吉林省通化县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）通民再字第4号
原审原告曹有福，男，汉族，无职业，住长春市南关区。
委托代理人于长泳，吉林兢诚律师事务所律师，代理权限为特别授权。代理事项为变更诉讼请求，代为调解、和解，上诉。
原审被告通化金贡源包装机械制造有限公司，住所地通化县聚鑫经济开发区。
法定代表人ＸＸ忠，总经理。
委托代理人孙忠奎，该公司职员，代理权限为特别授权。
委托代理人吴国伟，该公司法务部职员，代理权限同上。
原告曹有福与被告通化金贡源包装机械制造有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年4月8日作出（2013）通民二初字第26号民事判决书，已经发生法律效力。本院经本院审判委员讨论决定，于2013年6月19日作出（2013）通民监字第1号民事裁定书，再审本案。本院依法于2014年5月20日另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告委托代理人于长泳、被告委托代理人孙忠奎、吴国伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：被告通化金贡源包装机械制造有限公司于2010年9月26日收取原告曹有福工程保证金10万元，2010年10月初原、被告双方口头达成协议，约定原告曹有福为被告通化金贡源包装机械制造有限公司施工粮仓基础建设部分工程。2010年10月初开始施工，2010年11月停止施工，截止2011年1月24日被告给付原告工程款29.57万元。
原审认为：原告曹有福与被告通化金贡源包装机械制造有限公司口头建设施工合同无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，被告承认收到原告工程保证金10万元，并且承认没有返还，因被告没有提供相应的证据证明原告在施工过程中有过错，被告因该合同取得的工程保证金10万元应予以返还。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，原告应对其主张被告尚欠其工程款5万元承担举证责任。因原告提供的证据不足以证明被告尚欠其工程款5万元，且庭审中原告放弃申请鉴定其施工工程量，应依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，承担举证不能的法律后果。所以原告要求被告支付工程款5万元的诉讼请求本院不予支持。据此，本院判决如下：
一、被告通化金贡源包装机械制造有限公司于本判决生效之日起立即返还原告曹有福工程保证金10万元。
二、驳回原告其他诉讼请求。
本院再审过程中，原审原告向法庭提供欠据1份，用以证明被告拖欠工程款中的人工费60310.00元，并补充代理意见称：1、本案工程质量合格，被告已经接收工程，虽然原、被告双方一致认为原告不具备承包资质属无效合同，但原告仍有权向被告主张60310元工程款（人工费、材料费等均为工程款的组成部分）。2010年9月，原、被告达成口头协议，约定原告为被告承建两个粮仓的混凝土垫层基础，合同约定后，原告立即组织人员施工，双方履行合同时是按照工程进度进行拨款的方式履行的。该工程于2010年11月完工，原告如约履行了合同义务，被告接收了工程并使用后，却以各种理由拖延工程决算。被告作为发包人已经接收并使用工程，足以证明原告承建的工程质量合格，理应按照约定及法律、司法解释之规定如数支付工程款。虽然原、被告双方一致认为原告不具备承包资质原、被告双方达成的口头协议属无效合同，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条之规定，被告应当向原告支付60130元工程款（人工费）。2、原告向被告主张返还工程保证金10万元符合法律规定。被告已经接收了原告承建的工程并已投入使用，证明原告承建的工程质量合格，被告拒不返还工程保证金10万元，没有事实及法律根据。3、被告以原告施工质量不合格、工程没有完工作为拒付工程款及返还保证金的抗辩事由无事实依据和法律依据。理由如下：1、再审庭审中被告明确表示不反诉，而且没有提供任何证据来证明原告未完成工作的事实；2、原审笔录第6页最后一段被告提供的证人吕福臣称：“另两个粮仓一个里面全是土，另外一个只打了薄薄的垫层，我进来后进行了清扫，之后在上面做了两次混凝土一次防水，我在上面打了钢筋混凝土的正式基础，我干完的活，我交给了甲方，有施工现场工程图和工程量”；被告提供的证人恰恰证明了另外两个粮仓混凝土垫层基础系卢长安、吕福臣承揽并施工的，且另外两个粮仓的施工图纸也在二人手中。上述证人证言完全证明原、被告之间的口头约定只是完成两个粮仓的垫层基础工程，并不是四个。换句话说，原告连另外粮仓的施工图纸都没有，又如何谈得上施工呢？因此，被告在庭审中提出的抗辩事由不成立。3、原审笔录第9页倒数第6行，法庭问被告：“这四个粮仓都由原告来干，被告有无证据证明由原告来干哪些具体工程”？被告答：“当时口头，原告应该完成被告给付的施工图纸内容，我们给原告的施工图纸，有具体干活内容”。该段笔录与上段笔录综合说明被告只给原告两个粮仓的施工图纸，原告也是按照两个图纸进行施工的，已经履行完成了合同义务，被告支付工程款、返还保证金是被告应尽的合同义务。
综上所述，原告承揽了被告按照施工进度拨款的两个粮仓混凝土垫层基础工程，原告按照双方的约定已经完全地履行了义务。被告作为发包人拒付工程款及保证金属违约、违法。请求合议庭依法采纳以上代理意见，支持原告的诉讼请求，维护原告的合法权益。
原审被告质证意见：该证据本身是欠据还是收据我不清楚，但这份证据可以证实被告已给付完毕工程款，原告诉称是360000元，已付是295700元，要是收据的话是对了，要是欠据的话就不对了，如果加上这份收据的话，就是360000元，所以对这份证据有异议。并辩称：我们认为保证金不应返还，原告是不具有施工资质的个人，双方约定的四个粮仓基础工程并非两个，原告施工时间只有一个月，鉴于原告没有资质，在他承诺他能如期完成的情况下，被告收取原告保证金10万元，施工中被告曾多次催促原告增加人员和设备，尽快完成施工，在被告催促的情况下，原告无法按期完成，私自撤离施工现场。我们保留反诉原告给被告造成损失的权利，所以我们认为不应返还；60310元的问题原告主张该款系人工费，我们认为与事实不符，原告是大包干，是施工费并非人工费；关于擅自使用的问题由于原告擅自撤离施工现场，被告急待使用该粮仓，被告在无奈的情况下，又另行找的施工队进行了施工，如果原告说工程已完工，几次开庭原告并未向法庭举出验收申请，所以我们找其他施工队继续施工不能认为是擅自使用。
本院再审查明，2010年9月份，原告曹有福与被告通化金贡源包装机械制造有限公司法定代表人ＸＸ忠口头达成协议，约定原告曹有福为被告通化金贡源包装机械制造有限公司施工粮仓基础建设部分工程。同月26日被告通化金贡源包装机械制造有限公司收取原告工程保证金10万元，合同约定后，原告即组织人员施工，被告按照工程进度进行拨款，该工程于2010年11月完工。2010年11月20日被告为原告出具了60310.00元的欠据一份，载明系工人工资，上有被告法定代表人ＸＸ忠签字。截止2011年1月24日被告给付原告工程款29.57万元。另查明：2012年6月被告又找到其它施工人在原告已施工的基础上另行施工储粮仓上部工程，现该粮仓被告已接收使用。
本院再审认为：原审程序合法，认定事实清楚，证据确实充分，论理阐述明确，判决结果并无不当，故应予以维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：
维持（2013）通民二初字第26号民事判决书。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省通化市中级人民法院。
（此页无正文）。
审 判 长 王晓东
审 判 员 曾凡仕
人民陪审员 姜雪松
二〇一六年四月六日
书 记 员 王玉珊