浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍民终字第1056号
上诉人（原审原告、反诉被告）浙江省新昌县勤业装潢有限公司。
法定代表人张金灿。
委托代理人（特别授权代理）金列君。
被上诉人（原审被告、反诉原告）新昌县新康医院。
法定代表人李明。
委托代理人（特别授权代理）阚智深。
上诉人浙江省新昌县勤业装潢有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2013）绍新民初字第932号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决查明：2011年3月15日，被告（反诉原告）新康医院通过招投标中心对新昌县南明街道社区卫生服务中心东门卫生服务站的装修工程进行了公开招标。3月21日，被告新康医院向原告勤业装潢公司（反诉被告）发出项目中标通知书。3月23日，原、被告签订了建设工程施工合同，合同约定：工程款143682元，若中途变更，双方需另订补充协议。工程承包形式为包工包料；工程质量标准，以双方确认的图纸为准；工程期限，自签订合同之日起30天内完工，工程量变更增加，则竣工时间得以相应顺延。工程价款的支付为签订合同开工半个月后，被告支付第一期工程款的40%，计57472元，竣工验收合格，并做好清场工作，再付工程总款的55%，计79025元，余款7185元在一年后付清（不计息）。违约责任：如被告逾期支付工程款，每日按工程总造价的万分之五计算向原告支付违约金；原告如装修、装饰施工不符合质量要求，负责无偿返工和修复；原告逾期交付装修、装饰工程，每日按装修、装饰工程总造价的万分之五计算向被告偿付违约金；因被告原因致使合同不能履行，除向原告支付实际发生的费用外，还应当支付合同总价款的20%的违约金；因原告原因致使合同不能履行，与上述同等执行。合同还对双方的权利义务等事项进行了约定。合同签订后，原告向被告缴纳了保证金10000元，并进行了施工，被告支付了第一期工程款57472元。合同履行过程中，对部分工程项目进行了变更。2011年5月3日，原告向被告发出建设工程竣工验收通知书，要求被告在两天内组织竣工验收并接收使用。5月4日，被告通知原告要求其提供验收资料。5月5日原、被告双方组织竣工初验收，原告向被告移交了钥匙。5月6日，被告向原告发出整改通知书，内容：1，入口处大门钢化玻璃合金有框门与预算价不符，相差甚远，应改为古铜色钛金板；2，拉手与图不符，拉手长度应为1500毫米，应会同被告选样确定；3，候诊室和医生办公室吊顶不应留有空间。要求于5月16日前整改完成，逾期不改，将追究原告导致不能开业的所有损失。5月12日，原告回复表示被告的整改要求无依据，同时请求被告退还保证金10000元，支付合同第二期79025元工程款。7月6日，被告再次通知原告要求其整改并于7月10日前向被告提供必要的竣工验收资料，以便组织竣工验收。7月14日原告向法院提起民事诉讼，要求被告支付尚欠工程款、归还保证金、支付违约金。2011年9月30日该院以原告工程未经验收合格，驳回原告的诉讼请求。原告不服一审判决，提起上诉，2011年11月10日绍兴市中级人民法院经审理后判决，驳回原告上诉，维持原判。被告于2011年12月21日、22日再次通知原告在2011年12月30日内整改完成，在整改完成后3个工作日内提交工程竣工报告及工程竣工验收资料和工程决算报告，如原告拒绝整改，被告将委托其他装潢公司实施整改，整改实际费用将从应付原告工程款中扣除。12月26日，原告回函被告，按照合同其于2011年5月3日施工完毕，5月5日经验收后，将钥匙移交被告使用，工程不存在整改，不承担造成的一切损失。嗣后，被告将整改的入口钢化玻璃合金有框门委托浙江中迪工程有限公司施工建设，并于2012年3月13日完工结算。整改工程完工后，被告投入使用。新昌县南明街道社区卫生服务中心东门卫生服务站的装修工程（按设计图纸及变更增加工程）经绍兴市广正工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定，本工程鉴定造价为158021元（其中合同价143978元，土建工、安装增加工程14043元）。入口钢化玻璃合金有框门的造价16485元，原告施工的入口钢化玻璃铝合金有框门造价为3045元。原、被告签订的工程预（决）算中的入口钢化玻璃合金有框门的造价14400元，按照建设工程施工合同与招标时工程预（决）算清单工程款中的比例为13032元（143682元÷158776元×14400元）。
原审判决认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收，验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程，建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。本案中，原、被告签订的建设工程施工合同，系通过合法的招投标签订，系双方真实意思表示，应为合法有效。工程中的变更增加工程经双方签字确认，亦属合法有效。原、被告双方对本案存在的主要争议：一是入口钢化玻璃合金有框门是否需要整改，被告认为按绍兴市广正工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定的造价16485元，应属整改，原告认为其实际施工的铝合金门符合合同规定。该院认为，双方签订合同时，入口钢化玻璃合金有框门的预算工程款为14400元，原告系具有建筑装饰、装修资质的单位，在承揽工程施工建设中应当具有对工程建设中的工程材料、单位价格、招投标时的合同承包价款核算成本和利润的合理性，本案中的入口钢化玻璃合金有框门，虽仅明确材料为合金，但合同预算价为14400元的合金，但原告实际施工的材料为3045元的铝合金，依照相关法律，对约定不明，双方又不能达成协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。因二者相差较大，根据鉴定意见造价16485元，因此，被告对入口钢化玻璃合金有框门要求原告整改符合交易习惯和客观事实，合法有据，该院应予支持。二是原、被告谁违约，根据本案证据材料显示，被告多次函告原告整改，原告拒不整改，且原告于2011年7月14日向法院提起民事诉讼，其结果败诉，导致被告对工程无法整改及竣工验收，造成装修房屋延期整改、使用，原告依法应当承担违约责任；三是违约损失的确定，根据合同约定，原告逾期交付装修、装饰工程，每日按装修、装饰工程总造价的万分之五计算向被告偿付违约金，该约定系双方在合法自愿的基础上签订，对双方具有约束力，被告该请求合法有据，该院予以支持；四是违约金的计算，原、被告双方在2011年5月5日进行初验收，5月6日被告向原告发出整改通知书，要求被于5月16日前落实整改完成，原告拒绝，被告于2012年3月13日委托委浙江中迪装饰工程有限公司对入口钢化玻璃合金有框门整改完工并结算，因此，违约时间从2011年5月16日起至2012年3月13日止计算，计297天符合客观事实，每日按工程造价143682元（被告反诉计算的标的）的万分之五计算违约金为21336.78元（143682元×297天×0.005／天）应由原告承担。五是原告工程款的结算，本案工程款按图纸经审计为143682元，增加工程款14043元，扣除木隔断普通玻璃296元，根据招标时工程预（决）算清单候诊木隔断5厚普通玻璃，因此，该款296元不应扣除，实际工程款为158021元，因原告未按照合同规定施工入口钢化玻璃合金有框门，为此，应扣除工程预（决）算清单中按90.5%比例计算该款项13032元（143682元÷158776元×14400元），实际工程款为144989元（158021元-13032元）应予支付。六是原告的工程在2011年5月5日是否验收合格的问题，该事实绍兴市中级人民法院（2011）浙绍民终字第1185号民事终审生效判决已认定，该工程未经验收合格。现原告诉请被告支付尚欠工程款余款、归还保证金的请求，合理合法，该院予以支持；但原告诉请被告支付逾期支付工程款违约金，因原告至今未能向被告提交工程竣工报告及工程竣工验收资料和工程决算报告，并拒绝整改，因此，系原告未履行合同约定义务，造成本案纠纷发生，为此，原告要求被告支付违约金，该院不予支持。被告反诉在原告工程款中扣除入口钢化玻璃合金有框门工程款13032元，原告延期交付工程，应按约定支付违约金的请求，合法有理，该院予以支持；但反诉原告诉请反诉被告支付整改费用违约金，不符合合同约定及法律规定，该院不予支持；反诉原告诉请反诉被告支付赔偿延期使用损失的请求，建设工程房屋系营业房，原告的延期交付使用，造成营业房损失事实存在，该院已按照合同约定违约金予以支持，故反诉原告再请求损失赔偿，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十一条、第二百六十九条之规定，判决：一、被告新昌县新康医院支付原告浙江省新昌县勤业装潢有限公司工程款144989元，扣除已付57472元，尚欠87517元；二、被告新昌县新康医院返还原告浙江省新昌县勤业装潢有限公司工程保证金10000元，于本判决生效后十日内付清；三、反诉被告浙江省新昌县勤业装潢有限公司因延期交付（装修、装饰）工程支付反诉原告新昌县新康医院违约金21336.78元；四、上述（一）、（三）两项相抵后，被告新昌县新康医院仍应支付原告浙江省新昌县勤业装潢有限公司工程款66180.22元；于本判决生效后十日内付清。五、驳回原告浙江省新昌县勤业装潢有限公司其他诉讼请求；六、驳回反诉原告新昌县新康医院的其他诉讼请求。如果被告新昌县新康医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费3920元，反诉受理费2735元，鉴定费2000元，合计诉讼费8655元，由原告浙江省新昌县勤业装潢有限公司负担3020元，被告新昌县新康医院负担5635元。
浙江省新昌县勤业装潢有限公司不服原判，提起上诉称：上诉人承接的装修工程是否存在质量问题，不能以单方认定就可确定，而一审法院在无第三方认定工程质量不符合合同约定的情况下，仅以被上诉人已作整改为由，确定上诉人的装修工程质量不合格，并将产生的费用在上诉人的工程款中扣除，显属对本案事实认定错误。在审理过程中，又补充上诉理由：1、一审法院认定入口钢化玻璃合金门框需要整改，与双方在2011年3月23日签订的“建设工程施工合同”第三条的约定不符；2、原审法院没有支持上诉人要求被上诉人承担逾期付款违约金明显错误；3、原审法院支持被上诉人的违约金缺乏合同依据。综上所述，要求依法改判。
新昌县新康医院答辩称：1、上诉理由不成立，应依法予以驳回。2、本案自2001年发生纠纷，已经一审、二审，原判决已生效。生效判决确定，上诉人起诉要求支付工程款，因为上诉人没有按照规定提供应当竣工验收的资料。鉴于生效判决所认定的事实，上诉人再次予以否定，理由不充分。3、上诉人安装的大门是铝合金，但在合同当中约定的价格是钛合金的价格。根据合同的诚实信用原则，亦应予以核减。4、关于违约金的问题，法院对违约金的判决是合情合理的。综上，请求驳回上诉，维持原判。
鉴于双方当事人在二审中未提供其他新的证据，本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
根据诉辩双方的意见，本案争议焦点为：原审法院确定上诉人完工的讼争装修工程质量不符合合同约定，为此而整改产生的费用应在上诉人的工程款中予以扣除，并由上诉人承担违约金是否正确。
原审法院查明，2011年7月14日上诉人曾向法院提起民事诉讼，要求被上诉人支付尚欠工程款、归还保证金、支付违约金。2011年9月30日法院以上诉人工程未经验收合格，驳回其诉讼请求。上诉人不服一审判决，提起上诉，2011年11月10日绍兴市中级人民法院经审理后判决，驳回上诉，维持原判。该生效法律文书已明确上诉人提出讼争工程由于被上诉人方在“竣工验收后钥匙移交手续”上签名，即代表工程已竣工验收合格的主张不成立。
在未竣工验收合格的情况下，被上诉人要求上诉人进行整改，上诉人多次予以拒绝，被上诉人是否有权扣减工程价款？上诉人认为，根据双方在2011年3月23日签订的“建设工程施工合同”第三条的约定，其施工的入口钢化玻璃合金门框无需整改，故原审法院扣除整改费用错误。“建设工程施工合同”第三条约定：“装修、装饰工程质量标准：以双方确认的图纸为准”，但是在图纸中对门材料没有具体注明，属于约定不明，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二款规定，质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准，行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。本案中，双方当事人均未提供证据证明此后双方补充约定应按何种标准进行审查或检验。因此，本院认为，上诉人系国家实行资质管理的单位，其已具备相应的资质，并以其具备的专业知识、技术设计进行装修工程的施工，既然在图纸上未对其施工的门材料作明确，上诉人应在施工前与被上诉人作充分地沟通，但上诉人在实际施工时以价格为3045元的铝合金代替合同预算价为14400元的合金，明显有违公平交易之原则，故原审法院确定被上诉人对入口钢化玻璃合金有框门要求上诉人整改符合交易习惯和客观事实，据此扣除相应整改费用并由上诉人承担违约金，应属正确，本院应予照准。既然认定上诉人存在违约行为，被上诉人要求上诉人支付逾期交付违约金，符合双方之合同约定，上诉人的该部分主张理由亦不充分，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，程序正当，上诉人的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2590元，由上诉人浙江省新昌县勤业装潢有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛振宇
审 判 员 吕景山
代理审判员 钟丽丹
二〇一四年十月十九日
书 记 员 余建维