中华人民共和国
湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民二终字第00862号
上诉人（原审被告）：武汉驰信不动产有限公司。
法定代表人：张光胜，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：nidamohammadyousofsahra，阿富汗籍留学生。
委托代理人：陈红，湖北天明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：董清。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司。
负责人：毕伟，该公司总经理。
委托代理人：熊传红，湖北清风源律师事务所律师。
委托代理人：蔡易，湖北清风源律师事务所律师。
上诉人武汉驰信不动产有限公司（以下简称：驰信公司）、与被上诉人nidamohammadyousofsahra（以下简称：nida）、董清、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司（以下简称：保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，湖北省武汉市东湖新技术开发区人民法院于2015年4月23日作出（2015）鄂武东开民一初字第00026号民事判决，上诉人驰信公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员彭显海、张海鹏、刘畅参加的合议庭，于2015年8月17日公开开庭审理了本案。上诉人武汉驰信不动产有限公司的法定代表人张光胜，被上诉人nidamohammadyousofsahra的委托代理人陈红，被上诉人董清，被上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司的委托代理人熊传红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年4月27日14时38分许，董清驾驶鄂a×××××号小型轿车在武汉东湖新技术开发区沿金融港四路佛康大药房门前右转上金融港四路，右转中遇案外人覃某某驾驶无号牌“圣宝龙牌”两轮车载nida沿金融港四路自西向东行驶至此路段左转进佛康大药房门前驰信公司处，董清驾驶的鄂a×××××号小型轿车前部右侧与案外人覃某某驾驶的两轮车右侧相撞，造成两车受损，nida受伤的交通事故。随后，nida被送往武汉大学中南医院住院治疗2天（2014年4月27日至2014年4月29日），出院诊断：右胫骨骨折并软组织挫伤。出院医嘱：转院后建议手术治疗；不适随诊。nida转入华中科技大学同济医学院附属同济医院继续住院治疗30天（2014年4月29日至2014年5月29日），出院诊断：右胫骨中段骨折；右侧股骨外侧髁骨折；右小腿皮肤软组织损伤。出院医嘱：建议继续对症治疗，建议接受规范的康复治疗，促进骨折愈合及患肢关节功能恢复，卧床休息1个月，加强营养，定期来我院复诊复查，在医师指导下进行功能锻炼，建议骨折愈合后再次住院手术，取出内固定物，不适随诊等。nida因本次交通事故支付医疗费共计52186.56元，其中董清支付20000元，保险公司支付10000元。
交通大队于2014年5月23日出具道路交通事故认定书，认定：“道路交通事故发生经过：2014年4月27日14时38分许，驾驶人董清驾驶鄂a×××××小型客车沿金融港四路佛康大药房门前右转上金融港四路，右转中遇覃某某驾驶武汉驰信不动产有限公司无号牌电动车载尼达沿金融港四路西向东行驶至此路段左转进佛康大药房门前公司处，董清车身前部右侧与电动车右侧相撞，造成两车受损电动车乘人尼达受伤的道路交通事故。导致交通事故的过错及责任或者意外原因：驾驶人董清驾驶车辆未安全驾驶，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条一款的规定，是此事故发生的一方面原因；覃某某未取得机动车驾驶证驾驶未经公安机关交通管理部门登记的机动车，驾驶机动车在没有禁止左转弯标志、标线的地点左转弯，与其它车辆发生事故，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条一款、第八条一款、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》四十九条一款的规定，是此事故发生的又一方面原因，武汉驰信不动产有限公司将机动车交与无机动车驾驶证的工作人员驾驶，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条三款的规定，负有一定的事故责任。依据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条的规定，我队依法作出如下认定：董清负此事故同等责任；覃某某负此事故同等责任；驰信不动产有限公司负此事故同等责任；尼达（nidamohammadyousofsahra）为乘车人无责任。”
在案件审理过程中，交通大队对本次事故的事故责任认定做出如下补充说明：“从当时事故发生的情况看，覃某某这方负主要责任，董清的违法责任比较轻，属于次要责任，我们说覃某某与武汉驰信不动产有限公司为同等责任是属于其内部责任的一个划分，把覃某某和武汉驰信不动产公司写进事故认定书是为了保护伤者合法权益”。
经交通大队委托，武汉荆楚法医司法鉴定所于2014年10月15日作出司法鉴定意见书，鉴定意见：nida所受损伤未致伤残；建议给予后期医疗费15000元；治疗及休息时间约需180日（自受伤之日起，含后期取出内固定治疗及休息时间），护理时间约需75日（自受伤之日起，含后期取出内固定护理时间）。在该鉴定意见书中另有“武汉市商业职工医院2014年9月30日第11348715号x片示：右胫骨中段骨折已行交锁髓内钉内固定”的表述。nida因此次鉴定支出鉴定费1300元。
另查明，鄂a×××××号小型轿车的车主为董清，该车具有合法的行驶证，事故发生时由董清驾驶，董清具有相应驾驶资质。该车在保险公司投保了交强险和商业三者险（保额500000元，且投保了不计免赔率），事故发生在保险期间内。商业三者险条款第十二条规定：“保险车辆方负次要事故责任的，事故责任比例不超过30%”。
案外人覃某某在事故发生时系驰信公司员工，其驾驶无号牌“圣宝龙牌”两轮车载nida系履行职务行为，该两轮车属机动车范畴。
nida系阿富汗籍留学生，是百纳（武汉）信息技术有限公司员工，在事故发生前六个月的平均工资为4879元。
原审认为：《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”同时，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，nida的损失应先由保险公司在交强险责任限额范围内进行赔偿。根据交通大队事故认定及其对事故认定的说明，董清负事故次要责任，案外人覃某某负事故主要责任。董清应承担交强险赔偿后不足部分1／3的赔偿责任，保险公司对董清应赔偿部分在商业三者险赔偿限额范围内按照合同约定的事故责任比例赔偿；因案外人覃某某在事故发生时系履行职务行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，故应由驰信公司承担交强险赔偿后不足部分2／3的赔偿责任。
依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，结合本案事实，法院对nida的损失认定如下：
1、医疗费用赔偿限额项下：68146.56元。
（1）医疗费：52186.56元。董清、保险公司、驰信公司认为nida在湖北省中医院的金额为260元（2014年7月6日）、武汉市商业职工医院金额为140元（2014年9月30日）、华中科技大学同济医学院附属同济医院金额为1980元（2014年10月27日）的3张医疗费发票无门诊病历相印证，不应计入医疗费金额。法院认为因鉴定意见书上提到nida于2014年9月30日在武汉市商业职工医院拍摄了x片，故140元医疗费应计入nida的医疗费总额，法院予以认可；湖北省中医院金额为260元的医疗费发票无门诊病历或其他医疗资料相印证，法院不予认可；华中科技大学同济医学院附属同济医院1980元的医疗费发生在法医鉴定意见书作出之后，应属于后续治疗费，法院不予认可。nida的医疗费总金额依合法票据计算为52186.56元；
（2）后续治疗费：15000元。根据法医鉴定意见书确定。华中科技大学同济医学院附属同济医院金额为1980元（2014年10月27日）的票据已包含在该费用中，不应重复计算；
（3）住院伙食补助费：480元。以住院天数32天，按每天15元计算：15元／天×32天=480元；
（4）营养费：480元。根据出院医嘱及nida的受伤程度酌定。
2、伤残赔偿限额项下：35118.11元。
（1）误工费：29274元。根据法医鉴定意见书，nida治疗及休息时间约需180日（自受伤之日起，含后期取出内固定治疗及休息时间），法院按其月平均工资4879元计算180天：4879元／月÷30天／月×180天=29274元；
（2）护理费：5344.11元。根据法医鉴定意见书，nida护理时间约需75日（自受伤之日起，含后期取出内固定护理时间），法院按2014年湖北省道路交通事故损害赔偿标准中居民服务和其他服务业人均年平均工资收入26008元／年计算75天：26008元／年÷365天／年×75天=5344.11元；
（3）交通费：500元。nida受伤、住院、鉴定，且还需定期复查多次，法院酌定；
3、法医鉴定费：1300元。根据法医鉴定费票据据实计算。
上述合计104564.67元。nida请求精神损失费3000元，由于其损伤未构成伤残，法院不予支持。nida提出的诉讼请求中高于上述金额的部分，无合法票据及事实、法律依据，法院不予支持。
上述费用中，保险公司在交强险责任限额范围内赔偿保险金45118.11元（其中：医疗费用赔偿限额内赔偿10000元、伤残赔偿限额内赔偿35118.11元），交强险赔偿后不足部分59446.56元（104564.67元-45118.11元），由董清承担1／3的赔偿责任，即19815.52元，由驰信公司承担2／3的赔偿责任，即39631.04元。对于董清应承担的19815.52元，应由保险公司在商业三者险范围内赔付17443.97元（不含法医鉴定费1300元），即（59446.56元-1300元）×30%，保险公司在商业三者险范围内赔付后不足的部分2371.55元（19815.52元-17443.97元），由董清赔偿，由于董清已经向nida支付了20000元，超出其应付的款项17628.45元（20000元-2371.55元），此款应由nida返还给董清，为减轻当事人诉累，此款直接从保险公司应赔偿给nida的保险金中扣除支付给董清。因保险公司已向nida支付10000元，故保险公司还应向nida赔偿保险金34933.63元（45118.11元＋17443.97元-17628.45元-10000元）。
据此，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十六条、第三十四条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五百二十二条第（一）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司于判决生效之日起五日内向nidamohammadyousofsahra赔偿保险金34933.63元；二、武汉驰信不动产有限公司于判决生效之日起五日内向nidamohammadyousofsahra支付赔偿款39631.04元；三、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司于判决生效之日起五日内向董清支付保险金17628.45元；四、驳回nidamohammadyousofsahra的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费901元，减半收取450.50元，由董清负担150元，由武汉驰信不动产有限公司负担300.50元（此款nidamohammadyousofsahra已预交，董清、武汉驰信不动产有限公司于判决生效之日起五日内支付给nidamohammadyousofsahra）。
宣判后，驰信公司不服，向本院提起上诉称，一、一审判决责任划分错误。一审判决认定上诉人驰信公司承担2／3的赔偿责任是错误的，在交通事故中一般是双方当事人，本案中是董清驾驶小型客车与覃某某驾驶电动车相撞，交警大队认定的同等责任应该是在上述两方当事人之间的责任划分，即董清和覃某某各付50%的责任，被上诉人nida是乘坐覃某某驾驶的电动车，双方属于承运关系，在本次事故中无责任，覃某某是上诉人驰信公司的员工，交通大队补充说明“我们说覃某某与武汉驰信不动产公司为同等责任是属于其内部责任的一个划分”这就说明在覃某某所负50%的责任中，覃某某与武汉驰信为同等责任即覃某某和驰信公司在50%的前提下，各负25%的责任，故在本次交通事故中，董清应该负50%的责任，覃某某、驰信公司各负25%的责任这样理解才符合事实，一审判决认定董清、覃某某、驰信公司各负1／3的责任是错误的，没有考虑董清与覃某某之间是外部关系（同等责任应为各50%），覃某某与驰信公司是内部关系（在50%中的同等责任各为25%）。望二审法院考虑上述情况依法改判。
二、一审判决遗漏覃某某，诉讼主体错误。
本案中，虽说上诉人的员工覃某某是履行工作原因，但是覃某某有重大的过错，其交通事故是因覃某某违反交通规则而导致的交通事故，所以上诉人的员工覃某某也应列为被告，覃某某应该承担民事赔偿责任，覃某某应该承担的责任不应该由上诉人来承担，一审判决要上诉人承担理应覃某某承担的赔偿责任是错误的，应该判决覃某某承担赔偿责任。
三、被上诉人nida不存在误工损失。根据《外国人在中国就业管理规定》第八条规定“在中国就业的外国人应持职业签证入境（有互免签证协议的，按协议办理），入境后取得《外国人就业证》（以下简称就业证）和外国人居留证件，方可在中国境内就业。未取得居留证件的外国人（即持f、l、c、g字签证者）、在中国留学、实习的外国人及持职业签证外国人的随行家属不得在中国就业。”被上诉人nida属于留学人员，没有《外国人就业证》和外国人居留证，不能在中国就业，被上诉人nida与百纳（武汉）信息技术有限公司签订劳动合同应为无效合同，被上诉人nida就业是违法的，不存误工损失费。
退一步说，一审判决认定的误工费也是错误的，在本案中被上诉人nida的误工费证据是一张银行卡流水清单和一张公司出具的证明，其中银行流水清单中每个月工资并不是固定的，而是非常没有规律的发放工资，很明显的看出不是固定工资，再者百纳公司的证明，被上诉人nida与她所在的公司是具有利害关系的，百纳公司的证明不具有能证明其工资的证据效力，故按照“交通事故损害赔偿标准”的规定，不能有效的证明工资的，应按社会平均工资计算。
四、驰信公司在被上诉人nida住院期间缴纳过5000元的费用，一审判决未将此费用计算在内，而实际上赔偿部分应该减去此项费用。
五、上诉人张光胜不是光谷金融港驰信公司负责人，金额的赔偿应该由公司的股东共同承担，一审判决未追究驰信公司其他股东赔偿责任，而实际上赔偿应该由公司的股东和股份合同认定赔偿责任的比例，望法院追究驰信公司负责人覃雪丽的赔偿责任（有股份合同作为赔偿依据）。
六、上诉人对一审判决中居多证据有异议，请求重新鉴定。比如赔偿中的费用金额不符合参考标准，住院单据真假未确认，交警大队认定电瓶车为机动车的鉴定书不服，请求重新鉴定。
故请求：1、撤销一审判决第二项，依法予以改判；2、本案的诉讼费由被上诉人承担；3、上诉人张光胜不是光谷金融港店的负责人，赔偿应该由股东共同承担。
被上诉人nida辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人董清辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人保险公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理中，上诉人驰信公司提供了新的证据，即分子公司股权协议书，拟证明光谷金融港店不是张光胜一人所有，是其与另一人合伙所有。被上诉人nida答辩称，该证据与本案无关。被上诉人董清答辩称，该证据与本案不具有关联性。被上诉人保险公司答辩称，该证据与本案不具有关联性。本院对该证据的真实性予以认定。对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人驰信公司认为一审法院遗漏了交通事故当事人覃某某，但其并不否认覃某某是其单位的员工，根据相关法律规定覃某某承担的责任应由其所在的单位承担。关于一审法院的责任划分问题，被上诉人nida是否存在误工损失以及交管部门认定电瓶车为机动车的问题，因上诉人驰信公司未能提供充足的证据予以反驳，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人驰信公司应承担举证不能的责任。至于上诉人驰信公司认为其已经向被上诉人nida交付5000元的费用问题，因其不能提供相应的证据予证明，故本院对此亦不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费901元，由武汉驰信不动产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭显海
审判员 张海鹏
审判员 刘 畅
二〇一五年八月二十五日
书记员 刘政益