北京市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）京刑终134号
原公诉机关北京市人民检察院第四分院。
上诉人（原审被告人）王猛，男，45岁（1973年6月14日出生），汉族，出生地河北省武邑县,大专文化，北京东×××，住北京市海淀区；因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物罪，于2016年11月10日被羁押，同年12月16日被逮捕；现羁押于北京市第一看守所。
辩护人马德军，北京市盈科律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郭文娇，女，28岁（1990年5月27日出生），汉族，出生地河北省临漳县，大学文化，北京东×××，住北京市东城区；因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物罪，于2016年11月10日被羁押，同年12月16日被逮捕；现羁押于北京市第一看守所。
辩护人高云鹏，北京市华泰律师事务所律师。
原审被告单位北京东×××，组织机构代码057367321，住所地：北京市朝阳区湖光北街9号04层401内4007，法定代表人王猛。
诉讼代表人徐维成，北京东×××。
北京市第四中级人民法院审理北京市人民检察院第四分院指控原审被告单位北京东×××、原审被告人王猛、郭文娇犯走私国家禁止进出口的货物罪一案，于二○一八年四月二十八日作出（2018）京04刑初10号刑事判决：一、被告单位北京东×××口的货物罪，判处罚金人民币二百万元。二、被告人王猛犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币九万元。三、被告人郭文娇犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。四、在案扣押、冻结的款、物分别予以没收和发还（附清单）。五、继续追缴被告单位北京东×××，予以没收。
宣判后，原审被告人王猛、郭文娇不服一审判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王猛、郭文娇，听取北京东×××（以下简称东方迈润公司）诉讼代表人徐维成和二上诉人的辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。
北京市第四中级人民法院刑事判决认定：
东方迈润公司于2012年11月13日注册成立，法定代表人王猛，经营范围为销售Ⅱ、Ⅲ类医疗器械等。
2014年5月至2016年9月，被告单位东方迈润公司委托北京纵坐标国际贸易有限公司（以下简称纵坐标公司）等单位，从美国KPI、UIT等公司进口GE品牌、飞利浦品牌的翻新或旧的彩色超声波诊断仪、麻醉机等医疗器械，并冒充全新机器向海关申报进口，累计进口50台（其中46台彩色超声波诊断仪、4台麻醉机），价值人民币2100余万元。上述医疗器械中的绝大多数被该公司销售后，安装在多家医疗机构使用。在此过程中，被告人王猛、郭文娇在明知旧医疗器械为国家禁止进口货物的情况下，由王猛决策并管理整个进口过程，郭文娇负责与外商联系、申报进口等工作。经鉴定，上述彩色超声波诊断仪、麻醉机均为翻新机器或旧机器。
被告人王猛、郭文娇于2016年11月10日被抓获归案。案发后，东方迈润公司尚未销售的3台麻醉机被侦查机关扣押。
一审法院认定上述事实的证据有：证人张某1、曹某、许某1、丛某、刘某1、张某2、杨某1、刘某2、徐某1、高某1、李某1、范某、张某3的证言及辨认笔录、证人田某、潘某、姜某、王某1、王某2、费某、沈某、刘某3、吴某、张某4、张某5、齐某、代某、王某3、朱某、赵某、王某4、于某、郑某、杨某2、杨某3、陈某、张某6、马某、高某2、刘某4、韩某、张某7、王某5、辜某、许某2、段某、周某、徐某2、李某2、李某3等人的证言或亲笔证词、国家信息中心电子数据司法鉴定中心《电子数据司法鉴定意见书》（国信司法鉴定中心【2016】电鉴字第34、38号）、用户注册信息、曹某的电子邮件、北京海关缉私局出具的提取说明和光盘、外汇查询材料、通用电器医疗系统贸易发展（上海）有限公司出具的“关于正规渠道进口超声诊断仪价格的说明”、飞利浦（中国）投资有限公司“关于北京海关缉私局‘关于协调调取证据的函’的复函”、海关进口货物报关单、入境货物通关单、自动进口许可证、商业发票、提（运）单、装箱单、入境货物检验检疫证明、购货合同、进口委托代理协议、符合性声明、境外汇款申请书，海关进口关税、进口增值税专用缴款书、医疗设备销售合同、政府采购合同、中标通知书、四维彩超分期购机协议、医疗器械招标采购合同书、医疗系统安装报告、召回通知书、银行转账支票存根、网上银行电子回执、转账汇款凭条、收据、增值税专用发票、昆区潘某西医诊所、涿州市医院、湖州路飞医疗器械有限公司、济南康正投资有限公司、济宁市润卓医疗器械有限公司、洛阳牡丹妇产医院、云南省红河县人民医院、汉川市人民医院、龙江县第二人民医院、韩城宏惠医院、郑州唯信电子设备有限公司、河南大学医学院、北京安琪妇产医院出具的证明书或情况说明、现场勘验笔录、医院开箱验收照片、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、中国检验认证集团北京有限公司出具的鉴定意见书、鉴定机构的资质证明材料等、通用医疗系统贸易发展（上海）有限公司、飞利浦（中国）投资有限公司出具的关于涉案彩超仪、麻醉机有关情况的说明、受案登记表、立案决定书、北京海关缉私局侦查二处出具的到案经过、拘留证、逮捕证、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、协助冻结财产通知书、东方迈润公司工商注册资料、北京市组织机构代码管理中心查询结果、人口信息查询、前科情况的工作说明和被告人王猛、郭文娇的供述。
上诉人王猛的上诉理由为：一审判决以电子邮件、麻醉剂、CT机等材料推定其具有进口“翻新机”的主观故意，缺乏依据，其行为不构成走私国家禁止进出口的货物罪。其对鉴定意见书所鉴定的设备标的物存在疑问，本案不应属于刑事案件。请求二审法院依法撤销原判，改判其无罪或对其减轻处罚。其在二审阶段书写了认罪认罚悔过书，自愿真诚悔过，望法院对其从轻改判，其愿意让家属积极缴纳罚金，减轻社会危害后果。并希望法院查实其立功情节。王猛的辩护人的辩护意见为：王猛因为存在错误认识，在一审审判阶段没有认罪认罚，现在表示自愿真诚悔罪，并愿意让家属积极缴纳罚金，可适用认罪认罚从宽制度；鉴定人员不具有法定资质，所作出的鉴定意见与事实不符，不应作为定案证据使用，一审判决认定事实错误，认定部分涉案医疗器械为国家禁止进出口的货物事实不清、证据不足，没有证据证明王猛明知和具有走私的主观故意；本案的社会危害性不大，王猛具有举报他人涉嫌犯罪行为的立功情节，恳请二审法院发回重审或依法改判从轻处罚。
上诉人郭文娇的上诉理由为：一审对其判处主刑和罚金刑均过重，其属从犯，且无任何收益，其自愿认罪，系初犯，偶犯，主观恶性不大，应对其从轻处罚。郭文娇的辩护人的辩护意见为：在本案整个犯罪过程中，郭文娇系从犯，且在犯罪构成中起的作用非常微小，完全是听从上级公司领导指示工作，且未在犯罪中获得任何收益；郭文娇自愿签署认罪具结书，主观恶性不大，依法应对其酌情从轻处罚。
原审被告单位东方迈润公司诉讼代表人徐维成表示，对一审判决没有意见，仅认为公司进口翻新机也是解决国内医疗市场上的需求，社会危害性小。
一审法院在判决书中所列认定本案事实的全部证据，已经该院庭审质证查实后予以确认。在本院审理期间，上诉人王猛的辩护人请求委托专业机构对涉案50台医疗设备以汉川人民医院Sparp彩超设备（序列号：US11410553）、吉林四平医院飞利浦Q7为例进行鉴定是否为“翻新机”；并提出向合同的相对方（外商）调查核实所销售医疗设备的来源出处以及所售设备的新旧状态，进而做出准确认定。经查：国家质量监督检验检疫总局2007年6月18日发布的《进口医疗器械检验监督管理办法》、对外贸易经济合作部、海关总署、国家质量监督检验检疫总局2001年12月31日发布的《禁止进口货物目录（第二批）》、商务部、海关总署、国家质量检验检疫总局2008年发布的《机电产品进口管理办法》均规定，旧机电产品是指：（1）已经使用（不含使用前测试、调试的设备），仍具备基本功能和一定使用价值的；（2）未经使用，但超过质量保证期（非保修期）的；（3）未经使用，但存放时间过长，部件产生明显有形损耗的；（4）新旧部件混装的；（5）经过翻新的。旧机电产品禁止进口目录包含彩色超声波诊断仪、麻醉设备等商品。涉案医疗设备被查获后，由鉴定机构中国检验认证集团北京有限公司进行鉴定，该公司具备鉴定资质，在鉴定中，鉴定人员对每台涉案彩超仪现场查验，将其铭牌信息与GE公司原厂设备的铭牌信息比对；对鉴定标的物拆机查验，详细记录各主要部件的序列号信息；对标的物序列号和主要部件序列号溯源查询，判断标的物是否为原厂整机出厂的产品、该产品最初销往何地，标的物的各主要部件本应安装在哪一序列号的机器上、该机器最初销往何地等，以此判定标的物是否为翻新机器。通用电器医疗系统贸易发展（上海）有限公司、飞利浦（中国）投资有限公司根据所掌握的医疗器械数据，为侦查机关侦破案件及鉴定机关出具鉴定意见提供参考依据，鉴定意见客观、真实，且能够与在案其他证据相印证，本院予以采信。经鉴定，涉案的彩超仪、麻醉机应认定为国家禁止进口的货物。故本院对辩护人所提出重新鉴定和调取新证据的申请，不予采纳。本院对一审法院判决书所列证据依法亦予以确认。
本院经审理认为，原审被告单位东方迈润公司违反国家法律法规，将国家禁止进口的旧医疗器械以全新医疗器械的名义进口，其行为已构成走私国家禁止进出口的货物罪；上诉人王猛作为原审被告单位直接负责的主管人员，上诉人郭文娇作为原审被告单位的其他直接责任人员，其行为亦构成走私国家禁止进出口的货物罪，依法均应予惩处。一审法院判决认定东方迈润公司、王猛、郭文娇犯走私国家禁止进出口的货物罪的事实清楚，证据确实、充分。
对于上诉人王猛、郭文娇及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，本院评判如下：
一、在案的证人证言、邮件往来、书证等大量证据证实，上诉人王猛作为东方迈润公司的法定代表人，明知国家禁止进口旧机电产品，仍以东方迈润公司的名义委托纵坐标等代理公司与外商签订外贸采购合同，委托纵坐标等公司进口。其同意公司在报关时提高进口货物价格，以便能顺利通过海关，指使员工与外商联系更改机器标签，对进口的医疗器械进行喷漆。王猛作为东方迈润公司的法定代表人，负责公司的全面事务，其决定进口医疗器械事项，代表了公司的行为和意志，销售款转至公司账户、王猛个人账户或王猛指定的账户，其行为已构成走私国家禁止进出口的货物罪。在单位犯罪中，王猛作为公司法定代表人，对进口翻新或旧的医疗器械具有决定权，在走私活动中起主要作用，系主犯。在二审阶段，上诉人王猛及其辩护人均称，王猛自愿认罪认罚，并书写了悔过书，希望法庭对其适用认罪认罚从宽规定，对其从轻改判。但考虑到上诉人王猛参与走私国家禁止进口旧机电产品数量大，情节严重，不足以对其从轻处罚。上诉人王猛及其辩护人分别所提前述上诉理由和辩护意见，缺乏充分的事实和法律依据，本院均不予采纳。
二、上诉人郭文娇在东方迈润公司系普通职员，因其是英语专业毕业，能够与外商沟通以及处理涉外合同的相关业务。法定代表人王猛对公司购买机器贸易进行决策后，郭文娇按照王猛的指示，以电子邮件的方式等与外商洽谈业务中的具体事项，负责联系代理公司对货物进行报关进口，且其与外商的邮件均抄送了王猛的邮箱，郭文娇履行公司领导指派的事务性工作，公司进口医疗设备的决定权在王猛，郭文娇个人收益与犯罪所得没有直接关系。一审判决认定郭文娇系从犯正确，根据其在犯罪中的地位和作用，对其定罪量刑亦无不当。郭文娇在二审审理期间没有新的减轻或从轻处罚的情节，故郭文娇及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，缺乏充分的事实和法律依据，本院不予采纳。
一审法院根据东方迈润公司、王猛、郭文娇犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依法对其所作判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回王猛、郭文娇的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 闫 颖
审 判 员 黄肖娟
代理审判员 朱锡平
二〇一八年九月十一日
书 记 员 于 楠