福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终2515号
上诉人（原审被告）：陈泽进，男，1980年7月7日出生，汉族，住厦门市集美区。
上诉人（原审被告）：陈燕菲，女，1982年5月18日出生，汉族，住厦门市思明区。
上诉人（原审被告）：厦门智威软件有限公司，住所地厦门火炬高新区火炬园新丰二路8号（日华大厦）第七层Ｃ2单元。
法定代表人：邱智惠，总经理。
上诉人（原审被告）：厦门智威信息集团有限公司，住所地厦门市思明区天湖路38号201。
法定代表人：陈水挺。
上诉人共同委托代理人：赖海田、邹净函（实习），福建民丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐伟，男，1971年7月9日出生，汉族，住厦门市湖里区。
委托代理人江伟，福建闽翔律师事务所律师。
上诉人陈泽进、陈燕菲、厦门智威软件有限公司（下称智威软件公司）、厦门智威信息集团有限公司（下称智威集团公司）与被上诉人徐伟民间借贷纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2014）湖民初字第6249号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人陈泽进、陈燕菲、智威软件公司、智威集团公司上诉请求撤销原审第一项判决，驳回徐伟的一审诉讼请求。事实与理由如下：1、90万担保函并非在2014年9月29日所签订，很明显此担保函为前期盖章后期制作，公司法人或者负责人均未签字，智威软件公司和智威信息公司两枚印章并非上诉人本人所盖，除了智威软件公司公章以外，智威信息公司公章也非上诉人所盖。2、担保函也未符合公司章程规定。3、借款部分另有两张借条已经还款部分本金和利息，并有借条重复。4、代还对方平安易贷卡是等额本息还款应视为还本金。
被上诉人徐伟答辩称：借款双方都是公司的两个股东，除了借款关系之外，陈泽进与徐伟还有其他往来款。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，不能成立。一审法院认定事实清楚清楚，判决正确，应予以维持。
徐伟向原审法院起诉，请求判令：1、陈泽进、陈燕菲共同偿还徐伟借款本金550104元及利息（其中70000元自2014年2月1日起按月息2.3%计付、200000元自2014年3月1日起按月息2.3%计付，其它280104元从起诉之日起计至款清之日止）；2、智威软件公司、智威信息公司承担连带清偿责任。
原审判决查明，2013年3月1日，陈泽进向徐伟出具《借条》，主要内容有：今（××）借给陈泽进人民币51104元（双方借款方式为现金支付）。借款期限自2013年3月1日起至2014年9月30日止，共19个月，全部借款于2014年12月31日一次性偿还……。在借条的下方备注：“如若之前有写平安易贷借条作废，以此借条为准”。2013年11月1日，陈泽进向徐伟出具《借条》，主要内容有：今（××）借给陈泽进人民币49000元整（双方借款方式为现金支付）。借款期限自2013年11月1日起至2014年9月30日止，共10个月，全部借款于2015年6月30日一次偿还。如不能按期足额归还借款，借款人应向××支付违约金人民币20000元。在借条下方备注：“若本人从2014年12月4日起准时每月4日汇款1800元用于还款××徐伟平安易贷还款，则此借款违约金为人民币10000万元整。若无则违约金按以上执行”。2014年1月1日，陈泽进向徐伟出具《借条》，主要内容有：今（××）借给陈泽进人民币110000元。借款期限自2014年1月1日起至2014年12月31日止，共12个月，利率为每月2%，全部本息于2014年12月31日一次性偿还。如不能按期足额归还借款，借款人应向××支付违约金人民币10000元。2014年1月7日，陈泽进向徐伟出具《借条》，主要内容有：兹有陈泽进向徐伟借款人民币70000元，并承诺即日起满一年后还款本金，在此期间利息按月付息方式直接付给魏志伟先生（由于该款项是魏志伟借给徐伟先生，徐伟先生转借给借款人的，故利息部分借款人应按徐伟与魏志伟约定的利息部分，同等同期付清魏志伟）。2014年2月1日，陈泽进向徐伟出具《借条》，主要内容有：兹向徐伟借款人民币70000元，利息2.3%每月支付。2014年3月1日，陈泽进向徐伟出具《借条》，主要内容有：借款人向徐伟借款人民币200000元，借款人确认已如数收到如上借款。借款利息为月利率2.3%……。2014年9月29日，智威软件公司向徐伟出具《担保书》，内容有：“根据借款方陈泽进的申请，本公司同意为本司法人陈泽进先生向××徐伟个人借的所有款项做担保，特此开立本担保书，担保下列各项事宜：一、本担保书为无条件、不可撤销的担保书，担保借款人陈泽进先生向徐伟个人及徐伟的亲戚（徐杰）、朋友（林宏）等共同的所有借款本金，担保本金总额为人民币90万元和该款项下所发生的利息和各项费用。二、本担保书保证归还借款人在借款收据约定项下按期偿还全部或部分到期的借款本息，并同意在接到徐伟及其相关借款人的电话时需要偿还借款人所欠借款本息，如我单位不能履行上述担保责任时，接受徐伟本人或徐伟所委托的相关单位、个人等从我单位账户中扣收全部借款本息，如账户存款不足，我单位继续负债且变卖相关固定资产（如我司在厦门软件园三期的固定资产等），偿还借款人应偿还的借款本金、利息和相关产生的费用。三、本担保书同意借款人延期还款时继续有效。四、本担保书是一种连续担保和赔偿的保证。不受借款人受上级单位任何指令和借款方与任何单位签订的任何协议、文件的影响，也不受借款人是否破产、无力清偿借款、丧失企业资格、更改组织章程以及关、停、并、转等各种变化而有任何改变。五、本担保人是经上级主管部门批准成立、工商管理部门发给营业执照的法人，并有足够的财产保证，保证履行本保证书所规定的义务。六、本保证书自签发之日起生效，至还清借款人所欠的所有全部借款本息和费用时自动失效”。同日，智威信息公司也向原告出具内容相同的《担保书》。
陈泽进确认收到上述《借条》的全部款项，但其辩称，上述《借条》中的款项并不是陈泽进向徐伟的借款，而是徐伟向智威软件公司投入的出资款，陈泽进在收到徐伟的上述款项后，已超额返还徐伟。陈泽进向原审法院提供了其自2013年3月4日至2014年6月6日期间从光大银行、工商银行、民生银行向等徐伟转账支付579075元的凭证。徐伟对陈泽进提供的上述转账的真实性没有异议，但认为该转账系其与陈泽进之间在借款之外的其他往来款，其中包括公司报销费用、差旅费、个人工资、公司购销产品、研发项目提成、双方资金调用等。徐伟为证明其与被陈泽进还有其他款项往来，提供了其自2012年6月13日至2014年9月28日转款给陈泽进的银行转款凭证，共计60余万元。徐伟还提供了其与智威软件公司在劳动仲裁争议案件中，智威软件公司向厦门市湖里区劳动争议仲裁委员会（以下简称湖里仲裁委）提交了智威软件公司通过陈泽进的银行账户向徐伟发放工资的银行转账凭证，用于证明其与陈泽进之间的往来款包括个人工资的事实。陈泽进对徐伟提交的上述银行转账凭证的表面真实性没有异议，但认为虽然其与徐伟有一些款项往来，但徐伟的这些转款凭证与本案无关。因徐伟与陈泽进之间存在较多的款项往来，原审法院曾二次合法传唤被告陈泽进本人到庭说明其与徐伟之间款项往来的情况，但陈泽进均无正当理由未到庭参加庭审。
本案审理期间，智威软件公司认为，《担保书》是在徐伟掌管公司印章期间私自加盖的，故申请对《担保书》中公章的真实性和内容是否为后期制作（套打）进行鉴定。原审法院依法委托福建历思司法鉴定所进行鉴定，该所于2015年12月16日作出闽历思司鉴所（2015）文鉴字第176号《文字司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、依委托方提供的现有材料，认为送检的落款时间为“2014年9月29日”的《担保书》中加盖的“厦门智威软件有限公司”的印章印文与所提供的样本中加盖的“厦门智威软件有限公司”印章印文是同一枚印章所盖印；2、依委托方提供的现有材料，认为送检的落款时间为“2014年9月29日”的《担保书》落款部位的印章印文形成在先，打印字迹形成在后。
2014年12月3日，以陈雪芳等9人、以徐伟等4人为申请人，分别向湖里仲裁委申请劳动仲裁，陈雪芳等9人要求被申请人智威软件公司支付2014年4月至10月份期间的工资差额共计81656元及为其中2人办理缴交3个月社会保险手续，徐伟等4人要求智威软件公司支付2014年4月至10月份期间的工资差额共计156798.97元、为其中1人缴交2个月的社会保险、支付其中2人经济补偿金共计66000元、支付其中1人二倍工资差额25920元。湖里仲裁委于2015年1月6日分别作出裁决书，支持申请人的部分仲裁申请。
徐伟与陈泽进原为智威软件公司的股东，徐伟持有该公司15%的股份，陈泽进持有公司85%的股份。2014年11月10日，徐伟将其股份以120万元的价格转让给魏志伟，陈泽进将其62%和23%的股份以496万元和184万元的价格分别转让给邱智惠和魏志伟。徐伟在庭审时称，其原在公司担任副总经理，主要负责产品的研发和销售，公司的印章由陈泽进掌管，陈泽进因购买经济适用房而向其借款。
陈泽进与陈燕菲于2010年8月6日登记结婚，2012年12月30日，双方达成《分居协议书》，主要内容有：双方于2009年8日相识，于2010年8月6日到思明区民政局领取结婚证，于2011年12月7日生下儿子陈枝森。因结婚以来，甲方（陈泽进）不听乙方（陈燕菲）的意见到处借钱做生意，又没有回报，导致乙方受累且甲方没有履行家庭义务，导致乙方对甲方深感失望，现经双方自愿协商，现达成分居协议如下：1、分居：甲乙双方因夫妻矛盾导致感情不和自愿分居……。2、夫妻共同财产：对甲方在李林村三组456号的房子租金在分居期间由甲方自行收取后每月寄2000元给乙方，作为孩子的生活费；乙方继续拥有对甲方在厦门市集美区灌口李林村三组456号房屋50%的所有权，如果乙方买房子，应给予甲方50%的产权；男方名下的白色威驰小轿车（车牌号闽Ｄ×××××）为双方共同拥有，现暂归男方管理使用，每月车贷由男方负责偿还。……4、收入和债务：分居期间，双方的各自收入属于各自所有；分居期间发生的债权和债务在谁名下，则由谁承担。5、分居期间相互不履行夫妻义务；在分居期间满如果甲方能认识错误并把欠款还清楚，从事乙方能认可的正当工作，负起家庭责任，乙方认为还能接纳，再共同居住生活，并在本分居协议书上签字确认“终止分居”，如果分居满两年依然无法缓和夫妻矛盾，双方就协议离婚或依法提起离婚诉讼……。2014年11月24日，双方达成离婚协议，并办理离婚登记。证人陈有福作证时称，其是陈燕菲的父亲，陈燕菲与陈泽进结婚后，因陈泽进公司经营的事情经常吵架，2012年5月份左右双开始分居，陈泽进就回灌口家居住直至双方离婚止。证人陈某时称，其原租住在灌口的房子是陈泽进家的房产，2012年12月前的房租是陈燕菲在收取，之后便由陈泽进的哥哥来收取，听说是双方感情不好在闹离婚。陈燕菲还向原审法院提供从其银行账户支出的购房首付款和每月偿还按揭贷款及个人工资收入的银行凭证。
本案在审理期间，徐伟向原审法院申请诉讼保全，原审法院作出（2014）湖民初字第6249号民事裁定，依法冻结陈泽进在法院的执行款124352.61元。
原审判决认为，一、关于陈泽进是否已经偿还徐伟借款及借款利息的问题。
原审法院认为，当事人对自己的主张负有举证义务。陈泽进虽然提供银行转款凭证，欲证明已向徐伟转账支付579075元偿还了向徐伟的借款的事实。但陈泽进对徐伟提供的2012年6月13日至2014年9月28日向其转款60余万元的凭证，经原审法院二次合法传唤均无正当理由拒不到庭说明情况，应承担对其不利的法律后果。另外，徐伟提供了智威软件公司在劳动仲裁案件中，为证明已通过陈泽进的银行账户向徐伟转账支付工资，而向劳动仲裁庭提供的陈泽进的银行转账凭证，结合徐伟在庭审时对陈泽进向其转款所做的说明，原审法院认为，徐伟所提供的证据能形成优势证据，应认定陈泽进向徐伟转账款项与徐伟向陈泽进转账款项系双方借款之外的其他款项往来，与本案的借款无关，陈泽进向徐伟的借款尚未偿还。徐伟主张陈泽进偿还借款本息的诉讼请求，于法有据，依法应予支持。陈泽进的抗辩理由不能成立，依法不予采纳。关于借款的利息。1、《借条》中，2013年3月1日和2013年11月1日的《借条》的借款期限至2014年9月30日止，同时还约定有“全部借款于2014年12月31日一次偿还”和“全部借款于2015年6月30日一次性偿还”，该约定应视为徐伟给予被告陈泽进还款的宽限期，因该二张《借条》均未约定利息，应视为无息借款，徐伟主张的逾期利息应自宽限期届满后按中国人民银行同期同类贷款利率计算。2、2014年1月1日的《借条》约定的利息为月2%，没有超过法律规定的利率上限，虽然在徐伟起诉时借款期限尚有14天才届满，但在庭审前借款期限已经届满，徐伟主张的借款利息应自借款期限届满之后开始计算。3、2014年1月7日的《借条》没有约定利息，应视为无息借款，虽然徐伟起诉时借款期限尚有21天才届满，但在庭审前借款期限已经届满，徐伟主张的借款利息应自借款期限届满之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。4、2014年2月1日和2014年3月1日二张《借条》约定的利息为月利率为2.3%，已超过法律规定利率上限，对超过部分不予支持。该二张《借条》没有约定还款期限，徐伟可以催告陈泽进在合理的期限内返还。
二、关于智威软件公司是否应承担保证责任的问题。
原审法院认为，虽然智威软件公司于2014年9月29日出具的《担保书》没有形成相应的股东会决议，然《中华人民共和国公司法》第十六条第二款并非效力性强制性规定，其目的在于保护提供担保公司其他股东的利益，而本案所涉智威软件公司担保的债权人和债务人均为智威软件公司的股东，不存在损害智威软件公司其他股东利益的问题。且从徐伟与被告陈泽进将智威软件公司的股份转让邱智惠和魏志伟的转让价格分析，智威软件公司不会因提供本案涉及的担保而损害其他债权人的利益。因陈泽进系智威软件公司持股85%的大股东，依常理智威软件公司的印章应由陈泽进所掌管，智威软件公司没有证据证明出具《担保书》时，该公司的印章系由徐伟所掌管，因此虽然《担保书》系印章印文形成在先，打印字迹形成在后，但并不能证明系徐伟私自加盖的。智威软件公司出具的《担保书》未违反法律、行政法规效力性的强制性规定，应认定为有效担保，并承担相应的担保责任。另外，《担保书》虽然担保的出借方为徐伟及其亲戚徐杰、朋友林宏共同的所有借款本金90万元及借款项下的利息和各项费用，该担保约定是一种概括式的担保，只要其中一人的借款超过担保金额90万元，超过部分不发生保证效力，而本案徐伟主张的借款本金并没有超过担保金额。智威软件公司与智威信息公司出具《担保书》对保证方式并没有约定，依法应承担连带责任。二份《担保书》对保证期限亦无约定，担保期限应为主债务履行期届满六个月，徐伟主张智威软件公司与智威信息公司提供连带责任保证的诉讼，于法有据，依法予以支持。
三、关于陈燕菲是否应承担共同还款义务的问题。
原审法院认为，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”。本案中，虽然陈泽进与陈燕菲在分居协议上约定分居后各自债务由各自承担，应属双方之间的约定，陈燕菲没有证据证明徐伟已经知道双方关于分居协议中有关债务承担的约定，陈燕菲亦无证据证明陈泽进涉案的债务非用于家庭日常生活开支、履行抚养义务等家庭共同生活或者家庭生产经营，因此双方的分居协议不能对抗债权人即徐伟的主张。徐伟主张陈燕菲与陈泽进共同偿还借款本息的诉讼请求，依法应予支持，陈燕菲的抗辩理由不能成立，原审法院不予采纳。
综上，原审法院认为，徐伟提供的《借条》和转账凭证足以证明陈泽进向徐伟借款550104元的事实。陈泽进提供的转账凭证不足以证明已偿还《借条》确认的借款，且陈泽进经二次合法传唤无正当理由拒不到庭对徐伟提供的借款之外的银行转账凭证进行说明，应承担对其不利的法律后果。徐伟主张陈泽进、陈燕菲共同偿还借款本金550104元及相应利息的诉讼请求，原审法院予以部分支持。智威软件公司与智威信息公司是本案的连带责任保证人，依法应承担连带保证责任。智威信息公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十七条、第一百九十八条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第六条、第十四条、第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，原审法院于2016年2月19日作出如下判决：一、陈泽进、陈燕菲应于本判决生效之日起七日内，偿还徐伟借款550104元及利息（其中以51104元为基数，自2015年1月1日起；以49000元为基数，自2015年7月1日起；以70000元为基数，自2015年1月8日起；以上三笔借款利息均按中国人民银行同期同类贷款利率计算。以110000元为基数，自2015年1月1日起；以7万元为基数，自2014年2月1日起；以20万元为基数，自2014年3月1日起；以上三笔借款利息均按月利率2%计算，上述全部借款利息均计算至本判决确定的还款之日止）；二、厦门智威软件有限公司、厦门智威信息集团有限公司对陈泽进、陈燕菲的上述债务承担连带保证责任。厦门智威软件有限公司、厦门智威信息集团有限公司承担连带保证责任后，有权向陈泽进、陈燕菲追偿。三、驳回徐伟的其他诉讼请求。
经审理查明原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：1、本案所涉及的借款及保证合同系各方当事人的真实意思表示，内容形式合法，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效；陈泽进在收到借款后未及时还款，已经构成违约，依法应承担还本付息的违约责任；2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人主张智威软件公司及智威集团公司的公章并非上诉人所盖，但并未提供相应证据证实，依法应承担举证不能的法律后果；3、依据查明的事实，除本案讼争借款外，徐伟与陈泽进间还存在其他的款项往来，且徐伟的转款金额还超过陈泽进的转款金额，原审认定本案讼争借款尚未偿还是正确的。综上，上诉人陈泽进、陈燕菲、智威软件公司、智威集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费9906元，由上诉人陈泽进、陈燕菲、智威软件公司、智威集团公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 仲
审 判 员 师 光
代理审判员 苏 鑫
二〇一六年九月二十四日
代书 记员 陈玉梅
附：相关的法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；