广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民四终字第294号
上诉人（原审原告）：钟荣生。
委托代理人：陈雯，广东三良律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江门市蓬江区环市镇东风股份经济联合社。
负责人：李ＸＸ，该社社长。
委托代理人：吴茂娟，广东法大春秋律师事务所律师。
上诉人钟荣生因与被上诉人江门市蓬江区环市镇东风股份经济联合社（下称“东风联合社”）劳动争议纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2014）江蓬法棠民重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
钟荣生一审诉讼请求：1、东风联合社支付未签订劳动合同的双倍工资27500元给钟荣生；2、东风联合社支付经济补偿金27500元给钟荣生；3、东风联合社支付法定节假日加班工资29988元给钟荣生；4、东风联合社支付50%额外经济补偿金13750元给钟荣生；5、东风联合社支付加班费223326元给钟荣生。
原审法院查明：江门市蓬江区东风电镀喷塑厂（下称“东风电镀厂”）于1986年7月10日登记成立，经济性质是集体所有制，东风联合社是其主管部门。根据《关于推动江门市区电镀行业产业结构调整优化升级统一定点工作方案》的要求，东风联合社决定于2011年10月31日全部关停东风电镀厂的电镀生产运作。2012年10月17日，东风电镀厂经江门市工商行政管理局蓬江分局核准注销，注销原因是：股东、股东会、股东大会决议解散，被主管部门撤销。东风电镀厂注销后，该厂所属的债权债务由东风联合社承担后续工作和责任。
2011年11月21日，钟荣生以与东风电镀厂存在劳动关系，东风电镀厂应向钟荣生支付各项赔偿为由，向蓬江区劳动人事争议仲裁委员会（下称“蓬江区仲裁委”）提起劳动仲裁，蓬江区仲裁委于2011年12月19日作出驳回钟荣生全部仲裁请求的裁决。钟荣生对仲裁结果不服，遂向原审法院提起诉讼。
另查明，钟荣生在蓬江区仲裁委的庭审中陈述称：其于1997年3月入职“东方电镀”，当时“东方电镀”是杜阮电镀厂的一个车间，由苏一、蔡某、苏二三人合伙经营，没有营业执照，对外以杜阮电镀厂的名义开展经营活动。2000年7月，该车间搬迁至东风电镀厂，也是由前述三人合伙经营，直到2002年该三人散伙后车间老板变更为廖某、苏二，车间就一直由胡广文管理，钟荣生的工资也是胡广文以现金形式发放。2011年3月开始，胡广文成了“东方电镀”的老板。钟荣生于2011年11月21日离职。钟荣生向法院提起诉讼后，于2012年1月13日向原审法院提交一份《情况说明》，告知原审法院“东风电镀”已迁至广东省恩平市顺塘镇中心工业区。
再查明，江门市蓬江区杜阮电镀厂（下称“杜阮电镀厂”）于1990年3月12日登记成立。
原审法院认为：本案是劳动争议纠纷。关于本案双方争议的焦点是：钟荣生与东风电镀厂是否存在劳动关系。
参照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》：“……认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”的规定，结合本案双方提供的证据及庭审的陈述分析，原审法院认为钟荣生与东风电镀厂不存在劳动关系，理由如下：
首先，根据钟荣生关于其入职的陈述可知，钟荣生于1997年3月入职“东方电镀”，当时“东方电镀”是杜阮电镀厂的一个车间，后“东方电镀”从杜阮电镀厂搬迁至东风电镀厂，至此虽然“东方电镀”变更了生产经营地点，但其仍然由个人合伙经营管理，对外仍以“东方电镀”的名义开展生产经营活动。而钟荣生的工资由“东方电镀”的经营者胡广文发放，并非由东风电镀厂发放。东风电镀厂于2011年10月全部关停就没有再生产经营，这与钟荣生主张“东风电镀”在2012年又搬迁至恩平市继续生产经营的事实亦不符。由此可知，钟荣生入职的并非是东风电镀厂。
其次，从钟荣生提供的证据结算单分析，该结算单无东风电镀厂的盖章，也无东风电镀厂法定代表人的签名，全部均为“东方电镀”与其他企业的业务往来单据，钟荣生本人同时在“东方电镀”栏之后签名，由此可知，“东方电镀”对外并非以东风电镀厂的名义进行生产经营活动。
最后，从钟荣生提供的证据工卡、通讯录分析，该工卡抬头为“东方电镀”，背面盖章为“江门市东风电镀喷塑厂东方电镀财务专用章”，但该公章显示的单位名称与东风电镀厂并不相符，亦与东风电镀的财务专用章的样式及名称不符，且工卡亦非财务业务，盖财务专用章有悖常理；通讯录无东风电镀厂盖章，也无东风电镀厂法定代表人签名；从钟荣生提供的“计划生育证”、“暂住证”分析，两证中记录的持证人的工作单位是“东方电镀厂”，与东风电镀厂名称均不相符。
综上所述，本案没有证据证明“东方电镀厂”或者“东方电镀车间”是东风电镀厂的下属单位或者内设机构。钟荣生主张与东风电镀厂存在劳动关系，缺乏事实和法律依据，原审法院不予认定。因原审法院不予认定钟荣生与东风电镀厂存在劳动关系这一基本事实，因此，钟荣生请求被告支付未签订劳动合同的双倍工资27500元，经济补偿金27500元，法定节假日加班工资29988元，50%额外经济补偿金13750元及加班费223326元，没有事实和法律依据，原审法院不予支持，依法予以驳回。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：驳回钟荣生的全部诉讼请求。本案受理费10元，由钟荣生负担。
钟荣生不服原审判决，上诉称：1、一审法院认定事实错误。钟荣生提交的两份厂牌足以证明其曾经在东风电镀厂的东方电镀车间工作。钟荣生提交的计生证和暂住证亦能证明其在东风电镀厂工作，江门市计生部门、公安部门根据东风电镀厂的证明材料给钟荣生开具的计生证、暂住证，计生证上的居住地是东风电镀厂的单位名称，暂住证上的服务处所是东风电镀厂东方车间。由此可证明东风电镀厂确实存在东方电镀车间，钟荣生亦在该车间工作过，钟荣生与东风电镀厂存在劳动关系。由于钟荣生文化程度不高，不具备相应的认知水平，根据自己听来的消息，于2012年1月13日提交的一份《情况说明》与案件事实的认定无实际意义。另外，钟荣生的工资是否由东风电镀厂发放不能否定双方之间的劳动关系，因为胡广文经营的东方电镀车间挂靠东风电镀厂，该车间没有营业执照，对外都是以东风电镀厂的名义经营。钟荣生一审提交的结算单虽然没有东风电镀厂的盖章，也无该厂法定代表人的签名，但因东方电镀只是东风电镀厂的一个车间，无营业执照，且与东风电镀厂是挂靠关系，是独自核算，因此没有盖章及法定代表人签名是正常的，且这些结算单只是业务经营的一部分资料，因此不能以此说明东方电镀车间不是以东风电镀厂名义进行经营的事实。2、一审法院适用法律错误。根据相关法律法规的规定，用人单位应提交工资支付凭证、缴纳社会保险的记录、入职登记表等招用记录、考勤记录等材料，不能提供的应承担举证不能的责任，据此，可以认定钟荣生主张的入职时间、工资及加班时间等事实。请求：1、撤销广东省江门市蓬江区人民法院作出的（2014）江蓬法棠民重字第1号民事判决；2、判决东风联合社支付钟荣生未签订劳动合同的双倍工资27500元、经济补偿金27500元、法定节假日加班工资29988元、50%额外经济补偿金13750元、加班费223326元。
东风联合社答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回钟荣生的上诉请求，维持原判。
双方当事人在二审期间均没有提供新的证据。
本院经审理查明：原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明：2011年10月12日，钟荣生不服广东省江门市蓬江区人民法院作出的（2012）江蓬法劳初字第41号民事判决，向本院提起上诉。2013年6月20日，本院以原审法院认定事实不清，适用法律错误为由作出（2013）江中法劳终字第47号民事裁定，撤销原审判决，发回重审。2013年12月5日，钟荣生以东风电镀厂已被注销为由向江门市蓬江区人民法院提出变更被告申请，将被告东风电镀厂变更为其主管部门东风联合社。2014年3月25日，原审法院作出（2014）江蓬法棠民重字第1号判决。
再查明：东风电镀厂于2011年10月20日在《江门日报》刊登《注销声明》，声明内容为“江门市蓬江区东风电镀厂（注册号：4407111000375）决定停止经营，办理注销登记手续，如有债权债务者，请在见报45天内前来办理，特此声明”。
本院认为：本案是劳动争议纠纷。本案的争议焦点为：1、钟荣生与东风电镀厂是否存在劳动关系；2、钟荣生的诉讼请求应否得到支持。现综合评议如下：
一、关于钟荣生与东风电镀厂是否存在劳动关系的问题。劳动和社会保障部颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（（2005）12号）规定：“……一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任……”。本案中，首先，钟荣生、东风电镀厂均符合法律、法规规定的主体资格。钟荣生主张与东风电镀厂存在劳动关系，但双方并未签订劳动合同，也没有东风电镀厂为钟荣生缴纳社会保险费的记录。其次，钟荣生自述其1997年3月入职“东方电镀”，当时“东方电镀”是“杜阮电镀厂”（独立企业法人组织）的一个车间，由苏一、蔡某、苏二三人合伙经营，没有营业执照，对外以杜阮电镀厂的名义开展经营活动。2000年7月，该车间搬迁至东风电镀厂，成为东风电镀厂的一个车间，双方是挂靠关系，“东方电镀”车间以东风电镀厂的名义对外经营。此时，该车间也是由前述三人合伙经营，直到2002年该三人散伙后车间老板变更为廖某、苏二，车间就一直由胡广文管理，钟荣生的工资也是胡广文以现金形式发放。由上可知，钟荣生并非由东风电镀厂直接招聘，安排岗位，也并未受其管理和从其领取工资报酬。钟荣生提供证据工卡、通讯录用以证明其是东风电镀厂员工的事实，但该工卡抬头为“东方电镀”，背面盖章为“江门市蓬江区东方电镀喷塑厂东方电镀财务专用章”，该章显示的单位名称与东风电镀厂并不相符，亦与东风电镀厂经备案的财务专用章的样式及名称不符；通讯录无东风电镀厂盖章，也无东风电镀厂法定代表人签名。对该两份证据，本院不予采纳。钟荣生主张“东方电镀”与东风电镀厂是挂靠关系，其以东风电镀厂对外经营并提供证据结算单用以证明存在劳动关系的事实。但该结算单无东风电镀厂的盖章，也无东风电镀厂法定代表人的签名，全部为“东方电镀”与其他企业的业务往来单据，且钟荣生在“东方电镀”栏之后签名，由此可知，“东方电镀”对外并非以东风电镀厂的名义进行生产经营活动，钟荣生也未能提供证据证明“东方电镀厂”或者“东方电镀车间”是东风电镀厂的下属单位或者内设机构，对该主张，本院不予采纳。而东风联合社提供的有员工签名的2006年8月、2010年2月8日、2010年12月9日、2011年2月10日、2011年10月10日东风电镀厂支付工资的有关凭证显示员工工资名单中并未有钟荣生。2012年10月17日，东风电镀厂经江门市工商行政管理局蓬江分局核准注销，并于2011年10月20日江门日报上登载注销声明，声明中写明“如有债权债务者，请在见报45天内前来办理”，但钟荣生并未在该期限内向东风电镀厂申报。企业注销关系到劳动者的切身利益，钟荣生自述其2011年11月21日离职，但却未在有效期限内申报债权有违常理。第三，钟荣生提交彭某、谢某、梁某三位证明人的书面证言用以证明其是东风电镀厂员工的事实，但三位证明人无正当理由未出庭作证，该三份证言依法不能单独作为定案的依据，且未有证据证明该三位证明人为东风电镀厂的员工，对该三份证言，本院依法不予采信。钟荣生还提供证据“计划生育证”、“暂住证”用以证明其服务处所是东风电镀厂的东方车间的事实，但两份证据中记录的持证人的工作单位是“东方电镀厂”，与东风电镀厂名称均不相符，对该两份证据，本院不予采纳。钟荣生在庭审中诉称暂住证是由公安部门根据用人单位提供的用人证明而出具的，因此，提交的两份暂住证可以认定钟荣生曾经在东风电镀厂工作的事实，但钟荣生未能提供东风电镀厂为钟荣生办理暂住证所出具的单位证明。本院认为即便办理暂住证需要用人单位出具单位证明以及由雇佣单位申领暂住证也并不能直接证明该份单位证明由东风电镀厂出具或者东风电镀厂为钟荣生申领暂住证，因此，钟荣生的上述意见，理据不足，本院不予采纳。
综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，钟荣生未能提供有效证据证明其与东风电镀厂存在支配、控制、从属关系，钟荣生关于双方存在劳动关系的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院判定钟荣生与东风电镀厂不存在劳动关系并无不当，本院予以维持。
二、关于钟荣生请求的未签订劳动合同的双倍工资27500元、经济补偿金27500元、法定节假日加班工资29988元、50%额外经济补偿金13750元、加班费223326元的问题。由于钟荣生与东风电镀厂不存在劳动关系，钟荣生的上述诉讼请求因缺乏事实及法律依据应不予支持。原审判决驳回钟荣生的上述请求并无不当，本院予以维持。
本案二审法庭调查中，双方当事人均对对方的诉讼代理人的代理资格提出了异议。本院经审查认为，钟荣生的诉讼代理人虽然在另一起劳动争议案件中曾经作为本案被上诉人的诉讼代理人，但根据《中华人民共和国律师法》第三十九条“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人……”的规定，其并未在同一案件中作为双方当事人的代理人，依法可以代理本案诉讼，东风联合社的异议理由不能成立，本院不予采纳。另根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款“发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭”以及第四十四条“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：……”之规定，经审查，本案中东风联合社的诉讼代理人不具有应当回避的情形，依法可以代理本案诉讼，钟荣生的异议理由不成立，本院不予采纳。综上，双方当事人的委托代理人均具备代理资格，可以代理本案诉讼。
综上所述，钟荣生的上诉请求和理由，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人钟荣生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴拥军
代理审判员 赵 沂
代理审判员 褚丽丹
二〇一四年九月一日
书 记 员 何朝伟