昆明市五华区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）五法民三初字第1749号
原告（反诉被告）：卢兴荣，男，汉族，1981年2月23日生，住云南省曲靖市会泽县。
委托代理人：吴凯、尹朝辉，云南民启律师事务所律师，特别授权代理。
被告（反诉原告）：西南交通建设集团股份有限公司。
住所：昆明市西昌路***号。
法定代表人：鹿辉阳，总经理。
委托代理人：任劲梅、刘潇瑜，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
原告卢兴荣诉被告西南交通建设集团股份有限公司（以下西交集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年8月14日立案受理。审理中，被告西交集团在法定期限内提出反诉，本院依法受理其反诉，并依法组成合议庭，于2015年10月22日、2015年11月24日公开开庭进行审理，原告（反诉被告）卢兴荣及其委托代理人吴凯、尹朝辉，被告（反诉原告）的委托代理人任劲梅到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告卢兴荣诉称：2011年1月19日，原告卢兴荣与被告西交集团设立的大丽高速公路第二十八合同段项目经理部签订《土石方施工劳务合作协议》，被告西交集团将其承包的大丽高速公路第二十八合同段K178+241.5—K181+980路段土石方开挖、填方、涵背回填、爆破等工程交由原告卢兴荣完成。2011年3月13日，双方又签订《路基工程劳务分包合同补充协议》，对路床加强层、三背回填单价等事项作了补充约定。合同签订后，原告卢兴荣按约完成了全部工程量，被告西交集团现场负责人王平向原告卢兴荣出具一份《卢兴荣施工队现场收方单》后，却拒不结算和支付剩余工程款，导致原告卢兴荣无法向民工支付工资，原告为维护合法权益，故诉至法院，请求：1、判令被告西交集团支付拖欠工程款人民币1534274.89元；2、本案诉讼费、鉴定费由被告西交集团承担。
被告西交集团答辩并反诉称：2011年1月19日，原、被告签订《土石方施工劳务合作协议》（以下简称合作协议），2011年3月13日双方又签订《路基工程劳务分包补充协议》（以下简称补充协议）。合作协议及补充协议约定，由卢兴荣完成大丽高速公路等二十八合同段的土石方施工任务，并对工程单价进行了约定。协议签订后，西交集团已按约定履行了主要义务，但卢兴荣不但没有按照项目工期进度及时完成工程，还存在欠付民工工资等违法违约情形。根据双方确认的工程量及合同约定的工程单价，卢兴荣已经完成的工程造价为3439876元，其中应该扣除税款109388元（按照已完工程造价3.18%计算），西交集团已通过款项支付、物料提供、代付款项等方式向卢兴荣支付工程款5022962.31元，超付款项1583086.31元。综上，反诉原告已经全面履行了合同义务，且工程款存在超付情况，反诉被告不但存在各项违约情形，还拒不按照双方约定内容进行工程价款结算，故提起反诉，请求：1、反诉被告立即向反诉原告返还超付的工程款1583086.31元及违约金343987.6元（按工程总价款3439876元的10%计算）；2、反诉被告承担本案的本诉、反诉诉讼费用及鉴定费。
反诉被告（原告）卢兴荣辩称：原告提起本诉认为被告没有付清工程款，不存在多付和返还工程款的问题，因此被告提起反诉缺乏事实依据。在本案施工项目过程中有多方面原因导致工期延期，造成工程延期的原因不在卢兴荣，卢兴荣对工程延期没有过错，不应当承担违约责任。
原告（反诉被告）为支持其诉讼主张，针对本诉及反诉，向本院提交了下列证据：
1、卢兴荣身份证复印件，证明原告诉讼主体资格；2、西交集团营业执照复印件、组织机构代码证，证明被告诉讼主体资格；3、土方施工劳务合作协议、路基工程劳务分包合同补充协议，证明双方存在建设工程施工合同法律关系，合同对原告完成的部分工作单价进行了约定；4、现场收方单，证明王平代表被告对原告完成的路基工程量进行了核实确认；5、玉龙县劳动违法投诉登记表，证明案外人韩云中反映拖欠农民工工资事宜；6、调查笔录，证明玉龙县劳动监察大队依法对案外人韩云中做了调查笔录；7、鉴定意见书，证明工程总造价为5577253.2元；8、鉴定费发票，证明支出鉴定费6万元；9、五华法院民事裁定书，证明原告申请撤诉的事实；10、玉龙县法院民事裁定书，证明被告提出管辖异议申请，裁定移送五华法院管辖。
经质证，被告（反诉原告）对第1、2、3、4、8、9、10份证据的真实性无异议，但认为第3份证据对全部工程单价进行了约定，不是部分，认可第4份证据上王平是西交集团的人员，但认为王平签字是对工程量的认可，不是对工程质量的认可；第5、6份证据认为与本案无关；第7份证据真实性认可，合法性、关联性不予认可，鉴定报告有缺页，鉴定报告不客观真实。
本院认为，被告（反诉原告）对第1、2、3、4、8、9、10份证据的真实性无异议，故本院予以确认；第5、6份证据是对案外人进行的调查，与本案不具有关联性，故本院不予确认；第7份证据被告（反诉原告）对真实性无异议，且无证据证明鉴定不符合法定程序，故本院予以确认。
被告（反诉原告）为支持其诉讼主张，针对本诉及反诉，向本院提交了下列证据：
第一组证据：1、土方施工劳务合作协议；2、路基工程劳务分包合同补充协议；3、2011年3月1日至5月15日阶段性目标计划；证明西交集团与卢兴荣于2011年3月13日签订劳务分包系列协议，合作协议明确约定了工程范围、单价、工期、工程款支付条件、工程质量以及违约责任，补充协议明确约定违反工期约定的结算单价和违约责任；
第二组证据：4、关于土建28合同段近期工程进度要求的通知；5、土建28合同段现场存在问题整改落实会议纪要；6、关于要求28合同段加快施工进度的通知；证明卢兴荣严重违反合同约定，未按约定工期和质量完成施工任务，约定2011年5月15日应完成的施工任务，直到2012年3月仍未完成；卢兴荣严重违约的行为给西交公司造成严重损失，直接导致整个项目延期且受到指挥部的处罚；卢兴荣未按工期完成工程任务，依照《补充协议》第三、四条的明确约定，结算单价按照双方约定的“延期”单价进行结算，且应当根据第四条约定承担2000元/天的违约金。根据合同按工程总价款10%计算为343987.6元；
第三组证据：7、卢兴荣施工队结算情况，证明根据《施工合同》约定的结算方式，卢兴荣累计完成工程量3439876元，项目部扣回款项（已付款项）4913574.31元，代缴税金109388元，项目部超付工程款共计1583086.31元；8、卢兴荣施工队现场收方单，证明根据合同约定的工程量计算方法和单价计算方法，卢兴荣共完成工程量计价3439876元；9、工程中期计量支付报表；10、清单计量支付报表；证明业主单位对施工合同段内的部分未列入合同单价的施工项目的结算单价，鉴定单位计算的单价与合同约定不符，与市场实际单价不符合；11、大丽线28标卢兴荣施工队材料领用汇总表，证明卢兴荣领用的爆破材料249660.22元、钢筋4600.33元、柴油1835233.76元；12、机械运转记录单（水费），证明卢兴荣应支付的水费100元；13、大丽高速公路28标劳务组成本分析情况表（机械费），证明卢兴荣租用项目部机械费用491802元；14、情况说明；15、卢兴荣劳务费签认书；16、委托付款书；17、收据；18、收条；证明卢兴荣在项目部领取的款项（抵作工程款）1953384元；19、案件执行简况；20、2014玉法民二初字第15号《民事判决书》；证明根据生效判决西交集团代卢兴荣付劳务费119055元；21、娄军标尾石料结算清单；22、卢兴荣债务委托付款申请书；23、收条；证明项目部代卢兴荣付娄军石料及运输款72530元；24、卢兴荣施工队使用杨彩云机械项目部代扣款明细；25、情况说明等；证明项目部代卢兴荣支付杨彩云机械使用款80861元；26、收条；27、2011年2月石厂施工队用料表；28、2011年石场供料；证明项目部代卢兴荣支付刘聪石料款72756元；29、关于卢兴荣施工队缺陷修复的说明；30、施工照片；31、杨燕飞施工队完成工程量（明细表）；证明委托杨燕飞对卢兴荣工程缺陷修复费用33592元。
经质证，原告（反诉被告）对第一组证据的真实性、合法性、关联性认可，对证明目的不认可；对第二组证据的真实性认可，但关联性不认可，不是发给卢兴荣的；对第三组第7份证据不认可；对第三组第8份证据真实性、合法性、关联性认可；对第三组第9、10、11、12份证据不予认可；对第三组第13份证据认为不是债权凭证，无合同印证，不能证明欠款事实；对第三组第14、15、16、17、18份证据的真实性、合法性、关联性认可；对第三组第19、20份证据的真实性认可，但与本案无关；第三组第21份证据与本案无关；第三组第22、23、24、25、26、27、28份证据，无原告签字，不予认可，第27份证据不是卢兴荣本人签字；对第三组第29、30、31份证据不予认可，是案外人签字，与原告无关。
本院认为，原告（反诉被告）对第一、二组证据的真实性无异议，故本院予以确认；第三组第7份证据因无卢兴荣签字，且卢兴荣不予认可，故本院不予确认；对第三组第8份证据真实性无异议，故本院予以确认；对第三组第9至11份证据系西交集团与大丽高速公路建设指挥部之间签订的报表，与本案无直接的关联性，故本院不予确认；第三组第12份证据，因卢兴荣认可应支付100元水费的事实，故本院予以确认；第三组第13份证据有卢兴荣签字，故本院予以确认；第三组第14至20份证据的真实性无异议，故本院予以确认；第三组第21份证据有卢兴荣签字，故本院予以确认；第三组第22、23份证据与第21份证据内容相互印证，故本院予以确认；第三组第24至31份证据，因无卢兴荣签字，且卢兴荣不予认可，故本院不予确认。
经审理查明，2011年1月19日，卢兴荣与西交集团签订《土石方施工劳务合作协议》，约定西交集团将大丽高速公路第二十八合同段的土石方施工交由卢兴荣完成；工程范围为K178+241.5—K181+980（桩号）土石方；合作形式为卢兴荣提供工程范围内土石方工作中所需的全部劳务、辅助材料、机械设备等，并承担相应费用，实行单价包干；工作内容为完成路基土石方施工的所有工作；工期为3个月，从2011年1月30日至4月30日；并约定在施工过程中由于卢兴荣自身原因造成工期延误的，每超过1日，西交集团按5000元每天进行罚款，罚款最高限额为协议总价的10%。2011年3月13日，卢兴荣与西交集团签订《路基工程劳务分包合同补充协议》，对路床加强层、三背回填单价进行了补充。2011年3月13日，卢兴荣与西交集团工作人员王平达成《2011年3月1日至5月15日阶段性目标计划》，对阶段性要完成的工作进行了约定。后王平作出《卢兴荣施工队现场收方单》对完成的工程量进行了约定，并约定2011年5月15日完工。双方一致确认卢兴荣实际离场时间为2012年1月16日。针对本案所涉工程，云南鼎丰司法鉴定中心于2015年4月20日作出《司法鉴定报告书》，鉴定结论为：大丽高速公路第二十八合同段K178+241.5—K181+980土石方工程：1、“借土填方”工程每立方米的单价为41.05元；2、超挖段挖方工程每立方米的单价为5.8元；3、碎石垫层立方米的单价为83.34元，片石换填工程每立方米的单价为82.35元；4、合同段内（大丽高速公路第二十八合同段）申请人卢兴荣完成的工程造价为5577253.2元；其中：合同工程造价为4089099.42元，新增项目工程造价为1488153.78元。
本院认为，卢兴荣与西交集团签订了《土石方施工劳务合作协议》及《路基工程劳务分包合同补充协议》，约定西交集团将大丽高速公路第二十八合同段的土石方施工交由卢兴荣完成，后西交集团工作人员王平作出了《卢兴荣施工队现场收方单》对完成的工程量进行了确认，但实际施工时存在有超出合同约定的新增项目，双方对工程造价产生争议，故经卢兴荣申请，委托云南鼎丰司法鉴定中心进行鉴定，云南鼎丰司法鉴定中心于2015年4月20日作出《司法鉴定报告书》，结论为：合同段内（大丽高速公路第二十八合同段）卢兴荣完成的工程造价为5577253.2元。本院认为，鉴定报告是本院委托具有资质的鉴定机构依法定程序作出的，程序合法，故本院予以确认，可确定本案所涉工程造价为5577253.2元。
另外，西交集团主张工程总款中要扣除以下几笔款项：
卢兴荣与西交集团的借款1953384元、爆破器材款249660.22元、钢筋款4600.33元、柴油款1835233.76元、水费100元，合计4042978.31元，因双方一致同意西交集团已支付给卢兴荣，故工程款中应扣减4042978.31元。
针对西交集团主张应扣减税金109388元问题，因税金应由卢兴荣向税务机关缴纳，双方签订的合同未约定由西交集团代扣代缴，西交集团也未提交证据证明已经替卢兴荣代缴，故西交集团要求在工程款中扣减109388元税金的请求不能成立。
针对西交集团主张应扣减的租用项目部机械款491802元问题，西交集团仅提交了一份《大丽高速公路28标劳务组成本分析情况表》（以下简称《情况表》），证明卢兴荣租用西交集团机械，此《情况表》仅是一份分析表，西交集团并未提供相应的租赁合同来印证双方存在租赁关系，仅凭此《情况表》无法证明双方产生了租赁合同关系，而且从《情况表》记载的内容载明，项目部机械款491802元属已支付的金额，故西交集团要求在工程款中扣减此491802元的请求不能成立。
针对西交集团主张应扣减的机械租赁费119055元问题，因此款项已经云南省玉龙纳西族自治县人民法院（2014）玉法民二初字第15号《民事判决书》判决确定应由卢兴荣支付给西交集团，此判决已发生法律效力，故此笔款项西交集团应在（2014）玉法民二初字第15号《民事判决书》的执行中处理，不应该在本案中扣减。
针对西交集团主张应扣减代卢兴荣支付的娄军石料款及运输款72530元问题，因卢兴荣与娄军签订有《娄军标尾石料结算清单》，其中结算金额为172530元。根据《土石方施工劳务合作协议》第十一条第（一）第8点约定，当卢兴荣因未及时支付工人工资、材料、租赁设备等费用而产生纠纷时，西交集团有权代为支付，该费用从卢兴荣已完成的工程款中扣除。本案中，娄军出具有《收条》证明收到西交集团代卢兴荣支付的石料款及运费72530元，西交集团支付的金额未超过卢光荣与娄军达成的结算金额，且西交集团代为支付有合同依据，故此72530元应在工程款中扣减。
针对西交集团主张应扣减代卢兴荣支付的杨彩云机械使用款80861元问题，因无证据证明卢兴荣使用过杨彩云的机械设备，也无证据证明卢兴荣确认过要支付机械使用费，故西交集团要求在工程款中扣减此80861元的请求不能成立。
针对西交集团主张应扣减代卢兴荣支付的刘聪石料款72756元问题，西交集团提交的证据中仅只有一份《石场供料》单，其上有卢兴荣指派的工作人员管锐签名，但其上未注明是欠刘聪的石料，且记载的数量为719.8立方米，与刘聪出具给西交集团《收条》所记载的数量1616.8立方米不相符合，故无法证明卢兴荣欠刘聪石料款，也无法证明卢兴荣确认过要支付刘聪石料款。
针对西交集团主张应扣减因卢兴荣施工不符合质量要求，由杨燕飞针对缺陷施工所支出的费用33592元的问题。本院认为，本案中无证据证明卢兴荣施工的工程存在质量问题，故西交集团要求在工程款中扣减此33592元的请求不能成立。
针对违约金问题，《土石方施工劳务合作协议》第七条第4点约定，在施工过程中由卢兴荣自身原因造成工期延误的，每超过1日，西交集团按5000元/天给予处罚，罚款最高限额为协议总价的10%。卢兴荣认为确认存在工期延误问题，但是天气原因及交叉施工原因导致工期延误，并不是卢兴荣自身原因造成。本院认为，《土石方施工劳务合作协议》第七条第4点约定的罚款属处罚性质条款，而且仅是西交集团对卢兴荣的单方处罚，此约定与违约金以实际损失为基础的原则相违背，西交集团也未提交因卢兴荣延误工期造成何种损失的证据，且在庭审时卢兴荣也提出约定的标准过高，并且无损失依据，申请法院予以调整，但本院考虑到卢兴荣确实存在工期延误的问题，故本院只支持工程款5%的违约金，即278862.66元。
综上，本案经鉴定工程造价为5577253.2元，扣减卢兴荣确认西交集团已经支付过的工程款项4042978.31元，扣减西交集团代卢兴荣向娄军支付的石料款及运输款72530元，扣减卢兴荣应承担的违约金278862.66元，西交集团还应支付卢兴荣工程款1182882.23元，故西交集团提出反诉，要求卢兴荣返还超付工程款及违约金的反诉请求不能成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定判决如下：
一、本诉被告西南交通建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内向本诉原告卢兴荣支付工程款人民币1182882.23元；
二、驳回反诉原告西南交通建设集团股份有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费人民币18608元，由本诉原告卢兴荣承担人民币4279.84元，由本诉被告西南交通建设集团股份有限公司承担人民币14328.16元；反诉案件受理费人民币9610元，由反诉原告西南交通建设集团股份有限公司承担。鉴定费人民币60000元，由本诉原告卢兴荣承担人民币13800元，由本诉被告西南交通建设集团股份有限公司承担人民币46200元。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强行执行的期限为二年。
审 判 长 李维佳
代理审判员 杨 婷
人民陪审员 段 萍
二○二○一五年十二月十四日
书 记 员 杨 娟