重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)渝05刑终513号
原公诉机关重庆市永川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘光猛，男，1970年10月5日出生于重庆市永川区，汉族，大学本科文化。2015年3月21日因涉嫌犯受贿罪被传唤到案，同日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于重庆市永川区看守所。
辩护人杨淑芳，重庆明云律师事务所律师。
重庆市永川区人民法院审理重庆市永川区人民检察院指控原审被告人刘光猛犯受贿罪、开设赌场罪一案，于2016年5月11日作出(2015)永法刑初字第00433号刑事判决。原审被告人刘光猛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，重庆市人民检察院第五分院指派代理检察员胡丹丹出庭履行职务，上诉人刘光猛及其辩护人杨淑芳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、受贿的事实
2009年11月，被告人刘光猛在重庆市永川区看守所工作期间，黄某1被刑事拘留在重庆市永川区看守所。当月5日，刘光猛接受黄某1的姐夫黄某2电话邀约到永川江鸿大饭店吃晚饭。晚饭后，在永川江鸿大饭店一包房内刘光猛收受了黄某2给予的现金10000元，并答应黄某2在看守所内关照黄某1的请托。事后，刘光猛给予了黄某1关照。
2013年3月，被告人刘光猛在重庆市永川区拘留所（后更名为强制隔离戒毒所）工作期间，吸毒人员翟某1因吸毒被行政拘留在该所。3月的一天上午，刘光猛在所内巡视时，翟某1请托刘光猛帮忙不让其被强戒。刘光猛遂向承办翟某1吸毒案的承办民警打听案情，得知翟某1不会被强戒后，告诉翟某1要花钱打点一下才行。翟某1同意并表示找其父亲翟某2准备钱。刘光猛要求翟某1将钱交给朱沱的罗某某，并将手机拿给翟某1让其电话联系翟某2。翟某1当即用刘光猛的手机联系了翟某2，要求翟某2拿30000元给罗某某，并将刘光猛告诉的罗某某的电话号码告诉了翟某2。后刘光猛又用电话联系了罗某某，请罗某某帮其收受30000元。之后，翟某2电话联系罗某某后在永川区朱沱烈士陵园附近将30000元交给了罗某某，罗某某又将该30000元交给了刘光猛。
2015年3月11日，被告人刘光猛接重庆市永川区公安局纪律检查委员会的电话通知后，于当日下午主动到该委；随后该委将刘光猛移交给重庆市永川区纪律检查委员会；刘光猛到案后如实供述了上述收受他人贿赂及开设赌场的犯罪事实。
2015年8月17日，被告人刘光猛的近亲属代其退出违法所得40000元。
二、开设赌场的事实
2010年底，被告人刘光猛与同居女友胡琴（已判处）共谋，由胡琴邀约参赌人员到二人共同居住的住所赌博，胡琴负责从中抽头，刘光猛则向小额贷款公司贷款交由胡琴向参赌人员放贷。2011年3月至2012年10月期间，被告人胡琴与刘光猛先后在二人租赁的永川区天秀锦地小区、水木年华小区、红河丽景小区、金港明珠小区、竹映三清小区等住所开设赌场，并邀约参赌人员李某某、张某某、唐某某等多人在上述场所用扑克牌“打金花”进行赌博，每场输赢几千元到几万元不等。期间，主要由胡琴组织人员赌博，并具体实施以“提生活费”名义抽头获利及放水收取利息；刘光猛则先后多次向重庆市永川区一贷款公司贷款，交由胡琴向参赌人员放贷，并在未上班时在旁观看或为参赌人员端茶倒水服务。自开设赌博至关闭，刘光猛与胡琴以提“生活费”名义从中抽头获利共计150000元，用于二人日常生活耗用。
另查明，因犯开设赌场罪，胡琴于2015年8月13日被重庆市永川区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金50000元，对其违法所得100000元予以追缴、上缴国库。
上述事实，有原审法院经庭审质证予以确认的受案登记表、立案决定书、传唤证、拘留证、逮捕证、户口信息、干部基本情况表、调整和分配工作单位的通知、工作调动的通知、调整工作单位的通知、情况说明、被监管人员信息表、刑事判决书、公安行政处罚决定书、被拘留人登记表、房屋租赁合同、贷款记录、借款合同、辨认笔录、指认作案现场笔录、刑事照片，证人黄某2、翟某2、罗某某、胡琴、李某某、董某某、黄某1、叶某某、涂某某、甘某某、张某某、谭某某、唐某某的证言，被告人刘光猛的供述等证据证明。
原审法院认为，被告人刘光猛身为国家机关工作人员，利用其任重庆市永川区公安局民警的职务之便，两次收受他人给予的现金共计40000元，并为被监管人员谋取利益，其行为已构成受贿罪，应负刑事责任。被告人刘光猛还以营利为目的，伙同他人为赌博提供场所、设定赌博方式组织赌博，其行为已构成开设赌场罪，应负刑事责任；其系国家工作人员，实施赌博犯罪，应从重处罚。刘光猛犯罪后自动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。刘光猛犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（一）项、第二款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条（一）项之规定，判决：一、被告人刘光猛犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金100000元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金30000元，合并执行有期徒刑二年六个月，并处罚金130000元；二、对被告人刘光猛已退的违法所得40000元，予以没收、上缴国库。
上诉人刘光猛提出没有证据证明90万元的贷款全部用于放贷；数罪并罚后合并刑期没有减，请求改判的上诉意见。其辩护人提出刘光猛收受翟某2的3万元是受贿还是借款没有查清的辩护意见。
出庭履行职务的检察人员认为，上诉人刘光猛所犯受贿罪和开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，足以认定，上诉人及其辩护人的意见均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘光猛身为国家机关工作人员，利用其公安民警的职务之便，两次收受他人现金共计4万元，为被监管人员谋取利益，其行为构成受贿罪；其伙同他人开设专门用于进行赌博的场所，其行为又构成开设赌场罪；其犯有数罪，依法实行数罪并罚。刘光猛犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法从轻处罚。其系国家工作人员实施开设赌场行为，依法从重处罚。针对上诉人刘光猛提出没有证据证明90万元的贷款全部用于放贷的上诉意见，审理认为，刘光猛与同案人胡琴均曾供述从小额贷款公司所贷的款均用于赌场放贷，但二人没有对具体金额进行明确的陈述，不宜作具体认定。但可认定其贷款用于赌场放贷的事实，且其用于赌场放贷的金额多少不影响开设赌场罪的定罪量刑。针对上诉人刘光猛提出数罪并罚后合并刑期没有减，请求改判的上诉意见，审理认为，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条、第九十九条的规定：“数罪并罚应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上酌情决定执行的刑期；刑法中所称的以上、以下、以内均包括本数”。本案中刘光猛所犯数罪总和刑期为二年六个月，决定执行的刑期为二年六个月，符合法律的规定，故该上诉意见不予采纳。针对辩护人提出刘光猛收受翟某2的3万元是受贿还是借款没有查清的辩护意见，经查，刘光猛利用职务之便，受监管人员翟某1所托为其谋取利益，并收受翟某1之父翟某23万元的事实，是刘光猛自动投案后主动交待的，并且得到翟某2、罗某某等人的证言印证，足以认定，故该3万元不是借款，该辩护意见不能成立，不予采纳。原审法院认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。出庭履行职务的检察人员意见应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 莉
代理审判员 赵 甫
代理审判员 徐艺颖
二〇一六年八月十六日
书 记 员 邹辉平