浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙01刑终801号
原公诉机关杭州市萧山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）金亚素，绰号“金姐”，女，1974年2月12日出生，汉族，浙江省杭州市人，大专文化，原系元画阁养生公馆合伙人，户籍所在地杭州市萧山区。因本案于2018年3月20日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
辩护人赵小峰，北京市中迈律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨林，男，1995年4月23日出生，汉族，贵州省桐梓县人，初中文化，原系元画阁养生公馆经理，户籍所在地桐梓县。因本案于2018年3月11日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
原审被告人柳兆明，绰号“小明”，男，1996年10月18日出生，汉族，安徽省临泉县人，初中文化，原系元画阁养生公馆服务员，户籍所在地临泉县。因本案于2018年3月11日被刑事拘留，同年4月16日变更为取保候审。
杭州市萧山区人民法院审理杭州市萧山区人民检察院指控被告人金亚素犯组织卖淫罪、被告人杨林、柳兆明犯协助组织卖淫罪一案，于2018年8月21日作出（2018）浙0109刑初882号刑事判决。金亚素、杨林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2018年2月至3月10日期间，被告人金亚素伙同冯某（另案处理）经事先预谋，共同出资在杭州市萧山区开设“元画阁养生公馆”，组织多名卖淫女从事卖淫活动。金亚素在养生公馆内总管财务收支，雇佣被告人杨林担任经理负责招募卖淫人员、接待客人、记账、收银、望风等，雇佣被告人柳兆明担任服务员负责接待客人、排钟、提供后勤服务等。先后组织卖淫人员梁某、赵某、李某、吕某、俞某等5人多次以“口磨”（即口交）、“打飞机”（即手淫）等方式提供淫秽服务，其中口交为该公馆的主要卖淫项目，项目定价为400元。该公馆统一卖淫模式、定价、分成、排钟及把控服务质量等，卖淫场所有专人接待、收银、望风、准备卖淫用品、提供食宿。此外，卖淫人员均需扣押金2000元。该公馆自2018年2月22日至3月10日期间，接待客人300余人次，其中大部分为口交卖淫项目，非法所得共计约13万余元。2018年3月10日，公安机关在接到举报后对该场所进行检查，当场查获卖淫人员梁某、李某及嫖娼人员魏某某、王某2。杨林、柳兆明到案后如实供述了上述协助组织卖淫的事实。
原审根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，以组织卖淫罪，判处被告人金亚素有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币50000元；以协助组织卖淫罪，分别判处被告人杨林有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元，判处被告人柳兆明有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币5000元。并判决没收扣押在案的作案工具手机，上缴国库；判令继续追缴尚未追回的各被告人犯罪所得赃款。
上诉人金亚素诉称：其不知道店内在从事卖淫活动；其一开始和冯某五五分成，后因经济紧张，冯某买断了经营，其已把店承包给冯某具体经营，其仅系领取工资的打工者，临时兼职财务，根据杨林做好的账发放小姐工资。综上，请求改判无罪。
辩护人提出，原判判决认定金亚素犯组织卖淫罪，事实不清，证据不足。本案仅涉嫌介绍、容留卖淫，原判认定本案构成组织卖淫罪，不符合组织卖淫罪的本质特征，金亚素不存在“组织性”及对卖淫者、卖淫活动形成“控制”的情形，卖淫女系自愿、主动到店内从事卖淫活动，且均非金亚素联系，而系冯某或杨林联系招募；金亚素是萧山城厢御善堂生活美容店的股东和唯一出资人，并曾全额出资进行装修，后不想经营了，和冯某签订“合作协议书”将该店转让给冯某经营，并按照冯某要求改名为元画阁足浴馆，因冯某没有支付转让对价，双方约定按利润五五分成，故金亚素要从宏观上管账，但具体的收、付款、算账都由冯某招聘的杨林负责，金亚素仅按照杨林统计的数据为员工、技师发放工资；杨林系冯某招聘的经理，在本案中起到重要作用，与金亚素存在利益冲突，他对金亚素的不利供述不能采信；金亚素有严重眼疾，视力极差，平时以语音沟通，看不清文字，杨林虽曾给金亚素发过一条微信“姐、口交液、口交膜、漱口水、纸抽都没有了”，但金亚素未回复，不足以认定金亚素明知店里存在卖淫情况，即便其知晓，亦不足以认定她为组织卖淫者；再退一步，在协助组织他人卖淫的行为中充当保镖、打手、管账人的，不应认定为组织者，最多认定为协助组织卖淫行为；一审认定犯罪金额13万元，系推测，缺少证据证实。综上，金亚素在萧山城厢御善堂生活美容店的股东身份问题，不能成为认定其系卖淫行为组织者的依据，两者没有必然联系，金亚素基于其与冯某间合作协议中利润分配形式的约定，被动参与本案，不构成组织卖淫罪，请求依法查清事实，改判无罪。
上诉人杨林上诉称，其工作时间较短，工资还未领取，原判量刑过重、罚金过高，请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人金亚素组织卖淫、上诉人杨林、被告人柳兆明协助组织卖淫事实，有证人梁某、李某、吕某、雷某、赵某、唐某、俞某、魏某、王某1、虞某、谢某1、瞿某1、傅某、崔某、沈某、何某、陈某的证言，辨认笔录，支付宝截图，搜查笔录及照片，扣押、发还物品清单及照片，检查笔录、现场笔录、证据保全清单及照片，调取证据清单、个体户登记情况、变更登记情况、房屋租赁合同、房屋租赁补充协议、防火安全责任书，电子产品检查记录及照片、电子数据资料、微信聊天记录、支付宝交易信息、微信转账记录等证据证实。金亚素、杨林、柳兆明亦有供述在案，所供相关情节印证一致，并与上述证据反映的情况相符。上述证据，已经一审庭审质证无疑，本院予以确认。
关于上诉理由及辩护意见，经查：（一）杨林关于其和金亚素、柳兆明在店内各自工作内容的供述以及指证金亚素为老板之一的供述，与金亚素、柳兆明的在案供述、证人吕某、梁某、赵某、李某的证言、微信聊天记录能够相互印证，应当予以采信，金亚素的辩护人提出杨林和金亚素之间有利益冲突，杨林不利于金亚素的供述不能采信的辩护意见不能成立，本院不予支持。（二）上诉人杨林及被告人柳兆明的供述，证人吕某、梁某、赵某、李某的证言均证实，金亚素系老板，平时叫她老板娘，每天在店里管理财务，负责收钱、对账、发放工资、提成；金亚素的供述、证人陈某的证言，微信聊天记录、支付宝交易记录等证实，金亚素使用其儿子陈某名义申请的“御金客服”支付宝账号和“曼曼”微信号作为收款账户，金亚素在其加入的“元画阁城厢家人群”中被称为老板娘，其在该群内的言论及其和杨林之间的微信对话均证实金亚素参与管理；金亚素在侦查阶段亦曾供述称其和冯某合作开了元画阁养生公馆，房租费一人一半出资，营利其跟冯某五五分，店里的管理经营归冯某，其负责管账，收钱、对账、发放提成等。综上，在案证据足以证实金亚素系和冯某合伙经营，互有分工，金亚素及其辩护人提出金亚素已将店承包给冯某经营，金仅系打工者的诉辩意见与在案的证据不符，不能成立，不予采纳。（三）上诉人杨林、被告人柳兆明的供述、卖淫女吕某、梁某、赵某、李某的证言、微信聊天记录并结合账本等证实，大部分客人来元画阁养生公馆做的是400元的口交卖淫项目，卖淫女从中可提成200元，冯某系老板和杨林负责招募卖淫女，金亚素也系老板，对于店里的项目是明知的，负责收款、对账及发放提成，杨林负责店里的日常管理，平时会给卖淫女开会，柳兆明负责接待客人、安排卖淫女上钟顺序，店内还有不允许发生性关系、卖淫女提成需要先扣足2000元押金后再发放以及凌晨上钟可以多提成等规定；证人魏某、王某1、虞某、谢某1、瞿某2、傅某、崔某、沈某的证言，辨认笔录，支付宝截图等证实上述人员在元画阁公馆内接受过口交服务并支付相关费用。综上，在案证据足以证实元画阁养生公馆内存在口交卖淫项目，且金亚素等人对卖淫女及卖淫活动实施了管理行为，符合组织卖淫罪的犯罪构成，金亚素称其不知道店里存在卖淫活动及辩护人提出不存在组织卖淫的情况等诉辩意见，与在案证据不符，亦有悖常理，不能成立，不予采纳。（四）收银明细表记录3月10日卖淫女提供的服务均为口交项目，账本记录2月22日至3月9日期间，每天的客人人数和总营业收入额，将总营业额除以客人人数计算得出每日的客均消费均非常接近400元；支付宝交易明细证实，2月22日至3月10日期间，六十余笔收款中仅两笔为168元和268元，其余均为400元或400的倍数。综上，足以得出元画阁养生公馆内的营业收入13万余元基本为口交卖淫项目所得的结论，辩护人提出原判认定营业收入共计约13万余元，大部分为口交卖淫项目事实错误的辩护意见不能成立，不予采纳。
原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人金亚素伙同他人使用招募、雇佣等手段，控制多人从事卖淫活动，其行为已构成组织卖淫罪；上诉人杨林、被告人柳兆明为他人的组织卖淫活动提供帮助，其行为均已构成协助组织卖淫罪。原判根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度并结合各人在本案中所起的作用及归案后的表现，量刑并无不当，故杨林请求从轻处罚依据不足，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）金亚素、杨林之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙 伟
审 判 员 管 波
审 判 员 马 骏
二〇一八年十一月九日
法官助理 郑 庚
书 记 员 范媛媛