北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终4422号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人徐金艳，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）深圳市景田食品饮料有限公司，住所地广东省深圳市南山区北环大道龙珠工业区。
法定代表人周敬良，总经理。
委托代理人李永旭，北京市时代九和律师事务所律师。
委托代理人廖寒松，男，汉族，1979年9月5日出生，深圳市景田食品饮料有限公司总法律顾问，住广东省深圳市南山区。
原审第三人吕龙谭，男，汉族，1974年10月17日出生，住安徽省长丰县双凤经济开发区。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初7079号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院审理查明：
一、诉争商标
1.注册人：吕龙谭。
2.注册号：5425429。
3.申请日期：2006年6月19日。
4.核准日期：2009年5月21日。
5.核定使用商品（第32类）：啤酒；水（饮料）；矿泉水；纯净水（饮料）；果汁；汽水；乳酸饮料（果制品，非奶）；饮料制剂；无酒精饮料；植物饮料。
6.标志
二、诉争商标使用证据提交情况
吕龙谭在行政阶段提交了如下主要证据,证明诉争商标在指定期间内进行了真实、合法、公开的使用：
1.吕龙谭许可安徽最高台营销管理有限公司（简称最高台公司）使用诉争商标的《商标使用许可合同》（复印件），许可期限自2015年10月8日至2018年10月7日。
2.2015年10月30日最高台公司与湖北万禾源豆奶制品有限公司（简称万禾源公司）签订的《产品委托加工合同》（原件）及万禾源公司企业信息截图（复印件），合同期限自2015年11月1日至2016年12月30日，委托加工产品为万岁山牌苹果汁。
3.最高台公司向安徽永盛酒业销售有限公司（简称永盛公司）、百岁山食品投资股份有限公司（简称百岁山食品公司）等销售万岁山苹果汁、万岁山矿泉水、万岁山纯净水等的发票（复印件）；安徽淡雅美酒销售有限公司（简称淡雅公司）向中国工商银行股份有限公司阜阳分行销售万岁山纯净水的发票（复印件）。其中，发票号码为00962251和00962254的两张发票的开票日期在2013年1月15日至2016年1月14日期间（简称指定期间），其余发票均未在指定期间。前述两张发票分别为最高台公司向永盛公司、百岁山食品公司销售万岁山苹果汁、万岁山矿泉水，共计61件，金额为2765元。吕龙谭在原审诉讼阶段提交了发票号码为00962254的发票记账联原件。
4.万禾源公司开具的收据（复印件），显示万禾源公司于2015年12月25日收到最高台公司支付的万岁山苹果汁加工费11825元，收据上内容均为手写，加盖有万禾源公司的公章。
5.载有诉争商标的产品实物照片（复印件）。
6.襄阳市食品药品监督管理局于2015年11月13日向万禾源公司发放的食品生产许可证副页（复印件），产品名称为饮料[蛋白饮料类、碳酸饮料（汽水）类、果汁及蔬菜汁类、其他饮料类]，有效期至2016年2月29日。
7.最高台公司与合肥英巴尔克酒店管理有限公司签订的《万岁山产品陈列协议书》（原件），约定陈列时间自2015年11月18日至2018年11月17日。
三、被诉决定：商评字[2017]第97463号《关于第5425429号“万岁山”商标撤销复审决定书》。
被诉决定认定：诉争商标在指定期间在“水（饮料）；矿泉水；纯净水（饮料）；果汁；汽水；乳酸饮料（果制品，非奶）；无酒精饮料；植物饮料”商品上进行了真实、有效的商业使用，予以维持；在“啤酒；饮料制剂”商品上未进行真实、有效的商业使用，予以撤销。
四、其他事实
深圳市景田食品饮料有限公司（简称景田食品公司）在原审诉讼阶段提交了以下证据（均为复印件）：
1.在国家企业信用信息公示系统中检索的最高台公司企业信息，证明该公司股东之一即为吕龙谭，且经营范围仅为乳制品的批发及零售，不包括果汁及水饮料的批发零售；从国家企业信用信息公司系统中检索的万禾源公司的企业信息，证明该公司仅能生产蛋白饮料类，且许可证有效期的截止日期为2015年11月13日。
2.北京知识产权法院作出的（2016）京73行初7005号、（2016）京73行初7007号行政判决书，证明吕龙谭担任法定代表人的淡雅公司申请注册的“万岁山”商标被法院判决无效。
3.吕龙谭抢注的与“万岁山”、“景田”相关的商标列表，证明吕龙谭具有商标抢注的恶意。
吕龙谭在原审诉讼阶段又补充提交了景田食品公司向各经销商发布的更改百岁山标志的通知及印刷品改版信息说明、广东省深圳市龙岗区人民法院作出的（2015）深龙法知民初字第1273号民事判决书、广东省深圳市中级人民法院作出（2016）粤03民终10581号民事判决书。
另外，经在国家企业信用信息公示系统查询，并未检索到永盛公司的相关信息。
北京知识产权法院认为：
本案相关实体问题适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），本案程序问题应当适用2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）。
对于景田食品公司主张《产品委托加工合同》未到所在地市（地）级质量技术监督部门备案，且最高台公司和万禾源公司的经营范围并不包含饮料等商品的生产、销售的理由，结合最高人民法院作出的（2010）知行字第55号行政裁定书，使用诉争商标的相关经营活动是否违反食品生产等方面的法律规定，并非2001年商标法第四十四条第（四）项所要规范和调整的问题，与商标的使用及合法使用无关，应由其他相关法律、法规给予调整。
吕龙谭在行政阶段提交的证据3为销售发票，号码为00962251和00962254的两张发票的开票日期在指定期间，其中发票号码为00962254的发票上的购货方为永盛公司，虽经在国家企业信用信息公示系统上查询，并未检索到该公司，但并不必然代表该公司不存在，在吕龙谭提交原件的前提下，对该发票的真实性予以认可。对于发票号码为00962251的发票，吕龙谭并未提交原件，证据形式存在问题。即使全部认可上述发票的真实性，但根据销售规模，即2笔、61件、2765元，难以认定吕龙谭对诉争商标进行了实际使用。综上，吕龙谭提交的证据不能证明其在指定期间对诉争商标进行了真实、合法、有效的使用。被诉决定认定事实不清，证据不足，应当予以撤销。据此，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定，其主要上诉理由为：最高台公司在指定期间向永盛公司销售了万岁山牌苹果汁。苹果汁是果汁的一种，诉争商标核定使用的水（饮料）、矿泉水、纯净水（饮料）、汽水、乳酸饮料（果制品，非奶）、无酒精饮料、植物饮料与果汁属于类似商品。故诉争商标在上述商品应维持注册。
景田食品公司、吕龙谭服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、被诉决定、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。
本院认为：
2001年商标法第四十四条第四项规定，注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。该规定的商标使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。判断商标是否实际使用，需要判断商标注册人是否具有真实的使用意图和实际的使用行为，仅为维持注册商标的存在而进行的象征性的使用不构成商标的实际使用。
根据查明的事实，吕龙谭在行政阶段提交的证据3为销售发票，号码为00962251和00962254的两张发票的开票日期在指定期间，其中发票号码为00962254的发票上的购货方为永盛公司。虽在国家企业信用信息公示系统上并未检索到该公司，但并不当然否定该公司的存在。在吕龙谭提交上述证据原件的情况下，应对该发票的真实性予以认可。对于发票号码为00962251的发票，吕龙谭并未提交原件，证据形式存在问题，难以确认真实性。退一步，即使认可上述发票是真实的，仅有两次销售苹果汁商品的行为，且数量较少，亦不足以证明吕龙谭将诉争商标作为商业标志进行了真实、持续、有效地识别商品来源的使用行为。故原审法院认定吕龙谭提交的证据不能证明其在指定期间对诉争商标进行了真实、合法、有效的使用并无不当。商标评审委员会的该项上诉理由，本院不予支持。
鉴于各方当事人在原审诉讼中提交了证据，原审法院也给予了考虑，本案一审诉讼费用由景田食品公司负担。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。商标评审委员会的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由深圳市景田食品饮料有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 孔庆兵
审判员 吴 斌
审判员 亓 蕾
二〇一八年九月二十七日
书记员 徐 帆