新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 裁 定 书
（2018）新40民申111号
再审申请人(被告、被上诉人)：新疆润泰房地产开发有限公司，住所地新疆塔城地区乌苏市新华路。
法定代表人：帅立松，董事长。
再审申请人(被告、被上诉人)：乌苏南瑞房地产开发有限公司，住所地乌苏市乌鲁木齐南路88号富丽华酒店4楼。
法定代表人：帅立松，董事长。
被申请人(原告、上诉人）：四川南瑞房地产开发有限公司，住所地四川省遂宁市创新工业园南环路6号。
法定代表人：谢荣芳，董事长。
再审申请人新疆润泰房地产开发有限公司（以下简称润泰公司）、乌苏南瑞房地产开发有限公司（以下简称乌苏南瑞）因与被申请人四川南瑞房地产开发有限公司（以下简称四川南瑞）项目转让合同纠纷一案，不服塔城地区中级人民法院（2017）新42民终1030号民事判决书，提出申诉。本院依法组成合议庭进行审查，现审查终结。
再审申请人润泰公司、乌苏南瑞申请再审称:撤销（2017）新42民终1030号民事判决书，提起再审。
具体理由是，一、本案认定事实错误方面：1.二审判决认定“被申诉人以合同的形式将案涉土地转让给申诉人乌苏南瑞，符合合同约定。”“四川南瑞要求合同解除后润泰公司、乌苏南瑞返还项目施工场地和移交的材料、资料的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。”是错之又错。2013年10月22日乌苏南瑞(乙方)与乌苏市兴财国有资产投资经营有限责任公司(甲方)签订了《土地转让协议》，协议第一条约定：经甲乙双方充分协商以及乌苏市人民政府的批准，甲方同意将位于乌苏市西湖路西侧、迎宾路北侧、文泽路东侧、长江路南侧62,334,03平方米的一宗用地(即案涉项目的土地)转让给乙方，乙方于2013年11月30日前支付土地转让款1,028.5万元，后乌苏南瑞于2013年10月31日将土地转让费全额交清，因该块土地被兴财公司已抵押，故未办理土地使用证，但按该合同的约定及申诉人已履行合同的状况，乌苏南瑞己取得了该土地的使用权(依据是《物权法》第十五条：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力)。故，可以认定乌苏南瑞己于2013年10月22日取得了涉案土地使用权，那本案中被申诉人并不拥有涉案土地使用权，故，其转让合同中也就不存在土地使用权的转让；而项目转让合同是包含土地使用权和在建工程的合并转让。根据《物权法》第九条的规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”而本案中已查明，自始至终被申诉人都未取得案涉土地的使用权及所有权证。此土地也已于2013年10月起由乌苏兴财公司直接转让给乌苏南瑞。同时，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”但到现在为止，被申诉人不但没有此土地权证，更因为被申诉人违反与政府的合同约定而被乌苏兴财公司将此土地转让给了乌苏南瑞。被申诉人更没有转让权了。既然被申诉人没有土地使用权，而二审判决将这些土地和场地返还给被申诉人，如何返还，这完全是用民事判决来替政府行使行政职权。2.双方签订的转让合同无效。《城市房地产管理法》第38条规定：下列房地产，不得转让：(一)以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第39条规定的条件的；第39条规定：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：(二)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25％以上；上述两个条文明确了房地产转让的前提：一是以出让方式取得土地使用权，二是完成开发投资总额的25％以上，否则不得转让。本案中被上诉人与乌苏市人民政府签订的投资协议中约定被申诉人需投资8亿元，故25％以上被申诉人至少投资2亿元，但至今被申诉人只投资了1,300万元左右，远远少于应投资的额度，按法律规定被申诉人是无权进行转让的；同时在双方签订合同前申诉人已与乌苏兴财公司签订《土地转让合同》，已取得案涉土地使用权，依据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第23条规定，土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让。故在2013年10月22日签订《土地转让合同》时乌苏南瑞己取得了案涉土地上建筑物的所有权，2014年7月1日双方签订转让合同时，因转让标的的不存在，故，也就导致转让合同的无效。二、本案适用法律错误。1.如上所述，本案中因双方签订的转让合同标的不存在，直接导致合同的无效，依据《合同法》第56条的规定：无效的合同自始没有法律约束力。故，双方签订的转让合同自始不发生法律效力，也就不存在解除转让合同的问题，二审判决将转让合同认定为有效合同是适用法律错误；2.如本申诉状一(2)方面所陈述，由于双方签订的合同因无标的，故在按二审判决后也不应存在标的返还的问题；3.在双方签订合同后，申诉人给被申诉人支付了2,328.5万元，同时为完成公租房(烂尾楼，合同签订时只建了8层，)的后期建设(又建设了10层，完成了工程)及其他烂尾楼建设，总计又投入了1,800万元左右，二审法院在判决解除合同时，只判决了由申诉人向被申诉人返还物品，却对申诉人投入的多达4,128.5万元的资金却未进行判决由被申诉人向申诉人返还，完全违反了《合同法》第97条的规定。同时本案中完全是由于被申诉人未按双方合同约定在合同签订后三日内提供相关的项目材料，是先期违约，才导致本案涉案项目无法再进行建设，并非是申诉人违约。《合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。故，本案不是申诉人违约，而是被申诉人违约，申诉人不同意被申诉人要求支付后期费用的意见完全合法。三、本案如按二审判决导致适用法律错误：1.如上所述，本案中申诉人于2013年10月22日取得了案涉土地使用权，且该权利的取得是从乌苏兴财公司转让取得并经乌苏市人民政府的批准的，如按二审判决将地上物品返还给被申诉人，则会导致土地使用权属于申诉人所有，地上物品属于被申诉人所有，这完全违背了物权法律规定的原则，即地上物随土地使用权而转移的原则。2.如将土地使用权也一并判归被申诉人所有，由于申诉人与乌苏兴财公司签订的《土地转让合同》在本案中并未被二审法院认可，且未有兴财公司参与，法院不应当对案件未涉及的内容进行判决，故，二审的判决不可能涉及到申诉人与乌苏兴财公司的土地转让合同；3.兴财公司与申诉人签订的土地转让合同是经乌苏市人民政府批准的批准权形同虚设，也不应当对合法有效的且已履行的合同进行判决解除。
本院审查认为，本案二审判决在没有查明双方所签合同效力事实的情况下，而认为“为有效合同”，判决解除双方所签合同，没有查明合同达到解除条件的事实。判决“润泰公司返还工程项目施工场地及资料、材料（按照卷宗中的移交清单）”，既没有查明返还“工程项目施工场地及资料、材料（按照卷宗中的移交清单）”具体内容的事实，也没有查明“移交清单”具体内容的事实。判决“润泰公司返还工程项目施工场地及资料、材料（按照卷宗中的移交清单）”，而没有查明润泰公司接收过“工程项目施工场地及资料、材料（按照卷宗中的移交清单）”的（前提）事实。在判决“润泰公司……返还……资料、材料”中，没有被返还（接受）主体，不明确润泰公司应该向谁返还，不易履行。二审进行实体改判，而没有适用相关法律。由此，本案二审判决存在基本事实不清、证据不足，判决结果不明确具体，判决适用法律确有（缺失）错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项、第二百零四条、第二百零六条规定，裁定如下：
一、指令塔城地区中级人民法院再审本案。
二、再审期间中止塔城地区中级人民法院（2017）新42民终1030号民事判决书的执行。
审判长 张 全 兴
审判员 阿依努尔
审判员 阿 丽 拉
二〇一八年八月十六日
书记员 徐 国 涛