山东省蒙阴县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）蒙民初字第3095号
原告孙某，农民。
托代理人戚建平，蒙阴县岱崮法律服务所法律工作者。
被告包某，农民。
委托代理人周峰，蒙阴县蒙阴法律服务所法律工作者。
被告包某甲，个体工商户。
委托代理人殷兴波，临沂兰山嘉信法律服务所法律工作者。
原告孙某与被告包某、包某甲健康权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人、被告包某委托代理人、被告包某甲委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，鑫崮建筑公司的班长安排原告给被告包某干活，2014年9月11日上午11点左右，包某雇佣包某甲的挖掘机拆墙，挖掘机还未施工，原告拿电缆时，挖掘机突然施工，把正在拿电缆线的原告砸伤，造成原告受伤，原告在岱崮医院住院治疗，经医院检查原告左胫腓骨开放性粉碎性骨折，2015年6月29日经临沂鼎衡法医司法鉴定所鉴定为伤残两个九级，双方经村委调解未果，为维护原告的合法权益，依据有关法律规定向贵院提出诉讼，请求调解或判令被告赔偿原告医疗费、二次手术费、伤残补助金等各项损失共计122853元，并负担本案诉讼费。
被告包某辩称，一，根据原告所述事实，原告称是鑫崮建筑公司的班长安排给我方当事人干活，因此被告包某和原告之间不存在雇佣关系。被告包某和该建筑公司之间是承揽合同关系。二，原告称是另一被告包某甲开挖掘机时将其打伤，因此直接伤害原告的也不是包某，根据原告的主张，原告应当明确根据雇佣关系起诉还是根据人身损害赔偿主张权利，但不论两个关系原告选择哪一个，被告包某认为原告的受伤不应当由包某承担，要么由雇主承担赔偿责任，要么按照人身损害赔偿由致害人赔偿而不能由包某承担，包某和另一被告包某甲也是承揽合同关系，我们找到包某甲，由包某甲驾驶自己的挖掘机按照小时收取费用，在这个作业过程中，包某甲自己决定如何开挖，如何施工，不受包某的支配，因此我方和包某甲之间也是承揽关系，根据法律规定，承揽人在承揽过程中致他人损害的应当由承揽人而不是由定作人承担责任。
被告包某甲辩称，一，原告所述与事实不符，2014年9月11日，被告包某雇佣被告包某甲挖掘机为其拆除房屋等工作，挖掘机于当日8时40分开始施工，先行为被告包某填完水池，由于挖掘机系特种作业设备，工作室噪音大，视野不开阔，且拆除房屋的地点系视觉××区，为此挖掘机工作人员等待被告包某将院内房屋东西清除清场后才进入场地进行拆除，拆除到第二间房屋时，挖掘机驾驶员未接到被告包某有人员需要进场通知，原告孙某突然闯入施工现场，无法做出预判和防范，才导致事故发生，因此原告对事故发生应承担全部责任。二，原告所主张的第二次手术费没有法律依据，且并没有实际发生，以后是否发生未知，故不应支持。三，一般人身损害赔偿纠纷，属侵权赔偿法律关系，工伤补偿属劳动合同的福利补偿关系，两个法律关系完全不同类，求偿的法律途径、法律依据、赔偿项目和标准也完全不同，根据原告请求的赔偿项目及标准，属侵权赔偿法律关系，本案应定案为一般侵权的人身损害赔偿纠纷，根据有关法律法规规定，一般侵权的人身损害赔偿纠纷，伤者进行伤残评定时应适用《道路交通事故评残标准》。原告依据《职工工伤、职业病致残评定标准》单方委托所做的鉴定违背法理不应支持。其所花费的鉴定费也应由其自行承担。四，原告主张的误工费不应支持。原告受伤后，近10个月才进行伤残评定，其行为应视为过分迟延伤残鉴定，对于评残过分迟延的，误工时间应根据《临沂市中级人民法院民事审判工作座谈会纪要》第七条，《临沂市中级人民法院关于审理民事案件的若干问题指导意见》第六条及相关法律确定，不能按照受伤次日至评残日前一天确定。此外，原告系农村居民，其没有固定工作，也没有与用工单位签订劳动合同，缴纳相关的劳动、医疗、职工等社会保险费用，并按照国家规定缴纳个人所得税，应视为无固定收入的农民，为此，如果其有误工损失，也应按照农村居民标准计算。原告要求的护理、生活补助、交通费用过高，精神补偿没有法律依据，也不应支持。五，原告诉称其是受鑫崮建筑公司班长指派到施工场地工作，那么作为公司在本案中，未对其工作尽到监督管理义务，也未告知其施工场所工作环境，明确工作任务，亦未通知正在进行施工的挖掘机驾驶员有工作人员需要进入施工场所，公司对事故发生也应当承担相应的责任。六，被告包某作为建设方，仅雇佣被告包某甲挖掘机拆除房屋工作，其还另行雇佣他人在场地内干其他工作，由于挖掘机系特种作业设备，工作时噪音大，视野不开阔，且拆除房屋的地点系视觉××区，被告包某一直在现场指挥，挖掘机驾驶员是在其将院内房屋东西清除，人员清场完毕后才进入场地进行拆除，其未确保挖掘机工作场地安全，明知挖掘机已经开始工作，不能让其他人员进场，还让其雇佣的其他工作人员进入到施工场地，也未及时通知挖掘机驾驶员，造成事故发生，为此，其作为建设方一直在现场指挥工作，对所雇佣的原告未尽到监管和告知义务，对本事故的发生也应承担相应责任。原告行为是为被告包某利益而实施，包某系受益人，工钱发放人，理应对原告损失承担责任。
经审理查明，2014年9月11日，原告孙某与被告包某甲同在被告包某处从事施工工作。被告包某甲负责挖掘机作业，在拆除房屋作业中，原告清理电缆线时被作业中的被告包某甲驾驶的挖掘机致伤。原告受伤后于2014年9月11日至2014年9月29日在蒙阴县岱崮医院住院接受治疗，支出医疗费31400元，后经医保报销19369元。经原告委托，临沂鼎衡法医司法鉴定所于2015年6月29日作出临沂鼎衡司鉴所（2015）临鉴字第407号伤残程度鉴定意见书，鉴定结论为：孙某的伤残等级为九级、九级。建议其住院期间配护理人员二人，出院后二个月配护理人员1名。被告包某甲主张原告的伤残等级应当按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行鉴定，并提出书面申请。经本院委托，山东大舜司法鉴定所于2015年12月9日作出大舜司鉴所（2015）临鉴字第856号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人孙某因外伤致左胫腓骨下段骨折，遗有左踝关节部分活动功能障碍，鉴定为十级伤残。2015年6月22日，蒙阴县岱崮医院出具诊断证明书，证实原告住院后因“左胫腓骨开放性粉碎性骨折”诊断于2014年9月11日入院，入院行手术内固定治疗，二次手术取出内固定费用约8000元。
另查明，原告与被告包某达成协议，已撤回对被告包某的诉讼请求。
根据原告的主张及提供的证据，结合被告的质证意见，本院认定原告的损失为：
1、医疗费12031元（31400-19369）；2、二次手术费8000元（该费用有蒙阴县岱崮医院出具的诊断证明予以证实，为内固定物取出费用，为必然发生的费用）；3、伤残赔偿金23764元；4、误工费1794.21元，54.37元／天x33天（误工时间应按照医疗机构出具的证明确定，因伤致残的，误工时间可计算至定残日前一天。但出院后90日内未评残的，视为过分迟延。评残过分迟延的，误工时间按照下列原则确定：构成10-9级伤残的，为住院时间加15天，本案原告出院后90日内为评残，故对其误工时间按照上述规定予以处理）；5、护理费：1957.32元，54.37元／天x18天x2人；6、生活补助费：540元，30元／天x18天；7、交通费：500元。
上述损失共计48586.53元。
上述事实由原告陈述、被告答辩、医疗费单据等证据予以认定。
本院认为，侵害他人民事权益的应当依法承担侵权责任。本案被告包某甲从事挖掘机作业工作，应当在保障他人人身财产安全，其在从事作业过程中造成原告受伤应当承担相应的侵权责任。
原告作为完全民事行为能力人，应当认识到其所从事施工内容的危险性，并尽到必要的注意义务，但其在从事清理电缆过程中未能及时察觉可能存在的危险并及时中止或采取必要措施避免损害发生，对损害的发生亦存在一定过错，应减轻被告的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
被告包某甲于本判决生效后十日内赔偿原告孙某医疗费、二次手术费、残疾赔偿金、护理费、交通费、误工费、生活补助费共计34010.57元。
二、驳回原告孙某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2757元，由原告负担1885元，由被告负担872元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。
审 判 长 公衍军
人民陪审员 于昌贵
人民陪审员 公茂礼
二〇一六年三月十日
书 记 员 王均伟