广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第5351号
上诉人（原审原告）：刘小林，男，1974年9月1日出生，汉族，住广州市白云区。
委托代理人：杨会林，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托代理人：范新兰，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州市正骨医院，住所地。
法定代表人：黄崇博，该院院长。
委托代理人：李立凯，广东永航律师事务所律师。
委托代理人：卢演怡，女，1980年6月6日出生，汉族，住广州市荔湾区，该院员工。
上诉人刘小林、广州市正骨医院因医疗损害责任纠纷一案，均不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民一初字第134号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告于2011年2月2日感右髋部疼痛，活动受限，经当地医院检查，诊断为右股骨颈病理性骨折。2011年2月3日，原告以右股骨颈病理性骨折（石骨症）收入被告，2月10日行右股骨颈病理性骨折闭合复位空心钉内固定治疗，2月17日出院。出院后感患肢疼痛，手术切口处不愈合并感染，2011年3月21日再次以右股骨颈病理性骨折术后感染入住被告，3月24日、4月2日两次行感染清创＋VSD负压吸引术，第二次更换VSD同时取除内固定物，6月9日出院。2011年9月19日至11月28日、2011年12月19日至2012年3月28日，原告两次入住广州中医药大学第一附属医院，2012年5月7日再次入院治疗，6月8日行右髋病灶切开清理，骨水泥植入及关节引流术，术后抗感染、活血化瘀等治疗，同年7月9日出院。2012年10月9日再次入广州中医药大学第一附属医院行保守治疗，右下肢康复训练等，于10月31日出院。被告确认原告共支出医疗费25763.86元，住院349天。
经原、被告双方同意，原审法院委托广东南天司法鉴定所进行医疗过错鉴定，鉴定费12000元由原告预付。该所于2013年9月16日作出粤南（2013）临鉴字第28112号司法鉴定意见书，其中“分析说明”部分载明：
刘小林，男，37岁，因右下肢疼痛1月加重1天，于2011年2月3日入住广州市正骨医院治疗。检查见右下肢呈屈曲外旋、短缩畸形，右髋、右腹股沟韧带中点处压痛，右下肢足心叩击疼痛，经X线片检查证实为右股骨颈病理性骨折，石骨症，院方根据患者的症状、体征及X线检查结果，其诊断正确。入院后院方完善术前准备，术前谈话、家属签字后，在透视下行闭合复位，双枚空心钉内固定术，其手术治疗方式符合该疾病诊疗常规。石骨症是骨代谢障碍的一种骨病，骨脆性增加，很易造成骨折且骨折后愈合困难。临床上导致化脓性感染的途径有三：第一、身体其它部位的化脓性病灶中的细菌经血液循环播散致骨关节，称血源性感染；第二、开放性骨折复位发生的感染或骨折手木时出现的感染称创伤后骨关节感染；第三、邻近软组织感染，直接蔓延骨关节称为外来骨关节感染。显然刘小林属第二种。
易感染因素与年龄、营养状态、本身疾病、糖尿病等代谢疾病有关。刘小林患有石骨症，为罕见泛发性骨质硬化症，由于过度钙化，骨骼失去弹性，骨质硬而脆易骨折，但并非易感染患者，而患者处于青壮年，身体较强壮，也非易感人群，手术前亦无贫血，亦无其他感染征象，患者的手术属于无菌手术，而股骨颈骨折闭合复位，透视下空心钉固定手术属创伤较小的手术，对患者打击小，出血量小，且手术后也常规使用头孢类抗生素预防感染。
术中由于其骨质异常坚硬，手术前未预见到术中时间长，可能更换钻头较多，因此不能排除感染源于手术过程中的污染，而术后7天出院。然而出院后患者伤口渗出，不愈合，分泌物多时院方未引起重视，在确诊绿脓杆菌感染后才收入院，因其感染为深层次感染，涉及到内固定置入物，其后果往往较为严重，据此认为，院方未尽到谨慎的注意义务和预见义务存在过错。刘小林因右股骨颈病理性骨折在广州市正骨医院手术治疗后因切口感染，反复流脓多次手术清创，ⅤSD负压引流，内固定物退出、取出术，股骨头取除术，抗生素，骨水泥填入关节引流术，右下肢皮套牵引等治疗，但仍存在右髋关节疼痛，右髋关节功能障碍等，均是由于右髋关节内感染造成，为手术后感染的并发症，其损害后果与院方的过错存在一定的困果关系，应为同等因素，故其过错的参与度为41-60%。
被鉴定人刘小林在多次住院期间经多次手术治疗，现存在右髋部慢性窦道感染，右髋关节为抗生素、骨水泥临时填充，何时得到控制，尚不可预知，故其后续治疗费建议以实际发生额度为准较为妥当。被鉴定人刘小林因右髋关节反复感染，反复多次手术治疗，经检查现右下肢关节功能丧失达50%以上，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准，对照4.8.10.f款规定，评定其损伤为捌级伤残；按照《人身损害护理依赖程度评定》（GA／T800-2008）标准，对照4.2.1.2款规定评定其无护理依赖。
原告认为：1、原告在被告处第一次手术时，手术包等无灭菌标识，故被告是在没有灭菌情形下进行手术，导致原告感染。原告穿裤子、鞋子和洗澡等都需要家人护理，护理依赖是肯定的，但鉴定意见书说原告可以独立生活，与事实不符。伤残等级评定过低，原告对有关依据并不清楚，但感觉右腿功能基本丧失。对后续医疗费没意见。2、关于过错程度，原告认为被告要承担主要责任。被告病历记载第一次手术非常顺利，但实际上当时电钻坏了，临时更换了多个电钻。原告于大年初一入院，直到初八手术前，都没有医生过来探视原告，术前准备不足。病历中的孙医生是在海南过年的，但病历却记载孙医生初一和初二有值班。事实上，原告入院之后去找过孙医生，但找不到人。手术后，原告要求使用抗生素，但被告不同意。既然已经停了抗生素，为何中途又用抗生素呢？显然被告在事后篡改了病历。
被告认为：原告没有证据证明上述陈述的真实性。病历于诉讼之前已经封存，在法院进行解封，并严格按照诉讼程序送交鉴定。对鉴定意见书的真实性、合法性没有异议，但认定被告责任过重，患者是因疼痛一月才入院的，本身体质特殊，是石骨症，手术有较大风险，被告只应承担次要责任。对残疾等级和后续医疗费的评定没有异议。
诉讼中，原告为证明其损失，向原审法院提交了以下证据：
1、公安部门出具的《证明》和户口簿，证明原告母亲方秋凤于1946年9月16日出生，属家庭妇女，无固定收入，由原告赡养；原告与其妻胡芳于2004年10月1日生育儿子刘欣宇。
2、原告的律师资格证书和原告妻子胡芳的会计证，证明原告及其妻子的职业。
3、被告4次手术的手术器械辅料登记单，其中第一次手术登记单无灭菌标示。
4、广丰县霞峰镇下坊社区居民委员会于2014年3月5日出具的《证明》，证明原告母亲共生育四名子女。
被告对上述证据1-4的真实性无异议。
原审法院认为：经原、被告同意，原审法院依法委托广东南天司法鉴定所对本案进行医疗损害鉴定，鉴定材料经双方质证，鉴定程序符合法律规定，双方均未对该所出具的司法鉴定意见书的真实性、合法性提出异议，但从证据形式上看，该意见书只是证据之一，最终结论需法院结合双方提交的其他证据综合审查。该鉴定书认定导致原告化脓性感染的途径为开放性骨折复位发生的感染或骨折手术时出现的感染即创伤后骨关节感染，原告提供的病历资料显示第一次手术器械辅料登记单无灭菌标示，被告认可该证据的真实性，又无提供证据反驳，因此，原审法院采信原告关于被告未严格执行无菌术操作的主张。同时，原告骨质特殊，异常坚硬，但被告却未能预见到术中时间长，多次更换钻头等情形，则进一步增大了原告伤口感染细菌的可能性。另一方面，原告属石骨症患者，具特殊体质，本身给内固定手术等带来一定难度，其因自身原因摔致骨折也是评定残疾等级的考量因素之一。综上，原审法院酌定被告对原告在本案中的损失承担65%的赔偿责任。原告对鉴定书中伤残等级和护理依赖的评定结论虽有异议，但均不能提供充足的依据反驳，故原审法院不予采信。
关于原告的各项损失，原审法院作如下认定：
1、医疗费。被告对原告主张的医疗费25763.86元并无异议，该部分费用有医疗费发票以及病历资料佐证，予以确认。
2、误工费。原告因伤致残持续误工，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，原告的误工时间可从入住被告之日即2011年2月3日起计算至定残日前一天，即2013年9月15日，合计956天。原告属律师，收入并不固定，现原告要求按广东省国有单位在岗职工年均工资56401元计算误工费，被告也无异议，故予以照准。经计算，原告误工费应为147724元（计算方式：56401元／年÷365天／年×956天）。
3、交通费。交通费虽无相应票据证明，但被告同意支付。结合原告就诊次数等因素，酌定为4000元。
4、护理费。原告提供的病历资料无出院后仍需护理的医嘱，鉴定意见也认为原告无护理依赖，因此，只支持原告住院期间349天的护理费，按80元／天计算，护理费为27920元（计算方式：80元／天×349天）。
5、住院伙食补助费。原告共住院349天，按50元／天计算，住院伙食补助费应为17450元（计算方式：50元／天×349天）。
6、营养费。原告前后多次手术治疗，必然给身体造成伤害，且为利于今后康复，加强营养确有必要，但其诉请的金额过高，酌定为5000元。
7、鉴定费。该12000元有票据为证，且属于因本案需要而产生的合理费用，在此予以确认。
8、残疾赔偿金。原告属捌级伤残，城镇户口，按照上一年度城镇居民人均可支配收入计算，其残疾赔偿金为181360元（30226.71元／年×20年×30%）。
残疾赔偿金项下的被扶养人生活费。原告母亲方秋凤于1946年9月16日出生，从定残之日即2013年9月16日开始计算，抚养年限为13年，原告提供的广丰县霞峰镇下坊社区居委会提供的证明显示原告母亲现有其子四人，故原告母亲被扶养人生活费为21836.5元（22396.35元／年×13年×30%÷4）；原告儿子刘欣宇于2004年10月1日出生，从定残之日计算，抚养年限为9年1月，被扶养人生活费为30515元（22396.35元／年÷12月／年×109月×30%÷2），合计为52351.5元。
9、后续医疗费。原告无医嘱或其他证据证明该费用具体数额，由于后续治疗具有不确定性，原告可待实际发生后另行起诉。
上述损失合计473569.36元，由被告承担65%，为307820元。另，原告术后右髋关节反复感染，经多次手术治疗，至今仍未痊愈，目前伤残等级为捌级，原告精神因此遭受了一定程度的伤害，但原告诉请的精神损害抚慰金数额过高，综合考虑原告的伤残等级和双方的过错，原审法院酌定精神损害抚慰金为20000元。综上，被告合计应赔偿原告327820元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，原审法院判决如下：一、被告广州市正骨医院应于本判决书发生法律效力之日起五日内赔偿原告刘小林327820元。二、驳回原告刘小林其他诉讼请求。本案诉讼费9586元（原告刘小林已预付），由原告刘小林负担3450元，被告广州市正骨医院负担6136元。
判后，上诉人刘小林及广州市正骨医院均不服，分别向本院提起上诉。
刘小林上诉请求：撤销原审判决，改判支持其一审诉讼请求，具体为被上诉人赔付医疗费25763.86元、误工费147724元、交通费5000元、护理费76480元、住院伙食补助费17450元、营养费10000元、鉴定费12000元，精神损害抚慰金50000元、被抚养人生活费53892元，残疾赔偿金181360元，十一项合计579669.9元，并承担后续治疗费、生活护理费及本案全部诉讼费用。理由如下：一、被上诉人使用未灭菌的手术器械是造成上诉人感染绿脓杆菌的根本原因，被上诉人理应承担全部责任，一审判决被上诉人承担65%的责任比例，显失公平。二、上诉人穿裤、洗澡等日常生活需要家人护理，属于部分护理依赖，一审法院认定无需护理依赖，显属认定事实不清。三、原审认定护理费过低，应按照妻子的实际误工损失计算，护理期间应算至上诉人定残前一天。四、精神损害抚慰金过少，20000元远远不足以弥补上诉人精神上的严重创伤。五、鉴定结果认定伤残等级为八级过低，至少为六七级，且日常生活需要护理。
广州市正骨医院上诉请求：撤销原审判决第一项，改判上诉人承担不超过40%的责任，案件受理费、鉴定费依法按责任承担。理由：一、医院手术操作规范、过程顺利，符合诊疗常规规范，患者术后感染是个体差异所致并发症，医方也有及时跟踪处理，整个诊疗过程符合诊疗护理常规、规范。二、本医案经鉴定损害后果与院方的过错之间存在一定因果关系，应为同等因素，参与度为41-60%，一审法院做出超过60%责任的判决是滥用自由裁量权，应予纠正。三、关于原告各项损失的计算，原告并未提交误工损失的有关证据，交通费亦没有关联性。
双方答辩意见与上诉意见基本一致。
本院经审理查明，对原审查明的事实予以确认。
另查明：原审过程中，刘小林向原审法院提交书面质证意见书对本案鉴定意见提出异议，广东南天司法鉴定所根据原审法院要求对刘小林所提出的感染原因及护理依赖程度等两个问题进行了书面答复和说明。
二审期间，刘小林申请对其伤残等级和护理依赖程度进行重新鉴定。
本院认为，根据双方二审的诉辩意见，本案二审的争议焦点是广州市正骨医院承担赔偿责任的比例和刘小林损害后果及各项损失金额。原审法院根据查明的事实，结合广东南天司法鉴定所的司法鉴定意见，对广州市正骨医院在本案诊疗过程中的过错及刘小林的损害后果进行了分析认定，并依法作出相应判决，合法合理，本院予以确认。
关于赔偿责任比例问题。因医学诊疗行为本身具有一定风险性和不确定性，诊疗效果与患者病情及个人体质有密切关系，刘小林本身患有石骨症，因骨折入院治疗并发生感染，原审法院综合考虑医院过错参与度及刘小林自身情况，酌情判令医院承担65%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。刘小林上诉要求改判由医院承担全部责任，本院不予支持。广州市正骨医院确认其第一次手术器械辅料登记单没有灭菌标示，又没有提供依据证明石骨症是造成刘小林术后感染的主要原因，因此，广州市正骨医院上诉要求改判其承担不超过40%的责任，本院亦不予支持。
关于刘小林的残疾等级和护理依赖程度。原审法院依法委托具有相应鉴定资质的广东南天司法鉴定所进行鉴定，该鉴定机构依法在对刘小林进行现场人体检验的基础上，参照相关标准作出残疾等级为八级和无护理依赖的鉴定意见，并在刘小林提出质疑后向原审法院进行了书面答复，原审法院采信该鉴定意见认定刘小林的损害后果，并无不当。刘小林并无证据证明该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定的情形，也没有证据证明其在鉴定后伤情明显加重，因此刘小林要求对伤残等级和护理依赖程度进行重新鉴定，依据不足，本院不予准许。
关于刘小林的各项损失金额的具体计算问题。因双方在二审均未提交新的证据，本院对原审的认定和计算予以确认，对双方的相关上诉请求均不予支持。刘小林的后续治疗费用可待实际发生后另行主张。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理亦无不当，本院予以维持。双方上诉请求，均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1360元，由刘小林负担500元，广州市正骨医院负担860元。
本判决为终审判决。
审判长 邓娟闰
审判员 官 健
审判员 年 亚
二〇一四年十一月二十一日
书记员 陈香宇