广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终41号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）深圳市南油消防安全工程有限公司。
法定代表人尹再安。
委托代理人杨睿，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
委托代理人沙志强，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）胡拥军，身份证住址湖南省宁乡县。
委托代理人刘玲佩，广东宝城律师事务所律师。
上诉人深圳市南油消防安全工程有限公司（以下简称南油公司）因与被上诉人胡拥军劳务合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2015）深南法民一初字第583号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2013年11月29日，原告与被告签订《龙岩xx广场大商业消防工程劳务分包合同》，约定原告为龙岩xx大商业水消防工程的劳务分包人，承担该消防工程的施工、竣工、验收、移交并承担保修责任；工程为固定总价合同，合同价款为2031487元；合同价在200万元以上的缴纳保证金15万元，保证金在工程验收及移交完一个星期内退回给施工队；劳务分包人包人员工资及保险费；关于进度款，每月按进度支付至经被告工程师审核的已经完成进度的75%。合同签订后，原告向被告交付了保证金15万元。2013年12月，原告组织一批工人进场施工。根据原告申请，被告于2014年1月2日向原告支付预付款12万元；于2014年1月22日向原告支付75869.64元；于2014年3月17日在扣除施工罚款2000元、被告代付的人身意外伤害保险和工伤保险868.05元后，支付42399.55元；于2014年4月3日支付234116.24元（已扣人身意外伤害保险和工伤保险4097.17元）；于2014年5月14日支付343716.04元（已扣人身意外伤害保险11103.15元和工伤保险3032.97元）；于2014年6月18日支付150615.01元（已扣工伤保险1277.04元）；于2014年7月5日支付282387.99元（扣工伤保险4788.9元）。综上，截止2014年7月5日，被告实际已付原告报酬1276271.75元。
2014年7月初，因原告未向其雇佣的工人支付工资，该批工人罢工并向被告追讨工资，导致被告无法继续施工。为此，被告于2014年7月向原告聘请的杨某、刘某施工队伍支付了原告拖欠的工人工资合计523195元，其中，支付杨某施工队工人工资合计211140元，支付刘某施工队工人工资312055元（预支生活费用9200元＋工资302855元）。之后，被告遣散了该批工人。
诉讼中，被告主张因原告施工队无法继续施工，故其在2014年7月另行聘请突击队进行施工，共计支付施工费244625元；在2014年8月份之后，被告与案外人刘某甲、刘某乙签订劳务分包合同，由刘某甲、刘某乙雇佣工人继续进行施工，被告支付了1583000元的施工费。为证明该主张，被告向法院提交了施工费审批表、银行转账凭证、劳务分包合同等证据。
被告提交的《2014年6月份施工费审批表》显示，截至2014年6月，原告雇佣的工人共计完成工程量对应金额1700571元。原告对该审批表的真实性予以认可，对该表上的“工程量完成情况”予以确认。
根据被告提交的《工人工资发放表》、《南油消防公司代发龙岩xx广场胡拥军劳务施工队工资》、承诺书统计，被告向原告雇佣的工人支付了2014年7月份工资合计为237950元。
原告的诉讼请求为：判令：1、被告返还保证金150000元；2、被告支付工程款400000元；3、被告承担全部诉讼费用。诉讼中，原告明确其第二项诉讼请求中的工程款系指“劳务报酬”，同时，原告请求确认双方签订的《龙岩xx广场大商业消防工程劳务分包合同》无效。
被告认为，本工程劳务量仅为2031487元，因为原告擅自扔下工程逃跑，严重违约，导致被告代为垫付了巨额工资，为后续施工另行聘请施工人员，已经造成被告为此工程实际支付3632812.1元，远超过2031487元的劳务量，应由原告进行赔偿。为此，被告南油公司提起反诉，请求法院判令：1、原告赔偿被告损失161.0255万元；2、原告承担本案诉讼费用。诉讼中，被告明确第一项诉讼请求金额为1601325.1元。
原审法院认为，原告胡拥军不具备劳务分包资质，其与被告南油公司签订的劳务分包合同无效。双方的劳务分包合同无效后，可以参照双方约定的劳务费进行结算。截至2014年6月份，原告完成工作量为1700571元，被告已经支付劳务报酬1276271.75元，尚未支付原告报酬424299.25元。因原告拖欠工人工资，其雇佣的工人罢工，导致双方合同无法继续履行，为此，被告向原告雇佣的工人支付了原告拖欠的2014年5至7月份工资合计523195元，支付了2014年7月份工资合计237950元，支付了2014年5至6月份工资合计285245元（523195元－237950元）。根据双方合同约定，2014年5至6月份工资应当由原告胡拥军向其雇佣人员支付，故被告垫付的部分，应当予以扣减。综上，被告还应当向原告支付劳务报酬139054.25元（424299.25元－285245元）。原告雇佣人员及被告雇请的突击队在2014年7月份为被告工作，该部分工资应由被告支付，法院在此不予扣减。
劳务分包合同无效，无效的合同自始不发生法律效力。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案劳务分包合同无效后，被告向原告收取保证金15万元，没有法律依据，应当予以退回。被告作为专业的从事消防工程的公司，明知原告作为个人不具有劳务分包资质，而与原告签订劳务分包合同，双方对于合同无效均有过错，对该劳务分包合同无效应承担相应的责任。被告主张其另行聘请施工队继续施工，导致增加了工程施工费用，该部分费用应当由原告承担，对此法院认为，被告对于合同无效存在过错，合同无效后所产生的损失应当由被告自行承担，故法院对被告的上述主张不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认双方签订的《龙岩xx广场大商业消防工程劳务分包合同》无效。二、被告（反诉原告）深圳市南油消防安全工程有限公司于判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）胡拥军返还保证金150000元。三、被告（反诉原告）深圳市南油消防安全工程有限公司于判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）胡拥军支付报酬139054.25元。四、驳回原告（反诉被告）胡拥军的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）深圳市南油消防安全工程有限公司的全部诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4650元，由原告负担2207元，由被告深圳市南油消防安全工程有限公司负担2443元。反诉案件受理费4823元，由被告深圳市南油消防安全工程有限公司负担。
一审宣判后，上诉人南油公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、判令驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、判令支持上诉人诉讼请求；4、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由是：一、原审判决认定的部分事实错误、部分事实不清。1、原审判决书第五页倒数第9、10行认定上诉人还欠被上诉人劳务报酬424299.25元的结论是错误的、不合理的。根据上诉人与被上诉人双方合同的约定，合同总款“203万”不仅包括工人的劳务报酬，还包括被上诉人及工人施工的工具费用、相关工作设备成本费用在内的，因此一审法院根据上诉人已经支付的1276271.75元和合同所约定的75%进度款比例、施工费审批表，推算出的424299.25元金额不能全部认定为劳务报酬，还包括相应在的工具、设备成本费用在内。一审法院因未能区别合同总价的构成情况，导致认定的事实错误。2、原审判决书第五页第三、第四行认定“被告向原告雇用的工人支付了2014年7月的工资合计为237950元”是错误的。上诉人提交的所有证据中，没有一份证据能证明上诉人向工人支付了7月份的工资合计237950元的事实，不知一审法院根据哪份证据得出此结论的。被上诉人在7月中旬逃跑并指使工人闹事后，上诉人在无法核对工人出勤事实的情况下，被迫向工人总共支付了523195元工资，此金额包括被上诉人拖欠工人5月、6月份的工资在内，包括部分7月份应支付的工资，这从工人签署的《承诺书》中可以非常明确的看出来，并没有将每个月份的工资金额单独列出来。而上诉人向法院提交的证据10、证据11中的工资表，是在被上诉人逃跑后根据工人自己报上的出勤天数进行的统计，先不论此出勤天数的真实性，工人在此表中申报7月份的工资也远没有23万多，仅有16.5万余元。因此原审判决认定上诉人所支付的款项中包括7月工资23万多是错误。3、原审判决书第五页倒数第6、7行、倒数第3行认定的事实错误。如同本条第2点理由，在一审法院错误认定上诉人支付的款项中有7月份工资23万多的基础上，同样错误的得出上诉人只支付5、6月份工资285245元的结论、错误的得出上诉人还应向被上诉人支付139054元的结论。
二、一审法院没有查明被上诉人收到上诉人支付的127万余款项后，实际只向工人支付了78万元的事实、其中49万余元被被上诉人截留的事实。上诉人提交的证据21，即被上诉人两个施工队的队长在《情况说明》中，已经明确了整个工程期间，两个施工队的劳务人员共收到被上诉人支付的劳务费78万元（其中地上刘某队伍收到36万元整、地下杨某、袁北盈队伍收到46万元整）。而上诉人实际已经向被上诉人支付了127万余的进度款，剩下49万余元到哪里去了？毫无疑问，剩余款项由被上诉人截留私吞。如此重要的事实，一审法院却只字不提，退一步说，就算按一审法院认定上诉人还需要向被上诉人支付13万多工资、退回保证金，那被上诉人收到上诉人支付、却又没有向工人支付的款项也应向上诉人退回才公平、合理。上诉人提交的材料中，7月之前的款项已经按约定支付完毕，特别是7月5日支付给被上诉人282387.99元款项中，属于实际是支付6月份的进度款（工人工资），而被上诉人却将此款据为已有、并未将此款项向工人进行支付，反而躲藏拒不露面，导致上诉人被迫向工人垫付的款项中有相当部分是6月份、5月份的工资，工人所签署的《承诺书》内容非常明确的证明了被上诉人没有向工人发放5、6月份的工资，进一步证明被上诉人截留进度款的事实。
三、被上诉人在整个事件中，存在主观过错。被上诉人对于上诉人在2014年7月被迫代为垫付的费用中，有相当一部分是因为被上诉人恶意躲避、拒不进行工作交接的情况、导致上诉人无法对实际劳务量进行核实的情况下，被迫按工人申报金额进行垫付工资，垫付金额远超过了实际应支付的金额和费用，被上诉人对此存在过错行为，理应为其行为负责。在被上诉人已经当庭认可的短信记录上来看，工人所申报及上诉人所垫付的金额已经超过了被上诉人认可的金额，因此，对此超过的金额部分，理应由拒不配合出来进行情况核实的被上诉人进行承担。
四、被上诉人组织施工不力，导致总包方要求增加人手进行突击施工；尽管表面上已经施工过半，但因施工质量差导致后续大量返工，被上诉人应承担相应责任，由此导致增加的费用应由被上诉人承担。由于被上诉人管理不善，导致工程进度无法保证，且还中途“玩失踪”，导致上诉人被迫另行聘请施工队进行突击施工，证据15、22均可充分证明此事实。由于工程施工具有连续性，被上诉人逃跑导致施工伍解散，从而导致上诉人另行聘请施工队且大量返工，造成工程造价几乎翻倍，被上诉人对此是具有重大过错的，一审判决书没有要求被上诉人承担任何责任，对上诉人来说是非常不公平的。被上诉人有钱赚时就主张合同有效，亏本时就主张合同无效并不承担任何责任，不应得到法院支持。
被上诉人胡拥军答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
经本院二审审理查明，原审法院查明的事情清楚，本院予以确认。另外，上诉人提交的《2014年6月份施工费审批表》载明被上诉人该月工程量完成情况的计算公式中地下室和地上工程均乘以75%得出对应金额；该表载明地上和地下共计金额为1276272.05元。
根据上诉人提交的《2014年6月份施工费审批表》，原审法院核算截止2014年6月被上诉人雇佣的工人共计完成工程量对应金额为1700571元。上诉人对该金额不予确认，认为以上审批表显示地上和地上工程量金额共计1276272.05元。被上诉人对原审法院核算的金额予以确认，称依据双方约定，进度款系每月按进度支付已经完成进度的75%。以上审批表每个工程量都乘以了75%，总计1276272.05元报上诉人支付，工程量全额即为1701696.067元（1276272.05元÷75%）。上诉人不同意被上诉人按照1276272.05元除以75%的进度推算工程量对应金额的方法，认为其中金额未包括合同总价款涵盖的工具、设备成本，也未考虑施工质量、是否需要返工的情形。因为后续的25%价款需要调试验收移交维修后，上诉人方予以支付。
根据上诉人一审提交的《工人工资发放表》、《南油消防公司代发龙岩xx广场胡拥军劳务施工队工资》等证据核实，上诉人向被上诉人工人支付2014年7月工资共237950元。被上诉人对此未有异议，上诉人认可已按照《工人工资发放表》发放了工资，但对以上金额不予认可，认为当时是在工人罢工情况下支付工资，上诉人按照工人自报天数核算工人工资，其中工人有多报工作天数。
上诉人主张被上诉人于2014年7月中旬退场，7月5日最后一次支付被上诉人工程款；被上诉人主张其2014年6月30日退场并结算，7月5日收到上诉人工程款系6月工资款项。
上诉人主张根据《2014年11月施工费审批表》上载明“胡拥军施工的地上喷淋、消火栓漏水比较严重……增加人工费4万元”说明被上诉人存在施工质量问题，其为返工产生劳务费4万元。被上诉人对此不予认可。
本院认为，被上诉人不具备劳务分包资质，双方签订的涉案劳务分包合同无效。对于双方工程量和劳务费的结算，被上诉人确认原审法院认定截止2014年6月完成工程量为1700571元，上诉人对此不予认可。依据双方合同约定及《2014年6月份施工费审批表》，被上诉人系按照完成工程进度的75%提请上诉人审批施工费用，金额为1276272.05元，则被上诉人完成工程的全额应为1701696.067元（1276272.05元÷75%）。上诉人称以上金额未包括合同总价款涵盖的工具、设备成本，也未考虑后续25%价款需要调试验收移交后上诉人方予以支付的情况，但上诉人未提供证据证明其已支付的工具、设备成本情况，也未提供证据证明被上诉人完成的以上工程在调试验收保养等之后存在质量问题导致上诉人支付其他维修保养费用，故上诉人应承担举证不能的不利后果，对其不予认可以上金额的主张，本院不予支持。原审法院认定被上诉人2014年6月止完成工程量1700571元，被上诉人没有异议，对该金额本院予以确认。双方对上诉人已支付劳务报酬1276271.75元没有异议，故上诉人还须支付报酬424299.25元（1700571元-1276271.75元）。
依据双方陈述，上诉人2014年7月5日最后一次支付被上诉人款项282387.99元，上诉人陈述其后为让被上诉人施工队继续工作而支付杨某、刘某施工队共计523195元。被上诉人对此未有异议。据此，上诉人向被上诉人雇佣工人支付的2014年5月、6月工资本应由被上诉人支付。根据上诉人提交的《工人工资发放表》、《南油消防公司代发龙岩xx广场胡拥军劳务施工队工资》等证据核算，上诉人共支付被上诉人拖欠的2014年5月到7月工人工资523195元，其中2014年7月工资237950元。上诉人确认支付了以上工资，但认为2014年7月《工人工资发放表》中所载工人工作天数存在工人虚报的情形，但该表为上诉人记载，上诉人确认工资已经发放，且2014年5月和6月工资为上诉人垫付应扣减，上诉人无证据证明自己的主张，对上诉人的该项异议本院不予采纳。由此，上诉人为被上诉人垫付的2014年5月和6月工资为285245元，该部分金额应从上诉人应支付工程款中扣减，即上诉人应支付被上诉人139054.25元（424299.25元-285245元）。
上诉人主张被上诉人截留工人工资49万余元，但上诉人的该主张仅有杨某、刘某出具的情况说明作证，该证人证言无证人出庭作证且无其他证据辅证，不能作为定案依据。且被上诉人与其施工队之间款项支付情况不影响上诉人对被上诉人的应付款项义务，上诉人为被上诉人垫付款项亦已扣减，故上诉人的该主张本院不予采纳。
上诉人主张被上诉人因施工质量差导致后续大量返工致使费用增加，但上诉人仅提供施工费审批表证明2014年11月为返工产生劳务费4万元，该审批表不足以证明被上诉人的施工质量问题，对其主张本院不予支持。上诉人与被上诉人对本案劳务分包合同无效均存在过错，且上诉人没有证据证明与被上诉人验收工程后存在工程质量问题，故上诉人要求被上诉人不予支付工程价款的主张本院不予支持。双方应承担劳务分包合同无效产生的效应责任，上诉人诉请后续聘请施工队继续施工导致费用增加的损失，应由上诉人自行承担。
据此，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币18946元，由上诉人深圳市南油消防安全工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 雪 梅
代理审判员 侯 巍 林
代理审判员 陈 俊 松
二〇一六年四月十八日
书 记 员 胡谈盛（兼）