广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终13625号
上诉人（原审原告）：汤黄炳。
委托诉讼代理人：何可夫，广东增泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴芸，广东仁者律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李艺明。
委托诉讼代理人：吴梦岚，广东金日律师事务所律师。
上诉人汤黄炳与上诉人李艺明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2018）粤0118民初262号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
汤黄炳原审诉讼请求为：1、判令李艺明赔偿汤黄炳医疗费、交通费、营养费、鉴定费、住院护理费、误工费、住院伙食补助费、被抚养人生活费和精神损害抚慰金等共计210968.48元；2、由李艺明承担本案诉讼费用。
原审法院审理查明：汤黄炳是李艺明雇佣的挖掘机司机，每日工资为300元。2017年3月29日9时许，李艺明雇请了一辆拖车运送挖掘机到工地施工，汤黄炳骑摩托车同行。途中经过正果镇花园村路段时，被一根横过村庄的电线阻挡，无法通过，汤黄炳为此爬上挖掘机上用竹竿将电线撑开。车辆通过停下后，汤黄炳在从挖掘机下到地面的过程中，因为脚滑不慎摔了下来导致受伤。汤黄炳受伤后，当日即被送往广州市增城区中医院住院治疗，因病情严重于2017年3月31日转入广州市增城区人民医院，于2017年5月22日出院。医院诊断：腰椎体压缩性骨折、双肺挫伤并胸腔积液、腰部软组织挫伤、陈旧性××、甲亢等。医嘱：住院期间陪人一位、注意休息、全休三个月、避免剧烈运动、负重、弯腰搬重物等、不适随诊、呼吸内科、感染门诊随诊等。2017年11月1日，汤黄炳在广州市增城区人民医院复诊时，医嘱全休一个月。汤黄炳住院和门诊共产生医疗费94020.6元，其中医保报销38618.56元。2017年10月18日，经广东康源司法鉴定所鉴定，汤黄炳摔伤致腰椎体压缩性骨折构成十级伤残，花费鉴定费1300元。
诉讼中，汤黄炳提供了《处方笺》、《收据》各12张，证明其出院后找私人医生开具药方，个人到药店购买药物治疗腰部共产生医疗费1389元，但未提供该私人医生的从业资格证明。另汤黄炳提供《物业租赁合同》、广州市增城区荔城街夏街村民委员会出具的《证明》，拟证明其从1997年至今一直居住在夏街村××××号。另查明：唐佛恩，男，2001年1月28日出生，系汤黄炳儿子。本次事故发生后，李艺明共垫付了52936.23元给汤黄炳。以上事实，有当事人提供的病例、诊断证明书、出院记录、出院小结、广州市医疗保险医嘱（住院）明细清单、广东省医疗收费票据、门诊费用清单、收据、鉴定意见书、结婚证、出生医学证明、物业租赁合同、证明及当事人的陈述等为证。
原审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，李艺明以每日300元的工资雇佣汤黄炳开挖掘机，双方形成雇佣关系。汤黄炳作为成年人，在提供劳务过程中应尽到安全注意义务，但其疏忽大意，在将阻挡挖掘机通过的电线撑开后，从挖掘机下到地面的过程中摔倒受伤，自身存在一定的过错，应承担相应责任。李艺明作为雇主，对雇员的人身安全疏于管理，未尽到安全教育与注意义务，也应承担相应责任。根据本案的实际情况，原审法院酌定由汤黄炳承担40%的责任，李艺明承担60%的责任。
关于李艺明提出应追加拖车车主邓伟锋、司机黄国栋作为被告参加诉讼的问题。根据已查明事实，汤黄炳是在拖车停下后从挖掘机下到地面的过程中摔倒受伤，无证据证明拖车司机黄国栋、车主邓伟锋与汤黄炳的受伤存在因果关系，故对于李艺明有关追加邓伟锋、黄国栋作为被告参加诉讼的主张，原审法院不予准许。
根据汤黄炳的诉讼请求，结合汤黄炳提供的证据及当事人的陈述，原审法院对汤黄炳的损失作如下认定：1、医疗费，汤黄炳共产生医疗费94020.6元，有其提供的病例、诊断证明书、医疗收费收据、费用明细清单等为证，原审法院予以确认。对于医保报销的38618.56元，不属于汤黄炳的实际损失，应予以扣除，扣除后医疗费为55402.04元。2、住院伙食补助费，汤黄炳请求5500元，李艺明无异议，原审法院予以确认。3、营养费，因汤黄炳未提供加强营养的医嘱，原审法院不予支持。4、护理费，汤黄炳主张按150元/天的标准计算过高，原审法院酌定按广州市本地护工一般收入100元/天的标准计算。对于护理期限，汤黄炳主张55天，李艺明无异议，原审法院予以确认，为100元/天×55天＝5500元。5、误工费，因汤黄炳的工资为每天300元，故误工费标准按300元/天计算，对于误工期限，汤黄炳请求185天，李艺明无异议，原审法院予以确认，误工费为300元/天×185天＝55500元。6、交通费，汤黄炳因伤住院治疗50多天必然产生一定的交通费用，对该请求原审法院予以支持，但请求2000元过高，根据本案的实际情况，原审法院酌定支持1200元。7、残疾赔偿金，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知第四条规定，本项损失包含残疾赔偿金和被扶养人生活费两个部分。（1）残疾赔偿金，汤黄炳提供的《物业租赁合同》、广州市增城区荔城街夏街村民委员会出具的《证明》，足以证明其在本次事故发生时已在广州市增城区荔城街夏街村（位于增城城区）夏街路西九巷13号居住一年以上，且汤黄炳从事挖掘机司机工作，有收入，故残疾赔偿金应按城镇标准计算。本次事故造成汤黄炳十级伤残，原审法院确定赔偿指数为10%，残疾赔偿金为37684.3元/年×20年×10%＝75368.6元。（2）、被扶养人生活费，应从不计算汤黄炳误工费之日起计算。汤黄炳误工费计算至定残日前一天，故被抚养人生活费应从定残之日2017年10月18日起计算，至此日时被抚养人汤黄炳儿子唐佛恩满16岁零8个月，故其被抚养年限为1年零4个月，其生活费为28613.3元/年×1年零4个月×10%÷2人＝1907.55元。上述共计77276.15元。8、鉴定费，汤黄炳请求1300元，李艺明无异议，原审法院予以确认。
以上损失共计201678.19元，李艺明应赔偿汤黄炳60%的损失为121006.91元。本次事故造成汤黄炳十级伤残，汤黄炳在精神上遭受一定的创伤，其请求精神损害抚慰金，理据充分，原审法院予以支持，但汤黄炳请求15000元过高，根据双方过错并结合当地平均生活水平，原审法院酌定支持6000元。至此，李艺明应赔偿汤黄炳损失共计127006.91元，扣减李艺明垫付的52936.23元，李艺明仍应赔偿汤黄炳74070.68元。
原审法院判决：一、李艺明应在判决发生法律效力之日起十日内赔偿汤黄炳74070.68元；二、驳回汤黄炳的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4464.5元，由汤黄炳负担2897.5元，由李艺明负担1567元。
判后，汤黄炳和李艺明均不服，分别向本院提起上诉。
汤黄炳上诉并答辩称：一、我受雇于李艺明，工作过程中实施排除通行障碍受伤并非因为未尽安全注意义务，而是因路面情况复杂所致，我没有过错，原审判决酌定我承担40％的责任不合理。二、医保已报销的药费属于我的损失，不应在扣除医保报销后再进行医药费摊分。三、原审判决认定的精神损害抚慰金过低。四、本案应该按照工伤处理，李艺明应承担全部责任。五、李艺明确实支付了护理费1900元，我认可原审判决关于误工费的认定。六、原审判决认定的经济损害赔偿金过低。据此，汤黄炳的上诉请求为：撤销原判，改判李艺明赔偿汤黄炳医疗费、交通费、营养费、鉴定费、住院护理费、误工费、住院伙食补助费、被抚养人生活费和精神损害赔偿金等损失合计209741.74元。一、二审受理费由李艺明承担。
李艺明上诉并答辩称：一、本案是生命权、健康权、身体权纠纷，不是劳务关系纠纷，汤黄炳是在拖车上面掉到地面上受伤的，拖车司机和车主在本案事故中没有尽到应有的注意义务，故应追加拖车司机黄国栋、拖车车主邓伟锋承担赔偿责任。二、关于护理费，我已经向汤黄炳支付了1900元，应当在本案中予以扣减。三、关于误工费，汤黄炳从事的行业不是每天都有工作，收入并不固定。根据《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》（试行）：“被侵权人无法举证其有固定收入的，按照无固定收入计算误工费。无固定收入的农村居民误工费按照‘广东省国有农、林、牧、渔业在岗职工上一年度年平均工资’计算”，汤黄炳是农业户口，因此应当按照“广东省国有农、林、牧、渔业在岗职工上一年度年平均工资”计算其误工费。四、关于残疾赔偿金计算。汤黄炳是农业户口，其残疾赔偿金应当参照2016年度农村居民人均纯收入14512.20元／年按10％基数计算20年，即14512.20×10％×20=29024.4元。五、原审判决认定精神损害抚慰金6000元偏高。六、汤黄炳提出医保已经报销部分由我承担不合理，根据《社会保险法》第30条的规定，即使要我承担医保报销部分的医药部分，追偿权不是由汤黄炳行使，而是由保险基金追偿。七、汤黄炳要求赔偿营养费，但没有医嘱，不应当支持。据此，李艺明的上诉请求为：撤销原判，改判李艺明向汤黄炳支付16640元，庭审中，李艺明变更上诉请求为向汤黄炳支付21085元。一、二审受理费由汤黄炳承担。
二审中，双方确认，李艺明垫付的52936.23元包括了1900元护理费。
本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，关于李艺明提出应追加拖车车主邓伟锋、司机黄国栋作为被告参加诉讼的问题。根据已查明事实，汤黄炳是在拖车停下后从挖掘机下到地面的过程中摔倒受伤，无证据证明拖车司机黄国栋、车主邓伟锋与汤黄炳的受伤存在因果关系，故对于李艺明有关追加邓伟锋、黄国栋作为被告参加诉讼的主张，原审不予准许并无不当。李艺明主张邓伟锋、黄国栋承担赔偿责任，没有依据，本院不予采纳。
关于各方的责任比例问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，李艺明以每日300元的工资雇请汤黄炳开挖掘机，双方之间形成劳务关系。汤黄炳作为成年人，在提供劳务过程中应尽到安全注意义务，但其疏忽大意，从挖掘机下到地面的过程中摔倒受伤，自身存在一定的过错，应承担相应责任。原审根据本案的实际情况，酌定由汤黄炳承担40%的责任，李艺明承担60%的责任并无不当，本院予以确认。
关于各项损失的认定问题。1、医疗费。汤黄炳共产生医疗费94020.6元，其中医保报销的38618.56元，对于医保报销的费用，由于不属于汤黄炳的实际损失，原审予以扣除并无不当，本院予以确认，扣除后医疗费为55402.04元。2、营养费。汤黄炳未提供医嘱证明需加强营养，原审不予支持并无不当，本院予以维持。3、误工费。虽然双方确认李艺明雇请汤黄炳的工资为每天300元，但汤黄炳二审自认其并非每天均工作，原审按照每天300元的标准计算误工期185天的误工费不当，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第三十五条第二款规定：“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。汤黄炳未提供证据证明其最近三年的平均收入状况，原审法庭辩论终结的时间为2018年3月5日，参照上述规定，本院以广东省2017年度土木工程建筑业在岗职工年平均工资73670元作为计算误工费的标准，双方对于误工期限185天均无异议，本院予以确认，故误工费为73670元÷365×185天＝37340元。4、残疾赔偿金。汤黄炳提供的《物业租赁合同》、广州市增城区荔城街夏街村民委员会出具的《证明》，足以证明其在本次事故发生时已在广州市增城区荔城街夏街村（位于增城城区）夏街路西九巷13号居住一年以上，且汤黄炳从事挖掘机司机工作，有收入，故原审按城镇标准计算残疾赔偿金并无不当，本院予以确认。李艺明上诉认为应按2016年度农村居民人均纯收入计算，依据不充分，本院不予支持。对于原审认定的其他各项损失，双方均无异议，本院予以确认。
综上，汤黄炳的损失共计183518.19【医疗费55402.04元+住院伙食补助费5500元+护理费5500元+误工费37340元+交通费1200元+残疾赔偿金（包括被抚养人生活费）77276.15元+鉴定费1300元】。李艺明应赔偿汤黄炳60%的损失为110110.91元。本次事故造成汤黄炳十级伤残，汤黄炳在精神上遭受一定的创伤，原审根据双方过错并结合当地平均生活水平，酌定支持精神损害抚慰金6000元合理，本院予以维持。汤黄炳认为精神损害抚慰金过低，李艺明认为偏高，均依据不充分，本院不予采纳。至此，李艺明应赔偿汤黄炳损失共计116110.91元，扣减李艺明垫付的52936.23元，李艺明仍应赔偿汤黄炳63174.68元。由于上述李艺明垫付的52936.23元已包括护理费1900元，故李艺明已支付的护理费1900元无须再扣减。
综上，原审判决认定事实清楚，但关于误工费的计算有误，本院予以纠正。其余判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市增城区人民法院（2018）粤0118民初262号民事判决第二项。
二、变更广东省广州市增城区人民法院（2018）粤0118民初262号民事判决第一项为：李艺明应在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿汤黄炳63174.68元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4464.5元，由汤黄炳负担3085.1元，由李艺明负担1379.4元。二审案件受理费4138元，由汤黄炳负担3085.8元，由李艺明负担1052.2元。
本判决为终审判决。
审判长 康玉衡
审判员 何慧斯
审判员 何润楹
二〇一八年九月二十六日
书记员 袁小花
陈泽如