河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀02民终6349号
上诉人（原审被告）：华油实业开发有限公司，住所地：北京市西城区六铺炕二巷1号（德胜园区）北京中油宾馆一号楼。
法定代表人：李琰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马涛，北京市京都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：唐山市林宇商贸有限公司，住所地：唐山市路南区燕新路8号。
法定代表人：王丙钦，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王建营，河北正一律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙伟，河北正一律师事务所实习律师。
上诉人华油实业开发有限公司因与被上诉人唐山市林宇商贸有限公司买卖合同纠纷一案，不服河北省唐山市路南区人民法院（2017）冀0202民初2021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
华油实业开发有限公司上诉请求：1.请求撤销唐山市路南区人民法院（2017）冀0202民初2021号民事判决书；2.请求驳回被上诉人唐山市林宇商贸有限公司的全部诉讼请求；3.本案一审、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人与林宇商贸之间就林宇商贸主张的2016年12月2日-6日的涉案货物不存在买卖合同关系。本案中，林宇商贸就其诉讼请求所提交的且被一审法院作为事实认定依据的证据。2016年10月26日签订的合同及其补充协议，货款已于2016年11月22日结清。对于2016年11月4日双方签订的《月度焦炭购销合同》，及2016年11月9日双方签订的《焦炭单笔购销合同》及其《补充协议》按照上诉人与林宇贸于2016年12月29日签订的《结算协议》（编号：HYSy-
E-
LYS-20161229-201，一审证据二），双方亦已对自2016年11月9日至2016年12月28日期间的货物交收及结算情况进行核对和确认。在结算期间，林宇商贸并未提出于2016年12月2日至6日和上诉人发生了货物买卖行为，亦未在结算中主张该笔货物对应的应付货款、如果林宇商贸与上诉人确实已经在2016年12月2日至6日发生购销关系，林宇商贸在未与上诉人签订书面合同的情况下，通过该《结算协议》主张其已发货物对应的货款金额，才符合保护其合法权益的行为逻辑。林宇商贸在合理结算期间内对2016年12月2日-6日的发货行为只字不提的真实原因即在于上诉人与其并未发生该笔货物买卖行为。截至林宇商贸提起诉讼时，上诉人已经按照《结算协议》内容向林宇商贸支付全部剩余货款，双方依约已不再负有任何义务或责任。2.一审法院无视焦炭大宗散货交易的特殊性，在无任何证据支持的情况下，依据上诉人与林宇商贸签署的与本案无关的前期交易合同，确定讼争货物的交易价格、货款金额。属于明显的事实认定错误、应依法予以纠正。而本案中，林宇商贸不但未能提供双方就其诉请已签订的买卖合同。亦未能提供经双方确认的收货单、结算单、发票等证明已实际形成买卖关系的证据（一审法院据以认定交易事实的《称重日报表》，上诉人未签章确认；迁安市润谷商贸有限公司出具的《证明》，印章是伪造的），林宇商贸所主张的与上诉人之间形成的买卖合同关系依法不能成立、更不存在经双方确认的收/发货数额、货款单价及货款总额。二、一审法院据以认定购销关系成立的《称重日报表》上无上诉人盖章，无法证明该批货物的买卖相对方是上诉人。林宇商贸依法应按照“谁主张谁举证”的原则，对其提供的无上诉人盖章的《称重日报表》承担举证不能的不利后果。上诉人作为国企单位，对每个交易环节均明确要求签署书面协议并报批审核。林宇商贸所主张的、及一审法院主观推测的不签署合同即实际履行交易”的交易模式、违背客观事实和商业常识，在事实上不可能发生、亦不具备可操作性。三、林宇商贸在一审开庭时补交了迁安市润谷商贸有限公司出具的《证明》，主张上诉人与其存在买卖关系并按照双方之前的交易习惯向上诉人送达了货物。上诉人当庭就其真实性提出质疑，并经一审法院同意在庭后就其真实性进行核实。庭审结束后，上诉人及时就《证明》上的润谷商贸的印章与润谷商贸的真实印章进行比较，两个印章明显不同。鉴于此，上诉人向一审法院提交了《公章鉴定申请书》，以核实《证明》的真实性。截至一审判决送达之日，一审法院未就上诉人的鉴定申请给予回复，判决中也未提到。一审判决存在严重的违反法定程序问题，应依法予以撤销。另外，在此需明确的是润谷商贸与上诉人已有诉讼在审理过程中，润谷商贸与上诉人之间存在利益冲突，且润谷商贸为涉案货物的实际使用人及应付货款主体，对本案出具的一切证据均因其利害关系身份。依法应不予采信。润谷商贸作为华油实业的利益对立方，属于“与一方当事人或者其他代理人有利害关系的证人，”且其亦未就其证明内容出庭作证，其所提供的《证明》依法不能作为认定案件事实的依据，本案应排除该《证明》的证明力。综上，林宇商贸所提供的证据不足以证明其与上诉人之间存在买卖合同关系，其全部诉讼请求无任何事实和法律依据。一审法院在无任何证据支持的情况下。依据上诉人与林宇商贸签署的与本案无关的前期交易合同。确定讼争货物的交易价格、货款金额。亦属于明显的事实认定错误；一审判决存在举证责任分配错误、法律适用错误及严重的违反法定程序问题。综合上诉人的上述理由、林宇商贸的诉讼请求无任何事实和法律依据、应依法予以驳回、一审法院的判决错误、应依法予以撤销。
唐山市林宇商贸有限公司答辩称，一、答辩人与被答辩人存在真实的买卖合同关系，关于本案所涉交易，虽然双方未曾签订书面合同，但答辩人已经实际履行供货义务，而被答辩人未履行结算义务。在一审答辩人提交的证据能够证实答辩人与被答辩人自2016年10月起形成业务关系，每次交易都是先送货后结算。其中2016年11月9日签订的《焦炭单笔购销合同》是履行2016年11月4日的《月度焦炭购销合同》。按照合同约定，答辩人应当提供焦炭40000吨，而在2016年11月9日签订的《焦炭单笔购销合同》项下，实际只供应了23421.34吨，月度购销合同约定的焦炭量没有完全履行。答辩人在2016年12月初，双方未曾再签订单笔购销合同的情况下继续向被答辩人供应焦炭，一是因为实际供货数量未达到《月度焦炭购销合同》约定的供货量；二是因为被答辩人改制原因致使无法及时签订购销合同，但是焦炭作为大宗货物，钢铁生产企业需求量大，如果中途停止供货，被答辩人无法为松汀钢铁公司供货，将会造成重大损失。三是答辩人与被答辩人在此次交易之前就存在先发货后补签合同的情形，而且合同条款基本上已经固定化。正是基于上述考虑，答辩人才同意在未签订合同的情况下继续供货。被答辩人强调，在2016年12月29日《结算协议》中，没有提到案涉这笔焦炭，说明该笔焦炭并非华油公司购买。该主张不符合事实，结算协议明确载明，是针对2016年11月9日《焦炭单笔购销合同》进行结算，并不是对以前发生的所有货物进行的结算。按照双方的交易习惯和被答辩人的要求，结算只是对已经签订书面合同的部分进行结算。案涉这笔款项没有签订合同不具备结算的前提。此点也被被答辩人负责与松汀钢铁公司合作项目以及与答辩人合作期间的联系人杨峥所证实。2017年3月，答辩人的财务负责人苏海云与被答辩人的项目负责人验证的谈话录音能够清楚的证明，该笔焦炭是被答辩人购买，是因为被答辩人改制等原因而没有签订书面合同、进行结算，被答辩人对该份证据有异议并没有提出鉴定申请或者申请杨峥出庭作证，只是主观认为无法确认是杨峥本人。对于杨峥的职责闪烁其词，前后矛盾。这恰恰说明答辩人提供的谈话录音的内容真实可信。答辩人还提供了迁安市润谷商贸有限公司出具的证明和137张过磅单，以及称重日报表等证据。润谷商贸作为最终的收货人，能够证明其与被答辩人存在买卖关系，该笔焦炭是被答辩人从答辩人处购买，然后再卖给润谷商贸公司。被答辩人与润谷商贸交易的磅单中明确记载“发货单位为唐山市林宇商贸有限公司、收货单位为华油实业开发有限公司”（用户：经润谷商贸至松汀钢铁）”。结合《焦炭购销合同》“以甲方（被答辩人）指定料场（唐山松汀钢铁有限公司华油料厂）过磅单数量作为结算依据。焦炭品质以松汀工厂化验为准，甲乙双方（本案答辩人与被答辩人）和迁安市润谷商贸共同进行采样封存”条款，可以印证润谷商贸公司证明内容的真实性。此外，润谷商贸公司提供的过磅单，磅单内容，完全与被答辩人为答辩人出具的称重日报表一致。进一步说明，润谷商贸所述客观、真实。证明系润谷商贸出具，印章也为润谷商贸公司使用，证明内容为润谷商贸的真实意思表示，具有当然证明力。被答辩人认为印章是伪造的，其完全可以向润谷商贸进行核实。二、在该笔焦炭供应之前，答辩人与被答辩人就焦炭价格达成一致意见，按照签一单的焦炭单价进行执行。双方对2016年11月9日签订的《焦炭单笔购销合同》项下的焦炭价格进行了变更，其中湿焦价格为2150元/吨。本案诉争的该批焦炭发货的时间为2016年12月2日至2016年12月6日，从双方历次签订的购销合同、补充协议、变更协议来看，焦炭价格一直呈上升趋势，涉案这笔焦炭以2150/吨的价格进行结算符合客观事实。综上，一审判决认定事实清楚，判决合法、合理。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
唐山市林宇商贸有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告货款12369122元；2.判令被告自2016年12月7日起至货款清偿之日止按照银行同期贷款利率的1.5倍向原告支付逾期付款损失；（截止到起诉之日逾期付款损失为453294.43元）；3.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原、被告系购销关系，原告向被告供应焦炭，被告支付货款。2016年10月26日，原、被告双方签订了《焦炭购销合同》，约定：以甲方（被告）指定料场（唐山松汀钢铁有限公司华油料厂）过磅数量作为结算依据。焦炭品质以松汀工厂化验为准，甲乙双方（本案原、被告）和迁安市润谷商贸有限公司共同进行采样封存。原、被告于2016年11月4日签订《月度焦炭购销合同》、2016年11月9日签订《焦炭单笔购销合同》、2016年11月2日、11月7日、11月9日、11月16日签订《补充协议》、2016年12月2日签订《变更协议》以及2016年11月22日、12月29日签订《结算协议》。
一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案被告否认与原告之间存在买卖合同关系，原告主张存在买卖合同关系并主张货款，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定”，应结合原被告之间的交易方式、交易习惯等确定是否成立买卖关系。原告提交了《焦炭购销合同》、《焦炭单笔购销合同》、《月度焦炭购销合同》、《补充协议》、《变更协议》、《结算协议》，证明原、被告双方之前存在买卖关系，同时证明双方的交易方式和习惯：原告按照被告指示将焦炭运到松汀钢铁料场，检验过磅后出具称重单并进行分组，确定为被告购买的焦炭交迁安市润谷商贸有限公司接收，磅单经原、被告双方协商核对后双方签订协议；在合同签订后至结算期间，双方针对焦炭情况、价格变更签订补充协议，根据《购销合同》、《补充协议》及供货数量进行结算。原告出示了称重日报表，与原告提交的迁安市润谷商贸有限公司出具的过磅单中的磅单序号、称重时间、发货收货单位、物资名称、以及货物重量等内容一致，迁安市润谷商贸有限公司也出具了证明，证明其与被告之间存在买卖关系并按照双方之前的交易习惯向被告送达了货物。同时原告出示谈话录音以及证人证言，证明双方就称重日报表进行过核对，且数据无误，因被告原因未能签订买卖合同。综合以上证据，可以证明自2016年12月2日至2016年12月6日原告向被告供货，供货总量为5753.08吨。原告作为供货方已经向被告履行了供货义务，被告应支付相应货款。原告按照原被告双方之前交易（编号HYSY-
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BXBC-20161116-163）确定的湿焦交易价格2150元/吨要求被告给付货款共计12369122元，本院予以支持。被告辩称因焦炭交易的特殊性不会在不签约明确焦炭的数量和质量指标及其扣罚标准的情形下进行实际交易，与查明的交易习惯不相符，故对该辩解本院不予采纳。被告提出于2016年12月29日双方已经对2016年11月9日至2016年12月28日期间所发生的全部合同履行情况进行了结算，经查该结算协议系对2016年11月9日《焦炭单笔购销合同》（编号：HYSY-
E-LYJT-20161109-128）、2016年11月16日《补充协议》（HYSY-E-
BXBC-20161116-163）、2016年12月2日《变更协议》（编号：HYSY-E-
LYBG-20161202-189）这三份协议进行了结算，并不能因此证明2016年12月2日之后双方未发生买卖关系及结算情况，故对被告该主张本院不予支持。被告提出迁安市润谷商贸有限公司出具的证明不具有真实性，但未提出证据加以证明，对被告该主张本院不予支持。被告提出称重日报表来源及真实性不合法、该证据可以来源于其他供应商或原告直接供应润谷商贸和松汀钢铁的交易，经查，原被告双方在双方认可的交易过程中称重表等亦无双方人员签字确认或盖章，被告亦未提交证据证明该证据来源与被告无关，故对其该辩解本院不予采纳。由于本案诉争涉及的买卖关系原、被告双方并未签订书面合同，亦无证据表明双方对违约金进行过约定，故对原告诉请的违约金主张自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率标准计算。遂判决：被告华油实业开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告唐山市林宇商贸有限公司货款12369122元及利息（利息以12369122元为基数，自2017年7月3日起至货款付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费98734元，由被告华油实业开发有限公司负担。
本院二审期间，上诉人向法庭提交一份北京一中院立案材料，证明迁安润谷商贸公司和我们有利害关系。被上诉人质证称，一审开庭时间是2018年4月12日，在这个时间上诉人并没有提交该份证据，从该份证据显示立案时间为2018年2月1日，该份证据在诉讼时已经形成，但是上诉人并没有提交。在二审诉讼时提交已经不属于新的证据。通过该份证据内容无法认定迁安市润谷商贸公司与本案的被上诉人、上诉人之间存在利害关系，不能仅仅以起诉的材料来否定出具润谷商贸的真实性和合法性。在润谷商贸出具证明的时候也附带了润谷商贸与上诉人交易的137张泵单。所以证明能够证实润谷商贸公司的证明的真实。我们认为上诉人在二审诉讼中当庭提交的证据不能作为定案依据。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相一致。
本院认为，2016年12月2日至2016年12月6日被上诉人唐山市林宇商贸有限公司向上诉人华油实业开发有限公司供货，供货总量为5753.08吨，双方之间形成了买卖合同关系，华油实业开发有限公司应支付相应货款。上诉人称2016年12月2日至6日，双方不存在涉案货物的买卖合同关系，其主张与法院查明的事实不符，本院不予支持。上诉人称润谷商贸与其已有诉讼在审理过程中，润谷商贸与上诉人之间存在利益冲突，但润谷商贸为涉案货物的实际使用人及应付货款主体，其出具的证言可以证实润谷商贸收货的事实，属于对自己不利的事实的认可，一审法院依法采信，并不不妥。综上所述，华油实业开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费96015元，由上诉人华油实业开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 董媛媛
审判员 徐万启
审判员 李建波
二〇一八年八月三十日
书记员 郑 悦