湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)湘06民终2133号
上诉人（原审被告）：付关玖，男，1972年7月13日出生，汉族，湖南省岳阳县人，住湖南省岳阳县。
委托诉讼代理人：张帅，湖南滳招律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱新虎，男，1972年5月29日出生，汉族，湖南省岳阳县人，住湖南省岳阳县。
委托诉讼代理人：朱石强，湖南云盟律师事务所律师。
上诉人付关玖因与被上诉人朱新虎健康权纠纷一案，不服湖南省岳阳县人民法院（2017）湘0621民初1979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
付关玖上诉请求：一、依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回朱新虎全部诉讼请求;二、本案一、二审诉讼费用由朱新虎承担。事实和理由:一、原审遗漏当事人，严重违反法定程序，应当发回原审法院重审。本案事故发生前，刘九平、朱后贵与付关玖一同经朱新虎主动邀请，先后在朱新虎家中及“双龙KTV”聚餐饮酒，朱新虎呈现酒后失控状态后，刘九平、朱后贵未进行必要的扶助，产生本案意外，刘九平、朱后贵应对朱新虎的损失承担相应的责任，而原审遗漏了这两位必要的诉讼参与人，严重违反法定程序，应当发回重审。二、原审基本事实认定错误。原审认定付关玖酒后因娱乐抱拥致朱新虎人身损害与事实严重不符。实际情况是，由于朱新虎请客做东，付关玖在“双龙KTV”唱歌中途，向朱新虎提出回家的要求，朱新虎拖抱付关玖，致使付关玖先倒地，朱新虎在其后因酒后失控倒地受伤，并不是付关玖过错造成，恳请二审法院予以重点查明该事实。三、原审适用法律错误，责任划分明显失当。本案意外事故发生，系因朱新虎主动邀约聚餐饮酒，酒后失控行为所引起，付关玖对朱新虎倒地受伤没有过错，不应承担责任，且对于付关玖借支给朱新虎的医药费8000元，应予归还给付关玖。而原审在没查清本案基本事实的情况下，判决付关玖承担本案75%的损失，明显有失公允，特请求二审法院予以纠正。四、原审本身对于朱新虎部分损失认定不合理，请求二审法院依法予以核减。1.后段医药费不应认定为6000元，因本案事故于2017年4月28日就发生了，后续医药费应当以朱新虎实际发生费用为准;2.营养费认定为1500元过高，请求二审法院按照30元/天，即30元/天X25天=750元进行认定。3.误工费认定为40062元没有法律依据，应予核减。首先，朱新虎在农村务工，并没有长期进行交通运输工作，其工资水平达不到66770元/年的标准，朱新虎应当提供证据证明其近三年的平均收入情况，否则，请求二审按照朱新虎的户口性质，以农、林、牧、渔业34031元/天计算误工；其次，误工时间被认定为219天过长，请求二审法院予以核减认定为120天为宜。4.对护理费5752元的计算天数45天有异议，应当同住院伙食费认定的25天，即朱新虎实际住院天数计算。5.精神抚慰金认定为5000元没有依据，朱新虎对于本案事故存在重大过错，应当根据其责任大小予以最终认定。6.对朱硕钦抚养费的计算有异议，应当按照农村居民人均年生活消费支出11534元/年计算，因朱新虎与朱硕钦均为农村户口，朱硕钦在本案事发时在岳阳县就读，目前无劳动能力，不应当参照城镇标准进行计算。
朱新虎辩称：1、付关玖提出的上诉请求事实理由完全没有法律依据，请求二审法院依法驳回；2、一审法院判决对于事实已经查清，付关玖提出刘九平、朱后贵应诉讼参与诉讼没有法律依据，因为上述两人没有加害行为，所以不应当承担责任。付关玖所提出的朱新虎事发当时处酒后失控状态，这个情况凭空捏造；3、付关玖分两次向朱新虎支付医疗费8000元。事后在双方亲戚朋友的协调下，付关玖也愿意出钱，但后来付关玖一直拒绝履行，才导致朱新虎通过法律程序进行诉讼。一审法院在查清事实后依法作出的判决理应得到二审法院的确认，驳回付关玖的上诉请求。
朱新虎向一审法院起诉请求：1、判令付关玖赔偿朱新虎各项损失共计140527元；2、由付关玖承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实，2017年4月28日，经朱新虎邀约，付关玖等同学在朱新虎家吃晚饭，席间每人均饮酒，后前往张谷英镇“双龙KTV”唱歌，分别喝少量啤酒。晚十一点左右，朱新虎及其妻子朱赛红提出回家，付关玖从门外进来，抱住朱新虎不让其离开，双方在拉扯、抱拥、挣脱中不慎摔倒地上，致朱新虎左胫骨中下段骨折、左腓骨上段骨折、左后踝骨折。朱新虎受伤后先后被送往岳阳县二人民医院、岳阳长江骨科医院住院治疗25天，治疗费用17636.52元，已从合作医疗及意外保险报销13439元，尚有4197.52元未获补偿，朱新虎伤情经岳阳市平安司法鉴定所评定构成十级伤残，休息计算至评残日前一日，住院期间需陪护一人，后期取内固定物加休20天，陪护一人，预计后期医疗费6000元左右。朱新虎治疗期间，付关玖先行垫付医疗费用8000元，后双方就赔偿未达成一致，朱新虎向一审法院提起诉讼。朱新虎从事交通运输行业，其父亲朱意得出生于1937年12月26日、母亲彭芝兰出生于1943年11月3日，父母共有子女4个，朱新虎儿子朱硕钦出生于2002年11月9日，系饶村中学在校学生，经常居住地为该校。
一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。付关玖酒后因娱乐抱拥致朱新虎人身损害，虽属意外，但其行为与朱新虎受伤的结果具有因果关系，对朱新虎造成的损失应当予以赔偿。朱新虎主动邀约聚餐饮酒，对酒后行为失控的人身危险性没有尽到注意义务，对损害结果的发生亦有一定过错，应当相应减轻付关玖的赔偿责任。结合本案基本事实，为平衡双方利益关系，修复因饮酒、娱乐、行为失控导致巨额赔偿后引发的不安定因素，一审法院酌定双方以1：3责任划分为宜。朱新虎诉称其住所地在城市、相应赔偿应适用城镇标准，因其提供证据不足，一审法院不予支持。付关玖辩称唱歌中途系付关玖要求回家，朱新虎拖住付关玖致使两人同时摔倒在地上而导致朱新虎受伤，朱新虎的伤是由于朱新虎自己过错造成，该答辩理由与事实不符，一审法院不予采信。朱新虎的损失经一审法院确认为：1、前段医疗费4198元；2、后段医疗费6000元；3、住院伙食补助费1500元（25天×60元/天）;4、营养费本院酌定为1500元；5、误工费40062元（交通运输业66770元/年×219天）；6、护理费5727元（居民服务业46458元/年×45天）；7、残疾赔偿金25872元（农村居民人均可支配收入12936元/年×20年×10%）；8、精神抚慰金本院酌定5000元；8、被扶养人生活费6646元（城镇居民人均消费支出23163元/年×朱硕钦3年×10%÷2+农村居民人均生活消费支出11534元×（朱意得5年+彭芝兰6年）×10%÷4子女）；9、交通费一审法院酌定600元。以上9项合计97105元，应由付关玖承担75%即72829元，朱新虎自负25%即24276元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条之规定，判决如下：由付关玖赔偿朱新虎各项损失72829元，核减付关玖先予垫付治疗费8000元后，还应支付64829元，限付关玖在本判决书生效后十日内付款至一审法院指定账户。案件受理费1137元，减半收取569元，由付关玖负担426元、朱新虎负担143元。
二审中，当事人均没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：1、一审判决是否遗漏了当事人；2、一审判决对各方责任划分是否适当；3、一审判决认定朱新虎的各项费用是否适当。
关于焦点一，一审判决是否遗漏了当事人的问题。刘九平、朱后贵虽然是共同饮酒人但并没对付关玖、朱新虎强行劝酒和灌酒的行为，朱新虎在饮酒期间也没有出现醉酒不能自理或因饮酒而发生特定的危险，朱新虎的受伤完全是因在与付关玖拉扯、抱拥、挣脱中导致其不慎摔地所致，与刘九平、朱后贵无关，因此付关玖认为本案遗漏当事人刘九平、朱后贵的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点二，一审判决对各方责任划分是否适当的问题。本案中朱新虎主动邀约聚餐饮酒，在ktv唱歌时对自身危险性没有尽到注意义务，付关玖作为完全民事行为能力人对自己的行为没加控制和注意，一审认定朱新虎承担次要责任，付关玖承担主要责任正确，本院予以确认。在责任划分上，考虑到双方系同学关系，且朱新虎受伤属意外所致，一审法院认定付关玖承担75%的责任，朱新虎承担25%责任不当，本院酌情调整为关玖承担60%的责任，朱新虎承担40%责任。
关于焦点三，一审判决认定朱新虎的各项费用是否适当的问题。根据岳阳市平安司法鉴定所出具的司法鉴定意见，朱新虎后期需行取内固定术，预计费用陆仟元，一审判决支持后期医疗费陆仟元并无不当。关于营养费，因朱新虎构成十级伤残，住院25天，出院后医嘱加强营养，一审法院酌情认定1500元适当合理，本院予以维持。关于误工费，朱新虎于2017年4月28日受伤，2017年12月4日被定为十级伤残，根据岳阳市平安司法鉴定所出具的司法鉴定意见休息时间计算至评残前壹日止，一审法院按照219天计算误工时间并无不当。关于护理费，根据岳阳市平安司法鉴定所出具的司法鉴定意见，朱新虎伤后住院25天，陪护一人，后期需行取内固定术加休20天，陪护一人，一审法院按照45天计算护理费并无不当。关于精神抚慰金，朱新虎构成十级伤残，给其亲属造成了精神损害，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”本案中，受害人朱新虎本案事故致其十级伤残，给其本人和亲属造成了一定的精神损害，因付关玖承担事故的主要责任，朱新虎承担次要责任，一审法院直接认定5000元精神损害抚慰金确属不当。但根据一审判决结果，该精神损害抚慰金已经纳入朱新虎的总损失并按责任比例进行了分担，故实际并未增加付关玖的赔偿责任，本院对该上诉请求不予支持。关于朱硕钦扶养费，朱硕钦出生于2002年11月9日，农村户口，朱新虎受伤时其系饶村中学在校学生，一审判决按照城镇居民人均消费支出23163元/年×朱硕钦3年×10%÷2计算确有不妥，朱硕钦的扶养费应按农村居民人均生活消费支出11534元×朱硕钦3年×10%÷2=1730.1元。综上，朱新虎的损失为95361元，应由付关玖承担60%即57216.6元，朱新虎自负40%即28608.3元。
综上所述，付关玖的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省岳阳县人民法院（2017）湘0621民初1979号民事判决；
二、由付关玖赔偿朱新虎各项损失57216.6元，核减付关玖先予垫付治疗费8000元后，还应支付49216.6元；
三、驳回付关玖的其他诉讼请求。
上述应支付的款项限当事人在本判决送达之日起十日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费569元，由付关玖负担426元，朱新虎负担143元；二审案件受理费1420元，由付关玖负担852元，由朱新虎负担568元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 玲
审判员 许震鹏
审判员 乔宝全
二〇一八年九月十七日
书记员 何佳源