江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣04民终2012号
上诉人（原审原告）谢顺珍，女，1977年9月15日出生，汉族，住九江市浔阳区，
委托代理人代威，江西亚都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李潇，男，1984年3月20日出生，汉族，住九江市浔阳区，
上诉人谢顺珍因与被上诉人李潇委托合同纠纷一案，不服九江市浔阳区人民法院（2017）赣0403民初3097号民事判决书，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人谢顺珍上诉请求:撤销原审判决，依法改判被上诉人向上诉人返还借款本金100000元并支付利息74000元。主要理由：一、本案案由应为民间借贷纠纷，一审将本案案由定为委托合同纠纷属于认定事实不清，适用法律错误。二、一审法院以“但双方对委托关系中理财的主体、理财中出现的风险等未明确约定”为由，认定“委托理财合同属于无效的委托关系”系适用法律错误。三、一审法院判决显失公平。
被上诉人李潇答辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人与答辩人就10万汇款达成委托理财合意，而非民间借贷关系。二、被答辩人认定答辩人签订《借款协议》为案外人程水金10万元债务的债务加入或债务转移无事实及法律依据。三、被答辩人认为一审判决显失公平，其存在事实认识错误，一审判决实为出于双方理财存在风险事实情况下平衡个案作出的公正判决。
谢顺珍向原审法院提出诉讼请求：要求被告返还借款本金100000元并支付利息74000元，共计174000元，本案诉讼费由被告承担。
原审查明并确认的事实认定如下，2014年7月28日，案外人谢顺珍向被告李潇6216686500000030052卡号汇款300000元（案外人认可其中的100000元是替原告支付给被告）。当日，原告与被告签订一份《共同理财协议书》，约定原告与被告共同出借给案外人程水金借款1500000元，其中原告出资100000元，被告出资1400000元，原告委托被告与案外人程水金签署2014072801号民间借贷合同，并办理抵押登记手续，原告享有被告在2014072801号民间借贷合同中享有的权利和义务。后被告向原告出具100000元借款借据，该借款借据无借款时间，载明月息20‰，并注明借款人被告李潇、贷款人原告谢顺珍、抵押人程水金。现原告认为被告仅支付6000元利息后未履行还款义务，故诉至法院。
案件审理过程中，被告李潇陈述原告委托被告理财后，案外人程水金将理财收益一并支付被告，被告转交了6000元理财收益给原告。
原审认为，2014年7月28日，原告与被告签订一份《共同理财协议书》，被告又向原告出具一份借款借据，但借款借据注明借款人被告李潇、贷款人原告谢顺珍、抵押人程水金。因《共同理财协议书》已约定原告与被告共同出借给案外人程水金借款1500000元，故借款借据可视为是对《共同理财协议书》中原告出资100000元数额的再一次确认，故双方构成了委托合同（理财）关系，但双方对委托关系中理财的主体、理财中出现的风险等均未明确约定，导致双方出现了纠纷。原、被告之间的委托理财合同属于无效的委托关系。合同无效后，被告出借给案外人程水金1500000元借款（含原告的100000元）的风险、收益由被告自行承担，被告应向原告返还100000元理财款。因原告与被告之间是委托合同（理财）关系，并非民间借贷关系，故原告要求被告支付利息的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条、第五十八条的规定，判决：一、被告李潇于本判决生效之日起七日内向原告谢顺珍返还理财本金100000元；二、驳回原告谢顺珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3780元，保全费1370元，共计5150元，原告谢顺珍负担2163元，被告李潇负担2987元。
二审审理过程中，上诉人补充提交：1、提交中国银行转账凭证两张。证明被上诉人已经从案外人程水金获取借款本息1332000元整。被上诉人李潇质证认为，1.真实性无异议，该两张支票没有兑换成现金，我没有拿到这笔钱。被上诉人补充提交：（2017）赣04破申11号民事裁定书、（2017）赣04破申11号执行裁定书、（2018）赣0421破1号民事裁定书各一份。证明程水金处于破产状态。上诉人质证认为，破产主体是九江水金实业发展有限公司，该公司仅是被上诉人与程水金之间借款的抵押人，并非被上诉人借款的债务人。另外，据上诉人了解被上诉人的妻子悯洁已经获得了九江水金实业发展有限公司开发的欧洲小镇相应房产，因悯洁并非本案当事人，所以暂时无法提交证据证实。另据被上诉人自行陈述其从程水金收取了部分借款本息共计13万元，但未分配或者返还给上诉人。本院另查明，被上诉人李潇已就其债权进行了债权申报。
二审补充查明，被上诉人李潇已向上诉人谢顺珍支付的6000元利息系按照月息2分计算。
本院二审查明其他事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，上诉人谢顺珍与被上诉人李潇之间签订的《委托理财协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律相关规定，应属有效。同时，被上诉人李潇又向上诉人谢顺珍出具《借款借据》，载明上诉人谢顺珍出借给被上诉人李潇的10万元按照月利率2%计算利息。结合双方签订的《委托理财协议书》所约定的内容，上诉人谢顺珍在与被上诉人李潇签订《借款借据》，并将涉案款项出借给被上诉人李潇时，已知道其所出借款项的具体用途，即将该款项再转借给案外人程水金，而双方未就案外人程水金对涉案款项所应支付的利息进行明确约定，故上诉人谢顺珍应该知道其将涉案款项出借给被上诉人李潇可能产生的风险。综合双方签订的《委托理财协议书》及《借款借据》，双方的借款合同系基于《委托理财协议书》才存在的，故本案上诉人谢顺珍与被上诉人李潇之间既具有委托合同法律关系，又具有民间借贷法律关系，但又与一般的民间借贷法律关系不完全一致。原审根据《委托理财协议书》确认的案由并无不当。另外根据本案查明的事实，被上诉人李潇已就涉案款项出借给案外人程水金的相关权利进行了主张，但因无法确认被上诉人李潇就涉案款项实际所获得的利润金额，故本院综合本案事实，结合双方当事人的约定，酌情认定被上诉人李潇按照月利率1%承担涉案款项的利息，即40000元（100000元×1%×40月）。因被上诉人李潇向上诉人谢顺珍已支付的6000元利息系按照月利率2%计算的，此系被上诉人李潇对自己权利的处分，本院予以认定，本案中本院按照月利率1%扣减被上诉人李潇已支付的利息即3000元。综上，被上诉人李潇还应向上诉人谢顺珍支付37000元的利息（40000元-3000元）。上诉人谢顺珍的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原审认定事实基本清楚，但适用法律错误，处理结果不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持九江市浔阳区人民法院（2017）赣0403民初3097号民事判决书第一项，即“一、被告李潇于本判决生效之日起七日内向原告谢顺珍返还理财本金100000元”；
二、撤销九江市浔阳区人民法院（2017）赣0403民初3097号民事判决书第二项，即“驳回原告谢顺珍的其他诉讼请求”；
三、被上诉人李潇于本判决生效之日起七日内向被上诉人谢顺珍支付利息37000元。
四、驳回上诉人谢顺珍的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费3780元，保全费1370元，二审案件受理费1650元，共计6800元，由上诉人谢顺珍负担1700元，被上诉人李潇负担5100元
本判决为终审判决。
审判长 黄丽丽
审判员 张 涛
审判员 张洪清
二〇一八年九月二十八日
书记员 王 康