新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2018）新40民终1690号
上诉人（原审被告）：董慈恩，男，1970年1月13日出生，汉族，新疆华融小额贷款有限公司法定代表人，住奎屯市。
被上诉人（原审原告）：韩雨彤，女，1977年1月18日出生，汉族，无固定职业，住奎屯市。
委托诉讼代理人：陈自力，新疆同泽（奎屯）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚建强，新疆同泽（奎屯）律师事务所律师。
原审被告：郑春玲，女，1972年3月20日出生，无固定职业，住杭州市滨江区。
委托诉讼代理人：常杰，新疆西北律师事务所律师。
上诉人董慈恩因与被上诉人韩雨彤及原审被告郑春玲民间借贷纠纷一案，不服奎屯市人民法院（2017）新4003民初715号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年9月18日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理，上诉人董慈恩，原审被告郑春玲的委托诉讼代理人常杰到庭参加诉讼，原审原告韩雨彤经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
董慈恩上诉请求：1、一审法院未向郑春玲合法送达法律文书，程序违法。2、韩雨彤无证据证明花费律师代理费，一审法院判决律师代理费无依据。3、本案借款不属于夫妻共同债务，一审法院判决郑春玲承担责任不当。
郑春玲述称，1、认同董慈恩上诉理由，一审法院直接向郑春玲发送公告不符合民事诉讼法的规定，一审法院没有穷尽直接送达的手段，径行公告送达侵害了郑春玲的权利。2、借款事实仅有董慈恩的自认，没有出借人向借款人支付凭证，董慈恩和韩雨彤存在虚假诉讼。3、即便借款事实存在，韩雨彤与董慈恩未通知郑春玲，郑春玲也未在借据上签名，无证据证明该笔借款用于共同生活开支，故韩雨彤主张由郑春玲返还借款无事实和法律依据。
韩雨彤一审诉讼请求：1、判令董慈恩、郑春玲共同偿还借款160,000元，利息22,350元(利息计算方式：本金50,000元自2016年5月7日至2017年4月7日，50,000元×月利率1.5%×11个月=8,250元；本金60,000元自2016年7月13日至2017年4月13日，60,000元×月利率1.5%×9个月=8,100元；本金50,000元自2016年7月22日至2017年3月22日，50,000元×月利率1.5%×8个月=6,000元)，合计182,350元；2、二被告共同承担律师代理费7,700元；3、二被告共同承担本案全部诉讼费用。
一审法院经审理查明，2016年6月14日，韩雨彤与董慈恩签订借款协议一份，协议约定：甲方(韩雨彤)自愿出借给乙方(董慈恩)人民币伍万元整，借款期限：2016年2月6日至2016年5月6日。协议另约定每月利率15‰。2016年7月19日，韩雨彤与董慈恩又签订借款协议两份，协议约定：董慈恩分别向韩雨彤借款60,000元和50,000元，其中60,000元借款期限为2016年4月13日至2016年7月13日，50,000元借款期限为2016年4月22日至2016年7月22日。两份协议均约定每月利率15‰。董慈恩在上述三份借款协议书乙方处署名并盖有个人私章。三份借款协议均约定乙方保证按期归还借款，如果不能按期归还借款，乙方承担甲方追讨该借款的差旅费、律师费、诉讼费等。该三份借款协议系原告与董慈恩双方多次借款并进行结算后达成的协议，原告与被告董慈恩对该事实双方均予确认。
另查，董慈恩与郑春玲于2010年12月9日在奎屯市民政局登记结婚，并于2016年10月18日在奎屯市民政局自愿离婚。
再查，韩雨彤为主张自己的权利，产生律师代理费7,700元，案件公告费717.1元。
一审法院认为，借款合同是借款人向出借人借款，到期返还借款并支付利息的合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定，借款人应当按照约定的期限返还借款。借款人未按照约定的期限返还借款的，应当承担继续履行还款的违约责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，韩雨彤与董慈恩签订了借款金额共计160,000元的借款合同，原告实际依约向被告董慈恩给付了出借款项160,000元，董慈恩对此予以认可，双方之间形成民间借贷法律关系，借款系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规，应受法律保护，予以确认。董慈恩应当按照合同约定履行还款义务，到期不还，应承担向韩雨彤返还借款的违约责任。韩雨彤主张董慈恩返还借款本金160,000元，有事实和法律依据，予以支持。韩雨彤主张利息22,350元，因合同有约定，且不违反法律法规，予以确认。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿的除外。本案董慈恩借款的事实发生在两被告婚姻存续期间，应按两被告夫妻共同债务处理。因郑春玲未举证证明对其婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，且韩雨彤知道该约定。故不能免除郑春玲的偿还债务责任，郑春玲应当与董慈恩共同偿还借款。现韩雨彤主张董慈恩、郑春玲共同偿还借款，有事实及法律依据，予以支持。韩雨彤主张因诉讼产生的律师代理费7,700元，有合同约定，系实际损失，予以支持。郑春玲经本院合法传唤未到庭，视为放弃答辩的权利，是对诉权的放弃，应承担不利的后果。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院<关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>》第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项，最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、董慈恩、郑春玲于本判决生效之日起十日内返还韩雨彤借款本金160,000元，并支付逾期利息22,350元，合计182,350元；二、董慈恩、郑春玲于本判决生效之日起十日内向韩雨彤支付诉讼损失7,700元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,102元（韩雨彤已预付），案件公告费717.1元，合计4,819元，由董慈恩、郑春玲负担(与上述案款一并支付给韩雨彤)。
二审中双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明事实予以确认。
本院另查明：一审法院在审理时，通过直接送达方式向郑春玲送达法律文书但未送达到。后通过邮寄方式送达，邮政部门分别在2017年5月12日、13日、14日向郑春玲在杭州市的住宅送达，以家里没人及电话打不通为由退回。无奈一审法院通过公告送达的方式进行送达。2018年3月16日，一审法院电话联系郑春玲，并告知公告送达传票以及董慈恩上诉的情况。郑春玲未提出任何异议。
本院认为，本案的争议焦点为：1、一审送达程序是否合法；2、董慈恩是否应当承担律师代理费；3、郑春玲的责任承担问题。
关于争议焦点一。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。本案一审法院采取直接送达和邮寄送达方式均无法送达。故根据民事诉讼法的规定用其他方式无法送达的，可以公告送达。一审法院公告送达程序合法。另郑春玲明知对其公告送达的事实，并未提出异议，董慈恩代行郑春玲上诉无事实和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二。借款协议约定董慈恩承担律师费，且韩雨彤一审中提交律师代理费发票，证实发生了律师代理费，董慈恩上诉称未实际发生律师费的理由依法不能成立。
关于争议焦点三。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。董慈恩和郑春玲属于不同民事主体，董慈恩只能有权处分专属于自己的诉讼权利，无权处分他人的诉讼权利。在郑春玲未提出上诉的前提下，其主张郑春玲不应承担责任的理由，属于处分他人的诉讼权利的行为。本院对其提出的郑春玲不应当承担责任的上诉请求不做审理。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人董慈恩的上诉理由依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4,197元，由董慈恩负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 凤
审判员 李 勇
审判员 杨 静
二〇一八年十月二十六日
书记员 王雪纯