北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第2084号
上诉人（原审原告）北京华韵阿波罗艺术发展中心，住所地北京市丰台区。
法定代表人姚远，董事长。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人何瑾瑜，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人北京华韵阿波罗发展中心（简称阿波罗发展中心）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3540号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月30日受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人阿波罗发展中心的法定代表人姚远于2014年9月5日到庭接受了询问。本案现已审理终结。
2013年12月9日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，作出商评字（2013）第124952号《关于第5230198号“阿波罗APOLLO”商标驳回复审决定书》（简称第124952号决定），决定：第5230198号“阿波罗APOLLO”商标（简称申请商标）予以驳回。阿波罗发展中心不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
申请商标由中文阿波罗和英文“APOLLO”及图组成，其中显著识别部分之一英文“APOLLO”与第4006208号“APOLLO”商标（简称引证商标一）、第4418493号“APOLLO”商标（简称引证商标二）的字母构成完全相同，而其中文部分“阿波罗”亦与引证商标在发音方面相同或相近，构成近似商标。申请商标指定使用的钢琴、口琴、校音扳头、乐谱架、笛、乐器键盘、校音器（定音器）、音叉等商品与引证商标一核定使用的乐器及引证商标二核定使用的音乐盒、乐器架、校音器等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面均相同或类似，构成类似商品。此外，阿波罗发展中心提供的证据不足以证明申请商标经过使用，可以使相关消费者将其与引证商标一、二区分，不容易造成混淆误认。因此，申请商标与引证商标一、二构成《商标法》第二十八条所指使用在相同或类似商品上的近似商标。
阿波罗发展中心主张其在先使用商标，并拥有在先商号权益，故申请商标应予以核准注册。但是，申请商标与引证商标一、二已构成使用在同一种或类似商品上的相同或近似商标，在引证商标一、二均为有效注册商标的情况下，其足以构成申请商标的注册障碍。故阿波罗发展中心关于申请商标应予核准注册的主张，没有事实和法律依据，不予支持。
阿波罗发展中心主张商标评审委员会推行双重标准，政策随意性太大，但商标审查的个案具体情况不同，综合考虑的情节亦不同，不能以其他案件的审查情况作为本案审查的依据。阿波罗发展中心主张商标评审委员会的受理通知书关于申请日期的记载前后矛盾，但本案审查的是第124952号决定的合法性问题，商标评审委员会的受理通知书中关于申请日期的相关记载并不属于本案审理范围。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第124952号决定。
阿波罗发展中心不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第124952号决定，责令商标评审委员会重新作出决定，其主要理由为：一、商标评审委员会在原审中未出庭，应承担败诉的不利后果；二、申请商标中的图形部分是阿波罗发展中心在先已注册商标；三、阿波罗发展中心拥有“阿波罗”的在先商号，并早于引证商标一、二在先使用申请商标；四、阿波罗发展中心对申请商标具有在先版权，原审法院相关认定错误。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
申请商标（见附图）系第5230198号“阿波罗APOLLO及图”商标，由阿波罗发展中心于2006年3月22日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第15类“钢琴、口琴、校音扳头、乐谱架、笛、乐器键盘、校音器（定音器）、音叉”等商品上。
引证商标一（见附图）系第4006208号“APOLLO”商标，由东洋钢琴制造株式会社于2004年4月9日向商标局提出注册申请，2010年3月28日获准注册，核定使用在第15类“乐器”等商品上，专用期限至2020年3月27日止。
引证商标二（见附图）系第4418493号“APOLLO”商标，由广东太阳神集团有限公司于2004年12月16日向商标局提出注册申请，2010年7月21日获准注册，核定使用在第15类“音乐盒、乐器架、校音器”等商品上，专用期限至2020年7月20日止。
2009年12月24日，商标局向阿波罗发展中心发出编号为ZC5230198BH1的《商标驳回通知书》，决定驳回申请商标的注册申请，理由是：申请商标与在类似商品上在先注册的引证商标一、二构成近似商标。
阿波罗发展中心不服商标局驳回通知，向商标评审委员会申请复审，认为：申请商标与引证商标一、二存在明显区别，消费者不会混淆误认。引证商标一、二的所有人抢注阿波罗发展中心在先使用并有一定知名度的“阿波罗”商标，请求核准申请商标的注册申请。阿波罗发展中心向商标评审委员会提交了阿波罗口琴、竖琴《检测报告》、阿波罗电子琴CCC《实验报告》、检测费发票、产品质量认证费发票、部分广告费收据、发票等证据。
2013年12月9日，商标评审委员会作出第124952号决定，认定：申请商标指定使用的钢琴、口琴、乐谱架等商品与引证商标一、二核定使用的乐器、音乐盒等商品属于类似商品，申请商标显著识别部分之一的“APOLLO”与引证商标一、二“APOLLO”在字母组合、呼叫等方面相近，申请商标与引证商标一、二若在上述商品上并存易使消费者对商品的来源产生混淆或者误认。阿波罗发展中心提交的证据不足以证明申请商标经过实际使用，消费者已经能将之与引证商标相区分。申请商标与引证商标一、二构成使用在类似商品上的近似商标。依据《商标法》第二十八条的规定，商标评审委员会决定：申请商标予以驳回。
在原审审理过程中，阿波罗发展中心提交了以下主要证据：1、营业执照副本；2、2003年商标资料；3、2003年竖笛、口风琴教材封底；4、商标受理通知书；5、引证商标一的资料；6、引证商标二的资料；7、2003年杂志广告；8、2002年北京交通游览图；9、2001年的发票；10、广告费发票；11、部分技术服务费发票；12、地图服务费等。
在二审诉讼程序中，阿波罗发展中心对申请商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品不持异议，但认为上述商标标志不构成近似。另外，阿波罗发展中心请求中止本案审理，理由为：商标评审委员会有关人员涉嫌受贿犯罪，阿波罗发展中心已向北京市人民检察院进行举报，但至本案二审审理终结，法院未收到北京市人民检察院对该举报的受理通知。
经查，阿波罗发展中心于2001年11月9日成立，其于2003年向商标局申请注册第3704399号“APOLLO北京·华韵”商标，2005年6月20日商标局以该商标含有县级以上行政区划，且不在放弃专用权范围内为由，决定驳回该商标的注册申请。阿波罗发展中心未进行其它救济程序，上述决定已生效。此外，阿波罗发展中心在第15类乐器上申请注册了第8784823号图形商标（标志与申请商标的图形部分相同），于2011年11月14日获准注册，目前合法有效。
上述事实，有商标档案、引证商标档案、驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、当事人提交的证据材料、第124952号决定及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据上诉人的上诉主张，本案二审的焦点问题为阿波罗发展中心主张的相关权利是否影响本案的审理及申请商标在指定使用的商品上应否核准注册。
阿波罗发展中心主张本案应中止审理，理由为商标评审人员涉嫌受贿，但至本案二审审结时，阿波罗发展中心并未提交有关机关受理举报的通知，且其亦未提出其它符合法律规定中止审理案件的事实，因此，阿波罗发展中心申请中止本案审理，缺乏法律依据，不予准许。阿波罗发展中心主张商标评审委员会在原审中未出庭，应承担败诉的不利后果，并非第124952号决定应予撤销的理由，亦缺乏依据，本院不予支持。
阿波罗发展中心主张其在先使用申请商标并依法对申请商标享有在先字号权益和著作权，但商标专用权以申请在先为原则，阿波罗发展中心的在先使用行为及对相关标志的在先权益，可能成为他人申请注册商标的障碍，但并不当然成为申请商标应予核准注册的理由。而且，阿波罗发展中心申请的第3704399号“APOLLO北京·华韵”商标已于2005年予以驳回，不能成为其主张在后权利的事由。鉴于引证商标一、二目前仍合法有效，可以成为申请商标能否申请注册的评判依据。阿波罗发展中心相关主张，缺乏依据，本院不予支持。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。阿波罗发展中心对申请商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品不持异议，本院经审查予以确认。申请商标由中文阿波罗和英文“APOLLO”及图组成，其中显著识别部分之一英文“APOLLO”与引证商标在字母构成方面完全相同，而其中文部分“阿波罗”亦与引证商标在发音方面相同或相近，相关公众难以区分，若申请商标与引证商标一、二共同使用在相同或类似商品上，易使相关公众产生混淆误认，申请商标在指定使用的商品上已分别与引证商标一、二构成《商标法》第二十八条规定的近似商标。阿波罗发展中心的相关主张，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。阿波罗发展中心的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由北京华韵阿波罗艺术发展中心负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
审 判 员 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 郭雪洁
书 记 员 崔馨娜