安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）芜中刑终字第00157号
原公诉机关安徽省芜湖市弋江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，汉族，1981年1月7日出生于芜湖市，大专文化，原芜湖市弋江区市容局渣土办主任兼直属一中队中队长，住安徽省芜湖市弋江区。因涉嫌犯滥用职权罪和受贿罪于2013年11月4日被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，2013年11月11日被弋江区人民检察院变更为取保候审，同年11月27日被弋江区人民法院重新决定取保候审，2014年6月5日经决定被逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
安徽省芜湖市弋江区人民法院审理芜湖市弋江区人民检察院指控被告人张某某犯受贿、滥用职权罪，于2014年6月5日作出（2013）弋刑初字第第00201号刑事判决，原审被告人张某某不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。
原判认定：
一、受贿事实
被告人张某某在任芜湖市弋江区市容局渣土办主任兼任直属一中队中队长期间，利用职务上的便利收受土石方企业和渣土运输企业负责人所送现金2500元和购物卡26000元，具体如下：
1、2011年中秋节至2013年春节，被告人张某某接受尹某某的请托，为其在华仑港湾工地渣土运输中提供关照，并分别于2012年4、5月份收受尹某某所送现金2500元，于2013年春节收受尹某某所送购物卡2000元。
2、2011年至2013年间，被告人张某某接受芜湖市恒固混凝土有限公司张某某的请托，为其公司在混凝土运输过程中提供关照，并分别于2011年底和2012年端午节，收受张某某所送购物卡各2000元，2013年春节和中秋节，收受张某某所送购物卡各1000元，共计6000元购物卡。
3、2011年底，被告人张某某接受龚某的请托，为其在金域蓝湾工地渣土运输提供关照，并收受龚某所送购物卡1000元。
4、2012年端午节，被告人张某某接受安徽安兴杰成房地产公司项目经理詹某某的请托，为其在工地路面污染问题上提供关照，收受詹某某所送购物卡1000元。
5、2013年间，被告人张某某接受芜湖恒力搅拌站周某某的请托，为其在工地路面污染问题上提供关照，并分别于2013年春节和中秋节，收受周某某所送购物卡各1000元，共计2000元购物卡。
6、2013年中秋节，被告人张某某接受芜湖市陆兴土石方公司薛某某的请托，为其在渣土运输中提供关照，并收受薛某某购物卡1000元。
7、2013年间，被告人张某某接受安徽安兴杰成房地产公司项目经理孙某的请托，为其在工地路面污染问题上提供关照，并分别于2013年端午节和中秋节，收受孙某所送购物卡各1000元，共计2000元购物卡。
8、2012年至2013年期间，被告人张某某接受芜湖山地土石方公司田某某的请托，为其在渣土运输中提供关照，并分别于2012年春节和中秋节收受田某某所送购物卡各1000元，共计2000元购物卡。
9、2013年间，被告人张某某接受芜湖沃江土石方公司贺某某的请托，为其公司在混凝土运输过程中提供关照，并分别于2013年春节和端午节收受贺某某所送购物卡各1000元，共计2000元购物卡。
10、2013年中秋节，被告人张某某接受芜湖瑞昌土石方公司董某的请托，为其公司在混凝土运输过程中提供关照，并收受董某所送购物卡1000元。
11、2012年至2013年间，被告人张某某接受胡某的请托，为其垃圾清运业务提供关照，并分别于2012年和2013年中秋节，收受胡某所送购物卡各500元，共计1000元购物卡。
12、2013年中秋节，被告人张某某接受陈某某的请托，为其在金域华府工地渣土运输中提供关照，并收受陈某某所送购物卡1000元。
13、20113年中秋节，被告人张某某接受芜湖伟翔混凝土有限公司周某某的请托，为其公司渣土车查处提供关照，并收受周某某所送购物卡1000元。
14、2013年中秋节，被告人张某某接受侨鸿世贸滨江广场徐某的请托，为其工地路面污染问题提供关照，并收受徐某所送购物卡1000元。
15、2013年中秋节，被告人张某某接受星颐广场项目经理邱某某的请托，为其工地路面污染问题提供关照，并收受邱某某所送购物卡1000元。
16、2013年中秋节，被告人张某某接受芜湖外经广场项目经理周某某的请托，为其工地路面污染问题提供关照，并收受周某某所送购物卡1000元。
上述事实，被告人张某某在开庭审理过程中亦无异议，并有证人尹某某、张某某、龚某、詹某某、周某某、薛某某、孙某、田某某、贺某某、董某、胡某、陈某某、周世某、徐某、邱某某、周某某的证言，到案经过，企业法人营业执照及相关渣土施工合同等证据证实，足以认定。
二、滥用职权事实
被告人张某某于2012年11月6日担任芜湖市弋江区市容局渣土办主任，其任职期间的主要工作职责是负责全区渣土运输证的审批、渣土执法以及对渣土运输的监督管理工作。
2012年底至2013年5月间，被告人张某某明知芜湖市弋江区华仑港湾三期及商业、酒店工程渣土运输没有申报缴费和取得工程渣土、建筑垃圾处置市容许可证，在接受该渣土企业负责人尹某某请托和前任领导王詠（另案处理）告知其已与市渣土部门领导协调同意尹某某继续运输后，张某某为该企业办理了渣土准运手续，违规从事渣土运输，导致华仑港湾项目渣土处置费共约50余万元未能收缴，给国家财产造成重大损失。
证明上述事实的证据有：
1、被告人张某某供述：2012年11月份，发现华仑港湾项目宝业集团已经在建楼，怀疑可能存在超范围外运渣土，就将尹某某叫到办公室，尹承认是二期项目的土，还没有申报，并要求尹尽快申报并向王詠作了汇报。王说考虑到尹确实存在一定的困难，让其暂时允许尹继续运输。第二年的3，4月，其一直催促尹办理渣土申报，尹一直以资金困难为由没有申报。5月份市渣土办下发了一批禁止办理渣土准运证的工地名单，其中就有华仑港湾，其就把尹的准运审批暂停了，也打电话通知尹并再次督促其到市行政服务中心办理渣土申报。过了两天，王詠说尹已经和市渣土办协调好了这事，这阵子就让其继续运渣土，等过一段时间再申报。后来，华仑港湾工地停工二、三天后，其就为尹开具了渣土准运审批表，尹又到市渣土办办理了准运证，继续外运渣土。
2、证人尹某某证实：其工地除了一期申报了渣土准运证之外，其余的二、三期和商业项目都没有办理渣土准运证。因办理渣土申报需要按照申报的渣土量交纳每平米5元渣土费，当时资金比较紧张，就没有申报。因公司在没有办理渣土准运证的情况下外运渣土，渣土办发现之后就准备停运其工程。2013年5月份其工地被停运，之后其找到区渣土办的王詠，请求王想办法帮忙找人不让其工程停掉，后王联系了市渣土办的李某某，其在新时代商业街的谷普通饭店请渣土办的人吃饭，吃饭目的就是为了让他们在这件事上能够予以关照。其大约还需缴纳70多万元渣土费，但其还有200万元的工程款没有结清。
3、另案处理的王詠供述：华仑港湾项目的渣土运输时间跨度比较长，从2010年至今，只办理过两次渣土申报，分别是2010年4月份的场地平整和2010年的一期渣土申报。2012年底，其接到市渣土办的通知，说华仑港湾项目存在超范围运输渣土，要求对华仑港湾项目停止运输渣土，并核查是否存在超范围运输渣土的情况，于是就停止了该项目的渣土运输。过了几天，该项目的渣土工程负责人尹某某说快到年底了资金比较紧张，等过了年之后再补办渣土申报手续，然后其就跟市渣土办的李某某主任说，华仑港湾的渣土负责人尹某某是其朋友，并把尹的情况向李如实进行了汇报，李就同意了，然后其就跟张木生说了自己已向市渣土办李主任汇报过了，让尹继续外运，后来区渣土办就继续给尹某某开渣土准运审批表，市渣土办继续给尹开渣土准运证。2013年5月份，市渣土办又下发了相关工程渣土停运的通知，华仑港湾项目又在其中，于是就停止了该项目的渣土运输。过了两天，尹再次说资金还是比较困难，而且后期还有10万方的土要回填，到时候将一起办理申报手续，让其找人帮忙协调此事，其又找到市渣土办的李主任向他反映了这个情况，李同意后，其就让张木生继续给尹开渣土准运审批表了，市渣土办也继续给尹开渣土准运证。过了两天，为了表示感谢，尹在新时代商业街谷普酒店请大家吃了一顿饭。
4、芜湖市弋江区市容管理局（2012）47号文件证明：2012年11月6日张某某被任命为弋江区渣土办主任。
5、市容（2004）43号《关于调整渣土管理运行机制的意见》、芜政（2008）69号《芜湖市人民政府关于印发芜湖市城市生活垃圾处理收费标准的通知》、市容（2011）74号《关于加强工程渣土监管的通知》、市容（2012）48号《关于进一步规范建筑垃圾营运市场秩序的通知》等文件证明：弋江区市容局及其内设的区渣土办是辖区内渣土处置的主管单位和部门，被告人张木生作为区渣土办主任对辖区内渣土处置负有审批、执法查处等监管职责。
6、芜湖市市容局出具的情况说明证明华仑港湾项目二、三期及商业项目未申报渣土处置费共计739635元。
7、华仑港湾项目各期土方工程施工情况说明证明：该项目二期工程于2012年9月8日开工，土方工程于2013年9月完工；三期工程于2012年12月7日开工，土方工程于2013年9月完工；商业项目于2013年3月5日开工，土方工程于2013年9月完工；酒店项目于2013年8月8日开工，土方工程于2013年12月完工。
8、弋江区渣土办核发的渣土准运审批表证明：区渣土办在渣土运输审批程序上负有监管职责。
另查明，被告人张某某于2013年10月14日因违纪被区纪委办案人员从其居住处带至办案地点，其到案后，如实供述了有关组织尚未掌握的本人所有犯罪事实。2013年11月3日，被告人张木生被带至检察机关后，如实供述了自己的罪行。
证明本案事实的证据还有：
1、张某某身份材料证明其系事业单位在编人员。
2、户籍材料证明被告人张木生的身份基本事项。
3、任职情况的相关书证证实：张某某自2011年11月18日任弋江区市容局直属中队中队长；2012年11月6日任弋江区市容局渣土办主任。
4、芜湖市弋江区纪委出具的《到案经过》证实：根据举报，经初核证实张某某涉嫌违纪，于2013年10月14日从其居住处带至办案地点，之后，其如实供述了自己的罪行。于11月3日将该案移交区检察院。
5、扣押清单证实：被告人张某某在检察机关已退出违法所得28500元。
原判认为：被告人张某某身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人贿赂共计28500元（其中现金2500元和购物卡26000元），其行为已构成受贿罪。公诉机关对被告人张某某犯受贿罪的指控成立，应予以支持。但对其受贿数额的指控，部分予以支持。由于公诉机关对张某某收受芜湖市宝达土石方公司王某1000元购物卡的指控，只有被告人张某某的供述而无其他证据相印证而不予支持。对公诉机关指控被告人张某某身为国家工作人员在负责城市建筑垃圾监督管理工作中，不正确履行工作职责，滥用职权，给国家财产造成重大损失50余万元的指控，予以支持。但对公诉机关关于被告人张某某滥用职权，导致金城蓝湾项目渣土处置费287028元未能收缴指控，经查，该项目施工时间为2011年，非张某某任职期间，故对该项指控，不予支持。对公诉机关关于被告人张某某滥用职权，导致金域华府项目渣土处置费267990元未能收缴的指控，因所指控的证据尚不充分，不予支持。对公诉机关关于被告人张某某滥用职权，导致华仑港湾项目渣土处置费739635元未能收缴的指控，因该项目二期工程渣土处置费161290元未能收缴的开工时间为2012年9月8日，非张某某任职期间，故对该项指控，予以部分支持。被告人张某某在犯罪事实尚未被有关组织掌握的情况下，如实供述了自己全部犯罪事实，属自首，可从轻处罚。其在庭审中认罪并退出违法所得，亦可酌情从轻处罚。对辩护人相关从轻处罚的辩护意见，予以采纳。对辩护人关于被告人张某某发现施工方超范围外运渣土，多次要求该工地负责人尹某某尽快办理渣土申报，并及时向分管领导作了汇报，但在领导王詠及市渣土办相关人员协调后，在得到领导指示下，才继续为企业开具准运审批表。该项目造成的经济损失不应由被告人张某某承担的辩护意见，经查，张某某在明知施工企业未缴纳渣土处置费的情况下而为之开具准运审批表，虽是执行领导的违规指令，但作为具体执行人员并未拒绝领导的违规指令而是听从这一指令并接受吃请和贿赂，致使该企业渣土费50余万元未能收缴，故其应承担相应的刑事责任。但可根据其犯罪的情节酌情予以考虑。对辩护人提出案涉工程的渣土费可以追缴，造成的经济损失可以挽回，公诉机关指控的损失不能作为认定造成损失依据的辩护意见，经查，根据法律的相关规定，“经济损失”，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失。故对辩护人的上述辩护意见，不予采纳。被告人张某某犯有数罪，应实行数罪并罚。为打击犯罪，维护国家工作人员职务的廉洁性和国家机关的正常活动，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第（三）项、第九十三条第二款、第三百九十七条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张某某犯受贿罪，判处有期徒刑一年。犯滥用职权罪，判处拘役六个月。决定执行有期徒刑一年；二、违法所得28500元予以追缴。
张某某上诉提出：1、一审法院对上诉人犯受贿罪判处有期徒刑一年，量刑过重；2、一审法院关于上诉人犯滥用职权罪的事实认定不正确，上诉人依法不构成滥用职权罪，理由如下：上诉人只是对渣土准运进行初审，对渣土运输证没有审批权，审批权在市市容局，渣土费未收取，是市市容局失职造成的，损失金额是市市容局依据工程项目资料测算出来的，并非真实财产损失金额。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，原判所列经庭审质证、认证证据合法有效，本院予以确认。
本院认为：上诉人张某某生身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人贿赂2500元和购物卡26000元，其行为已构成受贿罪；上诉人在负责渣土运输证审批、渣土执法等监督管理工作中，不正确履行工作职责，在明知施工企业未缴纳渣土处置费的情况下而为其开具准运审批表，致使该企业渣土费共约50余万元未能收缴，其行为已构成滥用职权。原判定罪正确。上诉人提出对运输证只是进行初审，审批权在市市容局，其不构成滥用职权罪上诉理由，经查：上诉人作为弋江区市容局渣土办主任，其主要职责就是负责该辖区内渣土运输证审批、渣土执法及对渣土运输监管工作，但在明知施工企业未交纳渣土处置费的情况下，还为该企业开具准运审批表，没有起到履行监管职责。上诉人此上诉理由本院不予采纳。对上诉人提出损失金额是依据工程项目资料测算出来的，并非真实财产损失的上诉理由，经查：渣土处置必须进行申报交费并取得工程渣土、建筑垃圾处置市容许可证，且交费依据就是审批部门根据工程项目资料测算出来。原判认定上诉人犯滥用职权罪给国家财产造成损失的金额是有事实依据的。故对上诉人此上诉理由本院不予采纳。原判根据上诉人犯罪事实、犯罪情节和社会危害程度，对其所处的量刑适当，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴建平
审 判 员 吴金华
代理审判员 张 元
二〇一四年八月六日
书 记 员 丁 全
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法对不服第一审人民法院的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得发回原审人民法院重新审判