安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖民终759号
上诉人（原审原告）：宣城市宣州区亚邦小额贷款股份有限公司，住所地安徽省宣城市宣州区星隆国际广场22号楼601室-611室。
法定代表人：张申祥，该公司董事长。
委托诉讼代理人：储有雷，安徽今昔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宣城市泾县绿城置业有限公司，住所地安徽省宣城市泾县泾川镇红星路120号128室。
诉讼代表人：李祎，该公司管理人负责人。
委托诉讼代理人：陈飞飞，安徽明泉律师事务所律师。
原审被告：卫香香，女，1968年6月17日出生，汉族，住安徽省泾县。
原审被告：黄金明，男，1963年6月2日出生，汉族，住安徽省泾县。
上诉人宣城市宣州区亚邦小额贷款股份有限公司（以下简称亚邦小贷公司）与被上诉人宣城市泾县绿城置业有限公司（以下简称绿城置业公司），原审被告卫香香、黄金明借款合同纠纷一案，不服安徽省宣城市中级人民法院（2015）宣中民二初字第00101号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年7月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。因亚邦小贷公司未提出新的事实，本院不开庭审理了本案。
亚邦小贷公司上诉请求：依法改判原审判决第三项为：如绿城置业公司未能按期履行上述第一、二项给付义务，亚邦小贷公司对绿城置业公司提供抵押的在建工程（登记证明编号：泾房建字第000004号）折价、拍卖或者变卖所得价款在上述第一、二项债务范围内享有优先受偿权。事实和理由：一、原审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条系针对“一房二卖”的情形，本案亚邦小贷公司仅是抵押权人，并不是购房人，且对优先于抵押权受偿的情形相关法律无明确规定，原审判决认定亚邦小贷公司就案涉工程享有优先受偿权，但又认定该优先受偿权不得对抗被拆迁人对拆迁补偿安置房的优先取得权，适用法律错误。此外，上述司法解释中所规定的是“优先取得”，并非“优先取得权”，根据权利法定的原则，原审判决确定被拆迁人享有“优先取得权”没有法律依据。二、原审法院审理程序错误。本案并不存在有被拆迁人的事实，原审法院以该院审理的另一起房屋拆迁安置合同纠纷的判决结果为依据，认定本案抵押权不得对抗另案被拆迁人的优先取得权，剥夺了亚邦小贷公司的抗辩权。三、被拆迁人对绿城置业公司享有的是债权请求权，亚邦小贷公司享有的抵押权应当优先于债权请求权。四、案涉抵押权依法登记，但法律未要求被拆迁人进行拆迁安置登记，由此增加了抵押权人的风险。
绿城置业公司辩称：亚邦小贷公司已向破产管理人申报债权，并已确认。被拆迁人与拆迁人绿城置业公司的房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案已经人民法院判决且已生效。
亚邦小贷公司向原审法院起诉请求：一、绿城置业公司立即偿还借款本金500万元及利息（自2013年12月23日起至实际清偿之日止以350万元为基数，2013年12月30日起至实际清偿之日止以150万元为基数，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算）；二、绿城置业公司承担本案律师代理费8万元；三、亚邦小贷公司有权就绿城置业公司提供抵押的泾房建字第000004号项下的在建工程折价或以拍卖、变卖所得价款在上述债权范围内优先受偿；四、卫香香、黄金明对绿城置业公司上述债务承担连带清偿责任；五、本案诉讼费由绿城置业公司、卫香香、黄金明共同负担。
原审法院认定事实：2013年9月17日，亚邦小贷公司作为贷款人与借款人绿城置业公司、保证人卫香香签订一份《借款合同》（合同编号：2013年公借字第044号），约定亚邦小贷公司向绿城置业公司发放借款500万元，借款期限3个月。合同约定：借款可单笔或多笔发放，具体放款日期由借款凭证约定；合同项下借款年利率为18%，按月结息，借款逾期的，罚息利率为合同约定的借款利率水平上加收50%；由绿城置业公司提供在建工程进行抵押，并另行签订最高额抵押合同；由卫香香提供连带责任保证，保证期限为主债权届满之日起两年；若合同项下债务既有物的担保又有保证担保的，债权人有权在实现物的担保前，直接要求保证人承担保证责任；债务人未按合同约定履行清偿义务的，债权人有权要求债务人赔偿因其违约而造成的损失（包括但不限于律师代理费、诉讼费及实现债权的费用等）。
同日，亚邦小贷公司与绿城置业公司签订一份《最高额抵押合同》（合同编号：2013年最高抵字009号），约定绿城置业公司以坐落于泾县泾川镇交通路绿城名苑A幢、B幢在建工程作为抵押物，在2013年9月17日至2014年3月17日期间内为绿城置业公司在亚邦小贷公司的债务提供最高额抵押，最高额抵押范围包括主合同项下债权500万元及利息、违约金及债权人实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于律师代理费、财产保全费、诉讼费及公告费等）。2013年9月17日，双方就上述抵押财产办理了抵押登记手续（抵押证明编号：泾房建字第000004号）。
同日，黄金明向亚邦小贷公司出具一份《个人承诺函》，自愿为上述《借款合同》项下债权本金、利息、律师费及其他实现债权的费用提供连带责任保证，保证期限为主债权届满之日起两年。2013年9月22日，亚邦小贷公司向绿城置业公司发放借款350万元，该笔借款利息归还至2013年12月22日；2013年9月29日，亚邦小贷公司向绿城置业公司发放借款150万元，该笔借款利息归还至2013年12月29日。2015年4月14日，亚邦小贷公司向安徽今昔律师事务所支付本案律师代理费8万元。2015年3月26日，亚邦小贷公司诉至法院，请求判如所请。
原审法院另查明，2015年9月14日，安徽省宣城市中级人民法院作出（2015）宣中民一终字第00520号民事判决，确认案外人何红梅对本案中已办理抵押登记的坐落于泾县泾川镇交通路绿城名苑B幢403、502室房屋享有优先取得权，该判决业已生效。
原审法院认为：亚邦小贷公司与绿城置业公司签订的合同名为《最高额抵押合同》，但由于双方约定的内容不符合最高额抵押合同特征，且其后双方办理的系一般抵押登记，故该合同实质内容为一般抵押担保，其与《借款合同》、《个人承诺函》均系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，各方均应恪守。本案中，亚邦小贷公司向绿城置业公司发放借款事实清楚，绿城置业公司未按约归还借款本息，已构成违约，应当承担相应法律责任。亚邦小贷公司主张绿城置业公司偿还借款本息并支付律师代理费的诉请符合法律规定和合同约定，予以支持。双方在借款合同中对借款到期后罚息利率约定按借款利率加收50%计算，现亚邦小贷公司主张按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算罚息，系其对自身权利的处分，且不损害绿城置业公司利益，予以准许。绿城置业公司以在建工程作为抵押物为上述债务提供抵押担保，并办理了抵押登记，亚邦小贷公司依法取得了上述抵押财产的抵押权，在绿城置业公司不能按约履行偿还借款本息义务时，亚邦小贷公司有权以抵押财产折价、拍卖或变卖所得价款优先受偿，但鉴于本案中部分案外人作为被拆迁人对抵押财产的部分房屋享有优先取得权，故亚邦小贷公司在行使抵押权时不得对抗被拆迁人的拆迁安置补偿权。卫香香为上述债务提供连带责任保证，并认可若同时存在物的担保与保证时，亚邦小贷公司有权直接要求保证人承担责任，亚邦小贷公司诉请卫香香对上述债务承担连带保证责任，符合合同约定，予以支持。黄金明虽承诺对上述债务承担连带保证责任，但其并未对绿城置业公司不履行债务时实现债权的方式予以明确，故亚邦小贷公司应当先就绿城置业公司提供的抵押财产实现债权，不足部分再由黄金明承担连带保证责任，其主张黄金明直接对上述债务承担连带保证责任，依据不足，不予支持。绿城置业公司、黄金明、卫香香于本案中既未答辩又不到庭参加诉讼，视为其对相关诉讼权利的放弃，不影响根据查明的案件事实依法作出裁判。
据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十三条、第一百七十六条、第二百零三条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、绿城置业公司于判决生效之日起十日内归还亚邦小贷公司借款本金500万元及相应利息（自2013年12月23日起至实际清偿之日止以350万元为基数，自2013年12月30日起至实际清偿之日止以150万元为基数，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算）；二、绿城置业公司于判决生效之日起十日内支付亚邦小贷公司支出的律师代理费8万元；三、如绿城置业公司未能按期履行上述第一项、第二项给付义务，亚邦小贷公司对绿城置业公司提供抵押的在建工程（登记证明编号：泾房建字第000004号）折价、拍卖或者变卖所得价款在上述第一项、第二项债务范围内享有优先受偿权，但该权利不得对抗被拆迁人对拆迁补偿安置房屋的优先取得权；四、卫香香对绿城置业公司上述第一项、第二项债务承担连带保证责任；五、黄金明对绿城置业公司依上述第三项优先受偿后债权未受清偿部分承担连带保证责任；六、卫香香、黄金明在履行担保义务后，有权向绿城置业公司追偿；七、驳回亚邦小贷公司其他诉讼请求。案件受理费58677元，公告费300元，合计58977元，由绿城置业公司、卫香香、黄金明共同负担。
二审期间，亚邦小贷公司向本院提交了一份2016年1月6日的通话录音，证明其在办理抵押登记时，黄金明未告知房屋拆迁情况；案涉工程大部分为货币补偿，仅有几户是实物补偿，且均在亚邦小贷公司抵押物范围内，拆迁协议涉嫌虚假。绿城置业公司质证认为当时办理抵押登记的具体情况不了解，但4拆迁户对安置房的优先取得已经人民法院生效判决确认。
本院审查认为：该录音未明确通话人的身份情况，且系孤证，故对该份证据，本院不予采信。
二审另查明：案涉抵押物清单载明的抵押物为：泾县“绿城名苑”A座、B座，房号（A座）6＃、11＃、12＃、(B座)17＃、18＃、24＃、27＃、28＃、30＃。2016年6月8日、2016年8月22日，安徽省宣城市中级人民法院作出（2016）皖18民终281号、（2016）皖18民终957号、958号民事判决，判决朱生贵、俞凤珍、中国电信股份有限公司泾县分公司、郑水梅对绿城置业公司开发的“绿城名苑”A幢12号、B幢18号、A幢11号房产享有优先取得权。2017年2月17日，安徽省泾县人民法院作出（2016）皖1823民初字1546号民事判决，判决张兴成、孙小兰对绿城置业公司开发的“绿城名苑”A幢6号房产享有优先取得权。
2016年4月12日，安徽省泾县人民法院作出（2016）皖1823民破1-1号民事裁定，受理绿城置业公司的破产清算申请。
本院除对原审法院认定该院（2015）宣中民一终字第00520号民事判决因与案涉纠纷无关联不予认定外，对原审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：原审法院判决亚邦小贷公司行使抵押权时不得对抗被拆迁人对拆迁补偿安置房屋的优先取得权是否正确。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得安置房屋的，应予支持。该规定即是针对在拆迁安置协议与商品房买卖合同发生冲突情况下，对被拆迁人予以特别保护的规定。由于被拆迁人是以其现有房屋的所有权换取拆迁安置房的所有权，因此对其基于拆迁补偿协议享有的安置房请求权，属于特定的债权，应予以特别的保护。本案中，原审法院判决亚邦小贷公司就案涉抵押物享有优先受偿权，但在另案的诉讼中，安徽省宣城市中级人民法院及安徽省泾县人民法院已确认朱生贵、俞凤珍、中国电信股份有限公司泾县分公司、郑水梅、张兴成、孙小兰对绿城置业公司开发的“绿城名苑”A幢12号、B幢18号、A幢11号、A幢6号房产享有优先取得权，根据前述司法解释的规定，原审判决在确认亚邦小贷公司就案涉抵押物享有优先受偿权的同时，判决该抵押权不得对抗被拆迁人对拆迁补偿安置房的优先取得权并无不当。亚邦小贷公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。鉴于二审期间，安徽省泾县人民法院已于2016年4月12日裁定受理绿城置业公司的破产清算申请，故依据《中华人民共和国破产法》第十九条、第四十六条的规定，本院对原审判决作相应变更。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、变更安徽省宣城市中级人民法院（2015）宣中民二初字第00101号民事判决第一项为：确认宣城市宣州区亚邦小额贷款股份有限公司对宣城市泾县绿城置业有限公司享有借款债权为本金500万元及相应利息（自2013年12月23日起至2016年4月12日，以350万元为基数；自2013年12月30日起至2016年4月12日，以150万元为基数，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算）；
二、变更安徽省宣城市中级人民法院（2015）宣中民二初字第00101号民事判决第二项为：确认宣城市宣州区亚邦小额贷款股份有限公司对宣城市泾县绿城置业有限公司享有律师代理费债权8万元；
三、维持安徽省宣城市中级人民法院（2015）宣中民二初字第00101号民事判决第三、四、五、六、七项；
一审案件受理费58677元，公告费300元，合计58977元，由宣城市泾县绿城置业有限公司、黄金明、卫香香负担；二审案件受理费80元，由宣城市宣州区亚邦小额贷款股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐旭红
代理审判员 卢 慎
代理审判员 任纪敏
二〇一七年八月三十一日
书 记 员 王晓菲