云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云23民终472号
上诉人（原审原告）：云南熙和房地产开发经营有限责任公司。
法定代表人刘芝珍，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王林，云南滇中律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：李祥，男，汉族。
上诉人云南熙和房地产开发经营有限责任公司（以下简称熙和房地产公司）因与被上诉人李祥商品房买卖合同纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2015）楚民初字第838号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年5月26日立案后，依法组成合议庭于2016年8月10日公开开庭审理了本案。上诉人熙和房地产公司的委托诉讼代理人王林到庭参加诉讼，被上诉人李祥经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
熙和房地产公司上诉请求：1、撤销（2015）楚民初字第838号判决第三项，改判解除上诉人与被上诉人签订的《商品房购销合同》，并判令被上诉人酌情支付上诉人违约金3万元；2、本案诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、根据民法的意思自治原则及本案实际情况，一审判决无视双方的意思表示，判决有欠考虑。根据一审庭审笔录和上诉方提供的证据《商品房购销合同补充协议》可知，被上诉人李祥于2011年12月7日与上诉人熙和地产公司签订的《合同补充协议》第十条第四款之规定“乙方如选择按揭贷款购房，因乙方违约未按期向银行还款，导致甲方承担连带责任的，甲方承担责任后有权向乙方追偿，并由乙方承担甲方实现债权的费用，如:诉讼费、律师费、保全费、执行费等。同时甲方有权将乙方的房屋另售以偿还贷款。”根据双方约定和本案的实际情况，乙方己违反了合同约定未按时还款迄今达到36个月，且经过上诉人多次催告被上诉人仍未履行按时归还银行按揭的义务;上述情况己达到“将房屋另售以偿还贷款”的条件，但是房屋另售的程序必须是通过人民法院的判决确定之后，通过楚雄市房管局变更相关登记才能实现。一审法院判决继续履行该《商品房购销合同》与法律规定不符，与事实情况不符。第二、根据民法的公平原则及本案的实际情况，一审判决有失公平。被上诉人无故不履行合同义务导致上诉人款项被银行扣减，按照一审判决的内容，违反合同约定的被上诉人一方只需要将相关款项归还上诉人即可，并没有任何损失，相反有获利，因为必须按月归还的银行按揭可以在以后的某一个时日内一次性归还给开发商，本已到期的债务可以无期限延长，且不用支付任何利息或其他损失。作为守约的一方，上诉人却要承担利息损失和相应的其他损失。这种“违约获得利益，守约获得惩罚”的判决精神在现实中也给上诉人造成极大困扰，又有其他三户业主不按时归还银行按揭，上诉人正在与之积极协调之中，不排除随后通过诉讼途径解决。第三、从本案的实际情况看，一审判决不符合生活实际。从一审立案至今己经约1年，被上诉人李祥及其家属至今以各种理由拒不签收法院送达文书和其他法律文书，导致本案一再采用公告方式送达。即使按照一审法院的判决，到了执行阶段，被上诉人李祥依然会拒不出面，逃避应当承担的义务。那么法院执行部门也无法找到李祥要求执行，一审判决只是一纸空文，执行难度极大。另外，一审判决所确定的被上诉人李祥付款给上诉人的按揭款数额为43483.97元，时间为2012年10月至2014年12月。上诉人一直被银行强行扣除李祥应付按揭款，如果此笔损失依然需要通过诉讼来解决的话，增加了上诉人的诉累，浪费了法院的审判资源。原审判决有欠考虑。综上所述，请求人民法院依法查明事实，依法改判。
被上诉人李祥未到庭参加诉讼，也未向本庭提交书面答辩意见。
熙和房地产公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的合同编号为XH-5-3-602号《商品房购销合同》;2、由李祥支付熙和房地产公司代为向楚雄市农村信用合作联社鹿城信用社偿还的按揭贷款43483.97元，实际金额计算至合同解除之日止；3、由李祥支付熙和房地产公司违约金76032.50元(其中:未付款违约金50元×60天=3000元、1115天×355000元×0.01%=39582.50元，逾期接房违约金30元×1115天=33450元)，实际金额计算至合同解除之日止；4、由李祥支付熙和房地产公司律师费6500元；5、案件诉讼费由李祥承担。
一审法院认定事实：2011年12月27日，熙和房地产公司与李祥签订了《商品房购销合同》和《合同补充协议》。合同约定李祥向熙和房地产公司购买位于楚雄市老城区西小山路与环城西路交叉口处熙和名筑第5幢3单元6层602号商品房，建筑面积133.4㎡，单价3805.31元/㎡，总金额507628元。合同签订后，李祥支付首付款152628元，并向楚雄市农村信用合作联社鹿城信用社办理了银行按揭业务，熙和房地产公司作为保证人。在合同履行过程中，李祥未向楚雄市农村信用合作联社鹿城信用社归还2012年10月至2014年12月期间按揭贷款43483.97元。因熙和房地产公司是李祥贷款的保证人，故楚雄市农村信用合作联社鹿城信用社扣除熙和房地产公司在银行的保证金43483.97元用于归还李祥的按揭贷款。现李祥未将此款归还给熙和房地产公司。原审法院认为，熙和房地产公司与李祥签订的购房合同系双方当事人的真实意思表示，双方应按合同约定履行。对于熙和房地产公司要求解除双方签订的购房合同的诉讼请求，因熙和房地产公司已经收到李祥支付的首付款和按揭的房屋贷款，李祥的合同义务已经履行完毕，故对熙和房地产公司要求解除合同的诉讼请求原审法院不予支持。熙和房地产公司要求李祥支付熙和房地产公司代为支付的按揭贷款43483.97元的诉讼请求符合法律规定，且双方在合同中对于律师费等费用进行了约定，故应予支持；本案中，因熙和房地产公司承担的是贷款担保责任，其已经收到了李祥的贷款，对熙和房地产公司要求李祥支付未付款违约金的诉请，不符合法律规定，不予支持；熙和房地产公司要求李祥支付逾期接房违约金的诉讼请求属于另外的法律关系，在本案中不予处理。李祥经本院合法传唤未到庭应诉亦未提交相应证据，应承担由此产生的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由李祥支付云南熙和房地产开发经营有限责任公司代为支付的按揭贷款43483.97元（2012年10月至2014年12月）；二、由李祥支付云南熙和房地产开发经营有限责任公司律师代理费6500元；三、驳回云南熙和房地产开发经营有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费2820元，由云南熙和房地产开发经营有限责任公司承担1701元（已交），由李祥承担1119元（未交）；公告费500元，由李祥承担。以上应由李祥承担的执行款项，限于判决生效后五日内一次性付清，款交一审法院。
二审庭审中，熙和房地产公司对原审认定的事实无异议。对原审认定事实，本院予以确认。
二审庭审中，熙和房地产公司向本庭提交李祥的贷款明细表一份，欲证明熙和房地产公司还在继续替李祥偿还贷款的事实。该份证据真实、合法，本院予以采信。
二审中，经审查，李祥于2012年2月24日向楚雄市农村信用合作联社鹿城信用社贷款203000元，期限20年，李祥于2012年3月24日开始还款，还至2012年9月，其间共归还贷款本息11670.05元(其中:本金2535.58元，利息9134.47元)，2012年10月起李祥未还款，根据开发商云南熙和房地产开发经营有限责任公司与该行签订的《按揭贷款业务合作协议》的相关约定，熙和房地产公司自2012年10月起履行阶段性担保责任，从保证金账户上按月扣收李祥贷款本息，至2016年7月，熙和房地产公司归还贷款本息66638.4元（其中本金16424.61元，利息50146.36元，罚息67.43元），李祥尚欠该行按揭贷款本金184039.81元。
归纳上诉人的诉讼主张，本案争议的焦点是：1、熙和房地产公司与李祥签订的合同编号为XH-5-3-602号《商品房购销合同》是否应予解除？2、李祥是否应该支付熙和房地产公司违约金3万元及双方的权利义务如何处理？
针对焦点1，本院认为，熙和房地产公司与李祥签订《商品房购销合同》后又签订了《合同补充协议》，协议第十条第四项约定：“乙方如选择按揭贷款购房，因乙方违约未按期向银行还款，导致甲方承担连带责任的，甲方在承担责任后有权向乙方追偿，并由乙方承担甲方实现债权的费用，如诉讼费、律师费、保全费、执行费等。同时甲方有权将乙方的房屋另售以偿还贷款”，本案中，李祥未履行按期向银行还款的义务，导致熙和房地产公司履行了担保责任，由其代替李祥向银行偿还了贷款，按双方签订的《合同补充协议》的约定，双方就解除合同的条件意思表示一致，按照《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”，从本案具体情况看，解除合同的条件已成就，熙和房地产公司有权按照协议约定行使合同解除权。
针对焦点2，本院认为，双方签订的商品房购销合同解除后，违约金条款即归于无效，并且违约金与法定损害赔偿金只能选择主张，不能一并主张，熙和房地产公司在诉讼中已就解除合同后产生的损害进行了主张，故李祥不应向熙和房地产公司支付违约金。按照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，在诉讼中，熙和房地产公司表示愿意代替李祥向银行履行2012年9月24日以后的银行贷款本金和利息的还款义务，该意思表示属于当事人自愿对其权利义务的处分，并未违反法律的规定，本院予以确认。李祥于2012年3月24日起至2012年9月24日，偿还的贷款本息为11670.05元（其中:本金2535.58元，利息9134.47元），熙和房地产公司在诉讼中陈述其应向李祥返还本金2535.58元，利息9134.47元由李祥承担，自2012年10月起履行阶段性担保责任，从保证金账户上按月扣收李祥贷款本息。从2012年10月起至此2016年7月，熙和房地产公司代替李祥归还贷款本息66638.4元（其中：本金16424.61元，利息50146.36元，罚息67.43元），本金16424.61元由熙和房地产公司自愿承担，利息50146.36元由李祥承担。熙和房地产公司的上述意思表示属于合同解除后双方的权利义务即终止后返还原物的行为，未违反法律的规定，由李祥承担贷款产生的利息属于李祥违约后产生的法定损害赔偿金，由李祥承担符合法律的规定，本院予以确认。李祥支付的房屋首付款，应由熙和房地产公司向李祥返还。李祥在一审判决后对承担熙和房地产公司支付的律师费未提出上诉，故本院予以确认。
综上所述，上诉人熙和房地产公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，并报经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持云南省楚雄市人民法院（2015）楚民初字第838号民事判决第二项“由李祥支付云南熙和房地产开发经营有限责任公司律师代理费6500元”；
二、撤销云南省楚雄市人民法院（2015）楚民初字第838号民事判决第一项“由李祥支付云南熙和房地产开发经营有限责任公司代为支付的按揭贷款43483.97元（2012年10月至2014年12月）”和第三项“驳回云南熙和房地产开发经营有限责任公司的其他诉讼请求”；
三、解除云南熙和房地产开发经营有限责任公司与李祥签订的合同编号为XH-5-3-602号《商品房购销合同》；
四、由云南熙和房地产开发经营有限责任公司向李祥退还房屋首付款152628元；
五、由云南熙和房地产开发经营有限责任公司向李祥返还其向银行贷款的本金2535.58元；
六、由李祥向云南熙和房地产开发经营有限责任公司支付贷款利息50146.36元；
七、由云南熙和房地产开发经营有限责任公司代替李祥向楚雄市农村信用合作联社鹿城信用社履行2016年8月1日之后李祥应偿还剩余贷款的本金及利息；
八、驳回云南熙和房地产开发经营有限责任公司的其他诉讼请求。
以上应履行款项，限本判决生效后三十日内履行完毕。
一审案件受理费2820元，二审案件受理费550元，合计3370元，由上诉人云南熙和房地产开发经营有限责任公司承担1685元，由李祥承担1685元。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
审判长 孙 明
审判员 李佳岭
审判员 殷 肖
二〇一六年九月二十七日
书记员 张 丽