北京市朝阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）朝民初字第6739号
原告闫素萍，女，1974年8月19日出生，汉族，住山东省临沂市。
委托代理人王汉勇，北京中今律师事务所律师。
委托代理人李萌，北京中今律师事务所律师。
被告于龙江，男，1977年9月25日出生，汉族，住黑龙江省七台河市。
委托代理人白建军，男，1968年5月21日出生，汉族，北京市高顿律师事务所职员，现住北京市朝阳区。
委托代理人赵东利，北京市高顿律师事务所律师。
原告闫素萍与被告于龙江与公司有关的纠纷一案，本院作出（2012）朝民初字第14945号民事判决书，后于龙江上诉。2012年11月12日，北京市第二中级人民法院以（2012）二中民终字第13015号民事裁定书撤销了（2012）朝民初字第14945号民事判决，将该案发回重审。本院依法另行组成由审判员张春光担任审判长，人民陪审员郭洁、张秀英参加的合议庭，公开开庭进行了审理。闫素萍及其委托代理人李萌，于龙江的委托代理人赵东利到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
闫素萍起诉称：2011年2月26日，闫素萍与于龙江签订《休憩之乡西餐咖啡馆合作经营合同书》（以下简称经营合作书）及附约。合同签订后，闫素萍按约定支付于龙江125000元用于购买北京休憩之乡食品有限公司（以下简称休憩之乡公司）50%股份并陆续投入了大量资金，但于龙江未投入应该投入的份额，并称没有资金投入。后闫素萍获知，于龙江根本没有“休憩之乡西餐咖啡馆”的营业执照，不能为闫素萍办理股权变更手续。后于龙江又将闫素萍投入大量资金的店面转让他人，致使双方签订的合同无法继续履行。现闫素萍起诉，认为于龙江拒不履行合同的主要义务致使合同目的不能实现，闫素萍要求解除经营合同书及附约，要求于龙江返还股权转让金125000元并赔偿利息（自2011年4月19日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），要求于龙江赔偿损失319539元（包括装修费216539元、考察费10000元、房租42000元、鉴定费11000元）及利息（自2011年7月12日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），承担案件诉讼费。
于龙江答辩称：同意解除经营合同书，事实上已经提前终止了合同，营业执照一直没有颁发；不同意返还股权转让金，认可闫素萍支付了12.5万元的转让费，双方的经营合同书已经成立并履行，闫素萍以于龙江没有履行合同义务为由单方面终止双方合作，并起诉至法院，故闫素萍是违约方，其权益损失应由闫素萍承担；闫素萍主张的损失319539元没有事实依据，认可闫素萍支付了10万元装修费，但该10万元并没有支付给于龙江，因双方合同终止已损失掉；于龙江对装修投入没有约定具体金额，闫素萍以此为由从代办机构取走营业执照属于违约行为；4.2万元房租支付给了房东，是双方经营成本；上述款项并不是于龙江持有，在合同解除、于龙江退还房屋的情况下，实体价值已不存在，12.5万元投资已损失掉，闫素萍应自行承担12.5万元投入及装修投入的损失；闫素萍投入了12.5万元，据此可以推论于龙江也投资了12.5万元，于龙江也损失了12.5万元投资款；在合同终止的情况下，双方对房屋的投入随着经营的终止已彻底损失掉，故于龙江无义务返还，不同意闫素萍的其他诉讼请求。
经审理查明：2011年2月26日，于龙江作为甲方与乙方闫素萍签订经营合同书，约定：乙方一次性给予甲方125000元，购买甲方休憩之乡公司股份50%（经营地点朝阳区望京东园五区502号楼1－2层精品店－7，融科橄榄城精品商业街7号休憩之乡咖啡西餐馆）；合同签订之日，乙方交付资金，并去朝阳区工商管理局办理营业执照股份变更等相关手续；双方为股份制合作关系，共同经营北京市休憩之乡食品有限公司（以下简称休憩之乡公司）。其中，于龙江所持经营合同书文本还后附内容“注：2011年3月份-6月份房租2.1万*4个月=8.4万元，由闫素萍支付；余款12.5万元-4.2万元=8.3万元，工商营业执照股份变更后一次性给付于龙江”，闫素萍认可该部分注释内容是签合同时闫素萍所写。
经营合同书附约约定：双方协商对现有休憩之乡西餐咖啡馆经营场所进行二次装修，装修费用10万元之内部分，由闫素萍承担，超出10万元之外部分，由双方按持股比例共同承担。此次装修完毕后，馆内再发生的所有费用均由双方按持股比例共同承担。
合同签订后，闫素萍于2011年2月28日至2011年4月19日间，分4次向于龙江支付合同约定的125000元及42000元房租。
另查一：根据（2012）朝民初字第00137号民事裁定书（以下简称137号裁定书），法院查明“2011年3月1日至2011年4月15日期间，闫素萍数次前往合同所述的咖啡西餐馆。2011年4月15日起，闫素萍开始投入款项对合同所述的咖啡西餐馆进行装修。休憩之乡公司并未成立。2011年3月10日。工商部门向负责为闫素萍、于龙江代办营业执照的王秀英发出“企业名称预先核准通知书”，准予预先核准由于龙江、闫素萍出资设立的企业名称为北京瑞莱咖啡有限公司，在闫素萍与于龙江发生矛盾后，闫素萍从代办人处将“企业名称预先核准通知书”取走。”休憩之乡公司或北京瑞莱咖啡有限公司均未成立。
另查二：根据（2012）朝民初字第14945号案件的送达材料，于龙江于2012年4月24日签收了闫素萍要求解除经营合同书及附约的起诉状等诉讼材料。
诉讼中，闫素萍主张其对西餐咖啡馆装修投入251539元，并提交一份“闫已付款明细”，该明细表记载闫素萍除已付转股费125000元、2011年2月28日至2011年6月28日的房租42000元外，还支付装修等费用251539元。该明细表双方确认处签有于龙江、闫素萍的名字。于龙江否认该付款明细上签字系其本人所签，并主张闫素萍投入装修的费用为10万元左右。在本案之前，闫素萍曾两次以股权转让纠纷为案由起诉于龙江，在第一次诉讼中于龙江申请对明细表上于龙江的签名进行笔迹鉴定，法院委托北京盛唐司法鉴定所进行鉴定，鉴定结论为不是于龙江本人所签。之后闫素萍自行委托北京长城司法鉴定所进行笔迹鉴定，第一次鉴定结论为倾向于是于龙江本人所签，如需肯定性结论，须提供充分的样本材料。在闫素萍补充样本后，该鉴定所第二次出具的鉴定结论为是于龙江本人所签，闫素萍支付了鉴定费6000元。该案闫素萍撤诉。在第二次诉讼中，闫素萍申请进行笔迹鉴定，法院委托北京华夏物证鉴定中心进行鉴定，鉴定结论为倾向认为是于龙江本人所签，闫素萍支付鉴定费5000元。该案法院裁定驳回闫素萍的起诉。本案中，闫素萍就于龙江签字申请鉴定，后向法庭提出因检材不足等原因，申请撤回鉴定申请。
诉讼中，于龙江提交员工工资收条、通讯费发票、房租收条、房租违约金收条、工程款收据、供货款结清收条等证据，欲证明其实际投资136250元，并有其他书面证据的投资房租4.2万元、工资6000元、厨房设备款1万元、水电费7000元，共计201250元，闫素萍除认可400元通讯费真实性外，对其余款项证据的真实性均不予认可。于龙江提交转让物品收据明细1份，证明其将涉案店面物品转让给杨希亚，转让资产共计3万元，闫素萍对其真实性不予认可。经询，于龙江提出杨希亚已经联系不上了。
诉讼中，闫素萍提出其投入款项包括股权转让款12.5万元、装修费216539元，房租4.2万元，取照费5000元、借款好处费4万元、考察费1万元和鉴定费1.1万元；于龙江认可闫素萍投入投资款12.5万元、房租4.2万元及装修费7.6万元，后提出认可装修费为10万元。
经询，闫素萍提出12.5万元是股权转让款，于龙江起初称12.5万元不能算作投资，只能算作合伙份额，后又就闫素萍所述内容提出双方前述协议是这个概念，但于龙江认为12.5万元是对于龙江现有投资份额购买的款项；闫素萍提出之所以取回办理工商登记的材料，是以为于龙江在多次沟通后不能履行追加投资的义务，导致双方不能继续继续合作经营，闫素萍查到的不是工商变更的手续，而是一个公司的设立手续，为了证明于龙江虚构公司事实，故取回材料；于龙江提出其转让涉案咖啡店的物品时，与闫素萍进行过商量，因闫素萍已经起诉，双方商量不通。
上述事实，有经营合同书及其附约、137号裁定书、“闫已付款明细”、北京盛唐司法鉴定所京盛唐司鉴所〔2011〕文鉴字第49号司法鉴定意见书、北京长城司法鉴定所CCSJ鉴（文）字第2011－269号司法鉴定意见书及CCSJ鉴（文）字第2011－302号司法鉴定意见书、北京华夏物证鉴定中心华夏物鉴中心〔2012〕文检字第34号司法鉴定意见书、闫素萍交纳鉴定费的发票、闫素萍交纳代理费的收据，以及双方当事人当庭陈述在案佐证。
本院认为：本案的争议焦点在于：1、闫素萍是否有权要求于龙江向其返还投资；2、于龙江、闫素萍的具体投资额如何确定。
闫素萍起诉请求解除双方签订的经营合同书及其附约，鉴于：1、根据本院查明的事实，闫素萍已取回办理工商登记的材料，于龙江也已将经营地点退租并将物品转让，该合同已无法继续履行；2、庭审中，于龙江答辩称同意解除经营合同书，事实上已经提前终止了合同，营业执照一直没有颁发；3、根据（2012）朝民初字第14945号案件的送达材料，于龙江于2012年4月24日签收了闫素萍要求解除经营合同书及附约的起诉状等诉讼材料；综上，本院确认双方的经营合同书及附约自2012年4月24日起解除。
关于争议焦点一，本院认为：首先，就合同不能履行而言，闫素萍与于龙江均负有一定过错。理由在于：1、对于涉案咖啡厅无法继续经营，双方亦应通过协商确定继续经营的方式或进行清算以确定盈余分配和责任承担，但双方均未采取合理合法方式解决纠纷，2、闫素萍主张是因于龙江未能追加投资而撤回工商登记材料，但闫素萍没有提交证据证明于龙江负有投入资金的义务，且其对合同签订时休憩之乡公司并未成立是应知情的，故闫素萍并没有合理理由取回工商变更材料，其就此存有过错；3、于龙江将涉案咖啡馆租用的房屋退租并转让其中物品，其并未征得闫素萍同意，也没有进行清算，故其就此存在过错。其次，就闫素萍要求于龙江返还投资而言，其有权提出该项主张，理由在于：于龙江因未经闫素萍同意，亦未经过清算，而将涉案咖啡馆的物品进行了处理，且在诉讼中称无法联系上受让人，导致在本案中无法对双方未能成立公司后的财产状况进行清点，对相应的债权债务进行清算，于龙江因此应当承担相应法律责任。
关于争议焦点二，本院认为：一、就闫素萍的资金投入情况而言，首先，关于双方争执的焦点“闫已付款明细”上于龙江的名字是否为于龙江本人所签。由此进行的笔迹鉴定，法院委托进行了两次，一次结论为不是于龙江所签，一次结论为倾向是于龙江所签，闫素萍自行委托进行的两次鉴定，一次结论为倾向是于龙江所签，一次结论为是于龙江所签。而在本案中，闫素萍坚持申请司法鉴定，后又以检材不足等原因为由，申请撤回了鉴定；综合全案证据，本院无法确认“闫已付款明细”上是于龙江本人签字，故不能以“闫已付款明细”作为认定闫素萍投入款项的依据。其次，根据闫素萍提交的证据和于龙江的自认，本院认定闫素萍投入的款项为给付于龙江的12.5万元、房租4.2万元以及装修投入10万元。再次，就前述12.5万元的性质而言，闫素萍提出12.5万元是股权转让款，于龙江一开始称12.5万元不能算作投资，只能算作合伙份额，后又就闫素萍所述内容提出双方前述协议是这个概念，但于龙江认为12.5万元是对于龙江现有投资份额购买的款项，双方的意见存在差异。鉴于：1、闫素萍认可在其进入前，涉案咖啡馆已经开始经营，但结合本案事实，休憩之乡公司并未成立且闫素萍就此应为明知；2、137号裁定书认定闫素萍与于龙江签订合同时，双方对休憩之乡公司没有成立均应知情，双方签订的合同不是股权转让合同；因此，涉案12.5万元资金应系闫素萍与于龙江成立休憩之乡公司，继续经营休憩之乡咖啡西餐馆的出资款，并非股权转让款，亦非购买于龙江份额所支出款项。二、就于龙江的资金投入情况而言，其主张支出共计201250元，并提交了部分收条等证据为证，但闫素萍就此不予认可，于龙江亦未提交其他证据予以证明，且于龙江已在未经闫素萍同意情况下将涉案咖啡店的物品予以转让，故现有证据不足以证明于龙江所主张的投资额，本院不予确认。
关于闫素萍的诉讼请求，本院认为：首先，本院认定闫素萍的投资额包括投资款12.5万元，房租4.2万元和装修投入10万元已如上述，因于龙江未经同意自行转让涉案咖啡馆店内物品，并称无法联系上受让人，故闫素萍要求于龙江返还12.5万元，并赔偿房租4.2万元和装修损失10万元，本院予以支持，其相应利息部分的诉讼请求，标准于法无据，本院酌予调整。其次，闫素萍主张于龙江赔偿装修费216539元的其余部分，考察费10000元、鉴定费11000元并支付相应利息，关于该部分诉讼请求，鉴于：1、闫素萍就合同不能履行负有一定过错已如上述；2、闫素萍在本案中最终放弃司法鉴定申请，故无法确认“闫已付款明细”上于龙江签字的真伪；因此，本院对其该部分诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、九十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、确认原告闫素萍与被告于龙江签订的《休憩之乡西餐咖啡馆合作经营合同书》其附约自二○一二年四月二十四日起解除；
二、被告于龙江于本判决生效后十日内返还原告闫素萍十二万五千元；
三、被告于龙江于本判决生效后十日内向原告闫素萍支付十二万五千元的利息（自二○一二年四月十日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；
四、被告于龙江于本判决生效后十日内赔偿原告闫素萍十四万二千元；
五、被告于龙江于本判决生效后十日内向原告闫素萍支付十四万二千元的利息（自二○一二年四月十日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；
六、驳回闫素萍的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费三千九百八十四元，由原告闫素萍负担一千三百三十二元（已交纳），由被告于龙江负担二千六百五十二元（原告已交纳，被告于龙江于本判决生效后七日内向原告闫素萍支付）。
如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。
审 判 长 张春光
人民陪审员 郭 洁
人民陪审员 张秀英
二〇一五年十二月二十六日
书 记 员 李 洁