内蒙古自治区乌海市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）内03民终303号
上诉人（一审被告反诉原告）：内蒙古包头兴业集团有限股份公司。住所地内蒙古自治区包头市青山区富强路***号。
法定代表人：申玉虎，总经理。
委托诉讼代理人：史宇彤，男，汉族，1984年1月31日生，内蒙古包头兴业集团有限股份公司职工，现住包头市九原区兴胜三道沙河村甲03号。
委托诉讼代理人：谢晶，内蒙古道扬律师事务所律师。
上诉人（一审被告反诉原告）：赵海军，男，汉族，1964年4月4日生，个体，现住巴彦淖尔市。
被上诉人（一审原告反诉被告）：闫月青，男，汉族，1965年9月14日生，个体，现住乌兰察布市。
被上诉人（一审原告反诉被告）：闫换青，男，汉族，1968年8月12日生，个体，现住乌兰察布市。
上诉人内蒙古包头兴业集团有限股份公司、赵海军因与被上诉人闫月青、闫换青建设工程施工合同纠纷一案，不服乌海市乌达区人民法院（2017）内0304民初679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人内蒙古包头兴业集团有限股份公司的委托诉讼代理人史宇彤、谢晶，赵海军，被上诉人闫月青到庭参加诉讼。被上诉人闫换青经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现己审理终结。
内蒙古包头兴业集团有限股份公司的上诉请求：撤销（2017）内0304民初679号民事判决书中第一项判决，依法改判，驳回被上诉人闫月青、闫换青的诉讼请求。一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人闫月青、闫换青未形成建设工程施工合同关系，原审法院判决上诉人承担给付工程款的责任，无事实依据。2、被上诉人闫月青、闫换青在原审过程中没有提供直接证据证明其施工情况、已完工程量、工程交接证明、工程竣工验收证明、工程保修情况等，如不能提供证据应承担举证不能的后果。3、被上诉人闫月青、闫换青无施工资质，所形成的建筑工程施工合同属于无效合同，其无权以承包人身份主张工程款。4、被上诉人闫月青、闫换青如能证明其施工情况如其所述，那么在本案中他们的身份也仅为实际施工人，仅可以主张劳务工资和事实上已经发生的材料款的直接费用，该费用需要经过通过造价鉴定才能确定，被上诉人未申请造价鉴定，无法确定其可以依法申请的金额，应当承担举证不能的法律后果。5、原审法院认定”该工程已经经过保修期间”，没有证据证明这一说法，认定事实错误。6、建设工程合同工程款依法包含直接费用、工程建设税、间接费用、利润等，原审法院以《建设施工合同》中没有税金约定，认定本案工程款中不含税金，认定事实错误。7、上诉人并不欠付被上诉人赵海军的工程款。
闫月青辩称，一审法院作出的判决认定事实清楚，程序合法，判决正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。我们承揽的上诉人乌达区棚户区改造工程，该工程于2009年12月份完工，2010年年底交付使用，上诉人欠我们工程款80多万元，但是一审给我们判决的我们服判，我们承揽的包头兴业的工程，有结算表，关于资质问题，因我们已经将工程交付使用，现在在谈资质问题已经于事无补。
赵海军辩称，同意内蒙古包头兴业集团有限股份公司的上诉意见。
赵海军的上诉请求：撤销（2017）内0304民初679号民事判决书中第一项、第三项判决，依法改判，支持上诉人的上诉请求，驳回被上诉人闫月青、闫换青的诉讼请求。一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人闫月青、闫换青在处理劳务费问题时形成一份协议，但是该协议仅是劳务费的给付问题形成，不能用该协议最终确定被上诉人完成的工程量和工程验收、工程保修情况，原审法院认定事实错误。2、工程款中依法包含工程建设税、原审法院以工程建设施工合同中没有税金约定，驳回上诉人的诉请，认定事实错误。3、原审被告内蒙古包头兴业集团有限股份公司并未欠付上诉人工程款，原审法院认定事实错误。
闫月青辨称，一审法院作出的判决认定事实清楚，程序合法，判决正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
内蒙古包头兴业集团有限股份公司辩称：同意上诉人赵海军的上诉请求和理由，本工程目前为止还没有进行结算。税金和发票现在发包人已经通知包头兴业公司缴税并且开具发票，也将我们诉至法院，虽然现在尚未取得传票。
闫月青、闫换青一审的诉讼请求：请求判令：一、二被告支付原告工程款515939.35元+301095元=817034.35元；二、请求依法判令二被告支付原告工程款利息170259.54元；三、变更门窗等费用140000元。以上合计1127293.89元。被告互负连带责任，本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2008年的5月29日，5月8日，11月25日，被告包头兴业股份公司分别与乌达区棚户区居民搬迁工程改造项目部签订了”乌达区棚户区温馨家园住宅楼三标段，一标段”的建设工程施工合同和”调整造价的补充合同”,后被告包头兴业股份公司将以上工程内部承包给被告赵海军（反诉原告），被告赵海军（反诉原告）又将该工程交给二原告施工完成后，于2011年10月20日，因劳动争议一事，双方签字确认结算，不包含保修金（17438787元×5%=871939.35元）尚欠二原告179471元。此后被告赵海军又陆续支付原告435471元和另外两笔共计100000元。现尚欠保修金515939.35元。
一审法院认为，本案被告包头兴业股份公司将其承包的工程内部分包给无施工资质的自然人赵海军，赵海军又分包给不具有施工资质的自然人即二原告闫月青、闫换青。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，当事人之间的分包行为属无效合同行为。合同虽然无效，但二原告闫月青、闫换青对涉案工程实际进行了施工并将工程交付使用，各方也未对工程质量提出异议，故按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，二原告有权请求支付相应的工程价款。关于工程价款计算依据，2011年10月20日，因劳动争议一事，赵海军与二原告签字确认的结算书面材料，系双方真实意思表示，该院予以确认，不包含保修金（17438787元×5%=871939.35元）尚欠二原告179471元。此后被告赵海军又陆续支付原告435471元和两笔共计100000元。现尚欠保修金515939.35元。施工合同于2009年底已经履行完毕，根据国务院《建筑工程质量管理条例》的相关规定，该工程已经经过保修期间，该保修金应当由被告赵海军给付二原告。二原告主张的利息，因双方违法分包属于无效合同行为，该主张该院不予支持。二原告主张的15#，13#增项部分，并未提供证据证明，且之后双方于2011年10月因劳动争议一事结算，故该主张该院不予采信。
被告赵海军（反诉原告）主张的税金问题，《建设施工合同》并没有相关税金等约定，被告赵海军（反诉原告）也未提供相关证据证明其主张，故该院不予支持。被告包头兴业股份公司主张的诉讼时效问题，二原告于2011年10月因劳动争议一事主张权利，结合涉及保修金延长给付时间，二原告主张并未超过诉讼时效，故被告包头兴业股份公司的该项主张该院不予采信。被告赵海军分包的工程款项并未给付完毕，被告包头兴业股份公司尚欠被告赵海军工程款未结算清，其数额超出应付二原告的工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故被告包头兴业股份公司应当在欠款范围内支付二原告工程款。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决：一、由被告赵海军、内蒙古包头兴业集团股份有限公司共同给付原告闫月青、闫换青工程款515939.35元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告闫月青、闫换青的其他诉讼请求。三、驳回被告赵海军（反诉原告）的诉讼请求。案件受理费14946元，减半收取7473元，由被告赵海军、内蒙古包头兴业集团股份有限公司负担3420.23元，二原告内负担4052.77元。（二原告已预交）。反诉费5900元，由被告赵海军（反诉原告）负担。（被告赵海军已预交）。
二审中，上诉人内蒙古包头兴业集团有限股份公司提供乌达区居民改在项目部给发放的通知一份，证明该工程师含税工程，需要依法缴纳税金。发包方乌达棚户区项目部到现在为止对工程的保修金和部分工程款尚未支付，保修金的给付条件尚不成就。被上诉人闫月青对该证据不予认可，认为该工程不含税金，是保证性住房的廉租房，和项目部达成的协议就是不含税，如果含税这个工程是不会干的。赵海军对该证据予以认可。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人内蒙古包头兴业集团有限股份公司作为工程的承包人，其将工程内部承包于上诉人赵海军，赵海军又将工程部分承包给被上诉人闫换青、闫月青进行施工，被上诉人闫换青、闫月青作为实际施工人就上诉人所欠工程款有要求给付的权利。上诉人内蒙古包头兴业集团有限股份公司及上诉人赵海军应对欠付工程款承担相应的责任，工程款数额的问题有上诉人赵海军与被上诉人闫换青、闫月青之间所签订的协议确定为515939.35元，本院予以确认。关于上诉人所提税金问题，如有证据可另案向被上诉人追偿。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计25602.84元，由上诉人内蒙古包头兴业集团有限股份公司负担8959.39元。由上诉人赵海军负担16643.45元。
本判决为终审判决。
审判长董佩兰
审判员韩小东
审判员高美兰
二〇一八年七月十二日
书记员林梦婕