甘肃省天水市麦积区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）甘0503行初19号
公益诉讼人张家川回族自治县（以下简称张川县）人民检察院。所在地张川县张川镇滨河路。
出庭人员张某，助理检察员。
出庭人员刘某，助理检察员。
被告张川县水务局。所在地张川县张川镇桥南路。
法定代表人海某，该局局长。
委托代理人白贵明，天水忠信律师事务所律师。
委托代理人张华，天水忠信律师事务所律师。
第三人何某，男，生于1968年9月17日，回族，住张川县张川镇。
第三人李某，男，生于1958年11月2日，回族，住张川县木河乡。
第三人马某，男，生于1968年7月8日，回族，住张川县张川镇。
第三人马某某，男，生于1970年11月11日，回族，住张川县木河乡。
第三人高某，男，生于1972年6月7日，回族，住张川县川王乡。
第三人张某，男，生于1983年2月24日，回族，住张川县。
第三人洪某，男，生于1974年02月06日，汉族，住张川县龙山镇。
第三人杨某，男，生于1983年8月19日，汉族，住张川县龙山镇。
第三人李某，男，生于1964年2月10日，回族，住张川县张川镇。
第三人魏某，男，生于1940年3月17日，回族，住张川县张川镇。
第三人关某，男，生于1973年7月25日，回族，住张川县龙山镇。
第三人马某，男，生于1977年8月4日，回族，住张川县张川镇。
第三人杨某，男，生于1967年2月1日，回族，住张川县张川镇。
第三人杨某，男，生于1965年1月2日，回族，住张川县张川镇。
第三人赫某，男，生于1971年9月2日，回族，住张川县连五乡马咀村。
第三人马某，男，生于1979年12月4日，回族，住张川县龙山镇。
公益诉讼人张川县人民检察院因要求确认被告张川县水务局不履行监管法定职责违法，向本院提起行政公益诉讼，本院于2016年11月15日立案后，于2016年11月18日，向被告送达了起诉状副本和应诉通知书，并依法追加何某等为本案的第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2017年2月21日公开开庭审理了本案。公益诉讼人张川县人民检察院的出庭人员张某、刘某，被告张川县水务局的行政负责人马利目、委托代理人张华、白贵明，第三人高某、赫某、张某、马某均到庭参加诉讼,其余第三人经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
公益诉讼人诉称，经举报调查发现，张川县共有16家采砂场，共占地面积百余亩，均无采砂许可证，属于非法采砂。被告具有监管职责，但其怠于监管，存在行政违法行为。2015年12月31日，我院向被告发出整改的检察建议书。2016年5月、6月，我院会同相关部门进行了回访，发现部分采砂场仍然在生产作业，且未对河道、砂坑进行机械回填、恢复原貌，也未对河道内砂石进行清理，被告仍停留在通知限期整改等告知类措施。违法采砂，对生态环境和水资源造成严重破坏，被告没有对不执行整改措施的非法砂场进行行政处罚，导致行政监管形同虚设，被告违反了《中华人民共和国水法》《河道管理条例》《甘肃省河道管理条例》的相关规定，现依法提起行政公益诉讼，请求：1.确认被告怠于履行监管职责的行为违法；2.判令被告履行监管职责，依法对非法砂场进行处罚。
公益诉讼人提供了如下证据、依据：
一、提起公益诉讼的法律依据。
1.《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》。2.《检察机关提起公益诉讼试点方案》。3.《甘肃省检察机关提起公益诉讼试点工作实施方案》4.最高人民检察院关于《关于张川县人民检察院拟对张川县水务局怠于履行职责案提起行政公益诉讼的请示》的批复。
二、证明整治非法砂场是被告的法定职责的证据。
1.复印笔录、被告的组织机构代码证、张川县水务局权责清单。2.法定代表人身份证明。3.座谈笔录。
三、公益诉讼人发出检察建议书之前，非法砂场长期存在并造成损害的证据。
1.采砂企业基本情况一览表。2.被告关于未办理采砂许可证的情况说明。3.复印2013年-2015年部分证据的笔录。4.被告下发整改通知的证据。5.何某砂场现场照片。6.李某砂场发生儿童溺水事件的证据。
四、公益诉讼人诉前发出检察建议书的证据。
1.公益诉讼人的检察建议书及其送达回证。2.被告关于检察建议书整改情况的函二份及其采砂调查摸底表。
五、被告收到检察建议书后未履行法定职责的证据。
1.被告张水函字[2016]2号关于耕地内采砂问题的告知函。2.复印笔录，内容包括被告发出和取得的如下证据：何某、杨永红、李某、杨某、马某某、洪某、马某、高某、张某的整改通知书及其送达回证。赫某、张某、高某、马某、李小明询问笔录。3.公益诉讼人对杨某调查笔录、杨永红询问笔录。4.被告对杨某的巡查表、对马利目的现场调查笔录、杨某砂场照片；对杨永红砂场的巡查表、马利目现场调查笔录、杨永红砂场照片；对李某砂场巡查表、马利目调查笔录、李某砂场照片；对马某砂场巡查表、李伟现场调查笔录、马某砂场照片；对何某巡查表、李伟现场调查笔录、何某砂场照片；2016年5月31日检察院巡查砂场时的视频光盘；2016年11月4日，2016年12月22日拍摄的砂场现场照片；张川县检察院对县水务局副局长马利目的笔录。5.《中共张家川县纪委关于天水市保障中央环境保护督查工作协调联络组反馈有关问题问责处理的报告》、《张家川县保障中央环境保护督察工作协调联络组交办第16批信访投诉问题办理情况》。
被告辩称，1.接到检察建议书后，我局督促采砂场回填整改，并送达了《执法检查整改通知书》，取缔关闭了李某、魏某、关某三家砂场，向县检察院进行了回复。2.提高了执法队伍的装备。3.2016年6月1日，召开了16家砂场负责人会议。要求一律停产、清理河道。4.2016年6月14-16日，我局请求相关部门配合治理。5.2016年6月20-21日，在相关部门的配合下，拆除了供电设备、停止供电，限期拆除设备、撤离采砂机械。6.2016年7月9日，我局和国土局联合下发了《关于取缔非法采砂企业的通知》要求在5日内自行拆除设备及厂房，对采砂形成的砂坑进行平整，恢复原状。7.2016年5-10月，我局对洪某、张某、杨某、马某某、高某、李某等8家采砂场予以罚款行政处罚，共收缴罚款11.5万元，对拒不执行行政处罚决定的马某、何某申请法院强制执行。其他5家采砂场未在河道内进行，超出我局执法范围，应由县国土局查处。综上，我局主动履行了监管职责，相继处理了16家采砂业主，不存在违法行为，公益诉讼人的诉讼请求不能成立，请依法驳回。
被告在法定期限内，提供了如下证据、依据：
法律依据。《中华人民共和国防洪法》《河道管理条例》《中华人民共和国水法》。拟证明被告具有监管河道的法定职责。2.2016年5、6月执法检查整改通知书及其送达回证。3.张川县人民政府文件。4.张川县水务局文件。5.2016年水务简报。6.砂场整改情况图片资料。7.2016年5-7月砂场巡查册。8.张水发[2016]75号文件。9.8家行政处罚案卷。10.16家砂场处罚情况一览表、张川县采砂场基本信息汇总资料、拆除砂场图集资料、张川县水务局水政监察大队日常巡查表、张川县水务局关于耕地采砂查处情况的询证函。
第三人均未答辩，也未提供证据。
经庭审质证，对公益诉讼人提供的证据，被告和第三人均无异议。
对被告提供的证据，公益诉讼人对第9号证据中的刘九生的调查笔录的真实性有异议，对其余证据的真实性均无异议，但对证明目的有异议，认为从2012年到2016年期间，非法采砂行为一直存在，被告怠于履行职责。第三人对被告证据的真实性均无异议。
本院对上述证据，认证如下：对以上证据，各方均无异议的，可以作为认定案件事实的依据。对有争议的被告的第9号证据中的刘九生的调查笔录，为间接证据，与其他直接证据证明的事实不相符，其真实性不予采信，公益诉讼人的意见成立，予以采纳。
经审理查明，从2009年开始，魏某、李某、洪某、关某、何某、李某、马某、马某、杨某、杨永红、马某某、张某、高某、赫某、马某、杨某16人陆续在张川县境内的清水河、后川河的河道开办砂场进行采砂，均未办理《采砂许可证》，属于非法采砂。从2013年6月开始，被告向何某、杨某、杨永红等下发多份《限期回填砂坑、规范砂厂通知书》《限期关闭非法采砂厂通知书》《责令限期整改通知书》等，要求停止一切采砂活动，回填砂坑，平整河道，保证河道畅通。但这些砂场并未得到有效整改，安全隐患依然存在。2015年6月30日下午，8岁的马某在李某砂场的砂坑中溺水身亡，经协商，李某承担了30万元的赔偿责任。
2015年12月31日，公益诉讼人张川县人民检察院向被告发出张检民建字[2015]04号检察建议书，建议被告认真履行职责，对砂场进行整改。被告收到检察建议书后，于2016年1月19日复函称，对砂场存在的问题下发了《责令停产通知书》《执法检查整改通知书》，目前，各砂场均已停止生产作业。2016年2月26日再次复函称，对存在的问题已经要求限期整治，重点目标是回填砂坑、疏通河道。现正值冬季，采砂已经全面停止生产。待解冻后，达到恢复河道基本功能的目的。
从2016年5月底开始，被告向何某、李某、杨永红等下发《执法检查整改通知书》，要求限期回填砂坑、保证河道畅通。6月下旬开始，被告分别对何某、马某、李某等在河道非法采砂情况立案调查，下发《责令停止违法行为通知书》，7月份下发《行政处罚告知书》，8月份，被告根据《中华人民共和国水法》《中华人民共和国防洪法》《河道管理条例》等之规定，下发《行政处罚决定书》，分别对何某、马某、李某、马某某、杨某、洪某罚款2万元、对张某罚款1万元、对高某罚款2.5万元。其中，李某、马某某、杨某、洪某已经分别缴纳罚款2万元、张某缴纳罚款1万元、高某缴纳罚款2.5万元，以上共收缴罚款11.5万元。何某、马某二人未主动缴纳罚款，2016年12月2日，被告申请张川县人民法院强制执行。被告对李某、魏某、关某三家砂场实行关停。马某、杨某、杨永红、赫某、马某五人因涉嫌占用耕地，已另案移送国土部门监管。
2016年5月31日、6月2日、11月4日，经公益诉讼人现场回访检查，部分砂场砂石未清理、设备厂房未移除等。2017年2月15日，公益诉讼人现场检查发现，杨永红、何某、马小龙砂场部分设备仍未拆除，砂坑未回填等。马小龙砂场和马某砂场为同一砂场。
本院认为，根据《河道管理条例》第五条第二款、《甘肃省河道管理条例》第五条第三款规定，被告是法定的河道监管机关。同时，《中华人民共和国水法》第三十九条、《河道管理条例》第二十五条、第四十条规定，国家实行河道采砂许可制度，在河道管理范围内进行采砂，必须报经河道主管机关批准，按照批准的范围和作业方式进行，并向河道主管机关缴纳管理费。本案第三人均未办理《采砂许可证》，属于非法采砂。根据《河道管理条例》相关规定，被告应当依法履行监管职责。本案第三人非法采砂行为长达数年，被告未进行及时、有效的立案、查处，从2013年开始，被告仅限于下发责令改正违法行为通知书等，但未进一步采取有效监管措施,导致非法采砂行为一直延续，致使生态环境和水资源持续遭到破坏，发生儿童溺水死亡事件，使国家和社会公共利益受到侵害。公益诉讼人发出检察建议书半年后，被告才对违法采砂行为进行行政处罚，采取补救措施。直至公益诉讼人起诉之日，砂场未完全清理，河道未完全恢复原状，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态。因此，公益诉讼人根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》之规定，提起行政公益诉讼，符合法律规定。公益诉讼人请求确认从2015年12月31日检察建议发出到2016年11月15日起诉之日，被告怠于履行监管职责的行为违法，判令被告继续履行监管职责的诉讼请求成立，应予支持。关于公益诉讼人的第2项诉讼请求中，要求被告依法对非法采砂场进行处罚的意见，由于被告已经在诉前依法对非法砂场进行了行政处罚，公益诉讼人于2017年3月13日,书面撤销了要求被告进行处罚的诉讼请求，本院已裁定准许撤诉。
关于被告提出杨永红砂场不属于被告管理范围的问题，根据2015年5月20日、6月26日，对杨永红在后川河河道内挖砂的行为，被告下发的《责令限期回填砂坑、梳理河道通知书》、2016年5月28日被告下发的《执法检查整改通知书》、2016年6月22日公益诉讼人对杨永红的询问笔录、2016年6月24日被告的水政监察大队日常巡查表等来看，杨某存在在后川河河道内采砂的行为，属于被告监管范围。关于被告提出何某所建砂台是用于开办水泥预制厂，无法拆除的意见，公益诉讼人提出何某在后川河河道内非法采砂的事实存在，被告已经对其下发《限期关闭非法采砂厂通知书》《责令限期回填砂坑、梳理河道通知书》等,应当继续履行监管职责的意见成立，应予采纳。
综上，经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、第七十四条第二款第（二）项之规定，判决如下：
一、确认从2015年12月31日检察建议发出到2016年11月15日起诉之日，被告张川县水务局怠于履行监管职责的行为违法。
二、责令被告张川县水务局在本判决生效之日起两个月内，依法监管何某、杨某、马某砂场进行回填砂坑、移除设备等，恢复河道原状。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。
审 判 长 吴华锋
审 判 员 陈梅芳
人民陪审员 黄雅娟
二〇一七年四月十日
书 记 员 王 艳
附：相关法律法规
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行.
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
(一)行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
(二)行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
(一)行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
(二)被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
(三)被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。