湖南省长沙县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘0121刑初228号
公诉机关湖南省长沙县人民检察院。
被告人郭迪华，男，1955年10月12日出生，汉族，高中文化，中共党员，原长沙县地方税务局第一征收分局税收管理员（已退休），湖南省长沙县人，住长沙县。因涉嫌犯贪污罪，于2017年4月19日被取保候审。
辩护人吴之成，湖南岳林律师事务所律师。
湖南省长沙县人民检察院以长县检公诉刑诉[2018]226号起诉书指控被告人郭迪华犯贪污罪，于2018年3月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。长沙县人民检察院指派检察员伍飞出庭支持公诉，被告人郭迪华及其辩护人吴之成到庭参加诉讼。期间，辩护人申请调取证据，本院决定延期审理一个月。现已审理终结。
公诉机关指控，1996年以来，被告人郭迪华在长沙县地方税务局第一分局担任税管员，至2015年年底退休。2014年8月，被告人郭迪华负责片区内的企业长沙源信汽车销售服务有限公司在县地税局办税大厅办理空白发票缴销业务时，因办税大厅工作人员李某的工作疏忽，未按照操作规程将该公司的一本空白发票做剪角处理，后该公司财务人员周某1到郭迪华办公室找其签字审核时，又无意中将上述空白发票遗落在郭迪华办公室，郭迪华拾得该空白发票后未按照规定缴销，反而收进办公桌内。
2014年12月，被告人郭迪华负责片区内的湖南安全职业技术学院（以下简称“安全学院”）因租用湖南科技经贸学院（后改名为湖南交通工程学院，以下简称“科技经贸学院”）的校区合作办学，需要向科技经贸学院支付661.7万元费用，按照相关规定，科技经贸学院收取该款则需要到长沙县地税局开具发票并申报纳税。期间，科技经贸学院工作人员到地税局大厅办理时，办税大厅工作人员称该学校需要交纳5.5%的营业税和12%的房产税。时任科技经贸学院副院长彭某1便找到被告人郭迪华帮忙，郭迪华查阅相关文件后答复可以只缴纳5.5%的营业税和2%的企业所得税。彭某1同意缴纳后，郭迪华在明知违规的前提下，使用上述拾得长沙源信汽车销售服务有限公司的空白发票为科技经贸学院向安全学院开具了7张发票，共计661.7万元，并要求彭某1将税款汇入郭迪华私人账户。彭某1在汇款时认为纳税比例还是过高，只按照5.5%向郭迪华汇入了363935元，彭某1在找郭迪华开具完税证明时，郭迪华答复了只缴纳5.5%税款无法开具，彭某1考虑到少交了税款也未继续索要。被告人郭迪华在收取该笔税款后便占为己有，并于2015年2月前后将该款用于偿还个人债务和日常开销。
2016年4月，湖南省审计厅在审计安全学院财务时，发现科技经贸学院向其出具的上述7张发票存在问题，安全学院财务处钟某联系郭迪华予以说明，郭迪华则私自出具一张内容为“系企业代开发票”的书面证明，并到单位偷盖了公章，意图掩盖上述事实。2016年6月，长沙县地税局监察部门得到相关线索找郭迪华调查后，郭迪华才筹得36万余元作为科技经贸学院税款缴入国库。
2017年4月18日，长沙县检察院反贪局干警至长沙县地税局找被告人郭迪华接受询问，经地税局监察室工作人员电话通知，郭迪华主动到案并配合接受询问。
为证明上述事实，公诉机关向本院移送了证人证言、书证、被告人供述等证据。
公诉机关认为，被告人郭迪华身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取侵吞、窃取、骗取手段非法占有公共财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（二）项之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人郭迪华有自首情节，案发后将税款上缴国库，没有造成税收损失，可以从轻或减轻处罚。提请本院依法判处。
被告人郭迪华辩称其没有想过要贪污36万余元税款。其辩护人提出如下辩护意见：1.郭迪华只有挪用涉案税款而无侵占的主观故意，应当定性为挪用公款罪；2.郭迪华有自首情节；3.郭迪华属于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的情形，请求对郭迪华免于刑事处罚。
经审理查明，1996年以来，被告人郭迪华在长沙县地方税务局第一征收分局担任税管员，至2015年年底退休。税管员的职责是分片区负责区域内的纳税人及时申报纳税、为纳税人提供纳税服务、对纳税人的税款进行催报催缴，对使用发票的情况进行日常管理和检查等。
2014年8月4日，被告人郭迪华负责片区内的企业长沙源信汽车销售服务有限公司（以下简称源信公司）在县地税局办税大厅办理空白发票缴销业务时，因办税大厅工作人员李某的工作疏忽，未按照操作规程将该公司的一本空白发票以剪角等方式做作废处理，后该公司财务人员周某1将上述空白发票遗落在郭迪华办公室，郭迪华明知该空白发票是作废发票而收进办公桌内。
2014年12月，被告人郭迪华负责片区内的湖南安全职业技术学院（以下简称“安全学院”）因租用湖南科技经贸学院（后改名为湖南交通工程学院，以下简称“科技经贸学院”）的校区合作办学，需要向科技经贸学院支付661.7万元费用，安全学院要求科技经贸学院提供长沙县的税收发票。科技经贸学院工作人员到地税局大厅办理时，办税大厅工作人员称该学校需要交纳5.5%的营业税和12%的房产税。时任科技经贸学院副院长彭某1便找到被告人郭迪华帮忙，郭迪华查阅相关文件后答复可以只缴纳5.5%的营业税和2%的企业所得税。彭某1同意缴纳后，郭迪华使用上述源信公司的空白发票为科技经贸学院向安全学院开具了7张发票，共计661.7万元。彭某1仍认为纳税比例过高，只愿意缴纳5.5%的营业税，被告人郭迪华默许并要求彭某1将税款汇入其私人账户。2014年12月29日，彭某1向郭迪华私人银行账户汇入了5.5%的营业税款363935元。2015年2月10日，被告人郭迪华取出其中的34万元，用于偿还个人债务和日常开销。
2016年4月，湖南省审计厅在审计安全学院财务时，发现科技经贸学院向其出具的上述7张发票存在问题，安全学院财务处钟某联系郭迪华予以说明，郭迪华则私自出具一张内容为“系企业代开发票”的书面证明，并到单位偷盖了公章，意图掩盖上述事实。2016年6月，长沙县地税局监察部门得到相关线索找郭迪华调查后，郭迪华承认私自收取税款并筹得36万余元作为科技经贸学院税款缴入国库。
2017年4月18日，长沙县检察院反贪局干警至长沙县地税局找被告人郭迪华接受询问，经地税局监察室工作人员电话通知，郭迪华主动到案并配合接受询问。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证明：
1.证人周某1的证言，证明2014年8月初，源信公司总经理曾某1喊她一起去税务局缴销该公司的一本发票。两人来到税管员郭迪华办公室，郭迪华审核发票后在发票审计记载卡上签了字。她拿着这本发票到楼下办税大厅的发票窗口办理了缴销手续后回到郭迪华办公室，后与曾某1一同离开。
2.证人曾某1的证言，证明2014年8月，源信公司准备注销，还有一本发票未用完，需要缴销。他喊了周某1一起去长沙县地税局缴销发票，先来到长沙县地税局办公楼4楼，找到税管员郭迪华，郭迪华审核发票后签了字，然后周某1拿发票去办税大厅办理缴销手续，他留在郭迪华办公室聊天。过了一会，周某1又来到郭迪华办公室，说发票已经缴销，并将发票放在郭迪华办公桌上。后来他离开的时候忘记将发票带走了。
3.证人李某的证言，证明她2013年12月至2016年6月在长沙县地税局办税大厅窗口工作，其工作职责之一是根据纳税人的申请，缴销发票。纳税人需要缴销发票时，要税管员审核并在发票审计记载卡上签字，然后到窗口办理缴销手续。工作人员会在税务机关的内部系统里将这一号段的发票按缴销处理，并在纳税人需要缴销的发票上写上“作废”或者在发票上沿中间盖章处剪掉一个角，破坏印章的完整性。源信公司2014年8月4日缴销发票的业务是她办理的，因为她的工作疏忽没有将空白发票进行剪角处理或者写“作废”，而是直接将完整的空白发票退还给纳税人了。
4.证人彭某1的证言，证明他2008年3月至2015年1月，通过应聘任科技经贸学院（2013年更名为湖南交通工程学院）成教学院副院长，负责长沙校区的筹备工作。科技经贸学院是衡阳一所民办的普通全日制学校，为了扩大办学规模，准备在长沙办一个分校，经过与湖南核工业技工学校协商，于2008年二三月达成了联合办学的协议。2009年4月，安全学院租赁联合办学的场地办学，之后支付了部分租赁费用。2014年四五月，安全学院要求开具长沙县地税局的发票才支付租赁费用。2014年11月，他到长沙县地税局窗口咨询缴税事宜，答复称需要交纳发票总额的5.5%的营业税、教育附加费、城市维护建设税及12%的房产税。他认为税率太高，告知了安全学院的财务处长钟某，钟某说联系一下片区税管员郭迪华。12月下旬，他与钟某、郭迪华见面，告知情况后，郭迪华查了一下资料，称他们属于联合办学，经贸学院只要缴纳5.5%的营业税、教育附加费、城市维护建设税及2%的企业所得税。他向科技经贸学院董事长刘福生汇报称开发票需要缴纳363935元的税金，刘福生同意，并安排财务打钱到他的建设银行账户上。之后，他联系郭迪华，郭迪华称其已经把661.7万元的发票交给了钟某，要他拿科技经贸学院的财务章到钟某那里在发票上盖章，并要他按照7.5%的税率把税金打到郭迪华卡上。他说了学校的困难后，郭迪华同意只缴纳5.5%的税金，并提供了郭迪华的农业银行卡号给他。他到银行转了363935元到郭迪华卡上。2016年10月，郭迪华带他到地税局补缴了9.6万多元的税款和滞纳金。
5.证人钟某的证言，证明他是安全学院财务处处长。2009年，安全学院租赁了科技经贸学院与核工业技术学校的土地及校园建筑物。2014年年底，合同结束了，科技经贸学院彭某1要安全学院支付租金，他要求经贸学院提供661.7万元的长沙县地税局发票。之后，彭某1称地税局说要交12%的房产税，税率太高，问他是不是有其他办法。2014年12月中下旬，他和彭某1约了片区税管员郭迪华见面，经介绍情况后，郭迪华查看资料后说科技经贸学院可以不用缴纳12%的房产税。12月底，郭迪华打电话给他说发票已经开好了，他安排会计去拿了回来，一共是7张手写发票，总金额是661.7万元，之后彭某1把发票盖了科技经贸学院财务章再给了他。2016年4月，湖南省审计厅在审计安全学院的财务账时，发现这7张发票可能是假发票，让他们说明来源。他打电话告知了郭迪华，请其说明。过了几天，郭迪华给了他一张盖有长沙县地税局一分局公章的材料，大概意思是这7张发票是地税局认可的代开发票，他交给了审计组。2016年7月，长沙市地税局稽查局提取走了这7张发票的原件。
6.证人彭某2的证言，证明他是湖南交通工程学院副院长。2014年12月26日，他们学校支付了479881元给彭某1作为税款和彭某1的个人费用。2016年7月14日，彭某1才给学校365965.25元的完税证明。
7.证人何某1的证言，证明2015年2月，他陪同郭迪华还了6个人32万余元。2016年6月，郭迪华说县地税局已经找其，其必须把原来使用的公款还了，总共要还36万多元，让他帮忙想办法筹钱。他给郭迪华凑了3万多元，一起找了望城的朋友吴兆开借了10万元。
8.证人谌某、肖某、余某、刘某、王某、谭某的证言及借条，证明郭迪华向他们借钱、还钱的情况。
9.证人张某能的证言，证明他是长沙县地税局纪检组长。郭迪华退休前是长沙县地税局一分局的税收管理员，工作职责是税收征收与管理。2016年6月初，湖南省审计厅两名工作人员来到县地税局，请地税局协助调查已缴销发票的使用情况，他安排监审室主任周某2陪同审计厅的人去一分局进行核实。核实完后，周某2向他报告称审计厅要他们协助调查的票是开给湖南安全职业技术学院的，开票的单位是湖南科技经贸职业学院，但是票是源信公司领的票，且这个票在系统中显示是已经缴销了，系废票，一共7份，发票金额661.7万元。之后，他和周某2向郭迪华核实情况，郭迪华承认开具的发票是源信公司已缴销的票，是该公司遗忘在他办公室，他再拿出来开的。县地税局纪检组、监察室于2016年9月5日正式对郭迪华进行立案调查。本案经贸学院这种情况，如果要在长沙县开票，到地税局纳税大厅办理一个临时登记后就可以申报纳税，不存在像郭迪华所说的因为交不了税导致税款一直没有入库的情况。
10.证人周某2的证言，证明她是长沙县地税局监察审计室主任。其证明了本案案发及调查的情况，与证人张某能证明一致。并证明按照规章制度，税管员不能直接从事税款征收、税务稽查、审批减免缓抵退税和违章处罚等工作；在交通不便地区和集贸市场可以由税收管理员直接征收零散税收的，要实行双人上岗制度，并严格执行票款分离制度。
11.证人何某2的证言，证明他2011年8月至2016年5月在长沙县地税局第一分局任副局长，主要负责一分局管辖区内税务征收的业务指导与管理，税收政策的咨询、服务。郭迪华是一分局的税管员，负责湘龙街道行政区三一路以北所有区域的税收管理工作。2016年6月，审计厅发现了郭迪华把另一个企业的缴销发票重新开出的问题。6月底7月初，郭迪华带了一个男子到他办公室，告诉他其要把一笔科技经贸学院的税款入库，当时他觉得提供的资料不齐，要他们回去把资料准备齐了再去。7月，长沙市地税局稽查局介入调查后，郭迪华分两次把经贸学院的税款缴纳入库了。收税都是按照国家的法律规定收取，纳税人也是按照国家法律政策缴税，税管员也不用管什么税源流失不流失，按照规章制度做事就行了。按照税管员的操作规范，税管员自己是不能接触税金的。
12.证人黄某的证言，证明2011年8月至2016年5月，他在长沙县地税局第一分局任局长。郭迪华违规开发票的事情他是2016年6月才知道的，是审计厅发现发票有问题，而这几张发票是郭迪华提供给安全学院的。八九月，他了解到审计厅给长沙县地税局移交的材料中，有一份是一分局盖了公章的材料，他专门问了管理公章的内勤杨玲，杨玲并不知情。郭迪华之前一直没有向他汇报过科技经贸学院缴税的问题。按照规章制度，税管员不能直接收取税款。
13.合作办学协议书、校园租赁合同、合作办学补充协议书（一）、合作办学补充协议书（二），证明湖南省核工业技工学校与科技经贸学院合作办学，以及科技经贸学院与安全学院合作办学的情况。
14.涉案发票，证明郭迪华开具的涉案发票领用单位是源信公司。2014年12月22日郭迪华向安全学院开具了7张发票，金额共计661.7万元，票面上载明的开票人为“彭某3”，发票上盖有“湖南科技经贸职业学院财务专用章”。
15.郭迪华出具的材料，证明2016年4月13日，郭迪华出具了一份“收到安全学院投诉电话后，我局根据提供发票号码，确认是我局发放到企业的发票，我局派干部到该企业调查，确为企业代开发票”。该材料上落款“长沙县地方税务局一分局”，并盖有“湖南省长沙县地方税务局第一税务分局”公章。
16.长沙市地方税务局发票鉴定（认证）书，证明郭迪华开具的本案7张发票已于2014年8月4日缴销，为假发票。
17.个人汇款凭证，证明2014年12月29日，彭某1向郭迪华尾数为6972的农业银行账户汇款363935元。
18.郭迪华账号尾数为6792的账户信息、交易明细清单、银行卡取款凭条等，证明该账户于2014年12月29日转存363935元，2015年2月10日现支34万元。2016年6月11日转存20万元，7月8日消费365956.25元。
19.税收完税凭证，证明2016年7月8日，长沙县地税局第一税务分局向湖南科技经贸职业学院开具365956.25元的完税凭证；7月15日，开具96532.88元的完税凭证。
20.公务员登记表、干部履历表、湖南省省直机关事业单位退休费标准备案表，证明被告人郭迪华作案时系长沙县地方税务局第一分局副主任科员。2015年10月退休。
21.户籍证明，证明被告人郭迪华的年龄、户籍等个人信息。
22.被告人郭迪华对其犯罪事实供认不讳。
本院认为，被告人郭迪华身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪。起诉指控的罪名成立，对被告人郭迪华依法应予以惩处。被告人郭迪华辩称其没有想过要贪污36万余元税款；其辩护人提出郭迪华只有挪用涉案税款而无侵占的主观故意，应当定性为挪用公款罪。经查，被告人郭迪华到案后对其非法占有涉案36万余元税款的主观故意有明确的供述，与其违反税收收缴规定私自开具已经缴销的发票、私自收取税款并在案发前一直没有将收取的税款入库的客观事实相符，应当认定其具有非法占有公共财物的主观故意，依法构成贪污罪，其庭审翻供没有合理理由，辩护人该辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。被告人郭迪华的犯罪事实被发现后，郭迪华即承认了其违规开具发票并收取税款的事实，在本案移送长沙县人民检察院立案侦查时，检察院侦查人员到县地税局后，地税局相关人员通知郭迪华去接受调查，郭迪华去了地税局并随侦查人员到检察院接受调查，可视为自动投案，其到案后如实交代了犯罪事实，庭审中亦如实供述了主要犯罪事实，依法可认定为自首，对其可以从轻或者减轻处罚。辩护人提出郭迪华有自首情节的意见成立，本院予以采纳。被告人郭迪华在本案提起公诉前积极退缴全部赃款，依法可对其从轻处罚。鉴于被告人郭迪华有自首情节，积极退缴全部赃款，且社区矫正机构建议对其进行社区矫正，可对其宣告缓刑。因被告人郭迪华犯罪数额巨大，辩护人提出郭迪华属于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的情形，请求对郭迪华免于刑事处罚的意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项、第三款，第六十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人郭迪华犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 文继光
人民陪审员 贺仁骏
人民陪审员 瞿建文
二〇一八年七月三十日
法官 助理 周长友
书 记 员 贺 婷
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。