上海市黄浦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）黄浦刑初字第496号
公诉机关上海市黄浦区人民检察院。
被告人翁伟东。
辩护人叶烨，上海善法律师事务所律师。
被告人赵乙。
辩护人陈卫、蔡晓峰，上海市中天律师事务所律师。
上海市黄浦区人民检察院以沪黄检刑诉（2013）458号起诉书指控被告人翁伟东、赵乙犯挪用公款罪、受贿罪，于2013年6月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市黄浦区人民检察院指派检察员陈甲平、代理检察员张某出庭支持公诉，被告人翁伟东及其辩护人叶烨，被告人赵乙及其辩护人陈卫、蔡晓峰到庭参加诉讼。期间，上海市黄浦区人民检察院于2013年12月3日向本院提出延期审理一个月。因案件重大复杂，本院分别于2013年8月26日、2014年3月24日向上海市第二中级人民法院各报请延长审限三个月。现已审理终结。
上海市黄浦区人民检察院起诉指控，
一、挪用公款罪
1、2002年12月，被告人翁伟东在担任上海轻工房地产总公司（简称轻工房产总公司）兼上海丁香房地产开发有限公司（简称丁香公司）财务部负责人期间，伙同轻工房产总公司兼丁香公司出纳被告人赵乙，应时任上海城市房地产有限公司（简称城房公司）副总经理李某某（另案处理）的要求，利用负责轻工房产总公司代为管理上海轻工控股（集团）公司住宅建设办公室（简称住宅办）和解困办账户的职务便利，未经公司负责人同意，擅自决定于2002年12月4日通过丁香公司与城房公司签订虚假售房协议的形式，将上述账户内共计人民币（下同）1，000万元先后于2002年12月17日、18日分别划至丁香公司账户后，以上述协议为付款依据，将该笔钱款于同年12月18日出借给城房公司，期限三个月。2003年4月至5月间，城房公司将借款陆续全部归还。
2、2002年10月，轻工房产总公司及丁香公司总经理兼住宅办主任胡某某（另案处理）伙同轻工房产总公司兼丁香公司出纳被告人赵乙，通过中介人潘某，与国泰君安证券公司福山路营业部（简称国泰君安）共同商议，以丁香公司委托国泰君安理财的方式，利用负责公司财务的职务便利，出借钱款1，000万元给国泰君安，期限一年，协议内的利息为58万元，协议外再另行支付咨询费30万元。赵乙于2002年10月24日将其代为管理的住宅办账户中的1，000万元通过丁香公司，背书转入国泰君安融资账户后，国泰君安根据事先约定，将咨询费30万元交与潘某，潘某从中拿取10万元作为中介费后，将剩余的20万元交与赵乙后转交胡某某。胡某某将其中10万元分给赵乙，自己分得10万元。2003年10月24日，国泰君安归还全部借款及58万元利息。
二、受贿罪
1、2004年，被告人翁伟东利用担任轻工房产总公司财务部负责人的职务便利，在该公司被城房公司收购的转制评估过程中，应时任城房公司副总经理李某某的要求，为其提供帮助，将本属于该公司资产的本市四平路XXX-
XXX号的部分房产隐匿未申报评估。2004年底至2005年，被告人翁伟东先后收受李某某给予的贿赂款共计32万元。
2、2004年，被告人赵乙利用担任轻工房产总公司出纳的职务便利，在该公司被城房公司收购的转制评估过程中，应时任城房公司副总经理李某某的要求，为其提供帮助。2005年，被告人赵乙收受李某某给予的贿赂款30万元。
被告人翁伟东、赵乙先后于2012年4月26日、2012年5月5日接本院电话通知后，向本院投案，在本院协助调查期间，主动供述上述事实。被告人翁伟东到案后，检举揭发他人犯罪行为，经查证属实。
为证明上述事实，公诉人当庭宣读、出示了证人胡某某、李某某、潘某、徐甲、徐乙、杨甲、陈甲、赵甲、黄某某的证言，轻工房产总公司、城房公司的工商登记、转制评估资料、产权交易所转让交割单、银行账目、调取证据清单等有关书证，上海司法会计中心司法鉴定意见书，案发经过及被告人翁伟东、赵乙的供述等证据。
公诉机关认为，被告人翁伟东、赵乙作为国有企业工作人员，共同利用管理公司财务的职务便利，挪用公款归个人使用，超过三个月未归还，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定，应当以挪用公款罪分别追究其刑事责任。因系共同犯罪，适用刑法第二十五条第一款；被告人赵乙作为国有企业工作人员，利用职务便利，参与他人挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为已触犯刑法第三百八十四条第一款之规定，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。因系共同犯罪，适用刑法第二十五条第一款，赵乙在共同犯罪中起辅助作用，根据刑法第二十七条的规定，系从犯，应当减轻处罚。被告人翁伟东、赵乙作为国有企业工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，其行为均已触犯刑法第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项之规定，应当以受贿罪分别追究其刑事责任。两被告人在判决宣告以前一人犯数罪，根据刑法第六十九条的规定，应当实行数罪并罚。两被告人均具有自首情节，适用刑法第六十七条第一款，可以从轻或减轻处罚。被告人翁伟东揭发他人犯罪行为，查证属实，根据刑法第六十八条第一款的规定，应当认定有立功表现，可以从轻或减轻处罚。
被告人翁伟东在庭审中对公诉机关所控的基本事实及定性均不表异议。翁伟东的辩护人认为翁伟东的主体身份应是非国家工作人员、公诉机关指控翁伟东的行为构成挪用公款罪不成立、受贿犯罪中的17万元以不予认定犯罪为妥。综上，考虑到翁伟东具有自首及立功之情节，请求法院对翁伟东处以五年以下的徒刑并适用缓刑。
被告人赵乙在庭审中对公诉机关所控的基本事实亦不表异议。赵乙的辩护人对公诉机关指控赵乙、胡某某的行为构成挪用公款共同犯罪不持异议，但认为公诉机关指控赵乙犯受贿罪和与翁伟东共同犯挪用公款罪缺乏事实依据，证据不足，不能成立。鉴于赵乙具有自首、从犯等法定的减轻、从轻情节，请求法院对赵乙处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
经审理查明，
一、挪用公款事实
翁伟东自1999年4月起担任轻工房产总公司财务部副经理，2000年11月其与轻工房产总公司解除劳动合同，但其财务部副经理的职务一直未被行文免除。之后，其作为轻工房产总公司兼丁香公司财务部负责人，继续负责财务制表、账目申报、提供改制评估材料等工作。期间，其工资、福利仍由轻工房产总公司支付；赵乙自1994年起进入轻工房产总公司工作，后任轻工房产总公司兼丁香公司出纳，主要负责银行现金凭证的制单与银行日记账的登记等工作。
2002年12月，被告人翁伟东伙同被告人赵乙，应时任城房公司副总经理李某某（另案处理）的要求，利用负责轻工房产总公司代为管理住宅办和解困办账户的职务便利，未经公司负责人同意，于2002年12月4日擅自决定通过丁香公司与城房公司签订虚假售房协议的形式，分别于同年12月17日、18日将上述账户内共计1，000万元划至丁香公司账户。之后，以上述协议为付款依据，于同年12月18日将该款出借给城房公司，期限三个月。2003年4月至5月间，城房公司将借款陆续全部归还。
2002年10月，轻工房产总公司及丁香公司总经理兼住宅办主任胡某某（另案处理）伙同被告人赵乙，通过中介人潘某介绍，与国泰君安共同商议，以丁香公司委托国泰君安理财的方式，利用职务便利，出借钱款1，000万元给国泰君安，期限一年，协议内的利息为58万元，协议外再另行支付咨询费30万元。赵乙于2002年10月24日将其代为管理的住宅办账户中的1，000万元通过丁香公司，背书转入国泰君安融资账户后，国泰君安根据事先约定，将咨询费30万元交与潘某，潘某从中拿取10万元作为中介费后，将剩余的20万元交与赵乙后转交胡某某。胡某某将其中10万元分给赵乙，自己分得10万元。2003年10月24日，国泰君安归还全部借款及58万元利息。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、证人李某某的证言证实，翁伟东、赵乙原分别系轻工房产总公司和丁香公司的财务部负责人、出纳；其系城房公司法人代表、董事长，1995年至2000年6月其曾任轻工房产总公司财务部经理。2002年5、6月其被推荐到城房公司任副总经理，因城房公司实际控制人杨乙发生资金困难，让其融资。其向翁伟东和赵乙提出借款，翁伟东和赵乙表示同意，以丁香公司的名义向城房公司出借1，000万元，期限三个月。借款到期后，杨乙同意出售智慧广场底楼商铺还债。之后，其与翁伟东、赵乙协商，以各自亲属的名义买下该商铺，得款用于归还1，000万元借款等情况。
2、证人杨甲的证言证实，其原名杨乙，城房公司原实际控制人，2002年底城房公司经营发生困难，其让李某某筹措资金1，000万元。之后，李某某提出他朋友有资金，但希望其将城房公司所有的智慧广场底楼商铺卖给他朋友，其表示同意等情况。
3、证人黄某某、陈甲、赵甲的证言证实，其分别系李某某、翁伟东、赵乙的亲属，2003年李某某、翁伟东、赵乙分别以黄某某、陈甲、赵甲之名出资购买智慧广场底楼商铺，1，000万元资金来源除李某某、翁伟东、赵乙、黄某某、陈甲合计支付现金400万元外，600万元为银行贷款等情况。
4、证人胡某某的证言证实，其于1992年至2005年担任轻工房产总公司总经理及丁香公司总经理兼住宅办主任，翁伟东、赵乙分别系轻工房产总公司财务部经理、财务。2002年原建设银行三支行的信贷员潘某找到其，提出能否向国泰君安融资，并表示除支付利息外，还可以咨询费名义给予好处。其找赵乙协商，赵乙表示同意。为此，其、赵乙、潘某与国泰君安约定以委托理财的名义借1，000万元资金给国泰君安公司使用一年，其中58万利息转入轻工房产总公司账户，30万元利息以现金方式提取。其让赵乙具体操办此事，并关照赵乙此事不要对其他人讲。之后，赵乙按协议将1，000万元资金打入指定账户。一年后，国泰君安按约归还了资金并支付了相应的利息。约定的30万元现金利息，由中间人潘某到国泰君安取回，潘某拿从中拿了10万元，其余20万元由潘某交给赵乙后给其，其中10万元给赵乙作为奖励，其个人分得10万元等情况。
5、证人潘某的证言证实，2002年时其打电话给轻工房产总公司及丁香公司总经理兼住宅办主任胡某某，称国泰君安想借资金，利息比存银行高，还有咨询费。之后，胡某某、赵乙跟其一起到国泰君安，国泰君安介绍若轻工房产总公司借款给国泰君安，国泰君安所支付的利息要高于银行存款利息，但协议上只能写同等于银行的利息，多余部份可现金返还，作为给中间人的咨询费。国泰君安根据约定向其支付了30万元咨询费，其中20万元其已交给赵乙，其对赵乙讲过该款是轻工房产总公司出借1，000万资金给国泰君安，国泰君安返还的咨询费。上述情况其曾电话告知胡某某等情况。
6、证人徐丙的证言证实，2002年时其担任国泰君安总经理，期间，中介人潘某曾带丁香房产总经理胡某某和财务赵乙至其单位洽谈资金出借事宜。其和胡某某、潘某约定以委托理财的名义由丁香公司借款1，000万元，期限一年，利率是8.8%，利息共计88万元，其中在委托理财协议上体现58万元利息，30万元利息以现金的方式提取支付给对方。之后，赵乙在国泰君安以丁香公司的名义开户，并将1，000万元转入该账户，国泰君安根据双方约定通知中介人潘某取走30万元。借款一年到期后，国泰君安将1，000万元本金和58万元利息划入丁香公司账户内等情况。
7、干部履历表、干部聘任通知、上海市职工退工通知单、上海沁舫物资贸易有限公司外借人员工资单、记账凭证、支票存根等证据证实，翁伟东原系轻工房产总公司兼丁香公司财务部负责人，赵乙原系轻工房产总公司兼丁香公司出纳；翁伟东在2000年11月与轻工房产总公司解除劳动合同、劳动人事关系转入上海沁舫物资贸易有限公司后，其实际工资、福利仍由轻工房产总公司支付等情况。
8、城房公司与丁香公司的协议书，证实虚构房屋买卖之情况。
9、上海司法会计中心司法鉴定意见书、有关资金转出、归还的往来账目以及商品房出售合同、房地产权证，本票、支票及相关账目等证据证实，2002年12月丁香公司账户从住宅办和解困办解入的1，000万元，以支付购房款名义开出本票给城房公司。2003年4月-5月，丁香公司先后收到城房公司工程预付款400万和违约金13.3333万元，黄某某等三人以购买城房公司房屋的形式，向银行抵押贷款后向丁香公司还款540万元，黄某某还向丁香公司支付60万余元现金；2002年10月，住宅办账户开出1，000万元本票，经丁香公司背书转入国泰君安融资账户。2003年10月24日，国泰君安归还融资款，开出收款人为丁香公司的本票1，000万元，该本票1，000万元经丁香公司背书转回住宅办账户。同日，国泰君安开出本票58万元转入上海轻工中山西路四六四弄住宅基地账户，支付融资利息。该58万元的利息，先是转入上海轻工中山西路四六四弄住宅基地账户，2003年11月至2005年2月，该款由转入的上海轻工轻专住宅基地筹建处账户，提取现金等情况。
10、被告人翁伟东、赵乙的相关供述。
二、受贿事实
2004年，被告人翁伟东利用担任轻工房产总公司财务部负责人的职务便利，在该公司被城房公司收购的转制评估过程中，应时任城房公司副总经理李某某的要求，为其提供帮助，将本属于该公司资产的本市四平路XXX-
XXX号的部分房产隐匿未申报评估。2004年底至2005年，被告人翁伟东先后收受李某某给予的贿赂款共计32万元。
2004年，被告人赵乙利用担任轻工房产总公司出纳的职务便利，在该公司被城房公司收购的转制评估过程中，应时任城房公司副总经理李某某的要求，为其提供帮助。2005年，被告人赵乙收受李某某给予的贿赂款30万元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、证人李某某的证言证实，其以城房公司之名收购轻工房产总公司及轻工浦东房产公司股权后，获益最大的一块是轻工房产总公司出售四平路XXX号房产后得到的1，556余万元。为了感谢翁伟东、赵乙等人在城房公司收购轻工房产总公司的过程中给予的支持、帮助，其以奖励费、买车补贴名义送给翁伟东15万元、17万元，送给赵乙30万元等情况。
2、证人胡某某的证言证实，其作为轻工房产总公司总经理，在轻工房产总公司被收购评估中，伙同总经理助理徐乙、财务部经理翁伟东一起将四平路XXX号部分房产隐匿，未纳入评估范围。评估结束后，三人经与李某某协商，决定以归还上海国际信托投资有限公司（简称上国投公司）名义，将该部分房产销售，得款1，500余万元交由李某某处理，期间，李某某承诺给予好处。事后，其收受李某某给予的好处等情况。
3、证人徐乙的证言证实，其作为轻工房产总公司总经理助理，在轻工房产总公司被收购评估中，伙同总经理胡某某、财务部经理翁伟东一起将四平路XXX号部分房产隐匿，未纳入评估范围。评估结束后，三人经与李某某协商，以归还上国投公司名义，将该部分房产销售，得款1，500余万元交由李某某处理，期间，李某某曾表示不会忘记他们，事后其收受李某某给予的好处等情况。
4、上海司法会计中心司法鉴定意见书、支票及相关账目等证据证实，轻工房产总公司的资产评估报告中未包括四平路XXX号-
XXX号房产。2004年9月至10月，轻工房产总公司股权转让后，正林房产公司将四平路房产售房款1，566万余元实际转入李某某控制的上海轻工四平路住宅筹建组账户；轻工房产总公司的资产评估报告中上海轻工中山西路四六四弄住宅基地账户未计入申报数。2003年10月24日，国泰君安归还融资款1，000万元，支付的58万元利息转入上海轻工中山西路四六四弄住宅基地账户。2003年11月至2005年2月，该款由转入上海轻工轻专住宅基地筹建处账户，提取现金；丁香公司、轻工浦东房产公司等公司因会计入账科目不够统一，企业内部往来账户上账面值往往与轻工房产总公司之间往来账不一致等情况。
5、被告人翁羽岷的当庭供述证实，轻工房产总公司的现金情况其不了解，具体由赵乙负责；轻工房产总公司被收购评估时，赵乙作为出纳负责配合资产评估，为评估单位提供所需资料，如银行资金簿等情况。
6、被告人赵乙的当庭供述证实，其作为出纳在轻工房产总公司被收购评估时，提供的资料未如实反映轻工房产总公司银行存款等情况。
被告人翁伟东、赵乙先后于2012年4月26日、2012年5月5日接检察院电话通知后，向检察院投案，并在协助调查期间，主动供述上述事实。被告人翁伟东到案后，检举揭发他人犯罪行为，经查证属实。法院审理期间，两被告人在家属的帮助下分别退缴了32万元、40万元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、工作记录、案发经过、立案决定书等证实，两被告人均系自首，翁伟东具有立功表现。
2、代管款单据证实，翁伟东、赵乙分别在其家属帮助下，以代管款的形式将32万元、40万元缴至法院。
3、被告人翁伟东、赵乙的相关供述。
本院认为，被告人翁伟东、赵乙作为国有企业工作人员，共同利用管理公司财务的职务便利，挪用公款归个人使用，超过三个月未归还，情节严重；被告人赵乙作为国有企业工作人员，利用职务便利，参与他人挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重，两被告人的行为均已构成挪用公款罪，应予刑事处罚。被告人翁伟东、赵乙作为国有企业工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，分别非法收受他人财物，其行为均已构成受贿罪，应予刑事处罚。公诉机关指控被告人翁伟东、赵乙犯挪用公款罪、受贿罪的罪名成立。两被告人共同故意挪用公款及赵乙参与他人挪用公款的犯罪行为，系共同犯罪，依法应共同承担相应的刑事责任。其中赵乙在参与他人共同挪用公款犯罪行为中起了辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。两被告人均具有自首情节，依法可以减轻处罚。被告人翁伟东有揭发他人犯罪行为，查证属实，应当认定有立功表现，依法可以从轻处罚。两被告人在判决宣告以前均系一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。违法所得，应予追缴。
两被告人的辩护人关于起诉指控翁伟东伙同赵乙共同挪用公款1，000万元，其行为已构成挪用公款罪的指控不能成立；翁伟东的辩护人关于翁伟东的主体身份应是非国家工作人员、受贿犯罪中的17万元以不予认定犯罪为妥；赵乙的辩护人关于起诉指控赵乙收受李某某30万元贿赂缺少事实依据的辩护意见，经查，与事实不符，于法无据，故辩护人的此辩护意见不予采纳。
两被告人的辩护人关于两被告人具有自首情节、翁伟东的辩护人关于翁伟东具有立功情节、赵乙的辩护人关于赵乙与胡某某共同挪用公款一节中系从犯，请求法院对翁伟东、赵乙减轻处罚的辩护意见，经查，于法有据，故辩护人的此辩护意见可予采纳；但两被告人的辩护人要求对两被告人适用缓刑的辩护意见，经查，因两被告人不具有适用缓刑的条件，故辩护人的此辩护意见不予采纳。
据此，根据两被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合辩护人的其他辩护意见，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人翁伟东犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年；犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币一万元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年4月28日起至2017年10月27日止。）
二、被告人赵乙犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币一万元，决定执行有期徒刑六年，并处没收财产人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月5日起至2018年5月4日止。）
三、违法所得，应予追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙明德
审 判 员 王连国
人民陪审员 肖 阳
二〇一四年四月二十三日
书 记 员 李盼赟
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第九十三条……
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
……
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
……
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。