重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝02民终1994号
上诉人（原审被告）:北京阔达丽佳装饰有限公司，住所地：北京市密云区兰华公寓24号，统一社会信用代码91110228788962925M。
法定代表人：汪志全，经理。
委托诉讼代理人：余东，重庆高山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:赖国祥，男，生于1965年5月26日，汉族，住重庆市万州区。
委托诉讼代理人：易良明，重庆市万州区长岭法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）:王波，男，生于1985年2月3日，汉族，住重庆市万州区。
委托诉讼代理人：张更明，重庆超祥律师事务所律师。
上诉人北京阔达丽佳装饰有限公司（以下简称阔达丽佳公司）因与被上诉人赖国祥、王波提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院(2017)渝0101民初9450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人阔达丽佳公司及其委托诉讼代理人余东与被上诉人赖国祥及其委托诉讼代理人易良明，被上诉人王波的委托诉讼代理人张更明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
阔达丽佳公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求事项；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，赖国祥不是受阔达丽佳公司雇佣，涉案门店的基础装修是阔达丽佳公司承包给了王波，赖国祥是受王波雇佣，故阔达丽佳公司不应承担任何赔偿责任；二、一审责任比例划分错误，赖国祥在工作时未注意自身安全，应承担部分责任。
赖国祥辩称，上诉人阔达丽佳公司与王波之间是什么法律关系，赖国祥不清楚，赖国祥受伤是因另一工友将跳板踩翻导致其受伤，赖国祥不应承担任何责任。
王波辩称，一审查明的案件事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
赖国祥向一审法院起诉请求：判令赔偿其医疗费3000元、护理费12300元（住院期间：150元/天×33天+50元/天×147天）、误工费70200元（260元/天×270天）、住院伙食补助费1155元（35元/天×33天）、残疾赔偿金128772元（32193元/年×20年×20%）、康复费5000元、精神抚慰金10000元、交通费892元、鉴定费2800元等共计234119元；2、案件诉讼费用由阔达丽佳公司、王波承担。
一审法院认定事实：阔达丽佳公司与四川植物医生化妆品有限公司签订有装修合同，由阔达丽佳公司以包工包料的形式对四川植物医生化妆品有限公司及其客户的门店进行装修。2017年4月2日，阔达丽佳公司与四川植物医生化妆品有限公司就重庆市万州区沃乐玛植物医生门店的装修另行签订装修制作合同，由阔达丽佳公司对该店以包工包料方式进行设计和装修。2017年4月21日晚9时过后，赖国祥及王波等人着手对该店进行装修。约11时许，赖国祥在拆卸该店原有门头时不慎从跳板上跌落至地面受伤。赖国祥于次日零时25分被送往重庆三峡中心医院住院治疗至2017年5月25日出院，共住院33天。出院诊断：1、右侧额顶部硬膜外、下血肿清除术后；2、右侧额叶及左侧颞叶脑挫裂伤；3、右侧额顶骨骨折；4、蛛网膜下腔出血；5、脑室积血；6、肺部感染；7、左侧第3肋骨陈旧性骨折；8、腰1/2、2/3、3/4、4/5，腰5/骶1椎间盘膨出；9、低蛋白血症；10、轻度贫血。出院医嘱：1、加强陪护，注意安全，-4-严防摔伤等意外发生；2、合理膳食，注意修养；3、定期复查血常规、肝肾功、腹部彩超、头颅CT、脑电图等，神经康复科、神内科、神外科、骨科、呼吸科等科室门诊随访，如有不适，及时入院治疗。住院期间，赖国祥自行垫付医疗费3000元，其余由王波垫付。2017年7月5日，重庆市渝东司法鉴定中心受赖国祥的委托进行法医临床司法鉴定，鉴定意见为：1、赖国祥因颅脑外伤致智能减退的伤残程度系七级伤残；2、赖国祥本次外伤后的康复费用预估为伍仟元；3、赖国祥本次外伤后的护理期评定为180天；4、赖国祥本次外伤后的误工期评定为270天。赖国祥垫付鉴定费2800元。在案件审理过程中，阔达丽佳公司对赖国祥的伤残等级申请重新鉴定。2018年4月18日，重庆市法庭科学司法鉴定所受一审法院委托作出赖国祥轻度智能减退属九级伤残鉴定结论。阔达丽佳公司垫付重新鉴定费1550元。赖国祥为配合本次鉴定产生交通费392元。另查明，赖国祥系农业人口，在本次事故发生前已在重庆市万州区杜家花园（城区）购买住房并居住多年。
一审法院认为，各方争议的焦点集中在赖国祥与阔达丽佳公司、王波之间的法律关系；赖国祥主张的各赔偿项目的计算标准是否符合法律规定等方面。结合查明的事实和证据分析认定如下：一、各方之间的法律关系。阔达丽佳公司辩称其从四川植物医生化妆品有限公司承包了门店装修业务后转包给了王波，二被告之间形成承揽合同关系。对于阔达丽佳公司主张的转包及承揽事实，赖国祥认可，但王波予以否认，阔达丽佳公司应当对该事实负举证责任。而阔达丽佳公司除了自述双方有口头转包协议外，仅提交一份王波与阔达丽佳公司法定代表人汪志全的微信聊天记录为证。聊天记录中双方并未谈到工程转包事实，仅是王波向汪志全催款并告知王志全赖国祥还需遵医嘱进行康复治疗，以及汪志全请求王波去其他地方丈量尺寸等内容，因此阔达丽佳公司举示的证据不能证明转包事实客观存在。赖国祥主张其系王波雇请提供劳务，除了其自述外无证据证实此事实成立，王波亦予以否认。结合赖国祥、王波均在阔达丽佳公司承包的装修工地干活的事实，一审法院认定赖国祥系阔达丽佳公司雇请的工人，而非王波雇请。赖国祥与阔达丽佳公司形成雇佣关系。赖国祥在工作中受到伤害，阔达丽佳公司作为雇主应当承担赔偿责任。二、赖国祥主张的赔偿项目及计算标准的分析认定。1、医疗费。赖国祥主张其垫付了医疗费3000元，虽未举示医疗费票据，但王波的出庭证人向攀证实收到赖国祥的两张医疗费预收据共计3000元，阔达丽佳公司也认可赖国祥自行垫付的金额。因此，确认赖国祥自行垫付的医疗费金额为3000元。2、护理费。赖国祥实际住院治疗33天，该期间由其妻子陪护，应当计算护理费，但赖国祥主张的计算标准偏高，酌情按100元/天计算。出院时医嘱加强陪护，注意安全，严防摔伤等意外发生；重庆市渝东司法鉴定所在鉴定分析说明中认为赖国祥因颅脑外伤等损伤，在医疗和康复期内生活自理困难，在一定时间内需他人护理，并据此评定外伤后的护理期为180天。因此出院后的护理天数应计算147天，赖国祥主张按50元/天计算，阔达丽佳公司无异议，予以支持。护理费为10650元（100元/天×33天+50元/天×147天）。3、住院伙食补助费。赖国祥主张的住院伙食补助费计算时间符合法律规定，计算标准在法律及相关司法解释规定的范围内，予以确认，金额为1155元（35元/天×33天）。4、康复费。虽然出院医嘱中有要求原告到神经康复科随访，重庆市渝东司法鉴定中心也基于原告的委托作出了赖国祥外伤后的康复费用预估5000元的鉴定意见，但赖国祥在住院治疗中含有康复治疗，同时在案件审理中赖国祥承认出院后一直未再进行康复治疗。因此，赖国祥主张的康复费用不予支持。若赖国祥确需进行康复治疗，可在治疗后再行主张权利。5、误工费。在事故发生前赖国祥已从事家装工作多年，虽然证人证实赖国祥每天的收入在250元-280元之间，但其收入是否连续固定却无证据证实，采用重庆市统计局统计的2017年度重庆市建筑业城镇私营单位职工年平均工资51988元为计算标准。重庆市渝东司法鉴定中心鉴定认为赖国祥伤后的误工期为270元，予以确认。误工费为38456.88元（51988元/年÷365天/年×270天）。6、残疾赔偿金。赖国祥虽然系农村居民但其在城镇购买房屋并在事故发生前连续居住多年，残疾赔偿金应当按照法庭辩论终结（2018年5月24日）前的上年度重庆市城镇居民年人均可支配收入32193元计算。各方对赖国祥重新鉴定中确定的九级伤残等级无异议，予以确认。残疾赔偿金为128772元（32193元/年×20年×20%）。7、精神抚慰金。赖国祥因本次事故身体致残，身体及精神均受到较大伤害，其主张的精神抚慰金，予以支持。但赖国祥主张的金额偏高，酌情支持6000元。8、交通费。赖国祥在重新鉴定中支出了交通费392元，在较长的住院治疗中也确需开支交通费，酌情支持交通费600元。9、鉴定费。因重庆市渝东司法鉴定中心作出的第1、2项鉴定意见均未被采信，该两项鉴定产生的鉴定费1400元应由赖国祥自行承担。赖国祥主张的鉴定费支持1400元。综上，纳入赔偿的项目及金额为医疗费3000元、护理费10650元、住院伙食补助费1155元、误工费38456.88元、残疾赔偿金128772元、精神损害抚慰金6000元、交通费600元、鉴定费1400元，合计190033.88元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、北京阔达丽佳装饰有限公司于判决生效后五日内赔偿赖国祥190033.88元。二、驳回赖国祥要求王波承担赔偿责任的诉讼请求。三、驳回赖国祥的其他诉讼请求。
二审中，阔达丽佳公司提交了二份证据，第一份是2017年3月20日阔达丽佳公司与王波签订的植物医生装修制作合同，该证据用于证明阔达丽佳公司将植物医生凯莱大酒店办公室（万州）店面装修承包给了王波，其承包价格为23000元；第二份是2018年9月9万州沃尔玛门店的经营主黎小平的证词，该证词载明：“万州沃尔玛门店的装修是汪志权叫其与王波联系，装修中的具体事项我是与王波联系的，装修中的工具和材料均是王波提供，事故发生后是王波找我借钱支付伤者的治疗费。”二审中查明的其他案件事实与一审查明的一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。
本案的争议焦点是：一、阔达丽佳公司是否将涉案基础装修承包给了王波，赖国祥受伤时是为谁提供劳务；二、阔达丽佳公司、赖国祥在本案中是否应承担责任。
本院认为，一、关于阔达丽佳公司是否将涉案基础装修承包给了王波，赖国祥受伤时是为谁提供劳务的问题。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条的规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，首先从阔达丽佳公司的法定代表人汪志权、王波、赖国祥均认可的事实即：阔达丽佳公司以包工包料的形式对四川植物医生化妆品有限公司及其客户的门店进行装修。汪志权、王波相识后，王波即到阔达丽佳公司所承包装修的四川植物医生化妆品有限公司的多个门店从事装修，王波喊赖国祥也多次到不同的植物医生门店做过工。其次，在一、二次庭审中赖国祥均陈述是受王波雇佣，工作由王波安排，其工资由王波发放，王波对此也无异议，只是提出是代为赖国祥在阔达丽佳公司领取；最后，从涉案的重庆市万州区沃乐玛植物医生门店经营主黎小平的证词看，涉案门店的装修是汪志权叫其与王波联系，装修中的具体事项我也是与王波联系的，装修中的工具和材料均是王波提供，事故发生后是王波找我借钱支付伤者的治疗费。综上，认定阔达丽佳公司将涉案基础装修承揽给了王波，赖国祥是在为王波提供劳务务时受伤具有高度可能性。
二、关于阔达丽佳公司、赖国祥在本案中是否应承担责任的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。《建设工程质量管理条例》第二条规定：“…本条所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路工程和设备安装工程及装修工程”。本案中，阔达丽佳公司将其从四川植物医生化妆品有限公司承包的重庆市万州区沃乐玛植物医生门店装修的部分工程转包给无资质等级的王波，具有选任过失，应承担相应20%的责任；至于赖国祥在本案中是否应承担责任，经查明的赖国祥受伤是其与工友张支建共同站在一跳板拆卸该店原有门头时，因跳板被踩翻至其跌落到地面受伤，赖国祥无主观故意，对其损害的发生也无过错，故一审法院认定赖国祥不承担责任并无不当。
综上，本案因在二审中出现的新证据（阔达丽佳公司与王波签订的植物医生装修制作合同，万州沃尔玛门店的经营主黎小平的证词），导致一审认定事实不清，责任划分不当，阔达丽佳公司的部分上诉理由成立，本案应予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市万州区人民法院(2017)渝0101民初9450号民事判决第三项；
二、撤销重庆市万州区人民法院(2017)渝0101民初9450号民事判决第一项、第二项；
三、变更重庆市万州区人民法院(2017)渝0101民初9450号民事判决第一项、第二项为王波赔偿赖国祥的各项损失费用152027.10元，北京阔达丽佳装饰有限公司赔偿赖国祥的各项损失费用38006.78元，限于本判决生效后30日内给付。
一审案件受理费2105.00元，由王波负担1684.00元，北京阔达丽佳装饰有限公司负担421.00元；二审案件受理费1350.00元，由王波负担1080.00元，北京阔达丽佳装饰有限公司负担270.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄能萍
审 判 员 盛建华
审 判 员 李遇贵
二〇一八年十月二十二日
法官助理 王 高
书 记 员 李 蕾