福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）漳民终字第600号
上诉人（原审被告）戴宝实，男，1969年1月23日出生，汉族，住福建省长泰县。
委托代理人蔡秀清，福建南州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）戴秀标，男，1956年3月2日出生，汉族，农民，住福建省长泰县。
委托代理人戴琳琳，女，1986年1月1日出生，汉族，系被上诉人戴秀标女儿。
委托代理人戴ＸＸ，北京东元（厦门）律师事务所律师。
原审被告福建省国营古农农场，住所地漳州市长泰县古农农场，组织机构代码：00391048-0。
法定代表人林玉彬，场长。
委托代理人陈明明，长泰县法律援助中心法律援助律师。
委托代理人林颖。
原审第三人戴聪敏，男，1944年1月15日出生，汉族，住福建省长泰县。
上诉人戴宝实因与被上诉人戴秀标、原审第三人福建省国营古农农场、戴聪敏排除妨碍纠纷一案，不服长泰县人民法院（2013）泰民初字第1583号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人戴宝实的委托代理人蔡秀清、被上诉人戴秀标及其委托代理人戴琳琳、戴ＸＸ、原审第三人福建省国营古农农场的委托代理人陈明明、林颖到庭参加诉讼，原审第三人戴聪敏经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审判决查明，址在古农农场白石作业区的白石奎山水库属第三人古农农场所有。1999年12月28日，第三人戴聪敏（乙方）与福建省国营古农农场水电公司（甲方）签订“奎山水库承包合同”一份，约定，甲方将奎山水库发包给戴聪敏承包，年承包金为3600元，承包期限自2000年1月1日起至2012年3月止。第三人戴聪敏承包期间，其于2003年2月18日与原告戴秀标、被告戴宝实签订“合伙参股经营奎山水库协议书”一份，约定自2003年1月1日起至2012年3月1日止，九年间三方轮流经营管理，即每人承包经营三年。各人承包经营期间给另两方相应的分红金额：原告戴秀标经营时，每年分配给被告戴宝实人民币6650元，分配给戴聪敏人民币9650元；戴宝实经营时方案同上；戴聪敏经营时，每年各分配给原、被告6650元。2005年间被告戴宝实将奎山水库做岸围划成大、小池塘各一个。九年合伙期间，头六年由戴宝实经营（其中应属戴聪敏经营的三年让由戴宝实经营），最后三年由戴秀标经营。自2005年水库做岸围划之日起，小池塘一直由被告戴宝实经营至今。2012年2月20日，原告戴秀标与第三人古农农场签订“奎山水库承包经营合同”一份，约定：由原告承包经营白石奎山水库，承包期限自2012年4月1日起至2018年3月31日止，年承包金为人民币4000元。2013年6月27日，原告向第三人交纳2012年4月1日至2014年3月31日的承包金人民币8000元。庭审中，被告戴宝实辩称合伙承包经营到期时，原、被告及戴聪敏协商由一方与古农农场签订承包合同，三方继续合伙承包经营。第三人古农农场诉称原告2012年2月20日与古农农场签订的承包经营合同是基于原承包合同的延续。而原告表示，2012年10月7日其与戴聪敏就合伙问题进行协商：如戴聪敏与农场签订协议，其提供劳力；若其与农场签订协议，由其自己承包经营，但被告和戴聪敏未予答复，亦未明确表示放弃承包。2012年10月8日，戴秀标接古农农场通知，其与古农农场签订了合同。法院就相关问题向戴聪敏调查核实时，戴聪敏表示：九年合伙承包经营期间，最后三年由原告经营时，向被告主张返还小池塘，经协商，被告每年给付原告人民币5000元；原承包到期时，三合伙人协商由其中一人与古农农场签订协议，合伙关系继续。因合同尚未签订，对具体合伙事宜未作协商。但戴秀标签订合同后，对合伙事宜一再拖延，直至诉讼。2013年10月12日，法院组织原、被告在奎山水库现场查看时，见讼争水库处有水塘四个：其中大水塘、中水塘、小水塘一字排列，另有一小水塘在西北角处。被告表示，承包合同中约定的奎山水库包括现场一字排开的大水塘和中水塘，而中水塘即为本案所涉、现由被告经营的小池塘。庭审中，原告明确表示本案主张侵权之诉。又表示因证据不充分，对第一次庭审时增加的诉讼请求“要求被告赔偿原告鱼苗死亡损失10000元”予以放弃。
原审判决认为，本案是因原、被告及第三人戴聪敏在合伙承包经营奎山水库到期后是否继续合伙承包经营时引发的纠纷。本案讼争的白石奎山水库是否包含被告经营的小池塘，虽被告辩解系其个人购买山地开发，但其举证的“山地转让协议书”与“古农农场白石作业区证明”相互矛盾，且合伙人之一戴聪敏表示奎山水库由被告做岸围划成大、小池塘各一，再结合被告在查看现场时所作的陈述，依法认定小池塘系承包合同中约定的白石奎山水库的一部分。现针对原告诉请逐一阐述如下。1、原告要求确认其为白石作业区奎山水库的唯一合法承租人，但其在法院对其诉请释明后选择侵权之诉，故本案对此合同之诉不予评判。2、原、被告及第三人戴聪敏均认可在2003年1月1日至2012年3月1日期间，三方合伙承包经营白石奎山水库，并有合伙参股经营奎山水库协议书为证，故依法认定原、被告与戴聪敏在此间形成了合伙承包关系。原告戴秀标与第三人古农农场签订的“奎山水库承包经营合同”的真实性，原、被告及第三人均不持异议，法院亦予认定。但此次承包是原承包行为的延续抑或原告个人行为，原告是作为合伙体代表签订还是自己行为。第三人古农农场答辩时认为是基于原承包行为延续而来，三合伙人中被告戴宝实、第三人戴聪敏认为当时基于信用口头约定，由其中一人签订合同，三人继续合伙经营。据第三人戴聪敏的陈述可知，当时因承包合同尚未签订，未就合伙事宜进行具体协商；而原告戴秀标的陈述为若其与古农农场签订合同，由其个人承包，若戴聪敏签订合同，其不参与合伙。由此表明，虽原告与古农农场签订的承包合同与原承包合同不能完全割裂开来，原合伙人之间就是否继续合伙也曾有协商，但都不明确，只是处于合伙待定状态，在新承包合同签订一年多后直至诉讼，原合伙三方亦未就是否继续合伙、如何继续合伙达成一致。这说明当时仅对继续合伙提出要约，但并无明确的承诺行为，原、被告及戴聪敏间的继续合伙承包合同并未成立，即三方合伙关系不成立。在古农农场奎山水库的新一轮承包开始后，在三方合伙不成立之时，被告占用小池塘已无法定或约定依据，应及时返还给新承包户即原告。现原告要求被告返还占用奎山水库小池塘的诉请依法予以支持。3、从古农派出所的“报警经过证明”反映，原告经营大鱼塘时，被告存在投放饲料的行为，属不当之举，应予停止。原告未举证被告在大鱼塘捕捞鱼苗，故其“要求被告停止在水库内进行鱼苗捕捞”的诉请不予支持。4、被告自2005年奎山水库被做岸围划之日起就一直经营至今，在法院确认原、被告及戴聪敏间继续合伙关系不成立前，三方处合伙关系待定状态，尚不能完全确认被告侵权。在第一轮合伙承包期间，合伙协议约定，各人承包经营期间需给另两方相应的分红金额，戴秀标经营期间，每年分配给被告戴宝实人民币6650元。又因戴宝实一直经营小池塘，每年需给付戴秀标人民币5000元，相互折抵后，被告戴宝实每年尚获利1650元。原告主张的经济损失10000元为被告2012年、2013年经营小池塘应支付的费用，故这两年的费用参照原告与古农农场签订的承包合同中约定的每年承包金4000元，按池塘面积计算被告戴宝实2012年、2013年经营期间应给付原告的费用共计人民币1400元。5、因原告当庭放弃了鱼苗死亡要求被告赔偿10000元的主张，故本案中不作处理。本案讼争水库系第三人古农农场所有，古农农场与原告签订的承包合同是双方真实意思表示，属合法有效之合同，故被告关于合同无效之辩解依法不予采信。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告戴宝实自本判决送达之日起三十日内清除址在福建省国营古农农场范围内的白石奎山水库小池塘内的鱼，同时将小池塘返还于原告戴秀标。二、被告戴宝实在本判决送达之日起停止在原告经营的址在福建省国营古农农场范围内的白石奎山水库内投放饲料的妨害行为。三、被告戴宝实于本判决生效之日起十日内给付原告戴秀标址在福建省国营古农农场范围内的白石奎山水库小池塘2012年、2013年的占用费用人民币1400元。四、驳回原告戴秀标的其他诉讼请求。
一审宣判后，戴宝实不服，提出上诉。
上诉人戴宝实上诉称：1、原审判决认定小池塘是白石奎山水库一部分及白石奎山水库是被上诉人承包经营而判令上诉人停止在白石奎山水库内投放饲料错误。上诉人提供的证据均证明小池塘是上诉人买地开挖的。白石奎山水库是原审第三人戴聪敏承包后，与上诉人、被上诉人合伙经营的，期满后，由被上诉人代表合伙体签订续包合同的。上诉人与被上诉人、原审第三人戴聪敏就合伙协议尚未进行结算，三方之间存在合伙关系。白石奎山水库的鱼为上诉人放养的，原审判令停止投放饲料错误。2、原审严重违反程序，以简易程序开庭审后未作出判决，而让原审原告变更诉求，程序违法；原审在没有当事人申请调取证据的情况下，调查戴聪敏，程序违法；原审判决判令上诉人支付2013年占用费，违反不告不理原则，程序违法；原审不对合伙关系予以评判，却认定上诉人与被上诉人不存在合伙关系，造成上诉人在以后起诉合伙关系无法得到救济，程序违法。请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人戴秀标答辩称：原审法院到讼争水库勘查及相关证据均确定小池塘为白石奎山水库一部分。原合伙协议已经到期，合伙协议是否续签，最后未达成，属于待定状态。新的承包合同是被上诉人独立与农场签订的。关于变更诉讼请求问题，被上诉人并没有放弃小池塘占用费。原审判决正确，请求维持。
原审第三人福建省国营古农农场述称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
原审第三人戴聪敏没有提交书面答辩意见。
经二审审理查明，上诉人戴宝实对原审查明的事实部分“原告戴秀标与第三人古农农场签订奎山水库承包经营合同一份”、“被告每年给付原告人民币5000元”提出异议，对其他认定的事实没有异议。被上诉人戴秀标对原审查明“原告明确表示本案主张侵权之诉。又表示因证据不充分，对第一次庭审时增加的诉讼请求‘要求被告赔偿原告鱼苗死亡损失10000元’予以放弃”有异议，认为其并未放弃，对原审查明的其他事实没有异议。原审第三人福建省国营古农农场对原审查明的事实没有异议。本院对于原审查明的各方当事人没有异议的事实部分，予以确认。
针对本案当事人提出的异议部分，本院作如下分析与认定：
关于上诉人戴宝实提出“原告戴秀标与第三人古农农场签订奎山水库承包经营合同一份”异议部分，原审是依据第二次合同的签名情况，作出该事实认定并无不当，至于是否代表合伙体签署第二次承包合同，则属对事实的分析认定。
关于“被告每年给付原告人民币5000元”问题，因被上诉人在一审庭审主张上诉人每年支付5000元，尚欠二年10000元未支付，上诉人对该主张并未提出抗辩，可视为默认该主张，原审对此认定并无不当，上诉人现二审提出异议，不能支持。
关于被上诉人戴秀标提出其没有放弃要求被告赔偿原告鱼苗死亡损失10000元的问题，被上诉人戴秀标起诉时提出请求赔偿经济损失10000元的诉讼请求，该损失包括各项损失，但在一审庭审时，被上诉人戴秀标以证据不足，对鱼苗损失予以放弃，故该异议不能成立。
另查明，在本案诉讼中，上诉人戴宝实主张第二次承包合同为被上诉人戴秀标代表合伙体签名，原审第三人戴聪敏提出第二次承包系代表合伙体签名的，原审第三人福建省国营古农农场则主张第二次承包合同为第一次承包合同的延续，即其认可第一次承包由上诉人戴宝实、被上诉人戴秀标与原审第三人戴聪敏合伙经营奎山水库。被上诉人戴秀标对原审第三人福建省国营古农农场的主张予以认可。
本院认为，被上诉人戴秀标作为原审原告，其诉讼请求经变更确定为侵权之诉，即主张上诉人戴宝实侵犯其承包经营权，要求恢复原状及赔偿损失。案经审理查明，上诉人戴宝实、被上诉人戴秀标与原审第三人戴聪敏作为合伙人，向原审第三人福建省国营古农农场承包本案讼争鱼塘，包括大、小鱼塘。三人约定合伙期限与第一次承包期限相同，第一次承包期满后，三人并未对合伙财产进行清算，依据上诉人戴宝实、原审第三人戴聪敏及原审第三人福建省国营古农农场的陈述，第二次承包合同系第一次承包合同的延续，被上诉人戴秀标对此也没有异议，由此可以确定第二次承包系合伙体承包的延续，即被上诉人戴秀标代表三人合伙体向原审第三人福建省国营古农农场签订继续承包合同。虽然合伙体对第二次承包期间的合伙约定进行了协商，但最终未能达成协议，此时，上诉人戴宝实仍延续第一次承包约定继续管理经营小鱼塘。仅是上诉人戴宝实在大鱼塘投放鱼苗，双方引发纠纷。被上诉人戴秀标以合同为其签名，其拥有整个鱼塘承包经营权，据此主张上诉人戴宝实侵犯其承包经营权，缺乏依据，原审认定第二次承包系被上诉人戴秀标个人承包错误，应予纠正。合伙体就承包问题由此产生纠纷，应另行解决。上诉人戴宝实上诉主张讼争鱼塘中的小鱼塘系其向他人转让，非向原审第三人福建省国营古农农场承包的上诉理由，如原审分析认定，其缺乏依据，不予采纳。上诉人戴宝实上诉提出原审程序违法问题，经审查，原审原告变更诉求及原审法院依职权调查戴聪敏并未违反程序，而判令支付占用费也在原审原告的诉求当中，故主张原审违反程序理由不能成立。上诉人戴宝实提出被上诉人戴秀标代表合伙体签订续包合同，合伙体尚未清算，三方之间存在合伙，被上诉人戴秀标主张其侵权不能成立的上诉理由成立，应予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销长泰县人民法院（2013）泰民初字第1583号民事判决；
二、驳回被上诉人戴秀标的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各人民币50元，均由被上诉人戴秀标负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶小铭
审 判 员 陈永泉
代理审判员 谢旭耀
二〇一四年七月二十四日
书 记 员 游雅君
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。