广东省佛山市南海区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤0605民初10264、10490号
原告：巫嘉容，女，汉族，住广东省佛山市南海区。
委托诉讼代理人：张家秋，广东沥雄律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓雅枝，广东沥雄律师事务所律师。
被告：佛山市南海恒扬电炉制造有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：邓友阳，总经理。
委托诉讼代理人：周晶，广东秦仪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柯燕强，广东秦仪律师事务所律师助理。
本院于2018年6月13日受理了原告巫嘉容与被告佛山市南海恒扬电炉制造有限公司（以下称恒扬电炉公司）劳动合同纠纷一案[案号为（2018）粤0605民初10264号]。恒扬电炉公司于2018年6月19日以巫嘉容为被告提起诉讼[案号为（2018）粤0605民初10490号]，因巫嘉容、恒扬电炉公司均因不服佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会作出的佛南劳人仲案字[2018]886号仲裁裁决书而起诉，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，先起诉的一方当事人为原告，故巫嘉容为原告，恒扬电炉公司为被告，本院对两案合并审理且一并作出判决。两案依法适用简易程序于2018年7月9日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张家秋、邓雅枝及被告的委托诉讼代理人周晶均到庭参加了诉讼。两案现已审理终结。
事实认定及裁判理由
以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：
1.劳动仲裁请求。被告曾于2018年3月29日作为申请人以原告为被申请人向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：（1）被申请人向申请人支付竞业限制违约金1920000元；（2）被申请人继续履行竞业限制义务；（3）被申请人向申请人支付公证费4000元。
被申请人提出反仲裁请求，请求裁决：（1）解除双方竞业限制约定；（2）申请人向被申请人支付10个月经济补偿共254830元；（3）申请人向被申请人支付经济补偿金315000元；（4）申请人向被申请人支付加班工资410960元。
2.劳动仲裁结果：佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会作出佛南劳人仲案字[2018]886号仲裁裁决书，裁决：（1）被申请人与申请人之间解除竞业限制约定；（2）驳回申请人的全部仲裁请求；（3）驳回被申请人的其他仲裁请求。
3.原告在（2018）粤0605民初10264号案中的诉讼请求:（1）解除原、被告于2015年11月5日签订的劳动合同中第七条第二款第C项的竞业限制约定；（2）被告向原告支付10个月的竞业限制经济补偿254830元；（3）被告向原告支付2015年6月至2017年6月期间周六日及法定节假日的加班工资410960元（详见加班情况汇总）；（4）本案的诉讼费用由被告承担。原告当庭撤回第（2）项诉讼请求，本院经审查予以准许。
被告在（2018）粤0605民初10490号案中的诉讼请求：（1）原告向被告支付竞业限制违约金1920000元（依据双方2012年7月1日签订的竞业限制合同，合同中第三条的违约责任，乙方离开单位前一年的基本工资的50倍，3200元/月×12个月×50倍）；（2）原告继续履行2012年7月1日双方签订的竞业限制合同及2015年11月5日双方签订的劳动合同中约定的竞业限制义务；（3）原告向被告支付公证费4000元（双方之前没有约定该费用，只是被告已经支付的费用）。
4.原告的入职时间及工作岗位。原告于2010年8月入职被告恒扬电炉公司，从事外贸业务主管工作。
5.劳动合同签订情况。原告与被告在2015年11月5日签订了一份《劳动合同书》，约定劳动合同期限从2015年11月起至2017年10月30日止，原告的工作岗位是外贸业务主管；原告每天工作8小时，每周工作6天，被告可灵活调整休息日，但每月至少给原告2天休息时间，原告每月的正常工作时间的固定工资按3200元执行，岗位工资500元/月，生活费300元/月，全勤奖100元/月，工龄奖，本月工资于次月底按时发放等。其中第七条劳动纪律第二款c项内容为：原告合同期内不得从事其他单位工作或职务，离职后二年内不得在广东省地域从事与经营被告同行业事务，违约将依法追究原告责任。2016年1月1日，原、被告签订了《劳动补充合同》。
6.参加社会保险情况。被告为原告参加了社会保险。
7.原告的工资收入情况。原告和被告在庭审中确认原告在职期间每月的平均工资为45000元。
8.劳动合同解除时间。原、被告于2017年6月20日解除劳动合同关系。
9.另需说明的情况：
（1）被告分别于2017年9月9日、10月2日、10月12日、11月1日、12月5日向原告在中国农业银行的账号转账了2500元、2500元、1400元、3200元、3200元，交易摘要均显示为工资，原告主张上述款项共计12800元属于被告尚欠原告的工资，但被告主张上述款项是被告向原告支付的竞业限制补偿。2018年1月2日、1月30日、2月26日，被告分别向原告在中国农业银行的账号转账了3200元，交易摘要分别显示为第五次竞业限制金、第六次竞业限制金、第七次竞业限制金。原、被告均确认原告已将被告于2018年1月2日、1月30日、2月26日分别向原告转账的3200元退还给被告。
（2）2012年7月1日，原告作为乙方与被告作为甲方签订了一份《竞业限制合同》，约定如下内容：一、乙方义务：1.1未经甲方同意，任何时候都不得透露甲方的商业秘密，在职期间不得自营或者为他人经营与甲方同类的行业；1.2不论因何种原因从甲方离职，离职后2年内不得到与甲方有竞争关系的单位就职。1.3不论因何种原因从甲方离职，离职后2年内不得经营或变相经营与甲方有竞争关系的企业或者从事与甲方商业秘密有关的产品的生产。二、甲方义务：从乙方离职后开始计算竞业限制时起，甲方应当按照竞业限制期限向乙方支付一定数额的竞业限制补偿费。补偿费的金额为乙方离开甲方单位前一年的基本工资（不包括奖金、福利、劳保等）。补偿费按季支付，由甲方通过银行支付至乙方银行卡上。如乙方拒绝领取，甲方可以将补偿费向有关方面提存。三、违约责任：3.1乙方不履行规定的义务，应当承担违约责任，一次性向甲方支付违约金，金额为乙方离开甲方单位前一年的基本工资的50倍。同时，乙方因违约行为所获得的收益应当还甲方。3.2甲方不履行义务，拒绝支付乙方的竞业限制补偿费甲方应当一次性支付乙方违约金人民币3万元…五、合同效力：本合同自双方签章之日起生效。本合同的修改，必须采用双方同意的书面形式。双方确认，已经仔细审阅过合同的内容，并完全了解合同各条款的法律含义。双方均在合同下方落款处签名或盖章予以确认。
（3）巫嘉容因对佛南劳人仲案字[2017]5355号终局仲裁裁决书不服，作为原告于2018年2月1日以恒扬电炉公司作为被告向本院起诉，请求恒扬电炉公司支付2014年3月至2017年6月业务提成427374元等，本院依法作出（2018）粤0605民初2030号民事判决书，判决恒扬电炉公司向巫嘉容支付业务提成140090.27元等。
本案中，双方举证及质证意见如下：
一、原告举证如下：1.原告的身份证、被告的企业机读档案登记资料；2.佛南劳人仲案字[2018]886号仲裁裁决书、送达回证；3.劳动合同书；4.劳动补充合同；5.工资照片、中国农业银行银行卡交易明细清单；6.公证书；7.原告加班时间汇总、考勤卡、照片；8.2015年6月至2017年6年期间的工资条；9.竞业限制合同；10.（2018）粤0605民初2030号民事判决书。
经质证，被告对原告提交的证据1-2均无异议。对证据3的真实性无异议，虽然该劳动合同中对竞业限制经济补偿金没有具体约定，但双方已经通过2012年7月1日签订的竞业限制合同进行了明确约定。对证据4的真实性无异议，关联性有异议，该合同仅是针对业务员内部沟通的管理制度，无法体现原告所要证明的内容。对证据5中的工资照片不予确认。对证据5中的中国农业银行银行卡交易明细清单的真实性予以确认，证明内容不予确认，被告不存在2016年及2017年未付提成工资的情形。对证据6的真实性予以确认，关联性不予确认，被告支付的并不是工资，而是竞业限制金。对证据7中原告加班时间汇总、照片不予确认。对证据7中考勤卡的真实性予以确认。对证据8的真实性予以确认。对证据9不予确认，因为原告没有签字。对证据10的真实性予以确认，关联性不予确认，该民事判决书并未生效，被告也提起上诉，判决书中扣减的12800元不是业务提成，应当是竞业限制金。
二、被告举证如下：1.被告的营业执照、原告的身份证；2.佛南劳人仲案字[2018]886号仲裁裁决书、送达回证；3.竞业限制合同；4.劳动合同书；5.中国农业银行网上银行电子回单、银行交易查询明细；6.照片（熔科公司）；7.熔科公司的企业信用信息公示报告；8.照片（美柯公司）；9.工标网关于“中频无心感应炉”的信息；10.合同；11.公证书；12.美珂公司的企业信用信息公示报告；13.美珂公司的宣传手册、原告的宣传手册；14.公证费发票；15.2015年6月至2017年6月的考勤卡；16.2015年6月至2017年6年期间的工资条、网上银行电子回单。
经质证，原告对被告提交的证据1-2均无异议。对证据3不予确认，2012年7月1日的竞业限制协议已经不存在，双方分别在2012年12月19日、2015年11月5日签订了劳动合同，其中的第七条第二款第C项的竞业限制约定取代了该协议，即使是存在该竞业限制合同，其中对双方权利义务条款的约定也是违背了劳动合同法的相关约定，应当无效。对证据4的真实性无异议，劳动合同中对竞业限制的经济补偿并没有约定。对证据5的真实性无异议，关联性有异议，其中被告2017年9月至12月支付的12800元是原告的工资，该工资原告于（2018）粤0605民初2030号案的业务提成请求中主张扣除，而该民事判决书中，法院将12800元认定为了工资，并在原告主张的业务提成款中予以扣除，2018年1月之后的款项，原告已经退还给转账账号，另外，该组证据证明了被告是能清楚区分工资和竞业补偿款的区别，2017年9月至12月的转账款项，交易摘要注明的是工资，而2018年1月之后的转账，用途注明了是竞业限制金。对证据6、8均不予确认，该照片没有显示拍照的时间，另外，照片不是劳动合同，也不是销售合同，不能证明原告与照片中的公司存在劳动关系。对证据7、9不予确认，与本案无关。对证据10的真实性无异议，关联性有异议，英文名并不是身份证上的名字，也没有在公安机关登记，一个人的英文名字可以有一个或者多个，该证据只能说明原告以前的英文名是“Bailey”，但不是说“Bailey”就是原告。对证据11不予确认，该公证书不具有公证效力，该公证书超越了地域范围，违反了公证法及公证程序的规定，申请人的住所是在佛山市南海区，而公证书的公证单位在湖南衡阳，该公证的照片不能证明是在公证处还是在衡阳的办公室，而使用的电脑所有权人不明，也没有办法证明该公证对电脑进行了清洁性检查，该公证受理日期是2017年11月21日，作出公证书的时间为2017年12月5日，超过了15天的期限。对证据12的真实性无异议，关联性有异议，该证据与本案无关，且该证据也不能证明美珂公司与被告经营范围相同，美珂公司是一个贸易公司，而被告公司是生产销售企业。对证据13不予确认，美珂公司的宣传手册来源不明，内容并不真实，美珂公司于2015年成立，但该宣传手册中却写着专注电炉20年，且该两份手册的内容都极为相似，不排除被告公司制作了两份手册。对证据14不予确认，该发票的出具单位不是公证处，而是司法局，而出票的时间在2017年12月28日，与公证书的受理时间及出具时间相隔了快一个月，不能证明该公证费就是被告提供的公证书的对应发票，4000元的公证费与衡阳市的公证收费相差甚远。对证据15无异议，而该考勤卡恰恰能证明原告加班的事实，2015年6月至2017年6月期间，原告一共加班了108天。对证据16的真实性无异议，而工资条恰恰表明了被告没有向原告支付过加班工资。
以下是双方有争议的事项，本院认定如下：
一、关于原告请求解除竞业限制约定及违约金的问题。
原告与被告于2015年11月5日签订了《劳动合同书》，该劳动合同第七条劳动纪律第二款c项内容为：原告合同期内不得从事其他单位工作或职务，离职后二年内不得在广东省地域从事与经营被告同行业事务，违约将依法追究原告责任。被告主张从2017年9月9日开始每月向原告支付竞业限制补偿。2012年7月1日，原告作为乙方与被告作为甲方签订了一份《竞业限制合同》，约定甲方义务包括：“从乙方离职后开始计算竞业限制时起，甲方应当按照竞业限制期限向乙方支付一定数额的竞业限制补偿费。补偿费的金额为乙方离开甲方单位前一年的基本工资（不包括奖金、福利、劳保等）。补偿费按季支付，由甲方通过银行支付至乙方银行卡上。”被告主张自2017年9月9日开始已向原告支付了竞业限制补偿。原告主张被告在双方劳动关系解除后没有向其支付竞业限制补偿金，被告从2017年9月9日开始至同年12月期间向原告转账的只是原告在职期间的工资。双方对被告在2017年9月9日至12月期间向原告转账支付的款项性质存在较大争议。对此，本院经分析认为：第一，原、被告于2017年6月20日解除劳动关系，被告分别于2017年9月9日、10月2日、10月12日、11月1日、12月5日向原告在中国农业银行的账号转账了2500元、2500元、1400元、3200元、3200元，上述款项的交易摘要均显示为工资，后被告于2018年1月2日、1月30日、2月26日分别向原告的同一银行账号转账的3200元，交易摘要分别显示为第五次竞业限制金、第六次竞业限制金、第七次竞业限制金。从被告填写的上述交易摘要显示，被告应当是清晰知道工资与竞业限制补偿的区别的，但其在2017年9月至12月期间向原告转账的款项备注是工资，可见被告支付的款项性质并非是竞业限制补偿。第二，原告提供了经过公证的手机微信聊天记录予以佐证，被告虽不予确认，但未能举证推翻，故本院予以采信。根据公证的手机微信聊天记录显示，原告曾在微信聊天记录中向被告的法定代表人及财务人员核实上述款项的性质情况，被告的法定代表人没有明确答复，被告的财务人员答复先是称“7月的基本工资”，后又答复“不清楚究竟是什么工资，现在发的都是7月的”，可见被告主张在2017年9月向原告转账的款项属于竞业限制补偿缺乏充分的理据。第三，根据原、被告签订的《竞业限制合同》约定，竞业限制补偿金是按季度发放，现被告是按月份发放，且金额与双方约定的竞业限制补偿金额也不相符，故不应属于竞业限制补偿。综上分析可见，被告在原告离职后的2017年7月、8月、9月连续三个月均没有向原告支付竞业限制补偿，已构成违约。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释（四）》第八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”现原告请求解除原、被告于2015年11月5日签订的劳动合同中第七条第二款第C项的竞业限制约定，本院予以支持。被告请求原告继续履行双方于2012年7月1日签订的竞业限制合同及2015年11月5日签订的劳动合同中约定的竞业限制义务，依据不足，本院不予支持。被告主张原告违反竞业限制约定，要求原告支付竞业限制违约金。由于被告在原告离职后3个月内并未按约定向原告支付竞业限制补偿，违约在先，现被告请求原告支付竞业限制违约金1920000元，本院不予支持。
二、关于加班工资的问题。
原告主张其在2015年6月至2017年6月期间周六日及法定节假日均存在加班的情况，并自行制作了加班时间汇总。结合原告提交而被告没有异议的考勤表反映的原告的出勤情况，由于原、被告在庭审中均确认原告在职期间每月的工资为45000元，而原告的正常工作时间工资为3200元，虽然工资表中未显示加班工资的项目，但被告每月向原告支付的工资中应包含了原告在周六日及法定节假日加班所创造的劳动成果的效益价值。经折算，被告每月向原告支付的工资中已包含了足额的周六日及法定节假日的加班工资。现原告请求被告支付加班工资410960元，依据不足，本院不予支持。
三、关于公证费的问题。
被告主张其因本案支付了公证费4000元，但由于原、被告之前并未对该费用的发生及承担进行过约定，而该费用属于被告自行支付的诉讼成本，现要求原告承担，缺乏理据，本院不予支持。
裁判结果
依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释（四）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，两案判决如下：
一、解除巫嘉容与佛山市南海恒扬电炉制造有限公司于2015年11月5日签订的劳动合同中第七条第二款第C项的竞业限制约定。
二、驳回巫嘉容的其他诉讼请求。
三、驳回佛山市南海恒扬电炉制造有限公司的全部诉讼请求。
两案均免交案件受理费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 刘俊霞
二〇一八年七月二十日
书记员 何玉嫦