新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新23民终1540号
上诉人（原审原告）：乌鲁木齐成诚合众商贸有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市板房沟路448号。
法定代表人：吴刚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗世军，新疆仕诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：新疆大龙王食品有限责任公司，住所地：新疆昌吉州木垒县长乐西路。
法定代表人：冯新，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周忠德，男，1954年9月2日出生，该公司总经理助理、经济顾问，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州木垒县。
上诉人乌鲁木齐成诚合众商贸有限公司（以下简称成诚公司因与上诉人新疆大龙王食品有限责任公司（以下简称大龙王公司）合同纠纷一案,不服新疆维吾尔自治区木垒县人民法院(2014)新2301木民初字第424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案后,依法组成合议庭，于2017年10月28日公开开庭进行了审理。上诉人成诚公司的法定代表人吴刚及委托诉讼代理人罗世军、上诉人大龙王公司的委托诉讼代理人周忠德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人成诚公司上诉请求：撤销原审判决书第一项，改判新疆大龙王食品有限责任公司按鉴定报告认定的146.8万元经济损失承担违约赔付责任。事实与理由：一、原审存在明显的认定事实不清。1、原判决未认可上诉人提供的2010年7月1月的授权书存在错误。此证据是大龙王公司当时出具给上诉人的，该授权书上有大龙王公司加盖的印章，一审质证中被上诉人只是口头不认可该授权书，未提供新证据推翻该授权书，原审仅依据大龙王公司的口头辩解就否认了授权书的真实性，明显不符合民诉关于证据审查采信的基本规则。2、原审审理查明中认定大龙王公司5年来最终销售天山奇豆牌鹰嘴豆总销售额为4843503.02元，此认定缺乏基本的事实和法律依据，明显不公正。原审认定销售额的依据是被上诉人为应付开庭在电脑上制作打印出的清单，不具备证据的基本条件，不能证明与账册相符，且上诉人对其证据销售明细的关联性，真实性，合法性均不认可。本案委托新疆正祥会计师事务所对大龙王公司的财务账册进行审计，但原审对于鉴定机构依法出具的鉴定结论不予采信，却认定被上诉人单方制作的材料，存在错误。3、原判决不予认定新疆正祥会计师事务所出具的鉴定结论的理由不成立。因大龙王公司仅提供了其申请西域丝路牌商标的复印件，并不能直接证明其就一定生产了该产品，根据大龙王公司提供的能反映生产及销售情况的财务账册中的原始发票及出库单，均没有西域丝路牌鹰嘴豆的记录，另外在庭审中，上诉人向法庭提供的其经销鹰嘴豆系列产品包装物上的商标证据，可以证实所谓的西域丝路牌商标中明确有天山奇豆的字样，只要标注有天山奇豆的字样，该产品就是合同中约定的上诉人享有经销权的系列产品。合同履行期间上诉人一直在为大龙王公司经销原豆和豆粉半成品，也属于上诉人享有经销权的鹰嘴豆系列产品中的组成部分。原审对鉴定机构退回补充鉴定的阐述不客观。因鉴定报告出具后，法庭组织双方质证及对账，双方都认可存在47万元的销售发票是开在其他公司名下，实际鹰嘴豆产品直销给了上诉人，但数额不是120万元，对于其他鉴定报告不认可的部分，大龙王公司只是口头辩解并未提供证据。原审法院委托鉴定机构补充鉴定，但未将补充鉴定所需的双方认可的47万元的销售发票及有效证据材料提交给鉴定机构，鉴定机构才以鉴定合法公正为由退回补充鉴定。4、原审将上诉人经销鹰嘴豆系列产品的销售利润认定为5%不合理、不公正。5、鉴定报告是以被上诉人提供的财务账册为依据进行鉴定，账册中所有的收入都是开具发票的，也就是说鉴定是以销售发票为依据，而大龙王公司给上诉人供货的3064311.45元中，只有1836538.24元有发票。没有发票部分的销售金额也没有计算到被上诉人的销售总额中，按照财务审计同增同减的规则，没有发票的收入对鉴定结论并没有影响。6、原审将被上诉人违约造成的经济损失判定为88959.58元与实际损失相比明显偏低。因原审采信的数据存在错误，致使计算的损失也错误，法院委托的鉴定机构出具的鉴定报告是合法有效的证据，应作为认定损失的依据。二、上诉人预先垫付7万元鉴定费的事实，但原审判决时却没有对鉴定费的承担主体作出处分，这存在遗漏。
大龙王公司辩称，1、对成诚公司提供的授权书、成诚公司在庭审汇总出具的统计表不予认可，系其自行制作，未得到大龙王公司的授权，一审法院认定不正确。2、我方五年销售额为4842503元，鉴定报告存在未区分品牌的事实，成诚公司为逃税有两套账；3、原判决不予认定正祥会计事务所出具的鉴定意见正确，天山奇豆牌是鹰嘴豆系列产品中的一个系列，不包括西域丝路牌系列产品，厂家销售的原料，授权的仅是天山奇豆牌系列产品，并非所有的鹰嘴豆系列产品，我方不存在违约销售；4、销售利润5%公平合理，合同约定成诚每年销售额必须在500万以上，成诚公司存在违约行为。综上所述，我方不承担违约损失。
大龙王公司上诉请求：撤销原判，改判驳回成诚公司原审诉讼请求。事实与理由：1、原审掩盖了成诚公司在合同履行过程中存在未履行先款后货、年销售未达到500万元的违约事实，损害了我方的合法权益。2、原审程序违法，无视我方的反诉请求，程序违法。
成诚公司辩称，1、驳回大龙王公司的上诉请求，我方不存在违约行为，合同中并未对500万销售额进行强制约定，合同约定先款后货只是大致的原则，只要我方支付定金也可以发货；2、对方在原审中未提出违约损失的反诉请求；3、一审程序正确，对方在原审中仅口头提出反诉，且其代理人也同意另行起诉；4、本案不符合不安抗辩权的条件。
成诚公司向一审法院起诉请求:1、判令被告赔偿因违约销售产品给原告造成的经济损失200000元（此金额为暂定，最终以鉴定金额为准）。2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2007年4月4日，原告与被告签订了一份《新疆大龙王食品有限责任公司国内总经销合同书》，合同中约定：一、权利与义务：”甲方授权乙方为天山奇豆牌鹰嘴豆系列食品在国内区域市场的总经销商，并向乙方提供全国最优惠出厂价格。同时甲方要求乙方不得超出本合同约定的经销区域销售天山奇豆牌鹰嘴豆系列食品。合同有效期为5年，履约期限从2007年4月1日至2012年4月1日止。乙方确保合同期内第一年度销售额人民币5000000元年季月度销售分解计算，结算方式为先款后货（或以订金的形式预定，预定金额不得少于总度货金额的20%）。自签约之日起，甲方不得在双方约定的总经销区域内擅自发生销售业务，对由此造成的损失，由乙方向甲方追究经济责任。二、违约责任：如因甲方产品质量问题给乙方带来经济损失，经核定确定后按有关规定，有甲方负责赔偿。因甲方业务部门或工作人员不尽职责，损害乙方的利益，经调查核实，乙方有权向甲方追究其全阅经济或其它法律责任。签订合同后，被告给原告特别授权总经销授权书，由总经销具体负责”天山奇豆”牌鹰嘴豆系列食品在该区域的销售工作、市场维护、终端维护、客户管理、价格掌控等工作。授权期限五年。
原、被告从2008年－2012年的合作期间，通过对帐单以及凭证，双方认可被告向原告供货3064311.45元，原告已付2067435.15元，剩余677310.27元未付，被告于2012年12月25日起诉要求原告支付该欠款。
被告在向原告供货的同时，自己也在销售该系列产品。
原告于2014年7月24日向法院提起司法鉴定的申请，经审查，认为该申请符合法律规定，原审法院于2014年7月24日向昌吉州中级人民法院提交申请表，中院于2014年7月30日批准。中院先后将该案委托新疆源丰有限责任会计师事务所和新疆宏昌天圆有限责任会计师事务所两家单位进行司法鉴定。2015年3月17日该两家鉴定机构最终退回司法鉴定委托。退回鉴定的理由为：1、新疆大龙王食品有限责任公司于2016年3月8日向国家工商行政管理总局商标局申请注册”天山奇豆”牌商标，2008年10月31日国家工商行政管理总局商标局予以驳回。2、2008年10月10日由北京品类文化传播有限公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册”西域丝路”牌商标，2008年11月3日国家工商行政管理总局商标局受理，2008年11月13日北京品类文化传播有限公司将”西域丝路”牌商标无偿转让给新疆大龙王食品有限责任公司。3、调阅了新疆大龙王食品有限责任公司的财务帐薄，发现收入核算时未分品牌核算，同时收入中含有原豆、半成品及包装物的销售收入，查看原始发票及出库单均未按品牌名称开具，无法分出”天山奇豆”牌鹰嘴豆的销售收入。
原告于2015年4月16日再次向昌吉州中级法院要求重新鉴定，中级法院同意，委托新疆正祥有限责任会计师事务所进行重新鉴定。该事物所于2015年10月19日向新疆大龙王食品有限责任公司调取了年检报告书2007年度－2010年度及五年的帐薄、凭证等。该鉴定部门于2016年11月25日将司法鉴定报告书移交到原审法院，我们向双方当事人送达该报告书后，被告对该报告书提出异议，要求重新委托鉴定部门进行鉴定，一审法院未同意，于2016年12月16日重新组成合议庭公开开庭进行了审理，在庭审中依职权要求该鉴定公司的专业人员出庭接受双方当事人的质询，经开庭，一审法院认为该鉴定报告确实存在未分品牌核算，同时收入中含有原豆、半成品及包装物的销售收入，查看原始发票及出库单均未按品牌名称开具，无法分出”天山奇豆”牌鹰嘴豆的销售收入，原告于2017年1月24日提起补充鉴定的申请，新疆正祥有限责任会计师事务所于2017年3月20日以鉴定合法公正为由将该补充鉴定退回。
一审法院于2017年4月11日开始组织原、被告对被告五年的帐薄进行区分。被告5年来的总的销售数20606142.03元，被告向原告销售的3064311.45元，将不属于该销售的收入进行区分，最终销售天山奇豆牌鹰嘴豆总销售额为4843503.02元。
一审法院认为，本案争议的焦点：1、被告在销售过程中是否存在违约？违约损失如何计算？
原、被告双方达成经销合同，该合同是双方当事人的意见表示，符合法律规定，予以确认。依法成立的合同，对双方都有约束力，在双方履行合同的过程中，被告将该天山奇豆牌鹰嘴豆授权原告为全国总经销商，并约定自己在该约定的区域内不得销售，而被告未遵守该约定，擅自在该区域内进行销售，造成原告的损失，故被告在合同履行过程中存在违约。
因被告的违约金，给原告造成的损失，理应进行赔偿，经过鉴定部门的鉴定，双方对2007年4月1日至2011年7月31日被告公司销售20606142.03元的总数额认可，故对该数额予以确认。在庭审中，原、被告双方认可被告向原告供货共计3064311.45元（该数额在法庭质证中双方认可，在鉴定报告中只做出了1836538.24元，经过组织双方对帐，从该帐目中又增加了470000元，还有一部分吴刚公司的业务员签名，而原告不认可，但认为该部分帐目在（2013）木民初字第37号案件中原告已经认可），故对该数额3064311.45元予以认可。对于被告销售过程中区分系列产品，一审法院组织双方对被告五年帐目中的原料收入、半成品收入、包装物收入、非鹰嘴豆产品、外加工收入进行区分，原告拒绝，要求按会计事务所鉴定的依据发票为准，拒绝进行区分，故对被告自己区分的销售明细进行确认。该明细中已将不属于该销售的收入进行区分，最终数额为4843503.02元予以确认。从该数额中减去向原告销售的3064311.45元，乘以净利润5%（批发与零售的参值为3%－10%之间，被告认可5%，故认可5%），故被告因违约造成原告的实际损失为88959.58元（4843503.02－3064311.45×5%）。遂判决：被告新疆大龙王食品有限责任公司于本判决生效后三日内支付原告乌鲁木齐成诚合众商贸有限公司违约造成实际损失88959.58元。
本院二审期间，上诉人大龙王公司围绕上诉请求提交了以下证据：
证据一、大龙王公司2007年、2011年、2012年审计报告三份，拟证实：因成诚公司违约造成大龙王公司亏损情况。
经质证，上诉人成诚公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。因大龙王公司未提出反诉，故本院对该组证据的关联性不予确认。
证据二、反诉状及反诉请求，拟证实大龙王公司在一审中已提出反诉。
经质证，上诉人成诚公司对该证据的真实性不认可，在一审中未提交书面反诉状，且大龙王食品公司同意另行起诉。本院对该组证据的真实性予以确认。
证据三、大龙王公司印章拓印一份，拟证实授权书中加盖的印章并非我公司使用的印章。
经质证，上诉人成诚公司对该证据的真实性不认可，提出大龙王公司的法定代表人冯新在一审中已认可授权书印章的真实性。本院对该证据的真实性予以确认。
上诉人成诚公司未向本院提交新证据。
本院二审查明与一审法院查明的案件事实一致，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。
本院认为，上诉人大龙王公司与成诚公司签订的《新疆大龙王食品有限责任公司国内总经销合同书》是双方当事人的意见表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。
《新疆大龙王食品有限责任公司国内总经销合同书》约定，大龙王公司授权成诚公司为天山奇豆牌鹰嘴豆系列食品在国内区域市场的总经销商，并向成诚公司提供全国最优惠出厂价格。同时大龙王公司要求成诚公司不得超出本合同约定的经销区域销售天山奇豆牌鹰嘴豆系列食品。大龙王公司不得在双方约定的总经销区域内擅自发生销售业务。在约定的日期内未履行合同，合同内容另行商议。双方虽未对”总经销区域”做明确的界定，只是笼统的界定为”在国内区域市场的总经销商”，但从约定的上述内容看应视为双方签订的是独家总经销性质的合同，供货方的主要义务应为提供合同约定的货物并保证销售方独家总经销的权益不受侵害。故上诉人大龙王公司违反合同约定擅自发生销售业务属于违约行为，应当承担相应的违约责任。
根据成诚公司提交了证人证言、进货送货单、合同等，但未能有效证明自合同生效之日起至合同终结期间合同的侵权销售的实际情况，因鉴定报告书所证明的事实与合同约定之间存在实质性差异，且成诚公司并未提交充分证据证明双方已对双方合同第一条第1项、第11项约定进行了变更和补充，故成诚公司在双方合同终结后，按照合同约定主张的诉讼主张，不应全部予以支持。另外，双方在合同中并未对”天山奇豆牌鹰嘴豆系列食品”作出明确约定，故本院对上诉人成诚公司提出包括所有鹰嘴豆系列产品的意见，不予采纳。一审确定涉案销售的收入最终数额为4843503.02元，从该数额中减去向成诚公司销售的3064311.45元，乘以净利润5%（批发与零售的参值为3%－10%之间，被告自认5%），造成成诚公司的实际损失认定为88959.58元（4843503.02－3064311.45×5%）较为合理，故本院予以支持。关于成诚公司提出的鉴定费，因本案未采纳鉴定意见，故鉴定费应由上诉人成诚公司自行负担。
关于大龙王公司一审是否提出反诉的问题，从一审案卷中并未反映其具体反诉请求及书面反诉材料，故本院对上诉人大龙王公司提出的程序违法的上诉意见不予采纳。
综上，上诉人成诚公司、上诉人大龙王公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8600元，由上诉人乌鲁木齐成诚合众商贸有限公司负担4300元，由上诉人新疆大龙王食品有限责任公司负担4300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张进羽
审 判 员 马玉文
审 判 员 王 鑫
二〇一八年一月十日
法官助理 李静蓉
书 记 员 俞 波