中华人民共和国北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终217号
上诉人（原审原告）雷蛇（亚太）私人有限公司，住所地新加坡共和国469029，07-05菜市巷514号。
法定代表人TanMin-Liang，经理。
委托代理人刘小明，北京超成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人贾玉竹。
上诉人雷蛇（亚太）私人有限公司（简称雷蛇公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2015）一中行（知）初字第1112号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2016年1月25日，雷蛇公司的委托代理人刘小明到本院接受了询问，本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
申请商标为第11532492号“雷蛇”商标，由雷蛇公司于2012年9月24日申请注册，指定使用商品为第18类包、斜挎包、运动包、旅行包、帆布背包、背包。
引证商标为第11090025号“雷蛇”商标，2012年6月18日申请注册，指定使用在第18类书包、卡片盒（皮夹子）、背包、钱包（钱夹）、手提包、公文包、手提旅行包（箱）、行李箱、人造革箱、皮制带子。
2013年7月29日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出商标驳回通知书，以申请商标与在类似商品上申请在先的引证商标近似为由，驳回了申请商标的注册申请。雷蛇公司于法定期限内向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。其主要复审理由为：雷蛇公司是世界知名的游戏硬件公司，其“雷蛇”品牌在世界及中国相关消费者中已经具有一定的知名度和影响力，此商标已经与申请人之间建立了唯一对应的关系。引证商标是对雷蛇公司在先使用并有一定影响力的“雷蛇”商标的恶意复制和抄袭。申请人将对引证商标提出异议。若引证商标最终被裁定不予注册，其将不会成为申请商标获得注册的阻碍。
2014年4月15日，商标评审委员会作出商评字（2014）第059173号《关于第11532492号“雷蛇”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认定：引证商标已被本案申请人提出异议申请，但时至本案审结之时，引证商标仍为有效的在先申请商标，构成申请商标申请注册的在先权利障碍。申请商标与引证商标完全相同，已构成相同商标。申请商标指定使用的包、背包等商品与引证商标核定使用的背包等商品功能用途、消费对象等方面相同或相近，属于同一种或类似商品。申请商标与引证商标共同使用在上述同一种或类似商品上，易使消费者混淆和误认，已构成使用在类似商品上的近似商标。申请人提交的证据部分非在包等类似商品上的使用，部分为自制证据，其余证据不足以证明其经过使用已具有一定的知名度，并可与引证商标相区分。依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，商标评审委员会决定：申请商标予以驳回。
雷蛇公司不服被诉决定，并提起诉讼，请求撤销被诉决定。
原审诉讼过程中，雷蛇公司明确表示对商标评审委员会作出被诉决定的审查程序，以及商标评审委员会关于“申请商标指定使用的包、背包等商品与引证商标核定使用的背包等商品功能用途、消费对象等方面相同或相近，属于同一种或类似商品”的认定不持异议。
北京市第一中级人民法院认为：引证商标仍为有效在先商标。申请商标仅由汉字“雷蛇”组成与引证商标完全相同，已构成同一种或类似商品上相同或近似的商标。引证商标初步审定公告日晚于申请商标的申请日。被诉决定适用《商标法》第二十八条的规定，对申请商标的注册申请予以驳回，属于适用法律错误。但是鉴于申请商标与引证商标已经构成《商标法》第二十九条所指的同一种或类似商品上相同或近似商标，应驳回申请在后的商标，被诉决定的审查结论正确。综上，北京市第一中级人民法院依照最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回雷蛇公司的诉讼请求。
雷蛇公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令商标评审委员会重新作出决定，其主要上诉理由是：申请商标为雷蛇公司独创，与雷蛇公司中文商号的主要部分完全相同。雷蛇公司是世界知名的游戏硬件公司，其“雷蛇”品牌在世界及中国相关消费者中已经具有一定的知名度和影响力，申请商标已经与申请人之间建立了唯一对应的关系。引证商标是对雷蛇公司在先使用并有一定影响力的“雷蛇”商标的恶意复制和抄袭。申请人正对引证商标提出异议。若引证商标最终被裁定不予注册，其将不会成为申请商标获得注册的阻碍。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明，原审判决事实查明清楚，证据采信得当，且有经庭审质证的申请商标及引证商标的商标档案、商标局作出的商标驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：
根据《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案中，商标评审委员会于2014年4月15日依据2001年修订的《商标法》作出被诉决定，而2013年修订的《商标法》自2014年5月1日起施行。因此，本案应适用2001年修订的《商标法》进行审理。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第二十九条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”本案中，申请商标于2012年9月24日提出注册申请，引证商标于2012年6月18日提出注册申请，引证商标先于申请商标提出注册申请，但在申请商标申请注册时，引证商标商不属于“已经注册的或者初步审定的商标”，故原审法院认定本案应当适用2001年《商标法》第二十九条并无不当。本院予以确认。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，雷蛇公司认可申请商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似，本院经审查对此予以确认。申请商标由汉字“雷蛇”组成，与引证商标文字相同，二者若共存于相同或类似商品上，相关公众施以一般注意力，易认为商品来源于同一主体或存在特定联系，易对商品的来源产生混淆、误认，故申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的相同商标。雷蛇公司提交的证据尚不能证明申请商标经过宣传和使用，已具有了一定的知名度和影响力，申请商标不具有区别于引证商标的显著性，故雷蛇公司有关申请商标经过长期的使用和宣传，已具有一定的知名度，不会造成消费者的混淆误认的上诉理由，本院不予支持。引证商标现处于有效状态，且雷蛇公司无其他证据证明引证商标不能构成申请商标的注册障碍，因此雷蛇公司有关引证商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，雷蛇公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由雷蛇（亚太）私人有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 樊 雪
代理审判员 陶 钧
二〇一六年三月十六日
书 记 员 张见秋