江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏05民终5434号
上诉人（原审原告）：北京小明文化发展有限责任公司，住所地北京市朝阳区建国门外大街9号5号楼207室。
法定代表人：邓皓，公司执行董事。
委托诉讼代理人：保婧娇，广东华商律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:苏州大禹网络科技有限公司，住所地江苏省苏州工业园区若水路388号B幢18F。
法定代表人：旷攀峰，公司董事长。
委托诉讼代理人：朱莉，公司员工。
上诉人北京小明文化发展有限责任公司（以下称小明公司）、上诉人苏州大禹网络科技有限公司（以下称大禹公司）因侵害著作权纠纷一案，不服江苏省苏州工业园区人民法院（2016）苏0591民初9986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月19日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月18日进行了听证，上诉人小明公司委托诉讼代理人保婧姣、上诉人大禹公司委托诉讼代理人朱莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
小明公司上诉请求撤销原审判决第一项，判令大禹公司在“逗比小明”微信公众号上以每日第一图文形式连续30日刊登道歉声明，消除影响；撤销原审判决第二项，判令大禹公司赔偿人民币100万元、合理费用10500元，合计1010500元；判令大禹公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：原审判决大禹公司赔偿15万元明显过低。本案请求适用法定赔偿，应考虑小明公司作品创作难度、高知名度、作品宣传成本以及被告侵权的主观恶意、侵权方式和范围、侵权行为发生频率、侵权持续时间、非法获利金额等以及原告为制止侵权支出的合理费用等。一、小明公司为推广小明及小伙伴任务形象付出了巨大时间、人力、物力成本。小明公司创作团队创作出小明及其小伙伴人物形象后，以漫画为载体，通过具有现实代入感的故事来增加趣味性、戏剧性，并通过人物之间的互动来实现生动性，进行长期创作和更新，不断将人们内心最向往的纯洁和天真表达出来，使得小明及其小伙伴的形象广受大众喜爱，具有很强的趣味性和正面性，甚至央视新闻在APEC会议报到时也特别使用小明卡通形象。除小明及其小伙伴系列漫画，小明公司还以小明卡通形象为核心，不断创作出文化产品、网络餐盘等多个线上衍生产品，并分别在各主流媒体平台推广，并通过多个持续的线下活动运营，使小明及其小伙伴卡通形象深入人心。此外，小明公司还与国内主流媒体合作，对小明卡通形象作品进行了大量植入性宣传，赋予小明及其小伙伴卡通形象正能量。二、小明及其小伙伴卡通形象具有巨大市场知名度和商业价值。截止诉前，小明系列漫画浏览总人次达8800多万，壁纸下载量约3亿8千万次，皮肤下载量约1000多万，表情下载量月2500多万。以巨大市场知名度为基础，小明公司将小明卡通人物形象用于实体商品的生产经营上，进行线下商业运作，其具有重大商业价值。三、大禹公司“逗比小明”微信认证公众号常年抄袭、盗用小明公司多张漫画人物形象，属恶意侵权。2014年12月开始，大禹公司以营利为目的，将小明公司微信公众号“小明”改头换面后整体克隆为“逗比小明”微信公众号。不仅使用类似公众号名称，在运营该号过程中未经授权大量使用小明公司多张漫画形象作品，连续三年来恶意持续盗图上万次。属于恶意侵权。四、大禹公司侵权作品众多、主观恶意明显、侵权性质恶劣，其通过侵权积累大量粉丝，为公众号带来影响同时，以广告等形式转变成可观的经济收入。五、大禹公司擅自使用小明公司系列卡通人物形象作品过程中，不但没有标明作者及出处，还冒称原创，歪曲、篡改人物作品的名称、图形和寓意，破坏作品完整性。相关行为造成了小明及其小伙伴卡通形象的低俗化。此外，大禹公司还在其微博官方公众号首页将小明及其小伙伴卡通形象作为背景放大使用。综上，请求法院依法支持其上诉请求。
大禹公司上诉请求撤销原审判决，依法改判。其上诉理由及针对小明公司上诉主张的答辩意见如下：一、原审法院认定事实错误。首先，原审判决15万元赔偿数额过高，认定赔偿额的事实依据错误。涉案作品创作成本及独创性不高。其属于美术作品，本身创作成本相对不高。其是沿用卡通形象的一贯风格，头大身小，独创性不高。大禹公司在不知情情况下使用了其16个形象，属于同一系列，独创性受限。且涉案作品的知名度和商业价值及实际商业价值不高。涉案作品从2012年开始创作，至上诉人2015年初进行涉案行为时，涉案作品产生时间不到3年，没有阶段性或突发性成为热点爆款。小明公司亦并未提供任何关于涉案作品知名度、利用该涉案作品所取得的实际经济收入等证据，起诉请求金额毫无依据。即便存在两年的被诉侵权时间，其仅是一次侵权，在此期间未收到小明公司的任何警告和沟通。大禹公司并未因此获利，且小明公司并未因此受到任何损失，反而无形中增加了被上诉人涉案作品的商业价值。其次，大禹公司需连续七日刊登声明向被上诉人道歉没有事实依据。小明公司没有举证证明涉案形象、企业声誉受到严重不良影响。赔礼道歉责任主要适用于人身权、人格权受侵害的情形。本案为署名权及信息网络传播权侵权，其中信息网络传播权仅具有财产权属性；关于署名权，大禹公司使用的涉案作品均是来源于网站图片，无从知晓相关作品的真实作者，主观上并没有侵犯著作权的故意。署名权应为创作人所有，小明公司作为法人并非涉案作品的创作人。因此，在小明公司存在署名权瑕疵的情况下，判定大禹公司承担赔礼道歉之责不妥，且法律并没有规定赔礼道歉需要公开进行。综上，一审法院判决认定事实错误，恳请贵院支持上诉人的上诉请求。
小明公司答辩意见同其上诉意见。
小明公司向一审法院提出诉讼请求：1.大禹公司向小明公司支付作品使用赔偿金100万元、合理费用4000元；2.大禹公司在“逗比小明”微信公众号上以每日第一图文形式连续30日刊登道歉声明，消除影响；3.大禹公司删除并停止使用侵权作品；4.本案的诉讼费用由大禹公司承担。事实和理由：小明公司是知名的文化创意公司，从2012年初开始创作小明卡通形象，并于2012年8月22日对该美术作品的著作权予以登记。小明公司以小明卡通形象为核心，创作出多个衍生产品，并在各主流媒体上进行了推广。小明系列漫画，以小明为主角，增加了小红、小黄毛、小建军、小亚男和小强等小伙伴形象，每个形象都被赋予深刻的人物性格。大禹公司在其“逗比小明”微信认证公众号中未经授权擅自大量使用小明公司多张漫画形象作品，三年来持续恶意盗图，严重侵犯了小明公司著作权（具体为署名权、信息网络传播权），也造成了小明及其小伙伴形象的低俗化。为维护合法权益，特诉至法院。庭审中，小明公司明确在本案中主张小明、小红、小亚男、小黄毛、小建军、小强、Tom、小刚、小红爸、小红妈、小明妈、小老师、张三、李四、吸毒小贩、小老板等16个形象美术作品的著作权，并增加主张公证费6500元的诉讼请求，撤回本案要求被告删除并停止使用侵权作品的第三项诉讼请求。
一审法院认定事实：
2012年8月22日，北京啄木世纪网络科技有限公司（中国）申请对美术作品《小明》进行著作权登记，登记号为国作登字-2012-F-00069503；2015年7月15日，中国版权保护中心出具上述著作权登记档案中留存的作品样本查询结果，为作品样本的黑白色复印件，合计12幅图样。
2016年9月8日，小明公司委托代理人申请公证证据保全，当日公证机关对微信公众号“逗比小明”进行关注并对该公众号自2016年7月、5月、3月、1月，2015年11月、9月、6月、1月，2015年12月的部分历史消息进行截屏保存，该部分消息页面中包含了小明公司在本案中主张权利的小明、小红等15个形象的卡通人物图案，后公证机关制作了（2016）宁钟证经内字第3033号公证书；2016年11月7日，小明公司委托代理人李欣申请公证证据保全，当日公证机关对微信公众号“逗比小明”以及“逗比小明”微博相关网页进行保存，上述相关网页中包含了小明公司在本案中主张权利的小刚形象的卡通人物图案，后公证机关制作了（2016）宁钟证经内字第3624号公证书；2016年11月7日，小明公司委托代理人申请公证证据保全，当日公证机关对微信公众号“逗比小明”进行关注并对该公众号账号主体信息以及自2016年10月至2015年2月的部分历史消息进行截屏保存，后公证机关制作了（2016）宁钟证经内字第3623号公证书；2017年1月24日，小明公司委托代理人李欣申请公证证据保全，当日公证机关对微博名为“小明”的微博相关网页信息以及微信名为“xiaoming_us”微信公众号等网页信息，相关网页显示：微博名为“小明”的主体于2012年11月起陆续在其微博上发布“小明漫画”，并标注“by：小明”，该系列漫画中包含了小明、小红、小明妈妈、Tom等小明公司在本案中主张著作权利的16个形象的卡通人物图案，而后公证机关制作了（2017）宁钟证经内字第587号公证书；小明公司为此支出公证费10500元。
一审另查明，微博名为“小明”的认证真实姓名为邓皓，认证说明为“卡通形象小明创作人”。2017年5月3日，邓皓出具《说明》，称其是小明公司法定代表人，其在新浪微博上认证是职务行为，其发布的“小明系列漫画”的著作权归小明公司享有并行使。
一审庭审中，大禹公司自称，其自2014年12月初起至2016年11月期间，在其运营开设的微信公众号“逗比小明”以及微博中使用了小明公司在本案中主张权利的16个形象的卡通人物图案。经庭审比对，大禹公司对其微信及微博中使用的卡通人物图案与小明公司主张权利的涉案美术作品一致没有异议。双方一致确认：目前大禹公司已经在上述微博账号和微信公众号中删除了涉案被诉侵权作品。
一审法院认为：根据《中华人民共和国著作权法》第三条规定，本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（四）美术、建筑作品；……。美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩、或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。本案中，小明公司主张权利的涉案小明等人物卡通形象图案，体现了作者的智力创造成果，具有一定的独创性，符合《著作权法实施条例》第四条关于美术作品的定义，应当予以保护。对于作品权属，根据我国法律规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，小明公司为证明其是涉案美术作品的著作权人，提供了作品登记证书、创作过程资料、微博发布的漫画信息、创作漫画的电子文件等证据，大禹公司对小明公司享有小明形象美术作品的著作权不持异议，但认为小明公司对于其他卡通形象不享有著作权。一审法院认为，尽管上述证据部分为打印件、部分为电子文件，但上述证据相互印证，对待证事实形成了有效的证据链，且小明公司在微博、微信上发布小明漫画时还添加了署名信息，而大禹公司使用被诉侵权卡通人物图案的时间均晚于小明公司发布时间，在未提出相应反证的情况下，根据小明公司提供的现有证据可认定其为涉案作品小明、小红等16个卡通人物形象美术作品的著作权人。
大禹公司是否侵权以及是否应当承担侵权责任的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第十条的规定，署名权指表明作者身份，在作品上署名的权利；信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。本案中，大禹公司在未经小明公司许可的情形下，在其运营的微信号公众号和微博中使用了涉案美术作品，且未表明作者身份，侵犯了小明公司对作品享有的署名权和信息网络传播权，应当承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失等民事侵权责任。现小明公司认可大禹公司发布的被诉侵权卡通人物图案已被删除，并撤回了要求其停止侵权的诉请，此举乃小明公司对自身权利的处分，一审法院予以准许。
关于赔偿数额的确定，由于本案中小明公司未能举证证明其因大禹公司行为所遭受的实际损失或者大禹公司实施侵权行为的违法所得，故一审法院结合涉案作品类型、作品独创性程度、侵权行为性质、后果等情节酌情确定损害赔偿额为15万元（含经济损失及合理费用）。综上，根据《中华人民共和国著作权法》第三条第一款第（四）项，第十条第一款第（二）、（十二）项，第十一条第一款，第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院<关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条之规定，一审法院判决如下：一、大禹公司于判决生效之日起十日内在其运营的“逗比小明”微信公众号上连续七日刊登声明向小明公司道歉；二、大禹公司于判决生效之日起十日内赔偿小明公司经济损失及合理费用15万元；三、驳回小明公司其他诉讼请求。
对于一审审理查明的事实，小明公司对一审法院未认定其1.小明公司“小明”微博截图、2.小明公司为推广小明形象所做线下活动、3.针对特定事件小明公司与全国主流媒体紧密合作网页截图、4.小明形象商业化周边产品网上销售页面截图证据真实性有异议，经查，小明公司一审中另提交了微博公证书原件并经一审法院采纳，故对于证据1无须再重复认定，对于证据2小明公司未提交原件二审不予认定，证据3、4二审中大禹公司认可真实性，经本院当庭登陆相关网页核实，认定网页真实性。对于一审查明的其余事实双方当事人均无异议，本院依法予以确认。
基于前述认定真实性的证据，本院二审补充查明：2014-2018年期间，在中央电视台新闻频道新闻、中华世纪坛微信公众号系列文章“小明小课堂”、新华视点微信公众号等媒体新闻、信息中出现涉案小明卡通形象等图案，在玩闹智造等网站上销售有印制小明卡通形象图案的手机卡、马克杯、靠枕、衣服等商业周边产品。
二审中，小明公司补充提交表格一份，系其就大禹公司在微信公众号“逗比小明”以及微博中使用被控侵权作品数量进行统计形成，大禹公司对表格记载数据予以认可。表格载明2014年12月至2016年7月期间，大禹公司使用小明公司享有著作权的美术作品形象合计5161次，结合相应公证书可见使用方式包括作为网页背景、头像等。
本院认为：本案二审争议焦点在于原审法院判决大禹公司赔偿经济损失及合理开支15万元是否适当。二审中小明公司主张，依据其整理数据，依照目前司法实践对于单次使用美术作品赔偿1000元左右标准，总计赔偿金额应远高于100万元。即便按照运营微信公众号及微博平台所赚取广告费用计算，小明公司在（2016）宁钟证经内字第3623号公证书中公证的广告次数达50个左右，依照目前行业标准，广告一次投放价格为5万元左右，据此计算广告费应超过250万元。此外，考虑到“逗比小明”微信公众号中的内容呈现低俗化，对原告的权利造成恶劣影响，故应全额支持其一审赔偿金额主张。大禹公司认为作品独创性较低且其未获利，原审判赔金额过高。诉讼中，小明公司明确其在本案中主张适用法定赔偿。
本院认为，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。依据法律规定，法定赔偿系人民法院综合考虑作品类型等法定因素，在法定最高额五十万元内行使自由裁量权的范畴。本案中，小明公司二审主张以通常美术作品司法实践判赔标准或者大禹公司所获广告费为参考标准进行估算，前者小明公司并无证据证实，且不同美术作品在不同案件中赔偿标准受多种因素影响，在本案中不具有参照性，而后者相应广告费标准小明公司并未提供证据支持，本院难以以其口述数据作为计算参考。就本案事实而言，涉案作品尽管为系列小型卡通美术作品，但小明公司在部分主流媒体上对其进行推广、并进行周边产品商业化使用，具有商业价值，但同时也应看到，大禹公司亦主要在微信、微博平台上将相关卡通形象作为文章辅助功能使用，并无其他商业性使用行为，综合考虑到权利人为维权必然支出的合理费用，本院认为一审法院判决大禹公司赔偿小明公司经济损失及合理开支15万元并无不当，应予维持。
关于双方当事人上诉所称的原审判决大禹公司赔礼道歉、消除影响方式问题，本院认为，在案证据显示大禹公司主要在其运营的“逗比小明”微信公众号使用涉案侵权作品，就微信公众号而言微信用户可随时接受其推送更新，判令大禹公司在其运营的“逗比小明”微信公众号上连续七日刊登声明向小明公司道歉足以达到消除影响、弥补损害的作用，小明公司的上诉请求本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费27790元，由上诉人小明公司负担13895元，上诉人大禹公司负担13895元。
本判决为终审判决。
审判长 赵晓青
审判员 王蔚珏
审判员 林银勇
二〇一八年九月十四日
书记员 高 雄