江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)宁民初字第34号
原告南京市国土资源局江宁分局，住所地南京市江宁区双龙大道1200号。
法定代表人蒋根林，该局局长。
委托代理人詹德亮，男，汉族，南京市国土资源局江宁分局法规科工作人员。
委托代理人倪菁华，江苏法德永衡律师事务所律师。
被告华汇置业（南京）有限公司，住所地南京市江宁区麒麟街道华汇路1号。
法定代表人朱宁，该公司董事长。
委托代理人方兴，北京大成（南京）律师事务所律师。
委托代理人冯现芹，北京大成（南京）律师事务所律师。
原告南京市国土资源局江宁分局与被告华汇置业（南京）有限公司（以下简称华汇公司）国有土地使用权出让合同纠纷一案，本院于2015年4月21日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月11日、2016年7月1日公开开庭进行了审理。原告南京市国土资源局江宁分局的委托代理人倪菁华、詹德亮，被告华汇公司的委托代理人方兴、冯现芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告南京市国土资源局江宁分局诉称：2003年10月10日，原被告双方签订了一份《国有土地使用权出让合同》，被告取得“华汇康城”项目148072.31平方米（含代征城市道路21641.97平方米、实际出让面积126430.34平方米）的国有土地使用权。被告于2004年和2007年领取了上述地块的国有土地使用权证。2006年5月30日，原被告双方根据规划调整，签订了一份“土地出让合同补充协议”，约定：调整后的代征城市道路面积为18436.27平方米（27.65亩），实际出让面积为129638.32平方米（196.46亩）。根据该补充协议，被告实际受让的土地面积有所增加。
被告在该项目的实际开发中，突破了原土地出让合同的约定，超容积率建设且改变了土地用途。根据被告委托的江苏苏地行土地房产评估有限公司和南京市江宁地价所出具的《土地估价报告》，被告应补交的土地出让金分别为10622.12万元和10204.17万元。根据上述两份评估报告的结果，综合评估价为10413.14万元。2009年7月14日，原被告协议约定：被告开发的“华汇康城”项目全部竣工，被告存在超容积率、改变土地用途的情况，需要补办相关的用地手续，补交土地出让金10413.14万元。被告有权就具体补交的数额申请复核，并以江宁区政府最终审批为准。同时，被告要求延期给付，承诺在协议签订之日起九个月内付清，并自愿按暂估欠缴10413.14万元的土地出让金数额以未销售的商铺及地下车库等房产设立抵押，抵押金额为2664.68万元；不足部分，由中惠（中国）有限公司和博恒投资有限公司共同担保。同日，原被告双方签订了“抵押协议书”，中惠（中国）有限公司和博恒投资有限公司出具《担保函》。后经江宁区政府最终审核：被告应补交的土地出让金为9470万元。被告在开发“华汇康城”房地产项目中存在超容积率及改变土地用途的情况，被告应当向原告补交相应的土地出让金。请求法院判令：1、被告立即向原告支付因超容积率和改变土地用途所应补交的土地出让金9470万元；2、被告承担本案全部诉讼费用。
被告华汇公司辩称：1、出让合同业已生效且均已履行完毕。本案中土地出让合同实际上是由三部分组成：2003年10月签订的出让合同，2004-2006年的四次规划方案批复以及2006年的补充协议。自2003年双方签订《国有土地使用权出让合同》以来，被告按照补充协议的要求，调整代征道路面积，并按照相应的建设标准履行道路建设的义务，而江宁区建设局也在《国有土地使用权出让合同》的前提下，对建筑容积率调整数次并最终确定为A区≤1.118，B区≤1.532。经过前述调整最终确定的出让合同，现双方已经全部履行完毕。2、《协议书》违法无效。2009年7月14日，在原告的施压下，被告与原告签订了一份协议书，但是该份协议书并未就是否应当补交出让金以及补交出让金的具体数额达成协议。现在原告凭借该协议书以及江宁区人民政府的会议纪要主张被告应补交9470万元的出让金没有法律依据。首先，《协议书》签订主体不适格。本案中原告系南京市国土资源局的派出机构，依法并无处置出让金的法定权限。其次，根据《中华人民共和国城乡规划法》以及《国有土地使用权出让合同》第十六条的规定，原告据以主张补交出让金的依据系行政许可事项，不属于民事主体意思自治范畴，《协议书》违反法律强制性规定而无效。再次，出让金额确定的程序违法。协议书中所提及的评估，包括原告作为证据提供的评估报告，并非是由被告委托，且评估结果亦未向被告进行告知或送达，被告从未见过，该评估报告不能作为确定出让金数额的依据。此外，根据《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国土地管理法实施条例》的相关规定，补交出让金数额的确定属于供地环节，依法应经市、县人民政府批准。本案中，江宁区人民政府依法无权批准确定出让金数额。本案中，被告所领取的数份国有土地使用权证中，只有一份是由江宁区人民政府发证，其余都是南京市人民政府发证，从而说明江宁区人民政府无权决定补交出让金的数额。综上，原告提出的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。被告愿意在通过合法合规的途径确定出让金数额的前提下履行自己的法律义务。
本院经审理查明，2003年8月21日，江宁区建设局向江宁区土地储备中心出具规划设计要点，载明麒麟镇牛头山周围地块规划用地性质为居住建筑用地，地块内住宅容积率须控制在1.0以内。同日，江宁区建设局向华汇公司出具规划设计要点，载明麒麟镇牛头山周围地块规划用地性质为居住建筑用地，地块内A地块内住宅容积率须控制在1.0以内，B地块内住宅容积率须控制在1.5以内。2003年10月10日，南京市江宁区国土资源局与华汇公司签订《国有土地使用权出让合同》，南京市江宁区国土资源局作为出让人将江宁区麒麟镇阳光之旅以南，面积为148072.3平方米土地（含代征城市道路21641.97平方米）出让给华汇公司。土地使用权出让金为每平方米525.22元，总额为77770000元。用地条件约定为：……建筑容积率≤1.0。在出让期限内，受让人必须按照本合同规定的土地用途和土地使用条件利用土地，需要改变本合同规定的土地用途和土地使用条件的，必须依法办理有关审批手续，并向出让人申请，取得出让人同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金，办理土地变更登记手续。
2006年5月30日，南京市国土资源局江宁分局和华汇公司签订《土地出让合同补充协议》，约定因镇东路实际线型方案已经进入正式施工阶段，规划部门已将该地块部分用地红线边界作了调整，致使该地块内代征城市道路面积变小，调整后的代征城市道路面积为18436.27平方米，实际出让用地面积为129638.32平方米。
2004年1月，华汇公司取得江宁国用（2004）第1号国有土地使用权证，载明使用权面积为40002.37平方米。2007年8月，华汇公司取得宁江国用（2007）第19622号土地使用权证，载明使用权面积为90843.7平方米。
南京市国土资源局江宁分局委托江苏苏地行土地房产评估有限公司（以下简称苏地行公司）以及南京市江宁区地价所对涉案地块调整容积率补交土地出让金的数额进行评估。2009年7月1日，苏地行公司出具《土地估价技术报告》，被告应当补交土地出让金10622.12万元。2009年6月19日，南京市江宁区地价所出具《土地估价技术报告》，被告应当补交土地出让金10204.17万元。上述两份评估报告的均价为10413.14万元。
2009年7月8日，江宁区人民政府办公室形成《区土地出让与储备工作领导小区2009年第二次会议纪要》，该纪要决定华汇康城项目以出让合同约定的容积率1.0为基准，其地上建筑面积22.44万平方米和地下销售部分的建筑面积1.16万平方米应纳入容积率计算，实际容积率为1.594，存在超合同约定容积率的问题，应按规定补办用地手续、补交土地出让金。同意将该项目0.22万平方米建筑由住宅用地调整为商业用地，应按规定补办用地手续、补交土地出让金。
2009年7月14日，南京市国土资源局江宁分局和华汇公司签订《协议书》一份，约定因“华汇康城”项目存在超容积率、改变土地用途的情况，需要补办相关用地手续，南京市国土资源局江宁分局经有资质单位评估需补交土地出让金10413.14万元（其中地上部分8650.6万元，地下部分1762.54万元）。华汇公司有权就具体补交土地出让金数额依法申请复核，并以江宁区人民政府最终审批为准。华汇公司承诺自本协议签订之日起九个月内付清，并自愿按暂估欠缴10413.14万元土地出让金数额以房产设立抵押，具体以其所有的“华汇康城”项目内建筑面积约3134.92平方米商铺，价值为2664.68万元未销售商铺及地下车库为应补交土地出让金设立抵押。抵押物价值与需补交土地出让金额的不足部分由中惠（中国）有限公司和博恒投资有限公司共同提供担保。同日，南京市国土资源局江宁分局和华汇公司签订了抵押协议书，博恒投资有限公司和中惠（中国）有限公司出具了担保函。
被告华汇公司对《协议书》的真实性没有异议，但认为该协议是华汇公司在江宁区人民政府的施压之下签订的，该协议对补交的土地出让金数额以江宁区人民政府最终审批为准。而江宁区人民政府没有权利确定土地出让金，故该协议违反了法律的强制性规定。评估报告是南京市国土资源局江宁分局单方委托评估的，不是双方共同委托评估的。虽然签订了抵押协议书，但实际上商铺没有办理销售许可证，根本无法办理抵押。博恒投资有限公司是境外机构，原告不可以接受境外机构担保。
《协议书》签订后，南京市国土资源局江宁分局重新委托苏地行公司和南京江宁区地价所对涉案地块调整容积率补交土地出让金的数额进行评估。2009年11月1日苏地行公司出具评估报告，评估涉案宗地须补交出让金的金额为9669.12万元。2009年11月20日，南京市江宁区地价所作出估价报告，评估涉案宗地需补交出让金的金额为9271万元。上述两份评估报告的均价为9470万元。
2009年12月30日，江宁区人民政府办公室形成《区土地出让与储备工作领导小区2009年第四次会议纪要》，该纪要明确“华汇康城”项目存在改变土地用途和超容积率问题。区土地出让与储备工作领导小组2009年第二次会议已审定同意该项目补办改变土地使用条件的手续。根据会议精神，评估地价为9470万元。
关于华汇康城项目调整后的容积率，原告认为调整后的容积率为1.594。对此，原告提供了江宁区建设局2009年7月3日作出的2009039号《关于南京华汇康城规划方案的批复》。该批复同意华汇公司调整后的《南京华汇康城规划方案》确定的总用地面积：148072.31平方米，总建筑面积263122.74平方米，其中地上224416.53平方米，地下38706.21平方米（计算容积率部分面积11602.54平方米），绿化率42.3%，容积率1.594。原告另提交了华汇公司向江宁区建设局报送审批的项目总平图，该总平图载明的AB区容积率为1.594。被告华汇公司对2009年7月3日批复提出异议，认为所有规划方案的调整批复应当是由华汇公司申请，但华汇公司并没有向江宁区建设局申请过。总平图未经过华汇公司盖章，没有标准出图单位、技术负责人等，不符合规划总平图的要求。
华汇公司认为调整后的容积率为A区为1.118，B区为1.532。对此，被告提供了2004年7月13日江宁区建设局作出的《关于南京华汇康城修建性详细A区规划方案的批复》，该批复同意A区总用地面积50930平方米，总建筑面积68720平方米，其后所附总平图载明A区的容积率为1.118。被告另提交2006年12月5日江宁区建设局作出的《关于南京华汇康城B区修建性详细规划方案的批复》，该批复同意B区总用地面积97143平方米，总建筑面积171823平方米，其后所附总平图载明B区的容积率为1.53。
在本案审理过程中，华汇公司以江宁区建设局2009年7月3日作出的《关于南京华汇康城规划方案的批复》系未经其申请，擅自调整规划条件为由，诉至江宁区人民法院，请求南京市规划局江宁分局撤销该批复。江宁区法院认为，华汇公司应当知道江宁区规划局于2009年7月批复的内容，而华汇公司于2015年7月才提起行政诉讼，已超过行政诉讼的起诉期限，裁定对华汇公司的起诉，不予立案。华汇公司不服该裁定，向本院提起上诉。本院于2015年10月10日作出终审裁定：驳回上诉，维持原裁定。
本案审理过程中，华汇公司向本院申请对其是否需要补交出让金及补交出让金的具体数额进行评估。本院依法委托南京长城土地房地产资产评估造价咨询有限公司（以下简称长城评估公司）进行评估。长城公司于2016年5月23日作出（宁）长城（2016）（估）字第5035号土地估价报告，华汇公司改变用地条件需补交的出让金为88695314元。
原告南京市国土资源局江宁分局对该评估报告结果予以认可。被告华汇公司对该评估报告提出了如下异议：1、评估机构依据南京市国土资源局《改变原用地条件补交土地出让金实施细则》（宁国土资[2006]420号）确定本案的评估方法和评估时点，但该文件并无任何上位法的依据，明显违法。直到2010年9月9日，江苏省国土资源厅经过国土资源部的答复，出台《关于经营性用地变更容积率等规划设计条件处置意见的通知》（苏国土资发[2010]303号）后，才对变更容积率等规划设计条件情况下的评估给出上位法的依据。根据江苏省国土资源厅303号文的规定，“在出让合同约定的动工开发日期后变更容积率等规划设计条件的，应按照容积率等规划设计条件变更批准日的市场地价水平重新评估并核算土地出让金”，这其实是否定了宁国土资[2006]420号文规定的评估方法。下位法与上位法规定冲突应属无效，故本案的评估应当以苏国土资发[2010]303号文件为依据，以规划设计条件变更批准日的市场地价水平作为补交出让金的地价依据。2、即使适用宁国土资[2006]420号，评估报告的结果仍然存在几个错误。一是销售平均时点计算错误。评估机构选取的评估价格时点为2007年7月12日，该时点为销售起至日的算术平均。平均有算术平均和加权平均两种含义。2007年7月12日，涉诉项目的A区已经全部销售完毕，依照420号文，应分区按照销售加权平均时点进行评估。评估机构只因为几套销售较为迟延的房产，将整个销售时间向后推延，明显不公平。二是评估报告认为涉诉项目属于宁国土资[2006]420号文第四条第3点的“存在多种用地条件改变的情况”。实际上，涉诉项目变更的主要是容积率，用途变更微乎其微，依法不属于该条描述的情形。评估公司仅因仅占整个小区建筑面积百分之一的商业建筑，就把整个项目定义为综合用地进行评估，对被告不公平。三是评估报告未全面适用宁国土资[2006]420号文。宁国土资[2006]420号文第五条第4点规定，如出现“原出让合同约定的用地条件与原办理土地出让时规划部门批准的要点不一致”的情形时，应以规划要点批准的用地条件为准，按照原出让时的地价标准补交地价差额。本案中涉案项目出让合同约定容积率为1.0，规划设计要点规定的容积率为：B区1.5、A区1.0（整体容积率为1.328），其中B区占整个项目用地面积的2/3。根据宁国土资[2006]420号文第五条第4点规定确定的计算方式，项目从容积率1.0至1.328部分应该按照出让地价标准补交出让金2551万元。故评估报告多计算了3142万元，损害了被告的利益。
长城评估公司对华汇公司的异议回复如下：1、对于评估适用的政策文件，其系依据法院的意见予以确认。2、销售平均时点是以整个项目开始销售至销售完毕的中间时间作为平均时点。3、本项目国有土地招标出让公告、土地出让合同及土地证记载的用途为住宅，容积率为1.0，项目实际建成后容积率超过1.0，同时建设有商业用房，即存在容积率及土地用途的改变，即为多种用地条件改变。4、华汇公司提供的规划设计要点的时间早于土地招标出让公告时间，另双方对该设计要点存在争议，故本次评估以招标出让公告、土地出让合同中的用地条件作为原始用地条件。另华汇康城项目开发建设过程中存在多次规划变更调整，但华汇公司并未在每次变更后向有关部门申请补交相应的土地出让金，而是在项目接近尾声时向有关部门一次性提出项目实际建成后与原始出让条件下整个项目容积率改变和土地用途变更申请，江宁区人民政府及南京市国土资源局江宁分局同意华汇公司办理土地变更手续补交出让金。本次评估按整个项目建成后的用地条件与原始用地条件一次性变更进行评估。
另查明，南京市国土资源局《改变原用地条件补交土地出让金实施细则》（宁国土资[2006]420号）第四条规定：房屋已销售的，以销售起止日的平均时点作为评估基准日；房屋尚未销售的，以申请补办出让的时点作为评估基准日；房屋部分销售的，以销售起始日至申请补办出让时点的平均时点作为评估基准日。江苏省国土资源厅《关于经营性用地变更容积率等规划设计条件处置意见的通知》（苏国土资发[2010]303号）第三条规定：在出让合同约定的动工开发日期后变更容积率等规划设计条件的，应按照容积率等规划设计条件变更批准日的市场地价水平重新评估并核算土地出让金。
关于本案评估应依据何种政策文件确定评估基准日，本院至南京市国土资源局进行了咨询。南京市国土资源局工作人员答复：补交土地出让金的评估基准日应按照宁国土资[2006]420号文，也就是按照销售起止日的平均时点来计算。苏国土资发[2010]303号文件规定按照容积率等规划设计条件变更批准日的市场地价水平评估，是指先补交出让金再批规划建设情况下的时间点执行的文件，如果是未补交出让金即进行建设的情况下，不应该适用苏国土资发[2010]303号文。
以上事实，有规划设计要点、国有土地使用权出让合同、补充协议、国有土地使用权证、协议书、土地评估报告、会议纪要、批复、总平图、行政裁定书及庭审笔录等加以证实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：华汇公司是否应当向南京市国土资源局江宁分局补交土地出让金以及补交土地出让金的数额。
《中华人民共和国房地产管理法》规定，土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。原被告签订的《国有土地使用权出让合同》亦约定，“受让人必须按照本合同规定的土地用途和土地使用条件利用土地，需要改变本合同规定的土地用途和土地使用条件的，必须依法办理有关审批手续，并向出让人申请，取得出让人同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金，办理土地变更登记手续。”根据江宁区建设局的相关批复以及江宁区人民政府的会议纪要，被告华汇公司确实存在超容积率建设及改变土地用途的情况，被告华汇公司对此也予以确认，故被告应当依据法律规定以及合同约定向原告补交土地出让金。
关于华汇公司应当补交土地出让金的数额。虽然双方曾经于2009年7月14日就补交土地出让金事宜签订《协议书》，但该《协议书》中并未对补交土地出让金的金额予以确定，而是赋予华汇公司对暂估补交出让金数额10413.14万元申请复核的权利。原告南京市国土资源局江宁分局起诉主张被告补交9470万元的土地出让金所依据的评估报告是原告单方委托评估机构作出的，原告也未提供证据证明该评估报告或者相关会议纪要已经向被告华汇公司送达，故原告主张被告补交9470万元土地出让金，依据不足。
经华汇公司申请，本院依法委托长城评估公司对华汇公司需补交土地出让金的价格进行评估。长城评估公司具有土地评估资质，其所作出的土地估价报告内容真实、程序合法，本院依法予以采纳。故华汇公司应当向南京市国土资源局江宁分局补交土地出让金88695314元。关于华汇公司对该评估报告的异议，本院认为：1、关于华汇公司对评估时点的异议。宁国土资[2006]420号文系南京市国土资源局制定发布的针对南京市范围内改变原用地条件补交土地出让金问题的实施规则，评估机构依据该文件规定的评估基准日的确定方法，以销售起止日的平均时点作为评估基准日，具有合法依据。华汇公司主张适用苏国土资发[2010]303号文，经本院咨询南京市国土资源局工作人员，本案为建设完成后补交土地出让金，不适用该文规定的评估时点。华汇公司还主张应以销售加权平均时点作为评估基准日，该主张无政策依据，本院不予支持。2、关于华汇公司对评估报告认定华汇康城项目“存在多种用地条件改变的情况”的异议。因华汇公司确认华汇康城项目存在改变容积率及土地用途部分变更为商业的情况，故评估机构的该认定并无不当。3、关于华汇公司主张项目容积率从1.0变更至1.328部分应按照出让时地价补交出让金。华汇公司持有的规划设计要点与江宁区建设局同日向江宁区土地储备中心出具的规划设计要点不一致，该规划设计要点载明的容积率亦与招标公告和出让合同不一致，因该规划设计要点系在招标公告发布之前江宁区建设局向华汇公司一方出具的，故华汇公司以其持有的规划设计要点主张适用宁国土资[2006]420号文第五条第4项，依据不充分。另，华汇公司在开发建设项目过程中存在多次规划变更，本案评估系对华汇公司案整个项目建成后的用地条件与原始用地条件一次性变更进行的评估，华汇公司要求按照不同的时点分段计算出让金无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国房地产管理法》第十八条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
华汇置业（南京）有限公司于本判决生效之日起20日内向南京市国土资源局江宁分局补交土地出让金88695314元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费515300元，由南京市国土资源局江宁分局负担32674元，由华汇置业（南京）有限公司负担482626元。鉴定费150000元，由华汇置业（南京）有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本三份，上诉于江苏省高级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（江苏省高级人民法院开户行：南京市农行山西路支行，账号：03×××75）
审 判 长 李飞鸽
审 判 员 许云苏
代理审判员 马 帅
二〇一六年七月三十一日
书 记 员 郭旭冬