福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)闽01刑终1135号
上诉人（原审被告人）刘某，男，1980年10月17日出生于福建省闽清县，汉族，小学文化，无固定职业，住福建省闽清县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年5月20日被南京市公安局经济技术开发区分局民警抓获，当日寄押于南京市栖霞区看守所，同年5月23日被闽清县公安局民警带回闽清，同日被闽清县公安局刑事拘留，同年6月16日被闽清县公安局执行逮捕。现羁押于闽清县看守所。
辩护人黄扬冰，北京中银（福州）律师事务所律师。
辩护人陈开贡，北京中银（福州）律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）池某，男，1986年10月4日出生于福建省闽清县，汉族，小学文化，无固定职业，住福建省闽清县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年5月12日被闽清县公安局刑事拘留，同年6月16日被闽清县公安局执行逮捕。现羁押于闽清县看守所。
闽清县人民法院审理闽清县人民检察院指控原审被告人刘某、池某犯聚众斗殴罪一案，于2018年6月27日作出（2018）闽0124刑初11号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某、池某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状和辩护词，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年4月23日晚，被告人刘某指使陈某1开（另案处理）、许某1驾驶刘某的闽Ａ×××××沃尔沃牌小车前往闽清县坂东镇旗峰村下杭小学通往闽清县坂东镇旗峰村木金砖厂的路口阻拦运煤的车辆进入砖厂。当晚22时许，陈某1开、许某1将林某上、颜某1驾驶的两辆运煤车拦下，并且电话通知刘某，刘某指示陈某1开、许某1今晚不允许将这两辆运煤车将煤运至空心砖厂并继续将闽Ａ×××××沃尔沃牌小车停在通往砖厂的路口阻拦运煤车。运煤车被拦住后，司机林某上打电话给在永春的车队老板，车队老板就打电话给池某1叫其到现场解决运煤车被拦的事情。池某1到现场后陈某1开、许某1表明是刘某交待他们到现场阻拦运煤车的，叫池某1找刘某解决，池某1就打电话给刘某商量解决这件事，但是没有协商成功。之后被告人池某驾驶闽Ａ×××××捷豹小车载着黄某5（另案处理）到现场，池某到现场后不久，刘某也驾驶刘某1的闽Ａ×××××沃尔沃小车到现场，并与池某1争吵。刘某让陈某1开从闽Ａ×××××车后备箱拿棒球棍给其，刘某拿到棒球棍后欲冲过去打池某1，但被池某拦下来，刘某交待陈某1开、许某1继续在路口拦运煤车后自己驾驶闽Ａ×××××小车离开现场。刘某离开后，池某给刘某打电话叫其给点面子先让运煤车将煤运到空心砖厂，但刘某不答应并与池某在电话里发生争执，双方相约前往闽清县坂东镇旗峰村下杭小学旁边的游乐场见面解决。池某在车后座备好了砍刀及棒球棍并通知陈某2、黄某5、许迨镖（均另案处理）和他一起去游乐场，池某等人驾车回到闽清县坂东镇旗峰村下杭小学旁边的游乐场榕树下等刘某一方的人，之后池某又通知其哥池某2（另案处理）前来帮忙。刘某在其经营的金壶茶艺居某叫上李某、刘某2（均另案处理）并驾驶闽Ａ×××××小车前往闽清县坂东镇旗峰村下杭小学旁边的游乐场。当晚23时许，当刘某一方抵达现场后，池某这一方的黄某5手持铁棍与陈某2手持木棍一起去砸刘某驾驶的AS639M车的挡风玻璃，后刘某则驾驶闽Ａ×××××小车、陈某1开驾驶闽Ａ×××××小车与池某驾驶的闽Ａ×××××小车、池某2驾驶的闽Ａ×××××小车、许迨镖驾驶的现代牌小车（车牌号有177数字）车辆之间发生相互撞击，并造成闽Ａ×××××、闽Ａ×××××、闽Ａ×××××、闽Ａ×××××车与许迨镖驾驶的现代小车损坏，其中闽Ａ×××××、闽Ａ×××××、闽Ａ×××××三辆车严重损坏停在现场。经闽清县价格认证中心鉴定，闽Ａ×××××小车损失价格119038元、闽Ａ×××××小车损失价格135554元、闽Ａ×××××小车损失价格42151元。双方用车辆撞击完后下车持械斗殴，并造成刘某、池某、池某2、陈某2、黄某5、李某、刘某2等人不同程度的损伤，经福州市公安局物证鉴定所鉴定，刘某的损伤属轻伤二级、池某2的损伤属轻伤一级。现场扣押双方聚众斗殴案作案工具:闽Ａ×××××、闽Ａ×××××、闽Ａ×××××三辆小车；砍刀1把、木棍4根、铁棍1根、棒球棍4根。现扣押的号牌为闽Ａ×××××的车辆已被闽清县公安局发还给了被告人刘某的家属、扣押的号牌为闽Ａ×××××的车辆已被闽清县公安局发还给了被告人池某的家属、扣押的号牌为闽Ａ×××××的车辆已被闽清县公安局发还给了刘某1。
被告人刘某于2017年5月20日被南京市公安局民警抓获；被告人池某于2017年4月24日被闽清县公安局警抓获。
原审法院认为，被告人刘某、池某纠集多人结伙进行持械斗殴，在聚众斗殴中起策划、组织作用，属首要分子，二名被告人的行为均构成聚众斗殴罪。被告人刘某、池某互相取得了对方的谅解，可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人池某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月。
二、被告人刘某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
三、扣押在案的砍刀一把、木棍四根、铁棍一根、棒球棍四根予以没收，由扣押机关闽清县公安局上缴国库。
上诉人刘某上诉称，在本案中，其没有聚众斗殴的故意，没有纠集他人参与斗殴；其一直处于被打的状态，最后在生命健康受到威胁时才拿起棍棒进行防卫，原判认定事实有误，适用法律错误，不应认定其构成聚众斗殴罪，请求依法予以改判。
辩护人的辩护意见是：本案中受害人池某2及池某一方存在重大过错在先，刘某伤害在后，应对其从轻处罚；刘某具有坦白情节，认罪态度好，主观恶性不大，人身危险性较小，且已取得对方谅解，原判量刑畸重，请求对其改判适用缓刑。
上诉人池某上诉称，本案是因刘某挑衅引起的，其先被刘某一方人员开车撞倒，之后才持刀砍伤刘某，原判对其量刑太重，请求从轻处罚。
本院二审期间，上诉人刘某、池某未提出新的证据。
本院经审理认为，原审认定事实清楚，认定依据有证人许某1、池某1的证言及辨认笔录，证人颜某1、林某上、黄某1、黄某2、刘某1、黄某3、黄某4、许某2的证言，福州市公安局物证鉴定所伤情鉴定书，福州市公安局物证鉴定所DNA鉴定书，闽清县价格认证中心价格认定结论书，现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、现场平面示意图、现场方位示意图、现场照片，违法犯罪经历查询记录、行政处罚决定书、闽清县人民法院刑事判决书，户籍证明，抓获经过，同案犯陈某1开、黄某5、陈某2、李某的供述及辨认笔录，同案犯池某2的供述，被告人刘某、池某的供述及辨认笔录等。以上证据可相互印证，足以认定。上述证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。
关于上诉人刘某提出其行为不构成聚众斗殴罪的上诉意见。经查，根据同案人陈某1开的供述、证人刘某1的证言以及刘某的供述等证据，可以证实刘某在前往案发现场前，已有斗殴的思想准备，对可能发生聚众斗殴持放任的心态；虽然在案证据无法证实具体是哪一方先动手，但足以证明双方发生了持械斗殴的事实，且有证据证实刘某本人与同案人李某都有持械与池某一方的人员斗殴。刘某的行为已构成聚众斗殴罪，该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘某、池某纠集多人结伙进行持械斗殴，在聚众斗殴中起策划、组织作用，属首要分子，其行为均已构成聚众斗殴罪。关于上诉人刘某的辩护人提出原审对刘某量刑畸重，请求对其改判适用缓刑的辩护意见以及上诉人池某提出原判量刑太重的上诉意见，经查，原判在量刑时，已综合考虑刘某、池某的犯罪事实、犯罪的性质、情节以及悔罪表现，在量刑幅度内作出与其罪行相适应的判决并无不当，上述辩护意见以及上诉意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张卫民
审判员 林 伟
审判员 李 舒
二〇一八年九月二十六日
书记员 钟文琦
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