广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂01民终5020号
上诉人（原审被告）：赖俭，男，1984年2月10日出生，汉族，住广西兴业县，现住南宁市。
委托诉讼代理人：韦巧练，广西金卡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：覃守强，广西安信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广西博铭瀚综合设计有限公司，住所地：南宁市民族大道16号环球时代17楼1709号房，办公地址：南宁市锦春路威宁大厦14楼。统一社会信用代码：91450100695397816Y。
法定代表人：莫耀文，执行董事。
委托诉讼代理人：韦善鹏，广西建开律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄流庚，广西建开律师事务所实习律师。
上诉人赖俭因与被上诉人广西博铭瀚综合设计有限公司（以下简称“博铭瀚公司”）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初12491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案经批准延长审限，现已审理终结。
上诉人赖俭上诉请求：撤销青秀区人民法院（2016）桂0103民初12491号民事判决，改判上诉人无需退还被上诉人退还设计费9万元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：首先，上诉人在任职期间的年收入由工资和设计费提成组成，工资每月1000元，提成按工程项目设计费的10%计算。被上诉人于2012年4月10日与广西中兴合富房地产开发有限公司签订了《建设工程设计合同》，合同约定由被上诉人就富丽财富广场小区进行工程设计，设计费90万元。该项目由上诉人进行设计，按照《广西博铭瀚综合设计有限公司提成分配表》的分配方案，上诉人应得设计费提成9万元。其次，上诉人担任执行董事及经理职务，负责管理公司日常运营，有权根据约定获得经营管理薪酬；同时作为公司法定代表人，上诉人有权按照公司的提成分配表决定何时提取，如何提取属于自己的设计费提成，上诉人提取的9万元设计费提成，实际上是被上诉人按照约定给予上诉人的经营管理薪酬，其行为代表被上诉人，因此被上诉人要求上诉人退还9万元没有依据。再次，作为案外人广西中兴合富房地产开发有限公司虽然在2016年7月26日出具一份《证明》，称其在2012年5月30日转给上诉人的9万元为其支付给被上诉人的设计费，但不能由此推断上诉人占用了被上诉人的业务收入。对于案外人来说，其按合同约定支付设计费，有合同依据；对于上诉人来说，按公司内部提成分配方案获得提成，有公司薪酬制度作为依据，两者并不矛盾。公司业务收入主要是设计费，而公司员工及管理层的薪酬也是由公司业务收入来支出的，而且被上诉人也给案外人开具了税务发票，其行为证明了案外人支付给上诉人的9万元是经过被上诉人同意的，案外人进而受托向上诉人支付设计费提成。因此，上诉人收取的9万元设计费提成，有薪酬制度作为依据，并不是一审法院认定的上诉人无合法事由。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人博铭瀚公司辩称，中兴公司交给赖俭的9万元设计费是付给博铭瀚公司的款项，赖俭仅是经手人应退还该款给博铭瀚公司。
博铭瀚公司向一审法院起诉请求：1、判令赖俭向博铭瀚公司退还1007872.7元借款及设计费（其中设计费90000元，借支款项917872.7元）；2、本案诉讼费用由赖俭承担。
一审法院认定的事实：博铭瀚公司成立于2009年11月12日，自成立时至2015年4月15日，赖俭担任博铭瀚公司的法定代表人，同时担任执行董事兼经理。2015年4月13日，博铭瀚公司作出《免职证明》，免去了赖俭执行董事兼经理、法定代表人职务。2015年4月15日进行了法定代表人工商登记变更。双方没有签订书面劳动合同，博铭瀚公司为赖俭缴纳了2014年9月至2015年4月的社会保险费。
2015年12月1日，博铭瀚公司向赖俭发出一份《催告函》，称“从2011年7月至2015年3月截止，你在公司任职工作期间，借用及挪用公司款项累计共1017872.7元，至今仍未归还公司，已触犯法律。因此，请你在收到本函之日起3日内，到公司办公室处理该事宜，否则，我公司将根据有关法律规定，移交有关司法部门，追究你的法律责任”。赖俭于2015年12月2日收到了该函，并复称“收悉，须提供该部分账核实”。
2016年2月16日，博铭瀚公司自行委托广西科桂司法鉴定中心“对赖俭涉嫌挪用资金的财务事实进行司法会计鉴定”，提供了“广西博铭瀚综合设计有限公司2011年7月至2015年7月的相关会计凭证、其他应收款-
赖俭会计科目明细账等材料”作为送检材料，鉴定结论为：至2015年7月31日，赖俭从贵公司财务借款及收取设计费1426824.35元，已报销及还款418951.65元，尚有1007872.7元未退回贵公司财务的事实存在。
2016年9月29日，博铭瀚公司向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申诉，请求裁令被申请人即本案赖俭退还1007872.7元借款及设计费款项。2016年10月14日，该委作出南劳人仲不字[2016]第217号《仲裁裁决书》，认为博铭瀚公司自述赖俭于2015年4月13日离职，故博铭瀚公司于2016年9月29日提供的仲裁申请已经超过一年仲裁时效，对其仲裁请求不予受理。博铭瀚公司不服，遂诉至一审法院，赖俭则答辩如前。
一审法院另查明，赖俭在博铭瀚公司兼任经理，博铭瀚公司、赖俭均认可经理的职责为对公司的日常经营进行管理，在庭审中，博铭瀚公司主张每月按1000元的标准向赖俭现金支付过工资，赖俭不予认可，辩称未领取过工资。但赖俭又认可博铭瀚公司从日常费用中扣过社保费用，具体由财务部门操作。
2012年4月10日，博铭瀚公司与广西中兴合富房地产投资有限公司就富丽财富广场小区签订过一份《建设工程设计合同》，同年5月30日，广西中兴合富房地产投资有限公司向赖俭的账号转账90000元。该公司于2012年10月29日变更名称为广西中兴合富房地产开发有限公司，2016年7月26日，广西中兴合富房地产开发有限公司出具了一份《证明》，称其公司在2012年5月30日转款给赖俭个人账户的90000元为其公司与博铭瀚公司在2012年4月10日签订的《建设工程设计合同》约定支付给博铭瀚公司的设计费90000元。
一审法院还查明，博铭瀚公司主张的赖俭借支费用的发生时间和摘要包括2011年发生的付图章费借款、办理设计院资质证书借款；2012年发和的付招聘人员划款、收设计费、招待费用借款、介绍费借款、外部人员设计费借款、付挂靠费等，2013年发生的送礼借费借款、招待费借款等，2014年发生的员工年终奖借款、备用金借款、餐饮费借款等，2015年发生的春节送礼借款、介绍费用借款等。
一审法院认为，关于博铭瀚公司、赖俭是否存在劳动关系的问题，赖俭任博铭瀚公司法定代表人的同时，任博铭瀚公司的执行董事兼经理，负责管理博铭瀚公司的日常运营，博铭瀚公司还为赖俭缴纳了社会保险费，赖俭亦认可以扣除过社保费用，可以认定博铭瀚公司、赖俭形成了劳动关系。赖俭的法定代表人、执行董事的身份与赖俭作为劳动者为博铭瀚公司提供劳动，适用博铭瀚公司各项规章制度的身份并非不能相容，赖俭将法定代表人与劳动者的身份完全割裂的意见，于法无据，一审法院不予采纳。赖俭于2012年5月30日收到的90000元，系第三方基于合同义务支付给博铭瀚公司的款项，赖俭无证据证实其对该笔款项的占有有合法事由，故该款项应认定为归博铭瀚公司所有的业务收入。赖俭任职期间收取的应属博铭瀚公司所有业务收入，未向博铭瀚公司返还而引发的纠纷，当然属于劳动者与用人单位之间的劳动争议。博铭瀚公司已经就此向劳动人事争议仲裁委员会申诉，博铭瀚公司在仲裁部门作出《不予受理通知书》后诉至一审法院，符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定。博铭瀚公司于2015年12月1日向赖俭发函催告上述款项，时效中断，博铭瀚公司于2016年9月29日提起仲裁申诉，并未超过仲裁申诉时效。因此，博铭瀚公司请求赖俭返还设计费90000元，应予支持。对于博铭瀚公司请求的返还借款，一审法院另行作出裁决。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条之的规定，判决：赖俭退还广西博铭瀚综合设计有限公司设计费90000元。案件受理费10元，由赖俭负担。
本院二审期间，上诉人赖俭提交如下证据：1.广西中兴合富房地产开发有限公司于2017年7月18日出具的《证明》，拟证明《富丽*财富广场小区》项目是上诉人承揽，被上诉人应向上诉人支付业务提成9万元；2.广西中兴合富房地产开发有限公司于2017年12月28日出具的《关于开票信息的函》，拟证明中兴合富公司已将《富丽*财富广场小区》设计费最后一笔五万元支付给被上诉人，被上诉人此前收到的设计费已开具税务发票，包括上诉人收到的9万元，同时拟证明了被上诉人认可上诉人直接从设计费提取业务提成的事实；3.南宁市第一看守所于2016年11月9日出具的《释放证明书》复印件，拟证明被上诉人因与上诉人发生矛盾，为收回已支付给上诉人的9万元业务提成，曾通过捏造事实，向公安机关进行恶意诬告，致使上诉人无故受到刑事拘留，后南宁市检察机关以证据不足为由作出不予逮捕决定，上诉人才得以释放。
被上诉人博铭瀚公司质证意见如下：对证据1、2、3的真实性无法确认。证据1中兴公司与博铭瀚公司签订的合同，项目承揽人是博铭瀚公司而不是赖俭，款项也直接支付给公司；博铭瀚公司没有收到证据2，且证据2是开具给博铭瀚公司的不是开具给赖俭的，不清楚为何赖俭收到该函，从该函的内容来看不能证明赖俭想证明的目的，相反证明收取设计费的应是博铭瀚公司而不是赖俭，证据2所附的电子回单刚好证明证据1是不对的，博铭瀚公司才是承揽方；证据3没有原件，博铭瀚公司无法核实，博铭瀚公司有报案，但赖俭受什么处罚博铭瀚公司没有回执。
对上诉人赖俭提交的证据，本院认证如下：证据1、2为案外人广西中兴合富房地产开发有限公司的单方陈述，被上诉人不认可其真实性，因无其他证据予以佐证，本院对该证据的真实性不予确认；证据3与本案无关联，本院不予采信。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于赖俭应否退还博铭瀚公司设计费的问题。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。赖俭主张9万元设计费为提成，不应退还给博铭瀚公司，对此其应承担举证责任。根据审理查明的事实，2012年4月10日，博铭瀚公司与广西中兴合富房地产投资有限公司就富丽财富广场小区签订过一份《建设工程设计合同》，同年5月30日，广西中兴合富房地产投资有限公司向赖俭的账号转账90000元。该公司于2012年10月29日变更名称为广西中兴合富房地产开发有限公司，2016年7月26日，广西中兴合富房地产开发有限公司出具了一份《证明》，称其公司在2012年5月30日转款给赖俭个人账户的90000元为其公司与博铭瀚公司在2012年4月10日签订的《建设工程设计合同》约定支付给博铭瀚公司的设计费90000元。赖俭上诉称该设计费为提成，缺乏事实依据，一审法院认定该款项为博铭瀚公司业务收入，并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人赖俭的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 余 健
审 判 员 曾江丽
代理审判员 青 晴
二〇一八年五月三十日
书 记 员 张青莲