福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽05刑终341号
原公诉机关福建省德化县人民检察院。
上诉人(原审被告人)林元明，男，1976年5月16日出生于福建省尤溪县，汉族，文盲，务工，住尤溪县。曾因犯盗窃罪于1999年4月21日被判处有期徒刑六年，2003年刑满释放；因犯故意伤害罪于2006年4月21日被判处有期徒刑一年，同年9月30日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2010年8月19日被判处有期徒刑三年六个月，2013年9月3日刑满释放。因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪于2017年6月8日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于永春县看守所。
指定辩护人李文华，泉州市法律援助中心律师。
上诉人(原审被告人)吴亨丰，男，1979年8月18日出生于福建省德化县，汉族，小学文化，务农，住德化县。因涉嫌犯盗窃罪于2017年5月27日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于德化县看守所。
指定辩护人吴南海、王紫欣，福建义全律师事务所律师。
原审被告人吴圣和，男，1977年12月25日出生于福建省德化县，汉族，文盲，务工，住德化县。曾因犯盗伐林木罪于2011年10月25日被判处有期徒刑二年三个月，2013年1月14日刑满释放；因犯危险驾驶罪于2015年8月28日被判处拘役二个月，同年10月27日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2017年5月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月3日被取保候审，同年9月25日被逮捕。现羁押于德化县看守所。
原审被告人吴苍绪，男，1977年5月20日出生于福建省德化县，汉族，小学文化，务农，住德化县。因涉嫌犯盗窃罪于2017年5月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月3日被取保候审，同年9月25日被逮捕。现羁押于德化县看守所。
原审被告人吴亨治，男，1973年12月4日出生于福建省德化县，汉族，小学文化，无业，住德化县。因涉嫌犯盗窃罪于2017年6月7日被取保候审，同年9月27日被监视居住。现在家。
原审被告人吴苍朝，男，1979年7月12日出生于福建省德化县，汉族，小学文化，务农，住德化县。因涉嫌犯盗窃罪于2017年5月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月3日被取保候审，同年9月25日被逮捕。现羁押于德化县看守所。
原审被告人吴加暖，男，1979年12月24日出生于福建省德化县，汉族，小学文化，务工，住德化县。因涉嫌犯盗窃罪于2017年5月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月3日被取保候审，同年9月25日被逮捕。现羁押于德化县看守所。
原审被告人陈仁宝，男，1973年5月8日出生于福建省德化县，汉族，小学文化，务农，住德化县。因涉嫌犯盗窃罪于2017年6月8日被刑事拘留，同年7月3日被取保候审，同年9月25日被逮捕。现羁押于德化县看守所。
原审被告人吴苍扁，男，1976年4月2日出生于福建省德化县，汉族，小学文化，务农，住德化县。因涉嫌犯盗窃罪于2017年6月7日被刑事拘留，同年7月3日被取保候审，同年9月25日被逮捕。现羁押于德化县看守所
福建省德化县人民法院审理德化县人民检察院指控原审被告人林元明、吴亨丰、吴圣和、吴亨治、吴苍绪、吴苍朝、吴加暖、陈仁宝、吴苍扁犯非法买卖爆炸物罪一案，于2017年12月20日作出（2017）闽0526刑初259号刑事判决。原审被告人林元明、吴亨丰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员刘某1出庭履行职务，上诉人林元明及其辩护人李文华、上诉人吴亨丰及其辩护人吴南海、王紫欣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2017年3、4月份，被告人吴亨丰、吴亨治、吴圣和、吴苍绪、吴苍朝、吴加暖、陈仁宝、吴苍扁在德化县葛坑镇邱村村商议结伙偷盗金矿石，商定由被告人吴亨丰负责购买炸药等火工品，所需费用由该八名被告人平均分摊。尔后，被告人吴亨丰将在邱村村井下施工队务工的被告人林元明约出饮酒，并提出以每包人民币200元的价格向被告人林元明购买炸药，被告人林元明表示同意，后两次将利用工作便利私藏炸药的地点通过绘制简易路线图的方式告知被告人吴亨丰、吴苍绪，由被告人吴亨丰、吴苍绪组织人员取回，并由被告人吴亨丰负责保管(约定的款项尚未支付给被告人林元明)。两次共计购买膨化炸药14.25千克、乳化炸药5千克。
另查明：1、2017年5月26日，被告人吴苍绪、吴苍朝、吴加暖、吴圣和在福建省双旗山矿业有限责任公司邱村金矿742矿硐中段被保安人员扭送给公安机关，盗窃金矿石使用的工具扁锉3把、安全帽2个、矿灯4个、圆头锤8把、金矿石3袋、膨化炸药15节、雷管4枚被当场查扣(暂扣于德化县公安局)；次日，被告人吴亨丰向公安机关投案，并带民警提取膨化炸药80节、乳化炸药25节；同年6月7日，被告人吴苍扁、吴亨治向公安机关投案，被告人吴亨治带民警提取其保管的“金某”6.96克；同年6月8日，被告人陈仁宝向公安机关投案，被告人林元明被抓获。归案后，被告人林元明、吴亨丰、吴圣和、吴苍绪、吴苍朝、吴加暖、吴苍扁如实供述上述事实；被告人吴亨治、陈仁宝在侦查期间未能如实供述参与购买爆炸物的事实，在庭审中自愿认罪。2、案发后，公安机关将金矿石3袋发还给被害人福建省双旗山矿业有限责任公司。3、经鉴定，送检的炸药可用雷管引爆，产生爆炸现象，主要成分均为硝酸铵类物质，均属硝铵炸药类爆炸危险品；送检的4枚雷管具有爆炸能力，属于爆炸危险品；送检的6.96克“金某”的含金量为5.48克。鉴定过程中，损耗膨化炸药、乳化炸药各5节，“金某”、雷管全部损耗。
原判认定上述事实的证据有：证人黄某、陈某1、陈某2、林某的证言、报案材料、受案登记表、抓获经过、侦破经过、采矿许可证、林元明的身份证明、扣押、发还物品清单、鉴定说明、刑事判决书、释放证明、罪犯档案资料、户籍证明、指认笔录及现场照片、福建省涉案爆炸物应用性试验报告及检验报告、矿物分析报告、检测报告、价格认定结论书以及被告人林元明、吴亨丰、吴圣和、吴苍绪、吴亨治、吴苍朝、吴加暖、陈仁宝、吴苍扁的供述等证据
原判认为，被告人林元明、吴亨丰、吴圣和、吴苍绪、吴亨治、吴苍朝、吴加暖、陈仁宝、吴苍扁的行为均已构成非法买卖爆炸物罪，且均属情节严重。被告人林元明、吴圣和是累犯，予以从重处罚。被告人林元明、吴亨丰分别实施爆炸物品的私藏、买卖过程的商议爆炸物的交接、保管，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人吴苍绪、吴圣和、吴亨治、吴苍朝、吴加暖、陈仁宝、吴苍扁在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。被告人吴亨丰、吴苍扁有自首情节，对被告人吴亨丰予以减轻处罚，对被告人吴苍扁予以从轻处罚。被告人林元明、吴圣和、吴苍绪、吴苍朝、吴加暖在侦查期间如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。被告人吴亨治、陈仁宝在庭审中自愿认罪，予以酌情从轻处罚。据此判决：一、被告人林元明犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑十年六个月。二、被告人吴亨丰犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑八年。三、被告人吴圣和犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑四年。四、被告人吴苍绪犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑五年。五、被告人吴亨治犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年六个月。六、被告人吴苍朝犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年六个月。七、被告人吴加暖犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年六个月。八、被告人陈仁宝犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年六个月。九、被告人吴苍扁犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年。十、暂扣在德化县公安局的扁锉3把、安全帽2个、矿灯4个、圆头锤8把、膨化炸药90节、乳化炸药10节予以没收，由德化县公安局依法处理。
上诉人林元明上诉称，其有自首情节，原判量刑过重，请求改判。其辩护人提出上诉人林元明被公安机关口头传唤后主动到案，并如实供述自己的罪行，是自首，原判未认定自首情节，导致量刑偏重，建议对上诉人林元明减轻处罚。
上诉人吴亨丰上诉称，本案其与其他七名被告人共同商定购买爆炸物，共同出资，共同使用，与其他人犯罪地位、作用相当，原判只认定其为主犯，量刑最重，明显不当；其有自首情节；本案的社会危害性较小，请求改判并适用缓刑。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。
出庭检察员认为，上诉人林元明系被公安机关以有吸毒前科要进行例行尿检为由诱捕归案，不属于主动投案，不具有自首情节；上诉人吴亨丰主动联系购买爆炸物，在本案整个交易过程中起主导作用，原判认定其是主犯并无不当；原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定2017年3、4月份，上诉人吴亨丰与原审被告人吴亨治、吴圣和、吴苍绪、吴苍朝、吴加暖、陈仁宝、吴苍扁共同商议结伙偷盗金矿石，商定由上诉人吴亨丰负责购买炸药等火工品，所需费用由八人平均分摊。之后上诉人吴亨丰联系了上诉人林元明，商定以每包炸药200元的价格向上诉人林元明购买炸药，上诉人林元明两次将利用工作便利私藏炸药的地点通过绘制简易路线图的方式告知上诉人吴亨丰、原审被告人吴苍绪，由上诉人吴亨丰与原审被告人吴苍绪组织人员取回，并由上诉人吴亨丰负责保管，两次共计购买膨化炸药14.25千克、乳化炸药5千克。2017年5月26日，原审被告人吴苍绪、吴苍朝、吴加暖、吴圣和在福建省双旗山矿业有限责任公司邱村金矿742矿硐中段被保安人员扭送给公安机关，当场查扣膨化炸药、雷管、扁锉、金矿石等物；案发后，上诉人吴亨丰、原审被告人吴苍扁、吴亨治、陈仁宝分别向公安机关投案，上诉人吴亨丰、吴亨治分别带民警提取膨化炸药80节、乳化炸药25节，“金某”6.96克。上诉人林元明被抓获归案。经鉴定，送检的炸药可用雷管引爆，产生爆炸现象，主要成分均为硝酸铵类物质，均属硝铵炸药类爆炸危险品；送检的4枚雷管具有爆炸能力，属于爆炸危险品；送检的6.96克“金某”的含金量为5.48克的事实清楚，据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，足以认定，本院予以确认。
本院审理期间，出庭检察员提交了尤溪县公安局台溪派出所民警江正来的自述材料、尤溪县公安局台溪派出所工作人员阮某的证言及工作说明，证实2017年6月8日，台溪派出所接到尤溪县公安局刑事侦查大队电话要求协助抓捕林元明，民警于当日中午到林元明家中，因林元明外出，遂告知林元明家属称林元明有吸毒前科，要对其进行例行尿检，后林元明当日到清溪警务室接受尿检，林元明到清溪警务室至移交给尤溪县之前，并没有表明投案自首的意思。
本院认为，上诉人林元明、吴亨丰、原审被告人吴圣和、吴苍绪、吴亨治、吴苍朝、吴加暖、陈仁宝、吴苍扁无视公共安全，非法买卖爆炸物19.25千克，其行为均已构成非法买卖爆炸物罪，且属情节严重。上诉人林元明、原审被告人吴圣和曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯本案之罪，是累犯，予以从重处罚。上诉人吴亨丰、原审被告人吴苍扁自动投案，并如实供述其罪行，是自首，分别予以减轻、从轻处罚。原审被告人吴圣和、吴苍绪、吴苍朝、吴加暖能如实供述自己的罪行，均予以从轻处罚。原审被告人吴亨治、陈仁宝在庭审自愿认罪，予以酌情从轻处罚。上诉人林元明、吴亨丰分别实施爆炸物品的私藏、买卖过程的商议、爆炸物的交接、保管，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；原审被告人吴苍绪、吴圣和、吴亨治、吴苍朝、吴加暖、陈仁宝、吴苍扁在共同犯罪中起次要作用，是从犯，分别予以减轻处罚。上诉人吴亨丰及其辩护人提出上诉人吴亨丰的作用与其他人作用相当的意见不能成立，不予采纳。上诉人林元明接到公安机关要例行尿检的通知后，虽然是主动到派出所，但并没有表明是因非法买卖爆炸物一案主动投案，故其行为并不能认定为自首，上诉人林元明及其辩护人提出有自首情节的意见不能成立，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十四条、《最高人民法院<关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条第一款第(六)项、第二条第(一)项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈越新
审判员 林 艳
审判员 苏中福
二〇一八年八月二十八日
书记员 吴钻石
附：本判决所适用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、买卖枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、买卖枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚：……(六)非法制造、运输、邮寄、买卖炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的；……
第二条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”：
(一)非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的数量达到本解释第一条第(一)、(二)、(三)、(六)、(七)项规定的最低数量标准的五倍以上的；……
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。