江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣07民终3143号
上诉人(原审原告)：江文红，女，1968年12月11日生，汉族，住赣州市章贡区。
委托诉讼代理人：甘启栋，江西南芳律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：罗清宾，江西南芳律师事务所实习律师，一般代理。
被上诉人(原审被告)：彭冬梅，女，1971年4月6日生，汉族，住赣州市章贡区。
被上诉人(原审被告)：彭剑，男，1978年1月9日生，汉族，住赣州市章贡区。
被上诉人(原审被告)：张俊娟，女，1982年5月29日生，汉族，住赣州市章贡区。
上诉人江文红因与被上诉人彭冬梅、彭剑、张俊娟民间借贷纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2017）赣0702民初2456号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
江文红上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判由被上诉人彭冬梅归还借款本金196000元及利息（月息2%，以196000元为基数自2014年5月9日起计算至还清之日止）；2、本案一、二审案件受理费、诉讼保全费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人江文红与被上诉人彭冬梅存在民间借贷关系，被上诉人张俊娟非本案实际借款人。1、一审法院认定被上诉人彭冬梅只起居间介绍人的身份，与上诉人江文红不存在民间借贷关系错误。在本起借贷之前，上诉人江文红与被上诉人张俊娟已有借贷往来，且借贷金额比本案大，而本案却出现被上诉人彭冬梅居间介绍人的身份，与常理不符。2014年5月9日，上诉人江文红将现金196000元交付给被上诉人彭冬梅，彭冬梅出具借条，双方借贷关系成立，至于其后将借款转入被上诉人彭剑账户，系其自由处分，与上诉人无关。2、关于电话录音的效力问题，从被上诉人彭冬梅的问话方式是看，其一直采取诱导试问话，意图推卸自己责任，证据效力有待商榷。且上诉人江文红在电话中也未承认本案借款实际是借给被上诉人张俊娟，其误解了被上诉人彭冬梅的问题，其真实意思是清楚借款的最终流向是到了被上诉人彭剑的账户，并非承认借给被上诉人张俊娟。3、一审法院认定被上诉人张俊娟系本案的实际借款人错误。本案实际情况是上诉人江文红借钱给被上诉人彭冬梅，被上诉人彭冬梅再将借款转给被上诉人彭剑。被上诉人彭春梅、彭剑系姐弟关系，被上诉人张俊娟所有财产均已经转移至被上诉人彭冬梅处，被上诉人之间存在利害关系，被上诉人合伙串通侵害被上诉人权益。在上诉人江文红第一次起诉庭审笔录中，被上诉人彭冬梅承认叫被上诉人张俊娟向其出具借条，只是被上诉人张俊娟一直没有写，此足以证实存在两个借贷关系，即上诉人江文红、被上诉人彭冬梅之间的借贷关系和被上诉人彭冬梅、张俊娟之间的借贷关系。四、原审主审法官未调取银行底单，也是导致事实不清的重要原因。一审期间，上诉人已经申请人民法院调取银行底单，但一审法院法官未予以调取。综上，一审法院认定事实错误，导致作出不公判决，严重损害上诉人的合法权利。
彭冬梅辩称，答辩人不认可被答辩人的上诉请求，被答辩人将钱借给被上诉人张俊娟，之前，被答辩人与被上诉人张俊娟就有经济交往，因为被上诉人张俊娟外出旅游，就让答辩人代其写了一个字，包括录音材料等都可以证明被答辩人是借钱给被上诉人张俊娟。
彭建、张俊娟未提交书面答辩意见。
江文红向一审法院起诉请求：1、依法判令被告彭冬梅返还原告借款本金200000元，以及从2014年7月9日起按月利率2分计算至还款之日止的利息（利息至起诉之日暂计44000元）；2、本案诉讼费由被告彭冬梅承担。
一审法院认定事实：被告彭冬梅与原告系朋友关系，因被告彭冬梅弟媳张俊娟在从事民间放贷，遂将原告介绍给其弟媳。2014年5月9日，被告张俊娟向原告借款200000元，双方约定月息2分。原告遂于当日将借款200000元扣除利息4000元后存入被告张俊娟指定的其配偶彭剑账户。因当时被告张俊娟与彭剑均在外地，即未向原告出具借条。事后，原告多次找被告张俊娟与彭剑出具借条，二者均不在家中，于是被告彭冬梅向原告出具了一份借条。事后，原告仅于2014年6月收回利息4000元，之后利息及本金均未收回。据此，原告依据被告彭冬梅向其出具的借条提起诉讼，要求被告彭冬梅归还借款本息。一审法院一审判决由被告彭冬梅向原告归还借款本息，被告彭冬梅不服，向赣州市中级人民法院上诉。后二审法院以原判认定事实不清、证据不足为由撤销原判，发回重审。一审法院重审过程中，根据被告彭冬梅的申请，依法追加张俊娟、彭剑作为本案被告参加诉讼。
一审法院认为，一、关于原告与被告彭冬梅之间是否存在民间借贷关系问题。民间借贷是一方将一定数量的金钱转移给另一方，另一方到期返还借款并按约定支付利息的民事法律行为。民间借贷法律关系的成立需符合形式要件和实质要件，形式要件即有达成合意的外在形式，如借条、借款合同以及其他能表明双方借款合意的形式；实质要件即款项的实际交付，即借贷双方具有交付钱款的事实。本案中，被告彭冬梅给原告出具了借条，借条写明自己向原告借款200000元，具备了民间借贷关系的形式要件。但是，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”现原告仅提供了取款凭证，并未提供证据证明其将款项实际交付给了被告彭冬梅，而且被告彭冬梅亦否认收到该笔款项。据此，根据谁主张谁举证原则，应由原告承担举证不能的后果，即原告与被告彭冬梅之间不具备民间借贷关系的实质要件，双方之间不存在民间借贷关系。二、关于谁是本案的实际借款人问题。根据被告彭冬梅提供的其与原告之间的电话录音，原告即在电话中明确：钱是借给张俊娟，打入的是彭剑的账户。而原告该陈述与被告张俊娟、彭剑在询问笔录中的陈述是一致的，与被告彭剑的银行流水也可相互印证，并且被告张俊娟、彭剑也认可该笔借款。另外，因被告张俊娟一直从事民间放贷，根据被告张俊娟的银行流水记录，原告在此之前即与被告张俊娟有借贷往来。据此，综合全案证据，一审法院认为本案真正的借款合意、款项交付等均发生在原告与被告张俊娟之间，被告张俊娟是本案的实际借款人，其应承担还款责任。另因被告彭剑系被告张俊娟配偶，而本案债务系发生于两被告夫妻关系存续期间，且被告彭剑对本案借款也予以认可，因此被告彭剑应对本案债务承担共同还款责任。被告张俊娟向原告借款200000元，月息2分，但原告预先扣除了4000元利息，实际支付196000元。根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”据此，被告张俊娟向原告实际借款数额为196000元。关于归还利息问题，被告方主张2014年6月、7月分别支付了利息4000元，但原告方仅认可2014年6月支付了4000元利息，之后未再还款。根据谁主张谁举证原则，现被告方未提供证据证明其于2014年7月归还了原告4000元利息，因此被告方应承担举证不能的后果。三、关于被告彭冬梅向原告出具借条的行为如何定性问题。虽然被告彭冬梅向原告出具了借条，但因原告并未将款项实际交付给被告彭冬梅，因此原告与被告彭冬梅之间并不存在借贷法律关系。至于被告彭冬梅向原告出具借条的行为是否属于保证行为、债务加入或者仅仅是居间介绍人身份对借贷关系的一种证明。首先，保证的成立须有合法的形式及保证的意思表示，而本案中被告彭冬梅并非以保证人的身份出具借条，借条中亦没有任何关于保证的字样，且根据原、被告双方的陈述，均一致表明被告彭冬梅仅系代被告张俊娟书写借条，并没有保证的意思表示，因此无法认定是保证行为。其次，债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。而本案中，虽然被告彭冬梅向原告出具了借条，但结合被告彭冬梅居间介绍人的身份及出具借条时的具体情形，并综合考虑本案真正的借款合意、款项交付等事项均发生在原告和被告张俊娟之间，故一审法院认为被告彭冬梅以个人名义出具借条的行为不应认定为债务加入。判决：一、由被告张俊娟、彭剑于本判决生效之日起七日内归还原告江文红借款本金人民币196000元；二、由被告张俊娟、彭剑于本判决生效之日起七日内向原告江文红支付利息（月息2％，以借款金额人民币196000元为基数，自2014年5月9日起计算至还清款之日止，已支付的4000元利息从中扣减）；三、驳回原告江文红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4960元，诉讼保全费1740元，合计人民币6700元，由被告张俊娟、彭剑承担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。上诉人江文红向本院申请调取被上诉人彭冬梅将196000元转入被上诉人彭剑账户的转款凭证，欲证明被上诉人彭冬梅收到了上诉人江文红的钱，并将它转给了被上诉人彭剑。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人江文红对该证据没有异议，认为该证据证明存款人是被上诉人彭冬梅。被上诉人彭冬梅对该存款凭证的真实性、合法性没有异议，但是认为该存款凭证是其代被上诉人张俊娟和彭剑办理的，只是忘了写“代”字，也是上诉人江文红叫我代彭剑办的，电话录音可以证明，上诉人江文红也知道是代被上诉人张俊娟和彭剑办理的。本院认为，196000元的银行转账凭证由被上诉人彭冬梅填写，故予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：江文红与彭冬梅系多年朋友关系。彭冬梅与彭剑系姐弟关系，张俊娟系彭剑的妻子。张俊娟会从事民间放贷业务。2014年5月9日，江文红携带现金6000元并从银行取款30000元、160000元，合计196000元，一并交给彭冬梅，由彭冬梅当日转入彭剑个人账户。彭冬梅收款后向江文红出具了一张196000元的借条，借条落款时间为2014年5月9日。本院二审认定的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据当事人的诉辩意见归纳，本案的争议焦点为江文红与彭冬梅是否存在民间借贷关系。关于江文红与彭冬梅是否存在民间借贷关系。民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。本案中，江文红提供了彭冬梅出具的196000元借条一张以及彭冬梅收款后转款给彭剑的银行凭证。但是，彭冬梅否认其为实际借款人，并辩称双方不存在借贷关系，其只是代实际借款人张俊娟、彭剑不在家的情况下写借条。本院认为，彭冬梅于2014年5月向江文红出具的196000元借条，记载了借款金额、借款期限、付息方式以及借款人，彭冬梅在借条落款栏“今借人”处签名，借条的落款时间为彭冬梅转款给彭剑当日。同时，彭剑于2014年5月9日实际收到彭冬梅银行转款的196000元。本院二审期间调取了彭冬梅2014年5月9日向彭剑转款196000元的银行存款凭证，可以确认江文红在2014年5月9日将案涉的款项交给彭冬梅转款给彭剑。根据上述证据可知，彭冬梅不仅出具了借条，还收到江文红的出借资金196000元，符合民间借贷的形式要件和实质要件，因此，江文红与彭冬梅之间存在民间借贷关系。为支持被告的抗辩理由，彭冬梅一审提交了其与江文红的两次通话录音，欲证明借条是其代张俊娟写的。对于这两次电话录音的效力，江文红上诉称其在电话中并未承认本案借款是实际借给张俊娟的，其真实意思是其清楚借款的最终流向是到彭剑的账户。对此，本院认为，江文红在电话录音中表示，其知道彭冬梅是代张俊娟写的借条，“钱是借给张俊娟，你写的借条是这样，我也就这样讲的，是你弟弟的账户，我也是拿的律师看了”。但是，彭冬梅在出具借条时并没有明确其是代为出具借条的，且彭冬梅将案涉款项转至彭剑账户，所以，彭冬梅提交的两次电话录音并不能否定彭冬梅出具的借条以及办理的银行转款凭证。何况，两次电话录音是彭冬梅未提示江文红的情况下录制的，证明效力明显低于彭冬梅的借条。因此，彭冬梅仍应承担还款责任。一审判决后，张俊娟、彭剑均未提起上诉，张俊娟、彭剑仍然应当承担归还江文红的借款的责任。由于江文红已收取利息4000元，收到了2014年6月9日以前的借款利息，所以，案涉的借款利息应从2014年6月10日开始计算。
综上所述，江文红的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实基本清楚，对借贷关系认定有误，应予部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、撤销赣州市章贡区人民法院民事判决（2017）赣0702民初2456号第三项；
二、变更赣州市章贡区人民法院民事判决（2017）赣0702民初2456号第一项为：被上诉人彭冬梅、被上诉人彭剑、被上诉人张俊娟于本判决生效之日起十日内归还上诉人江文红借款本金196000元；
三、变更赣州市章贡区人民法院民事判决（2017）赣0702民初2456号第二项为：被上诉人彭冬梅、被上诉人彭剑、被上诉人张俊娟于本判决生效之日起十日内向上诉人江文红支付借款利息，按借款本金196000元计算，月利率2%，从2014年6月10日起计算至还清之日止。
二审案件受理费7062元，由被上诉人彭冬梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 军
审 判 员 彭伟明审判员林欣茹
二〇一八年十月二十三日
代理书记员 陈 法 龙
代理书记员 童 子 风