福建省周宁县人民法院
民 事 判 决 书
(2016)闽0925民初1039号
原告：何开寿，男，1971年10月8日生，汉族，福安市人，住福建省福安市。
委托诉讼代理人：缪长希，北京大成律师事务所律师。
被告：周宁县纯池镇莲地村民委员会。
负责人：凌明通，系该村村民主任。
委托诉讼代理人：林婷芳，福建闽星律师事务所律师。
第三人：傅德雄，男，1964年9月22日生，汉族，邵武市人，住福建省邵武市。
原告何开寿与被告周宁县纯池镇莲地村民委员会、第三人傅德雄债权人代位权纠纷一案，本院于2016年10月18日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序分别于2017年3月10日和2017年6月9日公开开庭进行了审理。第一次开庭审理原告委托诉讼代理人到庭参加诉讼，被告经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，第二次开庭审理时原告委托诉讼代理人、被告委托诉讼代理人到庭参加诉讼，第三人傅德雄在两次开庭审理时均经本院公告传唤，期间届满无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告何开寿向本院提出诉讼请求：判令被告立即向其支付石子款共计268495元及利息（利息以268495元为基数，从起诉之日起按照年利率6%计算至被告实际履行完毕之日）。在诉讼中，原告又将诉讼请求变更为要求判令被告立即向其支付石子款共计101266元。原告主张的事实和理由：2013年7月至10月间，第三人傅德雄向其购买石子用于被告为业主的公路建设，因第三人有时会拖欠石子款，其曾表示拒绝合作，但被告保证如第三人不支付款项其将对第三人的石子款承担支付责任，其因此而向第三人提供石子；2013年11月27日经其与第三人结算，第三人确认结欠其货款共计268495元。并出具欠条一份，经其催讨至今未还，而被告尚欠第三人工程价款101266元未付，其因此而在本案中主张代位权要求被告代第三人傅德雄还款，不主张被告对第三人的债务负有保证责任。
被告莲地村辩称，其与第三人的债务已经结清，不存在债权债务纠纷，第三人结欠原告石子款与其没有关系，其没有替第三人还款和为原告向第三人催讨货款的义务。
第三人付德雄未作答辩。
经审理查明，本案存在争议的事项有三：争议一是何开寿对傅德雄是否享有合法的到期债权，该债权数额是多少;争议二是傅德雄对莲地村是否享有合法的到期债权，该债权数额是多少；争议三是如果傅德雄对莲地村享有合法的到期债权，那么傅德雄是否怠于行使该债权。
关于争议一，原告主张其对第三人享有到期债权268495元，并提供如下证据予以证明：
证据1：以傅德雄为经手人的名义于2013年11月27日签署的欠条复印件一份，其中注明：兹欠到纯池至何开寿石子款共计268495元。
被告质证称证据1不能证明原告所主张的事实，再者原告在庭审上变更诉讼请求，更足以证明其主张的事实无法认定。
关于争议二，原告主张傅德雄对周宁县纯池镇莲地村民委员会享有合法的到期债权，还应当向付德雄支付10.1266万元工程款，为此其提供如下证据予以证明：
证据2：被告与第三人于2013年7月24日签订的关于县道坑周线（X944）路基拓宽工程的协议书。其中约定工程地点是周宁四中至莲地村水尾，但未约定工程价款是多少，只是约定工程总造价按挖机、铲车实际工时结算，工程动工后，待交通局专项款到位时支付。
证据:3：周宁县交通运输局出具的“县道坑周现（X944）纯池四中至底源路口段水泥路面加铺工程A1段已支付工程款支付情况表”一份，其中注明“县道坑周现（X944）纯池四中至底源路口段水泥路面加铺工程A1段”工程拨付给莲地村289万元，其中合同中标价款234.7166万元，合同增量部分86.359万元，备注栏注明扣除应扣的款项还剩余10.1266万元。
证据4：县道坑周线（X944）纯池四中至底源路口段水泥路面加铺工程A1已支付工程款明细表，在该表中只载明拨款单位为交通运输管理局，收款单位为莲地村委会，支付批次和时间、金额。
证据5：坑周线已支付工程款明细记录、工程款支付情况表，该表中文字均为印刷体，未经任何人签字及单位加盖公章，用以证明所证据3载明的支付款项就是应当支付给傅德雄的。
证据6：2016年10月6日何开寿、缪长希与被告负责人凌明通通话的电话录音光盘，用以证明第三人傅德雄在被告处还有余款21多万未结清的事实（附原告根据录音自制的书面文字5张，注明是何开寿、代理人缪长希于2016年10月6日用手机与凌明通通话的录音）
被告对证据2、3、4的真实性没有异议，但认为证据3、4不足以证明莲地村与傅德雄存在合法的债权债务关系；证据5也不能证实其中所列款项应当直接支付给傅德雄；证据6不能证明其欠付傅德雄多少款项。
在庭审中，原告代理人称制作证据6进行电话录音时没有告知对方其需要录音，其录音也未经对方同意，其与对方通话时没有向对方表明其是原告代理律师身份。被告述称关于A1标段其没有和其他人签订过建设合同，其与傅德雄所签订的合同内容是否属于周宁县交通运输管理局所谓的增量部分其不便告知原告，其目前尚未完全接收周宁县交通运输管理局应拨付的所有款项。
关于争议三，原告主张傅德雄怠于行使其对被告的债权，由上述证据6可以证明，如果被告不认为傅德雄怠于行使到期债权，应由被告承担举证责任。被告未举证，但质证称原告的所提供的上述证据都不能证明傅德雄怠于行使债权。
在庭审过程中，本院向当事人出示了根据原告提供的证据线索调查收集的如下证据：
证据7：由周宁县交通运输管理局于2017年6月7日出具的说明，其中载明周宁县纯池镇莲地村因县道坑周线（X944）A1、A2标段分别与福建省亿洲工程建设发展有限公司、福建省闽泰交通有限公司签订建设施工合同，针对该两份合同的工程款其已经按规定下达给莲地村委会。另针对A1标段的增项，莲地村委会又与付德雄签订协议书，纯池镇人民政府作为鉴证方，由付德雄负责施工，莲地村与付德雄之间的工程价款结算和支付情况其无法得知。
证据8：由周宁县纯池镇人民政府于2017年6月8日出具的情况说明，其中载明针对县道坑周线（X944）路基拓宽工程，其作为见证方，见证莲地村委会与付德雄签订的周宁四中至基拓宽工程；但该村与付德雄之间的工程价款尚未结算，同时，莲地村多次直接或间接支付工程款，所以目前莲地村委会还欠付德雄多少工程价款无法确定。
证据9：本院于2016年11月23日对被告周宁县纯池镇莲地村村民主任凌明通所作的询问笔录一份，其中凌明通称被告与付德雄所代表的企业之间的债权债务已经结清，原告与付德雄之间的债权债务其不清楚。
本院认为，傅德雄本可对原、被告的主张和本案的证据进行答辩和质证，但由于经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼而未进行答辩和质证，视同其放弃相关的诉讼权利。证据1因是傅德雄以经手人的名义签署的欠条，可以证明傅德雄因周宁县纯池镇至公路建设而经手结欠何开寿石子款共计268495元，但不足以证明傅德雄是履行其个人与被告之间的公路建设合同而结欠何开寿石子款共计268495元。证据2因被告认可其真实性，可以证明傅德雄与被告签订了关于县道坑周线（X944）周宁四中至基拓宽工程的协议书，但未约定该工程价款是多少，只是约定工程总造价按挖机、铲车实际工时结算，待交通局专项款到位时支付。证据3、4是周宁县交通运输局出具的“县道坑周线（X944）纯池四中至底源路口段水泥路面加铺工程A1段已支付工程款支付情况及明细表”，其中注明工程地点范围根据众所周知的事实与傅德雄和被告签订的合同即证据2中所注明的工程地点范围不尽相同，且证据2所载明工程内容为“周宁四中至基拓宽够7米道路硬化”，而合同价款又是约定按挖机、铲车实际工时结算，在工程内容为“周宁四中至基拓宽够7米道路硬化”的语义并不明确的情况下，合同文本中又未明确铺设水泥路面的内容及铺设水泥路面的款项应如何计算；而证据3、4所指款项是加铺水泥路面的工程款，而铺设水泥路面施工内容和程序不等于或要大于铲车、挖机的工作内容；同时，周宁县交通运输管理局就所涉公路建设事宜下拨给被告多少款项是根据公路建设的实际情况而定，付款人是周宁县交通运输管理局，而被告应支付给傅德雄多少工程价款是根据二者之间的合同约定（按挖机、铲车实际工时结算），付款人是被告，在二者的合同中只是约定付款的时间即“待交通局专项款到位时支付”而未明确周宁县交通运输管理局拨付的款项应全部支付给傅德雄；故在没有其他证据证明的情况下无法推定证据3所指的款项就是傅德雄履行其与被告之间的建设合同而应由周宁县交通运输管理局支付给其的款项，即使傅德雄与被告签订的合同内容属于周宁县交通局所谓的“合同增量部分”的部分内容，也不足以证明因该增量部分而增加的款项全部属于被告应当支付给傅德雄的款项，因此证据3、4缺乏证据的关联性，本院不予采信。证据5因未注明出具单位和加盖公章，也没有利害关系人的签名，又属于印刷体的复印件，不具有公信力，而且只是注明项目负责人为傅德雄而不具有欠付什么人多少款项以及已下拨的建设资金应支付给谁的意思表示，故本院不予采信。证据6中在问话者为原告代理律师一节，原告代理律师以原告何开寿的伙伴的名义问：“那还剩下多少钱没结走？大概？你那里”，凌明通答：“我的钱都给他了，我这边交通局还剩二十几万没结回来，但是他不来我也结不回来”，该节的问话和回话的意思均不明确，如果凌明通回答中的“他”是指傅德雄，“我”是指被告，那么凌明通在此处回话的意思是被告应付给傅德雄的款项已经付清，而交通运输管理局应拨付给被告的款项还有二十几万款项没有拨付而不是明确说被告还欠付傅德雄二十几万款项未付，而其他问答部分语义含混不清，同样无法证明凌明通承认被告欠付傅德雄多少款项未付，故证据缺乏证据的关联性；同时，根据原告代理律师提供的授权委托书可以确定原告代理律师已经于2016年10月4日接受原告何开寿的委托作为原告的诉讼代理人，那么证据6中上述问话一节虽然形式上是录音资料，本质上则属于律师自行调查取证向相关人员询问案件情况的内容，但其向凌明通问话时并未向凌明通表明身份和需要录音，而是以何开寿伙伴的名义进行问话，不符合《中华人民共和国律师法》第三十五条第二款“律师自行调查(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dll？ShowRecordText？Db=chl&Id;=0&Gid;=188538&ShowLink;=false&PreSelectId;=51091536&Page;=0&PageSize;=8&orderby;=1&SubSelectID;=51766560”\\\l”m_font_1#m_font_1?)取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dll？ShowRecordText？Db=chl&Id;=0&Gid;=188538&ShowLink;=false&PreSelectId;=51091536&Page;=0&PageSize;=8&orderby;=1&SubSelectID;=51766560”\\\l”m_font_2#m_font_2?)与承办法律事务有关的情况”的规定所含的应向被询问人表明身份情况之意，因而不具有合法性；关于证据6中何开寿与凌明通的问答内容同样因语义含混不清，也无法证明凌明通承认被告欠付傅德雄多少款项未付及被告曾与原告订立过书面保证合同成为傅德雄欠付石子款的担保人的事实；因此，证据6缺乏关联性和合法性，本院不予采信。证据7无法证明傅德雄与被告之间的债权债务关系，本院不作认定。证据8为傅德雄与被告之间合同的鉴证方出具的情况说明，可以证明被告与傅德雄之间的工程价款尚未结算，无法确定被告还欠付德雄多少工程价款未支付，本院予以采信。证据9为被告负责人凌明通的询问笔录，属于被告负责人的单方陈述，不能证明被告是否结欠傅德雄债务未还，故本院不作认定。
综上所述，本院认定案件事实如下：2013年7月至10月间，因建设周宁县纯池镇至的公路建设由第三人傅德雄经手向原告何开寿购买石子，于2013年11月27日结算后傅德雄确认结欠原告货款共计268495元，至今未还。在本案中，原告自认为被告周宁县纯池镇莲地村民委员会因傅德雄履行与其签订的关于周宁县纯池镇四中至莲地村委的路基拓宽工程的合同而结欠傅德雄工程价款101266元未付，原告因此而在本案中主张代位权要求被告代傅德雄支付未付的工程价款101266元。但傅德雄与被告之间的工程款尚未结算，在本案中原告所提供的证据无法证明被告结欠傅德雄多少工程款未支付。
本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）(?javascript:SLC(23702,0)?)》第十一条(?javascript:SLC(23702,11)?)规定：“债权人依照合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)第七十三条(?javascript:SLC(21651,73)?)的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属债务人自身的债权”。依据上述规定，债权人提起代位权诉讼，应以债权人对债务人即第三人的债权和第三人对次债务人即被告的债权均成立为前提基础条件，在这种条件下债务人怠于行使其到期的非专属于其自身的债权给债权人造成损害的，债权人提起代位权诉讼才能得到法律的支持。而“债权成立”不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。因此在本案中原告提起代位权诉讼本身就必须满足傅德雄对被告享有数额确定的应由被告负责立即偿还的债权即到期债权这一基础条件，而在本案中被告与傅德雄之间的工程款因至今尚未结算而不能确定，原告何开寿所提供的证据也无法证明傅德雄对被告享有到期债权，故原告提起代位权诉讼不具备法律所规定的条件。在此情况下确认被告之前已经向傅德雄支付了多少款项、傅德雄是否存在怠于行使债权的情形及傅德雄经手结欠原告石子款是否属于傅德雄个人结欠原告石子款已无意义，故对该三项事务本院不作认定。因为被告应向傅德雄支付的工程款数额是多少在本案中不确定，那么即使查清被告之前已经向傅德雄支付了多少款项也仍不能确定被告对傅德雄是否欠付及欠付多少工程款；同时因被告应支付给傅德雄工程款的数额是多少不能确定，也就不能认定傅德雄对被告享有到期债权，从而不能认定傅德雄是否怠于行使到期债权；即使是傅德雄个人结欠原告石子款，在不能确定傅德雄对被告享有到期债权的情况下，原告也不能行使代位权。而若要通过诉讼方式进一步查清被告结欠傅德雄多少工程款未付，则应当在该合同相对方的建设工程施工合同纠纷中予以调查认定，而本案原告并非该合同的当事人，如果在代位权诉讼中去认定尚不确定的需要通过其它案件解决争议的次债务人的债务数额，则有违立法的初衷和本意，造成诉讼秩序上的混乱，故该事项不属于本案代位权诉讼审理的事务范畴。由于在本案中，傅德雄虽未对原告的债权提出异议而本院不能驳回原告的起诉，但原告提起代位权诉讼不符合法律规定的条件，其诉讼请求本院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）(?javascript:SLC(23702,0)?)》第十一条(?javascript:SLC(23702,11)?)、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零四条、第一百五十三条，《中华人民共和国律师法》第三十五条第二款，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、九十二条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第（三）项规定，判决如下：
驳回原告何开寿的诉讼请求。
本案案件受理费3504元，由原告何开寿负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院（上诉案件受理费缴纳方法：到本院领取省财政厅印制的诉讼费用缴费通知书，至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 林积平
审 判 员 王晓珍
代理审判员 陈熠龙
二〇一七年八月十六日
书 记 员 谢小兰
附主要适用的法律条文：
1.《中华人民共和国合同法》
第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
2.最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）
第十八条在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。
债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。
3.《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)》的解释
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。
第一百零四条人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=chl&Id;=0&Gid;=242703&ShowLink;=false&PreSelectId;=221868648&Page;=0&PageSize;=8&orderby;=1&SubSelectID;=227508952”\\\l”m_font_0#m_font_0?)以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。
能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。
4.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第七十条一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：
…
（三）有其他证据佐证并以合法(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=chl&Id;=1&Gid;=38083&ShowLink;=false&PreSelectId;=324294584&Page;=0&PageSize;=8&orderby;=1&SubSelectID;=306443328”\\\l”m_font_6#m_font_6?)手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；
…