河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫13民终911号
上诉人（原审被告）：南阳市广宇房地产开发有限责任公司。住所地:南阳市工业路与八一路交叉口*幢****室。统一社会信用代码：91411300728648512F。
法定代表人:杨忠东，任该公司总经理。
委托诉讼代理人:温向东，河南问鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姚兴彪，男，汉族，1967年6月24日生，住河南省南阳市。
委托诉讼代理人:张建，河南汉冶律师事务所律师。
上诉人南阳市广宇房地产开发有限责任公司因与被上诉人姚兴彪为商品房买卖合同纠纷一案，不服南阳市卧龙区人民法院（2017）豫1303民初第187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人南阳市广宇房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人温向东，被上诉人姚兴彪及委托诉讼代理人张建均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南阳市广宇房地产开发有限责任公司上诉请求：请求改判驳回姚兴彪的诉讼请求。事实和理由：1、姚兴彪的诉请是要求向其交付认购书载明的面积为72.11平方米的单间铺位，一审判决向其交付的裕华商城B区1层009号面积为41.36平方米，此明显与姚兴彪的诉请不符；2、因设计变更裕华商城B区1层009号商铺的面积由72.11平方米变更为41.36平方米，原认购书因客观原因已不能履行，姚兴彪在双方约定期限内未与我公司签订商品房买卖合同，构成违约，原认购书应予解除，一审对我公司的反诉请求未予支持不当；3、认购书明确约定扣除三年租金后下余房款在签订商品房买卖合同时按揭付款，即一次付清，姚兴彪未在约定期限按揭付清下余房款构成违约，一审未判令姚兴彪对该违约行为承担责任有失公平。
姚兴彪辩称：1、一审判决向姚兴彪交付的裕华商城B区1层009号姚兴彪的面积仅为41.36平方米，确实与姚兴彪主张的面积不符，损害了姚兴彪的利益；2、南阳市广宇房地产开发有限责任公司未在设计变更确立之日起10日内书面通知买受人姚兴彪，构成违约且违约在先，依法应向姚兴彪承担违约责任，在南阳市广宇房地产开发有限责任公司二审仍然要求解除合同的情况下，姚兴彪同意解除合同，并要求判令南阳市广宇房地产开发有限责任公司承担违约责任，双倍返还姚兴彪已付购房款并赔偿姚兴彪房屋上涨差价损失和租赁费及利息损失；3、姚兴彪未一次性付清下余房款是由南阳市广宇房地产开发有限责任公司的违约过错造成，且该后果非常轻微，一审未判令南阳市广宇房地产开发有限责任公司对其重大违约行为承担责任，也未判令姚兴彪对该轻微后果承担责任，实际上是损害了姚兴彪的利益，保护了南阳市广宇房地产开发有限责任公司的利益，请求二审改判双方当事人各自对违约承担赔偿责任。
姚兴彪向一审法院起诉请求：1、请求判令被告履行合同，向原告交付裕华商城B区1层009号单间铺位；2、请求判令被告向原告支付从2009年4月19日以来应返还的剩余租金600000.00元；3、一切因诉讼引起的费用由被告承担。
南阳市广宇房地产开发有限责任公司反诉请求：1、确认双方签订的认购书已于2007年12月31日解除；2、原告交付的8万元定金归广宇公司所有，余款177093元由广宇公司返还给原告。
一审法院认定事实：2006年4月19日，原被告双方签订《裕华商城商铺认购书》，合同约定：乙方（原告）自愿认购甲方（被告）开发的位于南阳市卧龙区工业北路裕华商城B区1层009号铺位，建筑面积暂计72.11平方米，套内建筑面积39.75平方米。按建筑面积计算，单价为人民币13538元/平方米，总金额为人民币玖拾柒万陆千贰佰贰拾伍元。乙方自愿将所购买之商铺从交付之日起的三年内，委托给甲方指定的经营管理公司租赁经营，并由乙方与该经营管理公司签订《委托经营协议书》。1、乙方同意按下列方式向甲方支付购楼款：选择按揭付款方式，按九八折优惠，优惠后总额为956701元。五成首期款为486701元，委托租赁三年24%收益，委托租赁金229608元，实付首期现款257093元，贷款五成47万，十年月供5452元。原告于2006年4月19日支付给被告257093元购房款，双方签订了裕华商城商铺认购书。被告在建设过程中，更改了商铺规划，裕华商城B区1层009号铺位建筑面积更改为41.36平方米。2007年5月1日被告开发商铺统一交付。以上事实，由裕华商城商铺认购书、裕华商城创富计划书、收款收据、房屋买卖合同、证言等证据予以证实。
一审法院认为，一、被告广宇公司将其未取得商品房预售许可证的房屋销售给原告，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件运用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取的商品房预售许可证的，与买受人签订的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前已取得，可以认定有效。”根据该条规定，原被告双方签订的裕华商城商铺认购书应为有效合同。原告支付了购房款，被告应当将该商铺交付给原告。另，双方在认购上的面积是暂定面积，约定实际面积以房管部门的实测面积为准，但约定面积与实际测量面积相差30.75平方米，超过了国家规定的误差标准，故原告仍享受裕华商城商铺认购书中约定的优惠条件。二、被告南阳市广宇房地产开发有限责任公司在法律规定的时间内未交纳反诉费，应为放弃自己的反诉权利，对于被告的反诉一审法院不予支持。三、关于退还租金数额问题，原告虽提交了证人证言、租房缴款收据，但不足以证明其租金为315221.00元，且被告不认可，被告陈述裕华公司财务下账的租金数额为251560.00元。一审法院对裕华公司财务下账的租金数额为251560.00元予以采信。原告购买的B区1层009号铺位建筑面积更改为41.36平方米，单价为13538元/M2，总价为559931.68元，一次性付款享受95折，折后价格为531935.10元，委托裕华租赁3年返租总价24%为127664.42元，已付款257093元，还需付款147177.68元。被告自2010年5月1日出租该商铺至2017年8月31日收益租金共计251650元，扣除应付房款147177.68元后仍剩余104472.32元。故被告应当返还原告出租收益104472.32元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件运用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、南阳市广宇房地产开发有限责任公司于本判决生效30日内向姚兴彪交付合同约定的位于裕华商城B区1层009号房产。二、南阳市广宇房地产开发有限责任公司于本判决生效30日内向姚兴彪返还租金收益104472.32元。三、驳回原告其它的诉讼请求。驳回被告南阳市广宇房地产开发有限责任公司的反诉请求。案件受理费9800元，保全费5000元由南阳市广宇房地产开发有限责任公司负担。
二审期间，当事人没有提交新证据。
本院经审理，对原审判决认定的事实予以确认。另查明，南阳市广宇房地产开发有限责任公司在开发裕华商城商业用房过程中，将原设计的B区1层009号单间商铺的面积由72.11平方米变更设计为41.36平方米，但南阳市广宇房地产开发有限责任公司并未在变更确立之日起10日内书面通知买受人姚兴彪，2007年5月1日南阳市广宇房地产开发有限责任公司开发的商铺统一交付时，双方当事人为商铺的面积由72.11平方米变更为41.36平方米发生纠纷。
本院认为，《商品房销售管理办法》第二十四条规定：“设计变更导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的，房地产开发企业应当在变更确立之日起10日内，书面通知买受人。房地产开发企业未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房；买受人退房的，由房地产开发企业承担违约责任。”2006年4月19日姚兴彪与南阳市广宇房地产开发有限责任公司签订的《裕华商城商铺认购书》，系双方真实意思表示，该认购书并不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，双方均应当按照约定全面履行自己的义务；南阳市广宇房地产开发有限责任公司在开发建设过程中，将合同约定出售给姚兴彪的裕华商城B区1层009号单间商铺的面积由72.11平方米变更设计为41.36平方米，但该公司并未在变更确立之日起10日内书面通知买受人姚兴彪，导致2007年5月1日商铺统一交付时，双方为商铺面积由72.11平方米变更为41.36平方米发生纠纷，南阳市广宇房地产开发有限责任公司的上述行为违反了《商品房销售管理办法》第二十四条的规定，构成违约，依法应当承担违约责任;在买受人姚兴彪坚持要求交付72.11平方米的单间商铺的情况下，南阳市广宇房地产开发有限责任公司未能就其违约行为与姚兴彪达成赔偿协议，双方也未能按照变更后的面积重新签订商铺买卖合同，南阳市广宇房地产开发有限责任公司关于因为双方未能按照变更后的面积签订商铺买卖合同，姚兴彪的行为构成违约的主张，与事实不符，缺乏法律依据，本院不予支持；一审在南阳市广宇房地产开发有限责任公司已不能履行向买受人姚兴彪交付面积为72.11平方米的单间商铺的情况下，判令南阳市广宇房地产开发有限责任公司按照现有的41.36平方米向买受人姚兴彪交付裕华商城B区1层009号单间商铺的处理，兼顾了客观现实和双方的利益，本院二审对此予以照准；双方签订的认购书虽然约定扣除三年租金后下余房款在签订商品房买卖合同时进行按揭方式付款，即通过银行贷款一次性付清下余房款，但由于南阳市广宇房地产开发有限责任公司的违约行为造成双方矛盾，导致姚兴彪未及时一次性付清下余147177.68元房款，一审鉴于该逾期付款的款额较小，后果轻微，既未判令南阳市广宇房地产开发有限责任公司对其后果较为严重的违约行为承担责任的情况下，也未判令姚兴彪对该轻微后果承担责任，实际上是平衡了双方当事人的利益，南阳市广宇房地产开发有限责任公司关于一审未判令姚兴彪对此承担违约责任有失公平的主张，与事实不符，本院不予支持；姚兴彪对一审判决并未提起上诉，其作为被上诉人在二审中请求改判双方当事人各自对违约承担责任的主张，超出了本院二审的审理范围，本院二审对此不予审理；买受人姚兴彪在履行合同过程中已经履行了自己的主要义务，并无明显违约行为，南阳市广宇房地产开发有限责任公司反诉请求确认双方签订的合同已经解除的主张，缺乏事实依据和法律依据，一审对于南阳市广宇房地产开发有限责任公司的反诉请求未予支持并无不当，本院二审予以照准；姚兴彪作为被上诉人在二审中提出请求解除合同，判令南阳市广宇房地产开发有限责任公司承担违约责任，双倍返还其已付购房款并赔偿房屋上涨差价损失和租赁费及利息损失的主张，超出了其在一审中的诉讼请求范围和本院二审的审理范围，本院二审对此不予审理。
综上所述，南阳市广宇房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2400元，由南阳市广宇房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李晓峰
审判员 李 舸
审判员 王 妮
二〇一八年四月二十三日
书记员 孙上兰