陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕民终660号
上诉人（原审原告）：李保平，男，汉族，1975年9月12日出生，住陕西省宜川县街道办中山街社区。
委托诉讼代理人：吴涛，陕西仁和万国律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨京，陕西仁和万国律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：兴平市永泰现代房地产开发有限公司，住所地咸阳市兴平市莽山路西侧公园。
法定代表人：杜召科，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨硕，陕西连邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘勇，陕西连邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏华轩建设工程有限公司西安分公司，住所地西安市未央区。
负责人：陈华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李怡蓉，陕西博硕律师事务所律师。
委托诉讼代理人：崔珺珺，陕西博硕律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：江苏华轩建设工程有限公司，住所地江苏省宝应县夏集镇人民路。
法定代表人：陈宝平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王成建，兴平市148法律服务所法律工作者。
上诉人李保平、上诉人兴平市永泰现代房地产开发有限公司（以下简称永泰公司）因与被上诉人江苏华轩建设工程有限公司西安分公司（以下简称华轩西安分公司）、被上诉人江苏华轩建设工程有限公司（以下简称华轩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服咸阳市中级人民法院（2016）陕04民初101号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年7月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李保平及其委托诉讼代理人吴涛，永泰公司委托诉讼代理人杨硕、刘勇，被上诉人华轩西安分公司委托诉讼代理人李怡蓉，被上诉人华轩公司委托诉讼代理人王成建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李保平上诉请求：1.依法撤销咸阳市中级人民法院（2016）陕04民初101号民事判决；2.依法改判三被上诉人支付工程款1079670.77元；3.依法改判三被上诉人支付工程款利息53895元（以1079670.77元为本金按照中国人民银行同期贷款利率计算方式从2015年5月18日至2016年5月18日的利息为53895元，后续的利息计算至实际付款日止）；4.请求依法判令三被上诉人承担本案鉴定费、诉讼费。事实与理由：1.一审判决认定永泰公司支付李保平工程款总数额为24245306.22元错误，实际上本案立案前仅支付李保平工程款18220655.73元。按照华轩公司与永泰公司签订的《建设施工合同》以及相关协议的约定，涉案项目3号楼和1号楼的总造价为3806.0803万元。由于永泰公司不按约定阶段支付工程款，导致李保平的施工进度无法保障，永泰公司实际支付李保平工程款18220655.73元。李保平申请对双方确定的工程量进行司法鉴定，鉴定结论确定工程价款为25061817元，起诉前已支付的工程款18220655.73元，实际上永泰公司在起诉前还尚欠李保平工程款6841161.27元。在本案审理中永泰公司向第三人支付商砼款、钢材款、土方款、劳务费、砖款、机械费等共计5761490.5元。永泰公司已付加上私下代付合计23982146.23元。鉴定的工程造价为25061817元，减去已付23982146.23元，还应付1079670.77元。2.一审判决把李保平起诉三被上诉人后，永泰公司私自支付给第三人的款项计算在永泰公司支付李保平工程款数额内，属于事实认定错误。李保平系建设施工方，永泰公司在与李保平没有发生争议时，工程款项基本是支付在李保平的账户里。永泰公司没有经过李保平同意授权，私自向第三方支付的款项不应计算在李保平的应收工程款里。3.一审判决在永泰公司支付李保平的工程款中扣除了税金，违反法律规定。永泰公司为工程发包方，华轩公司为施工方，李保平为实际施工人。李保平以华轩公司名义向永泰公司支付工程款的税金，以及应当支付多少税金，税金种类计算方法都应当由税务机关认定，法院没有此项权利。4.一审中关于工程质量保修期以及支付工程保证金的事实认定错误。检测报告证明涉案工程合格，且永泰公司就该工程验收合格。因此，工程的保修期已届满，永泰公司应返还工程质保金。5.一审认定李保平承担鉴定费错误。按照李保平、永泰公司、华轩公司西安分公司2015年的三方协议约定，李保平撤出工地后与永泰公司进行了工程审计结算，后由于永泰公司不配合审计引发本案诉讼，且根据鉴定确认了欠付工程款的事实和数额，故应由永泰公司承担鉴定费。6.一审判决关于诉讼费分担错误。
永泰公司辩称，1.李保平作为挂靠其他公司的实际施工人，不具备直接向发包人永泰公司主张工程款的诉讼主体资格。2.在李保平因资金链断裂无法继续施工而导致工程停滞后，有关供货商和劳务单位农民工通过围堵政府大门的方式索要有关拖欠费用，永泰公司无奈代李保平垫付了拖欠费用，有部分也系李保平委托代付，加上已交税金等，应从应付工程款中扣除，且已付款数额已经超过鉴定意见确定的工程造价。3.永泰公司已经超付工程款，不存在返还工程质量保修金，且法定质保期为五年。4.鉴定费、诉讼费由法院依法裁判。
华轩公司辩称，1.本案李保平的原告主体不适格，李保平挂靠施工，不是建设施工合同主体。2.华轩公司不是适格被告。李保平主张工程款，华轩公司不是发包人。3.李保平对外以华轩公司名义施工，华轩公司认可永泰公司代为支付的款项可以抵扣应付工程款。4.关于李保平挂靠华轩公司应支付的管理费，根据工程款总价2500万元，按照约定管理费应为25万元，李保平仅支付了9万元，剩下的16万元应视为永泰公司已经支付。现永泰公司已支付全部工程款，请求驳回李保平的诉讼请求。
华轩西安分公司辩称，本案实际系上诉人李保平借用华轩公司施工资质，与华轩西安分公司无关，且华轩西安分公司非涉案工程发包人，故李保平关于向其支付工程款及利息的诉讼请求无事实根据和法律依据，应予驳回。
上诉人永泰公司上诉请求：1.依法驳回李保平诉讼请求；2.由李保平承担诉讼费用。事实与理由：1.原判认定李保平承担工程造价中900万元相应1%的挂靠费9万元，属于事实认定错误。应按照实际鉴定意见所确定的25061817元为基础，按照挂靠合同约定的1%计算挂靠费，李保平应向其挂靠单位华轩公司支付挂靠费25万元，现永泰公司已经替李保平支付了上述费用，应在其向李保平应付工程款中扣减，在一审基础上再扣减16万元。2.原判认定永泰公司应承担工程造价900万元产生的相应税金31万元，属于事实错误。永泰公司已按鉴定的工程造价2506.1817万元替李保平向江苏、陕西两地国家税务部门缴纳了相应税金，而在原审中并未予以全部扣减。3.原审适用法律错误。李保平与华轩公司为挂靠关系，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定主张工程款，该条只适用于建设工程中违法分包和非法转包的情形。作为实际施工人的李保平无权突破合同相对性，直接向作为发包人的永泰公司主张工程款。综上，请求二审法院驳回李保平的上诉请求。
李保平辩称，1.本案涉及的是工程款问题，不存在李保平向华轩公司交纳挂靠费的问题，不能因其和永泰公司之间支付挂靠费来抵扣应付工程款。2.李保平系经永泰公司介绍才挂靠在华轩公司施工，且施工期间永泰公司把大部分工程款支付至李保平的个人账户，说明永泰公司和李保平发生了权利义务关系。
华轩公司辩称，1.挂靠费总额为40万元，一审判决认定了9万元管理费和31万税费。上述费用应当在应付工程款中扣除。2.作为发包人的永泰公司向实际施工人李保平个人账户支付工程款也应经过承包人永泰公司同意或认可，否则不应视为支付的工程款。
李保平向一审法院起诉请求:1.依法判令三被告共同支付原告工程款1086万元；2.依法判令三被告共同支付原告逾期支付工程款从2015年5月18日至2016年5月18日的利息50.36325万元（后续的利息按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款日止）；3.依法判令三被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2013年6月19日，原告李保平借用被告华轩公司的资质和名义与被告永泰公司签订了《建设工程施工合同》，同日还签订了《工程补充协议》。合同约定:华轩公司施工承建被告永泰公司兴平市药市村“公园世嘉*紫薇苑”工程项目，其中15层一栋，30层两栋，建筑面积约55620平方米。工程结算总造价的3%作为工程保修金，自工程竣工验收合格之日起两年期满乙方完成正常保修工作，10日内支付保修金的70%，五年保修期满乙方完成保修工作，10日内结算余款。补充协议中约定：甲方（永泰公司）将安装和消防进行分包，乙方（华轩公司）收取工程管理费；合同约定的3栋楼目前进行1#、2#楼的施工，乙方如达到甲方要求将3#楼继续由乙方施工承包，否则由甲方收回另行发包。以上两份协议中，李保平作为乙方华轩公司的委托代理人签名。2013年10月10日，华轩西安分公司向被告永泰公司出具委托书，委托李保平为该项目的项目经理，负责该工程施工管理及全面工作，协调和处理该项目的各项事宜。2014年3月25日，被告华轩公司与被告永泰公司签订了《补充协议》，协议约定被告华轩公司具体为“公园世嘉*紫薇苑”工程项目的3#楼工程承包施工，每平方米施工费为1280元，总造价为2333.1840万元，双方确认2333.1840万元为包干价（含税金及各种规费）。2014年11月17日，被告华轩公司与被告永泰公司签订了《补充协议》，协议约定被告华轩公司具体为“公园世嘉*紫薇苑”工程项目的1#楼工程承包施工，每平方米施工费为1258元，总造价为1472.9003万元，双方确认1472.9003万元为包干价（含税金及各种规费）。该补充协议中乙方加盖印章为华轩西安分公司的印章。合同签订后，原告进场施工，为被告永泰公司“公园世嘉*紫薇苑”建设1#楼、3#楼。2015年初，李保平与永泰公司发生纠纷，项目建设处于停滞状态。2015年3月28日永泰公司和项目部就1#、3#楼主体封顶二次结构未完成工作量进行了确认。2015年5月18日被告华轩西安分公司、被告永泰公司与原告达成协议，约定原告施工队撤出“公园世嘉*紫薇苑”项目工地，由被告永泰公司与原告共同委托第三方审计机构对原告已经完成的工程量进行审计，最终以审计机构审核的工程量为准。原告与被告永泰公司清算完毕，余款支付被告华轩西安分公司，由被告华轩西安分公司支付该项目外债后，剩余款项支付原告后，原告和被告华轩西安分公司签订的“公园世嘉*紫薇苑”合同自动终止失效。后原告施工队撤出“公园世嘉*紫薇苑”项目工地后，李保平和永泰公司之间并未委托第三方进行工程量审核，原告遂起诉。本案在审理中，原审法院要求原告就双方确认的未完成工程量进行定量定价。原告方提交预算书载明1#、3#楼未完成的工程量定价为171178.92元。被告永泰公司不认可，认为严重偏离实际。后原审法院委托就李保平施工的已完工的工程进行整体造价鉴定。鉴定结论为：李保平在本案所涉项目中所施工的工程造价经鉴定为24433205.17元，1号商业屋面炉渣处理费用5197.43元，清水模板增加费为623414.37元，合计工程造价为25061817元。该鉴定结论送达后，被告永泰公司提出异议，合议庭安排鉴定机构鉴定人员出庭接受了质询。审理中，应被告永泰公司的申请，西安慷泰公司的负责人出庭作证，证明已经收到李保平所欠的劳务费2439907元，李保平所欠慷泰公司劳务费永泰公司已经代为支付完毕。该负责人同时对清水模板进行了当庭说明，但其口头陈述与出具的证明不尽一致。
一审法院认为，原告借用被告华轩公司名义，于2013午6月19日与被告永泰公司签订的建设工程施工合同及补充协议、2014年3月25日签订的补充协议、2014年11月17签订的补充协议因李保平并无建设工程施工的资质而应为无效。相关合同及协议无效之后，被告虽不认可原告提交的建筑主体结构和基础结构检测报告（合格），但未提交反证，亦未向该检测报告的作出机构进行核实，因此应当推定原告施工的基础及主体合格。在合同和协议无效之后，原告有权要求被告永泰公司支付相应的工程价款。工程价款的计算及支付可以参照双方之间合同及补充协议的约定。李保平在本案所涉项目中所施工的工程造价经鉴定为24433205.17元，1号商业屋面炉渣处理费用5197.43元被告提出异议，认为屋面处理系第三人施工。但在各方确认的未完工程量清单中并未载明，因此该处施工应计入李保平的施工量，对应造价应当计入实际完工造价。关于清水模板增加费被告永泰公司提出异议，并申请慷泰劳务负责人出庭，但该负责人在庭审中对鉴定机构关于清水模板的概念描述并未明确反对，认为是否清水模板施工取决于打磨量的多少，但并不能确定一个标准，而且对于施工现场的打磨量也不能具体量化。因此，合议庭采信鉴定机构的意见，将623414.37元的增加费计入李保平完工部分的工程造价。合计工程造价为25061817元，减去已付款24245306.22元，欠付款为816510.78元。在补充协议中约定工程造价中包含税金，现李保平和华轩公司承认李保平向华轩公司交纳的40万元中包括针对900万的已付款，40万中支付了1%的挂靠费9万元，剩余31万元为税金由华轩公司出具税票给被告永泰公司。目前工程造价中未纳税部分对应的工程款项数额应为16061817元，被告华泰公司在支付时可以按照华轩公司与李保平之间前期的扣税比例予以扣减，扣减的金额为553240.36元。欠付款减去应扣减的税金之外尚余263270.42元。工程保修期间在合同无效之后应从双方签字确认未完工工程量之日起计算。至今，两年的期间已满但五年的期限未到，故工程保修金25061817×3%＝751854.51的30%即225556.35元目前尚不具备支付条件，仍需要扣减。扣减后的应付款数额为37714.07元。考虑到2015年5月18日的协议并未约定审计的最后期限以及永泰公司在起诉之后尚在代付款项的情节，目前欠付款的利息应从2015年5月18日之后按照同期银行贷款利率计息。原告诉请被告华轩公司以及华轩西安分公司承担共同还款责任的依据不足，依法应予驳回。同时被告永泰公司提出的原告李保平起诉主体不适格以及不拖欠工程款的说法亦不能成立。在本案审理中，李保平认可的永泰公司的已付款为1900万左右，其起诉认为欠付的工程款为1086万元，其认为自己施工部分的工程造价推定为3000万左右，该数额与鉴定结论相差甚远，其申请司法鉴定交纳的28万元鉴定费用由其自行承担。本案交纳的一审案件受理费89982元的绝大部分应由原告自行承担。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、被告兴平市永泰现代房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告李保平工程款37714.07元，同时承担该款项自2015年10月19日至清偿完毕之日的同期银行贷款利息。二、驳回原告李保平的其它诉请。鉴定费用28万元由原告李保平自行承担，一审案件受理费89982元由李保平承担86000元，由被告兴平市永泰现代房地产开发有限公司承担3982元。
二审中，上诉人李保平、上诉人永泰公司、被上诉人华轩西安分公司、被上诉人华轩公司均没有提交新证据，本院对原审判决认定事实予以确认，并对有关事实补充认定如下：根据已经发生法律效力的（2018）陕04民终913号民事判决书认定，陕西航厦建筑工程有限公司（以下简称航厦公司）与华轩西安分公司“公园世嘉*紫薇苑”项目部签订《供货合同》，约定航厦公司向华轩西安分公司公园世嘉.紫薇苑项目部供应钢材，截止2014年5月31日欠钢材款合计135.434万元，后实际支付161.75万元。判决对实际支付的上述款项予以确认，作为应付钢材款。
本院认为，围绕上诉请求及答辩意见，本案争议焦点为：一、工程款付款主体如何确定，即上诉人永泰公司、被上诉人华轩公司、被上诉人华轩西安分公司是否有义务向上诉人李保平支付工程款。二、向上诉人李保平应付工程款余款及利息的数额，主要涉及：1.欠付航夏公司的钢材货款（其中无争议的钢材款为135.434万元）以及建设工程款应付税金是否应当从应付工程款中抵扣的问题。2.工程质保金是否应返还给李保平。
对此，综合评判如下：
一、关于上诉人永泰公司、被上诉人华轩公司、被上诉人华轩西安分公司是否有义务向上诉人李保平支付工程款。
根据本案实际情况，对于各方无争议的，上诉人永泰公司已向上诉人李保平支付的工程款，包括已抵扣款项，本院予以确认。对于上诉人李保平现请求上诉人永泰公司、被上诉人华轩公司、被上诉人华轩西安分公司支付工程款的请求，本院认为，根据永泰公司、华轩西安分公司、李保平于2015年5月18日签订的《协议书》，三方对于清算和余款支付责任主体进行了明确约定，虽然该《协议书》没有华轩西安分公司盖章，仅有永泰公司盖章和三方有关人员签名，但在一审庭审质证时，华轩公司、华轩西安分公司均对该《协议书》的真实性表示认可，且该《协议书》的内容并未违反法律强制性规定，另虽因李保平借用华轩公司资质挂靠施工导致永泰公司与华轩公司签订的建设工程施工合同无效，但并不影响有关工程价款结算支付条款的效力，故该《协议书》对李保平、永泰公司、华轩西安分公司具有法律约束力。由于华轩西安分公司是华轩公司设立的非法人性质的有限责任公司分公司，且华轩公司在一审庭审质证时对其真实性也无异议，华轩西安分公司有关行为的法律后果应由华轩公司承担，故该《协议书》对华轩公司也具有法律约束力。依照《协议书》约定：“……甲（永泰公司）丙（李保平）双方同意共同委托第三方工程量审核公司来审核本工程丙方所完成的工程量，最终以审核公司审核的工程量为准，……甲（永泰公司）丙（李保平）双方清算完毕、余款付华轩公司，由华轩公司付完项目部外债后，剩余款付李保平后，华轩公司与李保平签订公园世嘉*紫薇苑合同自动终止失效。”根据上述约定内容，李保平可以依照约定与永泰公司就工程款余款数额进行清算，但不能向永泰公司请求支付，其只能向华轩公司请求支付。现李保平要求永泰公司向其支付工程款余款与上述约定内容相悖，不应予以支持。华轩公司作为本案建设工程施工合同的承包人，在一审期间并未提出应予抵扣的有关应付外债，也并未积极配合李保平向永泰公司主张有关工程款余款，没有提供证据证实其按照诚实信用原则履行上述约定，故李保平上诉提出的请求华轩公司支付工程款余款的理由成立，应予支持。华轩西安分公司作为华轩公司设立的不具有法人主体资格的组织，其法律责任由华轩公司承担，故对于李保平提出的要求华轩西安分公司承担付款责任的请求不予支持。
二、关于向上诉人李保平应付工程款余款及利息的数额。
1.关于李保平提出的欠付第三人钢材款存在超额支付，不应对超额支付的161.75万元在应付工程款余款中扣除的意见，本院认为，在二审补充查明的事实中，根据咸阳中院有关生效判决内容，对向航厦公司已支付的161.75万元钢材款已经判决确认为应付款项，故李保平提出的对该笔款项不应扣除的意见不能成立。2.关于李保平提出不应扣除相关税金的意见。根据2014年3月25日永泰公司与华轩公司签订的《补充协议》，约定工程价款包含税金和各种规费。虽然税金包含在应付工程款中，但是必须是发包人或者承包人已向税务机关依法实际缴纳或者依据国家税收法规相应计税标准确认必然缴纳的具体数额后，才能从应付工程款中扣除。原判根据当事人陈述的前期纳税情况，推定未支付工程款应纳税数额，缺乏客观性，故原判从应付工程款中扣减税金55.324036万元明显不妥。由于税金数额不确定，上述款项55.324036万元可由华轩公司先行支付于李保平，如其实际缴纳后可另行向李保平主张返还。4.关于李保平提出的请求返还工程质量保修金的问题。虽然本案建设工程施工合同无效，但是有关工程质量的约定对当事人应当具有法律约束力。依照有关约定，工程结算总造价的3%作为工程保修金，自工程竣工验收合格之日起两年期满乙方完成正常保修工作，10日内支付保修金的70%，五年保修期满乙方完成保修工作，10日内结算余款。鉴于涉案工程并未由实际施工人施工至竣工验收，从确认未完成工程量之日起算已满两年，且发包人永泰公司并未提出工程质量问题，原判确认暂扣工程质保金的30%即22.555635万元（按工程款2506.1817万元的3%计算，工程质保金为75.185451万元；75.185451万元的30%为22.555635万元）至确认未完成工程量之日起算五年后返还并无不妥，故对于李保平提出的返还全部质保金的请求不予支持，其可在条件具备后根据有关约定和相关法律规定另行主张返还。综上，原判认定扣减的55.324036万元税款应作为工程款予以支付，连同原判在扣减有关款项后最终确定的应付工程款3.771407万元,华轩公司应向李保平支付工程款为59.095443万元，考虑华轩公司与李保平之间系挂靠借用资质关系，且双方在2015年5月18日签订的《协议书》约定支付前提条件为由李保平和永泰公司结算完毕，后因争议较大无法明确支付数额等实际情况，华轩公司对上述欠付工程款利息可从一审起诉之日即2016年6月6日起按银行同期贷款利率标准向李保平支付利息。华轩公司可根据涉案合同承包人的实际情况，依据其与永泰公司、李保平于2015年5月18日签订的《协议书》的结算支付内容向永泰公司主张支付上述工程款及逾期支付利息。关于鉴定费承担问题，根据本案实际，由永泰公司承担15万，李保平承担13万元。
综上，上诉人李保平的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：
一、撤销咸阳市中级人民法院（2016）陕04民初101号民事判决；
二、江苏华轩建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向李保平支付工程款59.095443万元及利息（利息以欠付金额为基数自2016年6月6日起按银行同期贷款利率标准计算至实际付清之日）；
三、驳回李保平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴定费28万元，由李保平负担13万元，兴平市永泰现代房地产开发有限公司负担15万元；一审案件受理费8.9982万元，由李保平负担4.9982万元，兴平市永泰现代房地产开发有限公司负担2万元，江苏华轩建设工程有限公司负担2万元。二审案件受理费1.4921万元（李保平预交1.4178万元，兴平市永泰现代房地产开发有限公司预交743元），由李保平负担0.4921万元，兴平市永泰现代房地产开发有限公司负担0.5万元，江苏华轩建设工程有限公司负担0.5万元。.
本判决为终审判决。
审判长 尤 青
审判员 王琪轩
审判员 袁辉根
二〇一八年十月二十二日
书记员 宁 丹