吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉24民终1605号
上诉人（一审被告）：徐万洙，男，1965年2月17日出生，朝鲜族，图们市公安局交通警察大队工作人员，住图们市。
委托诉讼代理人：张剑锋，吉林敦诚律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：李吉男，男，1984年1月19日出生，朝鲜族，无职业，住延吉市。
委托诉讼代理人：贾洪锋，吉林衡佳律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：贾雪琳，女，1989年7月13日出生，汉族，延边农村商业银行职员，住图们市。
上诉人徐万洙、李吉男因与被上诉人贾雪琳民间借贷纠纷一案，不服吉林省图们市人民法院（2018）吉2402民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
徐万洙上诉请求：一、请求二审法院依法查明案件事实，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间不存在民间借贷关系。上诉人虽然签署了所谓的20万元《抵押担保合同》，但庭审中双方均认可并未实际交付。因民间借贷合同属实践性合同，因并未实际给付借款，2017年5月17日签订的《抵押担保合同》未实际生效。二、原审法院认定债权转让成立错误。本案中，李吉男虽然因债权人郑延秀的通知向贾雪琳还款，但实际上李吉男本人并未得知债权转让的情况，而是按照债权人郑延秀的指示进行还款。故2017年12月30日，李吉男按照郑延秀的指示还款5万元。如果已经债权转让，郑延秀无权要求李吉男向其指定的人员还款。因此，所谓的债权转让并不存在。三、即使债权转让成立，上诉人徐万洙亦不应承担还款责任。1.2017年，所谓的债权转让时，不论是郑延秀还是贾雪琳均未取得上诉人徐万洙的债权转让书面同意意见。根据《担保法》第二十三条之规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。因此上诉人徐万洙不应承担保证责任。2.2015年郑延秀、李吉男达成的借条中，担保条款为：“如出任何意外，无法偿还本金，将由担保人徐万珠一次性全部还清。根据《担保法》第十七条之规定，徐万洙的保证为一般保证。在庭审中，上诉人代理人已经提出主张先诉抗辩权。故在李吉男未经审判或仲裁并强制执行仍不能履行债务前，上诉人不应承担保证责任。3.2015年郑延秀、李吉男达成的借条中，并未对保证时间进行约定，根据《担保法》第二十五条之规定，本案中，上诉人徐万洙的保证期限为自2015年11月21日起6个月。在此期间，郑延秀未对李吉男或徐万洙提起诉讼或仲裁。因此，徐万洙的保证已超期限，且在原审中代理人已经提出超保证期限不应承担给付责任。但原审法院强行判决，属明显错误。综上所述，上诉人与被上诉人签订的《抵押担保合同》未生效，且债权转让未实际发生。即使债权转让发生，上诉人亦为一般保证人，保证期限已超、且上诉人在原审已经要求先诉抗辩权，故上诉人不应承担给付责任。现提起上诉，请求二审法院依法公断。
李吉男上诉请求：请求撤销一审判决；依法发回重审或者查清事实后改判；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.上诉人对2015年11月21日与案外人郑延秀签订借款20万元合同，且案外人实际交付19万元借款的事实是认可的。但上诉人一直按照月利率5%支付利息，支付到2017年5月，嗣后才按照月利率3%。对此，一审法院也对证人金光虎制作了询问笔录，金光虎也陈述曾代替上诉人偿还每月利息1万元多次。上诉人也举证在2017年8月16日向徐万洙转款2万元用于偿还郑延秀的利息。根据高度盖然性原则，借款时就扣留一个月的利息1万元；上诉人通过金光虎和徐成洙转交郑延秀的方式向其支付利息，长达18个月之久后，按照月利率3%支付利息。上诉人对原出借人郑延秀的抗辩权，应当适用于本案的被上诉人。而被上诉人仅抗辩未收到1万元每月的债务利息，这个上诉人也是承认的，因为在债权转让之前，被上诉人贾雪琳也不是借款合同的相对方。2.徐万洙在一审中举证证明其已经代替上诉人偿还本金5万元的证据，郑延秀只口头抗辩该款与本案无关之外并未提供任何其他证据，而原审被告与郑延秀之间并没有其他经济往来，一审法院却认定该款与本案无关，未予认定，这是错误的。同时，郑延秀说明偿还的5万元系金光虎的欠款，而结合一审法院对金光虎的询问笔录，金光虎对拖欠郑延秀18万元的债务是认可的，且没有偿还过。所以徐万洙偿还的5万元为本案案涉的款项。3.在本案诉讼发生之前，上诉人一直认为出借人是郑延秀，并按照郑延秀的指示在2017年6月后向被上诉人支付了每个月6000元的利息。甚至包括本案的第一次庭审都是民间借贷纠纷，在第二次和第三次庭审中，被审判长多次提醒后改为债权转让合同，连原告都不清楚具体的法律关系，上诉人也一直把郑延秀作为债权人，徐万洙代为向郑延秀的履行当然是该笔借款。二、一审判决适用法律错误。一审判决列明本案适用了《中华人民共和国合同法》第八十二条，但实际并未适用该条款，而只是简单的罗列。因为上诉人的证据足以证明上诉人向原债权人履行了每个月1万元的债务利息18个月，并一次性偿还本金5万元，而一审判决均未认定。三、一审判决程序错误。一审判决漏列主体，作为债权让与人的郑延秀作为证人出庭作证，是错误的。应当将其列为第三人。因为作为被上诉人的新债权人当然不知道上诉人向郑延秀支付利息以及偿还本金，本案的基本事实无法查清。四、上诉人有新证据，足以改变一审判决认定的事实。上诉人按照郑延秀的指示，通过原审被告将款项支付给案外人李辉，并且由郑延秀出具收条，这笔款项偿还的就是本案借款，上诉人申请李辉出庭作证用以证明该款是偿还本笔借款。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，漏列当事人，请求二审法院依法改判。
贾雪琳辩称，首先针对徐万洙的上诉请求进行答辩：1.被上诉人认为担保合同应该是实际有效的，如果徐万洙不认可该合同，他不会在这份合同上签字；2.债权转让存在，因为郑延秀已经履行了债权转让通知义务，李吉男也都知晓，知道债权已经都转让给我了，李吉男也知晓我与徐万洙2017年5月17日签订合同的经过。被上诉人与徐万洙之间的担保合同是有效的，因为这个已经转让给了被上诉人，就是被上诉人与徐万洙之间的合同。下面针对李吉男的上诉请求进行答辩：被上诉人认可每月支付的利息是6000元，10000元具体是什么情况被上诉人不清楚，也不认识金光虎，上诉人陈述的徐万洙代还了50000元，被上诉人根本不知晓。
贾雪琳向一审法院起诉请求:请求法院判令二被告立即偿还借款本金20万元。
一审法院认定事实：（一）被告李吉男、案外人郑延秀、被告徐万洙签订一份借条，内容为：“今向郑延秀借人民币大写贰拾万元整，期限为3个月，经双方协商一致月息约定为3分。于2015年11月21日前一次性还清本息。违约责任：如果不能按期归还借款，并以房子抵押作为抵押。在此期间到期不还有权出售房子抵押提供的抵押物。如出任何意外，无法偿还本金，将由担保人徐万洙一次性全部还清。以上唯恐口说无凭，特立此借条为证。”李吉男在借款人处签字并按有手印，徐万洙在担保人处签字。合同签订后，李吉男将登记在其个人名下房屋（坐落于滨江嘉园3-4-**号）的房产证及土地使用权证原件交由郑延秀保管，但双方未办理抵押登记手续。该借条未注明签订日期，庭审中，双方均表示签订日期为2015年11月21日，李吉男自认签订借条后收到郑延秀支付的现金19万元。（二）2017年5月17日，原告贾雪琳与被告徐万洙签订借款抵押担保合同，约定徐万洙向贾雪琳借款20万元，借款期限自2017年5月11日起至2017年8月30日止。合同下方手写内容为：“借款期间从2017年5月17日至2017年6月30日还款人民币100000元，大写壹拾万元整，剩于人民币100000元整，大写壹拾万元整截止2017年8月30日前还清”。另查：1、原告贾雪琳与被告徐万洙均认可，原告未因该份合同交付借款20万元。被告徐万洙辩称，签订该合同是对于郑延秀借款给李吉男担保的认可；2、庭审中，李吉男自认在签订2017年5月17日合同前，郑延秀曾电话通知李吉男已将该笔债权转让给原告贾雪琳，且自己知晓原告和徐万洙签订合同（2017年5月17日）的经过；2、贾雪琳自认李吉男偿还借款利息至2018年1月，每月按6000元偿还；3、2017年12月30日，李吉男依照郑延秀的指示向案外人李辉名下汇款5万元。2017年12月31日，郑延秀向徐万洙出具收到还款5万元的收条。现原、被告对该笔还款是否与涉案20万元有关联存在异议；3、现原、被告均认可，涉案借款利息支付至2018年1月20日。一审法院认为，2015年11月21日郑延秀、李吉男、徐万洙签订的借条，双方约定，李吉男向郑延秀借款，徐万洙自愿提供保证，系三方当事人的真实意思表示，符合法律规定，且郑延秀已履行了提供借款的义务，因此该合同属合法有效的借款合同和保证合同。关于原告主张的债权转让是否成立的问题。《中华人民共和国合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”庭审中，李吉男自认在签订2017年5月17日合同前，郑延秀曾电话通知李吉男已将该笔债权转让给原告贾雪琳，且自己知晓原告和徐万洙签订合同（2017年5月17日）的经过，因此本案的债权转让成立。故被告李吉男应向原告履行还款义务。关于被告徐万洙在本案中是否承担责任的问题。2017年5月17日，原告贾雪琳与被告徐万洙签订借款抵押担保合同（借款金额20万元）。庭审中，原告贾雪琳与被告徐万洙均认可，原告未因该份合同交付借款20万元。被告徐万洙辩称，签订该合同是对于郑延秀借款给李吉男担保的认可。因此可证明被告徐万洙在该合同中作出了自己自愿偿还涉案20万元借款的意思表示。被告徐万洙辩称，签订该合同时出借人处是空白。因其未提供证据佐证，且原告方不予认可，故该项辩称不能成立，被告李吉男、被告徐万洙应承担偿还借款的责任。关于本案中尚未偿还的借款本金数额问题。2015年11月21日被告李吉男、案外人郑延秀、被告徐万洙签订一份借条，双方约定，李吉男向郑延秀借人民币20万元。现借款人李吉男表示，自己只收到了19万元。因三方签订的借条，仅能证明三方就借款20万元一事达成了合意，不能证明借款交付的事实，且郑延秀未对此提供相关证据佐证，故认定该笔借款本金实际交付金额为19万元，并应以此金额计算利息。被告李吉男辩称，自己从借款之日按月利率5%支付利息至2017年5月。因三方在借款时书面约定按月利率3%支付利息，且被告李吉男提供的证据不能证明其辩称，对方也予以否认，故被告李吉男的该项辩称不能成立。根据庭审查明的事实。应认定被告李吉男按月利率3%支付利息至2018年1月20日。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持”。根据上述法律规定及本案查明的事实，可认定本案未偿还的借款本金为188059.49元(计算方式详见附件)。二被告辩称，2017年12月30日李吉男向郑延秀还款5万元。因该笔还款发生在债权转让之后，且双方存在争议，因此本案不予评判，涉案当事人可另案主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十九条、第八十条、第八十二条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告李吉男、被告徐万洙于本判决发生法律效力之日向原告贾雪琳偿还借款本金188059.49元；二、驳回原告贾雪琳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由被告李吉男、被告徐万洙共同负担4061元，由原告贾雪琳负担239元。本判决为终审判决。
本院二审期间，双方当事人未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于徐万洙主张“其与贾雪琳不存在民间借贷，本案债权转让不成立的”上诉理由。《中华人民共和国合同法》规定，债权人可以将合同的权利转让给第三人；债权人转让权利应当通知债务人，未经通知，转让对债务人不发生效力。根据案涉借条、借款抵押担保合同、郑延秀出庭证言、徐万洙关于“签订借款抵押担保合同是为了配合原债权人郑延秀要求债务人李吉男还款而签订”的抗辩陈述、以及李吉男关于“郑延秀电话通知其将钱款偿还给贾雪琳，并知道贾雪琳与徐万洙签订借款抵押担保合同事宜”的自认，能够互相印证形成证据链条，足以客观证明郑延秀与李吉男、徐万洙签订借条系三方的真实意思表示，此后郑延秀将债权转让给贾雪琳，并将债权转让事宜通知到债务人李吉男、徐万洙。虽然徐万洙二审听证中辩称“其系为督促李吉男还款而签订的合同”，但徐万洙系完全行为能力人，应当预见到在借款合同上签字所产生的法律责任”。据此，一审确认本案债权转让关系成立并生效，并无不当。同时，2017年12月31日5万元的收条，其上载明“还款人为徐万洙，收款人为郑延秀”；庭审中，证人郑延秀作证陈述“偿还的5万元与本案无关，是其他借款”，针对该收条双方均存有争议，在双方未提交充分证据加以证明的情况下，一审对此证未予评判，并无不妥。但上诉人以上述收条主张本案债权转让不存在，依据不足，本院不予支持。
关于徐万洙主张“其为一般保证人，保证期限已过，其不应承担还款责任”的上诉理由。通过案涉借条，能够客观反映出徐万洙系担保人，其担保方式为一般保证，其可以依据“担保法”相关规定抗辩不承担保证责任。但2017年5月17日，徐万洙与贾雪琳签订了借款抵押担保合同，徐万洙对合同的真实性无异议。徐万洙在该合同上的签字行为，应当视其为愿意偿还案涉借款的意思表示。徐万洙应当承担偿还借款的责任。
关于徐万洙主张“根据担保法第23条规定，债权转让应取得徐万洙的书面同意”的上诉理由。本案系债权转让纠纷，即使相对于贾雪琳与郑延秀之间的债权债务，郑延秀的债务属于债务转移，但上述二人债权债务关系中并无保证人。徐万洙的该项上诉主张不成立。况且，本案还存在徐万洙与贾雪琳签订的借款抵押担保合同。徐万洙主张不承担还款责任的上诉理由，本院不予支持。
关于李吉男主张“其已向原债权人支付每月1万元共计18个月的债务利息，并一次性偿还本金5万元，而一审未予认定该事实”是错误的上诉理由。虽然李吉男提供转账凭证、5万元收条，并提出金光虎调查笔录主张上述理由成立。但经查，案涉三方协议中约定利息按月利率3分支付，且转账凭证在无其他证据佐证的情况下，不足以认定转账用于偿还涉案利息，且每月利息为1万元；金光虎调查陈述中不能明确利息何时按每月6000元支付，且无其他旁证佐证；同时关于18万元借款，金光虎陈述向郑延秀偿还过部分款项，故李吉男关于金光虎调查陈述能够证明5万元系偿还其款项的主张无事实根据；此外，案涉5万元收条上载明“还款人为徐万洙，收款人为郑延秀”，在贾雪琳否认债权转让后其收到了偿还的5万元的情况下，郑延秀陈述“偿还的5万元与本案无关，是其他借款”，李吉男亦未能提供充分有效证据证明5万元款项是其偿还的案涉借款。据此，李吉男关于“其已向原债权人支付每月1万元共计18个月的债务利息，并一次性偿还本金5万元”的上述主张，缺乏事实依据，不能成立。
关于李吉男主张“应当将郑延秀列为本案第三人”，一审属漏列主体的上诉理由。本案债权转让成立，郑延秀不属于必须参加诉讼的当事人，李吉男的该项主张，于法无据，本院不予支持。
综上，徐万洙、李吉男的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人徐万洙负担；二审受理费4300元，由上诉人李吉男负担。
本判决为终审判决。
审判长 柳南洙
审判员 金亨今
审判员 邓 艳
二〇一八年十一月二日
书记员 李 洋