黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民一民终字第1326号
上诉人（原审被告）哈尔滨天目测绘有限公司，住所地哈尔滨市香坊区果园街20号家园新城7号楼4单元702室。
法定代表人王政生，总经理。
委托代理人邵颖，黑龙江君驰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘海涛，住哈尔滨市香坊区。
委托代理人刘卫滨（系刘海涛父亲）。
上诉人哈尔滨天目测绘有限公司（以下简称天目公司）与被上诉人刘海涛提供劳动者损害责任纠纷一案，哈尔滨市香坊区人民法院于2013年2月27日受理，于同年12月5日作出（2013）香民一初字第124号民事判决书，天目公司不服提起上诉，哈尔滨市中级人民法院于2014年8月10日作出（2014）哈民一民终字第276号民事裁定书，撤销了（2013）香民一初字第124号民事判决书，将本案发回重审。香坊区人民法院于2015年5月6日作出（2014）香民一重字第4号民事判决，天目公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，以阅卷、调查、询问当事人的方式对本案进行了审理，上诉人天目公司法定代表人王政生及委托代理人邵颖、被上诉人刘海涛及委托代理人刘卫滨，到庭参加了诉讼。本案已审理终结。
刘海涛在原审起诉称：刘海涛于2012年8月7日受雇于天目公司，因天目公司工程需要，刘海涛于次日即8月8日前往黑龙江省双鸭山市集贤县丰乐镇工作，并在离该工程不远处吃住。天目公司以其公司所有的三辆摩托车为主要交通工具，一辆摩托车坐两人，接送在此测绘的工作人员。案外人赵迎秋也是受雇于天目公司做测绘员，同年8月24日晚下班时，案外人赵迎秋驾驶天目公司提供的摩托车送刘海涛回住宿地的途中，由于车速过快加之转弯处理不当，在经过一丁字路口时将刘海涛甩出，致使刘海涛受伤住院治疗，医院诊断为胸椎爆裂骨折。2014年11月27日，刘海涛就12胸椎爆裂性骨折取钢板再次入住哈尔滨市文康医院住院治疗，花费二次住院费8522.90元，由刘海涛父亲护理，刘海涛父亲在哈尔滨市佳奥饲料有限公司担任销售经理，月工资3480元。刘海涛于2013年2月27日向法院提起诉讼，在诉讼期间刘海涛申请就伤残等级等提出司法鉴定申请，法院于同年12月5日作出（2013）香民一初字第124号判决书，判决后天目公司不服，提出上诉。哈尔滨市中级人民法院以“原审法院受理本案并变更案件承办人后，违反法律程序，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审”。在重审期间，刘海涛放弃对案外人赵迎秋的诉讼请求并要求天目公司赔偿，主张天目公司依法赔偿伤残赔偿金62784元，误工费22843元（180天），护理费10896元，精神损害抚慰金6000元，复查及处置费263.50元及后续治疗费8000元，诉讼费、鉴定费由天目公司承担。并提出增加诉讼请求即增加二次手术期间的伙食补助费600元，误工费17951元，二次手术费8522.90元，并增加赔偿精神抚慰金4000元。由天目公司承担诉讼费用。
天目公司辩称：1、刘海涛系天目公司招录的正在试用期内的测绘员，双方为劳动关系而非雇佣关系，双方产生的纠纷应受劳动法律关系调整，不属于法院审理的范畴。2、刘海涛乘坐的车辆不属于天目公司所有，天目公司没有委派案外人赵迎秋驾驶摩托车，更没有指示或分配刘海涛乘坐摩托车。案外人赵迎秋驾驶摩托车和刘海涛乘坐摩托车的行为与天目公司的经营活动及二人的工作内容无关。因此，天目公司不应当承担责任。3、刘海涛基于交通事故提起的损害赔偿的侵权之诉，但是刘海涛没有提交交警部门出具的对该起事故的责任认定书，刘海涛应当承担诉讼风险。4、刘海涛和案外人赵迎秋对事故的发生存在严重的过错，案外人赵迎秋无证驾驶，而且不是履行工作职责，刘海涛明知案外人赵迎秋无证驾驶还执意乘坐，他们的过错是导致事故发生的直接原因。因此，要求驳回刘海涛的诉讼请求。
原审判决认定：刘海涛是天目公司招录的正在试用期的测绘员，案外人赵迎秋是受雇于天目公司的员工。2012年8月24日晚下班时，刘海涛乘坐案外人赵迎秋驾驶的摩托车回宿舍的途中被摔伤。刘海涛入住哈尔滨市第五医院治疗，诊断为胸12椎体爆裂性骨折，住院治疗23天，住院支付医疗费40215.41元，天目公司支付了该笔费用。刘海涛遵医嘱购买辅助器具的费用为1200元。刘海涛出院后遵医嘱进行复查发生了医疗费263.5元。诉讼中经刘海涛申请，该院委托黑龙江省司法医院司法鉴定所进行了鉴定，鉴定意见为：1、刘海涛系胸12胸椎爆裂性骨折内固定术后，属九级残；2、医疗终结时间为伤后六个月；3、住院期间需2人护理，出院后需1人护理1个月；4、二次手术费用为8000元或按实际合理支出计算。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定，作出（2013）香民一初字第124号民事判决书。天目公司不服，并提出上诉，2014年8月10日，哈尔滨市中级人民法院以“原审法院受理本案并变更案件承办人后，在无法确认《送达地址确认书》是否为赵迎秋填写的情况下，按照《送达地址确认书》确认的送达地址向赵迎秋邮寄送达开庭传票，赵迎秋未到庭参加诉讼。原审法院即未核实赵迎秋未到庭的原因也未采取在《人民法院报》以公告的方式向赵迎秋送达开庭传票。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第181条：“第二审人民法院发现第一审人民法院有下列违反法定程序的情形之一，可能影响案件正确判决的，应依照民事诉讼法第一百七十条第一款第（四）项的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审”。重审期间，刘海涛于同年11月27日因12胸椎爆裂性骨折取钢板再次入住哈尔滨市文康医院住院治疗，花费医疗费8522.90元并在该院住院12天，住院期间由刘海涛的父亲护理。另查明，刘海涛一家是农村户口，没有土地，依靠在城市中打工为生。刘海涛父亲刘卫滨、母亲孙淑玉在哈尔滨市佳奥饲料有限公司工作，月工资收入分别为3480元和2910元。2013年度黑龙江省城镇居民家庭人均年可支配收入为19579元，职工年平均工资38167元。
原审判决认为：依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”的规定，案外人赵迎秋驾驶摩托车的行为应认定为是从事雇佣活动，刘海涛所受损害系案外人赵迎秋在从事雇佣活动中造成的，因此，天目公司作为雇主应当承担赔偿责任。天目公司未提供证据证明其作为用人单位已向社保部门提出工伤认定申请，社保部门已受理此案，且现已超过提起工伤认定申请的期限，故天目公司的抗辩不成立，依法不予支持。关于刘海涛的医疗费8786.40元（263.50元＋8522.90元），予以支持。对刘海涛的伙食补助费4500元［（23天＋12天）×100元］，有住院病历予以佐证，予以支持。对刘海涛的误工费，依据2013年度黑龙江省城镇职工平均工资40794元，结合鉴定意见，医疗终结期为伤后六个月，误工费应为20397元（40794元÷12个月×6个月），对刘海涛请求误工费40794元，对于超出部分无法律根据，不予支持。关于伤残赔偿金的数额，依据2013年度黑龙江省城镇居民家庭人均年可支配收入19597元计算，并结合鉴定意见刘海涛构成九级伤残的情况，伤残赔偿金应当为78388元（19597元×20%×20年），刘海涛请求78388元，予以支持。刘海涛前后两次住院治疗共计36天（23＋13），结合鉴定意见，刘海涛首次住院期间两人护理，出院后一人护理一个月及第二次在哈尔滨市文康医院住院12天的实际情况，护理费应为9771元（3480元÷30天×（23天＋30天＋12天）＋2910元÷30天×23天］。刘海涛请求给付护理费17539元，对于超出部分不予支持。关于精神损害抚慰金，刘海涛的伤情被评定为九级残，其精神损害抚慰金应为6000元，对刘海涛多要求的4000元，不予支持。关于刘海涛请求辅助用具费1200元、交通费90元，有医疗机构的病历、医嘱、相关票据及鉴定意见为证，符合法律规定，予以支持。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条一款和二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告哈尔滨天目测绘有限公司赔偿原告刘海涛医疗费8786.40元；二、被告哈尔滨天目测绘有限公司赔偿原告刘海涛伙食补助费4500元；三、被告哈尔滨天目测绘有限公司赔偿原告刘海涛护理费9771元；四、被告哈尔滨天目测绘有限公司赔偿原告刘海涛误工费20397元；五、被告哈尔滨天目测绘有限公司赔偿原告刘海涛伤残赔偿金78388元；六、被告哈尔滨天目测绘有限公司赔偿原告刘海涛精神损害抚慰金6000元；七、被告哈尔滨天目测绘有限公司赔偿原告刘海涛交通费90元；八、被告哈尔滨天目测绘有限公司赔偿原告刘海涛辅助用具费1200元。上述款项总计129132.40元，被告哈尔滨天目测绘有限公司于本判决生效后三日内给付原告刘海涛。案件受理费3559元（原告已预交），由原告刘海涛承担720元，被告哈尔滨天目测绘有限公司承担2839元、鉴定费2750元（原告已预交），由被告哈尔滨天目测绘有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
天目公司不服上述判决，向本院提起上诉称：原审重审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，原审重审认定赵迎秋驾驶摩托车系雇佣活动，遗漏了主体。
刘海涛同意原审重审判决，请求予以维持。
本院二审审理期间，双方当事人均未提供新的证据。
二审对原审重审认定的事实予以确认。
本院认为：刘海涛为天目公司的员工，其在2012年8月24日晚下班时，乘坐案外人赵迎秋驾驶的摩托车回宿舍的途中被摔伤。对上述事实双方当事人均无异议。在原审诉讼中，天目公司承认赵迎秋为其单位员工，亦承认摩托车为其公司所有。刘海涛举示的证据证实了赵迎秋驾驶摩托车运载刘海涛系受天目公司的指派，为职务行为。天目公司虽对此否认，但其并未提供证据证明赵迎秋驾驶摩托车系未经单位授权的私自行为，故天目公司的上诉请求证据不足。《侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”因此，对刘海涛的损害，应当由天目公司承担赔偿责任。天目公司请求追加赵迎秋为本案当事人不符合上述法律规定，故天目公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。综上，原审重审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持哈尔滨市香坊区人民法院（2014）香民一重字第4号民事判决。
二审案件受理费3559.00元，由上诉人哈尔滨天目测绘有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳 波
审 判 员 唐玉贵
代理审判员 崔 宁
二〇一五年十二月二十日
书 记 员 于凯华