浙江省武义县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）金武民初字第813号
原告：浙江省武义南方工贸有限公司。
法定代表人：林响。
委托代理人：朱根祥。
被告：浙江宏扬建设有限公司。
法定代表人：郭佳宏。
委托代理人：曾永土。
委托代理人：周蓁。
原告浙江省武义南方工贸有限公司（以下简称“南方工贸”）为与被告浙江宏扬建设有限公司（以下简称“宏扬建设”）建设工程合同纠纷一案，于2013年11月6日向本院起诉，本院于2013年11月7日立案受理，依法由代理审判员沈忆独任审判，2014年1月13日被告提出反诉，本院于当日立案受理，于2014年2月20日公开开庭进行了审理。原告南方工贸的委托代理人朱根祥，被告宏扬建设的委托代理人曾永土、周蓁到庭参加诉讼。庭审前，被告宏扬建设向本院撤回对原告南方工贸的反诉。本案现已审理终结。
原告南方工贸起诉称：2011年7月，原、被告双方签订建设承包合同一份，约定由被告以包清工方式承包原告的综合楼工程的建设和施工，工地的负责人为张樟生，工程交付日期为2011年12月30日，延迟交付一天则承担200元违约金。工程总造价为1032750元，其中地梁浇好付总工程款的10%；一层楼面浇好付总共工程款的20%；二层混凝土浇好付总工程款的20%；四层混凝土浇好付总工程款的20%；外墙粉刷好付总工程款的20%；完工后付工程款的10%；并约定如发生纠纷，由武义县人民法院管辖。合同鉴定后，被告即进场施工，原告也都按约及时的向被告支付每期的工程款。但因被告施工进场缓慢，时至2012年2月初，被告才将综合楼工程的四层混凝土楼面浇好，而此时，原告已支付了被告750000元的工程款，达到了总工程款的72.6%，已超过双方约定四层混凝土楼面浇好付总工程款的70%（即：722900元工程款），多付了27075元工程款。但此时，被告的工地负责人张樟生，不知何原因，在尚未付清建筑工地上的民工工资的前提下，突然潜逃，造成被欠薪的数十名民工及家属留滞工地，并多处上访，从而严重影响了原告的生产经营，并妨碍了有关国家机关正常工作秩序。武义县劳动部门及履坦镇人民政府曾多次要求被告妥善解决此事，但被告却不予理会，2012年2月22日，经武义县履坦镇人民政府协调决定由原告代为垫付被告所拖欠的民工工资272120元，并以被告在原告处的钢管、扣件作质押。2012年3月1日，原告垫付了所有拖欠的工资后，留滞的民工才自行散去。2012年4月7日，钢管、扣件的出租方吴启良将被告的工地负责人张樟生及原告诉至永康市人民法院，要求张樟生返还租借的钢管、扣件，并要求原告承担担保责任，诉讼期间，原告向吴启良交付了尚存的所有钢管、扣件，2012年8月16日，永康市人民法院作出（2012）金永商初字第678号民事判决书，判决生效后，该案进入执行阶段，但因张樟生下落不明，永康法院以原告需承担担保责任为由，要求原告垫付钢管、扣件损失、租金及诉讼费合计33710元。2013年7月9日，原告垫付了上述款项。被告在签订合同之初向原告提供了相关的材料及证书，之后启用已经盖好章的合同与原告签订合同，原告认为是承包给被告建设的。工地一直是张樟生及其弟负责，到2011年12月3日后，被告向原告发送了工作联系函，要求以后的工程款汇入被告指定的账户以保障民工工资及时发放到位。2011年12月23日，原告根据双方于2011年12月3日签订的内容向被告指定的账户汇入10×××00元工程款。年后张樟生没有出现，民工一直滞留工地，原告告知工程款已经全部付清且超过约定金额，之后民工到镇政府上访，镇政府及劳动部门召集双方进行调解，被告对完成的工程量无异议，但提出系挂靠关系，要求民工向张樟生主张权利。经镇政府协调，2012年2月22日原告与民工签订协议，由原告代为支付民工工资计153120元，之后水电等民工陆续到原告讨要工资，故原告共代为支付民工工资272120元。为此，请求判令：1、返还原告垫付的民工工资272120元，并承担逾期还款违约金（从2012年3月1日起至判决确定归还之日止以中国人民银行同期贷款利率计算）；2、返还原告多付的工程款27075元并支付逾期完工的违约金20000元（以100天计算）；3、返还原告垫付的钢管、扣件款、租金及诉讼费用33710元；（以上三项合计352905元）；4、由被告承担本案的诉讼费用。庭审中，原告要求增加多付工程款50000元的诉请，后又撤回。
被告宏扬建设答辩称：请求依法驳回原告的诉讼请求。理由：1、被告不存在任何的违约行为和过错事实。2、本案所涉工程的实际施工人并非被告，而是浙江瑞翔建设有限公司和张樟生。3、本案所涉的工程款只有10×××00元汇入被告，其余不知汇入何方何人，根本不存在多汇工程款给被告的事实。4、原告垫付的钢管等费用33710元，与被告无关。事实与理由部分的答辩：1、原告在与被告签订施工合同的同时，又将该建设工程承包给了浙江瑞翔建设有限公司（以下简称：瑞翔公司）施工，瑞翔公司也实际参与了该工程的施工。2、被告并非实际施工者，实际施工人是张樟生，被告仅仅是张樟生的挂靠企业。3、被告仅收到原告支付的10×××00元工程款，且10×××00元工程款已如数汇给了张樟生。原告诉状中称“已支付了被告750000元工程款”与事实不符，更不存在支付工程款已达到总工程款的72.6%的事实和多付工程款事实。4、造成张樟生离开工地的责任、原因不在被告而在于原告。是由于同一工程由两个施工人及工程价款悬殊所致（张樟生工程总价款是1032750元；而瑞翔公司是2940000元）。5、拖欠民工工资的过错责任不在被告，而完全在于原告自身。原、被告签订的工程施工合同明确约定将所有工程款汇入被告指定账户内，但原告除了被告发出函告后才汇入的10×××00元工程款外，其余工程款汇给了谁，被告不得而知。如果原告将工程款汇给了张樟生个人是事实，该过错责任在于原告，如因此而拖欠民工工资的原因和过错也在于原告自身。更何况本案原告诉状中所称垫付民工工资27万余元，是瑞翔公司拖欠还是张樟生拖欠事实不清，证据不足。6、原告垫付的钢管、扣件损失、租金及诉讼费用33710元与被告更无关。永康市人民法院于2012年8月16日作出了（2012）金永商初字第678号民事判决书，判决由张樟生给付吴启良钢管、扣件租金共计人民币21054.52元并赔偿损失（损失从2012年4月17日起，按日万分之二点一计算至判决确定付款支付止）；同时判决由张樟生返还吴启良钢管542.9米、扣件4175只、0.1套筒125只、0.2套筒135只。该判决明确由张樟生个人承担责任。而本案原告自愿与吴启良达成了“执行和解协议”，支付吴启良30000元损失及其他的费用，这是原告的自愿行为，与本案被告无任何的关系，原告无任何理由向被告主张权利。故原告在诉讼中要求被告返还上述损失33710元无任何事实和法律依据。综上，请求法庭驳回原告的诉讼请求。
原告南方工贸为证明其主张，当庭出示了下列证据：
1、工商登记材料、营业执照、工商变更材料、安全生产许可证复印件各1份，证明原、被告双方的身份情况（所有被告材料都是张樟生提供给原告的）。对此被告质证认为真实性无异议，本院对其真实性予以确认。
2、建设工程施工合同复印件1份，证明原、被告之间达成综合楼建设承包合同及相关的约定。对此被告质证认为真实性无异议，但提出施工合同落款有被告盖章的地方，原、被告双方做特别的约定及汇款账号，约定是双方都确认认可的也是原告提交的，证明当时签订的时候有约定工程款要汇入被告，事实上是被告擅自汇入张樟生个人，证明原告方过错及违约。本院对该证据的真实性予以确认。
3、工作联系函1份，证明原、被告之间达成综合楼建设承包合同及相关的约定。对此被告质证认为真实性没有异议，但提出出具该函是在施工很久之后，原告却从未汇过工程款给被告的情况下向原告提供，要求原告将工程款汇到被告账户的。之后，原告才将10×××00元工程款汇到被告账户且是最后一笔工程款，之前都汇入张樟生，被告一直不知道，证明原告违约和过错。本院对该证据的真实性予以确认。
4、付款凭证1组，证明原告支付工程款的相关情况。对该组证据，被告质证认为对80万元工程款支付真实性无异议，但是从工程款支付可以看出原告存在违约行为。从第一笔汇款10×××00元直到2011年10月11日一共付了9笔总共600020元，这些作为被告不清楚。其中有两笔是供应商，是不属于支付给张樟生的工程款，当时协议是包清工的，所有的材料由原告自己供应的。汇款凭证中的两张承兑汇票是给张樟生的，无法证明，有一张写的是张樟华，说是张樟生的弟弟法律角度无权收承兑汇票，无法确认是他收的，最后的10万元的转账无异议。本院对2011年8月1日、2011年9月14日、2011年9月15日、2011年10月3日、2011年10月10日、2011年11月4日南方工贸通过银行分别向张樟生转账10×××00元、50000元、149950元、50000元、10×××00元、21000元工程款的事实予以确认。对于2011年11月4日南方工贸通过银行分别向李从丛、陈福良转账20000元、9000元的两张汇款凭证，本院认为这两笔汇款虽未直接汇款至张樟生，但汇款凭证中有张樟生的签字确认，故本院对上述两张汇款凭证系支付工程款的事实予以确认。对2011年11月10日由张樟华向南方工贸领取出票金额为10×××00元的银行承兑汇票，本院认为结合证人证言可以明确张樟华系张樟生弟弟，且负责工程施工，故本院对该银行承兑汇票系支付工程款的事实予以确认。对于2011年11月10日的另一张10×××00元的银行承兑汇票，因其未有相关人员的签名确认，且原告也未提交其他证据证明其系支付本案涉及工程的工程款，故本院对此不予认定。
5、协议、工资单、身份证（复印件）、考勤表1组，证明以被告的钢管等为质押，原告为被告垫付了其所拖欠的民工工资的情况。对该组证据被告质证认为对工程款支付的凭证的真实性无异议，但是对原告所要举证的意图及待证事实有异议，与本案被告无关联性，即使是真实的也是原告过错原因导致民工工资未发放，应当由原告自行承担责任与被告无关。本院对该组证据的真实性予以确认。
6、证明1张，证明工地负责人是张樟生，且张樟生没有付清工资之后潜逃的事实。对此被告质证认为真实性无异议，但是原告要举证的意图及事实有异议，其中的内容与客观事实不符，被告没有到场。本院对张樟生在工程施工至四层混凝土完工后未付清民工工资就外逃，由南方工贸垫付民工工资事实予以确认，对于垫付民工工资的数额将结合原告提交的协议等支付凭证予以确认。
7、民事判决书、结案证明、执行和解协议、收条、结算发票1组，证明原告为被告垫付了钢管租金及其他费用的情况。对该组证据被告质证认为从民事判决书可以看出原告本身就是被告，原告主张的费用最终判张樟生承担责任，应当由张樟生个人承担，原告垫付的费用向被告主张没有依据，应当向张樟生个人主张。本院对该组证据的真实性予以确认。
8、张樟生的信件1封，证明挂靠公司等费用已经支付，尚欠的民工工资没有支付的事实及联系方式。对此被告质证认为三性均有异议，从信书写的内容无法证明是张樟生向原告老总出具的信是出自其本人所写，从内容上看即使是张樟生所写，也可以看出收取的工程款及支付的工程款以工具卖了相抵，从内容可以看出张樟生离开工地外逃是有他的原因的，是原告施加了不应该施加的压力导致其外逃无法继续干下去。本院认为张樟生所写信件之内容与本院庭审调查之事实能相互印证，故本院对其与宏扬建设系挂靠关系并已支付挂靠费用及尚欠民工工资的事实予以确认。
9、被告提交的民事反诉状副本材料1组，证明被告完成的工程量系按照合同约定的70%的事实。对该组证据被告质证认为从反诉状中看出与被告的观点不矛盾，本案虽系原、被告签订合同，但实际施工人是张樟生。本院认为对工程已完成工程量为70%的事实被告已在反诉状中明确认可，故本院对此予以确认。
10、证人吕某的证言1份，证明被告给原告造房子造到一半跑掉及签订合同等事实。对此被告质证认为该证人与原告及其老总有利害关系，因其离开原告之前是公司的管理人员及老总的好友。且证人证言很多是听说的，不是其直接所见及掌握的事实，证言不符合客观实际。本院对张樟华的身份及由其领取10万元银行承兑汇票的事实予以确认，对于已支付工程款的数额及民工工资应由谁支付的事实将结合其他证据在本院认为部分综合予以认定。
被告宏扬建设为证明其主张，当庭出示了下列证据：
1、建设工程承包合同1份，证明原告与瑞翔公司于2011年7月10日签订了协议，即原告将同一个施工工程同时发包给两个承包人并签订合同，且和瑞翔约定的承包款与被告约定承包款相差巨大的事实；
2、房屋建筑工程竣工验收备案表等1组，证明本案所涉工程办公楼由瑞翔公司承包承建，工程竣工是2012年8月，其中所有内容都有瑞翔公司参与签字确认盖章的事实；原告与瑞翔签订的所涉工程面积是4205平方米，与被告签订的工程面积是4210平方米系属同一个工程的事实。
对证据1、2，原告质证认为真实性无异议，但是与被告提到的把同一个工程承包给两个公司施工是不属实的，在之前也提到过是为了保证施工合同的完备性，保证验收可以通过才与瑞翔公司重新签订合同，完成剩余工程。本院对证据1、2的真实性予以确认。
3、项目经济责任制承包合同1份，证明张樟生是挂靠在被告的事实；张樟生在工程实际施工过程中所有责任均由张樟生承担，与被告无任何关系；所涉工程系张樟生个人参与施工的事实。对该证据，原告质证认为该合同系张樟生与被告的内部约定，与本院原告没有关联性。本院对该证据的真实性予以确认。
4、中国农业银行领付款凭证2张，证明被告于2011年12月23日收到10×××00元的工程款后就于2011年12月24日汇入张樟生的个人账户，汇款当时被告不知道是否有工程款付给张樟生，被告不存在任何过错的事实。对此原告质证认为本案中的汇款凭证及领款凭证，因为张樟生与被告是挂靠关系，双方合作工地在武义有多处，这十万元是否就是这笔钱，被告方不能证明其唯一性，且从工作联系函中可以很清楚是为了保障民工工资发放，那么这笔钱是发放给民工工资的。本院对该证据的真实性予以确认。
综上，本院认定如下事实：2011年6月20日，南方工贸与宏扬建设签订《浙江省武义南方工贸有限公司综合楼与建设工程施工期合同》一份，合同约定：南方工贸将其位于武义县履坦镇岗头工业区的综合楼以包清工方式承包给宏扬建设施工。工程建筑面积4250平方米，每平方米243元，不含税造价，总工程款为1032750元等内容。合同落款承包方处宏扬建设和张樟生均签章，并约定注明“此工程工程款汇入本公司账户12×××89东阳工行江北分理处”。2011年6月20日，宏扬建设与张樟生签订《项目经济责任制承包合同》一份，约定：张樟生承包管理的范围和内容按2011年6月20日签订的《浙江省武义南方工贸有限公司工程施工承包合同》约定的范围和内容，对工程履行经营管理职责，工程质量、安全、工期等各项指标均应达到《工程施工承包合同》约定的标准。同时对双方权利义务、违约责任及相关奖罚措施等进行约定。后张樟生对本案所涉工程进行施工。2011年8月1日，南方工贸通过银行向张樟生转账10×××00元；2011年9月14日转账50000元；2011年9月15日转账149950元；2011年10月3日转账50000元；2011年10月10日转账10×××00元；2011年11月4日，南方工贸通过银行分别向李从丛、陈福良转账20000元、9000元，并经张樟生签字确认；向张樟生转账21000元。2011年11月10日，由张樟华向南方工贸领取出票金额为10×××00元的银行承兑汇票一张。2011年12月3日，宏扬建设向南方工贸发送工作联系函，明确工程款必须汇入指定账户（户名：郭佳宏，行号：农业银行，账号：62×××19），并经南方工贸签章确认。2011年12月23日，南方工贸通过银行转账10×××00元给宏扬建设。2011年12月24日，宏扬建设通过银行转账给张樟生10×××00元。2012年2月，张樟生在未完成工程的前提下离开工地，导致民工工资拖欠。2012年2月22日，经武义县履坦镇人民政府及劳动部门协调，由南方工贸垫付拖欠民工工资共计158420元，以张樟生在该工地的钢管、扣件作质押。2012年4月17日，吴启良向永康市人民法院起诉张樟生、南方工贸。2012年8月16日，法院依法作出（2012）金永商初字第678号民事判决书，判决：一、由张樟生给付吴启良钢管、扣件租金共计人民币21054.52元并赔偿损失（损失从2012年4月17日起，按日万分之二点一计算至本判决确定付款之日止）。二、由张樟生返还吴启良钢管542.9米、扣件4175只、0.1套筒125只、0.2套筒135只。以上一、二项应给付的款项和应返还的租赁物，限本判决生效后十日内履行完毕。三、由南方工贸对张樟生上述应支付的租金及应归还的租赁物承担连带清偿责任。判决生效后，吴启良向永康市人民法院申请执行。2013年7月9日，吴启良和南方工贸签订了执行和解协议，约定：一、南方工贸给付吴启良钢管、扣件租金及损失合计人民币30000元整，该款项在协议成立之日一次性付清；二、应由张樟生返还吴启良钢管542.9米、扣件4175只、0.1套筒125只、0.2套筒135只部分，吴启良自愿放弃，今后不再追偿；三、其他双方均不再追究；四、以上款项交付完毕之后，永康市人民法院（2012）金永商初字第678号民事判决书全部执行完毕；五、本案执行费216元，由南方工贸负担。协议签订后，南方工贸即按约定支付了执行款、案件受理费、执行费共计33710元。
另查明，2011年7月10日，南方工贸与浙江瑞翔建设有限公司签订协议，将本案涉及工程承包给浙江瑞翔建设有限公司，合同工期为2011年8月至2012年8月，合同价款为2940000元。该工程已于2013年9月16日完成竣工验收备案。
本院认为，原、被告对于双方签订的建设工程合同均予以认可，但被告提出其与张樟生系挂靠关系，且原告未按合同约定将工程款汇入指定账号存在过错。本院认为，被告作为承包人在双方签订的建设工程合同落款处签章确认，且在合同履行期间，被告也通过工作联系函的方式明确合同的相对方系被告，并要求工程款汇入公司指定账户以保障农民工工资及时发放且在安全质量管理方面起到监督作用，故合同产生的相应的责任应当由被告承担。根据双方签订的合同，工程款是按照工程进度分层分次支付的，从签订合同至被告向原告发出工作联系函要求工程款支付到指定账户前，工程已完成大半，而原告一直将工程款陆续支付给张樟生，被告也一直未提出异议，故被告辩称其一直不知道工程款支付给张樟生的辩解有悖常理，本院对此不予采信。对于原告要求返还垫付民工工资及逾期还款违约金的诉请，本院依据原告提交的与民工签订的协议等支付凭证确定返还数额为153120元，逾期还款违约金从2012年3月1日起至判决确定履行之日止按中国人民银行同期同档次基准贷款利率计算。被告履行后可向张樟生另行主张。至于原告要求返还多付及支付逾期完工的违约金的诉请，原告主张按照工程量70%计算应支付工程款为722925元。本院认为对于工程已完成工程量，被告在其反诉状中已明确认可为70%，故本院对此予以认定，原告应付工程款应为722925元。根据原告提交的付款凭证，可以明确支付给张樟生的工程款为599950元，支付给被告的工程款为10×××00元，合计支付工程款为699950元。因此，原告不存在多付工程款的事实。根据原、被告签订的建设工程合同约定完工日期应为2011年12月30日，而至张樟生离开工地工程只完成了70%，故存在逾期完工的事实。对于逾期完工的违约金的计算，本院认为实际施工者张樟生离开工地后，原、被告双方虽未书面解除合同，但已实际不再履行，后原告又与另一公司重新签订建设工程合同，故逾期完工违约金应按每天200元从2012年1月1日计算至2012年2月29日止为宜，共计12000元。对于原告要求返还垫付钢管、扣件款、租金及诉讼费用的请求，本院认为原告诉请的该部分返还款项已经（2012）金永商初字第678号民事判决书判决确定由张樟生给付，原告对此承担连带清偿责任，故原告要求被告返还垫付的钢管和扣件款、租金及诉讼费用的诉请，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、被告浙江宏扬建设有限公司返还原告浙江省武义南方工贸有限公司垫付的民工工资153120元并支付自2012年3月1日起至判决确定履行之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的逾期还款利息；
二、被告浙江宏扬建设有限公司支付原告浙江省武义南方工贸有限公司逾期完工违约金12000元；
上述两项均应在本判决生效后5日内履行。
三、驳回原告浙江省武义南方工贸有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3297元（已减半），由原告浙江省武义南方工贸有限公司负担2028元（已交纳），由被告浙江宏扬建设有限公司负担1269元，限于本判决生效后5日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院（预交上诉案件受理费6594元，款汇入金华市中级人民法院诉讼费预收户。开户银行：中国农业银行金华市分行。汇入帐号：196999010400040900000106003，或直接交金华市中级人民法院立案大厅收费室）。
代理审判员 沈忆
二〇一四年四月二十二日
代书 记员 廖君