北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)京03民终13325号
上诉人(原审被告):北京出行汽车服务有限公司，住所地北京市通州区创益中路1号院2号楼2层101号A0205。
法定代表人：岳殿伟，执行董事。
委托诉讼代理人：王静，女，1986年4月10日出生，汉族，北京出行汽车服务有限公司员工。
委托诉讼代理人：付永青，女，1989年3月2日出生，汉族，北京出行汽车服务有限公司员工。
被上诉人（原审原告）：北京魅力东方文化传媒有限公司，住所地北京市怀柔区杨宋镇凤翔东大街9号A座6050室。
法定代表人：杨建利，总经理。
委托诉讼代理人：刘连厂，北京达略律师事务所律师。
上诉人北京出行汽车服务有限公司（以下简称出行公司）因与被上诉人北京魅力东方文化传媒有限公司（以下简称魅力公司）定作合同纠纷纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2018）京0112民初20805号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
出行公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回魅力公司一审所有诉讼请求，支持出行公司的上诉请求；本案上诉费用由魅力公司承担。事实和理由：一、出行公司在实际合作履行中就《北京出行车贴定制合同》的付款事宜已经付完全部车贴定作款项，无需再行支付魅力公司任何款项亦不应承担违约责任。1.出行公司与魅力公司基于之前良好合作，在本案合作中双方直接口头约定履行，并于2016年12月26日出行公司支付了本次合作款50%的费用即222500元。合作中双方就开具发票及付款事宜达成一致并于2017年1月20日补签了《北京出行车贴定制合同》，且事实上在合作履行中双方已经通过开具发票方式及付款方式等变更了双方签订的《北京出行车贴定制合同》中的约定，充分说明双方实际合作履行时按照双方口头约定履行，未依据双方签订的《北京出行车贴定制合同》中的约定履行，且出行公司已于2017年5月10日支付完毕本次合作的所有款项；2.在合作期间，魅力公司与出行公司双方已口头约定按照合同中5001套价格档付款且魅力公司先行给出行公司出具全额发票，待出行公司收到魅力公司的全额发票后付款，且出行公司的付款金额与魅力公司的开票金额均相符也与之前、之后的双方的交易习惯相符。从合作至今，魅力公司从未向出行公司提过之前付款异议。二、双方合作中车贴款的计算是按照整体下单数量来计算的总价。1.《北京车贴出行定制合同》中第三条第一款约定“依据每次出行公司定制通知单具体定制数量来计算每次出行公司下单的批量车贴的总金额”；2.在本次合作期间双方是按照整体的数量来计算的总价并非是按照颜色区分数量后再行计算的总价。如：根据所签合同第二条明显可以看出，数量在前又分为两个颜色，把两个颜色的数量加起来是最后的总数量（表格中将分车型单价按颜色分为两列仅仅是为了区分不同车型的单价价位）；2.根据所签订的合同第三条的明确约定及魅力公司提供的《北京出行汽车服务有限公司车贴制作通知单》，出行公司是一次性下单5000套。以上两点明显可以看出魅力公司一审诉求所述本次车贴计算价格系按照颜色分开单独计算的方式自相矛盾，与事实不符。综上，双方合作期间的履行不仅是依据双方签订的书面合同，而最为主要的订单数量、发票开具时间及付款方式都已经通过实际履行中的口头约定变更已签订的书面约定，事实上双方一直按照交易习惯及口头约定履行。出行公司已按照双方约定支付完毕全额合同款项。
魅力公司辩称，同意一审判决，不同意出行公司的上诉请求及理由，请求驳回上诉维持原判。
魅力公司向一审法院起诉请求：1.判令出行公司支付魅力公司定作合同余款188000元及逾期付款违约金5万元；2.诉讼费由出行公司负担。
一审法院认定事实：2017年1月20日，出行公司（甲方）与魅力公司（乙方）签订《北京出行车贴定制合同》，约定：一、北京出行车贴内容。乙方按照甲方要求为甲方制作北京出行车贴，下方有5张北京出行和卫蓝出行的效果图确认稿。二、价格，本合同采用制作数量阶梯价格制，根据每次的具体下单收取相应的如下价格：数量2000（套）的白色车辆单价为166元/套，黑色车辆单价141元/套，2001-5000套的白色车辆单价131元/套，黑色车辆单价106元/套，5001-10000套的白色车辆单价106元/套，黑色车辆单价81元/套。三、付款方式及时间，1、合同总金额，按照甲乙双方确定的阶梯价格表，依据每次甲方的制定通知单具体定制数量来计算每次甲方下单的批量车贴的总合同金额。2、付款方式，合同签订后，定制通知单下达时，即预付50%，余款：批量送货单签收后，3日内一次性付清合同总款45%，余款5%作为质保金，质保期满后，3个工作日内一次性付清……六、产品质量要求合同验收标准。1、印刷图文以甲方提供的文件为准，2、产品材料以甲方确认后的打样材料为准，3、产品质量标准以甲方签字的样品为验收依据，正常使用前提下，车贴材料正常条件下可使用10-12个月……七、权利义务……6、甲方需按照合同约定及时支付货款，7、货到验收合格后甲方一次性支付乙方制作全部余款，乙方需开具合同全额的代开增值税专项发票及盖章的出库单给甲方。八、违约责任，甲方逾期付款，每天按合同总额的千分之五向乙方支付违约金。九、车贴定制通知单作为甲方具体下单数量、种类的定制单据，它也是乙方安排定制生产，与甲方进行货款结算的凭证，车贴定制通知单具有与本合同同等的法律效力。此外，车贴合同还约定了双方的其他权利义务。合同下甲方处加盖出行公司合同专用章，乙方处加盖魅力公司合同专用章，经办人处孙冰政签字。魅力公司提交北京出行汽车服务有限公司车贴制作通知单（以下简称制作通知单），载明：受托为单位魅力公司，通知单上方加盖该公司合同专用章，一、北京出行车贴，黑色车贴1800套，白色车贴3000套，卫蓝出行车贴200套。此外，制作通知单还约定了双方的其他权利义务。下方委托方处出行公司加盖合同专用章。出行公司认可收到上述5000套车贴。魅力公司提交一份出行公司关于选择车贴供应商的请示（为出行公司提交的证据），载明：发起部门市场营销中心，撰稿人李俊良，呈报日期2016.12.19。为增强品牌宣传力度，确保北京出行品牌露处效果，特申请为社会化运营车辆定制专属车贴，预计车辆总数10000台，目前三家供应商魅力东方、同创思达、诺信瑞博已针对不同车贴材质进行报价，经比价，车特单价魅力东方<同创思达<诺信瑞博，建议选择魅力东方作为车贴供应商。2016年12月24日，魅力公司向出行公司交付车贴630套，2017年3月22日，魅力公司向出行公司交付车贴4170套。2017年3月11日，魅力公司向出行公司交付车贴200套。魅力公司另提交三张中国建设银行单位客户专用回单，载明：出行公司分别于2016年12月26日、2017年5月3日、2017年5月10日向魅力公司转账共计485000元。
魅力公司称按照出行公司提交的证据可以看出其按照10000台的标准进行招标，但定制10000台的价格和定制5000台的价格不一致，出行公司仅定制了5000台，应按照合同约定的阶梯价计算货款。出行公司认为尽管合同作出上述约定，但双方实际达成的协议为按照白色车106元一套，黑色车81元一套的标准计算价款，故给付第一笔货款的时间为2016年12月26日，合同仅仅是形式，作为留存和审计使用，双方并不按照合同约定的价款履行。
一审法院认为：魅力公司与出行公司建立的定作合同关系，系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。魅力公司为出行公司定作车贴，出行公司理应给付相应款项，现拖欠未付，构成违约，应承担继续履行之责。现出行公司向魅力公司定作5000套车贴，根据双方签订的车贴合同，该5000套车贴应按照阶梯价格计算总价款，总货款应为743000元，现魅力公司自愿主张白色车全部按单价131元计算，低于合同约定的标准，一审法院不持异议，故支持魅力公司主张货款188000元的诉讼请求。关于违约金，出行公司逾期付款，每天按照合同总额的千分之五支付违约金，现魅力公司自愿将违约金，调整为5万元，不违法法律规定，一审法院不持异议。关于出行公司称双方实际履行并未按照车贴合同约定而是另行达成约定的意见，魅力公司对此不予认可，出行公司提交的证据不能证明其主张，故一审法院依法不予采信。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：出行公司于判决生效之日起七日内给付魅力公司款项188000元及违约金5万元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方均未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据已经查明的事实，魅力公司与出行公司之间签订了《北京出行车贴定制合同》，该合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应依约履行。结合已经查明的已交付车贴数量及已付款数额，魅力公司主张的欠款数额低于合同约定的标准，本院对此不持异议。出行公司主张双方实际履行系按照口头约定履行，并未依据《北京出行车贴定制合同》的约定履行，但在魅力公司对此不予认可的情形下，出行公司提供的现有证据不足以证明其主张，故本院对其相应主张难以采信。结合双方合同约定内容，一审法院在此情形下对魅力公司的关于欠付余款及违约金的主张予以支持并无不当。
综上所述，出行公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4870元，由北京出行汽车服务有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲁 南
审 判 员 石 煜
审 判 员 张玉娜
二〇一八年十月三十日
法官助理 贾宇飞
书 记 员 李 峥