黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民四商终字第423号
上诉人（原审被告）那成林，男，1944年11月12日出生，汉族，黑龙江省电力有限责任公司退休干部，住黑龙江省哈尔滨市道里区。
委托代理人王永欣，黑龙江宏典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李治普，男，1939年4月22日出生，汉族，双鸭山矿山集团退休干部，住黑龙江省双鸭山市。
原审被告徐树国，男，1964年5月9日出生，汉族，大庆市大同区立治金具有限责任公司经理，住黑龙江省大庆市。
上诉人那成林因与被上诉人李治普、原审被告徐树国民间借贷纠纷一案，不服哈尔滨市道里区人民法院（2015）里民二商初字第68号民事判决（下称原审判决），向本院提起上诉。本院于2015年9月6日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月25日公开开庭进行了审理。上诉人那成林及其委托代理人王永欣、被上诉人李治普到庭参加诉讼。原审被告徐树国经本院合法传唤拒不到庭。本案现已审理终结。
原审判决认定：那成林与李治普、徐树国系朋友。2008年徐树国因做生意需要资金，通过那成林介绍向李治普借款。2010年1月31日徐树国向李治普出具借据一份。载明：徐树国向李治普借款23万元，月息2分，一个月一清利息，若不能及时还息，可转为本金，借款期限为2010年2月3日至2011年2月2日。徐树国出具借据后，未按约定期限偿还李治普借款本息。2012年6月3日徐树国与李治普协商同意将借款23万元产生的17万利息计入本金，徐树国重新为李治普出具借据一份，载明：借款40万元，月息2分，一个月一付利息，若不能及时付利息转为本金，从今日起借期7个月，如到期不能按时还，月息从借款之日起直到还款按2分5计算。同日，徐树国向李治普出具凭证一份，载明：徐树国于2010年2月3日从李治普处借款23万元本利全部结清，原借据到此作废。徐树国于2012年6月3日重新出具借据后，未按约定期限偿还李治普借款本息。
徐树国于2010年7月18日至2010年10月6日向李治普出具借据四份。2010年7月18日借据载明：借款20万元，月息2分，借款期限为2010年7月18日至2011年7月17日，到期后还本付息。8月12日借款载明：借款10万元，月息2分，借款期限为2010年8月12日至2011年8月11日，利息于借款时已一次付清到期还本。9月21日借据载明：借款10万元，月息2分，借款期限为2010年9月21日至2011年9月20日，利息在借款时已一次付清到期付本。10月6日借据载明：借款10万元，月息2分，借款期限为2010年10月6日至2011年10月5日，利息已付，到期还本。徐树国出具上述借据后，未按约定期限偿还李治普借款本息。
2012年6月18日徐树国与李治普协商同意将借款50万元产生的124，800元利息计入本金，徐树国重新向李治普出具借据一份，该借据载明：借款624，800元，月息2分，一个月一付利息，若不能及时付利息转为本金，从今日起借期2个月，如到期不能按时还，月息从借款之日起直到还款为止按2分5计算。同日，徐树国向李治普出具凭证一份，载明：2010年7月18日借款20万，2010年8月12日借款10万，2010年9月21日借款10万，2010年10月6日借款10万，本利全部结清，原四张借据到此作废。徐树国于2012年6月18日重新出具借据后，未按约定期限偿还李治普借款本息。
另查明，2010年1月31日借据上载明的内容，2010年7月18日至2010年10月6日四张借据上载明的内容均系那成林书写。在上述借据及凭证上那成林均在“担保人”一栏签字。
在审理过程中，李治普放弃借款本金40万元中部分诉讼请求，要求给付借款本金23万元及截止2012年6月3日的利息130，932.60元，2012年6月4日至借款23万元给付时止的利息按2分5计算。李治普放弃借款本金624，800元中部分诉讼请求，要求给付借款本金50万元及截止2012年6月3日的利息124，800元，2012年6月18日至借款50万元给付时止的利息按2分5计算。
另查明，还款期限过后，那成林几次将徐树国找到哈尔滨与李治普协商还款事宜，徐树国说有个工程结算后就还款。2014年春节前，因联系不到徐树国，李治普与那成林一同去大庆找徐树国，但没有找到。
原审判决认为，李治普与徐树国之间的民间借贷关系成立，徐树国借款后未按约定期限偿还李治普借款本息，应承担违约责任。那成林为徐树国债务提供连带保证，故李治普要求那成林承担连带保证责任的诉讼请求有理，予以支持。那成林在徐树国于2010年1月31日及2012年6月3日出具借据、凭据签字，2010年1月31日借据上载明的内容系那成林书写，该借据、凭据明确记载借款本金为23万元，那成林主张徐树国借款20万元未有事实依据，不予认定。庭审中，那成林承认2010年7月18日至2010年10月6日徐树国出具的四张借据的内容均为本人所写，那成林提出对50万元借款不知情的理由，未有事实依据，不予认定。还款期限过后，李治普即要求那成林找徐树国还款，三方并在一起协商还款事宜。那成林提出在保证期间内李治普未向其主张权利、应免除其保证的主张，未有事实和法律依据，不予支持。
关于李治普主张的借款本金及利息问题。最高人民法院关于人民法院审理借贷案件若干意见规定：出借人不得将利息计入本金谋取高利。债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出银行同期贷款利率的四倍部分的利息不予保护。本案中，徐树国实际向李治普借款23万元，主张40万元为借款本金不符合法律规定，故李治普放弃部分本金请求应准予。截止2012年6月3日按银行同期贷款利率四倍计算，23万元借款产生的利息为130，932.60元，故李治普主张130，932.60元利息应准予。徐树国实际向李治普借款50万元，主张624，800元为借款本金不符合法律规定，故李治普放弃部分本金请求应准予。截止2012年6月18日按银行同期贷款利率四倍计算，50万元借款产生的利息为156，049.32元，故李治普主张124，800元利息应准予。综上，李治普的诉讼请求符合三方当事人之间的约定和法律规定，予以支持。依据《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条之规定，判决：一、徐树国于判决生效后十日内偿还李治普借款本金23万元；二、徐树国于判决生效后十日内给付李治普23万元借款本金截止2012年6月3日的利息130，932.60元，2012年6月4日至借款实际偿还之日的利息按月息2分5计算；三、徐树国于判决生效后十日内偿还李治普借款本金50万元；四、徐树国于判决生效后十日内给付李治普50万元借款本金截止2012年6月18日的利息124，800元，2012年6月19日至借款实际偿还之日的利息按月息2分5计算.五、那成林对上述一、二、三、四项债务承担连带清偿责任。
那成林不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决，免除那成林担保责任。理由是：1、原审法院对那成林的保证责任认定错误。那成林对徐树国和李治普之间的债务保证应该是一般保证，而不是连带保证。两笔借据中清楚表明，如不能偿还由担保人负责归还，已明确约定了承担保证责任的条件是在不能还款的情况下才由担保人承担责任，属于担保法第十七条规定的一般保证。李治普第一次起诉徐树国是2013年7月29日，那成林的一般担保责任已经明显过期，不应当承担保证责任。2、原审判决适用法律错误。《担保法》第二十六条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案那成林在为李治普与徐树国的两笔债务担保后，两笔债务分别于2013年1月3日和2012年8月18日到期，到期后李治普并没有在担保期内向担保人那成林主张由其承担偿还责任，李治普通过那成林寻找徐树国也是发生在担保期过后。3、原审法院对第二笔50万元的债务数额认定有误。该笔借款只有270，600元的汇款凭证，李治普时称剩余款项是270，600元的利息，时称有借款本金也包括利息，前后说法矛盾，无法证实出借的数额，应当认定的本金数额是双方认可的270，600元。
被上诉人李治普辩称：1、不同意那成林提出的免除担保责任的诉求。在“借据”的条款中约定到期没付本金另按月计算，时至今日本金利息分文未还，主债务借款期限也自然没有届满，借据中写明了如不能还款全由担保人负责归还，就是说担保人承担的保证责任直至主债务本息还清时止，因此到目前为止本合同也在约定的保证期内。2、那成林在诉状中提出两笔债务到期后并没在保证期内向担保人主张承担偿还责任的说法与事实不符。本案两笔借款分别于2012年8月18日和2013年1月3日到期，李治普于2013年1月4日就将本债务纠纷向双鸭山市岭东区人民法院提出诉讼，同时那成林随同办案法官一起去大庆市大同区寻找债务人徐树国，期间李治普多次向那成林追款，有谈话录音为证。3、关于第二笔50万元债务数额的认定，那成林只认可有银行汇款凭证的270，600元与事实不符。该第二笔债务是由4张“手写借据”共计50万元组成，以上四笔已于2012年6月18日在哈尔滨经徐树国、那成林、李治普当面结清，有凭证为证；同时其中一张20万元的借据是由自带现金21，400元、2010年7月15日在哈尔滨市某哈尔滨银行取现金70，000元、利息48，000元及建设银行汇款60，600元构成，如不给足现金，徐树国和那成林是不会在借据上签字的。
原审原告徐树国未出庭未发表陈述意见。
在二审庭审过程中，被上诉人李治普举示了如下证据：
证据一、哈尔滨银行出具的李治普的取款记录。拟证明50万元的债权除了汇款之外其余的是现金给付。那成林对证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，无法证实李治普把钱给了徐树国，而且和借条的日期不符。
证据二、2013年7月29日至2013年8月12日李治普和那成林谈话和通话录音。拟证明那成林积极帮李治普到大庆找徐树国要款。那成林对证据的部分真实性有异议，2014年5月14日执行局的事那成林没有说过，2014年8月12日通话录音不正确不予认可，其余录音内容认可。对证明的问题有异议，该证据不能证明在保证期间内李治普找那成林要过钱，与证明责任的承担没有任何关系。
庭后，李治普提交证据三，双鸭山市岭东区人民法院立案审批表、谈话记录及民事裁定书。拟证明2013年1月15日双鸭山市岭东区人民法院对李治普起诉徐树国、那成林民间借贷纠纷一案批准立案，李治普曾向那成林主张过保证责任，本案李治普主张权利未超过保证期间。那成林对证据的真实性没有异议，质证认为李治普虽在6个月内起诉，但后来撤诉即没有法律效力，李治普同意徐树国的还款意见，意味着保证人没有还款责任。
本院认证意见，李治普举示的证据一哈尔滨银行取款记录，与徐树国给李治普出具的借据能互相印证，该证据与本案具有关联性，本院予以采信；证据二李治普与那成林谈话及通话录音，那成林除对该录音中的两段真实性有异议，但没有证据证实，对其余内容的真实性均无异议，该证据与本案具有关联性，本院予以采信；证据三双鸭山市岭东区人民法院卷宗材料，那成林对真实性无异议，该证据与本案具有关联性，本院予以采信。
二审对原审认定的案件事实予以认定。
二审另查明：2010年1月3日借据中载明：“发生意外由担保人付款”、2010年1月18日借据中载明：“如有问题担保人负责还款”、2010年8月12日、2010年9月21日、2010年10月6日借据中均载明：“如遇特殊情况担保人负责”、2012年6月3日借据中载明：“如不能还款全由担保人负责归还”、2012年6月18日借据中载明：“如不能还款担保人负责归还”。李治普在二审庭审中自认，第二笔借款本金50万元的构成为四笔：一个20万元，其给了9.14万元现金，汇款6.06万元，含上打利息4.8万元；其余是三个10万元，都是7万元本金、含上打利息3万元。
本院认为：徐树国为李治普出具的借据均合法有效，那成林在借据担保人处签名，应对本案债务承担保证责任。那成林上诉提出其承担的应为一般保证责任及李治普已超过一般保证责任期间向保证人主张权利的主张，因担保法生效后，对一般保证和连带保证做出了不同规定，该规定的理解为：就担保法生效后成立的保证关系而言，合同中有以下约定内容的为一般保证：一是明确采用“一般保证”字样的；二是明确采用“补充赔偿责任”字样的；三是约定保证人为第二顺序债务人或者承担第二顺序责任的；四是约定保证人享有担保法第十七条规定先诉抗辩权的。除此之外，当事人作其他约定或约定不明确的，均推定为连带保证责任。本案的借据中关于担保责任的约定为“如不能还款全由担保人负责归还”、“发生意外由担保人付款”“如遇特殊情况担保人负责”等，此种约定不符合担保法关于在合同中适用一般保证规定的内容，因此推定那成林对本案债务承担连带保证责任。本案两笔债务的到期日为2012年8月18日及2013年1月3日，李治普曾于2013年1月15日在双鸭山市岭东区法院起诉那成林对该两笔债务承担保证责任，故其在本案中主张那成林承担该两笔债务的保证责任没有超过保证期间及诉讼时效期间，本院对那成林的该上诉主张不予支持，那成立应对徐树国的债务承担连带保证责任。
关于第二笔借据50万元的债务事实是否成立问题。那成林提出该笔借款只有27.06万元的汇款凭证，应当认定的本金数额是27.06万元。李治普在二审庭审中自认该50万本金中共计入了利息13.8万元，该13.8万元应从本金中扣除，故第二笔借款的本金应认定为36.2万元。其中27.06万元通过汇款方式交付，双方均无异议，其余9.14万元李治普主张以现金方式交付不违背常理，那成林虽提出异议，但该款交付能与李治普银行卡的取款记录相吻合，本院予以确认，故对那成林此项上诉主张予以部分支持。双方在借据中约定的2分5利率高于人民银行同期贷款利率4倍，超过部分不予支持，利率按借款时人民银行同期贷款利率计算。综上，原审判决部分错误，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持哈尔滨市道里区人民法院（2015）里民二商初字第68号民事判决第一、五项；
二、变更哈尔滨市道里区人民法院（2015）里民二商初字第68号民事判决第二项为：原审被告徐树国于本判决生效后十日内偿还被上诉人李治普23万元的借款本金截止至2012年6月3日的利息113，825.16元，2012年6月4日至借款实际偿还之日的利息按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算。
三、变更哈尔滨市道里区人民法院（2015）里民二商初字第68号民事判决第三项为：原审被告徐树国于本判决生效后十日内偿还被上诉人李治普借款本金36.2万元。
四、变更哈尔滨市道里区人民法院（2015）里民二商初字第68号民事判决第四项为：原审被告徐树国于本判决生效后十日内偿还李治普36.2万元借款本金截止至2012年6月18日的利息124，800元，2012年6月19日至借款实际偿还之日的利息按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算。
一、二审案件受理费28，046元，由那成林负担20，304元，由李治普负担7，742元。
本判决为终审判决。
审 判 长 及思伟
代理审判员 张 宇
代理审判员 胡世强
二〇一五年十二月七日
书 记 员 赵天宁
李雪