安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）阜刑终字第00088号
原公诉机关阜阳市颍东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）于杰，男，1964年6月17日出生于安徽省阜阳市，身份证号码×××××，汉族，大学文化，中共党员，2005年11月任阜阳市教育局政策法规与宣传科科长，2013年3月任阜阳市教育局办公室主任，住阜阳市颍泉区×××××。2013年6月21日因涉嫌犯贪污罪、受贿罪被阜阳市公安局颍东分局刑事拘留，同年7月5日被宣布逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
辩护人孙超，安徽弘大律师事务所律师。
阜阳市颍东区人民法院审理阜阳市颍东区人民检察院指控原审被告人于杰犯贪污罪、受贿罪一案，于二0一三年十二月二十四日作出（2013）东刑初字第00196号刑事判决。原审被告人于杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阜阳市人民检察院指派代理检察员李伟、宋明玉出庭履行职务，上诉人于杰及其辩护人孙超到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、关于贪污事实
2008年，阜阳市教育局决定编印《依法治教--
法律法规实用要览》一书，面向阜阳市各县市区教育局，各直属学校进行征订。由该局政策法规与宣传科（以下简称法宣科）负责该书的编辑、印刷、征订工作。被告人于杰时任法宣科科长。于杰在与阜阳市质量技术监督局颍州分局工作人员张×联系后，将该书的印刷业务交与张×的女友李×经营的阜阳市凡高设计制版有限公司进行印制，并商定每本价格为8.8元。印刷后，由阜阳市教育系统各单位直接到凡高设计制版公司付款领书，该公司向各单位出具发票。在该书的印刷过程中，于杰要求张×、李×以每本15元的价格向各单位开具发票。如有单位需要发行费，则按每本20元的价格开具发票（后返还单位发行费5元）。每本书的差价6.2元返还给于杰。2008年底，李×在阜阳市邮政局交给于杰20000元。2009年3月份，李×在新世纪广场的中行分理处交给于杰50000元。同年6月份，李×在新世纪广场的工行分理处交给于杰20000元。9月份，李×在于杰的办公室交给于杰80000元。
2012年，阜阳市教育局编印《教育法律法规汇编》（《教育法律法规实用要览》）一书，仍由被告人于杰所在的法宣科负责该书的编辑及印刷、征订工作。于杰再次将该书的印刷业务交与李×，商定每本价格为12元。于杰要求李×以每本17元的价格向各单位开具发票，如有单位需要发行费，则按每本22元的价格开具发票（后返还单位发行费5元）。每本书的差价5元返还给于杰。因李×经营的凡高设计制版公司注销，李×挂靠阜阳市明鸿广告公司对该书进行印刷。后因部分书款未收回，2013年6月1日，李×在阜阳大润发对面的农行从其姐姐李××的银行卡上支取20000元交给于杰。
上述事实，有下列证据证实：
（一）物证：《依法治教法律法规实用要览》和《教育法律法规汇编》书籍两本。
（二）书证
1、阜阳市教育局教法宣函（2008）10号关于做好《依法治教法律法规实用要览》征订工作的通知，证实阜阳市教育局要求阜阳各县市区学校征订《依法治教法律法规实用要览》一书。
2、阜阳市教育局教法宣函（2012）21号关于做好《教育法律法规实用要览》征订工作的通知，证实阜阳市教育局要求阜阳各县市区学校征订《教育法律法规实用要览》一书。
3、阜阳市征订《依法治教法律法规实用要览》《教育法律法规汇编》情况汇总及阜阳市教育系统各单位征订图书的记账凭证、票据，证实阜阳市教育系统各单位共征订《依法治教法律法规实用要览》31595本，金额586250元。共征订《教育法律法规汇编》25939本，金额494758元。
4、户名为李××的金穗借记卡明细对账单，证实2013年6月1日，李×从其姐姐李××的银行卡上支取20000元。
5、李×手机通话详单，证实2013年6月1日，李×和于杰进行过电话联系。
（三）证人证言
1、证人张×的证言，证实他女友李×以前经营阜阳凡高设计制版公司，他曾找于杰联系过阜阳市教育局的印刷业务。2008年下半年，于杰告知他教育局准备印刷一批有关教育法律法规汇编，他便让李×和于杰商谈印书的具体事宜，后双方商定以每本8.8元的价格印刷30000本左右。在书籍印刷过程中，于杰以需给编写人员一些辛苦费为由，让二人将价格定高点，按照每本书15元或20元的价格开发票（按每本20元开发票的每本返还给学校5元）。每本书6.2元的差价全部返还给于杰。2008年底，李×在阜阳市邮政局交给于杰20000元现金。2009年3月份，李×在新世纪广场中行分理处交给于杰50000元。6月份，李×在新世纪广场工行分理处交给于杰20000元。9月份，李×到于杰的办公室交给于杰80000元。
2012年10月份左右，于杰再次将阜阳市教育局的《教育法律法规实用要览》一书的印刷业务交与李×，双方商定以每本12元的价格印刷，各单位购书时按每本17元或22元的价格开具发票。因李×不再经营梵高印务公司，便挂靠阜阳明鸿广告公司印刷，后因挂靠他人的公司不好开具发票，书款大部分未收回。李×仅于2013年6月1日，在大润发对面的农行交给于杰20000元。
2、证人李×的证言，证实她曾经营阜阳梵高设计制版有限公司。2008年10月份，她承接了阜阳市教育局的《依法治教法律法规实用要览》一书的印刷业务，她和于杰商定以每本8.8元的价格印刷。在印刷过程中，于杰要求她按每本20元（返还学校5元发行费）或15元的价格开具发票收取各学校的购书款。差价返还给于杰。她于2008年底在阜阳市邮政局给于杰20000元。2009年3月份，在新世纪广场的中行分理处给于杰50000元。2009年6月份，在新世纪广场的工行分理处给于杰20000元。2009年9月份，在于杰的办公室给于杰80000元。
2012年，于杰再次将阜阳市教育局的《教育法律法规实用要览》一书的印刷业务交给她做，双方商定以每本12元的价格印刷。于杰要求她按每本22元（返还学校5元发行费）或17元的价格开具发票收取购书款。因部分书款未收回，她仅于2013年6月1日在大润发对面的农行取款20000元交给于杰。
3、证人赵×的证言，证实张×和于杰通过他介绍相识，于杰曾问他张×是否在做印刷生意，并向他要了张×的联系电话。后他和张×、于杰一起吃过几次饭，在饭桌上张×对于杰在印刷业务上的支持表示感谢。
4、证人彭××的证言，证实2007年，阜阳市教育局编印《依法治教法律法规实用要览》，他参与了该书的电子档编订工作。因编订期间有加班情况，科长于杰曾让他在加班补助单子上签字，领取加班费1000元左右。2008年，编印《依法治教法律法规实用要览》时，他没有参与，也没领取任何钱款。
（四）被告人供述，证实2008年，阜阳市教育局决定编印《依法治教法律法规实用要览》一书，由他所在的法宣科具体负责编订。他知道张×、李×经营一家印刷公司，就电话联系了张×，后和李×商谈，以每本8.8元的价格共印刷30000多本。在印刷过程中，他想从中得些好处，就让李×以每本15元的价格开发票，如有学校需要发行费的就按每本20元的价格开发票，再返还给学校5元。最后把每本书的差价6.2元返还给他。2008年底的一天，李×在阜阳市邮政局门口交给他20000元。2009年3月份，李×在新世纪广场附近交给他50000元。同年6月份，李×在新世纪广场附近交给他20000元。同年9月份，李×在他办公室交给他80000元。
2012年10月份，阜阳市教育局决定修订《教育法律法规实用要览》，并更名为《教育法律法规汇编》，仍有法宣科负责印制。他和张×联系后，张×告知他凡高印刷公司不再经营，但可挂靠其他公司印刷。他和张×、李×以每本12元的价格谈好后，要求他们按照每本17元的价格开具发票，如有学校需要发行费就按每本22元的价格开发票，后将每本书的差价5元返还给他。2013年6月1日，李×在大润发对面的农业银行交给他20000元。
关于受贿事实
2009年，阜阳市颍泉区交通局工作人员王××，挂靠河北华海体育器材有限公司承建阜阳市第十六中学塑胶跑道工程，施工期间曾因场地混乱被学校停工，为使工程尽快复工，王××找到被告人于杰帮忙，于杰向第十六中学校长唐××安排此事后，工程得以复工。该工程完工后，在催要工程款过程中，王××又找到于杰帮忙，于杰向相关人员安排此事后，工程款得以结清。2011年，王××为感谢于杰的帮助，在于杰办公室送给于杰现金20000元。
2009年，王××为使其挂靠的安徽实力体育科技有限公司、江苏锦宏建设有限责任公司中标阜阳市城郊中学塑胶运动场工程，便找到于杰帮忙，于杰向城郊中学校长杨××打电话安排此事，王××挂靠的江苏锦宏建设有限责任公司中标该工程。后王××退出该工程，由江苏锦宏建设有限责任公司直接施工，该公司给予王××补偿款50000元。王××为感谢于杰的帮助，在于杰家中送给于杰现金10000元。
2009年，颍上县半岗镇回民希望小学教师苏××为其评定高级职称一事找到于杰帮忙，并送给于杰现金5000元。后因苏××未评上高级职称，于杰要求王××将5000元退还给苏××，王××遂为于杰退款5000元。
上述事实，有下列证据证实：
1、阜阳市财政局文件、阜阳市颍东区教育局文件、阜阳市第十六中学运动场建设工程施工合同、工程结算书、付款收据、发票，证实阜阳市第十六中学于2009年1月，与河北华海体育器材有限公司签订施工合同，进行学校操场改造以及结算工程款的事实。
2、阜阳市城郊中学运动场建设工程中标公告、中标通知书、建设工程施工合同、支付凭证，证实江苏锦宏建设有限责任公司投标阜阳市城郊中学塑胶运动场工程项目，并进行施工的事实。
3、证人证言
（1）证人王××的证言，证实2009年左右，他和李××挂靠河北华海体育设施有限公司投标阜阳市第十六中塑胶跑道工程并中标，施工期间，因工程现场混乱，被停工整改。他找到于杰帮忙，于杰安排此事后，工程复工。在催要工程款时他又找于杰帮忙，于杰带着他和李长义找到相关人员，不久工程款结算完毕。为表示感谢，2011年，他在于杰办公室送给于杰现金20000元。
2009年，他挂靠安徽实力体育科技有限公司和江苏锦宏建设有限公司投标阜阳市城郊中学塑胶运动场工程，为使工程中标，他让于杰和城郊中学校长打招呼，后他挂靠的江苏锦宏建设有限公司中标。因工程款巨大，他退出施工，工程由江苏锦宏建设有限公司直接施工，该公司给他50000元补偿费。为表示感谢，他在于杰家中送给于杰现金10000元。
2009年8月份左右，于杰向他手机上发送一个人的姓名及账号，安排他向该账户上转款5000元钱。他从于杰处共借款20万元，他替于杰转款后，于杰向其催要借款时，仍要求其支付全部本金及利息。
（2）证人唐××的证言，证实2009年2月份，河北华海体育器材有限公司承建阜阳市第十六中学塑胶运动场的建设。于杰曾带着该公司项目经理李××找到他，让他在运动场建设过程中对该公司给予照顾。因于杰是教育局的领导，他就答应了于杰的要求。
（3）证人杨××的证言，证实阜阳市城郊中学的塑胶运动场工程于2009年公开招标，招标之前，于杰曾给他打过电话，称一个亲戚挂靠的公司要参加塑胶运动场工程的招标，让他帮忙照顾一下。他考虑到于杰是教育局的领导，就口头答应了。
（4）证人苏××的证言，证实2009年左右，他为了评高级职称通过同事周××找于杰帮忙，他和周××一起到于杰家送给于杰现金5000元。后因没评上高级职称，于杰让他提供一个银行账号，将5000元退还给了他。
（5）证人周××的证言，证实2009年左右，他同事苏××因评高级职称的事找他帮忙。他通过王××联系了于杰后，和苏××一起到于杰家，送给于杰现金5000元。后因苏××未评上高级职称，于杰就给他打电话让他提供一个银行账号，要将5000元退回。后来听苏××说于杰将5000元退到苏××银行卡上了。
（6）证人王××的证言，证实2009年左右，他以前的驾驶员周××给他打电话，称一同事想晋升高级职称，让他给于杰打声招呼，他便给于杰打电话说了周××想晋升高级职称的事。
4、被告人供述，证实2009年，王××告知他挂靠的河北华海体育器材公司中标了阜阳市十六中的塑胶跑道工程，要求他和十六中的校长唐××打招呼，在施工过程中多关照该公司。他答应了王××的要求并和唐××打了招呼。学校塑胶跑道工程完工后，王××又找到他，要求帮忙催要工程款。他向教育局计材科打过招呼后，王××的工程款结清。后王××为表示感谢，到他办公室送给他20000元现金。
2009，阜阳城郊中学塑胶运动场招标，王××让他给城郊中学校长杨××打招呼，帮助让其挂靠的公司中标。他便给杨××打电话让照顾一下王××挂靠的公司。不久，王××告知他挂靠的公司中标。后王××退出工程施工，所挂靠的公司补偿王××50000元。为感谢他在工程招标过程中的帮助，王××送给他10000元。
2009年的一天，王××给他打电话，让他帮助一名老师评定高级职称。几天后，王××以前的一个驾驶员和一名老同志到他家中，送给他5000元现金。后因该名老同志未评上高级职称，他便让王××将5000元退到了老同志的银行卡上。
本案的综合证据：
1、立案决定书，证实阜阳市颍东区人民检察院于2013年6月21日决定对于杰涉嫌贪污、受贿一案立案侦查。
2、阜阳市教育局效能手册、阜阳市政府阜政办（2010）27号文件，证实阜阳市教育局政策法规与宣传教育科的工作职责。
3、公务员登记表、干部任免审批表、阜阳市教育局阜教党组（2013）7号文件，证实被告人于杰1991年12月在阜阳市教育局职教科工作，1995年8月任阜阳市教育局职教科副主任科员，2005年11月任阜阳市教育局政策法规与宣传科科长，2013年3月任阜阳市教育局办公室主任。
4、户籍证明，证实被告人的基本情况。
5、情况说明，证实阜阳市纪委根据省纪委移交于杰违纪线索，找于杰谈话时，于杰主动交待组织尚未掌握的犯罪事实。
6、收据两份，证实2013年8月16日，被告人于杰亲属向阜阳市纪委退出赃款207000元。
原审法院认为：被告人于杰身为国家工作人员，在负责单位书籍的印制发行过程中，利用职务便利，采取让他人虚开发票的方式，贪污学校教育经费190000元，其行为已构成贪污罪；其利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职权，为他人谋取利益，收受他人财物35000元，其行为已构成受贿罪。鉴于被告人具有自首情节，其亲属积极退出大部分赃款，对贪污罪可减轻处罚，对受贿罪可从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》，第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一项）、第（三）项，第三百八十八条，第三百八十六条，第六十九条第一款、第六十七条第一款、第六十四条的规定，认定被告人于杰犯贪污罪，判处有期徒刑九年；犯受贿罪，判处有期徒刑二年零六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年。对被告人于杰违法所得225000元予以追缴（已追缴207000元）。
上诉人于杰上诉主要提出，原判认定的贪污应为受贿，同时不应将王永彬替其退还给苏清华的5000元认定为受贿数额。其辩护人认为：1、于杰是教育局工作人员，无法贪污学校的钱，于杰对其占有的书籍差价款亦不具有主管、管理、经手的权利，各学校领取书籍后，将购书款转至张×、李×的账户时，该款已不是学校的财产，因此于杰的行为不符合贪污罪的构成要件。2、原判认定于杰收受苏××的5000元，于杰没有受贿的故意，且已安排王××退给苏××，不应认定为受贿数额。3、于杰具有自首、退赃情节，原判量刑过重。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，于杰的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，建议维持原判。
经审理查明的事实和证据与一审相同。
对于杰及其辩护人提出不应将王××替于杰退还给苏××的5000元认定为受贿数额的上诉理由和辩护意见，经查，苏××为其评定高级职称一事找到于杰帮忙，并送给于杰现金5000元，后因苏××未评上高级职称，于杰便安排王××将该款退给苏××。王××虽然从于杰处借款20万元，但于杰安排王××替其退款前后，两人均未对该款是否从欠款中扣除作出书面或口头约定，且王××证实，其替于杰退款后，于杰向其催要借款时，仍要求其支付全部本金及利息，故该款不应从受贿数额中扣除。此节辩解、辩护意见，本院不予采信。
本院认为：上诉人（原审被告人）于杰身为国家工作人员，在负责单位书籍的印制发行过程中，利用职务便利，收受书籍印刷商的返还款190000元，并利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取利益，收受他人财物35000元，其行为已构成受贿罪，应依法惩处。对上诉人及其辩护人关于于杰的行为不构成贪污罪的上诉理由和辩护意见，经查认为，阜阳市教育局在编印《依法治教法律法规实用要览》、《教育法律法规汇编》工作中，由该局法宣科负责上述图书的印刷发行，于杰利用其为法宣科科长的职务便利，联系印刷公司、商定印刷价格，并在书籍印刷过程中，要求印刷商按照高出书籍的实际价格开具发票，阜阳市教育系统有关单位直接到印刷公司按照发票价格付款领书，印刷商将多收取的高出商定印刷价格的购书款返还给于杰，该款也不是于杰所在单位的公款，故于杰的行为符合受贿罪的构成要件。此节上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。鉴于于杰具有自首情节，其亲属积极退出大部分赃款，对于杰依法可减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条、第三百八十八条第一款、第三百八十六条、第六十七条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持阜阳市颍东区人民法院（2013）东刑初字第00196号刑事判决的第二项，即对被告人于杰违法所得225000元予以追缴（已追缴207000元）；
二、撤销阜阳市颍东区人民法院（2013）东刑初字第00196号刑事判决的第一项，即被告人于杰犯贪污罪，判处有期徒刑九年；犯受贿罪，判处有期徒刑二年零六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年；
三、上诉人（原审被告人）于杰犯受贿罪，判处有期徒刑九年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月21日起至2022年6月20日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓继军
代理审判员 陈东宝
代理审判员 王 刚
二〇一四年五月七日
书 记 员 郭连冬
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十八条第一款国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。