山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二商终字第1107号
上诉人（原审被告）青岛和众建筑有限公司。
法定代表人王明辉，经理。
委托代理人张志雷，山东融信律师事务所律师。
委托代理人张中豪，山东元衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）青岛万春钢铁有限公司。
法定代表人李振亮，经理。
委托代理人刘玉龙，山东天华律师事务所律师。
委托代理人陈军，山东天华律师事务所律师。
上诉人青岛和众建筑有限公司（以下简称和众公司）因与被上诉人青岛万春钢铁有限公司（以下简称万春公司）买卖合同纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2015）李商初字第183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月11日受理后，依法由审判员胡金鳌担任审判长，代理审判员刘歆鑫主审，与代理审判员曲波共同组成合议庭，于2015年12月4日公开开庭进行了审理。上诉人法定代表人王明辉、委托代理人张志雷，被上诉人委托代理人刘玉龙、陈军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
万春公司在一审诉称：2014年5月15日，万春公司、和众公司签订《钢材供货合同》，约定万春公司为和众公司的兰婷服装有限公司项目部（以下简称兰婷项目部）工地供应钢材。合同签订后，万春公司为和众公司所供钢材货款（税前）共计4458773元，连同税款共计5216764.41元。和众公司仅支付20万元，虽经万春公司多次催要，和众公司仍未支付剩余货款。请求判令：1、和众公司偿还货款5016764.41元；2、按照约定支付逾期付款违约金，按尚未付款的1329.87吨钢材每吨每日4元计算至判决生效之日止；3、承担本案诉讼费用。
和众公司在一审辩称：万春公司起诉主张与事实不符，和众公司没有与万春公司签订过钢材供应合同，万春公司也没有向和众公司供应过钢材，万春公司的诉讼请求无事实和法律依据，请求依法驳回万春公司全部诉讼请求。另外，万春公司将税款包含在诉讼请求中，与万春公司提交的合同内容不符，且万春公司主张的违约金过高，应当予以调整。
原审法院查明和认定的基本事实：万春公司提交《钢材供货合同》一份，显示供方为万春公司，需方为和众公司，签订时间为2014年5月15日。合同主要内容为：需方购买供方的盘螺和三级螺纹钢材，螺纹钢以“济钢”价格为准，盘螺以“石横”价格为准，每吨上浮80元，价格为税前价；供方负责按需方要求送货到指定工地，需方负责卸车，需方收到货物后，当即对钢材量和价款确认，由工地现场全权收料人员任兆波、赵可论签字，并加盖需方项目章；供方每供钢材达到700吨或时间到60日，需方结清全部货款，供方才能继续供货；需方迟延付款每天按每吨4元支付供方加在货款上，延期付款期内供方有权停止供货，如付款不及时，供方有权从甲方青岛兰婷服装有限公司（以下简称兰婷公司）直接将材料款扣除。合同还约定了其他相关条款。万春公司加盖了合同专用章确认，供方处盖有印文为“青岛和众建筑有限公司兰婷服装有限公司项目部”印章，并有张某、赵可论、梁元吉签名确认。
万春公司提交上述证据证明双方签订合同的相关事实。和众公司质证认为，合同上加盖的“青岛和众建筑有限公司兰婷服装有限公司项目部”印章系伪造，非和众公司印章，合同并非和众公司所签，和众公司也没有委托张某、赵可论、梁元吉等人签订合同。
万春公司提交《送货单》39份，显示自2014年5月16日至2014年11月20日，万春公司陆续向和众公司兰婷项目部工地运送钢材。送货单加盖“青岛和众建筑有限公司兰婷服装有限公司项目部”印章，并有赵可论签名确认。
和众公司质证认为，送货单加盖的“青岛和众建筑有限公司兰婷服装有限公司项目部”印章系伪造，对真实性不予认可。
万春公司提交《万春钢铁供应和众建筑兰婷项目钢材明细》1份（4页），该明细显示，2014年12月27日，需方对收货情况进行了核对确认，赵可论在该明细上签名确认，扣除业已支付的20万元外，未付钢材款总计4258773元，该明细并盖有“青岛和众建筑有限公司兰婷服装有限公司项目部”印章。
万春公司另提交《承诺书》1份，内容为需方确认自2014年5月16日至9月30日货款约计3467709.43元，承诺于2014年10月中旬付款220万元，主体工程结束（11月15日前）付清货款。该明细盖有“青岛和众建筑有限公司兰婷服装有限公司项目部”印章，并有张某、梁元吉签名确认。
万春公司提交上述证据，拟证明合同已经实际履行。和众公司质证称，钢材明细共4页，仅第1页加盖了印章，该明细和承诺书上面的印章系伪造，承诺书中签名的两个人张某、梁元吉均非和众公司的职工，和众公司也没有授权任何人作出承诺。
万春公司提交《建设工程施工合同》1份（复印件），证明兰婷公司与和众公司于2014年4月就兰婷公司新建厂区签订的施工合同，作为合同内容的工程唱标单记载承包人和众公司的项目经理为张某。
万春公司另提交青岛建管信息网页面截图打印件1份，显示张某为建筑工程二级注册建造师，注册编号302000800430，所属公司为和众公司。
万春公司提交上述证据，拟证明张某担任和众公司项目经理，万春公司基于张某身份情况签订供货合同，张某职务行为产生后果应当由和众公司承担，双方之间的合同有效。和众公司质证称，建设工程施工合同系复印件，真实性不予认可，并且张某并非和众公司的项目经理；截图打印件没有写明时间，对真实性不予认可，不具有证明力。
万春公司提交《青岛增值税普通发票》45份（复印件），证明2015年8月17日，万春公司为和众公司开具发票45份，累计钢材价款为4458773元，税款为757991.41元，价税合计5216764.41元。
万春公司提交上述证据，拟证明万春公司按照规定给和众公司开具发票，但和众公司拒绝接收。和众公司质证称，增值税发票由供货方单方开具，和众公司没有从万春公司处采购过钢材，万春公司不应当向和众公司开具增值税发票。
在本案审理期间，原审法院根据万春公司的申请，自兰婷公司调取兰婷公司新建厂区工程相关的证据材料，具体包括《建设工程施工合同》1份、《工程暂停指令》1份、《工作联系单》2份、《二级建造师注册证书》1份、《任命书》1份、《申请》1份、《会议签到表》1份。上列证据证明兰婷公司新建厂区工程的建设施工合同，由兰婷公司与和众公司签订，双方加盖了公章及法定代表人个人印鉴确认，作为合同内容的工程唱标单记载承包人和众公司项目经理为张某；在工程监理公司（山东琴岗工程建设监理有限责任公司）与承包人和众公司联系工作的《工程暂停指令》、《工作联系单》，均有张某签收并加盖有“青岛和众建筑有限公司兰婷服装有限公司项目部”印章；2014年6月25日兰婷公司组织的工程质量、工期专题会议，张某、梁元吉等代表和众公司参加会议；2014年6月30日和众公司向兰婷公司发出申请及任命书，称因为张某兼任其他工程管理，导致工程管理不到位，决定更换现项目经理为杨建光，履行原项目经理张某的职能。
万春公司质证称，法院调取的上述证据，证明张某是和众公司兰婷项目的项目经理，“青岛和众建筑有限公司兰婷服装有限公司项目部”的印章是真实的，也曾对外使用过。和众公司质证称，上述证据材料中印有和众公司名称的公章及项目部章、法定代表人印章均系伪造，和众公司没有签订合同，材料所涉及的内容均非和众公司出具和签订。
和众公司提交《建筑工程安全保监书》、《建设工程施工合同》各一份，显示：2015年1月22日在城阳区建设管理部门备案的相关材料，建设单位青岛兰婷服装集团有限公司（以下简称：兰婷集团公司），工程名称为青岛兰婷服装集团有限公司1#-3#车间，施工单位为和众公司，监理公司单位为山东琴岗工程建设监理有限责任公司。
和众公司提交上述证据拟证明万春公司所持有的关于“青岛和众建筑有限公司”、“青岛和众建筑有限公司兰婷服装有限公司项目部”的印文，以及原审法院依万春公司申请调取的材料中和众公司公章印文，均系伪造印章的印文，与和众公司无关。万春公司质证认为，上述证据与本案没有关联性，报监的施工合同是2014年5月20日签订的，万春公司、和众公司之间的买卖合同是2014年5月15日签订的，与本案无关。
和众公司提交《建筑材料购销合同》一份、张某的身份证复印件1份，青岛市建设工程交易监管信息系统页面截图打印件1份，《日照银行网上银行电子回单》1份，和众公司据以证明，万春公司提交的购销合同中署名的张某，与和众公司原职工张某（公民身份号码××）并非同一人，和众公司原职工张某从未与万春公司签订过任何形式的协议，和众公司购买另一张某（公民身份号码××）的钢材，并曾向其付款。
万春公司质证认为，《建筑材料购销合同》是和众公司与其公司内部员工所签，与万春公司无关；万春公司于2014年5月15日前兰婷公司档案材料中见到的张某就是兰婷公司项目的项目经理，万春公司只认可在兰婷公司档案材料中和在兰婷公司项目工地见到的张某。张某代表和众公司与万春公司签订合同，万春公司将合同约定的钢材送到和众公司的兰婷项目工地，张某的行为是职务行为，后果应由和众公司承担。
原审法院认为：本案争议焦点是，与万春公司建立和履行钢材买卖合同的当事人是否是和众公司，和众公司是否应当对本案买卖合同承担合同责任。
第一，关于张某行为的性质。原审法院依万春公司申请自兰婷公司调取的相关证据证明，和众公司以招投标的形式取得了兰婷公司新建厂房工程，与兰婷公司签订建设工程施工合同，并任命张某为该施工项目的项目经理。在建设施工合同履行期间，张某、梁元吉参与了相关事务，张某使用“青岛和众建筑有限公司兰婷服装有限公司项目部”印章签收工程监理单位的相关材料。在没有相反证据足以推翻的情况下，可以认定张某系和众公司授权的兰婷公司项目的工程主管人员，组建了包括梁元吉在内的“青岛和众建筑有限公司兰婷服装有限公司项目部”，以“青岛和众建筑有限公司兰婷服装有限公司项目部”的名义对外从事相关业务。
和众公司当庭对于上述材料中和众公司及其法定代表人签章的真实性予以否认，认为印章均系伪造。但上述证据系原审法院自工程的建设单位兰婷公司调取，和众公司确系该建筑工程的施工单位，和众公司未提供充分证据证明兰婷公司档案材料系他人伪造，应承担举证不能的法律后果。和众公司的否认主张，无证据证明，原审法院不予支持。
张某在兰婷公司新建厂房项目施工中的相关行为，存有两种可能性，一是经和众公司授权的职务行为，其法律后果由和众公司承担；二是经和众公司认可的挂靠行为，相关法律责任应由挂靠人与被挂靠人对外连带承担。
第二，关于本案钢材买卖合同的性质。根据万春公司提供的相关证据，张某、赵可论、梁元吉以和众公司的名义与万春公司签订钢材买卖合同，并加盖“青岛和众建筑有限公司兰婷服装有限公司项目部”印章，赵可论代表和众公司签收万春公司提供的货物并与万春公司核对账目，加盖有“青岛和众建筑有限公司兰婷服装有限公司项目部”印章，张某、梁元吉向万春公司出具付款承诺，亦加盖有“青岛和众建筑有限公司兰婷服装有限公司项目部”印章。可见，张某、梁元吉、赵可论与万春公司订立、履行钢材买卖合同的行为，均以和众公司或“青岛和众建筑有限公司兰婷服装有限公司项目部”的名义进行。在双方订立的买卖合同中约定：如付款不及时，供方有权从甲方青岛兰婷服装有限公司直接将材料款扣除。可见万春公司订立合同之前已经知悉需方购买钢材系用于兰婷公司项目，且已经与兰婷公司进行过交流。万春公司主张其基于张某身份情况签订供货合同，综合本案相关证据，万春公司有理由相信，张某等人（“青岛和众建筑有限公司兰婷服装有限公司项目部”）与万春公司签订钢材买卖合同的行为，系代表和众公司所为。因此，张某等与万春公司签订、履行钢材买卖合同，如非经和众公司授权，依照法律相关规范，则构成表见代理行为。
和众公司主张，与万春公司签订履行买卖合同的张某，与和众公司原职工张某并非同一人，但和众公司并未认可其所谓原职工张某曾经参与兰婷项目，本案争议是以兰婷项目部的名义与万春公司履行合同的张某的行为性质，和众公司该项事实主张与本案争议无关，对于该项事实，原审法院不予评价。
第三，本案买卖合同的相关责任。和众公司虽然主张其并未与万春公司签订和履行钢材买卖合同，万春公司的诉讼请求没有事实和法律依据。张某等人（“青岛和众建筑有限公司兰婷服装有限公司项目部”），无论基于工程承包的挂靠关系，亦或代表和众公司的授权职务行为，还是表见代理行为，和众公司均应对本案钢材买卖履行相应合同义务，和众公司的答辩意见没有事实法律依据，原审法院不予支持。和众公司承担责任后，可基于其与张某等人（“青岛和众建筑有限公司兰婷服装有限公司项目部”）的相关法律关系，另行行使追偿的权利。
本案买卖合同双方约定合同价款为税前价款，则需方应付供方的货款，该项约定不能免除供需双方在税法上义务，万春公司仍应按照规定开具相应的发票，需方应支付供方货款，应将需缴纳的税款包括在内。万春公司主张按照价税合计5016764.41元计算所欠货款，符合相关法律规定，应予支持。
万春公司请求按照1329.87吨钢材每吨每日4元计算支付逾期付款违约金，根据钢材单价（每吨2858元至3660元之间）核算，上述约定的违约金标准，远超银行同期贷款利息，万春公司亦未举证证明其实际违约损失的数额，应依法予以酌减。供需双方在合同中约定了两种不同的货款结算期限，约定不明确，且万春公司亦未按照约定采取停止供货等措施，防止违约损失扩大，本案违约金宜自供需双方结算货款后起算。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款的规定，原审法院判决如下：一、青岛和众建筑有限公司支付青岛万春钢铁有限公司货款5016764.41元。二、青岛和众建筑有限公司支付青岛万春钢铁有限公司逾期付款违约金，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算，以4258773元为本金，自2014年12月28日起至判决生效之日止。上列一、二项所列款项，限青岛和众建筑有限公司于判决生效后十日内付清。三、驳回青岛万春钢铁有限公司的其他诉讼请求。如果和众公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费57571元，财产保全费5000元，合计62571元，由万春公司负担12118元，和众公司负担50453元。宣判后，和众公司不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人和众公司上诉称：上诉人与被上诉人未签订《钢材供货合同》，双方不存在买卖关系，被上诉人也没有供货。被上诉人一审提交的合同中，印章系伪造；签字人也不是上诉人工作人员。1、被上诉人一审证据中的各种印章均为伪造。被上诉人既未对印章真伪进行鉴定，也未解释印章的出处，应当承担对其不利的法律后果。但是一审法院认定印章真实，将应当由被上诉人承担的举证责任分配给上诉人承担。2、张某不是上诉人的工作人员，也不是涉案工程的项目经理，无权代表上诉人作出任何意思表示。上诉人虽然也有一名工作人员叫张某，但是与被上诉人主张的张某不是同一个人，身份证号不一样。被上诉人主张的上诉人项目经理张某将在二审出庭作证，说明一审证据的形成经过。3、上诉人在一审中提交了购买钢材的合同与付款凭证，证明涉案工程使用的钢材来源，上述证据证明上诉人和被上诉人不是合同当事人，被上诉人无权向上诉人主张货款。4、被上诉人与涉案工程甲方兰婷公司关系密切，兰婷公司作为居间人，介绍张某购买被上诉人的钢材。现因兰婷公司资金紧张，为了帮助被上诉人追索货款，不排除其出具虚假材料。一审法院从兰婷公司调取的证据，既无上诉人公章，也无上诉人工作人员的签字。综上，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审。
被上诉人万春公司答辩称：一、万春公司一审提交的和一审法院从兰婷公司调取的证据，其中的公章都是和众公司使用的合法印章。1、一审中，被上诉人提交了《钢材供货合同》、《送货单》、《钢材明细》和《承诺书》。被上诉人申请一审法院从兰婷公司档案材料中调取《建设工程施工合同》、《工作联系单》、《二级建造师注册证书》、《任命书》、《申请表》、《会议签到表》等证据。证据中加盖“和众公司”、“和众公司项目部”的印章，一审法院查证上述证据均系真实。2、2014年4月29日被上诉人以招投标方式承揽了兰婷公司工程、签订合同、加盖印章，且法定代表人王明辉在合同中签字。“和众公司兰婷项目部”的印章在该项目中正常使用。上述印章并无备案，但在兰婷项目中，上诉人对外使用四枚印章开展业务活动。3、上诉人主张印章系伪造，但是并未申请鉴定，应视为无异议。二、张某系上诉人的项目经理，其职务行为的后果应由上诉人承担。1、2014年4月29日之前，上诉人参与兰婷公司招投标时，兰婷公司留存的相片证明张某代表上诉人参与招投标，该张某恰是和被上诉人签订钢材买卖合同的人。2、2014年4月29日兰婷公司和上诉人签订《建设工程施工合同》，其中注明张某系项目经理。张某在职期间以上诉人项目部名义与被上诉人签订钢材供货合同。3、上诉人在一审主张张某另有其人，且提交的所谓的“张某”身份证号，但是该号码的真正使用者是黄杰。三、上诉人提交的钢材买卖合同及付款凭证，证明上诉人未履行支付本案货款的义务。四、上诉人主张兰婷公司出具虚假证据，与事实不符。综上，请求驳回上诉、维持原判。
二审中，上诉人提交新证据如下：
证据1、山东琴岗建筑监理有限公司出具的证明，证明该公司项目部的印章、公司印章的样式，与兰婷公司提交的监理公司印章不一致，证明一审法院从兰婷公司调取的上诉人项目部印章系虚假的。
被上诉人质证称，1、真实性无法确认，琴岗公司应当出庭作证说明；2、即使该证明真实，琴岗公司也不能证明上诉人项目部印章的真伪。
证据2、诉状及反诉状各一份，系和众公司诉兰婷公司以及该案的反诉状，证明和众公司、兰婷公司因工程款发生纠纷，双方存在矛盾，兰婷公司与本案存在利害关系，因此，一审法院从该公司调取的证据不能作为认定案件事实的依据。
被上诉人质证称，真实性无法确认，应以受理法院入卷的诉状和反诉状为准；即使证据真实，也不能证明上诉人的主张，反而证明上诉人承揽了本案钢材供应的兰婷项目。另外，诉状记载的起诉时间是2015年7月21日，但本案一审法院到兰婷公司调取证据时间是2015年7月1日，调取证据时双方之间尚无矛盾。
证据3、2015年1月18日收据一份（红联复写件）、银行承兑汇票复印件10份、日照银行网上银行电子回单打印件一份，证明上诉人支付案外人张某135万元。
被上诉人质证称，真实性均无法确认，该证据系上诉人与张某之间款项往来，与被上诉人无关，也与本案无关。
证据4、申请证人张某（身份证号为××，以下简称身份证尾号为718的张某）出庭，证明本案购买钢材的系证人张某，但是证人并不是上诉人的工作人员。
上诉人质证称，证人证言属实，其证言证明：1、本案买卖合同的主体是被上诉人与证人，后证人转卖给和众公司；2、兰婷公司提交的证据是虚假的。
被上诉人质证称，证人陈述“证人在工地工作期间，从没有另外一个张某作为项目经理出现”，该陈述属实；证人证明和众公司兰婷项目部印章的真实存在；证人确认自2014年3月份招标至施工过程中，其代表和众公司项目经理的身份签署法律文件（包括被上诉人提交的证据和一审法院从兰婷公司调取的证据），上述文件均系真实的。但是张某称是以自己的名义与万春公司签订钢材供货合同，与事实不符。
证据5、建设工程施工合同一份，签订时间为2014年5月20日，系建委备案的真实合同，证明涉案工程的项目经理是董某，不是张某。
被上诉人质证称，真实性无法确认。但是据了解，2015年1月份，为办理相关手续，兰婷公司确实补签过一份备案的施工合同，该合同并非实际履行的合同。兰婷公司和上诉人实际履行的是2014年4月29日签订的合同（招投标过程中确定的合同）。
证据6、建筑工程安全报监书，项目经理为董某，董某、房礼强、万玉海为施工单位现场管理人员，与兰婷公司出具的会议记录中的上诉人工作人员不一致。
被上诉人质证称，真实性无法确认，但根据证据编号“青城建安监2015-050”，该证据形成于2015年。但是本案合同签订于2014年，因此证据与本案无关。
证据7、张某的二级建造师执业证书及网上打印件，证明上诉人单位的张某和被上诉人所称的张某不是一个人。
被上诉人质证称，真实性无法确认。而且，上诉人一审曾提交电脑打印明细，被上诉人根据该明细前往青岛市建管局查询，查询结果为无张某的建造师证书。
证据8、报案记录一份，证明上诉人就私刻公章的行为报案。
被上诉人质证称，真实性无法确认。另外，虽然王明辉举报印章被伪造，但是公安机关未立案侦查，也未查清被伪造的印章是哪一枚，不能确认该证据与本案的关联性。
证据9、顺丰快递回执单一份，证明上诉人在一审时针对公章问题提出异议并申请鉴定。
被上诉人质证称，1、真实性无法确认。2、回执单未注明上诉人寄出的是鉴定申请。在一审中，上诉人曾向法院邮寄查封保全异议书；而且，申请书系上诉人单方制作，一审卷宗中并没有。
证据10、短信一条，系上诉人法定代表人王明辉与兰婷公司法定代表人的父亲杨凯之间的短信往来，证明杨凯承诺说服被上诉人撤诉，被上诉人和兰婷公司之间存在利害关系。
被上诉人质证称，1、对原始载体无异议，因此对证据形式上的真实性无异议；2、该证据不能证明系王明辉与杨凯之间的短信。为了保全上诉人应收款，被上诉人和杨凯通过法院沟通多次，但是被上诉人出售钢材和兰婷公司无关。
证据11、申请证人董某出庭作证，证明被上诉人二审提交的证据6中的董某签字系虚假。上诉人认为证人陈述属实，并申请鉴定董某签字的真实性，拟证明被上诉人提交的证据损害了上诉人利益。
被上诉人质证称，董某认可上诉人公司没有姓名为张某的工作人员，但是工地上有一个干劳务的张某，因此工地上只有一个张某。但是兰婷项目招投标和施工系在2014年9月开始，董某主张系从2013年开始在工地工作，与事实不符。据兰婷公司反馈的信息，董某系在2014年12月1日之后才在备案合同中担任项目经理，此前并不在工地上。
被上诉人提交新证据如下：
证据1、兰婷公司提交合同编号为LT2014.04ZB的兰婷公司与和众公司建设工程施工合同正本壹套，证明2014年4月29日，兰婷公司与和众公司签订该合同，和众公司加盖公章并由其法定代表人王明辉亲笔签名或盖章。合同第65页注明张某当时系兰婷公司新建厂区的项目经理，其身份证号码是××。
上诉人质证称，对合同真实性及关联性均无异议，王明辉本人的签字是真实的。张某系我公司兰婷项目经理，后变更为董某。但是项目经理张某的身份证号是××，还有一个张某与该项目经理同名，其身份是本案钢材的买方，也是上诉人的供货商，该张某的身份证号码是××
证据2、照片三组，证明：1、2014年3月26日，和众公司的王喜昌、张某到兰婷公司项目办报送唱标单；2、2014年4月14日，和众公司王明辉、王喜昌、张某到兰婷公司项目办洽谈建设工程施工合同条款，2014年4月份，和众公司与兰婷公司签订建设工程施工合同。张某的身份证号码是××，系兰婷公司新建厂区工程项目经理。
上诉人质证称，对证据二真实性无法确认，不能排除系电脑制作，也不能证明被上诉人的主张。
证据3、名称变更登记信息查询结果、私营企业登记信息查询结果、兰婷公司工商登记基本信息、兰婷公司2015年10月28日出具的情况说明各1份，证明兰婷公司新建厂区项目的唯一建设主体是兰婷公司，2014年7月21日，该公司更名为青岛兰婷服装集团有限公司；2015年10月28日，该公司出具情况说明，证明一审法院于2015年7月1日到该公司调取的证据合法有效。
上诉人对工商材料无异议，但是，2015年7月1日原审法院调取证据时，仍盖以前的公章，与常理不符，兰婷公司存在欺骗行为。
证据4、2015年11月3日，即墨市公安局通济派出所出具黄杰户籍证明书1份，证明××身份证号码使用人为黄杰，并非和众公司所称的项目经理张某。
上诉人对该证据的真实性无异议，认可该身份证号的使用者为黄杰。
证据5、兰婷公司新建厂区会议签到簿一份，证明2014年5月10日，兰婷公司召集项目会议，张某作为和众公司项目经理出席会议并签字，张某是上诉人的项目经理。
上诉人质证称，对真实性不予认可，张某不是上诉人的项目经理。经了解，签到簿中注明的琴岗公司张瑞，该公司虽然有这个人，但是这个字也不是张瑞本人签名，是虚假的；签到簿中的王晓彬也不是上诉人公司的资料员。
证据6、工程停工申请表原件和两份政府文件复印件（发文号分别为青岛市城阳区安全生产监督管理局城安监发（2015）32号文件和青岛市城阳区人民政府青城政字（2015）18号文件），证明2014年12月30日，兰婷项目工程停工，上诉人由更换之后的项目经理董某，并加盖上诉人兰婷服装有限公司项目部印章，该印章与双方当事人钢材买卖合同加盖的印章完全一致。证据原件现存于兰婷公司，同时复印件留存于中政府部门，且申请表已经在两份文件中被采用。该表格系兰婷公司提交给政府的，系事故发生前形成的表格，证明工地在事故发生时已经停工。
上诉人质证称，对申请表真实性不予认可，项目部公章和董某签字都是假的。因文件系复印件，真实性不予确认；即使真实，文件第5页对于申请表的描述也不是上诉人的意思表示。该停工表不是上诉人提交，并且据上诉人了解，监理公司琴岗公司的章也是假的。另外，事故中死亡的职工也不是上诉人的职工，该证据与本案无关。
证据7、鲁证办字第（2009）90号文件，从青岛市档案馆调取，证明自2009年6月10日起，山东省建设厅印章废除，另行组建山东省住房和城乡建设厅，同时启用山东省住房和城乡建设厅印章。上诉人提交的3080043编号的建造师证加盖的山东省建设厅印章，签发日期为2009年7月14日，因此该建造师执业证系虚假无效，不存在另外一个张某。
上诉人对该证据真实性无异议，不知悉文件陈述的内容。上诉人称张某的二级建造师证公章系真实，如该印章虚假，上诉人自愿承担一切法律责任。
证据8、兰婷公司出具的说明一份，证明兰婷公司确认暂停指令上加盖上诉人兰婷项目部的印章，该印章是上诉人在兰婷项目中使用，由上诉人在本工程的项目经理保管。2014年6月30日之前，上诉人的项目经理为张某，身份证号码为××。2014年6月30日之后，项目经理为杨建光；2014年12月1日之后为董某。同时确认该证据上加盖了琴岗监理公司项目部印章，该印章是琴岗公司在本工程中使用的印章。
上诉人质证称，因兰婷公司拖欠上诉人3000余万工程款，上诉人已经起诉至法院，双方存在利益冲突，所以兰婷公司出具的说明证明效力很低，不足以采信。据上诉人了解，琴岗公司项目部的章是假的，在二审第一次开庭，上诉人提交了监理公司印章模本并提出申请，请求法院到监理公司调查该公司印章的真实性，证明兰婷公司与被上诉人共同作假。
证据9、和众公司与青岛磊鑫混凝土有限公司（以下简称磊鑫公司）签署的预拌混凝土供货合同打印件，付款单据是加盖公章的复印件，该合同约定磊鑫公司向兰婷工地供混凝土，和众公司作为订货人，加盖公章是和众公司兰婷服装有限公司项目部公章，与被上诉人签订的钢材供货合同、送货单、明细加盖公章完全一致，合同的委托代理人是梁元吉，与钢材合同中和众的委托代理人梁元吉完全一致。该合同在履行过程中由和众公司的股东王明辉妻子于兰芳向磊鑫公司支付货款80万元。
上诉人质证称，该证据已经超出了举证期限，不予质证。另外，和众公司兰婷项目部的章在兰婷公司手中，可以伪造多份这种合同，对该证据不予认可。
本院认为，上诉人提交的证据1系证人证言，山东琴岗建筑监理有限公司并未到庭作证，本院对其真实性不予认可。另外，本案的争议焦点是证人张某是否系上诉人的工作人员，且上诉人已经针对私刻公章向公安机关报案，因此，该证据与本案无关。证据2证明上诉人与兰婷公司存在工程款纠纷。对证据3，结合张某的证言，本院认为上诉人曾向张某支付货款。对于证据4张某的证言，将在本院认为部分予以分析。对证据5，因合同向对方兰婷公司未到庭，本院对合同真实性不予认可；另外，即使合同真实，结合该合同和万春公司在一审提交的《建设工程施工合同》，本院认为，两份合同共同证明上诉人曾经更换项目经理，从张某更换为董某。证据6报监书的落款时间为2015年，但本案合同的履行时间为2014年，该证据不能证明合同履行时施工现场的管理人员情况。对证据7将在本院认为部分予以分析。对证据8的真实性予以认可，该证据证明上诉人曾因印章伪造向公安机关报案。证据9未注明邮寄文件的名称，不能证明上诉人曾向原审法院寄送鉴定申请。对证据10，因杨凯未到庭，不能证明该手机号码系杨凯使用，本院对短信真实性不予认可。对证据11，董某自认上诉人公司无工作人员叫张某；上诉人申请鉴定董某笔迹，以证明被上诉人提交的证据6中董某签字系虚假，但是本院认为，本案争议焦点是身份证尾号为718的张某是否系上诉人工作人员、其行为是否系职务行为，因此证据6中董某签字的真实性，与争议焦点无关，本院对该鉴定申请不予支持。
被上诉人提交的证据1，因上诉人对其真实性无异议，本院对该证据予以认可。对证据2中的王喜昌，因上诉人自认系其工作人员，本院对王喜昌的工作人员身份予以认可，对于张某是否系其工作人员，本院将在本院认为部分予以分析。对证据3、4的真实性予以认可。证据4证明身份证号码味××的公民姓名为黄杰。证据5涉及案外人张瑞和王晓彬的签字，因被上诉人未证明二人签字的真实性，本院对该证据真实性不予认可。证据6证明涉案工地事故发生时已经停工，董某的签字和公章是否真实，与本案买卖合同无关，因此，对于上诉人的鉴定申请，本院亦不予支持。对证据7的真实性予以认可，该证据证明上诉人提交的署名为张某的二级建造师证书中的公章，在盖章时已经停止使用。证据8系证人证言，因出具证明的兰婷公司未出庭作证，本院对该证据不予采信。证据9中的买卖合同涉及案外人磊鑫公司，磊鑫公司未出庭作证，无法确认其公章的真实性，且合同系相片打印件，无法与原件核对，本院对其真实性不予认可；付款凭证系案外人于兰芳与磊鑫公司之间的款项往来，与本案无关。
二审经审理查明，二审中，上诉人申请身份证尾号为718的张某出庭作证，主张：1、该张某系上诉人的劳务承包商和供货商，但不是其工作人员；2、上诉人与兰婷公司签订的《建设工程施工合同》中约定的项目经理张某身份证号码为××（以下简称为身份证尾号为837的张某）；3、本案中，该张某购买了被上诉人的钢材、再转卖给上诉人。
其中，证人张某（身份证尾号为718）当庭自认：1、对于一审法院从兰婷公司调取的《工程暂停指令》、《工作联系单》、《会议签到表》中张某签字的真实性予以认可。在上述三份文件中，张某均以上诉人工作人员的身份签字。但张某否认自己加盖了兰婷项目部的公章，并称公章系兰婷公司的工地负责人王亚华加盖，但是不知道为何王亚华持有该公章。2、对于其本人2014年9月29日签字的承诺书无异议；对于赵可论签字的明细表，张某自认赵可论系其工作人员，也认可明细表的真实性；对于赵可论在9月30日之后签署的送货单，因张某此时调离了兰婷工地，因此其对9月30日之后的送货单真实性不予认可，而且，赵可论在此之后并未告诉张某收取钢材；对于被上诉人主张的欠款4258773元，是根据钢铁网价格上浮80元计算的结果，合同约定上述欠款为税前价，但是钢铁网价格本身就是含税价，合同约定钢铁网价格上浮80元后的水平为税前价，显失公平；而且，签订合同时，张某并未审核钢铁网的价格是否含税。3、证人张某承认其出现在兰婷公司的办公室，但并不是作为上诉人的工作人员，仅是因为有意承包兰婷项目的劳务；虽然其与上诉人同时出现在唱标单现场，但是并不代表上诉人。张某称其承包了兰婷项目的部分劳务，同时购买钢材、木方转卖给上诉人。本案买卖合同项下的钢材就是张某从被上诉人手中购买、然后再转卖给上诉人。
另查明，针对证人张某（身份证尾号为718）的身份本院询问，既然其不是上诉人的工作人员，为何要在兰婷工地的多份文件中以上诉人名义签字。对此，张某称因上诉人的项目经理不在现场，因此被上诉人要求张某签字。针对证人张某（身份证尾号为718）转卖钢材给上诉人，本院询问双方之间有无送货单等交付凭证、如何进行结算。对此，双方均认可无送货单，但是，张某（身份证尾号为718）称被上诉人送货时，张某会持有一联送货单，张某根据该送货单与上诉人进行结算；上诉人称其根据工程量确认钢材使用量，对于张某超出工程量的货款请求，上诉人不予支付。截至目前，上诉人主张支付张某货款135万元，但是张某称仅支付40余万元。
还查明，在2014年4月份，上诉人与兰婷公司签订的施工合同中，双方明确约定项目经理系张某，其二级建造师证号为3080043。上诉人称其工作人员张某身份证号为××，并未代表上诉人签订涉案买卖合同，而且与证人张某即合同签订人的身份证号××）不同。但是经调查，尾号为837的身份证号使用人叫黄杰，并不是张某。对此，上诉人未作出合理解释。本院要求上诉人通知其身份证尾号为837的张某到庭参加诉讼、接受询问，上诉人称该张某只是把证件挂在公司，现在无法联络。但是上诉人和被上诉人均认可该证件在2013年已经作废。本院询问，为何证件已经作废，上诉人却仍在2014年4月的合同中注明项目经理系张某。上诉人解释称，因一个建造师只能干一个项目，合同签订当时上诉人处的建造师不够用了，所以临时使用了张某的证件。后发现证件作废，因此在重新签订的合同中注明项目经理为董某。
再查明，上诉人于2015年11月26日（本案二审第一次法庭调查结束后）向公安机关报案，称和众公司印章被伪造，但是公安机关至今未予立案。
二审经审理查明的其他事实同原审判决一致。
本院认为，本案争议焦点有三。一是证人张某与上诉人的项目经理张某是否系同一人，证人张某是否代表上诉人签订涉案合同；二是被上诉人主张的欠款4258773元是否成立；三是如果根据合同约定计算的欠款为4258773元，该款项是否含税，欠款人应否另行支付税款。
关于争议焦点一。上诉人主张施工合同中注明的兰婷工程项目经理张某不是证人张某，并提交建造师证书。但是根据证书信息查询，该张某在网上登记的身份证号系虚假，对此，上诉人未作出合理解释。上诉人未能证明证书中张某的真实存在，其主张证书中的张某系项目经理，证据不足，本院对该主张不予支持。而且，上诉人作为建筑行业的经营主体，应当在签订施工合同、任命项目经理前确认该经理的执业证书是否有效。既然该证书已经于2013年作废，2014年签订合同时，上诉人就不应以该证书中的张某作为项目经理。因此，本院认为，上诉人并未聘用证书中的张某担任项目经理。
但是，上诉人与兰婷公司签订的施工合同中注明项目经理为张某，且施工现场确有一个张某，即本案证人张某，身份证号码为××。上诉人主张该张某不是其工作人员，仅系兰婷工程的劳务承包人，且向上诉人供应钢材、木方等材料，本案买卖合同项下的钢材就是该张某从被上诉人手中购买、然后再转卖给上诉人。虽然证人张某予以认可，但是其在本案的买卖合同、承诺书中均以上诉人的名义签字，对此，证人张某未做出合理解释。上诉人主张的其与张某系买卖合同，但是关于双方的货款结算方式，本院认为，张某和上诉人均未提交送货单等证据证明二者之间交付货物的数量，甚至关于已付货款的金额、供货总量的陈述都不一致。因此，本院认为上诉人未能证明其与张某之间系买卖合同关系，应当承担举证不能的法律后果。结合施工合同中约定的项目经理为张某，证人张某就在施工现场，且上诉人不能证明其聘用证人张某以外的张某担任项目经理、某不能证明证人张某与上诉人系买卖合同关系，本院认为证人张某就是上诉人在施工合同中约定的项目经理，证人张某以上诉人名义签订涉案买卖合同、签收货物，其行为的法律后果应由上诉人承担。
上诉人主张其仅向张某付款、未向被上诉人付款，因此，其与被上诉人之间不存在买卖合同关系。本院认为，证人张某系上诉人的工作人员，该张某的付款视为上诉人向被上诉人支付货款，对该主张不予采信。
上诉人主张兰婷公司与上诉人存在工程款纠纷，因此兰婷公司与被上诉人恶意串通、伪造证据，买卖合同等证据中的公章系私刻。本院认为，虽然上诉人曾经报案其公章被私刻，但是公安部门并未予以立案；而且，上诉人与兰婷公司之间的诉讼并不能证明兰婷公司与被上诉人恶意串通、伪造证据。因此，本院对该主张不予支持。
综上，本院认为，证人张某与上诉人的项目经理张某系同一人，证人张某系代表上诉人签订涉案合同。
退一步讲，作为被上诉人，在合同履行前和履行过程中确认：1、上诉人承建兰婷工程，且施工合同中注明项目经理为张某；2、证人张某在兰婷工程施工现场工作；3、货物运送至兰婷工程工地。被上诉人通过上述信息，足以认定证人张某系上诉人的工作人员。即使上诉人否认证人张某系其工作人员，该张某的行为也符合表见代理的构成要件，本案中，上诉人应当承担付款责任。
关于争议焦点二。证人张某认可赵可论系其工作人员，赵可论代表张某收取被上诉人货物，且在2014年12月27日的供货明细表中确认钢材款共计4258773元。虽然张某对于同年10月1日之后的供货不予认可，但是在该日期之后的送货单中均有赵可论签字，且赵可论在明细表中确认。本院认为，张某系上诉人的项目经理，赵可论作为张某雇佣的工作人员且在合同中明确约定为收货人，故赵可论在明细表中签字视为上诉人收到其中载明的货物。明细表注明欠款4258773元，上诉人应当予以支付。
关于争议焦点三。涉案合同明确约定货款应以《山东钢铁网》青岛地区报价为准，其中，螺纹钢以“济钢价格”为准，盘螺以“石横价格”为准，每吨网价上浮80元；以上报价为税前价。对于该价格条款的含义，上诉人、被上诉人、证人张某均无分歧，认可合同约定的税前价为“山东钢铁网对应产品的价格上浮80元”。但是上诉人和张某称钢铁网的价格本身含税，合同约定的报价为税前价，系重复收取税款、显失公平；而且，签订合同当时，双方约定不开具发票、价格不含税。对此，本院认为，第一，纳税系法律义务，当事人无权通过合同约定而免除应当承担的纳税义务。而且，本案中双方仅约定税前价的计算方式，并未约定免除纳税义务。因此，证人张某主张合同签订时双方约定本次交易不纳税，既未提交证据证明，该约定也不符合法律规定，本院对该主张不予支持。第二，针对货物价格本身，合同约定的货款金额为（钢铁网价格+80），增值税税率为17%，税款为（钢铁网价格+80）*17%，因此，价税合计为（钢铁网价格+80）*（1+17%）。证人张某主张钢铁网价格本身含税，因此价格即应为（钢铁网价格+80）。上诉人和被上诉人之间的价格分歧不属于显失公平的范畴，且证人张某已经在合同中签字，表示其认可','2019-01-05
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