新疆生产建设兵团第七师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兵七民一终字第73号
上诉人（原审被告）陕西欣盛房地产开发有限公司。
法定代表人刘玲，该公司董事长。
委托代理人耿科，该公司工作人员。
委托代理人闫明，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）张道标。
被上诉人（原审原告）李天虎。
被上诉人（原审原告）刘玉芹。
被上诉人（原审原告）刘军华。
被上诉人（原审原告）银永超。
被上诉人（原审原告）潘永让。
被上诉人（原审原告）楚永奎。
被上诉人（原审原告）王永才。
被上诉人（原审原告）方振强。
被上诉人（原审原告）张瑞江。
被上诉人（原审原告）王福胜。
被上诉人（原审原告）鲁金艳。
被上诉人（原审原告）程志明。
被上诉人（原审原告）陈金玉。
被上诉人（原审原告）王凡要。
被上诉人（原审原告）王龙宝。
被上诉人（原审原告）蒋炳杰。
被上诉人（原审原告）程海军。
被上诉人（原审原告）李建华。
被上诉人（原审原告）程志敏。
被上诉人（原审原告）杨洪刚。
被上诉人（原审原告）何明宝。
被上诉人（原审原告）高绪斌。
被上诉人（原审原告）张四宝。
被上诉人（原审原告）张文辉。
被上诉人（原审原告）彭先才。
被上诉人（原审原告）张强海。
被上诉人（原审原告）王要雨。
被上诉人（原审原告）潘格生。
被上诉人（原审原告）钟守华。
被上诉人（原审原告）罗贤高。
被上诉人（原审原告）钟亚雄。
被上诉人（原审原告）钟亿平。
被上诉人（原审原告）钟昌盛。
被上诉人（原审原告）钟飞翔。
被上诉人（原审原告）靳礼明。
被上诉人（原审原告）曹争国。
被上诉人（原审原告）李战虎。
被上诉人（原审原告）薜丰收。
被上诉人（原审原告）商顺旺。
被上诉人（原审原告）王国平。
被上诉人（原审原告）李杨。
被上诉人（原审原告）董朝花。
被上诉人（原审原告）冷金喜。
被上诉人（原审原告）吴秋生。
被上诉人（原审原告）马满宗。
诉讼代表人商顺旺。
诉讼代表人方振强。
上述被上诉人张道标等46人的委托代理人马爱荣，新疆车排子垦区司法局法律服务中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）李银军。
被上诉人（原审被告）新疆乌苏市宏建建筑安装工程有限责任公司。
法定代表人史大富，该公司董事长。
委托代理人ＸＸ飞，新疆车排子垦区车排子法律服务所法律工作者。
上诉人陕西欣盛房地产开发有限公司（以下简称欣盛公司）因与被上诉人张道标等46人、李银军、新疆乌苏市宏建建筑安装工程有限责任公司（以下简称宏建公司）劳务合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团车排子垦区人民法院（2014）车垦民一初字第117号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人欣盛公司的委托代理人闫明，被上诉人张道标等46人的诉讼代表人商顺旺、方振强、委托代理人马爱荣，被上诉人李银军，被上诉人宏建公司的委托代理人ＸＸ飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：欣盛公司为第七师123团居馨花园保障性住房A1、A3户型的发包方，宏建公司为该工程的承建方。欣盛公司、宏建公司、李银军三方并于2013年7月9日签订了《劳务承包协议》，协议约定承包方式为包工不包料，承包内容为基础垫层以上（包括垫层）所有土建及安装工程，承包单价为每平方米438元。庭审中，李银军与宏建公司、欣盛公司均认可李银军完成一幢A1户型、两幢A3户型±0以下及以上一层的工程量。同时，三方均认可一幢A1户型、两幢A3户型的总面积共计627.2平方米。李银军在商顺旺、冷金喜、董朝花、薛丰收、王国平、吴秋生、曹正国、李战虎、马满宗、李杨、靳礼明等11人的工价计算清单上签字确认双方约定的工价及商顺旺等11人所干的工程量。清单中签字的“李军”即李银军，清单中载明“大工300元／天、小工160元／天”、“不扣生活费”、“砌体222方、120元／方，混凝土每方35元”。另外，大工工作37.5个工作日，小工工作11个工作日。据此，瓦工大工工资11250元（300元×37.5天）、小工工资1760元（160元×11天），砌体部分工资31040元（商顺旺3190元、冷金喜2610元、董朝花2900元、薛丰收2320元、王国平3190元、吴秋生2900元、曹正国2320元、李战虎2320元、马满宗1440元、李杨1760元、靳礼明2900元），上述费用合计40860元。
李银军出具的有陈广林（欣盛公司在123团居馨花园别墅区工程的原总负责人）签字的工程量清单载明了方振强等35名模工所干的工程量即A1户型181.6平方米、A3户型两幢为445.6平方米（222.8平方米×2）。据此，方振强等35名模工工人所干的工程量按展开面积计算为1130平方米，按展开面积计算模工的市场单价为60元／平方米。
另查明：李银军已支付商顺旺劳务工资1875元，已支付方振强劳务工资2000元，欣盛公司已支付给张道标等46人劳务费30000元。
原审法院审理认为：李银军雇佣张道标等46人施工，故李银军应对拖欠张道标等46人的劳务费予以清偿。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，欣盛公司、宏建公司将其开发、承建的第七师123团居馨花园别墅区部分工程违法分包给无施工资质的李银军，三方签订的《劳务承包协议》应为无效，故欣盛公司作为发包方应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。同时，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》之规定，工程总承包企业应对劳务分包企业工资支付进行监督，督促其依法支付农民工工资；工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资的连带责任。本案中，宏建公司将其承建的第七师123团居馨花园住房肢解分包给无劳务资质和建筑资质的李银军，违反了上述规定，宏建公司作为工程的总承包方应对李银军拖欠工人工资承担连带责任。
李银军雇佣商顺旺等11人施工，约定大工300元／天、小工160元／天、不扣生活费、砌体222方、120元／方、混凝土每方35元，商顺旺等11人履行施工义务后，李银军对商顺旺等11人的劳务工资进行了结算并签字确认，故李银军应依约定支付工资。本案商顺旺等11人主张51910元的劳务费中，扣除涉及案外人王仲康、王新立的劳务费6600元，扣除王新立等5人因工程量不明确的加班费用2170元，扣除涉及案外人车排子小工费用2080元及电工打平板费用200元后，李银军应支付商顺旺等11人40860元，即：瓦工大工工资11250元、小工工资1760元、砌体部分工资31040元。商顺旺等11人自认李银军已支付1875元劳务费。故李银军还应支付给商顺旺等11人劳务费38985元。对于方振强等35人主张的模工工资数额，由于方振强等35人与李银军间没有书面合同，对于模工工价双方无法协商一致。经调查，按展开面积计算模工的市场单价为60元／平方米。故方振强等35人模工工资总计为67800元（60元×1130平方米），按模板工所做的工时折算每个工时218.7元，方振强等35人共计工作310个工时。上述模工总工资67800元，扣除李银军已支付的2000元后，李银军尚拖欠方振强等35人的劳务费65800元。张道标等46人主张的误工费及交通费损失共计15000元，因其提供的误工费证明无其他证据佐证，法院不予支持。但结合本案当事人索要劳务费的实际情况，应酌情认定交通费800元。综上，李银军还应支付商顺旺等11人的劳务费38985元，支付方振强等35人的劳务费65800元，赔偿张道标等46人产生的交通费800元，合计105585元。扣除欣盛公司已支付张道标等46人30000元。故张道标等46人的劳务工资及损失共计75585元。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十二条、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条第二款、参照2004年9月6日劳社部发（2004）22号《建设领域民工工资支付管理暂行办法》第九条、第十条、第十二条之规定，判决：一、李银军于本判决生效之日起十日内支付张道标等人劳务费75585元；二、新疆乌苏市宏建建筑安装工程有限责任公司对上述工资承担连带清偿责任；三、陕西欣盛房地产开发有限公司在欠付工程价款范围内对上述款项承担责任；四、驳回张道标等46人的其他诉讼请求。案件受理费1500元，由张道标等46人负担660元，李银军、新疆乌苏市宏建建筑安装工程有限责任公司、陕西欣盛房地产开发有限公司负担840元。
上诉人欣盛公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，依法重新审理本案。理由如下：1、2013年7月，欣盛公司从第七师123团取得123团居馨花园别墅区工程的建设开发项目，并挂靠宏建公司的名义承建，欣盛公司给宏建公司支付一定的管理费，双方系挂靠关系。之后，欣盛公司、宏建公司、李银军于2013年7月9日，三方以包工不包料的方式签订书面《劳务承包协议》一份。本案中，张道标等46人未提供充分有效的证据证明在涉案的建筑工地提供了劳务，原审法院以李银军出具的工作单认定欣盛公司与张道标等46人形成劳务合同关系，不符合法律规定。2、原审法院依据张道标等46人和李银军提供的劳务费清单，认定欣盛公司在欠付工程款范围内承担责任无事实和法律依据。3、原判决以张道标等46人和李银军约定的劳务费价格予以折中确认为支付劳务费的价格，由宏建公司和欣盛公司承担偿付劳务费显属错误。4、欣盛公司按约定给李银军支付了工程进度款，后因李银军不能按期完工，自己主动提出退出承包工程，李银军组织的人员只干了工程的25%，现要求欣盛公司支付总劳务75%的劳务费，存在欺诈行为。因此，李银军并没有组织那么多的人在工地上施工，原审法院判决宏建公司和欣盛公司连带支付张道标等46人劳务费无事实和法律依据。综上，李银军的工程款欣盛公司已支付完毕，欣盛公司在本案中不应承担责任，请求二审法院支持欣盛公司的上诉请求。
被上诉人张道标等46人答辩称，原判决认定事实清楚，判决结果正确，请求二审法院驳回欣盛公司的上诉请求，依法维持原判。
被上诉人宏建公司答辩称，宏建公司虽然未上诉，但认为原判决认定事实清楚不清，适用法律错误，宏建公司认可欣盛公司在二审期间陈述的双方系挂靠关系的事实及上诉请求，请求二审法院依法改判。
本院经审理查明：2013年7月9日，欣盛公司、宏建公司、李银军三方签订了书面《劳务承包协议》一份，欣盛公司、宏建公司共同以包工不包料方式将自己开发、承建的第七师123团居馨花园别墅区部分工程分包给无建筑和劳务资质的李银军个人施工。协议约定：承包内容为基础垫层以上（包括垫层）所有土建及安装工程，承包单价为每平方米438元等。之后，李银军陆续雇佣张道标等46人在其承包的第七师123团居馨花园别墅区一幢A1户型、两幢A3户型别墅工地提供劳务。庭审中，欣盛公司、宏建公司均认可李银军完成第七师123团居馨花园别墅区一幢A1户型、两幢A3户型±0以下及以上一层的工程量，该工程量与陈广林（欣盛公司在123团居馨花园别墅区工程的原总负责人）签字的工程量清单一致即A1户型181.6平方米、A3户型两幢为445.6平方米（222.8平方米×2）。李银军在商顺旺、冷金喜、董朝花、薛丰收、王国平、吴秋生、曹正国、李战虎、马满宗、李杨、靳礼明等11人的工价计算清单上签字确认双方约定的工价及商顺旺等11人所干的工程量。清单中签字的“李军”即李银军，清单中载明“大工300元／天、小工160元／天”、“不扣生活费”、“砌体222方、120元／方，混凝土每方35元”。另外，大工工作37.5个工作日，小工工作11个工作日。据此，商顺旺等11名瓦工的工资合计40860元［大工工资11250元（300元×37.5天），小工工资1760元（160元×11天），砌体部分工资27850元（包括商顺旺3190元、冷金喜2610元、董朝花2900元、薛丰收2320元、王国平3190元、吴秋生2900元、曹正国2320元、李战虎2320元、马满宗1440元、李杨1760元、靳礼明2900元）］；经调查模板工的市场价为按展开面积计算单价为60元／平方米。模板工所干的工程量按展开面积计算为1130平方米，方振强等35名模板工所干的工程量工资共计67800元（60元×1130平方米，按模板工所做的工时折算每个工时218.7元，方振强等35人共计工作310个工时）。
另查明：李银军已支付商顺旺等瓦工劳务费1875元，已支付方振强等模板工劳务费2000元，欣盛公司已支付给张道标等46人劳务费30000元。
再查明：欣盛公司经工商登记的经营范围：房地产开发、销售、房地产营销策划；物业管理。宏建公司经工商登记的经营范围：房屋建筑工程施工总承包贰级；市政公用工程施工总承包叁级。一般经营项目：无。
上述事实，有双方当事人的当庭陈述、辩称、劳务承包协议、工价计算清单、工程量清单、工人劳务工资详单、陈广林签字的工程量清单、欣盛公司的企业法人营业执照及组织机构代码证、宏建公司企业法人营业执照及组织机构代码证等证据经庭审质证属实，本院予以确认。
本院认为：一、李银军雇佣张道标等46人，为其承包的工程进行施工，劳务费至今未支付，故李银军应当承担支付张道标等46人劳务费的民事责任。二、根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条关于“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定以及劳动和社会保障部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资的连带责任。本案中，欣盛公司、宏建公司共同将所开发、承建的第七师123团居馨花园别墅区部分工程分包给无建筑施工和劳务资质的李银军实际施工，欣盛公司、宏建公司的行为违反了上述法律的禁止性规定。因此，三方所签订的书面《劳务承包协议》应为无效合同，欣盛公司与宏建公司应共同对李银军拖欠张道标等46人的劳务费承担连带清偿责任。故原审法院对欣盛公司在本案中承担责任的认定不妥，应予纠正。庭审中，上诉人欣盛公司对其主张的其以宏建公司名义开发并承建第七师123团居馨花园别墅区工程，双方系挂靠关系，在本案中不应承担责任的上诉理由，均未提供证据加以证实，其主张本院不予采纳。同理对宏建公司答辩称其与欣盛公司系挂靠关系的理由，本院也不予采纳。三、本案应为劳务合同纠纷，原审法院确定案由不妥，应予以纠正。四、至于李银军雇佣张道标等46人在其承包的第七师123团居馨花园保障性住房一幢A1、二幢A3户型工地提供劳务的认定以及对李银军应当支付张道标等46人劳务费数额的确定，原审法院已阐明了判决的观点，所确定的劳务费支付数额亦无不当，本院对此予以认同，并不再赘述相同的理由。虽然原判决计算砌体部分工资31040元有误，应纠正为27850元，但对瓦工部分的总工资合计数额正确，应予以维持。综上，欣盛公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实和适用法律不当部分，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、参照劳社部发（2004）22号《建设领域民工工资支付管理暂行办法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团车排子垦区人民法院（2014）车垦民一初字第117号民事判决的第一、四项，即“一、李银军于本判决生效之日起十日内支付张道标等人劳务费75585元；四、驳回张道标等46人的其他诉讼请求。”
二、撤销新疆生产建设兵团车排子垦区人民法院（2014）车垦民一初字第117号民事判决的第三项；
三、变更新疆生产建设兵团车排子垦区人民法院（2014）车垦民一初字第117号民事判决的第二项为：上诉人陕西欣盛房地产开发有限公司、被上诉人新疆乌苏市宏建建筑安装工程有限责任公司对上述劳务费共同承担连带清偿责任。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1500元，由被上诉人张道标等46人负担660元，被上诉人李银军、新疆乌苏市宏建建筑安装工程有限责任公司、上诉人陕西欣盛房地产开发有限公司负担840元；二审案件受理费1500元，由上诉人陕西欣盛房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张心慧
审 判 员 徐 华
代理审判员 刘志银
二〇一四年十一月六日
书 记 员 张甜瑞