重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝02民终2310号
上诉人（一审原告、反诉被告）：重庆市利达通建筑劳务有限公司，住所地重庆市南岸区南坪街道南坪东路58号3层。组织机构代码57210565-X。
法定代表人：杨维双，公司董事长。
委托诉讼代理人：刘其军，重庆渝万律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何建平，男，生于1956年11月17日，公司职工。
上诉人（一审被告、反诉原告）：重庆市山地园林建筑工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪西郊路36号16-11号。统一社会信用代码91500107768864367R。
法定代表人：李震，公司董事长。
委托诉讼代理人：陈洁晶，重庆金牧锦扬律师事务所律师，特别授权。
委托诉讼代理人：李青，重庆金牧锦扬律师事务所实习律师。
重庆市利达通建筑劳务有限公司（以下简称利达通公司）与重庆市山地园林建筑工程有限公司（以下简称山地园林公司）劳务合同纠纷一案，双方均不服重庆市梁平区人民法院（2016）渝0228民初1038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。利达通公司的法定代表人杨维双及其委托诉讼代理人刘其军、何建平、山地园林公司的委托诉讼代理人陈洁晶、李青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
利达通公司上诉请求：撤销重庆市梁平区人民法院（2016）渝0228民初1038号民事判决第一项、第三项，依法将第一项改判为由山地园林公司支付利达通公司工程款1071250.3元，将第三项改判为利达通公司支付的鉴定费84480元和山地园林公司支付的鉴定费96000元，均由山地园林公司承担。事实与理由：1.本案中，重庆祥盛建设工程造价咨询有限公司（以下简称祥盛公司）接受法院的委托后，先后出具了《重庆祥盛建设工程造价咨询有限公司对重庆市梁平县双桂堂保护修缮二期（仿古建筑部分）已完工工程量劳务价款的司法鉴定意见书》及《补充意见》，但两者之间劳务价款却相差1545607.06元，该鉴定机构在《补充意见》中对此未作出任何说明，鉴定人员也未出庭予以说明。同时，在一审法院给鉴定机构的变更委托事项函中，明确要求鉴定机构祥盛公司除了依据相关定额外，还需结合山地园林公司发包给其他施工单位的同工程（即双桂堂二期修缮工程中的水泵房）的劳务单价进行评估，但鉴定机构并未将双桂堂二期修缮工程中的水泵房的劳务单价作为鉴定依据，故该鉴定机构《补充意见》的结论，未能真实反映利达通公司已完工程量的实际造价，不应作为裁判依据，但一审法院仍予以采信明显不当。2.在祥盛公司的鉴定意见不应得到采信的情况下，利达通公司支付的鉴定费84480元，应由山地园林公司承担。
山地园林公司辩称，祥盛公司的鉴定意见擅自改变了法院的委托事项，不应采纳祥盛公司的鉴定意见。应驳回利达通公司的上诉请求。
山地园林公司上诉请求：1.撤销重庆市梁平区人民法院（2016）渝0228民初1038号民事判决第一、三、四项，改判由利达通公司返还山地园林公司多支付的劳务费1505474.88元；由利达通公司支付山地园林公司违约金5000元；由利达通公司支付双方进行鉴定产生的鉴定费180480元。2.案件受理费由利达通公司承担。事实与理由：1.一审法院错误采纳了祥盛公司的鉴定结论，应采用华禹公司鉴定结论作为本案中利达通公司的施工价款。⑴.虽然在纪要中约定按正常价格进行结算，但正常价格并不是指按定额进行结算或是按利达通公司所述梁平地区的市场价格结算。本案中，双方对于工程价款在《项目施工经济责任合同（劳务部分）》及补充协议中均有明确约定，该约定是双方自愿作出的，合法有效，应该按照约定的工程款计算，即应采用华禹公司的鉴定结论。⑵.利达通公司自己也不认可祥盛公司补充鉴定意见，且祥盛公司在鉴定过程中，工作马虎，违背程序规定，存在偏袒和徇私的嫌疑。2.一审法院已经认定利达通公司存在违约行为，依照合同约定应承担违约金5000元，但却以《纪要》中没有约定为由不予支持，显然缺乏法律依据和法理支持。
利达通公司辩称，双方对于工程价款的结算标准，虽然在《项目施工经济责任合同（劳务部分）》及补充协议中均有明确约，但正是由于约定的价格不合理，双方才继续协商，形成了后面的纪要。该纪要写明按正常价格进行结算，正常价格肯定不是合同约定的价格。故华禹公司的鉴定结论不能作为本案结算的依据。祥盛公司的补充鉴定意见超出了法院委托鉴定事项，不应被采信。利达通公司不存在违约行为，不应承担支付违约金的责任。
利达通公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令山水园林公司支付利达通公司工程款1071250.3元，返还工程保证金220000元，赔偿停工待料损失费148883元；2.本案诉讼费、司法鉴定评估费由被告承担；3.驳回反诉原告的诉讼请求。
山水园林公司向一审法院反诉请求：1.利达通公司返还山水园林公司多支付的劳务费1214794.11元；2.利达通公司向山水园林公司支付违约金5000元；3.本诉、反诉的受理费以及评估费由利达通公司承担。
一审法院查明，原告利达通劳务公司与被告山地园林建筑公司于2014年12月22日签订《项目施工经济责任合同（劳务部分）》，合同约定由被告将其承建的梁平双桂堂保护修缮工程二期（仿古建筑部分）除木工装饰、脊饰、室外地坪以外的全部劳务分包给原告，工期150天即2015年05月18日竣工。劳务价款按工程竣工建筑面积×综合单价648元/平方米支付。原、被告签订合同后，原告于2014年12月24日向被告缴纳履约保证金220000元。2015年7月20日原、被告双方对该合同进行了补充协议，进一步明确了双方的权利义务。补充协议第二条第一项约定合同履约保证金：工程预验收完工后，付给原告保证金120000元，竣工验收后10个工作日退还剩余保证金。2016年1月原、被告因工程价格合理性发生争议，同月6日原、被告经协商形成《纪要》，其协商内容如下：1、原、被告因对劳务价格的合理性发生争议，双方商议双桂堂项目剩余工作原告不再继续施工，同时对已完成的工程进行清算；2、针对原告实际完成工作量，以现场实际现状为准。双方按照正常价格进行预决算清算程序，将原告所完成工程量进行决算；3、原告答应在一周内完成现场主体剩余工作量（抹灰、砖砌筑等）；4、被告在5日内将初步清算结果交由原告公司，双方在一起进行核对。对于有争议的地方，双方预算人员到现场实际核对，确保实事求是。双方代表均在该《纪要》上签名捺印。2016年1月22日原、被告派人对原告已完成的劳务工程量进行实际核对和统计，双方代表均在统计表上签名捺印。后双方因劳务价格再次发生争议，原告于2016年3月1日诉讼来院，请求法院依法支持其诉讼请求。
庭审中，原、被告对原告已完工的全部工程量的劳务价格是按合同约定648/平方米，还是按现行市场价来计算发生争议，原、被告均分别申请按各自的计算方式进行司法鉴定。经本院组织原、被告共同选定鉴定机构，原告选定的鉴定机构是重庆祥盛建设工程造价咨询有限公司（以下简称祥盛公司），被告选定的鉴定机构是重庆华禹工程审价事务所有限责任公司（以下简称华禹公司）。祥盛公司按照原告方的申请，对原、被告双方认可的原告已完工的全部工程量及机械周转辅助材料费、管理费，据实参照劳务价格依据2008年《重庆市仿古建筑及园林工程计价定额》、2008《重庆市装饰工程计价定额》、2008《重庆市建筑计价定额》、2008《重庆市房屋修缮工程计价定额》、2008《重庆市建设工程费用定额》及相关配套文件计价；人工及材料价格采用施工地点所属地区当季度（当月）《重庆工程造价信息》价调整，结合被告另行发包给其它单位施工的同工程（即双桂堂二期修缮工程中的水泵房）的劳务单价进行评估。经鉴定，原告已完工的双桂堂保护修缮工程二期（仿古建筑部分）工程量劳务价款的金额为3147755.75元。按照《梁平劳务已完工工程量统计表》、工程签证单等情况对工程价款分别罗列如下：1、《梁平劳务已完工工程量统计表》内工程内容所涉及金额：3071569.62元；2、工程签证单为双方认可的原件的工程内容所涉及金额：43611.13元；3、工程签证单为原告单方提供的原件的工程内容所涉及金额：12850元；4、工程签证单为复印件的工程内容所涉及的金额：19725元。该鉴定报告第七项单列针对原告提出的意见所含劳务费等费用的汇总计算结果为4496391.09元。原告支付鉴定费84480元。该鉴定报告经被告质证认为，违反了法定程序，部分鉴定人没有参与鉴定，不予认可，但对鉴定报告分别罗列的1、2项评估金额予以认可，对3、4项评估的金额不予认可，认为原告提供的工程签证单为复印件。本庭查明评估报告分别罗列的第3项，原告在第一次庭审时提供的工程签证单五张是复印件，但在祥盛公司鉴定时提供的工程签证单五张是原件，本庭第三次开庭时，原告将该五张工程签证单原件交来法庭，虽被告当庭质证仍认为其是复印件，不予认可，但该五张工程签证单与被告认可的评估报告分别罗列的第2项工程签证单的原件是一致的。评估报告分别罗列的第4项，原告在第一次庭审时，只交了三张工程签证单复印件，在祥盛公司鉴定时，原告单方提供了四十四张工程签证单复印件（包括原来提供的三张），但在法庭几次庭审时，原告均未将工程签证单原件交来法庭。原告支付鉴定费84480元。华禹公司按照被告的申请对原告已施工部分的劳务价款按照合同约定（即按综合单价648/平方米计算并扣除未施工部分）进行司法评估。经鉴定，原告方已施工部分的劳务价款计算为2069665.91元。被告支付鉴定费96000元。该鉴定报告经原告质证认为不符合双方2016年1月6日达成的《纪要》内容，也不符合客观实际，对该鉴定报告不予认可。
原、被告在履行合同中，被告已支付了原告的劳务费。本院当庭组织原、被告对账，双方认可被告通过银行转账给原告劳务价款2215000元（庭审中被告提交的原告法定代表人杨维双2016年1月6日向被告出具的借条借款用于发班组工人工资的150000元不在其中）。被告提交的该150000元借款的借条，原告法定代理人当庭表示出具借条属实，但被告当时没有给付现金，是事后2016年1月12日通过银行转账100000元。被告当庭认可原、被告在此项工程中的劳务价款的支付方式均是通过银行转账，从未给付过现金，但只是在2016年1月6日这一天给付的现金。另外，原告在庭审中请求被告赔偿因停工待料施工图纸变更造成原告损失148883元，只是原告单方列举了索赔清单，该清单没有得到被告的认可，2016年1月6日原、被告达成《纪要》时也没有涉及此内容。2016年春节前，原、被告因劳务价格发生纠纷，原告方所雇用的民工未按时领到工资，前往被告处索要，后经梁平县政府相关部门协调，被告代为支付民工工资1210140.79元。
原告在法庭最后陈述时，请求法院判决被告支付原告工程款1071250.3元（按鉴定报告第七项计算），返还工程保证金220000元，赔偿停工待料损失费148883元，诉讼费、评估费由被告承担，驳回被告的反诉诉讼请求，活动板房使用费请求不在本案中一并解决。被告在法庭最后陈述时请求，对原告的履约保证金按合同约定处理，驳回原告的其他诉讼请求，支持被告的反诉请求，被告支付的鉴定费、反诉费由原告承担。
一审法院认为，2014年12月22日原、被告签订的《项目施工经济责任合同（劳务部分）》，双方在履行合同中对劳务价格计算发生争议，后于2016年1月6日，双方协商达成《纪要》，被告同意原告停止对双桂堂二期修缮工程的施工，该合同终止履行，双方决定对原告已完工部分按正常价进行清算，系双方真实意思表示，本院予以确认。本案的争议焦点是原告已完工的工程量（劳务部分）是按合同约定的648/平方米计算，还是按现行市场价格计算。虽然双方在签订的项目施工经济责任合同（劳务部分）中约定已完工工程量按照648/平方米计算，但双方终止合同履行时，达成的《纪要》中约定按正常价进行预决算。这里的正常价与合同的约定价是有区别的。如果没有区别，双方也不会进行再次协商达成《纪要》，被告也不会同意原告终止合同，所以这里的正常价应当理解为现行的市场价。因此，原告已完工的工程量应当按照现行市场价的价格进行清算。原告在诉讼中申请按“重庆市2008标准”计算，原、被告共同选定的祥盛公司的鉴定金额，应当作为原告已完工工程量的劳务费。该报告中罗列的第3项，虽被告当庭质证认为其系复印件，不予认可，但经法庭确认，原告事先提供的系复印件，但在鉴定时找到了原件，也将其提交了法庭，该原件与被告认可的鉴定报告中罗列的第2项原件是一致的。因此，该报告罗列的第3项应当属于原告已完工工程量的劳务费部分。但该报告中罗列的第4项系原告提供的工程签证单复印件，且被告当庭不予认可，该项评估的劳务费，本院不予采信。原告主张按该鉴定报告的第七项金额计算，第七项不是原告的委托项目，法院也没有委托鉴定机构鉴定，而是原告在鉴定机构的单方陈述，该陈述不能作为本案认定的依据。被告在质证中认为，祥盛公司的鉴定程序违法，不予认可。但质证时又对该鉴定意见中分别罗列的第1、2项金额认可，且没有举示祥盛公司鉴定程序违法的事实，同时该鉴定机构又是原、被告在法院的主持下共同选定的，该鉴定机构所做出的鉴定意见，应当作为本案认定的依据。原告主张被告应当退还工程保证金的请求，虽原告没有按照合同约定完成全部工程量，但双方经协商已自愿终止合同，且双方对原告完成的工程量也进行了清算，因此被告应当返还原告缴纳的工程保证金。对于原告请求被告赔偿的停工待料损失费，原告在庭审中，只是单方提供了赔偿清单，被告当庭对其予以否认，且双方在解除合同时也未对赔偿损失进行约定，原告没有提供充分的证据对这一请求予以证实，本院不予支持。原告主张的活动板房使用费，在法庭最后陈述时，请求不在本案中一并解决，符合法律规定，本院予以准许。原告支付的鉴定费，根据原、被告在本案中各自应当承担的责任分担。庭审中原、被告在法庭的主持下经过对账，被告通过银行转账已付给原告劳务费和代付的民工工资共计3425140.79元，双方无异议，本院予以确认。但被告在庭审中提出2016年1月6日原告的法定代表人杨维双向被告出具借条一张，借款150000元用于发放民工工资，此款系现金支付。本院认为，原、被告在合同履行中，所有劳务费均是通过银行转账支付，且2016年1月6日双方已经因劳务价格发生纠纷，还在进一步协商中。从正常的交易习惯来看，被告不可能向原告的法定代表人给付现金。从本案的实际情况来看，原告的法定代理人出具借条后，被告也在双方签订《纪要》终止合同后的2016年1月12日，通过银行转账给原告100000元。因此，本院认定被告2016年1月6日没有给付原告的法定代表人现金150000元。被告在庭审中申请对原告已完工工程量按合同约定价648元/平方米的司法鉴定，因原、被告在2016年1月6日达成的《纪要》中约定，按正常价计算，并非按合同约定价计算，因此，该鉴定报告本院不予采信，其鉴定费用由被告自行承担。对于被告反诉主张原告返还多付的劳务报酬的诉讼请求，原告已完工的工程量的劳务费，应当按照被告已支付给原告的劳务费（包括代付民工工资）减去祥盛公司评估报告鉴定意见中分别罗列的1、2、3项共计的劳务费计算，差额部分应由原告返还给被告。对于被告反诉请求原告赔偿违约金（罚款）5000元，虽被告举示原告雇请的民工在2016年春节前找被告方索要工资，但后经县政府等部门组织协调平息，且双方在解除合同达成的《纪要》中也未对赔偿违约金进行约定。因此，该请求本院不予支持。判决：一、由原告重庆市利达通建筑劳务有限公司返还被告重庆市山地园林建筑工程有限公司多支付的劳务费297110.04元。二、由被告重庆市山地园林建筑工程有限公司返还原告重庆市利达通建筑劳务有限公司履行合同保证金220000元。三、原告重庆市利达通建筑劳务有限公司支付的鉴定费84480元，由原告重庆市利达通建筑劳务有限公司承担42240元，被告重庆市山地园林建筑工程有限公司承担42240元。被告重庆市山地园林建筑工程有限公司支付的鉴定费96000元，由被告重庆市山地园林建筑工程有限公司自行承担。四、驳回原、被告的其他诉讼请求。以上一、二、三项品除后，由原告重庆市利达通建筑劳务有限公司返还被告重庆市山地园林建筑工程有限公司34870.04元。限本判决生效后十日内付清。本案案件受理费11229元，反诉案件受理费7889元，共计19118元，由原告重庆市利达通建筑劳务有限公司承担9559元，被告重庆市山地园林建筑工程有限公司承担9559元。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实及证据与原审查明的事实一致，本院予以确认。
针对利达通公司的上诉请求，本院综合评判认为，祥盛公司于2016年10月14日作出《重庆祥盛建设工程造价咨询有限公司对重庆市梁平县双桂堂保护修缮二期（仿古建筑部分）已完工工程量劳务价款的司法鉴定意见书》后，针对山地园林公司对该鉴定意见的疑问，鉴定人员出庭接受了双方的质询，原审法院亦要求双方对涉案工程价款进行进一步核对并加强与鉴定结构的沟通，同时要求祥盛公司提供补正评估报告。基于此，祥盛公司于2017年5月25日出具了《补充意见》。虽然该《补充意见》第七项并非原审法院委托鉴定事项，但《补充意见》第七项仅系利达通公司单方提出的意见对所含劳务费等费用的汇总进行的罗列，并非根据委托事项作出的鉴定意见。原审法院亦未将《补充意见》第七项作为裁判依据予以采信。故该《补充意见》虽存在一定瑕疵，但对本案的实体结果并无实质性影响。因此，原审法院依据庭审查明的事实，采信祥盛公司出具的《补充意见》第六项作为本案的裁判依据并无不当。原审根据本案实际情况，酌情确定由利达通公司承担部分鉴定费并无不当，利达通公司认为应由山水园林工程承担此鉴定费的理由不成立，本院不予采纳。
针对山地园林公司的上诉请求，本院认为，双方于2014年12月22日签订《项目施工经济责任合同（劳务部分）》后，正是由于双方对在履行合同中的劳务价格计算发生争议，才经过双方协商后于2016年1月6日达成《纪要》，约定对利达通公司已完工部分按正常价进行清算。如果合同的约定与《纪要》约定的正常价无区别，则双方不会形成《纪要》约定的内容。故，《纪要》约定的正常价与合同的约定价应明显不同，“正常价”应当理解为现行的市场价。另外，山水园林公司认为在鉴定过程中，祥盛公司违背程序规定，存在偏袒和徇私的嫌疑，但缺乏充分的证据证实。因此，原审法院依据庭审查明的事实，依法采信祥盛公司的《补充意见》作为本案的裁判依据并无不当。山水园林公司认为不应采信祥盛公司的《补充意见》，而应采信华禹公司鉴定意见。由于双方在2016年1月6日达成的《纪要》中约定，按正常价计算，并非按合同约定价计算，而华禹公司的作出的鉴定意见系根据合同约定的价格进行的鉴定，故山水园林公司此上诉理由明显不成立，本院不予采纳。同时，山水园林公司认为华禹公司的鉴定费用应由山水园林公司承担的理由亦不成立，本院亦不予采纳。双方于2016年1月6日达成的《纪要》，系双方真实意思表示，应遵照执行。因《纪要》对利达通公司是否存在违约以及是否向山水园林公司支付违约金进行约定，故山水园林公司认为利达通公司应支付违约金的理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，利达通公司及山水园林公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38236元，由上诉人重庆利达通建筑劳务有限公司、重庆山地园林建筑工程有限公司各负担19118元（已缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙玉涛
代理审判员 江 平
代理审判员 赵自辉
二〇一八年五月二十四日
书 记 员 冉 烁