江苏省苏州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）苏中知行终字第00002号
上诉人（原审原告）南京金中建幕墙装饰有限公司，所在地南京市江宁经济技术开发区双龙大道2885号。
法定代表人崔开荣，董事长。
委托代理人张亚平，公司员工。
委托代理人汪南新，公司员工。
被上诉人（原审被告）苏州市吴江区市场监督管理局，住所地苏州市吴江区松陵镇中山南路1788号。
法定代表人杨志荣，局长。
委托代理人朱宇浩，副局长。
委托代理人薛开明，江苏震宇震律师事务所律师。
原审第三人慧鱼（太仓）建筑锚栓有限公司，所在地太仓市经济开发区岳阳路北、锦州路东。
法定代表人克劳斯?费舍尔（klaus?fischer），董事长。
委托代理人戎朝，上海百悦律师事务所律师。
原审第三人吴江市东太湖酒店投资管理有限公司，所在地苏州市吴江区松陵镇中山南路1988号。
法定代表人金伟华，董事长。
委托代理人陈明媛，江苏剑桥人（苏州）律师事务所律师。
委托代理人邹武，江苏剑桥人（苏州）律师事务所律师。
上诉人南京金中建幕墙装饰有限公司（以下简称金中建公司）因商标行政处罚一案，不服江苏省苏州市吴江区人民法院（2014）吴江知行初字第0001号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月6日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月20日公开开庭审理了本案。上诉人金中建公司委托代理人张亚平、汪南新，被上诉人苏州市吴江区市场监督管理局（以下简称市场监督管理局）委托代理人朱宇浩、薛开明，原审第三人吴江市东太湖酒店投资管理有限公司（以下简称东太湖公司）委托代理人邹武，慧鱼（太仓）建筑锚栓有限公司（以下简称太仓慧鱼公司）委托代理人戎朝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年2月，东太湖公司就吴江东太湖温泉度假酒店项目幕墙工程对外招标，相应的招标文件中要求干挂背栓组件使用“惠鱼”品牌。2012年4月28日，金中建公司中标。金中建公司根据招标文件要求制作的《分部分项工程量清单与计价表》中，在1#楼“墙、柱面工程”项下关于“项目特征描述”中，明确载明“m6x15不锈钢背栓（进口背栓）”；在《承包人供应主要材料一览表中》中列明的“膨胀螺栓m6x15”的单价为每百套480元；在《主要材料品牌选用表》中列明“干挂背栓组件”的选用品牌为“惠鱼”。
双方签订的《施工合同》中关于合同价格及调整条款的约定：23.2本合同价款采用固定单价方式确定。本合同是以工程量清单为基础的以综合单价法进行报价的合同，本工程投标报价书应视为合同的一部分，本工程合同价款形式为固定单价合同。承包人投标时已充分考虑风险范围并计算进入投标报价，合同价款中已经考虑了风险费用。26.工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：26.1工程预付款为合同价的15%。26.2双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按每月实际完成工作量的50%，验收合格后付至合同价的70%，工程竣工结算审计结束后付至审订价的90%，留10%的质保金，按工程量保修书的约定返还，质保期8年。28.1承包人采购材料设备的约定：承包人自行采购的材料，质量必须符合设计及相关标准、规范的要求；在相关职能部门规定要求的基础上，约定的由承包人采购的材料必须向发包人提前7天送样，报品牌、价格、供应商联系方式给发包人核实，经发包人和监理认可后才能用于本工程，否则造成的损失由承包人负责；发包人和监理方对承包人采购材料的认可并不免除承包人对所购材料的责任。
在实际施工过程中，金中建公司将杭州百信机械制造有限公司（以下简称杭州百信公司）生产的标注“柏兴惠鱼”字样的石材干挂背栓使用于该项目中。对于该批石材背栓，杭州百信公司于2012年10月22日向金中建公司开具增值税发票一张，载明该批品名规格型号为“柏兴惠鱼”m6＊15＊32的背栓数量为2万套，总价款为4.8万元。
吴江工商局根据举报，于2012年10月30日对金中建公司在吴江东太湖温泉度假酒店工地施工过程中涉嫌侵害商标权一案进行立案，并对该工地进行现场执法检查，于2012年11月19日向金中建公司发出责令改正通知书，于2013年3月12日向金中建公司发出行政处罚听证告知书。后吴江工商局就金中建公司商标侵权一案于2013年4月9日举行听证会。听证会结束后，吴江工商局又分别对金中建公司采购部工作人员、工程监理总监，以及杭州百信公司工作人员、瑞安市洪亮机械配件厂（以下简称洪亮机械厂）工作人员就涉案干挂背栓使用及制作情况等制作询问笔录。2014年1月13日，吴江工商局作出行政处罚决定书，认定金中建公司的行为属于侵犯注册商标专用权的行为，对金中建公司作出了责令停止侵权行为、没收侵权干挂背栓，并罚款人民币90万元的行政处罚决定。该具体行政行为作出后，金中建公司不服并申请复议，后江苏省苏州工商行政管理局于2014年5月9日作出（苏苏）工商复字（2014）003号行政复议决定书，维持行政处罚决定。金中建公司提起诉讼认为：1、吴江工商局的行政处罚事实不清，证据不足。吴江工商局认定金中建公司委托生产的证据仅为五份证人证言，并无其他证据佐证，且涉案的“柏兴惠鱼”干挂背栓并不侵权；2、处罚违反法定程序；3、行政处罚不公正。
另查明，费舍尔威克阿特费舍尔有限公司（fischerwerkearturfischergmbh&co.kg.;）（以下简称费舍尔公司）于1998年在我国注册“
”图文商标（商标注册证号为第1207638号），于2002年注册“慧鱼”文字商标（商标注册证号为第1798112号），后经国家商标局核准，上述两个商标转让给费希尔厂有限责任两合公司，注册有效期限经续展分别至2018年9月13日和2022年6月27日，核定使用商品均为第6类：墙上金属插头。太仓慧鱼公司于1996年成立，系外国法人独资企业，股东（发起人）是德国慧鱼国际有限公司。经费希尔厂有限责任两合公司授权，太仓慧鱼公司有权在中国不限时间使用包括上述两个商标在内的一系列商标，且有权在中国对侵犯费希尔厂有限责任两合公司商标权的行为进行维权，包括但不限于行政投诉、起诉等。
金中建公司曾就“慧鱼”干挂背栓向太仓慧鱼公司询价，太仓慧鱼公司于2012年3月15日向金中建公司发出的报价单显示，fzp13＊15m6／18a4齐平式锚栓建议投标价为16.8元。2010年至2011年间，太仓慧鱼公司分别与安徽煤矿安全监察局、上海业伦装潢工程有限公司、无锡金城幕墙装饰工程有限公司、苏州工业园区科特建筑装饰有限公司、深圳金粤幕墙装饰工程有限公司上海分公司、上海江河幕墙系统工程有限公司签订关于“慧鱼石材背栓”的购销合同，其单价为15元-18.5元之间。
庭审中，经吴江工商局申请，杭州百信公司负责人陈小平、业务员陈某、管理人员胡俊辉、操作工刘影、洪亮机械厂投资人郑洪亮出庭作证，证明“柏兴惠鱼”字样的干挂背栓并非杭州百信公司的常规产品，是金中建公司向杭州百信公司专门定作的，双方属于承揽合同关系。
原审法院认为，关于当事人的争议焦点：
一、吴江工商局作出的行政处罚是否有事实依据？
1、金中建公司取得并使用标注有“柏兴惠鱼”字样干挂背栓行为在法律上应如何定性？
原审法院认为，根据到庭的杭州百信公司及洪亮机械厂的多名工作人员的证人证言，均证实案涉的20000套干挂背栓系杭州百信公司按照金中建公司的要求加工的。虽然证人证言中只有百信公司业务员陈某的证言直接指向金中建公司，但这与各证人所具体从事的工作相关联，并且五位证人关于时间的陈述、产品的描述等各方面均相互吻和，金中建公司虽有异议，但未提出反驳的证据。杭州百信公司按金中建公司的要求向其交付工作成果后，金中建公司向其支付报酬，二者之间系承揽合同关系，构成委托生产。
同时，金中建公司从事建筑幕墙工程承包业，所中标承建的吴江东太湖温泉度假酒店项目幕墙工程中包括了主材料供应，因此，其将委托杭州百信公司生产的“柏兴惠鱼”背栓使用于其承接的吴江东太湖温泉度假酒店项目中，该行为实质上是“销售”的一种表现形式。
故综上，金中建公司通过与杭州百信公司缔结定作合同获得涉案背栓，并将其用于由其承建的东太湖公司工程，该行为构成委托生产并销售。
2、涉案“柏兴惠鱼”背栓是否为侵犯注册商标专用权的商品。
第一、关于是否属于相同或类似商品的问题。原审法院认为，涉案注册商标“
”与“慧鱼”的核定使用商品为第六类墙上金属插头，太仓慧鱼公司的背栓产品中包括石材背栓，该产品与“柏兴惠鱼”背栓商品类别相同，都是用于石材上墙固定的金属背栓，在主要原料、消费对象、销售渠道等各方面具有一致性，应认定为相同商品。
第二、关于“柏兴惠鱼”与“慧鱼”是否构成近似的问题。原审法院认为，依照《最高人民法院〈关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第九条的规定，“商标近似”是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，金中建公司在承建幕墙工程中所用背栓商品上的“柏兴惠鱼”标识，其主要部分“惠鱼”与“慧鱼”注册商标在“音”、“形”上相近似，加之考虑到“慧鱼”注册商标所具有的较高知名度和显著性，以相关公众的一般注意力判断，容易导致混淆，因此，二者构成近似商标。故综上，涉案的“柏兴惠鱼”背栓为侵犯注册商标专用权的商品。
3、涉案“柏兴惠鱼”背栓的销售价格如何确定？
原审法院认为，首先，每百套480元的价格不能认定为涉案“柏兴惠鱼”背栓的销售价格。理由如下：（1）第三人东太湖公司与金中建公司并未就购买和使用涉案“柏兴惠鱼”背栓形成合意。根据《施工合同》及相关招标文件，招标方仅在品牌及是否进口产品方面对背栓材料存在明确要求，即进口“惠鱼”牌背栓，对于符合上述条件的背栓的具体价格无明确要求和具体约定；金中建公司在履行《施工合同》过程中使用从杭州百信公司定制的涉案背栓，违反了《施工合同》要求使用进口背栓的约定，构成违约。虽然金中建公司在其商务标书的《承包人供应主要材料一览表中》中列明“膨胀螺栓m6x15”的单价为每百套480元，但该单价系金中建公司的单方报价，系单方意思表示，其作用仅在于说明其投标书中分部分项工程综合单价的具体构成。第三人东太湖公司同时作为购买方和使用方，已经明确表示不能接受金中建公司使用涉案“柏兴惠鱼”背栓替代合同要求的进口背栓的做法，即金中建公司与东太湖公司在涉案“柏兴惠鱼”背栓的销售及使用方面未能形成合意，其销售行为在理论上并未完成，因此金中建公司主张的每百套480元的价格不能认定为其销售价格。（2）金中建公司通过招投标方式与东太湖公司缔结《施工合同》，涉案背栓是该合同中约定的由金中建公司负责供应的材料的一种，因此，涉案背栓的价值系中标工程总价的一个组成部分，但根据《施工合同》中关于合同价款的约定，该合同价款系采用以工程量清单为基础的固定单价方式，而工程量清单仅明确到分部分项工程，并未具体涉及每一种材料的单价，即在实际结算工程款的过程中不会按照金中建公司对于单个材料的报价进行单独结算，因此，无法根据《施工合同》中关于价格条款的约定及具体工程款的结算确定涉案背栓的实际销售价格。
其次，涉案“柏兴惠鱼”背栓不存在市场销售价格，涉案“柏兴惠鱼”背栓系金中建公司为履行《施工合同》而向杭州百信公司专门定制，非市场通用产品，不存在市场销售价。
故综上，本院认为，吴江工商局依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》第十二条关于“侵权产品没有标价或者已经无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”的规定，以被侵权产品“慧鱼”干挂背栓中间价16元为基准认定非法经营数额并无不当。
二、吴江工商局作出的行政处罚程序是否合法？
1、关于金中建公司所称吴江工商局举证程序违法问题，金中建公司称吴江工商局在2013年3月12日送达的《行政处罚听证告知书》中明确提出“本局立案调查的你公司商标侵权一案，已经本局调查终结”，但又在听证之后多次进行调查取证并作出行政处罚，违反了行政处罚应当遵循的“先取证，后裁决”的基本原则。本院认为听证程序是行政机关作出特定处罚之前听取当事人意见的程序，目的不仅是保护公民、法人或者其他组织的合法权益，还有更好维护公共利益和社会秩序的目的，行政机关在作出行政处罚决定之前进行调查取证并不违反“先取证，后裁决”的基本原则。
2、关于行政处罚未经过集体讨论问题。参照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十五条第一款关于“工商行政管理机关对重大、复杂案件，或者重大违法行为给予较重处罚的案件，应当提交工商行政管理机关有关会议集体讨论决定”的规定，吴江工商局提供的材料显示其已经经过集体讨论，但没有作为证据提供，存在程序上的瑕疵，但该瑕疵并未影响原告的实体权利；同时，《行政处罚法》并未规定此程序，即使没有经过集体讨论也不违反法律的强制性规定。
3、关于行政处罚作出的法定期限问题。金中建公司认为根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条的规定，行政处罚案件应当在自立案之日起九十日内作出处理决定，而吴江工商局的行政处罚远远超过法定期限。本院认为该条的规定是促使行政机关提高行政效率，使得违法行为尽快得到处理，但考虑到公共利益和社会秩序，未能在法定期限内作出行政处罚决定存在程序上的瑕疵，但对金中建公司的实体权利没有实质性的影响。
4、关于查扣物品未出具通知书，文书送达违反法律规定以及作出具体行政处罚未提供相应规定性文件的问题，本院认为，上述瑕疵同样未对金中建公司的实体权利造成实质性的影响。
三、原吴江工商局作出的行政处罚是否显失公正？
根据《商标法实施条例》第五十二条的规定，对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下。本案中，金中建公司系专业从事幕墙装饰的公司，且曾与太仓慧鱼公司发生过买卖关系，故对于“慧鱼”商标应属明知。在第三人东太湖公司在招标书中要求使用进口“惠鱼”背栓时，金中建公司应当产生合理怀疑并要求予以说明，而其却以市场上并不存在“惠鱼”进口背栓为由向杭州百信公司定作“惠鱼”背栓的行为可推定金中建公司对假冒“慧鱼”商标背栓存在主观故意。故综合考虑金中建公司侵权行为的性质、主观过错、以及社会危害性等，吴江工商局作出的停止侵权行为、没收侵权产品以及罚款90万元的处罚系在法律规定的范围内，并无不当。
综上，经审委会讨论后认为，吴江工商局所作的吴工商案（2014）第00026号行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，存在程序上的瑕疵，但对金中建公司的权利无实质性影响。金中建公司的诉讼请求无事实和法律依据，依法不成立，本院对其诉讼请求均不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十九条第三款的规定，判决如下：驳回金中建公司要求撤销苏州市吴江工商行政管理局于2014年1月13日作出的吴工商案（2014）第00026号行政处罚决定的诉讼请求。案件受理费50元，由金中建公司负担。
金中建公司不服，上诉称：一、原审判决事实认定错误。1、“柏兴惠鱼”背栓并非金中建公司委托生产，原审法院认定委托生产缺乏事实依据。2、“柏兴惠鱼”并未侵犯“慧鱼”商标权，两者在文字的字形、读音、含义或图形的构图及颜色，或者其各要素组成后的整体结构上差别巨大。3、“柏兴惠鱼”背栓的销售价格明确，销售价格为4.8元／套，并非原审法院认为的无法查清。二、行政处罚程序违法。1、吴江工商局在调查终结、听证之后再取证，取证程序违法。2、行政处罚决定没有经过集体讨论，吴江工商局在举证和答辩期内没有提供有关证据，应当视为没有经过该法定程序。3、行政处罚超过法定期限，吴江工商局对此没有提供任何证据证明延期的理由和应当办理的手续。4、作出具具体行政处罚未提供相应规范性文件。5、行政执法人员有可能未依法进行回避。三、行政处罚显失公正。
被上诉人市场监督管理局答辩称：
一、原审判决认定事实正确。1、金中建公司同杭州百信公司之间存在承担合同关系还是买卖合同关系，均不影响对于上诉人将“柏兴惠鱼”背栓使用于其承接的吴江东太湖温泉度假酒店项目中，该行为实质上属于商标法上的“销售”这一定性。本案中吴江工商局所提供的据以证明金中建公司同杭州百信公司之间存在承揽合同关系的证据属于书证，原审法院根据证据规则认定上诉人同杭州百信公司存在承担合同关系于法有据。2、“柏兴惠鱼”侵犯“慧鱼”商标权，已由生效判决认定。3、以16元为基准认定非法经营数额于法有据。《中华人民共和国商标法》（2001年修订）第五十三条规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。”参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》第十二条规定“侵权产品没有标价或者无法查清实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”。金中建公司提供的480元／百套中标价格不能认定为涉案“柏兴惠鱼”背栓的销售价格。金中建公司中标仅能证明获得了作为吴江东太湖温泉酒店项目承包人的签约资格，其与东太湖公司尚未达成建设工程施工合同合意，双方的合同关系尚未成立。《施工合同》及招标文件中要求进口“惠鱼”牌背栓，市场均价为16元／套。二、行政处罚程序合法。1、根据《中华人民共和国行政处罚法》，听证程序属于调查的一部分，不能将听证程序作为调查终结的标志。行政机关只要在作出行政行为前告知当事人有要求举证听证的权利即可，行政机关综合证据、当事人申辩等因素作出相应的决定。吴江工商局没有违反“先取证、后裁决”的基本原则。2、《中华人民共和国行政处罚法》未规定行政处罚调查程序的期限。吴江工商局于2012年10月30日对本案诉争行政处罚案件立案，2013年1月28日经负责人批准延期三十日，2013年2月27日经集体讨论决定继续延期，符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》。3、集体讨论属于原则性规定，在本案中并非必经程序。被上诉人在2013年3月11日进行了集体讨论。之所以未在原审中将上述讨论记录及延期办案的证据进行提供，原因是金中建公司在行政处理程序中并没有提出程序违法的事实与理由，且在原审诉状中也并未提出行政程序违法的事实与理由。故市场监督管理局在二审程序中可以针对上诉人的该等诉请提供新的证据。三、行政处罚不存在显失公正的情形。《中华人民共和国商标法》（2013修订）将罚款数额从非法经营额3倍调至5倍，立法意图是加强对商标侵权案件的行政处罚力度。综上，原审判决事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、程序合法，请求法院依法驳回金中建公司的上诉请求。
原审中吴江工商局向法院提供的证据材料为：证据1、2012年10月30日金中建公司现场笔录；证据2、2012年11月19日金中建公司现场笔录；证据3、2012年11月2日吴江东太湖公司工地项目总监理工程师申红俊询问笔录，2012年11月19日江苏建科建设监理有限公司出具的情况说明；证据4、2013年5月15日，对金中建公司采购部工作人员张家强、工程总监马国清的询问笔录；以上证据证明金中建公司在其承接的吴江东太湖温泉度假酒店项目幕墙工程中大量使用涉嫌违法的“柏兴惠鱼”字样干挂背栓，违法事实清楚。证据5、2012年11月5日对杭州百信公司业务员陈某的询问笔录；证据6、2013年9月23日对杭州百信公司负责人陈小平的询问笔录；证据7、2013年9月24日对杭州百信公司业务员陈某的询问笔录；证据8、2013年9月24日对杭州百信公司管理人员胡俊辉的询问笔录；证据9、2013年9月24日对杭州百信公司操作工刘影的询问笔录；证据10、2013年9月24日对洪亮机械厂投资人郑洪亮的询问笔录，以上证据证明“柏兴惠鱼”字样的干挂背栓并非杭州百信公司的常规产品，是金中建公司向杭州百信公司专门定作的，双方属于承揽合同关系。证据11、东太湖公司招标文件合同28.1条款，总说明、分部分项工程量清单与计价表、承包人供应材料一览表；证据12、太仓慧鱼公司atc产品报价单；证据13、金中建公司商务标书（投标文件）之分部分项工程量清单与计价表；证据14、2012年11月6日对东太湖公司代理人吴飞的询问笔录；以上证据证明金中建公司明知“慧鱼”m6＊15干挂背栓的市场价格，故意以不平衡报价达到中标目的，并利用招标文件上的笔误谋取不正当利益，主观恶性程度大。证据15、2012年11月7日向当事人送达吴元庆签收的询问通知书；证据16、2012年12月6日向当事人送达卢鹏签收的询问通知书；证据17、吴工商松责（2012）059号责令改正通知书；证据18、吴工商松案听字（2013）007号行政处罚听证告知书；证据19、吴工商听通字（2013）3号行政处罚听证通知书；证据20、吴工商案（2014）0026号行政处罚决定书；以上证据证明行政处罚程序合法，吴江工商局在法定职权范围内，依法发出责令改正通知书、履行了告知义务；充分给予金中建公司申请听证、复议并进行陈述和申辩的权利；依法全面、客观、公证的调查。证据21、举报人太仓慧鱼公司法务左由章的询问笔录、购销协议；证据22、各建筑公司的情况说明；证据23、东太湖公司的情况说明；证据24、“慧鱼”商标注册证、《德国慧鱼幕墙背挂系统》宣传手册封面；证据25、2012年10月22日杭州百信公司开具的浙江增值税专用发票；以上证据证明费希尔厂有限责任公司两合公司拥有“慧鱼”商标权，其知名度高，“慧鱼”中文标识被使用在商业活动中。中间价格16元的认定合理，数量20000套明确，处罚适当。证据26、杭州百信公司负责人陈小平、业务员陈某、操作工刘影、管理人员胡俊辉、洪亮机械厂投资人郑洪亮的证人证言，证明内容与证据5-10相一致。
金中建公司向原审法院提供的证据材料：证据1、中标通知书，证明金中建公司是通过招标程序取得涉案的幕墙工程；证据2、吴江工商局吴工商案（2014）00026号行政处罚决定书；证据3、江苏省苏州工商行政管理局（苏苏）工商复字（2014）003号行政复议决定书；以上证据证明起诉的对象。证据4、建设方对吴江东太湖温泉度假酒店项目幕墙工程总说明，证明该说明第11项明确要求干挂背栓选用“惠鱼”品牌。证据5、浙江增值税专用发票一张，证明杭州百信公司销售给金中建公司的干挂背栓单价为2.4元。证据6、金中建公司在涉案幕墙工程的承包人供应主要材料一览表，证明其中干挂背栓单价为4.8元，该价格亦为最终结算价。
上述证据、依据均已随案移送本院。
二审期间，上诉人补充提供证据：1、费希尔公司给吴江工商局的公函及附件，费希尔公司的授权代表为梅桂青，本案中行政执法人员为梅寒青，可能存在亲属关系，导致案件处理不公；2、（2013）吴江知行初字第0001号行政裁定书，证明一审程序中以本案须以（2014）苏中知民终字第0008号诉讼案处理结果为依据为由裁定中止诉讼，但在最终裁判中没有考虑这一因素，中止裁定与判决是不相符的。
被上诉人市场监督管理局补充提供证据：行政处罚案件有关事项审批表、大要案件集体讨论决定登记表，证明案件延期程序合法。
市场监督管理局对金中建公司补充举证证据真实性无异议，同时提出经调查执法人员不存在应当回避的情形。
太仓慧鱼公司对金中建公司补充举证证据真实性无异议，认为法院有独立审判权，两案中证据不同，原审判决是正确的。
东太湖公司对金中建公司补充举证证据真实性无异议。
金中建公司对市场监督管理局补充举证证据质证认为：在一审中没有提供该证据，依法应当视为没有证据。
本院经庭审质证，认为原审法院对证据真实性认证正确。对二审中上诉人补充证据真实性，本院予以认定。被上诉人市场监督管理局在二审中作为新证据提交的《行政处罚案件有关事项审批表》、《大要案件集体讨论决定登记表》，不符合法律规定。
根据庭审确认的证据，本院查明事实与原审基本一致。
另查明，东太湖公司与金中建公司于2012年5月签订《施工合同》，《施工合同》第六条约定：组成本合同的文件包括：1、本合同协议书；2、本合同专用条款；3、明确双方权利、义务的纪要、协议；4、本合同通用条款；5、投标书、招标文件和中标通知书；6、施工图纸；7、标准、规范及有关技术文件、技术要求。双方有关工程洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。本案庭审中，东太湖公司确认其招标代理江苏经天纬地建设项目管理有限公司向其交付了招标文件及投标书。
吴工商案（2014）00026号行政处罚决定书在对非法经营数额相关事实查明中认为“在调查过程中，甲方（东太湖公司）对当事人4.8元／套的干挂价格不予认可，认为甲方只有在施工方中标后才能看到施工方的商务标书……由于甲方支付工程款是根据工程进度和当事人的中标总价来结算，并不会对某一单独材料进行结算，也不能以单个材料不符合要求以低于中标价的价格来支付工程款，所以具体某一材料的结算价格是无法计算的。因此承办人员认定当事人标书上4.8元／套并非是侵权干挂背栓应为甲方知晓且接受的标价，也非实际销售价格。”
本院认为，根据《中华人民共和国商标法》（2001修订）第五十三条、第五十四条、第五十五条，吴江工商局作为工商行政管理部门有权依法查处辖区内的侵犯注册商标专用权的行为。
关于金中建公司上诉提出的三项上诉理由：
其一、原审判决事实认定是否正确。
1、关于金中建公司与杭州百信公司间“柏兴惠鱼”背栓交易性质的认定。行政处罚决定及原审判决中对该节事实认定的主要证据为杭州百信公司一方相关工作人员的证人证言，杭州百信公司作为涉案侵权背栓的生产商与本案具有利害关系，其工作人员对侵权事实的证言的证明效力较低。金中建公司与杭州百信公司间交易涉案“柏兴惠鱼”背栓的书证为销售单和增值税专用发票，缺少委托加工通常所需要的相关合同、设计图纸、质量要求等证据材料。行政处罚决定及原审判决以现有证据认定系金中建公司委托杭州百信公司生产涉案侵权产品，依据不充分。但，本案行政处罚涉及的违法行为是金中建公司销售侵犯“慧鱼”注册商标的“柏兴惠鱼”背栓，适用《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项“销售侵犯注册商标专用权的商品的”的规定，金中建公司与杭州百信公司委托生产关系的依据不充分，不影响行政处罚。
2、关于“柏兴惠鱼”背栓是否侵犯“慧鱼”商标权。根据（2014）苏中知民终字第0008号生效民事判决书判定，金中建公司在承建幕墙工程中所用背栓商品上的‘柏兴惠鱼’标识，其主要部分‘惠鱼’与‘慧鱼’注册商标在音、形上相近似，加之考虑到‘慧鱼’注册商标所具有的较高知名度和显著性，以相关公众的一般注意力判断，容易导致混淆，依法应判定为构成侵犯注册商标专用权。原审判决认定正确。
3、关于金中建公司“柏兴惠鱼”背栓非法经营数额的认定。东太湖公司幕墙工程采用委托江苏经天纬地建设项目管理有限公司代理招标的方式进行，金中建公司投标，在经审标后，中标，并与东太湖公司签订《施工合同》，合同第六条明确约定投标书、招标文件和中标通知书是合同的组成文件，双方间合同交易内容具体明确，金中建公司幕墙工程的报价为商务标书中列明的“膨胀螺栓m6＊15”，每百套480元。行政处罚决定及原审判决认定商务标书为单方意思表示并以第三人东太湖公司在接受吴江工商局调查中单方作出的表述为依据，否定《施工合同》的价格约定，于法无据。市场监督管理局在二审中辩称中标仅能证明金中建公司获得了作为吴江东太湖温泉酒店项目承包人的签约资格，其与东太湖公司尚未达成建设工程施工合同合意，双方的合同关系尚未成立的理由，不能成立。
《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下”。但是行政处罚在认定非法经营额时以《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》为依据，适用法律有误。导致本案非法经营数额的事实认定错误。
其二、行政处罚程序是否存在违法。
1、关于吴江工商局听证之后的取证问题。吴江工商局在听证之后又分别对金中建公司采购部工作人员、工程监理总监，以及杭州百信公司工作人员、洪亮机械厂工作人员就涉案干挂背栓使用及制作情况等制作询问笔录，内容主要对金中建公司与杭州百信公司间是“柏兴惠鱼”背栓采购还是定作合同关系的进一步查实。根据《中华人民共和国商标法》第五十五条规定，工商行政管理部门在对侵犯注册商标专用权的行为进行查处时有取证权。吴江工商局在听证后核实证据，对金中建公司的权利不产生实际影响，该取证程序不违反法律规定。
2、关于行政处罚的延期及集体讨论程序合法性的争议。根据起诉状及庭审记录，金中建公司对行政执法程序存在超期及缺少集体讨论明确提出了异议，但至原审庭审终结，吴江工商局未提供相关证据。依《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第二款“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。”市场监督管理局在二审中答辩认为金中建公司在一审中未提出对行政程序的相关异议，故未举证，与实际情况不符。
关于以上情形是否构成程序违法。《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定”。《工商行政机关管理机关行政处罚程序规定》第五十七条规定“适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂，经延期后仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期”；第五十五条规定“工商行政管理机关对重大、复杂案件，或者重大违法行为给予较重处罚的案件，应当提交工商行政管理机关有关会议集体讨论决定。”综合上述法律规章规定，原审判决认为“《中华人民共和国行政处罚法》并未规定此程序，即使没有经过集体讨论也不违反法律的强制性规定”，评判有误。《中华人民共和国行政处罚法》及《工商行政机关管理机关行政处罚程序规定》中的“行政机关的负责人应当集体讨论决定”属强制性规定，原审审理中因作出行政行为的行政机关未能就集体讨论程序提供证据，依法判定为法定程序缺失，程序违法。市场监督管理局在二审中答辩认为集体讨论在本案中并非必经程序，经查，涉案行政处罚因案情复杂适用延期程序，且适用对重大违法行为给予较重的行政处罚，以上情节表明涉案行政处罚程序属于对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，应当由行政机关的负责人集体讨论决定的情形。
3、行政处罚决定书说明了具体行政处罚所依据的规范性文件。金中建公司提出缺乏行政处罚行为所依据的规范性文件的异议，不成立。
4、金中建公司在二审中提出行政执法人员有可能未依法进行回避的异议，是基于姓名相近，没有事实证据，不成立。
其三，行政处罚是否显失公正。该争议涉及处罚所依据的侵权事实中非法经营额的认定是否正确，以及裁量权的行使。关于侵权事实中非法经营额的认定，如前所述。关于裁量权的行使，依据《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年）第五十二条第一款“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下”的规定，吴江工商局在3倍以下进行处罚，符合法律规定。
综上，金中建公司的部分上诉理由成立。行政处罚决定及原审判决认定侵权基本事实准确，但对非法经营额事实认定错误，适用法律、法规有误，且行政行为违反法定程序，对原审判决应予改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（三）项，第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省苏州市吴江区人民法院（2014）吴江知行初字第00001号行政判决；
二、撤销原苏州市吴江工商行政管理局吴工商案（2014）00026号行政处罚决定；
三、苏州市吴江区市场监督管理局于本判决生效之日起九十日内重新作出行政处罚。
一、二审案件受理费50元，由市场监督管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 管祖彦
代理审判员 倪志钧
代理审判员 张小全
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 张佳琪
附：本判决适用法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》（2014年修订）
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
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行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
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