广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤06民终9383号
上诉人（原审原告、反诉被告）：廖德山，男，汉族，住广东省佛山市禅城区。
上诉人（原审被告、反诉原告）：黄志敏，女，汉族，住广东省佛山市禅城区。
委托诉讼代理人：梁堪贵，广东环宇京茂律师事务所律师。
上诉人廖德山与上诉人黄志敏因确认合同无效纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初8014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
廖德山向一审法院起诉请求：1.确认双方签订的《资金管理合作协议》第五条第3款“如到截止期限，乙方账户发生亏损，亏损部分由甲方负责”无效；2.根据双方约定盈利比例为1：9，判令黄志敏应向廖德山返还多支付部分的款项人民币10.2万元；3.判令黄志敏承担本案受理费用。
黄志敏向一审法院反诉请求：1.判令廖德山偿还欠款人民币1.3万元和港币7.3万元；2.判令廖德山按银行同期贷款利率赔偿黄志敏本金（人民币15万元，港币15万元）从2007年至今的利息损失；3.判令廖德山承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：廖德山、黄志敏于2007年9月1日签订《资金管理合作协议》，约定：一、黄志敏将资金人民币、港币各15万元存入由双方共管的佛山招商证券营业部的账户；二、该账户资金由黄志敏全权委托廖德山管理；三、委托期限为12个月，自2007年9月1日起至2008年9月1日止；四、（一）1.廖德山作为资金管理方，有权对黄志敏账户的投资品种进行选择和操作；2.廖德山要本着诚信和稳健的原则，认真研究市场机会，规避市场风险，精心操作，确保黄志敏本金的安全；3.双方合作期满，廖德山有权按本协议的约定获取应得的利益；（二）1.黄志敏有权查询帐户上的现金和资产总市值；2.委托资金管理期满后，黄志敏有权将委托管理的本金收回，同时依本协议之规定，获取应得收益；五、1.黄志敏委托资金的收益率以委托协议期内廖德山运作该委托资金的实际收益率来计算，双方承诺委托资金的盈利部分廖德山分成10%，黄志敏分成90%；2.委托资金管理期间，原则上收益分成按一年结算，或者收益达到一定比例时，经双方同意下可以进行分成，如果分成后总市值继续上涨，黄志敏帐户盈利资金分配的基点为前次分配后的黄志敏总资产量；3.如到截止期限，账户资金发生亏损，亏损部分由廖德山承担。协议签订后，黄志敏向招商证券账户存入人民币15万元、港币15万元。廖德山运用账户内的资金进行投资理财，但截至协议期限届满，无盈利。
2016年1月6日，廖德山、黄志敏双方通过微信方式沟通，廖德山回复黄志敏“……指数到现在还未恢复到一半，这两天又暴跌了20%左右，不过你放心，所有亏损都由我负责，如不急用的话，让它恢复一下，割在最低位不值得，争取在春节前搞定吧”。2017年1月9日，黄志敏向廖德山发送微信“廖，我是黄志敏，不好意思打扰了，我现在还欠着亲戚债务，股市里仍有人民币5万港币15万，能退还回给我还债吗？”廖德山回复“历史最低位，现在割损失很惨重，我只能筹些钱顶晒佢”。2017年1月11日，廖德山向黄志敏发送微信“你的帐号是36×××22，密码是098765，你可以重新改一下，交易软件是招商证券智远理财股务平台。开市后查一下，你现在市值约为十万元，按协议到期的时间算，也就是2008年到期的当时市值总亏约几万元，至今我已补了十万，综观代理几年来，可以说心力交瘁，……”2017年1月13日，廖德山向黄志敏发送微信“筹了两万给你，请查收”。
2017年1月11日，廖德山将招商账户移交归由黄志敏单独管理，并将帐号及密码告知黄志敏，双方在诉讼期间确认，廖德山管理账户期间亏损人民币13.3万元、港币7.3万元。2015年至廖德山起诉前廖德山已向黄志敏支付款项共计人民币12万元。
一审法院认为，黄志敏将自有资金交由廖德山投资理财，双方形成委托理财关系，廖德山起诉黄志敏要求确认合同无效，因此，本案属确认合同无效纠纷。本案的争议焦点是：1.廖德山、黄志敏签订的《资金合作管理协议》是否整体无效，还是只是“保底条款”无效？2.廖德山、黄志敏双方对亏损部分如何承担？
关于案涉协议的效力问题，案涉的协议属委托理财合同，如果允许当中约定保证委托人本金不亏损并获得固定收益的保底条款的大量存在，将产生整个证券市场风险放大的负外性效应，淡化市场各类投资主体对证券市场的风险意识，影响正常的生产、经营活动，容易滋生证券市场泡沫；另外，从民法上的公平原则角度而言，保底条款系双方以意思表示的形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制，但条款约定投资风险由一方承担，投资人不承担任何投资风险，致双方权利义务严重失衡，既不符合民法上委托代理的法律制度的构建，也违背民法上的公平原则。因此，案涉的《资金合作管理协议》中第五条第3款“如到截止期限，乙方账户发生亏损，亏损部分由甲方负责”为保底条款，该保底条款应属无效约定。由于该“保底条款”与协议中其他内容条款存在紧密的牵连关系，并非可以独立分离出来的合同部分，且双方缔约的目的，黄志敏除期待委托资产的本金安全外，尚期待高额的回报，在保底条款被确认无效后，委托人的缔约目的几乎无法实现，保底条款属于案涉委托理财合同中的核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，该保底条款的无效导致委托理财合同的整体无效。因此，案涉的《资金合作管理协议》无效。
关于投资亏损部分的承担问题，如前所述，合同无效，自始无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的相关规定，黄志敏作为资产的委托方，在委托理财项目中只投资款项，不承担任何亏损，把相关风险移至受托人，存在过错；廖德山作为受托人，违反资本市场交易规律，并向委托人承诺收益，实质上是在隐瞒投资风险，同样存在过错，因双方均存在过错，应当依法律规定各自承担相应的过错责任。对于过错责任的分担，廖德山作为受托人自愿为黄志敏进行投资理财服务，是基于其对自己在股票投资方面的知识和时机的把握的信心，且其在资源和信息两方面均占有优势，但其在实际操作中却未能尽到审慎注意的义务，而黄志敏则追求收益最大化，转移投资风险，因此，廖德山主张按1：9的比例承担亏损及黄志敏主张应由廖德山承担所有亏损均欠妥，不能充分反映双方的权责，法院不予支持。法院综合本案案情考虑，双方对于亏损部分应按3：7比例进行分担为妥。本案中，双方确定黄志敏亏损金额为人民币13.3万元、港币7.3万元，根据法院判决当天的港币对人民币汇率1港元=0.8656人民币，7.3万港元兑换成人民币为63188.80元，加上13.3万元的人民币，为人民币196188.80元，廖德山、黄志敏按3：7比例分担，则廖德山承担30%，为人民币58856.64元，黄志敏承担70%，为人民币137332.16元，又因廖德山已向黄志敏支付了人民币120000元，黄志敏还应向廖德山退还人民币61143.36元。廖德山、黄志敏的其他诉讼请求本院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、廖德山与黄志敏签订的《资金合作管理协议》无效；二、黄志敏于判决发生法律效力起十日内向廖德山退还款项61143.36元；三、驳回廖德山的其他诉讼请求；四、驳回黄志敏的全部反诉请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本案件受理费1307.5元，由廖德山负担392.25元，黄志敏负担915.25元；案件反诉费1150元，由黄志敏负担。
廖德山上诉请求：1.改判廖德山、黄志敏按1：9的比例分担损失，即黄志敏应向廖德山退还人民币100381.12元；2.判令黄志敏承担本案诉讼费用。事实和理由：
一、一审法院没有查明案件部分关键事实。在廖德山进行投资理财期间，黄志敏多次指令廖德山按其意愿买卖股票，但一审法院没有查明黄志敏参与操作的事实。
二、一审法院的部分认定缺乏证据支持。一审法院认定廖德山作为受托人存在过错，缺乏证据支持。廖德山没有得到过黄志敏的任何利益，不存在隐瞒投资风险的动机和必要，故廖德山不存在过错。一审法院认定廖德山未尽到审慎注意义务，也缺乏依据。廖德山没有向任何人吹嘘过自己的优势，廖德山代理黄志敏的股票市值损失与股市指数跌幅相当，廖德山受涉案保底协议约束，不可能有不谨慎注意的行为。一审法院没有将黄志敏多次指令廖德山购买股票的情形作为考虑双方过错的依据，廖德山认为欠妥。廖德山没有恶意亏损的动机和事实，廖德山在整个代理过程中并无任何过错。黄志敏明知证券投资风险巨大，也知道保底条款不符合有关规定，仍然签订涉案保底协议，并多次指令廖德山操作股票，应负主要责任。因此，请求二审法院改判廖德山、黄志敏按1：9的比例分担损失，因廖德山已向黄志敏支付了人民币12万元，故黄志敏应向廖德山退还人民币100381.12元。
黄志敏上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回廖德山的诉讼请求，并改判廖德山偿还黄志敏人民币1.3万元、港币7.3万元；2.改判廖德山赔偿黄志敏的资金利息损失（以人民币15万元及港币15万元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算自2007年9月1日起至还清之日止）；3.判令廖德山承担本案诉讼费用。事实和理由：
一、一审法院认定事实错误。
（一）涉案《资金管理合作协议》应认定为名为委托理财实为借贷，该协议有效且廖德山应偿还黄志敏的资金及利息损失。资金借用系廖德山提出的，其称其女朋友是炒股高手，并提出黄志敏投资给其炒股。资金控制权完全归廖德山，黄志敏无权干预。期满还本是涉案协议的核心，也是借贷的本质。收益分成系廖德山承诺的高额回报，同时也是其借用资金的目的所在。综上要素，涉案协议虽然名为委托理财，实际上属于借贷协议。
（二）即使涉案《资金管理合作协议》属于委托理财协议，保底条款仍属有效。涉案协议属当事人意思自治的范畴，受法律保护。涉案协议的内容也没有违反国家强制性规定，司法机关不得随意否定其合法性。一审法院对涉案保底条款的认定脱离案件事实，违背法律原则，缺乏理论依据。涉案协议的内容并没有侵犯国家、集体利益或第三人的合法权益，涉案协议对双方权利的约定也不存在显失公平的情形。因此，涉案协议的保底条款应属有效。
（三）一审法院忽视了本案存在两层法律事实和法律关系。本案第一层法律关系为涉案协议，该法律关系因期限届满已于2008年9月1日终止。本案第二层法律关系是“民间借贷”，期限为2008年9月2日至2017年1月11日，廖德山在涉案协议期限届满后仍控制并使用黄志敏的账户资金，且承认为欠款。第二层法律关系的核心条款是廖德山归还本金的“新承诺”，该承诺长达8年之久，不能用原来的保底条款进行解释。退一步而言，即使将第二层法律关系视为是双方对涉案协议的变更或延续，双方的权利义务也已发生了变更，在此期间双方无其他约定，只存在廖德山向黄志敏返还全部资金的约定，这是典型的借贷条款，事实上廖德山已按此约定履行了部分还款义务。
二、一审法院适用法律错误。即使本案必定委托理财的法律关系，一审法院在认定协议无效问题上所适用的法律存在明显错误。一审法院的错误在于对《中华人民共和国证券法》第一百四十四条的规定进行了扩大解释和适用，涉案协议并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的无效情形。即使涉案协议无效，一审法院在过错责任划分问题上所适用的法律亦存在错误。本案应由廖德山承担全部责任，理由是：其一，廖德山欺骗黄志敏称其为炒股高手；其二，廖德山单方承诺归还本金并设定高比例分成诱骗黄志敏缔约；其三，廖德山在涉案协议的期限内限制黄志敏对资金的撤回和干预，在协议期限届满后又继续使用和控制黄志敏的资金账户；其四，廖德山没有告知黄志敏证券市场的风险，其履约存在过错。
廖德山、黄志敏自各的答辩意见均与其上诉意见一致。
黄志敏在二审期间向本院提交如下证据：
1.短信记录截图1组，拟证明廖德山以炒股为业，涉案合同虽然名为委托理财合同，但实际上是黄志敏将资金交给廖德山操作炒股，廖德山一直承认拖欠黄志敏股票资金的债务；
2.股票账户明细1份，拟证明在双方约定的合作期限届满后，廖德山依然操纵黄志敏的股票账户，时间长达将近8年。
廖德山质证认为：证据1确实是双方往来的短信，但短信内容不完整，该证据不能证明黄志敏所主张的证明内容，廖德山不是以炒股为业，廖德山只是普通的公务员。虽然廖德山当时有说过退钱，但是是在黄志敏胁迫下作出的陈述，且廖德山从来没有承认过欠黄志敏的钱。对证据2的真实性没有异议。
经审核，廖德山对黄志敏提交的证据的真实性不持异议，本院对该部分证据的真实性予以确认。
经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。
本院认为：综合双方当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：1.涉案《资金管理合作协议》的效力应如何认定；2.廖德山、黄志敏在本案中的法律责任应如何确定。对此，本院具体分析如下：
关于第一个争议焦点，廖德山与黄志敏签订的《资金管理合作协议》约定，黄志敏出资人民币15万元、港币15万元其股票账户，并由黄志敏委托廖德山管理该账户的资金，廖德山有权对该账户的投资品种进行选择和操作。由上述合同约定可知，廖德山与黄志敏之间存在委托理财合同关系。黄志敏上诉主张涉案《资金管理合作协议》实为借贷协议缺乏理据，本院不予采纳。从涉案《资金管理合作协议》第五条中关于投资收益分配的约定来看，廖德山可获投资盈利部分的10%，其余90%归黄志敏所有，同时，黄志敏的账户发生亏损的部分由廖德山承担。由此可见，上述条款实质上是保底条款。虽然该条款是双方当事人以意思自治的形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制，但是委托理财性质是一种委托投资关系，投资的本质特征是必然存在一定风险，如果委托人因保底条款而不承担风险，则与投资的本质相悖，故涉案协议约定如发生亏损则由受托人承担全部损失的条款，规避和转嫁了理财风险，违背了基本经济规律，也违背了民法公平原则。因此，一审法院认定该条款应属无效约定，理据充分，本院予以确认。与此同时，由于该约定属于涉案《资金管理合作协议》的核心条款，一审法院在认定该条款无效的基础上认定涉案《资金管理合作协议》无效，处理并无不当，本院亦予确认。因此，廖德山上诉提出的涉案协议部分无效的主张以及黄志敏上诉提出的涉案协议有效的主张均不能成立，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，在涉案《资金管理合作协议》无效的情况下，应根据廖德山、黄志敏的过错程度作为确定其二人法律责任的依据。本案中，鉴于导致协议无效的保底条款系廖德山作出的保证，该保证是黄志敏将资金交由廖德山管理的直接诱因，因此，应认定廖德山对合同无效的后果存在过错。与此同时，股票市场为具有普遍认知的高风险市场，黄志敏对于其资金投入股票市场存在的风险应当有充分的认识，在此情况下，其签订含有保本条款的合同，其对合同无效后果亦存在过错。一审法院在查明案件事实的基础上，综合双方的过错情况，认定廖德山对于涉案账户资金的损失承担30%的责任，黄志敏自行承担70%的损失，公平合理，本院予以确认。因此，黄志敏诉请判令廖德山承担涉案账户资金的全部损失并支付相应的利息，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于廖德山提出的要求黄志敏返还已退款项的诉请，根据一审法院的相关认定，涉案账户共损失人民币196188.80元，而廖德山实际向黄志敏退还了人民币12万元，按上述30%的损失承担比例计算，廖德山已返还的款项金额确实超过了其本应承担的损失数额。然而，应当指出的是，因涉案合同无效的后果是有关保底条款不受法律保护，即双方均无权根据保条底款的约定向对方主张权利，但是一方当事人在合同无效的情况下，仍自愿向对方返还投资款，该行为实质上构成付款方对自己民事权利的处分，法律对此则未予以禁止。换言之，只要相关退款行为是当事人真实意思表示，且相关款项已实际退回，则该行为属合法有效的行为。本案中，并无有效证据显示廖德山的退款行为是其在受到胁迫或欺诈的情况下作出的，故应认定廖德山向黄志敏退还12万元的行为是其真实意思表示。在该款已由黄志敏实际收取的情况下，廖德山提起本案诉讼主张黄志敏返还款项实际上是要求撤销其此前作出的退款行为，该主张显然缺乏法律依据，也有违诚实信用原则，应不予支持。因此，一审法院判令黄志敏向廖德山返还61143.36元，该处理结果存有不当，本院予以纠正。
综上所述，廖德山的上诉请求不能成立，本院予以驳回。黄志敏的上诉请求部分有理，对有理部分本院予以支持，对无理部分本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，但处理结果部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初8014号民事判决第一项、第四项；
二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初8014号民事判决第二项、第三项；
三、驳回上诉人廖德山的全部诉讼请求。
一审案件本诉受理费1307.5元，由上诉人廖德山负担；案件反诉受理费1150元，由上诉人黄志敏负担。二审案件受理费3081元，由上诉人廖德山负担781元，上诉人黄志敏负担2300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 海
审 判 员 霍 娟
审 判 员 刘全志
二〇一八年十月二十二日
法官助理 区翠莹
书 记 员 曹新娟