吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）延中民二终字第73号
上诉人（原审被告）：吉林建工集团有限公司，组织机构代码12392334-X。住所：吉林省长春市。
法定代表人：徐保政，经理。
委托代理人：万金辉，男，汉族，1960年2月20日生，该公司第五分公司汪清项目部负责人，现住吉林省吉林市。
委托代理人：李全胜，吉林江城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：栗新，男，汉族，1963年1月24日生，个体工商户，现住吉林省汪清县。
上诉人吉林建工集团有限公司（以下简称吉林建工公司）因与被上诉人栗新买卖合同纠纷一案，不服吉林省汪清县人民法院（2013）汪民二初字第258号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
栗新原审诉称：2011年4月23日，吉林建工公司所属的汪清项目部，因承建汪清县福林仙居二期工程八号楼（后改为山水园林四标）需要木材与栗新签订木材采购合同。合同约定：加工后的木方每立方米1400元；购方预付木材款3万元；7月份购方以所建房屋销售价下浮10%抵顶木材款；10月前不还款，抵顶房屋归债权人所有。2011年5月4日，吉林建工公司又与栗新签订水泥采购合同。该合同第二条约定，吉林建工公司购买栗新国标水泥1000吨，每吨412.75元，以出厂价发票为准上浮10%。2011年5月12日，双方签订还款合同。合同约定，吉林建工公司7月前偿还总货款的50%，7月份后每月还款一次。逾期还款，承担日千分之一的违约责任。截止到2011年8月19日，吉林建工公司（刘孝贺工地）购木材88.83立方米，货款为129657.34元。吉林建工公司于2011年8月份付款2万元、2012年6月28日付款6万元，尚欠木材款49657.34元。截止到2011年7月29日，吉林建工公司（韩建忠工地）购木材234.89立方米，货款为347700元。吉林建工公司于2011年4月23日付款3万元、2011年7月付款2万元、2011年9月5日付款3万元、2012年7月30日付款67000元、转账付款5万元、2013年4月30日付款9万元，尚欠60700元。两处工地共欠木材款110357.34元。截止到2011年9月27日，栗新供水泥3574.18吨，货款为1873463.46元。吉林建工公司于2011年7月付款50万元、当年9月付款25万元、2012年7月付款10万元、2013年9月，以房屋抵顶货款888134元，尚欠水泥款135329元。鉴于吉林建工公司未能按约定给付货款，请求法院判令吉林建工公司立即给付货款245686.34元，并按银行同期贷款利率的四倍，按日万分之6.73给付利息损失。
吉林建工公司原审辩称：对栗新起诉的水泥款没有异议，对木材款有异议，木材款与吉林建工公司没有关系，不应由吉林建工公司承担。吉林建工公司对承担水泥款135329元及其利息没有异议。
原审判决认定：2011年4月23日，胡国恩以吉林建工公司所属汪清项目部负责人的名义与栗新签订购销木材合同，没有加盖印章。对该合同的效力，证人胡国恩、韩建忠、刘孝贺出庭证实，与吉林建工公司无关。该合同实际是栗新与韩建忠、刘孝贺之间履行的。韩建忠尚欠木材款60700元，刘孝贺尚欠木材款49657.34元。韩建忠、刘孝贺同意偿还拖欠栗新的木材款。2011年5月4日，胡国恩同样以吉林建工公司汪清项目部负责人的名义与栗新签订购销水泥合同。该合同虽然是胡国恩代为吉林建工公司与栗新签订的合同，但胡国恩事后与项目部负责人请示后，由项目部负责人追认了该合同的效力，并加盖汪清项目部的印章。项目部负责人认可是吉林建工公司追认的合同，亦同意还款。该合同主要约定：吉林建工公司购买栗新国标水泥1000吨；每吨412.75元，以出厂价发票为准上浮10%；结算方式为，房屋抵顶水泥赊销款，若当年11月末前未能还款，以房屋抵债。该合同在履行过程中，于2011年5月12日，胡国恩又以吉林建工公司汪清项目部负责人的名义与栗新签订木材和水泥货款的还款协议。该协议主要约定：吉林建工公司7月前偿还总货款的50%；7月份后每月还款一次；逾期还款，承担给付日千分之一利息的违约责任。截止到2011年9月27日，栗新供水泥3574.18吨，货款为1873463.46元。吉林建工公司于2011年7月付款50万元，当年9月付款25万元。2012年7月付款10万元。2013年9月，以房屋抵顶货款888134元，尚欠水泥款135329元。故栗新诉讼来院，请求本院判令吉林建工公司给付拖欠的水泥和木材货款合计245686.34元，并按银行同类贷款利率的四倍，日万分之6.73给付拖欠货款的利息损失。
原审判决认为：栗新与吉林建工公司签订的购销木材合同，吉林建工公司一方既没有加盖印章，也没有经被代理人追认，该合同对吉林建工公司不具有法律效力。因此，对栗新要求吉林建工公司给付拖欠木材款的请求，不予支持。栗新是否另行告诉，涉及当事人的诉权问题，对此不予评判。吉林建工公司所属的内设机构汪清项目部，以吉林建工公司名义与栗新签订的购销水泥合同，经吉林建工公司追认后双方达成了合意，体现了签订合同自治的原则，且该合同内容又没有违反法律强制性规定。因此，该合同的法律关系成立，并有效。基于该合同的效力，虽然吉林建工公司一方在还款协议中没有加盖印章，但吉林建工公司方负责人落款处的签字人与购销水泥合同的签订人，均是同一人所为。该代理行为足以使相对人有理由相信行为人有代理权，该代理行为，对被代理人有效。对此，吉林建工公司应依据合同和还款协议的约定，承担给付栗新拖欠水泥货款本金及其违约金的民事责任。承担违约金应当以当事人是否有约定，一方当事人是否违约为前提。合同约定，付款届满期限为2011年11月末，同年的11月末不能还款，以房屋抵债；还款协议约定，2011年7月末前偿还总货款的50%，并可延期10天还款，7月份后每月还款一次。如逾期，承担日千分之一的违约金。2011年7、9月，吉林建工公司第一次分两笔还款75万元，还款额不足货款总额的50%；第二次还款于2012年7月，已超过合同约定的付款届满期限；第三次还款于2013年9月，同样是逾期还款。显然，吉林建工公司未能在约定的期限内履行还款义务，已经履行的还款义务又不符合约定。因此，吉林建工公司应当承担因拖欠货款给付违约金的民事责任。当事人双方虽然约定了违约金，但是该违约金的约定，明显过高，应当予以调整。栗新自行下调违约金标准，按银行同类贷款利率四倍给付违约金的请求，符合法律规定，予以支持。基于上述法律关系，在当事人之间产生了债权债务关系，债务应当清偿是法律赋予债务人的法定义务。故依照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干规定》第六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、第八十四条、第一百零八条、第一百一十二条第二款的规定，判决：一、吉林建工公司集团有限公司于判决发生法律效力之日起10日内，向栗新付清拖欠的货款135329元。拖欠1123463.34元（扣除已付货款75万元）货款的违约金，自2011年9月28日起计息至2012年7月27日；拖欠1023463.34元（扣除已付货款10万元）货款的违约金，自2012年7月28日起计算至2013年7月8日；拖欠135329元（扣除已付货款888134元）货款的违约金，自2013年7月9日起计算至发生法律效力判决指定的给付期限届满之日止。上述货款的违约金，均按银行同类贷款利率的四倍计息。二、栗新的其他诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4985元，由栗新负担2507元，吉林建工公司负担2478元，保全费1748元，栗新负担813元，吉林建工公司负担935元。
吉林建工公司上诉称：一审法院判定的违约金没有法律依据，请求二审法院依法改判，诉讼费由被上诉人承担。事实及理由如下：第一，2011年5月12日胡国恩与栗新签订的还款合同不成立表见代理。合同中约定的日千分之一逾期付款违约金条款不能对上诉人产生法律效力。1.从还款合同文本上看甲方签字为胡国恩，合同中没有上诉人单位名称。并非是胡国恩以上诉人名义，而是胡国恩以其个人名义签订的。因此从文本看不符合表见代理的要件。2.从内容上看，还款合同中既有还款内容也有木材还款内容。而木材合同原审已经认定为与上诉人无关，是其与刘孝贺、韩建忠的买卖行为。因此从还款合同内容可以证明还款合同是胡国恩的个人行为，不成立表见代理。3.从水泥合同与还款合同签订过程看，还款合同也不能成立表见代理。原审查明，水泥合同是由栗新与胡国恩事先写好，二人签字。后由胡国恩拿到上诉人项目部万金辉处加盖项目部印章后生效，且水泥合同中亦明确约定本合同一式两份，双方签字盖章后生效，甲乙双方各执一份，因此胡国恩与栗新签订的还款合同因没有加盖上诉人项目部印章而没有成立和生效，更不能成立表见代理。4.还款合同中的栗新不构成善意相对人。对还款合同没有加盖印章的后果过错明显，不符合表见代理成立的条件。如上所述，水泥合同的签订成立和生效需经过上诉人项目部加盖印章。而胡国恩既不是上诉人员工，同时又为多个主体在栗新处购货，对此栗新一方是明知的。而还款合同中设立的上诉人一方的义务约定了重大的违约责任，这样的合同栗新不要求上诉人加盖项目部印章，显然过错明显，不属于善意第三人。胡国恩签订还款合同的行为不成立表见代理。第二，原审判决的违约金没有法律依据。原审判决依据栗新诉请判决上诉人承担银行同期贷款利率的四倍计息，违反法律规定。最高法院合同法司法解释（二）第二十九条明确规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。同时最高法院买卖合同司法解释第二十七条规定：“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支持违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。”一审法院违反上述规定未对上诉人进行释明，违反法律明确规定。第三，原审判决上诉人承担已付款违约金没有事实及法律依据。如上所述，还款合同不能成立表见代理。不能对上诉人产生法律约束力。而水泥采购合同中第二条第四款约定，结算方式：房屋抵押水泥赊销方式，7月份将所建房屋房票押给乙方（由林业局给付房票的时间决定推迟或提前），若甲方11月末不能还款，甲方可用房屋抵债，楼层由乙方自选，楼房价格按当时售楼处价格下浮价格10%。2013年9月份双方商定以房抵顶货款888134元。该房价为当时售楼处价格下浮20%，而不是合同约定的10%。通过此合同约定多下浮10%用以补偿长期欠款的损失。因此原审判决已付款的违约金没有事实及法律依据。
栗新二审辩称：第一，胡国恩不仅与我签订水泥采购合同，同时又与汪清县春磊混凝土有限公司签订商品混凝土供销合同，该合同中胡国恩也是需方负责人，所以我跟胡国恩签订还款合同。我供货给需方的时候，需方都标明“胡大伟”，胡大伟就是胡国恩。第二，水泥合同和木材合同中没有明确约定违约责任，所以签订还款合同明确违约责任之后，我才开始供货。第三，水泥采购合同明确约定是一千吨，供应到一千多吨后，我感到超过一千吨，又与胡国恩签订补充合同，继续供货。当时没有在还款合同中盖章的原因是，胡国恩说公章在吉林，他是公司负责人，不用公章也有效。第四，上诉人以房顶账时并没有约定其中包含利息，上诉人应当按照合同还款并支付违约金。
二审中，吉林建工公司提供如下证据。
2014年5月28日汪清县林业局出具的“情况说明”、2014年8月18日山水林园工程指挥部出具的证明。证明山水林园楼盘于2012年5月25日对外开始销售，均价为每平方3400元。
栗新质证称：对证据真实性没有异议，2012年没有正式销售过房子。每平方米3400元是汪清县林业局给上诉人顶账的价款，没有以这个价款对外销售过一套房屋。
二审中，栗新提供如下证据。
证据1：2011年5月7日商品混凝土供销合同。证明胡国恩是甲方吉林建工公司集团有限公司汪清项目部的负责人。
证据2：2011年5月23日还款补充合同。证明胡国恩是甲方的负责人。这份合同是在根据水泥采购合同供货达到一千吨以后，上诉人在提货时作出的书面承诺。
证据3：散装水泥付货凭证、入库单等票据。证明胡大伟就是胡国恩，胡国恩是项目部负责人。这些水泥都是送到汪清县春磊混凝土有限公司，然后胡大伟在入库单上签字，但这上面的“胡大伟”签名是否是胡大伟本人签的不清楚。这些票据水泥共3574.18吨。第一联入库单是春磊公司出具的，第三联是德全水泥集团水泥厂出的，称重计量单是水泥厂出具的。其从水泥厂买水泥，然后再卖给上诉人。
证据4：借条一份、证明因其借芮国俊70万元未能清偿，至今一直每个月支付2万多元利息的事实。
证据5：（2012）汪民初字第259号民事调解书。证明其曾借给上诉人3万元，月利率是3%，上诉人认可月利率是3%的事实。
证据6：2013年3月12日汪清县房地产综合开发公司与王少华签订的房屋买卖合同、借款合同、借款补充协议。证明胡国恩用上诉人顶账给胡国恩的房子在顶账给其表妹王绍华，王绍华和胡国恩曾签订过借款协议及借款补充协议，胡国恩用上述房屋为借款15万元提供抵押。此后因胡国恩无法清偿借款同意用该房屋折价15万元顶账。其参与了这份合同的签订和履行，借款逾期后其曾让胡国恩自行处理该房屋，所得价款清偿借款，但胡国恩4个月后最终未能处理，认可将该房屋以15万元价款抵债给我表妹，折合每平方米1750元。上述事实表明当时上诉人的房屋市场价格根本没有3400元。
证据7：2014年2月26日栗新与延边田园房地产开发有限公司签订的借款协议、购房协议及商品房预售合同（房屋代码为423506，423529）及收据两份。证明其对外出借款项约定的利息都是月息3分，其将100万元出借给延边田园房地产开发公司，资金来源是其本人的。
证据8：2014年1月23日栗新与延边华恩房地产开发有限公司签订的借款协议、延吉威远房地产有限公司与我签订的内部认购协议书。证明其将200万元出借给延边华安房地产有限公司时约定的利息也是月息3分。资金来源是其本人的。
证据9：2013年7月8日上诉人出具的房屋顶账收据4份。证明上诉人当时以4栋房屋顶账时并没有约定顶账金额888143元中包含利息，当时只涉及本金，双方曾协商利息以后再协商。
吉林建工公司质证称：对证据1的真实性没有异议，合同上有吉林建工公司盖章。对证据2的真实性不清楚，没有看到过该补充合同。胡国恩是起桥梁作用，按老百姓话来讲就是对缝的。被上诉人的举证目的不成立。该二份证据不属于新的证据。该二份证据不能证明胡国恩就是上诉人的负责人。首先汪清项目部负责人是万金辉，汪清县项目部有项目部印章，该印章就在工地保管，随时加盖，不存在拿到吉林或长春。本案涉及的木材合同看，双方签订的合同是有流程的，胡国恩和栗新商量好价格及数量，他们把协议写好了，拿到项目部，项目部同意盖章后生效。在“水泥采购”合同和2011年5月12日的还款合同中都有“本合同一式两份，双方盖章后生效”的内容。“水泥采购”合同中加盖有吉林建工公司汪清项目部的印章。根据合同签订过程，该两份不能证明胡国恩是上诉人方负责人。对证据3有异议。胡大伟没有权利签字，这些水泥都没有送到过上诉人方现场，全部运送到汪清县春磊混凝土有限公司。胡大伟和胡国恩是同一个人。汪清县春磊混凝土有限公司的票据与上诉人没有关系。对证据4的借条真实性有异议，且仅凭借条无法证明被上诉人借款的事实。对证据5民事调解书的真实性没有异议，只能证明被上诉人曾放高利贷，证明不了因上诉人逾期付款给他造成损失。对证据6中房屋买卖合同的真实性没有异议，但是该房屋是上诉人以每平方米3400元处理给胡国恩，此后胡国恩怎么处理与上诉人无关。对借款合同及补充协议真实性不清楚，且该合同与我方无关。对证据7、8的真实性没有异议，但是这些证据与本案无关。对证据9的真实性没有异议。888143元是上诉人支付给被上诉人的货款，因为上诉人与被上诉人所签的水泥买卖合同中没有约定利息，所以这笔款项中不可能存在利息。
本院对当事人所举的上述证据认证如下。
对吉林建工公司所举的证据，栗新对其真实性无异议，且其提出的证据不足以反驳该证据，本院对该证据予以采信。
对栗新所举的证据1、2、3，吉林建工公司对其真实性未提出异议，但综合本案其他证据，该三份证据不足以证明待证事实，故本院对证据的真实性予以确认，对其证明内容不予采纳。对证据4，结合其所举的证据7、8，无法证明其提出的因不能偿还70万元借款至今每月支付2万余元利息的事实主张，故本院对该证据不予采信。对证据5，吉林建工公司对该证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认；但该证据与本案待证事实无关，对其证明内容不予采纳。对证据6，吉林建工公司对其中的房屋买卖合同的真实性无异议，对其中的借款合同、借款补充协议未提出反驳证据，故对该组证据的真实性予以确认；但该证据不足以证明待证事实，故对其证明内容不予采纳。对证据7、8，吉林建工公司对其真实性无异议，且该两组证据可以证明待证事实，本院予以采信。对证据9，吉林建工公司对其真实性无异议，且认可涉案顶账金额888143元系其支付的货款，其中不包含利息，故本院对该证据予以采信。
本院经二审审理，对原审判决认定的事实予以确认。
另查明，2011年5月4日的“水泥采购”合同和2011年5月12日的还款合同中均载明：“本合同一式两份，双方签字盖章后生效”。2011年5月12日的还款合同中未加盖吉林建工公司汪清项目部的公章。2014年5月28日汪清县林业局出具的“情况说明”载明：“我局开发建设山水宜家小区高层住宅房屋对外销售及抵顶工程款价格为均价每平方米3400元。此价格自开盘销售之日执行至今。”2014年8月18日山水林园工程指挥部出具的“证明”载明：“山水园林楼盘于2012年5月25日委托售楼单位，正式对外开始销售，均价为3400元。”
吉林建工公司在二审中认可2013年7月8日以房顶账款额888143元为其支付栗新的货款，其中不包含利息；主张签订“水泥采购”合同时，已确定上述楼盘销售均价为每平方米3400元。
本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款之规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。胡国恩以吉林建工公司汪清项目部名义与栗新签订2011年5月4日的“水泥采购”合同及2011年5月12日的还款合同中均明确约定“本合同一式两份，双方签字盖章后生效”，该两份合同均属附生效条件的合同。吉林建工公司对2011年5月4日购销水泥合同盖章认可后，该合同生效。虽然栗新在此后有理由相信胡国恩有签订合同的代理权，但签订2011年5月12日还款合同后，吉林建工公司并未在该合同中盖章。双方约定的生效条件并未成就。栗新所举证据亦不足以证明吉林建工公司以其他方式对该合同予以追认。故该合同虽成立，但未生效，对合同双方不具有约束力。对于付款期限，应从“水泥采购”合同约定，即为2011年11月末。吉林建工公司逾期未能支付价款，构成违约，应承担违约责任。栗新依据还款合同约定内容主张违约损失，于法无据。
“水泥采购”合同中约定若吉林建工公司2011年11月末不能还款，其可用房屋抵债，楼层由栗新自选，楼房价格按当时售楼处价格下浮价格10%。而吉林建工公司所举证据2014年8月18日山水林园工程指挥部出具的“证明”中载明2012年5月25日委托售楼单位并正式对外开始销售，不足以证明吉林建工公司提出的签订该合同时已确定售楼均价为3400元的事实主张，亦不能证明至2011年11月末存在可参照的售楼价格。双方约定的以房屋抵债的价格不明确。且吉林建工公司认可其以房抵债的价款888134元为货款，其中不包含利息。应认定该款额系双方此后协商认可的以房抵债的金额，不包含逾期付款损失。
根据本案查明的事实，截止2011年9月27日，吉林建工公司购买水泥的价款为1873463.46元。至2011年11月末，其已支付价款合计75万元，未付余额为1123463.46元；至2012年7月27日支付10万元，未付余额为1023463.46元；2013年7月8日以房抵债888134元，未付余额为135329.46元。故吉林建工公司应承担自2011年12月1日至2012年7月26日未付余额1123463.46元、自2012年7月27日至2013年7月7日未付余额1023463.46元及自2013年7月8日至实际付款之日止未付余额135329.46元的逾期付款损失。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照罚息利率标准计算。”之规定，结合本案实际，本院酌定以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，上浮30%利率标准计算逾期付款损失。即自2011年12月1日至2012年7月26日未付余额1123463.46元的逾期付款损失为61853.27元【以本金1123463.46元，按中国人民银行分别于2011年7月7日、2012年6月8日、2012年7月6日调整的六个月至一年（含一年）期贷款基准利率标准上浮30%计算合计61853.27元。其中：2011年12月1日至2012年6月7日按年利率6.56%上浮30%计算，利息为49741.91元；2012年6月8日至2012年7月5日按年利率6.31%上浮30%计算，利息为7069.63元；2012年7月6日至同年7月26日按利率6.00%上浮30%计算，利息为5041.73元】，自2012年7月27日至2013年7月7日未付余额1023463.46元的逾期付款损失为75583.48元（以本金1023463.46元，按年利率6.00%上浮30%计算），共计137436.75元。此后的逾期付款损失以本金135329元，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，上浮30%计算。原审判决按银行同类贷款利率的四倍计息缺乏法律依据。
综上，原审判决认定基本事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销吉林省汪清县人民法院（2013）汪民二初字第258号民事判决；
二、上诉人吉林建工公司集团有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付被上诉人栗新货款135329元并赔偿截止2013年7月7日的逾期付款损失137436.75元（此后的逾期付款损失自2013年7月8日至实际给付之日止以本金135329元，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，上浮30%计算）；
三、驳回被上诉人栗新的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4985元、保全费1748元，二审案件受理费2478元，共计9211元，由上诉人吉林建工公司集团有限公司负担7000元，被上诉人栗新负担2211元。
本判决为终审判决。
审判长 太 熹
审判员 徐宝红
审判员 沙 卓
二〇一四年十月三十日
书记员 朴 民