黑龙江省农垦中级法院
民 事 判 决 书
（2018）黑81民终507号
上诉人（原审原告）：李佳阳，男，1992年1月31日出生，汉族，无职业，住。
委托诉讼代理人：冯胜军、孙超，黑龙江博采律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘兆海，男，1975年3月14日出生，汉族，黑龙江省江滨农场12队工人，住，现住。
委托诉讼代理人：郭良，黑龙江天世律师事务所律师。
上诉人李佳阳因与被上诉人刘兆海执行异议之诉纠纷一案，不服黑龙江省宝泉岭农垦法院（2017）黑8101民初1443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日受理后，依法组成合议庭于2018年7月12日公开开庭审理了本案。上诉人李佳阳及其委托诉讼代理人孙超、被上诉人刘兆海及其委托诉讼代理
人郭良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李佳阳上诉请求：一、撤销（2017）黑8101民初1443号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。1.2009年2月19日上诉人的父母离婚时就已经在离婚协议中明确烘干塔为上诉人所有，该协议真实有效，受法律保护，此时烘干塔就已经是上诉人所有。一审法院错误理解《中华人民共和国合同法》第一百八十五条规定，虽然该条规定赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同，但法律没有规定受赠人表示接受的方式，一审法院因上诉人不能提供书面接受赠与文书就认定上诉人没有接受赠与是完全错误的。2.虽然烘干塔于2014年9月19日注册，但不能证明烘干塔是上诉人父亲李伟所有，因为在2009年烘干塔就已经是上诉人所有，直到烘干塔被查封执行时，上诉人才直到烘干塔被注册的事实，所以不应当仅以注册就确认烘干塔的所有权。3.烘干塔虽然是李伟使用，但不代表烘干塔没有交付的事实，早在2009年时该烘干塔已经交付给上诉人，只是以为李伟是上诉人的父亲，所以才让李伟继续使用烘干塔而已，而不是一审法院认定的没有实际交付。4.李伟抵押烘干塔的行为，上诉人完全不知情，也没有取得上诉人的追认，所以，不应当执行上诉人的财产。二、一审程序错误，没有追加上诉人的母亲徐艳华参加诉讼。一审认定赠与合同无效，那么烘干塔就是李伟与徐艳华的共同财产，在二人离婚时应该平均分配，未进行平均分配时应该是二人共同所有，不应认定为李伟的个人财产予以执行，所以一审中没有追加徐艳华参加诉讼是严重错误。希望二审法院仔细审查，依法支持上诉人的上诉请求。
刘兆海书面答辩称：上诉人称“一审判决认定事实错误”
的观点，无事实依据和法律依据，无证据证实。1、上诉人未对烘干塔进行占有、使用、管理，仅凭一审庭审出具的父母《离婚协议》，该协议证明不了诉争烘干塔归其所有。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零九条规定，案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《离婚协议》中关于烘干塔的表述属于赠与，根据《中华人民共和国合同法》第一百八十五条规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受合同。该法第一百八十七条规定，赠与的财产依法需要办理登记手续的，应当办理相关手续。《中华人民共和国物权法》也规定，物权的取得采取公示主义，不动产要登记，动产要交付。因此上诉人上诉称，受赠人可以采取默示的方式接受，没有法律依据。本案中，李伟与徐艳华虽然在离婚协议书中约定该烘干塔归上诉人所有，其只是上诉人父母的单方意思表示，上诉人没有提供证据证实其接受赠与，也没有证据证明对烘干塔进行占有、经营管理。而答辩人有证据证明烘干塔一直被李伟占有、经营管理。2014年。李伟称其收粮并利用自己的烘干塔从事粮食烘干业务，被上诉人将粮食运输到李伟处，李伟在经营者烘干塔，李伟给答辩人出具的《抵押协议》中也明确烘干塔为其所有，答辩人正是基于烘干塔为李伟所有，才将粮食赊给李伟。通过调取《黑龙江省宝泉岭农垦胜腾粮食烘干厂基本注册信息查询单》、《个体工商户开业登记申请书》也能证实烘干塔归李伟所有。另外，2015年答辩人诉李伟买卖合同纠纷一案时就在上诉人家开庭，上诉人就在庭下旁听，李伟未向法庭表示过烘干塔已经交付给上诉人，上诉人也未向法庭就其父亲关于诉争烘干塔归其所有并用于抵押的事实提出异议。直到2017年9月19日，答辩人申请强制执行烘干塔时，上诉人才提出执行异议，可见，在2015年的时候，上诉人对离婚协议中关于赠与的内容并不知情。（二）、答辩人对诉争烘干塔享有抵押权。2014年，答辩人将玉米卖给李伟时，李伟将诉争烘干塔进行了抵押，该抵押协议成立并生效，并有法院生效法律文书确认。退一步，即使诉争烘干塔部属于李伟所有，因李伟享有权利外观，答辩人也相信诉争烘干塔归李伟所有，根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定，答辩人也已经取得诉争烘干塔的抵押权。二、上诉人称一审没有追加上诉人的母亲徐艳华参加，属于程序错误的观点没有法律依据。徐艳华并不是答辩人诉李伟买卖合同的当事人，徐艳华也未对执行提出异议，一审法院未追加徐艳华参加庭审程序正确。综上，上诉人不享有足以排除强制执行的实体权利。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。
李佳阳向一审法院起诉请求：1.请求确认位于烘干塔为原告所有，并停止对该财产的执行。2.要求被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2009年2月19日，原告父亲李伟与母亲徐艳华协议离婚，协议约定烘干塔等财产归原告李佳阳所有，该协议具有法律效力。（2017）黑8101执异12号执行裁定书认定事实不清，适用法律错误，原告对涉案财产享有合法权利，并且足以排除被告对该财产的执行。
一审法院认定事实：2009年2月19日，原告父亲李伟与母亲徐艳华在农垦军川民政局协议离婚，协议约定烘干塔、房屋、机车等财产归原告李佳阳所有。2014年10月28日，李伟购买刘兆海玉米共计484880元，李伟只给付110000元，余款374880元未给付，2014年12月3日李伟用位于军川农场九区的烘干塔、地面、房屋全部资产做抵押。刘兆海于2015年12月11日向本院提起诉讼，宝泉岭农垦法院（2015）宝商初字第803号民事判决书判决李伟于本判决生效之日起十日内给付刘兆海欠款374880元。2015年11月12日，宝泉岭农垦法院查封了李伟烘干塔。案外人李佳阳于2017年9月19日对执行烘干塔提出书面异议，宝泉岭农垦法院（2017）黑8101执异12号执行裁定书裁定驳回案外人李佳阳的异议请求。
一审法院认为，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。现实赠与，是指于合同成立之时，赠与人即将赠与物交付给受赠人的赠与。现实赠与自赠与物交付时起生效，赠与人未将赠与物交付的，合同不生效。本案中，李伟与徐艳华虽然在离婚协议书中约定该烘干塔归原告李佳阳所有，其只是原告父母的单方意思表示，原告李佳阳没有提供证据证实烘干塔实际交付的事实。另外该烘干塔一直由李伟占有经营，工商注册登记经营者仍是李伟，李伟在给被告出具的协议中也将烘干塔做为自己的财产进行了抵押，故该赠与合同不生效。原告李佳阳对诉争房屋并不享有足以排除强制执行的民事权益，执行异议不成立，对原告的诉讼请求不予支持。综上所述，原告李佳阳要求烘干塔为其所有，并停止对该财产执行的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、第一百八十六条第一款、第一百八十七条、《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:驳回原告李佳阳的诉讼请求。案件受理费1800元。由原告李佳阳负担。
本院二审期间，上诉人向本院提供李伟与徐艳华离婚证复印件一份，欲证明2009年2月19日双方离婚时，烘干塔为双方共同财产。被上诉人质证认为，该证据不属于新证据，且与本案无关联性，证明不了诉争烘干塔归上诉人所有，请法庭不要采信。本院认为，该证据虽然系复印件，该证据在一审前就已经存在，不属于二审新证据，对上诉人逾期提供该证据予以训诫，但结合一审法院认定的事实，对该证据，本院予以采信。
本院二审确认一审查明的事实外。
另查明，2014年9月19日案外人李伟粮食烘干厂，经营范围农产品初加工服务、粮食收购。
再查明，一审期间，因案外人李伟下落不明，一审法院无法通知到李伟。二审庭审中，上诉人称李伟在四川省，其本人能联系上，但暂时无法向法庭提供李伟的联系方式。
本院认为：本案系案外人异议之诉，审理的内容仅限于案外人对执行标的物有无实体权利及该实体权利能否阻却执行，即本案的争议焦点问题即上诉人主张诉争的烘干塔系其父母离婚时赠与其的个人财产，能否阻止人民法院对抵押财产的执行行为。赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。现实赠与，是指于合同成立之时，赠与人即将赠与物交付给受赠人的赠与。现实赠与自赠与物交付时起生效，赠与人未将赠与物交付的，否则赠与合同对双方都不产生法律效力。本案中，虽然李伟与徐艳华虽然在离婚协议书中约定该烘干塔归上诉人李佳阳所有，但只是上诉人父母的单方意思表示，上诉人李佳阳在一审、二审中均没有提供合法有效的证据证实涉案烘干塔已实际交付给其的事实。另外该烘干塔一直由李伟占有经营，工商注册登记经营者仍是李伟，李伟在给被上诉人出具的协议中也将烘干塔做为自己的财产进行了抵押，故该赠与合同不生效，故上诉人李佳阳对诉争烘干塔并不享有足以排除强制执行的民事实体权利，阻却不了人民法院的执行行为，本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。上诉人提出一审没有追加上诉人的母亲徐艳华参加，属于程序错误的上诉主张，因案外人徐艳华并未对执行提出异议，且执行异议之诉人民法院的判决书并不对执行标的和权属作出判决，只是在执行异议之诉判决书的事实认定和说理部分对执行标的的权属做了分析与认定，该分析认定也只具有证明效力，而不具有既判力。如案外人徐艳华认为其是诉争烘干塔的财产共有人，其仍可就执行标的的权属纠纷另行起诉而非由上诉人在上诉中代为主张，故本院对上诉人的该项上诉主张，不予采纳。另外，因案外人李伟下落不明，一审法院无法将案外人提起执行异议之诉的事实告知李伟，亦无法征求李伟对案外人提起执行异议之诉的态度和意思表示，无法确定李伟在本案中的诉讼地位。综上，上诉人的上诉请求无事实依据和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800.00元（上诉人预交），由上诉人李佳阳负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 奎
审判员 刘红丽
审判员 石 岩
二〇一八年七月二十四日
书记员 王鑫怡