江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终6730号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地南京市建邺区江东中路108号万达广场C座16-18层。
主要负责人：朱国平，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司总经理。
委托诉讼代理人：张虎，上海恒量律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王梅，女，1980年1月21日出生，汉族，导游。
委托诉讼代理人：顾璇，江苏高旗律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐宏全，江苏高旗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王健元，男，1951年8月25日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：王家伟，男，1976年8月1日出生，汉族。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称平安保险江苏分公司）因与被上诉人王梅、王健元、王家伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2016）苏0113民初2461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月11日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人平安保险江苏分公司的委托诉讼代理人张虎，被上诉人王梅的委托诉讼代理人徐宏全、被上诉人王健元到庭参加了诉讼。被上诉人王家伟经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
平安保险江苏分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判对残疾赔偿金、精神抚慰金不予支持，并扣除10%非医保用药费用，改判不支持误工费；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.王梅的伤残鉴定不符合法律规定，一审法院判决支持王梅的残疾赔偿金与精神抚慰金错误。该鉴定系王梅单方委托，剥夺了上诉人选择鉴定机构的权利。用于鉴定的材料未经上诉人质证，对其真实性、合法性、关联性无法确认。该鉴定意见书没有测量伤者关节活动度，没有计算关节活动丧失程度，直接引用《南京地区人体伤残程度司法鉴定作业指导书》评定十级伤残没有法律依据。王梅提供的病历材料中出院记录已经记载“患肢膝关节、踝关节活动正常”与鉴定意见书中记载的“左踝关节活动稍微受限、上述损伤对下肢行走、负重等功能存在一定影响，日常活动能力轻度受限”明显相互矛盾。因此王梅的损伤并没有累及关节，对关节活动无任何影响，不构成伤残等级。再者，鉴定时王梅有内固定在位，并没有取出，没有达到医疗终结，不符合鉴定时机。2.一审法院没有支持上诉人的非医保用药抗辩意见，缺乏法律依据。根据上诉人与王家伟签订的保险合同约定，对于医疗费应当按照国家基本医疗保险审核赔付。3.一审法院判决王梅的误工费没有法律依据。王梅提供的证据材料，有实际证明力的应当是太平洋人寿保险公司的那份工作，有银行卡记录证明，此证据的证明力客观真实，但是没有提供受伤之后的打卡记录，并且根据太平洋人寿保险的工资单来看，其受伤之后公司仍然发了一部分工资；其次，虽然王梅提供了导游证，但是导游证本身就比较容易考取，且不需要与相应的单位挂靠才能取得，王梅应当进一步举证证明其实际收入损失情况。
王梅辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.关于伤残等级问题，法律并没有禁止单方委托鉴定，且鉴定检材经过一审庭审质证，上诉人对其真实性、合法性、关联性均予以认可。王梅因交通事故造成左胫腓骨骨折，在鉴定时虽然内固定在位，但不影响王梅的伤残等级，并且鉴定时已经治疗终结。《南京地区人体伤残程度司法鉴定作业指导书》是适用于南京地区的伤残鉴定指导文件，在该文件没有依法被废止前，应当是适用的。南京东南司法鉴定中心认定王梅构成十级伤残，鉴定程序合法，应当认定该鉴定意见。2.关于王梅的误工费，王梅在受伤前挂靠南京华丽旅游管理服务中心，从事导游工作。其导游证有每年的年审记录，在一审时也向法院提交了事故发生前部分导游行程单，证明王梅在受伤前实际从事导游工作。王梅在从事导游服务时，兼职销售短期的意外伤害险，第二份工作有中国太平洋人寿保险南京建邺支公司出具的证明。从王梅提供的材料看，可以证明在其受伤前从事两份工作，因从事导游工作，旅游淡季和旺季的收入不固定，所以一审法院按照江苏省在岗职工平均工资计算王梅的误工费并无不当。3.上诉人主张扣除非医保用药费用，应当举证证明扣除非医保用药的理由，并且列举替代性药品。
王健元辩称，上诉人要我承担10%的非医保用药费用没有依据。
王家伟未提供答辩意见。
王梅向一审法院起诉请求：各原审被告赔偿医疗费58981.5元、住院伙食补助费400元(20元/天×20天)、营养费1800元(20元/天×90天)、护理费7200元(80元/天×90天)、误工费49926.9元、交通费500元、伤残赔偿金74346元、精神损害抚慰金5000元、车辆损失费800元、鉴定费2360元，合计201314元；超过交强险部分各原审被告按60%比例承担赔偿责任即168788.6元；本案诉讼费由各原审被告承担。
一审法院认定事实：2015年8月14日8时20分许，王健元驾驶苏A×××××号车行驶至栖霞区马群老街右拐过程中与在非机动车道内逆向骑行电动车的王梅发生碰撞，造成两车受损、王梅受伤的道路交通事故。本起事故经交警七大队调查、处理，认定王健元、王梅分别负此事故的同等责任。
王健元与王家伟系父子，王健元驾驶的苏A×××××号车登记在王家伟名下。该车在平安保险江苏分公司投保了交强险和限额为30万元含不计免赔的商业三者险，事故发生于保险期限内。
事故当天，王梅被送往南京市医结合医院住院治疗，诊断为左胫腓骨骨折。2015年8月20日，行左胫腓骨骨折切开复位内固定术，同年9月3日出院，住院20天。出院医嘱：1.避风寒、慎起居、畅情志、调饮食；2.注意休息、加强营养、不得下地行走，何时下地行走遵循手术医师医嘱；3.出院带药；4.继续功能康复锻炼、继续患肢支具固定；5.出院后一个月至王主任专家门诊复查X线。王梅受伤治疗共产生医疗费58981.5元（含王健元垫付的5000元及平安保险江苏分公司垫付的10000元）。
2016年2月16日，王梅委托南京东南司法鉴定中心对其伤残等级、误工期限、护理期限和营养期限进行鉴定，该中心于同年3月2日出具司法鉴定意见：被鉴定人王梅左下肢的损伤构成道路交通事故十级伤残；被鉴定人王梅的误工期限共计以180日为宜、护理期限共计以90日为宜、营养期限共计以90日为宜。王梅为此支付鉴定费2360元。
事故发生前，王梅在中国太平洋人寿保险股份有限公司兼职从事保险销售工作，在江苏金陵商务国际旅行社有限责任公司和中国康辉南京国际旅行社有限责任公司兼职从事导游工作。
关于王梅的各项费用，认定如下：1.医疗费。根据医疗机构出具的医药费等收款凭证，结合病历和出院记录等相关证据支持58981.5元（其中王健元垫付5000元，平安保险江苏分公司垫付10000元）。医疗机构及医务人员根据受害人的伤情用药，受害人在接受治疗过程中并没有选择用药的专业知识。且本案中，平安保险江苏分公司未能提供同种类型治疗功效的医保药品和金额，故其主张扣除非医保用药的费用，不予支持。2.住院伙食补助费酌情支持400元（20元/天×20天）。3.营养费酌情支持1800元（20元/天×90天）。4.护理费酌情支持5800元(80元/天×20天+60元/天×70天)。5.交通费支持300元。6.误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况，按照其实际减少的收入确定。事故发生前，王梅从事保险销售和导游工作，因两份工作均为兼职，不宜按照全职薪金计算其误工损失。故参照2014年度江苏省在岗职工年平均工资61783元，结合鉴定意见180天的期限，酌情支持30891元（61783元/年÷12月×6月）。7.伤残赔偿金支持74346元（37173元/年×20年×10%）。8.精神损害抚慰金酌情支持3000元。9.财产损失酌情支持300元。上述各项费用共计175818.5元。
以上事实，有道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、保险单、病历、出院记录、费用清单、医疗费票据、司法鉴定意见书、鉴定费票据、证明及各方当事人陈述等证据予以证实。
一审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。王梅因交通事故人身受伤、财产受损，依法应当根据《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国道路交通安全法》以及损害赔偿方面的相关法律规定予以处理。公安部门对本起交通事故作出的责任认定，当事人各方均无异议，予以确认，王梅与王健元分别承担本起事故的同等责任。考虑适当照顾非机动车方，故确认王健元承担60%民事赔偿责任，王梅自行承担40%责任。事故车辆虽登记在王家伟名下，但无证据证实王家伟对本起交通事故的发生存在过错，故王家伟在本案中不承担民事赔偿责任。
平安保险江苏分公司作为苏A×××××号机动车交通事故责任强制保险人，其首先负有按强制保险合同约定在责任限额内对本起交通事故的损害承担赔偿责任。超出交强险限额的，由平安保险江苏分公司根据保险合同的约定，在商业三者险限额内按60%责任代为承担。仍有不足的，依法由王健元按责承担。
王梅伤后损失共计175818.5元。王健元和平安保险江苏分公司垫付的款项在本案中一并处理。扣除垫付的医疗费10000元，平安保险江苏分公司在交强险责任限额内赔偿110300元（含精神损害抚慰金3000元），超出交强险限额的55518.5元，由平安保险江苏分公司在商业三者险限额内按60%责任代为赔偿33311元。王健元垫付的医疗费5000元，从平安保险江苏分公司给付王梅赔偿款中扣除后直接返回给王健元。综上，平安保险江苏分公司在交强险和商业三者险限额内赔偿王梅各项损失138611元，支付王健元垫付款5000元。鉴于王梅的各项损失均由平安保险江苏分公司在保险范围内赔付，故免除王健元在本案中的民事赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条,最高人民法院《关于确定民事精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十一条之规定，一审法院判决：一、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司于判决生效之日起十五日内赔偿王梅各项损失合计138611元，支付王健元垫付款5000元；二、驳回王梅对王健元、王家伟的诉讼请求。一审案件受理费1290元，减半收取645元，鉴定费2360元，合计3005元，由王健元承担。
二审期间，上诉人平安保险江苏分公司提交一份专家辅助人出具的文证意见，拟证明王梅的伤情不构成伤残，司法鉴定所据以做出鉴定的依据不合法。王梅认为，该文证意见仅代表个人观点，不足以否定鉴定结论。
本院经审理，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.案涉鉴定意见能否作为本案定残及认定残疾赔偿金、精神抚慰金的依据。2.上诉人主张扣除10%非医保用药费用是否有依据；3.一审判决认定王梅的误工费损失是否适当。
关于争议焦点一，即鉴定意见的采信问题。案涉鉴定意见系王梅经治疗后临床体征已经稳定，符合评残条件的情况下自行委托南京东南司法鉴定中心作出，委托程序并不违法，鉴定人员具有相应鉴定资质，鉴定材料真实合法，并附有相关检查照片、影像片图，应予采信。平安保险江苏分公司在一审庭审中对该鉴定意见无异议，仅是就鉴定费用的承担及精神抚慰金的数额提出异议。一审判决对该鉴定意见予以采信，并无不当。现平安保险江苏分公司上诉提出不认可鉴定意见，并提交专家辅助人的文证意见，但该专家辅助人并未到庭陈述，其意见依法可视为当事人陈述。平安保险江苏分公司并未提供足以推翻该鉴定意见的相反证据，本院对平安保险江苏分公司的上诉理由不予采纳。
关于争议焦点二，即是否应扣除非医保用药费用的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。据此，平安保险江苏分公司应提出相应的证据证明王梅主张的医疗费损失中存在非医保用药，且在医保范围内有相同疗效的替代性用药，但平安保险江苏分公司在本案一、二审中均未能提出证据予以证明。并且，平安保险江苏分公司提供的第三者责任险条款中关于保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的约定，属于减轻保险人责任的情形，依法可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。平安保险江苏分公司未能举证证明其已就该条款的概念、内容及其法律后果在订立保险合同时向投保人作出了充分的提示和明确的说明，因此，该条款依法不产生效力。故平安保险江苏分公司的该项上诉理由，缺乏依据，本院不予采纳。
关于争议焦点三，即王梅误工费的认定问题。误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。王梅一审提交的证据，足以证明事故发生前其从事导游和保险销售工作，因伤存在误工损失。因两份工作均为兼职，不宜按照全职薪金计算其误工损失。故一审法院参照2014年度江苏省在岗职工年平均工资来认定误工损失，并无不当，本院对平安保险江苏分公司的该上诉理由不予采纳。
综上，平安保险江苏分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费958元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 玲
审 判 员 周家明
代理审判员 李任飞
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 郭 尧
书 记 员 魏 璇