陕西省高级人民法院
执 行 裁 定 书
(2018)陕执复110号
复议申请人（利害关系人）：陕西鸿基建筑劳务有限公司，住所地陕西省西安市高薪区高薪一路林凯花园2幢21301号,组织机构代码69490522-5。
法定代表人：卢成红，该公司总经理
委托诉讼代理人：安培荣，陕西连邦律师事务所律师
委托诉讼代理人：周先鹏，陕西连邦律师事务所律师
申请执行人：巴中市华夏建筑劳务有限公司，住所地四川省巴中市江北大道东段288号。
法定代表人：李军，系该公司总经理
被执行人：陕西午时阳光房地产开发有限公司，住所地西安市莲湖区自强东路1040号1栋1306室，统一社会信用代码91610000586959760B。
法定代表人：李步远，该公司执行董事
委托诉讼代理人：常胜，该公司副总经理
复议申请人陕西鸿基建筑劳务有限公司（以下简称鸿基公司）不服商洛市中级人民法院（2018）陕10执异6号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2018年9月25日举行了听证，鸿基公司委托诉讼代理人安培荣、周先鹏，陕西午时阳光房地产开发有限公司委托诉讼代理人常胜参加了听证，并提交了书面意见。现已审查终结。
商洛市中级人民法院（以下简称商洛中院）在办理申请执行人巴中市华夏建筑劳务有限公司（以下简称巴中建司）与被执行人陕西午时阳光房地产开发有限公司（以下简称午时阳光公司）建设工程合同纠纷执行一案中，依据双方当事人达成的执行和解协议，做出（2017）陕10执48-3号执行裁定书，裁定：一、将被执行人陕西午时阳光房地产开发有限公司名下位于陕西省丹凤县“丹凤朝阳”小区主体已封顶的5号商业楼地上一、二、三层（建筑面积共计7800平方米）房屋交付给申请执行人巴中华夏建筑劳务有限公司，用于抵偿其欠付的工程款19677780元。陕西午时阳光房地产开发有限公司名下的“丹凤朝阳”小区5号商业楼地上一、二、三层（建筑面积共计7800平方米）房屋所有权自本裁定送达申请人巴中市华夏建筑劳务有限公司时转移。二、申请执行人巴中市华夏建筑劳务有限公司可持本裁定书到相关机构办理相关产权过户、登记手续。利害关系人陕西鸿基建筑劳务有限公司（以下简称鸿基公司）对该执行裁定提出书面执行异议。
鸿基公司提出异议称，1、巴中建司与午时阳光公司民间借贷纠纷一案，涉嫌虚假诉讼，以逃避其他债务。2、该公司申请执行与午时阳光公司建设工程分包合同纠纷一案，丹凤县人民法院于2016年11月3日做出（2016）陕1022执100号执行裁定书，查封了午时阳光公司所有的位于陕西省商洛市丹凤县龙驹大街南侧的国有土地（面积28573.7㎡，证书号：2014033，国家统一编号：014103791），查封期限三年。按照法律规定对该土地查封及于地上建筑物。巴中建司与午时阳光公司执行一案中，贵院无权处分已被丹凤县人民法院查封的财产，不得未经拍卖等程序而直接以物抵债，损害了异议人的合法权益，且依据最高人民法院《关于执行和解若干问题的规定》第六条，当事人达成以物抵债执行和解协议的，人民法院不得依据该协议做出以物抵债裁定。请求依法撤销（2017）陕10执48-3号执行裁定书。
商洛中院查明，巴中建司与午时阳光公司建筑工程施工合同纠纷一案，商洛中院于2017年5月31日做出（2017）陕10民初23号民事调解书，确定：午时阳光公司向巴中建司支付工程款、保证金共计19677780元。后因午时阳光公司未履行上述已发生法律效力的调解书给付义务，巴中建司向商洛中院申请强制执行。商洛中院于2017年10月30日做出（2017）陕10执48-2号执行裁定书，查封了午时阳光公司在丹凤朝阳小区项目5号商业楼地上一层、二层、三层房屋（建筑面积7800平方米）。同年12月11日，午时阳光公司向商洛中院书面申请，表示自愿用其上述已查封的房屋抵偿拖欠巴中建司全部债务，在商洛中院主持下双方达成执行和解协议。商洛中院于2017年12月15日做出（2017）陕10执48-3号执行裁定，将午时阳光公司在“丹凤朝阳”小区项目5号商业楼地上一层、二层、三层房屋抵偿给巴中建司，房屋所有权自本裁定送达巴中建司时转移。商洛中院于2018年2月28日向丹凤县不动产登记中心送达（2017）陕10执48-3号执行裁定、协助执行通知书，本案执行程序终结。
另查明，2013年11月6日午时阳光公司与巴中建司就丹凤朝阳小区项目签订了建筑工程施工劳务承包合同，2014年7月份，6栋楼（1号、2号、3号、5号商业楼以及10号、11号住宅楼）陆续开工，2015年8月完成主体的有1号、2号、5号楼，完成部分主体的有3号、10号、11号楼，共计完成主体建筑面积62787.8平方米。两幅土地已取得土地使用证，其中（2014）033号土地批准用途为商业用地，证载面积28573.7平方米、出让取得价格39717443元，（2015）050号土地批准用途为住宅用地，证载面积23984.7平方米、出让取得价格26047384元，该项目自2014年已陆续取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证。
又查明，鸿基公司诉午时阳光公司、陕西天一置业集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案，丹凤县人民法院于2015年9月23日做出（2016）丹民初字第00123号民事调解书，确定：由午时阳光公司、陕西天一置业集团有限公司于2015年12月31日之前向鸿基公司支付保证金等各项费用共计102.5万元及利息（利息以102.5万元为基数从2015年2月14日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至实际支付之日止）。上述调解书发生法律效力后，午时阳光公司、陕西天一置业集团有限公司未履行支付义务，鸿基公司向丹凤县人民法院申请强制执行。丹凤县人民法院于2016年11月3日做出（2016）陕1022执100号执行裁定书，裁定：查封午时阳光公司所有的位于陕西省商洛市丹凤县龙驹大街南侧的国有土地（面积28573.7㎡，证书号：2014033，国家统一编号：014103791），查封期限三年。
商洛中院认为，鸿基公司提出巴中建司与午时阳光公司民间借贷纠纷一案，涉嫌虚假诉讼的异议理由，因无证据证实，且不属于本案审查范围，故该异议理由不能成立。丹凤县人民法院查封午时阳光公司所有的位于陕西省商洛市丹凤县龙驹大街南侧的国有土地，并未查封“丹凤朝阳”小区5号商业楼。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百九十一条规定：“经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交由申请执行人抵偿债务。”最高人民法院《关于执行和解若干问题的规定》第六条规定：“当事人达成以物抵债执行和解协议的，人民法院不得依据该协议做出以物抵债裁定。”第二十条规定：“本规定自2018年3月1日起施行。”该规定不具有既往溯及力。综上，该院依据《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百九十一条、第四百九十三条及最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条的规定，做出的（2017）陕10执48-3号执行裁定书，并无不当。鸿基公司提出的异议理由均不能成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条（一）款的规定，裁定：驳回陕西鸿基建筑劳务有限公司的异议。
鸿基公司不服商洛中院执行异议裁定向本院申请复议称，1、法律规定查封土地的效力及于地上建筑物，丹凤县人民法院（2016）陕1022执100号执行裁定查封的是包括“丹凤朝阳”小区5号商业楼在内的，商洛中院以丹凤县人民法院查封午时阳光公司所有的位于丹凤县龙驹大街南侧的国有土地，并未查封“丹凤朝阳”小区5号商业楼为由，驳回异议是错误的。2、丹凤县人民法院是首封法院，巴中建司与午时阳光公司在执行中未经拍卖等程序而直接以物抵债，明显损害了申请人的合法权益。3、巴中建司与午时阳光公司一案涉嫌虚假诉讼，商洛中院办理该执行案件仅在三天时间便结案，存在当事人之间恶意串通，商洛中院以物抵债程序不符合常规。
本院查明，商洛中院查明的事实属实。另查明，鸿基公司申请强制执行午时阳光公司案件中，丹凤法院对以上土地查封为首封法院。本案案涉抵债房产即5号商业楼坐落在午时阳光公司所有的陕西省丹凤县龙驹大街南侧的国有土地上，土地证号为：土地证号（2014）0**号。截止2018年9月，被执行人为午时阳光公司的执行案件已有近20件，分别由本省6家法院正在执行。
本院认为，本案争议的焦点问题是商洛中院将丹凤法院首先查封土地上的房产以物抵债给他人是否侵害了首查封债权人鸿基公司的合法权益。
巴中公司申请执行的依据即（2017）陕10民初23号民事调解书，该调解书确定午时阳光公司向巴中建司支付工程款、保证金共计19677780元。因午时阳光公司未能依照约定偿还借款，巴中建司申请强制执行。商洛中院在执行该案中作出（2017）陕10执48-3号执行裁定书，将案涉房产即“丹凤朝阳”小区5号商业楼地上一层、二层、三层房屋抵偿给巴中建司，但在商洛中院作出该以物抵债裁定书之前，丹凤法院已于2016年11月3日将该宗土地查封，丹凤法院属于首查封法院，查封土地的效力应当及于地上建筑物。商洛中院执行异议裁定以丹凤法院并未查封该土地上的5号商业楼为由，将5号楼以物抵债给他人，与法相悖，认定事实有误，适用法律不当，依法应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院〈关于人民法院办理执行异议复议若干问题的规定〉》第二十三条第（一）款第（三）项之规定，裁定如下：
撤销商洛市中级人民法院（2018）陕10执异5号
执行裁定；
发回商洛市中级人民法院重新审查。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 魏西霞
审 判 员 张 力
代理审判员 陈 婧
二〇一八年九月三十日
书 记 员 张瑜莹