广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民三终字第321号
上诉人（原审原告）：惠州市智华合成革有限公司。
法定代表人：郑玉奇，系该公司董事长。
委托代理人：黄碧学，系广东鸿园律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：阳艳坤。
委托代理人：欧阳恩涛，系被上诉人近亲属。
上诉人惠州市智华合成革有限公司不服惠州市惠东县人民法院作出的（2013）惠东法民一初字第998号民事判决，向本院提出上诉。本院在受理该案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2013年11月11日，惠州市智华合成革有限公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、原告无须向被告支付解除劳动合同的赔偿金65721元。2、本案诉讼费用由被告承担。
主要事实和理由：被告阳艳坤于2011年5月与原告签订劳动合同，工作岗位是生产部，职务是机修领班。2013年1月至7月，被告经常不服从所任职部门经理的管理和工作安排，常常闹情绪，与所任职部门班组员工配合极差，缺乏基本的团队意识，不仅如此，被告还常常摆老资格，多次与班组员工发生争吵，给公司的生产经营造成了严重的影响，被告所属部门经理迫于无奈，向公司提出调离被告到其他生产线的申请。对于被告出现的以上工作表现，公司领导也多次找到被告谈话，要求被告改正，同时与被告协商将被告调往生产部湿法生产线，职务仍然是机修，工资待遇不变。对于公司领导提出的将被告调往湿法生产线上班的意见，被告没有表示同意也没有表示反对，但被告以往的工作表现仍然没有改变。因此，原告决定将被告调往湿法生产线任机修，并于2013年8月4日张贴公告，公告的次日原告就未到公司上班，此后，原告的办公室主任刘俊生多次电话要求被告上班，但被告置之不理，连续旷工达15天。2013年8月20日，原告以被告连续旷工15天严重违反公司规章制度为由将被告辞退。之后，被告向惠东县劳动仲裁委申请仲裁，劳动仲裁委认为原告违法解除劳动合同，裁决原告向被告支付赔偿金65721元。原告认为，原告将被告调往湿法生产线上班，被告的工作岗位仍然是生产部，职位仍然是机修，工资待遇也未改变，因此，不属于调整被告的工作的岗位，原告并未单方变更劳动合同。另外，根据《劳动合同》第二条的约定，“原告根据工作的需要调整被告工作任务、工作岗位、职位时，被告无正当理由应无条件服从安排。被告在工作中必须认真履行原告制定的岗位职责及各项制度”。因此，即使原告调整被告的工作岗位，也属于依法有据，而且劳动法并没有规定，用人单位调整劳动者工作岗位的，劳动者可以旷工。因此，被告旷工没有任何合理合法的理由，被告连续旷工15天已经严重违反了原告的规章制度，根据《劳动合同法》第三十九条的规定，原告解除劳动合同无须向被告支付经济补偿，更不用向被告支付赔偿金，惠东县劳动仲裁委的裁决是错误的。综上所述，被告连续旷工15天属于严重违反原告的规章制度，原告解除劳动合同无须向被告支付赔偿金。
阳艳坤答辩称：（一）被答辩人单方违法解除劳动合同，被答辩人应当向答辩人支付违法解除劳动合同的赔偿金96401.25元。答辩人于2004年5月12日进入被答辩人公司，从事机电工作，任机电领班至2013年7月20日。答辩人进入被答辩人公司后，双方按照合法、公平、平等、协商一致、诚实信用的原则签订了劳动合同。答辩人按照双方签订的劳动合同。答辩人按照双方劳动合同及其相关法律法规的规定在被答辩人处认真工作。然而被答辩人忽然口头通知答辩人，告诉答辩人从2013年7月20日起不再在被答辩人的公司上班，然而答辩人要求被答辩人出具解除劳动关系证明书时其予以拒绝，并且只同意以答辩人的底薪进行经济补偿和拒绝补缴社保费用。答辩人接到被答辩人的口头辞退告知后，从2013年7月20日离职，离职后答辩人向被答辩人追索经济补偿金等遭拒，双方因此发生争议。2013年8月10日，答辩人依法向惠东县劳动仲裁委员申请劳动仲裁，惠东县劳动仲裁委员依法受理答辩人的仲裁申请并依法组成仲裁庭公开开庭进行了审理。劳动仲裁委员会已于2013年10月18日作出了惠东劳人仲字（2013）第221号劳动人事争议裁决书，该裁决书依法确认了被答辩人单方违法解除劳动合同，依据《劳动争议调解仲裁书》之相关规定，依法裁决被答辩人应当向答辩人支付违法解除劳动合同的赔偿金65721（3459×9.5×2倍=65727元）。依劳动合同法等相关法律的规定，答辩人认为被答辩人应当按劳动合同终止前十二个月答辩人的月平均工资向答辩人支付违法解除劳动合同的赔偿金，答辩人劳动合同终止十二个月平均为5073.75元，依据《劳动合同法》被答辩人应当向答辩人支付违法解除劳动合同的赔偿金96401.25元（5073.25×9.5×2倍=96401.25元）。（二）被答辩人应为答辩人补交2004年5月12日至2011年6月1日的社会保险费用。答辩人于2004年5月12日进入被答辩人公司，从事机电工作，任机电领班至2013年7月20日。按照《劳动合同法》等相关法律规定，用工单位应与劳动者签订劳动合同并为劳动者缴纳社会保险费用。然而被答辩人从2011年6月开始才为答辩人缴纳社保，答辩人认为被答辩人其行为违反用工单位应与劳动者签订劳动合同并为劳动者缴纳社会保险费用的法律规定，被答辩人应从2004年5月就要为答辩人缴纳社保费用，而不是从2011年6月才开始缴纳。被答辩人所诉称的我公司属小型民营企业，政府考虑到企业前期负担重、用工人员流动大及社保转移困难等因素，允许企业实行社保定员制，答辩人认为其诉称违法《劳动合同法》等有关法律法规的规定，理应无效，造成前期未买社保的责任在公司，公司应为劳动者补缴前期未买的社会保险费用。综上，被答辩人应为答辩人补交2004年5月12日至2011年6月1日的社会保险费用。（三）本案的诉讼费用由原告承担。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：被告阳艳坤于2004年5月12日入职原告惠州市智华合成革有限公司，在该公司机电部工作，双方签订了书面劳动合同。2013年7月3日，机电部的经理曹正新向原告反映无法管理被告，要求调离被告工作岗位。此后，双方协商调岗事宜。期间，被告曾打电话给原告的办公室主任刘俊生。根据被告提供的通话录音显示，被告要求刘出具解除劳动关系通知书，刘表示于7月20日通知被告不用上班，不会当旷工处理，被告的工资计至7月底，相关补偿按之前协商的数额，表格已经做好，被告到来签名即可。调岗事宜未果，原告于2013年8月4日单方决定将被告调往湿法生产线上班，并将通知张贴在厂区公告栏。被告知悉后认为原告已在7月20日解除了劳动关系，调动通知已无效力和意义，因此未到新的部门报到和上班，至8月20日，原告以被告连续旷工超过15天为由将其除名，并将除名公告张贴在厂区公告栏。2013年8月19日，被告阳艳坤向惠东县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、原告惠州市智华合成革有限公司按被告月工资总额二倍支付赔偿金96401.25元；2、原告为被告补交2004年5月2日至2011年6月1日的社会保险费用。惠东县劳动人事争议仲裁委员会于2013年10月18日作出惠东劳人仲案字（2013）第221号裁决：1、原告应向被告支付解除劳动合同的赔偿金65721元。此款在本裁决生效之日起五日内一次性付清；2、驳回被告的其他仲裁请求。原告收到裁定书后对裁决不服，于2013年11月8日向本院提起诉讼，提出上述诉讼请求。诉讼期间，原告惠州市智华合成革有限公司提供其通过中国工商银行股份有限公司惠东吉隆支行发放阳艳坤等工人工资的明细清单，清单显示被告阳艳坤离职前12个月工资分别为1856元、2955元、3220元、2761元、3240元、2302元、1474元、3353元、3213元、2323元、1953元、1968元，月平均工资为2551.5元。庭审期间，原告认可被告的月工资3200元，被告则认为其工资除银行汇入款外，每月还领取津贴650元、工龄奖150元、满勤奖100元、安全奖100元。双方对具体工资数额均无提供证据予以证实。另查，根据《关于公布2013社会保险年度执行的广东省在岗职工平均工资标准的通知》（粤人社（2003）2185号），惠州市2012年在岗职工月平均工资为3459元。以上事实有原告惠州市智华合成革有限公司提交的起诉状、营业执照、身份证、劳动合同、通知、除名公告、管理标准、照片、培训签到表、考勤表，被告阳艳坤提交的身份证、营业执照、厂牌、饭卡、工资条、光碟、养老保险账单、裁决书、工资表的银行清单、劳动合同及本院庭审笔录等材料在卷为据。
原审法院判决的理由和结果
原审法院认为，原告惠州市智华合成革有限公司自2004年5月12日起与被告阳艳坤建立劳动关系。在劳动关系存续期间，双方于2013年7月期间协商调整岗位未果，原告的办公室主任于2013年7月20日通知被告不用上班，并表示结清工资及给予经济补偿，被告自此未返还原告处工作，双方事实上已解除劳动关系。原告通知被告不用上班，并表示结清工资及经济补偿的行为表明其已作出解除劳动关系的意思表示，以致双方终止履行劳动合同。原告解除劳动合同无合法依据，其行为已经构成违法解除劳动关系，被告请求原告支付经济补偿金二倍的赔偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条之规定，本院予以支持。关于被告的工资数额问题，依据《广东省工资支付条例》第四十四条第一款“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任”之规定，应由原告承担举证责任。本案中，原告主张被告的月工资为3200元，但其提交银行明细清单显示被告离职前12个月平均工资为2551.5元。原告主张被告工资数额3200元高于其提交支付凭证显示的平均工资2551.5元，被告主张还有部分工资现金方式支付，本院予以采纳。至于现金支付部分工资具体数额，双方说法不一，但均未提供证据予以证明，依据《广东省工资支付条例》第四十四条第二款之规定，参照惠州市2012年在岗职工月平均工资3459元确定被告的月工资。至离职时（2013月7月20日），被告在原告处工作9年2个月，违法解除劳动合同的赔偿金为65721元（3459元／月×9.5月×2）。原告于2013年8月4日张贴调整被告工作岗位以及8月20日以被告旷工为由解除劳动关系。此做法违背原告的办公室主任表示不作旷工处理的承诺，且事实上原、被告已解除劳动关系，原告仅以此弥补和完善解除劳动关系手续，故原告主张解除劳动关系合法，本院不予采纳。关于被告阳艳坤请求补缴社保费用的主张问题。依据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法发（2012）284号）第一条第二款“劳动者请求用人单位为其建立社会保险关系或缴纳社会保险费的，不作为劳动争议处理，劳动人事仲裁机构或人民法院应告知劳动者向社会保险行政部门或社会保险费征收机构寻求解决”之规定，补缴社保不属于劳动争议处理范畴，本案不作处理，被告可向社会保险行政部门或社会保险费征收机构寻求解决。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，于2014年4月28日作出（2013）惠东法民一初字第998号民事判决：（一）原告惠州市智华合成革有限公司于本判决生效之日起5日内支付违法解除劳动合同的赔偿金65721元给被告阳艳坤。（二）驳回原告惠州市智华合成革有限公司的诉讼请求。
当事人二审的意见
惠州市智华合成革有限公司不服原审判决，向本院提出上诉。其诉讼请求为改判上诉人解除劳动合同合法，无需向被上诉人支付解除劳动合同的赔偿金。
主要事实和理由：（一）原审法院未查清“谈话录音”的前因后果，仅凭录音中某句不完整的对话，就认为上诉人事实上已于2013年7月20日与被上诉人解除了劳动关系是完全错误的。“谈话录音”的起因、经过为：“2013年7月19日，上诉人与被上诉人协商将被上诉人调往湿法生产线上班，当时被上诉人没有表示同意也没有表示发对。同年7月21日，上诉人口头通知被上诉人不用再到干法生产线上班，而应该到湿法生产线上班，此后，被上诉人连续2天（7月22日、7月23日）未到上诉人处上班，期间，被上诉人还多次打电话给上诉人协商解除劳动合同及经济补偿金事宜，但协商未果。2013年7月24日，被上诉人继续到上诉人处干法生产线上班，一直上到2013年7月30日，之后未再上班。大约2013年8月1日（即录音的时间），被上诉人找到上诉人的办公室主任刘俊生协商解除劳动合同及经济补偿的事宜，被上诉人要求出具解除劳动关系通知书，还问到7月22日、7月23日未上班的2天时间会否记作旷工。刘俊生表示同意解除劳动合同且按基本工资向被上诉人支付经济补偿，另外，如能协商一致，未上班的几天可以不记作旷工，工资可以计算至7月底。”由此可以看出，上诉人根本就没有在2013年7月20日与被上诉人解除劳动关系，被上诉人一直上班至7月30日，工资也结算至7月30日，被上诉人的打卡考勤记录完全可以证实。因此，原审判决未弄清“谈话录音”的前因后果，未查清事实的真相，完全无视上诉人提交的证据，仅仅根据依据不完整的对话，就认定上诉人事实上已于2013年7月20日与被上诉人解除了劳动关系，是完全错误的。上诉人与被上诉人解除劳动合同的时间应当是2013年8月20日。（二）原审法院适用法律错误。被上诉人连续旷工15天已经严重违反了上诉人的规章制度，上诉人以此为由与被上诉人解除劳动合同依法有据，无需支付经济补偿。退一步说，即使是在2013年7月20日解除了劳动合同，那也是属于协商解除劳动合同，而不属于违法解除劳动合同。因此，原审判决适用法律是完全错误的。综上所述，原审判决认定事实不清适用法律错误，请求上级法院查清事实，正确适用法律，依法作出公正判决。
阳艳坤二审的答辩意见与一审的答辩意见一致。
上诉人在二审中要求被上诉人交出一审庭审中撤回的一份录音证据，为此提交了一份针对上述录音整理的通话内容，证明内容为2013年8月20日之前上诉人是没有与被上诉人解除劳动关系，并认为一审开庭前被上诉人提交的光盘，我们就整理了录音，开庭的时候被上诉人撤回了其中一份光盘，所以没有证据。提交该份内容希望法院调取被上诉人撤回的证据。
被上诉人当庭同意并提交，其质证意见为：上诉人提交的书面材料与光盘内容不一致，当时撤回是因为录音资料是2013年7月10日被上诉人与上诉人公司经理谈话的录音，因此这份录音不足以支撑其诉求，所以撤回了证据。本院当庭询问双方是否需要当庭播放录音，双方均认为不需要完整听完录音，同意由法院核实。至于录音的形成时间，双方均有分歧，上诉人认为是2013年8月3日，被上诉人认为是2013年7月10日。
被上诉人未提交新证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。对于上诉人二审中请求调取的证据光盘，本院通过播放光盘并未能明确该录音的形成时间在一审光盘形成之前或之后，因此，根据该证据并不能得出2013年8月20日之前双方没有解除劳动关系的结论。
本院认为，本案系劳动争议纠纷，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点：用人单位是否应向劳动者支付违法解除劳动合同的赔偿金。本院认为，双方于2013年7月期间协商调整岗位未果，根据劳动者一审提交的录音光盘可知，用人单位的人事主管于2013年7月20日通知劳动者不用上班，并表示结清工资及给予经济补偿，劳动者自此未返还用人单位处工作。至于用人单位在一审中提出“且谈话，刘经理是让被告7.20不要到干法生产线工作，当时是协商，并没有辞退的意思，是被告自己想离职”。但本院在播放光盘后查明时口头通知20日后不要上班，工资算到7月底的内容，并非用人单位所陈述的情形。至于用人单位在上诉状中称考勤记录可以证实劳动者一直上班至7月30日，劳动者回应称其妻子亦在同一个单位上班，双方均住在厂里，每日刷卡仅为了进出，并非上班打卡。由于缺乏其他证据佐证，劳动者亦予以合理解释，本院对用人单位提出劳动者一直上班至7月30日的主张不予支持。用人单位人事主管的口头通知已由劳动者通过录音形式固定，该口头通知表明其已作出解除劳动关系的意思表示，已经作出并通知相对方已告完成，原审法院确认双方事实上已于2013年7月20日解除劳动关系并无不当。鉴于用人单位该解除劳动合同缺乏法律依据，其行为已经构成违法解除劳动关系，劳动者请求用人单位支付经济补偿金二倍的赔偿金符合法律依据，本院亦予以支持。至于用人单位8月20日又以劳动者旷工为由解除劳动关系有违此前人事主管不作旷工处理的承诺，且事实上双方已解除劳动关系不存在解除后再次解除的问题，用人单位的主张无理，本院不予采纳。此外，对于劳动者的工资数额问题。依据《广东省工资支付条例》第四十四条第一款“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任”之规定，应由用人单位承担举证责任。本案中，劳动者主张月工资为5073.75元，用人单位主张劳动者的月工资为3200元，但其提交银行明细清单显示劳动者离职前12个月平均工资为2551.5元，确实存在差额，双方对于现金支付部分工资具体数额不一致，但均未提供证据予以证明。因此原审法院依据《广东省工资支付条例》第四十四条第二款之规定，参照惠州市2012年在岗职工月平均工资3459元确定劳动者的月工资并以此计算赔偿金并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审认定事实和适用法律正确。惠州市智华合成革有限公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
因本案属于劳动争议案件，免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
代理审判员 李旭兵
代理审判员 刘宇慧
二〇一四年八月五日
书 记 员 林友材
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。