江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中商终字第0153号
上诉人（原审被告）海康人寿保险有限公司江苏分公司。
负责人郭新，该分公司总经理。
委托代理人吴城龙，海康人寿保险有限公司员工。
委托代理人孙立红，海康人寿保险有限公司江苏分公司员工。
被上诉人（原审原告）陈康俊，女，汉族，1968年11月16日生，农民。
委托代理人颜伟，涟水县涟城法律服务所法律工作者。
原审被告江苏华邦保险代理销售有限公司涟水分公司。
负责人江月才，该分公司经理。
上诉人海康人寿保险有限公司江苏分公司（以下至判决主文前简称海康人保）因与被上诉人陈康俊、原审被告江苏华邦保险代理销售有限公司涟水分公司（以下至判决主文前简称华邦公司）人身保险合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院于2014年5月30日作出的（2014）淮涟商初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月10日立案受理，并依法组成合议庭，于2014年7月17日公开开庭审理了本案。上诉人海康人保的委托代理人吴城龙、孙立红，被上诉人陈康俊的委托代理人颜伟到庭参加诉讼。原审被告华邦公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
陈康俊一审诉称：2010年，陈康俊与海康人保在华邦公司签订海康重疾养老保险计划以及海康附加重大疾病保险，基本保额10万元，每期保费为5020元，保险期间自2010年11月25日零时至2038年11月25日零时。2009年11月，陈康俊经南京鼓楼医院诊断为宫颈鳞形细胞癌，后进行宫颈切除，出院诊断记录显示未见癌细胞转移。2012年5月因咳嗽，经淮安市第一人民医院诊断为肺癌。嗣后，陈康俊依据合同向海康人保索赔未果，遂诉至法院，请求判令海康人保、华邦公司给付保险金10万元。
海康人保一审辩称：1、海康人保认为保险合同订立时，保险事故已经发生。根据江苏省高级人民法院审理保险合同会议纪要第二十条规定，陈康俊的诉讼请求不能成立。2、根据保险条款关于重大疾病的第二条第三款规定，合同生效后90天后首次发病后，经海康人保指定的医院确诊为重大疾病，海康人保才予以理赔。但是陈康俊投保时已经发病，已经被诊断为宫颈癌，而且一直处于化疗阶段。陈康俊所称的肺转移，是宫颈癌转移来的，不属于首次发病，因此不属于保险责任范围。
华邦公司一审未答辩。
原审法院经审理查明：2010年11月25日，徐翔基作为投保人，通过华邦公司为被保险人陈康俊与海康人保签订保险合同，投保海康“安康无忧”重疾养老保险计划以及海康附加“安康无忧”重大疾病保险，合同约定合同生效日期为2010年11月25日零时，合同满期日为2038年11月25日零时，年交费人民币5020元，交费期限20年，基本保额人民币10万元。附加“安康无忧”重大疾病保险条款载明：在该附加合同有效期限内，若被保险人因意外伤害事故或于该附加合同生效日起90天后首次发病，经海康人保指定或认可的医院的专科医生确诊首次患该附加合同约定的重大疾病，则按基本保险金额给付重大疾病保险金，该附加合同及其不可分解的主合同效力终止。投保人、被保险人在声明及授权栏内签名确认保险人履行了明确说明义务。
2009年11月12日，陈康俊经南京市鼓楼医院诊断为宫颈鳞形细胞癌，后进行手术、化疗，出院诊断记录显示未见癌细胞转移。2012年5月15日，因咳嗽，经南京市鼓楼医院诊断为宫颈癌术后肺转移。2012年9月、10月，2013年1月、7月仍因宫颈癌术后肺转移，在淮安市第一人民医院住院治疗。陈康俊作为被保险人的海康“安康无忧”重疾养老保险计划以及海康附加“安康无忧”重大疾病保险，投保时投保人及被保险人未能履行如实告知义务。2013年2月1日，陈康俊依据合同通过华邦公司向海康人保索赔未果，遂诉至法院。
另查，海康人保于2014年3月20日、4月16日分别到南京市鼓楼医院、淮安市第一人民医院调取陈康俊在投保前所患疾病的病历。
原审法院认为：徐翔基作为投保人为被保险人陈康俊在海康人保处投保的海康“安康无忧”重疾养老保险计划以及海康附加“安康无忧”重大疾病保险，不违反国家有关法律和行政法规的禁止性规定，属有效合同。《中华人民共和国保险法》第十六条第一、二、三款规定：“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知；投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同；前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”陈康俊起诉时在诉状中已经向海康人保披露了2009年11月份陈康俊经南京市鼓楼医院诊断为宫颈鳞形细胞癌并进行宫颈切除的事实，海康人保也于2014年3月20日从南京市鼓楼医院调取其病历，距该案所涉保险合同订立时已超过二年，保险人已丧失解除合同的权利。即使海康人保从收到起诉状时或者从2014年3月20日知道有解除事由，但其没有在法律规定的30日内行使解除权，海康人保未在解除期间行使解除权，则其解除权消灭。原审庭审中，海康人保明确表示不要求解除合同。关于海康人保提出反诉要求撤销合同的主张，原审法院认为，反诉是与本诉有牵连的独立的反请求，该案中海康人保请求撤销合同，是其基于对合同具有撤销权的理解，对该案而言，海康人保上述主张是一种抗辩，不构成反诉，原审法院不予合并审理。在原审庭审结束后，海康人保未另行提起撤销权之诉。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第八条规定：“保险人未行使合同解除权，直接以存在保险法第十六条第四款、第五款规定情形拒绝赔偿的，人民法院不予支持”。上述条款说明，保险人针对“投保人未履行如实告知义务”进行拒赔的前提是保险人行使合同解除权，是保险法赋予的法定权利，而不是其它事由。结合该案海康人保当庭表示不行使合同解除权，投保人按期足额缴纳了保费，履行了该保险合同约定的向保险人缴纳保险费的义务后，海康人保就应当按照保险合同的约定承担赔偿陈康俊保险金的责任。华邦公司是海康人保的保单销售代理公司，不是合同相对人，不承担给付保险金的责任。原审法院依照《中华人民共和国保险法》第十条、第十四条、第十六条第一、二、三款、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出一审判决：一、海康人保于该判决生效之日起十日内给付陈康俊保险赔偿金10万元；二、驳回陈康俊的其它诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务的，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由海康人保承担。
海康人保不服原审法院判决，向本院提起上诉称：陈康俊于2010年11月投保，一年前已经诊断为宫颈癌，且一直处于化疗阶段，并未治愈，因此，可以认定陈康俊投保前已经发生保险事故。根据《江苏省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要》第二十条第一款规定：“保险合同订立时事故已发生，投保人就此向保险人作了不实告知，保险合同成立两年后，被保险人或者受益人以可抗辩期已过为由，要求保险人对该项隐瞒的事故赔偿或者给付保险金的，人民法院不予支持。”因此，海康人保不应当承担赔偿责任。原审法院没有认定投保前已经发生保险事故，属于对事实的认定有遗漏。对于被上诉人的民事欺诈行为，上诉人已经向法院起诉要求撤销保险合同。
案涉保险条款约定：“若被保险人因意外事故或于本附加合同生效日起90天后首次发病，经我们指定或认可的医院的专科医生确诊首次患本附加合同约定的重大疾病……”。陈康俊所患“肺转移”在2009年已发病，不属于首次发病；且2009年已确诊为宫颈癌，也不属于首次确诊，因此，不属于保险责任范围。
2009年12月以及2010年1月，陈康俊有两次化疗行为，出院情况均是“好转”，陈康俊疾病一直未治愈。而陈康俊后来诊断为“宫颈癌术后肺转移”的事实已经明确表明肺癌是宫颈癌转化而来，该事实已经将上述诊断结论推翻。“未见癌细胞转移”是癌症转移前医院作出的暂时判断，与后来发生的事实并不相符，因此不应当认定为本案事实。原审法院认定“2009年11月12日病历资料出院诊断记录显示未见癌细胞转移”与事实不符，认定有误。
原审法院根据陈康俊提供的诉状，认定“2013年2月1日，陈康俊依据合同通过华邦公司向海康人保索赔未果”，认定有误。事实上，海康人保从未收到陈康俊的理赔材料，海康人保收到诉状之日才知道陈康俊索赔事宜。
陈康俊2012年5月即诊断为“宫颈癌肺转移”，此时即可索赔，而陈康俊却拖到2013年以后才索赔，就是为了规避两年的不可抗辩期，让保险人无法以未如实告知解约拒赔。陈康俊的意图是不合法的，不应当得到法律的保护。综上，请求二审法院依法改判驳回陈康俊的诉讼请求，本案诉讼费用由陈康俊负担。
被上诉人陈康俊答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告华邦公司未到庭亦未提交书面意见。
本院经审理确认原审法院查明的案件事实。
经当事人确认，二审归纳争议焦点为：1、案涉保险合同订立时保险事故是否已经发生；2、被上诉人陈康俊所患“宫颈癌术后肺转移”是否属于案涉保险合同约定的首次发病。
本院认为：2010年1月，被上诉人陈康俊在南京市鼓楼医院住院第三次化疗后出院记录上明确记载未见癌组织转移。案涉保险合同于2010年11月25日签订，而被上诉人陈康俊于2012年5月经医院确诊为宫颈癌术后肺转移。上诉人海康人保并未提供证据证明被上诉人陈康俊在2010年11月25日前即发生癌组织转移。被上诉人陈康俊在2009年确诊患宫颈癌，虽然之后发生癌组织转移的可能性较大，但并非必然发生，也有痊愈的可能。由于被上诉人陈康俊是以患肺癌为由要求上诉人海康人保给付保险金，虽然医院确诊被上诉人陈康俊是患宫颈癌术后肺转移，但并非在签订案涉保险合同时已经发生肺转移，因此，不属于案涉保险合同签订时保险事故已经发生的情形，而应属于案涉保险合同约定的首次发病。本案中，投保人在签订案涉保险合同时，属于未履行如实告知被上诉人陈康俊曾经患宫颈癌的义务。由于案涉保险合同成立之日起两年内，海康人保作为保险人没有解除合同，因此，根据相关法律规定，海康人保应当承担给付保险金的责任。
综上，上诉人海康人保的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费2300元，由上诉人海康人寿保险有限公司江苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 华 林
代理审判员 邹艳萍
代理审判员 刘 弘
二〇一四年八月二十日
书 记 员 吴志伟