广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤03民终13763号
上诉人（原审原告）：邓烈琳，男，汉族，1970年12月8日出生。身份证住址：广东省深圳市南山区。
被上诉人（原审被告）：三只松鼠股份有限公司。住所地：安徽省芜湖市弋江区芜湖高新技术产业开发区久盛路*号。统一社会信用代码：91340200591406087P。
法定代表人：章燎源，董事长。
上诉人邓烈琳因与被上诉人三只松鼠股份有限公司（以下简称三只松鼠公司）买卖合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院(2017)粤0305民初15248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
邓烈琳上诉请求：1.撤销原审判决，支持邓烈琳一审诉讼请求；2.由三只松鼠公司承担一、二审诉讼费。事实与理由如下：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定“根据被告提交的相关证据，可以证明自2013年7月至2017年6月期间，被告在淘宝和天猫的坚果销量排名第一”缺乏依据。三只松鼠公司提交的公证资料并无一处载明三只松鼠公司的“坚果”销量排名第一，仅表明电脑截屏内容所属的行业为“零食/坚果/特产”或“山核桃/坚果/炒货”，并不含数据提供者就行业分类标准进行的说明介绍，其数据进行的是三类目累加统计还是共同交集统计不得而知。在分类标准及统计口径不明晰的情况下，径直选定“坚果”销量第一而否定“零食”、“特产”、“山核桃”、“炒货”等在销量数据统计中所起的重要作用，缺乏依据。二、一审判决适用法律错误。三只松鼠公司通过自定义的方式，将公众已形成基本认识的“全网”（全互联网），以非显著方式限制解释为仅指“天猫和淘宝”，且排除同属阿里系的其他销售平台，抛出“全网销量第一”的广告语，己构成广告法第二十八条第二款第五项下“以引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形”所指的虚假广告。三只松鼠公司在公证书不能证明“坚果销量第一”的情况下使用“坚果销量第一”的广告语，己构成广告法第二十八条第二款第二项下“商品的销售状况等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的”情形所指的虚假广告，同时也构成广告法第二十八条第二款第三项下“使用无法验证的统计资料等信息作证明材料的”情形所指的虚假广告。三只松鼠公司以虚假广告宣传推广商品，诱使消费者与之交易，已对消费者构成欺诈，一审判决否定三只松鼠公司广告行为的虚假属性并否定三只松鼠公司使用虚假广告销售商品的欺诈性质，存在法律适用错误。
邓烈琳在本案二审庭审过程中补充以下上诉意见：一、三只松鼠公司提交的数份公证文件并未明确表明其“坚果销量第一”，且该批公证文件只表明公证员从某松鼠公司所购买的服务即“生意参谋”或“数据魔方”中见到的部分数据内容，而该等数据信息本身是否客观公正及真实可靠，包括公证员在内的社会公众不得而知。三只松鼠公司所付费购买的这些由第三人提供的数据，其本质为一种评比或变相评比活动，《中共中央办公厅国务院办公厅关于严格控制评比活动有关问题的通知》（厅字〔1996)10号）第三条规定，“对企业以外其他全国性或行业性的各类评比活动，也要严格控制。确有必要举办的，须经有关主管部门严格审批。”但并没有证据表明“生意参谋”或“数据魔方”履行了何种审批手续，同时上述文件第四条规定“全国性或行业性的各类评比活动（包括对企业的各种评比活动），一律不得向企事业和基层单位及个人收费或变相收费”，而“生意参谋”或“数据魔方”只有当三只松鼠公司支付费用、完成购买行为以后才可获取，其本质为一种收费或变相收费行为。因此，这种违反规定、由第三人为谋取经济利益而有偿提供、公信力不明的数据信息，不能采信。一审判决仅见公证书的外在形式，而不问其内容，发生事实认定错误。二、网络销售的特点是消费者在决定购买行为时见不到商品实物，只能通过经营者的介绍、其他购买者的评价以及销售量的多寡来推测所购买商品的品质，三只松鼠公司通过宣称其坚果全网销量第一，进行欺骗性的销售诱导，诱使包括邓烈琳在内的消费者发生购买行为，构成欺诈。其中全网用语，属于作引人误解的宣传，而销量第一用语，属于故意告知虚假情况。根据《广东省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》第十二条的规定，“以虚假广告欺骗和误导消费者的”属于该条列举的十三款欺诈情形之一。根据《深圳市中级人民法院关于消费者权益纠纷案件的裁判指引》第五条的相关规定，三只松鼠公司的行为应认定为欺诈，但一审判决否定三只松鼠公司行为的欺诈属性，发生法律适用错误。
三只松鼠公司未出庭参加二审诉讼，针对邓烈琳的上诉请求书面答辩称：一、一审判决认定的“根据被告提交的相关证据，可以证明自2013年7月至2017年6月期间，被告在淘宝和天猫的坚果销量排行第一”属于客观事实，认定正确。根据天猫及淘宝在2015年3月27日公布生效的《天猫食品管理规范》中关于天猫食品的分类有明确的规定，“零食/坚果/特产”为一级类目，该类目适用于休闲零食的各种商品，其中含有二级类目“山核桃/坚果/炒货”。三只松鼠公司提交的公证书中，不仅对一级类目进行了公证，同时也对二级类目的排名进行了公证，一级与二级类目下的销量均为第一，所以三只松鼠公司提供的证据足以证明在2013年7月至2017年6月期间在淘宝和天猫的坚果销量排行第一，即一审法院认定事实正确。二、一审法律适用正确。阿里巴巴生意参谋统计工具下，在区分渠道时，分为全网、天猫和淘宝，属于总分关系，即全网是包含天猫和淘宝，且三只松鼠公司提交的公证书中，亦显示渠道为全网，故该词语有来源，并非我司为欺诈或者误导消费者而自创的词语。在邓烈琳购买产品的宝贝详情页面中，三只松鼠公司在“全网坚果销量第一”的下方作了解释，内容为：“以上数据来源于2016年阿里巴巴数据工具生意参谋统计，三只松鼠全网坚果销量第一，全网指的是淘宝和天猫”。三只松鼠公司所做的说明足以使消费者了解到，该宣传的完整含义，不致给消费者造成误导，三只松鼠公司更没有欺骗消费者的故意。综上，三只松鼠公司提交的公证书及天猫规则均证明三只松鼠公司的宣传内容与实际情况相符，且邓烈琳做为极为关注产品宣传且对相关法律规定熟知的消费者，上述宣传内容不可能对其购买行为造成任何影响。三、三只松鼠公司的行为并不构成欺诈或误导消费者，一审判决事实认定正确，法律适用正确。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的适用条件之一是经营者在向消费者销售产品的过程中存在欺诈行为，而根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第六十八条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”三只松鼠公司在产品的销售页面使用“全网坚果销量第一”宣传用语时，已经向消费者明确标示了“全网坚果销量第一”的含义，并不存在刻意隐瞒的情况，主观上没有欺诈的故意，客观上也没有实施欺诈行为。邓烈琳完全可以也应该根据广告页面中的相关信息综合判断是否购买产品，其没有因欺诈而陷入错误，更没有因错误而为意思表示，故三只松鼠公司没有欺诈行为，邓烈琳主张的赔偿请求缺乏事实和法律依据的，请法院驳回其全部上诉请求。
邓烈琳向一审法院起诉请求：1、三只松鼠公司退还邓烈琳货款44.9元并赔偿损失500元；2、三只松鼠公司承担本案诉讼费。
一审法院认定本案如下事实：2017年8月1日，邓烈琳通过浙江天猫网络有限公司的天猫平台以淘宝名“dnll”在三只松鼠公司经营的天猫网店“三只松鼠旗舰店”上购买了“三只松鼠”夏威夷果265g两袋，总价44.9元。
一审法院认为：本案双方之间存在买卖合同关系，双方的合法权益受法律保护。本案中，邓烈琳主张三只松鼠公司提供商品存在欺诈行为，邓烈琳应就其主张举证证明。所谓欺诈，是指故意告知消费者虚假情况，作引人误解的宣传或者故意隐瞒真实情况，诱使消费者作出错误意思表示的行为。本案中，根据三只松鼠公司提交的相关证据，可证明自2013年7月至2017年6月期间，三只松鼠公司在淘宝和天猫的坚果销量排名第一。据此，三只松鼠公司在其经营的网店上标注“全网坚果销量第一”，并备注“以上数据来源于2016阿里巴巴数据工具生意参谋统计”，在部分地方也加有“全网指的是淘宝和天猫”的注解，三只松鼠公司并未故意告知虚假情况、作引人误解的宣传或故意隐瞒真实情况，三只松鼠公司的行为不符合欺诈的构成要件。故邓烈琳要求三只松鼠公司退还货款44.9元并赔偿邓烈琳损失500元的诉讼请求，无事实依据，不予支持。本案经缺席审理，现可缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百六十二条之规定，判决：驳回邓烈琳的全部诉讼请求。案件受理费25元，由邓烈琳承担。
本院经二审调查，对一审判决认定的本案事实予以确认。另查明，2017年8月1日，邓烈琳通过浙江天猫网络有限公司的天猫平台在“三只松鼠旗舰店”购买夏威夷果265g两袋时，“三只松鼠旗舰店”官方主页中以显著字体注明“since2013全网坚果销量第一”，并在下方用较小字体标注“以上数据来源于2016年阿里巴巴数据工具生意参谋统计，三只松鼠全网坚果销量第一，全网指的是天猫和淘宝”。根据三只松鼠公司在一审期间提交了(2015)皖芜鑫公证字第1021号、(2016)皖芜鑫公证字第1536号、(2017)皖芜鑫公证字第63号和第1366号等四份公证书所附的截屏信息显示：从2013年7月至2017年6月期间，三只松鼠公司在淘宝和天猫的类目“零食/坚果/特产”及“核桃/坚果/炒货”销量均排名第一。同时公证信息显示：在“生意参谋”统计页面有“全网、淘宝、天猫”三个选项，或在“全网”项下可以点开“淘宝”“天猫”两个细分选项。
本院认为，邓烈琳为生活消费需要，通过网络向三只松鼠公司购买食品，双方形成买卖合同法律关系。本案中，邓烈琳以消费者身份提出诉讼请求，本案应依照消费者权益保护相关法律规定进行审理。本案二审争议的焦点是：“三只松鼠旗舰店”官方主页中“全网坚果销量第一”用语是否存在虚假宣传、欺骗和误导消费者，是否构成民事欺诈。
邓烈琳上诉人认为三只松鼠公司发布的广告语“全网坚果销量第一”，通过自定义的方式将“全网”限制解释为仅指“天猫和淘宝”，构成广告法规定的“以引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形”所指的虚假广告。对此，本院认为，根据(2015)皖芜鑫公证字第1021号等四份公证书所附的页面截屏，可以认定三只松鼠公司在该宣传用语下方已加注了“全网指的是天猫和淘宝”，在生意参谋统计页面亦有“全网、淘宝、天猫”三个选项。且该宣传用语是出现在天猫平台“三只松鼠旗舰店”的官方主页中，而非发布于电视或其他公开网站上，其宣传传播的语境是处于特定的范围，据此可以清晰地表明“全网”是仅包括淘宝和天猫。因此，广告语“全网销量第一”中的“全网”表述不能确定为是具有引人误解的内容，不能认定该表述构成对消费者的误导。
邓烈琳在上诉中还主张广告语“坚果销量第一”缺乏事实依据。本院认为，(2015)皖芜鑫公证字第1021号等四份公证书证明自2013年7月至2017年6月期间，三只松鼠公司在淘宝和天猫的类目“零食/坚果/特产”及“核桃/坚果/炒货”销量均排名第一。虽然在天猫食品管理规范中，“零食/坚果/特产”被设定为一级类目，在该一级类目下没有设置二级类目，但在该一级类目下能够搜寻出“核桃/坚果/炒货”这一类目。按照一般的消费常识，核桃、炒货应当归属于坚果类，因此将存在包含关系的核桃、坚果、炒货并列为同一类目虽然令人费解，但将“核桃/坚果/炒货”确定为是“坚果”类目，应当不存疑义。由于天猫食品管理规范没有对两个类目中的“坚果”界定和说明，故两者的外延是否同一有待相关机构作出解释。但三只松鼠公司在“核桃/坚果/炒货”类目的销量排名第一有“生意参谋”的数据统计为依据，且其在广告语中披露了数据来源，故不能认定三只松鼠公司的广告语构成虚假宣传、故意欺骗消费者。需要指出的是，邓烈琳认为“生意参谋”或“数据魔方”提供销售数据信息是一种违反规定的评比或变相评比活动，该数据缺乏公信力应不予采信，但邓烈琳没有向本院提供行政管理部门有作出相关查处结果的依据，也没有提供依据证实这些数据信息虚假，因此本院对其该主张不予支持。
综上所述，邓烈琳上诉主张三只松鼠公司作出虚假广告，欺骗和误导消费者，构成民事欺诈，理据不足，本院不予支持，其上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费50元，由上诉人邓烈琳负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 志 坚
审判员 沈 炬
审判员 李 卫 峰
二〇一八年十月二十二日
书记员 张威（兼）