山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)鲁02刑终818号
抗诉机关青岛市市南区人民检察院。
原审被告人丛某。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年2月26日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕，同年11月17日被青岛市市南区人民法院取保候审。
青岛市市南区人民法院审理青岛市市南区人民检察院指控原审被告人丛某犯寻衅滋事罪一案，于2016年11月16日作出（2016）鲁0202刑初199号刑事判决。青岛市市南区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青岛市人民检察院指派代理检察员颜璐、段晓政出庭履行职务，原审被告人丛某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人丛某于2014年12月24日23时许，与网友吕某、郑某、王某、李某、袁某等十余人圣诞聚餐后，一齐到澳门路百丽大家乐KTV包房唱歌娱乐。凌晨1时许，吕某因故与王某及网名“十三”的网友在包间内发生争执，遭二人殴打。期间，被告人丛某亦因对吕某不满，上前对吕拳打脚踢。后经鉴定，吕某外伤致头皮裂伤、头皮血肿、颧弓骨折、面部皮肤挫伤、眼挫伤、肢体多发软组织挫伤。其中，颧弓骨折构成轻伤二级，其余均构成轻微伤。2016年2月25日，被告人丛某被查获。
另查明，被告人丛某归案后，其亲属于2016年7月28日与被害人吕某达成和解协议，代案发当晚所有参与人一次性赔偿吕某经济损失人民币15万元，即时结清。吕某表示接受，并希望对丛某等人从轻或者免除处罚。
上述事实，有经原审庭审质证、确认的下列证据证实：
1、书证
（1）青岛市公安局市南分局奥帆中心治安派出所出具的受案登记表、抓获经过证实，2014年12月25日1时37分许，吕某在百丽广场大家乐KTV与朋友聚会时，与段某的一男性朋友言语不和，后被该男子及与该男子一起的三男子拳打脚踢、用啤酒瓶砸等方式殴打致伤，民警在现场所见，吕某面部红肿、左眼淤青、左头顶流血。2016年2月25日17时许，侦查员在市北区辽宁路金麒麟网络会所以架网守候方式将嫌疑人丛某抓获，该到案后，供认不讳。
（2）青岛市公安局市南分局奥帆中心治安派出所出具的青岛市常住人口信息查询表、个人情况说明证实被告人丛某的身份情况。
（3）刑事和解协议书及收条证实，2016年7月28日，丛某亲属与被害人吕某达成和解协议，代案发当晚所有参与人一次性赔偿经济损失15万元，即时结清。吕某表示接受，并希望能对丛某等人从轻或者免除处罚。
2、证人证言
证人郑某、李某证实，2014年12月24日23时许，郑某与李某去参加吕某同事段某组织的聚会，有十人左右去大家乐唱歌喝酒，一小时左右，其二人见段某的一个高个朋友走到吕某身边，指着吕某让他对他“哥”说话客气点，后二人发生争执，郑某和李某劝对方没劝住，“哥”抓住吕某的头发，打了吕某几耳光，又一男子过来抓住吕某头发，打其左脸五六拳，吕某倒在沙发上抱头，二人拦着的男子也冲过去用右膝盖顶吕某左脸眼部，踹其左头部，他们三人和另一绿衣男子一起殴打吕某，期间“哥”拿矿泉水瓶打吕某头部，让吕某跪下，继续打他，后开始与吕某争执的男子和“哥”把吕某拖到房间内的厕所，不让他人进去，吕某进去时脸上没血，几分钟后，两男子走了，其二人看见吕某躺在地上，脸上有很多血，地上也有，左眼肿了有淤青，地上有碎酒瓶子。辨认笔录及照片证实，经过辨认，郑某、李某从12张男子照片中辨认出丛某是在大家乐KTV故意伤害吕某的人；王某是当天谩骂、威胁和故意伤害吕某的高个男子；袁某是当天殴打吕某的绿衣男子。
3、被害人陈述
被害人吕某陈述：2014年12月24日晚，我以前的同事段某约我一起过圣诞节，我应约到漳浦路附近一家饭店吃饭，有段某、丛某、郑某和其他没见过面的网友，共十六人，吃饭到23时许，除了段某，其余人都喝了酒。我们到澳门路百丽大家乐KTV唱歌，开始我们七八个人玩色子玩的很开心，忽然订包房的高个男子“拉克”跑到我面前骂我，让我对我左边的一男子“十三”说话客气点，我愣住了，因为我们没有任何不愉快，我觉得拉克是喝酒了想找事，但我不想惹事，就说有不对的地方我道歉。当时“十三”也有点莫名其妙。拉克听完毫不收敛，拿起酒瓶子朝我扔，“十三”直接上来把我推倒在沙发上，接着“拉克”、“十三”和丛某、“MR.Y”都上来对我拳打脚踢，拉克和“十三”拿酒瓶打我头和左眼角，我头左侧被拉克用酒瓶子打破了，左耳后也被酒瓶子划破了，脸上、身上被四人打了几拳，踢了几脚。郑某、李某拉架，我穿上衣服想离开，但拉克和十三又把我拖到右边小房间，拳打脚踢，让我跪下威胁我，打了我约20分钟，后俩人离开，我报了警。辨认笔录及照片证实，经过辨认，吕某从12张男子照片中辨认出丛某就是2014年12月25日1时20分许在百丽广场大家乐KTV房间内参与伤害自己的人；王某就是无故谩骂殴打他的“拉克”;袁某就是“MR.Y”。
4、鉴定意见
青岛市公安局市南分局刑事科学技术室出具的（青）公（南）鉴（伤）字【2014】第1264号法医学人体损伤程度鉴定书证实，根据伤情检验并结合病历：吕某外伤致头皮裂伤、头皮血肿、颧弓骨折、面部皮肤挫伤、眼挫伤、肢体多发软组织挫伤。其颧弓骨折构成轻伤二级；其头皮裂伤、头皮血肿、面部皮肤挫伤、眼挫伤、肢体多发软组织挫伤均构成轻微伤。鉴定意见：吕某之损伤属轻伤二级。
5、被告人供述
被告人丛某供述：2014年12月24日，以前加入的一个陌陌群发了一个圣诞聚会信息，我就去参加了。当日我们十多人在福州路附近一个酒店吃饭到23时许，后大家到奥帆中心百丽广场的大家乐唱歌，唱歌过程中喝了很多酒。我站着唱歌时，听到沙发上一长发男子和他旁边一秃头男子吵起来了，长发男子好像说秃头男子“装B”，“诚诚”过去和秃头男子一起打了几下长发男子，长发男子拿起一酒瓶子砸秃头男子头一下，“诚诚”拿一酒瓶子砸了长发男子头一下，后我过去拉架，期间被长发男子扒拉了头一下，我感觉很痛，一时生气加喝酒了冲动，就上去捣了长发男子腮一拳，踹了其一脚。期间，另一男子也和我们一起拳打脚踢长发男子，长发男子跪在地上被我们打。后我就去找手机，过了三四分钟我们被其他人拉开了，我看见长发男子面部流血，他们还在殴打他，就上前制止了。后来，“诚诚”和其他人又把长发男子拉到包房内的另一房间进行了殴打，我没有进去，只是叫大家别打了，过了一会他们出来了，我们就相继离开了。辨认笔录及照片证实，丛某经过辨认，对其于2014年12月25日伙同他人殴打长发男子致伤的百丽广场大家乐KTV进行了指认；从12张男子照片中指认出王某就是与其一起殴打长发男子的“诚诚”。
原审法院认为，被告人丛某共同故意伤害他人，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。被告人丛某是从犯，依法应当从轻处罚；归案后能够如实供述所犯罪行，当庭认罪，积极赔偿被害人经济损失，达成协议，取得谅解，依法可以从宽处罚。鉴于被告人丛某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不利影响，依法可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第四十五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十七条第一款、第二百七十九条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（二）项、第二款之规定，以故意伤害罪，判处被告人丛某有期徒刑一年，缓刑一年。
抗诉机关青岛市市南区人民检察院的抗诉理由是：原审判决认定事实错误，定性错误，原审被告人丛某在网友聚会过程中无故对吕某进行殴打，将吕某殴打致伤，符合寻衅滋事罪的构成要件，不应认定为故意伤害罪；原审被告人丛某与王某等人共同殴打吕某，在共同犯罪中起主要作用，系本案主犯之一，不应认定为从犯。
青岛市人民检察院的出庭意见是：本案虽发生在相对封闭的KTV包间，但仍属于公共场所，原审被告人丛某的行为侵犯了与公共秩序相关联的个人法益，属借酒发泄自己的情绪，并非针对特定的被害人，构成寻衅滋事罪；被害人的轻伤位于面部颧弓处，而原审被告人丛某踢打部位正是被害人的头面部，不宜认定其构成从犯。支持青岛市市南区人民检察院的抗诉意见。
原审被告人丛某认为抗诉理由不成立，原审判决认定事实正确，其构成故意伤害罪，系从犯。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
本院认为，原审判决认定上诉人丛某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。关于抗诉机关青岛市市南区人民检察院与青岛市人民检察院所提原审判决认定事实错误，定性错误，原审被告人丛某构成寻衅滋事罪，不应认定为从犯的抗诉意见、出庭意见，经查，案发当日，原审被告人丛某与被害人吕某系参加网友聚会，在聚餐完毕后于KTV唱歌。二人系网友关系，且在此次聚会前即已相识。原审被告人丛某供述称其因在拉架过程中被被害人挥到头部而实施了针对被害人本人的伤害行为，且仅捣了被害人腮下一拳，踹其一脚。被害人在描述被伤害的过程中，仅对王某及“十三”的殴打行为进行了详细描述，对丛某的伤害行为仅描述为其上来对其拳打脚踢，脸上、身上被四人打了几拳，踢了几脚。原审被告人的行为并非为寻求精神刺激，对象上也不具有随意性。且该伤害行为发生在封闭的包间内，包间内所有人员均为刚聚餐完毕的非完全陌生的网友，原审被告人的行为系在特定空间内发生的，未扰乱社会公共秩序，不符合寻衅滋事罪的构成要件；原审被告人并非故意伤害行为的发起者，也未全程参与伤害被害人，其在共同伤害过程中起次要作用。原审判决认定丛某构成故意伤害罪，系从犯并无不当。该抗诉意见、出庭意见不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丛日新
代理审判员 岳 薇
代理审判员 姜金龙
二〇一七年三月七日
书 记 员 毕俊初