中华人民共和国
浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金义商外初字第194号
原告：钱德瓦·穆克什·希尔吉（CHHADWAMUKESHHIRJI），男，1981年6月16日出生，印度共和国公民，住中华人民共和国浙江省义乌市福田街道长春二区**幢*单元***室，护照号码：H2658295。
委托代理人：楼增渭，浙江近真律师事务所律师。
被告：中国农业银行股份有限公司义乌分行。住所地：中华人民共和国浙江省义乌市宾王路***号。
负责人：张山明，行长。
委托代理人：吴早生，公司员工。
原告钱德瓦·穆克什·希尔吉为与被告中国农业银行股份有限公司义乌分行银行卡纠纷一案，本院于2015年9月6日受理后，依法组成合议庭于2015年10月22日公开开庭进行了审理。原告钱德瓦·穆克什·希尔吉及其委托代理人楼增渭、被告中国农业银行股份有限公司义乌分行的委托代理人吴早生、翻译韩红艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告钱德瓦·穆克什·希尔吉起诉称，2012年10月，原告向被告申领借记卡一张，卡号为62×××11。2015年8月11日，该卡内有金额人民币189171.18元。2015年8月12日0时9分、4时15分该卡在异地被盗刷合计人民币189159.50元。当天早上8点原告到达被告向阳支行的营业厅投诉，直至九点该营业厅才开门，当时就和大堂经理进行了交涉，后原告报警。涉案借记卡原告一直随身携带，未曾遗失。款项被转取时，原告在浙江义乌，而卡内巨额现金却在湖南被盗刷。原告认为被告在借记卡技术防范或管理方面存在重大过失，致使原告合法财产遭受重大损失。为此，原告诉请判令：被告偿还原告储蓄资金人民币189159.50元。
被告中国农业银行股份有限公司义乌分行答辩称，1.原告证据不足，不能证明起诉状所陈述的事实。原告起诉时提交的证据分为4组，证据1只能证明原告在被告处开了账户。证据2只能证明该账户于2015年8月12日发生了交易。证据3只能证明原告在交易发生后进行了报警。证据4只能证明原告在2015年8月11日的活动情况。从上述证据看均不能证明借记卡被盗刷的事实。涉案交易发生时间是2015年8月12日，而原告报案为2015年8月13日下午三点多，按当下交通之发达，原告完全有充足的时间完成异地交易行为，且交易及报案时银行卡是否在原告手上，或者交易可能是原告授意他人代为实施尚不得而知。2.原告未妥善保管密码，责任应自行承担。原告在被告处办理了银行卡，根据《中国农业银行金穗借记卡章程》的约定，持卡人应妥善保管密码，凡使用密码进行的交易，银行均视为持卡人本人所为。银行依据密码为持卡人办理交易所产生的电子信息记录为该项交易的有效凭据。因密码泄露造成的经济损失，由持卡人本人负责。义乌市公安局询问笔录中，原告提到银行卡密码只有原告及秘书知道，从这点上可以得知原告对密码是疏于管理。3.被告在业务上不存在差错，不应当承担责任。原告无任何证据证明存在伪造的银行卡、交易系他人所为的事实。综上，原告的诉请均不应予支持。
原告为了证明自己的主张，向本院提供了下列证据：
1.农行借记卡一份，用以证明原告开通了储蓄账户，与被告之间存在合法的储蓄合同关系。
2.账户明细清单一份，用以证明涉案借记卡于2015年8月12日在异地被转账支取了人民币189159.50元。
3.义乌市公安局询问被害人笔录及受案回执一份，用以证明原告在知道银行卡被盗刷后向公安局报警并接受了询问。
4.台球室录像视频一份，用以证明原告于2015年8月11日晚上9点16分出现在义乌市半岛酒店的2楼台球室。
被告对上述证据发表意见如下：
1.对于证据1的三性没有异议。2.对于证据2的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，不能证明该卡被盗取，但对于涉案的款项于2015年8月12日在湖南浏阳被支取的事实没有异议。3.对于证据3的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，涉案的款项是通过ATM机转取，不能证明被盗刷的事实。对于证据4的三性都有异议。
庭审中，原、被告一致确认：原告的银行卡于2015年8月12日凌晨通过ATM机被转账人民币188000元；当天凌晨4点15分，在湖南浏阳的ATM机上被他人提取了现金人民币1100元。原告本人于2015年8月12日上午9点出现在了被告义乌向阳支行营业厅，并向被告的工作人员出示了银行卡，报了警。由于当时无法查清涉案银行卡在哪里被支取了现金，公安局没有当天立案。浏阳市到长沙机杨自驾车最快需要一个小时。长沙到义乌有直飞的航班，但最早的航班在早上8点多。长沙到杭州的航班最早在7点55分，无论是长沙到义乌，还是长沙到杭州，历时均在1小时以上。
上述证据经审核，本院认为，原告提供的证据1、2系原件，证据3系复印件，被告对其真实性无异议，本院对原告提供的证据1、2、3的真实性予以确认，该三证据可以证明原告在被告处办理了卡号为62×××11的借记卡一张，2015年8月12日，该银行卡名下的存款人民币188000元通过转支的方式被提取，并收取手续费人民币50元，提现人民币1100元，支付手续费人民币9.50元；原告于2015年8月13日15时接受了义乌市公安局民警的询问。原告提供的证据4系翻拍，影像模糊，无法进行辨认，故不能达到原告的证明目的。对原、被告在庭审中的一致陈述，可以作为认定事实的依据。
经审理查明：
原告钱德瓦·穆克什·希尔吉在被告中国农业银行股份有限公司义乌分行处办理了卡号为62×××11的借记卡一张。2015年8月11日，涉案借记卡内有存款人民币189171.18元。2015年8月12日凌晨，涉案的借记卡所对应的账号被他人通过在湖南省××ATM机上转账人民币188000元，并支付手续费人民币50元。当天凌晨4点15分，该借记卡对应的账号又被他人在湖南省××ATM机上提取了现金人民币1100元，支付了手续费9.50元，原告合计损失为人民币189159.50元。当天上午9时，原告到达中国农业银行股份有限公司义乌分行向阳支行营业厅进行了投诉并报了警。因当天被告的向阳支行无法查询款项在哪儿被转走，公安局没有进行立案。2015年8月13日，义乌市公安局受理了原告的报警，原告接受了民警的询问，原告向民警陈述，其银行卡一直在自己身上，密码只有原告和其秘书知道。至庭审之日止，该案还在侦查过程中，被告也未对原告的损失进行赔偿。
另查明，浏阳市到长沙机杨自驾车最快需要一个小时的车程。庭审当日查询到长沙到义乌最早的航班起飞时间在早上8点多，长沙到杭州最早的航班起飞时间在上午7点55分，长沙到义乌和长沙到杭州的航班历时均在1小时以上。
本院认为，本案的银行卡系借记卡，原、被告之间的法律关系为储蓄合同关系。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”本案的合同履行地，被告住所地均在中国境内，中国法律为与该合同有最密切联系的法律，故本案应适用中华人民共和国法律予以裁判。
原告在被告处办理借记卡，系与被告建立了储蓄合同关系，系双方当事人真实意思的表示，该储蓄合同合法有效，原、被告双方应当按合同约定履行各自的义务。原、被告双方均未向本院提供相应的合同文本，但根据中国人民银行《银行卡业务管理办法》第二十八条第二款：“银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。”《中华人民共和国商业银行法》第六条：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”等规定，可以确认在本案中原告负有保管自己的借记卡和密码的义务，被告负有保障原告存款不受任何单位和个人侵犯的义务。本案的争议焦点为：一、谁违反了储蓄合同的义务；二、违约人应承担何种民事责任。对上述争议焦点，本院分析如下：
一、谁违反了储蓄合同的义务
1.从ATM机取款，一般为银行卡配合密码一起使用才可以取款，涉案存款系在湖南省××ATM机上被取走，可以确认取款人使用了银行卡，因此，首先需要考虑是否系原告或者原告授权他人取款。本案现有的证据可以证明涉案的借记卡上的钱款在2015年8月12日凌晨在湖南省××ATM机上被转账支取，而最后一次被取现的时间在凌晨4点15分，当天原告携带涉案的银行卡于9点出现在被告的向阳支行，取款时间和原告出现在被告向阳支行的时间差为3小时45分。本案的湖南省浏阳市到浙江省义乌市的公路距离约在800公里，若通过自驾的方式，根据常识，原告不可能在3小时45分时间从湖南省浏阳市到达浙江省义乌市。另外在庭审当日查询飞机航班，长沙最早到义乌的航班也在早上8点多，长沙到杭州的最早的航班在早上7点55分，原告也不可能通过坐飞机的方式在当天上午9点到达被告向阳支行。被告称其不清楚8月份的飞机航班是否和庭审日的航班一致。本院认为，飞机的航班一般具有稳定性，其航班的增加和取消系特例，在本院询问被告是否需要就在事发时间段内涉案银行卡发生从湖南省浏阳市到浙江省义乌市的位移存在可能性进一步提供证据，被告当庭明确回复不需要。在此情况下，本院根据现有的交通条件，排除涉案的银行卡在3小时45分的时间内实现空间上800多公里位移的可能，即在湖南省浏阳市ATM上的转账和取款的借记卡不是当天上午原告向被告向阳支行工作人员出示的借记卡。
2.被告辩称其已按照借记卡章程履行了义务，合同约定凡使用密码进行的交易银行均视为持卡人本人所为，即只要卡和密码相符的交易都视为本人交易。本院认为，被告并未向本院举证证明借记卡的章程，即使借记卡的章程中明确只要密码相符的交易就视为本人交易，其前提条件也应是使用被告发放的借记卡加上原告自己设定的密码进行交易。现原告已举证证明其或其授权的他人不可能在2015年8月12日凌晨在湖南省××ATM机上利用被告发放给其的银行卡进行交易后，举证责任发生转移，被告应当举证证明原告存在泄露密码并同时有对借记卡保管不善，或将原银行卡提供给他人复制等不法行为。现被告未能举证证明，故本院对被告的辩称不予采纳。
本院认为，原告负有保管自己的借记卡和密码的义务，被告负有保障原告存款不受任何单位和个人侵犯的义务。在排除原告有不当行为外，原告在被告处的存款账户内的存款损失，可能系第三人的恶意侵害、被告未能充分尽到对原告存款的安全保障义务所致.因此，本院确认被告未履行保障原告存款不受任何单位和个人侵犯的义务，构成违约。
二、违约人应承担何种民事责任
《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。……”被告未履行对存款的安全保障义务，给原告造成了损失，应对全部损失承担赔偿责任。又因本案系合同纠纷，即使是第三人的原因造成被告违约的，被告仍应当向原告承担违约责任。至于被告和第三人之间的纠纷，可以依照法律规定或者按照约定，另行解决。故原告诉请要求被告赔偿损失人民币189159.50元，合法有据，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十一条的规定，判决如下：
被告中国农业银行股份有限公司义乌分行于本判决生效后三日内支付原告钱德瓦·穆克什·希尔吉（CHHADWAMUKESHHIRJI）存款人民币189159.50元。
如未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币4083元，由被告中国农业银行股份有限公司义乌分行负担。
如不服本判决，原告钱德瓦·穆克什·希尔吉可在判决书送达之日起三十日内，被告中国农业银行股份有限公司义乌分行可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院（在递交上诉状同时预交上诉费人民币4083元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市中级人民法院诉讼费预收户；账号：1969-9901-0400-0409-0000-0106-003，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室，联系电话：8205****、8205****。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）
审 判 长 孙建英
人民陪审员 王 挺
人民陪审员 王瑞盈
二〇一五年十一月二十六日
代书 记员 周宇奇