北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终2300号
上诉人（原审原告）上海飞科电器股份有限公司，住所地上海市松江区。
法定代表人李丐腾，董事长。
委托代理人曹敏慧，北京市浩东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李梦萦，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人魏强。
上诉人上海飞科电器股份有限公司（简称飞科公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初1517号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院审理查明：
诉争商标系第5404419号“飞科”商标（商标图样附后），由魏强于2006年6月8日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出注册申请，于2009年5月14日核准注册，核定使用商品为第12类：机动自行车；自行车；电动自行车；运输三轮脚踏车；送货三轮车；三轮运货车；三轮脚踏车；陆、空、水或铁路用机动运载器；自行车车架；自行车、三轮车架。该商标专用期限至2019年5月13日止。
引证商标一系第1610269号“飞科FEIKE及图”商标（商标图样附后），于2000年6月12日申请注册，2001年7月28日核准注册，核定使用商品为第9类：电熨斗；录音机；收音机；电视机；电话机；计数器；复印机（光电，静电，热）；电线；照相机（摄影）；眼镜。该商标专用期限经续展至2021年7月27日止。
引证商标二系第1467057号“飞科FEIKE及图”商标（商标图样附后），于1999年5月13日申请注册，2000年10月28日核准注册，核定使用商品为第8类：剃须刀；刮胡刀片；电动或非电动刮胡刀。该商标专用期限经续展至2020年10月27日止。
引证商标三系第1646100号“飞科FEIKE及图”商标（商标图样附后），于2000年6月12日申请注册，2001年10月7日核准注册，核定使用商品为第11类：热水器；风扇（空气调节）；电吹风；微波炉（厨房用具）；冰箱；灯；空气调节器；淋浴器；厨房用抽油烟机。该商标专用期限经续展至2021年10月6日止。
引证商标四系第1979324号“飞科FEIKE及图”商标（商标图样附后），于2001年8月27日申请注册，2002年12月7日核准注册，核定使用商品为第8类：个人用理发推子（电动和非电动）；烫发钳；护膜夹；护膜镊子；剃刀盒；理发用小钳子；修脚指甲成套器具；烫发用铁夹；卷发用手工具（非电）；指甲锉；磨指甲器具（电或非电）；指甲刀（电动或非电动的）；修指甲工具；穿耳孔器具；电力和非电力脱毛器；剪刀；餐具（刀、叉和匙）；手工操作的手工具；手工打包机；镊子。该商标专用期限经续展至2022年12月6日止。
引证商标五系第3010833号“飞科FEIKE及图”商标（商标图样附后），于2001年11月5日申请注册，2003年3月21日核准注册，核定使用商品为第28类：游戏机；电动游艺车；玩具；棋；球拍；运动用球；健美器；圣诞树架；溜冰鞋；体操器械。该商标专用期限经续展至2023年3月20日止。
引证商标六系第4114321号“飞科”商标（商标图样附后），于2004年6月11日申请注册，2006年6月14日核准注册，核定使用商品为第8类：剃须刀；剃须盒；修指甲工具；个人用理发推子（电动和非电动）；电动或非电动刮胡刀；剪刀；餐具（刀、叉和匙）；手工操作的手工具；刮胡刀片；电力和非电力脱毛器。该商标专用期限经续展至2026年6月13日止。
引证商标七系第4193798号“FLYCO飞科”商标（商标图样附后），于2004年7月29日申请注册，2006年6月28日核准注册，核定使用商品为第8类：剃须刀；剃须盒；修指甲工具；个人用理发推子（电动和非电动）；电动或非电动刮胡刀；剪刀；餐具（刀、叉和匙）；手工操作的手工具；刮胡刀片；电力和非电力脱毛器。该商标专用期限经续展至2026年6月27日止。
上述引证商标一至七的商标权人均为飞科公司。
诉争商标经初步审定公告后，浙江飞科电器有限公司（简称浙江飞科公司）在法定异议期内向商标局提出异议申请。商标局作出（2011）商标异字第15320号商标异议裁定，认为诉争商标与浙江飞科公司引证在先注册的“飞科FLYCO”等商标使用商品未构成类似商品，浙江飞科公司称魏强恶意摹仿其引证驰名商标证据不足，裁定：诉争商标予以核准注册。
浙江飞科公司不服商标局的上述异议裁定，于2011年7月12日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请。商标评审委员会于2013年3月4日作出商评字[2013]第6453号《关于第5404419号“飞科”商标异议复审裁定书》,认为诉争商标与浙江飞科公司的“飞科”系列商标未构成使用在类似商品上的近似商标，且诉争商标未违反2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十三条第二款之规定，裁定：诉争商标予以核准注册。
浙江飞科公司不服商标评审委员会的上述异议复审裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，经北京市第一中级人民法院一审、北京市高级人民法院二审，上述异议复审裁定维持并已生效。
2015年4月29日，飞科公司对诉争商标提出无效宣告申请，其主要理由为:飞科公司的“飞科”商标在诉争商标申请日之前就已在中国驰名，诉争商标的核定商品与飞科公司驰名商标赖以驰名的商品关联性很强，构成摹仿飞科公司在先驰名商标。诉争商标与引证商标一至五构成使用在类似商品上的近似商标。飞科公司还引用了引证商标六、七。诉争商标构成以不正当手段取得注册，也属于连续三年停止使用，要撤销注册的情形。经查询，魏强投资的飞科电动车公司已经注销，且飞科公司未查到魏强还有任何其他公司或经营任何使用诉争商标的业务。综上，请求依据2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第四条、第十三条第二款、第三款、第三十条、第四十四条第一款之规定，对诉争商标予以宣告无效。
飞科公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、永嘉县飞科电器有限公司工商登记档案，用以证明永嘉县飞科电器有限公司工商登记信息。
2、浙江飞科公司营业执照，用以证明浙江飞科公司工商登记信息。
3、飞科集团有限公司（简称飞科集团）营业执照，用以证明飞科集团工商登记信息。
4、“飞科”商标列表，用以证明“飞科”商标国内注册情况。
5、“飞科”境外注册列表，用以证明“飞科”商标境外注册情况。
6、《上海飞科电器有限公司商标管理暂行办法》，用以证明“飞科FLYCO”重视商标使用管理及保护。
7、部分厂房、车间、销售终端照片，用以证明“飞科FLYCO”产品的生产、销售情况。
8、历年产品图片，用以证明飞科商标在剃须刀产品上持续使用、宣传。
9、电动剃须刀国家标准，用以证明飞科集团是电动剃须刀国家标准制定单位。
10、中国五金制品协会日用五金分会领导机构名单，用以证明飞科集团是中国五金制品协会日用五金分会副理事长单位。
11、采用国际标准产品标识证书，用以证明“飞科FLYCO”剃须刀采用国际标准。
12、产品环境、质量认证证书，用以证明“飞科FLYCO”剃须刀通过多项认证。
13、2007年至2009年质检报告，用以证明“飞科FLYCO”剃须刀产品质检合格。
14、“飞科”剃须刀专利清单及部分专利证书，用以证明“飞科”重视产品创新。
15、中国剃须刀十大知名品牌报道；16、中国剃须刀知名品牌证书；17、全国消费者信得过产品证书；18、浙江名牌产品证书；19、浙江省知名商号新闻报道；20、上海市著名商标评审委员会文件。用以证明“飞科”电动剃须刀为公众熟知。
21、2003年至2005年“飞科”剃须刀销售量、销售额证明，用以证明“飞科”剃须刀2003年至2005年销售量大且持续增长。
22、2003年至2005年的营业收入，用以证明飞科公司关联企业2003年至2005年的营业收入额大且持续增长。
23、中国五金制品协会日用五金分会出具的飞科集团2005年至2007年剃须刀销量、知名度证明，用以证明飞科集团是我国最大的剃须刀生产企业，2005年至2007年剃须刀销售居全国首位，享有很好的美誉度。
24、中国五金制品协会日用五金分会出具的“2007-2009年行业协会排名证明”，用以证明“飞科”电动剃须刀行业排名第一。
25、2007年至2008年浙江飞科公司、飞科集团的财务报表审计报告及2009年浙江飞科公司、飞科集团、飞科公司的财务报表审计报告，用以证明“飞科”商品2007年至2009年销售额、利税等财务数据。
26、2003年至2009年浙江飞科公司纳税证明及2007年至2009年飞科集团、飞科公司纳税证明，用以证明“飞科”商品2007年至2009年纳税数据。
27、2002年至2012年销售发票，用以证明“飞科”剃须刀销售覆盖全国。
28、售后服务点列表，用以证明“飞科”产品售后服务点覆盖全国。
29、2002年至2007年部分广告宣传合同；30、2002年至2007年部分广告发票；31、2002年至2012年部分媒体报道及电视广告图片；32、2007年至2009年广告发布专项审计报告（含相应广告发票、合同清单）。用以证明“飞科FLYCO”广告宣传2002年至2007年投入大、范围广，为公众所熟知。
33、温州商报“'飞科'派出'商业间谍'找'飞歌'”的相关报道（2005年6月13日），用以证明飞科公司“飞科”注册商标专用权获得保护。
34、福建省莆田市涵江区人民法院（2010）涵刑初字第254号刑事判决书；35、商标评审委员会商评字[2011]第28319号《关于第5879111号“飞科达模型SKYRC及图”商标争议裁定书》；36、商标评审委员会商评字[2012]第26445号《关于第4429792号“FLYVO”商标异议复审裁定书》。用以证明“FLYCO飞科”注册商标专用权获得保护。
37、飞科电动车公司企业基本信息，用以证明飞科电动车公司于2004年11月25日成立，现已注销。
38、宣传资料，用以证明魏强在实际宣传中将飞科电动车公司简称为飞科公司。
39、飞科电动车公司企业信用档案，用以证明飞科电动车公司企业信用不良，生产的电动自行车质量不合格。
商标评审委员会通过《商标公告》对魏强进行公告送达，魏强在规定期限内未予答辩。
2016年2月3日，商标评审委员会作出商评字[2016]第11436号《关于第5404419号“飞科”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认为：飞科公司曾对诉争商标提出过异议复审申请，因异议理由不成立诉争商标予以核准注册。飞科公司在异议复审程序中主张根据2001年商标法第十三条第二款、第二十八条对诉争商标不予核准注册，并提交了相关证据。飞科公司依据2014年商标法第三十条（针对引证商标五、六）所提无效宣告申请，违反了前述规定，故不再予以评审。鉴于本案中飞科公司在无效宣告阶段提出了新的主张并提交了新的证据用于证明其主张，故飞科公司依据2014年商标法第四条、第十三条第二款、第三款、第三十条（针对引证商标一至四）、第四十四条第一款等规定提出无效宣告请求并未违反前述规定。
飞科公司主张其“飞科”等商标在诉争商标申请注册前，在第8类、第9类、第11类等商品上已达到驰名的程度，但综合其提交的全部证据，并依据2001年商标法第十四条关于认定驰名商标应当考虑的因素，尚难认定引证商标一、二、三等“飞科FEIKE及图”商标在中国大陆地区已成为驰名商标。此外，诉争商标核定使用的机动自行车、自行车等商品与飞科公司主张驰名的电熨斗、剃须刀、热水器等商品项目分属不同商业领域，二者在经营方式、消费对象等方面并无密切关联性。诉争商标注册于前述关联性不强的商品上，不致误导公众，从而损害飞科公司的利益，未构成2001年商标法第十三条规定的情形。
诉争商标与引证商标一至四及引证商标七构成近似商标。由于诉争商标核定使用的第12类机动自行车、自行车等商品与引证商标一核定使用的电熨斗、录音机等商品，与引证商标二核定使用的剃须刀、刮胡刀片等商品、与引证商标三核定使用的热水器、电吹风等商品、与引证商标四核定使用的游戏机、玩具等商品、与引证商标七核定使用的剃须刀、剪刀等商品在商品类别、功能用途等方面差异较大，在非类似商品上共存，不易使消费者对商品来源产生混淆误认，故诉争商标与上述引证商标未构成2001年商标法第二十八条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。
飞科公司提交的证据尚不足以证明诉争商标的注册使用违反了2001年商标法第四十一条第一款规定，不予支持。飞科公司所述“已经注册的商标，连续三年停止使用的，要撤销注册”及“'天津市飞科电动车有限公司'已经注销，飞科公司未查到魏强还有任何其他公司或经营任何使用诉争商标的业务”的主张，相关法律中已明确规定相应救济途径，且2001年商标法第四条为原则性条款，其具体内容已在具体条款中体现，故对于飞科公司的上述主张，亦不予支持。
综上，飞科公司无效宣告理由不成立。依照2014年商标法第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条之规定，商标评审委员会裁定：诉争商标予以维持。
在原审审理过程中，飞科公司对被诉裁定认定的其在无效宣告阶段主张诉争商标与引证商标五、六构成使用在类似商品上的近似商标属于一事不再理予以认可，并明确表示本案中不再就引用商标五、六主张权利。
北京知识产权法院认为：
飞科公司提交了大量证据用以证明引证商标二已经达到驰名程度，但相关证据中并未体现引证商标二，其中宣传、推广、销售、所获荣誉等方面的证据所体现的商标多为“飞科”、“FLYCO飞科”，在飞科公司亦注册有与之完全相同的商标（即本案引证商标六、七）的情况下，不宜将其认定为引证商标二的使用。综合飞科公司提交的在案证据，尚不足以证明在诉争商标申请注册日前，引证商标二已为相关公众所广泛知晓，构成其全部核定使用商品上的驰名商标。故诉争商标未违反2001年商标法第十三条第二款之规定。
诉争商标与引证商标一至四在文字构成、呼叫、字形、整体视觉效果等方面十分相近，标志本身构成近似。诉争商标核定使用的“电动自行车、电动三轮车”等商品与引证商标一至四核定使用的商品在功能用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面差异较大，不属于类似商品。故诉争商标与引证商标一至四不构成2001年商标法第二十八条所指使用在类似商品上的近似商标。
在案证据尚不足以证明诉争商标的注册采取了不正当手段，故诉争商标不属于2001年商标法第四十一条第一款所指“以其他不正当手段取得注册的”情形。2001年商标法第四条为原则性规定，对于飞科公司主张的魏强是否实际使用诉争商标等情况，相关法律中已经明确规定了救济途径，飞科公司可以另行主张。故对飞科公司所持诉争商标违反2001年商标法第四条之主张不予支持。
综上，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，飞科公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回飞科公司的诉讼请求。
飞科公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定，其主要上诉理由为：引证商标二构成驰名商标，诉争商标是对引证商标二的摹仿，二者共存于市场会误导公众，致使飞科公司的利益可能受到损害，违反2001年商标法第十三条第二款之规定。诉争商标核定使用商品与各引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。诉争商标的注册属于2001年商标法第四十一条第一款、第四条规定的情形。
商标评审委员会、魏强服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、引证商标档案、被诉裁定、当事人在行政阶段及诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。
本院认为：
根据当事人上诉主张，本案二审焦点问题为诉争商标的注册是否构成2001年商标法第十三条第二款、第二十八条、第四十一条第一款、第四条规定的情形。
2001年商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。该条所称驰名商标，是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。认定驰名商标应当根据2001年商标法第十四条之规定，综合考虑相关公众对该商标的知晓程度、该商标使用的持续时间、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围、该商标作为驰名商标受保护的记录等因素。
根据查明的事实，在商标评审程序中，飞科公司提交的工商登记档案、营业执照、“飞科”商标国内外注册情况、商标管理制度、机构名单以及电动剃须刀国家标准，均非引证商标二的使用证据；飞科公司提交的使用宣传、销售情况等仅能证明引证商标二经使用具有一定知名度；飞科公司提交的产品标识证书、产品环境、质量认证证书、质检报告、专利证书，并不必然由引证商标二的使用知名度产生；飞科公司提交的审计报告、纳税证明并不能证明其经济指标在同类企业中处于领先地位；飞科公司提交的先案例及相关裁定等，仅能证明引证商标的专用权曾受到过保护。况且，上述证据多数形成时间晚于诉争商标的申请日。以诉争商标申请日为基准，综合在案证据，尚不足以引证商标二已经达到驰名商标的程度。因此，诉争商标的注册未构成2001年商标法第十三条第二款之规定。
2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。第二十九条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在同一种或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者有较大的关联性。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。
本案中，诉争商标核定使用的“电动自行车、电动三轮车”等商品，与引证商标一核定使用的“电熨斗、录音机、收音机”等商品、引证商标二核定使用的“剃须刀、刮胡刀片”等商品、引证商标三核定使用的“热水器、风扇（空气调节）、电吹风”等商品、引证商标四核定使用的“个人用理发推子（电动和非电动）、烫发钳、护膜夹”等商品以及引证商标七核定使用的“剃须刀、剃须盒”等商品，分别属于《类似商品和服务区分表》不同类别，且在功能用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面差异较大，不属于类似商品。故诉争商标与上述引证商标未构成2001年商标法第二十八条、第二十九条所指使用在类似商品上的近似商标。
2001年商标法第四条第一款规定，自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。该法第四十一条第一款规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。2001年商标法第四条并非商标无效宣告的法定理由，且在案证据也不足以证明诉争商标的注册扰乱了商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源等，故诉争商标的注册不属于2001年商标法第四条第一款、第四十一条第一款规定的情形。
原审法院认定的其他内容，各方当事人并无争议，本院经审查予以确认。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。飞科公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由上海飞科电器股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 孔庆兵
审判员 吴 斌
审判员 亓 蕾
二〇一八年九月二十七日
书记员 赵静怡