北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终3098号
上诉人（原审原告）万华普曼生物工程有限公司，住所地北京市朝阳区金盏乡楼梓庄中心街2号。
法定代表人万志强，董事长。
委托代理人于影杰，女，汉族，1975年3月6日出生，万华普曼生物工程有限公司法务主管，住黑龙江省肇东市太平路300号。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人马静雯，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人深圳市金安堂生物科技有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区龙城街道新联社区爱南路441号二楼。
法定代表人王富明。
上诉人万华普曼生物工程有限公司（简称万华普曼公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第6725号行政判决，向本院提出上诉。本院于2016年6月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第8402943号”孕友”商标（简称被异议商标）注册人为深圳市金安堂生物科技有限公司（简称金安堂公司），申请日期为2010年6月18日，指定使用商品为第10类医疗器械和仪器等。第3336100号”孕友”商标（简称引证商标）的注册人为万华普曼公司，申请日期为2002年10月15日，核定使用商品为第5类医用诊断制剂。商标评审委员会作出商评字[2014]第48070号《关于第8402943号”孕友”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），裁定：被异议商标在医疗器械和仪器、避孕套商品上不予核准注册；在其余复审商品上予以核准注册。万华普曼公司不服被诉裁定，依法提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标的注册使用并未违反2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十八条的规定。万华普曼公司并未明确被异议商标损害了其除商标权外的何种在先权利，因此，对于万华普曼公司关于被异议商标的注册损害其在先权利的诉讼主张不予支持。万华普曼公司并未提交证据证明其在被异议商标申请日前将”孕友”商标使用于与”牙科设备、婴儿奶瓶、缝合材料”等相类似的商品上，并产生一定的知名度。故对万华普曼公司关于被异议商标系抢注其在先使用并有一定影响的商标的诉讼主张不予支持。因万华普曼公司在商标异议复审申请中未提出请求对万华商标、孕友商标是否构成驰名商标予以认定主张，故其在起诉书中提出的请求认定驰名商标的诉讼主张，不属于本案的审理范围。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回万华普曼公司的诉讼请求。
万华普曼公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决。其上诉理由是：孕友注册商标作为万华普曼公司的产品名称与其企业名称注册的”万华牌”注册商标一直作为组合商标使用，具有较高的知名度，被异议商标的注册侵犯了万华普曼公司的在先权利，不应予以核准注册。
商标评审委员会、金安堂公司服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标系第8402943号”孕友”商标，注册人为金安堂公司，申请日期为2010年6月18日，指定使用商品为第10类医疗器械和仪器、牙科设备、理疗设备、医用冰袋、避孕套、婴儿奶瓶、外科用移植物（人造材料）、线（外科用）、矫形用物品、缝合材料。
引证商标系第3336100号”孕友”商标，注册人为万华普曼公司，申请日期为2002年10月15日，核定使用商品为第5类医用诊断制剂。该商标专用权期限至2017年11月20日。
被异议商标经初步审定后，金安堂公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出商标异议申请，商标局作出（2012）商标异字第50332号裁定。金安堂公司不服该裁定，于2012年9月29日向商标评审委员会提出异议复审申请，并提交了以下主要证据：金安堂网页信息打印页、经销合同及销售合同（显示有孕友早早孕检测试纸等商品）、高新技术企业证书、自主创新产品证书等。
商标评审委员会经审查作出被诉裁定。该裁定认为：一、被异议商标与引证商标均由汉字”孕友”组成，两商标的汉字构成、读音等方面完全相同，含义无差异，构成近似商标。被异议商标指定使用的医疗器械和仪器、避孕套商品与引证商标核定使用的医用诊断制剂商品均在流通渠道、消费对象等方面相近，具有较强的关联性，属于类似商品。两商标在上述商品上共存，易使消费者对商品来源产生混淆误认，已构成使用在类似商品上的近似商标。被异议商标指定使用的除医疗器械和仪器、避孕套外的其他商品与引证商标核定使用的所有商品均不属于相同或类似商品，在上述商品上两商标未构成使用在类似商品上的近似商标。二、万华普曼公司称被异议商标的注册违反了商标法第三十一条的规定，该法条旨在保护未注册商标权及除商标权以外的其他合法在先权利，本案中万华普曼公司并未明确被异议商标损害了其除商标权外的何种在先权利，因此，对于万华普曼公司的在先权利主张不予支持。万华普曼公司援引商标法第三十一条”不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定请求不予核准被异议商标的注册，但该项规定旨在保护在先使用的未注册商标。万华普曼公司虽称被异议商标的注册为恶意抢注，但并无充分证据，对该理由不予支持。依据商标法第三十三条、第三十四条、《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，裁定如下：被异议商标在医疗器械和仪器、避孕套商品上不予核准注册；在其余复审商品上予以核准注册。
万华普曼公司不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，并补充提交了以下主要证据：区域总经销合同、万华普曼公司网上信息打印页、万大夫邮箱网上信息打印页、万华普曼公司参与制定早孕检测试纸的行业标准、产品宣传图片等。
另查，万华普曼公司向商标评审委员会提交的商标异议复审申请书中列明的引证商标为第3336100号”孕友”商标，异议复审申请书未涉及请求对万华商标、孕友商标是否构成驰名商标予以认定的理由及主张。
一审庭审中，万华普曼公司称其主张的在先权利为在先的商标使用权，在先使用并有一定影响的商标为使用于”早早孕检测试纸”商品上”孕友”商标。
以上事实有被异议商标与引证商标档案、异议复审申请书、被诉裁定、万华普曼公司提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据商标法第二十八条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
被异议商标指定使用的牙科设备、理疗设备、婴儿奶瓶、缝合材料等复审商品与引证商标核定使用的医用诊断制剂商品在生产部门、功能用途、销售对象等方面均存有明显差异，即使在被异议商标与引证商标标志相同的情况下，一般也不会使相关公众对商品的来源产生混淆、误认。因此被异议商标的注册未违反商标法第二十八条的规定。万华普曼公司称被异议商标与其他商标构成近似商标的理由在商标评审阶段并未提出，不属于本案的审理范围。
根据商标法第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标。
万华普曼公司一审审理过程中确认其主张的在先权利为商标权，在先商标即为引证商标，由于引证商标为已注册商标，应当使用商标法第二十八条的规定，无需再适用商标法第三十一条的规定进行认定。万华普曼公司亦未提交证据证明其在被异议商标申请日前将”孕友”商标使用于与”牙科设备、婴儿奶瓶、缝合材料”等相类似的商品上，并产生一定的知名度。故对万华普曼公司该项上诉主张本院不予支持。
综上所述，万华普曼公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由万华普曼生物工程有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 马 军
审判员 袁相军
二〇一六年七月二十二日
书记员 王婉晨