重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝民终403号
上诉人（原审原告）：宁波华建风险投资有限公司，住所地浙江省宁波市高新区扬帆路999弄5号203-1室。
法定代表人：徐平炬，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：贾平，北京市中咨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜景良，北京市中咨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：振发新能源科技有限公司，住所地安徽省合肥经济技术开发区锦绣大道316号。
法定代表人：查正友，该公司董事长。
委托诉讼代理人：宋政平，江苏云崖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：莫智慧，江苏云崖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：振发能源集团有限公司，住所地重庆市渝北区双龙湖街道百果路99号。
法定代表人：查正发，该公司董事长。
委托诉讼代理人：宋政平，江苏云崖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：章浩，江苏云崖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：查正发，男，1968年2月14日出生，汉族，住江苏省无锡市。
委托诉讼代理人：宋政平，江苏云崖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨雅君，江苏云崖律师事务所律师。
上诉人宁波华建风险投资有限公司（以下简称华建公司）因与被上诉人振发新能源科技有限公司（以下简称振发新能源公司）、振发能源集团有限公司（以下简称振发能源集团）、查正发侵权责任纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2017）渝01民初551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。华建公司的委托诉讼代理人贾平、杜景良，振发新能源公司的委托诉讼代理人宋政平、莫智慧，振发能源集团的委托诉讼代理人宋政平、章浩，查正发的委托诉讼代理人宋政平、杨雅君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华建公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判支持华建公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由振发新能源公司、振发能源集团、查正发共同负担。主要事实及理由：1.原审判决认定事实不清。华建公司起诉认为振发新能源公司、振发能源集团和查正发构成共同侵权，是因为振发新能源公司和振发能源集团均是查正发实际控制的公司法人，查正发利用其对振发新能源公司和振发能源集团的控制关系，在振发新能源公司和振发能源集团之间进行关联交易，实施利益输送，将原本应当属于振发新能源公司及其股东的合法权益通过关联交易转移至查正发实际控制的振发能源集团名下，再由振发能源集团对外转让给第三方深圳珈伟光伏照明股份有限公司（以下简称珈伟公司），而不是由振发新能源公司直接对外转让给珈伟公司。这两次转让之间的价差达到15亿元，使振发新能源公司及其股东遭受了重大损失。正是由于振发新能源公司、振发能源集团和查正发整体上存在控制关系及其关联交易导致重大利益输送这一非法行为，给包括华建公司在内的振发新能源公司的小股东造成了重大实际损害，一审法院枉顾这一事实，导致一审认定事实不清。具体表现在：（1）振发新能源公司转让江苏华源新能源科技有限公司（以下简称华源公司）全部股权的董事会决议应属无效。第一，原审判决认定振发新能源公司将其持有的振发能源集团的股权转让给江苏振发控股集团有限公司（以下简称江苏振发公司）的事实是错误的。江苏振发公司是通过增资扩股的形式逐步稀释振发新能源公司所持振发能源集团的股权，最终振发新能源公司持有振发能源集团1%的股权才通过股权转让的形式转让给江苏振发公司。第二，振发新能源公司将华源公司出售给振发能源集团并未依法履行恰当的程序。根据公司法第七十四条之规定，处置公司主要财产应当通过公司股东会决议进行。振发新能源公司并未作出股东会决议，而是仅通过董事会决议的形式实施对华源公司这一公司主要财产的转让。振发新能源公司的公司章程也并未授权公司董事会作出决议转让公司的主要财产。因此，振发新能源公司的董事会无权作出转让主要财产的决定，应属无效的决议。（2）关于振发新能源公司、振发能源集团和查正发共同侵权的事实。第一，华建公司在一审中已提交证据证明查正发系振发新能源公司、振发能源集团和江苏振发公司的实际控制人，而华源公司的全部股权由振发新能源公司转移至振发能源集团的过程，也正是在查正发的实际控制下进行的，尤其是查正发控制的振发新能源公司与振发能源集团之间存在关联交易。否则，实际价值至少18亿元的华源公司仅仅以3亿元的价格转移至振发能源集团是不符合商业法则的。第二，在查正发的控制下，华源公司的全部股权由振发新能源公司转移至振发能源集团时，股权转让对价为3亿元。而同样的股权在一个月后由振发能源集团转移至珈伟公司时评估价格为18亿元。上述目标公司内部转移价格与外部转移价格的巨大差额，属于查正发控制下的利益输送和转移，该差价应当属于振发新能源公司。查正发利用其股权控制关系，控制振发新能源公司与振发能源集团进行关联交易，严重侵犯了华建公司作为振发新能源公司投资人的合法权益，已构成共同侵权行为，应当承担连带赔偿责任。2.原审判决适用法律错误。（1）原审判决并未正确理解适用侵权责任法的相关规定。华建公司依据侵权责任法第八条提起本案诉讼，而原审判决并未对查正发与振发新能源公司、振发能源集团之间的控制关系及利益输送的关联交易作出认定，进而对查正发与振发新能源公司、振发能源集团之间共同侵权行为的构成要件理解错误，造成适用法律错误。（2）原审判决适用公司法错误。根据公司法第二十条之规定，振发新能源公司作出的关于华源公司股权转让的董事会决议不仅违反了公司章程的规定，也违反了公司法的规定，应属无效决议。而原审判决认定该董事会决议有效并进而认定振发新能源公司依法履行了内部决策程序，这显然属于对公司法条款的错误适用。
振发新能源公司、振发能源集团、查正发共同辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。主要事实与理由：1.华建公司诉称的侵权事实并不成立。（1）华源公司股权转让系经振发新能源公司全体董事一致同意，尤其是通知并经全体投资者认可的北京明石信远创业投资中心委派的董事肖虎签字同意，并非受查正发一人控制，不侵犯任何投资者的利益。华建公司诉称振发新能源公司的董事会决议无效，没有事实和法律依据。第一，依据公司法第七十四条之规定，不能得出公司转让主要资产必须经股东会决议的结论。第二，华源公司只是振发新能源公司众多对外投资子公司之一，不属于振发新能源公司的主要资产。第三，振发新能源公司的公司章程也没有规定公司决定转让子公司的股权必须经股东会决议。（2）华建公司在振发新能源公司的股东利益并未遭受任何损害。第一，从时间先后顺序来看，振发新能源公司将华源公司全部股权转让给振发能源集团的行为，是发生在华建公司与查正发签订了《股权回购协议》并锁定了回购价格之后。只要回购协议正常履行，无论振发新能源公司以多少价格转让华源公司的股权均与其无关。需要特别说明的是，华建公司主动行使回购选择权，强制要求查正发回购其全部股权，而非查正发主动提出回购华建公司的股权。查正发于2014年3月12日与华建公司签订《股权回购协议》时，尚未与珈伟公司进行任何接触。因此，华建公司以珈伟公司于2014年4月22日发布停牌公告，即推定查正发早已与珈伟公司协商一致骗取华建公司退出振发新能源公司，与事实不符。第二，华源公司的两次股权转让价格存在重大价差，主要原因在于两次股权交易的条件完全不同，所对应的华源公司资产状况也完全不同。振发新能源公司以3亿元的价格向振发能源集团转让华源公司全部股权，该价格与华源公司账面净资产价值相当。振发新能源公司除了办理股权变更登记以外不需要承担任何交易风险。但振发能源集团以18亿元向珈伟公司转让华源公司全部股权，是采用收益法的评估结果，比账面净资产增值近四倍。且股权转让价格较高的前提条件是振发能源集团与珈伟公司明确约定交割后业绩承诺及补偿安排等对赌条款、陈述与保证条款、承诺条款等内容。振发能源集团承担了巨大的商业风险，风险应与收益相适应。第三，华建公司诉称查正发未及时向其提供真实、准确、完整的交易信息的主张与事实不符。首先，华建公司仅以两次交易价格差异较大为由，推定第一次交易价格不合理，进而主张查正发故意隐瞒交易信息的主张，没有事实依据。其次，查正发已依照双方《股权回购协议》的约定，向华建公司支付了全部股权回购价款，全面履行了《股权回购协议》和《备忘录》项下约定的合同义务。查正发现已无需向华建公司支付任何其他费用。再次，华建公司作为一家专业的风险投资机构，对于投资公司的管理与退出具有丰富的经验，并非依赖于被投资主体提供的信息作出商业决策。2.华建公司在本案中刻意规避公司法的相关规定，而选择适用侵权责任法主张权利，应当构成恶意诉讼。（1）本案应适用公司法的相关规定，而非侵权责任法的相关规定。根据华建公司起诉主张的事实和理由，华建公司系基于其系振发新能源公司的股东身份，认为其股权被侵犯了，继而提起本案诉讼。这并非一般意义上的侵权之诉，应当属于公司法的调整范围。（2）华建公司主张的损失与其没有直接的利害关系。华建公司诉称的侵权事实中直接侵害的对象应为振发新能源公司的财产权益，而非其股东权益。股东的财产权与公司的财产权相互分离，股东对公司的财产并不享有直接请求权。华建公司无权越过公司直接主张股东权益损失，本案诉讼不符合公司法所规定的损害股东利益从而直接由股东提起诉讼的相关情形。
华建公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.振发新能源公司、振发能源集团、查正发连带赔偿因侵权行为造成的损失2955万元；2.本案诉讼费用由振发新能源公司、振发能源集团、查正发共同负担。
一审法院认定事实：振发新能源公司原名安徽振发新能源科技有限公司（以下简称安徽振发公司）。2011年3月，包括华建公司在内的投资者与查正发、安徽振发公司共同签订《安徽振发公司投资协议》。上述合同签订后，华建公司按约支付了投资款项，并经工商变更登记成为安徽振发公司的股东，占股比例为2.31%。
2014年3月12日，华建公司与查正发签订《股权回购协议》，约定查正发将华建公司持有的安徽振发公司1.97%的股份回购。2014年8月18日，华建公司与查正发签订《备忘录》，确认查正发已支付回购款1168.25万元,约定如查正发在2014年9月20日之前支付剩余回购款27.39万元，则回购协议执行完毕，双方对所转让股权无争议，且查正发无需再向华建公司支付任何费用。查正发于2014年9月19日向华建公司支付27.39万元。2014年9月26日，股权回购的工商变更登记完成。
振发新能源公司曾全资控股振发能源集团，并于2011年7月15日全资出资设立华源公司。截止2014年5月9日，通过公司增资扩股，江苏振发公司持有振发能源集团99%的股权，振发新能源公司仅持有振发能源集团1%的股权。2014年6月，振发新能源公司将其100%持股的华源公司以3亿元的价格转让给振发能源集团。2014年7月，振发新能源公司将其持有的振发能源集团1%的股权转让给江苏振发公司。至此，江苏振发公司全资控股振发能源集团。2014年8月21日，振发能源集团将华源公司以18亿元的价格转让给珈伟公司。
2014年4月22日，珈伟公司发布《关于重大资产重组停牌公告》称，珈伟公司因筹划重大资产重组事项，申请珈伟公司股票于2014年4月22日开始停牌。2014年8月21日，珈伟公司与振发能源集团、上海灏轩投资管理有限公司（以下简称灏轩公司）签订附生效条件的《发行股份及支付现金购买资产协议》。2015年8月11日，无锡市工商行政管理局准予华源公司的出资人变更登记为珈伟公司。
一审中，华建公司明确陈述以《中华人民共和国侵权责任法》第八条提起本案诉讼。
一审法院认为，各方当事人签订的《安徽振发公司投资协议》、《股权回购协议》、《备忘录》、《股权转让协议》均系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。本案的争议焦点是：振发新能源公司、振发能源集团、查正发是否对华建公司实施了侵权行为，以及应否向华建公司支付赔偿款。
华建公司在庭审中明确以《中华人民共和国侵权责任法》第八条提起本案诉讼，要求振发新能源公司、振发能源集团、查正发承担共同侵权的赔偿责任。一审法院认为，根据侵权责任的构成要件和举证责任的分配，华建公司负有对行为、过错、损害事实和因果关系予以举证证明的义务。本案中，从现有证据可见，无论是振发新能源公司将其持有的振发能源集团股权转让给江苏振发公司，还是振发新能源公司将华源公司出售给振发能源集团，均履行了法律规定的程序，并无证据证明在此过程中存在不合法或不合规之处。华建公司所举示证据并不足以证明振发新能源公司、振发能源集团、查正发在交易行为中存在过错或实施了侵权行为，华建公司应对此承担举证不能的法律后果。故一审法院对华建公司要求振发新能源公司、振发能源集团、查正发承担共同赔偿责任的诉讼请求依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：驳回华建公司的诉讼请求。一审案件受理费189550元，由华建公司负担。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。
华建公司向本院举示了振发新能源公司章程一份，拟证明振发新能源公司章程并未授权董事会对转让重大资产作出决议，董事会无权对转让华源公司股权作出决议。振发新能源公司、振发能源集团、查正发共同质证认为，对该份证据的真实性、合法性没有异议，但不能达到证明目的；该章程第二十三条第（四）项对单笔超过3000万元的投资授权董事会作出决议。本院对该份证据的真实性、合法性和关联性予以确认，对该份证据予以采信。
本院二审查明：1.振发新能源公司的公司章程规定：“第十一条股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划……第二十条董事会对股东会负责，行使下列职权：……（三）决定公司的经营计划和投资方案……”
2.灏轩公司于2014年8月1日购股成为华源公司股东，持股比例为25%。珈伟公司（甲方）、振发能源集团（乙方）、灏轩公司（丙方）在《发行股份及支付现金购买资产协议》中约定：“1.1甲方同意按本协议之约定从乙方处受让乙方所持有的华源公司75%的股权，从丙方处受让丙方所持有的华源公司25%的股权，且乙方和丙方同意按本协议之约定向甲方转让标的资产。1.2各方同意，甲方将聘请具有证券从业资格的资产评估机构以2014年6月30日为评估基准日对标的资产进行评估并出具评估报告，标的资产价格应当参照评估报告确定的标的资产评估值予以定价。鉴于本协议签署之日，华源公司的评估工作尚未完成，各方基于对标的资产价值的预估，一致同意标的资产价格初步确定为人民币18亿元。其中乙方标的资产的价格确定为人民币13.5亿元，丙方标的资产的价格初步确定为人民币4.5亿元。各方同意，各方将参照评估报告确定的标的资产评估值协商确定标的资产最终交易价格并另行签订补充协议。2.1各方确认，标的资产的对价通过两种方式进行支付。乙方标的资产的对价将通过甲方向乙方发行人民币普通股股票的方式和支付现金的方式支付，其中股份支付人民币11.5亿元，现金支付人民币2亿元。丙方标的资产对价将通过股份支付的方式向丙方支付，即股份支付人民币4.5亿元……6.1乙方同意对本次交易实施完毕当年起的连续三个会计年度华源公司合并报表口径下归属于母公司所有者的扣除非经常性损益后的净利润进行承诺……6.2乙方预测,华源公司2014年、2015年2016年预计实现的经审计的净利润分别为人民币2亿元、2.60亿元和3.38亿元。鉴于此，乙方承诺华源公司2014年、2015年和2016年实现的经审计的净利润不低于人民币2亿元、2.60亿元和3.38亿元……6.3.2业绩承诺期间内，如华源公司实际净利润未达到当年度净利润承诺数的，由乙方向甲方进行股份补偿，即由甲方以人民币1元的总价回购当年应补偿的股份数量并注销该部分回购股份……”
本院二审查明的其他事实与一审查明的相同。
本院认为，本案二审的争议焦点是：振发新能源公司、振发能源集团和查正发对华建公司是否存在共同侵权行为，是否应当连带赔偿华建公司损失以及赔偿的金额问题。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条之规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”华建公司现举示的证据尚不足以证明振发新能源公司、振发能源集团和查正发对其共同实施了侵权行为，也没有证据证明损害结果已实际发生。华建公司应当对此承担举证不能的不利后果。主要事实及理由：1.华建公司没有举示证据证明查正发系振发新能源公司、振发能源集团的实际控制人，也没有举示证据证明华源公司的股权转让是在查正发实际控制下进行的关联交易。2.振发新能源公司的公司章程同时赋予股东会和董事会决定公司的经营和投资重大事项的权力，没有证据证明对外转让其全资子公司股权这一经营事项必须经公司股东会决议同意。华建公司上诉认为振发新能源公司董事会无权决定转让华源公司股权的理由没有事实依据。3.根据珈伟公司、振发能源集团和灏轩公司订立的《发行股份及支付现金购买资产协议》之约定，珈伟公司以总价18亿元受让振发能源集团和灏轩公司共同持股的华源公司100%股权。振发能源集团按其持股比例仅能获得13.5亿元的转让价款，而非华建公司上诉所称的18亿元。且该13.5亿元转让价款中现金支付的部分为2亿元，其余11.5亿元以定向发行人民币普通股股票的方式进行支付。根据上述协议的约定，振发能源集团将以承诺华源公司未来连续三个会计年度的净利润不低于约定金额为代价，否则珈伟公司将以人民币1元的总价回购股份并予以注销。因此，振发能源集团能否获得上述11.5亿元的转让对价是以未来连续三个会计年度华源公司的净利润值为对赌条件的。华建公司以振发能源集团已实际获得转让对价18亿元作为其损害结果已实际发生的依据，与事实不符，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费189550元，由宁波华建风险投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谭铮
审判员 申秋
审判员 肖艳
二〇一八年九月二十八日
书记员 刘杨