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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赤民三终字第692号
上诉人（原审原告）谷树莲，住赤峰市。
上诉人（原审被告）于晓东，个体工商户，住赤峰市。
委托代理人高晓东，内蒙古奥星律师事务所律师。
上诉人（原审被告）卢国辉，个体工商户，住赤峰市。
委托代理人高晓东，内蒙古奥星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）ＸＸＸ，现住赤峰市。
原审被告李长宝，职
业不详，住址不详。
上诉人谷树莲、于晓东、卢国辉因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院作出的（2013）松民初字第5166号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年10月8日受理后，于2014年10月28日依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审认定事实，被告于晓东、卢国辉与被告ＸＸＸ约定，由被告ＸＸＸ为其二人建造位于赤峰市松山区穆家营子镇五三钢材市场院内的仓库，该地块上之前建有活动板房，因自然原因倒塌，未受损的材料如砖、彩钢瓦，方钢等在建造仓库时继续使用，剩余材料由被告ＸＸＸ自行负责，被告于晓东、卢国辉给付被告ＸＸＸ材料款5500元，报酬5500元。后原告受被告李长宝的雇佣在建造该仓库的土建工程中干杂活。2013年5月22日，因该工程的在建墙体倒塌致使原告受伤。原告受伤后被送到赤峰市医院住院治疗16天，经诊断为左内、外踝粉碎性骨折、左足背部软组织挫伤，被告ＸＸＸ已赔偿原告损失5000元。另查明，被告ＸＸＸ没有相应的执业资格证书，被告于晓东、卢国辉在与ＸＸＸ达成合意时对其是否具有相应的执业资格证书亦未予审查。原审法院认为，被告于晓东、卢国辉与被告ＸＸＸ约定，由被告ＸＸＸ为其二人建造位于赤峰市松山区穆家营子镇五三钢材市场院内的仓库，并由ＸＸＸ负责提供部分材料，报酬为5500元，双方之间系承揽合同关系。原告在从事被告ＸＸＸ所承揽工程的工作过程中受伤，对其遭受的损害，承揽人ＸＸＸ应承担赔偿责任；定作人于晓东、卢国辉在选任承揽人时对承揽人ＸＸＸ是否具有从事建筑活动依法应取得的相应执业资格证书未予审查，存在选任过失，故被告于晓东、卢国辉对于原告的损害应承担相应的赔偿责任；被告ＸＸＸ辩称其将涉案仓库的土建工程转包给被告李长宝，原告系受李长宝的雇佣在工作过程中受伤，对于原告的损失应由李长宝承担赔偿责任，虽原告在庭审时认可其受被告李长宝的雇佣，并且与被告李长宝协商工资情况，但因李长宝经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，ＸＸＸ亦未提交充分证据证明其将部分工程转包给李长宝，故对于ＸＸＸ与李长宝之间的法律关系无法确认，因原告在ＸＸＸ承揽的工程中受伤，对于原告的损失应由承揽人承担赔偿责任，如有承揽人以外的其他责任人，可由承揽人ＸＸＸ向其追偿，故对于ＸＸＸ的该辩称理由本院不予支持。考虑定作人于晓东、卢国辉的过失情况，由二被告对原告的损失承担30%的赔偿责任为宜：剩余70%的赔偿责任应由承揽人ＸＸＸ承担。原告要求的医疗费24184.65元、住院伙食补助费640元（16天×40元／天）、护理费1465.6元（16天×91.6元／天）符合法律规定，本院予以支持；原告要求四被告按照每天150元，给付330天的误工费，计人民币49500元，因原告提交的其接受治疗的医疗机构出具的住院病历显示，原告实际住院16天，对于其出院后需持续误工的天数无法确定，原告称实际误工330天，没有法律依据，本院不予支持；待原告确定合
理误工期限后可另行主张权利；原告要求的误工费每天150元，因未提交有效证据证明其因误工每天实际减少的收入，故该请求本院亦不予支持；但四被告应按责任比例赔偿原告误工费1166.24元（按照内蒙古自治区上一年度农、林、牧、渔业职工平均工资每日72.89元的标准计算16天）；原告的出院记录中医嘱营养支持，促进骨折愈合，未要求特别加强营养，故原告要求的营养费本院不予支持；原告要求的二次手术费因尚未发生，可待实际支出后另行主张；原告主张的交通费200元，因未提供相应的交通费票据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国建筑法》第十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告于晓东、卢国辉于本判决生效后10日内共同赔偿原告谷树莲医疗费24184.65元、住院伙食补助费640元、误工费1166.24元、护理费1465.6元，合计人民币27456.49元的30%，计人民币8236.95元；二、被告ＸＸＸ于本判决生效后10日内赔偿原告医疗费24184.65元、住院伙食补助费640元、误工费1166.24元、护理费1465.6元，合计人民币27456.49元的70%，即人民币19219.54元，扣除已经给付的5000元，再行给付人民币14219.54元；三、驳回原告对被告李长宝的诉讼请求及其他诉讼请求。
宣判后，谷树莲、于晓东、卢国辉均不服上诉于本院，于晓东、卢国辉上诉称：请求撤销松山区法院(2013)松民初字第5166号民事判决书中的第一项，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审法院判令上诉人承担被上诉人损失的30%是错误的。1、上诉人与原审被告ＸＸＸ订立的是加工承揽合同，合同约定了由原审被告对上诉人的仓库进行修缮，一审法院已经认定了双方的关系是加工承揽合同，依据法律规定加工承揽合同的定作人是不承担对被上诉人损害的责任的。2、对于一审法院认定上诉人在选定承揽人方面存有过错，无法律依据。上诉人只是对仓库进行修缮，报酬仅为5500元，这样小的工作依据何种法律规定需要相应的资质？法律对此没有明确的规定。一审法院明显扩大了上诉人的义务。判令承担被上诉人的损失很显然是错误的。3、本案被上诉人的损失应该由李长宝承担。一审中通过被上诉人的陈述及ＸＸＸ的陈述均证明了被上诉人受雇于李长宝，依据法律的规定作为雇主的李长宝应当承担赔偿责任。虽然李长宝没有出庭，依据法律规定所产生的不利后果应由其承担。但是一审法院以未有证据证明ＸＸＸ与李长宝关系为理由，判令上诉人与ＸＸＸ承担责任很显然是违法的。
谷树莲上诉称：请求依法撤销上述判决，并判决各被上诉人连带赔偿给上诉人造成的全部经济损失。上诉理由：1、原判认定被上诉人于晓东、卢国辉与被上诉人ＸＸＸ之间是承揽合同关系是错误的。因上诉人是给三人提供劳务，三人均是上诉人的雇主，因此，上诉人作为其雇员发生的损害赔偿，三人依法应当承担连带赔偿责任。2、原判对上诉人所主张的每天150元，给付330天，计人民币49500元误工费不予支持是错误的。上诉人所主张的每天150元误工费是在工作时约定的劳动报酬；上诉人虽然只住院16天，但出院后是不能从事任何工作的，且还需要二次手术。至开庭审理时的330天是客观真实的误工时间，至今还不能从事任何工作，“伤筋动骨一百天”，这是任何人都知道的常识。显然，原判对此不予保护是错误的。3、原判对上诉人所主张的营养费不予支持是错误的，因为上诉人于原审中所提交的病历中的出院记录明确记载：营养支持，促进骨折愈合。综上，上诉人认为，原判认定事实不清，并适用法律错误，依法应当予以撤销。撤销原判，并判决各被上诉人连带赔偿给上诉人造成的全部经济损失，维护上诉人的合法权益。
二审经审理查明的事实与原审认定事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，上诉人于晓东、卢国辉与被上诉人ＸＸＸ约定，由被上诉人ＸＸＸ为其二人建造位于赤峰市松山区穆家营子镇五三钢材市场院内的仓库，并由ＸＸＸ负责提供部分材料，报酬为5500元，双方之间系承揽合同关系。故上诉人谷树莲提出的双方不存在承揽合同关系的主张不能成立，本院不予支持。上诉人谷树莲提出的营养费应予保护的主张，虽出院记录中医嘱为营养支持，促进骨折愈合，未要求特别加强营养，但上诉人谷树莲因墙体倒塌致使“左内、外踝粉碎性骨折、左足背部软组织挫伤”属实，而营养费是根据治疗和康复的需要决定的，对需要营养的受害人实施营养治疗，给于适当的营养支持，能显著改善受害人的营养状况，促进康复。因此，给予上诉人谷树莲营养费赔偿是符合客观实际的，也是必要的，而且增加的营养费也属于侵权人的侵权行为造成的财产损失，应予赔偿，故上诉人谷树莲提出的关于给付营养费的主张应适当予以支持，原判仅以医嘱未要求特别加强营养故而驳回上诉人谷树莲的营养费的请求错误，应予纠正。结合本案上诉人谷树莲的伤情，以按１００天计算为宜，即4000元（100天×40元／天）。关于上诉人谷树莲主张的其出院后的误工费赔偿数额，因持续误工的天数无法确定，原审判决其待确定合理误工期限后另行主张权利并无不当。上诉人谷树莲在从事被上诉人ＸＸＸ所承揽工程的工作过程中受伤，对其遭受的损害，承揽人ＸＸＸ应承担赔偿责任；定作人于晓东、卢国辉在选任承揽人时未尽审查义务，存在选任过失，故原审判决上诉人于晓东、卢国辉对于上诉人谷树莲的损害承担相应的赔偿责任并无不当。关于上诉人于晓东、卢国辉提出的雇主是李长宝的主张，因无证据证明，原审法院不予支持并无不当。综上，上诉人于晓东、卢国辉的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。上诉人谷树莲的上诉理由部分成立，上诉请求成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定,判决如下：
一、维持赤峰市松山区人民法院作出的（2013）松民初字第5166号民事判决第一、二项；撤销赤峰市松山区人民法院作出的（2013）松民初字第5166号民事判决第三项；
二、被上诉人ＸＸＸ于本判决生效后十日内给付上诉人谷树莲营养费2800元（4000元×70%），上诉人于晓东、卢国辉于本判决生效后十日内给付上诉人谷树莲营养费1200元（4000元×30%）；
三、驳回上诉人谷树莲对被上诉人李长宝的诉讼请求及其他诉讼请求；
四、驳回上诉人于晓东、卢国辉的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费5174元，由上诉人于晓东、卢国辉负担469元，由上诉人谷树莲负担3612元，被上诉人ＸＸＸ负担1093元，公告费200元，由被上诉人ＸＸＸ承担。邮寄送达费140元，由双方当事人均担。
本判决为终审判决。
审判长 王明娟
审判员 刘汉林
审判员 麻秋野
二〇一四年十二月八日
书记员 于 娜