新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）克中民二终字第166号
上诉人（原审被告）：克拉玛依通德工贸有限责任公司。
法定代表人：张志辉，该公司董事长。
委托代理人：杨茗雅，新疆炎黄律师事务所律师。
委托代理人：崔广太，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：黄永贵。
委托代理人：梁彩玲，新疆荣远律师事务所律师。
上诉人克拉玛依通德工贸有限责任公司（以下简称通德公司）与被上诉人黄永贵建设工程施工合同纠纷一案，不服白碱滩区人民法院（2015）白民二初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人通德公司的委托代理人杨茗雅、崔广太，被上诉人黄永贵及其委托代理人梁彩玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年5月19日，被告通德公司与原告黄永贵签订合同，将其承包的康宁家园小区A、B区三标段工程42、47、48号住宅楼外墙保温工程分包给原告黄永贵施工。合同第六条约定：结算方式按实际完成工程面积计算，每平方米117元；合同第八条付款方式：乙方进场产生实际工作量后，每月支付所干工程造价的50%，工程完工后付到80%，到年底10月30日付到97%，预留3%的工程质量保修金，两年后凭回访单付清。不计税收。合同签订后，原告实际施工37、38、42、44、45、47、48、50号共计8栋住宅楼。2012年12月4日，被告通德公司工程项目现场施工员黄某某、技术负责人崔广太向原告出具《工程劳务工资结算单》，载明“总面积23861.55平方×117元／平方=2791801.35元（大写）”、出具《材料结算单》（便条）载明“苯板690700元、乳胶漆114600元、挤塑板10万、砂浆346000元，合计1271300元”（实际应为1251300元）并签名。2012年6月4日，被告通德公司与原告黄永贵再次签订防水施工合同，将其承包的康宁家园小区A、B区三标段工程全部15栋楼房的室内及屋面防水分包由原告施工。合同约定：预留5%的工程质量保修金，保修期为5年，自工程竣工之日起算。2015年7月23日，原告黄永贵以被告通德公司拖欠其外墙保温部分劳务费890501.35元为由，向原审法院提起诉讼。审理过程中，原、被告当庭确认防水部分工程价款为793080元。经双方当庭对账，原告确认被告2012年支付其防水工程和外墙保温部分工程款1120680元、2013年支付其437185元，总计1557865元。另查明，1、2013年1月18日，被告支付原告黄永贵外墙保温工程李某某班组15名工人工资127570元，支付樊某各班组18名工人工资133065元，支付黄永贵防水工程郑某某等10名工人工资61720元，合计支付原告工人工资322355元；2、2015年3月24日，因刮大风原告施工的48号楼外墙保温层大面积脱落，建设方泰盛公司找人进行了维修，被告支付维修费30000元；3、2012年10月8日，被告为原告支付防水卷材吊装费用1200元；4、2013年2月8日和2013年7月10日，被告分两次支付原告工人张某某、王某某工资1000元；5、2012年10月30日被告支付原告40000元；6、2013年7月6日，被告因购买防水材料支出1295元；7、2013年3月28日，案外人陆吉飞对涉案防水工程存在质量问题的雨棚34个、晒台25个、卫生间9个、铁皮檐口27个及单元屋面沥青瓦16个进行了返工维修，共产生维修费用111700元；8、康宁家园三标段15栋楼外墙保温施工总面积42536.59平方，其中原告黄永贵施工面积23861.55平方，占总面积56%；案外人田某某施工面积18675.04平方，占总面积44%。康宁家园Ab区三标段48号和49号住宅楼2012年8月21日甲供材料苯板510.737立方，其余13栋楼2011年11月16日至2012年11月15日期间甲供材料苯板5318.604立方，合计5829.341立方米。所供苯板规格型号P22为320元／立方，P20为290元／立方；9、涉案康宁家园住宅工程于2013年8月23日通过竣工验收。
原审法院认为，被告通德公司违反我国《建筑法》和《合同法》的相关禁止性规定，将其承包的建设工程肢解后分包给本案原告等无任何施工资质的自然人，双方行为均为违法行为，就此所签施工合同均依法无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”鉴于原告实际施工行为已物化于建筑物，所付出劳务等无法返还，依法可以折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案原告所施工工程于2013年8月23日经竣工验收，并已交付使用，原告请求被告参照合同约定支付工程款，合法有据，本院予以支持。本案双方当事人争议的焦点，一是被告应支付，及已实际支付原告工程款的数额；二是原告所分包工程是否存在施工质量问题，原告是否应当承担相应的维修费用。一、关于被告通德公司应支付及已实际支付原告工程款具体数额的问题。首先，原、被告均对外墙保温总价款2791801.35元、防水工程总价款793080元无异议，两项合计3584881.35元。扣除甲供材料款后，即应是被告应支付原告的工程款。从审理查明情况来看，涉案15栋住宅楼建设工程外墙保温由原告黄永贵和案外人田某某各自分包施工，所用建筑材料均由建设方泰盛公司提供。其中，施工领用苯板为5829.337立方米。被告通德公司给原告黄永贵出具苯板结算单2656.53立方，给田某某出具苯板结算单2041.15立方，合计用量4697.68立方米，相差1131.657立方米未结算。甲供材料应当从工程款中扣除，双方均无异议。原告与田某某实际领用苯板5829.337立方米，但被告给二人出具的结算单却仅为4697.68立方米，未包括相差的1131.657立方米。被告要求原告按照其施工面积占总面积56%的比例，承担未结算的1131.657立方米苯板价款，虽不能准确反映原告实际使用量，但计算方法有其合理性，原审法院予以支持。而对于苯板单价，双方约定260元，但甲方实际提供的却是P20的，每立方290元。基于双方所签合同为无效合同，被告的过错明显大于原告，由此造成的30元差价，酌情确定由被告负担20元，由原告负担10元。即，对于已结算2656.53立方米苯板，原告应再承担26565.3元；对于未结算1131.657立方米苯板，原告应分摊171106.5元（1131.657立方米×56%×270元／立方）。据此，原告应扣除的甲供材料款为苯板888371.8元（原扣690700元＋增加26565.3元＋分摊171106.5元）＋乳胶漆114600元＋挤塑板100000元＋砂浆346000元，合计1448971.8元。则，被告应支付原告工程款为总价款3584881.35元-甲供材料款1448971.8元=2135909.55元。对于被告通德公司在2012年12月4日之后增加的挤塑板413000元、乳胶漆712500元，原告并不认可，被告亦未就此提供任何证据予以证实，且所增加材料不能排除重复计算嫌疑，故不予采信。其次，经双方当庭对账，原告确认被告2012年支付其工程款1120680元、2013年支付其437185元，总计1557865元。而对于原告不认可的，2012年10月8日被告为原告支付防水卷材吊装费用1200元，原告作为防水工程承包人和费用支出的受益人，在双方不存在其他约定的情形下，应当由原告承担；对于2013年2月8日和2013年7月10日，被告分两次支付张某某、王某某工资1000元，因二人相对于被告而言是原告的工人，被告据此支付的工资与原告结算并无不当；对于2012年10月30被告支付原告40000元，原告诉称系被告代为偿还王某华欠款，但被告并不认可，而从原告出具《收据》“今收到防水款现金肆万元”的字面意思来看，也不能推断出原告的主张，故对原告该抗辩意见不予采信。对于2013年7月6日，被告因购买防水材料支出1295元，因防水工程全部由被告承包施工，所购买防水材料用于修补施工的可能性较大，被告要求由原告承担相应的费用符合情理，予以支持。对于被告向原告黄永贵及李某某、樊某各班组支付工资322355元，包含在2013年付款437185元之中。对于被告主张的其他已支付款项，被告不能举证证实，不予采信。综上，被告已向原告支付工程款1601360元，尚欠工程款534549.55元（2135909.55元-1601360元）。
二、关于原告所分包工程是否存在质量问题，原告是否应当承担相应维修费用的问题。被告抗辩原告施工的外墙保温工程部分未完工、部分存在质量问题，因此造成被告支付王某平施工费93800元，原告应分担46900元。但从被告所举证来看，其真实性无法确认，既缺失工程监理、建设方或业主提出的施工或维修记录，亦不能证实被告曾就此向原告提出过要求。且外墙保温由原告与案外人田某某分包施工，被告要求原告分担46900元维修费用，缺乏事实依据，故对被告上述抗辩意见不予采信。对于被告抗辩应扣除防水工程返工维修费用111700元，从被告所举监理公司出具的需维修清单来看，确实存在多处渗水、漏水的质量问题。原告作为防水工程的施工人，对施工存在的质量问题应当予以修缮，原告虽曾安排工人进场维修，但仍存在质量问题，被告在保修期内因后续修缮支出的费用要求原告承担，符合情理，予以支持。原告辩称质量问题系防水设计不合理造成，但未就此提供任何证据证实，原审法院不予采信。对于被告抗辩外墙保温层因大风大面积脱落，被告为此支付维修费30000元应由原告负担的意见，原告当庭认可，原审法院予以支持。承前所述，原告应当承担的维修费用为141700元。对于被告提出应依约扣留原告质保金的问题，因双方签订的合同无效，故未履行的约定不再履行，原审法院对被告此主张不予支持。综上，被告通德公司应向原告黄永贵支付欠付工程款392849.55元（应付2135909.55元-已支付1601360元-维修费141700元）。对于原告要求被告按年利率6%支付其自2013年8月23日至2015年8月23日期间逾期付款利息的请求，因符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，予以支持。被告应支付原告逾期付款利息为47141.9元（应付工程款392849.55元×年利率6%／12×24个月）。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条的规定，判决被告克拉玛依通德工贸有限责任公司支付原告黄永贵工程款392849.55元、逾期付款利息47141.9元，合计439991.45元。案件受理费6887元，由原告黄永贵负担2937元，由被告克拉玛依通德工贸有限责任公司负担3950元。
一审宣判后，上诉人通德公司对原审判决不服，向本院上诉称：对原审判决认定的上诉人通德公司尚欠被上诉人黄永贵工程款392849.55元的事实无异议，但认为一审判决适用法律以及认定涉案施工合同无效有误，并且一审法院酌情认定苯板单价为270元／平方米缺乏法律依据。综上，请求二审法院撤销（2015）白民二初字第39号民事判决，依法改判上诉人通德公司向被上诉人黄永贵支付的工程款392849.55元中应扣除苯板差价75763.74元、质保金123408元（外墙保温部分2791801.35元×3%＋防水工程部分793080元×3%），并由被上诉人黄永贵承担一、二审诉讼费用。
被上诉人黄永贵答辩称：首先，无论双方当事人之间施工合同是否有效，被上诉人黄永贵已经按照约定施工涉案工程，该工程经验收合格后交付使用，故被上诉人黄永贵有权利向上诉人通德公司主张工程款。其次，关于苯板单价的问题，上诉人通德公司与案外人泰盛公司之间就苯板的结算价格只能约束通德公司和泰盛公司，不能约束被上诉人黄永贵；被上诉人黄永贵与上诉人通德公司应按照双方约定260元单价结算。事实上，2012年工程基本完工以后，上诉人通德公司是按260元单价结算材料款。因此，一审判决被上诉人黄永贵按270元／平方米承担材料费有误。最后，合同约定的质保期已届满，并且一审判决已判令被上诉人黄永贵承担工程维修费，因此，上诉人通德公司要求扣除质保金和苯板差价无事实及法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本案经本院二审审理，所查明的事实、认定的证据与原审判决查明的事实一致，对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建筑工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，建筑施工企业从事建筑活动必须具备相应的等级资质。本案被上诉人黄永贵作为个人，并不具备相应的建筑施工资质，双方签订的《白碱滩区康宁家园AB区三标段外墙保温合同书》、《防水合同》及相应的补充协议因违反法律法规的强制性规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，被上诉人黄永贵完工后，上诉人通德公司与其进行结算并出具《工程劳务工资结算单》，此系双方真实意思表示，故上诉人通德公司应当按照约定向被上诉人黄永贵支付工程款。同时，双方当事人对尚欠工程款392849.55元均无异议，故本院对上述事实予以确认。本案争议焦点是：上诉人通德公司主张尚欠工程款392849.55元中还应扣除苯板差价75763.74元、质保金123408元是否成立。
一、关于工程款392849.55元中是否应当扣除苯板差价75763.74元的问题。上诉人通德公司认为案外人泰盛公司以290元／㎡的单价与其结算苯板的费用，故其与被上诉人黄永贵之间也应按此价格进行结算。根据合同相对性原则，合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人才能享有合同约定的权利、承担合同约定的义务，合同权利义务原则上并不及于第三人。因此，上诉人通德公司应当按照其与被上诉人黄永贵约定的苯板单价进行结算。但原审法院考虑到涉案苯板的实际使用量及造成合同无效双方的过错程度，酌情确定由上诉人通德公司负担20元／㎡的苯板差价，由被上诉人黄永贵负担10元／㎡的苯板差价，从而酌情认定被上诉人黄永贵按270元／㎡结算苯板价款，符合公平原则及本案事实。
二、关于工程款392849.55元中是否应当扣除质保金123408元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”及五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”的规定，无效的合同，除独立存在的有关解决争议方法的条款外，其他合同条款无效。涉案《白碱滩区康宁家园AB区三标段外墙保温合同书》《防水合同》及相应的补充协议无效，故上述合同、协议对当事人不再具有约束力，上诉人通德公司不能按照合同约定要求扣除质保金。但建设工程施工合同作为特殊的承揽合同，即便合同无效，被上诉人黄永贵仍应在《建设工程质量管理条例》第四十条规定的最低保修期限内承担法定的保修责任。在履行保修责任的方式上，因被上诉人黄永贵没有相应的施工资质，可由上诉人通德公司自行维修或者委托具有相应资质的施工人维修，修复的费用由被上诉人黄永贵承担。原审判决已认定由被上诉人黄永贵承担涉案工程的维修费用141700元并予以扣除，故上诉人通德公司要求在工程款392849.55元中再次扣除质保金123408元的上诉请求，于法无据，本院不予支持。
综上，上诉人通德公司的上诉请求不符合本案已查明事实，其上诉理由无法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律及处理结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7900元，由上诉人克拉玛依通德工贸有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王耀军
审 判 员 乔汇涛
代理审判员 吕 平
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 吴 婷