吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）吉02刑终320号
原公诉机关吉林省舒兰市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某某，住舒兰市，公民身份号码×××。因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪，于2014年4月23日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕，2016年1月28日被取保候审。
辩护人蔡仁鲁，吉林金梅律师事务所律师。
辩护人张晓梅，吉林金可律师事务所律师。
吉林省舒兰市人民法院审理吉林省舒兰市人民检察院指控原审被告人杨某某犯贪污罪、挪用公款罪，高某甲、吴某某犯贪污罪一案，于2014年12月25日作出（2014）舒刑初字第244号刑事判决。本院于2015年4月8日作出（2015）吉中刑终字第33号刑事裁定，以事实不清、证据不足为由，将案件发回重新审判。吉林省舒兰市人民法院受理后依法另行组成合议庭。其间，公诉机关于2016年7月22日对被告人高某甲、吴某某撤回起诉。吉林省舒兰市人民法院于2016年8月24日作出（2015）舒刑初字第84号刑事判决。宣判后，杨某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。吉林省吉林市人民检察院指派检察员姚尊龙、王欢出庭履行职务，上诉人杨某某及其辩护人蔡仁鲁、张晓梅到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人杨某某在任舒兰市某校校长期间，学生食堂出现结余款20余万元。按照教育局的要求，不允许学生食堂有结余款，被告人杨某某让高某甲、吴某某通过作假账将账面资金作平，以应付教育局检查。2014年1月8日，被告人杨某某让吴某某取出15万元结余款到被告人杨某某家中。被告人杨某某以个人车辆为单位使用以及为食堂付出额外劳动补助的名义，给高某甲、吴某某每人2万元人民币，剩余11万元人民币，被告人杨某某用于支付吉舒高某乙煤款3.5万元；支付山湘楼饭店饭费2.6万元；给教育局买大米款1万元，以上支出总计7.1万元，余款被其贪污。
2013年9月，被告人杨某某挪用学校账外款5万元借给其弟弟杨某甲使用，案发后归还。
另查明：2014年4月19日，在舒兰市纪委对被告人杨某某调查、谈话期间，被告人杨某某从其同学魏某某处借款10万元，主动交给纪委工作组。高某甲、吴某某将各自分得的2万元一并交到纪律工作组。
上述事实，有如下经当庭举证、质证的证据予以证实：
1.被告人杨某某书写的交待材料。
2.银行存取款查询结果单。
3.舒兰市某小学校食堂支出明细表。
4.被告人杨某某干部履历表。
5.舒兰市教育局任免文件。
6.被告人杨某某户籍证明。
7.舒兰市纪委监察室关于杨某某违纪事实的调查过程、谈话笔录。
8.舒兰市纪检委出具的吉林省代收罚款专用票据,载明：杨某某返款15万元。
9.某校记账凭证。
10.讯问全程同步录音录像光碟。
11.证人高某乙证言，证实：其负责为某校供煤。2013-2014取暖季某校总煤款是20万元，大部分煤款都是转账支付，有两次是某校的校长杨某某亲手交给其3.5万元现金。
12.证人李某甲证言，证实：某校建学校的时候，杨某某带人来金马镇山湘楼食府吃饭，吃饭的有老师和干活的人，大概有一年多的时间，饭费是2.6万元。2014年1月份，杨某某来饭店结账给的现款。
13.证人王某甲证言，证实：某校的人在舒兰市天盈猪烩菜馆吃过饭，吃饭时都是现金结账，后来要求开具3700元收据。
14.证人李某乙、刘某某证言，证实：杨某某经常来平安镇尚品肥牛火锅吃饭，这8600元收据是李某乙拿到后厨让刘某某写的，这些钱大约有600多元钱是虚假的，剩下的都是实际的消费。
15.证人徐某甲证言，证实：平安镇杏花村饭店的7800元收据不是其和高丹开的，有可能是客人自己签的。
16.证人杨某乙证言，证实：杨某某来平安镇金色农家饭店吃饭都是签单。好像是过完年，其开了1.18万元的收据。正常的钱数是不到5000元，让多开一点，就开了1.18万元。
17.证人隋某某证言，证实：杨某某的学校开会、上面来人的时候经常在平安镇富苑酒楼吃饭。2014年春节前杨某某用现金结了七八千元钱。
18.证人张某甲、王某乙、孙某某证言，证实其是金马镇中心校副校长或副书记。有来检查时在食堂吃，少部分在学校对面的饭店吃。学校没有在平安镇吃过饭。
19.证人魏某某、杜某某证言，证实：魏某某和杨某某是同学，2014年4月份的一天，因杨某某急用，借给杨某某人民币10万元。
20.证人于某甲证言，证实：2014年4月18日，高某甲说，年前的时候杨某某给了高和吴某某每人2万元，今天杨某某给高10万元钱，让放到单位办公室，高不敢不听。其让高某甲给杨某某送回去。第二天早上高某甲给杨某某打电话，去金马将钱交给了杨某某。后来其和高某甲去金洲酒店找纪检部门，杨某某打电话要求高某甲将10万元一起带去。
21.证人张某乙证言，证实：吴某某对其说食堂款有剩余，让其多开点发票把账做平，虚开次数太多了，其记不清了，但记得虚开的票据包括大米和副食。
22.证人杨某甲证言，证实：2013年八九月份的时候，其向其兄杨某某借款5万元应急，杨某某同意了，其借用龙某某农村信用社存折账号，把钱汇过来。
23.证人龙某某证言，证实：杨某甲向其借用农村信用社存折账号，汇5万元。其到信用社把5万元取出来，交给了杨某甲。
24.证人李某丙证言，证实：2013年12月初，其向杨某某借过3万元钱。
25.证人温某某证言，证实：2013年春节前杨某某给其一袋50斤大米。其检查时在某校食堂吃过两次，在金马镇政府边上饭店吃过一次，花费四五百元，在五常向阳镇吃过一次，花费400元左右，在平安镇吃过一次，花费100多元。
26.证人纪某某证言，证实：2013年春节前杨某某给其一袋50斤大米。检查时在某校食堂吃过一次，在平安镇吃过一次，大概花费200元钱，还在三中左面的烤羊排吃过一次，花费400多元。
27.证人黄某某证言，证实：2013年春节前杨某某给其两袋大米，每袋50斤。去某校检查时，吃过3次饭，前两次是在五常向阳笨鸡店吃的，还有一次在平安三中附近一个烤羊城吃的。每次大概花费三四百元，都是杨某某去结账。
28.证人李某丁证言，证实：2013年春节前杨某某给其1袋50斤大米。杨某某招待其吃过三次饭，在平安杏花村饭店吃过一次，在金马向阳的笨鸡店吃过两次。每次大概花费三四百元吧。
29.证人田某某证言，证实：2013年春节前杨某某给其2袋大米，每袋50斤。
30.证人于某乙证言，证实：2013年春节前杨某某给其2袋大米，每袋50斤。
31.证人高某甲证言，证实：学校食堂一共结余22万余元，是2012开始结余的，钱由出纳员吴某某负责管理。其知道食堂有节余。每个月都是将采购的数目多报来入账做平账目。其根据出纳吴某某给我提供的票据入账，也知道吴某某给其的票据是假的。2014年1月的一天9时许，杨某某让其去他家吃饭，11点多吴某某也到了，手里拎着一个黑色的塑料袋，里面全都是现金。杨某某给了其和吴某某每人2万元，说是补助款。2014年4月18日，杨某某对其说他那里有10万元钱，本来打算办事用的，但是没用上，让其经管一下，其没好意思拒绝，就把钱拿到学校办公室。4月19日早上其给杨某某打电话，说不能经管这钱，其要去纪委交待那2万元的事情，杨某某想了半天，让其直接去纪委把这10万元交上去，后其和妻子一起到金洲酒店向纪委上交了12万元。
32.证人吴某某证言，证实：2012年9月份其接管学校食堂的账目和现金管理，还有食堂保管员，校长杨某某让其在食堂购买蔬菜等食材时虚构支出。杨某某联系店铺，让他们成倍开票据，2013年一共套取了224310元。2013年9月份，杨某某说他弟弟要用5万元钱，让其将5万元钱转给了杨某某的弟弟杨某甲。2014年1月7号，其告诉杨某某去掉借走的5万元还剩下17万多一点，杨某某让其第二天取出15万元到杨家来。2014年1月8日在杨某某家，杨某某给其与高某甲每人2万元，并说这件事不要对外讲。2013年春节，杨某某从金马买了1万元钱的大米，其不知道杨某某给谁了。学校账户上一直都有钱，有能力支付煤款，支付煤款都是通过银行电汇。单位来客人，大多在食堂，个别时候在金马山湘楼饭店。
33.被告人杨某某供述，供认：2014年1月7日，其让吴某某第二天支出15万元食堂结余款带到其家。2014年1月8日早上，其又打电话让高某甲来。其给吴某某、高某甲每人2万元，说做奖励，剩下的钱1万元得付饭费，还余下10万元，2014年春节前到上面打点打点，这个事别和别人说。其用1万元支付平安隋某某饭店饭费，剩余的10万元其想拿出一部分到上面各部门跑跑关系，剩下的部分就想自己留下。2014年4月16日，纪委到学校调查时，其害怕分钱的事败露。在2014年4月18日，其给高某甲打电话，让他先经管着10万元钱。2014年4月19日早晨，其给高某甲打电话，让他拿着那10万元钱和他手中的2万元钱一起送到纪委，于是高某甲和他妻子把12万元钱送到了纪委。其和高某甲、吴某某研究，以做假账的形式，将账目基本做平，略有盈余，真正的食堂账目在吴某某处。送交纪委的10万元钱是其向魏某某借的。
2013年9月份，其弟杨某甲说工程需要5万元开销。其让吴某某用食堂结余款把5万元给打过去。
其手中剩余的钱借给李某丙3万元钱，还了饭费5万元钱，买了2万多元的东西，送给教育局局机关了，还给金马化工厂的张冠男送过2000元的几十斤狍子肉，给金马派出所送去了1600元钱的面和油，都是其自己去送的。2013年春节，其还用食堂的结余款买了2000斤大米，每斤5元，花了1万元钱。都送给于某乙、田立国、温某某、季海军、于明义、王金相等人。
原审法院认为，被告人杨某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物数额较大之行为，已构成贪污罪；利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还的行为，已构成挪用公款罪。公诉机关指控杨某某犯贪污罪、挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，指控的罪名成立，应予支持。杨某某已作为公务招待的合理支出，应予剔除。综合全案，杨某某犯有数罪，应数罪并罚。被告人已返还全部赃款，可酌定从轻处罚。杨某某如实供述司法机关还未掌握的其本人挪用公款的犯罪事实，应认定为自首，且案发后归还，犯罪情节轻微，对其挪用公款罪可免予刑事处罚。对杨某某适用缓刑不致再危害社会，可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十四条、第九十一条、第六十七条、第六十九条、第三十七条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人杨某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；犯挪用公款罪，免予刑事处罚。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。二、已退还的赃款依法予以收缴，上缴国库。
上诉人杨某某上诉称其不构成贪污罪。其辩护人认为，原审认定的贪污款项均用于公务支出，杨某某主观上没有贪污的故意和行为，应改判杨某某不构成贪污罪。
吉林市人民检察院出庭意见：建议二审法院依照查明的事实依法处理。
二审经审理查明的事实和采信的证据与原审一致。
本院认为，上诉人杨某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物数额较大之行为，已构成贪污罪；利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还的行为，已构成挪用公款罪，并应数罪并罚。杨某某已返还全部赃款，可酌定从轻处罚；对挪用公款罪应认定为自首，且案发后归还所挪款项，属犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。综合全案，可宣告缓刑。关于杨某某及其辩护人提出杨某某涉嫌犯罪钱款用于公务支出，不应构成贪污罪的上诉理由和辩护意见，经查，杨某某借给李某丙3万元人民币一节，虽然借款双方均称属单位借款，但此项借款既未经杨某某单位研究决定，也未记入单位财务帐，且李某丙也未向杨某某单位出具借款手续，此款更未用于为单位谋取利益，所以无证据证实李某丙向杨某某的单位借款。另外，虽有王某甲、刘某某等人证实杨某某在其饭店招待过单位客人，但同时也证实在开具发票时存在虚开情况，证人徐某乙证实其未开具相关发票；不仅如此，王某甲、刘某某等人证实杨某某进行公务招待的内容与杨某某所在学校其他领导的证实并不一致，所以此类款项无论是从真实性还是数额准确性来说，均不能得出唯一性结论，无法采信。故对上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 关 波
代理审判员 陈 迪
代理审判员 徐建玉
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 赵越超