甘肃省高级人民法院
p t ; ” > 行 政 判 决 书
（2018）甘行终366号
上诉人（原审被告）：嘉峪关市农林局，住所地甘肃省嘉峪关市。
法定代表人：龚学爱，该局局长。
委托诉讼代理人：蒋汉礼，该局副调研员。
委托诉讼代理人：王晓雯，甘肃聿凰律师事务所律师。
被上诉人（原审公益诉讼人）：嘉峪关市人民检察院，住所地嘉峪关市。
法定代表人：蔡玉霞，该院检察长。
委托诉讼代理人：李秀娟，该院检察员。
委托诉讼代理人：王园园，该院助理检察员。
原审第三人：嘉峪关市新城镇新城村村民委员会，住所地嘉峪关市。
委托诉讼代理人：李红光，该村委会主任。
上诉人嘉峪关市农林局与被上诉人嘉峪关市人民检察院（以下简称嘉峪关检察院）及原审第三人嘉峪关市新城镇新城村村民委员会（以下简称嘉峪关新城村委会）不履行湿地保护管理职责一案，不服酒泉市中级人民法院（2017）甘09行初15号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月25日立案，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
嘉峪关市农林局上诉请求：1.撤销酒泉市中级人民法院（2017）甘09行初第15号行政判决，发回重审或依法改判为上诉人已依法全面履行监督管理职责；2.判令嘉峪关检察院承担本案全部诉讼费用。事实及理由：一、嘉峪关市农林局对涉案土地本身并没有监管职责，该涉案土地为集体土地，依照土地管理法规定，对于违法占地的管理职责，应由嘉峪关市国土资源局以及村集体履行职责。在政府没有将集体土地依法征收并交由湿地公园管理情况下，上诉人无法顺利全面履行监管职责；二、本案一审开庭后，一审法院的审判人员专门去草湖公园实际勘察，绘制了实际勘察的图片并制作相应笔录。根据实际勘察的情况来看，嘉峪关检察院在起诉中提到的违法占地部分，经过嘉峪关市农林局与村委会，以及违法开荒人员的多方协调下，已经把违法占地部分推平，且之后不再耕种。即使是存在违法占地的情况，现违法情况也已消除。此时判令上诉人没有依法履行职责并不合适。
嘉峪关检察院辩称：一、根据《湿地保护管理规定》等法律法规及嘉峪关市委市政府出台的相关文件，嘉峪关市农林局对开垦湿地的行为应当履行行政主管职责；二、嘉峪关市农林局不能以其在诉讼中履行湿地主管职责的行为对抗其先行为违法的事实。因此，一审判决并无不当，请求驳回上诉、维持原判。
嘉峪关检察院向一审法院起诉请求：1.依法确认嘉峪关市农林局怠于履行法定职责行为违法；2.判令嘉峪关市农林局依法履行湿地保护监管职责。
一审法院认定事实：2013年9月3日，嘉峪关市成立甘肃嘉峪关草湖国家湿地公园保护管理中心，隶属嘉峪关市农林局管理。2013年12月31日，经国家林业局批准甘肃嘉峪关草湖公园为国家湿地公园(试点)。自2013年甘肃嘉峪关草湖国家湿地公园保护管理中心成立以来，嘉峪关市新城镇新城村六组村民赵兴福等人未经村委会或者镇政府审批同意，在嘉峪关新城草湖湿地保护区域内，超出其承包地范围私自进行开垦荒地，其中赵兴福2015年开垦荒地3.6亩，胡兴军2013年11月在承包地边缘开垦荒地1.52亩，马贤德2015年3月在承包地边缘扩垦荒地1.1亩，马清德2015年3月开垦荒地0.28亩，以上涉案荒地均在嘉峪关草湖国家湿地公园保护范围内，土地属性为嘉峪关新城村委会集体土地，土地确权时均确认为荒地。另外2017年11月6日嘉峪关市农林局组织嘉峪关市新城镇政府、嘉峪关新城村委会相关人员已对上述涉案荒地进行推土填平，恢复原状。
2016年12月29日，嘉峪关检察院向嘉峪关市农林局发出嘉检民（行）行政违监［2017］62020000001号检察建议书，建议嘉峪关市农林局依法对新城镇新城村六组赵兴福等村民的违法行为进行处理。嘉峪关农林局分别于2017年1月20日和3月1日两次向嘉峪关检察院进行答复称，2013年12月之后赵兴福等村民开垦所在区域为国土部门划定的湿地区域内集体土地上，属于新城村六组所有，由土地部门和村集体或村委会管理。应由当地镇政府、村民委员会或者国土部门责令恢复原貌。2017年4月18日，嘉峪关农林局向2013年之后开垦荒地的赵兴福、赵兴忠、马贤德、胡兴军、马清德分别下发了《关于查处在湿地保护范围内私自开荒的通知》，责令于2017年6月底之前恢复开垦荒地原貌。2017年8月2日公益诉讼人向一审法院提起行政公益诉讼，请求确认嘉峪关市农林局怠于履行法定职责行为违法，并判令嘉峪关市农林局依法履行湿地保护监管职责。
另查明，2015年7月22日，嘉峪关市委办公室、嘉峪关市人民政府办公室成立嘉峪关市新城草湖湿地文化旅游项目协调推进领导小组，其中确定嘉峪关市农林局职责中的一项为加强湿地生态保护执法力度，杜绝湿地规划范围内私自拉沙、放牧等现象。2016年3月22日，嘉峪关市人民政府办公室下发的《嘉峪关市人民政府办公室关于禁止非法开荒的通知》中进一步明确嘉峪关市农林局是嘉峪关市湿地保护的行政主管部门，依法查处在湿地范围内盗伐林木、毁林开荒、破坏林地、破坏草地等违法行为。2016年11月23日，嘉峪关市人民政府办公室下发的《嘉峪关市人民政府办公室关于成立整治新城草湖国家湿地公园滥垦乱挖执法领导小组的通知》中确定嘉峪关市农林局职责为负责整治湿地公园规划区内乱搭乱建及滥恳乱挖等破坏植被行为，履行新城草湖国家湿地公园生态保护、修复及日常管理职责等。2017年1月3日，嘉峪关农林局、嘉峪关市人民政府长城区及嘉峪关新城镇新城村村委会发布《关于保护嘉峪关新城草湖国家湿地公园的通知》。2017年1月22日，嘉峪关市人民政府发《关于加强草湖国家湿地公园的通告》。2017年5月12日，嘉峪关农林局在嘉峪关日报上发布《关于草湖国家湿地公园休园的公告》。
一审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四款规定：”人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”援引《最高人民法院最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十二条、第二十三条之规定，本案中公益诉讼人嘉峪关检察院已在诉前向被告提出书面检察建议，履行了相关诉前程序，并向本院依法提交了被告不作为的证明材料及行政机关仍不依法履行职责的初步证明材料，符合法定起诉条件，嘉峪关检察院具备就生态环境保护等领域造成国家或社会公共利益侵害提起公益诉讼的原告资格。结合当事人的诉辩意见，本案双方当事人的争议焦点问题主要有以下三点，具体分述如下：
第一，嘉峪关市农林局对侵害嘉峪关草湖湿地公园的违法行为是否具有法定的监管职责。根据国家林业局令（第32号）《湿地保护管理规定》第四条第二款及《甘肃省湿地保护条例》第四条第一款的规定，嘉峪关市农林局作为嘉峪关辖区内林业行政管理部门，是全市湿地保护的主管部门，具有履行草湖湿地公园生态保护及日常管理的法定职责，承担湿地保护的执法监管职责。另参引嘉政办发〔2016〕29号、嘉政办函〔2016〕153号等规范性文件，嘉峪关市农林局具体负责整治湿地公园内滥恳乱挖等破坏植被行为，依法查处在湿地范围内毁林开垦等违法行为。故其在嘉峪关草湖国家湿地公园成立后对侵害嘉峪关草湖湿地公园的违法行为具有法定的监管职责。
第二，嘉峪关市农林局对是否依法履行监管职责及履责是否全面到位问题。结合本案，自嘉峪关草湖湿地公园批准设立后，嘉峪关市农林局未严格对湿地保护区域内开垦等可能造成湿地破坏的人为活动进行执法监管，同时对发现的嘉峪关市新城镇新城村六组村民赵兴福等四人非法开垦活动未督促违法行为人停止违法行为或责令违法行为人恢复原状并处以相关的行政处罚，至公益诉讼人嘉峪关检察院发出检察建议前，涉案土地被破坏的生态状态依然存在未予恢复，其造成的违法行为仍在继续，其行为属于不履行法定职责的情形；且在收到检察建议后的一段时间内，嘉峪关市农林局在其有能力、有条件履行的情况下，拖延履行作为义务的行为违反法律法规的规定，虽对涉及开荒的违法行为进行调查核实，履行了一部分监管职责，但仍未对属于本机关管辖处理的事项依法作出处理，即使在错误地认为该违法行为不属于本部门处理的事项情况下，也未依照需要按照权限和程序上报或者移送有权机关处理。
嘉峪关市农林局虽在起诉前责令案外人赵兴福等四人停止违法行为并限期恢复原貌，但未提供证据证明相关当事人自行或委托第三方进行恢复原状，也未严格依据《甘肃省湿地保护条例》第二十条规定，对相关当事人处以行政处罚，湿地区域生态环境保护的公共利益仍处在被侵害的状态，尽管被告在诉讼中代为组织恢复荒地，履行了相关生态保护监管职责，仍属于未依法全面履行法定职责，因此，自2013年12月31日国家林业局批准甘肃嘉峪关草湖公园为国家湿地公园(试点)至2017年11月6日嘉峪关市农林局对涉案荒地进行恢复原貌之日，存在疏于监管怠于履责的行为，导致湿地资源及生态环境遭到一定程度的破坏，其行为应被确认违法。
第三，嘉峪关市农林局是否需要继续履行职责的问题。在本案审理过程中，其依法履行了恢复被破坏湿地原状的监管职责，积极纠正违法行为，使得公益诉讼人部分诉讼请求得以实现，嘉峪关检察院撤回了请求其依法履行湿地保护监管职责的诉讼请求。一审法院认为，公益诉讼人的诉讼目的部分得以实现，依法适时变更诉讼请求，符合《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第二条及《最高人民法院最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，予以准许。
综上所述，嘉峪关市农林局未依法严格履行对湿地资源保护管理职责，公益诉讼人嘉峪关检察院要求一审法院确认嘉峪关市农林局怠于履行法定职责行为违法的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；嘉峪关市农林局辩称无相关法定职责并已履行了部分职责的意见，缺乏事实依据，不予采纳。据此，依照《最高人民法院最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（三）项之规定，判决：确认嘉峪关市农林局自2013年12月31日甘肃嘉峪关草湖公园被确定为国家湿地公园(试点)时起至2017年11月6日前，对该区域存在的非法开垦荒地行为未依法履行监督管理职责的行为违法。
二审中，嘉峪关市农林局提交了草湖湿地生态恢复后照片四张，欲证明非法开荒部分经过推平之后已经得到有效恢复，青草已经长出。本院经审查，对该证据的真实性和证明目的予以认可。
经审查相关证据，并充分听取上诉人嘉峪关市农林局的上诉意见，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为：2013年12月31日，嘉峪关草湖公园经国家林业局批准成为国家湿地公园（试点）。案涉赵兴福等人违法开垦的荒地就位于嘉峪关新城草湖湿地保护区域内。根据国家林业局《湿地保护管理规定》第四条第二款及《甘肃省湿地保护条例》第四条第一款规定，县级以上地方人民政府林业主管部门负责本行政区域内的湿地保护管理工作。因此，嘉峪关市农林局应当对新城草湖湿地保护区域内的违法垦荒行为实施保护管理的职能。同时，根据嘉峪关市机构编制委员会《关于撤销嘉峪关市农业发展管理委员会办公室等事项的通知》（嘉机编发﹝2013﹞33号）规定：”成立甘肃嘉峪关草湖国家湿地公园保护管理中心，隶属市林业局管理”，及本案一审查明的嘉峪关市委、嘉峪关市政府自2015年以来下发的一系列文件，均进一步明确了嘉峪关市农林局是嘉峪关市湿地保护的行政主管部门，具有依法查处在湿地范围内盗伐林木、毁林开荒、破坏林地，破坏草地等违法行为的行政监管职责。因此，上诉人嘉峪关市农林局认为因案涉土地属集体土地而不应由其履行监督管理职责的主张，本院不予支持。
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第74条第二款规定：”行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。”本案嘉峪关市农林局虽于2017年11月6日组织嘉峪关市新城镇政府、嘉峪关新城村委会对案涉荒地进行推土填平，恢复原状，违法行为已经消除。但一审法院根据公益诉讼人嘉峪关检察院的诉讼请求及以上法律规定确认其自2013年12月31日至2017年11月6日未履行监管职责的行为违法并无不当。因此，上诉人嘉峪关市农林局认为其已经履行职责并对违法开垦的荒地恢复原状后再判令其未依法履行职责不当的主张，本院不予支持。
综上所述，嘉峪关市农林局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由嘉峪关市农林局负担，于判决生效后7日内缴纳。
本判决为终审判决。
审判长王烨
审判员周雷
审判员张潇艺
二○一八年九月二十八日
书记员陈致帆