浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）绍越民初字第340号
原告张秀根。
委托代理人（特别授权代理）徐宝法。
委托代理人（一般授权代理）钱三法。
被告长业建设集团有限公司。
法定代表人杨长甫。
委托代理人（特别授权代理）王国芳、王伟钢。
原告张秀根诉被告长业建设集团有限公司（以下简称长业公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2011年1月12日立案受理，依法适用普通程序组成合议庭，于2011年3月3日公开开庭进行了审理。原告张秀根的委托代理人徐宝法、钱三法，被告长业公司的委托代理人王国芳到庭参加诉讼。后因原告要求对涉案工程进行审计，为查明事实并保证业主方的抗辩权利，本院依法追加涉案工程业主方长兴经纬建设开发有限公司（以下简称经纬公司）为本案第三人，并于2011年7月28日公开开庭进行了审理。原告张秀根的委托代理人徐宝法、钱三法，被告长业公司的委托代理人王国芳，第三人经纬公司的委托代理人孙晓明到庭参加诉讼。后因原告在第二次庭审中认为本案无需审计，故本院于2011年10月9日通知第三人退出诉讼。本案经院长批准延长审限6个月。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告张秀根诉称：2004年3月21日，原告与绍兴第一建工集团有限公司（2006年6月8日变更为本案被告长业公司）就长兴县经济开发区韩资工业园道路工程02标段工程施工事宜，经协商一致，签订《项目承包协议》一份。该协议就工程概况（工程名称、地点、内容、承包范围、工期、工程质量）、工程价款等相关事宜作出约定。根据约定，原告向被告支付了履约保证金536000元。协议签订后，原告立即投入人力、财力，组织施工队伍，进驻施工现场。期间，由于被告的原因，导致工程施工受影响，并由此而造成原告怠工期间的巨额损失。施工期间，原告想方设法，克服种种困难和阻碍，全面完成了工程施工任务。2006年6月1日，原告、建设单位、勘测单位、设计单位、监理单位组织工程竣工验收，工程质量符合合格要求。工程竣工后，原告催促被告支付拖欠的工程款项、履约保证金，以及原告停工期间的经济损失，然而，被告仅支付部分款项，余款拖延至今。现请求法院判令被告付清工程款及履约保证金人民币2399474.63元（被告应付工程款6168620元，返还保证金536000元，被告已支付工程款4008243.37元，已退回保证金420450元）；并支付自工程竣工之日起至实际付清工程款之日的银行贷款利息；本案诉讼费由被告承担。
被告长业公司辩称：一、原告诉称被告违反了双方合同约定的付款条件不符合事实，被告支付给原告的款项已远远大于被告从业主处收到的工程款项。根据原、被告双方签订的项目承包协议第二条约定，关于工程价款以业主确认的工程量作为工程款的支付依据，原则上按业主审定的工程量，付款方法按甲方也就是被告与业主签约的条款，同等适用于乙方也就是原告。2004年2月7日，被告与业主经纬公司签订了施工合同，关于工程进度款及支付时间的约定同等适用于原、被告双方。至今为止，原告从被告处收取及被告为原告代付的款项合计人民币4537186.90元（已包括原、被告双方合同约定的4%的管理费，再加上由被告派遣至原告处的技术质量管理人员工资及被告为原告代付的有关税收等等），而业主支付给被告的工程款仅为4456000元，被告已超额支付给原告81186.9元。原告诉称其向被告支付了履约保证金536000元，被告认为与事实不符，被告从未单独收取原告的履约保证金，该保证金系陈宝康缴纳，陈宝康与原告是合伙关系。该536000元的保证金实际上已经退还给陈宝康及原告520450元，仅余15550元，所以原告按照合同约定应向被告支付56637元。二、关于工程量的问题，原告依照其自行编制的决算书并以此作为诉讼请求的基础，不符合合同的约定。合同第二条第2款约定，应以业主工程师确认的工程量作为工程款的支付依据，原则按业主单位审定的工程量。工程完工后，业主委托长兴县审计局进行审计，且审计局出具了审计报告，审计工程造价为4731752元，扣除被告已经收到的款项，业主还有275752元没有付给被告。该余款由于原、被告双方对审计结果均有异议，被告也正式向业主单位提出异议，故业主单位还没有将余款付给被告。但到今天为止，根据原、被告的协议及被告与业主单位签订的施工合同，该审计报告是原、被告双方结算工程款的唯一依据。另外，原告诉称根据约定工程竣工后经验收合格，被告应当立即付清工程款，在双方的承包协议中，没有这样的约定。综上，被告认为被告已经将收取的工程款按约定全额支付给原告，且已经是超额支付，请求法庭查明事实，依法驳回原告的全部诉讼请求。
原告为证明其主张，向本院提交了以下证据：
1、项目承包协议1份，要求证明被告将工程发包给原告，及双方约定工程的概况、价款、质量等相关事项。经庭审质证，被告对证据真实性无异议，但认为原告起诉的事实及理由正好违背了该承包协议。
2、（2007）年越民一初字第211号民事判决书1份，要求证明原告已实际支付了536000元的保证金。被告对证据真实性无异议，但认为被告在起诉后才第一次看到该份判决书，该份判决书对被告没有法律约束力，只对原告与陈宝康有约束力。
3、15-1、15-2、15-3号工程变更联系单各1份，要求证明原告在施工期间产生停工损失的事实。经庭审质证，被告对证据真实性无异议，认为该联系单恰恰是原、被告对业主单位提出异议所在，被告一直要求原告提供相应资料配合被告向业主单位起诉，而且还帮原告制作了确定损失的清单，因为这些停工损失是实际存在的，但是应该由业主来负责。
4、18-1、18-2、18-3号工程变更联系单各1份，要求证明根据15号联系单计算出来的停工期间的损失。经庭审质证，被告对证据真实性无异议，认为这本来就是被告项目部编制后交给原告征求原告的意见，让原告配合被告起诉业主的。
5、竣工验收证书1份，要求证明涉案工程在2006年11月10日竣工验收，达到合格标准。被告对证据真实性无异议。
6、建筑工程决算书1份，要求证明经原告委托决算，根据工程图纸和变更联系单计算出来的工程决算造价为6131701元。经庭审质证，被告认为原告自行编制的工程决算书违反了原、被告签订的项目工程承包协议第二条第2款，不予认可。
7、道路施工图设计（施工图）1份、给排水施工图设计2份，要求证明原告按照图纸要求施工完毕，并按照图纸完成了决算。经庭审质证，被告对证据真实性无异议，但认为该图纸是施工图而不是竣工图，不能证明原告是按照该图纸施工的。
8、结算书1份，要求证明被告向业主单位提交的结算书工程总价为5319126元，该造价中还未包括18号联系单上的停工损失。经庭审质证，被告对证据真实性无异议，认为该证据可以证明被告在积极地履行双方签订的承包协议，履行自己的配合义务和附随义务。
被告长业公司为反驳原告的主张，向本院提交了以下证据：
9、收到业主工程款清单及附件1组，要求证明被告承接本案工程至今只收到业主支付的13笔工程款，共计4456000元的事实。原告认为这是被告跟经纬公司之间的关系，与原告无关。
10、支付给原告张秀根工程款清单及附件1组，要求证明被告已向原告支付工程款并根据合同约定为原告代付代缴应付税、扣管理费等合计4537186.9元，减去被告收到的4456000元，已经多付了81186.9元之事实。原告认为所有的付款通知单都应提供相应的银行凭证；其中2-1的2004年4月8日的5万元款项原告方没有签字不予认可；2-3、2-4的款项均不认可；2-21的8120元未提供相应发票，不予认可；经原告核算，原告实际收到被告支付的工程款为4008243.37元。
11、履约保证金退款清单及附件1组，要求证明陈宝康在2004年2月20日向被告缴纳了536000元保证金，被告已退给原告和陈宝康520450元，尚余15550元之事实。经庭审质证，原告认为3-3的5万元及3-8的5万元是被告退给陈宝康的，原告不予认可，原告已经通过诉讼确认保证金归原告所有；经核算原告只收到退回的履约保证金款项为420450元，而不是被告陈述的520450元。
12、施工管理人员（两名）工资清单1组，要求证明按合同第六条第3款之约定，原告应该承担被告派至原告处的两名施工人员的工资，被告已代原告发放施工管理人员工资116250元（根据原告向法庭陈述的工程竣工实际是2006年10月份，被告实际发工资到2006年8月份止）。原告认为其没有委托让被告代付两名施工管理人员的工资，合同中也没有约定，这是被告的事情，原告不予认可。
13、施工合同1份、审计报告复印件1组，要求证明被告与经纬公司签订了工程施工合同，经长兴县审计局审计，本案诉争的工程最终审定价为4731752元之事实。原告认为施工合同系另案证据，与本案无关；审计报告系复印件，不予认可，被告应提供原件，而且审计报告是被告跟业主之间的关系。
14、外经证税收据1份，要求证明被告为原告代缴外经证税的事实（这个税是因为离开注册地到外地去经营要向当地的税务部门按合同总价缴纳千分之五的税款）。经庭审质证，原告认为该发票缴纳主体不符，合同签订承包单位是被告，纳税人应该是被告而不是原告，且计税依据20万元是哪一笔款项原告不能确认，不应由原告承担。
本院对上述证据综合认证如下：原告提供的证据1、2、3、4、5、7、8的真实性均可确认，证据6系原告单方制作，本院不予认定。被告提供的证据9系业主支付给被告的工程款，原告虽不认可却无相应证据反驳，亦未申请本院调查，且认为本案无需追加第三人，业主经纬公司到庭后亦未表示异议，本院对该组证据予以确认；证据10经原告质证及本院审核，本院认定被告已支付给原告工程款4008243.37元；证据11可以证明原告共收到被告退回的保证金合计420450元；证据12与双方的合同相印证，可以证明被告按照合同约定发放两位施工人员工资的事实；证据13经本院审核及业主认可，真实性可以确认；证据14与本案的关联性无法确定，本院不予确认。
综合上述经庭审质证的证据及各方当事人的庭审陈述，本院对本案事实认定如下：
2004年2月7日，被告与经纬公司签订建筑安装施工合同1份，约定经纬公司将长兴县经济开发区韩资工业园道路工程02标段发包给被告施工；双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间如下：工程进度款按月支付，每次按月实完成工作量的80%支付工程进度款；其中2004年3月必须完成工程量50万元，4、5、6每月必须完成工程量80万元，7、8月每月必须完成工程量100万元，否则当月工程量不予以计量和付款，剩余工程量在工程完工经审计后支付。
2004年3月21日，原告张秀根与被告经协商一致，就长兴县经济开发区韩资工业园道路工程02标段工程施工事宜，签订项目承包协议1份。协议约定：工程造价按甲方（被告）与业主工程合同的结算造价工程量按实结算，暂估工程造价为537万元，甲方按其结算造价的4%收取管理费；所有税金及不可预见费由乙方（原告）承担，甲方代扣代缴；乙方在每月25日前向甲方提交本月完成工作量报表，以业主工程师确认的工程量作为工程款的支付依据；原则按业主审定工程量（同时扣除施工管理费、税金）；付款方法按甲方与业主签约条款，同等适用于乙方；乙方在签订本协议前应缴给业主的履约保证金为537000元，业主退还时相应退还给乙方；甲方项目经理（施工管理人员二人）的工资由乙方按元／月承担。根据该协议约定，原告的合伙人陈宝康向被告支付了履约保证金536000元。协议签订后，原告于2004年4月1日起开工。施工期间，因拆迁问题及天气原因曾多次停工。就停工时间的问题，被告编制了三份工程变更联系单即15-1、15-2、15-3，业主经纬公司及监理单位均予以盖章确认。后被告根据上述三份联系单编制了三份联系单即18-1、18-2、18-3，认为上述停工期间的损失为640895元，该联系单未得到业主确认。2006年11月10日，工程通过竣工验收。2007年12月11日，被告编制结算书1份提交给业主，认为工程费用总价为5319126元。2009年4月7日，经长兴县审计局审计，确定工程造价为4731752元，并认为“施工单位（即被告）提出的因建设单位原因造成的停工损失进行补偿事宜，因未提供相关资料，审计报告中难以确认”。被告在审核定案表上表示“要求补偿18号联系单，其余基本同意”，业主经纬公司表示“同意审计意见”。经纬公司先后支付给被告工程款4456000元。被告先后支付给原告工程款4008243.37元，为原告代发施工人员工资116250元，并返还给原告保证金420450元。2011年1月12日，原告以自己委托编制的工程决算书（工程造价为6131701元）为依据向本院起诉，要求被告支付工程款及履约保证金2399474.63元并支付自工程竣工之日起至实际付清工程款之日的银行贷款利息。2011年2月8日，原告向本院提交申请报告1份，载明“如被告对于原告提供的工程量及决算价款存在异议，为查明案件事实，特申请人民法院按工程竣工图及联系单等证据，依法委托相关部门进行审计”。2011年3月3日，本案第一次开庭时，原告向法庭提交了自己编制的决算书及被告编制的决算书和18号联系单，被告对原告编制的决算书不予认可，原告当庭表示不同意与被告调解，并再次要求对本案工程进行审计。为查明事实并保证业主方的抗辩权利，本院依法追加涉案工程业主方经纬公司为本案第三人，并于2011年7月28日公开开庭进行了审理。在该次开庭审理过程中，原告认为被告编制的决算书及18号联系单是被告自己对工程款的确认，本案工程造价应按该决算书及联系单计算，故本案无需再进行审计，也不应该追加第三人，故本院于2011年10月9日通知第三人退出诉讼。
另查明，2006年12月12日，原告曾因与其合伙人陈宝康的合伙纠纷向本院起诉，要求确认陈宝康向本案被告长业公司交纳的履约保证金537000元归原告所有。本院经审理后作出判决，确认陈宝康向被告长业公司交纳的履约保证金536000元归原告张秀根所有。
本院认为，原告作为与被告签订承包协议的承包经营者，已按约定完成了涉案工程，工程已竣工并验收合格，被告理应及时向原告支付工程款并返还相应的保证金。故原告要求被告支付工程余款、返还保证金并支付利息合理部分的请求符合法律规定，本院予以支持。本案的主要争议焦点如下：一、被告应支付给原告多少工程款；二、被告已向原告支付多少工程款及返还多少保证金。
本院对上述问题分析如下：一、被告应支付原告多少工程款的问题。原告认为工程款应根据被告自己编制的工程结算书及18号联系单计算，被告认为工程款应以业主的审计报告为准。本院认为，原、被告之间的承包协议明确约定工程造价按甲方（被告）与业主工程合同的结算造价工程量按实结算，甲方按其结算造价的4%收取管理费。故被告应支付给原告的工程实际造价应按照业主审计造价的96%计算，即4731752元的96%计4542482元。关于停工期间的损失，业主虽认可停工事实，但对该损失金额并未与被告达成一致意见，被告单方制作的联系单未经审计，不能作为认定停工损失的依据。经本院再三释明，原告仍拒绝对该停工损失进行审计，故根据原告与被告签订的承包协议，原告主张支付停工损失的条件尚未成就，原告可待条件成就后另行主张。
二、被告已支付多少工程款及已返还多少保证金的问题。根据被告提供的证据及原告的质证意见，可以认定原告已直接领取了4008243.37元工程款，被告虽认为原告已领取4215863.37元工程款，但其提供的部分证据不足以证明相应款项已由原告领取，故本院不予认定；被告认为其为原告代发了116250元工资，原告虽不予认可，但双方的承包协议中明确约定被告项目经理（施工管理人员二人）的工资由原告承担，该协议中虽没有明确约定工资金额，但被告向两位施工人员每月合计发放6500元工资尚属合理，本院对该事实予以确认，该款项应由原告承担；被告提供的外经税发票与本案的关联性无法确定，本院不予确认。案外人陈宝康虽曾系原告合伙人，保证金亦以其名义向被告交纳，但原、被告的协议明确约定保证金应返还给原告，现原告对被告退还给陈宝康的两笔5万元保证金不予认可，被告亦未提供陈宝康可以代表原告收取保证金的依据，故本院认为该两笔款项不能计入原告已收回的保证金中。综上，本院认定被告已向原告支付工程款并代发工资合计4124493.37元，并已返还给原告保证金420450元。结合争议一之评析，被告应付给原告的工程款为4542482元，应返还给原告的保证金为536000元，故被告尚应支付给原告工程款417988.63元，并返还原告保证金115550元，利息自审计结束后起算。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定，判决如下：
一、被告长业建设集团有限公司应在本判决生效后三十日内支付给原告张秀根工程款417988.63元，同时返还给原告张秀根保证金115550元，并按中国人民银行同期贷款利率支付上述款项自2009年4月8日起至本判决确定支付之日止的利息。
二、驳回原告张秀根的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费17638元，由原告张秀根负担8503元，由被告长业建设集团有限公司负担9135元，上述费用原告已预交，被告负担部分由被告在本判决生效后三十日内直接向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 陈新辉
人民陪审员 陈美珍
人民陪审员 谢 军
二〇一一年十二月二十一日
书 记 员 宣彩萍
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。