广东省汕尾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤15刑终239号
原公诉机关陆丰市人民检察院。
上诉人（原审被告人）钱杰彭，男，1994年1月16日出生，广东省陆丰市人，汉族，初中文化，职业：打工，住陆丰市。因本案于2014年11月14日被抓获归案，次日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕，现羁押于陆丰市看守所。
辩护人胡祝红，汕尾市法律援助处律师，由该处指派。
上诉人（原审被告人）许智妙，男，1993年10月17日出生，广东省陆丰市人，汉族，初中文化，农业，住陆丰市。因本案于2014年11月12日被抓获归案，次日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕，现羁押于海丰县看守所。
辩护人庄俊超，汕尾市公职律师事务所律师，由汕尾市法律援助处指派。
陆丰市人民检察院指控原审被告人钱杰彭犯抢劫罪、原审被告人许智妙犯抢劫罪、非法持有枪支罪一案，陆丰市人民法院于2015年12月4日作出（2015）汕陆法刑初字第214号刑事判决，以原审被告人钱杰彭犯抢劫罪判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20000元；原审被告人许智妙犯抢劫罪判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元。原审被告人许智妙不服上诉。陆丰市人民检察院以陆丰市人民法院对指控原审被告人许智妙犯非法持有枪支罪不予支持为由提出抗诉，汕尾市人民检察院认为抗诉不当，向本院撤回抗诉。本院于2017年6月22日作出（2016）粤15刑终8号刑事裁定，准许汕尾市人民检察院撤回抗诉；原审判决认定部分事实不清，证据不足，裁定发回陆丰市人民法院重新审判。陆丰市人民法院于2018年5月17日作出（2017）粤1581刑初218号刑事判决。宣判后，原审被告人钱杰彭、许智妙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原判认定,2014年9月3日晚上11时许，被告人钱杰彭、许智妙、伙同同案人蔡某2、蔡某3(均另案处理)及同案罪犯张某鸿，分别驾乘摩托车、小轿车窜到本市潭西镇上曾村路口民声学校附近伺机抢劫作案，当见被害人钱某1驾驶一辆银白色电喷二代“五羊”摩托车途经该处时，被告人钱杰彭等人持刀上前对钱某1进行威胁，强行劫走钱某1的银白色电喷二代“五羊”摩托车。劫后，被告人钱杰彭、许智妙及同案人逃离现场。
2014年9月4日上午7时许，被告人钱杰彭及同案人蔡某2、蔡某3(均另案处理)等人事先商量抢劫事宜后，窜到本市广汕公路潭西镇路段乡村美食城旁边伺机作案，当见吴某驾驶一辆粤Ｂ×××××号“北京现代”小轿车途经该处时，被告人钱杰彭等人驾驶无牌证小轿车将吴某驾驶的小轿车截停后，持事先携带的枪状物、刀对吴某进行威胁，强行劫走吴某的粤Ｂ×××××号“北京现代”小轿车。劫后，被告人钱杰彭及同案人蔡某2、蔡某3等人逃离现场。
原判认定上述事实的证据有物证、书证、证人证言、被告人供述等证据。
原判认为，被告人钱杰彭、许智妙以非法占有为目的，竟结伙持械采用胁迫的手段，强行劫取他人财物，其行为均已构成抢劫罪，应予惩处。公诉机关指控被告人许智妙犯非法持有枪支罪，证据不足，不予认定。被告人钱杰彭抢劫二宗；许智妙抢劫一宗。根据二被告人的犯罪事实、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人钱杰彭犯抢劫罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币10000元。
二、被告人许智妙犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元。
上诉人钱杰彭上诉提出一审判决量刑过重，第一宗抢劫系事出有因，第二宗抢劫其不是犯意提起者，没有获取利益，请求二审法院从轻改判。其辩护人提出一审量刑过重，上诉人钱杰彭无前科劣迹，当庭认罪，在本案中属于从犯，已将抢得的小轿车归还，请求二审法院从轻改判。
上诉人许智妙及其辩护人提出一审量刑过重，上诉人许智妙属被纠集且临时起意，系初犯、偶犯，认罪态度好，请求二审法院从轻改判。
经审理查明:
一、2014年9月3日晚上11时许，上诉人钱杰彭、许智妙,伙同同案人蔡某2、蔡某3(均另案处理)及同案罪犯张某鸿，分别驾乘摩托车、小轿车窜到本市潭西镇上曾村路口民声学校附近伺机抢劫作案，当见被害人钱某1驾驶一辆银白色电喷二代“五羊”摩托车途经该处时，上诉人钱杰彭等人持刀上前对钱某1进行威胁，强行劫走钱某1的银白色电喷二代“五羊”摩托车。劫后，上诉人钱杰彭、许智妙及同案人逃离现场。
认定上述事实，有经原审庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
1.陆丰市公安局《受案登记表》、《立案决定书》，证实2014年9月3日，陆丰市公安局潭西派出所接被害人钱某1报案称其在本市潭西镇上曾村被张某鸿、钱杰彭等人抢走一辆电喷二代“五羊本田”摩托车后，公安机关遂决定对该案立案侦查。
2.陆丰市公安局《抓获经过》，证实2014年11月14日上午10时30分，陆丰市公安局上英派出所将钱杰彭传唤，经审讯，发现钱杰彭是网上追逃犯罪嫌疑人，遂将钱杰彭移送本市潭西派出所；2014年11月12日，陆丰市公安局禁毒大队在本市东海镇东陆酒店942房抓获许智妙。
3.陆丰市公安局《户籍证明》，证实上诉人钱杰彭、许智妙的出生时间等基本情况。
4.陆丰市公安局现场勘查笔录、照片及现场图，证实现场是一条泥土公路，民警从上曾村路口往村里面的公路及路旁两侧进行勘查，未发现、查获与本案有关的涉案物品。制作现场图1张、拍摄照片4张。
5.被害人钱某1陈述：2014年9月3日23时许，我驾驶一辆银白色电喷二代“五羊本田”摩托车回家，途经民声学校附近，路边停着三、四辆摩托车，钱杰彭和张某鸿等七、八人站在路边，我的车灯照到他们，我开过他们身边时，他们在喊：“用刀砍死他。”我往前开，钱杰彭和张某鸿等人就在后面追，我被追到上曾村村前路，将车丢在路上，跑进我姑姑家，还听见有人说：“这次打你不着，下次看你怎样逃。”我叫我姑姑钱明梅去看，她回来说：“你的摩托车被追你的人开走了。”他们是否有拿刀我没有看见，我被抢的摩托车系2013年年底以5000元的价格购买的。
经混杂照片辨认，被害人钱某1辨认出6号照片中的男子就是跟钱杰彭抢其摩托车的张某鸿。
6.同案人张某鸿的供述：2014年9月2日下午2时多，蔡某2在我家天井叫我这两天开摩托车说要去抢劫。2014年9月3日晚上8时多，钱杰彭和蔡某2、“阿妙”(即许智妙)以及另二个男青年五个人先后到我家来。二个男青年，一个是“阿妙”带来的、一个是蔡某2带来的。到晚上11时多，我们吸食冰毒后，钱杰彭在我家门口大声喊：“明某1、明某1(即钱某1)”，蔡某2和钱杰彭、“阿妙”以及那两个男青年开二辆摩托车追“明某1”，蔡某2和钱杰彭两个人开车，另三个人坐。我看他们追出去，就开小车跟随在后面。蔡某2和钱杰彭等五人追入上曾路口，当我掉头回来时，蔡某2和钱杰彭五人已抢了钱某1的车走了。我不知道他们去哪里就打电话问“阿妙”，“阿妙”说他们在河西镇香校村门牌坊后面的祠堂前，并叫我不要回家里去。我开车到香校祠堂前时，看见蔡某2和“阿妙”的朋友各开一部摩托车，“阿妙”开一部银白色的“电喷二”五羊本田牌摩托车，“阿妙”说这部摩托车是刚才抢钱某1的。后来，我就去长信加油站洗手。抢来的摩托车现在“阿妙”那里，我们以往抢劫，先由“阿妙”保管，我们六个人都可以联系买主，商量后卖给价钱高的买主，再将钱六个人平分。
经混杂照片辨认，同案人张某鸿辨认出第(一)组7号照片中的男子是蔡某2(外号叫大鸡)；辨认出第(二)组2号照片中的男子是上诉人钱杰彭，他是和其、蔡某2、阿妙等人抢劫钱某1摩托车的人；辨认出另一组9号照片中的男子是上诉人许智妙，他是与其一起抢劫钱某1摩托车的人，抢后摩托车由他保管。
7.上诉人钱杰彭的供述：2014年9月3、4日，那天晚上7时左右，我去张某鸿家跟张某鸿、蔡某2、蔡某34人在那里吃饭，许智妙和伟豪二人来后又走，隔了好久，许智妙和永庆猴、伟豪、雅丽等4人又到来，当时我和培涛、蔡某33人在吸食冰毒，他们4人进入张某鸿西侧房内和我们一起吸食冰毒。我和蔡某3、培涛吸毒后各自去听音乐和坐谈，隔了没多久，张某鸿和蔡某2说要出去玩，张某鸿走到上英公路边他的小车去，我开一部摩托车，蔡某2开一部摩托车，许智妙和培涛开一部摩托车。到上英公路边时，我看见钱某1和“镇仔”、“阿鸡”三人开二部摩托车往深港村委方向进去，我大声喊：“明某2、是明某2(即钱某1)”，我持刀冲在前面，蔡某2、许智妙和培涛在后一起追，追不到，我们就在巷口桥附近民声学校等。隔了几分钟，钱某1一个人开车从上英路往深港村委驶来，距离我们100、200米时，钱某1发现我们掉头往回逃，转入上曾村约有200至300米的地方，钱某1丢掉车逃走，培涛扶起车后开走，我们在张某鸿家旁边的上英公路与张某鸿、蔡某3等人会齐，蔡某3叫我们到香校祠堂前去，我们到香校村门牌坊后面祠堂前水泥场时，翻开钱某1摩托车的后斗，里面有一件雨衣、一把刀、一顶帽子和一套防盗报警器。我们决定由许智妙开回许厝围保管，那把刀被许智妙拿走。这事处理完后，我和张某鸿、蔡某3、蔡某24人到河西长信加油站玩，等到第二天早上6时多，张某鸿开小车、蔡某3开摩托车一起回张某鸿家去。没多久，蔡某3跑回来告诉我们，说在张某鸿家旁边，警察将张某鸿抓去。抢来的摩托车已被我们卖了并已分赃，我们是因为赌博和吸毒没有经济才去抢的。我们四个人去抢时就带两把刀，二个人去抢时就带枪和刀，各人都有买一把刀。
上诉人钱杰彭对上英镇上曾路口抢劫摩托车现场和销赃抢来摩托车的地点以及作案工具小轿车进行指认。
经混杂照片辨认，上诉人钱杰彭辨认出31号照片中的男子就是与其一起抢劫的许智妙。
8.上诉人许智妙的供述：2014年9月初的一天晚上7时多，我和伟豪到张某鸿家时，张某鸿和蔡某2、城彬、里凯、蔡某3等人在张某鸿家吃饭。我和伟豪去东海半个小时后，又与永庆猴、雅丽4人一起到张某鸿家。隔了约20分钟，张某鸿和蔡某2说要出去，张某鸿走到上英公路边的小车去，我和伟豪开一部摩托车，钱杰彭和蔡某2各开一部摩托车。钱杰彭看见三个男子开二部摩托车从望洋桥往上英方向开去，钱杰彭大声喊“明某2、是明某2(即钱某1)”，并拿刀冲在前面追，我和伟豪、蔡某2、城彬、里凯坐上张某鸿小车追在后面，蔡某3在一边等，永庆猴和雅丽在张某鸿家里吸毒。我们追到深港村时没有发现“明某2”，我们走散了，尔后往回走，我和伟豪、蔡某2、蔡某3走到民声学校前的地方等齐，钱杰彭再接来一个人，我们等了约10分钟，“明某2”一个人开车从深港村出来，又被我们追，追至上曾村路进去约200至300米的地方，“明某2”弃车逃跑，我和伟豪赶到时，钱杰彭正扶起“明某2”的摩托车，并由钱杰彭接来的人将车开走，张某鸿和城彬、里凯在上曾路口等我们，会齐后我们八人开车到半湾村路边接蔡某3，蔡某3坐上“明某2”的摩托车后叫我们到河西镇香校村去，我们到香校村祠堂前，蔡某3拆开“明某2”的摩托车后斗，里面有两把约40厘米的开山刀，一件雨衣、一顶黑色太阳帽和一套摩托车报警器。我拿走一把刀，张某鸿拿走防盗器，钱杰彭说将车卖掉，尔后，摩托车由蔡某3保管，车卖掉后我们准备将钱平分。
二、2014年9月4日上午7时许，上诉人钱杰彭及同案人蔡某2、蔡某3(均另案处理)等人事先商量抢劫事宜后，窜到本市广汕公路潭西镇路段乡村美食城旁边伺机作案，当见吴某驾驶一辆粤Ｂ×××××号“北京现代”小轿车途经该处时，上诉人钱杰彭等人驾驶无牌证小轿车将吴某驾驶的小轿车截停后，持事先携带的枪状物、刀对吴某进行威胁，强行劫走吴某的粤Ｂ×××××号“北京现代”小轿车。劫后，上诉人钱杰彭及同案人蔡某2、蔡某3等人逃离现场。
认定上述事实，有经原审庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
（一）书证、物证：
1.陆丰市公安局《受案登记表》、《立案决定书》，证实2014年9月4日上午7时21分，陆丰市公安局潭西派出所接110指令称有人在广汕公路潭西路段被人抢走一辆小轿车，经查，吴某在广汕公路潭西路段笏底村前乡村美食城旁边被三名男子持枪、刀抢劫粤Ｂ×××××北京现代小车，公安机关遂决定对该案立案侦查。
2.机动车行驶证，证实车辆识别代号：LBEPCCAH45X213394；发动机号码：G4G5B374856的粤Ｂ×××××小汽车的所有人是吴某。
3.陆丰市公安局现场勘验笔录、照片及现场图，证实公安机关对位于本市潭西镇广汕公路潭西路段乡村美食城东侧的案发现场进行勘查，现场是水泥公路路面，公路里面及路边的两侧，均未发现与本案有关的涉案物品。制作现场图1张，拍摄照片1张。
4.被害人吴某陈述：2014年9月4日上午7时许，我驾驶小汽车前往单位上班，至广汕公路上埔路口时，有一辆北京现代小汽车准备超我的车，但没有超过。该车没挂前车牌，后车牌用军色套套住。我继续往前开，到了乡村游泳馆附近，那辆北京现代的小轿车逼近我，我猜出他们要对我实施抢劫，准备挂倒退档，但来不及。有三名男子从那辆北京现代车上下来，有一个持一把17、18厘米长的黑色枪状物，另一人拿着一把长约60厘米的西瓜刀。我按下车窗，跟他们说：“你们不要冲动，要什么东西就说。”持刀男子打开右车门，踢我一脚，有两名男子叫我下车，我就下车。那三名男子中，有两名男子坐上我的车，把我的车开走，另一名男子坐回那辆北京现代小轿车。尔后，往海丰县的方向驾驶逃跑。我的小车是银白色北京现代牌BH7160M,车辆识别代号：LBEPCCAH45X213394;发动机号码：G4G5B374856，价值约30000元，车内有很多资料。
经混杂照片辨认，被害人吴某辨认出8号照片中的男子(钱杰彭)就是抢劫其小车并踢他一脚的人，该男子坐上其副驾驶室和另一名男子将其车劫去；辨认出5号照片中的男子(蔡某2)就是抢劫其小车的人，是他持手枪指着其并驾驶其小车逃走。
5.证人蔡某1证言：2014年9月4日上午8时许，我表侄子蔡某2(外号“大鸡”)打电话问我说：“你的相片为何在一辆北京现代的小轿车上？”我说：“可能是我朋友吴某的车。”我表侄子说：“是在汕尾上班的人员。”同时叫我打电话给吴某，车还给他，我说：“好。”因我比较累，就先睡觉，当天9时许，吴某打电话问我：“你是否认识一名外号为大鸡的男子？”我说是我表侄子，我问吴某情况如何，吴某告诉我已报了警，我说：“报完警就让派出所办理吧。”我就打电话给大鸡说：“吴某已报了警。”大鸡问我能私自解决吗？我又打电话给吴某。下午4时许，蔡镇晓和一个男子驾驶吴某的北京现代小轿车到本市东海镇牛围村月华园小区前路边，过了一会儿，蔡某2的另一个朋友驾驶一辆电喷五弯刀摩托车到现场，他们准备把车还给吴某，吴某不要，蔡某2和他的朋友驾驶那辆北京现代离开了。第二天，蔡某2叫我跟吴某说私了。吴某不同意，我就没有再理了。
经混杂照片辨认，证人蔡某1辨认出8号照片中的男子(钱杰彭)就是与蔡某2前往东海镇牛围村月华园小区前准备将抢来的北京现代归还吴某的人。
6.上诉人钱杰彭的供述：2014年9月4日将近7时许，永庆猴开一架套牌北京现代小车载我和蔡某2、蔡某3(外号“细猪”)从太平村后路过乡村上广汕公路，在深汕高速公路和广汕公路交叉的吊桥时，对面方向开来一部北京现代小车，蔡某2说这架北京现代好像是他的，蔡某2的小车也是北京现代，之前他停在本市东海镇奥之华酒店门口被公安机关查扣。我说既然是你的，就把他弄回来，永庆猴开车随后追，追到广汕公路乡村美食城附近，那部小车被我们拦住，我和蔡某2、蔡某3三人下去，我先下去打开它的车门，叫他下车，并用脚踢他肚子一下，在他左边车门那边，蔡某2用他那支“仿六四式”手枪对准他。他说：“车是你们的，车就还你们。”他下车后，我坐上去，蔡某2上去驾车，我们沿广汕公路开到河西镇湖田路口入，未到深汕高速吊桥时右拐，开到河西石跳村公路，再往北行开到一个山仔边藏起来，我们翻看车内东西时，看见车内有蔡某2相识的蔡胜坤的相片，蔡某2叫他胜坤叔，看了相片后，他就打电话给蔡胜坤，说车内有其相片，可能这部车是他朋友的。当时是认错车，并告诉蔡胜坤，愿意将小车还给他朋友。等到那天下午4时多，蔡胜坤叫我们开那部小车到东海镇40米西侧牛围路口附近的廉租房附近，将小车还给那人。
上诉人钱杰彭对其抢劫小汽车的地点进行指认。
本院认为，上诉人钱杰彭、许智妙无视国家法律，以非法占有为目的，伙同他人采用持刀威胁的手段，劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪。上诉人钱杰彭抢劫二宗，许智妙抢劫一宗。关于上诉人及其辩护人所提上诉意见，经查，上诉人钱杰彭在第一宗抢劫中属于临时起意，不属于事出有因；上诉人钱杰彭在二宗抢劫中均起积极作用，依法不能认定为从犯；上诉人钱杰彭在原审庭审时当庭翻供，不属于当庭认罪；证人蔡某1证言证实被害人吴某报警后，钱杰彭等人欲将小车还给被害人，但被害人不同意，现有证据不能证实上诉人钱杰彭具有退赃的行为。上诉人钱杰彭及其辩护人所提请求二审从轻改判的理由均不成立，不予采纳。原判鉴于上诉人许智妙认罪态度较好，已依法予以从轻处罚，现再要求从轻处罚于法无据，上诉人许智妙及其辩护人所提请求从轻改判的上诉意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄海钦
审 判 员 陈世礼
审 判 员 骆金声
二〇一八年七月二十六日
法官助理 曾向虹
书 记 员 钟斯琳
附：相关法律条文
中华人民共和国刑事诉讼法
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不能再发回原审人民法院重新审理。