江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣07民终3146号
上诉人（原审被告）：郭文林，男，1977年5月8日生，汉族，住大余县。
委托诉讼代理人：郭明忠，大余县弘大法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：曾开灵，男，1976年10月29日生，汉族，住大余县。
上诉人郭文林因与被上诉人曾开灵林地租赁合同纠纷一案，不服江西省大余县人民法院（2018）赣0723民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
郭文林上诉请求：1、撤销江西省大余县人民法院（2018）赣0723民初86号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。其事实与理由如下：一、原审认定基本事实不清，证据不足，应予以撤销原判，依法改判。1、本案齐陵波的证据是不能采信的，因为在法庭上齐陵波认可了本案被上诉人与其系租赁关系（被上诉人的店铺租赁给齐某）。另外，本案证人齐某也已经承认了自己与上诉人系买卖合同关系（郭文林在齐某店里购买过门，发生过纠纷）。因此，根据最高法院《民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项规定（下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言），故原审是不能采信的。2、原审没有查清是什么原因，上诉人没有补种？没有查清为什么没有补种？没有查明是上诉人在违约呢？还是被上诉人违约？而上诉人已证明被上诉人已先行违约，并已把证据即彭修龙录音笔录和光碟提交给原审，原审也已经采信其真实性、合法性。彭修龙在电话录音中已经证明了被上诉人把现上诉人承租的果园转租给了自己建猪场。既然，原审已采信了上诉人提交的这份电话录音证据，就应认定被上诉人先行违约，驳回被上诉人的全部诉讼请求，这样才合情合理合法。但，原审并没有认定原告和被告提交的证据是否与本案存在关联性，故上诉人认为，原审认定基本事实不清，证据不足。3、本案的黄龙病果树是因上诉人一而再、再而三到镇里、县里果业相关部门上访。而被上诉人是在政府的压力下，请人砍掉的436棵树，政府补贴给原告的并非砍伐工资，而是果树苗款，故原审在原审判决书第3页倒数第六行：“……2016年8月18日，政府按每株5元的补助标准共计2180元补助款转入原告账户”是认定基本事实不清，证据不足。4、本案被被上诉人自己砍掉的436棵黄龙病果树，造成的空缺位这种情形下，能否以双方在2011年2月6日协议书中第五条约定中的：“如有空株按100元计算补给甲方即被上诉人”。上诉人认为，在本案中不能以每株100元计算补给被上诉人，理由如下：（1）柑橘黄龙病是世界柑橘生产上的毁灭性病害，属于不可抗力，况且该合同中并没有明确约定得黄龙病果树导致空缺位的也应按100元计算损失；（2）双方在砍掉黄龙病果树时，签订了两次合同，即2017年1月12日（原协议书2016年1月12日，年份属于笔误）双方签订了一份协议书，2017年1月25日被上诉人写了一张收条收了上诉人交的2016年脐橙果园租金15000元。后上诉人在该收条上签了字，该收条上被上诉人加注：继续履行2011年2月6日脐橙果园租赁合同，2016年1月12日（即2017年1月12日协议）协议书无效。同意郭文林自行购苗等其他经济苗木，此收条可以推定双方就被上诉人砍掉黄龙病果树时，曾针对空缺位如何补种，协商过，并重新约定对2011年2月6日《脐橙果园租赁合同》中的第五条约定进行了变更，在本案中，不管是因为上诉人的原因还是被上诉人的原因导致没有补种，双方都应按收条上的同意郭文林自行购苗等其他经济苗木约定来处理空缺位，如因上诉人原因没有补种，造成被上诉人的损失理应按收条约定补偿空缺位和经济苗木的价值进行赔偿。可是，原审却以《租赁合同》中的第五条即每株100元计算是错误的；（3）本案中的上诉人没有补种，是因被上诉人已隐瞒果园已租赁给上诉人的事实，又把该果园转租给了彭修龙建猪场，并收取了彭修龙的租赁费，彭修龙叫了师傅开着挖机把上诉人承租的果园挖土平整，后因彭修龙所建的猪场违反环保法而未建成猪场。所以，上诉人是没有办法去补种。而是被上诉人先行违约，不但请了挖机在果园里挖土，而且是被上诉人自己事先在果园里抢种植了杉树及其他树苗，却说上诉人没有补种；（4）这个收条上并没有约定上诉人什么时候去果园里补种，只是说同意郭文林自行购苗等其他经济苗木，双方协商。根据《合同法》第六十二条第（四）项规定（当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间），在本案中，被上诉人并没有通知上诉人。可是，原审并没有查明上述这些事实，故导致本案认定事实不清、证据不足，适用法律错误；二、原审认定基本事实不清，适用法律错误。在原审法庭中已查明本案的租赁合同是由被上诉人事先打印好，属于格式合同，这份合同也是由原告提供，（4）双方对《租赁合同》中的第五条约定100元每株产生争议，而原审中已查明《租赁合同》是被上诉人提供的，属于格式合同，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
被上诉人曾开灵答辩称：一、一审法院的判决上诉人也认为不公正，但这不公正不是相对上诉人而言，而是对答辩人不公正。答辩人请求判决上诉人赔偿87200元，一审法院只判決賠偿43600元，答辩人请求判决违约金30000元。一审法院也没有支持，这都是一审法院对上诉人的偏袒，只不过答辩人为了不增加诉累，才没有上诉，但上诉人却得了便宜还卖乖，却无理上诉，在此，答辩人保留依据上诉人与答辩人2011年2月6日签订的《脐橙果园租赁协议》第九条之约定，要求上诉人支付从2017年至2020年四年租金60000元的权利。二、上诉人的上诉理由不能成立。上诉人在上诉状所陈述的均属牵强附会，首先，一审法院并未支持答辩人要求其支付违约金的请求，故是否违约并不是本案的焦点，本案一审法院只判决上诉人支付答辩人43600元，该款是对答辩人果园果树空缺的经济补偿，该款是否应该支付才是本案的焦点。上诉人与答辩人均认可双方2017年1月25日收条的真实性、合法性，该收条其实就是上诉人与答辩人的最后份协议，其内容有四：1、答辩人收到上诉人2016年的租金15000元：2、终止双方2017年1月12日协议（笔误为2016年1月12日）：3、2011年2月6日协议双方继续履行：4、上诉人应自行购苗补齐果树空缺。该约定应理解为，不管什么原因，上诉人都应该自行将果园果树空缺位予以补齐，否则应按双方2011年2月6日协议予以赔偿，即按100元株予以赔偿。答辩人是否出租土地给别人养猪与本案并无任何的关联，因为到上诉人要求与答辩人终止协议之时，该果园没有任何人在该地养猪，并不影响上诉人补种果苗，上诉人与此来抗辩没有事实理由和法律依据。政府补偿的每株5元，只不过是砍树的工资，根本不是对果树的补偿，区区5元一株能补偿一株果树的损失吗？政府补偿的时间是2016年8月份，退一万步说，即使政府予以了全额的补偿，双方在2017年1月25日已经约定上诉人应补齐树苗，这时上诉人早已知道了政府的补偿，那么上诉人也应该依照该约定予以补种，否则就应该支付100元／株的经济损失给答辩人。以上事实和理由，足于推翻上诉人在上诉时所陈述的全部不合理理由。基于以上事实和理由，答辩人认为，上诉人提出上诉观点，没有事实理由，也没有法律依据予以支持。
曾开灵向一审法院的诉讼请求：1、判令被告向原告支付果树空缺位补偿87200元，违约金30000元，共计117200元；2、被告于2018年3月10日前补齐果园果树空缺位，并正常管理好至2021年；3、本案诉讼费由被告承担。本案诉讼过程中，原告撤回第二项诉讼请求。
一审判决认定的事实：2011年2月6日，原、被告双方签订了《脐橙果园租赁合同》。合同主要内容为：原告将位于新城镇白田埠村大坪里山塘尾果园（果园约18亩，有果树约900棵）租赁给被告，果园租赁时间为10年，从2011年2月6日至2020年12月31日止；被告向原告支付租金15000元／年；被告在管理期间不可损坏、砍伐果树和树木，如有病、虫害树必须经原告同意才能砍伐，被告必须无偿及时补上相同果苗；被告每年必须把空缺位补上果苗；原告现有的果树株数、房子、鱼塘、水池、电和路等其他相关资料交给被告使用，被告必须负责管理好和维护好不得损坏，合同期满如数交还给原告，如有空株按100元/株计算补偿给原告；被告必须在每年采果中途把本年租金付清给原告；如被告违约中途不续租，被告要补偿30000元给原告；如原告违约中途收回果园不租给被告，要补偿30000元给被告（注：中途指采果后）。合同签订后，原告如约将果园交付给被告经营管理。2014年，部分果树患黄龙病。2016年1月，在政府的要求下，原告请人砍掉患有黄龙病的果树436棵。2016年8月18日，政府按每株5元的补助标准共计2180元补助款转入原告账户。果树被砍后，原告要求被告按合同约定补种，后被告以各种理由推脱。2017年1月12日（笔误写成2016年1月12日），原、被告双方签订协议解除2011年2月6日双方签订的《脐橙果园租赁合同》。2017年1月25日，被告向原告支付2016年果园租金15000元，原告向被告出具收条一份。收条中约定：双方继续履行2011年2月6日签订的《脐橙果园租赁合同》，2016年1月12日签订的解除《脐橙果园租赁合同》协议书无效，原告同意被告自行购苗等其他经济苗木，具体由双方协商。原、被告均在收条上签字。2017年1月26日被告将果园内的房屋钥匙交给原告，而后未对果园进行管理，也未补种任何树苗。原告收到被告交给的钥匙后，叫他人用挖机对果园部分土地进行了挖土平整。另原告还在果园种植了其他经济苗木。
一审法院认为：原、被告双方签订的《脐橙果园租赁合同》系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，依法成立并有效，当事人应当按照合同约定全面履行自身的义务。原告按照合同约定履行了将果园交付被告经营使用的义务，被告应当按照合同约定履行己方义务。被告未按合同约定补种被砍苗木属不履行合同义务，被告应按合同约定赔偿原告损失。被告辩称果树是原告砍的，且原告已获得政府补偿，本院认为被告在对果园经营管理过程中果树患黄龙病是客观存在的事实，在政府的督促下，原告为了使其果园减少扩大损失，组织人员砍掉患病果树，其行为并无不当；政府支付给原告的补偿款属砍伐果树的工资，并非补偿砍伐果树的全部损失，故对被告的抗辩不予采信。在原告已将缺位果树补齐的情况下，对原告的果树空缺位损失应按双方合同约定的100元／株计算，即436株×100元／株＝43600元。双方在合同中只约定单方解除合同的情形下应承担30000元违约金，但在本案中被告并没有单方解除合同：被告交果园钥匙给原告的行为即使认定为要求单方解除合同，但原告收下钥匙且事后对果园进行管理的行为构成对被告行为的默认，另原告认为被告逾期交纳租金，但双方在合同中未就逾期交纳租金的行为约定违约金。综上，原告要求被告承担30000元违约金的诉请，缺乏事实依据，理由不充分，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告郭文林应在本判决生效之次日起十日内补偿原告曾开灵果树空缺补种损失43600元；二、驳回原告曾开灵的其他诉讼请求。案件受理费2644元，由原告曾开灵负担1754元，被告郭文林负担890元。
二审审理中，双方均未向法庭提交新的证据。
二审认定的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：2011年2月6日案涉《脐橙果园租赁合同》约定“乙方（郭文林）在管理期间，不可损坏，砍伐果树和树木，如有病、虫害树必须经甲方（曾开灵）同意才能砍，乙方必须无偿及时补上相同果苗。每年必须把空缺位补上果苗。甲方现有的果树株数、房子、鱼塘、水池、电和路等其它相关资料交给乙方使用。乙方必须负责管理好和维护好不得损坏，合同期满如数交纳甲方。如有空株按100元/株计算补给甲方。”该约定中，果树因有病、虫害而砍伐后，郭文林必须及时补上相同果苗，否则按空株数100元/株计算费用补偿给曾开灵。该约定中的果树病、虫害应当理解为一般性的果园经营行业中的常见病、虫害。而脐橙树的黄龙病目前而言是一种不可治愈的果树病、虫害，号称果树中的“癌症”，是一种在赣南地区众所周知的果树疾病。而且，因患黄龙病而砍伐的脐橙果园，短期内无法再补种上相同果苗。因此，本案脐橙树患黄龙病的情形虽然不属于法定的“不可抗力”范围，但也不可按照一般性的果树病、虫害处理。在因果树患黄龙病按照政府要求砍伐并由曾开灵领取补助的情况下，再按空株树100元/株计算郭文林的违约金，就没有依据。
本案中，基于脐橙树因患黄龙病而被砍伐的情形，双方在2017年（误写为2016年）1月12日已经协商解除并签订了《协议书》，对于逾期交租以及协议的解除等事项作出了约定。2017年1月25日，郭文林交给曾开灵2016年脐橙果园租金15000元。尽管曾开灵在收条中注明“继续履行2011年2月6日脐橙果园租赁合同，2016年1月12日协议书无效”，郭文林也在该收条中作为承租人签名。即双方实际上约定继续由郭文林承租曾开灵的该果园。但是，此后，双方并没有实际的继续履行租赁合同的行为。在支付该15000元租金的第二天即2017年1月26日，郭文林将果园内房屋的钥匙交给了曾开灵，而后未再对果园进行管理。曾开灵收到郭文林交付的钥匙后，叫他人用挖机对果园部分土地进行了挖土平整，还在果园种植了其他经济苗木。双方在2017年1月25日以后的这些实际行为，并不是继续履行原租赁合同的行为，而是实际上又解除了双方在2017年1月25日收条中达成的继续履行租赁合同的合意，恢复到双方2017年1月12日签订协议时的法律状态。双方在2017年1月12日的解除协议中，约定了郭文林同意一次性补偿曾开灵果树损失及违约金计20000元。该条约定可作为郭文林在本案中中相关责任的参照，由郭文林给付曾开灵果树损失及违约金计20000元。由于郭文林仍有15000元押金在曾开灵处，扣除该15000元押金后，郭文林仍应支付给曾开灵5000元。
综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但未考虑黄龙病并不属于一般性的果园病、虫害，在按照政府要求砍伐并由曾开灵领取补助的情况下，仍按空株树100元/株计算违约金，处理不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省大余县人民法院（2018）赣0723民初86号民事判决第二项；
二、变更江西省大余县人民法院（2018）赣0723民初86号民事判决第一项为：上诉人郭文林给付被上诉人曾开灵果树损失及违约金计20000元，扣减曾开灵应退还给郭文林的15000元押金后，郭文林应支付给曾开灵的款项为5000元，此款限本判决生效之次日起十日内付清。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2644元，二审案件受理费890元，合计3534元，由上诉人郭文林负担1767元，由被上诉人曾开灵负担1767元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑小兵
审 判 员 赖国东
审 判 员 王阿婷
二〇一八年八月三十日
代理书记员 葛颖婷