江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中商终字第00286号
上诉人（一审原告）路加明。
委托代理人张树立，江苏广得律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）江苏亿通置业有限公司，住所地江苏省泗洪县青阳镇实验小学西侧商业楼三楼。
法定代表人吴昊，该公司董事长。
委托代理人王兆豹，江苏远大弘正律师事务所律师。
委托代理人潘刚，江苏远大弘正律师事务所律师。
一审第三人汤晓明。
上诉人路加明因与被上诉人江苏亿通置业有限公司（以下简称亿通公司）、一审第三人汤晓明确认股权纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2015）洪商初字第00084号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年8月11日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2015年9月15日组织双方当事人进行了公开听证。上诉人路加明及其委托代理人张树立，被上诉人亿通公司及委托代理人王兆豹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
路加明一审诉称：基于以下原因要求确认亿通公司股东资格：一、合作协议约定路加明应成为亿通公司注册股东。路加明与亿通公司及其原法定代表人汤晓明于2010年10月10日签订了入股亿通公司的合作协议。协议约定路加明原投资在汤晓明处148万元中的100万元作为路加明在亿通公司的投资资金，占有亿通公司12.5%的股份（含在汤晓明40%中），并在合适时间安排路加明进入公司作为亿通公司注册股东。二、亿通公司股东多次变更且法定代表人又变更。江苏亿通公司由发起人汤晓明，出资320万元占40%；张京龙，出资200万元，江苏苏农连锁集团股份有限公司，出资240万元，江苏苏农连锁集团宁海有限公司，出资40万元于2009年6月25日泗洪工商管理局注册成立，期间做了多次注册变更，于2013年12月25日变更为汤晓明一人有限责任公司，后来又于2014年4月21日变更为汤晓明出资408万元、吴昊出资120万元、江苏省农资集团南京丰瑞农资有限公司出资272万元，并且将法定代表人由汤晓明变更为吴昊，但是路加明多次要求进入公司作为亿通公司注册股东均被亿通公司原法定代表人汤晓明拒绝。三、亿通公司两次被警示。2014年5月6日被泗洪县登记注册科因法院冻结警示；2014年6月18日被泗洪县经检大队因涉嫌违法违规警示。四、经营不诚信。被告于2010年10月10日聘请原告为亿通公司顾问，协议约定聘用期两年，顾问费40万元，经泗洪县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称泗洪劳动仲裁委）多次调解，并最终做出仲裁，亿通公司仍不支付顾问费，现已另案起诉。五、经营及财务不透明，不向公司股东公开，原股东江苏苏农连锁集团股份有限公司向法院起诉。亿通公司原法定代表人汤晓明挪用公司资金，将公司资金通过施工单位支付工程款方式挪用，后因施工单位不返还多支付的资金，汤晓明到派出所报案追加了该笔资金。六、公司法规定持股10%以上股东有权查阅公司帐目。路加明在顾问费纠纷中通过泗洪县人民法院民一庭要求查阅公司账时亿通公司以涉及公司商业秘密为由拒绝，而路加明占有亿通公司股份达12.5%，应当有权查阅公司帐目。综合以上种种因素，为了保证路加明投资资金的安全及合法权益，故请求判令：1、亿通公司确认路加明是占亿通公司12.5%股权的股东资格。2、亿通公司承担相应的诉讼费用。
亿通公司一审辩称：路加明的诉讼请求不能成立，理由如下：第一，亿通公司对路加明与第三人汤晓明之间签订的合作协议并不知情，对其效力亦不认可。第二，路加明与汤晓明签订的合作协议违反了《公司法》的强制性规定，亿通公司及其他股东对股权转让均不认可，不同意汤晓明擅自转让股权的意向，根据《公司法》第72条规定，股权转让应依法进行，路加明与汤晓明私下的意向无法律效力。第三，本案已超过诉讼时效，2010年10月、11月，路加明曾在亿通公司任总经理助理，作为公司高管，当时路加明没有提出其与汤晓明之间有合作协议书，也没有将合作协议书的有关事项告知其他股东，路加明于2010年11月离职后，亦从未向公司或股东提出合作事项，故本案超过诉讼时效。第四，路加明与汤晓明均未按照约定履行合作协议，后汤晓明与路加明协商一致，同意该协议既未履行也不生效，双方各自销毁，故基于该基本事实，路加明要求确认股东资格的诉讼请求不能成立。第五，路加明诉称的亿通公司被两次警告，与本案无关联性，对于亿通公司不诚信问题，系对亿通公司公开的诋毁，亿通公司对此保留相应的诉权。第六、关于所谓的聘请合同及顾问费的事宜，该案在民一庭正在审理，尚无定论。第七、路加明系江苏省水文局宿迁分局部门负责人，该单位性质为财政全额拨款、比照公务员管理的事业单位，据了解，该单位并不允许职工兼职，且从2010年10月至今，路加明如数从该单位领取工资，根据相关法律规定，路加明无权在任何单位或公司从事第二职业并谋取利益。第八、关于路加明陈述的亿通公司财务对其不透明亦无依据，在泗洪劳动仲裁委对路加明与亿通公司的仲裁案件中，亿通公司均主动提供相关材料，但与案件无关的材料，因涉及公司的商业秘密，亿通公司有权拒绝提供。
一审法院经审理查明：2010年10月10日，路加明（乙方）与第三人汤晓明（甲方）签订合作协议书，该协议书分为A、B两部分，A部分约定如下：双方就合作开发徐州市贾汪耿集镇东街一事达成如下协议：1、路加明同意将大通公司（注册资本400万元）30%的股份转让给汤晓明。2、…3、路加明同意在签订协议后10日内汤晓明资金全部到位，同时把汤晓明在公司的股份变更到位4、汤晓明在前期已投入资金52万元（在2009年11月份左右给路加明100万元用于耿集项目一期投资，其中48万元用于归还路加明其他项目投资款），汤晓明同意此安排计划。B部分约定如下：双方就合作入股开发泗洪农副产品市场一事达成如下协议：1、汤晓明在亿通公司（注册资本800万元）占股40%，路加明同意以暗股形式参股入资汤晓明在亿通公司的股份，路加明同意投入资金100万元，占亿通公司12.5%的股份，汤晓明承诺在合适的时间安排路加明进入公司作为注册股东，占股12.5%。2、…3、路加明原投资在汤晓明的148万元中有48万元以路加明名义投入在徐州耿集项目中，另100万元作为路加明在亿通公司的投资。4、为保证路加明对泗洪项目有更多了解，汤晓明同意聘请路加明为泗洪项目工程负责人或董事长顾问，享受应得待遇，具体与亿通公司签订聘用协议。5、…。
一审法院另查明，路加明在庭审中陈述，其未向亿通公司其他股东出示过合作协议，亦未向公司其他股东通知确认股份事宜，同时，其未以股东身份参与过亿通公司的经营管理。
一审法院再查明，亿通公司由汤晓明等四人于2009年6月25日出资设立，注册资本800万元，其中汤晓明出资320万元，占股40%。此后亿通公司股东多次变更，其中2013年12月25日，该该公司变更为由股东汤晓明一人独资；2014年3月27日，股东变更为汤晓明、吴昊、江苏省农资集团南京丰瑞农资有限公司，汤晓明出资408万元，占股51%。后双方因路加明是否享有被告亿通公司股东资格产生争议，因而成讼。
一审法院认为：股东资格是股东行使股东权利、承担义务的基础。股东资格的确认主要依据形式标准与实质标准。根据双方举证情况，路加明并没有作为亿通公司股东登记于公司股东名册、公司章程等具有公示性的法律文件上，故其作为亿通公司股东的形式标准并不符合。然该案应以实质标准为主，即路加明是否继受了汤晓明的股东资格。股权的继受取得，是指因转让、继承、合并而取得公司的股份。路加明据以主张其为亿通公司股东的证据为其与汤晓明签订的合作协议，从该协议内容看，实质为双方就股权转让作出的约定。依照《中华人民共和国公司法》第七十一条的规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。根据查明的事实，涉案的合作协议中的股权转让内同并未向公司其他股东披露，因此，汤晓明和路加明股权转让的程序不符合《中华人民共和国公司法》第七十一条的规定。对路加明提出的2013年12月25日至2014年3月27日期间，亿通公司股东变更为汤晓明一人，此时为其成为该公司股东的最合适时机的主张，根据合作协议约定，汤晓明承诺在“合适时间”安排路加明进入公司成为注册股东，但双方并未明确何时为“合适时间”。路加明主张汤晓明成为亿通公司独资股东时为合适时间，但在该期间内其并未向亿通公司提出成为注册股东的请求，此后亿通公司增加两名股东，股权转让程序亦未履行。另外，路加明在庭审中陈述其担任过亿通公司总经理助理，但并未以亿通公司股东身份参与过公司的经营管理，故其并未行使过亿通公司的股东权利。综上，对路加明提出的确认其为占有亿通公司12.5%股权的股东资格的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第七十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十三条之规定，判决驳回路加明对亿通公司的诉讼请求。
上诉人路加明不服一审法院判决，向本院提起上诉称：首先，一审认定事实错误。上诉人系隐名在汤晓明名下的隐名股东，上诉人已经实际参与亿通公司的经营管理，且公司其他股东应当知道上诉人系隐名在汤晓明名下的隐名股东。其次，一审法院适用法律错误。《公司法》第七十一条是受让股权后成为显名股东的程序性规定，而上诉人并未要求成为显名股东。即便适用《公司法》第七十一条，亿通公司另两名股东在2015年1月份应当知道汤晓明转让了12.5%的股权，因为如不同意转让，其他股东应当购买该转让的股权，但至今未购买，应视为同意转让。综上，请求二审法院撤销一审法院判决，依法改判。
被上诉人亿通公司答辩称：关于上诉人提出其系汤晓明名下的隐名股东的主张。首先，亿通公司早在2009年6月25日成立，当时注册资本是800万元，其中一审第三人汤晓明出资是320万元，这320万元显然与上诉人没有任何关系；其次，在之后亿通公司的股权变更中，汤晓明均没有将其出资的份额转让给上诉人，且本案上诉人没有实际出资，根据相关法律规定所谓的隐名股东指的的是实际的投资人或出资人，而一审法院已经查明，上诉人和汤晓明之间实际存在的是借款关系。所以，上诉人主张系隐名于汤晓明名下的隐名股东缺乏事实基础。关于上诉人提出其参加亿通公司日常实际经营管理的主张。在一审庭审过程中上诉人当庭向法庭陈述，上诉人未向亿通公司其他股东出示过合作协议，也没有向其他股东通知确认股权事宜，也没有以股东身份参加过公司的日常管理。所以，上诉人的该上诉主张缺乏事实基础。关于一审法院适用法律是否错误的问题。被上诉人认为一审法院适用《公司法》第七十一条是正确的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
二审中，双方当事人对于一审法院经审理查明的事实均无异议，对此本院依法予以确认。
经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点为：上诉人路加明要求成为亿通公司确认其股东资格的主张是否应该得到支持。
本院认为：股权的继受取得，是指因转让、继承、合并等取得公司的股份。本案中，上诉人路加明以与亿通公司股东汤晓明之间签订的合作协议，证明其隐名股东身份并据此要求亿通公司确认其股东资格。从该协议内容看，虽然约定了路加明以暗股形式参股入资汤晓明在亿通公司的股权，汤晓明也承诺在合适的时间安排路加明进入公司作为注册股东，但结合亿通公司注册设立的时间以及涉案协议的签订时间，该份协议的性质为路加明与汤晓明达成了从其处继受取得亿通公司12.5%股权的合意，即股权转让协议并非公司设立前当事人签订的隐名出资协议，故路加明主张系亿通公司隐名股东无事实依据。
为保证有限责任公司的人合性，《中华人民共和国公司法》第七十一条规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。本院认为，路加明取得亿通公司股东资格需要经由亿通公司其他股东过半数同意，否则涉案股权转让协议对亿通公司及其他股东不产生法律效力，该股权转让协议作为涉他性合同并未生效。根据本案一、二审查明的事实看，并无证据证明汤晓明就涉案股权转让事项向公司其他股东履行了通知义务，且路加明也未能提供证据证明其本人或汤晓明就涉案股权转让事项通知亿通公司其他股东并征求同意，亦未能提供证据证明其以股东身份实际参加亿通公司的经营管理。因此，上诉人路加明与案外人汤晓明之间就亿通公司的股权转让协议并未生效，上诉人路加明主张确认其亿通公司股东资格，因缺乏事实基础，本院依法不予支持。上诉人路加明可以在涉案股权转让协议生效条件成就时主张股东资格或在涉案股权转让协议无效时向案外人汤晓明主张违约责任。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
一、二审案件受理费160元，由上诉人路加明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵振亚
代理审判员 周栋才
代理审判员 仲召虎
二〇一五年十一月九日
书 记 员 潘为芳
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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