广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)粤刑终29号
原公诉机关广东省江门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）许灼权，男，1987年1月31日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地广东省开平市月山镇，案发前暂住鹤山市址山镇。因犯贩卖毒品罪于2013年10月31日被开平市人民法院判处有期徒刑6个月，2014年1月1日刑满释放。因本案于2014年11月7日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现押于广东省恩平市看守所。
辩护人胡伟宁，系广东星辉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）梁祯发，男，1993年8月18日出生，壮族，初中文化，无业，户籍所在地广西壮族自治区钦州市。因本案于2014年11月7日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现押于广东省恩平市看守所。
广东省江门市中级人民法院审理江门市人民检察院指控被告人许灼权、梁祯发贩卖毒品一案，于2015年11月18日作出（2015）江中法刑一初字第28号刑事判决。被告人许灼权、梁祯发不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原判认定，2014年11月7日0时许，被告人许灼权、梁祯发携带毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）到恩平市某金融街工商银行宿舍楼等候与吴某甲进行交易时被民警抓获，民警当场搜获准备交易的甲基苯丙胺799.3克（含量为76.7%），在两被告人驾驶的小汽车内搜获甲基苯丙胺1.2克。随后，民警还在许灼权租住的出租屋内搜获甲基苯丙胺共98.1克。
原判认定上述事实的证据有现场勘查笔录及现场照片、鉴定意见、证人吴某甲、麦某甲、邓某甲、胡某甲、梁某甲、谭某甲等人的证言、被告人许灼权、梁祯发的供述与辩解及相关书证等。
原判认为，被告人许灼权、梁祯发的行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，许灼权系毒品的所有者和贩卖行为的实施者，为主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。梁祯发从中起次要作用，属从犯，依法应当减轻处罚。被告人许灼权曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪，属累犯及毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。梁祯发在案发后能引领民警到同案人藏放毒品的出租屋搜获相关毒品，可对其酌情从轻处罚；鉴于本案是在公安机关的监控之下，交易的毒品被全部缴获，可对被告人许灼权、梁祯发酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十七条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十九条第一款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条、第三百六十九条之规定，以犯贩卖毒品罪判处被告人许灼权无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产；判处被告人梁祯发有期徒刑十年，并处罚金人民币20000元。
许灼权上诉及其辩护人提出：1、本案是在公安机关的安排下进行毒品交易的，属于引诱犯罪；2、公安机关没有在现场抓获到毒品交易，许灼权被抓获时身上没有发现毒品，公安机关是事后在二楼发现毒品，因此不能排除涉案的毒品是其他人遗留在现场的可能性；3、经检验在工商银行二楼发现的毒品含量是76.7%，应按该含量的比例对重量作出相应的扣减；4、公安机关在车上及鹤山市出租屋发现的毒品不应计算在所指控的贩卖毒品数量内；5、许灼权到工商银行宿舍二楼是没有带任何物品的，因此本案所涉及的行为并不是许灼权主导，许只是负责开车，起辅助作用；6、本案所指控的毒品没有流入社会。综上，请求对上诉人许灼权从轻处罚。
梁祯发上诉提出，其没有参与贩卖毒品。其与本案购买毒品方及其他证人均不认识，事先也不知道许灼权从鹤山出租屋带到恩平来的那包东西是毒品。原判认定其参与贩卖毒品犯罪证据不足，请求改判。
经审理查明：2014年11月6日，根据警方的安排，被抓获的毒品犯罪嫌疑人吴某甲电话联系上诉人许灼权，提出要购买冰毒1000克，并商定了交易价格和地点。随后许灼权伙同上诉人梁祯发回到许租住的鹤山市址山镇某出租屋二楼116房取毒品。次日0时许，许灼权驾车携带毒品与梁祯发应约来到恩平市某金融街工商银行宿舍楼等候交易，被事先布控的民警抓获，民警当即在该宿舍楼二楼平台围栏边搜获许灼权、梁祯发准备用于交易的冰毒一包，净重799.3克，在许灼权驾驶的汽车里搜获冰毒1.2克。经鉴定，上述冰毒均含有甲基苯丙胺成分，其中净重799.3克冰毒中甲基苯丙胺含量为76.7%。
同年11月10日，警方在梁祯发的引领下找到许灼权租住的上述出租屋，在屋内搜缴疑似冰毒两处，共计净重98.1克。经鉴定，均含有甲基苯丙胺成分，其中一包47.1克中甲基苯丙胺含量为76.7%。
综上，上诉人许灼权贩卖毒品甲基苯丙胺898.6克；上诉人梁祯发参与贩卖毒品甲基苯丙胺799.3克。
认定上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：
1、公安机关出具的抓获经过、破案经过证实，吴某甲因贩卖毒品被公安机关抓获后，举报许灼权有贩卖毒品的行为。2014年11月6日吴某甲在警方安排下电话联系许灼权购买冰毒，约定次日凌晨在恩平市某金融街工商银行宿舍楼下等，公安人员在该宿舍楼下伏击，从而将携毒品前来交易的许灼权、梁祯发抓获。许灼权、梁祯发均没有自首、立功的情节。
2、恩平市公安局出具的恩公（刑）勘[2014]117号《现场勘验检查笔录》、扣押清单及照片证实，案发现场位于恩平市某金融街工商银行宿舍楼。在中心现场工商银行宿舍楼二楼的平台围栏边上缴获疑似冰毒1大包，经现场民警称量毛重为809.5克。在许灼权的身上搜出三星牌手机1台（号码13××56）；在梁祯发的身上搜出NOKIA手机1台（号码18××28）；在楼下查获号牌为粤某小汽车行驶证1本、疑似冰毒1小袋，经现场民警称量毛重为1.2克、钥匙3条。上述物品公安机关均予以扣押。
3、恩平市公安局出具的搜查笔录、扣押清单及照片证实，2014年11月10日14时许，公安机关在梁祯发指引下依法对鹤山市址山镇某出租屋二楼116房进行搜查，在房间的床头底下搜出一个黑色盒子，里面装有一包白色密封袋包装的疑似冰毒，在床尾底下搜出一个红色王老吉瓶装的疑似冰毒，分别毛重49.8克、62克，均予以扣押。
4、广东省江门市公安司法鉴定中心出具的江公司鉴（理化）字[2014]1282号《理化检验鉴定报告》证实，公安机关于2014年11月7日抓获许灼权、梁祯发，现场缴获的白色晶体净重799.3克，检出甲基苯丙胺成分，含量为76.7%；白色晶体净重1.2克，检出甲基苯丙胺成分。
5、广东省江门市公安司法鉴定中心出具的江公司鉴（理化）字[2014]1280号《理化检验鉴定报告》证实，公安机关于2014年11月10日在对许灼权所租住的出租屋进行搜查，缴获的白色晶体净重47.1克，检出甲基苯丙胺成分，含量为76.3%；白色晶体净重51.0克，检出甲基苯丙胺成分。
6、鹤山市址山镇某出租屋监控截图照片显示，2014年11月6日22时49分许，上诉人许灼权、梁祯发先后进入鹤山市址山镇某出租屋；上到二楼由梁祯发开门先后进入出租屋116房；22时54分至55分，许灼权手中提着一袋白色包装袋和梁祯发离开出租屋116房；22时55分许，许灼权手中提着一袋白色包装袋和梁祯发下到一楼门口外通道。
7、中国移动通信集团广东有限公司恩平分公司出具的《中国移动通信客户证券详单》证实，许灼权使用的手机号码13××56于2014年11月6日22时许至23时许与证人吴某甲使用的手机号码13××97有多次通话的记录。
8、梁祯发在押期间向管教提供的纸条两张，证实许灼权在押期间向梁祯发传递过字条，纸条内容大致是现在的情况对两人都不利，要求梁祯发在开庭时要证明许灼权不知情，与许无关，等许灼权出去后，许找关系让梁祯发尽快出来。
9、江门市人民检察院出具的江检技鉴[2015]7号《鉴定书》证实，梁祯发提供的二张纸条上的字迹经鉴定，字迹为郭某甲书写形成。
10、恩平市公安局出具的恩公刑检字[2014]第214号、215号《现场检测报告书》证实，许灼权、梁祯发均对甲基苯丙胺（冰毒）呈阳性，即二人有吸食甲基苯丙胺的行为。
11、公安机关出具的户籍资料证实上诉人许灼权、梁祯发的具体身份情况以及犯罪时均已年满十八周岁。
12、广东省开平市（2013）江开法刑初字第541号《刑事判决书》证实，上诉人许灼权于2013年10月31日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元。开平市看守所出具的开看释字[2014]433号《刑满释放证明书》证实，许灼权于2014年1月1日刑满释放。
13、广西东兴市公安局出具的东公行罚决字[2014]04780号《行政处罚决定书》证实，上诉人梁祯发因吸食毒品甲基苯丙胺被行政拘留10天。
14、恩平市公安局出具的发还清单证实，2014年11月8日，公安机关发还号牌为粤某东风日产牌小轿车、机动车行驶证、粤某车牌给胡某甲。
15、证人吴某甲的证言证实，其因贩卖甲基苯丙胺（冰毒）被公安机关抓获后，向公安机关举报许灼权贩卖毒品甲基苯丙胺的线索。2014年11月6日22时许，其依公安人员的安排，用其13××97的电话与许灼权的13××56电话进行联系，向许灼权提出要购买“一条”（即1000克）甲基苯丙胺，许说没有那么多，只有800克至900克左右，双方商定每克价格32元，其叫许灼权将毒品送到恩平市某工商银行宿舍502房。一小时后，许灼权用13××56的电话致电其13××97的电话说已到恩平市汽车站。其说现已出去吃夜宵，叫许在恩平市金融街工商银行宿舍楼下等，后其配合公安人员在工商银行宿舍楼下将许灼权抓获。
吴某甲对其手机及其与许灼权进行通话联系而拨打给许灼权的号码进行了指认。
辨认笔录证实，经吴某甲对一组12张混杂照片辨认，指认出上诉人许灼权，但辨认不出其他嫌疑人。
16、证人麦某甲的证言证实，其在鹤山市址山镇的出租屋在址山镇某出租屋有22间房，据其租客入住的登记资料显示，116房的租客叫邓某甲，于2014年7月23日租住至现在。平时其见到有另外一名和邓某甲年纪差不多的男青年在这间房出入和交租，据邓某甲说也是月山镇人，其他情况不详。2014年11月10日，公安人员在116房搜查时，其见到有一些冰毒，分别用密封袋装住和存放在一个割开的可乐铝瓶内，还有一些吸食冰毒的吸管、冰壶等物品。
辨认笔录证实，经麦某甲对一组12张混杂照片辨认，指认出许灼权就是实际租住在116房和交屋租给其的男子，初时其还以为该男子是用身份证登记的邓某甲。
17、证人邓某甲的证言证实，鹤山市址山镇某一出租屋的116房间是其表哥许灼权于2014年7、8月间用其的的身份证件登记租赁的，因许灼权当时说他的身份证件没有带。该房间租赁后，是许灼权在那里住，其没有在该房间住过，没有该房间的钥匙。该房间每月350元租金，房租和水电费等费用都是许灼权交的，其没有理会过。双方没有签订租赁合同，房东开了一张押金单给许灼权。
18、证人胡某甲的证言证实，其经营开平市某汽车租赁服务部。2014年10月31日，其在服务部内将号牌为粤某东风日产牌小汽车租赁给许灼权。该车登记车主是胡某乙。
胡某甲提供了号牌为粤某东风日产牌小轿车所有人为胡某乙的机动车行驶证、某汽车租赁服务部合同、开平市某汽车租赁服务部营业执照、注册登记机动车信息栏、许灼权机动车驾驶证、身份证等证据复印件证实，许灼权于2014年10月31日起租赁号牌为××东风日产牌小轿车，签订租赁合同。另胡某甲还提供了该车行驶路线的记录情况。
19、证人谭某甲的证言证实，其因涉嫌运输毒品被公安机关抓获，羁押于开平市看守所。其被抓前，知道开平市月山镇一名叫“许灼权”的男子有贩毒的行为。许经常驾车到汕尾陆丰那边购买大量甲基苯丙胺回开平贩卖，有时还送货到恩平。是其到月山镇的朋友“阿存”家玩时，“许灼权”跟其说他平时常送毒品甲基苯丙胺到恩平给别人。后“阿存”告诉其，“许灼权”是到汕尾陆丰购买毒品甲基苯丙胺回来贩卖的。
辨认笔录证实，经谭某甲对一组12张混杂照片辨认，指认出许灼权。
20、证人郭某甲的证言证实，其与许灼权同关在8号监室。许灼权以其不识字为由，叫其代写过二张纸条，时间分别为2015年春节前和2015年4、5月间。其写好后交给许灼权，然后许灼权叫仓外的留所服刑人员带给梁祯发。纸条大概内容为：许灼权叫梁祯发不要害他（许灼权），如果他能够出去就会帮梁祯发照顾其家里人及给一些钱方便其在监室内的生活，如果两个人一起被判刑就会两人一齐死。要求梁在开庭时向法官说清楚那些毒品还是他的。
21、上诉人许灼权的供述。许灼权在侦查阶段及一审期间均否认犯罪，供称2014年11月6日晚载广西籍男青年“阿九”（即梁祯发）去恩平市工商银行附近玩时被公安人员抓获，与涉案毒品无关。在二审期间，许灼权表示认罪，供认案发当晚确实是应吴某甲要求，开车送毒品到恩平和吴某甲交易时被抓，当场缴获的毒品是他和梁祯发带到现场的。涉案出租屋也是其租住的。但坚称涉案毒品均是梁祯发所有，他仅仅是帮助梁出货。
辨认笔录证实，许灼权对恩平市某工商银行宿舍楼下入口被抓获现场、二楼缴获毒品现场、鹤山市址山镇某出租屋二楼116房现场进行了指认。
22、上诉人梁祯发的供述，证实2014年11月6日21时许，其和许灼权在开平市水口镇某美发店洗头剪发，许灼权接了一个电话后提出要离开，并驾驶一辆无挂牌的银灰色小汽车载其到鹤山市址山镇某出租屋，途中许灼权说迟些和其去恩平，许有个客户是恩平的。22时许到出租屋，由其从小汽车上拿锁匙打开二楼116房入里面，见许灼权走到阳台拿出一包用白色密封袋装着的冰毒，接着在桌子上随手拿起一个白色印有肯德基字样的包装袋把那袋毒品再装住，然后又在房间里拿了一把黑色电子称装在那个袋子里，随后提住下楼，放到小汽车里，然后驾车和其一起去恩平，许灼权对其说这些毒品是送到恩平给他朋友的。次日0时许载其来到恩平市工商银行他朋友家楼下停车，许灼权致电朋友说已到楼下，叫朋友下来开门。随后，其帮许灼权拿住这袋冰毒，跟着许灼权上到二楼，因楼梯门锁住无法再上去，许灼权就从其手上拿过那袋甲基苯丙胺，直接放在二楼的平台围栏边上等。后在楼梯口处被公安人员抓获。公安人员在二楼平台围栏边上缴获许灼权放在那里的毒品，经现场称量是毛重809.5克。公安人员现场照相及录像后将其和许灼权带回恩平市公安局。
梁祯发还供称，2014年11月10日，恩平市公安局民警提其出恩平市看守所去辨认许灼权的出租屋，其带民警屋到二楼116房，民警用缴获的锁匙将116房打开后入房进行搜查，在房间床头底的一个黑色纸盒内搜出一包用白色密封袋包装的冰毒以及很多白色密封袋、很多个白色玻璃包、黑色的吸管、二个自制吸毒矿泉水瓶，后又在床底下搜出一个红色王老吉瓶装着的冰毒。并对现场照相及录像，当其面称量那包白色密封袋包装的冰毒毛重49.8克，用红色王老吉瓶装住的冰毒毛重62克。
其二人被抓获时，民警在二楼围栏边上缴获的毒品就是许灼权之前放在那里的那袋毒品，也就是从出租屋拿出来的那袋，经民警现场称量毛重809.5克。
许灼权没有说给其什么好处，但在来恩平的路上给了其人民币200元。
其在恩平市看守所关押于4号监室，许灼权关押于8号监室。2015年春节后的一天上午9时许，其觉得是一名要释放的恩平口音人员到其4号监室传递给其两张纸条，这两张纸条是许灼权写给其的，内容是要求其把贩卖毒品的罪行一人包揽。
辨认笔录证实，经梁祯发对一组12张混杂照片辨认，指认出许灼权。并对恩平市某工商银行宿舍楼下入口被抓获现场、二楼缴获毒品现场、鹤山市址山镇某出租屋二楼116房现场进行了指认。
综上所述，上诉人许灼权、梁祯发贩卖毒品系人赃俱获，当场缴获冰毒799.3克，事后还从许灼权的车上和住处缴获冰毒共计99.3克。该事实有现场勘验笔录、搜查笔录、提取扣押清单及理化鉴定报告证实；还有监控录像、视频截图、相关通信记录及证人吴某甲、谭某甲、麦某甲、邓某甲等证言佐证；梁祯发在侦查阶段稳定供述，对参与犯罪供认不讳，许灼权在二审期间亦予以供认。证人吴某甲还证实其在警方安排下主动向许灼权求购毒品1000克并将许引到现场抓捕的事实，并有办案单位出具的情况说明印证。全案事实清楚，证据确实充分。
对于上诉人许灼权的上诉请求及其辩护人的辩护意见，经查，1、上诉人梁祯发一直稳定的供述，警方在抓捕现场工商银行二楼缴获的毒品系上诉人许灼权和他从鹤山市出租屋带来的，其供述的毒品包装、存放位置及袋内还有一把黑色电子称等情况与现场勘验笔录及照片相吻合，并有相关监控录像、证人吴某甲的证言等证据印证，许灼权在二审期间对此亦予以供认，完全可以排除涉案的毒品是其他人遗留在现场的可能性；2、证人吴某甲、谭某甲明确证实上诉人许灼权有贩毒史，警方也是在毒品交易的现场抓获许灼权，并现场缴获了准备交易的毒品，证据足以证实许灼权贩卖毒品的事实，根据相关法律规定，在其车上及其居住的出租屋里缴获的毒品理应一并计入其贩卖毒品的数量；3、刑法明确规定，在审理毒品犯罪案件中，不以纯度折算毒品数量。故许灼权上诉提出应以所鉴定的毒品含量比例扣减毒品数量的意见与法不符；4、相关通信记录、证人吴某甲的证言及侦查机关出具的抓获经过说明材料均一致证实吴某甲是与许灼权联系购买毒品，证人麦某甲、邓某甲等人的证言证实藏放涉案毒品的鹤山市出租屋是许灼权租住的，同案人梁祯发供述及相关的监控录像一致证实现场毒品系许灼权从出租屋提出来的；证人胡某甲的证言及其提供的租赁合同证实警方在现场扣押的涉案车辆是许灼权租赁的。从上述一系列的事实证据可以看出，上诉人许灼权是本案毒品的所有人及毒品交易的出售方，在本次贩卖毒品的共同犯罪中明显起主要作用，系主犯。其和辩护人提出起辅助作用的意见没有事实依据。故此，对上诉人许灼权及其辩护人提出的上述相关意见均不予采纳。至于本案确实存在数量引诱情节，且犯罪在警方掌控下进行，涉案毒品全部被缴获，可以酌情从轻处罚，原判已经认定。但上诉人许灼权系累犯和毒品犯罪再犯，且归案后还有违反监规，企图串通同案人做虚假供述以逃避罪责的行为，依法应予从重处罚。原判综合本案犯罪事实及上述情节，对上诉人许灼权处无期徒刑是适当的，上诉人许灼权及其辩护人提出要求二审从轻改判的理据不足，不予采纳。
对于上诉人梁祯发的上诉意见，经查，上诉人梁祯发在侦查起诉阶段一直稳定供述了其于2014年11月6日晚随许灼权到鹤山出租屋拿冰毒再送到恩平市的详细经过，并供称明知是毒品还帮许拿到工商银行二楼，在等待交易时被抓获。梁祯发的如上供述与侦查机关出具的抓获经过，以及证人吴某甲证实的电话联系许灼权携带毒品到约定地点进行毒品交易的过程相吻合。其供述的有关毒品包装及袋子里还有黑色电子秤等情况亦与现场勘验检查笔录及现场照片、扣押物品清单记录的缴获毒品的包装、形状相符。侦查机关提取的许灼权在鹤山出租屋的监控视频与梁祯发供述的许灼权驾车载其回出租屋取毒品的过程相印证。而且，梁祯发在侦查阶段的供述均有审讯时的同步录音录像，证明侦查机关是合法审讯。故此，原判认定梁祯发明知许灼权是去贩卖毒品仍陪同并帮其携带毒品，构成贩卖毒品的共犯有足够的事实依据。梁祯发上诉提出其事先不知道许灼权从鹤山出租屋带到恩平来的那包东西是毒品，其没有参与贩卖毒品犯罪的意见与事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人许灼权、梁祯发无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，许灼权是毒品的所有者及毒品交易为主实施者，起主要作用，属主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；梁祯发起次要作用，属从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。许灼权曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪，属累犯及毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。梁祯发在案发后能引领侦查人员到同案人许灼权藏放毒品的出租屋搜获相关毒品，可对其酌情从轻处罚。鉴于本案存在数量引诱情节，且始终在侦查机关的监控之下进行，涉案毒品被全部缴获，可对许灼权、梁祯发酌情从轻处罚。对于上述情节，原判均已认定并在量刑时予以考虑。上诉人许灼权、梁祯发的上诉请求及辩护人的辩护意见理据不足，不予采纳。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈小飞
代理审判员 陈广辉
代理审判员 李婉鸣
二〇一六年六月八日
书 记 员 韩音洁