重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝05民终3354号
上诉人（原审原告）：况定祥,男,1972年11月26日出生,住重庆市涪陵区。
委托诉讼代理人：陶芝玲，重庆峡阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆绿地申炎房地产开发有限公司,住所地重庆市两路寸滩保税港区管理委员会综合大楼8-8-21,统一社会信用代码91500000084663871R。
法定代表人：金健，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：高杰，重庆百君律师事务所律师。
原审被告:重庆市畅原建筑劳务有限公司,住所地重庆市涪陵区桥南双堡路（桥南大厦）,统一社会信用代码915001027717593309。
法定代表人：沈岱兵。
上诉人况定祥因与被上诉人重庆绿地申炎房地产开发有限公司（以下简称绿地申炎公司）及原审被告重庆市畅原建筑劳务有限公司（以下简称畅原劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院(2017)渝0104民初5840号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现本案已审理终结。
上诉人况定祥上诉请求：撤销原判第二项判决，依法改判被上诉人绿地申炎公司在欠付工程款范围内对上诉人承担支付责任。主要理由：1.按照被上诉人绿地申炎公司与案外人重庆江科建筑工程有限公司（下称江科公司）的施工承包合同，工程竣工验收后，具备备案条件，并清偿移交，进度款支付不超过核定产值的70%，且核定产值不超过暂定合同价。在该合同中，工程合同价为208384396元，绿地申炎公司在一审庭审中认可其支付了159522773元，说明江科公司只收到绿地申炎公司已审核完成的总工程量的70%工程款，绿地申炎公司还欠30%工程款4886万元左右。在一审后，绿地申炎公司在2018年2月14日又支付了上诉人等实际施工人约500万元工程款，进一步证实绿地申炎公司作为发包人在本案中存在欠付工程的事实。当地建委清欠办多次组织上诉人与被上诉人、江科公司等单位一起协调支付工程款一事，在会上，绿地申炎公司负责人也亲自表态承认欠付工程款的事。故绿地申炎公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，被上诉人应当承担支付实际施工人442573元工程款的责任。2.江科公司竣工前后已向绿地申炎公司提供了完结算资料，是绿地申炎公司故意拖延本案工程的结算，而根据司法解释的规定，发包人承担责任的前提是只要有欠付工程款的事实即可，并未规定发包人应在与承包人结算后才对实际施工人承担责任。
被上诉人绿地申炎公司辩称：1.绿地申炎公司与上诉人没有合同关系，上诉人也不具备实际施工人的法律地位，绿地申炎公司不应作为上诉人要求承担连带责任的法律主体；2.绿地申炎公司与江科公司没有结算完成，根据绿地申炎公司与江科公司的合同，绿地申炎公司没有应付款项，因此上诉人无权要求绿地申炎公司承担相应债务。
原审被告畅原公司未答辩。
况定祥一审请求：一、请求判令畅原劳务公司支付况定祥大渡口区绿地城一期工程钢筋组劳务费用462573元，并从2016年7月1日起直至付清为止按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占有利息损失；二、请求判令绿地申炎公司在欠付的工程款内对上述债务承担责任；三、由畅原劳务公司承担全案的诉讼费用。
一审查明：2014年11月28日，绿地申炎公司与案外人江科公司签订了《绿地城项目1号地块二标段施工总承包合同》以及补充协议，主要约定了以下内容：1、工程名称为绿地城项目1号地块二标段施工总承包工程；2、工程地点为重庆市大渡口区钓鱼嘴；3、工程内容为由发包人提供的绿地城1号地块二标段工程施工图（楼栋号：9-16号楼小高层公寓（地上18层）及2号地下车库（地下2层）所示的土建、初装修、水电安装等工程，另有约定除外。总建筑面积约123637.26平方米；4、工程工期暂定2014年7月1日开工，具体以业主签发的开工令为准，竣工日期暂定为2016年3月20日竣工，合同总工期为628日历天；5、合同价款暂定为人民币208384396元……最终合同总价以根据合同条件发出的最终结算书上经双方签字确认的承包合同结算额为准；6、工程进度款的支付……第一阶段付款节点完成后，承包人每月向发包人报送月进度产值，发包人收到承包人月进度款申请后45日内支付经发包人审核完成产值的70%（工程竣工验收后，具备备案条件，并清场移交后，进度款支付不超过核定产值的70%，且核定产值不超过暂定合同价）等。后该项目中的11号楼、15号楼、16号楼以及2号车库已于2016年5月27日办理了竣工验收备案登记，但绿地申炎公司并未与江科公司就涉案工程进行结算。截止目前，绿地申炎公司共计支付江科公司工程进度款159522773元。
另查明，余隆福为案外人江科公司在本案所涉项目的执行经理。
一审庭审中，况定祥出具了《工程结算书》一份，该结算书上主要载明了工程名称为绿地集团江科大渡口项目部畅原劳务公司11#楼、15#楼、16#楼、2#车库，发包方为案外人重庆江科建筑有限公司，分包方为畅原劳务公司，工程地址为重庆市大渡口绿地城2标段11#、15#、16#楼、2#车库，班组为况定祥钢筋班组，工程造价为2247573元，审核人一栏签名为：陶克禄、陶汉忠，班组长一栏签名为况定祥，落款时间为2016年6月30日。另，况定祥还出具了两份委托支付的材料。落款时间为2016年8月26日的委托支付材料上主要载明：重庆江科建筑公司大渡口区一期工程张建勇劳务欠付下面11#楼、15#楼、16#楼及车库钢筋班组（况定祥）人工费467573元，在甲方付款到账后代为付清，该份材料上有名为“陶汉忠、张建勇、余隆福”的手写签字。落款时间为2016年9月25日的支付委托书上主要载明：本公司即本案畅原劳务公司为贵司即案外人重庆江科建筑工程有限公司承建的大渡口绿地城一号地块11#楼、15#楼、16#楼及车库工程提供主体钢筋班组劳务，请将本公司（人）即本案畅原劳务公司的劳务费人民币467573元支付给况定祥即本案况定祥……，该份材料上有畅原劳务公司的盖章以及公司法人代表的印章。况定祥自认收到江科公司支付的工程劳务款5000元。另，况定祥在庭审中陈述涉案工程已于2016年5月30日交付使用，绿地申炎公司亦陈述因涉案工程已经竣备，故应已交付使用。
关于况定祥与畅原劳务公司、绿地申炎公司以及江科公司相互之间关系的问题。一审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，况定祥举示的《工程结算书》上载明工程名称为绿地集团江科大渡口项目部畅原劳务公司11#楼、15#楼、16#楼、2#车库，发包方为案外人重庆江科建筑有限公司，分包方为畅原劳务公司，结合绿地申炎公司确与江科公司签订了《绿地城项目1号地块二标段施工总承包合同》以及补充协议的事实，故一审对况定祥陈述涉案工程系由江科公司承包后，将劳务分包给畅原劳务公司，尔后况定祥又从畅原劳务公司处分包了钢筋组劳务的观点予以采纳。
关于畅原劳务公司是否欠付况定祥工程劳务款的问题。一审认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义建立的建设工程施工合同无效。本案中，况定祥虽未与畅原劳务公司签订合同，但如上所述，况定祥实际是从畅原劳务公司处承包了涉案工程的钢筋劳务，即双方实际已建立了建设工程施工合同，但因况定祥系自然人，不具备承包该劳务的资质，故双方以实际行为建立的建设工程施工合同应属无效合同。一审认为，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，况定祥举示的2份委托支付材料均载明欠付况定祥劳务费为467573元（其中一份材料上有畅原劳务公司的盖章），又因况定祥自认已收到江科公司支付的工程劳务款5000元，且结合涉案工程于2016年5月27日办理了竣工验收备案登记的事实，故畅原劳务公司欠付况定祥工程劳务款金额为467573-5000=462573元。
关于资金占有利息损失的问题。一审认为，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程实际交付的，实际交付之日视为应付款时间。如上所述，况定祥与畅原劳务公司建立的事实建设工程施工合同无效，故应视为对欠付工程价款利息没有约定，进而应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。另，本案中，况定祥与绿地申炎公司均认可涉案工程已交付使用，结合涉案工程竣工备案登记的时间为2016年5月27日，一审对况定祥主张从2016年7月1日起计算欠付工程款的资金占有利息损失予以支持。
关于绿地申炎公司是否对上述债务承担责任的问题。一审认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，因绿地申炎公司主张与案外人江科公司就讼争工程尚未结算，且况定祥也未举示证据证明上述双方已结算的事实，则发包人是否欠付工程价款和欠付的数额尚不确定，故况定祥要求绿地申炎公司对上述债务承担责任的诉讼请求，于法无据，一审不予支持。
畅原劳务公司经一审公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，一审依法缺席判决。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百三十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、重庆市畅原建筑劳务有限公司于本判决生效之日起5日内支付况定祥工程劳务费462573元，并以该金额为基数从2016年7月1日起直至付清为止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算资金占用损失；二、驳回况定祥其他诉讼请求。如果重庆市畅原建筑劳务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8760元，保全费3020元，共计11780元，由重庆市畅原建筑劳务有限公司负担。
二审中，上诉人举示了新的证据：1.会议纪要及签到表：证实在大渡口建委的组织下，绿地申炎公司、江科公司、建委工作人员参会，讨论决定民工工资支付的问题。2.2018年2月5日民工工资统计表：证实绿地申炎公司应支付民工工资425万元。3.银行对账单：证实2018年2月14日庞长华收到6万元，况定祥收到2万元；2018年2月28日游毓明收到7万元。4.绿地申炎公司向大渡口区建委提交的工程造价初步审核意见稿、审核报告以及绿地申炎公司的通知：证实2017年11月16日，经绿地申炎公司初步审核，江科公司的工程总造价为165298219元，绿地申炎公司催促江科公司前来提交资料，办理结算。5.2017年10月19日绿地城项目协调会议纪要（复印件）：证实江科公司与绿地申炎公司有约定，如果超过时间提交资料，绿地申炎公司会以初审金额作为最终结算金额，说明绿地申炎公司认可至少还欠江科公司5775446元。
被上诉人绿地申炎公司对上述证据质证认为：证据1的真实性无异议，但该会议是解决民工工资问题，不能证实绿地申炎公司还欠江科公司的应付工程款。证据2、证据3的真实性予以认可，但也是属于支付民工工资问题，并不能证实绿地申炎公司还欠江科公司工程款。证据4的真实性予以认可，但初步审核报告仅是初步意见，是内部参考所用，该报告没有绿地申炎公司和江科公司的签章，说明绿地申炎公司与江科公司还在办理结算中，并未认可该金额，结合绿地申炎公司已向江科公司支付1.59亿元的事实，实际已超付工程款，不存在还有欠付的事实。对证据5因系复印件，对真实性不予认可，即使真实，也不能证实绿地申炎公司还欠付工程款。
对上述证据，本院认为，证据1-3反映的是在建委组织下，绿地申炎公司与江科公司共同解决涉案工程的民工工资问题；对于支付民工工资的款项来源，可能是绿地申炎公司应支付的工程款，但不能证实绿地申炎公司应当支付的工程款的确切数额，不能达到证明目的，本院不予采信。证据4与证据5结合，证实绿地申炎公司对江科公司工程造价初步审定为165298219元，但双方并未在该结算上签章，并非双方的最终结算，并且按照合同约定，绿地申炎公司在与江科公司签订结算协议前并无支付全部工程款之义务；即使绿地申炎公司认可该工程最低造价为该金额，按合同约定，在未签订结算协议前也仅应支付不超过审定金额85%的工程款，而绿地申炎公司已支付了超过1.59亿元，已经超过按此金额85%计算的金额，没有在该时点的应付工程款，故证据4-5也不能达到上诉人的证明目的。
二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议为在尚未结算的情况下，绿地申炎公司是否应承担在欠付工程款范围内向上诉人支付的责任。对此，本院评判如下：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，现上诉人以违法分包人畅原劳务公司为被告，要求绿地申炎公司作为业主在欠付工程款范围内承担支付责任，上诉人应当对绿地申炎公司欠付工程款的数额承担举证责任。现双方均确认绿地申炎公司与总包方江科公司之间并未办理结算，而上诉人举示的证据不能证实绿地申炎公司确实存在应付未付的工程款，故应当承担举证不能的后果，对上诉人的上诉请求，本院不予支持。
原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8760元，由上诉人况定祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋 科
审判员 肖 琴
审判员 肖 飞
二〇一八年九月二十八日
书记员 李德桥