发商。在一年来的合作中基本尚可。但是，由于贵公司项目经理顾其广的行为，使得合作发生了诸多不愉快，特别是利用年关将至之时，在我方未欠工程款的情况下（见建设局清欠办出具的证明及监理结论、四建的借支民工工资申请单），唆使不明真象的工人约百人以讨薪之名，非法囚禁我方管理人员在办公室，长达30小时之久，致使有人病倒住院。围堵我方员工宿舍，踢踹防盗门，谩骂攻击我方女工作人员。同时四天围堵政府及职能部门，诬告我开发商拖欠民工工资170多万元，给我方造成极坏的影响。在此之前，顾其广曾因类似的事件写下书面保证，不再发生类似事件（见08.8.18会议纪要）。鉴于顾其广及其项目部的表现，我董事会经研究作出如下决定：一、对围堵政府及职能部门，囚禁、谩骂开发商管理人员的行为处以30万元的罚款；二、由于该项目部的行为，严重地影响了我开发商及南通四建的声誉，因此我方要求贵方写出书面道歉（包括向政府及职能部门、民工澄清事实真相，恢复我公司名誉）；三、在接函后，贵方速派员来调查处理此事，对后续工作做出合理安排。”2009年2月26日14时，原告南通四建与被告恒兴公司参加人员在河北金城监理公司及恒兴公司委托法律顾问高振山的共同参与下再次形成《会议纪要》，关于南通四建公司民工年底讨薪闹事一事，为保证后续工程的顺利进行，召开会议，经协商达成共识，其中施工单位表态：“对东龙项目的管理人员进行调整，将寻衅滋事的现场管理人员及员工清出现场。因顾其广挂靠我方，现我方从北京抽调人员加强现场管理力度。我方已准备了充足的资金，保证履行协议的条款，同时进行无条件复工。保证按合同约定交工，杜绝不再发生类似事件。对年前事件深表道歉，我方同意继续履行合同、补充协议及双方所签署的文件。对你方提出的违约索赔，希望能理解，酌情从轻处理。赔偿事宜，待后再议”。2009年6月10日，被告恒兴公司向原告南通四建集团北京项目管理公司发出通知，2010年6月10日，献县清理建设领域拖欠工程款和农民工工资领导小组办公室出具了关于东龙小区拖欠农民工工资情况的说明，证明2009年1月12日，南通四建部分农民工因拖欠工资到信访局上访；2009年10月16日，建筑材料供应商用土将东龙小区大门堵住，导致部分业主上访；2010年1月28日，南通四建部分农民工因拖欠工资到信访局上访；2010年1月29日，南通四建再次用土将东龙小区大门堵住，导致部分业主上访。
2010年7月5日，因涉案工程存在质量问题，被告恒兴公司以特快专递的方式通知南通四建，在接通知七日内接洽维修，否则将另行安排其他施工队进行维修，费用从其质量保证金中扣去。对涉案工程进行维修。上述通知邮寄到通州市，联络人耿裕华。该地址为原告南通四建投标文件中的单位地址，联络答为南通四建投标时的法定代表人。7月14日，原告南通四建签收特快专递，收件人为余小娟。7月23日，被告恒兴公司与李磊签订《东龙花园1#、2#楼维修协议》，约定：由李磊对上述质量工程进行维修，维修期限为自签订协议始十日内完成维修；协议价款为25953元；维修完成后，经恒兴公司验收合格留10%保修金，其它款项一次性支付。2010年7月26日，被告恒兴公司又向原告南通四建发出通知，因7月12日向南通四建寄发了东龙住宅小区1#、2#楼维修通知，南通四建未予以维修。对于严重影响居民生活急需维修部位，恒兴公司已安排施工队进行了维修，对剩余项目要求南通四建在2010年8月20日前维修完毕，否则将另行安排施工队进行维修，其费用在工程款中扣除。7月27日，原告南通四建余小娟签收。8月26日，被告恒兴公司与李磊签订《东龙花园1#、2#楼维修协议》，就东龙花园1#、2#楼维修一事达成如下协议：工程价款详见报价预算明细单；按进度付款，工程进度至5%时，支付40%工程款。工程全部完成，经甲方验收合格，支付至工程价款90%，余款10%做为质量保修金，在验收合格期满2年后无质量问题一次性支付剩余款项。保修金为2年，保修期满开具正式税票。工程预算报价表合计金额为146285.71元。2011年5月5日，被告恒兴公司再次向原告南通四建发出通知，要求原告南通四建在7日内速派人对涉案工程进行维修，逾期另行安排人员维修，其费用在维修款中扣除。被告恒兴公司于5月6日以特快专递的方式通知原告南通四建。在原告南通四建仍未及时维修的情况下，2011年5月15日，被告恒兴公司与李磊签订了《工程变更洽商》，追加了部分维修项目，工程预算报价表合计金额452231.61元。2012年10月24日，李磊向被告恒兴公司开具发票，工程款为347910元。
2011年5月16日，被告恒兴公司与北京东方一代防水工程有限公司签订合同，工程名称为献县东龙小区1#、2#楼屋面局部拆除、维修、重新做防水；开工日期2011年5月18日，竣工日期2011年7月17日；工程造价87608.11元；付款方式按进度分阶段支付，当工程全部完工并甲方代表验收通过后，支付合同价款的90%，剩余10%作为质量保证金，在工程竣工验收满3年后，无质量问题一次性支付剩余尾款；乙方必须出具付款凭证或收据，待保修期满甲方一次性开具工程发票。2011年7月19日，被告恒兴公司向北京东方一代防水工程有限公司支付东龙小区1＃、2＃楼屋面防水维修款79000元，由于未到开具发票时间，北京东方一代防水工程有限公司向被告恒兴公司出具了收据。
另查明，石家庄仲裁委员会于2013年1月15日作出石裁字（2010）第104号裁决书，双方确认被告恒兴公司已向原告南通四建支付工程款5460723元。该裁决书已对《建设工程施工合同》及《工程施工补充协议》的合同效力已作出认定。2013年5月14日，石家庄仲裁委员会作出石裁字（2012）第020号裁决书，确认涉案工程的开工时间为2008年5月8日，竣工时间为2009年12月20日。该裁决书也已对《建设工程施工合同》及《工程施工补充协议》的合同效力作出认定。
2014年8月24日，原告南通四建与被告恒兴公司对甲供材部分进行了核对，在货物验收明细单（钢材）注明：甲供钢筋数量经核对，双方对货物验收单的张数无异议，共计21张。对其中11张划“√”的双方无异议，但对吨数原告认可共544.257T，被告认可573.91T；在另一份货物验收明细单注明：甲供水、电、暖、消防安装材料，双方对74张货物验收单无异议，认可货物验收单中的品种及数量。对其中2009.6.6日的货物验收单和2008.7.9日的货物验收单，双方另行核对确认。庭审中，原告南通四建和被告恒兴公司对两张货物验收单进行了核对，原告对2008年7月9日品名为“总算电位连接箱、局部等电位连接箱”的两张货物验收单提出异议，认为这两张货物验收单是重复的，应按一张计算。被告对此说法不予认可，认为是两张货物验收单。
2014年9月16日，原告南通四建提出《工程量变更洽商增减帐价款审计申请书》，申请对该工程在施工过程中发生的变更洽商以及人员工资调整约100万元的增减帐进行审计。
2014年9月29日、10月16日和11月24日，本院组织双方对合同履行过程中的工程洽商变更进行过多次证据交换，因原告南通四建明确表示不能提供工程洽商变更证据的原件，被告恒兴公司不予质证，只在原告南通四建提供的28份施工现场签证单签字确认。对于被告恒兴公司了提供的56份施工现场签证单，原告南通四建认可了其中的46份，并签字确认。2015年6月1日，原告南通四建在庭审期间对双方签字确认的洽商变更部分进行了决算，结果是在原合同基础上增加276697元。对此，被告恒兴公司以该决算结果是原告单方作出为由不予认可，认为涉案工程总造价应以2010年3月29日河北华恒工程项目管理咨询有限公司作出的《关于东龙小区》1＃、2＃楼工程结算初步核算意见为依据。
2015年6月12日庭审中，原告南通四建当庭撤销了2014年9月16日进行审计的申请，要求以2015年6月1日提交的变更洽商结算书为准。
本院认为，本案争议的焦点问题分为以下五个方面，一是补充协议的效力；二是原告南通四建主张工程款的数额及依据；三是原告交纳的35万元保证金应否退还；四是原告主张的工程款及保证金利息应否得到支持；五是原告主张的违约金有无事实和法律依据。
原、被告双方签订的《建设工程施工合同》经公开招投标后签订，并在建设行政主管部门备案，是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应作为审理本案的依据；《工程施工补充协议》是双方当事人为完善《建设工程施工合同》签订的协议，是双方当事人真实意思表示，但不得改变《建设工程施工合同》中的实质性条款，除改变备案合同的实质性条款的约定无效处，其余约定应属有效，可作为审理本案的依据。对于该补充协议的效力，石家庄仲裁委员会作出的石裁字（2010）第104号裁决书和石裁字（2012）第020号裁决书均已作出认定。
对于原告主张的工程欠款数额，因双方在合同中约定合同价款的调整方法为按招标文件的中标价加变更洽商增减帐，中标价为9528954元。合同签订后双方又签订补充协议，约定部分工程由甲方直接分包，部分材料为甲供。原告主张的工程欠款数额＝中标价±洽商变更增减项－甲供材－已付款。对于施工过程中的洽商变更，原告未能提供证据原件，被告对原告提交的证据复印件又不予认可。在本院组织下，双方对施工过程中存在的洽商变更进行了核对，对共同认可的部分签字确认，但签字的洽商变更单并不能直接反映增减数额。庭审中，由于原告已撤销对该洽商变更部分的审计申请，要求以自行计算的洽商变更结算书作为计算依据，但被告其不予认可，故本院无法计算出具体的洽商变更数额。对于双方核对的货物验收单明细（甲供材），双方也没有对数量及金额达成一致意见。原告南通四建主张被告恒兴公司应给付工程欠款4428678元，但提交的证据因没有原件，且被告并不认可复印件，所以原告目前向法庭提交的证据不能证明其主张，故原告的诉讼请求不予支持。但庭审中，被告恒兴公司认可2010年3月29日河北华恒工程项目管理咨询有限公司作出的《关于东龙小区1＃、2＃楼工程结算初步核算意见》，依据该意见，涉案工程造价为577.28万元，扣除双方认可的已付款5460723元，被告恒兴公司应向原告南通四建支付工程款312077元。对此欠款，被告恒兴公司应当予以支付。
对于原告主张退还施工保证金35万元的诉讼请求，由于双方已认可该部分施工保证金转为质量、信誉保证金，在工程存在质量问题时，被告恒兴公司曾多次通知原告南通四建进行维修，但原告始终未予以维修，被告恒兴公司已另行委托第三方李磊进行维修，并支付维修费347910元，以及向北京东方一代防水工程有限公司支付的维修费79000元，共计426910元，因此，被告请求用其维修费折抵质保金的主张本院应予以支持。同时，依据2010年8月18日形成会议记录、顾其广写下保证书及承诺书及2010年6月10日献县清理建设领域拖欠工程款和农民工工资领导小组办公室出具的关于东龙小区拖欠农民工工资情况的说明可以证实，2009年1月12日、2009年10月16日、2010年1月28日和2010年1月29日发生过四次上访、闹事事件。虽然出现了上述事件，但被告未向本院提交具体罚款的证据，故被告用罚款冲抵保证金的主张，本院不予支持。
对于原告要求被告承担从应付工程款之日起按实欠工程款总额每日千分之一的违约金、直至判决生效止的诉讼请求，因双方在合同中未约定，且原告的该项请求没有上的法律依据，故本院不予支持。
但在庭审中，被告恒兴公司认可2010年3月29日河北华恒工程项目管理咨询有限公司作出的《关于东龙小区1＃、2＃楼工程结算初步核算意见》，依据该意见，涉案工程造价为577.28万元，扣除双方认可的已付款5460723元，被告恒兴公司应向原告南通四建支付工程款312077元。虽然原告提交的证据不足以支持其让被告偿还工程款的诉讼请求，但被告在提交的证据中自认欠原告工程款312077元，因此，本院认为，被告的自认行为，应视为其拖欠原告部分工程款的事实存在。
综上，被告应支付原告工程款233077元，也就是312077元减去维修款426910元折抵质保金350000元的之差79000元。
根据《中华人民共和国合同法》第八条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，判决如下：
一、被告河北恒兴房地产开发有限公司在本判决生效之日十日内向原告南通四建集团有限公司支付工程款233077元及利息（利息按银行的同期贷款利率计算，自2013年12月5日起计算至本判决确定的给付之日止）。
二、驳回原告南通四建集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币45429元，由原告南通四建承担43158元，被告承担2271元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。
审判长 赵军霞
审判员 张国顺
审判员 孟维山
二〇一五年八月十八日
书记员 雷 军