四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川01民终2074号
上诉人（原审被告、反诉原告）四川省泰慷房地产开发有限责任公司。住所地：四川省成都市营门口路***号。
法定代表人邓元正，董事长。
委托代理人范安彬，四川路石律师事务所律师。
委托代理人张明，四川路石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）厦门中联建设工程有限公司。住所地：福建省厦门市思明区台东路***号*******号。
法定代表人林瑞龙，董事长。
委托代理人刘宏彬，四川法奥律师事务所律师。
上诉人四川省泰慷房地产开发有限责任公司（以下简称泰慷公司）因与被上诉人厦门中联建设工程有限公司（以下简称中联公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2015）金牛民初字第3927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，成都市金牛区××号“泰慷馨城高层住宅项目”（以下简称“泰慷馨城”）系泰慷公司开发的项目。中联公司通过招投标程序中标取得泰慷公司发包的“泰慷馨城”的建设施工工程。2008年2月21日，中联公司与泰慷公司签订《合同协议书》，约定以下主要内容：1、中联公司承包修建泰慷公司发包的“泰慷馨城”的土建、安装、总平工程施工，合同总价款3480万元；2、开工日期2008年5月8日（以泰慷公司开工通知为准），竣工日期2009年10月26日，合同总工期540天；3、本工程无工程预付款，实行按进度验收合格支付；泰慷公司按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；4、合同的组成文件包括补充合同、中标通知书（投标书、报价函、降价申报函、确诊函）履约保证金凭证、招标文件（含图纸、工程量清单及前言、招标文件补遗书中与此有关的部分、本合同专用条款、本合同通用条款、标准规范及有关技术文件、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；5、泰慷公司在泰慷馨城项目的负责人为公司副总连大强，对工程进行监督、管理并做好协调工作；监理单位委派连春生为监理工程师；连大强负责对中联公司提交已完工程量报告的确认，且在中联公司报告后7天内未进行计量，从第8天起，中联公司报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据；6、关于索赔，中联公司应将索赔意向书提交监理工程师，并报送发包人确认；在发出索赔意向书后的7天内，或监理工程师同意的另一期限内，中联公司应送交监理工程师一份拟索赔款额负担的详细账目，并说明索赔所依据的理由；监理工程师在收到中联公司送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对中联公司作进一步要求，视为该项索赔已经认可；中联公司还应将送交监理工程师的全部账目的复制件送交发包人；如果中联公司提出的索赔要求未能遵守上述规定，则中联公司无权得到索赔或只限于索赔由监理工程师按当时记录予以核实那部分款额；7、双方在履行合同时发生争议，可以和解或者要求有关部门调解；不愿和解、调解或者和解、调解不成的，向有管辖权的人民法院起诉。
该合同签订后，中联公司向泰慷公司支付了履约保证金100万元。其中，泰慷公司于2008年1月9日收到10万元的收据注明系“唐玉华交来”，另90万元注明系中联公司所交纳。同时，中联公司按约定组织进场施工准备。2009年9月，中联公司取得工程施工许可证，确定合同开工时间为2009年10月8日，竣工时间为2011年4月7日。2010年6月7日，中联公司、泰慷公司、监理方及分包方召开监理会议，监理方要求土方工程分包方基坑施工积极配合中联公司的工作，尽快交付使用，并要求对基坑护壁进行加固。会后，中联公司按要求作出基坑护壁加固方案，报给了泰慷公司。2010年8月27日，中联公司向泰慷公司发出《关于调整泰慷馨城高层住宅项目原施工合同相关条款的函》，由泰慷公司该项目负责人连大强签收。该函件中中联公司提出对履约保证金的返还、泰慷公司工程款支付及逾期的违约责任、保修金、计价原则等进行了相应调整，以及协商解决中联公司自取得中标通知书后中联公司所产生的损失，并附《泰慷馨城索赔费用明细表》，同时载明泰慷公司收到该函件后4日内回复，不回复视为对该函件及附表内容予以认可。《泰慷馨城索赔费用明细表》载明中联公司截止2010年8月底所产生的费用：管理人员工资2200601.52元；履约保证金利息132750元；基坑围护周转材料租赁费5282.72元；塔机进场费费41896.55元、租赁费90000元；民工工资担保费17400.00元、综合社保费76351元、临时设施费264760.41元、安全文明施工费176506.94元；基础垫层模板12319.63元；钎探费6500元；钢钎锚固费9900元；天然气管道支撑费5653.36元；清理建渣费用4098.40元；混凝土垫层、挡墙与砖彻挡土墙76515.02元；土方施工配合费30000元；护壁施工配合费35000元；搞锚杆配合费10000元；以及相关税金等，合计3207666.94元。泰慷公司对该函件未予回复。
在中联公司履行合同过程中，泰慷公司认为唐玉华涉嫌伪造中联公司的文件与泰慷公司签订案涉合同，于2010年8月3日向中联公司核实2009年9月10日加盖“厦门中联建设工程有限公司”印章的《关于启用泰慷馨城高层住宅工程项目部资料专用印章的通知》的真实性，中联公司注明该印章不是该公司法定印章。2010年10月20日，泰慷公司向成都市公安局金牛分局营门口派出所报案。成都市公安局物证鉴定所受成都市公安局金牛分局委托进行鉴定，作出公（成）鉴（文）字[2010]第304号和344号鉴定书，分别认定“2009年9月10日关于启用泰慷馨城高层住宅项目部资料专用印章的通知”上加盖有两个的中联公司印章不是同一印章，2008年2月21日《合同协议书》上中联公司印章与中联公司《安全生产许可证》的印章不是同一印章。2011年7月29日，泰慷公司向中联公司发出《关于合同效力的函》，告知因《合同协议书》加盖印章不是中联公司法定印章，且原施工许可证已被成都市建设委员会收回，泰慷公司认为该合同自始无效，由此造成泰慷公司的经济损失概由中联公司承担。2011年8月19日，泰慷公司向中联公司发出《关于解除合同的函》，以双方签订的《合同协议书》所加盖的中联公司印章不是中联公司法定印章，该合同自始无效为由，告知自然解除，要求中联公司与泰慷公司协商解决该无效合同相关事宜。此后，泰慷公司再次将“泰慷馨城”进行招标，君羊建设公司中标后成为该工程项目的承包人。2012年7月6日，君羊建设公司取得成都市城乡建设委员会发给的《建筑工程施工许可证》，该许可证载明以下内容：“泰慷馨城工程施工单位为四川君羊建设集团有限公司，开工日期为2012年7月6日，竣工日期为2014年1月7日；原施工单位中联公司只完成基坑施工，2012年7月6日变更施工单位为君羊建设公司。”君羊建设公司随后入场对案涉工程进行施工。中联公司、泰慷公司与君羊建设公司未对中联公司已完成工程量进行确认。2012年12月，中联公司曾向原审法院起诉，要求泰慷公司继续履行合同，支付工程款并赔偿相关损失。
原审法院另查明，成都市宏升建筑工程有限公司承包泰慷馨城项目的基坑支护、土石方、降水、搞浮锚杆和相关工程，合同价款150万元，于2010年3月11日进场施工，泰慷公司支付了相应工程款。
原审法院另查明，中联公司为履行上述合同，产生了以下费用：1、2008年6月，中联公司缴纳综合保险费76351.20元；2、成都鑫雅活动房有限公司为中联公司在案涉工程项目提供活动板房568平方米。2011年10月10日，中联公司向成都鑫雅活动房有限公司支付2008年5月15日至2011年11月22日期间租赁费共173954.30元。3、中联公司承租新都区荣德建筑机械长工租赁站的型号为QTZ6塔机1台，租赁期12个月，运输、吊装、安装、拆卸、检测费用共计19500元，租赁费（含操作人员人工费）每月19500元。2010年5月17日，中联公司开始启用安装完毕并检测合格的出租塔机，并同意从当日起计算租赁费用。2010年4月5日支付租赁费41896.55元，8月31日支付租赁费9万元。4、四川佰汇混凝土工程有限公司从2009年11月起向中联公司提供在“泰慷馨城”上所需混凝土290立方米，价款84645元，中联公司支付了该笔款项。5、2010年5月，中联公司按泰慷公司安排对地基进行钎探，泰慷公司确认包干价6500元。6、2010年6月，泰慷公司确认向中联公司支付因成都宏升建设有限公司委托中联公司完成案涉工程中有关项目施工产生的费用共计4098.40元。
原审法院另查明，2012年12月，中联公司曾向原审法院起诉，请求依法判决：1、确认泰慷公司解除与中联公司签订的《合同协议书》的行为无效；2、泰慷公司向中联公司支付工程款1897433.14元；3、泰慷公司赔偿因其违约行为给中联公司造成的损失395750元；4、君羊建设公司停止施工撤离项目现场；5、案件诉讼费由泰慷公司负担。该案审理中，泰慷公司提起反诉，要求法院依法判决确认中联公司恶意指使职工采取非法行为伪造印章签订的建设工程承包无效，中联公司赔偿泰慷公司损失6215218.39元,包括2010年10月1至2012年6月30日期间停工产生的下述损失或费用：投资款延迟收回所致利息5223437.39元；降水、基坑维护等用电电费145000元；返拆迁户租房期延长的租金21000元；监理租房延长租金27965元；公司办公租房期延长租金42000元；返拆迁户延期交房过渡费112321.44元；水资源费219834元；基坑维护费87560元；2011年6月基坑安全性鉴定费90000元；停征土地使用费73570.56元；保护基坑安全降水费172530元。该案审理中，中联公司认可与泰慷公司之间的《合同协议书》产生的法律后果由其承担。因中联公司、泰慷公司均不认可对方所主张的相关费用，原审法院委托四川廉正工程咨询有限公司对中联公司要求泰慷公司支付的工程款和泰慷公司反诉要求中联公司赔偿的经济损失进行鉴定，但是鉴定机构认为因中联公司已完工程量与第三方已完工程量的工作界面不清楚，且无具体已完工工程实体的说明，无已完工程的施工图、工程量，鉴定人员无法计算已完工程量和工程造价，而且中联公司、泰慷公司均只提供材料的相关票据，应属工程财务会计核算内容，仅以此材料不能计算出该工程的工程量和造成的损失，故要求原审法院撤销委托。该案审理中，因涉案合同已事实上不能继续履行，但经原审法院释明后,中联公司仍支持其诉请。2013年12月，原审法院作出（2012）金牛民初字第2063号民事判决，判决驳回中联公司的诉讼请求和泰慷公司的反诉请求。中联公司不服该判决提起上诉。2014年12月，成都市中级人民法院作出（2014）成民终字第5233号判决，驳回上诉，维持原判。
原审法院认定以上事实有《中标通知书》、《合同协议书》、成都市建设工程施工合同备案表；《关于启用泰慷馨城高层住宅工程项目部资料专用章的通知》；《接（报）处警登记表》与《证明》；成都市公安局物证鉴定所公（成）鉴（文）字[2010]第304号、344号鉴定书；2011年7月29日《关于合同效力的函》；2011年8月19日《关于解除合同的函》；2012年3月9日成都市建设委员会出具的《情况说明》；履约保证金《收据》3张；《预缴综合保险费通知单》；《鑫雅活动板房合同书》及付费《收据》3张；《塔式起重机租赁合同》及付费依据一组；《成都市预拌商品混凝土供应合同》及付费发票1张；2010年6月1日《确认函》；2010年6月7日《确认函》；2010年6月7日监理会纪要；2010年6月12日《工作联系函》及附图；（2012）金牛民初字第2063号民事判决；（2014）成民终字第5233号民事判决；泰慷公司与成都市宏升建筑工程有限公司签订的《合同协议书》及相关报价、施工记录、支付款项依据一组及双方当事人在原审庭审中陈述等证据在案佐证。
中联公司在一审的本诉请求为：1、解除中联公司与泰慷公司于2008年2月21日所签订的《合同协议书》；2、泰慷公司退还中联公司交纳的履约保证金100万元及逾期退还的利息（从2011年8月19日起按年利率6%计算至付清之日）；3、泰慷公司赔偿中联公司的相关经济损失共计3207666.94元；4、由泰慷公司承担全部诉讼费用。
泰慷公司在一审的反诉请求为：中联公司赔偿泰慷公司的经济损失200万元，由中联公司承担反诉费用。
原审法院经审理认为，本案争议焦点在于：1、案涉《合同协议书》是否系中联公司、泰慷公司所签订，且是否有效；2，案涉合同未能继续履行的违约责任如何认定；3、连大强签收中联公司向泰慷公司发出《关于调整泰慷馨城高层住宅项目原施工合同相关条款的函》的法律后果应如何认定；4、中联公司、泰慷公司各自主张的违约损失应如何认定。
一、关于案涉《合同协议书》是否系中联公司、泰慷公司所签订，且是否有效的问题。
原审法院认为，虽然案涉《合同协议书》上加盖的中联公司印章并非该公司法定印章，但事后中联公司认可与泰慷公司之间的《合同协议书》产生的法律后果由其承担，而且原审法院和成都市中级人民法院已发生法律效力的民事判决也认定该《合同协议书》的签订人是中联公司与泰慷公司。泰慷公司主张该合同是唐玉华未经授权伪造中联公司印章，但泰慷公司除了提供证据证明合同加盖印章不是中联公司法定印章外，未能提供证据证明唐玉华是未经中联公司授权而构成伪造、使用中联公司公章。因此，泰慷公司提出该《合同协议书》是案外人唐玉华伪造中联公司印章签订，中联公司不是《合同协议书》相对方当事人，中联公司没有履行合同义务，因而该《合同协议书》是无效，且唐玉华才是协议履行主体的抗辩意见，与查明事实不符，缺乏事实依据与法律依据，原审法院不予采纳。该《合同协议书》代表中联公司、泰慷公司的真实意思表示，内容不违反国家法律法规之禁止性规定，应属合法有效，对双方具有约束力，双方应按合同约定履行各自义务。
二、关于案涉合同未能继续履行的违约责任如何认定问题。
根据查明事实，2010年8月3日中联公司向泰慷公司确认《关于启用泰慷馨城高层住宅工程项目部资料专用印章的通知》所加盖公司印章不是该公司法定印章，但并未否认唐玉华系授权签订《合同协议书》，也未提出唐玉华系伪造该公司印章，且泰慷公司向公安机关报案后，也未得到唐玉华伪造中联公司公司印章并使用的结论。所以，在此情况下，泰慷公司推定唐玉华私刻中联公司的公章与其签订《合同协议书》，不是双方真实意思表示，并认为该合同无效，显然缺乏事实依据和法律依据。事实上，中联公司在2012年提起的诉讼中已明确认可该《合同协议书》法律后果由其承担。由于《该合同协议书》对中联公司、泰慷公司具有约定力，故泰慷公司与中联公司未依法终止该合同的情况下，又将工程通过招标方式发包给第三人君羊建设公司，应当构成违约行为。泰慷公司此后向中联公司发函提出解除双方合同，虽然中联公司当时表示不同意要求继续履行，但鉴于君羊建设公司已实际中标取得案涉工程的承包权，取得施工许可证，并已实际施工，事实上中联公司、泰慷公司继续履行合同的条件已经不具备。因此，中联公司现在要求解除与泰慷公司签订的《合同协议书》，理由充分，于法有据，原审法院予以支持。泰慷公司应对案涉合同不能继续履行而解除承担相应违约责任。
三、关于连大强签收中联公司向泰慷公司发出《关于调整泰慷馨城高层住宅项目原施工合同相关条款的函》的法律后果应如何认定。从函件内容看，中联公司不仅单方对履约保证金的返还、泰慷公司工程款支付及逾期的违约责任、保修金、计价原则等进行了相应调整，而且单方提出包括管理人员工资2200601.52元、履约保证金利息132750元及租赁费用、完成工程费用等多项费用合计3207666.94元的索赔损失清单，并单方附加对方不回复即视为认可的条件。显然，该函件的内容已超出了《合同协议书》约定的泰慷公司项目负责人连大强的职权确认的范围，中联公司的索赔方式也不符合双方约定（比如未按约提交监理工程师），且涉及对合同约定的变更。所以，原审法院认为，虽然连大强签收了该函件，且泰慷公司未按中联公司单方所附要求予以回复，但并不能因此视为泰慷公司确认中联公司所附索赔损失，该函件在泰慷公司表示不认可情况下，不能对泰慷公司产生相应法律后果。
四、关于中联公司、泰慷公司主张的违约损失应如何认定的问题。
1、如上所述，中联公司、泰慷公司签订的《合同协议书》因不能继续履行而解除，泰慷公司应承担相应违约责任，但原审法院对中联公司以连大强签收的《关于调整泰慷馨城高层住宅项目原施工合同相关条款的函》所附索赔清单载明损失金额为据主张损失不予支持。泰慷公司收取了中联公司交纳的履行保证金1000000元，事实清楚，中联公司要求返还，原审法院予以支持。因中联公司、泰慷公司在合同中未约定履约保证金的返还时间，但泰慷公司将案涉工程经过招标方式在2012年7月6日变更施工单位为君羊建设公司后，中联公司、泰慷公司之间合同事实上不可能继续履行，泰慷公司理应退还中联公司缴纳的履约保证金。故对中联公司主张逾期退还保证金从2011年8月19日起按年利率6%计算至付清之日止，原审法院认为从2012年7月7日起按国家同期银行贷款利率计算逾期退还履约保证金利息至付清之日止，较为合理。中联公司为履行合同约定的施工任务而支付的临时设施费（即活动板房租赁费）173954.30元、综合社保费76351.20元、钎探费6500元、泰慷公司确认由其向中联公司支付的成都宏升建设有限公司委托中联公司完成的施工项目费用4908.40元、商品混凝土价款84645元，证据充分，原审法院予以确认。中联公司主张的塔机进出场费41896.55元和2010年8月31日支付的租赁费90000元，证据清楚，原审法院予以确认;中联公司主张的其余塔机租赁费缺乏充足证据证明，原审法院不予认定。上述费用合计478255.45元，系中联公司履行合同而发生，并因泰慷公司违约行为导致合同不能继续履行，从而形成中联公司的经济损失，故中联公司要求泰慷公司予以赔偿，原审法院予以支持。对中联公司主张的其他损失费用包括管理人员工资200601.52元，安全文明施工费176506.94元等，缺乏事实依据和法律依据，原审法院不予支持。
2、泰慷公司要求中联公司赔偿泰经济损失200万元，但缺乏事实依据和法律依据，首先，导致中联公司、泰慷公司之间的合同不能继续履行不是中联公司的违约行为造成，泰慷公司也未能举证证明其中联公司有违反合同约定行为；其次，泰慷公司仅提供了相关损失费用构成的支出票据和计算依据，而未能提供充分证据证明该损失费用与中联公司有因果关系。故本院对泰慷公司向中联公司主张违约损失200万元，不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》八条、第六十条、第九十四条第(四)项、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除中联公司与泰慷公司于2008年2月21日签订的《合同协议书》；二、泰慷公司于判决生效之日起10日内向中联公司退还履约保证金1000000元，并从2012年7月7日起按国家同期银行贷款利率计算支付逾期退还履约保证金占用利息至付清之日止；三、泰慷公司于判决生效之日起10日内向中联公司赔偿违约损失共计478255.45元；四、驳回中联公司的其他诉讼请求；五、驳回泰慷公司的诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费42181元，减半收取21090.50元，由中联公司承担11090.50元，由泰慷公司承担10000元；反诉案件受理费11400元，减半收取5700元，由泰慷公司自行承担。
宣判后，泰慷公司不服原审判决，向本院提起上诉，认为，1、原审法院未能查明中联公司就案涉项目的施工许可证被成都市建设委员会依法收缴，而该事实是案涉施工合同不能继续履行的原因，因此案涉施工合同不能履行的原因在于中联公司；2、按照双方的约定，中联公司应当缴纳348万元保证金后案涉施工合同方生效，而本案所缴纳的保证金仅有100万元，因此，泰慷公司发函解除案涉施工合同系行使合同解除权的行为，不属于违约行为；3、原审法院确定的中联公司损失没有相应的经监理工程师签字且支付的证据向印证，属认定事实错误，而原审法院对泰慷公司所主张的损失不予认定错误；4、唐玉华为案涉工程的实际施工人，保证金均由唐玉华缴纳，因此，中联公司无权要求退还保证金，进而保证金利息也不应支持。综上，请求撤销原判，改判驳回中联公司的诉讼请求，支持泰慷公司的反诉请求。
中联公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以驳回。一审法院按照泰慷公司的申请前往有关部门调取证据，因泰慷公司所主张的证据根本不存在而无果。故泰慷公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的案件事实与原审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的主要争议焦点有两个，现评判如下：
一、中联公司未缴租足保证金是否影响案涉施工合同效力的问题。
按照泰慷公司的主张，应当在缴纳348万元后案涉施工合同才能生效。于本案中，中联公司已经取得施工许可证，并开始相应的施工工作，因此，即便双方当事人存在缴纳348万保证金后案涉施工合同方生效的约定，但从双方当事人的行为可以得出，双方已经按照案涉施工合同履行各自义务，案涉施工合同已经发生相应的法律效力。因此，泰慷公司的该主张，本院依法不予支持。
二、关于案涉施工合同未能继续履行的原因归责于谁，进而中联公司主张的违约损失、泰慷公司主张的损失能否得到支持的问题。
泰慷公司主张案涉施工合同并非中联公司真实意思表示，而发函解除案涉施工合同。对此，本院认为，首先，泰慷公司未能举证证明签署案涉施工合同并非中联公司真实意思表示，其次，即便唐玉华伪造中联公司印章签署案涉施工合同，中联公司也在事后予以了追认，因此，泰慷公司将案涉工程发包给君羊公司的行为，导致案涉施工合同无法继续履行只能解除。故原审法院确认泰慷公司违约导致案涉施工合同解除正确，本院依法予以确认。
如前所述，案涉施工合同解除的原因在于泰慷公司，因此泰慷公司由此产生的损失应由其自行承担。对于保证金100万元的问题，本院认为，中联公司持有保证金收据，且泰慷公司未能举证对中联公司该主张予以反驳，因此，应认定为中联公司缴纳了100万元保证金，泰慷公司应退还100万元保证金。原审法院认定逾期退还保证金占用利息正确，本院依法予以确认。
中联公司就其损失，向原审法院提交了有符合民事诉讼法规定的证据加以支持，因此，原审法院以此证据支持中联公司损失正确，本院依法予以维持。
综上所述，泰慷公司的上诉理由不成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按原审法院确定的方式执行。二审案件受理费42181元，由上诉人四川省泰慷房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何广智
代理审判员 龚 耘
代理审判员 赵 锋
二〇一六年八月十九日
书 记 员 杨大准