杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）杭西民初字第1742号
原告：浙江银海置业有限公司。
法定代表人：郑承武。
委托代理人：张杰。
被告：上海首虹贸易有限公司。
法定代表人：范金珠。
委托代理人：顾同德。
委托代理人：沈宣东。
原告浙江银海置业有限公司（以下简称原告）为与上海首虹贸易有限公司（以下简称被告）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，于2009年7月13日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法由审判员陈清独任审判，于2009年8月6日公开开庭进行了审理。原告法定代表人郑承武，委托代理人张杰，被告委托代理人顾同德、沈宣东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2005年10月11日，原、被告签订《联合开发协议》一份，约定双方联合开发原告已取得实际开发权的位于杭州市西湖区蒋村商住区内土地规划编号为R2-8号的地块。协议签订时，该项目已经杭州市发展计划委员会（杭计投资（2002）686号文件）立项审批，杭州市规划局项目编号为820043283。原、被告在协议中对合作方式、（开发资金的）付款方式以及违约责任等作出相应规定，其中对该项目合作开发的管理模式有明确约定：“该项目的设计、施工、经营及房产处置均由甲乙双方共同确定，所有支出及列入成本的费用均须甲乙双方认可，经双方签字报销”，“双方共同组成该项目董事会……，项目经营的重大事项须经董事会成员一致同意方可实施。双方共同确认章荣高、郑承武为项目负责人，负责日常经营工作”等。协议签订后，原告积极全面履行合同义务，而被告却在原告毫不知情的情况下，违反双方共同决策管理、合作开发的约定，擅自处置该项目事务：被告在项目开发前，擅自向社会各界预售该项目房屋，售房款达6100余万元，均由被告独自占有；被告单方联系原立项业主单位组织招标投标、选聘施工承包单位；被告在施工许可证尚未办妥的情况下，强令施工单位先行无证施工。为此，原告于2009年6月12日向被告发出解除协议通知书，明确告知与被告解除双方签订的《联合开发协议》。被告于2009年6月19日向原告发来《答复函》，虽然承认上述违约行为存在，但却诬陷原告事先知悉有关情况。故原告诉至法院请求依法判令：1、确认解除原、被告签订的《联合开发协议》；2、被告承担本案的诉讼费用。
原告为支持其主张，提供如下证据：
1、《联合开发协议》，证明原、被告关于合作关系的约定；
2、《蒋村地块合作开发协议》，证明原告已与原立项单位合作取得实际开发权；
3、杭计投资（2002）686号文件，证明合作项目立项已经杭州市发展计划委员会审批；
4、保全证据公证书（含光盘），证明被告违约的事实；
5、解除协议通知书复印件，证明原告已向被告发出解除协议通知书的事实；
6、EMS邮件详情单，证明原告已向被告发出解除协议通知书的事实；
7、EMS查单，证明被告已收到原告《解除协议通知书》的事实；
8、答复函，证明被告对原告《解除协议通知书》提出异议的事实；
9、EMS邮件详情单，证明被告的实际经营地是杭州市保俶路137号；
10、照片一组，证明本案涉及的工地已在实际施工的事实。
被告辩称：一、原、被告于2005年10月11日签订《联合开发协议》，被告按照约定支付了定金和土地出让金，积极配合原告负责的项目审批以及与业主的联系，并于2009年7月6日办妥该项目的各项审批手续，现工程正进入实质性施工阶段。二、被告从未向社会预售房屋，也未独自占有资金，被告无违约行为。为解决建设资金短缺的问题，原、被告多次商议，并就以合作投资建房的形式引入资金形成共识。2005年11月初，原告法定代表人郑承武在被告项目负责人章荣高的办公室亲自向客户推荐投资项目，后共计引入合作投资建房资金6100万元。2006年4月项目建设单位浙江省电信有限公司杭州市分公司（以下简称电信分公司）致函浙ＸＸ达房地产开发有限公司（以下简称华达公司）要求查清“项目以商品房出售”的事实真相时，原告复函亦称系“以综合楼的形式进行了意向性招租”，并非预售商品房。三、2005年11月16日原告以华达公司提出要预付300万元保证金为由从被告处支取300万元。2007年12月5日原告又以支付华达公司土地出让金为由从合作投资款中提取474.8万元，加上已收取的100万元，原告已合计收取874.8万元。上述款项中除100万元为应当支付的定金外，其余774.8万元原告并未支付给华达公司，被原告占为己有。关于6100万元合作投资的用途，除郑承武领取的874.8万元外，还包括支付土地出让金4176万元，支付电信分公司280万元，支付工程前期费用350万元，代被告支付押金150万元，设计费76万元，其它支出193万元，被告并未独自占有。另外，按照协议约定应由原告联系华达公司、电信分公司在资金动用前设定专用账户，因当时被告与华达公司、电信分公司不熟悉，多次催促原告联系办理，原告为便利提取资金故意拖延，因此专用账户未设立，故合作投资款进入被告账户顺理成章。四、建设工程招投标必须由立项业主单位电信分公司负责进行申报，原、被告均无权行使，项目负责人胡威分别向原、被告作了情况通报说明，整个招投标行为公平、公开、公正。被告不可能也无必要在未办妥施工许可证的情况下强令施工单位先行无证施工，前期打桩只是试桩。综上，原告请求解除《联合开发协议》系单方行为，不符合解除合同的法定要件，且目前合同正在实际履行。自协议签订以来，被告一直积极全面履行义务，从筹集资金到土地审批、规划设计、工程招投标及办理施工许可证等的各个环节，均作了大量的工作，并无违约行为。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告为支持其主张，提供如下证据：
1、施工许可证，证明项目审批全部结束进入施工阶段；
2、张某的证明，证明张某由原告推荐后投资的事实；
3、陶某的证明，证明陶某由原告推荐后投资的事实；
4、电信分公司函，证明电信分公司对销售商品房事宜进行问询的事实；
5、原告对函的说明，证明原告答复否认预售商品房；
6、付款收据及收条，证明原告从合作投资款中提取874.8万元的事实；
7、6100万元支出清单，证明被告未占用项目资金的事实；
8、郑承武签字票据，证明被告未独自占有资金的事实；
9、中标通知，证明招投标合法进行；
10、华达公司证明，证明原告对招投标一事是知情的；
11、工地照片，证明工地未开工的事实；
12、施工单位证明，证明前期打桩是试桩；
13、营业执照；
14、法人身份证明，13-14项证据，证明被告主体合格；
15、《联合开发协议》，证明原、被告关于合作关系的约定；
16、全权委托书，证明被告将相关具体事宜全权委托给胡威。
本院依据被告申请，准许证人张某、陶某出庭作证。证人张某在庭审中陈述：2005年11月下旬，其前往位于保俶路的被告单位，看到了被告的城西配套房项目，章荣高告知该项目是与郑承武合作，其在章荣高办公室向郑承武询问该项目情况，郑承武表示该项目很好没问题，是新型的LOFT，要投资就尽快。其感觉该项目手续完备遂于2005年11月25日与被告签订内部合作投资建房协议。证人陶某在庭审中陈述：2005年11月初，其听说被告有个项目很有投资价值，就前往被告单位找章荣高，当时郑承武也在场。其向两人打听该项目，两人介绍该项目位于西湖区的中心地带，房形是LOFT。其感觉项目投资前景较好，与家人共投资了四套，因为该房屋不能买卖，故不参与操作，以房子的形式作为固定回报。
上述双方提供的证据经当庭出示并质证。综合双方当事人的质证意见及证据间联系，本院对证据认定如下：
1、原告提供的证据。被告对证据1、2、3、6、7、9没有异议；对证据4的真实性没有异议，但对证明内容有异议，章荣高是项目原负责人而非法定代表人，其所陈述的内容不能代表公司的意志，章荣高在2006年退出该项目管理，公司已全权委托胡威处理相关事宜，电话通话中有些情节不真实，有些则与本案无关；对证据5的真实性没有异议，但解除协议书是原告单方发出的，不符合合同解除的条件；对证据8的真实性没有异议，但不能证明被告已认可违约的事实；对证据10的真实性没有异议，但照片是最近拍摄的，工地在7月拿到施工证后已经开工。
本院认为，原告提供的证据1、2、3、6、7、9，符合证据的真实性、合法性、关联性，予以认定；对证据4、5的真实性，予以认定；对证据8的真实性予以认定，但不能证明被告已认可违约的事实；对证据10的真实性予以认定，但因照片摄于2009年8月6日，不能证明被告在2009年7月6日取得施工许可证前就已开始施工。
2、被告提供的证据。原告对证据1的真实性没有异议，审批全部结束进入施工也无异议，但这恰恰证明被告完全撇开原告方擅自报批的违约行为；对证据2以及张某的当庭陈述的真实性有异议，证人与被告签订合同未经原告同意，原告与证人接触是在今年7月，之前并无接触。证人已与被告形成利益共同体，证人的证言必然不利于原告。从证明的内容本身看，被告在答辩中称2005年11月初郑承武在被告办公室推荐项目，而证人明确说是在2005年11月25日之前7、8天，最长不超过10天，也就是时间最早是在11月15日，证人陈述与被告答辩两者存在矛盾。证人陈述其协议名称为内部投资建房协议，但从其投资形式看，证人通过向被告投资资金得到七楼的两套房子，并对房子面积和单价进行了约定，恰恰证明被告预售房屋的事实；对证据3以及陶某当庭陈述的真实性有异议，证人陈述当时郑承武向其推荐房屋并非事实，该项目最终审批通过是2008年12月，不可能答应其在2007年交房。证人称其曾于2007年为原、被告调停，事实是2008年时证人因为拿不到房子来找郑承武，郑承武将其带到章荣高办公室，章荣高推说不知道，最后事情不了了之。证人已经与被告形成了利益上的共同体，证人的证言必然不利于原告。即使证人证言能成立，仍然推翻不了被告履行合作协议违约的事实，仅凭郑承武知道或介绍仍然不能证明双方共同决策共同管理；对证据4的真实性没有异议，但该证据证明在2006年4月6日前已存在将该项目以商品房出售的现象；对证据5的真实性没有异议，但该证据证明原告对被告在2006年4月前已经将该项目以商品房销售的情况并不知情，原告以为仅是意向性招租；对证据6的真实性没有异议，但对证明对象有异议，原告从未从投资款中提取费用，按照约定被告本应向原告交纳款项，至于被告款项的来源原告并不清楚；对证据7清单中的部分内容有异议，其中交纳的土地出让金、税金的真实性及记载数额没有异议，对证明对象有异议，土地出让金等本应由被告交给原告，由原告去交纳；对合同定金280万元的真实性、关联性均有异议，原告不知晓该款项；对华达公司收取的150万元暂收合作押金有异议，原告不知情，交款单位是杭州首虹贸易有限公司（以下简称杭州首虹），该单位与被告有何关系，原告都不知晓；对勘察设计费76万元的十张票据的真实性没有异议；对原告法定代表人在相关书面说明中同意由杭州首虹代付的真实性没有异议，但这是在原告尚未知道被告已擅自向社会售房的情况下同意的，当时对杭州首虹与被告的关系原告并不知情；350万元的前期费用和其他开支193万元，有原告签字确认的费用，原告认可；对证据8中的150万元有异议，与原告无关；对证据9的真实性没有异议，但该证据证明被告没有经过原告同意擅自与有关单位组织招投标；对证据10的真实性、合法性、关联性均有异议，证人证言须经过出庭作证才具有效力，从证明内容看，属主观推断；对证据11的真实性没有异议，但照片摄于2007年7月17日，原告主张被告擅自施工是在2009年；2009年6月25日的照片所摄并非工地全景，而只是一个局部，且施工单位已搭建施工住篷和临时用房，在领取施工许可证前工地搭建任何建筑物均属违法；对证据12的真实性没有异议，对证明内容有异议，即使是试桩也应经过相关单位允许，被告所述是为掩盖其实际已经施工的事实；对证据13、14、15的真实性和证明对象没有异议；对证据16的真实性没有异议，对证明对象有异议，证明被告在合作中违反合同约定，擅自更换负责人。
本院认为，被告提供的证据1、4、5、6、9、13、14、15，符合证据的真实性、合法性、关联性，予以认定；对证据2、3以及证人的当庭陈述，原告虽提出异议，但未能提供相反证据予以反驳，综合本院已经认定的证据4和5可以证明郑承武知晓并同意被告对外以合作投资建房的形式引入资金的行为，故对证据2、3以及证人的当庭陈述予以认定；对证据7的出让金、税金4176万元、转入原告账户的874.8万元、勘察设计费的十张票据76万元的真实性予以认定；合作订金280万元的真实性予以认定，但无法证明已支付给电信公司；对150万元合作押金的真实性予以认定，但不能证明是代被告支付；支付工程前期费用350万元、其他开支193万元，因被告未提供相关票据，故不予认定；原告法定代表人相关书面说明，予以认定；证据8已在证据7中予以认证，不重复阐述；证据10，华达公司作为原告的合作方可以证明合同履行过程中的相关情况，而原告虽提出异议，但未能提供相反证据予以反驳，故予以认定；对证据11、12的真实性，予以认定；证据16，系被告单方出具，且原告有异议，故不予认定。
本院根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：
2001年9月16日，华达公司（甲方）与原告（乙方）签订《蒋村地块合作开发协议》，就合作开发蒋村商住R2-8（住宅）有关事宜达成合作协议，双方约定甲方以已付土地款665.1万元及相关投入与乙方合作，由甲方负责与电信分公司的协调，由乙方负责办理有关用地、规划审批事项。该项目批准后由乙方全权开发建设，因此项目开发而产生的所有费用及税收均由乙方承担。2002年8月21日，杭州市发展计划委员会下发杭计投资（2002）686号文件，合作项目立项已经杭州发展计划委员会审批。2005年10月11日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《联合开发协议》，约定双方联合开发位于杭州市西湖区蒋村商住区内原告已取得实际开发权的土地规划编号为R2-8号地块。甲方负责该项目的报批及与电信分公司、华达公司的联系工作，保证该项目的真实、可靠，并以土地出让时评估地价的45％计为甲方投入计入成本。乙方负责提供该项目开发建设所需所有后续投资，并以土地出让时评估地价的55％计为乙方投入计入成本。甲方协助乙方寻找可以全额带款的施工单位。甲乙双方共同负责该项目的开发经营管理，依照《蒋村地块合作开发协议》甲方取得的权利、义务，所得利润中的40％归甲方所有，60％归乙方所有。华达公司为该项目设立的单独专用账户由双方各派财务人员一名共同直接管理。该项目的设计、施工、经营及房产处置均由甲乙双方共同确定，所有支出及列入成本的费用均须甲乙双方认可，经双方签字报销，双方共同组成该项目董事会，其中甲方指定二人，乙方指定三人。项目经营的重大事项须经董事会成员一致同意方可实施。双方共同确认章荣高、郑承武为项目负责人，负责日常经营工作。本协议签订后七个工作日内乙方向甲方支付定金100万元，向项目专用账户划入100万元用于支付项目经营费用。除法律规定的不可抗力因素或政府有关部门不批准外，甲乙双方违反协议的规定均属违约。若一方违约另一方可以要求继续或终止本协议。后在协议履行过程中双方未成立董事会、未设立的单独专用账户也未派驻财务人员。2005年11月，被告对外以合作投资建房的形式引入资金6100万元，原告对此知晓并同意。2006年4月6日，电信分公司向华信邮电咨询设计研究院有限公司、华讯通信科技有限公司（华达公司）发出《关于蒋村市话分局合作开发中存在问题的函》，要求调查“项目以商品房出售”的事实真相。华达公司和原告于2006年4月11日复函表示：为保证项目建成后尽快投入使用，原告以综合楼的形式进行了意向性招租，现华达公司和原告已停止一切招租行为，全力做好该项目的审批手续，由于招租引起的一切后果由华达公司和原告承担。2007年2月，电信分公司通过杭州市建设工程招标投标管理办公室公开招标确定北京城建亚泰建设工程有限公司为建设单位，达华工程管理（集团）有限公司为监理单位。2009年6月8日，原告向被告发出《解除协议通知书》，要求解除原、被告之间的《联合开发协议》。被告于2009年6月19日发出《答复函》，以其没有违约为由拒绝解除《联合开发协议》。2009年7月6日，该项目取得建筑工程施工许可证。2009年7月13日，原告向本院提起诉讼。
另查明，协议签订后被告先后于2005年10月18日和2005年11月16日向原告支付定金100万元和预付款300万元；于2007年12月5日，将4748972.22元土地出让金转入原告账户；被告分别于2007年7月12日、9月25日、10月26日以华讯通信科技有限公司名义支付土地出让金，共计39238268元；被告驻杭州办事处于2007年11月7日支付契税和印花税，共计2521839.68元；经原告同意，杭州首虹先后于2006年3月20日和2007年以原告名义支付新中环建筑设计有限公司设计费10万元和50万元；2006年12月20日，被告以原告名义支付杭州市勘测设计研究院设计费、勘察费共计16万元；2006年8月25日，杭州首虹向华达公司支付280万元合同订金；2007年10月25日，杭州首虹向华达公司支付暂收合作押金150万元。
本院认为，原、被告签订的《联合开发协议》主体适格，内容合法，意思表示真实，应当认定有效。本案争议的焦点在于被告的行为是否构成违约，原告是否享有解除权。原告诉称被告的违约事实主要有以下三项：一、被告擅自向社会公开销售房屋，独自占有售房款；二、被告单方联系立项业主单位组织招投标；三、被告在未取得施工许可证的情况下，强令施工单位先行无证施工。对违约事实一，本院认为首先从电信分公司函以及原告的复函载明的内容可以看出原告对业主提出“项目以商品房出售”的质疑的回复系原告以综合楼的形式进行了意向性招租，从而自己否定了被告向社会公开销售房屋的事实。其次双方在《联合开发协议》中明确约定“甲方协助乙方寻找可以全额带款的施工单位”，从这一约定可以看出双方对该项目的资金紧张是有预见的，并不排除双方对外融资的可能。最后再结合张某、陶某的证人证言可以认定原告知晓并同意被告对外以合作投资建房的形式引入资金的行为。在未设立单独的专用账户也未派驻财务人员的情况下被告将所得款项的大部分用于该工程，并未独自占有售房款，并未违约。对违约事实二，本院认为双方协议中虽约定“项目经营的重大事项经董事会成员一致同意方可实施”，但董事会事实上并未成立，对此原告是明知的。该项目的招投标由业主单位电信分公司申报，现原告并未举证证明招投标系被告单方联系立项业主单位组织实施，而相反作为原告合作方的华达公司却证明原告对招投标事项是知情的，被告在招投标过程中并无违约行为。对违约事实三，本院认为原告提供的证据不足以证明被告在未取得施工许可证的情况下，强令施工单位先行无证施工的事实，且无论该项目是否无证施工均不构成违约。综上，本案中被告的行为并未构成违约，原告不享有合同解除权，双方之间的《联合开发协议》应继续履行，故原告主张的确认合同解除的请求不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条之规定，判决如下：
驳回浙江银海置业有限公司的诉讼请求。
本诉案件受理费80元，减半收取40元，由浙江银海置业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本二份，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名为浙江省杭州市中级人民法院，帐号为12×××68）。
审判员 陈清
二〇〇九年九月八日
书记员 杨慧