福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽06民终2608号
上诉人（原审被告）：中国建筑第六工程局有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽杭州道72号，统一社会信用代码：911201161030636028（25-1）。
法定代表人：吴春军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：洪丽娜（系该公司职员），女，汉族，住福建省晋江市。
委托诉讼代理人：苏雄飞，福建盖普律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：严水祥，男，1982年5月14日出生，汉族，农民，住福建省南靖县。
委托诉讼代理人：林建明，福建仁胜律师事务所执业律师。
上诉人中国建筑第六工程局有限公司（以下简称中建六局）因与被上诉人严水祥地面施工损害责任纠纷一案,不服福建省南靖县人民法院（2016）闽0627民初1063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭，因无新事实、新证据、新理由，不开庭进行了审理。上诉人中建六局的委托诉讼代理人洪丽娜、苏雄飞、被上诉人严水祥的委托诉讼代理人林建明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中建六局上诉请求：改判中建六局对严水祥的损失承担30%的赔偿责任，即36258元。事实和理由：严水祥无驾驶证驾驶无号牌摩托车载人，未尽足够谨慎义务，将摩托车驶入封闭的施工路段导致事故。事发时，严水祥未佩戴安全头盔，加重了其头部的损害结果。严水祥的过错是导致事故发生并受伤的主要原因，应自行承担主要责任。
严水祥辩称，本案属特殊侵权，适用过错推定原则。中建六局未设置标志和警示灯，未采取安全措施，是造成严水祥夜间通行无法看清路面导致事故发生遭受损害的根本原因。严水祥未佩戴安全头盔及不具摩托车驾驶证，并不必然导致事故发生。
严水祥向一审法院起诉请求：判决中建六局赔偿医疗费20019.94元、住院伙食补助费450元（30元/天×15天）、营养费2002元（20019.94×10%）、住院期间护理费2229元（148.6元/天×15天）、出院后护理费3343.5元（148.6元/天×45天×50%）、残疾赔偿金66550元（33275元/年×0.1×20年）、误工费24370.4元（148.6元/天×164天）、鉴定费1300元、被扶养人生活费12936元{其中父亲严清金5292元（23520元/年×9年×10%÷4）、母亲王珊花7844元（23520元/年×13年×10%÷4）}、精神损害抚慰金8000元、交通费500元，以上合计141701元。
一审法院认定事实：2015年11月13日19时30分许，严水祥驾驶与准驾车型不符的二轮摩托车（后载黄红旗）沿山旧线由山城往牛崎头方向行驶至山旧线5KM+100M路段，于路右驶入施工路段长约7.5米，宽约1.5米的排水管预埋沟渠，造成车辆受损，严水祥、黄红旗受伤的交通事故。严水祥受伤后立即被送往南靖县医院进行抢救，并于当日被转送第一七五医院神经外科住院治疗，于2015年11月28日出院，共住院15天，入院诊断：1.脑挫裂伤；2.外伤性气颅；3.额骨凹陷粉碎性骨折；4.颅底骨折；5.头皮裂伤；6.头皮血肿；7.鼻骨骨折；8.右侧上颌窦前外侧壁骨折；9.鼻翼裂伤；10.全身多处软组织挫伤。2015年11月28日，严水祥要求自动出院，出院诊断与入院诊断一致。医师意见：1.继续住院治疗；2.注意休息，加强营养；3.继续半卧位；4.1个月后复查头颅CT了解颅内变化情况；5.如有发热、头痛、头晕、恶心、呕吐等不适应，及时来院就诊；6.我科随诊。2016年3月21日，严水祥申请对伤残程度、出院后护理期限、护理依赖程度进行鉴定。福建闽南司法鉴定所于2016年4月16日出具闽南司鉴[2016]临鉴字第0303号鉴定意见书，鉴定意见为：“严水祥伤残等级评定为十级伤残；严水祥护理期以出院后45日为宜，达不到长期护理依赖”。事故发生路段系南靖县东大路拓宽改造工程的一部分，由中建六局负责施工，施工路段从山旧线山城往牛崎头方向右侧车道封闭，左侧正常通行。施工路段中有长约7.5米，宽约1.5米排水管预埋沟渠。该施工路段夜间无路灯照明。事故发生时，现场施工路段来车方向未设置明显的安全警示标志，未采取必要的防护措施。另查明，严水祥父亲严清金（1944年4月12日出生）与母亲王珊花（1948年4月11日出生）共生育四个子女，分别是严瑞祥、严瑞华、严瑞珠、严水祥。严水祥从2013年2月17日起便在雅歌乐器（漳州）有限公司务工，2015年12月1日，双方解除劳动合同关系。对严水祥各项损失，一审法院认定如下：1.医疗费：严水祥请求医疗费20019.94元。中建六局认为严水祥已向新农合报销13155.49元，应当扣除。法院认为，新型农村合作医疗，简称“新农合”，是指由政府组织、引导、支持，农民自愿参加，个人、集体和政府多方筹集，××统筹为主的农民医疗互助共济制度，属于社会福利性质。严水祥从新型农村合作医疗获得的报销款与本案属于不同的法律关系，不应予以抵扣，中建六局认为已向新农合报销的医疗费不应计入损失的意见，不予采纳。故医疗费认定为20019.94元；2.住院伙食补助费：严水祥请求住院伙食补助费450元。中建六局未提出抗辩，予以确认；3.营养费:严水祥请求营养费2002元。因医嘱中明确载明严水祥需加强营养，中建六局未提出抗辩，予以确认；4.护理费：严水祥请求护理费5572.5元（住院期间护理费148.6元/天×15天+出院后护理费148.6元/天×45天×50%）。严水祥共住院15天，住院期间护理费为1879.5元（125.3元/天×15天）。经评定，严水祥出院后护理期限为45日，达不到长期护理依赖，酌定出院后护理费为1691.55元（125.3元/天×45天×30%）。两项合计为3571.05元；5.残疾赔偿金：严水祥请求残疾赔偿金66550元（33275元/年×20年×0.1）。经鉴定严水祥为十级伤残。因严水祥于事故发生前已在雅歌乐器（漳州）有限公司务工近三年，故应适用城镇居民标准计算残疾赔偿金。因此，该项请求予以支持。除此之外，被扶养人生活费应包含于残疾赔偿金。严水祥的父母均已超过60周岁，共育有四个子女，其中，父亲严清金于事故发生时已年满71周岁，母亲王珊花已年满67周岁，且均生活在农村，故应按农村居民标准计算。因此，被扶养人严清金的扶养费为2691.2元（11961元/年×9年×10%÷4），被扶养人王珊花的扶养费为3887.3元（11961元/年×13年×10%÷4）。以上合计共73128.5元；6.误工费：严水祥请求误工费24370.4元。从严水祥提供的工资情况可以看出，其当月工资由雅歌乐器（漳州）有限公司于下月发放，共向其发放34个月工资101313.25元，日工资为99.3元。根据相关司法解释，误工费可计算至定残前一天，故误工时间为155天（2016年2月为29天）。因此，严水祥的误工费确定为15391.5元（155天×99.3元/天），超出部分不予支持；7.鉴定费：严水祥请求鉴定费1300元，该部分属于严水祥的举证费用，应自行承担；8.精神损害抚慰金：严水祥请求精神损害抚慰金8000元。严水祥因事故受伤，伤残等级为十级，造成一定的精神伤害，酌定为6000元；9.交通费：严水祥请求交通费500元。结合严水祥就医的时间、地点等实际情况，酌定为300元。综上，严水祥合理的损失为：医疗费20019.94元、住院伙食补助费450元、营养费2002元、护理费3571.05元、残疾赔偿金73128.5元、误工费15391.5元、精神损害抚慰金6000元、交通费300元，合计120862.99元。一审法院认为，《道路交通安全法》第一百零五条规定：“道路施工作业或者道路出现损毁，未及时设置警示标志、未采取防护措施，或者应当设置交通信号灯、交通标志、交通标线而没有设置或者应当及时变更交通信号灯、交通标志、交通标线而没有及时变更，致使通行的人员、车辆及其他财产遭受损失的，负有相关职责的单位应当依法承担赔偿责任”。《侵权责任法》第九十一条第一款规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”。本案事故发生于傍晚，道路通行视线差，中建六局作为施工方，未设置明显标志和采取必要的安全防护措施，是事故发生的主要原因，中建六局虽于庭审中主张有设置安全标志和采取安全防护措施，但未提供证据予以证明，不予采信。严水祥作为当地人，明知南靖县东大路进行拓宽改造，施工路段存在安全风险，但没有尽到谨慎注意义务，是事故发生的次要原因。综合以上事实,应由严水祥对事故承担次要责任,中建六局承担主要责任。中建六局质疑司法鉴定意见书的客观真实性，但未能提供足以反驳的证据，也未申请重新鉴定，不予采信。据此责任划分,酌定严水祥承担30%的民事责任,中建六局承担70%的民事责任，即中建六局应赔偿严水祥84604元（120862.99元×70%）。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国道路交通安全法》第一百零五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第九十一条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告中国建筑第六工程局有限公司应于本判决生效后十日内赔偿原告严水祥医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失84604元；二、驳回原告严水祥的其他诉讼请求。案件受理费3134元，减半收取为1567元，由严水祥负担631.4元，中国建筑第六工程局有限公司负担935.6元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《道路交通安全法》第一百零五条、《侵权责任法》第九十一条第一款，均规定施工人在公共场所或者道路上挖坑作业时，应当设置明显标志和采取安全措施。根据《道路交通标志和标线》GB5768-1999国家标准规定，道路施工应当严格按照道路施工安全设施设置示例设置施工标志与安全标志：在离施工地点1公里的位置设置前方施工的标识牌，在离施工地点300米的位置再次设置前方施工的标识牌，在离施工地点200米的位置设置前方施工的标识牌，在离施工地点50米的位置设置车辆慢行的标识牌，然后设置锥形交通标，且锥形交通标要绕开施工路段，此外还要安装夜间施工警告灯。中建六局作为事发路段的施工人，一、二审诉讼过程中均未举证证明设置了明显标志和采取了必要的安全措施，依法应推定其对严水祥的损害负有过错。由于地面施工通常破坏了人们已经习惯的地貌特征，这就决定了它相比于一般行为具有较大的潜在风险，而这种风险的预防效果更大程度上依赖于施工人的谨慎程度，只要施工人尽到其业务的一般注意义务，就足以预防事故的发生。中建六局违反法定义务，未安装夜间施工警告灯等明显标志，未采取必要安全措施，是造成严水祥夜间通行视线较差，导致驶入施工路段排水管预埋沟渠而遭受损害的主要原因，应当承担主要责任。严水祥驾驶车辆行经视线不好的施工路段，未低速慢行，注意路面状况,未尽到自身安全的注意义务，对损害的发生也有过错，根据《侵权责任法》第二十六条规定，应适当减轻侵权人的责任。严水祥未佩戴安全头盔及不具摩托车驾驶证，通常不会直接发生本案损害结果，不能认定与事故发生存在相当因果关系。对于是否加重损害结果，中建六局亦不能举证证明。一审责任划分在行使自由裁定权的合理范围，中建六局改判责任比例的上诉理由依据不足，不予采纳。
综上所述，中建六局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1871.2元，由中国建筑第六工程局有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈于伦
审判员 陈春生
审判员 陈育生
二〇一六年十二月二十一日
书记员 林延龄