河南省郑州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）豫01行终884号
上诉人（原审被告）荥阳市房屋征收与补偿办公室，住所地荥阳市国土资源局院内。
法定代表人赵卫广，该办公室主任。
委托代理人王政安，该办公室工作人员。
委托代理人王花永，河南神龙剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）牛会艳，女，汉族，1971年8月21日出生，住河南省荥阳市。
原审第三人荥阳市索河街道办事处，住所地河南省荥阳市索河西路***号。
法定代表人雷华文，该办事处主任。
出庭应诉负责人禹利锋，该办事处司法所所长。
委托代理人赵广振，河南神龙剑律师事务所律师。
上诉人荥阳市房屋征收与补偿办公室因强制拆除一案，不服河南省巩义市人民法院（2018）豫0181行初90号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2017年以来，荥阳市人民政府为配合做好郑州市市政控制性节点（地下交通）配套工程征迁工作，成立郑州市轨道交通6号线、10号线荥阳段工程项目征迁工作指挥部，展开该工程规划范围内荥阳段的征迁工作。其中，轨道交通10号线建设项目涉及索河办辖区的征迁。原告牛会艳在索河办东关花园小区36号1号楼一楼有商用房屋一套，在郑州轨道交通10号线征收红线范围内。2017年10月9日，荥阳市人民政府作出荥政文[2017]140号《关于对郑州市市政控制性节点（地下交通）工程荥阳段范围内国有土地上房屋进行征收的决定》，对相关房屋征收与补偿做出决定，确定荥阳市人民政府为房屋征收人，荥阳市房屋征收与补偿办公室为房屋征收部门，荥阳市索河街道办事处为房屋征收委托实施单位之一。2017年9月21日，为确保轨道交通10号线建设项目的顺利进行，第三人荥阳市索河街道办事处制定《索河办事处轨道10号线安置建设项目征收补偿方案》。由于原告不同意按照该补偿方案对商业用房进行货币补偿，原告和第三人对原告涉案被征收房屋的补偿安置事项协商不成，至今未签订征收补偿安置协议。2018年1月中下旬，包括原告房屋在内的索河办东关花园小区36号1号楼被拆除。
原审法院认为：本案中，对于原告的涉案房屋被拆除的事实，本案当事人无异议，针对存在的如下争议，该院分析评述如下：一、房屋被拆除的行政行为具体由谁实施、荥阳市房屋征收与补偿办公室是否本案适格被告问题。首先，根据原告提供的证据，轨道交通10号线建设项目索河办辖区的征迁工作中，第三人荥阳市索河街道办事处做出了征收补偿安置方案，与拆迁户协商签订征收补偿安置协议，其工作人员蒋艳瑞在询问笔录中陈述了第三人对原告房屋所在楼房进行拆迁安置并实施拆除的事实，因此，可以认定原告房屋被拆除的行为是由第三人荥阳市索河街道办事处具体实施的。对此事实，第三人在本案审理中是认可的，被告也不持异议，该院予以确认。其次，对轨道交通10号线建设项目的征迁工作，荥阳市人民政府成立征迁工作指挥部，发布通告，制定征迁实施方案等，是该项目征迁主体。荥阳市人民政府还下发荥政文[2017]140号《关于对郑州市市政控制性节点（地下交通）工程荥阳段范围内国有土地上房屋进行征收的决定》，对于本案所涉轨道交通10号线建设项目，确定被告荥阳市房屋征收与补偿办公室为房屋征收部门，第三人荥阳市索河街道办事处为房屋征收委托实施单位。由此，被告荥阳市房屋征收与补偿办公室组织实施相关的征收与补偿工作，上述第三人荥阳市索河街道办事处对原告房屋的拆除，是在受委托进行征收补偿过程中实施的行政行为。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十五条规定：“市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施房屋征收与补偿工作过程中作出行政行为，被征收人不服提起诉讼的，以房屋征收部门为被告。征收实施单位受房屋征收部门委托，在委托范围内从事的行为，被征收人不服提起诉讼的，应当以房屋征收部门为被告”。据此，荥阳市房屋征收与补偿办公室虽然未具体实施拆除原告房屋的行为，但应当承担第三人对原告房屋实施强制拆除行为的法律后果，是本案的适格被告。本案原告应当以荥阳市房屋征收与补偿办公室为被告提起诉讼。荥阳市房屋征收与补偿办公室辩称原告错列被告于法无据，不予支持。二、关于被告实施拆除行为是否合法问题。涉案房屋的征迁工作依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》等有关规定进行。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条规定：“实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予补偿后，被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁。”；第二十八条规定：“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行”。根据上述规定，第三人在有关拆迁安置补偿事宜尚未解决的情况下径行将原告的房屋拆除，是强制拆除行为，违反了上述条例的规定的程序。况且，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告应当对涉案拆除行为的合法性负有举证责任，其和第三人均未提供证据有权对原告的房屋实施拆除以及履行了合法的拆除程序。因此，被告强制拆除原告房屋的行为违法。由于其强制拆除行为不具有可撤销的内容，该院应当依法确认违法。综上所述，被告的答辩缺乏事实和法律依据，不能成立。原告的诉讼请求成立，予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项的规定，判决：确认被告荥阳市房屋征收与补偿办公室对原告房屋实施拆除的行为违法。案件受理费50元，由荥阳市房屋征收与补偿办公室负担。
荥阳市房屋征收与补偿办公室上诉请求：1.撤销本案一审行政判决；2.改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。首先，原审法院未查明涉案房屋所在土地为集体土地，不属于上诉人的职权范围。东关商住楼自建设至被征收，其所在土地的性质一直是农村集体土地。然而，依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》及荥阳市机构编制委员会关于印发《荥阳市房屋征收与补偿办公室机构编制方案》的通知，上诉人的职权范围是国有土地上房屋的征收与补偿。同时，荥阳市人民政府荥政文[2017]140号《关于对郑州市市政控制性节点（地下交通）工程荥阳段范围内国有土地上房屋进行征收的决定》也明确规定：上诉人是荥阳段范围内国有土地上房屋的征收部门。因此，东关商住楼的征收，不属于上诉人的职权范围。其次，荥阳市索河街道办事处拆除被上诉人房屋的行为不属于上诉人的委托范围，但原审法院错误认定索河街道办事处的行为在委托范围内。如前所述，位于农村集体土地上的房屋的征收工作，不属于上诉人的职权范围，因此，东关商住楼的征收就不是上诉人能委托的范围，上诉人也未曾委托索河街道办事处拆除被上诉人的房屋。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十五条第二款的规定，若征收实施单位超越委托范围从事的行为，其后果应由征收实施单位自行承担，不应以房屋征收部门为被告，更不应由房屋征收部门承担相应的法律责任。二、原审判决适用法律错误。涉案房屋土地性质为农村集体土地，农村集体土地的征收应适用《土地管理法》的相关规定，但是原审判决依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》判决，属于适用法律错误。其次，本案中，被上诉人的诉讼请求是要求确认拆除行为违法，该诉请的目的是请求人民法院对拆除行为的合法性做出判断和确认，若该行为经审判认定违法，那就应直接确认索河街道办事处的拆除行为违法。但是原审法院先是未查明涉案房屋的征收不是上诉人的职权范围，接着又完全混淆了“法律责任”和“拆除的违法性”这两个完全不同的概念，由此判决上诉人为索河街道办事处的拆除行为进行买单的错误判决。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，应当撤销原审判决，依法改判。
牛会艳辩称：一、荥阳市房屋征收与补偿办公室为适格被告。涉案房屋系2006年荥阳市政府为创建卫生城市组建。2017年修地铁荥阳市政府又组建了指挥部将地铁10号线范围内的房屋拆除，涉案房屋在拆除范围内。建也好、拆也好，都属于同一个政府的行为。最高人民法院法释（2018）1号第二十五条有明确的条文，荥阳市房屋征收与补偿办公室应当为被告。二、涉案房屋被拆是否合法。1.涉案房屋经确认为补偿房屋，属于合法建筑，既然涉案房屋是合法建筑，则其与已发房产证的房屋在补偿问题上拥有同等的法律地位。2.涉案的合法房屋应当按有关法律法规，先补偿后搬迁，既没有达成协议，又没有进行补偿，又不申请法院强制执行，荥阳市索河街道办事处自我授权将涉案房屋拆除属于严重越权，程序违法的强拆。3.2011年1月21日国务院590号令已经明确规定取消行政强制拆迁。2011年3月17日中共中央纪律检查委员会与国务院监察部联合发文中纪办（2011）8号文再次强调取消行政强制拆迁。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。
荥阳市索河街道办事处二审述称意见同原审一致。
本院二审经审理查明的事实同原审一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十五条的规定，市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施房屋征收与补偿工作过程中作出行政行为，被征收人不服提起诉讼的，以房屋征收部门为被告。征收实施单位受房屋征收部门委托，在委托范围内从事的行为，被征收人不服提起诉讼的，应当以房屋征收部门为被告。根据本案查明的情况，牛会艳的涉案房屋所在区域包含在轨道交通10号线建设项目的范围内，且本案各方当事人均认可案涉房屋系被荥阳市索河街道办事处拆除。依据荥阳市人民政府荥政文[2017]140号文件的相关内容，荥阳市索河街道办事处对涉案房屋的拆除，是在受委托进行征收补偿过程中实施的行政行为。故此，一审法院认定荥阳市房屋征收与补偿办公室作为房屋征收部门，对受其委托的征收实施单位荥阳市索河街道办事处在委托范围内实施的行为，应当承担相应法律后果，是本案适格被告并无不当。关于案涉拆除行为是否违法的问题。本案中荥阳市索河街道办事处在有关拆迁安置补偿事宜尚未解决的情况下将涉案房屋拆除，荥阳市房屋征收与补偿办公室也未提供证据证明拆除涉案房屋前履行了相关的法定程序，故此一审法院确认强制拆除行为违法，亦无不当。综上，荥阳市房屋征收与补偿办公室的上诉理由依据不足，不能成立；其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人荥阳市房屋征收与补偿办公室负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵军胜
审判员 李 岩
审判员 徐 滢
二〇一八年十一月九日
书记员 陈芳文