四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第1715号
上诉人（原审被告）成都市联鑫建筑工程有限公司。住所地：蒲江县鹤山镇西影街。
法定代表人胡永祥，总经理。
委托代理人陈世铭，四川智盛律师事务所律师。
委托代理人梁烨，四川智盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘邦成。
委托代理人周永孟，四川永茂律师事务所律师。
委托代理人陈科，四川永茂律师事务所律师。
原审被告郭崇志。
上诉人成都市联鑫建筑工程有限公司（以下简称联鑫公司）因与被上诉人刘邦成、原审被告郭崇志劳务合同纠纷一案，不服四川省蒲江县人民法院（2012）蒲江民初字第1753号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年6月3日公开开庭进行了审理。上诉人联鑫公司的法定代表人胡永祥、委托代理人陈世铭、被上诉人刘邦成的委托代理人周永孟到庭参加诉讼，原审被告郭崇志经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
原审审理查明，2007年5月30日，四川北亚实业发展有限公司（甲方即发包单位）与联鑫公司（乙方即承包单位）签订《建设工程施工合同补充协议书》，约定：发包单位将位于双流县华阳镇滨河路二段99号“蓝岸丽景”高层住宅发包给联鑫公司，全部工程竣工验收合格日期为2008年4月24日。本工程包干总价款为33305000元。甲方向乙方支付的所有款项，均以转账的方式支付，乙方接收款项的开户行为工行蒲江支行。郭崇志以乙方代表人身份在该合同上签了名，联鑫公司加盖了公章。该工程系郭崇志借用联鑫公司资质承建，联鑫公司按一定比例收取管理费，刘邦成以该项目技术负责人身份在《建设工程造价结算书》、《编制说明》上签名。该工程已通过竣工验收并已交付。
2011年12月29日，郭崇志在《蓝岸丽景工程垫资及人工工资汇总表》签署：“情况属实，2012年6月底付清”，该汇总表载明：2007年9-12月，2008年-2009年3-8月、10月、12月，2010年4月、12月，2011年1月、4月、11月招待费、办公费、车费、房租费、天然气、自来水、电费等费用清单，由刘邦成从2007年-2011年1月垫支43705.77元，刘邦成工资从2009年4月至2011年12月共33个月165000元，总合计由刘邦成从2007年-2010年12月垫支211305.77元。刘邦成已领工资92500元，总合计欠刘邦成工资及垫支118805.77元。
2012年9月20日，郭崇志向原审法院出具情况说明，该情况说明内容为：“本人郭崇志，系四川鸿福崇智建设工程有限公司实际负责人，近收到原合作单位联鑫公司通知关于我单位员工刘邦成工资案件纠纷一事，特作以下说明：1、刘邦成系我单位下属员工，与联鑫公司无任何劳动聘用关系。案件所涉及金额118805.77元是刘邦成在我位于成都洞子口“兴元绿洲”项目部施工期间在我单位任职时，我所欠其的人工工资及帮我垫付的相关费用。2、我与联鑫公司合作已在2009年完结，彼此已结清所有经济及财务手续。3、我所欠刘邦成工资及相关费用，我会积极与之协商，在我经济好转后第一时间给予支付。我与联鑫公司在合作期间彼此很愉快，不想因为此事给其造成不好的社会影响”。2012年11月15日，原审法院针对该情况说明向郭崇志进行了核实，郭崇志陈述：刘邦成自2005年就随其做事，郭崇志系四川鸿福崇智建设有限公司负责人，该公司于2007年成立后，刘邦成在该公司担任技术人员，但未与公司签订劳动合同，当时修建“蓝岸丽景”工程需要二级建筑公司资质，郭崇志的公司资质不够，于是挂靠联鑫公司，郭崇志认可欠刘邦成欠款，并认为该欠款与联鑫公司无关，也不是在“蓝岸丽景”工程项目所欠。
联鑫公司在庭审中认可本案所涉工程由联鑫公司承包，项目由郭崇志负责管理，人员安排、工资发放等由联鑫公司监督管理，联鑫公司按工程造价的0.6%收取管理费，刘邦成在该项目中负责技术业务。
原审法院向郭崇志作询问笔录后无法与其联系，依法公告送达了相关法律文书，现公告期满，郭崇志仍未到庭参加诉讼。
原审法院认定上述案件事实采信了建设工程施工合同补充协议书、建设工程造价结算书、蓝岸丽景工程垫资及人工工资汇总表、询问郭崇志笔录、情况说明、公告等证据。
原判认为，挂靠是指企业或个人挂靠有资质的企业，承接经营业务，被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务，挂靠方向被挂靠企业上交管理费的行为。工程挂靠施工，是指没有资质的施工人或资质低的施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为，即指最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工解释》）第一条第二项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽工程施工。本案中，由郭崇志代表联鑫公司与发包单位签订建设工程施工合同补充协议书，并加盖联鑫公司单位印章，郭崇志作为建设工程的承包人，没有取得相应的资质，借用联鑫公司的资质，即为工程挂靠施工，该挂靠施工行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”和《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，属于违法行为。根据《建工解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效”、第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”的规定，挂靠人以挂靠企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，所签订的建设工程施工合同无效。
郭崇志作为挂靠人，对所欠刘邦成垫付款项及人工工资在清单上予以确认，该费用的结算对双方产生约束力。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，刘邦成诉请的费用原审法院予以支持。
关于本案的责任承担问题。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第43条“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”的规定，挂靠人和被挂靠人应当为共同诉讼人。根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”的规定，郭崇志是以联鑫公司名义对外开展与所承建工程有关的民事活动的，因此，作为企业法人，联鑫公司应对其“工作人员”郭崇志的经营活动承担民事责任。同时，根据《民法通则》第八十七条“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”的规定，郭崇志是实际的债务人，且挂靠施工经营的最终受益都是归于挂靠人，挂靠人应承担直接责任，但联鑫公司作为本案所涉工程项目的承建方，是法律意义上的债务人，且已向挂靠人收取了一定比例的管理费，应当对郭崇志对外所欠款项承担连带清偿责任。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”、第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，郭崇志经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，由此产生的不利后果应由其自行承担。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第43条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，判决：一、郭崇志于判决生效之日起十日内支付原告刘邦成欠款118805.77元；二、成都市联鑫建筑工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。本案受理费2676元，公告费560元，合计3236元，由郭崇志负担。
宣判后，联鑫公司不服原审判决，向本院提出上诉。其上诉理由为：郭崇志所欠刘邦成118805.55元款项并非是在“蓝岸丽景”项目所欠，而是郭崇志在“兴元绿洲”项目中个人所欠的刘邦成工资及垫付款，郭崇志不是“蓝岸丽景”项目经理，联鑫公司也未授权郭崇志对外聘请员工和购销物资，不应对郭崇志所欠刘邦成的个人债务承担民事责任。请求二审撤销原判，依法改判驳回刘邦成要求联鑫公司支付其工资及垫付款118805.55元的诉讼请求。
被上诉人刘邦成二审答辩称一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告郭崇志二审未到庭亦未发表答辩意见。
上诉人联鑫公司二审中向本院提交了一份其与郭崇志于2010年1月8日签订的《蓝岸丽景结算单》，拟证明联鑫公司与郭崇志已经结算完毕，郭崇志所欠刘邦成款项不是在蓝岸丽景所欠。被上诉人刘邦成对该结算单的真实性、关联性不予认可。本院审查后认为，该结算单符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。
本院二审除另查明联鑫公司与郭崇志于2010年1月8日结算完毕所有费用（含保修金、管理费及税金）以外，其他审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，本案的争议焦点一是郭崇志所欠刘邦成款项118805.77元是否在蓝岸丽景项目所欠；二是联鑫公司是否应当对郭崇志在蓝岸丽景项目所欠款项承担连带责任。针对以上争议焦点，本院评判如下：
一、关于118805.77元欠款是否郭崇志在“蓝岸丽景”项目所欠的问题。本院认为，本案所涉欠款为2007年10月至2011年11月期间刘邦成代郭崇志支付的垫付款和2009年4月至2011年12月期间刘邦成的工资。根据本案已查明的事实，刘邦成在郭崇志借用联鑫公司资质承建的“蓝岸丽景”项目上工作，该项目于2007年5月开工，2009年4月30日郭崇志以联鑫公司代理人名义与该工程发包方签订《工程终结结算确认书》。因刘邦成2007年10月至2009年4月代郭崇志垫付款项期间在“蓝岸丽景”项目上工作，故郭崇志在此期间所欠刘邦成垫付款应当认定为是在“蓝岸丽景”项目所欠。对于2009年4月“蓝岸丽景”项目竣工结算之后的欠款，本院认为，根据2009年4月30日签订的《工程终结结算确认书》第三部分第八条的约定，联鑫公司及郭崇志在签订结算确认书后，还负有保修、交付工程、财务资料及发票等义务。且该结算确认书的备注部分注明，与相关施工边界问题，由责任双方协商确定后由发包方代扣代支。由此可见，蓝岸丽景项目虽然已经竣工，但是仍有部分工作尚待完成。2010年1月8日郭崇志与联鑫公司签订《蓝岸丽景结算单》，双方结算完毕所有费用（含保修金、管理费及税金），至此，应当认定郭崇志及联鑫公司完成了蓝岸丽景项目所有扫尾工作，并进行了最终结算。因此，2010年1月8日郭崇志与联鑫公司结算完毕之前，郭崇志所欠刘邦成的工资及垫付款应当认定为是在“蓝岸丽景”项目所欠；2010年1月8日后，双方就蓝岸丽景项目的权利义务已经全部履行完毕，且刘邦成也未提交在此之后其仍然留在蓝岸丽景项目上工作的证据，故此后的欠款，不应认定为在蓝岸丽景项目所欠。
综上，2007年10月至2010年1月8日，刘邦成的垫付款为22617.27元。因各方当事人均未举证证明刘邦成的工资标准，本院根据《蓝岸丽景工程垫资及工人工资汇总表》上刘邦成33个月工资总额为165000元，计算出刘邦成月工资为5000元，刘邦成2009年4月至2010年1月8日的工资为45000元（5000元X9）。刘邦成2010年1月8日前向郭崇志领取的7500元（1000元＋500元＋1000元＋5000元），应当认定为是领取的蓝岸丽景项目欠款；之后领取的欠款，因蓝岸丽景项目已经结束，且联鑫公司认可郭崇志在其他项目上欠有刘邦成款项，又未举证证明2010年1月8日之后郭崇志归还的款项为在蓝岸丽景项目所欠，故不应认定为刘邦成是领取的蓝岸丽景欠款。综上，郭崇志在蓝岸丽景项目所欠刘邦成款项为60117.27元（22617.27元＋45000元-7500元］；其余欠款58688.5元（118805.77元-60117.27元），应当认定为郭崇志在其他项目所欠，与蓝岸丽景项目无关。
二、关于联鑫公司是否应当对郭崇志在蓝岸丽景项目所欠款项承担连带责任的问题。本院认为，联鑫公司向没有资质的实际施工人郭崇志出借企业资质证书，用于其承揽“蓝岸丽景”工程，该“借用资质”行为为我国法律所明确禁止。联鑫公司违法出借资质、收取管理费的行为，为郭崇志的违法“挂靠”提供便利，主观上存在过错；郭崇志对外以联鑫公司名义在“蓝岸丽景”施工管理的全过程中进行民事行为，而联鑫公司对郭崇志在挂靠施工中拖欠刘邦成工资、垫付款的行为怠于管理，故联鑫公司应当对郭崇志在“蓝岸丽景”项目上所欠刘邦成的工资和垫付款60117.27元承担连带责任。其余欠款58688.5元，为蓝岸丽景项目结束后所形成，与联鑫公司无关，应当由郭崇志偿还，联鑫公司不应对此承担连带责任。
综上，上诉人联鑫公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。本案因二审出现新证据，导致原审判决认定事实有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省蒲江县人民法院（2012）蒲江民初字第1753号民事判决；
二、郭崇志于本判决生效之日起十日内支付刘邦成欠款118805.77元，成都市联鑫建筑工程有限公司对其中60117.27元欠款承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费，按原判确定的金额和负担方式执行；二审案件受理费2676元，由上诉人成都市联鑫建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 黄小华
代理审判员 邓凌志
代理审判员 胡小琴
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 赵云平