江苏省昆山市人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)苏0583刑初1296号
公诉机关江苏省昆山市人民检察院。
被告人尹彦青，男，1987年2月5日生，汉族，大专文化，昆山昊铭信息技术咨询有限公司法定代表人，住山西省盂县。2016年1月7日因涉嫌非法经营犯罪被昆山市公安局刑事拘留，2月4日被逮捕。现羁押于昆山市看守所。
辩护人白芸，北京市惠诚（昆山）律师事务所律师。
被告人王辉，男，1987年7月29日生，汉族，高中文化，昆山昊铭信息技术咨询有限公司副总经理，住江西省安福县。2016年1月7日因涉嫌非法经营犯罪被昆山市公安局刑事拘留，2月4日被逮捕。现羁押于昆山市看守所。
辩护人苏南，上海丰进立和律师事务所律师。
昆山市人民检察院以昆检诉刑诉〔2016〕1029号起诉书指控被告人尹彦青、王辉犯非法经营罪，于2016年7月26日向本院提起公诉。本院适用适用简易程序，后于2016年9月9日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。昆山市人民检察院指派检察员钟俊杰出庭支持公诉，被告人尹彦青、王辉及辩护人白芸、苏南到庭参加诉讼。现已审理终结。
昆山市人民检察院指控，2013年底至2016年初期间，被告人尹彦青、王辉违反国家规定，在未经国家有关主管行政部门批准，且未取得证券投资咨询业务资格证书的情况下，共同成立昆山昊铭信息技术咨询有限公司非法经营证券咨询业务，并设立销售团队，以该公司名义向客户收取服务费用，非法经营数额共计人民币2900余万元。公诉机关认为，被告人尹彦青、王辉的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项的规定，均应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人尹彦青、王辉均起主要作用，均系主犯。被告人尹彦青、王辉自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人尹彦青、王辉检举他人犯罪行为，已查证属实，系立功，可以从轻处罚。提请本院依法惩处。
被告人尹彦青对被指控的非法经营犯罪事实无异议。其辩护人的辩护意见是：对公诉机关指控被告人尹彦青构成非法经营罪的定性没有异议，但经营数额认定部分有误。不能将公司的销售业绩认定为非法经营数额，应当扣除公司合理的正常开支成本。且部分事实仅有受害方的自我陈述，并没有打款记录、合同予以佐证，该部分数额不应认定。被告人尹彦青系自首，且涉案款项部分已被冻结，客观上也减少了受害方损失。被告人尹彦青无前科，此前一贯表现良好，有一般立功表现，建议法庭对其从轻或减轻处罚。
被告人王辉对被指控的非法经营犯罪事实无异议。其辩护人的辩护意见是：对本案定性无异议。被告人王辉在犯罪中起辅助、次要作用。被告人王辉系初犯、偶犯，年纪轻，文化程度较低，且有自首和立功情节，到案后如实供述自己的全部犯罪事实，认罪、悔罪态度很好，建议法庭对其从轻处罚。
经审理查明，2013年11月8日，被告人尹彦青、王辉共同出资成立昆山昊铭信息技术咨询有限公司。被告人尹彦青为公司法定代表人。公司经营范围为，计算机软硬件技术开发、技术咨询、销售；网络技术服务；投资管理咨询，非行政许可的商务信息咨询；工业自动化设备、数控设备的技术研发、销售；电子产品、日用百货、劳保用品、办公用品的销售；货物及技术的进出口业务。
在未经国家有关主管行政部门批准，且未取得证券投资咨询业务资格证书的情况下，被告人尹彦青、王辉在昆山昊铭信息技术咨询有限公司设立销售团队，非法经营证券咨询业务，并向客户收取服务费用，至2016年初非法经营数额共计人民币2900余万元，违法所得人民币600万元。
案发后，被告人尹彦青、王辉家属代为退还方沫人民币22800元、刘广鑫人民币22800元、奚梅妹35000元。另公安机关已对被告人尹彦青、王辉及郭某的涉案账户中钱款予以冻结。
另查明，被告人尹彦青、王辉自动投案，归案后如实供述了犯罪事实。被告人尹彦青、王辉向司法机关检举他人犯罪行为，经查证属实。
上述事实，有公诉人当庭举证的如下证据证实：
1、户籍材料，证实二被告人的身份情况。
2、抓获经过，证实二被告人的归案情况。
3、公安受案登记表、立案决定书、检举线索登记表、情况说明，证实二被告人检举揭发他人犯罪行为的情况。
4、工商登记资料、营业执照，证实昆山昊铭信息技术咨询有限公司的相关情况。
5、调取证据清单、客户明细、销售话术、合同，证实调取客户信息、销售信息、销售合同等情况。
6、调取证据清单、公司资料，证实昆山昊铭信息技术公司员工表、销售业绩、客户档案等资料。
7、调取材料清单、网上转账回执、聊天记录、转账记录、银行凭证，证实聊天记录、转账记录、银行凭证等情况。
8、昆山市市场监督管理局案件线索移送函，证实昆山市市场监督管理局移送案件及相关材料。
9、中国证券监督管理委员会江苏监管局出具的苏某函[2016]39号的复函，证实昆山昊铭信息技术咨询有限公司未取得中国证监会的业务许可，不具备证券投资咨询资格。昆山昊铭擅自从事证券投资咨询活动，其行为已经构成非法经营证券业务。
10、协助查询财产通知书、协助冻结财产通知书、银行账户明细，证实对涉案账户予以冻结情况。
11、退款资料，证实案发后被告人家属退赔部分款项情况。
12、证人王某的证言，证实其是昆山昊铭信息技术咨询有限公司话务团队领航队队长。该公司是一家给客户提供股票信息咨询服务的公司。公司总经理是尹彦青，他负责管理整个公司运营情况，并给业务团队下达目标业绩；人事经理是王辉，他负责招聘和管理话务团队；财务经理是尹彦青的老婆郭某，负责公司财务。还有30多人从事话务推销，共分为四个队，分别是领航队、雄鹰队、先锋队、超越队。
公司有一个软件平台叫做“昊铭投资平台”，若客户经推销购买了平台使用权，会提供一些股票信息和专业分析。其有三种价格，分别是22800元/年、42800元/年和68800元/年。客户确定购买后，其会让客户将钱款打入公司账户，公司账户分为两种，一个是公司对公账户，另外一种是郭某的个人账户，郭某基本每个银行都有开户，客户想走哪个银行都可以。客户汇款后，业务员会将情况告知尹彦青，由尹彦青查看是否收到钱，确认后，后续客户安装平台都是尹彦青自己负责跟进，王辉会将填好的合同书传真给客户，由客户签好字后传回公司。
13、证人郁某的证言，证实2015年3月底，其进入昆山昊铭信息技术咨询有限公司带雄鹰队。公司老板是尹彦青和王辉，尹彦青是总经理，负责公司的运营、业务，副总经理是王辉，他负责人事，主要是员工招聘和管理话务团队，公司财务是张某2和尹彦青的老婆郭某。公司有一个软件平台叫做“昊铭投资平台”，话务的工作就是联系客户，向他们推销这个平台，若客户经推销购买了平台使用权，会提供一些内幕股票信息和专业分析，指导客户购买股票。公司收费标准主要分为三种，22800元/年、42800元/年和68800元/年。客户在业务员推销下确定购买后，会让客户将钱款打入公司账户，公司账户分两种类型，一是公司对公账户，另外一种类型是郭某的个人账户，郭某基本每个银行都有开户，客户想走哪个银行，业务员就把哪个银行的账户给客户。汇好款后，业务员会把客户汇款情况告知尹彦青和王辉，由尹彦青看是否收到钱，确定收到后，后续客户安装平台都是由尹彦青自己负责跟进，王辉会将填好的合同书传真给客户，由客户签好字后传回公司。
其团队共有149个客户，2015年一年的营业额有560万左右。
14、证人谢某的证言，证实其是昆山昊铭信息技术咨询有限公司超越队的队长。公司是一家给客户提供股票信息咨询服务的公司。公司法定代表人是尹彦青，也是总经理，他负责公司的销售、管理团队；另一个总经理王辉，他负责后勤和人事；财务经理是尹彦青的老婆郭某，她不参与公司实际经营，但钱款都是打到她的账户上的；实际管理财务的是张某2。此外还有四个团队大概30多人，全是从事销售、推销的员工。
公司有一个软件平台叫做“昊铭投资平台”，若客户经推销购买了平台使用权，平台会提供一些内幕股票信息和专业分析，平台使用费分三种价格。客户确定购买后，业务员会让客户将钱款打入公司账户，公司账户分为两种类型，一个是公司对公账户，另外一种是郭某的个人账户。客户汇好款后，业务员会将情况告知两个老总，由他们查看是否收到钱，确认收到后，王辉会把填好的合同书传真给客户，由客户签好字后传回公司。
15、证人关某的证言，证实昆山昊铭信息技术咨询有限公司有两个老总就是尹彦青和王辉，财务是张某2，下面分四个业务团队，分别是领航队、超越队、雄鹰队、先锋队。其是先锋队的队长，下面有七个队员。工作就是通过QQ和微信加客户，问客户是否做股票，若有意向则向客户推荐公司的三种套餐，然后客户将钱打到指定的账户，公司收款账户有一个是公司的对公账户，其他的是郭某的个人账户。客户打款后，由王辉查账，到账后业务员将客户详细资料发给王辉，将合同打印并签章后让业务员传真给客户，客户签好后再发回公司。
其向客户提供的股票信息都是尹彦青给的。除此之外还向客户提供公司“昊铭投资平台”软件。尹彦青负责销售方面的管理，王辉负责给业务员提供潜在的客户资源。其是2014年8月进公司的，2014年昊铭公司好像做了300万左右，2015年共做了2700多万元。
16、证人胡某、霍某的证言，均证实其是昆山昊铭信息技术咨询有限公司的业务员。公司负责人是尹彦青，他负责公司运营、销售情况，另一个总经理是王辉，他负责员工招聘和后勤。公司有三种服务使用费的价格。客户在业务员推销下确定购买使用权后，其会让客户把钱款打入公司账户，公司账户分两种类型，一个是公司对公账户，一个是郭某个人账户。汇好款后，其将客户汇款情况、个人信息告知财务或者王辉，由王辉查看是否收到钱，确定收到后，王辉会把填好的合同书传真给客户或者由团队客服发给客户，客户签好字后传真回公司，然后客服把平台安装包给客户。
17、证人郭某的证言，证实其老公尹彦青和王辉于2013年底一起成立了昆山昊铭信息技术咨询有限公司，从事证券股票信息咨询服务。公司法定代表人是尹彦青，实际经营负责人尹彦青和王辉，两人各出资一半。公司将其挂名为财务总监，但是其不管公司财务，也不怎么去公司。公司还有20多名员工。2014年夏，尹彦青带其并用其身份证去昆山各个银行开户，办好的银行卡都被尹彦青拿走了。这些卡里的资金没有其自己的，都是尹彦青在用。
18、证人张某2的证言，证实其是昆山昊铭信息技术咨询有限公司财务。公司负责人是尹彦青，他负责公司运营、销售情况；另一个总经理是王辉，他负责销售之外的事情，例如员工招聘、后勤和人事等；财务总监是尹彦青的老婆郭某，但她只是挂名而已，实际负责财务的是其本人。公司还有30人左右，是从事股票信息服务的业务员。2014年公司的销售业绩有300万元左右，2015年和2016年总共销售业绩大约2700多万元，2016年就只做了两笔22800元的业务。其有公司的相关资料，有客户资料、合同，还有每个月的销售报表、工资等。
19、证人李某1、邵某、钱某、刘某、闫某、罗某、陈某1、汪某、杨某、黄某、李某2、周某、张某1、陈某2、李某3的证言，均证实经介绍得知昆山昊铭信息技术咨询有限公司可以提供股票相关信息，便购买了相应的套餐，并将信息费打入公司指定的账户。公司发来销售合同，签字回传后，公司就会推荐股票。
20、被告人尹彦青、王辉对非法经营的犯罪事实均作了供述。
上述证据经当庭质证、认证，证据均具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，被告人尹彦青、王辉未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，情节特别严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人尹彦青、王辉均起主要作用，均是主犯，根据各被告人在共同犯罪中的地位、作用，依法分别予以量刑。被告人尹彦青、王辉自动投案，如实供述自己的罪行，均是自首，均依法予以从轻处罚。被告人尹彦青、王辉揭发他人犯罪行为，查证属实，均有立功表现，均依法予以从轻处罚。被告人尹彦青、王辉退赔部分被害人损失，酌情予以从轻处罚。公诉机关指控被告人尹彦青、王辉犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名正确。被告人尹彦青辩护人关于经营数额认定部分有误的辩护意见，经查，公司财务张某2提供的销售业绩表、员工表、客户档案、销售合同及转账记录、证人证言等相关证据均能证实二被告人非法经营的数额，故此辩护意见本院不予采纳；被告人王辉的辩护人关于被告人王辉在犯罪中起次要、辅助作用的辩护意见，经查，被告人王辉与尹彦青共同出资、经营，在共同犯罪中起主要作用，故此辩护意见本院不予采纳；二辩护人其他关于被告人尹彦青、王辉有自首及立功等情节，建议对二被告人从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人尹彦青犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三百万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月7日起至2022年1月6日止。罚金在判决生效后第二日起三十日内缴纳。）
二、被告人王辉犯非法经营罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币三百万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月7日起至2021年10月6日止。罚金在判决生效后第二日起三十日内缴纳。）
三、追缴被告人尹彦青、王辉违法所得人民币六百万元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张燕华
人民陪审员 沈 军
人民陪审员 马爱辉
二〇一七年六月十三日
书 记 员 孙雅雯
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。