新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新23民终849号
上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆金桥弘安通用设备制造有限公司，住所地:新疆维吾尔自治区昌吉市大西渠镇玉堂村。
法定代表人：王清元，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李泽，男，该公司办公室主任。
委托诉讼代理人：魏玉平，新疆巨百律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：乌鲁木齐金丰华商贸有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐米东区皇渠北路4684号。
法定代表人：叶云祥，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郑海池，新疆广泽律师事务所律师。
上诉人新疆金桥弘安通用设备制造有限公司（以下简称：“金桥弘安”）与上诉人乌鲁木齐丰华商贸有限公司（以下简称：“金丰华商贸”）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民人民法院（2017）新2301民初4327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日受理后依法组成合议庭，并于2018年6月7日开庭审理了本案。上诉人金桥弘安的委托诉讼代理人李泽、魏玉平，上诉人金丰华商贸的委托诉讼代理人郑海池到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人金桥弘安的上诉请求:1、请求二审法院依法撤销昌吉市人民法院（2017）2301民初4327号民事判决第一项;2、维持昌吉市人民法院（2017）2301民初4327号民事判决第二项；3、判令被上诉人赔偿上诉人经济损失400000元；4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人签订的《工程承包合同书》虽然没有约定交工期限，但被上诉人于2015年12月2日的《施工计划》，向上诉人明确书面保证于2016年3月31日前完工，但被上诉人至诉讼时尚未完工，时至今日也未办理交工验收手续。由于被上诉人未按时完工，厂房至今不能交付使用，上诉人是个生产塔式起重机的生产厂家，两年来许多订单都无法接订生产，还得向员工支付正常工资，致使上诉人遭受的经济损失在400000元以上。一审法院判决被上诉人赔偿70000元不足以弥补被上诉人的违约给上诉人所造成的经济损失。请求二审法院支持上诉人在一审中的诉讼请求。
上诉人金丰华商贸针对上诉人金桥弘安的上诉请求答辩称，上诉人金桥弘安的上诉请求没有事实依据，工程中是因上诉人金桥弘安延迟支付工程款导致工程延期，不是上诉人金丰华商贸的责任，不存在工程没有交付的事实，请求驳回上诉人金桥弘安的上诉请求。
上诉人金丰华商贸的上诉请求：1、请求撤销昌吉市人民法院（2017）新2301民初第4327号民事判决，驳回上诉人金桥弘安的原审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用及送达费用由上诉人金桥弘安承担。事实及理由：1、一审判决事实错误。一审认定“双方对于钢构进场的日期、钢架完工日期、彩板进场的日期均无法确认一致，反诉原告未提供有效证据证实工程进度的具体日期，反诉原告亦未提供有效证据证实因反诉被告未能按期支付工程款给反诉原告造成的实际损失”是错误的。证人证言充分证实了材料进场的时间，工程的进度，工程款的支付情况及造成窝工的原因。2、一审判决认定上诉人未按照约定安装玻璃，构成违约，赔偿被上诉人损失，属认定错误。昌吉市人民法院（2017）新2301民初456号民事案件调解结案后，上诉人按照调解书的内容履行义务，在2017年3月20日前已经完成了门窗、雨棚的安装，按照调解书的约定，被上诉人金桥弘安应立即支付20000元工程款，上诉人开始安装玻璃，但被上诉人拒不履行调解书约定的付款义务，被上诉人金桥弘安的行为再次构成违约，上诉人申请法院强制执行后于2017年6月底收到20000元工程款。随后立即组织人员安装玻璃。上诉人的行为不构成违约，一审判决认定错误。综上，上诉人的行为不存在违约，被上诉人违反了付款约定，造成上诉人窝工，被上诉人应当赔偿上诉人的损失。故请求二审法院查明事实，依法改判。
上诉人金桥弘安针对上诉人金丰华商贸的上诉请求答辩陈，上诉人的上诉无事实及法律依据，请求驳回，上诉人金丰华商贸应在2015年10月30日前交付，因其未能交工，该项目负责人制定了施工计划，并向金桥弘安公司承诺。但上诉人金桥弘安一直拖延至2017年2月未能完工，上诉人金桥弘安按照金丰华商贸进度支付了工程款，调解书可以证实上述事实，未安装玻璃只是上诉人违约的一部分，主要是上诉人金丰华商贸公司没有进行验收，也未向金桥弘安公司移交。一审提交的监理公司质检通知单及公证书可证实上诉人没有按约定履行，2017年3月金桥弘安通知金丰华商贸对其安装不合格部分给予维修处理，其未来办理，造成2万元的工程款延期支付，其原因是由金丰华商贸自身违约造成的。
上诉人金桥弘安的一审诉讼请求：1、依法判令被告赔偿损失420000元；2、本案诉讼费、邮资费等费用由被告承担。
上诉人金丰华商贸的一审反诉请求：1、判令反诉被告赔偿损失420000元；2、反诉被告承担诉讼费及送达费用。
一审法院经审理查明：2015年9月1日，新疆弘安金桥建筑设备制造公司有限公司（甲方）与被告乌鲁木齐金丰华商贸有限公司（乙方）签订《工程承包合同书》一份，工程地点：昌吉市大西渠镇工业区，工程内容：钢结构厂房制作安装、旧厂房墙体、屋面、门窗更换（不包含水、电暖、土建及消防）。承包方式：包工包料。钢结构：按钢结构施工规范制作安装，质量等级为合格。工程总造价1410000元，按实际面积结算，其中旧厂房增加房檐费用为10000元。工期：土建完工250天完工。合同签订后，甲方向乙方付定金30℅（423000元），钢构进场，甲方向乙方付工程款30℅（423000元），钢架完工，彩板进场甲方向乙方付工程款25℅（352500元），按门之前付清余款除留30000元质保金，质保金一年以后付清。验收按国家现行的有关标准、规范和技术协议及图纸内所有工程完工进行验收。工程竣工后及时组织验收，若甲方逾期不做验收工作，视为甲方认可工程合格，甲方应无条件付款。在工程未验收之前，甲方不得擅自投入使用，否则由此带来的损失由甲方承担。双方其中一方单方违约，按造价的30℅赔偿对方。
2017年1月11日，新疆金桥弘安通用设备制造公司有限公司与乌鲁木齐金丰华商贸有限公司承揽合同纠纷一案诉至一审法院，昌吉市人民法院于2017年2月28日作出（2017）新2301民初456号民事调解书，双方达成如下协议：一、原、被告双方继续履行2015年9月1日签订的《工程承包合同书》；二、被告乌鲁木齐市金丰华商贸有限公司于2017年3月7日进场安装门窗、雨棚、玻璃，于2017年3月26日前将门窗、雨棚、玻璃等《工程承包合同书》第一条第三项的工程内容施工完毕，并在房顶积雪融化后维护彩钢板房顶；三、被告乌鲁木齐市金丰华商贸有限公司按照《工程承包合同书》全部完工后向原告新疆弘安金桥通用设备制造有限公司提供施工方（被告）应提供的钢结构彩钢工程竣工验收所需的相关资料和手续；四、原告新疆弘安金桥通用设备制造有限公司在被告乌鲁木齐市金丰华商贸有限公司安装完门窗、雨棚后，安装玻璃之前，付20000元的工程款，在被告乌鲁木齐市金丰华商贸有限公司的工程验收合格后付剩余工程款14600元（已扣除水电费7900元）。双方达成协议当天，新疆金桥弘安通用设备制造有限公司申请撤回要求乌鲁木齐市金丰华商贸有限公司承担违约金420000元的诉讼请求。
2017年3月22日，乌鲁木齐市金丰华商贸有限公司向昌吉市人民法院对（2017）新2301民初456号民事调解书的第四项协议申请执行，2017年6月15日，乌鲁木齐市金丰华商贸有限公司收到该笔案款合计20200元。
2017年4月18日，经新疆金桥弘安通用设备制造有限公司委托昌吉市公证处对公司厂房现状察看、记录、拍照，昌吉市公证处作出（2017）新昌证字第2651号公证书。
《工程承包合同书》总价款为140万元，2015年9月底、10月初土建完工。2017年3月24日前，门窗、雨棚安装完毕。新疆弘安金桥通用设备制造有限公司向乌鲁木齐市金丰华商贸有限公司付款情况如下：2015年9月1日付款45万，2015年11月6日付款40万元，2016年7月4日付款35.25万元，2016年10月8日付款12.5万元，2017年6月15日付款2万元，合计134.75万元。
另查明，2017年1月16日，新疆弘安金桥建筑设备制造有限公司变更为新疆金桥弘安通用设备制造有限公司。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定无效。本案中乌鲁木齐市金丰华商贸有限公司作为承包人未取得建筑施工企业资质，原、被告签订《工程承包合同书》违反法律的强制性规定，一审法院确认该合同应属无效。
2015年9月1日，双方签订《工程承包合同书》已对工期及付款方式作了明确约定，因2017年2月28日，原、被告在昌吉市人民法院达成调解协议，该协议对具体何时施工及付款均作了明确约定，该调解协议是双方当事人真实的意思表示，一审法院视为该调解协议为原、被告对原合同涉及工期及付款期限的内容的变更。
原告新疆金桥弘安通用设备制造有限公司要求被告乌鲁木齐金丰华商贸有限公司赔偿延期交工造成的损失420000元。关于是否存在延长交工的情况，协议约定2017年3月26日前将门窗、雨棚安装完毕，经双方确认2017年3月24日门窗、雨棚安装完毕，但被告未按照约定安装玻璃，被告的行为构成违约，被告的违约行为给原告造成了损失，一审法院参照双方的违约条款及原、被告的过错程度，对原告的损失酌定为70000元。
关于反诉原告乌鲁木齐金丰华商贸有限公司要求反诉被告新疆金桥弘安通用设备制造有限公司赔偿因未按期支付工程款造成的损失420000元。因双方对于钢构进场的日期、钢架完工的日期、彩板进场的日期均无法确认一致，反诉原告未提供有效证据证实工程进度的具体日期，反诉原告亦未提供有效证据证实因反诉被告未按期支付工程款给反诉原告造成了实际损失，故一审法院对于反诉原告乌鲁木齐金丰华商贸有限公司要求新疆金桥弘安通用设备制造有限公司赔偿损失420000元的诉讼请求不予支持。遂判决：一、本诉被告乌鲁木齐金丰华商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向本诉原告新疆金桥弘安通用设备制造有限公司赔偿损失70000元；二、驳回反诉原告乌鲁木齐金丰华商贸有限公司的诉讼请求。
二审中，上诉人新疆金桥弘安通用设备制造有限公司钢结构厂房现场验收报告单一份，拟证实新疆金桥弘安通用设备制造有限公司钢厂房截止2018年3月14日，三方验收后存在8项质量问题。
经质证，上诉人金丰华商贸对证据的真实性没有异议，该证据是由于金桥弘安未按照调解书支付工程款，上诉人金丰华商贸申请执行过程中签的单子，单子上说的问题是不存在的，对证据要证明的问题不予认可。
本院对验收报告单的真实性予以确认。
上诉人金丰华商贸公司二审中未提供新的证据。
二审经查明事实与一审查明事实一致，对一审查明事实本院予以确认。
另查明，上诉人乌鲁木齐金丰华商贸有限公司不具备建设施工资质。
本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，上诉人乌鲁木齐金丰华商贸有限公司未取得建筑施工企业资质与上诉人新疆金桥弘安通用设备制造有限公司签订的《工程承包合同书》根据以上规定应当认定无效。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，因双方签订的合同自始无效，其合同中条款亦无效。上诉人金桥弘安未按时向上诉人金丰华商贸支付工程款，上诉人亦未按时完成相应的合同义务，双方在履行过程中均存在过错，应当各自承担相应的责任,但上诉人金桥弘安及金丰华商对其主张均未能提供有效证据予以证实实际损失的数额。故对于其主张对方赔偿损失的诉讼请求本院不予支持。
综上所述，上诉人乌鲁木齐金丰华商贸有限公司的上诉请求成立。原审判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2017）新2301民初4327号民事判决；
二、驳回原审原告新疆金桥弘安通用设备制造有限公司的原审诉讼请求；
三、驳回原审被告乌鲁木齐金丰华商贸有限公司的原审反诉请求。
一审案件本诉受理费7600元（新疆金桥弘安通用设备制造有限公司已预交），反诉受理费7600元（乌鲁木齐金丰华商贸有限公司已预交），二审案件受理费8850元，由上诉人新疆金桥弘安通用设备制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 樊健健
审判员 赵 瑞
审判员 王 鑫
二〇一八年七月十三日
书记员 俞 波