湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘04刑终88号
原公诉机关湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）雷建，男，1982年9月14日出生，汉族，中专文化，住四川省广安市。2016年2月11日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被山东省泰安市宁阳县公安局抓获，临时羁押在当地看守所，同年2月23日被刑事拘留，同年3月18日被逮捕，现羁押于衡阳市看守所。
湖南省衡阳市蒸湘区人民法院审理湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院指控原审被告人雷建犯集资诈骗罪一案，于2017年1月9日作出（2016）湘0408刑初193号刑事判决。宣判后，原审被告人雷建不服，提出上诉。本院于2017年3月8日受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查和讯问原审被告人，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审查明，2012年9月10日，张某某与薛某某在陕西省宝鸡市岐山县凤鸣镇董家台村租赁工厂注册成立了“岐山县周义生态农业有限公司”（以下简称周义公司），法定代表人为薛某某，经营范围为：蓖麻油加工，农作物种植、加工、销售，有机肥料加工、销售。但之后由于缺少资金，一直没有实际生产。2013年11月6日，薛某甲与常某某（已判刑）签订“承包协议书”，2013年12月12日，周义公司的法定代表人变更为常某某。
常某某担任周义公司法定代表人后，实际上也没有资金进行生产，后通过他人介绍认识被告人雷建，并委托雷建、朱某某（外号蒋峰，另案处理）等人，到衡阳市设立周义公司衡阳分公司并负责招聘与管理业务员及公司日常运转，用于对外非法集资，双方约定被告人雷建等人在衡阳设立分公司的前期支出由常某某双倍支付，此外常某某须将实际吸收资金的50%支付给被告人雷建、朱某某团队（其中包含业务员提成），另外50%归常某某所有（常某某负责向被害人发放投资款利息）。
2013年12月31日，周义公司衡阳分公司成立，常某某任负责人，公司招聘了杨某某（已判刑）等人担任业务员对外虚假宣传，以年息24%以及发放投资红包、礼物为诱饵，通过借款方式向社会不特定群众非法吸收资金，且面向的群众多为老年人。2014年2月21日，经与尹某商议，常某某将周义公司衡阳分公司的负责人变更为尹某。
经统计，常某某在担任周义公司法定代表人和周义公司衡阳分公司负责人期间，以公司名义共向100余人非法集资，涉案金额200余万元。除常某某向被害人支付利息55800元以及分公司设立费用等实际开支之外，其余款项被常某某与被告人雷建、朱某某等人瓜分。
另查明，上述公司成立后，未进行过经营范围内的实际生产经营活动。2016年3月9日，被告人雷建向公安机关退缴违法所得5万元。
上述事实，有以下经庭审举证质证的证据予以证实：
1、报案登记表、受案登记表、立案决定书、抓获经过与羁押证明、拘留证、逮捕证、提讯证、起诉意见书、补充侦查提纲、补充侦查决定书、补充侦查报告书等法律文书。以证明本案被害人报警、刑事立案，被告人被采取强制措施，以及补充侦查等情况；
2、辨认笔录、投资客户统计表、借款合同与收据复印件、周义公司相关资料（证明公司成立的相关情况）、对同案犯提起公诉的起诉书、雷建与朱某某等人的银行交易明细等物证、书证。以证明本案相关公司设立情况、公司对外虚假宣传情况、被害人人数及非法集资的金额等事实；
3、证人证言，包括同案犯朱某某、常某某、杨某某的讯问笔录，以及证人吴某某、谢某某、罗某、刘某甲、尹某甲的询问笔录。以证明涉案公司成立情况以及内部管理和对外运作状况；
4、被害人陈述，包括被害人刘某乙、欧阳甲、姚某某、邓某某、刘某丙、罗某某、何某某、陈某某、吴某某、陈某甲、莫某某、唐某某、黄某某的询问笔录。以证明被害人在涉案公司投入资金的情况；
5、被告人雷建的供述和辩解。以证明被告人雷建伙同常某某、朱某某在衡阳成立分公司非法集资的事实；
6、银监会衡阳监管分局对非法集资行为认定的函。以证明有关行政机关对涉案公司非法集资行为的认定意见；
7、非法所得暂扣收据。以证明被告人雷建退缴违法所得5万元的事实。
原判认为，被告人雷建以非法占有为目的，伙同他人使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。衡阳市蒸湘区人民检察院指控被告人雷建犯集资诈骗罪，事实清楚，定性准确，证据确实、充分，其指控的罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控的集资诈骗罪系共同犯罪，被告人雷建在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人雷建辩称其不构成集资诈骗罪，只构成非法吸收公众存款罪。被告人雷建的辩护人刘兴平提出：本案系单位犯罪；被告人雷建主观上没有非法占有的犯罪目的，公诉机关指控其犯集资诈骗罪证据不足，应认定为非法吸收公众存款罪；被告人在犯罪中仅起到帮助作用，系从犯，且无犯罪前科，系初犯，并能够认罪、悔罪，积极退还部分赃款，请求法院对被告人雷建从轻或减轻处罚，并宣告缓刑。本院认为，周义公司及其衡阳分公司设立后均无实际生产经营行为，而是以实施非法集资类犯罪为主要活动，故应按自然人犯罪对相关被告人定罪处罚。被告人雷建与同案犯常某某约定设立周义公司衡阳分公司后，所吸收资金“五五分成”，安排公司招募的业务员在公司并无实际生产经营的情况下对外虚假宣传公司规模及生产经营状况，对被害人承诺高息回报，所吸收资金并未用于实际生产经营，且实际向公安机关退缴的违法所得仅为5万元，致使本案绝大部分集资款无法返还，足以认定被告人雷建具有非法占有的犯罪目的，其行为符合集资诈骗罪的构成要件。故对被告人雷建及其辩护人刘兴平关于被告人不构成集资诈骗罪，仅构成非法吸收公众存款罪且系从犯的辩护意见，本院不予采纳。被告人雷建虽无犯罪前科，但在本案中未能如实供述自己的主要犯罪事实，对公诉机关指控的罪名拒不认罪，且本案涉案金额特别巨大，不符合缓刑的适用条件，故对辩护人请求本院对被告人从轻或减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。被告人雷建主动退缴部分违法所得，可酌情从轻处罚。为打击刑事犯罪，维护国家正常的金融管理秩序和公民的财产所有权，根据被告人雷建的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，对被告人雷建依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十五条、第四十七条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条第一、三款，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决：一、被告人雷建犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金二十万元；二、公安机关扣押在案的赃款赃物由公安机关返还给被害人；三、继续追缴被告人雷建的违法所得，返还给被害人。
上诉人雷建不服原审判决，提出上诉，认为原审判决量刑过重，与事实不符，认为其不构成集资诈骗罪。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，对原审认定的事实，本院予以确认。
本院认为：岐山县周义生态农业有限公司及衡阳分公司成立后，一直未实际生产和经营，却以高息为诱饵向社会不特定群众非法吸收资金，所吸收的资金被公司内部人员瓜分，上诉人作为上述行为的实施者，构成集资诈骗罪。且其在实施集资诈骗中起主要作用，系主犯，集资诈骗金额特别巨大，上诉人上诉理由不能成立。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑并无不妥，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李星耀
审判员 周 琛
审判员 朱 瑶
二〇一七年四月十一日
书记员 尹云昕
校对责任人：李星耀 打印责任人：尹云昕
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……