广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第1475号
上诉人（原审原告）：中山市恒凯市政工程有限公司。
法定代表人：李伟声，总经理。
委托代理人：梁小凤、刘海星，均是广东广瀚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市悦铭管道安装技术有限公司。
法定代表人：姚智强，总经理。
委托代理人：李兴祥，该公司业务员。
上诉人中山市恒凯市政工程有限公司（以下简称恒凯市政公司）因与被上诉人广州市悦铭管道安装技术有限公司（以下简称悦铭管道公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2014）穗海法民二初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年11月8日，恒凯市政公司（承包方、乙方）与悦铭管道公司（发包方、甲方）就甲方管道牵引施工发包事宜签订《工程承包合同书》（合同号：HK2012110801）。合同约定，工程名称为广州市白云区大源路百足桥过河电力管定向穿越工程；工程地点为广州市白云区；分包工作范围负责牵引施工，不包管材；本合同价格为单价合同，合同价格为（不含税单价），结算按出入口沙井之间直线距离长度为计算依据，160管每孔280元／米，十六孔则乘16倍，工程量约140米，结算金额约627200元，工程量按实际工程量结算；工程完工后甲方即支付乙方总工程款的70%，余下的30%工程款在工程验收合格后，30天内甲方支付清乙方工程款，甲方逾期付款，乙方有权每日收取甲方应收款的1‰违约金；施工日期自2012年11月8日起至2012年11月23日，为期15天；完成该段管道牵引后，发包方必须在工程完工后7天内组织人员验收，逾期没能验收视为验收合格；等。
恒凯市政公司于2012年12月中旬完成了上述工程，并与悦铭管道公司于2013年1月11日进行了结算。结算单载明：百足桥顶管1共8孔、金额315840元、验收及格。百足桥顶管2其中3孔，金额131040元，验收及格；其中5孔验收不及格、金额0元。以上（验收及格孔）共计总金额446880元。验收不及格导致材料亏损总额47322.60元。最终结算总价为446880元-47322.6元=399557.40元。
原审法院另查，悦铭管道公司分别于2013年1月11日、2月4日以支票方式支付298396.67元和50000元工程款给恒凯市政公司。恒凯市政公司追讨剩余51160.73元工程款未果，遂诉诸原审法院，请求原审法院判令悦铭管道公司支付工程款51160.73元以及违约金（从2013年2月11日按51160.73元每日千分之一计算至悦铭管道公司付毕全部工程款之日止）。
原审法院认为：中山市恒凯管道工程有限公司于2013年6月19日经工商局变更名称为现名恒凯市政公司。恒凯市政公司与悦铭管道公司签订的《工程承包合同书》是双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方均应按照约定全面履行义务。恒凯市政公司在签订合同后虽然已于2012年12月中旬完成16孔的施工，但其中5孔验收不及格导致无法使用。根据涉案工程的实际情况，16孔电力顶管是一个整体工程，并不能分割使用。因此，不能认定恒凯市政公司已按照约定履行了义务。对于恒凯市政公司与悦铭管道公司在2013年1月11日签订的结算书，只是对恒凯市政公司已经完成工程的工程量在扣除不及格导致材料亏损后工程款的确认，悦铭管道公司在结算书并没有同意付款的意思表示；故不能视为双方对合同权利义务的终结和悦铭管道公司放弃要求恒凯市政公司依据《中华人民共和国合同法》第二百八十条在合理期限内无偿修理或者返工、改建的权利。即使悦铭管道公司在签订结算书后已分两次向恒凯市政公司支付了部分工程款，也不能因此认定双方协商变更了合同约定的结算付款方式。合同中约定结算付款方式为工程完工后支付总工程款的70%，余下的30%工程款在工程验收合格后30天内付清。因此，现恒凯市政公司尚未按合同约定的质量完成16孔的电力管穿越工程，悦铭管道公司亦没有对总工程验收合格的情况下，恒凯市政公司要求悦铭管道公司清付已完成部分工程的工程款，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决如下：驳回恒凯市政公司的诉讼请求。一审案件受理费1484元，由恒凯市政公司负担。
判后，上诉人恒凯市政公司不服原审判决，向本院提起上诉称：恒凯市政公司与悦铭管道公司于2013年1月11日已经就双方之间所签订的《工程承包合同书》进行结算，结算单载明最终结算总价为446880元-47322.6元=399557.4元。且悦铭管道公司已分别于2013年1月11日、2月4日以支票的形式支付了298396.57元和50000元给恒凯市政公司。由以上结算单可见，双方已经就涉案的工程进行总结算。其中，11孔经验收合格的工程总款为446880元，且不合格的5孔工程也已经作出扣减款项处理，且上述结算总款项并不包含不合格的工程款项，即不合格的5孔工程不计价外，恒凯市政公司也就不合格的5孔赔偿了悦铭管道公司损失47322.6元，进行扣减后，双方才得出最终的结算总价399557.4元。
因此，尽管双方签订的合同约定为16孔电力管定向穿越，但双方履行合同的实际过程中，悦铭管道公司就合同履行的情况十分清楚，知晓恒凯市政公司做的16孔当中，11孔合格，5孔不合格，在此情况下，悦铭管道公司与恒凯市政公司就该工程进行结算，充分证明双方就合同达成一致结算付款的意见。因此，悦铭管道公司答辩称仍要求我方履行恒凯市政公司履行合同义务，没有任何法律依据。另外，从2013年1月结算至恒凯市政公司起诉其要求支付工程款长达1年的时间内，悦铭管道公司从未书面通知我方履行合同，可见，其辩称要求我方继续履行合同只是拖延付款借口。
据此，请求二审法院支持恒凯市政公司的上诉请求，判决悦铭管道公司支付剩余工程款并计算违约金。
被上诉人悦铭管道公司服从原审判决。
本院经审理，核实原审法院查明事实清楚无误。
本院认为：双方在订立合同时，预计了工程量，确定了结算单价，并约定按实际工程量据实结算及工程款的付款时间。在订立合同后，恒凯市政公司依约定对16孔管道进行了施工，并非只施工11孔。在施工完成后合同双方于2013年1月11日进行了最终结算，对验收合格的11孔确定总金额为446880元，5孔验收不合格，则对由其造成的材料损失47322.6元从上述结算款中扣除。该结算实际对恒凯市政公司因违约而造成悦铭管道公司的材料损失作了补偿。在结算完毕后双方也办理了上述管道的接收移交。因此，上述结算行为应认定双方合同履行完毕。悦铭管道公司抗辩称在结算后口头向对方提出要求继续履行合同，但恒凯市政公司对此予以否认，故悦铭管道公司主张的事实不能认定。且双方对工程已作最终结算并移交，悦铭管道公司再要求对方继续履行合同已无合同依据。
悦铭管道公司另抗辩称上述16孔管道是整体工程，如属此意，则各管孔不应分别验收，只要有任一管孔不合格，则悦铭管道公司应即时要求施工方修复不合格的部分管孔，修复后再作整体验收。但双方确认的最终结算单是对16孔作分别验收，其中11孔注明验收合格，5孔验收不合格并扣除损失，可见，双方并无合意认为16孔是一整体工程。合同已对工程结算款的付款时间作了明确约定，则在结算行为完成后，悦铭管道公司应依合同约定支付工程款，无需悦铭管道公司在结算书中另外作出同意支付工程款的意思表示。据此，原审法院有关16孔工程是整体的工程且悦铭管道公司没有在结算书中同意付款则不应付款的认定，有违合同约定且不符合当事人结算之本意，本院予以纠正。
综上所述，恒凯市政公司上诉理由充分，本院予以采纳。对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广州市海珠区人民法院（2014）穗海法民二初字第18号民事判决；
二、被上诉人广州市悦铭管道安装技术有限公司于本判决生效之日起七日内支付工程款51160.73元以及违约金（从2013年2月11日按51160.73元以每日千分之一计算至本判决限定还款之日止）给上诉人中山市恒凯市政工程有限公司。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各1484元，由被上诉人广州市悦铭管道安装技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 国平平
审 判 员 叶建伟
代理审判员 徐 艳
二〇一四年九月××日
书 记 员 何 浩
张罗澜