山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青金终字第220号
上诉人（原审被告）迟树伟。
上诉人（原审被告）迟述芹。
上诉人（原审被告）王友聚。
三上诉人共同委托代理人魏淑芳，山东鑫盛方律师事务所律师。
三上诉人共同委托代理人孙涛，山东鑫盛方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘娟。
委托代理人郝正磊，山东郝正磊律师事务所律师。
上诉人迟树伟、上诉人迟述芹、上诉人王友聚因与被上诉人刘娟民间借贷纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2013）胶民初字第2450号民事判决，于2014年2月25日向本院提起上诉，本院于2014年5月9日受理后，由审判员刘松云担任审判长并担任本案主审，与代理审判员林伟光、代理审判员汪青松共同组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
刘娟在一审中诉称，被告迟树伟于2013年1月1日从原告刘娟处借款人民币140万元，约定还款期限为2013年1月7日。同时该借款合同第六条约定如果被告逾期还款，承担借款总额日3%的违约金，并由被告迟述芹、王友聚对此提供担保。借款到期后，原告多次索要，被告以无款为由拒还。现依法提起诉讼，请求依法判令被告偿还借款140万元并承担违约金60万元及律师代理费8.3万元，由被告承担本案诉讼费用。
三被告迟树伟、迟述芹、王友聚共同答辩称，原告所称事实不存在。被告没有向原告借款140万元，该140万元是被告于2013年1月3日在青岛百力得贸易公司（办公地址在胶州市南方家园）对账后由三笔累计而成。
另该借款中的担保是虚假担保，在2013年1月3日上午由案外人高大伟、刘成龙联系，本案被告迟述芹、王友聚按要求在空白借款合同中签字担保。
原告解释称，2011年至2012年被告迟树伟从原告处借款多次，在2013年1月3日将借款、利息累计由被告迟树伟出具140万元数额的借据，同时有被告迟述芹、王友聚提供担保。还款到期后经催要被告一直拒付。
原审判决查明和认定的基本事实是，2013年1月1日被告迟树伟与原告签订借款担保合同一份，约定借款140万元，至2013年1月7日前全部还清；约定违约金按总借款额的日3%计算；约定由违约方承担出借人索要借款发生的诉讼费、代理费等费用。被告迟述芹、王友聚为该借款提供担保。被告迟树伟于借款当日出具了借据一张，载明借到现金140万元整，保证于2013年1月7日前还清。
又查明，被告迟树伟与原告签订土地买卖合同一份，原告主张该合同是因被告未按期还款，双方约定将被告迟树伟的土地一宗变更于原告名下，以辅证借款担保行为的真实性及具有事实基础。被告则质证称其未实际收到合同中所称土地款85万元，土地证件登记人也不是被告迟树伟。
被告迟树伟对借款担保合同、借据、土地买卖合同中的涂改、签字以及捺印的真实性有异议，申请进行司法鉴定，本院依法委托青岛正源司法鉴定所进行鉴定，因被告原因，鉴定工作无法进行，鉴定所将案件退回。
原告提交山东郝正磊律师事务所发票一张，载明代理费8.3万元。
又查明，被告提交1、迟树伟的银行卡交易记录一份，以此证明原告主张的款项经多次交易记录，被告只收到40万元。原告质证称，一、被告的银行卡交易记录，不能正确的证明被告具体向原告借款多少，因为款项的支付有多种方式。二、被告现在承认收到原告款项40万元，而在首次开庭时却主张未借原告任何款项，恰恰证明被告的陈述虚假。
2、由案外人高大伟书写的140万元的书面计算过程五张，证明高大伟参与了该借款行为，是被告几次借款的中间人且该140万元是循环计算、高额复息算出的。原告质证称，首先要确认该证据的形式，该证据原告看不出被告要证实的内容。该证据如果与本案有关，也是证人证言，根据有关法律规定，证人要到庭，因此该证据无效。
3、案外人刘成龙与迟树伟的录音一份，证明1.刘成龙是实际出借人，十分清楚借款过程。2.该140万元包含利息，原告在上次庭审中也予以认可。3.有35万元借款由原告直接支付给了高大伟，被告未收到钱。原告质证称，该证据总结被告所要证明的事实，刘成龙是实际出借人，该观点不成立，因为原告可委托任何人办理借款手续，产生的法律后果由原告承担，借据、合同都证明是与原告进行的。
4、刘娟、刘成龙与迟述芹在2013年5月3日的录音一份，证明1.担保人迟述芹、王友聚在担保合同签字时受到了高大伟及原告的欺诈，违背了其真实意思表示，担保行为无效，其签字时是空白合同。2.高大伟是中间人，参与了借款过程。3.被告从未与原告联系过，一直是刘成龙出面办理此事。原告质证称，迟述芹、王友聚所提供的是土地使用权和房屋担保，在该土地使用权尚未转移到迟述芹、王友聚名下时，就以土地出让合同的方式提供了担保，因此被告迟述芹、王友聚为被告迟树伟以土地和房屋提供担保是其真实意思表示。另外原告质证认为，所有的录音资料1.要有电信部门的通话记录清单；2.内容必须完整，不得有任何剪接；3.不符合录音资料的证据要件，对录音资料原告不认可。
原审法院认为，首先对借款事实本身，原告提供了借款担保合同和借据，都明确载明了被告迟树伟借款140万元的事实，被告对该证据有异议，提出鉴定申请后无正当理由未配合鉴定，致鉴定案卷被退回，视为被告放弃鉴定申请，该院对该证据予以采信。被告主张借款过程一直是案外人刘成龙在出面办理，出借人应为刘成龙，但在借款合同第7条中载明出借人为原告刘娟，并且原告合法的持有借据，故应认定原告刘娟为出借人。被告开始时主张其未借原告任何款项，后主张只借款40万元，在答辩中又主张该140万元是对账后由三笔累计而成，其主张反复变化，其提供的证据无法证明自己的主张，而原告自述该140万元是其将借款、利息累计后由被告迟树伟出具140万元的借据，综合上述情况，可以认定该140万元借款是被告迟树伟多笔借款及利息的总和。迟树伟经过对账后签字确认的行为，表明其认可该数额，此是当事人真实、有效的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方之间成立债权债务关系。根据法律规定债权到期后债权人有权要求债务人履行还款义务，债务人应如约履行。该借款现已到期，被告未如约偿还，原告因此起诉要求被告偿还借款140万元，于法有据，该院予以支持。
其次对于违约金，被告违约给原告造成的利益损失主要是利息的损失，根据有关民间借贷的法律精神，借款合同中的违约金、利息的约定，其总和不能超过银行同期贷款利率的四倍，即借款合同中违约金的性质类似于利息约定。本案中原被告双方虽然签订了借款担保合同，但该借款合同中约定的借款实际是多笔借款及利息的总和，并非是本次借款本金实际为140万元，而原告亦不能证明其中本金的数额，法律规定民间借贷中不得计收复息，故对原告关于违约金的主张该院不予支持。
再次对于担保人的担保责任，被告迟述芹、王友聚认为在担保合同上签字时受到了案外人高大伟及原告的欺诈，但其提交的证据并不能证明欺诈行为的存在，故该担保合法有效，被告迟述芹、王友聚应当承担保证责任。合同中未约定保证方式，视为连带责任保证。
再次对于原告主张的律师代理费，原、被告对此有明确约定，该院予以支持。但原告主张律师代理费8.3万元过高，按照山东省律师收费办法，本案中律师费超过规定标准，该院依法调整为5.7万元。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告迟树伟于判决生效之日起十日内偿还原告刘娟借款140万元。二、被告迟树伟于判决生效之日起十日内支付原告刘娟律师代理费5.7万元。三、被告迟述芹、王友聚对以上一、二项款项承担连带偿还责任。二被告承担保证责任后有权向被告迟树伟追偿。四、驳回原告刘娟的其他诉讼请求。案件受理费23464元，由三被告共同负担17913元，原告负担5551元。诉讼保全费5000元，由三被告共同负担。宣判后，迟树伟、迟述芹、王友聚不服，向本院提出上诉。
上诉人迟树伟、迟述芹、王友聚共同上诉称：一、一审法院认定事实不清，未查明140万元的债务的真实性和实际履行情况。事实上，上诉人迟树伟与被上诉人存在三笔借款，第一笔约定借款25万元，上诉人迟树伟通过转账收到20万元，余5万元由被上诉人直接抵做利息；第二笔借款25万元，上诉人迟树伟也只通过转账收到20万元，余5万元也由被上诉人直接抵做利息；第三笔借款35万元，上诉人迟树伟未收到任何款项，由被上诉人付给了案外人高大伟，上诉人迟树伟在一审中已举证证实。同时，被上诉人在一审中仅提供了借据及借款合同，而未就其履行合同情况作出说明并举证，对于这140万元的资金是被上诉人从何而来，又是如何支付给上诉人迟树伟的，一审法院未予以审查。因此，该140万元借款是不真实的，包含了高额复利，上诉人迟树伟实际仅收到40万元。二、一审法院程序违法，遗漏案件当事人刘成龙和高大伟。在本案审理期间，上诉人迟树伟有证据证实刘成龙和高大伟与本案有利害关系，申请追加刘成龙和高大伟为第三人参加诉讼，但一审法院不予理睬，致使案件事实不清，作出错误判决。请求依法撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判上诉人迟树伟承担40万元的还款责任。一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人刘娟答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审审理时，被上诉人提交三次借款借据三份及借用借款抵押的土地证的借条。该借条上明确记载借被上诉人款项为85万。证明：上诉人于2011年11月21日、2012年1月13日、2012年2月28日收到被上诉人的借款分别为25万元、25万元、35万元，共计85万元。上诉人于2012年2月28日出具的借回土地证的借条上进一步认证了上诉人收到三笔借款85万元。一审中上诉人也确认140万元是对三次借款的累计数额，上诉人与被上诉人之间并没有发生其他的借贷关系。综上，足以确认上诉人借款85万元的事实，被上诉人已经履行该给付义务。2013年1月1日三笔累计时上诉人仍然出具的140万元的累计欠条，仍然可以确认被上诉人的给付义务。
三上诉人质证意见：对借用抵押土地证的借条没有异议，但对证明事项有异议。在第一次庭审和一审中已经就85万借款合同及实际履行情况进行了审查，双方也进行了举证。双方当时签订过85万的借款协议，但被上诉人并未实际履行给付义务，因此该证据不能证明被上诉人的主张。对三份借条的真实性没有异议，结合我方的录音证据及被上诉人的自认，我们认为该借条并没有实际履行。当时的土地证用于抵押85万元的借款，对应双方之前签订的借款协议和土地买卖合同的内容，并不能说明借款合同所约定的标的物已经实际履行。
被上诉人刘娟提请证人刘云龙到庭作证，刘云龙证明，刘云龙为被上诉人刘娟工作，本案的三笔借款均由刘云龙与上诉人迟树伟办理的借款手续，签订的借款担保合同，三笔借款均是每笔各支付给上诉人迟树伟5万元现金，剩余款项均转账支付上诉人迟树伟。35万元的借款，上诉人迟树伟要求被上诉人将借款直接转入高大伟的账户。2013年1月1日的借款担保合同是三上诉人自愿与被上诉人签订，是对前三笔借款的本金及利息累计形成，不存在胁迫情形，上诉人迟述芹、王友聚在由上诉人已填写好的借款担保合同上签名。
三上诉人对证人刘云龙的证言质证意见：刘云龙所说的与我方提交的录音及一审、二审庭审所查明的事实不一致，说明证人所作的证人证言存在虚假陈述。
一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本案经调解，双方未达成调解协议。
本院认为，二审审理时被上诉人提交的三份借款合同、三份借款借据及上诉人借用抵押土地证的借条，与三上诉人于2013年1月1日签名的借款担保合同相互印证，借款担保合同系对上诉人迟树伟与被上诉人刘娟之前的三笔借款的本金及利息累计后达成的，上诉人迟树伟在借款担保合同的借款人处签名捺印，上诉人迟述芹、上诉人王友聚在担保人处签名捺印，三上诉人均认可系本人的真实签名。对于2012年2月28日的35万元借款，被上诉人称根据上诉人迟树伟的要求支付给上诉人迟树伟5万元现金后，剩余30万元通过银行转账支付给案外人高大伟。虽然上诉人迟树伟不认可收到了35万元，但上诉人迟树伟在向被上诉人出具35万元的借条后，在将近一年的时间里不仅不向被上诉人索要借款款项，反而还在2013年1月1日的借款140万元的借款担保合同上签名确认借款的事实。上诉人迟树伟称其只收到被上诉人借款40万元，借款担保合同是在受胁迫的情况下签订的，但上诉人迟树伟未提交证据证明其上诉主张。借款担保合同中的140万元借款是双方将之前的三笔借款共计85万元的本金及利息累计后形成，但双方约定的利息过高，本院依法予以调整，按照同期银行贷款利率的四倍计算。综合本案事实，本院认为被上诉人刘娟与上诉人迟树伟之间借款85万元的事实成立，本院予以认定。
上诉人迟述芹、上诉人王友聚在2013年1月1日的借款担保合同上签名捺印，应当对上诉人迟树伟向被上诉人的借款承担连带保证责任。
上诉人迟树伟、上诉人迟述芹、上诉人王友聚的上诉理由均不成立，本院不予支持。因在二审中被上诉人提交新证据导致原审判决认定事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销山东省胶州市人民法院（2013）胶民初字第2450号民事判决第一、第二、第三项；
二、维持山东省胶州市人民法院（2013）胶民初第2450号民事判决第四项；
三、变更山东省胶州市人民法院（2013）胶民初第2450号民事判决第一项为：上诉人迟树伟于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人刘娟借款85万元及利息（自2011年11月21日起至本判决确定的给付之日止，以本金25万元为基数，按照同期银行贷款利率的四倍计算；自2012年1月13日起至本判决确定的给付之日止，以本金25万元为基数，按照同期银行贷款利率的四倍计算；自2012年2月28日起至本判决确定的给付之日止，以本金35万元为基数，按照同期银行贷款利率的四倍计算；）
四、上诉人迟树伟于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人刘娟律师代理费5.7万元；
五、上诉人迟述芹、上诉人王友聚对上述第三、第四项给付义务承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23464元、二审案件受理费14313元，由被上诉人刘娟承担11522元；由上诉人迟树伟、上诉人迟述芹、上诉人王友聚负担26255元。因被上诉人刘娟已预交一审案件受理费，由上诉人迟树伟、上诉人迟述芹、上诉人王友聚于履行上述款项给付义务时一并支付被上诉人11942元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘松云
代理审判员 林伟光
代理审判员 汪青松
二〇一四年七月三日
书 记 员 延圆圆