山西省晋中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）晋中中法刑终字第381号
原公诉机关晋中市榆次区人民检察院。
上诉人(原审被告人)于德水,男，汉族，小学文化，2014年3月20日因涉嫌犯合同诈骗罪被晋中市公安局开发区分局决定刑事拘留后在逃，2014年6月16日被辽宁省大洼县公安局刑事侦查大队抓获，临时羁押于大洼县看守所，2014年6月16日被晋中市公安局开发区分局刑事拘留，同年7月15日被依法逮捕，现羁押于晋中市看守所。
辩护人王虢龚，山西国公律师事务所律师。
晋中市榆次区人民法院审理榆次区人民检察院指控原审被告人于德水犯合同诈骗罪一案，于2015年11月5日作出（2014）榆刑初字第698号刑事判决。原审被告人于德水不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年6、7月左右，于德水和蒋某礼合谋诈骗挖掘机，因蒋某礼的弟弟蒋某勇是单身且有严重疾病（蒋某勇于2013年2月18日非正常死亡），二人决定以蒋某勇的名义签订合同，以达到逃避还款，非法占有他人挖掘机的目的。经蒋某勇同意后，2012年7月，于德水、蒋某礼和山西东方建银投资有限公司商谈购买斗山300型挖掘机，经协商挖掘机裸机价为115万元，加利息、保险总价136万元，于德水二人以一台旧斗山挖掘机折抵12万元，再加3万元定金作为首付。定金支付后，于德水、蒋某礼二人伪造了蒋某勇的房产证明和银行流水等资料，骗取山西东方建银投资有限公司的信任，2012年7月6日，该公司按照于德水、蒋某礼的要求，将挖掘机送到灵石段纯煤矿，实际由蒋某礼、于德水接收，2012年8月18日，在于德水二人的安排下，蒋某勇与山西东方建银投资有限公司补签了相关合同和设备交付证明,取得设备后于德水、蒋某礼未按照合同履约，公司多次向于德水、蒋某礼、蒋某勇催要，于德水只向山西东方建银投资有限公司汇款1万元后再未履行过还款义务。2012年10月份，蒋某礼、于德水将安装在挖掘机上的GPS定位装置拆除，发动机号和大架号损毁，后人机失踪，无法取得联系。案发后，挖掘机已追回。
原判据以认定上述事实的证据有：
1、辽宁省大洼县公安局刑事侦查大队的抓捕经过说明及大洼县看守所的羁押证明，证实该局于2014年6月16日在大洼县田家镇恒丰村银行将正在办理业务的网上逃犯于德水抓获，并临时羁押于大洼县看守所，2014年6月19日被押回山西审理。
2、山西东方建银投资有限公司提供的该公司与蒋某勇签订的融资租赁合同，购买人为蒋某勇的大宇牌挖掘机销售发票、旧设备残值确认单、融资租赁客户调查表、蒋某勇的身份证、户口本、房产证复印件、婚姻登记证明、蒋某勇的银行流水明细等材料，证实案件相关事实。
3、北京东方建银投资有限公司与蒋某勇签订的融资租赁合同、该公司交付蒋某勇挖掘机一台的设备交付证明、蒋某勇提前提货申请书、北京东方建银投资有限公司与蒋某勇的挖掘机置换合同、蒋某勇的身份证、户口本、房产证复印件、婚姻登记证明等材料，证实案件相关事实。
4、山西三龙聚兴工程机械销售有限公司与蒋某勇的销售意向书、二手设备转让协议、蒋某勇的二手设备置换申请表及蒋某勇的身份证、户口本、婚姻登记证明、房产证复印件等证明材料，证实案件相关事实。
5、被告人于德水与鑫源煤矿八标的机械租赁合同，证实于德水将斗山220挖掘机、305型挖掘机租赁给了鑫源煤矿。
6、山西三龙聚兴工程机械销售有限公司的关于客户蒋某勇的欠款证明，证实蒋某勇共欠该公司款项30.08万元。
7、侦查机关从大洼县房产管理中心调取的大洼县城镇房屋所有权发证审批表及情况说明，证实蒋某勇向购买挖掘机公司提交的房产证中的房产所有人不是蒋某勇,蒋某勇在大洼县房产管理中心未登记过房产。
8、侦查机关的扣押清单及被扣押物品照片，证实侦查机关从周谋龙处扣押斗山牌履带式挖掘机一台。
9、被告人于德水的户籍信息材料，证实了本院查明的被告人于德水的身份情况。
10、被告人于德水的供述，该与蒋某礼有过业务往来，2012年4月份，该经蒋某礼介绍，该带着自己的两台旧的小型挖掘机到山西晋中市灵石县鑫源煤矿干活，当时干的比较顺利，蒋某礼就和该商量，想买一台大的挖掘机，还说有一个好办法，就是以蒋某礼患病的弟弟的名义购买挖掘机，可以逃避还款。商量好以后，蒋某礼联系蒋某勇，在此之前，三人就商量过这个事情，蒋某礼联系好蒋某勇后，告知蒋某勇按前期说好的来办。后遇到斗山公司的业务员小聂，他们在吕梁的桃红坡推销挖掘机，主要搞以旧换新，三人决定购买斗山公司的挖掘机，和小聂商谈后，结果为购买斗山300型挖掘机，总价为110万元。用蒋某礼的一台大宇220小型挖掘机作价12万元，前期首付15万元，要求在购机之前支付3万元的定金，月还款3万元，36个月还清。当时该和蒋某礼都没钱，就给蒋某勇打电话，第二天，蒋某勇带着3万元来到桃红坡，将钱交给蒋某礼后就走了，蒋某礼将3万元交给斗山公司，斗山公司销售主任小崔带蒋某礼到总部看车，总部当时没有现车，公司的葛经理从外地调回一辆伤残车，商谈后价格确定为105万元左右，之后就让斗山公司将车拖到灵石鑫源洗煤厂。该二人也将前期商谈的大宇220挖掘机给了斗山公司，斗山公司要求提供购车证明及签订购车合同。该告知了蒋某勇，让其提供所需的证明材料，该和蒋某礼在桃红坡的一个复印店花了90元左右让该店人员制作了虚假的蒋某勇的房产证明和资产证明。所盖的公章也是电脑复制的。手续分几次提供给了公司，一部分是蒋某礼提供的，一部分是该提供的，提供完材料后蒋某勇和公司签订了合同。收到挖掘机后在鑫源洗煤厂干了两个月，之后去了鑫源煤矿，期间，葛经理要求还月供，二人只还过一个月的月供就还不上了，蒋某礼就拆除了GPS，逃避追踪。并将车转移到盂县、宁武附近、吕梁、大同浑源县等地。该还供述，将挖掘机拉到大同浑源青瓷窑小岭村煤矿时，怕公司找到该，就采用了周某这个假名字，结账时用的也是周某这个名字，共结了20万元左右，10万元用于开销，该分了3万元，其余的给了蒋某礼。该等人就没有计划给公司还款。三一挖掘机是蒋某礼结算的，没有该该分。向鑫源煤矿提供的挖掘机不是该购买的，是蒋某勇买的，写有该名字的发票是蒋某礼向该提供的，提供的是复印件。
该检举蒋某礼的外甥李甲、李乙及蒋某勇诈骗了北京某公司的一台斗山300型挖掘机，时间是2012年9月份左右，该听说他们也是通过伪造的证明材料和北京某公司签订了购买挖掘机的合同。2012年9月份，李甲看见他舅舅用虚假的手续买了一台大挖掘机，就找蒋某勇商量也想买，李甲找蒋某礼要以前在晋中斗山公司购买挖掘机的虚假手续，该听说蒋某礼将手续给了李甲，蒋某礼说他们用虚假手续和北京某斗山公司达成协议，用李乙父亲的旧挖掘机折抵预付款，将新车拉到桃红坡能源公司煤矿。接到新车后，蒋某礼让该去看看车有没有问题，李甲和李乙给北京公司打电话说车有问题，并将车上多余的管路拆除后藏起，等北京公司换车，合同是北京公司来到桃红坡一个饭店签的，在场人有李甲、李乙、蒋某勇、北京公司的相关人员，该和蒋某礼是后来去的。应该是换了新车了，换了的新车到了什么地方，该就不知道了。
2012年4月份，该在桃红坡认识了推销三一工程机械的沙某，同年9月份，蒋某礼想买车，和该商量，说他和三一重工的销售员说好了，想用该的大宇220型号就挖掘机折抵14万元首付，由其另付4万元，向三一重工购买一台三一305型号的挖掘机，该说可以，该就到了太原，蒋某礼带蒋某勇接到该后，蒋某勇一个人带着事先准备好的假材料找三一公司签订购车协议。具体情况该不清楚，该和蒋某礼回了吕梁。几天后，公司将新车发送到灵石段纯鑫源煤矿，取走了旧车，因在灵石没有活干，该和蒋某礼就将车拉到了盂县，干了20多天后，因月供还不上，公司找到车后将车拖回。
11、山西东方建银投资有限公司的的报案材料及该公司吕梁分公司经理葛某龙的询问笔录，该公司主要经营挖掘机、装载机销售及租赁业务并销售零配件。2012年6月期间，于德水找到该公司吕梁分公司经理葛某龙协商旧设备置换事宜，协商一致后，于德水给该公司打了30000元作为定金，以一台旧挖掘机折价120000元抵顶首付款，准备签合同时，于德水说他无法提供有效的财产证明，只能找人代签。大概同年的7月5日，于德水、蒋某礼给该公司提供了蒋某勇的相关手续，7月6日，该公司将一台新挖掘机交付到了于德水指定地点灵石段纯某洗煤厂，交付设备时于德水、蒋某礼均在场，同年8月18日，于德水、蒋某礼带来一个自称是蒋某礼弟弟的人，叫蒋某勇，便以蒋某勇的名义和该公司签订了租赁合同，合同约定蒋某勇以融资租赁的方式从公司租赁斗山牌挖掘机一台，裸机价1150000元，首付315425元。2012年8月，该公司向蒋某勇催收月还款时，蒋某勇手机无法拨通，人已不知去向，GPS显示为盲区。后经多方打听，2012年10月中旬在灵石段纯鑫源煤矿找到了挖掘机，挖掘机的GPS设备已被人为破坏，等该公司拿着新G**设备准备给挖掘机安装时，发现挖掘机已不知去向，于德水、蒋某礼的电话打不通，人也不知去向，2013年春节，公司派人到三人老家寻找，得知蒋某勇因患癌症已死亡，见到了于德水和蒋某礼，二人均不承认从该公司租赁过挖掘机，后公司查明蒋某勇提供的担保财产系伪造发票。据此，该公司认为于德水、蒋某礼恶意隐瞒事实真相，故意以蒋某勇的名义租赁挖掘机，实施诈骗。
12、北京东方建银工程机械有限公司的报案材料及该公司销售人员于某超的询问笔录，2012年7月份，一个叫蒋某勇的打电话说要购买挖掘机，于某超约蒋某勇面谈，蒋某勇带着两个人来到公司，其中一名叫蒋某礼，蒋某勇说要购买一台斗山牌300型号的挖掘机，价格为1350000元，首付150000元，分期三年。因蒋某勇未带手续，于某超告知带齐手续再谈。之后双方电话联系协商，以一台旧的挖掘机折抵100000元，过了大概15天左右，蒋某勇将50000元钱打到该公司账上，8月份左右，该和公司两名员工带着购车合同及二手车置换合同来到蒋某勇指定的离石交车地点，该公司的300型号挖掘机从烟台工厂直接发到了离石，到了离石后，接待的有蒋某勇、蒋某礼、于德水，当晚双方商谈了合同细节，签订合同时，蒋某勇说没有手续，该说那就不能卖给他了，于德水说蒋某勇的证件复印件在他的家里，过了一个小时左右，于德水拿来了蒋某勇的资信证明，该公司便与蒋某勇签订了合同。蒋某勇还说，挖掘机的生意靠于德水、蒋某礼打理。合同签订后第二天，该公司发现蒋某勇在晋中分公司也买过一台挖掘机，当月的还款已付清，合同签订后第三天，在段纯煤矿交付了挖掘机，交车时蒋某勇、蒋某礼、于德水在场，置换的二手车该公司安排车拉走了。到了签订合同后的次月应还款日，蒋某勇未还款，蒋某勇手机关机，公司联系蒋某礼，蒋某礼推脱，晋中分公司卖给蒋某勇的车也出现类似情况，过了六个月左右，该公司在段纯煤矿未找到车，公司派人去了蒋某礼户籍所在地，后发现蒋某勇提供的房产证明是假的，找到蒋某礼和于德水后，二人不见公司人员，晋中的业务员说蒋某勇跳楼死了。该公司感觉蒋某勇、蒋某礼、于德水三人从开始就是要骗取公司的挖掘机。蒋某勇以融资租赁的方式购买的斗山牌挖掘机裸机价为116万元，总价140万元，蒋某勇共支付首付款200832元，其中包括以一台旧现代290挖掘机折价150000元。现挖掘机已失踪，给该公司造成了1199168元的巨额经济损失。
13、同案蒋某礼在侦查机关的询问笔录，该陈述蒋某勇是该的弟弟。2009年，该用自己以30万元购买的现代305挖掘机在吕梁桃红坡能源公司做采煤业务。2011年，该打电话告诉老乡于德水说山西有活计，他就将他的那台挖掘机拉到吕梁桃红坡华瑞公司煤矿干活。到2012年7月，于德水和该商量换一台大型挖掘机，该的老乡给该介绍了一家卖斗山挖掘机的公司，在公司二人说是该与于德水准备买，销售经理说了购买手续，二人均不同意用自己的名字买，后于德水提出用该弟弟蒋某勇的名字，说他是单身，没什么责任，该就给弟弟打电话，该弟弟听了说要算他的股份，确定后，该和于德水找到斗山公司的销售人员，购买斗山300型号的挖掘机首付款为150000元，以于德水的旧挖掘机抵顶12万元，和该弟弟说好他出30000元，该告诉销售经理用该弟弟的名字购买，该弟弟来山西后与公司签订了购车合同，补交了30000元。该以弟弟的名义将挖掘机拉到了该和于德水指定的灵石段纯煤矿。购买挖掘机后，一直由该和于德水实际使用，这台挖掘机总价100万以上，实际支付了150000元，后期于德水又支付了10000元。期间，该弟弟看病，给了有四五万，后于德水说这个挖掘机归他，就拉走了，挖掘机的GPS不知道谁拆的。该弟弟在挖掘机购买前有尿毒症，购买挖掘机时给公司提供了蒋某勇的身份证、房产证复印件、婚姻状况证明和旧挖掘机的购机发票等手续，该弟弟名下没有房产、旧挖掘机，手续该不知道是谁提供给公司的，该弟弟于2013年2月份跳楼自杀了。
14、证人齐某在侦查机关的证言，证实2012年5月份，该在山西吕梁孝义的桃红坡的一个煤矿干活时认识了东北老乡蒋某礼和于德水，当时他二人也在那个煤矿养挖掘机，有两台，该不认识蒋某勇。
15、证人马某彬在侦查机关的证言，证实该在北京东方建银工程机械有限公司负责二手挖掘机的评估，2012年9月份，蒋某勇向该公司的业务员于某超联系购买挖掘机，该随于某超等人到过山西离石桃红坡，负责旧挖掘机的评估，一男一女带该去看旧挖掘机，该看到一台旧的现代290挖掘机，该作价15万元。带该去看挖掘机的人该可以通过照片辨认出来。
16、证人孙某松在侦查机关的证言，证实该在北京东方建银工程机械有限公司负责信审工作。2012年8月份左右，该公司业务员于某超通知该去山西吕梁桃红坡，说一个叫蒋某勇的人要购买挖掘机，让该去看对方提供的购车资料，该和于某超、小马去了桃红坡，到了蒋某勇居住的宾馆，对方有三四个人，因资料不全，没签合同，他们就一直打电话联系，等他们把资料送过来双方就签了合同。该可以通过照片认出送资料的人。
17、证人沙某在侦查机关的证言，证实该在三一重工销售挖掘机，2012年9月份，该接到一个电话，说他的朋友要买挖掘机，过了几天，该在灵石段纯见到了打电话的人，他说叫于德水，替朋友蒋某勇招呼挖掘机，蒋某勇想置换挖掘机，该就拍了旧挖掘机的照片，经公司评估，只能折价10万元，过了20天左右，公司为了完成销售任务，准备将他的旧挖掘机折价150000元，该告知了于德水，于德水说让他的朋友联系该，过了一两天，于德水朋友蒋某勇给该打电话，该告知了其购车所需手续，后蒋某勇到该公司看了挖掘机，交了10000元的首付款，就签订了购车协议，该和公司的宋某勇去灵石段纯看了旧挖掘机，就让公司给蒋某勇发车，发到了灵石段纯。是蒋某勇提供的购车手续，蒋某勇购买挖掘机后，一直不履行还款义务，该就联系于德水，于德水告知了蒋某勇的新手机号，该打电话给蒋某勇，蒋某勇让于德水垫付了8000元，该公司发现挖掘机的GPS信号消失了，通过打听，在阳泉发现了挖掘机，公司就拖回了。
18、证人郑某在侦查机关的证言，证实2012年6月份，该在灵石段纯鑫源煤矿8号标段负责后勤，于德水将斗山牌挖掘机和三一牌挖掘机租给该所在工地干活，一共结算了28万元，挖掘机的实际持有人就是于德水，因为双方签合同需挖掘机的持有人提供发票和租赁合同，是复印件。给于德水付款采用转账方式，开户名为周某。该不认识蒋某勇和蒋某礼。
19、证人周某龙在侦查机关的证言，证实该于2013年9月份到大同市浑源县青瓷窑镇小岭村煤矿工作，晋中市公安局开发区分局于2014年6月21日从该所在煤矿扣押的斗山牌履带式挖掘机持有人为周某。
20、证人靳某君、蒋某龙的证言，证实蒋某勇于2013年2月18日跳楼身亡。
21、侦查机关的辨认笔录，内容为沙某、于某超辨认出于德水；于某超辨认出蒋某礼、周某龙辨认出蒋某礼、于德水；马某彬辨认出于德水系带其去看旧挖掘机之人；孙某松辨认出蒋某礼系蒋某勇签订购车合同时具体商谈之人、于德水是签订合同时提供相关材料之人。
原审认为，被告人于德水以非法占有为目的，伙同他人在与山西东方建银投资有限公司签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，且数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法惩处，公诉机关指控被告人于德水的第一起合同诈骗案成立。关于公诉机关指控被告人于德水的第二起合同诈骗案，销售合同的购买人为蒋某勇，虽然合同中的蒋某勇的资产证明即房产证复印件系伪造，但公诉机关只提供了被害人北京东方建银工程机械有限公司的报案材料及该公司销售人员于某超、马彦彬、孙建松的证言，无其它证据证明伪造的房产证复印件系被告人于德水提供给被害人单位；关于公诉机关指控被告人于德水的第三起合同诈骗案，销售合同的购买人亦为蒋某勇，合同中的蒋某勇的资产证明即房产证复印件等材料虽系伪造，但公诉机关只提供了被害人山西三龙聚兴工程机械销售有限公司销售人员沙某的证言，无其它证据证明伪造的房产证复印件等材料系被告人于德水提供给被害人单位；即公诉机关指控被告人于德水的第二起、第三起案件证据不足，因此，原审对于公诉机关起诉的第二、三起案件无法确认。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第六十一条、第五十二条、第五十三条之规定，原审判决：被告人于德水犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年,并处罚金人民币十万元。
上诉人于德水的上诉理由及其辩护人的辩护意见均是：上诉人于德水并未与山西东方建银投资有限公司签订挖掘机融资租赁合同，承租方系蒋某勇，蒋某勇未冒用和盗用他人名义与山西东方建银投资有限公司签订合同，也没有使用伪造的产权证明进行担保，蒋某勇不具备合同诈骗的构成要件。本案所涉挖掘机与上诉人于德水没有关系，其只是受雇于蒋某礼在大同帮助蒋某礼管理、经营该台设备，于德水的行为不构成犯罪。据此，请求二审法院撤销原判，改判上诉人于德水无罪。另，原审未针对上诉人及其辩护人的申请通知相关证人出庭作证，存在程序违法情形。
经审理，本院查明的事实和确认的证据与原审一致，且证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实。
关于上诉人于德水及其辩护人所提“上诉人于德水并未与山西东方建银投资有限公司签订挖掘机融资租赁合同，承租方系蒋某勇，蒋某勇未冒用和盗用他人名义与山西东方建银投资有限公司签订合同，也没有使用伪造的产权证明进行担保，蒋某勇不具备合同诈骗的构成要件。本案所涉挖掘机与上诉人于德水没有关系，其只是受雇于蒋某礼在大同帮助蒋某礼管理、经营该台设备，于德水的行为不构成犯罪。据此，请求二审法院撤销原判，改判上诉人于德水无罪”的意见，经查：上诉人于德水与蒋某礼在侦查期间的供述、相关证人证言、书证、辨认笔录、情况说明等证据相互印证于德水与蒋某礼二人预谋以蒋某礼之弟蒋某勇名义购买斗山300型挖掘机，目的是蒋某勇单身一人且身体有病，可以逃避还款。在办理融资租赁手续时，于德水提供虚假的财产证明。在取得斗山300型挖掘机后，该设备实际由于德水和蒋某礼控制，后将设备上的GPS拆除，秘密将设备转移它处使用，不偿还设备月供款。上述行为足以证实上诉人于德水伙同蒋某礼以非法占有为目的骗取对方当事人财物，其行为已构成合同诈骗罪，对上诉人及其辩护人所提于德水不构成合同诈骗罪的意见不予采纳。
本院认为，上诉人于德水以非法占有为目的，伙同他人在与山西东方建银投资有限公司签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，且数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法惩处。关于上诉人于德水及其辩护人所提“原审未针对上诉人及其辩护人的申请通知相关证人出庭作证，存在程序违法情形。”的意见，经查：原审庭审不违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十七条第一款之规定，故不存在程序违法情形，对上诉人及其辩护人此点意见不予采纳。本院认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李志坚
审 判 员 郑晓勇
代理审判员 刘 红
二〇一六年二月十六日
书 记 员 张瑜婷