河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民一终字第388号
上诉人（原审被告、反诉原告）王宝亮，男，1986年9月8日出生，汉族。
委托代理人张迎辉，河南九博律师事务所律师。
委托代理人邵文培，河南九博律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）北京梅里亚电气技术有限公司。
法定代表人王涛，该公司总经理。
委托代理人任庆培，北京德恒（郑州）律师事务所律师。
上诉人王宝亮因与被上诉人北京梅里亚电气技术有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2013）金民一初字第675号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人王宝亮及其代理人张迎辉、邵文培，被上诉人北京梅里亚电气技术有限公司的委托代理人任庆培到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京梅里亚电气技术有限公司于2013年2月25日诉至郑州市金水区人民法院，请求：1、判令被告赔偿原告损失441515元；2、本案诉讼费由被告承担。诉讼中，王宝亮提起反诉，请求：1、判令原告支付被告因履行职务所垫付的救援服务费、住宿费、交通费等共计15830元；2、本案的反诉费用由原告承担。
原审法院经审理查明：2011年2月25日14时，被告王宝亮驾驶京N6V7**号奥迪轿车沿大广高速公路由南向北行驶至北京方向1698km＋400km处，遇情况采取措施不当，与谢全民驾驶的京NS60**号梅赛德斯轿车发生追尾，造成两车不同程度损毁及乘车人王涛受伤的交通事故。经交警部门认定，被告王宝亮驾驶车辆，遇情况采取措施不当，未确保安全，负事故全部责任，谢全民无责任。该事故认定书同时载明：“经双方当事人共同申请，就此事故损害赔偿达成调解协议，由机动车驾驶人王宝亮承担此道路交通事故的全部损失：1、京N6V7**奥迪车车辆损失；2、京NS60**梅赛德斯轿车车辆损失；3、现场施救费4400元。此事故一次性处理完毕，双方当事人签字生效”。后因原、被告均未赔偿谢全民的损失，谢全民将原、被告及华泰财产保险股份有限公司北京分公司诉至北京市丰台区人民法院。2011年11月22日，北京市丰台区人民法院出具（2011）丰台初字第11347号民事判决书，认定“被告王宝亮系原告公司员工，当时是在执行职务行为，原告否认王宝亮的员工身份，但未提供相反证据予以证明”，并判决如下：一、被告华泰财产保险股份有限公司北京分公司于本判决生效后七日内赔偿原告修车费两千元。二、被告北京梅里亚电气技术有限公司于本判决生效后七日内赔偿原告谢全民修车费三十九万九千三百一十五元、拖车费二千二百元、车辆贬值损失十四万元。三、驳回原告谢全民其他诉讼请求。案件受理费九千二百四十三元，保全费三千零五元，鉴定费五千元，公告费二百六十元，由原告谢全民负担十元（已交纳），由被告北京梅里亚电气技术有限公司负担一万七千四百九十八元（于本判决生效后七日内交纳）。北京梅里亚电气技术有限公司不服该判决，上诉至北京市第二中级人民法院，后又撤回上诉。后原告与谢全民达成调解协议，主要内容为：“原告一次性支付谢全民修车费、拖车费、车辆贬值损失等共计人民币肆拾叁万元（430000.00元）后，谢全民自愿放弃对原告追偿的权利。自此，原告的赔偿责任完全消除，谢全民自愿承担该事故可能导致的隐形伤害风险，不得再次要求原告承担该次交通事故有关的任何其它赔偿责任；谢全民要求原告将肆拾叁万元（430000.00元）款项打入谢全民妻子刘杰（身份证号130626198002194120）在中国银行的账户（6216600100000300424）的卡中，款项支付到上述刘杰名下的卡号中，原告的付款义务即全部履行完毕等”。2012年9月27日，谢全民向原告出具收条一份，主要内容为：“今收到北京梅里亚电气技术有限公司支付的双方签订的调解协议书中的执行款项肆拾叁万元（430000.00）整”。后原告向被告追偿上述赔偿款项及诉讼费未果，遂诉至法院。
另查明，庭审中原告提交被告与河南省德仪电气自动化有限公司于2010年12月31日签订的《劳动合同书》一份，该合同显示事故发生时被告系河南省德仪电气自动化有限公司员工。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，原告提交的《劳动合同书》显示被告在事故发生时系河南省德仪电气自动化有限公司司机，并非原告公司工作人员，但被告依据原告法定代表人王涛的指示为其提供劳务，故被告与原告之间形成临时雇佣关系。被告在从事雇佣活动中给谢全民造成损失，且事故认定书中认定其对事故的发生负全部责任，据此可以认定被告存在重大过失。原告作为雇主承担连带赔偿责任后行使追偿权，原告提交的证据可以证明其为本次事故共支付赔偿款430000元、一审诉讼费17498元、二审诉讼费4807元，以上共计452305元，原告虽然要求被告赔偿441515元，但上述交通事故的发生，与原告对执行临时任务的司机原告监督不当存在关联性，故本案根据雇主、雇员即原、被告过错的大小、原因力比例，确定原、被告各自均应当承担20%与80%的责任，即原告自行承担88303元，被告赔偿原告353212元。被告反诉要求原告赔偿其因履行职务所垫付的救援服务费、住宿费、交通费等共计15830元，证据不力，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告王宝亮赔偿原告北京梅里亚电气技术有限公司交通事故垫付损失共计353212元，应当于本判决书生效后10日内付清。二、驳回原告北京梅里亚电气技术有限公司其它诉讼请求。三、驳回被告王宝亮的反诉请求。被告如逾期不履行上述判决规定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，双倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7923元，原告负担1584.60元，被告负担6338.40元；反诉费196元，由被告负担。
宣判后，被告王宝亮不服，向本院提起上诉称，涉本案事故发生时王宝亮系履行职务行为，即使认定王宝亮是仪德公司员工，也应由仪德公司承担责任；王宝亮在正常行驶过程中由于右前方车辆变道而紧急避让与其他车辆相撞造成本案事故，原审法院认定王宝亮存在重大过失行为错误；王宝亮驾驶发生事故的京N6V7**号轿车在保险公司还投保有10万元商业三责险，且保险公司已在责任限额内赔付给北京梅里亚电气技术有限公司，北京梅里亚电气技术有限公司无权再向王宝亮追偿此部分款项，原审法院将此款项计入赔偿范围错误；王宝亮系履行职务行为，根据《侵权责任法》第三十四条的规定，应由用人单位承担侵权责任，原审法院判决王宝亮向北京梅里亚电气技术有限公司赔偿80%事故损失适用法律错误。故请求二审法院查明事实，撤销原审判决，依法改判驳回北京梅里亚电气技术有限公司的诉讼请求。
被上诉人北京梅里亚电气技术有限公司辩称，涉本案事故发生时双方系临时雇佣关系，且发生事故系因王宝亮超速行驶所致，一审判决已将保险公司的理赔款扣除，故王宝亮的上诉理由无法律依据，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回王宝亮的上诉，维持原判。
本院经审理查明，本院在审理过程中，王宝亮提交了华泰财产保险股份有限公司北京分公司西城支公司2010年6月21日出具的保险单号码为6013112252010001523的保险单正本复印件，以证明涉本案事故车辆京N6V7**号轿车在保险公司投保有10万元商业三责险和不计免陪附加险；北京梅里亚电气技术有限公司对该证据的真实性无异议，但不清楚是否已理赔。本院遂后要求北京梅里亚电气技术有限公司落实商业三责险是否已经理赔，北京梅里亚电气技术有限公司后称保险公司已向该公司支付理赔款10万元，但未提交理赔手续。北京梅里亚电气技术有限公司提交了署名为孙龙的证人证言，以证明王宝亮在涉本案事故中存在重大过失；王宝亮以证人未到庭为由对证人证言不予质证。其余事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据北京梅里亚电气技术有限公司提交的劳动合同，发生事故时王宝亮与仪德公司存在劳动关系；而王宝亮是在受北京梅里亚电气技术有限公司法定代表人王涛指示驾车送王涛时在高速公路上发生涉本案事故，王宝亮未提供其受仪德公司指派的证据，因此，原审法院认定发生本案事故时北京梅里亚电气技术有限公司与王宝亮系临时雇佣关系符合法律规定，故王宝亮上诉称其系履行职务行为，应由仪德公司承担责任的理由不能成立，本院不予采纳。北京梅里亚电气技术有限公司在二审中提交的署名为孙龙的证人证言，因证人未出庭作证，其证言无法核实，本院对该书面证言不予采信。涉本案交通事故经交警部门认定，王宝亮负事故全部责任，原审法院据此认定王宝亮存在重大过失、承担本案80%责任并无不当，故王宝亮上诉称原审法院认定王宝亮存在重大过失行为及判令其承担80%责任适用法律错误的理由不能成立，本院不予采纳。本院在审理过程中，王宝亮提交了华泰财产保险股份有限公司北京分公司西城支公司号码为6013112252010001523的保险单正本复印件，以证明王宝亮驾驶的涉本案事故车辆京N6V7**号轿车投保有10万元商业三责险和不计免陪附加险，北京梅里亚电气技术有限公司对该证据的真实性无异议，遂后又认可保险公司已向其支付10万元保险理赔款，故对该保险单复印件及北京梅里亚电气技术有限公司已获取保险公司理赔款10万元的事实，本院予以采信。因此，王宝亮上诉称原审法院未将保险公司已赔付给北京梅里亚电气技术有限公司的10万元从赔偿总额中予以扣除错误的理由成立，本院予以采纳，原审法院认定北京梅里亚电气技术有限公司本案损失总额为452305元错误，此数额应再扣除其已获取的10万元保险理赔款，本院认定北京梅里亚电气技术有限公司本案损失总额为352305元，王宝亮应赔偿其中的80%即281844元。综上所述，王宝亮的上诉理由部分成立，其相应的上诉请求，本院予以支持。原审法院适用法律正确，但认定事实不清，判决依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持郑州市金水区人民法院（2013）金民一初字第675号民事判决第二项、第三项，即：“驳回原告北京梅里亚电气技术有限公司其它诉讼请求。”；“驳回被告王宝亮的反诉请求。”；
二、变更郑州市金水区人民法院（2013）金民一初字第675号民事判决第一项为：“上诉人王宝亮于本判决生效后十日内向被上诉人北京梅里亚电气技术有限公司赔偿二十八万一千八百四十四元。”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7923元，由上诉人王宝亮负担5058元，被上诉人北京梅里亚电气技术有限公司负担2865元；二审案件受理费6534.4元，由上诉人王宝亮负担5214元，被上诉人北京梅里亚电气技术有限公司负担1320.4元。
本判决为终审判决。
审判长 闫 明
审判员 马婵娟
审判员 王育红
二〇一四年四月二十九日
书记员 李 扬