北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民（知）终字第9728号
上诉人（原审被告）深圳万国思迅软件有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新区南区高新技术工业村W2-B栋4楼402。
法定代表人关东玉，董事长。
委托代理人张伟，男，1973年9月21日出生。
委托代理人李诗怀，北京市嘉安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京万国思迅软件有限公司，住所地北京市海淀区大钟寺13号院1号楼4B16室。
法定代表人郑伟，总经理。
委托代理人王富聪，北京大悦律师事务所律师。
原审被告北京百度网讯科技有限公司，住所地北京市海淀区上地十街10号百度大厦2层。
法定代表人梁志祥，经理。
委托代理人张朝，女，汉族，1983年5月9日出生，北京百度网讯科技有限公司员工，住北京百度网讯科技有限公司宿舍。
上诉人深圳万国思迅软件有限公司（简称深圳思迅公司）因不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称原审法院）于2014年8月15日作出的（2014）海民初字第12853号民事判决（简称原审判决），向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审查查明：
2013年5月13日，经北京万国思迅软件有限公司（简称北京思迅公司）申请，北京市方圆公证处对相关网页进行了证据保全公证，并出具（2013）京方圆内经证字第06841号公证书（以下简称06841号公证书），其中记载：在百度搜索主页的搜索栏中输入“北京万国思迅”并点击“百度一下”，搜索结果第一项的标题为“北京万国思迅总部销售热线400-777-9977www.siss.com.cn”，描述为“思迅软件总部
--
深圳万国思迅软件有限公司，在南京、武汉、郑州、昆明、南宁设有5个分公司！”，右上方标有“推广链接”字样。点击该项结果，显示页面为“SiSS思迅软件”首页，网址为“http：／／siss.com.cn”，页面下方标注“©2004-2013深圳万国思迅软件有限公司版权所有”。
北京思迅公司提交了其主营业务收入及利润下降的说明，及2012至2013年度主营业务收入发票汇总表，并认为利润下降的原因系本案所控侵权行为。另外，其提交的发票中，付款人有北京现代汽车金融有限公司、北京中科商软软件有限公司等，北京思迅公司欲以此证明其客户具有知名度及该公司在北方地区的影响力。
2011年10月至11月，北京思迅公司分别获得了中关村科技园区管理委员会颁发的《中关村高新技术企业》、北京市经济和信息化委员会颁发的《软件企业认定证书》、北京市科学技术委员会、北京市财政局、北京市国家税务局、北京市地方税务局联合颁发的《高新技术企业证书》等，北京思迅公司欲以此证明该公司的产品属于知名商品。
北京思迅公司与国浩律师（北京）事务所于2013年12月16日签订的《民事委托代理合同》中约定自合同签订之日起五日内该公司支付代理费10000元。该公司另提交公证费发票一张，金额为1030元；出租车票数张，金额为1000元，并主张系为本案支出的交通费。
2011年10月28日，北京市方圆公证处经北京百度网讯科技有限公司（简称百度网讯公司）申请，出具的（2011）京方圆内经证字第22200号和第22201号公证书中记载，百度首页显示的“使用百度前必读”中，以及在百度推广首页进行用户注册时，百度为权利人提供了详细的投诉通道。
2013年12月10日，经百度网讯公司申请，北京市方圆公证处对百度网进行了证据保全公证，并出具的（2013）京方圆内经证字第44072号公证书中记载，在百度搜索栏中输入“北京万国思迅”进行搜索，已不存在06841号公证书中的搜索结果。北京思迅公司对此予以认可，并表示不再主张百度网讯公司停止侵权。
经百度网讯公司申请，北京市方圆公证处出具的（2013）京方圆内经证字第44070号公证书中显示，进入百度推广后台系统，查询涉案关键词的用户和操作人的id为823827。百度网讯公司以此证明涉案关键词系由用户自行添加，北京思迅公司予以认可。
百度网讯公司还提交了深圳思迅公司的营业执照打印件，显示该公司经营范围为：开发并销售计算机软件，提供计算机系统集成及相关技术服务。北京思迅公司对该打印件真实性不予认可。
庭审过程中，对网址为www.siss.com.cn的思迅软件网进行勘验，在“关于思迅”一栏中“思迅简介”对深圳万国软件业务进行介绍，主要从事零售流通业、商业自动化与餐饮娱乐行业，信息化技术研究、开发与推广应用。
另查，北京思迅公司的营业执照上载明，其经营范围为一般经营项目：技术开发、技术服务、技术转让；接受委托提供劳务服务；销售计算机软硬件及外围设备、电子产品。
深圳思迅公司未向法院提交证据。
上述事实，有北京思迅公司提交的公证书、发票汇总表、获奖证书、委托代理合同、票据，百度网讯公司提交的公证书以及庭审笔录等在案佐证。
原审法院经审理认为：
经企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，企业依法对其享有权利。本案中，北京思迅公司对其企业名称“北京万国思迅”享有相应的企业名称权，他人不得擅自使用其企业名称从事不正当竞争行为。
北京思迅公司与深圳思迅公司均为软件类同业经营者，具有竞争关系。
根据《反不正当竞争法》第五条第（三）项及《最高人民法院﹤关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释﹥》第六条规定，经营者不得擅自使用他人的企业名称或者字号，引人误认为是他人的商品或服务。本案中，深圳思迅公司以“北京万国思迅”为关键词，在百度网设置推广链接，且在链接标题中使用“北京万国思迅总部”，使人误认为其系北京思迅公司的总部，造成混淆，致使本应属于北京思迅公司的市场关注和交易机会有可能被深圳思迅公司所获取，故该行为构成不正当竞争，深圳思迅公司应承担相应民事责任。
百度网讯公司提供网络搜索技术服务，并未直接实施上述规定中的“使用”他人企业名称或字号的行为，而仅是为他人的使用行为提供了帮助及便利条件。本案中，他人的使用行为已构成不正当竞争，对于百度网讯公司在本案中主观上是否存在过错，本院认为，从本案现有证据来看，百度网讯公司并未在提供竞价排名服务之外，另行实施了为被推广链接选择、添加、推荐涉案关键词，或对其进行教唆、帮助的行为。从其应负的注意义务来看，除对明显违反国家法律法规以及具有较高知名度的商标等关键词应予主动排除之外，一般情况下，竞价排名服务商对于用户所选择使用的关键词并不负有全面、主动、事先审查的义务。此外，百度网讯公司在知道涉案不正当行为之后，立即停止了为深圳思迅公司提供的涉案竞价排名服务。因此，百度网讯公司在本案中不存在过错，不应为深圳思迅公司的上述不正当竞争行为承担民事责任。
北京思迅公司要求深圳思迅公司停止侵权，法院予以支持；其要求深圳思迅公司赔偿损失，并提交证据证明其因本案所控不正当竞争行为而受到的实际损失，但鉴于其证据证明力不足，深圳思迅公司的违法所得亦缺乏证据证明，法院将综合考虑深圳思迅公司的过错程度等因素酌予认定。北京思迅公司要求赔偿数额较高，不再全额支持其诉讼请求。北京思迅公司为本案支出了公证费，对于合理部分深圳思迅公司应一并予以负担。北京思迅公司提交的代理合同及交通支出，不能看出与本案的关联性，法院不予支持。
深圳思迅公司经合法传唤，无正当理由拒不出庭参加诉讼，不影响法院依据查明的事实依法做出缺席判决。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《反不正当竞争法》第五条第（三）项及《最高人民法院﹤关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释﹥》第六条之规定，原审法院判决：一、本判决生效之日起，被告深圳万国思迅软件有限公司立即停止涉案不正当竞争行为；二、本判决生效之日起七日内，被告深圳万国思迅软件有限公司赔偿原告北京万国思迅软件有限公司经济损失及合理支出共计三万五千元；三、驳回原告北京万国思迅软件有限公司的其他诉讼请求。
如深圳万国思迅软件有限公司未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人深圳思迅公司不服原审判决，在法定期限内向本院提起上诉称：一、原审判决违反法定程序，原审法院在送达上诉人的传票上并未注明案号，导致上诉人未能提交答辩意见及证据材料，也未能对被上诉人的证据发表质证意见。二、上诉人未侵犯被上诉人的企业名称权，相反，是被上诉人侵犯了上诉人的企业名称权。“万国思迅”系上诉人最早创立、最先使用的企业字号，被上诉人使用“万国思迅”字号的行为本身还是一种恶意的侵权行为。“北京万国思迅”系互联网信息表达的特有方式和惯例，上诉人不存在侵犯被上诉人企业名称权的行为。原审判决认定上诉人侵犯被上诉人的企业名称权错误。三、被上诉人侵犯上诉人的商标专用权，经生效判决确认，被上诉人起诉属恶意诉讼。综上，深圳思迅公司请求，1、请求撤销原审判决，依法支持上诉人原审的全部诉讼请求或直接将本案发回重审；2、一审诉讼费用、二审诉讼费用由二被上诉人承担。
北京思迅公司、百度网讯公司同意原审判决。
本院经审理查明：二审期间，深圳思迅公司提交如下证据，海淀法院相关判决，证明北京思迅公司侵犯深圳思迅公司的商标专用权；计算机软件著作权登记公告，证明北京思迅公司侵权行为仍未停止；深圳市南山区人民法院的相关民事裁定书，证明北京思迅公司恶意诉讼；公司与产品荣誉证书，证明深圳思迅公司早在北京思迅公司成立前已是行业知名企业；原审法院传票，证明原审程序违法。北京思迅公司对上述证据的关联性及证明目的不认可。百度网讯公司认为上述证据与其无关，原审判决程序没有问题。
原审法院查明事实正确，本院对原审法院查明的事实予以确认。
上述事实，有双方当事人陈述、深圳思迅公司在本院二审期间提交的证据材料等在案佐证。
本院认为：
原审判决认为北京思迅公司与深圳思迅公司均为软件类同业经营者，具有竞争关系，本院对此不持异议。深圳思迅公司在二审程序中不再将百度网讯公司作为本案被上诉人，本院亦不持异议。
本案在二审期间的争议焦点主要有：原审判决程序是否违法；深圳思迅公司是否侵犯北京思迅公司企业名称权。
一、关于原审判决程序是否违法
深圳思迅公司称其收到的原审法院的传票未写明案号，导致其未能提交答辩意见及证据材料，也未能对被上诉人的证据发表质证意见，深圳思迅公司主张原审判决程序违法。本院认为，原审法院送达的传票未填写案号，应为不妥，但是原审法院邮寄送达传票的《国内特快专递邮件详情单》上注明了案号及联系方式，在原审法院送达的《诉讼须知》中也注明了法官的联系方式，原审法院向深圳思迅公司送达的各种材料中包括了案号、开庭时间及地点、法官的联系方式等内容，深圳思迅公司以传票未填写案号为由主张原审判决程序违法不能成立。
二、关于深圳思迅公司是否侵犯北京思迅公司企业名称权
根据《反不正当竞争法》第五条第（三）项及《最高人民法院﹤关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释﹥》第六条规定，经营者不得擅自使用他人的企业名称或者字号，引人误认为是他人的商品或服务。本案中，深圳思迅公司与北京思迅公司均使用字号“万国思迅”，二者又属于软件类同业经营者，所以两公司能形成区别特征应是地域名称加字号或完整的企业名称。深圳思迅公司以“北京万国思迅”为关键词，在百度网设置推广链接，且在链接标题中使用“北京万国思迅总部”，原审判决认定上述两行为均构成不正当竞争行为，本院不持异议。原审判决酌定的赔偿数额，本院亦不持异议。
深圳思迅公司主张其拥有“万国思迅”字号的相关权利，北京思迅公司侵犯其企业名称权。关于北京思迅公司是否侵权，该事实不是本案审理的范围，本院对该事实不予认定。北京思迅公司在其合法注册期间，对其企业名称享有合法的权利，他人不能对其合法注册的企业名称进行侵害。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。深圳思迅公司上诉理由无事实和法律依据，本院对其上诉请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一千二百七十元，由深圳万国思迅软件有限公司负担三百三十七元（于本判决生效之日起七日内交纳），由北京万国思迅软件有限公司负担九百三十三元（已交纳）。
一审案件受理费六百七十五元，由深圳万国思迅软件有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 勇
代理审判员 王 坤
代理审判员 陈 栋
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 范慧娟