河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫17民终1948号
上诉人（原审被告）：牛玉山，男，汉族，1962年7月12日出生。
委托诉讼代理人：张计红，河南博建律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张某喜，又名张某，男，汉族，1956年7月5日出生。
委托诉讼代理人：尹春萍，河南博建律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张天启。
上诉人牛玉山因与被上诉人张某喜承揽合同纠纷一案，不服上蔡县人民法院（2014）上民二初字第303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理了。上诉人牛玉山的委托诉讼代理人张计红，被上诉人张某喜及其委托诉讼代理人尹春萍、张天启到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
牛玉山上诉请求：撤销原判，驳回张某喜的诉讼请求。事实和理由：1、合同约定的工程工资款为557172元，被上诉人张某喜已于2013年11月28日之前领取工程工资款396950元，之后其根据张某喜出具的证明直接支付工程工资款215692元，其共支付工程工资款612642元，其已多支付工程工资款5万余元。2、根据张某喜提供的上蔡县人力资源和社会保障局出具的调查情况，证明张某喜前期已领取工程工资款391550元（其中：经张某喜手领7200元，经邵青山手领45000元，经张某喜和邵青山二人手领338950元，经木工领班魏小义手领400元）。剩余活还约需支付工资191740.8元，其欠款不足以支付剩余活的工资，而其后期实际支付工程工资215692元。3、该工程是邵青山和张某喜共同在协议上签字认可的承包方，邵青山在工地上为张某喜领工，负责工人工资支付结算，并且在工资结算证明上和后期工程由其直接支付工资的证明，都由张某喜和邵青山共同签字认可。一审庭审张某喜提供的证人也证实邵青山给工人发工资、领工干活的事实，事实上工地上大部分工资款是经邵青山的手领取并出具有借条，因此其有理由相信邵青山是张某喜工地上的领工、结算负责人，原审法院不认定邵青山的领款错误。4、将张某喜应当支付的罚款2500元列入工程款之内错误。
张某喜辩称：1、上诉人牛玉山称其已领取工资396950元没有相应的证据证明，其仅领一小部分工程款，大部分工程款只是让其签名，并没有直接给其。后期工程牛玉山不让其施工，支付多少工程款其不知情，牛玉山上诉称多支付工程款5万多元没有相应证据予以证明。2、上蔡县人力资源和社会保障局经调查核实，牛玉山已支付工程款391550元，但并不能证明该工程款全部由其领取，且调查情况中已清楚的写明上述款项的领取人。其实际支付215692元，应从总工资款中扣除没有事实依据和法律依据。其与牛玉山签有承包合同，工程快完工时牛玉山违约将其赶出工地，即使牛玉山支付工程款超出总价款，也是牛玉山造成的。3、邵青山虽然在承包合同上签字，但在一审庭审双方均对邵青山只是介绍人的身份予以认可。牛玉山明知邵青山不是承包方，仍将工程款支付给邵青山，责任由牛玉山承担。请求二审法院驳回牛玉山的上诉，维持原判。
张某喜向一审法院起诉请求：要求牛玉山给付工钱209982元，庭审变更请求为225881.2元。
一审法院认定事实：原、被告于2012年12月15日签订了一份承包协议。被告牛玉山作为甲方，原告张某喜及其案外人邵青山作为乙方。按照《中华人民共和国合同法》及其他有关法律、法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，为明确各自的责任、权利和义务，为甲乙双方友好协商后达成的如下协议：一、乙方必须履行由甲方与河南省万春置业有限公司签订的合同为准。二、工程概况：上蔡县蔡都社区联排住宅楼二标段（17-19楼、20-22楼）。采取包工不包料的大清包形式承包给乙方进行施工。三、承包范围及形式：按设计图纸除水电和门窗安装、涂料、楼梯扶手、栏杆、防水工程以外的工程。具体包括有：砖砌体工程、混凝土工、木工、钢筋工、瓦工、粉刷工、架子工等，包括钢管脚手架、安全网、提升机、搅拌机、斗车、木工机械、钢筋机械等一切机具及辅材（包括各种工具、机械、架板等施工机械设备及含各种机雄维修安全防护材料），土方开挖、楼板吊装。四、承包价格和付款方式承包价格：按建筑面积每平方米单价（210元）。建筑面积以竣工决算面积为准。乙方必须按甲方制定的有效工期保质保量完工，否则每延期一天罚乙方承包款1000乙方必须严格按照图纸设计、保证验收合格，争创优良工程。本协议一式两份，双方各执一份，签字后即生效。原、被告均在协议上签名按印。合同签订后，原告依约进行了施工，后因管理问题，原告遭到民工杨军令等人投诉拖欠工资。2013年12月28日上蔡县人力资源和社会保障局经调查核实出具调查情况：“我局接到信访案件后，立即派人进行调查，经调查负责人牛玉山反映张某喜在该社区二标段共建12套房屋，每套221.1平方，总平方面积为2653.2平方，根据牛玉山与张某喜签订的承包协议每平方210元，工程结束后应付给张某喜557172元。现在已付给张某喜391550元（其中：经张某喜手领7200元，经邵青山手领45000元，经张某喜和邵青山二人手领338950元，经木工班领班魏小义手领400元），牛玉山提供的有借条为证。根据以上算帐牛玉山还应付给张某喜等人165622元，因工程还没结束，还有下列活需要找人干。粉刷每平方44元X2653.2平方＝116740.8元；上瓦大包2万元；贴外墙砖大约2.5万元；杂工1万元；张某喜聘请技术员工资每月2000元，按10个月计算需2万元；也就是说剩余的活还大约需支付工资191740.8元。根据以上情况，承包负责人牛玉山还欠的165622元，还不够支剩余活的工资。因张某喜提供的工人出勤数与工资数额不一致，只有待张某喜提供在蔡都社区二标段准确的工人出勤情况和拖欠工人工资数额后，才能进行处理”。在审理过程中，对于被告提供的27张借条，交换证据质证过程中，原告自认13张，涉及金额169550元，庭审中又认可了两张，涉及金额2700元，同时认可罚款2500元，对于案外人邵青山单独签名的7张条子不予认可，涉及金额45000元，对于与案外人邵青山二人签名的5张条子不予认可，涉及金额175000元。因2013年12月28日原告出具证明：“关于抹强，外墙砖，散瓦，价格按各标段最低价执行，按公司验工合格为佳，谁有错误，谁负一切责任，工人的工资牛玉山有权自负（付）”，后期工人的工资由被告直接发给工人。后民工多人诉至法院起诉原告，导致本案纠纷产生。另查明：蔡都社区是蔡都办事处发包的工程，该工程是河南万春置业有限公司开发的项目，该项目的承建方是河南四建股份有限公司蔡都新型农村社区项目部，该项目共分13个标段，杨军令等民工投诉的包工头是张某喜，张某喜分包的是该项目的二标段，二标段的负责人是牛玉山。还查明，原告对于与案外人邵青山二人签名的5张条子不予认可，被告申请鉴定，2016年6月18日西南政法大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见：《证明》原件上“张某喜”署名字迹与供检的张某喜样本字迹是同一人书写；《工资单》原件上三处“张某喜”署名字迹与供检的张某喜样本字迹是同一人书写；其中该5张条子上“张某喜”署名字迹与供检的张某喜样本字迹是同一人书写。也就是该5张条子上张某喜的签名就是原告张某喜所签，涉及金额175000元可以认定是原告张某喜所领。一审法院认为，本案中，原、被告双方签订的承包协议是双方当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。在合同签订后，原告虽积极履行合同义务，但被告也及时支付工程工资款。后因原告没及时给工人结算工资，导致农民工上访到上蔡县人力资源和社会保障局，致使后期工程经协商并由原告出具证明，原告的工人继续施工，后期的工人工资由被告直接支付。原、被告双方对总工程工资款总造价557172元无异议，经调查核实出具调查情况，证明被告已付给张某喜391550元，现工程已竣工，合同虽约定建筑面积以竣工决算面积为准，原、被告双方未进行竣工决算。事实上被告已认可了原告结算的工程工资款为391550元，故对该结算的工程工资款为391550元，予以认定。除原告自认其中13张借条，涉及金额169550元，庭审中又认可了两张，涉及金额2700元，同时认可罚款2500元；对于案外人邵青山单独签名的7张条子不予认可，涉及金额45000元，对于与案外人邵青山二人签名的5张条子不予认可，涉及金额175000元。虽原告不予以认可，但经鉴定，是原告签名，故原告共计领取工程工资款349750元，本院予以确认。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。对于案外人邵青山单独签名的7张条子原告不予认可，涉及金额45000元，邵青山虽然也在承包协议乙方处签有名字，但是邵青山并非合同的当事人，仅是介绍人，被告牛玉山称工程工资款已被邵青山领走、且给被告牛玉山打的有借条，因原告不予认可，该抗辩理由不予以采信。按合同约定工程工资总价款557172元，因后期工程工资款被告已支付，加上事实上被告已认可了原告结算的工程工资款为391550元，扣除原告已领取的349750元，下余工程工资款47800元，被告应予以给付。故对原告请求被告偿还工程工资款225881.2元，除被告应给付下欠工程工资款47800元外，其他的诉讼请求，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：被告牛玉山于本判决生效后五日内支付原告张某喜工程工资款47800元。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4688元，原告张某喜承担3693元，被告牛玉山承担995元。鉴定费11000元，由原告张某喜承担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2012年12月15日牛玉山与邵青山、张某喜签订工程款承包协议一份，合同签订后，张某喜、邵青山组织人员进行施工，邵青山并负责向部分工人发放工资，张某喜、邵青山分别单独和共同多次到牛玉山处领取工程工资。2013年1月24日至2013年7月10日，张某喜施工工地因施工质量低下、违反安全规定等，被罚款三次，罚款数额3650元。牛玉山支付给卫要父亲（木工）工资300元。上述事实，有承包协议、借条、证明、罚款通知单以及当事人陈述等证据证实。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实相同。
本院认为，邵青山、张某喜与牛玉山签订包工不包料的大清包形式的建设工程施工承包合同后，邵青山、张某喜便组织工人进行施工，在施工过程中邵青山和张某喜分别单独和共同在牛玉山处领取工人工资，并且邵青山领取数额较多。张某喜一审提供的证人曹某、廉某证明：邵青山也是老板，他在工地上指挥工人干活，给工人发工资。根据上述情况，应当认定牛玉山有理由相信邵青山可以领取工程工资。一审法院仅凭张某喜提供的邵青山出具的复印件一份：“其和张某喜与牛玉山签订的工程承包合同，与其无关，其只是介绍人，工人工资由张某喜给付”，便认定邵青山系合同介绍人，对邵青山领取的工资款45000元不予认定错误。邵青山领取的该45000元款，应当计入张某喜领取的工程工资款中。牛玉山上诉称一审法院不认定邵青山的领款错误的理由成立，予以支持。一审庭审，牛玉山提供三份罚款单，分别罚款3000元、150元、500元，共计3650元，张某喜认可2500元；一审法院认定罚款2500元不当，应认定罚款数额3650元，张某喜仅认可2500元的理由不足，该罚款3650元应当由张某喜支付。一审法院已将该罚款的2500元计入张某喜领取的工程工资，该计算方法正确，只是少计入1150元。牛玉山上诉称2500元罚款不应计入工程工资中，属理解错误，不予支持。一审庭审，牛玉山称支付给木工卫要的父亲工资300元，张某喜认可，予以认定。关于牛玉山上诉称张某喜已多领工资5万余元，因其未提起反诉，本院不予审查。经核算，牛玉山尚欠张某喜工程工资1350元（47800元-45000元-1150元-300元）。
综上所述，一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，处理不当，牛玉山的部分上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销上蔡县人民法院（2014）上民二初字第303号民事判决。
二、牛玉山于判决生效后十日内支付张某喜工程工资1350元。
三、驳回张某喜的其他诉讼请求。
四、驳回牛玉山的其他上诉请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费4688元，张某喜负担4658元，牛玉山负担30元，鉴定费11000元，由张某喜负担。二审案件受理费995元，张某喜负担960元，牛玉山负担35元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 东
审 判 员 丁贺堂
代理审判员 董永通
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 于 乐