山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁民终902号
上诉人（原审被告）：青州华武机械有限公司。住所地：山东省青州市东夏镇堂子村。
法定代表人:刘晓清，总经理
委托诉讼代理人:刘跟鹏，山东泽谊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋涛，山东泽谊律师事务所实习律师
被上诉人（原审原告）：牟磊，男，汉族，1973年12月16日出生,住山东省高密市。
委托诉讼代理人：李树祥，北京华智则铭知识产权代理有限公司专利代理人。
上诉人青州华武机械有限公司（以下简称华武公司）因与被上诉人牟磊侵害实用新型专利权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初1595号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
华武公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审，诉讼费用由牟磊承担。事实和理由：1.一审法院认定事实有误，被诉侵权产品缺少涉案专利技术特征，未落入涉案专利权保护范围，不构成侵权。（1）被诉侵权产品没有支撑架，一审判决所指出的横梁是动力机的一部分，用于支撑动力机的上方装置。（2）仅从照片无法认定被诉侵权产品刮土板与链条运动方向的夹角小于90度。（3）被诉侵权产品缺少隔土板技术特征，镂空的设置不能起到隔土的作用。2.一审判决确定的赔偿数额过高。
牟磊答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围，一审判决确定的赔偿数额过低。
牟磊向一审法院起诉请求判令华武公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品；2.赔偿牟磊经济损失20万元；3.承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年10月23日，牟磊向国家知识产权局申请名称为“一种输送式深耕换茬机”实用新型专利，2014年4月9日牟磊获得授权，专利号为ＺＬ20132065××××.4，该专利现为有效专利。
2017年5月26日，国家知识产权局出具实用新型专利权评价报告，具体结论是全部权利要求1-5具备专利法第22条第2、3款规定的新颖性、创造性。
华武公司在山东省寿光市举办的菜博会上销售被诉侵权产品，山东省寿光市知识产权局执法调查取证照片12张，被诉侵权产品上标有“青州华武机械有限公司”字样。
2017年9月5日，潍坊市知识产权局作出潍知法字（2017）第26号专利侵权纠纷案件处理决定书，认定华武公司在山东省寿光市举办的菜博会上销售的被诉侵权产品的结构特征与牟磊ＺＬ20132065××××.4实用新型专利相比，两者相同。潍坊市知识产权局作出处理决定，要求华武公司立即停止制造、销售和许诺销售被诉侵权产品，并立即销毁制造侵权产品的专用设备、模具。
牟磊明确其请求保护的专利权利是权利要求书中记载的权利要求1，即：“一种输送式深耕换茬机，包括与动力机连接的支撑架，其特征是：支撑架上连接有向后方伸出的两根支撑臂，两支撑臂的后端固接有自下而上倾斜向前设置的立架，立架上转动连接有上下对应设置的两根传动轴，两传动轴上装有至少两组链轮，每组链轮上分别装有链条，多根链条上装有横向设置且沿链条运动方向间隔设置的多个刮土板，刮土板倾斜设置且与链条运动方向的夹角不大于90度，立架上还装有将前后两段链条间隔的隔土板。”
华武公司对其在山东省寿光市举办的菜博会上许诺销售被诉侵权产品没有异议。
一审法院认为,关于华武公司是否制造、销售被诉侵权产品的问题。本案中，华武公司认为，其行为仅是许诺销售被诉侵权产品，华武公司并没有为生产经营目的制造、销售被诉侵权产品。一审法院认为，从山东省寿光市知识产权局对华武公司在山东省寿光市举办的菜博会上销售被诉侵权产品的行为进行执法调查取证所拍的照片中可以看出，在被诉侵权产品上标有“青州华武机械有限公司”字样，在华武公司未提交证据证明存在其他生产者的情况下，应当认定华武公司制造了被诉侵权产品。因此，华武公司抗辩其未制造被诉侵权产品的理由不成立，一审法院不予支持。由于牟磊未提交证据证明华武公司实际销售了被诉侵权产品，因此牟磊请求法院依法判令华武公司立即停止销售被诉侵权产品的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。
关于被诉侵权产品是否落入牟磊专利权保护范围的问题。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条等规定，牟磊要求的实用新型专利权的保护范围，其权利要求所记载的全部技术特征可归纳为：1.与动力机连接的支撑架；2.与支撑架连接的向后方伸出的两根支撑臂；3.两支撑臂的后端固接有自下而上倾斜向前设置的立架；4.立架上转动连接有上下对应设置的两根传动轴；5.两传动轴上装有至少两组链轮；6.每组链轮上分别装有链条；7.多根链条上装有横向设置且沿链条运动方向间隔设置的多个刮土板；8.刮土板倾斜设置且与链条运动方向的夹角不大于90度；9.立架上还装有将前后两段链条间隔的隔土板。经一审当庭观察山东省寿光市知识产权局取证的被诉侵权产品照片，牟磊认为被诉侵权产品完全再现了涉案专利权利要求1所记载的全部技术特征，被诉侵权产品完全落入牟磊专利权的保护范围。
华武公司认为：1.被诉侵权产品没有支撑架，支撑臂直接安装在动力机机架上，被诉侵权产品缺少牟磊专利技术特征1。2.山东省寿光市知识产权局取证的被诉侵权产品照片中无法看出被诉侵权产品刮土板与链条运动方向的夹角，牟磊的证据不能证明被诉侵权产品的技术特征与牟磊专利技术特征8相同。3.被诉侵权产品并非是隔土板，只是一个链轮的支撑架，是立架的一部分，仅起到支撑作用，是镂空的，起不到隔土的作用，被诉侵权产品技术特征与牟磊专利技术特征9不同。被诉侵权产品的其它技术特征与牟磊专利技术特征2、3、4、5、6、7构成相同。
一审法院认为，首先，被诉侵权产品动力机是一轻型履带车，被诉侵权产品用于安装支撑臂的横梁并非动力机机架，横梁的作用仅限于安装支撑臂，对动力机不起任何作用，因此该横梁应当认定为安装在动力机上的支撑架，被诉侵权技术方案包含了牟磊专利权利要求1记载的技术特征1，华武公司认为被诉侵权产品缺少牟磊专利技术特征1不成立。其次，被诉侵权产品的作用是翻土，其安装在动力机的后部，随动力机的前进而前进，从动力机的前进方向看，在其右边看被诉侵权产品的链条运动方向是逆时针方向，而在其左边看被诉侵权产品的链条运动方向是顺时针方向，不管是在动力机前进方向的左边还是右边，其刮土板与链条运动方向的夹角都小于90度，故被诉侵权技术方案包含了牟磊专利权利要求1记载的技术特征8，因此华武公司认为牟磊的证据不能证明被诉侵权产品的技术特征与牟磊专利技术特征8相同不成立。第三，被诉侵权产品链轮是安装在传动轴上，而安装在立架上、两段链条间的镂空的长方形平板与链轮无关，并非是链轮的支撑架，牟磊专利权利要求1记载的技术特征9是立架上还装有将前后两段链条间隔的隔土板，而被诉侵权产品在立架上、两段链条间也安装有镂空的长方形平板，两者相同，被诉侵权技术方案包含了牟磊专利权利要求1记载的技术特征9，因此华武公司认为被诉侵权产品的技术特征与牟磊专利技术特征9不同不成立。
综上，被诉侵权技术方案包含了与牟磊权利要求1记载的全部技术特征相同的技术特征，应当认定被诉侵权产品落入牟磊专利权的保护范围。华武公司未经专利权人许可，制造、许诺销售侵权产品，应当承担停止制造及许诺销售并赔偿损失的民事责任。由于针对华武公司的上述侵权行为，潍坊市知识产权局已决定华武公司立即停止制造、销售和许诺销售被诉侵权产品。故在潍坊市知识产权局作出上述处理决定后，在华武公司未继续实施侵权行为的情况下，已无需再判令华武公司立即停止制造、许诺销售侵权产品。关于损害赔偿问题。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，本案中，牟磊未能举证证明其实际损失数额，也未能举证证明华武公司侵权获利数额或者专利许可使用费可供参考，牟磊主张本案适用法定赔偿符合法律规定，一审法院依法予以采纳。对于华武公司的侵权赔偿数额的计算，考虑到本案专利权类型为实用新型，华武公司实施的侵权行为，以及牟磊为制止侵权行为所支付的合理开支，一审法院判定华武公司赔偿牟磊经济损失5万元。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条之规定，判决：一、华武公司于判决生效之日起10日内赔偿牟磊经济损失5万元；二、驳回牟磊的其他诉讼请求。如华武公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由牟磊承担1600元，华武公司承担2700元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；二、一审判决确定的赔偿数额是否适当。
一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题。二审中，华武公司对被诉侵权产品是否具备“与动力机连接的支撑架”、“刮土板倾斜设置且与链条运动方向的夹角不大于90度”、“立架上装有将前后两段链条间隔的隔土板”等技术特征有异议。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条规定，专利法第五十九条第一款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”，是指专利权的保护范围应当以权利要求记载的全部技术特征所确定的范围为准，也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。1.关于支撑架。本院认为，华武公司所称的被诉侵权产品上的横梁与旁边的竖梁共同构成L形结构支架，该支架与向后伸出的支撑臂连接在一起，功能是安装支撑臂，效果是便于支撑，增加强度，该L形结构支架在手段、功能、效果上均与涉案专利支撑架技术特征基本相同，且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到，被诉侵权产品该技术特征与涉案专利等同。至于上述L形结构支架与动力机车的具体连接方式及是否还具有其他用途，涉案专利权利要求均未进行限定，不影响被诉侵权产品该技术特征与涉案专利构成等同的判断。所以，华武公司该上诉理由不能成立。2.关于刮土板与链条运动方向的夹角角度。本院认为，结合被诉侵权产品照片以及实现翻土换茬功能的考虑，被诉侵权产品刮土板也系倾斜设置且与链条运动方向的夹角不大于90度，与涉案专利相同。虽然按照华武公司陈述链条的运动方向与刮土板的夹角大于90度，但华武公司陈述的链条运动方向明显不合常理，无法实现翻土换茬的功能，且华武公司已将被诉侵权产品销毁，其未能提交有效证据证明其主张。所以，华武公司该上诉理由亦不能成立。3.关于隔土板。从被诉侵权产品照片来看，被诉侵权产品的立架上也具有对应的隔土板的设置，虽然其不是整个板材，但从被诉侵权产品照片判断其仍然能够起到一定的隔土作用，涉案专利也未限定隔土板是否是整个的板材。所以，被诉侵权产品也是通过板材基本实现将翻起的前后土隔开，基本达到防止前后土混杂的效果，与涉案专利相应技术特征在手段、功能、效果上均基本相同，且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到，被诉侵权产品该技术特征与涉案专利等同。虽然华武公司称被诉侵权产品立架没有隔土板，起不到任何隔土作用，但华武公司已将被诉侵权产品销毁，其未能提交有效证据证明其主张。所以，华武公司该上诉理由亦不能成立。
综上，由于被诉侵权技术方案包含了与涉案专利权利要求记载的全部技术特征相同或等同的技术特征，其落入了涉案专利权的保护范围。
二、关于一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，依照专利法第六十五条第二款的规定确定赔偿数额。本案中，在牟磊未能提交证据证明其损失或者侵权人获得的利益，也没有专利许可使用费可以参照的情况下，一审法院综合考虑涉案专利系实用新型专利的专利权类型、华武公司制造及许诺销售行为的性质及牟磊为制止侵权行为支付的合理开支等因素确定的赔偿数额并不违反法律规定。华武公司虽主张一审法院确定的赔偿数额过高，但未能提交有效证据证明，故对其主张本院不予支持。
综上所述，华武公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由华武公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 于志涛
审判员 柳维敏
审判员 张金柱
二〇一八年十月十九日
书记员 刘 霞