河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法民一终字第77号
上诉人（原审原告、反诉被告）：河南三建建设集团有限公司。住所地：洛阳市西工区纱厂西路**号。
法定代表人：张超，该公司董事长。
委托代理人：孟宪林，该公司项目经理。
委托代理人：包伟铭，该公司法律顾问。
上诉人（原审被告、反诉原告）：新乡学院。住所地：新乡市红旗区金穗大道东段。
法定代表人：杨宏志，该学院院长。
委托代理人：王智博，该单位工作人员。
委托代理人：秦鹏，该单位法律顾问。
上诉人河南三建建设集团有限公司（以下简称河南三建）与上诉人新乡学院建设工程施工合同纠纷一案，河南三建于2012年2月6日向新乡市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、判令新乡学院支付河南三建工程款2397916.24元及逾期付款的利息7920000元（从2009年6月9日起至判决生效之日止）；2、判令新乡学院支付河南三建工程保证金400000元及逾期利息174000元（从2009年元月9日起至判决生效之日止）。2013年3月16日，新乡学院提起反诉，请求判令：河南三建支付新乡学院违约金886193.645元，诉讼中变更为1116480元。原审法院作出（2012）新民五初字第4号民事判决，河南三建和新乡学院均不服，向本院提起上诉，本院于2014年4月15日受理后依法组成合议庭，于2014年5月22日公开开庭进行了审理，河南三建委托代理人孟宪林、包伟铭，新乡学院委托代理人王志博、秦鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：新乡学院系案涉工程的建设单位，2008年3月，新乡学院就案涉工程对外公开招标。新乡学院编制的学生公寓楼工程施工招标文件载明，工程名称为新乡学院学生公寓楼工程；建设规模为一标段12号公寓楼面积约9000平方米，二标段13号公寓楼（即案涉工程）面积约9000平方米；承包方式：包工包料；招标范围：学生公寓楼工程的土建安装及施工图包括的内容；要求工期153日历天／标段；资金来源及落实情况：自筹，已落实；工程报价方式：采用工程量清单方式、投标人自主报价。该招标文件对合同价款的说明为：采用固定总价合同，本工程一、二标段实行统一合同价，以一、二标段中标人的投标价两家相比，投标价低的为中标价，并对工程量可做调整部分作出相应说明。2008年4月12日，新乡学院与河南三建签订建设工程施工合同，主要约定由河南三建承建新乡学院13号学生公寓楼工程，2008年4月15日开工，竣工日期为2008年9月13日，合同工期总日历天数为150天，合同价款为6977902.72元，并约定工程竣工验收合格后付工程款的80%，即一层主体完工付总造价的15％，三层主体完工付总造价的15％，五层主体完工付总造价的15％，主体封顶付总造价的15％，装饰至竣工验收付20％，余款待工程竣工验收结束后一年内无质量问题付清（15％质保金除外）。新乡学院如不能按照约定日期支付工程款时，河南三建应垫付工程款并连续施工，新乡学院按同期银行活期存款利率支付利息。河南三建不得以新乡学院未按时支付工程款为由停工或延误工期。该合同第三部分专用条款第十项违约、索赔和争议第35.1条约定：如发包人不能按期支付工程款，按照银行同期活期存款利率支付违约金。
2008年4月14日，新乡学院就12号学生公寓楼向案外人卫辉市第三建筑工程有限公司（以下简称卫辉三建）发出中标通知书，中标价款为6977902.72元；2008年4月14日，新乡学院就案涉工程向河南三建发出中标通知书，中标价款为7550207.24元，工期为150天，并说明在该通知书发出之日起30日内签订合同。河南三建组织对案涉工程进行施工，因设计变更等原因增加案涉工程价款，经河南伟业工程咨询有限公司鉴定，案涉工程增加部分工程价款为282337.15元，双方当事人对此均无异议。案涉工程未经验收，双方当事人均认可2009年1月19日新乡学院实际使用案涉工程所建房屋。另查明，诉讼中双方当事人均认可新乡学院已支付河南三建案涉工程款项为5904473.78元。另2007年4月18日河南省人民政府发布豫政文（2007）71号关于建立新乡学院的通知，在新乡师范高等专科学校、平原大学和新乡市教育学院合并的基础上建立新乡学院，同时撤销新乡师范高等专科学校、平原大学和新乡市教育学院的建制。再查明：因承建原新乡师范高等专科学校发包的其他工程，2003年5月14日，河南三建向原新乡师范高等专科学校交纳工程履约保证金500000元，2003年6月27日原新乡师范高等专科学校退还河南三建履约保证金100000元，本案工程中河南三建未另行交纳保证金，河南三建现主张返还保证金400000元及支付相应利息。
原审法院认为：双方当事人签订建设工程施工合同，约定由河南三建对案涉工程进行施工，现河南三建已将案涉工程施工完毕，新乡学院应当支付相应价款。关于新乡学院应付河南三建工程款的数额，河南三建主张按照中标价款加合同变更工程造价计算，即7550207.24元＋282337.15元计算，新乡学院对案涉工程变更部分工程造价无异议，但主张以合同价款6977902.72为结算依据。因案涉工程系新乡学院学生公寓楼，依据《中华人民共和国招标投标法》第三条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第一款之规定，进行案涉工程项目建设须进行招标。虽经招投标后新乡学院向河南三建发出中标通知书，且中标价款为7550207.24元，但案涉合同约定，招标文件作为合同的组成部分，从案涉招标文件来看，新乡学院将其12号学生公寓楼、13号学生公寓楼（即案涉工程）分别作为一标段、二标段进行招标，并在招标文件合同价款及付款办法中要求工程一、二标段实行统一合同价，以一、二标段中标人的投标价两家相比，投标报价低的为中标价，另依据原审审理查明的事实，案外人卫辉三建承建新乡学院12号学生公寓楼的中标价款为6977902.72元，该中标价款低于河南三建中标价款，且该价款亦与案涉建设工程合同约定的价款相符，故案涉合同所约定的价款应作为双方当事人进行案涉工程价款结算的依据，河南三建主张按照中标价款结算工程款项依据并不充分，不予支持。新乡学院应向河南三建支付案涉工程价款共计6977902.72元＋282337.15元=7260239.87元，已付5904473.78元，尚欠1355766.09元，新乡学院应予支付，故对河南三建该项诉讼请求合理部分，予以支持。
关于欠付工程款的利息问题，因案涉工程未经竣工验收，新乡学院于2009年1月19日已实际使用案涉房屋，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项之规定，应以案涉工程转移占有之日即2009年1月19日作为竣工日期；另依据案涉合同约定，工程竣工验收后28天内，河南三建应提交案涉工程结算资料，进行工程竣工结算，案涉合同另约定，工程款应当自工程竣工结算后一年内无质量问题付清，现案涉工程并未进行竣工结算，河南三建主张新乡学院欠付工程款项利息的计息期间，依照上述合同约定，应自上述期限届满一年后开始计算，即从2010年2月18日起计息；关于利息的计息标准，依据案涉建设工程施工合同第三部分专用条款第六项合同价款与支付约定：“工程竣工验收合格后付工程款的80%。即在一层主体完工付总价款的15％，三层主体完工付总价款的15％，五层主体完工付总价款的15％，主体封顶付总价款的15%，装饰至竣工验收付20％，余款待工程竣工结算后一年内无质量问题付清（5％质保金除外）。发包方如不能按照约定日期支付工程款时，承包方应垫支工程款并连续施工，发包方按同期银行活期存款利率支付利息。承包方不得以发包方未按时支付工程款为由停工或延误工期，承包方因此停工或延误工期的，仍应承担违约责任。工程款采用银行结算方式支付。”双方对新乡学院逾期付款所应负担的利息，作出相应约定，即工程验收合格后付工程款的80％，余款待竣工结算后一年内无质量问题付清，如不能按照上述约定支付工程款，河南三建应垫资并连续施工，新乡学院按照银行活期存款利率支付利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条即“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定，按照约定处理；….”之规定，案涉工程欠款利息应以银行活期存款利率支付。故欠付工程价款利息应以1355766.09元为基数，自2010年2月18日起至判决确定的履行之日止，按照中国人民银行发布的同期银行活期存款利率计算，故对河南三建该项诉讼请求合理部分，予以支持。
关于河南三建所主张返还的工程履约保证金的问题。因新乡师范高等专科学校等合并，新乡学院应对原新乡师范高等专科学校的债务承担相应清偿责任。河南三建承建原新乡师范高等专科学校工程，交纳工程履约保证金500000元，后退还100000元，尚欠400000元未退还。双方当事人存在建设工程施工合同关系，且案涉工程已经完工并已超过双方约定的质保期间，另新乡学院亦未提供证据证明该保证金系何工程所交纳以及现并不符合返还保证金的条件的相应证据，故对新乡学院的该项主张不予采纳。河南三建在案涉工程施工中并未实际交纳保证金，其主张应自2009年1月19日即案涉工程实际使用之日计算利息没有相应根据，不予支持。
关于新乡学院主张的逾期交工违约金的问题，首先，新乡学院在诉讼中变更诉讼请求增加部分因超过法定期限，不予审理。其次，河南三建的中标工期为150天，双方于2008年4月12日签订的合同约定的开工日期为2008年4月15日，竣工日期为2008年9月13日。案涉工程未实际竣工验收，2009年1月19日新乡学院已使用案涉工程，该转移占用建设工程之日为竣工之日，故河南三建施工工期超出约定工期，但因案涉工程施工中存在多次变更，工程量增加，工期应相应顺延，双方并未约定如何顺延工期，故新乡学院要求河南三建支付逾期交工违约金依据不足，不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项、第十七条之规定，判决：一、新乡学院于判决生效后十五日内支付河南三建工程款1355766.09元及利息（以1355766.09元为基数，自2010年2月18日起至判决确定的履行之日止，按照中国人民银行同期银行活期存款利率计算）；二、新乡学院于判决生效后十五日内返还河南三建工程履约保证金400000元；三、驳回河南三建的其他诉讼请求；四、驳回新乡学院的反诉请求。案件受理费35695元，由河南三建负担15093元，新乡学院负担20602元；鉴定费用6000元，由河南三建负担2000元，新乡学院负担4000元；反诉费12660元，减半收取6330元，由新乡学院负担。
河南三建上诉称：一、原审以中标之前的合同价作为本案工程价款错误。河南三建与新乡学院签订建设工程施工合同的时间为2008年4月12日，而中标通知书下发的时间为2008年4月15日，中标前签订的合同应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”故本案工程价款应为7832544.39元（即中标价7550207.24元＋工程变更价282337.15元）。二、因双方签订的建设工程合同无效，新乡学院欠付工程款利息就不应按该合同约定的中国人民银行同期银行活期存款利率计算，该约定显失公平，应按照中国人民银行同期银行贷款利率计算。三、原审判决新乡学院返还河南三建40万元履约保证金正确，但至2009年1月19日双方全部工程完工，新乡学院应返还履约保证金而不还，给河南三建造成了经济损失，故还应判决新乡学院支付从2009年1月9日起计算履约保证金的相应利息。综上，请求二审：1、判决新乡学院支付河南三建工程款1928070.61元及利息（利息以1928070.61元为基数，自2009年1月19日起按中国人民银行同期贷款利率计算至支付之日）；2、判决新乡学院返还河南三建工程履约保证金40万元及利息（自2009年1月19日起按中国人民银行同期贷款利率计算至支付之日）。
新乡学院答辩称：一、原审认定本案工程价款为合同价款加变更价正确。双方签订建设工程施工合同的时间虽早于中标通知书出具的时间，但实际在2008年4月8日就已经完成了招投标程序，并确定河南三建为承包人，由于需要到有关部门备案，为了赶工期，所以在开标确定承包人后，根据招投标结果和招投标文件的内容订立了合同，本案合同合法有效。二、迟延支付工程款的利息是双方合同约定的，相关司法解释明确规定，双方对拖欠工程款利息有约定的按约定执行，河南三建诉讼时才提出利息约定显失公平缺乏法律依据。三、本案工程河南三建没有交纳履约保证金，就不存在返还的问题，原审判决新乡学院返还履约保证金错误。请求二审驳回河南三建的上诉请求。
新乡学院上诉称：一、原审判决新乡学院返还河南三建40万元履约保证金错误。该40万元履约保证金并非本案工程的履约保证金，与本案非同一法律关系。同时，河南三建请求返还该履约保证金已超过诉讼时效，不应予以支持。二、原审对逾期交工不予认定错误。1、新乡学院提起反诉时并未超过法定时限；2工程施工中虽存在施工变更，但从河南三建提请竣工验收之日到实际使用案涉工程这段期间，则完全是因河南三建工程质量不合格而造成的工期延误，与施工变更没有关系。对这一时期的逾期交工责任，应依照双方签订的建设工程施工合同专用条款第35.2条约定，即按工程总价款的日千分之一计算违约金，由河南三建承担。请求二审撤销原审判决第二项，改判河南三建向新乡学院支付逾期交工128天，按日千分之一计算违约金共计1116480元。
河南三建答辩称：一、河南三建在本案中诉求的40万履约保证金不是本案工程中交纳的，是2012年新乡学院欠付的，也正是因为新乡学院欠付履约保证金，河南三建在本案工程中才无需交纳履约保证金。二、对逾期交工违约金问题：1、新乡学院变更反诉请求超过法定期限；2、本案工程存在工程变更，增加了工程量，并因为新乡学院迟迟办理不下开工报告，致使工程延迟开工40多天；3、新乡学院未按合同约定支付工程款，致使工期延误。新乡学院上诉主张逾期交工违约金的请求不能成立，请求二审驳回新乡学院的上诉请求。
根据双方当事人的上诉、答辩、陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点：1、原审判决对工程价款和欠付工程款利息的认定是否正确？2、河南三建请求新乡学院返还40万元履约保证金并从2009年1月19日起计至支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息有无事实和法律依据？3、新乡学院主张河南三建逾期交工的违约责任有无事实和法律依据？
本院除对原审查明的事实予以确认外，另查明：
1、根据新乡学院调取备案合同的申请，本院到新乡市人民政府大型项目建设办公室（以下简称新乡市大项办）调取了本案工程的施工合同。河南三建和新乡学院均认可该合同与双方于2008年4月12日所签的建设工程施工合同内容一致，新乡学院认可该合同即是备案合同；河南三建认为该合同上没有加盖备案章，不是经过备案手续的合同，且即使是备案合同，该备案合同因与中标通知书上河南三建中标价不一致，也属违法，不应认定该合同的效力。
2、二审中，河南三建与新乡学院均认可双方只签订了一份建设工程施工合同，即2008年4月12日所签合同，该合同签订时间早于2008年4月15日中标通知书时间。对该合同上工程价款6977902.72元的由来，河南三建在二审庭审中陈述：“是依据卫辉三建的中标价格定的”，河南三建与新乡学院均表示在中标通知书下发前已开标，对涉案13号楼工程及12号楼工程的中标人及中标价格双方均已知，并根据该结果签订了建设工程施工合同。
该合同第一部分第六条约定：“组成合同的文件：…3、招标文件、投标书及其附件。”河南三建认可招标文件的效力。
4、二审中河南三建认可在涉案13号楼工程（二标段）与12号楼工程（一标段）招标时，两个标段所用图纸是一份图纸，工程量也一致。一标段和二标段的中标通知书上显示的结构层数均为“砖混结构，地上六层”，建筑面积均为“约9000平方米”。
5、二审中新乡学院提交2008年4月18日《新乡学院学生公寓楼技术文件》（以下简称《技术文件》），内容为：“13#学生公寓楼基槽开挖至设计底标高，经地质勘探、设计、监理等部门验槽，发现基槽东西两侧土质与勘探报告不符。按地质勘探、设计部门要求基槽深挖30cm，人工开挖。”该《技术文件》上建设单位落款处加盖“新乡学院基建处”公章，落款时间为“08.4.18”；施工单位落款处显示“程四军领，闫毅民代签”。河南三建质证认为，该《技术文件》上只有人员签字，没有落款时间，不能证明2008年4月18日已开工。
本院认为：一、关于本案工程价款的问题。新乡学院在对案涉工程一标段、二标段进行招标时，该招标文件对合同价款的说明为：“采用固定总价合同，本工程一、二标段实行统一合同价，以一、二标段中标人的投标价两家相比，投标价低的为中标价。”因该工程一标段和二标段招标时所用图纸一致，工程量也一致，故该条款不违反法律法规的禁止性规定，应为有效。该工程开标后一标段中标人为卫辉三建，中标价格为6977902.72元；二标段中标人为河南三建，中标价格为7550207.24元。河南三建与新乡学院遂于2008年4月12日签订了建设工程施工合同，合同价款6977902.72元。该合同签订日期虽然早于河南三建的中标通知书的时间，但河南三建认可该合同约定价款是依据卫辉三建的中标价格订立的，证明在中标通知书下发之前，工程已开标，河南三建与新乡学院对开标情况均已知晓，河南三建以中标前签订的合同违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定为由主张合同无效的理由缺乏事实依据，本院不予采信。该合同约定价款虽与河南三建的中标价格不一致，但与招标文件中“投标低的作为合同价”的约定相符，招标文件也是双方所签合同的组成部分，故河南三建与新乡学院按照招标文件的约定签订的建设工程施工合同属当事人真实意思表示，该合同已在新乡市大项办存档备案。河南三建以本院从新乡市大项办调取的合同上未加盖“备案合同”章为由主张该合同并未备案，但是否加盖“备案合同”章系行政部门内部管理方式问题，并非判断合同是否备案的必要依据，建设工程施工合同存放在新乡市大项办即符合了备案可查的条件，河南三建否认该合同已备案的主张与事实不符，本院不予采信。该合同经备案，且不违反法律法规的禁止性规定，本院依法确认该合同的效力。双方所签合同有效，新乡学院欠付工程款利息即应按照双方约定的“银行活期存款利率”支付，故原审法院根据合同约定价款，结合合同变更工程造价及新乡学院已付工程款，认定新乡学院欠付工程款为1355766.09元，判决按照双方在合同中约定的同期银行活期存款利率支付利息并无不当，本院予以维持。
关于40万元履约保证金应否返还及应否计取利息的问题。河南三建认可起诉的40万元履约保证金并非本案工程履约保证金，但因该40万元履约保证金的双方当事人与本案一致，原审合并审理并无不当。河南三建承建的新乡学院工程均已超过双方约定的质保期间，新乡学院应当返还40万元履约保证金，且因双方并未约定40万元履约保证金的返还时间，河南三建可随时主张，从河南三建主张时新乡学院应支付利息。故新乡学院应从河南三建于2013年2月25日起诉到原审法院时按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。新乡学院以40万元履约保证金非本案工程保证金、河南三建主张返还履约保证金已过诉讼时效为由主张不应返还的上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于新乡学院主张河南三建逾期交工的违约责任有无事实和法律依据的问题。新乡学院在原审法庭辩论结束后变更增加诉讼请求，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国﹥若干问题的意见》第156条规定，该增加的诉讼请求超过了法定期限，原审法院对增加的部分不予审理并无不当。新乡学院提交的证据《技术文件》显示，在2008年4月18日，河南三建已进场施工，基槽已开挖至设计标高。施工单位落款处虽没有落款时间，但建设单位签字盖章处落款时间为“08.4.18”，河南三建未提供证据证明该落款时间与事实不符，故对该证据本院予以采信，河南三建主张新乡学院迟迟办理不下开工报告导致工期延误40多天的理由不能成立，本院不予支持。新乡学院已付工程款5904473.78元，已达到应付工程款7260239.87元的81.3%，符合双方“工程竣工验收合格后付工程款的80%”的合同约定，故河南三建称新乡学院存在迟延付款造成工期延误缺乏事实依据。双方合同中约定的竣工日期为2008年9月13日，到新乡学院于2009年1月19日实际使用该工程，逾期128天，该工程虽存在增加工程量问题，但延误的工期明显超出了因增加工程量所应顺延的工期，故新乡学院主张河南三建应承担逾期交工违约责任的上诉请求成立。但因双方在合同中约定的日千分之一违约金比例过高，综合本案实际情况，本院酌定河南三建支付新乡学院逾期交工违约金10万元。
综上，原审认定本案工程价款事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，但对河南三建逾期交工责任不予认定不当，对40万元履约保证金利息处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持新乡市中级人民法院（2012）新民五初字第4号民事判决第一、三项及诉讼费负担部分；
二、撤销新乡市中级人民法院（2012）新民五初字第4号民事判决第四项；
三、变更新乡市中级人民法院（2012）新民五初字第4号民事判决第二项为：新乡学院于本判决生效后十五日内返还河南三建建设集团有限公司工程履约保证金400000元及利息（从2013年2月25日起至实际履行之日止，按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算）。
四、河南三建建设集团有限公司于本判决生效后十五日内支付新乡学院逾期交工违约金10万元。
如果当事人未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费25875元，河南三建建设集团有限公司承担15875元，新乡学院承担10000元。
本判决为终审判决。
审判长 贺小丽
审判员 司胜利
审判员 林春霞
二〇一四年七月十五日
书记员 张天艳