陕西省宝鸡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）陕03刑终192号
原公诉机关宝鸡市渭滨区人民检察院。
上诉人（原审被告人）侯陕敏，男，1975年11月25日出生，住宝鸡市金台区。2018年3月20日被抓获，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。
辩护人刘胜利，陕西宝吉律师事务所律师。
宝鸡市渭滨区人民法院审理宝鸡市渭滨区人民检察院指控原审被告人侯陕敏犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于二0一八年七月十日作出（2018）陕0302刑初200号刑事判决。一审宣判后，原审被告人侯陕敏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人侯陕敏，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，一、2018年3月8日中午，马某支付300元向被告人侯陕敏购买毒品海洛因1小包，被告人侯陕敏容留马某在其宿舍吸食；2018年3月16日中午，马某支付200元向被告人侯陕敏购买毒品海洛因2小包，被告人侯陕敏容留马某在其宿舍吸食；2018年3月20日17时许，马某向被告人侯陕敏支付45元购买毒品海洛因1小包，被告人侯陕敏容留马某在其宿舍吸食。二、2018年3月17日11时许，赵某支付200元向被告人侯陕敏购买毒品海洛因1小包，被告人侯陕敏容留赵某在其宿舍吸食；2018年3月18日11时许，赵某支付150元向被告人侯陕敏购买毒品海洛因1小包，被告人侯陕敏容留赵某在其宿舍吸食；2018年3月20日11时许，由被告人侯陕敏提供毒品海洛因，容留赵某在其宿舍共同吸食。三、2018年3月20日，公安机关根据线索分别将赵某、马某及被告人侯陕敏抓获。现场从被告人侯陕敏宿舍查获毒资45元，黑色塑料纸包装毒品疑似物2小包，白色塑料纸包装毒品疑似物4小包及用作业本纸包装毒品疑似物1小包，其中用作业本纸包装的毒品疑似物1小包被被告人侯陕敏指认为“大白片粉末”。公安人员对查获的7包毒品疑似物混合后进行了称量，净重5.01克，并取样送检，检出毒品海洛因成分。综上，被告人侯陕敏向马某出售毒品海洛因三次，向赵某出售毒品海洛因二次，分别在其宿舍容留马某吸食毒品海洛因三次、赵某吸食毒品海洛因三次。据此，原审法院认为，被告人侯陕敏明知是毒品海洛因，而多次向他人出售，其行为已构成贩卖毒品罪，并属情节严重；被告人侯陕敏二年内多次容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪，公诉机关对被告人侯陕敏的指控罪名均成立，应对被告人侯陕敏数罪并罚。被告人侯陕敏辩解称他与马某、赵某系共同购买毒品，并与二人在宿舍吸食过三次，在厕所吸食过三次。经查，根据证人马某、赵某的证言、被告人侯陕敏在公安机关的多次供述，可证实被告人侯陕敏向马某出售毒品三次，向赵某出售毒品二次，分别在其宿舍容留马某吸食毒品三次、赵某吸食毒品三次的犯罪事实，且证、供一致，并有证人马某、赵某、被告人侯陕敏的指认笔录及照片予以佐证。被告人侯陕敏当庭翻供，其当庭供述亦出现反复，翻供并无合理理由，故对其辩解意见，本院不予采纳。公安机关抓获被告人侯陕敏后，查获毒品疑似物7包，其中1包被侯陕敏明确指认为“大白片”，公安机关将7包毒品疑似物拆封后混合进行称量，并取样送检。根据相关法律规定，对两个以上包装的毒品，不得混合后称量。公安机关对该7包毒品疑似物混合称量，不能排除将非毒品物质与毒品混合称量的可能性，故对该5.01克毒品，本院不予认定，但以上毒品疑似物应予没收。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十四条、第六十九条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项、第十二条第一款第（二）项、第二款之规定判决：一、被告人侯陕敏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币1000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币4000元；二、从被告人侯陕敏处查获的毒资45元、毒品疑似物5.01克（扣除检材0.2克，均扣押在公安机关）依法没收，由扣押机关依法处理。
原审被告人侯陕敏上诉称，原判认定事实错误，其与马某、赵某凑钱从他人处购买毒品共同吸食，不构成贩卖毒品罪；公安机关存在诱供行为，证人与上诉人存在利害关系，其证言均不能作为定案依据；原判对其量刑过重，没有充分考虑其认罪、坦白等情节，请求二审法院依法对其从轻处罚。其辩护人亦提出相同的辩护意见。
经审理查明，原审判决认定原审被告人侯陕敏贩卖毒品、容留他人吸毒的犯罪事实清楚。
一、原审被告人侯陕敏向吸毒人员马某贩卖毒品并容留马某吸毒的犯罪事实有下列证据证实：
1、证人马某证言证实，2018年3月8日中午，他和侯陕敏联系买毒品，侯陕敏让他到宿舍。他联系田某开车带他到侯陕敏处，让田某在楼下等。他到侯陕敏宿舍找到侯陕敏，给了侯300元，侯陕敏给他1小包海洛因，约0.1克，他在侯陕敏宿舍吸食。2018年3月16日中午，他给侯陕敏打电话问有没有毒品，侯陕敏说有。他坐车到侯陕敏宿舍，从侯陕敏处买了2包海洛因，约0.2克左右，共600元，他只有200元，就给了侯陕敏，400元先欠着。他在侯陕敏宿舍吸食了一些毒品，剩下的带到宝鸡市中心医院，当晚在医院2楼男卫生间吸食了。2018年3月20日，他打电话问侯陕敏有无毒品，侯陕敏说有，让他过去。下午16时许，他坐田某的车去找侯陕敏，让田某在楼下等。他去后看见侯陕敏正在吸毒。他说想吸毒，但没有钱，先欠侯陕敏一些钱，过两天再将钱送过来。他给侯陕敏45元，侯陕敏同意，说毒品在桌子上。他就拿了一包毒品，在侯陕敏宿舍烫吸，后将吸毒用的锡纸扔掉。之后他出门走到凉泉村口被公安人员抓获。
2、证人田某证言证实，2018年3月8日11时许，马某打电话让他带其到宝鸡南站线路工区。他开车从宝鸡工务段晁峪线路工区接上马某开车到宝鸡南站线路工区，在工区宿舍楼下等，马某上楼办事。过了一会从楼上下来，让他带着回到晁峪线路工区。2018年3月20日下午16时许，马某打电话让他开车带其到凉泉村宝鸡南站线路工区。他开车带马某过去，马某让他在工区的楼下等，说上楼有点事。过了一会，马某下来，他带马某返回晁峪线路工区，走到凉泉村时，被警察拦下，将马某带走。
3、指认笔录及照片证实，马某指认他于3月8日、16日、20日吸食毒品的地点为马营镇凉泉村宝鸡南线路工区宿舍楼3楼西307房间。
4、辨认笔录及照片证实，经混杂辨认，马某从不同男子照片中辨认出向他出售毒品并容留他吸毒的侯陕敏。
5、行政处罚决定书证实，马某因吸食毒品，于2018年3月21日被公安机关决定行政拘留10日，并决定强制隔离戒毒二年。
6、原审被告人侯陕敏供述，2018年3月8日中午，马某打电话问他有没有毒品，他让马某到宿舍找他。马某到他宿舍后给他300元，他给马某1小包海洛因，马某在他宿舍吸食。2018年3月16日中午，马某打电话向他买毒品，他让马某到他宿舍。马某到他宿舍后，要买2小包海洛因，他就卖给马某2小包，马某给了200元，剩下的等工资发了再给。之后马某在他宿舍吸食了一些毒品，带着剩下的毒品离开。2018年3月20日下午，他从咸阳购买毒品后返回宝鸡，将一部分毒品加入“大白片”，分好包装。下午17时许，马某到他宿舍，见他在吸毒，就说没钱，先拿1包毒品，他将分好的1小包毒品给马某，马某给他45元，说剩下的255元等发工资后再给，他同意。马某就在他宿舍吸食了毒品。
二、原审被告人侯陕敏向吸毒人员赵某贩卖毒品并容留赵某吸毒的犯罪事实有下列证据证实：
1、证人赵某证言证实，2018年3月17日11时许，他联系侯陕敏买毒品，侯陕敏让他去宿舍找。他去后，给侯陕敏200元，侯陕敏给他1包海洛因，他在侯陕敏宿舍吸食。2018年3月18日中午，他给侯陕敏打电话问有没有毒品，侯陕敏说有，他去侯陕敏宿舍，给侯陕敏150元，侯陕敏给他1小包海洛因，他在侯陕敏宿舍吸食。2018年3月20日11时许，他给侯陕敏打电话问有没有海洛因，侯陕敏说有，让他到侯陕敏的宿舍。他去后，侯陕敏说毒品不多了，并拿出1小包海洛因。他见不多，身上也没钱，就说想跟着侯陕敏蹭吸一点，侯陕敏同意。他就在侯陕敏宿舍和侯陕敏一起吸食了毒品。他出门后走到凉泉村时被公安人员抓获。
2、指认笔录及照片证实，赵某指认其于2018年3月17日、18日、20日吸食毒品的地方为马营镇凉泉村宝鸡南线路工区宿舍楼3楼西307房间。
3、辨认笔录及照片证实，经混杂辨认，赵某从不同男子照片中辨认出向其出售毒品并容留其吸毒的侯陕敏。
4、行政处罚决定书证实，赵某因吸食毒品，于2018年3月21日被公安机关决定罚款500元。
5、被告人侯陕敏供述，2018年3月17日11时许，赵某到他宿舍找他买毒品海洛因，给了他200元，他卖给赵某1小包海洛因，赵某在他宿舍将毒品吸食了。2018年3月18日11时许，赵某到他宿舍，给他150元，从他处买了1小包海洛因，在他宿舍吸食。2018年3月20日11时许，赵某打电话问他有没有海洛因，他让赵某到他宿舍。赵某过来后，他说毒品不多了，就将1小包海洛因给了赵某，赵某说他没钱，想跟着他蹭吸，他同意了。他和赵某在他宿舍里一起吸食了毒品。
三、抓获原审被告人侯陕敏及查获毒品等事实有下列证据证实：
1、到案经过证实，公安机关于2018年3月20日抓获侯陕敏，并在其宿舍查获毒品疑似物6小包。
2、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片证实，公安人员抓获侯陕敏后，从侯陕敏处查获毒品疑似物7包、现金45元，予以扣押在案，以及所查获毒品疑似物、现金的具体形态，并由被告人侯陕敏予以指认，其中1包用作业本纸包装的毒品疑似物侯陕敏指认为“准备掺入海洛因里的大白片粉末”，其余6包指认为“准备贩卖的海洛因”。
3、毒品称量笔录及称量照片、取样、封存笔录及照片证实，公安机关对从侯陕敏处查获的7包毒品疑似物进行称量，毛重5.42克，拆封后混合进行称量，净重5.01克。并取样封存、送检。
4、被告人侯陕敏供述，2018年3月20日下午他从ＸＸ处购买毒品，晚上19时许，他被公安人员从宿舍抓获，并查获了毒品。被查获的毒品中有5小包系用“大白片”掺好的，用白色塑料纸包装，剩下一点用作业本纸包着。还有一点没有掺“大白片”，用2个黑色塑料纸包着。
综上，被告人侯陕敏向马某出售毒品海洛因三次，向赵某出售毒品海洛因二次，分别在其宿舍容留马某吸食毒品海洛因三次、容留赵某吸食毒品海洛因三次。
本案的综合证据有：
1、受案登记表证实，公安机关在工作中发现线索，对本案立案侦查。
2、指认笔录及照片证实，侯陕敏指认其贩卖毒品、容留他人吸毒的地点为马营镇凉泉村宝鸡南线路工区宿舍楼3楼西307房间。
3、尿液定性检测结论证实，经检测，侯陕敏、赵某、马某的尿样均呈阳性，其尿液中均检测到吗啡成分。
4、提取照片及微信信息照片证实，公安机关从侯陕敏手机中提取到其与“ＸＸ”的微信信息。
5、毒品检验报告证实，经检验，本案被查获的毒品疑似物中检出海洛因成分。
6、户籍信息证实，被告人侯陕敏已达到法定刑事责任年龄。
7、毒品收据证实，本案涉案毒品除用作检材外，其余已上缴宝鸡市公安局禁毒工作支队。
以上证据，经一审法院公开开庭举证、质证，证据来源合法，内容真实可信，证据确实充分，并可相互关联、相互印证，足以定案，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）侯陕敏违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而向他人多次贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且情节严重；原审被告人侯陕敏多次容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪，依法均应予以惩处，数罪并罚。原审被告人侯陕敏及其辩护人提出，原判认定事实错误，其与马某、赵某凑钱从他人处购买毒品共同吸食，不构成贩卖毒品罪的上诉意见及辩护理由，经查，侯陕敏联系上线购买毒品，在与马某、赵某共同吸食毒品过程中收取毒资，其行为符合贩卖毒品的犯罪构成，应当以贩卖毒品罪定罪处刑，原判认定其构成贩卖毒品罪并无不当，故其该上诉意见及辩护理由不能成立，本院不予支持；原审被告人侯陕敏及其辩护人提出，公安机关存在诱供行为，证人与上诉人存在利害关系，其证言均不能作为定案依据；原判对其量刑过重，没有充分考虑其认罪、坦白等情节，请求二审依法对其从轻处罚的上诉意见及辩护理由，经查，上诉人侯陕敏供述与证人证言能够相互印证，证人与被告人之间是否存在利害关系不是证据排除的法定事由，没有证据证实公安机关存在诱供行为，原判在对上诉人侯陕敏定罪处刑时已充分考虑案件事实、认罪坦白等相关量刑情节，对其处刑在法律幅度以内，故其该上诉意见及辩护理由亦不能成立，本院亦不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗莉萍
审 判 员 曹维丽
审 判 员 吕 梁
二〇一八年九月二十六日
法官助理 王乖明
书 记 员 王晓莉