四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终字504号
上诉人（原审原告）袁明志，男，1964年6月27日出生，汉族，住四川省成都市青白江区。
被上诉人（原审被告）中建六局第三建筑工程有限公司。住所地：天津市滨海新区。
法定代表人李健，总经理。
委托代理人刘群，男，汉族，1989每年9月25日出生，住天津市滨海新区。该公司职员。
被上诉人（原审被告）中建六局第三建筑工程有限公司西南分公司。住所地：四川省成都市高新区西部园区西源大道*号。
负责人李健，总经理。
委托代理人杨岩帅，男，汉族，1990年2月14日出生，住山西省芮城县。该公司职员。
上诉人袁明志因与被上诉人中建六局第三建筑工程有限公司（以下简称中建六局第三建筑公司）、中建六局第三建筑工程有限公司西南分公司（以下简称中建六局三建西南分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省双流县人民法院（2015）双流民初字第5957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：中建六局三建西南分公司是中建六局第三建筑公司开办的不具有法人资格的分公司。中建六局三建西南分公司曾与四川志西建设劳务有限公司（以下简称志西公司）签订过一份《土建工程劳务承包合同》，约定中建六局三建西南分公司将位于双流县白衣上街177号的“优品时代”2期（1-30号及地下室工程施工）工程项目的劳务部分全部分包给志西公司，约定地下室及高层综合和人工费310元/平方米包干，别墅部分综合人工费固定单价410元/平方米包干（包干单价内容包括但不限于：施工图内所有建筑工程人工、小型机具及机械等等），志西公司的主要工作内容中关于钢筋工程的约定为：根据设计图纸、会审纪要、技术核定单、设计变更通知和施工组织设计中的所有现浇钢筋砼中的各种钢筋的放样、制作、绑扎、焊接（电焊、对焊、间隙焊、机械连接）等等。
2011年11月11日，袁明志与莫远伟签订了一份《建筑工程钢筋职工合同》，莫远伟将“优品时代”2期建设工程钢筋分项工程的劳务部分分包给袁明志，承包方式为包工包小型材料，承包范围为根据设计图纸、会审纪要、技术核定单、设计变更通知和施工组织设计中的所有现浇钢筋砼中的各种钢筋的放样、制作、绑扎、焊接（电焊、对焊、间隙焊、机械连接）等等。
原审审理过程中，袁明志未提交莫远伟的身份情况以及已实际履行与莫远伟签订的施工合同的相关证据。
袁明志在在原审中的诉讼请求是：请求判令中建六局第三建筑公司、中建六局三建西南分公司立即支付袁明志劳务欠款249288元。
原审法院认定上述事实，有袁明志身份证复印件、中建六局第三建筑公司、中建六局三建西南分公司工商登记信息、中建六局三建西南分公司与志西公司签订的《土建工程劳务承包合同》、袁明志与莫远伟签订的《建筑工程钢筋施工合同》以及双方的陈述等在案佐证。
原审法院认为：根据审理查明的事实，中建六局三建西南分公司将案涉工程的劳务部分整体分包给了志西公司，并未与袁明志订立过钢筋工程劳务分包合同，袁明志也未举证证明中建六局三建西南分公司委托项目经理将直径12的钢筋竖焊（即电渣压力焊）的劳务工程口头分包给了袁明志。袁明志提交的证据也不能证实袁明志实际分包了案涉工程钢筋分项工程的劳务部分，不能证明袁明志实际完成的钢筋劳务的内容及工作量。故中建六局三建西南分公司与袁明志之间并不存在建设工程分包合同关系，中建六局三建西南分公司没有向袁明志支付劳务费的法定义务。袁明志提供的案涉项目二期1-8号楼的施工图纸复印件及袁明志单方制作的竖焊钢筋材料清单，因无中建六局三建西南分公司的确认手续，质证中中建六局三建西南分公司也不认可上述证据的真实性、合法性和证明力，原审法院不予采信。综上，袁明志要求中建六局第三建筑公司、中建六局三建西南分公司支付劳务费的诉讼请求，因证据不足，原审法院不予支持。
据此，原审法院依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回袁明志的诉讼请求。案件受理费2520元，由袁明志负担。
宣判后，原审原告袁明志不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：2011年中建六局三建西南分公司承接了双流县蛟龙港优品时代二期工程，经与其项目经理庞志勤充分协议，达成口头协议，约定将直径12的钢筋竖焊的劳务工程分包给了袁明志。竖焊钢筋头共计174644根，每根焊接劳务费2元，工程完工后付清劳务费。2012年11月袁明志带领多名工友一起完成了承接的钢筋竖焊的劳务。
工程完工后，中建六局三建西南分公司支付袁明志劳务费共计349288元。此后经袁明志多次催收，中建六局三建西南分公司支付了10万元，尚欠249228元。对于尚欠的余款，袁明志多次催收，中建六局三建西南分公司也多次作出承诺，但却至今未予兑现。无奈之下，袁明志诉诸法院，但原审法院没有在查明事实的情况下作出判决。袁明志为证明自己的主张，向一审法院提交了证人出庭申请书，开庭时证人刘生彬、周成勇、张书友、陈厚良均到法庭，但却被告知不能出庭作证。其次，袁明志一审提交的施工图已清楚表明了袁明志进行的钢筋竖焊的节点数量。第三，袁明志为证明确有竖焊点存在的事实当庭申请鉴定，对此原审法院也未置可否。总之，一审法院在袁明志有证据证明自己的主张的情况下判决驳回诉讼请求，明显违反诉讼程序。据此请求：撤销原判，改判中建六局第三建筑公司、中建六局三建西南分公司支付袁明志劳务费249288元；本案一审、二审案件诉讼费均由中建六局第三建筑公司、中建六局三建西南分公司负担。
中建六局第三建筑公司、中建六局三建西南分公司发表答辩意见称：1、袁明志述说的该项目将直径12的钢筋竖焊的劳务工程分包给了袁明志，袁明志应当提供书面合同予以证明，袁明志所述的与项目达成的口头分包协议，中建六局第三建筑公司、中建六局三建西南分公司不予认可；2、中建六局第三建筑公司、中建六局三建西南分公司并未将该工程分包给袁明志，而是将此项目土建工程劳务整体分包给了四川志西建设劳务有限公司，并签订了《土建工程劳务承包合同》，合同中劳务部分包括了钢筋工程。此外根据一审庭审中袁明志提供的其与莫远伟签订的《建筑工程钢筋施工合同》可证明其与莫远伟之间存在合同关系，而不是与中建六局第三建筑公司、中建六局三建西南分公司。因此中建六局第三建筑公司、中建六局三建西南分公司与袁明志之间不存在建设工程合同关系；3、对于袁明志提交的《优品时代二期竖焊钢筋材料》，只有袁明志本人的签字和手印，无任何项目相关人员签字和盖章，此结算依据无法证明这是由其完成工程量，结算材料必须经过双方单位核算且签字盖章。此材料只是袁明志单方制作，中建六局第三建筑公司、中建六局三建西南分公司对该证据不予认可；4、关于袁明志提交的三位工友的证明材料，因证人与袁明志之间具有利害关系，且该证言也无法证明中建六局第三建筑公司、中建六局三建西南分公司于袁明志之间存在利害分包关系，另根据证据规则证人需出庭作证，故中建六局第三建筑公司、中建六局三建西南分公司对该证据的真实性、合法性和关联性均不予认可；5、对于袁明志提供的2013年2月6日银行汇款明细，并未显示付款单位、收款人、汇款事项等信息，与本案不具有关联性。据此请求：驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，依照中华人民共和国最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，袁明志主张其分包案涉项目钢筋竖焊劳务工程，并要求中建六局第三建筑公司、中建六局三建西南分公司向其支付劳务费249288元，应对此主张的事实承担举证责任。即：袁明志应提交相应证据证明：1、其与中建六局第三建筑公司、中建六局三建西南分公司建立了建设工程分包合同关系；2、其完成了案涉项目钢筋竖焊劳务工程。
但根据本案查明的事实：袁明志系与莫远伟签订《建筑工程钢筋施工合同》，由莫远伟将案涉工程钢筋分项工程的劳务部分分包给袁明志。在本案诉讼中，袁明志对莫远伟的身份情况并未提交证据予以证明，故袁明志不能证明莫远伟系中建六局第三建筑公司、中建六局三建西南分公司的工作人员，莫远伟与袁明志签订合同系履行职务的行为；袁明志也不能证明莫远伟代表中建六局第三建筑公司、中建六局三建西南分公司。故袁明志不能证明其与中建六局第三建筑公司、中建六局三建西南分公司之间建立了劳务分包关系。
袁明志主张：其与中建六局三建西南分公司项目经理庞志勤协商并达成口头协议，由其进场进行施工。对此本院认为，在本案诉讼中，袁明志未提交书面证据证明其与中建六局三建西南分公司的工作人员订立合同、建立了劳务分包关系；也未提交相应证据证明其进场施工以及相应完成钢筋焊接工程的证据。在原审中，袁明志提交的证据均无中建六局三建西南分公司工作人员签字或加盖中建六局三建西南分公司印章；其提交的加盖有成都银行华兴支行储蓄章的交易明细也无转款人、收款人的相关信息，原审法院对其提交的证据未予采信符合法律规定，本院予以确认。因袁明志对其主张的事实不能提交相应证据予以证明，故本院对其上诉请求不予支持。
袁明志另提出原审法院程序违法的问题。在二审中，经本院核实，袁明志陈述其在一审审理过程中申请证人出庭作证，庭审当日一位证人到庭，该证人旁听了庭审。故本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条“审判人员和当事人可以对证人进行询问。证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场。人民法院认为有必要的，可以让证人进行对质”之规定，证人不得旁听庭审。故原审法院依照上述规定未准许该证人出庭符合法律规定，袁明志的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。
袁明志另提出在原审中当庭申请鉴定，但原审法院未予以准许。经过本院核实，原审法院在2015年9月23日、2015年9月28日、2015年11月9日三次开庭审理，经袁明志及其委托代理人签字确认的庭审笔录中均未记载有其向原审法院请求鉴定的陈述。故袁明志的该项上诉理由无事实依据，本院不予采信。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担，按原审判决确定的方式执行；二审案件受理费5040元，由上诉人袁明志负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 锋
代理审判员 何广智
代理审判员 龚 耘
二〇一六年三月二日
书 记 员 崔玉翠