河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）信中法民终字第1916号
上诉人（原审被告）朱光宾，男，1978年8月10日出生。
委托代理人丁中亚，河南振蓼律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）胡贺艳，女，1979年10月6日出生。
委托代理人冯强，河南振蓼律师事务所律师。
上诉人朱光宾因与被上诉人胡贺艳离婚纠纷一案，不服固始县人民法院（2013）固民初字第1474号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人朱光宾及其委托代理人丁中亚，被上诉人胡贺艳及其委托代理人冯强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原、被告经人介绍相识。2005年8月1日登记结婚。2006年4月14日生育儿子朱佳乐。双方结婚时，原告娘家将分配得到的居住地给原、被告在上建房居住，此土地仍属集体用地性质，被告虽予以否认，未举证反驳。被告结婚时在此居住地建房二层半住房，每层二间半。后双方又共同在西边建偏房两间三层。2006年被告外出赞比亚务工，2006年及2007年共汇款10万元。2012年6月被告返回家中后双方分居生活，当年8月原告起诉至原审法院，要求与被告离婚，经原审法院（2012）固民初字第927号民事判决书判决驳回原告胡贺艳要求与被告朱光宾离婚的诉讼请求后，双方仍未共同生活，互不尽夫妻义务。现原告再次起诉至原审法院，要求与被告离婚；小孩随原告生活；依法分割财产。
原审另查明，被告朱光宾提出双方建筑房屋所占土地系原告家庭赠与原、被告，应属夫妻共同财产，且此块土地性质已属于国有用地，但未举证证实。同时被告于2013年12月25日向原审法院提出申请，对原、被告双方的住房及庭院进行价格鉴定，经河南豫蓼联合资产评估事务所资产评估，原、被告房屋建筑物市场价值为497529.60元。经原审质证后，被告又经河南振蓼律师事务所律师申请，对双方婚后共同增建房屋西侧二、三层房屋价值予以价格鉴定，经河南豫蓼联合资产评估事务所资产评估市场价值为66352元。原告予以否认，但未申请重新鉴定，亦未举证予以反驳。
原审认为，原、被告经人介绍相识组建家庭，又生育儿子朱佳乐，本应相互扶持，共同建设家庭，抚养小孩。但双方婚后在日常生活中却不能相互理解，加强沟通，遇到事情不肯相让，致常为琐事发生矛盾。原告2012年诉至原审法院要求离婚，经原审判决不准离婚后，双方仍未和好，各自生活，互不尽夫妻义务。虽被告仍坚持不同意离婚，但未能举证证明双方还能继续生活下去；且双方长期分居生活，已无法沟通，感情确已破裂。故原告离婚的诉讼请求，原审予以支持。原、被告现居住房屋所占土地性质仍属集体用地，且此地块属于原告娘家家人共同分得的宅基地，被告虽称双方婚前原告父母赠与土地，用于原、被告在上建房居住应视为夫妻共同财产，并辩称土地性质已随时间推移转化为国有用地，同时原、被告的身份系城镇居民，亦能证明土地的性质转化。原审认为，依照法律规定，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有，宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。现被告户籍仍在安徽省阜南县王家坝镇唐庄村，并不属于固始县城镇居民，且未能举证证实此块土地已转化为国有用地，故对此块土地的辩称意见，原审不予采纳。原、被告结婚多年，并生育一子。被告朱光宾婚后外出务工前两年挣钱寄回家中，后因生意不顺，经济困难，胡贺艳在家照顾家庭，抚养小孩，双方均对家庭的建设付出努力。被告朱光宾婚前建设主房，胡贺艳婚后用夫妻共同财产偿还部分所欠房款，故原告胡贺艳对于婚前房屋也应适当分得份额；被告朱光宾经河南振蓼律师事务所委托河南豫蓼联合资产评估事务所对其双方婚后所建房屋予以补充评估，原告虽不予认可，但未提出重新鉴定的申请，原审予以采信。原、被告子女朱佳乐长期与其母亲生活，形成了稳定的生活及学习环境，从有利于子女身心健康发展及社会稳定出发，朱佳乐随其母亲生活为宜。被告朱光宾虽要求分割房产，因房产所占土地归原告家庭所有，无法进行分割，故房屋归原告所有为宜，原告应就房屋价值对被告进行相应补偿。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十条之规定判决：一、原告胡贺艳提出离婚，依法准予。二、双方婚生子朱佳乐随原告胡贺艳生活，被告朱光宾支付小孩抚养费每月500元，于每年1月31日前付清当年所有抚养费用至小孩十八周岁时止。2014年8月至12月共计2500元于判决生效后三日内支付。从2015年始每年元月31日前付清当年所有抚养费用。三、原、被告居住房屋归原告胡贺艳所有，由原告胡贺艳支付被告朱光宾房款三十五万元，于判决生效后三十日内支付。案件受理费600元，由原、被告各自负担一半。
原审被告朱光宾不服原审判决上诉称：一、上诉人与被上诉人之间的夫妻感情一直尚好，上诉人坚决不同意离婚，以保护双方的合法权利。
二、如果被上诉人坚决要求离婚，则上诉人的婚前财产应当归上诉人所有。上诉人在与被上诉人订婚及结婚之前，其个人及父母共同出资，购买了地皮并建筑了三间三层的数套住房，除自己居住外，大部分对学校师生出租。这些房产都是上诉人的婚前与父母的共有财产，应当归上诉人及其父母所有。在原审时，法院虽然委托对上述房地产进行了价格评估，但不能改变其婚前财产的性质。
三、双方婚后建房属于婚后共有财产，依法应由双方平分。
四、如果被上诉人坚决要求离婚，则婚生子朱佳乐应由上诉人抚养，但不要求被上诉人承担抚养费。要求二审撤销原判，判决驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人胡贺艳口头答辩称：1、上诉人与被上诉人的夫妻感情已经破裂，长期分居三年，达到法定离婚要件。2、婚前财产问题原审已经查明，原判财产分割对被上诉人不公平，被上诉人为了离婚没有提出上诉，但财产无论属于被上诉人父母赠与还是联建，土地性质是共同分得的宅基地，是集体性质，不能买卖，赠与的对象也是胡贺艳，是胡贺艳的婚前财产，土地上建的房屋是与朱光宾结婚附条件赠与给胡贺艳的。对现有土地上的房屋进行修缮管理出租，形成了经营性的增值，对经营性的增值应该依法予以分割，原判对财产的分割比较合理，有利于上诉方3、关于孩子的抚养问题，孩子一直是胡贺艳带养，上诉人要求改变孩子的生活环境，不利于孩子成长。要求二审驳回上诉，维持原判。
二审开庭审理查明的事实与原审一致。
二审庭审中，上诉人朱光宾提交1、被上诉人胡贺艳第一次起诉离婚的民事诉状，证明被上诉人胡贺艳收取了上诉人朱光宾从国外寄回的17.9万元；2、7500元鉴定费票据复印件，证明原审对鉴定费没有做出处理；3、外币兑换水单复印件3张，证明上诉人朱光宾在国外寄回美元，有被上诉人胡贺艳在银行兑换的签字。
被上诉人胡贺艳对上诉人朱光宾提交的三份证据质证认为，1、2012年胡贺艳起诉离婚时的民事诉状载明的寄回10万元，不是17.9万元，是寄回来还帐的；2、外币兑换水单复印件不是二审新证据，兑换后上诉人朱光宾自己又拿去做生意了；3、关于鉴定费问题，法院有权判决由一方承担。
被上诉人胡贺艳提交建房记录本，证明建房时正常工料费开支将近10万元，是胡贺艳管理建起来的，与上诉人朱光宾没有任何关系。
上诉人朱光宾对建房记录本质证认为，建房是在结婚前两年，建房的工料费记录与客观事实不符，与本案没有关联，以此证明共有，不能得到认可。
本院认为，被上诉人胡贺艳两次起诉与上诉人朱光宾离婚，经法院多次调解，双方仍然感情不和，确无和好可能，从双方夫妻关系现状等方面综合分析，可认定双方夫妻感情确已破裂，应依法准予离婚。婚生子朱佳乐随被上诉人胡贺艳生活时间较长，考虑到其生活环境的稳定，婚生子朱佳乐随被上诉人胡贺艳生活有利于其成长。原判上诉人朱光宾负担婚生子朱佳乐抚养费标准适当，本院予以支持。关于二审中双方提交的婚姻关系存续期间有关财产的证据，不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中的二审“新的证据”情形，且未在原审时主张权利，经本院调解，双方未能达成一致意见，对该部分财产问题，双方可依法另案起诉。关于本案争议房屋的归属问题，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十一条的规定，离婚时上诉人朱光宾与被上诉人胡贺艳对尚未取得所有权的本案房屋有争议且协商不成，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，本院根据本案实际情况判决争议房屋由双方当事人共同使用，待争议房屋取得完全所有权后，有争议的，可以依法另行向人民法院提起诉讼。原判争议房屋归属及争议房屋补偿价值35万元无事实依据和法律依据，应予纠正。综上，原判认定基本事实清楚，程序合法，但适用法律错误。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十一条、最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
维持固始县人民法院（2013）固民初字第1474号民事判
决第一、二项；
撤销固始县人民法院（2013）固民初字第1474号民事判
决第三项；
三、本案原、被告争议房屋由本案原、被告共同使用。
一审案件受理费按原判决执行；二审案件受理费600元由上诉人朱光宾承担
本判决为终审判决。
审判长 任钢
审判员 陈钢
审判员 吴斌
二〇一四年十二月三十日
书记员 杨帆