上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终6527号
上诉人（原审被告）：徐嘉雯，女，1996年1月14日生，汉族，住江西省南昌市进贤县。
委托诉讼代理人：刘宁莉，湖北驰纵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘子健，湖北驰纵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海晨光文具股份有限公司，住所地上海市奉贤区金钱公路3469号3号楼。
法定代表人：陈湖文，董事长。
委托诉讼代理人：伍一心，女，上海晨光文具股份有限公司工作。
委托诉讼代理人：王璐，女，上海晨光文具股份有限公司工作。
上诉人徐嘉雯因与被上诉人上海晨光文具股份有限公司（以下简称晨光公司）其他合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2018）沪0120民初1161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年6月20日公开开庭进行了审理。上诉人徐嘉雯的委托诉讼代理人刘子健，被上诉人晨光公司的委托诉讼代理人伍一心、王璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人徐嘉雯上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：经销协议系格式合同，被上诉人未告诉上诉人如何鉴定笔的真假。现被上诉人单方做出上诉人售假的鉴定，缺乏实际证据支撑。被上诉人也无证据证明其实际损失，协议的约定明显有违公平。
被上诉人晨光公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
2018年1月3日，晨光公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.徐嘉雯支付晨光公司违约金人民币200,000元（以下币种同）；2.解除晨光公司徐嘉雯签订的《晨光文具互联网经销协议》。一审诉讼过程中，晨光公司撤回第2项诉讼请求。
一审法院认定事实如下：2016年11月25日，晨光公司徐嘉雯及案外人湖北XX有限公司签订互联网经销协议，约定徐嘉雯对本协议规定的“晨光”系列品牌的各大系列产品拥有约定互联网渠道的封闭销售权，徐嘉雯经销“晨光”品牌产品的互联网渠道是淘宝，店铺名称是晨光文具嘉雯店，店铺主旺旺晨光嘉雯店，店铺网址shopsearch.taobao.com，区域服务方是湖北XX有限公司，授权期限2016年11月25日至2017年12月31日，并约定徐嘉雯不得以任何形式售卖假冒“晨光”、“M&G;”品牌的产品，一经发现，晨光公司有权立即终止徐嘉雯的授权经销资格，并有权要求徐嘉雯支付不低于200,000元的违约金。
2017年7月26日，晨光公司委托的人员从徐嘉雯淘宝店铺购买“晨光”品牌产品。
2017年7月28日，晨光公司委托的人员收到徐嘉雯邮寄的“晨光”品牌产品。
2017年7月28日，晨光公司出具鉴定报告书，对晨光公司委托的人员从徐嘉雯淘宝店铺购买的“晨光”品牌的产品进行鉴定，确定徐嘉雯淘宝店铺出售的产品并非晨光公司生产。
2017年8月8日，浙江省杭州市钱塘公证处出具（2017）浙杭钱证内字第12917号公证书，对上述晨光公司委托的人员购买徐嘉雯淘宝店铺“晨光”品牌产品的过程（2017年7月26日购买—2017年7月28日收货）进行公证。
一审法院另查明：晨光公司系“晨光”及“M&G;”商标的权利人。“晨光”、“M&G;”系属驰名商标、上海名牌、上海市著名商标。
一审法院又查明：一审法院已受理与本案具有类似情节的案件共计九件。
本案争议焦点是，系争经销协议所约定的违约金应否予以调整？
对此，一审法院认为，系争经销协议所约定的违约金不应予以调整。具体来说：
第一，从举证责任角度的分析。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。再根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。由上述规定可知，当事人一方主张减少违约金的，其应当举证证明“约定的违约金过分高于造成的损失”，否则应当承担举证不能的不利后果。上海市高级人民法院《关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》对违约金调整举证责任的分配亦采相同观点，该意见第六条规定，当事人主张约定的违约金过高的，应当提供违约金约定缺乏公平性的相应证据。本案中，徐嘉雯仅主张违约金过高，但并未提供任何证据证明系争经销协议所约定的违约金过分高于造成的损失，因此，徐嘉雯应当承担举证不能的不利后果。
第二，从违约金审查方式角度的分析。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，经销协议针对200,000元违约金所约定的违约行为是指徐嘉雯以任何形式销售假冒“晨光”、“M&G;”品牌的商品，由于“晨光”、“M&G;”并非一般的商标，而系经国家工商行政管理总局商标局认定的驰名商标，在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉，加之，根据经销协议的约定，徐嘉雯系销售“晨光”、“M&G;”产品的被授权主体，因此，徐嘉雯一旦销售假冒“晨光”、“M&G;”品牌的商品，必然会降低相关公众对晨光公司产品的评价，给晨光公司的商誉造成难以估量的损失。而晨光公司所受商誉损失难以用确切的金额予以衡量，故无法推定系争违约金过分高于晨光公司所受损失。需要特别说明的是，从徐嘉雯销售情况来看，徐嘉雯销售假冒产品获利的金额可能并不会太高，与200,000元违约金相比，可能会显得有失偏颇。但晨光公司设定该项违约金的目的即是为了禁止徐嘉雯销售假冒产品，并进一步避免晨光公司的商誉受到损害，徐嘉雯销售假冒产品的数量虽然可能比较少，但是却可能给晨光公司的商誉造成极大的损害，且合同法第一百一十四条第二款规定的“违约金过分高于造成的损失”中的“损失”是指非违约方的损失，即违约金与非违约方的损失相比，而非违约金与违约方的获利相比，因此，不得以徐嘉雯获利远低于经销协议所约定的违约金从而认定违约金约定过高。
第三，从违约金性质角度的分析。违约金从性质上可以分为赔偿性违约金与惩罚性违约金。赔偿性违约金以填补损失为主要目的，而惩罚性违约金则以阻止债务人违约为主要目的。鉴于惩罚性违约金的目的，其是否过高的判断标准应有别于赔偿性违约金，即主要应以违约金对于阻遏债务人违约是否充分必要为衡量标准，也即以合同订立时基于对阻遏债务人违约所需违约成本的合理预估为准来判断惩罚性违约金的适当性。本案中，晨光公司授权徐嘉雯销售的店铺是网络店铺，其监管相较于实体店铺存在一定的薄弱环节，且从全国范围看，授权网络店铺销售晨光公司的产品系属晨光公司的商业模式之一，从此角度而言，晨光公司设置该项违约金的目的即是为了杜绝徐嘉雯销售假冒产品，以避免其商誉受到损害，因此，从性质上看，涉案晨光公司徐嘉雯所约定的违约金，系属惩罚性违约金。而如上文所述，惩罚性违约金的高低不应仅考虑给守约方造成的损失，而且应考虑该违约金是否足以阻遏违约方违约。本案中，退一步而言，即便晨光公司因徐嘉雯违约所受损失低于200,000元，系争违约金仍不应予以调整。原因系，系争违约金属惩罚性违约金，其具有担保徐嘉雯履约的作用，若将该违约金的数额调整的过低，则其惩罚作用不复存在，徐嘉雯完全可以肆无忌惮的进行违约，此举不但导致晨光公司通过违约金条款达到自力救济的目的无法实现，而且有损商业诚信，加之，考虑到徐嘉雯通过违约获利的情况、200,000元款项的购买力、徐嘉雯主观过错以及类似案件的受理数量（即类似主体违约的数量）等因素，系争经销协议所约定的违约金具有充分必要性，并不过高，无需调整。
综上，系争经销协议所约定的违约金并不过高，无需调整。现晨光公司考虑到徐嘉雯系属个体经营，资信能力具有一定的限制，且销售量并非很大，同意法院对系争违约金进行适当调整。鉴于此，考虑到晨光公司的自主意愿、徐嘉雯的主观过错、合同履行程度、晨光公司的损失程度及阻遏徐嘉雯违约的可行性等因素，酌情将违约金金额调整为150,000元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款的规定，判决如下：徐嘉雯于判决生效之日起十日内偿付上海晨光文具股份有限公司违约金150,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,150元，由上海晨光文具股份有限公司负担538元、徐嘉雯负担1,612元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现徐嘉雯上诉认为一审认定事实不清，产生错判，上诉人不应当承担如此巨额的违约金。对此，本院认为，徐嘉雯应当对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则，其需承担举证不能的不利后果。本案系争《晨光文具互联网经销协议》是各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规之强制性规定，合法、有效。各方均应恪守义务，按照协议约定履行。现徐嘉雯并无证据证明在签订协议之时遭受欺诈、胁迫或重大误解等协议可撤销的情形，其应当对售假行为承担相应违约责任。一审法院对于本案的违约金性质作了充分阐述，本院不再赘述。一审法院根据查明的事实，确定徐嘉雯应当承担的违约金金额，并无不当。故徐嘉雯的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予认可。
综上所述，上诉人徐嘉雯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3,224元，由上诉人徐嘉雯负担。
本判决为终审判决。
审判长 何 建
审判员 吴慧琼
审判员 许鹏飞
二〇一八年九月三日
书记员 朱骏南
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……