重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝04民终1064号
上诉人（原审被告）：重庆索尚商贸有限公司，住所地重庆市石柱土家族自治县（以下简称石柱县）南宾镇滨河路1号2单元3-2。
法定代表人：李言，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谭登忠，重庆星兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任茂琪，重庆星兴律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：秦林权，男，1972年12月27日出生，汉族，住重庆市石柱县。
委托诉讼代理人：谭茂明，重庆律缘律师事务所律师。
上诉人重庆索尚商贸有限公司（以下简称索尚公司）与被上诉人秦林权劳动合同纠纷一案，石柱县人民法院作出（2018）渝0240民初2414号民事判决，索尚公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日受理后，依法组成合议庭，以调查询问的方式审理了本案。上诉人索尚公司的法定代表人李言、委托诉讼代理人谭登忠，被上诉人秦林权的委托诉讼代理人谭茂明接受了法庭的调查询问。本案现已审理终结。
索尚公司上诉请求:撤销一审判决，驳回秦林权的诉讼请求，一、二审的诉讼费用由秦林权负担。事实和理由：1.秦林权委托谭燕代签了劳动合同，一审法院不予认定，而是错误认定秦林权与索尚公司未签订书面劳动合同；2.即使秦林权没有委托谭燕代签劳动合同，但其事后追认了谭燕代签劳动合同的行为，谭燕代秦林权签订的劳动合同是有效的；3.即使秦林权未委托谭燕签订劳动合同，也未事后追认，那秦林权也存在拒签劳动合同的情形；4.索尚公司系合法解除与秦林权的劳动合同；5.餐补、话补不应当认定为工资组成部分；6.一审认定索尚公司未与秦林权签订劳动合同，又认定违法解除劳动合同，前后矛盾。
秦林权答辩认为，索尚公司的上诉请求、事实及理由均不成立。秦林权从入职直到双方纠纷产生的期间内，根本不知道签订劳动合同的事实，而是纠纷产生后，秦林权才从社保局知道索尚公司伪造了与秦林权签订的劳动合同。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
秦林权向一审法院提出诉讼请求：1、索尚公司支付秦林权违法解除劳动合同的赔偿金15692.00元；2、索尚公司支付秦林权2017年5月15日至2018年2月15日期间的双倍工资差额70612.00元。
一审法院认定事实：2017年5月15日，秦林权到索尚公司处从事驾驶工作，索尚公司未与秦林权签订劳动合同。2017年8月16日，索尚公司工作人员谭燕在秦林权与索尚公司的劳动合同上签署秦林权的姓名，落款时间为2017年5月15日。2018年2月11日，索尚公司以秦林权驾驶的车辆超速且未前往交管部门接受处罚为由作出将秦林权开除的决定。秦林权在2017年5月15日至2017年5月20日的工资为1216元，其中包含加水费35元；2017年5月21日至2017年6月20日的工资为7683元，其中包含加水费285元；2017年6月21日至2017年7月20日的工资为4794元，其中包含加水费95元；2017年7月21日至2017年8月20日的工资为8026元，其中包含加水费290元；2017年8月21日至2017年9月20日的工资为7316.26元，其中包含加水费245元；2017年9月21日至2017年10月20日的工资为5790元，其中包含加水费190元；2017年10月21日至2017年11月20日的工资为6995元，其中包含加水费235元；2017年11月21日至2017年12月20日的工资为8795元，其中包含加水费295元；2017年12月21日至2018年1月20日的工资为8660元，其中包含加水费300元；2018年1月21日至解除劳动合同时止的工资为4000元，其中不包含加水费55元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、秦林权是否委托索尚公司工作人员谭燕代签劳动合同，秦林权主张的双倍工资差额应否得到支持；二、索尚公司是否系违法解除劳动合同，秦林权主张的违法解除劳动合同赔偿金应否得到支持。
对于焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。秦林权、索尚公司均认可秦林权未亲自与索尚公司签订书面劳动合同，对该事实该院予以确认。索尚公司抗辩秦林权委托索尚公司工作人员谭燕代签了劳动合同，秦林权予以否认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，索尚公司应就其抗辩的秦林权委托谭燕代签劳动合同的事实加以举证证明，但索尚公司提供的微信聊天记录等证据仅证明索尚公司通知秦林权将身份证、户口簿等证件交给索尚公司以供索尚公司办理社保手续，未显示秦林权委托谭燕代签劳动合同，该证据虽显示索尚公司工作人员曾通知员工签订书面劳动合同，但通知的时间为秦林权入职前或谭燕代签劳动合同时间之后，因此该证据达不到索尚公司的证明目的。索尚公司申请出庭作证的证人谭燕证实秦林权委托其代签劳动合同，但该证据系孤证，且谭燕与索尚公司存在利害关系，加之谭燕签订的劳动合同与秦林权实际领取的薪酬不一致，因此，对谭燕的证人证言不予采信。综上，索尚公司在本案中提供的证据不足以证明秦林权拒签或委托谭燕代签劳动合同，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，索尚公司应承担举证不能的不利后果。对索尚公司主张的秦林权委托索尚公司工作人员谭燕代签劳动合同的事实，不予认定。秦林权、索尚公司之间未签订书面劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，索尚公司应自2017年6月15日起向秦林权支付二倍工资，索尚公司已支付秦林权该段工作时间内的一倍工资，还应向秦林权支付差额部分的工资。由于索尚公司向秦林权支付的加水费系秦林权驾驶车辆时垫支，索尚公司在支付工资时一并支付的费用，该加水费不属秦林权的工资，索尚公司应支付秦林权的二倍工资的差额为：（7683元-285元）÷31×6+（4794元-95元）+（8026元-290元）+（7316.26元-245元）+（5790元-190元）+（6995元-235元）+（8795元-295元）+（8660元-300元）+4000元=54158.13元。秦林权主张的双倍工资差额中的超出部分无事实依据，不予支持。
对于焦点二。索尚公司主张秦林权未前往交管部门接受超速行驶等违反交通法规产生的行政处罚，严重违反公司规章制度，索尚公司系合法解除劳动合同，索尚公司应就其主张的合法解除劳动合同的事实承担举证责任。首先索尚公司举示的单位规章制度中并无职工不按时接受行政处罚，索尚公司即可解除劳动合同的规定；其次，即使索尚公司举示的单位规章制度中有解除劳动合同的相关规定，索尚公司亦未举证证明该规章制度已经过职工大会或职工代表的同意；最后，索尚公司亦未举证证明其解除与秦林权的劳动关系时征求了工会的意见。因此，索尚公司抗辩的其系合法解除劳动合同的理由不成立，不予采纳，索尚公司系违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除劳动合同或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，索尚公司应当向秦林权支付赔偿金；秦林权在索尚公司处工作的时间达六个月以上不满一年，又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满一年的，向劳动者支付半个月的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，索尚公司应按劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资的双倍向秦林权支付赔偿金。由于秦林权在索尚公司工作的时间未达十二个月，参照秦林权工作期间的平均工资，索尚公司应支付秦林权违法解除劳动合同的赔偿金为：［（1216元-35元）+（7683元-285元）+（4794元-95元）+（8026元-290元）+（7316.26元-245元）+（5790元-190元）+（6995元-235元）+（8795元-295元）+（8660元-300元）+4000元］÷（6÷30+9）×2=13327.23元。综上所述，秦林权合理的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、索尚公司于判决生效之日起十日内支付秦林权未签订书面劳动合同的二倍工资差额54158.13元、违法解除劳动合同的赔偿金13327.23元等共计67485.36元；二、驳回秦林权的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由索尚公司负担。
在本案二审期间，索尚公司、秦林权均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为本案的争议焦点是：1.秦林权是否委托了谭燕代签劳动合同；2.索尚公司是否违法解除与秦林权之间的劳动合同；3.餐补、话补是否系工资组成部分。本院对前述争议焦点评述如下：
对于焦点一。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬”，索尚公司应当在秦林权在其公司上班之日起一个月内与秦林权签订书面劳动合同，如果是秦林权不同意签订，索尚公司应当终止双方的劳动关系。索尚公司在本案未能举示秦林权委托索尚公司人事部工作人员谭燕代签劳动合同的相关证据。谭燕是在未经秦林权授权的情况下，就代替秦林权与索尚公司签订了书面劳动合同。索尚公司也未能举示证据证明事后索尚公司或谭燕将代签劳动合同的事实告知了秦林权并得到了秦林权的认可。秦林权将身份证等证件交予谭燕办理社会保险参保手续并参保成功，不能由此推定秦林权知悉谭燕代签劳动合同的事实。谭燕在2017年8月16日代秦林权签订劳动合同后，又在2017年9月11日在“石黔高速”微信群中通知驾驶员签订劳动合同，秦林权此后未前往索尚公司办公地点签订劳动合同，也不能就此推定秦林权对谭燕代签劳动合同的追认。谭燕代签的劳动合同中载明的秦林权的劳动报酬与索尚公司向秦林权实际发放的劳动报酬也并不一致。故，本院认定索尚公司并未履行与秦林权签订书面劳动合同的法定义务，索尚公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，向秦林权支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。
对于焦点二。索尚公司的规章制度中并未明确规定，职工违章不按时接受处罚就要被解除劳动合同。索尚公司也未举证证明公司的规章制度是通过民主程序制定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”用人单位单方解除劳动合同，应当依法告知并听取工会或职工代表的意见，这不仅是用人单位单方解除劳动时应当履行的法定程序，亦是对职工劳动权利、生存权利的保障，即使用人单位尚未建立基层工会，也应当通过告知并听取职工代表意见的方式或者向当地总工会征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序。索尚公司以秦林权违反该公司未明文规定、未民主议定的规章制度为由解除与秦林权的劳动合同，并且也未履行将解除理由通知工会的法定程序，故本院认定索尚公司系违法解除与秦林权之间的劳动合同，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，向秦林权支付赔偿金。支付赔偿金是因用人单位非法解除与劳动者的劳动合同，包括事实劳动合同在内，支付二倍工资差额是因用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，二者并无矛盾之处。
对于焦点三。参照《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”索尚公司每月固定发放的餐补、话补作为补贴属于工资组成部分。
综上所述，重庆索尚商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆索尚商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁咏梅
审判员 陈明生
审判员 王军峰
二〇一八年九月二十六日
法官助理刘津坤
书记员曹琳