山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）济刑二终字第145号
原公诉机关山东省济阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张权，男，1985年12月1日出生于安徽省萧县，汉族，初中文化，农民，住萧县，2013年9月12日因犯非法获取公民个人信息罪被安徽省萧县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金6000元，因涉嫌犯诈骗罪于2014年9月6日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕，现羁押于山东省济阳县看守所。
上诉人（原审被告人）陈启升，男，1989年5月16日出生于海南省儋州市，汉族，初中文化，劳务人员，住儋州市，因涉嫌犯诈骗罪于2014年12月31日被刑事拘留，2015年1月28日被逮捕，现羁押于山东省济阳县看守所。
辩护人宋端利，山东高行律师事务所律师。
原审被告人程玉强，男，1984年5月15日出生于山东省章丘市，汉族，大学文化，无业，户籍地章丘市，住山东省荣成市，因涉嫌犯诈骗罪于2014年8月10日被刑事拘留，同年9月16日被逮捕，现羁押于山东省济阳县看守所。
山东省济阳县人民法院审理山东省济阳县人民检察院指控原审被告人张权、程玉强、陈启升犯信用卡诈骗罪一案，于二〇一五年十二月八日作出（2015）济阳刑初字第101号刑事判决。原审被告人张权、陈启升不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为不属法律规定必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人程玉强（网名“资源驱动”、“沉浮谁主”）在网上了解到通过伪基站发送虚假信息诈骗钱财的方法。2014年6月份，程玉强在网上花3000元购买了被告人陈启升（网名为“快乐好心情”、“营销策略”）制作的虚假10086网页（俗称“钓鱼网页”）及相应的后台模板，该虚假网页与真实的10086网页界面十分相像，在该网页上有积分兑换现金礼包的登陆地址。程玉强在购买该网页后通过网友购买了一台伪基站设备向外发布短信，内容为“中国移动用户你好，你的话费积分已经满足兑换＊＊元的现金礼包，请用手机登陆＊＊网站根据提示安装领取。”只要收到短信的手机用户登陆该网站，下载安装APP软件（该软件为木马病毒），按要求填写个人姓名、程玉强将获取持卡人的信息通过网络聊天的方式转给被告人张权（网名“美汁源”），张权利用该信息在苏宁、京东等网站上进行购物套现，套取的现金与程玉强四六分成。因陈启升制作的虚假10086网页经常受到360杀毒软件的查杀，程玉强每次需另行支付150元左右的维护费用，由陈启升进行维护和更换域名。通过上述方式，三被告人自2014年7月4日至5日骗取山东省荣成市李某9645元，同年7月18日至22日骗取山东省济阳县张某某68313元，共计诈骗77958元。
案发后，被告人程玉强、张权赔偿被害人张某某全部经济损失（其中程玉强赔偿30313元、张权赔偿38000元），并取得了张某某的谅解。案发后，济阳县公安局从程玉强处扣押了作案工具伪基站设备一套（发射机一台、IBM手提电脑一台、骆驼牌电瓶一块）、孙克身份证一张、尾号为7726的中国建设银行信用卡一张、1853型天梭手表一块、联想T400型手提电脑一台、金立手机一部、型号为1280、1110的诺基亚手机两部、华为手机一部；从张权处扣押苹果手机一部。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、确认的下列证据证实：
1、被害人张某某的陈述证明：2014年7月22日13时许，其到济阳县农业银行查询卡号为6228480256236202766的银行卡余额时发现，自2014年7月18日至22日该卡被人分十五笔消费转走了68313元。这15笔消费主要是通过电话银行的“网银在快”、“连连银通”、“苏宁易付”和网上银行的“消费”四种方式转走的。其中，7月18日两次通过“网银在快”在京东商城购买苹果5S手机两部，每笔4897元；7月19日两次通过“网银在快”在京东商城购买苹果5S手机两部，每笔4897元；7月20日通过“网银在块”购买苹果手机，总消费9745元；7月21日通过“连连银通”消费9745元；7月22日通过“网银在快”在京东商城购买苹果5S手机两部，总消费9745元；此外，经电话查询苏宁公司得知，在7月18日至20日，通过“苏宁易付”在苏宁购买了三次家电，共消费14490元；还有五笔是通过网上银行进行了消费，每次消费1000元。在京东商城购买的手机都送到了四川成都，送达地点虽然不同，但收货人的手机号码都是1835577****，从苏宁购买的电器送到了天津。这张银行卡和密码一直由本人保管，2014年7月15日其收到过10086发来的短信，内容为“尊敬的移动用户：您的手机话费积分已满足兑换332.5元的现金礼包条件，请用手机登录wap.10086jr.com根据提示安装领取。”当天其用手机登录了短信上的网址，但是没有领到钱。其同时提供了手机短信内容照片、银行卡复印件、手写京东订单号及内容等复印件。
2、张某某手机信息照片证明：2014年7月15日其收到10086积分换现金的短信，短信中的兑换网址为wap.10086jr.com，该网址即为陈启升制作的虚假网页。
3、中国农业银行出具的张某某银行卡明细对账单证明：自2014年7月18日至7月22日，张某某的涉案银行卡分15笔通过网银在快、苏宁易付、连连银通等方式消费共计68313元。
4、北京京东世纪贸易有限公司出具的张某某的涉案银行卡在京东商城的订单详情证明：2014年7月18日至22日，张某某尾号为2766号的银行卡在京东商城购买苹果牌手机的数量、收货人、收货地址、联系方式等内容，该订单详情经张权辨认后确认是其利用张某某银行卡在京东商城所购买的货物。
5、被害人李某的陈述证明：2014年7月5日，其接中国银联电话称其农业银行的卡（卡号6228480306403430060）近日频繁消费，如果不是自己消费建议报警。其到农业银行荣成支行查询银行卡余额时发现卡内31788元被盗刷。其中：2014年7月4日被盗刷消费了4笔，共计11385元，2014年7月5日被盗刷消费了9笔，共计20403元。其曾在2014年6月30日收到过10086发的积分返现短信，并给了一个网络连接让点击领取，其点击网络连接后手机里多了一个删除不了的程序，手机就一直接收不到短信了。
6、南京苏宁易付宝网络科技有限公司出具的张某某、李某银行卡的订单交易明细证明：2014年7月18日，张某某银行卡在苏宁易购购买的货物（新科空调、苹果5S手机、天梭手表）及收货人、收货地址、联系方式等内容。2014年7月4日，李某银行卡在苏宁易购购买两部苹果5S手机的收货人、电话、地址等内容，上述内容与程玉强和张权的聊天记录相吻合。
7、济南市公安局出具的济公（网警）勘（2015）0004号电子证据检查工作记录证明：从程玉强持有的手机中提取到其QQ号为2022003246、1641561457（网名为分别为“沉浮谁主”、“资源驱动”）与陈启升QQ号为2244623820、743074065（网名为“快乐好心情”、“营销策略”）自2014年6月至8月期间的聊天记录中显示，程玉强通过QQ与陈启升联系，让陈启升为其制作10086网页，且在每次网页被360查杀时付费让陈启升修改域名。聊天记录中多次出现“李冰洁”的银行账号、修改域名、付费以及程玉强给陈启升邮寄香烟的地址等内容。其中7月14日的聊天记录中出现陈启升为程玉强制作的网站（网址为wap.10086jr.com、wap.10086jr.com／swf）后台账号和密码的字样，并让程玉强自己测试运行，该网站即为被害人张某某登陆的网址。
8、济南市公安局网络警察支队出具的济公（网警）勘（2014）0253号电子证据检查工作记录证明：从程玉强持有的华为手机中提取其QQ号为1641561457、2022003246（网名为分别为“资源驱动”、“沉浮谁主”）与张权QQ号为766784314、934035535（网名为分别为“真情”、“美汁源”）的聊天记录显示，自2014年6月至8月份期间，二人通过QQ聊天方式将获取的多个他人信息尝试进行兑现的过程，包括走货的网站、途径、购买物品、事后分成、银行账号等，在聊天记录中二人的联系电话、QQ号码等信息均进行多次更换。其中在2014年7月3日的聊天记录中出现被害人李某的姓名、2014年7月19日的聊天记录中出现被害人张某某的姓名、事后张权将兑现后的钱按四六分成通过银行转账方式打给程玉强。
9、中国建设银行股份有限公司济阳支行出具的“李冰洁”银行账号交易明细、中国工商银行股份有限公司萧县支行出具的张权、张升银行账号交易明细证明：自2014年7月1日至8月31日，张权或以自己的名义或以张升的名义向程玉强持有的户名为“李冰洁”的银行帐户多次转款的记录，其中部分转款记录与程玉强、张权的聊天记录吻合。
10、山东省荣成市公安局、济阳县公安局出具的受案登记表证明：2014年7月5日、7月22日，李某、张某某因银行卡被盗刷向公安机关报案。
11、山东省济阳县公安局、安徽省萧县公安局、海南省儋州市公安局分别出具的发破案及到案经过证明：2014年7月22日，张某某报警后经济阳县公安局技术侦查发现程玉强有重大作案嫌疑，遂于2014年8月9日在山东省济宁市汽车总站将程玉强抓获，程玉强如实供述了伙同“美汁源”、“营销策略”利用伪基站发送10086网页虚假信息诈骗的事实，济阳县公安局根据掌握的信息进行研判，发现网名“美汁源”、“营销策略”的涉案人员真实姓名分别叫张权、陈启升，同年9月5日、12月29日，张权、陈启升分别被萧县公安局、儋州市公安局抓获归案。
12、济阳县公安局扣押、移送物品清单证明：案发后从程玉强、张权处扣押作案用工具一宗。
13、收到条、谅解书证明：2014年10月28日，被告人程玉强、张权共同赔偿张某某68313元，张某某对程玉强的行为表示谅解。
14、侦查机关调取的三被告人的户籍证明、海南省儋州市公安局出具的违法犯罪证明、安徽省萧县人民法院刑事判决书、释放证明等证明：张权、程玉强、陈启升的自然身份情况，以及张权曾因犯非法获取公民个人信息罪于2013年9月12日被判处刑罚，2013年10月6日刑满释放。
15、被告人程玉强供述：其曾在网上看到利用伪基站发信息诈骗钱财的方法，因为家庭经济拮据就动了心。2014年7月初，其通过QQ聊天花9500元从网上购买了一台伪基站，用来冒充10086发送诈骗信息。其又通过QQ聊天认识“快乐好心情”、“营销策略”的网友，其将该人在QQ备注为“网页”，并以3000元的价格让“网页”按照其要求制作假的移动公司10086网页，俗称“钓鱼网页”，即其用伪基站发送内容为“中国移动用户你好，你的话费积分已经满足兑换＊＊元的现金礼包，请用手机登陆＊＊网站根据提示安装领取”的短信信息，兑换金额是随便编造的不固定，只要客户登陆按提示安装这个APP，并输入信息，后台软件就会将他输入的信息记录下来，而且在盗刷客户银行卡时验证码及短信提示都会发到“网页”设置的号码为1876397****的手机上，使客户无法得知银行卡被盗刷的情况。因为假网页会受到查杀，每次遭到查杀后其会联系“网页”更改域名，并付“网页”150元左右的费用，因为其曾给“网页”寄过烟，知道这个人是海南儋州人，其一直使用“网页”制作的假的10086网页，也一直联系“网页”帮助维护网页，所以“网页”知道他制作的虚假网页是用来“钓鱼”的。因为每次银行发验证码的有效时间很短，而且如果一张卡多次重复登录或是异地登录的情况下会造成银行卡被冻结，所以，为将客户银行卡内的资金迅速消费兑现，其不仅自己刷卡购物，还将获取的信息转告网友“美汁源”（即张权），让他刷卡购物，购得货物后，按货物价值的六成打到其从网上买的户名为“李冰洁”的卡号为6217002340007457726的建设银行卡上，“美汁源”也知道做的是犯罪的事，因二人经常交流各自利用信息进行购物兑现的情况，以防止银行卡被冻结，“美汁源”还在聊天时让其将聊天记录删除。2014年7月14日左右，其在济阳县成功截获了张某某的银行卡信息，当时显示余额为七万多，其联系“美汁源”并把张某某的银行卡信息告诉他，“美汁源”分五次在“京东商城”买了十部苹果5S手机，价值五万元，“美汁源”按照购物金额的百分之六十打到其尾号为7726的建行卡上三万元左右。其自己用张某某的银行卡在“苏宁易购”买了一部苹果5S手机、一块“天梭”手表、一台“新科”空调，花了九千多，还卖给了几个买“点卡”充游戏币的人，这些人也是按成交额的六成给的钱。其从“苏宁易购”买的货物都发到了天津市劝业场一个“肯德基”快餐店门口，留的收货人名字是张军，手机号码是在安徽宿州买的尾号为450，货物到了后其自己开车去的天津，手机和空调直接在当地旧货市场处理了，手表自己戴着。
16、被告人张权当庭对指控的犯罪事实无异议，供认其通过程玉强转发的张某某、李某的个人信息，在京东商城、苏宁易购等网站多次购买苹果5S手机的事实。
17、被告人陈启升供述：2014年6、7月份其开始制作假的10086网页，假网页上面写着“中国移动”，还有积分兑换现金的内容，点击兑换后要求客户填写个人身份、银行卡、密码、手机号码等信息，一旦填上这些信息，其制作的网页后台就会记录下来，其曾将制作的假网页和后台一起以3000元的价格卖给一个山东的QQ名叫“资源驱动”的网友，其制作的假网页总是被360杀毒软件拦截，所以需时常更改域名，每次更改域名其都会收取150至200元的费用。其平时一般是通过QQ名为“营销策略”与他人联系、聊天，“资源驱动”经常通过QQ与其聊天，还给其寄过香烟。其制作假网页一共获利5000元左右。
原审法院认为，被告人张权、程玉强、陈启升的行为均构成信用卡诈骗罪，诈骗数额巨大，其中，程玉强到案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，积极赔偿被害人经济损失，取得被害人的谅解，对其酌情从轻处罚；张权系累犯，本应从重处罚，但鉴于其能如实供述犯罪事实，积极赔偿被害人经济损失，依法对其酌情从轻处罚；陈启升在共同犯罪中起次要、帮助作用，系从犯，依法对其减轻处罚。对被告人张权、程玉强、陈启升分别依照《中华人民共和国刑法》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，判处被告人张权有期徒刑六年，并处罚金五万元，判处被告人程玉强有期徒刑五年，并处罚金五万元，判处被告人陈启升有期徒刑四年，并处罚金五万元；随案移送的作案工具伪基站设备（发射机一台、IBM手提电脑一台、骆驼牌电瓶一块）、孙克身份证一张、中国建设银行卡（尾号为7726）一张、1853型黑色皮带的天梭手表一块、联想T400型手提电脑一台、金立手机一部、型号为1280、1110的诺基亚手机两部、华为手机一部、苹果手机一部，予以没收。
宣判后，原公诉机关不抗诉，原审被告人程玉强服判不上诉，原审被告人张权、陈启升不服判决，分别提出上诉，其中张权提出：1、其没有实施盗刷李某信用卡的行为，原审认定其参与诈骗李某，并将李某信用卡的消费兑现数额计算在其诈骗数额内不对；2、程玉强独自实施了利用伪基站发送虚假短信，利用“钓鱼网页”获取个人身份及银行卡信息后消费兑现的全部行为，其仅是参与消费兑现的环节，其行为属于从犯；3、其具有减轻处罚的情节，一审量刑过重。陈启升提出：1、原审适用法律错误，其为了赚取网页制作费，将制作的网页卖给程玉强，主观上并不明知程将网页用于诈骗，事后也没有从程玉强处分得赃款，没有证据证明其主观上具有诈骗的故意，客观上实施了诈骗行为，其行为不构成信用卡诈骗罪；2、其经海南省儋州市公安局出入境大厅工作人员电话传唤后到案，并主动供述自己的行为，具有自首情节，一审判决未予认定不当；3、一审量刑过重。其辩护人提出以下辩护意见：1、原判认定事实错误，陈启升将制作的假网页卖给程玉强后，程玉强自行修改了后台密码，陈启升对程玉强等人实施诈骗的行为一概不知，原审判决认定陈启升主观上明知程玉强购买假网页是用于窃取受害人信用卡信息从而诈骗受害人资金没有证据证实，且陈启升客观上没有参与诈骗的行为，也未分得赃款，因此，陈启升的行为不构成信用卡诈骗罪。2、根据陈启升供述，其是接海南省儋州市公安局出入境大厅工作人员电话传唤后到案，并主动供述自己的行为，其行为应视为自首，侦查机关出具的到案经过与事实不符。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
关于上诉人张权提出的其没有实施盗刷李某信用卡的行为，原判认定其参与诈骗李某，并将李某信用卡的消费变现数额计算在其诈骗数额内不对的问题。经查，济南市公安局网络警察支队从程玉强持有的华为手机中提取的聊天记录、被害人李某的信用卡刷卡消费记录证明，程玉强以网名“资源驱动”与张权的网名“美汁源”曾于2014年7月4日17时48分许的聊天中，程玉强将被害人李某的姓名、对上述证据，张权在原审庭审中没有提出异议。上述证据说明，程玉强窃取李某信用卡信息后，与张权共谋骗取李某信用卡内资金，张权并实际参与了盗刷的行为，原审认定其参与诈骗李某信用卡内的资金并无不当，因此，张权提出的此条上诉理由没有事实依据，不能成立，不予采纳。
关于上诉人陈启升及其辩护人提出的原判认定事实错误，陈启升为了赚取网页制作费，将制作的假网页卖给程玉强后，程玉强自行修改了后台密码，陈启升既对程玉强购买假网页用于窃取受害人信用卡信息进行诈骗一概不知，事后也没有从程玉强处分得赃款，没有证据证明陈启升主观上具有诈骗的故意，客观上实施了诈骗行为的问题。经查，首先，陈启升根据程玉强要求为程玉强制作虚假的中国移动公司10086网页及相应的后台模板，该网页与真实的10086网页界面十分相像，并有积分兑换现金礼包的信息和登陆地址，陈启升对不明真象的人登陆该网页提供的连接下载安装设有木马病毒的APP软件后，可被盗取个人姓名、其次，陈启升制作的假网页设置了手机用户被病毒侵入后接收不到信用卡被支付后银行的短信提示，而截获的客户银行信息及使用信用卡的验证码信息直接发送到程玉强事先设置的手机上等功能，致使程玉强等人在持卡人毫不知情的情况下盗刷银行卡提供条件，并且，陈启升应程玉强要求为自己制作的虚假10086网页进行维护和更换域名。上述事实说明陈启升为程玉强实施信用卡诈骗提供了具体的帮助和技术保障。第三，济南市公安局网络警察支队从程玉强手机中提取的聊天记录证明，程玉强以网名“资源驱动”与陈启升网名“营销策略”聊天记录显示，二人聊天中不仅多次出现拦截他人姓名、上述事实说明，陈启升不仅主观上明知程玉强的所作所为，而且还参与其中，因此，陈启升及其辩护人提出的此条上诉理由和辩护意见均没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人张权、陈启升与原审被告人程玉强采取制作“钓鱼网页”的手段，窃取他人信用卡信息资料，通过网上购物、兑现的方式，窃取他人信用卡资金，原审法院认定三人的行为均构成信用卡诈骗罪成立，且诈骗数额巨大。关于张权提出的程玉强独自实施了利用伪基站发送虚假短信，利用“钓鱼网页”获取个人身份及银行卡信息后消费兑现的全部行为，其仅是参与消费兑现的环节，其行为属于从犯，其具有减轻处罚的情节，一审量刑过重的问题。经查，本案系陈启升应程玉强要求制作虚假网页和后台，并负责维护网页的运行，程玉强利用伪基站发布虚假网页及信息，诱骗他人链接，从而盗取被害人银行卡信息，并告诉张权，由张权负责在网上消费兑现，兑现款与程玉强四六分成，三人的行为在整个信用卡诈骗活动中系共同犯罪中分工负责，互相利用，相互配合，其中程玉强与张权的行为不属于在共同犯罪中起次要和辅助作用，原审判决未认定张权在共同犯罪中系从犯是正确的。关于陈启升及其辩护人提出的陈启升经海南省儋州市公安局出入境大厅工作人员电话传唤后到案，并主动供述自己的行为，具有自首情节，一审判决未予认定不当的问题。经查，侦查机关出具说明证明，侦查机关在掌握了陈启升涉嫌犯罪的事实后，前往海南省儋州市抓捕陈启升未果，后通过儋州市公安机关出入境支队制定诱捕计划，以陈启升的出入境护照信息需到出入境大厅补录为由，多次电话联系陈的亲属转告，后在陈启升到达出入境大厅时被当场抓获，陈启升到案后对其犯罪事实并非主动供述，原审判决未认定其有自首情节是正确的。上诉人张权本次犯罪系累犯，本应依法从重处罚，原审法院鉴于其亲属案发后能退赔被害人经济损失，上诉人陈启升在共同犯罪中起次要、帮助作用，系从犯，依法对二人已经分别作出了从轻和减轻处罚，二上诉人提出的原判量刑过重没有法律依据，上述上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。原审法院认定犯罪事实清楚，证据充实、确实，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，对本案依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，对上诉人张权依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条；对上诉人陈启升依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条（三）项、第二十五条第一款、第二十七条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条；对原审被告人程玉强依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 静
代理审判员 武绍山
代理审判员 顾广义
二〇一六年二月二十二日
书 记 员 黄 玮