海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海南二中民一终字第1183号
上诉人（一审原告）刘丽波，女，汉族。
上诉人（一审原告）李德隆，男，汉族。
两上诉人共同委托代理人符冠龙，海南林源律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）李本礼，男，汉族。
委托代理人陈家健，儋州市那大法律事务所法律工作者。
一审第三人儋州白马井再生资源回收集散市场交易中心。
经营者朱国强，男，汉族。
上诉人刘丽波、李德隆因与被上诉人李本礼、一审第三人儋州白马井再生资源回收集散市场交易中心（以下简称白马井资源回收中心）劳动争议纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2015）儋民初字第1056号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：李本礼于2011年10月16日进入白马井资源回收中心工作，白马井资源回收中心是朱国强于2008年12月开办的个体工商户，因经营困难，2009年9月17日朱国强委托刘丽波对该白马井资源回收中心的事务进行管理，白马井资源回收中心的债权债务、经营管理及一切日常事务由刘丽波全权负责，委托时间从2009年7月17日至2012年7月17日。该委托书到期后，2012年7月17日朱国强又重新出具一份委托书给刘丽波，注明在委托期间所发生的一切事故由刘丽波负责。委托时间自2012年7月17日至2015年7月17日止。白马井资源回收中心的公章和营业执照由刘丽波保管，朱国强不再参加白马井资源回收中心的管理经营活动，刘丽波负责白马井资源回收中心的经营事务，白马井资源回收中心实际由李德隆和刘丽波夫妻共同经营。李本礼和李德隆、刘丽波及白马井资源回收中心没有签订劳动合同，李德隆、刘丽波及白马井资源回收中心没有为李本礼缴纳社会保险。2012年4月20日上午10时许，李本礼在风割油罐时突发爆炸时受伤，事故发生后，李本礼被送往白马井镇中心卫生院急救包扎，共花费医疗费1000元，已由李德隆、刘丽波支付。李本礼于2012年4月20日转入武警海南总队医院治疗，被诊断为：一、创伤失血性休克；二、双胫腓骨开房粉碎性骨折；三、左小腿外伤伴皮肤缺损；四、左胫前动静脉断裂；五、左腓深神经断裂；六、双小腿软组织挫伤；七、癫痫。李本礼在海南武警总队医院共住院224天（住院时间自2012年4月20日至11月30日止），共花费医疗费114378.71元。2013年4月9日李本礼第二次到武警海南总队医院住院治疗，共住院17天（自2013年4月9日至4月26日止），共花费医疗费13003.7元，安装矫形器费用2200元。2013年11月25日李本礼第三次到武警海南总队医院做取钢板手术，住院9天（自2013年11月25日至12月4日止），共花费医疗费9547.65元（个人负担6187.75元，社保金负担3359元），出院后医生建议术后14天拆线。李本礼三次住院期间先后在武警海南总队医院进行X射线检查和长坡医院随诊共花费医疗费740.87元（李本礼提供收据但未能提供发票的花费为324元）。上述医疗费共计140870.93元（1000元＋114378.71元＋13003.7元＋2200元＋9547.65元＋740.87元）。李本礼在武警海南总队医院住院治疗期间，刘丽波已代为支付医疗费81000元，两次支付医疗费共计82000元。李本礼住院期间一直由其弟弟李本善进行护理，李本善为农业户口。李德隆、刘丽波称李本礼住院期间安排了一名叫刘世汉的人为李本礼护理了一个月，但李本礼予以否认，李德隆、刘丽波未能提供证据证明该主张。2012年7月31日儋州市人力资源和社会保障局作出儋人社工伤认字（2012）57号《工伤认定决定书》，认定李本礼2012年4月20日在工作中所受的伤害为工伤。李德隆、刘丽波对该《工伤认定决定书》认定结论不服，先后对该工伤认定进行了行政复议和行政诉讼，该工伤认定经行政复议和行政诉讼后现已生效。2014年10月20日海南省劳动能力鉴定委员会作出琼劳鉴工（2014年】第128号《初次（复查）鉴定结论通知书》，认定李本礼构成劳动能力六级伤残。经李德隆、刘丽波和李本礼共同确认，劳动能力鉴定费300元。李德隆、刘丽波和白马井资源回收中心认为海南省劳动能力鉴定委员会作出的琼劳鉴工（2014年】第128号《初次（复查）鉴定结论通知书》在做鉴定时既未通知，也未送达，因此李德隆、刘丽波及白马井资源回收中心认为该鉴定通知书无效。另，李德隆、刘丽波主张李本礼工作期间的工资为800元／月，李本礼主张其工作期间的工资为3600元／月，但双方当事人均未能提供证据证明。李本礼因本案向儋州市劳动仲裁委员会申请仲裁，儋州市劳动仲裁委员会于2015年5月4日作出裁决：一、申请人和被申请人解除劳动关系；二、被申请人李德隆、刘丽波支付申请人李本礼各项工伤赔偿261730.632元；三、被申请人朱国强对上述赔偿承担连带责任；四、驳回申请人的其他仲裁请求。李德隆、刘丽波不服该仲裁裁决，于2015年5月20日向法院提起诉讼。另，2011年度儋州市租赁和商务服务业在岗职工人均劳动报酬为25410元／年，2011年度海南省在岗职工年平均工资为35242元。
李德隆、刘丽波的一审诉讼请求为：一、依法按海南省2012年度工伤赔偿标准的六级标准判决赔偿李本礼。二、诉讼费用由李本礼负担。
一审法院认为，经儋州市人力资源和社会保障局儋人社工伤认字（2012）57号《工伤认定决定书》、儋州市人民政府儋府复决字（2012）50号《行政复议决定书》、儋州市人民法院（2013）儋行初字第4号《行政判决书》及海南省第二中级人民法院（2013）海南二中行终字第49号《行政裁定书》认定，李本礼因本次事故受伤认定为工伤。根据《工伤保险条例》第三十六条第二款“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或终止劳动关系……”的规定，对李本礼要求解除劳动关系的主张，依法予以支持，对李德隆、刘丽波要求继续履行劳动关系的主张，不予支持。海南省劳动能力鉴定委员会对李本礼的伤残鉴定为伤残六级。李德隆、刘丽波及白马井资源回收中心做鉴定时未通知其到场、鉴定结论通知书未向其送达为由主张该鉴定结论无效，但李德隆、刘丽波及白马井资源回收中心既未对鉴定结论的内容提出异议，亦未要求重新鉴定，故对该鉴定结论，依法予以采纳。李德隆、刘丽波主张李本礼工作期间的工资为800元／月，李本礼主张其工作期间的工资为3600元／月，但均未能提供证据证明。李本礼的工资本应按照2011年度儋州市租赁和商务服务业在岗职工人均劳动报酬25410元／年计算，但李本礼对儋州市劳动仲裁委员会按照21076元／年计算的标准无异议，法院对儋州市劳动仲裁委员会依据该标准计算，予以采纳。2011年度海南省在岗职工年平均工资为35242元。李德隆、刘丽波、李本礼及白马井资源回收中心共同认可李本礼停工留薪期为250天，予以采信。李德隆、刘丽波主张李本礼住院期间其安排了一名叫刘世汉的人为之护理了一个月，但李本礼予以否认，李德隆、刘丽波未能提供证据证明该主张，对李德隆、刘丽波的该主张，不予采纳。李本礼因工伤造成的各项损失应当适用《工伤保险条例》、《海南经济特区工伤保险若干规定》及《海南经济特区工伤保险实施办法》的规定。一、李本礼因本次事故的医疗费损失应为137511.93元（140870.93元-3359元，李本礼第三次住院治疗费中的3359元是社保金支付，不应重复计算为李本礼的医疗费损失）。李德隆、刘丽波已为李本礼支付医疗费82000元。李德隆、刘丽波称已为李本礼支付医疗费92000元，因未能提供证据证明，不予支持。二、一次性伤残补助金为28101.33元（21076元／12月×16月）。三、一次性工伤医疗补助金为46989.33元（2011年度海南省在岗职工月平均工资35242元／12月×16月）。四、一次性伤残就业补助金为52690元（21076元／12月×30月）。五、停工留薪期工资为14858.16元（21076元／365天×250天）。六、住院伙食补助费12500元（50元／天×250天）。七、护理费24138.36元（2011年度海南省在岗职工月平均工资35242元／365天×250天×1人）。八、交通费酌定为2000元。九、劳动能力鉴定费300元。李本礼因本次事故造成的损失共计为：319089.11元（137511.93元＋28101.33元＋46989.33元＋52690元＋14858.16元＋12500元＋24138.36元＋2000元＋300元），扣除李德隆、刘丽波已经向李本礼支付的82000元医疗费外，李德隆、刘丽波还应当赔偿李本礼各项损失237089.11元。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的解释》第五十九条第二款“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”之规定，李德隆、刘丽波与白马井资源回收中心应当连带赔偿李本礼的上述经济损失。一审判决依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条第二款、第六十二条第二款，《海南经济特区工伤保险实施办法》第十一条、第十三条、第十五条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的解释》第五十九条第二款及第九十条之规定，判决：一、解除李德隆、刘丽波、儋州白马井再生资源回收集散市场交易中心与李本礼的劳动关系。二、李德隆、刘丽波应于判决生效之日起三十日内，向李本礼赔偿各项工伤损失237089.11元。三、儋州白马井再生资源回收集散市场交易中心对上述李德隆、刘丽波的债务承担连带责任。案件受理费5元由李德隆、刘丽波负担。
上诉人李德隆、刘丽波不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定李德隆、刘丽波支付医疗费82000元错误。李德隆、刘丽波92000元（其实为96000元）的单据原件放在儋州市劳动争议仲裁委员会，故应从赔偿款中扣除。二、李本礼住院一个月时，是李德隆、刘丽波派员工刘世汉护理，刘世汉在另案中曾经出庭作证，故一审判决对护理费认定错误。三、一审判决以16个月来计算李本礼一次性伤残补助金违反《工伤保险条例》第二十四条第（一）项规定，六级伤残的一次性伤残补助金应为14个月本人工资即24588.66元（21076元／12月×14月）。四、琼劳鉴工（2014年】第128号《初次（复查）鉴定结论通知书》没有经过送达程序，剥夺李德隆、刘丽波复查的权利，故鉴定结论违反法律法规，应无效。故上诉请求：一、依法撤销儋州市人民法院作出的（2015）儋民初字第1056号民事判决第二项；二、依法改判李德隆、刘丽波赔偿李本礼数额；三、一二审诉讼费用由李本礼负担。
被上诉人李本礼答辩称，一、李德隆、刘丽波的上诉请求第二项不具体不明确，应该视为其在二审期间没有提出具体的诉讼请求；二、李德隆、刘丽波上诉称已经支付医疗费96000元没有任何根据，李本礼只认可其支付了82000元。三、护理费，李德隆、刘丽波说其指派员工刘世汉给李本礼护理一个月时间也没有事实根据，没有证据证明。在多次诉讼过程中，李德隆、刘丽波也没有提出这一点，刘世汉也没有出庭作证。李本礼的护理人主要是其父亲、姐夫和弟弟。四、一次性伤残补助金，李德隆、刘丽波认为应该按照14个月来计算。本案应适用《海南经济特区工伤保险实施办法》，而不是《工伤保险条例》，因此一审判决按照16个月来计算没有错误。五、工伤鉴定结论，李德隆、刘丽波认为该结论没有送达其是剥夺了其权利，按照《工伤保险条例》规定，工伤等级的鉴定是针对李本礼本人作出的，只能送达李本礼本人，因此，不送达李德隆、刘丽波并没有程序违法。且本案中的鉴定结论是由省劳动能力鉴定委员会作出的，是最终结论。
一审第三人白马井资源回收中心未作答辩。
二审各方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，双方当事人二审争议的焦点是：一、李德隆、刘丽波支付李本礼医疗费的数额是多少；二、李本礼的护理费和一次性伤残补助金应如何计算；三、琼劳鉴工（2014年】第128号《初次（复查）鉴定结论通知书》的效力问题。
关于李德隆、刘丽波支付李本礼医疗费的数额的问题。经法院审理查明李德隆、刘丽波已支付李本礼医疗费82000元，其中一次1000元，另一次81000元。李德隆、刘丽波上诉主张其已支付96000元，单据原件存放在儋州市劳动争议仲裁委员会。但李德隆、刘丽波一二审既未自行收集证据又未书面申请一二审法院调查收集，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，负有举证责任的李德隆、刘丽波应承担不利的后果。故李德隆、刘丽波上诉主张其已支付96000元医疗费的理由，本院不予采纳。
关于李本礼的护理费和一次性伤残补助金应如何计算的问题。李德隆、刘丽波上诉主张李本礼住院期间其安排刘世汉为之护理一个月，李本礼不予认可，李德隆、刘丽波未能提供证据证明，也未书面申请证人出庭作证，故本院对该上诉主张，不予采纳。一审判决认定李本礼的护理费24138.36元并无不当，本院予以确认。关于一次性伤残补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十六条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；……”的规定，一审判决按照16个月的工资计算李本礼一次性伤残补助金并无不当，李德隆、刘丽波上诉主张一次性伤残补助金应为14个月工资没有法律依据，本院不予支持。
关于琼劳鉴工（2014年】第128号《初次（复查）鉴定结论通知书》的效力问题。鉴定意见属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的法定证据之一，李德隆、刘丽波虽对鉴定结论有异议，但在一审庭审中已明确表示不申请重新鉴定。在李德隆、刘丽波未提出充分的反驳证据予以否定琼劳鉴工（2014年】第128号鉴定结论情况下，一审判决依法确认该鉴定结论的证明力并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，应予维持。李德隆、刘丽波的上诉请求和理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由上诉人李德隆、刘丽波负担。
本判决为终审判决。
审判长 符嘉华
审判员 何昌恩
审判员 康文举
二〇一五年十二月二十三日
书记员 陶月月
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。