北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终5483号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人陈雪青，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）武汉蔡林记商贸有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区中山大道888号佳丽广场（平安大厦22层04单元）。
法定代表人张向阳，董事长。
委托代理人汪涌，北京金诚同达律师事务所律师。
委托代理人汪冬平，北京金诚同达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）湖北鼎金耀餐饮服务管理有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区保华街25号。
法定代表人黄汉文，执行董事。
委托代理人高薇，北京市中里通律师事务所律师。
委托代理人周雪飞，北京市中里通律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上诉人武汉蔡林记商贸有限公司（简称蔡林记商贸公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初2400号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月17日受理后依法组成合议庭，于2018年11月13日公开开庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人陈雪青，上诉人蔡林记商贸公司的委托代理人汪涌、汪冬平，被上诉人湖北鼎金耀餐饮服务管理有限公司（简称鼎金耀餐饮公司）的委托代理人高薇、周雪飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、诉争商标
1．注册人：鼎金耀餐饮公司。
2．注册号：12161086。
3．申请日期：2013年2月6日。
4．专用权期限至：2024年8月13日。
5．标志：
6．核定使用的服务（第35类，类似群3501-3504；3506；3508）：广告；特许经营的商业管理；替他人推销等。
二、引证商标
（一）引证商标一
1．注册人：蔡林记商贸公司。
2．注册号：7102290。
3．申请日期：2008年12月9日。
4．核准注册日期：2010年8月28日。
5．专用权期限至：2020年8月27日。
6．标志：
7．核定使用服务（第35类，类似群3501-3507）：广告；商业管理辅助；替他人推销等。
（二）引证商标二
1．注册人：蔡林记商贸公司。
2．注册号：1025560。
3．申请日期：1995年11月16日。
4．核准注册日期：1997年6月7日。
5．专用权期限至：2027年6月6日。
6．标志：
7．核定使用服务（第42类，类似群4201）：餐馆；临时餐室；自助餐馆；咖啡馆；快餐馆；备办宴席；鸡尾酒会服务；自助食堂。
三、被诉裁定：商评字[2017]第8262号《关于第12161086号“蔡明伟老蔡林记及图”商标无效宣告请求裁定书》。
被诉裁定作出时间：2017年2月7日。
商标评审委员会针对蔡林记商贸公司就诉争商标提出的无效宣告请求，认定诉争商标相对于引证商标一、引证商标二已构成《中华人民共和国商标法》（商标法）第三十条所指情形，据此裁定：诉争商标予以无效宣告。
四、其他事实
在商标评审阶段，鼎金耀餐饮公司提交了以下主要证据（复印件）：1、鼎金耀餐饮公司企业变更通知书；2、蔡明伟风味餐厅营业执照；3、武汉市江汉区商务局证明及会员名册；4、亲属关系《公证书》及蔡汉文先生学校申请报名单；5、武汉市档案馆档案；6、蔡林记的兴衰和变迁打印件及蔡汉文先生声明媒介复印件；7、新老“蔡林记”对比的新闻媒体报道；8、蔡汉文先生曾公开热干面配方的媒体报道；9、“蔡明伟老蔡林记”实体照片；10、引入百年老店的报道及各类对新老“蔡林记”主张权益的媒体报道；11、蔡林记商贸公司热干面产品包装和宣传单照片；12、蔡明伟先生照片打印件；13、相关异议裁定书。
蔡林记商贸公司提交了以下主要证据（复印件）：1、“蔡林记”字号沿革及品牌发展问题的说明；2、相关“蔡林记”商标信息；3、报纸相关报道；4、蔡林记商贸公司的财务报表；5、相关广告宣传；6、蔡林记商贸公司获得的各项荣誉；7、蔡林记商贸公司商标列表；8、鼎金耀餐饮公司工商局调档材料；9、相关行政处罚决定书、民事判决、抽检报告；10、鼎金耀餐饮公司申请注册的商标；11、相关法院判决书。
在原审诉讼阶段，鼎金耀餐饮公司补充提交了以下证据：1、鼎金耀餐饮公司与多个经营主体签订授权品牌使用的合作协议、特许经营加盟合同、授权使用品牌合同及加盟店的营业执照，19家品牌加盟店列表及营业执照；2、鼎金耀餐饮公司采购食品原料的供货协议以及付款凭证、打款证明；3、60家“蔡明伟老蔡林记”热干面加盟店照片；4、北京知识产权法院（2016）京73行初5589号行政判决；5、北京知识产权法院（2016）京73行初1721号行政判决及本院（2017）京行终1728号行政判决；6、商评字（2018）第12517、12518、12519号不予注册复审决定。
蔡林记商贸公司补充提交了以下证据：1、“蔡林记”实际使用店面、包装物照片；2、“蔡林记”与“蔡明伟老蔡林记”毗邻信息比对；3、蔡林记的发展历史相关记载和报道；4、洪湖市工商行政管理局行政处罚决定书。
另查，本院（2017）京行终1728号行政判决（简称第1728号判决）查明：“蔡林记”热干面是蔡明纬（伟）于上世纪三十年代创建的老字号品牌，鼎金耀餐饮公司为蔡明纬的长子蔡汉文参股企业。本院在第1728号判决中认为：第15616619号诉争商标“蔡明纬蔡林记创始人及图”（商标标志见如下附图）由人物头像图片和文字“蔡明纬蔡林记创始人”组成，其中人物头像为蔡林记老字号的创始人蔡明纬，而鼎金耀公司为蔡明纬的长子蔡汉文参股企业，蔡汉文作为老字号“蔡林记”的传承人，可以在商标中表明身份，蔡明纬的人物头像图片和“蔡明纬”文字作为诉争商标的显著识别部分，能够使诉争商标的整体外观与引证商标一（商标注册号8276121）、引证商标二（商标注册号13034909）、引证商标三（商标注册号15585047）相区分，不属于近似商标。二者同时使用在同一种或类似服务上，相关公众会基于蔡明纬头像及“蔡明纬”文字将二者提供的服务进行区分，不易产生误认。
(第15616619号商标)
北京知识产权法院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于诉争商标申请注册是否构成商标法第三十条规定之情形。
诉争商标核定使用的“广告、特许经营的商业管理、替他人推销”等服务与引证商标一核定使用的“广告、商业管理辅助、替他人推销”等服务属于同一种或类似服务；诉争商标核定使用的“饭店商业管理、寻找赞助、人员招收”等服务与引证商标二核定使用的“餐馆”等服务在服务场所、服务对象等方面存在密切联系，属于类似服务。因此，诉争商标核定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务属于类似服务。
诉争商标由人物头像图片和文字“蔡明伟老蔡林记”组成，其中人物头像为蔡林记老字号的创始人蔡明伟。根据第1728号判决确认的事实可以看出，“蔡林记”热干面是蔡明纬（伟）于上世纪三十年代创建的老字号品牌。鼎金耀公司为蔡明伟的长子蔡汉文参股的企业。蔡汉文作为老字号“蔡林记”的传承人，可以在商标中表明其身份。蔡明纬的人物头像图片和“蔡明纬”文字作为诉争商标的显著识别部分，能够使诉争商标的整体外观与该案的引证商标一、二、三相区分，不属于近似商标，二者同时使用在同一种或类似服务上，相关公众会基于蔡明纬头像及“蔡明纬”文字将二者提供的服务进行区分，不易产生误认。上述生效判决对本案的商标近似性判断有指导意义，应当遵循。本案诉争商标与上述案件的诉争商标相比，都含有“蔡明伟”和“蔡林记”文字及“蔡明伟”人物头像，区别仅仅在于人物头像图片的位置和相关文字排列组合形式略有不同。根据上述生效裁判的理由，将“蔡明伟”及其人物头像作为诉争商标的构成要素之一，是诉争商标与引证商标“蔡林记”不构成商标近似的依据。现蔡明纬的长子蔡汉文参股鼎金耀餐饮公司，在申请注册诉争商标时，在引证商标“蔡林记”基础上，借助蔡明伟是“蔡林记”创始人的历史渊源，特意增加了“蔡明伟”及其人物头像，以与引证商标“蔡林记”相区分。相关公众凭借该区别标识以及蔡明伟是“蔡林记”创始人的历史渊源，可以将诉争商标与引证商标相区分，不致发生混淆误认。因此，诉争商标的申请注册未违反商标法第三十条规定的情形。被诉裁定认定的结论缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员重新作出裁定。
商标评审委员会、蔡林记商贸公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其中，商标评审委员会的主要上诉理由是：诉争商标核定使用的服务与引证商标一、二核定使用的相应服务构成类似服务。诉争商标的文字部分“蔡明伟老蔡林记”完整包含引证商标一、二的构成要素，两者在文字构成、呼叫上相近，构成近似商标。加之蔡林记商贸公司提交的证据表明“蔡林记”商标在“热干面”商品上具有较高的市场知名度，且双方同处一市。基于上述因素，诉争商标与引证商标一、二在类似服务上并存，容易使相关公众认为其来源于同一市场主体或存在其他关联关系，构成商标法第三十条所指的使用在类似服务上的近似商标，故对诉争商标应予无效宣告。
蔡林记商贸公司的主要上诉理由是：一、诉争商标与引证商标一、二构成使用在类似服务上的近似商标，容易导致相关公众的混淆误认，违反商标法第三十条的规定。二、原审法院援引的第1728号判决系商标驳回复审行政案件判决，案件类型、案情等方面与本案完全不同，不能作为本案的定案依据。并且，原审判决的裁判标准与最高人民法院就类似商标作出的在先判例确立的法律适用标准完全相反。三、原审判决对老字号问题理解有误，混淆了老字号传承与商标注册制度之间的关系。四、蔡林记商贸公司是“蔡林记”中华老字号的真正传承者，“蔡林记”品牌经过蔡林记商贸公司的大量使用和广泛宣传，已经形成了极高的知名度，并和蔡林记商贸公司建立起稳定和唯一的联系。五、鼎金耀餐饮公司与蔡林记商贸公司属于同业竞争者，且同处湖北省武汉市，其大量申请注册与“蔡林记”商标近似或关联的商标，恶意抢注商标，并据此谋取非法利益的意图明显。
鼎金耀餐饮公司服从原审判决。
经本院审理查明，蔡林记商贸公司在评审阶段提交的《“蔡林记”字号沿革及品牌发展问题的说明》系由武汉市江汉区商务局于2013年4月27日出具，该说明载明如下内容：“蔡林记”字号创始于上世纪二十年代末，1955年由私营改造成公私合营，后又改为国有国营，店名为“武汉市蔡林记热干面馆”（简称蔡林记热干面馆）。改革开放后，“蔡林记”热干面制作技艺结合现代人的食味需求不断创新，“蔡林记”热干面先后被评为《中华名小吃》《最佳汉味小吃》《中国名小吃》等称号。1995年，蔡林记热干面馆在第30类、第42类商品上申请注册了商标，2007年又进行了续展注册。2008年，为重振老字号，加大对“蔡林记”的保护，蔡林记热干面馆进行了改制，重新组建为蔡林记商贸公司，随即蔡林记热干面馆将使用的“蔡林记”商标过户给蔡林记商贸公司。2011年，蔡林记商贸公司申报的“蔡林记热干面制作技艺”成功入选“湖北省非物质文化遗产名录”，并于同年荣获“武汉老字号”称号。对于该证明中所提及的称号及荣誉，蔡林记商贸公司提交了相应证书予以佐证。
武汉市江汉区商务局还曾于2010年11月9日出具一份证明，证明蔡林记热干面馆在公私合营前的创始人是蔡明纬（又名蔡明伟），蔡明伟是武汉热干面的发明人，在该企业从业到退休，于1976年去世。
鼎金耀餐饮公司成立于2013年2月4日。鼎金耀餐饮公司主张该公司系蔡明纬的长子蔡汉文参股企业，蔡汉文于2013年3月以配方和技术入股方式成为鼎金耀餐饮公司股东，持有5%的股份。此后，鼎金耀餐饮公司开始大量使用并申请注册了诉争商标。
关于蔡汉文在入股鼎金耀餐饮公司前是否使用“蔡林记”品牌从事热干面一节，鼎金耀餐饮公司与蔡林记商贸公司各执一词。鼎金耀餐饮公司提交了部分涉及蔡汉文的新闻报道，但未提交直接体现蔡汉文使用“蔡林记”从事热干面经营的证据。
二审诉讼中，蔡林记商贸公司提交了一份蔡汉文的简历及文字资料，用以证明蔡汉文未从事过“蔡林记”热干面行业，亦不掌握相关制作工艺。鼎金耀餐饮公司对上述证据的真实性不持异议，但对证明内容不认可。
蔡林记商贸公司在评审阶段还提交了一份最高人民法院作出的（2016）最高法民申1228号民事裁定书（简称第1228号民事裁定），该裁定系针对再审申请人熊克生与被申请人蔡林记商贸公司侵害商标权纠纷案作出。该案中，最高人民法院认定熊克生使用的被诉侵权标志“蔡明纬老蔡林记及图”商标和“老蔡林记”商标与蔡林记商贸公司主张权利的“蔡林记”和“蔡林记及图”商标构成近似商标。
原审法院查明的其他事实属实，且有诉争商标及引证商标的商标档案、当事人在商标评审程序中及诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
本院认为：本案二审的争议焦点在于诉争商标是否违反商标法第三十条的规定。
商标法第三十条规定:“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
本案中，双方当事人对于诉争商标核定使用的商品与引证商标一、二核定使用的相应服务分别构成同一种或类似服务均不持异议，本院经审查予以确认，本案争议的核心问题在于诉争商标与引证商标一、二是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，是否容易导致相关公众的混淆误认。
认定申请注册的商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请注册的商标与引证商标在同一种或类似商品上并存是否容易导致相关公众的混淆作为判断标准。其中，对于商标标志近似性的比对，应当从其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相似等方面进行比较，既要对商标标志的整体进行比对，又要对商标标志的主要部分进行比对，且应当在比对对象隔离的状态下进行。
本案中，从商标标志的近似性来看，诉争商标由“蔡明伟老蔡林记”及图形组合而成，引证商标一、二均由“蔡林记”文字组成。将两者相比对，一方面，诉争商标的主要识读部分“蔡明伟老蔡林记”完整包含引证商标一、二的构成要素；另一方面，诉争商标还包括了人物头像，文字部分除“蔡林记”外还包含其他文字，故诉争商标与引证商标一、二既存在相似之处，又存在一定的区别。在此前提下，认定诉争商标是否具有可注册性，要在考虑两者近似程度的基础上，结合诉争商标与两引证商标的显著性、使用情况及知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以两者在同一种或类似商品上并存是否容易导致相关公众的混淆作为判断标准。原审法院本案援引在先生效判例即第1728号判决认定诉争商标与该案中引证商标一、二、三不构成近似商标，但第1728号判决中的诉争商标与本案诉争商标并非同一商标，两商标在构成要素及含义上尚存在一定区别，且第1728号判决所涉案件系商标申请驳回复审案件，商标申请驳回复审案件系单方程序，引证商标的注册人即蔡林记商贸公司未参加诉讼，无法考虑引证商标的使用情况和知名度等因素，因此，第1728号判决的裁判结论不能当然作为本案的参照。蔡林记商贸公司提交的最高人民法院第1228号民事裁定显示涉案的被诉侵权标志“蔡明纬老蔡林记及图”被认定与蔡林记商贸公司主张权利的“蔡林记”和“蔡林记及图”商标构成近似商标。基于以上因素，本案在考虑商标标志近似度的基础上，应进一步结合诉争商标与引证商标的历史渊源、使用情况和知名度等因素，对两者在同一种或类似服务上并存是否容易导致相关公众混淆作出综合判断。
根据查明的事实，“蔡林记”作为热干面面馆的字号由蔡明纬于上世纪二三十年代创建，蔡林记热干面馆在上世纪五六十年代特殊的历史背景下先后进行了公私合营及国有国营，在此情况下，“蔡林记”字号所附着的财产性权益亦随之发生转移。蔡林记商贸公司是在蔡林记热干面馆基础上改制、重组成立的主体，依法承继了“蔡林记”字号的权益及蔡林记热干面馆注册的“蔡林记”商标，后续还进行了延伸注册。“蔡林记”商标经蔡林记热干面馆和蔡林记商贸公司的持续使用、宣传，“蔡林记”热干面先后被评为《中华名小吃》《最佳汉味小吃》《中国名小吃》等称号，表明“蔡林记”商标已经在热干面商品上取得了较高的知名度和商誉，对于相关公众而言，“蔡林记”商标与蔡林记商贸公司已经形成了较为固定的联系。反观诉争商标，鼎金耀餐饮公司成立于2013年2月4日，成立伊始即申请注册诉争商标，此前不可能对诉争商标进行持续使用，即便如其所称，参股该公司的蔡汉文系蔡林记热干面馆创始人蔡明纬之子，但并无证据显示蔡汉文入股鼎金耀餐饮公司之前实际使用“蔡林记”从事热干面过的经营。在此情况下，鼎金耀餐饮公司申请注册含有“蔡林记”字样的诉争商标，容易使相关公众认为其所标识的服务来源于蔡林记商贸公司或者其提供者与蔡林记商贸公司之间存在特定联系，从而产生混淆误认。
基于上述认定，在诉争商标完整包含引证商标一、二构成要素的情况下，结合诉争商标和“蔡林记”商标各自的使用情况及知名度，二者若在同一种或类似服务上并存，容易导致相关公众的混淆误认，故诉争商标与引证商标一、二构成商标法第三十条规定所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标，应当予以宣告无效。鼎金耀餐饮公司仅以其参股股东蔡汉文系蔡明纬之子为由在诉争商标中使用“蔡林记”文字于法无据，故应当不予支持。
综上所述，原审判决认定事实及适用法律有误，应予纠正。商标评审委员会和蔡林记商贸公司的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初2400号行政判决；
二、驳回湖北鼎金耀餐饮服务管理有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费一百元，由湖北鼎金耀餐饮服务管理有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由湖北鼎金耀餐饮服务管理有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 苏志甫
审判员 俞惠斌
二〇一八年十一月三十日
书记员 李晓琳