河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终12147号
上诉人（原审被告）：河南东瑞实业有限公司,住所地郑州市管城区航海东路869号1号楼1层商1号。
法定代表人：冯林萍，该公司总经理。
委托诉讼代理人：段颖杰，该公司法务经理。
委托诉讼代理人：刘大鹏，河南天新律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈治理，男，汉族，1980年7月5日出生，住郑州市金水区。
委托诉讼代理人：张书占，河南舒展律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张铁军，河南舒展律师事务所实习律师。
上诉人河南东瑞实业有限公司因与被上诉人陈治理房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2018）豫0104民初2399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
河南东瑞实业有限公司上诉请求：依法撤销河南省郑州市管城区人民法院作出的（2018）豫0104民初2399号民事判决主文第二项，改判驳回该项诉讼请求，诉讼费合理分担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，划分责任不当。郑州市人民政府出台商品房限购政策是《商品房认购协议书》不能履行的根本原因，属于不可归责于双方的事由，因政策变动而产生的合同履行障碍以及因此而导致的合同解除风险，应当由双方共同承担。1、被上诉人在房屋抵押告知函上签字的行为，证明其知悉案涉房屋已抵押给银行的事实。上诉人以支付209575元的行为表明其愿意承担因房屋抵押而存在的交易风险，该交易风险当然包括案涉房屋需解除抵押后才能签订《商品房买卖合同》。自2016年10月1日限购政策出台至2017年4月12日涉案房屋解除抵押，被上诉人有充分的时间来解决其购房资格问题。但直至2017年6月25日双方争议不可调和时，被上诉人尚属限购范围，不能签订《商品房买卖合同》。在被上诉人仍不具备购房资格的情况下，上诉人将房屋另行出售，显已尽到诚实信用。2、一审法院认定被上诉人提交的2017年6月25日录音和上诉人提交的短信通讯内容可以相互印证，双方因被上诉人不具备购房资格，导致《商品房买卖合同》不能签订后，已告知被上诉人解除合同，双方的争议可提交法院裁决。3、涉案房屋之所以存在抵押，就是因为上诉人需要经营流动资金而向银行短期拆借，上诉人如实告知房屋存在抵押的事实。在给予被上诉人充分的时间用以解决购房资格问题，被上诉人不能解决。被上诉人自愿承担交易风险，却因限购政策出台导致交易不能继续。在此情况下，上诉人为避免损失的扩大，将房屋另行出售，及时回笼资金，尽到了企业经营应当做到的诚实守信。因被上诉人拒不提供银行账号，定金和首付款不能及时退还。一审诉讼期间，上诉人将定金和首付款转入法院银行账户，并向法院表明该款项转交给被上诉人。一审法院以案件正在审理，不能经办该款项为由而予拒绝。二、一审法院适用法律不当。1、由于政策变化而导致的合同履行风险显然属于不可归责于双方的风险。一审法院判令解除认购协议，返还购房款后再赔偿上诉人的损失没有法律依据。2、一审法院根据《合同法》第一百一十三条判令上诉人赔偿被上诉人经济损失463929元。该条适用的前提是“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的”，因此该条规定违约方要承担的是“损失赔偿”责任，与本案中的合同解除情形不符。三、一审法院从来没有让上诉人提供申忠强购买涉案房屋的收据、银行流水等相关资料。综上，一审法院认定事实不清，划分责任不当，适用法律错误。恳请二审法院在查明事实的基础上，公正司法，切实维护当事人的合法权益。
陈治理辩称，一、一审法院认为本案《商品房认购协议书》不能履行，上诉人具有较大过错，应承担主要责任，具有事实根据。1、上诉人在本案《商品房认购协议书》履行过程中，蓄意欺诈，一再违反诚实信用原则，具有如下重大过错，并直接导致本案商品房认购协议不能履行：（1）上诉人提供的“房屋抵押告知函”内容存在重大欺诈。（2）上诉人迟延履行解押义务，致使答辩人遭遇2016年10月2日开始施行的限购政策而暂时失去购房资格。（3）上诉人未给予答辩人合理时间，以处理购房资格问题。上诉人对涉案房屋办理解押，用时9个月，答辩人迁移户口，处理购房资格，用时4个月，故答辩人在合理时间内，处理完毕购房资格问题。（4）上诉人在答辩人具备购房资格后、本案诉讼期间，一房二卖，恶意将涉案房屋另售他人，其行为属根本违约，且有重大过错。2、商品房限购政策并非是本案《商品房认购协议书》不能履行的根本原因。在限购政策实施、上诉人对涉案房办理解押手续后，答辩人已积极采取迁移户口的措施来满足购房资格的要求，且在涉案房屋尚未办理网签的2017年10月6日，即将户口迁至郑州市区，达到购买房屋的政策条件。此时，上诉人完全有条件履行双方的《商品房认购协议书》，故上诉人有关限购政策是《商品房认购协议书》不能履行的根本原因、双方对此均不存在过错的上诉理由不能成立。二、上诉人认为一审法院适用法律不当的上诉理由没有法律依据，依法不能成立。理由如下：1、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，适用的对象是双方未能订立商品房买卖合同时如何处理的情况。本案《商品房认购协议书》，对双方的法律拘束力应视同商品房买卖合同，故不能适用此法条，上诉人根据此法条认为一审法院判令其赔偿答辩人损失没有法律依据的上诉理由不能成立。2、上诉人在上诉状第5页第1段引用虚假的最高人民法院法办【2011】442号《全国民事审判工作会议纪要》第二十条，该第二十条内容在正式版本中，根本就不存在。3、本案《商品房认购协议书》的解除，主要是上诉人恶意欺诈、不守诚信等一系列过错、违约行为造成的，适用《合同法》第一百一十三条规定。4、合同法司法解释（二）第二十六条，指的是合同成立后，发生情势变更的情况，本案不存在情势变更的情形，上诉人引用此条显属对法律条文的错误理解。5、本案《商品房认购协议书》，对双方的法律拘束力应视同商品房买卖合同。在本案房屋买卖合同履行中，因上诉人已将涉案房屋另售他人，并办理了网签、备案手续，答辩人无法取得房屋，签订商品房买卖合同目的已不能实现。故一审法院依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条，依法判决解除本案《商品房认购协议书》，上诉人返还已付购房款及利息、赔偿损失，具有充足的事实根据和法律依据。三、关于上诉人的说明事项问题，上诉人既然主张已和案外人申忠强网签、备案了《商品房买卖合同》，理应向一审法院提供申忠强购买房屋的收据、银行流水等资料。但直至一审判决，上诉人及申忠强均未提供上述资料，证明双方之间不存在真实的房产交易，上诉人通过签订虚假《商品房买卖合同》，逃避履行与答辩人之间的合同义务。四、关于本案上诉人称其不存在根本违约的情况，与事实不符。陈治理与上诉人之间签订的认购协议书，在签订时没有限购政策。本案在限购政策出台之后，之所以不能继续签订正式的商品房买卖合同，是由于上诉人的故意阻挠。商品房限购政策出台之后，上诉人将该房屋解押之后，通知被上诉人陈治理签订合同，但是要求陈治理交纳16000元手续费。陈治理第一天没有同意，第二天当陈治理去的时候，上诉人就不再同意为陈治理办理，说明上诉人是有能力和条件为陈治理办理正式的商品房买卖合同的。上诉人的第二个阻挠表现在，陈治理的妻子具有购房的资格，并有郑州市房管局出具的证明，但是上诉人故意不予认可。一直到2017年6月，双方还仍然在协商户口迁移的问题及签订合同的问题。最后上诉人的工作人员答应陈治理只要把户口迁到郑州，解决购房资格，就可以继续为其签订合同。从上诉人工作人员与陈治理之间的短信和陈治理积极办理迁移手续方面可以证明，在此期间直到陈治理向法院提起诉讼，上诉人都没有提出要与陈治理解除合同，或者不与其签订商品房买卖合同的行为。陈治理一开始并不知道该房屋已经卖给他人，上诉人另外设计将房款存到了法院的账户上，意图形成事实解除合同的假象。另外上诉人为了掩盖事实，向法庭在第二次开庭的时候提供了其与申忠强所签订的房屋认购协议，法院为了核实该协议的真实性，通知申忠强到庭说明情况并提供相应的交易凭证和银行流水，并且也通知了被上诉人到庭质证。但是申忠强并没有到庭，也没有提供交易明细和收据，经申忠强的妻子声明，该笔费用他们并没有向上诉人交付，而自称是抵的工程款，但是又没有提交相关的工程量、工程结算等证明。种种行为足以表明，上诉人根本目的就是不想与陈治理签订商品房买卖合同。综上，请求法院维护公平正义，驳回上诉，维持原判。
陈治理向一审法院起诉请求：1．判令被告继续履行《商品房认购协议书》，与原告签订《商品房买卖合同》、办理网签手续，并向原告交付美林河畔小区9号楼4层01户房屋；2．本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中原告变更诉讼请求为：1．判令解除原、被告之间的《商品房认购协议书》，返还原告已付购房款209575元及利息13798元（自2016年7月12日按照同期银行贷款利率计算至起诉之日）；2．判令被告赔偿原告因未取得房屋所有权而受的损失975870元，其中包括已付购房款一倍的赔偿款；3．诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年6月28日，东瑞公司（甲方、销售方）与陈治理（乙方、认购方）签订《商品房认购协议书》一份，主要约定：1．乙方认购甲方建设开发的美林河畔项目9号楼1单元4层01户房屋，面积139.41平方米，单价7500元／平方米，总房款1045575元；2．甲方承诺为乙方所认购房屋的保留期限为签订该认购协议书起5日内；3．本协议签订时，乙方向甲方支付定金2万元，签订《商品房买卖合同》时抵作购房价款；4．乙方同意选择银行按揭付款方式，定于2016年7月3日交付首期房款209575元，在与甲方签订《商品房买卖合同》时向甲方支付，余款办理银行按揭手续；5．认购有效期内，甲方不得与第三方签订该房屋《商品房买卖合同》。当日，陈治理签订《房屋抵押告知函》，载明：由东瑞公司开发建设的郑州市管城区航海东路869号美林河畔项目房屋目前抵押于建行直属支行，我公司经与银行沟通协商，可以出售在押房屋，特此函告，该函有陈治理签名。2016年7月13日，陈治理向东瑞公司现金交付定金2万元、转账交付购房款189575元，东瑞公司向陈治理出具收据两份。2016年10月1日和2016年12月21日，郑州市两次出台限购文件，对拥有2套及以上住房的本市户籍居民家庭限购，对非郑州户籍家庭在本市购买住房时，需提供在本市连续缴纳2年以上（含2年）个人所得税或社会保险证明。2017年4月12日，涉案房屋抵押权登记注销。2017年10月6日，陈治理将户口迁至郑州市金水区沙口路113号院西彩社区1号。
另查明，东瑞公司称，2017年7月15日，东瑞公司（甲方、销售方）与申忠强（乙方、认购方）签订《商品房认购协议书》，主要约定：乙方认购甲方建设开发的美林河畔项目9号楼1单元4层01户房屋，7620元／平方米，本协议签订时乙方向甲方支付定金2万元。2018年2月3日，东瑞公司（出卖人）与申忠强（××）签订《商品房买卖合同》，主要约定：××所购商品房为郑州市管城区航海东路869号9幢401房，7620元／平方米，2018年2月3日一次性付清房款1062304元。诉讼过程中，该院传唤申忠强到庭接受调查，并要求东瑞公司提交申忠强购买涉案房屋的收据、银行流水等相关资料，申忠强未到庭，东瑞公司亦未提交相关证据。
一审法院认为，原、被告签订的《商品房认购协议书》系双方真实意思表示，合法有效，双方应依约履行，且该认购书约定了房屋基本状况、销售方式、价款、付款方式、付款时间等房屋买卖合同主要内容，原告依据认购书履行了支付定金及首付款义务，故该认购书应认定为房屋买卖合同，对双方具有约束力。对于该合同未继续有效履行的责任，结合庭审质证及该院查明的事实，该院认为被告在合同不能实际履行中具有较大过错，应该承担主要责任，原告具有部分过错，应承担次要责任。就被告方面来说，首先，依据《商品房认购协议书》约定的签约期限内，郑州市未限购，原告不受购房资格影响，双方未在认购条款约定的5日内签订《商品房买卖合同》的主要原因在于涉案房屋上有抵押。被告称签订协议前已告知原告涉案房屋上有抵押，尽了告知义务，并提交了《房屋抵押告知函》。该院认为该告知函内容过于简单，既未注明抵押内容，未显示抵押权人明确同意出售涉案房屋的签字或声明，也未提醒原告房屋抵押的风险和解押的具体时间，同时，被告知晓短时间内涉案房屋无法解押，必然会导致《商品房认购协议书》约定的5日内签订《商品房买卖合同》的合同目的无法实现。原告在不知晓上述事实的情况下，必然会影响其签订认购协议的行为，故被告并未真正保障原告对所购房屋情况的知情权，该《房屋抵押告知函》并不能免除被告因涉案房屋存在抵押而致使双方无法签订《商品房买卖合同》的责任。因被告未解押涉案房屋造成无法签约，至郑州市出台限购政策后，被告应当给予原告合理期间解决限购问题或协商解除合同，但被告却将涉案房屋另售予他人，构成根本性违约。其次，涉案房屋抵押登记注销后，被告称因限购政策出台，原告不具有购房资格，向原告提出解除合同，并提交了2017年5月12日短信记录截图打印件一份，通知原告5月13日前到被告处签订《商品房买卖合同》。原告称无法证实该短信真实性，且该证据不显示原告的回复，不能证明是发给原告的，也无法证实原告收到了。该院对原告所述予以采信，且直至原告诉讼，无证据显示被告与原告解除合同，被告亦未将原告交付的定金和首付款退还，故双方签订的《商品房认购协议书》并未解除，应当继续履行。第三，2017年10月6日，原告将户口迁至郑州市，符合购房政策条件，被告称其要考虑财务成本，不会等原告那么长时间，并于2017年7月15日与申忠强签订《商品房认购协议书》，于本案诉讼期间的2018年2月3日与申忠强签订《商品房买卖合同》。该院认为，原告将户口迁至郑州时，被告与申忠强之间的《商品房买卖合同》尚未经房管局网签、备案，亦无证据表明申忠强向原告缴纳房款，此时，被告仍有条件继续履行与原告的《商品房认购协议书》，但被告选择拒不履行，并在诉讼期间继续与申忠强完成《商品房买卖合同》网签、备案手续，导致原、被告之间的合同无法实际履行。就原告方面来说，一是对房屋抵押状态没有清醒认识，二是涉案房屋解押当时原告自身不符合限购政策，三是原告自涉案房屋解押后用了长达6个月时间完成户口迁移。关于被告辩称因限购政策这一不可归责于双方当事人的事由，导致合同无法履行，应当解除合同，恢复原状。该院认为根据限购内容，限购并不必然导致涉案《商品房认购协议书》无法继续履行。在限购情况下，原告积极采取迁移户口的方式达到满足购房资格的过程中，被告亦应遵循诚实信用原则，优先积极采取有效方式维护交易安全，抑或协商解除合同，但被告并未根据合同的性质、目的和交易习惯履行相应的通知、协助等义务，故对被告上述辩称该院不予采信。原告要求解除双方签订的《商品房认购协议书》，返还原告已付购房款209575元，并支付利息，理由正当，该院予以支持。关于原告的损失，根据《合同法》第113条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。该院认为，双方签订《商品房认购协议书》后，至被告与申忠强签订《房屋买卖合同》，涉案房屋的市场价格增加，原、被告之间的《商品房认购协议书》未履行对原告带来损失，该项损失系预期可期待利益损失，该院对此予以确认。该损失可比照相类似房屋的市场成交价与涉案房屋合同成交价之差，关于被告与申忠强所签《房屋买卖合同》，因申忠强未到庭接受调查，东瑞公司未提交申忠强支付房款的收据、流水等材料，被告称申忠强以货款冲抵房款的陈述亦无证据支撑，且该价格与市场价格偏差明显较大，故该价格不具有参考价值。针对本案，可以考虑被告根本违约的时间点，参考涉案房屋合同成交价与2018年2月3日类似房屋的市场成交价的差价。根据2018年6月23日郑州市住房保障和房地产管理局主管的郑州市住宅与房地产业协会网站主页显示：美林河畔近30天销售统计，销售套数1套，销售房屋平均价12500元／平方米。根据国家统计局统计数据显示：2018年2-5月份郑州新建商品住宅销售价格环比分别为100、99.9、100.5、101.6，得出2018年2月份涉案房屋可参考价格为12254元／平方米，故涉案房屋差价为662755元［（12254元-7500元）×139.41平方米］。根据双方过错大小，该院酌情确定被告承担其中70％的赔偿责任，即463929元，原告所主张的超出部分，该院不予支持。关于原告主张的已付购房款一倍的惩罚性赔偿金，该院认为，被告已经根据其过错承担相应违约赔偿责任，足以弥补合同损失，且原告应对合同未履行承担部分责任，故不宜再由被告承担惩罚性赔偿责任。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条及其他相关法律规定，判决：一、解除原告陈治理与被告河南东瑞实业有限公司签订的《商品房认购协议书》，被告河南东瑞实业有限公司于本判决生效后十日内返还原告陈治理购房款209575元、支付利息13798元；二、被告河南东瑞实业有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告陈治理损失463929元；三、驳回原告陈治理的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15593元，由原告陈治理负担6656元，被告河南东瑞实业有限公司负担8937元。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实同一审法院查明的事实相一致。
本院认为，河南东瑞实业有限公司与陈治理签订的《商品房认购协议书》系双方真实意思表示，合法有效，双方应依约履行，且该认购书约定了房屋基本状况、销售方式、价款、付款方式、付款时间等房屋买卖合同主要内容，陈治理依据认购书履行了支付定金及首付款义务，故该认购书应认定为房屋买卖合同，对双方具有约束力。因涉案房屋上有抵押，双方未在认购条款约定的5日内签订《商品房买卖合同》。河南东瑞实业有限公司称签订协议前已告知陈治理涉案房屋上有抵押，尽了告知义务，并提交了《房屋抵押告知函》。河南东瑞实业有限公司应该知晓短时间内涉案房屋无法解押，必然会导致《商品房认购协议书》约定的5日内签订《商品房买卖合同》的合同目的无法实现。因河南东瑞实业有限公司未解押涉案房屋造成无法签约，至郑州市出台限购政策后，陈治理不具有购房资格。在此情况下,河南东瑞实业有限公司应当给予陈治理合理期间解决限购问题或协商解除合同，但其却于2017年7月15日与申忠强签订《商品房认购协议书》，于本案诉讼期间的2018年2月3日与申忠强签订《商品房买卖合同》,将涉案房屋另售予他人，导致其与陈治理之间的合同无法实际履行，具有过错。而陈治理在明知涉案房屋有抵押的情况下，仍与河南东瑞实业有限公司签订《商品房认购协议书》，亦存在一定的过错。
现陈治理要求解除双方签订的《商品房认购协议书》，返还其已付购房款209575元，并支付利息，理由正当，本院予以支持。关于陈治理的损失，根据《合同法》第113条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。针对本案，一审法院考虑河南东瑞实业有限公司根本违约的时间点，参考涉案房屋合同成交价与2018年2月3日类似房屋的市场成交价的差价。根据2018年6月23日郑州市住房保障和房地产管理局主管的郑州市住宅与房地产业协会网站主页显示：美林河畔近30天销售统计，销售套数1套，销售房屋平均价12500元／平方米。根据国家统计局统计数据显示：2018年2-5月份郑州新建商品住宅销售价格环比分别为100、99.9、100.5、101.6，得出2018年2月份涉案房屋可参考价格为12254元／平方米，认定涉案房屋差价为662755元［（12254元-7500元）×139.41平方米］，并无不当。但一审法院根据双方过错大小，确定河南东瑞实业有限公司承担其中70％的赔偿责任过高。根据本案查明事实及当时的实际情况，双方在本案中均具有过错，本院认为河南东瑞实业有限公司承担50%的赔偿责任较为适宜，即331378元（662755元×50%）。
综上所述，河南东瑞实业有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市管城回族区人民法院（2018）豫0104民初2399号民事判决第一项；
二、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2018）豫0104民初2399号民事判决第二、三项；
三、河南东瑞实业有限公司于本判决生效后十日内赔偿陈治理损失331378元；
四、驳回陈治理的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审诉讼受理费15593元，由河南东瑞实业有限公司负担7213元，陈治理负担8380元。
二审案件受理费8258元，由河南东瑞实业有限公司负担5898元，陈治理负担2360元。
本判决为终审判决。
审判长 王志民
审判员 常爱萍
审判员 王燕燕
二〇一八年九月二十六日
书记员 吴奇奇