湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂03刑终148号之一
原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢文林，男，1990年10月4日出生于广西壮族自治区南宁市宾阳县，汉族，初中文化，住南宁市宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年2月21日被临时羁押于南宁市宾阳县看守所，同年3月18日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，经湖北省十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，于同年4月26日被执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。
上诉人（原审被告人）蒙建云，女，1997年4月6日���生于广西壮族自治区南宁市宾阳县，汉族，初中文化，住南宁市宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年3月2日被临时羁押于南宁市第一看守所，同年3月18日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，经湖北省十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，于同年4月26日被执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。
原审被告人谢顺林，男，1990年8月7日出生于广西壮族自治区南宁市宾阳县，汉族，初中文化，住南宁市宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年2月21日被临时羁押于南宁市宾阳县看守所，同年3月18日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，经湖北省十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，于同年4月26日被执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。
湖北省十堰市茅箭区人民法院审理湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控原审被告人谢顺林、谢文林、蒙建云犯诈骗罪一案，于2018年3月13日��出湖北省十堰市茅箭区人民法院（2018）鄂0302刑初37号刑事判决。宣判后，原审被告人谢文林、蒙建云不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日受理后，依法组成由审判员罗云飞担任审判长并主审，审判员张友山、王锐参加的合议庭，经过阅卷、审核证据、讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。
原公诉机关指控：2016年4月至11月，被告人谢顺林、谢文林经预谋后，共同出资购买笔记本电脑、作案QQ号码、作案时发送短信的手机、发送短信的手机号码、公民个人信息、银行卡、U盾等工具，使用发送附带木马病毒的【校讯通】短信实施诈骗。
2016年9月28日下午18时许被害人尚某在十堰市茅箭区邮电街真快活广场收到被告人谢文林、谢顺林发送的内容为“尚某家长您好，这是贵子女开学来的课程安排表及学习表现hpbgx.com/we关爱孩子【校讯通】”后，点击短信中附带病毒的链接，并按照网页提示输入手机号及验证码后，导致其工商银行储蓄卡中的30000元通过苹果支付被转走，建设银行储蓄卡中的76000元共分75笔被转账到卡号为62×××53卡中，共计被诈骗106000元钱。9月29日被告人蒙建云受其上家（另案处理）委托持此卡到宾阳县罗某,4经营的“吉兴水电”店内，使用P0S机进行刷卡套现，罗将套现后的74250元钱现金交由蒙建云返还给其上家，上家安排他人于9月29日分两次将30000元钱交给了谢顺林、谢文林。
2016年9月28日10时许，被害人胡某1在十堰市张湾区汉江路东风特底公司收到被告人谢文林、谢顺林发送附带病毒链接的“老同学名录”内容的短信，并按照网页提示安装病毒软件后，导致其工商银行储蓄卡中10758元钱被人转走，谢文林、谢顺林从中非法获利4000余元钱。
2016年11月8日10时许，被害人李某1在天津市河东区收到被告人谢文林、谢顺林发送的附带病毒链接内容的短信，点击链接安装病毒软件后，导致其工商银行储蓄卡中27277.85元钱被通过手机充值套现的方式转走，谢文林、谢顺林从中获利8000余元钱。
原公诉机关宣读、出示了下列证据：1.银行卡交易、户籍证明、公司登记表等书证；2.证人韦某、阮某,林某,4等人的证言；3.被害人尚某、胡某1、李某1的陈述；4.被告人谢顺林、谢文林、蒙建云的供述与辩解；5.辨认笔录；6.视听资料。认为被告人谢顺林、谢文林、蒙建云以非法占有为目的，骗取他人财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人谢顺林、谢文林对指控的事实和罪名均无异议；被告人蒙建云对指控的事实无异���，但辩称自己的行为应当是掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人谢顺林的辩护人王娜提出的辩护意见是：1.公诉机关指控的第二、三笔诈骗事实不清、证据不足，第二笔没有提供被告人发送微信的直接证据，第三笔没有提供被害人李某1款项是被告人骗取的直接证据，此两笔款项并不是被告人所骗；2.谢顺林有自首情节；3.谢顺林是从犯。被告人谢文林的辩护人凌彪深提出的辩护意见是：谢文林是从犯，有自首情节；被告人蒙建云的辩护人余飞提出的辩护意见是：1.没有证据证明蒙建云有诈骗故意，其不认识其他被告人，更没有共同犯罪意思联络，所受到的指控罪名有误，应当定掩饰、隐瞒犯罪所得更为恰当；2.即使认定为诈骗罪，其也是从犯，应当从轻或减轻处罚；3.有自首情节。
原审法院认定，2016年4月至11月，被告人谢顺林、谢文林经预谋后，共同出资购买���记本电脑、作案QQ号码、作案时发送短信的手机、发送短信的手机号码、公民个人信息、银行卡、U盾等工具，使用发送附带木马病毒的【校讯通】短信实施诈骗。主要犯罪事实如下：
2016年9月28日下午18时许，被害人尚某在十堰市茅箭区邮电街真快活广场收到被告人谢顺林、谢文林发送的内容为“尚某家长您好，这是贵子女开学来的课程安排表及学习表现hpbgx.com/we关爱孩子【校讯通】”后，点击短信中附带病毒的链接，并按照网页提示输入手机号及验证码后，导致其工商银行储蓄卡中的人民币30000元通过苹果支付被转走，建设银行储蓄卡中的人民币76000元共分75笔被转账到卡号为62×××53卡中，共计被诈骗人民币106000元。2016年9月29日，被告人蒙建云受其上家（身份不明）委托持此卡到广西壮族自治区南宁市宾阳县罗某,4经营的“吉兴水电”店内，使用该店P0S��刷卡套现人民币75000元，罗扣除1%的手续费人民币750元，将人民币74250元现金交给蒙建云返还给其上家，上家安排他人于9月29日分两次将人民币30000元交给谢顺林、谢文林。
2016年9月28日10时许，被害人胡某1在十堰市张湾区汉江路东风特底公司收到被告人谢顺林、谢文林发送附带病毒链接的“老同学名录”内容的短信，并按照网页提示安装病毒软件后，导致其工商银行储蓄卡中人民币10758元被人转走，谢顺林、谢文林从中非法获利人民币4000余元。
2016年11月8日10时许，被害人李某1在天津市河东区收到被告人谢顺林、谢文林发送的附带病毒链接内容的短信，点击链接安装病毒软件后，导致其工商银行储蓄卡中人民币27277.85元钱被通过手机充值套现的方式转走，谢顺林、谢文林从中获利人民币8000余元。
2017年2月21日，被告人谢顺林、谢文林到宾阳县公安局芦圩派出所投案；2017年3月2日，被告人蒙建云到宾阳县公安局城南派出所投案。
上述事实，有原公诉机关提交，并经当庭举证、质证，原审法院予以采信的下列证据证实：
1.十堰市公安局茅箭区分局出具的受案登记表，载明尚某、胡某1报案情况。
2.天津市公安局河东分局春华派出所受案登记表，载明李某1报案情况。
3.被害人尚某、胡某1、李某1的陈述，证明被骗情况。
4.书证尚某手机接收诈骗短信的照片。
5.书证尚某、胡某1、李某1银行卡交易明细。
6.书证杨群等人的银行卡交易、公司登记表等书证。
7.视听资料、蒙建云银行取款监控视频截图。
8.证人罗某,4证言及辨认笔录，证明被告人蒙建云到自己经营的“吉兴水电”店内刷卡套现75000元，自己扣除1%的手���费750元，将74250元现金交给蒙建云情况。
9.证人韦某、阮某,林某,4等人的证言，证明套现情况。
10.宾阳县公安局芦圩派出所出具的抓获经过，载明2017年2月21日，谢顺林、谢文林投案情况；宾阳县公安局城南派出所出具的抓获经过，载明2017年3月2日，蒙建云投案情况。
11.被告人谢顺林、谢文林、蒙建云的供述与辩解，均对上述事实供认不讳。
原审法院另查明，被告人谢文林亲属在原审法院审理期间退缴赃款人民币20000元，预缴罚金人民币5000元。
对被告人的辩解及辩护人提出的辩护意见，原审法院评判如下：
1.原公诉机关指控的第二、三笔诈骗事实是否事实不清、证据不足。
被告人谢顺林的辩护人王娜提出：原公诉机关指控的第二、三笔诈骗事实不清、证据不足，第二笔没有提供被告人发送微信��直接证据，第三笔没有提供被害人李某1款项是被告人骗取的直接证据，此两笔款项并不是被告人所骗。经查：原公诉机关指控的上述两笔事实，有被害人陈述，书证银行交易记录等证据证实，被告人谢顺林、谢文林对上述事实亦供认不讳，足以认定，故辩护人此辩护意见不成立。
2.被告人谢顺林、谢文林、蒙建云是否有自首情节。
被告人谢顺林、谢文林、蒙建云的辩护人均提出三被告人有自首情节。经查：2017年2月21日，被告人谢顺林、谢文林到宾阳县公安局芦圩派出所投案；2017年3月2日，被告人蒙建云到宾阳县公安局城南派出所投案。刑法规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”。被告人谢文林、蒙建云自动投案，对自己的犯罪事实均能如实供述，属于自首；被告人谢顺林虽自动投案，但在公安机关第一次讯问时，没有���实供述自己的犯罪事实，不能认定自首。
3.三被告人是否是从犯。
三被告人的辩护人分别提出被告人是从犯的辩护意见。原审法院认为：由于本案电信网络诈骗的上游罪犯尚未抓获，上游犯罪事实尚未查证属实，从本案证据能够的证明的事实分析，被告人谢顺林、谢文林分得赃款相对较少，本院根据二被告人在所参与的犯罪环节中所起作用及分赃等情节对二被告人酌情从轻处罚，但二被告人预谋实施电信诈骗犯罪，共同出资购买作案工具，发送诈骗信息，在其所参与的犯罪环节中并非明显起次要、辅助作用，不能认定为从犯，二被告人辩护人提出的上述辩护意见不成立。被告人蒙建云在其所参与的犯罪环节中起次要、辅助作用，是从犯，其辩护人提出的此辩护意见成立。
4.被告人蒙建云的行为定性。
被告人蒙建云辩称自己��行为应当是掩饰、隐瞒犯罪所得罪；其辩护人余飞提出：没有证据证明被告人蒙建云有诈骗故意，其不认识其他被告人，更没有共同犯罪意思联络，所受到的指控罪名有误，应当定掩饰、隐瞒犯罪所得更为恰当。原审法院认为：《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（三）项第8目规定：“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：8．帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的”。结合被告人蒙建云的认知能力，既往经历，行为次数和手段等主客观因素进行综合分析认定，可以认定其明知他人实施电信网络诈骗犯罪而帮助诈骗犯罪套现，属于诈骗犯罪共犯，被告人蒙建云及其辩护人的辩解不成立。
原审��院认为，被告人谢顺林、谢文林以非法占有为目的，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗数额为人民币144035.85元；被告人蒙建云明知他人实施电信网络诈骗犯罪而帮助诈骗犯罪套现人民币75000元，属于诈骗犯罪共犯，应当对其参与套现的数额承担责任。三被告人参与诈骗数额均属巨大，均已构成诈骗罪。原公诉机关指控事实成立。被告人蒙建云在共同犯罪中起次要、辅助作用，属从犯，应当从轻、减轻处罚；被告人谢文林、蒙建云犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人谢顺林、谢文林、蒙建云能当庭认罪，均可以从轻处罚；被告人谢文林的亲属能代为退赔部分赃款，亦可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院���于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第三项第8目规定，判决：一、被告人谢顺林犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月21日起至2020年8月20日止)。二、被告人谢文林犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月21日起至2020年2月20日止)。三、被告人蒙建云犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月2日起至2018年9月1日止)。四、继续追缴被告人谢顺林、谢文林、蒙建云的违法所得，返还被害人。
宣判后，原审被告人谢文林、蒙建云不服一审判决，向本院提起上诉。
上诉人谢文林向本院上诉称，其系偶犯、初犯，因文化程度不高，法律意识淡薄触犯法律，现认罪悔罪，请求人民法院鉴于其投案自首并积极主动退缴赃款的情节，对其改判并从轻处罚。
上诉人谢文林二审未向本院提交新的证据。
上诉人蒙建云向本院上诉称，其在共同犯罪中起次要、辅助作用，系初犯、偶犯且具有自首情节，认罪悔罪，请求二审法院酌情对其从轻处罚。
上诉人蒙建云二审未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实和证据与原判认定的相同。
另查明，上诉人蒙建云已于2018年4月18日向本院书面申请撤回上诉，本院经审查后已裁定准许其撤回上诉。
本院认为，上诉人谢文林与原审被告人谢顺林以非法占有为目的，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗数额为人民币144035.85元；原审被告人蒙建云明知他人实施电信网络诈骗犯罪而帮助诈骗犯罪套现人民币75000元，属于诈骗犯罪共犯，应当对其参与套现的数额承担责任。三被告人参与诈骗数额均属巨大，均已构成诈骗罪。原审被告人蒙建云在共同犯罪中起次要、辅助作用，属从犯，应当从轻、减轻处罚；上诉人谢文林、原审被告人蒙建云犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；上诉人谢顺林与原审被告人谢文林、蒙建云能当庭认罪，均可对其酌定从轻处罚；上诉人谢文林的亲属能代为退赔部分赃款，可酌情对其从轻处罚。上诉人谢文林提出其系偶犯、初犯，因文化程度不高，法律意识淡薄触犯法律，现认罪悔罪，具备投案自首情节和积极主动退缴赃款的情节的上诉理由，经查，原审法院已对上述从轻、减轻情节予以认定并在量刑中依法处理，故其从轻处罚的请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二百三十三条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗云飞
审判员 张友山
审判员 王 锐
二〇一八年四月十九日
书记员 王媛媛
附：本判决(裁定)所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。