重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝05民终4137号
上诉人（原审被告）：潘艳，女，1976年7月15日出生，汉族，住四川省达州市达川区。
委托诉讼代理人：李超豪，重庆诚捍律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：侯章兰，女，1971年11月21日出生，汉族，住重庆市渝北区。
原审被告：王凌霜，女，1986年2月23日出生，汉族，住四川省达州市达川区。
委托诉讼代理人：余治发，重庆博冠律师事务所律师。
上诉人潘艳因与被上诉人侯章兰、原审被告王凌霜民间借贷纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2018）渝0113民初2029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
潘艳上诉请求：撤销原判，驳回侯章兰对潘艳的诉讼请求，一、二审诉讼费由侯章兰承担。事实和理由：一、一审判决认定潘艳承担连带还款责任认定事实不清。潘艳与王凌霜系姑嫂关系，潘艳于2015年1月23日以自身名义为王凌霜购买了位于重庆市巴南区东海定南山的房屋一套，房号为41-4-4，该房屋登记在潘艳名下，但实际系王凌霜所有。因王凌霜周转需要找到侯章兰借款150000元，王凌霜为了表明其具有还款能力，找到潘艳配合说明该事实情况。2017年4月29日，侯章兰与王凌霜订立了《借款协议》，侯章兰要求潘艳作为该借款协议的丙方，明确该房屋系王凌霜所有。1.一审认定潘艳作为借款合同的当事人认定有误。潘艳在合同中不属于借款人，也不属于出借人，潘艳也不对债务的偿还作任何担保。2.一审判决将“未配合过户的情况下的连带责任”偷换概念称抵押担保，认定事实有误。从借款合同文本约定来看，2017年7月30日前房屋的买卖权、房屋产权及所有权归属人为王凌霜，并未同时约定王凌霜卖房后只能将卖房款优先支付侯章兰，因此不能认定以该房屋作为偿还债务的抵押，一审判决认定双方的约定有将房屋作为偿还债务的抵押认定有误。3.一审判决将潘艳2017年7月30日前配合过户的保证责任，偷换概念成担保法下的连带保证担保责任，认定事实有误。整个交易过程中潘艳基于亲属关系帮王凌霜代为购买涉案房屋，潘艳未获取任何利益。潘艳无任何作保证担保的合理理由，合同文本中并无任何保证的意思表示。二、一审判决适用法律错误。2017年4月29日的借款协议第4条约定潘艳承担连带责任的条件为：王凌霜在2017年7月30日前将房屋出售的情况下，王凌霜未偿还侯章兰借款，潘艳不配合过户时，潘艳才承担连带清偿责任。王凌霜在约定的期限前已将房屋出售并收取了部分房款，潘艳也积极配合办理了过户手续。一审判决潘艳承担连带责任无合同依据。
侯章兰二审答辩称，一审判决事实依据充分，证据确凿，判决结果正确，潘艳的上诉请求不成立。
王凌霜二审陈述，一审判决认定双方的往来金额与实际情况不符合，王凌霜在侯章兰处借款金额为544000元，另外的10万余元是侯章兰支付给王凌霜装修房屋的装修款，不是借款。王凌霜在2017年12月2日前的借款已经偿还完毕，一审判决认定事实和适用法律错误。
侯章兰向一审法院起诉请求：1.判令王凌霜立即向侯章兰偿还借款本金130000元，并支付从2017年4月29日起至付清之日止的利息（按月利率2%计算）；2.判令潘艳对第1项诉讼请求承担连带清偿责任。事实及理由：2017年4月29日，侯章兰与王凌霜、潘艳签订了《借款协议》，该协议载明：王凌霜为解决以潘艳名义购买的位于重庆市巴南区东海定南的41栋1-4房屋拖欠的首付款问题，向侯章兰借款150000元，加上之前王凌霜尚未归还侯章兰的200000元借款，共欠侯章兰350000元，潘艳（王凌霜的哥哥王波的妻子）对上述债务承担连带担保责任。当日，侯章兰即向重庆东海汉辰房地产开发有限公司以刷卡形式代潘艳付款150000元。2017年5月底，王凌霜、潘艳将前述房产出售，2017年12月2日，王凌霜向侯章兰账户还款220000元，尚欠130000元未还，侯章兰催收未果，故诉请如上。
一审法院认定事实：王凌霜于2015年5月8日向侯章兰提出借款200000元，并于当日向侯章兰出具借条一份，写明：“今借到侯章兰现金人民币贰拾万元正（￥200000.-），借款期限陆个月。”侯章兰于2015年5月15日通过银行转账方式向王凌霜支付借款共计200000元。
2017年4月29日，侯章兰作为甲方，王凌霜作为乙方，潘艳作为丙方，三方共同签订《借款协议》，该协议载明：“1.乙方王凌霜于2015年1月23日，以潘艳的名义出资在重庆巴南区东海定南购买商品房住宅一套（房号：41-4-1，详见附件《商品房买卖合同》），该房为按揭房，……现该房实际的买卖权及房屋产权归属人为王凌霜，丙方潘艳予以确认。2.在购买此房时，乙方应向重庆东海汉辰房地产开发有限公司支付的房屋首付款还余220654.00元人民币（大写：贰拾贰万零陆佰伍拾肆元）至今仍未支付，导致产生的利息及违约金，截止到2017年4月30日止，乙方尚欠重庆东海汉辰房地产开发有限公司购房款元、利息以及违约金元，共计元。3.鉴于前两条所述情况，乙方特向甲方借到现金150000.00元人民币（大写：壹拾伍万元正）以解决上述房屋首付款拖欠一事。”《借款协议》侯章兰和王凌霜各持有一份，侯章兰持有的一份第4条载明：“经甲乙双方协商约定，从借款之日起至2017年7月30日止，房屋的买卖权、房屋产权及所有权归属人仍为王凌霜。借款金额以按年息24%利率标准支付利息，如超出双方约定2017年7月30日的期限，此房仍未出售或者乙方未将甲方之前的欠款及本次的借款共计350000.00元人民币（叁拾伍万元正）及利息还清，乙、丙方无条件将房屋产权全部过户给甲方，该房屋产权名义为甲方全部所有，实际为甲乙双方共同财产，以各方实际出资比例按份共有。因乙、丙方任意一方未无条件配合过户的，乙、丙方对乙方拖欠甲方的350000.00元人民币（叁拾伍万元正）借款、利息以及违约金5万元承担连带清偿的责任。”上文“借款金额以按年息24%利率标准支付利息”中的24为手写添加，而王凌霜持有的借款协议该处为空白。《借款协议》还载明：“5.依据双方各自的出资金额进行计算，按出资比例进行按份共有，计算的原则为：……，且350000.00元人民币借款转为甲方投资该房的本金，不收取任何利息。……。6.甲乙双方任何一方购买或者保留此房将以当时当地同市场房价进行购买，如出售此房必经甲乙双方共同协商签字处理完成，任何一方私自买卖视为无效”；“本协议一式叁份，三方各执一份，从签定之日起生效”。《借款协议》签订当日，侯章兰向重庆东海汉辰房地产开发有限公司银行账户转账支付150000元。
另，《借款协议》所涉房产位于重庆市巴南区渝南大道115号41幢1-4，2017年9月，潘艳与案外人乔坤共同向重庆市巴南不动产登记中心申请产权转移登记，现该房已完成产权转移登记。
2017年12月2日，王凌霜通过银行转账方式偿还侯章兰220000元。
侯章兰与王凌霜之间除前述款项往来以外，还存在以下往来款：1.2014年1月15日侯章兰付王凌霜50000元；2.2014年8月6日侯章兰付王凌霜194000元；3.2014年8月16日侯章兰付王凌霜100000元；4.2014年9月4日王凌霜付侯章兰6000元；5.2014年9月16日王凌霜付侯章兰3000元；6.2014年10月9日王凌霜付侯章兰6000元；7.2014年10月15日王凌霜付侯章兰3000元；8.2014年11月5日王凌霜付侯章兰6000元；9.2015年2月14日王凌霜付侯章兰6000元；10.2015年4月4日侯章兰付王凌霜18800元；11.2015年6月3日王凌霜付侯章兰8900元；12.2015年7月9日王凌霜付侯章兰12000元；13.2015年7月12日侯章兰付王凌霜1840元；14.2015年7月31日侯章兰付王凌霜32450元；15.2015年10月11日王凌霜付侯章兰6000元；16.2015年10月12日王凌霜付侯章兰18000元；17.2015年12月2日王凌霜付侯章兰12000元；18.2016年2月3日王凌霜付侯章兰36000元；19.2016年3月18日王凌霜付侯章兰200000元；20.2016年10月17日侯章兰付王凌霜50000元；21.2016年11月21日王凌霜付侯章兰24000元。
一审法院认为，本案侯章兰与王凌霜对于双方存在民间借贷合同关系并无争议，双方的争议焦点为：1.借款的数额；2.借款是否约定利息；3.本案借款是否已经清偿。对上述争议一审法院分别作如下评判：
一、关于借款数额的问题。首先，截止双方签订《借款协议》之日即2017年4月29日之前，侯章兰共计支付给王凌霜647090元，王凌霜共计支付给侯章兰346900元，王凌霜举示的证据不足以证明此前的借款已经全部清偿，故根据双方举示的证据所认定的往来款事实，王凌霜在签订《借款协议》时，仍有部分借款未偿还给侯章兰；其次，双方在《借款协议》中明确约定“甲方之前的欠款及本次的借款共计350000.00元人民币（叁拾伍万元正）”，表明王凌霜此前确有债务未清偿；再次，王凌霜称在《借款协议》中将借款金额确定为350000元是因其急于付清首付款，不得已而为之，此后偿还的220000元中超出150000元的部分是给侯章兰的感谢费，对此抗辩理由，一审法院认为该理由既不符合常理，亦无相关证据佐证，故一审法院不予采纳。综上，一审法院认定《借款协议》中确定的金额350000元，系双方对此前借贷关系债权债务的结算金额，与出借收付款金额之和，且根据《借款协议》第4条中“此房未出售或者乙方未将甲方之前的欠款及本次的借款共计350000.00元人民币（叁拾伍万元正）及利息还清”的表述，结合双方的往来款情况，可以认定为双方在本案借贷关系中的借款本金数额。
二、关于借款是否约定利息的问题。双方发生争议是因侯章兰与王凌霜各自持有的《借款协议》文本对借款利息的约定不一致，导致双方是否约定利息或者约定的利率是否为年利率24%的事实处于真伪不明的状态，而侯章兰作为原告，对于其借款利息的诉请所依据的事实应承担证明责任，其举示的《借款协议》中利率部分为手写添加，并无合同当事人捺印确认，且协议中关于利息约定的一页无合同当事人签名或捺印，因此一审法院无法确认该协议中关于利息约定的真实性，侯章兰亦未举示其他证据以证明双方对利息的约定，因此侯章兰举示的证据至少不足以证明双方约定的利率就是年利率24%，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”，以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息”，一审法院对侯章兰的利息诉请不予支持。
三、关于本案借款是否已清偿的问题。根据一审法院对上述两个争议焦点的判断，王凌霜借款金额为350000元，其仅在2017年12月2日偿还侯章兰220000元，尚欠130000元未还，故本案借款未全部清偿。
综上所述，侯章兰与王凌霜成立合法有效的民间借贷合同关系，双方于2017年4月29日以《借款协议》的形式确认了双方的债权债务金额，应属合法有效。对于借款期限，根据《借款协议》中第4条的约定，应至2017年7月30日届满，现王凌霜逾期未偿还借款130000元，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”，侯章兰现诉请要求王凌霜偿还借款130000元，符合法律规定和合同约定，一审法院予以支持。
至于潘艳对王凌霜的上述债务承担应否承担连带清偿责任的问题，潘艳作为《借款协议》的当事人，自愿与侯章兰、王凌霜共同签订该协议，协议内容体现了潘艳的真实意愿，根据该协议第4条的约定，潘艳负担的义务有两项，一是其作为房屋的登记权利人，在王凌霜未在2017年7月30日归还借款的情况下，协助侯章兰将房屋过户至侯章兰名下；二是若王凌霜未按期还款，潘艳又未协助侯章兰办理房屋过户的情况下，承担借款的连带清偿责任。现王凌霜至今未还清借款，上述房屋又于2017年7月30日之后过户至案外人乔坤名下，就潘艳应如何承担合同责任的问题，一审法院应当首先对潘艳在协议中承担义务的性质作出判断：《借款协议》约定在王凌霜逾期未还款的情况下，将房屋过户至侯章兰名下，并由侯章兰享有部分房屋产权，其实质是将房屋作为王凌霜履行债务的担保物（抵押物），违反了《中华人民共和国担保法》第四十条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”，因此上述约定无效，但合同部分无效，并不影响其余部分的效力，《借款协议》第4条约定了“因乙、丙方任意一方未无条件配合过户的，乙、丙方对乙方拖欠甲方的350000.00元人民币（叁拾伍万元正）借款、利息以及违约金5万元承担连带清偿的责任”，按此约定，潘艳自愿在房屋不能保障侯章兰债权的情况下，与王凌霜一同对债务承担连带清偿责任，因此，侯章兰主张本案借款应由潘艳承担连带偿还责任，符合协议约定，不违背协议各方的真实意愿，潘艳应当按照连带责任保证承担相应的担保责任。因此，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”，侯章兰在保证期间内起诉主张权利，一审法院对其要求潘艳承担连带清偿责任的诉请予以支持。
潘艳经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应当自行承担相应的不利后果，一审法院可以依法缺席判决。
为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、限王凌霜于该判决生效之日起五日内偿还侯章兰借款本金130000元；二、潘艳对该判决第一项确定的债务与王凌霜承担连带清偿责任；三、驳回侯章兰的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1986元，由侯章兰负担536元，由王凌霜、潘艳负担1450元（王凌霜、潘艳负担的部分已由侯章兰垫付，由王凌霜、潘艳在履行该判决确定的前述义务时一并支付给侯章兰）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。潘艳举示了以下证据：《房屋和车位买卖合同》、对私客户对账单、中国银行交易流水明细单、税收完税证明，欲证明：潘艳于2017年5月7日将涉案房屋出卖给了案外人乔坤，乔坤给付房款的时间为2017年5月7日，潘艳将房屋进行了过户。侯章兰发表如下质证意见，对证据的真实性无异议，但不能达到证明目的，房屋的产权是潘艳的，在交易过程中需要很长时间完成，合同是5月7日签订的，但房屋是抵押给银行的，解押需要很长时间。王凌霜对上述证据无异议。
王凌霜申请证人陈登华出庭作证，陈登华陈述：其曾帮王凌霜装修过房屋，装修的房屋是侯章兰的，陈登华是王凌霜请来做工的，陈登华的工钱由王凌霜支付；陈登华不清楚侯章兰与王凌霜之间的经济往来。王凌霜申请证人出庭欲证明：侯章兰支付给王凌霜的部分款项是支付的房屋装修款。侯章兰对证人证言发表如下质证意见：对王凌霜陈述的部分款项是装修款的事实无异议，但证人证言与本案无关。潘艳对证人证言无异议。
经审查，本院对潘艳举示的证据的真实性、合法性及关联性均予以确认，对其证明力将结合对事实的认定综合判定。对证人陈登华的证词的真实性、合法性予以确认，但证人陈登华陈述不清楚侯章兰与王凌霜之间的经济往来，其证词与本案并无关联性，不能达到王凌霜的证明目的。
对当事人有争议的事实，本院认定如下：
2017年5月7日，潘艳（甲方、出售方）与乔坤（乙方、购买方）签订《房屋和车位买卖合同》，约定：甲方将座落于重庆市巴南区渝南大道115号41幢4单元1-1（东海定南山）的房屋出售给乙方，成交价格为175万元。2017年5月7日，乔坤向潘艳转账20万元；2017年6月13日，乔坤向潘艳转账85万元。潘艳在二审中陈述，其将出售房屋所得的款项支付给了王凌霜。王凌霜陈述，其将出售房屋所得的款项用于偿还了侯章兰的借款。侯章兰在二审中陈述，王凌霜在出售本案所涉房屋时电话告知了侯章兰，侯章兰同意出售。
本院二审认定的其余事实与一审一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为：潘艳是否应对王凌霜的债务承担连带清偿责任。潘艳上诉称，潘艳没有为王凌霜提供保证担保，潘艳不应承担连带清偿责任。本院认为，潘艳的该上诉理由成立，本院予以采纳。根据侯章兰、王凌霜、潘艳签订的《借款协议》的约定，侯章兰对协议所涉房屋是王凌霜以潘艳的名义购买的事实是明知的，侯章兰在二审中对此也予以了认可。在《借款协议》中约定，如在2017年7月30日内该房屋仍未出售或者王凌霜未将侯章兰之前的欠款及本次的借款共计350000元及利息还清，王凌霜、潘艳无条件将房屋产权全部过户给侯章兰；因王凌霜、潘艳任意一方未无条件配合过户的，王凌霜、潘艳对王凌霜拖欠侯章兰的350000元借款、利息以及违约金5万元承担连带清偿责任。根据前述协议约定，在王凌霜、潘艳未配合将房屋过户给侯章兰的情况下，潘艳才对王凌霜的债务承担连带清偿责任。但根据潘艳在二审中举示的证据，该房屋已经在前述协议约定的2017年7月30日前出售给他人，且侯章兰在二审中陈述其知晓房屋出售的事宜并同意出售房屋，该房屋也于2017年9月办理了产权转移登记。《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者能够承担责任的行为。”因侯章兰并未举示证据证明王凌霜、潘艳存在未配合将房屋过户给侯章兰的情形，其要求潘艳对王凌霜的债务承担连带担保责任的诉讼请求不符合前述法律规定，不能成立。
至于王凌霜在二审中提出的一审判决认定双方的往来金额与实际情况不符合，王凌霜在2017年12月2日前的借款已经偿还完毕，一审判决认定事实和适用法律错误的意见，因王凌霜并未提出上诉，亦未发现存在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条第二款规定的除外情形，本院对此不予审理。
综上所述，上诉人潘艳的上诉请求成立，本院予以支持。因二审出现新证据，本院依法对一审判决予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持重庆市巴南区人民法院（2018）渝0113民初2029号民事判决第一项，即“限被告王凌霜于本判决生效之日起五日内偿还原告侯章兰借款本金130000元”；
二、撤销重庆市巴南区人民法院（2018）渝0113民初2029号民事判决第二、三项，即“被告潘艳对本判决第一项确定的债务与被告王凌霜承担连带清偿责任”、“驳回原告侯章兰的其他诉讼请求”；
三、驳回侯章兰的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1986元，由侯章兰负担536元，由王凌霜负担1450元。二审案件受理费2900元，由侯章兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 娟
审 判 员 吴贵平
审 判 员 柳光洪
二〇一八年九月二十八日
法官助理 程 婷
书 记 员 李 兰