云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云01民终5943号
上诉人（原审原告、反诉被告）：云南克罗克代建筑安装工程有限公司。
住所：云南省昆明市盘龙区东风东路**号金泰大厦****室。
法定代表人：张学员，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张恒勋、和丽峰，云南震序律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：徐国米，男，汉族，1973年2月6日生，身份证住址：云南省曲靖市会泽县，
委托诉讼代理人：陈顺哲、徐喻梅，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人云南克罗克代建筑安装工程有限公司因与被上诉人徐国米建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初7652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月31日受理后，依法组成合议庭，对本案公开进行了审理。本案现已审理终结。
一审判决确认:2013年4月24日，原告克罗克代公司（甲方）与被告徐国米（乙方）签订协议编号为KLKDBZ2013-20《消防工程班组承包协议书》，协议约定:项目名称为螺蛳湾中心项目消防工程，建筑面积为60万平方米，承包形式为包工，包工机具，包耗材、包质量、包进度、包安全、包文明施工。开工日期以实际开工日期为准，竣工日期根据公司与建设方签订的合同要求或项目部指定的完成时间。合同的工程价款采用固定单价方式结算，如今后涉及工程变更和增加工程量的，按实结算。所有工程量必须在每月30日前，由乙方（徐国米）向甲方（克罗克代公司）提交月统计报表或已完工程量报告，需经甲方审核同意，每月按已核定工作量的80%支付。进入安装期后，对预埋期间费用酌情扣减。中途自行离场、因违反合同、进度严重拖后等原因被清场，只可结算至已完成进度计划款的70%。项目整体费用按月支付进度款，安装完毕，调试完毕，运行正常后，支付至合同价款的85%，竣工验收后并移交给建设方（或建设方指定物业公司）支付至合同价款的95%，留3%作质保金，质保金无息，质二年，期满后15个工作日内，无遗留问题，一次性付清。甲方（克罗克代公司）保证材料供应到现场各地块汽车到达地点，卸车整件用机械，散件用人工（人工费用由徐国米承担）。甲方（克罗克代公司）按计划供应设备，乙方（徐国米）必须在安装前二个月全力配合甲方（克罗克代公司）现场负责人上报设备使用计划，数量、型号、规格要准确，如乙方（徐国米）不配合甲方（克罗克代公司），由此产生的后果及经济损失由乙方（徐国米）全权承担。乙方（徐国米）应根据自己所承担的工程规模情况，组织足够的人力、物力，以保证对各个单体工程形象进度的工期要求。月（周）进度明显滞后于进度计划时，甲方（克罗克代公司）有权暂停支付工程款。若乙方（徐国米）明显无力按约定工期完工时，甲方（克罗克代公司）有权调换施工队伍，乙方（徐国米）应在接到甲方退场通知的三日内无条件退场，并撤出所有人员及设备（未支付工程款按实际完成工程量的70%支付），否则甲方（克罗克代公司）不支付任何款项，每拖延一天按总工程款的5%承担延期违约金，造成其他损失的，应全额赔偿。甲方（克罗克代公司）负责工程材料计划编制、材料采购、材料收发以及材料组织报验工作，保证乙方（徐国米）正常施工需求。如延误工期，每超过一天，每天按工程总造价的0.1%向甲方支付违约金。协议签订后，被告徐国米已进行了施工，2016年10月11日，2016年11月9日昆明螺蛳湾中心项目工程第243期《监理例会纪要》第10页第（6）点载明“消防单位人员严重缺少，无法满足进度要求。塔楼施工严重滞后，影响精装施工。裙楼拆除，无人施工，影响其他单位后续施工，希望消防单位增加人员，满足工序施工要求。”根据《螺蛳湾中心项目A1-4、A1-7地块喷淋、消火栓安装工程量结算明细单》结算，徐国米已完工程造价为5304214.54元，该结算，有克罗克代公司加盖公章，徐国米签字确认。2014年至2017年，原告已支付被告徐国米工程款共计人民币4028000元，剩余工程款人民币1276214.54元未付。因被告徐国米未完成双方签订的《消防工程班组承包协议书》的施工，该消防工程现已由罗克代公司交由第三人施工承建。原告克罗克代公司提出诉讼请求:1、请求人民法院解除原、被告双方签订的《消防工程班组承包协议书》；2、判令被告返还原告多支付的工程款315049.83元；3、被告向原告支付违约金250000元；以上费用合计：565049.83元；4、被告承担本案的诉讼费。徐国米提出反诉请求：1、请求法院判令反诉被告向反诉原告支付工程款1276214元，并以1276214元为基数，自2017年8月15日起至实际支付日止按照银行同期贷款利率支付利息。2、判令反诉被告赔偿反诉原告损失100000元；3、判令反诉被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认为，本案争议的焦点为原被告双方签订的《消防工程班组承包协议书》是否有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。……”本案中，徐国米系自然人，不具备建设工程施工资质，按照上述解释规定该承包协议书属于无效协议。协议无效自始无效，不存在解除的问题，故原告请求解除双方签订的《消防工程班组承包协议书》的诉讼请求本院不予支持。原告认为经其统计，被告已完成工程造价为5304214.54元，按照《消防工程承包协议书》第5条之约定“中途自行离场。因违反合同、进度严重拖后等原因被清场，只可结算至已完成进度计划款的70%”，原告应付的工程款为3710090.98元，原告已付工程款为4028000元，已超付工程款315049.83元及认为被告违约，故请求被告返还原告多支付的工程款315049.83元及支付违约金250000元的诉讼请求，一审法院认为，因原被告双方签订的《消防工程班组承包协议书》无效，该协议条款对双方不产生约束力，故原告请求被告返还多支付的工程款315049.83元及支付违约金250000元的诉讼请求不予支持。综上所述，对原告的全部诉讼请求不予支持。关于徐国米提出反诉请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，双方已经进行了结算，被告徐国米已完成工程造价为5304214.54元，克罗克代公司支付徐国米工程款共计4028000元，未支付工程款为1276214.54元。虽然徐国米完成工程没有证据显示已验收合格，但根据本案的事实情况参照上述解释的规定，徐国米要求克罗克代公司支付剩余未支付的工程款1276214元的诉讼请求予以支持。因该消防工程现已由克罗克代公司交由第三人施工承建，如今后徐国米完成的工程出现质量问题，克罗克代公司可另行主张权利。关于徐国米主张欠付工程款1276214利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，双方合同中未约定欠付工程款利息计付标准，因徐国米未完成消防工程全部施工建设，虽双方已经对徐国米已完成工程造价进行了结算，但对于徐国米主张欠付工程款1276214利息只能从其起诉之日起，即自2017年9月18日起至该款付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算。关于徐国米要求克罗克代公司赔偿损失100000元的问题，因其未提交有效证据予以证实，故不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条，判决如下：一、驳回原告(反诉被告)云南克罗克代建筑安装工程有限公司的全部诉讼请求。二、原告（反诉被告）云南克罗克代建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）徐国米剩余工程款人民币1276214元及该款利息（自2017年9月18日起自该款付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）。三、驳回被告（反诉原告）徐国米的其他诉讼请求。本诉案件受理费人民币9450元（原告已预交），由原告（反诉被告）云南克罗克代建筑安装工程有限公司承担。反诉案件受理费人民币8593元（被告已预交），由原告（反诉被告）云南克罗克代建筑安装工程有限公司承担人民币4296.5元，由被告（反诉原告）徐国米承担人民币4296.5元。
宣判后，上诉人云南克罗克代建筑安装工程有限公司不服上述判决，向本院提起上诉称，一审认定事实不清，适用法律错误。本案中，双方已经对工程量进行过结算，只是价款双方没有进行过最终结算。但是参照双方的合同约定可以很容易计算出工程的总价款。实际上被告徐国米已完成工程造价仅仅为3710090.98元，而非一审法院认定的5304214.54元，该金额系一审原告律师错误的进行了主张。上诉人已付工程款为4028000元，已超付工程款315049.83元，理应将该款退还上诉人并由对方赔偿上诉人的各项损失。同时一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，如果存在建设工程施工合同无效的情形，承包人请求参照合同约定支付工程价款的前提条件是建设工程经竣工验收合格。本案中已有的证据已经显示被上诉人完成的消防工程没有验收合格，故不应适用该法律规定。被上诉人的反诉请求不应得到支持。故请求二审法院发回重审或者改判支持上诉人在一审中的全部诉讼请求并驳回被上诉人的全部反诉请求。
被上诉人徐国米答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。
二审中各方当事人均未提交新证据。上诉人重申了《螺蛳湾中心项目A1-4、A1-7地块喷淋、消火栓安装工程量结算明细单》并辅以若干现场照片，欲证明工程未经验收合格，并且双方结算价款并非是5304214.54元。对此，结算表仅仅是工程量的结算，没有涉及工程价款，仅凭照片也不足以证实涉案工程是否竣工或者验收，对上诉人的欲证事项本院不予采信。
综上，本案经本院审理查明的案件事实与一审查明的事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百四十二条规定：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持”。本案中，上诉人将工程违法分包给没有资质的被上诉人施工，违反了法律的强制性规定，双方的《消防工程班组承包协议书》无效。上诉人一审中提出被上诉人徐国米已完成工程造价为5304214.54元，二审中又提出被上诉人徐国米已完成工程造价为3710090.98元，理由是一审委托的律师搞错了。但是，一审程序中上诉人不仅仅委托有律师参与诉讼，还同时委托了公司员工一起参与诉讼，因此，根据上述规定，上诉人在一审中的自认行为在第二审程序中对该其仍具有拘束力，现上诉人没有相应证据和合法理由欲推翻其一审中的自认，缺乏事实和法律依据故本院不予支持。对于上诉人提出的鉴定申请本院亦不予准许。一审法院根据上诉人的自认确认本案被上诉人徐国米已完成工程价款5304214.54元并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。虽然没有证据显示被上诉人所做工程已经竣工验收，但根据一审已经查明的事实，该工程实际已由上诉人接收并进行施工，故可以认定被上诉人承建的工程已经竣工，现上诉人仅仅支付了工程款4028000元，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定支持被上诉人要求支付剩余工程款的反诉请求并无不当，本院予以维持。上诉人并未足额支付工程款，故不存在返还多收款项和赔偿损失的问题，上诉人的这一主张没有事实依据，本院不予支持。法信超链：案例1篇裁判332篇×综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求及理由不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百一十八条之规定及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费9450元，由上诉人云南克罗克代建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 斌
审判员 姚 丹
审判员 古维贤
二〇一八年九月四日
书记员 黄秋茼