北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终4971号
上诉人（原审原告）郭洪七，男，汉族，1969年3月26日出生，住重庆市璧山县。
委托代理人郭召道，北京金珺泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人张娜娜，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人樊莉，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人重庆镇三关餐饮文化有限公司，住所地重庆市北部新区经开园金开大道。
法定代表人杨浩，执行董事。
委托代理人刘莉莎，北京超成律师事务所律师。
委托代理人刘丹，北京超成律师事务所律师。
上诉人郭洪七因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初1569号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
针对重庆镇三关餐饮文化有限公司（简称镇三关公司）就郭洪七注册的第15287780号“镇山关ZHENSHANGUAN”商标（简称诉争商标）提出的无效宣告请求，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2018年1月3日作出商评字［2018］第1004号《关于第15287780号“镇山关ZHENSHANGUAN”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），诉争商标在“咖啡馆；餐厅；饭店；快餐店；茶馆”服务上予以无效宣告，在其余服务上予以维持。郭洪七不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
北京知识产权法院认为，诉争商标与第11086156号“镇三关”商标（简称引证商标）因字形、呼叫高度近似，给人的整体印象相近，商标评审委员会关于两商标标志本身近似的认定正确。郭洪七与镇三关公司均位于重庆地区，且均为火锅店经营者，郭洪七当庭亦确认其申请诉争商标时，知晓引证商标的存在，由郭洪七于评审阶段提交的载有“镇三关老火锅-
吃不尽的特色，尝不尽的美味，欢迎您到镇山关来”这一宣传内容的宣传单原件可知，其在诉争商标的实际使用过程中，并未对同一地区在先使用的引证商标尽合理避让义务，反而存在使相关公众相混淆的主观意图。因此，郭洪七关于相关公众能够将诉争商标与引证商标相区分的主张，依据不足。综上，郭洪七的诉讼请求缺乏事实及法律依据，不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决:驳回郭洪七的诉讼请求。
郭洪七不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定，其主要上诉理由为：诉争商标与引证商标在含义、读音、字形和组成要素上明显区别，不会造成相关公众的混淆误认。在市场实际经营中，诉争商标与引证商标从未发生过冲突，诉争商标应予维持有效
商标评审委员会、镇三关公司服从原审判决。
经审理查明：
诉争商标为第15287780号“镇山关ZHENSHANGUAN”商标（商标图样附后），申请日期为2014年9月4日，注册日期为2015年10月21日，核定使用在第43类的咖啡馆、餐厅、饭店、快餐店、茶馆、旅游房屋出租、养老院、日间托儿所（看孩子）、动物寄养、饮水机出租服务上。该商标注册人为郭洪七。
引证商标为第11086156号“镇三关”商标（商标图样附后），申请日期为2012年6月18日，注册日期为2013年11月7日，核定使用在第43类的住所（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆、寄宿处预订、旅馆预订、流动饮食供应、茶馆服务上。该商标注册人为镇三关公司。
2017年3月14日，镇三关公司以诉争商标的注册违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十条第一款第七项、第八项、第三十条、第三十二条、第四十四条第一款等规定为由，向商标评审委员会提出无效宣告申请，并向商标评审委员会提交了大众点评网等网站中关于“镇三关老火锅”的相关评论内容、审计报告、啤酒购买合同及发票、纳税凭证、宣传单及印刷收据、消费者满意度调查表、营业场所照片、商标无效宣告请求裁定书、郭洪七经营的个体工商户登记信息等作为证据材料。
针对镇三关公司的无效宣告理由，郭洪七向商标评审委员会提交答辩意见称，诉争商标系其独创，且经使用已具有一定知名度，诉争商标与引证商标未构成近似商标，并向商标评审委员会提交了商标注册证、商标注册申请受理通知书、个体工商户营业执照、纳税凭证、大众点评网等网站中关于“镇山关火锅”的相关评论内容、显示有诉争商标的代金券、点菜单、宣传单、经营场所照片等作为证据材料。
针对郭洪七的答辩意见及证据材料，镇三关公司向商标评审委员会提交质证意见称，郭洪七提交的证据材料中包括一份宣传单，该宣传单载有“镇三关老火锅-
吃不尽的特色，尝不尽的美味，欢迎您到镇山关来”等宣传内容。该份证据足以表明郭洪七具有摹仿引证商标“镇三关”，并误导公众的主观恶意。
2018年1月3日，商标评审委员会作出被诉裁定，认定：诉争商标与引证商标在文字构成、呼叫上相近，构成近似商标。诉争商标核定使用的咖啡馆、餐厅、饭店、快餐店、茶馆服务与引证商标核定使用的餐厅等服务属于同一种或者类似服务，在前述服务上，诉争商标与引证商标构成商标法第三十条所指的使用在同一种或者类似服务上的近似商标。诉争商标核定使用的旅游房屋出租、养老院、日间托儿所（看孩子）、动物寄养、饮水机出租、服务与引证商标核定使用的餐厅等服务不属于类似服务，故在上述服务上，两者未构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标。此外，镇三关公司关于诉争商标违反商标法第十条第一款第七项、第十条第一款第八项、第三十二条、第四十四条第一款规定的主张均事实依据不足，不能成立。综上，依照商标法第三十条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标在“咖啡馆、餐厅、饭店、快餐店、茶馆”服务上予以无效宣告，在其余服务上予以维持注册。
在原审庭审程序中，郭洪七否认载有“镇三关老火锅-
吃不尽的特色，尝不尽的美味，欢迎您到镇山关来”这一宣传内容的宣传单由其提供。为证明该份证据的真实性，商标评审委员会当庭出示了郭洪七于评审阶段提交的该份宣传单原件。此外，郭洪七确认其申请诉争商标之时，知晓引证商标的存在。
以上事实，有被诉裁定、诉争商标与引证商标档案、注册商标无效宣告申请书、商标无效宣告答辩书、商标无效宣告质证意见、当事人在商标评审阶段及原审诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据当事人上诉主张，本案二审焦点问题为诉争商标使用在“咖啡馆、餐厅、饭店、快餐店、茶馆”服务上与引证商标是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。
商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。判断两商标是否近似，应当按照相关公众对商标的一般识别和对文字、图形等商标组成部分的理解进行，既要考虑商标标志整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、商标申请注册意图、商标使用情况等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，诉争商标由繁体文字“镇山关”及对应拼音“ZHENSHANGUAN”上下排列构成。引证商标由文字“镇三关”构成。两商标首尾汉字相同、汉字构成与呼叫相近，两商标构成近似标志。诉争商标核定使用的咖啡馆、餐厅、饭店、快餐店、茶馆服务与引证商标核定使用的餐厅等服务属于同一种或者类似服务。郭洪七在原审诉讼中认可其申请注册诉争商标时，知晓引证商标的存在，并在诉争商标的实际使用过程中，做出直接指向引证商标核定服务的宣传，对同一地区在先使用的引证商标未尽合理避让义务。因此，原审法院及商标评审委员会认定诉争商标与引证商标构成商标法第三十条所指使用在同一种或者类似服务上的近似商标，并无不当。郭洪七的相关上诉理由，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。郭洪七的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由郭洪七负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 孔庆兵
审判员 吴 斌
审判员 亓 蕾
二〇一八年九月二十七日
书记员 赵静怡