福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽05民终5379号
上诉人（原审被告）：晋江恒达陶瓷有限公司，住所地福建省晋江市安海菌柄工业区。
法定代表人：黄家洞，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：吴重飚，福建闽荣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗顺金，男，汉族，1969年7月25日出生，住四川省遂宁市安居区。
委托诉讼代理人:唐兵，遂宁市安居区东禅法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人:王香国，盐亭县两河法律服务所法律工作者。
上诉人晋江恒达陶瓷有限公司（以下简称恒达公司）因与被上诉人罗顺金劳动争议一案，不服福建省晋江市人民法院（2018）闽0582民初7245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人恒达公司的委托诉讼代理人吴重飚、被上诉人罗顺金及其委托诉讼代理人唐兵、王香国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒达公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持恒达公司的一审诉讼请求或驳回罗顺金的一审诉讼请求，或将案件发回重审。事实和理由：一审判决缺乏事实依据。恒达公司与罗顺金并非劳动关系，不应由恒达公司支付罗顺金停工留薪期工资、一次性伤残补助金及伤残津贴，本案仲裁中恒达公司己提交了罗顺金与晋江市恒达建材有限公司之间的劳动合同，以证明与罗顺金存在劳动关系的系晋江市恒达建材有限公司，应由晋江市恒达建材有限公司支付罗顺金工资。一审判决对于停工留薪期工资的计算，适用法律错误。根据《工伤保险条例》第三十三条，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”据此停工留薪期应以劳动者可以正常工作之日为准，本案中罗顺金的离职并非遭受事故伤害或为接受治疗而停止工作。罗顺金于2017年4月6日作出的劳动能力鉴定书，残情简介记载为“轻度通气功能障碍”，也可见其始终未有不能正常参加工作的事由，不应以此期间作为停工留薪期。恒达公司因与罗顺金就工伤认定决定进行行政诉讼，直至一审判决之后才申请劳动能力鉴定，可见该期间的长短系由罗顺金自行决定，因此不能直接以该期间为停工留薪期计算依据。
罗顺金答辩称，双方劳动关系确立。罗顺金于2004年3月开始进入恒达公司任塔工，晋江市人民法院（2016）闽0582民初3669号民事判决确认双方于2004年3月至2015年9月间存在事实劳动关系，恒达公司不服提起上诉，后经泉州市中级人民法院（2017）闽05民终1231号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。恒达公司必须依法支付罗顺金停工留薪期工资等各项工伤保险待遇733765.75元。根据工伤保险条例第35条规定，罗顺金被评定为4级伤残，应当退出工作岗位，享受工伤各项保险待遇，停工留薪期工资理应支付。
罗顺金向一审法院起诉请求：解除其与恒达公司之间劳动关系；恒达公司应支付自己一次性伤残补助金75600元、一次性工伤医疗补助金和就业补助金292738.55元、停工留薪期工资43200元、交通费1000元、解除劳动合同经济补偿金43200元、未缴纳2004年3月至2017年3月社会保险费所造成的损失178027.2元、后期治疗费100000元，共计733765.75元。
恒达公司向一审法院起诉请求：1.恒达公司无须支付罗顺金停工留薪期工资43200元、一次伤残补助金75600元；2.恒达公司无须按月支付罗顺金伤残津贴2700元；3.恒达公司无须为罗顺金办理并按国家规定的比例缴纳社会保险费。
一审认定事实：罗顺金于2004年3月进入恒达公司担任塔工，双方未签订劳动合同。2016年3月25日，罗顺金经泉州市疾病预防控制中心诊断患有矽肺贰期的职业病（泉职尘诊字2016第［6］号）。2017年1月22日，晋江市人力资源和社会保障局作出晋人社工认[2017]64号《关于对罗顺金的工伤认定决定》，认定罗顺金的职业病为工伤。恒达公司不服工伤认定提起行政诉讼，南安市人民法院作出（2017）闽0583行初117号行政判决书驳回恒达公司的诉讼请求。恒达公司不服提起上诉，2018年4月3日泉州市中级人民法院按撤诉处理作出（2018）闽05行终103号终审行政裁定书。关于双方之间是否存在劳动关系，晋江市人民法院（2016）闽0582民初3669号民事判决书确认罗顺金与恒达公司于2004年3月至2015年9月之间存在事实劳动关系。恒达公司不服提起上诉，后经泉州市中级人民法院作出（2017）闽05民终1231号民事判决书，判决维持原判，现该判决已经生效。2017年4月6日，泉州市劳动能力鉴定委员会作出泉劳鉴委伤字[2017]362号劳动能力鉴定结论书，评定罗顺金损伤为劳动功能障碍等级（伤残）四级，护理等级未经确认。恒达公司未为罗顺金办理并缴纳工作期间的社会保险费用。罗顺金于2017年7月10日向晋江市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，晋江市劳动争议仲裁委员会于2018年5月18日作出晋劳仲案[2017]560号裁决书。
一审法院认为：关于罗顺金的月工资是多少的问题。罗顺金主张其月工资为3600元/月，恒达公司对此予以否认。罗顺金提供的账户交易明细可以证明其每月平均工资高于3600元，用人单位必须保存记载支付劳动者工资数额、时间等信息的材料，但恒达公司未能提供就其掌握的关于罗顺金工资记录的书面证据材料，应承担举证不利的法律后果。故认定罗顺金的月工资为3600元/月。罗顺金经认定工伤后各项工伤保险待遇如何认定问题。1.罗顺金所享有工伤保险待遇的相关费用应认定为：（1）一次性伤残补助金：罗顺金经鉴定为四级伤残，其一次性伤残补助金为21个月的本人工资，罗顺金的月工资为3600元，其一次性伤残补助金为75600元（3600元/月×21个月）。（2）停工留薪期工资：根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。因此，结合罗顺金所患职业病及伤残鉴定情况，法院确定罗顺金的停工留薪期自患职业病起至定残前一日，即自2016年3月25日至2017年4月5日，因停工留薪期一般不超过12个月，罗顺金的停工留薪期间工资为43200元〔3600元/月×12个月〕。（3）伤残津贴：根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，四级伤残的按月享受本人工资的75%的伤残津贴，即为2700元/月（3600元/月×75%）。故恒达公司应自罗顺金定残之日即2017年4月6日起按月支付伤残津贴2700元/月；罗顺金达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。罗顺金请求解除与恒达公司之间的劳动关系并要求支付一次性工伤保险长期待遇及经济补偿金缺乏法律依据，法院不予支持。（4）交通费，罗顺金主张交通费1000元，但其并未到统筹地区外就医，同时也未提供相应的票据予以证实，对此主张不予确认。（5）后续治疗费：由于后续治疗费用尚未实际发生，故罗顺金请求恒达公司支付后续治疗费用100000元，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。2.用人单位依照《工伤保险条例》规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费。罗顺金请求恒达陶瓷公司支付因未依法为罗顺金办理自2004年3月起至2017年3月期间社会保险费所造成的损失共计178027.2元，因损失未实际发生，同时晋劳仲案[2017]560号裁决书已经作出裁决责令恒达公司为罗顺金办理社会保险并按国家规定的比例缴纳社会保险费，故对罗顺金请求恒达公司支付因未缴纳工伤保险费而造成的损失的请求，法院依法不予支持。综上所述，恒达公司与罗顺金之间虽未签订书面劳动合同，但双方之间的事实劳动关系依法成立，合法有效，应受法律保护。罗顺金作为劳动者因工受伤，恒达公司作为用工单位依法应当承担工伤保险责任。因恒达公司没有依法为罗顺金办理工伤保险及缴纳工伤保险费，故应当依照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准向罗顺金支付其因本案工伤事故依法所应享有的停工留薪期间工资、一次性伤残补助金合计118800元，并自2017年4月6日起按月支付伤残津贴2700元/月。对罗顺金请求合理部分法院予以支持，对罗顺金请求超过法院认定部分的赔偿项目和数额法院予以驳回。恒达公司请求无需支付罗顺金上述各项工伤保险待遇，缺乏事实和法律依据，法院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项，《中华人民共和国社会保险法》第三十九条、第四十一条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条、第六十二条第二款及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，判决如下：一、恒达公司应于判决生效之日起十日内支付罗顺金停工留薪期间工资、一次性伤残补助金合计118800元；二、恒达公司自2017年4月6日起应按月支付罗顺金伤残津贴2700元，罗顺金达到退休年龄并办理退休手续后停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇；伤残津贴由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整；三、驳回罗顺金的其他诉讼请求；四、驳回恒达公司的诉讼请求。案件受理费20元，由恒达公司负担。
二审期间，恒达公司与罗顺金对一审判决查明的事实不持异议，本院予以确认。
本案二审争议在于：恒达公司与罗顺金之间是否存在劳动关系；一审认定停工留薪期工资是否正确。
本院认为，如一审查明的事实，生效的民事判决已经认定恒达公司与罗顺金之间存在事实劳动关系，现恒达公司对此再提出上诉，缺乏依据，本院不予支持。根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”，一审认定罗顺金的停工留薪期自患职业病起至定残前一日，即2016年3月25日起至2017年4月5日（12个月）符合上述法律规定。恒达公司对此上诉缺乏依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由晋江恒达陶瓷有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄海清
审判员 庄丽娜
审判员 郑昭文
二〇一八年九月十一日
书记员 苏水福
一、适用的法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
二、执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。