福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽01刑再15号
抗诉机关福州市人民检察院。
原审被告人林文钦，男，1968年6月14日出生于福建省福州市，汉族，大学本科文化，个体经营户，住福建省福州市仓山区。因本案于2014年8月8日被福州市晋安区人民检察院取保候审，2015年10月30日经该院批准逮捕，同日由福州市公安局晋安分局执行逮捕。因犯行贿罪于2016年6月15日被判处有期徒刑八个月，2016年6月29日刑满释放。
福建省晋安区人民法院审理福建省晋安区人民检察院指控被告人林文钦犯行贿罪一案，于2016年6月15日作出（2015）晋刑初字第728号刑事判决,已经发生法律效力。福州市人民检察院于2018年6月20日作出榕检公二审刑抗[2018]2号刑事抗诉书，提出抗诉。本院依法组成合议庭于2018年8月28日公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派检察员余某、柳某出庭履行职务，原审被告人林文钦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定：被告人林文钦在2005年至2009年间，通过非法买标承建了湾边互通立交桥B1、B2合同段工程项目。期间，被告人林文钦为了其非法买标承建工程能顺利施工及在工程质量监管、工程款拨付、征地拆迁、项目增资等环节上，获取时任湾边大桥指挥部指挥长陆某的照顾和帮助，于2006年至2009年每年春节前以拜年费的名义贿送给陆某好处费人民币各5万元，四年共计贿送人民币20万元。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、到案经过，证实被告人林文钦的到案经过。
2、户籍证明，证实被告人林文钦的户籍情况。
3、交通局文件、会议纪要、中标通知书、施工合同等文件，证实本案涉案的湾边互通立交桥B1、B2合同段工程项目承包施工的相关情况。
4、陆某的职务证明等，证实行贿对象陆某的职务情况。
5、证人陆某的证言，证实他于2006年到2009年间利用职务便利，先后收受林文钦贿送的20万元的事实过程。
6、被告人林文钦的供述，证实起诉书所指控的事实。
一审认为，被告人林文钦为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，金额为20万元，其行为已构成行贿罪。公诉机关的指控事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人林文钦归案后能如实供述自己的罪行，并自愿认罪，依法予以从轻处罚。辩护人的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，以行贿罪判处被告人林文钦有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元。
福州市人民检察院主要抗诉意见为，本案中，原审被告人林文钦的行贿行为发生在2015年11月1日《刑法修正案（九）》生效之前，根据《中华人民共和国刑法》第十二条规定，刑法溯及力适用从旧兼从轻原则。1997年12月31日最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》第一条规定，处刑较轻是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑包括主刑与附加刑，《刑法修正案（九）》对行贿罪的主刑未作修改，但增加罚金刑作为附加刑，故《刑法修正案（九）》对行贿罪的处罚明显重于修正前的刑法，根据从旧兼从轻的原则，本案应适用修正前《中华人民共和国刑法》第三百九十条的规定，不应对原审被告人林文钦判处罚金刑。
原审被告人林文钦对一审判决未提出异议，请求依法判决。
经审理查明，原审认定林文钦行贿的事实清楚，有证人证言、被告人供述等相关的证据为证，且以上证据均经原审庭审质证，证据来源合法，证据间能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人林文钦为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，价值人民币20万元，其行为已构成行贿罪。关于是否应并处罚金的问题。经查，原审被告人的行贿行为发生在《刑法修正案（九）》施行之前，依照从旧兼从轻的原则，应适用处罚较轻的刑法。《刑法修正案（九）》对刑法第三百九十条的修改主要是以下内容：一是对行贿罪的三档情形均增加规定“并处罚金”。二是在“情节特别严重的”后增加“或者使国家利益遭受特别重大损失”。三是严格了行贿犯罪从宽处罚的条件。将原来法律规定的在被追诉前主动交待的“可以减轻和免除处罚”，修改为“可以从轻和减轻处罚”，其中犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者对于有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。《刑法修正案（九）》对行贿罪的处罚明显重于修正前的刑法，本案应适用修正前的刑法第三百九十条的规定。本案一审审理期间，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=chl&Id;=2&Gid;=268586&ShowLink;=false&PreSelectId;=719915224&Page;=0&PageSize;=20&orderby;=0&SubSelectID;=undefined”\\\l”m_font_1?)贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》于2016年4月18日开始施行，根据该解释第八条规定，行贿数额在一百万以上不满五百万元，应当认定为刑法(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?javascript:SLC(17010,0)?)第三百九十条(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?javascript:SLC(17010,390)?)第一款规定的“情节严重”。而2013年1月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，行贿数额在二十万以上不满一百万元的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”。依照从旧兼从轻原则，本案应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=chl&Id;=2&Gid;=268586&ShowLink;=false&PreSelectId;=719915224&Page;=0&PageSize;=20&orderby;=0&SubSelectID;=undefined”\\\l”m_font_1?)贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定。原审被告人林文钦归案后能如实供述自己的罪行，并自愿认罪，依法予以从轻处罚。原审认定原审被告人犯罪事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但对被告人处以罚金不当，予以纠正。福州市人民检察院抗诉理由成立，予以采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第（三）项、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
一、撤销福建省晋安区人民法院（2015）晋刑初字第728号刑事判决；
二、被告人林文钦犯行贿罪，判处有期徒刑八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月30日起至2016年6月29日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 林 琼
审 判 员 林 蕤
审 判 员 张 伟
二〇一八年九月二十六日
法官助理 黄东德
书 记 员 陈吓芳
附：本案判决依据的主要法律条文：
1997年修订的《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
《中华人民共和国刑法》
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第七条为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。
行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：
（一）向三人以上行贿的；
（二）将违法所得用于行贿的；
（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；
（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；
（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；
（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。