陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕04民终1381号
上诉人（原审原告、反诉被告）：张宁利，女，汉族，1966年7月7日生，户籍所在地西安市周至县，现住西安市周至县，
委托诉讼代理人：王会斌，男，汉族，1963年10月5日生，村民，住西安市周至县，系张宁利之丈夫。
委托诉讼代理人：王兴，男，汉族，1990年8月28日生，公务员，现住汉中市汉台区，系张宁利之子。
上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西佳明房地产开发有限公司，住所地陕西省杨凌示范区渭惠路火车站东，统一社会信用代码：916104037869988521。
法定代表人：陈富军，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：付辉，陕西丰东律师事务所律师。
上诉人张宁利与上诉人陕西佳明房地产开发有限公司（以下简称佳明公司）因商品房买卖合同纠纷一案，均不服咸阳市杨陵区人民法院（2018）陕0403民初11号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张宁利上诉请求：1、撤销一审判决第二、三项；2、依法改判佳明公司按照商品房买卖合同约定的违约金计算方式支付张宁利逾期交房违约金（2008年11月1日至2009年7月8日期间逾期交房违约金12975元，2009年7月9日至实际交房违约金按照已付房款313000元的日万分之三计算）。3、本案诉讼费由被上诉人佳明公司承担。事实及理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。一、一审法院将2014年9月20日被上诉人在办公地点张贴公告通知业主收房视为双方约定的交房时间，并以此时间点作为被上诉人违约责任的时间点，属于事实认定错误。被上诉人交房通知违反合同约定，不能视为约定交房时间，客观上上诉人也不可能知道房屋已经达到交房条件。双方合同约定商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续，但上诉人至今也没有收到被上诉人书面通知收房。因被上诉人原因导致房屋迟延交付的，被上诉人应当承担违约责任。二、一审法院在被上诉人未提供证据证明上诉人实际损失的情况下，即认为合同违约金计算方式过高，并予以调低属于认定事实错误，适用法律不当。违约金是否过高应当以实际损失为基础，被上诉人未举证，一审法院在未查明损失的情况下直接调整明显不当。商品房买卖合同中逾期交房的实际损失并非仅以同地段租金情况为依据。双方所签订的商品房买卖合同中，逾期交房违约责任条款对损失赔偿额计算方法进行了约定，标准为万分之三，该损失赔偿数额计算并不过高，被上诉人应当依约履行。恳请二审法院公正判决，维护上诉人的合法权益。
佳明公司针对张宁利的上诉答辩称，佳明公司与张宁利就第二笔款重新达成合意，变更了付款时间；第三笔付款时间也变更了，但未约定，交房时间在未约定的情况下以2014年9月20日为准，此时间点佳明公司已经通知张宁利收房，但张宁利拒绝向上诉人支付第三笔房款，因此，上诉人有权拒绝交房，上诉人行使同时履行抗辩权。上诉人一审中也提出反诉，要求解除合同。
佳明公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人张宁利的诉讼请求；2、支持上诉人的反诉请求；3、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认为张宁利未交付剩余房款，佳明公司有权拒绝交房，不构成违约，其享有同时履行抗辩权，并不是先履行抗辩权。一审判决支持被上诉人的违约金，显然于法相悖。二、一审法院认为上诉人在2014年9月20日达到双方约定的交房时，支付剩余房款的条件之后一年内未行使解除权，解除权已经消灭。但法律并未规定解除权的时间，只规定解除通知到达对方时生效，上诉人在反诉状中已经提出明确的解除合同的反诉请求，且被上诉人已经收到上诉人的反诉状，因此，双方合同已经解除。一审法院未适用合同解除的法律规定，未支持上诉人的反诉请求属适用法律错误。综上，上诉人认为一审判决错误，请二审法院依法改判。
张宁利针对佳明公司的上诉答辩称，1、佳明公司构成违约，应当按合同约定支付违约金。佳明公司称其享有同时履行抗辩权，有权拒绝交房的理由，无事实及法律依据。事实上，房屋尾款不能交付原因在佳明公司，因此，佳明公司不享有任何抗辩权。2、佳明公司不存在合同解除的权利。双方合同约定，答辩人逾期付款超过45日后，佳明公司有权解除合同。答辩人不存在逾期付款情形，只是在支付房屋尾款时，被答辩人不接受也不交付房屋才导致诉讼，本案并未出现合同解除事由。故佳明公司的上诉请求，应予驳回。
张宁利向一审法院的起诉请求：1、依法判令被告支付原告2008年11月1日至2009年7月8日期间逾期交房违约金12975元，2009年7月9日之后违约金按照原告已付房款313000元的日万分之三计算至交房之日；2、依法判令被告在判决生效后3日内向原告交付符合合同约定要求的绿谷财富中兴1幢3单元23层302301号房；3、依法判令被告承担本案诉讼费用。
佳明公司向一审法院提出反诉请求：1、依法解除原、被告于2008年1月16日签订《商品房买卖合同》，并判令被告承担违约金5178元。后其当庭将违约金变更为1000元。
一审法院认定事实：2007年10月14日，原告张宁利与被告陕西佳明房地产开发有限公司签订绿谷财富中心商品房认购书。同年10月15日原告依照约定缴纳了定金20000元，同年12月11日原告缴纳房款50000元。2008年1月16日，原告张宁利与被告陕西佳明房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》购买被告开发的位于杨凌火车站、××北××财富中心小区××单元××号房屋一套（建筑面积共148.54平方米）。该房屋价款为人民币345611元。合同第六条约定付款方式为分期付款，即买受人于2008年1月16日支付总房款人民币345611元的50.06%即人民币173000元。于2008年5月31日前房屋封顶时支付总房款的40%即人民币即138244元，于2008年10月31日交房时支付总房款的9.94%即人民币34367整。第七条约定买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列第一种方式处理：1.按逾期时间，分别处理….(2)逾期超过45日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的3%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金。….采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。第八条交付期限约定出卖人应当在2008年10月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格。第九条：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理：（2、）逾期超过45日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起15天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的3%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金。合同签订当天，原告缴纳房款103000元。在2018年1月16日之前原告按约定共计缴纳房款173000元。2009年7月9日，原告缴纳房款140000元。原告共计缴纳房款313000元，剩余32611元未付。
另查明，2010年11月18日，被告陕西佳明房地产开发有限公司与建设方即杨凌金泰建设公司建设工程施工纠纷一案向咸阳中级人民法院提起诉讼，该案咸阳中级人民法院判决后，双方均不服向陕西省高级人民法院提出上诉。2014年8月21日，经陕西省高院调解双方达成调解协议，由金泰公司在达成协议后十日内向被告交付公寓楼和室外工程。2016年3月24日省高院对上述案件作出判决。2014年9月20日，被告在其公司办公地点张贴公告的形式通知业主于2014年9月20日前收房。后因原告未缴纳剩余房款，被告未交付房屋。
又查明，2015年7月17日，原告就该商品房买卖合同诉至我院，在诉状中原告自述“至今房屋已建成原告向被告提出交房要求时，被告以交足尾款为条件否则拒绝交房”，后原告撤回起诉。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原告要求继续履行合同并要求被告承担违约金和违约金的计算方法有无事实及法律依据。2、被告有无先履行抗辩权及其主张的违约金有无事实及法律依据。
本案中双方签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示且未违反法律强制性规定，应属有效合同。双方在合同中第六条约定原告应在2008年5月31日前房屋封顶时支付房款138244元整，亦在第七条约定在原告逾期付款45日后，被告有权解除合同。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行。后原告在2009年7月9日缴纳了第二期房款，被告予以接受，其行为表明在2009年7月9日其愿意继续履行合同，后被告在2014年9月20日通知交房，此时已达到了双方约定的交房时支付剩余房款的条件，在原告未缴纳剩余房款时，被告并未催告原告行使解除权亦未在一年内行使解除权，其解除权已消灭。故原告要求继续履行合同的诉讼请求，本院予以支持。对被告要求解除合同并支付解除合同违约金的诉讼请求，不予支持。关于违约，双方在合同中约定2008年10月31日交房时支付剩余房款，后被告未能在2008年10月31日交房已构成违约，应当依照双方在合同第九条约定出卖人逾期交房45日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金。在庭审中，被告表示违约金过高，请求予以降低。对于违约金应参考原告的损失来确定是否过高，而本案中原告的损失应为其未购买到房屋所造成的租金损失，考虑杨陵地区同类型同地段房屋租金情况，本院酌定违约金调整为按年息5.4%计算。因双方在合同第六条约定的是2008年10月31日交房时支付剩余房款，该约定要求原告支付剩余房款的同时被告交付房屋，因此在原告未交付房款时，被告有权拒绝交房，不构成违约，其享有的是同时履行抗辩权，并不是先履行抗辩权。而被告在2014年9月20日已张贴公告通知交房，视为双方约定的交房时间。故违约金的计算时间应从2008年11月1日起计算至2014年9月20日止，违约金计算如下：173000*5.4%/365天*2149天(2008年11月1日至2014年9月20日)=55003元；140000*5.4%/365/*1899天（2009年7月9日至2014年9月20日）=39333元，违约金合计为94336元。另被告在审理过程中表示若该合同无法解除，其要求对被告拖欠的剩余房款一并处理。故与原告未付房款32611元折抵后，被告仍需支付原告违约金61725元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十六条、第九十五条第二款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款、第十六条之规定，遂判决：一、被告陕西佳明房地产开发有限公司于本判决生效后三日内向原告交付绿谷财富中心1幢3单元23层302301号房。二、被告陕西佳明房地产开发有限公司于本判决生效后三日内支付原告张宁利违约金61725元。三、驳回原告张宁利的其他诉讼请求。四、驳回被告陕西佳明房地产开发有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费124元（原告张宁利已预交）、反诉案件受理费25元（被告陕西佳明房地产开发有限公司已预交），均由被告陕西佳明房地产开发有限公司负担。
二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。
二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为：关于违约问题。张宁利与佳明公司签订的《商品房买卖合同》中约定2008年10月31日交房时支付剩余房款，后被告未能在2008年10月31日交房已构成违约，
应当依照双方在合同第九条约定出卖人逾期交房45日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金。依据《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失百分之三十为标准适当减少。本案中，张宁利的损失应为其不能及时得到房屋而失去占有、使用、收益的权益，使其失去的是应当收取的同期间地段房屋租金利益或者丧失的该笔损失。依据双方合同约定按已交付房价款万分之三支付违约金，明显超过杨陵地区同类型同地段房屋租金损失，一审法院结合当地实际情况，酌定违约金调整为按年息5.4%计算并无不当，符合《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条规定的违约金数额或者损失赔偿数额标准确定的计算方法。关于违约金计算止算点问题。依据双方合同约定，逾期交房的违约金从最后交付期限的第二天计算至实际交付之日，且双方约定买受人交付剩余房款的同时出卖人应交付房屋。本案中张宁利未交付剩余房款的原因是因佳明公司不具备交付房屋的条件，而佳明公司也因与建设方杨凌金泰建设公司发生建设工程施工合同纠纷，不能及时交付房屋，在佳明公司与金泰公司于2014年8月21日经陕西省高院调解后，佳明公司就通过电话及在其公司办公地点张贴公告的形式通知业主于2014年9月20日前收房，该张贴公告通知应视为双方约定的交房时间，一审法院以2014年9月20日为交付日期的止算点计算违约金符合事实及法律规定。张宁利认为应计算至实际交付房屋之日，但其尚有剩余房款未能交付，其此上诉理由明显不妥，故张宁利的上诉请求，本院不予支持。
关于佳明公司提出本案合同已经解除，不应承担违约金的问题。经查，双方合同第六条中约定张宁利应在2008年5月31日前房屋封顶时支付房款138244元整，亦在第七条约定在张宁利逾期付款45日后，佳明公司有权解除合同。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行。张宁利之后于2009年7月9日交纳第二笔房款，佳明公司予以接受，其行为表明愿意继续履行合同。佳明公司在2014年9月20日通知交房，此时已达到了双方约定的交房时支付剩余房款的条件，在张宁利未交纳剩余房款时，佳明公司并未催告张宁利行使解除权亦未在一年内行使解除权，逾期未行使的，解除权消灭。佳明公司以本案提出反诉为由视为其行使解除权，要求解除合同并支付解除合同违约金的理由于法无据，其上诉请求亦不能成立，本院不予支持。
综上，张宁利、佳明公司的上诉理由均不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费张宁利预交4429元，由张宁利承担；佳明公司预交1473元，由佳明公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 席晓颖
审判员 陈美丽
审判员 刘联胜
二〇一八年九月二十六日
书记员 刘 丹
附相关法律依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。