浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙丽民终字第441号
上诉人（原审原告）：詹民华。
委托代理人：徐焕崇，青田县鹤城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：浙江宏信建设有限公司。
法定代表人：杜忠平，系公司董事长。
委托代理人：傅春友，系公司员工。
上诉人詹民华为与被上诉人浙江宏信建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服青田县人民法院（2015）丽青民初字第604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月17日受理后，依法组成由审判员聂伟杰担任审判长，代理审判员毛向东、张玲参加评议的合议庭，于2015年11月26日公开开庭对本案进行了审理。上诉人詹民华及其委托代理人徐焕崇、被上诉人浙江宏信建设有限公司的委托代理人傅春友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年3月10日，案外人青田县人民医院迁建指挥部与被告浙江宏信建设有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定由被告承包景观绿化工程。原告詹民华称被告承包后将该工程又承包给原告施工，并向原告收取3%的管理费，而原告支付了履约保证金50000元。但原告提供的证据材料不能证实原、被告之间存在工程承包合同关系，亦未提供证据证实原告为被告垫付履约保证金50000元以及被告结欠原告工程款的事实。
原告詹民华在一审起诉称：2011年3月，青田县人民医院迁建景观绿化工程承包给被告浙江宏信建设有限公司进行施工，合同承包价为498480元。被告将上述工程承包给原告施工，被告向原告收取管理费3%，原告向青田县人民医院缴纳保证金50000元。2011年6月至2014年11月，青田县人民医院向被告支付了审计金额446834元及退还原告交纳的保证金50000元。而被告于2011年6月13日向原告支付了35336元、2011年6月24日向原告支付了54354元、2011年8月17日向原告支付11800元，同时为原告垫付苗木款290000元，向原告扣除管理费13405元，剩余91939元（包括保证金50000元）至今未向原告支付。现原告诉请：一、判决被告浙江宏信建设有限公司立即支付原告工程款及返还保证金91939元并赔偿逾期付款利息（利息自起诉之日起按中国人民银行同期同档次基准利率计算至付清款项为止）；二、本案诉讼费用由被告承担。
被告浙江宏信建设有限公司在一审中答辩称：原告的起诉不能成立，被告与原告没有签订任何合同，双方不曾发生法律关系，原告曾起诉过被告公司及第三人苏为鑫，在上次开庭时，因苏为鑫无法送达，原告撤回对苏为鑫的起诉，而原告提供的证据材料不能证明原、被告之间存在法律关系，原告撤回起诉。被告明确要求苏为鑫出面就安设工程款进行结算，因为案涉工程是由苏为鑫承包，合同也是公司与苏为鑫签订的，工程款也应该支付给苏为鑫，原告是与苏为鑫发生关系，与被告无关。被告公司的原法定代表人是苏为鑫，2012年3月股权转让给杜忠平，案涉工程是在2011年3月签订了建设工程施工合同，一直是苏为鑫在经营操作，请法庭驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理认为：原告詹民华对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应提供证据加以证明。现原告主张就案涉工程其与被告之间存在承包合同关系，被告拖欠原告工程款（包括履约保证金）91939元，但原告既未能提供书面合同证明其承包关系，也未证实原告对案涉工程的资金投入及被告支付原告相应工程款等对价的诉讼主张，现有的证据只能证明原告有参与案涉工程事务，尚不足以让法院认定其与被告存在工程承包关系。故应由原告承担举证不能的后果。故对于原告的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，判决：驳回原告詹民华的诉讼请求。本案受理费2098元，减半收取1049元，由原告詹民华负担。
一审宣判后，詹民华不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，判决错误。2011年3月，青田县人民医院将迁建景观绿化工程承包给被上诉人浙江宏信建设有限公司进行施工，合同承包价为498480元。被上诉人浙江宏信建设有限公司将上述工程转包给上诉人施工，被上诉人向上诉人收取管理费3%，上诉人向青田县人民医院缴纳保证金50000元（投标时上诉人交1万元，正式签订合同时交4万元）。2011年6月至2014年11月，青田县人民医院向浙江宏信建设有限公司支付了审计金额446834元及退还原告交纳的保证金50000元。而被上诉人浙江宏信建设有限公司于2011年6月13日向上诉人支付35336元；2011年6月24日向上诉人支付54354元；2011年8月17日向上诉人支付11800元，向上诉人垫付苗木款290000元，向上诉人扣除管理费等13405元，剩余91939元（包括保证金50000元在内）至今仍未向上诉人支付。被上诉人的行为导致上诉人拖欠本工程施工工人季某丽、吴某英、陈某勤、项某、陈某平、季某、杨某忠等7人工资138360元无法及时支付。上诉人与被上诉人浙江宏信建设有限公司存在承包关系事实清楚。1、上诉人提供给原审法院的证据可以证明该工程由上诉人承包，完成工程的各项施工任务。其中《青田县人民医院拆建景观工程（合同价498.480.00）汇款汇总单》是被上诉人提供给上诉人的，其中应扣金额3%，是承包的管理费，从该项可以证实，被上诉人与上诉人是承包关系的事实，被上诉人向上诉人收取管费3%计13405元。2、从判决书证实，被上诉人因原法定代表人苏为鑫变更，就推脱责任，把全部责任推到苏为鑫个人身上，违反了《合同法》的有关规定，公司不能因法定代表人变更，而推脱责任。3、被上诉人原法定代表人苏为鑫在未变更之前，已及时将其工程承包款支付给上诉人，工程尾款59068.40元及保证金50000元，计109068.40元，汇入变更法定代表人后的被上诉人账户上，苏为鑫就故意回避，进行赖账。原审判决认定施工人是上诉人，却不认定为承包人，存在错误。二、上诉人拖欠本工程施工工人季某丽、吴某英、陈某勤、项某、陈某平、季某、杨某忠等7人工资138360元，无法及时支付，7人分别以被上诉人及上诉人为被告向青田县人民法院起诉，青田县人民法院确定只能认定与上诉人的雇佣关系，与被上诉人不存在雇佣关系，要求他们对被上诉人撤回起诉，由上诉人起诉被上诉人，从7份青田县人民法院的调解书可以证实，上诉人与被上诉人浙江宏信建设有限公司存在承包关系的事实清楚，所以上诉人起诉被上诉人，而一审法院却作出与7份调解书相反的判决。综上，原审判决没有采纳上诉人的客观事实，也没有审查上诉人提供的相关证据，导致认定事实不清，造成错误判决，请依法撤销青田县人民法院作出的（2015）丽青民初字第604号民事判决书，发回重审，或改判支持上诉人的诉讼请求，即判决被上诉人即行支付上诉人工程款及返还保证金计人民币91939元及赔偿逾期付款之利息（利息自起诉之日起按中国人民银行同期同档次基准率计算至付清款项之日止）；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人浙江宏信建设有限公司口头答辩称：一、被上诉人与上诉人从未签订过任何的承包合同和劳动合同，双方之间不构成民事法律关系，一审判决认定事实清楚，以法律为准绳。二、上诉人陈述部分案涉工程所产生的工程款是被上诉人向其支付的，这不符合客观事实，上诉人所提到的工程款支付清单，是被上诉人提交给原审法院的，该工程款的回单恰恰证明了上诉人与被上诉人不存在承包关系，因为，案涉项目所发生的工程款，所有的款项每笔都是由被上诉人汇给苏为鑫的，该份证据恰恰证明了被上诉人与上诉人不存在任何的法律关系，要是汇给上诉人，也是结算后由苏为鑫汇给上诉人的，所以本案双方之间没有其他任何的结算依据。上诉人陈述其向业主交纳保证金50000元，但没有提供证据证明，上诉人无法证明保证金是由其交纳的。上诉人虽然在本案中提交了一些签证单、工程款支付凭证等，这些证据并不能证明双方之间构成民事法律关系，因为案涉工程有项目部，有施工员、安全员等的管理人员，案涉工程项目经理是吴海威，本案被上诉人与上诉人无任何关系，虽然有上诉人的签字，但这并不能证明其与被上诉人构成法律关系，案涉工程承包人是苏为鑫，案涉工程在股权转让前由苏为鑫签订，苏为鑫与上诉人之间存在什么关系，被上诉人不清楚。三、本案上诉人以同样的证据内容向青田法院起诉，但因与被上诉人构不成民事法律关系而撤诉了，第二次起诉仍然没有新的依据能够证明与被上诉人构成法律关系。上诉人说被上诉人赖账的事实不能成立。因被上诉人公司股权转让以后，原来的工程都由苏为鑫负责，其他案外工程也都由苏为鑫负责，苏为鑫与上诉人存在很多的债权债务关系。综上，不管上诉人提交什么证据材料及证人证言，仍没有真正的证据能够证明其与被上诉人存在法律关系，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人詹民华向法院提供如下证据材料：证据1，工程款支付证书（3份），待证款项处理支付方式，证实工程实际上都是由上诉人施工的；证据2，工程款支付申请表（2份），待证案涉工程完工后由监理及詹民华确认款项，也可以证实上诉人是承包人；证据3，本期已完成的工程款汇总表（2份），待证工程完工后通过监理确认，证实承包关系；证据4，进度款支付月报表（17份），待证工程进度款由承包人詹民华签字盖项目部印章，业主才可以支付，证实上诉人的承包身份，月报表上没有苏为鑫签字确认，都是由上诉人与业主、监理完成；证据5，徐拥军的证明，待证案涉工程一直都由上诉人施工完成，相关施工任务、款项结算及来往全部都是由上诉人办理相关手续，被上诉人也从未过问这些事情，只收取3%的管理费；证据6，监理郁某出具的证明，待证被上诉人中标之后，案涉工程全部承包给上诉人；证据7，汇款单（工商银行），待证被上诉人账户收取工程款的情况；证据8，汇款凭证，待证苏为鑫将工程款汇给詹民华；证据9，汇款凭证，人民医院将工程尾款59069元汇给被上诉人，由詹民华办理；证据10，转账清单，待证工程尾款及保证金汇入被上诉人账户，被上诉人扣除管理费之后应当将剩余的款项支付给上诉人；证据11，押金单收据，待证被上诉人提交的押金50000元，是投标时上诉人支付了10000元，签订合同时支付了40000元。证据12，银行转账明细，待证上诉人收取工程款的情况。证据13，2015年12月7日补制的落款日期为2011年3月15日工程施工承包合同书和落款期为2015年10月16日的证明，以及2015年12月7日出具的证明，待证詹民华的实际施工人身份。以上证据共同证实上诉人与被上诉人之间的事实承包关系。被上诉人浙江宏信建设有限公司质证认为：证据1、2、3、4与本案不具有关联性，虽然上面有上诉人的签字，但并不能说明上诉人就是本工程的承包人，因为案涉工程项目中，工程款的申报、月进度款的申报由项目的管理人员签字是很正常的，但并不能说明其就是项目的承包人。证据11在一审当中已经作了质证，其提供的是复印件，并不能证明该款项就是上诉人交纳的，而且一审法院也已经作出认定，是符合客观事实的。证据5至10在一审已经提交了。证据12，与本案无关联性，系个人间的转账，转账人汤如玲不是被上诉人职员，其与苏为鑫的关系被上诉人不清楚，上诉人与苏为鑫、汤如玲之间的关系，被上诉人也不清楚。证据13，补制证据，不可信，证人应当出庭作证。
被上诉人浙江宏信建设有限公司向法院提供如下证据材料：证据1，业主发给公司的函件，待证案涉工程由被上诉人承建，没有转包给上诉人，业主有什么重大问题都是与施工单位联系。证据2，公司整体转让协议书，待证公司与苏为鑫之间的约定。上诉人詹民华质证认为：对证据1的真实性没有异议，但案涉工程实际上都由上诉人完成。证据2，跟本案没有关联性。
上诉人詹民华申请证人郁某、项某、季某出庭作证，证人证言主要内容为：工程由上诉人施工，但不清楚上诉人与被上诉人的关系。上诉人质证认为：证人证言应该是客观真实，能够证实上诉人是案涉工程的承包人。被上诉人质证认为：本案证人证言与一审的证人证言一致，这些证人都是不知道上诉人与被上诉人之间的关系，而且证人项某、季某与詹民华之间有一定的利害关系，其都是为詹民华打工的人员。
经审查，本院认为，上诉人提交的证据证据13系事后补制，其证明效力在后文一并阐述；证据6-10系一审证据重复提交，非二审新证据，这些证据与上诉人提交的其余证据及证人证言虽然可以证实案涉工程由其负责施工，但并不能证实上诉人与被上诉人之间存在承包合同关系。被上诉人提交的证据，无法证实被上诉人与其原法定代表人之间就本案工程存在承包合同关系。对以上双方二审提交的新证据均不予确认。
二审经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，上诉人詹民华虽然认为自己是案涉工程的实际施工人，但其在一审中陈述“我从苏为鑫手上接到案涉工程”，“苏为鑫支付了三笔工程款给我”，在二审中陈述向其汇款的汤如玲“是苏为鑫的总管会计”。从其陈述来看，其认可的合同相对人为苏为鑫，而非其主张的被上诉人。上诉人虽于二审庭审后提交署有苏为鑫名字的证明及工程施工承包合同书，但苏为鑫不是被上诉人的现任法定代表人，不具备补签工程施工承包合同书的资格；两份证明虽提及被上诉人将案涉工程承包给上诉人，但由于苏为鑫既是被上诉人的原法定代表人，也是可能要对詹民华承担付款责任的相对人，在其未出庭接受质证的情形下，无法认定其在证明中陈述的内容为真。从詹民华提交的已付工程款证据来看，也无法证实已付工程款系被上诉人向其支付。此外，从本案其他现有证据来看，亦不能证实上诉人詹民华与被上诉人浙江宏信建设有限公司之间存在承包合同关系，故上诉人认为其与被上诉人之间存在承包合同关系，并向被上诉人主张工程款依据不足。综上，原判实体处理并无不当，上诉人的上诉请求和理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2100元，由上诉人詹民华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 聂伟杰
代理审判员 毛向东
代理审判员 张 玲
二〇一五年十二月二十二日
代书 记员 郑丽珍