云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民三终字第472号
上诉人（原审原告、反诉被告）杨银龙，男，1989年1月2日出生，汉族。
委托代理人夏举龙、梁从新，云南中天律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审第三人）云南开敏塑胶制品有限公司。
住所：云南省昆明市五华区西翥街道办事处桃园小村*组。
法定代表人张开会。
委托代理人王汉政，云南法闻律师事务所律师，特别授权
代理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）张开会，男，1972年10月8日出生。
上诉人杨银龙、上诉人云南开敏塑胶制品有限公司（以下简称“塑胶公司”）因与被上诉人张开会提供劳务者受害责任纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2013）五法黑民初字第338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月22日受理此案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审判决确认：2013年1月21日，杨银龙在昆明市五华区西翥街道办事处桃园小村塑胶公司工地因意外事故从房顶摔落，致：1、腰2椎体压缩性骨折；2、左侧耻骨下支；3、左尺骨上段闭合性骨折；4、左肩关节脱位；5、左肩胛骨骨折，伤残等级为九级。杨银龙为此于2013年1月21日至2月6日期间住院治疗，治疗费20671.13元由张开会支付，张开会同时还预支给杨银龙其他相关费用10500元。出院医嘱：1、注意休息，加强营养，院外补钙；2、出院后继续绝对卧床、平躺两个月，行腰背肌功能锻炼；3、继续石膏制动左肘关节3-4周等。2013年8月8日，一审法院作出生效的（2013）五法民一初字第431号民事判决书，判决内容：杨银龙与塑胶公司之间不存在事实劳动关系。杨银龙户籍系云南省鲁甸县人，农业家庭户口，2013年8月7日转为城镇居民户口。塑胶公司系2012年8月2日经昆明市五华区工商行政管理局登记设立的自然人出资有限责任公司，公司股东：张开会、马敏，公司法定代表人：张开会。为此，原告杨银龙向一审法院提起诉讼，请求法院判令：一、被告赔偿原告损害赔偿金133836元，包括残疾赔偿金84300元、鉴定费1300元、交通费2000元、住宿费1000元、住院伙食补助费800元、误工费24480元、营养费3800元、护理费6156元、精神损害抚慰金10000元；二、承担本案诉讼费用。张开会提起反诉，请求：一、杨银龙返还张开会垫付费用31171.13元；二、杨银龙承担反诉费用。
根据上述确认事实，一审法院认为：本案系提供劳务一方在提供劳务过程中受害引发的损害赔偿纠纷，故依法应当在侵权法律关系项下确定赔偿权利、义务人的侵权责任。侵权责任。昆明市五华区人民法院（2013）五法民一初字第431号生效判决确认：（一）2013年1月19日，自然人张开会叫来杨银龙到五华区桃园小村洗衣粉厂旁帮张开会建厂房。同年1月21日17时，杨银龙在建厂房时在厂房房顶工作时发生意外从房顶摔落，导致杨银龙受伤；（二）首先，杨银龙系自然人张开会雇来从事修建厂房工作，而非招聘为塑胶公司的员工，而杨银龙也无证据证明其所修建房屋的行为与塑胶公司有关；其次，……张开会雇杨银龙从事修房的行为并非塑胶公司的业务组成部分，故一审法院认为杨银龙与塑胶公司不存在事实劳动关系。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项：“下列事实，当事人无需举证证明：（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。”、第二款：“前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外”的规定，一审法院认为，首先，张开会称“焊接工程由原告朋友承揽，承揽人雇佣原告提供劳务”的理由与生效判决确认的事实相悖，且无有效证据印证，一审法院不予采信；其次，证据证明杨银龙受张开会雇佣提供劳务，其中杨银龙系提供劳务一方，张开会系接受劳务一方，但由于张开会的身份在法律上有竞合，其既是自然人，同时也是第三人的法定代表人，从劳务内容和接受劳务的受益情况判断，可以确认厂房的建设方和受益人均系第三人，故认定张开会与杨银龙之间存在个人劳务关系缺乏法律关系要件，而应当依法认定张开会的行为系代表行为，其行为后果由第三人承受。综上理由，一审法院依法确认杨银龙与第三人即塑胶公司虽不存在法律上规定的事实劳动关系，但存在事实上的临时用工劳务关系即雇佣关系，其中杨银龙系雇员，第三人系雇主。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款中“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”对雇主责任的规定和《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”对过失相抵的规定，一审法院认为，法律规定的雇主责任为无过错责任，由于现无证据证明杨银龙（雇员）对于损害的发生有故意或重大过失，故本案不应适用法律对过失相抵的规定减轻雇主的赔偿责任，第三人应在本案中对杨银龙的损害后果承担全部赔偿责任。赔偿费用和垫付费用。（一）赔偿费用的计算标准。杨银龙的户籍虽系农村居民，但其受害时并不在农村居住、生活，从事的职业也与农业无关，故一审法院依法确定应当按照《2013年云南省道路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准》中城镇居民的统计数据计算赔偿费用。（二）本诉。根据法律规定的赔偿项目和本诉请求，一审法院依法对以下费用的合法性予以确认，并对具备合法性的费用依法予以保护：1、残疾赔偿金84300元；2、误工费14294.90元；3、护理费6156元；4、营养费3800元；5、住院伙食补助费800元；6、精神损害抚慰金3000元。以上具备合法性的赔偿费用计112350.90元，一审法院确定由第三人承担赔偿责任。（三）反诉。张开会的行为系代表行为，雇主责任由第三人承担，张开会对杨银龙不负侵权责任，故张开会个人垫付的费用应由受益人予以返还，赔偿权利人可另行向赔偿义务人主张权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十五条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第三十一条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：“一、由第三人云南开敏塑胶制品有限公司于本判决生效后十五日内赔偿本诉原告杨银龙侵权损害赔偿金人民币112350.90元；二、由反诉被告杨银龙于本判决生效后十五日内返还反诉原告张开会垫付费用人民币31171.13元。”
宣判后，上诉人杨银龙、上诉人塑胶公司均不服上述判决，向本院提起上诉。
上诉人杨银龙上诉称：一审法院认定了被上诉人塑胶公司与上诉人杨银龙存在事实上的临时用工劳务关系，并判令其赔偿上诉人杨银龙的残疾赔偿金等费用，但没有判决支持上诉人杨银龙的医疗费20671.13元存在错误，被上诉人应全额赔偿上诉人的所有损失，包括医疗费。请求二审法院判令：1、在昆明市五华区人民法院（2013）五法黑民初字第338号民事判决基础上增加判令被上诉人塑胶公司赔偿上诉人医疗费20671.13元；2、由被上诉人承担本案诉讼费。
上诉人塑胶公司上诉称：一、同一家法院对同样事实作出相互矛盾的法律认定，大量事实认定错误。1、第一次判决认定张开会是雇主，第二次判决认定上诉人塑胶公司是雇主，同一法院竟然作出两个不同版本的法律认定，互相矛盾。2、上诉人根本就没有雇佣过被上诉人杨银龙，上诉人并不是雇主，被上诉人也没有替上诉人提供过劳务。上诉人将自己厂房焊接业务承揽给了被上诉人杨银龙的朋友，杨银龙是受雇佣于其朋友，朋友下落不明应当承担的责任不能转嫁到上诉人身上。3、张开会不是劳务的接受方也并无代表行为，张开会只与杨银龙的朋友洽谈过焊接业务，根本不认识杨银龙，也没有邀请、电话联系过杨银龙。事发之后，他才知道杨银龙受伤的情况。二、杨银龙摔倒事故不是意外事故，意外事故意味着双方都没有过错和过失，而本案是被上诉人杨银龙不系安全带，违反操作规程导致的安全事故。三、要上诉人承担全责，显失公平，适用法律错误。雇主对雇员致他人损害承担无过错责任，但对其雇员依然承担过错责任。法院要求上诉人对一起意外事故竟要无过错方的上诉人承担全责，显失公平。杨银龙自己违反操作规程，不系安全带，竟要上诉人承担全责显失公平，违背了客观事实。就算要上诉人承担责任，也应该按照双方各自过错承担责任，而不是上诉人承担全责。四、按照城镇标准计算残疾赔偿金等费用没有证据支持，并且与客观事实不符。1、杨银龙用来证明自己在城镇居住的唯一一份证据《租房协议》，未被法院采纳，即没有证据可以证明杨银龙在城镇居住满一年的事实。法院以受害时其并不在农村居住、生活，从事的职业也与农业无关为由判决适用城镇标准错误，与现行法律、司法解释规定完全相悖。五、无主观故意和过失支持精神损害赔偿金缺乏事实依据和法律依据。在本案当中，既然审理成了雇佣关系，雇员自己致自己受损害，上诉人并不是侵权主体，不是侵权人，没有主观故意和过失，不应该支持精神损害赔偿。六、一审法院违反不告不理原则，主动追加上诉人参与诉讼，并且判决上诉人承担全部侵权责任违法。1、杨银龙起诉的被告是张开会，而依据的是昆明市五华区人民法院（2013）五法民一初字第431号生效判决确认的法律事实。在多次开庭中，杨银龙坚持起诉的是被告张开会，并没有起诉上诉人，法院主动追加第三人，并没有释明法律，侵犯了各位诉讼当事人的诉权。2、被上诉人杨银龙代理人在2014年5月29日最后一次开庭的最后时间还是坚持起诉的被告是张开会，即认定雇主是张开会。在诉讼开庭已经完毕后，主审法官竟公开暗示杨银龙代理人明确一下由法院确定的雇主承担责任，还禁止张开会、上诉人对此发表意见，丧失了居中裁判的原则。七、本案被上诉人张开会不是本案适格的被告，而本案第三人即上诉人塑胶公司也不是本案适格的当事人即第三人，唯一适格的被告主体是被上诉人的朋友。此案的客观事实和法律关系都与第三人即上诉人无关，第三人不应该参与诉讼，更不应该承担与自己无关的法律责任。要第三人承担法律责任显然与昆明市五华区人民法院第一次做出的判决认定的事实相违背。八、法院在审理案件过程中，发现本案法律关系认定错误，被上诉人起诉的被告与本案没有法律利害关系，属于被告不适格的范畴，对此应该释明法律，建议被上诉人杨银龙撤诉，再另行起诉准确的被告，若被上诉人不撤诉，应该判决驳回起诉，而不是主动追加上诉人作为第三人，并且将上诉人作为第三人参加诉讼，并且承担责任也不是被上诉人杨银龙的意思表示，更不是权利的处分。综上，请求二审法院：1、撤销昆明市五华区人民法院（2013）五法黑民初字第338号民事判决第一项；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
针对上诉人杨银龙的上诉，上诉人塑胶公司答辩称：与我方上诉意见一致。
针对上诉人塑胶公司的上诉，上诉人杨银龙答辩称：与我方上诉意见一致。
被上诉人张开会答辩称：不同意杨银龙的上诉，对一审判决没有意见。
二审经审理查明：上诉人杨银龙系从三米高的房顶摔落受伤，受伤时候杨银龙未系安全带。二审经审理确认的其余事实与一审判决确认事实一致，本院依法予以确认。
综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：上诉人杨银龙的损失应如何承担？
本院认为：本案中杨银龙系以其在为他人提供劳务的过程中受到损害为由提起的人身损害赔偿诉讼，故本院亦在该法律关系项下审理此案。一、本案责任承担。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，通过查明的案件事实，上诉人杨银龙系在为上诉人塑胶公司修补厂房的过程中从三米高的房顶摔落受伤，根据前述法律规定，作为雇主的塑胶公司应当承担相应赔偿责任；《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”通过查明的案件事实，上诉人杨银龙施工地方离地面高达三米，上诉人杨银龙作为成年人，且一直从事建筑行业，对其自身安全未尽到谨慎注意义务，存在过错，根据前述法律规定依法应当减轻上诉人塑胶公司的责任，本院据此确定由上诉人塑胶公司承担90%的赔偿责任，上诉人杨银龙自行承担10%的损失，一审对此处理有误，本院依法予以纠正。至于上诉人塑胶公司主张一审法院追加其作为第三人有误的观点，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的相关规定，人民法院有权依法通知和案件的处理结果存在利害关系的第三人参加诉讼，故一审法院依法通知塑胶公司参与本案诉讼并无不妥；二、本案损失认定。1、残疾赔偿金84300元，通过查明的案件事实，上诉人杨银龙一审提交了租房协议、电焊工的资质证明，且杨银龙受伤时候也系在从事建筑行业，上述证据形成证据锁链，证实了杨银龙不再依靠农业获取生活来源，且居住在城镇的事实，故一审法院按照城镇标准计算其残疾赔偿金正确；2、误工费14294.9元、护理费6156元、营养费3800元、住院伙食补助费800元、精神抚慰金3000元，一审计算合理，本院依法予以确认；三、关于本案反诉。通过查明的案件事实，被上诉人张开会系上诉人塑胶公司的法定代表人，修补厂房的工作系张开会的职务行为，而杨银龙受伤之后张开会垫付医疗费20671.13元和支付10500元其他费用的行为和修补厂房存在内在联系，故对张开会垫付上述两笔费用产生的权利也应由塑胶公司享有，两笔费用应与上诉人杨银龙的损失进行抵扣，被上诉人张开会无权要求返还，一审对此处理有误。综上，上诉人杨银龙因此次事故受到的损失共计人民币130022.03元（不含精神抚慰金3000元），该损失应根据前述责任比例由上诉人塑胶公司承担90%即人民币117019.83元，扣减上诉人塑胶公司已垫付的医疗费20671.13元和其他费用10500元后实际还应支付85848.7元及精神抚慰金3000元共计88848.7元。
据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百一十八条之规定，判决如下：
一、撤销昆明市五华区人民法院（2013）五法黑民初字第338号民事判决；
二、由上诉人云南开敏塑胶制品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人杨银龙人民币88848.7元；
三、驳回上诉人杨银龙的其他诉讼请求；
四、驳回被上诉人张开会的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费人民币3820元，由上诉人杨银龙负担人民币382元，由上诉人云南开敏塑胶制品有限公司负担人民币3438元；反诉案件受理费人民币289元，由被上诉人张开会负担；二审案件受理费人民币3820元，由上诉人杨银龙负担人民币382元，由上诉人云南开敏塑胶制品有限公司负担人民币3438元。退还上诉人杨银龙预交的二审案件受理费人民币3438元；退还上诉人云南开敏塑胶制品有限公司预交的二审案件受理费人民币382元。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 杨章亮
代理审判员 王玉方
代理审判员 奚 琳
二〇一四年八月二十日
书 记 员 李德江