江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民再终字第00021号
上诉人（原审原告）周其生。
委托代理人牛志超，江苏西楚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）宿迁市振越房地产开发有限公司，住所地宿迁市宿豫区泰山路南侧。
法定代表人何政岳，该公司董事长。
委托代理人孙建松，该公司总工程师。
委托代理人孙成山，江苏剑辉律师事务所律师。
原审第三人江苏南通三建集团有限公司，住所地江苏省南通市海门市狮山路113号。
法定代表人徐竹林，该公司董事长。
上诉人周齐生与上诉人宿迁市振越房地产开发有限公司（以下简称振越公司）、原审第三人江苏南通三建集团有限公司（以下简称南通三建）建设工程施工合同纠纷一案，宿迁市宿豫区人民法院于2012年5月14日作出（2011）宿豫民初字第0603号民事判决，已经发生法律效力。周齐生不服，向检察机关提出抗诉申请，宿迁市人民检察院以原审判决违反法定程序、基本事实缺乏证据证明为由向本院提起抗诉，后本院指令宿迁市宿豫区人民法院再审本案。宿迁市宿豫区人民法院再审后，于2014年8月25日作出（2013）宿豫民再初字第0002号民事判决，周齐生与振越公司均不服该判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
周其生原审诉称，2006年初，周其生以南通三建南京分公司的名义对振越公司开发的九龙花园一期工程3号楼进行施工，并由周其生个人出资对此项目进行承建。2006年4月29日，振越公司与南通三建南京分公司达成协议，约定南通三建南京分公司彻底退出，该工程继续由周其生个人组织施工。工程结束后，振越公司尚欠周其生工程款40余万元，经周其生多次催要，振越公司拒不给付该工程款。特诉至法院，请求判令振越公司给付周其生工程款45万元。
振越公司原审辩称，振越公司所付的钱已经超出了应付的工程款。
原审第三人南通三建未作陈述。
原审法院经审理查明，振越公司开发宿豫区九龙花园，南通三建承包了部分楼房工程，其中3号楼工程由周其生实际施工。后南通三建与振越公司发生矛盾，经宿豫区建筑工程管理处协调，振越公司和南通三建于2006年4月29日达成协议一份，约定“1、考虑双方情况，对九龙花园中标（3#、11#、14#除外）一期工程不再合作；3、考虑到3#、11#楼施工主体，为方便下一步施工和保证该工程质量，3#、11#楼继续由现施工队伍施工，合同协议由振越房地产开发有限公司和3#、11#楼施工的项目负责人周其生、朱宗玉具体商定，商定后双方确认的合约由南通三建南京分公司保证该工程手续合法。南通三建南京分公司不再收取3#、11#楼公司管理费……”振越公司与周其生于2005年12月18日签订建设工程施工合同一份，载明：“发包人（全称）：宿迁市振越房地产开发有限公司承包人（全称）：周其生……双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。合同名称：宿迁市宿豫区九龙花园工程地点：宿豫区泰山路南侧长江路以西工程内容：3号楼3169.12㎡……”，同时约定工程款（进度款）支付的方式和时间是“标准层三层封顶付总造价的30%（扣5%作质保金），主体封顶验收合格给付总价20%，竣工验收合格后给付总价的20%，余款27%资料及决算单送到甲方后八个月内付清，另外3%作为质量保修金，退款按国家有关规定执行”。
原审另查明，振越公司与浙江广大建设有限公司（下称广大公司）于2006年6月1日签订建设工程施工合同一份，载明“发包人（全称）：宿迁市振越房地产开发有限公司承包人（全称）：浙江广大建设有限公司……双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。合同名称：宿迁市宿豫区九龙花园工程地点：宿豫区泰山路南侧、长江路西侧工程内容：商业及住宅……合同价款肆仟玖佰捌拾万元……”。后广大公司将该工程转包给周其生，双方签订建设工程内部承包合同，载明“工程名称九龙花园8#楼工程地点宿豫区泰山路南侧……承担该工程的税金及地方政府各主管部门的相关规费，由甲方（广大公司）负责代扣或向乙方（周其生）收取。”并约定付款方式为“标准层三层封顶付总价的30%，主体完成验收后付工程总价的20%，竣工验收后付总价20%，余款27%资料及决算送到甲方后八个月内付清，另外3%作质量保修金，退款方式按国家有关规定执行。”此后宿豫区九龙花园8号楼工程亦由周其生实际施工。2007年10月22日宿豫区九龙花园3号楼、8号楼工程竣工验收合格。原审诉讼中，经委托鉴定，3号楼工程造价为2094662.76元，8号楼工程造价为1103581元，后因双方当事人补充提供证据，鉴定机构增加工程款7182.85元，合计3205426.61元。振越公司已付工程款313万元。
原审法院认为，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。合同无效，当事人应相互返还，不能返还的，应折价补偿。无效建设工程施工合同发包人主张参照合同约定的固定价格结算工程价款的，应予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，周其生与振越公司、广大公司分别签订的建设工程施工合同无效，但周其生作为涉案九龙花园8号楼工程的实际施工人和九龙花园3号楼工程的承包施工人，已将涉案工程施工完工并竣工验收合格且将该工程交付使用，故作为涉案工程发包方的振越公司应向周其生履行给付工程款的义务。振越公司已付款项应从工程总价款中扣除。扣除周其生应承担各相关费用后，振越公司不再承担向周其生支付工程款的义务。后因调解不成，遂判决驳回周其生的诉讼请求。
周其生再审诉称同原审。
振越公司再审辩称，振越公司已超额支付了进度款，请求驳回周其生的诉讼请求。
原审第三人南通三建再审未作答辩。
原审法院再审查明，振越公司在宿迁市××区××九龙花园住宅小区，南通三建承包了部分楼房建筑工程，其中3号楼工程由周其生实际施工。在施工过程中，因南通三建与振越公司发生矛盾，振越公司与周其生于2005年12月18日签订了建设工程施工合同一份，载明：“发包人（全称）：宿迁市振越房地产开发有限公司承包人（全称）：周其生……双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。合同名称：宿迁市宿豫区九龙花园工程内容：3号楼3169.12㎡……”，约定工程款支付的方式和时间是“标准层三层封顶付总造价的30%（扣5%作质保金），主体封顶验收合格给付总价20%，竣工验收合格后给付总价的20%，余款27%资料及决算单送到甲方后八个月内付清，另外3%作为质量保修金，退款按国家有关规定执行”，同时，双方在合同的补充条款中约定：“一、该工程获省、市级优工程，奖工程总造价的1%。…六、上缴代管费2%﹤总造价的2%为上缴企业管理费﹥。七、乙方承担本工程的开票税费和政府收取的各项费用”。2006年4月29日，南通三建与振越公司的矛盾加剧，经宿迁市宿豫区建筑工程管理处协调，双方签订协议一份，约定“1、考虑双方情况，对九龙花园中标（3#、11#、14#除外）一期工程不再合作…3、考虑到3#、11#楼已施工主体，为方便下一步施工和保证该工程质量，3#、11#楼继续由现施工队伍施工，合同协议由振越房地产开发有限公司和3#、11#楼施工的项目负责人周其春（生）、朱宗玉具体商定…5、南通三建南京分公司所交建设局建筑管理费、安全监督费、定额测定费五万元，由振越房地产开发有限公司三日内退还，待后期承接此工程的施工单位应交费用中冲抵。另查明，振越公司与浙江广大建设有限公司（下称广大公司）于2006年6月1日签订建设工程施工合同一份，载明“发包人（全称）：宿迁市振越房地产开发有限公司承包人（全称）：浙江广大建设有限公司……双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。合同名称：宿迁市宿豫区九龙花园工程内容：商业及住宅……合同价款：肆仟玖佰捌拾万元……”。2006年7月24日，广大公司将其所承包的九龙花园8号楼建筑工程转包给周其生，双方签订“建设工程内部承包合同”，载明“一、工程概况：1.1工程名称：九龙花园8#楼；…1.7合同价款暂估价：1089876元…五、规费及税费等：5.1承担该工程的税金及地方政府各主管部门的相关规费，由甲方负责代扣或向乙方收取…十、付款方式：标准层三层封顶付总价的30%，主体完成验收后付工程总价的20%，竣工验收后付总价20%，余款27%资料及决算送到甲方后八个月内付清，另外3%作质量保修金，退款方式按国家有关规定执行。”广大公司江苏宿迁办事处和周其生分别在合同书上的甲方和乙方处盖章和签名。2007年10月22日，周其生所承建的宿豫区九龙花园小区3号楼、8号楼工程竣工，经验收合格。
再审诉讼中，根据周其生申请，原审法院依法通知原鉴定机构鉴定人出庭作证，但鉴定人未能出庭作证。原审法院依法另行委托鉴定机构进行鉴定。鉴于争议双方当事人对实际工程量存有争议，原审法院于2014年4月17日组织争议双方当事人及鉴定机构到现场进行实地勘验。鉴定机构对双方提出的异议，均给予了回复。经鉴定，涉案的九龙花园3号楼、8号楼工程，在原审过程中所做的鉴定报告中存在着部分漏鉴事项，故对九龙花园3号楼工程造价调整为：2436895.34元，8号楼工程造价调整为：1242871.31元，甲供材调整-9628.6元，现场勘验调整6715.03元，鉴定最终结果为：3676853.08元。
原审再查明，振越公司已支付周其生工程款3074804.18元。另外，振越公司代周其生支付税费和政府收取的各项费用计259591.63元。
原审法院再审认为，违反国家法律、行政法规的强制性规定而订立的合同为无效合同。无效的建设工程施工合同虽然无效，但建设工程经竣工验收合格后，承包人请求参照合同约定价格结算工程价款的，应予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，周其生与振越公司、广大公司分别签订的建设工程施工合同，因违反国家法律、行政法规的强制性规定而无效。但其作为涉案九龙花园8号楼工程的实际施工人和3号楼工程的承包施工人，其将上述工程施工完毕，且在该工程竣工验收合格后已交付使用，故作为涉案工程的发包方的振越公司应在扣除质量保修金后，向周其生履行给付工程款的义务。双方就相关费用的支付约定，不违反法律规定，予以认定。因而，周其生在依约承担相关的税费后，有获得工程款的权利。鉴定机构在对涉案的3号楼和8号楼工程状况进行现场勘验时，就双方提出的异议，均给予了回复，且在最终鉴定结果出来前，向当事双方出具了初稿文本以征询其意见，而当事双方均未提出异议，故对该鉴定机构所出具的最终鉴定结果为3676853.08元予以认定。振越公司依约应在工程竣工验收合格后，在预留质量保修金的前提下，向周其生支付剩余工程款。振越公司主张已超额支付了进度款，请求驳回周其生的诉讼请求，因该抗辩理由无证据证实，故对其主张不予支持。第三人南通三建因在涉案工程施工过程中已因故退出施工，且得到了当事各方的同意，故与本案的结果已无法律上的利害关系。经原审法院审判委员会研究决定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项，第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、撤销（2011）宿豫民初字第0603号民事判决；二、宿迁市振越房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付周其生工程款232152.08元。案件受理费8050元，鉴定费37000元，合计45050元，由振越公司负担34030元，周其生负担11020元。
周其生不服原审再审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实错误，请求改判振越公司向周其生支付工程款602048.9元。具体理由如下：1、周其生对工程总造价是3676853.08元没有异议，对振越公司已支付的工程款3074804.18元，周其生也予以认可，但是振越公司支付的工程款包括了周其生应缴纳的税款，税款等费用不应当再从周其生应得的工程款中扣除。且振越公司针对税款是否扣除始终没有完成举证责任，其应当向法庭提供是否存在代扣税款的所有财务帐册及凭证。2、税款以外的相关管理费、档案费等费用应当由振越公司承担，不应当从周其生应得的工程款中扣除。3、原审判决从周其生应得的工程款中扣除质保金110305.19元没有事实依据，因为涉案工程早已超过合同约定的质保期，且涉案房屋没有任何质量问题，房屋亦已交付，周其生的诉讼主张始终包含了振越公司应退还的质保金，振越公司也从未就该问题提出过异议。
振越公司不服原审判决，向本院提起上诉并答辩称，1、关于涉案工程的造价，振越公司的评估价格为319万元，因周其生有异议，原审法院在原审审理时委托鉴定机构进行鉴定，鉴定造价为3205426.61元，该鉴定造价是建立在振越公司通过原审法院向鉴定机构提交的78页工程签证的基础上的（该78页材料绝大部分是减少工程量的签证），该次鉴定造价客观真实。在再审审理中，原审法院再次委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，但该次鉴定并未考虑振越公司的78页签证材料，导致工程造价明显高于之前的工程造价，原审再审认定的工程造价错误。工程的总造价应认定为3205426.61元。2、如果原审再审审理时认定的工程造价为3676853.08元，则税款、管理费等相关费用的扣除应以此造价为基数进行计算，原审再审审理时仍以鉴定造价3205426.61元为基数进行计算错误。3、振越公司的付款数额是3146746.18元，这里面不包含税款。周其生应按合同约定另行支付税款和有关费用，有关费用包括合同中约定的散装水泥费、城管安监费、档案费、3号楼的2%管理费、质保金、超声排污费、防雷检测费、施工围墙费、税金。4、根据合同约定，质保金应在质保期满后支付。本案系再审案件，在原审审理的时候，质保金的支付并没有达到支付条件，再审审理不应超过原审的范围，因此不应向周其生支付质保金。5、原审再审的诉讼费用分担比例错误。因振越公司超付工程款，因此不应承担诉讼费。即使法院认定工程造价为3676853.08元，因周其生的诉讼请求仅被法院支持二分之一，原审再审判决振越公司承担四分之三的诉讼费错误。振越公司亦不应承担鉴定费。原审判决认定事实错误，请求撤销原判，驳回周其生的诉讼请求。
周其生针对振越公司的上诉答辩称，振越公司上诉提出原审法院再审时鉴定因缺失工程量减少的78页签证材料，因此工程造价的鉴定不准确。对于该78页材料，周其生不知情，如果丢失，亦完全可以到城建档案馆重新调取，因为这些材料是竣工备案归档必须的内容。故该上诉理由不能成立。
二审查明的事实与原审法院再审认定的事实一致，本院予以确认。
本案的争议焦点是：1、涉案工程的造价应如何确定。2、工程涉及的相关税款、管理费、档案费等费用及质保金应否从周其生应得的工程款中予以扣除，如果扣除，扣除的数额应如何确定。3、周其生应得的工程价款应如何确定。
本院认为：关于涉案工程的造价问题，宿迁市新华瑞建设工程造价有限公司出具的工程造价报告书认定涉案工程的总造价为3676853.08元，该鉴定结论应作为认定案件事实的依据。理由是从程序上讲，该鉴定结论是法定鉴定机构依照法定程序作出。从实体上讲，鉴定机构在作出鉴定时，不仅将工程的相关施工图纸、工程验收资料等作为鉴定依据，而且对工程现场进行了勘验，对双方提出的质疑亦均给予了回复。振越公司上诉提出该次鉴定因其提交的78页签证资料缺失导致工程造价错误，因振越公司无法准确陈述其提交的78页签证资料的具体内容，且相关工程已经竣工验收合格，鉴定机构鉴定时亦是依据工程验收材料及现场勘验作出的鉴定结论，振越公司也无法提供证据证明该78页材料对工程的造价鉴定产生影响，因此振越公司关于工程造价错误的上诉理由不能成立。
周其生与振越公司签订的施工合同，因周其生无施工资质而无效，但周其生承建的工程经验收合格，振越公司应按照合同约定的结算条款支付工程款。周其生与振越公司对管理费、税金等费用的负担所作的约定，应作为双方结算工程价款的依据。应将相关税金、管理费、档案费等费用从周其生应得的工程款中予以扣除。周其生上诉提出振越公司的已付款中包含税款，不应将税款再从周其生应得工程款中扣除，但周其生并未为此举证证明，该上诉理不能成立。关于工程质保金应否扣除问题，合同约定，质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按照单项工程分别计算质量保修期，其中土建工程保修期限为一年，屋面防水工程为五年……，工程质量保修金为施工合同价款的3%，发包人在质量保修期满后14天内将剩余保修金和利息返还给承包人。涉案工程于2007年10月22日竣工验收合格，至2012年10月22日，质量保修期满，但原审法院审理本案作出判决时，双方约定3%的质量保修金未到返还条件，因此应将质量保修金从周其生应得工程款中扣除，因原审再审的审理范围不应超出原审的审理范围，故原审再审时将相关质量保修金从周其生的工程款中扣除并无不当。但鉴于本院审理时，质量保修金已经达到返还条件，为减少当事人诉累，本院确定振越公司应将3%的质量保修金返还周其生。
关于相关税金、管理费、档案费等费用及质保金具体数额的确定。工程总造价为3676853.08元。根据合同约定，周其生应承担税费、管理费及政府收取的各项费用，具体为散装水泥费9971.16元（4985.58平方×2元／平方）、城管、安监费9971.16元（4985.58平方×2元／平方）、档案费4985.58元（4985.58平方×1元／平方）、3号楼管理费48738元（2436895.34元×2%）、税金204433元（3676853.08元×5.56%）、超声排污费3000元（1500元×2）、防雷检测费1645.24元（4985.58平方×0.33元／平方）、施工围墙费10469.71元（4985.58平方×2.1元／平方）。合计293214元应予扣除。质量保修金的数额为110305元（3676853.08元×3%）。
周其生应得的工程价款为308835元（3676853.08元-3074804.18元-293214元）。
综上，原审再审判决认定事实清楚，但判决结果不当，应予变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宿迁市宿豫区人民法院（2011）宿豫民初字第0603号民事判决；
二、变更宿迁市宿豫区人民法院（2013）宿豫民再初字第0002号民事判决第二项为：宿迁市振越房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付周其生工程款308835元。
一审案件受理费8050元，鉴定费37000元，合计45050元，由振越公司负担31085元，周其生负担13965元；周其生二审案件受理费6848元、振越公司二审案件受理费4782元，合计11630元，由振越公司负担8025元，周其生负担3605元。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃卫东
代理审判员 徐金鸽
代理审判员 吴振环
二〇一六年二月二十四日
书 记 员 刘 倩
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