广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤13民终1863号
上诉人（原审原告）：李国伟，男，汉族，1972年01月16日出生，户籍住址：惠州市惠城区，
法定代理人：戴某，女，汉族，1974年6月10日出生，住址同上，系原告妻子。
委托诉讼代理人：李世勇，广东人为律师事务所律师。
被上诉人一（原审第一被告）：张国中，曾用名张国忠，男，汉族，1964年10月18日出生，户籍住址。
被上诉人二（原审第四被告）：赖启香，女，汉族，1952年5月2日出生，户籍住址。
委托代理人：邬可忠、叶碧波，广东方正联合律师事务所律师。
原审第二被告：罗怀福，男，汉族，住所地：惠州市，系惠州市惠城区腾飞铁艺加工部经营者。
原审第三被告：惠州市鑫立成玻璃经营部，住所地：惠州市惠城区河南岸南岸（惠淡）路56号首层第四间。
法定代表人（负责人）：唐彩霞。
原审第三人：蔡思奇，男，汉族，1966年2月28日出生，户籍住址：和平县，现住址：惠城区，
上诉人李国伟与被上诉人张国中、赖启香、原审被告罗怀福、惠州市鑫立成玻璃经营部及原审第三人蔡思奇因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法民一初字第3423号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
李国伟上诉请求：请求二审法院改判被上诉人张国中、赖启香承担全部赔偿责任，赔偿11433333.7元（不含已付25000元）给上诉人，并且承担连带赔偿责任。
事实与理由：一、一审判决认定上诉人承担30%的责任错误。被上诉人张国中是从事工程建筑包工头，被上诉人赖启香将其河南岸南岸路56号房屋翻新铁皮工程包给张国中承建施工，在2015年9月9日上诉人与第三人蔡思奇同时被张国中雇请为其雇工施工该工程，在施工过程中受伤致残。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中受到人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。则被上诉人张国中应当对上诉人的损失承担全部赔偿责任，赖启香承担连带赔偿责任。而一身判决上诉人承担30%的责任，实属与上述法律规定不合。请依法纠正。二、一审判决以下项目赔偿款计算错误，不合理，请依法纠正。1、100元一天的护理费标准过低，与住院伙食补助费相同标准，不合理，惠州区都在160元以上；只计算住院期间54天的护理费，遗漏了出院后需要90日护理的护理费（鉴定书），护理费应该是：160元/日*(54日+90日)=23040元，请依法纠正。2、上诉人并不是固定的从事建筑安装行业，只是有能做的是能赚钱的事都做，一审判决按建筑安装行业计算错误、不合理，误工费应当按照2016年度平均工资计算：72659/12个月/21.75日×204日=56791元，请依法纠正。3、营养费计算过低，法医鉴定营养期是120日：补5000元实属过低，不合理，请依法纠正。4、上诉人综合是0.8的赔偿系数，按照惠州标准精神损失慰问金：应是100000元，并且精神损失慰问金不存在按责任比例再分担，一审判决确定过低的金额再分担的计算错误，请依法纠正。5、一审判决被扶养人生活费计算错误，一审判决计算分项与总计也不一致（李燕怀39365.42元+骆付浓87288.54元+李宝君25673.1元+李宝琳77019.3元=229346.36元，并非74851.35元）其实虽然父亲李燕怀：25673.1×6年×80%/3人=41077元，母亲骆付浓：25673.1元×13年×（4+9）年×80%/3人=89000元，小孩李宝君、李宝琳总共是13年：25673.1元×（4+9）年×80%/2人=133500元，合计263577元。可见，一审判决计算的7万多元明显错误，请依法纠正。综上所述，由于一审判决认定事实错误，对上诉人相关赔偿项目认定过低，不合理，严重计算错误，导致判决错误，令上诉人不服，特提起上诉，请依法改判。
赖启香发表答辩意见：一、一审法院认定判决被上诉人赖启香承担连带责任没有事实和法律依据。本案是上诉人与张国中之间形成的劳务关系。作为赖启香，根本没有要求本案原告李国伟从事搭建铁皮工作。雇主张国中是在没有赖启香授权的情况下，他们擅自要求上诉人从事工作。一审上诉人提交证据材料中没有赖启香与张国中存在承包关系，判决赖启香承担责任不符合法律规定。二、上诉人的上诉请求，我们认为一审法院在认定上诉人承担30%责任，适用法律、认定事实正确。上诉人自行去工地查看的情况下还没有明确授权其施工的情况下擅自行为，所造成的损害有他自行承担。高空作业，上诉人没有高空作业的作业证，在自己明知存在危险的情况下还爬上去，上诉人应当自行承担。三、一审法院判决的计算金额符合相关法律规定。请驳回上诉人的上诉请求。
李国伟向一审法院起诉请求：请求判令上列被告连带赔偿医疗费、伤残赔偿金、误工费、交通费、护理费、被抚养人生活费、精神损害慰问金、鉴定费等共计1196794元给原告并承担本案诉讼费、保全费。
一审法院认定事实：2015年9月9日9时许，原告被送往惠州第三人民医院，经诊断：1.特重型颅脑损伤：双侧额颞叶脑挫裂伤；左额颞顶硬膜下血肿；蛛网膜下腔出血；2.脑疝；3.右侧颧弓、颞骨骨折；4.颅底骨折；5.右侧锁骨、肩胛骨粉碎性骨折；6.双肺肺挫伤并右侧血气胸；7.肋骨骨折；8.腰椎压缩性骨折。于2015年10月1日出院，出院诊断：1.特重型颅脑损伤；2.左额颞顶硬膜下血肿；3.脑疝；4.蛛网膜下腔出血；5.右侧颧弓、颞骨骨折；6.颅底骨折；7.右侧锁骨粉碎性骨折；8.右侧肩胛骨粉碎性骨折；9.双肺肺挫伤并右侧血气胸；10.肋骨骨折腰椎压缩性骨折。医嘱：继续住院治疗，不适随诊。原告共住院3次，第一次2015年9月9日至10月1日，共住院22天，产生医疗费110739.76元，出院当天原告又再次住院至2015年10月17日，共住院17天，扣除社保支付部分后原告自行支付医疗费3607.77元，2015年12月14日，原告第3次住院，12月29日出院，共住院15日，扣除社保支付部分后原告自行支付医疗费14562.98元，原告三次住院共54天，产生医疗费128910.51元。庭审中，原告称被告张国中和被告赖启香共向原告支付了25000元费用。被告赖启香对此予以否认。第三人蔡思奇在庭审中称，被告张国中跟其约好，要求其2015年9月9日到达事发现场做工程，可以多叫一个帮手，每人每天350元。第三人遂叫上原告一起到达施工现场，开工不久原告就受伤了。原告受伤后，其与被告张国中将原告送到医院。第三人曾于2015年10月26日在广东人为律师事务所办公室接受李世勇、赖晓东律师的询问时称，其与原告是经常在一起做建筑的朋友，之前张国中跟他说过惠淡路有250㎡更换铁皮工程。2015年9月9日早上，张国中通知他到工地现场，原告遂和李国伟一起到达现场，谈好每人每天350元工钱后就开始施工。依原告申请本院委托，广东西湖司法鉴定所于2016年4月1日出具广湖司鉴所〔2016〕临鉴字第163号《司法鉴定意见书》，鉴定：1、原告的损伤与本次意外存在直接因果关系；2、原告严重运动性失语，构成Ⅳ（肆）级伤残。右上肢肌力4级，构成Ⅶ（柒）级伤残。颅骨缺损4cm2以上，遗留神经系统症状和体征，构成Ⅹ（拾）级伤残。4肋以上骨折，构成Ⅹ（拾）级伤残。腰1椎体压缩性骨折，压缩1/3以上，构成Ⅹ（拾）级伤残。3、李国伟误工期评定为180日，营养期120日，护理期90日。原告为此支付鉴定费用2500元。另查一，原告户籍性质为农业家庭户口。惠州桥东街道办及原告所属村民委员会、村民小组于2015年11月27日出具《情况说明》一份，证明原告所属村民小组责任田已在上世纪九十年代被政府全部征用，原告平时通过打临工维持生活。另查二，原告与妻子于2001年6月26日、2006年7月6日分别生育女孩李宝君、李宝琳2个子女。原告父亲李燕怀1941年6月14日出生，原告母亲骆付浓1948年5月14日出生，其父母共生育包括原告在内的三个子女。另查三，惠州河南岸牛和地大石湖旁（南岸路56号）首层、二层登记在被告四赖启香及共有人李优庆名下。原告提供了被告赖启香、李优庆与被告惠州鑫立成玻璃经营部法定代表人唐彩霞签订的《租赁合同》，该合同的期限为2013年7月1日至2014年8月1日止，该合同的出租人为赖启香、李优庆。另查四，被告罗怀福系惠州惠城区腾飞铁艺加工部经营者，被告惠州鑫立成玻璃经营部系私营独资企业，法定代表人唐彩霞。第二、第三被告经营登记地址均为南岸路56号。另查五，根据原告的申请并提供了惠州元通融资担保有限公司的信用担保，本院查封了被告赖启香名下位于惠州市江北××号小区（房产证号Ｃ5××22，建筑面积570.45平方米的房地产权，查封价值为120万元），原告缓交保全费。
一审法院认为：公民的合法权益受法律保护。被告赖启香以蔡思奇与本案有重要关系为由申请追加其为本案的当事人，根据蔡思奇在接受原告代理人李世勇及当庭的陈述来看，蔡思奇的陈述能够证明原告与其一起受雇于被告张国中，在为被告赖启香所有的房屋施工中从事铁皮工程更换过程中受伤的事实，本院对此予以确认。被告赖启香抗辩认为，原告受伤与其所有的房屋无任何关系，且其仅是有意向将更换铁皮的工程交给被告张国中施工，而未实际进行。根据目前的证据来看，蔡思奇作为案件的当事人的陈述以及其在事发后的10天后在律师事务所的陈述事实吻合，因此，被告赖启香认为原告受伤与其所属房屋无关的抗辩意见缺乏事实，本院不予采信。《中华人民共和国合同法》第二百二十条“出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。”和第二百二十一条“承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。”被告罗怀福、被告惠州鑫立成玻璃经营部虽然注册地在事发地，但目前并无证据证明原告的受伤与被告罗怀福、被告惠州鑫立成玻璃经营部有直接关系，原告亦未证明被告罗怀福、被告惠州鑫立成玻璃经营部在承租时自行维修涉事房屋的情形。故，原告要求被告罗怀福、被告惠州鑫立成玻璃经营部承担本案责任的请求缺乏事实依据，本院不予支持。原告及蔡思奇受雇于被告张国中从事更换铁皮工作，双方之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，原告在更换铁皮的过程中摔伤，目前无证据证明被告张国中作为承包人、管理人提供了安全防护措施，尽到安全保障义务，因此，被告张国中对原告的损失应当依法承担主要赔偿责任。原告作为成年的个体劳动者，从蔡思奇陈述的事实来看，原告接受劳务并非首次，因此，其自身并未尽到安全注意义务，对自身受伤所造成的损失，依法应自行承担一定责任。被告赖启香将更换铁皮的工程交给被告张国中施工，被告张国中并没有相关施工资质，被告赖启香在选任施工人上存有过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，被告赖启香依法与被告张国中对原告的损失承担连带赔偿责任。根据原告与被告张国中、赖启香的过错程度，原告的损失应由其自己负担30%，被告张国中承担70%。虽然南岸路56号登记为被告赖启香与案外人李优庆为共同共有，但原告起诉时未将被告赖启香的房屋共有人列为共同被告，属于原告行使其选择当事人的权利。广东西湖司法鉴定所系经批准的具有司法鉴定资质的专业机构，其作出的《司法鉴定意见书》，鉴定程序合法、鉴定结论合理，当事人对结论未提出异议，本院予以采信。事故造成原告1个Ⅳ（肆）级、1个Ⅶ（柒）级和3个Ⅹ（拾）级伤残，其赔偿系数应当为0.8。从桥东街道办事处及原告所在的村委会、村小组出具的说明，原告虽属农业户口，但是其责任田已全部被征用，属于无地农民，且其平时主要靠打工收入为主，因此，其应当按照城镇标准确定其相关赔偿。原告参与更换铁皮工作，其所从事的是建筑安装行业，并在从事建筑安装作业中受伤，原告的误工损失应参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》“国有同行业在岗职工年平均工资建筑安装业”61621元/年确定。依据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，本次事故造成原告的损失有：医疗费128910.51元、住院伙食补助费5400元（100元/天×54天）、营养费5000元（酌定）、护理费5400元（100元/天×54天），残疾赔偿金556115.2元（34757.2元/年×20年×80%）、误工费34918.57元（61621元/年÷12个月÷30天×204天）、被扶养人生活费74851.35元{[李燕怀：39365.42元[6846.16元/年×2年（6年-4年）+25673.1元]×80%÷3人]+骆付浓：87288.54元[6846.16元/年×9年（13年-4年）+25673.1元]×80%÷3人+李宝君：25673.1元（25673.1元×80%÷2人）+李宝琳：77019.3元[10269.24/年×5年（9年-4年）+25673.1元]×80%÷2人}、精神损害抚慰金40000元（酌定）、鉴定费2500元、交通费2000元（酌定），合计855095.63元。根据被告张国中应负担70%的责任，其应当向原告赔偿损失共计598566.94元（855095.63元×70%）。扣除被告已经支付的25000元，其仍应当向原告赔偿573566.94元。原告合理的诉讼请求，本院予以支持，不合理的诉讼请求，本院予以驳回。被告张国中、罗怀福、惠州鑫立成玻璃经营部经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国合同法》第二百二十条、第二百二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、被告张国中应于本判决生效之日起三十日内赔偿原告李国伟各项损失共计573566.94元。二、被告赖启香对被告张国中上述损失承担连带赔偿责任。三、驳回原告李国伟其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9432元及保全费5000元，共计14432元（原告已申请缓交），由被告张国中和被告赖启香共同负担。当事人应负担的受理费，应于本判决生效之日起十五日内直接向本院缴纳，逾期本院将依法强制执行。
本院二审期间，当事人双方没有提交新证据，一审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”因此，本案围绕上诉人李国伟的上诉请求进行审理。根据当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点为：一、上诉人李国伟是否应自担30%的责任；二、赔偿金额的计算问题。对此分析如下：
对于上诉人李国伟是否应自担30%的责任的问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，上诉人作为成年的个体劳动者，应对自身劳动安全尽必要的审慎注意义务，从其工友蔡思奇陈述亦可知，上诉人提供类似劳务并非首次，但其自身并未尽到安全注意义务，对自身受伤所造成的损失，依法应自行承担一定责任，原审判令上诉人自担30%责任并无不当，本院予以确认。
对于赔偿金额的计算，关于被抚养人生活费，上诉人的被抚养人分别为父亲李燕怀、母亲骆付浓，女儿李宝君、李宝琳，被抚养年限分别为5年、12年、3年、8年。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁;被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”上诉人的4位被抚养人同时计算被扶养人生活费，前3年总额超出了上一年度城镇居民人均消费性支出额，因此，前3年的被抚养人生活费应计算为：25673.1元/年×3年=77019.3元；第4-5年的被抚养人生活费为：2年×25673.1元/年×80%÷3×2（李燕怀、骆付浓）+2年×25673.1元/年×80%÷2（李宝琳）=47923.12元；第6-8年的被抚养人生活费为：3年×25673.1元/年×80%÷3（骆付浓）+3年×25673.1元/年×80%÷2（李宝琳）=51346.2元；第9-12年的被抚养人生活费为：4年×25673.1元/年×80%÷3（骆付浓）=27384.64元，综上，13年的被抚养生活费合计为：142571.28元（77019.3元+47923.12元+51346.2元+27384.64元）×70%。原审计算有误，本院予以纠正。对于上诉人所说护理费、营养费等问题，原审处理并无不当，本院予以确认。被上诉人需赔偿的总金额为：688742.28元（医疗费128910.51元+住院伙食补助费5400元+营养费5000元+护理费5400元+残疾赔偿金556115.2元+误工费34918.57元+被扶养人生活费203673.26元+精神损害抚慰金40000元+鉴定费2500元+交通费2000元）×70%。
综上所述，上诉人李国伟的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法民一初字第3423号民事判决第二、三项；
二、变更广东省惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法民一初字第3423号民事判决第一项为：被上诉人张国中应于本判决生效之日起三十日内赔偿上诉人李国伟各项损失共计688742.28元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审诉讼费9432元，由上诉人李国伟负担4716元，被上诉人张国中、赖启香共同负担4716元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭志文
审 判 员 蓝惠兰
审 判 员 于海砚
二〇一八年七月二十六日
法官助理 周 莎
书 记 员 黄 慧