北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1205号
上诉人（原审原告）乌鲁木齐海娜化妆品有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
法定代表人麦丽开·热西提，总经理。
委托代理人阿力甫江·依明。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人梁宇，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人张显文。
上诉人乌鲁木齐海娜化妆品有限公司（简称海娜公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2706号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月24日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2013年1月28日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依照《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十三条的规定，作出商评字（2013）第02681号《关于第3984640号“海娜HENNA及图”商标争议裁定书》（简称第02681号裁定），裁定：第3984640号“海娜HENNA及图”商标（简称争议商标）予以维持。海娜公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
根据查明的事实，“HENNA”是一种指甲花植物的规范通用名称。同时，根据新疆维吾尔自治区民族语言名词术语规范审定委员会办公室和新疆维吾尔自治区民族语言文字工作委员会词书编纂室的证明可知，“海娜”是维吾尔单词的音译，表示一种植物（HENNA）的统称。而且无论是海娜公司还是张显文，均已在实际经营活动中将“海娜”作为一种植物及产品原料进行了宣传、介绍，其指向性是明确的，相关的产品获奖情况以及媒体报道也可予以佐证。故，“海娜（HENNA）”作为指甲花植物的一种音译，已在我国新疆地区的相关公众中形成了较为广泛的认知，而且将指甲花作为染发剂等产品的原料也已在该地区长期广泛使用。因此，商标评审委员会在综合考虑以上因素后认定“海娜”已成为指甲花植物约定俗成的通用名称的认定正确，予以支持。
基于上述认定，由于该植物可以用来涂抹指甲、染头发等，被广泛用作美容、美发的原料，故将“海娜”、“HENNA”使用在染发剂、指甲油、化妆品等商品上直接表示了该商品的原料特点，不具备显著特征。然而，由于《商标法》第十一条第一款第（二）项所禁止的情形，是指“仅仅”直接表示商品特点的标志，而争议商标由文字和图形组合而成，且其因图形部分的加入已在整体上具备了识别作用。张显文提交的证据也足以证明争议商标通过长期的宣传、使用，已经成为新疆著名商标，在新疆地区享有较高知名度，并已成为相关公众识别商品来源的标识。因此，虽然争议商标中包含了指甲花植物的通用名称，但其在整体上并非仅仅直接表示了其所核定使用商品的主要原料，且考虑到其已在客观上形成了较为稳定的市场秩序，故商标评审委员会有关争议商标整体并未违反《商标法》第十一条第一款第（二）项规定的认定正确，予以支持。
虽然“海娜”已经成为指甲花植物的约定俗成的通用名称，但指甲花与争议商标核定使用的染发剂、化妆品等商品并不等同，即使该植物能够用于美容美发，其亦不能成为染发剂、化妆品等商品的替代称谓，故“海娜”、“HENNA”并不属于染发剂、化妆品等商品的通用名称。此外，由于争议商标在整体上具有较强的显著性，故也不构成“仅有”本商品的通用名称的情形。因此，商标评审委员会有关争议商标未违反《商标法》第十一条第一款第（一）项规定的认定正确，予以支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第02681号裁定。
海娜公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第02681号裁定，其主要理由为：1、张显文实际使用争议商标时，仅突出使用“海娜HENNA”，未使用图形部分；2、张显文长期宣传、使用并成新疆著名商标的并非争议商标；3、原审法院认定“海娜”、“HENNA”并不属于染发剂、化妆品等商品的通用名称与事实不符；4、争议商标是否被认定为著名商标与争议商标是否合法无关联性；5、张显文实际使用的商标与争议商标不同，属于擅自改变、冒充注册商标使用，误导消费者，扰乱市场秩序。
商标评审委员会、张显文服从原审判决。
经审理查明：
争议商标（见下图）由张显文于2004年3月29日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2007年2月7日获准注册，注册号为3984640，核定使用在第3类染发剂、指甲油、去斑霜、化妆品等商品上，专用期限至2017年2月6日止。
争议商标
2009年9月21日，海娜公司向商标评审委员会提出撤销争议商标的申请，其主要理由为：海娜是维吾尔语的音译，表示一种植物及其产品的统称，并且海娜植物主要是作为化妆品的原料，因此也是产品的通用名称。争议商标的注册系因商标局不具备懂得民族文字的专业人员，受张显文误导所致，因此，争议商标的注册构成以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的情形。依据《商标法》第十一条第一款第（一）、（二）项和第四十一条的规定，海娜公司请求撤销争议商标的注册。
为支持其争议申请理由，海娜公司同时提交了以下主要证据材料：1、新疆维吾尔自治区民族语言文字工作委员会词书编纂室出具的证明；2、新疆维吾尔自治区民族语言名词术语规范审定委员会办公室出具的“关于HENE一词的音译”；3、出版的新京报、乌鲁木齐晚报、云南信息报、山西青年报、兰州晚报等报纸原件；4、中国中轻产品质量保障中心颁发的“哈尼罕褐色海娜粉、海娜养发粉为中国消费者放心购物质量可信产品”证书复印件；5、《中国医学百科全书》、《汉拉英对照中药材正名词典》、《维吾尔药志》页面复印件；6、《中国质量技术监督》2006年第6期刊载的《染发市场的新宠—海娜》一文复印件；7、海娜公司产品包装盒原件；8、中华人民共和国卫生部卫监督函（2007）204号卫生部关于指甲花不能作为染发剂成分使用的批复；9、谷歌、百度搜索引擎对“海娜”一词的搜索结果；10、起诉状及法院传票。
张显文答辩的主要理由为：海娜是以阿拉伯语的发音为基础，用相应的汉字来表述而形成的非固定的汉字单词，不是某种植物的名称，也未演化成为商品的通用名称。由于近年来张显文投入数百万元进行了广泛的广告宣传，才使得海娜作为一种染发商品的名称而具有知名度，故请求维持争议商标的注册。
张显文同时提交了以下主要证据材料：1、企业法人营业执照；2、乌鲁木齐市经济委员会等单位《关于下达2005年工业财政专项资金项目的通知》；3、张显文以新疆金海娜生物科技发展有限公司（简称金海娜公司）董事长名义致市长的函；4、2004年11月，中国保护消费者基金会颁发的荣誉证书；5、2005年12月，新疆维吾尔自治区消费者协会颁发的荣誉证书；6、乌鲁木齐市科学技术计划项目合同书（海娜Henna原料种植产业化基地项目）；7、金海娜公司企业产品标准、产品检验报告书、顾客满意度调查表等；8、新工商商（2010）82号文件认定“海娜”商标为洗发液、染发霜、护发素商品上的新疆著名商标，新疆著名商标证书复印件；9、《乌鲁木齐晚报》、《新疆都市报》复印件；10、广告合同、广告监测协议书、产品购销合同等复印件；11、金海娜公司产品宣传册；12、张显文的商标注册证、外观设计专利证书、商标使用许可合同；13、（2009）商标异字第07414号《“海娜”商标异议裁定书》；14、《中国植物志》、《中草药大典》、《中华本草维吾尔药卷》、《新疆植物志》、《维吾尔药志》等资料复印件。
2013年1月28日，商标评审委员会作出第02681号裁定，根据海娜公司和张显文提交的上述证据材料，以及向中国香料香精化妆品工业协会的咨询情况，商标评审委员会查明如下事实：
一、在争议商标核准注册前有关“海娜”文字的使用情况：2006年，海娜公司生产的哈尼罕褐色海娜粉及海娜养发粉获“中国消费者放心购物质量可信产品”称号。海娜公司于2006年在云南信息报、山西青年报、新晚报、大河报、兰州晚报等报纸上刊登产品广告，并称海娜是一种植物。全国发行刊物《中国质量监督》载文称海娜是一种草本植物。2005年1月18日，乌鲁木齐晚报一则“新疆‘海娜’染发霜远销欧美”的报道中称，海娜是维吾尔民族世代相传的一种天然染发植物。2005年4月出版的《新疆都市报》等广告材料明确记载“海娜”是一种具有悠久历史和应用广泛的植物。
二、在争议商标核准注册后产生的关于“海娜”文字的使用情况：海娜公司在新京报、乌鲁木齐晚报、太原晚报、合肥晚报等报纸上刊登产品广告并称海娜是一种植物。张显文提交的证据6载有“海娜能在相对贫瘠的土壤条件下种植”、“制定海娜丰产栽培技术”等内容，且其企业自制的宣传材料称“海娜，维吾尔药，产自中国新疆”、“海娜（HENNA）其命名来源于古埃及和中亚的一种植物”、“海娜花、叶粉末能将头发染出紫红色或酒红色”、“海娜作为一种天然植物有很大的发展潜力”。海娜公司提交的网上搜索资料显示“海娜”又名散沫花、指甲花。
三、2009年8月，新疆维吾尔自治区民族语言文字工作委员会词书编纂室出具证明称，“海娜”是维吾尔语单词（学名Hena或Henna）的音译，表示一种植物及其产品的统称。该维吾尔语单词有“海娜”、“海纳”、“禾娜”等多种表现形式，同时该植物也用“海娜古力”、“凤仙花”、“指甲花”、“散沫花叶”等学名表示。新疆维吾尔自治区民族语言名词术语规范审定委员会办公室出具的证明称，维吾尔语HENE是指一种植物名称，表示凤仙花、指甲花等意思。如今汉语中音译使用的“海娜”、“海娜古丽”、“海娜粉”、“海娜”、“海纳”、“禾那”在维吾尔语言口语中发音一致，表达一个意义。为了避免一个词出现多种音译，我们认为该词译成“海娜”为宜。
四、根据《英汉辞海》（国防工业出版社，1990年3月第一版）记载，“HENNA”一词含义为：1）无刺指甲花，一种产于旧大陆热带的灌木或小乔木；2）指甲红，一种棕红色染料，取自指甲花植物的叶子，用于染色或将头发染成红色；由指甲花和其他染色剂混合制成的一种液体、粉末或糊状物；3）指甲花红，从深而适度的红棕色到深棕色之间的各种颜色。
五、金海娜公司成立于2004年3月17日，张显文为其法定代表人。2008年6月11日，张显文与金海娜公司签署商标使用许可合同，许可金海娜公司独占使用争议商标。2004年11月，金海娜公司生产的海娜牌天然植物化妆品系列被中国消费者基金会推介为“质量、信誉、服务消费者可信产品”。2005年12月，金海娜公司海娜天然植物染发霜、海娜一丝雅丹系列洗发露获自治区消费者协会2005-2006年度推荐商品称号。2010年1月，争议商标被新疆维吾尔自治区工商局认定为洗发液、染发霜、护发素商品上的新疆著名商标。
根据上述事实，商标评审委员会认定：本案双方争论焦点在于“海娜”是否为指甲花植物的通用名称，进而是否直接表示了染发剂等商品的主要原料。本案中，根据查明的事实，“HENNA”是一种指甲花的规范的通用名称。根据新疆维吾尔自治区民族语言名词术语规范审定委员会办公室以及新疆维吾尔自治区民族语言文字工作委员会词书编纂室的证明，“海娜”是维吾尔单词的音译，表示一种植物（HENNA）的统称。海娜公司提交的证据亦显示，其已将“海娜”作为一种植物及产品原料进行了大量的广泛宣传，其相关产品亦获得一定的奖项。从媒体对张显文的报道、项目合同书及其企业宣传材料看，其对“海娜”的介绍亦指向该种植物。由此可见，“海娜（HENNA）”作为指甲花的一种音译已在我国新疆地区相关公众中形成了较为广泛的认知，张显文对此亦应知晓。将指甲花作为染发剂等产品的原料主要在新疆地区长期广泛使用，综合考虑以上因素，可以认定“海娜”已成为指甲花植物约定俗成的通用名称。由于该植物可以用来涂抹指甲、染头发等，被广泛用作美容、美发的原料，指定在染发剂、指甲油、化妆品等商品上直接表示了该商品的原料特点，不具有显著特征，换言之，“海娜”、“HENNA”文字在上述商品上不具有商标专用权。但《商标法》第十一条第一款第（二）项所禁止的是“仅仅”直接表示商品特点的标识，即除表示本商品特点的标识外，并无其他显著构成要素。由于本案争议商标由文字和图形两部分组合而成，其图形部分具有显著性并且占据了商标的主要位置，使得争议商标整体具备了一定的识别作用，并不构成《商标法》第十一条第一款第（二）项所指“仅仅直接表示商品的特点”情形。另一方面，张显文提交的证据表明争议商标通过长期的宣传、使用已成为新疆著名商标，在海娜产品主要生产、使用的新疆地区具有较高知名度，其商标整体已成为相关公众识别张显文产品来源的标识，客观上形成了较为稳定的市场秩序，本案亦应充分尊重和维护这一客观事实。综上所述，“海娜”作为指甲花“HENNA”的音译虽已成为该种植物的通用名称，但争议商标整体并未违反《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定，海娜公司该项撤销理由不能成立。
《商标法》第十一条第一款第（一）项规定“仅有本商品的通用名称、图形、型号的”标志不得作为商标注册。“本商品”是指商标注册申请要求保护的具体商品或服务项目，“仅有”则是指申请注册的商标中除有本商品的通用名称、图形、型号以外，并无其他显著构成要素。“通用名称、图形、型号”是指国家标准、行业标准规定的或约定俗成的名称、图形、型号。具体到本案，如前所述，“海娜”已经成为指甲花的约定俗成的通用名称，但无论是“海娜”还是“HENNA”，只是散沫花（指甲花）的通用名称，与染发剂、化妆品等商品并非为同一种事物，即使该种植物具有一定的美容美发用途，亦不能成为染发剂、化妆品商品的替代称谓，换言之，“海娜”、“HENNA”本身不构成染发剂、化妆品等商品的通用名称。另一方面，争议商标的图形部分占据该商标的显著位置，具有较强的显著性，与文字部分共同组成争议商标，因此，争议商标也不构成“仅仅表示”某种商品的通用名称情形。综上，海娜公司该项主张缺乏事实依据，不予支持。
海娜公司还认为争议商标采取欺骗或其他不正当手段获得注册，但其所述情形并不属于《商标法》第四十一条第一款所指的“欺骗或其它不正当手段”，因此该撤销理由不能成立。综上，商标评审委员会依据《商标法》第四十三条的规定裁定：争议商标予以维持。
经查，张显文于2006年期间在第3类护发素等商品上获准注册了第3906341号“金海娜”、第3906340号“银海娜”、第3906342号“黑海娜”等商标；于2008年期间在第3类护发素等商品上获准注册了第4437734号“海娜泥HAINANI”、第4437736号“海娜粉HAINAFEN”等商标，其中，第4437736号“海娜粉HAINAFEN”商标被商标评审委员会作出的商评字（2013）第02683号商标争议裁定书以争议商标不具有显著性为由予以撤销注册，该裁定已生效。
另查，张显文在商标评审阶段提交的全部证据，除新疆著名商标证书复印件标识的商标与争议商标完全相同外，其在商品包装、广告宣传等上使用的均非争议商标，而主要是“海娜”或“HENNA”或“HN”等标识。海娜公司在商标评审阶段提交的证据10系金海娜公司诉海娜公司的民事起诉状，其中诉讼请求一载明：“请求判令被告立即停止生产、销售标识有‘海娜粉’字样的系列染发产品”。
以上事实，有争议商标档案、商标争议申请书、海娜公司和张显文提交的证据材料、第02681号裁定以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
争议商标的申请注册日及第02681号裁定的作出日期均在2013年8月30日前，本案适用2001年修正的《商标法》进行审理。
本案二审的争议焦点为争议商标的注册是否属于《商标法》第十一条第一款第（一）项、第（二）规定的情形。
《商标法》第十一条第一款第（二）项规定，仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志，不得作为商标注册。据此，如果某标志只是或者主要是描述、说明所使用商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地等特点，应当认定其不具有显著特征。“仅仅直接表示”应包括只是以及主要进行描述、说明商品各特点的情形，以防止有些系争商标申请人为规避法律，在表示商品的特点要素之外增加不显著、不明显的要素以获得商标注册。
“HENNA”是一种指甲花植物的规范通用名称。同时，根据新疆维吾尔自治区民族语言名词术语规范审定委员会办公室和新疆维吾尔自治区民族语言文字工作委员会词书编纂室的证明可知，“海娜”是维吾尔单词的音译，表示一种植物（HENNA）的统称。无论是海娜公司还是张显文，均已在实际经营活动中将“海娜”作为一种植物及产品原料进行了宣传、介绍，其指向性是明确的。相关的产品获奖情况以及媒体报道可以印证，“海娜”、“HENNA”俗称指甲花，具有着色、染色作用，可以制成染料，用于染发剂等争议商标指定使用的商品，具有指示商品主要原料等含义的说明作用。故，“海娜（HENNA）”作为指甲花植物的一种音译，已在我国新疆维吾尔自治区的相关公众中形成了较为广泛的认知，而且将指甲花作为染发剂等产品的原料也已在该地区长期广泛使用，将“海娜”、“HENNA”使用在染发剂、指甲油、化妆品等商品上直接表示了该商品的原料特点，不具备显著特征。
对于中国相关公众而言，文字是商标主要识别方式之一，“海娜”、“HENNA”应为争议商标的主要识别部分。争议商标加入花图形，能否产生市场区分的效果，需依据具体案情及加入图形后是否已产生整体显著性进行认定。“海娜”即为指甲花，在案证据亦显示指甲花自然形状即为瓣状花，本案花图形的加入，使得争议商标整体并未与“海娜”、“HENNA”产生实质性区别。而且，在商标评审期间，张显文提交的使用证据，除新疆著名商标证书复印件外，均为“海娜”或“HENNA”或“HN”等标识的使用，并未显示争议商标，因张显文在第3类护发素等商品上另有注册“海娜”、“HN”等商标，上述使用行为不能当然视为对争议商标的使用。因此，张显文提交的在案证据不能证明带有花图形的争议商标完整、规范地进行了使用。海娜公司提交的评审证据10可佐证张显文经营的金海娜公司在染发剂等商品上进行排他性使用的即为“海娜粉”等商标，而该商标已被商标评审委员会生效裁定撤销注册。结合查明的事实，张显文一直将“海娜”、“HENNA”或“HN”作为商标使用，同时也作为商品的原材料进行宣传，并未将争议商标进行使用从而产生获得显著性的意图。因此，张显文将争议商标加入花图形意在取得注册，而不是要产生整体显著性或获得显著性。争议商标无法标示商品来源的作用，属于仅仅直接表示了其所核定使用商品的主要原料的标志，违反了《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定，不具有显著性。原审法院及商标评审委员会相关认定不当，本院予以纠正。
《商标法》第十一条第一款第（一）项规定，仅有本商品的通用名称的标志，不得作为商标注册。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称，约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称，申请人明知或者应知其申请注册的商标为部分区域内约定俗成的商品名称的，应视其申请注册的商标为通用名称。
如上所述，“海娜”已成为指甲花植物约定俗成的通用名称。但指甲花与争议商标核定使用的染发剂、化妆品等商品并不等同，即使该植物能够用于美容美发，其亦不能成为染发剂、化妆品等商品的替代称谓，故“海娜”、“HENNA”并不属于染发剂、化妆品等商品的通用名称。针对争议商标核定使用的商品而言，“海娜”、“HENNA”并不构成通用名称。原审法院及商标评审委员会相关认定正确，本院予以支持。
综上，争议商标属于《商标法》第十一条第一款第（二）项规定的仅仅直接表示商品的主要原料的标志，不得作为商标注册。原审判决及第02681号裁定的相关认定不当，应予撤销。海娜公司的上诉理由部分成立，予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2706号行政判决书；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第02681号《关于第3984640号“海娜HENNA及图”商标争议裁定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对第3984640号“海娜HENNA及图”商标重新作出商标争议裁定。
一、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
代理审判员 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
二〇一四年七月十八日
书 记 员 郭雪洁
书 记 员 郑皓泽