广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤03民终8815号
上诉人（原审原告）：刘大鹏，男，汉族，1979年11月26日出生，身份证住址广东省深圳市南山区。
委托诉讼代理人：唐跃文，广东耀文律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邹爱华，广东耀文律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张家郡，男，汉族，1973年6月25日出生，身份证住址海口市美兰区。
被上诉人（原审被告）：陈英怀，男，汉族，1978年11月5日出生，身份证住址海南省海口市龙华区。
张家郡、陈英怀的共同委托诉讼代理人：李清理，海南大兴天泰律师事务所律师。
上诉人刘大鹏因与上诉人张家郡、被上诉人陈英怀民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院(2017)粤0305民初3265号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
刘大鹏上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判陈英怀就张家郡需向刘大鹏归还的借款本息等款项承担连带清偿责任；2、一、二审诉讼费用均由陈英怀、张家郡承担。事实和理由：1、本案件的借款用途是陈英怀、张家郡、案外人王某（以下简称“三人”）合伙拟成立海南嘉美合顺物流产业园股份有限公司（以下简称“嘉美公司”）通过收购股权的方式投资海南三强农业开发有限公司（以下简称“三强公司”）的位于海口市约401.04亩土地使用。张家郡、陈英怀作为嘉美公司的股东，在2014年至2016年期间一直在通过邮件、面谈等方式与刘大鹏沟通和协商解决还款事宜。2014年4月，因三人投资三强公司土地缺乏资金，经案外人王某介绍，由三人共同向刘大鹏借款人民币800万元。但在2014年4月20日起草并签订合同时，三人提出合同由张家郡作为借款人，陈英怀及王某作为无限连带担保人，后期由三人一同向刘大鹏还款。三人借到该款项后，于2012年6月20日成立了嘉美公司。借款到期后，刘大鹏向三人催要借款，三人于2012年1月5日归还借款本息300万元，于2012年12月1日归还借款本息90万元，于2012年12月31日归还借款本息100万元，于2013年12月20日归还借款利息15万元。至此以后，三人以借款已投入三强公司，而因与三强公司股东发生纠纷，股权一直未能在工商变更登记到嘉美公司名下为由，无力归还借款本息，提出在嘉美公司以股权抵押向银行贷款或引进第三方合作方寻求资金后方可归还刘大鹏借款本息。刘大鹏考虑到三人之间的朋友情谊以及三人的实际经济情况，一再答应了三人延期的要求。在2014年至2016年期间，刘大鹏与张家郡、陈英怀以及嘉美公司的员工一直在沟通嘉美公司向中国农业发展银行五指山市支行申请贷款进展事宜。刘大鹏也积极为张家郡、陈英怀推荐第三方合作方，并数次带合作方人员前往海口与陈英怀、张家郡协商洽谈合作事宜，希望通过引进第三方解决还款资金问题。但因陈英怀、张家郡投资嘉美公司与三强公司其他股东因股权纠纷一直在法院诉讼过程中，银行贷款及第三方合作事宜迟迟未能落实。上述事项依据刘大鹏一审提交的证据七中的公证书可得到印证。例如：①（2017）深证字第124916号公证书中，由张家郡于2015年5月14日向刘大鹏发送主题为“Re:转发：回复海南嘉美合顺投资资金合作意向”邮件可知，张家郡、嘉美公司员工等多次向刘大鹏发送嘉美公司投资的具体事宜，包括融资金额、三强公司股权等事宜；②(2017)深证字第124917号公证书中，依据张家郡于2015年5月29日向刘大鹏发送主题为“Re:回复：高院已判决”邮件中有嘉美公司向刘大鹏发送的内容“你们特别着急用这笔资金吗？”；③(2017)深证字第724919号公证书中，依据陈英怀于2015年4月21日向刘大鹏发送主题“转发：2073.5.24；可知，陈英怀向刘大鹏发送了大量关于三强公司土地评估等文件。由此可知，在2013年至2016年期间，刘大鹏一直与张家郡、陈英怀、嘉美公司员工通过邮件、电话、面谈等方式在保持沟通协商，不间断的向三人主张归还借款本息。对此，案外人王某作为证人提供的证词也予以佐证。故一审法院认定刘大鹏没有在2015年12月20日前向陈英怀主张权利属认定事实错误。
2、通过刘大鹏与陈英怀的微信聊天记录可知，刘大鹏一直在向陈英怀追讨款项。陈英怀确认借款的事实并表示了还款意愿。依据深圳市南山区公证处出具了(2017)深南证字第29196号公证书可知，2016年期间，刘大鹏通过微信聊天方式仍在向陈英怀、张家郡主张归还借款本息。而通过刘大鹏与陈英怀的微信对话及刘大鹏一审提交的证据四可知，①2016年11月17日19:56刘大鹏向张家郡发送微信：“这几天能回多少给我”。陈英怀于2016年11月18日回复：“我问了家郡，他说那边还没回复他”，并告知刘大鹏银行的贷款“就是按8千万给做的”、“是银行给我们的方案，我们的抵押物也足值了。②2016年12月5日9:56陈英怀发微信给刘大鹏：“大鹏，这么些年我们都顶到现在了，如何更好的处理这事，我们是不是谨慎考虑啊？”③2017年12月初，陈英怀答应先归还几千块给刘大鹏，直至2016年12月7日，刘大鹏仍未收到该笔款项。刘大鹏于2016年12月7日18：45向陈英怀发微信：“欠了四年多，上千万的资金！一分不还，这答应了几千块都不给转吗？”。刘大鹏于2016年12月8日18：11向陈英怀发送短信：“四仔，你的钱还没到我账啊！”。随后，陈英怀依照约定向刘大鹏归还了2000元。刘大鹏于2016年12月8日20:54向陈英怀发送短信：“四仔，收到你转的钱了，2000块！”。④2016年12月24日8:39刘大鹏向陈英怀发微信：“我把协议发家郡了，你和家郡看下怎么弄！”，陈英怀回复：“哦哦，好的”。同时刘大鹏向陈英怀发送了“补充协议”文档（内容为陈英怀与张家郡向刘大鹏的还款计划），陈英怀回复：“好的，我再跟他聊下”。⑤刘大鹏于2016年12月25日20:45向陈英怀发送微信：“你们明后天给我确定个回款的数给我”、“协议你们明后天和我敲定一下赶快签了！01lydyh01，陈英怀回复：“好”。通过以上的微信聊天记录，刘大鹏与陈英怀之间关于还款事宜一直保有良性沟通，陈英怀从未对借款的时效提出异议，同时均明确表明了其还款的意愿。
张家郡、陈英怀答辩称，陈英怀的保证期限，应从2013年10月20日起计算，已超过两年，所以应当驳回刘大鹏要求陈英怀承担保证责任的诉讼请求，维持一审判决对陈英怀部分的判项。
张家郡上诉请求：1、撤销原审判决的第一项；2、改判张家郡应当归还刘大鹏借款本金2632679.89元及相应利息。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。张家郡与刘大鹏是2012年4月20日签订的《借款保证合同》，而《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》是2015年9月1日起施行的。因此，本案应当适用最高人民法院1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》。
二、一审判决的借款本金及利息是错误的。1、如上，根据《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。而《借款保证合同》约定的月利率2.8%（年利率33.6%）显然高于银行同类贷款利率的4倍，但一审判决实际上根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条第2款的规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还己支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”，认为未超过年利率36%则是错误的。2、由于约定的利率超过了银行同类贷款利率的4倍，因此，张家郡按照合同约定月利率2.8%偿还的利息中超过4倍以上的部分，依法应当作为偿还的借款本金。3、《借款保证合同》约定的两个月利息为448000元，张家郡前两笔支付的均为448000元，这是偿还的利息。而张家郡之后偿还的300万元、100万元、90万元等，显然不是偿还的利息，而是本金。
刘大鹏答辩称，原审判决对张家郡部分认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。
刘大鹏向一审法院起诉请求：1、张家郡向刘大鹏归还借款本金3921566.68元及利息（按月息2%计算，从2013年1月1日起至还清本息之日止，暂计至2017年2月17日为3743346.08元）；2、陈英怀对上述诉讼请求的借款本金及利息向刘大鹏承担连带清偿责任；3、张家郡、陈英怀共同承担刘大鹏律师代理费20万元及诉讼费用。诉讼中，刘大鹏撤回关于律师费的诉讼请求。
一审法院认定事实：2012年4月20日，刘大鹏作为出借人（甲方）、张家郡作为借款人（乙方）、陈英怀作为担保方（丙方1）、案外人王某作为担保方（丙方2）共同签订了《借款保证合同》，并于当天在海南省的公证处对该合同进行了公证。合同约定：刘大鹏同意向张家郡出借款项800万元，借款利率：月息2.8分，资金用途：资金周转；借款期限：6个月，实际借款起始日期以借款实际划付日开始计算，每2月结息，张家郡必须与期满时清本结息。借款期满张家郡需申请延期，应当提前三天向刘大鹏申请办理延期手续，刘大鹏同意延期的，由双方另行协商确定借款利息；张家郡逾期支付本息，须按应付本息金额每天千分之一支付滞纳金；借款期满，张家郡逾期支付本息超过期限届满后10天，除应按照本协议支付利息还应承担借款本金总额的10%作为违约罚金以及按应付本息金额每天千分之一支付滞纳金，并赔偿刘大鹏实现债权的合理费用（包括但不限于诉讼费、评估费、鉴定费、律师代理费、差旅费），刘大鹏有权随时向刘大鹏所在地法院提起诉讼，依法申请保全张家郡资产；担保范围为借款保证合同项下的借款本金、利息、罚息、违约金以及实现债权的合理费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、申请执行费、律师代理费、公告费、拍卖费、差旅费等）；担保期限为自《借款保证合同》约定债务履行期限到期或届满之日起两年，借款人与出借人双方就到期债权达成延期还款书面协议，担保期限为延期还款协议载明期限届满之日起两年。
2012年4月20日，应刘大鹏、张家郡、陈英怀、案外人王某申请，海南省公证处出具了《具有强制执行效力的债权文书公证书》，对上述《借款保证合同》进行了公证并赋予其强制执行效力，陈英怀向公证处提交了其名下位于海口市和平大道56号国森花园×幢××号房产的房产证。
2012年04月24日，刘大鹏通过工商银行向张家郡银行转账800万元。
关于还款。刘大鹏主张：2012年6月26日，张家郡偿还利息44.8万元；2012年8月27日张家郡偿还利息44.8万元；2012年11月5日张家郡偿还本金及利息300万元；2012年12月11日案外人王某偿还本金及利息90万元；2012年12月31日案外人王某偿还本金及利息100万元；2013年12月20日陈英怀偿还利息15万元；2016年3年30日张家郡偿还利息49750元；2016年12月8日陈英怀偿还利息2000元。剩余借款本金为3921566.68元，计算方式详见附表一：
本金
月利率
|
借期
|
利息（元）
|
还款时间
|
还款（元）
|
剩余本金
8000000
|
2.8%
|
2012.4.24-2012.6.24
|
448000.00
|
2012.6.26
|
448000
|
8000000.00
8000000
|
2.8%
|
2012.6.25-2012.8.24
|
448000.00
|
2012.8.27
|
448000
|
8000000.00
8000000
|
2.8%
|
2012.8.25-2012.11.5
|
545066.67
|
2012.11.5
|
3000000
|
5545066.67
5545066.67
|
2.8%
|
2012.11.6-2012.12.11
|
186314.24
|
2012.12.11
|
900000
|
4831380.91
4831380.91
|
2.8%
|
2012.12.12-2012.12.31
|
90185.78
|
2012.12.31
|
1000000
|
3921566.68
3921566.68
|
2.0%
|
2013.1.1-2013.12.20
|
925489.74
|
2013.12.20
|
150000
|
3921566.68
3921566.68
|
2.0%
|
2013.12.21-2016.3.30
|
2172547.94
|
2016.3.30
|
49750
|
3921566.68
3921566.68
|
2.0%
|
2016.3.31-2016.12.8
|
661437.58
|
2016.12.8
|
2000
|
3921566.68
除最后一笔2016年12月8日2000元款项张家郡、陈英怀不认可外，其余还款时间、金额，张家郡、陈英怀均予以认可，但称300万元、90万元、100万元、15万元、49750元是归还本金。
刘大鹏主张2016年12月8日2000元是陈英怀归还，提交2016年两人微信、短信记录、招商银行账户历史交易明细表，账户历史交易明细表未显示转款人名称，短信记录显示：“听王某说你把钱打给我了？”、“收到你转的钱了，2000块！”短信未见陈英怀回复；微信记录显示，刘大鹏于2016年12月6日通知陈英怀还一两万，并告知陈英怀收款银行账户。陈英怀对该还款不予认可。
刘大鹏申请证人王某出庭作证，王某证明：1、证人王某与刘大鹏、张家郡、陈英怀均是朋友关系，刘大鹏系通过证人王某介绍认识了张家郡、陈英怀。2、张家郡、陈英怀向刘大鹏借款800万元系用于收购海南的台湾三强公司。刚开始证人打算与张家郡、陈英怀共同收购台湾三强公司并参与了相关工作，但证人没有签字。3、在2015年退出海南嘉美合顺物流产业园股份有限公司之前，刘大鹏向证人以及张家郡、陈英怀催讨过相关欠款，最后一次有证人在场就刘大鹏、张家郡、陈英怀之间的借款三方，进行磋商的时间是2016年，地点在海口。4、刘大鹏告知证人陈英怀于2016年12月8日向其转款2000元，证人问了陈英怀，陈英怀承认该款项系陈英怀存款至刘大鹏账户。5、证人系受张家郡指示向刘大鹏转款合计190万元，该款项来源于张家郡。
刘大鹏称其与证人王某系好朋友，通过王某认识张家郡、陈英怀，张家郡、陈英怀予以认可，称张家郡和王某亦是很好的朋友关系。
刘大鹏提交航旅纵横行程表（打印件）、公证书（邮件往来），证明自2013年起，刘大鹏多次向张家郡催要借款，张家郡以其名下公司资金紧张，正在积极融资筹款为由，希望刘大鹏给予宽限期。张家郡、陈英怀于2014年起多次通过邮件与刘大鹏联系，告知刘大鹏融资事宜进展，并发送融资事项的相关资料供刘大鹏查看，并邀请刘大鹏到海口考察融资项目（三强公司项目），故2013年起，刘大鹏每年至少前往海口一次，与张家郡商讨还款事宜，并考察融资项目进展。张家郡、陈英怀曾多次表明待融资事宜完成，即有资金向刘大鹏偿还本息，但张家郡、陈英怀至今未清偿刘大鹏。公证书中的邮件显示刘大鹏和张家郡、陈英怀就海南嘉美合顺公司融资事项进行沟通。张家郡、陈英怀对航旅纵横行程表、公证书的真实性予以确认。
刘大鹏提供了通话记录，证明刘大鹏至今仍不时与陈英怀联系，向其催要借款本息，并商谈还款事宜。陈英怀、张家郡对通话记录的真实性予以确认，但认为仅能证明通话记录，且系2017年4月至5月的记录。
另查，海南省公证处于2017年2月25日向刘大鹏出具《关于不予出具执行证书的决定》，称《具有强制执行效力的债权文书公证书》至今已超时效，不予出具执行证书。
以上事实有《借款保证合同》、《具有强制执行效力的债权文书公证书》、微信、短信记录、银行流水、证人证言等证据及庭审笔录在卷为证，足以认定。
一审法院认为：关于刘大鹏持有具有强制执行效力公证书后是否仍可向法院提起诉讼。人民法院受理债权人的执行申请时，债权人要出具具有强制执行效力的债权文书公证书和执行证书，两者缺一不可。本案中，刘大鹏并未取得公证部门出具的执行证书，其债权无法通过向人民法院申请执行的方式来实现，刘大鹏的权利无法得到实现。故原审法院认为刘大鹏可向原审法院提起诉讼。
关于诉讼时效，张家郡于2013年12月20日偿还15万元后，又于2016年3月30日偿还了49750元，该种情形构成诉讼时效的中断。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定，刘大鹏于2017年2月提起诉讼，未超过诉讼时效，原审法院对张家郡关于诉讼时效的抗辩不予支持。
借款应予偿还。刘大鹏出借800万元本金给张家郡，双方当事人无异议，原审法院对该借款事实予以确认。根据《借款保证合同》，张家郡应当向刘大鹏偿还尚欠借款本金、利息。
关于还款，刘大鹏主张还款有8笔，张家郡、陈英怀对其中7笔无异议。有争议的还款系2016年12月8日2000元。刘大鹏主张该款项系陈英怀支付，但该款项系现金存入，无法显示存款人名称，刘大鹏虽向陈英怀短信确认，但未显示陈英怀对此有回应，关于证人陈述，刘大鹏给陈英怀的短信显示为“听王某说你把钱打给我了？”，而证人证明：听刘大鹏说陈英怀向刘大鹏转款2000元，二人陈述不一致，原审法院对该事实无法确认，且陈英怀否认向刘大鹏还款2000元，故原审法院认定2000元还款并非陈英怀还款。
张家郡、陈英怀陆续向刘大鹏偿还借款7笔，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序充抵：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，张家郡还款应当先抵付利息，再抵付本金。刘大鹏与张家郡约定借期内的利率为月利率2.8%（即年利率为33.6%），未超过年利率36%，张家郡主张返还超过中国人民银行贷款利率4倍部分，原审法院不予支持。刘大鹏主张2013年1月1日开始按照月利率2%计算利息，未超过合同约定，亦不违反法律规定，原审法院予以支持。综上，原审法院按照上述认定的利率标准核算出张家郡尚未支付的本金及利息（见附表二）。经核算，张家郡应当向刘大鹏偿还借款本金3921566.68元、利息2898287.69元（截至2016年3月30日），2016年3月31日之后的利息按月利率2%计算，以3921566.68元为本金，自2016年3月31日起计至款项还清之日止。
陈英怀为本案借款的连带责任保证人，双方约定保证期间为自《借款保证合同》约定债务履行期限到期或届满之日起两年，本案借款期间为2012年4月24日到2012年10月24日，保证期间截至2014年10月23日，担保人陈英怀在保证期间内2013年12月20日向刘大鹏偿还了利息15万元，故其关于刘大鹏未在保证期间内要求其承担保证责任的抗辩主张不予采纳。关于保证合同的诉讼时效应从2013年12月20日起算两年。刘大鹏提交的公证书内未见刘大鹏向陈英怀催收本案借款事项，其提交的航程单、短信记录亦无法证明刘大鹏在2015年12月20日前向陈英怀主张权利，证人证言没有其他证据佐证，原审法院不予采纳。综上，原审法院对陈英怀关于刘大鹏超过诉讼时效起诉的主张予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告张家郡于判决生效之日起十日内向原告刘大鹏偿还借款本金3921566.68元并支付利息（其中2016年3月30日前的利息为2898287.69元，2016年3月31日之后的利息按月利率2%，以3921566.68元为基数，计至款项还清之日止）。二、驳回原告刘大鹏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66854.38元、保全费5000元，由被告张家郡负担。
本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，本案系民间借贷纠纷。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十三条规定：“本规定公布施行后，最高人民法院于1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》同时废止；最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的，不再适用”。根据上述规定，本案应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》进行审理。张家郡关于本案应适用《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的主张没有法律依据，不能成立。张家郡据此主张其偿还的利息超过银行同类贷款利率4倍的部分应抵作本金，与《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定相悖，不能成立。因双方对所还款项是归还本金还是归还利息没有约定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，应认定张家郡的还款先抵付利息，再抵付本金，张家郡关于其偿还的300万元、100万元、90万元为归还的本金，没有事实和法律依据，不能成立。
陈英怀为本案借款的连带责任保证人，双方约定保证期间为自《借款保证合同》约定债务履行期限到期或届满之日起两年，本案借款期间为2012年4月24日到2012年10月24日，保证期间截至2014年10月23日，担保人陈英怀在保证期间内2013年12月20日向刘大鹏偿还了利息15万元，故保证合同的诉讼时效应从2013年12月20日起算两年。刘大鹏提交的证据未能证明刘大鹏在2015年12月20日前向陈英怀主张权利，陈英怀的保证责任已消灭。刘大鹏在上诉状中所列举的向陈英怀追讨款项的微信发送时间为2016年、2017年，均已超过诉讼时效，微信的内容并不符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，陈英怀亦未明确作出重新承担保证责任的意思表示，双方之间并未成立新的担保合同。故刘大鹏关于陈英怀应作为保证人对本案债务承担连带清偿责任的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述,张家郡、刘大鹏的上诉请求均不能成立，本院均予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费人民币94715.81元,由上诉人张家郡负担27861.43元，由上诉人刘大鹏负担66854.38元。
本判决为终审判决。
审判长 梁 媛
审判员 刘 向 军
审判员 叶 艳
![](01lydyh01/Services/Doc.ashx?do=GetDocImageByDocID&docID=c36b6d76-b161-48aa-8aa8-a9ae00fe47ab0.jpeg01lydyh01)
二〇一八年九月十二日
书记员 方佳娜(兼)
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……