浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙温民终字第902号
上诉人（原审原告）：周某。
法定代理人：周发广。
法定代理人：苏海钗。
委托代理人：赵旭峰。
被上诉人（原审被告）：文成县交通局。
法定代表人：李标。
被上诉人（原审被告）：文成县公路管理段。
法定代表人：朱昌钢。
委托代理人：谭浩。
上诉人周某为与被上诉人文成县交通局、文成县公路管理段人身损害赔偿纠纷一案，不服文成县人民法院（2009）温文民初字第210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年7月9日受理后，依法组成合议庭，分别于2009年7月29日、10月20日公开开庭进行了审理。上诉人周某及其法定代理人周发广、苏海钗、委托代理人赵旭峰，被上诉人文成县公路管理段的委托代理人谭浩，到庭参加诉讼。被上诉人文成县交通局经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案经院长批准延长审限二个月，并经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年11月28日下午，原告从樟台小学放学回家，途经樟里线0KM＋100M地段，原告从公路南侧路肩跌落。事发后，原告被送往文成县人民医院抢救。当晚，原告转往温州医学院附属第二医院住院治疗。经诊断，原告为左颞顶开放性凹陷性粉碎性骨折、开放性脑损伤、脑挫裂伤、左尺桡骨远端骨折。2008年1月12日，原告出院，共花去医疗费30902.70元。2008年2月21日，中国人寿保险股份有限公司温州分公司支付原告保险金11800.22元。2009年2月9日，经温州律证司法鉴定所综合评定，原告的伤残等级为八级。原告花去司法鉴定费2200元。另查明，樟里线为山岭重丘四级公路，其管理和维护者为文××县公路管理段。事故发生地系一涵洞，该处路堤高度为3.25米。
2009年2月23日，原告周某的法定代理人周发广、苏海钗以事故现场无警告标志和安全防护设施，二被告作为道路管理部门和养护单位未尽责，应负事故赔偿责任为由，向文成县人民法院提起诉讼，请求判令：二被告负连带责任赔偿原告医疗费89108元、伤残补偿费49590元、护理费9000元、营养费9000元、住院伙食补贴2250元、交通费4300元、司法鉴定费2200元、精神抚慰金20000元，合计185448元。
原审法院审理认为：人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的，所有人或者管理人应承担赔偿责任。维护、管理的瑕疵，是指构筑物维护和管理上的不完全、不完备的状态，因而致该构筑物缺少通常应具备的安全性。判断构筑物是否存在维护、管理瑕疵，应以其是否具备通常应有的安全性为标准，不应脱离经济、社会发展现实。被告文××县公路管理段作为本案事故所涉公路管理人，对现有设施进行维护，没有违反相关的法律法规和技术规范，所涉公路具备通常应有的安全性，不存在管理、维护瑕疵。因此，被告文××县公路管理段没有过错，对本案不应承担赔偿责任。被告文××县交通局系交通行政主管部门，公路的具体养护与管理工作由其所属的文××县公路管理段负责，原告要求被告文××县交通局承担赔偿责任的请求，缺乏依据，不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：驳回原告周某的诉讼请求。案件受理费664元，由原告周某负担。
原告周某的法定代理人周发广、苏海钗不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判认定出事地点为“樟里线山岭重丘四级公路”错误。该路原为岱口至青田××省道，并非县内道路，出事地点平坦，在居民区内，道路均随飞云至东坑的56省道同时施工，应是平原微丘区而不是山岭重丘区。二、原判未认定被上诉人应作为而不作为的过错行为。根据浙江省实施中华人民共和国道路交通安全法办法第31条的规定，对容易发生危险的路段，应当按照国家标准设置警告标志和安全防护设施，确保安全畅通。出事地点无警告标志和安全防护设施，已有多人从此跌落，事实已证明此处是容易发生危险的路段，而二被上诉人未设警告标志和安全防护设施。根据浙江省《公路交通安全设施设置与管理暂行办法》规定，自1999年起5年内逐步增设和完善安全设施。平原微丘区路堤高度3米以上的在路肩外侧设钢筋砼标注或石质标注。现路堤高3.25米，被上诉人应增设而未设。原判只强调管理部门和养护单位对现有设施进行维护，忽略了应设而未设的过错，导致错判。请求二审撤销原判，改判二被上诉人赔偿上诉人医疗费等损失185448元。在二审审理过程中，上诉人周某方以其仍需治疗，赔付标准也在变化为由，增加诉讼请求金额为：被上诉人赔偿医疗费39108元、伤残赔偿金136362元、护理费9000元、营养费9000元、住院伙食补助费2250元、交通费4300元、鉴定费2200元、精神损害抚慰金20000元、后续治疗费200000元；一审判决后新增损失11174元（包括康复治疗费4394元、护理费2820元、住宿费2350元、交通费200元、伙食补贴1440元），以上合计433394元。
被上诉人文××县公路管理段未作出书面答辩，在二审庭审中口头辩称：一、本案上诉人所诉称的损害原因不明，之前没有任何部门进行认定。上诉人从公路桥上跌落，只是上诉人单方面的陈述。原审开庭时，上诉人所诉称的原因实际上有矛盾，不能相互印证。按交通规则，一般是靠右行驶，但上诉人跌落处是在左侧。根据本案的事实来看，是否上诉人所说的地点受伤也不清楚。二、对于上诉人诉称的事发地点，被上诉人并没有设置安全警示标志的义务。该路段不属于省道，而是乡道。根据当时的施工合同书，及浙江省公路设施管理条例，上诉人所主张的地点高度是3.25米，并未达到需要设置安全设施的条件，事发地点是涵洞而不是桥梁，对于涵洞不需要设置安全设施。被上诉人没有任何过错。三、上诉人的起诉超过了法定的诉讼时效。上诉人受伤时间是2007年11月28日，当时已确诊，其于2009年2月23日起诉已超过诉讼时效。请求二审驳回上诉，维持原判。针对上诉人于二审中增加诉讼请求金额，被上诉人文××县公路管理段认为上诉人没有在法定期限内提出，违反法定程序，而且增加的诉讼请求数额难以确定，确有新增费用的，上诉人应当另行起诉。
被上诉人文××县交通局既未出庭应诉，亦未作出书面答辩。
二审中，上诉人周某方提供了温州医学院附属第二医院门诊收费收据十一张，以证明其于2009年7月14日至8月30日进行康复治疗，花费医疗费4394元的事实。被上诉人文××县公路管理段质证认为，该康复治疗是否必需应由相应的病历予以证明，如确有需要，也应另行起诉。被上诉人文××县交通局经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃质证权利。本院认为，根据温州律证司法鉴定所温律司鉴所（2009）临鉴字第50号鉴定书鉴定意见（以下简称鉴定意见），上诉人“单肢瘫”、“肩、肘、腕关节中一关节功能丧失50%以上”已分别构成九级伤残，上诉人在原审判决后所进行的康复治疗、训练为器官功能恢复所必需，被上诉人文××县公路管理段虽对此提出异议，但未能提供足以反驳的相反证据，本院对上诉人提供的上述证据予以确认。被上诉人文××县公路管理段、文××县交通局未提供新的证据。
另，本院于2009年9月27日对事发地段进行了现场勘查，并依法对证人张某进行了询问，制作了询问笔录。张某称：事发当时，她在家里后门看到有东西掉下去，听到事发地点附近的人叫起来说有小孩掉下去，她赶紧跑到桥洞下面，看到在桥洞的正中央位置有一个小孩，已经不会动了，头朝下，身体弓着，背上还背着书包。她觉得这个小孩有点熟悉，就抱起来送到诊所，同时打电话给余某（原审证人），说可能是余某姐姐的孙子，叫余某来认人。等余某赶到诊所后，她就回家了。案件在原审法院审理时，她没有去法院作证，但如果法院工作人员来问她的话，她都会实事求是地反映。该询问笔录经庭审质证，上诉人周某方没有异议；被上诉人文××县公路管理段对笔录形式真实性无异议，对内容有异议，认为原审证人余某称是自己把小孩抱起来送到医院，故二位证人的证言相互矛盾，而且据被上诉人了解，上诉人是自己掉下去还是被别人推下去的并不清楚。因张某陈述与原审证人余某证言确有矛盾，本院于二审中责令余某再次出庭作证。余某对张某陈述内容无异议，并称是张某将小孩抱到诊所后打电话给她，她赶到诊所去，后来是她将小孩从诊所抱到文成县人民医院；关于事发当时的经过，她是听张某说的，因为原审中张某未到庭作证，她只好说是自己在事发现场发现了小孩，然后将小孩送到诊所。上诉人对余某上述陈述无异议，被上诉人文××县公路管理段则认为二位证人的证言内容相互矛盾，不具有客观性。被上诉人文××县交通局经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其对上述证人证言放弃质证权利。本院认为，本院对张某所作的询问笔录属于证人张某的证言，该证言与证人余某二审中的证言内容一致；而证人余某对在原审中将张某的行为描述成自己行为的原因作出了解释，该解释符合情理。因此，证人余某二审中的证言与张某的证言相互印证，可以证明上诉人周某在放学回家途中，不慎从樟里线0KM＋100M地段公路南侧路肩跌落的事实，本院予以采信。被上诉人文××县公路管理段虽对证人证言提出异议，但未能提供足以反驳的相反证据，故其异议不能成立。
根据上述二审中新的证据，结合双方当事人于原审中提供的证据，本院认定事实如下：2007年11月28日下午，上诉人周某从樟台小学放学回家，途经樟里线0KM＋100M地段，从公路南侧路肩跌落。事发后，上诉人即被送往文成县人民医院抢救，并于当天晚上转往温州医学院附属第二医院住院治疗。经诊断，上诉人为左颞顶开放性凹陷性粉碎性骨折、开放性脑损伤、脑挫裂伤、左尺桡骨远端骨折，当时急诊行开颅血肿清除和去骨瓣减压术，术后降颅压、止血、康复等对症支持治疗，于2008年1月12日出院，共花费医疗费30670元。2008年2月21日，中国人寿保险股份有限公司温州分公司支付上诉人保险金11800.22元。2009年2月9日，经温州律证司法鉴定所鉴定，作出鉴定意见，认为上诉人“单肢瘫”、“轻度外伤性癫痫”、“肩、肘、腕关节中一关节功能丧失50%以上”、“颅骨缺损6cm2以上”，伤残等级分别评定为九级、九级、九级和十级，综合评定为八级。上诉人方为此支付司法鉴定费2200元。2009年7月14日至8月30日，上诉人在温州医学院附属第二医院进行康复治疗，花费医疗费4394元。另查明，樟里线的管理、维护者为被上诉人文××县公路管理段，事故发生处路堤高度为3.25米，路面长度达3.25米，未设置安全防护设施和警告标志。
关于上诉人周某的人身遭受损害所造成的损失，本院认定如下：
1、医疗费：上诉人主张已支付一期开颅术医疗费30670元，2009年1月18日因上诉人癫痫发作支付抢救费180元、鉴定检查费58元，扣除保险公司已经理赔11800元，医疗费损失为19108元。本院认为，被上诉人文××县公路管理段虽对此提出异议，但未能提供足以反驳的相反证据，亦未申请合理性审核，上诉人主张的医疗费损失19108元合理、合法，应予确认。
2、后续治疗费：鉴定意见认为“鉴于上诉人颅骨部分缺损，尚未修补，待成年后在医生指导下进行颅骨修补术，结合温州市三甲医院目前常规收费情况，其后续颅骨修补费用预计约20000元。”颅骨修补术费用系鉴定意见所确定必然发生的费用，应予认定。另，根据鉴定意见，“由于上诉人存在轻度外伤性癫痫病，需抗癫痫类药物治疗才能预防和控制病情发作，此类药物种类繁多、价格悬殊，其后续治疗费用难以具体评估”，上诉人在原审中主张50000元，在二审中又主张200000元，缺乏事实依据，本案中不予支持，上诉人可以待该费用实际发生后另行起诉。
3、护理费：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。根据鉴定意见，护理期限为五个月。上诉人主张按每天60元计算5个月计9000元，符合法律规定，本院予以支持。
4、住院伙食补助费：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。上诉人主张一期手术住院45天，二期手术（颅骨修补术）住院30天，按照每天30元计算，共计2250元，符合法律规定，本院予以支持。
5、营养费：上诉人构成八级伤残；根据鉴定意见，营养期限为三个月，上诉人主张营养费损失合法有据，但其主张按每天100元计算为9000元明显偏高，本院酌情认定4500元。
6、残疾赔偿金：上诉人的伤残等级构成八级，残疾赔偿金应当按照2008年度农村居民人均纯收入标准8265元／年计算，上诉人在原审中主张赔偿49590元（8265×20×30%）符合法律规定，本院予以支持。上诉人在二审中要求按照2008年城镇居民人均可支配收入22727元／年计算，依据不足，本院不予采纳。
7、交通费：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。上诉人方主张事发当天送上诉人去温州治疗支付救护车费500元、来回包车费200元、因鉴定事宜付来回车费400元，以及事发当天上诉人父母从深圳赶回温州付机票款3200元，共计4300元。上述上诉人方主张的费用，虽无正式票据，但基本符合情理，本院酌情认定为4000元。
8、精神损害抚慰金：上诉人因人身受到损害，有权请求赔偿精神损害，但因上诉人方对损害事实和损害后果的发生负有主要过错，上诉人现主张被上诉人精神损害抚慰金20000元明显过高，本院酌情认定5000元。
9、司法鉴定费：上诉人为本案支付的司法鉴定费2200元，系实际发生的损失，本院予以确认。
10、原审判决后新增损失：上诉人主张2009年7月14日至8月30日间，上诉人在温州医学院附属第二医院进行康复治疗，花费治疗费4394元，并造成护理费2820元（47天×60元／天）、住宿费2350元（47天×50元／天）、交通费200元、伙食补助费1410元（47天×30元／天）的损失，合计11174元。因上诉人“单肢瘫”、“肩、肘、腕关节中一关节功能丧失50%以上”已分别构成九级伤残，上诉人在原审判决后的2009年7月14日至8月30日期间进行器官功能恢复训练所必要的康复费、后续治疗费以及相应的护理费、伙食补助费、交通费、住宿费，合法合理，本院予以确认。
以上损失包括医疗费19108元、护理费9000元、伙食补助费2250元、营养费4500元、残疾赔偿金49590元、交通费4000元、鉴定费2200元、后续治疗费（颅骨修补术）20000元、原审判决后新增损失11174元，计116822元；另包括精神损害抚慰金5000元，共计126822元。
本院认为：本案事发时，上诉人周某系年仅6周岁的未成年人，其父母系其法定监护人，应承担监护责任，不仅应当关心、照顾其生活，对其进行教育和监管，并且应当保证其人身安全。但其监护人未尽到监护责任，放任周某放学后自行回家，导致本案事故发生，其监护人应负主要责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第（一）项规定，“道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的，所有人或者管理人承担赔偿责任，能够证明自己没有过错的除外”。事发路段属被上诉人文××县公路管理段养护范围，位于居民区，路堤高度达3.25米，路面长度达3.25米，但因其没有设置相应的安全防护设施和警示标志，存在维护、管理瑕疵，致使上诉人周某在放学回家途中不慎从此处摔落，并致八级残疾，应承担次要责任。被上诉人文××县公路管理段主张自己没有维护、管理瑕疵，与客观事实不符，本院不予采纳。综合双方当事人过错，上诉人周某方应自负70%的责任，被上诉人文××县公路管理段应承担30%的民事赔偿责任，即应赔偿上诉人损失41546.6元（116822×30%＋5000）。被上诉人文××县交通局作为交通行政主管部门，并不负责公路的具体养护与管理工作，上诉人要求被上诉人文××县交通局承担连带赔偿责任，于法无据，本院不予采纳。本案事故虽然发生于2007年11月28日，但上诉人因该事故受伤严重而住院治疗，出院后仍需进行相关的康复治疗，其向法院起诉并未超过诉讼时效，被上诉人文××县公路管理段认为已过诉讼时效的抗辩主张与事实和法律不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（二）、（三）项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第（一）项、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条第一款、第十一条之规定，判决如下：
一、撤销文成县人民法院（2009）温文民初字第210号民事判决；
二、被上诉人文成县公路管理段于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人周某医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、司法鉴定费、后续治疗费等36546.6元，精神损害抚慰金5000元，合计41546.6元；
三、驳回上诉人周某的其他诉讼请求。
一审案件受理费664元，由上诉人周某负担514元，被上诉人文成县公路管理段负担150元。二审案件受理费1427元，由上诉人周某负担1107元，被上诉人文成县公路管理段负担320元。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴 真
审 判 员 郑明岳
审 判 员 胡爱玲
二〇〇九年十二月五日
代书记员 林 英