宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）石刑终字第80号
原公诉机关宁夏回族自治区平罗县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）郝磊，男，1984年8月11日出生于宁夏平罗县，回族，初中文化，出租车司机，户籍地宁夏平罗县，现住宁夏贺兰县。
诉讼代理人海玉忠，宁夏海潮律师事务所律师。特别授权代理。
原审被告人马小虎，男，1981年5月29日出生于宁夏同心县，回族，小学文化，无固定职业，捕前住宁夏同心县。2013年12月14日因涉嫌故意伤害罪被平罗县公安局刑事拘留。同年12月26日经平罗县人民检察院批准被平罗县公安局执行逮捕。现羁押于石嘴山市看守所。
诉讼代理人马鹏程，男，1980年9月20日出生，回族。系马小虎哥哥。
原审附带民事诉讼被告人马小龙，男，1981年3月5日出生于宁夏同心县，回族，小学文化，农民，户籍地宁夏同心县，住宁夏同心县。
诉讼代理人虎彦情，男，1956年2月14日出生，回族，农民。系马小龙姑父。
原审附带民事诉讼被告人金保，男，1984年8月9日出生于宁夏同心县，回族，小学文化，农民，现住宁夏同心县。
原审附带民事诉讼被告人金虎，男，1977年6月8日出生于宁夏同心县，回族，初中文化，农民，现住宁夏同心县。
原审附带民事诉讼被告人宁夏新建设水利电力工程有限公司。住所地：宁夏固原市原州区清水河工业园。
法定代表人蔺巍山，宁夏新建设水利电力工程有限公司经理。
以上三原审附带民事诉讼被告人诉讼代理人马汉云，同心县法律援助中心指派律师。
宁夏回族自治区平罗县人民法院审理平罗县人民检察院指控原审被告人马小虎犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人郝磊提起附带民事诉讼一案，于2014年6月25作出（2014）平刑初字第76号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人郝磊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月24日公开开庭审理了本案。上诉人郝磊的诉讼代理人宁夏海潮律师事务所律师、原审被告人马小虎及其诉讼代理人马鹏程、原审附带民事诉讼被告人马小龙的诉讼代理人虎彦情、原审附带民事诉讼被告人金虎、金宝及宁夏新建设水利电力工程有限公司（以下简称新建设公司）的诉讼代理人马汉云到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年12月14日11时许，被告人马小虎在平罗县灵沙乡统一村三队小王渠桥头南侧空地处，因工程验收问题与被害人郝磊发生冲突并引发双方斗殴，马小虎使用石头将郝磊头部砸伤。经平罗县公安局物证鉴定室鉴定，郝磊伤情构成重伤。
原审判决另查明，被害人郝磊受伤后分别在平罗县人民医院、宁夏医科大学总医院住院治疗，经诊断为急性内开发性颅脑损伤、脑挫裂伤（额双）、硬膜外血肿（额颞枕左）、颅骨粉碎性骨折、颅底骨折（前颅窝左）。期间共住院43天。被害人郝磊未做伤残等级鉴定。2014年1月27日，郝磊的父亲郝占元收到马小虎支付医疗费90000元。
上述事实，有原公诉机关当庭出示的受案登记表、常住人口详细信息、现场勘验检查工作记录及照片、辨认笔录及照片、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、归案经过及附带民事诉讼原告人的诉讼代理人当庭提交的住院费票据、住院病案首页、交通费票据、出院证等证据和被告人的辩护人提交的收据等证据证实。
原审法院认为，被告人马小虎故意殴打他人，致一人重伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。案发后，被告人马小虎向被害人郝磊支付了部分医疗费，对其可以酌情从轻处罚。被告人马小虎当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。
原审法院同时认为，附带民事诉讼被告人金虎雇佣被告人马小虎从事工程验收工作，被告人马小虎在工程验收过程中故意致人损害，应当与雇主金虎承担连带赔偿责任。被告人马小虎在此事故中有过错，应当承担事故的80%赔偿责任；被害人郝磊在事故发生时不能合理的处理问题也有过错，应当承担事故20%的赔偿责任。其他附带民事诉讼被告人马小龙、金保、新建设公司无过错，不应承担赔偿责任。
对于附带民事诉讼原告人主张的医疗费127859.19元，依照其提交的正规医疗费票据（其中住院医疗费119504.1元、门诊费6649.18元），予以支持126153.28元，对于其他药店小票因其未提交相关医疗病历或医嘱等证据，故不予支持。对其主张的误工费37000元，因其未提供误工期间的收入证明，故结合其第四次住院病案首页记载属于未愈的情况，参照宁夏回族自治区2012年度交通业51516元／年的标准，计算185天，予以支持26110.84元。对其主张的护理费98523.2元，因未提供护理人员收入证明，考虑郝磊的伤情确需护理，参照宁夏回族自治区2012年居民服务和其他服务业37162元／年的标准，酌情支持2人43天共计8755.98元。对其主张的交通费10200元，因其所提交证据不能够证实实际花费的数额，结合案件的实际情况，酌情予以支持800元。对其主张的辅助用品费1345元符合法律规定，予以支持。对附带民事诉讼原告人主张的住院伙食补助费8600元、餐饮费4300元、营养费15360元、复印费87元、租床费444元、剃头费120元，无法律依据，不予支持。对其主张的财产损失费6500元，因其未提供相关证据证实，故不予支持。综上，附带民事诉讼原告人郝磊的各项经济损失共计163165.1元（其中医疗费126153.28元、误工费26110.84元、护理费8755.98元、交通费800元、辅助用品费1345元）。因附带民事诉讼原告人郝磊有过错，故其承担经济损失20%的责任即32633.02元。被告人马小虎承担80%的赔偿责任，即130532.08元；扣除被告人马小虎已支付的90000元，被告人马小虎再支付40532.08元。附带民事诉讼被告人金虎对40532.08元承担连带赔偿责任。
综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第三十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国＞的解释》第一百三十八条、第一百五十一条、第一百五十五条、第一百六十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条的规定，判决：一、被告人马小虎犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年五个月；二、被告人马小虎赔偿附带民事诉讼原告人郝磊各项经济损失130532.08元，已付90000元，再支付40532.08元，附带民事诉讼被告人金虎承担连带赔偿责任，于判决生效之日起十日内支付；三、驳回附带民事诉讼原告人郝磊的其他诉讼请求。
宣判后，原审附带民事诉讼原告人郝磊不服，提出上诉。
上诉人郝磊请求依法改判原审被告人马小虎五年以上有期徒刑；判令赔偿各项损失220338.39元。理由是：1、原审判决未阐述上诉人有过错而让上诉人承担20%的责任显失公平；2、出院后上诉人按医嘱自已在药店购买药品所花费用原审判决未支持欠妥；出院记载记录出院后“随诊一年”而原审法院只认定上诉人误工时间185天不当；护理费、交通费支持过低；住院伙食补助费、营养费、复印费应当支持；3、原审被告人马小虎是在雇佣期间致上诉人受伤，雇主原审附带民事诉讼被告人金虎及金虎挂靠的新建设公司应当承担连带赔偿责任；4、二审增加被抚养人生活费的诉讼请求。
上诉人郝磊的诉讼代理人的代理意见同于上诉人的上诉请求。
原审被告人马小虎辩称，是上诉人先拿石头打其头部和嘴，一审判决正确，应当维持原判。
原审被告人马小虎的诉讼代理人马鹏程的代理意见是，一审判决正确，应当维持原判。
原审附带民事诉讼被告人马小龙的诉讼代理人虎彦情的代理意见是，一审判决正确，应当维持原审判决。其他同意金虎等人诉讼代理人马汉云的意见。
原审附带民事诉讼被告人金虎、金宝及新建设公司诉讼代理人马汉云的代理意见是，原审判决正确，应当予以维持。上诉人提出的住院伙食补助、营养费、租赁费、复印费、子女的抚养费都不符合刑诉法解释第155条的规定，上诉人的上诉请求于法无据；上诉人要求原审被告人新建设公司承担连带赔偿责任也没有法律依据，金虎是借用新建设公司的资质，没有挂靠新建设公司，金虎没有向该公司缴纳管理费用，新建设公司也没有收取过任何管理费，工程是金虎自己承包的，金虎雇佣的是马小虎，工程与新建设公司没有任何关系。对于上诉人提出的出院后自购药物花费应当支持的上诉请求，对出院记录的医嘱没有异议，但对上诉人提交的购药小票有异议，应当提供购药的正规的发票，且小票上记载的内容除丙戊酸钠口服液外还有其它的药物。
经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
在本院审理期间，原审被告人马小虎及其他附带民事诉讼被告人未向本院提交新证据。上诉人郝磊向本院提交两份证据：
证据一，宁夏证泰司法鉴定所出具的证泰司鉴所（2014）鉴（临床）字第272号司法鉴定书，鉴定意见是上诉人郝磊的伤残程度是7级附一项十级伤残，休息期限40周，营养期限24周，护理期限40周。证据来源是诉讼代理人所在的律师所委托宁夏证泰司法鉴定所，对上诉人的伤情进行评定，用以证实被上诉人应承担伤残赔偿金，相应增加护理费、营养费、误工费；且根据刑法相关规定致被害人重伤、残疾的应当在法定刑以上从重处罚。
证据二、户口簿复印件5份，用以证实二审增加上诉人近亲属的被抚养人生活费12万元。
原审被告人马小虎及其诉讼代理人的质证意见同于金虎等人诉讼代理人马汉云的意见。
原审附带民事诉讼被告人马小龙的诉讼代理人马彦情质证意见同于金虎等人诉讼代理人马汉云的意见。
原审附带民事诉讼被告人金虎、金宝及新建设公司诉讼代理人马汉云的质证意见是，对证据一不予认可，真实性不能确定，对合法性有异议，对关联性也有异议，达不到上诉人的证明目的。
司法鉴定应当由当事人申请，人民法院组织双方当事人选定鉴定机构进行鉴定，该鉴定书委托程序是错误的，且在一审时上诉人也未向法院提交相关证据；对于其申请的伤残赔偿金于法无据的，其他的营养费、误工费、护理费原审判决正确。对证据二的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，与本案没有关联性，被抚养人生活费于法无据，不属于刑诉解释第155条规定的物质损失范畴，即使是有这方面的规定也应当另案诉讼。
本院对证据的认证意见是，证据一委托程序不合法，不具有真实性、合法性，不予采信；证据二，具有真实性、合法性，但不能达到上诉人的证明目的，不予采信。本院认为，原审被告人马小虎故意殴打他人，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。关于上诉人提出原审判决未阐述上诉人有过错而让上诉人承担20%的责任显失公平的上诉理由，经查，上诉人陈述和原审被告人供述能够相互印证案发时是上诉人先动手殴打原审被告人马小虎，上诉人存在过错，原审判决按照双方的过错划分责任并无不当，上诉人的此项上诉理由不能成立，不予支持；关于上诉人提出的出院后上诉人按医嘱自已在药店购买药品所花费用原审判决未支持欠妥的上诉理由，经查，上诉人所提交证据形式不具有真实性，且不能证实其实际花费的药费，故上诉人此项上诉理由不能成立，不予支持；关于上诉人提出的出院记录记载出院后“随诊一年”而原审法院只认定上诉人误工时间185天不当的上诉理由，经查，上诉人在一审时主张误工时间185天，原审法院经审查支持185天并无不当，上诉人此项上诉理由不能成立，不予支持；关于上诉人提出的护理费、交通费支持过低的上诉理由，经查，原判参照宁夏回族自治区2012年居民服务和其他服务业37162元／年的标准，酌情支持2人43天共计8755.98元并无不当，上诉人的此项上诉理由不能成立，不予支持。关于上诉人提出的对其主张的交通费10200元，因其所提交证据不能够证实实际花费的数额，结合案件的实际情况，酌情予以支持800元，并无不当，上诉人的此项上诉理由不能成立，不予支持。关于上诉人提出的应当支持住院伙食补助费、营养费、复印费、被抚养人生活费的上诉理由，因无法律依据，原判未予支持，并无不当。关于上诉人提出的原审被告人马小虎是在雇佣期间致上诉人受伤，雇主原审附带民事诉讼被告人金虎及金虎挂靠的新建设公司应当承担连带赔偿责任的上诉理由，经查，附带民事诉讼被告人金虎雇佣原审被告人马小虎从事工程验收工作，原审被告人马小虎在工程验收过程中故意致人损害，应当与雇主金虎承担连带赔偿责任，上诉人要求新建设公司承担连带赔偿责任的上诉理由无法律依据，故上诉人的此项上诉理由不能成立，不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王丽娟
审 判 员 张 红
代理审判员 石 蕾
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 张 娇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。