**甘肃省高级人民法院**
**刑事裁定书**
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（ 2018）甘刑终158号
原公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张彦斌，男，1991年10月17日出生于甘肃省甘谷县，汉族，高中文化，务工人员，户籍所在地甘肃省甘谷县八里湾乡尚坪村，租住兰州市城关区闵家桥107号202室。曾因犯抢劫罪被兰州市七里河区人民法院于2010年1月判处有期徒刑四年；曾因犯非法拘禁罪被兰州市城关区人民法院于2013年9月判处有期徒刑一年二个月。2014年6月21日刑满释放。2017年8月10日因涉嫌犯贩卖毒品罪被白银市公安局平川分局刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。
上诉人（原审被告人）魏某，男，1987年8月30日出生于甘肃省兰州市，汉族，小学文化，无固定职业，户籍所在地兰州市七里河区黄峪乡陆家沟87号。曾因犯盗窃罪被白银市白银区人民法院于2010年12月判处有期徒刑二年；曾因犯贩卖毒品罪被兰州市城关区人民法院于2016年12月判处有期徒刑七个月。2017年3月9日刑满释放。2017年8月5日因涉嫌犯贩卖毒品罪被白银市公安局平川分局刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。
甘肃省兰州市中级人民法院审理甘肃省兰州市人民检察院指控原审被告人张彦斌、魏某犯贩卖毒品罪一案，于2018年5月31日作出（2018）甘01刑初47号刑事判决。原审被告人张彦斌、魏某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉理由，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人魏某于2017年8月2日下午，从被告人张彦斌处购买毒品甲基苯丙胺0.87克、0.88克后，加价贩卖给孟某（已判刑）。同年8月4日傍晚，被告人魏某再次从张彦斌处购买毒品甲基苯丙胺9.84克后，加价贩卖给孟某时被公安人员当场抓获。同年8月9日晚张彦斌被公安人员抓获，10日晚公安人员从其租住房内查获毒品海洛因68.04克、毒品甲基苯丙胺32.97克。
原审判决认定上述犯罪事实的证据有：破案经过，抓获经过，扣押物品清单，称量及取样记录，辨认、指认笔录，鉴定意见，通话记录，银行卡账户交易明细，证人孟某、张某的证言及辨认、指认笔录，证人马某的证言，被告人魏某、张彦斌的供述等。
原审法院认为，被告人张彦斌明知是毒品而二次向被告人魏某贩卖；魏某又将购得的毒品加价出售给他人，二人的行为构成贩卖毒品罪，应依法处罚。公安机关事后从张彦斌住处查获的毒品海洛因和甲基苯丙胺，依法应计入张彦斌贩卖毒品数量。张彦斌曾因犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再次犯罪，属累犯，依法应从重处罚；魏某曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再次犯贩卖毒品罪，属累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条、第六十一条之规定，判决：一、被告人张彦斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产30000元；被告人魏某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金5000元；二、扣押在案的被告人张彦斌的三星GT-E10800及苹果7plus手机各一部，卡号为×××的甘肃银行卡内的存款及孳息，依法没收，上缴国库。
张彦斌上诉称：没有向魏某贩卖过毒品，其在公安机关遭受过殴打，所作有罪供述是在疲劳审讯下所作的，应当作为非法证据予以排除；从其租住房内查获的毒品应认定为非法持有毒品罪。
魏某上诉称，原判量刑过重。
经审理查明，2017年8月2日下午，孟某（已判刑）向上诉人魏某提出购买毒品，魏某联系上诉人张彦斌购买毒品。在兰州市城关区安定门佳润酒店附近，魏某收取孟某800元的购毒款后，在兰州市七里河区工林路以600元价格从张彦斌处购得二小包甲基苯丙胺晶体（冰毒），返回佳润酒店附近交给孟某。之后公安人员从孟某处扣押到净重分别为0.87克、0.88克甲基苯丙胺晶体二小包。
同年8月4日下午，孟某再次向魏某购买毒品，魏某再次与张彦斌联系购买毒品。在兰州市城关区西关什字西单商场附近，魏某收取孟某3500元的购毒款后，即通过银行自助柜员机给张彦斌账户打款2500元。后魏某从张彦斌处购得甲基苯丙胺晶体一包，返回佳润酒店附近将毒品交给孟某时被公安人员抓获，当场从孟某处查扣到净重9.84克的甲基苯丙胺晶体一包。
2017年8月9日，公安人员在兰州市城关区麦积山路将张彦斌抓获。8月10日晚从张彦斌租住的兰州市城关区闵家桥107号-202室住所内，查获毒品海洛因18包，合计净重68.04克；查获甲基苯丙胺晶体5包，合计净重32.97克。经鉴定，8月2日、4日从孟某处扣押的晶体中均检出甲基苯丙胺成份；从张彦斌租住处查获的68.04克毒品中检出海洛因成份，海洛因含量为25.08克/100克；查获的32.97克毒品中检出甲基苯丙胺成份、甲基苯丙胺含量为73.00克/100克。共计查获毒品101.01克。
认定上述犯罪事实，有经一审法院开庭审理时当庭宣读、出示并经控辩双方质证的下列证据证实：
1.公安机关接处警工作登记表、受案登记表和立案决定书、抓获经过及线索来源等材料，证明了本案的侦破经过。
2.搜查证、搜查、扣押笔录、扣押物品清单、辨认、指认笔录及照片等证明，2017年8月2日19时许，公安人员从孟某身上查获外用卫生纸、内用红色塑料纸包裹的毒品疑似物二包。8月4日19时许，在兰州市城关区佳润酒店门口将魏某和孟某抓获，当场从孟某裤子后左口袋内查获外用紫兰州烟盒装卫生纸包裹、内用白色塑料纸包裹的无色透明晶体状毒品疑似物一包。公安人员在8月9日晚抓获张彦斌后，于8月10日23时30分许，依法对张彦斌住所进行搜查，从其深蓝色牛仔裤口袋内、一牛皮纸档案袋内信封内、床顶壁柜内一黑色背包内及内装衣服里、电子秤套内、两个黑兰州烟盒内分别查获粉状、晶体状毒品可疑物23包，另从张彦斌处扣押人民币1172.5元、各类银行卡8张、三星GT-E10800及苹果7plus各一部，二上诉人及涉案人当场对毒品疑似物指认后封存。
3.称量及取样记录、指认照片证明，在见证人见证下，公安人员当着孟某的面，对2017年8月2日从孟某处扣押的毒品疑似物二包进行称量，分别净重0.87克、0.88克，并分别取样封存；对2017年8月4日从孟某处扣押的毒品疑似物一包，经称量，净重9.84克，并取样封存。公安人员当张彦斌面，对2017年8月10日从张彦斌住处扣押的毒品进行称量，经称量23包粉状、晶体状毒品疑似物，共计净重101.01克，其中，18包粉状毒品疑似物，合计净重68.04克；5包晶体状毒品疑似物，合计净重32.97克，并分别取样封存。
4.鉴定意见证明，上述取样的可疑物样本，经白银市公安司法鉴定中心鉴定，对2017年8月2日从孟某处扣押的毒品疑似物二包中，均检出甲基苯丙胺成分；对2017年8月4日从孟某处扣押的毒品疑似物一包，从中检出甲基苯丙胺成分。
经甘肃省公安司法鉴定中心鉴定，从张彦斌住处扣押的18包粉状毒品疑似物均检出海洛因成分，海洛因的含量为25.08/100克；5包晶体状毒品疑似物均检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺的含量为73.00/100克。
5.手机通话记录证明，张彦斌所持182****4356号码，于2017年8月2日15时35分许至17时36分许，在五泉山、工林路，与魏某所持152****2713号码五次通话；该号码于2017年8月4日18时06分许至19时22分许，在工林路、长虹嘉园附近、张家园、伏龙坪，与魏某的152****2713号码五次通话。之前该二号码也有通话联系。
魏某所持的152****2713号码手机，于2017年8月2日14时52分许至16时43分许，在明仁花园、永昌路北口、东风剧院、白银路，与孟某所持187****9012号码四次通话；该号码于2017年8月4日15时48分许至19时28分许，在药材站、五星坪、药材站、五星坪、市财政局、兰大二院、伏龙坪、白银路，与孟某的187****9012号码九次通话。
6.张彦斌的甘肃银行卡账户明细等证明，张彦斌账户于2017年8月2日存入500元，8月3日分别存入10000元、2700元，8月4日存入2500元。
魏某的存款视频证明，魏某于2017年8月4日17时34分许，通过自助柜员机存款的情况。该视频与魏某供述其于8月4日下午向张彦斌银行卡存入2500元购毒款，张彦斌供认当时魏某向其银行卡存入2500元事实相互印证。
7.孟某供述，我因贩卖毒品被抓获，取保候审期间配合警方抓获了我在白银监狱一起服刑时认识的魏某等人。2017年8月2日15时许，我在兰州市中山桥附近给魏某打电话约他到中山桥东面黄河边喝茶。魏来后，我向魏提出购买二克毒品，魏答应了。过了一会，我二人到西单商场楼下，我给了魏某800元。魏某坐摩托车离开，我在安定门车站等候。18时40分魏某回来，给我两包毒品就走了。我坐车到百合花酒店将毒品交给了公安人员。8月4日下午15时40分许，我又给魏某打电话提出再购买10克毒品并商定毒资共计3500元。18时30分我和魏某在西单商场楼下见面，我将3500元现金给了魏某，魏说等对方回话再去取东西。待了一会，魏某接到电话就走了。我到安定门佳润酒店门口等候。19时30分魏某回来，将毒品放到我的后口袋。这时候公安人员将我和魏某一起抓获，查获了用紫兰州烟盒装的毒品。魏某的手机号码为152****2713，我的手机号码为187****9012。
8.辨认及指认笔录、照片证明，经混杂辨认，魏某确认张彦斌就是2017年8月2日、4日分别在兰州市七里河区工林路、西北民族大学后门口向其贩卖冰毒的人。孟某对魏某两次向其贩卖毒品的地点进行了指认确认；魏某对其向孟某贩卖的毒品、贩卖毒品的现场进行了指认确认；张彦斌对其住处及屋内查获的毒品、2017年8月4日向魏某贩卖毒品的地点、及其所驾驶的车牌为甘APR722的白色“雪佛兰”轿车进行了指认确认。
9.现场检测报告证明，经胶体金法检测，张彦斌吗啡、甲基安非他明尿检呈阴性，魏某吗啡检测呈阳性。
10.证人张某的证言及辨认笔录证明，其于2016年9月在网上发布了其租住的兰州市城关区闵家桥107号202室与人合租信息，后其将大房间出租给了一个自称“黄海洋”的男子。“黄海洋”有时开一辆白色的轿车。经混合辨认，张某确认张彦斌就是自称“黄海洋”的人。
11.证人马某的证言证明，其与张彦斌系同乡、同学。2017年6月到兰州市考驾照期间住在张彦斌处，见张彦斌开一辆白色轿车。
12.甘肃省白银市平川区人民法院（2017）甘0403刑初261号刑事判决书及甘肃省白银市中级人民法院（2017）甘04刑终209号刑事裁定书证明，孟某因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元。上述裁判文书反映，孟某到案后确曾配合公安机关抓获魏某、张彦斌等四人。
13.发还物品、文件清单证明，公安机关将扣押的人民币1172.5元、7张银行卡发还张彦斌。
14.上诉人魏某供述，我在白银监狱服刑时认识了孟某。孟某于2017年8月2日下午给我打电话，说有人要冰毒，我答应联系。随后我给张彦斌打电话，问有没有冰毒，张彦斌说有。我便与孟某约好在兰州市城关区佳润酒店门口见面，见面后孟某提出“买家先购买二克，人家看看好了以后再取”，并给了我800元。我打电话联系张彦斌，张让我到七里河区工林路取冰毒。我到工林路给了张彦斌600元，张彦斌给了我一包用白色卫生纸包裹，里面用红色塑料包裹的冰毒。17时许我返回到佳润酒店附近的孟某住处，在房内将冰毒交给孟某，见里面是两包冰毒。同年8月4日下午，孟某再次打电话要冰毒，我就与张彦斌电话联系，张彦斌答应后，我又联系孟某，孟提出要10克冰毒。我说一克350元，问在什么地方给钱，孟某说老地方。我赶到西单商场鸿星尔克店门口，见孟某在那里坐着，孟某给了3500元现金。我让孟某在佳润酒店门口等着，自己就到临夏路的银行自助柜员机上给张彦斌的银行卡内打了2500元，并电话告知张彦斌钱已经打到卡上，张彦斌让我到西北民族学院后面路口等着。我到后等了一会，张彦斌打电话说来了，我见他开着一辆白色雪佛兰轿车，我拉开车门张彦斌给了一个紫兰州烟盒，就开车走了。我返回到佳润酒店门口，将毒品交给孟某后，就被公安人员抓获了。张彦斌的手机号码为182****4356。我从张彦斌处购买冰毒的价格是10克以上每克250元，10克以下每克350元。
15.上诉人张彦斌于2017年8月11日在办案区（第二次）供述，2017年7月，一起服刑的“马小林”提出想和我一起做毒品生意，由他提供冰毒、海洛因，我负责送货，每克给我50元提成。之后一天，在西北民族大学前门附近马路上，“马小林”骑摩托车指着路边一个黑色塑料袋说“东西就在里面”，并让我将东西分开藏起来。我知道黑色塑料袋里的是毒品，就拿回到自己在闵家桥的出租房内，将冰毒、海洛因取出，海洛因有七八包、冰毒有三四包，都是外用卫生纸、内用塑料纸包裹，我将毒品分别藏在衣服口袋、柜子、书包里。8月2日中午过后，之前的狱友魏某打电话要冰毒，我答应帮忙找，其实冰毒就在我手里，但要告诉“马小林”一下。我找到“马小林”说有人要二克东西，“马小林”说250元一克，两个收500元。之后我到工林路将冰毒给了魏某，魏某给了500元。8月4日下午魏某又打电话要10个东西，我让他到民族学院后门口等，我从房间里拿上毒品，后来给了魏某10个冰毒，这次没有收钱，魏某说以后再给。
张彦斌于8月11日在办案区（第三次）供述，两次贩卖给魏某的毒品实际不是从闵家桥出租屋中取的。第一次是我联系“马小林”后，马让联系交易地点，魏某说在工林路，“马小林”就骑摩托车带着我到工林路，将用卫生纸包裹的两个东西扔在路边，让我联系魏某过来取，说要上600元钱，“马小林”躲到远处观察。我叫来魏某让他将地上的毒品拿走，收了魏某600元。第二次是魏某先还了2500元欠款，我收到存款短信后，过了二小时，魏某打电话又要10克冰毒，我开着白色雪佛兰轿车找到“马小林”，马说可以赊账，就安排我让魏某到西北民族学院后门。我在民族学院后门见到魏某，我与魏在车内等候，后见“马小林”将一个烟盒放到垃圾桶附近，我就让魏某下车去取。两次魏某均没有看见“马小林”。这之后，“马小林”才将黑塑料袋毒品交给我，并让我回去分开藏好。我不知道“马小林”的联系方式，听说是宁夏人。
张彦斌于2017年8月12日在看守所供述，魏某之前欠我11000元钱，8月4日归还了2500元。几小时后，魏某打电话要毒品，我就找到马小林帮忙，并与魏某在西北民族学院后门口等时，见马小林将一个烟盒放到垃圾桶附近，就让魏某下车去取，魏某没有看见“马小林”。之后“马小林”将黑塑料袋毒品交给我，当时并不知道里面是什么东西。8月2日没有向魏某贩卖毒品。
上述证据，来源合法，内容客观、真实，本院予以确认，二审期间，二上诉人均未提交新的证据。
关于张彦斌所提，被抓获后及被带往西北民族大学后门指认现场过程中遭受公安人员殴打，2017年8月11日所作的第二次、第三次供述系疲劳审讯，申请对其所作的这两次供述作为非法证据予以排除的上诉理由。经查，一审开庭时张彦斌及其辩护人就其申请未向法庭提交相关证据材料。法庭依照《人民法院办理刑事案件排除非法证据规则》的规定，对侦查阶段张彦斌在公安机关办案中心所作第二次、第三次供述收集的合法性进行了法庭调查，根据公诉机关当庭出示的对张彦斌的审讯笔录、入监体检表和这两次审讯及审讯前后张彦斌在办案中心饮水吃饭、休息的录音录像，结合张彦斌归案后所做指认现场的照片等证据材料，上述证据证明张彦斌于2017年8月11日所作的第二次、第三次供述系依法取得，对张彦斌的辩护人所提该两份供述属非法证据，应予以排除的申请当庭予以驳回。经审查认为，一审法院根据非法证据排除的相关规定，由检察机关出示了证明该两次供述系依法取得的证据材料，张彦斌对上述证据材料并未提出异议，二审期间也未提交新的线索材料，故一审法院对其所提排除非法证据的申请予以驳回符合法律规定，二审予以确认。
对于张彦斌所提其没有向魏某贩卖毒品的上诉理由，经查，魏某、张彦斌的手机通话记录不仅证明，二人在毒品买卖期间相互联系的事实，还证明了二人见面交易毒品的地点范围；张彦斌的甘肃银行卡交易记录、魏某在甘肃银行自助柜员机存款的视频、二人供认的魏某向张彦斌打款的供述，足以认定魏某向张彦斌转交了毒资；证人张某、马某的证言、魏某的供述均证明甘APR722白色雪佛兰轿车由张彦斌驾驶，调取的该车辆监控视频截屏证明了8月4日毒品交易时间段内白色雪佛兰轿车确曾出现在交易现场；从张彦斌住处查获的大量甲基苯丙胺、海洛因，证明张彦斌确属持毒待售。以上证据充分证明了张彦斌向魏某贩卖毒品事实。综上，张彦斌所提其没有向魏某贩卖毒品的上诉理由不能成立，不予采信。
对于张彦斌所提其家中查获101克毒品应按非法持有毒品罪定性。经查，张彦斌向他人贩卖毒品，案发后从其家中查获的毒品依法应以贩卖毒品数量认定，故其所提上诉理由不予采纳。
上诉人魏某所提本案存在特情引诱，原判量刑过重的上诉理由，经查，魏某贩卖毒品甲基苯丙胺10克以上，且其系累犯、毒品犯罪再犯，应从重处罚，原审对其量刑时已考虑本案的具体情节，量刑适当。故其所提原判量刑过重的上诉理由不予采纳。
本院认为，原判认定上诉人张彦斌、魏某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长李天
审判员王占强
审判员郑跃魁
二〇一八年八月二十四日
书记员王蓉