宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）石刑终字第70号
抗诉机关宁夏回族自治区平罗县人民检察院。
原审被告人吴某某，男，1993年2月23日出生于宁夏平罗县，汉族，初中文化，无业，住宁夏平罗县。2013年11月26日，因涉嫌犯故意伤害罪被平罗县公安局依法刑事拘留，同年12月31日，经平罗县人民检察院批准被平罗县公安局执行逮捕。2014年6月16日，经平罗县人民法院决定被取保候审。2014年8月27日，经本院决定被石嘴山市公安局执行逮捕。现羁押于石嘴山市看守所。
辩护人解玉勤，宁夏鑫源律师事务所律师。
宁夏回族自治区平罗县人民法院审理平罗县人民检察院指控原审被告人吴某某犯故意伤害罪一案，于2014年6月12日作出（2014）平刑初字第68号刑事判决。宣判后，原公诉机关以平检刑抗（2014）2号刑事抗诉书向本院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月27日公开开庭进行了审理。石嘴山市人民检察院指派代理检察员张丽萍出庭支持抗诉并依法监督庭审活动，原审被告人吴某某及其辩护人解玉勤到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人吴某某与被害人王某因之前有纠纷，2013年7月16日22时许，被告人吴某某与陈某某（在逃）在平罗县城关镇步行街富丽华迪厅楼下，两人持刀将被害人王某砍伤，2013年11月25日，被告人吴某某被公安机关抓获归案。经宁夏石嘴山市公安局物证鉴定所鉴定，被害人王某的伤情构成重伤。经石嘴山市第二人民医院司法鉴定中心鉴定，被害人王某之损伤评定为玖级伤残。
原判另查明，在审理过程中，被害人王某向平罗县人民法院提起附带民事诉讼。经平罗县人民法院主持调解，双方自愿达成调解协议，被告人吴某某赔偿被害人王某各项经济损失共计90000元，且已履行完毕，并取得被害人的谅解。
上述事实，有原公诉机关当庭出示并经被告人及辩护人质证无异议的接受刑事案件登记表、常住人口详细信息、归案经过、情况说明、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、法医学检验鉴定书及照片、司法鉴定意见书、检查笔录、辨认笔录、现场辨认笔录及照片等证据及经公诉人质证无异议的刑事附带民事调解书、收条、谅解书等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人吴某某与他人共同故意伤害被害人王某，致其重伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，犯罪事实清楚、证据确实、充分，构成故意伤害罪。被告人吴某某与陈某某系共同犯罪。被告人的辩护人关于被告人吴某某犯罪后积极主动交待犯罪事实，有悔罪表现，认罪态度好，且系偶犯、初犯，案发后积极赔偿被害人经济损失，并取得被害人谅解，请求对被告人酌情从轻处罚的辩护意见，符合案件事实，予以采纳。被告人吴某某赔偿被害人的经济损失，已履行完毕，并取得被害人谅解，且在庭审中能自愿认罪，可酌情从轻处罚。原公诉机关建议对被告人吴某某判处三年以上六年以下有期徒刑的量刑建议适当，予以采纳。被告人吴某某符合缓刑适用条件，对其可以适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：被告人吴某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年。
宣判后，原公诉机关提起抗诉，认为一审判决认定的犯罪事实清楚，定性准确，但适用缓刑错误，理由如下：1、原审被告人吴某某主观恶性较大。原审被告人吴某某事前预谋，在得知王某找其麻烦时，就事先买了两把砍刀。案发当天，吴某某纠集了同案犯陈某某一同前往，并用刀砍被害人致命部位头部，致其重伤，在王某倒地后仍对其进行了殴打；2、原审被告人的行为社会影响恶劣。案发时案发现场群众较多，案发后并未积极主动向公安机关投案，其赔偿被害人损失是法定义务，虽得到被害人谅解，但属于量刑的酌定情节。根据《中华人民共和国刑法》第七十二条的规定，适用缓刑必须满足“犯罪情节较轻”，原审被告人的行为明显不属于“犯罪情节较轻”，因此不符合适用缓刑的法定条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，特提出抗诉，请依法判处。
出庭检察人员认为原判适用缓刑错误，抗诉机关抗诉理由成立，应予以支持。
原审被告人吴某某对原判认定的主要事实无异议，同时提出其事先未预谋，是被害人王某打电话约架，对方有七、八个人，吴某某也被砍伤了。
辩护人的辩护意见是：1、现有证据足以证实，原审被告人是因王某约架才去的案发现场。被害人王某也携带凶器并致伤原审被告人；2、原审被告人吴某某能够如实供述罪行，赔偿被害人的经济损失，并取得了被害人谅解，有悔罪表现，应驳回抗诉，维持原判。
二审期间，抗诉机关未提交新证据。辩护人申请证人殷某某、尤某某出庭作证。
证人殷某某的证言证实，其在公安机关所作的证言是听顾磊说的，并不是自己亲眼所见。
证人尤某某的证言证实，案发当天尤某某、殷某某、王某、安然还有几个不认识的人在平罗喝酒，王某说他跟吴某某通过短信骂架。后尤某某看到王某一个人朝路口跑过去，跑了大约十米扑到吴某某身上，扑空了一下就倒在地上了，王某和吴某某他们就打起来。打完之后，吴某某他们就跑了。王某喝酒的时候身上带着一把刀，不敢确定打架的时候是否带刀。
经当庭质证，出庭检察人员对证人殷某某、尤某某的证言均有异议，认为殷某某的证言与其在公安机关所作笔录的内容不一致，其当庭证言不应采信；证人尤某某的证言不具有真实性，不应采信。
本院对证据的认证意见是：证人殷某某出庭证言与其在侦查阶段所作证言内容不一致，其不能作出合理解释，而其庭前证言有相关证据印证，故对其出庭证言不予采信；证人尤某某的证言结合本案证据综合予以认证。
二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人吴某某与他人共同故意伤害被害人王某，致王某重伤，其行为构成故意伤害罪。刑法第二百三十四条规定，故意伤害他人身体的，致人重伤，处三年以上十年以下有期徒刑。本案证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解等证据能够证实原审被告人与陈某某持械砍伤被害人王某，致其重伤，依法应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。从案件起因看，双方因琐事发生过矛盾，案发前双方通过手机联系约架，原审被告人吴某某准备了作案工具，预谋作案；从案发过程看，原审被告人吴某某持刀砍伤了被害人王某，并在其倒地后继续殴打；从伤害部位看，原审被告人吴某某持刀砍伤了被害人王某的头部、右侧肘部、左侧足背；从伤害后果看，被害人王某头部有三处裂伤，右侧肘部有三处皮肤裂伤口，左侧足背有裂伤口，唇粘膜有裂创，王某身体所受损伤程度为重伤，构成玖级伤残。综上，原审被告人吴某某主观上具有伤害被害人王某的故意，客观上实施了伤害行为，并造成了严重的伤害后果，其犯罪情节恶劣、后果严重、社会危害性大、主观恶性深，应依法惩处，原审对吴某某的量刑并无不当。刑法第七十二条规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；……而原审被告人吴某某不属于法律规定的“犯罪情节较轻”这一情形，不符合适用缓刑的条件，故抗诉机关的抗诉理由成立，予以支持。关于原审被告人吴某某及其辩护人认为吴某某事先未预谋，是被害人王某打电话约架才去的案发现场，被害人王某也携带凶器将吴某某砍伤的辩解及辩护意见，经查，吴某某因琐事与被害人发生过矛盾，案发时双方通过手机联系约架，吴某某购买了作案工具，预谋进行犯罪，无论谁先打电话联系约架并不影响本案的定性。现有证据不能证实被害人王某持刀将原审被告人吴某某砍伤，故该辩解及辩护意见不能成立，不予采纳；关于辩护人认为原审被告人赔偿了被害人的损失，并取得了被害人谅解，应从轻处罚的辩护意见，经查，原判已考虑了原审被告人的酌定量刑情节并在量刑时予以从轻处罚，故该辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但适用缓刑不当，依法应予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区平罗县人民法院（2014）平刑初字第68号刑事判决；
二、原审被告人吴某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2014年8月27日起至2017年2月4日止）。
本判决为终审判决。
审判长 王正栋
审判员 张 红
审判员 王 华
二〇一四年九月十日
书记员 张 峰
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。