贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）铜中民商终字第63号
上诉人（一审原告、反诉被告）贵州黔路建设工程有限公司。
法定代表人任鸽，该公司总经理。
上诉人（一审被告、反诉原告）贵阳黔坤建设有限责任公司。
法定代表人谭志远，该公司董事长。
委托代理人姚元勋，贵州锦江河律师事务所律师。代理权限，特别授权。
上诉人贵州黔路建设工程有限公司（下称“黔路公司”）与上诉人贵阳黔坤建设有限责任公司（下称“黔坤公司”）建设工程施工合同纠纷一案，松桃苗族自治县人民法院于2015年7月31日作出（2015）松民初字第00491号民事判决，黔路公司与黔坤公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院查明，2013年10月31日，原、被告签订《工程施工合同》约定：被告将花鼓大道一标段、九龙大道西段、4号及5号路、三中网路（含体育场）沥青混凝土路面工程以包工包料的方式发包给原告施工。工程面积为，花鼓大道一标段、九龙大道热熔沥青透层（80×80格栅）＋7㎝厚的AC-25粗粒式沥青混凝土＋热熔沥青粘层＋5㎝厚的AC-16中粒式改性沥青混凝土面层，约100000㎡；4号、5号路网乳化沥青透层＋6㎝厚的AC-20＋乳化沥青粘层＋4㎝厚的AC-13改性沥青混凝土面层；三中路网（含体育场所）乳化沥青透层＋5㎝厚粗粒式＋乳化沥青粘层＋3㎝厚的细粒式沥青混凝土面层，结算数量以验收合格的实际施工数量为准。工期为计划工期未约定具体日期。合同单价是，花鼓大道一标段、九龙大道按118元／㎡（含粘层2元／㎡，透层2元／㎡，80×80格栅5.1元／㎡）的单价结算，4号、5号路按93元／㎡（含粘层2元／㎡，透层2元／㎡）的单价结算，三中路网（含体育场）按76元／㎡（含粘层2元／㎡，透层2元／㎡）的单价结算。合同付款方式是，按工程款达到500000元作为一个结算点，支付425000元（85%），当每一约定的施工路段完工后待业主方验收合格后30天内再支付10%，质保金为5%，质保期为一年。若甲方未按合同约定的时间付款，则超期利息按贵州省农村信用社同期贷款利率的二倍计算。违约责任是，合同履行中任何一方无正当理由单方面提前终止合同，均属单方毁约，毁约方除承担赔偿因此造成对方的全部经济损失外，还必须向对方支付合同价款5%的违约金。合同签订后，黔路公司完成了三中运动场8㎝粗粒式12169.90㎡（一次性施工）、5＋3㎝沥青路面11775.46㎡，三中环形路5＋3㎝沥青路面5768.10㎡，三中环形路至西大门5㎝粗粒式2719.10㎡（缺3㎝厚细粒式上面层），4号、5号路6＋4㎝沥青路面15494.40㎡、6㎝粗粒式20324.90㎡（缺4㎝厚细粒式上面层），花鼓大道7㎝粗粒式31198.50㎡（缺5㎝厚细粒式上面层），九龙大道7㎝粗粒式5341.90㎡（缺5㎝厚细粒式上面层），上述工程量双方均无异议，予以确认。其中双方对三中运动场5＋3㎝沥青路面、三中环形路5＋3㎝沥青路面及4号、5号路6＋4㎝沥青路面的工程单价也无异议，可确认双方无争议的工程款为2774289.76元。上述缺失部分，原告未继续施工，2014年9月30日，被告向原告发出《关于要求履行沥青路面铺设合同的函》；同年10月15日，被告向原告发出《关于解除沥青路面铺设合同的函》；同年10月18日，由松桃苗族自治县花鼓大道工程建设指挥部指挥长石俊民，组织原、被告双方就花鼓大道一标段沥青摊铺事宜形成专题会议纪要议定，由于花鼓大道工期紧、任务重，花鼓大道一标段必须在2014年10月23日前完成剩余的第一层7㎝沥青层的摊铺作业。鉴于花鼓大道一标段施工方黔路公司迟迟未进场施工，经石俊民组织原、被告共同协商，要求黔路公司务必于2014年10月18日上午10时给花鼓大道指挥部或黔坤公司做出明确答复，逾期视为黔路公司单方违约，由此造成黔坤公司经济损失和一切后果由黔路公司承担，黔坤公司可另行选定有资质的单位实施沥青摊铺作业，黔路公司不得以任何理由和借口进行阻挠；同年10月19日，松桃苗族自治县花鼓大道工程建设指挥部同意黔坤公司另行选择有资质的沥青摊铺单位，并必须在2014年10月23日前完成剩余的沥青摊铺；同年11月19日，通过松桃苗族自治县第三高级中学工程建设领导小组办公室确认，黔路公司不再对4号及5号路进行最后一次铺油；最后，涉案工程未完成部分转由贵州省松桃凤松贸易有限责任公司（下称“凤松公司”）施工。另外，涉案工程的透层原告均已完成，但粘层未做；同时被告已支付原告工程款共计6200000元，而涉案工程现已投入使用。在审理过程中，原、被告先后向一审法院申请，要求对争议的涉案工程单位造价及不符合或缺失工程量的工程造价进行评估鉴定，经法院组织协调，原、被告双方于2015年6月3日均表示放弃上述评估事项，并一致同意按照贵州省市政工程计价定额对争议部分的粗粒式与细粒式价格比例进行折合，并结合合同单价予以计算，为此双方均未产生评估费。现双方因工程款及违约等事项发生争议，协商未果，原告向法院提起诉请，被告提出反诉请求。
一审法院认为，原、被告于2013年10月31日签订的《工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，且符合相关法律规定，该合同合法有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行义务，不得擅自变更或者解除合同。原告按合同约定已完成了部分工程，该工程虽然没有进行竣工结算和工程质量验收，但工程完工后已使用至今。
关于工程款问题，根据双方一致同意，按照贵州省市政工程计价定额对争议部分的粗粒式与细粒式价格比例进行折合，并结合合同单价予以计算，扣除未做的透层2元／㎡，三中运动场8㎝粗粒式为818790.87元（12169.90㎡×67.28.00元／㎡），三中环形路至西大门5㎝粗粒式为114338.16元（2719.10㎡×42.51元／㎡），4号、5号路6㎝粗粒式为991245.37元（20324.90㎡×48.77元／㎡），花鼓大道、九龙大道7㎝粗粒式为2183288.90元{（31198.50㎡＋5341.90㎡）×59.75元／㎡}。综上，认定争议部分的工程款合计为4107663.32元（818790.87元＋114338.16元＋991245.37元＋2183288.90元），双方无争议的工程款为2774289.76元，故原告应得工程款合计为6881953.08元（4107663.32元＋2774289.76元），扣除被告已支付的6200000.00元，被告还应支付原告工程款681953.08元，故被告反诉要求原告退还工程款840082.00元的反诉请求无事实依据，不予支持。
关于违约问题，首先原、被告签订的《工程施工合同》所约定的开工日期是计划工期，没有明确的具体时间，故施工合同约定的工期属于约定不明；工期虽约定不明，但通过2014年10月17日由花鼓大道指挥部组织双方协调而形成的会议纪要，原告未在规定的时间，即同年10月18日上午10时做出明确答复，故原告对单方终止施工合同及黔坤公司另选施工单位已表示认同，且2014年11月19日经松桃县第三高中学工程建设领导小组办公室确认，黔路公司已明确不再对涉案工程进行施工。据此认定，原告从2014年10月18日在没有完成总的工程量的情况下，提前终止合同，已构成违约，应承担违约责任，因《工程施工合同》对工程总价未作约定，而该合同第七条已明确工程量应以双方实际结算为准，因工程款是以工程量为计算依据，故只能按实际结算的工程款进行计算，原告应承担的违约金为344097.65元（6881953.08×5%）元。原告认为不应承担违约责任，其理由是被告未按工程进度支付工程款，造成原告不能采购原材料及支付工人工资，但从确定的工程款及被告支付的工程款来看，被告并不存在拖欠工程进度款，且原告也未提供证据证明所完成的工程进度所需要主张的进度款结算情况，故原告的辩解，不予采信。
关于黔坤公司主张赶工费480000.00元及其他经济损失107600.00元，该费用系被告与凤松公司协商达成，且被告也未提供充分的证据证明上述费用已实际发生，同时原告已承担了支付违约金责任，而违约金的作用也在于弥补被告的损失，故被告的该项反诉请求，不予支持。
关于原告要求被告支付尚欠工程款的利息损失，因原告单方终止合同，造成余下工程不能继续施工，其工程款也无法进行结算，原告也未提供证据证明涉案工程具体竣工日期和交付日期，故利息损失只能从起诉之日即2015年4月13日起计算至工程款履行完止，并按中国人民银行同期贷款利率计算利息。
综上，被告应支付原告工程款人民币681953.08元；原告（反诉被告）应支付被告（反诉原告）违约金人民币344097.65元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：黔坤公司于本判决生效之日起十日内支付黔路公司工程款人民币681953.08元；并从2015年4月13日起至工程款履行完止按中国人民银行同期贷款利率计算利息支付给原告；黔路公司于本判决生效之日起十日内支付黔坤公司违约金人民币344097.65元；驳回黔路公司的其他诉讼请求；驳回黔坤公司的其他反讼请求。本诉案件受理费17518.00元，减半收取8759.00元，由黔路公司承担人民币3450.00元，黔坤公司承担人民币5309.00元；反诉案件受理费26024.00元，减半收取13012.00元，由黔路公司承担3230.00元，黔坤公司承担9782.00元。
一审宣判后，黔路公司和黔坤公司均不服，提起上诉。黔路公司的上诉理由是，黔坤公司未经招投标程序承建案涉三项工程，并肢解分包，黔路公司未取得道路工程建设施工资质，本案《工程施工合同》应认定为无效；该合同无效，但结算仍应按合同约定，分期计算工程款利息；由于黔坤公司未按约定按时足额支付工程进度款，黔路公司的停工属行使不安抗辩权的正当行为，且本案合同无效，违约责任条款也无效。黔路公司的前期施工时间离黔坤公司与业主方约定的完工时间相差很远，是黔坤公司单方解除合同。因此，黔路公司不应承担违约责任。一审认定事实不清，适用法律错误，请求改判驳回黔坤公司的违约金诉求。
上诉人黔坤公司的上诉理由为，本案三中运动场8㎝厚粗粒式施工不符合约定，该项工程款应以5㎝厚粗粒式计算，这与5㎝厚粗粒式＋3㎝厚细粒式的折合比例为0.5618，该项工程款为12169.9×（76-2）×0.5618=505902.7元，比一审计算的工程款少312888.17元。工程款按约定只付85%，现黔坤公司多付616294.83元，应予退回。黔路公司未完成部分的工程，7＋5㎝路面结构的有36540.4㎡、6＋4㎝路面结构的有20324.9㎡和5＋3㎝路面结构的有2719.1㎡，黔坤公司高价请第三人完成施工，造成损失为每公分每平米2元，应由黔路公司承担。黔路公司违约，还应支付赶工费480000元、损失107600元和按工程总量19508266元承担违约金975413.3元。请求依法改判。
上诉人黔路公司在二审中提交资质证书（编号为A2024052220101）一份，拟证实其于2015年7月6日取得公路工程施工总承包贰级资质等。上诉人黔坤公司的质证意见是，对该证据的真实性无异议。本院经审查认为，该资质证书，系有权机关颁发，证据来源合法，黔坤公司也无异议，予以确认。
本院二审对一审法院认定的事实予以确认。另查明，2015年7月5日，黔路公司取得公路工程施工总承包贰级资质，增项资质为公路路面工程专业承包贰级等，有效期为2015年7月6日至2018年7月5日。
本院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，上诉人黔坤公司将其经招投标取得的工程与上诉人黔路公司和签订的《工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示。虽然黔路公司在签订本案工程合同时不具有该工程建设资质，但其在一审辩论前已取得该工程建设资质。故该《工程施工合同》合同应认定为有效，双方当事人应按合同约定全面履行自己的义务。因此，黔路公司所提“黔坤公司未经招投标程序承建案涉三项工程，并肢解分包，黔路公司未取得道路工程建设施工资质，本案《工程施工合同》应认定为无效，违约责任条款也无效。”的上诉理由不成立，不予支持。一审法院认定该合同有效正确，应予维持。
关于本案工程款的计算。一审法院以本案双方当事人同意的贵州市政工程计价定额对争议部分的粗粒式与细粒式价格比例进行折合，并结合合同单价进行计算，符合本案工程实施的实际情况，并无不当。上诉人黔坤公司提出，本案三中运动场8㎝厚粗粒式施工不符合约定，该项工程款应以5㎝厚粗粒式计算，这与5㎝厚粗粒式＋3㎝厚细粒式的折合比例为0.5618，该项工程款为12169.9×（76-2）×0.5618=505902.7元，比一审计算的工程款少312888.17元。从查明事实看，本案三中运动场的工程合同约定的是5㎝厚粗粒式＋3㎝厚细粒式，而实际施工是8㎝厚粗粒式。虽然该项施工不符合约定，但在施工过程中和工程交付时，黔坤公司对此未提出异议或要求整改。黔坤公司要求对该项施工按5㎝厚粗粒式进行计算，无事实依据。故该上诉理由不成立，不予支持。一审法院计算本案工程款正确，予以维持。
关于本案双方当事人在履行合同过程中，是否有违约行为，如何承担违约责任的问题。本案合同未明确约定工期，上诉人黔路公司在施工过程中，确有停工行为，经松桃苗族自治县花鼓大道工程建设指挥部协调，仍未给予明确答复或复工，视为其单方终止合同，构成违约。而上诉人黔坤公司对其损失，未提供充分证据予以证明。一审法院以合同约定的违约责任方式，按双方履行合同的工程价款的5%计算违约金，并无不当，应予维持。因此，黔路公司提出，其没有违约行为，不应承担违约责任的上诉理由不成立，不予采信。黔坤公司提出，黔路公司应承担赶工费480000元、损失107600元，并按工程总量19508266元承担违约金975413.3元的上诉理由不成立，不予支持。
综上，上诉人黔路公司对本案工程已实际施工完毕，交付使用，其要求支付工程款，应予支持。但黔路公司在施工过程中，有违约行为，应承担相应的责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果适当，应予维持。黔路公司和黔坤公司所提上诉理由，均不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币38399元，上诉人贵州黔路建设工程有限公司负担人民币6462元，上诉人贵阳黔坤建设有限责任公司负担人民币31937元。
本判决为终审判决。
审判长 柳文辉
审判员 欧根昌
审判员 熊亚飞
二〇一五年十二月十四日
书记员 石 黎