广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终17017号
上诉人（原审原告）：樊相帮，男，汉族，住湖北省丹江口市。
被上诉人（原审被告）：招商银行股份有限公司广州体育西路支行，营业场所广东省广州市天河区。
负责人：吕睿。
委托诉讼代理人：廖婧婧，女，招商银行股份有限公司广州分行职员。
上诉人樊相帮因财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初14546号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年11月17日，被上诉人在其网站发布开放式基金《中欧睿达（000894）招募说明书》，载明：基金管理人为中欧基金管理有限公司，基金托管人为招商银行股份有限公司；在每个运作周期中，本基金设立5个期间开放期，第一个期间开放期的首日为该运作周期首日的6个月后的月度对应日，第二个期间开放期的首日为该运作周期首日的12个月后的月度对应日，每个期间开放期为1至5个工作日；在每个开放期前，基金管理人应依照基金合同的约定在指定媒介上公告开放期的具体时间。
2014年12月12日，上诉人通过其在招商银行开立的账户购买中欧睿达基金，成交份额792223.21，购买金额为80万元。2015年12月4日，上诉人赎回同等份额的上述基金产品，成交金额为837713.76元。
根据被上诉人提交涉案基金产品开放期市值情况，2015年6月1日，上诉人购买的涉案基金市值金额为888082.22元，扣除赎回费后实际到账金额为865880.16元。
原审诉讼中，上诉人认为被上诉人误导、隐瞒基金封闭期，导致上诉人未能在第一个赎回期（2015年6月1日）赎回，故应赔偿该日基金市值与上诉人赎回金额之间的损失。被上诉人提交中欧基金管理有限公司于2015年5月28日发布的《中欧睿达定期开放混合型发起式证券投资基金开放申购、赎回、转换业务的公告》，载明赎回起始日为2015年6月1日；还提交了被上诉人后台调取的短信发送记录，拟证实被上诉人已提醒上诉人涉案基金的开放赎回日期，记录显示被上诉人于2015年5月29日、2015年11月30日，分别向上诉人135××××6463手机号码发送短信，5月29日短信内容为：“尊敬的客户，中欧睿达（代码：000849）将于6月1日-3日开放申购赎回至当天15点，本基金每年开放一次，本次开放期的赎回率为2.5%”，11月30日短信内容为：“尊敬的客户，中欧睿达（代码：000849）将于12月1日-12月3日开放申购赎回至当天15点，本基金每半年开放一次”。上诉人表示其未收到上述短信，并且短信中“本基金每年赎回一次”“本基金每半年赎回一次”的表述自相矛盾，被上诉人则辩称“本基金每年赎回一次”系编辑错误，应为“本基金每半年赎回一次”。
另，在2014年11月21日至2015年12月2日期间，上诉人还多次交易名为工银双利A的基金产品。
原审法院认为：本案中，被上诉人仅是作为涉案基金的基金托管人及代销机构，对上诉人购买的基金品种、数额等并没有决定权，因此，上诉人、被上诉人间不构成委托理财合同关系。上诉人在被上诉人的营业场所内并经被上诉人工作人员的协助完成了购买行为，上诉人主张其购买的涉案基金因被上诉人未如实告知封闭期而使其未及时赎回导致损失，故本案案由应为财产损害赔偿纠纷，本案的争议焦点为被上诉人是否应对上诉人的损失承担责任。
原审法院认为，第一，被上诉人已在其网站上发布《中欧睿达（代码000849）》招募说明书》，载明期间开放日、赎回开放日的时间，被上诉人已履行公示义务且在基金赎回日前，被上诉人已向上诉人发送短信告知，涉案基金将于6月1日-3日开放申购赎回，虽然短信中误将期间写为“本基金每一年赎回一次”，但短信中已告知具体的开放赎回时间，不影响上诉人从短信中得知基金赎回日的正确信息。第二，上诉人作为有一定投资经验的投资者，理应了解基金产品的一般交易规则及流程，对基金类型、风险性、信息披露、认购与赎回等信息具备一定的认知能力。第三，上诉人主张的损失与被上诉人是否告知封闭期没有必然的因果关系，涉案基金是否赎回由上诉人自主决定，在不同时间节点赎回基金的价值具有不确定性，即便上诉人已知悉赎回时间，并不必然在第一个开放期赎回涉案基金。综上所述，上诉人诉请理据不足，原审法院对上诉人的诉讼请求不予支持并予以驳回。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回樊相帮的诉讼请求。一审案件受理费1550元，由樊相帮负担。
判后，上诉人樊相帮不服，向本院提起上诉称，原审判决认定事实错误，从而错误地将法院立案案由“委托理财合同纠纷”改变为“财产损害赔偿纠纷”。根据最高院对委托理财的定义，委托理财是指委托人和受托人约足，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货等金融法市场的资产管理活动。2014年11月20日，被上诉人理财经理刘晓莉游说上诉人投资100万元，在上诉人进行理财风险测试后，为上诉人配置理财产品。其中“中欧睿达基金”80万元，《和谐安赢财富计划》保险产品20万元。该理财经理称该基金为封闭型基金，封闭期为一年；即只能在一年期满后方可赎回。理财经理在案涉理财账户上先扣除了8000元，称这只是手续费，以后不会再产生任何费用(事实上，在基金赎回时，又扣取2％的手续费)，且双方一对一的谈话及操作均由安装在理财办公室的视频监控保留，这些都是随时可以调取的证据，尽可放心。可见本案案件事实为被上诉人的理财经理为上诉人设立针对案涉基金的专有理财账户，上诉人仅仅是按照指引设立查询密码，由该理财经理的在其专用电脑操作，即完成了案涉基金的投资理财。被上诉人以上诉人曾购买过工银双利A产品，原审判决也认为上诉人是“具有一定投资经验的投资者，应该了解基金的一般规则及流程，对基金类型、风险性、信息披露、认购和赎回等信息具备一定的认知能力”。事实上，被上诉人包括工银双利A产品等基金是客户可以在其网站上公开购买的。上诉人属于保守型的人士，购买的工银双利A产品属于几个月的保本、短期理财产品。而案涉基金必须委托被上诉人理财经理才能购买，二者完全没有关系。作为委托理财合同的受委托方，被上诉人在为上诉人购买理财时收取费用，属于实际收益方，完全符合委托理财合同的法律关系。被上诉人与基金公司之间是托管代销关系，而上诉人与与第三人基金公司不存在合同关系。原审判决认为被上诉人仅仅是案涉基金的基金托管人及代销机构，是上诉人自己在被上诉人的营业场所购买的基金品种、数额，上诉人与被上诉人之间不存在委托理财合同关系，仅仅存在被上诉人和基金公司的代销关系，那么被上诉人就没有从被上诉人理财过程中收取不菲“手续费”的合同依据。原审判决支持被上诉人的答辩理由没有任何证据支持。在出现纠纷，被上诉人分行的工作人员约上诉人到支行询问、调解时，上诉人才知道该理财经理并没有规范操作。既没有向上诉人提供并签署书面理财合同，也没有出具委托合同的电子版本，也无对风险条款作出明确的提示和解释。相反，理财经理刘晓莉为了达成其业绩任务，故意欺骗上诉人，称该基金为一年封闭期的封闭型基金，一年内不能赎回。被上诉人在一审中提交的证据根本不能支持其答辩意见。证据一、二、三均为被上诉人与基金公司之间的代理销售合同关系，跟上诉人与被上诉人之间的委托理财合同关系无关。证据四、五分别为公安部、广东银监局对银行网点录音录像资料保存的规定，上诉人不可能知悉、也不能作为本案的审理依据。证据六是被上诉人自己制作的所谓的“手机短信”，明显系伪造的虚假。被上诉人向理财客户发短信提示不可能是仅仅只有上诉人一个客户，因此，如果被上诉人要证明其履行了发放短信行为，其应当提交提供银行操作系统向有关理财客户发放通知短信的完整截图。2015年5月29日的短信内容为“本基金每年开放一次”，而2015年11月30日的短信内容却是“本基金每半年开放一次”。被上诉人代理人辩称是打印错误，可见该证据是为了应诉而制作打印出来的，一审法院对此予以认可错误。根据我国《民事诉讼法》和最高人民法院证据规则，被上诉人声称其履行了短信提醒和电话告知义务，那么举证责任就应当由被上诉人承担。由于个人与银行签订的委托理财合同容易造成双方的信息不对成，所以作为专业理财机构，被上诉人在签订、履行委托理财合同中应当承担真实、完全、准确的信息披露义务以及风险提示义务。作为专业人员，被上诉人理财经理在向上诉人推销基金理财产品时，没有根据银行代为销售基金的正当流程，先向客户出示、阅读、签订基金合同，并须就格式合同中的风险条款做出明确提示、解释，而仅仅要求上诉人根据其提示输入查询密码和支付密码，即在电脑为上诉人购买了案涉基金。被上诉人理财经理的重大过错导致了上诉人相应的财产损失。综上所述，上诉人上诉请求撤销原审判决，改判被上诉人赔偿上诉人理财损失65880.16元（2015年6月1日可以赎回日市值与购买金额的差额）、利息损失9634.97元（以65880.16元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，从2015年6月2日暂计至2018年7月3日，请求计至实际支付之日），合计75515.13元，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人招商银行股份有限公司广州体育西路支行答辩称同意原审判决，请求维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实基本一致。
本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据认定双方之间不构成委托理财合同关系，本案案由应为财产损害赔偿纠纷，并在此基础上进一步认定被上诉人已履行公示告知义务且上诉人主张的损失与被上诉人是否告知封闭期没有必然的因果关系，判定驳回上诉人的诉讼请求，并无不当，本院予以确认，在此不再赘述。二审审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由上诉人樊相帮负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖 凯
审判员 陈瑞晖
审判员 刘庆国
二〇一八年十月二十二日
书记员 冯晓雯
姚菲