云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云25民终1438号
上诉人（原审被告）：云南民爆昆工爆破工程有限公司（以下简称“民爆昆工公司”）。
住所地：昆明市学府路***号。
法定代表人：张璇，系民爆昆工公司董事长。
委托代理人：杨文钧，云南经峰律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托代理人：段玲玲，女，1980年8月9日生，汉族，民爆昆工公司红河分公司办公室主任，住蒙自市。代理权限：一般授权。
被上诉人（原审原告）：泸西县金水建筑建材有限责任公司（以下简称“泸西金水公司”）。
住所地：泸西县金马镇爵册村。
法定代表人：纪霖，系泸西金水公司经理。
委托代理人：杨玉光，云南望达律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）：李卫忠，男，1969年1月13日生，汉族，农民，住泸西县，现在云南省小龙潭监狱第三分监狱一监区服刑。
上诉人云南民爆昆工爆破工程有限公司与被上诉人泸西县金水建筑建材有限责任公司、李卫忠合同纠纷一案，不服泸西县人民法院（2015）泸民一初字第00194号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
民爆昆工公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人泸西县金水建筑建材有限公司对上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由金水公司承担。事实和理由：一、一审判决认定的基本案件事实严重错误。1、一审判决将本案上诉人与金水公司之间的委托采购、代办“火工品及运输”的委托法律关系认定为双方的购销法律关系，是严重的基本案件事实认定错误。2、本案委托采买火工品的法律后果，应当由委托人金水公司承担。火工品虽然依据金水公司爆破工程需求提出购买要求，但由于金水公司没有民用爆炸物品购买许可证，买受火工品由须由上诉人依法进行。根据谁出资谁所有的民事原则，本案火工品由金水公司出资，火工品的物权即归被上诉人金水公司享有，因此，该损失应当由金水公司自行承担。3、在火工品完成购买以后，由于金水公司负责人陈绍芳与李卫忠的恶意通谋，二人利用职务便利，将本应用于金水公司爆破工程的民用爆破物盗用于李卫忠承包的其他非法爆破工程。二人的行为是个人行为，行为的法律后果，必须由行为人陈绍芳、李卫忠自行承担。二、一审判决无理由免除被上诉人李卫忠的民事责任，违背了“责任统一”的规则原则。1、李卫忠的行为，既构成刑事犯罪，又侵害了金水公司的民事权益。在承担刑事责任的同时，应当承担民事侵权责任，赔偿金水公司因此造成的损失。2、被上诉人金水公司在本案的《爆破工程合同》上签字的人是该公司负责人陈绍芳。陈绍芳不仅默认、同意被上诉人李卫忠盗用专用于金水爆破工程的火工品，自己还盗用了炸药53.5公斤。在行为人已经承担刑事责任的同时，还应向被侵权的金水公司承担民事责任。3、被上诉人李卫忠虽然是上诉人派驻金水公司专门负责该公司爆破工程的项目负责人，但是，其行为并非职务行为，是超越职务要求以外的个人行为。其行为的后果应当由个人承担。如果李卫忠的行为需要上诉人共同承担法律责任，那么上诉人就应当成为刑事案件中的共犯，应承担非法买卖、储存爆照物品的刑事责任，但法院并没有该项认定。4、火工品必须用于经过审查批准的专用工程，李卫忠个人的爆破工程未经爆破审批，不得使用火工品爆破。5、一审判决免除李卫忠的民事责任，客观上否定了人民法院对李卫忠的刑事判决是不妥当的。三、一审判决归责错误。一审判决将委托法律关系误认为是买卖法律关系；将李卫忠个人行为误认为是职务行为；将盗用火工品用于非法爆破工程的行为误认为是合法行为；将李卫忠行为的法律责任无缘由归责于上诉人并且免除李卫忠应当承担的民事责任，法理不通，归责错误。应当予以纠正。
泸西金水建筑建材有限公司辩称：请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审法院判决；诉讼费由被答辩人承担。事实和理由：一、本案双方之间形成的是雷管、炸药的销售加爆破服务的合同关系，并非单纯的委托采购、代办炸药、雷管的委托法律关系。首先，根据的是双方于2013年12月12日签订的《爆破工程合同》以及民爆公司提供的2014年7月10日与金水公司签订的两份《爆破工程合同》。金水公司是向民爆公司购买火工品后，由上诉人民爆公司负责设计、装药、连线、起爆、安全警戒等承包答辩人金水公司的爆破工程，从合同内容无法得出答辩人金水公司是委托上诉人民爆公司购买炸药、雷管，再提供爆破服务。其次，双方约定的合同价款中已经包含材料费、运输及服务费，该费用是由答辩人直接支付给被答辩公司的。最后，上诉人民爆公司的炸药、雷管再上诉人的爆破工程使用前，炸药、雷管均在上诉人民爆公司的管控之下，在完成爆破作业之前风险均在上诉人民爆公司。若属于委托关系，如果代办人没有过错，则风险由委托人承担。显然本案不是委托关系。二、一审被告李卫忠系上诉人民爆公司泸西县项目部的负责人，其将民爆公司的炸药、雷管予以转卖和在自己承揽的工地上使用，系民爆公司管理不善的结果，这一行为后果不应该由金水公司承担。三、答辩人金水公司支付合同价款应在上诉人民爆公司提供完整的爆破服务后，而且根据合同的相对性及履行合同的实际来看，上诉人民爆公司无权收取答辩人金水公司被一审被告李卫忠私自使用的炸药、雷管对应的合同价款。四、一审判决上诉人民爆公司向答辩人金水公司承担返还炸药和雷管及相应的服务费235061.23元有理有据，二审法院应该予以维持。
一审法院认定事实：2013年12月12日，泸西金水公司（甲方）与民爆昆工公司（乙方）签订了《爆破工程合同》，约定（摘录）：“由甲方将其二次工程—露天浅孔爆破工程承包给乙方爆破；计划施工时间为2013年12月12日至2014年12月11日；火工品的购买和运输费用由甲方承担，甲方在该两项费用的基础上按炸药10元/公斤、雷管2元/枚支付乙方爆破服务费”。签订前述《爆破工程合同》的负责人，甲方为陈绍芳，乙方为季东，双方未在该合同中约定炸药、雷管的价格。2014年7月10日，双方签订了其它工程和其它施工地点的《爆破工程合同》，合同约定的炸药价格为11.5元/公斤，瞬发电雷管价格为4元/枚。2013年10月至2014年2月，李卫忠担任民爆昆工公司红河分公司泸西项目部负责人。自2014年4月起，李卫忠套用泸西金水公司经审批可使用爆破作业的工程项目，向民爆昆工公司红河分公司泸西项目部领用炸药7528.15公斤、雷管12201枚，用于本人承包爆破作业的泸西向阳公路、八中工地、环城北路工程，并将部分炸材转卖给泸西逸圃（现中枢）红莲村的盐井沟工地。陈绍芳协助李卫忠利用泸西金水公司经审批可使用爆破作业的工程项目，非法领用爆炸物并私自储存炸药53.4公斤。民爆昆工公司统计的其与泸西金水公司的账目显示，截止2014年6月26日，泸西金水公司共欠其炸药（膨化和乳化炸药）、雷管价款及相应的服务费合计388167.4元。2014年6月27日，李卫忠、陈绍芳因涉嫌犯罪被刑事拘留。2014年7月9日，泸西金水公司赵光兴通过建设银行汇款45万元给民爆昆工公司，该公司收到汇款后将上述款项388167.4元扣除。后泸西金水公司向本院起诉，请求本院支持其全部诉讼请求。庭审中原告当庭增加诉讼请求，要求二被告返还其388167.4元。庭审后本院要求被告民爆昆工公司提供其与原告于2013年12月12日签订的《爆破工程合同》中的炸药、雷管价格，其提供的与该合同相关的炸药、雷管价格为：膨化炸药11.3元/公斤、乳化炸药10.6元/公斤、电雷管2.53元/枚。
一审法院认为，一、关于炸药、雷管的价格及服务费的问题。（一）炸药、雷管的价格。1．根据被告民爆昆工公司提交的证据2中的前六份费用统计清单（统计员均为李江燕）所列的膨化和乳化炸药、雷管价格，以及庭审后其提供的前述爆炸物的价格，可以确定2013年12月18日至2014年3月29日的膨化炸药为11.3元/公斤、乳化炸药为10.6元/公斤、电雷管为2.53元/枚。2．根据上述六份费用统计清单所列的爆炸物价格，可以确定2014年4月1日至2014年6月26日的膨化炸药、乳化炸药价格均为11.5元/公斤，雷管为4元/枚。（二）炸药、雷管的服务费。原告、被告民爆昆工公司均认可炸药、雷管的服务费分别为10元/公斤、2元/枚，对此本院予以确认。二、关于被告李卫忠领用的爆炸物的价款、相应的服务费的问题。（一）综合二审刑事判决书认定的李卫忠领用的炸药、雷管数量，本案中本院查明的其领用炸药、雷管的起止时间和该期间的炸药、雷管价格及相应的服务费，可以确定被告李卫忠领用的炸药的价款、相应的服务费合计161855.23元[21.5元/公斤（价格11.5元/公斤＋服务费10元/公斤）×7528.15公斤]，领用的雷管的价款、相应的服务费合计73206元[6元/枚（价格4元/枚＋服务费2元/枚）×12201枚]。前述价款及服务费共计235061.23元（161855.23元＋73206元）。（二）一审刑事判决书摘录的李卫忠之女李江燕所作的“泸西金水公司现在尚欠民爆昆工公司费用约38.8万元，该费用一部分为泸西金水公司使用完的炸药、雷管费用，一部分为李卫忠从泸西金水公司领出去的炸药、雷管费用”的证言；被告人陈绍芳所作的“在泸西金水公司现场施工登记表上，写有布德隆地址的是该公司使用完的炸药和雷管，写有其它地址的都是李卫忠使用完的炸药和雷管”的供述和辩解。被告李卫忠在本案庭审中所作的“原告起诉的388167.4元的炸药、雷管款和服务费，其中有其使用的部分，也有原告使用的部分”的辩解。前述证言、供述和辩解均可印证被告李卫忠领用的炸药和雷管的价款、相应的服务费并非388167.4元。三、关于二被告应否返还原告费用的问题。（一）被告李卫忠领用的炸药7528.15公斤、雷管12201枚，被其用于其承包的爆破作业工程和转卖给红莲村的盐井沟工地，未用于被告民爆昆工公司为原告所承包的工程实施的爆破作业上。故原告没有义务代被告李卫忠支付其领用的炸药和雷管的价款、相应的服务费，被告民爆昆工公司未经原告同意，从原告汇给其的款中扣除相应数额抵消前述炸药、雷管的价款和相应的服务费，缺乏事实和法律依据。（二）被告民爆昆工公司的前述扣除汇款行为虽因被告李卫忠领用其炸药、雷管而起，但李卫忠与原告并无合同、协议等直接的法律关系，亦非扣除原告汇款之人，故其不应承担返还义务。（三）被告民爆昆工公司认为因被告李卫忠领用炸药、雷管给原告造成的损失，应由陈绍芳和李卫忠共同承担的辩解，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予采纳。四、关于被告民爆昆工公司应返还原告费用的具体数额的问题。原告请求二被告返还之款，为被被告民爆昆工有限公司扣除的被告李卫忠领用的炸药和雷管的价款、相应的服务费，而本院确认的该价款和服务费共计235061.23元，该款为被告民爆昆工公司应返还原告的费用。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第九十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告云南民爆昆工爆破工程有限公司于本判决生效之日起10日内返还原告泸西县金水建筑建材有限责任公司炸药和雷管价款、相应的服务费共计235061.23元；二、驳回原告泸西县金水建筑建材有限责任公司的其它诉讼请求。案件受理费7120元，由原告泸西县金水建筑建材有限责任公司承担2810元，被告云南民爆昆工爆破工程有限公司承担4310元。
二审中上诉人和被上诉人双方均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案系合同纠纷，云南民爆昆工爆破工程有限公司与泸西县金水建筑建材有限公司双方签订了《爆破工程合同》，根据合同约定，泸西金水公司预先支付爆炸物品款项后，由民爆昆工公司根据其所支付的价款向有关部门报批后取得爆炸物品，然后由民爆昆工公司安排人员进行爆破等相关工作。本案中，民爆昆工公司扣除了李卫忠私自套用泸西金水公司名义使用于其工程的爆炸物价款，该扣款行为缺乏相应的法律依据，根据《民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”的规定，民爆昆工公司应把不当扣除的款项235061.23元返还泸西金水公司；另，根据合同相对性的原则，合同的责任仅存在于双方当事人之间，泸西金水公司的责任是支付其公司实际使用爆炸物及服务费等相关费用的义务，因李卫忠等人的原因造成的民爆昆工公司的爆炸物及服务费的相关费用，则应由李卫忠等人承担。
综上所述，云南民爆昆工爆破工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4826元，由云南民爆昆工爆破工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王玉顺
审判员 鲍 薇
审判员 何 江
二〇一七年一月二十四日
书记员 李春桃