山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终4974号
上诉人（原审原告）：刘某1。
法定代理人：徐某，女，1973年10月24日出生，汉族，住青岛市黄岛区。
委托诉讼代理人：孙成龙，山东海达律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：刘业飞，男，1980年11月16日出生，汉族，系刘文生侄子，住青岛市黄岛区。
被上诉人（原审第三人）：刘某3，女，1951年6月26日出生，汉族，系刘文生大姐，住青岛市黄岛区。
委托诉讼代理人：刘业飞，男，1980年11月16日出生，汉族，系刘某3侄子，住青岛市黄岛区珠海街道办事处王戈庄第四居委会***号。
被上诉人（原审第三人）：刘某4，女，1958年11月29日出生，汉族，系刘文生三姐，住青岛市黄岛区。
被上诉人（原审第三人）：刘某5，女，1966年12月24日出生，汉族，系刘文生的二妹，住青岛市黄岛区。
委托诉讼代理人：刘文华，女，1968年10月22日出生，汉族，系刘文生的小妹，住青岛市黄岛区。
被上诉人（原审第三人）：刘文华，女，1968年10月22日出生，汉族，系刘文生的小妹，住青岛市黄岛区。
原审原告：刘某2，男，1982年11月2日出生，汉族，系刘文生的儿子，住址山东省青岛市黄岛区，现住青岛市黄岛区。
原审被告：刘某6，男，1927年3月24日出生，汉族，系刘文生父亲，住青岛市黄岛区。
委托诉讼代理人：陈艳，山东晨鸿律师事务所律师。
上诉人刘某1因与被上诉人刘业飞、被上诉人刘某3、被上诉人刘某4、被上诉人刘某5、被上诉人刘文华、原审原告刘某2、原审被告刘某6继承纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初4887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘某1上诉请求：一、请求依法撤销山东省青岛市黄岛区人民法院(2017)鲁0211民初4887号民事判决，发回重审或依法改判由上诉人根据法定继承继承遗产或为上诉人保留必要的遗产份额。二、诉讼费用由被告承担。事实与理由:一、一审民事判决确认《遗赠抚养协议》的效力，属于适用法律错误，《遗赠抚养协议》违反了继承法，应该认定为无效。《继承法》中遗赠扶养协议是指公民刘文生与抚养人刘业飞之间的权利义务，并不涉及抚养人刘业飞对第三人刘某6的义务。对于刘业飞对第三人刘某6的义务履行存在不确定性，因此该协议不是《继承法》上的遗赠扶养协议，该协议违反法律、法规应认定无效。该协议所涉及的财产应该作为遗产应依法由有继承权的继承人继承。二、本案中的《遗嘱、遗赠书》不符合继承法代书遗嘱的形式要求，文中有被篡改的内容，遗嘱的内容违反法律且见证人与受遗赠人有利害关系，应依法认定为无效。《遗嘱、遗赠书》内容违法且不符合《继承法》第17条规定的代书遗嘱的形式要件。本案中出现的遗嘱虽然是以律师见证书的形式出现，但依据《继承法》的规定，属于代书遗嘱的范畴。《继承法》第17条规定：代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证入和遗嘱人签名。而该遗嘱并没有代书人的代书行为也没有代书人签名，形式上并不符合代书遗嘱的形式要求，结合庭审中质证时查明的见证律师系受遗赠人被上诉人刘某5的丈夫梁月学的同事好友，根据继承法第18条的规定见证律师属于“与继承人、受遗赠人有利害关系的人”，不能作为遗嘱见证人，该《遗嘱、遗赠书》无效。三、上诉人作为不满8岁的未成年残疾儿童，山东省青岛市黄岛区人民法院(2017)鲁0211民初4887号民事判决并未为上诉人保留“必要的遗产份额”，不符合继承法保护缺乏劳动能力又没有生活来源儿童继承权的精神。上诉人刘某1作为患有严重自闭症的残疾儿童，庭审中已经提交了残疾证等相关证据，而(2017)鲁0211民初4887判决对这一关键事实并未提及并作出认定，被继承人刘文生本就是上诉人刘某1的抚养人，生前就对其具有抚养义务。《继承法》第19条规定“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”以及《最高人民法院关于贯彻<继承法>若干问题的意见》第37条“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定”。本案中上诉人不仅仅是缺乏劳动能力又没有生活来源儿童，同时还是一名残疾儿童，不仅仅需要像正常的儿童一样需要生活费用，更需要疾病的治疗费用，这应该是确定必留份额时必需要考虑的因素。而本案中将遗产的大部分判决给了衣食富足，同时已经有其他不动产的被上诉人，而对于居无定所的上诉人仅仅判决了不足一间房，不符合继承法保护儿童的遗产分配原则，对上诉人极为不公平。
刘业飞辩称，一审判决违背了死者遗愿，我爷爷也有很多意见，我们也劝说我爷爷服从判决。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
刘文华辩称，一审判决虽然违背了老人的遗愿，但是我们服从一审判决。
刘某5、刘某4、刘某3共同辩称，上诉人指出律师有利害关系，律师是我对象很早以前的同事，没有利害关系。刘业飞一直赡养他爷爷，我们都轮流回家照顾老人的生活。一审法官到现场做了调查。一审判决违背了我哥哥生前的遗愿，现在我们出于人道主义，一起做我父亲的工作服从判决。
刘某2述称，一个父亲有两个儿子，遗嘱中没有给刘某1留下份额，我怀疑遗嘱不是真实的。我同意刘某1的上诉意见。
刘某6述称，刘某6对一审判决不认可，认为判决没有尊重刘文生的遗愿，但是因为上诉人系未成年人，且刘某6系年迈的老人，无力缴纳上诉费，在其子女的劝说下才没有提起上诉。针对上诉人的上诉请求:1、该遗赠扶养协议第一条明确了刘业飞的义务是负责刘某6和刘文生两人的生养死葬事宜，该遗嘱遗赠协议扩展了刘业飞的义务，刘业飞本人同意，该遗嘱、遗赠协议书并没有违反民事法律规定，也不违反赡养的风俗习惯，该遗嘱、遗赠协议书系有效的。2、上诉人过分的解读见证律师与刘某5丈夫的同事关系，系歪曲事实。另外《继承法》和相关法律规定均没有禁止打印形式属于代书的一种方式。3、上诉人称刘某1系患有严重自闭症儿童，系上诉人法定代理人的主观认定，且在一审多次庭审中将刘某1带到法庭，经一审法官劝说，仍将孩子留在法庭。根据我们在法庭上看到的孩子状况，完全是跟其年龄相符的正常的孩子。4、本案的第三人也都是普通人，并没有向上诉人所说衣食富足，并且继承人的生活状况与立遗嘱人的遗嘱内容没有必然联系。根据一审查明的相关事实，可以看出立遗嘱人态度非常坚决，在见证律师明确询问是否要给刘某1让出相应份额并明确告知如果不保留必要的遗产份额，有可能导致其遗嘱遗赠书部分无效，在此情况下立遗嘱人依然坚决地立下遗嘱、遗赠书。
刘某1向一审法院起诉请求:1、请求法院依法判令原告依法继承被继承人刘文生位于黄岛区珠海街道办事处王戈庄第三居委会24号遗产；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：原告刘某1系被继承人刘文生的儿子，被继承人刘文生于2017年3月6日因病去世，被告刘某6系被继承人刘文生的父亲。被继承人刘文生去世后，留有位于黄岛区珠山街道办事处王戈庄第三居委会24号的遗产住宅一处。被继承人刘文生去世后，包括原、被告在内的继承人对该遗产分割始终无法达成一致意见，导致原告的继承权至今无法实现，原告系未成年人且身患残疾，为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请求人民法院依法判如所请。
一审法院认定的基本事实是：1、被继承人刘文生与王淑华原系夫妻关系，二人婚后生育一子即本案原告刘某2，（1993）胶南民初字第173号民事判决书判决刘文生与王淑华离婚，刘某2随王淑华生活，并判决刘文生、王淑华及刘文生父亲刘某6三人共有的正房四间与刘文生、王淑华二人共同所有的厢房二间共计折合人民币四万元，正房四间及厢房二间归刘文生所有，由刘文生付给王淑华房屋份额一万五千元。2、被继承人刘文生与徐某原系夫妻关系，双方婚后生育一子即本案原告刘某1，双方于2012年8月14日协议离婚，（2012）胶南民初字第4156号民事调解书确认双方离婚，婚生子刘某1由刘文生抚养，徐某每月支付抚养费300元。后原告刘某1由徐某抚养。3、被继承人刘文生于2017年2月26日因病去世。被告刘某6系其父亲，第三人刘业飞系其侄子，第三人刘某3、刘某4系其姐姐，第三人刘某5、刘文华系其妹妹。被继承人刘文生的法定继承人为刘某1、刘某2、刘某6。4、位于原胶南市珠山街道办事处王戈庄第三居委会24号（产权证号为：南房南镇二私字第××号）房产一处登记在被继承人刘文生名下，该房产有平房四间、东厢房两间。庭审中双方一致认可该房产系被继承人刘文生遗产。徐某与刘文生婚姻存续期间未对该房产进行翻建。5、2017年2月20日，被继承人刘文生委托山东锐进律师事务所对其《遗嘱、遗嘱书》、《遗赠扶养协议》进行见证。被继承人刘文生在立遗嘱人及立协议人处签字捺印，山东锐进律师事务所律师王政伟、丁春蕾在见证人处签字，并对上述整个见证过程进行录音录像。《遗嘱、遗赠书》内容为：一、将我位于本村的房产（南房南镇二私字第××号，平房四间、东厢房2间）中的西两间房屋、一半院落土地使用权有条件的赠予我侄刘业飞（身份证号：，归其所有，由其负责我父亲刘某6（身份证号码：）的生养死葬以及我本人死后安葬事宜；二、上述房产剩余的东两间房屋、两间厢房以及一半的院落的土地使用权由我的姐姐妹妹：刘某3（xx）、刘某4（xx）、刘某5（xx）、刘文华（xx）四人平均继承，归其所有；三、刘某1虽是我的儿子，但因种种原因我决定我的上述房产他无权继承，不为其保留财产份额。《遗赠扶养协议》内容同上述第一项内容。6、2017年10月11日原告申请对《见证委托书》、《调查笔录》、《律师见证书》以及《律师见证书送达回执》中刘文生的签名是否是刘文生本人所签进行鉴定，2017年11月13日，因涉案当事人死亡，无可作为鉴定用的样本，不具备鉴定条件，青岛万方司法鉴定所作出退卷说明。
7、涉案房产现在由被告刘某6居住在东两间厢房，第三人刘业飞及其母亲为照顾刘某6的生活，临时居住在东两间正房中。被告刘某6大儿子即刘业飞父亲刘文和也已去世。
一审法院认为：本案系继承纠纷。庭审中原告主张《遗嘱、遗赠书》不符合《中华人民共和国继承法》第十七条对代书遗嘱的形式要件的规定。法院认为，《遗嘱、遗赠书》虽系打印件，但被继承人刘文生及其见证人均在《遗嘱、遗赠书》中签字确认，且见证人到庭对整个见证过程进行了说明，结合见证过程中录音录像可知被继承人刘文生对《遗嘱、遗赠书》及《遗赠扶养协议》内容均无异议，且见证过程中刘文生神志清晰，其在上述文件中的签字确系其真实意思表示，故法院对《遗嘱、遗赠书》及《遗赠扶养协议》的真实性予以确认。被继承人刘文生与第三人刘业飞签订《遗赠扶养协议》，约定由刘业飞负责其父亲刘某6的生养死葬以及刘文生本人死后安葬事宜，并将其位于原胶南市珠山街道办事处王戈庄第三居委会24号房产中的西两间房屋及一半院落土地使用权有条件的赠予刘业飞，归其所有。又因《遗赠扶养协议》给双方设定一定的权利义务，在双方协商一致的基础上成立的，且不违反国家法律规定、不损害公共利益，具有法律约束力，双方必须遵守，切实履行。根据法院查明情况及现场调查情况可知，被继承人刘文生的死后安葬事宜由刘业飞办理，且刘业飞也遵照《遗赠扶养协议》中的约定照顾刘某6的日常生活。又因上述《遗赠扶养协议》与《遗嘱》没有抵触，《遗赠扶养协议》中的遗产处分应按该协议处理。《中华人民共和国继承法》第十九条规定“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”，刘文生于2017年2月26日去世时，原告刘某1仅满八周岁，虽由其母亲徐某抚养，但原告确属没有劳动能力又没有生活来源的情形，故按照法律规定，被继承人刘文生应给原告留有必要的遗产份额。故涉案房产在处理时，应当为原告留下必要的遗产，所剩余的部分，才可以参照《遗嘱》确定的分配原则处理。因此应给原告保留的必要份额应从上述房产中东两间正房及东两间厢房中进行分配处理，因上述房产不宜分割，在考虑原告生活需要及尊重被继承人刘文生所立《遗嘱》的前提下，法院认为原告应享有原胶南市珠山街道办事处王戈庄第三居委会24号房产中东两间正房及东两间厢房三分之一份额，上述房产中东两间正房及东两间厢房剩余三分之二份额由第三人刘某3、刘某4、刘某5、刘文华平均继承。根据《中华人民共和国继承法》第五条的规定“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠抚养协议的，按照协议办理。”本案中《遗嘱、遗赠书》及《遗赠抚养协议》中对遗产分配明确，且上述遗产中仅需给原告留有必要份额，故原告刘某2对上述遗产无继承份额，被告刘某6亦无继承份额。
据此判决：一、原告刘某1继承原胶南市珠山街道办事处王戈庄第三居委会24号（产权证号为：南房南镇二私字第××号）房产中东两间正房及东两间厢房三分之一份额，其余三分之二份额由第三人刘某3、刘某4、刘某5、刘文华平均继承；二、驳回原告刘某2的诉讼请求。三、被告刘某6及第三人刘业飞不承担本案的民事责任。案件受理费4300元，由原告承担1300元，由第三人刘某3、刘某4、刘文华、刘某5各承担750元，因原告已向本院预交，故第三人于判决生效后十日内给付原告上述应承担费用。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
二审期间，当事人未提交新证据。
本案经本院主持调解，双方分歧较大，调解未果。
本院认为，本案系继承纠纷。根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩及原审原告的陈述，本案二审争议的焦点是：一、一审法院确认本案中的《遗嘱、遗赠书》的效力是否违反《继承法》的规定。二、一审法院确认本案中的《遗赠抚养协议》的效力，是否属于适用法律错误。三、一审判决对上诉人刘某1是否按照《继承法》的规定精神保留了“必要的遗产份额”。
关于争议焦点一，我国《继承法》第十七条第三款规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”具体到本案，被上诉人所提交的《遗嘱、遗赠书》系打印件，但被继承人刘文生及其见证人均在其上签字确认，且见证人到庭对整个见证过程进行了说明，并结合见证过程中录音、录像可知被继承人刘文生对《遗嘱、遗赠书》及《遗赠扶养协议》内容均无异议，且见证过程中刘文生神志清晰，其在上述文件中的签字确系其真实意思表示。而《继承法》之所以规定需要由见证人、代书人签字，其实质是要求有两名无利害关系人确认代书过程，从而证明代书内容系被继承人的真实意思表示。但综合分析一审法院已查明的遗嘱设立和律师见证的整个过程，本案遗嘱的见证人是职业律师，符合遗嘱见证人的法定条件。上诉人虽主张该《遗嘱、遗赠书》没有代书人的代书行为也没有代书人签名，代书遗嘱容易在形式上存在瑕疵。但一审法院从法律规定入手，从本质上探索其适用的目的性。《继承法》第十七条的规定需要见证人在场并签名，其目的就是为了确保遗嘱为遗嘱人的真实意思表示，防止见证人或他人的非法行为，确保遗嘱人的真实意思表示。结合本案而言被继承人在立遗嘱时神志清醒故有立遗嘱的能力，遗嘱的表示是作为一种带有财产处分性的单方法律行为，其核心要素在于意思表示自愿真实，即财产继承应当尊重当事人自身的意思，故意思表示真实应当作为判断遗嘱是否有效的第一要素。关于上诉人刘某1提出本案见证律师系受遗赠人被上诉人刘某5丈夫的同事好友，其不能作为遗嘱见证人的主张，我国法律规定，遗嘱见证人应具备完全民事行为能力，且与继承人和遗嘱人没有利害关系。由于继承人、受遗赠人因其直接参加继承，同继承存在着直接而重大的利害关系。对于“有利害关系”，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第36条规定，继承人、受遗赠人的债权人、债务人，共同经营的合伙人，也应当视为与继承人、受遗赠人有利害关系，不能作为遗嘱的见证人。因此，结合本案当事人所提交的证据，上诉人刘某1所主张的情形不应属于我国法律所予以禁止的。一审法院对《遗嘱、遗赠书》的真实性予以确认于法有据，上诉人刘某1的该项主张本院无法支持。
关于争议焦点二，上诉人刘某1主张本案《遗赠扶养协议》应系刘文生与扶养人刘业飞所签订，并约定刘文生与扶养人刘业飞之间的权利义务，并不涉及扶养人刘业飞对第三人刘某6的义务；且刘业飞对第三人刘某6的义务履行存在不确定性，因此该协议不是《继承法》上的遗赠抚养协议。具体到本案，被继承人刘文生与第三人刘业飞签订《遗赠扶养协议》，约定由刘业飞负责其父亲刘某6的生养死葬以及刘文生本人死后安葬事宜，并将其位于原胶南市珠山街道办事处王戈庄第三居委会24号房产中的西两间房屋及一半院落土地使用权有条件的赠予刘业飞，归其所有。尽管我国《继承法》关于“遗赠扶养协议”条款的内容系约定被继承人与遗赠扶养人之间的权利义务关系，但刘文生与刘业飞签订的《遗赠扶养协议》是基于本案的《遗嘱、遗赠书》，亦即基于其对刘业飞取得涉案遗产所签订，该“遗赠”行为系当事人真实意思表示，具有法律效力。且本案中虽然名称为《遗赠扶养协议》，但其既包含了我国《继承法》关于“遗赠扶养协议”条款的内容，也包含了其他一般家庭成员的赡养、扶助等民事协议的内容。系在双方协商一致的基础上成立的，且不违反国家法律规定、不损害公共利益。另被继承人刘文生死后的安葬事宜由刘业飞办理，刘业飞也遵照《遗赠扶养协议》中的约定照顾了刘某6的日常生活。因此，一审法院为保护老年人的合法权益，确认本案《遗赠抚养协议》的效力符合法律规定，本院对上诉人刘某1的该项主张也无法支持。
关于争议焦点三，我国《继承法》第19条规定:“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”“必要的遗产份额”是我国《继承法》为保护缺乏劳动能力而又没有生活来源的法定继承人的利益而设置的遗产份额。特留份权利人必须具备三个要件：(1)缺乏劳动能力；(2)没有生活来源；(3)继承人。这种必要的遗产份额相当于法定继承的应继份额。实行遗嘱自由，不得剥夺法定继承人中需要赡养的老人和未成年子女以及丧失劳动能力又无生活来源的病残者的必要的遗产份额。遗嘱人尽管可以利用遗嘱改变法定继承人的范围、顺序和应继份额，但是对于家庭成员中处于法定继承人地位的老人、无独立生活能力的子女和丧失劳动能力又无生活来源的病残者，必须保证他们获得适当的遗产。特别是在遗产不多的情况下，应当优先予以照顾，不得在遗嘱中取消他们要遗产份额。这不仅是养老育幼的家庭职能所必需的，而且也是建设社会主义的精神文明所必需的。上诉人刘某1系不满8岁的未成年残疾儿童，既缺乏劳动能力又无生活来源。参照本案被继承人刘文生的法定继承人为刘某1、刘某2、刘某6三人的情况，一审法院判决刘某1继承涉案房产中东两间正房及东两间厢房三分之一份额偏少，明显未有充分保护上诉人刘某1的继承特留份权利。本院认为应由刘某1继承涉案房产中东两间正房及东两间厢房二分之一份额，其余二分之一份额由第三人刘某3、刘某4、刘某5、刘文华平均继承为宜。因此，上诉人刘某1的该项上诉请求于法有据，本院应予支持。
综上所述，上诉人刘某1的部分上诉理由成立，二审对一审法院判决应予部分变更。依照《中华人民共和国继承法法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项，第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初4887号民事判决第二项、第三项；
二、变更山东省青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初4887号民事判决第一项为：上诉人刘某1继承青岛市黄岛区原胶南市珠山街道办事处王戈庄第三居委会24号（产权证号为：南房南镇二私字第××号）房产中东两间正房及东两间厢房二分之一份额，其余二分之一份额由第三人刘某3、刘某4、刘某5、刘文华平均继承。
一审案件受理费4300元，由上诉人刘某1承担2150元，由第三人刘某3、刘某4、刘文华、刘某5各承担537.5元。
二审案件受理费4300元，由上诉人刘某1承担2150元，由第三人刘某3、刘某4、刘文华、刘某5各承担537.5元。
本判决为终审判决。
审判长 彭虎成
审判员 张立宁
审判员 毕 威
二〇一八年九月二十六日
书记员 肖梦琦
书记员 王 璇