广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）河市民四终字第43号
上诉人（一审被告）：广西广维化工有限公司
法定代表人：吴福胜，该公司董事长。
委托代理人：张朝华，该公司职员。
委托代理人：石镇宾，广西昭义律师事务所律师。
上诉人（一审原告）：谢潘明
委托代理人：石景松，广西桂三力律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：广西维尼纶集团有限责任公司
法定代表人：黎丰瑞，该公司董事长。
委托代理人：林级权，该公司职员。
委托代理人：黄光毅，广西昭义律师事务所律师。
上诉人谢潘明与被上诉人广西维尼纶集团有限责任公司劳动争议纠纷一案，宜州市人民法院于2011年10月9日作出（2011）宜民初字第314号民事判决书，广西维尼纶集团有限责任公司（以下简称：广维集团）不服判决向本院提起上诉，本院于2012年9月19日作出（2012）河市民三终字第52号民事裁定书，裁定撤销宜州市人民法院（2011）宜民初字第314号民事判决，发回该院重审。在重审过程中，该院依法追加广西广维化工有限责任公司（下简称：广维化工）作为本案的共同被告参加诉讼，并于2013年4月8日作出（2013）宜民初字第73号民事判决。上诉人广维化工不服该判决于2013年7月23日向本院提起上诉，上诉人谢潘明对该判决亦不服于2013年7月30日向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由审判员蒋林飞担任审判长，审判员潘嘉芳、谢永乐参加的合议庭，于2013年10月16日公开开庭审理了本案。书记员蓝苑榕担任法庭记录。上诉人谢潘明的委托代理人石景松，上诉人广维化工的委托代理人张朝华、石镇宾，被上诉人广维集团的委托代理人林级权、黄光毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：广维集团成立于上世纪七十年代，原为全民所有制企业。原告谢潘明于1995年9月1日被招聘到广维集团，被安排到该集团公司下属的水气厂工作，成为该公司一名员工。2000年12月18日，经上级主管部门的批准，广维集团企业的体制更改为股份制，根据河池地区行政公署作出《关于广维集团整体改制的批复》文件规定，企业的改制基准日确定为2000年1月1日，此后，员工国有企业职工身份进行了置换，原告谢潘明因同有企业的改制，身份置换获得相应安置补偿费。广维集团改制为股份制企业后，员工与企业每年均签订一次固定期限劳动合同。原告谢潘明从2000年1月起持续每年与广维集团签订劳动合同，一直在该集团公司下属的水气厂工作。2003年12月，广维集团与胡洪文等四家发起人经广西壮族自治区人民政府同意，发起成立广维化工，成立日期为：2003年12月29日，成立后的广维化工隶属广维集团，原告谢潘明仍然被安排在属广维化工的水气厂工作。直至2008年8月26日，广维集团因其所属的化工股份有限公司的设备发生爆炸事故，经济损失严重，造成企业品牌产品的生产线全面瘫痪，企业经济状况恶化，直接影响到企业的生存安危。虽然爆炸事故给广维集团带来严重影响，而原告谢潘明于2008年11月1日继续与广维集团签订为期一年的固定期限的劳动合同，约定从2008年11月1日起至2009年10月31日止。工作岗位仍然安排在水气厂，从事焊工岗位工作。爆炸事故发生后，2008年12月20日和2009年3月30日广维集团则为缓解财务压力等与其下属的广维化工（2009年7月更名为广西广维化工）联合下发《关于放长假的暂行规定》、《关于继续执行＜关于放长假的暂行规定＞的通知》，根据该规定，除了维持生产、工作、生活确需上岗的员工其余全部放长假，对放长假的员工每月发放500元生活费。而原告谢潘明因工作需要仍然上岗，其工资仍然按原岗位工资统一标准发放。2009年7月8日，在广维集团与谢潘明签订的上述书面劳动合同尚未到期的情况下，广维集团将其下属的子公司即广西广维化工全部股权（公司资产整体转让）卖给了安徽皖维高新股份公司。安徽皖维高新股份公司整体收购广西广维化工后，变更了公司法定代表人。根据转让双方的约定，2009年7月15日，谢潘明等人仍被安排在安徽皖维高新股份公司属下的广西广维化工有限责任公司工作。其工资由安徽皖维高新股份公司旗下的广西广维化工发放。2009年10月31日原广维集团与谢潘明签订书面劳动合同到期后，广西广维化工司没有与谢潘明签订书面劳动合同，但谢潘明仍在广西广维化工工作。2010年1月15日，广维集团作出《关于特殊时期员工管理的暂行规定》，对集团公司员工如何管理作出规定。2010年5月12日，广西广维化工设备厂组织谢潘明等员工进行集中学习，内容为：《广西广维化工有限责任公司劳动合同管理实施细则》、《员工劳动关系转移协议书》、《关于签订劳动合同相关注意事项的通知》、《关于对倒班员工倒班延时部分给予补偿的通知》，谢潘明参加了学习，并在《关于签订劳动合同的意向调查表》中无固定期限栏目进行签名，截止至2010年6月10日，谢潘明未与广西广维化工有限责任公司签订劳动合同书，次日，广西广维化工有限责任公司向谢潘明作出《关于终止劳动关系的通知》，告知其从2010年6月11日起，终止其在该公司的一切工作，其劳动关系退回广维集团。2010年6月21日，广维集团以谢潘明未与广西广维化工有限责任公司签订劳动合同，被该公司书面通知终止劳动合同为由，作出《关于解除谢潘明劳动合同的决定》，解除与谢潘明的劳动关系。谢潘明不服，以被申请人广维集团违法解除劳动合同关系向宜州市劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求被申请人广维集团支付赔偿金37560元、双倍工资25040元、代通知金1252元，共计63852元。2010年10月12日，宜州市劳动争议仲裁委员会受理了谢潘明提起与广维集团的劳动争议仲裁申请，但逾期未作出仲裁结论，因此，谢潘明以广维集团违法解除劳动合同为由，提起对本案的诉讼。另查明，谢潘明从2009年6月份至2010年5月份的工资分别为：1175元、1175元、1123元、1136元、1136元、1066元、1136元、1206元、1276元、1206元、1206元、1186元，合计14027.50元（12个月的平均数为每月为1169元）。
一审法院审理认为：一、关于原告的职工身份属于广维集团或是广维化工的问题。谢潘明于1995年9月1日被招聘到时为国有企业的广维集团工作，成为该公司的员工，此后被安排到该集团公司下属的广维化工工作。2000年1月1日广维集团改为股份制企业后，谢潘明与广维集团每年均签订一次固定期限的劳动合同，继续在广维集团下属的广维化工工作，双方存在劳动关系。2008年8月26日广维化工的设备发生爆炸事故，给该公司企业带来十分严重的影响。以此同时即2008年11月1日原告谢潘明仍与被告广维集团再次签订一年固定期限的劳动合同，劳动合同期限至2009年10月31日止。2009年7月8日，在广维集团与谢潘明签订的上述书面劳动合同期限尚未到期的情况下，广维集团将其下属的广维化工全部股权（公司资产整体转让）卖给了安徽皖维高新股份公司。安徽皖维高新股份公司整体收购广西广维化工后，变更了公司法定代表人。从此，广维集团与广维化工形成了两个没有隶属关系的不同企业法人。根据转让双方的约定，2009年7月15日谢潘明等人仍被安排在安徽皖维高新公司属下的广维化工工作，其工资、社会保险等均由安徽皖维高新公司旗下的广维化工发放。因此，自2009年7月15日起，安徽皖维高新公司旗下的广维化工作为新的用人单位与原告谢潘明建立了劳动关系。2008年11月1日广维集团与谢潘明签订的劳动合同并没有因为新的用人单位而无效，也不影响原劳动合同的履行，其原劳动合同用人单位的权利和义务已由安徽皖维高新公司旗下的广维化工承受和履行。2009年10月31日广维集团与谢潘明签订的劳动合同到期后，广维化工与谢潘明虽然没有续签书面劳动合同，但广维化工继续留用了谢潘明，原告谢潘明仍在广维化工工作，即广维化工与原告谢潘明双方形成了事实劳动关系。因此原告的职工身份从2009年7月15日起为安徽皖维高新公司属下的广维化工。二、关于终止或解除原告谢潘明的劳动关系是否合法的问题。2010年6月10日由于原告谢潘明自己不愿意继续与广维化工签订劳动合同，广维化工于同年6月11日向原告谢潘明作出《关于终止劳动关系的通知》，并于当天送达给谢潘明，谢潘明没有提出异议。广维化工这一行为没有违反相关法律规定。而广维集团在广维化工对原告谢潘明作出《关于终止劳动关系的通知》后，于2010年6月21日对原告谢潘明作出《关于解除谢潘明劳动合同的决定》，是多此一举，因为自2009年7月15日之后广维集团与原告谢潘明不存在法定劳动关系，也不存在事实劳动关系，其作出的解除劳动合同的决定没有任何法律意义。三、被告应否承担支付本案的赔偿金或支付经济补偿金责任？赔偿金或经济补偿金的计算标准？《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不愿与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法四十七条的规定支付经济补偿。本案中，自2009年7月15日后原告谢潘明的职工身份为广维化工，原书面劳动合同期限到2009年10月31日止，自2009年11月1日至2010年6月11日止，期间共计8个月零11天，广维化工没有与谢潘明签订书面劳动合同，谢潘明本应与广维化工补订书面劳动合同，但谢潘明自己不愿意与广维化工补订书面劳动合同，因此广维化工作出《终止谢潘明的劳动关系》的行为并不违法。终止谢潘明的劳动关系后，应当依法承担支付相应的经济补偿给原告。经济补偿金的计算依照《劳动合同法》第四十七条的规定计算，即每满一年支付一个月的标准工资，六个月以上不满一年的按一年计算。原告谢潘明应获得的经济补偿计算如下：从改制基准日2000年1月1日起算，原告连续工作时间为10年6个月11天，应按11年进行计算；而原告谢潘明劳动合同终止前十二个月的平均工资为1169元。因此原告因劳动合同的终止经济补偿金的数额计算为1169元／月×11年＝12859元。综上所述，原告请求被告支付赔偿金不符合法律规定，不予支持。而请求被告广维集团承担责任，因广维集团与其自2009年7月15日后已不存在劳动关系，该请求的理由不成立，不予支持。被告广维化工自2009年7月15日后即与原告谢潘明存在劳动关系，2010年6月10日因原告谢潘明自已不愿意与广维化工继续签订书面劳动合同，广维化工作出终止原告谢潘明的劳动合同没有违反法律规定。而依照《劳动合同法实施条例》第六条的规定广维化工应当向谢潘明支付经济补偿金。原告因劳动合同的终止，应当获得经济补偿。但原告谢潘明要求按工作时间15年进行计算，由于从改制基准日起算，原告连续工作时间为10年6个月11天，应按11年进行计算，对补偿金的数额计算为1169元／月×11年＝12859元。原告请求被告赔偿因不签订无固定期限的劳动合同的双倍工资15024元和不与其签订书面劳动合同的双倍工资10016元及1252元（代通知金）经济损失，由于其在向仲裁机构提出劳动仲裁申请时，不要求继续履行劳动合同，其请求理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第十条的规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告广西广维化工有限责任公司支付原告谢潘明经济补偿金人民币12859元；二、驳回原告谢潘明的其他诉讼请求。
上诉人广维化工不服一审判决，上诉称：一、一审法院的判决认定本案事实错误。一审认为“自2009年7月15日之后，广维集团与谢潘明不存在法定劳动关系，也不存在事实劳动关系，因此谢潘明的职工身份从2009年7月15日起为安徽皖维高新公司属下的广维化工。”广维化工认为一审对这一事实的认定是错误的。因为这个时候，广维集团与谢潘明签订的劳动合同期限未满，谢潘明也还在原工作岗位工作。他们之间的劳动合同期限至2009年10月31日才满。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。一审法院在广维集团与谢潘明签订的劳动合同期限未满的情况下，认定他们之间不存在劳动关系，从而认定谢潘明与广维化工构成劳动关系，是错误的。而且，安徽皖维高新公司于2009年11月2日才与广维集团签订股权转让协议。说明当时的广维化工还不是安徽皖维的，而是广维集团的。虽然我国《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”但是广维化工只是用工单位，不是用人单位，所以他没有与谢潘明建立劳动关系。根据《劳动合同法》第五十八条第一款之规定可以知道，用人单位和用工单位是有区别的。根据《劳动合同法》第三十九条的规定以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条明确规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。”《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第14条规定：“有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。”第15条规定：“在劳动者履行了有关义务终止、解除劳动合同时，用人单位应当出具终止、解除劳动合同证明书，作为该劳动者按规定享受失业保险待遇和失业登记、求职登记的凭证。”第17条规定：“用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明，以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证，方可与其签订劳动合同。”可知：我国劳动法律禁止劳动者具有双重劳动关系，劳动者在同一时间只能与一个用人单位建立劳动合同关系，由一个单位为其缴纳社会保险，劳动者在尚未解除劳动合同关系期间到其他单位打工，应认定为劳务关系。2009年10月31日之前，谢潘明与广维集团签有劳动合同，说明广维集团才是谢潘明的用人单位。还有，从河池市社会劳动保险事业管理所提供的《广维集团四月参加社会保险人员变化情况表》和《广维化工四月参加社会保险人员变化情况表》可以看出，直到2010年3月份，谢潘明的社会保险费还是由广维集团缴的。从2010年4月份开始，才由广维化工负责缴费。说明谢潘明的劳动关系是从2010年的4月份才转到广维化工的名下。根据以上事实和法律之规定，2010年4月份之前，谢潘明不能同时既与广维集团建立劳动关系又与广维化工建立劳动关系。否则他就违反了我国劳动法律禁止劳动者具有双重劳动关系之规定。由此可知，2010年4月之前，谢潘明只能与广维集团建立劳动关系，广维集团是用人单位，广维化工只是用工单位。由于谢潘明、广维化工双方不存在劳动关系，故谢潘明基于劳动关系所要求的各项诉求均没有事实和法律依据。2010年4月26日广维集团与广维化工签订了《员工劳动关系转让协议书》，5月10日，广维化工颁发了《关于签订劳动合同相关注意事项的通知》，要求与员工签订劳动合同。2010年5月12日，谢潘明所在的广维化工设备厂专门召开会议，认真学习：《广西广维化工有限责任公司劳动合同管理实施细则》、《员工关系转移协议书》、《关于签订劳动合同相关注意事项的通知》、《关于对倒班员工倒班延时部分给予补贴的通知》。广维化工还制作了《关于签订劳动合同的意向调查表》，向员工征求意见，谢潘明没有在调查表上签字。2010年5月15日上午，设每厂劳资员韦煜打电话给谢潘明，征求其关于签订劳动合同的意见，谢潘明对韦煜明确表示其不愿意与广维化工签订无固定期限的劳动合同，也不愿意与广维化工签订固定期限的劳动合同。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。签订劳动合同是确认劳动关系的前提和基础，而且签订劳动合同和建立劳动关系本身就是一种双务的行为，不可能是一厢情愿就能解决的事。谢潘明拒绝与广维化工签订书面劳动合同，所以广维化工无法与谢潘明建立劳动关系。如果说谢潘明与广维化工已经建立了劳动关系，也是从2010年4月26日之后，才建立了劳动关系。从此之后，广维化工才是用人单位。但是谢潘明的上述行为也表明是谢潘明单方自动解除与广维化工之间的劳动关系，终止劳动合同，过错和责任不在广维化工一方，而在于谢潘明一方。
二、一审法院适用法律不当。2010年4月26日，广维集团与广维化工签订了《员工劳动关系转让协议书》，此后，广维化工才是谢潘明的用人单位，才跟谢潘明建立了劳动关系。5月10日，广维化工颁发了《关于签订劳动合同相关注意事项的通知》，要求与员工签订劳动合同。广维化工的做法完全符合《劳动合同法》第十条之规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之曰起一个月内订立书面劳动合同”。可是，谢潘明不愿与广维化工签订劳动合同。根据广维化工与谢潘明的情况，应当适用《中华人民共和国劳动合同法实施细则》第五条之规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”而本案一审法院却适用《中华人民共和国劳动合同法实施细则》第六条的规定，判决广维化工承担支付谢潘明经济补偿金人民币13046元，这是不正确的。
综上所述，请求二审法院依法撤销（2013）宜民初字第74号民事判决书中的第一项判决，依法驳回谢潘明的诉讼请求，一、二审诉讼费用由谢潘明承担。
上诉人谢潘明亦不服一审判决上诉称：一、一审法院认定谢潘明与广维集团的劳动合同关系截止2009年7月15日，2009年7月15日以后至2010年6月11日谢潘明与广维化工存在劳动合同关系是错误的，谢潘明与广维集团的劳动合同关系应至2010年6月21日终止，广维集团解除谢潘明劳动合同后，应向谢潘明支付经济补偿金。1、谢潘明与广维集团存在劳动合同关系应至2010年6月21日止。谢潘明于1995年9月1日到广维集团上班后，每年均与广维集团签订书面的劳动合同，最后一次签订的书面劳动合同是2008年11月1日，期限至2009年10月31日。2009年11月1日以后，虽然广维集团没有与谢潘明签订书面劳动合同，但谢潘明仍然被其安排在广维化工上班直到2010年6月21日被解除劳动合同，期间谢潘明与广维集团按原来的条件在原来的工作岗位上履行合同，广维集团与谢潘明始终没有终止劳动合同关系的意思表示，谢潘明与广维化工也没有达成建立劳动合同关系的意思表示。因此，谢潘明在被解除劳动合同前，一直是与广维集团存在劳动合同关系的，劳动合同关系至2010年6月21日止。2、一审法院认定谢潘明因广维集团将广维化工的股权转让给安徽皖维高新股份公司后，于2009年7月15日起与广维化工建立劳动关系是没法律依据的。第一、谢潘明与广维集团于2008年Il月1日签订的为期一年的书面劳动合同在2009年7月15日并没有到期，即便在2009年10月31日合同到期后，谢潘明仍被广维集团安排在广维化工原来的工作岗位上，双方并没有达成终止劳动合同的意思表示。第二、广维集团将广维化工的股权转让给安徽皖维高新股份公司的行为是公司之间股权变动的行为，公司股权变动并不影响谢潘明与广维集团的劳动合同关系，况且谢潘明并不是股权转让合同的当事人，股权转让合同的任何约定均不对谢潘明原有的合同权利义务产生影响。（三）一审法院认定广维集团于2010年6月21日作出解除谢潘明劳动合同的决定没有任何法律意义亦是错误的。如前所述，谢潘明与广维集团在2009年10月31日合同到期后，虽然没有续签书面劳动合同，但双方形成事实劳动合同关系，广维集团2010年6月21日作出解除谢潘明劳动合同的决定，该行为实质是单方解除了与谢潘明的劳动合同关系，广维集团因此应当承担支付经济补偿金的义务。
二、一审法院驳回谢潘明在一审提出的支付加付赔偿金、不与谢潘明签订无固定期限劳动合同期间的双倍工资、不与谢潘明签订书面劳动合同期间的双倍工资、解除劳动合同未提前30天通知谢潘明一个月的工资（代通知金）的诉讼请求均是错误的，二审法院应当改判支持谢潘明的上述诉讼请求。（一）一审法院以广维集团自2009年7月15日与谢潘明已不存在劳动关系、广维化工提出终止劳动合同不违反法律规定为由驳回谢潘明请求支付加付赔偿金是错误的。根据《劳动合同法》第八十五条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条的规定，用人单位在终止或解除劳动合同后，未依法向劳动者支付经济补偿金的，须按应付经济补偿金的50%以上100%以下的标准向劳动者支付加付赔偿金。根据上述法律规定，即便是用人单位是合法终止劳动合同，只要应付经济补偿金而未付的，都须向劳动者加付赔偿金。广维集团、广维化工解除谢潘明劳动合同后，没有依法向被谢潘明支付经济补偿金，谢潘明请求广维集团及广维化工按应付经济补偿金100%的标准支付加倍赔偿金是有事实根据和法律依据的。（二）一审法院以谢潘明在申请劳动仲裁时，不要求继续劳动合同为由，驳回谢潘明请求广维集团支付不签订无固定期限劳动合同期间和不签书面劳动合同期间的双倍工资是错误的。一审法院以谢潘明要求继续履行劳动合同作为支付该两项赔偿金的条件是没有法律依据的。第一、根据劳动合同法第十四条第二款（一）项、第八十二条第二款的规定，劳动者在用人单位连续工作满10年，在续订劳动合同时，只要劳动者不提出要求订立有固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者签订无固定期限的劳动合同。如用人单位不与劳动者签订无固定期限劳动合同的，自应当签订无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。谢潘明从1995年9月1日开始与广维集团建立劳动合同关系，谢潘明在广维集团连续工作时间达到了15年，符合签订无固定劳动合同的条件，2008年11月1日广维集团与谢潘明签订劳动合同时，谢潘明并没有提出签订有固定期限的劳动合同，广维集团应当与谢潘明签订无固定期限劳动合同，但广维集团拒绝履行这一法定强制义务仍与谢潘明签订有固定期限的劳动合同书。根据上述法律规定，广维集团应当向谢潘明支付从2008年11月1日至2009年10月31日期间的二倍工资。第二、根据劳动合同法第八十二条第一款的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。2009年10月31日劳动合同到期后，2009年11月1日至2010年6月21日谢潘明被广维集团派遣到广维化工工作，谢潘明与广维集团仍然存在劳动合同关系，但广维集团和广维化工没有履行法律义务与谢潘明签订书面劳动合同。根据上述法律的规定，广维集团应向谢潘明支付2009年11月1日计至2010年6月21日期间的二倍工资。（三）一审法院驳回谢潘明请求广维集团支付解除劳动合同未提前30天通知谢潘明一个月的工资（代通知金）也是错误的。根据《劳动合同法》第四十条的规定，用人单位解除劳动合同应提前30日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动一个月的工资，广维集团在解除谢潘明劳动合同时，并没有遵守上述法律的规定，损害了谢潘明的权益。因此，谢潘明该项诉讼请求也是有事实根据和法律依据的。
三、广维化工的行为损害了谢潘明的权益，应当承担连带责任。广维化工原名为广维化工，2009年6月29日改用现名，其与广维集团为不同的企业法人主体。谢潘明系广维集团安排到广维化工工作的，虽然广维集团不是专门注册的劳务派遗公司，但其与谢潘明签订劳动合同后，将谢潘明安排到广维化工上班，两被告与谢潘明的关系实质为劳务派遣关系，即广维集团为劳务派遣单位即用人单位，广维化工为接受劳务派遣的用工单位。广维集团将谢潘明安排至广维化工工作后，广维化工以谢潘明不与其签订劳动合同为由，将谢潘明的劳动关系退回广维集团，被谢潘明以此为由解除了谢潘明的劳动合同，广维化工的行为损害了谢潘明的权益，应当与广维集团承担连带赔偿责任。故谢潘明请求广维化工承担连带赔偿责任也是有事实根据和法律依据的。综上所述，谢潘明认为一审法院判决适用法律不当，判决错误，恳请二审法院查明事实，秉公执法，改判由广维集团和广维化工共同支付谢潘明经济补偿金及支持谢潘明在一审提出的其他诉讼请求。
综上所述，谢潘明认为一审法院判决适用法律不当，判决错误，恳请二审法院查明事实，改判由广维集团和广维化工共同支付谢潘明经济补偿金及支持谢潘明在一审的其他诉讼请求，即由广维集团和广维化工共同支付谢潘明经济补偿金24740元（1237元X20年X100%=24740元）；依法改判支持谢潘明在一审的提出的其他诉讼请求，即广维集团向谢潘明支付：（一）按应付经济补偿金100%的标准支付加付赔偿金24740元（1237元X20年X100%=24740元）：（二）违反法律规定不与谢潘明签订无固定期限劳动合同期间的双倍工资14844元（2008年11月1日至2009年10月31日期间，1237元X12月=14844元）：（三）违反法律规定不与谢潘明签订书面劳动合同期间的双倍工资9896元（2009年11月1日至2010年6月21日期间，1237元X8=9896元）。（四）谢潘明参加有机厂拆除工程期间应发未发的部分工资2565元（（1750元一1237元）X5月=2565元）和年终奖及工资结余1220元，两项共计3785元。（五）解除劳动合同未提前30天通知谢潘明一个月的工资（代通知金）1237元。广维化工对上述上诉请求承担连带支付责任。三、本案一审、二审的案件受理费由广维集团、广维化工承担。
被上诉人广维集团辩称：一、从诉讼主体而言，广维集团与本案谢潘明已不存在劳动关系，谢潘明起诉广维集团承担终止劳动关系的法律责任属主体不适格，请求人民法院依法驳回谢潘明对广维集团的起诉。理由是：1、本案中虽然表现为2000年后开始谢潘明与广维集团每年签订一次固定期限劳动合同，但这都延袭改制以前的做法。事实上，自2003年登记成立广维化工后，广维集团与原广维化工除存在控股与被控股的关系外，双方都是独立的企业法人，都是依法成立的享有人、财、物自主经营权的独立核算的企业法人，都是平等的民事主体。此后，广维化工被安徽皖维高新股份公司整体收购，现广维化工是谢潘明的实际用工单位，也对谢潘明依法履行了用工单位的义务，谢潘明与广维集团不存在劳动关系。2、2008年8月26日广维化工发生爆炸事故，其赖以支撑劳动关系的生产资料全部毁损，已经无力承担作为用人单位的劳动主体，又无力重建并恢复生产经营活动。在这种情况下，通过党委、政府的宏观指导和企业的努力，引进安微皖维高新材料有限公司投资近十亿恢复生产，于2009年9月接收广维化工股份公司，重新登记成立广西广维化工有限责任公司，于2009年11月2日签订了《股份转让协议书》，2009年12月15日对企业进行了变更登记，并签订了《员工劳动关系转移协议书》，新成立的广维化工全部接收了原在广维化工上班的全体员工，谢潘明也在该企业上班，履行了劳动者义务并享受了该企业所给予的劳动报酬及各项社会保险福利，谢潘明已经与广维化工形成了劳动关系。3、谢潘明与广维集团所签订的劳动合同已于2009年10月到期，双方不再续签劳动合同。依据《劳动合同法》第四十四条第一项的规定，劳动合同期满即为劳动合同终止，劳动合同终止即指劳动合同的法律效力被依法消灭，即劳动关系由于一定的法律事实出现而终结，劳动者与用人单位之间原有的权利义务不再存在，而同时谢潘明又与广维化工建立了事实劳动关系，在这种情况下，谢潘明起诉要求广维集团承担因劳动关系为前提而引起的劳动争议法律责任，纯属主体错误，依法不能成立。4、广维集团虽然下文解除与谢潘明劳动关系的决定，但这是在对法律关系的错误理解基础上所造成的一种画蛇添足的行为。因为谢潘明与广维集团已经终止了劳动关系在先，这份解除劳动关系的决定没有任何实体上的意义和法律上的意义。
二、谢潘明与广维集团不存在劳动关系，故谢潘明以劳动争议为由起诉广维集团已属诉讼主体不适格，故谢潘明起诉广维集团承担因解除劳动合同所造成的经济补偿金，不签订书面劳动合同的双倍工资，不签订无固定期限双倍工资、加班费、补发工资等诉讼请求也依法不能成立，其原因就是广维集团没有承担上述的义务和责任，故谢潘明对广维集团的实体诉讼请求没有任何事实和法律依据，依法不能成立，请求依法驳回谢潘明的诉讼请求。
二审经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩主张，归纳本案二审争议焦点为：1、谢潘明与广维集团何时存在劳动关系，与广维化工何时存在劳动关系？2、广维化工终止与谢潘明的劳动关系及广维集团解除与谢潘明的劳动关系是否合法？3、广维集团与广维化工是否应连带支付谢潘明经济补偿金或赔偿金？是否应连带承担不签订劳动合同的双倍工资？是否应连带支付解除劳动合同未提前30天通知谢潘明一个月工资？
本院认为：一、关于谢潘明与广维集团何时存在劳动关系，与广维化工何时存在劳动关系的问题。谢潘明虽于1995年9月1日被招聘到广维集团工作，成为该公司一名员工。但从2000年1月1日，广维集团由国有企业更改为股份制，员工国有企业职工身份进行了置换，谢潘明因国有企业的改制，身份置换亦获得了相应安置补偿费。广维集团改制为股份制企业后，员工与企业每年均签订一次固定期限劳动合同，谢潘明亦从2000年1月1日起持续每年与广维集团签订劳动合同。由此，可认定谢潘明与股份制的广维集团自2000年1月1日起开始存在劳动关系。至2008年11月1日谢潘明亦与广维集团签订一年固定期限的劳动合同，劳动合同期限至2009年10月31日止。但在广维集团与谢潘明签订的上述书面劳动合同期限尚未到期的情况下，广维集团将其下属的广维化工全部股权（公司资产整体转让）意向转让给安徽皖维高新股份有限公司。安徽皖维高新股份有限公司与广维集团有关广维化工之《股权转让协议》虽于2009年11月2日签订，广维集团与安徽皖维高新股份有限公司收购的广维化工签订的《员工劳动关系转移协议书》虽于2010年4月27日签订，但广维集团与安徽皖维高新股份有限公司于2009年7月8日签署的《备忘录》，约定自2009年7月8日起，广维化工的经营管理按《备忘录》的约定管理，《备忘录》虽约定广维集团及广维化工确认所有在广维化工工作的人员均为广维集团的员工、与广维集团订立劳动合同，该等人员未与广维化工订立任何劳动。但《备忘录》同时还约定广维集团及广维化工确认同意，在过渡期内，按安徽皖维高新股份有限公司或其指定关联方的要求进行员工安置，广维化工根据实际工作需要、并按安徽皖维高新股份有限公司或其指定关联方的要求选择拟骋用人员，并由广维化工支付其所骋用人员的薪酬及费用。自2009年7月8日之后，广维化工变更了公司法定代表人，广维集团与广维化工形成了两个没有隶属关系的不同企业法人。本案谢潘明等人于2009年7月15日被安排在安徽皖维高新股份有限公司属下的广维化工工作，其工资、社会保险等均由安徽皖维高新股份有限公司旗下的广维化工发放。即自2009年7月15日起，谢潘明不再是为广维集团下的广维化工劳动，而是为安徽皖维高新股份有限公司收购的广维化工劳动。但广维集团并非是法定派遣单位。由此，可认定自2009年7月15日起，安徽皖维高新公司旗下的广维化工作为新的用人单位与谢潘明已建立了劳动关系。对此，可认定谢潘明与广维集团签订的一年（2008年11月1日起至2009年10月31日止）固定期限劳动合同，2008年11月1日至2009年7月14日期间，由广维集团履行，2009年7月15日至2009年10月31日期间，由安徽皖维高新股份有限公司收购的广维化工履行。另外，广维集团与谢潘明签订的劳动合同于2009年10月31日到期后，安徽皖维高新股份有限公司收购的广维化工与谢潘明虽然没有续签书面劳动合同，但广维化工继续留用了谢潘明，谢潘明仍在广维化工工作至谢潘明不愿意与广维化工补订书面劳动合同，广维化工作出《终止谢潘明的劳动关系》之日2010年6月11日止的前一日。因此，谢潘明与股份制的广维集团自2000年1月1日起至2009年7月14日止存在劳动关系，与安徽皖维高新股份有限公司收购的广维化工自2009年7月15日起至2010年6月10日止存在劳动关系。广维化工上诉主张从2010年4月26日之后才与谢潘明建立劳动关系的理由不成立，本院不予支持。谢潘明上诉主张与股份制的广维集团自1991年1月1日起存在劳动关系的理由不成立，本院不予支持。
二、关于广维化工终止与谢潘明的劳动关系及广维集团解除与谢潘明的劳动关系是否合法的问题。2010年6月10日由于谢潘明自己不愿意继续与广维化工签订劳动合同，广维化工于同年6月11日向谢潘明作出《关于终止劳动关系的通知》，并于当天送达给谢潘明，谢潘明没有提出异议。广维化工的该行为符合《劳动合同法实施条例》第六条“劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系”的规定。为此，一审认定广维化工作出书面通知谢潘明终止劳动关系的这一行为没有违反相关法律规定正确。又因自2009年7月15日起广维集团与谢潘明已不存在劳动关系，故一审认定广维集团在广维化工对原告谢潘明作出《关于终止劳动关系的通知》后，于2010年6月21日对原告谢潘明作出《关于解除谢潘明劳动合同的决定》没有任何法律意义，并无不当。因此，谢潘明上诉主张广维集团与广维化工违法解除其劳动合同的理由不成立，本院不予支持。
三、关于广维集团与广维化工是否应连带支付谢潘明经济补偿金或赔偿金？是否应连带承担不签订劳动合同的双倍工资？是否应连带支付解除劳动合同未提前30天通知谢潘明一个月工资的问题。
（一）由于谢潘明与股份制的广维集团自2000年1月1日起至2009年7月14日止存在劳动关系，与安徽皖维高新股份有限公司收购的广维化工自2009年7月15日起至2010年6月10日止存在劳动关系。而谢潘明被安排在安徽皖维高新股份有限公司收购的广维化工工作并非是谢潘明本人原因，且谢潘明在股份制的广维集团工作年限亦未得到经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。由此，谢潘明在原用人单位广维集团一直有书面合同的工作年限即自2000年1月1日起至2009年7月14日止应合并计算到新用人单位安徽皖维高新股份有限公司收购的广维化工的工作年限。故如存在支付谢潘明经济补偿金或赔偿金，存在支付不签订劳动合同的双倍工资，应由安徽皖维高新股份有限公司收购的广维化工负担。谢潘明上诉主张广维集团与安徽皖维高新股份有限公司收购的广维化工应承担连带责任的理由不成立，本院不予支持。
（二）前面已评析广维集团及安徽皖维高新股份有限公司收购的广维化工与谢潘明解除劳动关系不存在违法的问题，故谢潘明上诉主张赔偿金的理由不成立，本院不予支持。又因谢潘明于2010年6月10日不愿与安徽皖维高新股份有限公司收购的广维化工续订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项：劳动合同期满，终止固定期限劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外的规定。安徽皖维高新股份有限公司收购的广维化工对合并谢潘明在原用人单位广维集团一直有书面合同的工作年限（即自2000年1月1日起至2009年7月14日止）及安徽皖维高新股份有限公司收购的广维化工替广维集团履行与谢潘明书面合同的工作年限（即自2009年7月15日起至2009年10月31日止），可不予经济补偿。但由于广维集团与谢潘明最后一次签订的书面合同履行期限届满后，安徽皖维高新股份有限公司收购的广维化工继续留用了谢潘明，却与谢潘明没有续签书面劳动合同。谢潘明于2010年6月10日虽不愿意与广维化工补订书面劳动合同，广维化工于2010年6月11日亦作出《终止谢潘明的劳动关系》给谢潘明。但根据我国《劳动合同法实施条例》第六条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿金。广维化工应依照劳动合同法第四十七条（经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿）的规定，支付谢潘明2009年11月1日起至2010年6月10日期间即一个月的经济补偿金。经查谢潘明2010年6月份前12个月的平均工资为1169元。为此，广维化工对谢潘明终止劳动关系应按一年计算支付一个月工资的经济补偿金为1169元。谢潘明上诉主张按20年即支付20个月工资经济补偿金的理由不成立，本院不予支持。
由于谢潘明与广维集团签订最后一年（2008年11月1日起至2009年10月31日止）的固定期限劳动合同，2008年11月1日起至2009年7月14日止由广维集团履行，2009年7月15日至2009年10月31日期间，由安徽皖维高新股份有限公司收购的广维化工履行，履行期限届满后，安徽皖维高新股份有限公司收购的广维化工继续留用了谢潘明，但与谢潘明没有续签书面劳动合同。虽然依照最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（法释（2001）14号）第十六条规定：劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。但双方同意以原条件继续履行劳动合同，并不代表广维化工与谢潘明签订了书面合同。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同是劳动合同法的强制性规定，广维化工应根据劳动合同法的规定与谢潘明订立书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第二款：“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。”为此，《中华人民共和国劳动合同法》生效施行后，安徽皖维高新股份有限公司收购的广维化工即应根据上述规定，至迟2009年10月31日履行期限届满后的一个月内（即应于2009年12月1日前），应当与谢潘明签订书面劳动合同。如谢潘明（劳动者）不与安徽皖维高新股份有限公司收购的广维化工（用人单位）签订劳动合同的，安徽皖维高新股份有限公司收购的广维化工可根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，与谢潘明解除劳动关系。现安徽皖维高新股份有限公司收购的广维化工违反上述规定，未在一个月内与蒋签订书面劳动合同，亦未在一个月内与谢潘明解除劳动关系。况且，谢潘明是在2010年6月10日不愿意与广维化工补订书面劳动合同，广维化工于2010年6月11日作出《终止谢潘明的劳动关系》给谢潘明。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，广维化工应对与谢潘明2009年12月1日至2010年6月10日无劳动合同的用工期间，每月向谢潘明支付双份（即二倍）的工资；谢潘明主张该期间的二倍工资差额，即属有据，应予以支持。在此期间，安徽皖维高新股份有限公司收购的广维化工已正常发放了谢潘明的工资，故安徽皖维高新股份有限公司收购的广维化工应按照实际发放的工资，向谢潘明支付此期间的二倍工资的差额（即一倍的工资）。经查，谢潘明从2009年6月份至2010年5月份的工资分别为：1175元、1175元、1123元、1136元、1136元、1066元、1136元、1206元、1276元、1206元、1206元、1186元，合计14027.50元（12个月的平均数为每月为1169元）。
因双方均未提交证据证明谢潘明2010年6月份实际应发工资数额，故该月采用月平均工资数额1169元计算该月10天的二倍工资差额为389.67元。则2009年12月1日至2010年6月10日期间二倍工资差额共计7605.67元（1136元＋1206元＋1276元＋1206元＋1206元＋1186元＋389.67元］。因此，广维化工应向谢潘明支付2009年12月1日至2010年6月10日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额为7605.67元。
由于谢潘明与股份制的广维集团自2000年1月1日起至2009年7月14日止存在劳动关系，谢潘明与股份制的广维集团不符合签订无固定期限劳动合同的情形。故，谢潘明主张广维集团违反法律规定不与其签订无固定期限劳动合同应支付其2009年11月1日至2010年6月21日期间双倍工资的理由不成立，本院不予支持。又因广维集团于2010年6月21日对谢潘明作出《关于解除谢潘明劳动合同的决定》没有任何法律意义，故谢潘明上诉主张广维集团解除劳动合同未提前30天通知，应支付一个月工资的理由亦不成立。本院不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，但部分法律适用，及判决广维化工支付谢潘明经济补偿金人民币12859元有误，本院予以纠正。上诉人广维化工与上诉人谢潘明，上诉有理的部分，本院予以支持，无理的部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条第五项，第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持宜州市人民法院（2013）宜民初字第73号民事判决第二项；
二、变更宜州市人民法院（2013）宜民初字第73号民事判决第一项为：上诉人广西广维化工有限责任公司支付上诉人谢潘明终止劳动关系经济补偿金人民币1169元；
三、上诉人广西广维化工有限责任公司支付上诉人谢潘明2009年12月1日至2010年6月10日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额为7605.67元。
本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由上诉人广西广维化工有限责任公司负担10元，上诉人谢潘明负','2018-10-06
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