天津市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）二中刑终字第417号
原公诉机关天津市滨海新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）戴伟。因本案于2013年7月26日被刑事拘留，2013年8月30日被逮捕。现羁押于天津市第一看守所。
上诉人（原审被告人）刘永。因犯故意伤害罪于2013年3月6日被判处有期徒刑十个月，缓刑一年。因本案于2013年8月17日被刑事拘留，2013年9月18日被逮捕。现羁押于天津市第一看守所。
原审被告人王一×。因本案于2013年8月17日被刑事拘留，2013年9月18日被逮捕。现羁押于天津市第一看守所。
原审被告人程××。因本案于2013年7月26日被刑事拘留，2013年8月23日被取保候审，2014年7月14日被继续取保候审。现在其住所候审。
天津市滨海新区人民法院审理天津市滨海新区人民检察院指控原审被告人戴伟、刘永、王一×、程××犯诈骗罪一案，于二〇一四年九月四日作出（2014）滨功刑初字第92号刑事判决。原审被告人戴伟、刘永不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取天津市人民检察院第二分院的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年5月间，被告人戴伟勾结被告人刘永，预谋以“酒托”类经营模式来聚敛钱财。经刘永建议，戴伟于2013年6月中旬租赁了位于天津经济技术开发区第五大街瑞达公寓底商二层的爱琴海咖啡厅，并负责该店的经营管理。
自2013年6月中旬至2013年7月25日间，以被告人戴伟为首，被告人刘永及“刚子”、“小宇”、“乐乐”等人充当“托头”，被告人王一×、程××及王二×、温一×（均另案处理）等人充当各自“托头”管理下的“酒托女”，结伙在爱琴海咖啡厅大肆实施诈骗活动。诈骗的具体方式如下：“托头”通过互联网事先与俗称“键盘手”的网络聊天骗子相勾结，“键盘手”则通过QQ、微信等聊天交友软件，冒充女性网友，以网上聊天、交友等方式，自男性网友处骗得其电话号码等相关信息后，将该信息转售给“托头”，“托头”又将该信息转发给其管理下的“酒托女”，“酒托女”遂以“键盘手”所编造的女性网友的身份，以交友、聊天等理由为幌子，将邀约见面的男性网友诱导至爱琴海咖啡厅，并在店内服务人员的配合下，诱使男性网友进行高额欺诈性消费，即将廉价购进的酒水冠以“情侣套餐”、“红酒或洋酒”等之名以高出成本数十倍左右的价格售出，从中骗取被害人钱款，所骗款项均由戴伟统一分配，戴伟在扣留总款项的20%后，将剩余款项交予刘永等“托头”，由“托头”负责再分配，“托头”与其各自联络的“键盘手”及各自管理下的“酒托女”大体按照20%、35%、25%的比例俵分剩余款项。
2013年7月25日，公安机关多次接到被害人报警后对本案立案侦查，并与部分被害人取得了联系。经核实，自2013年6月中旬至7月25日期间，在被告人戴伟的组织、领导下，被告人刘永等“托头”指挥被告人王一×、程××等“酒托女”，骗取56名被害人款项累计达人民币135043元（其中，刘永指挥王一×骗取被害人周××、冯××、黄一×、陶××、刘一×、张五×、李一×、王七×、张一×、李二×、刘二×等11人的款项累计达35701元；程××参与骗取被害人陈一×、宗××、吴一×、王三×、吕一×、亢一×、张二×等7人的款项累计达18801元）。被害人姓名和被骗款项数额（元）列明如下：刁××1000、王四×1100、王五×及陈二×1770、张三×1800、王六×200、周××13270、冯××4568、黄一×7649、李三×1720、宗××678、康××1748、李四×2762、陈一×680、金××680、黄二×1456、薛××1103、杨××4869、高××990、郭××677、陈三×1779、李五×1478、吕二×3930、吴一×9844、陶××1720、李六×15923、刘一×1070、李七×2159、赵××1543、张五×602、吴××310、李一×678、王三×850、龚××4571、肖××1542、吕一×2192、王七×1401、张一×2345、宋××2741、李八×676、尹××2764、芦一×4247、董××3882、李九×2281、于××547、徐××700、耿××1578、李十×860、井××1714、张四×1596、李二×678、姜××978、何××867、亢一×2843、刘二×1720、张二×1714。
公安机关于2013年7月25日将被告人戴伟、程××传唤到案；于2013年8月16日将被告人刘永传唤到案；刘永到案后带领公安民警于2013年8月16日将被告人王一×传唤到案。
案发后，公安机关自被告人戴伟处扣押无线POS机一台、菜单两册及点餐单据若干；自被告人刘永处扣押戴尔牌笔记本电脑（配有戴尔牌红包）一台、黑色小米手机一部；自被告人王一×处扣押黑色三星牌手机一部、黑色诺基亚1280型手机一部；自被告人程××处扣押白色iphone4手机一部等物品。
另查明，被告人刘永曾因涉嫌故意伤害于2012年8月6日被抓获，同年8月7日被刑事拘留，同年8月21日被取保候审，2013年3月6日以犯故意伤害罪被天津市河北区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，缓刑考验期间自2013年3月19日起至2014年3月18日止。
案件审理期间，被告人程××退缴了其参与诈骗7名被害人的全部赃款，被害人宗××、吴一×、吕一×、亢一×、张二×收到退赔的款项后出具了对程××的谅解书。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人戴伟、刘永、王一×、程××供述，证实自2013年6月中旬至7月25日期间，在被告人戴伟的组织、领导下，被告人刘永等“托头”指挥被告人王一×、程××等“酒托女”，在被告人戴伟租赁的位于天津经济技术开发区第五大街瑞达公寓底商二层的爱琴海咖啡厅，骗取56名被害人款项累计达人民币135043元的事实经过。
2、公安机关出具的立案决定书、案件来源及抓获经过，证实本案系经多名被害人举报，公安机关立案侦查，并于2013年7月25日将被告人戴伟、程××传唤到案；于2013年8月16日将被告人刘永传唤到案；刘永到案后带领公安民警于2013年8月16日将被告人王一×传唤到案。
3、被害人刁××、王四×、王五×、陈二×、张三×、王六×、周××、冯××、黄一×、李三×、宗××、康××、李四×、陈一×、金××、黄二×、薛××、杨××、高××、郭××、陈三×、李五×、吕二×、吴一×、陶××、李六×、刘一×、李七×、赵××、张五×、吴××、李一×、王三×、龚××、肖××、吕一×、王七×、张一×、宋××、李八×、尹××、芦一×、董××、李九×、于××、徐××、耿××、李十×、井××、张四×、李二×、姜××、何××、亢一×、刘二×、张二×的陈述，证实各被害人被骗的事实经过。
4、证人吴某某、苏某某、赵某某、刘某某、李某某、戴一×等人的证言，证实戴伟于2013年6月中旬租赁了位于天津经济技术开发区第五大街瑞达公寓底商二层的爱琴海咖啡厅，并负责该店的经营管理。
5、同案犯王二×、温一×的供述，证实其在被告人戴伟的组织、领导下，在天津经济技术开发区第五大街瑞达公寓底商二层的爱琴海咖啡厅，以交友、聊天等理由为幌子，将邀约见面的男性网友诱导至爱琴海咖啡厅，诱使男性网友进行高额欺诈性消费的事实经过。
6、被告人戴伟、刘永、王一×、程××的户籍证明材料，证实四被告人的身份基本情况。
7、办案情况说明及网上追逃手续等材料，证实现有证据表明王二×、温一×涉案金额不够刑事起诉标准、公安机关对犯罪嫌疑人寇××进行网上追逃。
8、天津市河北区人民法院作出的（2013）北刑初字第10号刑事判决书、罪犯执行告知书、执行通知书等缓刑执行材料证实，被告人刘永曾因涉嫌故意伤害于2012年8月6日被抓获，同年8月7日被刑事拘留，同年8月21日被取保候审，2013年3月6日以犯故意伤害罪被天津市河北区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，缓刑考验期间自2013年3月19日起至2014年3月18日止。
9、中国工商银行股份有限公司北京广安门支行出具的戴伟在该行开立的卡号为62×××89银行卡于2013年5月至7月间交易明细查询记录、向该卡汇款账户明细记录等材料，弘达上业（北京）科技有限公司出具的戴伟在该公司开通无线POS机业务书证及与开户账号62×××89银行卡关联的POS机于2013年5月至7月间刷卡记录明细、清款记录明细等材料，证实2013年5月至7月，被告人戴伟的账户交易情况。
11、公安机关根据涉案的POS机刷卡记录向银行机构调取的银行卡开户人信息查询证明及据此制作的汇总表及情况说明等材料，证实各被害人在天津经济技术开发区第五大街瑞达公寓底商二层的爱琴海咖啡厅的消费情况。
12、公安机关自程××、王二×被扣押的手机内截取的QQ聊天记录，证实程××、王二×通过手机联系方式实施诈骗行为。
13、被害人周××、冯××、黄一×、李三×、宗××、康××、李四×、吕二×提供的被诈骗消费刷卡记录明细清单，证实上述被害人被诈骗金额情况。
14、被告人程××的辩护人提交的退赔赃款凭证和被害人出具的谅解书证实，程××已退赔赃款并取得被害人的谅解。
15、扣押移送物品清单、公安机关扣押的作案工具无线POS机一台、菜单两册、点餐单据若干、戴尔牌笔记本电脑（配有戴尔牌红包）一台、黑色小米手机一部、黑色三星牌手机一部、黑色诺基亚1280型手机一部、白色iphone4手机一部等物证，证实公安机关扣押的物品情况。
16、公安机关制作的现场勘验笔录、现场图、现场照片、戴伟指认批发酒水地点照片及陈一×、康××、周××、冯××、黄一×、宗××、吴一×、陶××、刘一×、张五×、李一×、王三×、龚××、吕一×、王七×、张一×、李八×、徐××、李二×、亢一×、刘二×、张二×等22名被害人对“酒托女”所作的辨认笔录，证实天津经济技术开发区第五大街瑞达公寓底商二层的爱琴海咖啡厅的位置及内部情况，以及王一×、程××系通过网络联系等手段，邀约被害人在爱琴海咖啡厅见面，并诱使被害人进行高额欺诈性消费的人。
以上证据经庭审质证，证据均系司法机关依法取得，能相互印证证明本案事实，对证据的证明效力予以确认。
原审法院认定被告人戴伟、刘永、王一×、程××以非法占有为目的，相互勾结，以虚构事实、隐瞒真相的手段，诈骗他人钱款，其中被告人戴伟的诈骗数额巨大；被告人刘永、王一×、程××的诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪，均应当依法予以惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十八条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十六条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人戴伟犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币十四万元。二、被告人刘永犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元；撤销天津市河北区人民法院（2013）北刑初字第10号刑事判决书中对罪犯刘永所判处的有期徒刑十个月，缓刑一年的缓刑，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。三、被告人王一×犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。四、被告人程××犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。在缓刑考验期内，依法实行社区矫正。五、随案移送的供犯罪所用的无线POS机一台、菜单两册、点餐单据若干、戴尔牌笔记本电脑（配有戴尔牌红包）一台、黑色小米手机一部、黑色三星牌手机一部、黑色诺基亚1280型手机一部、白色iphone4手机一部，依法没收；其他与本案无关但已列入清单的扣押物品予以退回，由扣押机关依法处理；六、被告人程××退缴在案的赃款人民币1530元，发还被害人陈一×680元、王三×850元；尚未追缴到案的赃款人民币116242元，责令被告人戴伟、刘永、王一×共同退赔35701元、被告人戴伟退赔80541元，发还相关被害人。
原审被告人戴伟、刘永以量刑过重为由，提出上诉。原审被告人戴伟辩解原审判决罚金过高。
天津市人民检察院第二分院意见，原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定的2013年5月间，上诉人戴伟勾结上诉人刘永，预谋以“酒托”类经营模式来聚敛钱财。自2013年6月中旬至2013年7月25日间，以上诉人戴伟为首，上诉人刘永及“刚子”、“小宇”、“乐乐”等人充当“托头”，原审被告人王一×、程××及王二×、温一×（均另案处理）等人充当各自“托头”管理下的“酒托女”，结伙在戴伟于2013年6月中旬租赁的位于天津经济技术开发区第五大街瑞达公寓底商二层的爱琴海咖啡厅，实施诈骗活动，共骗取56名被害人款项累计达人民币135043元；后经被害人举报，公安机关立案侦查，并于2013年7月25日将戴伟、程××传唤到案；于2013年8月16日将刘永传唤到案；刘永到案后带领公安民警于2013年8月16日将王一×传唤到案；并扣押相关作案工具。案件审理期间，程××退缴了其参与诈骗7名被害人的全部赃款，被害人宗××、吴一×、吕一×、亢一×、张二×收到退赔的款项后出具了对程××谅解书的事实清楚。
上述事实有上诉人戴伟、刘永、原审被告人王一×、程××的供述；刁××、王四×等56名被害人的陈述；证人吴某某、苏某某、赵某某、刘某某、李某某、戴一×等人的证言及同案犯王二×、温一×的供述；公安机关出具的立案决定书、案件来源、抓获经过、扣押、移送物品清单、各上诉人及原审被告人的户籍证明材料、办案情况说明及网上追逃手续等材料，天津市河北区人民法院作出的（2013）北刑初字第10号刑事判决书、罪犯执行告知书、执行通知书等缓刑执行材料，中国工商银行股份有限公司北京广安门支行出具的戴伟在该行开立的卡号为62×××89银行卡于2013年5月至7月间交易明细查询记录、向该卡汇款账户明细记录等材料，弘达上业（北京）科技有限公司出具的戴伟在该公司开通无线POS机业务书证及与开户账号62×××89银行卡关联的POS机于2013年5月至7月间刷卡记录明细、清款记录明细等材料，公安机关根据涉案的POS机刷卡记录向银行机构调取的银行卡开户人信息查询证明及据此制作的汇总表及情况说明等材料，公安机关自程××、王二×被扣押的手机内截取的QQ聊天记录，被害人周××、冯××、黄一×、李三×、宗××、康××、李四×、吕二×提供的被诈骗消费刷卡记录明细清单及程××的辩护人提交的退赔赃款凭证和被害人出具的谅解书等书证；公安机关扣押的作案工具无线POS机一台、菜单两册、点餐单据若干、戴尔牌笔记本电脑（配有戴尔牌红包）一台、黑色小米手机一部、黑色三星牌手机一部、黑色诺基亚1280型手机一部、白色iphone4手机一部等物证；公安机关制作的现场勘验笔录、现场图、现场照片、戴伟指认批发酒水地点照片及陈一×、康××、周××、冯××、黄一×、宗××、吴一×、陶××、刘一×、张五×、李一×、王三×、龚××、吕一×、王七×、张一×、李八×、徐××、李二×、亢一×、刘二×、张二×等22名被害人对“酒托女”所作的辨认笔录等证据予以证实。
上述证据来源合法，内容客观真实，各证据之间互有关联性，能证实本案事实，本院予以确认。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人戴伟、刘永，原审被告人王一×、程××以非法占有为目的，相互勾结，以虚构事实、隐瞒真相的手段，诈骗他人钱款，其中上诉人戴伟的诈骗数额巨大；上诉人刘永、原审被告人王一×、程××的诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪，均应当依法予以惩处。上诉人刘永因犯故意伤害罪被判有期徒刑宣告缓刑后，在缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，对新犯的诈骗罪作出判决，把诈骗罪和故意伤害罪所判处的刑罚予以并罚，决定执行的刑罚。上诉人戴伟、上诉人刘永、原审被告人王一×、原审被告人程××到案后均能如实供述所犯罪行，当庭均自愿认罪，均具备坦白情节，依法均可以从轻处罚。上诉人刘永到案后协助公安机关抓捕一名同案犯，具备立功表现，依法可以从轻处罚。上诉人戴伟、上诉人刘永、原审被告人王一×、原审被告人程××多次实施诈骗，均可酌情从重处罚。原审被告人王一×、程××在共同犯罪中罪责相对较轻，均可酌情从轻处罚。原审被告人程××在案件审理期间将其参与诈骗的各被害人的赃款予以全额退赔，并取得了大部分被害人的谅解，可酌情从轻处罚。考虑到原审被告人程××的犯罪情节相对较轻，又系初次犯罪，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险性，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可对其依法宣告缓刑。针对上诉人戴伟、刘永的上诉理由，经查，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。上诉人戴伟诈骗数额巨大，应在三年以上十年以下有期徒刑之间量刑，并处罚金；上诉人刘永诈骗数额较大，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。原审法院根据上诉人戴伟、刘永犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对二上诉人在法定幅度之内量刑，并无不当。原审法院根据上诉人戴伟违法所得数额及造成被害人损失的大小等情节，对其并处罚金人民币十四万元，亦符合法律规定。故上诉人戴伟、刘永的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。天津市人民检察院第二分院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，本院予以采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵国峰
审 判 员 周 虹
代理审判员 张 帆
二〇一四年十一月七日
书 记 员 贺 柯