北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终4497号
上诉人（原审原告）金华大头儿子服饰有限公司，住所地浙江省金华市婺城区城北工业园区。
法定代表人朱建兰，总经理。
委托代理人李静传，泰和泰（北京）律师事务所律师。
委托代理人赵婷，泰和泰（北京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人胡钊铭，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人央视动画有限公司，住所地北京市东城区青龙胡同1号歌华大厦10层。
法定代表人蔡志军，总经理。
委托代理人张晓旭，北京天驰君泰律师事务所律师。
委托代理人杨梅，北京天驰君泰律师事务所律师。
上诉人金华大头儿子服饰有限公司（简称大头儿子公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初1815号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月3日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第10876542号“小头爸爸XIAOTOUBABA及图”商标（简称争议商标，见本判决附件），于2012年5月7日提出注册申请，于2014年3月28日被核准注册，核定使用在第30类“咖啡饮料；茶；糖果；蜂蜜；糕点；馅饼；谷类制品；面条；以谷物为主的零食小吃；调味品”商品上，商标权专用期限至2024年3月27日，现商标权人为大头儿子公司。
2016年10月25日，央视动画有限公司（简称央视动画公司）向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出商标无效宣告申请。
央视动画公司向商标评审委员会提交了下列证据（复印件）：文字作品著作权转让合同书，授权声明，《新大头儿子和小头爸爸》动画片版权登记证书，中央电视台及央视动画公司商标注册证，1996年起至今中央电视台及各地方电视台播出证明，1998年《大头儿子和小头爸爸》动画丛书，《大头儿子和小头爸爸》动画片历年所获荣誉，浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭知终字第358号民事判决书，中央电视台及央视动画公司《大头儿子和小头爸爸》卡通形象登记证书，大头儿子公司11-2013-F1733号美术作品登记证书，《金华日报》相关报道，大头儿子公司名下商标列表，北京知识产权法院（2016）京73民终946号民事判决书等。
大头儿子公司向商标评审委员会提交了下列证据（复印件）：（2014）京方正内经证字第02677号《公证书》第1-6、88-105页，大头儿子公司及其关联公司的工商登记基本情况，刘泽岱和洪亮签署的《著作权转让合同》，著作权人为洪亮的“大头儿子”“小头爸爸”“围裙妈妈”三美术作品的《作品登记证》，杭州大头儿子文化发展有限公司（简称杭州大头儿子文化公司）工商登记基本情况资料，洪亮与杭州大头儿子文化公司间的《著作权转让合同》、申请版权登记的《作品登记受理单》和登记费缴费发票，杭州大头儿子文化公司授权大头儿子公司使用上述三件美术作品著作权的《授权书》，（2014）杭滨知初字第634号民事判决书，（2015）浙杭知终字第358号民事判决书等。
2017年12月28日，商标评审委员会作出商评字［2017］第168243号《关于第10876542号“小头爸爸XIAOTOUBABA及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称第168243号裁定），该裁定认定：争议商标由汉字“小头爸爸”、字母“XIAOTOUBABA”及图构成，指定使用在糖果、糕点等商品上，并非仅直接表示了指定商品内容，具有作为商标识别的显著特征，能起到区分商品来源的作用，不属于2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十一条所指情形。商标评审委员会经审查认为，争议商标亦不属于2013年商标法第十条第一款第(七)项、第(八)项、第四十四条第一款规定所指内涵范畴，央视动画公司依据上述法律规定所提理由均不成立。依据2013年商标法第十四条中规定的各项因素要求，仅凭央视动画公司提交的在案证据尚不足以证明央视动画公司经授权获得的第3071434号“围裙妈妈及图”商标、第3071590号“围裙妈妈及图”商标、第3071556号“围裙妈妈及图”商标、第3071554号“围裙妈妈及图”商标、第3071936号“围裙妈妈及图”商标、第3071306号“围裙妈妈及图”商标、第3071835号“大头儿子和小头爸爸及图”商标、第3071598号“大头儿子和小头爸爸及图”商标、第3071557号“大头儿子和小头爸爸及图”商标、第3071345号“大头儿子和小头爸爸及图”商标、第3071937号“大头儿子和小头爸爸及图”商标、第3071307号“大头儿子和小头爸爸及图”商标（以下统称引证商标）在争议商标申请注册前已为相关公众所熟知，故争议商标的申请注册未构成2013年商标法第十三条规定之情形。争议商标核定使用的第30类糖果、糕点等商品与诸引证商标核定使用的第9类录像带等商品、第16类图画等商品、第35类广告等服务、第38类电视播放等服务、第41类教育等服务、第42类知识产权许可等商品或服务不属于同一种或类似商品或服务，争议商标与诸引证商标未构成2013年商标法第三十条所指的情形。鉴于在案证据不足，央视动画公司关于争议商标违反2013年商标法第十五条、第三十二条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”规定的理由，商标评审委员会均不予支持。
根据双方当事人的理由、事实和请求，本案争议的焦点问题可归纳为:一、争议商标的注册申请是否构成对央视动画公司在先作品名称、作品中角色名称权益的损害，从而违反了2013年商标法第三十二条的规定。二、争议商标的注册申请是否构成对央视动画公司在先著作权的损害，从而违反了2013年商标法第三十二条的规定。
关于焦点问题一。央视动画公司称争议商标的注册损害其动画片知名作品名称权、知名角色名称权。商标评审委员会认为，动画片作品名称及角色名称知名度的取得系动画片出品单位创造性的结晶，其所带来的商业价值和商业机会也是出品单位投入大量劳动和资本所获得。因此，知名动画片名称及角色名称产生的动画片播放以外的潜在交易机会和商业价值应由动画片出品单位享有，可以构成应受法律保护的合法权益。根据央视动画公司提交的证据，可以证明中央电视台将《大头儿子和小头爸爸》文字作品改编成动画片即1995版《大头儿子和小头爸爸》进行播放，为该片出品单位，并授权央视动画公司永久使用该片的相关著作权，央视动画公司在此基础上改编推出2013版《大头儿子和小头爸爸》，其为2013版《大头儿子和小头爸爸》的出品单位。1995版及2013版《大头儿子和小头爸爸》经过长时间、广范围的持续播放，使得其动画名称“大头儿子和小头爸爸”及其中人物形象名称“大头儿子”“小头爸爸”“围裙妈妈”已为相关公众所了解，在中国大陆地区具有较高的知名度和识别力。该动画名称和角色名称中的“大头儿子”“小头爸爸”“围裙妈妈”等词汇均非汉语中常用词组搭配，具有较强独创性和显著性，争议商标显著文字部分“小头爸爸”及其对应拼音“XIAOTOUBABA”与央视动画公司享有较高知名度的动画名称中的显著识别部分之一及角色名称之一“小头爸爸”文字构成、呼叫相同。争议商标核定使用的糖果、糕点等商品亦为动画作品出品单位开拓相关衍生品的通常选择之一。在此情况下，争议商标在其指定商品上注册使用，容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或与权利人存在特定联系。大头儿子公司申请注册争议商标的行为不当利用了央视动画公司知名动画片《大头儿子和小头爸爸》的知名度及影响力，挤占了央视动画公司基于该动画片名称及其人物形象名称而享有的市场优势地位和交易机会，故争议商标的注册侵犯了央视动画公司动画作品名称及作品中的角色名称所享有的在先权益，构成了2013年商标法第三十二条规定的“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”之情形。
关于焦点问题二。《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）保护权利人对其创作的作品享有的在先著作权，包括原始创作的作品和演绎作品。从商标评审委员会查明事实可知，杭州大头儿子文化公司经受让享有刘泽岱于1994年创作的“大头儿子”“小头爸爸”“围裙妈妈”三幅美术作品的著作权，后该公司将“大头儿子”“小头爸爸”“围裙妈妈”三人物形象美术作品的著作权授权予本案大头儿子公司永久使用。而中央电视台享有1995版动画片、央视动画公司享有2013版动画片演绎作品的著作权。2013版动画片演绎作品中区别于原始作品的独创性部分，仍享有著作权权利。
大头儿子公司主张其申请注册争议商标系来自杭州大头儿子文化公司的合法授权，据此，需要将争议商标包含的显著图形部分与杭州大头儿子文化公司享有著作权的原始创作美术作品和央视动画公司享有演绎作品著作权的“小头爸爸”动画形象进行比对，以判断其更接近于哪一份作品。首先，大头儿子公司对其提出的争议商标所含图形是依据刘泽岱于1994年创作的“小头爸爸”美术作品形象而来的情况负有举证的义务。大头儿子公司在案未能提交刘泽岱于1994年创作的美术作品的载体，致使该作品的具体表现内容不能确定，无法证明争议商标所含图形来源于刘泽岱于1994年创作的“小头爸爸”美术作品，故大头儿子公司应承担举证不能的法律后果。其次，从（2015）浙杭知终字第358号民事判决书认定事实可知，刘泽岱于1994年创作的“小头爸爸”美术作品系用铅笔勾画的人物形象正面图，为黑白铅笔画;而央视动画公司享有演绎作品著作权的动画形象是进行过进一步的设计和再创作，符合动画片标准造型的人物设计图、转面图、比例图等，二者存在明显差异。经比对，争议商标所含图形与央视动画公司享有演绎作品著作权的动画形象在整体人物造型、基本形态等方面极为相近，构成实质性相似。在案证据表明，央视动画公司“小头爸爸”动画形象在先已经进行了长时间、大范围的播放宣传，大头儿子公司具有接触到央视动画公司“小头爸爸”动画形象的可能性。大头儿子公司申请注册争议商标虽获得了原作品著作权人的许可，但刘泽岱作为原始作品创作人未对该作品进行单独发表，亦没有任何知名度的积累，大头儿子公司在明知“大头儿子、小头爸爸、围裙妈妈”的知名度系由中央电视台及央视动画公司积累而来的情况下，将央视动画公司的知名作品名称和与其演绎作品极为相近似的图形组合申请注册争议商标，违背诚实信用原则精神，损害了央视动画公司享有的在先著作权，故大头儿子公司注册和使用争议商标的行为己构成2013年商标法第三十二条规定的“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”之情形。
综上，央视动画公司的无效宣告理由部分成立。依照2013年商标法第三十二条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以无效宣告。
大头儿子公司不服第168243号裁定，于法定期限内向北京知识产权法院提起诉讼。
原审诉讼中，大头儿子公司向法院提交了下列证据（复印件）：争议商标注册证，（2014）杭滨知初字第636号民事判决书，（2015）浙杭知终字第358号民事判决书，（2016）浙民申3074号民事裁定书，（2017）浙杭之证字第9493号公证书，关于人物形象图是否为手绘原图复印件相关问题的专家意见，刘泽岱与洪亮签署的《著作权（角色商品化权）转让合同》及补充协议，（2014）浙杭钱证内字第15429号公证书，刘泽岱出具的《关于本人与洪亮签订<著作权（角色商品化权）转让合同之补充协议>的几点说明》，洪亮与杭州大头儿子文化公司签署的著作权转让合同及补充协议，杭州大头儿子文化公司授权大头儿子公司使用“大头儿子”美术作品的授权书，“大头儿子”系列产品手册、书包宣传册、系列展会及产品照片、童装系列打样设计底稿，央视1995版动画、2013版动画与刘泽岱1994年手绘图形象比对表，关于央视1995版动画是刘泽岱1994年手绘图演绎作品的专家论证意见及介绍等。
央视动画公司向法院提交了下列证据（复印件）：1995版动画片两季人物造型设计对比图，委托制作动画片协议，动画片出品方制作方署名，中国动画学会说明，关于《大头儿子小头爸爸》角色设计复印件意见函、制作技术意见函等。
北京知识产权法院认为：根据在案证据，1995版《大头儿子和小头爸爸》导演等人到刘泽岱家中，委托其为即将拍摄的1995版《大头儿子和小头爸爸》动画片创作人物形象，刘泽岱当场用铅笔勾画了“大头儿子”“小头爸爸”“围裙妈妈”三个人物形象正面图。刘泽岱进行创作的内容是“大头儿子”“小头爸爸”“围裙妈妈”三个人物形象正面图，且系在相关剧本及文字作品基础上对三个人物形象创作了正面图，并非对三个人物的名称或动画片的名称进行创作，其并不享有三个人物名称或动画片名称的著作权，其后也无权将三个人物名称或动画片名称的著作权转让予大头儿子公司。
本案中，中央电视台将《大头儿子和小头爸爸》文字作品改编成动画片即1995版《大头儿子和小头爸爸》进行播放，为该片出品单位，并授权央视动画公司永久使用该片的相关著作权，央视动画公司在此基础上改编推出2013版《大头儿子和小头爸爸》，央视动画公司为2013版《大头儿子和小头爸爸》的出品单位。1995版《大头儿子和小头爸爸》及2013版《大头儿子和小头爸爸》经过长时间、广范围的持续播放，使得其动画名称“大头儿子和小头爸爸”及其中人物形象名称“大头儿子”“小头爸爸”“围裙妈妈”已为相关公众所了解，在中国大陆地区具有较高的知名度和识别力。该动画名称和角色名称中的“大头儿子”“小头爸爸”“围裙妈妈”等词汇均非汉语中常用词组搭配，具有一定的独创性和显著性，争议商标显著文字部分“小头爸爸”及对应拼音“XIAOTOUBABA”与央视动画公司享有较高知名度的动画名称及角色名称之一“小头爸爸”的文字相同。在此情况下，争议商标在其指定商品上注册使用，容易导致相关公众的混淆误认，故争议商标的注册侵犯了央视动画公司动画作品名称及作品中的角色名称所享有的在先权益，构成了2013年商标法第三十二条规定的情形。大头儿子公司的主张没有事实和法律依据，法院不予支持。
本案中，杭州大头儿子文化公司经受让享有刘泽岱于1994年创作的“大头儿子”“小头爸爸”“围裙妈妈”三幅美术作品的著作权，后该公司将“大头儿子”“小头爸爸”“围裙妈妈”三人物形象美术作品的著作权授权予大头儿子公司永久使用。而中央电视台享有1995版动画片、央视动画公司享有2013版动画片演绎作品的著作权。2013版动画片演绎作品中区别于原始作品的独创性部分，仍享有著作权权利，应归央视动画公司所有。根据在案的北京知识产权法院（2016）京73民终946号民事判决书，1995版动画片中“大头儿子”人物形象与2013版动画片中“大头儿子”人物形象相比，在头部形状、头发、眼睛方面基本一致，眼角睫毛的位置和形状略有区别；1995版动画片中人物眉毛较细，2013版动画片中人物眉毛较粗；1995版动画片中人物嘴部没有牙齿，2013版动画片中人物嘴部有牙齿。1995版动画片中“小头爸爸”人物形象与2013版动画片中“小头爸爸”人物形象相比，在头部形状、眼镜、眼睛、鼻子方面基本一致，在头发、眉毛、耳朵方面存在区别；1995版动画片中人物头发较为平整，2013版动画片中人物头发为吹起；1995版动画片中人物眉毛较细、耳朵较小，2013版动画片中人物眉毛较粗、耳朵较大。1995版动画片中“围裙妈妈”人物形象与2013版动画片中“围裙妈妈”人物形象相比，在头发、睫毛、眼睛、鼻子、耳朵方面存在区别；1995版动画片中人物脸型较圆、眉毛较粗，2013版动画片中人物耳朵和嘴较大、脸颊有腮红。
大头儿子公司主张争议商标所含图形是依据刘泽岱于1994年创作的“小头爸爸”美术作品授权使用的，但大头儿子公司在案未能提交刘泽岱于1994年创作的美术作品的载体，致使该作品的具体表现内容不能确定，无法证明争议商标所含图形来源于刘泽岱于1994年创作的“小头爸爸”美术作品。大头儿子公司主张其与刘泽岱2013年8月8日签定的补充协议所列附件为刘泽岱于1994年创作的美术作品底稿，但该附件仅为复印件，且协议签订于2013年8月8日，在央视动画公司主张上述美术作品底稿的人物形象与1995版动画片第二季的人物形象相同、与1995版动画片第一季的人物形象不同的情况下，现有证据不能证明该协议所列附件为刘泽岱于1994年创作的美术作品底稿。
争议商标所含图形与央视动画公司享有演绎作品著作权的动画形象在整体人物造型、基本形态等方面较为相近，构成实质性相似。争议商标的注册申请侵犯了中央电视台享有1995版动画片、央视动画公司享有2013版动画片中人物形象演绎作品的著作权，构成了2013年商标法第三十二条规定的情形。大头儿子公司的主张没有事实和法律依据，法院不予支持。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回大头儿子公司的诉讼请求。
大头儿子公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持大头儿子公司的全部诉讼请求。其主要上诉理由是：1、原审判决有关争议商标的申请注册侵害了央视动画公司动画作品名称及作品中角色名称所享有的在先权益的认定，属于事实认定错误和法律适用错误；2、原审判决有关争议商标的申请注册侵害央视动画公司在先作品中人物形象著作权的认定属于事实认定错误；原审判决有关央视动画公司在先权利的认定属于事实认定错误和法律适用错误。
商标评审委员会和央视动画公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有争议商标的商标档案、注册商标无效宣告申请书、第168243号裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院另查，1995年4月25日，中央电视台动画部（甲方）与上海科学教育电影制片厂（乙方）签订《委托制作动画片协议书》，约定甲方委托乙方制作动画系列片《大头儿子和小头爸爸》，乙方制作的动画片及动画片中的所有创作，其版权全部归甲方独家所有；乙方创作人员享有署名权，但乙方及乙方的创作人员不得用动画片及动画片中的创作作品进行出售、发表、许可他人使用等一切盈利及非盈利性活动。
2000年11月6日，中央电视台青少节目中心（甲方）与上海东方动画有限公司（乙方）签订《委托制作动画片协议书》，约定甲方委托乙方制作动画系列片《大头儿子和小头爸爸》，乙方制作的动画片及动画片中的所有创作，其版权全部归甲方独家所有；乙方创作人员享有署名权，但乙方及乙方的创作人员不得用动画片及动画片中的创作作品进行出售、发表、许可他人使用等一切盈利及非盈利性活动。
中央电视台出具《授权声明》，表明中央电视台享有《大头儿子和小头爸爸》动画片及“大头儿子”“小头爸爸”“围裙妈妈”等人物形象的著作权，同时享有第3071557号、第3071598号、第3071937号、第3071345号、第3071307号、第3071835号商标专有权及相关民事权利。自央视动画公司成立之日起，中央电视台许可央视动画公司在全国范围使用前述动画片、人物形象、商标，同时授权央视动画公司对《大头儿子和小头爸爸》动画片及人物形象进行改编、编辑和演绎，并在相关维权案件中主张《大头儿子和小头爸爸》动画片、人物形象的著作权、商标权及相关民事权利，许可期限为永久。
2012年4月12日，郑春华（甲方）与央视动画公司（乙方）签订《文字作品著作权转让合同书》，约定甲方将其所拥有的《大头儿子和小头爸爸》的著作权转让予乙方，但保留文字作品（不含影视作品剧本及其一切衍生作品之文学剧本）的发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、发行权、翻译权和汇编权，《大头儿子和小头爸爸》所延伸的所有衍生产品的著作权（不包括甲方署名权）由乙方所有。
2012年12月14日,刘泽岱与洪亮签订《著作权(角色商品化权)转让合同》,约定刘泽岱将“大头儿子”“小头爸爸”“围裙妈妈”作品的著作权转让给洪亮,转让金额人民币三万元；刘泽岱应提供作品的原型图。
2013年8月8日，央视动画公司（甲方）与刘泽岱（乙方）签订《<大头儿子和小头爸爸>美术造型委托制作协议补充协议》，该协议载明，上世纪90年代中期，甲方通过崔世昱邀请乙方参与95版动画片其中主要人物造型的创作；甲方以委托创作的方式有偿取得了“大头儿子”“小头爸爸”“围裙妈妈”三个人物造型除署名权以外的全部著作权，并据此制作了156集的95版动画片；乙方收取了相关的委托创作费用，除享有“大头儿子”“小头爸爸”“围裙妈妈”三个人物造型的署名权外，不再享有《大头儿子和小头爸爸》动画片中相关造型的其他任何权利。甲乙双方于2013年1月4日签署的《<大头儿子和小头爸爸>美术造型委托制作协议》合法有效，双方应继续履行各自未尽合同义务。乙方保证从未接受其他任何第三方的委托另行创作“大头儿子”“小头爸爸”“围裙妈妈”三个人物造型及其他与《大头儿子和小头爸爸》相关的造型作品。乙方保证从上世纪90年代至今，从未通过转让、许可使用或任何方式授权第三方取得或使用“大头儿子”“小头爸爸”“围裙妈妈”及其他与《大头儿子和小头爸爸》相关的造型作品。经查，该合同所附图为复印件，人物形象为1995版《大头儿子和小头爸爸》动画片的“大头儿子”“小头爸爸”“围裙妈妈”。
2014年3月10日,洪亮（甲方）与杭州大头儿子文化公司（乙方）签订《著作权转让合同》,约定甲方将“大头儿子”“小头爸爸”“围裙妈妈”三幅美术作品的著作权转让给杭州大头儿子文化公司。
2017年10月25日，刘泽岱（甲方）与洪亮（乙方）签订《著作权（角色商品化权）转让合同之补充协议》，第三条约定：“现将本人1994年最初创作的作品的原稿图（见附件）提供给乙方。”经查，该合同所附图为复印件，人物形象为1995版《大头儿子和小头爸爸》动画片的“大头儿子”“小头爸爸”“围裙妈妈”。
2017年10月25日，洪亮（甲方）与杭州大头儿子文化公司（乙方）签订《著作权转让合同之补充协议》，第三条约定：“现将刘泽岱本人1994年最初创作的作品的原稿图（见附件）提供给乙方。”经查，该合同所附图为复印件，人物形象为1995版《大头儿子和小头爸爸》动画片的“大头儿子”“小头爸爸”“围裙妈妈”。
浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭知终字第358号民事判决查明，1994年,动画片《大头儿子和小头爸爸》(1995年版)导演崔某、制片汤融、上海科学教育电影制片厂副厂长席志杰三人到刘泽岱(当时刘泽岱作为上海美术电影制片厂工作人员,借调到上海科学教育电影制片厂工作)家中,委托其为即将拍摄的95版动画片创作人物形象。刘泽岱当场用铅笔勾画了“大头儿子”“小头爸爸”“围裙妈妈”三个人物形象正面图,并将底稿交给了崔某。当时双方并未就该作品的著作权归属签署任何书面协议。崔某将底稿带回后,95版动画片美术创作团队(包括当时从事人物造型设计和台本设计工作的证人周某)在刘泽岱创作的人物概念设计图基础上,进行了进一步的设计和再创作,最终制作成了符合动画片标准造型的三个主要人物形象即“大头儿子”“小头爸爸”“围裙妈妈”的标准设计图以及之后的转面图、比例图等。刘泽岱未再参与之后的创作。刘泽岱创作的底稿由于年代久远和单位变迁,目前各方均无法提供。2012年12月14日,刘泽岱与洪亮签订《著作权(角色商品化权)转让合同》后，刘泽岱将崔某提供的标准设计图交付给洪亮。2013年1月23日,洪亮向浙江省版权局申请作品登记,取得11-2013-F-1732号作品登记证书,该证书载明作品名称:围裙妈妈。该案庭审中,经刘泽岱、崔某、周某确认,洪亮进行著作权登记的作品并非刘泽岱原始创作的人物概念图,而是95版动画片美术创作团队创作的标准设计图,与刘泽岱创作的原稿存在一定的区别。因此,杭州大头儿子文化公司通过受让取得、并在该案中主张著作权保护的作品应是刘泽岱1994年创作的“围裙妈妈”美术作品,而非洪亮于2013年1月23日通过作品登记取得的11-2013-F-1732号作品登记证书中所记载的作品。
北京知识产权法院（2016）京73民终946号民事判决认定，刘泽岱与央视动画公司签订的《<大头儿子和小头爸爸>美术造型委托制作协议》、《<大头儿子和小头爸爸>美术造型委托制作协议补充协议》合法有效，双方均应依约履行。
除争议商标外，大头儿子公司还申请注册了多个“大头儿子”“小头爸爸”“围裙妈妈”“大头儿子的秘密计划”“小蝌蚪找妈妈”等商标。
上述事实，有《委托制作动画片协议书》、《文字作品著作权转让合同书》、《著作权(角色商品化权)转让合同》、《<大头儿子和小头爸爸>美术造型委托制作协议》、《<大头儿子和小头爸爸>美术造型委托制作协议补充协议》、《著作权转让合同》、《著作权（角色商品化权）转让合同之补充协议》、《著作权转让合同之补充协议》、（2015）浙杭知终字第358号民事判决、（2016）京73民终946号民事判决等证据在案佐证。
本院认为：《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案争议商标的核准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往原则，本案实体问题应适用2001年10月27日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），程序问题应适用2013年商标法进行审理。原审判决和第168243号裁定在实体问题上适用2013年商标法进行审理有误，本院予以纠正。
2001年商标法第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”2013年商标法第三十二条的规定与2001年商标法第三十一条的规定完全相同。2013年商标法第四十五条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”因此，在先权利人或者利害关系人认为已经注册的商标违反2001年商标法第三十一条规定的，可以在法定期限内依照2013年商标法第四十五条第一款的规定，提出无效宣告请求。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十九条规定：“当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。商标标志构成受著作权法保护的作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可以作为证明著作权归属的初步证据。商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。”第二十二条第一款规定：“当事人主张诉争商标损害角色形象著作权的，人民法院按照本规定第十九条进行审查。”
著作权法第十二条规定：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”
《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项规定：“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。”
本案中，刘泽岱于1994年用铅笔勾画创作了“大头儿子”“小头爸爸”“围裙妈妈”三个人物概念图，上述人物形象融入了设计者的一定审美理念，具有一定的艺术美感，整体外观具有一定的独创性，符合著作权关于作品独创性的要求，已构成著作权法所保护的美术作品。上述事实已经得到（2015）浙杭知终字第358号民事判决的确认，各方当事人对此亦未提出异议，本院对该事实再次予以确认。大头儿子公司主张，其经杭州大头儿子文化公司授权取得了“大头儿子”“小头爸爸”“围裙妈妈”三个人物形象的美术作品著作权，但大头儿子公司在本案中未能提交刘泽岱于1994年创作“大头儿子”“小头爸爸”“围裙妈妈”三个人物概念图的底稿或其他证据，致使该美术作品的具体表现内容不能确定。洪亮进行著作权登记的作品并非刘泽岱原始创作的人物概念图,而是1995版《大头儿子和小头爸爸》动画片美术创作团队创作的标准设计图,与刘泽岱创作的原稿存在一定的区别，因此该证据亦不能作为刘泽岱1994年创作的人物概念图的认定依据。
1995版《大头儿子和小头爸爸》动画片美术创作团队在刘泽岱创作的人物概念图基础上进行了进一步的设计和再创作，最终制作成了符合动画片标准造型的三个主要人物设计图以及之后的转面图、比例图等，刘泽岱并未参与上述创作活动。中央电视台动画部与上海科学教育电影制片厂于1995年所签《委托制作动画片协议书》中明确约定，上海科学教育电影制片厂制作的动画片及动画片中的所有创作，其版权全部归中央电视台动画部独家所有。因此，中央电视台享有1995版《大头儿子和小头爸爸》动画片的著作权。该动画片中“大头儿子”“小头爸爸”“围裙妈妈”三个人物形象是1994年刘泽岱铅笔所绘人物概念图的演绎作品，中央电视台为该演绎作品的作者,对该演绎作品享有著作权，该动画片“大头儿子”“小头爸爸”“围裙妈妈”三个人物形象中区别于刘泽岱1994年人物概念图的独创性部分，其著作权归中央电视台所有。
根据中央电视台的授权声明，中央电视台许可央视动画公司在全国范围内使用1995版《大头儿子和小头爸爸》动画片人物形象、商标，中央电视台授权央视动画公司对1995版《大头儿子和小头爸爸》动画片及人物形象进行改编、编辑和演绎，并在相关维权案件中主张《大头儿子和小头爸爸》动画片、人物形象的著作权、商标权及相关民事权利。此后，央视动画公司改编推出2013版《大头儿子和小头爸爸》动画片，其享有2013版《大头儿子和小头爸爸》动画片的著作权以及该动画片中“大头儿子”“小头爸爸”“围裙妈妈”三个人物形象演绎作品的著作权，该动画片中“大头儿子”“小头爸爸”“围裙妈妈”三个人物形象中区别于刘泽岱1994年人物概念图和1995版《大头儿子和小头爸爸》动画片相关人物形象的独创性部分，其著作权归央视动画公司所有。
央视动画公司在本案中提交的登记日期为2013年11月4日的作品登记证书载明了1995版《大头儿子和小头爸爸》动画片中“大头儿子”“小头爸爸”“围裙妈妈”的人物形象；登记日期为2014年1月21日的作品登记证书载明了2013版《大头儿子和小头爸爸》动画片中“大头儿子”“小头爸爸”“围裙妈妈”的人物形象，上述证书中登记的人物形象是央视动画公司主张其涉案权利的基础。
演绎作品是演绎者在原作品基础上创作出来的具有独创性的新作品，是在原作品基础上进行的二度创作，其中同时包含了原作品作者和演绎者的创作性劳动。因此，他人使用演绎作品，应当同时取得原作品著作权人和演绎作品著作权人的许可。
本案中，争议商标于2012年5月7日申请注册。争议商标所含图形与央视动画公司主张演绎作品著作权的1995版《大头儿子和小头爸爸》动画片中“小头爸爸”形象在脸型、发型、表情等形象设计上近似程度较高，已构成实质性相似。1995版《大头儿子和小头爸爸》动画片中的“小头爸爸”形象在争议商标申请日之前已经创作完成并在1995版《大头儿子和小头爸爸》动画片中公开播放，大头儿子公司具有接触该作品的可能。在此情况下，大头儿子公司主张争议商标中的“小头爸爸”人物形象系来自于刘泽岱于1994年创作完成的美术作品，而非对央视动画公司本案主张著作权的演绎作品即《大头儿子和小头爸爸》动画片中“小头爸爸”形象的使用，大头儿子公司应当对争议商标与刘泽岱于1994年创作完成的美术作品之间的一致性或直接来源关系承担举证责任。但大头儿子公司在本案中未能提供刘泽岱于1994年创作完成的“小头爸爸”人物概念图底稿，亦未能提交证据证明争议商标所含图形直接来源于该概念图，因此依据本案现有证据无法确认其所称的刘泽岱于1994年创作完成的“小头爸爸”人物概念图底稿的具体内容，亦无法确认争议商标中的图形直接来源于刘泽岱于1994年创作完成的“小头爸爸”人物概念图底稿。同时，基于前述争议商标与央视动画公司本案主张著作权的《大头儿子和小头爸爸》动画片中“小头爸爸”形象高度近似和大头儿子公司能够接触到该作品的事实，在大头儿子公司不能尽到举证责任的情况下，应当认定大头儿子公司在争议商标中使用的图形系《大头儿子和小头爸爸》动画片中的“小头爸爸”形象。大头儿子公司未经许可，将他人享有著作权的演绎作品用于争议商标的申请注册，损害了央视动画公司对1995版《大头儿子和小头爸爸》动画片中“小头爸爸”人物形象演绎作品的著作权，构成2001年商标法第三十一条所指“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的情形。央视动画公司经中央电视台授权，作为利害关系人对争议商标提出无效宣告请求合法有据，第168243号裁定据此对争议商标予以无效宣告，结论正确，大头儿子公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十二条第二款规定：“对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。”
本案中，刘泽岱虽然为“大头儿子”“小头爸爸”“围裙妈妈”三个人物形象用铅笔勾画了概念图，但该作品是在相关小说和剧本基础上对人物形象的创作，并非对“大头儿子”“小头爸爸”“围裙妈妈”三个人物名称或《大头儿子和小头爸爸》动画片名称的创作，且该作品并未进行单独发表，没有任何知名度的积累。中央电视台、央视动画公司《大头儿子和小头爸爸》动画片美术创作团队最终完成了“大头儿子”“小头爸爸”“围裙妈妈”等动画角色造型工作和整部动画片的创作，随着《大头儿子和小头爸爸》动画片的播出，“大头儿子”“小头爸爸”“围裙妈妈”作为动画片中的角色名称为相关公众广为知晓。
央视动画公司享有《大头儿子和小头爸爸》小说除发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、发行权、翻译权、汇编权之外的其他著作权，享有2013版《大头儿子和小头爸爸》动画片的著作权等相关权利。中央电视台授权央视动画公司代其主张1995版《大头儿子和小头爸爸》动画片的著作权等相关权利。郑春华所著《大头儿子和小头爸爸》曾荣获“全国优秀少儿读物一等奖”“陈伯吹儿童文学大奖”“ＸＸＸ儿童文学佳作奖”等多个奖项；1995版《大头儿子和小头爸爸》动画片曾荣获“金鹰奖”“金童奖”等多个奖项，并被中共中央宣传部、教育部和共青团中央列为向全国青少年推荐的新中国成立以来的十五部优秀动画片之一；2013版《大头儿子和小头爸爸》动画片入选中共中央宣传部“五个一工程”，荣获“最佳动画电视片奖”“电视动画节目大奖”等多个奖项。可见，《大头儿子和小头爸爸》文字作品及动画片已在全国具有较高知名度，其中的“大头儿子”“小头爸爸”“围裙妈妈”人物亦已为相关公众所熟悉。在郑春华已将文字作品的相关著作权转让予央视动画公司，中央电视台已将1995版《大头儿子和小头爸爸》动画片的相关权利授权央视动画公司进行主张的情况下，央视动画公司对《大头儿子和小头爸爸》文字作品及动画片中“大头儿子”“小头爸爸”“围裙妈妈”的角色名称有权主张相关权益，该权益属于2001年商标法第三十一条所述“在先权利”的涵盖范畴。
“大头儿子”“小头爸爸”“围裙妈妈”并非固定搭配词组，随着《大头儿子和小头爸爸》动画片的广泛持续播放，“大头儿子”“小头爸爸”“围裙妈妈”获得了较高的知名度，具有了明确的指向性，与《大头儿子和小头爸爸》动画片建立了直接且明确的对应关系。争议商标中的汉字“小头爸爸”及其拼音“XIAOTOUBABA”与《大头儿子和小头爸爸》文字作品及1995版《大头儿子和小头爸爸》动画片中“小头爸爸”的角色名称相同，争议商标中的男性头像与1995版《大头儿子和小头爸爸》动画片中的“小头爸爸”人物形象实质性相似。争议商标在核定商品上的使用，容易使相关公众误认为争议商标核定使用的商品来源于“小头爸爸”角色名称的利害关系人或与其具有特定联系，进而产生混淆误认。因此，争议商标的申请注册不正当地利用了《大头儿子和小头爸爸》文字作品和1995版《大头儿子和小头爸爸》动画片的知名度和影响力，挤占了“小头爸爸”角色名称利害关系人基于该角色名称所应当享有的商业价值和交易机会。此外，除“大头儿子”“小头爸爸”“围裙妈妈”外，大头儿子公司还申请注册了“大头儿子的秘密计划”“小蝌蚪找妈妈”等多个商标，说明大头儿子公司对于知名动画片具有相当程度的认知，其申请注册行为具有明显的攀附知名动画片知名度的意图。因此，争议商标的申请注册损害了《大头儿子和小头爸爸》文字作品及1995版《大头儿子和小头爸爸》动画片中“小头爸爸”的角色名称权益，构成2001年商标法第三十一条所指“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的情形。第168243号裁定和原审判决据此对争议商标予以无效宣告，结论正确，大头儿子公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
“小头爸爸”及其对应拼音“XIAOTOUBABA”并非《大头儿子和小头爸爸》文字作品及动画片的作品名称，故争议商标的申请注册未损害《大头儿子和小头爸爸》文字作品及动画片的作品名称权益。第168243号裁定和原审判决的相关认定有误，本院予以纠正。大头儿子公司有关争议商标的申请注册未侵害在先作品名称权益的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，争议商标的申请注册损害了中央电视台对1995版《大头儿子和小头爸爸》动画片中“小头爸爸”人物形象演绎作品的著作权，亦损害了《大头儿子和小头爸爸》文字作品及1995版《大头儿子和小头爸爸》动画片中“小头爸爸”的角色名称权益，依法应予无效宣告。原审法院关于争议商标的申请注册损害了央视动画公司2013版《大头儿子和小头爸爸》动画片中人物形象演绎作品著作权和“小头爸爸”角色名称权益的认定，以及争议商标的申请注册损害在先作品名称权益的认定虽有不当，但其裁判结论正确，在纠正其相关错误的基础上，本院对原审判决的结论予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由金华大头儿子服饰有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一八年九月二十七日
书记员 刘 茜