湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民再终字第00419号
再审申请人（原审被告）何先祥。
委托代理人叶文胜，福建旭丰律师事务所律师。
被申请人（原审原告）中南建设集团有限公司（原中南市政建设集团股份有限公司）。
法定代表人肖少超，董事长。
委托代理人黎飞仙，湖南弘一律师事务所律师。
委托代理人熊明强，湖南弘一律师事务所律师。
原审被告何培奇。
再审申请人何先祥与被申请人中南建设集团有限公司（以下简称“中南建设公司”）、何培奇不当得利纠纷一案,湖南省长沙市天心区人民法院（以下称“一审法院”）于2013年2月18日作出（2011）天民初字第2318号民事判决。何先祥不服该判决,向本院申请再审,本院于2014年9月1日作出（2013）长中民监字第00454号民事裁定书,裁定本案由本院提审，再审期间，中止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，何先祥的委托代理人叶文胜，中南建设公司的委托代理人黎飞仙、熊明强到庭参加了诉讼，原审被告何培奇经本庭的合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年10月17日，中南建设公司起诉至一审法院称：2007年，中南市政公司中标承建厦门市丙洲大桥工程，中标后设立厦门市丙洲大桥工程项目部（以下简称中南市政公司丙洲大桥项目部）。何培奇以其身为福建本地人、人脉资源广等理由，要求以“自负盈亏、风险自担”的形式承包丙洲大桥项目，并与中南市政公司签订《工程项目联营施工合同》及《工程项目联营补充协议》。协议签订后，何培奇组织其配偶及儿子何先祥等四处筹款修建丙洲大桥，因资金紧张，何培奇、何先祥父子先后向中南市政公司领取款项。2008年4月16日、2008年4月25日、2008年6月3日、2008年8月1日，何先祥向中南市政公司领取104000元、200000元、150000元、207000元。何培奇、何先祥至今没有返还该款。故诉至法院，请求何培奇、何先祥偿还借款661000元，并按照月利率2%支付自2010年10月29日起至2011年10月29日止的利息158640元（2011年10月29日后至何培奇、何先祥还清之日止的利息另行计算）。后经一审法院释明，中南建设公司将其诉讼请求明确为请求判令：何培奇、何先祥返还中南建设公不当得利款项661000元，并按照月利率2%支付自2010年10月29日起至2011年10月29日止的利息158640元（2011年10月29日后至何培奇、何先祥还清之日止的利息另行计算）。
何先祥、何培奇未到庭参加诉讼，未发表答辩意见。
原审法院查明：何先祥系何培奇的儿子。
2007年，中南市政建设集团股份有限公司（以下简称“中南市政公司”）中标承建厦门市丙洲大桥工程，中标后设立中南市政建设集团股份有限公司丙洲大桥工程项目经理部（以下简称“中南市政公司项目部”）。就该工程，2007年1月25日、同年8月1日，中南市政公司与何培奇及案外人翁某某分别订立《工程项目联营施工合同》及《工程项目联营补充协议》，双方约定由中南市政公司与何培奇、翁某某对该工程联营施工。
何先祥利用其为何培奇之子的身份，多次从中南市政公司领取款项。何先祥以各种名义从中南市政公司领取现金共计661000元，具体明细如下：2008年4月16日、同年4月25日、同年6月3日，何先祥以“往来款”的名义，分别从中南市政公司领取现金104000元、200000元、150000元；同年8月1日，何先祥以“材料款”的名义，从中南市政公司领取现金207000元。何先祥至今未返还中南市政公司以上款项661000元。另查明：2011年7月21日，中南市政公司变更为中南建设公司。
原审法院认为：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还给受损失的人。何先祥利用其为何培奇之子的身份，从中南建设公司取得661000元，但未向原审法院提供取得该661000元的依据，给中南建设公司造成损失，故何先祥应将取得的该661000元返还给受损失方中南建设公司，故原审法院对中南建设公司要求何先祥返还661000元的诉讼请求予以支持。由于何培奇从未取得该661000元，故原审法院对中南建设公司要求何培奇返还661000元的诉讼请求不予支持。
关于利息何先祥应从取得该661000元之日起，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，返还中南市政公司利息。中南建设公司要求在何先祥取得该661000元之后的2010年10月29日起返还利息，原审法院予以支持。从2010年10月29日至2013年2月18日止，何先祥应返还中南建设公司的利息为96225.83元（661000元的本金，按照中国人民银行同期贷款年利率5.6%的标准，从2010年10月29日开始计算至2010年12月25日，为5881.99元；661000元的本金，按照中国人民银行同期贷款年利率5.85%的标准，从2010年12月26日开始计算至2011年2月8日，为4767.35元；661000元的本金，按照中国人民银行同期贷款年利率6.1%的标准，从2011年2月9日开始计算至2011年4月5日，为6186.24元；661000元的本金，按照中国人民银行同期贷款年利率6.4%的标准，从2011年4月6日开始计算至2011年7月6日，为11126.53元；661000元的本金，按照中国人民银行同期贷款年利率6.65%的标准，从2011年7月7日开始计算至2012年6月8日，为40293.46元；661000元的本金，按照中国人民银行同期贷款年利率6.4%的标准，从2012年6月8日开始计算至2012年7月5日，为3245.24元；661000元的本金，按照中国人民银行同期贷款年利率6.15%的标准，从2012年7月6日开始计算至2013年2月18日，为24725.02元；661000元的本金，按照中国人民银行同期贷款年利率的标准，从2013年2月19日开始计算至该661000元全部还清之日止，另行计算利息。
现中南市政公司已经变更为中南建设公司，中南市政公司的权利义务由中南建设公司继承，故何先祥应向中南建设公司返还该661000元及利息。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：（一）何先祥返还中南建设公司661000元，此款于本判决生效后十日内付清；（二）何先祥返还中南建设公司截至2013年2月18日止的利息96225.83元。661000元的本金，按照中国人民银行同期一年期贷款利率的标准，从2013年2月19日开始计算至该661000元全部还清之日止，另行计算利息。以上款项于本判决生效后十日内付清；（三）驳回中南建设公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12000元，由何先祥负担。
再审申请人何先祥不服原审判决，向本院申请再审称：一、被申请人滥用诉权，申请人担任被申请人出纳期间，确实以支票方式领取了1400多万元的款项，用于支付被申请人应付的材料款及劳务费等工程款，是申请人履行其出纳职责的职务行为，被申请人如果存有异议，应当提举《工程项目联营施工合同》及其《补充协议》起诉挂靠承办人翁某某、何培奇通过挂靠施工合同纠纷案件解决。二、原审法院故意违反立案及地域管辖法律制度，并剥夺了申请人的诉讼权利；三、原审法院错误认定申请人不当得利，申请人未取得不当得利，被申请人并未遭受利益损失。再审请求：请求本院依法撤销（2011）天民初字第2318号民事判决，并驳回再审被申请人的一审诉讼请求或依法移送厦门市同安区人民法院管辖；判令再审被申请人承担本案全部诉讼费。
中南建设公司答辩称：第一，丙洲大桥系中南公司中标承建的，该项目部的银行财产都属于中南建设公司，何先祥应当返还属于中南建设公司的财产。何先祥利用职务之便，先后将项目部银行的存款通过现金方式取现1100多万元，相关资料在银行都可查到。何先祥通过银行转账的方式，将钱转到自己私人的账户上，充分证明这些钱都在何先祥的手上，且没有任何证据证明用于中南建设公司丙洲大桥工程，应当承担不利的法律后果。原审程序符合法律规定，并无不当。第二，关于程序问题，原审法院程序符合法律规定，并无不当。原审法院有管辖权，本案关于管辖权的问题无需审查。原审法院的送达严格按照法律规定，不存在瑕疵。
何培奇未发表答辩意见。
再审期间，中南建设公司提交了新的证据一份，证据为中南建设公司在涉案工程的相关会计凭证复印件，证明何先祥采用虚假报账的形式，将7901785.81元的工程款据为己有。从2007年8月20日开始到2010年5月31日期间，何先祥通过会计凭证虚假做账形式套取工程款，具体体现在做账凭证上没有通过中南建设公司认可。
对于中南建设公司提交的证据何先祥质证称：第一，对于中南建设公司提交的证据的真实性没有异议，但中南建设公司没有将全部的记账凭证提交给法庭，只向法庭提交了不到全部记账凭证的十分之一，且每份记账凭证所提供的附件均是不全面的，特别是所附的结算单和报销单。第二，何先祥在2007年8月之前是司机，在8月1日之后才担任的公司出纳，对2010年的记账凭证不予认可。第三，中南建设公司提交的记账凭证不符合会计法的标准，对于记账不规范应当承担的管理责任应当是归于中南建设公司的。第四，中南建设公司提交的记账凭证，不但不能证明何先祥套取现金，恰恰能与何先祥提交的现金日记账、环东海域工程款拨付审定表证据互相印证，足以证明记账凭证载明的款项，何先祥已经照出纳职责履行职责。
何培奇未发表质证意见。
本院对中南建设公司提交的会计凭证复印件分析和认定如下：中南建设公司有会计凭证原件予以核对，且何先祥对于该会计凭证的真实性没有异议，故本院予以认可。且该证据与案件所要查明的事实存在逻辑上的联系，能够证明案件事实，故对其合法性与关联性本院也予以认可。
本院再审查明：2007年8月1日，中南市政公司与何培奇及案外人翁某某分别订立《工程项目联营施工合同》及《工程项目联营补充协议》后，何培奇委派其子何先祥担任中南市政公司丙洲大桥项目部出纳。2008年4月16日、同年4月25日、同年6月3日，何先祥以“往来款”的名义，分别从中南市政公司丙洲大桥项目经理部领取资金104000元、200000元、150000元；同年8月1日，何先祥以“材料款”的名义，从中南市政公司丙洲大桥项目部领取现金207000元。以上款项共计661000元，均由何先祥自中南市政公司丙洲大桥项目部汇入其个人银行账户，并由其个人进行支取。其中，根据中南市政公司向本院提交的何先祥先后从中南市政公司报账的会计凭证复印件，以下为没有中南市政公司在丙洲大桥项目部经理签字或未提供有效票据的凭证：1、2008年5月17日第19号凭证，中南市政公司付款37500元；2、2008年5月19日第27号凭证，中南市政公司付款38277元；3、2008年5月21日第33号凭证，中南市政公司付款5004元；4、2008年7月31日第19号凭证，中南市政公司付款20200元；5、2008年7月31日第27号凭证，中南市政公司付款16135元；6、2008年8月31日第36号凭证，中南市政公司付款5700元；7、2008年8月31日第40号凭证，中南市政公司付款10888元；8、2008年8月31日第41号凭证，中南市政公司付款23163元；9、2008年8月31日第42号凭证，中南市政公司付款4840元；10、2008年8月31日第43号凭证，中南市政公司付款6255元；11、2008年8月31日第57号凭证，中南市政公司付款25250元；12、2008年8月31日第59号凭证，中南市政公司付款51407.5元；13、2008年8月31日第61号凭证，中南市政公司付款37000元；14、2008年9月30日第11号凭证，中南市政公司付款1500元；15、2008年11月30日第6号凭证，中南市政公司付款220000元。以上合计付款金额为503119.5元。何先祥支出的其余157880.5元付款有合法有效会计凭证，证明其已经用于中南市政公司丙洲大桥项目。
另查明，一审法院受理本案后，依法于2011年12月21日向何先祥邮寄送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等诉讼资料，在邮寄送达被退回后，一审法院又于2012年3月7日向福建省福清市人民法院发出了《委托送达函》，委托福清市人民法院送达上述材料，因何先祥长期不在家，福清市人民法院直接送达未果，将应诉材料贴在当地社区居委会公告栏。因何先祥下落不明，一审法院遂在《人民法院报》上发布公告，对何先祥进行公告送达。
本院再审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，本案是因给付产生的不当得利纠纷，判断何先祥从中南市政公司丙洲大桥项目部领取的资金是否构成不当得利，是本案争议的焦点。
《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。本案中，中南建设公司主张何先祥从中南市政公司丙洲大桥项目部领取的661000元资金未用于项目工程建设支付，故构成不当得利应当予以返还。何先祥辩称该资金都用于支付中南市政公司项目经理部应付的材料款及劳务费等工程款，是履行职务的行为。本院认为，根据《中华人民共和国会计法》的相关规定，何先祥作为中南市政公司丙洲大桥项目部的出纳，对于项目部因丙洲大桥项目工程所发生的债权债务结算，应当在职责范围内如实记账并经项目部经理审核；何先祥称其从项目部所领取的资金都用于支付工程款，但并未履行相应的会计手续和审批核算程序，且都是通过其个人账户支取，也未能提供有效票据凭证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的不利后果。据此，何先祥应当对其所领取并占有涉案资金“具有合法根据”承担举证责任。本案中，中南市政公司为证明何先祥构成不当得利，已经提供了何先祥受有利益以及何先祥未按照会计审核手续支付项目工程款的证据，证明何先祥没有合法根据，受有不当利益，造成中南市政公司损失。何先祥主张其所领取的款项都用于支付涉案工程款，但未提供充足的证据证明其所领取的该资金支出“具有合法根据”，故其辩称的事实不能成立。综上所述，本院认为何先祥领取并占有涉案资金的行为构成不当得利。
关于不当得利的数额，中南建设公司主张的数额为661000元，经审查，何先祥领取的661000元资金中，有157880.5元何先祥提供了有效会计凭证，充分证明其已经用于中南市政公司丙洲大桥项目，故对于该部分资金何先祥领取并占有“具有合法根据”。对于剩余503119.5元的款项，因何先祥未提供足够证据证明其用于中南市政公司丙洲大桥项目，应当认定该503119.5元系何先祥没有合法根据，故构成不当得利，何先祥应当返还该不当得利并按照银行同期贷款利率支付相应利息。该利息应从何先祥取得不当得利之日起算，但中南建设公司仅要求在何先祥返还自2010年10月29日起的利息，本院予以支持。何先祥主张其与中南建设公司为劳动纠纷，本院认为，何先祥并未与中南建设公司签订《劳动合同》，其亦不属于中南建设公司的员工，故双方不存在劳动关系。
关于何先祥主张原审法院违反地域管辖权的问题。本院认为，一审法院在穷尽其他送达方式仍未能直接送达的情况下，因何先祥下落不明再进行公告送达，送达程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条之规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间内提出。本案中，何先祥未在一审答辩期内提出管辖权异议，视为放弃了相应诉讼权利，且管辖权异议又不属于当事人申请再审的法定理由，故本院对该项再审申请理由不予审查。
综上所述，中南建设公司的诉讼请求部分成立，原一审判决部分事实不清，依法应予改判。故依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第一百三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销长沙市天心区人民法院（2011）天民初字第2318号民事判决；
二、何先祥在本判决发生法律效力之日起十日内一次性向中南建设集团有限公司返还503119.5元，并支付相应利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2010年10月29日起计算至实际清偿之日止）。
三、驳回中南建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
本案一审受理费12000元，由中南建设集团有限公司承担3000元，何先祥承担9000元。二审受理费12000元，由中南建设集团有限公司承担3000元，何先祥承担9000元。
本判决为终审判决。
审判长 黄 仲 奇
审判员 王 波
审判员 旷学瑛二Ｏ一五年八月十七日
书记员 张 硕
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第一百三十一条返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。
《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。