河南省郑州高新技术产业开发区人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)豫0191刑初470号
公诉机关河南省郑州高新技术产业开发区人民检察院。
被告人蒋冬冬，男，1988年1月4日出生于河南省郑州市，汉族，小学文化程度，无业，住郑州市郑东新区户（户籍地：郑州市金水区）。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年7月3日被郑州市公安局郑东分局刑事拘留，同年8月10日被该局取保候审，同年12月13日被执行逮捕。
指定辩护人郝春辉，天津行通（郑州）律师事务所律师。
指定辩护人刘臣，天津行通（郑州）律师事务所实习律师。
被告人朱娜娜，女，1989年12月27日出生于河南省郑州市，汉族，高中文化程度，无业，住郑州市郑东新区户（户籍地：郑州市金水区）。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年7月3日被郑州市公安局郑东分局刑事拘留，同年8月10日被该局取保候审，同年12月13日被执行逮捕。
指定辩护人巩蔺娜，河南春秋律师事务所律师。
指定辩护人耿静，河南春秋律师事务所律师。
郑州高新技术产业开发区人民检察院以郑开检公诉刑诉[2018]3200号起诉书指控被告人蒋冬冬、朱娜娜犯诈骗罪，于2018年5月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州高新技术产业开发区人民检察院指派检察员李艳阳、代理检察员秦鹏出庭支持公诉，被告人蒋冬冬及其指定辩护人郝春辉、刘臣，被告人朱娜娜及其指定辩护人巩蔺娜到庭参加诉讼。因案情复杂，经郑州市中级人民法院批准，本院决定延长审理期限三个月。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年起，被告人蒋冬冬因对其养母朱某先前将祭城征迁改造后应分得的房屋出卖给他人一事心怀抱怨，便伙同另一被告人朱娜娜虚构朱娜娜姐夫在驻马店做隧道工程、需要资金周转并支付高息为由，获取朱某家属及周围邻居信任，利用朱某家属不熟悉朱娜娜家中情况不便于上述落实、借新款还旧款之利息之机，骗取被害人蒋某1、蒋某2、化某财物，用于个人挥霍。经鉴定，自2015年5月11日至2017年4月22日，被告人蒋冬冬、朱娜娜共向三名出借人借款本金18050000元，实收10307000元，已兑付金额6687000元，未兑付金额3620000元。2017年7月2日，被告人蒋冬冬、朱娜娜被抓获到案。
针对指控的上述事实，公诉机关当庭提供并出示了被告人蒋冬冬、朱娜娜的供述和辩解；被害人蒋某1、蒋某2等人的陈述；证人朱某、刘某的证言；刘某与朱某之间的房屋买卖协议以及刘某缴费水电明细；蒋某2与朱娜娜的微信聊天记录；银行流水明细、蒋冬冬平安车主信用卡申请；河南中财德普会计师事务所有限公司鉴定意见书；户籍证明、到案经过等证据，据此认为被告人蒋冬冬、朱娜娜以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物且数额特别巨大的行为应当以诈骗罪追究刑事责任，系共同犯罪，遂提起公诉，请求本院依法判处。
被告人蒋冬冬辩称：其不知道朱某分得的房产何时被卖，也没有就此事心怀抱怨；其行为不是诈骗，是正常借贷。其与朱娜娜将其名下40多万购买的丰田车、价值三万的手表和价值一万元的金项链交付给了蒋某1抵偿本案债务。
其指定辩护人的辩护意见是：1、拆迁房被卖时间与被告人借款时间之间间隔数年，不能以此推定被告人蒋冬冬有非法占有目的。2、朱娜娜银行卡流水显示其曾于2017年3月7日向邢巧玲银行卡转账20万元，该笔转款应视为二被告人向邢巧玲兑付款项，指控的未兑付金额应将该笔款项相应扣减；实收金额与银行交易流水不符的部分不应计入二被告人实收金额，二被告人自蒋某2处实收金额应认定为286万元；为偿还债务，二被告人已将自己的丰田车、手表、金项链交付给被害人蒋某1，未兑付金额应扣减该部分财产购买时所花费金额。3、微信聊天记录没有见证人参与，且未做补正解释，不能作为会计鉴定检材和定案依据。4、被告人与三被害人之间均订立有口头或书面借贷合同，以先履行或部分履行小额合同的方式取得被害人信任骗取钱款，符合合同诈骗罪的构成要件，应以合同诈骗罪对被告人定罪。5、被告人蒋冬冬系初犯，起次要作用，系从犯，归案后主动交代其犯罪事实，被害人系其近亲属，与被告人朱娜娜育有二未成年子女。综上，请求对被告人蒋冬冬从轻处罚。
被告人朱娜娜辩称：其向出借人写了借条，是非法吸收公众存款行为，不构成诈骗罪。其每次向蒋某2借款实际所得均是借条上约定的数额再扣减五分利息，向蒋某2借的第一笔钱其又高息转借给了他人，其他笔借款也未大额挥霍，均用于归还出借人的本金及利息。其与蒋冬冬育有二子尚未成年，希望对其从轻处罚。
其指定辩护人的辩护意见是：1、除朱娜娜所借第一笔款项外，其他笔借款均是被害人为获取高息主动向被告人提供，符合非法吸收公众存款罪的构成要件。2、朱娜娜将所借得款项直接用于支付利息，没有非法占有的目的，本案中朱娜娜与被害人之间系民间借贷关系。3、鉴定结论中依推论计算出的金额应在涉案金额中予以扣减。4、被告人朱娜娜系坦白，系初犯、偶犯，当庭自愿认罪。5、二被告人育有二未成年子女，家中无其他合适监护人。综上，建议对二被告人从轻、减轻处罚，对其中一人适用缓刑。
经审理查明：2015年起，被告人蒋冬冬因对其养母朱某先前将祭城征迁改造后应分得的房屋出卖给他人一事心怀抱怨，便伙同另一被告人朱娜娜虚构朱娜娜姐夫在驻马店做隧道工程、需要资金周转并支付高息为由，获取朱某家属及周围邻居信任，利用朱某家属不熟悉朱娜娜家中情况不便于上述落实、借新款还旧款之利息之机，骗取被害人蒋某1、蒋某2财物，用于个人挥霍。经鉴定，自2015年5月11日至2017年4月22日，被告人蒋冬冬、朱娜娜共向蒋某1借款本金400000元，实收340000元，已兑付金额100000元，未兑付金额240000元。被告人蒋冬冬、朱娜娜共向邢某、蒋某2夫妇借款本金16650000元，实收8985000元，兑付6067000元，未兑付2918000元。以上三人共被骗取3158000元至案发时未归还。自2015年1月1日至2017年7月1日，蒋冬冬、朱娜娜银行账户消费及还信用卡共计1275386.36元，给朱艳华、蒋年生等转款共计1660459.12元，取现及支付宝、微信支出共计8065771.79元。
2017年7月2日，被告人蒋冬冬、朱娜娜被抓获到案。
上述事实，有经庭审查证属实的下列证据证明：
1、被告人蒋冬冬的供述:我家人没有通过我的允许把我村分给我的一套房子给卖了。我本身是一个养子，知道后非常伤心难受。我跟我老婆朱娜娜商量，就对蒋某2她们说我老婆有个姐夫在驻马店做隧道工程，平时用钱非常多，并且给的利息比较高，让她们把手里的闲钱都拿出来赚取高额的利息，这样我们就能弄点钱花花。2015年3、4月份的时候，我和朱娜娜回家给蒋某2、蒋某1她们说了这事，她们听后比较感兴趣，非常愿意把钱拿出来赚利息，约定利息是5分，利息都是提前拿走。蒋某2和我们签了好几份借款合同，合同上都有我和朱娜娜的签名。然后蒋某2把钱打到我和朱娜娜的银行卡上。这个事蒋某2还告诉了她的一些朋友，蒋某2的朋友知道后也陆续通过蒋某2给我和朱娜娜汇了一部分钱，具体多少我记不清了。我们向邢某等人借的钱大部分用于个人消费花了，现在也没有钱了。我和朱娜娜都没有做生意，现在没有干活，无业在家，没有什么收入。我名下有一辆车牌号为豫Ａ×××××的丰田霸道车，是2015年的时候以40万的价格在三全路的八方车行购买，现在这辆车被蒋某1开走了。
2、被告人朱娜娜的供述：大约在2013年或者2014年，我开始向我前夫蒋冬冬的姐姐蒋某2和姐夫邢某借钱，蒋冬冬做担保人。我对蒋某2、邢某夫妻说我在驻马店有个姐夫负责驻马店的隧道工程(实际上我没有在驻马店做隧道工程的姐夫)，需要资金，可以出3分的利息，蒋某2说她要5分的利息才肯借给我，我就同意了。她先借给我20万元，利息直接从本金中扣除了，我收到钱后，就和我老公把这钱用于平时开销了。钱花完后，我找到他们说我姐夫还要用钱，还想从她这里借，然后蒋某2和邢某两口前前后后从第一次至今，借了有三百多万元。期间该还他俩本金的时候，我就拿他俩借我的钱，还之前一次的本金，就这样一直循环。后来我又找了一个叫化某的女子，我也是跟她说我姐夫在驻马店拿了一个隧道工程的活，价值一个多亿，可以出3分的高息。化某先后分两次给我转了50万元，这些钱我全部用于还蒋某2了。我只向蒋某1借了30万元，也用于还蒋某2本金了。
我骗来的钱一部分用于还蒋某2本金，一部分我和我老公花了。车号为豫Ａ×××××的丰田霸道是我老公于2015年买的，价值40多万，骗的钱用了15万左右。
每次蒋某2和邢某拿着这些借款条上面都有我借款的金额，我签字按有指印，但是出借人是空白的，我不认识借条上的邢巧玲、刘茜、郑艳荣、张鹏和录鹏。
3、证人朱某的证言：2010年我们生产队分房，每人70平米，蒋冬冬也有。拿到房子之前每人须交15000元房款，我替蒋冬冬交的房款，登记了我的名字，之后我让蒋冬冬住了128平的房子；2011年，因为需要用钱，我将那套70平米的房子卖了，当时蒋冬冬也知道这个情况。我和蒋冬冬之前关系挺好的，但自从我把房子卖了之后，他就对我有点意见。蒋某2、蒋某1和化凤霞借给蒋冬冬和朱娜娜钱时说见过工程合同，我没有见过。
4、被害人邢某的陈述：我媳妇蒋某2的母亲有一个养子蒋冬冬。大概在2015年3月份，蒋冬冬和他的媳妇朱娜娜找到蒋某2，跟我们说她有个姐夫在驻马店有一个一亿多的工程，还给我发了一张微信图片，上面是一个工程合同的照片。说想从我们这里拿钱给他姐夫用，可以给我们出5分的利息。我们当时相信了，我给他了二三十万，具体数字记不清，一直到2017年5月份，基本上每隔两三个月他都会以他姐夫工程需要资金周转为由来我这里拿钱，每次我给他钱的时候，都是先扣除利息再把他用的钱给他，蒋冬冬陆续从我们这里骗走了543万元。后来，我从日常生活中发现蒋冬冬从我们这里拿了钱之后生活消费一直很阔绰，听邻居朋友说蒋冬冬在他们面前炫耀他的奢靡生活有多好多好。另外他从我们这里拿走了钱之后没多久就买了一辆丰田霸道车，我和媳妇商量着就不想再给他钱了。感觉他的这种消费和他的收入不成正比，就向他提出让他把之前给他的本钱全还给我们。一开始，他以各种理由推脱，后来我们决定跟他要回所有本金的时候，他就以各种理由说他姐夫工程资金周转有点紧张，本金还抽不出来。我们让他把他姐夫的电话给我们，他不肯。我就越发觉得不对劲，感觉被骗了，就过来报警了。这期间，蒋冬冬向我身边的朋友（很多他都认识）以上面说的相同的理由骗钱，从我妹妹蒋某1处骗走110万元、邢巧玲处骗走60万元，化某处骗走48.2万元、刘某处骗走了26万元、张某处骗走150.5万元，录某处骗走50万元。基本上都是在我们现在住的郑东新区家里被骗的。有的时候我们给他们的是现金，给现金的时候都是由朱娜娜做借款人、蒋冬冬做担保人向我们打条；有的时候是用手机银行转账，我们通过建行、工行卡向他们的工行卡里面转账。
蒋冬冬和朱娜娜告诉我们说，他们这个姐夫是朱娜娜家的一个亲戚的女儿的老公，是干隧道工程的，我们从侧面了解了一下，他们都说朱娜娜根本没有哪个姐夫是干工程的，他们都是虚构的。
5、被害人蒋某2的陈述：我和邢某给蒋冬冬、朱娜娜按借款条上是1350万，去掉利息一共给了690万。其中借款条上虽然写的是其他人的名字，但是因为我跟蒋冬冬是姐弟关系，当时不方便写自己的名字，就写了其他人的名字。邢某报案时说的刘某、张某、录某的钱实际上都是我和我老公的。我给蒋冬冬和朱娜娜的每一笔钱是先扣的利息，有一部分利息我没有提前扣，又放进本金里面去了，蒋冬冬和朱娜娜给过我利息，所以那1350ＸＸ面才包括本金和利息。
6、被害人蒋某1的陈述：蒋冬冬是我妈的养子，和我没有什么感情和血缘关系。蒋冬冬和朱娜娜一直跟我说他们有个姐夫在驻马店做隧道工程，这个工程一两个亿，工地用的资金比较多，让我把闲钱投进去可以挣点利息。毕竟是亲戚所以也就相信了他们所说的。第一次他们给我借10万元钱，1.5万元的利息，这笔借款到期后朱娜娜和蒋冬冬把钱还给我了。第二次他们给我借20万元钱，3万元利息，我给他们了17万元人民币现金。他们给我打了20万元的借条。这笔钱到期后一直没有还，也没有给我支付过任何利息。第三次他们跟我借10万元钱，1.5万元利息，我当时给他们了8.5万元人民币现金。这笔钱一直到现在没有还，也没有支付利息。我用我的身份信息在广发银行办理了一张6万元额度的信用卡，这张卡办理出来之后就被蒋冬冬和朱娜娜借走，也一直是蒋冬冬和朱娜娜在使用。因为每个月的23日都是他们用我的信用卡的还款日，所以才会显示每个月的23日或23日之前都会给我支付一些钱，其实这些钱都是他们用了之后还信用卡的，不是他们还我借给他们的钱。2017年4月21日我把这张信用卡挂失并重新办理，之前一直都是蒋冬冬和朱娜娜在使用。蒋冬冬名下的豫Ａ×××××丰田霸道车是被我和我姐姐蒋某2一起扣下了，因为蒋冬冬和朱娜娜借我姐蒋某2的钱多，所以我把这辆车让我姐姐蒋某2处理了。
7、证人化某的证言：我和朱娜娜是邻居关系，我们关系处的不错。我分两笔借给朱娜娜一共50万元，第一笔去掉利息1.8万元，实际上给她了18.2万元；第二笔30万元没有利息。朱娜娜说很快就给我，因为关系好，我相信她，所以就没给她算利息。
8、证人刘某的证言：我在郑州买的房子位于郑州市郑东新区祭城小区号，房子是我在2011年7月1日以30万元的价格从朱某手里购买的，我们签了一个购房协议书，房子在朱某名下。
9、刘某与朱某之间的房屋买卖协议、刘某缴费水电明细，证明刘某从朱某处购买房屋并居住使用的事实。
10、蒋某2与朱娜娜的微信聊天记录，显示朱娜娜以其姐夫干工程借款并拖延还款的情况。
11、银行流水明细，证明被告人蒋冬冬、朱娜娜名下银行账户资金来源及去向情况，及被害人蒋某1、蒋某2、化某的银行流水明细。
12、蒋冬冬平安车主信用卡申请表，2013年11月7日，蒋冬冬向平安银行申请信用卡，职业为康洁洗衣郑东新区祭城连锁店老板。
13、河南中财德普会计师事务所有限公司出具豫中德会鉴字（2017）第61号鉴定意见书，显示:2015年5月11日至2017年4月22日，蒋冬冬、朱娜娜共向三名出借人借款本金18,050,000元，实收10,307,000元，已兑付金额6687000元，未兑付金额3620000元。其中蒋冬冬、朱娜娜共向蒋某1借款本金400000元，实收340000元，已兑付金额100000元，未兑付金额240000元。蒋冬冬、朱娜娜共向邢某、蒋某2夫妇借款本金16650000元，实收8985000元，兑付6067000元，未兑付2918000元。自2015年1月1日至2017年7月1日，蒋冬冬、朱娜娜银行账户消费及还信用卡共计1275386.36元，给朱艳华、蒋年生等转款共计1660459.12元，取现及支付宝、微信支出共计8065771.79元。
14、户籍证明，证明被告人蒋冬冬、朱娜娜的身份信息情况，犯罪时均系成年人。
15、到案经过，显示二被告人被公安机关抓获到案。
本院认为，被告人蒋冬冬、朱娜娜以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以支持。
在共同犯罪中，蒋冬冬是犯意的发起者和主要实施者，起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部罪行处罚。朱娜娜起次要辅助作用，系从犯，依法应减轻处罚。故蒋冬冬辩护人辩称蒋冬冬系从犯的意见不能成立，本院不予采纳，朱娜娜辩护人辩称朱娜娜系从犯的意见成立，本院予以采纳。
关于被告人蒋冬冬辩称没有因分得房产被卖心怀抱怨及其辩护人辩称不能以此推定被告人有非法占有目的的意见，经查，根据蒋冬冬在侦查阶段的供述和证人朱某的证言可知，蒋冬冬和其养母朱某曾因为卖房子的事产生隔阂，蒋冬冬对朱某产生怨恨，虽不能证明是本案发生的直接诱因，但并不影响本案诈骗罪的构成。根据被告人蒋冬冬、朱娜娜的供述及被害人邢某、蒋某1的陈述可知，蒋冬冬、朱娜娜编造朱娜娜姐夫干隧道工程需要资金周转的假象，向邢某夫妇和蒋某2借款，并用所借款项归还前期借款的本息，经审计有大量资金用于消费和提现，最终造成巨额资金无法归还，具有任意占用非法占有被害人钱财的主观目的，符合诈骗罪的构成要件。故蒋冬冬辩护人辩称是合同诈骗罪及朱娜娜辩称是非法吸收公众存款罪的意见不能成立，本院不予采纳。因本案现有证据不能证明朱娜娜向化某借款时编造了虚假的事由，二人之间的借款符合民间借贷的范畴，故对指控蒋冬冬、朱娜娜诈骗化某的事实不予认定，该部分朱娜娜辩护人辩称属民间借贷关系的意见成立，本院予以采纳。关于蒋冬冬辩护人辩称二被告人自蒋某2处实收金额应为286万元，被被害人占有的丰田车、手表等财物应予扣除的意见，经查，二被告人与蒋某2的资金往来系司法鉴定机构根据借款条、当事人笔录和银行卡交易流水统计得出。鉴定机构和鉴定人具备法定资格资质，鉴定程序合法，鉴定过程及分析清晰、客观，鉴定意见明确，故该鉴定意见应予采信。根据鉴定意见可知，蒋冬冬、朱娜娜从邢某、蒋某2夫妇借款本金16650000元，实收8985000元，兑付6067000元，未兑付2918000元。故该2918000元应视为二被告人的诈骗数额。根据被告人供述及被害人陈述可知，被害人发觉被骗后，将被告人蒋冬冬购买的一辆丰田汽车扣押，属于自助救济范畴，不是被告人自愿退还，不能从诈骗数额中扣除。故该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
根据本案的犯罪事实、情节、性质及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人蒋冬冬犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月13日起扣除已羁押的38日至2027年11月4日止。罚金自本判决生效后十日内缴纳。)
二、被告人朱娜娜犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月13日起扣除已羁押的38日至2022年11月4日止。罚金自本判决生效后十日内缴纳。)
三、责令被告人蒋冬冬、朱娜娜退赔被害人蒋继红人民币二十四万元，退赔蒋亚红人民币二百九十一万八千元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李金波
审 判 员 孟灵军
人民陪审员 李济宾
二〇一八年十一月二日
书 记 员 张素芳