广东省深圳市福田区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）深福法民一重字第21号
原告杨毅，男，汉族，1980年1月6日出生。
委托代理人王柯，湖南和讯律师事务所律师。
委托代理人许凤，湖南和讯律师事务所律师。
被告深圳市龙安运输有限公司。
法定代表人黄翠萍，总经理。
委托代理人潘亮浩，广东伟然律师事务所律师。
委托代理人闵令波，广东伟然律师事务所律师。
上列原告诉被告身体权纠纷一案，本院于2011年8月20日受理后，开庭审理并予以判决。被告不服该判决提起上诉，深圳市中级人民法院裁定撤销该判决、发回本院重新审理。本院另行组成合议庭于2014年1月23日公开开庭进行了审理，原告及委托代理人王柯、许凤、被告的委托代理人潘亮浩、闵令波均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年4月22日，经被告司机夏卫兵介绍，原告临时作为被告雇员和夏卫兵一起被派往深圳市食遊天下旅行社有限公司担任运输游客服务工作。当日15时，原告驾驶被告的粤B×××××号大型普通客车与夏卫兵一起为深圳市食遊天下旅行社有限公司运输游客，在由深圳往梅州方向行驶，途经长深高速公路五华歧岭段东行3383KM＋120M路段，尾随碰撞同方向由石伟强驾驶的粤M×××××号重型半挂牵引车牵引的湘E×××××挂重型厢式半挂车，造成两车受损原告受重伤的交通事故。原告受伤后当即被送至梅州市人民医院抢救治疗，经诊断证明原告右股骨中段骨折，右胫腓骨骨折，右锁骨骨折，颅底骨折，左额颞叶脑挫裂伤，住院治疗98天。2011年4月27日，广东省梅州市交警支队高速二大队对该事故作出道路交通事故认定书，认定石伟强负此次事故的主要责任，原告负事故的次要责任。2011年6月24日，原告经湖南鼎信司法鉴定中心鉴定，其伤残等级为八级。事故发生后，被告在支付住院医疗费后拒绝赔偿原告其他损失。2013年，委托广东南天司法鉴定所进行了两次鉴定。请求判令：1、被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金等共计558933.72元（详见清单）；2、诉讼费用由被告承担。
被告辩称，1、本案原告漏告了重要的共同侵权当事人石伟强，根据相关的法律规定和司法解释，本案必须将前述的共同侵权人追加为本案的被告。如果原告放弃对共同侵权人的诉请，则其他侵权人或者赔偿义务人对此部分赔偿不承担连带责任。依据为《民法通则》第130条“两人以上共同侵权造成他人损害的应当承担连带责任”，最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件》适用法律若干问题的解释第5条的规定，“赔偿权利人起诉部分共同侵权的人民法院应当追加其他共同侵权人，作为共同被告”。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确认的，推定为共同侵权人承担同等责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。2、同时，本案原告漏告了未涉案的粤B×××××号大巴车与粤M×××××号重型半挂牵引车和被牵引的湘E×××××号挂重型厢式半挂车箱包的保险公司，在程序上也存在着缺陷。3、原告对本次交通事故的侵权发生有过错，应当减轻本案侵权责任人和赔偿义务人的民事责任。根据民法通则第131条的规定，最高人民法院关于审理民事赔偿案件相关司法解释的第2条的相关规定。根据上述两条法律规定，再结合涉案的道路交通事故认定书的分析认定，“当事人杨毅驾车未与前车保持适当安全距离，是造成事故的次要原因，当事人杨毅负事故的次要责任”。因此，根据法律与司法解释的规定，结合本案原告在交通事故中的过错，应当减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。4、被告深圳市龙安运输有限公司与原告并未形成雇佣关系，有证据显示涉案当天原告上粤B×××××号大巴车驾驶车辆，是其与夏卫兵的私下行为，与被告深圳市龙安运输有限公司无关。因此，被告深圳市龙安运输有限公司并非本案的共同侵权人或者是适格的赔偿义务人。5、因为原告杨毅在交通事故中间负有的次要责任，造成了被告深圳市龙安运输有限公司的重大经济损失，共计港币138000元，人民币57386.1元和227801.94元。前面两个是因为当时食遊天下公司让深圳市龙安运输有限公司支付的，后面的220000余元是死者家属当时起诉了一系列的侵权人，其中深圳市龙安运输有限公司承担了220000余元的费用，被告将保留对原告杨毅的追偿权利。
经审理查明，根据原告提交的道路交通事故认定书，原告诉称的交通事故发生及交警部门的责任认定属实。梅州市人民医院住院志显示，原告于事故发生后分别在2011年4月22日入院至2011年7月6日、2011年11月4日至2011年11月14日、2012年11月7日至2012年11月17日期间三次住院共95天。经本院委托，广东南天司法鉴定所出具两份鉴定意见（交通事故受伤人员伤残评定标准）“原告的伤残等级为两个9级和1个10级；无后续治疗费，误工期为300天，营养期为120天，护理期为120天”。原告提出异议认为，应当按照劳动能力鉴定标准进行鉴定；被告提出异议认为，原告从事发通过200天的治疗出院，出院诊断书注明：一周后拆线，卧床休息3周，3周后扶拐杖下地运动1个月，2个月后拍片复查，这说明，出院后所有的拆线、休息、康复期为2个月，即使前面的200天一天不少的算上再加上出院后的2个月的60天，共计是260天，也比鉴定意见鉴定的误工期300天少了40天。广东南天司法鉴定所答复确认其评定的误工期300天。原告为此支付了鉴定费8070元。事故发生后，被告垫付了医疗费99288.50元。原告提交的医疗费票据显示，颅骨修补、取内固定费用25908.42元。
原告提交的户口簿、派出所及居委会证明等材料显示原告有女儿杨贻婷（2001年8月16日出生）及母亲张元枝（1954年10月8日出生）需要扶养，均为城镇户口。原告另提交的劳动合同、社保卡及社保清单等证据显示事发时其已在深圳从事司机工作一年以上。本院已生效的（2012）深福法民一初字第1111号民事判决确认原告在本案交通事故中系为被告履行职务行为，该案被告为当事人之一，也因此而承担责任。
本院认为，相关生效判决已确认原告在本案交通事故发生时系在为被告履行职务行为，故原告与被告之间存在事实上的雇佣关系，至于夏卫兵是否有权代表公司雇佣原告驾驶被告公司车辆，系被告公司内部管理问题，不影响雇佣关系的存在。
根据相关司法解释，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。原告系在从事雇佣活动中遭受的人身损害，其作为赔偿权利人，可以请求作为雇主的被告承担赔偿责任，被告在承担责任后可以依法向第三人追偿。被告作为雇主承担赔偿责任有别于作为实际侵权人的第三人，故第三人未参加本案诉讼，不影响本案的审理，被告有关漏列当事人的意见，本院不予采纳。
劳动能力工伤标准专用于用人单位于劳动者之间的工伤鉴定。原、被告双方未建立劳动合同关系，只是一般劳务雇用关系，故原告主张应采用劳动能力标准进行鉴定，本院不予支持。原告因本次事故产生的损失应按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》与《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》的相关规定进行计算，原告因本次事故所实际产生的医疗费99288.5元已由被告垫付，双方对此并无异议，亦未提出主张，本院不予处理。其他具体赔偿项目包括：
1、医疗费，原告主张25908.42元，为此提交了相应医疗票据予以证明，本院予以支持。
2、误工费，原告主张65534.79元，其未提交其因本次事故实际减少的收入及其最近三年的平均收入，故本院酌定按照同行业（道路运输业）标准45601元，期限300天，即45601÷365×300=37480.27元，原告主张按职工年平均工资计算，本院不予支持，被告主张鉴定确定的误工期过长，鉴定机构作为无利害关系的第三方经鉴定并复核的鉴定结论，在没有相反证据推翻的情况下，本院予以采信，对被告的辩解，本院不予支持。
3、护理费，原告主张17590元，原告主张其护理人员无收入来源，本院酌情按每天50元的标准计算，即50×120=6000元，原告主张按卫生行业标准计算，本院不予支持。
4、交通费，原告主张2292元，有相应票据加以佐证，本院予以支持。
5、住院伙食补助费，原告主张4900元，但原告三次住院共计95天，按每天50元计算，金额应为50×95=4750元，原告该项过高的诉讼请求，本院不予支持。
6、营养费，原告主张按每天50元计算120天的营养费共计6000元，属于合理范围，本院予以支持。
7、鉴定费，原告主张8070元，有相应鉴定意见及票据佐证，本院予以支持。
8、残疾赔偿金，原告主张211857.78元，根据原告的伤残情况，本院酌定赔偿比例为23%，按2013年度深圳市城镇居民人均可支配收入40741.88元／年计算，残疾赔偿金为40741.88×20×23％=187412.64元，原告主张的过高部分本院不予支持。
9、被抚养人生活费，原告主张166780.73元，按照深圳市城镇居民人均消费性支出26727.68元计算，被抚养人杨贻婷的应抚养年限为6年，即26727.68×6×23％×50％=18442.09元；被抚养人张元枝的应抚养年限为20年，即26727.68×20×23%=122947.32元，故被抚养人生活费金额共计141389.41元，原告该项过高的请求金额，本院不予支持。
10、精神损害抚慰金，原告主张50000元，根据原告的伤残情况，本院酌定23000元，过高部分，本院不予支持。
以上各项赔偿费用共计442302.74元，对原告过高的其他诉讼请求，本院不予支持。本案系交通事故引发，交通事故在所难免，以致才有绝大多数车辆购买相关保险，而原告对于本次交通事故中仅负次要责任，在无证据证明原告有重大过失或故意的情况下，故不应减轻被告的赔偿责任。
被告的其他抗辩意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条至第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项的规定，判决如下：
一、确认原告杨毅因本案人身损害赔偿应得赔偿款总额为442302.74元；
二、被告深圳市龙安运输有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告杨毅442302.74元；
三、驳回原告杨毅的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费2910元（已由原告预交），由被告负担2712元，由原告负担198元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。并应在收到预交上诉费通知次日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 徐学兵
人民陪审员 韦开丽
人民陪审员 苏 峰
二〇一四年三月六日
书 记 员 王汇文
谢寒
附法律条文：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第九条第一款第（四）项下列事实，当事人无需举证证明：
（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；
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