广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第2788号
上诉人（原审原告）罗启坚。
委托代理人杨小明，广东聚英华律师事务所律师。
委托代理人李虹儒，广东聚英华律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）广州机施建设集团有限公司。
法定代表人丁昌银，董事长。
委托代理人张芳，该公司职员。
被上诉人（原审被告）广州市土地开发中心。
法定代表李俊夫，主任。
委托代理人张翔，广东广信君达律师事务所律师。
委托代理人吴业辉，广东广信君达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广州市第二建筑工程有限公司。
法定代表人姚明球，董事长。
委托代理人李松涛，广东正大联合律师事务所律师。
委托代理人李晖，广东正大联合律师事务所律师。
上诉人罗启坚、广州机施建设集团有限公司（下称“机施公司”）因建设工程合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2013）穗云法民四初字第1238号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2005年8月16日，广州市土地开发中心（下称“土地开发中心”）与广州市第二建筑工程有限公司（下称“第二建筑公司”）签订《施工合同》，约定土地开发中心将位于广州市金沙洲小区的金沙洲U线道路、排水工程发包给第二建筑公司施工，工程承包范围包括：金沙洲小区U线道路第一标段：U路施工起点至UK0＋880（2005年设计调整后新施工图纸上的里程）的道路、相应道路起止点范围内的桥涵及排水和排污系统、软基处理等设计图纸的所有工作内容。
2005年10月20日，第二建筑公司（甲方）与机施公司（乙方，原广州市建筑机械施工有限公司）签订《建设工程施工合同》［合同编号：（2005）建项字第54号］，约定：甲方将金沙洲U线道路水泥搅拌桩工程（下称“涉案工程”）发包给乙方施工，工程内容为Φ600水泥搅拌桩路基加固；乙方不准分包，否则甲方有权终止合同；承包方式：1、包工包料、包施工机械设备、包工期、包质量、包安全、包验收、包税金……4、工程款结算时，工程量计算以桩现场地面到桩底深度计算，并以建设单位及监理签认为准。包干单价不会因施工期间人工费、材料价格的变动和政策文件的下达而在结算中作任何调整；工程造价690万元；甲方在合同生效及收到建设单位工程款后5天内，按以下规定工程款支付方式：按每月完成的工程量80%工程款给乙方，工程全部完成并交齐竣工资料后，支付工程款至实际工程总造价85%给乙方。本工程竣工验收且双方办理结算后5天内付至工程结算造价的95%。留5%作保修金，待保修期满甲方收到建设单位返还的保修金后5天内付清等。
2005年10月25日，机施公司（甲方）与罗启坚（乙方）签订的《市建机施地基基础公司工程内部承包合同》，约定：甲方将金沙洲U线道路水泥搅拌桩工程（下称“涉案工程”）分给乙方承包，工程造价690万元；根据甲方的书面指令安排施工，同时执行甲方与业主签订的施工合同［乙方合同编号：（2005）建项字第54号见附件］的工期要求；承包方式及计价方法：1、乙方必须执行甲方与业主签订的施工合同［乙方合同编号：（2005）建项字第54号见附件］的全部条款执行及与甲方签订的《安全生产协议书》，2、工程计算按业主确认的工程总造价下浮1.5%计算，3、按业主批复的工程总造价扣除税费（税费=工程总造价＊3.54%）后支付工程款给乙方，4、甲方在收到建设单位工程款且到账后扣除相应的款项后拨付给乙方，乙方每收取工程款必须凭有效的发票及办理收取工程结算款等。
机施公司承包了涉案工程后，将涉案工程发包给罗启坚实际施工。涉案工程于2008年5月交付使用，并已竣工验收。机施公司已向罗启坚支付工程款9704600元。土地开发中心已按照与第二建筑公司之间的合同约定支付了应支付的工程款，第二建筑公司已按照与机施公司之间的合同约定支付了应支付的工程款，但土地开发中心与第二建筑公司之间、第二建筑公司与机施公司之间至今均未进行工程款结算。
另查，第二建筑公司与机施公司分别与2006年3月20日和2008年1月签订《金沙洲U线道路水泥搅拌工程补充合同（一）》和《金沙洲U线道路水泥搅拌工程补充合同（二）》，根据实际情况和实际完成的工程量，调整了原工程造价，并将剩余工程量3万米的包干单价从30.7元／米调整为37元／米，最终将合同总造价调整为11327337.02元。
罗启坚于2013年9月30日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：土地开发中心、第二建筑公司、机施公司连带向罗启坚支付工程款1473460元及利息（以1473460元为本金，按每日0.21‰的标准，从2008年10月19日起计至实际支付之日止）。本案诉讼费由土地开发中心、第二建筑公司、机施公司承担。
原审庭审中，罗启坚为证明涉案工程完工后的总价款为11178060元，提交了2008年10月13日经机施公司确认的《工程结算书》复印件、《函》、《施工任务书》等证据，上述结算书中的工程款分套用原合同单价、套用新创誉确认价、套用补充合同单价三部分，总造价为11178060元。该结算书封面空白处写有“收到原件6份李浩晖”字样。罗启坚明确李浩晖是第二建筑公司在施工现场的代表，因第二建筑公司已收原件，故现只能提供复印件。另其诉讼请求主张的1473460元是上述《工程结算书》中的总造价11178060元，扣除机施公司已付的9704600元得出。土地开发中心和第二建筑公司均对上述证据的真实性不予确认。另外第二建筑公司认为上述结算书仅有机施公司的盖章，其并未确认。并否认李浩晖是其员工，未收到上述结算书。机施公司确认上述证据的真实性，并表示涉案工程完工后，其根据与第二建筑公司签订的合同、补充合同及实际完成工程数量编制了上述结算书，上述结算书由罗启坚交给了第二建筑公司的人员。
原审法院认为，机施公司承包涉案工程后将工程以内部发包形式全部发包给罗启坚施工，符合建设工程转包合同的法律特征，故罗启坚与机施公司间是建设工程转包合同关系，机施公司将涉案工程转包给不具备施工资质的罗启坚施工，双方签订的《市建机施地基基础公司工程内部承包合同》违反了法律规定，应为无效合同。但涉案工程已竣工验收，并实际交付使用，故机施公司应向罗启坚支付相应工程款。虽然罗启坚与机施公司签订的承包合同中约定机施公司在收到建设单位工程款且到账后扣除相应的款项后才拨付给罗启坚，但因上述合同无效，故该条款亦无效。机施公司在工程完工后，制作了《工程结算书》，并确认涉案工程了的总造价为11178060元，在已向罗启坚支付9704600元后，尚有1473460元未支付，故现罗启坚要求机施公司支付剩余工程款1473460元及利息合理合法，予以支持。因罗启坚与机施公司没有关于支付工程款利息的约定，故根据依法应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，由于罗启坚提出被告按每日0.21‰的标准支付利息，故如中国人民银行发布的同期同类贷款利率高于每日0.21‰的，则以每日0.21‰的标准计算利息。因罗启坚与被告机施公司在工程完工后于2008年10月13日制作了《工程结算书》，故罗启坚要求利息从2008年10月19日起计至实际支付之日的意见合理合法，予以支持。
因本案中，土地开发中心作为发包人，第二建筑公司作为总承包人，与罗启坚并无合同关系，在土地开发中心和第二建筑公司均不确认上述《工程结算单》，土地开发中心、第二建筑公司、机施公司间未进行工程款结算，且土地开发中心对第二建筑公司、第二建筑公司对机施公司均没有应付未付的工程款的情况下，罗启坚要告土地开发中心、第二建筑公司连带向罗启坚支付工程款1473460元的主张缺乏依据，不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款、第十七条、第二十六条第（二）款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决如下：一、本判决生效之日起十日内，广州机施建设集团有限公司向罗启坚支付工程款1473460元及利息（以1473460元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2008年10月19日起计至实际支付之日止，若中国人民银行发布的同期同类贷款利率高于每日0.21‰的，按每日0.21‰计算）；二、驳回罗启坚的其他诉讼请求。如果广州机施建设集团有限公司未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费22754元，由罗启坚负担4693元，由广州机施建设集团有限公司负担18061元；诉讼保全费5000元，由罗启坚负担。
判决后，罗启坚与机施公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
罗启坚上诉称：罗启坚是本案的实际施工人，土地开发中心是工程发包人，第二建筑公司是工程的转包人及违法分包人，机施公司是工程的违法分包人。第二建筑公司承接涉案工程，属于承包人地位。同时，第二建筑公司又违反与土地开发中心施工合同的约定，将涉案工程发包给机施公司，且事实上，当时第二建筑公司是明知实际施工人为罗启坚，且将工程发包给罗启坚，是其要求罗启坚挂靠机施公司承接工程的。故，第二建筑公司为承包人，也属于转包人，以及违法分包人。即使其通过合同形式，体现其将工程发包给机施公司转包给罗启坚，也属于违法分包人。因为，土地开发中心在一审庭审明确表示，其不同意第二建筑公司再发包，而第二建筑公司擅自发包，构成违法分包。且在道路工程中，桩基础工程属于主体结构，第二建筑公司作为承包人也不得再发包给其他单位施工。其将该涉案工程主体交由机施公司施工，也属于转包行为。机施公司为挂靠单位，属于转包人，也属于违法分包人。机施公司为罗启坚的挂靠单位，且通过内部承包合同，其为罗启坚合同的相对方及发包人、转包人，也属于违法分包人地位。因此，罗启坚、第二建筑公司及土地开发中心主体资格均符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条之规定，各自主体适格。一审以罗启坚、第二建筑公司及土地开发中心不存在合同关系为由判决第二建筑公司及土地开发中心不承担责任，此为错误。二、第二建筑公司及土地开发中心承担连带清偿责任。第二建筑公司及土地开发中心间未对涉案工程进行结算的情况，并不影响其对罗启坚承担责任。罗启坚完工的工程款总价是可以明确计算的。即罗启坚实际完成工程的总价款为11178060元。从一审庭审中可以确认，土地开发中心仍欠第二建筑公司款项，第二建筑公司仍欠机施公司款项，而机施公司以第二建筑公司未付款为由，没有支付工程款。其多次代罗启坚向第二建筑公司主张权利，发催款函等。由此可见，第二建筑公司及土地开发中心应对罗启坚债务承担连带清偿责任。第二建筑公司辩称其因为没有得到土地开发中心的结算确认，所以，不对机施公司提交的结算确认，更以此为由拒付工程款不能成立。首先，第二建筑公司在一审中没有提交证据证明，其已经积极地向土地开发中心提交结算，主张权利，更没有证据显示到底土地开发中心还欠其多少工程款未付。因此，应由其承担还款贡任，其次，其认为土地开发中心没有结算，所以不付款，合同约定只能约束其与土地开发中心，对罗启坚不具有约束力，该约定不能作为拒付罗启坚工人工资的理由。再者，工程早已在2009年8月21日完工，结算至今4年多也没有结算下来，明显超过了合理的结算期限。按照建设部制定的建设工程合同格式文本规定，结算应在收到结算书后28天内完成审核。至今4年多也没有结算属实，也应由第二建筑公司积极起诉主张权利，否则视为第二建筑公司怠于行使权利，与罗启坚无关，不影响罗启坚向第二建筑公司主张权利。依据合同法第45条规定，也应当视为条件成就。因此，一审法院以第二建筑公司及土地开发中心未进行工程结算为由，判决第二建筑公司及土地开发中心不承担责任，此为错误，故请求：1、撤销原审判决第二项，改判第二建筑公司及土地开发中心连带向罗启坚支付工程款1473460元及利息（即第二建筑公司及土地开发中心对原审判决第一项承担连带责任）；2、本案诉讼费由第二建筑公司及土地开发中心承担。
机施公司上诉称：1、原审法院在审理本案过程中，认定事实错误。机施公司未向罗启坚确认涉案工程总造价为11178060元，更未确认尚有1473460元未向其支付。首先，工程完工后，罗启坚从未与机施公司办理过工程结算，因而机施公司欠罗启坚工程款数从未确定；其次，本案所述《工程结算书》，为机施公司完工后制作，用以向第二建筑公司提出结算要求，由罗启坚送达第二建筑公司后，虽经机施公司多次催促，但直至罗启坚提起诉讼，一直没有得到第二建筑公司回复确认。根据建设工程行业的交易惯例，实际施工人（即罗启坚）与分包单位（即机施公司）的工程结算需要等分包单位与总包单位（即第二建筑公司）结算后并以此为基础才去进行结算。机施公司在工程完工后制作《工程结算书》并由罗启坚送交第二建筑公司审核的行为，事实只能证明了机施公司与罗启坚共同向第二建筑公司提出结算要求，不能视作机施公司与罗启坚之间已确认了结算，况且罗启坚从未要求、催促过机施公司要求按照罗启坚编制的《工程结算书》确认双方的工程结算。因此，原审法院不知从何得出机施公司向罗启坚确认涉案工程总造价为11178060元及确认尚有1473460元未向其支付的结论。2、原审法院在审理本案时遗漏了查明一个很重要的事实，就是工程完工后第二建筑公司究竟有否（或何时）向土地开发中心提出工程结算要求，现在双方结算进程如何，因第二建筑公司与土地开发中心的结算与机施公司及罗启坚有直接利害关系。第二建筑公司虽声称已向土地开发中心提出了结算且结算正在进行中，但却没有向法庭提交任何证据，证明双方结算进程如何（为此第二建筑公司应承担举证不能的法律后果），同时，第二建筑公司虽经机施公司多次催促，但从未对机施公司的结算提出任何异议或意见，由此，足可认定因第二建筑公司在工程结算工作中有重大过错（或怠于行使权利），第二建筑公司的此种重大过错（或怠于行使权利）严重损害了机施公司及罗启坚的利益，其应为此承担相应的责任。3、关于第二建筑公司是否已收到机施公司编制的《工程结算书》。从常理上分析，机施公司不可能在工程完工后不向总包单位编送工程结算和提出结算要求，事实上，机施公司早在2008年10月就编制了工程结算交罗启坚送交第二建筑公司，并且多次书面多次催促第二建筑公司给付工程款（其中2010年2月5日由第二建筑公司的工作人员潘彦如签收、2010年6月13日更通过公文交换送达第二建筑公司），如第二建筑公司此前确无收到机施公司的《工程结算书》，为何一直不提出异议或通知机施公司补送。第二建筑公司在收到《工程结算书》长达5年时间（大大超过合理的审核时间），一直不对工程结算提出异议和意见，应视作同意机施公司的工程结算并承担付款义务。4、土地开发中心应否承担责任。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第26条及广东省高级人民法院2006年11月日发布的粤高法（2006）37号文（含广东省高院民一庭的意见）精神，土地开发中心应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而且土地开发中心应举证其在涉案工程中对已付工程款举证。在本案审理过程中，土地开发中心并没有向法庭提交已付工程款的证据，同样应承担相应的法律后果。故请求：1．撤销原审判决；2、土地开发中心及第二建筑公司向罗启坚支付工程款1473460元及利息；3．本案受理费及诉讼保全费由土地开发中心及第二建筑公司承担。
经查，原审法院查明事实无误，本院予以确认。
二审中，机施公司确认涉案工程总造价为11178060元和尚未支付给罗启坚的金额为1473460元。
本院认为，机施公司将涉案工程转包给不具备施工资质的罗启坚施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款的规定，原审认定机施公司与罗启坚所签订的《市建机施地基基础公司工程内部承包合同》为无效合同正确。虽然罗启坚与机施公司签订的上述合同中约定机施公司在收到建设单位工程款且到账后扣除相应的款项后才拨付给罗启坚，但因上述合同无效，且涉案工程已竣工验收并实际交付使用，机施公司亦确认尚未支付给罗启坚的工程款为1473460元，故原审判决机施公司向罗启坚支付该工程款及利息正确，本院予以维持。
关于第二建筑公司及土地开发中心是否应当承责的问题。本案中，土地开发中心及第二建筑公司均为发包人，且土地开发中心与第二建筑公司之间、第二建筑公司与机施公司之间均未进行工程款结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，土地开发中心、第二建筑公司应在欠付工程款范围内对罗启坚承责。
综上所述，罗启坚、第二建筑公司的上诉理由部分成立，其上诉请求应予部分支持。原审查明事实基本清清，但部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决如下：
一、维持广州市白云区人民法院（2013）穗云法民四初字第1238号民事判决；
二、广州市土地开发中心在欠付广州市第二建筑工程有限公司工程款范围内、广州市第二建筑工程有限公司在欠付广州机施建设集团有限公司工程款范围内，对原审判决第一项向罗启坚承担责任。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费22754元，由罗启坚负担4593元，由广州机施建设集团有限公司负担18061元，广州市土地开发中心、广州市第二建筑工程有限公司共同负担100元，诉讼保全费5000元由罗启坚负担。二审受理费45508元，由罗启坚负担受理费22704元，由广州机施建设集团有限公司负担受理费22704元，广州市土地开发中心、广州市第二建筑工程有限公司共同负担受理费100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴国庆
审 判 员 李 民
代理审判员 姚伟华
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 邹文芳