湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂13民终406号
上诉人（原审原告、反诉被告）陈良军，男，1963年4月12日出生，汉族，农民。
上诉人（原审原告、反诉被告）林发奎，女，1961年7月24日出生，汉族，农民。
委托诉讼代理人邓鹏（代理权限：参与诉讼，进行和解），男，1988年1月25日出生，汉族，系陈良军、林发奎女婿。
委托诉讼代理人刘光军（代理权限：一般代理），湖北神龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）杨青松，男，1979年12月9日出生，汉族，务工。
被上诉人（原审被告、反诉原告）曾丽丽，女，1982年8月14日出生，汉族，务工，系杨青松之妻。
被上诉人（原审被告、反诉原告）杨小松，男，1982年4月28日出生，汉族，务工。
被上诉人（原审被告、反诉原告）ＸＸ，男，1974年2月28日出生，汉族，务工。
被上诉人（原审被告、反诉原告）杨艳莉，女，1975年8月12日出生，汉族，务工，系ＸＸ之妻。
委托诉讼代理人宋江金（委托权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，代为提起反诉，代为出庭、调解，代签文书），随州市忠信法律服务所法律工作者。
上诉人陈良军、林发奎因与被上诉人杨青松、曾丽丽、杨小松、ＸＸ、杨艳莉健康权纠纷一案，不服随县人民法院（2015）鄂随县民初字第01535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案受理后，依法组成由审判员姚仁友担任审判长，审判员李超、周鑫参加的合议庭，并于2016年8月10日公开开庭进行了审理。上诉人陈良军、林发奎及其委托代理人刘光军、邓鹏，被上诉人杨青松及杨青松、曾丽丽、杨小松、ＸＸ、杨艳莉的委托代理人宋江金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈良军、林发奎向本院提起上诉称：一审期间，上诉人提供的公安派出所询问笔录、随县均川卫生院和武汉协和医院病历等证据形成证据链，可以认定被鉴定人林发奎的左拇长伸肌腱损伤系被上诉人伤害所致；而武汉平安法医司法鉴定所武平安法（2016）临字第262号鉴定意见书却称“被鉴定人无左拇指挫伤征象”，从而认定“被鉴定人林发奎的损伤不能认定其左拇长伸肌腱损伤系2015年4月5日发生纠纷时所致”，该鉴定意见鉴定过程错误，鉴定结论错误；根据民事诉讼法的规定，上诉人对该鉴定意见提出了书面异议，要求鉴定人出庭接受质询，但原审法院未予准许，该鉴定意见不应采信。5名被上诉人闯入上诉人家中将其打伤，上诉人的反抗行为属于正当防卫，且未超过必要限度，依法不应对ＸＸ的损伤承担赔偿责任。综上，原判审理程序违法，认定事实不清，判决错误，请求二审法院撤销原判，发回重审或者改判支持上诉人的一审诉讼请求并驳回被上诉人的一审反诉请求。
被上诉人杨青松、曾丽丽、杨小松、ＸＸ、杨艳莉服从原判。
二原审原告（反诉被告）向一审法院起诉请求：请求判决五被告对我们的各项损失92254.01元承担连带赔偿责任，诉讼费由五被告承担。
五原审被告（反诉原告）向一审法院反诉请求：请求法院依法判决二原告停止损坏五被告母亲坟冢，并赔偿ＸＸ医疗费等损失6824元，赔偿精神抚慰金5000元，本案的诉讼费用由二原告承担。
一审法院认定，二原告与五被告杨小松老家均在均川镇幸福居委会五组，双方曾为邻居关系。四年前，被告杨小松母亲周国民去世后将坟埋在其亲戚菜园中，该菜园与二原告菜园相邻。2015年3月，被告杨小松请人为其母亲包坟，因未事先告知二原告而越过其菜园埂（约1平方米）为其母亲筑拜台踏板，致二原告产生不满。被告杨青松与其亲戚张海军提着礼品去二原告家中赔礼道歉被拒绝，后原告找到张海军传话让被告在清明节前将占用其菜园的拜台踏板砸掉，否则便自己动手。2015月4月4日下午，原告陈良军到菜园见被告未行动，便使用铁锹将占用其菜园部分的拜台踏板砸了。同年4月5日清明节，被告方一行六人到其母亲坟前祭拜，见拜台踏板被砸便打电话质问原告陈良军，双方言语不合在电话中吵起来，五被告及杨艳梅（未参与打架）一行人便来到二原告家门口吵骂，后双方便扭打在一起，造成原告陈良军脑外伤、多处软组织损伤，原告林发奎全身多处软组织损伤，被告ＸＸ右耳廓撕裂伤等。期间，双方均未使用其他物品。后此纠纷经随县公安局均川派出所调解无果，原告遂诉至法院，要求被告赔偿各项经济损失共计92254.01元，诉讼中，五被告向原审法院提起反诉，要求二原告赔偿经济损失共计11824元。纠纷发生后，原告林发奎于2015年4月5日至2015年4月15日在随县均川卫生院住院10天，出院诊断为：“左腕部软组织损伤左手拇指伸直肌腱损伤？建议MRZ检查左手大拇指伸直肌腱”，花医疗费1460.6元；2015年5月8日在武汉大学中南医院进行X光检查，花医疗费141.5元；2015年5月18日至2015年5月25日在华中科技大学同济医学院附属协和医院住院7天，出院诊断为：“左拇长伸肌腱损伤”。2015年4月10日，随县公安局均川派出所委托随州正义司法鉴定中心对原告林发奎的损伤程度、休息时间、医疗费进行鉴定，鉴定结论为：一、被鉴定人林发奎的损伤属轻微伤；二、从受伤之日起休养15日，住院期间需一人护理；医疗费拟定为2300元。后经原告申请，2015年9月6日，我院委托随州中意法医司法鉴定所对原告林发奎的伤残程度、误工时间、护理时间、后期治疗费进行鉴定，鉴定结论为：一、林发奎因外伤致左手损伤及后遗症构成拾级残疾；二、伤后务工损失60日，一人护理20日。因被告对原告左手拇指伸肌腱损伤是否由此次打架纠纷所致提出异议，经被告申请，双方共同选定武汉平安法医司法鉴定所对林发奎的损伤进行重新鉴定，鉴定结论为：被鉴定人林发奎的损伤不能认定其左拇长伸肌腱损伤系2015年4月5日发生纠纷时所致。原告陈良军于2015年4月5日在随州市中医院作CT检查花医疗费255.5元，2015年4月5日至2015年4月11日在随县均川卫生院住院6天，花医疗费878.62元。2015年4月10日，随县公安局均川派出所委托随州正义司法鉴定中心对原告陈良军的损伤程度、休息时间、医疗费进行鉴定，鉴定结论为：一、被鉴定人陈良军的损伤属轻微伤；二、从受伤之日起休养15日，住院期间需一人护理；三、医疗费拟定为1500元。被告ＸＸ于2015年4月5日在随州市中心医院检查治疗，花医疗费200.78元。2015年4月13日，随县公安局均川派出所委托随州正义司法鉴定中心对被告ＸＸ的损伤程度、休息时间、医疗费进行鉴定，鉴定结论为：一、ＸＸ的损伤评定为轻微伤（偏重）；二、从受伤之日起治疗休息30日，一人护理7日；建议医疗费用拟定为3000元左右。
一审法院另认定，原告林发奎曾于2014年11月12日在随州市中心医院疼痛科对其左手进行了肌电图检查，该肌电图报告显示“1、左侧正中神经、尺神经运动及感觉传导未见异常；2、左侧桡神经运动传导波幅减低，感觉传导未引出肯定波形；3、左侧第一骨间肌、小指展肌、拇指展肌未见异常自发活动。左侧指总伸肌可见异常自发活动。结论：左侧桡神经损害”。
一审法院又认定，上年度湖北省农、林、牧、渔业在岗职工人均平均工资收入标准26207元／年；居民服务、修理和其他服务业平均工资收入标准28729元／年。
一审法院认为，根据原、被告的诉辩主张以及庭审中各方当事人和委托代理人的陈述及举证、质证、辩论意见，本案的争议焦点是：原告林发奎的左拇长伸肌腱损伤是否与本案中打架纠纷有关。对于该焦点，根据被告提供的证据八随州市中心医院肌电图报告可以说明原告林发奎在本次纠纷发生前已经存在左侧桡神经损害的事实，该病的典型症状为：拇指内收畸形、感觉障碍、神经伤、肌肉萎缩等。同时结合随中司鉴所（2015）法鉴字第326号鉴定书中“现被鉴定人受伤五月余法医检验见其左手拇指关节呈屈伸50度畸形，背部活动受限，拇指关节活动受限；拇长伸肌的主要作用为伸拇指指间关节和内收拇指，拇指指腹能与各指指腹接触和捏紧，因此能做有力和精细的动作，其拇长伸肌腱损伤主要会影响手的抓握功能……”的分析说明，此两种损伤在病情症状上存在相同之处，故同意被告重新鉴定的申请，并在双方当事人都在场的情况下选定了武汉平安法医司法鉴定所进行重新鉴定，武平安法（2016）临字第262号鉴定意见书的鉴定结论为：被鉴定人林发奎的损伤不能认定其左拇长伸肌腱损伤系2015年4月5日发生纠纷时所致。因原、被告双方对该鉴定机构及鉴定人员的鉴定资格、鉴定程序均无异议，原告虽对鉴定结论有异议，但未提出充分的证据予以反驳，故法院对本次鉴定结论予以采信，原告林发奎左拇长伸肌腱损伤不能认定为2015年4月5日发生纠纷时所致，其因治疗此病前往武汉协和医院所支付的医疗费、交通费及因此构成的十级伤残损失不予认定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”和第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入”的规定，故原告林发奎因此次纠纷所造成的损失有：1、医疗费1460.6元。根据其提供的医疗费发票显示其在均川卫生院住院10天，支付医疗费1460.6元。因其提供的武汉协和医院医疗费发票与本案无关，故不予计算。2、护理费788.8元。根据鉴定意见住院需一人护理，结合本地护工工资标准及住院时间，其护理费为788.8元（28792元／年÷365天／年×10天）。3、误工费为1077元。二原告虽为城镇户口，但根据均川派出所陈良军询问笔录显示“一直在家务农，兼做砌工”，故对其误工费应当按照湖北省农、林、牧、渔业在岗职工人均平均工资收入标准26209元计算，结合其鉴定意见中的休息时间15天，其误工费为1077元（26209元／年÷365天／年×15天）。4、交通费500元。5、司法鉴定费350元。6、住院伙食补助费500元（50元×10天），以上合计4676.40元。原告陈良军因此次纠纷所造成的损失有：1、医疗费1134.12元。2、护理费473元（28792元／年÷365天／年×6天）。3、误工费1077元（26209元／年÷365天／年×15天）。4、司法鉴定费350元。5、住院伙食补助费300元（50元×6天），以上合计3334.12元。被告ＸＸ因此次纠纷所造成的损失有：1、医疗费200.78元。2、护理费552元（28792元／年÷365天／年×7天）。3、误工费2361元（28729元／年÷365天／年×30天），被告ＸＸ为自由职业者，其未提供收入证明，故对其误工费按照湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均平均工资收入标准28729元计算。4、司法鉴定费2350元。5、交通费264元，以上合计5727.78元。
原、被告本为乡邻关系，应当睦邻友好、互帮互助，但双方因平常小事产生矛盾，发生争吵，继而厮打，双方均有过错。二原告在矛盾产生后未及时向居委会请求调解此事情，也未接受被告的登门道歉，而是自行采取行动将被告母亲拜台踏板砸掉，此行为显有不当。同时，五被告一行多人前往二原告家里挑起打架纠纷的行为也有过错。原审法院根据庭审查明的事实及双方在纠纷中的过错程度，认定双方对本次纠纷各承担50%的责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告杨青松、曾丽丽、杨小松、ＸＸ、杨艳莉（反诉原告）赔偿原告陈良军、林发奎（反诉被告）损失8010.52元的50%，即4005.26元；
二、原告陈良军、林发奎（反诉被告）给付被告ＸＸ（反诉原告）损失5727.78元的50%，即2863.89元；三、上述款项冲抵后，被告（反诉原告）杨青松、曾丽丽、杨小松、ＸＸ、杨艳莉于判决生效后十日内给付原告（反诉被告）陈良军、林发奎赔偿款总计1141.37元；四、驳回原告（反诉被告）陈良军、林发奎的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）杨青松、曾丽丽、杨小松、ＸＸ、杨艳莉的其他反诉请求。案件受理费500元，反诉费300元，合计800元，由原告陈良军、林发奎承担400元，被告杨青松、曾丽丽、杨小松、ＸＸ、杨艳莉承担400元。
本院经审理查明，原判认定事实属实。
本院认为，本案争议的主要焦点是：上诉人林发奎的左拇长伸肌腱损伤是否被上诉人损害所致。根据随州市中心医院肌电图报告可以说明林发奎在本次纠纷发生前已经存在左侧桡神经损害的事实，该病的典型症状与拇长伸肌腱损伤在病情症状上存在相同之处，故原审法院同意进行重新鉴定，并在双方当事人都在场的情况下选定了武汉平安法医司法鉴定所进行重新鉴定，武平安法（2016）临字第262号鉴定意见书的鉴定结论为：被鉴定人林发奎的损伤不能认定其左拇长伸肌腱损伤系2015年4月5日发生纠纷时所致。双方对该鉴定机构及鉴定人员的鉴定资格无异议，上诉人对鉴定结论有异议，其有权要求鉴定人出庭作证，但只有经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；本案一审期间，原审法院经审查未通知鉴定人出庭作证，故鉴定人未出庭作证，程序并不违法。二审期间，本院为了进一步查清案情，通知了鉴定人出庭作证并根据上诉人申请，通知了具有专门知识的人出庭，对鉴定意见提出意见。经质证，鉴定人解释称“神经支配肌腱，左拇指伤与两者都有关系”，对左侧桡神经损害和肌腱损伤的关系作了明确说明，同时指出鉴定意见中“左手拇指远节背伸屈活动可”应为“左手拇指远节背伸活动受限”，属于引述笔误，不影响鉴定结论。本院认为，鉴定人出庭作证，已经对相关问题作了进一步明确解释，上诉人虽然有异议，但没有足够证据予以反驳，该鉴定意见并无明显不当。同时，双方在鉴定前均承诺以“本次鉴定结论为准”，表明双方对本次鉴定结论无论是否有利，都自愿接受，且该鉴定意见亦无明显不当，故对此次鉴定意见书中的鉴定结论原审法院予以采信并无不当，上诉人称该鉴定意见不应采信的理由不能成立。双方作为乡邻，应当睦邻友好、互帮互助，但双方因平常小事产生矛盾，发生争吵，继而厮打，双方均有过错。原审法院根据查明的事实及双方在纠纷中的过错程度，认定双方对本次纠纷各承担50%的责任亦无不当。综上，原判认定事实清楚，审理程序合法，实体处理恰当，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费711元，由上诉人陈良军、林发奎负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚仁友
审判员 周 鑫
审判员 李 超
二〇一六年九月二十日
书记员 王 凌