广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤04民终677号
上诉人（原审原告）：符建强，男，汉族，1962年4月23日出生，身份证住址：广东省珠海市香洲区，
委托诉讼代理人：孙海燕，广东国智律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邱奕彬，广东国智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：许健茂，男，1959年2月28日出生，香港特别行政区居民，
委托诉讼代理人：杨书敏，北京市百瑞（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘茂林，北京市百瑞（深圳）律师事务所律师。
上诉人符建强因与被上诉人许健茂合同纠纷一案，不服广东省珠海横琴新区人民法院（2017）粤0491民初836号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
符建强上诉请求：1.撤销一审判决，改判许健茂向符建强返还（支付）购买珠海国际科技大厦303共有房屋及负一层121号车位的费用2074001.53元（币种为人民币，下同）及利息（暂计至2017年7月31日为770647.88元）；2.判令许健茂承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院将唯一录音证据认定为“用利润购买房屋”系事实严重不清。一审判决未审查符建强与许健茂之间所谓“做生意”的基本事实及法律关系，却错误地将符建强支付的全部购房款及相关费用定性为来源于“双方共同做生意期间的利润”。一审判决已查明案涉物业全部购买款项及相关税费是符建强支付，许健茂未向房地产开发公司或符建强支付过任何购房款项，但许健茂却拥有案涉房屋50%的产权，在符建强未做出赠予50%产权的意思表示的情况下，许健茂在法律上对符建强当然负有返还或支付一半购房款及相关费用的法律责任。许健茂以录音证据主张其与符建强是生意上的合作伙伴，且珠海国协有限公司（以下简称国协公司）与广州市茂强贸易有限公司（以下简称茂强公司）均为两人出资设立的公司，还主张符建强支付的购房款及税费系多年来国协公司及茂强公司“应该得的利润或分红”。一审法院未就双方合作做生意或双方是否为国协公司或茂强公司的股东进行审查，也未就两家公司是否有利润、是否存在股权分红来支付购房款的事实进行审查。许健茂没有提供书证证明由符建强个人支付的购房款到底是双方因买卖合作关系而得的利润，还是基于系两家公司股东而取得的红利，抑或是两家公司以公司经营的利润为股东个人消费付款。一审判决仅以双方的录音认定案涉房产是用双方共同做生意期间的利润所购买，不仅缺乏证据佐证录音内容，而且还将公司财产或尚不明确的利润混为一谈，认定事实不清。二、一审判决认定的法律关系混乱不清。首先，本案双方的争议在于符建强支付了全部房款和税费，而房屋所有权是双方各占50%，从而在双方之间产生债权债务关系，符建强有权要求许健茂返还代垫的50%的房款和税费。其次，没有证据证实许健茂是国协公司的股东，也没有证据证明案涉购房款及税费是两家公司用经营利润自愿为其承担支付责任，即使其是股东，法院也不能直接支持以公司经营所得利润为股东个人购房的行为。正如符建强必须向国协公司履行借款手续支付首期款一样，事实上形成公司与个人之间的债权债务关系。许健茂若认为其是国协公司的股东，有权分享利润，应另案主张。再次，假设许健茂是国协公司或茂强公司的股东，但符建强以自己名义支付的款项，仅凭录音也不能认定为是两家公司向符建强和许健茂支付的股东红利。股东分红必须是在公司具有利润并且扣除了各项税费、公积金之后，按照公司法或公司章程规定的程序提取，并经股东大会批准，本案中，许健茂未提交任何公司财产报告或审计报告证明案涉房款及税费是其经公司分红的合法所得。本案是双方当事人共同署名购买房屋，因仅有符建强一方支付全部房款、税费而产生的许健茂应向符建强支付50%的房款、税费的个人之间的纠纷，与公司的利润及财产没有法律关系。三、一审法院采信录音证据不符合法律规定。许健茂称录音系在香港的办公室取得，一审中符建强亦对录音的真实性及来源的合法性提出质疑，一审未审查录音的来源、提交程序是否合法。首先，录音的内容未超过一般的商业合作范畴，只能证明双方存在业务合作关系，但没有确认许健茂隐名股东的身份、份额、权益等问题，也无法确认。其次，双方业务合作多年，合作方式既包括买卖分销货物，也包括设立茂强公司，各种事实交错在一起，仅凭录音的只言片语和含糊应对不可能得出确定结论。再次，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定，对视听资料的采信必须满足两个条件，一是无疑点，二是有其他证据佐证。一审中，许健茂提交的证据均为复印件，且均不涉及公司的利润或分红，没有公司的资产负债表及审计报告作为存在利润或分红的佐证。四、一审法院没有正确认定本案的法律关系，存在适用法律的矛盾。首先，一审法院适用《中华人民共和国民法总则》第三条作为驳回符建强诉讼请求的法律依据不当，该条规定恰恰应当成为支持符建强诉讼请求的法律依据。其次，一审法院认定符建强证据不足，但符建强在一审中提交的证据已充分证明案涉房屋及车位的购房款及税费均由符建强支付，一审法院也查明了该事实。许健茂提交的包括录音在内的证据不能证明从符建强账户中支付的款项及符建强以个人借款的形式委托国协公司代为支付的款项是许健茂个人的经营所得或股权分红款。
许健茂答辩称：1.案涉房产的按揭贷款在2011年11月30日结清，从买房到2014年双方没有就购房款发生任何争议。本案纠纷产生于2014年之后，符建强提出要注销茂强公司，许健茂认为双方合作的公司还有国协公司，应该将两家公司一并清算，本案诉讼是符建强滥用诉权。2.一审判决认定事实清楚，案涉购房款是用公司利润支付，符建强无权要求许健茂支付相应款项。一审中，许健茂提交大量证据证明购房款系公司利润支付，其中最关键的证据是录音，一审判决认定符建强和国协公司是名义支付者，与录音中符建强认可的事实一致，符建强若认为事实不清，应继续举证，提交相反证据。3.本案系共有物款项支付的合同纠纷，一审认定是公司利润买房，双方不存在债权债务关系。符建强上诉主张公司分红与款项之间的关联性，这是与公司有关的纠纷，不属于本案审理范围，应另案解决。本案一审中，符建强的代理人已经明确回答了案由问题，确认是垫付款。4.符建强主张录音证据不可采信没有法律依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条的规定是可以采纳的，该条规定仅要求在境外形成的证据应当公证认证，没有规定不予采纳，司法实践中，在确认证据真实性的情况下一般予以采纳。一审中，符建强不承认录音的真实性，但对录音不申请鉴定，应当认定录音是真实的，可以采纳，符建强应承担不利后果。
符建强向一审法院提出以下诉讼请求：1.判令许健茂向符建强偿还购买珠海国际科技大厦303共有房屋及负一层121号车位的费用2074001.53元；2.判令许健茂向符建强支付前述费用自支出之日至清偿之日的利息（暂计至2017年7月31日，为770647.88元）；3.判令许健茂承担本案诉讼费用。
一审法院审理查明，2007年12月14日，符建强与珠海市非凡科技有限公司（以下简称非凡公司）签订《珠海国际科技大厦商品房临时买卖合同》，双方约定符建强向非凡公司购买位于珠海市香洲区红山路288号珠海国际科技大厦303房，房屋总价为3393473元，符建强应于2017年12月31日前支付房款1703473元（含定金），余款169万元通过按揭方式支付。双方还约定在签署《商品房买卖合同》时增加购买人。
2007年底，符建强与许健茂协商一致，共同向非凡公司购买位于珠海市香洲区红山路288号珠海国际科技大厦303房及该大厦地下室负一层121车位，三方为此签订两份《房屋买卖合同》。其中303房的付款情况为：2007年12月24日，符建强向非凡公司支付303房款20万元，支付契税、手续费104211元。当天，国协公司向非凡公司支付1483473元，在相应的进账单备注栏为如下内容：“购房者：许健茂、符建强。房号：珠海国际科技大厦303单元。”2017年8月25日，国协公司出具《说明》，称前述1483473元是其公司代符建强支付其购买珠海国际科技大厦303单元的购房款。303房剩余房款169万元由符建强通过按揭支付，因此产生的按揭利息为393648.22元。2009年4月9日，非凡公司告知符建强303房屋的确权面积与预售面积存在误差，须补交77561元、契税2326.83元，并支付房地产初始登记费550元、土地权属调查费13元，合计80450.83元。2009年6月1日，符建强向非凡公司补交303房的前述费用80450.83元。补齐面积差价后，303房实际总价为3471034元，契税104131.02元，房屋登记费为560元（该登记费为2009年7月3日支付）。车位的付款情况为：2008年6月30日和7月7日，符建强分别向非凡公司支付车位款5万元和12万元，合计17万元。契税5100元于2009年7月10日支付，登记费于2009年8月17日支付。之后，前述303房和车位均登记在符建强、许健茂名下，双方各占有50%的份额。
许健茂现持有一份录音，许健茂称该录音在香港形成，符建强对该证据的真实性有异议，一审法院在庭审过程中征求符建强本人的意见，符建强本人明确表示不申请鉴定，由于录音中与许健茂对话的人的声音确实与符建强的声音极其相似，故一审法院对该份录音的真实性予以采信。该录音共计2小时38分，对话人员为符建强和许健茂。录音的部分内容如下：
50分钟前后的录音：
“许健茂：我实际上与你做了这么多年生意，我曾经分过多少钱呢？我记得也不是很多啊！
符建强：分过几次,记不起分过多少钱。
许健茂：我相信我那部分没有多余100万，照我估计，只有50-60万。你也知道的，做了这么久，大家用个信字。你看，我卖货给你，我把所有单据给你看，发票多少，那时候银行收了多少钱和汇率，我按照5%加上去跟你计算，最重要的而是这5%包括了我在香港的订货费用，信用证，船公司费用等，所以这5%对我来说基本算是成本价，我按照这个价格把货物卖给珠海国协。那成本价，照计算，你卖掉，会有利润，怎么卖了这么久，没有利润，就只剩了那层楼呢？”
1小时55分前后的录音：
“符建强：已经都在那个[1.2]里面了。
许健茂：[1.2]不就是都在那层楼了吗？我没有说这层楼不是盈利啊！
符建强：那你想怎么样？
许健茂：那时候买那层楼，买了两百多万，对不对，我们供了它，对吧？
符建强：起码都是赚的钱啦！
许健茂：对啊，就是说我们做这个生意就是两百多万加一百万嘛，总共三百多万，就不是说要搅上那层楼四百多万给的公司。”
1小时56分前后的录音：
“许健茂：我想你没有搞明白我的问题，我的问题是，整间公司做了那么多年，只有那层楼，跟那一百万？
符建强：对呀。
许：只有这么多吗？我不是说那四百万你要不要我的货款，我是说公司的运作呢？一层楼跟一百万，总共三百万，我看回公司的支出了，例如你说有许多的。
符建强：哦，我明白你的意思了，你就是说我做了十五年的生意，赚得不够多是吗？
许健茂：对呀对呀！
符建强：这就是问为什么这么少，你直接说，好不好。每一年我都有账跟你对的，用了多少，不是单纯只是赚钱。第二，税很高；第三，人工很多，支出很多，每年都有清。赚回来的就是这么多。”
1小时59分前后的录音：
“许健茂：实际上，投入进去之后就是分到的钱，那层楼，我们拿的钱也就是三四百万而已，可以这么说。这是最后的股东的成果，三四百万。那那些其他的，注册费之类很难理解的费用其实也花掉了几百万的了？
符建强：是的，那些就是公司运作了，所以你的意思是，我们开销的钱太多了，所以分得少。”
一审法院认为，符建强目前仅证明其名义上已支付了全部款项，但从其与许健茂双方的录音分析，涉案的303房和车位实际是用双方共同做生意期间的利润所购买的，而且在1小时55分的录音中，符建强是明确那层楼就是赚的钱；50分前后、1小时56分前后、1小时59分前后三处则是许健茂问做生意期间为什么只赚了一层楼和一百万，符建强对此均未明确反对，而只是反复强调因为开销大，确实没有其他的利润了；再加之符建强与许健茂之间并未签订书面的代垫房款的协议，因此，一审法院认定符建强、许健茂之间代垫购房费用关系不能成立，符建强以代垫购房费用基础法律关系要求许健茂返还代垫房费用以及相应利息依据不足，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：驳回符建强的诉讼请求。一审案件受理费减半收取计14779元，由符建强负担。
二审中，符建强向本院提交如下证据：证据一，房地产抵押贷款合同，拟证明双方为了支付案涉房款共同向银行贷款。证据二，东亚银行人民币储蓄存折，拟证明符建强个人承担了向银行偿还贷款的义务。证据三，国协公司2009年8月31日记字第48号记账凭证，拟证明符建强以个人名义向国协公司借款，用于支付案涉购房款，与国协公司之间形成借贷关系。证据四，国协公司2007年度和2008年度的年检报告、2011年和2016年的核准变更登记通知书，拟证明国协公司在2011年股东变更前的股东分别为杨俊忠和符建强，变更后为符建强和陈杰，历次变更中均没有许健茂的名字，许健茂不是国协公司的股东或实际投资人；国协公司的利润没有分配，该公司的盈亏与许健茂无关，许健茂与符建强之间是单纯的业务往来。证据五，茂强公司2007年度企业所得税汇算清缴查账报告、2008年度年检报告，拟证明茂强公司的股东是符建强和许健茂，但该公司连续亏损，没有分红，也没有利润。
许健茂质证称：1.符建强提交证据已超过举证期限，许健茂不予质证；对房地产抵押贷款合同、2011年及2016年的核准变更登记通知书的真实性予以认可，对其他证据的真实性不予认可；证据三至五与本案没有关联性，符建强应证明款项由谁支付，一审判决认定了是用公司利润支付，符建强只是名义支付；符建强在二审中提交的证据与本案缺乏关联性，不属于直接证据，许健茂在一审中提交的录音证据是直接证据，效力远高于符建强二审中补充的证据，前述证据没有证明力。
许健茂未向本院提交证据。
经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，许健茂为香港特别行政区居民，本案系涉港合同纠纷案件，应参照我国有关涉外民事关系法律适用的相关规定选择解决本案争议的准据法。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”符建强的住所地在广东省，案涉房产亦位于珠海市，内地与本案有最密切联系，故一审法院适用内地法律作为审理本案争议的准据法正确。
本案争议的焦点在于案涉房产50%的购房款是否为符建强为许健茂垫付。对此，本院认为，首先，符建强在二审中提交的证据与本案争议焦点无关，本院不予采纳。其次，符建强对许健茂提交的录音的真实性有异议，但其并未申请鉴定，亦未提交证据证明录音系伪造的，一审法院认可录音的真实性并以此作为认定案件事实的根据并无不当。再次，符建强以其为许健茂垫付了50%的购房款为由要求许健茂返还，则符建强应举证证明双方之间有关于垫付的约定。符建强未能提供其与许健茂共同出资购房并为许健茂垫付一半购房款的书面约定，从符建强提供的证据来看，其举证可以证明案涉房产的购房款是以其名义支付，但许健茂不认可垫付的主张，并认为案涉房屋及车位是用双方合作经营生意所得的利润支付。从许健茂提供的录音来看，符建强与许健茂曾有生意往来，二人对于共同做生意期间所得利润有争议，许健茂在录音中质问符建强做生意期间所得利润是否只有一层楼和一百万，符建强未予反驳。在许健茂提供了证据反驳符建强关于符建强为许健茂垫付购房款的主张后，符建强并未对录音内容进行合理解释，亦未进一步举证证明双方有关于各自出资并由符建强为许健茂垫付购房款的约定。符建强的举证尚不足以证明其主张的购房款中的一半系其代许健茂垫付，一审判决驳回符建强的诉讼请求并无不当，本院予以维持。
综上所述，符建强的上诉理由没有事实及法律依据，对其上诉请求应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29560元，由符建强负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 莹
审判员 郭建勇
审判员 唐育萍
二〇一八年七月二十三日
书记员 罗家敏