贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
黔高民再终字第4号
上诉人（一审原告、反诉被告）：遵义经济技术开发区德宝房地产开发有限公司。
法定代表人：朱昆志，董事长。
委托代理人：张鹏，该公司职工。
委托代理人：陈涛，佳信律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）：向仁权。
委托代理人：谢刚，贵州乐圣律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉被告）：遵义富城建筑有限公司。
法定代表人：张建永，总经理。
委托代理人：周卫国，该公司副总经理。
上诉人向仁权与上诉人遵义经济技术开发区德宝房地产开发有限公司（以下简称德宝公司），被上诉人遵义富城建筑有限公司（系2004年12月22日由原遵义县第二建筑工程公司改制重组而来，以下简称富城建司）建设工程施工合同纠纷一案，德宝公司作为原告，以富城建司为被告，于2004年10月23日诉至贵州省遵义市中级人民法院，该院于2004年11月5日作出（2004）遵市法民一初字第59号民事调解书。该调解书生效执行后，就同一建设工程，向仁权以实际施工人身份，于2004年11月24日另行起诉德宝公司，要求支付工程款及损失合计12，080，000.00元，贵州省遵义市中级人民法院于2007年4月16日作出（2005）遵市法民一初字第6号民事判决。双方均不服，向本院提起上诉。本院于2007年12月18日作出（2007）黔高民一终字第120号民事裁定书，裁定将本案发回贵州省遵义市中级人民法院重审。2008年7月11日，贵州省遵义市中级人民法院裁定再审（2004）遵市法民一初字第59号案件，并在再审过程中追加向仁权为被告。向仁权撤回被发回重审案件的起诉，并在被追加为被告的再审案件中提起反诉，两案予以合并审理。贵州省遵义市中级人民法院于2010年3月22日作出（2008）遵市法民再字第15号民事判决。双方均不服，向本院提起上诉，本院于2011年12月5日作出（2010）黔高民再终字第24号民事裁定书，裁定将该案发回贵州省遵义市中级人民法院重审。贵州省遵义市中级人民法院于2013年10月12日作出（2012）遵市法民二初字第2号民事判决。德宝公司、向仁权均不服，向本院提起上诉。本院依法另行组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人德宝公司的委托代理人张鹏，陈涛，上诉人向仁权的委托代理人谢刚，被上诉人富城建司的委托代理人周卫国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审原告、反诉被告德宝公司诉称：2002年11月20日，德宝公司与遵义县第二建筑工程公司（以下简称二建司）签订“建筑工程施工合同”，由二建司承建德宝公司遵义市香港路“静安大厦”工程。合同签订后，二建司安排其直属三分公司施工。后因二建司施工进度达不到要求，二建司重新组建了“静安大厦工程项目部”（下称项目部）进行施工。为此，德宝公司与二建司签订了“静安大厦工程施工协议书”，对工程价款及竣工时间重新进行了约定。协议签订后，项目部继续施工，在德宝公司超拨工程款的情况下，施工进度仍大幅落后于约定，已构成违约。故起诉请求解除德宝公司与二建司的施工合同，判决二建司退出施工现场，同时退还德宝公司超拨的工程款4，143，638.68元。
一审被告、反诉被告富城建司辩称：富城建司现已改制，德宝公司与原二建司发生的纠纷，与富城建司无关。
一审被告、反诉原告向仁权反诉称：向仁权应德宝公司要求，借用二建司的资质与德宝公司签订了《静安大厦工程施工协议书》、《补充协议》，其间向仁权还与富城建司签订了《内部承包协议》。上述协议因属挂靠施工协议，均为无效协议。根据合同无效的处理原则，应相互返还因无效协议所取得的财物，同时赔偿对方损失。向仁权在实际施工过程中，德宝公司变更设计，未按约支付工程款，给向仁权造成了重大损失，严重影响了施工进度。但德宝公司却以此为由，与富城建司恶意串通，将向仁权赶走，并强行占用了向仁权留存于施工现场的机械设备和剩余材料，为此反诉请求：1、依法确认向仁权以二建司名义与德宝公司签订的《静安大厦工程施工协议书》、《补充协议》、向仁权与二建司签订的《内部承包协议》无效；2、判决德宝公司支付向仁权工程折价差款8，450，557.84元及同期银行贷款利息；3、判决德宝公司赔偿反诉原告材料设备款3，938，797.29元及同期银行贷款利息；4、判决德宝公司支付反诉原告设计费407，000.00元及同期银行贷款利息；5、判决德宝公司支付反诉原告损失6，191，227.56元及同期银行贷款利息；6、判决富城建司对德宝公司支付上述款项合计18，987，582.69元及利息承担连带责任。7、案件受理费用、审计鉴定费用等诉讼费用全部由德宝公司承担。
在贵州省遵义市中级人民法院再审一审审理中，向仁权变更诉讼请求为：1、判决德宝公司支付向仁权工程折价差款8，450，557.84元及同期银行贷款利息（从2004年11月24日起计算至支付之日止）；2、判决德宝公司返还反诉原告留存施工现场的所有机具材料及赔偿机具材料停置费用（从2004年11月11日起计算至判决生效之日止），如返还不能，应将所有的机具材料折价为4，665，413.8元赔偿给反诉原告及赔偿同期银行贷款利息（从判决生效之第二日起计算至实际清偿之日止）；3、判决德宝公司支付反诉原告设计费407，000元及同期银行贷款利息；4、判决德宝公司赔偿反诉原告停工及设计修改期间（2004年7月1日至2004年8月30日、2004年7月1日至2004年8月30日）机械设备停止费等损失共计6，191，227.56元及同期银行贷款利息（从2004年11月24日起计算至支付之日止）；5、判决富城建司对德宝公司支付上述款项合计19，714，199.2元及利息承担连带责任。
德宝公司答辩称：1、德宝公司与富城建司签订的《建筑工程施工合同》、《静安大厦工程施工协议书》及《补充协议》合法有效，双方的合同关系根据生效的法律文书已依法解除。向仁权关于持借用资质签订施工合同的理由不成立。其作为富城建司任命的“静安大厦项目部”的负责人，与富城建司存在内部承包关系，与我公司无合同关系；2、根据遵义市中级人民法院生效的法律文书，答辩人与富城建司之间的建设合同关系已依法解除，双方签订的《建设工程施工合同》、《静安大厦工程施工协议》、《补充协议》等合同文件均终止执行，双方之间的建设合同纠纷已经人民法院审理并有生效的法律文书。向仁权不是合同当事人，根据施工合同及协议提起建设合同纠纷的反诉，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第（五）项关于“对判决、裁定已发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理”的规定，应驳回起诉；3、反诉原告向仁权以自己借用施工资质签订无效施工合同为由，要求据实结算工程款，并要求答辩人赔偿经济损失、返还机器设备的请求没有事实依据和法律依据，应予以驳回。
一审被告、反诉被告富城建司答辩称：1、向仁权系经德宝公司介绍而挂靠我公司，故德宝公司清楚原告与我公司之间的关系；2、工程价款应按开元会计师事务所的鉴定报告并由法院来认定；3、关于损失，由于我公司未实际参与项目施工，请求法院依法判决。
贵州省遵义市中级人民法院一审查明：2002年11月30日，德宝公司与二建司签订《建设工程施工合同》，约定由二建司承建德宝公司位于遵义市经济技术开发区香港路北段的静安大厦工程，工期为610天，即从2002年12月18日起至2004年3月1日止，合同价款为3100万元；中间不作任何调整，也不执行国家或地方任何调增减文件。工程进度款按每月完成实际工程量（形象进度）基础完工后经验收合格拨付80%，主体工程以层数的60%拨付工程款，装饰工程完工后，拨付工程总款达80%，全部工程完工，验收合格并交付给发包人后20日内办理决算，拨清尾款。合同签订后，二建司直属三分公司进场施工。由于存在诸多问题，2003年7月14日，二建司与德宝公司签订《静安大厦工程施工协议书》，决定停止二建司直属三分公司在该工程的全部施工工作，重新组建二建司静安大厦工程项目部，继续施工。该协议约定，工程价款按实际完成建筑面积，以520元／平方米一次性包干。工程款支付方式为：1、基础完工，经验收合格后，监理工程师和德宝公司代表签字按照工程实际完成形象进度价值80%支付。2、基础以上部分，按520元／平方米计算工程总价后减除基础部分造价所得的平方米造价，按实际完成的平方面积作如下计算拨付：（1）框架按其造价的50%拨付；（2）其余全部工程按其造价30%拨付；（3）其余20%为工程竣工通过有关部门验收合格，七日内办理工程决算及付清尾款。二建司直属三分公司于2003年7月13日退场，项目部完成工程竣工时间为：C、D栋2004年9月30日，A、B栋2004年10月30日。对二建司直属三分公司所完成的工程量及现场存有的机具材料、周转材料，德宝公司一次作价380万元支付给二建司直属三分公司，作为向新项目部的工程拨款，在决算时予以扣除。在该协议上，除二建司盖章外，向仁权作为二建司项目负责人在协议书上亦签字。此外，向仁权与德宝公司在庭审中认可拨款方式系按完成工程量的80%拨付进度款项。
2003年7月15日，向仁权与二建司签订《静安大厦工程项目内部承包合同》，约定向仁权为二建司承接的静安大厦项目承包人，一次性上交管理费10万元，税费及其他费用自行负责。该费用于2003年8月5日已交纳。同月25日，二建司给向仁权下发通知，明确：你挂户我公司承接的静安大厦工程，为便于工作，根据本人要求，需公司刻制一枚静安大厦项目部行政章及财务章，经公司同意刻制给你项目部。
向仁权进场后于2003年7月20日组织人员进行施工。由于静安大厦原设计图纸已不适应市场需求，向仁权委托贵阳铝镁设计研究院北海分院对C、D栋作了优化设计，德宝公司则委托该院对A、B栋作变更设计，设计费用合计40.7万元，均由向仁权垫付。在A、B栋施工图纸变更设计期间，德宝公司于2003年7月24日通知二建司静安大厦工程项目部暂停施工。直至2004年3月24日，德宝公司方将变更后的图纸交项目部正式施工。停工期间向仁权受到了机具材料的停置损失及部分工作人员的看管维护损失，共计为305，106.27元。根据变更后的图纸，原二建司三分公司已施工A、B栋部分的孔桩全部报废，以成本价计算，损失为817，526.92元。在施工过程中，双方并未严格按照进度进行拨款，德宝公司认为超拨，而项目部则认为拨付不足，双方因而多次发生争执，工程于2004年8月12日全面停工。2004年8月26日德宝公司作为甲方，二建司作为乙方，双方签订补充协议，明确双方因发生纠纷而致使工期延误，为解决有关问题，加快工程建设，达成补充协议如下：1、原协议每平方米520元包干，现调增每平方米530元包干。调增后二建司不得再以其他理由要求德宝公司增加费用。2、鉴于设计变更后扩大地下室面积的工程费用增加等因素，德宝公司同意除按每平方米530元包干价结算外，对静安大厦A、B栋-3.6米以下的工程及有关因素，一次性追加支付工程款250万元。本次包干不得再以任何理由向德宝公司提出再增加任何费用的要求。3、静安大厦工程进度款，德宝公司仍然按原协议约定拨款办法拨付给二建司。4、C、D栋定于2004年10月31日竣工验收，A、B栋及全部工程定于2005年10月30日竣工验收。5、德宝公司担保的钢材款1，810，517元（以二建司和供货方核对确认的金额为准，并提交德宝公司），由德宝公司直接付款给该钢材的供方，作为德宝公司拨付二建司的工程款。本补充协议生效后，双方均不得再以上述双方的纠纷追究对方的经济法律责任，如果一方违反本补充协议，另一方将保留追究的权利。向仁权作为项目负责人在该协议上签字。该协议签署后，德宝公司借资100万元给向仁权，向仁权亦按约恢复了工程施工，并于9月12日报送了119万元的进度拨款申请表，该申请表经德宝公司工程部核对无误后签署了同意拨款的意见，但德宝公司未予拨付当期进度款。2004年9月27日，静安大厦工地再次全面停工，该次停工直至11月10日向仁权退场，其人员窝工及停置费用损失共计420，651.31元。
2004年11月3日，德宝公司对二建司提起了建设工程施工合同纠纷一案的诉讼，向仁权作为实际施工人，未参与到该案诉讼。双方经庭前调解，达成如下协议，并经贵州省遵义市中级人民法院（2004）遵市法民一初第59号民事调解书予以确认：1、二建司与德宝公司于2002年4月19日签订的《静安大厦工程施工协议书》、2002年11月30日签订的《建设工程施工合同》和2004年8月26日签订的《补充协议》，均予以解除，终止履行；2、二建司于2004年11月8日退出德宝公司的施工现场，确保原告于当日进场，恢复施工；3、相关工程技术资料，由二建司在2004年11月8日撤离工地时立即交付给德宝公司；4、德宝公司已超额拨付给二建司的工程款4，143，638.68元，由二建司在2005年12月31日前返还给德宝公司；5、二建司在2005年12月31日前，积极向相关责任人员追收超额拨付的工程款，并在依法取得相关债权文书后，将债权转移给德宝公司，由德宝公司代位追偿，同时免除二建司同等数额的债务；6、2005年12月31日后，德宝公司、二建司就剩余欠款另行协商处理。同月10日，二建司项目部退出静安大厦工程项目施工现场。
2004年11月24日，向仁权以其系静安大厦实际施工人为由，以德宝公司、二建司为被告，向贵州省遵义市中级人民法院提起诉讼。贵州省遵义市中级人民法院经审理于2007年4月作出了（2005）遵市法民一初字第6号民事判决：一、由被告德宝公司于本判决生效后十日内赔偿原告向仁权剩余材料和设备损失868，527.47元。二、由被告富城建司于本判决生效后十日内赔偿原告向仁权钢管架料和扣件损失234，843.55元。三、驳回原告向仁权的其他诉讼请求。该判决宣判后，德宝公司及向仁权不服，均向本院提起上诉。本院审理后于2007年12月18日作出（2007）黔高民一终字第120号民事裁定，裁定将本案发回重审。发回重审后，向仁权撤回该案起诉，并在贵州省遵义市中级人民法院再审德宝公司诉富城建司建筑工程施工合同纠纷一案中提起反诉。
另查明，截止2004年9月30日，德宝公司向二建司项目部拨付了工程款共计16，808，000元，加上其后德宝公司为二建司项目部承担的工人工资1，317，532.12元，以及德宝公司已拨付给原二建司三分公司的3，800，000元，德宝公司为静安大厦共计拨款21，925，532.12元。向仁权所做工程经遵义开元会计师事务所鉴定，该工程合同价为20，669，000.75元，成本价为21，648，711.30元。二建司项目部遗留在现场的材料及设备鉴定价值共计1，594，692.52元，德宝公司事后偿还了其中120.46吨的钢模与钢板，鉴定报告价值120.46吨×2990元／吨×50%=180，087.7元，其余部分材料和设备被德宝公司使用计1，414，604.82元，加上向仁权主张另有的审计价值为591，651.56元，共计2，006，256.38元。此外，向仁权支付了设计费407，000元，经鉴定，按照向仁权实际完成图纸的造价占全部图纸造价的比例进行分摊，其中188，172.63元应由向仁权自行承担，德宝公司应承担其余218，827.37元。
贵州省遵义市中级人民法院一审审理认为，本案的争议焦点是：
（一）向仁权与二建司之间系借用施工资质关系，与德宝公司所签协议应确认无效。
按照向仁权与二建司于2003年7月15日所签《内部承包协议》的约定，结合二建司于2003年7月25日给向仁权的通知书中关于“你挂户我公司承接的静安大厦工程”的表述，以及工程由向仁权实际施工的事实。确定向仁权系借用二建司的资质进行施工。
2002年11月30日的《建设工程施工合同》部分履行后，二建司与德宝公司于2003年7月14日签订《静安大厦工程施工协议书》，终止了二建司直属三分公司的施工行为，而改由向仁权挂户承包，合同性质由此发生变化。向仁权以二建司名义与德宝公司签订的前述协议书、2004年8月26日签订的《补充协议》，均属于借用二建司名义的性质，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，前述两份协议应为无效，向仁权与二建司所签订的《内部承包协议》，并非真正意义上的企业内部承包合同，而是基于借用资质关系所产生，也应一并确定为无效协议。德宝公司诉请解除合同，其前提条件为合同有效，现德宝公司与二建司达成的施工合同及补充协议均确认为无效，本院对德宝公司解除合同的主张不予支持。
（二）（2004）遵市法民一初字第59号民事调解书的效力。
该案系德宝公司提起诉讼，被告为二建司，实际施工人向仁权未能参与到该案诉讼。该调解协议的达成，未通知实际施工人向仁权参诉。出借资质的二建司对静安大厦施工的总工程款及拨款情况无法进行确认，其与德宝公司达成的调解协议，存在损害实际施工人向仁权的合法权益的可能，该调解协议程序违法。因此，贵州省遵义市中级人民法院（2004）遵市法民一初字第59号调解书应予以撤销。
（三）本案中，工程款的结算应按照成本价予以结算。
1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”之规定，按照合同价进行结算应该具备三个条件：一是建设工程施工合同无效；二是建设工程经竣工验收合格；三是承包人请求参照合同约定支付工程款。故即使工程已经全部竣工验收合格，也不是必须按照合同价支付其工程款。而本案中除第一项条件相符外，其余两项条件（一是建设工程未全部竣工；二是承包人也未请求参照合同约定支付工程款）均不具备；
2、本案中，合同定性无效，由于工程未全部完工，向仁权与德宝公司在合同中约定的520元／㎡是包干价，是固定价，是合同约定修建的全部工程项目全部竣工验收合格后的平均价。现在，工程在仅完成一半多一点的情况下，如果按照合同价结算，与合同的约定不相符；
3、从公平角度考虑，该案中，对于合同的无效过错而言，双方均具有过错。合同无效后，双方对已完工程成本价及合同价的价款数据予以认可。成本价包括原材料、工人工资、机械折旧费、生产管理人员的工资、水电费、维修费等，是无利润的实际投入费用。合同价是按照合同的约定产生的价款，在全部工程竣工后结算，通常是合同价大于成本价，大于成本价的部分也就是因合同而产生的利润。本案中，因鉴定的对象系工程的一部分而并非全部，所以合同价低于成本价。如果按照合同价进行结算，承包人损失的是成本投入，而不是利润。按照成本价进行结算，对双方均无损失，所以该案按照成本价据实结算是公平的，更有利于维护合同的稳定性；
4、从导致合同无效的责任上讲，要对过错责任进行分辨，应该分情况而定。一是承包人单方过错或者承包人过错较大的情况下，损失应由承包人单方承担或者按照比例承担；二是发包人单方过错或者发包人过错较大的情况下，损失应由发包人单方承担或者按照比例承担。在本案中，已经对损失进行了分配，不存在损失承担失衡的情况。所以，按照实际投入的成本价进行结算，对双方来讲是公平的；
5、对于该成本价，双方均无异议，在成本价已经确认的情况下，按照成本价予以结算，有利于该建设工程投入的原材料、工人工资、生产管理人员的工资、水电费、维修费等债务的偿还。
综上所述，本案中，工程款的结算应按照成本价予以结算。
（四）德宝公司应补偿向仁权因设计修改导致的机具停置损失、看管费和未按期拨款所致停工损失、孔桩报废损失、并应折价返还占有的剩余材料和机器设备以及承担向仁权垫付的设计费用。
因设计修改导致的机具停置损失255，106.27元、看管维护费50，000.00元；德宝公司未按期拨款所致停工损失计420，651.31元，三项计725，757.58元；孔桩报废损失817，526.92元；占有的剩余材料和机器设备计2，006，256.38元；垫付的设计费218，827.37元，应一并支付给向仁权。
（五）对于德宝公司主张的2003年7月11日拨款3，800，000元，应该计算为已拨工程款范围。
1、德宝公司与二建司签订的《协议书》第七条第一项中明确：“对于遵义县二建司直属三分公司所完成的前期工程量及现场存有的机具材料、周转材料，德宝公司一次性作价380万元〈不包括其向二建司上交的管理费〉予以支付给县二建司直属三分公司，并作为向新项目部的工程拨款，在甲方与乙方决算时应予以扣除”。实际施工人向仁权在该协议上签字确认，应该视为双方真实意思表示，系自己在民事活动中对民事权利的处分，应予以认可；
2、3，800，000元款项包含了部分工程、机具设备、剩余材料等，在现有的条件下，无法剥离开来计算。
综上，3，800，000元款项应作为已拨付的工程款范围。
（六）德宝公司诉请解除与二建司的施工合同及主张二建司返还多拨付工程款的问题。
德宝公司与二建司的施工合同系向仁权挂二建司之名与德宝公司所签，属无效合同。关于多付工程款主张，经结算，德宝公司已经拨付的工程款为18，125，532.12元（16，808，000.00元＋德宝公司垫付拖欠人工工资1，317，532.12元），应该支付的工程款按照成本价为21，282，994.59元，加上已报废孔桩成本价为817，526.92元，合计22，100，521.51。经过该两组数据对比，德宝公司并未多拨付工程款，因此，应该驳回德宝公司要求返还多拨付工程款的诉讼请求。但因二建司并未参与德宝公司与项目部的拨付事宜，而是由向仁权以项目部名义与德宝公司直接发生资金往来。故二建司对工程款的支付与返还均不承担责任。
（七）向仁权交纳的“管理费用”应予收缴。
在静安大厦的建设中，向仁权借用二建司资质而与德宝公司签订合同，并向二建司支付了100，000元管理费用。根据《建筑法》第二十六条第二款“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”规定，二建司收取向仁权100，000万元的管理费用，系违反国家禁止性规定所获取的非法利益，应另行制作决定书予以收缴。
（八）关于德宝公司与向仁权的过错责任问题。
向仁权挂靠在二建司的事实德宝公司是知情的，最后向仁权退出现场系人民法院强制清场退出，在第一次纠纷处理时并没有通知向仁权参与。所以，德宝公司与向仁权对纠纷的产生都有一定的责任。
（九）按照成本价计算，德宝公司应付总工程款为25，051，362.84元（工程款21，282，994.59元＋被德宝公司占用的剩余材料、机械设备合计2，006，256.38元＋索赔损失部分725，757.58元＋AB栋修改设计后孔桩报废的损失817，526.92元＋设计费218，827.37元）。德宝公司已付工程款21，925，532.12元（已拨款16，808，000.00元＋协议拨款3，800，000.00元＋德宝公司垫付拖欠人工工资1，317，532.12元）。
德宝公司还应支付向仁权工程款为3，125，830.72元（应付总工程款25，051，362.84元-已付工程款21，925，532.12元）。
综上所述，贵州省遵义市中级人民法院于2013年10月12日作出（2012）遵市法民二初字第2号民事判决：一、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2004）遵市法民一初字第59号民事调解书；二、向仁权与二建司于2003年7月15日所签订的《内部承包协议》、二建司与德宝公司于2003年7月14日签订的《协议书》、二建司与德宝公司于2004年8月26日签订的《补充协议》均无效；三、由德宝公司支付向仁权各类款项合计3，125，830.72元（限德宝公司在本判决生效后十日内支付该款项，并支付该款自2004年11月24日以后至支付之日止的同类同期银行贷款利息）。四、驳回德宝公司的其他诉讼请求；五、驳回向仁权的其他诉讼请求。
德宝公司不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第三项，支持其诉讼请求。主要事实和理由：一、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，本案只能按照合同价20，669，000.75元结算，不应以成本价21，648，711.30元结算。借用施工资质承包工程导致合同无效的责任应全部由富城建司、向仁权承担，一审判决认定按过错责任分担损失，没有事实和法律依据。鉴定的成本价中包含了税金、规费等项目，而向仁权在整个施工过程中没有提供税务发票、相关规费的票据，如以成本价结算，应当扣除税金、规费等项目。二、2004年11月10日，贵州省遵义市中级人民法院和德宝公司与富城建司现场清点登记，向仁权留存在施工现场剩余材料、机械设备价值经鉴定为1，594，692.52元，扣除上诉人已归还的钢管费，只剩1414604.82元，这一数据是经三方确认的，上诉人只应按此价值返还向仁权。一审判决对向仁权单方统计价值为1，153，003.12元的剩余材料、机械设备，以向仁权个人所拍照片可以印证案件事实为由，从公平角度考虑，判决上诉人支付一半即591，651.56元给向仁权，没有依据。三、一审判决错误认定停工责任，判决上诉人应支付向仁权停工损失725，757.58元不符合案件事实。根据向仁权项目部与贵阳铝镁设计院签订的设计合同，向仁权委托铝镁设计院进行的优化设计是对“静安大厦”整个项目共56000平方米施工图进行的优化设计，不是仅仅对C、D栋进行的优化设计。一审判决不顾这一事实错误认定向仁权委托的优化设计不包含A、B栋，认定A、B栋2003年7月24日-2004年3月24日的停工是上诉人单方的设计变更所致，并判决上诉人承担这一停工期间的全部损失305，106.27元与事实不符。一审判决认定2004年9月27日-11月10日为停工期间，并判决上诉人支付该期间的停工损失420，651.31元给向仁权，没有法律依据。四、在最高人民法院2004年9月29日《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之前，并没有实际施工人这个概念。也就是说在2005年以前，向仁权不可能以实际施工人身份，作为诉讼主体提起并参与诉讼的情况，所以（2004）遵市法民一初字第59号民事调解书合法有效。
向仁权不服该判决，向本院提起上诉，请求：1、维持一审判决第一项、第二项、第四项，撤销一审判决第三项；2、支持上诉人向仁权反诉诉讼请求的第二项、第三项、第五项、第六项；3、本案一审、二审诉讼费用及鉴定费由德宝公司、富城建司承担。主要事实与理由：一审法院既然认定本案工程款以成本价结算，就应该按向仁权已施工完毕的A、B、C、D栋的工程量来据实结算，按合同权利义务对等原则，就不能将该3，800，000元拨付给直属三分公司款项作为对向仁权施工项目部的工程拨款。另外，德宝公司与二建司签订的《补充协议》第6条第3项规定：“三分公司在静安大厦所完成工程及现场所有设备、材料，德宝公司作价380万元作为支付三分公司的工程款，在C、D幢工程竣工综合验收后，先将其二分之一即190万元列人C、D幢工程结算尾款中抵扣；其余190万元待A、B幢竣工综合验收后在工程结算尾款中抵扣”。《补充协议》明确了该3，800，000元是附条件、附期限抵扣款，并非是实际拨付的工程款。附条件为该款应在工程决算尾款中抵扣，属抵扣性质的工程支付款。附期限为其中1，900，000元应在C、D栋工程竣工综合验收后，列入C、D栋工程决算尾款中抵扣，另1，900，000元待A、B栋竣工综合验收后在工程决算尾款中抵扣，而德宝公司恶意串通富城建司，让向仁权强行中途退场，使得向仁权无法完成四栋房屋综合验收竣工条件，该约定所附条件未生效。所以，理应不能将该3，800，000元拨付给直属三分公司款项作为对向仁权施工项目部的工程拨款。二、一审法院以“380万元款项包含了部分工程、机具设备、剩余材料等，在现有的条件下，无法剥离开来计算”为由，认定该3，800，000元工程款作为德宝公司实际拨付给上诉人的工程款，属认定事实错误。直属三公司前期所做工程及机具、材料作价3，800，000元让向仁权承受，向仁权并没有实际得到德宝公司的3，800，000元元的工程款。对于向仁权到底承受多少价值的机具、材料的问题，不需剥离开来计算的。其现已找到直属三公司前期工程的全部施工资料，并要求对前期工程进行工程C、D栋孔桩和基础浇筑工程造价进行补充鉴定，从而确定人工工费、材料、利润金额等，用3，800，000元扣除人工工费、材料、利润金额，从而确定向仁权承受多少价值的机具设备、周转材料。三、一审法院对二建司和向仁权共同签章的价值1，122，703.12元剩余材料和机具设备，从公平角度考虑，酌定支持一半。所以，上诉人主张同样的由二建司和向仁权共同签章确认的民工工资1，317，532.12元，也酌定支持一半为658，766.06元。四、窝工损失405，040元是实际发生的，依法应当赔偿。一审法院不采信鉴定机构出具的鉴定结论405，040元，而自由裁量判决为看管费50，000元错误。五、德宝公司已支付的钢材款1，613，290元，已在遵义县人民法院调解结案，向仁权认可从德宝公司应付工程总款中予以扣除。
二审审理中，向仁权提交了贵州省遵义县人民法院（2006）遵县法民一初字第920号、（2006）遵县法民一初字第1125号、（2007）遵县法民二初字第334号等三份富城建司诉向仁权建筑工程施工合同挂靠结算纠纷判决书，拟证明向仁权差欠富城建司2，307，364.03元，以及向仁权已对德宝公司支付的16，808，000元工程款完税，并愿意承担剩余工程款的税款，但德宝公司没有代扣代缴的权利。
向仁权答辩称，对已收到的16，808，000万元的工程款已缴纳税金，德宝公司主张在所付工程款中应扣除税金，不符合法律规定，双方也没有约定。
德宝公司答辩称，不同意向仁权对孔桩基础单独鉴定请求。向仁权提交的三份判决在2006年、2008年已经作出，不能作为新证据使用，也与本案无关，达不到其证明目的。而该证据恰恰说明向仁权应补缴税款，在其补缴税款后应将票据提供给德宝公司来充抵应交的税金。
富城建司答辩称，以法院查清的事实为准，请求依法判决。
本院查明的事实与一审查明的事实基本一致。
向仁权提交的三份判决涉及富城建司诉向仁权建筑工程施工合同挂靠结算纠纷，与本案审理的向仁权与德宝公司、富城建司建设工程施工合同纠纷没有关联性，本院不予采信。
本院认为，根据案件事实结合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：
关于工程款的结算应按照成本价予以结算还是按照合同价予以结算的问题。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”之规定，按照合同价进行结算应该具备三个条件：一是建设工程施工合同无效；二是建设工程经竣工验收合格；三是承包人请求参照合同约定支付工程款。本案中，建设工程未全部竣工，且向仁权与德宝公司在合同中约定的520元／㎡是包干价，是固定价，是合同约定修建的全部工程项目全部竣工验收合格后的平均价。在工程没有完成的情况下，按照合同价结算与合同的约定不相符。另外，对于按成本价计算，德宝公司在本案第一次重审庭审中（案号为（2010）黔高民再终字第24号）亦明确表示认可。因此，从公平角度考虑，按照成本价进行结算，对双方均无损失，所以一审法院综合全案情况，确定该案按照成本价据实结算更为公平，且并无不当，本院予以维持。德宝公司关于本案只能按照合同价20，669，000.75元结算，不应以成本价21，648，711.30元结算的上诉理由与案件事实不符，且与其之前的意思表示相悖，本院不予支持。
（二）关于项目部被退场后留存于现场，并被德宝公司占用的剩余材料、机械设备及价值的问题。
根据开元会计师事务所经鉴定，向仁权在2003年11月10日被强制退出施工现场后，留存于静安大厦工地的剩余材料及机器设备总价值为2，625，804.86元。具体包括以下两个部分：
1、遵义市中级人民法院组织德宝公司及富城建司现场进行清理，并确认的设备及材料价款为1，594，692.52元。对这部分款项，向仁权虽然没有参加现场清理，但予以确认。就当事人三方已认可的1，594，692.52元材料及设备价款，德宝公司称已代为返还江津钢模80.685吨、返还董志林39.775吨钢管，共计120.46吨，对此向仁权予以认可。上述钢管钢模按鉴定报告所确定的价格，共计应为120.46吨×2990元／吨×50%＝180，087.7元，应从1，594，692.52元款项中扣除，故对剩下的1，414，604.82元，应由德宝公司返还给向仁权。
2、向仁权另主张现场清理过程中遗漏了部分设备及材料，并提供了现场照片等证据予以应证。开元会计师事务所经对照德宝公司制作的清理现场的光碟以及向仁权提供的照片，对此部分遗漏的设备以及材料进行了鉴定，认定价值为1，031，112.34元。一审认定为1，153，003.12元与鉴定结论不同，本院予以纠正。对德宝公司是否应向向仁权支付该1，031，112.34元剩余材料及机具价值，本院结合向仁权提供的证据分析如下：
（1）、静安大厦剩余材料汇总表及附表。上述总表以及附表的内容为向仁权自行盘点的库房、施工现场剩余材料价值以及现场水电设施、办公用品价值，共计632，156.9元。德宝公司以该汇总表系向仁权自行统计，德宝公司未参与为由，对其真实性不予认可。本院认为，鉴于因该汇总表及附表系由向仁权单方制作，故无法应证其登记的内容的真实性。
（2）、关于静安大厦更换门卫保安交接的通知。该通知内容为明确静安大厦安全保卫工作由德宝公司负责接管，所发生的物资财产、安全问题由德宝公司负责处理。二建司唐晔经理在其上批注办理相关移交手续。德宝公司认可该通知的真实性，但认为该通知不能证明剩余材料的数量。该通知仅能代表静安大厦工地由德宝公司接管，不能证明剩余材料的数量。本院认为，德宝公司的质证意见符合案件事实，应予采信。
（3）、机械设备清单及购买发票、入库单。向仁权列举了留存于静安大厦工地的钢管、扣件及装载机清单，另提供了购入回型销、木方、阴角模等材料的发票及入库单，以证明其遗留于静安大厦现场的机具材料有多项没有被计算，以及部分机具材料数量被缩小。德宝公司对该组证据真实性、合法性均持有异议。本院认为，上述清单及入库单等证据不能证明向仁权遗留在工地上的具体的剩余财产价值及数量。
（4）、遵义中院2004年11月11日财产查封、扣押清单，二建司移交给德宝公司的设备材料表。德宝公司及富城建司对该组证据的真实性及证明力均表示认可。本院对该组证据予以确认。
（5）、摄制于2004年11月12日的光碟一张、照片共58张。向仁权以此证明静安大厦现场状况以及其遗留的机具材料的财产价值超过德宝公司认可的项目及财产价值。德宝公司否认该组照片的真实性，认可光碟的真实性，但认为该组证据不能证明向仁权关于遗漏了价值1，031，112.34元的设备以及材料未登记。经查，光碟系德宝公司组织摄制，与照片能够相互印证，而且德宝公司否认的2台滚筒式搅拌机、塔机附墙3套，砂浆搅拌机1台等设备均在工地现场，上列三项财产共计价值30，300.00元。除去该三项财产，向仁权仍有1，000，012.34元机具材料未能得到确认，包括钢管架料、扣件、连角模、滚筒式搅拌机一台、回型销、阴角模、砼真空输送管、吊塔、木料、安全竹折、竹胶板、竹跳板等项目。但是，照片反映，工地上确有竹胶板、回型销、连角模等机具材料的存在。本院认为，根据2004年11月12日德宝公司摄制的光碟，向仁权提供的58张照片，可以确定德宝公司与二建司在清点过程中，有登记漏项情形。但照片与光碟只能证明留存于工地现场的机具材料的种类及名称，而不能证明向仁权主张剩余机具材料的具体数量及实际价值。
综合以上证据，可以认定，在向仁权未到场的情况下，德宝公司与二建司在对现场剩余设备材料清点的过程中，确实存在登记漏项情形。鉴于双方均不能举证证明遗漏的设备材料的具体数量以及价格，参考开元会计师事务所在鉴定报告中所作的“对贵州省遵义市中级人民法院送检资料的真伪，鉴定人员不发表任何意见，鉴定人员只根据相关规定及资料上的数据进行测算。……在鉴定期间，被鉴定价值的剩余材料和设备基本上已不存在，鉴定人员不能对鉴定对象进行实地勘测，鉴定时只能根据资料上的内容进行鉴定，对于设备和周转架料的新旧程度无法正确确定。”的说明以及1，031，112.34元鉴定结论，并结合向仁权送检材料系其单方制作，其真实性存在巨大争议的实际情况，本院认为，一审法院本着客观公平的原则，对现场清点遗漏的向仁权的设备材料价值，分为两部分进行认定并无不当。即：1、对各方无争议价值30，300.00元的2台滚筒式搅拌机、塔机附墙3套，砂浆搅拌机1台等三项设备予以认定；2、对剩余部分根据鉴定认定的价值酌定认定一半。本院对一审法院上述认定原则予以维持，但对具体认定的数额根据鉴定结论据实予以调整。即：鉴定认定遗漏的向仁权的设备材料价值1，031，112.34元，故德宝公司应向向仁权支付的这部分款项为30，300.00＋（1，031，112.34-30，300.00）÷2=530，706.17元。
综上，关于项目部被退场后留存于现场，并被德宝公司占用的剩余材料、机械设备及价值的问题，德宝公司应向向仁权支付的款项为：
1，414，604.82元＋530，706.17=1，945，310.99元。德宝公司关于向仁权留存在施工现场剩余材料、机械设备价值经三方确认为1，414，604.82元，一审另行认定向仁权单方统计的剩余材料、机械设备价值为1，153，003.12元，并判决其向向仁权支付591，651.56元没有依据的上诉理由不符合案件事实，本院不予支持。
（三）关于向仁权索赔损失应否支持的问题。
1、关于A、B栋工程设计修改致停工损失问题。
由于德宝公司委托贵阳铝镁设计研究院对A、B栋设计变更，导致AB栋2003年7月24日－2004年3月24日停工。2003年7月24日，德宝公司书面通知项目部“要求在设计变更未出图前，A、B区基础暂缓施工”。因暂缓施工系因德宝公司委托贵阳铝镁设计研究院对A、B栋设计变更所致，且德宝公司已书面要求项目部暂缓施工，故德宝公司应对暂缓施工给向仁权所造成的机械、周转材料等停置、租赁费用承担赔偿责任。鉴于向仁权在7月20日已经正式进场施工，故德宝公司应对向仁权遣散已进场工人及对已进场机具设备等进行看护所支出的费用予以赔偿。1、对于机械设备的租赁损失，根据德宝公司认可的占有向仁权留存于施工现场的机械、周转材料的数量，遵义开元会计师事务所在《补充鉴定》报告中计算AB栋停置及租赁费损失为255，106.27元。本院认为，一审法院对该损失予以支持并无不当，本院予以维持。2、对于停工造成的工人窝工费损失，遵义开元会计师事务所在《补充鉴定》报告中根据国家的工期定额标准，计算出A、B、C、D栋的理论工期，根据理论工期、总预算人工费、98定额人工单价等计算出每日的理论人工数83人，再根据向仁权主张的停工天数（2003年7月24日－2004年3月24日）计算出窝工费405，040.00元。本院认为，因德宝公司已于向仁权进场后的第四天即书面通知向仁权暂缓施工，故向仁权应当根据通知及时采取必要措施遣散工人，即只需保留必要看管人员即可，而不需要理论人上存在的83个工人全部一直在工地上等待施工，从而避免人工窝工损失发生及扩大。否则，对扩大的损失其应自行承担。因此，一审法院根据向仁权必须留有必要人员看护留在工地上的机具设备的事实，酌定看管维护费用为50，000.00元并无不当，本院予以维持。故A、B栋修改设计导致看管维护费损失50，000.00元，AB栋停置及租赁费损失255，106.27元，共计305，106.27元，应由德宝公司补偿给向仁权。向仁权关于窝工损失405，040元已经实际发生，一审法院酌情判决德宝公司只向其支付看管费50，000元错误的上诉理由违反了《中华人民共和国》合同法第一百一十九条第一款关于“当事人一方违约后，地方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，本院不予支持。德宝公司关于A、B栋是向仁权要求贵阳铝镁设计研究院进行变更设计，一审法院判决由其全部承担该次停工损失错误的上诉理由，与其关于项目部“在设计变更未出图前，A、B区基础暂缓施工”的要求不符，本院不予支持。
2、关于未按时拨付工程款产生的损失420，651.31元的问题。
向仁权主张第二次停工的起止时间段为2004年9月27日-11月10日，对此各方当事人均无异议。就停工的原因，向仁权主张是因为德宝公司未按合同约定拨款。经查，2004年8月26','2018-10-06
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