中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)京行终3482号
上诉人（原审原告）乐高博士有限公司，住所地丹麦王国比隆市。
法定代表人梅特·梅里特·安德森，公司顾问。
法定单表人安娜·梅特勒姆·劳森，公司顾问。
委托代理人雷长昕，北京市柳沈律师事务所律师。
委托代理人袁媛，北京市柳沈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人徐金艳，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人乐高博士有限公司（简称乐高公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）(2014)一中行(知)初字第10027号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年8月23日，上诉人乐高公司的委托代理人雷长昕、袁媛，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人徐金艳到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2012年9月21日，乐高公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第11525317号图形商标（简称申请商标，见下图）的注册申请，指定使用在国际分类第28类“非与电视机连用的游戏机；自动和投币启动的游戏机；游戏机；电子游艺车；棋类游戏器具；扑克；运动球类；圣诞节装饰品（照明用物品和糖果除外）；玩具；玩具积木；盖房玩具；玩具小房子；玩具娃娃；长毛绒玩具”商品上。
2013年10月8日，商标局作出发文编号为ZC11525317BH1的《商标部分驳回通知书》，依据2001年修改的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十一条第一款第（一）项、第二十七条、第二十八条、2002年施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2002年商标法实施条例）第二十一条的规定，以申请商标仅有一种玩具的通用图形为由，驳回申请商标在“玩具；玩具积木；盖房玩具；玩具小房子；玩具娃娃；长毛绒玩具”商品上的注册申请，初步审定在“非与电视机连用的游戏机；自动和投币启动的游戏机；游戏机；电子游艺车；棋类游戏器具；扑克；运动球类；圣诞节装饰品（照明用物品和糖果除外）”商品上的注册申请，并予公告。
乐高公司不服商标局上述通知，向商标评审委员会申请复审，请求准予申请商标在复审商品上的注册申请。具体理由如下：第一、申请商标并非为玩具的通用图形，其注册并不违反2001年商标法第十一条第一款第（一）项。申请商标“乐高迷你人”为立体商标，从玩具分类角度来讲，在同类玩具中，存在较多其他玩具模型，故申请商标并非通用图形。申请商标曾获中华人民共和国国家版权局（简称国家版权局）颁发的著作权登记证明，其可证明申请商标是具有独创性和显著性的知识产权作品；第二，申请商标投入市场时间久，销售范围广，经长期广泛使用充分得到了相关公众熟知和认可，能够起到标志产源的作用，故具有显著特征；第三、申请商标的注册符合法律的相关规定，应予以核准。
复审过程中，乐高公司向商标评审委员会提供了乐高产品网页报道、国家版权局颁发的“迷你人上身”著作权登记证明复印件、本院终审判决书复印件、乐高授权店及网上商城网页复印件、乐高在中国的玩具门店及玩具商品中使用申请商标的部分图片复印件等证据，用以证明申请商标具有一定独创性和显著特征。
2014年3月25日，商标评审委员会作出商评字[2014]第039691号《关于第11525317号图形商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）。该决定认为：申请商标仅有一种玩具的通用图形，已构成2001年商标法第十一条第一款第（一）项规定之情形，且乐高公司提交的证据不能证明申请商标经使用获得显著性。综上，商标评审委员会依照2001年商标法第十一条第一款第（一）项、第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。
原审庭审中，乐高公司明确表示对商标评审委员会作出被诉决定的审查程序不持异议。
北京市第一中级人民法院认为：申请商标标志为乐高公司所生产、销售整套玩具中的一个玩偶，即整套玩具中的一个配件，其与商品本身的联系非常紧密，故其作为申请注册的立体商标显著性较弱。乐高公司所提交的国家版权局颁发的“迷你人上身”著作权登记证明复印件，仅可证明所申请的商标标志在设计上具有一定独创性，但无法证明其可使相关公众将其作为区分商品或者服务来源的标志，故申请商标不具有商标注册所应具备的显著性特征。乐高公司所提交的其他关于申请商标使用情况的相关证据，亦不能证明申请商标标志经使用后取得显著特征。申请商标构成2001年商标法第十一条第一款第（三）项所指缺乏显著特征的情形。
乐高公司提交的国家版权局颁发的“迷你人上身”著作权登记证明复印件、乐高在中国的玩具门店及玩具商品中使用申请商标的部分图片复印件等证据，可以证明该造型在整体外观、设计手法等方面具备一定的特点，其并非玩具的通用图形。被诉决定对此认定不当，但并不影响本案结论。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回乐高公司的诉讼请求。
乐高公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，判令商标评审委员会重新作出行政行为、核准申请商标的注册申请。其主要上诉理由是：一、申请商标具有较强的显著性，不存在缺乏显著特征的问题，可以作为商标注册。1、申请商标作为一个立体商标，本身就是一个立体图形，因此是有图形要素的，且申请商标中环形手、圆柱形头、长方形腿型等设计都是在人偶中非常少见的设计，具有很强的显著性。2、申请商标中人偶的头和手都是明黄色，本身就是颜色要素，而且由于一般人偶很少用明黄色作为脸部色彩，该明黄色的颜色要素显著性也很强。3、三维标志作为商标使用包含三种使用方式：用作商品本身的形状；用作商品的包装；用作商品或服务的装饰。申请商标的名称为乐高小人仔，这个形象本身并不是产品本身，要么是一套产品系列中的一个角色，要么是单独放置在店面醒目处用以表明此处售卖的是乐高公司的产品。当申请商标在一套产品系列中出现时，根据不同的场景设定，这些小人仔会身着不同的服装。由于这个形象在乐高公司的大多数产品套系中都有出现，出现的年限也很长，通过长期大量的使用和宣传，消费者能够将申请商标与乐高公司联系起来。前一种使用方式并不属于上述三种使用方式中的任何一种情况，本身就是一种非常独特的使用方式，更易于让消费者将整套产品和乐高公司联系起来，起到指示商品来源的作用。后一种使用方式即属于三维标志作为商品或服务的装饰使用时、与商品或服务的特点通常并无关联的情况，消费者不会将其作为商品本身对待，而是会将其作为商标认知。当销售门店将大尺寸的申请商标单独放在醒目处招揽客户时，消费者看到这样的形象就知道此处售卖的是乐高玩具，这种形式属于三维标志作为商品或服务的装饰使用时与商品或服务特点并无关联的情况，消费者亦不会将其作为商品本身识别，可以起到指示商品来源的作用。4、与申请商标相同的商标已在丹麦、俄罗斯、美国、欧盟、土耳其等其他法域得到注册，所不同的仅仅是在这些法域提交的是黑白五面视图。虽然这些商标的注册对我国没有约束力，但具有很高的参考价值。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明，原审法院查明的事实基本清楚，有申请商标的商标档案、商标驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、被诉决定、当事人在商标评审程序和诉讼程序中提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查，乐高公司向商标局提交的《商标注册申请书》中载明，申请商标系作为立体商标申请注册的，并且指定了颜色。但是，乐高公司在该申请书中并未对申请商标的使用方式作出任何限定，“商标说明”一栏中记载的内容为“无”。
本案二审诉讼中，乐高公司补充提交了相关证据：
1、2016年5月11日，乐高公司在上海迪士尼度假区迪士尼小镇内开设全球最大的乐高品牌旗舰店的相关新闻报道。该证据中显示一个小人仔身着红色宇航员服装，随同红色火箭一同飞行，手里还托举一个带有乐高公司外文商号“LEGO”字样的积木块；
2、2017年3月25日，中国大陆首家乐高公司授权的专卖店在上海百联世纪购物中心开业的新闻报道。该证据显示了多个身着忍者服、宇航服、蝙蝠侠服装等多种服装的小人仔。
乐高公司在提交的《上诉补充》书面材料中进一步主张：在实际的使用过程中，乐高小人仔最具特色的圆柱形头部造型、体态特征（半圆环形手部、长方体腿部和脚部、梯形上半身）和明黄色肤色从来都没有改变。无论申请商标身着何种服装出现在宣传活动、门店和柜台，消费者都能辨识出其出自乐高公司。在实际商业使用中，商标可能出现的各种变化，但商标注册申请时不可能穷尽这种变化，因此，商标的使用只要没有实质性的改变，都还是认为是商标的正常使用。本案也是类似情况，应当视为没有实质性改变的申请商标的使用。
以上事实，有申请商标的《商标注册申请书》、乐高公司补充提交的证据材料、《上诉补充》等证据材料在案佐证。
本院认为:《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”虽然2013年修改的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日起施行，但本案被诉决定系商标评审委员会于2014年3月25日作出，因此，本案应当适用2001年商标法和2002年商标法实施条例的规定。
2002年商标法实施条例第十三条第三款规定：“以三维标志申请注册商标的，应当在申请书中予以声明，并提交能够确定三维形状的图样。”
本案中，申请商标标志系由单一视图呈现的玩偶造型，其头部为圆柱形、身体和腿部大致呈长方形、手部为半圆环形，头部和手部呈明黄色、身体其他部位呈蓝色，玩偶整体上未体现出服装方面的明显特征。根据申请商标《商标注册申请书》的记载和乐高公司的陈述，申请商标系作为立体商标申请注册的。被诉裁定将申请商标作为图形商标加以对待和审查，属于事实认定错误。原审判决对此已予以指出，本院再次予以确认。
但是，根据申请商标注册时施行的2002年商标法实施条例第十三条第三款的规定，以三维标志申请注册商标的，应当提交能够确定三维形状的图样。本案中，申请商标仅以单一视图的方式提出注册申请，并未完整展现申请商标标志在三维空间下的全部特征。根据申请商标图样，无法确定包括该人偶形象背部特征在内的其他视角下的完整特征。申请商标在形式要件上不符合2002年商标法实施条例第十三条第三款的要求，依法不应予以受理和注册。虽然商标局已经初步审定申商标在“非与电视机连用的游戏机；自动和投币启动的游戏机；游戏机；电子游艺车；棋类游戏器具；扑克；运动球类；圣诞节装饰品（照明用物品和糖果除外）”商品上的注册申请，该行政行为明显不符合2002年商标法实施条例的上述规定，但是，本案系由乐高公司不服商标局驳回通知而向商标评审委员会申请复审而引发的行政诉讼，商标局相应的行政行为不属于本案的审理范围；在商标评审委员会并未就此不当之处作出行政行为的情况下，作为对商标评审委员会被诉决定合法进行司法审查的本案而言，本院无法直接对商标局相应的行政行为作出处理。而且，乐高公司不服商标评审委员会被诉决定而提起行政诉讼，本院不应因乐高公司寻求司法救济而使其遭受更为不利的法律后果。因此，对于申请商标在“非与电视机连用的游戏机；自动和投币启动的游戏机；游戏机；电子游艺车；棋类游戏器具；扑克；运动球类；圣诞节装饰品（照明用物品和糖果除外）”商品上的注册申请，本院在本案中不予处理。
2001年商标法第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”第二十二条规定：“注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请。”
本案中，即使不考虑申请商标标志难以完整准确认定的瑕疵，仅就申请商标图样呈现的人偶形象而言，即使其指定了颜色，但结合申请商标指定使用的复审商品“玩具；玩具积木；盖房玩具；玩具小房子；玩具娃娃；长毛绒玩具”的相关公众的认知习惯，相关公众通常仍会将该玩偶作为指定使用的玩具商品具体表现形式的组件或者构件加以对待，而不会将该标志作为区分商品或服务来源的标志加以识别。申请商标虽然不属于2001年商标法第十一第一款第（一）项规定的情形，但其仍然属于缺乏显著特征而不得作为商标注册的标志，原审判决有关申请商标属于2001年商标法第十一条第一款第（三）项规定的缺乏显著特征的标志的认定并无不当，本院予以维持。乐高公司有关申请商标具有固有的显著特征的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
根据2001年商标法第十一条第二款的规定，原本缺乏显著特征的标志，可以通过使用而取得显著特征并便于识别的，可以作为商标注册。但在本案中，在乐高公司提交的相关使用证据中，相关玩偶的具体表现方式并不固定且大多添加了头发和服装造型，玩偶颜色也与申请商标标志的限定并不一致。虽然上述使用证据中的玩偶与申请商标标志中的玩偶存在设计风格、基本特征方面存在较强的一致性，但是，对于商标显著的认定而言，在2001年商标法第二十二条明确规定“注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请”的情形下，通过使用而取得显著特征的标志，必须是在整体上具有唯一对应关系的标志。以演绎方式呈现出的风格化的、类似的标志的使用证据，不能作为2001年商标法第十一条第二款规定的原本缺乏显著特征而通过使用以克服其注册过程中显著性障碍的证据。因此，无论申请商标在使用方式上是否存在乐高公司所强调的特殊性，在2001年商标法的框架下，在案证据都不足以认定申请商标经过使用取得了显著特征而便于识别，从而符合了2001年商标法第十一条第二款规定的可以注册的情形。原审判决的相关认定并无不当，本院予以维持。乐高公司的相关上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
商标注册的审查具有地域性，其他国家和地区的商标注册情况不是类似商标在我国注册的考量因素。乐高公司有关与申请商标相同的商标已在标志已在其他国家或地区注册因而对本案申请商标的注册具有参考作用的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结论适当，依法应予维持。乐高公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由乐高博士有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一八年九月二十七日
书记员 金萌萌