河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀02民终7121号
上诉人（原审被告）：唐山凯庭房地产开发有限公司，住所地：唐山市路北区大里路东侧。
法定代表人：张亮，该公司总经理。
委托代理人：邓铁鹏，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：刘文义，男，1957年9月15日生，汉族，现住天津市河西区。
委托代理人：方阿兰，河北鸿翔律师事务所律师。
原审被告：唐山市博志房地产开发有限公司，住所地：唐山市路北区新华西道31号。
法定代表人：张亮，该公司董事长。
委托代理人：王琦，该公司职员。
原审第三人：中润滨海建设集团有限公司，住所地：唐山市路南区韩前街9号。
法定代表人：祝海斌，该公司董事长。
委托代理人：王磊，该公司法务。
原审第三人：鹏达建设集团有限公司，住所地：高碑店市团结路。
法定代表人：邸统森，该公司经理。
上诉人唐山凯庭房地产开发有限公司与被上诉人刘文义、原审被告唐山市博志房地产开发有限公司、原审第三人中润滨海建设集团有限公司、鹏达建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省唐山市路北区人民法院（2017）冀0203民初3813号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：原告刘文义提交了凯庭公司（甲方）与鹏达公司（乙方）于2012年4月10日签订的《建筑工程施工合同补充协议》，约定工程名称唐山市大官庄平改楼工程A区5-12#楼，工程内容为甲方提供的施工图纸包含的全部内容（甲方指定分包工程除外）及因设计变更、现场签证等引起的增减项目；承包方式包工包料，合同价款：在甲方未提供图纸前合同造价按暂估价执行，合同总价款260265956元；本工程整体垫资至地上八层，地上八层后开始拨月进度款，地上八层以下的垫资款在第一次进度拨款时返还八层以下的所完工程量总额的30%，第三次进度拨款时返还垫资款总额的20%，地上八层以上的拨款采用月进度加形象进度方式，按核实后工程量的80%拨进度款，装修部分采用百分比与计划进度完成情况结合的方式拨款；工程竣工验收合格后乙方向甲方提交结算报告，在甲乙双方积极配合下两个月内审核完毕；结算报告经双方认定后6个月内付至结算价款的95%，余5%工程款作为质保金，保修期至第二年末且乙方完成保修义务后，甲方返还4%的质保金，保修期至第五年末且乙方完成保修义务后，剩余1%质保金返还乙方（质保金不计算利息）。鹏达公司提交了《检验鉴定意见书》，鉴定结果为上述合同中加盖的鹏达公司印章与样本不符。合同签订后，原告刘文义以鹏达公司名义组织施工了涉案工程，其将工程分包给谷旺平、张圣勤。2012年11月30日、2013年1月2日，原告向被告唐山凯庭房地产开发有限公司填写了《工程款支付审批表》，内容为“致凯庭公司（建设单位）：我方已完成了A5#楼18层、A6#楼15层、A7#楼14层、A8#楼10层工作（细项附后），建设单位应按照合同中第八条中第一条和第二条付款等支付至相应工程款项八层以下60%，八层以上80%，现报上工程付款申请表，请监理单位及建设单位予以核验审定，审定结果将作为我方工程付款的依据”；“致凯庭公司（建设单位）：我方已完成了A5#楼23层封顶、A6#楼20层封顶、A7#楼18层封顶、A8#楼14层封顶、A13#楼封顶工作（细项附后），建设单位应按照合同中第八条中第一条和第二条付款约定支付相应工程款项八层以下的20%，A5#楼18层～23层、A6#楼17～20层、A7#楼16～18层、A8#楼11～14层的80%，现报上工程付款申请表，请监理单位及建设单位予以核验审定，审定结果将作为我方工程付款的依据”，被告凯庭公司及监理机构在《工程形象进度确认单》中对原告施工内容进行了确认。被告凯庭公司依据孙彩霞签字的《产值核定汇总表》对工程款进行确认并支付了部分工程款。孙彩霞于2014年3月26日在《A5-8主体二次结构汇总表》上签字，该表内容为：A5#楼主体土建、A6#楼主体土建、A7#楼主体、A8#楼主体、A13#楼主体、车库2-土建主体、通道外回填土及保护墙、外网污水共计八项主体部分部分造价为120964136.89元；A5楼二次土建、A6楼二次、A5-6车库二次、A5-6屋面共计四项造价6145792.1元，因有部分工作量未完成，按95%执行合计造价为5838502元；A7楼二次土建、A6楼二次、A7-8车库二次、A13楼二次、A7-A8土方及保护墙共计五项造价5985457.63元，因有部分工作量未完成，按95%执行前四项造价为5686185元；A5-A8安装部分6429148.83元；上述各项合计造价为139524535.45元。原告称该汇总表中涉及A5楼二次土建、A6楼二次、A5-6车库二次、A5-6屋面共计四项造价6145792.1元，该部分工程由谷旺平施工；A7楼二次土建、A6楼二次、A7-8车库二次、A13楼二次、A7-A8土方及保护墙共计五项造价5985457.63元，该部分工程由张圣勤施工。谷旺平认可孙彩霞确认的该《A5-8主体二次结构汇总表》系被告凯庭公司向原告出具，另刘文义确认的其和张圣勤施工部分的工程内容属实。原告提交了凯庭公司为甲方、鹏达公司为乙方于2014年7月2日签订的《终止履行施工合同协议书》，双方就终止履行于2012年4月10日签订的关于乙方承建甲方开发的唐山市大官庄平改楼工程A区5-12#楼的《建设工程施工合同补充协议》、2012年8月8日签订的《唐山市大官庄平改楼工程A区5-12#楼建筑工程施工合同补充协议（一）》的后续工程内容事宜达成如下一致：一、甲乙双方上述原合同未履行的工程内容乙方不再履行；二、乙方已完成A区5-8#楼及车库2主体结构及二次结构工程施工……六、对于乙方已完成工程量的结算及剩余款项的付款工作，乙方仍然应当按照双方上述原合同执行，即待甲方找到后续施工总包单位继续施工并完成竣工验收后，乙方与该项目的后续总包单位一起按照各自的合同约定与甲方进行结算和办理付款工作。原告提交的专项工程竣工验收记录、工程质量验收记录、检测报告汇总表等显示，原告所施工的涉案工程A5#、A6#、A7#、A8#、A13#楼基础及主体分部已经过监理单位、设计单位、勘察单位组织的验收，唐山市永安建筑检测有限公司对A5#楼（主体）、A6#楼（主体）、A7#楼（主体）、A8#楼的（主体）检测合格。2014年7月8日，凯庭公司（甲方）与滨海公司（乙方）签订《建筑工程施工合同补充协议》，约定工程名称唐山市大官庄平改楼工程A区5-8#楼及车库2，工程内容为甲方提供的施工图纸包含的全部内容（甲方指定分包工程除外）及因涉及变更、现场签证等引起的增减项目；合同总价款126813220元；工程款支付方式为；本工程整体垫资至地上八层，地上八层以上的拨款采用月进度加形象进度方式，按核实后工程量的80%拨进度款……工程竣工验收合格后乙方向甲方提交结算报告，在甲乙双方积极配合下两个月内审核完毕；结算报告经双方认定后6个月内付至结算价款的95%，余5%工程款作为质保金，保修期至第二年末且乙方完成保修义务后，甲方返还4%的质保金，保修期至第五年末且乙方完成保修义务后，剩余1%质保金返还乙方。滨海公司为原告出具了授权委托书，委托原告办理唐山大官庄平改工程A区5-8#楼及车库2的相关管理事宜，庭审中，滨海公司认可原告系工程的实际施工人，同意由其向被告凯庭公司主张工程款。原告提交的收条、中国农业银行个人明细对账单、汇款单据、拨款监督记录等证实原告刘文义以其自有资金支付了大官庄项目的水电费、机械租赁费用并代张文勤向农民工发放了工资。2014年12月12日，刘文义与张圣勤签订了确认书，确认双方于2012年5月签订劳务合同，已完成主体及二次结构工程，双方结算如下：共计2821万元，已付2292万元……另下方书写除2292万元外刘文义另支付了80万元。后刘文义经张圣勤确认代其支付欠款以及工人工资等款项。2015年2月6日，原告与谷旺平签订《结算单》，该结算单内容为：主体结构工人劳务费2260万元、二次结构工人劳务费615万元，合计2875万元，原告支付23666310元，结算余款还欠谷旺平劳务人工费5083690元。2016年10月13日，原告刘文义（甲方）与谷旺平（乙方）签订《转包协议》，约定：1、唐山市大官庄平改楼工程A区5、6号楼的一次结构乙方负责施工人部分人工费2260万元已全部由刘文义给谷旺平结清，唐山市大官庄平改楼工程A区5-8#楼及车库一次结构的整体结算由刘文义负责；2、唐山市大官庄平改楼工程A区5-8#号楼二次结构由谷旺平施工，刘文义已支付谷旺平人工费5476310元……五、刘文义负责主体结构、水电埋结算，一次结构、二次结构、水电预留预埋、工程款支付由刘文义负责，二次结构及以后结算工作由谷旺平负责，其中7-8号楼二次结构结算工作由谷旺平和实际施工人张圣勤协商解决,除刘文义上述应负责内容外，其余后续施工地唐山市大官庄平改楼工程A区5-8号楼施工、结算内容由谷旺平负责……本协议作为对唐山凯庭房地产开发有限公司和中润滨海建设集团有限公司的付款及结算证明……唐山凯庭房地产开发有限公司工作人员在该协议签字。被告凯庭公司称涉案工程已经完工，正在进行装修装饰，即将交付房屋。凯庭公司提交了其向鹏达公司、滨海公司的付款凭证，以证明就涉案工程自2012年11月至2017年9月凯庭公司已支付鹏达公司119960000元，支付滨海公司21359045.94元。刘文义认可以鹏达公司名义收到工程款119960000元，但支付滨海公司的款项中，只有2016年4月30日的300万元、400万元是其收取的，且这700万元应当扣除凯庭公司让原告代付的保温款3006700元及抹灰人工费481500元，滨海公司认可刘文义的陈述。另查明，孙彩霞的社会保险由被告凯庭公司缴纳，其为凯庭公司员工。
原审法院认为：原告刘文义以鹏达公司、滨海公司的名义承包了被告凯庭公司的唐山市大官庄平改楼工程A区工程，原告提交的《工程款支付审批表》、《工程形象进度确认单》、《大官庄项目A5-A8楼转换承包人协议》及其向工人支付工资、向凯庭公司交纳水电费等证据，能够证明刘文义是涉案工程的实际施工人，被告凯庭公司在2016年10月13日原告刘文义与谷旺平签订《转包协议》中签字也证明其对原告刘文义实际施工人的身份的认可。被告凯庭公司接受了原告刘文义的工作成果，从而产生向其对应的给付工程款义务，故刘文义作为本案原告，主体适格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定:“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”，原告提交的《工程款支付审批表》、《工程形象进度确认单》、A5-8主体二次结构汇总表、《大官庄项目A5-A8楼转换承包人协议》、专项工程竣工验收记录、工程质量验收记录、检测报告汇总表等证据，能够原告施工的情况且施工工程已经过监理单位、勘察单位验收合格，原告刘文义对其施工部分是否合格负有义务，而不对涉案工程整体竣工验收是否合格负有义务，故原告要求被告凯庭公司支付剩余工程款理据充分，予以支持。原告提交的孙彩霞签字的四份《产值核定汇总表》虽为复印件，但有监理方的公章及监理人员签字，结合被告凯庭公司的陈述，对原告主张被告凯庭公司依据孙彩霞签字的《产值核定汇总表》付款的主张予以支持。原告提交了被告工作人员孙彩霞签字的《A5-A8主体二次结构汇总表》，据此主张工程款，被告凯庭公司对该汇总表不认可，但调取的证据能够证实孙彩霞系被告公司员工，但被告并未申请孙彩霞出庭，故该汇总表对被告凯庭公司具有约束力。该表对项目造价进行了汇总，并写有“因有部分工作量未完成，按95%执行”的内容，结合被告凯庭公司认可已支付的款项是依据孙彩霞出具的《产值核定汇总表》所支付，对原告主张以《A5-A8主体二次结构汇总表》内容支付工程款予以支持。该汇总表中涉及谷旺平、张圣勤等人施工的二次结构部分的工程款，因在原告与谷旺平的签订的《结算单》中约定了二次结构部分款615万元由原告向谷旺平支付，该款项与原告提交的孙彩霞出具的《A5-A8主体二次结构汇总表》中涉及的谷旺平施工的金额对应，且《转包协议》确认了原告已经向谷旺平支付二次结构工程款5476310元，结合原告提交的收条、工资收据等证据均能够证实原告依据《A5-A8主体二次结构汇总表》向谷旺平、张圣勤支付二次结构部分的工程款的事实。综上，对原告刘文义主张被告凯庭公司主张总计应支付工程款总计139524535.45元予以确认。庭审中，刘文义认可凯庭公司提交的其以鹏达公司名义收取工程款119960000元，但凯庭公司提交的支付滨海公司的款项中，刘文义和滨海公司确认只有2016年4月30日的300万元、400万元是支付给刘文义的，且这700万元应当扣除凯庭公司让原告代付的保温款3006700元及抹灰人工费481500元，因原告对于其代付的保温款3006700元及抹灰人工费481500元在本案中未提供证据，故对该款项不予支持，原告提交证据后可另行起诉；对于原告刘文义从滨海公司收取原告工程款700万元予以确认。依据滨海公司的陈述、中国农业银行个人明细对账单、汇款单据等证据，对刘文义收到凯庭公司支付的工程款126960000元（119960000元+300万元+400万元）予以确认。综上，被告凯庭公司应支付原告剩余工程款12564535.45元（139524535.45元－126960000元）。原告要求被告给付利息的诉讼请求，对被告凯庭公司自2017年8月10日（第一次起诉之日起）至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率给付利息予以支持。关于原告要求被告博志公司承担连带责任的诉讼请求，因原告提供的证据不足以证实其主张，理据不足，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条的规定，判决：一、被告唐山凯庭房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告刘文义工程款12564535.45元，并自2017年8月10日起至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率给付利息；二、驳回原告刘文义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费135626元，由被告唐山凯庭房地产开发有限公司负担。
判后，唐山凯庭房地产开发有限公司不服上述判决，向本院提起上诉主要称：一、原审认定事实不清，证据不足。1、原审法院对于涉诉工程的产值认定的依据，系《A5－8号主体二次结构汇总表》。（以下简称汇总表）从该表的形式以及内容来看，并不属于结算材料，该表不具有结算性质，不能作为结算依据。而汇总表的更倾向于预算表，从谷旺平的陈述中亦能够得到佐证。在工程领域，预算的造价与最终实际的结算价必然会存在一定程度的差异，原审法院完全以汇总表作为确认被上诉人实际完成产值的依据，事实认定不清，证据不足。2、原审法院推定汇总表中所列产值均由被上诉人完成，与本案其他证据相互矛盾，存在事实认定错误。具体而言，根据被上诉人提交的《转包协议》及谷旺平的陈述，被上诉人与谷王平间签订的《转包协议》明确约定由谷旺平负责对二次结构部分进行结算，而原审法院却认定被上诉人有权主张该部分工程款。进一步讲，即便被上诉人可以要求与我司进行结算，但应当仅限于由刘文义实际完成的部分，本案涉诉工程的施工的主体较为混乱，现有证据能够证实被上诉人对汇总表中产值所对应的工程款并不享有排他性的权利，原审法院将汇总表中剩余的全部产值认定给了被上诉人，在未能查清被上诉人、谷旺平等人的真实施工情况与实际完成产值，未对被上诉人、谷旺平等人实际完成产值进行分割的情况下，全部推定为被上诉人完成的，事实认定错误，证据不足。3、汇总表的形式存在瑕疵，不能以此作为定案依据。仅有孙彩霞一人的签字，虽然原审法院调取了孙彩霞的社保记录，拟证实孙彩霞为上诉人员工，但并不能证明孙彩霞有权对外出具相应的产值确认文件，汇总表中没有上诉人公章确认也没有法定代表人签字更没有合同约定的授权代表签字确认。另外，该汇总表为复印件，无法与原件进行比对，其真实性也存在问题。二、原审法院适用法律错误。原审法院错误的认定被上诉人为实际施工人，属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于实际施工人的规定，实际是为了解决当时农民工讨薪难等矛盾激烈的社会问题而产生的，实际施工人的规定突破了合同相对性这一一般原则，在工程违法分包、非法转包的情况下，才能赋予了实际施工人可绕过总包人、分包人，而直接向不存在合同关系的发包人直接主张欠付工程款的权利。具体到本案而言，原审法院认定被上诉人借用鹏达公司、中润滨海公司的名义，与上诉人签订建设工程施工合同。承揽工程后，又将工程分包给了谷旺平、张圣勤等人，后期又将工程整体转包给了谷旺平。在此情况下，被上诉人的法律地位应属于施工中间人，不能认定为实际施工人。被上诉人无权依据《建设工程司法解释》第二十六条的规定向上诉人主张工程款。另外，本案中被上诉人与上诉人之间不存在建设工程施工合同关系，并非《建设工程司法解释》第二条中规定的施工人。因此，被上诉人直接向上诉人主张工程款没有法律依据，原审法院判令上诉人向被上诉人支付工程款，属于适用法律错误，综上所述，原审法院认定事实不清、证据不足。适用法律错误，恳请贵院依法撤销原审判决。并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人刘文义庭审口头主要辩称：是本案涉案工程的实际施工人，A5-8号主体二次结构汇总表是按照刘文义实际完成的施工量计算的产值，且有上诉人员工孙彩霞签字确认，并且与一审提交的其他证据佐证，故原审认定合理合法，其他同一审意见。
唐山市博志房地产开发有限公司、中润滨海建设集团有限公司庭审口头主要辩称：同一审意见。
经审理查明，案件事实与原审一致。
本院认为：被上诉人刘文义以鹏达建设集团有限公司、中润滨海建设集团有限公司的名义承包了上诉人凯庭公司的唐山市大官庄平改楼A区的工程，其在原审提交的《工程款支付审批表》、《工程形象进度确认单》、向凯庭公司缴纳水电费等证据均能证明刘文义是涉案工程的实际施工人，对被上诉人刘文义要求上诉人凯庭公司支付工程款的主张应受到法律保护，对案涉工程款的具体数额及事实分析与认定应以原审法院分析与认定为准。上诉人其上诉理据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费97187元，由上诉人唐山凯庭房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 毕作宝
审判员 徐志辉
审判员 刘 岩
二〇一八年八月三十日
书记员 田美慧