黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黑01刑终622号
抗诉机关黑龙江省哈尔滨市香坊区人民检察院。
原审被告人张立伟，男，汉族，1978年12月12日出生于黑龙江省哈尔滨市，小学文化，无业，住哈尔滨市道外区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年1月28日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于哈尔滨市香坊区看守所。
原审被告人赵丹，女，满族，1987年1月13日出生于黑龙江省哈尔滨市，初中文化，无业，住哈尔滨市香坊区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年1月28日被刑事拘留，同年3月3日被逮捕。现羁押于哈尔滨市第二看守所。
辩护人冯正斌，黑龙江法点律师事务所律师。
黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院审理哈尔滨市香坊区人民检察院指控被告人张立伟、赵丹犯贩卖毒品罪一案，于2016年9月9日作出（2016）黑0110刑初402号刑事判决。宣判后，香坊区人民检察院以原判认定事实错误，量刑畸轻为由提出抗诉，哈尔滨市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月26日公开开庭审理了本案。哈尔滨市人民检察院指派检察员李相娟出庭支持抗诉，原审被告人张立伟、赵丹及其辩护人冯正斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年1月27日11时许，袁某经公安人员同意后给被告人张立伟打电话要求买4000元钱的甲基苯丙胺（冰毒），张立伟为从中牟利，同意按每克人民币400元的价格卖给袁某甲基苯丙胺（冰毒）10克，袁某表示同意并约定了交易地点。后张立伟因自己未联系到毒品货源便让其女友被告人赵丹帮助联系购买，赵丹遂联系其朋友付某（在逃）购买毒品。后双方约定以每克甲基苯丙胺（冰毒）人民币180元价格购买10克。当日14时许，张立伟电话告知袁某到哈尔滨市呼兰区南京路金秋快捷宾馆207房间交易。张立伟、赵丹与袁某在该宾馆附近见面后，袁某交给赵丹毒资人民币4000元及100元交通费，张立伟遂让赵丹去取货并让其顺便再多买3克毒品用以日后自己吸食。后赵丹乘三轮摩托窜至哈尔滨市呼兰区学院路柏林四季小区付某的住处，以人民币2300元的价格向其购买13克甲基苯丙胺（冰毒），付某按照赵丹要求，在未经称量的情况下将上述毒品简单分成两份后装入塑料袋交给赵丹，赵丹拿到毒品后返回原处并将其中一包甲基苯丙胺（重6.42克）交给袁某，袁某收到毒品后便将其放置在其所乘坐汽车的扶手箱内。后张立伟、赵丹被公安人员当场抓获，公安人员从赵丹身上收缴甲基苯丙胺1包（冰毒、重5.31克），人民币2400元，内含剩余毒资人民币1700元。经毒品检验，被扣押的2袋白色晶体中（检材净重分别为6.42克、5.31克）均检出甲基苯丙胺成分。
上述事实有经过原审庭审质证的哈尔滨市公安局香坊分局朝阳派出所出具的案件来源及到案经过证明案发及侦破情况；证人袁某、宗某的证言；哈尔滨市公安局香坊分局出具的扣押物品清单、照片、毒品入库清单、毒品检验报告；被告人张立伟、赵丹的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人张立伟、赵丹违反国家毒品管理法规，贩卖少量毒品，其行为构成贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立。本案系共同故意犯罪，二被告人均系主犯。经查，张立伟、赵丹均系吸毒人员，张立伟让赵丹在购买用于贩卖的毒品时多买3克毒品用于自己吸食，赵丹亦按张立伟的要求在买到毒品后将其分成两份并分别装入两个塑料袋内，后赵丹将其中一袋交给了袁某，另一袋尚未交给张立伟即被公安人员缴获。经检验，交给袁某的一袋毒品净重6.42克，准备用于自己吸食的一袋毒品净重5.31克。上述事实，有二被告人的供述、证人袁某的证言、抓捕经过等证据证实，足以认定。故本案二被告人贩卖毒品的数量应为6.42克，其余5.31克毒品应认定为二被告人用于自己吸食，不应计入贩卖毒品数量中。公诉机关指控的贩卖毒品数额有误，应予纠正。鉴于本案存在犯意引诱情形，二被告人均系初犯，且自愿认罪，故应对其从轻处罚。赵丹辩护人的相关辩护意见客观，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条的规定，认定被告人张立伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万元；被告人赵丹犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币一万元。宣判后，二被告人均未提出上诉。
原公诉机关哈尔滨市香坊区人民检察院以原判认定事实错误，量刑畸轻为由提出抗诉。哈尔滨市人民检察院支持抗诉。
经二审审理查明的事实、经庭审质证的证据与原审相一致。张立伟、赵丹以贩卖为目的购买10克甲基苯丙胺（冰毒），且另外购买3克冰毒，买到毒品后将其分成两份并分别装入两个塑料袋内，经检验，交给袁某的一袋毒品净重6.42克，在赵丹身上缴获的一袋毒品净重5.31克。依据相关规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品，确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入贩卖数量。现有证据无法证明查获的5.31克毒品用于吸食，故在赵丹身上缴获的5.31克毒品应认定为贩卖，原审判决适用法律错误，公诉机关的抗诉意见成立。
本院认为，原审被告人张立伟、赵丹违反国家毒品管理法规，非法贩卖甲基苯丙胺11.73克，其行为均构成贩卖毒品罪。本案系共同犯罪，张立伟、赵丹均系主犯。原审判决认定犯罪事实清楚，定罪准确，但适用法律错误，导致量刑畸轻，应予纠正。鉴于本案存在犯意引诱情形，二被告人均系初犯，且自愿认罪，故依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下:
一、维持黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2016）黑0110刑初402号刑事判决第一项、第二项的定罪部分，即被告人张立伟犯贩卖毒品罪；被告人赵丹犯贩卖毒品罪。
二、撤销黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2016）黑0110刑初402号刑事判决第一项、第二项的量刑部分，即判处张立伟有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万元；判处赵丹有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币一万元。
三、原审被告人张立伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万二千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月28日起至2023年1月27日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳。)
四、原审被告人赵丹犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万二千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月28日起至2023年1月27日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳。)
本判决为终审判决。
审判长 陈 辉
审判员 陈剑峰
审判员 方 涛
二〇一六年十二月三十日
书记员 于江春
附：相关法律条文
1.《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
2.《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。