广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤民申7251号
再审申请人(一审原告、二审上诉人)：邹信有，女，汉族，住惠州市惠城区。
委托诉讼代理人：颜铁根，男，汉族，住湖南省衡东县。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中银先科置业有限公司，住所地惠州市。
法定代表人：庄雕，该公司总经理。
再审申请人邹信有因与被申请人中银先科置业有限公司劳动合同纠纷一案，不服惠州市中级人民法院(2015)惠中法民三终字第254号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
邹信有申请再审称：（一）二审认定被申请人进行诉讼主体和代理资格的基本事实不清。首先，被申请人的答辩状和证据，未经法定代表人庄雕签名或者盖章，不符合《民事诉讼法》第四十八条规定“法人由其法定代表人进行诉讼”和《最高人民法院关于人民法院受理经济纠纷案件中几个问题的复函》第一条规定“企业法人因经济、民事纠纷向人民法院递交的起诉状，应当加盖企业法人的公章，并有其法定代表人的签字或盖章。”诉辩同理原则，被申请人的答辩、证据材料不能代表是其法定代表人真实意思表示，进行诉讼不适格；其次，被申请人委托代理人丘某敏的代理行为并未获得庄雕的授权（签名），不符合《民事诉讼法>第五十九条规定“委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。”其诉讼代理行为违法；再有，被申请人法定代表人庄雕二审开庭审理中未到庭，而其是收到了二审法院送达开庭传票的，其违反《民事诉讼法》第一百四十四条规定“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”因此，二审法院未按《民事诉讼法》第一百三十七条规定查明而作出缺席判决，存在错误。（二）二审法院认定基本事实缺乏证据证明和适用法律均有错误。1、二审认定关于被申请人是否向再审申请人支付1999年8月至2013年7月的加班工资和根据被申请人提供的工资表不存在未支付而再审申请人未向法庭提供证据证明的事实错误，确定民事责任明显违背当事人约定和法律规定。二审法院违反法律适用规则，在判决书中引用《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法><劳动合同法>若干问题的指导意见》第二十八条规定审理再审申请人加班工资，该意见违反《立法法》中第五章[适用与备案审查]及第四条“立法应当依照法定的权限和程序”规定。事实上，二审法院在生效判决书中确认“关于用人单位是否向劳动者支付1999年8月至2013年7月的加班工资问题。根据被上诉人（指被申请人）提供的工资表构成……固定加班工资，”1999年8月至2011年7月期间再审申请人存在加班事实，同理，再审申请人证明被申请人掌握加班事实存在证据不提供，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定由被申请人承担不利后果。二审法院认定“有相关的银行电子回单及员工个人账号、金额等明细、考勤打卡记录、签到本、工资表相互予以佐证……证明被申请人不存在未支付加班工资情形，”基本事实缺乏证据证明。经查案卷，只有被申请人2013年1月至7月的考勤签到数据和签到本（未经过原审质证），没有被申请人1999年8月至2011年7月加班工资支付凭证，但再审申请人请求支付加班工资408203.83元(428767.88元-20564.05元)有理有据。然后，被申请人提供2011年8月至2013年7月每月的工资表中第一列“4”第二列“邹信有”第三列显示“出勤30”天数后未列明相应工资，二审法院认定2011年的劳动合同约定正常工作时间950元／小时和考勤打卡记录未加班每月至少有四天正常休息的事实错误。根据《广东省工资支付条例》第五十四条第（二）项“正常工作时间工资不包括下列各项：1．延长工作时间工资；2．中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；3．法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等”的规定，和被申请人制作2012年3月8日工资表显示“邹信有”、“出勤30”“基本工资1000元”、“绩效工资300元”、“固定加班工资400元”、“司龄工资280元”的内容来看，除固定加班工资400元外得出再审申请人正常工作时间工资为1580元后计算：被申请人未付加班工资792.62元[1580元／月÷21.78/月×8.22天／月（30-21.78）×2倍-400元]，对此，二审法院均未进行计算审查，原审法院认定“被告已按月支付了加班工资给原告”和二审法院认定“被上诉人不存在未支付加班工资”的基本事实缺乏证据证明。《劳动合同法》第三十条规定“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”被申请人应向再审申请人支付2011年8月至2013年7月加班工资20564.05元（具体见2011年8月至2013年7月计表）。举证上，根据《劳动法》《劳动合同法》第四条规定工作时间和劳动报酬属被申请人应当依法建立和完善劳动规章制度范围，和《广东省工资支付条例》第十六条“工资支付台账包括工作时间、应发工资项目及数额、实发工资数额以及劳动者签名等内容”的规定，及第十七条第二款“用人单位延长劳动者工作时间或者在休息日法定休假日安排劳动者工作的，应当在工资清单中列明相应的工资报酬；未列明且无法举证已支付的，视为未支付相应的工资报酬”的规定，也就是说，被申请人提供再审申请人加班工资支付台账须符合以上规定要求，否则合法性得不到法律法规认可的，其虽在2011年8月至2013年8月工资表明确出勤30天，但未能提供上述规定相应的工资报酬标准台账。由于制作再审申请人的加班工资及相应的工资报酬是被申请人的义务，属于被申请人保管的，故再审申请人无法取得而申请二审法院调取，由被申请人承担不利后果。二审法院对此认定被申请人证据证明不存在未支付加班工资情形没有证据支撑，确定民事责任明显违背法律规定，忽略了加班工资支付台账必须具有要式性这一基本特征，并错误地将被申请人不合规工资表的行为认定为合法的，从而得出了荒谬的结论，最终作出了错误的判决。即使再审申请人计算数额不当，二审法院也应依法计算予以变更而不是不予确认，二审法院认定“上诉人未能向法庭提供证据证明其主张，多项主张亦与其签字确认的劳动合同、工资支付台账相矛盾原审法院对上诉人的请求不予支持的结果无误，本院予以维持”不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更”的规定。2、被申请人2013年7月5日作出通知的行为无法变更或解除；原二审法院认定被申请人通知未有解除意思表示和考勤记录的事实和适用的法律与案件性质明显不符，完全忽视被申请人违法通知，从而做出了错误的判决。其一，《劳动合同法》所规定通知是解除要式性决定了解除权利条件作为行为的一种，不能视劳动同合同终止无需任何形式要件，否则通知即属违法。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项规定“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，”视通知为解除。因为，《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》没有规定达到法定退休年龄用人单位能提前通知，也没有规定劳动者就不能上班。事实上，被申请人2013年7月5日作出通知时，不但再审申请人未达到退休年龄，且法律没有规定退休应提前通知，《民法通则》第五十七条规定“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。”据此，被申请人违法作出通知行为无法变更；所以，二审法院认定被申请人2013年7月5日作出通知、考勤记录可知再审申请人上班2013年7月29日的事实错误，不是上述法定规定可以变更或解除的情形，也就是说，被申请人通知行为无法可依，且不能与再审申请人是否上班并起而论，不存在二审法院适用《劳动合同法实施条例》第二十一条规定的情形。可见，二审判决却错误地认定被申请人通知所依据的“上班”，所谓赔偿金及额外经济补偿金缺乏事实和法律依据。该认定完全违反了《民法通则》和《劳动合同法》关于民事法律行为和解除必要形式的规定，完全是将被申请人作出违法通知这一特定情况等同于一般申请人是否上班，将民事法律行为的后果与劳动法律所规定的劳动条件和程序混为一谈。其二，二审法院以劳动合同法实施条例第二十一条规定“退休年龄”，从而认定被申请人亦根据法律法规规定于2013年7月5日向再审申请人发出书面通知解除的合法性，这是将违法通知解除与法定终止的合法性混为一谈。确实，劳动合同履行过程中如果遇“退休年龄”，则法定终止，无须通知，但如同前述分析，基于劳动合同法通知的要式性，即便通知，也要符合劳动合同法第四十一条规定的三项的通知情形，被申请人作出通知缺乏此必要的形式，通知是非法的用人单位也当然不享有通知权利。二审法院判决认定的基本事实缺乏证据证明并适用的法律与案件性质明显不符，从而得出错误的结论。其三，解除或终止的程序性决定了解除或终止权利救济作为解除或终止行为的争议途径，必须遵守《民事诉讼法》所规定的诉讼请求实质要件，不能如同一般协商解除或终止无需任何形式如法院裁判即解除或终止，否则解除或终止即没有法律效力。《民事诉讼法》第一百一十九条关于具体诉讼请求实质要件的规定。被申请人没有向法院提出确认解除或终止合同的诉讼请求。实际上，由于被申请人是违法解除合同，其未取得法定解除的条件、程序亦违反《劳动合同法》的规定，所以其不享有任何解除权利，应对其解除行为承担违法责任：支付1999年8月至2013年7月违法解除劳动合同赔偿金338896.55元给再审申请人。首先，如前所述，涉案解除通知所记载，并没有相关证明材料，所以根据解除要式性特点，再审申请人作为最终受害者，享有获得赔偿金权利。《劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”可见，二审法院不予支持并作出判决驳回再审申请人诉讼请求和维持原判错误，应予以撤销。3、被申请人未支付再审申请人2009年8月31日至2010年12月31日二倍工资差额；二审法院认定双方自愿签订的事实和适法错误，作出判决不当。二审法院违反法律适用规则，在判决书中引用《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》规定审理再审申请人二倍工资，该纪要不符合《立法法》中第五章[适用与备案审查]相关规定和第四条规定“立法应当依照法定的权限和程序……”。虽然，被申请人在2009年8月31日已连续订立二次固定期限劳动合同，但不是再审申请人提出订立固定期限劳动合同的。根据《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”的规定，属被申请人应当提供除再审申请人提出订立固定期限劳动合同外的证据，未提供证明。同理，二审法院以双方自愿签订（不属于上述法定的条件）、未违反法律强制性规定为由认定基本事实缺乏证据证明，故意曲解以上法律规定“应当”强制性而无法选择可以，作出判决错误应予撤销。4、被申请人在1999年8月至2007年10月期间，未给再审申请人缴纳失业保险费即缴费年限累计不满十五年，导致再审申请人至今未享受基本养老、失业保险待遇。二审判决驳回再审申请人诉讼请求，属认定事实和适用法律错误。以上情况，再审申请人在诉状庭审中均主张，二审法院未在《最高人民法院关于切实践行司法为民大力加强公正司法不断提高司法公信力的若干意见》第22点“裁判文书要认真对待、全面回应当事人提出的主张和意见，具体说明法院采纳或不采纳的理由及依据。在诉讼过程中，对当事人提出的申请或质疑，应及时给予回应并说明理由”的规定说理作出判决不公正应撤销。综上所述，再审申请人事实和理由充分，被申请人违法行为侵犯再审申请人合法权益，请求撤销二审判决，指定其他法院重审或改判予以支持再审申请人之诉求（再审申请人的诉求是：撤销一、二审判决，判决发回重审或改判；再审判决被申请人支付再审申请人1999年8月至2013年7月的加班工资（不含已付部份加班费）428767.88元；判决被申请人支付再审申请人1999年8月至2013年7月的法定休假日工资31463.44元；判决被申请人支付再审申请人2013年2月至3月和5月至7月扣减的工资11423.1元；判决被申请人支付再审申请人1999年8月至2013年7月的赔偿金及额外经济补偿金338896.55元(3664.54元×15年×2倍)；判决被申请人支付再审申请人2009年8月31日至2010年12月31日未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额68987.85元；判决被申请人一次性赔偿再审申请人1999年8月至2013年7月的失业保险金34352元(716元×24月×2倍)。
本院认为：根据再审申请人的再审申请请求，本案的焦点问题是一、二审对被申请人进行诉讼的主体资格和委托诉讼代理的资格是否存在认定事实不清，以及一、二审判决是否存在认定基本事实不清和适用法律错误。
关于第一个焦点问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。”第五十九条第一款规定：“委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交委托人签名或者盖章的授权委托书。”本案一、二审期间，被申请人中银先科置业有限公司向人民法院提交的授权委托书明确委托丘某敏为诉讼代理人，并盖有该公司的公章。因此，一、二审认定中银先科置业有限公司为案件当事人及丘某敏的诉讼代理人资格，并无违反法律规定。再审申请人认为一、二审认定被申请人进行诉讼的主体资格和委托诉讼代理的资格的基本事实不清，没有事实依据。而且中银先科置业有限公司已委托了诉讼代理人参加诉讼，再审申请人认为一、二审法院应作出缺席判决，没有法律依据。再审申请人的该项再审理由，本院不予支持。
关于第二个焦点问题。一、二审依据被申请人提交的银行电子回单及员工个人账号金额明细、考勤打卡记录、签到本、工资表等证据，且上述相关证据相互印证形成证据链，进而认定被申请人已经向再审申请人支付1999年8月至2013年7月的加班工资及2013年2月至3月、5月至7月的工资，而再审申请人并未提供足以推翻上述认定的事实证据。现再审申请人也未能提供新的证据证明一、二审认定事实错误。因此，再审申请人认为一、二审判决认定的基本事实不清的该项再审理由，本院不予支持。另外，一、二审对被申请人是否应当向再审申请人支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额、是否应向再审申请人支付解除劳动合同的赔偿金及额外经济补偿金、是否应向再审申请人赔偿失业保险金等问题，适用法律并无错误，本院予以支持。再审申请人认为一、二审判决适用法律错误，并无法律依据，其申请再审的理由本院不予采纳。
综上，再审申请人邹信有的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回邹信有的再审申请。
审判长 陈良军
审判员 陈可舒
审判员 陈小虎
二〇一七年二月九日
书记员 李翠微