宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）卫民初字第64号
原告廊坊市城市建筑安装工程二公司。住所地：河北省廊坊市。
法定代表人刘忠学，系该公司经理。
委托代理人张亚涛，该公司企管科科长。
委托代理人陈广林，廊坊二建第四分公司副经理。
被告宁夏万贯生化科技有限公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市美利工业园区。
法定代表人万生中，系该公司总经理。
委托代理人万国涛，该公司办公室主任。
委托代理人汪希勇，宁夏宝中律师事务所律师。
原告廊坊市城市建筑安装工程二公司（以下简称廊坊二建）与被告宁夏万贯生化科技有限公司（以下简称万贯公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年7月18日受理。后依法组成合议庭于2013年11月25日公开开庭进行了审理。原告廊坊二建的委托代理人张亚涛、陈广林，被告万贯公司的委托代理人万国涛、汪希勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2009年4月，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》一份，约定原告作为总承包人，承建由被告投资建设的年产四万吨赖氨酸工程项目。该项目的工程预付款约定如下：承包方具备开工条件经发包方认可后，框架集砖混结构拨付工程总造价的15%，钢结构工程拨付工程总造价的40%，达到国家规定的起扣点后，开始从所拨付的工程款中逐步扣除；关于工程进度款支付方式为：每月5日前拨付上月完成工程量的85%，竣工验收后一个月内结算；关于违约条款双方约定按银行同期贷款利息的1.5倍计算。截止目前原告完成的工程量合计工程价款为9572870元，但被告仅支付原告工程款85万元，在施工过程中被告提供钢材358.27吨，折合人民币1540600元。由于被告不按约支付工程款，原告为了避免窝工扩大损失，故暂停施工并撤离施工现场，现诉至法院要求：判令被告支付原告工程款7182270元，逾期付款利息按照同期银行贷款利率的1.5倍予以支持，期限从2010年4月15日至实际给付之日。庭审中，原告当庭增加解除双方签订的《建设工程施工合同》的诉讼请求。
原告廊坊二建向法庭提交以下证据证明其主张的事实：
第一组证据：《建设工程施工合同》一份。证明：1.原、被告双方签订建设工程施工合同的事实；2.一方如有违约，则按照同期银行贷款利率的1.5倍支付逾期付款利息；
第二组证据：建设工程结算书一份。证明：原告已完工程量合计价款为9572870.35元；
第三组证据：收条一份。证明：被告已支付原告工程款85万元；
第四组证据：万贯公司购进钢筋及价格清单分配表。证明：施工过程中被告给原告提供钢材358.27吨，单价4300元，合计价款1540600元；
第五组证据：平罗县人民法院民事判决书五份及河北省廊坊市广阳区人民法院的执行裁定书五份。证明：河北省廊坊市广阳区人民法院扣划原告账户资金105.9万元的事实，被告并没有给陈某某支付过工程款，而是原告给陈某某支付的；
第六组证据：证人赵某某和张某某的当庭证言。证明：被告未支付过赵某某材料款，也未给张某某发放过建筑工人的工资。
经被告万贯公司质证，对原告提交的第一、三组证据无异议；对第二组证据的真实性、合法性有异议，因该结算书系原告单方制作；第四组证据中因被告公司公章的真实性无法确定，故不予认可；对第五组证据的真实性、合法性无异议，但对原告的证明目的有异议，不能证明原告给陈某某支付工程款的事实；对第六组证据证人证言无异议。
被告万贯公司辩称：2009年4月双方签订涉案合同属实，合同约定原告承包建设被告方位于中卫市美利工业园区四万吨赖氨酸工程，承包的工程项目为生产区一层以上的工业厂房，生活区的办公楼、职工宿舍、食堂文化中心（生活区一层平房、原厂内的道路、围墙等附属项目除外），承包范围为土建安装（给排水、采暖、电气安装、钢结构安装等），开工日期为2009年5月15日，竣工日期为2009年11月15日，合同总天数为180天。合同签订后原告按照合同约定组织施工，但截止2009年11月底，原告只完成了大、小脱坯车间，原料库等九处基础和主体工程，没有一项工程完全竣工。2010年2月底，原告擅自撤离工地，被告多次通知原告继续组织施工，并提供相应的施工资料，但原告置之不理，后经被告组织相应的评估机构对原告完成的工程量进行评估，原告实际完成的工程量价款为3694084.10元，且工程质量存在严重问题。截止2009年12月，被告已向原告支付工程款、代付材料款、代付电费、代付工人工资共计5572079.22元。此外，因工程质量问题给被告造成经济损失20万元，逾期施工给被告造成的损失为3735000元。
被告万贯公司向法庭提交以下证据支持其抗辩：
第一组证据：《建设工程施工合同》一份。证明：原、被告双方签订建设工程施工合同的事实；
第二组证据：法定代表人授权委托书一份。证明：原告授权陈广林处理建设施工中的相关事宜；
第三组证据：《工程承包协议书》一份。证明：原告将部分涉案土建工程承包给陈某某的事实；
第四组证据：工程预算书一份。证明：原告实际完成的工程预算造价为3935880.68元，扣除大、小脱坯车间铝合金窗、外墙抹灰、地沟盖板预算金额为241796.5元，原告实际完成的工程预算造价为3694084.18元；
第五组证据：统计表及附件一份。证明：被告向原告支付及替原告支付工程款共计5572079.22元的事实；
第六组证据：工程鉴定报告三份。证明：原告承建的脱坯玉米磨浆车间、原料库、醋酸乙酯车间工程不合格的事实；
第七组证据：照片十张。证明：原告所建工程全部未完工的事实；
第八组证据：民事判决书一份。证明：原告将部分涉案工程分包给陈某某，被告支付了工程款的事实；
第九组证据：证人董某某和范某某的当庭证言。证明：被告支付董某某和范某某部分材料款的事实；
第十组证据：销货登记卡七页及证明一份。证明：原告收取被告钢材650.1吨的事实。
经原告廊坊二建质证，对被告提交的第一、二、三组证据无异议；第四组证据系被告单方委托制作，对其真实性、合法性均不予认可；第五组证据无其他证据印证，对其真实性及关联性均不予认可；第六组证据因系被告单方委托所作，来源不合法，且涉案工程属未完工程，故不予认可；对第七组证据证明工程未完工的事实予以认可；对第八组证据的真实性予以认可，但不认可被告的证明目的；对第九组证据中董某某和范某某证明收到被告支付的材料款9万元和7万元的事实予以认可，其余的不予认可；对第十组证据认可通过薛宝玉收到被告600多吨钢材的事实，但后经双方核对，被告出具了钢筋及价格清单分配表，该表中已记载了原、被告各自使用钢材的情况。
本院对双方当事人提供的证据认证如下：
对原告廊坊二建提交的第一组证据，来源合法，内容客观真实，能够证明双方签订合同及约定相关权利义务的事实，故对该证据的证明效力本院予以确认；第二组证据因系原告单方制作，且经质证被告不予认可，故对该证据的证明效力本院不予采信；第三组证据经质证被告予以认可，能够证明被告支付原告85万元工程款的事实，对该证据的证明效力本院予以采信；第四组证据经质证被告虽不予认可，但未提交其他证据予以否定，且该分配表能够证明原告使用钢材的数量及单价情况，故对该证据的证明效力本院予以确认；第五组证据仅能证明河北省廊坊市广阳区人民法院下发裁定书扣划原告的银行存款，但因无相应的扣划存款通知书及划款手续予以佐证，且与本案不具有关联性，对该证据的证明效力本院不予确认；第六组证据证人证言，对张某某证明的收到万贯公司9500元材料款的证言因与万贯公司提交的收条能够相互印证，对该部分证人证言的证明效力本院予以采信，赵某某证明被告支付的10万元属个人借款而不是材料款的证言因与其当庭出示的欠条能够相互印证，故对其证言本院亦予以采信。
对被告万贯公司提交的第一组证据，来源合法，内容客观真实，能够证明双方签订合同及约定相关权利义务的事实，故对该证据的证明效力本院予以确认；第二、三组证据经质证原告无异议，故对该证据的证明效力本院予以确认；第四组证据因系被告单方委托制作，且经质证原告不予认可，故对该证据的证明效力本院不予采信；第五组证据结合证人证言能够证明被告支付原告部分工程款的事实，对该部分证据的证明效力本院予以采信；对于其他未经收款人当庭确认的部分收据，因其真实性不能确定，且原告方也不予认可，故对该部分付款凭据的证明效力本院不予采信；第六组证据因系被告单方委托制作，来源不合法，鉴定的涉案工程属未完工程，且原告亦不予认可，故对该证据的证明效力本院不予采信；第七组证据经质证原告无异议，能够证明涉案工程未完工的事实，对该证据的证明效力本院予以确认；第八组证据虽属人民法院生效的裁判文书，但与本案争议的事实不具有关联性，对其证明效力本院不予采信；第九组证据董某某和范某某的当庭证言，因与被告出示的第五组证据中其分别支付二人材料款9万元和7万元的事实能够相互印证，故对该证人证言的效力予以认可；第十组证据因与被告出具的钢筋及价格清单分配表中的记载的内容不一致，被告虽对清单分配表中的签章真实性提出异议，但未按规定申请鉴定，应承担举证不力的法律后果，对该证据的证明效力本院不予采信。
本院在审理被告万贯公司诉原告廊坊二建建设工程施工合同纠纷（2013）卫民初字第45号另一案中，原告于2013年6月14日申请对涉案已完工程造价进行司法鉴定，本院于2013年7月11日依法委托宁夏金诚信建设工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该鉴定机构作出鉴定意见书一份，证明经鉴定涉案工程造价为6338329.78元。虽然该鉴定意见书是在审理万贯公司诉廊坊二建（2013）卫民初字第45号建设工程施工合同纠纷一案的程序中委托作出的，但由于（2013）卫民初字第45号案的审理必须以本案的处理结果为依据，且该鉴定意见书亦是本案的关键证据，故该鉴定意见书的证明效力在本案中予以审查认定。
经过质证，原告认为该鉴定意见书造价虽然过低，但由于该鉴定意见书是原、被告双方共同申请法院委托有司法资质的中介机构作出的，故对鉴定结论予以认可。
经过质证，被告认为该鉴定意见书中涉及正负零以下的工程有九处，而现场勘查只有六处；道路工程不存在；压缩机房、葡萄糖车间、丁酯乙酯车间基础处理和山坡切土方工程不存在；大型挖掘机进出场费不存在；糖化液化除菌酸化车间与结晶干燥车间使用的同一张图纸，所以正负零以下的工程造价应该相同；废水处理车间、结晶干燥车间、液化糖化车间、离交脱色车间、车间基础回填由被告组织实施，应从总造价中予以扣除；大小脱坯车间的铝合金窗、外墙抹灰、地沟盖板没有施工，应从总工程造价中予以扣除；所有车间的基础均为条形基础，工程开挖宽度是1.8米，开间是6米，工程造价应按照相应的图纸计算。
鉴定机构对被告提出的异议回复如下：正负零工程九个是按照现场勘查双方确定的工程项目和提供的图纸资料计算的，如被告认为只有六个则由其举证证明；道路工程由双方提交证据予以证明；压缩机房、葡萄糖车间、丁酯乙酯车间基础处理和山坡切土方的工程因被告未提交变更签证单等证据，故只能按照施工图纸计算；大小脱坯车间外墙涂料和铝合金窗户，因外墙抹灰根据现场勘查都已完成，所以按照完成工程进行了计入，对于窗户只计算了窗框，没有完成的工程未计入；条型基础因被告没有提供变更签证等证据，故只能按照图纸计算。
原告对被告提出的异议解释如下：正负零以下有九个工程，原告严格按照图纸设计施工，并且全部施工完毕。糖化液化车间基础在原告完工后因为被告挖水池子将其挖掉了；道路实际是操作平台水泥面，也因为对方搞建设挖掉了，且上述工程由具体施工人能够证实。
开庭后原告补充提交以下证据证明其主张的事实：
第一组证据三糖、醋酸乙酯、丁酯车间的施工资料各一份。证明原告对涉案工程中的三糖、醋酸乙酯、丁酯车间的基础工程组织施工的事实；
第二组证据施工日志一份。证明原告方对涉案工程中的三糖、醋酸乙酯、丁酯车间的基础工程组织施工并完成的事实；
第三组证据补充协议一份。证明李某某作为实际施工人承建了醋酸乙酯、丁酯车间基础工程的事实；
第四组证据证人李某某当庭证言。证实其经被告公司万国峰介绍，从原告处分包了涉案工程中丁酯、醋酸乙酯车间的土建工程，只实际完成丁酯、乙酯车间的正负零以下的基础工程，后续工程因被告未能支付工程进度款，再未施工。还证实原告自行完成了三糖车间正负零以下的基础工程，具体是在地面以下用混凝土打的水泥墩子；
第五组证据田某某的调查笔录一份。该证据是经原告申请，本院依职权向田某某所作的调查笔录，证实其于2012年承建了被告的水池子工程，在建水池子的地方原先有用混凝土打的水泥墩子基础，当时被告公司的万生忠说这些基础报废不用了，让其挖掉建水池子。
被告对上述证据质证认为，第一组证据的真实性、合法性没有异议，但与本案的关联性有异议，该证据只是实验报告。不能证明原告对丁酯、乙酯、三糖车间是否实际施工。第二组证据的三性均有异议，该证据上面记录人是郭文平，是不是郭文平本人记录及内容是否真实，无法确认。对第三组证据补充协议的真实性、合法性无法确认，即使该协议真实，也不能证明原告具体施工的事实。对证人李某某、田某某的证言的真实性不持异议，但所述事实与客观事实不符，对其证明目的均不予以认可。
被告补充提交由其自行修改的原告方承建的所有车间基础工程图纸一份。证明鉴定结论中确定的工程量与该图纸工程量不符。
原告质证认为，该图纸是被告单方制作的，原告根本没有见过，且原告也没有和被告协商过变更图纸问题，原告是按照被告方提交的施工蓝图进行施工，故对该证据的证明目的不予认可。
本院对双方当事人庭后提供的证据及鉴定意见书的证明效力认证如下：
原告提交的上述五组证据均来源合法，与本案具有关联性，能够综合证明原告实际完成涉案工程中三糖车间、醋酸乙酯车间、丁酯车间正负零以下工程的事实，被告虽提出异议，但未能提供证据否定该事实，故上述证据的证明效力予以确认。
被告提交的图纸系被告单方制作，来源不合法，且图纸内容原告亦不予认可，其真实性不能确认，故对其证明效力不予确认。
宁夏金诚信建设工程咨询有限公司作出的鉴定意见书来源合法、内容客观真实、与本案具有关联性，被告虽对鉴定意见书中确定的部分项目提出异议，但未提交充分的证据予以否定，故对该鉴定意见书的证明效力予以确认。
经过当事人陈述、质证，根据当事人提供的有效证据，本院查明以下事实，2009年4月13日，经原、被告协商，双方签订了《建设工程施工合同》一份，合同约定由原告承建被告投资建设的年产四万吨赖氨酸工程项目；工程内容为生产区一层以上的工业厂房、生活区办公楼、职工宿舍、食堂文化中心（生活区一层平房及厂区道路、围墙等辅助项目除外）；承包范围为土建、安装（包括给排水、采暖、电气安装及钢结构安装等）；工期自2009年5月15日至2009年11月15日，共计180天；合同价款按宁夏最新定额执行，以最后结算为准；工程款支付的方式和时间为每月5日前拨付上月完成工程量的85%，竣工验收后一个月内结算，结算后预留2%保修金，其余在结算一个月内一次拨清，竣工验收合格满一年，被告一次拨清剩余的2%保修金；逾期付款的违约责任按银行同期贷款利息的1.5倍承担。合同签订后，原告便组织人员进场施工，期间被告支付原告工程款85万元；提供钢材358.27吨，合计价款1540600元；2010年2月11日支付董某某材料款9万元；2013年2月支付范某某材料款7万元；2009年10月20日-2009年12月3日共计支付张某某材料款9500元。但因被告未按约支付工程进度款，故原告未完工便于2009年11月撤离了施工现场，对已完工程双方亦未进行核对和结算。
本案在审理过程中，本院依原告申请依法委托宁夏金诚信建设工程咨询有限公司对原告完成的涉案工程造价进行鉴定，经鉴定，原告完成的工程总造价为6338329.78元。在庭审过程中原告要求增加解除合同的诉讼请求，被告亦无异议。
本院认为，2009年4月13日，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反有关法律规定，属有效合同，本院对该合同的效力予以确认。合同签订后，双方应按约定全面履行合同义务，但因被告未按约支付原告工程进度款，致使原告于2009年11月撤离施工现场后再未施工，至今已时隔四年之久，庭审中原告增加要求解除双方签订的建设工程施工合同的诉讼请求，被告亦无异议。鉴于以上事实，双方签订的合同现已无法实际继续履行，因此对原告要求解除合同的诉讼请求本院予以支持。
另对原告要求被告支付工程款及逾期付款利息的诉讼请求，由于双方在合同中约定工程进度款的支付方式为每月5日前拨付上月完成工程量85%的工程款，竣工验收合格后一个月内结算，结算后预留2%保修金，其余在结算一个月内一次拨清。根据本案实际，双方对已完工程量未进行结算，现已无法判断原告每月完成的工程量及相应工程价款，以及被告在下月5日前应拨付原告多少工程款，故只能依据鉴定部门所作的鉴定意见书确定原告实际完成的工程量造价为6338329.78元，并以该数额为基数核算被告应支付原告的工程价款。根据双方合同约定工程款的支付方式，被告应支付原告工程进度款5387580.31元（6338329.78元×85%），扣减被告已支付原告的工程款85万元，施工过程中被告给原告提供的价值1540600元的钢材款，被告分别支付董某某、范某某、张某某的材料款9万元、7万元、9500元，对下欠的工程款2827480.31元被告应按合同约定承担支付责任。因被告未能按合同约定履行支付工程进度款的义务，构成违约，亦应按合同约定的标准承担违约责任。对原告主张的剩余15%的工程款，因涉案工程属未完工程，且双方亦未进行竣工验收和结算，双方签订的合同在解除前，该部分工程款的付款条件并未成就。依据有关法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。故只有将双方签订的合同依法解除后，原告才有权主张已完工程下余15%的工程款，由于涉案工程属未完工程，工程质量还未经相关部门验收，对于原告已完工程质量保修金应按合同约定的2%即126766.60元（6338329.78元*2%）予以扣留，待涉案工程全部竣工无质量问题后再行支付。鉴于原、被告双方均同意解除合同，本院亦准许解除双方签订的建设工程施工合同，被告对原告已完工程下余15%的工程款应按13%的比例予以支付，合计为823982.87元。对于原告主张下余15%工程款的逾期付款的利息，因该部分工程款只有在双方签订的建设工程施工合同被解除后，被告才负有支付该部分工程款的义务，故对于原告要求被告承担该部分工程款逾期付款利息的诉讼请求，因无事实依据，本院不予支持。
另外，被告抗辩原告未对三糖车间、醋酸乙酯车间、丁酯车间正负零以下工程及道路工程进行施工的意见，因其未提供足以充分的证据证明该抗辩意见，而原告提交的证据能够证实已对上述工程进行施工，鉴定部门依据原告提供的图纸核算该部分工程的工程量及工程价款并无不当，故对被告的该辩解意见本院不予采纳。此外，对被告抗辩原告提供的证据所进钢筋及价格清单分配表中加盖的印章不是万贯公司的，因此应按该清单分配表上记载的634.602吨计算价款并从应付原告的工程款中予以扣除，虽然其庭后提交了给原告供应600多吨钢材的相关证据，但由于该证据与被告给原告出具的钢筋及价格清单分配表中的记载内容不一致，与先前被告诉原告另一案中薛某某的当庭证言也不能够相互印证，且被告亦未按规定申请鉴定，应承担举证不利的法律后果，故对该辩解意见本院亦不予采纳。
综上，被告应支付原告工程款3651463.18元（2827480.31元+823982.87元），并按合同约定的标准从2010年4月15日至判决之日2014年1月15日承担逾期付款利息计858847.14元（2827480.31元×45个月×1.5倍×5.4%÷12个月），对于2014年1月15日以后的逾期付款利息被告亦按上述标准承担至判决确定的付款之日。故原告要求被告承担支付工程款及逾期付款利息的诉讼请求部分成立，本院部分予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条一款、第九十七条、第一百零七条、第二百六十九条一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条一款（一）项、第十条一项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决如下：
一、解除原告廊坊市城市建筑安装工程二公司与被告宁夏万贯生化科技有限公司于2009年4月13日签订的《建设工程施工合同》；
二、被告宁夏万贯生化科技有限公司于本判决生效后三十日内支付原告廊坊市城市建筑安装工程二公司工程款3651463.18元，并承担逾期付款利息计858847.14元（自2010年4月15日至2014年1月15日），合计4510310.32元；2014年1月15日以后的逾期付款利息被告应以支付的工程进度款2827480.31元为基数，按合同约定的标准承担至判决确定的付款之日；
三、驳回原告廊坊市城市建筑安装工程二公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费62076元，由原告廊坊市城市建筑安装工程二公司负担29487元，由被告宁夏万贯生化科技有限公司负担32589元。鉴定费42000元（原告预交），由原告廊坊市城市建筑安装工程二公司负担12000元，由被告宁夏万贯生化科技有限公司负担30000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自自治区高级人民法院。
审 判 长 李 斌
审 判 员 韩金芳
代理审判员 孙 静
二〇一四年二月二十六日
书 记 员 杨 涛
本案适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）未按约定支付工程价款的。
第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。
离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。