江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏09刑终218号
抗诉机关江苏省东台市人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹云峰，男。
辩护人顾军，江苏天炜律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郭琦，男。
辩护人陆志强，江苏海瑞华律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张刚，男。
辩护人秦永鉴，江苏陈爱平律师事务所律师。
原审被告人吕爱明，男。
原审被告人袁日红，男。
原审被告人张堂才，男。
原审被告人陈程，男。
原审被告人杨林，男。
东台市人民法院审理东台市人民检察院指控原审被告人曹云峰、郭琦、吕爱明、袁日红、张堂才、陈程、杨林、张刚犯聚众斗殴罪一案，于2017年3月13日作出（2016）苏0981刑初634号刑事判决。东台市人民检察院以东检诉诉刑抗（2017）1号刑事抗诉书提出抗诉。原审被告人曹云峰、郭琦、张刚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月16日、2017年8月29日公开开庭审理了本案。盐城市人民检察院指派检察员韩春平出庭履行职务，上诉人曹云峰、郭琦、张刚及其辩护人顾军、陆志强、秦永鉴，原审被告人陈程、杨林到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2016年4月5日23时许，东台市超越神话娱乐会所经理被告人曹云峰带员工被告人郭琦、吕爱明到该会所KTV318包厢敬季某及其朋友陈某、冷某、顾某等人的酒时，曹云峰因敬酒与陈某发生争吵并揪打，继而双方均有人员动手。曹云峰叫郭琦喊KTV的其他人员过来，郭琦就通过对讲机呼叫“所有人到三楼”，被告人袁日红、张堂才、陈程、杨林、张刚等人闻讯后赶至KTV318包厢。陈某在包厢内使用匕首，郭琦叫其他人出去拿东西。陈某在被人拉出包厢后，曹云峰冲出包厢，拿不锈钢水壶砸陈某，冷某随即用啤酒瓶砸曹云峰，吕爱明就用啤酒瓶砸冷某。后陈某手上的匕首被其朋友姜某抢下，双方停止了争斗。但郭琦、张堂才、陈程等人拿了棒球棒、软管等工具返回三楼后，对陈某及其女朋友刘某进行殴打。曹云峰从办公室拿来辣椒水喷冷某等人，并带头殴打倒地的陈某和刘某，随后郭琦、袁日红、张堂才、杨林等人一哄而上，手持棒球棒、软管等工具殴打陈某、刘某，致陈某倒地不起。其中，曹云峰用不锈钢水壶，吕爱明用啤酒瓶，郭琦、袁日红、张堂才先后手持棒球棒，陈程用吸尘器管子，杨林用软管，张刚用脚踹，参与打斗。期间，季某跪在地上劝说曹云峰停止打斗，但曹云峰不听劝阻；郭琦在打斗时叫袁日红将一楼大厅的门锁了起来，防止陈某一方的人逃跑，直到公安人员到场，门才被打开。
经鉴定，陈某的伤情一处构成轻伤一级，一处构成轻伤二级，多处构成轻微伤；刘某、冷某、郭琦、曹云峰、张刚、顾某的伤情构成轻微伤。
案发后，被告人曹云峰、郭琦自动投案，未如实供述主要犯罪事实；被告人吕爱明、袁日红、张堂才、张刚自动投案，如实供述了主要犯罪事实；被告人陈程、杨林被抓获归案后，如实供述主要犯罪事实。
上述事实，有经原审当庭举证、质证的证人季某、姜某等人的证言，被害人陈某、刘某、冷某的陈述，各名被告人的供述，视听资料，鉴定意见、书证等。
原审法院认为：被告人曹云峰、郭琦、吕爱明、袁日红、张堂才、陈程、杨林、张刚在公共场所聚众斗殴，均构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪，应予刑罚处罚。各被告人明知本方人员携带棒球棒等器械殴打对方，仍积极参与，相互配合、共同殴打，均应以持械聚众斗殴论处。被告人曹云峰、郭琦召集多人聚众斗殴，系首要分子；被告人吕爱明、袁日红、张堂才、陈程、杨林、张刚积极参与聚众斗殴，系积极参加者。被告人陈程、杨林、张刚在共同殴打对方过程中起次要作用，可认定为从犯，依法从轻或减轻处罚。被告人吕爱明、袁日红、张堂才、张刚主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。被告人陈程、杨林归案后，如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人陈程在被判处有期徒刑执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款的规定，认定被告人曹云峰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；被告人郭琦犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人吕爱明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人袁日红犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人张堂才犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人陈程犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人杨林犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月；被告人张刚犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。
东台市人民检察院抗诉意见是：1.被告人陈程、杨林持械多次殴打被害人，行为主动积极，作用较大，一审认定二人在共同犯罪中起次要作用，与本案事实不符，不能认定为从犯。2.一审判决对被告人陈程、杨林所判刑罚与犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度不相适应，系重罪轻判，量刑明显不当。
盐城市人民检察院支持抗诉意见是：1.原审判决认定被告人陈程、杨林构成从犯与事实不符。2.因认定从犯错误，导致对原审被告人陈程、杨林量刑明显不当。
上诉人曹云峰及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见是：被害人一方的证人证言不能作为证据使用，因为他们之间系朋友关系；案件的起因未能查清，应当坚持疑罪从无的原则；办案机关调查取证违反规定，有诱供的情节；案发后主动到公安机关投案，应当认定为自首，案件中本人未持械具斗殴；定我们一方为持械聚众斗殴，不能成立。属于故意伤害的行为。
上诉人郭琦及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见是：被害人一方的证人证言不能作为证据使用，因为他们之间系朋友关系；
案件的起因未能查清，应当坚持疑罪从无的原则；办案机关调查取证违反规定，有诱供的情节；对方用刀对我方三人造成伤害，没有追究刑事责任，处理不公平；定我们一方为持械聚众斗殴，不能成立，属于故意伤害的行为；呼叫其他人过来是为制止陈某正在持刀伤人的行为，不是叫他人过来打架的，也不是曹云峰叫我喊人的。
上诉人张刚及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见是：应当以故意伤害罪追究刑事责任；量刑过重。
经审理查明：2016年4月5日23时许，东台市超越神话娱乐会所经理上诉人曹云峰带员工上诉人郭琦、原审被告人吕爱明到该会所KTV318包厢敬季某及其朋友陈某、冷某、顾某等人的酒时，曹云峰因敬酒与陈某发生争吵并揪打，继而双方均有人员动手。曹云峰叫郭琦喊KTV的其他人员过来，郭琦就通过对讲机呼叫“所有人到三楼”，原审被告人袁日红、张堂才、陈程、杨林，上诉人张刚等人闻讯后赶至KTV318包厢。陈某在包厢内使用匕首刺戳他人，郭琦叫其他人出去拿东西。陈某在被人拉出包厢后，曹云峰冲出包厢，拿不锈钢水壶砸陈某，冷某随即用啤酒瓶砸曹云峰，吕爱明就用啤酒瓶砸冷某。后陈某手上的匕首被其朋友姜某抢下，双方停止了争斗。但郭琦、张堂才、陈程等人拿了棒球棒、软管等工具返回三楼后，对陈某及其女朋友刘某进行殴打。曹云峰从办公室拿来辣椒水喷冷某等人，并带头殴打倒地的陈某和刘某，随后郭琦、袁日红、张堂才、杨林等人一哄而上，手持棒球棒、软管等工具殴打陈某、刘某，致陈某倒地不起。其中，曹云峰用不锈钢水壶，吕爱明用啤酒瓶，郭琦、袁日红、张堂才先后手持棒球棒，陈程用吸尘器管子，杨林用软管，张刚用脚踹，参与打斗。期间，季某跪在地上劝说曹云峰停止打斗，但曹云峰不听劝阻；郭琦在打斗时叫袁日红将一楼大厅的门锁了起来，防止陈某一方的人逃跑，直到公安人员到场，门才被打开。
经鉴定：1.陈某的伤情一处构成轻伤一级，一处构成轻伤二级，多处构成轻微伤；刘某、冷某、顾某的伤情构成轻微伤。2.郭琦、曹云峰、张刚的伤情构成轻微伤。
案发后，曹云峰、郭琦自动投案，未如实供述主要犯罪事实；吕爱明、袁日红、张堂才、张刚自动投案，如实供述了主要犯罪事实；陈程、杨林被抓获归案后，如实供述主要犯罪事实。
认定上述事实，有下列经过一、二审举证、质证的证据证明，本院予以确认：
（一）证人证言
1、证人季某的证言，证明4月5日晚上，其与几个朋友吃好晚饭后打电话给曹云峰，定了个包厢唱歌。曹云峰到318包厢敬酒时带了郭琦、吕爱明，后来曹云峰与陈某发生口角，两人用啤酒瓶砸茶几发火，接着两人揪打起来。曹云峰对郭琦说“把人全部喊过来，今天就要弄你”，随后郭琦出包厢一会又进来，其就拦在曹云峰和陈某中间劝说，这时不是郭琦就是吕爱明用拳头打了陈某的头，其赶紧拉住曹云峰。陈某和进来的服务员打着打着不知道怎么出去了。其控制不住曹云峰，曹云峰冲出去，没过多久被人拉进包厢，其就跪在地上求曹云峰说“给个面子，不能再打了”，曹云峰说“谁的面子都不给，一定要打”，其就在包厢没有出去，听到外面吵闹声很大，出去时看到陈某、刘某被打了躺在厕所门口都不动了，曹云峰他们还要继续打，其拉住曹云峰，又跪在地上求他不要再动手，但曹云峰不听。其准备走，到了一楼大厅，发现门被锁了，好多客人都走不掉，后来110和120来了，门才被打开。
2、证人姜某的证言，证明4月5日晚上，季某喊其和陈某去超越神话KTV唱歌，当时酒喝得比较多，不知什么原因，陈某和那个负责人吵起来，季某夹在中间，双方就在包厢里揪起来了，后来不知为什么，和那个负责人一起来的人就拿空的啤酒瓶打陈某。其和季某劝不要打，但那几个服务员还是用酒瓶打陈某和冷某，陈某还手。后来不知陈某从什么地方拿了一把刀出来，顾某赶紧把陈某拉出包厢想把刀抢下来。那个负责人从包厢里冲出来，拿了个东西朝着陈某头上打，冷某就顺手拿了一个酒瓶打在那个负责人头上。陈某和那个负责人相互揪在一起倒在地上。旁边几个KTV的服务员就拿啤酒瓶和棍子打陈某，其上去制止他们，并把那个负责人拉到包厢里面，季某在包厢里哭了跪下来，说“不要打了，给个面子”。其就转身到了包厢门口抱住陈某，把刀抢下来了。其进包厢准备喊季某他们离开，突然来了几个服务员手里拿着棍子和酒瓶，对着陈某和他女朋友刘某一顿打，后来那个负责人又拿了一瓶辣椒水喷其和冷某，其准备溜走，但楼下大门被人用铁链子锁起来了。
（二）被害人陈述
1、被害人陈某的陈述，证明4月5日晚上，季某喊其去唱歌，其和女朋友刘某一起去了超越神话KTV318包厢，包厢内还有其他几个朋友。后来一个姓曹的来敬酒，其当天酒喝多了，喝不下去，对方来了气，发生纷争，其在包厢门口被人砸了头，后来就记不得了，有意识时已躺在医院里。
2、被害人刘某的陈述，证明4月5日晚上，男朋友陈某带其到超越神话KTV318包厢唱歌，然后发生吵闹，啤酒瓶乱飞。其跟着陈某出了包厢，在包厢门口有人拿棒球棒之类的东西打陈某，陈某被打倒在地，其就趴在陈某身上护着，几个男的用脚踢其和陈某，其头上也被啤酒瓶砸了。打人的穿KTV的工作服。
3、被害人冷某的陈述，证明4月5日晚上，季某喊其和陈某去超越神话唱歌，曹云峰带了两个人上来敬酒，敬到陈某时，不知什么原因，曹云峰和陈某发生了口角。后曹云峰对带着的两个人说“把家里人都喊来”，接着从门口冲进来好多人。陈某到门外后，曹云峰拿水壶冲出去打了陈某头部，其就拿着一个啤酒瓶打了曹云峰头部，之后被对方的人拉到包厢打了一顿。其出包厢准备拉劝，曹云峰用辣椒水朝其脸上喷，其就去卫生间洗脸了。
（三）上诉人及原审被告人的供述和辩解
1、上诉人曹云峰的供述，证明4月5日，其朋友季某打电话说有几个朋友想唱歌，让其帮安排，没多久季某带了几个朋友，其送他们到了318包厢。过了一会后，季某打电话喊其到318包厢敬酒，其胃不舒服，正好遇到楼层主管郭琦、吕爱明两个人，他们就一起去，帮其代酒。季某和陈某让其一个个轮流敬，每人一瓶，其敬了两个喝不下去，郭琦、吕爱明要帮代酒，陈某不肯，和其发生口头，并想上来动手，季某和王某拉住其，姜某抱住陈某，不让双方动手，刘某上来抓其头发和脖子，顾某和另外一个人拿啤酒瓶砸了其头部。季某、王某还抱着其不松，吕爱明、郭琦看到其被打，就上来打陈某和另外两个人。陈某不知从什么地方拿出一把刀，捅在其右膀弯内侧，陈某还用刀捅了郭琦和吕爱明，吕爱明好像躲掉了。陈某被拉到包厢外，其从顾某手上抢下不锈钢水壶朝着陈某头上打了一下。后来其和陈某互相推搡倒在地上，不知道被谁抱起来拉到包厢，没多久其就上四楼经理办公室拿了一瓶辣椒水，返回三楼拿辣椒水喷对方的人，其看见陈某和刘某躺在厕所门口，就上去踹了他们几脚，踹完后和男服务员就对着他们一阵乱打。
2、上诉人郭琦的供述，证明4月5日晚，曹云峰带着其和吕爱明到318包厢敬酒，陈某让曹云峰敬酒，后因敬酒的事两人发生口角，陈某女朋友和曹云峰互骂，陈某和一矮个子男的拿啤酒瓶往曹云峰头上砸，陈某女朋友推搡曹云峰，曹云峰就和对方打起来。曹云峰转头对其说“个就望着我挨打，家里人呢”，意思就是让其喊人上来，其拿着对讲机出了包厢喊“三楼有人打架，所有人上三楼”。曹云峰是其上司，让喊人上来，其听他的。其在包厢门口拿棒球棒打了陈某几下，其在陈某、刘某倒地后，踹了几脚。
3、原审被告人吕爱明的供述，证明2016年4月5日晚上，曹云峰带其和郭琦到318包厢敬酒，包厢里6个男的，3个女的，敬酒过程中曹云峰和陈某发生口角，陈某把啤酒瓶往桌上摔，纪秋华拉曹云峰，其和郭琦拉陈某，陈某喝醉了，上来打曹云峰，其和郭琦动手打陈某，陈某拿出一把刀，捅到其左侧裤腰带，衣服割破了，其和郭琦从桌上拿啤酒瓶打陈某，后来张刚、杨林、陈程、袁日红等人进来，其中两个一进包厢就用拳头打。然后陈某被人推出包厢，不让打架。出了包厢后，曹云峰拿了个不锈钢水壶朝陈某头部砸了一下，陈某的朋友拿啤酒瓶打曹云峰，其就拿啤酒瓶帮曹云峰，打那个陈某的朋友。季某在包厢里跪在地上打招呼让不要打了，其把他拉起来，过了几分钟听见外面有打起来的声音，其拿着啤酒瓶出去帮忙。其看见郭琦、张刚、张堂才、杨林、陈程、袁日红手上拿着塑料软管、棒球棍、吸尘器头子、啤酒瓶等，陈某倒在地上，陈某女朋友趴在他身上护他，其这边的人围着他们打，其朝陈某打了一拳头，踢了三脚，曹云峰拿了辣椒水喷。
4、原审被告人袁日红的供述，证明4月5日晚上，主管郭琦在对讲机里喊“所有人立刻到三楼318包厢”,郭琦语气比较急，都知道喊上三楼是打架的。其和张堂才、陈程、杨林等几个人从楼下赶到318包厢，进去后，郭琦、吕爱明、张堂才等几个人就跟季某的几个朋友揪打推搡，有人扔啤酒瓶，对方后来被打的那个人拿着刀舞。过了会，郭琦让其把楼下大门锁起来，说已经有人溜掉了。其锁好门后，听到郭琦又用对讲机喊“所有人到三楼，三楼还在打架”，其上去后，郭琦、张堂才、陈程等人拿着东西打一男一女。打了一会儿，有人拉劝，就暂停了。这时曹云峰上来，带头对一男一女殴打，拳打脚踢，其就从张堂才手上接过郭琦用的棒球杆对着一男一女身上打，后用脚朝这一男一女踹。其打的时候，其这方的人都动手了。
5、原审被告人张堂才的供述，证明当晚季某打电话给曹云峰定了KTV318包厢，其是服务员，曹云峰进包厢敬酒，其到二楼拿酒，在楼梯口听见318包厢砸酒瓶的声音，其上去看见季某抱着曹云峰，郭琦、吕爱明两人和陈某对着砸酒瓶。后来陈某掏出一把带弯头的匕首，先朝曹云峰捅，没捅到，郭琦上去抢，没抢到，手背被割伤了，接着其下楼到自己汽车上拿了一根棒球棒，上了三楼。其看见陈某和曹云峰在包厢门口揪打在一起，陈某还拿着匕首，其拿手里的棒球棒朝陈某拿刀的手腕上打了一棍子，和陈某一起的女的拿空瓶朝其砸，没砸到，其又朝陈某身上砸了两下。后来其到二楼禁用包厢拿了两个吸尘器头子，杨林、陈程几个人也去拿了塑料软管、不锈钢弯管之类的东西。其和杨林、陈程、郭琦、袁日红等几个人拿着东西打陈某，后来陈某和女的摔倒在包厢东侧转弯口的地方，女的趴在陈某身上，其拿吸尘器的头子朝陈某腿上打了七、八下，又从地上捡了一根一米多长的塑料水管朝陈某腿部打了三、四下。
6、原审被告人陈程的供述，证明4月5日晚，听到郭琦用对讲机说“所有人到三楼”，这时碰到袁日红，他对其说“楼上在打架”，其和张刚、袁日红、杨林先上了三楼，进包厢看见曹云峰和一个客人揪在一起，后来曹云峰被一人抱住拉走了，那个男的拿了一把刀舞，把郭琦的手划破了，郭琦就说“你们下去拿东西”，其一听就知道郭琦叫我们下去拿东西来打架。接着其和杨林、张堂才等人到了二楼找东西，其拿了个吸尘器吸杆的弯管，一起到了三楼。郭琦带头拿棍子打那个男的，其就拿吸尘器弯管冲上去打，其这边人基本上都用手里的东西打，也有用脚踹。打了一会儿停下来，曹云峰带头上去踹一男一女，其这边人又冲上去把一男一女一顿打，所有人都动手了。郭琦喊的时候没明说，但他声音比较急，其心里知道是去打架，袁日红也比较急，郭琦、袁日红是领导。其不认识对方的人，吕爱明和郭琦打谁其就打谁，在现场拿东西上来后，郭琦先冲上去打，还喊“打，打”，曹云峰来了后用脚踹一男一女时，还说“打，把他们腿给我打断了”。门不是曹云峰就是郭琦叫袁日红锁的。
7、原审被告人杨林的供述，证明4月5日晚，其在四楼听见郭琦在对讲机里喊“所有人到三楼”，他语速非常急，我知道三楼肯定有事，下来要打架。其进了318包厢，里面已经打起来，互相用啤酒瓶砸，后有个客人拿出一把刀，其就退到门口，郭琦叫了一下“下去望个有东西”。几个K少就到二楼禁用包厢拿东西，有人拿塑料水管，有人拿吸尘器柄。冲上去后，其这边的人一起对之前拿刀的男的和他旁边的女的用工具一通乱打。其开始没动手，后来从其他人手上把塑料水管抢下来，击打地上一男一女7、8下。现场郭琦喊打的，对方被打躺地上没还手。后来曹云峰拿了辣椒水过来喷，也喊“打、打”，就又上去打了一顿。曹云峰和郭琦是领导，他们要求打，就上去打。
8、上诉人张刚的供述，证明当天晚上，是张堂才喊其去的，他声音比较急，其估计上面打架了。其到包厢看见里面打起来了，就知道喊了要帮曹云峰打架。其在包厢外开始没有动手，最后他们把对方打倒在三楼厕所门口，其站在那边，就上去与其他人一起打，其他人有的拿棒球棒，有的拿吸尘器管子，其上去踹了那个男的肩膀两脚。现场曹云峰指着一男一女喊“打”，其他人我没注意。曹云峰是领导，所以听他的。
（四）视听资料，证明4月5日晚，曹云峰等人在三楼318包厢门口及三楼厕所附近持不锈钢水壶、棒球棒等工具殴打陈某等人的事实。
（五）鉴定意见，证明经鉴定，陈某的伤情一处构成轻伤一级，一处构成轻伤二级，多处构成轻微伤；刘某、冷某、郭琦、曹云峰、张刚、顾某的伤情构成轻微伤。
（六）书证，证明本案系他人报警而案发，以及曹云峰等人归案的情况。
另查明，在二审审理期间，上诉人曹云峰有检举、揭发他人犯罪的行为，其揭发吕万勉盗窃他人财物二起，盗窃数额价值为人民币3100余元。
认定上述事实的证据有：1.曹云峰向管教人员检举揭发的谈话笔录。2.公安机关坦白检举线索登记表。3.坦白、检举材料查证回执。4.公安机关情况说明。5.东台市检察院指控吕万勉犯盗窃罪的起诉书等。上述证据均经庭审时举证、质证。
关于抗诉机关提出认定原审被告人陈程、杨林为从犯错误等抗诉理由。经查，根据相关法律规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。本案中陈程、杨林系积极参加者，有殴打他人的行为，但他们的行为是听从于曹云峰及郭琦等人的指使，从身份地位上来讲他们是被指使者，造成被害人受轻伤的主要原因是郭琦、袁日红、张堂才使用棒球棒打击所致。本案涉及的作案工具均未能扣押到案，未作鉴定，棒球棒从直观上判断可以认定为械具。聚众斗殴案中，对于积极参加者作用差别明显，能够分清积极参加者的主、次作用的，应当对积极参加者确定主、从犯及应当承担的罪责。本案中，曹云峰、郭琦的作用、地位明显高于其他被告人，根据陈程、杨林的具体行为与损害后果间的关系，并结合陈程、杨林一般员工的身份，原审判决认定陈程、杨林为从犯，并无不当。
关于上诉人曹云峰、郭琦及其辩护人提出，被害人一方的证言不能作为证据使用，因为他们是朋友关系的问题。经查，被害人一方的证言能够反映现场的真实情况，与现场录像相吻合，没有证据能够证明证人证言有统一口径的情形，被害方的证言亦得到其他同案人的印证。故本案中被害人一方的证言作为证据使用，符合法律规定。
关于上诉人曹云峰、郭琦及其辩护人提出，本案起因未能查清，应当坚持疑罪从无原则的问题。经查，本案的证据已经证实，上诉人曹云峰与被害人陈某是因为敬酒而发生口角，先是语言相争，后双方动手纠缠，陈某在包厢内使用刀具，造成事态扩大，继而发展成聚众斗殴的结果，起因已查明，与疑罪从无的原则无关联。
关于上诉人曹云峰、郭琦及其辩护人提出，公安侦查人员有诱供行为，相关供述应予排除的上诉理由。经查，原审庭审中，曹云峰、郭琦、袁日红、陈程虽提到侦查人员杨某有诱导他们承认罪行的辩解，但经当庭讯问，均交代他们在侦查阶段是如实供述的。本案中，各名被告人的供述均有自己独立陈述的内容，没有发现办案人员有要求被告人作出统一性供述的违法行为，上诉人提出公安人员诱供没有事实依据。公安人员在提审时对被告人进行一系列的教育，说服，意在让他们把事实讲清楚，程序是合法的，不存在诱供的事实。曹云峰指示郭琦喊人来打架，除了有郭琦的供述，还有其他证人证言予以证明，同案人陈程、杨林、唐某证实事发后，袁某、张刚、吕爱明被刑拘后，曹云峰召集同案人陈程、唐某、张堂才、郭琦开会，要求不准讲是其叫郭琦喊人的事实，企图统一口径，对付侦查，并叫陈程带话给不在会场的杨林。故该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人曹云峰及其辩护人提出，有自首情节，打架中没有持械的上诉理由。经查，案发后曹云峰虽能主动投案，但对在现场指使他人喊人来打架的主要犯罪事实予以否认，主要事实属于必须交待的范围，不符合自首的构成要件。上诉人曹云峰是本起聚众斗殴案的发起者、召集者，系首要分子，斗殴中郭琦、袁日红、张堂才持棒球棒殴打陈某，系持械斗殴，故曹云峰应对本案全部犯罪承担责任，构成持械聚众斗殴。
关于本案不构成聚众斗殴，属于故意伤害的上诉理由及辩护意见。经查，曹云峰带领郭琦、吕爱明到318包厢敬酒时，曹云峰与陈某发生口角并揪打，后曹云峰叫郭琦喊其他员工上来。其他员工到场后，郭琦又叫下去拿东西，并叫袁日红将大门锁起来。曹云峰拿不锈钢水壶砸陈某，吕爱明用啤酒瓶砸冷某，后郭琦等人在陈某这一方已无还击能力的情形下，持械或徒手共同殴打陈某、刘某。曹云峰拿辣椒水喷冷某等人，在其带头下，郭琦等人又对陈某、刘某实施一轮殴打，致陈某倒地不起。曹云峰在其管理的KTV内，因与陈某发生矛盾，出于报复泄愤，通过郭琦召集袁日红等多人相互配合，共同殴打以陈某为主的一方，曹云峰、郭琦等各被告人的行为不仅故意伤害他人身体，还严重破坏了社会秩序，符合聚众斗殴罪的构成要件。
关于上诉人郭琦及其辩护人提出，用对讲机呼叫其他人是为制止陈某用刀行凶，不是叫人上来打架的，也不是曹云峰叫其喊人的上诉理由及辩护意见。经查，郭琦通过对讲机呼叫其他人到场后，又叫他人下去拿东西，并叫袁日红将一楼大门锁起来。郭琦在其他人持工具到场后，并使用棒球棒积极参与殴打陈某一方，足以证实其呼叫其他人到场的目的是为了斗殴。其提出不是曹云峰叫其喊人的上诉理由，经查，该节事实不仅有其本人在公安机关的供述，亦有证人证言及同案其他人的证实，其否认该情节与查明的事实不符。
关于量刑过重及对方没有追究刑事责任，处理不公的问题。经查，被害人陈某的行为已受到公安机关的处理。原审法院在量刑时，已经充分考虑到陈某在本案中的责任，综合考量各名被告人在本案中的作用、地位、情节，在刑法规定的量刑幅度内对各名被告人所作出的判决并无不当。
本院认为，上诉人曹云峰、郭琦、张刚、原审被告人吕爱明、袁日红、张堂才、陈程、杨林在公共场所聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。各名上诉人及原审被告人明知本方人员携带棒球棒等器械殴打对方，仍积极参与，相互配合、共同殴打，均应以持械聚众斗殴论处。上诉人曹云峰、郭琦召集多人聚众斗殴，系首要分子；原审被告人吕爱明、袁日红、张堂才、陈程、杨林，上诉人张刚积极参与聚众斗殴，系积极参加者。陈程、杨林、张刚在共同殴打对方过程中起次要作用，可认定为从犯，依法从轻或减轻处罚。吕爱明、袁日红、张堂才、张刚主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。陈程、杨林归案后，如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。陈程在被判处有期徒刑执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。原审法院对各名被告人定罪准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关提出的抗诉意见不能成立，本院不予采纳，依法予以驳回。上诉人提出的上诉理由均不能成立，本院不予采纳，依法予以驳回。鉴于上诉人曹云峰在二审审理期间有揭发他人犯罪行为的立功表现，经查证属实，可依法对其从轻处罚，本院对其刑期予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省东台市人民法院（2016）苏0981刑初634号刑事判决中对被告人郭琦、吕爱明、袁日红、张堂才、陈程、杨林、张刚的定罪、量刑部分及被告人曹云峰的定罪部分。即被告人郭琦犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人吕爱明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人袁日红犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人张堂才犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人陈程犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人杨林犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月；被告人张刚犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人曹云峰犯聚众斗殴罪。
二、撤销江苏省东台市人民法院（2016）苏0981刑初634号刑事判决中对被告人曹云峰的量刑部分。即被告人曹云峰判处有期徒刑四年。
三、上诉人曹云峰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年十一个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年四月七日起至二○二○年三月六日止。）
本判决为终审判决。
审判长 何申华
审判员 潘颖颖
审判员 孙 婕
二〇一七年十月二十四日
书记员 宋玉媛
附录法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
(一)多次聚众斗殴的；
(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
(四)持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实清楚和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。