江苏省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏刑终304号
原公诉机关江苏省南京市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王塑然，男，1976年11月24日出生于江苏省南京市，汉族，大学文化，南京广播电视集团节目营销中心娱���节目部原副主任、电视传媒中心生活（娱乐）频道编辑部原副主任，住南京市建邺区。2015年1月7日因涉嫌犯贪污罪、受贿罪被刑事拘留，2015年1月20日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。
辩护人黄福松，江苏亿诚律师事务所律师。
辩护人彭俊生，江苏朗华律师事务所律师。
江苏省南京市中级人民法院审理江苏省南京市人民检察院指控原审被告人王塑然犯贪污罪一案，于2016年9月30日作出（2015）宁刑二初字第34号刑事判决。原审被告人王塑然不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派检察员万龙、检察官助理蔡万勇出庭履行职务，上诉人王塑然及其辩护人黄福松、彭俊生出庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省南京市中级人民法院判决认定：
2009年11月至2014年6月间，被告人王塑然在担任南京广播电视集团（以下简称南京广电）信息频道财经资讯部主任、生活频道制片人、节目营销中心娱乐节目部副主任、电视传媒中心生活（娱乐）频道编辑部副主任期间，利用其从事、负责相应频道广告经营的职务便利，在代表南京广电与交通银行股份有限公司江苏省分行（以下简称交通银行）、宁波银行股份有限公司南京分行（以下简称宁波银行）、光大银行股份有限公司南京分行（以下简称光大银行）、兴业银行股份有限公司南京分行（以下简称兴业银行）、中国工商银行股份有限公司江苏省分行（以下简称工商银行）、上海浦东发展银行股份有限公司南京分行（以下简称浦发银行）、江苏银行股份有限公司（以下简称江苏银行）等7家金融机构洽谈广告业务的过程中，虚增交易环节，谎称南京中汇广告有限公司（以下简称中汇公司）、南京博川广告有限公司（以下简称博川公司）系南京广电的代理公司，先以中汇公司、博川公司等公司名义与上述7家金融机构签订广告发布合同，后向南京广电隐瞒合同的真实价款，再以中汇公司、博川公司等公司的名义与南京广电签订广告发布合同，截留广告款共计人民币1024.63万元。
2015年1月5日，被告人王塑然被抓获归案。案发后，被告人王塑然的亲属代为退缴人民币50万元，南京市秦淮区人民检察院追回并扣押赃款及孳息人民币655.24万元，查封被告人王塑然名下位于南京市建邺区嘉陵江东街87号9幢三单元206室及南京市江宁区汤山街道汤泉东路东湖丽岛A56幢房产两套。
另查明，2013年3月，南京广电与上海雅润传播有限公司（以下简称雅润公司）共同出资成立南京广电广告传媒有限公司（以下简称广告传媒公司），其中南京广电持股比例为55%，雅润公司持股比例为45%。同时，南京广电、雅润公司、广告传媒公司签订广告代理合同书，约定由广告传媒公司代理南京广电包括生活、娱乐等6个频道在内的所有广告经营，统一由广告传媒公司对外签订广告发布合同，明确广告传媒公司每年度上缴给南京广电的利润目标额，并约定由雅润公司对上述利润目标额承担保证责任，即若广告传媒公司不能完成年度利润目标额，不足部分由雅润公司全额补足。上述合同履行过程中，广告传媒公司并未招募人员开展广告业务，相关广告业务仍然由南京广电原有的广告经营人员具体负责实施，部分广告发布合同以广告传媒公司名义对外签订，部分广告发布合同以南京广电名义对外签订，但广告款额均计入广告传媒公司利润目标额并上缴给南京广电。
认定上述事实的证据有被告人王塑然的供述，证人陈某3、钱某、徐某1、朱某、周某、���某1、陆某1、高某2、杨某1、刘某1、张某1、吴某1、俞某、陆某2、张某2、谢某、赵某、章某、魏某、王某1、徐某2、丁某、邹某1、刘某2、张某3、邹某2、乔某、胡某、卢某、陈某1、陶某、徐某3、杨某2、张某4、陈某2、刘某3等人的证言，书证南京广播电视集团组织机构代码证、事业单位法人证书、干部任免审批表、事业单位工作人员年度考核登记表、广告代理合同书、广告合同书、发票、记账凭证等。
此外，书证协助查封通知书、扣押物品清单、暂扣款专业收据、王塑然及陶某相关银行账户账单、归案经过等证明了被告人王塑然归案情况及扣押在案的财产情况。
江苏省南京市中级人民法院判决认为，被告人王塑然作为国家工作人员，利用职务上的便利，通过虚增交易环节的手段非法占有公共财物，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。案发后���被告人王塑然及其亲属退缴部分赃款，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十九条第一款之规定，以贪污罪判处被告人王塑然有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币二百万元；贪污犯罪所得人民币1024.63万元予以追缴，发还南京广播电视集团。
上诉人王塑然的主要上诉理由是：1、2009年至2011年，其有广告经营行为，但无广告经营职责。银行的客户都是其经营广告公司时留下的老客户，后为了完成台里下达的任务指标，将自家公司的业务放到了自己分管的领域。2、本案所涉的代理证明均系电视台相关栏目负责人向其提供，所有印章均为真实。3、2013年南京广电与广告传媒公司签订代理合同后，广告传媒公司的广告款不属于公款，应从贪污数额中扣除。4、交通银行所有的招标书均系向广告公司发出，交通银行与中汇公司签订合同不是一审判决所认定的公务行为。5、兴业银行工作人员的证言与陈某2的证言不一致，应予以排除。6、一审法院对贪污数额认定错误，（1）每份合同所缴纳的税款应从贪污总额中予以扣除；（2）2013年7月工商银行的合同未履行，该合同对应的款项不应计入贪污总额。
上诉人王塑然的辩护人的主要辩护意见是：1、本案中一千余万元广告差价款不属于南京广电所有或应有。（1）从形式上看，相关银行与南京广电之间没有形成广告发布合同，南京广电没有依据合同来主张广告款的权利；（2）从实质上看，在案证据不能证明相关银行有将广告款支付给南京广电的明确意思表示，南京广电无理由对广告款主张权利。2、案涉银行之所以选择王塑然处理广告发布事宜，实际上是基于对王塑然个人的信任而延续了自南京奇云广告文化传播有限公司（以下简称奇云公司）就开始的合作关系，与王塑然在南京广电的具体职务无关。3、2013-2014年度，由于南京广电已经将包括生活频道在内的广告经营承包给广告传媒公司，南京广电仅有权依据其与广告传媒公司、雅润公司三方订立的《广告代理合同》主张合同权利，但对本案中王塑然取得的广告款并不享有权利。4、2012年度，王塑然虽具有负责经营所在频道广告的职务，但其行为只可能构成非法经营同类营业罪。综上，应撤销一审判决，予以改判。
江苏省人民检察院出庭检察员的出庭意见是：1、一审判决认定王塑然通过中汇公司、博川公司等截留相关银行交付给南京广电集团的广告款，事实清楚，证据确实充分。2、上诉人王塑然的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立。一审判决认定王塑然犯贪污罪，事实清楚，证据确实、充分，程序合法，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉、维持原判。
经审理查明：
2009年11月至2014年6月间，上诉人王塑然在担任南京广电信息频道财经资讯部主任、生活频道制片人、节目营销中心娱乐节目部副主任、电视传媒中心生活（娱乐）频道编辑部副主任期间，利用其从事、负责相应频道广告经营的职务便利，在代表南京广电与交通银行、宁波银行、光大银行、兴业银行、工商银行、浦发银行、江苏银行等7家金融机构洽谈广告业务的过程中，虚增交易环节，谎称中汇公司、博川公司系南京广电的代理公司，先以中汇公司、博川公司等公司名义与上述7家金融机构签订广告发布合同，后向南京广电隐瞒合同的真实价款，���以中汇公司、博川公司等公司的名义与南京广电签订广告发布合同，截留广告款共计人民币1024.63万元。具体事实分述如下：
一、2010年3月至2014年6月，上诉人王塑然通过中汇公司、博川公司等截留交通银行交付南京广电的广告款共计人民币438.618万元。
1.2010年3月，上诉人王塑然通过中汇公司截留交通银行交付南京广电的广告款人民币30.258万元；
2.2010年5月，上诉人王塑然通过中汇公司截留交通银行交付南京广电的广告款人民币55万元；
3.2011年12月，上诉人王塑然通过中汇公司截留交通银行交付南京广电的广告款人民币96万元；
4.2012年4月至6月，上诉人王塑然通过中汇公司截留交通银行交付南京广电的广告款人民币20万元；
5.2010年10月至2011年1月，上诉人王塑然通过博川公司截留交通银行交付南京广电的广告款���民币96万元；
6.2012年12月至2013年3月，上诉人王塑然通过博川公司截留交通银行交付南京广电的广告款人民币43万元；
7.2013年8月至11月，上诉人王塑然通过博川公司截留交通银行交付南京广电的广告款人民币20.96万元；
8.2013年12月至2014年1月，上诉人王塑然通过博川公司截留交通银行交付南京广电的广告款人民币33.4万元；
9.2014年6月，上诉人王塑然通过博川公司截留交通银行交付南京广电广告传媒有限公司的广告款人民币44万元。
二、2009年11月至2014年5月，上诉人王塑然通过中汇公司、博川公司等截留宁波银行交付南京广电的广告款共计人民币142.212万元。
1.2009年11月，上诉人王塑然通过中汇公司截留宁波银行交付南京广电的广告款人民币20万元；
2.2010年8月，上诉人王塑然通过中汇公司截留宁波银行���付南京广电的广告款人民币18万元；
3.2011年5月，上诉人王塑然通过中汇公司截留宁波银行交付南京广电的广告款人民币18万元；
4.2012年3月，上诉人王塑然通过中汇公司截留宁波银行交付南京广电的广告款人民币18万元；
5.2012年11月，上诉人王塑然通过南京缇升广告有限公司（以下简称缇升公司）、博川公司截留宁波银行交付南京广电的广告款人民币18万元；
6.2013年9月，上诉人王塑然通过博川公司截留宁波银行交付南京广电的广告款人民币29.512万元；
7.2014年5月，上诉人王塑然通过博川公司截留宁波银行交付南京广电的广告款人民币20.7万元。
三、2013年2月至2014年5月，上诉人王塑然通过博川公司截留光大银行交付南京广电的广告款共计人民币53.75万元。
1.2013年2月，上诉人王塑然通过博川公司截留��大银行交付南京广电的广告款人民币30万元；
2.2014年5月，上诉人王塑然通过博川公司截留光大银行交付南京广电的广告款人民币23.75万元。
四、2012年6月至2014年5月，上诉人王塑然通过中汇公司、博川公司截留兴业银行交付南京广电的广告款共计人民币118万元。
1.2012年6月，上诉人王塑然通过中汇公司截留兴业银行交付南京广电的广告款人民币40万元；
2.2013年5月，上诉人王塑然通过博川公司截留兴业银行交付南京广电的广告款人民币60万元；
3.2014年5月，上诉人王塑然通过博川公司截留兴业银行交付南京广电广告传媒有限公司的广告款人民币18万元。
五、2013年7月，上诉人王塑然通过博川公司截留工商银行交付南京广电的广告款人民币120.4万元。
六、2012年6月至2014年6月，上诉人王塑然通过博川公司��截留浦发银行交付南京广电的广告款共计人民币32.85万元。
1.2012年6月，上诉人王塑然通过缇升公司截留浦发银行交付南京广电的广告款人民币7万元；
2.2013年5月，上诉人王塑然通过博川公司截留浦发银行交付南京广电的广告款人民币10万元；
3.2014年6月，上诉人王塑然通过博川公司、南京海得恒文化传播有限公司、南京水润广告有限公司截留浦发银行交付南京广电广告传媒有限公司的广告款人民币15.85万元。
七、2011年，上诉人王塑然通过中汇公司、博川公司截留工商银行、江苏银行、兴业银行交付南京广电的广告款共计人民币118.8万元。
2015年1月5日，上诉人王塑然被抓获归案。案发后，其亲属代为退缴人民币50万元，南京市秦淮区人民检察院追回并扣押赃款及孳息人民币655.24万元，查封上诉人王塑然名下位于南京市建邺区嘉陵江东街87号9幢三单元206室及南京市江宁区汤山街道汤泉东路东湖丽岛A56幢房产两套。
另查明，2013年3月，南京广电与雅润公司共同出资成立广告传媒公司，其中南京广电持股比例为55%，雅润公司持股比例为45%。同时，南京广电、雅润公司、广告传媒公司签订广告代理合同书，约定由广告传媒公司代理南京广电包括生活、娱乐等6个频道在内的所有广告经营，统一由广告传媒公司对外签订广告发布合同，明确广告传媒公司每年度上缴给南京广电的利润目标额，并约定由雅润公司对上述利润目标额承担保证责任，即若广告传媒公司不能完成年度利润目标额，不足部分由雅润公司全额补足。上述合同履行过程中，广告传媒公司并未招募人员开展广告业务，相关广告业务仍然由南京广电原有的广告经营人员具体负责实施，部分广告发布合同以广告���媒公司名义对外签订，部分广告发布合同以南京广电名义对外签订，但广告款额均计入广告传媒公司利润目标额并上缴给南京广电。2013年，雅润公司缴纳保证金人民币2180万元入南京广电账户。2013年、2014年，广告传媒公司均未完成指标数额，雅润公司未补缴广告经营指标差额。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（一）关于上诉人主体身份的证据
1.上诉人王塑然的供述证明：2009年其到生活频道后就是从事广告业务，每年其都能完成广告指标任务；2012年竞争上生活频道副主任后，主要负责该频道非标类广告经营和《消费向导》栏目二类广告经营。
2.证人陈某3的证言证明：其于2007年下半年至2011年上半年任南京广电新闻频道总监。王塑然2009年至2010年年初在新闻频道工作过，在这期间他的工作职责是从事广告经营工作，承担部分广告任务。
3.证人钱某的证言证明：其于2007年1月1月至2011年12月30日任生活频道主任，2012年1月至6月任集团节目营销中心副主任。其在任生活频道主任时，王塑然任执行制片人，负责生活频道财经类的广告经营。2009年底，王塑然从信息频道调到生活频道，竞岗成为《财经大视野》栏目的执行制片人，不参与节目的策划、采编、工作量的分配、团队的管理等工作，主要负责财经类栏目的广告创收，包括银行、证券公司等，给他执行制片人的头衔，是为了他更方便地开展广告业务。
4.证人高某1的证言证明：其于2005年至2011年任生活频道副主任；2012年至2013年5月，任生活频道主任、生活娱乐频道常务副主任。2010年，其负责的《财经大视野》刚组建，频道主任钱某决定将王塑然安排到这个栏目，主要从事财经类广告经营创���工作。2011年底，王塑然竞争上岗任娱乐频道副主任，主要承担娱乐频道的广告经营，同时兼顾生活频道财经金融类的广告经营。
5.证人高某2的证言证明：其为南京广电生活娱乐频道主任。王塑然2011年底竞争上岗任娱乐频道副主任，但还是延续原来生活频道的工作，2013年生活频道和娱乐频道正式合并后，他任生活娱乐频道的副主任。王塑然在生活频道的主要工作是《财经大视野》的制片人和生活频道的创收。2013年任生活娱乐频道副主任后，负责频道自营、《消费向导》和财经市场的广告创收工作。
6.证人陆某1的证言证明：其曾任南京广电副台长。2012年以前，南京广电实行频道负责制，人员由频道主任负责安排具体工作。2012年其分管生活频道后，王塑然竞争上岗任生活娱乐频道副主任，具体从事《消费向导》、金融证券类的二类广告专项市场���频道自营。在娱乐、生活频道合并前，王塑然任娱乐频道副主任时兼顾生活频道相关栏目的工作。王塑然是集团的广告从业人员，其知道王塑然很早在生活频道钱某手下时就做财经类广告，2012年竞岗为娱乐频道负责经营的副主任，后来生活、娱乐频道合并，他一直负责财经类广告。
7.证人徐某1的证言证明：2007年至2015年6月其在生活频道工作，前后担任过《南京房产报道》、《消费向导》等节目主持人。王塑然不做节目，是业务经营人员，做财经类的广告业务。
8.证人朱某的证言证明：其系南京广电广告部编导，因钱某安排其制作《财经大视野》银行客户的部分片子认识了王塑然。王塑然不是节目制作人员，是业务经营人员。银行客户都是王塑然的，王塑然曾带着其去熟悉有需求的银行人员，如工行、交行、建行、浦发、兴业、宁波等银行。
9.证人周某的证言证明：2004年至今其在南京广电生活频道、生活（娱乐）频道历任制片人、编导。2007年至2009年其在做《快乐理财》制片人期间，到银行跑广告业务，当时交通银行的人说他们只认王塑然，所以对王塑然印象很深。王塑然一直是经营人员，即使后来当了副主任，也是拉钱搞经营的。
10.证人杨某1的证言证明：其系南京广电资产投资管理部主管，2007年至2012年底在生活频道做广告经营业务，历任广告部副主任、主任。王塑然2011年在生活频道广告部工作，是广告部的业务员，主要从事广告经营业务。
11.证人刘某1的证言证明：其于2006年2月至2012年在南京广电生活频道综合管理科工作；2013年至今，在生活（娱乐）频道工作。2010年3、4月，王塑然到生活频道工作，负责广告经营业务。2012年王塑然任娱乐频道副主任，其与王塑然就不��一个部门工作了，直到2013年3月底生活和娱乐频道合并，王塑然任生活娱乐频道副主任，其与王塑然又在一个部门工作了，王塑然还是分管广告经营业务。
12.中共南京市委南京市人民政府关于组建南京广播电视集团的通知、南京广播电视集团组织机构代码证、事业单位法人证书、关于南京广播电视集团收入来源情况的说明等书证证明：南京广电系国有事业单位。
13.南京市机关事业单位进人计划凭证、南京有线广播电视台临时用工协议书、南京广播电视集团聘用合同书、干部履历表、干部任免审批表、南京广播电视集团委员会文件、南京广播电视台生活频道出具的情况说明、收入表格等书证证明：王塑然2006年进入南京广电，先后担任记者、编辑。2007年担任南京广电信息频道财经资讯部主任，负责财政、金融类节目合作、维护等。2008年至2011年从��制片人工作。2010年1月被任命为生活频道节目组执行制片人。2012年1月被任命为集团节目营销中心娱乐节目部副主任。2012年8月被任命为集团节目营销中心生活节目部（娱乐节目部）副主任。2013年1月被任命为集团电视传媒中心生活（娱乐）频道编辑部副主任。
14.书证南京广播电视台生活频道出具的情况说明二份证明：王塑然是南京广电集团生活（娱乐）频道编辑部副主任，负责“餐饮娱乐（含本地商业）专项市场”（含《新消费向导》节目）、“金融财经专项市场”及生活、娱乐两频道对应资源的经营创收工作；在大型活动、创新经营等方面，与集团经营相关团队、市场打通融合，转换思路，做大营销，承担对应指标。
15.王塑然2013年南京广电集团中层干部（副职）竞岗报名表、事业单位工作人员年度考核登记表等书证证明：2003年至2011年，王塑然担任《钱途无限》、《财智前沿》、《财富南京》节目的制片人，负责财经、教育等行业的二类广告经营。2011在生活频道担任制片人，负责频道财经节目的生产与经营，为频道的经营创收做了大量工作，个人创收400多万元。2012年担任娱乐节目部副主任，分管娱乐频道自营和《消费向导》栏目的生产和经营。进台以来，王塑然负责从事节目的营销、制作工作，每年都超额完成任务指标。
（二）关于广告传媒公司与南京广电关系的证据
1.证人张某1的证言证明：其为广告传媒公司董事长。广告传媒公司是南京广电与雅润公司共同出资成立的、由南京广电控股的传媒公司。南京广电委派其任董事长。雅润公司派了王某2任总经理。各自的职责没有明确的划分，其还是从事原来集团的工作，也在原来的办公室办公。广告传媒公司没有以招聘或以其他方式引进专门的广告业务人员，也没有具体的办公场所，南京广电在18楼给王某2个人安排了一间办公室。南京广电与雅润公司之间的合作有协议。2013年广告传媒公司注册完成后，按协议约定应该由广告传媒公司统一对外签订合同，但在2013年初公司还没有成立，而一般年初时广告合同就签得差不多了，所以用广告传媒公司名义签订合同是在2014年开始的。其中还有的客户不愿意跟传媒公司签，也是用南京广电的名义签的。所有的广告业务都由南京广电的业务团队开展，传媒公司的账也由集团的财务负责，广告业务款由广告传媒公司按约交给南京广电。南京广电与雅润公司合作不属于包盘模式，应该是合作经营，是南京广电转嫁了一些风险到社会公司，由社会公司补足南京广电的缺口。如果是包盘南京广电是不会参与经营，不承担风险的，但实际上广告业务还是南京广电的���员在开展，所以仅仅就是合作经营。合作之前和合作之后广告经营模式没有变，仅仅是以谁的名义签订合同的问题，实际上每年的经营也没有达到约定的指标数，广告款进入传媒公司的账应该都是流入南京广电的。
2.证人陆某1的证言证明：本集团广告业务人员都是代表南京电视台或南京广电集团从事广告业务活动。以什么名义来签订合同不同时期有不同名称，但无非就是南京广电集团、南京广电集团有限公司、广告传媒公司、具体频道，这个实际就是单位内部财务管理要求、客户要求等原因造成的，一般上市大企业会要求与南京广电签，而单位内部财务管理上南京广电与广告传媒公司不是一个账户，实质没有什么区别，都是代表南京广电集团。广告从业人员超额完成的广告业务款应该属于集团。
3.证人王某2的证言证明：2013年至2015年，雅润公��指派其兼任广告传媒公司总经理。2013年公司成立时雅润公司就是其一人去南京在广告传媒公司任职，公司董事长、副总等领导层都是南京广电指派的。公司经营全部由南京广电的经营团队负责，2013年都沿用南京广电的经营做法。2014年，南京广电于勇、陆某1等人陆续出事，其对广告传媒公司的一些想法更没法实现。广告传媒公司除给了其一个办公室，南京广电广告部、频道、财务等人都还在原部门，公司领导也都在原办公室。广告传媒公司都是南京广电的经营人员在做业务，只是有的合同用广告传媒公司名义签署，财务也是南京广电的人在做，其对每年经营情况不了解。雅润公司与南京广电之间是媒体合作经营，但实际还是偏向单独经营，也就是一套人马、两块牌子。
4.证人戎某的证言及情况说明证明：2013年3月，南京广电财务管理部安排其做广告传媒��司财务负责人，其人事关系、工资没有变化，也还在原来的地方办公。具体广告业务都是集团电视广告部的人员负责，公司没有另外招聘，没有独立的办公场所，都是在原来的办公室办公，只是给王某2一个办公室，其理解是一套人马、两块牌子。集团和雅润公司有托底协议，具体从2014年开始核算。2013年至2016年，雅润公司未按合同补缴广告经营指标差额。
5.广告传媒公司企业登记资料查询表、企业法人营业执照等书证证明：南京广电（国有独资）与雅润公司成立广告传媒公司，南京广电出资550万元，占55％，雅润公司出资450万元，占45％。广告传媒公司系国有控股公司，成立日期是2013年3月5日，法定代表人是张某1。
6.书证广告代理合同书证明：该合同书载明，甲方是南京广电，乙方是广告传媒公司，丙方是雅润公司。合同主要内容是广告传媒公���代理南京广电新闻综合、影视、教育科技、生活、娱乐、少儿共6个电视频道的国内所有发布形式的广告与娱乐、少儿频道的国际广告经营权。乙方以完成上缴甲方的指标数额为基础目标，稳固并拓展在南京地区广告市场份额，并以创造最大的利润为进阶目标。2013年度乙方上缴甲方的指标数额为2.18亿元人民币，2014年度与2015年度指标数额均在上一年度完成数额的基础上按增长15%确定。合资公司代理甲方经营发布广告所发生的广告发布费中的92%支付给甲方，乙方可享有8%商业折扣。超出部分三方进行分配。丙方自愿为乙方在合作期内完成上缴甲方的指标数额提供担保，并在乙方公司成立后五个工作日内将2180万元人民币支付给甲方，作为乙方完成上缴甲方的指标数额的保证金。如乙方未完成上缴甲方的指标数额，甲方可直接将该保证金用于弥补不足部分，丙方应在接到甲方的书面通知后三个工作日内补足保证金。如保证金不足以弥补，由丙方继续承担担保义务负责补足。
7.书证南京广电《关于电视广告经营的管理规定》证明：广告传媒公司负责新闻、科教等六个频道的所有发布形式的国内广告及娱乐、少儿频道的国际广告，但不包括以政府部门资源为主导的联办节目。
8.书证广告传媒公司出具的情况说明证明：广告传媒公司按合同条款上交92%的广告收入给南京广电，其余8%用于平时正常业务开支。2013年3月跟雅润公司合作，未正式运营，8月份开始部分电视广告业务在广告传媒公司运作，2013年报表收入1512万元，支出1545万元。2014年报表收入13161万元，支出13204万元。2015年报表收入6703万元，支出6707万元。2016年报表收入9501万元，支出9877万元。2013年雅润公司2180万元保证金入南京广电账户。雅润���司在广告传媒公司和南京广电均无分红。
（三）关于王塑然贪污手段的证据
1.上诉人王塑然的供述证明：2008年其转正成为南京广电的正式员工。2009年经过部门双选到生活频道广告部任业务员，从事广告业务，主要跑金融行业广告市场。2009年底，其成立中汇公司，通过中汇公司与客户签订广告合同，再通过中汇公司与台里签订合同，这样就有一个差价。2010年初至2012年，其通过上述方式开展的业务量差价大概有几百万元。2012年其竞聘到娱乐频道任副主任后把中汇公司注销了，但有些广告业务要延续投放，其就找到陶某，说有单子在他的博川公司走一下，陶某表示同意。操作模式跟中汇公司差不多，由其跟客户谈好合同内容，多数由陶某出面签合同，其再根据客户的发布内容和台里刊例价计算台里的发布价格并拟定合同，由博川公司跟台里签。客户将广告费汇到博川公司，博川公司再给台里汇广告费，差价陶某扣了税后通过转账或取现方式给其。其通过博川公司操作的广告业务量差价大概有几百万元。其知道南京广电不允许本单位工作人员通过广告公司从所谈的广告业务中赚取差价。其作为南京广电工作人员，以集团工作人员身份谈的广告业务都是南京广电的广告业务。
2.证人陆某1、高某1、高某2、钱某、吴某1、俞某、陈某3、杨某1、陆某2等人的证言证明：南京广电禁止工作人员开办广告公司，禁止经营人员和客户谈定广告业务后不直接和集团签订合同，而是通过其他广告公司和客户签订合同，再由其他广告公司和集团签订合同，从中截留差价。南京广电生活频道、生活娱乐频道没有指定代理或独家代理公司，如果要成为南京广电的广告代理公司需与南京广电签订代理协议，并且向集团缴纳��险保证金。中汇公司、博川公司不是南京广电的签约代理公司。
3.证人刘某1、鲍某、吴某2、杨某1、朱某、陆某2、高某2等人的证言及王塑然2009年至2014年收入情况证明、现金凭证及费用报销单等书证证明：王塑然在南京广电领取工资、奖金，同时在南京广电报销维护银行客户的相关费用。
4.证人张某2、谢某、赵某、章某、魏某、王某1、徐某2、丁某、邹某1、刘某2、张某3、邹某2、乔某、胡某、卢某、陈某1等人的证言证明：乔某系工商银行广告代理公司九州公司工作人员，其他人员分别系交通银行、宁波银行、光大银行、兴业银行、工商银行、浦发银行、江苏银行工作人员。（1）王塑然是以南京广电工作人员身份与相关银行洽谈在南京电视台发布广告。（2）上述证人均不知道中汇公司、博川公司与王塑然的关系，是王塑然提出中汇公司、博川��司系南京广电的广告代理公司，要求银行与中汇公司、博川公司签订合同，且称和上述公司签订合同可以优惠或可在合同中加上消除负面舆论条款，相关银行才与中汇公司、博川公司签订合同，相关广告内容、价格等均是与王塑然商定的。虽然与中汇公司、博川公司签订合同，但还是认南京广电，而且王塑然是南京广电的工作人员，有问题还是找王塑然。（3）交通银行、江苏银行签订合同经过招投标程序，但均系单一来源招投标，故最终是王塑然提供的广告公司中标。（4）部分银行合同中约定了消除负面舆论条款，但消除负面舆论的条款与广告发布价格没有关系，广告发布价格是针对广告发布内容约定的，消除负面舆论是增值服务，合作过程中如果出现负面舆论也是找王塑然解决。（5）兴业银行工作人员丁某、邹某1还证明，在与王塑然洽谈合同过程中，中汇公��工作人员陈某2曾上门洽谈业务，称中汇公司系南京广电的代理公司，后经向王塑然核实上述情况后才与中汇公司签订合同，但合同条款都是和王塑然谈的。
5.证人陶某的证言证明：其为博川公司总经理。从2010年起，其在王塑然的安排下，多次以博川公司名义先与银行签订合同，后与南京广电签订合同，并将相关合同差价款交给王塑然。相关银行广告业务都是王塑然事先和银行谈好，拟好合同条款，然后让其在合同上签字、盖章。其只是将相关合同差价款汇给王塑然，没有参与合同的拟定、商谈，也没有得到具体好处。2014年12月，王塑然因被检察院调查，让其谎称委托王塑然炒股，后王塑然将621万元转至其银行账户。
6.证人徐某3的证言证明：南京海得恒文化传播有限公司、南京水润广告有限公司都是其个人出资成立的，这两个公司主要做广播广���。2014年的一天，王塑然联系其有个单子要其帮忙平走一下，合同是王塑然拟好的，其主要提供公司名称给王塑然以及盖章、付款。涉及交通银行和浦发银行两个客户，前后签了4份合同，是分两次签的，一次是以水润公司与南京广电签，一次是以海得恒公司与博川公司签。合同签好后，博川公司把钱打给海得恒公司，其再通过水润公司把钱汇给南京广电。之所以用海得恒公司和水润公司分开来签合同是因为两个公司都是其控制的，有时候哪个公司的公章带在身上方便就用哪个公司签。
7.证人刘某3的证言证明：缇升公司和南京十乘十广告有限公司是同一个人先后找其代办的，后来这个人想转掉公司但没转出去，其就把这两家公司收过来，后没有变更股东和法人。2012年，王塑然联系其到广告公司开广告发票，其就用缇升公司名义帮王塑然开了发票。后对方把钱打到缇升公司，其又帮忙把钱给了王塑然。开始的时候其帮王塑然操作，后来不想惹麻烦，在征得请其代办公司的人同意后，把缇升公司的公章、印鉴章都交给王塑然，当时王塑然承诺给其一些费用，后来也的确给了。
8.证人杨某2的证言证明：其系王塑然的母亲。2009年4月，其出资50万元注册成立了中汇公司，王塑然没有出资，公司于2012年底注销。其没有与南京广电做过业务，中汇公司与南京各家银行有没有做过业务其不清楚，中汇公司赚了多少钱其也不清楚，赚了钱都给王塑然花了。
9.证人张某4的证言证明：中汇公司是王塑然的公司，王塑然拉银行的广告业务很多就是通过这家公司和南京广电签的合同。其没有跟中汇公司签劳动合同，也没有为中汇公司拉过广告业务，就是为王塑然的“财富南京”节目做一些摄像、制作，同时也帮着王塑然���送合同、发票、标书，王塑然按月给其发工资，虽然其在合同上签过字，但业务不是其拉的。王塑然曾让其到交通银行、兴业银行送过合同、发票。
10.证人陈某2的证言证明：2008年王塑然让其帮忙为中汇公司跑一跑相关的业务单位，取送合同、发票等。其没有去银行谈过广告业务，相关合同内容其也不清楚。大部分合同其拿到手以后直接给王塑然或杨某2，如果银行要求中汇公司签字，其可能就随手签上去。
11.南京市广播电视集团电视广告部于2010年7月26日出具的证明、广告代理证明、授权书等书证证明：上述材料载明，中汇公司、博川公司为南京广电广告合作公司、广告代理公司、指定代理商，并盖有“消费向导”栏目专用章、南京广电合同专用章、生活频道印章等。
12.南京广播电视集团电视频道广告经营管理暂行规定、南京广播电���集团关于员工行为导向和廉洁从业的规定、南京广播电视集团关于电视广告经营管理规定等书证证明：南京广电禁止经营人员擅自开办或变相开办、经营或投资与集团广告经营、技术设备、节目交易、内容制作等业务有关联的同类公司。禁止与客户串通一气，或以“飞单”形式有意压低广告折扣，从中牟取私利等。
（四）关于王塑然贪污数额的证据
上诉人王塑然的供述，证人陶某等人的证言以及广告合同书、发票、记账凭证、支票存根、收款单、投标书、授权书、博川公司出具的说明、广告代理证明、银行进账单、增值税专用发票、结算单、网上银行交易凭证、南京广电出具的证明、客户业务回单、审批表、财务报销单、资金汇划补充凭证、结算业务申请书等书证证明：上诉人王塑然截留公款数额共计人民币1024.63万元。
此外，有经庭审举证、质证，本院予以确认的协助查封通知书、扣押物品清单、暂扣款专业收据、王塑然及陶某相关银行账户账单、归案经过等书证证明上诉人王塑然归案情况及扣押在案的财产情况。
针对上诉人王塑然所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
关于上诉人王塑然及其辩护人提出的“王塑然2009年至2011年无广告经营职责，案涉银行之所以选择王塑然处理广告发布事宜，是基于对王塑然个人的信任而延续了双方在奇云公司存续期间的合作关系，与其在南京广电的具体职务无关”的上诉理由和辩护意见，经查，南京广电系国有事业单位。2009年至2011年，经频道总监安排，王塑然先后在信息频道、生活频道从事广告经营工作，承担广告经营职责。该事实不仅有作为王塑然上级的证人陆某1、陈某3、钱某、高某1等人的证言予以证明，也得到了王塑然同事徐某1、朱某、周某、刘某1等人的证言证明，且与王塑然在侦查阶段的供述以及其本人在工作期间填写的《考核登记表》、《2013年南京广电中层干部竞岗报名表》等书证相互印证，足以认定。涉案银行的相关工作人员亦证明，王塑然是作为南京广电工作人员与他们洽谈广告业务的，并认为与王塑然提供的广告公司签订合同就是与南京广电签订合同。故本案中，王塑然与涉案银行洽谈广告业务、签订广告发布合同，是其基于广告经营职责履行职务的行为。即使王塑然在案发前曾以奇云公司名义从事过与本案类似的业务，但并无证据证明其当时已具有广告经营职责，故奇云公司经营情况与原判认定事实之间无关联性。综上，上诉人王塑然及其辩护人提出的上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人王塑然的辩护人提出的“本案中一千余万元广告差价款不属于南京广电所有或应有”的辩护意见，经查，涉案银行相关工作人员的证言证明，银行本意是与南京广电直接签订广告合同，以实现在南京广电发布广告的目的。但王塑然以南京广电工作人员身份与涉案银行洽谈广告合同时，称中汇公司、博川公司等系南京广电的广告代理公司，与广告公司签订合同可以享受价格优惠，可以将处理负面舆情写入合同，并根据相关银行要求提供了盖有南京广电相关频道印章的广告合作公司、指定代理商等证明。在此情况下，涉案银行认为王塑然能代表广电集团，按王塑然要求签订合同就是与南京广电签订合同，才选择了与广告公司签订合同。本案中，表面上看是银行自主选择与广告公司签订合同，但实际上，优惠价格是王塑然利用其在南京广电的职权造成的差��，银行要处理负面舆情也都是直接找王塑然，由王塑然利用其在南京广电的职权和影响力予以解决。王塑然作为南京广电的广告从业人员，其单位授权给其处理一定范围事务的权利。基于这种授权，单位与员工之间本应形成一种信任关系，但王塑然基于非法占有的目的，未将所获广告款全部如实交给南京广电，而是自己成立广告公司或利用他人公司，虚增不必要的交易环节，截留本应属于南京广电的合法财产，其行为符合贪污罪的构成要件。故上诉人王塑然的辩护人提出的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人王塑然提出的“中汇公司、博川公司的代理证明真实有效”的上诉理由，经查，南京广电相关频道负责人及工作人员钱某、高某1、高某2、陈某3、陆某2等人的证言证明，南京广电的广告代理公司必须具有一定资质并交纳保证金，中汇公司、博川公司并不是南京广电签约的广告代理公司；如果知道广告公司是业务员的幌子，通过广告公司走单，是不会开具代理证明的。可见，中汇公司、博川公司的代理证明上虽盖有南京广电或相关频道印章，但并非南京广电和频道的真实意思表示，上述公司并非南京广电认可的广告代理公司。故上诉人王塑然提出的上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人王塑然及其辩护人提出的“2013年、2014年，由于南京广电已经将包括生活频道在内的广告经营承包给广告传媒公司，南京广电仅有权依据其与广告传媒公司、雅润公司三方订立的《广告代理合同》主张合同权利，广告传媒公司的广告款不属于公款，应从贪污数额中扣除”的上诉理由和辩护意见，经查，（1）南京广电、雅润公司、广告传媒公司签订的代理合同书载明，广告传媒公司是南京广电��广告代理公司；2013年度广告传媒公司上缴南京广电的指标数额为人民币2.18亿元，2014年度与2015年度指标数额均在上一年度完成数额的基础上按增长15%确定；雅润公司自愿为广告传媒公司在合作期内完成上缴南京广电的指标数额提供担保，并在广告传媒公司成立后五个工作日内将2180万元人民币支付给南京广电作为保证金；如广告传媒公司未完成上缴南京广电的指标数额，南京广电可直接将该保证金用于弥补不足部分，如保证金不足以弥补，由雅润公司继续承担担保义务负责补足。（2）证人张某1、陆某1、王某2、戎某等人的证言证明，在广告代理合同履行过程中，广告传媒公司未招募广告经营人员，相关广告业务仍由南京广电原有的广告经营人员具体实施，广告传媒公司与南京广电是一套人马、两块牌子；合作前后，广告经营模式未发生变化，仅仅是以谁的名义���订合同的问题，实际上每年的经营均未达到约定的指标数，无论以南京广电名义还是以广告传媒公司名义签订的合同，相关广告款都应最终上缴给南京广电。（3）证人戎某的证言及相关书证证明，广告传媒公司2013年至2016年均未完成指标数额，雅润公司除在2013年缴纳保证金人民币2180万元之外，未补足其他不足部分，也未得到任何分红。综上，虽然2013年南京广电、广告传媒公司与雅润公司签订了三方广告代理合同，但王塑然的职责和行为未发生任何变化，其利用南京广电广告经营人员的职务便利，对外联系广告业务，截留相关广告款的行为，实际上导致了南京广电2013年至2014年应得收入未能实现，上述两年度的广告差价款不应从贪污数额中予以扣除。故上诉人王塑然及其辩护人提出的上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人王塑然���辩护人提出的“2012年度，王塑然虽具有负责经营所在频道广告的职务，但其行为只可能构成非法经营同类营业罪”的辩护意见，经查，2012年度，王塑然分别以中汇公司、缇升公司、博川公司名义与相关银行签订广告合同。王塑然在侦查阶段的供述与证人张某4、陈某2的证言相互印证证明，中汇公司仅有两名业务员负责递送合同、发票等工作。证人刘某3、陶某的证言证明，缇升公司、博川公司只是','2018-09-19
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