湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂11民终1791号
上诉人(原审原告)：湖北同一食品有限公司。住所地：罗田县经济开发区大别山大道***号。
法定代表人：张仰枝，该公司董事长。
委托诉讼代理人：廖家富，湖北胜智律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人(原审被告)：张思宙，男，1988年9月8日出生，汉族，住罗田县。
委托诉讼代理人：肖祝飞、王念文，湖北巴源律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人湖北同一食品有限公司（以下简称同一食品公司）为与被上诉人张思宙工伤保险待遇纠纷一案，不服湖北省罗田县人民法院（2018）鄂1123民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人同一食品公司的委托诉讼代理人廖家富，被上诉人张思宙及其委托诉讼代理人王念文均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
同一食品公司上诉称：一、原审法院事实认定错误。1、原审法院对上诉人向被上诉人送达的三份上班通知及一份解除劳动关系通知不予采信错误。四份通知均系通过第三方快递部门所寄，由第三方快递部门证实。四份通知的送达回执均有被上诉人张思宙签字确认收到，且被上诉人张思宙在一审开庭时承认收到通知。2、被上诉人在住院期间由上诉人接送住院，不存在6000元的交通费。二、原审法院适用法律错误。1、原审判决适用《工伤保险条例》第三十六条规定错误。上诉人在被上诉人经鉴定为五级伤残后，上诉人已无数次通知被上诉人张思宙上班，由上诉人安排适当工作。被上诉人张思宙不来上班，不能视为上诉人难以安排工作的情形，不应适用《工伤保险条例》第三十六条的规定。在被上诉人张思宙接到通知不来上班的期间，法院不能判决上诉人支付伤残津贴。而且，上诉人与被上诉人的劳动关系已经解除，也不存在支付伤残津贴。2、《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本人工资是指公司职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中适用的3550.5元/月的工资标准是被上诉人张思宙两个月的平均工资。被上诉人张思宙已缴纳各项社会保险，应按其缴费工资1960元/月计算。3、上诉人已为被上诉人缴纳了各项社会保险。根据《工伤保险条例》的规定，一次性伤残补助金、住院伙食补助费、住宿费、交通费、护理费属于工伤保险基金支付范围，应由社保机构支付，不应由上诉人承担。三、原审法院判决超出被上诉人的诉请，程序违法。根据被上诉人张思宙在罗田县劳动仲裁委员会提交的申诉书及上诉人的原审诉状，被上诉人张思宙要求支付2015年12月至2016年12月期间的伤残津贴。而原审法院却判决2016年11月至2018年5月及2018年6月之后的伤残津贴，严重超出了上诉人及被上诉人的诉请。请求:撤销原审民事判决的第一、二项判决内容，依法改判上诉人不支付被上诉人一次性伤残补助金、停工留薪期间工资、交通费、护理费、住院伙食补助费、住宿费、伤残津贴等及2018年6月至双方劳动关系存续期间每月支付被上诉人伤残津贴2485.35元。一、二审诉讼费由被上诉人承担。
张思宙答辩称：1、上诉人同一公司为被上诉人张思宙缴纳社会保险是按照罗田县最低缴费基数缴纳的，并不是按照张思宙的工资标准缴纳的。原判按照被上诉人张思宙两个月的平均工资计算工资标准是正确的；2、被上诉人无法工作，一直在家休养。根据被上诉人的实际情况，上诉人同一食品公司难以安排工作，应当发放伤残津贴。
同一食品公司在原审中的诉讼请求:1．判令原告不支付被告一次性伤残补助金63909元、停工留薪期间工资42606元、交通费6470．9元、住院期间护理费33170．75元、停工留薪期间护理费35337元、2015年12月至2016年12月伤残津贴32309．55元等等；2．判令原告自2017年1月起每月不支付被告伤残津贴2485．35元；3．判令原告不予缴纳被告2014年9月以后的社会保险；4．判令被告承担本案的全部诉讼费用。
罗田县人民法院原审查明：2014年9月16日，被告张思宙到原告同一食品公司从事中控工作，于同年10月10日双方签订劳动合同书一份。同年11月17日上午，被告张思宙在工作过程中，手臂被转入机械中，遂被送往罗田县人民医院抢救治疗，后转至武汉大学中南医院治疗共245天。经诊断，被告张思宙右肘部并腕部离断伤、失血性休克、右肱骨髁上骨折、右尺桡骨多发骨折，医疗费已由原告同一食品公司支付。2016年5月11日，被告张思宙经罗田县人力资源和社会保障局认定为工伤，2016年10月12日经黄冈市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残，停工留薪期十二个月，无生活护理依赖。被告张思宙伤后一直未在原告同一食品公司上班。2017年1月3日，被告张思宙向罗田县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、保留与原告同一食品公司的劳动关系，责令原告同一食品公司依法为被告张思宙补办养老、医疗、失业、生育等五项社会保险；2、责令原告同一食品公司依法赔偿被告张思宙因工伤致五级伤残的待遇：一次性伤残补助金、住院期间伙食补助费、营养费、住宿费、交通费、停工留薪期的工资、停工留薪期满后（2015年11月17日
--
2016年12月）的应发放的伤残津贴、护理费及停工留薪期间的护理费等共计204265．84元。3、责令原告同一食品公司继续按规定每月发放伤残津贴2485元。4、责令原告同一食品公司支付继续治疗费。
被告张思宙在原告同一食品公司上班，领取两个月工资，其月平均工资为3550．5元。2015年黄冈市职工月平均工资为2944．75元。被告于2015年6月1日向原告借款12000元、同年9月16日向原告借款2000元，共计14000元。
再查明，原告同一食品公司于2017年5月2日为被告缴纳了基本养老保险、工伤保险、基本医疗保险、大病救助医疗保险、失业保险、生育保险。
罗田县人民法院原审认为，《中华人民共和国保险法》第三十六条规定，职工因工作原因受到事故伤害或患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。被告张思宙自2014年9月起在原告同一食品公司工作，双方签订了劳动合同，双方存在劳动关系。被告张思宙在工作时遭受事故伤害，且被罗田县人力资源和社会保障局认定为工伤，故被告张思宙应享受相应的工伤待遇；《工伤保险条例》第六十二条第二款、第三款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。原告同一食品公司于2017年5月2日为被告张思宙补缴了工伤保险，依据上述规定，因被告张思宙发生工伤事故时，原告同一食品公司未及时按规定参加工伤保险，故被告张思宙应享受的本次工伤保险待遇的费用应由原告同一食品公司支付，后续新发生的费用由被告张思宙按照有关法律规定另行主张；《工伤保险条例》第三十六条第一款第二项规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70％，六级伤残为本人工资的60％，并由用人单位按规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。《湖北省工伤保险实施办法》第四十条第二款规定，工伤职工的伤残津贴、生活护理费和一次性伤残补助金，自劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论的次月起领取。依据上述规定，原告同一食品公司请求不支付自劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论之前的伤残津贴的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。原告同一食品公司未提供充分的证据证明已与被告张思宙解除劳动关系，故在双方劳动关系存续期间，自劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论的次月起，原告同一食品公司应按照法律规定发放伤残津贴给被告张思宙；《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。依据该规定，原告同一食品公司请求不支付停工留薪期护理费，因被告张思宙未提供证据证实其在停工留薪期（住院治疗期间外）确实需要护理，故对该项诉讼请求本院依法予以支持；被告张思宙在治疗期间的住宿费据实认定，交通费本院酌情认定为6000元，其请求的营养费没有法律依据，依法不予支持。经核实，被告张思宙的各项工伤保险待遇：1．一次性伤残补助金63909元（3550．5元×18个月）；2．停工留薪期工资42606元（3550．5元×12个月）；3．住院伙食补助费3675元（245天×15元）；4．住宿费219元；5．交通费6000元；6．护理费24500元（245天×100元，参照本地护工报酬标准计算）；7．伤残津贴47221．65元（2016年11月
--
2018年5月、3550．5元×70％×19个月）等合计188130．65元。遂判决：一、原告湖北同一食品有限公司支付被告张思宙一次性伤残补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、住宿费、交通费、护理费、伤残津贴等共计188130．65元；扣减被告张思宙在原告湖北同一食品有限公司借款14000元，原告湖北同一食品有限公司还应支付被告张思宙各项经济损失共计174130．65元。此款限本判决生效后十日内付清。二、原告湖北同一食品有限公司自2018年6月至双方劳动关系存续期间内每月支付被告张思宙伤残津贴2485．35元。三、驳回原告湖北同一食品有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告湖北同一食品有限公司负担。
二审期间双方当事人均未提交新的证据。
本院查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：（一）关于原审判决上诉人在与张思宙双方劳动关系存续期间，每月支付张思宙伤残津贴2485．35元是否符合法律规定；（二）关于原审判决由上诉人支付张思宙一次性伤残补助金、住院伙食补助费、住宿费、交通费、护理费是否符合法律规定；（三）关于原审判决由上诉人支付张思宙交通费6000元是否正确。本院评判如下：
（一）关于原审判决上诉人在与张思宙双方劳动关系存续期间，每月支付张思宙伤残津贴2485．35元是否符合法律规定的问题。上诉人提出张思宙伤残后，其已无数次通知张思宙上班，并安排适当工作，张思宙不来上班，不能视为上诉人难以安排工作的情形，不应适用《工伤保险条例》第三十六条的规定。经审查，原审庭审中，双方均认可上诉人安排被上诉人从事打扫卫生工作，但是上诉人没有提供证据证明被上诉人可以胜任该岗位。其次，上诉人书面通知被上诉人的时间分别为2017年4月2日、2017年4月19日、2017年6月21日。按照上诉人的上班通知所言，公司规定被上诉人张思宙应于2015年12月上班。上诉人明知张思宙未到岗上班，却一直放任，直到4个月之后才书面通知张思宙应当上班，6个月之后才书面通知张思宙公司为其安排的岗位为看门。而且，张思宙的劳动能力鉴定时间为2016年10月12日，作出劳动仲裁的时间为2017年3月27日，由此可见，上诉人是在劳动仲裁裁决后才通知被上诉人上班。上诉人也未提供证据予以证明其已与被告张思宙解除劳动关系，因此，原审判决在双方劳动关系存续期间，自劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论的次月起，上诉人同一食品公司按照法律规定发放伤残津贴给被上诉人张思宙，符合法律规定，应予支持。对于上诉人提出应按其为张思宙已缴纳各项社会保险的缴费工资1960元/月计算张思宙的月平均工资问题。经审查，因上诉人不能提供证据予以证明其为张思宙缴纳的各项社会保险缴费工资等于张思宙的实际发放工资，虽然被上诉人张思宙上班两个月就发生工伤事故，且有一个月为实习期，故原审按照这两个月张思宙领取的工资计算张思宙月平均工资并无不妥。上诉人针对该点的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于原审判决由上诉人支付张思宙一次性伤残补助金、住院伙食补助费、住宿费、交通费、护理费是否符合法律规定的问题。经审查，依据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。由于张思宙工伤发生时间为2014年11月17日，上诉人为被上诉人张思宙补缴工伤保险的时间为2017年5月2日，故原审判决由上诉人支付张思宙一次性伤残补助金、住院伙食补助费、住宿费、交通费、护理费符合法律规定。上诉人针对该点的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（三）关于原审判决由上诉人支付张思宙交通费6000元是否正确的问题。上诉人认为张思宙在住院期间由上诉人接送住院，不存在6000元的交通费。经审查，张思宙在治疗期间的交通费用客观存在，上诉人不能提供证据予以证明张思宙在住院期间自己没有实际发生交通费用，由其公司一直安排接送，故原审酌情认定张思宙交通费为6000元并无不当。上诉人针对该点的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，湖北同一食品有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费免予收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 管小华
审 判 员 张 立
审 判 员 严 怀
二〇一八年九月十四日
法官助理 严 明
书 记 员 汪 霞