光正钢结构股份有限公司诉新疆前海供销集团公司、新疆高开电气制造有限公司、喀什草湖工程建设有限公司
建 设 工 程 施 工 合 同 纠 纷 一 审 民 事 判 决 书
新疆生产建设兵团农三师中级人民法院
民事判决书
（2011）农三民初字第1号
原告光正钢结构股份有限公司（原企业名称为新疆光正钢结构工程技术有限责任公司），住所地乌鲁木齐市。
法定代表人周永麟，董事长。
委托代理人汪勇，新疆志通律师事务所律师。
委托代理人胡亚洪，新疆志通律师事务所律师。
被告新疆前海供销集团公司（原企业名称为新疆兵团农三师棉麻公司），住所地喀什市。
法定代表人曹忠胜，总经理。
委托代理人李华武，男，汉族，1963年11月28日出生，农三师前海棉业公司支部书记，住喀什市。
委托代理人张君洁，新疆驼铃律师事务所律师。
第三人新疆高开电气制造有限公司，住所地乌鲁木齐市。
法定代表人李玉丽，总经理。
委托代理人陈海，男，汉族，1964年8月22日出生，新疆高开电气制造有限公司经理，住乌鲁木齐市。
第三人喀什草湖工程建设有限公司，住所地喀什地区疏勒县草湖镇。
法定代表人周江，董事长。
委托代理人裴运谦，男，汉族，1966年2月7日出生，喀什草湖工程建设有限公司副经理，住新疆生产建设兵团农三师四十一团。
原告光正钢结构股份有限公司（以下简称光正公司）与被告新疆前海供销集团公司（以下简称前海集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2011年7月11日追加新疆高开电气制造有限公司（以下简称高开公司）、喀什草湖工程建设有限公司（以下简称草湖公司）作为本案第三人参加诉讼，于同年8月23日公开开庭进行了第一次审理。庭审中，原告光正公司、被告前海集团申请对涉案工程造价进行鉴定，本院予以准许，并延期至2013年2月20日公开开庭进行了第二次审理。原告光正公司的委托代理人汪勇、胡亚洪，被告前海集团的委托代理人李华武、张君洁，第三人高开公司的委托代理人陈海、草湖公司的委托代理人裴运谦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告光正公司诉称，2007年7月18日，原告同被告农三师棉麻公司（现前海集团）签订了《农三师棉麻公司棉纺二万锭织布工程二万锭棉纺厂主厂房建设工程施工合同》（以下简称《主厂房工程施工合同》）。同年10月19日，双方又签订了《二万锭棉纺厂剩余工程施工合同》（以下简称《剩余工程施工合同》）。合同对工程质量、期限、付款、验收、结算方式等作出约定。合同总价为6420148.58元。合同签订后，原告组织设备、人员进场施工。工程于2008年4月20日完工，被告组织验收后于同年5月正式使用。被告支付工程款6368671.8元。2008年10月，原告对工程进行了决算，工程总价为8936436.08元。原告将决算报告交给被告后，被告又单方委托他方作出一份决算，认定工程总价仅为7387382.91元，并以此为由拒不支付剩余工程款。为此，原告诉至法院，要求判令被告支付剩余工程款2567764.28元；诉讼费及鉴定费用由被告承担。诉讼中，原告于2012年12月11日申请增加诉讼请求，要求被告支付以欠款数额1896162.39元为基数，按月利率4.87‰，计算自原告起诉之日起至2013年2月28日止共计两年的延期付款利息221850.92元。
被告前海集团辩称，光正公司主张被告欠付其工程款2567764.28元，并要求被告给付利息221850.92元，缺乏事实及法律依据。理由如下：1.本案建设工程施工合同的相对方为新疆光正钢结构工程技术有限责任公司（以下简称光正工程公司），虽与原告光正公司名称相近，但并非同一法人，即光正公司非本案适格原告。2.本案事实是：2007年7月，光正工程公司以工程总造价4888306.4元中标被告主厂房工程项目。同年7月18日，双方签订《主厂房工程施工合同》。同年10月19日，双方就主厂房剩余工程签订《剩余工程施工合同》，合同价为1531842.2元。2008年1月，因光正工程公司拖欠民工工资，致民工上访，在劳动行政部门介入后，被告于当年2月代光正工程公司给付民工工资485180元。至此，光正工程公司事实上因资金原因已无力继续施工。同年3月23日，被告与光正工程公司协商签订了一份《工作函》，约定被告将该工程中的部分未施工项目收回，分别交第三人高开公司、草湖公司施工，费用从工程总造价中扣除。2007年7月25日至2008年12月4日，被告直接向光正工程公司给付工程款及代付工资5868671.80元，依据《工作函》代购材料支出340487.75元、代付税金8509.49元，给付草湖公司800000元、高开公司198471元，以上合计7216140.04元。3.从主厂房工程和剩余工程的合同书内容分析，工程结算均采取固定价方式，工程造价合计6420148.58元。4.合同履行中共发生六次设计变更，除已经确认价款为80000元的“新增电缆桥”项目以外，对其余五次变更，可按定额标准并下浮3%后确定变更价款。5.根据《主厂房施工合同》第十一条第三款约定，剩余50%的工程款，发包方在两年内全部支付完毕。该约定虽未明确起算时间，但应当理解为双方对工程结算款均无异议之日。因合同双方至今对结算数额存有争议，故剩余50%工程款尚不具备给付条件。6.法释（2004）14号司法解释第十七条规定的欠付工程款利息应当理解为因违约导致的损害赔偿金性质。而本案工程完工后，因光正工程公司的原因导致工程未履行竣工验收手续，双方对决算价款未能达成一致，被告并非恶意拖欠，故不应承担利息给付责任。
第三人高开公司、草湖公司述称，第三人是与农三师棉麻公司签订的施工合同，且施工中增加了一些合同外项目，与原告光正公司之间并无合同关系。第三人已按约履行了施工义务，农三师棉麻公司也支付了相应工程价款，对此，第三人与被告前海集团并无争议。原告光正公司的起诉与第三人无关，第三人不应承担责任。
原告光正公司为证实其诉讼主张成立，当庭出示了下列证据：
1.《企业名称变更核准通知书》，拟证明原告企业名称发生变更的事实。
2.2007年7月18日、10月19日，原告名称变更前即光正工程公司与被告名称变更前即农三师棉麻公司签订的两份《建设工程施工合同》，拟证明工程名称、工程质量、期限、付款、验收、结算方式等。
3.工程结算书一份，拟证明涉案主厂房和剩余工程的工程总造价为8936436.08元。
4.鉴定费发票，拟证明原告预交鉴定费50000元的事实。
被告前海集团质证认为，对证据1、4的真实性和关联性无异议。对证据2中的《主厂房施工合同》，因第11—14页与被告持有的合同书内容不一致，故对该4页内容不予认可；对《剩余工程施工合同》的真实性无异议。证据3为原告单方委托造价咨询中介机构编制的结算书，且违背了双方关于采取固定价方式进行结算的合同约定，不具有合法性和客观性，不予确认。
第三人高开、草湖公司认为，上述证据与其无关，不发表质证意见。
被告前海集团为证明其辩驳主张成立，当庭出示了下列证据：
1.招标文件及一号补遗、投标函、投标报价单及中标通知书，拟证明涉案工程的招标范围为施工图纸内全部内容，采取固定价方式结算；原告就主厂房工程的报价与预算相比下浮3%，故对变更项目也应参照该比例下浮确定。
2.2008年3月23日双方签订的《工作函》一份，拟证明被告向高开、草湖公司支付工程款以及从工程款中扣除被告垫付的材料费，有事实依据。
3.付款一览表、双方有争议的被告垫资代购钢材（暖气材料）、消防器材、零星照明线路及代支税金的发票、付款凭证、银行付款通知单、银行转账支票存根原件，拟证明被告向原告支付工程款、代付工资、材料费、税金的数额以及支付高开、草湖公司工程款的数额。
4.《主厂房工程施工合同》原件一份，拟证明原告出示的主厂房合同书与被告持有的合同书文本存在差异，主厂房工程应按招投标文件确定的结算方式进行结算。
5.《工作函》、《整改意见》、《通知》、《请示》等复印件共计七份，拟证明涉案工程未竣工验收的原因及工程质量存在一定瑕疵的事实。
6.鉴定费发票，拟证明被告预交鉴定费30000元的事实。
原告光正公司质证认为，对证据1的真实性无异议，但对证明问题有异议，认为涉案两份《建设工程施工合同》未约定采取固定价方式进行结算，而是约定根据施工期间实际发生的工程量进行决算；对于报价下浮3%针对的是主厂房合同，并不针对剩余工程和其他增设项目。对证据2的真实性无异议，除同意被告拟证明的事项外，认为该证据还能证明双方对第三人工程款的支付存在明确约定，即在工程完工后，由有资质的工程造价公司决算后，再从工程费用中支出。对证据3中被告支付工程款及代付工资合计5868671.80元的事实予以认可；对代付材料第13、18项，即2008年3月27日代付钢材（暖气材料）33016.78元、2008年4月8日代付消防器材109691元，对相应发票的真实性无异议，但对关联性有异议；对代付材料第21项，即2008年零星照明线路支出的7832元，没有相应的单项发票印证，不能证明与原告具有关联性，不予认可；对代付材料第22项，即2009年12月14日代付税金8509.49元，因被告提交的银行付款通知单和转账支票存根未显示收款单位是税务机关，附件注明的开具发票理由是被告单方意思表示，不能证明该税金应由原告承担，故不予认可；对除此以外的代付材料项目、款项以及付给高开、草湖公司的工程款数额等无异议，但认为给高开、草湖公司的付款中不仅包括分包工程的工程款，还包括合同外项目，并且被告将剩余工程分包给第三人，合同主体已发生变更，该付款情况与原告无关。对证据4，原告质证认为，虽双方所持合同文本不完全一致，但不能分辨真假，工程价款应参照剩余工程合同约定，依工程决算价进行认定。对证据5，因被告答辩及法庭归纳的争议焦点均未涉及涉案工程质量问题，并且被告已实际使用，故与本案不具有关联性。对证据6，认为具有真实性和关联性，予以确认。
第三人高开、草湖公司对付款一览表中载明的被告分别支付其工程款198471元、800000元的事实予以确认，对其他证据，认为与其无关，不发表质证意见。
根据原告光正公司申请，本院出示由原、被告提出申请，本院委托新疆中天工程项目管理有限公司作出的《鉴定报告》一份、《鉴定异议回复》两份。
原告光正公司质证认为，对鉴定程序无异议；对主厂房变更部分、剩余工程的造价鉴定予以认可；对草湖、高开公司施工部分的鉴定结论也无异议，但鉴定机构未对主厂房工程的造价进行鉴定，并在原告提出书面异议后，仍坚持不予鉴定，超越了鉴定权限。
被告前海集团质证认为，对鉴定程序无异议；对主厂房、剩余工程的合同价、剩余工程变更部分的工程造价鉴定予以认可；对主厂房工程变更部分造价鉴定有异议，因鉴定报告只对设计变更核减项目的工程造价下浮了3%，对核增项目未予下浮，违反了招投标文件的相关内容；对剩余工程合同内造价鉴定有异议，因违反了合同约定及有关司法解释的规定，故不予认可；对高开、草湖公司施工部分的工程造价鉴定也有异议，因鉴定数额明显过低，故不予认可。
第三人高开公司、草湖公司质证认为，对鉴定程序无异议，但鉴定范围未包括由第三人实际施工的施工图纸以外的工程量，导致鉴定结果与实际不符，故不予确认。
经本院审查，认证如下：（一）对原告光正公司提交的证据1、4，因被告前海集团对其真实性和关联性均无异议，本院予以确认。对证据2中的主厂房合同，因第11—14页未加盖骑缝章，被告不予认可，且有关工程价款的支付内容与招标文件第二章确定的专用合同条款相违背，故本院对上述4页内容不予认定，对主厂房合同的其余内容以及剩余工程合同，被告无异议，本院予以确认。证据3为原告单方委托工程造价事务所编制，被告不予认可，且编制依据不足，本院不予确认。（二）对被告前海集团提交的证据1、2、6，因原告对其真实性及关联性无异议，本院予以确认。对证据3，原告仅对付款一览表中的第13、18、21、22项及相关发票等凭据有异议，对除此以外的付款项目及数额表示认可，并且第三人高开、草湖公司对付款一览表中载明的付款情况予以确认，据此，本院对无争议部分予以认定；对争议项目中的钢材、消防器材，因发票上均有监理公司代表签字确认，属原告施工项目应支出的费用，原告虽有异议，但未提供相反证据予以推翻，故予以确认；对争议项目中的零星照明线路垫付费用7832元，因被告所举证据无监理公司签章确认，不能证明与本案具有关联性，故不予确认；对争议项目中的税金8509.49元，因原告对被告为其垫付工程款即人工工资无异议，且未举证证明向被告提供了该部分工程款发票，税金的产生与被告垫付工程款具有关联性，故予以确认。对证据4，因第11—14页未加盖骑缝章，原告不予认可，且有关工程价款的支付方式与招标文件确定的专用合同条款不同，故对上述4页内容不予认定；对除此以外的合同内容予以确认。对证据5，原告未对真实性提出异议，且该组证据能够证明涉案工程未经竣工验收的事实，与本案具有关联性，故予以确认。对本院出示的《工程造价鉴定报告》和《鉴定异议回复》，因鉴定机构及鉴定人具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定方法正确，双方当事人及第三人虽对鉴定结果有异议，但未举证证明其异议成立，故符合证据采信标准，予以确认。
通过上述采信证据及当事人的一致陈述，本院认定如下事实：2007年6月，农三师棉麻公司对拟建设的主厂房工程进行招标，招标文件确定工程承包方式为包工包料包费用，实行施工图中标价承包；工程一经中标，其造价一次性包干，对投标报价中的漏项、多项、错项，在结算时均不再做调整；对设计变更及相应的量、价，按业主的签证、双方的协议及招标文件的相关内容确定，土建执行《2004年喀什地区单位估价汇总表》、安装执行《2004年乌鲁木齐地区单位估价汇总表》；通用合同条款采用国家工商行政管理局和建设部颁发的《建设工程施工合同》（GF—1999—0201）的合同条件；专用合同条款为工程款的支付，即签订合同后支付20%工程预付款，工程竣工验收合格后支付到合同价款的50%，其余50%两年内付清。同年7月12日，光正工程公司参加投标，并以工程预算价为基数，下浮3%后的投标报价4888306.4元中标。同年7月18日，农三师棉麻公司与光正工程公司根据招投标文件签订《主厂房工程施工合同》，约定工程总造价为4888306.38元；工程承包范围为施工图范围内全部内容（含招标补遗范围）；开工日期为2007年7月22日，竣工日期为2007年9月22日；质量标准为合格。此外，还对双方的其他权利义务进行了约定。同年10月19日，农三师棉麻公司作为发包人，光正工程公司作为承包人，就主厂房剩余工程签订《施工合同书》，约定工程总造价为1531842.20元；工程承包范围为施工图范围内全部内容；开工日期为2007年10月20日，竣工日期为2007年11月30日；质量标准为合格。另约定，合同签订后三日内、土建基础完工后，发包方分别向承包方支付合同总价款的40%和30%作为工程预付款；主钢构件进场后三日内，发包方向承包方支付合同总价款的25%作为工程进度款；工程完工10日内，承包方向发包方递交工程结算书及完整的结算资料，双方按照合同约定的价款及变更、签证、增减的内容，进行竣工结算；经发包方验收合格后，发包方根据施工期间实际发生的工程量与承包方进行决算并支付工程期间变更增加的决算款。此外，合同附则约定，承包方应严格按照图纸施工，吊顶、地面做法与主厂房相同，合同中工程造价属包干价格，材料价差及人工等各项费用的增减均由承包方负担。涉案合同签订后，因光正工程公司未如约完工，为加快工程进度，农三师棉麻公司与光正工程公司在监理公司的见证下，于2008年3月23日协商签订了一份《工作函》，约定：由草湖公司负责主厂房的卫生间制安、屋面保温、防水、散水；厂区内暖气管网、防腐保温、室内暖气改造；气流纺车间的消防管网安装；厂区内排水系统制安、渗水井；锅炉房地坪、散水、50㎡回水池等项目的施工和安装；由高开公司负责气流纺车间电照及动力配线桥架的材料购进和安装；由光正工程公司给予全力配合及相关技术资料的制作，工程完工后，请有资质的工程造价公司决算后，从工程费用中支出；光正工程公司需在2008年3月30日完成气流纺屋面及其它基础设施的施工，暖气管沟等，光正工程公司部分施工材料由农三师棉麻公司下属的图木舒克市永安棉纺织有限责任公司尽快购置进厂，费用从工程款中扣除。光正工程公司施工过程中，农三师棉麻公司支付工程款4666491.80元、垫付材料费332655.75元。因光正工程公司拖欠民工工资，致民工上访，农三师棉麻公司于2008年2月4日、12月4日分别代付民工工资485180元、717000元。应税务机关要求，农三师棉麻公司于2009年12月14日代缴税金8509.49元。2008年3月31日、4月30日，农三师棉麻公司分别支付草湖、高开公司工程款800000元、198471元。
另查明，经光正公司与前海集团申请，本院依法委托新疆中天工程项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定。光正公司、前海集团分别预支鉴定费50000元和30000元。该鉴定机构于2012年10月9日出具鉴定报告，认为主厂房工程的招投标文件和施工合同已对工程造价及结算方式明确作出约定，故主厂房的合同内工程造价无需鉴定，对变更部分工程造价鉴定为1058235.51元（核减部分按预算定额标准下浮3%，增加部分中，新增电缆桥项目按双方约定的80000元计算，其余按预算定额标准）；剩余工程合同内工程造价鉴定为1791608.07元，变更部分工程造价鉴定为587258.51元；高开公司、草湖公司施工部分的工程造价鉴定分别为125992.27元、434582.63元。其中，草湖公司施工的主厂房原图纸设计部分、土建变更部分工程造价鉴定分别为175033.47元、24786.93元；剩余工程安装部分、土建变更部分造价鉴定分别为231591.40元、3170.83元。
还查明，涉案工程完工后，未经竣工验收已实际使用。2008年4月28日，光正工程公司的企业名称变更为光正公司。2011年6月22日，农三师棉麻公司的企业名称变更为前海集团。
本院认为，光正工程公司与农三师棉麻公司签订的两份《建设工程施工合同》及《工作函》，系双方真实意思的表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应当确认为有效。双方均应依约履行。
关于双方争议的主厂房和剩余工程的造价是根据施工实际发生的工程量，依据定额标准进行评估确定还是按照合同价加变更价进行确定的问题。本案从主厂房招标文件、投标函、投标报价单、中标通知书及双方签订的主厂房及剩余工程施工合同的内容分析，涉案工程应属工程造价包干合同，即施工图纸范围内的工程量，主厂房包干价为4888306.38元，剩余工程包干价为1531842.20元；施工期间发生设计变更的，最终结算价格为合同价与变更增减工程量的价款总和。虽双方签订的剩余工程合同中确有“根据施工期间实际发生的工程量进行决算并支付工程期间变更增加的决算款”的内容，但从合同附则“工程造价属包干价格，材料价差及人工等各项费用的增减均由承包方负担”的约定，结合“双方按照合同约定的价款及变更、签证、增减的内容，进行竣工结算”的结算条款可以看出，双方关于“按实际发生的工程量进行决算”，是指合同约定的工程量加上设计变更的工程量，最终结算价格为合同范围内工程量的包干价加上设计变更增减工程量的价款总和。光正公司主张根据定额标准据实结算的诉讼理由，因背离招投标文件的实质性内容且有违双方签订合同时的真实意思表示而不能成立，本院不予支持。由于主厂房招标文件一号补遗明确了因设计变更增加工程量的计价标准，即执行建设行政主管部门发布的定额标准，故前海集团主张主厂房设计变更增加的工程量造价应按下浮价计算的答辩理由亦不能成立，本院不予采纳。
关于被告前海集团欠付原告光正公司的工程款数额的问题。本案主厂房及剩余工程虽未经竣工验收，但被告前海集团已实际使用，故原告光正公司就其施工部分的工程款要求给付，符合法律规定，应予支持。就主厂房工程而言，合同价为4888306.38元，变更部分工程鉴定价为1058235.51元，草湖公司施工部分的工程鉴定价为199820.40元，而涉案主厂房工程除草湖公司施工外即为光正公司施工，据此，被告前海集团应支付原告光正公司工程款5746721.49元。就剩余工程而言，合同内工程造价鉴定为1791608.07元，变更部分造价鉴定为587258.51元，高开、草湖公司施工部分的工程造价分别鉴定为125992.27元和234762.23元，由此根据鉴定部门采用的预算定额标准，原告已完工程的造价占全部工程造价的84.835%［（1791608.07＋587258.51－125992.27－234762.23）÷（1791608.07＋587258.51）］，因《剩余工程施工合同》约定，合同包干价为1531842.20元，故原告已完剩余工程的实际价款应为合同包干价加变更价之和再乘以该百分比，即为1797739.09［（1531842.20＋587258.51）×84.835%］元。综上，被告应付原告工程款为7544460.58元，与先前已支付的工程款、垫付的民工工资、材料费及代缴税金合计6209837.04元相抵，被告还应支付原告工程款1334623.54元。
关于欠付工程款的利息应否给付及数额问题。因被告前海集团给付的工程款不足，而剩余工程合同约定的付款期限在前，故应当认定被告就主厂房工程还欠付原告光正公司部分工程款。而原、被告分别持有的主厂房合同书第11至14页内容不一，故应以招投标文件确定的双方权利义务作为认定依据。招标文件虽确定了剩余50%工程款的付款时间，但因涉案工程未经竣工验收即实际使用，故已无适用性，应当认定双方对付款时间约定不明，加之双方就工程价款未予结算，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项的规定，欠付工程款利息的起算时间为原告起诉之日。原告主张按月利率4.87‰，计算自起诉之日起至2013年2月28止的欠款利息，符合法律及司法解释规定，但其主张的欠款数额有误，应以本院查明的欠款数额1334623.54元为基数，由此计算欠款利息为155991元。
此外，为查明案件事实的需要，本院依法追加高开、草湖公司为第三人，而原告光正公司未向高开、草湖公司提出诉讼主张，为此，高开、草湖公司就本案不承担法律责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第二十一条、第二十二条之规定，判决如下：
一、被告新疆前海供销集团公司于判决生效之日起30日内支付原告光正钢结构股份有限公司工程款1334623.54元；
二、被告新疆前海供销集团公司于判决生效之日起30日内支付原告光正钢结构股份有限公司延期付款利息155991元；
三、驳回原告光正钢结构股份有限公司的其他诉讼请求。
如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费29117元，由原告光正钢结构股份有限公司负担13559元，被告新疆前海供销集团公司负担15558元；鉴定费80000元，由原告光正钢结构股份有限公司负担37252元，被告新疆前海供销集团公司负担42748元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院。
审判长 王 卫 力
审判员 刘 洋
审判员 麦麦提艾力·艾则孜
二〇一三年三月十三日
书记员 艾山江 · 热合曼