广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤01刑终663号
原公诉机关广东省广州市番禺区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，户籍地贵州省遵义县。因本案于2015年5月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。
广东省广州市番禺区人民法院审理广东省广州市番禺区人民检察院指控原审被告人刘某犯抢劫罪一案，于2016年2月3日作出（2015）穗番法刑初字第1924号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年5月19日14时许，被告人刘某携带作案工具自制钥匙等去到本市番禺区石楼镇长江路355号后门，以工具撬锁的手段，盗去被害人黄某乙停放在该处的一辆飞鹰牌黑色女装摩托车（价值人民币4980元），并驾驶上述摩托车逃离现场至本区一摩托车维修店时，遇前来追捕的抓捕人员，遂当场使用手肘将被害人即辅警邱某丙的右脸部打伤。
原判认定上述事实有下列证据证实：
1．被害人黄某丙的陈述，证实：2015年5月19日12时许，其将一辆女装摩托车停放在番禺区石楼镇长江路355号后面的门口，然后其上楼找朋友玩，直到2015年5月19日14时40分，其发现其的女装摩托车被盗了，随即其就报警。该车是其于2015年5月13日以人民币6900元全新购买的，现价值约人民币6800元，是一辆黑色两轮女装摩托车，品牌及型号：飞鹰牌FYlOOT-A，发动机：14X05178，车架：1010095，没有车牌，没有尾箱。摩托车有上锁，其锁了车头锁和大锁。停车的位置有监控，其不知道监控是否能照到其停放摩托车的位置。
被害人黄某丙对其被盗摩托车、GPS截图进行了辨认，并指出被盗摩托车停放的位置。
被害人黄某丙提供的机动车销售统一发票、车辆合格证证实其是涉案摩托车的所有人。
2．证人吉某乙的证言，证实：2015年5月19日14时许，其在番禺区大龙街园岗东街一维修摩托车店里面，看见有两名男子开着一辆女装摩托车到其店维修，大概过了1分钟左右便衣警察到场将一名男子抓获，并且将那名男子带回派出所协助调查。该名男子身穿一件黑的衣服，年龄约20岁左右，身高约1.65M，身材偏瘦，其它不详，其不认识这名男子。其不知道该女装摩托车是怎样得来的。当派出所便衣警察出示证件后，该男子立刻弃车逃跑，然后有两名便衣把该男子按在地上，该男子用手肘向便衣警察乱打，打中其中一个便衣警察的脸部。
3．证人何某乙的证言，证实：2015年5月19日14时许，其所接到事主黄某丙报称在番禺区石楼镇长江路355号后面的门口被盗窃了一辆无牌黑色女装摩托车。后其与几名便衣通过视频监控发现该嫌疑人驾驶着被盗的摩托车往石某甲方向逃跑，其等人沿路调查，约半小时后，于番禺区石基镇金龙路181号对面一无名摩托车维修店旁发现嫌疑人及被盗的摩托车在该处，后其等人立刻上前把嫌疑人抓获，在抓获的过程中，嫌疑人反抗将便衣邱某乙右边面部打伤，后其等人将嫌疑人和被盗摩托车一同带回派出所处理。邱某乙的伤势右边面部红肿。其等人在抓获嫌疑人的过程中没有对他进行殴打。其等人上前抓获嫌疑人时，因嫌疑人反抗，该嫌疑人自己摔倒在地，导致他自己身上有伤痕。
4．证人邱某乙的证言，证实：2015年5月19日，其接到石楼派出所领导的通知，配合侦查人员到番禺区石基镇金龙路181号对面一无名摩托车维修店旁进行伏击，直到14时许，该名涉嫌盗窃摩托车的男子驾驶一辆无牌女装摩托车出现在上述地址徘徊，当收到侦查人员通知要求抓获该名男子后，其配合侦查人员立即冲向该名男子，并将他制服，由于该名男子不停挣扎，将其脸部打伤。最后成功将该男子抓获并带回派出所处理。其右脸颊受伤，有点肿痛，被该名男子用右手手肘打了一下。其通过监控跟踪到石某甲二中附近的维修摩托车店时，其立刻通知民警和同事，正准备抓捕的时候，其和同事黄某甲鉴看见该男子骑上摩托车准备逃走，其等人立即驾驶摩托车上前出示工作证，该男子看见立即弃车逃跑，其与同事上前进行抓捕，在抓捕过程中该男子极力反抗。其被他的手肘打中了右脸颊并肿了一块。但当时没有进行伤情鉴定，因为其觉得并不严重所以没有验伤。其能辨认出该男子。附近是否有监控录像不详。
经证人邱某乙辨认，本案被告人刘某就是盗窃摩托车的男子。
5．搜查笔录证实在被告人刘某身上裤袋里搜出手机1台、自制开车一字钥匙3件、自制M字钥匙1件、七字六角套筒1件。
6．扣押决定书、扣押清单、发还清单证实，扣押被告人刘某联想手机1台、自制一字钥匙3件、自制M字钥匙1件、七字六角套筒1件、摩托车一辆，案发后已将摩托车一辆发还被害人。
7．(2013)穗番法少刑初字第25号《刑事判决书》、《刑满释放证明书》，证实，被告人刘某于2013年3月14日因犯盗窃罪被广州市番禺区人民法院判处有期徒刑七个月，2013年4月20日刑满释放。
8．石楼派出所出具的证明，证实接到群众报案，在2015年3至5月份，在石楼镇赤岗新村北园街五巷18号附近被盗窃一辆白色女装摩托车。
9．石楼派出所出具的在逃证明，证实被告人刘某供述的朱某龙、阿某暂无法查获。
10．预审大队出具的情况说明，证实2015年5月9日的讯问笔录时笔误，应为2015年6月9日。
11．涉案财产价格鉴定结论书，证实涉案摩托车的鉴定价格为人民币4980元。
12．涉案车辆GPS轨迹证实该车被盗后的移动轨迹路线。
13．现场勘查笔录、照片材料和监控截图证实被告人盗车的经过、案发现场的方位环境及被害人的伤势情况。
14．抓获经过证实公安机关抓获被告人的情况。
15．被告人刘某供述和辩解：2015年5月19日13时48分，其在石楼赤岗新村一士多店内打麻将时收到朱某龙的电话158××××8011，他在电话里说要搞辆车用，其就答应了并叫他开摩托车过来接其，大约在14时许，朱晓龙就载着其在石楼城区到处转，最后在长江路355号后门位置发现一辆黑色女装摩托车停放在门口边，于是其二人就在附近对这辆摩托车进行观察，大约在14时20分左右，朱某龙说由他拿工具过去撬锁将车偷走，其就开着朱某龙的摩托车在附近（石楼镇丽星酒店正门）停好等候，到了14时32分朱某龙打电话给其说摩托车的锁橇不开让其过去搞开，于是其就让他将工具给其，他回到他摩托车停放处附近等其，其自己过去撬锁，两分钟后其将摩托车撬开并成功将摩托车启动了，其开着车回到石楼镇丽星酒店正门旁，问朱某龙去哪里，朱某龙说先开刚偷来的摩托车载着他去石某甲换锁，修好再回来拿他停放在石楼镇丽星酒店正门旁的摩托车。于是其就开着偷来的摩托车载着朱晓龙去到番禺区石基镇金龙路181号对面一无名摩托车维修店旁，朱某龙进去店里问价格，当其准备进去修车时就被派出所的人员抓获并在其身上搜出偷车的工具，朱某龙见势就逃跑了。随后其被派出所的工作人员依法传唤到派出所。开始是其负责把风，朱某龙负责撬锁开车，由于他撬不开锁，最后负责把风，其负责撬锁开车。是朱某龙提议去偷摩托车的。其二人是驾驶朱晓龙的女装摩托车前往石楼镇长江路355号后门进行偷车的。在其身上搜出六角套筒一个，自制撬锁钥匙4条。朱某龙，男性，年约27岁，广东韶关人，身高约1.7米，中等身材，讲普通话，联系电话是158××××8011，其他情况不清楚。其身上的伤是其被公安人员抓获时反抗逃跑时摔倒在地造成的，都是皮外伤。
其认罪，事实上是盗窃，所以其认罪。2015年5月19日中午左右，其自己骑一辆摩托车去到番禺区石岗一村庄，发现一辆黑色的女装摩托车，然后其就上前骑走，该车没有上锁，其也没有撬锁。偷车后，其将该车推去一维修店修锁，锁坏了，然后被抓。
被告人刘某对现场、作案工具、赃车照片、监控录像中其本人的截图照片进行了辨认。
原判认为，被告人刘某无视国家法律，盗窃公民财物，数额较大，且为抗拒抓捕而当场使用暴力，其行为已构成抢劫罪，依法应当对其适用“三年以上十年以下有期徒刑”的量刑幅度予以处罚。根据前述法定刑幅度、法定的量刑情节、酌定的量刑情节，并综合考虑被告人作案的具体事实，认罪态度等因素确定宣告刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十九条、第六十四条的规定，判决：一、被告人刘某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金三千元；二、缴获被告人套筒等作案工具，予以没收销毁。
判后，刘某不服，上诉称：其确认盗窃摩托车的事实，但没有使用暴力抢劫摩托车，也没有使用暴力殴打前来抓捕其的执法人员，其只构成盗窃罪，不构成抢劫罪，应在三年有期徒刑以下判处其刑罚。
本院审理期间，上诉人刘某未提交新的证据。
经审理查明，原判认定上诉人刘某盗窃被害人黄某丙的摩托车以及在抗拒抓捕过程中殴打邱某乙的事实清楚，有在原审庭审时出示并经法庭质证、认证的证据证实，证据来源合法、确实、充分，本院对原判认定的事实予以确认。
关于上诉人刘某所提上诉意见，经查：证人何某乙证实，在接到事主黄某丙报警的消息之后，其与几名便衣民警通过视频监控调查嫌疑人驾驶涉案车辆逃跑的方向，约半小时后，发现上诉人刘某与被盗车辆出现在番禺区石基镇金龙路18号对面的一摩托车修理店旁，遂上前抓捕，将刘某抓捕归案，在抓捕过程中，刘某用肘部将邱某乙打伤。证人吉某乙、邱某乙的证言与何某乙的证言相互印证。由此可见，刘某抗拒抓捕并打伤邱某乙的地址、时间并非其盗窃摩托车的地址及盗窃时刻，打伤邱某乙的行为并非在盗窃过程中当场实施的暴力行为，因此刘某的摆脱抓捕的行为并不构成转化型的抢劫罪。综上，上诉人刘某所提其构成盗窃罪、不构成抢劫罪的意见于法有据，本院予以支持。
本院认为，上诉人刘某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，且数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。上诉人刘某所提上诉意见成立，本院予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但定罪及适用法律错误，量刑失当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2015）穗番法刑初字第1924号刑事判决第二项。
二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2015）穗番法刑初字第1924号刑事判决第一项。
三、上诉人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月19日起至2016年11月18日止。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内向原审法院缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 杨梅珍
审判员 徐 兵
审判员 庞美娟
二〇一六年四月十九日
书记员 宿腾飞