广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终5767号
上诉人(原审被告)：黄炳林，澳门特别行政区永久性居民。
上诉人(原审被告)：林其声，住广东省广宁县。
两上诉人共同委托代理人：张伟明，广东南粤律师事务所律师。
两上诉人共同委托代理人：郭运芳，广东南粤律师事务所律师助理。
被上诉人(原审原告)：赵志鸿，住广东省广州市海珠区。
委托代理人：刘识文，广东华盈律师事务所律师。
委托代理人：李阳，广东华盈律师事务所律师。
上诉人黄炳林、林其声因合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民四初字第56号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
赵志鸿在原审诉称：赵志鸿与黄炳林、林其声合作开展装修工程项目，在合作过程中，黄炳林、林其声在赵志鸿处多支取了经营管理费用。2013年1月18日，黄炳林、林其声立下《承诺书》，载明合作期间内超支的404953.66元为欠赵志鸿的款项，黄炳林、林其声保证在2015年1月31日前将款项归还赵志鸿，并从2013年2月1日起附计1%的月利息，即每月4049.54元。期间，黄炳林、林其声曾于2013年1月23日归还了本金29095.13元。但黄炳林、林其声在还款期限届满后未如约归还剩余欠款及利息，赵志鸿多次催促，黄炳林、林其声仍拒不偿还欠款。现起诉请求判令：1、黄炳林、林其声共同清偿欠款本金375858.53元、利息90206元，并按每月1%的标准计付自2015年1月31日起至实际清偿之日止的逾期付款利息；2、本案诉讼费由黄炳林、林其声承担。
黄炳林、林其声在原审辩称：赵志鸿根本不是合作者，真正的合作者是袁某，赵志鸿根本没有任何资金让其超支，亦没有任何证据证明其超支。其所签的承诺书，是在不得已的情况下签的，因为赵志鸿无任何资格及委托书，亦无法人代表资格，所有工程是由袁某一手操纵的。此外，承诺书中的数字根本无法说明超支，而是赵志鸿还欠黄炳林、林其声的钱。当时因为工人工资无法支出，工人说要闹事，为平息工人闹事袁某给付10万元某发工资，袁某强调一定要黄炳林、林其声先签这份承诺书才肯支付，在被迫情况下，黄炳林、林其声签认这份承诺书，但赵志鸿和袁某根本没有支付过一分钱。请法院驳回赵志鸿的诉请。
原审法院查明：赵志鸿（甲方）与黄炳林、林其声（乙方）于2011年9月16日签订《合作协议书》（原件），内载：甲、乙双方本着遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，就开展装修工程项目的合作达成以下协议：1、甲、乙双方分工合作，甲方负责开拓市场，乙方负责现场施工管理。2、甲方负责工程投标的工作和费用，负责办理领取工程预付款、进度款、结算款和保质金的有关手续，并及时按协议条款比例将工程款以转帐支票方式支付给乙方。3、乙方负责履行甲方与建设单位及管理单位所签订的工程合同中包括安全、工期、质量和资料等的所有责任条款，并承担工程施工全过程中产生的所有法律责任和经济责任。4、乙方负责消防、安防的报审、报验（包括手续及费用）以及工程全过程的资料。5、甲方从工程总款（即甲方与建设单位所签订的工程合同价款以及变更、新增的工程款）中提取27%作为运营管理经费（包括管理单位收取的税管费和向管理单位提交全部发票所产生的费用），余下73%的工程总款由乙方收取，作为装修材料购买费、工人的劳务费、消防、安防的报审、报验以及在施工过程中所发生的其它费用。6、工程人工及材料等的发票来源由乙方负责，但该发票所产生的费用由甲方按发票总额4%支付；发票的种类和构成比例为工程总款的70%为材料发票，工程总款的25%为劳务发票，工程总款的5%为路桥费、汽油费等。7、管理单位暂扣的工程总款的6%发票款和2%工程资料款由乙方承担（从收到的每一笔工程中暂扣），待向管理单位提交全部的发票及工程资料后由甲方收回返还乙方。8、工程保质金甲方、乙方按2：3比例分别承担。9、工程款的支付方式为根据甲方与建设单位所签订的工程合同中的相关条款执行。10、本协议一式三份，由甲方执一份，乙方执两份，具同等法律效力。
黄炳林、林其声于2013年1月28日向赵志鸿出具《承诺书》（原件），其内载：我俩人黄炳林和林其声在此郑重承诺，1、保证我俩所经营管理的六个项目发生的（广州市走马岗支行、广州市花都阳光南路支行、中山市三乡镇文昌支行、广州市岑村支行、珠海迎宾路支行和珠海分行营业部）包括工人工资和材料供应商等所有的款项均已全部支付，不拖欠工人工资和材料供应商等所有的款项，如有拖欠由此所产生的一切法律责任和经济责任由我俩全部承担；黄炳林与林其声责任比例为七、三开，即分别承担百分之七十和三十。2、根据我俩人与赵志鸿签订的“合作协议书”商定，上述六个项目的所有经营管理费用为5122057.49元，实际从赵志鸿处支取552701.15元，超支404953.66元；所超支的超支404953.66元为欠赵志鸿的款项，我俩人保证在2015年1月31日前归还给赵志鸿，并从2013年2月1日起附计1%的月利息，即每月利息4049.54元。3、我俩人保证对上述六个项目的未完成工作和保修期内的保修工作负责，不以任何理由推搪或延误。
庭审中，黄炳林、林其声对上述两证据的真实性、关联性无异议，但对合法性有异议；黄炳林、林其声表示签署《合作协议书》时不清楚赵志鸿资质身份且其非法人代表；对《承诺书》表示整个项目的真正发起人为袁某而非赵志鸿，若按承诺书的内容计算其实际收到552701.15元，不存在超支，而是赵志鸿应欠其4569356.34元。赵志鸿对此则表示该承诺书的金额出现书写笔误，实际上黄炳林、林其声收取的金额为5527011.15元，即“实际从赵志鸿处支取552701.15元”中的“552701.15元”应为“5527011.15元”，这可根据承诺书内容获得，即前述“5527011.15元”减去“所有经营管理费用5122057.49元”等于“超支404953.66元”。
赵志鸿为了证明黄炳林、林其声存在超支情况且在签署承诺书后存在还款情况，提供了一份《还款息情况记录表》（原件），内载：日期为2013年1月23日，内容为还款，还款金额为29095.13元，欠款金额为375858.53元，还款人为林其声，收款人为赵志鸿，备注为黄炳林。黄炳林、林其声对此表示有关工程完工后，所有单据等材料均交还给公司，对该证据已记不清且对其三性无法确认。赵志鸿则表示若黄炳林、林其声质疑该证据真实性可申请鉴定。
黄炳林、林其声为了支持其抗辩意见，提供了涉案六个项目的工程总额的计算表（复印件），用于证明承诺书的金额5122057.49元为错误并应外加工程未结算款159698元，合计为5403519.35元。上述计算表均为林其声单方出具为有赵志鸿或其他人签名及盖章确认。赵志鸿对此表示除了与赵志鸿提供的相同表格确认外，其他附表和黄炳林、林其声单方制作的计算表由于没有原件难以核实其真实性，即便上述工程款计算表是真实的，但双方之间的工程结算是据实计算的，工程期间会存在工程量增加与减少，而承诺书中的工程款金额也已是据实计算的；总而言之，即便该组证据是真实的，工程的预算与实际结算的金额存在不一致也是合情合理的。
另查，赵志鸿因黄炳林、林其声拖欠款项于2015年11月18日提起本案诉讼。赵志鸿在诉讼中主张欠款期限内的利息是以本金375858.53元为计算按月利息1%为计，故从2013年2月1日至2015年1月31日的利息应为90206元；此外，黄炳林、林其声没有在法定期限内提供相关证据证明袁某与涉案六个项目有关或证明其受胁迫而签署《承诺书》、《合作协议书》，也没有向法庭申请鉴定《还款息情况记录表》的真伪。
黄炳林的港澳居民来往内地通行证号为MO534003101。
原审法院认为：黄炳林为澳门特别行政区居民，故本案系涉澳案件，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第十九条的规定，赵志鸿及被告林其声的住所地均在我国内地，且涉案款项是在内地发生的，故本案应适用我国内地的法律作为解决争议的准据法。
关于涉案《承诺书》的效力及约定数额的问题。第一，黄炳林、林其声虽抗辩称其是不得已才签署《承诺书》而否认该证据的合法性，且辩称本案的真正相对方为案外人袁某，却没有提供切实有效的证据予以反驳赵志鸿主张，黄炳林、林其声对此应承担举证不利的责任，故法院依法认定黄炳林、林其声签署的《承诺书》是有效合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第二，黄炳林、林其声辩称《承诺书》的数额无法说明超支且赵志鸿还欠其款项，并提供了工程总额计算表等材料予以证明，但这些计算表并非原件且多数为林其声单方出具，故该证据真实性存疑且其证明力亦不足；此外，现亦没有其他切实有效证据予以佐证其主张，故黄炳林、林其声的抗辩意见依据不足，法院对此不予支持。相反地，基于黄炳林、林其声没有提供反证推翻《还款息情况记录表》的内容，法院对该证据内容予以认可，在前述确定《承诺书》真实有效的情况下，赵志鸿主张有关款项数额存在笔误并陈述修改后的数额前后内容衔接合理，结合该《还款息情况记录表》所记录的还款事实，法院依法对上述承诺书修改后内容及数额予以认可，即“上述六个项目的所有经营管理费用为5122057.49元，实际从赵志鸿处支取5527011.15元，超支404953.66元”。鉴于此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，黄炳林、林其声应按照《承诺书》约定的时间及数额支付拖欠的剩余款项375858.53元及相应利息90206元给赵志鸿，而黄炳林、林其声至今未支付上述款项给赵志鸿，已构成违约，理应承担违约责任；此外，赵志鸿主张利息计付标准并没有超过法律规定。因此，赵志鸿主张黄炳林、林其声清偿欠款375858.53元及利息90206元的请求合法有据，法院对此予以支持。
关于逾期利息的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定第一款的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。现黄炳林、林其声至今未向赵志鸿支付上述欠款及利息已属违约，故赵志鸿要求黄炳林、林其声在上述欠款的逾期利息没有超过合同约定及法律规定，故法院对此予以支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第十九条之规定，判决如下：被告黄炳林、林其声在本判决生效之日起10日内返还款项375858.53元及利息90206元给原告赵志鸿，并支付从2015年2月1日起至清偿之日止（以欠款本金375858.53元为基数，按月息1%为计）的逾期利息给赵志鸿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9186元，由赵志鸿负担1237元，由黄炳林、林其声负担7949元。
上诉人黄炳林、林其声不服上述判决，向本院提起上诉认为：一、一审未认定转包性质的《合作协议书》无效，毫无法律依据。该协议书名为合作，实为装饰工程项目的转包。黄炳林、林其声无建筑资质，没有资格施工管理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，《合作协议书》无效。同样，赵志鸿没有营业执照，协议书约定其提取27%管理费并无合法的收费依据。二、一审认定《承诺书》合法有效没有法律依据。《合作协议书》是主协议，《承诺书》是从协议，主协议被认定无效，从协议必然无效。三、一审遗漏了必须参加诉讼的当事人，程序严重错误。1、赵志鸿只有《承诺书》，而无法提交转账付款的证据，而案外人袁某却有全部证据，袁某对本案争议的同一工程款具有法律上的利害关系，必须参加诉讼。2、本案工程的发包人为中国邮政储蓄银行有限公司广州分行，承包人为广东省建筑装饰集团公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，法院应追加转包人袁某和违法分包人广东省建筑装饰集团公司为本案当事人。四、一审仅凭两张造价清单、一张对账单就认定工程款总额，依据不足。黄炳林、林其声一审提交的计算表共6页，其中2页有三人签名，3页有林其声签名，均为原件，只有1页没有双方签名。6页六项工程的清单总额为740余万元，扣除27%为540余万元，并非512万余元。赵志鸿提供的对账单复印件显示，双方对账时尚有两项工程近16万元没有结算，两项合计556万元，实际付款552万元，没有超支40余万元，完全是对账错误造成的。一审法院应追加工程发包方和非法转包人，核实查明工程量。据此请求：撤销原判，改判确认《合作协议书》无效，并驳回赵志鸿的请求，本案一、二审诉讼费由赵志鸿承担。
被上诉人赵志鸿答辩认为：原审判决查明事实清晰，不存在需要改判的事实与理由，《承诺书》是双方经过合同结算后签订的，是双方真实意思表示，不存在黄炳林、林其声所述称的计算错误或存在未结工程。在该《承诺书》签订以后，黄炳林、林其声均存在还款行为，印证了该《承诺书》是双方的真实意思表示，赵志鸿要求对方返还超支的款项，符合该《承诺书》的约定，请求驳回黄炳林、林其声的上诉请求。
除“黄炳林、林其声向赵志鸿出具《承诺书》的时间应为2013年1月18日”以及“上述计算表均为林其声单方出具为有赵志鸿或其他人签名及盖章确认”中的“为”应为“未”之外，本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
另查明，原审法院于2016年1月13日开庭审理，告知黄炳林、林其声因其未在举证期限内提交证据和申请延期举证，故对其提出庭后补交证据的申请不予准许。2016年1月18日，林其声向原审法院补交证据。2016年1月22日，黄炳林、林其声向原审法院提交申请书。2016年1月29日，原审法院告知林其声，其在开庭后提交的证据材料已过举证期，该院不再受理，将上述材料退回给黄炳林、林其声。二审中，黄炳林、林其声表示其在上诉状中称赵志鸿提供的对账单系其在一审庭后提交，已被一审法院退回。
二审中，黄炳林、林其声提交以下证据：1、银行柜员机客户凭条；2、广州市天河区人民法院受理案件通知书；3、广东省建筑装饰集团公司工作联系单；4、《建设工程消防设计审核申报表》；5、《材料预算表》；6、申请书、合格证、Ups电源设备验收表；7、验收项目表；8、民生银行流水；9、农业银行流水；10、广州市越秀区人民法院民事判决书；11、黄炳林、林其声向广州市天河区人民法院提交的民事起诉状。黄炳林、林其声表示：证据1证明其至今还在垫付工人的工资；证据2证明未结算部分159698元已经另案起诉；证据3-7证明其向赵志鸿实际承包的六项工程是由各个发包人和非法转包人转包给黄炳林、林其声施工的，赵志鸿收取管理费是无效的；证据8-10证明袁某是六项工程的非法转包人及512万元计算错误；证据11与证据2指同一件案。黄炳林、林其声称上述证据在一审中均没有提交，并在二审中提交除证据8、9之外的其他证据原件提供核对。赵志鸿的质证意见为：不同意黄炳林、林其声提交上述证据作为二审新证据，因为不符合证据规则，若法庭认为上述证据可以接纳，其的质证意见为上述证据与本案不存在关联性。
二审中，黄炳林、林其声表示：其在一审中提交的计算资料结算时间均在《承诺书》出具之前，在出具《承诺书》时双方没有结算完毕；没有赵志鸿签名确认的结算资料是追加工程的资料，其已另案起诉。
本院认为，因黄炳林为澳门居民，本案属于涉澳纠纷，应比照涉外商事案件处理。原审法院适用中华人民共和国内地法律审理本案符合我国关于涉外民事关系法律适用的规定，本院对此予以确认。
关于《合作协议书》和《承诺书》的效力，《合作协议书》的内容显示双方合作开展装修工程项目，并非建设工程施工合同，不符合适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定的前提条件，黄炳林、林其声据此主张《合作协议书》无效不符合司法解释规定，本院不予支持。《承诺书》是黄炳林、林其声单方向赵志鸿所作的承诺，意思表示真实，应为合法有效。《承诺书》与《合作协议书》并非主从合同的关系，黄炳林、林其声认为主合同《合作协议书》无效、故从合同《承诺书》也无效没有法律依据，本院不予采纳。
黄炳林、林其声出具《承诺书》后，赵志鸿予以接受，可认定双方对于欠款金额、还款时间、利息计算方法等达成一致意见，故黄炳林、林其声应按《承诺书》履行自己的义务。黄炳林、林其声上诉称工程款总额为740余万元且有未结工程，但黄炳林、林其声一审中提交的部分结算资料没有赵志鸿签名确认，不足以证明其所称的工程款总额，且其承认上述结算资料结算时间均在《承诺书》出具之前，却对其认为双方尚未结算完毕的情况下出具《承诺书》未能作出合理解释，且林其声曾经按《承诺书》约定向赵志鸿还款29095.13元，故黄炳林、林其声的上述理由缺乏事实依据，本院不予采信。
关于一审是否遗漏必要共同诉讼当事人问题，赵志鸿依据其与黄炳林、林其声签订的《合作协议书》及黄炳林、林其声出具的《承诺书》起诉，《合作协议书》与《承诺书》仅涉及赵志鸿与黄炳林、林其声之间的权利义务，与他方无关，原审法院程序合法。黄炳林、林其声认为应追加袁某、广东省建筑装饰集团公司为当事人、一审程序错误的上诉意见于法无据，本院予以驳回。
黄炳林、林其声二审中提交的证据对本案处理并无影响，本院不予采纳。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费7949元由上诉人黄炳林、林其声负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余军梅
审 判 员 张明艳
代理审判员 罗 毅
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 罗淑仪
李洁