重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝02民终2209号
上诉人（原审被告）:曾云军，男，汉族，生于1980年1月4日，住重庆市开州区。
委托诉讼代理人：邵州国，重庆唐颂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:何远国，男，汉族，生于1953年1月20日，户籍地重庆市开州区。
委托诉讼代理人：李祥，重庆四方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:江必全，男，汉族，生于1959年1月12日，住重庆市开州区。
委托诉讼代理人：张冲，重庆市开县文峰法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）:石海清，男，汉族，生于1970年3月15日，住重庆市开州区。
委托诉讼代理人：黄学文，重庆言民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:重庆市羚农建筑劳务有限公司，地址重庆市开州区。
法定代表人：李卫东，系该公司经理。
委托诉讼代理人：李红明，重庆佳庆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:江必全，男，汉族，生于1959年1月12日，住重庆市开州区。
委托诉讼代理人：张冲，重庆市开县文峰法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）:向连兵，男，汉族，生于1969年10月19日，住重庆市开州区。
委托诉讼代理人：向中海，重庆弘全律师事务所律师。
上诉人曾云军因与被上诉人何远国、石海清、江必全、重庆市羚农建筑劳务有限公司（以下简称羚农公司）、向连兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院(2017)渝0154民初3335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人曾云军及其委托诉讼代理人邵州国与被上诉人何远国及其委托诉讼代理人李祥，被上诉人江必全及其委托诉讼代理人张冲，被上诉人石海清及其委托诉讼代理人黄学文，被上诉人羚农公司及其委托诉讼代理人李红明，被上诉人向连兵及其委托诉讼代理人向中海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曾云军上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求事项；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定石海清将所承建的劳务工程转包给向连兵、曾云军，江必全是受向连兵、曾云军雇佣，何远国是为向连兵、曾云军提供劳务中受伤是错误的，曾云军不是涉案工程的承包人，不应承担任何赔偿责任。
何远国辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持。
江必全辩称，一审认定事实清楚，请求二审法院予以维持。
石海清辩称，一审查明的案件事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
羚农公司辩称，一审查明的案件事实清楚，但我公司不应承担连带责任。
向连兵辩称，石海清没有将涉案工程转包给向连兵，而是转包给曾云军的，向连兵不应承担任何赔偿责任。
何远国向一审法院起诉请求：判令江必全、石海清、曾云军、向连兵、羚农公司共同连带赔偿何远国的损失有医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等共计416124.53元。
一审法院认定事实：2016年3月3日，开州区渠口镇渠口村委会与重庆市羚农建设集团有限公司签订《开县渠口镇渠口村山坪塘整治工程施工合同》，将渠口镇渠口村山坪塘整治工程发包给该公司。2016年3月6日，重庆市羚农建设集团有限公司与羚农公司签订《劳务分包合同书》，将前述工程中的劳务工作分包给羚农公司，石海清作为委托代理人在该合同上签字。羚农公司又将该劳务工作转包给石海清。此后，石海清将该劳务工作转包给向连兵、曾云军。向连兵和曾云军雇请何远国、江必全、何远福等人做工。2016年4月4日，何远国、江必全、何远福等人在谢家堰塘工地工作时，在工地负责人安排下前往另一处堰塘查看情况。当日15时许，江必全在查看堰塘回来途中无证驾驶无号牌电动二轮摩托车搭载何远国，沿开州区渠口镇渠口村乡村公路行驶至村公路1公里700米处，因江必全驾驶机动车未按照操作规范安全文明驾驶，导致电动摩托车碰撞水泥护栏，造成江必全和何远国受伤的交通事故。经开州区公安局认定，何远国不承担事故责任，江必全承担事故全部责任。事故发生当日，何远国在开县人民医院住院治疗，于2016年5月13日出院，实际住院39天；此后于2016年5月27日在开县人民医院住院治疗1天；同日转入重庆三峡中心医院住院治疗，于2016年6月13日出院，实际住院17天，出院医嘱加强营养。事故发生后，石海清垫付了45000元，曾云军垫付了10000元。重庆市万州司法鉴定所于2016年11月28日作出以下鉴定意见：何远国左下肢功能丧失75%以上系7级伤残，颅脑损伤致神经功能障碍系10级伤残；左髌骨粉碎性骨折内固定物取出医疗费约需8500元左右（含定期X摄片检查、颅脑CT复查及年龄因素），住院3周左右，出院后休息1个月；出院后的护理期评定为15周左右（部分护理），营养期评定为120天；损伤后的误工期评定为10个月。何远国已交纳鉴定费3200元。诉讼中，石海清对何远国提供的鉴定意见提出异议申请重新鉴定。重庆市渝东司法鉴定中心受本院委托于2017年12月11日作出以下鉴定意见：1、何远国左下肢伤残程度系8级伤残；2、本次外伤的护理期评定为90日为宜，其中住院期间（56日）为完全护理，出院后（34日）为部分护理；3、本次外伤的营养期限评定为90日为宜；4、根据何远国诊疗经过和临床表现，结合案情，其双侧额颞顶部慢性硬膜下血肿应为2016年4月4日外伤形成，二者之间存在直接因果关系；5、何远国于2016年4月4日至2016年5月13日在开县人民医院住院期间产生的医疗费共计60417.46元，部分医药费合计3928.02元不属于治疗外伤的药品费用；何远国于2016年5月27日在开县人民医院住院期间产生的医疗费用1831.14元与伤情符合，属于治疗本次外伤的医疗费用；何远国于2016年5月27日至2016年6月13日在重庆三峡中心医院住院期间产生的医疗费共计53585.27元，部分医药费合计3673.50元不属于治疗外伤的药品费用；何远国的门诊收据金额总计5120.66元因无相应的门诊处方佐证，是否与伤情相符目前缺乏认定依据。石海清已交纳鉴定费5000元。另查明，何远国从2008年8月起租住于开州区渠口镇巨屏社区一组并打零工。
对案件的争议焦点，一审法院作出如下分析评判。
一、所涉及基础法律关系的认定。本案中，江必全搭乘何远国去另一处堰塘查勘施工条件后返回途中因江必全的不当操作造成交通事故。根据前述查明的法律事实，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”之规定，江必全和何远国驱车前往其他堰塘查勘施工条件的行为与履行职务有内在联系，而何远国亦按照提供劳务者受害责任纠纷主张权利，故认定为提供劳务者受害责任纠纷法律关系。
二、各方当事人在本案中的法律关系。首先，重庆市羚农建设集团有限公司与羚农公司签订《劳务分包合同书》，将劳务工作分包给羚农公司，石海清作为委托代理人在该合同上签字，羚农公司辩称石海清与其系挂靠关系；石海清以个人名义与向连兵签订《渠口镇向阳村堰塘整治工程人工合同书》，将合同约定的工程转包给向连兵，因此羚农公司和石海清均为转包人。其次，石海清与向连兵签订了《渠口镇向阳村堰塘整治工程人工合同书》，将渠口镇向阳村堰塘整治工程转包给向连兵，证实石海清和向连兵之间存在转包关系。2017年1月26日，向连兵和曾云军共同出具的收条载明以下内容：“今收到渠口镇渠口村6口山坪塘整治工程款和向阳村10口堰塘整治工程款，以全部付清所有帐。总金额为280294元，大写贰拾捌万零贰佰玖拾肆元整”，亦能证实向连兵和曾云军不仅在向阳村承包有工程，在渠口村也承包了工程。根据收条中收款人向连兵和曾云军的签名，以及何远福的书面证言证实工友江必全从曾云军手里拿钱再分给其他工友，可认定向连兵和曾云军为雇主，何远国、江必全等人系该二人雇请的工人。曾云军辩称将工程介绍给江必全，自己并非承包人，但是没有提供证据佐证；向连兵未到庭应诉，视为放弃答辩、举证、质证和辩论的权利；在该二人没有提供足以反驳的相反证据的前提下，本院认为其抗辩理由不能成立，故认定向连兵和曾云军雇请何远国、江必全等人做工，双方与形成劳务关系，向连兵、曾云军系接受劳务一方，何远国、江必全系提供劳务一方。
二、各方当事人的过错程度和责任划分。向连兵和曾云军作为何远国和江必全的雇主没有为雇员提供安全的工作环境，在指派雇员从事劳务活动时没有尽到安全保障义务和监管责任，导致江必全搭乘何远国在提供劳务时发生交通事故遭受人身损害，而且根据公安交管部门的认定，何远国并不承担交通事故责任，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。……”之规定并结合本案实际，向连兵和曾云军应当对何远国的损失承担全部赔偿责任，江必全对何远国的损失不承担责任。羚农公司将本案所涉工程转包给没有相应资质和安全生产条件的石海清，石海清又转包给没有相应资质和安全生产条件的向连兵、曾云军，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，羚农公司和石海清应当与向连兵、曾云军承担连带赔偿责任。另外，曾云军、石海清垫付的费用在计算损失时应当予以摒除。
对何远国主张的损失作出如下评定：1、根据重新鉴定意见，何远国诊疗经过与外伤形成之间存在直接因果关系，故何远国治疗产生的医疗费与所涉事故具有关联性。根据重新鉴定意见，何远国治疗产生的医疗费共计115833.87元（60417.46元＋1831.14元＋53585.27元），其中有7601.52元（3928.02元＋3673.50元）不属于治疗外伤的药品费用，故合理医疗费为108232.35元（115833.87元－7601.52元），予以支持。何远国的门诊收据金额总计5120.66元因无相应的门诊处方佐证，是否与伤情相符目前缺乏认定依据，故不予支持该笔费用。2、何远国在提供劳务时受伤致残，误工时间从受伤之日（即2016年4月4日）起计算至重新鉴定确定的定残日前一天（即2017年12月10日）为616天；何远国既没有提供证据证明其固定收入来源情况，也没有举证证明最近三年的平均收入状况，本院按照80元/天的标准计算误工费，故误工费应为49280元（80元/天×616天）。何远国只主张误工费36000元，予以认可。3、何远国经重新鉴定本次外伤的护理期评定为90日，其中住院期间（56日）为完全护理，出院后（34日）为部分护理，按照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准100元/天计算，护理费应为7300元（100元/天×56天＋100元/天×34天×50%）。4、何远国实际住院56天，经鉴定后续治疗需住院3周左右，按照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准50元/天计算，住院伙食补助费应为3850元（50元/天×77天）。5、何远国主张的营养费标准过高，其因伤致残并有医嘱加强营养和鉴定营养期限90天，按照20元/天的标准计算，营养费应为1800元（20元/天×90天）。6、何远国经重新鉴定构成8级伤残，按照重庆市2016年度城镇常住居民人均可支配收入29610元/年计算16年，残疾赔偿金应为142128元（29610元/年×16年×30%）。7、何远国在提供劳务时受伤造成8级伤残，遭受了严重的精神痛苦，有权请求赔偿精神损害。综合何远国的伤残等级和过错程度等因素，本院酌情支持精神抚慰金6000元。8、何远国治伤确需产生必要的合理的交通费，但是其主张的交通费数额较高，本院结合案件实际酌情支持交通费500元为宜。9、鉴定费3200元系何远国为了明确其损失而产生的费用，并且有鉴定费票据佐证，予以支持。10、何远国经鉴定左髌骨粉碎性骨折内固定物取出医疗费约需8500元左右（含定期X摄片检查、颅脑CT复查及年龄因素），故支付其主张的后续治疗费8500元。以上确认的损失包括医疗费108232.35元、误工费36000元、护理费7300元、住院伙食补助费3850元、营养费1800元、残疾赔偿金142128元、精神抚慰金6000元、交通费500元、鉴定费3200元、后续治疗费8500元，共计317510.35元由向连兵、曾云军负责赔偿；羚农公司和石海清与向连兵、曾云军承担连带赔偿责任。摒除曾云军垫付的10000元和石海清垫付的45000元，向连兵、曾云军还应当赔偿262510.35元（317510.35元－10000元－45000元），羚农公司和石海清对该部分赔款承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、向连兵、曾云军于判决生效之日起十五日内赔偿何远国262510.35元；石海清、重庆市羚农建筑劳务有限公司承担连带责任（已摒除曾云军垫付的10000元和石海清垫付的45000元）；二、驳回何远国的其他诉讼请求。
二审中查明的案件事实与一审查明的一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。
本案的争议焦点是：石海清是否将涉案山坪塘整治工程承包给了向连兵、曾云军；曾云军在本案中是否应承担责任。
本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条的规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，首先从石海清在一、二审中的陈述：“将所承建的涉案工程即渠口村6口、向阳村10口山坪塘的整治承包给了向连兵和曾云军”；并提供了向连兵和曾云军于2017年1月26日共同出具的收条，该收条载明：“今收到渠口镇渠口村6口山坪塘整治工程款和向阳村10口堰塘整治工程款，以全部付清所有帐。总金额为280294元，大写贰拾捌万零贰佰玖拾肆元整”；其次，何远国、江必全和其他工友陈述是受曾云军、向连兵雇佣，其工资由曾云军发放，江必全从曾云军手里拿钱再分给其他工友，曾云军、向连兵对此也无异议；最后，从涉案工程的另一承包人向连兵在二审中提出，涉案工程是由曾云军承包。综上，认定石海清将涉案山坪塘整治工程承包给了向连兵、曾云军，具有高度可能性。至于曾云军在本案中是否应承担赔偿责任的问题，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”何远国在为向连兵、曾云军提供劳务过程中受伤，向连兵、曾云军依法应对何远国遭受的损害承担赔偿责任。故一审法院酌情确定向连兵、曾云军对何远国的损失承担60%的赔偿责任，并无不当。
综上，上诉人曾云军的上诉理由缺乏法律依据，不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2481元，由上诉人曾云军负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄能萍
审判员 李遇贵
审判员 盛建华
二〇一八年十月三十日
法官助理王高
书记员李蕾