湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂28民终1648号
上诉人（原审被告）：李祥春，女，1953年3月8日出生，土家族，小学文化，农民，住鹤峰县，
委托诉讼代理人（特别授权）：汪文斌，男，1951年3月25日出生，土家族，鹤峰县畜牧局退休职工，住鹤峰县。
委托诉讼代理人（一般代理）：杜鹏，湖北百兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪双月，女，1954年5月18日出生，土家族，农民，住河南省许昌县，
委托诉讼代理人（特别授权）：翟永建、李多修，河北世纪方舟律师事务所律师。
原审被告：鹤峰县下坪乡下坪村民委员会，住所地鹤峰县下坪乡下坪村六组。
法定代表人：柳宗林，系该村委会主任。
上诉人李祥春为与被上诉人汪双月及原审被告鹤峰县下坪乡下坪村民委员会土地承包经营权纠纷一案，不服鹤峰县人民法院（2017）鄂2828民初1030号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年7月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
李祥春上诉请求：1、依法撤销（2017）鄂2828民初1030号民事判决，改判驳回被上诉人原审中的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、原判决没有查明土地的现状。1998年9月26日谢成香与下坪村民委员会签订的《鹤峰县农村土地承包合同书》的登记内容证实，二轮延包时谢成香只承包了两块土地：一块名叫“丰竹邻屋周围”，面积0.3亩；另一块叫“木场坪”，面积1.3亩。二轮延包时谢成香并没有承包原判决结果中认定的0.24亩茶田，所以原判决确认汪双月对谢成香原承包的0.24亩享有承包经营权是错误的。2002年7月23日，谢成香去世，该户遂消亡。村委会考虑上诉人与谢成香系婆媳关系，均为同组村民，多年来上诉人又代谢成香缴纳了三提五统、农业税等，故二轮延包完善手续时，村委会将这两块地发包给了上诉人，但在登记时除“丰竹邻屋周围”仍登记为0.3亩外，“木场坪”面积被确定为1亩。“木场坪”土地位于下坪集镇范围内，2015年、2016年已经被流转或被政府征收，故原判决认定在“木场坪”仍有承包经营权是错误的。二、原判决还有其他事实认定不清。1、原判决认定，上世纪80年代初村进行第一轮土地承包时，汪双月与其母谢成香为一户，是以户主来共同承包经营下坪村六组的山林2亩。该认定与事实不符。汪双月并不是作为户主来承包的，当时户主是母亲谢成香，由鹤峰县政府于1984年发给该户的《山林证》上登记的是谢成香的名字足以证实。2、原判决认定，土地承包后，汪双月结婚嫁到湖南澧县，并于1989年将户口从下坪乡下坪村六组迁至湖南省澧县城关镇珍珠村，汪双月在该地未取得承包地，与事实不符。3、原判决认定，1998年9月26日，第二轮土地延包时，因汪双月未在下坪村，故下坪村委会与其母谢成香1人签订了合同编号为010626的鹤峰县农村土地承包合同书，与事实不符。三、原判决适用法律及政策错误。
被上诉人汪双月、原审被告鹤峰县下坪乡下坪村民委员会均未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
汪双月向一审法院提出的诉讼请求：1.确认原告对谢成香原承包的1.6亩责任田和1亩茶田享有承包经营权；2.确认二被告在1998年对谢成香名下的承包地重新签订的土地承包合同无效；3.要求被告李祥春将谢成香名下的承包地返还给原告；4.由被告承担本案诉讼费用。诉讼过程中汪双月变更第2项诉讼请求为：确认二被告在2005年对谢成香名下的承包地重新签订的土地承包合同无效。
一审查明，原告汪双月与被告李祥春系姑嫂关系。上世纪80年代初，鹤峰县下坪乡下坪村进行第一轮土地承包时，原告汪双月与其母亲谢成香为一户，以汪双月为户主共同承包经营了鹤峰县下坪乡下坪村六组的土地1.6亩、茶田0.24亩。李祥春母子三人为一户，承包了下坪村六组土地2.4亩，茶田2.36亩。后原告结婚嫁到湖南省澧县，并于1989年10月1日将户口从鹤峰县下坪乡下坪村六组迁至湖南省澧县城关镇珍珠村，原告在该地未取得承包地。1998年9月26日，第二轮土地延包时，因原告汪双月未在下坪村，被告下坪村委会与原告的母亲谢成香1人签订了合同编号为010626的鹤峰县农村土地承包合同书，合同约定的承包期限为1998年1月1日至2027年12月31日，承包土地面积1.6亩。土地名称：丰竹邻屋周围，面积0.3亩；木场坪面积1.3亩。2002年7月23日，谢成香去世。2005年10月4日，被告李祥春与被告下坪村委会就谢成香名下的1.6亩土地签订了合同编号为6050106020的农村土地承包合同，并于同日取得土地承包经营权证。合同中载明：承包地总面积1.6亩，承包地块总数3块，地块名称及面积分别为：风竹岭本户屋周围0.3亩，木场坪1亩，本户屋前后0.3亩。此外，在该土地承包合同中的承包土地基本情况栏，另登记有开荒地3块，未计入承包总面积，分别为开荒地马头屋后0.3亩，开荒地马头上茶田0.8亩，开荒地马头上茶田0.2亩。原告在其前夫雷文林去世后，又于2010年9月30日，将户口从湖南省澧县迁河南省××××岗王村村，原告在岗王村亦未取得承包地。原告认为二被告将其与母亲的承包地重新签订了承包合同，侵犯了其对涉案土地的承包经营权，经与二被告协商未果，原告诉至法院，要求：1、确认原告对谢成香原承包的1.6亩责任田和1亩茶田享有承包经营权；2、确认二被告在2005年对谢成香名下的承包地重新签订的土地承包合同无效；3.要求被告李祥春将谢成香名下的承包地返还给原告。
一审认为，本案的争议焦点为汪双月对谢成香原承包的土地及茶田是否享有承包经营权？汪双月对谢成香原承包的土地享有承包经营权。上世纪80年代初，汪双月与其母亲谢成香2人为一户，均为鹤峰县下坪乡下坪村集体经济组织成员，因家庭联产承包的承包方是本集体经济组织的农户，汪双月作为户主与母亲谢成香这一户共同取得了1.6亩土地及0.24亩茶田的土地承包经营权。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十条“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地”的规定，1989年，汪双月虽然外嫁，将户口迁至湖南省澧县城关镇珍珠村，2010年户口又迁至河南省××××岗王村，但汪双月在上述两地均未取得承包地，被告下坪村委会不得收回汪双月农户的原承包地，故汪双月在下坪村仍享有土地承包经营权，同时按照“增人不增地，减人不减地”的农村土地承包政策，原汪双月承包户虽在1998年第二轮土地延包时将承包户户主调整为谢成香，承包户人口调整为1人，但原告汪双月未在新居住地取得承包地，故未丧失原土地承包经营权。第一轮土地承包时，李祥春农户在下坪村六组已承包经营有土地，2002年谢成香去世后，被告李祥春就原谢成香农户的土地与被告下坪村委会于2005年签订的土地承包合同，侵犯了汪双月的土地承包经营权。原告主张对谢成香原承包的1.6亩土地及1亩茶田享有承包经营权，因其提交的证据即下坪村六组的土地租赁经营明细表中显示：汪双月与谢成香在上世纪80年代名下的土地承包面积为1.6亩，茶田0.24亩。汪双月主张对1亩茶田享有承包经营权，无充分证据证实，故汪双月对谢成香原承包的1.6亩土地及0.24亩茶田享有承包经营权。
根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五条第二款“任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利”、第九条“国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯”以及《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，被告李祥春与被告下坪村委会2005年对原谢成香名下的承包地签订的土地承包合同，侵犯了原告汪双月的土地承包经营权，违反了法律的强制性规定，故该合同中涉及对原谢成香名下的承包地签订的土地承包合同内容无效。李祥春作为被告主体适格。
本案中，因被告李祥春已就原谢成香名下的土地与被告下坪村委会签订了土地承包合同，并已取得土地承包经营权证。原告要求被告李祥春将原谢成香名下的承包地返还给原告的诉讼请求，法院认为，原告应在取得该土地承包经营权证后，另行主张。故对原告的该项诉讼请求在本案中不予支持。
综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第九条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、确认原告汪双月对谢成香原承包的1.6亩土地和0.24亩茶田享有承包经营权；二、确认被告李祥春与被告鹤峰县下坪乡下坪村民委员会在2005年所签订的涉及原谢成香名下的承包地的合同内容无效；三、驳回原告汪双月的其他诉讼请求。案件受理费80元，由被告李祥春负担40元，鹤峰县下坪乡下坪村民委员会负担40元。
二审期间，上诉人李祥春提交了如下证据：1、2015年8月9日李祥春、汪文斌与何长姐土地流转协议复印件一份；2、2015年8月9日李祥春、汪文斌与范宏军土地流转协议复印件一份；3、2016年10月18日下坪乡广富社区富硒花园安置点场地及临时设施购买合同复印件一份。4、证号为NO0020529的《鹤峰县人民政府山林证》复印件一份。欲证明原判认定的谢成香1998年承包的木场坪1.3亩土地于2015年8月9日转让给了何长姐、范宏军，至2016年10月18日，该地剩余部分被下坪乡镇政府征收。被上诉人汪双月、原审被告鹤峰县下坪乡下坪村民委员会对该证据不予认可。本院认为，上诉人提交的证据不属于二审中的新证据，本院不予采信。
经审理查明，一审判决认定的事实属实，予以确认。
本院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条规定，“承包期内，发包方不得收回承包地。承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农户口，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回耕地和草地……”农民的土地承包经营权受法律保护，村民委员会只有在以下几种情况下可以收回土地，一是举家迁入设区的市，转为非农户口，二是已婚妇女在新居住地已经取得承包地，三是承包人自愿交回承包地，四是绝户等，除此以外村民委员会均不得收回承包地。本案中，上世纪80年代农村土地实行家庭联产承包时，被上诉人汪双月与其母亲谢成香（又名谢香姐）为一户，共同取得了1.6亩土地及0.24亩茶田的土地承包经营权。1989年，汪双月虽然外嫁，并先后将户口迁至湖南省澧县城关镇珍珠村及河南省××××岗王村，但汪双月在上述两地均未取得承包地。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十条“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地”的规定，故汪双月在下坪村仍享有土地承包经营权，原审被告下坪村委会收回谢香姐农户的原承包地的做法是错误的。原审判决据此纠正下坪村委会的错误做法，确认被上诉人汪双月对谢成香原承包的1.6亩土地和0.24亩茶田享有承包经营权及确认上诉人李祥春与原审被告鹤峰县下坪乡下坪村民委员会在2005年所签订的涉及原谢成香名下的承包地的合同内容无效的判决是正确的。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人李祥春负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘茂仕
审判员 刘开平
审判员 张特立
二〇一八年九月十七日
书记员 黄绮煊