北京市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2012）高刑终字第562号
原公诉机关北京市人民检察院第一分院。
上诉人（原审被告人）刘国斌，男，62岁,汉族，出生地北京市，大学文化，北京京煤集团地质勘探队（北京矿务局综合地质工程公司）原计财科科长，户籍所在地：北京市门头沟区；因涉嫌犯贪污罪于2010年5月12日被羁押，同年5月27日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
指定辩护人陈雅楠，北京市北回归线律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周和生，男，59岁,汉族，出生地北京市，大专文化，北京京煤集团地质勘探队（北京矿务局综合地质工程公司）原计财科主管会计、副科长，户籍所在地：北京市门头沟区；因涉嫌犯贪污罪于2010年5月13日被羁押，同年5月14日被取保候审，同年5月28日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
辩护人戴福，北京市东卫律师事务所律师。
北京市第一中级人民法院审理北京市人民检察院第一分院指控原审被告人刘国斌、周和生犯贪污罪、挪用公款罪一案，于二О一二年九月二十日作出（2011）一中刑初字第3844号刑事判决：一、被告人刘国斌犯贪污罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯挪用公款罪，判处有期徒刑九年：决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人周和生犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯挪用公款罪，判处有期徒刑八年：决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。三、扣押在案的款项，依法处理，不足部分继续向被告人刘国斌、周和生追缴（附清单）。四、扣押在案的物证（北京京煤集团地质勘探队1998年记账凭证一册），随案保留。宣判后，原审被告人刘国斌、周和生不服，分别向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，讯问了上诉人，审阅各辩护人提交的书面辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市第一中级人民法院刑事判决认定：
一、被告人刘国斌、周和生于1998年3月，利用分别担任北京京煤集团地质勘探队（北京矿务局综合地质工程公司）（以下分别简称地勘队、综地公司）计财科科长、主管会计及副科长的职务便利，擅自将公款人民币300万元（以下币种均为人民币）从综地公司建行基本账户转出，以综地公司名义购买了三年期国债150万元、五年期国债150万元。2001年4月，三年期国债到期后，二被告人将本息1819950元转入二人以地勘队名义在中国农业银行北京市石景山区支行大峪分理处私设的账户内。2003年4月，五年期国债到期后，二被告人将本息2089500元转入二人以综地公司名义在上述分理处私设的账户内。后二被告人将上述3909450元出借给其他单位牟利，所得利息、收益被二人伙分。2002年2月，刘国斌虚构了转账凭证，将300万元在单位基本账户上平账。
二、被告人刘国斌、周和生于1998年11月，利用分别担任地勘队（综地公司）计财科科长、副科长的职务便利，擅自将公款170万元从地勘队建行基本账户转出，转入二人以综地公司名义在中国农业银行北京市石景山区支行大峪分理处私设的账户内，后出借给其他单位牟利，所得利息、收益被二人伙分。1998年底，刘国斌采用虚假做账的手段，将170万元在单位基本账户上平账。
三、被告人刘国斌、周和生于1998年12月，利用分别担任地勘队（综地公司）计财科科长、副科长的职务便利，擅自将公款60万元从地勘队建行基本账户转出，转入二人以地勘队名义在中国农业银行北京市石景山区支行大峪分理处私设的账户内，后出借给其他单位牟利，所得利息、收益被二人伙分。1999年7月，刘国斌虚构了转账凭证，将60万元在单位基本账户上平账。
四、被告人刘国斌、周和生于2000年12月，利用分别担任地勘队（综地公司）计财科科长、副科长的职务便利，擅自将公款300万元从综地公司建行基本账户转出，转入华夏证券东直门南大街证券营业部，以综地公司名义购买了三年期中国铁路建设债券300万元。2003年12月，三年期中国铁路建设债券到期后，二被告人将本息3340200元转入二人以综地公司名义在中国农业银行北京市石景山区支行大峪分理处私设的账户内，后出借给其他单位牟利，所得利息、收益被二人伙分。2002年2月，刘国斌虚构了转账凭证，将300万元在单位基本账户上平账。
五、被告人刘国斌于1998年5月，利用担任地勘队（综地公司）计财科科长的职务便利，擅自将公款300万元从综地公司建行基本账户转出，转入魏少军以北京华软信达科技有限公司名义在中信证券北太平庄营业部开立的证券账户内，借给魏少军个人使用。1999年7月，刘国斌虚构了转账凭证，将300万元在单位基本账户上平账。
六、被告人刘国斌、周和生于1998年3月至9月期间，利用分别担任地勘队（综地公司）计财科科长、主管会计及副科长的职务便利，擅自将公款200万元从综地公司建行基本账户转出，转入北京市门头沟区邮政局，以刘国斌、周和生、汤某某、徐某某、赵某某、刘某某、杜某某、唐某某、刘某某、潘某某10人的名义，存为三个月定期存款。到期后，二被告人将存款利息14600元伙分，将200万元转入二人以地勘队名义在中国农业银行北京市石景山区支行大峪分理处私设的账户内。案发前，200万元公款已归还。
综上，被告人刘国斌、周和生共同贪污公款共计830万元，案发后已追回180余万元。刘国斌个人贪污公款300万元，案发后已追回270万元。刘国斌、周和生共同挪用公款200万元，案发前已归还。2010年5月12日，刘国斌被查获归案。2010年5月13日，周和生被查获归案。案发后，侦查机关冻结了刘国斌9个账号内的48万余元。
一审法院在判决书中分项列述的证明上述事实的有关证据，已经一审法院庭审质证属实。本院审理期间，上诉人刘国斌、周和生及各自的辩护人均未提出新的证据。本院对一审判决所列证据予以确认。
根据上述事实和刑法相关规定，北京市第一中级人民法院作出前述一审判决。
刘国斌上诉提出：银行工作人员的任意出借行为导致国有资金损失，一审判决对其贪污罪的量刑过重。刘国斌指定辩护人的辩护意见为：一审判决认定刘国斌犯贪污罪的证据不足，账外账户是以单位名义开立的，刘国斌没有个人占有账户内资金，不具有非法占有的主观故意；刘国斌到案后主动如实供述挪用公款的犯罪事实，认罪、悔罪，且系初犯，请求对刘国斌予以改判。
周和生上诉提出：开立的账外账户是单位管理的小金库，资金损失是银行工作人员造成的，应认定为挪用公款罪，一审判决认定其犯贪污罪的定性有误，量刑过重。周和生辩护人的辩护意见为：单位账外账户是应领导汤某某的要求设立，且单位多次使用过该账户，一审判决认定为刘国斌和周和生私设与实际不符，周和生未将案款据为己有，主观上没有占有公款的故意，不构成贪污罪；周和生按照刘国斌的指示办理具体事务，并未直接参与出借800万元，不应对造成的损失承担责任，一审判决量刑畸重，建议对周和生从轻处罚。
对于刘国斌、周和生所提上诉理由以及各辩护人所提辩护意见，经查，刘国斌单独或伙同周和生多次将综地公司、地勘队的公款擅自转至个人控制的账户占有、使用，并采用虚构转账凭证或虚假做账的手段在本单位平账，其行为已经改变和侵害了国有财产的所有权性质，符合贪污罪的犯罪构成；周和生与刘国斌共同预谋并积极配合实施完成了贪污犯罪，虽二人分工、作用不同，但不影响各自的定罪量刑；刘国斌、周和生在贪污犯罪行为实施终了后对赃款如何处置，不影响对二人行为性质的认定；刘国斌、周和生的该项涉案行为与挪用公款的犯罪构成不符。周和生及其辩护人所提该账外账户是应单位领导要求设立，系单位的小金库一节，缺乏证据支持。一审法院以贪污罪对刘国斌、周和生分别所处刑罚均无不当。
综上，刘国斌、周和生所提上诉理由及各辩护人所提辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人刘国斌、周和生身为国家工作人员，利用职务便利，共同侵吞本单位公款，刘国斌还利用职务便利，单独侵吞公款，其行为均已构成贪污罪；刘国斌、周和生还利用职务便利，挪用公款数额巨大，进行营利活动，其行为均已构成挪用公款罪。刘国斌、周和生所犯贪污罪，数额特别巨大，严重侵害了国家工作人员的职务廉洁性和公共财产所有权，依法应予惩处。刘国斌的贪污罪行，情节特别严重，本应判处死刑，鉴于部分赃款已追缴等情节，对其判处死刑，可不立即执行。刘国斌、周和生所犯挪用公款罪，情节严重，依法亦应惩处。鉴于刘国斌、周和生能够如实供述挪用公款罪行，认罪态度较好，可对其所犯挪用公款罪酌予从轻处罚，且应与其二人所犯贪污罪数罪并罚。一审法院根据刘国斌、周和生犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第四十八条、第五十七条第一款、第五十八条、第五十九条、第六十九条、第六十一条、第六十四条及最高人民法院《关于<中华人民共和国刑法修正案（八）>时间效力问题的解释》第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回刘国斌、周和生的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，本裁定即为核准以贪污罪判处被告人刘国斌死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以挪用公款罪判处有期徒刑九年：决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
审判长 陈 佳
审判员 许 秀
审判员 马宏玉
二〇一三年一月十一日
书记员 张 峥