安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖08民终1658号
上诉人（原审原告）：上海元优资产管理中心（有限合伙），住所地上海市青浦区华纺路99弄99号厂区内第5幢八层A区***室。
执行事务合伙人：徐财源，该中心总经理。
委托诉讼代理人：徐礼艇，北京盈科（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汪舵海，男，1974年5月1日出生，汉族，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：孙伯鸣，安徽同合律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：安徽白兔湖动力股份有限公司，住所地安徽省安庆市桐城经济开发区同祥路。
法定代表人：汪舵海，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李志安，该公司员工。
上诉人上海元优资产管理中心（有限合伙）（以下简称上海元优）因与被上诉人汪舵海、安徽白兔湖动力股份有限公司（以下简称白兔湖公司）新增资本认购纠纷一案，不服安徽省桐城市人民法院（2018）皖0881民初785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案后，依法组成合议庭，于2018年8月9日公开开庭进行了审理。上诉人上海元优的委托诉讼代理人徐礼艇，被上诉人汪舵海的委托诉讼代理人孙伯鸣，被上诉人白兔湖公司的委托诉讼代理人李志安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上海元优上诉请求：1.撤销原审判决，改判汪舵海回购上海元优所持有的白兔湖公司股份（定增股票），并支付上海元优股份回购款8819800元；2.一、二审诉讼费用由汪舵海、白兔湖公司承担。事实和理由：一、上海元优所举证据证明股转系统对白兔湖公司的纪律处分，其中汪舵海对白兔湖公司多次提前使用募集资金负有重要责任，而汪舵海及白兔湖公司否定“向公众公告”的事实，缺乏基本的诚实信用，显见其主观恶性。二、《安徽白兔湖动力股份有限公司业绩和做市承诺书》（以下简称《业绩和做市承诺书》）系对未来不确定情况进行的承诺，若承诺条件出现，投资方可以行使相应权利，此种权利可以弥补投资方与融资方之间信息不对称的风险，有效保护投资方利益，是白兔湖公司为了保障投资者权益的重要工具。案涉证据显示出具《业绩和做市承诺书》时，汪舵海系白兔湖公司的绝对控股股东及实际控制人、法定代表人、董事长兼总经理，《业绩和做市承诺书》体现汪舵海的意志，其中对控股股东承诺的条款对汪舵海具有约束力，汪舵海应按照承诺书第三条履行承诺，承担责任。
汪舵海辩称，汪舵海不是涉案合同的当事人，与本案诉请无关联。《业绩和做市承诺书》是白兔湖公司作出的承诺，并非汪舵海个人作出的承诺，上海元优认为汪舵海是白兔湖公司的法定代表人及实际控制人，汪舵海就应对公司的行为对外承担责任，即公司股东可代替公司对外承担责任，无事实和法律依据。上海元优的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。
白兔湖公司辩称，白兔湖公司与上海元优的股份认购合同已经成立生效并履行完毕。《业绩和做市承诺书》上主要两项内容即业绩和做市，业绩要求实现，做市的主要工作已经在2015年12月底之前全部完成，只是做市的批复2016年才下来。上海元优仅凭承诺书主张权利，无事实和法律依据，请求驳回上诉。
上海元优向一审法院起诉请求：1.汪舵海回购上海元优所持有的白兔湖公司股份（定增股票），并支付股份回购款8819800元[760万×（1＋5.35%×3）]；2.本案诉讼费用由汪舵海承担。
一审法院认定事实：白兔湖公司于2014年4月30日在全国中小企业股份转让系统（新三板）挂牌，股票简称白兔湖，股票代码430738。2015年4月21日，上海元优与白兔湖公司签订《白兔湖（430738）定向增发认购意向书》，意向书载明白兔湖公司本次定增总额为4000万股、定增价格为3.8元／股、认购方式为100万股起。上海元优承诺和确认：自愿以现金方式出资人民币760万元认购200万股白兔湖公司增发股份，并于2015年4月25日之前缴纳意向认购总金额的30%共计228万元作为认购意向保证金。此后，上海元优与白兔湖公司签订《股份认购合同》一份（未标注签订日期），对意向书中上述事项在认购合同中再次予以确认：股票种类为新三板挂牌公司人民币普通股，每股面值人民币1.00元；认购方式为上海元优以人民币现金方式认购白兔湖公司本次融资非公开发行的股份；认购价格为人民币3.8元／股（2014年12月31日为定价基准）；白兔湖公司本次融资发行的股份数量为4000万股，上海元优认购200万股。合同自双方签署并加盖公章之日成立，并经白兔湖公司董事会及股东大会批准通过后生效。2015年5月13日，白兔湖公司向上海元优发出缴款通知书，言明白兔湖公司于2015年5月12日召开了临时股东大会，审议通过了《关于向北京天星创联投资管理有限公司等机构和自然人定向发行股票的议案》，依双方股权认购合同约定，除白兔湖公司收到上海元优股权认购保证金228万元外，上海元优应于2015年5月15日15.00前支付股权认购余款532万元。2015年5月15日，上海元优向白兔湖公司指定账户转款532万元。另查明，《业绩和做市承诺书》(未标注日期)载明，致白兔湖公司定增投资者，本次定增对象与白兔湖公司签署了《白兔湖（430738）定向增发认购意向书》，就本次股份定向发行事宜，本公司控股股东、实际控制人及其他股东(做市商除外)自愿对所有本次定增对象承诺如下（以下承诺为不可撤销承诺）：本公司控股股东、实际控制人及其他股东(做市商除外)自愿承诺，本轮定向发行股票完成后，公司保证2015年度净利润不低于4000万元人民币（公司届时实现的年度实际净利润的数字，以具有证券期货业务资格的会计师事务所审计结果为准，审计工作应在会计年度结束后次年的4月30日前完成）；若经具有证券期货业务资格的会计师事务所审计后，公司2015会计年度的实际净利润未达至前述承诺的年度保证净利润，所有本次定增对象均有权选择本公司控股股东、实际控制人及其他股东(做市商除外)以股份或现金形式对其进行及时、充分、有效地补偿，其他公司控股股东、实际控制人及其他股东(做市商除外)对该等补偿承担连带责任，并且定增对象可以自行选择以现金补偿或份额补偿；若公司在2015年12月31日之前未能变更交易方式为做市交易并成功实现做市，所有本次定增对象均有权选择本公司控股股东、实际控制人及其他股东(做市商除外)以回购定增股票或现金补偿的方式，作为本公司控股股东、实际控制人及其他股东(做市商除外)对其的补偿。补偿的计算方式如下，回购定增股票，回购价款金额＝本次增资股份×3.8元／股×（1＋一年期贷款利率×3），一年期贷款利率选择定增发行意向认购函签署时点的贷款利率，目前央行公布的一年期贷款利率为5.35%，后续如果贷款利率发生调整，不影响回购价款。白兔湖公司在承诺书上加盖公章。再查明，2015年5月11日，证券持有人名册载明汪舵海持白兔湖公司股份比例为76.69%。2015年12月31日，汪舵海持白兔湖公司股份比例为42.79%。白兔湖公司2015年年度报告摘要显示白兔湖公司2015年度归属于挂牌公司股东的净利润为40241994.14元，白兔湖公司股票于2016年2月3日由协议转让方式变更为做市转让方式，其做市商为太平洋证券股份有限公司等六家公司。2016年4月13日，白兔湖公司股票停牌。2017年6月29日，全国中小企业股份转让系统有限责任公司对白兔湖公司在取得股票发行股份登记函之前使用募集资金行为，给予白兔湖公司及其董事长兼总经理汪舵海通报批评的纪律处分，对白兔湖公司时任财务总监刘昌近、现任财务总监ＸＸ芳采取出具警示函的自律监管措施。2017年8月30日，上海元优向白兔湖公司发出要求回购股份的通知函，要求白兔湖公司于2017年9月20日前按照做市承诺书中不可撤销承诺条款回购上海元优持有的定增股份200万股。2018年2月28日，上海元优提起诉讼要求汪舵海支付上海元优股份回购款8819800元。一审法院认为，上海元优认购白兔湖公司定增股份，与白兔湖公司签订认购意向书及认购合同，并支付了定增股份款，上海元优已履行认购合同的全部义务。《业绩和做市承诺书》承诺若白兔湖公司在2015年12月31日之前未能变更交易方式为做市交易并成功实现做市，所有本次定增对象均有权选择本公司控股股东、实际控制人及其他股东(做市商除外)以回购定增股票或现金补偿的方式，作为本公司控股股东、实际控制人及其他股东(做市商除外)对其的补偿。白兔湖公司股票于2016年2月3日由协议转让方式变更为做市转让方式，违反了承诺书的承诺。该承诺书虽以控股股东、实际控制人及其他股东名义作出，然承诺书仅有白兔湖公司盖章确认，汪舵海并未在承诺书上签字确认，因此该承诺书不能视为汪舵海对上海元优等定增股东的承诺，承诺书对汪舵海并无约束力；且上海元优要求回购股份的通知亦是向白兔湖公司提出。汪舵海在上海元优认购白兔湖公司定增股份时为白兔湖公司控股股东，但上海元优不能证明汪舵海存在损害公司、其他股东利益的行为；上海元优认为汪舵海系白兔湖公司的控股股东，白兔湖公司的所有决定均直接体现了汪舵海意志，承诺是其真实意思表示对汪舵海具有约束力无事实和法律依据，故对上海元优要求汪舵海给付定增股份款及利息的诉讼请求，不能支持。综上所述，上海元优请求判令汪舵海回购其所持有的白兔湖公司股份（定增股票），并支付上海元优股份回购款8819800元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告上海元优资产管理中心的诉讼请求。案件受理费73539元，减半收取计36770元，由原告上海元优资产管理中心负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为上海元优诉请汪舵海支付股份回购款8819800元是否具有事实和法律依据。
《业绩和做市承诺书》涉及白兔湖公司股票交易方式和财务状况等信息，属于对公司股票价格可能产生较大影响的重大信息，应当合理、谨慎和客观，理应经过白兔湖公司股东会或董事会决议通过并经过白兔湖公司法定代表人的签署或授权签署。汪舵海系白兔湖公司的控股股东和法定代表人，白兔湖公司向定增投资者出具《业绩和做市承诺书》前，汪舵海理应知悉《业绩和做市承诺书》的内容。汪舵海虽未在《业绩和做市承诺书》上签字确认，但《业绩和做市承诺书》中关于控股股东的承诺应视为汪舵海的意思表示，《业绩和做市承诺书》中以控股股东名义作出的承诺对汪舵海具有约束力。白兔湖公司在2015年12月31日之前未能变更交易方式为做市交易并成功实现做市后，白兔湖公司控股股东承诺回购定增股票的条件成就，上海元优诉请汪舵海依照《业绩和做市承诺书》支付股份回购款8819800元，具有事实和法律依据，本院予以支持。
综上所述，上海元优的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省桐城市人民法院（2018）皖0881民初785号民事判决；
二、被上诉人汪舵海于本判决生效后十日内回购上诉人上海元优资产管理中心（有限合伙）所持有的原审第三人安徽白兔湖动力股份有限公司的股份，并向上海元优资产管理中心（有限合伙）支付股份回购款8819800元。
一审案件受理费73539元，减半收取36770元，由汪舵海负担；二审案件受理费73539元，由汪舵海负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨再松
审判员 王纯兵
审判员 査世庆
二〇一八年九月二十八日
书记员 刘 柯
附法律法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。