山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁民提字第177号
申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：ＸＸ。
委托代理人：蒋安国，山东元鼎律师事务所律师。
委托代理人：范健城，男，1978年10月31日出生，汉族。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：张琳。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：王真功。
以上二被申请人的委托代理人：于吉军，山东泰成律师事务所律师。
以上二被申请人的委托代理人：姚莹，山东泰成律师事务所律师。
申请再审人ＸＸ因与被申请人张琳、王真功民间借贷纠纷一案，不服青岛市中级人民法院（2011）青民四终字第321号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年7月17日作出（2013）鲁民提字第177号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人ＸＸ的委托代理人蒋安国、范健城，被申请人张琳、王真功的委托代理人于吉军、姚莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年12月7日，一审原告ＸＸ起诉至青岛市市南区人民法院称，张琳、王真功系夫妻关系，欠ＸＸ270万元至今未还。请求判令张琳、王真功连带偿还270万元并承担诉讼费。张琳辩称，本案债务具有高利贷性质，不是合法债务，不应受法律保护，且该债务并非张琳所借，而是案外人刘新平通过张琳转借的。张琳就涉案债务向ＸＸ出具的《情况说明及还款计划》只是张琳为ＸＸ出具的情况说明，并不是张琳出具的债务欠据。另外，借款数额有误需要重新核实。王真功辩称，该款并非张琳所借，且未用于家庭生活，是张琳经手的第三人债务，应驳回对王真功的诉讼请求。
青岛市市南区人民法院一审查明，2008年12月12日，张琳向ＸＸ出具一份《情况说明及还款计划》，全文内容为：“待刘新平诈骗案有结果，所得追回款第一时间先支付给ＸＸ，当初经过本人再借给刘新平的贷款本金和利息共计270万元上述款项属实是因为想共同承接远洋大厦装修工程，当时情况本人也和ＸＸ说清楚，所借的款是经我转借给刘新平的，利息当时也是刘新平给我承诺我再转给ＸＸ承诺的，现确实是被刘新平骗了，此款待公安机关追回本人尽全力第一时间先归还ＸＸ，特此说明。”
ＸＸ手中持有一张加盖山东省对外经济贸易设计院有限公司公章及该公司法定代表人王真功个人印章，但未填写日期及收款人的转账支票，该支票金额填写为49900元、用途填写劳务费，该支票没有兑付。对该支票出具的原因，ＸＸ称该支票是王真功交给ＸＸ的部分还款，但没有兑现，证明王真功知道涉案借款事实。王真功则辩称是ＸＸ为在青岛承揽工程资金周转方便，而委托王真功用山东省对外经济贸易设计院有限公司名义开设的一个分账户，该支票即从该分账户出具，与本案无关。但王真功对其陈述的事实未举证证明。
案外人刘新平于2008年因涉嫌合同诈骗被逮捕，在侦查期间，张琳作为受害人在公安机关对受害事实所做陈述中未涉及其与ＸＸ之间的该笔款项问题。青岛市中级人民法院于2009年11月10日，以（2009）青刑二初字第43号刑事判决书认定案外人刘新平构成合同诈骗罪判处其无期徒刑，该判决亦未认定刘新平诈骗张琳的款项中有与本案ＸＸ有关的部分。
张琳与王真功系夫妻关系，涉案债务发生于张琳、王真功夫妻关系存续期间。
青岛市市南区人民法院一审认为，双方对存在借款事实均予以确认，双方的分歧集中在：一、张琳向ＸＸ出具的《情况说明及还款计划》是否是一个单纯的“情况说明”；二、借款人是张琳还是案外人刘新平；三、涉案借款是否属于高利贷；四、王真功应否承担民事责任。
关于问题一，该院认为，该《情况说明及还款计划》的标题及内容均清晰显示了“情况说明”和“还款计划”两部分内容，因此，该《情况说明及还款计划》显然不是一份单纯的“情况说明”，它明确包含了张琳“承诺还款”的意思表示。
关于问题二，该院认为，首先，张琳向ＸＸ出具的《情况说明及还款计划》是一个张琳的单方描述，在该《情况说明及还款计划》中，张琳一直称将涉案款项由其“转借”给案外人刘新平，而非“转交”给刘新平；其次，案外人刘新平因涉嫌合同诈骗被侦查期间，张琳作为受害人在公安机关对受害事实所做陈述中并未涉及其与ＸＸ之间的该笔款项问题，青岛市中级人民法院（2009）青刑二初字第43号刑事判决书亦未认定刘新平诈骗张琳的款项中与本案ＸＸ有关的部分。综上述两点，法院认定本案借款人应是张琳。
关于问题三，该院认为，该问题系由张琳提出，那么根据谁主张谁举证的原则，应当由张琳举证证明该事实存在。因张琳未能就此举证，故法院对张琳所提涉案借款属于高利贷的主张，不予支持。
关于问题四，该院认为，首先，涉案借款发生在张琳、王真功夫妻关系存续期间，除非本案存在ＸＸ与张琳就涉案债务明确约定为张琳个人债务，或者张琳、王真功对婚姻存续期间所得的财产约定归各自所有，且ＸＸ知道该约定的情形，才能被认定为夫妻一方个人债务，即认定为张琳个人债务，但本案显然不存在上述情形。再者，ＸＸ手中持有一张加盖山东省对外经济贸易设计院有限公司公章及该公司法定代表人王真功个人印章的转账支票，而王真功对该支票出具的原因未举证证明，因此，认定该支票与本案债务有涉，从而证明王真功知晓涉案借款。由此，对于王真功关于该款未用于家庭生活，是张琳经手的第三人债务，不属夫妻共同债务，应驳回对王真功诉讼请求的主张不予支持，法院确认涉案借款为张琳、王真功夫妻共同债务，王真功应当承担相应的民事责任。
综上，ＸＸ要求张琳、王真功连带偿还借款本息并承担诉讼费用的诉讼请求法院予以支持。2010年12月7日，青岛市市南区人民法院作出（2011）南民初字第20005号民事判决：张琳与王真功于判决生效后十日内连带偿还ＸＸ借款本息共计270万元。一审案件受理费28400元、财产保全费4520元，由张琳、王真功负担。
张琳、王真功不服一审判决，向青岛市中级人民法院提起上诉称，一、一审法院仅凭《情况说明及还款计划》，即认定张琳为借款人、借款金额为270万元的事实，证据不足。ＸＸ在原审中并没有出示欠条及借款合同等直接证据。原审法院以《情况说明及还款计划》中“转借”一词认定涉案款项是由张琳转借给刘新平，而非转交给刘新平，严重违背了张琳的意思表示。该处措辞仅能说明普通公民对于民事实务的措辞不够严谨，理解有所偏差。二、原审判决认定王真功知悉该涉案款项，理应承担连带民事责任，缺乏事实和法律依据。综上，请求依法改判，驳回ＸＸ的诉讼请求。
ＸＸ答辩称，一、张琳出具的《情况说明及还款计划》，是内容完备的借据。借款人既明确了本金、利息的金额，又做出了还款的意思表示。而且“再借给刘新平”这样的字眼在材料中出现两次。二、张琳是实际借款人的事实，通过张琳在公安机关做的笔录及刑事判决书能够得到证实。在案外人刘新平逮捕后，张琳是作为受害人在公安机关陈述事实，并且张琳没有提到其与ＸＸ之间的这笔款项问题。可见张琳认为被刘新平诈骗的款项是归张琳所有的，而不是像张琳所说是代ＸＸ转交的，张琳自认是实际借款人。三、王真功应当依法承担连带责任。综上，一审判决认定事实正确，应依法维持。
青岛市中级人民法院二审中，张琳提交情况说明及还款承诺手写协商稿（以下简称协商稿）一份，内容为：上述款项属实，当时是因为想共同承接远洋大厦装修工程，当时情况我也和ＸＸ说清楚，所借的款是再转借给刘新平的，利息当时也是刘新平给我承诺我再和ＸＸ承诺的。现确实是被刘新平骗了，此款待公安机关追回款项或本人有能力偿还时，第一时间归还。张琳主张ＸＸ先手写这份草稿后要求张琳予以照抄并签字，但张琳进行了相应改动，特别是删除了“本人有能力偿还时”这句话，最终形成了《情况说明及还款计划》。张琳欲以此证明《情况说明及还款计划》的形成过程，说明张琳不是涉案款项的借款人，没有还款义务。ＸＸ认可上述内容为其所写，但认为该证据并非新证据，二审不应当予以采信。且该证据并非ＸＸ的最终意思表示，不具有法律效力。
张琳另提交欠条一份，内容为：“从2006年6月至今累计共欠ＸＸ人民币4394500元。还款承诺至2007年10月1日前归还壹佰万元正。至2007年12月31日前归还贰佰万元正。至2008年2月5日前全部归还余款。超期未能归还的，同意按每天收取2‰作为滞纳金。借款人刘军担保人张琳2007年9月5日”。张琳主张该欠条内容全部为ＸＸ手写，并要求张琳照抄，但张琳明确予以拒绝。张琳以此证明本案所涉借款的借款人为刘军（即刘新平）。ＸＸ主张欠条落款的名字并非其所写，认可其余内容为其所写，但认为该证据并非新证据，二审不应当予以采信。且该欠条不是完整的具有法律效力的凭证，而是张琳与ＸＸ在商谈过程中形成。
2011年12月20日，青岛市中级人民法院依法到莱西市北墅监狱对刘新平进行了调查。刘新平称：我认识ＸＸ。我曾经借过ＸＸ的钱，但时间和具体金额记不清楚了。我也借过张琳的钱，也记不清借她多少钱了。我不知道张琳出借给我的钱是她本人的还是别人的。张琳对调查笔录的真实性无异议，认为刘新平的陈述进一步证明了张琳的观点。ＸＸ对调查笔录的真实性亦无异议，认为刘新平的陈述不能证明本案所涉借款是发生在ＸＸ和刘新平之间，但能证明张琳曾借钱给刘新平。
青岛市中级人民法院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
青岛市中级人民法院二审认为，ＸＸ仅凭一份《情况说明及还款计划》并不能证明张琳是借款人，理由如下：一、本案所涉款项高达270万元，ＸＸ在庭审中主张这是其与张琳之间长期、多次借款往来累计剩余本金，但却不能提交任何一次借款时的借款合同、借据或银行汇款凭证，有违常理。二、从《情况说明及还款计划》的内容来看，“转借”、“再借”等词语确实较为模糊，存有争议，不能仅凭这两个词即认定张琳为借款人。且该说明中关于利息部分的内容为“利息当时也是刘新平给我承诺我再和ＸＸ承诺的”，如果张琳为借款人，对于利息会直接向ＸＸ承诺，而不需要刘新平先向张琳承诺，张琳“再和ＸＸ承诺”。此句话恰好可以证明张琳应为中间人而非借款人。ＸＸ手写的协商稿中原本有“本人有能力偿还时”这句话，但张琳最后却删除了这句话，表明张琳并不认可自己应该直接承担还款责任。ＸＸ并没有要求张琳补写上这句话，而是接受了张琳的定稿，并在本案中作为证据提交，说明ＸＸ对张琳的态度是明知的且已予以认可。三、如果张琳是借款人，ＸＸ应要求其出具借条或欠条，而不是先写了一份《情况说明及还款计划》的初稿再要求张琳照抄。因此，从ＸＸ要求张琳出具《情况说明及还款计划》这件事情来看，亦可佐证张琳并非借款人。四、二审中，ＸＸ称从未与案外人刘新平有任何款项往来，但根据刘新平的陈述，其曾向ＸＸ借过款，这可以证明ＸＸ作了不实陈述。五、如果本案所涉款项并非张琳先从ＸＸ处借得，后又出借给案外人刘新平，则张琳向公安机关举报刘新平诈骗时，自然不会提到该款项。因此，不能因为张琳报案时未提及上述款项而认为其应为借款人。一审法院对此问题分析错误，二审予以纠正。六、张琳虽然在《情况说明及还款计划》中也有承诺还款的意思表示，但其还款的前提是公安机关追回张琳被刘新平诈骗的款项，张琳再用该款项归还ＸＸ，即张琳是附条件的债务承担。不能因为张琳承诺还款即认定其为借款人。ＸＸ可待条件成就时另行向张琳主张相应权利，但由于ＸＸ在本案并无此项诉请，故对于此问题在本案中不予处理。综上，ＸＸ要求张琳作为借款人承担还款责任的证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，青岛市中级人民法院于2012年1月5日作出（2011）青民四终字第321号民事判决：一、撤销青岛市市南区人民法院（2011）南民初字第20005号民事判决。二、驳回ＸＸ对张琳、王真功的诉讼请求。一审案件受理费28400元、财产保全费4520元、二审案件受理费28400元，均由ＸＸ负担。
ＸＸ申请再审称，一、有新证据足以推翻原审判决。二、原审判决认定的基本事实错误。张琳出具的《情况说明及还款计划》中“待刘新平诈骗案有结果，所得追回款第一时间先支付给ＸＸ”。“此款”在此表明的是270万元的欠款，说明张琳被骗的583.17万元中，包含该270万元。公安机关追回的款项是张琳的，《情况说明及还款计划》中张琳明确用其自己的钱偿还ＸＸ，与刘新平无关。原审法院对刘新平调查时，其在回答：“你和ＸＸ之间是否存在借款关系时”，先肯定的回答没有，后又用不确定的语气说，好像曾经有过。原审以此认定刘新平借过ＸＸ的钱，证据不足。三、原审判决程序严重违法。原审在无当事人申请的情况下，对刘新平依职权调查违法。且从笔录内容看，调查人员未向被调查人员亮明身份，未核实被调查人员身份，未向被调查人员讲明证人的权利义务，调查提问的方式含有引诱成分。该笔录记录时间是2011年12月20日，而刘新平两次签字时间均为2011年12月21日，其签名亦未按手印。因此，该调查笔录的内容、形式均违反法律规定，应为无效证据。请求依法撤销二审判决，维持一审判决。
张琳、王真功答辩称，ＸＸ提交的证据不属于法律规定的新证据，且不足以推翻原审认定，不能作为提起再审的理由。ＸＸ在审理过程中未提交有力证据证明其主张，理应承担举证不利的责任。原审法院依法进行的《调查笔录》真实有效，案外人刘新平的表述很清晰的表明，刘新平承认曾借过ＸＸ的钱，且在原审中，ＸＸ已确认过《调查笔录》，也没有对该《调查笔录》提出任何异议。请求驳回ＸＸ的再审申请，维持原判。
本院再审查明，一、本院再审审理中，ＸＸ提交五份证据，（一）ＸＸ持有的于2006年7月31日、2007年4月29日给张琳账户存款45万元、8千元的银行存款回单两张，拟证明ＸＸ两次借给张琳的270万元中的部分借款。（二）出票人为山东省对外经济贸易设计院有限公司、金额为32250元的银行进账单一张，拟证明法定代表人为王真功的山东省对外经济贸易设计院有限公司为张琳偿还ＸＸ的借款。（三）借款记录单44页、46页、47页。双方的借款记录单共五页，二审中张琳仅提交了45页、48页，第44页记载有“借给张琳款的记录”，证明ＸＸ借款给张琳的事实。（四）张琳写在日历纸上的白条一张，内容为“至2007.10.15日还五拾万，否则追究刑事责任张琳2007.10.12”。拟证明双方之间存在长期、多次的借款关系。（五）张琳书写的内容为“无论刘新平诈骗案结果如何，本人承诺尽自己所能负责归还ＸＸ人民币陆十万元整（600000）。特此承诺！欠款人：张琳2008年12月12日”的《还款承诺》及《商品房买卖合同》。拟证明张琳用其所交预付款购买房屋抵顶了还款承诺中涉及的60万元。
二、张琳申请对其提交的2007年9月5日《欠条》中的签名处“借款人：刘军担保人：张琳”及落款时间“2007年9月5日”的字迹进行鉴定。本院根据张琳申请，依法委托山东大舜司法鉴定所进行司法鉴定。该所于2014年3月24日作出大舜司鉴所（2014）文鉴字第29号司法鉴定意见书。鉴定意见为，2007年9月5日《欠条》中落款处文字“借款人：刘军担保人：张琳2007年9月5日”为ＸＸ所写。
三、张琳二审中提交情况说明及还款承诺手写协商稿的另一面记载：“1、无论刘新平诈骗案结果如何，本人承诺尽自己所能归还ＸＸ40-50万元。2、待刘新平案有结果，所得追回款第一时间支付给ＸＸ当初3、经过本人出借给刘新平的本金203万元＋136万元利息（其中40-50万元由本人归还）。”ＸＸ提交的证据三记账单的46页记载有“刘军给承兑汇票10万元”。
四、青岛市中级人民法院（2009）青刑二初字第43号刑事判决认定，刘新平又名刘军。
本院再审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为，本案双方当事人争议的焦点问题是，ＸＸ与张琳之间是否存在借款关系。针对该焦点问题，本院认为，ＸＸ作为债权人主张债权，其应对是否存在借贷关系、借贷内容以及是否已将借款交付张琳等事实承担举证责任。ＸＸ主张双方之间存在借款关系的主要证据就是《情况说明及还款计划》，该证据中既有“当初经过本人再借给”、“所借的款是经我转借”等陈述，又有“待刘新平诈骗案有结果，所得追回款第一时间先支付给ＸＸ”、“此款待公安机关追回本人尽全力第一时间先归还ＸＸ”等附条件承担的意思表示。既不能证明双方存在借贷合意，亦非通常意义上的债权凭证。ＸＸ在原一、二审中多次称本案270万元欠款是双方多次经济来往的欠款余额，但均无款项往来的交付凭证。其再审提交的证据一，两张总计45.8万元的银行存单，与本案诉争数额差距较大，不足以推翻原审判决，且在其自己制作、提交的证据三“借给张琳款的记账”中，亦无此45.8万元借款的记录。其提交的证据二，王真功不予认可，亦与本案无关。证据三是ＸＸ自己制作的记账单44页、46页、47页，ＸＸ主张与张琳二审提交的45页、48页构成张琳借款的完整记录。第44页虽记载有“借给张琳款的记录”，但因该证据系ＸＸ制作、持有，不能排除该记载系事后添加，张琳亦不予认可，因此，不能证明系其借给张琳款的记录的主张。证据四的内容不足以证实与本案相关联。关于证据五，张琳承诺无论刘新平诈骗案结果如何，其尽自己所能负责归还ＸＸ60万元，ＸＸ认可张琳已经履行。综上，至本院再审，在ＸＸ既无充分证据证明双方具有借贷合意又无交付凭证等证据佐证的情况下，仅以双方意思表示有争议的《情况说明及还款计划》，不足以认定双方之间存在借款关系。
张琳否认双方之间存在借贷关系，辩称为ＸＸ出具《情况说明及还款计划》系因刘新平系其介绍给ＸＸ认识，导致ＸＸ被骗，刘新平欠ＸＸ的330万元，张琳自愿承担60万元，其余270万元系附条件的债务加入。张琳对其上述主张，没有提交直接证据予以证实。其提交ＸＸ手写的情况说明及还款承诺协商稿，原本有“本人有能力偿还时”这句话，但张琳在按ＸＸ的要求抄写《情况说明及还款计划》定稿时，却删除了这句话。而ＸＸ再审提交的证据五，张琳在其出具的《还款承诺》中明确承诺“无论刘新平诈骗案结果如何，‘本人承诺尽自己所能’负责归还ＸＸ人民币陆十万元整。”《还款承诺》与《情况说明及还款计划》同日形成，一份承诺尽自己所能归还ＸＸ60万元并已履行，一份删除了“本人有能力偿还时”的意思表示。张琳提交情况说明及还款承诺手写协商稿的另一面记载的：“3、经过本人出借给刘新平的本金203万元＋136万元利息（其中40-50万元由本人归还）”与ＸＸ再审提交的证据三记账单48页记载“至2008年1月21日借款435万、利息136万、还231.8875万元、余欠339.1175万元”。339万余元的余款扣除136万元的利息，本金是203万元，与张琳提交协商稿中的本金203万元＋136万元利息一致。协商稿中（其中40-50万元由本人归还），应形成了张琳承诺还款60万元。上述ＸＸ与张琳分别提交的证据相互印证，证明双方经过协商，最终形成了张琳自愿承担60万元的《还款承诺》及附条件债务加入270万元的《情况说明及还款计划》。
关于张琳申请鉴定的《欠条》，ＸＸ在原审及本案再审中认可除“借款人：刘军担保人：张琳2007年9月5日”之外其余内容均是其所写，现鉴定结论认定签名及落款时间亦系ＸＸ书写。刘新平案发于2008年8月，《欠条》形成于2007年9月5日。该证据证明，在刘新平尚未案发时，ＸＸ认可刘新平是借款人，其意欲让张琳照抄欠条后，张琳作为担保人承担担保责任，而张琳予以拒绝。依此，亦不应认定张琳为本案借款人。青岛市中级人民法院对刘新平调查的记录，ＸＸ在二审中并未提出异议，仅辩称刘新平的证言不能证明ＸＸ与刘新平之间发生过借款关系。不论该调查笔录能否采信，在ＸＸ提交的证据三记账单的46页记载有“刘军给承兑汇票10万元”。上述证据均与ＸＸ所称与刘新平从未有过金钱来往的主张相悖。综上，原二审法院在查明事实的基础上，认定张琳不是借款人，其在《情况说明及还款计划》中承诺还款的意思表示系附条件的债务承担，ＸＸ可待条件成就时另行向张琳主张相应权利，判决驳回ＸＸ的诉讼请求并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。ＸＸ申请再审的理由不成立，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
维持青岛市中级人民法院（2011）青民四终字第321号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹林灿
审 判 员 刘 敏
代理审判员 董运平
二〇一四年七月二十五日
书 记 员 王晓婕