浙江省苍南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0327刑初923号
公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
被告人林振仕，曾用名林振士，男，1969年9月2日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，农民，住苍南县。因犯非法制造注册商标标识罪，于2010年6月28日被本院判处有期徒刑二年，于2012年1月18日刑满释放。因本案于2017年3月21日被苍南县公安局刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人林明霞、陈焕付，浙江瓯鼎律师事务所律师。
苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉〔2017〕777号起诉书指控被告人林振仕犯非法制造注册商标标识罪，于2017年9月7日向本院提起公诉，本院于同日立案并依法适用简易程序，实行独任审判，于2017年9月22日公开开庭进行了审理，在开庭审理时公诉机关当庭建议补充侦查，本院依法决定转为普通程序并延期审理，同年10月21日，公诉机关提请恢复庭审；同年11月10日，因公诉机关再次建议补充侦查又延期审理，同年12月10日，公诉机关提请恢复庭审，并以苍检公诉刑变诉[2017]9号变更起诉决定书向本院变更起诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月27日再次公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员谢某、李某1出庭支持公诉，被告人林振仕及其辩护人陈焕付到庭参加诉讼，人民警察蔡某出庭作证。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年12月份开始，被告人林振仕未经授权，在平阳县鳌江镇山外村165号租用厂房，雇佣陈某1等人在该厂房生产制造“3M”及“通明”反光标贴。2016年l0月31日，该厂房被公安机关查获，现场查获:“3M”反光标贴2100张(未切割，每张上面有2个“3M”反光标贴)及“3M”反光贴2箱共计5200件；“3M”反光标贴铝板80箱(每箱200张)，共计16000件；“3M”防伪标签150张(每张上面有50张防伪标签)，共计“3M”防伪标签7500件；“通明”反光标贴20000件及“3M”商标印刷丝棚2个。经查，被告人林振仕非法经营数额累计已达80万元以上。为证明上述事实，公诉机关当庭讯问了被告人、询问了证人，宣读、出示了相关证据，并据此认为被告人林振仕的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二百一十三条规定构成假冒注册商标罪，属情节特别严重，要求依法予以判处。
被告人林振仕对公诉机关指控主要事实和罪名没有异议，但辩称自己没有加工过“3M”防伪标签，自己加工制造假冒商品质量较差，3M反光标贴市场价，小张的每张约1.6元，大张的每张约2.5元，铝板有大小张两种规格各半，小张的每张约2.6元，大张的每张约4元，通明反光标贴市场价每张约0.24元，总价没有80万元以上。其辩护人提出，认定被告人制造“3M”防伪标签证据不足，应予以排除，对价格不应以被侵权公司出具的价格证明来认定，应以被告人当庭供认的市场实际销售价格计算，且被告人林振仕归案后认罪态度好，假冒商品也未流入社会，建议从轻处罚。
经审理查明，2015年12月份开始，被告人林振仕未经授权，在平阳县鳌江镇山外村165号租用厂房，购置设备，雇佣陈某1等人在该厂房生产加工“3M”及“通明”反光标贴等商品。2016年l0月31日，苍南县公安局民警对该厂房进行搜查，现场查获:3M反光标贴1000张、未切割的3M反光标贴2100张(每张上面有2个“3M”反光标贴)，共计有5200个“3M”商标的反光标贴，“3M”反光标贴铝板80箱(每箱200张)，共有大小张两种规格计16000张“3M”铝板标贴（大小张各半），“通明”反光标贴20000张(半成品，己印有“通明”商标)及“3M”商标手工印刷棚2个等。经查，被告人林振仕非法经营数额人民币60000元以上。
另查明：“3M”商标和“通明”商标均已在我国商标局核准注册，且在注册有效期限内。“3M”商标注册证号为第6482818号，注册人为3M公司，核定使用商品（第17类）：半成品合成树脂；塑料条；非包装用塑料膜。“通明”商标注册证号为第4276692号，注册人为常州华日升反光材料有限公司，核定使用商品（第17类）：非包装用塑料膜；反光膜。经比对，涉案的反光标贴及铝板上印有的“3M”商标与美国3M公司的“3M”注册商标基本一致，涉案的反光标贴上印有的“通明”商标与常州华日升反光材料股份有限公司的“通明”注册商标基本一致。
上述事实，被告人林振仕在开庭审理过程中亦无异议，且有涉案假冒商标商品样品、受案登记表，立案决定书，搜查笔录，扣押决定书及扣押清单，证人蔡某、陈某1、林某、王某1、王某2、陈某2、温某、黄某、李某2的证言，辨认笔录，归案经过，情况说明，商标注册证，请求书，未授权证明，价格证明，营业执照，刑事判决书，罪犯档案资料，户籍证明等证据证实，足以认定。
关于查获的“3M”防伪标签150张是否为被告人林振仕生产加工问题。经查，搜查笔录，扣押决定书及扣押清单，证人蔡某、陈某1等证言，虽能证实现场有查获该防伪标签，但被告人否认系其生产加工，又无其他直接证据证明为被告人所生产，故认定被告人林振仕生产加工该防伪标签证据不足；被告人及其辩护人此意见予以采纳。
关于被告人林振仕非法经营数额问题。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，公诉机关虽经两次补充侦查，但仍无提供该侵权产品的实际销售平均价格或市场中间价格的证据材料，最后以被侵权单位出具的价格证明来认定非法经营数额，而被告人当庭提出自己生产加工的假冒商品质量差，应以其当庭供认的市场价来认定。本庭认为，在无其他证据印证的情况下，仅凭被侵权单位出具的价格证明，认定非法经营数额为80万元以上，证据尚不充分，故应按有利于被告人的原则认定较妥，即以被告人当庭供述的市场价，认定非法经营数额为6万元以上；被告人及其辩护人此意见，予以采纳。
本院认为，注册商标专用权依法受法律保护，被告人林振仕违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人的许可，在同种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持，但认定情节特别严重不当，予以纠正。被告人林振仕曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚，但其归案后能如实供述罪行，可以从轻处罚。辩护人建议从轻处罚的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人林振仕犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月21日起至2019年3月20日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、扣押于苍南县公安局的涉案物品“3M”反光标贴1000张、半成品2100张，“3M”反光铝板16000张，“3M”商标手工印刷棚2个，“通明”反光标贴20000张，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曾仁珊
人民陪审员 吴 凯
人民陪审员 吴向阳
二〇一八年一月九日
书 记 员 陈 政
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法律条文附录：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
……
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
……
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
……
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
……
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。