重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝05民终4121号
上诉人（原审被告）：重庆华伦弘力实业有限公司,住所地重庆市大渡口区建桥工业园（大渡口区）银桥路1号，统一社会信用代码915001047717872786。
法定代表人：吴基玉，董事长。
委托诉讼代理人：郑磊，重庆合煌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:重庆孚霞轴承有限公司,住所地重庆市九龙坡区石桥铺南华街992号,统一社会信用代码91500107691245874M。
法定代表人：曹会民，经理。
委托诉讼代理人：冯栋梁，重庆雾都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任杰，重庆雾都律师事务所律师。
原审第三人:重庆华伦医疗器械有限公司,住所地重庆市九龙坡区渝州路4号31-6号，统一社会信用代码91500107621915588E。
法定代表人：吴纪伦，董事长。
委托诉讼代理人：郑磊，重庆合煌律师事务所律师。
上诉人重庆华伦弘力实业有限公司（以下简称华伦弘力公司）因与被上诉人重庆孚霞轴承有限公司（以下简称孚霞公司）、原审第三人重庆华伦医疗器械有限公司（以下简称华伦医疗器械公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院(2017)渝0104民初5429号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人华伦弘力公司与原审第三人华伦医疗器械公司共同的委托诉讼代理人郑磊，被上诉人孚霞公司法定代表人曹会民及委托诉讼代理人冯栋梁、任杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人华伦弘力公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实不清，适用法律错误，且程序违法，依法应予撤销。一、原审认定双方存在诉争买卖合同关系错误。1.上诉人与被上诉人之间并无书面买卖合同，也无证实涉案合同关系的送货单等书证佐证；2.被上诉人原审时提供的书证，均系其单方制作的书面材料，既无上诉人公司任何印鉴章予以确认，也无上诉人授权工作人员予以认可，不能证明双方存在买卖合同关系；3.原审以叶云莉、王飞等人的签字确认上诉人认可二人的签字行为，并应承担相应法律后果，但该二人并非上诉人授权的工作人员，与上诉人之间并无劳动合同关系，二人签字并非职务行为，上诉人对该二人的签字真实性也申请了司法鉴定。同时，有“叶云莉”签名的《账目清单》等被上诉人单方制作的书面材料均有送货日期、单位、数量、单价等记录，充分表明被上诉人持有记录对应的送货单等书面证据，但被上诉人在一审并未提交，理应承担对其不利的法律后果。
二、原审适用法律错误。1.原审适用《中华人民共和国合同法》第八条错误，本案中并无任何证据证明双方存在买卖合同关系；2.原审适用《中华人民共和国合同法》第四十九条错误，本案中并无表见代理成立的事实与理由。被上诉人在一审中并未提出表见代理的意见，被上诉人也未提出“有理由相信行为人有代理权的”事实和理由，上诉人也并未以任何签章、法人代表确认或公司授权等方式让被上诉人有任何理由相信行为人有代理权。一审庭审表明被上诉人认为叶云莉、王飞是上诉人工作人员仅为被上诉人单方认为，并无任何证据佐证；3.原审适用《中华人民共和国合同法》第六十条错误，双方并无书面合同，也无任何送货单等确认双方履行合同义务的书证；4.原审适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条错误，原审判决上诉人支付货款与资金占有损失系适用法律错误。双方是否存在买卖合同存在重大争议，上诉人如何履行合同显属无约定或约定不明，假定上诉人应当支付货款，被上诉人也应当同时履行提供发票等合同义务，在被上诉人未履行的情况下，上诉人有权履行同时抗辩权，不应当承担先履行付款义务和支付资金占用损失的违约责任。
三、原审程序严重违法。原审时，针对被上诉人提交的其单方制作的书面材料，诉讼参加人分别申请了司法鉴定，但申请之后，鉴定机构在未通知申请方的情况下，直接退回鉴定申请，剥夺了当事人相应的诉讼权利。同时，原审的庭审通知与判决书送达均存在严重的程序违法，且判决书中也未明确表述双方证据及其采信情况。
被上诉人孚霞公司辩称：一、上诉人华伦弘力公司虽未与孚霞公司签订书面的买卖合同，但孚霞公司提供的送货单、对账结算单、价格下调函、上诉人付款凭证等证据足以认定双方存在买卖合同关系。不能仅以未签订书面的买卖合同就否认客观存在的买卖合同关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二条规定：当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。《最高人民法院关于适用审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定：当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。一审判决正是基于送货单、对账结算单、价格下调函、上诉人付款凭证等证据认定双方存在买卖合同关系，认定事实清楚。
二、一审判决根据孚霞公司与华伦弘力公司存在买卖合同关系的事实，依据合同法相关规定判决华伦弘力公司向孚霞公司支付合同价款及资金占用损失属于适用法律正确。1.送货单、对账结算单、价格下调函、上诉人付款凭证等证据已证明双方存在买卖合同关系，上诉人在收到孚霞公司的货物后未支付合同价款，孚霞公司请求支付合同价款及资金占用损失，理由正当，符合法律规定。2.叶云莉、王飞在送货单、对账结算单上的签字能够代表上诉人华伦弘力公司：（1）上诉人华伦弘力公司的注册地址在重庆市大渡口区建桥工业园银桥路1号，叶云莉、王飞均在该注册地址办公，而华伦医疗器械公司当时的注册办公地址是重庆市九龙坡区陈家坪帝豪名都20层3A（2016年9月30日变更为重庆市九龙坡区渝州路4号31-6号），叶云莉、王飞并未在重庆市九龙坡区陈家坪帝豪名都20层3A办公；孚霞公司与上诉人华伦弘力公司发生业务往来多年，所有业务联系一直都是在重庆市大渡口区建桥工业园银桥路1号办公地进行。（2）经查询工商资料得知，华伦弘力公司和重庆华伦医疗器械有限公司法人代表均为吴纪伦，2016年6月17日华伦弘力将法定代表人变更为吴纪伦的儿子吴基玉，两家公司股东也完全相同，均为黄淑操、吴纪伦，两家公司主要管理人员相同，均为黄淑操、吴纪伦、吴基玉，而黄淑操、吴纪伦系夫妻，吴基玉系黄淑操、吴纪伦的儿子。该两家公司明显系家族公司、关联公司。叶云莉、王飞在哪家公司参保孚霞公司无从知晓，即便叶云莉、王飞在在华伦医疗器械公司参加社保，但他们仍然可以在上诉人华伦弘力公司处工作，因为法律并不禁止劳动者到参保单位以外的用人单位工作。（3）上诉人向孚霞公司支付货款的行为进一步证实双方存在买卖合同关系，上诉人华伦弘力公司按照价格下调函支付了部分货款的行为也证实了其对应付货款金额的认可。
三、原审程序合法。上诉人华伦弘力公司称在原审中申请了司法鉴定，鉴定机构剥夺了其相应诉讼权利以及原审的庭审通知、判决书的送达存在严重程序违法问题与客观事实不符。原审中，上诉人华伦弘力公司虽申请了司法鉴定，但并未按要求履行相应义务，鉴定机构按规定退回其鉴定申请符合相关规定。原审法院按上诉人确认的地址送达法律文书符合规定，根本不存在程序严重违法的情形。
四、上诉人华伦弘力公司称有权履行同时抗辩权亦不能成立。孚霞公司没有提供发票不是上诉人拒付货款的理由。
综上所述，上诉人华伦弘力公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，其上诉理由均不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判决。
原审第三人华伦医疗器械公司述称，除了与上诉人华伦弘力公司意见一致外，补充意见：1.对于王飞、叶云莉是在哪里上班以及是否在华伦弘力公司上班，被上诉人始终没有举证。华伦医疗器械公司和华伦弘力公司为不同企业法人，不能混为一谈。2.被上诉人孚霞公司主张货款依据的关键依据下调通知函作出的通知主体为孚霞公司和重庆兰洛机械设备有限公司（以下简称兰洛公司）。
被上诉人孚霞公司对此辩称：在一审中孚霞公司已经向法庭提交了视频录音资料，显示了王飞、叶云莉就是在上诉人的注册地办公，这一事实是有证据证实。关于下调函，里面有两个主体，但是孚霞公司起诉的时候并没有对兰洛公司的货款进行主张，不存在诉讼主体不完全的问题。上诉人华伦弘力公司称给孚霞公司支付货款的行为是代付行为，没有事实根据。因为上诉人多次支付，金额多达600万元，这么大的金额不可能一直是代付行为，我们开具的发票也是开具给上诉人公司的，所以上诉人华伦弘力公司认为是代付行为并没有任何证据证明。
孚霞公司向一审法院起诉请求：1.华伦弘力公司支付货款828849元及资金占用损失（自2016年1月28日起至付清所欠货款之日止按银行同期贷款利率计算）；2、诉讼费用由华伦弘力公司承担。
一审法院认定事实：孚霞公司、华伦弘力公司约定，孚霞公司向华伦弘力公司供应医疗设备及配件，华伦弘力公司支付相应价款。2013年12月至2015年8月，孚霞公司向华伦弘力公司陆续供应医疗设备及配件，并由吴秀兰、叶云莉、王飞等签收。期间，华伦弘力公司支付了部分货款。2015年6月24日，叶云莉与孚霞公司对账确认，由叶云莉负责采购的2014至2015年度总计未付货款金额为790314元。2015年12月12日，孚霞公司及兰洛公司向华伦弘力公司出具《关于华伦公司采购材料价格下调通知函》，承诺对于采购员叶云莉所产生的货款703094元下浮15%，即下浮79656.60元，应收货款623437.40元；采购员王飞的货款下浮24259.50元，应收货款195405.50元；兰洛公司供货产生的72615元下浮14000元，应收货款58615元；在前述基础上再让利7457.90元；合计应收货款为87万元。华伦公司分期支付：2015年12月支付10万元，2016年1月支付10万元，2016年3月至6月每月支付15万元至167500元。并在该通知函上备注：如贵公司未执行该函将无法律效力，维持前期金额。此后，2015年12月22日，华伦弘力公司通过工商银行支付孚霞公司货款50000元。2016年1月5日，华伦弘力公司通过工商银行支付孚霞公司货款50000元。
一审另查明，王飞在华伦医疗器械公司自2013年12月参保至今，叶云莉在华伦医疗器械公司自2012年7月参保至今。
一审再查明，2016年2月2日，华伦弘力公司因重庆市大渡口区人民法院作出（2016）渝0104财保2号民事裁定书裁定冻结其银行存款遂作为申请人向法院提出复议申请，并递交《复议申请书》，载明：“申请人给付货款的期限并未届至，且申请人已支付10万元货款，应当在保全的财产中予以扣减。根据前述《下调通知函》第7项……事实上，申请人已经在2015年12月分两次共计支付10万元。据此，2016年3月月应付货款67万元并未到期，申请人无权就该部分货款金额主张财产保全……申请人认为：被申请人申请诉前财产保全的主体不适格，且货款给付期限未届至……”。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.叶云莉、王飞的签字对华伦弘力公司是否发生法律效力；2.应付货款金额是多少。关于叶云莉、王飞的签字对华伦弘力公司是否发生法律效力的问题。根据一审法院查明的事实，大部分的送货单都有采购人员王飞或叶云莉签字，华伦弘力公司在期间支付了部分的货款，以及华伦弘力公司在向一审法院申请复议提交的《复议申请书》中载明的内容，一审法院认为华伦弘力公司认可王飞、叶云莉的签字行为。据此，华伦弘力公司应当对王飞、叶云莉的行为承担相应的法律后果。关于应付货款金额的问题，一审法院认为，在孚霞公司向华伦弘力公司发出价格下调通知函时已经明确告知华伦弘力公司若未按约履行则按前期金额执行，现华伦弘力公司并未严格按照约定的期限及金额支付货款，孚霞公司据此要求按照下调之前的金额来支付，符合双方的约定，也即华伦弘力公司应支付孚霞公司的金额为623437.40元+79656.60元+195405.50元+24259.50元-100000元=822759元。因华伦弘力公司按约定支付货款，给孚霞公司造成资金占用损失，孚霞公司据此要求华伦弘力公司自起诉之日按银行同期贷款利率支付资金占用损失，符合法律规定，一审法院予以支持。判决：一、华伦弘力公司支付孚霞公司货款822759元及资金占用损失（自2016年1月28日起至货款付清时止按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回孚霞公司的其他诉讼请求。一审案件受理费12088元，保全费5000元，共计17088元，由华伦弘力公司负担17007元，孚霞公司负担81元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审双方争议的主要焦点为：1.上诉人华伦弘力公司与被上诉人孚霞公司之间是否建立买卖合同关系；2.一审鉴定程序是否违法。
关于上诉人华伦弘力公司与被上诉人孚霞公司之间是否建立买卖合同关系的问题。华伦弘力公司在一审中就孚霞公司保全华伦弘力公司财产，向法院提交了《复议申请书》，华伦弘力公司陈述孚霞公司无权对华伦弘力公司的财产申请保全的原因是依据《下调通知函》，其给付孚霞公司货款的期限并未届至，且其已支付10万元货款，应当在保全的财产中予以扣减。从上述内容可以看出，华伦弘力公司是知晓《下调通知函》的。而该函载明尚欠货款正是叶云莉、王飞采购的货物所欠，且其金额与叶云莉与孚霞公司对账金额一致，现华伦弘力公司已经实际支付了10万元，由此可见，该公司对其与孚霞公司之间的买卖合同关系是认可的，并认可了叶云莉、王飞的采购行为，且已实际部分履行合同。因此，本院对华伦弘力公司认为其与孚霞公司不存在买卖合同关系的主张不予支持。至于其称有同时履行抗辩权的问题。本院认为，买卖合同的主要义务是供货和付款，提供发票只是合同的从义务，即使孚霞公司未按时提供发票，华伦弘力公司也不能据此拒绝履行付款义务，如孚霞公司未提供发票，可另行解决。
关于一审鉴定程序是否违法的问题。上诉人华伦弘力公司在一审中申请鉴定孚霞公司提供的《账目清单》上签收人“叶云莉”签名字迹的真伪，一审法院委托了重庆法正司法鉴定所进行司法文书鉴定，后因华伦弘力公司未交纳鉴定费用，于2016年10月31日被重庆法正司法鉴定所作退案处理。经法院向上诉人华伦弘力公司释明该情况后，华伦弘力公司表示对该事实无异议。因此，一审鉴定程序并不违法。
综上所述，华伦弘力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12088元，由重庆华伦弘力实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴贵平
审 判 员 柳光洪
审 判 员 沈 娟
二〇一八年九月二十八日
法官助理 李明霞
书 记 员 王科文