重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝03民终912号
上诉人(原审原告）：舒琪，女，1986年8月15日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。
委托诉讼代理人：李强，重庆万忠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆市五一实业（集团）有限公司，住所地重庆市涪陵区兴华中路八段65号，统一社会信用代码91500102208553173Y。
法定代表人：刘云，该公司董事长。
委托诉讼代理人：代远洋，重庆琪杰律师事务所律师。
上诉人舒琪因与被上诉人重庆市五一实业（集团）有限公司（以下简称重庆五一集团公司）社会保险待遇纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院(2018)渝0102民初980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
舒琪上诉请求撤销原判，并依法改判支持其全部诉讼请求。其理由为：一、舒琪在重庆五一集团公司单位从事资料整理工作，因人手少，资料多，舒琪长期加班，节假日、双休日均未休息，重庆五一集团公司不但为支付加班工资，一审法院反而认为舒琪没有固定上班时间，进而判决重庆五一集团公司不承担责任，显然是不公平的。二、一审中，舒琪举示了会议记录、开会照片、工资调整通知、赖云伟的证言等均可证明舒琪受重庆五一集团公司的管理。三、舒琪主张双方成立劳务合同关系，但并未举证证明劳务报酬的计算、支付方式等基本事实，而其按月支付工资的事实也可反证双方不是劳务合同关系。
重庆五一集团公司辩称：1、建筑工程档案材料外包是客观存在的，是各建筑公司的通行做法，是客观存在的事实。民事审判的一个重要原则是以事实为依据，以法律为准绳。所以，在重视证据的情况下，更应尊重事实。2、该案的焦点是舒琪与五一公司存不存在劳动关系，只要五一公司举示证据证明了舒琪与五一公司的关系不符合劳动关系的表现特征，即只要证明五一公司与舒琪不存在管理与被管理关系，舒琪不用遵守五一公司的规章制度及劳动纪律，那么，舒琪与五一公司之间的关系就不是劳动关系，舒琪的证人赖云伟证明了舒琪不用遵守五一公司的规章制度和劳动纪律，不用服从五一公司的管理，其工作的时间由舒琪自行支配，不用遵守五一公司的劳动作息时间，并且舒琪在一审中亲自认可了陈兴群等是由舒琪招用，工资由舒琪进行支付的事实。因此，舒琪与五一公司不存在劳动关系。3、舒琪主张的生育保险补贴不应得到支持，理由：一是不存在劳动关系；二是即使存在劳动关系，其生育期间，五一公司已经支付了其待遇，不应再有生育补贴。根据《重庆市职工生育保险暂行办法》第十四条：参保单位女职工符合政策生育或终止妊娠的，女职工生育产假为90天；晚育增加产假30天；多胞胎生育的，每多生育一个婴儿，增加产假15天，难产增加产假15天。女职工怀孕4个月以下流产的，产假为15天，其中患宫外孕的，产假为30天。生育生活津贴=生育上年本人月平均工资为÷30天×产假天数。所以，如果参加了生育保险，舒琪就不应领取工资，工资就改为生育津贴了。如果没有参加生育保险，工资照领，但不存在领取生育津贴。也就是说，不管参没参加生育保险，工资和生育津贴只能领取一样。因此，假设存在劳动关系，五一公司在其生育期间已经支付了工资，不存在生育补贴一说。请求驳回上诉，维持原判。
舒琪向一审法院起诉请求人民法院判决请求人民法院判决重庆五一集团公司支付舒琪生育保险补贴69717元、失业赔偿金15750元。
一审法院经审理查明，2012年3月，舒琪经人介绍到重庆五一集团公司在贵州省独山县承建的鄢家山、行政中心、大学城工程项目部从事档案资料整理工作，双方未签订书面协议。舒琪按照资料室的工作量大小自行决定聘用人员进行资料档案整理，重庆五一集团公司不对舒琪进行考勤等管理行为，舒琪就其完成的工作向重庆五一集团公司负责。舒琪的报酬由重庆五一集团公司按照工作完成情况通过银行转账方式支付，金额从8000元/月至24000元/月不等。舒琪先后聘请了陈兴群、舒超等人协助其工作，并由舒琪直接向其聘请的人员支付劳动报酬。2017年4月20日，舒琪向重庆五一集团公司邮寄申请书一份，载明：舒琪于2012年3月到重庆五一集团公司独山项目部从事资料员工作，重庆五一集团公司未支付加班工资、年休假工资和缴纳社会保险。2017年2月21日，重庆五一集团公司突然宣布关闭项目部并辞退项目部人员，由于重庆五一集团公司解除与舒琪的劳动关系，请求重庆五一集团公司在收到申请五日内结清所欠工资，并支付经济补偿金、生育补偿等。该邮件于2017年4月24日被签收。后因双方未能协商一致，舒琪遂申请劳动仲裁，要求舒琪支付其生育保险待遇和失业保险待遇。重庆市涪陵区劳动人事争议仲裁委员会于2017年12月25日作出涪劳人仲案字[2017]第463号仲裁裁决书，裁决驳回了舒琪的申请请求，舒琪不服裁决，遂诉至一审法院。
一审法院认为，主体资格适格的用人单位与劳动者，同时具备下列情形的，劳动关系成立：用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
本案中，舒琪主张与重庆五一集团公司之间存在劳动关系，重庆五一集团公司对此予以否认，为证明自己的主张，舒琪向一审法院提交了证据以证明其主张。对于舒琪提交的证据，一审法院逐一评述如下：1、游胜利、王雪涵、彭江的证明材料。因上述证人未能出庭接受法庭质询，也无其他证据证明其系重庆五一集团公司工作人员，故对其证明材料，一审法院不予采信。
2、主体结构验收会议纪要及签到表、见证取样和送检记录、抗压强度试验报告、施工进度报表、材料费记录表、定期检查通知、成立“收方小组”通知、水泥检测报告、混凝土报验申请表、混凝土浇灌许可证、例会照片及会议记录、工资调整通知。上述证据可以证明舒琪为重庆五一集团公司提供劳动及获取报酬的事实，重庆五一集团公司对此并无异议，但不能证明舒琪接受重庆五一集团公司劳动管理的事实，不能达到舒琪的证明目的。
3、关于材料及劳务报账的签字程序、关于庞久华及欧启林同志任职通知。上述证据证明内容与本案无关联，一审法院不予采信。
4、证人赖云伟的证言、关于成立“合同审核小组”的通知。上述证据可以证明赖云伟的身份。赖云伟证实：其从2012年5月18日至2014年4月25日期间在重庆五一集团公司独山项目部工作，舒琪在项目部担任资料负责人；舒琪没有固定的上班时间，资料室人员多少由舒琪和张总（ＸＸ）决定。该份证据可以证明舒琪在重庆五一集团公司处提供劳动的事实，但同时证明舒琪的工作时间由其自行安排，不受重庆五一集团公司劳动纪律约束的事实。
重庆五一集团公司为证明双方不存在劳动关系，向一审法院提供了陈兴群的调查笔录和银行交易明细。其提供的银行交易明细与舒琪提供的银行交易明细能够相互印证，一审法院予以采信。结合陈兴群的证言，可以证明舒琪聘用陈兴群等人整理资料并发放劳动报酬的事实。
结合双方所举示的证据，舒琪虽然向重庆五一集团公司提供了劳动，并从重庆五一集团公司处获取相应的报酬，但双方之间的法律关系缺少“劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”这一必要条件，双方之间不存在劳动关系，舒琪主张的生育保险待遇和失业保险待遇，均应当基于劳动关系这一基础法律关系提出，故对于其上述请求，一审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，并参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条之规定，判决：驳回舒琪的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由舒琪负担。
本院二审查明：舒琪在重庆五一集团公司工作期间，其职务重庆五一集团公司独山大学城项目部资料室负责人，其报酬按月支付，2012年3月至2012年12月为每月8000元，2013年1月至4月为24000元。2015年8月7日，重庆五一集团公司发出《通知》，决定从2015年7月1日起将资料室的工资从每月24000元调整为每月12000元，实际每月发放16000元，直至2017年12月，之后，重庆五一集团公司未再支付报酬。期间，舒琪曾雇请其弟舒超、陈兴群等人，报酬由舒琪支付。重庆五一集团公司未给舒琪参加社会保险。
2017年1月1日，舒琪向重庆五一集团公司独山大学城项目部负责人电话请产假，之后，未再回单位上班。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为：关于劳动关系。从审理查明的事实看，舒琪所从事的建设工程资料整理是重庆五一集团公司业务内容，其报酬由重庆五一集团公司按月支付，双方符合劳动关系的基本特征。重庆五一集团公司主张双方系劳务关系，但其并未举示证据证明双方就诸如劳务报酬的计算方式、劳务成果的交付、劳务报酬的给付方式等进行了约定，也未就此作出合理说明，反之，其按月支付报酬的方式更符合劳动关系的报酬支付方式，故，重庆五一集团公司的主张不能成立，一审判决认定双方成立劳务合同有误，本院予以纠正。需要指出的是，用人单位对劳动者的劳动管理是双方成立劳动关系的重要要件，但就劳动者而言，举证证明其从事了用人单位安排的工作，并由用人单位支付了报酬即为已足，如再要求其证明接受了用人单位的管理，难免强人所难，反之，用人单位如欲推翻劳动关系，则不仅须证明劳动者不受其用工管理，还应举证证明所支付的金钱系其他合同关系应付之对价，故，一审判决以舒琪不接受重庆五一集团公司的用工管理而认定双方不成立劳动关系的理由是不能成立的；针对重庆五一集团公司曾自行雇请他人完成工作并自行支付报酬的问题。本院认为，劳动者在用人单位不反对的情况下，雇请他人代为协助完成工作并自行支付所雇人员报酬，虽与典型之劳动合同的履行方式有别，但并不能以此即否定双方的劳动关系。
关于生育津贴。2017年2月21日，重庆五一集团公司未与舒琪协商，单方解除了双方的劳动关系，违反了劳动合同法第四十二条第三项的规定，应当认定为违法解除，同时，因其未给舒琪参加生育保险，必然会给舒琪造成生育保险待遇损失，因此，其应当承担赔偿责任。按照《女职工劳动保护特别规定》和《重庆市人口与计划生育条例》的规定，舒琪应休产假为118天，参照《重庆市生育保险条例》第十四条第三项的规定，重庆五一集团公司应当赔偿的生育津贴为62933元（16000元/30天×118天）。
关于失业保险待遇。如前所述，重庆五一集团公司违法解除与舒琪的劳动关系，且其未给舒琪参加社会保险，必然导致舒琪失业后，无法领取失业保险金，因此，其应当承担赔偿责任，按照《重庆市失业保险条例》第二十四条的规定，重庆五一集团公司应当赔偿12个月的失业保险金，具体金额为12600元(1050元×12个月)
综上，舒琪的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。一审判决认定事实有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第四十六条、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定，判决如下：
一、撤销重庆市涪陵区人民法院(2018)渝0102民初980号民事判决。
二、重庆市五一实业（集团）有限公司在本判决发生法律效力后十日内赔偿舒琪生育津贴、失业保险金等共计75533元。
三、驳回舒琪的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元（按减半收取），由重庆市五一实业（集团）有限公司负担；二审案件受理费10元，亦由重庆市五一实业（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 简元华
审判员 余云中
审判员 吴 聪
二〇一八年九月四日
书记员 张 洋