中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2015）民一终字第360号
上诉人（原审原告）：甘肃银龙房地产开发有限责任公司。
法定代表人：张宏霞，该公司总经理。
委托代理人：康丽娜，该公司职员。
委托代理人：许子栋，北京市众明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：甘肃省转业军官房地产开发公司。
法定代表人：陶宗旺，该公司总经理。
委托代理人：田国平，甘肃致中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：兰州二建集团有限公司。
法定代表人：谭俊英，该公司董事长。
委托代理人：赵强，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：兰州伊真置业有限公司。
法定代表人：张洁，该公司总经理。
委托代理人：王俊，该公司副经理。
上诉人甘肃银龙房地产开发有限责任公司（以下简称银龙公司）因与上诉人甘肃省转业军官房地产开发公司（以下简称转军公司）、兰州二建集团有限公司（以下简称兰州二建）以及兰州伊真置业有限公司（以下简称伊真公司）合作开发经营房地产合同纠纷一案，甘肃省高级人民法院（以下简称甘肃高院）作出（2007）甘民一初字第5号民事判决。银龙公司、转军公司均不服，向本院提起上诉。本院作出（2013）民一终字第48号民事裁定，将本案发回甘肃高院重审。甘肃高院另行组成合议庭审理了本案，并作出（2014）甘民一初字第1号民事判决。银龙公司、转军公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年12月4日公开开庭审理了本案。银龙公司的委托代理人康丽娜、许子栋，转军公司的委托代理人田国平，兰州二建的委托代理人赵强以及伊真公司的委托代理人王俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
甘肃高院经审理查明：1997年11月15日，转军公司与银龙公司签订《房地产开发和经营合作合同》，约定：双方合作对转军公司正在开发的三个项目进行房地产开发和经营，即转军公司现在建和已立项前期工作的兰州市城建学校联建住宅小区、正宁路住宅楼工程、互助巷开发住宅小区。该三个开发项目的全部建设资金、前期工作、设计、施工、销售、产权、管理等一切经营活动，以转军公司为主，由双方法人代表负责，共同合作实施，任何一方不得单方作出决定，必须经双方法人代表签章一致同意后，才能生效。产权归属（第三条）：转军公司的三个合作开发和经营项目的全部固定资产和净利润的50%归银龙公司所有，另50%归转军公司所有。合作方式：银龙公司以本合同第三条中规定的50%固定资产作为与转军公司的50%固定资产合作，合作开发经营三个开发项目。由以上三个项目引起的债务，双方各承担50%。合同经双方签章、公证部门公证之日起生效。未尽事宜所签补充协议、附件经双方签字盖章后与本合同有同等法律效力。1998年2月18日，该合同在兰州市城关区公证处进行了公证。
1998年3月13日，转军公司（甲方）与银龙公司（乙方）签订《房地产开发和经营合作合同的补充合同》，对三个开发项目的具体分配进行了约定：（1）兰州城市建设学校联建住宅小区的全部开发项目工程归属乙方，乙方支付给甲方一次性补偿费50万元，签订之日起两年内付清。对该项目的债权债务由乙方负责；包括开发施工、销售经营、物业管理等建设经营的全过程。自本补充合同签订之日前，所发生的财务账务经双方共同结算后的数据为准。本协议签订之日起该项目所发生的一切与甲方无关。（2）正宁路住宅楼工程现已竣工，以双方共同对财务决算后的净利润，按各自50%的比例分成；现有全部商品楼和搬迁楼以及已建的公共服务配套设施等的全部产权，由甲乙双方各自按50%的比例分配产权。（3）互助巷开发住宅小区，根据审定的规划平面方案图的总建筑面积(结合楼位)为基础，双方各自按照50%的比例分配，各自楼分得的建筑面积独立进行开发施工、销售经营、物业管理等建设经营全过程；小区内公共使用的市政、合用配套设施工程所发生的决算投资，按各自分得的建筑面积计算分摊；拆迁安置中所发生的拆迁投资和安置面积，按照各自分得的建筑总面积计算分摊。
1998年12月19日，转军公司（甲方）与银龙公司（乙方）签订补充协议书一份，约定：大砂坪住宅区原由甲方名义开发建设，后甲方公司分为甲、乙两个独立法人的公司，经1998年3月20日，甲、乙双方和兰州城市建设学校三方协议书签订同意，将大砂坪住宅区（即银龙花园）全部归属乙方所有，并继续开发建设和进行一切经营活动，为此，甲、乙双方达成如下补充协议：(1)甲乙双方原投入大砂坪住宅区项目的材料款和工程款的资金，经双方结算乙方欠甲方的资金，以实际结算双方认可的数额为准。乙方暂时将互助巷住宅小区双方联建，乙方应分得的4号楼位，向甲方作为乙方的欠款抵押。(2)待乙方将互助巷住宅小区4号楼位全部商品房销售时，按乙方资金分期到位情况，再将欠款分期归还给甲方。在抵押期间，甲方同意乙方对4号楼工程的建设和销售等工作，为了乙方欠款很快归还给甲方。(3)互助巷住宅小区楼位建筑面积和附属建筑物以及公用配套服务设施和用地使用权，按甲、乙双方各自50%比例划分，即3、5号楼为商品楼，8、7号楼东侧为拆迁安置楼归甲方所有；2、4号楼和5号楼东侧为商品楼，6、7号楼为拆迁安置楼归乙方所有；互助巷住宅小区内的市政、公用等公共使用的配套设施工程费，按决算投资，甲乙双方各自承担50%计算；甲、乙双方对6、7、7号东侧、8号就地拆迁安置的还建楼工程必须同时竣工，同时统一安排拆迁户上楼，双方共同配合不得延误。(4)如违约，违约方应按双方结算的乙方欠款额，每违约一天按1%的违约金向非违约方支付，按到时乙方所欠的数额为准核计；同时违约方还应赔偿因此造成的经济损失。
合同签订及履行过程中，银龙公司和转军公司对约定的三个项目进行了开发建设。其中就互助巷小区的建设，银龙公司和转军公司按照划分的楼位各自进行了约定的房地产项目的开发建设工作。此地块上既有银龙公司的建设项目，也有转军公司的建设项目，且双方选定的承建方均为兰州二建。该土地上还有双方与兰星公司之间的购房安置拆迁户的7号楼纠纷等。其中在银龙公司约定分得的建设楼位上，1999年3月15日，银龙公司与兰州二建签订建设工程施工合同，约定由施工方垫资修建互助巷小区2、4、6、7号商住、还建楼。1999年4月8日和10月11日，双方又分别签订了补充协议（一）、（二），约定了垫资、工程款事宜。2000年3月29日，甲方银龙公司、乙方兰州二建三分公司与担保方转军公司达成的补充协议（三）约定：（1）经审定，互助巷6、7号还建楼工程造价确定为13760943元（未减银龙公司已付24万元），利息1109940元，优良奖42112元，合计为14912995元等。（2）银龙公司承诺在2000年9月30日前支付兰州二建全部欠款及利息，若超期不能全额支付，银龙公司同意将2、4号楼位地进行抵押。（3）银龙公司承诺力争在9月30日前归还600万元。（4）转军公司应承担7号楼施工面积的施工造价费用，由银龙公司和转军公司自行处理账务经济关系，并对补充协议承担直接或担保方责任。该协议签订后，兰州二建向银龙公司移交了6号楼4个单元、7号楼3个单元的分户门钥匙。银龙公司分得2、4、6、7号楼位地后一直未能办理土地使用权过户手续。银龙公司与兰州二建因建设工程施工合同产生纠纷后，甘肃高院于2004年12月28日以（2002）甘民一初字第11号判决，判定银龙公司与兰州二建签订的建设工程施工合同协议条款及补充协议（一）、（二）无效；银龙公司向兰州二建支付工程款13520943元及双方约定的工程款利息1109940元，第三人转军公司承担连带责任；银龙公司向兰州二建支付工程款利息损失，等等。该判决作出后，银龙公司提出上诉，但因未缴纳上诉费用被按自动撤回上诉处理。后银龙公司就该案提出申诉，2010年4月28日，甘肃高院通知驳回申诉。银龙公司建成、验收并接收6、7号拆迁还建楼后，安置拆迁户上楼入住。6号楼全部、7号楼三个单元由银龙公司自行安置拆迁户，因银龙公司、转军公司与兰星公司签订联建、购房协议，兰星公司购买7号楼三个单元后安置拆迁户实际入住。
2002年，兰州二建因甘家巷、互助巷小区施工工程纠纷，将转军公司诉至甘肃省兰州市中级人民法院（以下简称兰州中院），兰州中院作出（2002）兰法民初字第33、54号民事调解书，由转军公司支付兰州二建工程款本息共计14548954.67元。后兰州二建申请执行，兰州中院遂作出（2002）执字第128、129号民事裁定〔2006年，兰州中院作出（2006）兰法执监字第001号民事裁定，撤销了上述两份民事裁定〕，以转军公司约6市亩开发建设用地（含原划分给银龙公司的2、4号楼位地）抵偿兰州二建14648027.67元债务，并抵偿兰州二建欠伊真公司1460万元债务。2002年11月底，伊真公司获得了互助巷小区建设用地4578.6平方米（合6.868市亩）的国有土地使用证〔证号：兰国用（2002）第006431号；地号：97（147）〕。2005年7月，甘肃省人民检察院就上述执行裁定所依据的民事调解书向兰州中院提出了检察建议，建议再审。兰州中院进行再审后作出（2006）兰法民再审字第26号、27号再审民事判决，判决转军公司支付兰州二建工程欠款本息共计9433109.48元。期间，兰州中院就兰州二建与转军公司间的其他纠纷作出了（2007）兰法民一初字第15、16、25号民事调解书。2007年2月，兰州中院作出（2007）兰法执字第43、44、45、46、47号民事裁定，就兰州二建申请执行转军公司的工程欠款纠纷五案合并执行，将伊真公司名下位于兰州市城关区互助巷1号地块6.868亩土地使用权归兰州二建所有并办理土地使用权相关权属手续等。同年6月14日，甘肃省兰州市七里河区人民法院（以下简称七里河区法院）依据（2007）七民督字第30014号支付令作出（2007）七法执督字第00046号民事裁定，将上述土地使用权归伊真公司所有，兰州二建配合办理权属手续。2012年11月，七里河区法院作出（2007）七法民再字49号及（2007）七法再执字49号裁定，又分别撤销了（2007）七民督字第30014号支付令、（2007）七法执督字第00046号民事裁定。2012年，兰州中院就（2007）兰法民一初字第25号民事调解书提起再审并作出（2102）兰法民再字第39号民事再审判决，驳回了银龙公司的再审申请。银龙公司向甘肃高院提起上诉，甘肃高院作出（2013）甘民再终字第80号裁定，将本案发回兰州中院重审。
本案原一审审理中，经银龙公司申请，甘肃高院对原、被告在互助巷小区项目的全部投资、盈亏情况委托专项审计。2011年8月，北京中天恒会计师事务有限责任公司兰州分所（以下简称中天恒兰州分所）作出了中天恒兰审字〔2011〕第012号审计报告，结论为：（一）银龙公司互助巷小区开发项目的业务，主要在开发成本中反映。1997-2003年度，共发生开发成本1692.37万元。计有：土地征用及补偿费29.62万元，前期工程费用26.19万元，开发间接费用96.41万元，套型费用－6.75万元，建筑工程费用1487.08万元，基础设施费用45.68万元，测绘设计费用14.14万元。（二）资金支出情况：1997-2003年，共发生投资支出及资金往来款净额509.51万元，其中投资支出132.21万元，垫付资金257.2万元，借款净额120.1万元。并注明：因该开发项目的核算由转军公司负责，银龙公司账务不能反映出盈亏情况，本次审计不能计算出互助巷开发项目的盈亏。审计报告作出后，依法进行了庭审质证。银龙公司对审计报告予以认可；转军公司以互助巷小区工程均由其建设，银龙公司并未出资为由，对审计报告全部不予认可并提供鉴定材料申请重新鉴定。甘肃高院委托补充鉴定后，转军公司未能缴费。2012年6月29日，甘肃高院司法技术处决定终止本案对外委托鉴定事宜并退回了补充鉴定的相关材料。
甘肃高院一审另查明，1997年7月4日，甘肃省兰州市人民政府以兰政地字(97)第030号通知要求兰州市城乡规划土地管理局向转军公司出让本案诉争所涉的兰州市城关区361-2号路以南，兰州新兰被服厂以东、省农副公司机具厂以西、卷烟厂以北，面积为14239.8㎡(合21.36市亩)的城镇国有土地使用权，作为住宅建设用地，出让期限为50年。同年7月23日，兰州市城乡规划土地管理局与转军公司签订了兰地让宗内字(1997)013号城镇国有土地使用权出让合同书。至2002年3月22日，兰州市土地有偿使用办公室通知转军公司缴纳国有土地使用权出让金4015623元。诉讼中，各方认可土地出让金等费用400余万元均已以转军公司名义缴纳。还查明，转军公司由甘肃省转业军官实业总公司于1992年申请开办，经济性质为集体所有制。2005年4月29日，甘肃省工商行政管理局以甘工商罚字〔2005〕第6057号行政处罚决定吊销了转军公司企业法人营业执照。1997年10月15日，银龙公司经工商行政管理部门核准成立，股东为转军公司停薪留职人员张宏霞和兰州二建第三分公司停薪留职人员康丽娜，企业类型为有限责任公司。
银龙公司向甘肃高院提起诉讼称，转军公司于1997年7月取得了互助巷小区土地使用权。1997年11月15日，银龙公司与转军公司签订《房地产开发和经营合作合同》，并进行了公证。1998年3月13日和12月19日，银龙公司与转军公司又签订了《房地产开发和经营合作合同的补充合同》和《补充协议书》。通过前述三个合同，双方对互助巷小区房地产项目的产权进行了界定和划分：原被告双方各享有该项目全部固定资产和净利润的50%；就互助巷小区土地使用权，双方按50%比例划分，其中2、4、6、7号楼位土地使用权和开发建设权归银龙公司享有。1999年3月兰州二建承建互助巷小区银龙公司、转军公司建设工程。2000年3月银龙公司在6号拆迁楼上安置了拆迁户，7号拆迁楼安置了兰星公司拆迁户。依据(2012)甘民一初字第11号民事判决，银龙公司为6、7号拆迁楼支付工程款为13520943元。依据北京中天恒兰州分所中天恒兰审字〔2011〕第012号《审计报告》显示，银龙公司对互助巷项目共计发生开发成本1692.37万元。银龙公司按约应取得的拟建“银龙大厦”的2号、4号楼位一直因各种纠纷等未进行建设。后转军公司因5号、8号两栋楼工程欠款及在互助巷小区界外4-2号楼工程款等与施工单位兰州二建产生诉讼，兰州中院作出(2002)兰法执字第128、129号民事裁定，以转军公司约7市亩开发建设用地(含原划分给银龙公司的2、4号楼位土地等)抵偿兰州二建14648027.67元债务，并抵偿兰州二建所欠伊真公司1460万元债务。兰州市国土资源局在2002年依据兰州中院作出的第128、129号民事裁定书及协助执行通知书，将互助巷4578.6平方米(合6.868市亩)土地使用权登记在伊真公司名下。
2005年9月19日，甘肃省人民检察院发出司法建议函，载明转军公司和兰州二建恶意串通，提供虚假证据。同时经司法审计查明，二建三分公司不欠伊真公司任何款项。执行依据错误、同时未经依法审理将标的物执行给案外人伊真公司，违反法律规定。2006年3月21日，兰州中院作出(2006)兰法执监字第001号民事裁定，裁定撤销(2002)兰法执字第128、129号民事裁定。后又依据甘肃省人民检察院检察建议对上述执行裁定所依据的民事调解书进行了再审。2007年2月14日，兰州中院作出(2007)兰法执字第43、44、45、46、47号民事裁定，就兰州二建申请执行转军公司的工程欠款纠纷五案合并执行。执行中，转军公司以伊真公司名下互助巷6.868市亩土地(不再评估作价)抵偿所欠兰州二建债务；同时伊真公司向法院出具书面承诺，同意以其名下位于兰州市城关区互助巷6.868市亩土地使用权，替转军公司清偿欠兰州二建五案中的全部债务，并配合办理土地使用相关权属手续等。
2007年6月14日，七里河区法院依据（2007）七民督字第30014号支付令作出（2007）七法执督字第00046号民事执行裁定，将上述土地使用权归伊真公司所有，兰州二建配合办理权属手续。但七里河区法院作出的(2007)七民督字第30014号支付令已于2012年11月被该院以(2012)七民再字第49号民事裁定予以撤销，并驳回伊真公司支付令申请。经甘肃省人民检察院委托甘肃信瑞会计师事务有限公司对伊真公司与二建三分公司的债权债务关系进行了审计，从会计账目中没有看到有关伊真公司应收“二建集团”或“二建三分公司”1460万元的购房款的经济事项。另，伊真公司时任法人张国军系互助巷小区建筑工程施工方二建三分公司经理。三家公司恶意串通，以虚假欠账实施占地行为，将国有土地转移给原本无土地使用权的伊真公司的事实，侵害了银龙公司的合法权益，给银龙公司造成极大损失。请求：1、判令转军公司、兰州二建和伊真公司赔偿银龙公司互助巷小区项目中7号拆迁楼总建筑面积9248.68平米的损失28996691.87元；2、判令转军公司、兰州二建和伊真公司返还银龙公司互助巷小区项目中的2、4号楼位约4.6亩的国有土地使用权，并办理土地使用权过户手续；3、若转军公司、兰州二建和伊真公司不能返还银龙公司互助巷小区2、4号楼位约4.6亩土地的国有土地使用权，则判令转军公司、兰州二建和伊真公司赔偿银龙公司前期投资23519854.65元及利息损失12563908.46元，并判令转军公司、兰州二建和伊真公司赔偿银龙公司预期可得利润损失；4、判令转军公司、兰州二建和伊真公司承担本案全部诉讼费用。
转军公司答辩称，1、银龙公司的诉讼请求属于重复起诉，应当予以驳回。银龙公司的诉讼请求第一项“请求法院判令转军公司、兰州二建和伊真公司赔偿银龙公司互助巷小区项目7号拆迁楼总建筑面积9248.68平方米的损失28996691.78元”属于重复起诉，应当驳回。2、银龙公司第二、第三项诉讼请求不符合民事诉讼法关于案由及立案条件的规定，同时主张侵权权利和合同违约赔偿权利，不符合民事诉讼法规定，不应支持。3、转军公司合法、独立取得互助巷所有土地使用权(包括本案原告诉争的2、4号楼位土地)，银龙公司从来没有取得该土地使用权，土地侵权之诉无从谈起，银龙公司要求返还土地，没有任何事实和法律依据。4、转军公司取得的互助巷1号（6.868市亩)土地使用权，过户登记在伊真公司名下，是通过法律程序和各方当事人自愿协商执行的结果。银龙公司诉称转军公司、兰州二建和伊真公司恶意串通侵犯其土地权益，没有事实和法律依据。5、2002年，兰州中院将互助巷1号4578．6平方米(6．868市亩)土地使用权执行给伊真公司，伊真公司即依法取得该土地使用权证：证号为兰国用(2002)第006431号、地号97(147)。随即伊真公司开始办理建设项目的设计、可行性论证、立项、报批等工作，并将该土地使用权抵押贷款。6、《房屋开发和经营合作合同》与《合作协议书》均无效，张红霞注册成立银龙公司后，在没有任何投资的情况下，又通过一纸合作合同将转军公司50%的土地和固定资产及红利无偿给银龙公司，显然也是非法、无效的。由于银龙公司没有实际出资，以上协议实际没有履行，所有互助巷的开发建设都是由转军公司完成的，也没有有效证据可以证明银龙公司投过资。即便上述合同有效，也不存在土地侵权问题，且银龙公司没有投资，也不存在返还投资赔偿损失问题。7、银龙公司主张的互助巷7号楼的损失28996691.87元、前期投资23519854.65元没有任何事实依据和证据支持。请求：1、驳回原告的全部诉讼请求；2、全部诉讼费由银龙公司承担。
伊真公司答辩称，1、伊真公司与原告没有任何事实和法律上的关系，不应对银龙公司承担任何义务和责任。伊真公司不是本案适格被告。2、因兰州二建欠伊真公司购房款而依法取得互助巷土地使用权有充分事实和法律依据，与银龙公司没有任何关系。3、银龙公司诉伊真公司的诉请和理由，没有任何证据支持，应予驳回。4、银龙公司滥用诉讼权利给伊真公司造成了巨大损失，伊真公司将另案主张，追究其民事责任。请求：1、驳回银龙公司对伊真公司起诉或全部诉讼请求。2、诉讼费由银龙公司承担。
甘肃高院认为，本案争议焦点：1、本案是否存在重复起诉的问题？2、案涉房地产开发和经营合作合同、补充合同以及补充协议的效力应如何认定？3、兰州二建与伊真公司作为本案被告是否是适格？4、转军公司、兰州二建和伊真公司是否对银龙公司构成共同侵权？如若构成，侵权责任的承担方式、责任额度如何确定？
一、关于本案是否存在重复起诉的问题
1、关于（2002)甘民一初字第11号案件。经核，该案原告（反诉被告）为银龙公司，被告（反诉原告）为兰州二建、二建三公司，转军公司为第三人，案由为财产所有权、建设工程施工合同纠纷。银龙公司本诉请求为请求判令兰州二建、二建三公司赔偿因擅自向他人交付7＃楼两个单元及占用2、4＃楼位期间的损失共计10467899元；判令二建三公司撤出占驻场地。该判决认定银龙公司与兰州二建所签施工合同无效，银龙公司“不能证明二建公司将7号楼直接交给转业军官公司。故银龙公司认为二建公司将已竣工的7号楼交给转业军官公司，侵犯了其财产权的诉请，缺乏直接证据”，驳回了银龙公司的诉讼请求。银龙公司提出上诉后，因未缴纳诉讼费用而按自动撤诉处理。2、关于（2007）甘民一终字第105号案件。经核，该案一审原告为银龙公司，一审被告为转军公司、兰州金万利房地产开发有限公司（以下简称金万利公司），案由为财产所有权纠纷。银龙公司一审诉讼请求为请求判令转军公司、金万利公司返还兰州市城关区互助巷住宅小区7＃楼的房屋所有权；判令支付非法侵占造成的损失519294.72元。该案终审认定“涉案兰州市城关区互助巷住宅小区7号楼土地使用权人为转军公司……后银龙公司与转军公司签订《房地产开发和经营合作合同》及《补充协议书》后，但未办理土地使用权变更登记手续；2000年1月25日，转军公司、银龙公司（甲方）与兰星公司（乙方）签订《购房合同书》，兰星公司购买了涉案7号楼后，安置拆迁户入住，7号楼的所有权发生了变化。故银龙公司主张互助巷小区已建楼房和待建楼位系公司分设后转军公司资产的自行分割，请求返还兰州市城关区互助巷住宅小区7号楼的房屋所有权并赔偿损失519294.72元的诉讼请求没有事实及法律依据”，判决驳回了银龙公司的诉讼请求。3、关于本次诉讼。原告为银龙公司、被告为转军公司、兰州二建、伊真公司，案由为侵权。银龙公司的诉讼请求为：（1）判令转军公司、兰州二建、伊真公司赔偿互助巷小区项目中7号拆迁楼总建筑面积9248.68平米的损失28996691.87元；（2）判令转军公司、兰州二建、伊真公司返还互助巷小区项目中的2、4号楼位约4.6亩土地的国有土地使用权，并办理土地使用权过户手续；（3）若转军公司、兰州二建、伊真公司不能返还互助巷小区2号、4号楼位约4.6亩土地的国有土地使用权，则判令转军公司、兰州二建、伊真公司赔偿前期投资23519854.65元及利息损失12563908.46元，并判令转军公司、兰州二建、伊真公司赔偿预期可得利润损失；（4）判令转军公司、兰州二建、伊真公司承担本案全部诉讼费用。
综上，甘肃高院认为，1、关于7号楼，虽银龙公司前两次诉讼与本次诉讼案由、当事人不完全相同，但所依据的事实与证据一致，均是基于合作协议主张土地使用权，进而请求侵权赔偿。鉴于生效法律文书已基于银龙公司主张的法律关系就7号楼的损失问题作出终审判决，故银龙公司本次有关7号楼的损失应属重复起诉，应予驳回。2、关于前期投资损失及有关2、4＃楼位的诉讼请求，鉴于上两案中，银龙公司并未基于侵权对前期投入及2、4＃楼位提出明确请求，且要求承担责任的对象也不一致，故银龙公司前期投资损失及有关2、4＃楼位的诉讼请求不属重复起诉，应予以审理。
二、关于案涉房地产开发和经营合作合同、补充合同以及补充协议的效力问题
《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”银龙公司和转军公司作为依法成立的房地产开发企业，具有从事房地产开发经营的资质。转军公司在与兰州市土地管理部门签订出让合同后，与银龙公司签订房地产开发经营和合作合同，属企业自主经营，并无不当。本案中银龙公司和转军公司双方合同名称为房地产开发和经营合作合同，双方签订合同的意思表示真实，主体资格适格，合同内容不违反法律和行政法规的规定，不损害国家、集体和他人利益，符合最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，故双方合作开发房地产合同为有效合同。补充合同以及补充协议作为从合同，亦为有效。
三、关于兰州二建与伊真公司是否是本案适格被告的问题
鉴于银龙公司主张拥有的2、4＃楼位土地使用权，由转军公司转移至兰州二建，又由兰州二建转移至伊真公司，现该土地的使用权仍登记在伊真公司名下，且伊真公司已进行了工程建设。故银龙公司以侵权为由向案涉土地使用权流转过程中的转让方、受让方及登记权利人提起诉讼并无不当。
四、关于三被告是否构成共同侵权的问题
银龙公司主张转军公司、兰州二建、伊真公司三家公司恶意串通，虚构债务，侵害银龙公司利益，构成共同侵权。1、关于兰州二建与转军公司之间的债权债务关系。经核实，兰州二建系转军公司甘家巷、互助巷小区住宅工程的施工方，双方因工程款项发生纠纷后，经兰州中院调解，形成（2002）兰法民初字第33、54号民事调解书，确定工程款本息共计14548954.67元。后经执行，以转军公司约6市亩开发建设用地（含诉争2、4号楼位地）抵偿兰州二建14648027.67元债务。2005年7月，甘肃省人民检察院就（2002）兰法民初字第33、54号民事调解书向兰州中院提出了检察建议。兰州中院进行再审后作出（2006）兰法民再审字第26号、27号再审民事判决，确认工程欠款本息共计9433109.48元。兰州中院综合执行兰州二建与转军公司工程欠款纠纷五案（标的22440095.08元），再次将互助巷1号6.868亩土地使用权归兰州二建所有。上述五案中除（2007）兰法民一初字第25号案件尚在再审中外，其余均依然有效。故，依现有有效证据应认定兰州二建与转军公司之间存在真实的债权债务关系，银龙公司主张兰州二建与转军公司之间虚构债务，恶意串通的理由无事实依据，不应支持。2、关于兰州二建与伊真公司之间的债权债务关系。首先，伊真公司系自兰州二建处取得案涉土地使用权，与转军公司、银龙公司并无直接关系。在现有有效证据证实兰州二建与转军公司之间存在合法的债权债务关系、案涉土地使用权当时登记权利人为转军公司的情况下，不能认定兰州二建与转军公司之间虚构债务，即不能阻断兰州二建取得案涉土地使用权的合法性。在兰州二建合法取得案涉土地使用权的情况下，其与伊真公司之间是否转移使用权、如何转移使用权、转移使用权是否有依据均属兰州二建与伊真公司对自己权利的行使，不构成对他人权利的侵犯。其次，据以将案涉土地使用权转移至伊真公司名下的兰州中院（2002）执字第128、129号民事裁定以及七里河区法院（2007）七法执督字第00046号民事裁定已分别被（2006）兰法执监字第001号民事裁定、（2007）七法再执字49号裁定予以撤销，土地使用权仍将归于兰州二建名下，不能得出土地使用权归于转军公司的结论。综上，由于转军公司取得案涉土地使用权后，并未依约将2、4号楼位的土地使用权变更登记给银龙公司，致2、4号楼位的土地使用权被执行给转军公司的债权人兰州二建，其应承担相应的责任。银龙公司关于转军公司、兰州二建和伊真公司虚构债务、相互串通，构成共同侵权的主张，则因法律构成要件被转军公司与兰州二建的债权债务经生效裁判确定的事实阻断而不能成立。
五、关于本案责任承担主体及责任承担方式的问题
鉴于银龙公司关于转军公司、兰州二建、伊真公司共同侵权的主张不能成立，依照合同的相对性，应由转军公司承担银龙公司基于合同应取得的权利受到侵害、不能实现所受损失的赔偿责任。本案中，银龙公司一直未获得2、4号楼位地的土地使用权，且包括该楼位所在的土地使用权已由转军公司转移至他人，转军公司不再享有2、4号楼位的土地使用权，故银龙公司主张返还2、4号楼位土地使用权的诉讼请求无法实现，不予支持。根据双方合同约定，银龙公司与转军公司之间在开发项目竣工并销售完毕、利润结算后才涉及到双方的固定资产的确定和利润的分配，而目前尚不具备合作合同约定的确定利润分成的条件，银龙公司获得利润的权利仍仅是一种期待可能，无法确定，故对其主张预期可得利润损失的请求，不予支持。鉴于因转军公司的原因致使银龙公司的合同目的无法实现，故对银龙公司在互助巷小区开发中投入的相关费用应由转军公司予以赔偿。甘肃高院在原一审中曾委托中天恒公司兰州分所对银龙公司在互助巷小区开发中的相关费用作出了审计报告，应依据该审计报告对银龙公司主张的前期投资23519854.65元及利息损失12563908.46元中的合理部分予以支持。根据中天恒兰州分所中天恒兰审字〔2011〕第012号审计报告，银龙公司在互助巷小区开发项目中共发生开发成本1692.37万元，其中建设工程费用1487.08万元「（2002）甘民一初字第11号判决确定数额1463.08万元，由银龙公司支付兰州二建，转军公司连带偿付；银龙公司已付工程款24万元」，其他开发前期费用205.29万；共发生投资支出及资金往来款净额509.51万元，其中投资支出132.21万元，垫付资金257.2万元，借款净额120.1万元。鉴于垫付资金257.2万元、借款120.1万元与开发费用属两种性质、两种不同的法律关系引起的款项，且相关事实在本案中均未涉及，故对此银龙公司应另案起诉，本案审理中不予支持。对于其他费用，则因转军公司对银龙公司合同权利的侵害，致使银龙公司无法实现联建合同目的，享受联建收益，故应由转军公司全部予以赔偿。具体的赔付款项：1、1463.08万元及利息，该笔工程欠款至今未支付，可在转军公司支付银龙公司时一并转付兰州二建。2、已付工程款24万元，应由转军公司返还银龙公司，并承担自付款之日始的利息。3、支付拆迁户过渡费、检测费、开发间接费、锅炉增容费、银龙大厦设计费等其他开发前期费用205.29万，上述费用银龙公司虽实际支付108.21万元，但其余费用均以银龙公司的名义欠付或由生效法律文书确定由银龙公司支付，故上述费用也应由转军公司赔偿给银龙公司，并支付自款项发生时始的利息。
综上，由于转军公司的原因，致使其与银龙公司之间的合同处于事实上履行不能的状态，侵害了银龙公司的合同履行利益，对合同不能履行的后果其应承担相应的赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十八条，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、转军公司于本判决生效后30日内赔偿银龙公司在兰州市城关区互助巷开发小区中的各项投入1692.37万元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率承担相应的利息（自款项投入或发生之日起至本判决确定的给付之日止）。二、驳回银龙公司的其他诉讼请求。案件受理费367202元，由银龙公司承担146880.80元，转军公司承担220321.20元。
银龙公司不服一审判决，向本院提起上诉称，1、转军公司、兰州二建和伊真公司均明知银龙公司在互助巷小区的全部权益，他们之间恶意串通，虚构债务，侵犯银龙公司合法权益，给银龙公司造成巨额损失，应当承担共同侵权责任并承担相应赔偿。2、银龙公司关于互助巷7号楼的损失不属于重复起诉，一审法院予以驳回银龙公司诉讼请求，认定事实适用法律均错误。3、银龙公司主张返还2、4号楼位土地使用权应该获得支持。首先，转军公司合法取得互助巷小区25余亩国有土地使用权，银龙公司与转军公司签订相关合作合同合法有效，依法享有2、4号楼位土地使用权。其次，银龙公司完成全部合同义务，享有协议分得的2、4号楼位土地开发使用权。4、银龙公司依约完成对互助巷小区的全部投资，应当享有对等权利，享有合同预期可得利润，转军公司、兰州二建、伊真公司应当承担共同侵权行为造成的银龙公司预期可得利润损失的赔偿责任。5、银龙公司在互助巷小区的全部前期投资及利息损失应由转军公司、兰州二建、伊真公司共同承担赔偿责任。
转军公司答辩称，1、原审判决对银龙公司主张互助巷7号楼的侵权及赔偿的请求认定为重复起诉，并判决驳回是正确的。银龙公司对此上诉请求及理由不成立。2、一审判决对银龙公司诉三被告串通侵占其互助巷2、4号楼位土地使用权要求返还土地、赔偿损失的请求，认定为不属于重复起诉是错误的。3、关于本案涉及互助巷2、4号楼位等土地使用权，银龙公司与转军公司的联建合同、补充合同、补充协议的效力问题，一审判决认定以上合同协议有效是错误的。4、关于银龙公司起诉转军公司、兰州二建和伊真公司共同构成侵权及要求赔偿的诉请部分，一审判决认定银龙公司诉三被告虚构债务、相互串通、共同对银龙公司构成侵权事实不成立是正确的。银龙公司上诉没有提出足以改变原审认定的证据和依据，应当驳回。5、银龙公司上诉请求支持返还互助巷2、4号土地使用权，没有事实和法律依据，一审判决驳回银龙公司的上述请求是正确的。6、关于银龙公司的诉讼请求的责任承担问题，一审判决认定由转军公司承担银龙公司一直没有获得互助巷2、4号土地使用权的责任，并判决转军公司承担银龙公司在互助巷项目的投资1692.37万元是错误的，并没有事实依据和法律依据。
兰州二建答辩称，1、甘肃高院作出的一审判决对与兰州二建相关的事实的认定完全正确，应当维持。2、伊真公司享有兰州市互助巷1号6.868亩的土地使用权，是经司法执行程序完成的，兰州二建对该土地抵偿兰州二建欠伊真公司款没有异议，且早已实际履行。银龙公司的上诉请求和理由没有事实和法律依据，请求驳回其对兰州二建的全部上诉请求。
伊真公司答辩称，1、甘肃高院作出的一审判决对与伊真公司相关的事实的认定完全正确，应当维持。2、伊真公司与银龙公司没有事实上、法律上的任何关系，没有任何民事、经济往来，伊真公司不是本案的适格被告。3、伊真公司取得兰州市互助巷1号6.868亩土地使用权，有充分的事实依据和法律依据，该土地使用权与银龙公司无任何关系，银龙公司关于各方关于恶意串通、制造虚假事实，侵犯其土地使用权的事实不存在。4、银龙公司不是本案所涉及土地的使用权人和利害关系人，无权主张该土地使用权，其通过民事诉讼、行政诉讼主张土地使用权的请求，均被生效判决驳回。5、伊真公司2002年取得本案涉及土地，由于银龙公司的长期非法阻挠，2010年才开工建设，给伊真公司造成了巨大经济损失，现已建成竣工，恳请尽快结束这场诉讼，维护伊真公司的合法权益。
转军公司不服一审判决，向本院提起上诉称，1、一审判决第一项及与其相关的事实认定错误。银龙公司“请求法院判令转军公司、兰州二建和伊真公司赔偿互助巷小区项目7号拆迁楼总建筑面积9248.68平方米的损失28996691.78元”，属于重复起诉，应当驳回。一审判决虽然认定该项请求属于重复起诉，但又将7号楼的工程款1487.08万元及利息判由转军公司承担是完全错误的。2、转军公司于1997年7月通过兰州市人民政府（97）第30号《通知》及兰地宗内字（1997）013号《兰州市国有土地使用权出让合同书》取得了互助巷小区土地使用权。3、一审判决认定银龙公司与转军公司之间房地产开发经营合同、补充协议、补充合同有效与本案事实不符，没有法律依据。4、一审判决认定“由转军公司承担银龙公司基于合同应当取得的权利受到侵害，不能实现所受损失的赔偿责任”没有事实和法律依据。5、一审判决转军公司赔偿银龙公司1692.37万元及利息是错误的，没有事实依据和法律依据。6、甘肃高院对发回重审前的尚没有结论的中天恒公司兰州分所的审计报告，在本次审理中没有质证，没有重新审计而直接认定为有效证据是错误的。7、银龙公司对互助巷小区7号楼事实上实施了占有、处分和收益。但该楼的工程款1487.08万元及利息却判决由转军公司承担，明显错误。请求：1、撤销甘肃省高级人民法院（2014）甘民一初字第1号《民事判决书》第一项，改判驳回银龙公司对转军公司的该项诉讼请求。2、一、二审诉讼费及相关费用由银龙公司承担。
银龙公司答辩称，1、银龙公司主张互助巷小区项目7号楼的赔偿损失的诉讼具有事实及法律依据，不属于重复起诉。2、银龙公司有权就互助巷小区2、4号楼4.6亩土地的国有土地使用权主张合同权利及侵权损害赔偿。3、银龙公司与转军公司之间房地产开发经营合同、补充协议、补充合同有效，并已为生效法律文书所确认。4、审计报告认定，银龙公司在互助巷小区开发项目成本1692.37万元。5、转军公司、兰州二建和伊真公司之间虚构债务，骗取银龙公司数千万资产。
本院二审查明的事实与甘肃高院一审查明的事实一致。二审期间，银龙公司提交了兰州中院（2015）兰民二初字第231号《受理案件通知书》，以证明伊真公司与兰州二建购房欠款为虚假事件，不存在欠款事实。银龙公司对此已依法提起撤销之诉。该撤销之诉经兰州中院审理后作出（2015）兰民二初字第231号民事判决，驳回了银龙公司的诉讼请求。银龙公司提起上诉，甘肃高院于2016年4月5日受理，但尚未开庭审理。二审期间，转军公司提交了兰州中院（2014）兰法民再字第1号《民事裁定书》，用以证明银龙公司对兰州中院（2007）兰法民一初字第25号《民事调解书》申请再审，最终被驳回。二审期间，伊真公司提交了新证据：1、兰州中院（2014）兰行初字第75号行政裁定书，用以证明银龙公司主张兰州市城关区原互助巷1号6.868亩土地使用权被驳回。2、甘肃高院（2015）甘行终字第71号行政裁定书，用以证明银龙公司要求撤销伊真公司兰国用（2002）第c06431号土地使用权登记被驳回。3、兰州中院（2014）兰民二初字第36号民事判决书，用以证明兰州二建欠伊真公司本金13860527.60元，利息5790981.05元已被生效判决确认。4.工程进度照片，用以证明伊真公司与南滩清真寺联合建设项目主楼室内、外装饰工程已接近竣工；新建清真寺工程主体完工，已进入装饰阶段。5、兰州中院（2015）兰民二初字第231号民事判决书，用以证明兰州二建欠伊真公司购房款成立以及兰州市城关区互助巷1号6.868市亩国有土地使用权人与银龙公司无关。请求二审驳回银龙公司的诉讼请求。
本院认为，本案的争议焦点是：1、转军公司、兰州二建以及伊真公司是否构成共同侵权；2、银龙公司主张互助巷小区项目中7号拆迁楼总建筑面积9248.68平方米的损失28996691.87元，是否属于重复起诉；3、转军公司应当赔偿银龙公司互助巷小区项目的损失如何计算；4、互助巷小区项目中的2、4号楼约4.6亩的国有土地使用权，转军公司、兰州二建以及伊真公司应否返还，如不能返还应否赔偿银龙公司前期投资23519854.65元及其相应利息。
一、关于转军公司、兰州二建以及伊真公司是否构成共同侵权的问题
本院认为，转军公司、兰州二建以及伊真公司并未对银龙公司构成共同侵权。主要理由是：
第一，就兰州二建与转军公司之间的债权债务关系而言。经甘肃高院核实，兰州二建系转军公司甘家巷、互助巷小区住宅工程的施工方，双方因工程款项发生纠纷。后经兰州中院调解，确定工程款本息共计14548954.67元。该案被强制执行，并以转军公司约6市亩开发建设用地（含本案诉争2、4号楼位地）抵偿兰州二建14648027.67元债务。此后，虽然甘肃省人民检察院提出检察建议，但经兰州中院进行再审后，仍确认转军公司欠兰州二建工程款本息共计9433109.48元。兰州中院综合执行兰州二建与转军公司工程欠款纠纷五案（标的22440095.08元）时，再次将互助巷1号6.868亩土地使用权归兰州二建所有。甘肃高院根据现有证据，认定兰州二建与转军公司之间存在真实债权债务关系并无不当。
第二，就兰州二建与伊真公司之间的债权债务关系而言。由于伊真公司系自兰州二建处取得案涉土地使用权，在兰州二建合法取得案涉土地使用权的情况下，其与伊真公司之间是否转移使用权、如何转移使用权以及转移使用权是否有依据，均属兰州二建与伊真公司对自己权利的行使，不构成对他人权利的侵犯。此外，二审期间，伊真公司提交下列新证据，分别证明相关事实：1、兰州中院（2014）兰行初字第75号行政裁定书，可以证明银龙公司主张兰州市城关区原互助巷1号6.868亩土地使用权被驳回；2、甘肃高院（2015）甘行终字第71号行政裁定书，可以证明银龙公司要求撤销伊真公司兰国用（2002）第c06431号土地使用权登记被驳回；3、兰州中院（2014）兰民二初字第36号民事判决书，可以证明兰州二建欠伊真公司本金13860527.60元，利息5790981.05元。由此可见，兰州二建与伊真公司之间的债权债务关系是真实的。
第三，由于转军公司取得案涉土地使用权后未依约将2、4号楼位的土地使用权变更登记给银龙公司，致2、4号楼位的土地使用权被执行给转军公司的债权人兰州二建，转军公司应当承担相应的责任。但是，不能以此证明转军公司、兰州二建和伊真公司之间相互串通，更不能以此证明三者构成对银龙公司的共同侵权。
综上，银龙公司关于三方共同侵权的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
二、关于银龙公司主张互助巷小区项目中7号拆迁楼总建筑面积9248.68平方米的损失28996691.87元是否属于重复起诉的问题
本院认为，银龙公司的该项主张属于重复起诉。银龙公司曾向甘肃高院提起诉讼，请求判令兰州二建、二建三公司赔偿因擅自向他人交付7＃楼两个单元及占用2、4＃楼位期间的损失共计10467899元。甘肃高院作出的（2002）甘民一初字第11号民事判决已经发生效力。此后，银龙公司又向兰州中院提起诉讼，请求判令转军公司、兰州金万利房地产开发有限公司（以下简称金万利公司）返还兰州市城关区互助巷住宅小区7＃楼的房屋所有权；判令支付非法侵占造成的损失519294.72元。甘肃高院作出的（2007）甘民一终字第105号民事判决已经发生效力。上述两案与本案均是基于合作协议主张土地使用权，进而请求侵权赔偿。鉴于上述两个已经生效的法律文书已就7号楼的相关损失作出生效判决，银龙公司在本案中关于7号楼损失的诉请即属于重复起诉。银龙公司上诉主张不属于重复起诉，与事实不符，本院不予支持。
三、关于互助巷小区项目中的2、4号楼约4.6亩的国有土地使用权，转军公司、兰州二建以及伊真公司应否返还，如不能返还应否赔偿银龙公司前期投资23519854.65元及其相应利息的问题
本院认为，银龙公司主张转军公司、兰州二建和伊真公司共同侵权与事实不符，因此，其要求转军公司、兰州二建以及伊真公司共同返还互助巷小区项目中的2、4号楼约4.6亩的国有土地使用权，本院不予支持。由于转军公司已不再享有2、4号楼位的土地使用权，故银龙公司主张返还的诉讼请求不能实现。银龙公司该项关于返还2、4号楼约4.6亩国有土地使用权的上诉理由不成立，本院不予支持。
四、关于转军公司应当赔偿银龙公司互助巷小区项目损失如何计算的问题
本院认为，鉴于因转军公司的原因致使银龙公司的合同目的无法实现，故对银龙公司在互助巷小区开发中投入的相关费用应由转军公司予以赔偿。就双方合作开发房地产的利润分配而言，由于双方目前尚不具备合作合同约定的确定利润分成的条件，银龙公司主张预期可得利润损失的请求，可以另案解决。
至于与7号楼相关的工程款1487.08万元及利息问题，此前银龙公司并没有在其他诉讼中主张过权利。本案中甘肃高院对于这一问题作出实体处理，并非属于重复起诉。转军公司提出的不应在本案中处理该笔欠款的上诉理由，与事实不符，于法律无据，本院不予支持。
银龙公司开发互助巷小区项目的具体损失数额认定上，一审期间，甘肃高院委托中天恒公司兰州分所对银龙公司在互助巷小区开发中的相关费用作出了审计报告。银龙公司在互助巷小区开发项目中共发生开发成本1692.37万元，其中建设工程费用1487.08万元（银龙公司已支付24万元），其他开发前期费用205.29万元；共发生投资支出及资金往来款净额509.51万元（其中投资支出132.21万元，垫付资金257.2万元','2018-10-06
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