广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤01刑终971号
抗诉机关广州市增城区人民检察院。
原审被告人张占社，男，1970年10月2日出生，汉族，出生地甘肃省平凉市，文化程度小学，户籍所在地甘肃省平凉市崆峒区，被羁押前暂住广州市增城区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年4月6日被拘传，次日被刑事拘留，因涉嫌犯非法持有毒品罪于同年5月12日被逮捕，现羁押于广州市增城区看守所。
指定辩护人亢德义，广东仁者律师事务所律师。
原审法院广州市增城区人民法院审理原公诉机关广州市增城区人民检察院指控原审被告人张占社犯贩卖毒品罪一案，于2018年4月12日作出（2017）粤0183刑初1664号刑事判决。广州市增城区人民检察院以前述判决对事实认定有误、适用法律不当而导致量刑畸轻为由，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员钟敏出庭支持抗诉，原审被告人张占社、指定辩护人亢德义到庭参加诉讼。现已审理终结。
原公诉机关指控：2017年1月12日晚上，被告人张占社与陈某经微信联系好毒品交易后，陈某去到张占社居住的位于广州市增城区新塘镇夏埔村市场路14号红宝石出租屋处，张占社以人民币800元的价格向陈某贩卖冰毒15克。2017年4月6日，公安机关根据举报去到上述出租屋228房内将张占社和吸毒人员黎某1抓获归案，在张占社身上及其居住的228房内查获甲基苯丙胺（冰毒）4包合计12.89克，以及吸毒和称重工具等物品。张占社无视国家法律，违反毒品管制法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。
原审法院认定：2017年4月6日，公安民警去到被告人张占社居住的位于广州市增城区新塘镇夏埔村市场路14号红宝石出租屋228房处，将张占社抓获归案，在张占社身上及其居住的228房内查获甲基苯丙胺12.89克、吸毒和称重工具等物品。
原审法院以原公诉机关提供并由公诉人当庭宣读、出示并经质证的受案登记表，《抓获经过》，户籍材料，现场勘验笔录及现场图、现场照片，扣押清单，称重取样笔录，理化检验报告，广州市公安局增城区分局永宁派出所出具的《更正说明》，现场检测报告书，通话清单，从张占社、陈某使用的移动电话机提取的电子数据，证人黎某1的证言及辨认笔录、对作案现场的照片的签认，证人陈某的证言及对移动电话机显示的微信号、微信内容、短信的截屏照片的签认，证人戴某的证言及辩认笔录，证人岑某1的证言及辨认笔录、对其居住地现场和吸毒工具的照片的签认，证人刘某1的证言，原审被告人张占社的供述等作为认定上述事实的证据。
关于原审被告人张占社及其辩护人提出的张占社并未贩卖毒品的辩解、辩护意见，原审法院经审理认为：现只有证人陈某称其于2017年1月12日在被告人张占社处购买了15克的冰毒，并称通过微信支付了部分毒资，还提供了微信聊天记录，但公诉机关提供相关的微信转账记录、微信聊天的内容并不能证实双方发生了实际毒品交易，不能证实毒品交易的数量，亦未缴获相关的毒品、毒资，且张占社一直未供述其曾贩卖毒品给陈某，因此，公诉机关指控张占社于2017年1月12日贩卖冰毒15克给陈某的指控证据不足，本院不予支持。至于公安机关于2017年4月6日将张占社抓获归案，并在其处缴获甲基苯丙胺12.89克，现只有证人刘某1称其向张占社购买毒品，即使公安机关当场缴获了上述毒品，但公诉机关并未提供其他证据印证张占社有贩卖毒品的行为，因此，公诉机关指控张占社于2017年4月6日贩卖甲基苯丙胺12.89克的指控证据不足，本院不予支持。鉴于现有的证据足以证实张占社非法持有缴获的甲基苯丙胺12.89克，且张占社对该事实无异议，其行为符合非法持有毒品罪的构成要件，应以非法持有毒品罪定罪处罚。张占社及其辩护人提出的辩解、辩护意见有理，本院予以采纳。
原审法院认为：被告人张占社无视国家法律，非法持有毒品甲基苯丙胺12.89克，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控张占社犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院应予支持。惟指控的罪名有误，本院予以纠正（理由前述）。张占社自愿认罪，对其酌情从轻处罚。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条的规定，作出以下判决：一、被告人张占社犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。二、缴获的毒品甲基苯丙胺12.89克、电子称3台、淡黄色晶体4个、淡黄色晶体1杯、淡黄色晶体1包、白色晶体3个、条状物1个，予以没收、销毁；缴获的手机1台，予以没收、上缴国库（由广州市公安局增城区分局执行）。
广州市增城区人民检察院抗诉认为：原审法院未认定原审被告人张占社的行为构成贩卖毒品罪，属对事实认定有误，适用法律不当，导致量刑畸轻。理由如下：（一）本案是抓获购毒人陈某并缴获相关毒品后陈某交代其多次向张占社购买毒品，其证言证实具体于2017年1月12日以人民币800元向张占社购买15克毒品的事实。（二）购毒人陈某手机微信与张占社的聊天记录中有关于购买毒品的对话以及部分转账记录，以及本次毒品交易后由于毒品不纯以及杂质多的问题向张占社进行投诉的短信文字、图片以及微信语音等证据。在抓获张占社时缴获的张占社使用的手机经张占社确认是其本人的，在张占社供述以及进行电子物证提取后证实购毒人陈某购毒来源的上家“老张”微信号与张占社微信号是同一人。（三）在抓获张占社当晚，抓捕人员刘某1听其中一名曾经向张占社购买毒品的吸毒人员介绍，向张占社称“广西介绍的”，张占社立即手拿两包毒品出来开门并被当场抓获，在其住处缴获12.89克甲基苯丙胺。（四）在场证人黎某1（张占社女朋友）和戴某都证实张占社有贩卖毒品的行为，且说“广西介绍”就贩卖给对方的细节与刘某1证言相互印证。综上，本案目前证据已经形成完整的证据链条，应当认定张占社实施了贩卖毒品的行为。因此，张占社的行为符合《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，应当认定张占社构成贩卖毒品罪。
广州市人民检察院支持抗诉的意见是：本案争议焦点在于：一是对本案的定性，一审法院认定原审被告人张占社构成非法持有毒品罪，一审公诉机关认为张占社构成贩卖毒品罪。二是对本案犯罪事实和毒品数量的认定，一审法院对张占社贩卖15克毒品给陈某的犯罪事实未予认定，仅认定张占社非法持有毒品12.89克；一审公诉机关认为张占社贩卖15克毒品给陈某的犯罪事实清楚、证据充分，加上在张占社处查获的12.89克毒品，应认定张占社贩卖毒品共计27.89克。针对以上争议，综合全案证据，已形成完整的证据链条证明张占社构成贩卖毒品罪。理由如下：（一）本案线索来源是公安机关通过抓获购毒人陈某后，其供述多次向张占社购买毒品。在查获的陈某手机电子数据上提取到陈某在2017年1月12日期间与张占社双方有大量就毒品交易的数量、价格等进行商议的语音聊天和部分微信转账记录，以及因毒品交易后由于毒品重量不足、纯度不够及杂质多等问题陈某向张占社进行投诉的短信文字、图片等相关证据，这些证据与陈某向张占社购买毒品的供述相互印证。（二）从案发当晚现场抓捕视频可知，公安民警在租客吸毒人员戴某的指认下，在张占社所住的房间门口敲门，里面的人问“是谁”，公安人员回应“广西”。约2分钟后门从里面打开，公安民警进门后立即控制住了张占社的双手，张占社紧握双拳，经公安民警要求，其松开右掌后里面掉出两小包透明包装袋包装的白色晶体。张占社当时的行为与辅警刘某1证言证实的据吸毒人员反映，只要在张占社门口说“广西介绍的”，张占社即会贩卖毒品的证言相印证。公安民警在张占社处查获了毒品甲基苯丙胺12.89克及其他5包不含毒品成分的淡黄色晶体，该情节印证了张占社有通过掺杂掺假的方式贩卖毒品给陈某及他人的犯罪事实。张占社在供述中说公安民警抓获其时手拿2包毒品是想拿出去扔掉的辩解明显不合常理。张占社否认房中查获的电子秤为其所有，但通过当晚现场抓捕视频可知，电子秤是从张占社所在房间原墙上挂着的男士单肩包里查获的，黎某1（张占社的女友）证实该房间为张占社独自居住，现场查获的毒品及电子秤为张占社所有，张占社听到门口有人敲门后即起床拿起桌上两小包毒品就去开门。（三）证人黎某1和租客吸毒人员戴某均指认张占社有贩卖毒品行为。黎某1称两次见张占社拿毒品给岑某1（绰号“广西”），岑某1通过现金和微信转账方式支付毒资，指认岑某1是张占社的马仔。戴某称其在2016年至案发时从张占社处购买过4到5次每次50元的毒品自己吸食，也帮朋友向张占社购买过毒品。综上所述，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款规定，张占社已构成贩卖毒品罪。一审判决认定张占社构成非法持有毒品罪，事实认定有误，适用法律不当，量刑畸轻，广州市增城区人民检察院提出抗诉正确，本院予以支持。
广州市人民检察院向本院提供了侦查机关出具的情况说明、证人刘某1的证言及辨认笔录、原审被告人张占社的辨认笔录以及侦查机关执法记录仪摄制的抓捕张占社并对张占社居住处进行搜查的录像等新证据。
原审被告人张占社辩解：1、其没有贩卖过毒品。2、其与陈某的微信聊天、转账记录是关于向其归还借款、开房欠款以及买卖性用品壮阳药、白矾的事情。3、证人刘某1的证言不真实，其被抓捕前只听到门外有人叫“广西”。4、其开门被抓时毒品放在兜里，因为是其留下自己吸食的，怕别人看到不好，就想拿走扔掉。
指定辩护人亢德义提出的辩护意见是：1、公诉机关指控原审被告人张占社于2017年1月12日贩卖15克冰毒给陈某的证据不足，其中：（1）张占社始终否认向陈某贩卖过毒品；（2）也仅仅有证人陈某指认张占社向其贩卖过毒品；（3）陈某手机中与张占社的微信聊天记录只是只言片语，不能证实双方是在交易毒品，且微信红包不能直接证明支付的就是毒资。2、2017年4月6日公安民警在张占社身上及其居住的228房内查获的12.89克甲基苯丙胺，应当认定为非法持有毒品罪，其中：（1）张占社系吸毒人员，案发时刚刚吸食过毒品，其陈述因怕被别人看见影响不好，所以将当时没有吸食完的毒品放在口袋里；（2）证人刘某1是辅警，其在抓获张占社的案发现场只是叫了声“广西”，并没有表示要向张占社购买毒品，张占社应声开门后即被控制，也就是说双方并没有完成毒品买卖的全过程。
本院经审理查明：
2017年1月12日，原审被告人张占社向陈某（已另案判决）出售了毒品甲基苯丙胺（冰毒）。同年4月6日，公安人员在张占社居住的广州市增城区新塘镇夏埔村市场路14号红宝石出租屋228房将张占社抓获，并当场从张占社身上和房间内查获毒品甲基苯丙胺共计12.89克、电子秤3台以及淡黄色晶体、条状物等物品。
上述事实由经原审法院庭审质证的证据以及由广州市人民检察院提供并经本院庭审质证的证人刘某1的证言及辨认笔录、原审被告人张占社的辨认笔录、侦查人员抓捕张占社并进行搜查的录像等证据证实。
关于抗诉机关提出的原审法院未认定原审被告人张占社向陈某出售冰毒15克有误的抗诉意见，本院经审理认为，首先，证人陈某的证言，结合陈某与张占社微信聊天的内容以及租住张占社出租屋的吸毒人员戴某关于其曾多次向张占社购买冰毒吸食的证言、张占社的女友吸毒人员黎某1关于其曾目睹张占社向他人出售冰毒的证言，足以确实、充分地证实张占社有出售毒品的行为，其中曾于2017年1月12日向陈某出售了冰毒；其次，关于张占社向陈某出售冰毒的数量，尽管陈某陈述其与张占社约定购买15克，但陈某亦陈述交易后其发现所购冰毒重量不足且混杂有异物，故在未查获物证冰毒的情况下，原公诉机关提供的证据尚不足以证实张占社向陈某出售冰毒的确切数量。综前所述，原审法院关于指控张占社向陈某出售冰毒证据不足的认定意见不当，本院予以纠正；张占社否认曾贩卖毒品的辩解以及指定辩护人关于指控张占社向陈某贩卖冰毒证据不足的辩护意见，本院不予采纳；抗诉机关关于现有证据足以认定张占社向陈某出售冰毒的数量是15克的抗诉意见缺乏必要的证据予以支持，本院不予采纳。
关于原审被告人张占社提出的其被查获的12.89克毒品是其用于自己吸食而非意欲贩卖的辩解以及指定辩护人相应的辩护意见，经查，侦查机关以执法记录仪拍摄的录像显示：侦查人员在张占社居住房间的门外叫门时应答了两声“广西”，两分钟后张占社打开房门，侦查人员随即进入房间控制了张占社的双臂，张占社的右手一直紧握，在侦查人员的一再强令下才松开右手，从其松开的右手掉下两个装有白色晶体的透明小胶袋。从录像显示的情形看，张占社在侦查人员叫门后完全有充足的时间处理好其房间内的毒品，张占社关于其开门时携带毒品是因怕别人看到不好而想拿出房间扔掉的这一辩解显然不符合常理，故此，现有证据足以合理地排除张占社被查获的毒品是其意欲自己吸食的可能性。张占社以及指定辩护人的此节辩解、辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人张占社明知是毒品而向他人出售，其行为构成贩卖毒品罪。张占社贩卖毒品甲基苯丙胺12.89克，在10克以上不满50克，据此应当对张占社适用“七年以上有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度予以处罚。现有证据已证实张占社曾向他人出售毒品，而且并非确有证据证明张占社被查获的毒品不是用于贩卖，故张占社被查获的12.89克甲基苯丙胺应当认定为其贩卖的毒品。抗诉机关关于张占社的行为构成贩卖毒品罪的抗诉意见，本院予以采纳。指定辩护人关于张占社的行为构成非法持有毒品罪的辩护意见，本院不予采纳。原判决认定事实和适用法律有误，导致量刑不当，且对缴获的涉案物品处理不当，本院依法应当予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第五条、第十条第一款的规定，判决如下：
一、撤销广州市增城区人民法院（2017）粤0183刑初1664号刑事判决。
二、原审被告人张占社犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月6日起至2024年4月5日止。罚金从本判决发生法律效力第二日起三个月内向广州市增城区人民法院缴纳。）
三、缴获的毒品甲基苯丙胺12.89克、淡黄色晶体56.86克、条状物1.88克，予以没收、销毁；缴获的电子秤3台、移动电话机1台，予以没收。（由广州市公安局增城区分局执行）
本判决为终审判决。
审判长 胡 鹏
审判员 文方遒
审判员 黄 坚
二〇一八年九月二十六日
书记员 卢文峻
杨玉萍