新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民一终字第1459号
上诉人（原审被告）：马兰花。
委托代理人：马晓霞，乌鲁木齐市米东区真心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：张雪梅。
委托代理人：贺署惠，新疆齐乐万律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张吉（曾用名张杰）。
上诉人马兰花因与被上诉人张雪梅、张吉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2014）米东民一初字第1427号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2013年7月，张吉组织张雪梅等人翻建马兰花所购买的位于乌鲁木齐市米东区芦草沟乡人民庄子村八队楼房。2013年8月24日，张雪梅在该楼房三楼干活时，因吊车钢丝绳断裂，将张雪梅从三楼上摔到地下。当天，张雪梅被送到新疆医科大学第一附属医院，在该医院住院治疗12天。张雪梅出院时新疆医科大学第一附属医院向其出具的出院证明的出院诊断是：全身多发伤，腰1椎体爆裂性骨折并截瘫，额部皮肤挫裂伤；出院建议是：出院后继续给予营养神经、康复理疗，加强护理、定期翻身预防褥疮发生，继续在医师指导下进行康复训练，出院后一月复查、后遵随访意见进行复查指导，出院后全休、住院及全休期间陪护一人，我科随诊。2013年11月12日，张雪梅委托新疆祥云司法鉴定所要求对其身体伤残等级、护理依赖程度、劳动能力、后续治疗费进行鉴定。2013年11月26日，新疆祥云司法鉴定所作出（2013）临鉴字第800号司法鉴定意见书，其鉴定意见是：张雪梅脊髓损伤致截瘫双下肢肌力一级之伤残程度为二级伤残；张雪梅脊髓损伤致截瘫双下肢肌力一级之护理依赖程度为大部分护理依赖（二级护理依赖）；张雪梅脊髓损伤致截瘫双下肢肌力一级之丧失劳动能力程度为完全丧失劳动能力；张雪梅脊柱内遗留内固定物，择期手术取出内固定物及康复治疗之后续治疗费约需40000元左右。张雪梅向该鉴定所支付了鉴定费及照相费合计2530元。2013年11月27日，张雪梅到四川省南部县伏虎中心卫生院住院治疗16天，支付了医疗费3048.01元。2014年5月16日，张雪梅到四川省南部良骨医院，在该医院住院治疗17天，支付了医疗费5146.53元。原告出院时，该医院向其出具的出院证明的出院诊断是：腰1椎骨折术后，肾功能不全，膀胱炎；出院医嘱是：避免剧烈运动，不适随诊。
另查明：张雪梅住院治疗及休养期间，由其丈夫进行护理，张雪梅身体受伤前与其丈夫两人收入均不固定。
原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”张雪梅及张吉向马兰花提供劳务，双方之间形成了劳务关系。马兰花未能提供安全的工作条件和采取安全的防护措施，造成张雪梅向其提供劳务过程中遭受人身损害，应对张雪梅的人身损害承担与其过错相应的民事赔偿责任。张雪梅作为完全民事行为能力人，在提供劳动时，未注意自己人身安全，其有过错，对自己受到的人身损害也应承担相应的责任。根据上述法律规定，结合各方过错程度，确定由马兰花承担本次事故70%的民事赔偿责任，张雪梅自行承担30%的责任。张雪梅主张的医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据，按70%的责任划分比例确定，即8194.54元×70%＝5736.18元，予以支持。根据张雪梅提供的出院证明，张雪梅身体受伤后至今不能剧烈运动，且需有人护理，其主张的误工费根据张雪梅身体受伤至向原审法院起诉的误工时间，参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资标准，按照70%的责任划分比例确定，即49843元／年÷365天×295天×70%＝28198.85元，张雪梅主张10974元，予以支持；护理期间应从其身体受伤至向法院起诉日止计算，在此期间对其进行护理的护理人员收入不固定，也未能举证证明其最近三年的平均收入状况，护理费应参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资标准，按照70%的责任划分比例确定，即49843元／年÷365天×295天×70%＝28198.85元，张雪梅主张3894元，予以支持；住院伙食补助费，根据张雪梅住院治疗期间的天数，参照新疆维吾尔自治区国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，按照70%的责任划分比例确定，即45天×120元／天×70%=3780元，张雪梅主张825元，予以支持。张雪梅主张的交通费根据张雪梅及其必要的陪护人员因就医治疗实际发生的费用，按70%的责任划分比例，酌情支持2000元。张雪梅当庭未能提供医疗机构对其需加强营养的证据，其要求赔偿营养费的诉讼请求，因无相应的证据，故不予支持。张雪梅虽对其伤残程度等进行鉴定，但根据张雪梅当庭的陈述及所提供的司法鉴定意见，张雪梅治疗尚未终结，其鉴定程序不符合有关规定，鉴定结论不能作为定案依据，所支出的鉴定费应由张雪梅自己负担。故张雪梅要求赔偿的后期护理费、后续治疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金损失的诉讼请求，在本案中不作处理，今后实际产生后张雪梅可以另行主张。根据张雪梅当庭的陈述，张吉是组织张雪梅等人向马兰花提供劳务的，本案建房接受劳务的是马兰花，并不是张吉。故张雪梅要求张吉赔偿其各项损失的诉讼请求，没有事实根据及法律依据，不予支持。张吉经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃了在本案中答辩、质证、举证等诉讼权利。遂判决：一、马兰花赔偿张雪梅医疗费5736.18元（8194.54元×70%），于本判决生效后十日内一次性付清；二、马兰花赔偿张雪梅误工费10974元，于本判决生效后十日内一次性付清；三、马兰花赔偿张雪梅护理费3894元，于本判决生效后十日内一次性付清；四、马兰花赔偿张雪梅交通费2000元，于本判决生效后十日内一次性付清；五、马兰花赔偿张雪梅住院伙食补助费825元，于本判决生效后十日内一次性付清；六、驳回张雪梅要求马兰花赔偿营养费的诉讼请求；七、驳回张雪梅要求张吉赔偿其各项损失的诉讼请求。
上诉人张雪梅上诉称，我与张吉于2013年7月达成包工包料的工程承包合同，我将自己楼房的建设工程以包工包料方式发包给张吉，张吉已实际收取总的工程款375500元，并于2013年11月15日向我出具了全款已付清的证明，张雪梅是受张吉雇佣从事劳务，其工资也是由张吉发放的，我无权干预施工工人的劳务事宜，施工现场也是接受张吉安排和监管。故张雪梅是与张吉之间形成雇佣关系，而不是与我方形成雇佣关系。请求二审法院撤销原审判决，改判我不承担赔偿责任。
被上诉人张雪梅答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，2013年马兰花与张吉签订合同书一份，约定张吉承包马兰花位于乌鲁木齐市米东区芦草沟乡人民庄子村八队楼房的建设工程，张吉雇佣张雪梅等人在该工地从事劳务，同年8月24日，张雪梅在该楼房三楼工作时，因吊车钢丝绳断裂，张雪梅从三楼摔下受伤。马兰花向张吉支付了工程款375500元。张吉没有建设工程安全生产资质。关于张雪梅受伤及其后事宜与原审法院认定一致。
二审期间，马兰花提供包工包料合同一份，张杰出具的34张金额合计为375500元收条、证明、黄建、马彦虎的证人证言，张杰出具给黄建、马彦虎的证明两份，欲证实张雪梅受张吉雇佣，马兰花与张吉系承包关系，提供王胜山的证人证言，欲证实马兰花的建房工程是由王胜山介绍承包给张吉的，张雪梅对上述证据不予认可，张吉对34张收条的真实性予以认可，但认为375500元中其只收到了6-7万元，其中包括张雪梅的4万元医疗费，其余款项都是马兰花直接支付给供货商和给工人发工资，对黄建、马彦虎的证言的质证意见为黄建和马彦虎都是张吉找来的，因马兰花不向黄建、马彦虎支付工资，故张吉向黄建、马彦虎出具了证明，对王胜山的证言，张吉认为该工地工程是由王胜山介绍的。
以上事实有承包合同、证明、收条、证人证言、当事人陈述、询问笔录等证据在卷为证。
本院认为，关于本案张雪梅是为张吉还是为马兰花提供劳务的问题。依据马兰花提供的合同、张吉出具的收条、证明、证人证言等证据，可以证实张雪梅系受张吉雇佣的事实，张吉作为接受劳务的一方，应就张雪梅的人身损害承担赔偿责任。原审法院判决张吉不承担赔偿责任不当，本院予以纠正。马兰花上诉认为其与张雪梅之间不存在雇佣关系的理由成立，本院予以支持。关于马兰花是否应承担赔偿责任的问题。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受分包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”马兰花作为发包人将建房工程发包给没有相应安全生产资质的张吉，以致发生张雪梅受伤的事故，马兰花作为发包人应与张吉承担连带赔偿责任。马兰花上诉不应承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销乌鲁木齐市米东区人民法院（2014）米东民一初字第1427号民事判决；
二、张吉赔偿张雪梅医疗费5736.18元（8194.54元×70%）；
三、张吉赔偿张雪梅误工费10974元；
四、张吉赔偿张雪梅护理费3894元；
五、张吉赔偿张雪梅交通费2000元；
六、张吉赔偿张雪梅住院伙食补助费825元；
七、马兰花对上述张吉应赔偿张雪梅的款项承担连带赔偿责任；
七、驳回张雪梅要求张吉赔偿营养费的诉讼请求；
以上张吉应给付张雪梅的款项合计23429.18元，应于本判决生效之日起十日内一次性付清，马兰花对上述款项承担连带赔偿责任，逾期给付应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案争议标的123303元，核定给付标的23429.18元，占请求标的的19%，本案一审案件受理费12295.05元（张雪梅已预交），因原审法院对张雪梅的部分诉讼请求未作处理，故退还张雪梅9528.99元，余款2766.06元，因原审法院适用简易程序审理，案件受理费减半收取1383.03元由张吉负担262.78元，张雪梅负担1120.25元，余1383.03元由原审法院退还张雪梅，鉴定费2530元（张雪梅已交），由张雪梅负担，邮寄送达费120元（张雪梅已交），由张吉负担；二审案件受理费385.73元（马兰花已交），由张吉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 波
审 判 员 蔡 联
代理审判员 项 颖
二〇一四年十二月三日
书 记 员 于江涛