湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘05民终1340号
上诉人（原审被告）：邵阳市三良泵业有限公司。
法定代表人：周刚良，该公司经理。
委托诉讼代理人：岳建庄，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：刘军，新邵县天仁法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：李维成。
委托诉讼代理人：陈惠智，新邵县清源法律服务所法律工作者。
上诉人邵阳市三良泵业有限公司（以下简称三良泵业公司）因与被上诉人李维成劳动争议纠纷一案，不服湖南省新邵县人民法院（2018）湘0522民初385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
三良泵业公司上诉请求：1、一审法院在认定事实、适用法律上均存在严重错误，请求依法发回重审或改判驳回李维成要求三良泵业公司支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、经济补偿金及住院陪护费的诉讼请求；2、请求依法发回重审或改判李维成停工留薪期间待遇为8050元；3、本案二审诉讼费用由李维成负担。事实和理由：李维成于2015年3月与三良泵业公司建立用工关系时已年满65周岁，达到退休年龄，双方之间已不存在劳动关系，不受《劳动合同法》的约束，李维成不享受一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金及经济补偿金。李维成没有提供需要人陪护的证据，不应支持其陪护费的诉请。原判对李维成停工留薪期间认定错误，依照相关规定只能认定停工留薪期间3.5个月。
李维成答辩称，李维成从2002年初至2014年3月在三良泵业公司工作，间断一年后，又从2015年3月起至2016年8月17日受伤时止在三良泵业公司工作。工作期间，三良泵业公司没有为李维成缴纳各种社会保险，致使李维成无法享受养老保险待遇，三良泵业公司依法应支付李维成伤残补助金、医疗补助金、就业补助金。虽然李维成达到退休年龄，但并未享受养老保险待遇，故双方之间仍存在劳动关系，李维成因工伤与公司解除劳动关系，符合法定的应当享有经济补偿金的情形，三良泵业公司依法应支付李维成2个月的经济补偿金。李维成住院治疗122天，诊断证明记载住院期间陪护一人，护理协议约定按160每天支付护理费，李维成实际支付护理费19520元，原判却只认定了16005元。李维成于2016年8月17日受伤，到伤情稳定鉴定之日2017年11月30日，实际停工时间15个半月，原判也只认定了12个月的停工留薪期间。综上，请求驳回上诉，维持原判。
李维成向一审起诉请求：1、判决李维成与三良泵业公司解除劳动关系；2、判决三良泵业公司支付李维成医疗费1053元、住院伙食补助费1220元、住院陪护费19520元、伤残补助金35433元、医疗补助金31496元、就业补助金31496元、停工留薪期待遇47244元、鉴定检查费465.5元、交通费500元，以上共计168427.5元；3、判决三良泵业公司支付经济补偿金45000元、赔偿养老保险损失97020元。
一审法院认定事实：2013年8月28日，李维成在三良泵业公司焊叶轮时左眼受伤。2013年12月12日，李维成就其左眼受伤向法院提起诉讼，要求三良泵业公司赔偿其医疗费等费用。2014年3月13日，经法院调解，李维成与三良泵业公司解除了劳动关系，并达成了如下调解协议：一、由三良泵业公司一次性补偿李维成工伤赔偿及劳动用工的补偿费共计22000元；二、李维成就在三良泵业公司的用工不再提出异议。2015年3月，李维成又来到三良泵业公司上班。2016年8月17日，李维成在三良泵业公司厂房内工作时，右脚背被大泵体砸伤。李维成受伤后，被送至正大邵阳骨伤科医院住院治疗122天（即自2016年8月17日至2016年12月16日），住院治疗期间有一名陪护人员。2017年2月15日，李维成向邵阳市人力资源和社会保障局申请工伤认定，邵阳市人力资源和社会保障局于2017年4月13日作出某某号认定工伤决定书，认定李维成右脚所受伤害属于工伤认定范围。2017年11月30日，经邵阳市劳动能力鉴定委员会鉴定，李维成右脚所受伤害已构成九级伤残，花费鉴定检查费用465.5元。2017年12月18日，李维成向新邵县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2018年1月25日，新邵县劳动人事争议仲裁委员会作出某某号决定书，决定不予受理李维成的申请。李维成不服该仲裁裁决，于十五日内向法院提起诉讼。
另查明，2015年3月至2016年8月，李维成在三良泵业公司上班的月平均工资为2300元。由于李维成再次到三良泵业公司上班时已达退休年龄，所以三良泵业公司未能给李维成办理养老保险。还查明，李维成受伤后共向三良泵业公司支取7000元。邵阳市2017年全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为58665元。
一审法院认为，本案属于劳动争议纠纷。双方争议的焦点包括：一、双方的劳动关系形成时间是多久，是否应当解除；二、三良泵业公司应支付给李维成工伤待遇计算标准是多少；三、三良泵业公司未为李维成缴纳社保和养老保险，三良泵业公司是否赔偿李维成的养老保险损失；四、三良泵业公司是否应当向李维成支付经济补偿金。
关于争议焦点一，2014年3月13日，李维成与三良泵业公司经法院调解，双方对于此前的用工情况不再有争议，故对于该事实予以认可，即2014年3月13日之前的用工不是本案审理的范围。2015年3月，李维成再次来到三良泵业公司上班，虽然李维成已达到退休年龄，但其未享受养老保险待遇，故李维成仍可作为劳动关系的主体。李维成在三良泵业公司工作，双方当事人虽未签订劳动合同，但李维成受三良泵业公司的劳动管理，从事三良泵业公司安排的有报酬的劳动，且李维成提供的劳动是三良泵业公司业务的组成部分。故李维成与三良泵业公司在2015年3月至停工留薪期满存在劳动关系。现李维成要求解除双方的劳动关系，予以支持。
关于争议焦点二，根据《工伤保险条例》相关规定，用人单位应当参加工伤保险，为本单位职工缴纳工伤保险费，用人单位未参加工伤保险期间职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。李维成因公受伤，并被确定为工伤，因用人单位三良泵业公司未为李维成交纳工伤保险费，导致李维成的工伤保险相关待遇无法由社保基金承担，因此三良泵业公司应当依据《工伤保险条例》的规定，按照工伤的标准向李维成支付工伤保险待遇。三良泵业公司应支付李维成工伤保险待遇包括：1、医疗费，由于李维成仅提供门诊处方予以证明，故对于该部分损失不予认可。2、鉴定检查费认定为465.5元。3、交通费，由于李维成没有提供证据予以证明，故对于该部分损失不予认可。4、住院伙食补助费，李维成只诉请要求按10元/天来计算，系对于其自身权利的处分，予以认可，即该部分损失为1220元（122天×10元/天）。5、住院陪护费应当按照“居民服务、修理和其他服务业”的年收入标准47885元计算，即该部分损失为16005元（47885元÷365天×122天）。6、伤残补助金，按照《工伤保险条例》第三十七条第一项之规定，由于李维成所受伤害构成九级伤残，故伤残补助金的计算标准为9个月的本人工资，即该部分损失为20700元（2300元/月×9个月）。7、医疗补助金及就业补助金，按照《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十六条之规定，由于李维成所受伤害构成九级伤残，故医疗补助金及就业补助金的计算标准均为8个月的本人工资，但因为李维成工资低于邵阳地区2017年度职工平均工资60%的，故应当邵阳地区2017年度职工平均工资60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，即医疗补助金为23466元（58665元÷12个月×60%×8个月）、就业补助金为23466元（58665元÷12个月×60%×8个月）。8、停工留薪期待遇，按照《工伤保险待遇》第三十三条之规定，该部分损失应为27600元（2300元/月×12个月）。综上，李维成的工伤保险待遇损失共计112922.5元。三良泵业公司要求扣除李维成在受伤期间已支取的生活开支7000元，应予支持。
关于争议焦点三，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。但劳动者请求用人单位赔偿基本养老保险费用的损失实体权利要实现的前提条件之一应当为劳动者与用人单位存续劳动关系期间，劳动者并未超过法定退休年龄；若系因劳动者超过法定退休年龄等客观原因导致其不能享受社会保险待遇，故不应由用人单位赔偿劳动者的该部分损失。李维成于2015年3月至2016年8月期间在三良泵业公司处工作，李维成已年满65岁，已经超过了国家规定法定退休年龄的时限，不仅用人单位无法为其办理养老保险关系、缴纳养老保险费用，就是李维成自己也无法向社会保险机构要求其办理养老保险关系、缴纳养老保险费用。故李维成要求三良泵业公司为其支付该笔养老保险费用没有政策和法律依据，依法不予支持。
关于争议焦点四，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第六项规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。李维成因工伤解除双方劳动关系的行为，符合此规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……。据此规定，三良泵业公司应支付李维成经济补偿金。由此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，三良泵业应向李维成赔付经济补偿金4600元（2300元/月×2个月）。
根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部［2015］12号）第一条、第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条第一项，《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十三条、第二十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款之规定，判决：一、解除李维成与邵阳市三良泵业有限公司劳动关系；二、邵阳市三良泵业有限公司赔偿李维成工伤保险待遇损失共计112922.5元（已支付7000元）；三、邵阳市三良泵业有限公司赔偿李维成经济补偿金共计4600元；四、驳回李维成其他诉讼请求。案件受理费10元，由邵阳市三良泵业有限公司负担。
二审审理期间双方均未提供新证据。本院经审查确认一审认定的事实及证据。
本院认为，本案二审的争议的焦点是：1.李维成与三良泵业公司之间是否存在劳动关系？李维成应否享有相关工伤保险待遇？2.三良泵业公司应否支付李维成经济补偿金？3.原判对李维成护理费以及停工留薪期限的认定是否正确。根据双方当事人的诉辩请求和理由，结合庭审查明的事实，本院对此分别评判如下：
1.关于李维成与三良泵业公司之间是否存在劳动关系以及李维成应否享有相关工伤保险待遇的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案中李维成达到法定退休年龄，但并未享受养老保险待遇或领取退休金，李维成于2015年3月再次来到三良泵业公司上班，接受三良泵业公司的管理，持续稳定的为三良泵业公司提供劳动，双方之间存在事实劳动关系。李维成在劳动过程中遭受身体损害，经邵阳市人力资源和社会保障局认定为工伤，依法应享有相关的工伤保险待遇。故原审法院判决三良泵业公司支付李维成相应的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇并无不当。
2.关于三良泵业公司应否支付李维成经济补偿金的问题。如前所述，李维成与三良泵业公司之间存在事实劳动关系，李维成因工伤主动提出解除与三良泵业公司之间的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应支付经济补偿金的情形，故三良泵业公司应当支付李维成经济补偿金。
3.关于原判对李维成护理费以及停工留薪期限的认定是否正确的问题。本案中李维成住院治疗122天，诊断证明记载其住院期间一人陪护，原判参照居民服务行业收入标准计算李维成122天护理费损失符合本案事实及相关法律规定。《工伤保险条例》第三十三条第一、二款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”2016年8月17日，李维成在三良泵业公司厂房内工作时，右脚背被大泵体砸伤，经鉴定构成九级伤残。2017年11月30日，经邵阳市劳动能力鉴定委员会鉴定，李维成右脚所受伤害已构成九级伤残。从李维成受伤之日起至伤情稳定并作出鉴定之日止，中间间隔15月有余，原判结合李维成的身体损伤程度等因素认定李维成停工留薪期限12个月并无不当。
综上所述，三良泵业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人邵阳市三良泵业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭国强
审 判 员 肖碧兰
审 判 员 颜锦霞
二〇一八年九月十四日
代理书记员 赵纯倩
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……