贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)黔26刑再1号
原公诉机关榕江县人民检察院。
申诉人（原审被告人、原上诉人）禹荣喜，男，1962年7月19日出生于贵州省榕江县，苗族，大专文化，系榕江县古州镇人大主席团原主席，中共党员，住榕江县。
辩护人黄德辉，贵州兄弟律师事务所律师。
榕江县人民检察院指控被告人禹荣喜犯行贿罪一案，榕江县人民法院于2016年2月18日作出(2015)榕刑初字第147号刑事判决，认定禹荣喜犯行贿罪，判处拘役三个月，缓刑六个月。禹荣喜不服，提出上诉。本院于2016年6月6日作出(2016)黔26刑终84号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述裁判发生效力后，禹荣喜仍不服，于2016年8月4日向本院提出申诉。本院于2018年4月16日作出(2018)黔26刑申1号再审决定，由本院另行组成合议庭进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。黔东南苗族侗族自治州人民检察院检察员张梁出庭履行职务，申诉人禹荣喜及其辩护人黄德辉到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
榕江县人民法院一审查明：2010年至2012年期间，被告人禹荣喜与潘某（另案处理）为谋取个人不正当利益，以贵州省榕江县盛某天然食品开发有限公司（以下简称“盛某公司”）名义，通过围标等不正当手段，中标成为榕江县两汪乡葛根、朗洞镇葛根、栽麻乡油茶生态扶贫项目的政府采购供应商。在项目实施结束后，潘某通过虚假做账的方式从盛某公司取出不正当利益，与禹荣喜共谋后，由潘某向在实施项目中提供帮助的相关国家工作人员送“感谢费”共计人民币14.6万元，剩余不当利益被二人私分，其中被告人禹荣喜共计分得人民币32万元。具体犯罪事实如下：⑴在2010年榕江县两汪乡葛根种植产业扶贫项目中，为感谢胡某某（时任榕江县扶贫办主任）、顾某某（时任榕江县扶贫办项目股长）、李某某（时任榕江县扶贫办副主任）在该项目中提供的帮助，被告人禹荣喜与盛某公司的实际控制人潘某共谋后，由潘某经手，于2011年3月至下半年期间，分别给予胡某某、顾某某、李某某“感谢费”人民币4万元、2万元、0.5万元。⑵在2011年榕江县朗洞镇特色产业优质葛根项目中，为感谢杨某（时任朗洞镇党委副书记）、欧某某某（时任榕江县扶贫办副主任）、夏某某（时任榕江县扶贫办主任）、杨某某（时任朗洞镇镇长）在该项目中提供的帮助，被告人禹荣喜与潘某共谋后，由潘某经手，于2012年至2013年期间，分别给予杨某、欧某某某、夏某某、杨某某“感谢费”人民币0.5万元、2万元、3万元、1.6万元。⑶在2012年榕江县栽麻乡集团帮扶油茶项目中，为感谢朱某某（时任栽麻乡党委书记）在该项目中提供的帮助，被告人禹荣喜与潘某共谋后，由潘某经手，于2012年下半年的一天，给予朱某某“感谢费”人民币1万元。
另查明，被告人禹荣喜在被追诉前主动交代行贿行为，其获取的不正当利益（32万元）已全部退缴；国家工作人员胡某某等人所得赃款已退缴。
一审法院认为，被告人禹荣喜伙同潘某为谋取个人不正当利益，给予多名国家工作人员“感谢费”，共计人民币14.6万元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条的规定，构成行贿罪，应依法惩处。被告人禹荣喜受盛某公司实际控制人潘某之邀，在参与合伙实施相关三个扶贫项目过程中，禹荣喜主要负责项目内业材料，而洽谈项目、谋划围标、进行贿赂、渔利分配等重大事务均由潘某个人负责决策和经办，被告人禹荣喜在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人禹荣喜在被追诉前主动交待行贿行为，可以减轻处罚或者免除处罚。被告人在纪委调查阶段即退缴其全部违法所得，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。为此根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，决定对被告人禹荣喜减轻处罚。鉴于被告人系初犯、从犯，现确有悔罪表现，经考察宣告缓刑对其所居住的区域没有重大不良影响，没有再犯罪的危险，可依法宣告缓刑。对辩护人提出“被告人在被追诉前主动交待行贿行为，可以减轻处罚或者免除处罚”和“被告人系初犯、从犯，其积极退缴不当所得，有悔罪表现”的合理辩护意见部分，予以采纳。按照“从旧兼从轻”的法律适用原则，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二款、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第七十二条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项、第十条第二款之规定，作出如下判决：一、被告人禹荣喜犯行贿罪，判处拘役三个月，缓刑六个月；二、对被告人禹荣喜退缴的32万元违法所得予以没收，上缴国库。
禹荣喜不服，提出上诉。主要上诉理由：1、本案所涉及的三个扶贫项目都是由盛某公司直接进行联系，所有的经济往来都是通过盛某公司进行，所有行贿款项是从盛某公司的收入中提取，本案的行贿人是盛某公司，本案应当以单位行贿罪定罪处刑。2、本案涉及的三个扶贫项目，盛某公司在实施时，上诉人并不是该公司的股东，上诉人只是受潘某的邀请，为该公司实施项目从事内业材料的收集、整理工作，潘某送钱并未与上诉人进行商量过，对于潘某行贿之事，上诉人既不知情，也不参与。3、上诉人与盛某公司和潘某之间没有订立有合伙协议，上诉人也没有出过任何一分钱的合伙资金，不存在合伙关系，潘某给上诉人的是自己为盛某公司做事应得的劳动报酬，并非是不正当利益，而且所得的报酬不是32万元而是23万元，具体情况是：两汪扶贫项目潘某拿的18万元中包含潘某向上诉人的借款5万，朗洞、栽麻扶贫项目结束后，潘某拿给上诉人的钱是每个项目各5万元，而不是7万元。4、上诉人在纪委审查期间所作的交代是受到威逼利诱而胡乱编造的，在检察机关的交代也是受利诱，为了取得认罪态度好、不被关押，同时也为了案件到法院得到一个好的处理结果，才按照自己在纪委的交代作了供述。因此，一审判决对本案事实的认定及定性存在重大错误，对上诉人的量刑畸重，上诉人是被冤枉的，请本院在查清事实的基础上，依法公正处理，宣告上诉人无罪。
本院原二审认定的事实与一审查明的事实一致。本院认为，对于本案的事实和证据问题，经查，本案所涉的共同犯罪人潘某对原审判决所认定的事实，在侦查期间供认不讳，并有相关的证人证言及书证资料对该供述予以印证、补强，因此，本案即使没有上诉人禹荣喜的供述，潘某的有关供述与本案有关的证人证言及书证作为一个整体，已经足以认定原审判决所认定的事实。另外，尽管在二审期间，上诉人禹荣喜及其辩护人提供的禹荣喜手机与榕江县人民检察院有关人员的通话记录的有关资料表明，榕江县人民检察院在对禹荣喜正式立案之后，至检察人员对禹荣喜进行讯问之前，检察人员与禹荣喜存在通话，但这并不能证明检察人员实施了非法取供的行为；相反，有关的讯问笔录及其相关的录音录像等资料表明，检察人员已经依法告知了禹荣喜作为犯罪嫌疑人的权利义务，包括应当如实回答，如实供述自己罪行可以依法从宽处理。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条第一款的规定，“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述”，应当予以排除。就此，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第九十五条第一款明确“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的”，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”。就本案而言，在侦查期间上诉人禹荣喜之所以作出有罪供述，其亦只是在上诉中辩解系受到侦查人员做思想工作诱骗才作出有罪供述；然而，在审查起诉阶段，公诉人在对禹荣喜进行讯问时，禹荣喜仍然作出了有罪供述；不仅如此，在禹荣喜已经收到检察机关的起诉书，且在起诉书中亦没有写明建议对禹荣喜免于刑事处罚的情况下，而且系在禹荣喜获得其辩护律师的帮助之下，禹荣喜在一审庭审中回答有关人员的问题时，仍承认其与潘某存在合伙以及潘某在送钱时与其商量等方面的事实，只是对分得钱的金额提出只是23万元，但又没有提供出相关证据证明其在此之前有关这部分供述确有错误，这些情况显然表明禹荣喜作出有罪供述并非违背其意愿，因此，禹荣喜在本案二审之前，在有关司法机关所作出的有罪供述，可以作为本案的证据资料；禹荣喜在检察机关所作出的有罪供述，不仅前后基本上一致，而且这些供述与共同犯罪人潘某的供述以及有关的证人证言和书证资料亦能够互相印证，显然并非系其胡编乱造的结果。因此，原审判决将禹荣喜的供述作为认定事实的证据之一，并无不当，上诉人禹荣喜及其辩护人有关本案事实和证据认定的辩护意见，包括禹荣喜只是分得23万元的辩解，与查明的有关证据和事实不符，本院不予采纳。
对于本案有关事实的定性问题。本案作为刑事案件，审理和裁判的是，禹荣喜是否构成行贿犯罪，而不是禹荣喜与潘某之间是否存在合法有效的民事合伙关系，以及潘某与盛某公司之间的民事法律关系，因此上诉人禹荣喜及其辩护人用民事法律有关是否成立合法有效合伙的规定来作为判断原审判决有关认定错误的标准，理由不能成立。本案业已查明的事实和证据表明，上诉人禹荣喜与潘某作为国家工作人员，依照有关规定，本来不能从事经商牟利等经营活动，但是该二人为了共同获利，结伙以盛某公司的名义实施有关项目，并在获得利润之后，二人进行分配；在此经济活动过程中，二人经过商量、形成共识，由潘某给予与项目有关的国家工作人员财物，通过贿赂等非法手段，违背公平、公正原则谋取竞争优势、甚至还涉及有关工作人员提供违反有关规定的“关照”，从而获得不正当利益，显然是实施共同行贿犯罪的行为。另外，尽管二人在实施这些项目过程中是以盛某公司的名义进行；但是，综合当时该二人不仅本身并非系该公司的股东,而且亦非该公司章程或者注册登记的法定管理人员，甚至该二人当时还是不能从事经商活动的国家工作人员；该公司获得前述有关项目时，其注册的股东主要只不过是潘某的家庭成员，并由潘某实际控制该公司；该二人一致供认是合伙以公司的名义实施上述项目；以及本案查明的有关证据和事实，非但没有反映该二人共谋为该公司谋取利益，甚至还表明最终获得利润系个人分配等诸多事实因素，可见，该二人只不过是借用该公司的名义而行事，该公司亦只不过是二人谋取个人利益的工具，因此本案所涉及的行贿亦不能认定为系单位行贿犯罪。最后，更何况《中华人民共和国刑法》第三百九十三条明确规定：因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照行贿罪的有关规定定罪处罚。
对于本案的量刑问题。原审法院判决时，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件具体应用法律若干问题的解释》尚未发布实施，依照当时的司法解释，即《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，本案行贿犯罪当时属于情节严重的情形，为此，原审法院综合禹荣喜在共同犯罪中是从犯，在被追诉前主动交待行贿罪行，以及已经全部退交全部违法所得、当时悔罪等情况，从而决定对其减轻处罚并适用缓刑，并不存在量刑畸重。另外，尽管本案在二审期间，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件具体应用法律若干问题的解释》实施，按照该解释的规定，本案所指控的行贿犯罪事实已经不属于情节严重；然而，该解释系对现行的《中华人民共和国刑法》，亦即《中华人民共和国刑法修正案（九）》中的第三百九十条第一款的有关规定所作的解释，在适用该解释时应当与其所针对的法律条款配套、统一适用，现行《中华人民共和国刑法》第三百九十条不仅在第一款规定中修改增加了“并处罚金”等内容，而且还将同条第二款由原先的“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻或者免除处罚”修改为：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”因此，本案如果按照现行刑法及其司法解释的规定，尽管上诉人禹荣喜所涉及的本案行贿罪行不属于情节严重，但是其在被追诉前主动交待行贿行为，一般情况下，亦只能获得从轻或者减轻处罚；更何况本案上诉人禹荣喜在二审期间已经翻供，已经不认罪、不悔罪，按照《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款的规定，甚至已经不适合适用缓刑，因此本案对上诉人禹荣喜的量刑，本院最终综合其在共同犯罪中是从犯、其多次参与实施共同行贿的数额累计高达14万余元、且涉及行贿多名国家工作人员等情节，并按照上诉不加刑的原则，对原审判决对禹荣喜的量刑予以维持。
综上所述，上诉人禹荣喜的上诉理由不能成立，其提出的宣告无罪请求，应当驳回；本案原审判决宣告后，尽管发生司法解释等方面的变化，但是原审判决的处理结果仍应当维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百二十六条第一款的规定，作出如下裁定：驳回上诉，维持原判。
禹荣喜仍不服，向本院提出申诉。主要理由是认为原判认定事实错误、定罪错误。1、申诉人与潘某在榕江县两汪乡葛根、朗洞镇葛根和栽麻乡油茶三个项目中的关系，只能是雇佣劳动关系，而不是合伙关系。2、申诉人受雇佣完成三个项目的业内资料整理工作，获得了劳动报酬是事实，但不是采取不正当手段获取的不正当利益。3、关于与潘某共谋向相关国家工作人员行贿问题的供述之所以与潘某基本一致，是由于办案人员的诱供、指供造成的，事实的真相并非如此，潘某是盛某公司的实际控制人，三个项目都是以盛某公司的名义参与招标并具体实施的，给谁送钱完全由潘某自己个人决定。4.即使潘某的行为构成行贿罪，也应当属于单位行贿罪，送钱给有关工作人员时都是以盛某公司的名义进行的，且全部从盛某公司的账户上支出，所实施项目获取的利润也完全归盛某公司所有。申诉人既没有行贿的犯罪故意，也未参与实施具体行贿行为，所谓“共同”行贿不能成立的，请求再审宣告申诉人无罪。
再审期间，其辩护人以相同理由为其辩护，并向法庭出示潘某的讯问笔录，拟以此证实禹荣喜与潘某不是合伙关系，认为本案应当构成单位受贿罪。
检察机关认为，盛某公司获得项目的时候，禹荣喜、潘某并不是公司的股东，二人是利用公司名义来实施项目进行利益分配，是个人行为；二人是否合伙关系与本案没有实质联系。一、二审认定事实清楚，适用法律正确，建议维持一、二审裁判。
本院再审查明的事实和证据与原一、二审相一致。
本院再审认为，关于禹荣喜的行为是否构成行贿罪的问题，应当根据其是否为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物进行判断。经再审查明，禹荣喜系国家工作人员，依照规定，不能从事经商牟利等经营活动，但其为谋取不正当利益，与潘某合谋，以盛某公司的名义，通过围标等不正当手段，中标成为榕江县两汪乡葛根、朗洞镇葛根、栽麻乡油茶生态扶贫项目的政府采购供应商。在项目实施结束后，两人共谋，由潘某通过虚假做账的方式从盛某公司取出部分非法获利，向在项目实施中提供帮助的相关国家工作人员送“感谢费”共计人民币14.6万元，其行为符合我国刑法规定的受贿罪的犯罪构成要件，已构成受贿罪。至于禹荣喜与潘某之间是何种关系，并不影响本罪的成立。
关于本案是否构成辩护人所提的应当构成单位行贿罪的问题。所谓单位行贿罪，是指单位为谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费、情节严重的行为。本罪的主体只能是单位。经再审查明，禹荣喜、潘某当时既不是盛某公司股东，也不是该公司章程或者注册登记的法定管理人员，而是不能从事经商活动的国家工作人员。二人自书的检查书、纪委的谈话笔录、检察机关的讯问笔录以及一审庭审中的供述，二人均认可合谋以盛某公司的名义实施上述项目，且最终获得利润实际系个人分配，并通过虚假做账的方式从盛某公司取出不正当利益用于行贿，二人的供述取证程序合法，证据之间能够相互印证，不存在申诉人辩称办案人员使用刑讯逼供、诱供、指供的情形，可见，盛某公司只不过是二人谋取个人利益的工具，因此，本案不构成单位行贿犯罪。申诉人所提的申诉理由及其辩护的所提的辩护意见不成立，本院不予采纳。
检察机关的检察意见与本院查明的事实相符，本院予以采纳。
综上所述，申诉人禹荣喜为谋取个人不正当利益，伙同他人向在项目实施中提供帮助的相关国家工作人员行贿，共计人民币14.6万元，其行为已构成行贿罪，依法应当承担相应的刑事责任。原一、二审裁判认定事实清楚和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。为此，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第（一）项的规定，裁定如下:
驳回申诉，维持本院(2016)黔26刑终84号刑事裁定和榕江县人民法院(2015)榕刑初字第147号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈治安
审判员 周劲松
审判员 李邦华
二〇一八年十一月十三日
书记员 梁静茹