浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙10民终321号
上诉人（原审原告）：杭州梧桐置业有限公司，住所地：浙江省杭州市转塘街道凌家桥村178号。
法定代表人：庄雷，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱欣，浙江浙经律师事务所律师。
委托诉讼代理人：单辰博，浙江浙经律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：金雪娟，女，1970年12月21日出生，汉族，住浙江省临海市。
委托诉讼代理人：陈敏，临海市杜桥法律服务所法律工作者。
上诉人杭州梧桐置业有限公司因与被上诉人金雪娟房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2017）浙1082民初3359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杭州梧桐置业有限公司的委托诉讼代理人朱欣、被上诉人金雪娟的委托诉讼代理人陈敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杭州梧桐置业有限公司上诉请求：一、撤销浙江省临海市人民法院（2017）浙1082民初3359号民事判决；二、改判支持上诉人一审诉讼请求；三、一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认为，“被告金雪娟逾期未付清房款。应当承担支付违约金等违约责任，但未能与银行订立商品房担保贷款合同致未按约付清系不可归责于被告金雪娟个人的原因”。上诉人认为，被上诉人违约逾期未付清房款的原因是个人信用不足导致未能通过银行审批而未能签订贷款合同，又未按合同约定自筹资金付清房款，其违约均可归责于被上诉人个人原因。（一）外地户籍进杭购买第一套住宅房屋，按当时（2010年、2011年）杭州市购房政策，只要交纳一年社保即可。被上诉当时在签订商品房买卖合同之前，已经在杭州办理了一年社保。杭州市养老保险缴费记载，金雪娟已经缴纳了自2009年12月至2010年11月一年的社保，合计缴费基数17404.00元，个人缴1392.32元。同时，在签订商品房买卖合同后被上诉人已支付了497497元首付，占全款的30%以上。因此。被上诉人在杭州市购买商品房不存在限购、限贷政策因素的限制，其购房、贷款完全符合杭州市的政策。（二）贷款合同交通银行未批准的原因在于被上诉人个人信用不足。被上诉人作为农村进城打工的单身丧偶妇女，也未提供其他收入来源，其工资收入尚不能支撑其113万元贷款的还本付息。因此，银行否决其贷款申请根本不是限购限贷政策原因，而是被上诉人个人信用原因。最高法院关于商品房买卖合同司法解释第23条关于不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房贷款合同并导致商品房买卖合同不能履行的，主要事由就是商品房限购调控政策。而一审判决。在没有分析是否可归责于政策调控事由的情形下，凭空作出被上诉人不能签订贷款合同致未按约付清，系不可归责于被上诉人个人原因的结论，没有任何事实与法律依据。（三）被上诉人即使未能与银行订立商品房担保贷款合同，按照双方签订的商品房买卖合同第八条买受人逾期付款的违约责任，以及附件八补充协议内容第一条第3款的约定，也应当由买受人“自筹资金付清相应房款”，这是被上诉人应当履行的合同义务，合同约定非常清楚明白。违约过错责任归责于被上诉人个人原因也非常清楚。一审判决不能视合同的明确约定而不见，任性裁判。二、一审判决适用法律不当。一审判决认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，上诉人的合同解除权已经消灭。上诉人认为第一，商品房买卖合同司法解释第二十三条规定：“买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。”本案被上诉人作为买受人以担保贷款方式付款。从客观事实分析，确实是因被上诉人一方原因未能订立商品房贷款合同并导致商品房买卖合同长达七年时间不能继续履行（付清房款），因此第二十三条规定的适用情形与本案事实情形完全相符，也更加贴切，更加准确具体；本案更应当适用司法解释第二十三条的规定。第二，一审过程中作为当事人的被上诉人从未提出过合同解除除斥期间的问题，而一审判决法院直接提出了解除权已过法定除斥期间的问题，一方面现行法律并没有统一规定；第二方面根据上面的分析，司法解释第十五条的规定与第二十三条规定相比，毕竟与本案情形存在差别。不宜直接适用第十五条的规定。第三，除斥期间与诉讼时效两者均涉及当事人期间利益与实体权利且在合同履行不能的情况下，司法实践上都主张不应受解除权行使期限的限制，省高院（2014）浙民提字第69号再审判决等判决均支持以上理由并作出相应判决。三、退一步，就按一审判决思路，合同继续履行。则以下两个问题如何解决：一是商品房买卖合同是否能够履行完成。毕竟被上诉人七年多时间一直未能付清余款，致使商品房买卖合同不能履行；若被上诉人继续以担保贷款来支付余款，按照目前房地产政策更加趋严的形势。被上诉人的贷款申请被银行批准的可能性基本不存在。二是被上诉人是否能够办理房产过户。按照一审判决思路，被上诉人未能与银行订立商品房担保贷款合同致未按约付清系不可归责于被告金雪娟个人。言下之意是否应当归责于房地产限购政策。若归责于房地产限购政策，即被上诉人没有购房资格。即使被上诉人自筹资金付清房款也无法办理房产过户，商品房买卖合同势必仍然不能履行下去，仍然需要解除。一审判决执行的客观效果必然是商品房买卖合同不能继续履行。这与合同继续履行的一审判决明显会发生冲突。
金雪娟辩称，一、一审认定事实清楚，根据杭州市人民政府杭州政函（2010）232号文件规定，被上诉人作为非杭州户籍的台州人，不具有在杭州购买商品房的资格。但上诉人为达到销售房屋的目的，答应被上诉人经变通后可以购买。因此，被上诉人在上诉人一方的操办下于2010年12月1日支付了（补缴）杭州社保相关费用18000元，并当日与上诉人签订商品房买卖合同，2010年12月31日，被上诉人支付上诉人预售购房款477497.00元。后上诉人分别安排被上诉人与交通银行和广东发展银行申请办理按揭购房，但上诉人告知被二家银行拒绝，迫于无奈，被上诉人于2011年3月17日向上诉人提出退房并要求归还购房款，但上上诉人以等待国家政策放宽再予以办理，拒绝退还购房款。现在被上诉人明白，当时不退款的主要原因是上诉人的房产不景气，销售业绩不佳造成的。所以，造成本案纷争的过错完全在于上诉人。二、上诉人并未能提供证据证明合同不能履行的原因可以归责于被上诉人。三、被上诉人一直不清楚银行贷款未能办理的原因，上诉人也一直没有主张解除合同，过了六七年后才提出来，已经丧失解除的权利。四、本案适用法律正确。一审法院引用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条并无不当，不存在适用法律错误。
杭州梧桐置业有限公司向一审法院起诉请求：1、判令原、被告于2010年12月1日签订的《浙江省商品房买卖合同》（合同编号：2010预1091350）立即解除；2、判令被告支付原告违约金1134995.76元（暂计至2017年1月31日，2017年2月1日起以1130000元为基数，按照日万分之四计算至法院生效判决确定的支付之日止，计算清单附后）；3、判令被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年12月1日，原告杭州梧桐置业有限公司与被告金雪娟签订《浙江省商品房买卖合同》（含附件合同），合同编号为2010预1091350，载明出卖人（原告）将开发建设的位于杭州市西湖区房屋出卖给买受人（被告）。合同第七条“付款方式及期限”部分载明：买受人应在《商品房买卖合同》签订之日起支付首付款人民币497497元，剩余房款人民币113万元整在《商品房买卖合同》签订当日与银行签订按揭贷款合同、办妥按揭贷款手续（包括提交完备的贷款资料，缴纳办理按揭贷款所需的费用）。买受人应要求贷款银行在本合同签订之日起20个工作日内将按揭全额划付至出卖人账户。合同第八条“买受人逾期付款的违约责任”部分载明：买受人如未按本合同约定的时间付款，按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过90日，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之壹的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的1%向出卖人支付违约金。出卖人愿意继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期付款万分之壹（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。附件八第一条“关于买受人付款的约定”部分载明：因买受人原因使按揭贷款未能在《商品房买卖合同》签订之日起20个工作日内划付到出卖人账户，则买受人应自《商品房买卖合同》签订后20个工作日届满第二日开始按日向出卖人支付房款额万分之四的违约金；若因买受人原因致使《商品房买卖合同》签订之日起45个工作日内按揭贷款未划付至出卖人银行账户，且买受人也未以其他方式付清应通过按揭贷款方式支付的全部房款的，则出卖人于次日起即有权单方解除合同，买受人除按前述约定外还应另按《商品房买卖合同》总金额的8%向出卖人支付违约金。合同签订后被告向原告支付了购房款497497元，后因未能订立商品房担保贷款合同，剩余房款1130000元被告至今未支付。原告于2011年7月13日、2014年1月16日、2016年6月24日分别向被告送达敦促提供按揭资料通知书、（2014）浙经律函字第381号律师函、（2016）浙经律函字第447号律师函。
一审法院认为，原告杭州梧桐置业有限公司与被告金雪娟签订的房屋买卖合同不违反法律规定，对双方当事人均有约束力，当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务，不应随意解除合同。被告未按合同约定付清剩余房款，构成了违约，原告有权依约解除合同。但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，在被告未催告的情况下，原告的合同解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。本案解除权发生之日应为2011年3月30日，而原告在2012年3月29日前未积极有效的行使合同解除权，相反原告在2014年的律师函中仍要求被告继续履行合同，故该院认定原告的合同解除权已经消灭，故对于原告提出要求解除与被告签订的编号为2010预1091350的《商品房买卖合同》的诉讼请求，该院不予支持。对于原告主张的违约金，双方在合同的第八条及附件八的补充协议第一条第三项均作了约定，该院认为，被告金雪娟逾期未付清剩余房款，应当承担支付违约金等违约责任，但未能与银行订立商品房担保贷款合同致剩余房款未按约付清系不可归责于被告金雪娟个人的原因，故违约金的适用不应依据附件八的相关约定，且原告主张的违约金明显过高，故依据合同约定及合同履行情况、双方行使权力的方式等因素，该院确定违约金按剩余房款的每日万分之一计算，从2010年12月30日起算至合同解除权消灭之日即2012年3月29日止为50850元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告金雪娟自本判决生效之日起15日内支付原告杭州梧桐置业有限公司违约金50850元。二、驳回原告杭州梧桐置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15015元，由被告金雪娟负担673元，由原告杭州梧桐置业有限公司负担14342元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院依职权向浙江省杭州市住房保障和房产管理局发函询问本案被上诉人金雪娟与上诉人杭州梧桐置业有限公司签订商品房买卖合同之时是否符合当时的购房政策以及目前的购房政策下被上诉人金雪娟在付清购房款后能否办理房屋过户登记手续。浙江省杭州市住房保障和房产管理局于2018年5月27日作出杭房函〔2018〕149号复函，明确被上诉人金雪娟于2010年12月1日签订的商品房买卖合同符合当时的购房政策，被上诉人金雪娟在付清购房款后可凭相关资料办理房屋过户手续。上诉人质证后对该复函无异议；被上诉人质证后对该复函无异议。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，上诉人杭州梧桐置业有限公司与被上诉人金雪娟之间签订的房屋买卖合同，系双方真实意思表示，内容也不违反法律规定，应为有效，双方当事人均应按照合同的约定履行各自的义务。首先，本案主要的争议焦点在于上诉人是否仍享有合同解除权。根据案涉合同约定第八条第1款第（2）项约定，买受人如未按合同规定的时间付款，逾期超过90日后，出卖人有权解除合同；附件八第3条约定，若因买受人原因致使商品房买卖合同签订之日起45个工作日内按揭贷款未划付到出卖人银行账户，且买受人也未以其他方式付清应通过按揭贷款方式支付的全部房款，则出卖人于次日起即有权单方解除合同。即合同约定的付款方式不仅限于按揭贷款，也可以其他方式支付房款，同时也约定了合同解除权的行使和期限。现被上诉人未按照合同约定付清房款，构成违约，上诉人依约享有合同解除权。但是，解除权系形成权，应在合理期限内行使，在一方违约导致另一方享有解除权时，权利人可在行使解除权和要求实际履行间作出选择。无论何种选择，都应及时确定，不能久拖不决。如果超过合理期限不行使解除权，应视为解除权已消灭。本案合同约定的解除条件成就后，上诉人仍然多次发函给被上诉人要求被上诉人继续履行合同，时间也远超过一年的合理期限。至于上诉人主张应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，本案中上诉人与被上诉人在合同中约定的付款方式除担保贷款方式付款外，还约定以其他方式付款，因此本条规定与本案情形存在差别，况且即使适用第二十三条的规定，上诉人所享有的解除权仍应遵循除斥期间的规则。一审时被上诉人曾主张本案已经超过诉讼时效，虽然除斥期间不同于诉讼时效，但两者均涉及当事人期间利益和实体利益，因此在本案并不存在合同履行不能的情况下，一审法院根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，认定上诉人的合同解除权已经消灭，不予支持上诉人要求解除房屋买卖合同的诉讼请求，并无不当。其次，关于上诉人主张的违约金问题。上诉人在一审时主张的是基于合同解除的情况下被上诉人因违约而需要承担的违约金，但在上诉人已经丧失合同解除权且合同并未解除的情况下，该请求权的基础并不存在，因此上诉人的该项诉讼请求，不能成立。鉴于上诉人一审时并未主张在合同继续履行的情况下，被上诉人是否构成违约，应否承担违约责任，故该部分认定不属于本案的审理范围，上诉人可以另行主张。一审法院对上诉人基于合同解除而提出的违约金予以处理，存在不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人杭州梧桐置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销浙江省临海市人民法院（2017）浙1082民初3359号民事判决；
二、驳回上诉人杭州梧桐置业有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费15015元，由上诉人杭州梧桐置业有限公司负担；二审案件受理费15015元，由上诉人杭州梧桐置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 勇
审 判 员 陈文杰
审 判 员 黎利荣
二〇一八年八月十六日
代书记员 赵灵仙
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