山东省潍坊市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）潍刑二终字第185号
原公诉机关青州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）崔好明。2013年5月29日因涉嫌犯受贿罪、贪污罪被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现在押。
青州市人民法院审理青州市人民检察院指控原审被告人崔好明犯贪污罪、受贿罪一案，于二〇一三年十一月二十五日作出（2013）青刑初字第396号刑事判决，认定被告人崔好明犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，决定执行有期徒刑十一年；追缴被告人崔好明犯罪所得赃款人民币35.55万元。宣判后，青州市人民检察院不服，提出抗诉；原审被告人崔好明不服，提出上诉。本院于二〇一四年三月十四日作出（2014）潍刑二终字第1号刑事裁定，撤销原判，发回重审。青州市人民法院于二〇一四年九月三十日作出（2014）青刑重字第3号刑事判决。原审被告人崔好明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷审查，提审上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、关于青州市水利建筑总公司的情况
青州市水利建筑总公司前身是成立于1990年的青州市水利建筑工程公司，1994年以此为基础成立青州市水利建筑总公司，系国有事业单位青州市仁河水库管理局下属全民所有制企业。
1998年初，山东省水利厅要求青州市仁河水库管理局对其下属的青州市水利建筑总公司实行股份合作制改革试点。仁河水库管理局局长等人经实地考察，认为青州市水利建筑总公司不适合股份合作制改革，但为应付山东省水利厅的试点改制要求，而于1998年3月5日下发了《关于对水利建筑总公司改为股份合作制企业的批复》并制定了相应的公司章程讨论稿等有关公司股份制改革的材料，企业发行记名式股权证。批复下发之后，青州市水利建筑总公司没有就改制问题提交青州市国有资产管理局、青州市工商行政管理局等主管部门研究，对公司职工自愿交纳的股金作为集资处理，前期按照月息3%按月发放给职工，后期按照月息1．5%按月发放给职工，亦有部分职工自由退资或者交纳集资。
2011年5月，青州市国有资产管理局投资5000万元对青州市水利建筑总公司进行了增资变更登记，使得青州市水利建筑总公司的投资主体由青州市仁河水库管理局单一主体变更为青州市仁河水库管理局和青州市国有资产管理局两个主体，注册资本增至人民币1亿元，公司性质为全民所有制企业。
2011年6月26日，青州市水利建筑总公司部分职工持1998年3月5日青州市仁河水库管理局《关于对水利建筑总公司改制为股份合作制企业的批复》，要求把青州市水利建筑总公司改制为股份合作制企业，因青州市水利局答复公司仍为国有企业，引发部分职工上访。
2011年12月，青州市水利建筑总公司部分职工其中包括崔好明联名签字，对仁河水库管理局提出要求，以“青州市水利建筑总公司前期已经改制了”为由，要求召开股东大会，选举成立董事会、监事会。当时因青州市水利建筑总公司形式混乱，为稳定当时局面，仁河水库管理局派人参加了会议，他们这部分人员召开了股东大会，选举了董事会、监事会，但该股东大会并没有起草制定任何股份制公司章程，也没有上报青州市国有资产管理局、工商局备案。
二、关于被告人崔好明的任职情况
1992年6月至2009年7月，被告人崔好明由青州市建筑有限公司招录为农民制合同工，但工作在青州市水利建筑总公司，2009年8月其人事关系由青州市建筑有限公司调入青州市水利建筑总公司，2006年3月任青州市水利建筑总公司工程科科长，2007年2月10日到公司大项目办公室工作，但继续代理工程科科长，直至2012年6月任总经理助理止，享受公司中层干部待遇，期间，根据公司项目需要安排其担任某些项目管理责任人，监督工程安全、质量和进度等事项。2011年5月，其被安排到邹平治砂池项目工地全面负责管理工程安全、进度、质量、原材料采购等事项。
2012年6月至2013年3月，崔好明任青州市水利建筑总公司总经理助理，2013年4月后不再担任公司职务。
三、关于被告人崔好明犯罪事实与证据的情况
（一）受贿
1、2011年12月，被告人崔好明利用担任青州市水利建筑总公司邹平县沉砂池改造工程项目部经理职务之便，非法收受邹平县魏桥创业集团下属的邹平台子供水有限公司经理常某某人民币现金50000元，帮助加快沉砂池改造工程项目进度；2013年春节前，又利用职务之便非法收受施工队负责人何某某人民币现金10000元，为何某某在工程中关系协调、工程款拨付等方面提供关照。
2、2012年4月，被告人崔好明代表青州市水利建筑总公司参加滨州北海新材料有限公司管道安装工程投标。青州市水利建筑总公司中标后，该工程由个体施工队负责施工，青州市水利建筑总公司提取管理费，崔好明利用职务之便向施工队负责人杨某某索要了人民币现金50000元；同年7月，被告人崔好明又以项目部处理费用为名，向工程施工队负责人杨某某、何某某索要了人民币现金20000元。
（二）贪污
2011年5月，被告人崔好明在担任青州市水利建筑总公司邹平县沉砂池改造工程项目部经理期间，利用职务便利，私自以青州市水利建筑总公司名义与邹平县沉砂池改造工程办公室签订施工协议，承揽部分新增工程，并在协议中加盖邹平县沉砂池改造工程项目经理部公章。后被告人崔好明将该新增工程交给个体施工队负责人杨某某施工，并将青州市水利建筑总公司所有的原材料、机械等私自提供给该工程使用。竣工后，杨某某领取新增工程款335599.70元、63924.94元，在扣除自己施工队费用后，于2012年1月14日、10月17日按照崔好明的要求将其中的18．55万元、4万元两笔共计22.55万元转入崔好明及其指定的其妻杨某甲的银行账户，由崔好明据为己有。
原审判决认定的证据除被告人崔好明的供述与辩解外，还有证人常某某、宋某某、崔斌、杨某某、何某某、何佃友、李某某、孙某某、葛某、徐某某、郝某某等人的证言；破案经过、施工合同、拨付款明细表复印件、个人存款、取款凭证、银行查询、崔好明证明材料、青州市水利建筑总公司班子分工情况、崔好明任职通知、企业法人营业执照复印件、青州市水利建筑总公司文件、邹平县沉砂池工地项目部人员组成报告、法人授权委托书等书证。
原审法院认为，被告人崔好明系国家出资企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，以虚报冒领的手段，非法将本单位国有资产占为己有，其行为已构成贪污罪；利用职务便利，索取他人财物、非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，应当依法并罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十九条、第六十四条之规定，被告人崔好明犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币3万元；犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币3万元，决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产人民币6万元；追缴被告人崔好明犯罪所得赃款人民币35.55万元，其中对受贿所得人民币13万元依法予以没收上交国库，对贪污所得人民币22.55万元依法归还青州市水利建筑总公司。
宣判后，原审被告人崔好明不服，以“一审判决认定贪污、受贿的事实不清且定性不当，其不具有贪污、受贿罪的主体身份；原审判决量刑过重”为由，提出上诉。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
对于上诉人崔好明所提出的上诉理由，结合本案查明的事实和证据，本院综合评判如下：
1、关于青州市水利建筑总公司的性质问题
经查，青州市水利建筑总公司系国有事业单位青州市仁河水库管理局的下属国有企业，1998年3月5日虽经主管部门批准进行股份制改革，公司也实际加入了个人股份，但未就改制事宜到青州市国有资产管理局备案，也没到工商局变更登记，对部分职工加入的个人股份这部分资金以公司集资形式体现，公司按照固定利率支付利息，而且职工能随意撤回出资或者交纳集资，说明公司并未进行股份制改革，且2011年5月又获青州市国有资产管理局投资5000万元，使得公司由青州市仁河水库管理局单一国有投资主体变更为双重国有投资主体，故青州市水利建筑总公司属于国家出资企业。
2、关于被告人崔好明的犯罪主体问题
经查，上诉人崔好明于2006年3月1日被青州市水利建筑总公司任命为工程科科长，2007年2月10日到公司大项目办公室工作，但因新任工程科长在外施工，无法就任，公司决定继续由崔好明临时代理工程科科长职务，直至2012年6月任总经理助理止，2012年6月至2013年3月任总经理助理，期间根据公司项目需要被安排担任某些项目管理责任人，监督工程安全、质量和进度等事项，其中2011年5月其被安排到邹平治砂池项目工地全面负责管理工程安全、进度、质量、原材料采购等事项。上诉人崔好明系经国家出资企业研究决定在国家出资企业中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。
3、关于本案的事实、定性问题
经查，国家工作人员利用职务上的便利，以非法手段占有公共用财物的，是贪污罪；索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。上诉人崔好明系国家出资企业中从事公务的国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人人民币现金7万元，非法收受他人人民币现金6万元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪；利用职务上的便利，以虚报冒领的手段，非法将本单位国有资产22.55万元占为已有，其行为构成贪污罪。本案上诉人崔好明受贿、贪污的事实清楚，证据确实、充分，应当以受贿罪、贪污罪定罪处罚。
4、关于本案的量刑问题
经查，受贿数额在10万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产；贪污数额在10万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。上诉人崔好明受贿数额13万元，且有索贿情节，依法应处十年以上有期徒刑，可以并处没收财产；贪污公款数额22.55万元，依法应处十年以上有期徒刑，可以并处没收财产。鉴于上诉人崔好明案发后拒不退赃，应酌情从重处罚。上诉人崔好明犯数罪，应当根据刑法第六十九条的规定，实行并罚。原审法院综合考虑本案被告人犯罪的动机、手段、犯罪的时间、地点、环境以及危害后果和犯罪后的态度和表现等因素，并且根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，所作出的判决罚当其罪，量刑不属过重。
综上所述，上诉人崔好明所提出的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
本院认为，上诉人崔好明系国家出资企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，以虚报冒领的手段，非法将本单位国有资产占为己有，其行为已构成贪污罪；利用职务便利，索取他人财物，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，应当依法并罚。上诉人崔好明所提出的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 崔德志
代理审判员 高 波
代理审判员 杨金华
二〇一五年一月十二日
书 记 员 高 萍