山东省临沂市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）临刑二终字第248号
原公诉机关山东省郯城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑继生，男，汉族，2005年，住郯城县泉源乡后段宅村。因涉嫌犯受贿罪于2015年3月31日被刑事拘留，同年4月15日宣布逮捕。
辩护人王亮，山东舜平律师事务所律师。
山东省郯城县人民法院审理郯城县人民检察院指控原审被告人郑继生犯受贿罪一案，于2015年9月22日作出（2015）郯刑初字第324号刑事判决。原审被告人郑继生不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2010年春至2013年冬，被告人郑继生利用担任郯城县泉源乡段宅村村主任、全面负责后段宅村工作的职务之便，在协助泉源乡人民政府从事计划生育、户籍申报等行政管理工作的过程中，索取或者收受他人现金共计89600元，并为其谋取利益，其中，被告人郑继生个人实得77600元。具体犯罪事实如下：
一、2012年春天，被告人郑继生利用职务上的便利，两次收受本村村民郑某1所送现金共计10000元，并为其妻刘学锦躲避计划生育进站检查生育二胎提供帮助。
上述事实，有经原审庭审质证的证人郑某1的证言及被告人郑继生的供述予以证实。
二、2011年秋、2012年春，被告人郑继生利用职务上的便利，两次索取本村村民郑桂懂现金共计12000元，并为其妻时云躲避计划生育进站检查生育二胎提供帮助。
上述事实，有经原审庭审质证的郑桂懂、时云的证言、被告人郑继生的供述等证据予以证实。
三、2012年夏，被告人郑继生利用职务上便利，两次索取本村村民郑某2现金共计4000元，并为郑某2之妻车自英躲避计划生育进站检查生育二胎提供帮助。
上述事实，有经原审庭审质证的证人郑某2的证言、被告人郑某1的供述等证据予以证实。
四、2012年秋，被告人郑继生利用职务上的便利，索取本村村民郑某3现金20000元，后送给王某13000元，为郑某3之妻朱某躲避计划生育进站检查生育二胎提供帮助。
上述事实，有经原审庭审质证的证人郑某3、朱某、王某1、郑某4的证言、被告人郑继生的供述等证据予以证实。
五、2013年秋，被告人郑继生利用职务上的便利，收受本村村民郑某4所送现金10000元，送给王某14000元，并为郑某4儿媳翁纪云躲避计划生育进站检查提供帮助。
上述事实，有经原审庭审质证的证人郑某4、王某1、郑某5的证言、被告人郑继生的供述等证据予以证实。
六、2013年年初，被告人郑继生利用职务上的便利，索取本村村民郑某6现金5000元，送给王某12000元，并为郑某6之妻尹桂芝躲避计划生育进站检查生育二胎提供帮助。
上述事实，有经原审庭审质证的证人郑某6、王某1的证言、被告人郑继生的供述等证据予以证实。
七、2013年冬，被告人郑继生利用职务上的便利，收受本村村民刘某2所送现金5000元，送给王某11000元，并为刘某2儿媳刘某1躲避计划生育进站检查生育二胎提供帮助。
上述事实，有经原审庭审质证的证人刘某1、王某1、刘某2的证言、被告人郑继生的供述等证据予以证实。
八、2011年秋、冬，被告人郑继生利用职务上的便利，两次收受本村村民郑某7所送现金共计6000元，并为其妻彭玉燕躲避计划生育进站检查生育二胎提供帮助。
上述事实，有经原审庭审质证的证人郑某7的证言、被告人郑继生供述等证据予以证实。
九、2013年秋，被告人郑继生利用职务上的便利，两次收受本村村民郑某8斗所送现金共计5000元，并为其儿媳赵燕躲避计划生育进站检查生育二胎提供帮助。
上述事实，有经原审庭审质证的证人郑某8斗的证言、被告人郑继生的供述等证据予以证实。
十、2010年春，被告人郑继生利用职务上的便利，两次收受本村村民郑某9所送现金共计4000元，并为其妻沙丽廷躲避计划生育进站检查生育二胎提供帮助。
上述事实，有经原审庭审质证的证人郑某9的证言、被告人郑继生的供述等证据予以证实。
十一、2013年年初，被告人郑继生利用职务上的便利，收受本村村民郑某10所送现金600元，并为郑某10之妻穆在芹躲避计划生育进站检查生育二胎提供帮助。
上述事实，有经原审庭审质证的证人郑某10的证言、被告人郑继生的供述等证据予以证实。
十二、2013年，王某1利用职务上的便利，收受本村村民郑某8习通过被告人郑继生所送现金5000元，并为郑某8习重孙郑佳轩落户提供帮助，之后王某1送给被告人郑继生1000元。
上述事实，有经原审庭审质证的证人郑某8习、王某1证言、被告人郑继生的供述等证据予以证实。
十三、2010年冬天，被告人郑继生利用职务上的便利，收受本村村民郑某11所送现金5000元，送给王某12000元后将余款3000元上交乡财政，并为郑某11之妻王某2躲避计划生育进站检查生育二胎提供帮助。
上述事实，有经原审庭审质证的证人郑某11、王某2、王某1的证言、被告人郑继生的供述等证据予以证实。
十四、2014年夏，被告人郑继生利用职务上的便利，收受本村村民郑某12所送现金3000元，并为其妻李海霞躲避计划生育进站检查生育二胎提供帮助。
上述事实，有经原审庭审质证的证人郑某12的证言、被告人郑继生的供述等证据予以证实。
十五、2013年秋，被告人郑继生利用职务上的便利，两次收受本村村民郑某8江及其父亲郑某13所送现金共计2000元，并为郑某8江之妻徐会叶躲避计划生育进站检查生育二胎提供帮助。
上述事实，有经原审庭审质证的证人郑某8江、郑某13的证言、被告人郑继生的供述等证据予以证实。
上述事实，有经过原审庭审质证的综合证据户籍信息、任职证明、扣押财物清单及票据、违法生育情况表及财政所社会抚养费明细表、证人刘某3、张某的证言等。
原审法院认为，被告人郑继生作为基层村民委员会主任，在协助人民政府从事有关计划生育、户籍申报方面的行政管理工作时，应依照《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》的规定，依法认定为其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论；其利用职务上的便利，索取或者收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。被告人归案后如实供述自己的罪行，有坦白情节，自愿认罪，且全部退赃，对其可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条之规定以被告人郑继生犯受贿罪，判处有期徒刑五年；追缴赃款77600元予以没收。
宣判送达后，原审被告人郑继生不服，提出如下上诉理由：1、77600元全部垫付了超生费，没有据为己有；2、已全部退赔，量刑过重。
其辩护人提出“量刑过重”的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人郑继生作为基层村民委员会主任，在协助人民政府从事有关计划生育、户籍申报方面的行政管理工作时，应依照《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》的规定，依法认定为其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论；其利用职务上的便利，索取或者收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。
对于上诉人郑继生所提的“77600元全部垫付了超生费，没有据为己有”的上诉理由，经审理认为，根据证人刘某3、张某的证言能够证明上诉人郑继生替村集体垫付超生费，最终由村集体归还上诉人郑继生，故垫付的超生费与该案受贿所得77600元无关。该上诉理由不能成立，不予采纳。
对于上诉人郑继生与其辩护人所提的“已全部退赔，量刑过重”的上诉理由及辩护意见。经审理认为，原审法院已充分考虑其从轻处罚情节并适当量刑，并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑亦无不当，审判程序合法，但鉴于本院审理期间，《刑法修正案（九）》及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂犯罪刑事案件适用法律若干问题的解释》公布实施，受贿罪的量刑标准发生变化，根据从旧兼从轻的原则并结合本案的具体情节，对上诉人郑继生的量刑予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持山东省郯城县人民法院（2015）郯刑初字第324号刑事判决中对被告人郑继生的定罪部分及追缴赃款部分，即“被告人郑继生犯受贿罪；追缴赃款77600元予以没收。”
二、撤销山东省郯城县人民法院（2015）郯刑初字第324号刑事判决中对被告人郑继生犯受贿罪的量刑部分，即“判处被告人郑继生有期徒刑五年”。
三、上诉人郑继生犯受贿罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年3月31日起至2017年9月30日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯培栋
代理审判员 薛彩喜
代理审判员 陈静怡
二〇一六年八月三十一日
书 记 员 陈 颖