江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣07民终3133号
上诉人（原审被告）：大余县中大物流中心，住所地:大余县南安镇伯坚大道。
经营者：刘荣，男，1978年2月10日生，汉族，大余县人，住大余县，现住大余县。
被上诉人（原审原告）：张卫平，男，1963年9月3日出生，汉族，住大余县。
委托诉讼代理人：李桂生，大余县南安法律服务所法律工作者，特别授权代理。
上诉人大余县中大物流中心（以下简称“中大物流中心”）因与被上诉人张卫平公路货物运输合同纠纷一案，不服江西省大余县人民法院（2018）赣0723民初370号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
中大物流中心上诉请求：请求撤销原审判决，改判上诉人承担75元。事实与理由：1、一审判决认定事实不清、适用法律错误。上诉人遗失被上诉人一包货物，但该包货物具体是什么，被上诉人未向上诉人说明，原审法院仅凭被上诉人提交的供货商南昌西湖区洪城大市场钟辉服装运营中心出具的发票和通知及清单就认定货损为12628元缺乏事实依据，该证据证明力不足。上诉人认为有一种情况根本无法排除，即：被上诉人可将卖出去的衣服、鞋子不与供货商结算，然后将该物品计算在遗失的货物里报给供货商，由供货商出具发票和通知及清单，要求被上诉人支付货款。被上诉人与供货商的业务往来及被上诉人卖出去的物品都是通过网络平台登记，因此，一审法院可以查看其交易记录确认遗失了多少货，因为进货数量减去库存和卖出数量就是遗失数量，但一审法院未查看该记录，仅凭被上诉人提供的假证据判决。被上诉人欺骗供货商南昌西湖区洪城大市场钟辉服装运营中心出具该发票和通知及清单。被上诉人仅提供发票，没有提供支付货款的转账凭证予以印证，因为该发票的真实性值得怀疑。另外，上诉人对被上诉人提供的发票、货款、被上诉人的经营范围均持有异议。被上诉人不诚信，将律师诉讼代理费计算在货款中，这个从微信聊天记录可以证实。被上诉人的经营范围是衣服，但其超出经营范围卖鞋子，违法经营。2、上诉人与被上诉人业务往来多年，被上诉人对运货单上记载的告知事项清楚，即：不超过运价的五倍计算损失，所以，一审法院认定上诉人未尽告知义务无事实依据。3、根据物流行业的赔偿规则，遗失货物就赔偿运价的五倍，因为经营物流行业的经营者收取的运费都很低。上诉人仅收到被上诉人15元运费，被上诉人要求赔偿12628元有失公平责任原则。被上诉人对本案也存在过错，被上诉人未告知托运货物数量及价值，也未按货运单的告知事项向保险公司投保，应承担相应的过错责任。
张卫平答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。答辩人丢失的货物价值为12628元有充分证据予以证明。一审时答辩人提交了店里销售人员张嘉琪和郭雪梅的调查笔录，她们陈述是她俩一起按照大余古思图店与南昌钟辉服装营运中心商定的系列商品退货单所列明的裤子、鞋子型号及数量，打包进一个大纸箱中，再外套一只表明为退货物品的绿色塑料袋。同时郭雪梅在大余古思图店里的2017年11月1日退货业绩汇总中就该批退货衣服的名称、型号及数量登记造册。答辩人还提交了大余古思图店与供货商往来商品整合退货单、通知、税务发票等一系列证据，形成一个完整的证据链，足以证明该批货物价值12628元。答辩人与供货商确定的退货物品数量、型号、单价等在托运前就协商好，有往来的记录。答辩人一审庭审时没有将律师代理费计算在本案的赔偿之中。被答辩人认为答辩人超出经营范围卖鞋子，违法经营。被答辩人认为其超出经营范围与被答辩人丢失货物的赔偿没有关联性。被答辩人提供的货运单实际上是一份格式合同，所记载事项仅是被答辩人单方意思表示，对免责条款未对答辩人尽到说明义务，在法律上是无效条款。因此，被答辩人要求按照约定及物流行业规则，就按运价的五倍赔偿遗失货物损失，没有法律依据。
张卫平向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告丢失货物款12628元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告张卫平系个体工商户，在大余县城经营古思图加盟直销店，其与被告中大物流中心一直有业务往来。2017年11月2日，原告联系被告，要求被告将一箱古思图退货服装及皮鞋发往南昌市西湖区洪城大市场钟辉服装营运中心。同日，被告派员前往大余县古思图直销店接收货物，原告向被告交缴15元货物运费，被告同时开具一张《中大物流》货运单给原告，原告将托运的货物交付给被告。其中货运单中载明：收货人钟辉货物价值古思图物品名称2-1-1数量1运费已收15（元）备注绿纸箱。该货运单中还载明货物托运协议：1、托运方不得在货物中夹带，匿报禁运货品，危险物品，违禁假冒伪劣商品，如被查扣，承运方不承担任何责任，由货主自行处理。2、投保的货物发生责任事故时，按中保公司的货物保险条例赔付，未投保的货物，属本公司责任范围的视事情轻重，给予补偿，但最高不超过运价的五倍。3、收货人提取货物时，收货人或收货人指定代理人应出示原始单证或合法的有效证件同时付清运费后，方能签字提货。4、下列情况承运方不负责赔偿责任，运输中或者保质期内变质，失效，包装完美的内容，交接之后出现的任何情况。数天后，原告与南昌市西湖区洪城大市场钟辉服装营运中心联系，发现南昌市西湖区洪城大市场钟辉服装营运中心没有收到托运货物，于是原告找到被告跟进货物托运进展情况，经被告多次查找，原告委托托运的该货物在中途转运的过程中丢失。之后，原、被告双方协商赔偿事宜。另查明，刘荣系中大物流中心的实际经营者，于2017年5月26日在大余县市场和质量监督管理局办理了工商登记，其组成形式为个体经营，经营范围为货物运输服务。现丢失的这箱货物被告已向公安机关报案。丢失货物尚未有下落。
一审法院认为，原告张卫平与被告中大物流中心签订的《中大物流》货物运单，是双方当事人的真实意思表示，且被告依法领取了营业执照，被告与原告签订的该货运单之行为未超出经营范围，故依法认定双方存在货物运输合同关系，该合同合法有效。被告作为承运人应当按照约定期限或合理期间将货物运输到约定地点。被告在接收原告的一箱货物后，未按约定运输交付给原告指定用户，对运输过程中的货物毁损、灭失应承担损害赔偿责任。原告诉请要求被告赔偿丢失的一箱货物，符合法律规定，一审法院予以支持。关于丢失的服装货物价值损失，本案中原告提交的古思图系列商店整合退货单、业绩汇总退货表、通知、税务发票等证据以及根据庭审查明的事实，可以证明原告委托被告托运的该箱货物的实际损失价值为12628元。因此，对原告诉请要求赔偿12628元的服装等价货物损失，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于被告抗辩托运箱内无法证明是原告诉请的该箱货物，因被告未举证相关证据证明其抗辩意见，根据“谁主张、谁举证”的原则，被告依法应承担举证不能的法律后果。对于被告提出丢失货物损失应按双方合同约定承担运费五倍的赔偿责任，经审理查明，原、被告签订的《中大物流》货运单是为重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与原告协商，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”之规定，原、被告签订的合同应为格式合同。根据该条款规定被告无法举证对所签合同中的货物托运协议中约定的第2条已尽合理提示及说明义务，故认定该合同中第2条约定的“未投保的货物，属本公司责任范围的视事情轻重，给予补偿，但最高不超过运价的五倍”的条款无效。因此，对被告提出给予托运费五倍的赔偿责任这一抗辩意见，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第三百一十一条、第三百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，判决：被告大余县中大物流中心赔偿原告张卫平经济损失12628元，限本判决书生效后十日内付清。一审案件受理费58元（已减半收取），由被告大余县中大物流中心负担。
本院二审期间，中大物流中心依法向本院提交新证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。中大物流中心向本院提交以下证据：1、中大物流中心货运（备注）单共三张，证明双方当事人合作多年，张卫平的货不管是发货还是退货都是通过中大物流中心完成，三年前中大物流中心也告知张卫平发货和收货，张卫平的货都是中大物流中心亲自上门接货和上门送货。2、微信聊天记录一张，拟证明张卫平把律师费、餐费等一系列费用一起加入到本案费用中，共计1万多元。张卫平质证认为，对证据1的“三性”无异议，但对关联性有异议，该三张货运单都是2017年8-10月的，不能证明中大物流中心所述的几年；对证据2的“三性”持有异议，该微信聊天记录不能显示通话人是谁，也不能反映张卫平将律师费、餐费计算到赔偿款中。本院认为，对证据1予以确认，但对证明对象不予确认，不能证明中大物流中心对协议条款进行了合理提示或明确说明；证据2的聊天内容不涉及本案物流托运纠纷，系案外人的债务处理问题，故对证据2不予确认。本院二审认定的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据当事人的诉辩意见归纳，本案二审的争议焦点为：1、张卫平被遗失的货物损失是否为12628元；2、中大物流中心应当负担多少赔偿款。
对于第一个争议焦点。本院认为，张卫平一审提交了退货单、业绩汇总退货表、通知、税务发票、物流托运单等证据以支持其诉讼主张。中大物流中心一、二审分别提交了营业执照、照片两张以及货运（备注）单、微信聊天记录以支持其抗辩理由。张卫平的证据中，退货单是古思图直销店的供货商下发的网络通知，内容包括2017年11月2日前应退货的货物名称、应退货仓库以及退货开单时间、退货最晚时间，即：“最晚开单时间：11月2日12：00前”，“最晚退货时间：11月2日17：00前”。该退货单还通知：“请各门店将本店应退货品在规定时间内全部退回，以便更好的促进大家销售！……如未按退货内规定时间退货及三天内未（本）仓库未收到货也没有跟踪情况，未退商品以后门店自行承担。……”。另外，业绩汇总退货表是张卫平的销售人员清点后的退货清单，记录了2017年10月至11月期间退货的商品名称、商品代码、衣服尺寸等信息。张卫平按照供货商通知要求形成了2017年11月1日的业绩汇总退货表，与南昌市西湖区洪城大市场钟辉服装运营中心确认的大余古思图直销店未退货明细一致。2018年4月8日，南昌市西湖区洪城大市场钟辉服装运营中心书面通知张卫平，要求张卫平在2018年4月25日前将被丢失货物的价款结清。张卫平一审提供了其与供货商在网络平台上登记的当期业务往来清单。南昌市西湖区洪城大市场钟辉服装运营中心向张卫平出具了被遗失商品的货款发票。但是，中大物流中心提交的证据不能证明张卫平的货物在托运中遗失与中大物流中心无关。张卫平提交的退货单、业绩汇总退货表、通知、税务发票、物流托运单等证据，其证明力明显大于中大物流中心提交证据的证明力，根据高度盖然性证明标准，本院认定张卫平托运中被遗失货物的损失为12628元。中大物流中心认为张卫平与供货商串通开具假发票或货物单，但未提供证据予以证实，本院不予采信。
对于第二个争议焦点。本院认为，虽然物流托运单附有“货物托运协议”，该协议第2条约定：“投保的货物发生责任事故时，按中保公司的货物保险条例赔付，未按投保的货物，属本公司责任范围的视事情轻重，给予补偿，但最高不超过运价的五倍”，但是，该条款是中大物流中心单方事先拟定并重复使用的格式条款。“货物托运协议”没有张卫平或者其工作人员的签字认可，不能据此认定双方当事人就货物遗失的处理形成了合意。即便认定双方当事人“货物托运协议”成立，“货物托运协议”第2条也是中大物流中心为加重托运方责任或者免除承运方责任的约定，中大物流中心没有以加粗字体的方式合理提示张卫平，也没有证据证明中大物流中心向张卫平进行了明确说明，该协议第2条应为无效条款。中大物流中心要求按照“货物托运协议”第2条规定，以不超过运价五倍计算张卫平的损失，缺乏事实和法律依据。此外，中大物流中心提供的微信聊天记录并不能反映微信聊天与本案有关，不能证明张卫平已将律师费计入案涉的货款中。综上，中大物流中心遗失张卫平价值12628元的货物，应当相应赔偿张卫平经济损失12628元。
综上所述，中大物流中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费114元，由上诉人大余县中大物流中心负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 军
审 判 员 彭伟明
审 判 员 林欣茹
二〇一八年十月二十三日
代理书记员 陈法龙
代理书记员 童子风