河南省商水县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫1623刑初155号
公诉机关商水县人民检察院。
被告人高巍，男，生于1976年9月21日，汉族，本科毕业，扶沟县纪委责任制办公室主任，户籍所在地河南省周口市扶沟县，住河南省扶沟县。因涉嫌诈骗罪，于2014年3月29日被商水县公安局刑事拘留。因涉嫌诈骗罪，2014年5月6日经商水县人民检察院批准，同日被商水县公安局逮捕。因涉嫌诈骗罪，2014年6月13日被商水县公安局取保候审。2016年4月29被商水县人民法院取保候审。
辩护人符新晖，河南众望律师事务所律师。
商水县人民检察院以商检公诉刑诉[2014]163号起诉书指控被告人高巍犯诈骗罪，由周口市中级人民法院指定管辖决定书指定由商水县人检察院管辖，于2016年4月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月20日公开开庭进行了审理，2016年5月20日商水县人民检察院延期审理本案，2016年5月25日恢复法庭审理，对本案公开开庭进行了审理商水县人民检察院指派检察员孔令生出庭支持公诉，被告人高巍及其辩护人符新晖等到庭参加诉讼。现已审理终结。
商水县人民检察院指控：2003年8月份，扶沟县城关镇二中教师刘某（身份证号码）从扶沟县城关镇二中应聘到项城市高中任教，刘某的个人档案仍然留在扶沟县城关镇二中。2003年8月份，认识刘某的高建设（另案处理）通过关系将刘某的工作关系从扶沟县城关镇二中调到县县直高中，并安排其儿媳马某（另案处理）以“刘某”的名义在扶沟县城关镇西关派出所申请办理了户口补录，身份证号码。2004年8月份马某未到县直高中上班的情况下，开始以“刘某”的名义从学校领取工资。2006年4月份扶沟县监察局联合教体局清查教师“吃空饷”问题，被告人高巍以“刘某”是其妻子、有病不能上班，让县直高中校长丁某帮忙照顾，不要上报。2013年底，扶沟县监察局再次联合教体局清查“吃空饷”问题时，被告人高巍再次要求丁某帮忙，丁某以“刘某“请病假为由上报”刘某“8个月未上班，马某向扶沟县监察局退款人民币13000元。经查，被告人高巍同马某从2006年4月份至2014年3月份，以“刘某”的名义在扶沟县县直高中骗取工资共计人民币113627.9元。
公诉机关向法庭提交了被告人的供述和辩解、证人证言、书证有被告人户籍证明、银行单据复印件、档案复印件、(2014)商刑初字第122号刑事判决书、辨认笔录（证人陈某1、彭某辨认照片为刘某实为马某）等证据，认为被告人高巍伙同马某以“刘某”名义在扶沟县县直高中骗取工资款共计人民币113627.9元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。应处三年以上十年以下有期徒刑，被告人高巍系从犯，主动退还涉案款项，依法应从轻、减轻处罚。
被告人高巍辩称：有这个事，但2006年我没有给丁俊晖打招呼，我是2013年才知道的这个事，2013年给丁俊晖打招呼了，2013年之前我不知道马某以刘某的名义吃空饷。我的行为是违法，不构成犯罪。
辩护人辩称：一、被告人为配偶马某不上班而领取工资向学校负责人打电话的行为是违反廉洁纪律的行为，应给予纪律处分，起诉书指控被告人构成共同诈骗属定性错误。二、被告人为配偶马某向学校负责人打电话的行为不符合犯罪的概念特征和构成要件。起诉书指控被告人构成共同诈骗，违反了刑法罪行法定原则，被告人的行为依法应认定无罪。三、被告人在2006年为马某吃空饷打招呼既不符合事实，也不符合常理，法院应对该事实不予认定。
经审理查明：2003年8月份，扶沟县城关镇二中教师刘某（身份证号码）从扶沟县城关镇二中应聘到项城市高中任教，刘某的个人档案仍然留在扶沟县城关镇二中。2003年8月份，认识刘某的高建设（另案处理）通过关系将刘某的工作关系从扶沟县城关镇二中调到县县直高中，并安排其儿媳马某（另案处理）以“刘某”的名义在扶沟县城关镇西关派出所申请办理了户口补录，身份证号码。2004年8月份马某未到县直高中上班的情况下，开始以“刘某”的名义从学校领取工资。2006年4月份扶沟县监察局联合教体局清查教师“吃空饷”问题，被告人高巍以“刘某”是其妻子、有病不能上班，让县直高中校长丁某帮忙照顾，不要上报。2013年底，扶沟县监察局再次联合教体局清查“吃空饷”问题时，被告人高巍再次要求丁某帮忙，丁某以“刘某“请病假为由上报”刘某“8个月未上班，马某向扶沟县监察局退款人民币13000元。经查，被告人高巍同马某从2006年4月份至2014年3月份，以“刘某”的名义在扶沟县县直高中骗取工资共计人民币113627.9元。上述涉案账款已追缴。
同时查明：同案犯马某从2004年8月至2014年3月，以“刘某”的名义在扶沟县县直高中骗取工资共计人民币124602.9，因犯诈骗罪被商水县人民法院判处有期徒刑一年六个月。
认定上述事实的依据：1、被告人高巍在侦查环节供述：在06年的时候，具体时间我记不住了，马某对我说：“学校通知她说是扶沟县纪委到学校查吃空饷的，你去学校给校长打个招呼说一下”。我表示同意，没过多长时间我就到县直高中找校长丁某，我对她说：“刘某是我家属，没来上班，你多照顾一点，不要把刘某报上去”。丁某表示同意。我打过招呼后，我老婆马某没去上班，还一直领着工资。在07、08年的时候，马某说学校通知她说是扶沟县纪委查空饷的，让我去学校打个招呼，由于马某没在县直高中上过班，后来我就到县直高中找校长丁某，说刘某是我老婆，让她照顾一点，不要把刘某报上去，后来学校也没报，我老婆还一直领着工资。到2013年，马某对我说又开始查吃空饷的，我又去找丁某，让他照顾一点，不要把刘某报上去，丁某说这次查吃空饷的比较严，刘某必须得报上去，后来我对丁某说刘某是病假，少报几个月。丁某往上报称刘某有六个月没上班，我们退了13000元。
2、证人马某（时高建设儿媳、高巍之妻）证言：2006年之前，具体哪一年我记不住了，在我公公高建设家他给了我一个扶沟县农村信用社的工资本，说是有个叫刘某的，以前在扶沟县城关镇二中上班，后来被招聘到项城一高去了，去时手续不让带走。我把她的工作手续调到扶沟县县直高级中学。你去上班吧，之后，我就没有去上班，一直领着工资。在高建设把工资本交给我之前，是他和学校校长丁某联系的，说我有病，一直在外面治病。我公公与丁某的关系不错，更多的我公公没有给我说。交给我工资本后，高巍也知道这个事。到2006年时，扶沟县纪委查老师在岗情况，丁某给高巍打电话进行了联系，问咋办，高巍说我有病不能上班，让他不要上报刘某吃空饷的事。丁某说要不能上班就不报了，让高巍给纪委检查组打个招呼。这个情况是高巍给我说的，至于高巍是否做了工作，我不知道。
3、证人张某（现任扶沟县城关镇二中校长）证言：2008年8月份我调到县城关镇二中的，在我们学校教师基本情况登记表上显示刘某是1998年6月从周口师专中文系毕业，当年8月份分配至项城一高。她好像是1999年在我们学校上班，当时我还不在城关镇二中，具体情况我不了解。我我们学校教师基本情况登记表上显示刘某在2001年8月调到项城一高，具体手续我没有见过。她在我们学校时是正式教师，工资是由财政拨款。关于刘某的情况我就知道这些。
4、证人赵某（扶沟县城关镇二中会计）证言：1999年9月，刘某来我们学校后，学校就开始给她发见习工资。一年以后，刘某转正定级，发的正式工资。2001年9月份，刘某离开我们学校后，我们就把她的工资停了。
5、证人陈某2（扶沟县教体局副局长）证言：记不清哪一年了，扶沟县县直高级中学的人（是谁记不清了），向我汇报说他们学校有个叫刘某的老师不上班。我听后安排我汇报的人，让他们学校通知到本人，要求其上班，如果不上班，让学校上报到人事股，再由局里报相关部门除名。后来县直高中的人没有给我汇报，我没有再听说过刘某的事。
6、证人严某（扶沟县教体局纪检组长）证言证明：刘某是扶沟县城关镇二中的教师，原准备调到扶沟县进修学校，后改调为职教中心。2003年8月19日，我局开会研究对全县的各个学校的教师进行部分调动，研究决定后我于第二天，也就是2003年8月20日开出了调动通知和干部调动介绍信。几天后，时任教体局局长吴学斌把我喊到他的办公室，安排我开一个城关镇二中教师刘某调到扶沟县进修学校的手续，开好后拿给他。他还给我解释说刘某是高建设局长的亲戚，高局长多次找他，缠得他没有办法。因为是局长的安排，我没有敢问情况，就回到办公室开了城关镇二中教师刘某的调动介绍信。开好后我把调动通知和干部调动介绍信，拿到吴局长的办公室交给他，交给他时，他又安排改为职教中心，为何要改，他没有给我解释，我就按他的要求，又回到人事股重开刘某的干部调动介绍信，开为职教中心，开好后拿到吴学斌局长办公室交给了吴学斌局长。之后我就离开他的办公室走了。
7、证人丁某（扶沟县直高中校长）证言：2006年，具体几月份我记不住了，县纪委和其他部门联合查吃空饷时，县纪委的高巍给我打电话说刘某是他爱人，有病不能上班，让我照顾一下不要上报，其它事他安排。之后我记得他拿着刘某的一份诊断证明或病例给我看，因为他是纪检会的人，我也不敢得罪他，后来我就没有上报，纪检会和其他部门也没有查出来，刘某也是不上班领着工资。到2013年6月份的时候，上级要求清查吃空饷时，高巍又给我打电话，他不让我把刘某的名字报上去，我对高巍说不行。高巍对我说先别上报，过段时间他再把刘某调走，他这样说我也没有同意，我坚持上报。高巍见我坚持上报，就让我少报一点时间，让我按刘某自2013年元月份吃空饷往上报，我同意了。后来我安排学校总务主任陈某1把刘某从2013年元月份开始吃空饷报了上去，向扶沟县纪委和扶沟县教体局作了上报。刘某吃空饷的事情上报后，高巍就没有再给我联系过。
8、证人陈某1（扶沟县县直高中后勤主任）证言：2006年具体几月份我记不住了，在扶沟县纪委查吃空饷的时候，我知道刘某没有上班，但是查的结果我不知道，那时候高巍也没有给我打招呼。2013年6月份的时候，上级要求清查吃空饷的，我就按照学校的要求核对教师的签到表以及工资单，我发现刘某没有签到却领着工资，我就把这个情况汇报给校长丁某，后来决定把刘某这个情况报上去。后来刘某的丈夫给我打电话让我按刘某自2013年元月份吃空饷往上报，我同意了。我就把刘某从2013年元月份吃空饷往上报了上去，向扶沟县纪委和扶沟县教体局作了上报，上报后怎么处理的我不知道。
9、证人彭某（扶沟县直高中办公室工作）证言：刘某是2003年8月份的时候调到我们学校的，我当时见过她的介绍信，只是后来她没有向我校报到，也没有来上班。2006年，具体几月份我记不住了，县里查吃空饷时，我通知了刘某，当时她去学校没有我记不住了，只是后来没上班还一直领着工资。到2013年6月份，上级又要求清查吃空饷人员，我学校把刘某的情况报上去了，具体咋报的、咋处理的我不知道。
10、证人苏某（时任扶沟县城关镇西关派出所所长）、李某（扶沟县公安局西关派出所户籍内勤）证言均证明了为刘某办理了户口补录的情况。
11、证人刘某证言证明：其从扶沟县城关镇二中调到项城一高，因为当时扶沟县教委有规定，凡是招聘到外县的教师一律不给档案，原始档案还在扶沟县教委存放，至于被别人冒领、丢失或冒用不知道的情况。
12、书证：被告人户籍证明、退赃证明两份、调取证据清单（刘某）档案、调取证据清单（刘某工资取款明细）、调取证据清单（公安户籍入户材料）、扶沟县公安局证明、马某在网通公司工作证明材料、扶沟县监察局证明一份、扶沟县监察局罚没收据、商水县公安局情况说明、辨认笔录、
(2014)商刑初字第122号刑事判决书（马某）以及本案庭审笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人高巍伙同马某以“刘某”名义在扶沟县县直高中骗取工资款共计人民币113627.9元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人高巍在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻、减轻处罚或免除处罚。被告人及其辩护人辩称高巍犯诈骗罪的罪名不成立，其行为是一种违纪行为，不构成犯罪，系无罪,应当按照《中国共产党纪律处分条例》处罚；经查被告人高巍在明知其爱人姓名非“刘某”的情况下，仍向丁某谎称“刘某”系其爱人，客观上隐瞒了事实真相，主观上具有让其妻(时马某)非法占有公共财物之目的，具有非法占有共同故意，客观上有隐瞒事实非法占有行为，被告人作为达到刑事责任年龄，并具备刑事能力的自然人，其行为侵犯的客体是公私财物的所有权，被告人高巍行为符合诈骗罪的刑法犯罪构成要件，故对被告人及其辩护人称被告人无罪的意见不予支持。被告人高巍在共同犯罪中系从犯，且已将赃款退出，综合本案，被告人高巍对前期（2006年以前）高建设、马某虚构事实，骗取工资的犯罪行为并未参与，且二人犯罪行为业已完成，2006年清查吃空饷时被告人向校长丁某违规打招呼，谎称“刘某”系其妻子，隐瞒事实是犯罪继续状态下的介入行为，这种介入行为尽管主观上有让其妻子马某非法占有公共财物的共同犯意，客观上也有隐瞒事实非法占有行为的发生，但究其在共同犯罪中所起作用和地位而言，被告人高巍的主观恶性小，犯罪情节较轻，所起作用较小。故对被告人作为从犯处罚，犯罪情节轻微，依法可不判处刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三十七条、第六十一条之规定，经合议庭评议，审委会讨论决定，判决如下：
被告人高巍犯诈骗罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省周口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 魏振奎
审判员 王纯良
审判员 毛秀云
二〇一六年九月二十九日
书记员 孙志涛