黑龙江省林区中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）黑75刑终29号
原公诉机关黑龙江省双鸭山林区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邹喜荣，女，1964年7月10日出生于黑龙江省桦南林业局，汉族，初中文化，退休工人，住黑龙江省双鸭山林业局。2015年10月16日，因涉嫌犯非法占用农用地罪被刑事拘留；同年11月20日被逮捕；同年12月25日被取保候审；2016年4月22日，因犯非法占用农用地罪被双鸭山林区基层法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。
双鸭山林区基层法院审理黑龙江省双鸭山林区人民检察院指控原审被告人邹喜荣犯非法占用农用地罪一案，于2018年7月31日作出（2018）黑7505刑初4号刑事判决。原审被告人邹喜荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原一审判决认定：2008年春，被告人邹喜荣与其弟邹某、七一林场居民孙某响应双鸭山林业局号召，种植袋装木耳，为此，七一林场在47林班内提供约2公顷的场地（在褚某林地承包合同8公顷放牧地内）用于摆放木耳袋。2009年春，邹喜荣将原先摆放木耳袋的场地种植了黄豆。由于邹喜荣种植黄豆的地块在褚某所承包林地内，为了能继续种植农作物，邹喜荣便与褚某私下协议，褚某以3600元的价格将8公顷（120亩）的林地承包合同转让给邹喜荣，同时褚某告诉邹喜荣不能改变林地用途。2009年秋，邹喜荣未经主管部门批准，雇用机械设备将原褚某林地承包合同内林地120亩私自开垦成现有耕地，又持褚某的合同，将姜某、冯某二人自己开垦的共5亩“镐头地”收归自己耕种，之后将收归自己名下的5亩“镐头地”及已经开垦的120亩周边连片开垦62.7亩，共计187.7亩。2013年双鸭山林业局统计不在账的土地，邹喜荣向双鸭山林业局七一林场上报土地8.5公顷（127.5亩），其中2.8公顷（42亩）申报在邹某名下，5.7公顷（85.5亩）申报在自己名下，统一纳入双鸭山林业局七一林场土地台账，并于当年开始享受国家土地直补，其余邹喜荣自己开垦的55.2亩以及邹喜荣收归自己名下的5亩“镐头地”未上报林业局。邹某名下的2.8公顷土地从2013年开始缴纳土地费，邹喜荣名下的5.7公顷土地直补，邹喜荣一直未领取，双鸭山林业局七一林场将其抵缴造林地承包费。2015年10月16日邹喜荣被双鸭山林业地区公安局传唤归案。
上述事实，有下列证据予以证实：嫌疑人基本信息表、户籍证明、举报信、犯罪嫌疑人邹喜荣归案情况说明、行政处罚决定书、林地承包协议及合同、双鸭山林业局国有林地证明、林业局两份证明、公安机关2018年7月4日出具的邹喜荣非法开垦林地现场平面示意图说明（附图）、案件情况说明、《鉴定意见书》说明、姜某证明、双鸭山林业局七一林场出具的土地台账及说明、双鸭山林业局资源科出具的林地面积换算说明；林地鉴定意见书、鉴定意见书；证人张某、朱某、褚某、龚某、冯某、王某、周某、聂某证言；被告人邹喜荣供述；现场勘查检查工作笔录、现场辨认笔录。
双鸭山林区基层法院认为，被告人邹喜荣未经森林资源管理部门批准改变林地用途，开垦林地55.2亩，数量较大，其行为构成非法占用农用地罪。公诉机关指控邹喜荣非法占用农用地187.7亩，因2013年双鸭山林业局将邹喜荣私自开垦的8.5公顷（127.5亩）土地计入双鸭山林业局七一林场土地台账，并于当年开始享受国家土地直补。双鸭山林业局代表国家作为国有林区资源的管理者，已经认可并将邹喜荣私自开垦的土地计入台账，并且上报国家为其发放土地直补，可以视为对邹喜荣开垦行为的追认。故邹喜荣非法占用农用地127.5亩的部分指控不能成立，不予支持。邹喜荣所提“小镐头地”的辩解，与事实相符，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条第（一）项的规定，维持本院（2016）黑7505刑初1号刑事判决的第二项，即非法占用的林地由林业企业予以收回；撤销本院（2016）黑7505刑初1号刑事判决的第一项，即被告人邹喜荣犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元；被告人邹喜荣犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。
上诉人邹喜荣以林场及林业局未尽审核义务，导致55.2亩未计入土地台账，原一审判决认定事实不清、证据不足、定性错误为由提出上诉，请求改判无罪。
经审理查明，2008年春，上诉人邹喜荣响应双鸭山林业局号召，种植袋装木耳，双鸭山林业局七一林场在47林班内提供约2公顷的场地用于摆放木耳袋。2009年春，邹喜荣不再种植木耳，在摆放木耳袋的场地种植黄豆。因该场地位于褚某所承包的8公顷林地内，为了能继续种植农作物，邹喜荣与褚某达成协议，褚某以3600元的价格将8公顷（120亩）林地转让给邹喜荣并告诉邹喜荣不能改变林地用途。2009年秋，邹喜荣未经主管部门批准，雇用机械设备将该120亩林地开垦成耕地，并将姜某、冯某二人开垦的5亩“镐头地”收归自己耕种，随后在120亩林地和5亩“镐头地”周边连片开垦62.7亩，共计187.7亩。2013年，双鸭山林业局统计不在账的土地，邹喜荣上报了自己开垦的8.5公顷（127.5亩）土地，其中2.8公顷（42亩）申报在邹某名下，5.7公顷（85.5亩）申报在自己名下，统一纳入土地台账。邹喜荣对自己开垦的其余55.2亩林地及5亩“镐头地”未予上报。2015年10月16日，邹喜荣被双鸭山林业地区公安局传唤到案。
上述事实，有控辩双方提交并经双鸭山林区基层法院庭审质证、认证的下列证据证实：
1.户籍证明，证实邹喜荣身份信息情况，犯罪时达到完全刑事责任年龄。
2.举报信、双鸭山林业地区公安局森林犯罪侦查大队出具的犯罪嫌疑人邹喜荣归案情况说明，证实该局于2015年10月15日接到群众举报，称邹喜荣非法开地。该局于同年10月16日进行立案侦查，并于同日传唤邹喜荣到案。
3.黑龙江省森工总局驻双鸭山林业局专员办占用林地监督处理通知书，证实2008年7月22日，邹喜荣因非法开垦耕地，改变林地用途，被责令停止非法占用林地行为，退出非法占用的林地；交纳罚款一万元。
4.协议、林地承包合同，证实褚某将其承包的双鸭山林业局七一林场7林班3小班8公顷沼泽地，于2009年10月20日以3600元转让给邹喜荣。
5.双鸭山林业局资源科双林资鉴字[2015]第2号林地鉴定意见书、双林资鉴字[2015]第3号鉴定意见书，证实邹喜荣非法占用林地面积187.7亩，该地块为无立木林地，森林类别为重点公益林，现场原有地貌已完全改变，原有植被已被严重毁坏；所需森林植被恢复费为100.16万元。
6.双鸭山林业局七一林场出具的证明，证实2013年3月，林场将邹喜荣上报的47林班8.5公顷土地登入土地台账，2015年10月，经对邹喜荣位于47林班的土地实地测量，面积为12.52公顷。
7.双鸭山林业局森林资源管理科出具的证明，证实邹喜荣占用国有林地未经相关部门同意。
8.邹喜荣非法占用林地现场平面图、双鸭山林业地区公安局森林犯罪侦查大队出具的邹喜荣非法开垦林地现场平面示意图说明及邹喜荣非法开垦林地案件情况说明,证实邹喜荣开垦林地的坐标位置，187.7亩林地包括姜某、冯某的5亩“镐头地”，不包括地中的多条排水沟面积，林地内没有发现淘金坑。
9.姜某出具的证明，证实邹喜荣开垦的林地内有姜某早年开垦的3亩土地。
10.双鸭山林业局七一林场2013年土地台账及说明，证实2013年将邹喜荣私自开垦的8.5公顷土地纳入林场土地台账。
11.黑龙江省双鸭山林业局造林地承包专用票据、收条、双鸭山林业局耕地承包合同书，证实邹喜荣缴纳2014年、2015年造林地承包费，2015年与林业局订立了85.5亩承包合同。
12.证人张某证言，证实褚某在七一林场47林班承包的8公顷放牧地，2009年转包给邹喜荣，邹喜荣私自开垦成耕地。2013年林业局让各林场上报不在帐的土地，邹喜荣向林场上报称，其开垦了8.5公顷土地，其中分给邹某2.8公顷.林场将8.5公顷土地登入土地台账。邹喜荣8.5公顷土地东南侧、西北侧的三块地也是邹喜荣私自开垦的。
13.证人朱某证言，证实邹喜荣2009年开垦8.5公顷土地，2013年登入七一林场土地台账。经实地测量，邹喜荣开地面积为12.52公顷。
14.证人褚某证言，证实2009年褚某将47林班的8公顷放牧林地以3600元转让给邹喜荣，并告知邹喜荣不得开改变用途。
15.证人龚某证言，证实任职双鸭山林业局局长期间，龚某没有答应过邹喜荣可以开垦林地，也没有人向其汇报过邹喜荣开地一事。
16.证人冯某证言及出具的证明，证实冯某2007年在七一林场开了约2亩镐头地。2009年邹喜荣说镐头地在她的批件内，不让我耕种，把地收回去了。
17.证人王某证言，证实2009年种植木耳菌失败后，邹喜荣花钱转包了褚某的地，收回冯某的三块小地，并雇佣钩机、拖拉机开地，分给邹某3公顷多，剩下的都是我家的，约8公顷。
18.证人周某证言，证实2009年王某和邹某雇佣周某给他家摆放木耳菌的位置平地和旋地。
19.证人聂某证言，证实2009年秋邹喜荣雇佣聂某在七一林场47林班推地。
20.双鸭山林业地区公安局刑事侦查大队双林公（刑）勘字[2015]2号现场勘查笔录、现场辨认笔录，证实邹喜荣开垦林地位于七一林场47林班3小班和11小班内，为无立木林地，面积12500m2(187.7亩)。现场原有地貌已完全改变，原有植被已被严重毁坏。
21.被告人邹喜荣供述和辩解，证实2009年我种植木耳赔钱后，便于褚某达成协议，以3600元转包了褚某8公顷放牧地，并收回了冯某和姜某的自留地，之后雇佣钩机和拖拉机开垦耕地。我向林场报了8.5公顷土地入土地帐，其中有邹某2.8公顷。我开地是龚某局长同意的。对资源科实地测量结果12.52公顷无异议。
本院认为，上诉人邹喜荣未经森林资源管理部门批准改变林地用途，开垦林地55.2亩，数量较大，其行为构成非法占用农用地罪。邹喜荣上诉所提林场及林业局未尽审核义务，导致55.2亩未计入土地台账，原一审判决认定事实不清，证据不足，定性错误，应改判无罪的理由，经查，邹喜荣对其开垦林地的行为无异议，林场及林业局未尽审核义务，不影响本罪成立，故对该上诉理由不予采纳。原一审判决认定认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 庞志刚
审 判 员 刘 涛
审 判 员 邹悦江
二〇一八年十一月十二日
法官助理 吴莎莎
书 记 员 孙艺丹