海南省第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）琼97刑终3号
抗诉机关（原公诉机关）白沙黎族自治县（以下简称白沙县）人民检察院。
原审被告人李冠鹏，男，1988年3月20日出生，黎族，中专文化，无业，海南省白沙县人，住白沙县。因涉嫌贩卖毒品罪，于2016年3月28日被刑事拘留，同年5月4日被执行逮捕。现羁押于白沙县看守所。
辩护人黄世桦，海南威盾律师事务所律师。
原审被告人黎威强，男，1989年5月29日出生，汉族，初中文化，无业，海南省白沙县人，住白沙县。因涉嫌贩卖毒品罪，于2016年3月28日被刑事拘留，同年5月4日被执行逮捕。现羁押于白沙县看守所。
辩护人赵春利，海南威盾律师事务所律师。
原审被告人杨业（曾用名杨烨），男，1988年7月30日出生，汉族，大专文化，无业，海南省白沙县人，住白沙县。因涉嫌贩卖毒品罪，于2016年3月28日被刑事拘留，同年5月4日被执行逮捕。现羁押于白沙县看守所。
辩护人肖海燕，海南威盾律师事务所律师。
原审被告人李冠鹏、黎威强、杨业犯贩卖毒品罪一案，白沙县人民法院于2016年12月15日作出（2016）琼9025刑初106号刑事判决。判决：一、被告人李冠鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币5000元。二、被告人黎威强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币5000元。三、被告人杨业犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币5000元。四、涉案毒品61包白色晶体粉末共102.89克及未检出海洛因、苯丙胺类、氯胺酮、大麻、可卡因毒品成份1包白色药片净重1.55克，予以没收，由白沙县公安机关销毁。宣判后，白沙县人民检察院提出抗诉，海南省人民检察院第二分院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月16日公开开庭审理了本案，海南省人民检察院第二分院检察员傅剑平、胡振中出庭履行职务，原审被告人李冠鹏及其辩护人黄世桦、黎威强及其辩护人赵春利、杨业及其辩护人肖海燕到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年3月26日19时许，被告人李冠鹏、黎威强、杨业在黎威强家聊天，黎威强提议到海口去购买K粉用于贩卖，经商量后，由李冠鹏负责出资（其中黎威强的出资部分由李冠鹏先垫付），杨业负责跟海口的卖家联系购买K粉，待购回K粉后由黎威强负责出售。黎威强的堂弟黎某某得知黎威强等人要上海口玩后也要跟着一同前去，之后李冠鹏等人从昌江黎族自治县联系一辆出租车载其到那大镇，随后在那大镇租了一辆白色轿车由杨业驾驶连夜赶往海口市。次日凌晨2时许，杨业等人来到海口市农垦中学高中部附近的小店通过李冠鹏所持有的中国建设银行信用卡套取现金，之后杨业再次电话联系其朋友“二铁”（真实身份：赵典存），尔后在海口市龙昆南路金竹园接到“二铁”，并且说明购买K粉的目的，之后“二铁”联系卖家并约定交易时间、地点。2016年3月27日早上7时许，“二铁”带着杨业、李冠鹏、黎威强在海口市海府路农垦医院停车场与卖家交易，李冠鹏等人当场向卖家购买了5200元（10车，100克）的K粉及500元的“果糖”（8粒），交易完毕后，“二铁”带着杨业等人来到海口市东湖附近的一家杂货店购买用于打包K粉的透明小塑料袋，之后李冠鹏、黎威强、杨业等人驾车从海口市赶回白沙县邦溪镇。2016年3月27日14时许，李冠鹏在甘溪大酒店开了一间房（房号为301)，之后黎威强、杨业等人在301号房间内将买来的K粉进行打包（有大包、小包两种规格）以待出售。2016年3月27日20时30分许，白沙县公安局邦溪派出所的民警在甘溪大酒店301房将李冠鹏、黎威强、杨业当场抓获，并在现场查获可疑白色粉末61包（其中，大包1包，中包32包，小包28包）和可疑白色圆形药丸8粒及334个透明小塑料袋。经鉴定：(1)白沙县公安局送检的61包白色晶体粉末净重102.89克，检出氯胺酮成份；(2）白沙县公安局送检的1包白色药片净重1.55克，未检出海洛因、苯丙胺类、氯胺酮、大麻、可卡因毒品成份。
以上事实，有经庭审举证、质证的可疑白色晶体粉末61包、李冠鹏、黎威强、杨业常住人口登记表、抓获经过、搜查笔录、扣押清单、现场检测报告书、通话清单、情况说明、证人黎某某、王某某、王某某、冯某的证言、被告人李冠鹏、黎威强、杨业的供述、鉴定意见、现场勘验检查笔录、辨认笔录等证据证实，应予确认。
原判认为，被告人李冠鹏、黎威强、杨业明知是毒品而欲向他人贩卖，其行为妨害了社会管理秩序，已构成贩卖毒品罪，依法应追究其刑事责任。公诉机关指控被告人李冠鹏、黎威强、杨业犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以采纳。被告人李冠鹏、黎威强、杨业共同预谋并实施贩卖毒品行为，系共同犯罪，三被告人在犯罪的过程中作用相当，故不分主从犯。被告人李冠鹏、黎威强、杨业贩卖毒品的行为是未实施终了的犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。三被告人归案后如实供述罪行，系坦白，可从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、第四款、第二十三条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决：一、被告人李冠鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币5000元。二、被告人黎威强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币5000元。三、被告人杨业犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币5000元。四、涉案毒品61包白色晶体粉末共102.89克及未检出海洛因、苯丙胺类、氯胺酮、大麻、可卡因毒品成份1包白色药片净重1.55克，予以没收，由白沙县公安机关销毁。
白沙县人民检察院抗诉认为：1.原审被告人李冠鹏、黎威强、杨业以贩卖毒品为目的而非法收买毒品，且完成了贩卖行为，应属贩卖毒品罪既遂。白沙县人民法院认定原审被告人李冠鹏、黎威强、杨业贩卖毒品的行为系未实施终了的犯罪未遂，并比照既遂犯从轻处罚，属认定事实错误，导致适用法律错误。2.原审被告人李冠鹏、黎威强、杨业贩卖毒品数量达102.89克，检出氯胺酮成份，白沙县人民法院最终分别以被告人李冠鹏、黎威强、杨业犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币5000元，量刑偏轻。综上，一审判决适用法律错误，量刑明显不当，请二审予以改判。
支持抗诉的海南省人民检察院第二分院认为：原审被告人李冠鹏、黎威强、杨业以贩卖为目的，完成了毒品的收购行为，应认定为贩卖毒品既遂，一审判决认定为犯罪未遂，属认定不当，且处罚较轻，应予纠正。
原审被告人李冠鹏、黎威强、杨业均辩称其行为均属贩卖毒品罪未遂，一审认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，应予维持。
原审被告人李冠鹏、黎威强、杨业的辩护人均辩护称，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，应予维持。
经本院审理查明的事实与一审查明的事实一致。原判所采信的证据均经一审当庭举证、质证，并经二审核实，证据客观真实，来源合法，与案件事实具有关联性，足以证明本案事实，本院予以确认。
抗诉机关白沙县人民检察院及支持抗诉的海南省人民检察院第二分院均认为原审被告人李冠鹏、黎威强、杨业以贩卖毒品为目的而非法收买毒品，且完成了贩卖行为，应属贩卖毒品罪既遂，一审量刑偏轻。经查，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第一条规定，本条规定的“贩卖”是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为。毒品犯罪严重侵害了国家对毒品的管理和人民的生命健康，对社会造成了极大的危害。贩卖毒品是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。原审被告人李冠鹏、黎威强、杨业以贩卖毒品为目的而非法收购毒品，其行为属贩卖毒品的既遂。原判认定李冠鹏、黎威强、杨业属贩卖毒品未遂，并分别处以有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币5000元，量刑偏轻，应予纠正。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。原审被告人李冠鹏、黎威强、杨业的辩解及其辩护人的辩护意见于法无据，不予支持。
本院认为，原审被告人李冠鹏、黎威强、杨业以贩卖为目的非法收购毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，属既遂。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但认定三人属贩卖毒品罪未遂，且量刑不当，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第二十五条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持白沙县人民法院（2016）琼9025刑初106号刑事判决第一、二、三项中的定罪部分及第四项涉案物品处理部分，即被告人冠鹏、黎威强、杨业分别犯贩卖毒品罪；涉案毒品61包白色晶体粉末共102.89克及未检出海洛因、苯丙胺类、氯胺酮、大麻、可卡因毒品成份1包白色药片净重1.55克，予以没收，由白沙县公安机关销毁。
二、撤销白沙县人民法院（2016）琼9025刑初106号刑事判决第一、二、三项中的刑罚部分，即分别判处被告人冠鹏、黎威强、杨业有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币5000元。
三、原审被告人李冠鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币7000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月28日起至2018年9月27日止。罚金于本判决发生法律效力十日内缴纳。）
四、原审被告人黎威强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币7000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月28日起至2018年9月27日止。罚金于本判决发生法律效力十日内缴纳。）
五、原审被告人杨业犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币7000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月28日起至2018年9月27日止。罚金于本判决发生法律效力十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 王柱进
审判员 潘心情
审判员 蒙 良
二〇一七年三月二十七日
书记员 李小燕
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。