新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新审二民提字第35号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：徐满良，男，汉族，1966年2月3日出生，个体工商户，住乌鲁木齐市。
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：孟金齐，男，汉族，1966年3月16日出生，个体工商户，住乌鲁木齐市。
委托代理人：宋小忍（系孟金齐之妻），女，汉族，1966年5月10日出生，住乌鲁木齐市。
委托代理人：杨军，新疆智瑞律师事务所律师。
申请再审人徐满良、孟金齐劳务合同纠纷一案，均不服乌鲁木齐市中级人民法院（2013）乌中民四终字第590号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年4月25日作出（2014）新民申字第134号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年7月1日公开开庭审理了本案。申请再审人徐满良与申请再审人孟金齐的委托代理人宋小忍、杨军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年1月17日，一审原告徐满良起诉至乌鲁木齐市新市区人民法院称，2011年8月23日，我与被告签订了一份建筑工程承包合同，由我承包被告位于本市宣仁墩村一队农用房建筑工程，承包单价每平方米210元。合同签订后，我即组织人员进场施工，在完成地下室、一楼及二楼主体后，被告明知存在重大安全隐患而强行要求加盖砖墙遭我拒绝，被告召集他人殴打我施工人员，还擅自拆除我租赁的钢管扣件造成丢失，被告恶意违约阻挠施工使合同无法继续履行。被告拒绝结算，尚余121622元工程款未付，并造成了误工、租赁费用以及设备丢失等经济损失。现诉至法院，请求判令解除双方签订的建筑工程承包合同，判令被告支付工程款121622元、误工费11400元、钢管扣件租赁费用13042元、赔偿钢管扣件等工具丢失费用21667元。孟金齐辩称，双方已经实际解除了合同，我按比例支付劳务费共计7万元，原告并未完成其所述的项目，按其实际完成工程量已超领了劳务费。我不具有建筑方面的专业知识，无法要求原告如何施工，也没有阻止、殴打原告施工人员，原告系自行离开不再施工，故不存在误工费，我也没有看管材料的义务，不同意原告的诉讼请求。
乌鲁木齐市新市区人民法院一审查明，2011年8月23日，原、被告签订一份建筑工程承包合同，由原告以单包劳务方式承包被告位于本市地窝堡乡宣仁墩村一队建筑面积为1440平方米的民房建筑施工，其中第一栋一楼和二楼半框架、三楼砖混，第二栋一楼半框架、二楼和三楼砖混，承包价格为每平方米210元，施工期限自当日起至同年11月10日。双方在合同中约定的承包范围为：第一栋地下室、一、二楼抹灰、地坪，三楼卫生间、厨房贴瓷砖；第二栋地下室、一楼抹灰、地坪，二、三楼住房、卫生间、厨房贴瓷砖；楼梯、房顶抹平，外墙贴瓷砖。双方约定的付款方式为：主体完成后被告需给原告总款的40%，余款在完工验收后三日内付至60%，另押1万元为质量保证金待一年期满后一次性付清。双方还约定，原告在施工中因被告原因造成停工或工具被有关部门查扣，都由被告负责赔偿，大工240元／天、小工120元／天，工具按原价赔偿。在双方签订的合同上，有案外人高某某的签名。施工期间原、被告发生纠纷，原告完成地下室、一楼主体及二楼部分主体后未继续施工，对于原告已完成的工程量双方未进行结算，被告另找他人完成主体施工。原、被告均对施工状况拍摄了录像，原告拍摄的录像系申请公证处保全证据时于2012年2月21日对现场的拍摄。本案审理中，原告提供其拍摄钢管及扣件拆除时的照片，以及租赁钢管和扣件的发货单。万荣租赁站业主杨万出庭作证称，与原告结算钢管和扣件的租金及丢失部分的赔款与发货单上记载一致，即租金13042元、赔款21667元。施工期间原告于同年9月12日向被告借支2.5万元，案外人高某某收取被告劳务费4.5万元，其中同年8月4日收取2万元、同年8月23日至8月26日收取了2.5万元。高某某在本案审理中作为原告的证人出庭作证，称其为原告施工带班，代理原告收取被告给付的劳务费并将劳务费交给原告。原告称高某某收取的劳务费4.5万元与其无关，其未收到；被告称高某某与原告共同承包其房屋建筑施工，合同签订前高某某未给其提供劳务。经原告申请，一审法院委托鉴定机构对原告已完工程量的劳务费进行鉴定评估。鉴定意见作出后，被告对鉴定意见提出异议，鉴定机构派员出庭作证，后经复核最终审核造价为109848.49元，原、被告对复核的鉴定意见仍有异议。鉴定机构系按照双方合同约定地下室、一层、二层若全部完工的劳务费（三层未施工不计入）减扣未完成部分的劳务费得出审核造价。
乌鲁木齐市新市区人民法院一审认为，原、被告签订的自建房建筑工程承包合同是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。原告未全部完成主体施工，被告也另找他人进行施工，双方之间的合同无法继续履行，已经实际解除，现原告主张解除合同应予准许。案外人高某某虽在原、被告之间的合同上签名且被告认为其与原告共同承包房屋建筑施工，但根据高某某出庭作证的证言以及原、被告的陈述，本案合同相对人应认定为原告和被告。由于高某某为原告施工带班，其在原、被告签订合同后即2011年8月23日至8月26日收取被告所付的劳务费2.5万元应认定为代表原告，但此前8月4日收取的劳务费2万元，因被告自认在与原告签订合同前高某某未向其提供劳务，故原、被告签订合同前高某某收取劳务费2万元在本案中不应认定为代表原告。高某某代表原告收取劳务费2.5万元加之原告向被告借支2.5万元，本案被告已付劳务费应认定为5万元。至于原告否认高某某向其转交了劳务费与本案非同一法律关系，本案不作处理。《合同法》规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原告主张其已完工部分的劳务费，符合法律规定。原、被告在合同中约定了劳务费按建筑面积计算及在完工情况下劳务费的支付方式，原告不再施工后双方对于已完成的工程量及劳务费未结算，双方对于各层的建筑面积没有异议，对于鉴定机构审核造价时扣减未完成项目及费用虽有异议但没有足够的证据予以证明，故针对本案实际情况，一审法院对于鉴定机构复核已完工部分劳务费为109848.89元的鉴定意见予以采纳。减扣已支付的劳务费，被告应给付原告劳务费59848.89元。原告系单包劳务施工，施工中所用钢管和扣件应由被告提供或者支付相应的费用，本案中无证据证明钢管和扣件由被告提供或者支付了相应费用，被告提供的证据也不足以证明拆除钢管和扣件经原告同意并已返还。原告主张钢管和扣件的租金13042元及赔款21667元有相应证据证明，但由于拆除钢管和扣件的具体时间在本案中不能明确确定且与返还时间也存在一定的间隔，故综合本案情况，一审法院确定被告承担钢管和扣件租金及赔款的一半责任。原告主张误工费11400元无相应证据证明，一审法院对此不予支持。遂判决：一、解除原告徐满良与被告孟金齐之间于2011年8月23日签订的建筑工程承包合同；二、被告孟金齐给付原告徐满良劳务费59848.89元；三、被告孟金齐给付原告徐满良钢管和扣件租金13042元的一半即6521元；四、被告孟金齐给付原告徐满良钢管和扣件丢失赔款21667元的一半即10833.50元；五、驳回原告徐满良的其他诉讼请求。一审案件受理费3654.62元（徐满良预交），由原告负担1973.5元，被告负担1681.12元；鉴定费1000元（徐满良预交），由原告负担540元，被告负担460元，邮寄送达费20元（徐满良预交）由被告负担。
一审判决宣告后，徐满良不服，向乌鲁木齐市中级人民法院提出上诉称，1.案外人高某某是签订合同的见证人和徐满良的带工人，徐满良没有授权高某某收取工程款，一审法院认定高某某收款25000元的行为代表上诉人徐满良，没有事实依据；2.造价鉴定机构新疆鸿联工程造价咨询有限公司少算一半的地下室面积，将未施工部分计算为已完工程量，计算工日100元／天明显不是市场价，导致鉴定报告不能正确反映客观情况，原审法院采用该鉴定意见，必然导致认定工程量的错误；3.由于孟金齐的原因导致施工停滞，依双方合同约定，被上诉人孟金齐应当支付误工费，一审法院对此不予采信不当；4.建房所用的工具全部由徐满良租赁，由于孟金齐原因导致设备丢失，孟金齐应当承担全部丢失施工设备的赔偿责任。一审法院认定事实不清，请求二审法院撤销一审判决第二、三、四项，依法改判孟金齐给付上诉人徐满良劳务费121622元，给付钢管和材料租金13042元，给付钢管和扣件丢失赔偿款21667元，赔偿误工费11400元。上诉人孟金齐答辩称：1.高某某是带工人，有权利收取劳务费，其收取劳务费后已经交付给了徐满良；2.一审时的造价计算不准确，实际上地下室是未完工程，应只能计算已完工的工程量，并且未完工程缩量计算。徐满良的劳务工人很少，不存在有误工费的事实；3.我方没有恶意阻止徐满良施工的事实，而是徐满良在施工的同时还有其他项目在施工，因人员不够，自行停工并将物品拉走。扣件和钢管也是徐满良自己拉走的，不存在赔偿和丢失事实。请求二审法院驳回徐满良的上诉请求。孟金良不服一审判决，上诉称，1.造价鉴定机构新疆鸿联工程造价咨询有限公司对未完工程量人为缩小，鉴定报告没有附双方当事人在丈量房屋时的签字确认单，造成造价计算与实际不符；2.徐满良是工程包干制，所有租赁物和租赁费用与孟金齐无关，且徐满良退出工地时就已经将钢管等物品全部拉走，一审判决由孟金齐承担设备租金和损失与客观事实不符；3.案外人高某某2011年8月4日出具的：“收到工钱贰万元整”的条子，一审法院认定该笔款项不是高某某代表被上诉人徐满良收取的，与事实不符，该款项应当认定为徐满良的已收款。请求二审法院撤销一审判决第二、三、四项，依法改判驳回徐满良的全部诉讼请求。徐满良答辩称，1.第二次鉴定报告我们有异议，少算了劳务费总量，地下室只计算了一个的面积，实际上施工了两个地下室，少算劳务费。鉴定报告的前面说了地下室是完工项目，后来的未完工项目中又写了地下室项目，并扣减了劳务费，这前后矛盾。对第一次鉴定报告我们提出异议后，鉴定部门没有进行现场勘查，又制作了第二份鉴定报告，少算了我们的劳务费，对此，在一审对鉴定报告的质证时都已作说明；2.合同中约定了单包劳务，材料和设备都是发包方承担，在实际过程中，我们受发包方委托租赁了钢管和扣件，按照约定，发生费用应当由孟金齐负担，因双方发生纠纷，造成了钢管和扣件丢失的情况，孟金齐应当予以赔偿；3.高某某没有权利收取劳务费，他只是双方签订合同时的见证人，没有权利代表徐满良收取费用。我们不清楚高某某是否收取款项并且他没有将任何款项支付给我方。请求二审法院驳回孟金齐的诉讼请求。
乌鲁木齐市中级人民法院二审查明，关于钢管、扣件是否由孟金齐赔偿的问题，徐满良在一审和二审过程中均没有证据证明其退出施工现场后丢失了钢管、扣件的问题。二审查明的其余事实与一审查明的事实相同。
乌鲁木齐市中级人民法院二审认为，一、一审法院委托的造价鉴定机构，经过现场勘测，并且多次核对已完、未完工程量，按照规范计算出已完、未完工程量，并根据双方当事人的合同约定，得出已完工程量涉及的劳务费，符合计算造价规范的要求，出具的鉴定报告客观、真实、准确。上诉人徐满良与上诉人孟金齐提出应当变更鉴定报告中劳务费数额、重新委托鉴定的上诉请求，没有事实依据和法律依据，二审法院不予支持。二、徐满良与孟金齐发生争议后，徐满良没有充分的证据证明产生了误工损失，故对徐满良要求孟金齐支付11400元误工费的上诉请求，二审法院不予支持。三、虽然徐满良在建筑设备租赁站租赁了钢管、扣件，但徐满良系单包劳务施工，由于双方当事人没有对钢管、扣件的租赁费作出约定，孟金齐作为业主承担部分租金较为公平合理，一审法院判令孟金齐承担一半租赁费即6521元，并无不妥。故对徐满良要求孟金齐承担全部设备租赁费、孟金齐要求不承担设备租赁费的上诉请求，二审法院均不予支持。四、关于徐满良租赁的钢管、扣件是否存在损失的问题，二审法院认为，徐满良在一审和二审过程中，没有提供证据证明其主张的租赁的钢管、扣件在施工现场是否丢失的事实，虽然建筑设备租赁站的业主出庭作证有缺少钢管、扣件的情形，但该证人证言只能证明缺少钢管、扣件，不能直接证明在施工现场是否丢失了钢管、扣件。在徐满良没有证据证明现场是否丢失钢管、扣件的前提下，一审法院判令孟金齐承担徐满良主张的钢管、扣件丢失赔款，没有事实依据。徐满良的该项诉讼请求应当予以驳回。五、关于2011年8月4日案外人高某某收到孟金齐的20000元如何认定的问题。首先，徐满良、孟金齐对高某某是徐满良的施工带班人员的事实均无异议，说明高某某是受徐满良的指示进行施工工作的；第二，2011年8月23日至8月26日高某某收取了孟金齐25000元后，徐满良当时没有提出异议，说明徐满良当时是认可高某某收款行为的。以上两点可以证明，既然高某某是徐满良的施工带班人员，徐满良当时又没有对高某某的收款行为提出异议，孟金齐有充分的理由确信高某某可以代表徐满良收取劳务费，加上孟金齐与高某某之间亦没有其它的经济往来关系，那么2011年8月4日高某某收到孟金齐的20000元，同样应当视为孟金齐已付徐满良的劳务费。如果高某某并未将代收的劳务费转付徐满良，徐满良可以向高某某另行主张权利。因此，孟金齐要求将2011年8月4日支付的20000元作为已付劳务费的上诉请求成立，二审法院予以支持。徐满良主张高某某没有权利代收劳务费的上诉请求，因缺乏事实依据，二审法院不予支持。二审法院依法认定孟金齐已付徐满良的劳务费数额为70000元（2011年8月4日高某某收孟金齐20000元＋2011年8月23日至8月26日高某某收孟金齐25000元＋2011年9月12日徐满良向孟金齐借支25000元=70000元）。综上所述，一审判决认定事实部分有误，二审法院依法予以纠正。遂判决：一、维持（2012）新民三初字第130号民事判决第一、三、五项，即：“一、解除徐满良与孟金齐之间于2011年8月23日签订的建筑工程承包合同；三、孟金齐给付徐满良钢管和扣件租金13042元的一半即6521元；五、驳回徐满良的其他诉讼请求”；二、变更（2012）新民三初字第130号民事判决第二项，即：“二、孟金齐给付徐满良劳务费59848.89元”，为：孟金齐给付徐满良劳务费39848.89元；三、撤销（2012）新民三初字第130号民事判决第四项，即：“四、孟金齐给付徐满良钢管和扣件丢失赔款21667元的一半即10833.50元”；四、驳回徐满良要求孟金齐赔偿钢管和扣件丢失赔款21667元的诉讼请求。一审案件受理费3654.62元（徐满良预交），鉴定费1000元（徐满良预交），二审案件受理费2063.19元（徐满良预交），由徐满良负担4863.7元，由孟金齐负担1854.11元；二审案件受理费1730.08元（孟金齐预交），由徐满良负担690.03元，由孟金齐负担1040.05元。
徐满良申请再审称，1.一审法院委托的司法鉴定机构在当事人不认可原测量数据后未重新测量就出具复核报告，该鉴定报告在程序上和内容上均有错误，不应作为定案依据。2.高某某收取的劳务费系其个人收款行为，与我无关，不能认定为我收取的工程款。3.钢管和扣件的丢失赔款也应由孟金齐承担。综上，一、二审法院判决认定事实有误，请求再审法院予以改判。孟金齐答辩称，1.高某某与我方没有任何关系，但他是徐满良的带班人，徐满良大多数时间在其他工地，他口头同意我方将钱交给高某某，高某某认可已将劳务费转交徐满良，其收款行为应认为是徐满良收款；2.丢失钢管跟我方没有关系，徐满良已经拉走钢管且他也没有证据证明我方把钢管丢失。孟金齐亦申请再审称，1.鉴定报告采取扣减法不当，加大了我方成本，鉴定报告不应采信；2.关于租赁费，本地一般惯例就是谁盖房子谁提供相关施工设备，没有合同约定时按行业惯例。我方已经将所有工程款付清，请求驳回徐满良全部诉讼请求，依法改判。
本院再审查明，一审中徐满良提供的工程量、工程款结算清单载明的关于欠付工程款计算过程为：总工程款161622元，扣除徐满良代购木板、房木等材料款30000元和已付工程款40000元，欠付工程款为121622元。一审法院委托新疆鸿联工程造价咨询有限公司对工程进行鉴定后，造价人员邵林燕于2012年6月19日记录的现场笔录中载明“起诉款121622元，被告方已付高某某4万劳务费……”，该笔录中有徐满良及其代理人ＸＸ亭的签字。本院再审查明的其余事实与原一、二审法院审理查明的事实一致。
本院再审认为，关于涉案鉴定报告能否作为定案依据的问题。一审法院委托的鉴定机构具有相应资质，鉴定人员在双方当事人到场的情况下测量相关数据，程序合法。双方当事人在一审笔录中认可鉴定机构测量的相关地下室、一层、二层面积，并用合同约定的单价计算出上述面积全部完工工程款（包括砌砖及其他附属抹灰、贴瓷砖等），扣除未完工的附属工程款，得出已完工程量相应的劳务费，鉴定人员在法庭上经过当事人多次核对，并最终得出复核报告，本院对该复核报告予以确认。双方当事人虽然对该鉴定报告不予认可，但未提供足够的证据予以证明鉴定机构审核造价有问题，故对双方当事人要求重新鉴定的意见不予采纳。
关于案外人高某某的收款行为是否代表徐满良的问题。徐满良与孟金齐签订合同时，高某某在合同空白处签字，后高某某为徐满良在涉案工地上带班，而徐满良还有其他工地在施工，故涉案工地多由高某某主持相关施工。一审中，高某某作为徐满良的证人出庭时证实其收到孟金齐交付的款项，且该款已经转交徐满良。依据本院再审查明事实，徐满良在2012年6月19日的现场笔录中认可“被告方已付高某某4万劳务费”，徐满良在向一审法院提交的工程量、工程款结算清单中亦认可已付工程款为40000元。故孟金齐虽未举证证实徐满良曾授权高某某代收劳务费，但徐满良在高某某收款后并未提出异议，故原判将孟金齐支付高某某的劳务费认定为已付工程款并无不当。徐满良申请再审称高某某没有权利代收劳务费的再审理由不能成立，本院不予支持。
关于孟金齐应否赔偿徐满良丢失的钢管、扣件损失的问题。虽然徐满良提供证人证实存在丢失钢管、扣件的情形以及损失数额，但却没有提供证据证明该损失是由孟金齐造成，也没有证据证实是在施工现场丢失，故二审法院判决驳回徐满良该项诉讼请求并无不当，本院对该项予以维持。徐满良的该项申请再审请求不能成立。
关于租赁钢管、扣件的租赁费用孟金齐是否应该承担的问题。徐满良与孟金齐在涉案合同中未就相关施工设备租赁费进行约定，徐满良作为施工承包方，孟金齐作为业主受益方，二者共同承担租赁费更为公平、合理。故二审判决孟金齐承担一半租赁费6521元并无不当，本院对该项予以维持。孟金齐申请再审称按行业惯例，应由施工方予以承担的理由，因未提交相关证据予以证实不能成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持乌鲁木齐市中级人民法院（2013）乌中民四终字第590号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛小风
代理审判员 孙 祎
代理审判员 宋振芹
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 张晓彤