湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘13民终232号
上诉人（原审原告）陈江丰，男，1973年12月14日出生，汉族，居民，住湖南省。
委托代理人胡智林，湖南宇能律师事务所律师。
上诉人（原审被告）涟钢福安工程有限责任公司，住所地娄底市娄星区沿河路涟钢洪家洲（涟钢职工二食堂右侧）。
法定代表人邓楚奇。
委托代理人曾星球，湖南晨晖律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）肖洪，男，1960年7月4日出生，汉族，居民，住湖南省涟源市。
委托代理人曾星球，湖南晨晖律师事务所律师。
上诉人陈江丰与上诉人涟钢福安工程有限责任公司、肖洪因建设工程施工合同纠纷一案，均不服娄底市娄星区人民法院(2014）娄星民二初字第483号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年10月4日，辽宁东科环保有限公司与被告涟钢福安工程有限责任公司签订《涟钢210转炉厂除尘系统优化改造工程施工合同》，辽宁东科环保有限公司将其承包涟钢210转炉厂除尘系统优化改造工程转包给被告，第三人肖洪以被告代理人身份在上述合同上签字。2013年11月4日，第三人作为甲方与作为乙方的原告签订了《涟钢210转炉厂除尘优改工程项目除尘管道制作安装承包合同》，被告将其从东科环保有限公司转包而来的涟钢210转炉厂除尘优改工程施工图纸内的钢结构、管道制作和安装工程转包给原告，该合同就付款方式约定如下：1、双方签订合同三日内，甲方预付给乙方拾万元；2、月进度款按每月实际完成工作量80%支付，并在次月10日前支付；3、管道安装完，经双方验收合格后十五日内，付清工程总价95%；4、质量保修期限为一年，质量保证金为工程总造价5%，（自工程完工后一年内如无质量问题，甲方应于保修期满后15日内一次性支付全部质保金给乙方。对违约责任约定如下：如因乙方原因造成产品延期交付，工程未能按期完工，每日按5‰偿付甲方，如甲方不能按合同约定的条款及时拔付工程款，则每延付一天按应付全额的5‰偿付乙方且工期顺延。则甲方原因造成乙方停工、误工，甲方承担误工停工损失且工期顺延。任何一方违约或单方解除合同，应承担违约造成的经济损失。2014年2月20日，第三人肖洪以被告名义与原告就上述转包工程签订了一份新的承包合同，该承包合同进行了如下约定：工期为40天（即2014年3月31日完成），计时工工价为400元/8小时。新签合同对付款方式和违约责任的约定与前一份合同一致。原告签订施工合同后开始进行施工，并由第三人对所完成的工程进行签证确认，最后一次签证时间为2014年7月28日。原告所承建的工程未进行验收，至2014年7月28日，被告应付原告工程款为1483302.24元，已付1386800元，尚欠96502.24元。
原审法院经审理认为：本案争议的焦点之一为被告与本案是否有利害关系。综观本案证据，无证据证明肖洪是被告单位的职工，从肖洪以被告代理人身份代表被告与辽宁东科环保有限公司所签订的《除尘系统优化改造工程施工合同》到肖洪个人与原告签订的《除尘管道制作安装合同》肖洪以被告名义与原告于2014年2月20日签订的《除尘管道制作安装承包合同》，以及后来原告所完成工作量的所有签证都是第三人肖洪进行签订的过程来看，本案中无证据证明第三人肖洪取得了被告的任何授权，被告与肖洪之间是一种挂靠关系，肖洪个人挂靠被告名下进行工程承包和转包，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的解释》第五十四条之规定，原告主张的合法权益应由被告与第三人共同承担义务。争议焦点之二为本案是承揽合同纠纷还是建设工程合同纠纷。根据法律规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，建设工程合同是承包人进行工程建设，承包人支付价款的合同，从本案的承包内容来看，本案应定性为建设工程合同纠纷。争议焦点之三为原告与被告和第三人所签合同是否有效。因原告系个人，没有施工资质，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。《民高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建筑工程施工合同认定无效。作为工程承包人的本案原告系个人，根据上述规定，原告与被告和第三人所签订的工程施工合同应认定为无效合同。争议的焦点之四为，原告主张的工程款和违约金应否得到支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签订等书面文件确认；承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签订文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案原告所完成的所有工程量都经第三人肖洪进行了签证，工程量的计算可以签证作为定案依据，原告主张的违约金可以按欠付工程款的利息损失予以考虑，原告主张的每日5%的违约金即每月15%超出了法律的强制性规定，且原告与被告和第三人所签订的施工合同为无效合同，原告所主张的违约金应自负部分，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十七条的第（三）项的规定可以支持从起诉之日起按月利率1%计算支付违约金。被告和第三人主张原告未按要求完成工程量、质量不合要求的问题，因被告和第三人在本案中未提起反诉，对被告和第三人提出的这些问题在本案中不予处理，应另行处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，第十八条第（三）项、第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第五十四条之规定，判决如下：一、由被告涟钢福安工程有限公司和第三人肖洪于本判决生效之日起五日内共同支付欠付的工程款96502.24元给原告陈江丰，并按月利率1%自2014年9月22日起按96502.24元为基数向原告支付利息至清偿之日止。二、驳回原告的其余诉讼请求。案件受理费8500元，由原告陈江丰负担5000元，被告涟钢福安工程有限公司和第三人肖洪共同负担3500元。
上诉人陈江丰不服原审判决，向本院提出上诉称：1、上诉人提交的证据13即2014年6月27日签订的《协议》应当作为本案的定案依据，被上诉人肖洪虽在该协议的第一页和第二页上未签名，但在该协议的最后一页签了名，被上诉人涟钢福安工程有限公司及肖洪均承认该签名系肖洪所签，因此，如其认为该协议第一、二页内容不实，则应提供相关证据予以证明，被上诉人至今未提交相关证据推翻其真实性，故应认定该协议的真实性及合法性，应作为本案的事实依据。2、本案有充分的证据证明被上诉方应付上诉人劳务费1844422元，但一审只认定了1483302.24元明显错误，根据肖洪签名确认的工程量报表及相关签证，可以认定福安公司及肖洪应付劳务费2013年11月334811元、12月122496元、2014年1月239655元、抢修工程95211元、3月80712元、4月92940元、5月131006元、6月101430元、7月122800元。另有2014年7月14日、16日、19日的签证单证明相关劳务费18000元、15800元、4800元。肖洪虽然没有在2014年2月的工程量月报表上签名，但双方于2014年6月27日签订的《协议》中已确认了该月的工程进度款为466929元。该进度款金额是按劳务费的80%计算的，与2月份报表上的进度款金额466929元一致。3、本案案由应定为承揽合同纠纷，本案合同应合法有效，一审认定为无效合同错误。上诉人是按福安公司、肖洪及辽宁东科环保有限公司的工作要求和指示进行施工作业的，而不是进行工程建设，福安公司与肖洪应按合同约定承担逾期付款的违约责任。4、肖洪的行为属于福安公司的职务行为和代理行为，福安公司作为发包方在2014年2月20日签订的《除尘管道制作安装承包合同》书上盖了公章，足以说明福安公司将其承揽的涟钢210转炉厂除尘优改工程除尘管道的制作安装工作交由上诉人组织民工实施完成。其他签证单证据也证明了这一事实，一审判决书也认定肖洪是以福安公司的代理人身份在辽宁东科环保有限公司与福安公司签订施工合同的。综上，一审判决错误，请求二审法院依法判决，支持上诉人的上诉请求。
上诉人涟钢福安工程有限责任公司、肖洪针对上诉人陈江丰的上诉答辩称：1、一审法院没有采纳陈江丰提交的证据13即2014年6月27日签订的协议是正确的，该协议不是肖洪的真实意思表示，肖洪没有签订过该协议，双方亦没有就完成的工程量进行过结算。2、上诉人陈江丰没有完成18444222元的工程量，该工程既没有验收，质量亦不合格，肖洪所签订的计量清单不能作为定案的依据。3、本案是建设工程施工合同纠纷，肖洪的行为是个人行为，不代表福安公司。综上，上诉人陈江丰的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回陈江丰的全部诉讼请求。
上诉人涟钢福安工程有限责任公司、肖洪不服原审判决，向本院提起上诉称：上诉人陈江丰施工质量不合格，无权主张工程款，一审期间，上诉人已向法庭提供了相片等证据证明工程质量不合格，并要求被上诉人赔偿损失。一审法院既然根据《合同法》及》最高人民法院关于审理施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》认定《除尘管道制作安装承包合同》系无效合同，那就应当根据该解释第三条“建设工程施工合同无效，切建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”之规定直接驳回被上诉人的诉讼请求。故一审法院判决由上诉人涟钢福安工程有限责任公司、肖洪向上诉人陈江丰支付工程款96502.24元并按月利率1%自2014年9月22日起支付利息没有法律依据。请求二审依法驳回上诉人陈江丰的诉讼请求。
上诉人陈江丰针对上诉人涟钢福安工程有限责任公司、肖洪的上诉意见答辩称：本案不是建设工程合同，属于承揽合同，合同应合法有效。答辩人的作业成果已经签证确认，且已交付使用，不存在质量问题。综上，上诉人涟钢福安工程有限责任公司、肖洪的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。
经审理查明，本院确认原审判决查明的案件事实。
本院另查明，本案合同所涉工程未完工部分，上诉人涟钢福安工程有限责任公司、肖洪已另行请人施工完毕。
本院认为，关于本案所涉《涟钢210转炉厂除尘优改工程项目除尘管道制作安装承包合同》的法律性质，根据涉案工程的建设目的、技术要求及该合同所约定的“按月进度付款、质量保修期1年，质量保证金为工程总造价的5%；施工中发生意外伤亡事故，费用在5万元内的由承包人负责，费用在5万元以上的由甲乙双方协商解决”等条款内容以及施工过程中不断意外出现工程量需签证的实际情况，本案案由宜定性为建设工程施工合同纠纷，上诉人陈江丰认为该合同应认定为加工承揽合同的上诉理由不能成立，本院不予采纳。由于上诉人陈江丰作为自然人并不具备本案所涉工程的施工资质，故原审法院根据相关法律规定认定该《涟钢210转炉厂除尘优改工程项目除尘管道制作安装承包合同》为无效合同是正确的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，虽然本案所涉合同为无效合同，且双方对已施工工程未组织竣工验收，但上诉人陈江丰在因上诉人涟钢福安工程有限责任公司、肖洪未按约定支付工程进度款而停止施工后，上诉人涟钢福安工程有限责任公司、肖洪又另行组织他人对剩余工程进行了施工，且至今未对前续工程提起质量异议之诉，故根据本案的实际情况可视为上诉人涟钢福安工程有限责任公司、肖洪对本案所涉由上诉人陈江丰施工的工程已予以了验收，故对于上诉人陈江丰提起的支付欠付工程款的诉讼请求依法应予支持，上诉人涟钢福安工程有限责任公司、肖洪认为本案所涉工程尚未经竣工验收故无需支付工程款的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈江丰实际施工量的工程款数额，一审法院经审查后认定为1483302.24元，已付1386800元，尚欠96502.24元，上诉人陈江丰认为一审漏认了其2014年2月的工程量工程款合计484761元，其理由是其与上诉人肖洪于2014年6月27日签订了一份《协议》，该协议中有条款确认了2月份的工程进度款为466929元（整月工程款的80%），而一审法院对该《协议》未予采信，故认为一审法院认定事实不清。经本院审查，该《协议》首部甲乙方签名处无上诉人肖洪、涟钢福安工程有限责任公司签名或盖章，实质内容页亦无其签名或盖章，仅尾页上签有上诉人肖洪名字，但该尾页并无实质内容，且该《协议》对应的由上诉人陈江丰提供的《涟钢210转炉厂除尘优改项目工程量月报表》中唯独2014年2月份报表上没有上诉人肖洪的签名，而其他月报表上均有肖洪签名，故一审法院对该《协议》未予认定而根据肖洪的签证单认定陈江丰的实际施工量符合证据规则，上诉人陈江丰对此应承担举证不能的责任。综上，上诉人陈江丰与上诉人涟钢福安工程有限责任公司、肖洪的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人陈江丰与上诉人涟钢福安工程有限责任公司、肖洪的上诉，维持原判决。
二审诉讼费14881元，由上诉人陈江丰负担6717元，由上诉人涟钢福安工程有限责任公司、肖洪负担8164元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾爱东
审 判 员 彭 旦
代理审判员 王晶晶
二〇一六年九月十五日
代理书记员 廖 江
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。