吉林高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）吉高新民一初字第441号
原告：吉林市北大湖建筑安装工程有限责任公司，住所地吉林市北大湖经济开发区24-12-10-113号。
法定代表人：李克，董事长。
委托代理人：许振宁，吉林巡达律师事务所律师。
被告：吉林广诚汽车零部件制造有限公司，住所地吉林高新技术产业开发区工业三区安庆路1200号。
法定代表人：裴弼辉，经理。
委托代理人：邢伟，吉林恒正达律师事务所律师。
委托代理人：郭百惠，吉林恒正达律师事务所律师。
原告吉林市北大湖建筑安装工程有限责任公司（以下简称北大湖公司）诉被告吉林广诚汽车零部件制造有限公司（以下简称广诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告北大湖公司委托代理人许振宁，被告广诚公司委托代理人邢伟、郭百惠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告北大湖公司诉称：请求法院依法判令：1、被告华强公司立即向原告给付工程款1801203.64元；2、被告鲁邦宁阳分公司在欠付工程款1801203.64元范围内向原告承担给付责任；3、被告鲁邦公司、被告宁阳供电公司在被告鲁邦宁阳分公司欠付工程款1801203.64元范围内共同向原告承担补充给付责任，诉讼费由被告承担。
被告华强公司辩称：不同意原告的诉请，无法律依据。1、建筑工程施工合同约定总价款是2587390元，不是305万元。2、工程未竣工验收，未交付使用，原告无权主张工程款。原告未按合同约定完成双方建设工程，包括室内采暖、给排水等，合计168759元。原告未按设计图纸施工，导致施工出现问题，至今未予整改。3、被告按照施工进度支付227万元工程款，已经超出依约支付的工程款，原告无权再行主张。4、原告主张对承建的工程享有优先受偿权无依据。本案所涉工程尚未竣工，存在未完工程和质量不合格工程。原告为按约履行施工义务，导致工程未竣工及不合格工程，无权主张工程款，请求法院驳回原告的诉请。就原告的违约行为被告将提起反诉。
原告为证实其主张成立向本院出示如下证据：
1、建设工程施工合同，证明原被告之间存在建设工程施工合同关系，工程内容及承包范围是主厂房及门卫工程，合同价款305万元，签订日期是2009年6月26日。
2、中标通知书，证明中标价款是305万元，中标日期是2009年6月25日。
3、土建差异工程预算书，造价49393元。
4、围墙及门库工程预算书，造价54636元。
5、外网给水工程预算书，造价20003元。
？被告质证。
：证据1内容上是不完整的合同，缺少通用条款，不能证明本案所涉工程价款是305万元，此后双方对合同进行补充，对工程价款进行变更。
证据2真实性无异议，质证意见同证据1，双方对合同价款进行了变更，实际工程价款不是305万元。
证据3-5真实性、合法性、关联性均有异议，全部都是原告单方制作的，不能证明原告要证明的问题。
？原告举证。
：6、松原厂房后增加部分工程预算书，造价71114元。
7、散水工程预算书，造价13467元。
8、厂房采暖外网工程预算书，造价28859元。
9、排水外网工程预算书，造价27082元。
10、安装差异工程预算书，造价26756元。
证据3-10的造价是原告起诉标的的总和。
？被告质证。
：证据6-10真实性、合法性、关联性均有异议，全部都是原告单方制作的。
？对原告提供的上述证据待合议庭评议后一并考虑是否确认。
？原告证人到庭。
？证人到庭。
？证人自然情况？
：李洪伟，男，1971年11月9日生，汉族，无职业，住吉林市永吉县口前镇铁北七委二组。身份证号码：220221197111090017
？证人出庭作证要如实反映问题，做虚假证言要承担法律责任，你是否听清？
：听清。
？你要证明什么问题？
：（拿出一张纸宣读）
被告：反对证人拿材料宣读，证人作证，应该如实反映知道的事实，不应该照纸宣读。
？证人，你如实陈述你知道的事实，不要拿书面材料宣读。
：可以，在施工过程中甲方变更了室内部分工程，包括原图纸中没有的安装部分，吊车轨道，土建部分一楼增加平台，排水沟，二楼更改办公室，后期干了外网、给排水、消防、采暖，围墙、蘑菇石、门卫房。由于增加了工程量，导致工期顺延。
？被告对证人发问。
被告：本案所涉工程施工时你在北大湖建筑安装公司项目所在地从事什么工作？
：现场。
被告：你受雇于北大湖公司吗？从事什么工作？有资格证吗？
：对，从事技术员工作，我有资格证，但没有带。
被告：合同内的工程有哪些？
：投标我没有参加，最开始有图纸，我是根据蓝图干的，土建部分、水暖、办公楼和电气。安装部分和平台都是后增加的部分。
被告：增加的部分有签证吗？
：有的有，有的没有。
被告：工程施工多久？
：不记得，后期我走了，我在十一之前走的，当时工程没有结束。
被告：有设计变更吗？如果有都有哪些变更？
：有。苯板、跳梁。
被告：有设计部分的变更通知单吗？
：有。
？被告对证人证言质证。
：证人实际是原告雇佣的工作人员，与原告有利害关系，鉴于证人作证时拿出纸要照念，我们认为证言不能作为本案的案件事实。
？原告对证人发问。
原告：在合同履行过程中，是在合同内工程完成后又增加其他工程还是在工程履行过程中增加的工程量？
：在工程施工过程中增加的。
原告：对工程组织设计有无影响？
：有影响，如果增加施工会打乱计划，包括采购材料、工序都有影响。
？原告对证人证言质证。
：无异议。
11、2010.4.12整改方案三方协商会议纪要，证明被告法定代表人在组织会议时说2009.10原告已经将工程交付给被告。
12、授权委托书，证明杨洪新得到授权的时间是2009年6月20日，而不是5月20日。
13、给排水消防外管线平面图、采暖外管线平面图，证明给排水消防外管线平面图于2009.8.18出图，明确是合同外项目，原告在2009.10交工未违约，导致工期延长不是原告的原因，被告以原告违约为由主张违约金没有依据。采暖外管线平面图没有时间。
？被告质证。
：证据11明确说明了因地面、墙面和窗口导致严重质量问题，导致本案所涉的工程不能验收和投入生产，也就是说本案的工程至今没有竣工验收，原告撤出后，被告降低损失去看护厂房不能视为验收，原告对这个事实也是承认的。
证据12没有原件，希望原告庭后提交原件，被告进行核对。该委托书也证明了杨洪新是本案所涉工程的负责人，有权代表原告签订相关的文书，协议落款时间是2009年，但内容形成时间是在建设工程施工合同签订之后，该委托书也恰恰说明补充协议上虽然没有原告公司签章，但原告公司对杨洪新的授权也应视为是一种追认。
证据13不能证明原告要证明的问题，本案的工程已经在招投标进行投标造价了，也不能证明原告接到图纸后进行施工。
？双方还有无证据？
：均没有。
？双方有无相互发问的问题？
：均没有。
？原告，在起诉状中事实和理由部分说被告确未按合同约定向原告支付工程款680900元如何计算的？
：305万元减去已付得出的。
？被告，你支付原告多少工程款？
：237万元。
？另外在施工过程中应被告的请求承建了合同外……工程，及合同内土建等工程，共增加工程价款……，你有什么证据证明你的诉请？
：预算书中的数额。
？原告，增加的部分有经济签证吗？
：没有，被告不予签字。我们找的造价部门做的预算。
？原告，你有无书面材料证明你的诉请？
：有实物证据，工程都是我们干的，可以现场踏查。我提供的证据3-10是合同内变更和合同外增加的工程。
？原告，你增加的工程量是否经过被告的确认？
；被告不予配合，不签字，我公司请的有资质的部门，依据我们提供的工程量做的预算。
？原告，你提供的工程量的依据是什么？
：有图纸的拿出图纸做工程量，没有图纸的部分拿出实际工程量。
？原告，工程应该什么时间竣工？
：8月31日竣工。
？原告，你按期竣工了吗？
：没有，因为在履行合同过程中被告增加了工程量，影响工程进度，我们在是10月中旬竣工的。
？原告，你说工程竣工了有什么依据？
：工程现在没有竣工验收是事实，但在10月份被告已经接收工程，应该在一定期限内组织验收，被告不验收，不是原告的责任，依据是被告法定代表人在会议纪要中陈述的我方在10月份已经交付工程。
？被告，原告陈述的以上事实都属实吗？
代理人：不属实，双方没有进行竣工验收和工程决算，现在的工程因有部分分项工程没有竣工验收，现在一层楼就有一百多处裂缝，导致被告至今不敢进行生产设备的安装，厂房至今空着。
法定代表人：原告在撤出的时候大门也没有安装，地面也没有掩护，还在铺塑料布。
？被告，你对原告提供的会议纪要怎么解释？
法定代表人：我是外行，只是语言上的误差，当时冬天了，已经冷了，原告说等到来年开春一起维修。原告说找我更改我不签字，我不配合都不是事实。
？原告，工程做决算了吗？
：我们工程交付后对方没有进行决算，预算按照中标合同价在投标的时候做了。
？被告属实吗？
法定代表人：不属实。当时原告的工程村出现问题，我组织了几次会议，高新管委会的领导也在场，原告组织设计方案，也没有维修。
？原告，诉状中陈述返还质保金，合同约定质保金何时给付？
：305万元5%的质保金，竣工一年之内给付2%，第三年给付3%。
？原告，你主张支付剩余工程款与质保金是否冲突？
：对，不主张此部分了。
？法庭调查阶段结束，进入法庭辩论阶段。
？原告辩论发言。
：1、合同效力问题。被告提供的补充协议时间是5月20日，建设工程施工合同是6月26日签订的。杨洪新并未得到我公司的授权，建设工程施工合同是依据中标通知书签订的，是备案的国家推荐使用的国家示范文本，本案应该按照备案的施工合同为依据。
2、由于被告在原告施工合同履行过程中增加和变更了若干项合同内外的合同义务，出图时间较晚，给原告在工程施工中造成混乱，并且是混合施工，导致工期没有完成，8月19日被告才把图纸交给原告，这个工程在2009年10月交工。交工后由被告组织竣工的义务，在10月份后甲方并没有组织竣工验收，也没有与原告进行决算，致使拖欠工程价款至今。
3、质量问题不是本案的审理范围，被告说原告擅自改变地面做法的说法的错误的，一楼到三楼不是一两天干完的，三方协商一致进行变更的，出图的责任在甲方，施工方没有权利到设计单位要图纸，地面质量问题双方应该进行鉴定。
？被告辩论发言。
：本案所涉工程价款变更为2587390元，签订合同后对总价款进行变更，根据合同法77条的规定，当事人协商一致可以变更合同。虽然协议签订时间是5月份，但从内容上看是在签订建设工程施工合同之后，是双方真实意思表示，视为对合同的变更。原告的违约行为导致本案工程未能使用，原告无权主张工程款。……（详见书面代理意见）
：原告应当在工程具备竣工验收条件后提供资料及竣工验收报告，发包人只有在收到竣工验收报告后才有义务组织单位验收，导致本案所涉工程至今没有验收的原因原告是明知的，本案所涉工程存在未完工程，原告存在未按施工图纸施工问题，本案施工合同没有履行完毕的情况下，其擅自撤出施工现场，按照合同和相关法律规定，原告应该履行义务至今未履行完毕，无权向我公司主张给付工程款，代理人已经按照被告的意见提出反诉，我方坚持原告应该对其违约行为给我公司的损失进行赔偿。
？恢复法庭调查，协议书第一项内容什么意思？
：在建设工程施工之前，杨洪新是个人签字并没有经过公司的确认。
？被告，你解释一下第一项内容什么意思？
：将甲乙方签订的合同价款定为这个数，如果协议不存在，就没有必要签订补充协议，合同价款与250多万元有价差，超出本协议部分也不再支付了。
？原告，杨洪新具体做什么的？
：类似于项目经理。他不是我公司的法定代表人。
？被告，你提出未完工程都有哪些？
：有16万元的未完工程，就是减少项目，我举证中提到了。
？恢复法庭辩论，原告有无新观点？
：被告代理人陈述本案争议的项目不是必须招投标的项目，不适用招投标法是错误的，按照招投标法价款是不允许变更的，责任在原告。
？被告有无新观点？
：工程没有竣工验收的原因是工程是未完工程，现在也没有施工完毕，工程现在不能使用，原因是由于原告造成的，所以我们仍然提出反诉请求，以便于维护被告的权益。
被告华强公司为证实其主张成立向本院提供如下证据：
第一组：1、2010年4月《协议（补充）》，证明本案所涉工程价款变更为2587390元，从内容上看是在建设工程施工合同签订之后签订的。
2、原合同工程预算减少项目表，证明原告未按合同约定完成建设工程，其中包括室内采暖、给排水、电气、厂房楼后散水、天棚部分，前述工程造价合计168759.40元。被告已对该部分工程自行建设完成。此部分工程价款应从工程总价款中扣除，原告无权请求给付。
3、未按图纸施工导致费用，证明原告未按施工图施工的地面部分工程造价为329029元，其他部分21908.65元，合计350937.65元，前述费用原告无权请求给付。
4、付款凭证，证明按照工程施工进度，被告已经向原告支付工程款227万元，扣除原告未完工程价款及地面未按涉及图纸施工费用，工程总价款剩余2067694元，被告除支付完毕已完工程价款外，多付工程款202306元。
第二组：5、墙面部分照片、视频、会议纪要、整改通知，证明本案所涉主厂房地面工程不合格，因此造成的损失应由原告承担赔偿责任。
6、冬季维护费用供热费发票，支付打更人工资合计546930.24元，证明在未取得被告同意的情况下，原告于2009年十月中旬擅自撤离施工现场，被告为房子工程损失进一步扩大，对未完工程进行了必要的维护，冬季维护费用应由原告承担。
第三组：7、建筑工程施工合同，证明此工程至今仍未竣工，亦未交付使用，根据《建筑工程施工合同》第十条第35.2款约定，工期每迟延一天，违约金2000元/天计算，自2009年8月31日至今天共计1165天，违约金合计233万元，应由原告承担。
8、视频，证明现场现状工程裂痕部分及双方会议纪要情况。
？被告，你提供的证据8视频播放多长时间？
：1个多小时。
？因本法庭条件有限，无法播放视频，原告什么意见？
：可以庭后观看，庭后提供书面质证意见。
？原告质证。
：证据1有异议，该证据是2009.5.20签订的，是在建设工程施工之前签订的，不能证明是对建设工程施工合同的变更，该协议并没有我公司的签章，该证据不能作为变更，合同效力待辩论时阐述。
证据2有异议，被告要证明质量问题，不在本案审理范围内，被告所说的预算并没有资质单位做出的公正合理的造价，是否有质量问题，是否减少双方没有确定。
证据3有异议，是被告自主形成的，并没有任何权威部门的签署意见，也没有被告单位的签章，被告主张的内容属于质量问题，不在本案审理范围内。
证据4无异议。
证据5有异议，被告主张的内容属于质量问题，不在本案审理范围内。
证据6被告主张的内容属于质量问题，不在本案审理范围内，所有处理的问题也没有原告签字。经济损失并不是原告造成的，2009.10原告已经将工程交给被告，被告主张冬季维护费没有依据。
证据7无异议。
证据8庭后提交书面质证意见。
通过原告陈述，被告辩解，举证、质证、认证，本院查明如下事实：
2007年11月7日，被告泰安鲁邦宁阳分公司与被告华强公司签订建设工程施工合同书1份，该合同书主要内容为:工程名称：宁阳彩虹花园住宅小区；工程内容：土建、水、电、暖安装；资金来源：自筹；合同价款：9300000元；合同价款与支付:采用合同价及变更调整方式确定；工程量确认：承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：承包人提供已完成的工程报告一式二份，监理工程师7个工作日内审核完毕；工程款支付：付款以合同价为基数。1、工程开工预付工程总价款的10%；2、储藏室完工后付至总价款的20%；3、主体完工后付总价款的50%/4、装饰装修、水电安装完成付至总价款的70%；5、全部工程竣工验收合格后付至总价款的80%；6、工程结算完毕后付至总价款的95%；7、剩余总价款的5%为质保金，交工后2年内付清。同时约定了竣工验收与结算、违约责任等内容。合同签订后，华强公司将该工程转包给无施工资质的张建东，该人作为实际施工人承建了该工程。2008年8月9日，被告泰安鲁邦宁阳分公司与被告华强公司签订宁阳县彩虹花园住宅小区建设工程施工合同补充条款1份，其主要内容为：鉴于目前市场钢材等材料价格上涨幅度较大的实际，发包人从关心、同情、理解的角度，在原签订合同金额的基础上，给予承包人2%的补贴，其他一切市场变化因数不再予以考虑。结算前，国家如有新的相关政策和规定，按新政策和规定办理，多退少补。此间，因土建部分调整变更，在原有基础上增加工程款591345.06元。后因工程款支付一事，双方产生纠纷，原告因无法继续施工而停工。2008年12月1日，泰安市银桥工程建设监理有限公司作出监理工程师通知单，该通知单主要内容为：2008年12月1日上午，建设方、监理及施工单位对工程施工量进行检查，经对彩虹小区2、3、5号楼检查，发现未完成施工工程量如下……。建设方、施工方签字确认。2012年7月，吉林正泰工程咨询有限公司经本院委托，对原告未完工程作出关于宁阳县彩虹花园2、3、5号楼未完工程工程造价司法鉴定报告【吉正泰工造字（2012）第075号】，结论为：未完工程总造价764752元。另查明，双方无争议的事实：被告应扣减水电费59936.46元；扣减土建部分备料款扣1641733.6元；减安装部分材料款48602.18元；被告已支付工程款4836000元；被告代原告支付工程款2193307.65元（合计支付工程款7029307。65元）。再查明，泰安大众工程管理咨询有限公司于2010年5月26日对宁阳县彩虹花园小区2、3、5号宿舍楼作出工程造价咨询报告书，结论为：彩虹花园二标段2、3、5号楼由吉化华强公司施工的工程造价为6833537.95元，在予（结）算、标底定案明细表中认定施工单位未完工程价格为1493543.87元。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此规定，原告是宁阳县彩虹花园2、3、5号楼实际施工人，其借用华强公司名义与被告签订的建设工程施工合同应为无效合同。因原告所施工的工程现已使用，被告未反驳原告施工的工程存在质量问题，应视为该工程经竣工验收合格。现原告要求参照合同约定支付工程款本院应予支持。具体计算方式为：合同总造价9300000元+补充条款约定上调2%部分186000元+工程变更追加部分591345.06元-被告供应材料款1690335.78元-被告已付工程款7029307.65元-水电费59936.46元-未完工程造价764752元=533013.17元。故原告合理部分的诉请本院予以支持。原告主张因材料涨价调补材料差价1044087元，均是自己计算出的数据，且被告供应了一部分材料，还有双方在补充协议中对钢材等材料价格波动较大，在原签订合同基础上给予承包人2%的补贴，故因原告无充分证据予以证明，本院对此主张不予支持。被告抗辩扣减损坏构件因无证据予以证明，本院不予采纳。关于原告未完工程，被告认为应以泰安大众工程管理咨询有限公司作出的未完工程价格1493543.87元为准。该咨询报告已在被告举证时本院对该报告进行了认证，在此不再赘述，对该份报告本院不予采纳。因签订建设工程施工合同的主体为华强公司与泰安鲁邦宁阳分公司，原告的工程款由华强公司给付，故原告要求被告华强公司给付工程款的诉请本院予以支持。原告要求被告泰安鲁邦宁阳分公司在欠付工程款范围内向原告承担给付责任，因泰安鲁邦宁阳分公司不是独立法人，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，应由设立分公司的法人承担责任，故原告要求泰安鲁邦宁阳分公司承担给付责任的诉请本院不予支持，原告要求被告泰安鲁邦公司承担给付工程款的诉请本院予以支持。原告要求被告宁阳县供电公司承担补充给付责任的诉请，根据合同相对性原理，原告或华强公司与宁阳县供电公司无任何权利义务关系，故其要求宁阳县供电公司承担补充给付责任于法无据，本院不予支持。第三人吉林九鑫公司与被告华强公司签订5份协议书，协议内容为华强公司将工程转包给第三人，而代表第三人签字的是原告张建东，故可印证张建东为实际施工人，只是张建东借用第三人之名与华强公司签订5份协议，原告也未主张第三人承担责任，故第三人为无独立请求权的第三人，其无需承担给付工程款的责任综上，本院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、被告吉林吉化华强建设有限责任公司给付原告张建东工程款533013.17元；
二、被告泰安鲁邦房地产开发有限公司在欠付吉林吉化华强建设有限责任公司工程款533013.17元范围内承担给付原告张建东工程款的责任；
三、上述具有给付内容的款项于判决生效后10内付清；
四、驳回原告张建东其他诉讼请求。
案件受理费21010元，鉴定费8695元，合计29705元，由被告吉林吉化华强建设有限责任公司、被告泰安鲁邦房地产开发有限公司共同承担17825元，原告张建东承担11880元。
如果被告吉林吉化华强建设有限责任公司、被告泰安鲁邦房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审 判 长 金吉浩
人民陪审员 张泽君
人民陪审员 王庆年
二〇一二年十二月十日
代理书记员 高千惠