云南省澄江县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)云0422刑初90号
公诉机关云南省澄江县人民检察院。
被告人廖兴祥，男，生于1963年9月23日，汉族，云南省澄江县人，小学文化，农民，原系澄江县龙街街道办事处忠窑社区白土坡六组组长，家住澄江县。因本案于2016年7月19日被澄江县公安局取保候审，2017年4月5日经本院决定，由澄江县公安局执行逮捕。现羁押于澄江县看守所。
澄江县人民检察院以澄检刑诉（2016）73号起诉书指控被告人廖兴祥犯贪污罪、职务侵占罪（未遂），于2016年10月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年10月24日公开开庭审理了本案。澄江县人民检察院指派检察员赵婵、代理检察员李媛出庭支持公诉，被告人廖兴祥到庭参加诉讼。在审理过程中，经报请玉溪市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
澄江县人民检察院指控：
1、2013年8月至2013年12月期间，被告人廖兴祥在担任澄江县龙街街道办事处忠窑社区白土坡六组组长及呈澄高速公路征迁安置工作组成员期间，利用协助澄江县人民政府从事呈澄高速公路（白土坡段）征测土地及路线勘界的职务便利，在其知晓征地路线信息后，在自家被征土地上抢栽树木天竺桂36**棵，非法占有呈澄高速公路征地补偿款（地上附着物）36540元。
2、2014年6月至2014年12月，云南建工集团呈澄高速公路建设修建2号、3号便道需租用澄江县龙街街道办事处忠窑社区六组土地，被告人廖兴祥利用担任澄江县龙街街道办事处忠窑社区白土坡六组组长的职务便利，在与云南建工集团呈澄高速公路建设项目经理部清算认定2号、3号便道所租用土地的面积及地上附着物数量时，在无附着物的集体土地上编造附着物并登记在其妻郑某名下，骗取征地补偿款61110元。后由于被告人廖兴祥意志意外的原因，补偿到其妻子郑某名下的征地补偿款61110元被副组长矣某变更转入白土坡小组集体账户分给群众，其行为构成职务侵占罪（未遂）。
针对指控事实，公诉机关当庭列举了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据予以证实。据此认为，被告人廖兴祥利用担任呈澄高速公路征迁安置工作组成员的职务便利，骗取公共财物，其行为已触犯我国刑律，构成贪污罪；被告人廖兴祥利用担任澄江县龙街街道办事处忠窑社区白土坡六组组长的职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪（未遂）；被告人廖兴祥一人犯数罪；其具有自首情节，应当依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第二百七十一条、第六十七条第一款、第二十三条第二款、第六十九条之规定追究其刑事责任。诉请依法判处。
庭审中，被告人廖兴祥提出：其的行为不构成犯罪。1、对于公诉机关指控的第一起犯罪事实，其参加过的会议政府相关人员并未提及不准抢栽抢种或者栽了以后不赔钱，家家都栽树，并且都得到了赔偿，其家也跟风栽，且其家的树是其女儿栽的，补偿款也是其女儿领的，与其无关；2、对于公诉机关所指控的第二起犯罪事实，其虚报地上附着物向呈澄高速公路项目部李某4要钱，是为了给本组老人过重阳节支出，钱到位后，其授意矣某打到了集体帐户上，最终也分给了小组成某。据此，请求法庭对其作出公正的裁决。
经审理查明：1、2013年11月，被告人廖兴祥作为澄江县龙街街道办事处忠窑社区白土坡六组组长，在协助、配合澄江县人民政府从事呈澄高速公路工程建设项目征用土地的行政管理工作过程中，利用其参与勘测定界、提前知晓征地路线、范围的职务便利，在自家要被征土地上抢栽树木天竺桂36**棵，骗取呈澄高速公路征地补偿款（地上附着物款）36540元。
2、2014年6月至2014年12月，云南建工集团呈澄高速公路项目需租用澄江县龙街街道办事处忠窑社区六组土地修建便道，被告人廖兴祥在与云南建工集团呈澄高速公路建设项目经理部清算认定2号、3号便道所租用土地的面积及地上附着物数量时，利用其担任小组长的职务便利，在无附着物的集体土地上编造附着物并登记在其妻郑某名下，骗取征地补偿款61110元。后由于被告人廖兴祥生病在昆明住院，补偿到其妻子郑某名下的征地补偿款61110元被副组长矣某变更转入白土坡小组集体账户上分给群众。
另查明：1、2013年8月以来，为推进和保障呈澄高速公路澄江段的建设，中共澄江县委、澄江县人民政府成立了呈澄高速公路建设协调推进和征地拆迁安置工作指挥部，龙街街道工作委员会和龙街街道办事处也专门成立了以街道、社区工作人员为成员的项目工程建设领导小组（工作组），并规定了社区三委及组干部工作职责。被告人廖兴祥作为忠窑社区白土坡六组组长，在实施呈澄高速公路工程建设项目过程中，协助龙街街道办事处及项目工程建设领导小组、相关部门进行路线勘探、土地面积测量、勘测定界、清算认定地上附着物、进行房调地调等相关工作。
2、2013年10月7日，呈澄高速公路征迁指挥部工作人员实地查看了提古隧道出口至麒麟桥段路线范围内地上附着物情况，召开征迁工作会形成会议纪要，会议纪要上列明：“施工单位放出边线后，农户在公路用地范围内抢种抢栽的蔬菜、苗木等附着物一律不予补偿”；2013年11月5日，昆明市国土资源信息中心在相关工作人员及村组干部的参与下，对白土坡、十里亭开展勘测定界外业权属调查，经实地踏勘后，廖兴祥对白土坡拟征用的土地权属界线进行指认，并在工作底图上签字认可；2013年11月20日，澄江县人民政府发出通告，通告第七条列明：“自通告之日起，征地拆迁范围内的土地及地上建筑物（包括厂房、住宅及其他房屋）、附着物和地下埋置物，其所有者、使用者或代管者必须保持其现状，不得抢种、抢建、不得改变用途，否则，不予补偿”；2013年11月24日呈澄高速征迁指挥部会议纪要第九期列明：“白土坡大桥路段，由忠窑社区于24日召开群众大会，宣传政策，同时，施工单位应按照勘测定界桩线，将整个忠窑社区范围内公路用地边界用白灰线标出。25日，街道、社区、村组及指挥部人员一起与勘测定界人员现场踩线，确认忠窑社区征占用土地范围，范围确定后，尽快完成忠窑社区公路用地范围细化到每一户农户的土地面积、地上附着物、建筑物等清理核实和签字确认等征地拆迁相关工作”；2013年年底至2014年年初，忠窑社区针对呈澄高速征地拆迁工作召开多次会议，其中2013年11月25日会议记录载明：“今天看了界线后，呈澄公路界线内停止栽树，房子停止加层。从今天界定后不准栽树，栽下去的不补。”
3、自2013年下半年开始，包括廖兴祥在内的涉及到呈澄高速公路征地范围的相关组干部参加了多次勘测定界工作和政府召集的多次征迁工作会议。2013年11月初最后一次勘测定界后，确定了占地的范围和界线。每次勘测定界和征迁工作会议上，政府都要求对征地路线、界线要做好保密工作，组干部不得弄虚作假，带头抢栽抢种。但在12月初清算地上附着物时，工作队成员发现白土坡小组抢栽抢种现象比较严重。
4、被告人廖兴祥与妻子郑某的大女儿廖某1婚后主要随廖兴祥夫妇共同生活，未进行分家，家中田地一起耕种。2013年11月，廖某1夫妇经廖兴祥夫妇授意、安排后，到宜良买回树苗栽种到自家“石塘”地里，后所得征地补偿款系全部打到户主廖兴祥户头上再由廖兴祥夫妇在家庭内部进行分配。
证实上述事实的证据有：
1、澄江县检察院立案决定书、取保候审决定书、廖兴祥到案情况说明，证实：本案系澄江县人民检察院于2016年7月18日立案侦查；2016年7月19日，澄江县人民检察院决定对廖兴祥采取取保候审强制措施；2016年5月30日，经澄江县人民检察院反贪局干警电话通知，廖兴祥当日到澄江县人民检察院接受询问。
2、户口证明、任职证明、龙街街道忠窑社区居民委员会公告，证实：廖兴祥的基本身份情况，其于2013年3月当选为忠窑社区白土坡第六居民小组组长。
3、澄发[2013]22号中共澄江县委、澄江县人民政府《关于成立呈贡至澄江高速公路建设协调推进和征地拆迁安置工作指挥部的通知》、澄政复[2013]59号澄江县人民政府《关于呈澄高速公路征地拆迁方案的批复》、澄江县人民政府《呈澄高速公路建设项目（澄江段）征地拆迁工作实施方案》、澄办发[2014]91号中共澄江县委办公室、澄江县人民政府办公室《关于调整呈贡至澄江高速公路建设协调推进和征地拆迁安置工作指挥部的通知》、忠窑社区会议纪要、龙发[2013]15号中共澄江县龙街街道工作委员会、澄江县人民政府龙街街道办事处《关于成立呈澄高速项目工程建设领导小组的通知》、澄江县人民政府龙街街道办事处《关于呈澄高速公路龙街街道段相关工作开展情况的说明》、澄江县龙街街道办事处忠窑社区《关于呈澄高速公路忠窑段相关工作开展情况的说明》、呈澄高速公路（澄江段）房调、地调拆迁安置工作小组人员名单、呈澄高速地上附着物、地内面积认证误工补助表，证实本案另查明事实1。
4、呈澄高速征迁指挥部会议纪要第6期、第9期、忠窑社区会议记录、澄江县人民政府通告、昆明市国土资源信息中心《关于我单位开展呈澄高速公路（澄江段）项目用地勘测定界外业权属调查工作的情况说明》、呈澄高速公路走界图，证实本案另查明事实2。
5、龙街街道办事处记账凭证、同城支付结算系统来账、忠窑社区记账凭证等，证实：2014年3月13日，呈澄高速公路建设协调推进和征地拆迁安置工作指挥部向澄江县龙街街道财政所拨入征地及青苗补偿款38076510元；2014年4月18日，澄江县龙街街道财政所向龙街街道农村经济中心拨入忠窑社区白土坡六组青苗补偿经费11612821元；2014年6月16日，龙街街道忠窑社区付六组、七组、八组、九组呈澄高速征地补偿费3586915.95元。
6、呈澄高速公路（澄江段）地上附着物现场签证表、呈贡至澄江高速公路征地拆迁地上附着物补偿协议、呈澄高速公路征地补偿兑付表，证实：经2013年12月3日工作人员现场数树，被告人廖兴祥在其家“石塘”被征土地上栽有天竺桂36**棵，每棵天竺桂补偿价10元，天竺桂补偿款共计36540元。廖兴祥作为工作队成员、户主，在相应的表格、协议上均签字按印确认。
7、证人郑某的证言，证实：2013年年底呈澄高速公路征地前，其家在“石塘”的地里只种有挂果的桃树，在其丈夫廖兴祥作为白土坡小组组长参加完几次征地会议，知道呈澄高速公路征地的相关情况后，其和廖兴祥商量后便让其大女儿廖某1在“石塘”的地里栽种了3600棵左右天竺桂。
8、证人廖某1的证言，证实：2013年年末时，其母亲郑某打电话给其，让其和丈夫刘某买些树苗栽在自家地里，第二天其和丈夫刘某就到宜良县买了3000多棵树苗回来栽在其家位于“大凹子”（石塘）地里。后“大凹子”（石塘）的地被征到，共补偿到其父亲廖兴祥户头3万多元，分给其2万多元。其和父母只是分过户，实际没有分过家，其和丈夫、儿子平时主要和其父母一起生活，家中的田地大家一起耕种。那时其父亲廖兴祥是白土坡小组的组长，他们知道修高速公路要征用本村土地后，就让其和丈夫买树苗回来栽在其家地上，想着能够多补点补偿款。
9、证人廖某2的证言，证实：2013年接近年底的一天，其听父母廖兴祥、郑某说修呈澄高速公路要征到本村土地，征地工作马上要开始了，让其和丈夫买些树苗来栽在其“小湾”的地里，以后可以多补点钱。后其和丈夫到宜良县买回1000多棵滇润楠树苗来栽。其姐姐廖某1家在其家栽树的前两天，也买了3000多棵树苗来栽在其父母位于“石塘”的地里。后补偿款是全部并着打到父亲廖兴祥的户头上再分给其家和姐姐廖某1家。
10、证人刘某的证言，证实：其妻子廖某2在白土坡娘家分过土地。2013年年底时，其妻子廖某2和岳母郑某分别打电话给其，告诉其修建呈澄高速公路要征到白土坡的地，让其买些树苗来栽在地里，以后可以多补点钱。其便开车到宜良狗街买了1000棵滇润楠，喊人帮拉回来和廖兴祥、郑某等家属栽在其家在白土坡的地里。其妻子廖某2对其讲过，姐姐廖某1家在之前两天，也在自家“石塘”地里栽了些树苗。
11、证人廖某3（另处）的证言，证实：2013年在呈澄高速公路建设项目征用土地的过程中，其与廖兴祥、矣某作为白土坡的小组干部，协助政府相关部门进行征地前的勘测定界、征地中地上附着物认定、协调工作组和村民关系等工作。2013年下半年，其与组长廖兴祥、副组长矣某和县、镇、社区工作组成员、施工方总的参加过两三次勘测定界工作，前期勘测定界后，其便提前知道了自己的地会被征到，也知道了呈澄高速公路在本小组的征地范围和路线。所以在清算地上附着物之前，请人抢栽树苗，可以多拿点地上附着物的补偿款。其与组长廖兴祥、副组长矣某在修路前和修路期间在西龙潭指挥部、忠窑社区参加过多次会议，会上要求组干部配合好县、镇上的工作组和相关领导做好征地补偿相关工作，强调要实事求是，不能弄虚作假，相关小组征地的消息要做好保密工作，尽到保密义务。
12、证人矣某的证言，证实：2013年在呈澄高速公路建设项目征用土地的过程中，其与廖兴祥、廖某3作为白土坡的村组干部，协助政府相关部门进行征地前的勘测定界、征地中地上附着物认定、后期补征地等所有修路涉及到的相关工作。其与廖兴祥、廖某3分别于2013年10、11月份左右参与过工作组两次线路勘测、范围界定的工作，确定了占地的范围和界限。自2013年8、9月份开始，其三人在西龙潭指挥部、社区参加过几次有关修建呈澄高速公路建设项目工作的会议，每次会议上领导都反复强调组干部要引导好、带好头，实事求是，不能弄虚作假，不能抢栽抢种，要协调处理好群众涉及到的问题。
廖兴祥家“石塘”的地在征地前栽有挂果5年以上的桃树，在工作组数树前十多天，廖兴祥家在“石塘”的地里抢栽了些天竺桂和滇润楠。当时廖某3、廖兴祥几家抢栽后就有许多村民跟着一起抢栽树木，后来栽树的越来越多，路都阻起来了。
13、证人王某1的证言、辨认笔录及照片、杨某1情况说明，证实：2013年11月份，王某1帮包括其四舅子廖兴祥在内的几个舅子家到宜良狗街杨某1经营的苗圃拉过几车天竺桂和滇润楠的树苗到白土坡进行栽种。
14、证人廖某4的证言，证实：其家在“小雕路”、“虎子地”和“石塘”的地被征到，在呈澄高速公路施工方在其家地里打地勘插旗后，其家便拉了树苗栽在这三块地里，等其家栽好树后一两个月，工作组的才来数树，后其家得到19万元左右的征地补偿款。
15、证人廖某5的证言，证实：修建呈澄高速公路前期，2013年年底，工作人员开始来白土坡地界上测量，并在地里打桩做标记，村子里就传出政府要开始征地的信息，村民就开始买树种回来自家地里抢栽。其家也栽了2000多棵。过了大约一个月的时间，政府的征地工作开始了，其家栽树的三块地被征到，并得到了相应的补偿。
16、证人廖某6的证言，证实：在修呈澄高速公路前一段时间，村子里便有修路要占到本村土地的消息，村里群众都在自家地上栽树。其也买了五、六千元的树苗来栽在自家地上，后其家得到五、六万元的补偿款。
17、证人晏某1的证言，证实：廖兴祥家地里的树都是在征地前不久才临时栽种的，廖家几兄弟消息灵通，他们临时大量拉些滇润楠和天竺桂排到地里。
18、证人宴某2的证言，证实：工作组还没到村里测量，村子里便传开有地要被占到修路的消息，很多村民开始栽树。2013年年底，其到宜良拉了700多棵树苗来栽在其家“梨园河”的地里，后得到65000元的补偿款。廖兴祥、廖某3家也像其家这种情况，两家栽的树很多，像排葱一样。
19、证人王某2的证言，证实：组长廖兴祥家在“石塘”的地被征到，在征地数树前两三天，廖兴祥家在地里抢栽了很多树。路从哪里过，占得着哪些地块只有组干部知道，普通老百姓得不到消息，数树前知道路要经过哪些地块，普通老百姓已经来不及栽了，廖某3、廖兴祥两家这次地上附着物补偿款最多，就是提前知道内部消息，他们才抢栽树苗。
20、证人王某3的证言，证实：修呈澄高速公路其家土地被征用的情况，是组长廖兴祥在征地数树前三天通知其才知道的。征地、地上附着物的认定消息，其等老百姓提前也不知道，只有组干部认得。廖兴祥家在“石塘”的地在征地前只种有一些玉米、党参和几棵桃树。
21、证人杨某2的证言，证实：修建呈澄高速公路时其家的哪几块地被占到的消息，是在征地时组干部告诉其，其才知道。施工方打耐压桩时．耐压桩范围比较大，也看不出高速公路具体从那几块地里过，其担心占不到自家的田，栽了树到时候不好处理。组长廖兴祥家地里的树是在征地勘测前不久栽的。
22、证人吴某的证言，证实：组长廖兴祥家在“石塘”的地征地前栽着些挂果的桃树，在征地数树前不到1个月的时间，廖兴祥家抢栽了些天竺桂和滇润楠的树苗在桃树中间。其是到征地的时候，组干部告诉其其家的哪几块地被征到，其才知道呈澄高速公路征地的消息。白土坡小组廖兴祥、廖某3哥几家抢栽抢种多一点，部分村民也跟着组干部抢栽抢种。村组干部有条件提前知道征地信息、线路等，才有把握抢栽下去，并且能拿到补偿款。
23、证人石某的证言，证实：2013年8月澄江县成立呈澄高速公路征地工作组，其是工作组成员。第一次征地拆迁动员会议在西龙潭召开，白土坡组长廖兴祥也参加了会议，会议要求参会人员成立工作队，负责前期征地、地上附着物认定、搬迁等工作。其在2013年11月左右参加过白土坡段公路路线的勘测、划线工作，确定公路路线的四至范围，路的界线用木桩做标记。清点白土坡地上附着物期间，白土坡分支书记廖某3、组长廖兴祥、会计矣某也参与并签字认可。征地前白土坡地界上并没有多少树，数树时签证表上记录的滇润楠、天竺、香樟树等树苗都是数树前几天才抢栽的。征地开始前，已经多次组织村组干部开会，强调征地相关政策、法律法规。清算工作开展前，县、镇工作组还专门组织包括廖兴祥在内的相关村组干部在忠窑社区开过会议。会上明确了清算地上附着物的具体时间，并再次强调了征地的相关政策法规，禁止村民在清点地上附着物之前抢栽、抢种，村组干部要起带头作用，会上还要求各小组干部回去之后不允许对外宣传征地工作开始的具体时间，更不允许带头抢栽抢种。
24、证人白某的证言，证实：其是呈澄高速公路征迁龙街街道办事处征地工作组的副组长，其主要负责提古社区的征地、地上附着物清算等工作。在修建呈澄高速公路的过程中，所涉及的社区及村组干部的工作职责是积极协助县、镇工作组做好入户调查、征地前期勘测、清算地上附着物等工作。在征地活动开始前，县、镇工作组已多次组织相关村组干部开会，要求村组干部不允许宣传征地工作开始的具体时间，更不允许带头抢栽、抢种。抢栽严重的是忠窑社区。
25、证人谢某的证言，证实：其是呈澄高速公路征迁龙街街道办事处工作组组长。在修建高速公路的过程中，社区三委及村组干部的职责是按照指挥部相关文件要求，协助龙街街道办及项目工程建设领导小组做好征地拆迁安置、建设协调推进、维护稳定、发放安置补偿、地上附着物认定和地内面积认定等工作。征地工作前期的勘测定界工作是由建设施工方和县、镇工作组成员、村组干部共同实地确认征地的四至界线。征地开始前，已经多次组织村组干部开会，强调征地相关政策、法律法规。清算工作开展前，指挥部、工作组、县上领导专门组织相关村组干部召开会议，会上还要求各小组干部回去之后不允许对外宣传征地工作开始的具体时间，更不允许带头抢栽抢种。但十里亭、白土坡、萝卜村九组的组干部没有严格按照会议要求，起好带头作用，反而还带头抢栽树苗。其和镇长、林业部门人员还亲自开车去制止抢栽行为。征地前抢栽现象最严重的是白土坡和十里亭两个小组。
26、证人李某2的证言，证实：其作为镇上征地工作组成员，主要负责白土坡小组的征地拆迁工作，也参加了地上附着物数量认定工作，白土坡组长廖兴祥也在其这个工作小组。社区上组织高速公路征地涉及到的村组干部和社区三委人员开过五六次会，会议特别强调村组干部不能带头抢栽抢种。
27、证人高某的证言，证实：2013年10月份左右，其作为工作组成员和县、镇、社区以及村组干部勘测征地路线，勘测路线后，还在社区召开了征迁动员会，廖兴祥均参加了会议，会上强调参会人员要保守会议秘密，不能对外宣传。后其所在的工作队开展了白土坡小组地上附着物的认定工作。廖兴祥家在征地前只栽有挂果的桃树，滇润楠和天竺桂都是在知道征地消息后才抢栽的，栽种密度很大。
28、证人李某3的证言，证实：2013年，在修建呈澄高速公路征迁过程中，其和白土坡组长廖兴祥参加过好几次征地工作相关会议，在廖兴祥栽树的前后几天，社区开三委会，主任杨某3和书记廖某7就强调涉及征地的四个小组，从开完会以后，不准抢栽抢种，另一次是开认定地上附着物的会，要求工作人员认真数，不能虚报。开完会第二天其等就去白土坡开始数树。廖某3、廖兴祥家在数树前几天，栽了很多滇润楠、天竺桂和球花石某2的树苗，从土和树木上掉的叶子情况看，才栽了四、五天的时间。
29、证人杨某3、廖某7（均另处）的证言，证实：在修建呈澄高速公路建设工程项目的过程中，忠窑社区村组干部的职责是参与协助政府相关部门进行路线勘察、土地面积测量、勘测定界、地上附着物清点认可等工作。各个小组干部都参加过几次勘测定界工作，最后一次勘测定界是在2013年的11月份左右，每次勘测定界均要求做好保密工作，不准带头抢栽抢种。在征地工作开始之前，县、街道工作组来社区组织相关村组干部开过几次工作会议，11月份左右，再次专门组织开会强调村组干部对于征地线路、界线要做好保密工作，不准带头抢栽和修建地上附着物。但会后十里亭和白土坡小组的抢栽抢种现象比较严重。
30、证人张某2的证言，证实：其是呈澄高速公路指挥部成员，2013年8月至11月，相关工作人员和村组干部根据勘测定界图总的走界约三次，最后一次最终确定了呈澄高速公路的界线范围，相关村组干部在图纸上签字认可。通过实际参与勘测、走界工作，村组干部就清楚征地线路的准确信息了。白土坡和十里亭抢栽比较严重。在征地开始之前，县、街道工作组多次组织相关村组干部开会，强调政策、法规，禁止抢栽抢种行为发生。在清点地上附着物前几天，再次专门组织开会强调村组干部不允许对外宣传征地开始具体时间，不许带头抢栽抢种。
以上5-30组证据证实本案经审理查明事实1、另查明事实3、4。
31、土地租用及林木赔偿协议书1号、2号、3号、5号、6号便道共五份（矣某提供）、土地租用及林木赔偿协议书1号、2号、3号、5号、6号便道共五份（云南建工第四建筑有限公司呈贡至澄江高速公路项目经理部提供）、云南省农村信用社来账凭证、云南建工集团有限公司呈贡至澄江高速公路工程临时占地付款清单、忠窑社区记账凭证（编号10、11）、拨款凭证、龙街镇经济管理服务中心开支申请报告表、龙街镇经济管理服务中心内部转账单、收入凭证，证实：2014年5月至6月期间，云南建工第四建筑有限公司呈贡至澄江高速公路项目经理部与澄江县龙街街道办事处忠窑社区居委会签订1号、2号、3号、5号、6号土地租用及林木赔偿协议书。其中由矣某提供的2号、3号协议书与项目经理部提供的2号、3号协议书内容有出入，协议书中临时租用土地及地面附着物补偿清单种类名称项目经理部提供的为廖兴祥妻子郑某，矣某提供的为集体名字。
2014年11月云南建工集团付忠窑社区呈澄高速公路工程临时占地款791111.8元，其中付1、2、3、5、6、8号便道土地租用及林木赔偿款258179元。2014年11月26日，忠窑社区白土坡六组入账便道土地租金及青苗、树款61110元。
32、证人廖某3（另处）的证言，证实：2014年呈澄高速公路施工方修建2、3号临时便道，与白土坡六组签订租地协议时，其看见该两份便道租地协议将属于集体的土地和地上树木记到廖兴祥妻子郑某的名下，当时其就问廖兴祥为什么这两份协议与实际情况不符，廖兴祥告知其这是施工方给他的，叫其不要管，其就没有签字。过了段时间副组长兼会计矣某又拿给其签字，为了不影响修路，其就签了。后来矣某和其说，廖兴祥在住院，2号、3号便道上廖兴祥用媳妇郑某名字整的6万多元钱被矣某入到集体账户上了。因为廖兴祥没有拿到这6万多元钱，事情过后两人因此产生了矛盾，打过一次架。
33、证人矣某的证言，证实：云南建工集团项目部与白土坡六组签订便道租地协议时，参与数树的人有其、廖兴祥、廖某3、项目部李某4等人，1、2、3、5号便道均在廖兴祥的授意下存在多报、虚报的情况。因为2号、3号协议上便道占到的集体土地和树木均挂为廖兴祥妻子郑某的名字，其和廖某3就没有签字。当时廖某3和廖兴祥还吵起来。过了一段时间群众堵路闹事，廖兴祥又把协议书拿来给其，并叫其找廖某3签字，后其和廖某3才签了字。补偿款拨下来后，因廖兴祥在昆明住院，其打电话给廖兴祥问如何处理，廖兴祥叫其先放着，其告诉他群众已经闹事，等着要这部分钱，当时廖兴祥还不高兴，发火了，后其到忠窑信用社按协议书的名册金额打了各家存单，廖兴祥妻子郑某名下的6万多元钱被其直接转入白土坡小组集体账户，未打成存单。为此事廖兴祥不理其好长一段时间，过了一两个月两人关系缓和一点，廖兴祥对其说，他家也没有领着钱，协议上有他媳妇名字不好整，叫其把协议书上他媳妇名字改成集体名字，其就私自对协议书做了相应改动。
34、证人李某4的证言，证实：其在呈澄高速公路建设项目部六工区负责保通工作，修建便道的时候和组干部协调租用土地事宜。和廖兴祥商量时，他提出要从地上整点钱，其说直接给他财务不好处理，只能从地上附着物树木数量上去整。在2号、3号便道测量土地和清点地上附着物时，廖兴祥便提出要多报点，其无奈同意，之后便按矣某当时记录的内容签订了租地协议，具体廖兴祥在2号、3号便道上多报了什么，其也不清楚。
以上31-34组证据证实本案经审理查明事实2。
35、被告人廖兴祥的供述及辩解、当庭陈述，证实：在呈澄高速公路修建过程中，其作为白土坡小组组长和分支书记廖某3、副组长矣某协助县、镇、社区的工作组开展工作，参加了勘测定界、土地面积测量、地上附着物的清点确认等工作。其在西龙潭、社区参加了好几次关于修建呈澄高速公路的相关会议，会议主要涉及呈澄高速公路的走向，各个村组要征到的地、地上附着物、土地面积的赔偿标准等。
其家在“凹子地”（石塘）的地有天竺桂30**多棵，是其大女儿廖某1家知道修建呈澄高速公路消息后，在征地前3个月栽的。补偿款也是相应的兑付给了女儿。修建高速公路便道时，其找到云南建工集团的李某4商量，让李某4给其小组6万元用于老人过重阳节，李某4让其报6万元钱的树钱来当过节费，其便用其媳妇的名字多报了些地上附着物的钱，等树款拨付后，其让副组长矣某将钱入在集体账上，后这笔钱由小组成员分完了。
上述证据经庭审质证查实，均内容真实、来源合法，并能相互印证，形成锁链，本院予以采信。
本院认为，被告人廖兴祥身为村基层组织人员，在协助、配合澄江县人民政府从事呈澄高速公路工程建设项目征用土地的行政管理工作过程中，利用其参与勘测定界、提前知晓征地路线、范围的职务便利，在自家要被征土地上抢栽抢种，骗取公共财物非法占为己有，数额较大，其行为已触犯我国刑律，构成贪污罪；被告人廖兴祥利用担任澄江县龙街街道办事处忠窑社区白土坡六组组长的职务便利，意图将本小组征地补偿款非法占为己有，数额较大，其行为已触犯我国刑律，构成职务侵占罪。公诉机关的指控，基本事实清楚，证据充分，定性准确，本院予以支持。
对于公诉机关对被告人廖兴祥具有自首情节的认定，因被告人廖兴祥经电话通知主动到检察机关接受调查后至开庭审理阶段，对公诉机关认定的核心犯罪事实并未如实供述，且对指控均予以否认，其行为不具备自首的法定构成要件，不成立自首，故对公诉机关对被告人具有自首情节的认定，本院不予采纳。
被告人廖兴祥当庭提出的两项辩解意见均与本案审理查证事实不符，本院不予采纳。
被告人廖兴祥贪污公共财产36540元，依律应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；其利用职务便利侵占集体财产61110元，依律应处五年以下有期徒刑或者拘役，但因意志以外的原因未遂，依法可比照既遂犯从轻或者减轻处罚，其所犯职务侵占罪犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，本院决定对其所犯职务侵占罪免予刑事处罚。
据此，为维护国家工作人员职务行为的廉洁性，保护公共财产安全，打击犯罪，根据本案的事实、情节、社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二百七十一条第一款、第三十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款、第十八条、第十九条之规定，判决如下：
一、被告人廖兴祥犯职务侵占罪，免予刑事处罚；犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月5日起至2017年10月4日止；罚金限于判决生效后5日内缴纳。）
二、追缴被告人廖兴祥犯罪所得赃款人民币36540元，没收上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向云南省玉溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 溥喜燕
人民陪审员 高 萍
人民陪审员 许永胜
二〇一七年四月五日
书 记 员 刘 俊