广西壮族自治区钦州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）钦行终字第107号
上诉人（一审原告）胡静，居民。
委托代理人李金东，广西金湾律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）钦州市住房和城乡建设委员会。住所地钦州市三沿路**号。
法定代表人沈小军，主任。
委托代理人邓光，广西政大律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）钦州市人民政府。住所地钦州市永福东大街**号。
法定代表人唐琮沅，市长。
委托代理人张湘东，广西源群律师事务所律师。
一审第三人广西英华国际职业学院附属中学。住所地钦州市南珠西大街***号。
法定代表人侯振梅，董事长。
委托代理人李绍卫，广西桂信律师事务所律师。
委托代理人黄馨慧，广西桂信律师事务所实习律师。
上诉人胡静因住房和城乡建设行政处罚及行政复议一案，不服钦北区人民法院（2015）钦北行初字第47号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月14日立案受理，依法组成合议庭，于2015年10月27日公开开庭审理了本案。上诉人胡静的委托代理人李金东，被上诉人钦州市住房和城乡建设委员会（以下简称市住建委）的副主任谢青、委托代理人邓光，被上诉人钦州市人民政府（以下简称市政府）的委托代理人张湘东，一审第三人广西英华国际职业学院附属中学（以下简称英华附中）的委托代理人李绍卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2012年12月30日，原告和第三人签订了一份《合同书》，约定由原告独资兴建第三人附中食堂和商店等条款。合同签订后，原告即依照合同约定在第三人校内建设一间镀锌瓦铁架棚和一间镀锌瓦屋，建筑面积分别为280.55㎡、116.13㎡，分别作为第三人的食堂和商店。工程骏工后，第三人将食堂和商店承包给原告经营管理。2015年1月7日，被告钦州市住建委作出了钦市住建行决字（2015）第拆001号《行政处罚决定书》，对原告胡静、第三人英华附中的违法建设作出了限期十五日内自行拆除的行政处罚。原告不服，向被告钦州市政府提起行政复议，钦州市政府维持了钦州市住建委的《处罚决定》。原告于2015年5月26日向本院提起行政诉讼，请求人民法院依法撤销被告钦州市住建委作出了钦市住建行决字（2015）第拆001号《行政处罚决定》以及钦政复决字（2015）33号《行政复议决定》。
一审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条规定：“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。”本案中，被告作为城乡规划主管部门，有权对城市规划区内进行的临时建设实行管理和监督。原告和第三人虽然在校内进行的临时建设，但也属于城市规划区内，依法应当得到批准方能建设。因此，原告和第三人在未取得《建设工程规划许可证》的情况下擅自建设临时建筑物，其行为已构成违法。至于原告主张其不应当是行政处罚的相对人的问题。在原告与第三人的合同中，明确约定由原告独自投资兴建，并没有约定由哪一方报建。因此，原告作为该项目的投资、建设人，应当先取得《建设工程规划许可证》方能进行建设；而第三人英华附中未经批准擅自决定在校内进行临时建设，应当予以制止。故，被告将原告列为行政处罚相对人并无不妥。综上，被告作出的钦市住建行决字（2015）第拆001号《行政处罚决定》以及被告钦州市政府作出的钦政复决字（2015）号《行政复议决定》事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，符合法定程序。原告诉请撤销的理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告胡静的诉讼请求。
上诉人胡静上诉称，一审法院认定事实错误，适用法律错误。1、首先上诉人没有擅自违法建设，是通过学校同意并签订合同才建设的，其次该建筑不属于违章建筑，商店和食堂都是学校师生教学、生活不可缺少的一部分，是为了方便学校师生生活和处于对师生的安全考虑而建的，属于学校的附属建设、临时用房，而不是学校建设的建筑用房，固然不属于违章建筑。2、根据双方签订的《合同书》可看出该建筑物所有人是第三人，上诉人不属于行政处罚的对象。上诉人是学校食堂和小商店的经营管理人而非所有权人，建筑物所有权属于第三人。又，根据《工程竣工结算总价》及其附件《工程量签证单》、《工程清单计价表》明确确定该建筑物的发包人和建设单位是第三人，上诉人只是承包人和施工单位。根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，申请办理《建设工程规划许可证》应当由建设单位申办，而第三人作为建设单位和建筑物所有人没有积极申办，处罚的对象应该是第三人。3、一审法院认为合同中没有约定由哪方报建从而认定上诉人也属于处罚的对象是错误的。办理报建手续需要《土地使用证》等相关资料，而这些资料都在第三人手里，客观事实上是无法约定的，只能由第三人负责报建。综上，请求判决撤销（2015）钦北行初字第47号行政判决，或依法改判撤销被上诉人市住建委作出的行政处罚决定书。
被上诉人市住建委没有提交书面答辩意见，庭审时口头答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。第一，涉案建筑属于钦州市城区规划范围内，按照城乡规划法必须报建，上诉人认为涉案的建筑不是违章建筑没有依据，包括校长和学院院长的笔录都说到没有取得合法审批手续。第二，行政处罚对象是行为人，上诉人承认也是建筑违法行为人的，违章建筑本身是没有合法所有权的，所以以所有权人为依据站不住脚。第三，我们的处罚决定和一审判决适用法律是正确的，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人市政府辩称，1、一审判决认定事实清楚、正确。首先，被答辩人与第三人在校园内进行临时建设，是属于城市规划内，依法应当得到主管部门的批准方能建设。但被答辩人和第三人在未取得《建设工程规划许可证》的情况下擅自建设临时建筑物，已构成违法。其次，被答辩人和第三人签订的合同中，明确约定由被答辩人独立投资建设，并没有约定由哪一方报建。所以被答辩人作为该工程项目的投资人、建设人，应当先取得《建设工程规划许可证》方能建设。因此，市住建委将被答辩人列为行政处罚相对人并无不妥，是正确的。2、一审判决适用法律正确，程序合法。依照法律规定，负有举证责任的被告方为行政机关及复议机关，即市住建委和市政府、市住建委在法律规定的举证期限15日内向人民法院提交了作出行政处罚行政行为的合法证据、依据，市政府也在该期限内移交了作出维持行政行为的复议决定程序合法的证据，分别向申请人发出受理通知书、向被申请人发出答复书及申请书副本、向第三人发出行政复议告知书，并在法律规定期限对市住建委作出的行政处罚行政行为进行审查，作出维持复议的决定。其他同意市住建委的意见。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，程序合法。请求二审法院依法予以维持，驳回上诉人的上诉。
一审第三人英华附中没有提供书面陈述意见，在庭审时口头述称，食堂和商店肯定是违法建筑，因为是在规划区内，建筑面积相当大，必须办理建设工程许可证。把上诉人列为处罚对象是正确的，他是利益的控制者和经营使用者，处罚决定与上诉人的利益有实质上的联系，如果没有列为处罚对象，就剥夺了他的诉权。上诉人是施工方和建设者，我们只是给土地他适用，整个都是他投资建设的，应办理相关手续。所建地方和教学楼相邻，使用明火或煤气灶对学生生命安全造成隐患，叫他拆，他不拆，就报市住建委。
本院经二审审查，对被上诉人市住建委和市政府在一审法定举证期限内提供的证据，作为一审查明事实和适用法律方面的依据，因这些证据相互印证了本案的客观事实及法律等规范性文件的适用，本院予以采信认可。据此，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人胡静、第三人英华附中位于钦州市南珠西大街北侧英华附中校园内搭建的建筑物在钦州市城区总体规划范围内，被上诉人市住建委有权依照《中华人民共和国城乡规划法》及相关法律规范进行管理并作出相应的处理决定。上诉人胡静、第三人英华附中未经住房和城乡建设规划管理部门批准、未取得建设工程规划许可证，在英华附中校园内搭建铁架棚、瓦房屋，面积共396.68㎡，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和《广西壮族自治区实施﹤中华人民共和国城乡规划法﹥办法》第三十一条第一款的规定，属于违法建设，且违法行为处于持续状态，被上诉人市住建委作出钦市住建行决字（2015）第拆001号行政处罚决定有事实依据。
本案的关键是违法建设行为人的认定。即违法建设行为人是否包括上诉人胡静。本案中，上诉人胡静和第三人英华附中签订合同，约定进行涉案建筑物建设，双方的违法行为具有共同故意。上诉人胡静作为合同当事人，根据合同的约定对涉案建筑物进行了违法建设，是违法建设行为人。上诉人胡静既是合同当事人，又是建设行为人，具有双重身份，符合《中华人民共和国城乡规划法》第四十条所称“建设单位或个人”的定义，被上诉人市住建委将上诉人胡静列为行政处罚相对人并无不当。
综上所述，上诉人胡静上诉请求撤销一审判决，撤销被上诉人市住建委作出的行政处罚决定书，理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人胡静负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张元成
审 判 员 钟凌意
代理审判员 刘平平
二〇一五年十二月××日
书 记 员 龙杰能