福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终3086号
上诉人（原审被告）刘雪华，女，汉族，1969年10月30日出生，住福建省福清市。
委托代理人林连治，福建臻永律师事务所律师。
委托代理人林智熙，福建臻永律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）施晓梅，女，汉族，1947年11月20日出生，住福建省福州市鼓楼区。
委托代理人邱本斌，福建亚太天正律师事务所律师。
委托代理人余锋振，福建亚太天正律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）福州置宇房产代理有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区华大街道北环中路131号时代金典大厦第二层北部区域。
法定代表人施炜。
上诉人刘雪华因与被上诉人施晓梅、福州置宇房产代理有限公司（以下简称“置宇公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘雪华的委托代理人林连治、林智熙、被上诉人施晓梅的委托代理人邱本斌、被上诉人置宇公司的法定代表人施炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘雪华上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回施晓梅的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院送达程序违法，依法应发回重审。二、一审判决认定事实错误。1、本案合同约定履行义务有先后顺序。置宇公司应负有代办房产评估手续和商业银行按揭贷款的义务，只有上述义务履行后，上诉人再履行准备贷款所需材料并将首付款存入银行办理冻结手续的义务。本案中，置宇公司未全面履行上述房产评估的附随义务和代办银行按揭贷款的先行义务，故上诉人享有先履行抗辩权，其行为不构成违约。2、上诉人未收到置宇公司寄送的《催告函》，且置宇公司也未告知上诉人首付款金额等内容。三、被上诉人施晓梅与置宇公司存在恶意诉讼、损害上诉人利益的嫌疑。综上，上诉人不存在违约行为，无需承担违约责任。
施晓梅辩称，1、一审法院已对上诉人送达了法律诉讼文书并已签收，上诉人明知败诉而拒绝出庭，应视为放弃诉讼权利，一审法院程序不存在违法情形。2、答辩人及置宇公司按月全面履行义务，不存在违约情形。上诉人拒绝交费领取评估报告及办理首付款冻结的行为，违反了《补充协议》第（2）、（3）款约定，应承担违约责任。3、答辩人在合同履行过程中已给予上诉人宽限期，本案不存在恶意诉讼。综上，请求法院驳回上诉人的上诉请求。
置宇公司辩称，其公司于2015年9月17日领取了讼争房产的评估报告。上诉人的地址是由其本人在合同中确认的，置宇公司发函是依据上诉人提供的地址邮寄的。在后续的签约跟进过程中，上诉人不接听电话不配合，导致银行签约受阻。综上，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。
施晓梅向一审法院起诉请求：1、解除施晓梅与刘雪华、置宇公司于2015年9月12日签订的《房地产经纪合同》及补充协议，刘雪华已交付的5万元定金归施晓梅所有；2、置宇公司将代为保管的5万元定金支付给施晓梅；3、置宇公司将其保管的榕房权证Ｒ字第××号《房屋所有权证》及榕晋国用（2014）第##号《国有土地使用证》原件返还给施晓梅；4.判令刘雪华承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年9月12日，施晓梅、刘雪华、置宇公司三方签订了《房地产经纪合同》及补充协议，约定：施晓梅将坐落于福州市晋安区岳峰镇三八路53号鹤林新城21#楼604单元的房产出售给刘雪华，建筑面积为95平方米，出售价格为110万元；签订合同时，刘雪华支付定金5万元，交由置宇公司代管；置宇公司向刘雪华收取中介服务佣金22000元；刘雪华违约的定金不予返还，施晓梅违约的双倍返还定金；除施晓梅、刘雪华双方另有约定外，施晓梅如未按本合同所约定交易程序规定的期限将该房产交付刘雪华使用，刘雪华可以选择定金罚则或要求施晓梅支付违约金（按成交价日万分之伍）；刘雪华如未能按照交易程序规定的时间付款，施晓梅可以选择定金罚则或要求刘雪华支付违约金（按成交价日万分之伍）；自发生违约行为之日起超过10日，置宇公司即向违约方发出挂号信促其履约，寄出邮戳即日起超过15日仍未回复并履约的，依本合同相关条款处理；刘雪华应在2015年9月30日前准备好按揭贷款所需的相关材料并将首付款一次性解入贷款银行的刘雪华账户中集中办理冻结手续，刘雪华购房差额款应在2015年10月15日前一次性解入双方认可银行办理资金监管手续等。合同签订后，刘雪华将5万元定金打入置宇公司处监管后拒绝履行首付款给付义务，经施晓梅及置宇公司多次催促仍拒绝履行。2015年10月23日，置宇公司发函给刘雪华，要求其履行约定义务，刘雪华未回复。置宇公司确认榕房权证Ｒ字第××号《房屋所有权证》及榕晋国用（2014）第##号《国有土地使用证》原件在置宇房产公司处。一审法院认为：讼争《房地产经纪合同》及补充协议，系各方真实意思表示，合同内容不违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效。刘雪华未能按照合同约定履行义务，施晓梅诉请解除《房地产经纪合同》及补充协议，于法有据，予以支持。刘雪华已构成违约，施晓梅依约有权没收定金5万元，该定金在置宇房产公司处，置宇公司应予以返还。置宇公司主张扣除佣金22000元，但其未就此提出独立的诉讼请求，故应另行主张权利。置宇公司确认榕房权证Ｒ字第××号《房屋所有权证》及榕晋国用（2014）第##号《国有土地使用证》原件由其保管，且愿意返还，施晓梅诉请置宇公司返还榕房权证Ｒ字第××号《房屋所有权证》及榕晋国用（2014）第##号《国有土地使用证》的原件，予以支持。刘雪华经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，一审法院依法缺席审理和判决。判决：一、施晓梅与刘雪华、置宇公司于2015年9月12日签订的《房地产经纪合同》及补充协议解除；二、置宇公司于本判决生效之日起十日内将其保管的50000元定金交付施晓梅；三、置宇公司于本判决生效之日起十日内返还施晓梅榕房权证Ｒ字第××号《房屋所有权证》及榕晋国用（2014）第##号《国有土地使用证》原件。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人置宇公司提交的证明资料《房地产经纪合同》、《房地产估价报告书》虽形成于一审诉讼前，但上诉人于一审期间未作应诉答辩，而置宇公司现将其作为抗辩上诉人意见的反驳依据，且与本案确有关联，故本院予以采信。根据上述有效证据，二审另查明，刘雪华在《房地产经纪合同》中确认其联系地址为福建省福州市康山路桂香街#。2015年9月15日，福州建融房地产评估咨询有限公司对坐落于福州市晋安区岳峰镇三八路53号鹤林新城21号楼604单元的房产作抵押评估，并于2015年9月17日出具编号为建融（2015）估字第02090272号《房地产估价报告书》。本院确认一审认定事实正确。
本院认为，本案系房屋出卖人与买受人之间在合同履行过程产生的纠纷，故案由应为房屋买卖合同纠纷，一审法院确定案由有误，本院予以纠正。关于一审法院程序问题，一审法院向上诉人刘雪华的户籍地址福清市龙田镇厝场村##号邮寄送达起诉状、开庭传票等诉讼文书，并经EMS查询邮件已由本人签收，故一审法院对其缺席审理程序合法，上诉人关于一审送达程序违法的上诉理由，缺乏依据，本院不予采纳。
关于上诉人在讼争合同履行中是否构成违约问题。首先，置宇公司已完成讼争交易房屋按揭贷款前置手续的房产评估义务并已实际取得评估报告，故上诉人关于置宇公司未先行履行义务的上诉理由与事实不符。其次，讼争合同已明确约定“乙方应在2015年9月30日之前备好按揭贷款所需的相关材料并将首付款一次性解入贷款银行的乙方账户中办理冻结手续……”，而上诉人未在约定期限内及时履行上述义务，彼时即已构成违约。在上诉人交存购房款期限届满后，置宇公司根据上诉人于讼争合同中确认的福州市康山路桂香街#邮寄《催告函》，要求上诉人收函五日内履行相应义务，但上诉人仍未履行。至于上诉人是否收到《催告函》，其应自行对确认地址的行为负责。另外，施晓梅作为出卖人已履行将房屋产权证原件交由置宇公司保管的义务，即使存在置宇公司未通知领取评估报告或中介服务不及时等情形，上诉人也应及时催促，而非自行决定不履行合同约定的交存购房款等义务，故上诉人应对其违约行为承担违约责任。因此，一审法院据此认定并判决上诉人交付的定金归施晓梅所有，于法有据，处理得当，本院予以维持。
上诉人关于被上诉人施晓梅与置宇公司存在恶意诉讼、损害上诉人利益的嫌疑的上诉意见，缺乏依据，本院不予采信。
综上，刘雪华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14700元，由刘雪华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈贤东
代理审判员 官永琪
代理审判员 陈 曦
二〇一六年八月十八日
书 记 员 张 栩
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