广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终7214号
上诉人（原审被告）：岳阳市岳阳楼区建筑工程总公司。住所地：湖南省岳阳市岳阳楼区五里牌路***号。组织机构代码为18624323-7。
法定代表人：任志华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李小燕，湖南天朋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：廖德智，湖南天朋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑州百年基业商贸有限公司。住所地：河南省郑州市金水区郑花路北段。
法定代表人：张倩，该公司总经理。
委托诉讼代理人：禄海占，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁顺灼，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：吴志辉，男，1967年3月13日出生，汉族，住四川省仁寿县，
上诉人岳阳市岳阳楼区建筑工程总公司（以下简称岳阳楼区公司）与被上诉人郑州百年基业商贸有限公司（以下简称百年基业公司）、被上诉人吴志辉建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法民二初字第567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月30日立案后，依法组成合议庭。上诉人岳阳楼区公司的委托诉讼代理人李小燕、被上诉人百年基业公司的委托诉讼代理人禄海占参加了法庭调查。本案现已审理终结。
岳阳楼区公司上诉请求：1.由人民法院委托审计机构对百年基业公司的施工工程价款进行审计，且改判不支持百年基业公司的工程款利息。2.改判由吴志辉对百年基业公司的工程款承担清偿责任，岳阳楼区公司对上述债务承担补充清偿责任。3.本案一审、二审诉讼费用由百年基业公司和吴志辉承担。事实和理由：（一）一审判决显失公正，支持基于无效合同产生的工程款利息明显错误。一审法院已经查明百年基业公司无施工资质，百年基业公司却违反法律的强制性规定对外承接建设工程，其依建设工程施工与发包方办理结算的价款，在扣除实际成本后，利润均应该作为违法所得予以追缴，请求法院委托司法鉴定机构对百年基业公司的建设施工成本进行核算。若有利润，则裁定追缴并上缴国库，更不应该支持利息。（二）一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审法院已查明吴志辉与岳阳楼区公司是挂靠关系，并以岳阳楼区公司的名义与百年基业公司产生建设和工程施工关系，依据法律规定，对于百年基业公司的工程款应该先有吴志辉负责清偿，不足清偿的，才由岳阳楼区公司承担补充清偿责任。
百年基业公司辩称：（一）一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决岳阳楼区公司支付其欠付百年基业公司的工程款，并无不妥。案涉土方工程施工合同和《虎门人防工程一期土方结算书》均是百年基业公司和岳阳楼区公司所签订，百年基业公司和岳阳楼区公司是案涉合同的当事人。在上述协议签订后至起诉时，百年基业公司都是与岳阳楼区公司签订协议，并不知道岳阳楼区公司和吴志辉是何种关系。百年基业公司正是基于岳阳楼区公司的身份和其所具有的施工资质，才与其进行合作的。因此，百年基业公司有理由相信，在与岳阳楼区公司签订施工合同、进行施工以及签署结算文件时，合同的相对方是岳阳楼区公司，而不是吴志辉。且在一审诉讼过程中，吴志辉拒绝出庭，岳阳楼区公司主张的挂靠关系在本案中不能证实。而本案中也存在岳阳楼区公司为了逃避支付工程款的责任而事后找第三人补签相关文件的可能性。退一步说，即便挂靠关系确实存在，岳阳楼区公司在一审期间提交的项目分包合同书也是岳阳楼区公司和吴志辉之间的关于项目结算和管理的内部约定，对外不发生法律效力，更不能以此对抗包括百年基业公司在内的善意第三人。且根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，百年基业公司有权选择起诉挂靠人或被挂靠人。（二）岳阳楼区公司关于对施工工程款进行审计的上诉意见，没有法律和事实依据。岳阳楼区公司和百年基业公司关于案涉工程的工程款已进行结算确认，双方签订由《虎门人防工程一期土方结算书》，无需再进行审计。且案涉工程已经完工验收，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收及格承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，百年基业公司有权直接要求岳阳楼区公司支付经过结算确认的工程款。（三）一审判决岳阳楼区公司按照银行同期贷款利率支付逾期利息，符合法律规定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率处理。”
被上诉人吴志辉未在法律规定的期限内向本院提交答辩意见。
百年基业公司向一审法院起诉请求：1.岳阳楼区公司向百年基业公司支付工程款1027895元及逾期付款利息（自2014年1月17日起按中国人民银行同期贷款利率计至清偿之日止）。2.岳阳楼区公司承担本案一审诉讼费用。
一审法院认定事实：百年基业公司的私营企业基本注册信息查询单显示，百年基业公司的经营范围是钢材、建材、建筑材料、家用电器、机电设备、电子产品、五金工具、通讯器材、日用百货的销售。
百年基业公司提交的2011年5月15日的土方工程施工合同显示，该合同由岳阳楼区公司作为发包人、百年基业公司作为承包人签署，合同落款处甲方栏有王关杰字样的签名并加盖有岳阳楼区公司字样的公章。合同载明，岳阳楼区公司将“虎门滨海大道人防工程二标段主体”的土方工程发包给百年基业公司施工；施工内容为“顶板底标高与底板底标高间土方运输，甲方（即岳阳楼区公司）将主体土方运至出土口，乙方（即百年基业公司）负责用加长臂挖掘机从出土口装车、外运及安全文明施工”；工程项目单价为38元/立方米，百年基业公司按该合同价包干；工程合同工期为2011年8月15日完成负一层土方，2011年10月30日完成负二层土方；结算方式为岳阳楼区公司按每月已审核完成工程量的80%支付工程款，工程完工后两个月内付至90%，余款在工程竣工完成后三个月内付清。百年基业公司提交的土方结算书记载，负一层土方数为125161.05立方米、负二层土方数为139937.45立方米、主体工程款为10073743元、顶板工程款工程款为2854152元、已付款11900000元、剩余工程款1027895元。该结算书上项目部签字栏有人员签名并加盖有“岳阳市岳阳楼区建筑工程总公司虎门滨海大道人防工程项目部”字样的印章，落款时间为2013年10月17日。岳阳楼区公司主张，案涉工程所属的东莞市虎门滨海大道地下公共人防工程为吴志辉挂靠岳阳楼区公司承包及由吴志辉自行施工，上述土方工程合同上代表发包方签字的“王关杰”是挂靠人即吴志辉聘请的项目经理，合同中加盖的岳阳楼区公司字样公章不是岳阳楼区公司备案以及使用的印章，岳阳楼区公司也没有授权他人刻制或使用。经一审法庭询问，岳阳楼区公司表示不对该合同加盖的公章与岳阳楼区公司使用公章的同一性申请司法鉴定。对土方结算书，岳阳楼区公司表示该结算书上无法显示具体竣工日期，其加盖的岳阳楼区公司字样项目部印章不是岳阳楼区公司授权刻制和使用的，不能代表岳阳楼区公司与百年基业公司进行计算，结算书落款签名的人员不是岳阳楼区公司人员。
岳阳楼区公司为证明其与吴志辉的挂靠关系，提交人防工程合同书、项目分包合同书、湖南省岳阳市中级人民法院（2014）岳中民二初字第32号民事判决书、一审法院（2013）东二法沙民二初字第49号民事判决书。人防工程合同书由东莞虎门人和新天地公共设施有限公司作为发包人、岳阳楼区公司作为承包人于2011年3月12日签署，工程名称为东莞市虎门滨海大道地下公共人防工程，承包内容为“图纸所包含的全部土建工程”。人防工程合同书落款处承包人栏加盖有岳阳楼区公司合同专用章，并有吴志辉作为委托代理人签字。岳阳楼区公司于庭审中确认，吴志辉携带岳阳楼区公司合同专用章到东莞市虎门镇签署该人防工程合同书，该合同书所涉工程包含案涉工程。项目分包合同书由岳阳楼区公司作为发包方、吴志辉作为分包方于2011年6月1日签署，合同载明，岳阳楼区公司、吴志辉经协商，根据岳阳楼区公司与建设方有关东莞虎门人和新天地公共设施有限公司所属的东莞市虎门滨海大道地下公共人防工程项目的施工承包合同签订分包合同；吴志辉以自设项目部名义负责工程施工的全面实施，吴志辉独立完成岳阳楼区公司与建设方签订的主合同权利义务；吴志辉就该分包工程向岳阳楼区公司缴纳分包管理费400000元；等等。岳阳楼区公司主张其与吴志辉是于该分包合同签订时才形成挂靠关系。岳阳楼区公司提交的前述第32号民事判决书查明，本案岳阳楼区公司、吴志辉是挂靠关系，吴志辉以岳阳楼区公司名义承建广东省虎门滨海大道（二期）地下公共人防工程项目，使用“岳阳市岳阳楼区建筑工程总公司虎门滨海大道人防工程项目部”印章。本案一审庭审中，岳阳楼区公司确认其于前述第32号案庭审中基于特定的事实情形对该项目部印章真实性予以确认，并主张该印章为吴志辉自行刻制。前述第49号民事判决书查明，本案吴志辉以本案岳阳楼区公司名义向该案百年基业公司购买混凝土用于东莞市虎门镇滨海大道地下公共人防工程二标段2工区工程，本案岳阳楼区公司于该案庭审中确认其与本案吴志辉是挂靠关系，本案岳阳楼区公司、吴志辉于2011年6月1日签署前述岳阳楼区公司提交证据项目分包合同书。对于岳阳楼区公司主张的其与吴志辉的挂靠关系，百年基业公司主张，百年基业公司是基于对岳阳楼区公司的信任才与岳阳楼区公司签订施工合同，岳阳楼区公司于本案诉讼前从未向百年基业公司披露人防工程合同书、项目分包合同书的相关事宜，不排除是岳阳楼区公司事后为了推卸自身责任补签的，该分包合同无法明确岳阳楼区公司与吴志辉是挂靠关系，只能看出吴志辉从岳阳楼区公司处承包了项目分包合同中约定的所有工程，即使该分包合同是真实的，也是岳阳楼区公司与吴志辉之间的内部协议，并不能对抗包括百年基业公司在内的非合同当事人。
诉讼中岳阳楼区公司提交追加被告申请书，申请追加吴志辉为本案被告，百年基业公司对此出具书面意见表示，其不同意追加吴志辉为本案被告，百年基业公司是与岳阳楼区公司签署案涉施工合同，吴志辉不是案涉施工合同当事人。为查明案件事实，一审法院依职权追加吴志辉为本案第三人参与诉讼。百年基业公司对吴志辉未提出诉讼请求。
一审法院认定上述事实的证据有：郑州市工商行政管理局金水分局《私营企业基本注册信息查询单》，土方工程合同，土方结算书、人防工程施工合同，项目分包合同、广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法沙民二初字第49号民事判决书、湖南省岳阳市中级人民法院（2014）岳中民二初字第32号民事判决书及当事人的陈述。
一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷。吴志辉经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃质证和抗辩的权利。东莞市第二人民法院已经发生法律效力的（2013）东二法沙民二初字第49号民事判决书已经认定吴志辉挂靠岳阳楼区公司承接东莞市虎门滨海大道地下公共人防工程二标段，对此，一审法院亦予以确认。综合百年基业公司、岳阳楼区公司的诉辩意见，本案争议的焦点是：1.案涉工程未付工程余款为多少，是否已届清偿期。2.岳阳楼区公司对案涉工程款应承担何种责任。
关于争议焦点1，其一，案涉土方工程合同有加盖岳阳楼区公司字样的公章。岳阳楼区公司虽对土方工程合同中加盖的其公司字样的印章真实性有异议，经一审法院询问却不对土方工程合同上的印章真实性申请司法鉴定，故一审法院依法认定土方工程合同上加盖的印章是岳阳楼区公司使用的印章。其二，百年基业公司没有案涉工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，案涉土方工程合同无效。百年基业公司关于案涉工程内容为土方挖掘运输，无需相关资质的主张没有法律依据，一审法院不予采纳。其三，土方结算书有加盖岳阳楼区公司项目部字样印章，岳阳楼区公司于前述第32号案庭审中确认案涉人防工程施工中曾使用“岳阳市岳阳楼区建筑工程总公司虎门滨海大道人防工程项目部”字样印章，并确认该印章为吴志辉刻制。由此可认定，案涉工程发包方有使用该字样的项目部印章，且吴志辉经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其放弃对百年基业公司提交证据进行质证的权利，一审法院依法认定本案土方结算书上加盖的项目部印章是真实的，土方结算书记载的各项数据应予采信。案涉工程尚有工程款1027895元未付。其四，关于案涉工程完工时间的认定，首先，案涉工程内容为百年基业公司为案涉人防工程提供土方挖掘及运输服务，并以实际挖掘运输的土方数结算工程款，案涉工程发包及承包方已形成土方结算书，确定了百年基业公司施工的土方数，可见至迟至土方结算书形成时百年基业公司已完成案涉工程的施工，案涉工程发包人亦已验收通过；其次，土方工程合同约定工程完工后两个月内支付工程款的90%，根据土方结算书的记载，工程款已支付金额为11900000元，已超过案涉工程款总额12927895元（10073743元+2854152元）的90%，由此亦可推断案涉工程至迟于土方结算书落款时间即2013年10月17日已经完工。其五，关于工程款的支付，首先，案涉工程已完工并进行结算，工程发包方应支付工程款；其次，案涉土方工程合同约定了工程款付款期限，但该合同为无效合同，该合同约定的付款期限不应再适用；再次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，案涉工程发包方应于案涉工程结算时即土方结算书形成时间2013年10月17日支付工程款。百年基业公司要求从2014年1月17日开始计付逾期付款利息，有利于工程发包方，一审法院予以照准。
关于焦点二，岳阳楼区公司主张吴志辉应作为被告承担责任，其仅对案涉工程债务承担补充清偿责任，对此，一审法院分析如下：其一，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，百年基业公司有权选择起诉挂靠人或被挂靠人，因此吴志辉并非必须作为本案被告参与诉讼；其二，百年基业公司明确表示不同意追加吴志辉为被告，其亦未对吴志辉提出诉讼请求，基于不诉不理的原则，一审法院依法驳回岳阳楼区公司关于追加吴志辉为本案被告的申请；其三，吴志辉挂靠岳阳楼区公司承包案涉人防工程，并以岳阳楼区公司的名义与百年基业公司签订案涉工程施工合同，尚没有证据显示百年基业公司于签署案涉土方工程合同前知晓岳阳楼区公司与吴志辉的该挂靠关系，且案涉土方结算书加盖的亦是岳阳楼区公司字样的项目部印章。因此对百年基业公司而言，其所认知的案涉工程交易主体一直是岳阳楼区公司。岳阳楼区公司主张百年基业公司在追索工程款时需先行向吴志辉追偿，吴志辉不能清偿时再由岳阳楼区公司承担补充清偿责任，该主张明显对百年基业公司不公平，增加了百年基业公司的诉累、负担。综上，一审法院对岳阳楼区公司关于其仅承担补充清偿责任的主张不予采纳。百年基业公司要求岳阳楼区公司支付案涉工程款1027895元及逾期付款利息（从2014年1月17日起按中国人民银行同期银行贷款利率计至清偿款项之日止），一审法院予以支持。另，岳阳楼区公司出借资质给吴志辉承包案涉人防工程，吴志辉再行违法分包给百年基业公司，违法方在岳阳楼区公司及吴志辉，岳阳楼区公司主张本案应中止审理审计案涉工程，以追缴百年基业公司就案涉工程可能享有的利润，没有事实及法律依据，一审法院不予采纳。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条、第九十条的规定，于2016年2月3日作出（2015）东二法民二初字第567号民事判决：限岳阳市岳阳楼区建筑工程总公司于判决发生法律效力之日起五日内支付工程款1027895元及逾期付款利息（从2014年1月17日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付至实际付清款项之日止）给郑州百年基业商贸有限公司。（如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。）一审案件受理费14877.31元，由岳阳市岳阳楼区建筑工程总公司承担。
本院经审理查明，对一审查明事实，本院予以确认。
本院认为，本案是建设工程合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行查证，围绕本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案的争议焦点为：一、案涉工程款的数额及利息问题。二、岳阳楼区公司主张其应承担补充清偿责任是否成立。对此，本院分析如下：
关于焦点一。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。合同虽然无效，但是合同双方可以参照合同约定确定工程价款。案涉结算书已明确记载了案涉工程的总价款、已付价款及未付价款的数额，故岳阳楼区公司申请对案涉工程款价款进行审计缺乏依据，本院不予支持。一审法院认定拖欠工程款的数额为1027895元并无不当，本院予以维持。关于工程款的利息问题。由于岳阳楼区公司拖欠工程款，故百年基业公司有权诉请工程款的利息。一审法院认定工程款的利息自2014年1月17日起按照中国人民银行同期同类贷款利息计算至实际付清之日止并无不当，本院亦予以维持。
关于焦点二。案涉土方工程施工合同是百年基业公司与岳阳楼区公司签订的，案涉结算书盖的也是岳阳楼区公司的项目部印章，而岳阳楼区公司未能提供证据证明是吴志辉与百年基业公司之间形成建设工程合同，亦未能提供证据证明百年基业公司在履行合同的过程中是明知吴志辉与岳阳楼区公司之间存在挂靠关系。因此，百年基业公司有权基于合同相对性原则请求岳阳楼区公司支付拖欠的工程款及利息。岳阳楼区公司主张由吴志辉承担清偿责任，岳阳楼区公司承担补充清偿责任缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，岳阳楼区公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人岳阳市岳阳楼区建筑工程总公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 陈加雄
审判员 冯婉娥
审判员 廖志明
二〇一七年三月三十一日
书记员 张 优