浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第958号
上诉人（原审原告）程发明。
委托代理人（特别授权）吴土焰。
被上诉人（原审被告）倪智勇。
被上诉人（原审被告）赵银良。
上诉人程发明为与被上诉人倪智勇、赵银良因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2014）金东民初字第387号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审原告程发明诉称，2013年9月25日，两被告签订一份建房施工承包合同，约定被告倪智勇将自己位于金东区多湖街道潭头村的个人住宅楼承包给被告赵银良施工。合同签订后，被告赵银良雇佣原告、余和贵、方小富等人施工。同年11月2日，原告在干活时，因二楼脚手架下方的木头断裂坠落，造成腰椎体爆裂性骨折。原告被送往金华市文荣医院治疗。为此，1、要求判令两被告赔偿原告医疗费5622.7元（医疗费共计78622.7元，两被告已支付73000元）、伙食补助费2130元、交通费1420元、护理费7100元、误工费13536.38元、伤残赔偿金138200元、精神损害抚慰金10000元、营养费3915元、后续治疗费12000元、鉴定费2320元，共计196244.08元。2、本案诉讼费用由被告承担。
原审被告倪智勇辩称，原告本人我不认识的，因为我把工程承包给赵银良，赵银良与我签订承包施工合同，后赵银良把泥工给原告做。我和他特别约定要注意安全。保险等在合同中约定。我本人在武汉工作，我很少去工地上，直到我去医院看原告才认识原告。原告做工的木头是杉树，看去比较粗但实际是不牢的。我爸爸之前还提醒他过的，但是原告作为有经验的成人，自己对该事故有过错。请求法庭依法判令赔偿的份额。在合理的范围内，该我承担的责任我会承担的。
原审被告赵银良辩称，应该由我赔偿多少我会赔的。我和原告不是雇佣关系，我和原告是承包关系，我将泥工这块包给他的。
原判认定，2013年9月25日，两被告签订《建房施工承包合同》一份，被告倪智勇将自己位于金东区多湖街道潭头村的住宅楼约650平方房屋按每平方米175元的价格承包给被告赵银良建造。为建房，被告赵银良又将其中的砌墙工作按每平方米36元转包给原告程发明。2013年11月2日，原告在砌墙时，从二楼的木架上坠落，导致腰2椎体爆裂性骨折、多处软组织挫伤。经金华文荣医院门诊及住院71天、江西省乐平市第二人民医院门诊治疗，支出医药费82974.64元。被告赵银良支付原告医疗费38000元，被告倪智勇支付原告医疗费35000元（由赵银良出收条，载明：今收到倪智勇预付医药费35000元）。原告的伤，经法院委托金华广福司法鉴定所鉴定，该所于2014年3月26日作出金广司（2014）临鉴字第0273号司法鉴定意见书，确定原告程发明腰2椎体爆裂性骨折，经手术治疗，构成九级伤残。金广司（2014）临鉴字第0273－1号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人程发明的后续治疗旨可参照相关医疗机构的证明确定；2、住院期间予以护理；营养时间90日；3、误工时间截止至本次鉴定前一日止。原告的损失有：医疗费82974.64元、住院伙食补助费2130元、交通费1420元、护理费7100元、误工费13536.38元、残疾赔偿金138200元、营养费3915元、鉴定费2320元，合计251596.02元。另查明，原告程发明系农村进城务工人员，事故发生前，从2012年4月23日起，一直暂住在金华市婺城区三江街道三德街。再查明，被告倪智勇建造的房屋共四层半，原告在建造至二楼时发生事故。
原审法院认为，两被告之间是承揽关系，被告倪智勇将自己四层半的房屋发包给无相应资质的承包人，被告倪智勇在选任上存在过失，故应由被告倪智勇对原告的损失承担相应的赔偿责任，以20%为妥。被告赵银良将其中的砌墙工程转包给原告程发明，原告与被告赵银良之间也是承揽关系，故本案非提供劳务者受害赔偿责任纠纷。原告作为承揽人，应对自己的损失承担责任。但被告赵银良擅自将工程分包给无相应资质的原告，且作为工程总承包人，未做好施工现场的安全管理工作，存在选任和指示上的过失，应对原告的损失承担相应的赔偿责任，原审法院酌定为20%。原告要求赔偿后续治疗费的请求，根据相关规定，该损失待实际发生后才可主张，本案中不作处理。原告要求赔偿10000元的精神抚慰金，请求过高，原审法院予以调整。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十二条、第十六条和《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十条、《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第八条第二款的规定，判决：一、由被告赵银良赔偿原告程发明经济损失251596.02元的20%，计50319.2元；赔偿原告程发明精神损害抚慰金2000元。（被告赵银良已履行38000元，尚需履行14319.2元。）二、由被告倪智勇赔偿原告程发明经济损失251596.02元的20%，计50319.2元；赔偿原告程发明精神损害抚慰金1000元。（被告赵银良已履行35000元，尚需履行16319.2元。）上述款项均于判决生效后十日内履行完毕。三、驳回原告程发明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2112元，由原告承担1267元，由被告赵银良承担425元，由被告倪智勇承担420元。
宣判后，原审原告程发明不服，向本院提起上诉称，一、一审法院认定程发明与赵银良之间是承揽关系属认定事实错误。程发明与赵银良之间没有签订或口头达成过任何承揽协议。程发明是受雇于赵银良到倪智勇处从事砌砖工作，程发明工作时所用的工具材料全部都由赵银良提供，程发明只是按照赵银良的要求，在赵银良的监督下以自己的劳动技能去完成工作，赵银良支付给程发明的劳动报酬都是以工资形式支付的，并不是所谓的承包款，所以程发明与赵银良之间不是承揽关系，是雇佣关系。在原审庭审中因程发明自身没有文化，对审判长提问是否为承揽关系无法理解，误认为承揽就是雇佣，但事实上，至始至终程发明与赵银良之间是雇佣关系。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任。因此，赵银良应对程发明受到的损害承担全部赔偿责任。二、倪智勇作为房主将房屋发包给无建筑施工资质和任何安全生产条件的赵银良明显违法。且在施工过程中倪智勇未严格监督施工过程，依法应与赵银良对程发明的损害承担连带赔偿责任。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人倪智勇答辩称，房屋建造合同系我是与赵银良所签，当时没有注意到赵银良的资质问题，但是农村建房都是这样的。关于安全问题，双方在合同中有特别约定。我在外地工作，事发前与程发明并不相识，是赵银良将砌砖工程转包给程发明施工。程发明发生事故大家都不愿意看到，我也觉得很遗憾，但从本质上说我和程发明是不存在关系，我没有将工程承包给他，也不认识他。事情发生了之后，我们也到医院看过程发明，也给他垫付了3万多元。请求法院依法判决，我服从法院的判决。
被上诉人赵银良答辩称，木工、泥工、钢筋工都是转包给别人的。泥工这块我是包给程发明的，不是雇佣他。我服从法院的判决。
被上诉人赵银良在二审中提供证据结算清单一份，证明与程发明之间工资已结清，双方是承包关系。经质证，程发明承认钱是拿到过，但清单上的字并非他所签。倪智勇对该证据无意见，认为对该情况不清楚。本院认为，因双方对工资进行过结算无异议，故对该证据真实性予以确认，但仅凭该清单不能证明双方之间属于何种法律关系，故对证明力不予确认。
上诉人程发明、被上诉人倪智勇在二审中均未提供新证据。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，程发明是在砌墙过程中从二楼木架上坠落受伤的事实清楚。本案争议的焦点系程发明与赵银良之间是雇佣关系还是承揽关系。根据本案查明事实看，砌墙工作是由赵银良与程发明两人协商，约定按36元每平方由程发明施工，其他砌墙人员均由程发明自行找来安排施工，工程款则由赵银良统一与程发明结算。同时，在原审庭审中程发明也自认砌墙工作是由他与其他人合伙包来做，故赵银良与程发明之间符合承揽关系的法律构成要件，原审认定双方系承揽关系于法有据。程发明上诉称其系受雇于赵银良与客观事实不符，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4224元，由上诉人程发明负担。
本判决为终审判决。
审判长 金 桦
审判员 陈旻尔
审判员 杜月婷
二〇一四年八月二十日
书记员 周 莉