北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2018)京行终3707号
上诉人（原审原告）艾ＸＸ物技术（杭州）有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区。
法定代表人洪宣，总经理。
委托代理人陈榕金，北京市中银律师事务所律师。
委托代理人黄诗怡，女，汉族，北京市中银律师事务所实习律师，住四川省遂宁市船山区。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人王志焕，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人艾ＸＸ物技术（杭州）有限公司（简称艾康公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初6350号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：第17420018号“艾科”商标（简称诉争商标）与第9112219号“艾科”商标（简称引证商标一）、第13707994号“艾科”商标（简称引证商标二）、第5119520号“艾科精化”商标（简称引证商标三）、第16180122A号“艾科”商标（简称引证商标四）、第5119527号“艾科精化”商标（简称引证商标五）构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第三十一条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。引证商标三、四仍是合法有效的在先商标，构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2017]第80668号《关于第17420018号“艾科”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回艾康公司的诉讼请求。
艾康公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定，或依法发回重审。其主要上诉理由是：1、诉争商标指定使用的商品中有部分商品与各引证商标核定使用的商品不在同一类似群组，不构成类似商品；2、诉争商标与引证商标三、五不构成近似商标；3、引证商标三正处于撤销复审程序中，原审法院未中止审理属于程序违法；4、引证商标四正处于异议程序中，本案应中止审理。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：艾康公司。
2.申请号：17420018。
3.申请日期：2015年7月13日。
4.标志：
5.指定使用商品（第5类，类似群0501-0507）：放射性药品；医用气体；心电图电极用化学导体；人工授精用精液；培养细菌用介质；医用诊断制剂；人用药；净化剂；兽医用制剂；杀虫剂；卫生巾；医用保健袋；牙填料；消毒剂；隐形眼镜用溶液；医用营养品。
二、引证商标
（一）引证商标一
1.注册人：聊城艾科农业科技发展有限公司。
2.注册号：9112219。
3.申请日期：2011年2月1日。
4.专用权期限至2022年2月13日。
5.标志：
6.核定使用商品（第30类，类似群3001-3009；3012；3016）：非医用营养粉；茶；糖；面粉制品等。
（二）引证商标二
1.注册人：浙江万海投资有限公司。
2.注册号：13707994。
3.申请日期：2013年12月12日。
4.专用权期限至2025年9月6日。
5.标志：
6.核定使用商品（第5类，类似群0501；0503；0506-0507）：净化剂；卫生巾；牙用研磨粉；医用填料；消毒剂。
（三）引证商标三
1.注册人：江苏艾科精化有限公司。
2.注册号：5119520。
3.申请日期：2006年1月16日。
4.专用权期限至2019年5月27日。
5.标志：
6.核定使用商品（第5类、类似群0501；0504-0505）：护肤药剂；杀真菌剂；去头皮屑的药物制剂；原料药；医用饲料添加剂；医用药物；兽医用药；杀害虫剂；驱昆虫剂；除草剂。
（四）引证商标四
1.申请人：广东艾科技术股份有限公司
2.申请号：16180122A。
3.申请日期：2015年1月19日。
4.标志：
5.指定使用商品（第5类，类似群0501；0508）：宠物尿布；隐形眼镜清洁剂。
（五）引证商标五
1.注册人：江苏艾科精化有限公司。
2.注册号：5119527。
3.申请日期：2006年1月16日。
4.专用权期限至2019年5月27日。
5.标志：
6.核定使用商品（第1类、类似群0104-0105；0109；0113）：赤霉素；杀菌化学添加剂；植物生长调节剂；人造增甜剂（化学制剂）；食物防腐用化学品；化学防腐剂；工业用化学品；水净化化学品；杀虫化学添加剂；土壤调节用化学品。
三、被诉决定
2017年7月6日，商标评审委员会作出被诉决定，认定：诉争商标与引证商标一至五构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。据此，决定：驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。
四、其他事实
2016年6月6日，国家工商行政管理总局商标局作出《商标部分驳回通知书》，决定：初步审定诉争商标在“放射性药品；医用气体；心电图电极用化学导体；人工授精用精液；培养细菌用介质”商品上的注册申请；驳回诉争商标在“医用诊断制剂；人用药；净化剂；兽医用制剂；杀虫剂；卫生巾；医用保健袋；牙填料；消毒剂；隐形眼镜用溶液；医用营养品”商品上的注册申请。
在本院审理中，艾康公司提交了商评字[2018]第33177号《关于第5119520号“艾科精化”商标撤销复审决定书》。其上记载，商标评审委员会于2018年2月6日作出撤销引证商标三的决定。经查，引证商标三被撤销的公告刊登在2018年8月6日发布的第1610期商标公告上。
以上事实，有诉争商标与引证商标档案、被诉决定，当事人在商标评审阶段及诉讼阶段提交的证据材料，以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。认定商品或者服务是否构成类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。
本案中，诉争商标指定使用的“净化剂；杀虫剂；卫生巾；医用保健袋；牙填料；消毒剂；隐形眼镜用溶液；医用营养品”商品分别与引证商标一核定使用的“非医用营养粉”商品、引证商标二核定使用的“净化剂；卫生巾；牙用研磨粉；医用填料；消毒剂”商品、引证商标四核定使用的“隐形眼镜清洁剂”商品、引证商标五核定使用的“赤霉素”商品在功能用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面基本相同或具有较大关联，属于同一种或类似商品。诉争商标由汉字“艾科”构成；引证商标一、二、四亦由汉字“艾科”构成；引证商标五由汉字“艾科精化”构成，其中“精化”使用在核定商品上显著性较弱，故引证商标五的显著识别部分为文字“艾科”。诉争商标与引证商标一、二、四以及引证商标五的显著识别部分文字相同，若使用在同一种或类似商品上，相关公众在隔离观察并施以一般注意力的情况下，容易认为使用上述商标的商品来源于同一主体或者商品提供者之间具有特定关联关系，从而导致混淆和误认。因此，诉争商标指定使用在“净化剂；杀虫剂；卫生巾；医用保健袋；牙填料；消毒剂；隐形眼镜用溶液；医用营养品”商品上与引证商标一、二、四、五构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审判决及被诉决定对此认定正确，本院予以确认。
但是，诉争商标指定使用的“医用诊断制剂；人用药；兽医用制剂”商品与引证商标一、二、四、五核定使用的商品差异较大，不构成类似商品。因此，诉争商标指定使用在上述商品上与引证商标一、二、四、五不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
关于艾康公司提出的原审法院未中止审理属于程序违法，以及引证商标四正处于异议程序中，本案应中止审理的主张。本院认为，目前并无任何法律、法规或司法解释明确规定人民法院在审理商标行政案件时，若引证商标正处于行政机关撤销或无效审查程序中，人民法院应当等待审查结果作出后方可审理诉争案件。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十一条第一款第六项的规定，案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的，中止诉讼。本案中，艾康公司所主张的相关案件并未进入诉讼程序，故不属于上述法律规定应当中止审理的事由。因此，原审法院未中止审理并无不当。对于艾康公司有关本案应中止审理的主张，本院亦不予支持。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。
本案中，引证商标三已被撤销并公告，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。由于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。商标评审委员会应当在已经发生变化的事实基础上重新作出复审决定。由于该事实系发生在二审诉讼中，并非商标评审委员会及原审法院的审理依据，故本案一、二审诉讼费用应由艾康公司负担。
综上，由于本案事实发生重要改变，原审判决及被诉决定应当依法予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初6350号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2017]第80668号《关于第17420018号“艾科”商标驳回复审决定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就艾ＸＸ物技术（杭州）有限公司针对第17420018号“艾科”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由艾ＸＸ物技术（杭州）有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 钧
审 判 员 孙柱永
代理审判员 陈 曦
二〇一八年九月二十七日
书 记 员 刘 萍