赛罕区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)赛民初字第00794号
原告志丹县宏源建筑工程公司。住所地陕西省延安市志丹县。
法定代表人牛愧，公司总经理。
委托代理人康志宏，男，公司工队长，现住陕西省延安市志丹县。
委托代理人郑春雷，内蒙古庆胜律师事务所律师。
被告呼和浩特市赛罕区金河镇西达赖营村民委员会。住所地呼和浩特市赛罕区金河镇。
法定代表人李五九，村委会主任。
委托代理人侯富宽，男，会计，现住呼和浩特市赛罕区。
原告志丹县宏源建筑工程公司（以下简称宏源公司）与被告呼和浩特市赛罕区金河镇西达赖营村民委员会（以下简称西达赖营村委会）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年3月5日立案受理后，因该案案情复杂且原告向本院提出鉴定申请，本院于2015年5月5日将该案转为普通程序，于2016年3月28日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告宏源公司的委托代理人康志宏、郑春雷，被告西达赖营村委会的法定代表人李五九、委托代理人侯富宽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宏源公司诉称，2012年4月26日原告与被告西达赖营村委会签订蔬菜大棚建造合同，双方约定在金河镇西达赖营村村西建造蔬菜大棚76栋，于2013年8月8日竣工并投入使用。后因施工面积不足改为68栋。双方口头约定完工后村委会以每栋大棚9.3万元价格先行向原告支付632.4万元工程款(每栋大棚具体支付方式为：政府补贴投资4万，剩余部分由村委会筹措资金支付)，待先行支付完毕后原告向金河镇西达赖营村交付大棚，交付大棚后按国家同行业决算标准计算总造价履行剩余工程款的给付。该大棚建设完工后村委会仅向原告支付了每栋大棚4万政府补贴投资共272万元，剩余还有360.4万元大棚款始终不予支付。2013年11月初，村委会强行将大棚交付村民使用。在此后一年多的时间里原告多次要求被告根据双方签订的《温室建造协议书》进行决算，但被告始终不予配合。故原告提起诉讼，请求人民法院依法判令：一、被告向原告支付未付工程款3395585元。二、被告向原告支付未付工程款利息435059.3元（按照银行同期贷款利率，暂计算至2015年12月31日），并要求被告支付利息至判决生效之日。三、被告向原告支付违约金5万元。四、被告向原告支付工程造价评估鉴定费6万元。
被告西达赖营村委会辩称，2012年原告与村委会签订大棚建造协议，原告的工程违反约定，延迟至2013年8月8日投入使用，而且多处存在问题，大棚很多工作没有做完，质量不过关。包括政府已经支付的400万元在内，村委会已经向原告给付648万元的工程款。2013年11月，村委会将大棚交付村民使用，因大棚是村民的二轮承包土地，已经荒废一年，村民的种植损失也应由原告承担。且因为原告建设施工原因，导致产生各种问题，都是村委会出钱解决的，村委会也因此受到影响。原告代理人康志宏和村民私自交易，导致村委会无法向村民收取购棚款。另外，大棚至今没有完善，村民不办理贷款手续，故不交付购棚款。
原告宏源公司为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：
一、温室建造协议书，拟证明2012年4月26日原被告双方签订《温室建造协议书》，约定了原告为被告建造温室68栋，工程造价以国家同行业预决算标准执行，最终以审计部门审核标准为准，由原告全垫资完成，违约方承担违约金5万元。被告西达赖营村委会对证据的真实性认可，证明问题不认可，认为被告不存在违约，是原告先违约。
二、鉴定报告，拟证明原告与被告签订温室建造协议书，双方约定原告为被告建76栋（因被告土地不足实建68栋）温室大棚，并约定工程造价以国家同行业预决算标准执行，最终以审计部门审核标准为准。但被告在大棚建成后始终阻挠审计。原告后申请鉴定，鉴定机构得出结论该工程总造价为9695585元。鉴定费用为6万元。被告西达赖营村委会对该证据不认可。
三、温室大棚照片，拟证明68栋温室大棚已经由被告交付村民使用，属于已完成实际交付这一事实真实存在。被告西达赖营村委会对该证据不认可。
四、证人证言，拟证明原告按照约定完成了被告发包的大棚建造工程。被告擅自交付村民使用，并不存在工程质量问题。被告西达赖营村委会对证人证言的真实性认可，证明问题不认可。
被告西达赖营村委会为支持其答辩理由，向本院提交如下证据：
一、大棚棚体相片，拟证明工程质量不合格。原告宏源公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。
二、棚主反应质量问题的记录，拟证明原告做出的大棚质量有问题。原告宏源公司认为该证据系被告内部成员自行形成，因此对真实性不予认可。
三、支付原告工程款证明，拟证明被告向原告支付了工程款248.2万元，不包括政府支付的400万元。一共支付了648.2万元。原告宏源公司对于核算中心出具的明细分类账的真实性认可。对其他证据认为借款人是康志宏本人，没有公章，故对借款不认可。
四、温室建造协议书，拟证明原被告签订建棚协议该协议约定工程于2012年8月8日竣工并投入使用。原告宏源公司对该证据不予认可。
五、证人证言，拟证明工程质量不合格。原告宏源公司认为证人是本村村民，与被告有利害关系，对证实问题不予认可。
经审理查明，2012年4月26日，被告西达赖营村委会（甲方）与原告宏源公司（乙方）签订《温室建造协议书》一份。该协议书约定：工程全称为西达赖营村厚体墙温室。施工标准按照呼市农牧局设计图纸施工，材料必须使用国际材料完成。工程完成数量76栋。工程造价以国家同行业预决算标准执行，最终以审计部门审核标准为准。该工程由乙方全额垫资完成。开工日期2012年5月8日，竣工日期2013年8月8日。第九条双方责任约定：乙方因自身原因导致该工程不能按期施工、交工、该施工协议自然终止，乙方自行撤出。甲方有权将该工程交与他人继续完成，乙方将按工程完成总量的50%作为违约金支付甲方。第十条违约责任约定：上述条款双方应严格信守，任何一方不得反悔，反之将承担相应责任，并由违约方向守约方支付违约金50000元人民币，同时该协议自然终止。该协议落款处“甲方”处有时任被告西达赖营村委会村长李四黑的签字并盖有被告西达赖营村委会的公章，“乙方”处有原告宏源公司法定代表人牛愧的签字并盖有原告宏源公司的公章及原告委托代理人康志宏。后被告西达赖营村委会继任村长李五忠在该合同中写有：“实际建棚68个”的字样。
被告西达赖营村委会向本院提交的由呼和浩特市赛罕区金河镇农村财务核算中心出具的落款日期为2012年5月8日的《温室建造协议书》中除工程完成数量为68栋，竣工日期为2012年8月8日与原告提交的落款日期为2012年4月26日的《温室建造协议书》不同外，其余内容均相同。
另查明，被告已向原告支付大棚工程款87万元。原被告双方均认可就该工程政府已经给予补贴400万元，另被告以每个大棚15万元的标准向原告抵顶10个大棚共计150万元。原被告双方就该工程未进行审计及验收。
又查明，原告宏源公司申请法院依法委托内蒙古中砺建设工程项目管理有限公司对其承包呼和浩特市赛罕区金河镇西达赖营村民委员会的68栋温室大棚、配套设施及道路硬化工程的工程量及造价进行鉴定。该公司出具内中砺咨字（2015）第（242）号鉴定报告书，鉴定结论为原告宏源公司承包施工完毕的呼和浩特市赛罕区金河镇西达赖营村的68栋温室大棚、配套设施及道路硬化工程的造价为9695585元。
原告宏源公司原诉讼请求为请求人民法院判令一、被告向原告结算68栋温室大棚及配套设施和道路硬化的工程款。二、被告支付原告违约金5万元。鉴定后变更为请求人民法院判令：一、被告向原告支付未付工程款3395585元。二、被告向原告支付未付工程款利息435059.3元（按照银行同期贷款利率，暂计算至2015年12月31日），并要求被告支付利息至判决生效之日。三、被告向原告支付违约金5万元。四、被告向原告支付工程造价评估鉴定费6万元。
还查明，被告西达赖营村委会认可于2013年11月将大棚交付村民使用。
本院认为，虽然原被告双方提交的《温室建造协议书》落款日期、竣工日期不同，但双方均认可原告宏源公司实际建棚数量为68栋，被告西达赖营村委会在原告不能按期施工、交工时并未要求原告撤出，也未将该工程交与他人继续完成。且被告认可原告所建大棚于2013年11月将大棚交付村民使用。故据此可以表明原被告双方均认可该协议书继续履行。当事人均应按照���议的约定履行各自的义务。
关于被告实际给付原告工程款数额的问题，根据庭审及原被告双方提供的证据，可以确认被告已向原告支付工程款共计637万元，其中包括被告通过核算中心支付工程款87万元，政府补贴400万元，被告以每个大棚15万元的标准向原告抵顶10个大棚共计150万元。现被告主张康志宏所出具数额为11.2万元的借条也属于支付工程款，因上述借条为康志宏个人出具，且被告认可所支出该工程所有费用都是通过转账形式，故对该11.2万元本院不予认可。被告还应向原告支付工程款3325585元（9695585元－6370000元）。
关于原告要求被告支付违约金5万元的问题，因原被告双方在《温室建造协议书》对违约责任进行了明确约定，且该约定不存在违反相关法律规定的情形，故本院对该诉讼请求依法予以支��。
关于原告要求被告支付未付工程款利息的问题，因双方对于付款方式及时间没有明确约定且在《温室建造协议书》中对于违约金有明确约定，故原告的该项诉讼请求本院依法不予支持。
关于被告主张原告所建大棚存在工程质量问题的抗辩理由，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，因该工程未经验收，被告即将该工程交与村民使用，故该抗辩理由本院依法不予采信。
综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决如下：
一、被告呼和浩特市赛罕区金河镇西达赖营村民委员会于本判决生效后十五日内向原告志丹县宏源建筑工程公司支付未付工程款3325585元。
二、被告呼和浩特市赛罕区金河镇西达赖营村民委员会于本判决生效后十五日内向原告志丹县宏源建筑工程公司支付违约金50000元。
三、驳回原告志丹县宏源建筑工程公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费37445元（原告已预交），由原告志丹��宏源建筑工程公司负担3160元，被告呼和浩特市赛罕区金河镇西达赖营村民委员会负担34285元。鉴定费60000元，由原告志丹县宏源建筑工程公司负担40000元，被告呼和浩特市赛罕区金河镇西达赖营村民委员会负担20000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。
审 判 长 范 虹
人民陪审员 金 鹏
人民陪审员 刘继广
二〇一六年六月二日
书 记 员 吴天驹