江苏省宜兴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宜刑二初字第320号
公诉机关宜兴市人民检察院。
被告人宋文泰，曾用名宋文太，河北信德社编辑。因本案于2014年5月29日被抓获，5月31日被宜兴市公安局刑事拘留，7月8日被逮捕。现羁押于宜兴市看守所。
辩护人李文平，河北博大律师事务所律师。
被告人王某甲，无业。因本案于2014年5月29日被抓获，5月31日被宜兴市公安局刑事拘留，7月8日被宜兴市公安局取保候审，同年10月13日被本院决定取保候审。
宜兴市人民检察院以宜检诉刑诉（2014）1068号起诉书指控被告人宋文泰、王某甲犯非法经营罪，于2014年10月8日以简易程序向本院提起公诉。本院受理后，认为本案案情复杂不宜适用简易程序，于2014年11月4日变更为普通程序，并依法组成合议庭，于2014年11月4日、12月9日公开开庭审理了本案。宜兴市人民检察院指派检察员李跃平出庭支持公诉，被告人宋文泰及其辩护人李文平、被告人王某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
宜兴市人民检察院指控，2009年，被告人宋文泰、王某甲未经工商登记注册、未取得药品经营许可证而商量从事药品经营。由被告人宋文泰负责联系药品、发布广告、邮寄药品，被告人王某甲负责在家中接听电话、介绍药品功能等。自2009年9月至2014年4月期间，被告人宋文泰、王某甲共销售1734笔，销售金额合计人民币534328元。案发后，公安机关在被告人宋文泰、王某甲家中扣押相关药品779瓶、证人处扣押相关药品一盒，经鉴定均为假药。为证实上述指控，公诉机关向本院提交了被告人的供述、证人证言等证据。公诉机关认为，被告人宋文泰、王某甲未经工商登记注册、未取得药品经营许可证而从事药品经营，销售金额50余万元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。同时，被告人宋文泰系主犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款的规定，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人王某甲系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当从轻或减轻处罚。到案后，两被告人均能如实供述自己的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。
被告人宋文泰对指控事实没有异议，庭审中辩解称其行为不构成非法经营罪，应以生产、销售假药罪定罪。
被告人宋文泰的辩护人对公诉机关指控的事实没有异议，但对定性及量刑提出如下辩护意见：1、本案应以生产、销售假药罪来定罪。理由：生产、销售假药罪是特殊罪名、非法经营是一般罪名，根据特殊罪名优于一般罪名的原则，本案应以生产、销售假药罪来定罪。2、本案如构成非法经营罪，也不应认定为情节特别严重。理由：对于非法经营药品情节特别严重法律没有明确规定，按照罪刑法定的原则，公诉机关不能随意加重被告人的处罚。
被告人王某甲对指控事实没有异议，庭审中辩解称其行为不构成非法经营罪，应以生产、销售假药罪定罪。
经审理查明，2009年，被告人宋文泰、王某甲在未经工商登记注册、未取得药品经营许可证的情况下进行药品销售。其中被告人宋文泰负责从他人处低价购买咳喘王胶囊、清肺胶囊、通经蠲痹胶囊、胰复康降糖胶囊、柔脉降压素胶囊，以开设网店和以其亲戚王社的、殷书正等名义在信德报上刊登治疗气管炎、哮喘、糖尿病等药品广告的方式，通过快递将药品邮寄给客户；被告人王某甲在家中负责以王社的、殷书正等身份接听咨询电话、介绍药品广告、记录购药者信息并安排发货等工作。2009年9月至2014年4月期间，被告人宋文泰、王某甲通过上述方式销售药品合计人民币53万余元，非法获利人民币20万元。
案发后，公安机关从被告人宋文泰、王某甲家中扣押咳喘王胶囊、清肺胶囊、通经蠲痹胶囊、胰复康降糖胶囊等药品779瓶，从证人处扣押柔脉降压素胶囊24板、清肺胶囊3瓶、咳喘王3瓶、通经蠲痹胶囊2瓶（未随案移交）。经鉴定，上述药品均为假药。
审理中，被告人王某甲退出违法所得人民币20万元。
到案后，被告人宋文泰、王某甲均如实供述了上述事实。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实，本院予以确认：
1、证人沈某甲、周某甲、周某乙、周某丙、王某乙、虞某、殷某、顾某、刑某、徐某、俞某、秦某、杨某甲、刘某、闻某、左某、沈某乙、郑某、杨某乙、吴某、陈某甲、陈某乙、胡某、范某、余某的证言笔录，证明他们通过信德报、宣传单等方式向两被告人购买药品的时间、名称、数量和金额等具体情况。
2、宜兴市食品药品监督管理局稽查科科长谈某的证言笔录，证明2013年11月份，周丽萍向无锡药监局锡山分局反映其母亲向河北省石家庄市购买的“咳喘王”“清肺胶囊”为假药。无锡药监局锡山分局因周丽萍的母亲居住在宜兴，故将该案移送宜兴市药监局。稽查科对此案进行初步分析后，初步认定上述药品为假药。为扩大战果，以无锡诺德网络科技有限公司“王斌”的名义向“殷书正”购买了柔脉降压素胶囊24包。该药品经鉴定为假药，并已被公安机关扣押。
3、宜兴市公安局对被告人宋文泰、王某甲居住的河北省石家庄市正定县天宁苑小区1排6号制作的搜查笔录、摄影照片及其扣押清单，证明从被告人宋文泰、王某甲住处搜查到咳喘王胶囊135瓶、清肺胶囊66瓶、通经蠲痹胶囊30瓶、胰复康降糖胶囊231瓶、无标签胶囊317瓶，柔脉降压素胶囊包装盒16只，日期章5枚，账本7本，快递单1351张，邮政转账凭单及其各种药品宣传单、标签等。
4、宜兴市公安局出具的扣押清单，证明从证人沈某甲、周某乙、徐某、闻某、谈某处扣押的药品情况。
5、殷书正、王社的的账户交易明细，证明被告人宋文泰、王某甲自2009年9月至2014年4月的销售金额。
6、书证信德报，证明被告人宋文泰在信德报上刊登广告的情况。
7、河北省工商行政管理局和石家庄市食品药品监督管理局出具的证明材料，证明被告人宋文泰和王某甲未办理相关营业执照和药品经营许可证的事实。
8、北京市食品药品稽查总队出具的复函、石家庄市食品药品监督管理局出具的复函、江苏省无锡药品检验所出具的检验报告书、宜兴市食品药品监督管理局出具的鉴定函，证明扣押药品均属假药。
9、本院暂收款收据，证明被告人王某甲退出违法所得的情况。
10、本案侦查人员出具的刑事案件侦破经过，证明本案的案发及其两被告人被抓获的情况。
11、被告人宋文泰供述称，2008年，经李世新介绍其开始从李世新处购进消喘灵（后叫清肺胶囊）进行销售，后来又分别从李世新、李立发处低价购进清肺胶囊、胰复康降糖胶囊、通经蠲痹胶囊、柔脉降压素胶囊等药品进行销售。其和妻子王某甲刚开始只是在天主教教友群里卖，后来看到有利润，为了补贴家用，其和王某甲商量好就开始正式销售。由其通过在信德报上刊登广告、印制宣传单、开设网店等方式将药品邮寄给客户。王某甲主要是在家接听电话，包装药品、邮件等工作，其他都由其负责。获利约人民币20万元。
12、被告人王某甲供述称，其丈夫宋文泰在河北正定县神学院报社工作。在07、08年的时候，一个叫李世新的教友找到神学院报社要求在该报纸上登清肺胶囊、胰复康降糖胶囊的广告，并介绍该药对气管炎效果很好。宋文泰的父亲吃了之后感觉很好，宋文泰就联系李世新开始卖药。后来宋文泰又同时从李立发处购买大量清肺胶囊、胰复康降糖胶囊、通经蠲痹胶囊等，再分装卖到全国各地。宋文泰在信德报上刊登药品广告，同时安排印制宣传单，广告和宣传单上留的“王社的”“殷书正”“杜宏斌”都是其亲戚，但以他们名义留的电话号码都由其接听。其在家中负责接听购药者电话、记录购药者信息、包装药品、安排快递发货，另外没有贴标签的药瓶由其贴标签。宋文泰负责联系药品的进货、接货和付款，刊登广告、印制宣传单，负责淘宝网上“天悦康园”网店，邮寄药品、收取货款等。
针对被告人宋文泰、王某甲的辩解及其被告人宋文泰的辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1、本案应如何定罪处罚？
本案被告人宋文泰、王某甲以牟利为目的，明知是假药仍然黏贴药品标签、加盖生产日期章后予以销售，其行为构成生产、销售假药罪；同时违反国家规定，未取得药品经营许可证而进行药品销售，销售金额达50余万、违法所得达20万元，扰乱了市场秩序，其行为也构成非法经营罪。根据被告人宋文泰、王某甲行为发生时《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，实施生产、销售假药同时又构成非法经营犯罪的，依照处罚较重的定罪处罚。故本案应以处罚较重的非法经营罪对两被告人定罪处罚。对被告人宋文泰、王某甲及其被告人宋文泰的辩护人提出的应以生产、销售假药罪定罪的辩解和辩护意见，本院不予采纳。
2、本案是否应认定非法经营罪的情节特别严重？
本院认为，本案中被告人宋文泰、王某甲非法经营数额达50余万元、非法获利数达20万元，远远超出了非法经营罪的立案追诉标准，结合其非法经营药品时间跨度长达6年，且销售范围广涉及全国各地，对被告人宋文泰、王某甲的非法经营行为应认定为情节特别严重。对被告人宋文泰的辩护人提出的不应认定为情节特别严重的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人宋文泰、王某甲未取得药品经营许可证从事药品经营，销售金额达人民币53万余元，非法获利达人民币20万元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，且属共同犯罪，均应予惩处。在共同犯罪中，被告人宋文泰起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人王某甲起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。到案后，两被告人均能如实供述自己的犯罪事实，庭审中能自愿认罪，均可从轻处罚。审理中，被告人王某甲退出了违法所得，亦可酌情从轻处罚。综合被告人王某甲的犯罪情节及其悔罪表现，本院决定对被告人王某甲减轻处罚；结合社区评估意见，本院认为，被告人王某甲符合缓刑适用条件，可以宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第二款、第三款，第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人宋文泰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月29日起至2019年5月28日止），并处罚金人民币三十万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。
二、被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算），并处罚金人民币二十万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。
三、禁止被告人王某甲在缓刑考验期间从事药品生产、销售活动。
四、扣押在案的违法所得人民币二十万元，予以没收，上缴国库；扣押在案的咳喘王胶囊、清肺胶囊、通经蠲痹胶囊、胰复康降糖胶囊、柔脉降压素胶囊予以没收，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 王爱芳
审 判 员 潘明星
人民陪审员 陈法林
二〇一四年十二月九日
书 记 员 吴文燕