山东省日照市岚山区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)鲁1103刑初62号
公诉机关山东省日照市岚山区人民检察院。
被告人王成华，男，出生于山东省莒县，汉族，高中文化，住山东省莒县。2016年11月18日因涉嫌犯开设赌场罪被日照市公安局岚山分局刑事拘留，同年12月23日被逮捕。
辩护人邵泽涛，山东风顺律师事务所律师。
被告人刘某玲，女，出生于山东省莒县，汉族，初中文化，住山东省莒县，系王成华之妻。2016年12月5日因涉嫌犯开设赌场罪被日照市公安局岚山分局取保候审。
被告人田某胜，男，出生于河北省唐山市，汉族，中专文化，日照钢铁有限公司职工，住日照市东港区。2016年12月5日因涉嫌犯开设赌场罪被日照市公安局岚山分局取保候审。
辩护人张春红，山东岚杰律师事务所律师。
日照市岚山区人民检察院以日岚检公诉刑诉[2017]43号起诉书指控被告人王成华、刘某玲、田某胜犯开设赌场罪，于2017年3月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。经日照市岚山区人民检察院建议延期审理，我院于2017年6月23日决定延期审理后又于同年7月23日恢复审理。日照市岚山区人民检察院指派检察员王福鑫、王苑出庭支持公诉，被告人王成华及其辩护人邵泽涛、被告人刘某玲、被告人田某胜及其辩护人张春红均到庭参加诉讼。现已审理终结。
日照市岚山区人民检察院指控，2016年6月份至2016年8月中旬，被告人王成华与他人为牟取非法利益，合伙利用“幸运28”开奖结果，利用微信群开设赌场，组织他人进行外围赌博，获利50万元左右；2016年8月份中旬至11月份，被告人王成华与其妻子被告人刘某玲用同样的方式经营微信赌场，非法获利689588元，其所开赌场累计参赌人数572人。被告人田某胜明知被告人王成华经营微信赌场，为获取利润，积极借款给王成华作为经营赌场的启动资金和周转资金，并从王成华处获得分红6万元。
就上述指控，公诉机关当庭讯问了三被告人，并提供了其在侦查阶段的供述，同案犯林某华的供述，证人王某、李某1、邢某1等人的证言，电子证据检查笔录、提取电子证据清单、勘验检查照片记录表及封存电子证据清单，现场照片、手机微信截图照片、银行卡转账明细等证据。公诉机关认为，被告人王成华、刘某玲利用微信群开设赌场，情节严重，被告人田某胜明知王成华开设赌场仍为其提供启动资金和周转资金，并参与利润分成，三被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。
被告人王成华辩称，其实际获利仅一二十万元，开始时与林某华口头约定按毛利的10%给他提成，但后来并没按约定办。其辩护人提出：1、指控王成华在2016年6月份至同年8月中旬开设赌场获利50余万元，不能成立；2、王成华在2016年8月份中旬至同年11月份的获利数额，应扣除回水及发放的红包数额等；3、王成华被口头传唤至公安机关后，如实供述作案事实，有自首情节；揭发了同案犯林某华，有立功情节；上缴了赃款；系初犯，认罪态度好，建议对其从宽处罚。
被告人刘某玲辩称，起诉书指控的获利数额过高，应扣除回水、发放的红包数额等。
被告人田某胜对起诉书指控的事实和罪名无意见。其辩护人提出，田某胜仅是借款给王成华，不参与实际经营，系从犯，有自首情节，已上缴违法所得，建议对其从宽处罚。
经审理查明：
2016年6月至同年8月中旬，被告人王成华在日照市岚山区租赁房屋，为牟取非法利益，约合林某华（另案处理）利用“幸运28”开奖结果，利用微信群开设赌场，组织他人进行外围赌博。后王成华出资购买专门的赌博清算操盘软件，林某华负责技术和操作，用自己和叶某霞名下的银行卡给玩家上、下分，将盈余转到王成华银行卡里及在不足给玩家下分时接收王成华的转款等。林某华用持有的银行卡转给王成华盈余共计955190元，即该段时间内的赌资数额不低于林某华转给王成华的盈余数955190元。王成华转给林某华用于给玩家下分及回水的钱为423570元，二者之间的差额是531620元。根据事先关于工资数额及10%分红比例的约定，王成华支付给林某华工资1万元，红利5万元。
林某华离开后，被告人王成华与其妻子被告人刘某玲继续经营微信赌场。从其开设微信赌场所使用的计算机中提取的电子数据显示，自2016年8月14日至同年11月17日，“庄家盈亏”情况为：盈947127元，亏257539，净盈689588元，即其赌资额不少于庄家盈数947127元。“玩家排行榜”中共有572个玩家账户。
被告人田某胜明知被告人王成华经营微信赌场，积极借款给王成华作为经营赌场的启动资金和周转资金，并从王成华处获得分红6万元。
王成华经营微信赌场过程中，雇佣韩某2、邢某4、刘某、尉某堂帮其操作，以发放工资名义支付给韩某2约6000元，通过银行卡支付给邢某42600元，支付给尉某堂15000元。
2016年9月21日，公安民警接群众举报称王成华通过网络组织赌博，经调查后，于同年10月21日立案侦查。同年11月17日，公安民警在被告人王成华居住的小区门口将王成华抓获，并在其住处搜查出用于经营微信赌博的电脑、手机、银行卡等物品。王成华到案后如实供述了主要作案事实。被告人刘某玲、田某胜接公安电话通知后自行到案，如实供述了主要作案事实。案发后，公安机关扣押了被告人田某胜上缴的违法所得6万元；扣押了被告人刘某玲上缴的违法所得12.24万元。另外，从韩某2处扣押现金6000元，从邢某4处扣押现金2600元，从刘某处扣押现金200元，从尉某堂处扣押现金15000元。
上述事实，有公诉机关提供并经当庭质证的下列证据证实：
1、证人证言
（1）证人王某、李某1、邢某1、盛某、邢某2、邢某3、李某2均证实，其曾在王成华开设的微信赌场里参赌。
（2）证人韩某1证实，其曾在王成华住处看见王成华和林某华一起经营微信赌场，王成华说一个月给林某华底薪5000元，另加上10%的提成。田某胜曾借钱给王成华用于经营微信赌场。
（3）证人韩某2证实，韩某2曾受王成华雇佣为微信赌场打工。曾听王成华说过给林某华工资，另外好像还有10%的提成。田某胜曾借钱给王成华开设微信赌场。王成华支付给韩某2工资6000元。
（4）证人尉某堂、邢某4、刘某证实，其曾受雇于或帮助王成华经营微信赌博群。王成华支付给尉某堂工资15000元，通过银行卡支付给邢某4工资2600元。
2、电子光盘、电子证据检查笔录及提取电子证据清单、勘验检查照片记录表、封存电子证据清单证实，从王成华开设微信赌场所使用的联想D5050黑色微型计算机中提取的电子数据显示，自2016年8月14日至同年11月17日，“庄家盈亏”情况为：盈947127元，亏257539，净盈689588元。“玩家排行榜”中共有572个玩家账户。
3、笔录
（1）辨认笔录及辨认照片证实，王成华、韩某2、邢某4对与王成华一起利用微信开设赌场的林某华进行了辨认。
（2）搜查笔录及现场照片、扣押决定书、扣押清单证实，公安民警对被告人王成华、刘某玲的住处及王成华驾驶的车内进行了搜查，扣押了作案用联想牌台式计算机、涉案笔记本、手机、银行卡等物品一宗。从被告人田某胜处扣押现金6万元，从被告人刘某玲处扣押现金12.24万元及浦发银行卡1张，从韩某2处扣押现金6000元，从邢某4处扣押现金2600元，从刘某处扣押现金200元，从尉某堂处扣押现金15000元。王成华的父亲王某明在侦查阶段交纳10万元至日照市公安局岚山分局。
4、书证
（1）王成华尾号9884的建设银行卡的交易记录明细，证实王成华的钱款往来情况。其中和林某华、叶某霞名下银行卡有大量往来记录，转给林某烟6万元。
（2）林某华尾号4045浦发银行卡交易名细，尾号6349日照银行卡交易明细，尾号3873光大银行卡交易明细，叶某霞名下尾号7042建设银行卡交易明细证实，林某华通过持有的自己和叶某霞名下的银行卡共转给王成华共计955190元，且均是上分的钱，王成华打给林某华及叶某霞名下的银行卡即下分及返水的钱为423570元，二者之间的差是531620元。
（3）林某烟尾号2673建设银行卡交易明细证实，王成华尾号为9884的建设银行卡给林某华的妹妹林某烟名下银行卡转款共计6万元。
（4）王成华与田某胜的微信聊天记录截图照片证实，田某胜知道王成华开设赌场，仍借钱给王成华用于经营，王成华分给田某胜6万元红利。
（5）接受刑事案件登记表、发破案经过、抓获经过及户籍信息等证据证实本案案发、三被告人的到案及身份情况。
5、同案犯林某华供述，其和王成华合伙时提供了多张银行卡及支付宝、微信来给玩家上下分，里面包括以叶某霞为账户名的银行卡，挣的钱都转到王成华的尾号为9884的建设银行卡上。2016年6月20日至8月14日期间，这几张银行卡收入的都是玩家上分的钱，支出的都是下分的钱，一般是用上分的钱直接给玩家下分。如果有盈余就转到王成华尾号9884的建设银行卡里，如果不够，王成华就通过该银行卡给林某华转钱。因此所有林某华和叶某霞名下的银行卡转给王成华的钱加起来减去王成华转给林某华和叶某霞名下银行卡的钱，就是总的毛收入，估计有50万元至60万元。林某华根据账单统计的收入分得10%，王成华一共给他6万元，其中1万是两个月的工资，5万是分红。由王成华尾号9884的建设银行卡转到了其妹妹林某烟名下的银行卡上。
6、被告人供述和辩解
（1）被告人王成华供述，其和林某华合伙利用微信群开设赌场，每个月给林某华工资底薪5000元和赌场毛收入的10%。钱是通过其后四位为9884的建行卡转给林某华提供的账户名为“林某烟”的银行卡上的。按照约定的工资和10%的分红比例，共给林某华转了6万元，其中1万元是工资，5万元是分红。
林某华走后，王成华的妻子刘某玲帮其进行充值、转账、上下分、打款等操作。该段时间的毛收入在软件系统里有，就是庄家盈亏的和，有些点数是他们的“托”上的分数，但是一共不超过10万分。这里的毛收入并非真正的获利额，获利的钱得减去回水的钱等。
与田某胜是好朋友，开始时手里缺少启动资金，找田某胜借了6万多元，田某胜知道其借钱是为了开设微信赌场。微信赌博群开始挣钱后，王成华通过尾号9884的建行卡向田某胜的建行卡转账约6次，转了约12万余元，归还他6万，分给他6万。
（2）被告人刘某玲供述，王成华一开始经营赌博群时雇着林某华，除了给他底薪5000元之外还给他10%的提成。林某华走了之后，王成华建了新的微信赌博群，重新购买了赌博软件。刘某玲开始管财务，后与王成华一起经营微信赌场。王成华向田某胜借过开设赌场的本钱，田某胜知道王成华开设微信赌场的事。
（3）被告人田某胜供述，王成华为了经营微信赌场，向田某胜借了6万多元，后来将这部分钱还上，还额外给了他6万元作为分红。
本院认为，被告人王成华、刘某玲利用微信群开设赌场，情节严重，被告人田某胜明知王成华开设赌场仍为其提供资金，并参与利润分成，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。
被告人王成华及其辩护人、被告人刘某玲均提出，王成华等人开设赌场的实际获利没有起诉书指控的那么多。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，认定开设赌场“情节严重”的标准包括：赌资数额累计达到30万元以上的；参赌人数累计达到120人以上的；参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上等。在案银行卡交易明细、证人证言、同案犯林某华的供述及被告人王成华的供述等证据能够相互印证，形成一完整的证明体系，证实王成华在2016年6月份至同年8月中旬开设赌场期间，林某华持有的银行卡接收玩家上分的钱，并扣除给玩家下分的钱后，还向王成华转款达955190元，即王成华该段时间内开设赌场的赌资数额不低于955190元。搜查笔录、扣押决定书及清单、现场照片、从用于开设赌场的计算机中提取的电子数据、证人证言及被告人供述等证据能够证实，自2016年8月中旬至同年11月中旬，王成华、刘某玲开设赌场的盈数为947127元，“玩家排行榜”中共有572个玩家账户。即王成华该段时间内开设赌场的赌资数额不低于947127元，且该段时间内累计参赌人数达500余人。因此，王成华开设赌场的总赌资数额不低于190余万元，刘某玲参与开设赌场的赌资数额达947127元。二被告人均达到“情节严重”的赌资数额和参赌人数标准。
关于本案中的非法所得。对于2016年6月至同年8月中旬的非法所得，王成华虽当庭辩称实际上未按照与林某华约定的收入的10%支付林某华红利，获利数额不足指控的50余万元。但其在侦查阶段曾供述是按照收入10%的比例给了林某华5万元的分红，该供述与林某华的供述能够相互印证，且结合银行转账明细关于林某华持有的银行卡转给王成华的钱扣除王成华转给林某华的钱为50余万元及林某华的供述，能够认定王成华、林某华在该时间段的获利数额为50余万元。对于2016年8月14日至同年11月17日期间的非法所得数额，从开设微信赌场所使用的计算机中提取的电子数据显示，王成华、刘某玲净盈689588元。但根据现有证据该净盈数未扣除回水数额，王成华在该段时间内开设赌场时间为90余天，结合林某华关于本案中回水总额约为7至10万元的供述，本院就低认定该段时间内开设赌场的非法所得数额为50余万元。被告人王成华及其辩护人、被告人刘某玲均提出，获利数额应扣除发给玩家的红包数额及支付给“拉手”的费用等。本院认为，发放红包、给“拉手”费用等不属于非法开设赌场的正常经营成本，不应从非法所得数额中扣除。
被告人王成华的辩护人提出，王成华系被口头传唤至公安机关，在被采取强制措施之前如实供述了作案事实，系自首。本院认为，自首应符合主动投案和如实供述两个条件。自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案。本案中公安民警根据群众举报和初步调查，已经对王成华开设赌场案立案侦查，掌握了王成华的犯罪线索，后到王成华所居住小区门口将王成华实际控制，带至公安机关。王成华并无主动投案的行为，不构成自首。其虽对部分事实进行辩解，但到案后对主要事实能如实供述，属有坦白情节，依法可以从轻处罚。
被告人王成华的辩护人提出，王成华揭发同案犯林某华，林某华归案与王成华的检举、揭发有关，构成立功。本院认为，王成华与林某华合伙经营网络赌场，王成华揭发同案犯林某华是其如实供述共同犯罪事实的一部分，仍属于坦白情节，不构成立功。
被告人刘某玲、田某胜有自首情节，依法均可以减轻处罚。
被告人刘某玲与王成华一起共同经营微信赌场，积极实施开设赌场的犯罪行为，不宜与王成华区分主、从犯，但所起作用与王成华相比较小，可以酌情对刘某玲从轻处罚。被告人刘某玲退缴部分其与王成华所得的赃款，公安民警从韩某2、尉某堂等人处分别扣押其各自违法所得款，均可以对被告人王成华、刘某玲酌情从轻处罚。被告人田某胜在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。其已上缴所分得的赃款，可以酌情从轻处罚。田某胜的辩护人关于田某胜有自首情节，系从犯，已上缴违法所得等建议对其从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。据此：
一、对被告人王成华，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人王成华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月18日起至2020年5月17日止）。
二、对被告人刘某玲，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十六条之规定，判决如下：
被告人刘某玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期自判决确定之日起计算，在缓刑考验期内依法实行社区矫正。罚金限判决生效后十日内向本院缴纳）。
三、对被告人田某胜，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十六条之规定，判决如下：
被告人田某胜犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期自判决确定之日起计算，在缓刑考验期内依法实行社区矫正。罚金限判决生效后十日内向本院缴纳）。
四、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决如下：
在案扣押的用于开设赌场的计算机、手机、银行卡等作案工具予以没收。违法所得100万元予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省日照市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张立新
人民陪审员 魏成瑜
人民陪审员 秦泗坤
二〇一七年九月二十一日
书 记 员 迟玉燕