武汉铁路运输中级法院
刑 事 判 决 书
（2013）鄂武铁中刑终字第00006号
原公诉机关武汉铁路运输检察院。
上诉人（原审被告人）陈某某。
辩护人余某，湖北安格律师事务所律师。
武汉铁路运输法院审理武汉铁路运输检察院指控原审被告人陈某某犯贪污罪一案，于2013年8月7日作出（2013）鄂武铁刑初字第00032号刑事判决。原审被告人陈某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院武汉铁路运输分院指派检察员安高、代理检察员王灵萱出庭履行职务，上诉人陈某某及其辩护人余某到庭参加诉讼。本院审理过程中，因公诉机关补充侦查申请延期，于2013年12月16日恢复审理，重新计算审限。现已审理终结。
原审认定，2009年1月至2012年4月，被告人陈某某在担任武铁印刷厂厂长期间，先后四次以年终发放“奖金”的名义将小金库的国有资产共计人民币72.4万元进行私分。原审认定上述事实的证据有人事任免令、武铁印刷厂厂长职责范围、企业法人营业执照、武铁印刷厂请奖报告、现金支付清单、银行汇款凭证、增值税发票复印件、武铁印刷厂收款凭证、武铁印刷厂报销单、纸张买卖合同、武铁印刷厂小金库2011年账本复印件、武铁印刷厂关于发放工资奖金情况的说明、武汉铁路局文件、武汉铁路中力集团有限公司经营业绩责任书、中力集团经营业绩考核实施办法、到案经过、扣押清单、户籍证明等书证，证人侯某、王某某、丁某某、夏某、方某等证言及涉案人员陈某甲的陈述、被告人陈某某的供述与辩解等。据此，原审认为被告人陈某某身为国有企业负责人，违反国家规定，擅自决定将小金库里的部分资金以奖金的名义私分给个人，数额较大，其行为构成私分国有资产罪。本案系共同犯罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，以私分国有资产罪判处陈某某有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币50000元；被私分的国有资产人民币72.4万元，已追缴的赃款人民币14.6万元（暂扣于湖北省人民检察院武汉铁路运输分院）予以没收，上缴国库；尚未退缴的赃款，继续追缴上缴国库。
一审宣判后，被告人陈某某不服，以原审判决认定事实不清、适用法律错误，其发放年终奖的行为不构成犯罪为由向本院提出上诉，请求改判无罪。二审庭审中，陈某某还当庭提出一审判决未认定其主动退赃和坦白。后上诉人又改变上诉意见，表示认罪悔过，请求二审法院从轻处罚。
辩护人还提出如下辩护意见：1、陈某某依职权发放年终奖有合法合规、明确有效的文件依据，不是擅自发放；2、《业务室经营责任书》是本案直接相关的客观证据，应作为定案依据；3、陈某某利用帐外资金支付奖励完全必要，是两害取其轻的正确行为；4、公款与国有资产性质完全不同，陈某某有权分配这部分资金；5、一审判决未予认定陈某某主动退赔错误，应予纠正。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求改判陈某某无罪。二审审理中，辩护人为证实其主张，向本院提交了武铁印办（08）第1号文件《关于对业务室销售费用管理和外勤业务员实施销售额风险承包的办法》（以下简称“《风险承包办法》”）。
湖北省人民检察院武汉铁路运输分院认为，原审判决认定陈某某私分国有资产的犯罪事实清楚，证据确实、充分，对其以私分国有资产罪定罪及所作量刑并无不当。建议本院驳回上诉，维持原判。至于陈某某主动退赃和坦白属实，原审判决未予认定应予纠正。
经二审审理查明，原判认定陈某某在担任武铁印刷厂厂长期间，于2009年1月至2012年4月，先后四次以发放年终奖的名义将小金库的国有资产共计人民币72.4万元予以私分的事实清楚，证据确实、充分。另查明，陈某某到案后如实供述了4次擅自发放奖金的事实，并主动通过家属退交赃款14.6万元（现暂扣于湖北省人民检察院武汉铁路运输分院）。认定上述事实所依据的证据均经一审庭审举证、质证，本院经审查核实，予以确认。
针对上诉人陈某某及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1、关于辩护人提出陈某某依职权发放年终奖有合法合规、明确有效的文件依据，不是擅自发放的辩护意见。经查，《风险承包办法》系辩护人在一审庭审结束后发现的证据，可视为新证据。虽然《经营业绩考核实施办法》、《武汉铁路中力集团有限公司工资总额与经济效益挂钩考核办法》、《武汉铁路中力集团有限公司经营业绩责任书》、《厂长职责范围》、《风险承包办法》以及《业务室经营责任书》等文件涉及考核奖励办法，但与本案指控事实之间缺乏关联性，且发放物质奖励必须符合财务规定，应在单位财务帐面上有所反映，陈某某无权违反财务规定自行决定发放年终奖。故辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予支持。
2、关于辩护人提出《业务室经营责任书》是本案直接相关的客观证据，应作为定案依据的辩护意见。经查，《业务室经营责任书》系武铁印刷厂与业务室之间签订，并约定业务室完成任务后可获取奖励的文件。但陈某某发放年终奖的对象不仅限于业务室工作人员，还有财务室工作人员、武铁印刷厂退休人员等非业务室工作人员，不能证实陈某某发放年终奖是为了兑现《业务室经营责任书》所规定的奖励。故辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3、关于辩护人所提陈某某利用帐外资金支付奖励完全必要，是两害取其轻的正确行为的辩护意见。经查，《业务室经营责任书》作为单位正式文件，其所规定的奖励应计算在单位工资总额或生产成本中，即在单位正规财务账面上有所反映，陈某某亦在一审庭审中对奖励应该从财务走账予以认可。故辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4、关于辩护人提出公款与国有资产性质完全不同，陈某某有权分配这部分资金的辩护意见。经查，武铁印刷厂小金库的资金主要来源为套取公款、截留经营收入、卖边角废料所得等，均是国家对该国有企业出资所形成的权益，属于国有资产。陈某某作为武铁印刷厂厂长，在武铁印刷厂已按有关规定、比例发放奖金的情况下，再以给经营骨干发年终奖为名，使用小金库内国有资产超范围发钱，侵犯了国有资产的所有权，造成国有资产的流失。故辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
5、关于陈某某及其辩护人提出原审判决未予认定积极退赃和坦白的上诉理由和辩护意见。经查属实，本院予以采纳。
本院认为，上诉人陈某某在担任武铁印刷厂厂长期间，以单位名义将国有资产私分给个人，数额较大，其行为已构成私分国有资产罪。陈某某归案后如实供述自己的犯罪事实，虽其对自己行为的性质作出辩解，但该辩解不影响对其坦白情节的认定，依法可从轻处罚；且在案发后积极退赃，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但未认定陈某某具有积极退赃、坦白情节有误，本院予以纠正。结合上诉人陈某某的犯罪情节、社会危害性、悔罪态度等，依法可对其适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持武汉铁路运输法院（2013）鄂武铁刑初字第00032号刑事判决第一项的定罪部分和第二项，即被告人陈某某犯私分国有资产罪；被私分的国有资产人民币72.4万元，已追缴的赃款人民币14.6万元（暂扣于湖北省人民检察院武汉铁路运输分院）予以没收，上缴国库；尚未退缴的赃款，继续追缴上缴国库。
二、撤销武汉铁路运输法院（2013）鄂武铁刑初字第00032号刑事判决第一项的量刑部分，即判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币50000元。
三、上诉人（原审被告人）陈某某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币15000元。
（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。罚金自判决生效后三个月内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 炜
代理审判员 袁博文
代理审判员 向 琴
二〇一三年十二月十九日
代理书记员 盛 策
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；