青岛铁路运输法院
民 事 判 决 书
（2008）青铁商初字第69号
原告：青岛铁路电气机修厂。住所地：山东省青岛市市南区广州路**号。
法定代表人：陈联本，该厂厂长。
委托代理人（特别授权代理）：马晓临，山东华鲁律师事务所律师。
被告：宋卫忠。
原告青岛铁路电气机修厂（以下简称原告）诉被告宋卫忠承包经营合同纠纷一案，本院于2008年9月5日受理后，依法由审判员王增森适用简易程序，于2008年9月22日进行了公开开庭审理。后依法组成合议庭，于2008年12月26日进行了第二次公开开庭审理。2009年7月28日，本院以“因双方所签订的承包经营补充协议项下的临时房屋是否属于违章建筑及如何处理，依法应由当地城市规划行政主管部门作出决定”为由，书面裁定本案中止诉讼。2012年7月6日，本院恢复本案的审理。2012年7月18日、7月31日，本院再次公开开庭审理了本案。原告法定代表人陈联本、委托代理人马晓临，被告宋卫忠（以下简称被告）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原、被告于2003年11月30日签订承包经营协议，约定由被告承包经营原告所属的位于胶州市青州西路235号的招待所，承包时间为2003年12月1日至2005年11月30日，承包费第一年18000元、第二年20000元等，后双方又于2004年4月20日签订补充协议，将承包期限延至2007年11月30日，被告只缴纳了前二年的承包费，尚欠2005年12月1日之后的承包费55000元（至2008年8月31日止），为维护原告合法权益，特起诉至法院，请求：1、判令被告缴纳拖欠的承包费55000元，滞纳金6800元，共计61800元；2、终止承包经营合同，被告撤出经营场所；3、被告负担本案诉讼费。2012年6月12日，原告提出增加诉讼请求，诉称，被告只缴纳了前二年的部分承包费35000元，尚欠2005年11月30日之前的3000元、12月1日之后的承包费55000元（至2008年8月31日止），且违反合同约定，未经原告同意擅自在院内加盖违法建筑。故原告将第一项请求变更为“判令被告缴纳拖欠的承包费58000元、滞纳金6800元，共计64800元”，增加“判令被告拆除全部违法建筑”作为第三项请求，原第三项请求顺延为第四项。
原告为支持其主张提交了以下证据：
1、双方于2003年11月30日签订的《承包经营协议》一份，拟证明：承包时间为2003年12月1日至2005年11月30日；承包金及交付方式为第一年为18000元，分两次付清；第二年承包金为20000元，分两次付清，第一次于2005年1月1日前付清10000元，剩余10000元于2005年6月30日前付清。
2、《胶州招待所承包经营补充协议》（以下简称《补充协议》）一份，拟证明双方协商一致，将承包期限延续至2007年11月30日。
3、招待所备品及厨房用品交接记录各1份，拟证明双方就招待所备品及厨房用品进行了交接。
4、《营业执照》副本复印件1份，拟证明其履行了为招待所的营业执照及时进行年检的义务。
5、证人田连顺出庭作证的证言，拟证明双方实际执行的是原告提交的协议（即上列证据1），被告提交的那份协议实际上应予撤回销毁，但未能撤回销毁。
6、证人杜艳君出庭作证的证言，拟证明被告那份协议本应收回，但未能收回，其让被告自行撕毁。
7、照片5张，拟证明被告所建八间临时房屋转化为违章建筑后，被告依然占有使用，该建筑应当拆除。
被告在庭审中口头辩称：1、2005年8月招待所房屋出现漏雨，原告没有维修，我方从2005年8月就再没有营业；2、2006年9月原告把营业执照收走，因此我方无法经营。因原告以上原因，造成我方无法经营，所以不存在欠承包费问题。被告针对原告增加诉讼请求后的诉状，在庭审中口头辩称：1、原告诉求没有道理，双方合同只有一年，之后没有具体约定；2、违约是由原告造成的，房屋漏雨，无法正常经营，我曾多次申请维修；3、原告将营业执照骗走，至今未归还；4、原告无权要求拆除所谓违章建筑。
被告为支持其主张提交了以下证据：
1、照片9张，拟证明招待所房屋漏雨情况；
2、证人孙红梅证言一份，拟证明2006年9月原告以换法人代表为由将营业执照收回；
3、缴款单5张，拟证明已缴纳2003年12月至2006年8月的承包费共计35000元；
4、房屋维修发票1张及劳务费收到条1张，拟证明房屋维修费3712.80元、劳务费1400元，合计5112.80元，应由原告负担；
5、《房地产估价报告书》1份，拟证明被告建设的八间临时房屋的价值为245890元，原告应按双方《补充协议》的约定给予被告适当的经济补偿；
6、《山东省临时建设工程规划许可证》1份，拟证明被告所建的八间临时房屋是按合法程序建设的；
7、原告为八间临时房屋的建设审批而提供的有关证明材料1组，拟证明原告为八间临时房屋的建设审批提供了相关的证明材料；
8、《承包经营协议》1份，拟证明双方履行的是该协议而不是原告提交的那份协议。
本院对原告证据的分析认定如下：
原告提交的证据1《承包经营协议》，与原告的当庭陈述和原告的证据5、证据6相互印证，能够证明双方签订该《承包经营协议》的事实及内容，被告虽有异议，但未能提供足以反驳的相反证据，故对原告提交的证据1，本院予以采信；
原告提交的证据2《补充协议》，被告无异议，本院予以采信；
原告提交的证据3“招待所备品及厨房用品交接记录各1份”，被告无异议，本院予以采信；
原告提交的证据4《营业执照》副本复印件1份，被告无异议，本院予以采信；
原告的证据5和证据6，即田连顺、杜艳君出庭作证的证言，符合日常生活经验，与原告的当庭陈述及原告的证据1《承包经营协议》，相互印证，能够证明被告提交的《承包经营协议》应当撤回销毁而未能撤回销毁的事实，本院予以采信；
原告提交的证据7“照片5张”，拟证明被告所建八间临时房屋转化为违章建筑后，被告依然占有使用。因对该八间临时房屋问题，本院依法不予审理，故对原告的证据7，本院不予采信。
本院对被告证据的分析认定如下：
被告提交的证据1“照片9张”，原告证人田连顺出庭作证时称知道招待所房屋漏雨的情况，该9张照片能够证明招待所房屋漏雨情况，本院予以采信；
被告提交的证据2“证人孙红梅的书面证言”，虽孙红梅未出庭作证，但原告已承认2006年9月收回营业执照的事实，本院予以采信；
被告提交的证据3“缴款单5张”，能够证明被告已缴纳承包费35000元，原告已认可，本院予以采信；
被告提交的证据4“金额3712.80元的房屋维修发票1张、劳务费1400元的收到条1张”，从原告的证人即当时的原告法定代表人田连顺出庭作证的证言看，其对被告维修漏雨房屋一事并未否认，且对房屋漏雨应该维修不持反对意见，故对被告的证据4中的3712.80元的房屋维修发票，本院予以采信；对1400元的劳务费收到条，因其形式不合法，本院不予采信；
被告提交的证据5《房地产评估报告书》，系诉讼中被告自行委托评估机构作出的评估报告，是对八间临时房屋进行的评估，原告不认可，本院对该八间临时房屋问题依法不予审理，故对被告的证据5，本院不予采信；
被告提交的证据6《临时建设规划许可证》，原告无异议，本院予以采信；
被告提交的证据7，为办理《临时建设规划许可证》原告提供的有关证明材料1组，原告证人田连顺称记不清楚提供了哪些材料，本院认为能够认定这些材料是原告提供的，本院予以采信；
被告提交的证据8《承包经营协议》（其第一条和第二条关于承包期限和承包费金额的约定内容与原告提交的《承包经营协议》第一条和第二条的约定内容不一致），原告有异议，原告及其两位证人称，被告这份协议应当撤回而未能撤回，对原告的陈述、两位证人的证言、原告提交的证据1《承包经营协议》，本院已采信，因此，对被告的证据8《承包经营协议》，本院不予采信。
经审理查明：2003年11月20日前，双方已就原告所属胶州招待所承包经营事项进行了协商，被告已进入经营场所进行试营业。2003年11月20日，双方对招待所的备品和厨房用品进行了交接。2003年11月30日，原告作为甲方，被告作为乙方，双方签订了《承包经营协议》（以下称“第一份协议”），约定，甲方将胶州市青州西路235号青岛铁路电气机修厂招待所承包给乙方经营。“第一份协议”第一条约定承包时间为2003年12月1日至2004年11月30日；第二条约定承包金及交付方式为乙方每年向甲方缴纳承包金18000元整。承包金分两次付清。第一次承包金在协议签字生效3天内付清10000元，剩余8000元在6月30日前付清。第三条约定了承包期内的双方责任及有关事宜。
“第一份协议”签订后，因被告认为一年的承包期太短，双方又签订了另一份《承包经营协议》（以下称“第二份协议”），对“第一份协议”第一条和第二条的内容作了变更。第一条承包时间变更为“2003年12月1日至2005年11月30日。”第二条承包金及交付方式变更为“第一年承包金分两次付清。第一次承包金在协议签字生效3天内付清10000元，剩余8000元在2004年6月30日前付清。第二年乙方向甲方缴纳承包金20000元，分两次付清，第一次于2005年1月1日前付清10000元，剩余10000元于2005年6月30日前付清。”第三条承包期内的双方责任及有关事宜内容与“第一份协议”一致。落款时间仍为2003年11月30日。第三条约定承包期内的双方责任及有关事宜如下：乙方应严格按照甲方经营执照上的内容守法经营；甲方负责工商部门的营业执照年度审核；甲方对后院享有使用权；乙方因经营需要进行设施改造、修建时须经甲方同意后方可进行；甲乙双方在履行协议中发生争议，先由双方协商或调解解决，协商调解不成时，可依法向青岛铁路运输法院起诉；现招待所的水、电情况，双方共同确认记录，确认前发生的费用由甲方负担；等等。
2004年1月18日，双方确认了招待所客房和厨房的电表数。
2004年2月13日，双方确认了招待所的水表数。
2004年4月20日，双方又签订了一份《补充协议》。该《补充协议》称，根据经营需要和乙方要求，经双方协商，甲方同意乙方自费在西前院大门口西顺马路盖临时房屋八间。该《补充协议》第一条约定，2003年11月30日签订的承包经营协议延续到2007年11月30日；第二条约定，乙方到胶州城建部门办理审批建设手续，甲方给予配合；第六条约定，承包经营协议到期后，乙方所盖房屋留给甲方，通过评估给予乙方适当经济补偿；第七条约定，本补充协议与承包经营协议有同等效力，本协议一式二份，甲乙双方各执一份，前承包经营补充协议作废。
承包期内，被告于2003年12月22日、2004年9月1日、2005年1月25日、2005年9月20日、2006年8月15日，分别缴纳承包费10000元、8000元、10000元、5000元、2000元，五次共计缴纳承包费35000元。但被告每次缴费均逾期：第一次逾期10余天，第二次逾期60余天，第三次逾期20余天，第四次逾期80余天，第五次逾期40余天。至2006年8月15日，被告应缴纳承包费58000元，实际缴纳35000元，已欠承包费23000元；2006年8月15日之后，被告再未缴纳承包费；至2007年6月30日，被告已欠承包费43000元；至2008年8月31日，被告拖欠承包费共计58000元。综上，在缴费时间和缴费金额上，被告已先行严重违约。
另查明：
2003年11月30日，双方签订承包经营协议后，原告将招待所的营业执照交给被告，且在承包期内履行了为招待所的营业执照进行年检的义务。
2004年4月20日签订的《补充协议》第七条中所谓的“前承包经营补充协议”并不存在。
2005年8月，因招待所房屋漏雨，被告进行了维修，维修费3712.80元。
2006年9月，原告以年检为由将招待所的营业执照取走，再未送还被告。
2007年11月30日，承包经营协议到期，双方未再签订新的承包经营协议，被告继续占有使用经营场所，至今未撤出。
还查明：
1、被告所建八间临时房屋，是依胶州市城市规划管理办公室2004年4月5日签发的《山东省临时建设工程规划许可证》所建。
2、被告未经原告同意，亦未经城市规划行政主管部门批准，擅自在经营场所搭建了200平方米的临时房屋。
本院认为，本案的争议焦点为：一、被告是否拖欠承包费58000元及滞纳金6800元；二、双方的承包经营合同应否终止及被告应否撤出经营场所；三、被告在经营场所加盖的临时建筑应否全部拆除。
关于焦点一，本院认为，根据双方签订的《承包经营协议》（“第二份协议”）第二条的约定，被告尚欠第二年度承包费5000元、第三年度承包费18000元、第四年度承包费20000元及2007年12月1日至2008年8月31日的承包费15000元，合计被告共欠原告承包费58000元。被告提出的“不存在欠承包费问题”的抗辩主张不能成立，但被告因房屋漏雨支出的维修费3712.80元，应在承包费内扣除。
第一，被告所谓“2005年8月房屋漏雨后没再营业”的抗辩主张，一无证据证明其没再营业的事实，二与其2005年9月缴纳承包费5000元，2006年8月15日缴纳承包费2000元的事实自相矛盾，其该项抗辩主张不能成立，但被告因房屋漏雨支出的维修费3712.80元，应在承包费内扣除。
第二，被告所谓“2006年9月原告收回营业执照造成其无法营业”的抗辩主张，因其未提供证据证明其“无法营业”的事实，其该项抗辩主张亦不能成立。一则，在原告履行了承包期内为招待所的营业执照进行年检的义务的情况下，原告收回营业执照的行为，只能造成被告“不能亮照经营”的后果而不是无法经营的后果，而且，即便在原告收回营业执照后，被告仍继续承包原告所属的招待所，也间接证明被告尚能营业而不是无法营业。二则，从双方约定的承包金及交付方式来看，双方约定的是一种“先付后做”的方式，即“先付承包费后承包经营”的方式。如上所述，无论在缴费时间还是在缴费金额上，被告先行严重违约在先，严重损害了原告依据承包合同所享有的主要权利，已具有根本违约的性质。在这种情况下，原告2006年9月收回营业执照再未返还被告的行为，是一种行使“先履行抗辩权”的意思表示。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其履行要求。根据该条规定，原告收回营业执照再未返还被告的行为，实质上是行使其享有的法定权利的行为，不构成违约行为。
第三，根据《补充协议》的约定，双方的承包经营协议于2007年11月30日到期。协议到期后，虽然双方未再签订新的承包协议，但原告继续履行了提供经营场所、为招待所的营业执照进行年检等基本义务，被告也继续接受着原告所履行的义务，继续占有、使用经营场所，应视为双方形成了事实上的承包经营合同关系。只要该承包经营合同关系未被解除，被告就应当继续向原告缴纳承包费。原告按双方原先的约定（从第二承包年度起被告每年缴纳承包费20000元），要求被告缴纳2007年12月1日至2008年8月31日这9个月的承包费15000元，本院依法予以支持。
综上，被告提出的“不存在欠承包费问题”的抗辩主张不能成立，原告要求被告缴纳拖欠的承包费58000元的诉讼请求，于法有据，本院依法予以支持。
原告诉请的滞纳金6800元，因双方的协议并未约定被告逾期缴纳承包费的违约责任，原告的这一诉请没有合同依据，本院依法不予支持。
关于焦点二，本院认为，双方的承包合同应予解除，被告应当撤出经营场所。如上所述，在缴费时间和缴费金额上被告已先行严重违约，严重损害了原告依据承包合同所享有的主要权利，致使承包合同的目的不能实现，根据《合同法》第九十四条第（四）项的规定，原告有权主张解除合同。
2007年11月30日双方的承包经营协议到期后，虽然双方未再签订新的承包经营协议，但原告继续履行了提供经营场所、为招待所的营业执照进行年检等基本义务，被告也继续接受着原告所履行的义务，继续占有、使用经营场所，应当认定双方形成了事实上的承包经营合同关系，但承包期限应视为不定期，双方可以随时解除合同。
合同解除后，双方之间的权利义务关系终止，被告即丧失了继续对经营场所进行占有、使用、收益的权利，应当撤出经营场所。综上，原告提出的“终止承包经营合同、被告撤出经营场所”的诉讼请求，于法有据，本院依法予以支持。
关于焦点三，本院认为，被告在经营场所加盖的临时建筑应否全部拆除问题，应区别不同情况，予以不同处理。
第一，关于被告所建八间临时房屋的处理问题，不属人民法院受理范围，本院依法不予审理。因该八间临时房屋系被告依行政主管部门核发的《临时建设工程规划许可证》所建，原告要求被告拆除该八间临时房屋的诉请与被告要求原告给予补偿的抗辩主张，其实质是违章建筑的认定、拆除问题。违章建筑的认定、拆除不属民事纠纷，依法应由行政主管部门处理。因此，本院依法不予审理。原被告双方可在有关行政主管部门对该八间临时房屋作出具体处理后，另行依法主张权利。
第二，关于被告另外所建200平方米临时房屋的处理问题，与上述八间临时房屋的情况不同，适用法律亦应有别。被告就此问题提出的“原告同意建的，原告不同意，我不敢建”、“原告未阻止已经默认”的辩解，一无证据证明，二无法律依据，本院不予采纳。被告未经原告同意、未经行政主管部门审批，擅自在经营场所搭建200平方米的临时房屋等附属物，属恶意添附，系被告单方的侵权行为，被告应承担相应的民事责任。对恶意添附的物件，原告有权要求被告予以拆除、恢复原状。因此，对原告涉及拆除该200平方米临时房屋的诉讼请求，本院依法予以支持。
综上所述，本院认为，本案是一起承包经营合同纠纷，双方签订的《承包经营协议》（“第二份协议”）及《补充协议》第一条，是双方的真实意思表示，不违反法律及行政法规规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。根据本案现有证据和事实，被告应当向原告支付拖欠的承包费58000元，故对原告要求被告缴纳拖欠的承包费58000元的诉讼请求，扣除被告支出的房屋维修费3712.80元，本院依法予以支持；原告要求被告缴纳
6800元滞纳金的诉讼请求，无合同依据，本院依法不予支持。原告提出的“终止承包经营合同、被告撤出经营场所”的诉讼请求，于法有据，本院依法予以支持。原告提出的“判令被告拆除全部违法建筑”的诉讼请求中，涉及拆除被告依《临时建设工程规划许可证》所建八间临时房屋的请求，本院依法不予审理；涉及拆除被告未经原告同意亦未经行政主管部门审批、擅自搭建的200平方米临时房屋的请求，于法有据，本院依法予以支持。被告对其提出的“不存在欠承包费问题”的抗辩主张，及其搭建200平方米临时房屋是“原告同意建的”、“原告未阻止已经默认”的辩解，一未能提供证据加以证明，二无法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（五）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告宋卫忠向原告青岛铁路电气机修厂支付承包费人民币58000元，扣除原告应当承担的房屋维修费人民币3712.80元，被告应向原告支付承包费人民币54287.20元，于本判决生效后十日内一次付清。
二、解除原告青岛铁路电气机修厂与被告宋卫忠之间的承包经营合同，被告宋卫忠于本判决生效后十日内撤出经营场所。
三、被告宋卫忠于本判决生效后十日内自行拆除在经营场所擅自搭建的200平方米临时房屋等添附物，恢复原状。
四、驳回原告青岛铁路电气机修厂的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币1420元，由被告宋卫忠负担人民币1157元，由原告负担人民币263元。原告预交的案件受理费，本院不再退还，由被告宋卫忠于本判决生效后十日内直接向原告支付。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于济南铁路运输中级法院。
审判长 王增森
审判员 刘振广
审判员 侯 岩
二〇一二年七月三十一日
书记员 盛 帅