江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)徐商终字第00386号
上诉人（原审被告）徐州汉韵环球建筑安装工程公司，住所地在睢宁县人民路33号。
法定代表人赵希平，该公司经理。
委托代理人王磊，江苏凯高律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）睢宁县春星混凝土有限公司，住所地在睢宁县高作镇周楼村倪庄组。
法定代表人牛猛，该公司经理。
委托代理人倪宿宁，江苏剑辉律师事务所律师。
上诉人徐州汉韵环球建筑安装工程公司（以下简称汉韵公司）因与被上诉人睢宁县春星混凝土有限公司（以下简称春星公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院(2014)睢商初字第605号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人汉韵公司的委托代理人王磊，被上诉人春星公司委托代理人倪宿宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
春星公司原审诉称：2009年8月29日，汉韵公司、卞亚东因睢宁县成侯花园B区4#、5#、8#、9#、15#餐饮楼工程建设需要，与春星公司签订两份混凝土购销合同，合同对混凝土的等级、数量、付款方式、违约责任等都作了明确约定。合同签订后，春星公司按照合同约定向汉韵公司提供了混凝土，但汉韵公司未按照合同约定履行付款义务。经春星公司多次催要未果，请求法院依法判令：1、汉韵公司支付春星公司商砼款860840元、逾期利息损失253521.86元（以860840元为本金，自2011年3月12日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍计算至付清本息之日止）；2、诉讼费用由汉韵公司承担。
汉韵公司原审未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
原审法院审理查明：睢宁县成侯花园B区4#、5#、8#、9#、15#及餐饮楼工程由睢宁县建筑安装总公司中标。2009年8月29日，该项目负责人卞亚东以睢宁县建筑安装总公司（甲方）成侯花园（B区）项目部B-4#、5#、8#、9#、15#餐饮楼的名义与春星公司（乙方）签订预拌混凝土购销合同两份，分别标记“03-005”、“03-006”，其中标记“03-005”的合同工程名称：成侯花园5#、9#、B区；标记“03-006”的合同名称：成侯花园4#、8#、15#餐饮楼、B区，两份合同均加盖有春星公司合同专用章、睢宁县建筑安装总公司成侯花园（B区）项目部B-4#、5#、8#、9#、15#餐饮楼的印章加以确认。在甲方法定代表人一栏中也均有卞亚东的签字。关于计量方式、付款方式两份合同均约定，乙方根据甲方现场每车签认的运输交货单为结算依据，甲方必须凭乙方正式有效的财务收据方能支付货款；若甲方未按合同约定给付货款的，自应付款之日起每延迟一日支付乙方千分之五的滞纳金，且乙方有权停止供货和解除合同，所造成的损失由甲方负责，在解除合同之前甲方不得使用其他公司混凝土和自行搅拌，否则属违约。关于结算方式，标记“03-005”的合同约定，“垫土0、一、二、三层付80%；四、五、六、七层付款80%；八、九、层付80%；十、十一层付款80%；封顶后一个月内付清余款”；标记“03-006”的合同约定，“垫土0、一、二层浇筑完付80%；三、四层浇筑完毕付80%；五、六层浇筑完毕付80%；封顶一个月内付清所有余款”。合同签订后，春星公司按照合同约定向汉韵公司供应商砼，后经结算，由春星公司出具加盖其财务专用章“成侯花园工地卞亚东欠款汇总（付款日期截止2012年5月31日”一份，卞亚东于2014年8月27日在“欠款人签字”一栏中签字确认。经双方签字确认，汉韵公司尚欠春星公司商砼款860840元。春星公司多次向汉韵公司催要未果，遂向法院起诉，诉请如前。
睢宁县建筑安装总公司于2013年2月27日经登记名称变更为徐州汉韵环球建筑安装工程公司。
原审法院经审理后认为：双方签订的买卖合同是双方当事人的真实意思表示，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，依法予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”第一，汉韵公司是涉案工程的建设单位，卞亚东作为该项目的负责人在没有取得汉韵公司明确授权的情形下，以汉韵公司项目部的名义同春星公司订立混凝土买卖合同，并在合同上加盖项目部印章，故卞亚东是在没有代理权的情形下以汉韵公司的名义与春星公司签订买卖合同；第二，卞亚东项目部负责人的身份，足以使春星公司相信其有代理权；第三，卞亚东购买的混凝土全部用于涉案工程，且全部商砼均由春星公司负责运输至涉案工程所在地，故卞亚东的行为构成表见代理。虽然“成侯花园工地卞亚东欠款汇总”由卞亚东签字确认，并未加盖汉韵公司的印章，但该签字确认是卞亚东表见代理行为的延续。汉韵公司应当承担支付春星公司商砼款的义务。虽然合同签订后，睢宁县建筑安装总公司经工商登记名称变更为汉韵公司，但公司名称的变更，并不影响其对外承担民事责任。故对春星公司要求汉韵公司支付860840元商砼款的诉讼请求，依法予以支持。
对于春星公司主张的逾期利息损失的诉讼请求。因双方在合同中约定的垫土及浇筑完毕的期限不能确定，且春星公司也未提供任何证据加以证实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。”的规定，故对春星公司要求自2011年3月12日起计算逾期利息的诉讼请求，依法不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：。(四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，春星公司要求计算逾期利息损失的时间应自春星公司向汉韵公司主张权利之日起计算，即从双方签字确认之日（2014年8月27日）起开始计算。对其主张的按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算利息损失，不违反法律规定，依法予以支持。春星公司主张的利息损失应按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率的1.3倍，自2014年8月27日起计算至全部债务履行完毕之日止。汉韵公司经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，视为对抗辩权利的放弃。综上，该院依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：汉韵公司于判决生效后十日内给付春星公司商砼款860840元及利息损失（以860840元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率的1.3倍，自2014年8月27日起计算至全部义务履行完毕之日止）；二、驳回春星公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14830元，由汉韵公司（于履行上述给付义务时一并支付给春星公司）。
汉韵公司不服原审判决，向本院提起上诉称：卞亚东签订合同和结算行为不构成表见代理。表见代理不仅要求行为人在客观上形成有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意无过失。本案中，虽然存在书面买卖合同纠纷，且合同甲方以上诉人名义，但是加盖的是项目部印章。而该项目部印章并非上诉人刻制，虽有卞亚东的签名，但卞亚东不是上诉人的法定代表人，且被上诉人作为本地企业对此应明知。被上诉人也未举证证明卞亚东出示任何能够证明其有代理权的相关证据，说明被上诉人在签订合同时未尽到善意、理性、谨慎的注意义务。从2009年8月至2014年8月长达5年的时间，被上诉人从未向上诉人催要欠款，而2014年8月27日的对账单上注明“成侯花园工地卞亚东欠款汇总”，说明被上诉人明知欠款主体系卞亚东而非上诉人。综上，请求二审法院依法改判驳回上诉人的诉讼请求。
春星公司二审答辩称：一、原审判决认定卞亚东签订合同行为和履行合同行为符合表见代理的法定要件正确。本案涉案合同所购买的混凝土是用于上诉人承建的睢宁县成侯花园工程，而卞亚东在该工程施工过程中通过公示及业主单位介绍，均表明其身份为相关楼号工程的负责人。作为工程负责人，按照一般常理，对外一般具有签订合同的权利或者授权，被上诉人在合同交易中有理由相信在睢宁当地并在上诉人司管辖范围内持有的项目部印章签订合同具有相关授权。二、上诉人认为项目部印章为私刻，但无任何证据加以证实，而该印章对外签订合同的法律后果应当由上诉人承担。三、被上诉人在合同签订时做到合理谨慎的义务，不存在任何过失或过错，更无任何恶意存在。被上诉人在合同签订时通过工地的公示、标牌所了解的情况，按照常理能够判断卞亚东具有代理权，并没有任何证据表明上诉人知道卞亚东没有代理权。四、合同履行后，经长时间努力才找到项目负责人卞亚东，对涉案混凝土进行对账结算。介于结算时原经手的会计、业务员都出现人事变动，仅根据接到电话赶到现场业务员陈某的陈述对相关账目进行核对。虽然打印的对账单标注系卞亚东欠款，但卞亚东是工程的负责人，且涉案混凝土是用于上诉人所承建的成侯花园工程。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。
二审期间，上诉人汉韵公司提交以下证据：
1、建设工程施工合同，证明开发商借用汉韵公司资质指定卞亚东进行施工，卞亚东虽系涉案工程实际施工人，但备案的项目负责人是王强。被上诉人春星公司对该证据的真实性无异议，但认为合同约定王强仅是项目经理，而不是项目负责人。更不能证明是开发商借用汉韵公司资质并指定卞亚东进行施工。
2、2010年1月28日，原实际施工人赵超和徐州鸿翔房地产开发有限公司，实际施工人卞亚东和汉韵公司签订的声明，证明卞亚东借用汉韵公司进行施工。被上诉人春星公司对该证据的真实性不予确认，同时认为，工程相关负责人的变更应属于汉韵公司内部事情，施工合同的双方主体并未发生变更。
3、涉案工程的质量监督报告五份，证明涉案工程最迟是2011年3月28日完工。被上诉人春星公司对该组证据形式上真实性无异议，对该组证据载明的竣工时间也没有异议。
4、睢宁县建设工程质量检测中心混凝土抗压检测报告十二份，证明涉案工程所用混凝土送检方是开发商而非汉韵公司。被上诉人春星公司对该组证据的真实性无异议，但认为混凝土抗压的委托单位虽然是开发商，但也不能证明汉韵公司主张的涉案工程系开发商指定施工人。
5、（2015）睢执异字27号执行裁定书，证明：春星公司供应商品混凝土的工程，实际施工人系卞亚东，工程款属卞亚东所有。被上诉人春星公司质证认为该裁定系针对开发商徐州鸿翔房地产开发有限公司在法院保全裁定送达过以后，又裁定将工程款支付给他人提出的异议。且该裁定并未涉及对合同实际权利的审查。
被上诉人春星公司提供以下证据：
1、工程联系单、混凝土用量及付款明细，证明案涉买卖合同履行期间，混凝土供应情况和付款情况。上诉人汉韵公司该组证据的真实性不予认可，认为卞亚东声明接收时间是2010年1月28日，但加盖项目部时间为2010年1月15日。联系单中朱西权签名的时间是2009年1月15日，但2009年1月份的时候，涉案的混凝土买卖合同还未签订。
2、混凝土发货运输单，合计836张，证明案涉工程4号楼累计供应混凝土991立方、5号楼供应混凝土2609立方、8号楼供应混凝土986.5立方、9号楼供应混凝土3405.5立方、15号楼供应混凝土1505立方、餐饮楼供应混凝土1440立方。上诉人汉韵公司认为与汉韵公司无关系。
3、申请证人陈某出庭作证，拟证明在本案诉争买卖合同签订时，春星公司相信卞亚东有权利签订合同。陈某当庭陈述2009年8月29日，案涉两份购销合同均是由其经手签订，其经过春星公司的驾驶员介绍认识卞亚东，签订合同时，卞亚东应该提供了授权委托书，但时间长想不起来了。对于工地上公示牌上是否有无卞亚东名字没有印象。合同履行后，并未向汉韵公司催要欠款。上诉人汉韵公司对证人证言予以认可，认为春星公司没有证据证明卞亚东以汉韵公司名签订案涉买卖合同有代理权。从合同的履行来看，收货方是卞亚东的亲属，已支付款项由卞亚东支付。催要欠款也是向卞亚东催要。
本院认为：对真实性没有异议的证据，本院予以确认；对上诉人提供的2010年1月28日的声明，在上诉人汉韵公司未提供证据证明被上诉人春星公司对该声明内容是明知或应当知道的情况下，该声明内容并必然影响到本案诉争买卖合同相对人主体的确定，故本院对该声明不予确认；对被上诉人春星公司提供的混凝土发货运输单、混凝土用量及付款明细，因该组证据系履行合同义务的相关证据，在没有汉韵公司盖章确认的情况下，该组证据不能作为判定合同相对人的依据，故在诉争买卖合同相对人尚未确定的情况下，本院对该组证据暂不予确认。对于工程联系单，虽然被上诉人春星公司认为该联系单上有朱西权的签名，但因上诉人汉韵公司对其真实性不予认可，而被上诉人春星公司亦未提供其他证据证明朱西权签名的真实性，故本院对工程联系单亦不予确认。
本案经审理查明：春星公司提供预拌混凝土购销合同两份，载明的签订时间均为2009年8月29日，买方（甲方）为睢宁县建筑安装总公司、买方（乙方）为春星公司，工程名称为成侯花园B区4#、5#、8#、9#、15#、餐饮楼，两份合同的尾部甲方处加盖“睢宁县建筑安装总公司成侯花园（B区）项目部B-4#、5#、8#、9#、15#餐饮楼”的印章，且在甲方法定代表人处均有卞亚东的签名，乙方委托代理人处均有陈某签名。
2014年8月27日，卞亚东在春星公司制作的“成侯花园工地卞亚东欠款汇总”上“欠款人签字”处签字确认，该汇总表载明，截至2012年5月31日，尚欠春星公司商砼款860840元。
2009年7月25日，徐州鸿翔房地产开发有限公司与睢宁县建筑安装总公司签订建设工程施工合同，该合同中载明项目部人员为王强（建造师）、张朋（质检员）、方孝燕（资料员）、赵静（安全员）、乔锦泽（施工员）、朱西权（预算员）。睢宁县工程建设招标投标办公室于2009年11月11日在该合同上注明“中标价2478.88万元”，并加盖睢宁县工程建设招标投标办公室备案专用章。
一审法院依职权调取了涉案工程中标通知书，该通知书的签发时间为2009年11月10日，载明：建设单位为徐州鸿翔房地产开发有限公司，中标单位为睢宁县建筑安装总公司，中标范围为成侯花园B区4、5、8、9、15号及餐饮楼土建、安装，建造师为王强。
本院在审理过程中向睢宁县建设工程质量监督站调取了涉案工程的验收记录等相关证据，根据验收记录的记载，施工单位一栏项目经理处均由王强签名并加盖“睢宁县建筑安装总公司”印章，在部分验收记录的内修改处，加盖有“睢宁县建筑安装总公司成侯花园工程技术资料专用章”。
二审庭审中，被上诉人春星公司申请陈某出庭作证，陈某陈述两份购销合同均由其经手签订，其经过春星公司金姓驾驶员介绍认识了卞亚东，在卞亚东在工地上的临时办公室内签订的合同，并加盖了项目部的印章。记不清在签订合同时卞亚东出示过睢宁县建筑安装总公司的介绍信或授权委托书，也记不清工地公示牌上是否有卞亚东的名字。发货单上签收人李玲系卞亚东表叔、姚杰系卞亚东妹婿。其负责催收欠款，没有向睢宁县建筑安装总公司催款，而只是向卞亚东催款。
睢宁县建筑安装总公司于2013年2月27日经登记名称变更为徐州汉韵环球建筑安装工程公司。
本院认为：本案系涉建设工程的买卖合同纠纷，春星公司主张其与汉韵公司之间存在买卖合同关系并要求支付货款，就应举证证明其与汉韵公司确实存在买卖合同法律关系的事实。根据春星公司举证的本案所涉“预拌混凝土购销合同”的内容及经办人陈某陈述该合同的签订过程，系卞亚东作为买方的委托代理人签订，春星公司认为卞亚东的行为构成表见代理，因此汉韵公司应对本案诉争买卖合同项下的。《中华人民共和国合同法》第四十九规定，行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止以后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理不仅要求代理人的行为具有客观表象，即签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；而且还强调相对人主观上善意无过失的合理注意义务。本案中，虽然诉争买卖合同的尾部均加盖“睢宁县建筑安装总公司成侯花园（B区）项目部B-4#、5#、8#、9#、15#餐饮楼”的印章，但是项目部印章不是法定的需要向公安机关登记备案的印章。实际操作中，私刻项目部印章的情况又普遍存在，因此在涉案买卖合同上加盖项目部印章，并不能必然免除春星公司作为出卖方的合理注意义务。而春星公司无证据证明对卞亚东的身份进行过审查，亦未提供足以证明在签订合同时卞亚东具有代理权表象的证据。同时，陈某作为春星公司的经办人，陈述没有向汉韵公司主张过权利，而只是向卞亚东催款。且春星公司认可并不存在汉韵公司向春星公司付款的事实。本案在一审审理过程中，春星公司先是主张卞亚东的行为系职务行为，后又认为卞亚东的行为构成便见，而不论是职务行为还是构成表见代理，承担义务的主体均应是汉韵公司，但春星公司在起诉时却将卞亚东作为共同被告一并起诉，并要求承担付款义务，说明春星公司对本案义务主体把握不准。综上，既不能认定在客观上形成卞亚东具有代理权的客观表象，春星公司也未尽到注意义务，主观上不具有善意无过失。故春星公司以卞亚东的行为构成表见代理要求汉韵公司承担给付货款义务的事实主张不能成立。
关于本案诉争买卖合同项下的混凝土是否用于涉案工程的问题。因本案系涉建设工程的商事交易纠纷，在双方对交易主体身份产生分歧的情况下，确定合同义务主体应从买卖行为发生时的合意、区别行为人行为性质判别合同相对人、识别权利表象以及行为人有无理由相信等方面予以认定，进而确定各方当事人的权利和义务，而不能仅以汉韵公司系中标施工单位，且本案诉争买卖合同项下的混凝土已经实际用于涉案工程的事实确定本案诉争买卖合同项下义务主体即为汉韵公司。
综上所述，春星公司要求汉韵公司承担给付货款的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。虽然本院二审改判驳回春星公司的诉讼请求，但汉韵公司一审时经一审法院两次传票传唤，无正当理由既不到庭应诉，亦未提交书面答辩意见，却在一审判决作出后提起上诉，故，因汉韵公司的消极应诉行为，本院确定二审案件受理费由其负担。依据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省睢宁县人民法院(2014)睢商初字第605号民事判决和案件受理费部分；
二、驳回睢宁县春星混凝土有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费14830元，由睢宁县春星混凝土有限公司负担；二审案件受理费12408元，由徐州汉韵环球建筑安装工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏志名
审 判 员 苏 团
代理审判员 单德水
二〇一六年七月三十日
书 记 员 李 璟