广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤09民终938号
上诉人（原审原告）：茂名市电白区观珠镇五一村委会黄榄树经济合作社（原名茂名市电白县观珠镇五一村委会黄榄树经济合作社）。
法定代表人：何华兴，该社社长。
委托诉讼代理人：汪彦森，男。
委托诉讼代理人：谢洪国，男。
被上诉人（原审被告）：谢立荣，男。
委托诉讼代理人：崔广源，广东富临国泰律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：沈汉，广东民道律师事务所执业律师。
原审第三人：茂名市电白区观珠镇五一村委会楼脚堡经济合作社（原名：茂名市电白县观珠镇五一村委会楼脚堡经济合作社）。
法定代表人：廖亚连，该社社长。
上诉人茂名市电白区观珠镇五一村委会黄榄树经济合作社（以下简称黄榄树经济合作社）因与被上诉人谢立荣及原审第三人茂名市电白区观珠镇五一村委会楼脚堡经济合作社（以下简称楼脚堡经济合作社）确认合同无效纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2016）粤0904民初1720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄榄树经济合作社上诉请求：1.依法撤销(2016)粤0904民初1720号民事判决，确认土地调换行为无效。2.本案诉讼费由谢立荣承担。
事实和理由：一、一审判决程序违法，本案经茂名市中级人民法院裁定指令电白区人民法院审理，按法律规定，应当另行组成合议庭进行审理，但一审法院依旧用原审合议庭进行审理，程序违法。二、一审判决没有对证据进行审查。一审认为“黄榄树经济合作社有责任提交证明土地调换的具体事实，但黄榄树经济合作社无法提供充分的证据进行证明，土地调换合同的主要条款无法认定，应承担举证不能的不利后果”。据此驳回黄榄树经济合作社的诉讼请求。一审法院没有对黄榄树经济合作社提交的证明证据进行审查。黄榄树经济合作社在一审中，明确提供了《调解记录》和黄榄树经济合作社村民与谢立荣的对话录音材料，这些材料全面证明了土地对换的主要条款和合同主体，具体事实非常清楚。而在一审判决书中根本就没有提及，明显偏袒谢立荣，没有对证据审查的结果。事实上，2016年初，村民追查位于谢立荣屋旁的约2亩xx坡地时，黄榄树经济合作社村民才知道，八十年代初，谢立荣用自己的祠堂门的一亩一分责任田与黄榄树经济合作社时任社长私自对换黄榄树经济合作社集体所有的xx约2亩坡地。这一事实，有录音材料与调解记录得以证实。一审判决应对该对换行为（合同）是否有效作出判决，但一审判决没有对证据进行评判就驳回黄榄树经济合作社诉讼请求。综上所述，一审判决程序违法，没有对证据材料进行审查，导致判决错误。因此，提出上诉，请求支持黄榄树经济合作社的诉讼请求，或者发回重审。
谢立荣辩称：一、一审判决程序合法。茂名市中级人民法院对双方当事人纠纷作出(2017)粤09民终1077号民事裁定，该裁定是撤销原判，由一审法院对本案继续进行审理，而不是发回重审；我国法律只规定发回重审应当另行组成合议庭进行审理，而由一审继续审理本案，无须另行组成合议庭进行审理。因此，一审判决程序合法，并不是黄榄树经济合作社诉称的“审判程序违法”。二、一审己针对黄榄树经济合作社提供的相关证据，组织双方当事人进行了质证。但因黄榄树经济合作社提供的证据不具备证据要求的“三性”，一审法院没有予以采纳；而谢立荣所提供的证据能充分有效地证明自己的主张，足以证实当时对换土地是属于黄榄树经济合作社和楼脚堡经济合作社之间的集体行为。因此，黄榄树经济合作社依法应当承担举证不能的法律后果，一审法院判令驳回其诉讼请求，是合理合法，并无不当。黄榄树经济合作社上诉称一审法院完全没有对其提供的证据进行审查；但实际上，一审法院在开庭时己依法组织双方当事人对黄榄树经济合作社提供的《调解记录》及对话录音进行了质证。在该调解笔录中，调解双方各执一词，并没有达成一致的意见，该调解笔录不能作为定案依据；而黄榄树经济合作社提供的录音音质模糊不清，没有明确的时间、地点、人物，不具备证据要求的“三性”，并且遭到谢立荣的当庭否认，因此一审法院对上述两项证据的证明效力不予认可采信。而谢立荣所提供的楼脚堡经济合作社于2016年8月24日出具的《关于我经济合作社与黄榄树经济合作社调换土地经过和处理意见》，足以证明当时对换土地是两条村之间的集体行为，而不是个别社员的个人行为。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，在黄榄树经济合作社未能提供足够的证据支持其主张的情况下，一审法院驳回其诉讼请求，是有理有据，并无不当。三、黄榄树经济合作社对谢立荣的起诉，己超过了二十年的最长诉讼时效，不受法律保护。楼脚堡经济合作社与黄榄树经济合作社于上世纪八十年代初对换土地后，双方村集体己分配安排给各村的社员管理使用，至今己形成长达三十多年的历史事实；黄榄树经济合作社的一审起诉己超过了二十年的最长诉讼时效，从诉讼时效的角度来看，黄榄树经济合作社对谢立荣的起诉已经丧失了实体胜诉权。四、黄榄树经济合作社在一审所提的诉讼请求实质上涉及到土地权属争议，双方对换土地的权属争议必须以申请土地行政确权为前置程序；经行政确权处理不服，才能向法院起诉，黄榄树经济合作社要求“确认黄榄树经济合作社与谢立荣调换xx坡土地的行为无效”的诉讼请求属于土地所有权争议，依法应当先以申请土地行政确权为前置程序；当事人对土地行政确权结果不服的，才能按规定向法院起诉，未经土地行政确权前置程序，法院依法不应受理。而黄榄树经济合作社从未向政府行政部门提出土地行政确权申请，就直接诉至法院，违反了土地权属首先须行政确权的前置条件，违反了法律法规的强制性规定，不属于法院的受案范围，一审判决依法驳回其诉讼请求，是于法有据。综上所述，黄榄树经济合作社的上诉没有事实依据及法律依据，应驳回其上诉；一审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
补充答辩意见：一、一审程序合法，一审是裁定发回重审不是再审。二、楼脚堡经济合作社已经在一审的时候提供的证据材料，明确识集体与集体之间土地的调换，不同意再调换，即是维持现状，是楼脚堡经济合作社经过全体开会同意确定的，一审也提供了证据得到确认的。
楼脚堡经济合作社不作陈述。
黄榄树经济合作社向一审法院起诉请求：1.确认黄榄树经济合作社与谢立荣调换xx坡土地的行为无效。2.判令谢立荣清除在xx坡所种的农作物并交还该土地给黄榄树经济合作社。
一审法院认定事实：黄榄树经济合作社、谢立荣因位于xx村委会xx村道路旁的一块称为“xx坡”的土地的使用权产生纠纷，2016年5月10日，在观珠镇司法所的主持下，双方进行了调解，黄榄树经济合作社、谢立荣均承认争议的土地，是在八十年代初用xx村xx门垌的一亩一分水田，调换黄榄树经济合作社集体所有的xx坡地约两亩，调换后一直由双方各自管理使用至今。双方没有签订书面协议。楼脚堡经济合作社书面述称本案涉及的土地调换是楼脚堡经济合作社与黄榄树经济合作社的双方集体行为。
一审法院认为，黄榄树经济合作社起诉请求确认土地调换的合同无效，但该土地调换发生在几十年前，土地调换各方当时并没有签订书面协议，本案当事人各方对土地调换的主体、土地调换的时间、次数等事实各执一词，并且各方也未能提供争议的土地权属材料。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，否则应承担举证不能的不利后果，黄榄树经济合作社有责任提交证据证明土地调换的具体事实，但黄榄树经济合作社无法提供充分的证据进行证明，土地调换合同的主要条款（包括合同的主体）无法认定，具体事实无法查实。因此，黄榄树经济合作社起诉提供的证据不足，应承担举证不能的不利后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回茂名市电白区观珠镇五一村委会黄榄树经济合作社的诉讼请求。案件受理费50元，由茂名市电白区观珠镇五一村委会黄榄树经济合作社负担。
二审期间，当事人没有提交新证据。
二审查明：本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，由楼脚堡经济合作社出具的《关于我经济合作社与黄榄树经济合作社调换土地经过和处理意见》可知，涉案的土地在八十年代初已进行调换，在调换土地时经楼脚堡经济合作社村长召开了会议同意通过，并派了会计、出纳和其他村代表参与了调换土地的丈量，本院确认土地调换是楼脚堡经济合作社与黄榄树经济合作社的集体行为。谢立荣在调换土地上生产经营，黄榄树经济合作社也从未提出异议，根据黄榄树经济合作社上诉状的陈述直至2016年其才知道土地调换的事实，即是2016年以前黄榄树经济合作社从未向谢立荣或楼脚堡经济合作社提出归还土地。根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二十一条“农民集体连续使用其他农民集体所有的土地已满二十年的，应视为现使用者所有；连续使用不满二十年，或者虽满二十年但在二十年期满之前所有者曾向现使用者或有关部门提出归还的，由县级以上人民政府根据具体情况确定土地使用权”的规定，人民法院对土地使用权属的认定，不仅应考察争议土地使用权的有关权属凭证，还应综合考量当事人对争议土地管理使用的历史与现状，坚持尊重历史和现实情况，有利于合理利用土地资源及有利于群众生产生活的原则。楼脚堡经济合作社在八十年代初期已使用黄榄树经济合作社的土地，期间连续使用已满二十年，且黄榄树经济合作社自2016年以前从未向谢立荣或楼脚堡经济合作社提出归还土地，因此依照《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二十一条的规定，涉案的土地视为现使用者，即楼脚堡经济合作社所有。黄榄树经济合作社请求确认其与谢立荣的土地调换行为无效，理据不足，本院不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由茂名市电白区观珠镇五一村委会黄榄树经济合作社负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 庞健军
审 判 员 江剑兵
代理审判员 莫 婵
二〇一八年七月二十六日
书 记 员 郑富华
书 记 员 区成秀