浙江省青田县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）丽青民初字第753号
原告：浙江一石装潢工程有限公司，组织机构代码70478179-X，住所地浙江省缙云县五云镇大桥南路321号。
法定代表人：沈立松，系董事长。
委托诉讼代理人：李晓丽、郑思莹，浙江南明律师事务所律师。
被告：浙江实烨房产开发有限公司，组织机构代码148461700，住所地浙江省青田县鹤城街道临江东路63号。
法定代表人：周海荣，系董事长。
被告：庆元县中航实业有限公司，组织机构代码78968507-7，住所地浙江省庆元县松源镇云山路87号。
法定代表人：孟福尧，系董事长。
原告浙江一石装潢工程有限公司诉被告浙江实烨房产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，原告申请追加庆元县中航实业有限公司作为本案共同被告，本院依法予以追加，并组成合议庭于2016年2月29日公开开庭进行了审理。原告浙江一石装潢工程有限公司的委托诉讼代理人李晓丽、郑思莹到庭参加诉讼，被告浙江实烨房产开发有限公司、庆元县中航实业有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，因案情复杂，本案经院长批准延长审限6个月，现已审理终结。
浙江一石装潢工程有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告立即向原告支付尚欠的工程款951908元（已扣减总价4.5%的让利部分260555元）；二、判令被告立即向原告返还工程质量保证金202654元；三、判令被告立即向原告支付违约金5450238元（暂计算至2015年7月13日，此后按欠付款1154562以每日0.2%的标准计算至所有款项付清之日止）；四、确认原告对该工程享有优先受偿权；五、判令被告承担本案的诉讼费。事实和理由：2007年6月，原告与被告浙江实烨房产开发有限公司签订了《石材装饰工程施工合同》，约定被告的芸香山庄外墙砂岩装饰工程由原告承包建设。2007年7月，原告依约开展施工，合同项下的城实字15-25幢商品房幕墙工程相继都经被告浙江实烨房产开发有限公司验收并在书面验收记录上签署了“合格”验收结论且加盖公章。2008年8月15日，案涉工程整体正式竣工。2008年8月22日，原告依照实际施工情况向被告报送了青田芸香山庄城实字15-25幢商品房外墙砂岩装饰工程的竣工结算书及结算说明，明确了工程实际总造价为5790118元，被告浙江实烨房产开发有限公司于2008年10月10日以书面形式在工作联系单上签收确认。依照原、被告签订的合同第十条第⑦款约定，被告浙江实烨房产开发有限公司在复核期内未提出异议，期满之日的2008年10月20日可视为被告认可所有结算书之日。依据合同第六条第2款的约定：“…每幢石材单项工程完工后，由甲方组织人员进行初检，初检合格后，依法办理竣工结算并报甲方审核，审核通过后，甲方支付工程结算款的96.5%，尾款3.5%为质量保证金，竣工验收满一年后15日内无息退还质量保证金”，因此被告浙江实烨房产开发有限公司须于2008年10月20日向原告支付工程结算款96.5%的款项，即5587463元。依照合同第四条的约定，原告须总价让利4.5%，即260555元，上述两项相减后，被告应支付工程款为5326908元。在合同履行过程中，被告已于2008年5月9日前支付工程款共计4025000元，此后，又分别于2009年1月24日向原告支付5万元、于2009年7月29日支付原告30万元。截止起诉之日尚欠应付工程款951908元。另外，依据合同规定，被告须于竣工验收满一年后的15天内退还质量保证金，案涉工程竣工交付使用至今已逾五年，且被告浙江实烨房产开发有限公司已于2008年10月8日在原告的《顾客满意度调查表》上对该工程的质量表示满意，故被告浙江实烨房产开发有限公司应于2009年11月5日返还原告工程质量保证金202654元。依照双方签订合同的第十二条第（2）款的规定，被告应按未付款项每日0.2%的标准支付违约金，故截止2015年7月13日，被告应支付原告违约金共计5450238元。为此，原告诉至法院。在该案审理过程中，原告申请追加庆元县中航实业有限公司作为本案共同被告，要求判令被告庆元县中航实业有限公司、浙江实烨房产开发有限公司共同支付工程价款、返还保证金、支付违约金，并相互承担连带责任。原告还变更了诉讼请求中第三项违约金的主张为按月利率2%暂计算至2016年3月3日，总额为2051805元，此后按欠付款1154562元以月利率2%计算至所有款项付清之日止。
浙江实烨房产开发有限公司与庆元县中航实业有限公司未在期限内向本院提交答辩状，也未在期限内向本院提交证据材料以证明其诉讼主张。
原告浙江一石装潢工程有限公司为证明其主张成立，在举证期限内向本院提交了以下证据：
一、原告营业执照复印件、组织机构代码证复印件、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件各一份、被告浙江实烨房产开发有限公司的工商登记材料一份、被告庆元县中航实业有限公司组织机构代码证复印件、企业信息各一份。用以证明原、被告的主体资格。
二、原告浙江一石装潢工程有限公司与被告浙江实烨房产开发有限公司于2007年6月15日签订的《石材装饰工程施工合同》一份。用以证明双方的权利义务。
三、《芸香山庄A型住宅外墙砂岩装饰工程预算书》一份。用以证明工程预算情况及相应单价；城实字第15-25幢（除了23幢）共10幢商品房幕墙工程的材料《工程开工报审表》、《开工报告》、《施工现场质量管理检查记录》、《承包单位报审表》、《石材幕墙工程报验申请表》、《隐蔽工程验收记录》、《钢结构（防腐涂料涂装）分项工程检验批质量验收记录表》、《钢结构（钢构件焊接）分项工程检验批质量验收记录》、《石材幕墙分项工程报验申请表》、《石材幕墙分项工程质量验收记录》、《幕墙（子分部）工程报验申请书》、《幕墙（子分部）工程验收记录》、《竣工报告》各一套，用以证明每一幢工程的开工、施工、竣工验收情况。
四、《青田芸香山庄外墙砂岩装饰工程工程量决算清单》一份、城实字第15-25幢（除了23幢）共10幢商品房外墙砂岩装饰工程结算书各一份、《浙江一石装潢工程有限公司工作联系单》一份、《顾客满意度调查表》一份。用以证明工程实际总造价为5790118元及每幢商品房的实际工程造价，并证明原告于2008年8月22日将所有结算书报送被告，被告于2008年10月10日答复收到以上结算书且正对工程量进行复核。还证明被告浙江实烨房产开发有限公司于2008年10月8日对工程质量表示满意。
五、《浙江实烨房产公司其他债务情况申报登记表》复印件一份。用以证明原告大约在2010年6月曾向处理浙江实烨房产开发有限公司债务的政府工作组申报过债权。
六、申请法院调取两被告于2011年1月31日签订的《青田县芸香山庄项目份额转让协议》。用以证明两被告的合伙关系。
在本案审理过程中，被告浙江实烨房产开发有限公司法定代理人周海荣尚在服刑，经本院释明和调查，周海荣陈述：浙江实烨房产开发有限公司法定代表人未变更，还是我。拖欠原告的工程款我记得还有30多万，没有90万，具体要对账才算得出来，有部分工程还没有做完。对于欠款，根据两被告的协议，应由中航公司负责。本案我不委托诉讼代理人，我会告知董事会，如果其他股东愿意参加，我可以出具委托书，如果开庭前没人拿我的委托书来应诉，由法院缺席审理。原告主张实烨公司与中航公司在芸香山庄项目上存在合伙关系属实，1995年开发该项目时，我经人介绍认识了孟福尧。双方协商合伙经营，也签订了协议，约定双方各占合伙份额50%。合伙期间孟福尧总共投入合伙资金近千万。芸香山庄项目的审批、土地出让、建设和管理等方面都是以实烨公司的名义进行，对外关系没有体现中航公司。2011年经政府主持，实烨公司的份额全部转让给了中航公司。现芸香山庄项目中航公司已占有100%份额。关于合伙协议，应由原告自行去取证。
在本案审理过程中，本院征询原告，如果需要选择两被告之一作为债务承担者时原告的选择意见。原告表示坚持主张两被告的连带责任。
在本案审理过程中，原告向本院陈述：一、追加庆元县中航实业有限公司为被告是因为：1、本案所涉项目两被告是合伙关系，依照民法通则第35条，本案债务是合伙债务，对外应该承担连带责任；2、案涉项目目前由庆元县中航实业有限公司实际经营，项目所有者仍然登记在浙江实烨房产开发有限公司名下，两被告互负连带责任才能保障原告的请求。二、案涉合同实际履行只有10幢，原告请求优先受偿权对象为城实字第15-25幢中除23幢外的其他10幢。23幢目前还没有完工，也不是原告施工的。三、原告对案涉工程的开工为2007年7月2日首次进场。每一幢的开工时间都不同，以开工报告为准。案涉工施竣工整体是2008年8月15日正式竣工。每一幢的竣工时间也不同，以竣工验收报告为准。案涉工程整体综合有无竣工验收不清楚，不过单项有竣工验收合格了，工程整体第一被告有进行初验，但没有出具书面的初验单。四、原告完工后一直在向被告浙江实烨房产开发有限公司催讨。被告陆续有部分还款，但没有形成书面协议。原告第一次向公权力提出请求救济是2010年6月左右向工作组提出优先处理工程款，工作组当时受理了，但9月左右通过公安部门向原告释明，认为工程款不属于民间集资范围，公安机关、工作组均不予受理。10月左右原告与法院沟通，法院认为政府已经监管，应当向房监办主张，此后原告向房监办提出主张，但一直到本案立案，之前的协调原告没有实现任何实质利益。五、对周海荣陈述工程款只有30多万元的内容有异议，没有任何的依据，也不符合客观事实。被告收到结算书后没有提出异议，表示认可并支付了部分剩余工程款。
在本案审理过程中，为核实芸香山庄立项情况，本院调取了青发计投（2002）90号文件、（2004）24号青田县人民政府专题会议纪要、青土出合字（2004）第119号国有土地使用权出让合同等材料，上述材料载明芸香山庄立项、土地出让等手续均系以被告浙江实烨房产开发有限公司名义申请和办理。
原告提交的证据，被告未到庭质证，本院认为：原告提交的证据一可以证实原告和两被告的诉讼主体资格，本院予以认定；原告提交的证据二，本院已依法向被告送达了证据副本，被告未提出相反的事实或证据予以反驳，且在案件审理过程中，周海荣也对原告承包案涉工程的事实无异议，故本院对该证据予以采信；原告提交的证据三，本院已依法向被告送达了证据副本，被告未提出相反的事实或证据予以反驳；本院评析，该项证据中除预算书外，其他材料基本都有案涉工程监理单位或业主单位签名或盖章，能够证实案涉工程的预算、开工、施工过程中的隐蔽工程、分项工程等检验、验收、整体竣工报请验收及业主同意组织初验等事实，本院予以采信，并且在上述材料中，未显示出原告对每幢房屋施工有超出约定工期（100天）情况；但由于上述证据中无初验书面材料，故对原告主张的案涉工程已通过初验的待证事实，本院不予认定。原告提交的证据四，本院已依法向被告送达了证据副本，被告未提出相反的事实或证据予以反驳，本院评析，《浙江一石装潢工程有限公司工作联系单》载明了联系事宜系施工方向业主方提交结算说明和结算书，业主方也回复已收到工程结算书，正在组织复核，并有业主方签名盖章，该证据具有较强证明力，能与证据四中的其他证据形成相互印证，本院综合案情，对该组证据予以采信；原告提交的证据五，有工作成员签名，本院对原告曾向政府机构申报债权的事实予以采信；原告提交的证据六，系本院根据原告的申请向青田县房监办调取，协议内容与周海荣陈述相符，形成印证，故本院对芸香山庄项目由两被告于1995年左右合作开发，现被告浙江实烨房产开发有限公司项目份额已全部转让给被告庆元县中航实业有限公司的事实予以认定。
本院经审理，认定事实如下：1995年左右，两被告合作开发青田县芸香山庄项目（用地项目名为城实字15-25幢商品房），但以被告浙江实烨房产开发有限公司名义申请立项和经营建设。2007年6月15日，被告浙江实烨房产开发有限公司与原告签订合同，将芸香山庄外墙砂岩装饰工程以包工包料形式承包给原告施工。合同约定：施工范围共11幢；每幢工期为100天内；每幢住宅双方按实际工程量及A型预算书单价结算总价，总价让利4.5%；合同签订后甲方（浙江实烨房产开发有限公司）支付每幢工程款25%为备料款，人员进场钢结构制作基本完成，石材开始进场再支付每幢工程款25%，石材施工到清理打胶前再支付每幢工程款的30%，每幢石材单项工程完工后，由甲方组织人员进行初验，初验合格后，乙方（浙江一石装潢工程有限公司）办理竣工结算并报甲方审核。审核通过后，甲方支付到工程结算款的96.5%，尾留3.5%为质量保证金，竣工验收满一年后15天内无息退还质量保证金；乙方完工后，三天内作出验收报告送达甲方，甲方在一周内组织人员进行石材单项工程验收，甲方在一周内没有组织人员进行石材单项工程验收的，工程视为已验收并通过；乙方在工程完工后十天内作出工程结算书，送达甲方，甲方在十天内组织人员进行工程量复核，十天内没有组织人员进行复核，视为甲方已认可该结算书等等。合同还约定了甲方未按合同的约定付款的，每逾期一天，按逾期未付款的0.2%支付违约金并工期相应顺延。2007年7月2日，原告首次进场，陆续对芸香山庄的城实字15-25幢商品房进行开工，施工过程中组织了隐蔽工程、分项工程的检验和验收。但其中23幢因其他因素最终未由原告施工。原告实际施工的10幢按约定工期陆续完工，并于2008年8月15日整体竣工。2008年9月1日，被告浙江实烨房产开发有限公司在原告请求验收的竣工报告上签暑“同意组织有关部门进行初验，竣工验收另行安排”的意见。2008年10月10日，被告浙江实烨房产开发有限公司在原告请求结算的工作联系单（载明附件有结算说明及结算书）上签暑“施工方的工程结算书甲方已收到，甲方正在对工程量进行复核”的意见。据原告自认，被告浙江实烨房产开发有限公司已于2008年5月9日前支付原告工程款共计4025000元，此后，又分别于2009年1月24日支付原告5万元、于2009年7月29日支付原告30万元，至今尚欠应付工程款951908元。之后，被告浙江实烨房产开发有限公司被列入政府房监部门监管帮扶企业。2010年6月，原告开始向监管组织提出权利主张。2011年1月31日，两被告签订《青田县芸香山庄项目份额转让协议》，协议载明了“青田县芸香山庄项目甲（浙江实烨房产开发有限公司）、乙（庆元县中航实业有限公司）双方合作开发已16年”、“甲方持有芸香山庄项目的50%份额，现全部一次性转让给乙方”、“与甲方因涉及到用芸香山庄项目抵押、私下销售、融资等行为所引起的债权、债务纠纷，均由甲方承担，与乙方无涉，其他有关芸香山庄项目原有的资产、债权、债务均由乙方继承与承担”、“小区土建及外墙装饰等各类工程款均未结清”、“鉴于芸香山庄项目仍以甲方名义开发，故其财务状况乙方仍需报甲方财务部统一做账、制表、上报，并执行与甲方相同的税收政策”、“今后芸香山庄项目的财务及扫尾工程由乙方独立管理”等等内容。因原告至今尚未实现权利，现原告诉至本院。
本院认为，原告与被告浙江实烨房产开发有限公司于2007年6月15日签订的建设工程施工合同，双方主体适格，内容没有违反法律规定，属于双方的真实意思表示，应认定为合法有效。本案主要焦点为：一、原告的支付工程款余额及退还质量保证金的请求权是否成立；二、原告的违约金请求权是否成立；三、原告的优先受偿权是否成立；四、两被告是否应承担连带责任。本院评析：关于焦点一，工程款本应在工程竣工验收合格后，根据双方的结算结果计付。在本案中，当事人均未提供验收结果和结算结果的相关材料，但根据证据可以认定原告已向被告浙江实烨房产开发有限公司提交了请求验收的竣工报告及请求结算的工作联系单（载明附件有结算说明及结算书），根据双方的合同约定“甲方在一周内没有组织人员进行石材单项工程验收的，工程视为已验收并通过”、“甲方在十天内组织人员进行工程量复核，十天内没有组织人员进行复核，视为甲方已认可该结算书”，故应视为原告施工的工程已于2008年9月8日验收通过，原告的结算书已于2008年10月20日被认可，被告浙江实烨房产开发有限公司应当按照合同约定的方式支付工程款、退还质量保证金。原告结算书的工程款总额为5790118元，合同约定原告总价让利4.5%，被告浙江实烨房产开发有限公司应于结算审核通过后支付工程款96.5%、尾留3.5%为质量保证金于竣工验收满一年后15天内无息退还，现原告主张被告浙江实烨房产开发有限公司应于2008年10月20日支付96.5%工程款5326908元、应于2009年11月5日退还质量保证金202654元，其主张的应付日期、应付数额及其计算方式符合合同约定，没有加重被告浙江实烨房产开发有限公司负担，本院予以认可。原告自认被告浙江实烨房产开发有限公司已于2008年5月9日前支付工程款共计4025000元，此后，又分别于2009年1月24日向原告支付5万元、于2009年7月29日支付原告30万元，被告未提出相反的事实或证据予以反驳，本院对原告的自认予以确认。除原告自认的已付工程款外，被告浙江实烨房产开发有限公司未按约支付其余工程款，并且对于质量保证金既未提出抗辩也未予退还，显属违约，原告要求清偿工程款和退还质量保证金，本院予以支持。关于焦点二，原告与被告浙江实烨房产开发有限公司已明确约定逾期付款的违约责任，即“每逾期一天，按逾期未付款的0.2%支付违约金”，现原告自愿降低违约金要求按月利率2%的标准计算，没有违反法律规定，本院予以准许，被告浙江实烨房产开发有限公司应当根据其逾期未付金额支付原告每月2%的违约金，其逾期未付金额根据计算从2008年10月20日起至2009年1月24日为1301908元，2009年1月25日至2009年7月29日为1251908元，2009年7月30日至2009年11月5日为951908元，2009年11月6日起至今为1154562元。关于焦点三，建设工程价款优先受偿权行使期限为6个月，且为不变期间，根据原告与被告浙江实烨房产开发有限公司约定，案涉工程视为验收通过日期为2008年9月8日，建设工程价款优先受偿权行使期限应从该日起算。原告自认向公权力提出权利主张时间为2010年6月，已超出建设工程价款优先受偿权行使期限，故对原告的优先受偿权请求，本院不予支持。关于焦点四，原告系与被告浙江实烨房产开发有限公司建立建设工程施工合同关系，被告浙江实烨房产开发有限公司对原告负有合同债务。2011年1月31日，两被告签订《青田县芸香山庄项目份额转让协议》，协议中包含了案涉债务转移内容，但经本院征询，原告未予追认，故该债务转移内容对原告不发生效力，应仍由原合同相对人浙江实烨房产开发有限公司承担合同义务。原告主张两被告为合伙，应依民法通则第35条承担连带责任。本院评析，民法通则第35条系对于自然人合伙作出的规定，本案两被告均系法人，合作开发案涉芸香山庄项目时，双方并未组成新的法人，对项目也并非以自己名义各自进行民事法动，而是共同投资，共负盈亏，应认定两被告属于合伙型联营关系，根据民法通则第52条规定，合伙型联营各方仅在法律规定或协议约定时承担连带责任，故对原告的该项请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条、《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百一十四条、第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告浙江实烨房产开发有限公司于本判决生效后一个月内支付拖欠原告浙江一石装潢工程有限公司的工程款951908元；
二、被告浙江实烨房产开发有限公司于本判决生效后一个月内退还原告浙江一石装潢工程有限公司的质量保证金202654元；
三、被告浙江实烨房产开发有限公司于本判决生效后一个月内根据其对原告浙江一石装潢工程有限公司的逾期欠付金额按每月2%的标准支付原告违约金（违约金自2008年10月20日起至款项清偿之日止，按逾期欠付金额2008年10月20日起至2009年1月24日1301908元、2009年1月25日至2009年7月29日1251908元、2009年7月30日至2009年11月5日951908元、2009年11月6日起至今1154562元的基数计算）；
四、驳回原告浙江一石装潢工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费58034元，公告费350元，由被告浙江实烨房产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。
审 判 长 叶灵群
人民陪审员 潘小青
人民陪审员 赖建兵
二〇一六年九月二十八日
代书 记员 陈莉莉
附：本案适用的主要法律条文
一、《中华人民共和国民法通则》
第五十二条企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。
二、《中华人民共和国合同法》
第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。
建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。
四、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》
上海市高级人民法院：
你院沪高法[2001]14号《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：
一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。
此复。
六、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。