云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）红中刑二终字第2号
原公诉机关云南省个旧市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马海雷，男，1979年9月19日生，回族，云南省个旧市人，初中文化，农民。2013年4月24日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现押于个旧市看守所。
辩护人罗卫东，云南锡都律师事务所律师。
云南省个旧市人民法院审理云南省个旧市人民检察院指控原审被告人马海雷犯贩卖毒品罪一案，于二0一三年十二月九日作出（2013）个刑初字第223号刑事判决。宣判后，马海雷不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，认为本案事实清楚，决定不开庭对本案进行了审理，并依法讯问上诉人马海雷，听取辩护人罗卫东的意见。现已审理终结。
原判认定，2011年初至2013年4月期间，马海雷在个旧市鸡街镇“绿洲宾馆”、老供销社家属房马××的房间内、农贸市场及老粮食局附近等地，先后多次贩卖毒品甲基苯丙胺146.7克给多人吸食。2013年4月23日16时许，公安民警抓获马海雷，从其身上查获毒品甲基苯丙胺32.5克。
原审根据上述事实及当庭质证、认证的相关证据材料，认为马海雷的行为构成贩卖毒品罪。马海雷到案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第三百五十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出“马海雷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币15000元；公安机关扣押的甲基苯丙胺32.5克，依法没收；随案移送的毒资人民币1090元，公安机关扣押的手机一部，予以没收，上缴国库”的判决。
宣判后，马海雷以“1、其将部分所购毒品以购买价格转让给其他吸毒人员吸食，并无牟利行为，该部分毒品不应当计入贩卖的数量；2、其没有贩卖过毒品给王韩，贩卖给马××的毒品没有31.5克；3、被抓获当天其身上所携带的32.5克毒品是用来自己吸食的，不应当计入贩卖的数量”等为由，向本院提出上诉，请求予以减轻处罚。
辩护人罗卫东认为，本案证人的证言可信度不高，无其他证据相印证，认定马海雷零星贩卖毒品120次的证据不应当全部采信。马海雷向吸毒人员提供毒品没有谋取利益，有时其行为系代购，量刑时应当从宽处罚。
经审理查明，2011年初至2013年4月期间，马海雷在个旧市鸡街镇“绿洲宾馆”、老供销社家属房马穆林的房间内、农贸市场及老粮食局附近等地，先后多次零星贩卖毒品甲基苯丙胺共计128.16克给多人吸食，具体事实如下：
1、马海雷于2012年11月至2013年4月期间，通过马穆林(另案处理)在个旧市鸡街镇老供销社家属房马穆林的房间里，先后零星贩卖毒品甲基苯丙胺5.4克给马××、王×吸食。
2、2011年年初至2013年3月期间，马海雷在个旧市鸡街镇“东盛”宾馆、“绿洲”宾馆，老供销社家属房马××的房间里，先后零星贩卖毒品甲基苯丙胺20.88克给王×吸食。
3、马海雷于2013年3、4月期间，在个旧市鸡街镇老供销社家属房马××的房间里、鸡街镇“黑八”游戏室附近，先后零星贩卖毒品甲基苯丙胺7.38克给林××吸食。
4、马海雷于2013年4月期间，在个旧市鸡街镇老供销社家属房马穆林的房间里、鸡街镇“华兴”住宿部，先后零星贩卖毒品甲基苯丙胺18克给高××吸食。
5、马海雷于2011年4月至2013年2月期间，在个旧市鸡街镇“动漫天下”游戏室，先后零星贩卖毒品甲基苯丙胺2.7克给吴×吸食。
6、马海雷于2012年底至2013年4月期间，在个旧市鸡街镇东风路上等地，先后零星贩卖毒品甲基苯丙胺11.7克给王×吸食。
7、马海雷于2013年3月至4月期间，在个旧市鸡街镇农贸市场附近、老粮食局附近等地，先后零星贩卖毒品甲基苯丙胺9克给马×吸食。
8、马海雷于2012年10月至2013年4月期间，在个旧市鸡街镇供电局旁的游戏室、鸡街镇老供销社家属房马××的房间里等地，先后零星贩卖毒品甲基苯丙胺8.28克给张×吸食。
9、马海雷于2013年2月至4月期间，在个旧市鸡街镇供电局旁的游戏室、鸡街镇老供销社家属房马××的房间里等地，先后零星贩卖毒品甲基苯丙胺3.6克给马××1吸食。
10、马海雷于2013年4月期间，在个旧市鸡街镇街上修鞋子处，贩卖毒品甲基苯丙胺4.5克给马×1吸食。
11、马海雷于2012年10至2013年4月期间，在个旧市鸡街镇老供销社家属房马穆林的房间里、沙甸穆斯林大道路口等地，先后零星贩卖毒品甲基苯丙胺31.5克给王×1吸食。
12、马海雷于2013年4月期间，在个旧市鸡街镇街上修鞋子处，贩卖毒品甲基苯丙胺4.5颗给马×2吸食。
13、马海雷于2013年3月至4月期间，在个旧市鸡街镇“蓓蕊”幼儿园旁的牌机室楼梯上，先后2次贩卖毒品甲基苯丙胺0.72克给林×吸食。
另经查明，2013年4月23日16时许，个旧市公安局民警在个旧市鸡街镇老供销社家属房马穆林的房间门口抓获马海雷，并当场从其身上查获毒品甲基苯丙胺32.5克。
认定上述事实的证据有:
1、接受刑事案件登记表、抓获经过，证实2013年4月23日16时许，个旧市公安局接到群众举报后，民警在个旧市鸡街镇老供销社家属房马穆林的房间门口抓获马海雷，并当场从其身上查获毒品甲基苯丙胺32.5克。
2、证人马××、王×、马××1、林××、高××、吴×、王×1、马×、张×、马×1、马×2、林×的证言、辨认笔录及照片、通话清单，证实在个旧市鸡街镇老供销社家属房马××的房间里，鸡街镇农贸市场附近、鸡街镇“三必居”住宿部附近等地，2012年11月至2013年4月期间，王×、马××1通过马穆林向马海雷购买毒品甲基苯丙胺5.4克。2011年年初至12月期间，王×向马海雷购买甲基苯丙胺20.88克。2013年3月至4月期间，林××向马海雷购买甲基苯丙胺7.38克。2013年4月，高××向马海雷购买甲基苯丙胺18克。2011年4月至2013年2月，吴×向马海雷购买甲基苯丙胺2.7克。2012年年底至2013年4月，王×1向马海雷购买甲基苯丙胺11.7克。2013年3至4月期间，马×向马海雷购买甲基苯丙胺9克，2012年10月至2013年4月期间，张×向马海雷购买甲基苯丙胺8.28克，2013年2月至4月期间，马××1单独与马海雷联系购买甲基苯丙胺3.6克，2012年2月至2013年4月，马×1向马海雷购买甲基苯丙胺19.44克，2012年10月至2013年4月，王×单独与马海雷联系购买甲基苯丙胺31.5克，2012年8月至2013年4月，马×2向马海雷购买甲基苯丙胺8.1克，2013年3至4月，林×向马海雷购买甲基苯丙胺0.72克。经各证人对不同男子的免冠照片混合辨认，确认贩卖毒品给他们吸食的人系马海雷。公安机关依法调取了马海雷与各证人的通话清单。
3、指认照片、毒品称量笔录及照片、毒品抽样称量笔录，证实马海雷对其被抓获时身上携带的毒品可疑物、现金、手机进行指认，经称量计数，查获的毒品可疑物合计351颗，每颗净重0.09克，全部净重32.5克。公安机关提取毒品可疑物送检。公安民警对指认、称量的过程拍照固定。
4、毒品鉴定书、鉴定机构及人员资格证书、鉴定意见通知书，证实经具有鉴定资质的鉴定机构及人员鉴定，公安机关送检的毒品可疑物中含有甲基苯丙胺成分。该鉴定意见已经通知了马海雷，其无意见。
5、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关依法扣押了马海雷身上查获的甲基苯丙胺32.5克，现金人民币1290元，手机一部。
6、马海雷除辩解贩卖给马×、马×1的毒品甲基苯丙胺为4.5克外，对其他贩卖毒品甲基苯丙胺的数量均供认不讳。
7、户口证明，证实马海雷的姓名、出生日期等自然情况。
上列证据，经过原审法院庭审质证、认证，证据来源、表现形式合法，除马海雷关于向马×、马×1贩卖毒品的数量供述与马卫、马跃证言证实的内容相矛盾，本院对其供述与证言相印证部分予以采信外，其他证据内容客观真实，并能相互印证，本院予以采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）马海雷违反我国对毒品管理的规定，多次零星贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应当追究其刑事责任。原判根据马卫、马跃的证言等证据认定上诉人马海雷分别向马×、马×1贩卖毒品19.44克、8.1克错误，该两起贩卖毒品的数量应认定证人证言及马海雷的供述相印证部分，即马海雷分别向马×、马×1贩卖毒品4.5克。根据我国的法律规定，该部分毒品的减少，并不影响对上诉人马海雷的量刑。
经审查，原判认定上诉人马海雷向王×等人贩卖毒品的事实有收集在卷的证人证言、通话清单等证据予以证实。根据国家法律规定，贩卖毒品是否牟利，并不影响贩卖毒品罪的成立，马海雷长期零星贩卖毒品，被抓获时自其身上查获的毒品数量依法应认定为其贩卖的数量。综上所述，上诉人马海雷的上诉理由及辩护人罗卫东的辩护意见与本案事实、国家法律规定不符，本院予以驳回。原审判决定罪准确。量刑适当。程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 盛
审 判 员 杨俊武
代理审判员 赵元凤
二〇一四年二月十七日
书 记 员 宣云婷