四川省泸州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川05刑终53号
原公诉机关四川省古蔺县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李佩文，曾用名李清风，男，1968年3月13日出生于四川省古蔺县，汉族，初中文化，农民，住古蔺县。因本案于2015年9月24日被执行逮捕。现押于古蔺县看守所。
原审被告人骆川，又名骆林波，男，1986年4月2日出生于四川省古蔺县，汉族，初中文化，农民，住古蔺县。曾因犯寻衅滋事罪，于2008年3月27日被四川省叙永县人民法院判处有期徒刑二年，2009年7月8日刑满释放。因本案于2015年7月31日被刑事拘留，同年9月2日被执行逮捕。现押于古蔺县看守所。
四川省古蔺县人民法院审理四川省古蔺县人民检察院指控原审被告人骆川、李佩文犯非法采矿罪一案，四川省古蔺县人民法院于2016年12月26日作出（2016）川0525刑初88号刑事判决。原审被告人李佩文不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员钱光润出庭履行职务。上诉人李佩文、原审被告人骆川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2013年6月28日，古蔺县箭竹苗族乡富强村召开两委班子及村民代表会议，决定通过招商引资的方式在该村小地名落海坝处修建大型蓄水池，以解决群众生产生活用水问题。后，被告人李佩文等人与叙永县兴开贸易有限公司（以下简称兴开公司）联系，并于2013年8月8日由李佩文代表村委与兴开公司法定代表人易兴开签订“富强村大型水池投资修建方案协议”，约定由兴开公司挖掘水池并将挖掘所得黄砂予以处理，该公司每吨黄砂向富强村委交纳建池材料费、占地费、管理费共计1元。协议签订后，李佩文、骆川等人开始挖掘水池并向赛德水泥厂运输黄砂。在挖掘水池过程中，被告人骆川参与现场施工管理并雇请部分驾驶员运输黄砂，兴开公司则根据骆川提供的运输票据，按每吨黄砂人民币22元或23元的价格将费用结算给予被告人骆川。2013年8月18日，富强村支部、村民委员会出具委托书，委托李佩文负责水池修建用地审批、工程组织实施等相关事项。后，被告人李佩文等人在修建水池项目未获得批准立项以及未办理采矿许可证的情况下，继续挖掘水池并将采出的黄砂予以销售。古蔺县德耀镇国土所在巡查中发现李佩文、骆川等人的非法采矿行为，遂先后于2013年9月16日，2014年2月25日、5月14日、7月24日向李佩文发出《责令停止国土资源违法行为通知书》，李佩文均未予理会，仍继续开采。经统计，仅2014年3月至7月期间，李佩文、骆川等人共向赛德水泥厂运输开采出的黄砂53618.58吨，销售金额人民币1217626.94元。2015年7月31日，侦查人员在古蔺县箭竹乡将骆川抓获；2015年9月24日，李佩文在X家中被侦查人员抓获。原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、传唤证、提讯证、抓获经过、起诉意见书、拘留类文书、逮捕类文书、李佩文在逃人员登记表、古蔺县国土资源局关于对箭竹乡富强村三组无证采矿案件有关情况的说明、户籍证明、古蔺县国土资源局移送的案件材料、承诺书、《富强村落海坝山坪塘修建方案协议》、叙永县兴开贸易有限公司组织机构代码证、税务登记证、营业执照等复印件、委托书、古蔺县预算外资金专用缴款书三张、货运单、《中国梦、强村梦》讨论会会议记录、富强村三组山坪塘建设会议纪要情况说明、四川省农村信用社大额支付（来账）专用凭证、古蔺县国土资源局关于对箭竹乡富强村三组无证采矿案件有关情况的说明、现场照片2张、被告人骆川的供述和辩解、被告人李佩文的供述和辩解、证人证言、四川省国土资源厅非法采矿造成矿产资源破坏价值鉴定书、辨认笔录、现场勘验笔录及照片、骆川前科材料及释放证明、.李佩文笔记本两本、古蔺县公安局情况说明等。
原判认为，被告人骆川、李佩文违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，销赃数额1217626元，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。在共同犯罪中，被告人骆川、李佩文地位、作用相当，不宜区分主从犯。被告人骆川、李佩文到案后如实供述主要犯罪事实，依法应当认定为坦白，虽然二被告人均辩称自己的行为不构成犯罪，但其对自己行为性质的辩解，不影响坦白情节的认定，可以从轻处罚。被告人骆川曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再次故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项，第十二条，第十三条第一款的规定，判决：被告人骆川犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人李佩文犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；被告人骆川、李佩文违法所得人民币一百二十一万七千六百二十六元九角四分予以追缴上缴国库。
上诉人李佩文上诉称：一、上诉人是按照富强村村民代表大会的决定和富强村委的委托建设水池，该工程经箭竹乡政府和专家组讨论，上诉人是按要求进行地质勘查；二、上诉人没有违反法律规定，不是擅自采矿，一审判决适用法律错误；三、一审判决采信的鉴定意见违法，没有对黄砂进行采样取样，不能将1217626.94元作为犯罪金额；四、国土部门发了五次停工通知，不严格执法，导致损失扩大；五、上诉人申请富强村过半数以上村民等人到庭作证，调取箭竹乡政府和古蔺水务局有关会议记录，以证明修水池是村民代表大会决定和政府行为；请求二审法院宣告无罪。
原审被告人骆川辩称，自身系施工人员，犯罪金额应当减去成本，其行为不构成犯罪。
四川省泸州市人民检察院认为，原判认定事实清楚、证据确实充分、审判程序合法、量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和采信的证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李佩文、原审被告人骆川违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，销账数额1217626.94元，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。
关于上诉人李佩文辩称其是按富强村的集体决定修建水池和监管施工勘测的意见。经查，上诉人李佩文虽由富强村支两委委托负责水池修建用地、工程组织实施等相关事项，但李佩文在知晓修建水池项目经古蔺县水务局〔2014〕12号文明确施工设计需作补充地质勘查工作后再进一步论证，不予通过技术审查后，且李佩文在多次被古蔺县国土资源局责令停止国土资源违法行为的情况下，仍继续挖掘黄砂予以出售。李佩文于2014年4月12日向叙永县兴开贸易有限公司提交承诺书，声明双方签订的《富强村落海坝山坪塘修建方案协议》中第三条具有法律效力，其他条款均无法律效力。该协议第三条内容为“乙方运走的泥沙向甲方交纳建池的材料费，每吨1元，正常生产月发货不低于1万吨，低于了1万吨按1万吨计收。计吨以乙方过磅单为准，其中每车不低于20吨，甲方派人收票，没有回单的车，不准发第二车货”，该承诺书否定了协议中修建水池的工程施工内容，而第三条的实质系黄砂买卖之协议。李佩文等人既未取得项目立项审批、也未取得采砂许可证，既无地质勘查资质，也无地质勘查成效，结合其承诺书内容，以及李佩文在一审庭审中“我们在开村民代表会议之前就联系过兴开公司，我们最先的想法不是修水池，是为了利用黄砂，变成经济利益”的陈述，足以认定李佩文的行为系以经济利益为目的，无采矿许可证进行擅自采矿的行为。
关于李佩文辩称一审判决适用法律错误，未违反采矿的有关规定的意见。本院认为，依照《中华人民共和国矿产资源法》第三条之规定，矿产资源属于国家所有。地表或者地下的矿产资源的国家所有权，不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请，经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记。本案中案涉土地虽系集体土地，但矿产资源仍属国家所有，应当按照规定办理采矿许可证。
关于上诉人李佩文辩称未对黄砂进行采样取样，一审采信的鉴定意见违法、犯罪金额有异议的意见。经查，本案中李佩文等人将黄砂销往水泥厂，该黄砂系水泥配料用砂岩矿，属于《矿产资源分类细目》中载明的矿产资源，故未对黄砂进行采样取样不影响对该黄砂系矿产资源的认定。依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，四川省国土资源厅作为省级人民政府国土资源主管部门，有权对矿产品价值出具报告。且该报告认定的非法开采的矿产品价值系李佩文、骆川等人销售黄砂的金额，也符合前述司法解释“非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定”之规定，故原判认定犯罪金额1217626元正确。
关于李佩文辩解称国土部门不严格执法，导致损失扩大的意见。本院认为，古蔺县国土资源局向李佩文下达《责令停止国土资源违法行为通知书》，是国土资源行政主管部门依法履职的行为。李佩文先后多次收到《责令停止国土资源违法行为通知书》，但其继续挖砂销售，造成了矿产资源的破坏，该损失系李佩文自身拒不停工所造成。
关于李佩文要求证人出庭作证和调取证据的申请。本院认为，李佩文申请富强村过半数村民等人出庭作证和调取箭竹乡政府、古蔺水务局有关会议记录，意图证明修水池是村民代表大会决定和政府行为。本院认为，一审判决已经认定修建水池系富强村支两委班子及村民代表会议决定，古蔺县箭竹乡人民政府和古蔺县水务局有关文件已经证实政府及有关部门并未对该项目进行审批和备案，仅系对该项目进行技术评审，且未通过。故本院对李佩文要求证人出庭作证和调取证据的申请不予准许。
关于原审被告人骆川辩解称自身系施工人员、犯罪金额应减去成本、请求宣告无罪的意见。本院认为，原审被告人骆川在非法采矿中，组织机械车辆，参与现场施工管理、雇请部分驾驶员，与兴开公司结算销售黄砂费用，其在非法采矿中并非雇佣者，而是非法采矿的管理者和指挥者，其无罪的辩解不能成立。依照司法解释的规定，非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定，本案认定犯罪金额正确。
综上，上诉人李佩文的上诉理由和原审被告人骆川的辩解理由均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分、审判程序合法，量刑适当，四川省泸州市人民检察院的意见，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何锋
审判员 马兰
审判员 何燕
二〇一七年四月五日
书记员 罗旭