南昌铁路运输法院
行 政 判 决 书
（2018）赣7101行初400号
原告罗小明，男，汉族，1965年9月14日出生，住江西省南昌市青山湖区。
原告罗伟，男，汉族，1989年1月3日出生，住江西省南昌市青山湖区。
二原告委托代理人叶勇斌，江西策源律师事务所律师。
被告南昌市青云谱区人民政府，住所地江西省南昌市青云谱区广州路268号。
法定代表人吴江辉，该区区长。
委托代理人王本德，该区工作人员。
委托代理人梁年萍，江西赣兴律师事务所律师。
被告南昌市人民政府，住所地江西省南昌市红谷滩新区新府路118号。
法定代表人刘建洋，该市代市长。
委托代理人金莎，该市政府工作人员。
委托代理人董峰，江西豫章律师事务所律师。
原告罗小明、罗伟不服被告南昌市青云谱区人民政府（以下简称区政府）房屋征收决定及被告南昌市人民政府（以下简称市政府）复议决定，于2018年4月3日向本院提起行政诉讼。本院于4月16日立案后，并向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年7月10日、7月17日公开开庭审理了本案。原告委托代理人叶勇斌，被告区政府委托代理人王本德、梁年萍，被告市政府委托代理人金莎、董峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告区政府于2017年12月12日作出青府征字[2017]第（009）号《青云谱区人民政府征收决定书》（以下简称征收决定书），决定征收墅溪路地块-
上海南路沿线旧城改造（城镇房）项目红线范围内的房屋（具体范围以规划红线图为准），并附墅溪路地块-
上海南路沿线旧城改造（城镇房）项目国有土地上房屋征收补偿方案（以下简称征收补偿方案）。原告罗小明等不服，向被告市政府申请行政复议，被告市政府于2018年3月19日作出洪府复字[2017]892号《南昌市人民政府行政复议决定书》（以下简称复议决定书），决定维持区政府作出的征收决定。
原告诉称,原告所有的店面位于江西省××青云××区××栋。2017年12月12日，被告区政府作出征收决定书，原告的上述店面正位于征收决定书中载明的征收范围内。原告认为被告区政府提供的征收方案对非住宅房屋仅有货币补偿，未提供产权调换，不符合法律规定，且被告区政府在双方未达成补偿协议的情况下，采用断水、断电及搭建围挡的方式妨碍、阻扰原告正常经营，遂提起行政复议，被告市政府作出复议决定，维持被告区政府的征收决定。原告不服，诉至法院，请求确认被告区政府作出的征收决定书违法，并撤销被告区政府作出的征收决定书和被告市政府作出的复议决定书。
原告为支持其主张，向本院提交如下证据：
1.原告身份证、房产证及征收决定书，用以证明原告的房屋位于征收范围内，原告诉讼主体适格；2.征收补偿方案，用以证明非住宅房屋征收未提供产权调换方式违法；3.公示函及龙鼎荣都置业计划书，用以证明被告区政府委托的评估机构作出的房屋评估价格低于市场价格；4.温馨提示、照片，用以证明双方在未签订征收协议的情形下，被告区政府搭建围挡并发布虚假提示等方式强制原告搬离；5.视频，用以证明被征收人与政府工作人员交谈，明确非住宅无产权调换方式。
被告区政府、市政府质证认为，对于证据1的三性无异议；对于证据2的关联性有异议，虽然该征收补偿方案中对非住宅未提供产权调换，但在征收决定公布后还是提供了产权调换的方案；对于证据3中的龙鼎荣都置业计划书持有异议，征收范围内的房屋与龙鼎置业的房屋没有可比性，本次评估是经过严格程序进行的；对于证据4的关联性持有异议，温馨提示只是提醒没有搬离的承租户注意安全，并未涉及被征收人，搭设围挡是法律、法规对安全的相关规定，被告区政府并未断水、断电，且对照片的三性持有异议；对于证据5的三性持有异议，不能确定视频中说话的就是被告区政府的工作人员，且视频大部分为黑屏无图像，也不是原告拍摄的视频，不能代表所有被征收人的意志。
本院认证认为，对于无异议的证据予以采信，对于证据2，被告并未举证证实在征收决定作出时提供了非住宅房屋产权调换的方案，故对该证据予以采信；对于证据3，置业计划书不能证明原告房屋的市场价值，故对该证据的证明目的不予采信；对于证据4，该证据并未证实被告区政府实施对原告强制搬离的行为，故对该证据的证明目的不予采信；对于证据5，虽该证据来源无法认定，但与征收补偿方案的内容基本一致，故予以采信。
被告区政府辩称，被告区政府作出的征收决定书及征收补偿方案程序合法，该项目已列入青云谱区《十三五规划纲要》及年度国民经济发展计划，符合城市总体规划、南昌市土地利用总体规划，并对该地块征收情况进行了预告公示，并公布规划红线图。后经过对该项目征收补偿方案的意见稿发布公示，在充分听取各方意见后再次将修改意见予以公示。2017年9月22日，征收资金全部到位，经对该地块项目作出社会稳定风险评估后，经政府常务会议通过于2017年12月12日作出征收决定书。被告区政府征收未侵害原告的房屋补偿方式选择权，被告区政府在补偿方案中对住宅提供两种方式予以补偿，即产权调换与货币补偿，而非住宅产权调换的问题，市政府一般都是倡导使用货币补偿，如被征收人确实需要产权调换的，可以提出申请，再由县、区政府将意见汇总后提交市旧城改造指挥部研究解决。因此，被告区政府在作出征收决定及补偿方案时程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告区政府为支持其主张，向本院提交如下证据：
1.青云谱区发改委于2017年3月15日出具的证明、《青云谱区国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》、2016年1月12日通过的青云谱区第十五届人民代表大会第六次会议关于青云谱区国民经济及社会发展第十三个五年规划纲要的决议（青常发[2016]6号），用以证明涉案地块旧改项目已经列入青云谱区国民经济及社会发展规划纲要；2.南昌市城乡规划局2017年4月13日作出的（洪规函[2017]124号）《关于明确墅溪路地块（上海南路沿线旧城改造）用地规范符合城市总体规划的复函》，用以证明涉案地块符合南昌市2017年旧城改造计划及南昌市城市总体规划要求，并确定了该项目的改造范围为东至利民路，南至新溪桥北路、西至玉带河、北至解放东路，占地面积约409亩；3.南昌市人民政府办公厅2017年4月18日作出的（洪府厅字[2017]33号）《南昌市人民政府办公厅关于下达2017年度城市棚户区房屋征迁任务的通知》，用以证明涉案地块项目已列入南昌市2017年度城市棚户区改造项目中；4.南昌市旧改指挥部2017年4月24日作出的（洪旧改指办[2017]12号）《印发关于指挥部办公室调度会议纪要的通知》，用以证明市旧改指挥部已同意涉案地块项目开展前期工作；5.南昌市国土资源局2017年5月5日出具的（洪国土资函[2017]248号）《关于确认青云谱区航空路（南莲路周边旧城改造）等八个地块项目用地规范符合土地利用总体规划的回复意见》，用以证明涉案地块用地现状为建设用地，符合南昌市土地利用总体规划；6.青云谱区房管局2017年5月5日作出的《墅溪路地块（上海南路沿线旧城改造）项目国有土地上房屋征收补偿方案（征求意见稿）》、房屋征收预告书、涉案地块红线图及公示照片，用以证明区房管局于2017年5月5日作出涉案地块征收补偿方案的征求意见稿及涉案地块项目红线图，并在区域内公开征求修改意见；7.青云谱区发改委、财政局、城乡规划局等七部门对涉案地块项目征收补偿方案（征求意见稿）的回复，用以证明青云谱区房管局在作出征求意见稿后依法向区财政局、发改委、城乡建设局、文广新局、市城乡规划局青云谱分局、区环保局、市国土区青云谱分局等部门征求意见，各部门对该征求意见稿均无异议；8.青云谱区房管局2017年11月29号做出的《关于墅溪路地块一上海南路沿线旧城改造（城镇房）项目房屋征收补偿方案征求意见及修改情况的公告》及公示照片，用以证明区房管局在广泛征求意见后对涉案地块项目征求意见稿的修改情况进行了公示；9.南昌市旧改指挥部2017年9月22日出具的（[2017]60号）资金调拨单、青云谱区财政局2017年11月27日出具的资金证明及进账单，用以证明涉案地块项目经市旧改指挥部研究同意拨付征收资金30161.79万元，该资金已到位；10.南昌昌南城市建设投资发展有限公司及南昌开元房地产土地评估咨询有限公司于2017年11月30日作出的《南昌市青云谱区墅溪路地块（上海南路沿线旧城改造）项目房屋征收社会稳定风险评估报告》，用以证明涉案地块项目经南昌昌南城市建设投资发展有限公司及南昌开元房地产土地评估咨询有限公司评估风险等级为低风险(C级），该项目具有很强的合法性、合理性及很好的可行性及低等的风险性，虽然可能引发个体矛盾冲突，但依靠南昌市政府现有的机制体制，做好解释说服工作，妥善处理相关群众的合理诉求，完全能够将风险控制在最小范围，同时该评估报告已报青云谱区维稳办备案；11.青云谱区人民政府办公室2017年12月12日作出的区政府常务会议记录摘要，用以证明涉案地块征收项目经青云谱区第20次常务会议讨论通过并同意下达房屋征收决定及公告；12.青云谱区房管局《墅溪路地块（上海南路沿线旧城改造）项目国有土地上房屋征收补偿方案》《房屋征收公告》、征收决定书及公示照片，用以证明被告于2017年12月12日作出涉案地块项目的征收决定书及征收公告，并将补偿方案、决定书与征收公告在区域范围内进行了公示，征补方案明确了对房屋征收的征收补偿方式为实行产权调换及货币补偿两种补偿方式；13.南昌市旧改办公室对非住宅安置房源的《安置房回复》71号文，用以证明非住宅是可以选择产权调换的。
原告质证认为，对证据1、2、3、4、5真实性无异议，合法性、关联性有异议，违反了国务院590号令第9条第2款规定，没有征求意见。对证据6的三性均有异议，违反了国务院590号令第10条第2款、11条、21条，省政府214号令第26条第6项的规定，没有征求意见，征求期限也不符合规定；预案与方案一致，且作出方案的时候严重违法法律程序，私房非住宅没有产权调换方案，剥夺了被征收人的选择权。对证据7三性均有异议,没有征求意见的时间，被告区政府的证据根本不符合法律规定，各部门作出文书的时间也是自相矛盾的，被告区政府也没有组织听证会。对证据8三性均有异议,根本就没有征求意见及修改的情况，张贴的时间也不明。对证据9三性没有异议。对证据10三性均有异议，作出的风险评估报告不符合法律规定。对证据11真实性没有异议，合法性和关联性有异议。对证据11有异议，被告区政府作出的征收决定严重违反法律规定，私房非住宅没有产权调换的情况下，被告区政府就下达征收决定书，违反了国务院590号令和省政府214号令。对证据12三性均有异议，违反了国务院590号令第19、21条的规定。对证据13三性均有异议，该证据是在本案起诉后2018年5月31日形成的，在另案当庭（2018年6月21日）提交，原告也没有收到该证据，被告区政府提交证据违反了最高法院的证据规定第一条，也反证了被告区政府的征收决定违反法定程序的，内容违法，应当予以撤销。
被告市政府对被告区政府提交的证据三性无异议。
本院认证认为，对于双方无异议的证据予以采信，对双方真实性无异议的证据予以确认，而原告提出的相关异议为本案争议的焦点即征收决定作出时未对非住宅提供产权调换是否合法，将在说理部分予以分析。
被告市政府辩称，被告区政府于2017年12月12日作出的征收决定书符合法律规定，答辩人履行行政复议职责符合法定程序，请求法院依法驳回原告全部诉讼请求。
被告市政府为支持其主张，向本院提交如下证据：
证据1.行政复议申请书、授权委托书、送达地址确认书，2.行政复议申请受理通知书，3.行政复议答复通知书；4.行政复议答复书，5.延期审理通知书及审批表，6.行政复议决定书，7.行政复议文书送达回执，用以证明市政府履行行政复议职责符合法定程序。
原告质证认为，对证据1、2、3、4、5、7无异议，对证据6的合法性、关联性有异议，复议决定书认定事实和适用法律均有错误。
被告区政府对被告市政府提交的证据三性无异议。
本院认证认为，对于双方无异议的证据予以采信，而原告对复议决定提出的异议为本案争议的焦点，将在说理部分予以分析。
经审理查明，2017年4月18日，南昌市政府办公厅下发通知将青云谱区上海路沿线列入了2017年度城市棚户区房屋征迁任务内，被告区政府亦将该地段列入了青云谱区《十三五规划纲要》及国民经济发展计划中。5月5日，被告区政府对该地块的征收情况进行了预告公示并公布规划红线图，同时青云谱区房管局对外公布了该地块项目征收补偿方案征求意见稿，于11月29日将征求意见及修改情况进行了公示。9月22日，南昌市旧改指挥部向市土储中心发出资金调拨单，同意对该地块拨付征收资金301617900元，该资金已经转入青云谱区房管局专项账户内。11月30日，社会稳定风险评估报告明确该征收项目风险等级为低风险（C级）。12月12日，被告区政府下达征收决定书（附征收补偿方案）及征收公告，一并在征收范围内予以公告。后原告罗小明等对该征收决定不服，向被告市政府申请行政复议，被告市政府于2018年3月19日作出复议决定书，决定维持区政府作出的征收决定。原告不服，诉至法院，要求判如所请。
另查明，原告所有的店面位于江西省××青云××区××层，房屋建筑面积为55.05平方米，该房即位于上述被告征收红线范围内。2018年1月19日，经被告区政府委托江西远东房地产土地评估咨询有限公司对该房屋作出单价评估，载明该房屋属于经营性非住宅，每平方米单价为41145元。4月1日，被告区政府设立的房屋征收指挥部张贴温馨提示，告知承租户4月7日前搬离，并对该地块的房屋搭设脚手架，为拆除房屋做安全防护。
再查明，征收补偿方案中载明对私房住宅提供货币补偿及房屋产权调换两种方式，但对私房非住宅只提供货币补偿方式，未提供房屋产权调换方式。在诉讼过程中，南昌市推进旧城改造工作指挥部办公室向被告区政府作出复函，同意调拨桃花园安置小区及九龙湖安置小区内的部分经营性房源，用以安置经营性住宅征收户作为产权调换使用。
根据诉、辨双方的意见，本案争议焦点为：
一、被告区政府作出的征收决定是否合法
本院认为，首先，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第九条规定：“依照本条例第八条规定，确需征收房屋的各项建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建，应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划。制定国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，应当广泛征求社会公众意见，经过科学论证。”本案中，被告区政府确因公共利益的需要实施了征收行为，为此，其提交了《十三五规划纲要》及国民经济发展计划、土地总体规划等相关材料。在征收决定发布前，完成了听取社会广泛意见、社会风险评估、征收资金到位、公开选定鉴定机构及依法发布公告等事项，符合相关规定，故本院对上述事项的合法性予以确认。
其次，《国有土地上房屋征收补偿条例》第二十一条规定：“被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。被征收人选择房屋产权调换的，市、县级人民政府应当提供用于产权调换的房屋，并与被征收人计算、结清被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价。因旧城区改建征收个人住宅，被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的，作出房屋征收决定的市县级人民政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋。”该条明确规定被征收人在房屋被征收时有选择产权调换的权利。本案中，征收补偿方案中仅对非经营性住宅提供了货币补偿和房屋产权调换两种方式，并未向原告所有的经营性用房提供用于产权调换的经营性用房，违反了上述规定，剥夺了原告选择安置补偿的权利，故被告区政府作出的对经营性用房的安置补偿方案明显不当。
最后，因该征收项目已经进入实施阶段，部分被征收人已与征收部门签订了征收补偿协议并搬离房屋，对于棚户区改造资金已到位，被诉征收决定的效力若被否定，则势必会给国家利益、社会公共利益及其他已按照该征收决定作出实际履行行为的被征收人造成重大损失。因此，本院对原告要求撤销该征收决定的诉讼请求不予支持，依法确认被告区政府作出征收决定中涉及原告经营性用房的征收补偿方案违法，以保障其合法权益的实现。鉴于被告区政府在诉讼过程中，已经向上级部门申请调换经营性用房用于原告的安置，本院将不再要求被告区政府作出后续补救措施。关于原告主张的被告区政府采用围挡、断水、断电及对房屋室内装修评估鉴定违法的主张，不仅未提供有效证据予以证实，且该主张亦不属于诉本案征收决定的审理范围，故本院不予支持。
二、被告市政府作出的复议决定是否合法
被告区政府作出的征收决定中所附的征收补偿方案未向原告所有的经营性用房提供用于产权调换的经营性用房，违反了《国有土地上房屋征收补偿条例》第二十一条规定。被告市政府以征收补偿方案确定了房屋实行产权调换与货币补偿两种方式等理由，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，作出维持案涉征收决定的复议决定，主要证据不足，适用法律错误，本院依法予以撤销。
综上，为保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权行政，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、二项第七十四条第一款第一项之规定，判决如下：
一、撤销被告南昌市人民政府于2018年3月19日作出洪府复字[2017]892号《南昌市人民政府行政复议决定书》；
二、确认被告南昌市青云谱区人民政府于2017年12月12日作出的青府征字[2017]第（009）号《青云谱区人民政府征收决定书》所附安置补偿方案中“未对被征收经营性用房提供房屋产权调换方式”违法；
三、驳回原告罗小明、罗伟的其他诉讼请求。
案件受理费50元（原告已预交），由被告南昌市青云谱区人民政府、南昌市人民政府负担，并应于本判决生效之日起十日内迳付原告罗小明、罗伟。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于南昌铁路运输中级法院。
审 判 长 叶 青
人民陪审员 孙 莉
人民陪审员 吴小文
二〇一八年七月二十四日
书 记 员 甘丹丹
附：相关法律规定
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。