广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民二终字第523号
上诉人（原审原告）佛山市顺德区震德塑料机械有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人蒋震远。
委托代理人姚健宇。
委托代理人陈润华。
被上诉人（原审被告）泉州佳和服饰有限公司，住所地福建省泉州市泉港区。
法定代表人黄云杉，总经理。
委托代理人何忠良。
原审第三人佳和实业（香港）有限公司，住所地。
上诉人佛山市顺德区震德塑料机械有限公司（以下简称震德公司）因与被上诉人泉州佳和服饰有限公司（以下简称佳和公司）、原审第三人佳和实业（香港）有限公司（以下简称佳和香港公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2012）佛顺法良民初字第207号民事判决，向本院提起上诉。本案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决驳回佛山市顺德区震德第三塑料机械有限公司的全部诉讼请求。案件受理费8985.2元，由佛山市顺德区震德第三塑料机械有限公司承担。
上诉人震德公司上诉提出：一、原审法院错误认定佳和公司所提供的合同编号AM××××208《销售合同》应视为是震德公司当时的委托人吴海华代表震德公司与佳和公司协商一致后签订的，合法有效，对双方具有法律约束力。《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款规定：“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，合同无效”。本案中，吴海华私下提供盖有震德公司公章的空白合同，与佳和公司恶意串通伪造编号AM××××208《销售合同》，严重损害震德公司的利益。因此，佳和公司提供的编号AM××××208《销售合同》是无效合同，应以合同编号AM××××206《销售合同》作为判决依据。理由如下：（一）震德公司分别于2008年12月及2010年11月以合同编号AM××××206《销售合同》中约定的第二期货款向佳和公司发催收函，即证明震德公司对佳和公司在诉讼中才提供的AM××××208《销售合同》不知情。但在震德公司向佳和公司发出催收函后佳和公司一直没有回复亦未理会震德公司，说明佳和公司一直有意隐瞒存在编号为AM××××208《销售合同》的事实；（二）震德公司曾在《厦门日报》上刊登《震德公司声明》，内容为吴海华已于2007年4月15日离职，其后从事的一切业务与震德公司无关。但佳和公司在一审诉讼第二次庭审曾陈述“经双方结算后，由震德公司以现金的方式返还给佳和公司；当时港币与人民币汇率是0.973，则75万元港币折算为人民币是729750元，故此，震德公司收到该款项后其经办人吴海华向佳和公司返还了现金人民币ll9750元”。而根据佳和公司提交的证据显示，佳和公司是于2007年7月3日才支付贷款75万元给信大贸易公司的，即上述所称的吴海华将人民币ll9750元返还给佳和公司是于2007年7月3日之后完成的，但吴海华于2007年4月已离开震德公司，即佳和公司与吴海华对贷款75万元的交接是在吴海华离开震德公司之后完成的，可见，吴海华与佳和公司存在恶意串通行为。
二、原审法院认定佳和公司提供的证据对证实其所主张的双方已变更合同已达到高度盖然性，并认为震德公司既不能提供证据证实75万元的款项是支付给信大贸易公司的其他款项，也不能提供资料以便法院就此予以调查，应承担举证不能的不利后果错误。事实上，佳和公司提交的付款证据根本不能证明已按编号AM××××208《销售合同》的约定支付货款，佳和公司应承担举证不能的不利后果。理由如下：
（一）合同编号显示不一致，佳和公司对向永隆财务有限公司融资的基础合同前后相矛盾，佳和公司没有任何证据证明合同编号00××××564是基于AM××××208号《销售合同》而制作的形式合同。《销售确定书及付款指示》第三十一行中记载“HK$750000.00tobepaidto信大贸易公司TOSETTLESALECONTRACTNO.00××××564”即“支付给信大贸易公司的75万元港币是用于结清销售合同编号00××××564”，“75万元港币支票”中也明确“TOSETTLESALECONTRACTNO.00××××564”即“结清销售合同编号00××××564”，但佳和公司提交的《销售合同》手写编号为AM××××208，打印编号为003635，明显与佳和公司提交的付款证据中显示的合同编号不一致。因此，永隆财务有限公司据以发放贷款的并不是佳和公司提供的编号AM××××208《销售合同》，佳和公司提交的付款证据与编号为AM××××208《销售合同》无任何关联。面对震德公司的质疑，佳和公司在一审第三次庭审中解释“00××××564号合同是根据震德公司与佳和公司在大陆所签订的手写编号为AM××××208合同制作的，而签订作为在香港贷款之用的”。但在第二次庭审中，震德公司在质疑AM××××208合同不可能成为佳和香港公司向永隆公司融资的基础合同时，佳和公司曾表述“香港融资具体的程序与要求与中国大陆是有巨大的区别，每家财务公司办理相关的融资业务也各不相同，而佳和香港公司与泉州佳和公司是相关联企业，因此，泉州佳和公司通过在香港办理融资支付……”，即佳和公司在第二次庭审中认为向永隆财务有限公司融资所依据的合同是AM××××208《销售合同》。但在第三次庭审中，在震德公司提出合同编号不一致时佳和公司则改变质证意见表述为合同编号00××××564是形式合同，佳和公司的陈述明显前后矛盾。退一步来说，佳和公司认为的“合同编号00××××564是基于AM××××208《销售合同》而制作的形式合同”也没有任何证据予以支持，仅是其单方的主张，根据“谁主张谁举证”的原则，佳和公司应承担举证不能的不利后果。
（二）金额显示不一致，佳和公司没有任何证据证明震德公司的经办人员吴海华已经向佳和公司返还现金人民币ll9750元。付款证据中显示佳和香港公司向永隆财务有限公司贷款和支付给信大贸易公司的金额均为75万元港币，但AM××××208《销售合同》第二期款为人民币61万元，金额明显不一致；佳和公司主张的震德公司的经办人员吴海华已经向佳和公司返还现金人民币119750元也没有任何证据予以支持，仅是其单方的主张，佳和公司应承担举证不能的不利后果。
（三）佳和公司与佳和香港公司是关联公司，其付款证据中的《公司董事决议证明》是后期单方制作的，其显示的75万元港币的支付依据为AM××××208《销售合同》与附件中显示的内容相矛盾，法院不应采纳其观点。
综上，尽管佳和公司提交了付款证据，但付款证据的内容明显与佳和公司主张的AM××××208《销售合同》内容相矛盾，且佳和公司没有任何证据证明其主张，佳和公司应承担不能举证已付款的不利后果。请求：一、撤销原审判决，依法改判；二、案件一、二审诉讼费用由佳和公司负担。
被上诉人佳和公司答辩称，震德公司无证据证明吴海华与佳和公司恶意串通，伪造编号为AM××××208《销售合同》。原审法院正确认定该销售合同合法有效。该销售合同中震德公司与佳和公司之间明确约定双方撤销AM××××206合同。震德公司以一份已经作废的合同要求佳和公司支付款项，没有法律依据。原审法院认定事实和适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回震德公司的上诉请求。
原审第三人佳和香港公司没有发表答辩意见。
各方当事人在二审期间均没有提交新证据。
经审查，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
二审另查明，本案原审原告为佛山市顺德区震德第三塑料机械有限公司（以下简称震德第三公司）。2013年5月24日经佛山市顺德区市场安全监管局核准，该公司由上诉人震德公司吸收合并，震德第三公司据此办理了注销登记手续。
本院认为，本案为买卖合同纠纷。因佳和香港公司是于香港特别行政区登记的公司，故本案属涉港商事案件。双方当事人对原审判决确定的司法管辖权和法律适用均不持异议，本院予以认可。本案在二审期间争议焦点为佳和公司应否向震德公司支付货款。
一、关于本案的主体问题
根据本案查明的事实，震德第三公司于2013年5月24日被震德公司吸收合并。《中华人民共和国民法通则》第四十四条第二款规定：“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”震德公司在吸收震德第三公司后对原审判决提起上诉，应视为震德第三公司的权利和义务由震德公司实际享有和承担，佳和公司对此也未提出异议，故震德公司以其名义对原审判决提起上诉，本院予以确认。
二、关于佳和公司应否向震德公司支付货款的问题
首先，关于涉案编号为AM××××208《销售合同》的效力。本案中存在两份由佳和公司与震德第三公司签订的《销售合同》，其中编号为AM××××206的《销售合同》签订时间为2007年2月6日；编号为AM××××208的《销售合同》签订于2007年2月8日。编号AM××××208《销售合同》第五条“其它约定条款”载有“2007年2月6日甲乙双方所签AM××××206号合同作废，以该份合同为准”的内容。上述两份合同均由吴海华与黄连捷签名，并加盖佳和公司和震德第三公司的印章。从两份合同的约定看，编号为AM××××206的《销售合同》因双方合意变更为AM××××208《销售合同》。震德公司主张AM××××208《销售合同》是佳和公司和吴海华恶意串通伪造，但并无提供证据证实，且根据震德公司陈述，吴海华系震德第三公司业务员，震德第三公司于2007年8月13日在《厦门日报》上刊登《震德公司声明》，吴海华于2007年4月15日从公司离职。上述两份合同的落款时间均是在吴海华离职前，吴海华作为震德第三公司的业务员，佳和公司有理由相信其有权代表公司变更合同。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，即使如震德公司主张吴海华私下提供盖有震德第三公司公章的空白合同与佳和公司签订合同，吴海华的行为已构成表见代理，根据上述法律规定，其与佳和公司签订的合同编号为AM××××208《销售合同》有效，震德第三公司应受到该合同的约束。与之相应，震德公司作业吸收合并后的民事主体，也应受该合同约束。原审法院认定该合同合法有效正确，本院予以维持。
其次，编号为AM××××208《销售合同》第三条第2点约定：“标的物货款由乙方（佳和公司）经佳和实业（香港）有限公司向香港永隆财务有限公司贷款直接支付给甲方（震德第三公司）授权收款人信大贸易公司，多退少补”。可见，双方对于付款方式已予约定，佳和公司亦提供证据证明佳和香港公司向永隆财务有限公司贷款75万港元并支付给信大贸易公司，该支付方式符合双方合同的上述约定。震德公司虽主张佳和公司提供的付款支票显示该75万港元所支付的合同编号与本案所涉合同编号不符，因合同中双方已约定货款由佳和香港公司通过贷款的方式取得，由于佳和香港公司并非AM××××208《销售合同》的一方当事人，佳和公司解释支票上的00××××564合同编号是佳和香港公司与永隆财务有限公司为贷款而签订的形式合同不违常理，而且，支票记载的日期为2007年7月3日，与AM××××208《销售合同》第五条货款于2007年6月30日前支付的约定时间相近。此外，佳和公司提供的机器设备照片、视频资料等证据，可以证实该公司保留有与AM××××208《销售合同》中约定的编号相同的7台电脑注塑机，说明震德第三公司实际履行的合同就是AM××××208《销售合同》，这与震德公司主张所履行的是AM××××206《销售合同》不符。由于佳和公司主张支付给震德第三公司指定的信大贸易公司的货款大于其应付货款，故在震德公司没有提供充分证据证明该笔付款是支付给信大贸易公司的其他款项的情况下，该款应视为支付AM××××208《销售合同》项下的货款。震德公司在佳和公司已足额付款情况下再要求佳和公司支付货款缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，震德公司的上诉主张，理据不足，本院不予支持。由于震德第三公司在原审判决作出前已被震德公司吸收合并，并已注销，震德第三公司的权利、义务依法由震德公司承继，故原审法院驳回震德第三公司的全部诉讼请求的判决应予相应变更。原审法院对本案的处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
变更广东省佛山市顺德区人民法院（2012）佛顺法良民初字第207号民事判决为驳回上诉人佛山市顺德区震德塑料机械有限公司的全部诉讼请求。
一审案件受理费8985.20元，二审案件受理费8895.20元，全部由上诉人佛山市顺德区震德塑料机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗凯原
代理审判员 何希红
代理审判员 李 炜
二〇一四年十月十三日
书 记 员 潘 敏