广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终18500号
上诉人(原审被告)：广东骆驼服饰有限公司，住所地佛山市南海区。
法定代表人：万金刚，总经理。
委托代理人：苏嘉俊，男，1993年1月19日出生，汉族，系广东骆驼服饰有限公司职工。
被上诉人（原审原告）：胡建辉，住湖南省桃江县。
委托代理人：吴孟栓，法律援助处指派的广东经国律师事务所律师。
上诉人广东骆驼服饰有限公司（以下简称为骆驼公司）与被上诉人胡建辉因劳动争议纠纷一案，不服广州市白云区人民法院作出的（2016）粤0111民初5655号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法判决：一、于本判决生效之日起三日内，骆驼公司支付胡建辉加班费1793元；二、于本判决生效之日起三日内，骆驼公司支付胡建辉2015年11月份加班费差额601元；三、于本判决生效之日起三日内，骆驼公司支付胡建辉2015年11月份工资差额270元；四、于本判决生效之日起三日内，骆驼公司支付胡建辉解除劳动合同经济补偿金6000元；五、驳回胡建辉的其他诉讼请求。
判后，骆驼公司不服，提起上诉。上诉请求：1、请求撤销一审判决中的第一、二、三、四项内容，依法改判；2、本案一、二审的诉讼费用由胡建辉负担。上诉理由：一、一审法院对加班事实认定错误，骆驼公司无须向胡建辉支付加班费。（1）胡建辉在职时间为2014年12月8日至2015年12月18日，骆驼公司审批记录的总加班时长为54小时，但胡建辉平均每月都有两个周六的时间不上班，平均每月所欠的工作时间就已经有15小时。骆驼公司提交的休假时长记录有141小时是其申请了的不上班的时间，其跟加班时长并无直接关系。所以一审认为加班时间54小时与调休的小时数141小时相矛盾并以此让骆驼公司承担举证不能的责任是完全不合理的。（2）胡建辉对于有没有发过加班费的表述前后矛盾，但法院依旧采纳了其主张。胡建辉主张骆驼公司从未给其发过加班费（一审判决书第7页第1段记载），而在诉讼请求中又主张骆驼公司向其发放的11月份工资中包括了已经发放的640元加班费。截止至离职之日，骆驼公司已经和胡建辉结清了所有的加班休假时间，根本不存在说欠发其加班费的问题。二、即使需支付加班费，但一审法院对于2015年11月份工资及加班费的数额计算错误，法律论证存在错误，不符合法律的规定。（1）双方签订的劳动合同第四条中有规定：“乙方所产生的加班费按照乙方基本工资1550元为标注计算加班费”，而庭审中骆驼公司重新确认了胡建辉的基本工资为2500元，那么，加班费的计算基数就应该以2500元为准，即2500元/月÷21.75天÷8小时×36小时×1.5倍=775.86元，进而可得知需要支付给胡建辉的11月份的工资差额为775.86元－640元=135.86元，而非一审判决书中计算的601元。（2）且，因为上述论证证明一审法院对于11月份的加班费计算错误，自然其工资差额也存在计算错误。胡建辉主张的270元的工资差额毫无依据，无任何证据予以证明有扣减270元的工资。这270元乃是绩效工资，骆驼公司已经给其发放了对应等级的工资。三、劳动关系解除的主要责任在于胡建辉，一审法院把胡建辉12月21日至23日旷工不来上班的所有责任归咎于骆驼公司是不公平也不合理的，违反了合同约定和法律规定。（1）胡建辉的工作业绩一直不符合部门的合理预期，而且其对待宗教信仰的积极态度影响到了工作的正常进行，所以胡建辉的上级曾经和其谈过，建议她考虑换份工作，但胡建辉想要补偿金，后来因为双十二这一公司重大业绩日胡建辉没有经过批准就强行休假去参加教会活动，给部门的工作带来了冲击及严重不良影响，所以其上级才会严厉批评了她，且双方矛盾由来已久，这一事件更是让双方对于继续维持劳动关系失去了最后的信心和耐心。故在21日周某胡建辉没有来上班，且没有打电话或任何方式通知其部门领导，询问其同事也表示没有得到其任何告知，部门已经假设其是要真的辞职了，接着22、23日也没有来公司上班，也没有任何消息告知，于是更坚定了公司认为其以实际行动来主动辞职了的想法，所以公司依规定在24日下班时间后通过邮递向其发出了《关于办理离职手续的通知》，而且实际上也很明显胡建辉并不存在说不能联系公司的特殊事由，所以胡建辉对于自身的旷工行为是负有主要责任的。（2）一审判决认为“骆驼公司未提交证据证实其已将考勤管理制度告知胡建辉”，但是骆驼公司已经提交了附有胡建辉签名确认的《公司员工考勤管理制度》和《公司员工休假管理》，已经证明了已经告知了胡建辉连续三天不来上班即视为自动旷工的规定，骆驼公司已经完成了己方的举证责任，同时骆驼公司在此一并提交胡建辉签字确认的《劳动合同及规章制度签收确认函》，证实胡建辉确实已经知悉并在《公司员工考勤管理制度》和《公司员工休假管理》后签字确认。另，骆驼公司在24日下班后才发出办理离职通知，已经是按照制度的规定的时间与程序在执行了，是胡建辉一直不联系骆驼公司说明情况导致的。且从之后其称向骆驼公司发出了《关于本人胡建辉是被解雇的通知》的这一行为来看，其根本无意继续履行劳动合同，也无意与公司沟通解决问题，就是在等公司向其发解雇通知然后再回函拒绝，以此来制造其是在违背意愿的情况下被辞退的假象。这种行为是严重的违约行为，严重的不诚信行为，但是一审法院却忽视其行为的严重性，反而把责任都归于骆驼公司承担，是极其不合理的。综上所述，请二审法院撤销一审判决，对本案依法进行改判。
胡建辉答辩：不同意骆驼公司的上诉请求，同意原审判决。
对原审判决查明的事实，本院予以确认。
另查明，二审中，骆驼公司提交了《劳动合同及规章制度签收确认函》，予以证明胡建辉已经知晓骆驼公司的休假及考勤管理规定，但仍然违反规定旷工，违反双方劳动合同的约定，理应承担旷工的法律责任。胡建辉质证认为，该确认函是其本人签名和盖手印的，但对其关联性有异议，无法确认该确认函中提到的规章制度就是骆驼公司在本案中提交的员工考勤管理制度。在法庭要求胡建辉提交其所签收的《公司员工考勤管理制度》时，胡建辉表示无法提交。
再查明，根据胡建辉的银行卡客户交易查询记录显示，胡建辉在职期间即2014年12月8日至2015年12月18日期间的月工资收入分别为：2555元、1690元、4003元、4047元、4389元、4202元、3875元、4232元、4514元、4198元、4208元、4546元、2600元。经核算，胡建辉在职期间完整月份即2015年1月至2015年11月期间的月平均工资为3991.27元。
本院认为，关于加班工资问题。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，胡建辉要求骆驼公司支付在职期间的所有加班工资，应当对加班事实的存在承担举证责任，但胡建辉没有为此提交任何证据。虽然胡建辉主张每天打卡，月结时统计考勤情况，需要在考勤表上签名确认，但也没有提交证据证明该主张。骆驼公司确认每天都打卡考勤，但表示并不需要在考勤表上签名确认，并提交了胡建辉的加班申请单、请假申请单、补卡申请单、打卡记录、0A系统数据等证据证明胡建辉在职期间的加班时间和调休时间。对此，本院认为，胡建辉虽然对骆驼公司提交的有关考勤记录等证据均以没有其签名确认为由不予认可，但在其对加班事实负有举证责任且没有证据证明其在考勤表上签过名即骆驼公司掌握其签名的考勤表的情况下，也没有提交任何相反证据推翻上述证据，因此，胡建辉理应承担举证不能的法律后果。至于骆驼公司提交证据证明胡建辉在职期间的总调休时间为141个小时、加班时间为54小时，即胡建辉的加班时间少于调休时间的问题，骆驼公司解释对于调休无法用加班冲抵的即多于加班时间的调休时间，会在每月基本工资中扣减相应部分的工资，体现为工资表中的实际出勤工资。该解释与骆驼公司提交的证据相互印证，并无明显不合理之处。其次，胡建辉在庭审中一方面表示，骆驼公司从未向其发放过加班工资，一方面又主张2015年11月工资中包含了640元的加班费，陈述相互矛盾。第三，根据双方2014年12月8日签订的劳动合同约定，胡建辉的基本工资为1550元，加班是按照基本工资为标准计算。现胡建辉主张每月基本工资4000元并以此作为加班工资计算基数，不仅缺乏证据支持，而且与劳动合同约定不符。第四，胡建辉在职期间的全部收入，包括基本工资、绩效奖金、全勤奖、餐补等所有在内，经核算，月平均的全部收入都不足其主张的基本工资4000元，但胡建辉在职期间并没有向骆驼公司主张过基本工资差额，更未主张过加班工资。总之，胡建辉主张在职期间加班工资，缺乏依据，本院不予支持，原审法院对此处理不当，本院予以纠正。
关于2015年11月工资差额问题。骆驼公司认为差额部分为绩效工资的扣款，但其为此提交的绩效评分没有胡建辉的签名确认，且骆驼公司也未提交经民主程序制定或者经胡建辉签名确认的绩效考核管理制度，即骆驼公司未能证明其扣款的合理依据，因此，原审法院判决骆驼公司向胡建辉支付2015年11月工资差额270元，并无不当，本院予以维持。
关于解除劳动合同问题。胡建辉主张2015年12月18日被骆驼公司辞退，但没有提交证据证明该主张。骆驼公司主张胡建辉从2015年12月21日开始旷工违反规章制度故依法解除双方劳动合同，但也没有证据证明公司曾向胡建辉了解有关情况或催告上班，即未能证明其履行了用人单位对劳动者的用工管理职责。总之，双方均未能提供有效证据证明各自主张的劳动关系解除原因，原审法院认定双方劳动关系是由骆驼公司提出双方协商一致解除，并在此基础上判决骆驼公司向胡建辉支付解除劳动关系的经济补偿金，处理并无不当。但关于经济补偿金的计算基数，如上所述，胡建辉主张每月基本工资4000元的依据不足，而根据胡建辉的工资账户流水显示，胡建辉离职前的月平均工资为3991.27元，即骆驼公司应向胡建辉支付解除劳动合同的经济补偿金为5986.90元（3991.27元/月×1.5个月）。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初5655号民事判决第三项及案件受理费负担的决定；
二、撤销广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初5655号民事判决第一、二、五项；
三、变更广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初5655号民事判决第四项为：于本判决生效之日起三日内，广东骆驼服饰有限公司支付胡建辉解除劳动合同经济补偿金5986.90元；
四、驳回胡建辉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审受理费10元，由上诉人广东骆驼服饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谷丰民
审判员 李 婷
审判员 黄小迪
二〇一七年一月二十四日
书记员 郑翠影