福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终6352号
上诉人（原审原告）：于明河，男，1984年5月19日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。
上诉人（原审被告）：福州国际民航广场有限公司，住所地福建省福州市台江区五一中路132号。
法定代表人：王界斌，执行董事。
委托诉讼代理人：魏太尧，福建建达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑佳臻，福建建达律师事务所律师。
上诉人于明河与上诉人福州国际民航广场有限公司（以下简称民航广场公司）因劳动争议纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2017）闽0103民初4092号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
于明河上诉请求：1.撤销一审判决第三项、第四项、第五项判决，维持其他项判决；2.民航广场公司支付2014年第13月工资7500元；3.民航广场公司支付2015年第1月工资7500元；4.民航广场公司支付因克扣于明河工资应加付的赔偿金为10400元；5.民航广场公司支付2013年、2014年各5天，共10天的未休年休假工资共11207元；6.认定民航广场公司违法解除劳动合同，应双倍支付经济补偿金75000元；7.民航广场公司承担全部诉讼费用。事实与理由：一、于明河已提供证据证明每年第13个月月薪是民航广场公司每个员工年薪的固定组成部分。民航广场公司只是简单地否认有第13个月的工资，却无证据证明。一审未将反证举证责任分配给民航广场公司，举证责任分配不公。二、于明河2015年1月工资并未发放。故2015年1月份应计算克扣工资加付赔偿金，加付赔偿金的基数也发生了错误，应予纠正，加付赔偿金的数额为：其计算方式为：5800元/月*2个月（2014年2个月未足额发放工资）+7500元（2014年第13月工资）+7500元/月*3个月（2015年1-3月工资）=41600元*25%=10400元。三、未休年休假的举证责任应由用人单位承担，一审法院将未休年休假的举证责任分配给于明河，明显不当。于明河的日工资为：7500元*13个月/12个月/21.75天=373.56元，年休假日工资为373.56元*300%=1120.68元，每年5天，两年10天合计为11206.8元。于明河未休年休假工资未超过时效。未休年休假工资属于劳动报酬，不受一年时效的限制。四、一审未认定民航广场公司违法解除劳动合同不当。1.于明河在工资被欠、没有劳动条件和劳动场所的情况下，才被迫向劳动监察投诉，于明河无法上班在等待处理结果而非主动离职。2.民航广场公司利用关联企业“冠都国际集团公司”直接向于明河发出解除劳动合同的通知，以实际行动主动非法解除了双方之间的劳动关系。民航广场公司应按五个月的标准，双倍支付补偿金。综上，一审部分事实属认定与法律适用错误，请求二审法院依法予以改判。
民航广场公司辩称，一、民航广场公司仅是代冠都集团发放工资，其与于明河之间不存在劳动关系，于明河的上诉请求没有依据，不应予以支持。二、未休年休假报酬属于对劳动者休息权以工资收入为依据进行计算的补偿，不属于工资报酬纠纷，其诉讼时效为一年。于明河于2017年5月31日提起仲裁主张2013年、2014的年休假工资已超过仲裁时效。三、民航广场公司从未向于明河发出过解除劳动合同的通知，系于明河自动离职，不存在民航广场公司违法解除劳动合同的情形，其主张违法解除劳动合同双倍赔偿金没有依据。
民航广场公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项；2.维持一审判决第五项；3.改判驳回于明河一审全部诉讼请求；4.于明河承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、于明河入职期间所从事的房地产项目均不属于民航广场公司所开发经营的项目，更不是民航广场公司经营范围的组成部分。于明河未为民航广场公司提供劳动，未接受民航广场公司的劳动管理，双方未签订劳动合同，于明河与民航广场公司之间不成立劳动关系。二、民航广场公司系代冠都集团发放工资，不能因此认定于明河与民航广场公司之间成立劳动关系。一审将陈淑琼支付给于明河的款项认定为民航广场公司发放的劳动报酬，显然属于认定事实不清、证据不足。三、郑东凯的证人证言不能证明于明河为民航广场公司提供劳动，也不能证明陈淑琼系代民航广场公司向于明河发放工资。四、因民航广场公司与于明河不存在劳动关系，因此不存在解除劳动关系的情形，一审判决双方劳动关系于2015年4月1日解除，认定事实错误。五、一审判决民航广场公司应支付于明河拖欠工资26600元，存在错误。首先，因双方不存在劳动关系，民航广场公司并未拖欠于明河工资。其次，2014年度民航广场公司已支付于明河每月1700元代付工资，不存在拖欠于明河6300元/月×2个月工资的情形，所谓6300元/月款项，系于明河主张从陈淑琼处取得的款项，并非民航广场公司委托陈淑琼发放。第三，因于明河未按冠都集团要求到项目所在地上班，冠都集团通知民航广场公司暂停代付工资，因此民航广场公司未代为发放2015年1月之后的工资。并非民航广场公司拖欠于明河工资。六、民航广场公司未克扣于明河工资。且福州市人力资源和社会保障局并未责令民航广场公司限期支付劳动报酬，一审判决民航广场公司向于明河支付加付赔偿金3750元，属于认定事实不清，且适用法律错误。另外，于明河起诉支付被欠工资报酬25%的经济补偿金系依据的《违法和解除劳动合同经济补偿办法》已被宣布废止。七、于明河一审诉讼请求为支付违法解除劳动合同赔偿金，一审法院另行判决支付解除劳动合同经济补偿金，超出了于明河诉讼请求，依法应当予以撤销。综上所述，一审判决认定事实不清及适用法律错误，请求依法改判支持民航广场公司的全部上诉请求。
于明河辩称，陈淑琼是民航广场的员工。应休未休年休假工资没有超过诉讼时效。其他意见同上诉状意见。
于明河向一审法院起诉请求：1.判令于明河、民航广场公司劳动关系已于2015年4月1日起解除；2.判令民航广场公司立即补发于明河2014年8月、9月未足额工资11600元、2014年度第13个月月薪7500元、2015年1月至3月工资22500元；3.判令民航广场公司支付于明河克扣的应加负25%的经济补偿10400元；4.判令民航广场公司补发于明河应休未休10天年假工资3698元；5.判令民航广场公司支付于明河因未签订书面劳动合同的11个月双倍工资89371元；6.判令民航广场公司支付于明河因违法解除劳动合同的双倍赔偿金81246.6元。
一审法院认定事实：于明河于2010年7月入职民航广场公司处工作，从事建筑工程造价预结算，期间双方未签订书面劳动合同。于明河的工资于每月15日前后发放上一个月工资。2010年7月至2011年11月间的工资由黄冰个人账户发放，2011年11月至2012年12月期间工资由陈淑琼的个人账户发放，2013年1月起由民航广场公司及陈淑琼的银行账户向于明河发放。2013年7月，于明河的应发工资调整为每月7500元，其中陈淑琼个人账户发放5800元，民航广场公司账户发放1491元，陈淑琼账户在2014年6月、2014年10月无发放工资记录。2015年2月起，民航广场公司未再向于明河发放工资。2015年2月15日，于明河向福州市劳动保障监察支队投诉；后福州市劳动保障监察支队告知于明河应当通过劳动争议处理程序解决其与民航广场公司之间的纠纷并于同年6月11日对于明河投诉民航广场公司一案撤销立案；2017年5月31日，于明河向福州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁；同年8月11日，福州市劳动人事争议仲裁委员会作出榕劳仲案[2017]620号裁决书，裁决驳回于明河的所有仲裁请求事项。2017年8月25日，于明河以民航广场公司违法解除劳动合同、拖欠工资等为由诉至一审法院。民航广场公司为于明河缴交社会保险至2015年2月止，缴交城镇职工基本医疗保险至2015年3月止。陈淑琼于1999年10月27日入职民航广场公司，2014年12月8日起任民航广场公司监事职务；民航广场公司于1995年12月13日申请登记注册，投资中方系福州长乐国际机场总公司、投资外方系香港冠雄集团有限公司，2005年8月31日起该公司由香港阿波罗大酒店有限公司持有100%股权；民航广场公司的经营范围：在福州市五一中路132号规划红线范围内建造具有办公、商务、住宅功能的商品房及配套票务及其物业管理；酒店经营管理；酒店用品批发。
一审法院认为，一、于明河与民航广场公司民航广场公司是否存在劳动关系。民航广场公司提供陈淑琼的个人声明称其转给于明河的款项不是受民航广场公司委托转发的工资，但因陈淑琼本人没有出庭作证，其书面证言未经质证，不能作为定案依据，故对该证据不予采信。民航广场公司辩称其系帮冠都集团代发工资，与其在劳动争议仲裁委员会提供的《员工工资统计表》及于明河的银行流水、社会保险、职工基本医疗保险缴费明细等证据之间均存在矛盾，故其辩解依据不足，不予采信。民航广场公司提出于明河在已经审结的（2016）闽0128刑初128号刑事案件中自述为冠都集团员工的意见，与一审法院调取的该案刑事侦查笔录不一致，故其意见亦不予采纳。于明河入职民航广场公司处从事建筑工程造价预结算，亦属民航广场公司经营范围的组成部分，且“冠都集团”系境外企业，并非劳动法、劳动合同法上的“用人单位”，故民航广场公司辩解于明河系冠都集团员工于法无据，不予采纳。于明河自入职以来，其工资均由民航广场公司或民航广场公司的其他员工打入其银行卡，并由民航广场公司为其缴纳社会保险，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，可以认定于明河与民航广场公司之间存在劳动关系。于明河主张因民航广场公司未与其签订书面劳动合同，应向其支付11个月的双倍工资，一审法院认为，未签订书面劳动合同的另一倍工资属于法定责任，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款关于仲裁时效的普通规定，且应自未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算。现于明河于2010年7月入职，其向有关部门请求权利救济的时间为2015年2月15日，已超过仲裁时效，故对于明河的该项诉请不予支持。二、于明河与民航广场公司之间的劳动关系于何时解除。于明河庭审中陈述，其在民航广场公司未以书面形式通知其解除劳动关系的情况下，于2015年1月至3月间前往民航广场公司上班，该陈述与民航广场公司自2015年4月开始停止为于明河缴交社会保险的事实能够相互印证，故认定于明河、民航广场公司双方的劳动关系于2015年4月1日解除。三、民航广场公司是否拖欠于明河的工资。根据于明河提供的银行交易明细，民航广场公司确于2014年有2个月未足额向于明河发放工资，以及在2015年1月至3月于明河尚在工作期间亦未向于明河发放工资，故于明河诉请拖欠的工资26600元（5800元/月×2个月+7500元/月×2个月）于法有据，予以支持。于明河诉请的所谓第十三个月月薪属奖励性收入，用人单位可根据自身的政策以及经济效益等来决定是否发放，现本案无证据证明双方有关于第十三个月月薪的约定，故对该项诉请不予支持。于明河诉请的因克扣工资加付经济补偿金的问题，由于民航广场公司未向于明河支付2015年2月至3月的工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条之规定，于明河主张按应付金额25%加付赔偿于法有据，但不应包括于明河主张的所谓第十三个月月薪，故民航广场公司应加付赔偿金为3750元（7500元/月×2个月×25%），于明河诉请超过一审法院确认的部分不予支持。于明河主张其未休年假，但未提供证据佐证，其该诉请缺乏依据，不予支持。
四、民航广场公司是否属于违法解除劳动合同。于明河在庭审中陈述因民航广场公司从2015年4月开始未为其缴交医社保，故其从2015年4月起未再前往民航广场公司处工作，双方解除劳动关系。但本案无证据证明民航广场公司曾向于明河发出解除劳动合同通知，于明河擅自离岗的行为应属自动离职，故其主张民航广场公司应支付因违法解除劳动合同的赔偿金缺乏事实和法律依据，不予支持。但民航广场公司在于明河任职期间未及时足额向于明河支付劳动报酬，于明河为此提出解除劳动合同的，应当支付经济补偿。于明河在民航广场公司处实际工作4年零8个月，故经济补偿金为30000元（7500元/月×4个月）。于明河诉请超过一审法院确认的部分，不予支持。依照《中华人民法院共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第十四条第三款、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第一项、第四十七条、第八十二条、第八十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，并参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，判决：一、确认于明河与福州国际民航广场有限公司之间的劳动关系于2015年4月1日起解除；二、福州国际民航广场有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给于明河拖欠的工资26600元；三、福州国际民航广场有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给于明河因克扣工资的赔偿金3750元；四、福州国际民航广场有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给于明河因解除劳动合同的经济补偿30000元；五、驳回于明河的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由福州国际民航广场有限公司负担。
本院二审期间，民航广场公司提交了福州市人力资源和社会保障局询问笔录，以说明民航广场公司和于明河不存在事实劳动关系。本院经审查认为，前述证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第（二）项规定的二审程序中的新证据，不予采纳。对于双方当事人争议的事实，本院认定如下：2015年1月工资是否发放。于明河的工资于每月15日前后发放上一个月工资，结合民航广场公司的2015年1月份工资表、于明河的银行对账单，可以确认2015年1月民航广场公司没有向于明河发放工资。根据现有证据，一审法院查明“2015年2月起，民航广场公司未再向于明河发放工资”有误，应纠正为“2015年1月起，民航广场公司未再向于明河发放工资”。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，关于于明河与民航广场公司是否建立劳动关系问题。一审法院根据于明河的工作职责与内容是在民航广场公司的经营范围内，结合于明河的工资均由民航广场公司或民航广场公司的其他员工打入其银行卡，民航广场公司为于明河缴纳社会保险的事实，据此认定于明河与民航广场公司之间存在劳动关系正确，本院予以确认。民航广场公司主张其只是代发工资，但未能提交充分证据予以证明，其提交的陈淑琼声明因陈淑琼未出庭作证，无法确认该声明真实性，对民航广场公司的该辩解不予采信。
关于经济补偿金问题。因民航广场公司未及时足额支付劳动报酬，一审法院判决民航广场公司支付解除劳动合同的经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条及第四十七条的规定，予以维持。
关于2015年1月工资发放问题。根据本院二审查明的事实，民航广场公司未向于明河发放2015年1月的工资7500元，一审法院未对此进行认定和判决有误，予以纠正。故民航广场公司共拖欠于明河工资为34100元（5800元/月×2个月+7500元/月×3个月）。
关于第13个月月薪问题。本案未有证据证明于明河与民航广场公司明确约定第13个月月薪作为于明河工资的组成部分，无论民航广场公司此前是否曾发放第13个月月薪，均不能据此推定双方已就第13个月月薪问题作出明确约定，一审法院对该诉请予以驳回正确。
关于加付赔偿金问题。根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条规定：“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加倍赔偿金的，人民法院应予受理”，加倍支付赔偿金属于人民法院的受理范畴。民航广场公司在于明河向劳动监察大队投诉其拖欠工资等问题后仍未予改正，一审法院据此判令民航广场公司加付赔偿金并无不当。但因一审法院在计算民航广场公司拖欠于明河工资总额时有误导致赔偿金计算有误，亦予以纠正，民航广场公司应加付赔偿金为8525元（34100元×25%）。
关于应休未休假工资问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的追索劳动报酬特殊仲裁时效，是指正常劳动时间内的工资报酬，不包括正常劳动时间之外的加班加点工资报酬，故劳动者年休假期间工作的200%加班报酬，不适用特殊仲裁时效规定。于明河于2017年5月31日申请劳动仲裁，其诉请的2013年至2014年的应休未休年休假工资报酬已超过一年的仲裁时效，对于明河支付2013年至2014年的未休年假工资的诉讼请求，不予支持。
综上所述，于明河的上诉请求部分成立、民航广场公司的上诉请求均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:
一、维持福建省福州市台江区人民法院（2017）闽0103民初4092号民事判决第一项、第四项；
二、撤销福建省福州市台江区人民法院（2017）闽0103民初4092号民事判决第五项；
三、变更福建省福州市台江区人民法院（2017）闽0103民初4092号民事判决第二项为：福州国际民航广场有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给于明河拖欠的工资34100元；
四、变更福建省福州市台江区人民法院（2017）闽0103民初4092号民事判决第三项为：福州国际民航广场有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给于明河因克扣工资的赔偿金8525元；
五、驳回于明河的其他诉讼请求；
六、驳回福州国际民航广场有限公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由福州国际民航广场有限公司负担；二审案件受理费10元，由于明河负担5元，福州国际民航广场有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴一萍
审 判 员 黄 锋
审 判 员 马 青
二〇一八年九月二十八日
法官助理 江丽丽
书 记 员 郑紫雯