上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终6083号
上诉人（原审原告）：上海云峰（集团）有限公司，住所地上海市闵行区吴中路478号16楼。
法定代表人：李权，总裁。
委托诉讼代理人：李晨，北京大成（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈楠忻，北京大成（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海百协中闻置地发展有限公司，住所地上海市闵行区中春路6768号三楼。
法定代表人：王湘梅（YUWANGHSIANG-MEI），董事长。
委托诉讼代理人：赵亮，上海合勤律师事务所律师。
上诉人上海云峰（集团）有限公司（以下简称云峰公司）因与被上诉人上海百协中闻置地发展有限公司（以下简称百协中闻公司）服务合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2017）沪0112民初27332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案后，依法组成合议庭，于同年6月21日公开开庭进行了审理。上诉人云峰公司的委托诉讼代理人李晨律师、沈楠忻律师，被上诉人百协中闻公司的委托诉讼代理人赵亮律师，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人云峰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决对重大事实认定错误。一审未正确认定《咨询服务协议》的性质，导致错误分配了举证责任。上诉人提供的邮件往来可充分证明《咨询服务协议》的签订背景，是与《房屋定建合同》的解除事宜同时协商且同时签订，两份协议内容具有不可分割的逻辑关联性。但一审法院抛开当事人的意思对抗，强行以“咨询服务”法律关系作为争议焦点进行了审理，将上诉人的请求权基础强行解释为实际提供的咨询服务的对价，属于滥用审判权力。一审法院在认为系争协议缺乏“咨询服务”法律关系合理性的情况下，却又强行认定该协议是“咨询服务”，可见一审对事实的认定具有严重的逻辑混乱。二、一审判决对法律适用错误。一审强行以审判权推翻了民事合意的效力，强加给上诉人不合理的举证责任，放任被上诉人逃脱了根本违约的责任。上诉人认为，《咨询服务协议》的实质是为了对上诉人退出定建做出的一次性补偿，无需提供咨询服务为对价，故双方在《咨询服务协议》中约定被上诉人不要求上诉人必须提交书面工作成果，该约定不仅是上诉人的自我保护机制，被上诉人也盖章认可，属于已成立并生效的民事合意。但一审法院仅凭被上诉人的单方否认，就推翻双方的约定，本质上属于以审判权力强行推翻当事人约定的效力，强加给上诉人不合理的举证责任，强人所难。根据“合同自由原则”，关于补偿的约定全凭双方缔约时的自愿，任何第三方包括司法机关也不得干涉或否定这种自愿，一审判决将合意补偿强行解释为一方违约后果，是严重的法律适用错误。三、一审审判行为存在的不公正的情况。被上诉人主张“咨询服务费”是好处费，但未能举出任何证据证明，一审对该虚假抗辩不作认定，也未让被上诉人对其抗辩不能承担任何后果。一审判决对合同有效性避而不谈，随意以司法权力推翻民事合意的效力。一审安排不合理开庭，进行诱导性提问，最终出具了一份全部驳回上诉人诉请的判决书。
被上诉人百协中闻公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。本案是服务合同纠纷，一审中上诉人主张的是咨询服务费，双方争议是咨询服务协议是否有对价。上诉人的上诉意见推翻了其在一审中诉请的基础法律关系，上诉人现在认为咨询服务协议中没有提供对价，恰恰印证一审判决是正确的。关于上诉人提出的补偿款问题，被上诉人不认可，无论是违约金、补偿金，都是定建协议解除后果的处理。此外，定建协议在解除时明确约定，被上诉人只要返还定金，双方互不承担任何责任，因此并不存在任何的违约金、补偿金或预期收益。
云峰公司向一审法院起诉请求：1.判令百协中闻公司向云峰公司支付咨询服务费人民币（币种下同）30,000,000元；2.判令百协中闻公司向云峰公司支付以30,000,000元为本金，自2015年12月26日起至2017年8月10日，按日万分之二点五计算的逾期违约金。
一审法院认定事实：2013年12月10日，云峰公司（乙方）与百协中闻公司（甲方）签订《项目定建框架协议书》，云峰公司为定建方，百协中闻公司为建设方。双方约定，甲方已经取得国有土地使用的项目位于闵行区XX镇XX街坊XX丘地块，项目占地面积45,925平方米，土地用途为商业。定建标的为甲方上述项目的西区2号楼。定建方式为甲方负责整个项目建设期间的投资、管理、总体配套，直至项目竣工验收备案为乙方办好整幢楼分户产权证。乙方参与定建项目施工进度、质量监管工作。定建价格：标的物定建价格按地上建筑面积计算每平方米15,000元，合计382,500,000元（按最终实测面积做相应调整）。付款方式以《房屋定建合同》为准。
同日，双方签订《房屋定建合同》。合同相关约定如下：7、房屋的建造：7.1建设方负责整个项目及定建房屋的建设期间的管理、总体配套，直至项目及该房屋取得竣工验收备案且定建方取得定建房屋的分户房屋产权证。定建方可按照本合同的约定参与定建房屋的施工进度监管、质量监管及其他监管。房屋定建工程中施工组织、材料购买、材料选定、检验等均由建设方负责，定建方有权进行抽验，建设方应提供所有定建房屋的工程、材料等合格、符合本合同要求的证明及检测文件。7.3定建价格：双方确认，定建房屋单价为15,000元/平方米，合计382,500,000元。上述价格为按地上面积初步估算，最终以实测面积进行结算。10.2.1除本合同另有约定外，建设方应在2015年12月14日前取得定建房屋的预售许可证并使房屋达到法律法规规定及本合同约定的可转让状态。建设方不可撤销地承诺并确认，定建房屋在满足可销售条件、取得预售许可证后，且定建方按本合同约定的支付流程支付了第一期30,000,000元、第二期161,250,000元后，建设方以本合同约定的定建价格将定建房屋转让予定建方，并按本合同约定交易流程及方式过户给定建方或定建方指定的第三方。14.价款支付：双方签订合同后十个工作日，定建方支付30,000,000元作为定金，定金用于本项目相关费用的支出。建设方应于收到定金后十五个工作日内，办理项目土地的全部司法解封手续。如逾期未办理解封的，视为建设方违约，定建方有权选择解除合同，建设方应当返还定建方已付款项，并额外支付定建方已付款项的20%作为赔偿。如定建方选择继续履行本合同，建设方应提供其他定建方认可的担保方式。第二期款项总金额161,250,000元。定建方与建设方签订本合同后双方应积极办理委托贷款合同及相关手续。建设方应当配合定建方及定建方指定的银行，签署办理本金为161,250,000元的委托贷款合同、抵押合同，并根据前述合同的要求办理相应手续。在双方完成全部分户定建房屋的房屋销售合同及相关文件的签订、完成房屋销售合同备案登记及房屋预告登记后十个工作日内，定建方应将第三期款项153,000,000元支付给建设方。建设方房屋取得政府竣工验收合格书后，经定建方综合验收完毕，定建方取得房屋分户产权许可证后五个工作日内，定建方应当向建设方支付第四期款项38,250,000元。合同第6部分并对终止合同及违约作出详细约定。
2013年12月13日，云峰公司向百协中闻公司支付了定金30,000,000元。百协中闻公司也解决了《房屋定建合同》所涉土地的查封。之后，云峰公司未再付款。
2015年7月，双方当事人双方对前述《房屋定建合同》的解除、30,000,000元定金返还等相关事宜展开磋商，双方通过电子邮件往来对拟订立的协议内容进行修改。其中，2015年7月14日，云峰公司方吴琳通过电子邮件发给百协中闻公司方余某的《协议书》文本中涉及：双方同意解除《房屋定建合同》，百协中闻公司返还云峰公司已付的30,000,000元。且基于该30,000,000元的财务成本考虑，且项目土地开发建设过程中，云峰公司为百协中闻公司提供了项目土地开发、管理和工程建设、管理等工作的大量技术支持和管理服务工作、大量关系协调工作，即项目咨询服务，百协中闻公司自愿支付云峰公司30,000,000元咨询服务款(该款项包括云峰公司提供的财务成本、技术支持款、项目管理款、前期工程协调款)。2015年7月15日，百协中闻公司方余某通过电子邮件回复要求将上述协议分拆并删除协议中项目咨询服务的事项，并附上一份《项目管理服务协议》，将该笔30,000,000元的咨询服务款修改为项目管理酬金。后双方通过电子邮件沟通，并几经修改《协议书》和《咨询服务协议》的相关条款。
经过协商，2015年7月31日，云峰公司（乙方）与百协中闻公司（甲方）签订了《协议书》约定，基于《房屋定建合同》履行过程中出现的一些商业变化，双方经协商一致决定解除《房屋定建合同》，并就合同解除事宜作出如下条款约定：一、1、甲、乙双方均同意自本协议签订之日起《房屋定建合同》解除，甲方应于本协议签订后于2015年8月1日返还乙方按照《房屋定建合同》向甲方支付的30,000,000元。……三、其他1、甲乙双方于2014年1月1日在上海市闵行区签订了《咨询服务协议》，约定由乙方就七宝中闻商务广场（东、西区）项目为甲方提供土地开发、建设、工程建设、管理和关系协调等项目咨询服务，甲方向乙方支付30,000,000元咨询服务款作为工作报酬。截止本协议签订之日，乙方已按照甲乙双方间签订的《咨询服务协议》之约定，就甲方项目土地开发、管理和工程建设、管理、合同管理等工作提供了大量的技术支持和管理服务工作，并为推动项目土地开发及前期工程协调方面工作的顺利进行，为甲方完成了大量关系协调工作，甲方尚未向乙方支付任何咨询服务款。双方确认本协议的签订不影响双方在《咨询服务协议》下权利义务的继续履行。2、本协议于双方签字盖章之日起生效。3、若甲方未按本协议约定向乙方指定账户支付相关款项，则甲方应按应付未付金额的0.25‰/日向乙方支付逾期违约金。5、甲方履行完本协议项下的全部付款义务后，双方不得就《房屋定建合同》项下所涉及的任何事项再以任何理由向对方主张任何权利。
同日，双方倒签了一份日期记载为2014年1月1日的《咨询服务协议》。协议相关约定如下，甲方（即百协中闻公司）因七宝中闻商务广场（东、西区）项目开发建设的需要，委托乙方提供项目管理咨询服务。一、服务内容：1、在本协议的有效期内，乙方接受甲方委托，就本项目土地开发、管理、工程建设、管理、合同管理、关系协调等事项向甲方提供有关技术咨询及项目管理咨询服务。2、双方同意，考虑到项目咨询的工作价值难以直接用工作成果进行衡量，甲方在合作过程中不要求乙方必须提交书面工作成果。二、乙方的管理内容和职责。（一）工程前期：1、本项目建设策划；2、进行甲、乙双方工作界定及职责划分；3、对关键节点工作进行描述和控制措施提出建议；4、本项目建设前期工作及市政配套的管理；5、协助甲方办理本项目的建设工程规划许可证和建设工程施工许可证；6、协助甲方办理本项目初步设计审批手续，初步设计文件报送有关土地、规划、消防、通讯、环保、环卫、水务、卫生防疫、交通绿化、劳动保护、人防、防震部门。（二）合同管理。1、协助甲方审核顾问、监测和设计合同；2、协助甲方与总包和顾问的合同谈判。（三）工程进度管理和（四）施工阶段的一系列审查工作等。服务期限，本协议项下乙方提供项目咨询服务期限为本协议生效之日起至2015年12月31日止。三、合同金额：2、甲方于2015年12月25日前向乙方支付服务款30,000,000元。乙方应事先向甲方出具相应的咨询服务款发票。六、违约责任：1、若甲方未按约定支付本协议项下的应付款项，则应按应付未付金额的0.25‰/日向乙方支付逾期违约金。
后百协中闻公司如期退还了定金30,000,000元，云峰公司因未收到咨询服务费，遂提起本案诉讼。
一审法院认为，云峰公司起诉要求百协中闻公司支付《咨询服务协议》中约定的咨询服务费30,000,000元，且云峰公司认为其所提供的咨询服务，百协中闻公司已经通过签署协议的方式予以认可。而百协中闻公司则表示双方签订《咨询服务协议》是因为云峰公司表示其可帮助百协中闻公司免于补缴土地出让金，该咨询服务费的实质是以“咨询费”的名义给予好处费，云峰公司事实上并未提供任何咨询服务，所谓的帮助免缴土地出让金的承诺最终也没有落实，故百协中闻公司无须支付咨询服务费。云峰公司对百协中闻公司的上述说法，不予认可。一审法院认为，从《咨询服务协议》本身而言，云峰公司主张其为项目提供了土地开发、建设、工程建设、管理和关系协调等项目的咨询服务。但纵观双方对该协议协商并修改的全过程，从未提及任何具体的咨询服务内容、细节，没有评估或检验云峰公司需要完成或者已经完成的咨询服务工作量。甚至于该笔30,000,000元的费用曾经在某一阶段的协议文本中被定义为“项目管理酬金”。云峰公司未能明确指出或提供证据证明在《房屋定建合同》的履行过程中，百协中闻公司需要云峰公司提供怎样的咨询服务以及云峰公司实际提供了何种咨询服务。《咨询服务协议》是双方在解除《房屋定建合同》时倒签的，服务协议第二条约定的“乙方（即云峰公司）的管理内容和职责”，除工程前期的部分内容外，绝大部分义务由于《房屋定建合同》已经解除，根本无从履行。即使《咨询服务协议》中以“甲方(即百协中闻公司)在合作过程中不要求乙方(即云峰公司)必须提交书面工作成果”的约定规避了云峰公司在该咨询服务协议中的义务内容。但从该协议约定的所谓咨询服务内容来看，必然会有具体的书面材料或具体的咨询服务表象，如提供“建设策划”、“对关键工作进行描述和控制措施提出建议”等，一个相当规模的建设工程的前提策划、建议并非靠口头叙述就能完成。对此，云峰公司未提交任何“工程前期策划、建议”的证据材料；而所谓的“合同管理、工程进度管理、施工管理”，云峰公司亦未举证证明其如何进行管理、具体管理的内容等等。就云峰公司所谓已提供了咨询服务一节事实，在百协中闻公司予以否认的情况下，云峰公司不能仅凭《咨询服务协议》及同日签订的《协议书》上明确的云峰公司已全部履行了咨询服务义务之记载一言以蔽之。
对云峰公司当庭进一步主张双方并非单纯的服务合同关系，而是以双倍返还定金的方式处理了《房屋定建合同》解除的法律后果的说法。一审法院认为，双方当事人双方所签订的《项目定建框架协议书》、《房屋定建合同》中，云峰公司系定建方，实际其是作为资金的提供方，其主要的合同义务是提供资金，主要权利体现是待房地产项目建设完成，即涉案房地产项目取得房屋产权证之后，云峰公司在如期支付资金的前提下，其可获得定建房屋的所有权；而百协中闻公司作为涉案房地产项目享有土地使用权的一方，同时百协中闻公司是具备房地产开发资质的企业，而且是作为涉案房地产项目的实际建设方，主要的合同义务是负责对房地产项目的实际开发、建设，然后待房地产项目开发、建设完毕之后，将定建房屋的所有权转移给云峰公司。现双方出于各自商业风险的考量，经协商解除了《房屋定建合同》，双方当事人也确认除返还定金30,000,000元之外，双方互不追究彼此的违约责任。那么，云峰公司关于《咨询服务协议》中的“咨询服务费30,000,000元”也是《房屋定建合同》解除的法律后果的主张，就无从谈起。
另外，从《房屋定建合同》的履行情况看，云峰公司在支付了第一笔定金之后，百协中闻公司履行了解除涉案土地上司法查封手续的合同义务。继而，应当由云峰公司履行第二期出资义务，但云峰公司却未能再履行后续的资金支付义务。虽然云峰公司主张系百协中闻公司未配合其办理贷款事项，但需要明确的是，百协中闻公司仅为配合一方，出资义务仍由云峰公司承担。后续第二期资金未能到位，所涉的定建房屋未能建造完毕，销售价值亦不能具体明确，故云峰公司的投资收益并未产生，也无从补偿。因此，在没有任何证据证明《房屋定建合同》的解除是百协中闻公司违约所致的情况下，由百协中闻公司以签署《咨询服务协议》的方式，以向云峰公司支付“咨询服务费”的名义对云峰公司的投资收益进行赔偿或补偿，明显不符合常理。综上，云峰公司要求百协中闻公司支付咨询服务费及相应违约金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回云峰公司的全部诉讼请求。一审案件受理费214,075元，保全费5,000元，由云峰公司负担。
一审判决后，云峰公司不服，向本院提起上诉。
本院二审期间，上诉人提供了“房价趋势说明”，证明双方协商解除定建协议时，市场价已经上涨了两倍，这也是协商补偿的考量因素。经质证，被上诉人认为上述证据不属于新证据，同时对证据的真实性、关联性均无法确认，认为定建合同解除时系争房屋还未建设完成，不具有参考价值。
被上诉人未提供证据。
本院对上诉人的证据认证如下：该证据不属于二审期间的新证据，且对于本案争议的基础事实不具有直接证明力，故不予采纳。
一审查明的事实，有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，本院对一审查明的事实予以确认。
审理中，双方当事人对于系争《咨询服务协议》系在2015年7月31日解除定建合同时倒签形成，且协议中约定的咨询服务内容并不真实一节均无异议，本案的争议焦点在于：1.双方签订《咨询服务协议》的真实目的是什么；2.上诉人直接依据《咨询服务协议》要求被上诉人支付服务费的诉请是否成立？
关于争议焦点1，上诉人陈述在定建项目的履行过程中，上诉人遇到资金问题而退出项目，双方协商后解除了《房屋定建合同》，考虑到项目产生了明显的溢价，故以服务费的形式由被上诉人向上诉人补偿房屋溢价。被上诉人则陈述，约定的服务费实际是用于上诉人承诺解决土地出让金问题的报酬，与房屋溢价无关。本院认为，当事人在商业往来中对于相关的权利义务应及时以书面合同的形式加以固定，以保护双方各自的合法权益。系争《咨询服务协议》虽是在双方协商解除《房屋定建合同》的过程中产生，但双方未将该3,000万元款项的支付内容归入解除协议中，也未明确被上诉人支付该3,000万元的起因和对价，而是另行签订了《咨询服务协议》，并约定了并不实际存在的服务内容，现双方因履行《咨询服务协议》产生争议后，对涉及该3,000万元支付目的及对价的事实陈述不一，且均无有效的证据予以证明，故本院无法认定系争《咨询服务协议》的真实签订目的。
关于争议焦点2，本院认为，上诉人在本案中直接依据《咨询服务协议》起诉，要求被上诉人支付约定的服务费，但鉴于《咨询服务协议》约定的服务内容并不真实存在，协议中记载的上诉人已提供了相关服务，被上诉人据此应支付服务费的内容并非双方真实意思表示，在双方产生争议并诉至法院，且被上诉人对于约定的付款义务提出异议的情况下，本院仍需审查被上诉人支付该3,000万元的对价事实，但上诉人未能对此予以举证证明，在此基础上，其诉请本院难以支持。上诉人认为基于《咨询服务协议》的约定，上诉人的相关义务已履行完毕，其已完成举证责任，对此本院认为，如前所述，双方未将系争3,000万元的内容写入解除协议，而是另行签订了内容不真实的《咨询服务协议》，这是当时双方选择的签约形式，法院对此意思合意并不应强行干涉，然而，一旦协议履行发生争议并诉至法院后，法院对协议内容的审查仍应以当事人意思表示的真实性及合法性为基础。上诉人在签订《咨询服务协议》时选择将虚假的服务内容作为其收取3,000万元款项的对价，则此约定产生的风险后果应由上诉人自行承担，故上诉人的上述主张缺乏事实和法律依据，本院难以支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费214,075元，由上诉人上海云峰（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 英
审判员 任明艳
审判员 杨 苏
二〇一八年九月十四日
书记员 张立扬
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。