广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民四终字第395号
上诉人（原审原告）：李玉剑，住广东省江门市新会区。
委托代理人：莫少钧，广东圭峰律师事务所律师。
委托代理人：张烈勤，广东圭峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江门市新会区司前圣成婴儿用品厂，住所地：广东省江门市新会区。
负责人：李启明，该厂总经理。
委托代理人：罗君丽，广东三良律师事务所律师。
上诉人李玉剑与上诉人江门市新会区司前圣成婴儿用品厂（下称“圣成厂”）劳动争议纠纷一案，均不服广东省江门市新会区人民法院（2014）江新法民三初字第224号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
李玉剑一审的诉讼请求是：1、判令圣成厂向李玉剑支付住院伙食费875元、护理费2000元、停工留薪期工资19637.38元、一次性伤残补助金17548.30元、一次性伤残就业补助金10027.60元、一次性工伤医疗补助金2506.90元、解除劳动关系经济补偿金5013.80元；2、解除双方之间的劳动关系；3、由圣成厂承担诉讼费。
圣成厂一审的诉讼请求是：1、确认双方劳动关系于2014年1月27日解除；2、圣成厂向李玉剑支付工伤补偿金25967.98元；3、由李玉剑承担诉讼费用。
原审法院查明：李玉剑于2012年7月17日进入圣成厂从事冲压工作，双方订立书面劳动合同，其中约定李玉剑正常工作时间工资标准为1130元／月，圣成厂没有为李玉剑参加社保。2013年6月24日14时30分左右，李玉剑在冲压车间工作时右手被机器压伤，经江门市新会区司前人民医院诊断为“1.右食、中指挫裂伤，2.右尾指严重压榨伤并开放性粉碎骨折”。李玉剑于2013年6月24日至7月12日住院治疗18天；同年10月25日至10月30日住院治疗5天，两次住院期间留陪人1人。两次住院期间发生的医疗费，圣成厂已代李玉剑全额支付完毕。2013年10月30日李玉剑痊愈出院时医嘱建议休息四周。李玉剑受伤于2014年1月2日经江门市新会区人力资源和社会保障局认定为工伤，于2月19日经江门市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级。李玉剑在2013年11月1日回圣成厂工作担任门卫一职，2014年1月26日之后李玉剑再没有到圣成厂工作。
另查明，李玉剑2012年7月至2013年6月期间每月工资分别为：810.70元、2074.30元、2708.50元、2076.40元、2427.80元、2482.20元、1700元、660元、2840.70元、2755.80元、3025元、2171.60元。2013年9月16日至2014年3月7日圣成厂先后7次每月支付1800元给李玉剑，合共12600元。
李玉剑因工伤补偿事宜未能与圣成厂协商一致，于2014年4月11日，向仲裁委申请劳动仲裁，2014年5月9日，仲裁委作出新劳某案字（2014）第173号仲裁裁决书。仲裁结果：一、解除双方劳动关系；二、圣成厂在裁决生效之日起三日内一次性给付李玉剑工伤补偿金31328.50元；三、驳回李玉剑其它申诉请求。李玉剑、圣成厂均对该裁决不服，在法定期限内先后向原审法院提起诉讼。
原审法院认为：关于李玉剑工伤前月平均工资的认定。由于李玉剑在2012年7月17日入职，李玉剑在2012年7月上班天数未达到月法定工作日，此外，春节放假等原因，2013年1、2月的上班天数也未达到月法定工作日，由于该三个月的上班天数未达到月法定工作日，其工资数额不能合理反映劳动者正常提供劳动满一个月可获得工资收入水平，不应作为计算月平均工资的依据，因此，剔除该三个月工资后，以余下九个月工资为依据计算出李玉剑工伤前月平均工资为2506.90元。
关于停工留薪期的确认。依据病历，李玉剑第二次出院时医嘱全休四周，即从受伤之日起至第二次出院后的第四周期满日应属于全休治疗期间，除此之外再无证据证明在其他时间仍需全休治疗，而且李玉剑休息完后在2013年11月1日重新回到圣成厂上班工作，据此仲裁委确认李玉剑的停工留薪期间是自受伤之日起至第二次出院后的第四周期满日止（即是从2013年6月24日起至同年11月27日止）并无不当。
关于圣成厂已支付停工留薪期工资数额的认定。2013年9月16日至2014年3月7日圣成厂合共支付12600元给李玉剑。圣成厂认为停工留薪期工资数额为9000元。李玉剑只确认停工留薪期工资是2013年7月至10月期间每月1800元共7200元，理由是之后李玉剑于11月份重新回到圣成厂在门卫处上班，直至2014年1月，所以圣成厂支付2013年11月至2014年1月期间的3个月款项应是李玉剑提供劳动的劳动报酬而不是停工留薪期工资；原审法院采纳李玉剑确认的数额，即圣成厂已支付的停工留薪期工资数额应为7200元。
关于解除双方劳动关系问题。李玉剑提出解除双方之间的劳动关系，这是劳动者自行行使其劳动关系解除权，而且双方均没有异议，原审法院予以支持。
关于李玉剑工伤保险待遇问题。圣成厂没有为李玉剑参加社会工伤保险，因此李玉剑的工伤保险待遇应当由圣成厂支付。参照《江门市工伤职工住院伙食补助费、转统筹地区以外就医交通食宿费基金支付标准》第一条“工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为35元／天”的规定，李玉剑住院共23天，圣成厂应当支付给李玉剑住院期间伙食费805元（35元／天×23天＝805元）。参照本地住院护理行业平均标准80元／天来计算，认定圣成厂应支付给李玉剑住院护理费1840元（80元／天×23天＝1840元）。李玉剑工伤前平均工资为2506.90元／月，没有高于本统筹地区在岗企业职工平均工资3165元／月的300％或低于60％，李玉剑的工伤保险待遇涉及以本人工资为基数计发的项目，以2506.90元／月为基数计发，而涉及以原工资福利待遇为基数计发的项目，双方合同约定为1130元／月，则以1130元／月为基数计发。李玉剑的停工留薪期间是自2013年6月24日起至同年11月27日止，应按双方合同约定1130元／月计发，因此圣成厂应当支付给李玉剑停工留薪期工资约为5800.70元。李玉剑因工致残被鉴定为十级伤残，圣成厂应支付给李玉剑一次性伤残补助金17548.30元（2506.90元／月×7个月＝17548.30元）。李玉剑要求解除双方劳动关系，因此圣成厂应支付给李玉剑一次性工伤医疗补助金2506.90元（2506.90元×1个月=2506.90元）、一次性伤残就业补助金10027.60元（2506.90元×4个月=10027.60元）。上述工伤补偿金合计38528.50元，扣除已支付的7200元，圣成厂仍需支付31328.50元。原审法院认为仲裁委处理恰当。
关于李玉剑请求圣成厂支付“解除劳动关系经济补偿金5013.80元”的主张。根据圣成厂提供的证据7（仲裁委的庭审笔录）可以证明，李玉剑是因没法就工伤补偿事宜与圣成厂协商一致从而提出辞职，由此可见并不是因为圣成厂没有为其参加社保而辞职。其次，关于参加社保的问题在劳动关系存续期间李玉剑并没有直接向圣成厂提出过异议，也没有向劳动行政部门投诉过，由此可见双方对此并没有发生过争议。既然没有争议，李玉剑就不会因为该方面问题而解除劳动关系，即劳动关系解除的原因不会是因为圣成厂没有为其参加社保。因此原审法院认为李玉剑解除劳动关系是因未能就工伤补偿事宜与圣成厂协商一致而不是圣成厂没有为其参保，圣成厂辩解有理，据此认定李玉剑主张的理由不成立，原审法院对该请求不予支持。
综上所述，原审法院认为仲裁委的裁决认定处理正确，并无不当。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、第三十四条、第五十七条第一款、第六十六条规定，判决：一、解除双方劳动关系。二、圣成厂在判决生效之日起三日内一次性给付李玉剑工伤补偿金31328.50元。三、驳回李玉剑和圣成厂其他诉讼请求。案件受理费10元，由李玉剑负担5元，圣成厂负担5元。
李玉剑不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2014）江新法民三初字第224号民事判决书第二项判决，改判为圣成厂向李玉剑支付住院伙食费875元、护理费2000元、停工留薪期工资19637.38元、一次性伤残补助金17548.30元、一次性伤残就业补助金10027.60元、一次性工伤医疗补助金2506.90元、解除劳动关系经济补偿金5013.80元（合共57378.98元）；2、本案的诉讼费由圣成厂承担。事实和理由：
一、根据《广东省工伤保险条例》第二十六条、六十六条的规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原工资福利待遇是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。李玉剑工伤前平均工资为2506.9元，有相关的银行存折予以证明，且圣成厂对李玉剑工伤前的工资支付数额没有异议，原审以《劳动合同》中约定的正常工作时间工资1130元／月作为标准计算李玉剑的停工留薪期工资属于适用法律错误，且该《劳动合同》是在李玉剑受伤之后才签订的，李玉剑入职至工伤之时都是按件计算工资，李玉剑正常上班取得的工资也高于合同中的约定，因此该合同与客观事实不符。
二、由于圣成厂自李玉剑入职以来没有为其办理社会保险，以致其因工受伤后无法享受国家法定的工伤保险待遇。根据《劳动合同法》第三十八条、四十六条的规定，李玉剑有权依法解除劳动关系，圣成厂还应向李玉剑支付经济补偿金。
圣成厂答辩称：答辩意见与圣成厂的上诉意见一致，另外补充：李玉剑与圣成厂解除劳动关系的原因是其不接受门卫工作，有在劳动仲裁阶段的庭审笔录可以印证，李玉剑从来没有向圣成厂提出要求办理社会保险，双方也没有就此产生过争议，所以李玉剑主张根据《劳动合同法》第三十八条、四十六条的规定，以圣成厂没有为其购买社保为由解除劳动关系并要求经济补偿金没有根据。
圣成厂不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销江门市新会区人民法院作出的（2014）江新法民三初字第224号民事判决；2、确认双方劳动关系于2014年1月27日解除；3、判令圣成厂向李玉剑支付工伤补偿金25967.98元。事实和理由：
一、双方劳动关系于2014年1月27日已因李玉剑不接受门卫工作而解除，但原审法院没有认定该事实，将解除双方劳动合同作为判项内容，系判决错误。
二、李玉剑出院后自2013年11月27日至2014年1月26日在圣成厂上班，时间仅为两个月，原审判决对此不予认定，系认定事实不清。根据江门市新会区司前人民医院《出院记录》：“（出院后）休息4周”，李玉剑于2013年10月30日出院，至11月26日止为四周，其应在2013年11月27日重新上班，因此，其称自2013年11月1日开始上班与事实不符，有违常理。
三、圣成厂自2013年9月16日至2014年3月7日共支付12600元给李玉剑，其中9000元属于工伤补偿款，应在圣成厂应支付的工伤补偿款中作相应扣除。原审判决认定圣成厂只支付了7200元，与事实不符。李玉剑担任门卫仅为两个月，对应工资应为3600元，余款9000元属于工伤补偿款。
四、李玉剑工伤前月平均工资应为2210.19元，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均应按照该工资标准计算。原审判决认定李玉剑发生工伤前月平均工资为2506.90元，系认定事实错误并导致判决错误。因李玉剑是按件计算工资，且双方约定了正常工作时间工资为1130元／月，因此，李玉剑2012年7月、2013年2月工作时间不满正常劳动时间，应当按照双方劳动合同约定的1130元计算，2013年1月工资1700元，已超过合同中约定的工资标准，应该计算在内。故，李玉剑受伤前的月平均工资应为2210.19元［（1130＋2074.30＋2708.50＋2076.40＋2427.80＋2482.20＋1700＋1130＋2840.70＋2755.80＋3025＋2171.60）÷12=2210.19元］，按照上述工资标准，李玉剑的三个“一次性”工伤补偿应为26500.28元，加上住院伙食补助费805年、护理费1840元、停工留薪期工资5800.70元，李玉剑的工伤补偿款共计34967.98元，扣除圣成厂已支付的9000元，圣成厂还应支付25967.98元。
李玉剑答辩称：答辩意见与李玉剑的上诉意见一致。
双方当事人在二审期间均没有提交新的证据。
本院查明：原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案是劳动争议纠纷。根据《最高人民法院〈关于民事经济审判方式改革问题的若干规定〉》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查”的规定，本院仅对李玉剑和圣成厂的上诉主张进行审查。现综合评议如下：
关于李玉剑工伤前月平均工资标准问题。由于李玉剑2012年7月、2013年1、2月上班天数未达法定工作天数，因此该三个月的工资数额不能合理反映其正常工作时间工资水平，原审法院剔除该三个月工资，以余下九个月工资为依据计算得李玉剑工伤前月平工资为2506.90元／月并无不当且计算准确，本院予以支持。圣成厂诉称李玉剑是按件计算工资，且双方约定了正常工作时间工资为1130元／月，因此，李玉剑2012年7月、2013年2月工作时间不满正常劳动时间，应当按照双方劳动合同约定的1130元计算，2013年1月工资1700元，已超过合同中约定的工资标准，应该计算在内。故，李玉剑受伤前的月平均工资应为2210.19元。本案中，双方签订的《劳动合同》虽约定李玉剑正常工作时间工资为1130元／月，但李玉剑每月领取的工资数额与该约定并不相符，本院认为应以其实发工资作为其月工资标准。此外，李玉剑2012年7月及2013年1、2月上班天数未达法定工作日天数，李玉剑在此期间领取的亦非是正常工作时间的工资，圣成厂主张以双方约定的正常工作时间工资1130元／月作为其该三个月的工资标准明显依据不足，对圣成厂的上述主张，本院不予采纳。
关于李玉剑的停工留薪期的确认问题。根据《广东省工伤保险条例》第十七条“职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定（医疗终结期满）后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。用人单位、工伤职工或者其近亲属应当在工伤职工医疗终结期满三十日内向统筹地区劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请，……”及第二十六条“……停工留薪期根据医疗终结期确定……”的规定，李玉剑应在医疗终结期满后三十日内提起劳动能力鉴定以及进行停工留薪期确认，但本案中，李玉剑及圣成厂均未对李玉剑的停工留薪期进行确认。李玉剑第二次出院后医嘱全休4周，之后，李玉剑再无证据证明其仍需继续工伤医疗且李玉剑自称于2013年11月1日重新回到圣成厂上班，因此，原审法院酌定从受伤之日起至第二次出院后的第四周期满日即从2013年6月24日起至同年11月27日止为李玉剑的停工留薪期具有合理性，本院予以维持。李玉剑关于其停工留薪期应从受伤之日起至定残之日止的上诉意见理据不足，本院不予支持。
关于圣成厂已支付停工留薪期工资数额的认定问题。李玉剑受伤后至2013年11月27日为其停工留薪期，圣成厂依法应支付其停工留薪期工资。李玉剑自愿从2013年11月1日起回圣成厂上班，因此产生的劳动报酬，圣成厂亦应当支付。圣成厂辩称李玉剑从2013年11月27日才开始担任门卫一职，但圣成厂提供的证据《出院记录》“（出院后）休息4周”仅能证明李玉剑第二次出院后依医嘱可以全体4周，并不能直接证明李玉剑在该期间并未上班。关于劳动者的工作年限问题依法应由用人单位承担举证责任，圣成厂未能提供有效证据证明李玉剑受伤后的上班时间，为此，圣成厂应承担举证不能的不利后果，按照有利于劳动者的原则，原审法院采纳李玉剑的主张，认定其2013年11月1日开始担任门卫一职，圣成厂已支付的停工留薪期为7200元并无不当，本院予以支持。圣成厂关于已支付工伤补偿款9000元的上诉意见理据不足，本院不予支持。
关于双方劳动关系的解除问题。双方在二审庭审过程中对双方劳动关系于2014年1月27日解除均无异议，本院予以确认。
关于停工留薪期工资标准问题。李玉剑上诉称根据《广东省工伤保险条例》第二十六条、六十六条的规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原工资福利待遇是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。因为李玉剑工伤前平均工资为2506.9元，所以李玉剑停工留薪期月工资标准应为2506.9元／月。本院认为，停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在该期间，职工原工资福利待遇不变。“原工资福利待遇”，应指用人单位按照员工正常出勤对待而发给的全部工资和福利待遇，也就是员工的正常工作时间工资及其他福利待遇，因员工在治疗期间并未实际付出劳动，根据按劳取酬以及公平原则，工伤职工的停工留薪期工资应当剔除劳动者加班加点的工资部分。本案中，双方当事人在签订的劳动合同中明确约定李玉剑的正常工作时间工资标准为1130元／月，该约定并未低于江门市最低工资标准，该约定依法有效。此外，双方在庭审中亦确认李玉剑实际执行的是计件工资，李玉剑受伤前十二个月的平均工资为2506.9元，高于1130元的部分应为李玉剑的加班加点的工资，李玉剑停工留薪期间未存在加班事实，因此应以其正常工作时间应取得的工资作为其计薪标准。原审法院以1130元／月为基数计算李玉剑停工留薪期工资并无不当，本院予以确认。以下计算李玉剑停工留薪期工资应以1130元／月为准。
关于李玉剑工伤保险待遇问题。由于双方在二审庭审中对住院伙食补助费805元、护理费1840元均无异议，本院予以确认。李玉剑因工致残被鉴定为十级伤残，李玉剑提出解除双方劳动关系，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，……”的规定，圣成厂应根据李玉剑受伤前的月平均工资2506.90元支付李玉剑一次性伤残补助金17548.30元（2506.90元／月×7个月＝17548.30元）、一次性工伤医疗补助金2506.90元（2506.90元×1个月=2506.90元）、一次性伤残就业补助金10027.60元（2506.90元×4个月=10027.60元）。李玉剑的停工留薪期自2013年6月24日起至同年11月27日止，李玉剑的停工留薪期工资约为5800.70元。上述工伤补偿金合计38528.50元，扣除已支付的7200元，圣成厂仍需支付31328.50元。
关于解除劳动关系经济补偿金问题。在仲裁阶段，李玉剑自认其解除劳动关系的原因是没法与圣成厂就工伤补偿事宜成达一致意见而提出辞职，李玉剑2014年1月27日之后便没有回圣成厂上班并到其他单位工作，现李玉剑又以圣成厂未为其购买社会保险迫使其解除劳动关系为由提出要求经济补偿金，参照广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法（2012）284号）第二十八条“劳动者以其他理由提出辞职，后又以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定情形迫使其辞职为由，请求用人单位支付经济补偿的，不予支持”的规定，本院对李玉剑的该项上诉请求不予支持。
综上所述，李玉剑、圣成厂的上诉理据不足，本院不予采纳，应予驳回。原审判决认定事实清楚，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由李玉剑、江门市新会区司前圣成婴儿用品厂各自负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴拥军
代理审判员 赵 沂
代理审判员 褚丽丹
二〇一四年十二月二日
书 记 员 梁丹婷