浙江省诸暨市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙0681刑初684号
公诉机关诸暨市人民检察院。
被告人钟大海，男，1968年1月11日出生于浙江省诸暨市，汉族，初中文化，原诸暨市XX镇XX社区主任，住诸暨市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年10月26日被诸暨市公安局刑事拘留，同年10月30日转取保候审，2018年1月19日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被诸暨市公安局刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
辩护人周旭光、胡迪锋，浙江月白律师事务所律师。
诸暨市人民检察院以诸检刑诉（2018）686号起诉书指控被告人钟大海犯非国家工作人员受贿罪、诈骗罪，于2018年7月4日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院于次日立案受理，并依法适用简易程序，实行独任审判，于2018年7月18日公开开庭审理了本案。诸暨市人民检察院指派检察员郭某等出庭支持公诉，被告人钟大海及其辩护人周旭光到庭参加诉讼。现已审理终结。
诸暨市人民检察院指控：
（一）非国家工作人员受贿
2008年4月，被告人钟大海开始担任诸暨市XX镇XX社区主任，并于2011年开始负责XX社区X村综合楼工程管理、工程款支付等工作。2012年4月左右，被告人钟大海以其父亲需要动手术为由向X村综合楼工程承包商周某索要好处费人民币5万元。2013年2月其又以还车贷为名再次向周某索要好处费人民币4万元。
案发后，被告人钟大海经公安机关电话传唤主动归案，并退缴赃款人民币9万元。
（二）诈骗
2017年7、8月份，被告人钟大海及朱某、王某、卢某经商谋后决定通过使用打手势、说暗号、递牌等相互配合的方式对吴某进行杀赌骗钱，骗来的钱由四人分配。后被告人钟大海等四人多次与吴某在诸暨市暨阳街道XX路XX号吴某的古董店内以麻将、梭哈的方式进行赌博并杀赌。吴某因此输掉8万余元，后其支付现金2万余元，用一套红木家具抵偿3.6万元，尚欠2万元左右未付。被告人钟大海分到现金1万余元。
为证明上述指控的事实，公诉机关向本院提交了相应证据，认为被告人钟大海在担任诸暨市XX镇XX社区主任期间，利用职务上的便利，索取他人财物，为他人谋取利益，数额较大，应当以非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任，鉴于其犯罪后能自首，依法可以从轻处罚。其又以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财，数额较大，应当以诈骗罪追究其刑事责任，部分系未遂。被告人钟大海一人犯数罪，应予并罚。提请本院对被告人钟大海依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第一款、第六十九条之规定处罚。
被告人钟大海对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，请求从轻处罚。
辩护人周旭光对公诉机关指控被告人钟大海的犯罪事实及定性无异议。提出：
（一）非国家工作人员受贿罪部分
1、被告人系自首；
2、被告人已退缴了违法所得；
3、被告人的行为社会危害性相对较小。
（二）诈骗罪部分
1、本案犯意不是由被告人提出；
2、被告人仅分得1万余元赃款；
3、被告人及同案犯已退赔了被害人的经济损失并取得谅解，减轻了社会危害性。
综上，请求法庭对被告人钟大海从轻处罚。
经审理查明：
（一）非国家工作人员受贿
2008年4月，被告人钟大海开始担任诸暨市XX镇XX社区主任，并于2011年开始负责XX社区X村综合楼工程管理、工程款支付等工作。2012年4月左右，被告人钟大海以其父亲需要动手术为由向X村综合楼工程承包商周某索要好处费人民币5万元；2013年2月其又以还车贷为名再次向周某索要好处费人民币4万元。被告人钟大海为周某在工程量的增加及工程款的结算等方面提供方便。
案发后，被告人钟大海经公安机关电话传唤后到案，并退缴赃款人民币9万元。
上述事实，由公诉机关提交的证人周某、钟某、陈某的证言，工程招标文件，中标通知书，建筑工程预算书，建设工程施工合同、补充合同等，委托书，收据，扣押决定书、扣押清单，扣押情况说明，情况说明，归案经过，钟大海同志基本情况说明，被告人钟大海的供述和辩解等证据予以证实，本院予以确认。
（二）诈骗
2017年7、8月份，被告人钟大海及朱某、王某、卢某（均另案处理）经商谋后决定通过使用打手势、说暗号、递牌等相互配合的方式对吴某进行杀赌骗钱，骗来的钱由四人分配。后被告钟大海等四人多次与吴某在诸暨市暨阳街道XX路XX号吴某的古董店内以麻将、梭哈方式进行赌博并杀赌。吴某因此输掉人民币8万余元，后其支付现金人民币2万余元，用一套红木家具抵偿人民币3.6万元，尚欠人民币2万元左右未付。被告人钟大海分到现金人民币1万余元。
案发后，被告人钟大海及同案犯朱某、卢某分别退赔被害人吴某人民币3万元；同案犯王某退还被害人吴某红木家具一套，均取得被害人吴某的谅解。
上述事实，由公诉机关提交的被害人吴某的陈述，抓获经过，人口信息，谅解书，被告人钟大海及同案犯朱某、王某、卢某的供述和辩解等证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，被告人钟大海在担任诸暨市XX镇XX社区主任期间，利用职务上的便利，索取他人财物，数额较大，并为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；又以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，部分系未遂，依法均应追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人钟大海一人犯数罪，依法予以并罚。被告人钟大海对非国家工作人员受贿罪系自首，且退缴了违法所得，依法予以从轻处罚；对诈骗罪能如实供述犯罪事实，退赔了被害人的经济损失并取得谅解，依法亦予以从轻处罚。被告人钟大海从轻处罚之请求予以照准，辩护人提出的对被告人钟大海从轻处罚的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人钟大海犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；并罚后决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一七年十月二十六日起至二0一九年三月十三日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）；
二、违法所得人民币九万元予以没收，由扣押机关诸暨市公安局上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判员 邓华庚
二〇一八年七月十八日
书记员 张 仁
附页
中华人民共和国刑法条文
第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。