重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝05民终4915号
上诉人（原审被告）：重庆奥友汽车销售有限公司，住所地重庆市渝中区时代天街3号1幢23-10#，统一社会信用代码91500105072308821H。
法定代表人：王清维，总经理。
委托诉讼代理人：张祖川，重庆丽达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告)：张川，男，1973年5月20日出生，汉族，住重庆市巴南区。
上诉人重庆奥友汽车销售有限公司（下称“奥友公司”）因与被上诉人张川劳动合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2018）渝0103民初10599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
奥友公司上诉请求：1.撤销重庆市渝中区人民法院（2018）渝0103民初10599号民事判决；2.驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院错误认定上诉人举示的证据与本案不具备关联性。上诉人在一审中举示了重庆风锐汽车销售有限公司及重庆洪铭汽车销售有限公司的工商查询信息，该组证据证明了上述两家公司与被上诉人的公司经营范围一致，并且风锐公司是由被上诉人转让给上诉人前股东张冰，被上诉人至今都是洪铭汽车销售有限公司的法定代表人，担任执行董事兼经理。本案的案由为劳动争议纠纷，而涉及被上诉人工作信息的证据被渝中区法院直接排除，明显错误。2.被上诉人自述的工作情况及工资与其自身经济状况相差甚远。被上诉人曾经拥有两家与上诉人同种类的公司，每家注册资金1000万元整，而被上诉人于本案诉称其每月工资1500元，总价2000万元的公司持有人到上诉人处担任业务员不符合常理。3.社保为挂靠，不能证明双方具有劳动关系。上诉人认为，若渝中区法院单纯考虑社保购买记录而不考虑上诉人的证据及意见，则该案存在明显偏颇。4.（2018）渝0103民初10599号民事判决书判决事项超出了被上诉人的诉讼请求，适用法律错误。被上诉人在一审中的诉讼请求为支付违法解除劳动关系赔偿金，而（2018）渝0103民初10599号民事判决书第一项支持的是解除劳动关系补偿金，被上诉人在一审环节中并未对该诉讼请求予以变更。5.渝中区法院认定事实全凭自主推断（2018）渝0103民初10599号民事判决书第6页“关于违法……故补偿金金额为1198.8元。”一整段解释了为何认定2018年1月31日为双方合同解除日期，但本段文字本就是以前一段推断双方具有劳动关系而再推断得出，直接认定举证责任在上诉人，被上诉人根本从未到上诉人处工作过，不存在合同可解除。
张川辩称，被上诉人与上诉人之间存在劳动关系。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
张川向一审法院起诉请求：判决奥友公司支付违法解除劳动关系赔偿金2331.67元。
一审法院认定事实：张川与奥友公司未签订书面劳动合同。2018年2月26日，张川向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决奥友公司向其支付违法解除劳动关系赔偿金2094元。该委逾期未作出决定，于2018年3月5日出具《证明》（编号2018-302号），证明本案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定情形。张川遂以本案诉讼请求起诉来院。
另查明，2018年2月7日股权转让前，张冰系奥友公司股东。
对于上述当事人双方无争议的事实，予以确认。
对于双方当事人存在争议的事实。张川举示了：1.《重庆市社会保险参保证明》，张川2017年12月至2018年2月的社会保险参保单位系奥友公司，缴费基数3370元，个人应缴保费2017年12月已缴286.45元，2018年1月353.85元、2月353.85元。2.银行流水，2017年12月15日张冰向张川银行转账1500元，2017年12月20日张冰向张川银行转账1100元，2018年1月15日张冰向张川银行转账1841.15元。3.2018年1月工资表、微信截屏、个人汽车消费贷款资费表，工资表载明张川2018年1月基本工资1000元、业务提成1200元，社保扣款358.85元，实发工资1841.15元，空白处有黄炼、牟元洪签名，截屏及资费表未出示原件。张川称奥友公司为其缴纳了2017年12月至2018年2月社保费，通过股东张冰账户为其发放了2017年11月工资1500元、提成1100元，2017年12月工资1841.15元，2018年1月工资表由奥友公司财务黄炼制作，公司领导牟元洪签字确认，从而证明双方具有劳动关系，2018年1月工资为2200元。资费表从微信打印得来，也有黄炼、牟元洪签名，能够佐证工资表的真实性。奥友公司经质证，对《重庆市社会保险参保证明》真实性无异议，但认为不能直接说明双方存在劳动关系，是张冰、牟元洪串通将张川的社保挂靠在奥友公司；对银行流水真实性无异议，但交易对方账户系张冰而非奥友公司，摘要用途亦未注明系工资，张冰的行为不能代表公司，款项应是张冰支付给张川的业务提成佣金；对工资表、微信截屏、个人汽车消费贷款资费表真实性不予认可，黄炼、牟元洪也不是奥友公司员工。
奥友公司举示了工商登记信息，称张川系重庆洪铭汽车销售有限公司的法定代表人，且是该公司的执行董事兼经理，注册资本为10000000元，张川出资8500000元，另案当事人高峰出资1500000元。张冰不仅是奥友公司股东，也是重庆风锐汽车销售有限公司法定代表人，并担任总经理职务，占股35%，2017年2月26日张川将其该公司股份转让给张冰，证明张川与张冰有业务往来，存在利益关系，重庆洪铭汽车销售有限公司与重庆风锐汽车销售有限公司经营范围与奥友公司经营范围一致。张川经质证，对真实性无异议，但认为与本案无关。张川注册公司的目的是为了出售股权获利，公司并没有实际缴纳注册资本金，也没有实际经营，与本案不在同一时间段，张川有权在其他公司工作获取劳动收益。
一审法院对上述证据认证如下：《重庆市社会保险参保证明》、银行流水，奥友公司对真实性无异议，予以确认，对于该证据所要证明的内容，将结合案情综合认定。2018年1月工资表，张川未举示证据证明黄炼或牟元洪具有确认其工资的权限，且工资表载明的基本工资1000元、社保扣款358.85元与张川诉称其基本工资1500元、社保个人实际缴费353.85元相矛盾，故对该工资表不予采信。微信截屏、个人汽车消费贷款资费表均未出示原件，无法核实真实性，内容与本案亦不具有关联性，故不予采信。工商登记信息由国家机关查询得来，对真实性予以确认，但张川在其他公司担任法定代表人、执行董事兼经理，以及张川将其他公司股权转让给张冰的事实，与本案不具有关联性，故对工商登记信息不予采信。
一审法院认为，本案的争议焦点在于张川、奥友公司双方是否具有劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动者与用人单位应当签订劳动合同，未签订劳动合同时，其双方是否存在劳动关系，可参照劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定认定。该《通知》规定，“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。”本案中，首先，根据奥友公司辩称“张川及其妻子牟元洪组织人员以业务介绍的方式提供资源，以扩大奥友公司公司业务，张冰给予合作方提成，奥友公司同意张冰的方案”，可知张川从事的工作系奥友公司业务组成部分；其次，奥友公司为张川缴纳了社会保险费；同时，奥友公司原股东张冰2017年12月中旬、2018年1月中旬连续两月向张川银行账户进行了转账，而奥友公司辩称张冰在此期间还持有公司印章，故张冰具备代表奥友公司从事特定行为的条件，张川主张张冰转账的款项系奥友公司发放的其2017年11月工资2600元，12月工资1841.15元，具有高度可能性，依法予以确认。基于以上事实，在奥友公司未举示反证的情况下，据此认定张川、奥友公司双方具有劳动关系。
关于违法解除劳动关系赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十六条第（二）项规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。……劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，张川、奥友公司双方存在劳动关系，但奥友公司未就张川的工作年限和工资标准进行举证，应承担举证不能的不利后果，结合奥友公司为张川缴纳社会保险费的期间以及张冰向张川发放工资的时间，张川主张其2017年11月6日进入奥友公司处上班，2018年1月31日双方劳动关系解除的事实，依法予以采纳。同时，张川主张的其2017年12月工资中奥友公司代扣了2018年1月个人应缴社保费353.85元，以及其2018年1月工资应为2200元，该工资标准未超过2017年11月、12月平均工资，具有合理性，予以采纳。根据认定的事实，张川、奥友公司双方劳动关系于2018年1月31日解除，但张川未举示证据证明奥友公司存在违法解除的行为，应承担举证不能的不利后果，故张川向奥友公司主张违法解除劳动关系赔偿金，没有事实依据，不予支持。由于奥友公司亦未举示证据证明双方劳动关系解除的原因，结合张川诉称双方劳动关系由奥友公司提出解除，依法认定，张川、奥友公司劳动关系因奥友公司提出经双方协商一致解除。依照上述法律规定，奥友公司应支付张川经济补偿金。张川在奥友公司处工作不足6个月，工作期间月平均工资2397.5元[（11月工资2600元+12月工资2195元）÷2]，故经济补偿金金额应为1198.8元。
综上所述，张川的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条，参照劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，判决：一、重庆奥友汽车销售有限公司在本判决生效后立即向张川支付解除劳动关系经济补偿金1198.8元；二、驳回张川的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由重庆奥友汽车销售有限公司负担。
本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为奥友公司与张川之间是否存在劳动关系。首先，奥友公司主张的张川同时为其他公司的法定代表他人，并不必然构成排除奥友公司与张川之间存在劳动关系的事实要件。一审法院根据张川从事的业务内容、社会保险参保证明、银行流水等证据认定奥友公司与张川之间构成劳动关系，符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）12号］中确定劳动关系的规定。奥友公司认为社会保险挂靠在奥友公司名下，张冰发放工资系个人行为，但亦未举示相应证据予以证明，相反，张冰的股东身份以及张冰持有奥友公司印章的事实，正好佐证了其支付张川工资的行为代表了奥友公司。本院对奥友公司与张川之间存在劳动关系予以确认。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，奥友公司作为用人单位掌握管理张川的主要证据材料，其负有证明与张川劳动关系存续期间及工资标准的举证责任。在其未提交相应证据的情况下，一审法院根据张川的主张，确定双方劳动关系存续期间为2017年11月6日至2018年1月31日，符合法律关于举证责任分配的有关规定，本院予以确认。一审法院根据张川个人银行账户流水、社会保险参保证明等证据酌情认定张川工作期间月平均工资为2397.5元，据此认定奥友公司应支付张川经济补偿金1198.8元，并无不当，本院予以确认。
虽然张川未举示证据证明奥友公司存在违法解除劳动合同的行为，不符合经济赔偿金的支付条件，但本案无论判决支付经济补偿金亦或是支付经济赔偿金，均系基于同一个终止劳动合同的事实。在奥友公司亦未举示证据证明双方劳动关系解除原因的情况下，一审法院认定双方劳动关系系协商一致解除，符合经济补偿金的支付条件，并直接判决支付经济补偿金，从减轻当事人诉累的角度出发，符合司法实践的需要，本院予以确认。
综上所述，上诉人重庆奥友汽车销售有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆奥友汽车销售有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶 欢
审判员 申 威
审判员 刘恋砚
二〇一八年九月十四日
法官助理郭丹丹
书记员陈军杰