北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2018)京行终3673号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李硙，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）腾讯科技（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市福田区。
法定代表人马化腾，董事长。
委托代理人黄义彪，北京观永律师事务所律师。
委托代理人卢敏，北京观永律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院(2016)京73行初3203号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日受理本案后依法组成合议庭，并于2018年8月15日公开开庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人李硙，被上诉人腾讯科技（深圳）有限公司（简称腾讯公司）的委托代理人黄义彪、卢敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：2014年5月4日，腾讯公司向国家工商行政管理总局商标局(简称商标局)提出第14502527号“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”（声音商标）商标（简称申请商标）的注册申请，指定使用在第38类“电视播放；新闻社；信息传送；电话会议服务；提供在线论坛；计算机辅助信息和图像传送；提供互联网聊天室；在线贺卡传送；数字文件传送；电子邮件（截止）”服务上。
针对申请商标的注册申请，商标局于2015年8月11日作出商标驳回通知，依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十一条第一款第(三)项作出不予注册的决定，其理由为：申请商标由简单、普通的音调或旋律组成，使用在指定使用项目上缺乏显著性，不得作为商标注册。
腾讯公司对商标局作出的上述商标驳回通知不服，于法定期限内向商标评审委员会提出复审申请，并提交了下列证据：１、广东省深圳市前海公证处(简称前海公证处)作出的(2015)深前证字第009830号公证书(附光盘一张)，２、前海公证处作出的(2015)深前证字第009831-009835号公证书(各附光盘一张)，分别是对2009版本、2012版本、2013版本、2014版本、2015版本的QQ软件运行中有新消息传来时提示音的证据保全，3、前海公证处作出的(2015)深前证字第009836号公证书(附光盘一张)，系对2009版本、2012版本、2013版本、2014版本、2015版本QQ软件的数字签名证明，前述证据1-3显示，腾讯公司的QQ软件均使用申请商标作为新消息传来时的默认提示音；4、腾讯公司年报摘要；5、上海艾瑞市场咨询有限公司（简称艾瑞公司）发布的《中国即时通讯研究报告》(2003年-2006年)、《中国即时通讯行业发展报告》(2007-2008年、2008-2009年)、《中国即时通讯年度监测报告》(2010-2011年)、《中国即时通讯用户行为研究报告》(2010-2011年)、《中国即时通讯年度监测及用户行为研究报告》(2012-2013年)，其中包含腾讯公司QQ软件最早运行的版本与时间、腾讯公司的QQ软件作为“用户最常使用的即时通讯软件”之一于2003年-2008年在即时通讯软件市场中的占有率情况的统计、QQ软件在2009-2010年中国主要即时通讯软件用户偏好度的占比统计、QQ软件在2012-2013年度的覆盖人数统计等内容。
2016年4月18日，商标评审委员会作出商评字［2016］第0000035304号《关于第14502527号“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”（声音商标）商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）。该决定认为：申请商标为“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音，该声音较为简单，缺乏独创性，指定使用在电视播放、信息传送等服务项目上缺乏商标应有的显著特征，难以起到区分服务来源的作用，属于商标法第十一条第一款第(三)项所指的情形。腾讯公司提交的证据虽能证明其QQ软件享有知名度，但申请商标的声音仅为软件包含的标识某一功能的声音，在案证据不能证明申请商标经使用已起到区别服务来源的作用。综上，商标评审委员会依据商标法第十一条第一款第(三)项和第三十四条的规定，决定：申请商标的注册申请予以驳回。
腾讯公司不服被诉决定，于法定期限内提起行政诉讼。
在法定期限内，为证明被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，商标评审委员会向法院提交了下列证据：
1、申请商标档案，用以证明申请商标申请日期、指定使用服务等情况；
2、商标驳回通知书复印件，用以证明申请商标被商标局驳回的事实及具体驳回理由；
3、腾讯公司在评审程序中提交的复审申请书及证据复印件，用以证明被诉决定是针对其提出复审的事实、理由和请求作出的。
腾讯公司向法院提交了下列证据以支持其诉讼主张：
1、申请商标的音频文件(申请商标的声音样本)，用以证明申请商标的具体表现形式；
2、腾讯公司向商标局提交的商标注册申请书及申请商标的光谱表、频谱表、波形图，用以证明申请商标并非“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音的简单重复；
3、国家图书馆检索文献152篇，用以证明“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”即申请商标的声音已经进行了长期大量的使用且涉及的领域广泛，已经能够起到区分服务来源的作用，相关公众已经能够将申请商标与腾讯公司及其提供的服务建立对应关系；
4、腾讯公司2004年-2015年年报，其中对于每年的注册即时通信帐户、活跃帐户、最高同时在线帐户等数据均进行了统计，用以证明申请商标对应的即时通信软件的受众面极其广泛；
5、腾讯公司的QQ软件获得吉尼斯世界纪录“单一即时通信平台上最多人同时在线”称号的证书和相关报道，用以证明申请商标对应的即时通信软件受众范围极其广泛；
6、商标局于2009年4月24日作出的商标驰字［2009］第14号《关于认定“QQ”商标为驰名商标的批复》，认定腾讯公司的“QQ”商标在第38类上的信息传送、计算机终端通讯、提供与全球计算机网络的电讯联接服务上构成驰名商标，用以证明与申请商标相对应的在即时通讯服务上获准注册的“QQ”商标构成驰名商标，从而进一步印证申请商标受众范围极其广泛，已经能够起到区分服务来源的作用。
原审庭审中，腾讯公司还当庭播放了电视剧《第一次亲密接触》(2003年拍摄，2004年7月正式发行)中关于QQ软件在遇有新消息传来时申请商标“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”作为提示音的相关片段，并出示了Useit知识库对于“1999年至2015年QQ是如何一步步变形的”一文对QQ软件的版本升级进行的介绍及百度百科对于“QQ邮箱”的介绍。另外，腾讯公司还当庭播放了国内外获准注册的部分声音商标的声音样本、我国已获准注册及处于初审公告阶段的部分声音商标的声音样本以作参考。
质证过程中，针对商标评审委员会提交的证据，腾讯公司腾讯公司表示对其关联性、合法性、真实性均无异议，但认为前述证据不足以证明被诉决定认定事实清楚、适用法律正确。商标评审委员会对于腾讯公司在诉讼阶段提交的证据的关联性、合法性、真实性均无异议，但不认可腾讯公司提交的证据的证明作用。
北京知识产权法院认为：相对于传统类型的通过视觉识别的商标而言，声音商标为现行商标法规定的新类型商标，构成元素的差异，也导致了对于商标的识别方式除传统的视觉识别之外，增加了听觉识别的方式。对于声音商标是否具有显著性的判断，除应遵循对传统商标是否具有显著性的基本判断原理、标准与规则外，即应考虑指定使用的商品或服务、相关公众的认知习惯及指定使用商品或服务所属行业的实际情况等因素外，还应结合声音商标声音的时长及其构成元素的复杂性等因素，综合考察其整体在听觉感知上是否具有可起到识别作用的特定节奏、旋律、音效，从而对其可否起到区分商品或服务来源的作用作出判断。
具体到本案而言，考察申请商标是否属于被诉决定所认定的“较为简单”的情形，不能仅考虑其构成元素单一、整体持续的时间较短等因素，而应当综合考察申请商标整体在听觉感知上是否具有可起到识别作用的特定的节奏、旋律、音效。本案申请商标虽然仅由同一声音元素“嘀”音构成且整体持续时间较短，但申请商标包含六声“嘀”音，且每个“嘀”音音调较高、各“嘀”音之间的间隔时间短且呈连续状态，申请商标整体在听觉感知上形成比较明快、连续、短促的效果，具有特定的节奏、音效，且并非生活中所常见，因此，其并不属于被诉决定所认定的声音整体较为简单的情形。
一般情况下，声音商标需经长期使用才能取得显著特征。20世纪90年代后期是我国互联网发展迅猛的阶段，QQ软件自1999年2月即以OICQ软件的形式在我国互联网上开始使用。通过互联网实现即时通讯的模式变革对人们生活带来的冲击及作为QQ软件提供的消息传送这种最基本、最常用服务的新消息传来时的提示音，使得申请商标的声音在使用之初即对相关公众的听觉产生强烈的冲击力，从而使得其极易被相关公众所感知、记忆。
经过对腾讯公司证据的审查可以认定，申请商标已经由腾讯公司进行了长期、大量的使用。艾瑞公司发布的《中国即时通讯研究报告》等行业研究报告可以证明：腾讯公司的QQ软件前身OICQ于1999年2月开始使用，OICQ第一个测试版自使用两个月注册用户已达20多万，产品占整个内地中文即时通讯用户市场份额的80％以上;QQ软件作为“用户最常使用的即时通讯软件”之一自2003年至2010年每年均占有74%以上的市场份额；QQ软件在“2005年中国网络用户认为具有推荐价值的10个即时通讯软件”中排名首位；QQ软件在“2005年中国网络用户喜欢的十大即时通讯品牌”中排名首位；2010年中国移动即时通讯用户中，91.9％使用过手机QQ软件；2012-2013年度，QQ软件是腾讯公司历史最长的即时通讯软件，已进入平稳发展期，QQ软件在2013年5月覆盖人数达4.56亿人。腾讯公司2004年-2015年的公司年报系该公司每年对其公司当年运行情况进行的相关总结，并非刻意为本案诉讼制作，应予采信，前述年报对于QQ软件用户数据的统计显示：自2004年至2015年，注册即时通信帐户由3.697亿最高达至8.919亿，QQ软件的月活跃帐户在2015年达至8.531亿。2014年，QQ软件凭借最高同时在线人数达到2.102亿成为首个获得“单一即时通信平台上最多人同时在线”吉尼斯世界纪录荣誉的中文即时通信工具。2004年发行的电视剧《第一次亲密接触》中使用的即时通讯工具即是腾讯公司的QQ软件，其中新消息传来时使用的提示音即本案申请商标的声音。前海公证处作出的７份公证书可以证明，自QQ软件于1999年2月开始使用至申请商标申请日，申请商标均被腾讯公司设定为QQ软件运行程序中新消息传来时的默认提示音持续使用。腾讯公司提交的152篇国家图书馆检索文献显示：2005年至2015年，相关媒体均将“嘀嘀……”与腾讯公司的QQ软件相联系并将二者对应起来进行报道，QQ软件的使用范围涉及新闻出版、农业经济、民政工作、警察政务、税务等众多领域。而腾讯公司在2009年被认定为驰名的“QQ”商标所依托的信息传送、计算机终端通讯、提供与全球计算机网络的电讯联接服务的服务项目正是QQ软件所提供的基本服务项目。综合前述证据可以认定，申请商标所依附的QQ软件作为即时通讯软件持续使用的时间长、范围广泛、市场占比份额较大、使用群体所涉及的领域众多，随着QQ软件、“QQ”商标知名度的提升，申请商标作为QQ软件默认的新消息传来时的提示音已经与QQ软件之间形成了可相互指代的关系，申请商标的声音亦已经在即时通讯领域建立了较高的知名度，其识别性进一步增强，申请商标与QQ软件、腾讯公司之间已经建立了稳定的对应关系，申请商标在指定使用的“信息传送”服务项目上起到了商标应有的标识服务来源的功能。
在互联网行业中，通过提供增值服务或开发衍生产品、升级技术产品等商业模式以实现商业目的，是互联网企业的通常选择。本案中，结合腾讯公司提交的152篇国家图书馆检索文献、Useit知识库中“1999年至2015年QQ是如何一步步变形的”一文以及百度百科对于“QQ邮箱”的介绍等证据可以认定，自QQ软件进入市场后在申请商标申请日前，QQ软件先后增加了提供互联网聊天室、电子邮件、在线贺卡传送、数字文件传送、计算机辅助信息和图像传送、提供在线论坛、超级群聊天等服务项目，而超级群聊天服务与申请商标指定使用的电话会议服务在功能上完全相同。虽然前述服务项目并未使用申请商标的声音，但是前述服务项目与“信息传送”均属于QQ软件作为综合性即时通讯平台提供的服务，且申请商标的声音亦已经与QQ软件建立了对应关系，因此，申请商标使用在前述服务项目上亦具有显著性。另外，申请商标可注册的服务项目范围也应当与申请商标本身的知名度、影响力相适应。电视播放与新闻社服务与“信息传送”均属于国际分类第38类“电信”领域，且《类似商品和服务区分表》第38类特别注释“第三十八类主要包括至少能使二人之间通过感觉方式进行通讯的服务”，前述服务项目在功能、用途、服务对象等方面存在着比较紧密的联系。而且，互联网企业间的竞争实质上就是平台间的竞争，互联网企业为提升自身竞争力也会促进自身平台的产品结构创新、增加平台服务内容。对于腾讯公司而言，通过QQ软件综合性即时通讯服务平台提供电视播放、新闻服务项目也是其实际发展模式。另结合上述对于QQ软件知名度、“QQ”商标知名度、申请商标知名度及相互之间对应关系等方面的分析可以认定，申请商标指定使用在电视播放、新闻社服务项目上可以起到商标应有的标识服务来源的功能。
另外还需要指出的是，申请商标的声音虽系QQ软件在运行过程中新消息传来时的提示音，但该提示音系人为设定，亦非该软件运行过程中所必然带来的结果，不属于功能性声音。
基于上述分析可以认定，申请商标的声音整体上在其指定使用的服务项目上能够起到标识服务来源的功能，被诉决定认定其不具备显著性缺乏事实及法律依据，法院予以纠正。
综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)项、第(二)项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的被诉决定；二、商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决、维持被诉决定。其主要上诉理由是：申请商标主要由六声“嘀”音组成，且每个“嘀”音音色相同，“嘀”音间的间隔基本相同，申请商标的声音较为简单。由“嘀”音组成的声音常见于包含电子组件的相关产品的报警音或提示音，用于提示产品故障等情况，“嘀”音组成的声音为日常生活所常见，作为商标使用在电视播放、信息传送等服务上缺乏商标应有的显著性，难以起到区分服务来源的作用。另外，申请商标的声音仅为QQ软件包含的标示某一功能的声音，且在案证据不能证明申请商标经使用已具有区别服务来源的作用。
腾讯公司服从原审判决。
二审庭审过程中，商标评审委员会当庭提交了署名为“吴晓波著”的《腾讯传1998-2012》电子版部分页面打印件，用以证明本案申请商标的产生过程。上述证据材料不是商标评审委员会作出本案被诉决定时依据的证据，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，对该份证据材料本院不予采纳。
以上事实，有商标评审委员会当庭提交的证据材料在案佐证。
本院认为，商标法第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”
商标法是商标注册审查的基本法律依据，在商标注册申请的审查过程中，无论具体商标标志是由何种要素构成，只要其符合商标法第八条的规定，都应当采用相同的审查标准予以同等对待。尤其是在2013年商标法修改时，新法删除了商标构成要素必须属于“可视性标志”的原有要求，使得任何能够发挥商品或服务来源识别作用的标志都有可能作为商标获准注册，从而拓宽了商标类型的范畴，为今后更好地保护经营者的合法权益、维护市场竞争的良好秩序、保护消费者的合法权益提供了更大的可能。但与此同时，为了平等地对待不同商标注册需求的市场经营者、平等地保护已经获准注册的不同类型商标的商标权人，除非商标法有特殊规定，否则不应对声音商标以及今后可能出现的其他新类型商标作出特殊对待。
就本案而言，申请商标由连续的六声“嘀”音构成，各“嘀”音之间音色基本相同、时间间隔短促且基本相同，指定使用在第38类第38类“电视播放；新闻社；信息传送；电话会议服务；提供在线论坛；计算机辅助信息和图像传送；提供互联网聊天室；在线贺卡传送；数字文件传送；电子邮件”服务上。虽然申请商标构成要素的选取体现了腾讯公司的特定创意，但是，商标标志在其指定使用服务上是否具有显著特征，仍然需要结合相关公众的一般认知加以具体判断。具体而言，由于申请商标仅由单一而重复的“嘀”音构成，相关公众通常情况下不易将其作为区分商品或者服务来源的标志加以识别，申请商标属于商标法第十一条第一款第（三）项规定的缺乏显著特征的标志。原审法院和商标评审委员会在该问题上的观点一致，本院对此予以确认。商标评审委员会有关申请商标标志本身缺乏显著特征的上诉理由成立，本院对此予以支持。
特定的标志其本身在特定的商品或者服务上可能缺乏商标注册所需的显著特征，但是当其经过使用而能够发挥识别作用时，则可以根据商标法第十一条第二款的规定予以核准注册。由于这种显著特征的取得建立在使用的基础之上，因此，此类商标获准注册的商品或者服务范围，也应当以其实际使用的商品或者服务为限。通常情况下，不存在在一个商品或者服务项目上经过使用而取得显著特征的标志，即可仅因其在该商品或者服务上的使用行为，而在其他商品或者服务项目上当然获得显著特征。对于通过使用而取得显著特征的商标的审查，必须遵循“商品和服务项目特定化”之审查原则，避免显著特征使用取得认定过程中的泛化处理和以偏概全。
本案中，腾讯公司提供的证据能够证明申请商标“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音通过在QQ即时通讯软件上的长期持续使用，具备了识别服务来源的作用。原审判决认定申请商标在与QQ即时通讯软件相关的“信息传送、提供在线论坛、计算机辅助信息和图像传送、提供互联网聊天室、数字文件传送、在线贺卡传送、电子邮件”服务上具备了商标注册所需的显著特征并无不当，申请商标可以在上述服务项目上予以初步审定，本院对此予以确认。但是，申请商标并未在“电视播放、新闻社、电话会议服务”上实际使用，原审判决以“电话会议服务”与“超级群聊天”服务功能完全相同以及综合性即时通讯软件服务平台存在提供电视播放、新闻服务的可能性为由，认定申请商标在上述三个服务项目上亦具有显著特征，显然不符合申请商标经过使用方才取得显著特征的案件事实，不适当地为申请商标预留了申请注册的空间，属于适用法律错误，本院对此予以纠正。商标评审委员会有关在案证据不能证明申请商标经使用已具有区别服务来源作用的上诉理由部分成立，本院给予相应的支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，裁判结论适当，本院在纠正其相关错误的基础上，对其结论予以维持。商标评审委员会的上诉理由虽然部分成立，但尚不足以支持其上诉请求，本院对其上诉请求不予支持。商标评审委员会应当根据本院前述认定重新作出复审决定，对申请商标在“信息传送、提供在线论坛、计算机辅助信息和图像传送、提供互联网聊天室、在线贺卡传送、数字文件传送、电子邮件”服务上的注册申请予以初步审定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一八年九月二十七日
书记员 金萌萌