广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）佛中法刑一终字第321号
原公诉机关佛山市高明区人民检察院。
上诉人（原审被告人）夏建锋，男，1977年8月12日出生，汉族，初中文化，务工人员，住佛山市高明区。因犯故意伤害罪于1997年4月25日被佛山市中级人民法院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，2002年4月25日假释，假释考验期至2004年9月6日。因本案于2013年7月22日被羁押并被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现押于佛山市高明区看守所。
辩护人司保卫，广东易恒律师事务所律师。
佛山市高明区人民法院审理佛山市高明区人民检察院指控原审被告人夏建锋犯贩卖毒品罪一案，于2014年6月30日作出（2014）佛明法刑初字第87号刑事判决。原审被告人夏建锋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2013年7月22日2时许，被告人夏建锋在其长期租住的佛山市高明区荷城街道某房内，以300元的价格向吸毒人员夏某某、陈某某出售了一包毒品甲基苯丙胺，该包毒品已被陈某某等人吸食。同日4时许，公安人员抓获被告人夏建锋后在上述出租屋内查获毒品甲基苯丙胺24.10克、毒品氯胺酮4.43克以及电子秤等工具，在夏建锋身上查获毒品氯胺酮5.60克，并从夏建锋处缴获其所获毒资人民币300元。
原判认定上述事实的证据有：
1.被告人夏建锋的供述。主要内容：我于2013年7月22日1时许下班与女朋友文某先去了世纪广场，当我女朋友下车后我自己在车上吸了两条K粉，那些K粉是我随身携带的。后来林某某打电话问我在哪里，我说在世纪广场，后他与另两男子来到，他们来到后有人喝多了在吐，都没有说过什么后来就说去河江食宵夜，我们就各自开车走了。当我开车到电影院附近时，我接到夏某某的电话，他说有几个同事想到我出租屋吸食猪肉，也就是要吸食那些软性毒品的意思，并问我是否有毒品在，我就说有，并同意了他与同事来我处吸食毒品，接着我与女朋友文某就直接驾一辆凌志小汽车回了出租屋，回到出租屋楼下时就刚好碰见我弟弟与他三个同事也来到了我出租屋楼下，我就叫女朋友在车上等，自己就与弟弟及他的同事一齐到了我出租屋内。我们都坐下后，我就从出租屋的挂包内拿出了一小包冰毒放在了桌子上给他们，夏某某的一个同事陈某某就给了我人民币300元。而我与女朋友到了河江的宵夜档食宵夜。至凌晨3时许我与女朋友回了张学村的出租屋，在出租屋我弟弟与他的同事还在该处，他们刚好吸食完猪肉在该处坐，我叫女朋友进我的睡房内等我。因我的汽车没油了，于是我自己驾车到了高明公交加油站加油，在该处加油时就有警察过来把我抓了。
我的毒品是阿球介绍我向阿清（惠州人）购买的。
在我的住处搜出的19包毒品里只有5小包冰毒是我的，本来5包都是一样大小的，其中4包就是最小那4包，样子像冰糖的，还有1小包是我给我弟弟夏某某他们4人吸食后剩下的；从我身上搜出的7包K粉和我给林某某的那包K粉都是“阿清”给我的，我没有给钱他。其他在我出租屋搜出的毒品我不知道怎么来的，应该是2013年7月21日那天“阿清”来我家时偷偷放下陷害我的。
“阿清”在2013年7月21日那天来找我之前是用某A号这个电话联系我的。
在我出租屋搜出的自制吸毒工具不是我的，是夏某某和他的同事拿瓶子、吸管等物品上来我的住宅自制的。
我房间有一个咖啡色的单肩包，翻盖设计的，皮质的，这个袋子是我弟弟夏某某的，2013年4月份清明节时我借来使用，之后我把这个单肩包放在了我的房间没有使用过，当时该包内只有一些名片，没有其他东西。
我给过林某某2次“K粉”给他，7月22日我给他1小包K粉是第2次，但我都没有收他的钱。
我使用的号码有某B号、某C号，我和阿清联系是用某B号，和夏某某联系是用某C号的短号。
2013年7月22日1时许，夏某某通过手机短号打电话到我手机某C号，问我有没有“猪肉”。我就对夏某某说我连房租都没有钱交，去哪里拿到软性毒品“猪肉”给他。夏某某就说待会叫“阿新”给人民币300元给我交房租并让我帮他们找软性毒品“猪肉”。刚好我手上有5小包软性毒品“猪肉”，所以我就给了1小包他们。之后夏某某问我是否允许他们到我出租屋，如果不允许他就去外面酒店开房吸食。因为他是我亲弟，我怕他在外面吸食出事就让他来我的出租屋吸食。后来“阿新”给了我300元。
2.证人陈某某的证言。主要内容：2013年7月21日20时许，因为我同事李某某的女儿过满月在高明区荷城开PARTY，我于是跟好几个同事一起去到喝酒唱K，22时许，我喝了很多酒，当时看见有几个人围在一起，我于是去看看做什么，我看见他们用吸管在吸食一个小盘子内的白色粉末，随后我就不知道为何也跟着他们用吸管用鼻子去吸食小盘子的白色粉末，当时我吸食了两条白色粉末。
2013年7月22日零时许，当时我喝的不省人事，同事就开着我车牌为粤某甲号七座商务车送他们回家。当时我被送到了高明区荷城西头村一出租屋，当时出租屋内加上我一共有五个人，四男一女。我们到了出租屋后，就用鼻子加吸管吸食了白色粉末。
当时我们一起到荷城西头村一出租屋的时候，我同事夏某某对我们说叫我们给300元人民币他，他帮我们买一克“猪肉”，当时我的同事叫我先把钱垫着，我就答应了，并把钱放在该出租屋的桌子上，夏某某把钱拿了就走开了，但我不清楚他去了哪里。过了一会，夏某某就拿着一克“猪肉”回来了。之后我和夏某某、赵某某、冯某某就开始吸食“猪肉”。
3.证人赵某某的证言及辨认笔录。主要内容：2013年7月22日零时许，我驾驶陈某某的小汽车搭载同事夏某某、陈某某、冯某某，并按陈某某的指引来到一条我不清楚叫什么村的二楼租住屋，去到时我见到夏某某的大哥（我不清楚他叫什么名字），我在租住屋内坐了一会，夏某某的大哥就离开了。剩下我们四人在大厅玩牌聊天，玩了一会夏某某、陈某某、冯某某就开始吸食冰毒，我并没有吸食毒品，而是在旁边玩手机上QQ，而到凌晨3时左右有派出所人员来到租住屋，将我们一起带回派出所调查。
证人赵某某辨认出被告人夏建锋。
4.证人冯某某的证言。主要内容：2013年7月22日凌晨1时左右，我已经很醉了，赵某某就和陈某某扶我上了陈某某的一辆别克商务车，他就载我到了张学村，然后他们两个就扶我上了一间出租屋，至于几楼就忘记了，进到出租屋之后，我因为喝醉了就躺在了一张沙发上睡了起来，直到后来有警察来检查把我叫醒。
当时是赵某某和陈某某扶我上去的，后来他们也留在出租屋里面聊天了，当我醒来后发现“阿波”和一个女人都在该出租屋里面。我还看见桌面上有一些矿泉水瓶，和一些吸管，还有香烟。我估计他们在我睡了的时候在该出租屋“煲猪肉”。
我在7月21日凌晨是以“煲猪肉”的方式吸食了毒品，至于今天凌晨我就不清楚有没有吸食毒品。
5.证人夏某某（夏建锋的弟弟）的证言。主要内容：2013年7月22日1时许，我和同事一起到新亨村牌坊那里吃烧烤。2时许，我和赵某某、冯某某、陈某某一起开车到我哥哥夏建锋张学新村的出租屋里面去，我一去就睡着了，后来发生什么事情我就不知道了。
当时我用我手机打电话给我哥哥夏建锋，然后叫他过来开门给我们进去，他就走了。因为我们都喝多了，没地方去，就去我哥哥家坐。那些吸毒工具我不清楚是谁的。我也不知道赵某某他们三人当时在干什么。
6.证人李某明的证言。主要内容：2013年7月21日21时许，我和吴某某到高明某酒吧喝酒，后来我喝多了，不知道当时多少点，我只记得我上了一辆别克商务车，好像是吴某某驾驶，但该汽车是谁人的我不清楚，后来我们去了世纪广场吹风，我只记得当时有吴某某、“啊朱”和我一起，在世纪广场那里我还吐了，然后我就回车上了，当时我喝多了很头晕，不知道怎样就和他们去了河江吃夜宵，我们约有5个人一起吃夜宵，我一直很头晕所以只喝了一杯可乐，其余时间我都是在趴台睡觉，他们吃完宵夜后，我就和吴某某上了一辆凌志轿车，我不知道那个人是什么时候来的，之后他送我和吴某某回我们位于广东省佛山市高明区荷城街道文华市场对面岗头冯村一出租屋的住处，我和吴某某在荷城文华路文华市场对面下车，下车不久就有警察来把我们带回派出所了。我的毒品检测卡，K粉检测卡显示是一根红线，呈阳性反应。但我自己真的没有吸食过任何毒品，我不知为何会显示一根红线。
7.证人吴某某的证言。主要内容：2013年7月21日晚上，我同一帮朋友在某酒吧饮酒，当时已经饮到醉了还吐了一口，随后我和李某明、林某某三人去到世纪广场，上到世纪广场后我同李某明都在汽车后面呕吐了，不清楚林某某是否有下车，我呕完觉得很晕就上了车，之后李某明上车关门我就开车到河江食宵夜了，去到河江后我扶李某明下车，李某明下车后又呕吐了。林某某先开了一张台，我们坐下约十分钟，林某某的女朋友就来到与我们一起食宵夜，后又来多一男一女二个人，这二个人我不认识的，他们是林某某的朋友，李某明扒在台面上睡觉了。吃完宵夜我不记得坐谁的车回家了，我同李某明一起坐别人的车回到文华市场公交站下了车，之后我同李某明步行回出租屋，行至文华市场对面一条巷子时，被便衣警察拦住，以我们涉嫌有吸食毒品违法行为将我们带回派出所调查了。我从世纪广场开车到河江期间见到林某某在车上吸食K粉的。由于李某明坐在后座，我不是很清楚他有没有吸食K粉。
8.证人区某某的证言。主要内容：2013年7月22日凌晨2时左右，林某某就叫我去吃宵夜，于是我就来到河江食街的某店吃宵夜，直到3时左右，我们吃完宵夜回家了，林某某就送我回家了，回到我位于荣昌街的出租屋楼下时，就有公安机关人员传唤我们回派出所了。和我一起吃宵夜的人有林某某、吴某某还有两个不认识的男人及一个不认识的女人一共6人，其中一男叫“阿蛋”。
9.证人林某某的证言及辨认笔录。主要内容：2013年7月22日1时许，我和李某明、吴某某在某酒吧喝完酒后由吴某某驾驶我的车牌号码为粤某乙号的蓝色别克商务车到世纪广场，之后我碰见了夏建锋，我就问夏建锋有没有“K粉”，夏建锋就给了我一小包“K粉”，之后我就把那包“K粉”放倒了别克商务车的后排，我看到他们低着头，我认为他们在吸食“K粉”，实际上他们是不是吸食“K粉”我不清楚。2时许，我们就开车去了河江吃宵夜，当时有我、李某明、吴某某、区某某、夏建锋和夏建锋的女朋友等6人一起吃宵夜。
我从夏建锋处取得毒品三次。第一次是2013年6月中的时候，在高明世纪广场，夏建锋给了我一小包“K粉”，但那一次我是没有给钱他的，那包毒品我给了一个朋友，但我不记得是哪一个朋友。第二次是2013年7月上旬，在高明某酒吧门口，夏建锋给了我一小包“K粉”，我想着夏建锋自己拿“K粉”是要给钱的，我就给了他人民币100元，那包“K粉”已经被吸食了。第三次是2013年7月22日1时许，在高明世纪广场，夏建锋给了我一小包“K粉”，那一次我没有给钱他，之后我就把那包“K粉”放去了车辆的后排座椅，但不知道李某明和吴某某有无吸食。
第二次拿的时候给了钱是因为我想着第一次拿夏建锋的“K粉”时我已经没有给钱，不好意思这一次也不给钱，于是我就给了100元给他。其他两次我都没有给他钱。
证人林某某辨认出被告人夏建锋。
10.证人文某的证言。主要内容：2013年7月22日凌晨零时许，我从明港城学完DJ回来西头村的出租屋，然后就进了出租屋里的房间躺在床上玩手机。到了2013年7月22日2时许，我睡着了，不久就听到屋子里有人回来了，我就从房间里出来看看，看见我男朋友夏建锋和3、4个人在一起，我就回房间继续玩手机了。到了凌晨3时许，就有公安民警到场，说我涉嫌有吸毒的违法行为，后被口头传唤回荷城派出所了。出租屋是我男朋友夏建锋租的。我不知道藏在房间里的床铺上的毒品是谁的。这些毒品是一些透明的晶体样的，不知道是什么毒品，用一个透明的袋子装着放在一个烟盒里的。夏建锋和我在一起的时候没有看见其有吸毒或者贩卖毒品。
11.证人梁某的证言及辨认笔录。主要内容：夏建锋是从2007年7月份开始租住其房屋至今，租金是260元一个月。2007年7月至2011年底，他是和一名福建女子一起住的，那个应该是他的妻子，后来那名女子就搬走了；从2011年底开始平时就只有夏建锋一个人在佛山市高明区荷城街道某房居住了；至2013年6月底开始有一名很年轻的女子在203房和夏建锋一起住，那名女子也是在某KTV工作的。平时比较少人去他那里，有2个高明明城的男子是他的好朋友，去他那里最多的就是那2个明城人，都是白天去的，一个星期有1、2次的。夏建锋的弟弟比较少找夏建锋，基本都是一家三口去找夏建锋的。
证人梁某辨认出被告人夏建锋。
12.鉴定意见。佛公（司）鉴（化）字（2013）445号刑事化验检验报告书。证实：从夏建锋出租屋查获的用规格1.8厘米＊2.3厘米透明密封袋包装的无色晶体状4包，净重1.43克；从夏建锋出租屋查获的用规格2.5厘米＊3厘米透明密封袋包装的无色晶体状4包，净重2.56克；从夏建锋出租屋查获的用规格4厘米＊5厘米透明密封袋包装的无色晶体状4包，净重19.84克；从夏建锋出租屋查获的用规格6厘米＊9厘米透明密封袋包装的白色粉末状1包，净重0.25克；从夏建锋出租屋查获的用规格5厘米＊7厘米透明密封袋包装的白色粉末状1包，净重0.02克；均检验出含甲基苯丙胺成分。
从夏建锋身上扣押的用规格3厘米＊4厘米透明密封袋包装的白色粉末状6包，净重5.07克；从夏建锋身上扣押的用规格2.5厘米＊3厘米透明密封袋包装的无色晶体粉末状1包，净重0.53克；从夏建锋出租屋查获的用规格2.5厘米＊4厘米透明密封袋包装的白色粉末状5包，净重4.43克；均检验出含氯胺酮成分。
13.现场勘验笔录。证实现场佛山市高明区荷城街道张学村3号203房的情况。
14.搜查笔录。证实2013年7月22日4时许，公安人员对高明区荷城街道某房依法进行搜查。发现内有多包疑似毒品及一些吸毒工具与电子秤。
15.扣押物品清单及照片。证实2013年7月22日，公安人员从夏建锋处扣押疑似毒品5包（用规格2.5厘米＊4厘米透明密封袋包装的白色粉末状），疑似毒品4包（用规格4厘米＊5厘米透明密封袋包装的无色晶体状），疑似毒品1包（用规格6厘米＊9厘米透明密封袋包装的白色粉末状），疑似毒品1包（用规格5厘米＊7厘米透明密封袋包装的白色粉末状），疑似毒品4包（用规格1.8厘米＊2.3厘米透明密封袋包装的无色晶体状），疑似毒品4包（用规格2.5厘米＊3厘米透明密封袋包装的无色晶体状），自制吸毒工具4个（其中三个为玻璃瓶，一个为塑料瓶），移动电话一台（白色三星牌，电话号码为某B号，串号为某C号），糖果盒1个（黄色，塑料，直径5.5厘米，高2厘米），M＆M巧克力豆瓶2个（黄色，塑料，高7.5厘米，直径6.5厘米），酷清薄荷糖盒1个（紫色，铁质，长7.5厘米，宽4.5厘米，高1.5厘米），电子秤一台（翻盖，长8厘米，宽4厘米，高1.5厘米），疑似毒品6包（用规格3厘米＊4厘米透明密封袋包装的白色粉末状），疑似毒品1包（用规格2.5厘米＊3厘米透明密封袋包装的无色晶体粉末状），面额100元3张。以上物品均由夏建锋指认并签名确认。
经夏建锋辨认，确认以下物品是夏建锋的：疑似毒品6包（用规格3厘米＊4厘米透明密封袋包装的白色粉末状），含氯胺酮成分，重5.07g；疑似毒品4包（用规格1.8厘米＊2.3厘米透明密封袋包装的无色晶体状），含甲基苯丙胺成分，重1.43g；疑似毒品1包（用规格2.5厘米＊3厘米透明密封袋包装的无色晶体状），含氯胺酮成分，重0.53g；在林某某身上扣押的毒品（含氯胺酮，重0.53g）。
16.现场检测报告书。证实2013年7月22日，检测以下人员的尿液中是否有毒品含量，结果如下：夏建锋的尿液检测样本经现场（冰毒、麻果）检测，结果呈阳性；夏某某的尿液检测样本经现场（冰毒）检测，结果呈阳性；陈某某的尿液检测样本经现场（冰毒）检测，结果呈阳性；赵某某的尿液检测样本经现场（冰毒）检测，结果呈阳性；冯某某的尿液检测样本经现场（冰毒）检测，结果呈阳性；林某某的尿液检测样本经现场（K粉）检测，结果呈阴性；李某明的尿液检测样本经现场（K粉）检测，结果呈阳性（2013年7月22日5时10分检测，同日10时55分检测鸦片、吗啡、海洛因、冰毒、麻果、K粉、摇头丸结果呈阴性）；吴某某的尿液检测样本经现场（K粉）检测，结果呈阳性（2013年7月22日8时50分检测，同日10时50分检测鸦片、吗啡、海洛因、冰毒、麻果、K粉、摇头丸结果呈阴性）。以上结果均由佛山市公安局高明分局荷城派出所依据胶体金发检测并出具。
以下结果均由佛山市高明区人民医院依据金标法检测并出具：检测时间2013年7月22日10时20分，夏建锋检测项目冰毒、摇头丸呈阳性；检测时间2013年7月22日10时25分，夏某某检测项目冰毒、摇头丸呈阳性；检测时间2013年7月22日10时30分，陈某某检测项目冰毒、摇头丸呈阳性；检测时间2013年7月22日10时40分，赵某某检测项目冰毒、摇头丸呈阳性；检测时间2013年7月22日10时20分，冯某某检测项目冰毒、摇头丸呈阳性；检测时间2013年7月22日10时45分，林某某检测项目冰毒、摇头丸呈阴性；检测时间2013年7月22日10时35分，李某明检测项目冰毒、摇头丸呈阴性；检测时间2013年7月22日10时22分，林某某检测项目冰毒、摇头丸呈阴性。
17.行政处罚决定书。证实2013年7月22日，公安机关对吸毒人员夏某某、陈某某、赵某某、冯某某处予行政拘留十五日。
18.抓获经过。证实2013年7月22日，公安人员抓获被告人夏建锋的经过。
19.户籍证明。证实夏建锋的身份情况。
20.手机号码为某B号、某C号（夏建锋）与某D号（夏某某）的2013年7月份的通话清单及用户资料（由中国移动通信集团广东有限公司佛山分公司提供）。证实夏建锋电话号码为某C号在7月22日0时许、次日1：39：13有过通话记录。
21.夏建锋前科材料。证实1997年4月25日，被告人夏建锋因犯故意伤害罪，被广东省佛山市中级人民法院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，2002年4月25日被假释，假释考验期到2004年9月6日。
22.视听资料。证实2013年7月22日凌晨，民警在夏建锋出租屋抓获文某、夏某某及其同事的经过，以及搜获出租屋内毒品的经过。在视频2：26，在夏建锋包内搜出移动电话、黄色盒子装着的白色粉末、U盘；3：45，在夏建锋床头柜上柜内搜出药盒，药盒内藏电子秤；4：40，在下柜搜出糖果盒两个，分别藏有透明颗粒和白色粉末。
根据上述事实和证据，原判认为，被告人夏建锋无视国家法律，向他人贩卖甲基苯丙胺等毒品，并已被缴获毒品甲基苯丙胺24.10克、毒品氯胺酮10.03克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人夏建锋有曾犯故意伤害罪的前科劣迹，对其应予酌定从重处罚。将被告人夏建锋的违法所得（毒资）人民币300元予以没收。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人夏建锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币九万元；二、将被告人夏建锋的违法所得（毒资）人民币300元予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人夏建锋上诉及其辩护人提出，夏建锋犯贩卖毒品罪的数量应为贩卖给陈某某并收取300元的那一小包毒品；在夏建锋出租屋内及其身上搜出的毒品不应计入贩卖毒品罪的数量之中，对于夏建锋持有的该部分毒品，应定性为非法持有毒品罪。
经审理查明，原判认定上诉人夏建锋犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人夏建锋及其辩护人提出在夏建锋出租屋内及其身上搜出的毒品不应计入贩卖毒品罪的数量之中而应认定为非法持有毒品罪的数量的上诉意见及辩护意见，经查，案发当时，上诉人夏建锋贩卖给陈某某等人一小包冰毒，随后被公安人员抓获，后公安人员在夏建锋的出租屋内搜出毒品甲基苯丙胺24.10克、毒品氯胺酮4.43克，并在夏建锋身上搜出毒品氯胺酮5.60克。虽然被告人夏建锋是吸毒人员，但已查证其有贩卖毒品的行为，故对其被查获的毒品数量应认定为其贩卖毒品的数量，而原判考虑到其是吸毒人员，在量刑时对其酌情予以了从轻处罚。综上，原判对上诉人夏建锋的行为的定罪量刑并无不当，故对上诉人夏建锋及其辩护人提出的上诉意见及辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人夏建锋贩卖甲基苯丙胺等毒品，并被查获毒品甲基苯丙胺24.10克、毒品氯胺酮10.03克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人夏建锋是吸毒人员，对其犯贩卖毒品罪可以酌情从轻处罚。上诉人夏建锋曾有犯罪前科，再次犯罪，可以酌情从重处罚。扣押在案的上诉人夏建锋的贩卖毒品所得人民币300元，依法应予没收。上诉人夏建锋及其辩护人提出的上诉意见及辩护意见的理据不足，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蔡 大 宇
审判员 古加锦代理审判员ＸＸ
二〇一四年十月八日
书记员 李 芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。