北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第11号
上诉人（一审原告）王思民，男，中国寰岛集团员工，住北京市朝阳区。
被上诉人（一审被告）中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人郭树清，主席。
委托代理人朱建新，男，中国证券监督管理委员会干部。
委托代理人陈科，男，中国证券监督管理委员会干部。
上诉人王思民因行政处罚一案，不服北京市第一中级人民法院（2012）一中行初字第2073号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人王思民，被上诉人中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）的委托代理人朱建新、陈科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年11月9日，中国证监会作出[2011]48号《中国证券监督管理委员会行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），认定海南寰岛实业股份有限公司（以下简称寰岛股份）存在未按规定及时披露汉鼎光电（内蒙古）有限公司（以下简称汉鼎光电）分别于2005年7月15日和2006年6月发生的两笔对外担保事项的行为，违反了《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第六十三条、第六十七条的规定，构成了《证券法》第一百九十三条所述违法行为，王思民系直接负责的主管人员之一，遂决定对王思民处以了警告及20万元罚款的处罚。王思民不服，于2012年4月24日向北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）提起行政诉讼，并一并提起行政赔偿请求。
一审法院判决认定，根据《证券法》第一百七十八条、第一百七十九条第（七）项的规定，中国证监会作为国务院证券监督管理部门，具有依法对证券市场实行监督管理，并对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处的法定职权。
关于寰岛股份未披露两项对外担保事项是否违反《证券法》第六十三条、第六十七条，并构成《证券法》第一百九十三条所述违法行为，一审法院认为，《证券法》第六十三条规定：“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”；第六十七条第一款、第二款第（三）项规定，发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。下列情况为前款所称重大事件：（三）公司订立重要合同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；第一百九十三条规定：“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，由证券监督管理机构责令改正，给予警告，处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款”。本案中，寰岛股份与与中国网络投资控股有限公司（以下简称中国网络）签署的《海南寰岛实业股份有限公司与（开曼群岛）中国网络投资控股有限公司资产置换协议》（以下简称《资产置换协议》）标的额为208431019.93元人民币，占寰岛股份2005年经审计净资产的约46.35％，且汉鼎光电的主营业务与寰岛股份所经营的旅游业开发经营等领域跨度较大。因此，寰岛股份与中国网络签署《资产置换协议》购入汉鼎光电33.92％股权的合同，属于可能对寰岛股份的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响的合同，符合《证券法》第六十七条第一款、第二款第（三）项规定的应当立即公告的情形。对上市公司的资产置换项目而言，拟置换资产的质量是影响投资者投资决策的重要方面。上市公司所披露信息是否真实、准确、完整，直接影响其投资者的知情权和投资决策。汉鼎光电分别发生于2005年7月15日、2006年6月的两起对外担保事项金额共计29000万元人民币，占汉鼎光电2005年度经审计净资产的约62.86％、占寰岛股份2005年度经审计净资产的约64.49％，对寰岛股份拟置入的汉鼎光电的资产质量具有重大影响，对寰岛股份投资者的投资决策也可能产生相应影响。因此，寰岛股份对该资产置换项目进行披露时，应当披露汉鼎光电的两项或有负债事项。寰岛股份未及时披露上述对外担保事项，影响了所披露信息的完整性，违反了《证券法》第六十三条、第六十七条的规定，并构成《证券法》第一百九十三条所述披露的信息有重大遗漏的违法行为。被诉处罚决定的该项认定并无不当。王思民关于寰岛股份在信息披露中主观上不存在过错，因此不应被认定为违法的诉讼理由缺乏法律依据。
关于王思民是否属于直接负责的主管人员问题，一审法院认为，根据《证券法》第六十八条第三款规定，上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。结合王思民在汉鼎光电资产置换项目中所起的主推作用、其在寰岛股份的长期任职经历以及其时任的副董事长职务，应当认定王思民系对涉案资产置换项目直接负责的主管人员，其有责任和义务保证涉案资产置换项目相关信息披露的完整性。
关于王思民在寰岛股份对《资产置换协议》的信息披露事项上是否已尽忠实、勤勉义务的问题，一审法院认为，王思民认为其已尽到忠实、勤勉义务，符合免予处罚的情形，应提供证据证明。本案中，王思民提交了两份《管理当局声明书》、两份审计报告及《资产置换协议》作为证明其已尽到忠实、勤勉义务的证据。其中，两份《管理当局声明书》系汉鼎光电的自述，不能证明原告对汉鼎光电对外担保事项予以了特别关注；两份审计报告系专业审计机构针对资产置换项目出具的常规性报告，且已注明资料来源仅限于特定一段时间，亦不能证明王思民对汉鼎光电对外担保事项予以了特别关注；《资产置换协议》约定的价值补偿条款与信息披露违法行为的认定无关。因此，王思民提供的证据不足以证明其在涉案资产置换项目中对汉鼎光电的或有负债情况予以了特别关注，亦不足以证明其在涉案信息披露事项上已经尽到了忠实、勤勉义务。
关于被诉处罚决定对王思民的处罚幅度是否适当的问题，一审法院认为，中国证监会在查明寰岛股份存在未及时披露汉鼎光电对外担保事项的违法事实的基础上，综合考虑王思民在寰岛股份长期任职并时任副董事长，具有充足商业经验，及其在汉鼎光电项目上的尽职履责情况，根据《证券法》第一百九十三条规定，对王思民处以警告，并处罚款20万元的处罚认定事实清楚，处罚幅度适当。
故一审法院认为，被诉处罚决定中对王思民的处罚部分认定事实清楚，适用法律正确，且中国证监会履行了告知、调查、听证、送达等程序，处罚程序亦符合法律规定。王思民关于被诉处罚决定认定事实不清，适用法律错误的诉讼主张缺乏事实及法律依据，其诉讼请求不予支持。
关于王思民一并提起的行政赔偿请求，一审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。因被诉处罚决定中对王思民处罚的部分正确，不存在侵犯王思民合法权益的情形，故王思民针对被诉处罚决定提出的赔偿请求缺乏事实依据，不予支持。
综上，一审法院依照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决驳回了王思民的诉讼请求和行政赔偿请求。
王思民不服一审判决，提起上诉，诉称，其一，一审法院认定寰岛股份负有对两笔对外担保事项的披露义务错误。中国网络和汉鼎光电存在故意隐瞒在资产置换协议前发生的两笔对外担保事项的事实，依据《中华人民共和国会计法》第三条和第十九条、《证券法》第七十一条有关“其他信息披露义务人”的规定以及《资产置换协议》第7.8条的约定，中国网络、汉鼎光电以及汉鼎光电的董事会才是披露义务主体。寰岛股份对资产置换事项的信息披露完全符合法定要求，法律也没有赋予寰岛股份披露上述担保事项的义务和权力，中国证监会没有提供证据证明寰岛股份存在上述义务和权力，被诉处罚决定也没有明确寰岛股份依据哪个法律需要披露上述对外担保事项。因此，在汉鼎光电故意隐瞒上述两笔对外担保事项的情形下，寰岛股份对信息的披露并非不完整或者存在重大遗漏，只是披露的不准确，一审法院适用法律错误。其二，一审法院认定上诉人是直接负责的主管人员错误。上诉人仅是董事会的成员之一，与其他董事的决策权力是平等的，也从没有得到主管信息披露事项的任何特别授权。且公司的决策主体与信息披露主体之间存在不同，董事会是否通过《资产置换协议》与寰岛股份是否披露汉鼎光电上述两笔对外担保事项之间不具有逻辑上的必然联系，即使汉鼎光电没有隐瞒上述两笔对外担保事项，寰岛股份也可以通过《资产置换协议》，更无法推论出上诉人是信息披露事项直接负责的主管人员。其三，上诉人已经尽到了勤勉尽责的义务。作为寰岛股份的董事，上诉人曾到现场对汉鼎光电进行了实地考察，参与聘请了有业务资格的会计师、资产评估公司对汉鼎光电的有关情况出具了审计评估报告，并多次与会计师进行沟通、索取有关证明材料、取得了汉鼎光电出具的包括不存在未披露或有负债内容的《管理当局声明》。更为重要的是，在上诉人主导下，为规避本次资产置换可能面临的风险而在《资产置换协议》中特别增加了风险防范条款，为事后寰岛股份向中国网络追偿损失创造了条件。因此，在企业的所有决策均是有风险的情形下，上诉人已经履行了公司董事的所有职责和勤勉尽责的义务，中国证监会和一审法院认定事实错误。因此，请求二审法院撤销一审判决和被诉处罚决定中涉及上诉人的处罚内容，并判决中国证监会赔偿上诉人名誉损失费人民币1.0元。
中国证监会答辩认为，其一，寰岛股份作为上市公司没有依法履行信息披露义务。汉鼎光电的两笔对外担保事项分别发生在2005年7月和2006年6月，寰岛股份2006年7月参股汉鼎光电后，上述担保事项一直存续，且可能对上市公司股票交易价格产生较大影响。寰岛股份应根据《证券法》第六十七条和六十三条的规定，依法及时披露上述担保事项，但直至2007年2月该公司才补充披露，违反了《证券法》的上述规定。中国网络和汉鼎光电均不是上市公司、也不是《证券法》规定的“其他信息披露义务人”，上诉人主张的汉鼎光电故意隐瞒的情形，不能构成寰岛股份的免责事由。其二，上诉人没有尽到勤勉尽责义务。从上诉人的任职、资历以及在资产置换协议中所发挥的作用可以看出，其应当被认定为寰岛股份上述信息披露违法的直接负责的主管人员。根据寰岛股份董事会会议决议、上诉人和董事会其他成员的询问笔录，董事会在决议资产置换协议时，对汉鼎光电的主管业务以及涉诉、担保等重要情况并不十分清楚。上诉人作为提议人在介绍汉鼎光电情况时，没有对汉鼎光电的银行贷款、担保以及诉讼事项进行重点陈述。上诉人提交的证据无法证明其已经尽到了勤勉尽责义务，汉鼎光电可能存在的故意隐瞒情形不能成为上诉人免责的理由。故，被诉处罚决定中涉及上诉人的部分，认定事实清楚、适用法律正确，一审判决驳回上诉人的诉讼请求正确，请求二审法院驳回上诉、维持一审判决。
本案一审审理期间，中国证监会向一审法院提交了以下证据：第一组证据：1-1、寰岛股份简介及工商登记资料；1-2、汉鼎光电工商登记资料、变更登记资料；1-3、《资产置换协议》、寰岛股份第四届董事会第二十次会议决议公告；1-4、汉鼎光电涉案对外担保情况证明；1-5、寰岛股份《关于资产置换暨关联交易的公告》以及寰岛股份董事会《关于汉鼎光电近期经营情况的补充公告》；1-6、王思民的任职情况、部分涉案人员的询问笔录和情况说明；1-7寰岛股份第四届董事会第十八次会议、第二十次会议的会议记录。第二组证据：2-1、行政处罚事先告知书；2-2、王思民的陈述、申辩意见；2-3、中国证监会北京监管局关于向王思民送达文书的情况报告及《听证通知书》送达回证、当事人身份证复印件；2-4、听证笔录；2-5、行政处罚决定书及送达回证。第三组证据：3-1、寰岛股份更名公告；3-2、海南联合油脂科技发展股份有限公司关于变更公司名称、法定代表人和证券简称的公告；3-3、行政处罚申辩书，用以证明王思民在行政程序中提交的材料。同时，中国证监会还向一审法院提交了《证券法》第六十三条、第六十七条、第一百九十三条，中国证监会《行政处罚听证规则》作为被诉处罚决定涉及王思民部分的法律依据。
王思民向一审法院提交了以下证据：1、汉鼎光电2006年3月20日《管理当局声明》；2、中喜审字（2006）第01607号《汉鼎光电（内蒙古）有限公司审计报告》（以下简称第01607号《审计报告》）；3、汉鼎光电2006年7月18日《管理当局声明》；4、中喜审字（2006）第01665号《汉鼎光电（内蒙古）有限公司审计报告》（以下简称第01665号《审计报告》）；5、《资产置换协议》；6、汉鼎光电2007年2月2日《关于汉鼎光电（内蒙古）有限公司重大经营状况回复函》；7、寰岛股份董事会2007年2月6日《关于汉鼎光电近期经营情况的补充公告》；8、寰岛股份2007年3月9日《关于债权重组暨关联交易的公告》；9、寰岛股份2007年4月7日《2007年第一次临时股东大会决议公告》；10、寰岛股份2007年9月20日《关于增资参股北京安捷联科技发展有限公司暨对外投资公告》。
一审法院经审查认为：中国证监会提交的全部证据以及王思民提交的证据1－7均符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》中关于证据形式的要求，与本案具有关联性，且符合证据的真实性、合法性要求，予以确认。王思民提交的证据8－10与本案不具有关联性，不予采纳。
上述证据均已随案移送本院，经庭审质证及审查核实，本院确认一审法院上述证据认证意见正确，并据此认定本案如下事实：
寰岛股份成立于1992年11月21日，成立时名称为海南寰岛置业股份有限公司，1994年更名为海南寰岛实业股份有限公司，2008年更名为海南联合油脂科技发展股份有限公司，2010年更名为海南亚太实业发展股份有限公司。2005年度，寰岛股份经审计的净资产为449628756.70元人民币。王思民于1999年5月至2006年11月担任寰岛股份董事，1999年8月至2001年11月担任该公司总经理，2003年8月至2006年11月担任该公司副董事长。
汉鼎光电成立于2004年6月，是由中国网络投资成立的外商独资企业。2005年度，汉鼎光电经审计的净资产为461281750.42元人民币。2005年7月15日，汉鼎光电为东莞汉华光电有限公司在招商银行东莞分行的授信额度共计4000万元提供担保。2006年6月7日，汉鼎光电与中国建设银行股份有限公司内蒙古自治区分行营业部（以下简称建行内蒙古分行营业部）签订抵押合同，以其13处房产为呼和浩特经济技术开发区通和开发有限公司（以下简称通和开发）向建行内蒙古分行营业部2.5亿元人民币的贷款提供抵押担保。2006年6月29日，汉鼎光电与建行内蒙古分行营业部签订保证合同，为上述通和开发向建行内蒙古分行营业部2.5亿元人民币的贷款提供连带责任保证。
2006年，因公司发展需要，寰岛股份准备与中国网络进行有关汉鼎光电资产置换项目。因汉鼎光电仅允许第三方对其财务状况进行审计，寰岛股份遂于2006年初委托中喜会计师事务所有限责任公司（以下简称中喜会计公司）对汉鼎光电2004年12月31日、2005年12月31日的资产负债表以及2004年度、2005年度的利润及利润分配表和现金流量表进行了审计。2006年3月15日，中喜会计公司出具第01607号《审计报告》，会计报表附注六“或有事项”中记载：“截至2005年12月31日，本公司无应予披露的或有事项”。
2006年5月，王思民代表寰岛股份前往汉鼎光电进行了实地考察。2006年5月23日，寰岛股份召开第四届董事会第十八次会议，王思民以副董事长身份提请董事会审议关于《重大资产置换暨关联交易的议案》，并作为主要介绍人介绍了汉鼎光电的经营和财务状况等与中国网络资产置换项目有关的情况、回答了各位董事的提问，但未对汉鼎光电的银行贷款情况、担保事项以及诉讼事项进行重点陈述和介绍。
2006年7月，寰岛股份再次委托中喜会计公司对汉鼎光电2006年3月31日的资产负债表及2006年1－3月份的利润及利润分配表和现金流量表进行审计。7月18日，汉鼎光电向中喜会计公司出具了自己签署的《管理当局声明书》，承诺该公司没有任何重大未预计或未披露的可能诉讼赔偿、背书、承兑、保证等或有损失。同年7月31日，中喜会计公司出具第01665号《审计报告》，会计报表附注六“或有事项”中记载：“截至2006年3月31日，本公司无应予披露的或有事项”。
2006年7月11日，寰岛股份以通讯表决方式召开了第四届董事会第二十次会议,通过了《关于资产置换暨关联交易的议案》。同日，寰岛股份与中国网络签署《资产置换协议》，约定以寰岛股份经审计的208431019.93元人民币净资产与中国网络持有的汉鼎光电33.92％的股权进行等额置换。2006年7月13日，寰岛股份发布《关于资产置换暨关联交易的公告》，对上述资产置换交易进行了披露。但直至2007年2月，寰岛股份方通过《关于汉鼎光电近期经营情况的补充公告》，补充披露了汉鼎光电分别于2005年7月15日和2006年6月提供的上述两笔对外担保事项。
中国证监会立案后，分别对时任寰岛股份董事长张燕瑾，时任董事卢远轩、司徒功云，时任独立董事储一丰，时任和现任董事周宏以及王思民等进行了询问，时任董事冯宝忠、时任独立董事徐直和陈刚分别出具了情况说明。2010年9月14日，中国证监会向王思民送达处罚字[2009]53号《行政处罚及市场进入事先告知书》，告知了王思民拟作出行政处罚的事实和法律依据以及依法享有的陈述申辩权利。2010年9月16日，王思民向中国证监会递交了陈述申辩意见，并要求举行听证。2010年10月25日，中国证监会向王思民送达听证通知书，并于2010年11月10日举行听证会。2011年11月9日，中国证监会作出被诉处罚决定，并于同年11月22日送达给王思民。王思民不服，向中国证监会申请行政复议。2012年4月6日，中国证监会作出[2012]4号行政复议决定，维持了被诉处罚决定，并于同年4月19日送达给王思民。王思民不服处罚决定，诉至一审法院。
本院认为，根据《证券法》第六十三条的规定，上市公司依法披露的信息必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。根据《证券法》第六十七条第一款和第二款第（三）项的规定，公司发生订立重要合同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响等重大事项，可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的，投资者尚未得知时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。本案中，寰岛股份于2006年7月从中国网络等额置换入汉鼎光电33.92%的股权，约占寰岛股份2005年度经审计的净资产额的46%，而汉鼎光电2005年7和2006年6月发生了两起对外担保事项，担保总额占到了汉鼎光电2005年度经审计净资产额的一半以上，并持续至资产置换之后，寰岛股份作为上市公司应当按照《证券法》的上述规定，对上述资产置换项目以及置换资产质量等可能对该公司股票交易价格发生较大影响的重大事项及时公告，并确保披露信息的完整性，以维护投资者的合法权益。但寰岛股份却未在《关于资产置换暨关联交易的公告》中，披露上述对置换资产质量有重要影响的担保事项。由于汉鼎光电并非《证券法》意义上的信息披露义务人，且其可能存在的故意隐瞒上述担保事项之情形，亦不构成免除寰岛股份信息披露义务的法定情形，故中国证监会关于寰岛股份是信息披露人的认定，符合《证券法》的上述规定。王思民有关寰岛股份并非信息披露义务主体的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
根据《证券法》第六十八条第三款的规定，上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露信息的真实、准确和完整。第一百九十三条第一款同时规定，上市公司未按规定披露信息的，中国证监会有权对直接负责的主管人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。本案中，资产置换事项发生期间，王思民担任寰岛股份的副董事长和董事，并全程参与了对汉鼎光电进行实地考察以及审计评估环节的沟通及联络等信息收集过程，在寰岛股份董事会上更是资产置换议案的提请审议人和相关项目信息的介绍人。因此作为项目主推人，王思民在获取和掌握汉鼎光电的资产质量信息方面比其他董事更具优势，更应对汉鼎光电的资产质量给予更高的注意义务，并应向董事会全面客观的传递有关汉鼎光电资产质量的相关信息。因此，中国证监会认定王思民是寰岛股份未尽信息披露义务的直接负责的主管人员，并据此对王思民进行处罚，具有事实和法律依据。王思民提出的其从未被指派负责公司的信息披露事项、决策主体与信息披露主体之间存在不同以及自己与其他董事具有平等的决策权力等主张，忽略了身为项目主推人及副董事长应当承担的、有别于其他董事的发现信息和如实向董事会传递相关信息的义务，亦未关注到其未全面履行上述义务与寰岛股份信息披露违法之间存在的关联性，本院不予支持。
关于王思民提出的其已经尽到了勤勉尽责义务的主张，因其证明该主张的证据中，赴汉鼎光电实地考察、参与聘请会计公司进行审计、积极沟通并索要声明文件等行为，仅能证明其实施了收集有关汉鼎光电资产质量信息的行为，但无法证明其已经勤勉尽责的履行了发现或试图发现相关信息、尤其是或有负债信息并如实传递给董事会、提请董事会注意可能存在的经营风险的义务；其提出的在置换协议中设置风险防范条款，虽然可能对挽回寰岛股份的损失具有一定作用，但与其是否应作为信息披露义务直接负责的主管人员承担法律责任之间，缺乏必要的联系。因此，中国证监会对王思民作出的处罚，符合《证券法》有关上市公司持续信息披露义务的规定以及相关罚责的立法目的。王思民的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决驳回王思民要求撤销被诉处罚决定中与其有关的决定内容的诉讼请求，认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，本院应予维持。王思民的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。因被诉处罚决定中涉及王思民的部分尚未被确认为违法，一审法院判决驳回王思民的赔偿请求正确，本院应予维持。王思民的上诉赔偿请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人王思民负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱世宽
代理审判员 刘井玉
代理审判员 向绪武
二〇一三年二月二十日
书 记 员 果 然