山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）鲁商终字第39号
上诉人（原审被告）：泰安市泰山恒盛国际名城置业有限公司。住所地：泰安市财源大街***号。
法定代表人：刘树森，董事长。
委托代理人：齐姣，山东舜翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：金龙，居民。
委托代理人：王新亭，山东中准律师事务所律师。
原审被告：刘树森。
委托代理人：齐姣，山东舜翔律师事务所律师。
原审被告：张爱英，女，1953年8月10日出生，汉族，住山东省泰安市岱岳区山口镇西太平村***号。
委托代理人：齐姣，山东舜翔律师事务所律师。
上诉人泰安市泰山恒盛国际名城置业有限公司（以下简称恒盛置业公司）因与被上诉人金龙借款合同纠纷一案，不服泰安市中级人民法院（2011）泰商初字第74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年2月13日受理后，依法组成合议庭，于2012年3月7日公开开庭进行了审理。上诉人恒盛置业公司法定代表人刘树森及其委托代理人齐姣，被上诉人金龙委托代理人王新亭，原审被告刘树森到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告金龙与被告恒盛置业公司之间存在多年的借款关系。2011年9月19日，金龙与恒盛置业公司签订借款担保协议，协议主要约定：恒盛置业公司向金龙借款金额为400万元，期限均为3个月即2011年7月1日至2011年9月30日，月利息3分，被告刘树森、张爱英以其全部自有资产承担连带责任，担保期限自借款到期之日起两年。借款协议未注明签订时间。恒盛置业公司出具借据，借款事由为周转。刘树森、张爱英在保证人栏中签字并捺手印，出具时间均注明为2011年7月1日。借款到期后，恒盛置业公司未归还。
另查明，证人谢某与证人恒盛置业公司财会人员张某均证实借款系以借款偿还借款累计形成。
2011年10月18日，金龙以多次催要借款未果为由，向泰安市中级人民法院提起诉讼，要求判令恒盛置业公司、刘树森、张爱英偿还借款400万元及利息42万元，并承担本案诉讼费用。
原审法院认为：金龙与恒盛置业公司签订的借款协议，除利率约定过高违反法律法规强制性规定无效外，其他条款均系当事人真实意思表示，符合法律法规的规定，合法有效。金龙与恒盛置业公司均应当按照合同约定履行各自的义务。证人出庭作证证实恒盛置业公司多次向金龙借款，多次累计形成本案涉诉数额，并证实借款协议及借据形成时间均为2011年9月19日，因此借款协议与借据的出具签订时间应当认定为2011年9月19日。恒盛置业公司、刘树森、张爱英辩称借款未实际发放与事实不符，应不予采信。由于恒盛置业公司、刘树森、张爱英并未提交与该案相异的合同文本，根据“谁主张，谁举证”的原则，应当承担举证不能的法律后果，因此恒盛置业公司、刘树森、张爱英关于借款协议与借据系与案外人签订或者出具的辩称，原审法院不予采信。金龙与恒盛置业公司、刘树森、张爱英签订的借款协议及借据中的担保条款，意思表示真实，符合法律规定，合法有效，被告刘树森、张爱英应当按照约定对借款本息承担连带清偿责任。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”金龙与恒盛置业公司借款协议中关于利率的约定违反了该规定，故利率约定超过银行同类贷款利率的四倍部分利息依法不予保护，利息应当自2011年7月1日起按照中国人民银行规定的同类贷款利率四倍计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条之规定，判决：一、恒盛置业公司偿还金龙借款400万元及利息（自2011年7月1日起按照中国人民银行规定的同类贷款利率四倍计算至判决给付之日），于本判决生效十日内付清；二、刘树森、张爱英对以上款项负连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；三、驳回金龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42160元，财产保全费5000元，计47160元，由恒盛置业公司负担。此款先由金龙垫付，待执行时由恒盛置业公司一并付给金龙。
上诉人恒盛置业公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原告主体错误，当事人应列谢某。2011年9月14日上诉人将五从份《借款协议》《借据》交给谢某，而不是本案一审原告。2、本案借款协议并未生效，被上诉人并未将款项交付给上诉人。民间借贷属于实践性合同，款项的实际交付是借款合同的生效要件。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。被上诉人未就款项的交付提供证据证明。3、一审对借款事实存在许多疑点没有查证，仅凭借款协议、借据而不能提供付款凭证，不应依法得到支持。请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人金龙答辩称：1、上诉人与被上诉人之间借货关系事实清楚。2011年9月14日，谢某在刘树森的办公室核对了账目，刘树森出具了5份借款协议。这是其中的一份。协议内容是刘树森的大儿媳王文婷写的，并加盖公章。借据具有收条的效力。2、上诉人认为谢某是实际出借人，而非金龙，这是上诉人的错误认识。3、本案涉诉的借款实际形成时间是2011年的9月中旬，借款协议是以旧换新，上诉人收回了旧的借款协议，出具了一份新的本案涉诉的借款协议，累计数额是400万元。4、借款协议及借据是双方真实意思表示，不存在虚假诉讼。答辩人提交了6份银行转账凭证和相关证人证言，证明向上诉人支付了借款。证人张某和介绍人谢某的证言可以证明整个借款过程。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条，一方当事人提出书证原件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力，请求法院驳回上诉维持原判。
原审被告刘树森、张爱英未提交书面意见。
本院对原审法院查明的事实予以确认。庭审中，被上诉人为证明双方存在借款关系，提交了六份转账凭证以及账户所有人出具的关于款项系金龙所有的证明。另外，证人谢某出庭作证，证明恒盛置业公司通过她对外借款，并在2011年9月中旬在刘树森办公室对账，刘树森儿媳妇王文婷填写了5份新的借款协议及借据，交换了旧的借款协议及借据，本案涉及其中的一份借款协议及借据。上诉人恒盛置业公司质证认可部分借款且已归还，此外，庭审中上诉人提交公司账簿（不是原始账簿）也能印证。本院可以认定金龙与恒盛置业公司存在旧的借款关系。至于上诉人称曾按照谢某指示借款均已偿还，因证据不足，本院不予采信。
本院认为：双方争议的焦点是金龙的诉讼主体资格问题及双方签订的借款协议及借据是否实际履行问题。
关于金龙的诉讼主体资格问题。借款协议内容是恒盛置业公司法定代表人刘树森的儿媳王文婷填写，内容具体确定，恒盛置业公司法定代表人刘树森签字并加盖公司印章，金龙在借款协议上签字，双方借款协议成立。金龙为适格主体，上诉人关于签订协议时不清楚出借人是谁即不认可金龙的主体资格，本院不予支持。
关于双方签订的借款协议及借据是否实际履行问题。本案中，2011年9月19日，金龙与恒盛置业公司签订的借款协议，恒盛置业公司出具的借据，二审中本院认定双方之间曾存在借款事实，上诉人的原财会人员张某也认可该事实，证人谢某出庭作证并证实该借款协议与借据系多次累计形成。另外，结合（2012）鲁商终字第69号案件中的相关事实综合判断，本院认为，上述证据相互印证，形成完整的证据链条，可以认定恒盛置业公司所出具的五份借据为截止于2011年7月1日通过谢某借款的多次累计形成的事实。故对上诉人借款协议没有履行的主张，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费42160元，由上诉人泰安市泰山恒盛国际名城置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵延华
审 判 员 马 红
代理审判员 邝 斌
二〇一二年四月二十五日
书 记 员 王 鹏