福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽01刑再13号
抗诉机关福州市人民检察院。
原审被告人姚伟波，男，1981年12月19日出生于福建省泉州市，汉族，中专文化程度，福建嘉恒物业有限公司法定代表人，户籍所在地福建省泉州市晋江市，现住福建省泉州市丰泽区。因涉嫌行贿罪于2016年8月24日被取保候审。
福建省闽侯县人民法院审理福建省闽侯县人民检察院指控被告人姚伟波犯行贿罪一案，于2017年4月14日作出（2017）闽0121刑初115号刑事判决,已经发生法律效力。福州市人民检察院于2018年6月20日作出榕检公二审刑抗[2018]3号刑事抗诉书，提出抗诉。本院依法组成合议庭于2018年8月28日公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派检察员余朝霞、柳玲出庭履行职务，原审被告人姚伟波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定：被告人姚伟波为顺利承包闽侯县上街中心卫生院保洁服务项目，通过采取不正当竞争手段向他人行贿人民币7.1万元，其中向闽侯县上街中心卫生院书记柯某,4行贿现金人民币4万元；向总务科科长许某1行贿现金人民币3万元、面值人民币1000元永辉购物卡一张。具体如下：
一、2011年12月，被告人姚伟波与其原同事屠某,4合伙的福建嘉恒物业管理有限公司中标闽侯县上街中心卫生院保洁服务项目，服务期为2012年、2013年两年。为了感谢柯某,4及许某1在其保洁项目服务期间对其在保洁服务费结算，服务质量等方面给予的关照，被告人姚伟波于2012年、2013年两年春节前，在柯某,4办公室分别送给柯某,4人民币5000元、5000元，共计1万元。于2013年春节前在许某1家里送给许某1人民币1万元。同时，2012年春节前由其合作伙伴屠某,4经手把面值人民币1000元的永辉超市购物卡送给许某1。
二、2013年底，嘉恒公司在闽侯县上街中心卫生院的后勤保洁服务合同到期，需要重新进行招投标。为继续获取该保洁业务，被告人姚伟波采用围标方式，并向柯某,4及许某1提出采用综合评标的方式，最终上街中心卫生院采用了综合评标的方式。在综合评标中，许某1是评标人之一，柯某,4是监标人之一，许某1给被告人姚伟波的公司打出了最高分。福建嘉恒物业管理有限公司顺利中标闽侯县上街中心卫生院保洁2014年2月1日至2017年1月31日保洁服务项目。为感谢柯某,4与许某1在此次重新招投标过程中的帮助，被告人姚伟波分别于2014年中秋节前一天、2015年春节前一天，在柯某,4办公室送给柯某,4人民币2万元、1万元；在上街中心卫生院公共卫生楼一楼楼道偏僻处送给许某1人民币1万元、人民币1万元。2016年8月24日，被告人姚伟波被闽侯县人民检察院反贪部门传唤到案，同日被闽侯县人民检察院取保候审。
上述事实，被告人在法庭审理过程中亦无异议，且有证人屠某,4、柯某,4、许某1证言；闽侯县上街镇卫生院保洁项目材料；户籍证明；抓获、破获经过等证据所证实，足以认定。
一审认为，被告人姚伟波为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，价值人民币7.1万元，数额较大，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控的罪名成立，适用法律准确，本院予以支持。被告人姚伟波在被追诉前主动交行贿行为，依法予以从轻处罚。综合本案的犯罪事实和量刑情节及社会调查评估报告情况，依法对被告人姚伟波从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十一条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院、检察院<关于办理贪污贿赂案件刑事案件适用法律若干问题的解释>》第七条第一款、第十四条第一款、第三款第（一）项、第十九条第二款之规定，以行贿罪判处被告人姚伟波有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币10万元。
福州市人民检察院主要抗诉意见为，本案中，原审被告人姚伟波的行贿行为发生在2015年11月1日《刑法修正案（九）》生效之前，根据《中华人民共和国刑法》第十二条规定，刑法溯及力适用从旧兼从轻原则。1997年12月31日最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》第一条规定，处刑较轻是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑包括主刑与附加刑，《刑法修正案（九）》对行贿罪的主刑未作修改，但增加罚金刑作为附加刑，故《刑法修正案（九）》对行贿罪的处罚明显重于修正前的刑法，根据从旧兼从轻的原则，本案应适用修正前《中华人民共和国刑法》第三百九十条的规定，不应对原审被告人姚伟波判处罚金刑。
原审被告人姚伟波对一审判决未提出异议，请求依法判决。
经审理查明，原审认定姚伟波行贿的事实清楚，有证人证言、被告人供述等相关的证据为证，且以上证据均经原审庭审质证，证据来源合法，证据间能相互印证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人姚伟波为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，价值人民币7.1万元，其行为已构成行贿罪。关于是否应并处罚金的问题。经查，原审被告人的行贿行为发生在《刑法修正案（九）》施行之前，依照从旧兼从轻的原则，应适用处罚较轻的刑法。《刑法修正案（九）》对刑法第三百九十条的修改主要是以下内容：一是对行贿罪的三档情形均增加规定“并处罚金”。二是在“情节特别严重的”后增加“或者使国家利益遭受特别重大损失”。三是严格了行贿犯罪从宽处罚的条件。将原来法律规定的在被追诉前主动交待的“可以减轻和免除处罚”，修改为“可以从轻和减轻处罚”，其中犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者对于有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。《刑法修正案（九）》对行贿罪的处罚明显重于修正前的刑法，本案应适用修正前的刑法第三百九十条的规定。原审被告人姚伟波在被追诉前主动交行贿行为，依法予以从轻处罚。综合本案的犯罪事实和量刑情节及社会调查评估报告情况，对原审被告人姚伟波从轻处罚并适用缓刑。原审认定原审被告人犯罪事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但对被告人处以罚金不当，予以纠正。福州市人民检察院抗诉理由成立，予以采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第（三）项、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
一、撤销福建省闽侯县人民法院（2017）闽0121刑初115号刑事判决；
二、被告人姚伟波犯行贿罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年。（缓刑考验期限从2017年5月6日起至2018年5月5日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 林 琼
审 判 员 林 蕤
审 判 员 张 伟
二〇一八年九月二十六日
法官助理 黄东德
书 记 员 何家欢
附：本案判决依据的主要法律条文：
1997年修订的《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
《中华人民共和国刑法》
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第七条为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。
行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：
（一）向三人以上行贿的；
（二）将违法所得用于行贿的；
（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；
（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；
（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；
（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。