广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）北民一终字第395号
上诉人（一审原告）：罗德昭。
委托代理人：吴世训，广西海城律师事务所律师。
委托代理人：黄一峰，广西海城律师事务所律师实习。
被上诉人（一审被告）：北海市银海区和盛砖厂，住所地北海市银海区关井村委乾上村。
负责人：陈学敏，厂长。
被上诉人（一审被告）：陈学敏。
委托代理人：石远德，广西海盟律师事务所律师（受上述两被上诉人共同委托）。
上诉人罗德昭因与被上诉人北海市银海区和盛砖厂、陈学敏财产损害赔偿纠纷一案，不服北海市银海区人民法院（2015）银民初字第14号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年9月23日立案受理后，依法组成由审判员何能媛担任审判长、审判员汪海敏、杨天隆参加的合议庭，并于2015年11月4日公开开庭审理了本案。书记员陈永辉担任法庭记录。上诉人罗德昭的委托代理人吴世训，被上诉人北海市银海区和盛砖厂及陈学敏的委托代理人石远德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2012年3月20日，罗德昭与村民冯德辉签订一份《鱼塘承包合同书》，约定：冯德辉将位于北海市银海区关井村委乾上村老屋垌白坭坑约25亩一口鱼塘承包给罗德昭用于养殖；期限三年，即从2012年3月20日至2015年3月20日止；承包费每年l4500元。合同签订后，罗德昭在该鱼塘投放罗非鱼、大头河、草鱼、鲢鱼、银鲫鱼等若干鱼苗用于养殖，并在鱼塘里饲养肉鸭，曾收获过并取得了一定的经济效益。根据《北海日报》刊登的气象资料显示，2014年8月7日至9日期间，北海市区普降大雨和暴雨，局部大暴雨，市区部分路段出现较为严重的积水现象。其中，在北海市银海区关井村委，8月8日上午，位于银海区的天津路因连日大雨、暴雨积水成灾，大水从天津路方向淹没路面后将被告鱼塘北侧塘堤山地底部冲出一个洞（缺）口，大水浸入被告鱼塘后，湍急水流又将原、被告相邻两个鱼塘间的塘坝冲出一个缺口，大水淹没原、被告两个鱼塘及周围土地以及罗德昭在鱼塘边搭建的棚屋（内存放有鸭饲料）。事情发生后，罗德昭要求被告赔偿损失，双方遂发生纠纷，2014年12月，罗德昭诉至该院。
另查明，涉案位于北海市银海区关井村委乾上村老屋垌白坭坑约25亩鱼塘之地系关井村委乾上村民小组集体所有，村小组曾出租给被告砖厂用于取土烧砖后形成洼塘，期满收回后租给村民冯德辉养鱼，冯德辉后又转租给罗德昭养鱼鸭。被告租用鱼塘原系村民冯某责任地，冯某开挖成鱼塘养鱼，后租给被告用于堆放白泥制砖，后期被告有挖塘取土行为。两口鱼塘相邻，东面为被告鱼塘、西面为罗德昭鱼塘，鱼塘北侧山地相邻天津路。还查明，被告北海市银海区和盛砖厂的企业类型是个人独资企业，系被告陈学敏开办，经营范围是红砖自产自销。
一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，罗德昭主张因被告擅自挖塘取土、危害鱼塘塘坝安全，当暴雨来临时大水将受损鱼塘塘坝冲出缺口，致使罗德昭鱼塘、棚屋被大水淹没，走失大量鱼鸭、浸坏多包鸭饲料，造成罗德昭严重经济损失，对此，被告不予认可，并否认曾有挖塘取土行为，被告认为罗德昭所遭受损失，系暴雨、大水自然气象因素所致，属于不可抗力，与被告无关。另外，被告认为评估报告系评估机构根据罗德昭自行编造的数据资料而作出的，不具客观真实性。对此，该院认为，根据证人证实被告租鱼塘后期曾有挖塘取土行为，但不能证实被告的行为对罗德昭塘坝造成损害的大小及造成塘坝冲毁是否具有直接因果关系。此外，罗德昭所主张各项损失，被告不予认可，罗德昭亦未能提供证据证实，评估报告结论是根据罗德昭自行提供的数据而得出的，缺乏客观真实性。罗德昭要求被告按堤面5米宽、高于天津路面2米的标准修复其取土所形成的塘堤和按堤面5米宽、高度与罗德昭鱼塘南边塘堤高度相同的标准修复其与罗德昭鱼塘相邻的塘堤的诉求，依据不足。综上，罗德昭主张鱼鸭、饲料损失及其余诉求，证据不足，应负举证不能的法律责任。被告以罗德昭各项诉求没有证据为由请求驳回，理由成立。据此，遂依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告罗德昭的诉讼请求。本案受理费6436元，评估费10853元，合计l7289元，由原告罗德昭负担。
上诉人罗德昭不服一审判决，上诉称：
一、一审判决认定事实错误。主要表现在四个方面：
（一）、一审判决认定上诉人不能证实被上诉人的行为对上诉人塘坝造成损害的大小及造成塘坝冲毁是否具有直接因果关系是错误的。因为被上诉人为取土烧砖而挖塘坝、挖深塘底损坏塘堤的行为，是造成上诉人塘坝冲毁、鱼塘损害的直接原因。上诉人的财产损失与被上诉人的过错侵权行为之间存在事实和法律上的因果关系。理由有三点：1、被上诉人违反与出租方冯某有关租赁鱼塘用途、取土的约定，将约定用于“堆泥使用”的鱼塘用于取土，在确保上诉人承包鱼塘和冯某鱼塘安全的北侧塘堤上、塘底下取土，致使鱼塘北侧塘堤宽度（厚度）变薄、变小、变窄、变松、变软，抗水浸蚀抗水压性能变得十分脆弱。被上诉人在租赁鱼塘北侧塘堤、塘底取土的事实，有证人冯某、吴某的出庭证言证实，也和上诉人的陈述一致证实。2、被上诉人的主观过错行为，是造成上诉人鱼、鸭、饲料财产损失的关键原因。因为，被上诉人未在租赁鱼塘北侧塘堤、塘底取土之前，天津路虽在1993年停建至今不能有效排水，年年雨季都会发生雨水积水现象，但从来都没有发生过雨水积水冲垮上诉人和被上诉人鱼塘北侧塘堤的情况。一是正如上述所说的被上诉人违反《租赁土地合同》有关租赁鱼塘土地用途和不得取土的约定；二是明知天津路一侧的高度大大高于上诉人承包的鱼塘和其租赁的鱼塘，塘堤一旦被积水冲垮，后果可想而知，但被上诉人对此视而不见；三是明知天津路一侧每年雨季都有雨水积水，且积水面积宽阔、积水深度靠上诉人鱼塘路段路面深达l.3米，积水量巨大，一旦被积水冲垮，对上诉人塘中的鱼、鸭、饲料、家用财产，将是毁灭性的损害，但被上诉人对此严重后果，置之不理；四是上诉人和冯某分别多次要求被上诉人修复加固违约破坏的塘堤，以防止塘堤缺堤损害事件的发生，避免给上诉人的财产造成损失，被上诉人表面答应修复，但一直没有实际行动；五是事件发生时，被上诉人有条件（被上诉人作为砖厂老板，厂内有推土机、挖掘机、碎砖、木条和大批工人等客观条件）进行抢修而不抢修。3、被上诉人违法取土的过错行为，是造成上诉人财产损失的法定原因。被上诉人的侵权违法行为主要有三：一是被上诉人没有依法申请领取土地使用权证书，属于违法用地。被上诉人取土烧砖，依法应当申请领取土地使用权证书，但被上诉人没有申请领取，违反了《土地管理法》第三条关于“国家依法实行土地登记发证制度”、第四条第二款关于“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由土地使用者向土地所在地的县级人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级人民政府登记造册，核发
集体土地使用权证书，确认建设用地使用权”、第三十一条关于“国家保护耕地，严格控制耕地转为非耕地”的规定。二是被上诉人改变土地用途，没有依法申请土地变更登记手续，属于违法改变土地用途。被上诉人租赁鱼塘土地的用途是堆泥，但被上诉人以堆泥为名，取土烧砖是事实。三是被上诉人在天津路一侧防洪塘堤、塘底取土烧砖的行为，是危害相邻关系的违法侵权行为。被上诉人不顾上诉人鱼塘的安危，在塘堤、塘底取土烧砖，明显违反《民法通则》第八十三条关于“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理……排水……等方面的相邻关系”、《物权法》第八十四条关于“不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系”、第九十一条关于“不动产权利人挖掘土地……等，不得危及相邻不动产的安全”的规定。
依法应承担相应的法定责任
（二）、一审判决认定上诉人对自己主张的各项损失未能提供证据证实是错误的。理由如下：上诉人主张鱼的损失l42080元、肉鸭的损失184100元及饲料的损失49600元，分别有《鱼塘承包合同书》、《收条》、《租赁土地合同》、《收款收据》、《收据》、《证明材料》、证人证言、现场照片、评估公司作出的《鱼、鸭、饲料价格评估结论报告书》（桂正价北估字（2015）60084号）和《关于调整价格评估结论的函》等证据证实。上诉人所举的证据真实、合法、有效，被上诉人不能举出相反证据予以推翻，一审法院也拿不出任何证据来否定上诉人所举证据的真实性和合法性。
（三）、一审判决认定上诉人提供的评估报告结论是根据上诉人自行提供的数据而得出的，缺乏客观真实性，完全是主观臆断。
上诉人认为，广西正意价格评估有限公司在接受委托后，全面、客观、真实地收集了应当收集的证据材料，包括向上诉人调取手中已有的证据材料、收集市场信息、调取上诉人购买饲料养鱼、养鸭的事实证据，到现场捕鱼称重等，依法、依规，程序、客观真实地作出了该评估报告结论。被水冲走的鱼鸭不可能再找回来，只能对剩下的鱼鸭称重，再综合其他各种证据作出评估结论。该证据依法应被采信。
（四）、一审判决认定上诉人要求被上诉人按堤面5米宽、高于天津路面2米的标准修复其取土所损害的塘堤和按高于天津路面2米的标准修复其取土所形成的塘堤和按堤面5米宽、高度与罗德昭鱼塘南边塘堤高度相同的标准修复其与罗德昭鱼塘相邻的塘堤的诉求依据不足是错误的。被上诉人挖塘取土的侵权行为违反了相邻关系的法律规定，依法应该停止侵害，排除妨碍、赔偿损失，上诉人的上述诉求是合法有理的。
二、一审判决适用法律不当。
1、一审判决适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款的规定，驳回上诉人的诉求错误。因为上诉人已经提供了充分的证据证实自己的主张，在法律诉讼程序上完成了举证责任。2、一审判决该适用的法律规定没有适用。本案应该适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条以及《中华人民共和国民法通则》第八十三条、《中华人民共和国物权法》第八十四、第九十一条的规定作为定案法律。
综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，判决结果不公正，特提起上诉，请求二审法院依法改判：一、撤销北海市银海区人民法院（2015）银民初字第14号民事判决书；二、判决被上诉人赔偿上诉人财产损失共375780元，其中鱼的损失l42080元，肉鸭的损失184100元，饲料的损失49600元；三、判决被上诉人立即按堤面5米宽、高于天津路面2米的标准修复其取土所形成的塘堤和按堤面5米宽、高度与上诉人鱼塘南边塘堤高度相同的标准修复其与上诉人相邻的塘堤；四、判决被上诉人向上诉人赔礼道歉；五、一审案件受理费6436元、二审案件受理费6436元、评估费10853元由被上诉人负担。
被上诉人和盛砖厂、陈学敏答辩称：1、被上诉人所租用的土地原来就是池塘，而且就是用于堆土的，即被上诉人从其他地方取土堆放于此，烧砖时就取出原来堆放的土，并没有挖原来的塘泥。上诉人没有证据证实其所遭受的损失与被上诉人的行为有直接因果关系。涉案事故实际是因不可抗力导致，被上诉人并没有过错行为。2、上诉人提供的所谓证据证实其损失，但这些证据根本无法证实其最后到底遭受了多少损失。3、评估报告是根据上诉人自己提供的材料所作出，缺乏真实与客观性，不应被采信。4、上诉人要求被上诉人砌5米宽2米高的塘堤没有事实与法律依据。一审判决是正确的，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
上诉人对一审查明的事实有以下异议：一审判决认定被上诉人鱼塘北侧塘堤山地底部冲出一个洞口不是事实，该处不是山地，是荒地。此外，一审判决遗漏三个事实：一是上诉人鱼塘的南边也冲出了一个大的缺口，二是没有认定上诉人的鱼、鸭从几个缺口偷跑出去的事实，三是在缺口刚发生时上诉人要求被上诉人及时抢修，但被上诉人没有组织抢修，导致上诉人损失发生。对一审查明的其他事实无异议。两被上诉人认可上诉人所说的被上诉人鱼塘北侧塘堤荒地底部以及上诉人鱼塘的南边也冲出了一个大的缺口，对一审查明的其他事实无异议。
本院对双方均无异议的一审查明的事实予以确认。
综合诉辩双方的意见，本案争议焦点归纳为：1、上诉人鱼塘被暴雨积水冲垮与被上诉人的挖塘取土及未及时加固塘堤等行为之间是否存在因果关系；2、上诉人请求被上诉人赔偿其各项财产损失、修复塘堤、赔礼道歉有无事实与法律依据。
关于第1个争议焦点，即上诉人鱼塘被暴雨积水冲垮与被上诉人的挖塘取土及未及时加固塘堤等行为之间是否存在因果关系的问题。
本院认为，上诉人主张因被上诉人在其所租用的鱼塘挖塘取土导致相邻的上诉人鱼塘堤坝出现险情，并最终导致暴雨来临冲垮了上诉人的鱼塘。上诉人对该主张提供的证据是证人吴某、冯某等人的证言。该两证人虽然证明被上诉人确实有挖塘取土的行为，但未能证实被上诉人到底对鱼塘挖到什么程度，而被上诉人抗辩其所租用鱼塘原本就是用于堆放泥土，砖厂需要用泥土时再从该鱼塘取土，并没有对原鱼塘进行挖深、挖宽。所以，上诉人仅凭两证人证言无法证实被上诉人挖土行为与其鱼塘被积水冲垮之间存在因果关系。即使被上诉人存在对原来鱼塘挖深、挖宽的行为，目前并没有证据证实被上诉人该行为是否对上诉人鱼塘造成损害以及上诉人鱼塘被积水冲垮与被上诉人挖塘取土行为之间存在因果关系。基于此，被上诉人没有加固、抢修涉案鱼塘的义务，即使上诉人事发当时确实要求被上诉人采取相应措施抢修堤坝，被上诉人没有采取相应措施亦无须对上诉人鱼塘被积水冲垮承担相应的责任。因此，上诉人该上诉主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
关于第2个争议焦点，即上诉人请求被上诉人赔偿其各项财产损失、修复塘堤、赔礼道歉有无事实与法律依据的问题。
本院认为，如前所述，上诉人的鱼塘被暴雨积水冲垮，导致塘内所养鱼、鸭被冲走，造成了一定的经济损失，该事件在没有证据证实系被上诉人过错行为引起的情况下，只能被确认为是不可抗力原因导致，与被上诉人无关。上诉人请求被上诉人赔偿其因此所遭受的损失以及修复塘堤、赔礼道歉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律、实体处理并无不当，本院予以维持。上诉人上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6436元由上诉人罗德昭负担。
本判决为终审判决。
审判长 何能媛
审判员 汪海敏
审判员 杨天隆
二〇一五年十二月十一日
书记员 陈永辉
附本判决引用的法律条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判。