山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德中民终字第420号
上诉人（原审原告）：赵海。
委托代理人：崔古平，山东古平律师事务所律师。
委托代理人：王伟，山东古平律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张福勇。
委托代理人：张文祥，山东涵诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：崔红梅。
委托代理人：张文祥，山东涵诺律师事务所律师。
上诉人赵海、张福勇因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2013）德城民初字第220号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人赵海及其委托代理人崔古平、王伟，上诉人张福勇的委托代理人张文祥，被上诉人崔红梅的委托代理人张文祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年8月17日，德州市恒业设备安装有限公司与济南二机床安装运输有限公司签订《设备起重安装合同》，由德州市恒业设备安装有限公司承担长春云顶汽车部件股份有限公司的卸车、起重安装及整机二次刷漆业务。2011年9月l4日，原告在长春云顶汽车部件股份有限公司的施工现场进行安装作业时受伤致残。被告主张与原告没有雇佣关系，提交2011年6月10日德州市恒业设备安装有限公司与赵凯签订的用工协议一份，证实该公司与原告存在雇佣关系，称协议中的“赵凯”为原告赵海本人所签，原告不予认可。二被告申请笔迹鉴定，原审法院委托北京华夏物证鉴定中心进行鉴定，该中心以鉴定条件不足为由，未予受理。二被告未再补充鉴定材料，并表示不再申请笔迹鉴定。原告主张与二被告形成雇佣关系提交证据一原告舅舅王朝新与被告张福勇的电话录音整理材料一份，证实被告张福勇认可雇佣原告在事发现场工作，原告在雇佣过程中受伤。证据二原告银行活期明细单一份，证实被告崔红梅以其个人账户给原告打款55000元用于支付原告安装假肢的费用。证据三私营公司设立登记情况及股东名录各一份，证实德州市恒业设备安装有限公司是张福勇、崔红梅夫妇的合伙型企业，该公司股东只有二被告。原告只知道给张老板干活，被告主体适格。二被告对上述证据没有异议。被告主张原告自身存在过错，申请证人刘新刚、李金辉到庭作证。刘新刚出庭作证证明：我作为在施工现场负责人，准备撬道轨、垫木头时，看见原告在距离道轨（长12米）两米高的二棱台上站着准备蹦着用撬杠（铁制，长近2米）撬道轨。我对原告说“你别这么干，铁对铁滑，你别摔下去。”原告没有听我的话，刚说完二分钟，他就抱着撬棍掉进了满是铁的地坑里。证人还证实其系朋友介绍干活，与公司没有签订合同。证人李金辉出庭作证证实：事发时，刘新刚是队长，原告撬道轨，我在原告对面放木头，刘新刚曾让原告上来，撬道轨一压，原告就两手抱着道轨掉了下去。原告认为两位证人与被告有隶属关系且证人证言相互矛盾，证人证言不能证明原告违章操作，故对证人证言不予认可。针对原告赵海的伤情，原告赵海委托德州德弘法医司法鉴定中心出具德弘司法鉴定中心（2012）临鉴工字第106号鉴定意见为：1、被鉴定人赵海综合评定为工伤四级伤残。2、被鉴定人赵海以上损伤的营养期限为120天，住院期间需二人护理。3、被鉴定人赵海需安装大腿假肢，价格88810元，每四年更换一次。二被告认为该鉴定中心没有鉴定假肢费用的资质，并申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，经原审法院委托德州恒信法医司法鉴定中心出具恒信鉴定中心（2013）临鉴字第249号鉴定意见为：被鉴定人赵海右下肢所受伤评定为四级伤残。二被告申请对原告残疾辅助器具的费用进行重新鉴定，经原审法院委托河南豫民假肢矫形器司法鉴定所出具豫民司鉴所（2013）假鉴字第216号鉴定意见为：1、赵海安装国内普通型右下肢骨骼式钛合金多轴膝关节储能脚髋部假肢，需人民币36000元。2、赵海假肢使用年限为四年。3、赵海假肢每年需本假肢价值2％的维修保养费用。原、被告对上述鉴定结论均未再申请重新鉴定。原告为主张损失提交证据如下：一、残疾赔偿金360570元，提交平原县王杲铺王杲铺社区泊庄居民小组出具的证明一份，证实原告自2006年开始在外打工至2011年受伤，应按城镇居民标准予以赔偿。二、残疾用具费497160元，依据豫民司鉴所（2013）假鉴字第216号的鉴定意见按平均寿命74岁计算，原告现在21岁，第一次配置使用到2015年，2015年23岁，每四年更换一次，需要更换12.75次，每次36000元，计459000元。每年维修费720元，53年即38160元，共计497160元。三、误工费55200元，从2011年9月14日受伤至定残前一天，共15个月零10天，每月工资3600元，共计为55200元。四、护理费19680元。提交德州市人民医院住院病案三份、德州市中医院住院病案一份、德州德弘法医司法鉴定中心司法鉴定书一份、2009年7月7日省高院鲁民1字3号答复一份，用以证实住院164天，每天需2人护理，每人每天60元，计算为19680元。五、营养费3600元（120天×30／天），依据德州德弘法医司法鉴定中心司法鉴定书的鉴定结论。六、住院伙食补助费4920元（164天×30／天），依据德州德弘法医司法鉴定中心司法鉴定书的鉴定结论。七、鉴定费1700元，提交德州德弘法医司法鉴定中心鉴定费收据一份为证。八、精神损失费20000元。综上，原告损失共计962830元。庭审中，原告另提交恩德莱精博假肢矫情器（北京）有限公司假肢发票九份、收据一份、证明一份、企业营业执照一份、行政许可决定书一份、假肢制作师执业证书一份，证实安装假肢的实际费用。二被告质证意见：一、残疾赔偿金应按农村居民人均纯收入计算，认为原告提交的泊庄居民小组出具的证明证明不了原告长期在城镇居住。二、对残疾用具费497160元不予认可。认为原告在没有鉴定赔付年限的情况下应参照护理费的赔偿期限确定，即一次性支付20年即五次。三、对误工费55200元认可。四、对护理费19680元认可。对原告提交的病案无异议，对德州德弘法医司法鉴定中心司法鉴定书中针对误工、护理期限、营养期限、住院伙食补助费的鉴定结论没有异议，也未就此申请重新鉴定。五、对营养费3600元不认可。六、对住院伙食补助费4920元认可。七、对鉴定费1700元认可。八、对精神损失费称因原告自身存在过错，不予认可。对原告提交的恩德莱精博假肢矫形器（北京）有限公司假肢发票等证据认为仅代表本次的安装费用，不能以此作为每次安装假肢的标准。庭审中，被告称事故发生后二被告为原告支付医疗费用计195282.52元，提交十六张医药费单据为证。另支付给原告现金216000元，提交赵海出具的九份借款条和支条、一张工商银行汇款凭条、一张网上银行汇款明细为证。原告对上述证据没有异议，认可二被告支付医疗费195282.52元，认可收到二被告216000元。原告称收到被告的216000元，应将原告在受伤之前的4个月的工资12000元扣除，其余用于支付原告在德州市人民医院的住院医疗费用、中国人民解放军总医院医疗费用以及交通、住宿费用，提交各项费用单据计款176148.99元。另外支出为原告在长春及北京的住院费用，但因没有保留证据无法证实。被告对应支付原告12000元工资及原告176148.99元的支出都予以认可，并认为假肢费用88810元属于重复计算，应扣除后再按责任比例从赔偿金额中扣减。被告对原告无据证实的支出款项不予认可。另查，2013年山东省城镇居民人均可支配收入为25755元、农村居民人均纯收入9446元。上述事实，由原、被告提交的证据、鉴定报告、开庭笔录等在卷证实。
原审判决认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告提交王朝新与被告张福勇的电话录音，录音中张福勇承认雇佣原告在事发现场工作，原告在现场作业过程中受伤。在原告受伤后，二被告积极地为原告治疗提供大额借款，并且在原告借支的款项中，被告认可有工资款，可以证实原告的工资由被告发放。被告的证人刘新刚也能够证实由张福勇调度人员去现场施工作业，故可以认定原告与二被告形成雇佣关系。二被告提交署名“赵凯”的用工协议，证实原告与德州市恒业设备安装有限公司形成雇佣关系，但原告否认“赵凯”是其本人签名。被告没有提交其他能够证实原告与德州市恒业设备安装有限公司存在劳动关系的证据，故对被告该辩称意见，原审法院不予认定。原告在龙门吊起重机安装作业的施工现场受伤致残，是在雇佣活动过程中，其损失应当由二被告承担赔偿责任。但原告作为完全民事行为能力人，在工作中应安全施工，防范事故的发生，因其未尽到安全注意义务，对事故发生亦有过错，应承担一定的责任。结合本案实际情况，原、被告应按2：8的比例各自承担责任。原告赵海系农村居民，其只提交一份村委会出具的长期在外打工的证明无法证明其长期在城镇居住生活，故原告主张按城镇居民的标准计算赔偿数额，证据不足，原审法院不予支持。关于残疾辅助用具费的赔偿年限，被告主张按照20年计算，但并没有法律条文和司法解释进行明确确定，原审法院不予认定。原审法院认为残疾辅助器具是遭受残疾的受害人为了修复器官受损的肢体功能，达到弥补其生活自理和生产劳动缺陷所实际支出的费用，属于必要的支出性损失，除残疾者生命消亡外，残疾辅助器具费不可能消灭，故应将其定性为残疾者的实际损失，按照平均寿命确认残疾辅助器具费更能体现公平正义的价值，故原告主张按平均寿命74岁计算并无不当，原审法院予以支持。原告的残疾辅助用具费应为497160元【定残时原告21岁，已实际安装一次支出88810元，需要再安装12.75次{（74－23）÷4年／次}×36000元／次＝459000元＋维修保养费38160元{（74－21）×36000元／次×2％}】。鉴于原告已经构成四级伤残，现主张营养费3600元、精神损失费20000元并无不当，原审法院予以支持。原告其余损失计算参照鉴定报告的鉴定意见予以确定。经审查，原告的合理损失为：一、残疾赔偿金132244元（9446元／年×70％×20年）。二、残疾用具费497160元。三、误工费55200元。四、护理费19680元。五、营养费3600元。六、住院伙食补助费4920元。七、鉴定费1700元。八、精神损害抚慰金20000元。综上，原告的各项损失共计734504元，按照责任比例原告应自行承担146900.8元，二被告承担587603.2元。关于被告已经支付的医疗费195282.52元，按责任比例，二被告已经承担原告医疗费156226元（195282.52元×80％），剩余的39056.52元（195282.52元－156226元）应在赔偿数额中予以扣减。关于原告安装假肢费用88810元，因原、被告已经实际安装，原告没有重复计算。原告从被告处支出216000元中的176148.99元和受伤前的工资12000元被告均认可，被告应承担140919.2元，原告应承担35229.8元，加上原告处的剩余款27851元均应从中予以扣除。综上，二被告应赔偿原告款项为：485465.88元（587603.2元－39056.52元－35229.8元－27851元）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，原审法院作出判决：被告张福勇、崔红梅赔偿原告赵海残疾赔偿金、残疾用具费、误工费、护理费、营养费、鉴定费、精神损害抚慰金共计485465.88元，于判决生效后十五内付清。如不按本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18209元，诉讼保全费5000元，共计23209元，由原告负担4642元，二被告负担18567元。
上诉人赵海上诉称，一、上诉人自2006年开始一直在外工作，且一直在城镇居住，主要收入来源于城镇，因此应当按照城镇居民标准确定赔偿金额，一审法院按照农村标准确定赔偿金额是错误的。二、一审法院判决上诉人承担20％的责任没有事实根据及法律依据。上诉人在工作中并无过错，被上诉人提供的生产条件存在安全隐患，被上诉人的证人证言反应了当时生产条件存在安全隐患，也无有效的防护措施导致上诉人受伤；证人证言不具有客观性，因为证人和被上诉人有隶属关系，单纯根据有利害关系的证人证言不能断定上诉人存在过错；三、一审法院对上诉人的损失确认错误，部分赔偿数额明显过低。综上所述，请二审法院依法判决被上诉人增加赔偿上诉人残疾赔偿金、误工费、护理费、鉴定费、精神损害抚慰金、营养费、交通费、残疾用具费等477364.72元，一、二审案件受理费和其他诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人张福勇、崔红梅答辩称，一审判决按农村居民来计算各种损失是正确的。赵海一直居住在农村，有承包的土地。一审责任分担是错误的。
上诉人张福勇上诉称，一、原审判决认定事实错误。1、被上诉人伤残等级事实认定错误。本案应当按照《道路交通事故受伤人员伤残评定（GA35-1992）》进行鉴定。2、被上诉人因伤残需要安装假肢及费用，经河南豫民假肢矫形器司法鉴定所鉴定，认定假肢费用为36000元，使用年限为4年更换一次。被上诉人自行安装的假肢不符合普通适用型标准且该假肢是被上诉人自行安装的，实际安装的88810元假肢费用严重超出河南豫民假肢矫形器司法鉴定所鉴定的假肢费，超出部分应由上诉人承担。3、假肢费用赔偿期限应当按照20年计算。被上诉人主张按照平均寿命计算没有明确的法律条文与司法解释。如果残疾者生命消亡，支付超出其生命年限的假肢费用向谁主张，怎么返还？根本不能体现公平公正。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十二条规定了在超过确定期限受害人生命未消亡依附其生命后继相关费用如何赔偿时的三项赔偿期限，即护理期限、辅助器具费给付年限和残疾赔偿金给付年限。该解释的第二十一条与二十五条分别明确了护理年限和残疾赔偿金给付年限最长二十年。该解释未明确写明辅助器具费给付年限，一是因为如果基于受害人伤情内容能安装相适用的辅助器具则产生辅助器具费用，如不能安装就不产生辅助器具费用，而是发生护理费用。护理费与辅助器具费用具有相同内容的损害赔偿的性质，不能同时主张。被上诉人未选择护理费选择的辅助器具费用证实了这一点。二是根据该解释第二十六条之规定，辅助器具费用赔偿期限专门机构有确定权，排除了按照平均寿命来确定赔偿期限。在辅助器具配制机构未提供赔偿期限的情况下，因残疾辅助器具费属于因残疾导致的实际损失，与残疾相伴，应当运用与残疾赔偿金同样的方法，计算20年。如果超过20年的赔偿期限，可按照该解释第三十二条的规定支付。上海市地方法院与重庆市地方法院均执行的是二十年的标准。4、本案是提供劳务者受害责任纠纷，无论是提供劳务者还是接受劳务者均有过错，根据《侵权责任法》第三十五条的规定适用过错责任赔偿，在未认定上诉人存在何等过错的情况下，就认定了上诉人承担责任比例80％，没有事实依据与法律依据。二、原审判决适用法律错误。本案纠纷是提供劳务者受害责任纠纷，而原审判决中更多的是适用雇佣关系来阐述事实与法律关系的。提供劳务者受害责任与雇佣关系有相同之处，也有不同之处，致使原审判决法律适用不正确，影响公正判决结果的产生。综上所述，原审判决认定事实、适用法律有错误，请求二审法院依法撤销德城区人民法院（2013）德城民初字第220号判决，发回重审，或查清事实后予以判决，本案的上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人赵海答辩称，一、关于采用何种伤残评定标准的问题，省高院在2009年给枣庄中院的答复中已有明确意见。雇佣关系和工伤只是用工主体的不同，法律关系的性质是相同的，即为用工方提供劳务，所以适用工伤标准更加符合立法本意，有利于维护劳动者的合法权益。二、原审法院认定残疾辅助器具费的赔偿标准有法律与事实依据，且符合公平正义的原则。答辩人第一次使用残疾用具仅20周岁，若按20年标准计算，本次残疾辅助器具费的计算年限在40周岁即告终止，此时，答辩人的生命自然消亡可能性很小，答辩人遭受的损失并未完全填补，违背了法律的公平正义。并且，若此时的侵权人因自然人死亡或法人注销等原因而不复存在，将导致某余下部分损失无处救济的局面。而按照平均寿命计算该项费用既考虑了各地人口的社会平均生活水平，也考虑了个体的生理发展规律，同时也体现了社会文化同情弱者的道德追求。被答辩人引用地方性规定缺乏普遍性的说明意义，全国各地的执行标准也不尽相同。三、已经实际安装支付的88100元假肢费用应当由被答辩人承担。1、答辩人在作出鉴定之前已经安装假肢，该费用的发生是在河南豫民假肢矫形器司法鉴定所鉴定之前，该费用是答辩人发生的合理费用，由医疗机构根据答辩人病情进行确定的，应当予以支持。2、答辩人主张该项费用时已经将该次计算在内，在总期限中予以扣减，并不存在重复计算。四、答辩人不应承担任何责任。l、答辩人在工作中没有过失，不存在违反法律法规及严重违反相关规章规程的行为，也不存在重大的疏忽大意等情形。2、答辩人受雇于雇主，从事雇主安排的工作，为雇主利益工作，雇主将从雇员的职务行为中得到更多的利益，答辩人处于较为弱势的地位，结合我国劳动法的立法本意，答辩人不应承担任何责任，被答辩人应当承担全部责任。
原审被告崔红梅答辩称，同意上诉人张福勇的上诉意见。
二审查明，赵海于2009年7月至2010年4月在赵虎派出所工作，2010年5月至2010年10月底在北京工作并居住。赵海的伤情按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准构成五级伤残。
二审中为证明自己的主张，上诉人赵海提交三份证据。证据一，德州市公安局赵虎派出所出具的证明一份，用以证明2009年7月至2010年4月赵海在赵虎派出所工作；证据二，北京市石景山区鲁谷社区重聚园居民委员会出具的居民登记表一份，证据三，北京市公安局石景山区鲁谷派出所出具的证明一份，证据二、三共同证明2010年5月至2010年10月底赵海在北京工作并居住，2010年11月以后在被告处工作，这三份证据结合一审提交的村委会证明相互印证，证明赵海常年在外工作，应当按照城镇居民标准确定赔偿金。张福勇、崔红梅质证称，这三份证据不是新证据，对于证据的真实性有异议，内容没有主管部门领导的签字，不能证明具有固定性工作，也不能证明在该地居住一年以上。
德州恒信法医司法鉴定中心于2014年6月17日出具补充鉴定意见称，按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行补充鉴定，被鉴定人赵海右下肢自膝关节以上缺失评定为五级伤残。上诉人赵海质证称，对补充鉴定意见的真实性没异议，对鉴定的程序有异议，该案件已经进入二审程序，由一审法院委托鉴定，程序违法。张福勇、崔红梅质证称，对补充鉴定意见没意见。
以上事实，有德州市公安局赵虎派出所的《证明》、北京市石景山区鲁谷社区重聚园居民委员会的《居民登记表》、北京市公安局石景山区鲁谷派出所的《证明》、《德州恒信法医司法鉴定中心补充鉴定意见书》、当事人陈述等在卷佐证。
二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题有两个：一、原审判决对双方责任比例的划分是否正确；二、原审判决对赔偿数额的认定是否正确。
关于原审判决对双方责任比例的划分是否正确的问题，本院认为，赵海作为完全民事行为能力人，应当预见到在工作过程中可能存在的危险，采取必要的防范措施，但其没有预见，对本案事故的发生具有过错；张福勇、崔红梅作为雇主，没有对自己的雇员进行足够的安全培训、没有采取相应的措施保证雇员在施工过程中的人身安全。原审判决赵海承担20%的责任，张福勇、崔红梅承担80%的责任并无不当。
关于原审判决对赔偿数额的认定是否正确的问题，本院认为，上诉人赵海在二审中提交的证据显示，其常年在外工作；本案事故发生前，在张福勇、崔红梅处也已经工作了四个月的时间。这些事实能够说明，上诉人赵海的主要收入来源于城镇，因此应当按照城镇居民标准计算其损失。本案是提供劳务者受害责任纠纷，应当按照交通事故伤残评定标准确定伤残等级。根据德州恒信法医司法鉴定中心的鉴定意见及其补充鉴定意见，赵海在本案事故中构成五级伤残，所以应当按照该伤残等级计算其残疾赔偿金，赵海的残疾赔偿金数额应当为：309060元（25755元／年×60%×20年）。
对残疾辅助器具费，本院认为，本案事故给上诉人赵海造成五级伤残，残疾辅助器具成为赵海日常生活不可或缺的物品，原审判决按照我国居民平均寿命计算残疾辅助器具费的赔偿年限，可以帮助受害人避免在赔偿后期无法找到侵权人、获得实际赔偿的风险，对行为人一方而言，也没有加重其应当承担的赔偿责任，因此并无不当。上诉人张福勇认为应当按照20年计算赔偿年限，但该主张并没有法律法规的明确规定，本院不予支持。上诉人赵海于2012年10月12日安装假肢，以第一次安装假肢日为计算残疾辅助器具费的起始日，按照河南豫民假肢矫形器司法鉴定所鉴定中认定的假肢的更换周期四年计算，并扣除已经安装假肢的第一个四年更换周期，张福勇、崔红梅应当支付的更换假肢费用为：441000元（36000元／次×（74-21-4）年÷4年／次），应当支付的假肢的维修保养费为38160元（（74-21）年×36000元×2%），合计应当支付的残疾辅助器具费为：479160元。对于赵海在鉴定前自行安装假肢产生的费用88810元，因为这是其实际发生的费用，一审法院予以支持并无不当。
经过调整，上诉人赵海的损失数额合计为893320元。赵海的损失数额中包括精神损害抚慰金20000元，由于在确定精神损害抚慰金的数额时已经考虑了双方的过错大小，所以在按照责任比例确定张福勇、崔红梅应当承担的赔偿数额时，精神损害抚慰金不需要再乘以责任比例。因此，张福勇、崔红梅应当承担的赔偿数额为718656元（（893320元-20000元）×80%＋20000元）。扣除已经支付的钱款合计102137.32元，张福勇、崔红梅还应支付赵海616518.68元。
综上所述，原审判决对责任比例的划分和残疾辅助器具费的计算年限并无不当，但对残疾赔偿金的计算标准、伤残等级的认定等错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第180条之规定，判决如下：
变更山东省德州市德城区人民法院（2013）德城民初字第220号民事判决为：上诉人张福勇、被上诉人崔红梅赔偿上诉人赵海残疾赔偿金、残疾用具费、误工费、护理费、营养费、鉴定费、精神损害抚慰金共计616518.68元，于本判决生效后十五内付清。
如不按本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18209元，诉讼保全费5000元，共计23209元，由张福勇、崔红梅负担13568元，由赵海负担9641元；二审案件受理费18209元，由张福勇、崔红梅负担9965元，由赵海负担8244元。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔书江
审 判 员 王玉敏
代理审判员 王子超
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 张 晓