安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第03735号
上诉人（原审被告）：合肥龙兴钢结构有限公司，住所地安徽省肥西县上派镇工业聚集区，组织机构代码73168034-5。
法定代表人：周琪，厂长。
委托代理人：王俊，安徽皖和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江文涛。
委托代理人：桂欣，安徽惠民法律援助维权中心律师。
委托代理人：胡光兴，安徽惠民法律援助维权中心律师。
上诉人合肥龙兴钢结构有限公司（以下简称龙兴公司）因与被上诉人江文涛劳动争议纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院于2015年6月23日作出的（2015）肥西民一初字第01120号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年10月1日，江文涛进入龙兴公司钢构车间任焊工。2011年3月18日，龙兴公司与江文涛签订《劳动合同书》，约定合同期限自2011年3月18日起至2014年12月31日止，月工资数额为2200元，奖金、绩效工资和津贴等按用人单位依法制定的企业内部工资分配制度执行。工作期间，江文涛的实际月平均工资为5538.83元，龙兴公司每年春节期间均给予江文涛15天以上的假期，龙兴公司为江文涛办理了2007年11月至2014年9月期间的工伤保险，对于养老、医疗、失业及生育等四项社会保险未予办理。
2013年10月18日，江文涛在工作过程中不慎被硬物刺伤右手腕，当日即被送往解放军第一零五医院住院治疗，经诊断为：1、右腕部皮肤缺损伴桡神经损伤；2、右腕掌长、桡侧腕屈肌、拇长屈肌腱断裂；3、右腕桡动脉及其伴行静脉断裂。2013年10月26日，江文涛出院，住院8天，住院期间的医疗费用均由龙兴公司支付。2013年12月13日，肥西县人力资源和社会保障局作出［肥西工认（2013）392号］《认定工伤决定书》，认定江文涛为工伤。2014年6月20日，合肥市劳动能力鉴定委员会作出［合劳鉴（2014）第1431号］《职工因工劳动能力鉴定结论通知书》，认定江文涛因伤构成劳动功能障碍十级。工伤认定过程中，江文涛支出鉴定费280元。江文涛受伤及治疗终结后再未回龙兴公司工作，期间，江文涛向龙兴公司借款4000元，龙兴公司在江文涛停工留薪期间支付其工资1902元。
2015年1月27日，双方就解除劳动关系及支付各项工伤待遇等事宜产生争议，江文涛向肥西县劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，该仲裁委员会经裁决确认江文涛与龙兴公司的劳动关系于2014年9月30日解除，龙兴公司支付江文涛一次性伤残就业补助金22919.17元、停工留薪期工资差额部分14714.49元、住院护理费889.37元，扣除借款4000元，共计34523.03元，对于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费由龙兴公司为江文涛向肥西县医疗保险管理中心申领，同时裁决由龙兴公司为江文涛办理2007年10月至2014年9月期间的社会保险（不含2007年11月至2014年9月期间的工伤保险），其中个人缴费部分，由江文涛个人承担。江文涛对上述裁决不服，诉至原审法院，请求判令：1、解除双方之间的劳动关系，并确认双方劳动关系于2014年10月31日解除；2、龙兴公司为其补交2007年11月至2014年10月期间除工伤保险以外的其他社会保险；3、龙兴公司向其支付经济补偿金38771.81元（月平均工资5538.83元×7个月）；4、龙兴公司向其支付年休假工资26739元（月平均工资5538.83元÷21.75天×300%×35天）；5、龙兴公司向其支付一次性伤残补助金38771.81元（5538.83元×7个月）、一次性伤残就业补助金22920元（4584元／月×5个月）、一次性工伤医疗补助金18336元（4584元／月×4个月）、停工留薪期工资40310.64元［（5538.83元／月×8个月）-借款4000元］、住院伙食补助费180元（20元／天×9天）、住院期间护理费1100元（4584元／月÷30天／月×80%×9天）、鉴定费280元等各项工伤待遇，共计122998.45元。
原审法院认为：江文涛与龙兴公司自2007年10月1日起即确立了劳动关系，作为用人单位的龙兴公司应依法承担给予劳动者安全保障及办理各项社会保险等义务。现因江文涛在工作过程中遭受工伤并被确认为劳动功能障碍十级，其依法有权主张各项工伤保险待遇。龙兴公司已为江文涛办理了工伤保险，故一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院护理费由龙兴公司支付，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费及住院伙食补助费等项目应由工伤保险基金予以支付，具体数额亦由工伤保险基金经办部门进行核定。江文涛诉请的解除劳动关系、支付经济补偿金、年休假工资及上述由龙兴公司支付的工伤赔偿项目数额，依据查明的事实，根据《工伤保险条例》及《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》的相关规定，并结合江文涛构成劳动功能障碍十级的鉴定意见，作如下认定：关于劳动关系解除问题。双方于2011年3月18日签订的劳动合同约定期限自2011年3月18日至2014年12月31日，江文涛于2013年10月18日发生工伤直至停工留薪期满后仍未回龙兴公司上班，而龙兴公司将其工伤保险费用支付至2014年9月。本次诉讼中，江文涛诉请解除劳动关系，根据江文涛一直未回龙兴公司上班的事实及其要求解除劳动关系的意思表示，并结合龙兴公司为其办理工伤保险的时间，依法确认双方劳动关系于2014年9月30日解除。关于解除劳动关系经济补偿金问题。工作期间，依法足额为劳动者办理社会保险系用人单位的法定义务，龙兴公司确实存在未依法足额为江文涛办理社会保险的情形，不能以支付所谓社保补贴等形式代替或免除，此种情况下，虽系由劳动者提出解除劳动关系，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项的规定，龙兴公司仍应向江文涛支付解除劳动关系经济补偿金。根据江文涛的月平均工资标准及其工作年限，对其经济补偿金确认为38771.81元（5538.83元／月×7个月）。关于年休假工资问题。江文涛于2007年10月1日起进入龙兴公司工作，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，其自2008年10月1日起即可享受每年5天的年休假，但根据查明的事实，龙兴公司于每年春节期间均给予其15天以上的假期，其中既包含春节法定休假日，亦包含其应享受的带薪年休假，由此，龙兴公司已安排江文涛享受年休假，江文涛再主张由龙兴公司支付其未休年休假工资，于法无据。关于一次性伤残就业补助金。依照《安徽省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条的规定，根据江文涛的劳动功能障碍等级及合肥市2014年度职工月平均工资计算为22919.17元（55006元／年÷12个月／年×5个月）。关于住院护理费。依照《安徽省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第三十八条的规定，结合其住院8天的事实，计算为977.88元［（55006元／年÷12个月／年÷30天／月）×80%×8天］。关于停工留薪期工资。根据江文涛提交的出院记录、《认定工伤决定书》等证据显示，其所受工伤经诊断为右腕部皮肤缺损伴桡神经损伤、右腕桡动脉及其伴行静脉断裂等，参照《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》及《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，其停工留薪期应确定为8个月。同时根据其月平均工资标准，对其停工留薪期工资确认为44310.64元（5538.83元／月×8个月），扣除江文涛向龙兴公司借支的4000元及龙兴公司已支付的1902元停工留薪期工资，龙兴公司应支付江文涛停工留薪期工资差额38408.64元（44310.64元-4000元-1902元）。关于办理社会保险问题。自江文涛2007年10月1日入职至确认双方劳动关系2014年9月30日解除期间，龙兴公司仅给江文涛办理了一项工伤保险，对于养老、医疗、失业、生育四项保险一直未予办理，根据《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十二条的规定，龙兴公司应依法足额为江文涛办理2007年10月至2014年9月期间的社会保险（不含2007年11月至2014年9月期间的工伤保险），其中个人缴费部分由江文涛承担。龙兴公司抗辩的应按2200元／月标准核算江文涛的各项工伤赔偿数额及江文涛的停工留薪期为3个月等事由，因双方劳动合同中虽有月工资2200元的约定，但同时约定江文涛的工资组成部分还包括奖金、绩效工资等内容，故对其月平均工资应按解除劳动关系前12个月的实发工资予以确定。龙兴公司的抗辩事由均不能成立。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十二条、第七十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款、第三十七条、《安徽省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条、第二十八条、第三十八条之规定，判决：一、确认江文涛与龙兴公司的劳动关系于2014年9月30日解除；二、龙兴公司于判决生效之日起十日内一次性支付江文涛解除劳动关系经济补偿金38771.81元；三、龙兴公司于判决生效之日起十日内一次性支付江文涛一次性伤残就业补助金22919.17元、停工留薪期工资差额38408.64元、住院护理费977.88元，该三项合计62305.69元；四、龙兴公司于判决生效之日起十日内向肥西县医疗保险管理中心为江文涛申领一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费及劳动能力鉴定费，具体数额由肥西县医疗保险管理中心在工伤保险基金内据实核算；五、龙兴公司于判决生效之日起三十日内为江文涛办理2007年10月至2014年9月期间的社会保险（不含2007年11月至2014年9月期间的工伤保险），其中个人缴费部分由江文涛自行承担；六、驳回江文涛的其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，由江文涛负担。
龙兴公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院以上诉人未缴纳社会保险为由支持解除劳动合同经济补偿金，认定错误。虽然《中华人民共和国劳动合同法》第38条、46条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社保费用，劳动者解除劳动关系可以获得经济补偿金，但该法律规定也应分情况而定。如因用人单位原因未给劳动者缴纳社保，可以获得经济补偿金；如是劳动者个人原因导致用人单位未缴纳社保，则不应获得经济补偿金。江文涛因家庭经济困难且在农村也办理了养老和医疗保险，自己主动要求不办理社会保险，有其出具的书面声明为证。因此未办理社保的责任在江文涛，而非上诉人。二、原审法院认定江文涛月工资标准为5538.83元错误，从而导致与工资标准有关的赔偿项目计算错误。从江文涛要求不购买社保要求随月支付保险费的书面声明和江文涛每月从上诉人处领取的509元保险费用可以看出，每月509元是保险费用，并非工资，原审法院并未将该费用从工资中剔除。三、原审法院认定停工留薪期为8个月错误。江文涛因工受伤后于2014年1月1日就回公司上班，故停工留薪期只能从受伤日2013年10月18日计算至上班日前即2013年12月31日。此外，江文涛的工资包括基本工资、资金、绩效工资等，停工留薪期江文涛并未提供劳动，故其资金、绩效工资不应支付，应按其基本工资支付停工留薪期工资。四、原审法院认定护理费977.88元无事实依据。根据安徽省实施《工伤保险条例》办法第38条规定，职工住院治疗期间需要护理的，凭医疗机构证明，由所在单位按月支付护理费。故护理费的支付前提条件是医疗机构证明。江文涛并未出具医疗机构认为需要护理的证明。综上，请求撤销原审判决第二、三项，依法改判，驳回江文涛要求支付经济补偿金、住院护理费的诉讼请求，仅支持2013年10月18日至2013年12月31日期间的停工留薪期工资。
江文涛答辩称：一、缴纳社保是公司的法定义务，也没有证据证明江文涛主动要求放弃社保，上诉人将未办理社保的责任推卸给江文涛，没有依据。二、江文涛受伤前12个月实发的平均工资里并没有509元的社保费用。三、停工留薪期是法律赋予劳动者的权利，江文涛因伤无法继续工作，上诉人认为仅有两个月的停工留薪期，没有依据。四、江文涛受伤住院期间不需要开具护理证明，住院期间需要护理是合理的。
二审期间，龙兴公司提交了2014年1月的工资表、银行交易明细、考勤表以及发货清单，证明江文涛于2014年1月已经回到公司上班，并领取了该月份的工资1902元，停工留薪期应计算至2013年12月31日。江文涛质证认为，工资表系复印件，且没有任何人的签字，真实性有异议；银行交易明细反映的1902元属实，但应当是停工留薪期间的工资；考勤表以及发货清单均没有江文涛的签字，且考勤表的日期与发货单的日期相互矛盾。本院认为，工资表因系复印件，江文涛对其真实性持有异议，本院不予确认；银行交易明细反映龙兴公司于2014年3月19日发放工资1902元，江文涛对此予以认可，本院予以确认；考勤表虽显示2014年1月12日至20日江文涛有出勤记录，但仅有考勤员周业长签字，无相关负责人签字确认，且与周业长在一审期间应龙兴公司申请出庭作证时的陈述即“江文涛受伤后没有到单位上班，也没有办理任何手续”相互矛盾，本院对其真实性不予确认；发货单因无江文涛签字确认，本院不予确认。
龙兴公司一审中提交了江文涛于2012年3月16日出具的书面声明以及2012年10月、11月、2013年3月至11月的工资发放表，认为能够证明江文涛主动要求放弃公司为其办理社保，故未办理社会保险的责任不在龙兴公司，且龙兴公司已经按月将保险补贴费用509元发放给江文涛，故计算月平均工资时不应包含在内。江文涛认为声明中的签字并非其本人所签，与江文涛本人的笔迹明显不符，且声明系龙兴公司打印好的格式条款，内容也只是要求龙兴公司暂时不缴纳，并没有放弃。江文涛认可2012年10月、11月以及2013年3月至8月的工资表系其本人签字，其他的均不是其所签，且没有收到过509元，不能证明江文涛每月领取的工资中含有社保补贴费用。本院认为，龙兴公司提交的江文涛声明有江文涛签字，江文涛认为并非其所签，未提交证据证明，对该份证据的真实性本院予以确认。龙兴公司提交的工资发放表，因江文涛认可2012年10月、11月以及2013年3月至8月的工资表系其本人签字，本院予以确认；2013年9月工资表显示系他人代江文涛签字，并非江文涛本人所签，江文涛对此不予认可，对其真实性不予确认；2013年10月、11月的工资表有江文涛签字，江文涛虽对此不予认可，但未提交证据证明，对其真实性予以确认。
双方当事人其他所举证据均同一审，相对方质证意见也同一审，本院认证意见亦同一审。
根据双方当事人诉辩主张、举证、质证以及本院认证情况，二审查明：江文涛于2012年3月16日出具书面声明，内容为“本人因家庭经济困难，同时农村也在办理养老保险、医疗保险，所以暂时不参加社会劳动保险，特此告知，请公司不要强制申报”。龙兴公司于2012年10月、11月以及2013年3月至8月、10月、11月，将每月保险费用509元随工资一并发放给江文涛，共计发放保险费用5090元。结合仲裁裁决认定的江文涛受伤前12个月的工资收入，本院认定江文涛受伤前12个月的月平均工资应为5114.67元［（66466元-5090元）÷12个月］。
除本院查明的上述事实外，对原审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为：用人单位为劳动者办理社会保险属于法定义务，不能以劳动者主动要求放弃社保或是以给劳动者发放社保补贴的形式代替或免除。本案中，龙兴公司确实存在未按法律规定为江文涛足额办理社会保险的情形，原审法院据此认定龙兴公司应当支付江文涛解除劳动关系经济补偿金，有事实和法律依据，本院予以确认。龙兴公司以江文涛已经出具放弃社保的声明认为未办理社保的责任在江文涛，故不应承担经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予采信。但因龙兴公司已经举证证明其以社保补贴的形式向江文涛发放了保险费用5090元，此部分费用不应作为江文涛的工资收入，故在计算江文涛的月平均工资时不应列入其中，应当予以扣除。龙兴公司关于该部分的上诉理由成立，本院予以采信。
原审法院根据江文涛的受伤诊断情形，对照《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》以及《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，确定江文涛的停工留薪期为8个月，并无不当。龙兴公司上诉认为停工留薪期应计算至江文涛上班日前2013年12月31日，无事实和法律依据，本院不予采信。根据《工伤保险条例》规定，停工留薪期内，原工资福利待遇不变。江文涛的工资收入由基本工资、资金和绩效工资组成，故龙兴公司认为停工留薪期内工资应以江文涛基本工资支付的上诉理由不能成立，本院不予采信。
根据《工伤保险条例》第三十四条以及《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十八条规定，江文涛受伤后虽经住院治疗，但无劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，亦无医疗机构出具证明需要护理，故江文涛主张护理费，无事实依据。龙兴公司对此提起的上诉理由成立，本院予以采信。
综上，本院根据二审确认的江文涛月平均工资5114.67元计算，江文涛的经济补偿金应为35802.69元（5114.67元／月×7个月）；停工留薪期工资差额应为35015.36元（5114.67元／月×8个月-4000元-1902元）。龙兴公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决结果部分不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省肥西县人民法院（2015）肥西民一初字第01120号民事判决主文第（一）项，即“确认江文涛与合肥龙兴钢结构有限公司的劳动关系于2014年9月30日解除”；第（四）项，即“合肥龙兴钢结构有限公司于本判决生效之日起十日内向肥西县医疗保险管理中心为江文涛申领一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费及劳动能力鉴定费，具体数额由肥西县医疗保险管理中心在工伤保险基金内据实核算”；第（五）项，即“合肥龙兴钢结构有限公司于本判决生效之日起三十日内为江文涛办理2007年10月至2014年9月期间的社会保险（不含2007年11月至2014年9月期间的工伤保险），其中个人缴费部分由江文涛自行承担”；
二、撤销安徽省肥西县人民法院（2015）肥西民一初字第01120号民事判决主文第（二）项，即“合肥龙兴钢结构有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付江文涛经济补偿金38771.81元”；第（三）项，即“合肥龙兴钢结构有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付江文涛一次性伤残就业补助金22919.17元、停工留薪期工资差额38408.64元、住院护理费977.88元，该三项合计62305.69元”；第（六）项，即“驳回江文涛的其他诉讼请求”；
三、合肥龙兴钢结构有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付江文涛经济补偿金35802.69元、一次性伤残就业补助金22919.17元、停工留薪期工资差额35015.36元，该三项合计93737.22元”；
四、驳回江文涛的其他诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费10元，由合肥龙兴钢结构有限公司负担7元，江文涛负担3元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 思
审判员 沈 静
审判员 王 莉
二〇一五年十二月七日
书记员 丁宇琪
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。