重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝二中法民终字第02211号
上诉人(原审被告)宜昌市夷陵区西河采石场，住所地湖北省宜昌市。
负责人胡辉，男，生于1968年12月14日，汉族，个体工商户，住湖北省宜昌市。
委托代理人葛隆恩，湖北前锋律师事务所律师。
委托代理人郑波，湖北前锋律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)殷建雄，男，生于1973年9月25日，汉族，居民，住重庆市忠县。
委托代理人殷建华，重庆泰源律师事务所律师。
委托代理人唐高燕，重庆泰源律师事务所律师。
上诉人宜昌市夷陵区西河采石场(以下简称西河采石场)与被上诉人殷建雄合伙协议纠纷一案，不服重庆市忠县人民法院(2015)忠法民初字第02265号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
殷建雄起诉称：2014年8月31日，西河采石场因经营铁路特级道砟的开采、加工、销售，邀请其合伙，并签订了合伙协议书和补充协议，约定殷建雄进行投资，并可随时退出投资，西河采石场无条件退还投资款，投资款及收益一律进入殷建雄账户，供货60000吨后，没有供货渠道导致不能生产，西河采石场无条件付清殷建雄全部投资款，并支付殷建雄每吨至少20元的利润分红。合同签订后，西河采石场进行了供货，现已供货完毕，但却不退还殷建雄投资款及支付利润分红。请求：1、解除合伙协议，退还殷建雄投资款5932428.81元及支付利润1200000元，共计7132428.81元，2、西河采石场承担本案全部诉讼费用。
西河采石场一审未到庭置辩，也未提交书面答辩意见和证据材料。
一审法院经审理查明：2014年8月31日，殷建雄、西河采石场签订《合伙协议书》，约定：双方合伙经营西河采石场铁路特级道砟的开采、加工、销售，西河采石场以矿山资源及相关开采手续、设备及与中铁三局的道砟合同等作价5200000元作为其出资，殷建雄出资5200000元用于启动资金，双方分别各占50%股权。2015年2月7日，双方又签订《合伙补充协议》，约定采石场的收入必须进入双方共同留印鉴开户的银行账户，除保障采石场的正常运行资金和殷建雄投资款后，在分配利润前，不准挪为他用，如殷建雄要求撤资时，西河采石场必须保障先支付殷建雄应得利润和投资总额资金，如60000吨供完后，没有供货渠道导致不能生产，西河采石场无条件付清殷建雄全部投资款，另支付殷建雄每吨至少20元的利润分红。合同签订后，殷建雄共计向支付投资款5132426.81元，通过手机银行向负责人胡辉转账80万元。在双方共同经营期间，西河采石场向中铁三局集团线桥工程有限公司渝万铁路土建二标项目部提供道砟共计57908.38吨，结算货款为9177163.50元。现西河采石场已经停止供货，并从前述项目部领走了部分货款，但却未向殷建雄退还投资款及支付利润分红。在庭审中，殷建雄自愿将其主张的利润分配金额变更为按照实际供货吨数来计算为1158167.60元。
一审法院审理认为，殷建雄与西河采石场签订的《合伙协议书》、《合伙补充协议》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、法规的禁止性规定，该协议应属有效。殷建雄按照协议约定支付了投资款5132426.81元，西河采石场在对外供货57908.38吨后现已停止供货，且领取了部分货款后未按合同约定将货款存入指定账户，现西河采石场也无其他供货渠道，殷建雄要求解除合同、退还投资款及支付利润的请求，符合合同的约定，予以支持。殷建雄通过手机银行向胡辉转账80万元，虽未注明用途，但系在合伙期间与西河采石场的经济往来，西河采石场拒不到庭抗辩该款项的用途，故应以殷建雄的主张认定其为投资款。根据合同约定，西河采石场应按每吨20元的利润向殷建雄分红，根据其供货数量计算，殷建雄应得的利润为1158167.60元（57908.38吨×20元/吨）。西河采石场经合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，即应承担不到庭举证、质证的风险责任。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除殷建雄与西河采石场签订的《合伙协议书》和《合伙补充协议》；二、西河采石场在本判决生效之日起十日内向殷建雄退还合伙投资款5932426.81元；三、西河采石场在本判决生效之日起十日内向殷建雄支付利润分红1158167.60元；四、驳回殷建雄的其他诉讼请求。案件受理费61727元，已减半收取30863.50元，诉讼保全费5000元，共计35863.50元，由西河采石场负担。原审法院经审理查明：
西河采石场不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，发回重审，诉讼费用全部由殷建雄承担。主要事实及理由：1、一审严重违反民事诉讼程序。一审未依法向被告送达诉状副本、应诉通知书、开庭传票等诉讼文书，缺席审理剥夺了被告答辩、质证、辩论的权利。一审邮寄送达诉讼文书，因负责人胡辉在成都出差，投递人员仅在2015年7月5日打了两次电话即以拒收将邮件退回，未依法送达；一审未穷尽送达方式送达庭前诉讼文书，径行缺席审理不当；一审7月13日缺席审理，距7月5日邮递人员电话联系才13天，不足15天答辩期；在2015年8月18日、28日、9月18日负责人胡辉三次前往一审参与同殷建雄合伙对外债务所致纠纷的诉讼活动，然而殷建雄未将本案情况告知西河采石场也未告知一审法庭，个中缘由不得而知。2、由于一审未依法送达，剥夺了被告答辩、质证、辩论的权利，导致事实认定错误。《合伙补充协议》系殷建雄伪造，不是西河采石场的真实意思表示；一审认定殷建雄投资款与实际严重不符，一审将矿石开采加工承包人杨金龙缴纳的保证金30万元、杨金龙出具的35万元开采加工费收条、根本没发生的给码头经营部长送礼的10万元认定为殷建雄投资款不当；双方合伙未清算，合伙关系没解除，转账给胡辉的80万元涉及对外采购道砟需核实结算，西河采石场与中铁三局的结算手续及合伙内的各项费用均未清算不知利润。3、一审法院对本案没管辖权，该案应由湖北省宜昌市夷陵区人民法院管辖。双方在《合伙协议书》中约定由万州区法院管辖是无效的；《合伙补充协议》系殷建雄伪造，不能作为确定管辖的依据；本案被告住所地及合同履行地均在夷陵区。
殷建雄答辩称：1、一审邮寄送达诉讼文书，在拒收情况下缺席审理符合法律规定。2、《合伙补充协议》是客观真实的，西河采石场认为不存在《合伙补充协议》是不客观的。3、殷建雄投资款是明确的，有会计凭证为证。4、西河采石场向他人调货与本案无关，即使存在，也是西河采石场的单方行为，不影响合伙及一审判决。5、《合伙补充协议》确定了一审法院的管辖权。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，西河采石场提交了以下证据材料：第一组：1、机票，是胡辉从武汉到成都，从成都到武汉的飞机票，证明胡辉在2015年7月5日不能签收法院送达的文书。2、通话记录单，手机号138726x****是胡辉的，7月5日其在成都被邮政快递呼叫，11点51分42秒胡辉在成都给邮政快递打电话。3、EY682828818CN号快递投递情况明细单，记载2015年7月5日从宜昌发回重庆，是以拒收为由退回，但胡辉是客观原因没有签收，而不是拒收。第二组：1、会议记录，2015年2月2日西河采石场召开全体员工会议。2、证人证言。3、移交清单，2014年8月31日杨吉成在胡辉的监督下向殷建雄移交三峡农商行开户预留印鉴胡辉私章一枚。4、万川的证言，是在宜昌市向阳派出所作出的，证明殷建雄拿《合伙补充协议》让万川作为参会代表签字时，万川没有看到接手写部分内容。第三组：证明殷建雄实际没出资513万余元。1、杨金龙的起诉状，其陈述未收到开采费，但殷建雄主张的出资513万余元中含给杨金龙的开采费35万元，殷建雄还将杨金龙交纳保证金30万元作为其出资。第四组：《道砟采购合同》，证明西河采石场有充足的供货渠道，合伙合同不应解除。第五组：《合伙协议书》，约定发生纠纷向万州区法院起诉。西河采石场补充提交了以下证据材料：1、汇款凭证，证明2016年2月2日支付向长明国际物流有限公司383057.32元的港口费，后要求其给付港口费发票，被告知已向殷建雄出具，殷建雄将其作为其出资成本。2、照片，是二审庭审中殷建雄提交的拍摄西河采石场的财务账册的照片，说明财务账一直在殷建雄控制中。3、结算单(4张)，2016年2月24日，杨金龙与西河采石场、殷建雄承揽合同纠纷在忠县法院开庭，庭审中杨金龙将印有“宜昌市夷陵区西河采石场财务专用章”的结算单作为证据提交，证明殷建雄将财务账本转移保管并将其移交杨金龙用于诉讼。
殷建雄质证认为：均不能达到上诉人的证明目的。1、邮政投递人员是专业人员，注明拒收，应该是胡辉在电话中告知拒收，西河采石场提交的机票、通话记录单、快递投递情况明细单恰好证明拒收。2、万川的证言说明《合伙补充协议》实际存在；万川的证言说其签字时手写部分没有，但该手写部分加盖了西河采石场的公章。3、移交清单真实，但没有移交公章；移交的私章与合同上的私章是不同的，移交给殷建雄的私章只有“胡辉”两个字，加盖在补充协议上的是“胡辉印”三个字；殷建雄没有使用过三峡银行的开户印。4、第二组证据不能证明《合伙补充协议》不存在，《合伙补充协议》是完全真实的。5、杨金龙的起诉状与本案没有关联性。6、《道砟采购合同》与本案无关。7、《合伙协议书》真实，约定的万州区法院是指的大万州，后双方在《合伙补充协议》中约定由乙方管辖。殷建雄对西河采石场补充提交的证据材料的质证意见是：汇款凭证真实，会计凭证是由杨吉成保管；照片真实，是胡辉将不应纳入合伙开支的票据拿来报账，报账后又要打包拿走，殷建雄照相存底；结算单真实，是西河采石场加工组的独立财务凭证，不是西河采石场的凭证，加工组的开支与合伙无关。
殷建雄二审中提交了以下证据材料：第一组：3份说明，证明西河采石场所称向外调取道砟6100吨与本案没有关联性，是西河采石场与其他人进行的经营行为。第二组：移交清单及报销凭证4张，证明实际投资的相关凭证已由西河采石场收回，殷建雄只有投资款收据。第三组：2014年8月31日移交给殷建雄的私章的印模，证明当天移交的三峡银行的账户印章殷建雄一直没用过，一直在西河采石场手里。殷建雄还提交了一张照片，证明西河采石场的报账流程。
西河采石场质证认为：1、6100吨道砟合同是合伙期间为履行与中铁三局的道砟合同才形成的，与本案合伙有密切关系。2、肯定有移交单存在，但对该移交单的真实性有异议，杨吉成作证可证实移交单中哪些是真实的哪些是不真实的。3、不能证明是移交私章的印模；胡辉在三峡银行的账户印章是“胡辉印”三个字；转杨金龙30万元保证金用过三峡银行的开户印。照片是真实的，只是照的报账凭证的封皮，要求殷建雄提交该照片的来源，该照片不能证明报账流程。
西河采石场还申请证人杨吉成、胡兴波、牟杰出庭作证。证人杨吉成证实：其是西河采石场的员工；殷建雄每次将开支单据拿来汇总，汇总完后，给他开收据，作为投资款的依据；2014年10月27日30万元是杨金龙在采石场承包加工的保证金，后来杨金龙买挖机，殷建雄就把30万元给杨金龙了，杨金龙打的30万元作为殷建雄投资款给他开了收据，30万元没退杨金龙；没经手给杨金龙支付35万元开采费，是殷建雄找开收据时才知道，这笔开支除了收据没有其他凭证，收款收据不能反映如何支付；在2014年12月底到2015年初期间殷建雄报销了10万元说给长鸣港郑部长的好处费，西河采石场与长鸣港有业务往来；2014年8月31日把银行开户的胡辉的私人印章、U盾、在银行开户的印鉴卡交给了殷建雄；账目整理完后放在办公室的专用柜子里面，钥匙在杨吉成身上，估计过了一个星期，再去开办公室的门但打不开，给万川打电话，万川叫问殷建雄，殷建雄告诉说房东把钥匙换了，与房东沟通后将门打开，发现专用柜子里面空了，账目、原始单据、合同公章都不在了，报了警，派出所做了笔录；胡辉的私人印章在殷建雄手里；三峡农商行的印鉴是“胡辉印”三个字；三峡农商行的账户发生过资金流动，杨金龙打了30万元，殷建雄打了5万元，是殷建雄不在将U盾交给张立荣杨吉成复核支取的；农商行的资金是通过网银转出的；参加了2015年2月2日的会议，内容是道砟质量、运输中防扬尘、做好本职工作，没有关于合伙协议的内容；根据殷建雄提供的票据汇总后给他开具收据；殷建雄给杨吉成个人账上打过一次钱，用于在宜昌开支等一些费用，记不清是20万元还是30万元，给西河采石场账上打了一次5万元；报销凭证个别有胡辉的签字；通过网银不需要印鉴，只需要U盾；殷建雄手中的私章不是2014年8月31日交给他的章，但章上粘贴的“西河”二字是杨吉成写的；移交清单上的印鉴卡交给了殷建雄；单据是杨吉成保管。证人胡兴波证实：胡兴波是胡辉在电话中告知拒收的侄儿；胡兴波参加了2015年2月2日的会议，会议内容是车辆运输问题、道砟质量问题，没谈修改合伙协议和签订补充协议的问题；万川是协调工作，张立荣是会计，胡兴波是机械修理和驾驶。证人牟杰证实：牟杰是西河采石场的员工，参加了2015年2月2日的会议，会议内容是前期工作的事宜和展望未来、质量问题、车辆问题，当天没说修改合伙协议，没涉及殷建雄收回投资获取利润的事。
西河采石场对证人证言的质证意见为：证人证实了2015年2月2日会议内容，无合伙协议的修改，没涉及投资款的退还和利润分配问题。
殷建雄对证人证言的质证意见为：证人与西河采石场有利害关系，证人所证实情况与本案没有关联性，均存在不实陈述，其证言是不真实的。
经二审审理，本院对原审查明的事实予以确认。
另查明，根据当事人陈述及证人杨吉成证实，西河采石场的凭证、资料、公章等被盗，已向公安机关报案，尚无结论。《合伙补充协议》手写部分内容为“如6万吨供完后，没有供货渠道导致不能生产，甲方无条件付清乙方的全部投资款，另支付乙方每吨至少20元的利润分红，其他的逗留的债权债务由甲方负责承担。原合同第七条变更为：如发生纠纷选择向乙方所在地法院起诉”。
2016年1月5日，西河采石场向本院提出笔迹鉴定申请，申请对《合伙补充协议》中的两处“胡辉”签名笔迹是否为胡辉本人笔迹、对该协议手写部分内容的形成时间与在场人“万川”“张立荣”签名笔迹形成时间的先后顺序、对该协议第二页中“胡辉印”印章形成时间与在场人“万川”、“张立荣”签名笔迹形成时间的先后顺序进行鉴定。同年2月15日，本院决定同意鉴定。2016年2月24日，西河采石场以“湖北省宜昌市夷陵区公安分局刑警队办案需要《合伙补充协议》”为由，向本院申请暂缓将笔迹鉴定提交司法鉴定机构。次日，本院告知不同意暂缓。26日，西河采石场向本院申请撤回鉴定，本院经研究予以同意。
本院认为，一审法院邮寄送达诉讼文书的收件人系西河采石场负责人胡辉，该邮件写明的收件人胡辉的电话138xx****是胡辉本人的电话。由西河采石场二审提交的胡辉通话记录单证明，邮件投递人员直接联系上了胡辉本人，且相隔不到一个小时胡辉也与投递人员直接进行了电话联系。因此，本案一审邮寄送达诉讼文书时，邮政机构已通过电话告知了受送达人，此与《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第六条规定“邮政机构按照当事人提供或确认的送达地址在五日内投送三次以上未能送达，通过电话或者其他联系方式又无法告知受送达人的，应当将邮件在规定日期内退回人民法院，并说明退回的理由”的情形并不符合。邮件投递人员与收件人本人联系后，根据联系实际情况，注明“拒收”，邮政机构将邮件退回一审法院，有退件批单在卷佐证。西河采石场拒收法院送达的文书的证据确实充分。西河采石场现有证据不能证明其未拒收，不能证明其一审不出庭的理由正当。因此，一审法院邮寄送达诉讼文书并无不当，缺席审理符合法律规定。
西河采石场二审申请出庭作证的证人并非《合伙补充协议》中手写部分内容形成时的在场人，出庭作证的证人、在《合伙补充协议》上签字的在场人或者其他西河采石场工作人员虽证实2015年2月2日会议内容没有合伙内容修改、利润分配等内容，不足以否定《合伙补充协议》的真实性。且合伙内容实际系当事人之间的约定，经西河采石场负责人胡辉辨认，加盖在《合伙补充协议》手写部分内容上的印鉴系西河采石场公章的印鉴，加盖的私章是胡辉本人的私人印章，将《合伙补充协议》“胡辉”签字与胡辉本人认可的其他签字对比也无明显不同。因此，西河采石场现有证据不足以否定《合伙补充协议》的真实性。该《合伙补充协议》手写部分中明确约定“如发生纠纷选择向乙方所在地法院起诉”乙方即殷建雄方，一审法院对本案有管辖权。故西河采石场上诉认为一审送达诉讼文书不当、违法缺席审理、对本案没有管辖权的理由均不能成立。一审认定殷建雄投资款系根据西河采石场出具的加盖公章的收据认定，根据当事人双方陈述殷建雄直接汇给西河采石场负责人胡辉的另80万元实际系用于合伙经营，因此，一审认定殷建雄投资款亦无不当。西河采石场要求进行合伙清算，但现缺失据以清算的合伙凭证资料等必须资料，清算无法进行，根据当事人双方现有证据，一审判决并无不当。综上，西河采石场的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费61364.5元，由宜昌市夷陵区西河采石场负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李学文
审 判 员 刘 健
代理审判员 应志敏
二〇一六年三月十日
书 记 员 陈 冉