上海市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）沪一中刑终字第1704号
原公诉机关上海市徐汇区人民检察院。
上诉人（原审被告人）关丽敏，＊出生于黑龙江省林甸县，满族，大学文化，农民，户籍所在地黑龙江省＊＊＊＊。因本案于2013年12月28日被刑事拘留，2014年1月29日被逮捕，现羁押于上海市徐汇区看守所。
辩护人徐培国、丁彦伶，上海普若律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李瑞彬，＊出生于河北省内丘县，汉族，初中文化，农民，住河北省＊＊＊。因本案于2013年12月28日被上海市公安局徐汇分局刑事拘留，2014年1月29日被逮捕，同年3月21日被该局取保候审，5月19日被上海市徐汇区人民检察院取保候审，2014年7月30日被上海市徐汇区人民法院取保候审，同年8月12日经该院决定，同月18日由上海市公安局徐汇分局执行逮捕，现羁押于上海市徐汇区看守所。
辩护人薛为华，上海勤瑞律师事务所律师。
原审被告人闫某某，＊出生于山东省淄博市，汉族，大学在读，户籍所在地＊＊＊。现被取保候审。
原审被告人管某某，＊出生于黑龙江省佳木斯市，汉族，初中文化，无业，住＊＊＊。现被取保候审。
上海市徐汇区人民法院审理上海市徐汇区人民检察院指控原审被告人关丽敏、李瑞彬、闫某某、管某某犯非法经营罪一案，于2014年8月18日作出（2014）徐刑初字第709号刑事判决。原审被告人关丽敏、李瑞彬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员管建明出庭履行职务。上诉人关丽敏、李瑞彬及原审被告人闫某某、管某某、辩护人徐培国、丁彦伶、薛为华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判经审理查明：2010年8月，上海＊＊信息技术有限公司经自主开发完成网络游戏《征途2》，获得国家版权局计算机软件著作权登记，并授权上海＊＊＊＊科技有限公司（简称＊＊公司）发行、运营该游戏。
2013年4月起，被告人关丽敏、李瑞彬为牟取非法利益，商量通过其合伙经营的工作室制作、销售针对网络游戏《征途2》的外挂软件，具体由关丽敏通过网络招聘技术人员、被告人闫某某、管某某加入工作室并协助其完成外挂程序“灰太狼”的编写工作，由李瑞彬负责通过网络以每张月卡人民币（以下币种均同）110元左右的价格对外销售。自2013年9月外挂程序“灰太狼”正式发布至案发，关丽敏等人向淘宝店店主王某某（另案处理）销售外挂程序的非法经营数额为58万余元。关丽敏、李瑞彬、闫某某、管某某均参与分成。经司法鉴定，上述外挂程序提供了游戏本身不具备的功能，对游戏的正常操作流程和正常运行方式造成了干扰。
2013年12月28日，被告人关丽敏、李瑞彬、闫某某先后被抓获，2014年4月12日，被告人管某某被抓获。四名被告人到案后，均如实交代了上述犯罪事实。
原判另查明，为制作、销售外挂程序“灰太狼”，经被告人关丽敏提议，关与被告人李瑞彬分别投入5万元左右，被告人闫某某、管某某以技术入股，其后四人约定，外挂总销售额扣除上述投资款后，由管某某分赃20%，剩余款项由关丽敏、李瑞彬、闫某某三人均分。
在本案一审审理过程中，被告人关丽敏在家属的帮助下主动向巨人公司退赃3万元，被告人李瑞彬、闫某某各自向巨人公司退赃15万余元，被告人管某某向巨人公司退赃11万余元。
原判认定上述事实的证据有：搜查笔录、扣押清单、企业法人营业执照、计算机软件著作权登记证书、新闻出版总署出具的《关于同意出版运营国产网络游戏〈征途2〉的函》、网络游戏软件销售及许可协议、支付宝交易记录、QQ聊天记录、报案材料、损害性分析报告、接报回执单、受案登记表、工作情况、查获经过、司法鉴定检验报告书及证人王某某、田某的证言、被告人关丽敏、李瑞彬、闫某某、管某某的供述等。
原审法院认为，被告人关丽敏、李瑞彬、闫某某、管某某结伙违反国家规定，通过互联网出版发行非法出版物，扰乱市场秩序，非法经营数额达58万余元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪，应予处罚。关丽敏、李瑞彬、闫某某、管某某有坦白情节，依法予以从轻处罚。四名被告人到案后均有退赃行为，酌情从轻处罚。在共同犯罪中，关丽敏、李瑞彬均系主犯。闫某某、管某某均系从犯，结合本案退赃及认罪悔罪态度等情，依法对闫某某、管某某予以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条第二款第一项之规定，判决：一、被告人关丽敏犯非法经营罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币六万元。二、被告人李瑞彬犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。三、被告人闫某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。四、被告人管某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。五、已退赔的赃款发还上海巨人网络科技有限公司，被告人的其余违法所得应予追缴；犯罪工具予以没收。
上诉人关丽敏提出，其有自首和立功情节，一审判决量刑过重，请求二审法院对其改判。
关丽敏的辩护人同意关的上诉理由，提出2013年12月28日，公安机关抓捕关丽敏等人当天，有一段时间关丽敏已脱离公安人员的控制，后关主动返回，接受询问，这一情节应认定为自首。关丽敏到案后在公安机关掌握管某某犯罪事实之前揭发了管，并指认了管，应有立功情节。关丽敏有退赃行为，认罪态度较好，且系初犯，本案社会危害性较小。综上，建议二审法院对上诉人关丽敏减轻处罚。
上诉人李瑞彬提出，其非主犯，且已认罪、悔罪，请求二审法院对其减轻处罚，并适用缓刑。
李瑞彬的辩护人同意李的上诉理由，认为李瑞彬在本案中仅是根据关丽敏的安排和同案犯闫某某、管某某一样负责部分工作，在本案中起次要和辅助的作用，应认定为从犯。辩护人还认为上诉人李瑞彬如实供述犯罪事实、积极配合司法机关调查，积极退赃，认罪、悔罪，且系初犯、偶犯，综上，建议二审法院对李减轻处罚并适用缓刑。辩护人当庭提供了证人姚启的证言材料。
原审被告人闫某某、管某某对原审判决没有异议。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原审判决认定上诉人关丽敏、李瑞彬及原审被告人闫某某、管某某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与原审相同。
本院认为，上诉人关丽敏、李瑞彬及原审被告人闫某某、管某某结伙违反国家规定，通过互联网出版发行非法出版物，扰乱市场秩序，非法经营数额达58万余元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪，应依法予以惩处。
关于各名上诉人及辩护人所提辩解及辩护意见，经查：
本案上诉人关丽敏、李瑞彬及原审被告人闫某某、管某某非法经营的犯罪事实，有王某某、田某的证言，关丽敏、李瑞彬、闫某某、管某某的供述，搜查笔录、扣押清单、企业法人营业执照、计算机软件著作权登记证书、新闻出版总署出具的《关于同意出版运营国产网络游戏〈征途2〉的函》、网络游戏软件销售及许可协议、支付宝交易记录、QQ聊天记录、报案材料、损害性分析报告、接报回执单、受案登记表、工作情况、查获经过、司法鉴定检验报告书等证据相印证。
上诉人关丽敏、李瑞彬、原审被告人闫某某、管某某在原审庭审中均对本案事实无异议。
上述证据证实，经被害单位报案后，公安机关通过侦查，赶赴关丽敏等人的工作室所在地，将关丽敏、李瑞彬、闫某某抓获。关丽敏及其辩护人所提关离开现场后又主动返回，无相关证据予以证实。关丽敏、李瑞彬、闫某某等人到案后，均如实供述了共同犯罪事实。关丽敏作为本案的主犯有义务交待包括同案犯在内的所有犯罪事实，原判依法认定关丽敏具有坦白情节，并无不当。上述证据亦证实，关丽敏和李瑞彬系本案犯意提起者，同时关、李二人也是犯罪资金的投入者，依法应认定为共同犯罪的主犯。
李瑞彬的辩护人所提姚启的证言材料与本案认定的事实无关，本院不予采纳。
综上，原判认定上诉人关丽敏、李瑞彬及原审被告人闫某某、管某某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法。原判鉴于各名上诉人、原审被告人所具有的量刑情节，已依法量刑。上诉人、辩护人所提辩解及辩护意见与本院查明的事实、证据不符，本院不予采纳，上海市人民检察院第一分院建议驳回上诉，维持原判的出庭意见符合法律规定，本院予以支持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 捷
代理审判员 钱 卫
代理审判员 韦 庆
二〇一四年十一月二十一日
书 记 员 马扬宁
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……