四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川13民终2556号
上诉人（原审被告）：四川省阆中天马道桥建设有限公司，住所地阆中市较场路1号，统一社会信用代码91511381MA6294LU9Q。
法定代表人：赵从联，董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：邓志军，四川源正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张翠英，女，汉族，1951年4月18日出生，住四川省阆中市。
委托诉讼代理人（特别授权）：徐华，四川伊丽达律师事务所律师。
上诉人四川省阆中天马道桥建设有限公司（简称天马道桥建设公司）因与被上诉人张翠英提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2018）川1381民初1610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年08月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
天马道桥建设公司上诉请求：一、请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或者将本案发回重审；二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人的伤残是由于案外人李武昌交通事故导致，李武昌承担事故全部责任，李武昌作为肇事方应当承担赔偿责任，一审认定李武昌向被上诉人支付了医疗费55000元，需要李武昌参与诉讼才能查实。只有追加李武昌作为共同被告，才能查清案件事实。二、被上诉人未提供证据证明其受到上诉人雇请，一审认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系错误。根据《侵权责任法》第35条之规定，被上诉人也应自行承担责任，一审判决上诉人承担全部责任不当。三、一审对医疗费、误工费、被扶养人生活费、鉴定费计算错误。医疗费应当扣除自费药品；被上诉人年满60周岁，没有务工收入，其子女应当对其扶养，不应当计算误工费和被扶养人生活费；鉴定费不应当由上诉人承担。
张翠英辩称：张翠英在天马道桥建设公司雇佣期间受到第三人的伤害，张翠英有权选择承担责任的主体。案外人已经垫付了大部分医疗费用，该事实一审已经查明。阆中交警大队出具的责任认定，张翠英在本次事故中不承担责任。一审判决未计算张翠英续医费不当，请求二审法院更正。
张翠英向一审法院起诉请求：一、依法判令天马道桥建设公司赔偿医疗费、护理费、误工费、营养费、伤残费、交通费、精神抚慰金等合计102,950.37元；二、诉讼费由天马道桥建设公司负担。
一审法院认定事实如下：2017年5月28日7时20分，案外人李武昌驾驶未注册登记豪爵牌普通二轮摩托车，由四川省阆中市老观镇天回山村8组至老观镇方向行驶，当车行至事故发生地路段时，与道路施工拦截车辆的竹竿相撞后，竹竿又将施工管理放行车辆的张翠英撞到，造成张翠英受伤的道路交通事故。张翠英随即被送至阆中市人民医院住院治疗至2017年7月3日，共计住院36天，产生医疗费56,265.13元，另据张翠英陈述案外人李武昌向张翠英给付医疗费55,000元。2017年6月24日阆中市公安局交通警察大队出具阆公交认字[2017]第20170400026号《道路交通事故认定书》，载明：李武昌承担事故全部责任，张翠英、肖园平无责任。2017年12月8日张翠英自行委托南充明澄司法鉴定所对其伤残等级、续医费、误工、护理、营养时限进行鉴定，该所于2017年12月28日出具南明司鉴所[2017]临鉴字496号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：张翠英“左桡骨头骨折，左尺桡骨远端粉碎性骨折”，术后后遗左肘关节及腕关节功能障碍，伤残评定为十级、十级；后续医疗费评定为10000.00元；误工期评定为180日；护理期评定为60日，一天一人次；营养期评定为90日。本次鉴定产生鉴定费2600元。
同时查明，本次事故发生时张翠英正在事发路段从事因沥青路面铺油而采取交通临时管制的栏杆放行工作，且事发路段的沥青路面铺筑工作由天马道桥建设公司施工。庭审前经向张翠英释明，张翠英在本案中坚持要求其雇主承担赔偿责任。
另查明，冯正学，男，汉族，1950年6月10日出生，住四川省阆中市西山乡凤山垭村，公民身份号码，系张翠英丈夫。
一审法院认为，本案争议焦点一是张翠英所受损失的赔偿主体；二是张翠英所受损失的赔偿项目及标准。
针对焦点一，张翠英所受损失的赔偿主体问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，庭审中天马道桥建设公司虽否认与张翠英之间的雇佣关系，但结合张翠英诉请、举证及庭审查明的事实，对张翠英主张的其与天马道桥建设公司系雇佣关系的意见予以采信。天马道桥建设公司在承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
针对焦点二，张翠英所受损失的赔偿项目及标准。根据张翠英主张，下列损失应纳入本案赔偿范围，1.医疗费，12,333.54元，依据张翠英受伤住院治疗的票据，认定56,265.13元－55,000元+2,458.54元＝3,723.67元；2.营养费，参照鉴定意见，20元／天×90天＝1,800元；3.住院伙食补助费，30元／天×36天＝1,080元；4.护理费，因其未能提供证据证明护理人员的收入状况，参照鉴定意见，计算为37,401元／年÷365天×60天×1人／天=6,148.1元；5.误工费，因张翠英已年满60周岁，且未能供证据其收入来源，参照鉴定意见，计算为100元／天×180天=18,000元；6.交通费酌定500元；7.被扶养人生活费，计算为10,192元／年×13年×10%＝13,249.6元；7.鉴定费2,600元；8.残疾赔偿金，12,227元／年×14年×10%＝17,117.8元；9.精神损害抚慰金参照鉴定意见支持5,000元。上列费用合计69,219.17元。结合本次事故的发生，张翠英自身并无过错，不应承担责任。判决如下：一、天马道桥建设公司于本判决生效后十五日内向张翠英赔偿69,219.17元；二、驳回张翠英的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1180元，由张翠英负担390元，天马道桥建设公司负担790元。
二审中，各方当事人均未提供证据。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
根据审理查明的事实，2017年5月28日7时20分，案外人李武昌驾驶摩托车将张翠英撞倒受伤。事故发生时，张翠英正在事发路段从事因沥青路面铺油而采取交通临时管制的栏杆放行工作，而事发路段的沥青路面铺筑工作由天马道桥建设公司施工。审理中，天马道桥建设公司对其承建该路段的事实并未否认，张翠英提供了证据证明其为天马道桥建设公司提供劳动服务，天马道桥建设公司向其支付劳动报酬一天100元。据此，天马道桥建设公司与张翠英之间形成了雇佣法律关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，张翠英从事雇佣活动受伤，天马道桥建设公司作为雇主应当承担赔偿责任。天马道桥建设公司承担责任后，可以依法向第三人追偿。根据阆中市公安局交通警察大队出具的《道路交通事故认定书》，张翠英在本次事故中没有违法行为，不存在过错，张翠英对其损害后果不应承担责任。
张翠英自认案外人已经支付其医疗费55000元，并未加重天马道桥建设公司的赔偿义务，一审对其医疗费的认定正确。张翠英虽然年满60周岁，但其仍在务工，有收入来源，一审法院计算其误工费和被扶养人生活费不违反法律规定。为查明案件事实，张翠英申请鉴定，其鉴定费应当予以认定。一审确定本案的赔偿项目和计算标准均适当，本院予以确认。
综上，原判认定事实清楚，处理结果适当，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费1530元，由四川省阆中天马道桥建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈智慧
审判员 唐晓兰
审判员 陈国兵
二〇一八年九月十四日
书记员 唐 萍