江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终3137、3138号
上诉人〔原审原告（被告）〕：吕勇，男，汉族，1976年11月18日生，湖北省鄂州市人，住湖北省鄂州市华容区。
上诉人〔原审被告（原告）〕：溧阳市溧海楼宇设备有限公司，住所地江苏省溧阳市别桥镇胡家村委陈家村26号1幢。
法定代表人：陈新春，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蒋建军，江苏天目湖律师事务所律师。
上诉人吕勇因与上诉人溧阳市溧海楼宇设备有限公司（以下简称溧海楼宇公司）工伤保险待遇纠纷一案，均不服溧阳市人民法院（2016）苏0481民初3245、3296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月27日立案后，依法组成合议庭对案件进行了审理。现已审理终结。
上诉人吕勇上诉请求：1、撤销一审判决中的一次性伤残补助金、停工留薪期工资、交通和食宿费用900元、护理费3540元的部分，支持上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由溧海楼宇公司负担。事实和理由：1、仲裁阶段，证人徐某陈述“四个人参与电梯安装，大概四个月完工，工资4500元/月”，这并不能表明三名员工每月工资13500元（4500×3），四个月的工期，上诉人共支付三人工资54000元，因电梯安装是一个很自由的行业，不像工厂上班有严格的管理，做一天拿一天工资。徐某所说的4500元/月是用来计算日平均工资的，也就是说干一天活150元/天，全国安装工都是这样计算工资。并且安装工期四个月也不能证明三名员工每人干活120天，其中员工方胜玉在上诉人受伤前就因离婚就请假一个多月回家，后来干活不到一星期就离职，2014年10月27日被上诉人汇1000元结清工资，其他两名员工因天气热而休息停工。因上诉人受伤，员工怕发不起工资，经常停工，后因在家休养去银行不方便汇款，故被上诉人从2014年9月2日到2014年11月20日共计发放工资17000元。通过一审发现66000元的报酬应减三名员工工资17000元，故剩余49000元就是上诉人四个月的报酬及工资，上诉人一次性伤残补助金应为110250元。2、停工留薪期期限经鉴定为240日，停工留薪期工资应为49000元。3、交通食宿费用计3304.5元均应由溧海楼宇公司全部承担，票据都正规合法，并且是工伤产生的费用，其中1500元是溧海公司委托武汉平安法医司法鉴定所收取的鉴定费，也是由上诉人支付，此费用应由溧海公司负担。4、停工留薪期的护理期，法医鉴定为120日，也就是前期手术停工留薪期前护理为两个月，后期手术停工留薪期内护理同样为两个月，上诉人也认可，但护理费59元/天不能接受，该标准过低，请二审调整为90元每天，即护理费应为5400元。
上诉人溧海楼宇公司对于上诉人吕勇的上诉辩称：对上诉人吕勇主张的工资标准不予认可，对护理期限、停工留薪期期限不认可，护理费按59元/天计算。
上诉人溧海楼宇公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判上诉人不支付吕勇工伤保险待遇。事实和理由：1、双方之间不存在劳动关系，是承包关系，吕勇实际上是承包人，当时约定是所有损失由其自行承担，虽有工伤保险，但当时是为商业保险的需要，判决上诉人支付工伤保险待遇没有法律依据。2、吕勇在团风县人民医院治疗后，自行要求出院，说明被上诉人受伤不严重，对于后续治疗费用系其自行扩大的损失，大部分医疗费没有医疗证明，是否治疗没有依据。3、吕勇治愈后，没有误工休息证明，说明已经治疗结束，无需休息，支持四个月停工留薪期没有事实依据。4、一审法院认为吕勇收到66000元不是事实，事实上，上诉人汇其49000元，由于吕勇管理不善，导致亏损。5、一审法院认为吕勇需两个月的护理期限没有任何依据，应以医院医嘱为准。
上诉人吕勇向一审法院起诉称，一、吕勇的本人工资应为16500元/月。吕勇在仲裁中提供的结算单可以证明溧海楼宇公司支付6.6万元款项，吕勇提供的证人也能证明电梯安装人员的工资学徒时即最低4500元/月；二、吕勇的交通费和食宿费应为3304.5元；三、吕勇的护理费期限应为6个月，标准应为90元/天；四、吕勇的停工留薪期应为8个月，工资应按照16500元/月计算8个月。对仲裁裁决认定的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、医疗费及双方终止工伤保险关系的时间无异议。为此，诉至法院，要求溧海楼宇公司按照仲裁中吕勇的诉求支付各项工伤保险待遇432269.27元。
上诉人溧海楼宇公司向一审法院起诉称，一、仲裁裁决与事实不符。吕勇虽被认定为工伤，但当时是为了商业保险的需要，吕勇实际为承包人，双方约定吕勇的所有损失均由其自行承担；二、吕勇在团风县医院治疗后，自行要求出院，说明吕勇受伤不严重，对于后续治疗费系自行扩大，吕勇的大部分医疗费没有医疗证明，是否治疗没有依据；三、吕勇治愈后，没有误工休息证明说明治疗已经结束，无需休息，仲裁认定4个月停工留薪期没有事实依据。为此，诉至法院，请求判令：1、溧海楼宇公司不需支付吕勇工伤保险待遇168766.27元；2、本案诉讼费用由吕勇承担。
一审法院经审理查明：2014年8月中旬，吕勇受溧海楼宇公司指派至湖北省黄冈市团风县翰林天下小区一期安装电梯，溧海楼宇公司未为吕勇缴纳工伤保险。2014年9月8日，吕勇在安装电梯时不慎从井道作业平台坠入底坑发生事故，先后在中国人民解放军广州军区武汉总医院、团风县人民医院住院治疗，合计住院18天。2015年7月20日，吕勇向溧阳市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。2015年8月7日，该局作出认定工伤决定书，认定吕勇受伤为工伤。2015年9月19日，吕勇伤残经常州市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。
2015年2月3日，经溧海楼宇公司委托武汉平安法医司法鉴定所对吕勇的伤情进行鉴定，2015年2月4日，该所出具鉴定意见认为，吕勇的伤残构成九级伤残，建议给予后续医疗费15000元；自受伤之日起，休息时间240日，护理时间120日（均含二次手术时间），营养时间90日。
溧海楼宇公司为吕勇在太平财产保险股份有限公司上海分公司投保了商业保险县，吕勇受伤后，于2016年3月9日从该公司理赔到69000元，其中医疗费赔付2万元。
因吕勇与溧海楼宇公司未能就吕勇的工伤保险待遇问题达成一致，吕勇于2016年4月15日向溧阳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提出仲裁，请求裁决溧海公司支付吕勇一次性伤残补助金148500元（16500元/月×9个月）；2、一次性工伤医疗补助金5万元；3、一次性伤残就业补助金25000元；4、住院伙食补助费324元（18天×18元/天）；5、停工留薪期工资132000元（16500元/月×8个月）；6、医疗费56940.77元；7、交通和食宿费3304.5元；8、护理费16200元（90元/天×6个月×30天/月），合计432269.27元。2016年4月15日，仲裁委作出溧劳人仲案字（2016）第289号仲裁裁决，裁决：1、吕勇与溧海楼宇公司于2016年2月26日起终止工伤保险关系；溧海楼宇公司支付吕勇一次性伤残补助金38685元（3965元/月×9个月）、一次性医疗补助金5万元、一次性伤残就业补助金25000元、住院伙食补助费324元、停工留薪期工资15860元（3965元/月×4个月）、医疗费36935.27元、交通和食宿费900元、护理费1062元（18天×59元/天），合计人民币168766.27元。
一审庭审中，双方的争点为：一、吕勇主张的医疗费项目是否有事实依据；二、吕勇的本人工资标准；三、吕勇主张的停工留薪期限是否有事实依据；四、吕勇主张的护理期限和护理费标准是否有事实和法律依据；五、吕勇主张的交通和食宿费是否有事实和法律依据。
针对第一个争点，吕勇提供了中国人民解放军广州军区武汉总医院、团风县人民医院2014年9月8日、鄂州市华容区人民医院、咸宁市第一人民医院、咸宁市中心医院医疗费用发票，团风县人民医院的入院记录、诊断证明书、中国人民解放军广州军区武汉总医院的门诊病历、出院小结、CT诊断报告单、鄂州市华容区医院CT检查报告单、咸宁市第一人民医院DR检查报告单佐证其医药费主张。溧海公司质证认为，团风县人民医院中的2014年9月8日的票据无异议，后来在团风县人民医院的治疗没有相关病历佐证，对中国人民解放军广州军区武汉总医院的票据形式上无异议，但该费用系吕勇自行出院后到别的医院治疗扩大的损失。对咸宁市第一人民医院和咸宁市中心医院、鄂州市华容区人民医院的费用因无病历佐证不予认可。
针对第二个争点，吕勇陈述其是从事四台电梯安装管理工作，报酬是一口价66000元，不论工期长短。吕勇下面还有三名工人从事电梯安装，该三名工人均由溧海楼宇公司认可并发放操作证，但工资是由吕勇确定及支付，忙的时候吕勇会和三名工人一起安装，不忙的时候就仅由三名工人安装，吕勇负责管理。电梯安装是从2014年8月份到2014年12月份，大概四个月，吕勇在9月8日受伤前，断断续续的去现场管理，受伤后，就没有再去电梯安装现场管理，而是通过电话方式管理。工程完成后，溧海楼宇公司向吕勇支付了66000元，其中49000元是支付给吕勇，另外的钱是溧海楼宇公司按照吕勇的要求支付给三名工人。吕勇就其主张提供了载明溧海楼宇公司于2015年11月底付清安装四台电梯66000元报酬的结算单，2014年8月24日、8月29日、12月9日邓枫共计向吕勇汇款9000元，2014年12月9日陈新华于2015年12月28日向吕勇汇款4万元的银行交易明细等书证予以佐证，同时提供了证人、其中一名工人徐某的证人证言，徐某陈述涉案电梯安装共有四人进行安装，其中吕勇是师傅，另外三人是学徒，工资为4500元/月，工资由吕勇支付。溧海楼宇公司质证认为，对结算单的真实性不予认可，认可按照溧阳市在岗职工平均工资3965元认定的吕勇本人工资标准。
针对第三个争点，溧海楼宇公司认为，吕勇没有误工休息证明，故不应支持停工留薪期工资。吕勇认为，要求按照司法鉴定意见认定的240日计算吕勇的停工留薪期限。
针对第四个争点，吕勇认为，对于护理期限应当从吕勇受伤的2014年9月8日计算至2015年2月4日鉴定意见出具之时，计6个月，标准应当按照90元/天计算。吕勇另就其主张提供了“中国人民解放军广州军区武汉总医院的门诊病历”予以印证，该“病历”载明就诊日期为2014年11月4日，要求吕勇“继续绝对卧床！！！一个月后复查。”溧海楼宇公司质证认为，因病历上未加盖任何公章，故对病历的真实性不予认可，对仲裁裁决认定的护理期限和标准无异议，对鉴定意见的护理期、误工期、营养期不予认可，应以劳动能力鉴定委员会的鉴定意见为准。
针对第五个争点，吕勇提供了部分交通费票据，证明其主张。溧海楼宇公司质证认为，认可工伤认定及伤残鉴定花费的交通费，对其他不予认可。
一审法院认为，吕勇受伤依法被认定为工伤，作为用人单位的溧海公司未为其缴纳工伤保险，故其应当向吕勇支付相应的工伤保险待遇。对吕勇、溧海公司均无异议项目和金额，该院予以确认。
针对第一个争点，该院认为，吕勇就其主张的医疗费项目提供的正式的医疗费发票及其他诊疗材料予以佐证，可以印证其实际花费医疗费56935.27元的事实，吕勇现主张该费用抵扣商业保险理赔到的2万元后，由溧海楼宇公司支付剩余36935.27元，于法有据，该院予以支持。
针对第二个争点，该院认为，依据吕勇提供的结算单、银行交易明细、证人徐某的证言等证据及其陈述，吕勇从事的电梯安装管理工程4个月工期共计66000元报酬，但三名工人每月工资即13500元（4500元/月×3人），四个月工期中，吕勇应当支付给另外三名工人的工资即为54000元，剩余12000元除以4个月工期，吕勇的每月工资亦应为3000元/月，吕勇现主张按照16500元计算其本人工资并无足够的证据证明。因双方均未能提供足以证明吕勇本人工资标准的证据，故对吕勇的本人工资宜以按溧阳市在岗职工平均工资标准3965元/月计算。
针对第三个争点，该院认为，溧海楼宇公司委托具有资质的司法鉴定机构对吕勇的伤残等级及误工期、护理期、营养期等进行鉴定，故对鉴定意见的效力，该院应予采信。鉴定意见认为吕勇的休息期间应为240日，但该休息时间包含了尚未发生的二次治疗产生的休息时间，根据吕勇的住院天数及伤情，仲裁裁决认定的停工留薪期限4个月并无明显不妥，该院予以确认。
针对第四个争点，该院认为，鉴定意见认为吕勇的伤残情况宜护理120日，同样，该护理期限包含了尚未发生的二次治疗产生的护理实践，故结合鉴定意见及双方当事人的陈述，对吕勇的护理期限，可以参考鉴定意见，以2个月为宜。对护理费的标准，仲裁裁决认定的59元/天，并无不妥，该院予以确认。
针对第五个争点，该院认为，仲裁裁决依据吕勇提交的相关交通费发票及吕勇的诊疗等经过，酌情认定吕勇的交通、食宿费为900元，并无不妥，该院予以确认。
综上，依照法律规定，吕勇受伤构成九级伤残，溧海楼宇公司应当支付吕勇一次性伤残补助金35685元（3965元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金5万元、一次性伤残就业补助金25000元、住院伙食补助费324元、停工留薪期工资15860元（3965元/月×4个月）、医疗费36935.27元、交通和食宿费900元、护理费3540元（59元/天×30天/月×2个月），以上合计人民币168244.27元。为此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第四十条之规定，作出如下判决，一、吕勇与溧海楼宇公司于2016年2月26日起终止工伤保险关系；二、溧海楼宇公司于本判决书生效之日起10日内支付吕勇各项工伤保险待遇合计168244.27元；三、驳回吕勇、溧海楼宇公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由溧海楼宇公司负担。
本院二审期间，上诉人吕勇提交其2016年9月20日～9月27日在中国人民解放军广州军区武汉总医院进行后续治疗的病历和医疗费票据，证明其又花费医疗费24893.62元、护理费1040元，停工留薪期应该是8个月，也证明护理费标准问题；上诉人溧海楼宇公司质证认为，对上述证据的真实性无异议，但该医疗费用包含在一次性工伤医疗补助金内，二审中不应再行审理。另外，上诉人吕勇申请证人徐某出庭，徐某作证时陈述，其在安装工地大概工作了67天，结算工资时按照出勤天数计算，出勤一天150元，其他人是否按出勤天数计算的不清楚，17000元是打给其和其弟弟的款项。上诉人吕勇认为证人徐某在仲裁委作证时就陈述工资是4500元/月，但实际结算是按出勤天数计算；上诉人溧海楼宇公司质证认为徐某的证言应以其在仲裁庭审中所作证言为准。
二审中，双方对于司法鉴定费用1500元由何方支付的意见不相一致，上诉人吕勇未能提交其主张曾垫付司法鉴定费的票据或其他凭证；上诉人吕勇二审中陈述其2014年8月到上诉人溧海楼宇公司工作，但具体日期忘记了；上诉人溧海楼宇公司则陈述不清楚上诉人吕勇的具体入职时间，认可一审认定的2014年8月中旬。经查阅原审卷宗，徐某于仲裁庭审过程中作证时陈述“我们三个新来的学徒，工资是4500元/月，申请人是师傅，跟着他做……大概做了40多天……（工资）是月算，工地开工时去的，在工地呆了3个多月”；上诉人吕勇在仲裁庭审中陈述其于“2014年8月底的样子”到发生事故的工地工作。据中国人民解放军广州军区武汉总医院出院小结所载，医嘱建议上诉人吕勇禁止下地负重，隔天切口换药，术后14天视切口愈合情况酌情拆线，出院后（1周、2周、1月、3月、半年、1年等）定期门诊复查。另查明，上诉人溧海楼宇公司共有十一名员工参加了社会保险，据2016年11月14日溧阳市社会保障服务中心打印的结算单显示，十一名员工的社会保险缴费基数均为2550元。
二审查明的其他案件事实与一审相一致，本院予以确认。
本院认为：上诉人吕勇于2014年9月8日在安装电梯时不慎从井道作业平台坠入底坑发生事故业经劳动保障行政部门认定为工伤，且经鉴定为伤残九级，上诉人溧海楼宇公司作为上诉人吕勇的用人单位，未为上诉人吕勇依法缴纳工伤保险费用，应按《工伤保险条例》等规定承担上诉人吕勇相应的工伤保险待遇，上诉人溧海楼宇公司以双方不存在劳动关系为由拒绝承担上诉人吕勇的工伤保险待遇于法无据，本院不予支持。同时上诉人吕勇事故发生后先至团风县人民医院治疗，次日转至中国人民解放军广州军区武汉总医院进行治疗，系对事故造成的身体伤害进行的进一步治疗，相关医疗费用应由上诉人溧海楼宇公司承担。因双方工伤保险关系于2016年2月26日终止，故在此之后的二次治疗与上诉人溧海楼宇公司无关。1、关于上诉人吕勇一次性伤残补助金问题。根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第四十条的规定，工伤职工的“本人工资”在入职不足一个月时，以用人单位职工平均月缴费基数计算。上诉人吕勇于2014年8月中旬到事故发生工地工作，于2014年9月8日即发生事故，其在上诉人溧海楼宇公司工作尚不满一个月，其本人工资仅能按上诉人溧海楼宇公司职工平均月缴费基数计算，现一审中上诉人溧海楼宇公司认可按当地职工月平均工资3965元计算系处分自身权利，且不违反法律规定，一审按此标准计算上诉人吕勇的一次性伤残补助金并无不妥。2、关于上诉人吕勇的停工留薪期工资问题。按照《工伤保险条例》第三十三条的规定，××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。按查明的事实，事故发生后，上诉人吕勇虽需养伤，但其仍在继续负责团风县翰林天下小区一期相关电梯的安装工作，也与上诉人溧海楼宇公司结清了电梯安装的66000元报酬，按上诉人吕勇所主张的情况，在事故发生时至2014年12月，其并未因该次事故发生而致工资收入变化，即其“原工资福利待遇”未发生减少，故该期间应视为上诉人溧海楼宇公司已承担了相应的停工留薪期工资待遇，根据上诉人吕勇的伤情和治疗情况，一审判决上诉人溧海楼宇公司在结清的66000元电梯安装费用之外再行支付上诉人吕勇停工留薪期工资15860元尚在合理范围之内，故对于该数额本院不再调整。上诉人吕勇主张其本人工资为12250元/月缺乏充分依据，其二审中提供的徐某所作证言与在仲裁过程中所作证言矛盾较多，无法作为证据采信，一审未采纳其关于工资标准的主张并无不当。3、关于交通和食宿费用。按照《工伤保险条例》第三十条的规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。因上诉人溧海楼宇公司未为上诉人吕勇缴纳工伤保险，相关费用应由上诉人溧海楼宇公司负担，但上诉人吕勇应就其主张的交通和食宿费用系为“到统筹地区以外就医”所发生承担举证责任，但上诉人吕勇的举证并不完全，一审酌情确定由上诉人溧海楼宇公司负担900元并无不妥。对于司法鉴定费用问题，因上诉人吕勇未举证该费用系其垫付，其主张由上诉人溧海楼宇公司支付该费用证据不足。4、对于护理费用问题。按照《工伤保险条例》第三十三条的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。护理费需根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。一审酌情确定护理费用按59元/天计算尚属合理，本院亦不予调整。综上所述，上诉人吕勇和溧海楼宇公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人吕勇和上诉人溧海楼宇公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 于立峰
审 判 员 吴立春
代理审判员 张国凯
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 沈 黎