贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔03民终4065号
上诉人（原审被告）：徐之勇，男，汉族，1978年6月29日出生，遵义市人，住贵州省遵义市汇川区，
委托诉讼代理人：李建勇，贵州遵贤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄文萍，贵州遵贤律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：赵久敏，女，汉族，1985年2月11日出生，桐梓县人，住贵州省桐梓县，
委托诉讼代理人：李建勇，贵州遵贤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄文萍，贵州遵贤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贾尚林，男，汉族，1975年9月18日出生，遵义市人，住贵州省遵义市汇川区，
被上诉人（原审原告）：景林忠，男，汉族，1990年5月14日出生，湄潭县人，住贵州省湄潭县，
委托诉讼代理人：邹卫东，贵州远度律师事务所律师。
委托诉讼代理人：鄢旭，贵州远度律师事务所律师。
原审被告：贵州祥旭建筑劳务有限公司。统一社会信用代码91520303MA6DKHFW28住所地:贵州省遵义市汇川区沈阳路鼎盛家园*号楼*****号。
法定代表人：徐之祥，职务：董事长。
委托诉讼代理人：徐芝国，该公司员工。
原审第三人：湄潭县宏强钢构夹芯板有限责任公司。统一社会信用代码915203280630888558（1-1）住所地:贵州省遵义市湄潭县黄家坝镇大寨村。
法定代表人：袁正江，职务：执行董事。
委托诉讼代理人：石明选，该公司员工。
上诉人徐之勇、赵久敏因与被上诉人贾尚林、景林忠及原审被告贵州祥旭建筑劳务有限公司、原审第三人湄潭县宏强钢构夹芯板有限责任公司合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2018）黔0303民初831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
徐之勇上诉请求：1撤销原审判决，改判上诉人向被上诉人景林忠返还保证金10万元，由贾尚林向景林忠返还保证金6万元；2、改判驳回被上诉人景林忠的其他诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误。一、景林忠与贾尚林牵头洽谈了整个业务，徐之勇只是配合贾尚林去开展业务，所以贾尚林应承担主要责任。二、景林忠自愿接受徐之勇10万元欠款条和贾尚林6万元欠款条，且向法庭出示了该证据，法庭应当充分尊重当事人之间的意思自治。三、景林忠的诉讼请求包含了由贾尚林承担返还的义务，没有要求徐之勇单独承担16万元的返还义务，一审超出了诉讼请求进行裁判违背了不告不理的原则。四、景林忠当庭认可与贾尚林之间洽谈的一切关于工程方面问题时，徐之勇不在现场，只是贾尚林事后找徐之勇配合帮助完成了相互的业务流程，所以，贾尚林与徐之勇之间应当有共同连带责任，一审判决违背了该基本事实。
赵久敏上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人赵久敏不承担任何连带责任。事实和理由：原审法院认定的事实和适用法律错误。一、赵久敏没有参与景林忠、徐之勇、贾尚林的之间的工程业务，且景林忠向赵久敏的账号汇款时赵久敏不知情，赵久敏没有掌管该账号的银行卡，银行卡是被徐之勇实际控制，事后赵久敏没有分割该汇款。二、景林忠自愿接受徐之勇10万元欠款条和贾尚林6万元欠款条，且向法庭出示了该证据，充分说明景林忠知道赵久敏没有参与他们的工程业务，未提出要求赵久敏承担法律责任，说明景林忠放弃了对赵久敏的法律责任，法庭应当充分尊重当事人之间的意思自治。三、一审第一次通知开庭前，没有把赵久敏列入被告，法庭要求景林忠将赵参敏列入被告，充分说明景林忠知道赵冬敏与本案工程合同无关，并未要求赵久敏承担法律责任。
贾尚林、景林忠未提交书面答辩意见。
原审被告贵州祥旭建筑劳务有限公司、原审第三人湄潭县宏强钢构夹芯板有限责任公司未提交书面意见。
景林忠向一审法院起诉请求：1、判决景林忠与贵州祥旭建筑劳务有限公司、徐之勇、贾尚林、赵久敏签订的《施工合同》无效；2、判决贵州祥旭建筑劳务有限公司、徐之勇、贾尚林、赵久敏退还景林忠160000元合同保证金及利息9373元（以16万元为基数，从2016年10月30日起，按央行贷款基准利息计算，暂计为9373元）；3、本案诉讼费由贵州祥旭建筑劳务有限公司、徐之勇、贾尚林、赵久敏承担。在诉讼过程中，景林忠表示仅主张利息9373元。
一审法院认定事实：2016年10月29日，贵州祥旭建筑劳务有限公司（甲方）与湄潭县宏强钢构夹芯板有限责任公司（乙方）签订《施工合同》。该合同约定甲方将本公司约1.8万平方米的物流中心钢架棚和地平硬化工程以包工包料的形式承包给乙方施工。工程为简易钢架棚，乙方施工完工后，甲方按合同所规定的验收屋面按滴水面积验收，墙瓦单独另算，地坪硬化按平方米计算，立柱基础按每立方米计算，田沟按每米100元计算。工程工期从材料进场开始计算4个月完工（约120天）。签订合同进场后，乙方必须交纳工程保证金26万元。该合同还约定有其他的内容。该合同甲方处有贾尚林的签名，乙方处有景林忠的签名。2016年10月29日，贾尚林出具《收条》，载明今收到景林忠工程运作资金60000元，第一次报款中返还。2016年10月30日，景林忠通过银行账户分别向赵久敏的银行账户转款13万元、13万元，合计26万元。在诉讼过程中，景林忠表示贾尚林出具该6万元的《收条》时并没有收到该笔款项。在诉讼过程中，徐之勇表示已向景林忠返还10万元，景林忠无异议。后，徐之勇于2017年1月16日出具《收条》，载明今收到湄潭县宏强钢构夹芯板有限责任公司现金10万元。在诉讼过程中，景林忠、湄潭县宏强钢构夹芯板有限责任公司均认可双方之间不存在劳动关系；景林忠系挂靠在湄潭县宏强钢构夹芯板有限责任公司的名下与贵州祥旭建筑劳务有限公司签订一审案件的《施工合同》；合同约定的保证金系由景林忠支付的；对于景林忠以自己的名义在一审案件中主张保证金及利息并无异议。
一审法院认为：虽然贵州祥旭建筑劳务有限公司与湄潭县宏强钢构夹芯板有限责任公司签订的《施工合同》系当事人真实意思的表示，但结合景林忠、湄潭县宏强钢构夹芯板有限责任公司的陈述、26万元款项的实际支付情况等可以确定景林忠系挂靠湄潭县宏强钢构夹芯板有限责任公司名义与贵州祥旭建筑劳务有限公司签订《施工合同》。而此挂靠情形违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，故贵州祥旭建筑劳务有限公司与湄潭县宏强钢构夹芯板有限责任公司签订的《施工合同》应无效。关于保证金。一审案件中，景林忠通过银行账户向赵久敏的银行账户支付26万元是事实。徐之勇认可通过赵久敏的该银行账户收到26万元。且徐之勇与赵久敏均认可双方系男女朋友关系。因此，景林忠有理由相信该26万元系赵久敏、徐之勇共同收取。鉴于当事人的当庭陈述等，实际中景林忠与赵久敏、徐之勇之间已形成事实上的建设工程合同关系。但该合同违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。一审案件中，徐之勇陈述已归还10万元，而景林忠对此无异议。故基于合同无效之返还，赵久敏、徐之勇依法还应向景林忠返还保证金16万元。关于利息,鉴于景林忠在建设工程合同无效中存在过错，故一审法院不予支持其利息的主张。关于贵州祥旭建筑劳务有限公司、是否承担责任。景林忠主张贵州祥旭建筑劳务有限公司对于16万元保证金及利息承担支付责任，但贵州祥旭建筑劳务有限公司否认收到该26万元的保证金。对此，景林忠系将26万元支付至徐之勇指定的赵久敏的银行账户，并非支付至公司的账户；同时，景林忠也未提供其他的证据证明徐之勇、赵久敏收取该保证金的行为属于职务行为，代表公司。因此，一审法院对于景林忠要求贵州祥旭建筑劳务有限公司承担责任的诉讼请求不予支持。关于贾尚林是否承担责任。一审案件中，虽然贾尚林向景林忠出具有6万元的《收条》，但实际中贾尚林出具收条时尚未收到该款项，且徐之勇也未提供证据证明其收到26万元之后向贾尚林支付该6万元。因此，一审案件中，贾尚林不承担责任。贾尚林经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“贵州祥旭建筑劳务有限公司、徐之勇、贾尚林、赵久敏经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，一审法院依法缺席裁决。综上所述，一审法院对于景林忠其他的诉讼请求不予以支持，对于贵州祥旭建筑劳务有限公司、徐之勇、贾尚林、赵久敏、湄潭县宏强钢构夹芯板有限责任公司其他的抗辩理由不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、湄潭县宏强钢构夹芯板有限责任公司与贵州祥旭建筑劳务有限公司签订的《施工合同》无效；二、赵久敏、徐之勇于本判决生效后十日内向景林忠返还保证金16万元；三、驳回景林忠其他的诉讼请求。案件受理费1840元（已依法减半收取），由景林忠负担240元，赵久敏、徐之勇负担1600元。
本院二审期间，当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，综合上诉双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：一、被上诉人贾尚林与否应与上诉人徐之勇共同承担返还景林忠保证金16万元的责任；二、上诉人赵久敏应否承担相应的返还责任。
关于焦点一，贾尚林是否应承担返还责任。通过审理查明的事实认定，涉案合同系挂靠关系，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，一审认定其为无效合同并无不当，本院予以确认。合同无效后，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，26万元款项的实际支付情况是景林忠通过银行账户向赵久敏的银行账户支付26万元，徐之勇亦认可通过赵久敏的该银行账户收到26万元。虽然贾尚林向景林忠出具有6万元的《收条》，但实际上贾尚林出具收条的时间为2016年10月29日，并载明“今收到景林忠工程运作资金60000元，第一次报款中返还”，而景林忠向赵久敏的银行账户支付的时间为2016年10月30日，该事实说明贾尚林出具收条时尚未收到该款项，且徐之勇也未提供证据证明其收到26万元之后向贾尚林支付该6万元。因此，一审认定贾尚林不承担责任并无不当，本案予以确认。如徐之勇在返还尚欠景林忠16万元（因已支付了10万元）的保证金后，如有证据证明收取的保证金中已支付给贾尚林6万元，可另案主张权利。故上诉人要求贾尚林承担共同返还责任的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于焦点二，上诉人赵久敏应否承担退还保证金责任的问题，根据本案的事实认定，徐之勇与赵久敏双方仅系男女朋友关系，该保证金虽打入赵久敏的帐户，一是赵久敏并不知晓保证金打入其帐户，仅是徐之勇借用其帐户要求景林忠打入，亦没有参与合同的签订与履行事宜；二是赵久敏并未实际收取和支付该款项，所有的收支均系徐之勇个人所为。由此可认定，赵久敏与涉案保证金的收取无关连，不应承担返还责任。故原判认定该26万元系赵久敏、徐之勇共同收取不当，本院依法予以纠正。因徐之勇陈述已归还10万元，景林忠对此亦无异议，故本案应由徐之勇返还景林忠保证金16万元。
综上所述，原判对涉案合同效力认定，事实清楚，证据充分，应予维持。但对上诉人赵久敏的责任承担认定不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省遵义市汇川区人民法院（2018）黔0303民初831号民事判决第一项（即：湄潭县宏强钢构夹芯板有限责任公司与贵州祥旭建筑劳务有限公司签订的《施工合同》无效）；
二、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2018）黔0303民初831号民事判决第二项（即：赵久敏、徐之勇于本判决生效后十日内向景林忠返还保证金16万元）；
三、由徐之勇于本判决生效后十日内向景林忠返还保证金16万元；
四、驳回景林忠其他的诉讼请求。
一审案件受理费1840元，二审案件受理费7360元（赵久敏、徐之勇各交3680元），共计9200元，由景林忠负担1200元，由徐之勇负担8000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 文小琼
审 判 员 张 鹏
审 判 员 袁晶晶
二〇一八年七月三十日
法官助理 张涛松
书 记 员 杨 涛