河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）唐民一终字第707号
上诉人（原审被告）：张宝富，农民。
上诉人（原审被告）：张宝林，农民。
上诉人（原审被告）：薛永君，农民。
上诉人（原审被告）：徐国海，农民。
上诉人（原审被告）崔昌林，农民。
上诉人（原审被告）：李强，农民。
六上诉人委托代理人刘亚群，河北瀚海律师事务所律师。
六上诉人委托代理人刘成歧，滦县司法局城区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：唐山成泰房地产开发有限公司。住所地：滦南县倴城镇西环路西侧。
法定代表人：马井成，该公司总经理。
委托代理人：张宇声，河北扬清律师事务所律师。
原审第三人：闫桂三，农民，现在滦南县宋道口镇西泽坨村。
上诉人张宝林、张宝富、李强、薛永君、崔昌林、徐国海因劳动争议纠纷一案，不服河北省滦南县人民法院（2014）倴民初字第425号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：原告唐山成泰房地产开发有限公司系自然人投资或控股的有限责任公司，其经营范围为房地产开发与经营。2012年9月23日，原告公司工作人员马会军代表原告与第三人闫桂三签订《唐代风情街标志塔项目施工合同》，原告将其开发的唐代风情街标志塔工程以包工包料的形式发包给第三人闫桂三承建。该施工合同约定开工日为2012年10月1日，竣工日为2012年11月20日，工程总价款为叁拾柒万伍仟元整，同时约定了工程质量标准、付款方式、质量与验收、施工组织与工期、安全及文明施工与管理等双方相关权利义务。其中施工组织与工期条款中约定“1、乙方（第三人）在收到甲方（原告）正式施工图纸三日内向甲方提交书面施工组织方案，甲方（原告）对乙方（第三人）的施工组织方案进行审核批准，安排图纸技术交底。2、乙方（第三人）必须按合同工期和批准的进度计划组织施工，接受甲方（原告）、监理对工程进度的监督、检查，工程实际进度与计划不符时，甲方（原告）、监理有权责令限期改进，乙方（第三人）应按甲方（原告）、监理的要求提出整改措施报甲方（原告）、监理审批后执行，期间赶工费用由乙方（第三人）自理……”。安全及文明施工与管理条款中约定“1、乙方（第三人）必须严格执行有关安全操作管理规范。2、不得招收无身份证、有劣迹、身体××人员及童工。否则后果自负。3、特殊工程需持有劳动部门核发的上岗证，持证上岗。4、在往返场和施工过程中发生的工伤事故和其他纠纷，由乙方（第三人）自行处理，并承担全部责任……”。六被告系第三人闫桂三招用的在马城唐代风情街标志塔工地上班的工人。被告薛永君于2012年10月6日到该工地上班，系工地瓦工；被告徐国海于2012年12月2日到该工地上班，系工地杂工；被告李强于2012年12月26日到该工地上班，被告崔昌林于2013年1月2日到该工地上班，被告李强、崔昌林在工地从事外墙体大理石吊装工作；被告张宝富、张宝林于2012年12月30日到该工地上班，该二人在工地从事刷涂料工作。2013年1月5日14时左右，六被告在工作时被烧伤。六被告于2013年7月26日向滦南县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求确认六被告与原告之间存在劳动关系，滦南县劳动人事争议调解仲裁委员会于2013年12月10日作出倴人劳裁字（2013）第115号裁决，认定原告与六被告之间存在劳动关系。原告不服该裁决，遂形成诉讼。另查明，第三人闫桂三无营业执照，属社会自然人。原告、六被告及第三人之间均未签订书面劳动合同。以上事实有当事人陈述、唐代风情街标志塔项目施工合同、原告公司营业执照、证人证言等证据证实并记录在卷。
原审法院认为，原告成泰房地产开发有限公司将其开发的“唐代风情街标志塔”工程以包工包料的形式发包给无建筑资质的自然人即第三人闫桂三承建，原告向第三人支付工程款，应认定原告与第三人之间存在建设工程合同关系。第三人为完成承建工程招用六被告进行劳动作业，并由第三人直接向六被告支付报酬。原告与第三人约定的工程期限为51天，第三人与六被告之间不具备长期、持续、稳定的特点，是以完成承建工程为目的，工程完毕即结束的临时关系，不具备劳动关系的法律特征。2007年6月29日颁布的、于2008年1月1日生效的《中华人民共和国劳动合同法》第7条明确规定：“用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。”六被告与原告之间不存在用工的事实，不具备劳动关系的法律特征。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，该规定是作为承揽建筑、矿山等具有专业资质主体在承揽这些业务后的行为规范，这些主体在承揽任务后，当然不能将这些任务转包给没有资质的组织和个人，而本案原告并非建筑施工、矿山企业，不具备承揽资格，况且《中华人民共和国劳动合同法》的颁布晚于《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）的颁布，所以《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条不适用于本案，不能据此认定原告与六被告之间存在劳动关系。原告诉讼请求理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，判决如下：原告成泰房地产开发有限公司与被告张宝富、张宝林、薛永君、徐国海、崔昌林、李强不存在劳动关系。本案案件受理费10元，由六被告负担。此款已由原告预交，待执行过程中由六被告给付原告。
判后，张宝林等六人不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。主要事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1、被上诉人是合法的用人单位，上诉人是合法的劳动主体，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。2、劳社部发（2005）12号文第四条规定适用本案，只要共和国境内，所有企业均为用人单位，并非本案法官认定只有建筑、矿山两种企业承揽建筑、矿山业务后转包给没有资质的人才适用本条。二、原审适用法律错误，劳动者为用人单位提供劳动并支付劳动报酬、双方就存在事实劳动关系，并非是双方不存在长期、未定、持续的特点，就不属于劳动关系特征。三、被上诉人与原审第三人闫桂三之间签订的承包合同系无效的承包合同，不能依据无效的承包合同中的约定由闫桂三承担责任，整个合同是无效的。
被上诉人唐山成泰房地产开发有限公司答辩意见：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，主要理由：被上诉人系房地产开发企业，经营范围为房地产开发与经营，不具有工程施工资质，没有建筑施工主体资格。被上诉人将唐代风情街标志塔发包给第三人闫桂三并签订了承包合同，上诉人系闫桂三雇佣的工人，由第三人支付报酬。被上诉人是发包方，不承担用工责任。劳社部（2005）第12号文件第四条针对的是建筑施工、矿山企业，而被上诉人是房地产开发企业，企业性质不同个，不适用该文件。
经审理，二审查明事实与一审与一审判决所认定事实相一致。有当事人的陈述、书证等证据予以证实。
本院认为，被上诉人唐山成泰房地产开发有限公司将唐代风情街标志塔工程发包给没有建筑施工资质的自然人闫桂三，双方约定了工程价款，承包方式为包工包料。上诉人系原审第三人闫桂三招用的工人，由闫桂三向其支付报酬，受第三人闫桂三管理支配。被上诉人为房地产开发企业，不具备建筑施工资质，上诉人提供的施工劳动并非被上诉人的经营业务范围，上诉人与被上诉人之间不符合劳动和社会保障部下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》中认定事实劳动关系的情形，本院对上诉人请求确认与被上诉人存在事实劳动关系的主张不予支持。综上，一审法院定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张宝富、张宝林、徐国海、崔昌林、薛永君、李强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘群勇
代理审判员 李 鑫
代理审判员 周 丽
二〇一四年十月三十日
书 记 员 王 萌