北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）二中刑终字第1185号
原公诉机关北京市丰台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）艾力·图尔荪托合提（曾用名：艾力·吐尔送托乎提），男，1973年3月13日出生。2000年7月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万元，2007年11月24日刑满释放；2008年12月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元，与前罪尚未执行的罚金人民币三万元并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币三万三千元，前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利二年四个月十三日继续执行，2011年7月11日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2013年4月11日被羁押，同年5月16日被逮捕。现羁押于北京市丰台区看守所。
辩护人张效侠，北京市博圣律师事务所律师。
辩护人胡英河，河北升华律师事务所律师。
北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人艾力·图尔荪托合提犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，于2014年8月1日作出（2014）丰刑初字第494号刑事判决。一审宣判后，在法定期限内，原审被告人艾力·图尔荪托合提对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人艾力·图尔荪托合提，审阅了辩护人的书面辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。北京百嘉翻译服务有限公司米吉提·阿布拉担任维吾尔语翻译。本案现已审理终结。
北京市丰台区人民法院判决认定：
一、2012年8月29日，孔×（已判刑）付给被告人艾力·图尔荪托合提人民币5万元预购毒品海洛因100克。次日12时许，在被告人艾力·图尔荪托合提的指使下，章×（已判刑）到北京市丰台区×市场对面公路边，将毒品海洛因交给孔×时，公安机关将孔×与章×抓获，当场起获白色固体一包，经鉴定系海洛因，净重100.9克。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人章×证言及辨认笔录：我因为贩卖毒品被依法处理。艾力·图尔荪托合提是我老乡，也是我干哥哥。2012年8月30日11时许，艾力·图尔荪托合提打电话让我去他在丰台区×出租房，艾力交给我一包海洛因，让我送到丰台区，交给一个叫孔×的男子。11时30分许，我到了指定地点，孔×开着一辆黑色越野车来了，后来我们就被警察抓了。我要送给孔×的东西是毒品海洛因，是艾力告诉我的，毒品是艾力的，也是艾力让我送的。章×辨认出艾力·图尔荪托合提就是向其提供毒品并让其进行贩卖的维吾尔族男子。
2、证人孔×证言及辨认笔录：2012年8月29日10时许，我给一个叫艾力的新疆人打电话，问他”有没有东西（海洛因）”，他问我要多少，我说”10个、20个都行”，他让我多拿点，价钱可以便宜，我说行，他说”要不拿100个，给5万块就行”，我同意了。我从家中（门头沟区×56排8号）出发，约17时许开车到了×市场外面见到艾力，然后把钱给了他本人，定好次日中午还是在×市场外面给我东西（海洛因）。2012年8月30日10时许，我给艾力打电话问什么时候去，艾力说中午到就行。我开车到×市场，又给艾力打电话问谁来，艾力说他弟弟过来。我见过艾力的弟弟，以前他也给我送过海洛因，但是不知道叫什么。后来我见艾力的弟弟在路边等我，我把车停在他边上，他就上了我车副驾驶，把一包用白色胶布裹着的东西放在汽车档把前边的位置，接着警察就来了，把我们抓住。孔×辨认出章×就是向其贩卖毒品的男子；北京市丰台区×市场对面马路边就是其从章×手中接到100克毒品海洛因的地方；北京市丰台区×村的一个标有”×村路01”的电线杆对面一无名公厕门口为2012年8月29日其交给艾力5万元人民币毒资的地方。
3、北京市公安司法鉴定中心出具的毒品检验报告证明：从孔×处起获的1包可疑物品经检验为毒品海洛因，净重100.9克，含量为44%。
4、北京市公安局门头沟分局月季园派出所出具的起获经过证明：2012年8月30日12时许，民警在北京市丰台区×市场外将非法持有毒品的孔×抓获，在孔×汽车档把处起获1个用胶布包裹的海洛因。
5、北京市门头沟区人民法院刑事判决书二份证明：因本案，章×犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十五年，孔×犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑八年。
二、2013年4月11日中午，被告人艾力·图尔荪托合提在本市丰台区×95号楼4单元302A室其暂住地非法持有毒品，后被民警抓获，现场起获毒品2包，经鉴定为海洛因，净重621.79克（含量52.8%）。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人苏×证言及辨认笔录：我租住的丰台区×95号楼4单元302室是合租房。2013年4月11日，警察从我们租住处抓人了，被抓的人住在房间主卧室，我们叫A区（302A）。这个主卧室住了一男一女两个人。我是2013年2月17日开始在这里租住的，那一男一女是在我入住一两天后来的，我有时能看到他们。苏×辨认出艾力·图尔荪托合提就是租住在丰台区×95号楼4单元302室主卧室的男子。
2、证人曹×证言：根据线索，2013年4月11日下午，我们在×95号楼下面蹲守，准备抓捕艾力。大概过了1个多小时，艾力和一男一女下楼，我们就上去把他们抓获。随后我们要上楼查看现场情况，检查是否还有其他嫌疑人，要摸清现场情况后才可以进行后续工作。我记得当时从艾力身上翻出了钥匙，然后我们就上楼把铁门打开，那个房屋有四五间房，我们对几个房间进行了简单的查看，检查有没有其他嫌疑人。当时屋内有个女的，我们问她有没有新疆人住在这里，她说就在她屋子的隔壁。我们只是看了看隔壁房间内物品的表面情况，没有进行翻找，整个检查过程大概十分钟，确认没有其他嫌疑人，就把艾力带上来了。当时屋里阳台的柜子上有个灰色行李箱，但是箱子已经打开了，里面没有东西。艾力进屋后，我们先带他去阳台上看行李箱，问他有关行李箱的情况，随后就从阳台开始搜查，紧接着就是靠墙的一个鞋柜，我们在鞋柜里找到几双鞋和一大包塑料袋包装的白色可疑物，艾力不承认白色可疑物是他的东西。
3、证人梁×证言：2013年4月11日上午，我所接到缉毒中队通知，让我们派5个人过去，负责抓捕和看管嫌疑人。当日14时许，我和同事守在×路一个居民楼附近，电台里说嫌疑人出来了，我见两男一女从一个楼门里出来，我们就上前进行了抓捕。我抓的是约×，约×下楼时手里拿个红色的袋子，里面都是女人的衣服，我们在约×身上搜出手机、一串钥匙、一把小刀和一些零钱。缉毒总队和中队的民警怕楼上还有其他嫌疑人，我们就一起先上楼进行排查。上楼时我们随身携带了摄像器材还有手铐等物。进屋时，防盗门应该是总队的人员拿钥匙打开的，不是用我在约×身上搜到的钥匙开的房门。进屋后，我向屋内的一个租户苏女士了解该屋住房人员的情况，后来民警在屋内没有发现可疑人员，曹队长就让我带艾力上来。艾力上楼后，民警先带艾力去了屋里的阳台，在阳台的柜子上面发现了一个灰色箱子，然后出了阳台，阳台旁边有个鞋柜，打开鞋柜后发现里面有一包可疑物。我带艾力上楼进房间时，没有看到屋内有明显的搜查翻动痕迹。
4、公安机关出具的搜查笔录、照片证明：2013年4月11日14时30分至15时20分，民警对艾力·图尔荪托合提的现住地丰台区×95号楼4单元302A室进行搜查。经搜查，民警在302A室靠墙鞋柜内发现一个写有”福润万家”字样的塑料袋，在该塑料袋内发现一包用”物美便利服务”字样的塑料袋包装的白色粉末，一包用”北京海文医院－－妇科”字样的塑料袋包装的白色粉末，及一部写有”AMPUT”字样的电子秤，在阳台处发现灰色旅行箱一个。
5、公安机关出具的搜查录像证明：民警带艾力·图尔荪托合提上楼，进入302A室后，艾力·图尔荪托合提靠墙坐在地上，民警问其”这里是你的家吗”，艾力·图尔荪托合提回答”是的，我住在这里，跟我女朋友一起住，房间是女朋友租的”。后民警带其到302A室的阳台上，民警从阳台搁架上取下一个灰色行李箱，询问艾力·图尔荪托合提有关该行李箱的情况，民警对阳台上的其他物品进行了检查取证。随后艾力·图尔荪托合提从阳台回到室内，坐在室内双人床上，民警从靠近阳台窗帘处开始翻看物品，打开靠近阳台的一个鞋柜，在鞋柜里发现3双鞋和1个塑料袋包裹，艾力·图尔荪托合提称3双鞋是他和女友的，不知道塑料袋的情况。民警打开塑料袋，里面有2包塑料袋包装的物品，民警对该物品进行拍照。
6、公安机关出具的扣押决定书证明：写有”北京海文医院－－妇科”字样的塑料袋包装的白色粉末1包、写有”物美便利服务”字样的塑料袋包装白色粉末1包、写有”福润万家”字样的塑料袋1个、写有”AMPUT”字样的电子秤1个、灰色旅行箱1个均被依法扣押在案。
7、北京市公安司法鉴定中心出具的毒品检验报告证明：送检2份塑料袋包装的白色粉末状可疑物品，经检验为海洛因（含量52.8%），净重621.79克。
8、北京市公安局收缴毒品清单证明：2包涉案毒品海洛因621.79克（含量52.8%）被依法收缴。
9、公安机关出具的抓获录像证明：2013年4月11日14时许，民警在×95号楼楼下将艾力·图尔荪托合提、莱×、约×三人抓获。
10、北京市公安局丰台分局现场检测报告书证明：艾力·图尔荪托合提的检测样本经现场检测，结果呈吗啡类阳性；莱×的检测样本经现场检测，结果呈吗啡类阳性；约×的检测样本经现场检测，结果呈吗啡类阳性。
11、公安机关出具的破案报告、到案经过证明本案的破获情况及被告人艾力·图尔荪托合提的到案情况。
12、身份信息证明被告人艾力·图尔荪托合提的身份情况。
13、北京市丰台区人民法院刑事判决书、释放证明书证明：被告人艾力·图尔荪托合提的前科情况。
根据上述事实及证据，北京市丰台区人民法院认为，被告人艾力·图尔荪托合提无视国家法律，伙同他人贩卖毒品海洛因一百余克，其行为已构成贩卖毒品罪，应予处罚；被告人艾力·图尔荪托合提非法持有毒品海洛因六百余克，其行为已构成非法持有毒品罪，应予处罚，并与其所犯贩卖毒品罪实行数罪并罚。被告人艾力·图尔荪托合提曾因犯贩卖毒品罪两次被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内又犯毒品犯罪且应判处有期徒刑以上刑罚，系毒品再犯及累犯，应予从重处罚。据此判决：被告人艾力·图尔荪托合提犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币二万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币二万元，罚金人民币三万元。
艾力·图尔荪托合提的上诉理由是，其没有参与章×、孔×的涉毒犯罪；民警从其暂住地房间内起获的毒品非其所有，其无罪。其辩护人的意见是，认定艾力·图尔荪托合提犯贩卖毒品罪的证据仅有章×、孔×口供指认，缺乏其他证据印证；现有证据不能推定系艾力·图尔荪托合提将毒品藏在其暂住地房间，无法排除合理怀疑，故一审判决证据不足，请求改判艾力·图尔荪托合提无罪。
经本院审理查明，原判认定艾力·图尔荪托合提犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪的事实是正确的。该事实有一审判决书中所列举的，经一审法院庭审质证并予以确认的证据证实，本院审核属实，亦予以确认。
本院认为，上诉人艾力·图尔荪托合提违反国家对毒品的管理制度，伙同他人贩卖毒品，且贩卖毒品数量大；又非法持有大量毒品，其行为已分别构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，对其所犯二罪均应依法惩处并数罪并罚。艾力·图尔荪托合提系刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的累犯，且系毒品犯罪的再犯，依法对其从重处罚。关于艾力·图尔荪托合提及其辩护人所提艾力·图尔荪托合提系无罪的上诉理由及辩护意见，经查，证人章×、孔×对于系艾力·图尔荪托合提指使章×向孔×贩卖毒品的证言稳定，对涉案人员、涉案现场的辨认明确，且能与生效判决等证据材料相互印证，足以证实艾力·图尔荪托合提构成贩卖毒品罪；公安机关从艾力·图尔荪托合提暂住地房间内起获毒品的程序及过程具有合法性、合理性，加之艾力·图尔荪托合提的辩解多处自相矛盾，在案证据证实其已齐备非法持有毒品罪的法定构成要件，故上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审法院根据艾力·图尔荪托合提犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人艾力·图尔荪托合提的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王洪波
代理审判员 李 凯
代理审判员 王 敏
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 顾振苗