广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤06民终8373号
上诉人（原审被告）：佛山市中准博弈管理咨询有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人：叶秀娟。
委托诉讼代理人：易淑平，男，汉族，1973年6月12日出生，住广东省佛山市禅城区，系该司职员。
被上诉人（原审原告）：佛山安普泽生物医药股份有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：梁惠卿。
委托诉讼代理人：龙伟文，广东大润律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴奕，广东大润律师事务所实习律师。
上诉人佛山市中准博弈管理咨询有限公司（以下简称中准公司）因与被上诉人佛山安普泽生物医药股份有限公司（以下简称安普泽公司）服务合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初5349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
安普泽公司向一审法院起诉请求：1.确认安普泽公司与中准公司签订的《融资顾问及市值管理服务协议》于2016年5月16日终止；2.中准公司向安普泽公司返还安普泽公司预付的融资顾问启动费200000元及利息（利息以200000元为基数自2016年5月16日起按银行同期贷款利率计算至实际清偿之日至，暂计至2018年3月23日为17865.28元，合计暂为217865.28元）；3.中准公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院查明：2016年2月15日，安普泽公司作为甲方与佛山市××品牌管理有限公司（以下简称××公司）作为乙方签订《融资顾问及市值管理服务协议》一份，约定：1.乙方为甲方提供债权、股权等融资中介服务或策划渠道融资等融资方式，并就融资活动协助甲方展开商务谈判，安排签订融资协议，监督资金到账，解决甲方的融资需求的服务；2.乙方帮助甲方实现融资目标，融资标的额共计2000万元，启动融资项目时由甲方预付融资标的额1%作为融资启动费给乙方，融资资金到账后三日内，甲方支付全部融资顾问费（扣除启动费）以现金的方式给乙方，三十日内将实际融资总额对应的原始股变更登记在乙方名下，若融资资金分批到账的，则分批支付；3.服务时间：从启动融资项目起3个月内（春节假期15天不计算入内）；4.甲方如果与乙方推荐的资金方签署确定融资交易的协议或其他相同性质的文件（包括但不限于出资协议、投资协议、融资协议等）的，以及资金方同意融资给甲方，并只需收取年利息为8-12%的，质押股权比例不超过40%的，则无论最终甲方是否接受该笔融资，或年利息超过12%而甲方自愿接受该条件的，均视为乙方融资服务成功；5.如因乙方的原因在约定的服务时间内融资不成功的，则乙方将融资启动费（不含利息）全额退还给甲方，本协议自动终止。2016年2月18日，安普泽公司向××公司支付了20万元的融资启动费。××公司于2016年7月6日通过工商登记将公司名称变更为中准公司。
另查明，中准公司于2018年4月25日收到法院寄送的包括民事起诉状在内的起诉材料。
一审法院认为：根据双方的上述协议约定，启动融资项目日为安普泽公司预付融资标的额1%即20万元作为融资启动费给中准公司，而在2016年2月18日安普泽公司向××公司支付了20万元的融资启动费，故该日应为启动融资项目日。中准公司辩解其已为安普泽公司融资成功，但未能提供充分、有效的证据证明，故法院对其辩解不予采信。因此，安普泽公司请求确认解除《融资顾问及市值管理服务协议》，符合双方约定，法院予以支持，但根据支付融资启动费的时间计算，最早可解除的时间应为2016年5月18日，安普泽公司并未提供证据证明其已通知中准公司解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”而中准公司于2018年4月25日收到法院寄送的包括民事起诉状在内的起诉材料，故法院认定上述协议已于2018年4月25日解除，安普泽公司请求确认于2016年5月16日解除上述协议，缺乏事实依据，法院不予支持。中准公司未能按照约定的服务时间为安普泽公司成功融资，故安普泽公司请求其返还融资启动费20万元，符合约定，法院予以支持，同时，中准公司应支付以该款项为本金从2018年4月26日起至实际付清款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息予安普泽公司。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认安普泽公司与中准公司于2016年2月15日签订的《融资顾问及市值管理服务协议》自2018年4月25日起解除；二、中准公司应于判决发生法律效力之日起十日内返还融资启动费20万元及以该款项为本金从2018年4月26日起至实际付清款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息予安普泽公司；三、驳回安普泽公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4567.98元，减半收取计2283.99元，由安普泽公司负担110元，中准公司负担2173.99元。
中准公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判协议继续有效；2.撤销一审判决第二项，改判安普泽公司相关诉请不符合协议约定，中准公司无需退还融资启动费；3、本案一、二审案件诉讼费用由安普泽公司承担。
事实和理由：一审判决认定事实错误、程序违法、适用法律不当。
一、一审法院认定中准公司返还安普泽公司融资启动费的理由与双方协议约定条款不符，属认定事实不清。
（一）根据双方签订的《融资顾问及市值服务协议》第二条第1.4款的约定，中准公司在签订《融资顾问及市值管理服务协议》后积极履行协议约定的义务和责任，并无过错导致安普泽公司融资不成功。
1.中准公司与安普泽公司的财务总监陈某怡经过多次接触磋商，于2016年2月15日签订《融资顾问及市值服务协议》。协议分两部分，包括融资和市值管理，并约定安普泽公司融资成功后再启动市值管理服务。该协议生效后，中准公司于2016年2月下旬安排了中国银行××支行（以下简称××中行）与安普泽公司对接。××中行的相关工作人员到安普泽公司考察后，初审判断可以向安普泽公司贷款，要求安普泽公司向××中行提交相关材料。在××中行为安普泽公司设计了融资方案向中行省行提交申请后，经中行省行调查发现安普泽公司半年前曾向中国银行YY支行（简称YY中行）申请过贷款未获批准，故安普泽公司锁定在YY中行。根据银行内部规则，如果需要换××中行为安普泽公司发放贷款，需要YY中行释放安普泽公司给××中行方可操作。因此中准公司告知安普泽公司，要求安普泽公司通知YY中行释放客户给××中行，但是安普泽公司见融资的方案可行后，为了不支付融资服务费给中准公司，不但没有向YY中行提出申请，反而要YY中行用××中行所提的融资方案进行操作，要中准公司等待YY中行融资结果。中准公司多次提醒，如果该方案经YY中行申报未能获得批准，则后面××中行也不能再操作，将损害双方利益。但安普泽公司为节省融资顾问费，依然我行我素，并声称YY中行答应于2016年4月10日前能帮到安普泽公司批得贷款，也承诺如果YY中行未能为安普泽公司融资的，耽误的时间责任由安普泽公司负责，协议延续继续执行。2016年4月底，安普泽公司在YY中行的融资宣告失败。中准公司为了诚意合作，尽快帮助安普泽公司解决资金困境，与安普泽公司达成共识，延期融资协议，又为安普泽公司对接了佛山市SS创融企业信息咨询管理有限公司（以下简称SS公司），为其继续进行融资。安普泽公司与SS公司对接后，为了不支付融资服务费给中准公司，私下与SS公司协商并签订了融资协议。期间，安普泽公司故意以各种理由和借口拖延中准公司为其提供服务，其目的是为了等待SS公司为其融资。
2.安普泽公司于2016年8月4日在ZZ农村商业合作联社以股权质押及设备抵押的方式获得贷款。在中准公司服务的有效期内，安普泽公司成功融资。
以上事实证明，中准公司积极履行协议约定的义务和责任，并无过错导致安普泽公司融资不成功，而安普泽公司在2016年8月已成功融资。根据双方签订《融资顾问及市值服务协议》第二条第1.4款的约定，安普泽公司要求中准公司退还融资启动费的条件不成立，故中准公司无需向安普泽公司退还融资启动费。一审法院忽略“如因乙方原因在约定服务时间融资不成功的”这一约定事实，明显属认定事实不清。
（二）在协议有效期内，安普泽公司为了不支付融资服务费及原始股权给中准公司，恶意违反协议约定，私下与中准公司推荐的SS公司签订协议，对此安普泽公司已承认该事实。SS公司总经理黄某枫也承认与安普泽公司私下签订融资协议。以上事实证明，安普泽公司违反双方签订的《融资顾问及市值服务协议》第二条第1.5款中“甲方在乙方提供融资服务期间及终止协议三年内，不得私下与乙方的资金方进行协商、谈判，否则私下以任何名义达成协议，甲方不仅应向乙方支付协议约定的融资服务费，还应按照融资金额的5%向乙方支付违约金”的约定，应承担违约责任。一审法院未将上述条款事实进行确认，也没有查明安普泽公司违约的事实，属认定事实不清。
二、一审法院对证据认定错误。本案中，安普泽公司未能提供任何证据证实因中准公司的原因致其融资不成功，而事实是安普泽公司已融资成功。一审法院在安普泽公司没有提供任何证据佐证其诉请的情况下，要求中准公司提供证据，并做出与事实情况完全相背的判决，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条的有关规定，属认定证据错误。
三、一审法院程序违法。与安普泽公司的业务是由中准公司总经理负责，也是单位内唯一知情人，因此中准公司已委托其作为诉讼代表全权代理诉讼，保管相关证据材料的原件，并向一审法院提交了授权委托书及身份证明。开庭当日，由于突发事件，中准公司总经理还在湖南出差，不能按时出庭及提交证据，中准公司在开庭前已多次向一审法院提出电话申请和书面申请请求延期开庭及举证，但一审法院拒绝中准公司的申请，并在开庭后也不向中准公司要求补交证据进行审查，并以中准公司未能提供更多证明材料原件为由不采信中准公司提供的证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条规定，因中准公司的委托代理人是本案的重要及唯一知情人，其因故未能到庭，一审法院不予受理中准公司的延期开庭申请，没有充分保证中准公司的诉讼权利，影响案件正确判决，程序违法。
安普泽公司答辩称：一、针对上诉事由第一点。一审已查明事实，依据合同约定中准公司应返还安普泽公司支付融资启动费的本息。中准公司上诉称已履行合同的陈述是虚假陈述。
二、针对上诉事由第二点。无论该项贷款是否存在，均无证据证明中准公司与此贷款有关系。原审认定事实清楚。中准公司认为安普泽公司与SS公司私下签订融资协议，缺乏事实依据。中准公司认为原审证据认定错误，是曲解证据规则。安普泽公司没有提供证据证明是中准公司的原因导致无法贷款。否定性证据是任一方当事人均无法提供的。
三、针对上诉事由第三点。中准公司该上诉理由是将实体问题放在程序上处理，是错误的。中准公司认为原审适用法律错误，但没有指出具体的错误。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
中准公司在二审期间向本院提交新的证据：
1.录音光盘及录音文字摘要，拟证明SS公司总经理(中准公司的资金方)亲口承认与安普泽公司私下签订了协议，佐证安普泽公司的财务总监在与中准公司员工微信沟通时以微信文字形式承认私下与SS公司签订协议（第一次的微信聊天记录一审时已经提交），双方均承认私下签订了协议；证明安普泽公司违反双方签订的服务协议第二条第一点第五款的规定；
2.通话记录、车票，拟证明中准公司开庭当日与一审多次沟通，中准公司代理人因突发事情未能按时到庭，申请延期开庭，并由中准公司法定代表人将延期开庭申请交到法院，但一审拒绝中准公司申请，未能保证中准公司的诉讼权利，影响案件判断，并且在开庭后未要求中准公司补交证据，一审程序违法。本案由中准公司代理人全权负责，相关证据材料在代理人手中。
经质证，安普泽公司认为，对证据1的真实性、合法性、关联性不予确认，录音无法证明黄某枫的身份，无法证实签订何种协议，无法证实SS公司与安普泽公司私下签订协议。即使当庭播放了录音，录音内容不清楚，与文字摘要不对应。对证据2的真实性、合法性、关联性不予确认，表明当时中准公司能与一审沟通，不存在任何不能参与开庭的情况，一审核查过出庭人员有授权，出庭人员是中准公司的法定代表人，原审程序没有错误。证据2中的车票，无法证明程序违法。对上述证据的认证意见，详见下文“本院认为”部分。
安普泽公司在二审期间没有向本院提交新的证据。
一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，综合双方诉辩意见，本案二审争议焦点是：安普泽公司能否要求中准公司返还融资启动费20万元。
经审查，案涉《融资顾问及市值管理服务协议》是双方真实意思表示，且未违反法律法规强制性规定，合法有效，双方应依照约定行使权利履行义务。根据上述协议的约定，安普泽公司预付融资启动费，则中准公司负有在启动融资项目3个月内为安普泽公司提供融资服务的合同义务。现安普泽公司于2016年2月18日依约向中准公司支付了20万元作为融资启动费，但中准公司未能举证证实已为安普泽公司融资成功，因此，一审根据安普泽公司请求确认上述协议于中准公司收到案涉起诉状之日解除，并判令中准公司向安普泽公司返还融资启动费20万元及从协议解除次日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，并无不当，本院予以维持。中准公司上诉认为已经安排××中行与安普泽公司对接并由于安普泽公司原因导致融资不成功，后又安排SS公司为安普泽公司继续进行融资，但安普泽公司私下与SS公司签订融资协议，且已在中准公司的服务有效期内融资成功。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，中准公司认为安普泽公司融资成功是基于其提供的服务，依法负有相应的举证责任。中准公司仅以在公开融资登记平台可以查询安普泽公司的融资记录为由，主张其为安普泽公司提供了融资服务，依据不足。中准公司亦未能举证证实其安排××中行为安普泽公司融资，故依法应承担举证不能的不利后果。另，中准公司未能举证佐证其举示的录音中谈话人员身份及录音所涉协议的内容与本案存在关联性，现安普泽公司对该录音亦不予确认，因此，中准公司举示录音及相应的文字摘要不足以证明其主张。综上，中准公司上述上诉理由不成立，本院不予采纳。
至于一审程序问题。一审已于2018年4月25日向中准公司住所地邮寄送达传票，同时向安普泽公司送达了传票，因此，一审法院按照通知开庭时间进行开庭，程序合法。中准公司法定代表人亦到庭参与诉讼并进行了举证，因此，中准公司已依法行使其诉讼权利。中准公司以其代理人自身原因不能到庭为由主张一审程序违法，缺乏依据，故本院对其举示的车票、通话记录所要证明的内容不予采纳，并对其相应的上诉主张不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。中准公司上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人佛山市中准博弈管理咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 睿
审 判 员 李秀红
审 判 员 曾慧元
二〇一八年九月二十八日
法官助理 梁碧姬
书 记 员 邓斯敏