安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖02民终1113号
上诉人（原审原告）：芜湖新城房地产开发有限公司，住所地安徽省芜湖市三山区峨桥国际茶城乙7-9号。
法定代表人：张启刚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张仙强，安徽深蓝律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：繁昌县繁联建筑工程有限公司，住所地安徽省芜湖市繁昌县繁阳镇城关金峨路。
法定代表人：徐学好，该公司董事长。
委托诉讼代理人：戴衍卫，安徽海声律师事务所律师。
上诉人芜湖新城房地产开发有限公司（以下简称新城公司）因与被上诉人繁昌县繁联建筑工程有限公司（以下简称繁联公司）物权保护纠纷一案，不服安徽省芜湖市三山区人民法院于2018年3月26日作出的（2018）皖0208民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
新城公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持新城公司的全部诉讼请求；2、判令繁联公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决事实认定不清。丙7幢3号房屋是案外人张X燕为新城公司代持，实际产权仍属于新城公司，张X燕出具了证明予以证实；丙5幢5号房屋被繁联公司非法侵占并无权处分后，新城公司一直无法对其正常销售，因此该房屋的初始登记仍登记在新城公司名下，尚未办理分割产权登记，一审判决记载未查询到登记信息错误。新城公司对丁1幢3号和丁1幢10号房屋的实际占用人提起排除妨害诉讼后，一直未申请强制执行。现有证据足以证明，新城公司是丙5幢5号和丙7幢3号楼房屋的实际所有权人，繁联公司非法侵占并无权处分了上述房屋。二、一审适用法律错误。根据相关法律规定，新城公司作为物权人具有法律赋予的选择权，法院不应不加区分的任意剥夺物权人的选择权。本案中新城公司即是根据最高人民法院的司法观点提起对前无权占有人即繁联公司的返还原物诉讼，具有明确的法律依据，一审以“转移占有在客观上不可能”为由驳回新城公司的诉讼请求，要求新城公司另案诉讼现实际占有人，剥夺了上述司法观点赋予新城公司选择诉请对象的权利，属于适用法律错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法查明事实，维护新城公司的合法权益。
繁联公司答辩称：请求二审将双方当事人的权利义务关系明确后，依法作出正确判决。
新城公司向一审法院起诉请求：1.判令繁联公司向新城公司返还位于芜湖市三山区峨桥镇峨桥国际茶城的丁1幢3号-10号及丙5幢5号、丙7幢3号共10套房屋；2.判令繁联公司向新城公司赔偿前述10套房屋无权占用期间的损失(按15元/平方米/月的标准，自2002年11月10日计算实际付清之日止)。
一审法院认定事实：2000年8月8日，江苏溧阳建工集团公司承建由安徽峨桥国际茶城有限公司（以下简称峨桥茶城公司）开发的“中国峨桥国际茶城”工程，江苏溧阳建工集团公司在施工部分基础工程后因故终止了建设合同关系。后在繁昌县峨桥镇人民政府（以下简称峨桥镇政府）的协调下，繁昌县峨桥建筑工程有限责任公司（以下简称峨桥建筑公司）接收了江苏溧阳建工集团公司未完工程，并于2001年6月20日与峨桥茶城公司签订了《建设工程施工合同》，双方就“中国峨桥国际茶城”建设项目中的具体权利和义务进行了约定。2002年5月2日，峨桥建筑公司与峨桥茶城公司、峨桥镇政府三方签订《工程施工交付使用会谈记（纪）要》。该会谈纪要就涉案工程及资金安排作如下约定：1、峨桥建筑公司将现在已完全竣工房屋分批交付给峨桥茶城公司；……4、根据双方协商，建筑公司每交付一幢房屋给开发公司，开发公司支付建筑公司工程款二十万元整。并且在现在未销售出去的房屋中，选购二套房屋抵作工程款。该房屋在2002年6月10日前，开发公司不得对外销售，在6月10日前开发公司如果有资金兑付工程款，则作抵押的房屋交还给开发公司。若在6月10日后开发公司还没有资金兑付工程款，则建筑公司将所抵房屋抵付工程款，所抵房屋价格按相邻房屋一次性付款时的优惠价格抵偿给建筑公司，工程款不足部分双方再另行协商采取抵押措施……后峨桥茶城公司退出“中国峨桥国际茶城”建设项目的开发，其权利义务由新城公司承继。2001年9月24日，峨桥建筑公司更名为繁联公司。建设工程完成后，新城公司和繁联公司一直没有办理竣工验收手续。因新城公司拖欠工程款，繁联公司于2010年对新城公司提起民事诉讼，经芜湖市中级人民法院和安徽省高级人民法院多次开庭审理，安徽省高级人民法院于2017年作出（2016）皖民终563号民事判决，判令新城公司向繁联公司一次性支付工程款3737803.63元及逾期付款违约金。安徽省高级人民法院在（2016）皖民终563号民事判决中确认前述事实的同时，认定：1.繁联公司已于2010年7月26日向新城公司送达工程决算书，繁联公司施工的案涉工程竣工时间可视为2001年11月10日；2.繁联公司确曾扣留涉案工程中的10套商品房，其中2套用于峨桥镇政府征收安置，其余8套繁联公司于2005年前后转卖给了案外人，但未能办理产权证；3.在安徽省高级人民法院二审庭审中，新城公司和繁联公司均确认未就繁联公司扣留的10套房屋达成以房抵偿工程款的协议。本案庭审中，繁联公司确认扣留了丁1幢3号至丁1幢10号8套商品房，并全部自行转卖给案外人，同时否认扣留了丙5幢5号和丙7幢3号房屋。经查询，丙7幢3号房屋已由新城公司于2002年3月15日直接销售给案外人张X燕，并办理了房屋所有权证；丙5幢5号房屋未查询到登记信息。2009年4月7日，新城公司将扣留的丁1幢3号至丁1幢10号8套商品房办理了房产证，登记权利人为新城公司。2010年7月18日和2010年8月11日，新城公司以所有权人身份分别对丁1幢3号和丁1幢10号房屋实际占有人向本院提起排除妨害诉讼，要求实际占有人立即腾退非法占用的房屋，本院判决支持了新城公司的诉讼请求，后两案均进入强制执行程序。
一审法院认为：本案双方当事人争议的焦点有二：1.繁联公司是否扣留了丙5幢5号和丙7幢3号房屋；2.新城公司可否主张返还丁1幢3号至丁1幢10号房屋。关于第一个争议焦点，虽然安徽省高级人民法院（2016）皖民终563号民事判决确认了“繁联公司确曾扣留涉案工程中的10套商品房”，但该判决并未明确扣留10房屋的具体编号，亦未明确峨桥镇政府用于征收安置的2套房屋的权利来源。在峨桥茶城工程已经实际完工，且2002年10月10日应视为竣工验收合格之日的情况下，新城公司作为开发单位有义务对竣工房产接收管理，并行使相应的物业权利。现新城公司主张丙5幢5号和丙7幢3号房屋被繁联公司扣留，因缺乏相应证据证明，且有悖于业已查明的基本事实，本院不予采信。关于第二个争议焦点，繁联公司对于扣留丁1幢3号至丁1幢10号8套房屋并转卖他人的事实予以确认，但认为其扣留房屋行为系基于双方《工程施工交付使用会谈纪要》的约定和新城公司拖欠工程款的事实而作出，是双方协商抵债的结果，并非非法侵占。该院认为，根据安徽省高级人民法院生效判决已经认定的事实，双方均已确认并未就繁联公司扣留的房屋达成过以房抵偿工程款的协议，且新城公司事后对争议的8套房屋又自行办理了产权证书，以积极行为否定了向繁联公司让渡房屋权利的事实。故对该8套房屋，应依不动产登记认定新城公司为合法的所有权人。在没有合同依据或法律依据的情形下，繁联公司将丁1幢3号至丁1幢10号8套房屋转卖给他人，系新城公司财产的无权处分。新城公司作为8套房屋的登记权利人，可基于所有权人的身份行使排他的占有、使用、收益和处分权能，其主张返还原物，系要求实现自己所有权中的占有权能。2010年7月18日和2010年8月11日，新城公司分别对丁1幢3号和丁1幢10号房屋的实际占有人向该院提起排除妨害诉讼，要求实际占有人立即腾退非法占用的房屋，即属此例。本案中，繁联公司出售新城公司的房屋，虽系无权处分，但长期以来该公司并未实际占有和使用该房屋，起诉要求其转移占有在客观上也不可能实现。鉴于丁1幢3号至丁1幢10号房屋已经全部由案外人实际占有和使用，新城公司可基于物权的追及效力，直接向8套房屋的实际占有和使用人主张返还。而且，新城公司已经基于房屋所有权人的身份对丁1幢3号和丁1幢10号房屋的实际占有人提起过民事诉讼并胜诉。若其他6套房屋的实际占用人拒不返还，新城公司仍应通过排除妨害的民事诉讼实现自己的合法权利。综上，对新城公司要求繁联公司返还10套房屋并赔偿占用期间损失的诉讼请求，不予支持。该院根据《中华人民共和国物权法》第十四条、第三十四条、第三十七条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回芜湖新城房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费1150元，由芜湖新城房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，新城公司围绕上诉请求及理由提交了张X燕证言、身份证复印件。证明丙7幢3号房屋确实已于2002年3月15日备案给案外人张X燕，但该房屋是案外人张X燕为新城公司代持，实际产权仍属于新城公司。繁联公司质证称，对证据的真实性持有异议，该证据不能达到证明目的。本院认证认为，不动产权属证书是享有该不动产物权之公示证明，张X燕之证明，无其他证据予以佐证，且不影响本案的判决结果，故本院不予认定。本院二审审理期间查明，繁联公司因不服安徽省高院（2016）皖民终563号民事判决，向最高人民法院提起再审申请，最高人民法院（2018）最高法行申612号民事裁定书裁定驳回。本院查明的其他事实同一审。
本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案中繁联公司自认其确曾扣留了新城房地产公司的十套房屋，并将其中的丁1幢3号至丁1幢10号共计八套房屋于2005年前后转售他人。新城房地产公司主张繁联公司非法侵占了丙5幢5号和丙7幢3号房屋，缺乏证据支持，本院对其该项上诉主张予以驳回。最高人民法院（2018）最高法行申612号裁定书认定：“……，但根据繁联建筑公司所提交的其前身峨桥建筑公司与峨桥茶城公司、峨桥镇政府三方于2002年5月2日签订的《工程施工交付使用会谈记（纪）要》中‘所抵房屋价格按相邻房屋一次性付款时的优惠价格抵偿给建筑公司，工程款不足部分双方再另行协商采取抵押措施’的约定，以及繁联建筑公司曾扣留了涉案工程中的十套商品房并转卖其中八套给案外人的事实，可认定繁联建筑公司已就扣留的八套房屋获得收益，即繁联建筑公司获得并转卖八套房屋时，其未受偿的工程款相当于已受偿，其并未因工程款未受偿而产生实际损失，虽然新城房地产公司又擅自处分该房产，但经询问，繁联建筑公司自认买房人尚未向其主张退款。故，原审以繁联建筑公司2010年8月17日起诉主张工程款欠款之日计付欠付工程款违约金，符合本案实际。”依据上述最高人民法院生效的裁定书，虽然繁联公司与新城房地产公司未就十套房屋达成以房抵债的一致意见，但双方的事实抵偿行为形成了以房抵债的法律后果，且新城房地产公司亦因此减少了依合同约定应承担的违约损失。此后，新城房地产公司虽于2009年又将前述房屋中丁1幢3号至丁1幢10号八套房屋办理了房屋产权登记，并取得房屋产权证，但房屋产权证仅具有公示效力，房屋产权的归属应以基础法律关系为依据进行确认；对于双方至今未就抵扣的十套房屋最终价格达成一致的问题，双方应秉持诚信另行蹉商。
一审法院认定繁联公司将丁1幢3号至丁1幢10号八套房屋转卖给他人系对新城公司财产的无权处分，与最高人民法院业已生效的裁判文书认定的事实相悖，本院予以纠正。但原审判决结果本院予以认可。
综上所述，新城房地产公司之上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人芜湖新城房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁必勇
审 判 员 王桂珍
审 判 员 鲍 迪
二〇一八年十月二十三日
法官助理 后 伟
书 记 员 李 璇
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。