广东省深圳市盐田区人民法院
行 政 判 决 书
（2018）粤0308行初1053号
原告申红平，男，汉族，1982年7月24日出生，住址湖南省邵东县。
被告深圳市市场和质量监督管理委员会盐田食品药品监督管理局，住所地广东省深圳市盐田区海山街道海景二路1013号，统一社会信用代码11440300699088869C。
法定代表人王太连，局长。
委托代理人杨耀荣，该单位工作人员。
委托代理人周峰，广东卓建律师事务所律师。
原告申红平不服被告深圳市市场和质量监督管理委员会盐田食品药品监督管理局（以下简称“盐田食药局”）作出的行政处理结果告知书，于2018年4月28日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年6月28日公开开庭审理了本案。原告申红平，被告盐田食药局副职负责人陈宝红、委托代理人杨耀荣、周峰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
针对原告关于深圳市盐田区润生堂炖品皇（以下简称润生堂炖品皇）涉嫌超范围经营冷食类食品和经营炖汤含有中药材的举报事项，被告盐田食药局于2018年4月18日作出深市质盐食药诉告字[2018]1-0418-2号行政处理结果告知书，依据《关于对食品级调味品中添加“党参”有关问题的批复》（粤食药监法函[2013]185号）精神，对于此类不在保健食品禁用物质名单中，且有传统饮食习惯的中药材，应尊重客观实际，考虑公众合理的饮食习惯和需求，目前在餐饮环节添加丹参、鸡骨草，不以违法论处。关于当事人超范围经营冷食类食品的举报事项，被告依据《广东省食品安全条例》第六十条和《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项的规定，责令当事人立即改正上述违法行为，并处罚款人民币500元。
原告诉称，为了维护自身合法权益，原告于2018年3月5日向深圳市市场和质量监督管理委员会举报了润生堂炖品皇的违法行为，称润生堂炖品皇违法向餐饮中添加中药丹参及鸡骨草，被告于2018年4月18日作出行政处理结果告知书，认定润生堂炖品皇的行为不以违法论处，并且用“精神”二字来判定不违法，且明确说丹参、鸡骨草有饮食习惯，却无法律依据。请求法院支持原告诉讼请求。诉讼请求：1.判令被告撤销深市质盐食药诉告字[2018]1-0418-2号行政处理结果告知书；2.判令被告对举报工单号201803066184重新作出处理；3.本案诉讼费用由被告承担。
被告盐田食药局辩称，一、被告认为原告申红平作为投诉人、举报人，在本案中不享有相应诉权。被告认为，原告提起行政诉讼，应当具备主体资格，符合法定起诉条件。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。该法第四十九条第一项规定，提起行政诉讼的原告，应当是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织。不符合起诉条件规定的，已经立案的，应当裁定驳回起诉。本案原告对被告作出的行政处罚结果告知不服，而提起的要求被告履行法定职责的履责之诉，原告是否具有提起本案之诉的主体资格，取决于原告是否享有请求食品安全监管部门履行法定职责的实体请求权。依照《中华人民共和国食品安全法》第一条、第十二条的规定，在投诉举报食品安全违法行为方面，食品安全法并没有区分消费者或者非消费者，投诉举报是作为行政机关查处食品安全违法行为的重要线索来源。虽然在具体案件中可能存在特定的消费者，但食品安全监管的功能决定了食品监管并不为个人利益而履行食品安全监管职责，个别消费者权益保护仍应通过民事途径解决。另外，被告还认为，依据《中华人民共和国行政处罚法》第一条、第二条第一款规定，有权提起行政诉讼的主体是受到行政机关和行政机关的工作人员的行政行为侵犯的公民、法人和其他组织。而此处行政行为侵犯的客体也当是上述主体的既有利益，不能扩大理解为在关联的其他法律关系中的可得利益，因为关联其他法律关系中的可得利益并不属于本次行政诉讼审理的范围。综合上述两点，被告认为原告对于其诉求的事项没有诉权。
二、被告对原告的举报事项进行了调查并依法作出行政处罚，已全面履行职责。2018年3月8日，被告接到上级机关转来投诉记录单（201803066184、201803070008），举报人申红平、何煜东投诉举报润生堂炖品皇（地址盐田区田心东路45号）超范围经营凉菜，并在其经营的煲汤中违法添加丹参、鸡骨草等药材，同时宣传其煲汤具有治病、保健等功效。投诉举报人要求查处并给予奖励。被告在接到上述投诉举报后，于2018年3月8日对被举报人润生堂炖品皇进行了现场检查，现场发现“滋补养生招牌炖汤”菜牌。该菜牌除了表示22款炖品的品名和标价外，还在每款炖品后面都附有预防治疗疾病功效的宣传内容。同时发现被举报人超过《食品经营许可证》载明的项目，经营“凉拌海蜇”、“凉拌牛展”。被告工作人员在现场制作了《现场检查笔录》、现场检查照片等，同时就被举报人超范围经营冷食类食品（制售凉菜）的违法行为，当场下达了责令改正通知书（食药监责改字[2018]盐田局沙头角所1308号），并当场向被举报人送达。同时通知被举报人于2018年3月9日到被告处接受询问调查。2018年3月9日，被举报人负责人（姚建良）来到被告处接受询问调查，对其超范围经营冷食类食品与炖品菜单印有涉及治病功效等宣传语广告的违法行为供认不讳。被举报人就超范围经营冷食类食品提交了整改报告，说明已经停止经营冷食类食品，并重新制作了菜单，同时表示愿意接受处罚，以后遵纪守法，希望从轻处理。2018年3月19日，被举报人经营者（姚建良）来到被告处就其在炖品菜单印有涉及治病功效等宣传语广告的违法行为接受询问调查。被举报人对调查事实供认不讳，并详细回答了菜牌制作经过，同时提交了制作菜牌的收款收据，显示其制作菜牌花费120元人民币。2018年4月8日，被告就被举报人在炖品菜牌上附有预防治疗疾病的宣传内容的违法宣传行为，向被举报人送达《行政处罚告知书》（深市监告字[2018]盐田局综合监管一科00005号），告知对其违法行为拟处以广告费一倍计120元的行政处罚，申辩期间内被举报人未提出申辩。2018年4月12日，被告依法正式对被举报人作出行政处罚，送达《行政处罚决定书》（深市监罚字[2018]盐田局综合监管一科00005）以及《行政处罚信息公示告知单》。被举报人签收并及时缴纳了罚款。2018年4月11日，被告就被举报人超范围经营冷食类食品的行为，向被举报人送达《行政处罚事先告知书》（深市监告字[2018]盐田局综合监管一科00007号），告知对其违法行为拟处以500元的行政处罚，申辩期间内被举报人未提出申辩；2018年4月17日，被告依法正式对被举报人作出行政处罚，送达《行政处罚决定书》（深市监罚字[2018]盐田局综合监管一科00007号）以及《行政处罚信息公示告知单》。被举报人签收并及时缴纳了罚款。上述行政处罚作出后，被告及时向举报人申红平、何煜东作出《行政处理结果告知书》，书面邮寄举报人指定地址，履行了告知义务。
三、被告作出的行政处罚合理合法。本案中，被告在调查中发现被举报人存在超范围经营冷食类食品与在炖品菜牌上附有预防治疗疾病的宣传两种违法行为，被告对该两种违法行为分别进行了调查、审理以及处罚。第一，关于被举报人超范围经营冷食类食品。被告在现场检查中发现其菜牌中包含“凉拌海蜇”（28元/份）、“凉拌牛展”（38元/份）。并在现场提取到上述两份菜品的销售小票（2017年5月13日案发共计10笔，交易金额合计330元）。同时核查被举报人的《食品经营许可证》载明的经营项目为热食类食品制售，显然不包含上述冷食类食品制售。被举报人对上述事实也供认不讳。被告在审理中认为，被举报人超范围经营冷食类食品的行为违反了《广东省食品安全条例》第十二条第一款的规定，构成未按照许可范围依法经营食品的违法行为，依据《广东省食品安全条例》第六十条规定应当处以5000元至5万元罚款，但结合被举报人态度良好且及时主动改正，可依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款从轻或减轻行政处罚，同时鉴于被举报人违法所得不超过1000元，且属于首次发现违法行为并及时纠正，未造成危害后果，案发后积极配合调查，故依据《深圳市市场和质量监督管理委员会行政处罚裁量权适用规则》第十款第一款第一项规定，同时参照《深圳市市场稽查局关于对超范围生产经营和销售超范围生产的食品的指导意见》（深市稽食函[2017]132号）第一条第一款规定，本着过罚相当、教育与处罚相结合的原则，最终作出处罚500元的决定。被举报人未对该决定提出申辩、复议或诉讼，及时缴纳罚款。
第二，关于被举报人在炖品菜牌上附有预防治疗疾病的违法宣传行为。在被告现场检查时发现被举报人的店堂内使用的“滋补养生招牌炖汤”菜牌中每款炖品名称中均包含中药材，且在名称后均附有如“补肺、益肾、补精髓”等宣传预防治疗的疾病的宣传内容，在其现场也发现相关炖品的销售小票。被举报人也承认其炖品中添加了丹参、鸡骨草、灵芝等中药材。首先对于被举报人在食品中添加药材行为，根据《市食品药品监管局关于餐饮环节添加川贝等可用于保健食品的物品问题的批复》（深食药复[2016]1号）的意见，对于此类不在保健食品禁用物质名单中，且有传统饮食习惯的中药材，监管执法应尊重客观实际，考虑公众合理饮食习惯和需求，故被告最终认定该行为不违法。其次，对于在炖品菜牌中宣传预防治疗疾病的行为。《国家食品药品监督管理总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》（食药监办稽函[2017]47号）中明确，一、中药材有药用、使用、兽用等多种用途，判断中药材是否属于药品管理，关键在于界定其用途；二、未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同使用传统，不宜强调其药品属性，经营者无需取得《药品经营许可证》，但经营此类中药材不得宣传功能主治、用法用量等相关内容。据此规定，被告认定被举报人在炖品菜牌中宣传预防治疗疾病的行为违反《中华人民共和国广告法》第十七条规定的违法行为，并依据《中华人民共和国广告法》第五十八条第（二）款的规定，比照深圳市市场监管委对该条款的行政处罚裁量权实施标准规定，结合被举报人初次违法其危害后果轻微、主动采取改正减轻危害后果、积极配合被告查处违法行为等情节，最终作出责令停止发布上述违法广告并消除影响，并处广告费用一倍罚款计120元的行政处罚。被举报人未对该决定提出申辩、复议或诉讼，并及时缴纳罚款。综上所述，请求法院依法查清本案事实，正确适用法律，依法裁判，以维护被告的合法权益。
经审理查明，2018年3月6日，原告通过深圳市市场和质量监督管理委员会网上申诉举报平台举报（编号201803066184）称，原告于2018年3月5日在润生堂炖品皇就餐时食用了丹参汤、鸡骨草汤和凉菜，原告认为在餐饮中添加丹参和鸡骨草属于违法行为，丹参和鸡骨草属于药材，且没有饮食30年的习惯，属于非法添加。此外，润生堂炖品皇也没有专业的凉菜间，却经营凉菜，属于无证经营。请求1.依法受理以书面形式回复投诉举报人；2.确认被投诉举报产品不符合相关法律；3.督促被投诉举报人退还货款并依法赔偿投诉举报人；4.责令被投诉举报人对违法产品进行召回，退还投诉人货款；5.最高奖励投诉举报人。被告盐田食药局于2018年3月8日对润生堂炖品皇经营场所进行现场检查并提取相关证照，润生堂炖品皇承认在餐饮中添加了丹参及鸡骨草，执法人员现场查获当事人经营“凉拌海蜇”等食品的收款收据。被告于2018年4月18日作出深市质盐食药诉告字[2018]1-0418-2号行政处理结果告知书，依据《关于对食品及调味品中添加“党参”有关问题的批复》（粤食药监法函[2013]185号）精神，对于此类不在保健食品禁用物质名单中，且有传统饮食习惯的中药材，应尊重客观实际，考虑公众合理的饮食习惯和需求，目前在餐饮环节添加丹参、鸡骨草，不以违法论处。关于当事人超范围经营冷食类食品的举报事项，被告依据《广东省食品安全条例》第六十条和《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项的规定，责令当事人立即改正上述违法行为，并处罚款人民币500元。
以上事实，有当事人提交的投诉记录单及附件、案件调查终结报告、现场检查笔录、询问笔录、行政处罚决定书、行政处理结果告知书、罚款通知书、缴纳票据、责令改正通知书等证据及庭审笔录在卷佐证。
本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》以及《深圳市市场和质量监督管理委员会行政执法主体公告》的有关规定，被告盐田食药局依法具有对辖区内食品经营活动进行监督管理的法定职责，是本案的适格被告。
关于在餐饮中添加丹参、鸡骨草是否违法问题。《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定，“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。”根据该规定，生产经营的食品中不得添加药品，既是食品又是中药材的物质由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定目录并公布。但目前上述两部门并未制定公布该目录。依照《中华人民共和国药品管理法》的规定，中药材是药品的一种。本案中，丹参、鸡骨草确为《中华人民共和国药典》之中列入的中药材。但是在浏览药典时也不难发现大蒜、黑芝麻、莲子等日常食品也被列为中药材。因此，仅凭《中华人民共和国药典》之中将其列为中药材不能就理所当然地认定丹参、鸡骨草为中药材而非食品。另外，我国幅员辽阔，可食用的物品种类繁多，且千百年来各地因气候、物产不同形成了各有特色甚至差异巨大的饮食习惯以及文化。药与食之间因时因地因人因制作方法不同亦会发生身份转换，难以一概而论、一刀切之。1983年7月1日实施现已经失效的《中华人民共和国食品卫生法》已经规定，食品不得加入药物，按照传统既是食品又是药品的以及作为调料或者食品强化剂加入的除外。但是对于既是食品又是药品的物品一直未有部门进行界定。直到2007年7月，国家质检总局以《关于食品中添加药物成分有关问题请示的回复》（质检食监函〔2007〕83号）明确：食药两用具体物品名单参照《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号）。但是卫法监发〔2002〕51号文件是原卫生部为规范保健食品原料管理，于2002年2月28日根据已经失效的《中华人民共和国食品卫生法》制定的，其目的在于规范保健食品的生产环节，其内容并未包含对餐饮环节食品进行规范的意图与考虑。2009版《中华人民共和国食品安全法》中的第五十条在《中华人民共和国食品卫生法》的基础上更进一步明确，按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门制定、公布。2015版《中华人民共和国食品安全法》第三十八条又规定按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。但是直至本判决作出之日，也未见上述法律授权部门出台上述目录。联及上述所说各地饮食文化的差异以及对食物的不同认识，可以想象既是食品又是中药材的物质目录多年来未能实际出台的原因无外乎是任何部门皆难以对食药目录作概全规定。因此，《中华人民共和国食品安全法》第三十八条既已经规定生产经营的食品中可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质，在目前法律授权部门未制定该物质目录时，对于何为按照传统既是食品又是中药材的物质，行政部门有权依照当地的饮食文化及习惯，结合有无产生不良后果进行判断。本案中，被举报人经营的丹参汤、鸡骨草汤是广东地区常见的菜式，为大众所接受与认可。且食客在选择时通常都会考虑地方气候、饮食习惯及个人身体状况。从可检索的临床研究和深圳市药品不良反应监测中，尚未发现因食用添加了丹参、鸡骨草的食品产生的不良反应。原告也没有举证证明涉案食品对其本人或公众身体健康造成了危害或存在隐患。被告盐田食药局据此不认定润生堂炖品皇经营的涉案食品违法，该处理决定并无不当。被告盐田食药局在调查过程中进行了现场检查并制作笔录，调取相关证照及证据，询问并制作笔录，在法定期限内作出处理决定并告知原告，程序合法。
关于被告对润生堂炖品皇超范围经营冷食类食品的处罚决定是否合法问题。根据《广东省食品安全条例》第六十条之规定，违反本条例规定，未按照许可范围从事食品、食品添加剂生产、经营的，或者食品生产许可证载明事项需要变更但未按时提出变更申请，而继续从事生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款，货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；违法经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款，货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条之规定，当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。本院认为，实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，润生堂炖品皇超范围经营冷食类食品情况属实，但考虑到其属于首次发现违法行为并及时改正，未造成危害后果，且案发后积极配合调查，故被告依法予以减轻处罚符合法律规定，被告确定的罚款金额与被举报人的违法情节及社会危害程度相当，本院予以认可。
综上，被告针对原告的举报作出的行政处理结果告知书证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，原告的诉讼请求，本院不予支持。
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第六十九条，判决如下：
驳回原告申红平的全部诉讼请求。
本案受理费人民币50元，由原告申红平负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至广东省深圳市中级人民法院。
审 判 长 张 倩
人民陪审员 徐 晓 华
人民陪审员 李 玉 晨
二〇一八年七月二十日
书 记 员 张琳（兼）
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六条人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。