中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终3533号
上诉人（原审原告）福库电子株式会社，住所地大韩民国庆尚南道梁山市由山工团2街14（校洞）。
法定代表人具本学，代表理事。
委托代理人赵明珠，北京市万瑞律师事务所律师。
委托代理人石亚凯，北京市万瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人马静雯，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人福库电子株式会社因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2017）京73行初9340号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月19日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、申请商标
1、申请人：福库电子株式会社。
2、申请号：第18792942号。
3、申请日期：2016年1月5日。
4、标志：
5、指定使用商品（第11类、类似群1104-1108；1110-1111）：感应灶、电烤架、电炒锅、电饭煲、电炉、电压力锅（高压锅）、家用电磁炉、电炊具、冰箱、家用除湿器、非实验室用烘箱、水龙头、水净化设备和机器、非医用电热毯、多功能蒸煮锅。
二、引证商标四
1、注册人：松下电器产业株式会社。
2、注册号：第4690503号。
3、申请日期：2005年5月31日。
4、专用权有效期至：2018年6月13日。
5、标志：
6、核定使用商品（第11类、类似群1104；1106；1109；1111）：微波炉(厨房用具)、电热壶、电热水瓶、电饭煲、电热水器、电磁炉、烘烤器具(烹调器具)、热水器、烤箱、电炊具、煤气灶、燃气炉、烤面包器、煤气热水器、空调、加湿器、电吹风、家用洗衣烘干机、毛发干燥器、空气净化装置和机器、厨房用抽油烟机、个人用电风扇、家用干衣机(电烘干)、头发干燥器、坐便器、电热毯。
三、被诉决定：商评字[2017]第96686号《关于第18792942号“FULLSTAINLESS2.0METALLICECO”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2017年8月2日。
该决定认定：申请商标指定使用的非实验室用烘箱、水龙头等商品与第6540052号“ECO”商标（简称引证商标一）、第3183272号“ECO”商标（简称引证商标二）、第10357155号“+ECO”商标（引证商标三）、引证商标四核定使用的加热装置、水龙头等商品属于同一种或类似商品。申请商标的显著识别部分为“ECO”，与引证商标一至四的英文部分在字母构成、呼叫等方面相近，并存于市场易使消费者混淆误认商品来源，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。福库电子株式会社提交的证据不足以证明申请商标经宣传使用已具有一定知名度并可与各引证商标相区分。
依照《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条和第三十四条的规定，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
四、其他事实
2016年10月9日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》，根据商标法第三十条的规定，决定：驳回申请商标的注册申请。
2016年12月14日，福库电子株式会社向商标评审委员会提出复审申请。
原审诉讼中，福库电子株式会社向法院提交了引证商标四的撤三申请书、引证商标四的商标档案流程等证据以支持其诉讼主张。
原审庭审中，福库电子株式会社明确表示对被诉决定作出的程序、被诉决定关于商品类似方面的认定均不持异议；明确表示放弃申请商标与引证商标一至三相冲突的商品的注册申请。
北京知识产权法院认为：至本案审理终结，引证商标四并未丧失法律效力，可作为有效引证商标使用。申请商标由英文“FULLSTAINLESS2.0METALLICECO”构成，其中“eco”字体较大且加粗，是申请商标的显著识别部分。引证商标四由中文“与地球环境共存”和英文“ECO”组成，其中英文部分占据较大面积，是其显著识别部分，与申请商标的显著识别部分完全相同，仅仅是大小写的差别，构成近似商标。商标评审委员会认定申请商标违反了商标法第三十条之规定并无不当，应予支持。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回福库电子株式会社的诉讼请求。
福库电子株式会社不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由是：1、申请商标与引证商标四在组成元素、整体外观、视觉效果、含义和读音等方面差异较大，未构成近似商标。2、引证商标四在“热水器、烤箱、电炊具、煤气灶、燃气炉、烤面包器、烘烤器具(烹调器具)、电热水瓶、电热壶、微波炉(厨房用具)、煤气热水器、电热水器、电磁炉、电饭煲”商品上已被撤销。引证商标四维持注册的商品均不属于《类似商品和服务区分表》中的1104群组，且这些商品与申请商标指定使用的商品在功能用途、生产部门、销售途径等方面均不相同或者类似，因此引证商标四与申请商标不构成使用在相同或类似商品上的近似商标，不再是申请商标应予注册的在先权利障碍，申请商标在复审商品上应予核准注册。
商标评审委员会服从原审判决。
本院诉讼中，福库电子株式会社补充提交了下列证据材料：
1、商标局商标撤三字[2017]第W020072号《关于第4690503号第11类“与地球环境共存；ECO”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（简称第W020072号决定），决定撤销第4690503号第11类“与地球环境共存；ECO”商标（即本案引证商标四）在“热水器、烤箱、电炊具、煤气灶、燃气炉、烤面包器、烘烤器具(烹调器具)、电热水瓶、电热壶、微波炉(厨房用具)、煤气热水器、电热水器、电磁炉、电饭煲”商品上的注册。
2、第1594期《注册商标撤销公告》，载明引证商标四因连续三年不使用在“热水器、烤箱、电炊具、煤气灶、燃气炉、烤面包器、烘烤器具(烹调器具)、电热水瓶、电热壶、微波炉(厨房用具)、煤气热水器、电热水器、电磁炉、电饭煲”商品上被撤销。
上述事实，有申请商标及引证商标四的商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书、当事人在商标评审程序和诉讼程序中提交的证据材料、第W020072号决定、第1594期《注册商标撤销公告》及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为:商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对申请商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”
由于引证商标四在“热水器、烤箱、电炊具、煤气灶、燃气炉、烤面包器、烘烤器具(烹调器具)、电热水瓶、电热壶、微波炉(厨房用具)、煤气热水器、电热水器、电磁炉、电饭煲”商品上已被撤销注册并依法公告，故引证商标四在上述商品上已不属于商标法第三十条所指“他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标”，不再是申请商标应予初步审定的在先权利障碍。鉴于申请商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即本案中的权利障碍已经部分消失，本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正，商标评审委员会应当基于这一事实，就申请商标与引证商标四是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标重新进行判断。因本案系诉讼中出现新情况导致改判，故本案一、二审诉讼费用均应由福库电子株式会社负担。
综上，基于影响申请商标注册的重要事实发生变化，本院对福库电子株式会社的上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项及第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2017）京73行初9340号行政判决书；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2017]第96686号《关于第18792942号“FULLSTAINLESS2.0METALLICECO”商标驳回复审决定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就福库电子株式会社针对第18792942号“FULLSTAINLESS2.0METALLICECO”商标所提驳回复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由福库电子株式会社负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一八年十一月九日
书记员 刘 茜