贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）遵市法民一终字第1103号
上诉人（原审原告）詹嘉程，男，汉族，台湾居民。
上诉人（原审被告）遵义御牛实业股份有限公司。
住所地：遵义市汇川区珠海路万豪国际*栋写字楼23-6。
法定代表人何涛，职务：董事长。
委托代理人宋小军，男，汉族，贵州省赤水县人。系公司法务经理。
上诉人詹嘉程因与被上诉人遵义御牛实业股份有限公司（以下简称遵义御牛公司）劳动合同纠纷一案，不服遵义市汇川区人民法院（2014）汇民初字第1097号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年6月28日，双方当事人签订《劳动合同书》，约定：合同期限从2013年7月1日起至2018年6月30日止；试用期4个月（2013年7月1日至2013年10月30日止）：甲方（遵义御牛公司）聘用乙方（詹嘉程）在总经办从事营销总监岗位工作；乙方工作地点为遵义市；乙方在试用期内的工资为每月40000元；甲方依照中华人民共和国相关法律制度为乙方购买社会保险，乙方自愿申请试用期间的社会保险以工资形式发放，不再另行购买，双方协商的试用期工资包括保险费用。合同还约定了劳动保护等其他内容。合同签订后，遵义御牛公司于2013年7月1日向詹嘉程下发聘书，詹嘉程开始从事营销总监工作。工作期间，遵义御牛公司未为詹嘉程缴纳社会保险费。2014年3月7日，遵义御牛公司通知詹嘉程停止工作，双方办理工作移交手续。2014年4月8日，詹嘉程向遵义市汇川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于同年4月14日作出不予受理通知书。后诉至原审法院。
另查，詹嘉程系台湾居民身份，工作期间未办理《台港澳人员就业证》。再查，遵义御牛公司未支付詹嘉程2014年2月份、3月1日至3月7日工资。詹嘉程在一审中诉请：一、遵义御牛公司支付2014年2月、3月的工资共计50000元；二、遵义御牛公司支付赔偿金80000元（40000元×2个月）；三、遵义御牛公司支付应交纳的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险费共计20000元；四、遵义御牛公司承担本案诉讼费。
原审法院认为：台、港、澳人员在内地就业，需办理就业许可证。詹嘉程系台湾居民身份，在遵义御牛公司就职期间未获得《台港澳人员就业证》，违反了《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第四条规定：“台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度。用人单位拟雇或者接受被派遣台、港、澳人员的，应当为其申请办理《台港澳人员就业证》（以下简称就业证）；香港、澳门人员在内地从事个体工商经营的，应当由本人申请办理就业证。经许可并取得就业证的台、港、澳人员在内地就业受法律保护”。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款：“下列劳动合同无效或者部分无效：…（三）违反法律、行政法规强制性规定”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条第一款：“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持”之规定，詹嘉程未办理就业许可证在我国境内（内地）就业，其不具备我国法律规定的劳动者主体资格，其与遵义御牛公司之间签订的劳动合同是无效劳动合同，双方之间系无效劳动合同关系。从《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第四条可以看出，为台、港、澳人员办理就业证的责任方在用人单位，本案中，遵义御牛公司未为詹嘉程办理《台港澳就业许可证》，导致双方签订的劳动合同无效，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（五）项：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致劳动合同无效的”之规定，遵义御牛公司解除劳动合同，并无不妥。詹嘉程主张双方签订的劳动合同符合法律规定，要求支付违法解除劳动合同赔偿金及没有办理社会保险造成的损失，与法相悖，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十八条：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定”及第八十六条：“劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任”之规定，詹嘉程在工作期间工作，已付出劳动，且庭审中双方认可营销总监的劳动报酬为每月40000元，故遵义御牛公司应当向支付2014年2月份劳动报酬40000元、2014年3月1日至3月7月的劳动报酬9195元（40000元／21.75天×5天），共计49195元。营销总监工作内容包括制订营销战略、营销合同的谈判等，具有工作内容灵活、环境复杂等特点，工作场所并非固定于被告办公场所，故遵义御牛公司辩称詹嘉程未打卡进行考勤记录为旷工，不予采纳。同时，庭审中遵义御牛公司提交的录音材料不足以证明詹嘉程泄露商业秘密。故遵义御牛公司上述抗辩意见，不予采信。遂判决如下：一、遵义御牛实业集团股份有限公司于本判决生效后五日内支付詹嘉程劳动报酬49195元。二、驳回詹嘉程的其他诉讼请求。案件受理费5元（已依法减半收取），由遵义御牛实业集团股份有限公司承担。
一审宣判后，遵义御牛公司与詹嘉程均不服，向本院提起上诉。遵义御牛公司上诉称：詹嘉程在2014年2月累计矿工5天以上，3月份矿工4天，原审未认定矿工事实而判决支持其工资诉请，属认定事实不清，请求本院依法改判。
詹嘉程上诉称：一、未办理就业证的责任在遵义御牛公司，其应当依法承担赔偿责任；二、被上诉人无故违法解除劳动合同，应当赔偿上诉人损失；三、被上诉人应依合同约定承担违约责任。四、遵义御牛公司应当支付工资50000元，原审判决49195元不当；
本院经审理查明的事实，与原审认定无异。
本院认为：本案当事人对詹嘉程系台湾人士，是在内地就业未获得就业许可的事实不持异议，因詹嘉程在内地就业未获得就业许可，根据《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第四条关于“台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度。用人单位拟雇或者接受被派遣台、港、澳人员的，应当为其申请办理《台港澳人员就业证》（以下简称就业证）；香港、澳门人员在内地从事个体工商经营的，应当由本人申请办理就业证。经许可并取得就业证的台、港、澳人员在内地就业受法律保护”之规定，原审认定其不具备劳动者的主体身份，于法有据，本院予以确认。詹嘉程在二审中提出未办理就业证的责任在遵义御牛公司，该公司应当支付赔偿金及违约金的请求，属新增诉讼请求，且经本院主持调解未能达成协议，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第184条关于“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”之规定，其可就该两项请求另行起诉，本院在本案中不予支持。由于詹嘉程未办理就业许可证，不具备只在内地就业的劳动者主体资格，其与遵义御牛公司之间签订的劳动合同是无效劳动合同，遵义御牛公司解除该合同，并不产生违法解除的事实。故詹嘉程关于支付违法解除劳动合同的赔偿金的上诉理由不成立，本院不予采信。在一审庭审中，双方认可营销总监的劳动报酬为每月40000元，故遵义御牛公司应当向支付詹嘉程2014年2月份劳动报酬40000元、2014年3月1日至3月7日这一周内，工作日为5日，劳动报酬9195元（40000元／21.75天×5天），共计49195元。詹嘉程关于遵义御牛公司应当支付劳动报酬50000元的上诉理由不成立，本院依法不予采信。詹嘉程的工作岗位是营销总监，工作内容灵活，工作环境复杂，工作场所亦不固定，故原判不支持遵义御牛公司滚与旷工的理由，与事实相符。遵义御牛公司据此所持上诉无理，本院不予采信。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由遵义御牛公司、詹嘉程各承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 令狐荣强
代理审判员 何 容
代理审判员 张 小 兵
二〇一四年十一月十日
书 记 员 王 蛟