云南省昆明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）昆刑监终字第4号
原公诉机关昆明市官渡区人民检察院。
上诉人张涛，男，1967年6月22日出生，汉族，家住昆明市盘龙区，原系云南中大咨询有限公司招标部主任，因涉嫌合同诈骗罪，于2010年1月26日被昆明市公安局官渡分局刑事拘留，同年1月27日对其采取取保候审措施。现暂予监外执行。
辩护人吴瑜琼，云南同胜律师事务所律师。
昆明市官渡区人民检察院指控原审被告人张涛犯合同诈骗罪一案，官渡区人民法院于2011年9月16日作出（2011）官刑一初字第188号刑事判决，已发生法律效力。昆明市官渡区人民检察院于2014年12月4日作出官检刑申再建[2014]4号再审检察建议。昆明市官渡区人民法院于2015年8月24日作出（2015）官刑监字第2号再审决定，该院依法另行组成合议庭开庭审理了本案，于2015年11月2日作出（2015）官刑再初字第2号刑事判决，宣判后，被告人张涛不服提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理本案。昆明市人民检察院指派检察员施某1、李某1出庭履行职务，上诉人张涛及其辩护人吴瑜琼到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，报请批准延长审理期限，现已审理终结。
昆明市官渡区人民法院再审查明：2004年11月10日云南中大咨询有限公司在云南省工商局注册成立，法定代表人系张某。2008年3月1日，云南中大咨询有限公司在公司内设立云南中大咨询有限公司招标代理部，由时任代理部主任的被告人张涛与该公司法定代表人张某签订协议。协议规定：招标部为公司的内设机构，在云南中大咨询有限公司资质证书范围内开展各项业务活动。招标部实行独立核算、自负盈亏、自担风险。2008年11月10日经云南省建设厅评审后认定云南中大咨询有限公司工程招标代理机构为乙级资格。2009年4月3日，云南晋安交通能源投资有限公司委托云南中大咨询有限公司对大理至丽江高速公路第一合同段建设项目招标代理。双方签订了招某。合同规定：云南晋安交通能源投资有限公司负责提供招标项目的审批文件，设计图纸及相关技术资料，涉及招标范围、招标方式的核准手续等资料，云南中大咨询有限公司在委托的范围内，依照法律规定承担招标事宜。云南晋安交通能源投资有限公司向云南中大咨询有限公司提供虚假的云南发展和改革委员会云某交运函（2005）211号“云南发展和改革委员会关于做好剑川至丽江到华坪高速公路（BOT）项目核准工作函、2009年8月7日云南发展和改革委员会函、授权委托书、2009年2月27日云南省交通厅云交（2009）1号授权书等文件后，被告人张涛于2009年4月29日至2009年5月5日在中国建设网上以云南中大咨询有限公司的名义发布云南省大理至丽江高速公路工程的招标预告。并明确了招标人为云南晋安交通能源投资有限公司，招标代理机构为云南中大咨询有限公司。路港集团有限公司得知此信息后，委托公司总工程师林某对大理至丽江高速公路K35至K40标段土建施工投标。经人介绍认识张涛等人后，于2009年5月27日张涛代表云南中大咨询有限公司，林某代表路港集团有限公司签订了议标投标承诺。该承诺达成的第一条协议规定：云南中大咨询有限公司将大理至丽江高速公路K35至K40公路遂道根据业主决定由路港集团有限公司参加邀请投标，并决定由路港集团有限公司中标；第三条协议规定：本协议承诺签订后两天内，路港集团有限公司向云南中大咨询有限公司支付人民币200万元投标保证金，中标后转为履约保证金。2009年5月29日被告人张涛用私刻的云南中大咨询有限公司的印章开出收据收取林某50万元的工程保证金；2009年6月11日被告人张涛用私刻的云南中大咨询有限公司的印章开出收据收取林某人民币150万元的工程保证金。上述款项200万元没有进入公司账户，而是进入张涛个人名下的银行卡内。2009年11月19日，云南晋安交通能源投资有限公司的汪某、路港集团有限公司的林某、云南中大咨询有限公司的张涛签订协议书（协议书没有云南中大咨询有限公司盖章），协议书第一条规定：由云南中大咨询有限公司退还投标保证金100万元，剩下100万作为总承包大理至丽江高速公路K35至K40标段第一合同段隧道路基工程和另外追加安排一个隧道、路基工程的合同履行金和工程质量保证金。被告人张涛到期未还款，路港集团有限公司的林某于2009年12月2日向公安机关报案。
上述事实，有经庭审质证、认证的以下证据证实：
1、林某的报案及陈述证实：2009年5月，我经昆明人苏某介绍，来昆明参加招标施工。我到昆明后见到云南中大咨询有限公司招标部主任张涛及副主任张琼，同时还见到云南晋安交通能源投资公司副总经理汪某等人，商谈大理至丽江高速公路的投标工作。在商谈期间，张涛向我们提供了云南晋安交通能源投资有限公司法人李某2的委托函、云南中大咨询有限公司的招标预告、并在电脑上打印了中国建设招标网的招标信息，上面载明了招标人名称为云南晋安交通能源投资有限公司，招标代理机构为云南中大咨询有限公司。我代表路港集团和云南中大咨询有限公司签订了议标、投标承诺，分四次将200万元通过转款和网上汇款的方式支付给张涛人民币200万元作为保证金。之后，我们了解到云南晋安交通能源投资有限公司并不是大理至丽江的投资公司，云南中大咨询有限公司是乙级以下工程项目可以做招标，而该项目必须具有甲级资质才能招标。随后，我们与张涛联系，他于2009年11月18日开据一张50万元的转账支票，但我们去银行下账被告知无钱。就向公安机关报了案。
2、李某2的陈述证实：我是云南晋安交通能源投资有限公司的法人，我委托过云南中大咨询公司进行大理到丽江的一个招标预告，不是招标。2009年10月、还是11月，在欧必达酒店边的茶室与林某谈过我的工程给他做。汪某不是我公司的职员，不可能拿到我公司的章。我向张涛借过197万元钱，但我已经还给他了。
3、施某2的陈述证实：张涛是我们公司招标部主任，他和我们公司有一个招标代理协议书，负责一些项目的招标工作。2009年4月7日张涛的兄弟张浩到公司用过印签，用途是大理至丽江高速公路招标书，用印四份，这个用章有记录。
4、云南大丽高速公路建设指挥部证明证实：经交通厅批准，省公路开发投资公司组建大丽高速公路建设项目业主，即“云南大丽高速公路建设指挥部”，为该项目唯一合法的项目法人。
5、工商登记卡、资格证证实：云南中大咨询有限公司于2004年11月10日成立，经营范围具有招标代理，为乙级资格；云南晋安交通能源投资有限公司成立于2005年5月16日，其经营范围包含建筑业经营。
6、招标代理部管理协议书证实：被告人张涛与云南中大咨询有限公司法定代表人签订协议规定：招标部为公司内设机构，在云南中大咨询有限公司资质证书范围内开展各项业务；招标部实行独立核算、自负盈亏、自担风险。
7、云交（2009）1号、2号云南省交通厅文件（实际为虚假文件）：云南省交通厅授权云南晋安交通能源投资有限公司为我省高速公路招商引资、融资，此授权只对大理高速公路有效。
8、云南省交通运输厅办公室出据的证明证实：我厅从未发过《授权书》云交（2009）1号、2号2个文件。
9、云南中大咨询有限公司招标预告证实：云南中大咨询有限公司作为招标代理机构，在中国建设网上代理云南晋安交通能源投资有限公司于2009年4月29日至5月5日发布大理至丽江高速公路第一合同段工程招标。
10、云南晋安交通能源投资有限公司的委托函、委托书证实：云南晋安交通能源公司于2009年3月25日发函给云南中大咨询有限公司，确认云南晋安交通能源投资有限公司投资的大理至丽江的高速公路项目已完全展开，请云南中大咨询有限公司协助优选施工单位。并委托云南中大咨询有限公司根据招标法进行大理至丽江高速公路第一合同段的招标工作。
11、招某证实：2009年4月3日张涛与李某2签订招某，云南晋安交通能源投资有限公司委托云南中大咨询有限公司对大理至丽江高速公路第一合同段建设项目招标代理。其中第五条第一项规定：保证金由云南中大咨询有限公司收取。
12、收条证实：张涛私刻云南中大咨询有限公司印章于2009年5月29日收取保证金50万元；6月17日收取保证金150万元。
13、协议书证实：2009年11月19日汪某代表云南晋安交通投资有限公司与林某、张涛签订协议，协议由云南晋安交通能源投资有限公司在2009年5月20日承诺给路港集团有限公司大理至丽江高速公路K35至K40标段的施工总承包，其中第一条规定：由云南中大咨询有限公司退还保证金100万元。
14、鉴定结论证实：2009年4月3日委托书上盖印内容为“云南晋安交通能源投资有限公司”的印某与李某2提供的印某是同一枚章所盖，委托栏的“李某2”书写笔迹是李某2本人所写；招某上盖印内容为“云南晋安交通能源投资有限公司”的印某与李某2提供的印某是同一枚章所盖，签名系李某2本人所写；云南中大咨询有限公司招标预告中盖印内容为“云南晋安交通能源投资有限公司”的印某与李某2提供的印某是同一枚章所盖；收据上的印章与“云南中大咨询有限公司”不是同一枚章所盖（被告人张涛当庭认可系私刻的印章）。
15、云南省交通运输厅综合规划处的证明证实：一、云南交通运输厅确定云南省公路开发投资有限公司为大理至丽江高速公路项目业主；二、大理至丽江高速公路项目还未得到国家发改委立项批复；三、截至2009年8月11日止，云南省交通运输厅未委托任何单位开展施工招投标工作。
昆明市官渡区人民法院再审认为，原审被告人张涛以非法占有为目的，利用其作为云南中大咨询有限公司招标部主任的便利，在不能确定所招标工程真实性及达不到工程所需相应招标资质的情况下，出示虚假的交通厅、发改委文件，对受害人谎称在准备招标大理至丽江高速公路工程，并制作了虚假的中国建设招标网信息，之后使用私刻的公司印章开出收据收取了受害人工程保证金200万元，并将赃款随意处置，案发后无法追回。被告人张涛的行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人张涛犯合同诈骗罪事实清楚，提供的证据确实、充分，本院予以支持。据此，本院为保护公民、法人的合法财产不受侵犯，维护社会主义市场经济秩序，根据被告人的犯罪事实、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条的规定，判决：一、撤销本院（2011）官刑一初字第188号刑事判决；二、原审被告人张涛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金16000元；（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2011年10月19日起至2019年10月17日止；罚金须于判决生效后90日内缴纳）。三、原审被告人张涛退赃款10万元，发还受害人路港集团有限公司，其余赃款190万元继续追缴。
原审被告人张涛不服，向本院提起上诉称：无论法院定我合同诈骗罪或是职务侵占罪都是证据不足，认定事实不清。整个审判过程中没有见到定我罪的证据。请求法院依法对证据进行审核。
辩护人提出辩护意见为：原一审和再审法院认定的事实是一致的，但判决结果不一样。法院认定事实中前半段事实清楚，在中国建设网上发布招标预告的不是张涛，是中大公司发布的。在发布招标预告前林某就已经和晋安公司达成一致。并且是路港公司承诺向中大公司支付200万元的招标保证金。
出席二审的检察机关提出检察意见为：上诉人张涛认为自己的行为不构成犯罪的上诉理由不成立。上诉人张涛根据云南晋安交通能源投资有限公司的委托，以代理机构云南中大咨询有限公司（具有乙级招标资质）的名义在中国建设网上发布招标信息，路港集团公司的林某根据合同规定向云南中大咨询公司交纳保证金，后张涛私刻中大公司印章加盖在收据上，截留林某交给云南中大咨询有限公司的款项后个人使用和借贷给他人使用，至案发拒不归还。其行为符合利用自己的职务上的便利将自己代为保管的他人财物非法占为己有，数额巨大，拒不退还，其行为已构成职务侵占罪，故上诉人称其无罪的上诉理由不成立。原一审判决对上诉人张涛判处八年有期徒刑，量刑适当，再审认定事实正确，但适用法律错误，不应认定张涛犯合同诈骗罪，应当改判为职务侵占罪。
庭审中，检察机关向法庭出示了四份证据：
1、出票人为昆明昭德经济信息咨询有限公司，票号为02294377的中国银行转账支票一张，出票时间为2009年11月18日，金额50万元。证明本案被害人林某在公安机关报案时称其向张涛要求退保证金，张涛在2009年11月18日给了他上述支票一张，到银行进账，被银行告知账户内没有钱。该支票系张涛给林某的空头支票，在没有真实的工程，林某要求退还保证金的情况下，张涛继续欺骗林某。
2、云警院司法鉴定中心[2013]文某字第X157号云南警官学院司法鉴定中心司法鉴定意见书。证明张涛在与林某签订《议标投标承诺》时，使用虚假的中大公司的印鉴。
3、云南省昆明市官渡区人民法院（2011）官刑一初字第518号刑事判决。证明：起诉书指控李某2犯合同诈骗罪，对于李某2向被害人出具的《招某》、《授权书》云交（2009）1号，《授权书》云交（2009）2号文件与本案中张涛向林某出具的是相同文件，并用签订《议标投标承诺》的方式收取了被害人195万元保证金。
4、昆明市公安局官渡分局扣押物品、文件清单。证明张涛交款十万元。
上诉人张涛质证对上述证据均予认可，但辩称其已经向林某讲过支票里没有钱，给支票是为了应付来公司闹事的人。因为中大公司法定代表人在外出差，所以只有使用假印章。李某2案被害人的损失与其有直接关系，是自己过于轻信李某2。
辩护人对上述证据均无异议。
本院认为：上诉人张涛对上述证据均予以了认可，仅从主观方面进行了辩解，但张涛向林某出具空头支票、在《议标招标承诺》中使用私刻的假印章及在另案中向其他被害人出具假文件的行为存在，本院对该事实予以认定。同时，上诉人张涛退赃十万元有事实依据，本院予以认定。
上诉人张涛向本院提交以下证据：
1、六张银行存款凭条和回单，欲证明张涛收取的保证金已支付给李某2了。
2、2009年5月20日云南晋安交通能源投资有限公司与林某签订的《承诺书》一份。欲证明晋安公司李某2在之前就以云南晋安交通能源投资有限公司的名义与林某签订了承诺书，所以林某是先认识李某2的，不是先认识张涛。张涛是在履行职务行为。
检察机关质证认为：路港公司所交的保证金是在2009年5月底，而张涛出具的上述单据只有一张在5月29日以后，其余均在路港公司支付保证金前，不能证明是其本人汇款给李某2，亦不能证明款项的用途系本案所涉款项，故对该证据不予认可。承诺书上的时间与之前公诉机关出具的证据证明的事实是一致的，没有意见发表。
本院认为：张涛提交单据时间与本案路港公司林某向张涛打款支付保证金的时间不能对应，同时，与其原来对款项如何支配的供述相矛盾。该款如何处置不影响其以个人名义收取保证金后又随意处置该款项的事实认定。对张涛的辩解不予采纳。对于《承诺书》的真实性本院予以认定，但《承诺书》内容与本案中张涛是否是履行职务行为没有直接关系。故对其证明观点本院不予采纳。
本庭根据再审及本案庭审中的经过质证、认证的证据，对案件事实予以认定。
本院审理查明：原再审认定的事实与本院上诉审理认定的事实一致。另查明：2009年5月27日，张涛代表云南中大咨询有限公司，林某代表路港集团有限公司签订《议标投标承诺》，在甲方代表处签有张涛名字，同时盖有云南中大咨询有限公司印章，该印章经鉴定不是云南中大咨询有限公司印章，张涛亦承认该印章系其私刻假印章。2009年11月18日，张涛向林某出具了出票人为昆明昭德经济信息咨询有限公司，票号为02294377的中国银行转账支票一张，出票时间为2009年11月18日，金额50万元。该支票为空头支票，无法兑现支付。2010年3月17日，被告人张涛向昆明市公安局官渡分局退交赃款十万元。
本院认为：上诉人张涛在担任云南中大咨询有限公司招标部主任期间，向被害人路港集团有限公司委托代理人林某出具云南晋安交通能源投资有限公司交付的虚假的交通厅与发改委文件，张涛已明知该项目的业主并非是云南晋安交通能源投资公司的情况下，仍与路港集团有限公司委托代理人林某商谈大理至丽江高速公司的投标工作，并使用虚假的云南中大咨询有限公司的印鉴与林某签订《议标投标承诺》，收取林某的保证金于其个人账户，向林某出具的发票中仍然使用虚假的云南中大咨询有限公司的印鉴。当林某要求其退还张涛所收取的保证金时，上诉人张涛又以出具空头支票的方法应付林某，并于次日与被害人继续签订《协议书》，欺骗被害人承诺将要安排施工进场并退还部分保证金，最终合同无法履行。上诉人张涛在收取保证金后将赃款随意处置，案发后仅退赃十万元。上诉人张涛对其行为虽辩称虚假资料系李某2向其提供，自己是在履行委托合同。但是，云南晋安交通能源投资有限公司给张涛的资料中涉及发改委文件的落款时间为2009年8月，张涛在此日期前收录到这些资料，从时间上就能够明确判断该资料系虚假文件，其本人亦在供述中多次承认已知晓该工程的业主并不是云南晋安交通能源投资有限公司。由此，张涛主观上已明知合同不能履行，但仍积极主动地采用上述手段进行诈骗。上诉人张涛的上诉理由不能成立。再审法院依据被告人张涛的犯罪事实、情节、社会危害程度及张涛的认罪悔罪表现，对其以合同诈骗罪定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（一）项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十四条第一款、第二款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持云南省昆明市官渡区人民法院（2015）官刑再初字第2号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵 敏
审判员 罗天惠
审判员 姚永祥
二〇一六年九月十四日
书记员 柏天文