广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤02民终1014号
上诉人（原审被告）：戴雄，男，汉族，住广东省韶关市浈江区韶关。
委托诉讼代理人：刘子维。
被上诉人（原审原告）：韶关市京置置业顾问有限公司。住所地：广东省韶关市武江区。
法定代表人：刘欣，公司总经理。
委托诉讼代理人：袁志强，广东天行健律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱少平，广东天行健律师事务所律师。
上诉人戴雄因与被上诉人韶关市京置置业顾问有限公司（以下简称京置公司）民间借贷纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院（2016）粤0204民初343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。上诉人戴雄及其委托诉讼代理人刘子维、被上诉人京置公司的委托诉讼代理人袁志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
戴雄的上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回京置公司的诉讼请求；3、本案一、二审相关费用全部由京置公司负担。事实和理由：首先，一审法院认为截止至2016年3月25日，戴雄欠京置公司借款本金850025元和部分违约金未还，认定事实错误。具体理由如下，一审法院已经查明，戴雄通过银行转账方式分别于2014年7月1日偿还了l0万元、2014年7月2日偿还了5万元、2014午7月3日偿还了5万元、2014年7月l5日偿还了l0万元、2014年7月31日偿还了20万元、2014年8月l5日偿还了5万元、2014年9月30日偿还了20万元、2014年10月15日偿还了l万元、2014年10月20日偿还了l万元、2014午10月31日偿还了20万元、2014年11月18日分2次偿还了l00万元以及现金偿还了3万元，前后分l3笔总共偿还了200万元。显然已经远远超出了175万元的原始欠款额，还多偿还了25万元。只是戴雄迟延履行还款义务而已，虽然《和解协议》上有如戴雄逾期还款则视为根本性违约的约定。但是，从法律层面上分析，迟延履行并不必然产生根本违约，如果债务人的迟延履行导致债权人的合同目的落空，则债务人的行为可被视为根本违约，债权人可因此行使法定解除权解除合同，如遇这种情况，《中华人民共和国合同法》笫九十四条四项明确规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”，此时合同相对人可行使法定解除权解除合同。对于迟延履行是否构成根本违约，还应区别几种情况分别处理：第一，双方在合同中确定了履行期限，规定在履行期限届满后，债权人可以不再接受履行。在此情况下，期限条款已成为了合同最重要的条款，因此，债务人一旦迟延，债权人有权解除合同。第二，如果履行期限构成了合同必要的因素，不按期履行，将会使合同目的落空，则迟延后应解除合同。第三，迟延履行以后，债权人能够证明继续履行无任何利益，也可以解除合同。如债权人证明，因为债务人迟延时间过长，市场行情发生重大变化，继续履行将使债权人蒙受重大损失，则应允许解除合同。第四，履行迟延以后，债权人给予债务人以合理的宽限期，在合理的宽限期到来时，债务人仍不履行合同，则表明债务人具有严重的过错，债权人有权解除合同。假设，一旦构成根本违约，当事人的整个合同目的落空，严重损害了当事人约定的预期利益，因此，根本违约将合同后果与合同目的实现结合起来，以此作为确定违约严重性的依据，从而为确定解除合同的要件、限定法定解除权行使奠定了基础。本案中，戴雄虽然迟延履行还款义务的行为已经违约，但戴雄却能够继续履行还款义务，陆续分l3笔共偿还了200万元的款项，而京置公司也愿意接受戴雄继续迟延还款的事实，戴雄继续履行还款义务的行为，就应当认定为非根本违约，只是一般性的轻微违约，应该从严把握根本违约的构成要件，防止根本违约的滥用，区分根本违约与非根本违约的情形，不能强令合同三方当事人解除合同关系。故此，如果因为戴雄的迟延履行，使京置公司的合同目的完全落空，则戴雄的行为可被视为根本性违约，京置公司可因此行使法定解除权解除合同。反之，如果戴雄的非根本性违约并不影响合同目标的实现，则不应认为戴雄构成根本违约。显然，戴雄没有让京置公司约定的合同目的完全落空，京置公司仍然接受戴雄迟延履行还款的事实，并没有产生重大损失，即使之前三方有约定也不能对抗法律的强制性规定。综上所述，戴雄并没有构成根本违约。一审法院认定戴雄欠京置公司借款本金850025元的事实是错误的。其次，违约金的计算也是错误的。由于戴雄不构成根本违约，且戴雄与京置公司既未约定借期内的利率，也未约定逾期的利率。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6％支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；”及第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。”之规定，京置公司主张戴雄支付逾期付款利息，也只能自逾期之日起按照年利率6％的比例计算支付资金占用期间的利息，违约金等的总计也不超过年利率24％，而戴雄之前多付的25万元则足以抵消。故此，一审法院认定从2011年6月21日起按实际欠款额的每日万分之五的计算标准没有事实和法律依据，认定事实错误。最后，基于本案为民间借贷纠纷案，因一审判决认定事实错误，导致适用法律不当。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”之规定，戴雄已提交证据证明已经偿还了200万元借款，还多偿还了25万元，但一审法院并没有要求京置公司就借贷关系的成立承担举证责任。同时，仅依照《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国合同法》的一般性规定作为判决的法律依据，适用法律错误。
京置公司辩称，一审法院认定事实查明清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
京置公司向一审法院起诉请求：戴雄偿还借款877875元及违约金（自2014年11月19日起至还清款项时止，按日利率万分之五计算），并负担该案诉讼费。
一审法院认定事实：2011年3月21日，卢小明分两次向韶关市盈丰世纪置业顾问有限公司共借款1750000元［一笔借款为60万元（该款应于2011年5月21日前全额归还）；一笔借款金额为115万元（该款应于2011年6月21日前全额归还）］，卢小明在收到上述借款后于当日分别写下两张《借条》交韶关市盈丰世纪置业顾问有限公司收执，两张《借条》明确约定了借款期限和违约金。2012年11月15日，韶关市盈丰世纪置业顾问有限公司经工商行政管理部门核准变更登记为京置公司。2014年7月16日，京置公司作为甲方，卢小明作为乙方与作为丙方的戴雄，三方经协商签订《和解协议》，《和解协议》载明：“……第一条、三方确认，至本协议签订之日止，乙方尚欠甲方借款本金￥175万元（壹佰柒拾伍万元整）。第二条、三方同意，从本协议生效之日起，乙方所欠甲方借款由丙方负责归还，乙方不再承担任何还款责任。第三条、丙方承诺，在2014年7月31日前还清甲方175万元（壹佰柒拾伍万元整）。如丙方逾期还款，则视为丙方根本性违约，丙方应从2011年6月21日起按实际欠款额的每日万分之五向甲方支付违约金，违约金计至丙方还清欠款之日止……甲方：京置公司（法定代表人签名、公章），2014年7月15日，乙方：卢小明（签名、指模），签约时间：2014年7月15日，丙方：戴雄（签名、指模），签约时间：2014年7月16日。”至2014年7月15日，戴雄分四次共偿还借款30万元。此后，戴雄于2014年7月31日、8月15日、9月30日、10月15日、10月20日、10月31日、11月18日通过银行转帐分别偿还20万元、5万元、20万元、1万元、1万元、20万元、100万元及现金3万元。2016年2月1日，京置公司、戴雄因对违约金的计算标准、方法等协商不一致，京置公司遂向该院提起民事诉讼。在诉讼过程中，京置公司明确戴雄实欠借款本金为850025元。一审法院认为，戴雄欠京置公司借款175万元，有京置公司、戴雄及卢小明三方签署的《和解协议》等证实，京置公司、戴雄之间的债权债务关系合法有效。戴雄欠款至今未及时偿还，截止至2016年3月25日，戴雄尚欠借款本金850025元和部分违约金未还，以致引起该案纠纷，戴雄应负全部责任；据此，京置公司起诉要求戴雄偿还借款850025元及违约金（自2014年11月19日起至还清款项时止，按每日万分之五计算）的诉讼请求，合法有据，该院予以支持；至于戴雄提出其迟延还款不属于根本性违约并无造成京置公司多少损失，且每日万分之五违约金的约定已超出法律保护范围的意见，该约定是经双方充分协商确定的，是双方的真实意思表示，是否属于根本性在协议中已明确界定，且该协议约定的每日万分之五计算标准并未超出法律保护范围，因此，戴雄上述意见该院不予采纳。判决：戴雄应于判决生效之日起十日内支付京置公司借款人民币850025元及违约金（自2014年11月19日起至判决确定的履行之日止，按每日万分之五计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费14265元，保全费5000元，合计19265元，由戴雄负担。
二审中，当事人没有提交新证据。虽然戴雄及京置公司对一审法院查明的事实均无异议，但是经本院审查，对于戴雄实欠的借款本金850025元计算有误，从一审期间京置公司提交的违约金计算表来看，京置公司从2014年7月1日就开始计算违约金。根据《和解协议》第三条“丙方承诺，在2014年7月31日前还清甲方175万元（壹佰柒拾伍万元整）。如丙方逾期还款，则视为丙方根本性违约，丙方应从2011年6月21日起按实际欠款额的每日万分之五向甲方支付违约金，违约金计至丙方还清欠款之日止。”的约定，利息应该是以2014年7月31日为还款截止日期。至2014年7月31日止，戴雄还款50万元，此后戴雄还款情况如下表：
还款日期
时间起
时间止
总天数（天）
还款金额（已还的47万全部属于利息）
欠款余额
期间欠额（元）
利息计算公式
利息（元）
2014.8.15
2011.6.21
2014.8.15
1152
125万
1250000
125万＊5／10000＊1152
720000
2014.9.30
2014.8.16
2014.9.30
46
5万
125万
1250000
125万＊5／10000＊46
28750
2014.10.15
2014.10.1
2014.10.15
15
20万
125万
1250000
125万＊5／10000＊15
9375
2014.10.20
2014.10.16
2014.10.20
5
1万
125万
1250000
125万＊5／10000＊5
3125
2014.10.31
2014.10.21
2014.10.31
11
1万
125万
1250000
125万＊5／10000＊11
6875
2014.11.18
2014.11.1
2014.11.18
18
20万
125万
1250000
125万＊5／10000＊18
11250
2014.11.19
。
103万
529375元
779375
故戴雄实欠借款为529375元。
本院认为，本案系民间借贷纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对诉讼请求的有关事实和法律适用进行审查。”的规定，本院仅对戴雄上诉请求的有关事实和法律适用进行审查，针对戴雄的上诉意见，本案争议焦点是：一、《和解协议》第三条约定的属于违约金抑或逾期利息；二、175万元债务是否清偿完毕。
一、关于《和解协议》第三条约定的属于违约金抑或逾期利息的问题。戴雄认为迟延还款，并未构成根本违约，且违约金约定过高，其一共偿还了200万元给京置公司，多偿还了25万元足已抵销违约金，违约金条款不应该支持。根据京置公司、戴雄与卢小明签订的《和解协议》第三条的约定，戴雄在2014年7月31日前未还清175万元，则应从2011年6月21日起按实际欠款额每日万分之五支付违约金给京置公司。卢小明2011年3月21日向京置公司两笔借款60万元及115万元，并约定于2011年6月21日前还清，逾期还款则应计算违约金，卢小明在借京置公司175万元后未偿还过本金。此后，卢小明经得债权人同意，将债务转由戴雄承担，三方为此签订《和解协议》。从《和解协议》第三条：“……如丙方逾期还款，则视为丙方根本性违约，丙方应从2011年6月21日起按实际欠款额的每日万分之五向甲方支付违约金，违约金计至丙方还清欠款之日止”的约定看，其中既有利率的表述，又有违约金的提法，在此种情形下，虽然名称为逾期违约金，但明确约定了利率，约定了按照逾期天数每天支付一定数额，其形式上和性质上更接近于逾期利息，不宜认定为违约金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。……”的规定，京置公司与戴雄约定的利率每日万分之五折算为年利率是18.25%，没有超过年利率24%的规定，本院予以支持。
二、关于175万元债务是否清偿完毕的问题。根据上述查明的事实，戴雄在2014年7月31日前未还清175万元则需要承担逾期还款的利息。2014年8月1日，戴雄应支付的逾期利息是72万元。依照《和解协议》第三条“丙方承诺，在2014年7月31日前还清甲方175万元（壹佰柒拾伍万元整）。如丙方逾期还款，则视为丙方根本性违约，丙方应从2011年6月21日起按实际欠款额的每日万分之五向甲方支付违约金，违约金计至丙方还清欠款之日止。”的约定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵兑：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，先偿还利息再偿还主债务。因此，戴雄所欠的债务并未还清，戴雄仍欠京置公司本金529375元。
综上所述，戴雄的上诉请求不能成立，应予驳回；但一审判决认定事实错误，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更韶关市浈江区人民法院（2016）粤0204民初343号民事判决为：戴雄应于本判决生效之日起十日内支付韶关市京置置业顾问有限公司借款人民币529375元及利息（自2014年11月19日起至本判决确定的履行之日止，按每日万分之五计算）。
二、驳回韶关市京置置业顾问有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14265元，保全费5000元，合计19265元，由戴雄负担11998元，由韶关市京置置业顾问有限公司负担7267元。
本案二审案件受理费12300.5元，由戴雄负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩文锋
代理审判员 李 罡
代理审判员 梁晓芳
二〇一六年九月十二日
书 记 员 江伟炜