山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁民终290号
上诉人（原审被告）：临沂远大进出口有限公司。住所地：临沂广场世纪城。
法定代表人：范建国，董事长。
上诉人（原审被告）：临沂凯利实业有限公司。住所地：临沂市罗庄区工业南路北侧罗七路西侧。
法定代表人：范建国，董事长。
两上诉人共同委托代理人：张惠民，山东启阳律师事务所律师。
两上诉人共同委托代理人：鞠建，山东睿扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东省临沂东麟实业开发有限公司。住所地：临沂市罗庄区罗庄镇政府驻地。
法定代表人：丁悦，总经理。
被上诉人（原审原告）：山东东腾房地产开发有限公司。住所地：济南市女人街*号楼****号*层。
法定代表人：王守典，董事长。
被上诉人（原审原告）：临沂美超精密五金建材有限公司。住所地：临沂市高新技术产业开发区。
法定代表人：李志忠，董事长。
三被上诉人共同委托代理人：刘海亮，山东今海瑞律师事务所律师。
三被上诉人共同委托代理人：闫正刚，山东今海瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：欣麟实业开发股份有限公司。住所地：台湾省台北市市府路一号北区*楼。
法定代表人：陈成麟，董事长。
委托代理人：蔡正明，男，1945年6月15日出生，该公司股东，住台湾省金门县。
上诉人临沂远大进出口有限公司（以下简称远大公司）、临沂凯利实业有限公司（以下简称凯利公司）因与被上诉人临沂东麟实业开发有限公司（以下简称东麟公司）、山东东腾房地产开发有限公司（以下简称东腾公司）、临沂美超精密五金建材有限公司（以下简称美超公司）、台湾欣麟实业开发有限公司（以下简称欣麟公司）侵权纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2014）临民一重初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人远大公司与凯利公司的共同委托代理人张惠民、鞠建，被上诉人东麟公司、东腾公司及美超公司的共同委托代理人刘海亮、闫正刚，被上诉人欣麟公司的委托代理人蔡正明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告东麟公司成立于1992年12月23日，原告东腾公司成立于1993年1月，均系第三人欣麟公司与临沂罗庄罗光实业公司共同投资成立的中外合资经营企业。原告美超公司是1994年9月依法成立的外商独资企业。1994年11月18日，原告东麟公司、东腾公司、美超公司经临沂高新技术产业开发区土地规划建设局批准，分别征用了该区耕地14827.4平方米、14959.2平方米、14723.7平方米，土地权属均为镇集体所有。同年11月28日，临沂市人民政府为原告颁发临集建（1994）字0168号、0169号、0170号集体土地建设用地使用证。1995年9月16日、12月27日，东腾公司、美超公司分别办理了建设工程规划许可证，依法在取得使用权的土地上修建了厂房、办公楼等建筑物及房产附属设备，时名“台湾综合工业城”。1999年8月3日原告东腾公司，2001年12月19日，原告东麟公司、美超公司因未年检先后被吊销营业执照。2001年9月26日，原告东麟公司向临沂高新技术产业开发区土地规划建设局提交申请报告，要求将三原告占用的计44144.802平方米用来与被告凯利公司合作，并将其中29411.47平方米规划为被告凯利公司用地，14733.33平方米为被告远大公司用地。同年9月28日，蔡正明代表欣麟公司与被告凯利公司签订合作协议书，协议约定，欣麟公司提供临集建（1994）字0169号、0170号集体土地建设用地计44.36亩（含水泥路面6000平方米），厂房4000平方米，两层办公楼2500平方米，空调采暖设施等，院墙1300米，作价230万元，售予被告凯利公司，参与合作经营。具体合作方式为：被告凯利公司提供现金80万元，其中部分用作国有土地登记及被告凯利公司的后续，剩余150万元作为欣麟公司对被告凯利公司的认股出资额。被告凯利公司应办理公司改组，并登记欣麟公司为“注册合资公司”20%法人股份。欣麟公司应于签约一周后将上述资产交被告凯利公司使用，30天内完成国有土地使用权向被告凯利公司转移手续等，迁厂扩建、人事整顿等由被告凯利公司负责。同年10月8日，临沂市人民政府根据两被告申请作出临政开土［2001］12号《关于临沂凯利实业有限公司等单位获得土地使用权的批复》，将本案争议的土地使用权出让给两被告使用，并分别为被告凯利公司、远大公司颁发了临开国用［2001］字第0024号、0025号国有土地使用证，土地确权面积分别为21953.33平方米、11573.33平方米。同年10月9日，三原告公司副董事长蔡正明（蔡正明作为美超公司的副董事长，在美籍董事长不在时，代理董事长职责）出具保证书一份，称原告东腾公司、美超公司均为中外合资原告东麟公司的转投资项目，因中方未出资，以上业务由外资方代表蔡正明全权负责。目前，以上两公司因故停业，对外无债务干系，今以房屋土地转做对远大公司的投资合作，保证以上公司如有债权债务关系与被告凯利公司无关。2002年8月7日，原告东腾公司召开董事会，主张因业务不振，已停业，由台方投资的土地厂房等资产必须清算，成立清算委员会，进行资产清算。决定外方董事蔡正明为清算委员会主任，中方委派连景海参与清算工作。同日，原告东腾公司制作财产清算申请书，表示其公司已结束营业，所留资产及转投资项目亟待清算终结。经董事会决议，决定成立财产清算委员会，对公司财产进行清算。请求临沂高新产业开发区对外经济贸易委员会、临沂市对外经济贸易委员会出具准予成立清算委员会的证明文件，刻制东腾公司清算委员会公章，后临沂市对外经济贸易委员会将上述证明文件予以撤销。同年8月15日，原告东麟公司召开董事会，主张公司已停止营业，经临沂外经贸委同意注销，成立财产清算委员会，依法办理财产清算工作。决议推选台湾欣麟实业开发有限公司董事长陈成麟担任主任委员，原告东麟公司总经理蔡正明为副主任委员等。同时，本次决议还提出，台湾欣麟实业开发有限公司与被告凯利公司于2001年9月签订的合作协议，因被告凯利公司违约侵权，也无合作诚意，强占厂地生产使用已近一年，决定委托律师提起告诉，依法收回。同年11月3日，蔡正明代表欣麟公司发表加盖原告东腾公司及欣麟公司公章的“郑重声明”称，其与临沂罗光实业公司合资成立的原告东麟公司、东腾公司，因临沂罗光实业公司被注销，实际未出资。作为外资方的欣麟公司，于2001年9月28日与被告凯利公司签订了包括土地厂房等在内进行出资的合作协议。在该协议未生效的情况下，被告凯利公司既未将自己公司改组为中外合资公司，也未投资600万元就将欣麟公司投入的土地32.93亩转到本公司名下，将11.9亩转到被告远大公司名下，其行为违法，侵犯了欣麟公司的合法权益，告诫金融公司切勿因此上当，带来不必要的麻烦。后原告东腾公司、美超公司就前述国有土地批复及确权行为向山东省人民政府申请复议，山东省人民政府维持了临沂市人民政府相关土地确权行为。为此，原告东腾公司、美超公司以临沂市人民政府为被告，以凯利公司、远大公司为第三人，向原审法院提起行政诉讼。原审法院经审查认为，临沂市人民政府无证据证实其在将本案集体耕地转换为国有土地出让时已办理农用地转为建设用地的审批手续，其在原告东腾公司、美超公司持有的土地权属证书在被确认违法及撤销前，又将相应土地作为国有土地进行登记发证，权属来源不清，颁证时间早于地籍调查时间，程序违法。据此作出（2004）临行初字第16号行政判决书，撤销了前述的批复及国有土地使用权证。被告凯利公司、远大公司不服，向山东省高级人民法院提起上诉。山东省高级人民法院经审理，维持了原审法院的上述判决。
涉案三幅土地及地上附属物经原告东麟公司委托评估，山东鸿信会计师事务所以2000年8月10为基准日，确定其价值为9285962元。其中土地面积44510.26平方米，其评估值为5076092元。被告对该评估报告的真实性无异议，但认为评估的仅系原告东麟公司一家的土地，因已作价入股，物权已消灭，故该评估报告没有证明力。
2001年10月9日，远大公司法定代表人范建国出具承诺书一份，内容为：临集建（1994）字0168号土地及院墙设施虽登记为远大公司资产，但保证在未完成合资合作前该笔土地使用权人仍为东麟公司，若在一年内无法达成合作或有效利用，东麟公司有权对土地出售或加以处置，收益归东麟公司所有。当事人各方对该承诺书的真实性均无异议。
上述事实，有当事人陈述、原审法院及山东省高级人民法院生效的行政判决书、临沂市人民政府的相关批复及土地权属证书、双方当事人签订的协议及单方声明、承诺书等证据证实，均已收录在卷。
原审认为，山东省高级人民法院（2005）鲁行终字第83号行政判决书认定，临沂市人民政府在未将临集建（1994）字0169号、0170号两宗土地办理农用地转用审批手续的情况下，直接将集体土地批准给凯利公司使用，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款的规定，程序违法；临沂市人民政府在本案土地权属来源不清，存在争议的情况下，予以登记，属认定事实不清，证据不足。根据上述认定，可以确认被告凯利公司并不拥有临集建（1994）字0169号、0170号两宗土地的使用权，两宗土地为农用地。
第三人欣麟公司与凯利公司订立的“合作协议”载明：第三人欣麟公司将临集建（1994）字0169号、0170号两宗土地作价“售与”凯利公司用于建设。因该两宗土地系农用性质，第三人欣麟公司与凯利公司私下转让该两宗土地用于建设的行为违反《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款的规定，应为无效。对于无效的合同，应恢复原状，当事人有过错的，应赔偿对方当事人的损失。山东省高级人民法院（2005）鲁行终字第83号行政判决书并未对临集建（1994）字0169号、0170号两宗土地使用权的归属作出认定，两宗土地的集体土地使用权证虽因办理国有土地出让被撤销，但因“合作协议”无效，上述土地使用权应恢复至“合作协议”订立前的状态，原告东腾公司、美超公司关于停止侵害、返还该宗土地及地上建筑物的请求成立，原审予以支持。
远大公司法定代表人范建国出具的承诺书载明：若在一年内无法达成合作或有效利用，东麟公司有权对临集建（1994）字0168号土地出售或加以处置，收益归东麟公司所有。因远大公司未能举证证明其与东麟公司已就该宗土地达成合作，东麟公司请求停止侵害、返还该宗土地及地上建筑物并无不当，原审予以支持。
因原告东麟公司、东腾公司、美超公司对于损失的具体数额及相关事由未能提交证据予以证明，对三原告关于判决被告凯利公司、远大公司赔偿因侵占三原告土地导致三原告遭受的损失的诉讼请求，原审不予支持，三原告可待补充证据后另行主张。
综上，本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国土地管理法》第四十四条，《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款（五）、（六）项、第六十一条第一款、第一百一十七条第一款、第一百三十四条第一款的规定，判决：一、被告临沂凯利实业有限公司、临沂远大进出口有限公司于本判决生效后六十日内将临集建（1994）字0168号、临集建（1994）字0169号、临集建（1994）字0170号土地及原有地上附属物分别返还原告临沂东麟实业开发有限公司、山东东腾房地产开发有限公司、临沂美超精密五金建材有限公司，并于本判决生效后六十日内将自行增加建筑物予以清除；二、驳回原告临沂东麟实业开发有限公司、山东东腾房地产开发有限公司、临沂美超精密五金建材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费30800元，由原告临沂东麟实业开发有限公司、山东东腾房地产开发有限公司、临沂美超精密五金建材有限公司负担15400元，由被告临沂凯利实业有限公司负担10010元，由被告临沂远大进出口有限公司负担5390元。
上诉人远大公司与凯利公司不服原审判决上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。事实与理由：一、原审认定涉案土地为“农用地”、“系农用性质”事实不清。(2005)鲁行终字第83号行政判决书并未认定涉案土地“权属不清”即为“农用地”、“系农用性质”。土地权属的认定属行政权，原审确认涉案“两宗土地为农用地”、“系农用性质”属超越职权，认定不当。涉案土地是开发区土地规划整体中不可分割的一部分。虽然(2005)鲁行终字第83号行政判决书撤销了国用土地使用证，但政府收取上诉人的50万元征地款、34万元国有土地出让金未退还。该事实说明涉案土地仍属国用出让地，只是使用权人处在待定状态。二、原审判决以涉案土地“系农用性质”为据，认定“合作协议”无效不能成立，且适用法律不当。当事双方人公开、依法定程序报批涉案第0024号、0025号两个国用土地使用权证，原审判决却认定“第三人欣麟公司与凯利公司私下转让该两宗土地用于建设的行为违反《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款的规定，应为无效”与事实不符。上诉人在被上诉人最困难、最无助、面临土地被无偿收回的濒危时刻，伸出了援手，出巨资完善了涉案土地的国有使用权手续，保障了涉案土地的保值、增值。由此看来，合作协议书利于双方，具有正当、积极意义，因此，从鼓励交易、保障经济发展来看，原审判决仅依据《土地管理法》第四十四条第一款认定合作协议书无效，不仅违背立法宗旨，且与本案案情不符，适用法律不当。合作协议书是双方真实的意思表示，为有效合同。上诉人是本案争议土地的合法购买者，如若合同解除、不履行，只存在返还被上诉人出售价款的义务，不存在返还土地及建筑物的问题。三、本案案由应为“合同纠纷”，原判确定“侵权纠纷”案由不当。双方基于合作协议产生的纠纷，依法属于合同之债纠纷，而非“侵权纠纷”，且原审认定合作协议无效、判决返还财产，实质还是合同纠纷。四、原审判决上诉人“于本判决生效后六十日内将自行增加建筑物予以拆除”超出被上诉人诉讼请求范围，损害上诉人合法权益。上诉人为履行与被上诉人签订的合作协议书，将工厂从市区搬迁至涉案土地，投资400余万元改建扩建厂房、仓库，硬化地面，装饰办公楼以及通水、通电、通气等。原审如此清场式的判决，上诉人的数百万投资化为乌有，合法权益未得到公平保护。上诉人为被上诉人临沂东麟实业开发有限公司的原临集建(1994)字0168号土地转为国有出让地交纳了征地款、出让金共计28万元，依法应当享有该宗土地合理的添附份额。包含土地相应的增值部分。原审未予保护不当。请求：1.依法撤销原审判决第一项；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人东麟公司、东腾公司及美超公司共同答辩称，原审判决认定事实清楚,适用法律正确,程序合法,依法应予维持。事实与理由：一、原审判决认定涉案土地为“农用地”及“农用性质”是根据生效行政判决的认定做出的,属于无需查证证明的事实。在出让法律文件被撤销的情况下,不管原土地性质如何,土地使用权仍然归被上诉人享有。出让土地的行政行为被撤销,土地状况恢复至出让前的状况,土地权属与是否退还出让土地费用没有直接关系。二、原审判决并未以涉案土地“系农用性质”为依据认定“合作协议”无效,而是认定当事人“私下转让”“农用地用于建设”违反法律规定,认定为无效合同。且该协议签署主体不合法、标的物不合法、未经法定部门批准等,协议违反法律规定而无效。上诉人提到的合作协议或者申请报告,均未获得政府的合法审批。其获得土地使用权确实获得过审批,但是已经被生效的行政判决所撤销。合作协议书是蔡正明以欣麟公司名义签署的,处理的是东腾公司和美超公司的资产,因该行为在形式上和实质上均不能代表美超公司与东腾公司的意志,故对美超公司与东特公司来说,合作协议也是无效的。上诉人在不具备相关用地规划手续的情况下,双方约定尚属集体所有的土地并以协议方式出让土地使用权,并约定以土地出资设立中外合资公司,土地转让和设立中外合资公司的约定,并未经有关部门审批,显然也是无效的。合作协议书的目的是“双方出资”设立中外合资公司,但该进程从未按协议约定进行过。该协议订立后,除了凯利公司强行将土地占用,并自行申请办理土地手续外,其余均未实际履行。上诉人主张“从鼓励交易、保障经济发展来看,”不应判决合作协议书无效,因协议书违反法律规定无效。无效的协议不存在“认定无效就违背法律宗旨”之说。三、本案案由的确定正确。因合作协议书无效,上诉人占用被上诉人拥有使用权的土地没有合法依据,被上诉人要求停止侵权,并返还土地及地上物,符合法律规定。四、原审判决上诉人拆除自行增加的建筑物,没有超出被上诉人诉讼请求。
被上诉人欣麟公司的答辩意见同东麟公司、东腾公司及美超公司一致。
本院二审查明的事实与一审法院查明的一致。
本院认为，虽然欣麟公司与凯利公司订立的“合作协议”约定涉案临集建（1994）字0169号、0170号两宗土地作价“售与”凯利公司用于建设。但根据生效行政判决的认定，登记在远大公司与凯利公司名下的国有土地使用权证已被撤销，原审以欣麟公司与凯利公司私下转让该两宗土地用于建设的行为违反《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款的规定为由，认定合作协议无效并无不当。鉴于协议被确认无效后，因该协议取得的财产，应当予以返还，故涉案土地应恢复至协议订立前的状态。基于此，东腾公司与美超公司关于返还土地及原有地上附着物的请求，原审予以支持是正确的。
鉴于各方当事人对远大公司法定代表人范建国出具的承诺书均无异议，且远大公司未能举证证明其与东麟公司已就临集建（1994）字0168号土地达成合作，故原审以该承诺书为据，对于东麟公司返还该宗土地及地上建筑物的请求予以支持是正确的。
本案中涉案当事人虽签订了合作协议，但本案实质上系就应否返还土地及原有地上附着物产生纠纷，原审以当事人的请求为据，确定案由为侵权纠纷并无不当。
因本案当事人签订合作协议至原审判决远大公司与凯利公司应返还土地及原有地上附着物的期间内，对于涉案土地地上建筑物的状况及是否存在自行增加建筑物的情况，原审未在案件审理中进行查明。故原审径行判决远大公司与凯利公司将自行增加建筑物予以清除无事实依据，应予纠正。对于该问题，远大公司与凯利公司应另循法律途径予以处理。
关于远大公司与凯利公司二审期间提出的申请调查证据问题。因远大公司与凯利公司均系生效行政判决的当事人，两公司申请法院至土地管理部门调查涉案土地是否为农用地的相关证据，不属于法律规定的法院依职权调查证据的情形，故对于两公司的申请，本院不予准许。
综上，远大公司与凯利公司的上诉请求和事实理由部分成立，原判有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省临沂市中级人民法院（2014）临民一重初字第6号民事判决第二项：即驳回临沂东麟实业开发有限公司、山东东腾房地产开发有限公司、临沂美超精密五金建材有限公司的其他诉讼请求；
二、变更山东省临沂市中级人民法院（2014）临民一重初字第6号民事判决第一项为：临沂凯利实业有限公司、临沂远大进出口有限公司于本判决生效后六十日内将临集建（1994）字0168号、临集建（1994）字0169号、临集建（1994）字0170号土地及原有地上附属物分别返还临沂东麟实业开发有限公司、山东东腾房地产开发有限公司、临沂美超精密五金建材有限公司。
二审案件受理费30800元，由临沂凯利实业有限公司、临沂远大进出口有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈东强
代理审判员 曹 毅
代理审判员 李守军
二〇一六年四月十八日
书 记 员 李 倩