广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第2609号
上诉人（原审被告）陈某甲，男。
被上诉人（原审原告）邹某甲，女。
委托代理人王培元，广东卓建律师事务所律师。
上诉人陈某甲为与被上诉人邹某甲离婚纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法布民初字第611号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、结婚时间及生育子女情况：双方于2010年6月通过交友网站认识，于2011年1月27日登记结婚；于2011年4月8日生育婚生女陈某乙（身份证号码：××，于2014年2月14日生育婚生子邹某乙。
二、是否有离婚协议：没有。被告于2013年1月30日立下保证书，称要做到“尊重老婆，吵架时不动手打老婆……”等4条，如有违背，女方提出离婚则共同财产归女方所有，另赔偿5万，小孩归女方抚养，被告每月支付抚养费1000元以上。
三、婚后感情情况：原、被告婚后感情一般，多次发生争吵，原告称被告经常辱骂殴打原告，原告于2012年7月4日凌晨因家庭暴力报警，还提交了同日到宝安区人民医院进行损伤程度鉴定的费用发票。原告此次已是第三次到法院诉请离婚。被告否认存在家庭暴力，称原告与其存在矛盾是因为被告没有将婚前财产交给原告管理。
四、是否存在可准许离婚的情形：存在。原告坚持要求离婚，在怀孕期间因不堪忍受被告而离家出走，独自生下并抚养婚生子，（2011）深龙法民一初字第6124号生效民事判决书查明原、被告于2011年10月15日开始曾分居一段时间，双方自2013年12月开始再次分居，双方感情已彻底破裂。
五、属于夫妻共有的财产情况：没有。被告称原告支取了7万元家庭财产，（2011）深龙法民一初字第6124号生效民事判决书查明原告曾将3万元用于家庭支出，被告提交的银行流水仅显示该账户曾有取款操作，无法证明取款人身份，原审法院对被告的说法不予采信。
六、属于夫妻共同所负债务情况：没有。
七、影响子女抚养权归属及子女抚养费数额的情况：婚生子邹某乙不满6个月，处于哺乳期，由原告抚养为宜。原告称其月收入8200元，被告称其月收入7300元，均有抚养子女的经济能力。
八、在婚姻中的过错及离婚损害赔偿情况：无。
九、是否需要经济帮助等其他情况：无。
十、其他情况：1、经双方当事人确认，婚生子邹某乙于2014年2月14日在湖南省出生，未办理准生证明，未办理出生证明，未落户。被告申请对婚生子邹某乙进行亲子鉴定，原审法院依法委托广东太太法医物证司法鉴定所进行鉴定。2014年7月9日广东太太法医物证司法鉴定所出具广太物司（2014）物鉴字第778号司法鉴定意见书，结论为本案原、被告与邹某乙存在亲子关系，原、被告双方对鉴定结论均未提出异议；被告支付鉴定费3000元，原告支付鉴定费300元；2、被告认为邹某乙为婚生子的暂用名，该婚生子应起名为陈某乙；3、（2011）深龙法民一初字第6124号生效民事判决书判决不准原、被告离婚；2012年12月12日，原告再次起诉离婚，原告称因被告限制了原告的行动自由，导致原告未能如期参加庭审，法院裁定按撤诉处理；本案系原告第三次起诉离婚。
原告的诉讼请求：1、判决原、被告离婚；2、判决婚生子女陈某乙和邹某乙均由原告抚养，被告每月支付抚养费4000元直至子女年满18周岁止；3、判令被告支付原告赔偿金10万元；4、被告承担诉讼费用。本案审理过程中，原告变更诉讼请求，增加诉请被告支付亲子鉴定费300元并撤回原第三项关于赔偿金的请求，原审法院依法予以准许。
原审法院认为，夫妻感情是维系婚姻的基础。原、被告虽生育了两个子女，婚姻基础较好，但在婚姻存续期间多次争吵，双方矛盾已难以调和。原告多次起诉要求离婚，因为不堪忍受被告，其在怀孕期间离家出走，并单独在老家生下小孩，足见夫妻关系已恶化；被告虽然答辩称为了孩子顺利成长而不愿意离婚，但被告没有正视婚姻存在的问题，将婚姻问题归结于金钱等外因，没有努力挽回夫妻感情，而原告又坚决要求离婚，2013年12月以来，双方再次分居，夫妻关系冷淡，感情日益淡漠。基于上述情况，原审法院认为勉强维持夫妻关系对双方来说都是痛苦的，案经调解无果，原审法院确信夫妻感情已经破裂，因此对原告要求离婚的诉请，予以支持。
关于婚生子女的抚养，原、被告均要求抚养婚生子女，考虑到孩子年龄尚幼且婚生女长期随被告生活，婚生子尚处于哺乳期且随原告生活，原、被告均有独立抚养孩子的经济能力，原审法院依法确定婚生子邹某乙由原告抚养、婚生女陈某乙由被告抚养，孩子的抚养费由原、被告各自承担。法律规定，离婚后子女不论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女；离婚后父母对子女仍有抚养和教育的权利的义务；离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。原审法院对此要求双方当事人能够在离婚后妥善处理抚养、探望孩子的相关事宜，勿产生冲突。由于孩子尚未满十周岁，是无民事行为能力人，如果孩子在十周岁后认为其应当由父或母抚养，双方当事人应当保障其自愿表达意愿的权利。
综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、原告邹某甲与被告陈某甲离婚；二、婚生女陈某乙（身份证号码××由被告陈某甲抚养，婚生子邹某乙由原告邹某甲抚养，邹某乙、陈某乙的抚养费分别由原、被告独立承担。原、被告均有探望对方所抚养子女的权利，探望时间、地点及方式双方应协商确定；三、驳回原告其他诉讼请求。一审案件受理费300元，因适用简易程序减半收取为150元（原告已预交150元），由原告负担75元，被告负担75元。本案鉴定费3300元（原告已预交300元，被告已预交3000元），由被告负担3300元。
一审宣判后，上诉人陈某甲不服上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。理由是：一、一审判决双方离婚，没有依据法律条款，没有有效的证明材料证实两人关系破裂的证据支撑，系个人感情倾向的草率判决。依据婚姻法，公民的婚姻受法律保护，依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条，只有符合下述情形之一者才能强行判定离婚：重婚或有配偶与他人同居的：实施家庭暴力或遗弃家庭成员；因感情不和分居满2年的；有赌博吸毒等恶习不改者。显然双方都不符合这些情形。上诉人与被上诉人结婚3年来，双方已经共同生育了两个子女，表明婚姻关系基础较好，被上诉人提交的2011年及2012年两份报警回执，没有公安机关的调查结论，不能证明此证据材料与上诉人存在关联关系，更不能证明上诉人对被上诉人存在家庭暴力。被上诉人第二次起诉离婚没有到庭审理，是因为双方在开庭前经过充分沟通协调，为了家庭美满已达成共识，被上诉人不离婚不到庭自动撤诉而一起维护这个家，由被上诉人提供的上诉人在第二次起诉开庭前一天写的保证书，也是双方达成一致的有力书面证明。从2013年1月直到2013年12月12日快l年时间两人一起居住在西乡宝×苑××房，更是两人感情完全恢复及融洽的事实证明，并在此期间再次怀上婚生儿，上诉人、上诉人母亲及婚生女照顾陪伴被上诉人及胎儿达九个月，更是事实证明一家感情稳定融洽，这一铁定事实一审没有做过调查，而片面认定律师出于立场唆使被上诉人说出的话（上诉人限定被上诉人人身自由，导致被上诉人不能开庭，婚生儿怀孕是上诉人对被上诉人实施婚内强奸。试问整整快一年时间，假如上诉人这么做，被上诉人为何没有报警属于明显的谎言）。被上诉人怀孕快9个月，因上诉人母亲要照顾婚生女，被上诉人希望自己的父母亲及亲戚照顾自己临盆生产而去到东莞她哥哥家，并不是因为同上诉人感情破裂离家分居。从2013年12月12日到被上诉人2014年3月14日起诉，两人分开而不是分居也才不到3个月。婚姻生活毕竟是两个独立的人在一起，总有这样那样的小矛盾，被上诉人离开这段时间，上诉人给被上诉人打过不下200次电话及200多次短信（见短信记录及通话记录），希望去看望被上诉人及接回他们母子。上诉人给被上诉人写保证书等等这些行为，一审法庭竟然无视，而在判决书中轻率说上诉人没有正视婚姻存在的问题，没有努力挽回这段感情。婚姻需要两人一起共同去经营才越来越融洽，上诉人再次郑重声明，上诉人愿意尽全力维护家庭的完整，只要被上诉人提出的所有要求不违背伦理道德法律，上诉人都会依照被上诉人的要求，按被上诉人的一切要求一起呵护这个家，呵护照顾被上诉人及婚生儿婚生女，尽心尽责。
二、一审判决中陈述“原、被告均有探望对方所抚养子女的权利，探望时间，地点及方式应协商确定”。此陈述模糊，假如双方离婚，没有规定每年每月具体探望及抚养的多久的权利，协商没达成一致怎么处理婚生儿出生至今已经6个月左右，上诉人多次短信及电话要求被上诉人告诉地点去探望婚生儿，到现在被上诉人都没有同意，上诉人申请当面做亲子鉴定，可亲子鉴定过程中，没有第三方陪同，上诉人是单独一个人抽的血，现场没能见到婚生儿，基于被上诉人严重剥夺了上诉人的权利，上诉人因此在答辩中已经明确希望法庭强制主张维护上诉人应有的权利，每年得到l5-30天的探望时间，一审法庭忽视上诉人这一请求。上诉人请求在二审开庭前法院能允许上诉人同婚生儿能有3天左右抚养及共同相处的时间。
三、一审判决本案鉴定费3300元全部由上诉人负担，有失公平，严重偏袒被上诉人。婚生儿出生被上诉人既没有提供出生证明，准生证明，又没有住院证明，上诉人也从没有看到过婚生儿，因此上诉人认为此亲子鉴定本应该由被上诉人支付全部费用，但上诉人出于想维护好同被上诉人的感情而支付3000元，上诉人在答辩中申请的是同婚生儿进行亲子鉴定（医院的收费明项目中，父子亲子鉴定收费就是3000元，双亲同婚生儿三人才3300元）。上诉人已经全部支付，上诉人申请的亲子鉴定，给到医院的鉴定申请书，联系人却是被上诉人。
四、一审判决中忽视了上诉人一审答辩中要求被上诉人交付婚生女陈某乙的户口页。婚生女陈某乙已经三岁半，早过了入读幼儿园的年龄，但户口页由被上诉人保管，上诉人多次电话短信要求被上诉人给回户口页不要耽误女儿读书，但被上诉人不予回复，导致上半年读不了幼儿园，庭审中法官也问了被上诉人，被上诉人因其他理由不给。婚生女读书是一个公民的基本权利，也是被上诉人作为一个母亲应尽的义务，被上诉人作为婚生女的母亲不能以任何理由拒绝。
五、一审判决对上诉人一审答辩中提出的双方共同财产7.2万元，被上诉人应退回3.6万元的主张不予采信，上诉人认为一审没有仔细调查和分析。其中3.2万元第一次开庭中被上诉人承认拿取，庭审中却说已经用于家庭开支，没有证据支撑，但事实是从双方开始同居直到2013年上诉人工资卡给到被上诉人终止，家庭一切开支及被上诉人的所有衣服、手机等个人开支也都是上诉人在支付。另4万元，从银行流水记录可以发现是被上诉人2013年12月12日离开家当天及前一天，由于atm提款机额度限制，分11次从上诉人银行卡上取出。婚姻存续的3年多，上诉人给予被上诉人的远不止这7.2万元，上诉人为这个家庭生活开支已经花费30万元，工资卡每个月收入全部用掉，没有任何存款。基于被上诉人说谎，为查清事实，申请法院调取被上诉人邹某甲名下建设银行、工商银行、中国银行、农业银行及招商银行等所有个人银行账号余额及最近3年历史交易以查明真相。
综上所述，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法查明事实真相，为上诉人主持公道，依法纠正一审错误及不公正的判决，以维护法律的尊严，维护上诉人的合法权利。
被上诉人邹某甲答辩称：一、双方婚前缺乏了解，上诉人隐瞒婚史，草率结婚，婚后上诉人常常家暴，双方矛盾无法调和。即使在被上诉人怀孕期间，双方关系也从来没有得到改善，夫妻感情已经破裂，被上诉人已多次起诉离婚，一审法院也已经认定夫妻感情破裂，事实清楚，证据确凿，也符合日常经验法则，判决双方离婚合情合理合法。上诉人认为夫妻感情尚未破裂不能成立。
二、一审时，上诉人并没有对探视权提出权利要求，只是答辩时附带提及其要一周见几次孩子，显然是无理要求。由于双方各有一个小孩，探视权是相互的，一审法院对于探视权属于原则性的判决，完全正确。在双方矛盾和对立情绪严重的情况下，对探视权一并作出硬性的规定，无论对双方还是孩子成长都是不利的，一审法院对于探视权的判决符合双方情况，因此上诉人的极端要求不能成立。
三、由于上诉人对于自己的第二个孩子持怀疑的态度，无理提出亲子鉴定，鉴定的结果表明是双方子女，一审法院判决上诉人承担亲子鉴定费完全正确。这一事实的争议也进一步证明双方夫妻感情确实破裂，双方的不信任已达到极端的程度。在鉴定的过程中，被上诉人也是被动配合上诉人要鉴定的请求和法官的要求，也是为尽快推进案件的审理，早日离婚早日解脱。上诉人要求被上诉人承担鉴定费不能成立。
四、被上诉人也没有找到女儿陈某乙的户口页，如果找到了也会交给上诉人，退一步讲，如果丢失也可以到公安机关补办，上诉人以无户口页为上诉理由，纯属无理纠缠。
五、上诉人上诉中提及的几笔款项已经过去多年，确已用以家庭开支，一审时被上诉人对于此事项的说明符合正常人的判断，婚姻持续期间，双方到底有多少款项的往来被上诉人也记不清，时间过去已久，也都是为了家庭的正常支出。双方在家庭生活期间，不管是上诉人给被上诉人钱，还是被上诉人给上诉人钱，大家的目的都很清楚，是为了家庭的正常支出。上诉人将已经不存在的财产视为共同财产很荒唐，本次诉讼发生时也不存在上诉人虚构的7.2万元，其退还的请求也不能成立。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的全部诉讼请求。
经本院二审审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
另查明，二审中，上诉人提交了一份短信记录打印件，用于证明上诉人对被上诉人很关心，并且要求被上诉人告诉住址让上诉人去探视婚生儿，并要被上诉人给婚生女的户口页。被上诉人质证认为，这些短信好多都没有收到，没有看到过，因为被上诉人把上诉人设为了黑名单，部分有回复，上诉人发短信的行为纯属单方的行为。
被上诉人主张上诉人存在家庭暴力行为，在一审中提交了2011年12月3日10时55分报案的报警回执、2012年7月4日1时26分报案的报警回执及当日的损伤程度鉴定门（急）诊收费收据；被上诉人另主张上诉人发威胁短信恐吓被上诉人亲属，在一审中提交了移动电话信息实时清单查询及短信内容记录打印件。上诉人否认存在家庭暴力行为，对前述短信证据的真实性不予认可，主张2011年的报警是因为被上诉人的身份证掉了，而对于2012年的报警，上诉人在一审中称是被上诉人不给婚生女办户口、上诉人再三要求双方争辩了几下、根本没有家庭暴力，上诉人在二审中称2012年的报警与其没有关系、上诉人那天没有在家、不清楚被上诉人为何报警。
二审调查时，经本院调解，上诉人表示希望能调解和好，被上诉人坚决不同意和好。本院询问双方对于小孩的探望时间、地点和方式能否协商，上诉人称，婚生子出生已经快8个月了，上诉人已经多次短信、电话知会被上诉人，要求看望小孩，但一直没有被上诉人的回复，致使小孩出生至今上诉人都没有看到，请求法院支持上诉人应有的权利，每年得到15到30天的探望时间。被上诉人对此回应称，探视权是相互的，上诉人探望儿子的同时，应该把女儿同时带给被上诉人看，另外，上诉人在2014年9月14日已经去了被上诉人母亲的住处看到了儿子，上诉人在撒谎。
本院认为，本案为离婚纠纷。本案二审争议的焦点有三：一是被上诉人的离婚诉请是否应予准许，二是婚生子女的探望权的处理问题，三是夫妻共同财产的处理问题。
关于争议焦点一，人民法院审理离婚案件，准予或不准离婚应该以夫妻感情是否确已破裂作为区分的界限。虽然上诉人在本案诉讼中数次表达其不愿离婚、希望挽回婚姻的意愿，但婚姻并非一人之事，婚姻关系维系应以夫妻感情为基础。双方在被上诉人首次起诉离婚未获法院准许后，夫妻关系并未改善，被上诉人再次起诉离婚，后因其未到庭参加诉讼而按其自动撤诉处理，本案为被上诉人第三次起诉离婚，且坚决要求离婚，不愿调解和好。被上诉人诉请离婚的理由之一是无法忍受上诉人的家庭暴力，虽然原审法院并未认定上诉人存在家庭暴力行为，但被上诉人两次向公安机关报案，上诉人在一审中承认2012年的报警系因双方产生争执，从双方陈述及上诉人二审中提交的短信内容可知，被上诉人在怀孕期间独自离家到亲属家待产生婚生子并非双方共同协商决定，双方在婚生子出生后亦未共同照顾尚在襁褓中的幼子，可见双方缺乏夫妻间应有的理性沟通，存在难以调和的家庭矛盾。二审期间经本院调解，被上诉人仍表示无法调解和好，坚持要求离婚，足见双方夫妻感情已完全破裂，无和好可能，且上诉人并无充分证据证明其为挽回婚姻付出了努力并取得了效果，原审判决认定双方夫妻感情破裂并准许被上诉人的离婚诉求并无不当，本院予以维持。
关于争议焦点二，对于原审判决婚生女由上诉人抚养，婚生子由被上诉人抚养，小孩抚养费由双方各自承担，双方均未提出异议，本院予以确认。被上诉人对于原审法院确定的探望时间、地点和方式并未提出异议，上诉人上诉要求予以明确，主张每年得到15-30天探望婚生子的时间，被上诉人表示探望权的行使是相互的。对此本院认为，双方离婚后，不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利，另一方有协助的义务，本案双方各自抚养一个婚生子女，故双方均有探望对方所抚养子女的权利。由于父母更了解子女的身心特征和作息时间，应先由父母从子女利益考虑对探望方式和时间进行协商确定，且双方达成协商一致的协议更容易自觉执行，但本案双方当事人无法对此协商一致，只能由人民法院判决确定。基于本案双方无法就探望权的行使协商确定的实际情况，本院酌定自本判决生效之日起，双方可每月探望对方所抚养子女两次，一方在探望对方所抚养子女时应将自己所抚养子女带给对方一并探望，探望的具体时间、地点和方式双方应在有利于孩子健康成长、不影响对方及子女工作、学习、生活的情况下妥善协商解决，双方均应积极予以协助，以促进婚生子女与父母双亲的感情交流。
关于争议焦点三，上诉人主张被上诉人取走夫妻共同财产7.2万元，要求退回3.6万元。被上诉人确认由其收取了为婚生女摆满月酒收的礼金3万元，但称已用于家庭和女儿的生活支出，对此本院认为，从收款至今已有三年时间，被上诉人称已将款项用于家庭和女儿的生活支出并不有违生活常理，且上诉人并未举证证明被上诉人现仍持有该3万元礼金款，故上诉人要求分割礼金款缺乏事实依据。至于上诉人主张的另外4万元款项，被上诉人否认由其所取，上诉人提交的银行流水仅能显示其账户有取款记录，并不能反映取款人是谁，上诉人亦无证据证明其银行卡在款项支取时实际由被上诉人掌控，故上诉人要求被上诉人退回其一半款项亦缺乏事实依据。综上，上诉人要求被上诉人退回3.6万元缺乏依据，本院不予支持。
此外，对于上诉人要求被上诉人交付婚生女的户口页的问题，并不属人民法院审理离婚案件的处理范围，原审法院不予处理并无不当，双方当事人可基于有利于小孩生活和学习的原则自行协商处理。对于鉴定费用，因双方婚生子在鉴定时尚无身份证件，需进行与双亲的亲子关系鉴定，鉴定结论确认了婚生子与双方的亲子关系，原审法院认定全部鉴定费用由申请鉴定的上诉人承担并无不当，本院予以确认。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但对于探望权的处理尚不明确，本院予以明确。依据《中华人民共和国婚姻法》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法布民初字第611号民事判决第一项、第三项。
二、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法布民初字第611号民事判决第二项为：婚生女陈某乙（身份证号码××由陈某甲抚养，婚生子邹昊宸由邹某甲抚养，陈某乙、邹昊宸的抚养费分别由陈某甲、邹某甲独立承担；陈某甲、邹某甲可每月探望对方所抚养子女两次，一方在探望对方所抚养子女时应将自己所抚养子女带给对方一并探望，探望的具体时间、地点和方式由双方协商确定。
一审案件受理费150元，由邹某甲负担75元，陈某甲负担75元；鉴定费3300元由陈某甲负担；二审案件受理费300元，由陈某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江茂贤
代理审判员 ＸＸ峰
代理审判员 刘 燕
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 邓 懿