中华人民共和国北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1609号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人贾建新，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）株式会社西松屋连锁店，住所地日本国兵库县姬路市饰东町庄266番地1号。
法定代表人三浦俊生，董事暨总务部部长。
委托代理人周丹丹，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人何英韬，北京市集佳律师事务所上海分所律师。
被上诉人（原审原告）石家庄恒通宏业贸易有限公司，住所地中华人民共和国河北省石家庄市桥西区仓安路268号卓达玫瑰园2-302号。
法定代表人班昭，董事长。
委托代理人辛建。
委托代理人康远娜。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、株式会社西松屋连锁店（简称西松屋连锁店）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（下称北京市第一中级人民法院）（2013）一中知行初字第2125号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2014年8月14日，上诉人商标评审委员会的委托代理人贾建新、上诉人西松屋连锁店的委托代理人周丹丹、何英韬，被上诉人石家庄恒通宏业贸易有限公司（简称恒通宏业公司）的委托代理人辛建、康远娜到庭接受了询问。本案现已审理终结。
针对经初步审定并公告的第4077814号图形商标（简称被异议商标），商标评审委员会于2012年9月10日作出商评字〔2012〕第37954号《关于第4077814号图形商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十五条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。恒通宏业公司不服，于法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
商标评审委员会在庭审过程中明确其认定恒通宏业公司为西松屋连锁店的代理人，系通过以下三个环节加以认定，故下面将针对其陈述的三个环节进行评述。（1）西松屋连锁店委托丸红株式会社采购商品，证据为西松屋连锁店在商标异议复审程序中提交的证据46、48。西松屋连锁店未能出示证据46、48的原件，且证据46、48均为在域外形成的证据，未经公证认证，因此证据46、48的真实性无法确认。即使该证据真实，证据46仅为合同证据，需要其他相关证据证明合同实际履行，而证据48中显示的所有日期均晚于被异议商标申请日，不能证明西松屋连锁店在被异议商标申请日之前曾委托丸红株式会社采购商品。（2）丸红株式会社与河北圣仑进出口股份有限公司（简称圣仑公司）有业务往来，丸红株式会社委托圣仑公司加工商品，证据为西松屋连锁店在商标异议复审程序中提交的证据48、49、51。西松屋连锁店未能出示证据48、49、51的原件，且证据48、49均为在域外形成的证据，未经公证认证，另外，证据49属于证人证言，该证人未出庭作证，因此证据48、49、51的真实性均无法确认。且如前所述，证据48中显示的所有日期均晚于被异议商标申请日；证据51中所有合同“买方”一栏均为空白，没有任何签章，无法证明该合同为圣仑公司与丸红株式会社签订。故上述证据不能证明在被异议商标申请日之前，丸红株式会社与圣仑公司有业务往来。（3）恒通宏业公司的原法定代表人班文华曾在圣仑公司担任服装一部的科长，证据为西松屋连锁店在商标异议复审程序中提交的证据49-53。西松屋连锁店未能出示证据49、50、51、53的原件，证据49为在域外形成的证据且属于证人证言，该证人未出庭作证，证言亦未经公证认证，因此证据49、50、51、53的真实性均无法确认。另外，西松屋连锁店未能提供证据证明圣仑公司的“班文华”与恒通宏业公司的原法定代表人班文华系同一自然人。综上，商标评审委员会陈述的能够证明恒通宏业公司为西松屋连锁店代理人的三个环节均缺乏证据支持。西松屋连锁店在本案诉讼中提交的恒通宏业公司工商信息详细档案亦不能使上述环节形成完整证据链。因此，商标评审委员会认定被异议商标申请注册违反《商标法》第十五条规定的主要证据不足，不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、维持被诉裁定，判令恒通宏业公司承担本案诉讼费用，主要上诉理由为：根据西松屋连锁店在评审期间提交的证据足以证明恒通宏业公司法定代表人在被异议商标申请日前任职圣仑公司，其通过产品附带的标牌以及相关业务资料足以知悉丸红株式会社委托圣仑公司生产的婴幼儿产品为最终向西松屋连锁店交付的产品，因此恒通宏业公司与西松屋连锁店构成商事业务往来的代理关系，其被异议商标与西松屋连锁店的“兔子图形”商标整体近似，被异议商标的申请注册属于《商标法》第十五条规定的情形，不应予以核准注册。
西松屋连锁店不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、维持被诉裁定，其主要上诉理由为：1、原审判决在证据采信方面违反《商标评审规则》的规定，且西松屋连锁店在评审期间提交的证据46、48-51、53足以证明恒通宏业公司为西松屋连锁店的代理人，原审法院对证据的采信和认定均存在错误；“兔子图形”商标由西松屋连锁店创意并在先使用，具有极强显著性和识别力，恒通宏业公司作为代理人未经许可申请注册与该图形标志完全相同的被异议商标，违反了《商标法》第十五条的规定。2、被异议商标的申请注册侵害了在先著作权，违反了《商标法》第三十一条的规定。
恒通宏业公司服从原审判决。
经审理查明：
恒通宏业公司于2004年5月24日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第4077814号图形商标（即被异议商标）的注册申请，指定使用商品为第25类服装、童装、腰带、手套、围巾、仿皮服装、婴儿全套衣、针织服装、鞋、帽。该商标经商标局初步审定，于2007年9月28日予以公告。
西松屋连锁店在法定异议期内对被异议商标提出异议。商标局作出裁定，认定：西松屋连锁店引证的第6002433号图形商标申请日晚于被异议商标的申请日；西松屋连锁店请求认定驰名商标，但其提供的证据不足；西松屋连锁店称恒通宏业公司复制、摹仿、抄袭其商标以及侵犯其商号权益、著作权证据不足，故裁定被异议商标予以核准注册。
西松屋连锁店不服上述裁定，于2010年12月29日向商标评审委员会提出异议复审申请，请求依据《商标法》第十条第一款第（八）项、第十三条第一款、第十五条、第三十一条的规定，裁定对被异议商标不予核准注册。
在商标异议复审程序中，西松屋连锁店向商标评审委员会提交了53份证据，其中：
证据1－3：西松屋连锁店公司情况介绍；
证据4－6：西松屋连锁店向香港公司RENNACOMPANYLIMITED订货，香港公司RENNACOMPANYLIMITED委托大陆厂家MASTERKIDSCO.,LTD生产儿童桌椅的相关资料；
证据7－8：通过株式会社SPRING、株式会社瑠伟向中国公司委托生产儿童用品的相关生产指示资料（日文，仅部分文字译为中文，原审诉讼时补充提交证据7翻译件）；
证据9－10：2003年9月30日、2004年3月8日向上海莽原天骠国际贸易有限公司订购儿童服装的合同、装箱单、发票、入关许可证等资料；（未显示商标情况，原审诉讼时补充提交证据9翻译件）；
证据11－13：与青岛、大连相关公司的销售合同；
证据14－15：委托中国公司生产包装袋、价格标签的订单等资料；
证据16：1969年《神户新闻》刊登商标的版面（日文，无翻译，未经公证认证）；
证据17：委托小阪事务所制作商标的图样1页；
证据18：兔子图形在日本注册商标的相关资料（日文，仅个别内容翻译为中文）；
证据19－42：刊登商标的公司介绍、产品宣传、网页；产品宣传手册、名片、销售统计、《1999－2002年度日经决算公告便览》、《事业报告书》、优惠代金券、发行股票及投资信托等相关资料；刊登商标的广告页；（原审诉讼时补充提交证据40－41翻译件）；
证据43－44：相关报道，关于商标在日本广为人知的证明书；
证据45：恒通宏业公司的工商登记资料，显示：班文华为法定代表人；
证据46：西松屋连锁店与丸红株式会社签订于1999年2月1日的委托加工及销售合同（日文，仅有个别内容翻译为中文，且未经过公证认证）；原审诉讼期间西松屋连锁店补充提交了合同1－4、25条的摘要翻译件，载明：丸红株式会社（甲）与西松屋连锁店（乙）签订合同，合同适用于合同有效期甲乙之间签订的单独个别买卖合同或者个别的委托采购合同，合同的目的物品为甲销售物品，合同的有效期间为1999年1月4日起1年，期限届满1个月内，如没有乙方或者双方当事人通过书面进行变更或者解约的联系，本合同自动延长1年，以后同样；
证据47：丸红株式会社与YM株式会社的关于销售企划及安排中国厂家委托生产的合同（日文，仅有个别内容翻译为中文，且未经过公证认证）；
证据48：内部台账（日文，未翻译中文，且未进行公证认证）。西松屋连锁店主张该台帐内容为其通过丸红株式会社委托圣仑公司生产的产品的情况。该证据中显示的所有日期均晚于被异议商标申请日。原审诉讼期间补充提交了翻译件；
证据49：2008年3月5日《证明书》复印件。该证明书内容部分为中文打印字，落款处的“地址”、“公司名称”、“部门/职务”、“姓名”的内容为手写日文。该证据未进行公证认证。该证据证明内容包括：本人2004年5月24日丸红株式会社在职。2004年5月24日之前丸红株式会社曾接受西松屋连锁店关于制作婴幼儿用品的商品企画案及安排中国当地工厂生产该商品的委托。丸红株式会社将委托事项中婴幼儿用品的生产委托给了圣仑公司。现任石家庄恒通贸易有限公司法定代表人班文华截至2004年5月24日一直任职于圣仑公司，职务为科长，班文华通过产品所附带的吊牌及相关业务往来资料足以知悉丸红株式会社委托生产的婴幼儿用品为最终向西松屋连锁店交货的产品。西松屋连锁店主张上述内容由丸红株式会社职员出具；
证据50：载明“河北圣仑进出口股份有限公司”、“班文华”、“服装一部科长”字样的名片复印件；
证据51：2003年8月13日至2006年9月22日部分合同复印件（原审诉讼期间补充提交了翻译件）；仅一份合同的日期显示早于被异议商标申请注册日，合同中标题处载明“河北圣仑进出口股份有限公司”、“TIX：261016KNITCN”字样，未出现丸红株式会社的名称。所有合同“买方”一栏均为空白，没有任何签章。2004年11月24日至2006年9月22日的合同下方在“卖方河北圣仑进出口股份有限公司”字样旁有“班文华”签字，没有其他签章。西松屋连锁店主张上述合同为丸红株式会社和圣仑公司之间的合同，合同后附材料为丸红株式会社给圣仑公司的订单，但该订单中没有出现丸红株式会社及圣仑公司的名称。上述合同和订单中均未显示“兔子”图形标识；
证据52：经公证的圣仑公司网站上（2004）第5期业务调度会议纪要，其中载明2004年6月9日业务调度会召开，“出口前十名的业务员名单”中有“班文华”；
证据53：传真复印件，西松屋连锁店主张系圣仑公司于2003年12月30日发送给丸红株式会社的传真，其标题处载明“河北圣仑进出口股份有限公司”，中间有名片若干，下部有“班文华”签字。
商标评审委员会于2012年9月10日作出被诉裁定，认定：一、关于被异议商标的申请注册是否构成《商标法》第十五条的情形。《保护工业产权巴黎公约》第六条之七所述的代理人包括基于商事业务往来而可以知悉被代理人商标的经销商。西松屋连锁店提交的证据41、44、45、46、47、49私营企业开业登记信息、合同、第三方证言、名片、传真等证据已经形成完整的证据链，足以证明恒通宏业公司的法定代表人班文华截至被异议商标申请日一直任职于圣仑公司，担任服装一部科长一职。作为科长，班文华通过产品所附带的吊牌及相关业务往来资料，足以知悉丸红株式会社委托生产的婴幼儿用品（包括婴儿、儿童服装）为最终向西松屋连锁店交货的产品。故本案中恒通宏业公司与西松屋连锁店构成商事业务往来的代理关系，即恒通宏业公司在被异议商标申请日前是西松屋连锁店的代理人。同时被异议商标与西松屋连锁店证据显示的西松屋连锁店“兔子图形”商标构成要素、设计风格、整体外观高度近似。被异议商标指定使用的童装等商品与西松屋连锁店“兔子图形”商标使用的儿童服装等商品构成类似商品。恒通宏业公司未提交证据证明其申请注册行为已取得西松屋连锁店的授权。故在案证据足以认定被异议商标的申请注册构成《商标法》第十五条规定的情形。
二、被异议商标为兔子图形，其图形本身并不具有其他不良影响的情形。《商标法》第十条规定的各种情况涉及的均是公序良俗或公共利益。故《商标法》第十条第一款第（八）项条款适用的前提一定是该商标的使用造成了对公共利益的损害，本案中西松屋连锁店提交的证据尚不足以证明被异议商标的申请注册损害了公共利益。故被异议商标的申请注册未构成《商标法》第十条第一款第（八）项所指情形。
三、在案证据不足以证明西松屋连锁店“兔子图形”商标在被异议商标申请日前在中国大陆已经达到驰名程度。相关公众在施以普通注意力的情况下也足以区分，不致误导相关公众，损害西松屋连锁店利益。故西松屋连锁店认为被异议商标是复制、摹仿西松屋连锁店驰名商标，误导公众，致使西松屋连锁店利益可能受到损害的主张缺乏事实依据，不予支持。故在案证据不足以证明被异议商标构成《商标法》第十三条第一款规定的情形。
四、如前所述，西松屋连锁店提交的在案证据既不足以证明西松屋连锁店商标业已驰名，亦不足以证明在被异议商标申请日之前西松屋连锁店商标已经在中国在第25类服装等商品上使用并在相关公众中产生一定影响。综上，被异议商标未构成抢注西松屋连锁店已经使用并有一定影响的商标。
五、西松屋连锁店仅提交了西松屋连锁店商标的注册信息和商标制版图样，上述证据仅能证明西松屋连锁店在被异议商标申请日前在日本申请注册商标的事实情况，而没有在先著作权登记证书、设计合同、在先公开发表的证据等材料能证明西松屋连锁店对其兔子图形享有在先著作权。综上，西松屋连锁店未能提交完整有效的证据证明其对兔子图形享有在先著作权，故被异议商标的申请注册未损害西松屋连锁店的该项权利。
因此，依据《商标法》第十五条、第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标不予核准注册。
在原审诉讼过程中，恒通宏业公司提交2份证据：证据1是石家庄市桥西区工商行政管理局出具的企业变更信息，用以证明班文华于2007年6月18日担任恒通宏业公司的法定代表人。证据2是石家庄市工商行政管理局于2004年2月20日和2005年6月16日核发的企业法人营业执照，用以证明在2004年5月24日即被异议商标申请日之前，班文华不是恒通宏业公司的法定代表人。此外，恒通宏业公司还当庭提交了3份证据：证据3（编号续前）是石家庄市第二十八中学出具的《证明》，用以证明贾春菊自1997年至2006年期间在石家庄市第二十八中学担任教师，并未实际参与恒通宏业公司的经营活动。证据4是贾春菊的聘任书，证明内容同证据3。证据5是《DETAILSOFORDER》中文翻译，用以证明西松屋株式会社错将日文“河北”翻译为“圣仑”。上述证据均未在商标异议复审程序中提交。
在原审诉讼过程中，西松屋连锁店在举证期限内提交了其在商标异议复审程序中未提交的以下5份证据：1、西松屋连锁店在商标异议复审程序中提交的证据7、证据9的翻译件。2、西松屋连锁店在商标异议复审程序中提交的证据40、证据41的翻译件。3、西松屋连锁店在商标异议复审程序中提交的证据46的翻译件。4、西松屋连锁店在商标异议复审程序中提交的证据48、证据51的翻译件。5、恒通宏业公司工商信息详细档案，用以证明班文华于2004年1月将其所有的一处房屋租赁给恒通宏业公司使用，2004年2月班文华的妻子贾春菊等3人共同投资设立恒通宏业公司，贾春菊为最大股东，且任总经理职务。2007年恒通宏业公司的法定代表人变更为班文华。
在原审庭审过程中，恒通宏业公司、商标评审委员会、西松屋连锁店陈述以下意见：
1、恒通宏业公司认为西松屋连锁店在商标异议复审程序中提交的证据仅能证明西松屋连锁店在连锁销售服务上使用了兔子图形商标，但不能证明在服装商品上的使用。
2、商标评审委员会称其认定恒通宏业公司为西松屋连锁店的代理人，系通过以下三个环节加以认定：（1）西松屋连锁店委托丸红株式会社采购商品，西松屋连锁店在商标异议复审程序中提交的证据46、48可以证明。（2）圣仑公司与丸红株式会社有业务往来，丸红株式会社委托圣仑公司加工商品，西松屋连锁店在商标异议复审程序中提交的证据48、49、51可以证明。（3）恒通宏业公司的原法定代表人班文华曾在圣仑公司担任服装一部的科长，西松屋连锁店在商标异议复审程序中提交的证据49-53可以证明。
3、西松屋连锁店认可其在商标异议复审程序中提交的证据46、证据48-53中仅证据52有原件，且其没有证据证明其在商标异议复审程序中提交的证据53中签字的“班文华”与恒通宏业公司的原法定代表人班文华为同一人。
4、商标评审委员会认可西松屋连锁店在商标异议复审程序中提交的证据48是在被异议商标申请日之后形成的。
5、针对西松屋连锁店在商标异议复审程序中提交的证据51，恒通宏业公司认为该证据显示不出与丸红株式会社有关系，西松屋连锁店认为证据51中“TIX：261016KNITCN”，“TIX”后面的编码就代表丸红株式会社，但没有任何证据予以证明。
6、西松屋连锁店、恒通宏业公司均认可班文华成为恒通宏业公司法定代表人的时间是2007年6月18日。
7、西松屋连锁店称其在本案诉讼中提交的证据5显示贾春菊与恒通宏业公司原法定代表人班文华的身份证住址是一样的，其曾委托当地律师进行查询，民政局资料显示贾春菊和班文华是夫妻，但对此没有证据证明。对此，恒通宏业公司表示婚姻关系应以婚姻登记部门出具的证明为准。商标评审委员会表示其认定贾春菊和班文华是夫妻系推定。
8、恒通宏业公司称被异议商标指定使用的腰带、手套、围巾、鞋、帽五项商品与服装商品不构成类似商品，该五项商品应予以保留。
二审期间，西松屋连锁店主张：1、评审期间证据46最后一页为合同所附商标图样，但其在原审诉讼期间提交的摘要翻译件中并未涉及上述内容。2、证据51中的合同中“TIX：261016KNITCN”字样是丸红株式会社的签约代码；3、2003年8月13日丸红株式会社与圣仑公司之间的合同没有其他证据相印证；4、西松屋连锁店的产品在中国大陆没有销售。
恒通宏业公司认为证据51中的合同中“TIX：261016KNITCN”字样并非丸红株式会社的签约代码，而是圣仑公司的电报代码，该合同在无其他证据佐证的情况下不能证明丸红株式会社与圣仑公司之间存在交易关系，西松屋连锁店的经营范围为儿童用品及男女用品的销售。
以上事实，有被异议商标档案、被诉裁定、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《商标法》第十五条规定，“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。”判断本案被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第十五条的规定，关键在于被异议商标申请人与西松屋连锁店之间是否存在代理关系。
评审证据46系西松屋连锁店与丸红株式会社签订的合同，在评审期间西松屋连锁店未提交翻译件也未予公证认证；即便考虑原审诉讼期间西松屋连锁店提交的摘要翻译件，也仅能证明其与丸红株式会社在1999年曾签订了委托采购合同，在无其他证据证明的情况下，对于至被异议商标申请日前该合同是否仍有效以及合同具体履行情况等事实均不清楚；此外，该合同最后一页所载图样及相关文字并无对应翻译件，在无其他证据佐证的情况下，亦不清楚该图样与前述合同的关系。证据48仅为内部制作的台帐，所显示的日期均在被异议商标申请日之后且未显示商标情况。证据49仅为证人证言，在无其他证据佐证的情况下，亦不能证明相关事项。证据51中只有一份合同形成时间在被异议商标申请日之前，但合同“买方”一栏空白，虽然西松屋连锁店主张合同中“TIX：261016KNITCN”字样是丸红株式会社的签约代码，但是并未提交证据予以证明，且恒通宏业公司对此不予认可，因此对西松屋连锁店的上述主张本院不予采信。即使将上述证据与在案其他证据相联系，也无法形成完整的证据链，既不能证明西松屋连锁店在被异议商标申请日之前曾委托丸红株式会社采购商品，也不能证明在被异议商标申请日之前，丸红株式会社与圣仑公司有业务往来。即便结合包括证据53在内的在案证据，亦不足以证明在被异议商标申请日之前，恒通宏业公司与西松屋连锁店形成了商业代理关系。原审判决不仅针对证据形式上的瑕疵予以指明，同时也对证据的证明力进行了论述，其认定被异议商标的申请注册未违反《商标法》第十五条的规定，结论正确。商标评审委员会、西松屋连锁店主张原审法院采信、认定证据错误，依据不足，本院不予支持。
西松屋连锁店还主张被异议商标的申请注册侵害了其在先著作权，但是其在一审诉讼期间并未对此提出主张，并且其在一审、二审期间均明确在被异议商标注册申请日之前，其没有在中国大陆销售标有其标识的商品，也未进行宣传推广；此外，西松屋连锁店所提交的证据也不足以证明涉案作品著作权的归属，因此商标评审委员会的认定结论并无不当，本院经审查予以确认。对于西松屋连锁店的该项上诉理由，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。商标评审委员会、西松屋连锁店的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担人民币五十元（已交纳），由株式会社西松屋连锁店负担人民币五十元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 燕 蓉
审 判 员 潘 伟
代理审判员 孔 庆 兵
二〇一四年十二月十日
书 记 员 李雨寒书记员郑皓泽