上海市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）沪01刑终719号
原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄文龙，男，1983年2月9日出生于江西省宜黄县，汉族，大专文化，无业，户籍地江西省抚州市宜黄县，暂住广东省深圳市坪山区；因本案于2014年8月25日被上海市公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于上海市看守所。
辩护人王力斌，上海市嘉华律师事务所律师（上海市法律援助中心指派）。
上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人黄文龙犯盗窃罪一案，于2017年12月29日作出（2016）沪0115刑初3944号刑事判决。原审被告人黄文龙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员张琳出庭履行职务，上诉人（原审被告人）黄文龙及其辩护人王力斌到庭参加诉讼。本案经依法延长审理期限，现已审理终结。
原审判决认定：
2013年7月起，被告人黄文龙为非法牟利，以代为操作期货账户为名，骗取被害人的期货账户及密码，同时使用黄文龙、黄某3、欧某1的身份证开设己方期货账户和结算银行账户，在己方账户和被害人账户之间实施自买自卖交易，造成被害人期货账户高额亏损而己方账户高额盈利，并将非法获利占为己有。2013年7月至2014年6月，共计造成被害人账户亏损约人民币（以下币种相同）427,090元。具体为：
2013年7月，被告人黄文龙骗取被害人季某的期货账户和密码，并于2013年7月16日选择大连商品交易所的黄大豆2号（B1403）、（B1405）合约，同时操作季某和黄文龙的期货账户进行自买自卖，造成季某账户亏损19,125元，黄文龙账户盈利13,330元。
2013年9月，被告人黄文龙骗取被害人苏某的期货账户和密码，并于2013年9月4日选择郑州商品交易所的普麦（PM1403）合约，同时操作苏某和黄文龙、欧某1的期货账户进行自买自卖，造成苏某账户亏损9,500元，黄文龙账户盈利4,800元、欧某1账户盈利4,700元。
2013年11月，被告人黄文龙冒名杨某，骗取被害人唐某的期货账户和密码，并于2013年11月29日选择上海期货交易所的燃料油（FU1407）合约，同时操作唐某和黄文龙的期货账户进行自买自卖，造成唐某账户亏损33,120元，黄文龙账户盈利20,950元。
2014年2月，被告人黄文龙冒名杨某，骗取被害人林某的期货账户和密码，并于2014年2月27日选择大连商品交易所的焦炭（J1408）合约，同时操作林某和黄某3的期货账户进行自买自卖，造成林某账户亏损82,105元，黄某3账户盈利80,100元。
2014年3月，被告人黄文龙冒名杨某，骗取被害人方某的期货账户和密码，并于2014年3月17日选择大连商品交易所的焦炭（J1410）合约，同时操作方某和黄文龙的期货账户进行自买自卖，造成方某账户亏损35,000元，黄某3账户盈利44,900元。
2014年5月，被告人黄文龙冒名王某1，骗取被害人童某的期货账户和密码，并于2014年5月21日选择大连商品交易所的焦炭（J1504）合约，同时操作童某和黄文龙的期货账户进行自买自卖，造成童某账户亏损98,800元，黄文龙账户盈利171,400元。
2014年6月，被告人黄文龙冒名王某1，骗取被害人黄某1的期货账户和密码，并于2014年6月12日选择大连商品交易所的焦炭（J1503）合约，同时操作黄某1和黄文龙的期货账户进行自买自卖，造成黄某1账户亏损24,640元，黄文龙账户盈利42,000元。
2014年6月，被告人黄文龙冒名王某1，骗取被害人金某的期货账户和密码，并于2014年6月19日选择大连商品交易所的焦炭（J1506）合约，同时操作金某和黄文龙的期货账户进行自买自卖，造成金某账户亏损124,800元，黄文龙账户盈利180,400元。
2014年8月23日，被告人黄文龙在广东省深圳市被公安人员抓获到案。
认定上述事实并经原审庭审质证的证据有：被害人季某、唐某、童某、方某的陈述笔录；证人何某、欧某1、欧某2、邵某、黄某2、赵某、王某的证言笔录；被害人方某提供的QQ聊天记录、书面说明、期货交易账单、证人赵某提供的QQ聊天记录；长江期货有限公司出具的《关于客户黄文龙交易的情况说明》、开户资料等、国海良时期货有限公司出具的致郑州商品交易所的情况说明、相关客户材料、华泰长城期货有限公司出具的致郑州商品交易所监察部的关于客户欧某1PM1403交易异常情况报告、开户申请表、海通期货有限公司出具的致郑州商品交易所关于黄文龙盘中异常交易情况的说明、铜冠金源期货有限公司出具的关于黄某3对敲交易的情况说明、郑州商品交易所出具的关于9月4日欧某1、黄文龙、苏某在PM1403合约交易异常情况的调查报告、大越期货有限公司出具的情况说明，神华期货经纪有限公司致大连期货交易所监察部的情况说明；大连商品交易所大商所发[2014]115号文件、大连商品交易所大商法证函[2015]014号文件中的交易明细单、上海期货交易所监查处[2014]第14号文件、上海期货交易所监查部出具的黄文龙在上期所开户涉案账户余额、黄文龙相关账户部分交易日资金情况表、Z公司出具的银期转账查询；黄文龙出具的情况说明等；公安机关调取的黄文龙与欧某1、黄某3的工商银行账户交易明细、黄文龙结算银行账户资料、公安机关出具的协助冻结资产通知书回执、搜查笔录、扣押物品清单、案发经过、抓获经过、常住人口基本信息等；上海XX事务所有限公司出具的司法会计鉴定意见书等。
原审法院据此认为，被告人黄文龙以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，故依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人黄文龙犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年三个月，剥夺政治权利二年，罚金人民币十五万元。责令被告人黄文龙退赔违法所得，发还各被害人；扣押在案的作案工具，依法予以没收。
上诉人黄文龙上诉称：其行为不构成盗窃犯罪。其不认识被害人，没有窃取或者骗取对方的账号与密码，未操作过被害人账户。其通过QQ聊天已与被害人约定配资资金损失由被害人无条件自行承担，故即便是操作被害人账户自买自卖，把被害人账户资金恶意转移至其控制的账户，亦不需由其承担任何责任，申请调取其与被害人的聊天记录，证明其上述说法的真实性。此外，被害人的损失金额应扣除被害人认可的保证金。
上诉人黄文龙的辩护人提出：原判认定黄文龙犯盗窃罪的证据不足，认定的多节事实从交易的IP地址看不能排他性地指向黄文龙，不排除他人操作被害人账户的可能性。此外，被害人系以盈利为目的自愿交付账号与密码，由此导致的经济损失应由民事法律规范调整。
上海市人民检察院第一分院出庭检察员评判认为，原判认定上诉人黄文龙犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且诉讼程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决基本相同。原判所列举的认定本案事实的证据经原审庭审查证属实，本院予以确认。
针对各方争议焦点，本院评判如下：
一、本案现有证据已能认定上诉人黄文龙在己方账户和被害方账户之间实施了自买自卖交易
现有证据能够证明：本案八节事实均发生在被害方账户与上诉人黄文龙方账户之间，结果均是各被害方账户遭受损失，而黄文龙方账户对应获利。为此，黄文龙还曾应期货公司要求，就其中部分交易出具过情况说明。此外，八节事实涉及的被害方人员相互之间并不认识，但他们均称：是自称黄文龙、“杨某”、“王某1”的人通过网络等与他们联系后，他们才将账号、密码及配资资金交给对方操盘。且根据他们所述，“杨某”、“王某1”使用过相同的QQ号XXXXXXXXXXXX、“杨某”还曾通过“王某1”工商银行卡向被害人支付保证金。案发后，公安机关从黄文龙住处查获了“杨某”、“王某1”身份证，并查实黄文龙银行账户、由黄文龙控制的欧某1银行账户、“王某1”银行账户在同一日接近的时间相互间有资金流转。一、二审庭审中，黄文龙又先后供述XXXXXXXXXXX等涉案QQ号及“杨某”、“王某1”身份证均系其使用。据此，黄文龙否认实施自买自卖交易的辩解及辩护人所提不排除有他人操作被害人账户的意见，因无事实依据，本院不予采纳。
二、上诉人黄文龙应当对被害方损失承担刑事责任
上诉人黄文龙辩称：其与被害方就风险承担有过约定，被害方所有损失包括因其恶意行为造成的损失均不需由其承担。辩护人则认为本案应属民事纠纷。本院认为，即便黄文龙与被害方就风险承担有过约定，也是针对正常交易下的风险承担。被害方的本意绝非听任黄文龙恶意交易，造成己方损失。本案黄文龙恶意实施自买自卖交易，非法占有被害方财产，其行为完全违背了被害方的主观意愿，依法应当承担刑事责任。故黄文龙的辩解与辩护人的辩护意见，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。
三、关于上诉人黄文龙盗窃犯罪的金额认定
经查：被害方账户在部分交易中，除与上诉人黄文龙账户发生直接交易外，还同时与其他市场主体进行了交易。鉴于期货交易的特点与本案证据情况，这部分交易及其产生的被害方损失亦为黄文龙自买自卖行为所致。因此，被害方账户因本案发生的全部亏损即523,150元均在黄文龙盗窃犯罪主观犯意之内。至于黄文龙要求在被害方损失中扣除已支付保证金的意见，尚具一定合理性，可对被害人已认可的8.8万余元保证金予以扣除。据此，综合黄文龙盗窃犯罪导致的被害方账户全部亏损及可予扣除的保证金部分，黄文龙实际盗窃犯罪金额仍在原判量刑幅度之内，本院不再变动。
综上所述，本院认为，上诉人黄文龙犯盗窃罪，数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原判认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑均无不当，诉讼程序合法。黄文龙否认犯盗窃罪的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。二审检察机关建议驳回上诉、维持原判的出庭意见于法有据，应予支持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 欣
审判员 秦现锋
审判员 陈 捷
二〇一八年九月三日
书记员 马扬宁
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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