河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫04民终3070号
上诉人（原审被告、反诉原告）：平顶山市绿地房地产开发有限公司，住所地平顶山市高新区。
法定代表人：王青霞，董事长。
委托诉讼代理人：杨皓菡，河南成胜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王建立，河南金年华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：田爱峰，女，汉族，住河南省平顶山市湛河区。
委托诉讼代理人：丁亚培，河南天基律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李志辉，河南天基律师事务所律师。
原审被告：鲁山县绿地房地产开发有限公司。住所地鲁山县人民路。
法定代表人：王青霞，总经理。
上诉人平顶山市绿地房地产开发有限公司(以下简称平顶山绿地)因与被上诉人田爱峰及原审被告鲁山县绿地房地产开发有限公司（以下简称鲁山绿地）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省鲁山县人民法院（2017）豫0423民初6705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人平顶山绿地的法定代表人暨原审被告鲁山绿地的法定代表人王青霞，平顶山绿地的委托诉讼代理人杨皓菡、王建立，被上诉人田爱峰的委托诉讼代理人丁亚培、李志辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
平顶山绿地上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，并判令被上诉人返还上诉人超付的151万元款项；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案并非商品房买卖合同纠纷，原审判决对当事人之间的法律关系性质认定错误。被上诉人田爱峰虽然向法庭提交了两份金额共计800万元的《商品房有限购买权保留协议》及房款收据，但是，通过两次庭审及王志刚、陈涛的证言等相关证据，结合被上诉人从未向被告要求交付房屋等事实，可以证实绿地公司为田爱峰出具上述买房手续，其真实意思是担保对田爱峰剩余欠款的支付。该两份《保留协议》系双方虚假的意思表示，应属无效。二、上诉人提交的还款证据，足以证实绿地公司已经全部偿还因鲁山项目转让产生的欠款，反诉请求应当得到支持。双方的基础法律关系是项目转让，包括本案诉争的800万元在内，绿地公司出具借条的项目转让款是1900万元整。绿地公司为支持反诉请求提交了43组向田爱峰付款的手续，证明已支付本金20519305元，多付1519305元。对于绿地公司的付款数额，田爱峰并不否认。根据民间借贷司法解释第十六条规定，上诉人已经举证证明本案是民间借贷纠纷，故田爱峰所持《保留协议》及房款收据是担保性质，且上诉人提出了43组还款证明，证实所欠1900万元已经超额返还。
田爱峰辩称，1.双方签署了购房协议，购房协议经甲方平顶山绿地加盖公司印章，法定代表人王青霞签字，乙方田爱峰签字，故该协议已经成立生效，双方形成房屋买卖法律关系，田爱峰已经以抵账的形式支付了购房协议下800万元的购房款，平顶山绿地向田爱峰出具了两张各400万元的购房收据，并收回了原1000万元的借款凭证，被上诉人田爱峰通过“以房抵债”的方式支付了购房款，履行了协议义务；2.涉案协议签订后，上诉人出具了相关购房款收据后抽回了原借款借条，因此双方原债务消灭，不存在再对原债务进行担保的可能，对此事实上诉人在庭审中也予以认可，结合绿地公司实际控制人王志刚、陈涛的证言等证据，均可以认定“以房抵债”客观存在，是双方真实的意思表示，上诉人主张购房协议系对借款抵押担保的辩称，缺乏依据，不能成立；3.上诉人提供的交易流水和交易凭证，既不显示交易背景，也无还款指向，不能证明还款属性系本案涉及到的800万元，相关账目本身也不能证明被上诉人已经清偿完毕鲁山花都项目涉及的2000万元（包含本案的800万元）债权，且账目存在张冠李戴、债权混同、资金混同等情况，以及上诉人所提供的归还利息证据与其诉称1000万元已于2014年8月25日前连本带息归还完毕的事实相矛盾，故上诉人所提供的证据不能证明已经归还完毕诉争的800万元款项，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。
鲁山绿地述称，同意平顶山绿地的上诉意见。
田爱峰向一审法院起诉请求：1、被告平顶山绿地向原告返还购房款800万元及经济损失528万元（损失应依据原借条约定月利息2.5﹪作为参照标准，实际按月利息2﹪自2015年1月1日起至2017年9月30日计算，自2017年10月1日按月利息2﹪计算至全部款项偿还完毕之日）；2、被告鲁山绿地对上述请求承担连带清偿责任；3、本案的诉讼费、保全费由被告平顶山绿地、鲁山绿地共同承担。
平顶山绿地向一审法院反诉请求：田爱峰返还其多支付款项161万元，并承担本案的全部诉讼费及其他费用。
一审法院认定事实：1.2013年1月1日，平顶山绿地与广基房地产公司签订《项目转让协议》，经平顶山绿地、广基房地产公司双方友好协商，平顶山绿地同意将鲁山县产业集聚区的后营村旧城改造项目转让给广基房地产公司。后双方于2013年12月27日签订《项目转让解除协议》约定：平顶山绿地支付广基房地产公司贰千万元整（2000万元整），其中壹千伍佰万元（1500万元）作为归还广基房地产公司为本项目的投资本金，伍佰万元（500万元）作为平顶山绿地支付广基房地产公司的投资回报，按广基房地产公司要求，平顶山绿地将该资金转入广基房地产公司股东田爱峰个人账户，该资金的支付方式由与广基房地产公司股东田爱峰另行签订借款协议，并按借款协议执行。2.2013年12月27日，平顶山绿地、王青霞、王志刚向田爱峰出具数额分别为400万元、500万元、1000万元的借条，其中500万元借条下方注明“17号之前还500万”，400万元借条注明由田淑霞作为保证人，1000万元借款条注明，借款期限至2014年3月25日前，该借款由东方绿地经济适用房壹号楼所属的门面房作抵押，若该款不还，该门面房归田爱峰所有。借款人王志刚签名，并加盖平顶山绿地的公司财务专用章、合同专用章及王青霞的签名。华培营作为证明人签名。庭审中双方均认可该1000万元借条口头约定利息为月息25‰。3.2014年12月20日，平顶山绿地、王青霞给田爱峰出具200万元的借条；2014年12月31日，平顶山绿地将其开发位于平顶山市××光明路和××交叉口绿地·国际花都社区2号楼东单元的一、二层商铺户出售给田爱峰，面积计2000平方米，成交单价4000元／平方米，实际成交总房价款为800万元，双方于当日签订了商品房优先购买权保留协议二份，田爱峰以平顶山绿地、王青霞、王志刚向其出具所欠1000万元的借条剩余款项800万元冲抵购房款800万元，平顶山绿地向田爱峰出具了票号为0034481、0034482收到全部购房款的二份收款收据，王青霞于当日将1000万元借条原件收回并注明作废。4.涉案房产至今尚未取得商品房预售许可等相关证明。5.庭审中双方均认可田爱峰与平顶山绿地除本案争议的款项外，双方之间仍有多次经济来往。6.平顶山绿地于2017年2月摘牌取得（豫鲁山县不动产权第0000298号，2017编号2016007A2，面积：32204.55平方米）土地（本案争议的商品房地块），后鲁山绿地与鲁山县政府的相关部门签订该土地使用权合同，并办理了土地使用权证。7.平顶山绿地成立于2008年12月9日，股东为王青霞、王洋洋，法定代表人：王青霞，主要人员有：执行董事兼总经理王青霞，监事：王洋洋，经营范围为房地产开发、商品房销售。8.鲁山绿地成立于2015年6月10日，系平顶山绿地的全资子公司，股东为平顶山绿地，持股比例100％，法定代表人王青霞。主要人员有执行董事兼总经理：王洋洋，监事：王龙龙。经营范围为：房地产开发。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房认购、订购、预购等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为买卖合同”。本案中，平顶山绿地与田爱峰签订的商品房优先购买权保留协议书，包含了商品房的基本状况、位置、建筑面积、单价、总价、付款方式、违约责任等，符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容，且平顶山绿地出具加盖有公司财务印章及法定代表人签名收到全部购房款800万元的收款收据。因此，本案双方签订的商品房优先购买权保留协议应认定为商品房买卖合同。因平顶山绿地就该案所涉房屋至今没有取得商品房预售许可证。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”之规定，本案商品房买卖合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”，故原告田爱峰要求被告平顶山绿地返还800万元购房款并赔偿经济损失的请求应予以支持。关于原告田爱峰主张的经济损失如何计算问题，因本案双方在签订的商品房优先购买权保留协议中没有约定损失计算方法，但原告的损失客观存在，且主要表现为所支付购房款的利息损失。鉴于造成合同无效双方均有过错，且主要责任在被告方，因此原告要求被告赔偿由此所造成的损失，理由正当，应予以支持。但原告要求参照借款时约定的月息25‰以20‰为据的计算方法不妥。一方面，借款协议已经履行完毕，原借款协议的效力已经消失。另一方面，该计算方法又与双方过错责任不相适应。故应参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，酌定以年利率6%计付损失。关于鲁山绿地应否对本案争议的800万元及经济损失承担责任问题，因鲁山绿地成立时是以平顶山绿地在鲁山的出资项目资产为基础设立的，专门负责经营该房地产项目，因而鲁山绿地是承建了平顶山绿地该项目的权利义务，故被告平顶山绿地与原告所签订的商品房协议所约定的权利义务，鲁山绿地当然应予承继。现原告要求鲁山绿地与平顶山绿地承担连带清偿责任，理由正当，应予以支持，鲁山绿地应当对本案争议的800万元及经济损失承担连带清偿责任。庭审中平顶山绿地提供还款单据证明已经偿还2160余万元，多于本案涉及的1900万元款项，并基于此提起反诉，请求田爱峰返还161万元。对此，一审法院认为：一、虽然被告平顶山绿地提供了从2013年12月28日至2016年2月4日涉及金额2160余万元的还款单据，但因田爱峰与平顶山绿地除本案争议的款项外仍存在多次经济来往，且被告平顶山绿地对还款单据未提供显示交易背景、原因及还款说明的相关证据，以上单据是否用于偿还本案争议的800万元不能确定。二、因被告提供的证据中，大部分单据上收款人并非田爱峰本人，且田爱峰对此不予认可。三、田爱峰与王志刚通话录音显示2016年6月4日时王志刚仍承认欠田爱峰800万元及以房抵债一事。四、现田爱峰仍持有被告平顶山绿地出具的收到全部购房款收款收据原件，平顶山绿地该抗辩与双方以前“还款抽条”的交易习惯不符。综上，对平顶山绿地此辩称应不予采信，对其反诉请求应不予支持。关于被告辩称800万元购房款未实际支付的问题，因王志刚与田爱峰的通话录音和其在卫东法院庭审中的陈述均认可田爱峰以到期债权履行了购房款支付义务，故对该辩称应不予采信。关于被告辩称王志刚身份不能代表平顶山绿地，对其录音及陈述不能采信的问题。因2013年12月27日平顶山绿地与田爱峰签订借款协议时，三张借条均有王志刚签名并加盖平顶山绿地印章，结合王志刚在卫东法院庭审笔录中的陈述，可以认定王志刚在此案中是平顶山绿地的实际控制人，其行为能够代表平顶山绿地，故对被告该辩称应不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条、《商品房销售管理办法》第十六条、第二十二条第一款、第二十三条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：一、被告平顶山市绿地房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向原告田爱峰返还购房款800万元并赔偿经济损失（损失按年利息6﹪自2015年1月1日起计算至全部款项偿还完毕之日）；二、被告鲁山县绿地房地产开发有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告田爱峰的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告平顶山市绿地房地产开发有限公司的反诉请求。
本院二审期间，上诉人平顶山绿地围绕其上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。1.平顶山绿地提交的第一组证据为证人丁某、魏某出庭作证证言，拟证明：绿地公司不存在将偿还的其他账目混入2000万元的事实，绿地公司与田爱峰之间除2000万元外没有其他经济往来。田爱峰对丁某证言的质证意见为，对丁某的证言无异议，其能够证明田爱峰与上诉人之间的“磨账”仅存在一笔，而且用于东方绿地项目，并非本案涉及的鲁山花都项目的2000万元债权。上诉人申请出庭作证的证人所作证言反而印证了上诉人将与田爱峰之间其他经济往来的还款情况，混作鲁山花都项目的2000万元债权的事实。田爱峰对魏某的证言的质证意见为，魏某的证言仅仅能够证明三方存在“磨账”的情况，但不能证明“磨账”的是哪笔款项，是否属于本案鲁山花都项目的债权。鲁山绿地对上述两位证人所作证言的质证意见为，对证人证言无异议，证人证言所述属实。2.平顶山绿地提交的第二组证据为抵账凭证七组及（2018）豫04民终513号民事判决书一份，拟证明：涉案商品房优先购买权签订协议后上诉人仍就该783.5万元陆续归还被上诉人，以及抵偿被上诉人所欠其他案外债权人的归还情况，该783.5万元的“磨账”及归还，被上诉人都是接受和认可的，更能证实上诉人与被上诉人双方签订的涉案协议是明为商品房买卖，实为借款抵押的债权债务关系，该债权上诉人已经归还完毕。田爱峰的质证意见为：⑴上诉人提交的不属于民诉法规定的新证据，其提交的借条转账凭证以及判决书并非一审开庭后形成，早已在上诉人处掌握，不属于新发现因客观原因无法提交的证据，根据民诉法相关规定，上述证据不属于新证据，上诉人未在举证期限内举证，其相关证据不应该被采纳，按照法律规定应对上诉人进行训诫罚款。⑵上诉人提交的第一组证据中王青霞、王志刚向丁某出具的借条以及其向丁某还款的记录，相关证据均系复印件，真实性无法核实，结合丁某的证言，该证据无法证明上诉人将本证据显示的200万元“磨账”属于鲁山花都项目，无法证明还款指向；对上诉人提交的判决书的真实性无异议，其他转账证据系复印件，真实性无法核实，有相关证明人书写的证明同样是复印件，且系证人证言应当出庭作证。综上，以上证据无法证明上诉人归还的款项属于本案相关的2000万元鲁山花都项目的债权。鲁山绿地的质证意见为：对证据真实性及证明目的均无异议，同平顶山绿地的意见。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与原审判决认定的事实相一致。
本院认为，本案当事人二审争议的焦点问题主要体现在以下两个方面：一、平顶山绿地与田爱峰之间存在的是买卖合同关系还是借贷担保合同关系；二、平顶山绿地原审反诉请求是否成立。对此，结合一、二审查明的事实及各方当事人的上诉、答辩、陈述意见，综合分析评议如下：
一、关于平顶山绿地与田爱峰之间存在的是买卖合同关系还是借贷担保合同关系的问题。就一、二审查明的事实来看，根据平顶山绿地、王青霞、王志刚于2013年12月27日向田爱峰出具的数额分别为400万元、500万元、1000万元的借条所注明的内容，确实可以认定在出具借条时双方之间存在的是借贷担保关系，但除了田淑霞作为保证人提供保证外，用以担保的房屋是东方绿地经济适用房壹号楼的门面房，而非本案双方争议所涉及的国际花都社区2号楼东单元的一、二层商铺。而平顶山绿地与田爱峰于2014年12月31日签订的两份《商品房有限购买权保留协议》约定的是，平顶山绿地将其开发的位于鲁山县光明路和××交叉口绿地?国际花都社区2号楼东单元的一、二层商铺户以成交单价4000元／平方米的价格出售给田爱峰，面积计2000平方米，实际成交总房价款为800万元。田爱峰同日以平顶山绿地、王青霞、王志刚向其出具的1000万元的借条剩余款项800万元冲抵购房款800万元，平顶山绿地向田爱峰出具了票号为0034481、0034482、内容为收到上述协议所约定的购房款的二份收款收据，且王青霞于当日将上述注明到期还款时间为2014年3月25日的1000万元借条原件收回并注明作废。上述客观表现，应认定为因债务人不能履行到期债务，债务人又与债权人就“以房抵债“达成新的合意，原借贷担保关系转化为房屋买卖关系。且平顶山绿地于一审庭审中认可绿地公司法定代表人王青霞之夫王志刚系平顶山绿地的实际控制人，对公司事务具有决定权，而田爱峰于一审诉讼过程中提交的其与王志刚的通话录音显示至2016年6月4日时王志刚仍承认欠田爱峰800万元及以房抵债一事。综上，通过平顶山绿地向田爱峰出具收到全部购房款的二份收款收据、王青霞于出具收款收据当日将1000万元借条原件收回并注明作废及平顶山绿地实际控制人王志刚事后认可欠款800万元及以房抵债等事实，依法应当认定涉案两份《商品房有限购买权保留协议》是双方当事人就“以房抵债”达成的一致意思表示，故双方当事人之间自2014年12月31日起所存在的是买卖合同关系，而非借贷担保关系。上诉人关于本案并非买卖合同纠纷、涉案《商品房有限购买权保留协议》系担保合同的上诉理由因与涉案证据所印证的事实不相符合，不能成立，本院不予采信。
二、关于平顶山绿地原审反诉请求是否成立的问题。经查，上诉人平顶山绿地于本案诉讼过程中，向法庭提供了从2013年12月28日至2016年2月4日涉及金额2160余万元的还款单据，但在上述单据中的大部分单据上签字的收款人并非田爱峰本人，田爱峰对此也不予认可，且平顶山绿地亦未针对上述还款单据提供显示交易背景、原因及还款说明等能够明确还款指向的相关证据；同时，田爱峰至今仍持有涉案800万元收据这一客观事实也与双方此前“还款抽条”的交易习惯不符，且平顶山绿地所提交的还款收据均为2016年2月4日之前形成，而田爱峰与王志刚于2016年6月4日的通话录音显示，王志刚当日仍认可欠田爱峰800万元。综上，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在……”之规定，上诉人平顶山绿地所提交的证据只能证明其与被上诉人田爱峰存在多次经济来往，但不能充分证明其已超额偿还包括涉案800万元在内的项目转让款的主张成立。另外，平顶山绿地提出反诉的基础是认为涉案的《商品房有限购买权保留协议》是对涉案债权的担保，而根据前述理由，依法应认定双方签订该《商品房有限购买权保留协议》并出具收款收据、收回欠条后，双方之间已形成买卖合同关系，故平顶山绿地提出反诉的基础不存在。综上，原审判决驳回上诉人平顶山绿地的反诉请求并无不妥，平顶山绿地关于其已超额偿还欠款，应支持其反诉请求的上诉理由亦不能成立，本院不予采信。至于平顶山绿地与田爱峰之间是否存在其他经济往来，其可以另行主张。
综上所述，平顶山绿地的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费87068元，由上诉人平顶山市绿地房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈国锋
审 判 员 谢小丽
审 判 员 李双双
二〇一八年十月二十三日
法官助理 雷 东
书 记 员 尚亚晓
附：本案裁判法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。