贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔03民终3121号
上诉人（原审被告）：贵州南方金城房地产开发有限公司，住所地:贵州省遵义市汇川区香港路瑞港楼C栋8号。统一社会信用代码：91520303347130234J。
法定代表人：李汝均，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵廷友，贵州大智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海南中航鑫建设集团工程有限公司，住所地：海南省海口市龙华路15号财盛大厦第九层。统一社会信用代码：91460000552782514Y。
法人代表:吴向阳，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：邱飞祥，男，1965年5月25日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。
被上诉人（原审原告）：熊威，男，1976年8月20日出生，汉族，住贵州省金沙县。
原审被告：凤冈县王寨镇人民政府，住所地:凤冈县王寨镇王寨街上。
法定代表人：高茂飞，凤冈县王寨镇人民政府镇长。
委托诉讼代理人：欧显兵，凤冈县王寨镇人民政府副书记。
委托诉讼代理人：王登丰，贵州黔龙律师事务律师。
原审被告：重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司，住所地:重庆市大足区棠香街道办事处五星大道266号附13号。统一社会信用代码：9150022520384289XJ。
法定代表人：刘毅，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙金学，贵州祥景律师事务所律师。
上诉人贵州南方金城房地产开发有限公司（以下简称贵州南方金城房开公司）因与被上诉人海南中航鑫建设集团工程有限公司（以下简称海南中航鑫工程公司）、邱飞祥、熊威及原审被告凤冈县王寨镇人民政府（以下简称王寨镇政府）、重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司（以下简称重庆翔宇建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凤冈县人民法院（2017）黔0327民初1367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
贵州南方金城房开公司上诉请求：1.一审判决既然认定邱飞祥与熊威系承揽合同关系，根据合同相对性，上诉人并非承揽合同相对方，不应对熊威的工程款承担任何责任；2.上诉人作为发包方，将涉案项目承包给海南中航鑫工程公司承建，施工过程中，因海南中航鑫工程公司擅自停工，导致工程款支付条件不成就，故一审判决上诉人对熊威的工程款承担连带责任，没有事实依据和法律依据。
熊威辩称：请维持一审判决。
王寨镇政府辩称：政府只是土地出让方，与熊威没有任何的法律关系，不应承担责任。一审判决正确，应予维持。
重庆翔宇建筑公司辩称：我公司与本案无任何关系，不应承担责任。
海南中航鑫工程公司、邱飞祥未作答辩。
熊威向一审法院起诉请求：1.判令王寨镇政府、邱飞祥、海南中航鑫工程公司支付工程款245000元；2.判令王寨镇政府、邱飞祥、海南中航鑫工程公司支付从2016年12月31日至判决之日按同期银行贷款利率计算的利息；3.车旅费、住宿费、经济损失、诉讼费等由王寨镇政府、邱飞祥、海南中航鑫工程公司负担；4.贵州南方金城房开公司、重庆翔宇建筑公司对上述款项承担连带责任。
一审法院认定事实：2015年8月19日，王寨镇政府与贵州南方金城房开公司签订《王寨镇红椿大道开发建设项目投资协议书》，将王寨镇沿红椿大道的部分土地出让给贵州南方金城房开公司用于房地产开发，双方对项目开发设计事项及相应的权利义务作了约定。2016年4月，邱飞祥向贵州南方金城房开公司提供了一份其与海南中航鑫工程公司签订的《建筑工程挂靠协议》。该挂靠协议签订时间为2016年3月28日，甲方为海南中航鑫工程公司，乙方为邱飞祥，协议上盖有“海南中航鑫建设工程集团有限公司”印章，法定代表人处签名为刘永东。贵州南方金城房开公司在对邱飞祥提供的《建筑工程挂靠协议》进行审查后，以海南中航鑫工程公司为名义承包人，将其开发项目涉及的5-16号楼房建筑工程发包给实际承包人邱飞祥负责施工建设，并与邱飞祥签订了《建筑工程承包合同》。该合同显示承包人为海南中航鑫建设工程集团有限公司，落款处盖有“海南中航鑫建设工程集团有限公司合同专用章”印章，无法定代表人签章，承包人处为邱飞祥签名。合同约定的承包范围为：土建、安装工程，实行包工包料，按实际建筑平方面积计算含房屋主体内外装修、防水及外墙漆等一切内容。2016年4月15日，房屋建设工程实际承包人邱飞祥以海南中航鑫工程公司名义与熊威签订《泥水分包合同》（该合同显示发包方为海南中航鑫建设集团工程有限公司，承包人为熊威，落款处盖有“海南中航鑫建设工程有限公司王寨镇移民安置工程项目部”印章，法定/委托代理人处为邱飞祥签名），将涉案工程的泥水分项工程分包给熊威施工，合同约定的承包内容为：施工图散水以内的砼浇筑、砌砖、内外墙抹灰、房屋琉璃瓦黏贴、内脚手架搭设及拆除等。合同签订后，熊威按照合同约定组织工人进场施工。2016年7月，在完成两栋房屋第一层的主体建筑后，因邱飞祥未按合同约定支付工程款，熊威便停止施工，双方为此发生纠纷。熊威与邱飞祥对已做工程进行了结算，共计工程款245000元，邱飞祥于2016年10月31日出具欠条一张，约定在2016年12月31日一次性付清。到期后邱飞祥未按约定支付款项,熊威据此诉来法院，提出如前诉请。
另查明：本案涉及的《建筑工程挂靠协议》、《建筑工程承包合同》、《泥水分包合同》中，与海南中航鑫工程公司有关联的部分，除盖有该公司名义的印章外，无公司法定代表人签章，未发现该公司的营业执照、法定代表人身份证明书以及授权委托书等资料。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.熊威要求邱飞祥支付工程款245000元的诉讼请求是否应予支持；2.海南中航鑫工程公司、贵州南方金城房开公司、王寨镇政府及重庆翔宇建筑公司应否及如何承担工程款的支付责任。
一、邱飞祥系涉案房屋建设工程的实际承包人，其承包该工程后，与熊威签订《泥水分包合同》，将房屋施工图散水以内的砼浇筑、砌砖等部分工作分包给熊威负责施工。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”的规定，熊威与邱飞祥之间系承揽合同关系。熊威根据合同约定进行施工，在完成一定的工作量后，因邱飞祥未按约定拨付工程款，双方为此发生纠纷。熊威停止施工，邱飞祥于2016年10月31日出具欠条一张，载明邱飞祥欠熊威“人工工资”245000元。该欠条说明双方已协商解除了承揽合同，且就熊威已经完成的工作量进行了验收结算，故邱飞祥应当按照其在欠条中承诺的履行期限支付上述工程款（人工工资）。为此,根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定,对熊威要求邱飞祥支付工程款245000元的诉讼请求，依法应予支持。
二、对海南中航鑫工程公司应否承担责任的问题。熊威以及贵州南方金城房开公司均主张邱飞祥挂靠海南中航鑫工程公司承揽涉案工程，海南中航鑫工程公司作为被挂靠单位，应当承担民事责任。为了证明其诉讼主张，熊威提交了《泥水分包合同》，贵州南方金城房开公司提交了《建筑挂靠协议》《建筑工程承包合同》予以证明。但海南中航鑫工程公司对上述事实均不予认可，辩称相关印章系邱飞祥伪造，邱飞祥冒用其公司名义从事民事活动，公司并不知情。虽然熊威提交的证据《泥水分包合同》，贵州南方金城房开公司提交的证据《建筑工程挂靠协议》《建筑工程承包合同》中确实盖有“海南中航鑫建设工程集团有限公司”“海南中航鑫建设工程集团有限公司合同专用章”“海南中航鑫建设工程有限公司王寨镇移民安置工程项目部”等字样的印章。但海南中航鑫工程公司否认，且一审审理期间，始终未联系上邱飞祥，无法核实上述印章的真实性。对此，应当由熊威以及贵州南方金城房开公司负有相应的举证责任,若举证不能，则应承担不利的法律后果。虽然贵州南方金城房开公司签订的《建筑工程承包合同》及熊威签订的《泥水分包合同》相对方均为海南中航鑫工程公司，但除了合同上盖有以海南中航鑫工程公司冠名的印章外，没有该公司的法定代表人签章，也没有公司营业执照等用以佐证公司身份的资料。说明熊威、贵州南方金城房开公司在签订上述合同时，均未对海南中航鑫工程公司的身份做到基本的审查义务，熊威与贵州南方金城房开公司仅在听信邱飞祥个人陈述的情况下签订上述合同，不能排除邱飞祥冒用海南中航鑫工程公司名义的可能性。综上所述，熊威与贵州南方金城房开公司提供的证据尚不足以证明邱飞祥与海南中航鑫工程公司存在真实有效的“挂靠”关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，对熊威要求海南中航鑫工程公司承担民事责任的主张，依法不予支持；对贵州南方金城房开公司提出的已将涉案工程发包给有建设工程施工资质的海南中航鑫工程公司施工的抗辩主张不予采信。
三、对贵州南方金城房开公司应否承担责任的问题。贵州南方金城房开公司系凤冈县王寨镇红椿大道开发建设项目的开发单位，其取得王寨镇政府出让的土地及项目建设的相关手续后，应当自行组织开发建设或者将工程发包给具有相应建筑资质的承包单位。然而，贵州南方金城房开公司却将涉案房屋发包给邱飞祥个人承建，违反了法律的禁止性规定，对实际承包人所欠工程款项，应当承担连带支付责任。为此，根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，对熊威要求贵州南方金城房开公司承担连带责任的诉讼请求，依法予以支持。
四、对王寨镇政府及重庆翔宇建筑公司应否承担责任的问题。王寨镇政府仅仅系建设用地的出让方，并非工程项目的开发者、发包人。王寨镇政府将涉案土地出让给贵州南方金城房开公司用于房地产开发，贵州南方金城房开公司系具有相应资质的房地产开发建设企业，作为涉案项目的开发建设及经营主体，应当独立承担相应的民事责任。因此，熊威要求王寨镇政府承担责任的理由不充分，证据不足，不予支持。通过庭审查明的事实以及各方当事人提交的证据，均未反映出重庆翔宇建筑公司与一审案件涉案工程具有关联性，该公司与本案不具有法律上的利害关系，不应当承担相应的民事责任，故对熊威要求该公司承担连带责任的诉讼主张，亦不予支持。
庭审中，熊威自愿放弃要求支付利息的诉讼主张，系熊威对其民事权利的处分，未损害国家、集体及他人利益，予以准许。邱飞祥经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“凤冈县王寨镇人民政府、海南中航鑫建设工程集团有限公司、贵州南方金城房地产开发有限公司、重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司、邱飞祥经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百五十一条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决：一、限邱飞祥在本判决生效之日起15日内支付熊威工程款245000元。二、贵州南方金城房地产开发有限公司对上述款项承担连带责任。三、驳回熊威的其他诉讼请求。案件受理费4976元，由邱飞祥、贵州南方金城房地产开发有限公司承担（该款熊威已预交，邱飞祥、贵州南方金城房地产开发有限公司在兑现本案款项时一并支付给熊威）。公告费240元，由邱飞祥承担（该款熊威已预交，邱飞祥在兑现本案款项时一并支付给熊威）。
双方当事人均未提交新证据。
本院查明的事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，本案二审期间的争议焦点问题为：贵州南方金城房开公司对熊威的工程款应否承担责任以及承担何种责任。
关于邱飞祥以海南中航鑫工程公司与熊威签订的《泥水分包合同》的性质及效力问题。《泥水分包合同》是依据《建设工程承包合同》衍生而来的，且从分包合同的内容来看，符合工程建设的范畴，一审判决认定《泥水分包合同》为承揽合同错误，本院予以纠正。在效力方面，因贵州南方金城房开公司建设的凤冈县王寨镇生态移民工程是邱飞祥借用海南中航鑫工程公司资质承建的，邱飞祥作为实际施工人又将部分工程分包给没有资质的熊威，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项以及第四条之规定，本院认定海南中航鑫工程公司与熊威签订的《泥水分包合同》为无效合同。
至于贵州南方金城房开公司的责任问题。贵州南方金城房开公司作为凤冈县王寨镇生态移民公司的发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，虽然贵州南方金城房开公司认为工程款不具备支付条件，但并未提供证据予以证明其已经付清工程款或无需再支付工程款，故应根据法律规定，在欠付工程款范围内对熊威的工程款承担责任。而一审判决贵州南方金城房开公司承担连带责任，确有不当，本院依法予以改判。
综上所述，贵州南方金城房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持贵州省凤冈县人民法院（2017）黔0327民初1367号民事判决第一项、第三项；
二、变更贵州省凤冈县人民法院（2017）黔0327民初1367号民事判决第二项“贵州南方金城房地产开发有限公司对上述款项承担连带责任”为“贵州南方金城房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担责任”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4976元，由熊威负担976元、邱飞祥负担4000元，公告费240元，由邱飞祥负担；二审案件受理费4976元，由熊威负担1976元、贵州南方金城房地产开发有限公司负担3000元。
本判决为终审判决。
审判长 张 洪
审判员 康 龙
审判员 胡晓波
二〇一八年七月十七日
书记员 黄和利