安徽省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）皖民申1373号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李昌金
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：金城。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：安徽宁国市永泰建筑工程有限公司，住所地安徽省宁国市胡乐镇洪门村新集镇建设示范点A区2号。
法定代表人：汪本辉，该公司执行董事。
一审第三人：吴庆军。
再审申请人李昌金因与被申请人金城、安徽宁国市永泰建筑工程有限公司（以下简称宁国永泰公司）、一审第三人吴庆军承揽合同纠纷一案，不服安徽省宣城市中级人民法院（2017）皖18民终614号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
李昌金申请再审称：一、原判决认定基本事实缺乏证据证明。1.原判决未认定金城、宁国永泰公司尚欠李昌金工程款30万元基本事实错误。原判决查明：2013年底，宁国永泰公司经招投标取得了位于宁国市港口镇凉亭村公路边的宁国市2012年第二批城乡建设用地土地复垦工程施工项目。之后，该公司将工程全部转包给金城。金城于2013年12月23日与李昌金签订《工程承包协议书》，将该工程全部转包给李昌金。该协议第九条约定付款方式为：按进度付款50%，余款工程结束验收合格2个月之内付清。另查明，2014年元月底，金城向李昌金支付工程进度款30万元。据此，李昌金向金城主张尚欠30万元工程款的事实清楚，理由正当，即2014年元月底，金城在认可李昌金已完工的工程量达到60余万元的前提下，依照协议约定按进度支付了50%的工程款即30万，下余30万在工程验收合格后付清。金城辩称其支付的30元系按照当时已完工的工程量全额支付，并非一半的工程进度款。根据举证责任分配原则，金城应提供工程量计算依据和相关资料以证明其为据实全额付款。但对于该反驳意见，金城在一、二审中均未提供证据予以证明，故该反驳意见不能成立。一、二审法院不顾事实和证据，片面采信金城毫无根据的辩解意见明显不当。同时，双方均认可金城支付李昌金30万元工程款后，案涉工程承包协议并未终止，故该30万元只能是工程进度款，而非双方最终结算款。而且，认定该30万元为进度款，既符合合同约定，也符合工程施工行业按工程进度付款的交易习惯。2.二审判决未支持李昌金关于5.8万元相关费用的主张错误。首先，2014年3月下旬，金城单方解除案涉工程承包协议后，李昌金应金城请求代其组织施工、照管工程。双方由工程承包关系转变为劳务关系，故金城拖欠李昌金劳务费用2.8万元属于本案审理范围。其次，程辉的1万元虽系吴庆军与李昌金之间结算，但吴庆军是案涉工程的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，该费用向案涉工程的转包人金城和宁国永泰公司主张有事实和法律依据。最后，原判决认定李昌金代付的工人工资、生活费及租金费用无证据支持错误。为证明上述事实，李昌金一审中即提供了收据、证明、情况说明、欠条及（2015）宣中民一终字第00314号民事调解书等证据，其中金城于2015年1月20日出具的证明，对李昌金代付生活费及工资的事实明确表示认可，二审判决对该事实予以否定令人费解。二、二审判决适用法律确有错误。1.本案案由应为建设工程施工合同纠纷，一、二审法院确定为承揽合同纠纷错误。依据合同法原理，建设工程施工合同虽为加工承揽合同的一种表现形态，但两者存在很大差异。概括而言，建设工程施工合同对施工承包人的资质及主体资格有特别要求，且设立专业监理机构代表定做人对承揽施工情况进行全程监督。同时，若发包方系政府有关部门，则必须通过招投标程序选定承包人即承揽人，且在验收方面适用国家强制性标准。具体到本案，案涉工程系城乡建设用地土地复垦工程项目，经过招投标程序确定宁国永泰公司为施工单位，同时选任监理机构监督施工，并采用二次验收制度。故本案应属建设工程施工合同纠纷。2.一、二审法院未及时行使释明权，属适用法律疏漏。2013年12月18日，李昌金组织力量对案涉工程进行施工，至2014年1月28日，已完成价值60余万元的工程量。在李昌金与金城共同对此予以确认的情况下，金城依据双方协议第九条的约定，按50%的工程量付款30万元。一、二审期间，金城为回避与李昌金最终结算，未到庭参加诉讼，且为达到侵占工程款之目的，否认李昌金主张的已完工工程量。在此情况下，一、二审法院应依法行使释明权以救济当事人在举证中存在的能力不足，引导、协助当事人对案件事实和主要证据进行有效补充。具体到本案，一、二审法院应向双方释明，告知李昌金可以申请法院委托有资质的鉴定机构对争议的工程量进行鉴定和评估，或依职权责令金城、宁国永泰公司提供案涉工程的施工资料。综上，李昌金依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条，第二百条第二项、第六项的规定申请再审。
本案再审审查期间，李昌金向本院邮寄了《调取证据申请书》一份，申请本院向宣城市科信建设工程监理有限责任公司、宁国市港口镇经济技术开发区管委会调取宁国市2012年第二批城乡建设用地土地复垦项目2013年12月18日至2014年3月的工程量记录资料。
本院经审查认为，李昌金对于收到金城30万元工程款的事实不持异议，但认为该款仅为一半工程量的价款，金城、宁国永泰公司尚须支付其30万元工程款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”之规定，李昌金就其该项主张应承担举证证明责任。经查，李昌金与金城之间的《工程承包协议书》于2014年3月提前解除，双方并未对李昌金已完工的工程量进行核算。现李昌金依据上述协议关于“按进度付款50%”的约定主张金城给付的30万元仅系一半的工程款，由于金城对该事实不予认可，而李昌金又无其他证据证明其已完工的工程量，在此情况下，李昌金作为主张权利的一方当事人，依法应承担举证不能的不利后果，故一、二审法院驳回其诉讼请求并无不当。李昌金另主张的工资、垫资费用等合计5.8万元，其中2.8万元工资因与本案不属于同一法律关系，一、二审法院认为不属于本案审理范围有法律依据；其余垫资、租金等3万元费用，李昌金虽提交相关证据，但不足以证明与本案的关联性，一、二审法院未予支持亦无不妥。
关于本案是否存在适用法律错误问题。当事人理应对其主张的事实提供证据予以证明，法院虽应向当事人说明举证的要求及法律后果，但并非要告知当事人如何举证以及举证的内容，且后者也不属于法院行使释明权的范畴。同时，李昌金一、二审中均委托律师作为诉讼代理人参加诉讼，也不存在举证能力不足的问题。因此，李昌金以一、二审法院未就举证问题进行释明，进而主张原判决适用法律错误缺乏事实和法律依据。至于本案案由问题，本案案由确定为承揽合同纠纷后，李昌金在一、二审期间均未提出异议，且案由如何确定也不影响本案的处理结果。
此外，关于李昌金申请调取证据问题。从原判决查明的事实以及李昌金调取证据申请书反映的情况看，其申请调取的证据在一、二审期间业已存在，但李昌金在原审中未提及也未申请调取该证据，故本院对该调取证据申请不予审查。
综上，李昌金的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回李昌金的再审申请。
审 判 长 杨 静
审 判 员 张如果
审 判 员 陈小艳
二〇一八年八月三十日
法官助理 李晓茜
书 记 员 张应杰
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：
（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；
（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；
（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；
（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；
（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能
自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；
（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；
（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；
（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；
（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；
（十）未经传票传唤，缺席判决的；
（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；
（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；
（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。
因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。
当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。