广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终14846号
上诉人（原审原告）：李发文，男，1983年7月23日出生，汉族，住广州市番禺区。
委托诉讼代理人：林国亮，北京市北斗鼎铭（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢连娣，女，1974年4月3日出生，汉族，住广州市荔湾区。
委托诉讼代理人：胡林立，广东百科律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋申彦，广东百科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨献荣，男，1971年3月4日出生，汉族，住广州市荔湾区。
上诉人李发文因与被上诉人谢连娣、杨献荣合同纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初1973号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人李发文上诉请求：撤销一审判决第三判项，改判谢连娣、杨献荣向李发文连带支付违约金190000元。事实与理由如下：一、涉案纠纷属于房屋买卖合同纠纷。虽然双方未能签订房屋买卖合同，但双方已经就房屋买卖合同关系的主要条款达成了一致，在谢连娣、杨献荣出具的收款收据中能证明买卖关系的真实存在，双方均有房屋买卖的合意。但一审法院因为收款收据等书面材料上欠缺所谓的合同内容，就否定了合同的定性。合同内容是否完备与合同性质并无关联，这完全是两个不同的法律概念，合同内容即使不完善，也只可能会导致合同履行的障碍，但并不影响合同性质且一审法院罗列的上述内容都不是买卖关系的主要内容，而是在买卖交易过程中的实际操作问题。即使没有约定，也不会必然导致房屋买卖关系的履行不能，即使合同不能履行，也不会改变双方买卖房屋的事实。本案实际上是由于谢连娣、杨献荣的违约，故意不与李发文签订买卖合同、故意不配合完善合同内容，导致房屋买卖无法进行，不应由非违约方李发文承担不利后果。二、杨献荣、谢连娣之间构成代理与被代理的关系，谢连娣、杨献荣曾是夫妻关系，在双方办理离婚手续前共同出资购买涉案房屋又共享出售涉案房屋的收益，房屋虽然登记在谢连娣名下，而在交易过程中杨献荣持有谢连娣的银行卡收取房款，在收款收据上签收定金时明确写明“代谢连娣收”且谢连娣也实际收取了购房定金，足以使李发文相信谢连娣授权杨献荣向其出售涉案房屋。可见，谢连娣、杨献荣之间已经构成事实上的表见代理，更何况在谢连娣收取购房定金后至今仍然拒绝归还，也可见其不但知悉房屋出售的情况，还存在明显的违约故意。三、涉案违约金应以杨献荣出具的《收款收据》为准，其中已经明确了双方若违约时的违约责任数额，但一审法院错误认为杨献荣后期出具的《欠条》变更了双方原在《收款收据》中关于违约责任的约定。《收款收据》是双方的共同合意，是双方的真实意思表示。《欠条》却只是杨献荣的单方意思表示，对于李发文而言，该欠条关于违约金的意思表示仅仅是要约行为，因此欠条中关于违约金的意思表示对李发文没有法律约束力。李发文仅是对欠条中关于欠款事实确认，但并不代表李发文对其他内容认可。谢连娣、杨献荣也无相应证据证明双方有实际变更了违约金条款。因此，双方的违约金条款仍然应该以原约定为准。综上所述，请求法院支持李发文的全部上诉请求。
被上诉人谢连娣二审答辩称：一、李发文与杨献荣并未就涉案房屋的买卖达成一致，且谢连娣对杨献荣的代理行为未进行过追认。另外，“购房订金由谢连娣、杨献荣收取的”，该说法与事实不符。购房订金由杨献荣收取并使用，谢连娣对该笔款项来源及使用情况毫不知情。二、本案属于合同纠纷，不属于房屋买卖合同关系。杨献荣出具的收款收据中，收到的50000元属于订金，并非定金，买卖双方均未到场。“收款收据”仅是杨献荣单方意思表示，且不具备具体履行的合同条款。因此，李发文与杨献荣不存在房屋买卖合同关系。三、杨献荣出具给李发文的欠条，是对收款收据中关于违约责任约定的变更。根据收款收据、欠条的出具时间前后，可以据此认定李发文与杨献荣就违约责任达成了新的约定，即由杨献荣单方额外支付利息10000元。四、一审法院认为谢连娣出借银行账户给杨献荣存在过错，因此需要对杨献荣偿还5000元承担连带清偿责任，一审法院法律适用有误。谢连娣不是违约一方，且杨献荣出具收款收据时，二人早已离婚，因此不存在谢连娣承担连带责任的事实基础与法律基础。
被上诉人杨献荣经本院二审合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
李发文于2018年4月9日诉至一审法院，请求判令：1.谢连娣、杨献荣连带归还订金5000元；2.谢连娣、杨献荣连带支付违约金190000元。
一审法院经审理查明：2017年7月3日，杨献荣出具收款收据给李发文，该收据载明“本人谢连娣身份证号码44022519740403XXXX是碧桂园天玺湾天瑞街7号503房业主（产权人）现收到购房人李发文身份证号码4401811983072XXXXX交来购房订金人民币伍万元（￥50000），将于2017年7月4日前补齐订金伍万。该房产成交价为人民币壹佰玖拾万，买家为一次性付款。双方有效协商，若任何一方违约，则赔偿等同于总房价的10%。目前该房产未出产权证，等出证后五天内付清以上全部房款，业主协助买家做全权委托公证书。收款账号：62×××01谢连娣广州农村商业银行南沙支行。注：购房人负责业主赎契金额为人民币伍拾万元整”，该收据收款人落款处有“谢连娣代收杨献荣”的字样。之后，李发文支付了50000元至谢连娣的上述银行账户。杨献荣出具收款收据给李发文时，谢连娣并不在场。后因谢连娣已将涉案房屋出售给他人，致使杨献荣与李发文的买卖关系没有继续履行。2017年12月6日，谢连娣退还30000元给李发文，同日，杨献荣写下欠条给李发文，该欠条载明“本人杨献荣身份证号码44022519710304XXXX尚欠李发文身份证号码44018119830723XXXX人民币贰万元整（￥20000），另外加利息人民币壹万元整，合共计叁万元整（￥30000），于2017年12月30日前付清。注：如果在规定时间内不能按时付清，逾期一天按欠款金额5%赔偿，并向法院提出诉讼”。截至庭审之日止，杨献荣共支付15000元给李发文。
李发文认为其与杨献荣签订《收款收据》时，杨献荣陈述其与谢连娣系夫妻，李发文没有要求杨献荣出示结婚证、户口簿、授权委托书。杨献荣及谢连娣均答辩称，谢连娣知道杨献荣以其名义将涉案房屋出售给李发文后，明确表示不同意。李发文对此不予认可，认为李发文将50000元订金支付至谢连娣的银行账户及谢连娣退还30000元给李发文均可以证实谢连娣事先已知道且同意杨献荣将涉案房屋卖给李发文。
一审另查明：谢连娣与杨献荣原为夫妻关系，于2013年10月18日办理离婚登记手续。谢连娣于2013年10月17日与广州南沙经济技术开发区碧桂园物业发展有限公司签订《商品房预售合同》，由谢连娣购买涉案房屋。涉案房屋于2017年10月25日办理不动产权登记，权利人为谢连娣，共有情况为单独所有。根据广州市南沙区房地产交易中心于2018年1月2日出具的《广州市不动产登记查册表》显示，谢连娣、钟智强、中国银行股份有限公司广州珠江支行、广州农村商业银行股份有限公司南沙支行于2017年12月29日申请办理涉案房屋持房产证抵押登记、存量房转移登记。
一审庭审中，谢连娣提供了其于2017年5月30日与案外人钟智强、广州合赢房地产中介有限公司签订的《房屋买卖合同》，该合同约定将涉案房屋卖给钟智强。李发文认为该合同是谢连娣收到本案应诉材料后套取的合同，非网签合同，是无效合同。谢连娣提供一份《收款收据》，载明收到谢连娣退还南沙区天瑞街7号503房购买人李发文定金30000元。收款人处有“李发文”字样签名。同时，该《收款收据》“李发文”签名下面还有手写“注：以收到款项从2017年12月6日一刻开始，其余款项及责任一切由杨献荣承担，不追究谢连娣责任。”及两名见证人和“杨献荣2017.12.6”字样签名。李发文对该《收款收据》该备注内容不予确认。
一审法院认为：案件的案由反映其所涉及民事法律关系的性质，一般依据当事人所主张民事法律关系的性质而确定，因当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系存在不一致的情形，应以法院最终查明法律关系予以确认。立案时确定本案案由为房屋买卖合同纠纷。根据本案查明的事实，李发文与杨献荣签订的《收款收据》并未约定交付涉案房屋的时间、办理产权转移登记的时间及逾期交楼、逾期办证的违约责任等，缺少房屋买卖合同的主要内容，故该《收款收据》不能认定为双方签订的房屋买卖合同，本案应为合同纠纷。
李发文提供的《收款收据》是其与杨献荣就买卖涉案房屋达成的合意，但涉案房屋系谢连娣的个人财产。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款的规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”杨献荣在与谢连娣离婚多年又未取得谢连娣授权的情况下，虽然李发文与杨献荣约定将购房订金汇入谢连娣的银行账户，但不能据此推定谢连娣必然对李发文与杨献荣就买卖涉案房屋有关事宜的约定知情并同意，谢连娣事后对此又不予追认。因此，应由杨献荣承担相应的民事责任。由于双方签订《收款收据》时谢连娣不在现场，且杨献荣又未提供结婚证、户口簿、授权委托书等证明文件，杨献荣的行为不足以使李发文相信其具有代理权，故李发文主张杨献荣与谢连娣形成代理与被代理关系共同出售涉案房屋的理据不足，一审法院不予支持。由于谢连娣不同意将涉案房屋出售给李发文，致使李发文不能购买涉案房屋，杨献荣应退还李发文支付的50000元购房订金，现杨献荣已退还45000元，故李发文要求杨献荣归还剩余5000元合理有据，一审法院予以支持。因谢连娣将其个人银行账户出借给杨献荣使用，违反了中国人民银行《人民币银行结算账户管理办法》第六十五条关于“存款人使用银行结算账户，不得出租、出借银行结算账户”的相关规定，且对杨献荣未及时全额退还李发文支付的50000元购房订金的行为存在一定过错。根据最高人民法院《关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》，“出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任”，谢连娣应当对杨献荣应退还给李发文的5000元承担连带清偿责任。谢连娣提供的收款收据注明自2017年12月6日起不追究谢连娣的责任，但该备注内容在李发文签名之下，李发文对此不予确认，故不能视为李发文放弃追究谢连娣的民事责任。
关于谢连娣、杨献荣应否支付190000元违约金的问题。根据杨献荣签署的《收款收据》，若任何一方违约，则赔偿等同于总房价款的10%。首先，杨献荣无权处分涉案房屋；其次，谢连娣退还订金30000元后，杨献荣又签署《欠条》确认其尚欠李发文20000元，另外加利息10000元，共合计30000元，于2017年12月30日前付清，如在规定时间内不能按时付清，逾期一天按欠款金额5%赔偿。该《欠条》的内容实际已变更了双方在《收款收据》中关于违约责任的约定，现李发文要求杨献荣按照《收款收据》的约定承担违约责任，支付190000元违约金的依据不足，一审法院不予支持。李发文要求谢连娣连带支付190000元违约金亦缺乏依据，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款的规定，一审法院于2018年7月3日判决如下：一、被告杨献荣应于本判决发生法律效力之日起10日内返还订金5000元给原告李发文；二、被告谢连娣对本判决第一项所确定的被告杨献荣债务承担连带清偿责任；三、驳回原告李发文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2100元，由原告李发文负担2046元，被告杨献荣、谢连娣负担54元。
各方当事人对一审查明事实没有异议，本院予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行。据此，针对李发文的上诉请求，认定如下：
一、李发文上诉主张涉案纠纷为房屋买卖合同纠纷的问题。因杨献荣出具的《收款收据》并未载明交付涉案房屋的时间、办理产权转移登记的时间及逾期交楼、逾期办证的违约责任等，缺少房屋买卖合同的主要内容。一审法院认定该《收款收据》不能视为双方签订房屋买卖合同，本案应为合同纠纷，合法有据。
二、李发文上诉请求杨献荣、谢连娣向其支付违约金人民币190000元的问题。虽杨献荣于2017年7月3日出具的《收款收据》载明双方有效协商，若任何一方违约，则赔偿总房价的10%。但2017年12月6日谢连娣向李发文退还30000元后，杨献荣又向李发文出具了《欠条》确认其尚欠李发文20000元外加利息10000元，共计30000元。李发文收取该欠条后并未提出异议，一审法院认定双方已达成新的违约责任的约定，并无不妥。李发文认为其对欠款的事实确认，但欠条中关于违约金的变更仅是杨献荣的单方要约行为，对李发文不具有法律约束力，依据不足。李发文依照《收款收据》的约定，诉请谢连娣、杨献荣支付190000元违约金，缺乏充分依据，本院不予支持。
另外，谢连娣二审提出其不应对一审判决债务承担连带责任的问题，因谢连娣未对此提起上诉，本院不作调处。
综上所述，一审查明事实清楚，适用法律准确，处理结果并无不妥，本院予以维持；李发文的上诉主张，理据不足，依法应予驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4100元，由上诉人李发文负担。
本判决为终审判决。
审判长 柳玮玮
审判员 何 佐
审判员 李 民
二〇一八年十月二十二日
书记员 莫善友