江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐商终字第168号
上诉人（原审原告）郑州森海机械材料有限公司，住所地河南省郑州市金水区纬五路22号亚龙大厦6层611。
法定代表人张迎春，该公司总经理。
委托代理人吴严冬，男，1990年11月生，汉族。
委托代理人邢吉罡，男，1979年11月生，汉族。
被上诉人（原审被告）徐州建机工程机械有限公司，住所地江苏省徐州经济技术开发区徐海路80号。
法定代表人陆川，该公司总经理。
委托代理人刘雷，男，1975年12月生，汉族。
委托代理人张茂军，江苏禾嘉律师事务所律师。
上诉人郑州森海机械材料有限公司（简称郑州森海公司）因与被上诉人徐州建机工程机械有限公司（简称徐州建机公司）产品责任纠纷案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2013）开民初字第584号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，分别于2014年4月1日和6月24日进行了公开开庭审理，上诉人法定代表人张迎春及其委托代理人吴严冬、邢吉罡，被上诉人委托代理人刘雷、张茂军到庭参加诉讼，经本院审判委员会研究，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年9月25日，郑州森海公司（买受人）与徐州建机公司（出卖人）签订了《工业品买卖合同》一份，合同约定郑州森海公司购买徐州建机公司QTZ63E（5510）型号塔式起重机一台，价值41万元（含运费）。其中合同第二条约定“质量标准：国标GB5144-2006”。第三条约定“出卖人对质量负责的条件及期限：机械部分保修壹年（钢丝绳除外），电气部分保修半年”。第十条约定“检验标准、方法、地点及期限：按《GB5144-2006》，有异议自交付之日起十五日内提出”。第十一条约定“成套设备的安装与调试：买受人备机具人员安装，出卖人派技术人员指导安装调试”。合同签订后，郑州森海公司按约支付了货款，徐州建机公司将涉案塔机发送至郑州森海公司方指定的使用地点，即郑州市升龙凤凰城D2标1#楼工地，由河南华海公司使用，在使用过程中2010年12月29日凌晨发生塔机倒塌事故。
2011年1月3日，徐州建机公司（甲方）与郑州森海公司（乙方）、河南华海公司（丙方）签订《协议书》一份，约定“在事故责任尚未明确之前，为尽快恢复生产，三方达成如下协议：1、甲乙丙三方在事故塔机存放地点共同清点事故塔机零部件及合格证、监验证等，并将清单随运输车辆运至甲方公司，甲方清点无误后，通知丙方付剩余运输费用，以上产生的费用暂由丙方垫付。2、甲方在收到事故塔机所有零部件后一周内，组织发运一台新的QTZ63E塔机，发出货物与收到乙方货物明细一致。3、本着对客户负责的态度，为体现甲方对客户遇到困难的支持，甲方提供给乙方新的QTZ63E塔机一台，替换原塔机，尽量降低乙方及丙方公司施工生产损失。待事故原因鉴定结束后，由责任方全额承担，该运费由甲方暂时垫付。4、甲乙丙三方共同委托国家安全生产监督检验部门对该事故进行鉴定，在施工中，乙方、丙方需保护好现场，以备事故鉴定。待落实事故原因后，该事故所产生的所有费用，均由责任方承担。5、乙方、丙方应加强现场安全管理，落实塔机管理职能，塔机的安装、拆卸、使用及操作都应具有行政主管部门认可的资质。乙方、丙方应本着实事求是的态度，不得在任何场合对甲方产品做负面宣传或诋毁。在该事故原因没有鉴定明确之前，如发现乙方、丙方中有对甲方产品进行负面宣传或诋毁的行为，甲方有权收回该塔机。”
事故发生后，河南华海公司于2011年4月向郑州市金水区人民法院提起诉讼，案号为（2011）金民一初字第1982号，要求徐州建机公司及郑州森海公司赔偿其经济损失。该案就2010年12月29日塔机倒塌原因及倒塌塔机质量是否有缺陷进行了鉴定。目前该案尚未审结。
2012年8月8日，中国建筑科学研究院建筑机械化研究分院出具了《“升龙·凤凰城”QTZ63E塔机倒塔事故技术分析报告》，“结论：1、塔机在大载荷向右快速自由回转过程中被突然制停，造成臂架第5节失稳产生侧向扭转破坏而引发了本次事故。2、塔身标准节连接不规范使塔身受力状态恶化，以及起升钢丝绳已达报废规定未及时更换，在大载荷冲击作用下断裂造成突然卸载，使臂架失稳断裂事故进一步发展成为整机倒塔事故。”
2012年12月21日，河南中远产品质量（机电）司法鉴定所出具了司法鉴定意见书，勘验结果分析“在涉案资料中有徐州建机公司提供的涉案塔吊征集检验记录表，在其超声波探伤报告中显示标准节的材料为Q235。……在国标GB／T9462-1999中《塔式起重机技术条件》第4.3.1.1条有‘在选用GB／T700普通碳素结构钢、GB／T1591低合金高强度结构钢时，应按构件厚度、工作温度、应力集中情况来确定质量等级。主要承载构件必须用Q235B、Q235C……’。因此从环境温度因素考虑，塔吊主要结构件所使用的材料至少应选取Q235C级，并据此对检样的检测结果进行评判。”后该报告通过对检样的化学分析、力学性能分析，认定涉案塔吊标准节的材质不符合国标GB／T700-2006《碳素结构钢》关于Q235C的指标要求，遂得出鉴定意见“被鉴定塔吊存在有承载结构件（标准节）材料不符合国标GB5144-2006《塔式起重机安全规程》应选用质量等级要求的质量缺陷。”
另查明，GB5144-2006《塔式起重机安全规程》中第4.1材料“塔机主要承载构件所使用的材料应符合GB／T9462-1999中4.3.1.1和4.3.1.2的规定”。GB／T9462-1999《塔式起重机技术条件》中第4.3.1.1“塔机金属结构中主要承载结构件一般采用GB／T700中的Q235，GB／T699中20号钢，GB／T1591中的Q345”。
原审法院经审理后认为：一、关于涉案塔机是否存在质量问题。该院认为，根据“谁主张谁举证”的原则，郑州森海公司主张涉案塔机有质量缺陷，则其对此应负举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。首先，郑州森海公司根据河南中远产品质量（机电）司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，主张徐州建机公司生产的塔机标准节材质有质量问题，即不符合Q235C的标准；徐州建机公司抗辩称涉案塔机标准节采用的是符合国家标准的20号钢，该司法鉴定用检测数据与Q235C进行比对，进而得出涉案塔机质量不合格的结论，与事实不符。因为原、徐州建机公司签订的《工业品买卖合同》中对QTZ63E型塔式起重机的质量标准明确约定了“国标GB5144-2006”，而依据该GB5144-2006《塔式起重机安全规程》以及GB／T9462-1999《塔式起重机技术条件》的相关条款，涉案塔机主要承载结构件使用GB／T700中的Q235，GB／T699中20号钢，以及GB／T1591中的Q345都是符合该国家标准的。郑州森海公司主张涉案塔机使用的是Q235，但徐州建机公司主张是20号钢，双方存在争议，故郑州森海公司对此应承担证明责任，在未经证明塔机采用Q235材质的情况下，郑州森海公司提供的司法鉴定系将检材的化学和力学性能与Q235C进行对比，故该鉴定意见不能直接用于本案。
其次，关于郑州森海公司主张塔吊标准节以及钢丝绳存在质量问题。本院认为，中国建筑科学研究院建筑机械化研究分院出具的《“升龙·凤凰城”QTZ63E塔机倒塔事故技术分析报告》中仅表明事故原因包括“塔身标准节连接不规范，起升钢丝绳已达报废规定未及时更换”，并未得出涉案塔机质量存在缺陷的结论。关于标准节连接不规范，根据双方《工业品买卖合同》的约定，设备的安装与调试是由郑州森海公司备机具人员安装，徐州建机公司派技术人员指导安装调试，因此郑州森海公司不能证明标准节连接不规范属于产品质量缺陷。关于郑州森海公司认为钢丝绳仅使用两个月就达到报废存在质量问题，该院通过查阅GB／T5972-2009《起重机钢丝绳保养、维护、安装、检验和报废》等相关国家标准，钢丝绳没有最低使用时限的具体规定，且郑州森海公司也未能举证证明未及时更换钢丝绳属于产品质量缺陷。
因此，郑州森海公司根据《产品质量法》第40条“售出的产品存在不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的，销售者应当承担更换或者退货责任”，主张徐州建机公司塔机存在质量问题，要求退货并返还货款的诉讼请求，证据不足，不予支持。
二、关于郑州森海公司主张赔偿损失796633元的问题。郑州森海公司主张796633元损失的构成具体包括：涉案塔吊出厂时的运费10000元，事故发生后郑州森海公司将塔吊从事故发生地运至租赁存放场所的运费6100元；在郑州工地安装后使用前的检验费1533元；塔吊倒塌后郑州森海公司委托河南省机械工程学会郑州理化检验技术研究所对材质是否符合国家标准进行的鉴定的鉴定费5000元；存放塔吊租赁场地费60000元／年，租期三年，共180000元；预期租金损失286000元（租赁合同为16个月，每月租金22000元，尚有13个月未履行，13×22000元=286000元）；塔吊倒塌后给郑州森海公司造成的经营损失为308000元（从2012年2月20日暂计算至2013年4月20日，共计14个月，14×22000元=308000元），以上共计796633元。该院认为，生产者承担产品质量侵权责任的构成要件一般包括：产品存在质量缺陷，造成损害后果，缺陷产品与损害后果之间具有因果关系。如前所述，本案中郑州森海公司既不能证明涉案塔机存在质量缺陷，亦不能证明塔机标准节材质与倒塌事故及经营损失之间存在因果关系。故郑州森海公司主张以上各项损失，并无质量缺陷作为基础，不应予以支持。况且，根据2011年1月3日三方签订的《协议书》约定，徐州建机公司在收到事故塔机所有零部件后一周内，提供给郑州森海公司一台新的QTZ63E塔机，降低郑州森海公司及河南华海公司的施工生产损失。因此郑州森海公司主张的该项损失按照三方协议应当是可以避免的损失，但郑州森海公司未将事故塔机运回徐州建机公司处，而是另行租赁场所存放，因此该租金以及事故后的经营损失都应属于扩大的损失，郑州森海公司据此向徐州建机公司主张塔机倒塌后产生的运费6100元，存放塔吊租金180000元，预期租金损失286000元以及经营损失308000元，缺少事实和法律依据，不予支持。关于塔机出厂时的运费10000元以及在郑州工地安装后使用前的检验费1533元，根据双方《工业品买卖合同》的约定，运费10000元包含在合同价款内，应由郑州森海公司负担，设备的安装与调试系由郑州森海公司负责安装，故检验费1533元也应由其自行承担。再次，关于郑州森海公司委托河南省机械工程学会郑州理化检验技术研究所进行鉴定的费用，郑州森海公司既没有向本院提供证据证明5000元费用的真实存在，也无法证明该费用的产生与本案存在关联性，故对郑州森海公司单方委托鉴定的费用不予支持。综上所述，该院依据《中华人民共和国产品质量法》第四十条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回郑州森海公司对徐州建机公司的诉讼请求。案件受理费12085元，由郑州森海机械材料有限公司负担。
郑州森海公司不服上述民事判决，上诉至本院称：1、被上诉人生产的塔吊存在质量缺陷。河南中远产品质量（机电）司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》是双方当事人共同委托进行的司法鉴定，并且鉴定所依据对比的材料也是被上诉人向郑州市金水区人民法院所提供的涉案塔机的“超声波探伤报告”，该报告显示标准节材质为Q235。整个鉴定的过程中被上诉人始终未提塔机使用的标准节材料不是Q235，该鉴定报告的结论应当确认。森海公司委托河南省机械工程学会郑州理化检验技术研究所作出的《检验报告》，结合GB／T700-2006《碳素结构钢》的规定，同样证明被上诉人标准节使用材料的化学元素C不符合国家标准，其标准节结构钢的断后伸长率以及冲击试验也都不符合国家标准。2、中国建筑科学研究院建筑机械化研究分院出具的《“升龙·凤凰城”QTZ63E塔机倒塔事故技术分析报告》也证明涉案塔及钢丝绳以及标准节连接不规范存在质量缺陷。而标准节按照是在被上诉人委托指导下进行的，对标准节连接不规范，被上诉人有不可推卸的责任。钢丝绳仅仅使用了两个月，就完全报废，显然存在严重质量缺陷。3、塔吊倒塌与其质量缺陷存在直接因果关系。存在质量缺陷的标准节恰好处于整个塔身的底部，标准节连接的不规范和钢丝绳质量不合格导致损害发生。4、原审法院依据《协议书》认定租金损失以及事故发生后的经营损失属于扩大损失没有事实依据。事故发生后，当事人双方以及华海劳务公司签订的《协议书》，由于被上诉人建机公司没有加盖公章，且代表其签字人员没有授权委托书，故《协议书》并未生效，且建机公司亦未依照《协议书》履行义务。5、适用法律错误。在郑州森海公司有大量证据证明塔吊存在质量缺陷的情况下，依照《产品质量法》第四十一条之规定，建机公司应当承担退货责任。6、举证责任分配错误。依照《侵权责任法》和《产品质量法》的相关规定，产品责任适用无过错责任原则，实行举证责任倒置。依照《产品质量法》第四十一条，建机公司不存在免责事由，也未对此举证，应当承担举证不能的不利后果。
上诉人为此提供了下列证据：
1、郑州市金水区人民法院于2014年5月23日作出的（2011）金民一初字第1982号民事判决，证明被上诉人生产的塔机存在缺陷。
2、塔机安装公司证明，证明塔机是在被上诉人委托和指导下安装，标准节连接不规范，被上诉人存在责任。
3、最高人民法院公报案例一则，证明产品责任应当如何承担。
被上诉人建机公司答辩意见，塔机不存在质量问题，造成损失是上诉人操作不当使用造成的。
被上诉人为此提供了下列证据：
1、QTZ63E（5510）型号塔机标准节设计蓝图。
本院依职权调取的证据：
1、被上诉人给郑州市金水区人民法院对鉴定报告的三次异议，以及鉴定机构回复意见二份，以及郑州市金水区人民法院对鉴定人的调查笔录一次。证明鉴定的真实过程。同时证明结构用无缝钢管20钢管不适于标准节使用。
2、郑州市金水区人民法院（2011）金民一初字第1982号案河南华海的起诉状及相关证明，证据本案与他案诉讼标的的不同。
本院二审经审理查明，2010年9月25日，郑州森海公司（买受人）与徐州建机公司（出卖人）签订了《工业品买卖合同》一份，合同约定郑州森海公司购买徐州建机公司QTZ63E（5510）型号塔式起重机一台，价值41万元（含运费）。其中合同第二条约定“质量标准：国标GB5144-2006”，第十一条约定“成套设备的安装与调试：买受人备机具人员安装，出卖人派技术人员指导安装调试”。合同签订后，郑州森海公司按约支付了货款，徐州建机公司将涉案塔机发送至郑州森海公司指定的使用地点，即郑州市升龙凤凰城D2标1#楼工地，由河南华海公司使用。2010年12月29日凌晨在使用过程中发生塔机倒塌事故。
事故发生后，河南华海公司于2011年4月向郑州市金水区人民法院提起诉讼，要求徐州建机公司及郑州森海公司赔偿其经济损失。2012年8月8日，中国建筑科学研究院建筑机械化研究分院受郑州市金水区人民法院委托，出具了《“升龙·凤凰城”QTZ63E塔机倒塔事故技术分析报告》，“结论：1、塔机在大载荷向右快速自由回转过程中被突然制停，造成臂架第5节失稳产生侧向扭转破坏而引发了本次事故。2、塔身标准节连接不规范使塔身受力状态恶化，以及起升钢丝绳已达报废规定未及时更换，在大载荷冲击作用下断裂造成突然卸载，使臂架失稳断裂事故进一步发展成为整机倒塔事故。”
对2010年12月29日倒塌塔机质量是否有缺陷问题，郑州市金水区人民法院委托进行了鉴定。2012年12月21日，河南中远产品质量（机电）司法鉴定所出具了司法鉴定意见书，在对结果进行分析时，根据在涉案资料中有建机公司提供的涉案塔吊整机检验记录表，在其超声波探伤报告中显示标准节的材料为Q235，并以此为评判标准，认为塔吊主要结构件所使用的材料至少应选取Q235C级。该鉴定意见通过对检样的力学性能检测结果分析，作出鉴定意见为：被鉴定塔吊存在有承载结构件（标准节）不符合国标GB5144-2006《塔式起重机安全规程》应选用质量等级要求的质量缺陷。
徐州建机公司向郑州市金水区法院三次提出异议，第一次主张，该公司生产的QTZ63E塔机的塔身标准节主弦杆材质从设计到制造均为GB／T699-1999中的20号钢，而鉴定意见书误把该材质确定为Q235C。鉴定单位书面回复称：“生产方提供的超声波探伤报告中显示有工件名称标准节（踏步），材料Q235，该探伤报告是对标准节与踏步两个零件焊接的焊缝检测，通常两个零件如果不属于同种材料，则应分别标注各自的材料名称，如果两个零件同属一种材料，则只标注一种材料即可，探伤报告中两个零件只标注一种材料Q235，表示标准节和踏步用的是同种材料……再者，报告中把零件“踏步”放在括号内，显示其为被检测工件上的附属件，而非主构件，为此，我们以探伤报告中标注的Q235作为标准节的材料是有据可依的。”
徐州建机公司二次异议主张，该探伤报告是本公司内部质量检验记录文件，针对河南中远司法鉴定所的理解错误，明确解释为探伤报告中材质Q235专指踏步的材质，标准节（踏步）是标注探伤位置为踏步。中远司法鉴定所书在回复称，我们根据超声波探伤报告中所显示的相关内容而作出的标准节主弦杆材料为Q235的认定是客观科学的，不存在片面推论。即使按照徐州方提供的图纸上标注的20号钢材料评判，因检材伸长率达不到20号钢标准的要求，故涉案塔吊仍存在材料不符合标准要求的质量缺陷。该回复中列表说明了检材的力学性能指标与GB／T699-1999中的20号钢的标准对照，仍为不合格。
徐州建机公司于2014年1月21日第三次向金水区法院提出异议，主张我公司使用的是无缝钢管，应适用QB／T8162-1999标准，该标准适用于“一般结构、机械结构用无缝钢管”，以该标准对比，各项性能是合格的。而中远司法鉴定所采用的对比标准QB／T699-1999，该标准适用于“直径或厚度不大于250MM的优质碳素结构钢棒材”，该标准不适用于无缝钢管。金水区法院于5月20日到中远所向鉴定人杨某进行调查，制作笔录一份，杨某陈述：按照起重机设计规范，起重机金属结构主要承载构件宜采用力学性能不低于GB／T700中的Q235钢和GB／T699中的20号钢，GB／T8162-1999适用于一般结构、机械结构用无缝钢管。
综上，徐州建机公司与鉴定单位之间对于标准节主弦材质是20号无缝钢管、20号钢棒、Q235钢存有争议。徐州建机公司书面要求中远所重新鉴定或法院委托鉴定机构重新鉴定。该申请未得到金水区法院批准。
另查明，GB／T5972-2009《起重机钢丝绳保养、维护、安装、检验和报废》对钢丝绳没有最低使用时限的具体规定。
本院经审理后认为，争议产品是否存在制造缺陷，依据现有证据不能认定；上诉人主张的损失系其在生产过程中对塔机操作不当造成的，不应当由塔机的生产者承担产品责任。
1、上诉人诉讼请求性质分析。上诉人的诉讼请求两项，一是退货并返还货款40万元。二是主张赔偿损失796633元，该损失是由实际经营支出和预期利益两部分组成。上诉人诉讼请求的依据是产品质量法第四十条、四十三条、侵权责任法第四十一条。上诉人作为买受人主张产品存在质量问题要求损害赔偿，退货返还货款、承担实际经营支出属买卖合同解除范围，预期利益损失属损害赔偿。根据上诉人的诉讼请求，法院应重点审查买卖合同标的物塔机是否存在产品质量法第四十条规定的质量问题。
2、上诉人主张产品存在质量问题的事实依据是塔机在使用过程中发生了倒塌事故，并且经过司法委托鉴定该塔机存在制造缺陷。而事故发生的原因经过鉴定并非因产品质量问题引起，而是因操作不当“塔机在大载荷向右快速自由回转过程中被突然制停”和保养不当“塔身标准节连接不规范使塔身受力状态恶化，以及起升钢丝绳已达报废规定未及时更换”造成，对该鉴定意见，相关利害关系人均无异议，本案中可以采信。
本案需进一步关注的争议是塔机是否存在制造缺陷，以及该缺陷对倒塌事故的发生是否存在因果关系。双方在金水区法院诉讼期间，塔机承租人河南华海建筑劳务公司认为涉案塔机的塔身材质及附属功能系统存在质量问题，向法院提出鉴定申请，要求对塔机的塔身质量进行鉴定，河南中远司法鉴定所出具的鉴定意见，被上诉人徐州建机公司三次提出异议，金水法院未予质证，对其提出的重新鉴定申请亦未回复，该鉴定意见不能被采信。首先，QTZ63E塔式起重机系徐工集团建机公司的批量化生产的产品，该产品是否符合相关国家标准，在投入生产之前应经过有关质量监管机构审查备案。其次，中远司法鉴定所在接受委托后，实施鉴定过程中，应确定检材的物理性状和化学性能标准，找准比对样本，为作出符合客观真实的鉴定意见打好基础。但是，中远司法鉴定所选取的化学性能标准Q235C是通过对徐州建机公司提供的探伤报告中的部分内容决定的，徐州建机公司主张探伤报告中标注的Q235系踏步用材质，并非标准节材质。本院综合双方意见，认为不能以探伤报告中踏步的材质标注推定标准节材质，中远司法鉴定所作出的推定意见不足采信。同时，中远司法鉴定所在进行现场勘查时，“主弦杆无封闭连接且有断口”状态，标准节主弦杆系钢棒还是无缝钢管应有所判断。现在，徐州建机公司对鉴定意见存有异议，中远司法鉴定所的解释不足采信，而委托法院金水区法院亦未对异议进行审查确认，故本院对该产品存在制造缺陷的鉴定意见不予采信。
由于不能认定产品存在制造缺陷，且塔机倒塌事故原因也与产品质量问题无关，故上诉人郑州森海主张其购买的塔机存在质量问题的事实不能认定，其要求建机公司承担退货退款责任并赔偿其他相关损失的上诉请求不能支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件案件受理费15570元，由上诉人郑州森海机械材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛 文
代理审判员 周 媛
代理审判员 赵 涛
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 刘可嘉