江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣01民终1115号
上诉人(原审原告)：陈爱国，男，1972年9月5日出生，汉族，住江西省南昌市经济技术开发区。
委托诉讼代理人：陈拥军，男，1965年3月21日出生，住江西省南昌市红谷滩新区，系陈爱国哥哥。
被上诉人(原审被告)：洪都中医院，住所地：江西省南昌市民德路264号，统一社会信用代码：12360100491103812X。
法定代表人：邱慈桂，系该院院长。
委托诉讼代理人：邓宾，江西策源律师事务所律师，执业证号：13601201020732813。
上诉人陈爱国因与被上诉人南昌市洪都中医院（以下简称洪都中医院）医疗损害责任纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2017）赣0102民初2004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈爱国及其委托诉讼代理人陈拥军，被上诉人洪都中医院的委托诉讼代理人邓宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈爱国上诉请求：1、撤销一审判决，改判被告赔偿181980.23元；2、请求法院邀请医疗保险机构参加诉讼，直接判令其向侵权人追偿垫付医药费；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原司法鉴定意见结论第四点“自身疾病与医疗过错，为二因一果，医方为同等责任”明显减轻了医方责任，手术前上诉人的血凝指数明显超出正常值，而被上诉人洪都中医院却仍在此情况下组织了二次手术，该行为违反了基本的医疗操作规范，对此医方应承担比50%更重的责任；二、误工费一审按最低工资标准计算不符合事实，二审中上诉人补充提交了新证据，希望按上诉人平均工资计算；三、对外购药品费用，一审中，因我方未提交医嘱及处方未予支持，现补充提交相关证据，望予支持；四、一审判决没有把医保已经报销部分的费用计入赔偿范围，处理不当，这属于变相免除了医方的责任，请求二审法院予以纠正。
洪都中医院辩称，一审法院判决适用法律正确，请求驳回上诉，1、对于医保已报销的部分，原审判决处理正确。2、上诉人没有证据推翻鉴定报告，希望二审法院严格依照鉴定报告结论裁判。3、针对上诉人新提交的四组证据，因为在一审未提交，在质证环节中请法院酌情处理。4、经我方核实外购药确实出现在医生的用药清单上，我方对此予以认可，金额以上诉人提供的发票为准。
陈爱国向一审法院起诉请求：1、被告承担除原发疾病慢性阑尾炎急性发作手术费用以外的全部医疗费用130349.82（含原发病手术费）元、误工费等其他赔偿46630.43元、精神伤害的经济赔偿5000元；2、要求本案诉讼费、司法鉴定费由被告全部承担。
一审法院认定事实：2017年1月1日，原告因右下腹部疼痛入住被告处治疗，初步诊断为：慢性阑尾炎急性发作，并于当日行阑尾切除术。术后第四日，诊断为腹腔、后腹膜积液，先后并行穿刺到血性液体。同年1月6日行剖腹探查，术后，请外院医生会诊，并于当日下午送外院住院治疗。原、被告双方在南昌市医疗纠纷人民调解委员会的调解时，对医方的诊疗行为与原告产生的后果是否存在因果关系，医方在诊疗过程中是否存在过错及过错责任大小，医方的诊疗行为是否对患者造成伤残及伤残等级进行了相应的司法鉴定。2017年3月14日江西南昌司法鉴定中心作出赣洪司鉴中心［2017］临鉴字第40号医疗过错鉴定意见书，鉴定意见：一、医方在对患者陈爱国的诊疗过程中存在未尽到诊疗义务过错，过错医疗行为与被鉴定人术后出血等病变存在因果关系；二、被鉴定人陈爱国在疾病治疗脏器等受损现已全部治愈，不构成伤残；三、被鉴定人陈爱国下腹部引流创口尚未完全愈合，存在继续康复治疗，费用应以医疗终结为准；四、自身疾病于医方医疗过错，为二因一果，医方为同等责任。另查明：原告在被告处住院6日，住院费个人支付4712.77元，门诊费101.76元，在南昌大学第一附属医院住院29日，医疗费共计42339.03元，门诊费2504.52元。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。原告在诊疗活动受到损害，且被告为原告提供的诊疗行为中存在过错，故原告要求被告承担赔偿责任，一审法院予以支持。被告的医疗行为已经司法鉴定，该鉴定报告认定程序合法、事实清楚、定则准确，一审法院予以确认，根据鉴定报告的分析及意见，一审法院认定被告应对原告损害后果承担50％的责任。原告主张的医疗费个人支付部分共计49658.08元有相应票据为凭，予以认可；原告共计住院35天，护理费参照上一年度私营单位居民服务业就业人员年平均工资标准计算为3014.9元（86.14元／天×35天）、营养费1800元（30元／天×60天）、误工费按上一年度职工最低工资标准计算，时间酌情考虑为住院期间及出院后一个月3011.67元（1390元／月÷30天×65天）；住院伙食补助费3600元、住宿费700元，被告无异议，予以支持；交通费酌情考虑1000元，以上合计62784.65元，由被告承担50％的赔偿责任，为31392.33元，精神抚慰金酌情考虑1000元，以上共计32392.33元。原告要求的药房购药票据未提供相应的医嘱，不予认可。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、被告洪都中医院自本判决生效之日起十日内赔偿原告陈爱国32392.33元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原告预交受理费3960元，由原告承担2000元，被告承担1960元（此款限被告随上述款项一并支付给原告）。
本院二审期间，上诉人陈爱国围绕其上诉请求向本院提交了以下四组新证据：第一组：上诉人近三年收入证明，证明目的：上诉人的收入标准；第二组：一附医院重症监护室的护理记录，证明目的：我方在医院之外购药的费用；第三组：省一附医院出院证明、休假证明，证明目的：被上诉人在计算赔偿费用时未计算的项目。第四组：陈爱国名下银行卡的交易明细清单，证明目的：上诉人的收入水平。本院组织当事人进行了质证。本院在二审期间查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，围绕双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：1、一审法院采纳江西南昌司法鉴定中心医疗过错鉴定意见是否有事实和法律依据。2、一审判决认定上诉人的各项赔偿费用是否有事实和法律依据。关于焦点1，依据法律规定，当事人对于法院委托的司法鉴定，认为程序严重违法或者明显依据不足的申请重新鉴定的，应当提供相应的证据予以证明。本案一审法院审理中，委托江西南昌司法鉴定中心对本案纠纷进行了医疗过错鉴定，该鉴定报告经庭审质证并通知鉴定人员到庭接受了质询，上诉人陈爱国虽对司法鉴定结论第四项提出了异议，但未向法院提出重新鉴定的申请。二审中，亦未向本院举证证明该司法鉴定结论存在前述需要重新鉴定的法定情形。故对于上诉人陈爱国提出的该鉴定结论中责任比例不应采纳的主张本院不予采纳。一审法院根据鉴定报告的分析及意见，认定被上诉人洪都中医院应对上诉人陈爱国的损害后果承担50％的责任并无不当，本院予以维持。关于焦点2，经本院二审查明，陈爱国在洪都中医院治疗期间，外购用药在医院方ICU病历用药记录中均有记录，应属于医生认可用药，庭审中洪都中医院也予以认可。上诉人陈爱国向法院举证使用了利奈唑胺葡萄糖注射液（外购药）发票金额为5940元，本院予以确认，应计入其医疗费用当中。关于陈爱国的误工工资，经本院二审核实，根据上诉人陈爱国二审中提供的其入院治疗前一年的银行工资流水，月平均工资为3326元，陈爱国的误工费应计算为7206.3元（3326元／月÷30天×65天）。结合上述认定，本院依法调整上诉人陈爱国因本案纠纷损失为医疗费55598.08元，护理费3014.9元、营养费1800元、误工费7206.3元、住院伙食补助费3600元、住宿费700元、交通费1000元，以上合计72919.28元，由被上诉人洪都中医院承担50％的赔偿责任，为36459.64元，精神抚慰金酌情考虑1000元，以上共计37459.64元。上诉人陈爱国上诉提出把医保已经报销部分的费用计入赔偿范围由洪都中医院承担的主张，因医保报销和侵权赔偿属于不同的法律关系，该主张缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，陈爱国的上诉请求部分成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江西省南昌市东湖区人民法院（2017）赣0102民初2004号民事判决；
二、南昌市洪都中医院自本判决生效之日起十日内赔偿陈爱国37459.64元；
三、驳回陈爱国的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费3939.61元，由陈爱国负担3000元，南昌市洪都中医院负担939.61元。
本判决为终审判决。
审判长 段 毅
审判员 黄 琳
审判员 吴红龙
二〇一八年十月十一日
书记员 陈思思