中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终689号
上诉人（原审原告）贝伊系统公共有限公司，住所地大不列颠及北爱尔兰联合王国。
法定代表人马修*尼古拉斯*麦布里恩，授权代表。
委托代理人赵玲，女，汉族，1978年9月27日出生，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所工作人员，住中华人民共和国北京市丰台区。
委托代理人胡刚，男，汉族，1973年4月22日出生，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所工作人员，住中华人民共和国北京市西城区。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人洪强，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人贝伊系统公共有限公司（简称贝伊公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2017）京73行初1649号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：贝伊公司。
2.申请号：G1242235。
3.申请日期：2015年4月9日。
4.标志
5.指定使用商品（第9类，类似群0901；0907-0910；0913）：计算机硬件；计算机软件；数据处理设备；录制、存储、传输或再现数据、声音或图像用设备和仪器；展示装置等。
指定使用商品（第12类，类似群1202；1204；1210）：军车；应急服务车；战斗用车辆；全地形车；装甲车辆；水陆两用车；带炮塔装置的军车。
指定使用商品（第16类，类似群1605-1606）：印刷品；印制的出版物；教学和教学材料，即印刷品；上述均与军车或应急服务车相关。
指定使用服务（第37类，类似群3706-3707）：军车或应急服务车的保养、修理、维修和翻新；军车或应急服务车用计算机硬件的安装、维护和修理；与上述所有服务相关的信息、顾问以及咨询服务。(统称复审商品或服务)
二、引证商标一
1.注册人：博士力士乐股份有限公司。
2.注册号：10362801。
3.申请日期：2011年12月28日。
4.注册公告日期：2013年5月7日。
5.专用期限至：2023年5月6日。
6.标志
7.核定使用商品（第9类，类似群0901；0913）：非军用车辆或紧急救援车辆用液压系统电子调节器；非军用车辆或紧急救援车辆用液压传动系统电子调节器等。
三、引证商标二
1.注册人：博士力士乐股份有限公司。
2.注册号：10362802。
3.申请日期：2011年12月28日。
4.注册公告日期：2013年7月21日。
5.专用期限至：2023年7月20日。
6.标志
7.核定使用商品（第12类，类似群1202）：非军用或紧急救援用陆地车辆用液压系统；非军用或紧急救援用陆地车辆用液压马达等。
四、引证商标三
1.注册人：厦门伍纵船舶液压技术有限公司。
2.注册号：11130126。
3.申请日期：2012年6月27日。
4.注册公告日期：2014年5月28日。
5.专用期限至：2024年5月27日。
6.标志
7.核定使用商品（第12类，类似群1204；1206-1208；1210）：挖泥船；运载工具用轮胎；手推车；自行车、脚踏车用打气筒；雪橇（运载工具）。
五、引证商标四
1.注册人：博士力士乐股份有限公司。
2.注册号：10362800。
3.申请日期：2011年12月28日。
4.注册公告日期：2013年3月7日。
5.专用期限至：2023年3月6日。
6.标志
7.核定使用商品（第16类，类似群1605-1606）：有关液压机械和液压系统的印刷品；有关液压机械和液压系统的印刷出版物；有关液压机械和液压系统的使用说明书；有关液压机械和液压系统的培训材料（印刷品）。
六、引证商标五
1.注册人：博士力士乐股份有限公司。
2.注册号：10362799。
3.申请日期：2011年12月28日。
4.注册公告日期：2013年5月7日。
5.专用期限至：2023年5月6日。
6.标志
7.核定使用服务（第37类，类似群3706-3707）：液压元件、液压系统和液压设备的安装、保养、预防性保养、维修（与军用车辆或紧急救援车辆无关）等。
七、引证商标六
1.注册人：博士力士乐股份有限公司。
2.注册号：5433760。
3.申请日期：2006年6月21日。
4.注册公告日期：2009年11月14日。
5.专用期限至：2019年11月13日。
6.标志
7.核定使用服务（第37类，类似群3706；3718）：电器设备的安装与修理；机械安装、保养和修理；气筒或泵的修理；修复磨损或部分损坏的机器。
八、其他事实
2016年1月27日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局作出《商标驳回通知》，根据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定，决定：驳回诉争商标的注册申请。
2016年4月11日，贝伊公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。
九、被诉决定：商评字[2016]第87077号《关于国际注册第1242235号“HAGGLUNDS”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2016年10月19日。
商标评审委员会以诉争商标的申请注册构成商标法第三十条所指的情形为由作出被诉决定，认定：诉争商标与引证商标一、二、四、五以及引证商标三、六外文识别部分“HAGGLUNDS”在字母构成、呼叫、排序等方面相同，构成近似商标。诉争商标指定使用的复审商品或服务与引证商标一至六核定使用商品或服务属于类似商品或服务，诉争商标分别与各引证商标构成使用在类似商品或服务上的近似商标。依据商标法第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标指定使用在第9、12、16、37类的复审商品或服务上在中国的领土延伸保护申请予以驳回。
贝伊公司不服被诉决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼程序中，贝伊公司提交了与引证商标一、二、四、五、六所有权人达成的《同意书》公证认证复印件及其中文翻译资料复印件以及（2016）京行终4620号行政判决书、（2015）高行（知）终字第1906号行政判决书等证据材料，用以证明引证商标一、二、四、五、六所有权人同意诉争商标在指定使用的商品或服务上在中国的注册和使用，引证商标一、二、四、五、六不再构成诉争商标获得注册的在先权利障碍。
北京知识产权法院认为，诉争商标与六个引证商标分别构成近似商标标志。诉争商标指定使用的复审商品或服务与引证商标一至六核定使用商品或服务属于类似商品或服务。诉争商标标志与引证商标一、二、四、五、六标志高度近似，且其指定使用商品或服务与引证商标一、二、四、五、六核定使用商品或服务属于相同或类似商品或服务，容易造成相关公众对商品或服务来源产生混淆误认。在此前提下《同意书》虽然协调解决了诉争商标权利人和引证商标一、二、四、五、六权利人之间就商标注册以及权利行使的特定主体民事权益冲突问题，但商标核准注册制度本身还兼具维护社会公共秩序、社会公众利益的功能。在不能排除相关公众对商品或服务来源产生混淆误认可能性的情形下，诉争商标申请注册依旧不符合商标法第三十条的有关规定。在先判决中的商标标志本身及其实质审查情况与本案不同，在进行商标标志近似及是否可以共存判断过程中并不可直接参照。综上，商标评审委员会作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法。贝伊公司的诉讼主张缺乏相应的事实和法律依据，不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回贝伊公司的诉讼请求。
贝伊公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出复审决定，其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标三未构成使用在相同或类似商品上的近似商标；二、引证商标一、二、四、五、六所有人与诉争商标申请人签订了共存协议，约定了各自商标使用的商品和范围，上述引证商标所有人出具了同意在中国注册和使用诉争商标的《同意书》；三、诉争商标指定使用的复审商品或服务与引证商标一至六核定使用商品或服务具有明显区分和限定，不会造成相关公众对产品来源产生混淆误认；四、已有在先判例对类似案件的同意书给予接受。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标及引证商标一至六的商标档案、《商标驳回通知》、被诉决定、当事人提交的证据材料及其陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院认为：
商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。
本案中，诉争商标指定使用第9类的“计算机硬件、计算机软件、数据处理设备”等商品与引证商标一核定使用的商品、诉争商标指定使用第12类的“军车、应急服务车、战斗用车辆”等商品分别与引证商标二、三核定使用的商品、诉争商标指定使用第16类的“印刷品、印制的出版物”等商品与引证商标四核定使用的商品、诉争商标指定使用第37类的“军车或应急服务车的保养、修理、维修和翻新”等服务与引证商标五、六核定使用的服务，在商品的功能、用途等，服务的内容、目的、对象等方面相同或具有密切关联，分别属于同一种或类似商品或服务。诉争商标主要由英文“HAGGLUNDS”构成，与引证商标一至六显著识别外文“HAGGLUNDS”相比，字母构成、呼叫均相同，诉争商标与六个引证商标分别构成相同或近似标志。诉争商标分别与各引证商标构成使用在类似商品或服务上的相同或近似商标。
贝伊公司以引证商标一、二、四、五、六所有人与诉争商标申请人签订了共存协议，并出具了同意在中国注册和使用诉争商标的《同意书》为由，主张诉争商标应予获准注册。对此，本院评述如下：
一、商标权是私权，一般基于使用或者授权原始取得。虽然未注册商标也是一种权利，但其未经授权，并不产生注册商标专用权。商标的私权性质（包括转让、许可使用等处分行为）以权利的合法存在为前提。根据商标法第一条立法宗旨，商标权的行使不仅涉及生产、经营者的利益，也涉及消费者利益。因此，基于保护商标权能够发挥明确指向商品或服务来源的作用，商标法规定了商标的注册审查制度。况且，商标申请注册审查主要针对能否授予注册商标专用权，并不影响商标的私权性质。故商标的私权性质与取得专用权（消除混淆可能性）并不冲突。以商标许可使用（可能导致不同主体共同行使权利）等私权自治为由，来排斥商标授权程序中“相同权利归属相同申请主体”的审查原则，是将不同效力、不同权利状态的商业标志置于一起混论，缺乏逻辑和理论依据。
二、从商标法体系看，商标法第三十条的适用至少须考虑以下两点：一是，保护在先注册或者初步审定商标，避免商标权利冲突；二是，保护消费者利益，即防止相同或者近似商标出现在市场上，造成消费者的混淆误认。
三、进一步地，基于权利禁用的边界清晰及保障消费利益之考虑，商标法第四十二条规定了“转让注册商标的，商标注册人对其在同一种商品上注册的近似的商标，或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让”，而且规定“对容易导致混淆或者有其他不良影响的转让，商标局不予核准”。可见，商标法并不倡导不同主体同时拥有在同一种或类似商品上已注册的近似商标，目的亦为最大程度消除混淆可能性。
四、从立法层面看，法律法规并未规定“共存协议”或“同意书”可以作为商标能否获准注册的审查要件，也没有留出更多解释空间。之所以司法中考虑“共存协议”或“同意书”，是因为当事人之间的约定（实际是私权处分）已影响到混淆可能性的认定，但这并非唯一影响因素。即“共存协议”或“同意书”并不能完全排除消费者的混淆可能性。因此，混淆可能性认定是商标近似判断的核心要件，无论立法还是司法解释，无论是商标行政授权还是民事侵权，混淆可能性认定，均以相关公众为判断主体，而不仅仅是经营者或者生产者。
基于以上评述，在商标授权行政案件中，判断诉争商标与引证商标是否构成商标法意义上的近似商标时，《同意书》可以作为排除混淆可能性的初步证据，但还须考虑双方商标的近似程度、商品的类似情况、当事人市场划分的意思表示内容、各自商标的使用情况、相关公众的认知程度等，不能以经营者或生产者之间约定了《同意书》，直接将其约定效力及于商标申请注册制度和商标授权行政行为，进而导致商标申请注册的基本原则可能被架空。因此，《同意书》应为有条件地接受，并且是商标近似性审查的例外情形。
本案中，虽然引证商标一、二、四、五、六所有人与诉争商标申请人之间签订了商标共存的《同意书》。但是，诉争商标标志与引证商标一、二、四、五、六标志相同或高度近似，各自商标指定使用的商品亦未能完全区分市场，比如，引证商标四、六核定使用的商品或服务并未排斥在军车或应急服务车之外，同时考虑诉争商标与上述引证商标在中国市场上，并未通过使用形成各自不同的消费群体，进而可以区分。在此情况下，《同意书》虽然解决了诉争商标申请人和引证商标一、二、四、五、六所有人之间的私权冲突，并不能当然排除消费者对商品或服务来源产生混淆误认之可能性。此外，贝伊公司提交的在先判决中的商标标志本身及其实质审查情况与本案均有差异，不能成为本案直接参照的依据。因此，原审判决和被诉决定作出诉争商标的申请注册不符合商标法第三十条规定的结论并无不当。贝伊公司的相关上诉理由，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。贝伊公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由贝伊系统公共有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 孔庆兵
审判员 吴 斌
审判员 亓 蕾
二〇一八年九月二十七日
书记员 赵静怡