吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)吉02民终2517号
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司吉林市西胜支行，住所地吉林省吉林市船营区北京路180号。
负责人：常鸿斌，该行行长。
委托诉讼代理人：刘艳，该行客户经理。
被上诉人（原审原告）：聂品森，男，1979年6月10日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市船营区平山街******号。
原审第三人：田瑞莲，女，1963年3月29日出生，汉族，退休职工，住吉林省吉林市丰满区千山路******号。
上诉人中国农业银行股份有限公司吉林市西胜支行（以下简称农业银行西胜支行）因与被上诉人聂品森抵押合同纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2016）吉0204民初1402号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月21日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人农业银行西胜支行的委托诉讼代理人刘艳、被上诉人聂品森到庭参加诉讼，原审第三人田瑞莲经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
农业银行西胜支行上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费用由聂品森负担。事实与理由：1.一审判决将借款合同认定为商品房购销合同的从合同错误，保证借款合同为主从合一的合同，约定田瑞莲与农业银行西胜支行之间的借款由汇通公司提供保证担保，合同中无任何房屋抵押内容，与田瑞莲购房合同无主从关系。2.农业银行西胜支行与田瑞莲之间不存在聂品森所诉的抵押合同。3.一审法院超出诉请范围审理案件，聂品森仅请求人民法院确认抵押合同无效，解除抵押登记备案，但一审法院判决西胜支行与田瑞莲之间的保证担保借款合同无效，超出诉请范围。
聂品森辩称，本案应驳回上诉，维持原判。
田瑞莲未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，视为其放弃答辩、举证、质证的权利。
聂品森向一审法院起诉请求：1.农业银行西胜支行与田瑞莲之间就讼争房屋签订的抵押合同无效；2.农业银行西胜支行协助聂品森撤销讼争房屋在吉林市房地产交易中心办理的抵押登记；3.本案诉讼费用由农业银行西胜支行负担。
一审法院认定事实：2015年12月14日，因聂品森与吉林市汇通房地产开发经营有限公司（以下简称汇通房地产公司）、田瑞莲房屋买卖合同纠纷，一审法院作出（2015）船民一初字第1138号民事判决书，判决认定以下事实：1999年7月10日，聂品森与汇通房地产公司签订购房合同书1份，汇通房地产公司将其开发的位于吉林市解放大路与西安路交会处船营区乐园一区7号楼1单元6-7越层5号，建筑面积为196.96平方米房屋一套，以人民币216,656元的价格出售给聂品森。聂品森交付全部购房款，同时汇通房地产公司给聂品森出具房款收据1份。2000年5月3日，汇通房地产公司将讼争房屋交付聂品森，聂品森交纳进户费1100元、一次性维修金5,416.40元，取得了该房屋使用权并居住至今，但汇通房地产公司始终未给办理房屋权属登记。2008年初，聂品森自行办理房屋所有权登记，在房屋交易中心查询档案时获知，2000年8月23日，汇通房地产公司与田瑞莲签订商品房购销合同1份，汇通房地产公司将聂品森购买的位于吉林市船营区乐园一区7号楼1单元6-7越层5号房屋出卖给田瑞莲，但此合同中购买人并没有田瑞莲的签名。2000年12月28日，本案讼争房屋在农业银行西胜支行签订个人住房保证担保借款合同，并进行公证，但借款合同签订及公证时田瑞莲均未到场亦不知情。2004年6月30日，吉林市中级人民法院作出（2003）吉中行执字第112-1号民事裁定书，将讼争房屋确权给了农业银行西胜支行。聂品森提出异议，2015年3月2日，吉林市中级人民法院作出（2015）吉中执恢字第3-1号执行裁定书，撤销了（2003）吉中行执字第112-1号民事裁定书，讼争房屋执行回转至汇通房地产公司、田瑞莲名下。另关于聂品森与汇通房地产公司所签订购房合同书中记载的购置的乐园二区7号楼1单元6-7越层房屋，经查，船营区乐园二区7号楼1单元6、7层房屋结构、建筑面积均与本案讼争房屋不符，且开发商系吉林市宏达房地产开发公司，本案讼争房屋实为乐园一区7号楼1单元6-7越层5号房屋。一审法院（2015）船民一初字第1138号民事判决的主文内容：“一、吉林市汇通房地产开发经营有限公司与田瑞莲于2000年8月23日签订的位于吉林市船营区乐园一区7号楼1单元6-7越层5号商品房购销合同无效；二、吉林市汇通房地产开发经营有限公司协助聂品森办理位于吉林市船营区乐园一区7号楼1单元6-7越层5号房屋（建筑面积为196.67平方米）产权登记手续；三、驳回聂品森其他诉讼请求。”该判决送达后，各方当事人没有上诉，该判决于2016年3月12日生效。2016年5月13日，聂品森再次提起诉讼，请求判令，1.农业银行西胜支行与田瑞莲之间就讼争房屋签订的抵押合同无效；2.农业银行西胜支行协助聂品森撤销讼争房屋在吉林市房地产交易中心办理的抵押登记；3.本案诉讼费用由农业银行西胜支行负担。经审理确认的事实与（2015）船民一初字第1138号民事判决所确认的事实无异。讼争房屋在吉林市房地产交易中心办理的房地产抵押登记备案批准书的受理编号为05-05-17-20001228-0031；抵押人为田瑞莲；抵押权人为农业银行西胜支行；担保人为汇通房地产公司；房屋坐落在乐园一区7号楼6-7越层5号；抵押面积为196.67平方米；评估金额为577,266元；贷款金额为460,000元；抵押期限为自2000年12月28日至2010年12月27日。
一审法院认为，首先，担保合同是主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效，担保合同无效。（2015）船民一初字第1138号民事生效判决认定汇通房地产公司与田瑞莲于2000年8月23日签订的位于吉林市船营区乐园一区7号楼1单元6-7越层5号商品房购销合同无效。田瑞莲与汇通房地产公司商品房购销合同是主债权债务合同，田瑞莲与农业银行西胜支行签订的个人住房保证担保借款合同是该商品房购销合同的从合同。故商品房购销合同无效，个人住房保证担保借款合同亦应无效。其次，聂品森与汇通房地产公司签订的关于讼争房屋的购房合同书，系双方的真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定。合同签订后，聂品森已交付全部房款及进户费、一次性维修金等费用，汇通房地产公司亦将讼争房屋交付聂品森使用至今，故双方所签订的合同合法、有效。聂品森交付房款、进户等费用，又占有使用讼争房屋，聂品森应为讼争房屋的实际所有权人。吉林市中级人民法院执行听证笔录中，田瑞莲否认就讼争房屋与汇通房地产公司签订商品房购销合同以及与农业银行西胜支行签订抵押合同的事宜，且没有证据证明田瑞莲支付过房款及占有使用过讼争房屋，故田瑞莲并非讼争房屋的所有权人。田瑞莲与农业银行西胜支行签订抵押合同时，对讼争房屋没有处分权。农业银行西胜支行在田瑞莲本人未在场，房产部门备案合同没有田瑞莲签字的情况下，与田瑞莲签订抵押合同，没有尽到审查义务，存在过错，不构成善意。合同签订后，田瑞莲既没有取得对讼争房屋的处分权，又没经讼争房屋所有权人的追认，故田瑞莲与农业银行西胜支行签订的抵押合同无效。第三，抵押登记是不动产抵押权设立的必要要件，而抵押合同是发生抵押登记的原因。在抵押合同有效时，设置在抵押物上的抵押登记具有合法依据，是对物权中所有权行使的正当妨碍。在本案中当个人住房保证担保借款合同无效时，农业银行西胜支行已不能因行使抵押合同中的权利而实现抵押权，本案争议房屋抵押登记的存在影响聂品森对抵押物的正常使用和流转，妨碍聂品森的权利，有违民事法律的公平原则和诚实信用原则，故该登记行为已丧失了合法的依据，应予注销。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条第一款（三）项、第六十条、《中华人民共和国物权法》第十五条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决：一、被告中国农业银行股份有限公司吉林市西胜支行与第三人田瑞莲于2000年12月28日签订的个人住房保证担保借款合同无效；二、被告中国农业银行股份有限公司吉林市西胜支行于本判决生效之日起七日内注销坐落在吉林市船营区乐园一区7号楼1单元6-7越层5号房屋在吉林市房地产交易中心于2000年12月28日办理的受理编号为05-05-17-20001228-0031抵押登记备案批准书。案件受理费100元（原告聂品森已垫付），由被告中国农业银行股份有限公司吉林市西胜支行负担，于本判决生效之日起三日内向本院交纳。
二审中，当事人没有提交新证据。通过双方当事人的陈述、答辩，以及对现有证据的审核、认定，经本院审理查明的事实与原判决认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点问题为：农业银行西胜支行与田瑞莲签订的案涉个人住房保证担保借款合同性质应如何认定、聂品森要求农业银行西胜支行注销案涉房屋的抵押登记备案批准书应否支持。
一、案涉个人住房保证担保借款合同依法不应成立。聂品森虽为案涉合同相对人之外的第三人，但其于2000年5月3日即从汇通房地产公司处取得案涉房屋使用权并占有至今，其与本案具有直接利害关系，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，其有权请求人民法院对其诉讼请求进行审理。案涉合同签订于2000年12月28日，合同落款借款人处有“田瑞莲”签字，但吉林常春司法鉴定所出具的吉常司鉴所（2014）文鉴字第58号司法鉴定书认定该签名并非田瑞莲本人所签。田瑞莲在吉林市人民检察院的调查笔录及本院的执行听证笔录中均陈述其对该份合同的存在并不知情，也没有在合同落款处签名，据此可以认定田瑞莲并没有与农业银行西胜支行签订合同的意思表示。合同的成立应以双方当事人意思表示真实、一致为前提，本案中，田瑞莲明显没有签订案涉合同的意思表示，本院认定案涉合同依法不能成立。
二、聂品森要求农业银行西胜支行注销案涉房屋的抵押登记备案批准书应予支持。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定依法成立的合同自成立时生效，案涉合同依法不能成立，即不能发生法律效力。设置在抵押物上的抵押登记应具有合法依据，本案中，案涉房屋办理抵押登记备案的依据为案涉合同及汇通房地产公司与“田瑞莲”签订的商品房购销合同，现案涉合同依法不能成立未发生法律效力，汇通房地产公司与“田瑞莲”签订的商品房购销合同也被人民法院生效判决确认无效，故本院对聂品森要求农业银行西胜支行注销案涉房屋的抵押登记备案批准书的诉讼请求予以支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销吉林市船营区人民法院(2016)吉0204民初1402号民事判决第一项；
二、维持吉林市船营区人民法院(2016)吉0204民初1402号民事判决第二项；
三、驳回聂品森其他诉讼请求。
二审案件受理费100元，由上诉人中国农业银行股份有限公司吉林市西胜支行负担60元，由被上诉人聂品森负担40元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高忠华
代理审判员 佟 宁
代理审判员 王 东
二〇一六年十二月十九日
代理书记员 刘一岐