新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）新民一终字第257号
上诉人（原审原告）：中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市团结路**号。
法定代表人：李荣华，该公司董事长。
委托代理人：陈维刚，男，汉族，1973年8月30日出生，中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司互益项目负责人，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市和田街37号2单元603号。
委托代理人：秦全领，该公司法律顾问。
上诉人（原审被告）：新疆博乐互益纺织有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区博乐市工业园。
法定代表人：宋忠官，该公司董事长。
委托代理人：杨桦，新疆同创（乌鲁木齐）律师事务所律师。
委托代理人：李静，新疆引法律师事务所律师。
上诉人中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）因与上诉人新疆博乐互益纺织有限公司（以下简称互益公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2012）博中民二初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人二建公司的委托代理人陈维刚、秦全领，上诉人互益公司的委托代理人杨桦、李静庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年8月25日，甲方（互益公司）与乙方（二建公司）签订了《新疆博乐互益纺织有限公司新建5万锭厂房土建工程承包合同》，约定：由乙方承揽甲方五万锭精纺工程项目土建工程，承包内容为项目图纸范围内的土建（包括厂房主体、装修、回风沟、水磨石地面、吊顶），总建筑面积l95l5.04平方米；约定工程取费按三类取费执行，按设计图纸和2008年上半年材料差价文件，人工按乌建发（2008）329号文件进行预算包干；乙方根据设计图纸按三类取费预算报价为：154762l5.82元，双方最终确定该合同总造价为l455万元；付款方式为每次支付的数额按乙方提交的进度报表经甲方确认后扣除质保金后全额支付，但首次支付工程进度款时应扣除之前支付的材料款。双方还对其他事项进行了约定。同日，双方又就同一工程签订了《建设工程施工合同》，承包范围约定为：土建工程（图纸所涵盖项目），包工包料，总价款及施工期限未变。同时，合同对通用条款和专用条款部分也进行了约定。双方签订合同后，二建公司组织人员、租赁设备从2008年8月25日开工施工至当年l1月l5日停工。2009年4月2日，二建公司向互益公司递交《复工报告》；同月l8日，互益公司以金融危机为由，要求待金融危机过去，生产恢复正常之后再考虑复工的问题。随后，工程一直处于停工状态。2010年8月16日，互益公司发送《关于4.8万锭厂房（土建部分）复工通知函》，表明收到了二建公司《关于4.8万锭厂房工程问题的函》并通知二建公司做好施工前的准备，30天内即可复工。同年9月l6日，双方签订《协议书》，约定双方前期签订的合同继续执行，工期顺延，有关经济责任另行商定。二建公司遂又恢复施工。同年11月20日，互益公司向二建公司发送《通知》，以工人上访牵连互益公司声誉为由，决定终止双方合同。同年12月6日，二建公司向互益公司发函，要求对已完工工程数量及质量进行验收结算并支付工程款。
另查明，该院委托新疆方夏建设工程项目管理有限公司对工程的工程价款和费用进行了鉴定，该公司出具的鉴定意见为按一类工程取费计算，互益公司新建五万锭精纺厂房工程价款和费用：9704773.09元。其中：一、已完工工程价款：6129018.63元；二、新建厂房费用计算l986609.26元；三、停工期间设备材料租赁费和看守工地人员工资：967819.80元；四、人工工日差：621325.40元。注明：对塔吊费用的计算如下：l.按5台自升式塔吊增加费用110516.08元；2.按2台自升式塔吊减少费用41762.14元；3.按2台非自升式塔吊减少费用85986.57元。其后，针对上述《鉴定意见》，新疆方夏建设工程项目管理有限公司又向该院出具了《说明》和《报告》。其中，在《说明》中，针对争议工程按博乐地区定额估价表三类计价测算结果为：互益公司新建五万锭精纺厂房工程价款和费用：9093605.83元。其中：一、已完工工程价款：5857364.82元；二、新建厂房费用计算l375442元；三、停工期间设备材料租赁费和看守工地人员工资：9678l9.8元；四、人工工日差：62l325.40元。对塔吊费用的计算如下：l.按5台自升式塔吊增加费用l04957.77元；2.按2台自升式塔吊减少费用40288.69元；3.按2台非自升式塔吊减少费用82271.8元。同时，针对上述数据特别说明：参照当地建设部门发布的三类标准计算的工程价款计算与在政府宏观调控下由市场竞争形成的三类工程合同价款计算原则上是不同的。双方虽然在合同中约定按三类工程取费，但争议工程实际属于一类工程。互益公司已向二建公司支付工程款7395500元，二建公司未对工程进行交付，二建公司垫付鉴定费用l36600元。
再查明，二建公司起诉时申请该院对互益公司350万元的财产进行了保全，该院于20l2年l1月28日作出（20l2）博中立保字第6-2号民事裁定书，查封了互益公司所属位于博乐市青得里大街的房产，查封期限为两年（2012年11月28日至20l4年11月27日。二建公司为此支付保全费5000元。
原审法院认为，（一）双方之间签订的《新疆博乐互益纺织有限公司新建5万锭厂房土建工程承包合同》、《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反国家法律及行政法规的强制性规定，为有效合同。合同签订后，二建公司积极履行了合同义务，因互益公司单方原因导致工程中途缓建停工近两年之久。后，互益公司虽于2010年9月通知恢复施工，但又于同年11月20日以“你们公司内部问题引致建筑工人到政府上访牵连了我公司，给我公司声誉造成伤害”为由，单方通知解除了上述合同，解除合同的责任在互益公司一方。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条．第二百八十四条之规定，互益公司应对给二建公司造成的损失进行赔偿。
（二）关于工程取费标准是按政府指导价的一类标准取费还是按三类取费的问题。因双方在合同中约定工程取费按三类工程取费执行，故应按照三类工程取费标准核算工程价款。关于工程鉴定中使用的塔吊类型和数量的问题。二建公司主张对工程按5台自升式塔吊计算工程费用；互益公司辩称应按2台被动式塔吊计算工程费用。因被动式塔吊早已淘汰，且互益公司提供的由二建公司工作人员签字的工程施工设计方案中规定使用的塔吊数量是2台，故价款计算中按2台自升式塔吊计算较为合理。因此，工程中塔吊的费用部分应按减少费用40288.69元计算。关于《鉴定意见》汇总表中第二项是否属于间接损失及能否支持的问题。虽然《鉴定意见》汇总表第二项之后注明了“合同履行后可以预见或获得而未获得的利益”，但该部分实际属于工程价格中的已支出费用部分，不能把该部分费用理解为间接损失，鉴定人在庭审中亦对此作出了说明。互益公司关于该部分属于间接损失，因二建公司未予主张而不应支持的辩称，缺乏事实依据和法律依据，该院不予采信。关于《鉴定意见》汇总表中第四项人工工日差是否计算的问题。该院向鉴定人提交的委托书中并无此项的鉴定内容，且鉴定人也未对该项作出实质鉴定。虽然在争议项目停工后，双方曾提到过该问题，但在是否给付、如何给付的问题上并没有达成一致。二建公司未提供充分证据证明互益公司曾承诺给付二建公司该部分增加款项，且已完工工程价款和费用中已包含了人工工资的调差部分。据此，该院对二建公司要求将人工工日差计入工程总价款的主张不予支持。综上所述，按政府指导价三类标准计算应付的工程款及费用数额为5857364.82元（工程款）＋l375442元（费用）-40288.69元（2台自升式塔吊应扣除的数额）=7l925l8.13元。互益公司已支付的款项为7395500元，超付了202981.87元。因此，该院对二建公司要求支付工程款l063780.95元及利息289837元的诉讼请求不予支持。
（三）因诉争工程延期施工及解除合同的原因均系互益公司所致，互益公司关于二建公司也应当承担相应责任的辩称除口头陈述外，没有向法庭提供确实充分的证据予以证实，该院不予采信。《鉴定意见》汇总表中第三项停工期间设备材料和看守人员工资损失结论数额为9678l9.80元。互益公司辩称工程的直接损失应当依据二建公司向法庭提供的证据来核定数额，不能仅仅依据鉴定人做出的鉴定。互益公司虽对该部分提出质疑，但没有提供证据来证明自己的主张，无法否定该鉴定结论。互益公司应向二建公司赔付的损失数额为967819.80元（损失数额）-202981.87元（超付款）=764837.93元。因此，该院对二建公司主张的停工损失2248131.05元按上述数额予以支持。
（四）二建公司支付的保全费5000元系因互益公司在终止合同后不及时进行结算并支付相应费用所引起的，理应由互益公司向二建公司赔偿。对二建公司要求互益公司支付保全费5000元的诉讼请求，该院予以支持。遂判决：一、互益公司于本判决生效后十日内向二建公司支付停工损失款764837.93元；二、互益公司于本判决生效后十日内向二建公司支付保全费5000元；三、驳回二建公司的其他诉讼请求。
二建公司不服上述判决上诉称，原判决认定事实不清。其中关于工程价款取费类别、合同解除损失额、施工方停工损失、以及塔吊使用数量等认定与客观事实不符。首先，鉴定报告按一类工程取费计算工程价款和费用为9704773.09元。但原判并未按鉴定结论作出判决，反而以所谓的三类工程取费标准计算工程价款。导致判决结果错误。其次，对于塔吊应按5台自升式计算，该事实由互益公司委托的监理公司出具的证明，也有施工现场安装塔吊留存的基桩予以确认。再次，二建公司举证证明了合同履行过程中由于互益公司停工缓建导致人工工资大幅度上调、以及产生巨额机械设备材料租赁损失的事实，对于因停工所造成的人工工资增加以及机械设备材料租赁损失问题，应根据实际发生额，通过人工工日差调整，以及支付租赁损失等方式来弥补二建公司的损失。最后，原判对于因互益公司解除合同而给二建公司造成的损失，如临时设施及文明施工费用等没有支持，亦与现有法律规定相背离。综上，请求维护二建公司的合法权益。
互益公司答辩称，（一）关于工程取费是按照一类还是三类标准的问题。原判按照政府指导价三类计算工程价款是有事实依据的，鉴定机构对此也作出了说明。约定大于法定，无论该工程的各项指标是否达到一类工程的标准，双方在合同中已约定按照三类取费执行。这是双方合意的结果，并不违反任何禁止性规定。（二）关于二建在上诉状中提到的工程施工中工程机械部分的塔吊应当按照5台计算而不是2台的问题。首先监理公司没有相关证据证实该问题；其次最初的《施工组织设计报审表》中设计的塔吊也是2台。（三）关于二建提出的原判对人工工资调差偏低的问题没有法律及事实依据。司法机关及鉴定机构针对人工工资的调差部分完全是按照当地行政主管部门给出的定额标准来计算调差的。法院不可能按照施工人实际发放的标准来调差。综上，请求驳回二建公司的诉讼请求。
互益公司不服上述判决上诉称，（一）《审计报告》中第二项“新建厂房费用”1986609.26元，在鉴定报告中明确表明是可能获得利益的损失。鉴定人在出庭接受质询时对该部分的解释也是说按照合同法的相关规定违约可能导致一方预期利益的损失（间接损失）。法院委托事项中并没有委托该部分内容。合同解除后是否应当支付可得利益的损失，这首先取决于二建公司是否主张以及法院是否应当裁量的问题。无论怎样也不应当是鉴定机构在已完工工程价款鉴定中涉及的。原审对此予以认定错误。（二）工程款中扣除2台自升式塔吊的费用有误，根据证据显示现场施工的组织施工设计中表明现场只需要2台非自升式塔吊。2台非自升式塔吊应当减少85986.57元，而不是原审认定的2台自升式塔吊。（三）原审认定停工期间的设备租赁费及人员工资有误。（四）互益公司不构成违约，原审认定有误。
二建公司答辩称，（一）涉案工程应按照一类工程取费。（二）关于临时设施及文明施工费的问题。本案中，因互益公司单方决定而解除，并非因为出现法定或约定解除事由而解除。造成合同解除的责任和过错在于互益公司。二建公司因临时设施及文明施工费432874.73元，应由互益公司赔偿。（三）关于停工、缓建损失赔偿问题。互益公司在2009年4月18日因企业停产为由以书面形式通知二建公司自2009年4月2日开始停工，且未明确复工时间，由此导致工程停工长达18个月之久，给二建公司造成巨大财产损失，互益公司理应赔偿。（四）关于塔吊数量问题。监理公司委派工程师对涉案施工现场塔吊数量和类型的确认，相比较于《施工组织方案》中记载的塔吊数量更具有客观真实性，故应按五台自升式塔吊计算塔吊费用。综上，请求驳回互益公司的上述请求，维护二建公司的合法权益。
本院二审查明的事实与原审法院一致。
本院认为，二建公司与互益公司签订的《新疆博乐互益纺织有限公司新建5万锭厂房土建工程承包合同》及《建设工程施工合同》均系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反国家法律法规强制性规定，属合法有效，双方均应按合同约定行使相应的权利，履行相应的义务。
本案争议焦点为：1.关于涉案工程应按一类工程取费还是三类工程取费问题；2.关于施工现场塔吊数量及类型问题；3.关于《鉴定意见》汇总表中新建厂房费用计算1375442元及人工工日差621325.40元的问题。4.关于二建公司的停工损失问题。
（一）关于涉案工程应按一类工程取费还是三类工程取费问题。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。双方在合同中明确约定工程取费按三类工程取费执行，故应按照三类工程取费标准核算工程价款。二建公司关于涉案工程应按一类工程取费的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于施工现场塔吊数量及类型问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。本案中，二建公司提供的《请求按自升式塔吊计取费用的报告》载明：“我公司在博乐互益纺织公司伍万锭精仿棉厂厂房实际采用的是伍台自升式塔台”。作为互益公司委托的监理单位的贾国俊在该报告上签名并加盖了监理单位的公章，因监理单位是受互益公司委托对工程质量、进度进行监督的部门，不是施工合同的当事人，故该证据较互益公司提供的《施工组织方案》中记载的塔吊的数量更加具有客观真实性，证明力更大，依法应当确认二建公司提供的《请求按自升式塔吊计取费用的报告》证据，该证据证明施工现场塔吊数量及类型为5台自升式塔台。二建公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。互益公司关于工程设计表明施工现场为2台非自升式塔吊的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（三）关于《鉴定意见》汇总表中新建厂房费用计算1375442元及人工工日差621325.40元的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。为确定涉案完工工程量和费用，原审法院委托新疆方夏建设工程项目管理有限公司对涉案工程进行司法鉴定，工程价款和费用为9093605.83元，其中已完工程价款5857364.82元；新建厂房费用计算1375442元；停工期间设备材料租赁费和看守工地人员工资967819.80元；人工工日差为621325.40元。对于新建厂房费用1375442元部分，互益公司提出异议认为：该项是可得利益损失，不应当在已完工工程价款鉴定中涉及。对此，新疆方夏建设工程项目管理有限公司鉴定人员出庭接受当事人质询时，鉴定人员明确厂房费用属于工程价款的组成部分，属于间接费用，不属于法律意义上的间接损失，故原审依鉴定结论认定该费用1375442元（2343261.80－967819.80元）并无不妥。对于人工工日差为621325.40元部分，双方当事人在《关于新疆二建公司领导到公司就终止厂房建设工程善后事宜的会议纪要》中对人、材、机价格调差等事宜进行了磋商。从双方发生争议的过程看，从2009年4月2日起因互益公司原因出现停工的状态，影响了工期的正常进行。2010年11月20日，互益公司向二建公司发出《通知》，决定终止双方合同。二建公司无奈，要求对工程已完工工程数量及质量进行验收结算并支付工程款。因互益公司的原因导致涉案工程停工、工期拖延，互益公司对于合同的解除存在着明显责任，故应当依据鉴定结论认定人工工日差为621325.40元，二建公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。
（四）关于二建公司的停工损失的问题。《合同法》第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。本案中，涉案工程延期施工及解除合同的原因均系由互益公司所致，故其应当赔偿二建公司因此造成的损失。互益公司关于其不存在违约行为，对停工期间的机械、人工等费用不承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，涉案工程按合同约定三类工程计价工程款为5857364.82元，按5台自升式塔台增加费用104957.77元，新建厂房费用1375442元，人工工日差为621325.40元，互益公司已付工程款为7395500元，互益公司公司尚欠工程款563589.99元（5857364.82元＋104957.77元＋1375442元＋621325.40元-7395500元=563589.99元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2012）博中民二初字第22号民事判决第二项，即“新疆博乐互益纺织有限公司于本判决生效后十日内向中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司支付保全费5000元”；
二、撤销博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2012）博中民二初字第22号民事判决第三项，即“驳回中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司的其他诉讼请求”；
三、变更博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2012）博中民二初字第22号民事判决第一项为新疆博乐互益纺织有限公司于本判决生效后十日内向中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司支付停工损失967819.80元；
四、新疆博乐互益纺织有限公司于本判决生效后十日内向中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司支付工程欠款563589.99元及利息（自2011年4月30日起至2012年11月30日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；
五、驳回中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费35653.99元，由新疆建工集团第二建筑工程有限公司支付18778.96元，互益公司负担16875.03元；鉴定费136600元，由新疆建工集团第二建筑工程有限公司负担71947.22元，互益公司负担64652.78元；二审案件受理费40993.67元，由新疆建工集团第二建筑工程有限公司负担21591.37元，由互益公司负担19402.30元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吐尔逊江
代理审判员 李 刚
代理审判员 热 依 拉
二〇一四年十二月二十五日
书 记 员 倪 敏