辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）大刑二终字第500号
抗诉机关（原公诉机关）大连市中山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）崔某某，大连市胜广电讯维峰通讯手机专卖店经营人。因本案于2013年3月21日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。
辩护人邴玉娜，辽宁智库律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郭某某，大连市胜广电讯维峰通讯手机专卖店服务员。因本案于2013年3月21日被取保候审，同年4月22日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。
辩护人王晓阳，辽宁添赢律师事务所律师。
原审被告人魏某，大连市中山区胜利广场地下二层北街22号未来科技、北街17号未来科技二部的经营人。因本案于2014年7月2日被取保候审。
原审被告人郭某，大连市中山区胜利广场地下*层中环***号迪阳通讯经营人。因本案于2014年7月2日被取保候审。
原审被告人姚某，大连市中山区胜利广场地下二层西街*号亚太通讯经营人。因本案于2014年7月2日被取保候审。
原审被告人王某甲，大连市中山区胜利广场地下二层中环16号海洋大店、南街34号海洋小店经营人。因本案于2014年7月2日被取保候审。
原审被告人潘某，大连市中山区胜利广场地下二层北街7呈久达科技经营人。因本案于2014年7月2日被取保候审。
原审被告人石某，大连市中山区胜利广场地下二层南街***号海天通讯经营人。因本案于2014年7月2日被取保候审。
原审被告人邢某，大连市中山区胜利广场地下二层北街*号经营人。因本案于2014年7月2日被取保候审。
原审被告人张某，大连市中山区胜利广场地下二层北街**号深蓝科技经营人。因本案于2014年7月2日被取保候审。
原审被告人李某甲，曾用名孙阳阳，大连市中山区胜利广场地下*层中环**号智能科技经营人。因本案于2014年7月2日被取保候审。
原审被告人刘某，大连市佳兆业广场*层中远数码经营人。因本案于2014年7月2日被取保候审。
原审被告人李某乙，大连市胜利广场地下二层三区水木数码手机店经营人。因本案于2014年7月2日被取保候审。
原审被告人王某乙，大连市长兴岛万荣数码广场蓝天通讯手机店经营人。因本案于2014年7月2日被取保候审。
大连市中山区人民法院审理大连市中山区人民检察院指控被告人崔某某、郭某某犯生产、销售伪劣产品罪、被告人魏某等人犯销售伪劣产品罪一案，于2015年4月20日作出（2014）中刑初字第297号刑事判决。抗诉机关即原公诉机关大连市中山区人民检察院提出抗诉，原审被告人崔某某、郭某某提出上诉。本院审理过程中，辽宁省大连市人民检察院认为抗诉不当，以大检公诉撤抗（2015）23号撤回抗诉决定书向本院撤回抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，大连市人民检察院指派检察员王婷婷出庭履行职务，上诉人崔某某及其辩护人邴玉娜、上诉人郭某某及其辩护人王晓阳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、被告人崔某某、郭某某生产、销售伪劣产品事实
被告人崔某某在经营维峰通讯手机店（位于大连市中山区胜利广场）期间，为获取非法利益，从深圳和大连手机市场回收韩国版旧三星手机，并从深圳等地购买新的手机外壳、包装盒及配件，使用电脑将手机刷机成中文，然后将手机更换新外壳和配件，重新包装后，以三星正品手机销售给大连手机市场的商户及部分消费者。2012年4月至2013年3月间，被告人崔某某销售翻新手机1100余部，非法销售金额人民币1932288.02元，每部手机获利约人民币150元，共非法获利约人民币165000元。期间，被告人崔某某于2012年7月起雇佣被告人郭某某将手机软件刷成中文，帮助其销售手机，被告人郭某某参与的非法销售金额为人民币1560568.00元。2013年3月20日被告人崔某某、郭某某被抓获归案。被告人崔某某、郭某某具体犯罪事实如下：
1、2012年4月至2013年3月，被告人崔某某向迪阳通讯的经营人郭某销售翻新机65部，销售金额人民币122125.00元。2012年7月以后，被告人郭某某参与向迪阳通讯的经营人郭某销售翻新机55部，销售金额人民币107665.00元。
2、2012年4月至2013年3月，被告人崔某某向创鑫科技的经营人杨某某销售翻新机52部，销售金额人民币102720.02元。2012年7月以后，被告人郭某某参与创鑫科技的经营人杨某某销售翻新机33部，销售金额人民币73570.00元。
3、2012年5月至2013年3月，被告人崔某某向未来科技通讯一、二部的经营人魏某销售翻新手机155部，销售金额人民币278580.00元。2012年7月以后，被告人郭某某参与向未来科技通讯一、二部的经营人魏某销售翻新手机133部，销售金额人民币245210.00元。
4、2012年4月至2013年3月，被告人崔某某向海天通讯的经营人石某销售翻新机69部，销售金额人民币131550.00元。2012年7月以后，被告人郭某某参与向海天通讯的经营人石某销售翻新机54部，销售金额人民币105970.00元。
5、2012年6月至2013年3月，被告人崔某某向北街9号的经营人邢某销售翻新机36部，销售金额人民币70370.00元。2012年7月以后，被告人郭某某参与向北街9号的经营人邢某销售翻新机24部，销售金额人民币58070.00元。
6、2012年11月至2013年3月，被告人崔某某伙同被告人郭某某向久达科技的经营人潘某销售翻新机37部，销售金额人民币80320.00元。
7、2012年8月至2013年3月，被告人崔某某伙同被告人郭某某向深蓝科技的经营人张某销售翻新机46部，销售金额人民币91810.00元。
8、2012年3月至2013年3月，被告人崔某某向亚太通讯的经营人姚某销售翻新机63部，销售金额人民币93471.00元。2012年7月以后，被告人郭某某参与向亚太通讯的经营人姚某销售翻新机47部，销售金额人民币70631.00元。
9、2012年4月至2013年3月，被告人崔某某向智能科技的经营人李某甲销售翻新机86部，销售金额人民币114790.00元。2012年7月以后，被告人郭某某向智能科技的经营人李某甲销售翻新机54部，销售金额人民币76470.00元。
10、2012年10月至2013年4月，被告人崔某某伙同被告人郭某某向中远数码的经营人刘某销售翻新机32部，销售金额人民币64030.00元。
11、2012年5月至2013年3月，被告人崔某某向友信科技的经营人刘某某销售翻新机36部，销售金额人民币53560.00元。2012年7月以后，被告人郭某某参与向友信科技的经营人刘某某销售翻新机25部，销售金额人民币35560.00元。
12、2012年4月至2013年3月，被告人崔某某向水木数码的经营人李某乙销售翻新机52部，销售金额人民币82040.00元。2012年7月以后，被告人郭某某参与向水木数码的经营人李某乙销售翻新机46部，销售金额人民币72450.00元。
13、2012年7月至2013年3月，被告人崔某某伙同被告人郭某某向海洋大店、海洋小店的经营人王某甲销售翻新机72部，销售金额人民币140535.00元。
14、2012年11月至2013年3月，被告人崔某某伙同被告人郭某某向子航通讯的经营人李某销售翻新机42部，销售金额人民币71920.00元。
15、2012年7月至2013年2月，被告人崔某某伙同被告人郭某某向蓝天通讯的经营人王某乙销售翻新机74部，销售金额人民币77400.00元。
16、2012年4月至2013年3月，被告人崔某某向紫枫通讯的经营人王某某销售翻新机52部，销售金额人民币100020.00元。2012年7月以后，被告人郭某某参与向紫枫通讯的经营人王某某销售翻新机30部，销售金额人民币58900.00元。
17、2012年4月至2013年1月，被告人崔某某向瓦房店市炮台镇天地合手机专卖店的经营人高某销售翻新机50部，销售金额人民币74887.00元。2012年7月后，被告人郭某某参与向瓦房店市炮台镇天地合手机专卖店的经营人高某销售翻新机12部，销售金额人民币17877.00元。
18、2012年10月至2013年2月，被告人崔某某伙同被告人郭某某向时代科技经营人李某销售翻新机18部，销售金额人民币32020.00元。
19、2012年4月至2013年2月，被告人崔某某向佳音通讯的经营人于某某销售翻新机18部，销售金额人民币20480.00元。2012年7月以后，被告人郭某某参与向佳音通讯的经营人于某某销售翻新机13部，销售金额人民币14950.00元。
20、2012年4月至2013年3月，被告人崔某某向胜广电讯58区的经营人韩某销售翻新机28部，销售金额人民币36380.00元。2012年7月以后，被告人郭某某参与向胜广电讯58区的经营人韩某销售翻新机8部，销售金额人民币9600.00元。
21、2012年11月至2013年2月，被告人崔某某伙同被告人郭某某向中环6号的经营人刘某某销售翻新机9部，销售金额人民币12890.00元。
22、2012年4月至2013年3月，被告人崔某某向金龙通讯的经营人崔某某销售翻新机20部，销售金额人民币39480.00元。2012年7月以后，被告人郭某某参与向金龙的经营人崔某某销售翻新机9部，销售金额人民币16250.00元。
23、2012年6月至2013年3月，被告人崔某某向胜广电讯北24的经营人柴某某销售翻新机11部，销售金额人民币15230.00元。2012年7月以后，被告人郭某某参与向胜广电讯北24的经营人柴某某销售翻新机4部，销售金额人民币7050.00元.
24、2012年4月至2012年12月，被告人崔某某向新通广的经营人李某某销售翻新机11部，销售金额人民币19400.00元。2012年7月以后，被告人郭某某参与向新通广的经营人李某某销售翻新机8部，销售金额人民币14170.00元。
25、2012年6月至2013年2月，被告人崔某某向南街35号经营人张某某销售翻新机3部，销售金额人民币6280.00元。2012年7月以后，被告人郭某某参与向南街35号经营人张某某销售翻新机2部，销售金额人民币5250.00元。
二、2012年4月至2013年3月，被告人魏某在经营未来科技一部、二部期间，明知维峰通讯销售翻新手机，仍然购进155部，购机金额人民币278580.00元，后对外销售，销售金额人民币326101.41元。被告人魏某被抓获归案。
三、2012年4月至2013年3月，被告人郭某在经营迪阳通讯期间，明知维峰通讯销售翻新手机，仍然购进65部，购机金额人民币122125.00元，后对外销售，销售金额人民币146333.00元。被告人郭某被抓获归案。
四、2012年3月至2013年3月，被告人姚某在经营亚太通讯期间，明知维峰通讯销售翻新手机，仍然购进63部，购机金额人民币93471.00元，后对外销售，销售金额人民币118244.00元。被告人姚某被抓获归案。
五、2012年4月至2013年3月，被告人王某甲在经营海洋大店、海洋小店期间，明知维峰通讯销售翻新手机，仍然购进72部，购机金额人民币140535.00元，后全部售出，违法获利约为人民币人民币23472元。被告人王某甲被抓获归案。
六、2012年11月至2013年3月，被告人潘某在经营久达科技期间，明知维峰通讯销售翻新手机，仍然购进37部，购机金额人民币80320.00元，后对外销售，销售金额人民币96820.00元。被告人潘某自动归案。
七、2012年4月至2013年3月，被告人石某在经营海天通讯期间，明知维峰通讯销售翻新手机，仍然购进69部，购机金额人民币131550.00，后对外销售，销售金额人民币161630.00元。被告人石某被抓获归案。
八、2012年6月至2013年3月，被告人邢某在经营北街9号期间，明知维峰通讯销售翻新手机，仍然购进36部，购机金额人民币70370.00元，后对外销售，销售金额人民币80535.00元。被告人邢某自动归案。
九、2012年8月至2013年3月，被告人张某在经营深蓝科技期间，明知维峰通讯销售翻新手机，仍然购进46部，购机金额人民币91810.00元，后对外销售，销售金额人民币106095.00元。被告人张某自动归案。
十、2012年4月至2013年3月，被告人李某甲在经营智能科技期间，明知维峰通讯销售翻新手机，仍然购进86部，购机金额人民币114790.00元，后对外销售，销售金额达人民币124495.00元。被告人李某甲被抓获归案。
十一、2012年10月至2013年4月，被告人刘某在经营中远数码期间，明知维峰通讯销售翻新手机，仍然购进32部，购机金额人民币64030.00元，后对外销售，销售金额人民币79050.00元。被告人刘某自动归案。
十二、2012年4月至2013年3月，被告人李某乙在经营水木数码期间，明知维峰通讯销售翻新手机，仍然购进52部，购机金额人民币82040.00元，后全部售出，违法获利约为人民币16952元。被告人李某乙自动归案。
十三、2012年4月至2013年3月，被告人王某乙在经营蓝天通讯期间，明知维峰通讯销售翻新手机，仍然购进74部，购机金额人民币77400.00元，后全部售出，违法获利约为人民币24124元。被告人王某乙自动归案。
被告人魏某、郭某、姚某、潘某、石某、邢某、张某、李某甲、刘某、王某甲、李某乙、王某乙主动缴纳了违法所得。
原判认定上述事实的证据有，书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、鉴定意见、物证照片等。
原审法院认为，被告人崔某某、郭某某、魏某、郭某、姚某、潘某、石某、邢某、张某、李某甲、刘某、王某甲、李某乙、王某乙在生产、销售产品过程中，以次充好，其行为侵犯了消费者的合法权宜，扰乱了国家的商品生产、销售秩序，其中被告人崔某某、郭某某构成生产、销售伪劣产品罪，被告人魏某、郭某、姚某、潘某、石某、邢某、张某、李某甲、刘某、王某甲、李某乙、王某乙构成销售伪劣产品罪。被告人崔某某、郭某某系共同故意犯罪，其中被告人郭某某系从犯，可依法减轻处罚。被告人潘某、邢某、张某、刘某、李某乙、王某乙犯罪后自动投案，如实供述其罪行，系自首，依法从轻处罚。被告人崔某某、郭某某、魏某、郭某、姚某、石某、李某甲、王某甲到案后如实供述其罪行，依法从轻处罚。被告人魏某、郭某、姚某、潘某、石某、邢某、张某、李某甲、刘某、王某甲、李某乙、王某乙到案后主动缴纳违法所得，有悔罪表现，可依法酌情从轻处罚，根据以上被告人的犯罪情节、悔罪表现及再犯可能等因素，可对其适用缓刑。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十条之规定，以被告人崔某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百万元；以被告人郭某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；以被告人魏某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十六万四千元；以被告人王某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币八万三千元；以被告人石某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币八万一千元；以被告人郭某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年九个月，并处罚金人民币七万四千元；以被告人李某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币六万三千元；以被告人姚某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币六万元；以被告人张某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金人民币五万四千元；以被告人王某乙犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金人民币五万一千元；以被告人李某乙犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金人民币五万元；以被告人潘某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金人民币四万九千元；以被告人邢某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万一千元；以被告人刘某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元。在案扣押的被告人魏某、郭某、姚某、潘某、石某、邢某、张某、李某甲、刘某、王某甲、李某乙、王某乙上缴的违法所得，依法予以追缴；继续追缴被告人崔某某、郭某某的违法所得；在案扣押的涉案手机及配件等物品，依法予以没收。
抗诉机关的抗诉意见是，一审判决认定郭某某为从犯错误，量刑错误。被告人郭某某与崔某某共同实施犯罪，郭某某在共同犯罪中起主要作用，不应认定为从犯；一审判决对郭某某减轻处罚错误，导致量刑畸轻。
大连市人民检察院经审查认为抗诉不当，决定撤回抗诉。
上诉人崔某某的上诉理由是，一审判决认定上诉人构成生产、销售伪劣产品罪错误；一审判决认定涉案金额错误；量刑过重。
其辩护人的辩护意见是，崔某某不构成生产、销售伪劣产品罪，其行为更符合侵害知识产权类犯罪的行为特征；崔某某向所有商铺明示其销售的是翻新手机，并没有冒充新机销售的行为；认定涉案金额存在重大瑕疵。
上诉人郭某某的上诉理由是，不应将指控的产品价值全部认定在上诉人郭某某名下；上诉人系从犯、初犯、偶犯、自愿认罪，应从轻、减轻处罚。
其辩护人持相同辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。二审期间，二上诉人及其辩护人均未提供新的证据。
本院认为，上诉人崔某某、郭某某及原审被告人魏某、郭某、姚某、潘某、石某、邢某、张某、李某甲、刘某、王某甲、李某乙、王某乙在生产、销售产品过程中，以次充好，其行为侵犯了消费者的合法权益，扰乱了国家的商品生产、销售秩序，其中上诉人崔某某、郭某某构成生产、销售伪劣产品罪，原审被告人魏某、郭某、姚某、潘某、石某、邢某、张某、李某甲、刘某、王某甲、李某乙、王某乙构成销售伪劣产品罪。
关于上诉人崔某某及其辩护人提出上诉人已向其他商铺明示其销售的是翻新手机、并没有冒充新机销售的行为、其不构成生产、销售伪劣产品罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人生产、销售手机针对的终极客户群是普通消费者，上诉人对于从其处购买手机的商户再将翻新手机作为正品手机销售是明知的。同时，二上诉人在不具备拆解回收电子产品的条件、亦无相关资质的情况下，以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品，以次充好，已构成生产、销售伪劣产品罪。对该上诉理由及辩护意见，本院不予采信。
关于上诉人崔某某、郭某某及二上诉人的辩护人提出一审判决认定涉案金额错误的上诉理由及辩护意见，经查，在案被告人供述、证人证言、司法会计鉴证、账本等证据相互印证，足以证实一审判决认定的销售金额。对该上诉理由及辩护意见，本院不予采信。
关于上诉人崔某某提出量刑过重的上诉理由，及郭某某及其辩护人提出上诉人郭某某系从犯、初犯、偶犯并自愿认罪、应从轻、减轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，一审判决已认定相关情节并在量刑时充分考虑，对上述上诉理由及辩护意见本院亦不予支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。大连市人民检察院撤回抗诉的要求，符合法律规定，本院予以准许。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条之规定，裁定如下：
一、准许大连市人民检察院撤回抗诉；
二、驳回上诉人崔某某、郭某某上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵 梦 莅
审 判 员 王 欢
代理审判员 陈 超 凡
二〇一五年十一月九日
书 记 员 龙国红（代）
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十六条第一款第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百二十五条第一款第（七）项原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻，应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。