四川省南充市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川13刑终285号
原公诉机关四川省南充市顺庆区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张经和（曾用名张金河），男，1961年5月20日出生，汉族，四川省南充市嘉陵区人，初中文化，住南充市顺庆区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2014年4月16日被取保候审，同年4月28日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于南充市看守所。
辩护人袁玲，四川兴恒平律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王燕（曾用名王彦），女，1970年7月2日出生，汉族，四川省南部县人，初中文化，住南充市顺庆区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2014年4月16日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于南充市看守所。
辩护人向军，四川首力律师事务所律师。
辩护人周士逵，四川首力律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某1（曾用名张某2），女，1968年10月25日出生，汉族，四川省南充市嘉陵区人，高中文化，住南充市顺庆区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2014年4月28日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕，2015年2月11日因病被取保候审，2017年7月6日被逮捕。现羁押于南充市看守所。
辩护人刘暾，四川兴恒平律师事务所律师。
辩护人陈森洪，四川兴恒平律师事务所律师。
四川省南充市顺庆区人民法院审理四川省南充市顺庆区人民检察院指控原审被告人张经和、王燕犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪及原审被告人张某1犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年9月1日作出（2015）顺庆刑初字第131号刑事判决。原审被告人张经和、王燕、张某1均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理。合议庭经过阅卷，审查张经和、王燕、张某1及其辩护人的上诉、辩护意见，讯问了原审被告人张经和、王燕、张某1，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2009年8月，被告人张经和、王燕按月息2%--3%的标准以借条形式向社会不特定公众进行非法集资，将非法集资资金用于高息转贷给广安xxxxxx有限公司（以下简称xx公司）及自身企业经营需要等。
2011年9月，被告人张经和、王燕共同成立南充市某某投资理财信息咨询有限公司，王燕系法定代表人，2012年11月正式营业，2014年1月3日，该公司更名为南充市顺庆区某某投资理财信息咨询有限责任公司，法定代表人变更为张经和，股东变更为王燕、南充某某1公司及被告人张某1。某某公司营业后，在没有取得经营金融业务许可的情况下，采用散发传单、发放无纺布口袋、制作灯箱广告以及在某某公司门口的LED显示屏宣传等方式，以每月1.6%--2%之间的高额利息回报向不特定的人宣传。后张经和、王燕用与自己有关联的公司和xx公司等其他企业需用款为名编制集资项目，通过给投资人出具借条、签订投资理财居间服务合同的方式，集资43201.85万元，其中以签订居间服务合同的形式集资2885人次，集资22470.75万元，以借条形式集资718人次，集资20731.10万元。
被告人张经和、王燕将集资资金用于退还前期集资参与人的本息和退还张经和任法定代表人的某某1公司应退的潆溪土地款本息，以个人和某某公司名义用借条、协议分红的形式按月3.5%--4%的高息转借给xx公司、xxx天、xx水泥、xx房产、阆中xxx等企业及其他个人。张经和、王燕在非法集资期间资金支出情况，经会计师事务所依据协议、借条、银行转账凭证、银行账户现金日记账等资料鉴定的有：退前期集资款本息19603万元，出借xx公司等其他单位及个人14560.11万元，张经和与xx公司、华蓥市xx有限公司签融资分红协议金额7302.4万元（其中6798.94万元未见银行转款凭证），退土地款本息2429.51万元，日常支出745.38万元。未经鉴定的支出有：某某公司清理整顿期间交保证金1000万元，支付未退以借条形式集资款利息1334.64万元。另查明，张经和、王燕在非法集资期间，还有房租、货款、xxx酒店装修款等支出。
由于大量资金借出不能收回，长期支付前期集资款高额利息等原因，导致不能按期偿还集资参与人本金及利息，截止案发尚有本金25211.16万元不能偿还，扣减已支付的利息，实际损失23168.39万元。
在上述集资行为中，2014年4月14日，被告人张经和、王燕在不能向前期集资参与人返还集资款本息的情况下，向集资参与人邓某出具借条，通过王燕账户吸收邓某集资款76万元，以签订居间服务合同形式，通过其指定的出借人代表阳某账户吸收杨某3华集资款3万元，其中吸收的邓某76万元于当天转账支付给张经和父亲张某某。
被告人张某1在某某公司成立之后，以金某2科技公司项目及个人招揽客户等方式吸收资金共计1310.74万元，其中以金某2科技公司名义编制集资项目集资903.82万元，未退223.62万元，介绍他人参与集资406.92万元，提成2.768万元，未退279.53万元。两项共导致503.15万元不能偿还集资参与人。
被告人张经和、王燕、张某1于2014年4月16日到公安机关投案，在接受公安机关多次询问、讯问中，陆续供述了通过宣传向公众集资的主要事实。
原判认为，被告人张经和、王燕在不能返还集资参与人本息情况下，隐瞒事实真相，任由其雇佣的人或者本人通过向邓某出具借条、与杨某3华签订居间服务合同的形式，吸收占有他人集资款，对他人集资款不能返还的后果持追求态度，并实际导致该集资款不能返还，二人主观上具有非法占有的目的，客观上实施了使用诈骗方法非法集资的行为，其行为构成了集资诈骗罪。张经和、王燕违反国家金融管理法律规定，通过公开宣传，向社会公众非法吸收资金，其行构成了非法吸收公众存款罪。被告人张某1明知张经和、王燕非法吸收公众存款，提供其任法定代表人的公司供张经和、王燕编制融资项目、并为张经和、王燕非法吸收公众存款居间介绍，从中提成，其行为构成了非法吸收公众存款罪。张经和、王燕一人犯数罪，应数罪并罚。张经和、王燕在某某公司成立之前共同对外以出具借条形式集资，之后二人共同策划、组织成某xx公司，继续对外以出具借条形式和组织、指挥某某公司工作人员以签订合同形式集资，所集资金由王燕直接管理，二人共同决定资金的使用，系共同犯罪，在共同犯罪中，二人组织、指挥并直接实行犯罪，是本案的主犯，张某1明知张经和、王燕进行非法集资活动，仍提供相关资料供张经和、王燕以金某2科技公司名义集资，并为张经和、王燕非法集资活动进行介绍、宣传，从中提成，就其参与部分与张经和、王燕构成共同犯罪，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。张经和、王燕、张某1自动投案，如实供述了非法吸收公众存款罪的主要犯罪事实，就非法吸收公众存款罪成立自首，可以从轻处罚。三被告人对所实施的非法集资犯罪行为给集资参与人造成的损失应予退赔。据此，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第一百九十二条，第六十七条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十四条和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二、三款，第五条第一款之规定，判决：一、被告人张经和犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币40万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币20万元；决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币60万元；二、被告人王燕犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币40万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币20万元；决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币60万元；三、被告人张某1犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元；四、被告人张经和、王燕向非法吸收公众存款集资参与人退赔23089.39万元，向邓某退赔76万元，向杨某3华退赔3万元；五、被告人张某1对其参与的非法吸收公众存款犯罪中尚未返还的503.15万元与被告人张经和、王燕承担共同退赔的责任。
上诉人（原审被告人）张经和及其辩护人的上诉、辩护意见是：1.本案证据不能证明张经和主观上具有非法占有邓某、杨某3华的款项的目的，客观上实施了使用诈骗方法非法集资的行为，原判认定张经和构成集资诈骗罪事实不清，证据不足，适用法律错误；2.对张经和量刑过重。张经和还上诉称，原判认定其非法吸收公众存款的金额应扣减亲友的借款、支付的利息、前期用于生产经营活动的款项等。故请求二审查清事实，依法改判。
上诉人（原审被告人）王燕及其辩护人的上诉、辩护意见是：1.王燕主观上不具有非法占有邓某、杨某3华的款项的目的，不是以诈骗的方法取得，邓某、杨某3华不能代表不特定的社会公众，不属于集资诈骗的对象，原判认定王燕构成集资诈骗罪系认定事实和适用法律错误；2.对邓某、杨某3华的款项不论作何性质认定，也应认定王燕为自首。故请求二审查清事实，依法改判。
上诉人（原审被告人）张某1及其辩护人的上诉、辩护意见是：张某1法律意识淡薄，又身患重疾不再适合继续羁押，还急需治疗，已不具有社会危害性，且对其适用缓刑更有利于最大限度地挽回集资参与人的损失，故请求对张某1改判缓刑。
经审理查明，2009年8月，上诉人（原审被告人）张经和、王燕为获取高额利息及其自身企业经营需要，承诺给予2%至3%的月息作回报，采用借条形式向社会不特定公众进行非法集资，再将所集资金用于高息转贷给xx公司及开办企业等。
2011年9月，上诉人（原审被告人）张经和与王燕共同成立南充市某某投资理财信息咨询有限公司，王燕为法定代表人，2012年11月正式营业，2014年1月，该公司更名为南充市顺庆区某某投资理财信息咨询有限责任公司，法定代表人变更为张经和，股东变更为南充某某1公司、王燕、上诉人（原审被告人）张某1。某某公司营业后，未经金融主管机关批准，承诺给予每月1.6%至2%的高额利息作回报，采用多种方式向社会公众公开宣传，吸收公众资金。后张经和、王燕用与自己有关联的xxx酒店及南充某某1、南充金某2科技、南充xx鞋业三家公司和xx公司、xxx天、xx水泥、xx房产、阆中xxx、峨眉xx等企业需用款为名编制集资项目，通过给投资人出具借条、签订投资理财居间服务合同的形式，共计集资43201.85万元，其中以签订居间服务合同的形式集资2885人次，集资22470.75万元；以出具借条形式集资718人次，集资20731.10万元。张经和、王燕将所集资金用于退还集资参与人的前期集资款本息19603万元、张经和任法定代表人的某某1公司应退潆溪土地款本息2429.51万元、按月3.5%至4%的高息转借给xx公司等企业及其他个人14560.11万元和与xx公司及华蓥市xx有限公司签融资分红协议金额7302.4万元（其中6798.94万元未见银行转款凭证）、日常支出745.38万元、交保证金1000万元、支付未退以借条形式集资款利息1334.64万元以及租房、货款、xxx酒店装修等支出。由于大量资金借出不能收回和长期支付前期集资款高额利息等原因，导致不能按期偿还集资参与人的本金及利息，截止案发尚有本金25211.16万元不能偿还，扣减已支付利息，实际损失23168.39万元。
上诉人（原审被告人）张某1在某某公司成立后，以金某2科技公司项目及个人招揽客户等方式，吸收资金共计1310.74万元，其中以金某2科技公司名义编制集资项目集资903.82万元，未退223.62万元，介绍他人参与集资406.92万元，提成2.768万元，未退279.53万元。两项共导致503.15万元不能偿还集资参与人。
在上述集资行为中，2014年4月14日，上诉人（原审被告人）张经和、王燕在明知已不能向前期集资参与人返还集资款本息的情况下，向集资参与人邓某出具借条，通过王燕账户吸收邓某集资款76万元，以签订居间服务合同形式，通过其指定的出借人代表阳某账户吸收杨某3华集资款3万元，并于当天将吸收的邓某76万元转账支付给张经和之父张某某。
2014年4月16日，上诉人（原审被告人）张经和、王燕、张某1主动到公安机关投案，到案后陆续供述了通过宣传，向公众集资的主要事实。
认定上述事实，有经庭审举证、质证，并经合议庭确认的受案登记表，立案决定书，公安机关出具的情况说明，银监局复函，工商局复函，工商局调取的资料，工商营业执照，借条，居间服务合同，会计凭证，收据，张经和、王燕、张某1、金某1、阳某、吕某等人持有的银行明细，电子勘验记录，xx集团、阆中xx、xx房产、xxx天等公司与某某公司签订的融资协议，司法会计鉴定报告，证人金某1、吕某、蒋某1、万某、赵某、蒋某2、阳某、李某1、钟某1、赖某、王某1、张某、严某、唐某1、王某2、史某、周某1、唐某2、李某2、柏某、陈某1、郭某、马某、李某3、袁某1、黄某、刘某、胡某、孙某、王某3、杨某1、周某2、徐某、谯某、唐某3、何某、袁某2、袁某3、袁某4、陈某2、蒋某3、杨某2、钟某2、任某的证言，相关集资参与人的陈述，辨认笔录，上诉人（原审被告人）张经和、王燕、张某1的供述等证据证实。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）张经和、王燕、张某1违反国家金融管理法律规定，未经相关部门批准，通过向社会公开宣传，并承诺给付高额利息作回报，向社会公众非法吸收资金，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。张经和、王燕还以非法占有为目的，使用诈骗方法非法吸收邓某、杨某3华的集资款，数额巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。张经和、王燕犯有数罪，应当数罪并罚。原判认定张经和、王燕是本案主犯，张某1在其参与部分的共同犯罪中是从犯，三人对其所犯非法吸收公众存款罪具有自首情节正确，说理充分，本院不再赘述。
对于上诉人（原审被告人）张经和、王燕及其辩护人所提“张经和、王燕主观上无非法占有邓某、杨某3华的款项的目的，客观上未使用诈骗方法非法集资，原判认定张经和、王燕构成集资诈骗罪证据不足，认定事实和适用法律错误”、王燕及其辩护人所提“邓某、杨某3华不能代表不特定的社会公众，不属于集资诈骗的对象”的上诉、辩护意见，经查，张经和、王燕因不能返还集资参与人本息，便于2014年4月16日到公安机关投案，但其在投案前两天即14日，仍向集资参与人邓某、杨某3华吸收集资款79万元，并于当天将其中的76万元转账支付给张经和之父张某某，致使该79万元无法偿还，张经和、王燕对邓某、杨某3华的集资款不能返还后果持追求态度，张经和、王燕的客观行为已证实其主观上具有非法占有的目的；张经和、王燕在吸收邓某、杨某3华集资款79万元时，隐瞒了不能返还集资参与人本息的真相，其客观上实施了使用诈骗方法非法集资的行为；张经和、王燕通过向社会公开宣传，吸收公众资金，邓某、杨某3华属于其吸收公众资金的不特定对象之一，原判认定张经和、王燕犯集资诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，张经和、王燕及其辩护人的此项上诉、辩护意见与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。
对于上诉人（原审被告人）张经和及其辩护人所提“认定张经和非法吸收公众存款的金额应扣减亲友的借款、支付的利息、前期用于生产经营活动的款项等”的上诉、辩护意见，经查，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”而张经和、王燕、张某1主观上有非法吸收资金的故意，其非法吸收资金采取了面向社会公开宣传的途径，其非法吸收资金的对象不仅限于亲友，而具有明显的不特定性和广泛性，即便有向其亲友的借款仍应认定为非法吸收公众存款，该解释第三条第三款还规定“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。”对张经和及其辩护人的此项上诉、辩护意见不予采纳。
对于上诉人（原审被告人）王燕及其辩护人所提“对邓某、杨某3华的款项不论作何性质认定，也应认定王燕为自首”的上诉、辩护意见，经查，张经和、王燕主动到案后虽然如实供述了他们向社会公众非法吸收存款的主要事实，但在侦查机关已掌握邓某的投资款去向之前，没有主动供述4月14日将邓某的76万元投资款转账给张某某，其主观上有非法占有之目的的事实，因此，对张经和、王燕犯集资诈骗罪认定为自首的依据尚不够充分，对王燕及其辩护人的此项上诉、辩护意见不予采纳。
关于上诉人（原审被告人）张某1及其辩护人所提“请求对张某1改判缓刑”的上诉、辩护意见，经查，法律意识淡薄，身患疾病均不是宣告缓刑的条件，而张某1参与非法吸收公众存款数额巨大，其犯罪行为涉及面宽、集资参与人人数众多、给集资参与人造成的损失重大，严重扰乱了社会秩序，影响极坏，虽在共同犯罪中是从犯，但其犯罪情节仍不属于较轻，不符合宣告缓刑的条件，对张某1及其辩护人的此项上诉、辩护意见不予采纳。
对于上诉人（原审被告人）张经和及其辩护人所提“对张经和量刑过重”的上诉、辩护意见，经查，原判根据三上诉人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，对三上诉人量刑适当，对张经和及其辩护人的此项上诉、辩护意见不予采纳。
综上所述，本院认为，原判定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，对三上诉人及其辩护人请求二审依法改判的上诉、辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；”的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何嘉武
审判员 张怡丹
审判员 蒲勇君
二〇一八年二月二日
书记员 罗 银