天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终4024号
上诉人(原审原告):杨会云。
委托诉讼代理人:齐小锋，北京安济天成网络信息科技有限公司法律顾问。
委托诉讼代理人:徐占国，天津瀚洋律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：杨胜。
委托诉讼代理人:齐小锋，北京安济天成网络信息科技有限公司法律顾问。
委托诉讼代理人:徐占国，天津瀚洋律师事务所律师。
上诉人（原审原告）:杨会永。
委托诉讼代理人:齐小锋，北京安济天成网络信息科技有限公司法律顾问。
委托诉讼代理人:徐占国，天津瀚洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:天津医科大学总医院滨海医院，住所地天津市滨海新区汉沽医院路**号。
法定代表人:杨玉龙，院长。
委托诉讼代理人:李朋骏，该院医务科职员。
委托诉讼代理人:田郝亮，天津滨海新区汉沽城区法律服务所法律工作者。
上诉人杨会云、杨胜、杨会永因与被上诉人天津医科大学总医院滨海医院医疗损害责任纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2015）滨汉民初字第2202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月6日公开开庭进行了审理。上诉人杨会云、杨胜及杨会云、杨胜、杨会永的委托诉讼代理人齐小锋、徐占国，被上诉人天津医科大学总医院滨海医院的委托诉讼代理人李朋骏、田郝亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨会云、杨胜、杨会永上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判被上诉人向三上诉人赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、死亡赔偿金、丧葬费、交通费296922.33元，精神损害抚慰金100000元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院适用法律错误，一审法院根据鉴定结论能够认定被上诉人的诊疗行为存在过错，且诊疗过错与吴贺兰死亡之间存在因果关系，就应该要求被上诉人对吴贺兰的死亡承担赔偿责任，但是却认为被上诉人对吴贺兰的死亡仅承担次要责任即35%的赔偿责任。事实依据是司法鉴定结论中：天津市滨海新区汉沽医院的诊疗过错行为在吴贺兰死亡后果中占次要责任，法律依据是《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，这种认识是错误的。一审法院在判决被上诉人支付上诉人精神损害抚慰金一项时依据司法鉴定结论也是错误的，因为被上诉人给上诉人带来的精神损害是百分之百的，不应按照次要责任即35%的比例赔偿。应该判令被上诉人承担百分之百的侵权责任。
被上诉人天津医科大学总医院滨海医院辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
杨会云、杨胜、杨会永向一审法院起诉请求：1.被告向原告赔偿医疗费30068.76元、护理费158400元、交通费3000元、住院伙食补助费24000元、营养费12000元、死亡赔偿金315060元、丧葬费38459.5元、被扶养人生活费485800元、精神损害抚慰金100000元；2.鉴定费、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：三原告均系吴贺兰之子女。2014年8月31日，吴贺兰因“突发头晕头痛伴恶心1小时”由120急救车送往被告天津市滨海新区汉沽医院急诊就诊。经相关检查后诊断为小脑出血破入脑室、蛛网膜下腔出血，转入ICU治疗，后于2014年9月2日转入内一科治疗。吴贺兰治疗期间，相继被发现左肺占位、右大腿占位等合并症，并出现右股骨干病理性骨折、坠积性肺炎、阻塞性肺炎、肺不张、营养不良、贫血、电解质紊乱、继发性癫痫等并发症，2015年4月21日经抢救无效死亡。吴贺兰累计住院233天，支付医疗费121723.28元，其中自负部分30068.76元。诉讼中一审法院经原告申请，依法委托北京中正司法鉴定所对吴贺兰病例进行医疗损害鉴定，该鉴定机构于2016年5月10日出具《鉴定意见书》，内容摘要如下：（一）天津市滨海新区汉沽医院对吴贺兰诊疗过程中存在以下医疗过错行为：1.门诊病历中开具吸氧医嘱但并未执行；2.对患者检查措施不足，未进行血培养药敏试验；3.护理措施存在不足；4.未尽谨慎注意义务，对肺部占位性病变未请相关科室会诊，发现右大腿肿物后未充分预见和重视病理性骨折风险，亦缺乏相应预防措施；5.后两次住院过程中对患者高血压病分级诊断错误；6.未尽充分告知义务，患者死亡后未告知家属尸检明确死因。（二）上述医疗过错行为中的第5项、第6项与吴贺兰死亡后果之间无因果关系；第1至4项与吴贺兰死亡后果之间存在一定的因果关系。（三）天津市滨海新区汉沽医院的医疗过错行为在吴贺兰死亡后果中占次要责任。被告垫付鉴定费8650元。另查，吴贺兰生于1938年9月9日，户口性质为城镇居民。原告杨会永系吴贺兰次子，因左胫骨骨折于2010年5月12日在天津市滨海新区汉沽医院住院治疗至今。汉沽街前坨里社区居民委员会于2016年5月23日出具证明如下：杨会永，户籍地汉沽玉坨里5号楼201号，其长期住院生活困难。庭审中原、被告就损失范围的主张及抗辩如下：1.医疗费，原告主张金额为30068.76元，被告不持异议。2.护理费，原告主张被告曾承诺同意由3人护理，每名护理人员按照护工收入标准每天220元计算，护理费共计158400元；被告则认为原告主张的护理人数、护工收入标准明显过高，请法院依法核定。3.交通费，原告主张患者家属及护理人员往返于家庭与医院之间，产生交通费3000元；被告对该交通费的合法性持有异议，但同意由法院酌定。4.住院伙食补助费和营养费，原告两项费用主张分别按照每天100元、每天50元的标准计算，数额分别为24000元、12000元；被告对原告主张的计算标准无异议，但住院天数请法院核定。5.死亡赔偿金，原告主张按照天津市上年度城镇人均可支配收入每年31506元的标准计算10年，数额为315060元；被告主张吴贺兰死亡时76周岁，应计算5年。6.丧葬费，原告主张按照上年度职工月平均工资标准计算6个月，数额为38459.50元；被告请求由法院核定。7.被扶养人生活费，原告主张杨会永丧失劳动能力且没有收入来源，有权主张被扶养人生活费，按照上年度城镇人均消费性支出每年24290元计算20年，计为485800元；被告认为原告杨会永不具备被扶养人的条件，对该项费用不予认可。8.精神损害抚慰金，原告主张100000元，被告认为明显过高。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”其有两层含义：1.诊疗行为有过错，医疗机构应承担责任；无过错则不应承担责任。2.医疗机构应承担与其诊疗行为过错程度相当的责任，过错大则责任重，过错小则责任轻。北京中正司法鉴定所出具的《鉴定意见书》，认定被告天津市滨海新区汉沽医院的诊疗行为存在过错，且诊疗过错与吴贺兰死亡之间存在因果关系，被告天津市滨海新区汉沽医院应承担次要责任。该鉴定意见程序合法，依据充分，分析客观公允，一审法院予以采信。被告辩称其诊疗行为不存在过错，没有事实依据，一审法院对其意见不予采纳。另一方面，患者吴贺兰死亡结果的发生，既有其自身病情发展的原因，也有被告诊疗过错的原因，两个原因相结合共同导致吴贺兰死亡结果的发生。原告提出的“被告只要存在过错就应承担全部赔偿责任”和“本案不存在减轻或免除被告责任的正当事由”等主张，均与事实和法律相悖，一审法院对其意见不予采纳。据此，被告天津市滨海新区汉沽医院应根据其过错责任的大小对原告承担相应的赔偿责任，赔偿比例一审法院酌定为35%。关于原告损失范围，一审法院认定如下：1.医疗费30068.76元。2.护理费，原告未举证证实被告曾承诺由3人护理，故一审法院对其主张3人护理不予支持，考虑到患者吴贺兰的身体状况，一审法院确定由2人护理；原告主张按照每天220元标准计算护理费，但未举证加以证实，一审法院不予支持，一审法院参照本市上年度居民服务业从业人员收入标准每年33882元计算。护理费金额为43257.57元（33882元÷365天×住院233天×2人）。3.交通费，因患者治疗周期较长，原告主张3000元具有合理性和必要性，一审法院予以支持。4.住院伙食补助费，住院期间每天100元，计为23300元。5.营养费，被告同意按照住院期间每天50元标准计算，一审法院照准，金额为11650元。6.死亡赔偿金，患者吴贺兰死亡时76周岁，死亡赔偿金应按天津市上年度人均可支配收入每年31506元的标准计算5年，计为157530元。7.丧葬费，应按天津市上年度职工月平均工资4686元计算6个月，数额为28116元。8.关于被扶养人生活费，被扶养人应同时满足“丧失劳动能力”和“无其他生活来源”的两个条件。劳动能力是否丧失需要通过鉴定的方式进行认定，原告提交的医院诊断证明不能取代劳动能力鉴定，且诊断证明中也没有杨会永丧失劳动能力的记载，故证明力不足；另外，原告杨会永在诉讼中自述其系天津长芦汉沽盐场三分场职工，如果杨会永没有经济收入，需其工作单位出具证明，原告提交的前坨里社区居委会出具的证明效力不足。故此，原告提交的证据尚不足以证实杨会永满足“被扶养人”的认定条件，一审法院对其该项主张不予支持。原告如果具有新的事由或证据，可就此问题另案解决。以上损失合计296922.33元，由被告赔偿35%，计为103922.82元。关于原告主张的精神损害抚慰金，一审法院综合考虑损害后果、侵权形态、侵权人过错程度及赔偿能力等因素，确定为35000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二十一条第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，判决：一、被告天津市滨海新区汉沽医院于本判决生效之日起十日内，向原告杨会云、杨胜、杨会永赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、死亡赔偿金、丧葬费、交通费的35%，计为103922.82元；二、被告天津市滨海新区汉沽医院于本判决生效之日起十日内，向原告杨会云、杨胜、杨会永赔偿精神损害抚慰金35000元；三、驳回杨会云、杨胜、杨会永的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3041元，由原告承担2000元，被告承担1041元；鉴定费8650元，由被告承担。被告应在本判决生效之日起十日内将应承担的案件受理费直接交至一审法院。
本院二审期间，当事人未提交新证据。
本院经审理查明，天津市滨海新区汉沽医院在本案二审期间更名为天津医科大学总医院滨海医院，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，上诉人主张被上诉人在诊疗过程中存在过错，对吴贺兰的死亡造成的各项损失应承担全部赔偿责任，根据北京中正司法鉴定所所作鉴定报告，被上诉人的医疗过错行为在吴贺兰的死亡后果中占次要责任，该鉴定结论双方当事人均予以认可，一审法院依据鉴定报告的结论以及《中华人民共和国侵权责任法》的相关法律规定，认定被上诉人承担35%的赔偿责任并无不当，本院予以确认，上诉人的主张事实及法律依据不足，本院不予支持。上诉人主张100000元精神损害抚慰金，一审法院综合考虑损害后果、侵权形态、侵权人过错程度及赔偿能力等因素，确定精神损害抚慰金为35000元并无不当，本院予以确认。综上所述，杨会云、杨胜、杨会永的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1590元，由上诉人杨会云、杨胜、杨会永承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李国敏
代理审判员 李宝罡
代理审判员 曹 静
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 李珊珊
速 录 员 鲍明雪