天津市滨海新区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滨民初字第1546号
原告中建一局集团第二建筑有限公司，住所地北京市大兴区清源北路15号。
法定代表人李宝珠，董事长。
委托代理人刘彬海，该公司员工。
委托代理人薛凤凤，该公司员工。
被告天津悦海酒店投资有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽天池北路358号。
法定代表人祖国湛，董事长。
委托代理人张伏江，天津高地律师事务所律师。
委托代理人苏淼，天津高地律师事务所律师。
原告中建一局集团第二建筑有限公司诉被告天津悦海酒店投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年8月10日受理后，依法由代理审判员马力适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托代理人刘彬海、薛凤凤，被告的委托代理人张伏江、苏淼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中建一局集团第二建筑有限公司诉称，2011年3月25日原、被告签订《“天津悦海酒店及酒店式公寓一期工程”建设工程施工合同》并办理了备案，被告将该工程发包给原告施工，工程座落于天津市滨海新区。合同签订后，原告按合同约定完全履行了合同约定的义务，2012年10月15日工程竣工并交付给被告使用；2014年1月16日双方办理了工程竣工结算，工程结算总额为77，639，479元整。根据《施工合同》第26条约定：“工程结算完成后支付至结算价的95%，剩余的5%工程尾款在工程竣工验收合格满两年后三个月内付清。”工程竣工后被告未按合同约定支付工程款，只支付工程进度款67，174，110.3元整，至今仍欠工程款10，465，368.7元整。此外，《施工合同》第35条约定，发包人延期付款的，承包人（原告）有权得到未付款额自应付之日至实际支付之日止的同期银行贷款基准利息补偿。因此，被告还应给付原告违约补偿款1381843.7元（起止时间为2014年1月17日至2015年8月10日）。此外，根据《天津市建筑业农民工工资保证金制度实施细则》的规定，原告缴纳了2712751.43元农民工工资保证金，但因被告原因导致工程竣工后剩余农民工工资保证金512663.43元迟迟没能退还原告，因此，被告应即刻向原告提供退还剩余农民工工资保证金所需资料或赔偿原告农民工工资保证金损失512663.43元。根据《施工合同》第37条约定：双方发生争议向工程所在地人民法院提起诉讼。为此，贵院对本案享有管辖权。综上，被告的行为严重违反了合同约定的义务，应承担违约责任。故起诉要求依法判令：1、判令被告支付原告工程款10465368.7元及违约补偿款1381843.7元（见利息计算表）和2015年8月11日起至给付之日的利息（利率按照中国人民银行同期贷款利率，基数按照所欠工程款10465368.7元）；2、判决被告即时向原告提供退还农民工工资保证金所需资料或赔偿原告农民工工资保证金损失512663.43元；3、诉讼费由被告承担。
为支持其主张，提交了如下证据：
证据一、建设工程施工合同。1、证明原、被告之间的权利义务，原告已按合同约定履行义务，并将所施工工程于2012年12月15日交与被告使用。2、被告应当承担的合同义务，按约定支付工程款和承担违约责任。3、根据施工合同第37条约定，本案由工程所在地人民法院管辖。
证据二、2014年1月16日的结算确认单签订。证明合同已经履行并结算，按照合同第二十六规定应支付工程款的95%，工程的最终结算金额为77639479元。
证据三、付款清单。证明截止2015年2月被告已经支付的工程款为67174110.3元，尚欠10465368.7元。
证据四、农民工工资保证金总额及专用账户信息。1、证明原告依法申请、使用农民工工资保证金专用账户并交纳2712751.43元作为农民工工资保证金。2、因被告原因导致剩余农民工工资保证金512663.43元至今无法返还。
证据五、被告工商登记。证明被告身份。
证据六、结算审核报告。证明原告已经提交合同图纸竣工图纸结算书等相关资料。同时，原、被告已于2013年12月26日就本工程项下所有工程进行结算，结算确定数额应为本工程扣除所有数额之后的最终数额。
证据七、起诉状、被告承诺书、付款凭证及天津市第二中级人民法院裁定书。证明原告曾于2015年1月起诉被告，被告已按承诺书方式承诺了欠款行为，并出具承诺书予以承认，但原告撤诉后被告没有履行义务，且本工程为工程欠款纠纷被告承诺书证明了本案不存在其他争议。
被告天津悦海酒店投资有限公司辩称，不同意原告全部的诉讼请求。1、工程款不具备支付条件，合同专用条款第二十六条约定了支付条件，目前尚不具备支付条件。合同约定总价为49711535元，被告已支付67174110.3元，目前工程虽已经完工但尚未竣工且未经验收故应支付合同总价85%，剩余未达支付条件故现不应支付。农民工工资保证金不应由被告退还，根据原告所述天津市农民工工资保证细则，收取保证金有明确规定，退还保证金也有明确的规定，应由原告自行申请与被告没有关系。工程至今存在逾期竣工质量不合格情况，根据初步计算截止起诉违约金高达2000多万元，质量违约金约为240万元，故请求驳回全部诉求。
为支持其主张，提交了如下证据：
证据一、建设工程施工合同。证明答辩意见。
证据二、照片。证明工程质量有问题。
证据三、电汇凭证、收据。证明向农民工账户缴纳2712751.43元作为工程款已经打入账户。
证据四、被告向原告支付工程款的明细以及付款的凭证和领取支票签字手续。证明被告已向原告支付的工程款是67174110.3元，被告于2014年3月9日代原告向天津经济技术开发区经济建设管理中心缴纳文明施工费386200元。证明该笔费用没有在支付工程款时予以扣除。结合合同，该笔费用应由原告承担，在结算工程款时应予以扣除。
经当庭质证，被告对原告提交的证据质证意见为：证据一、二真实性没有异议，但不认可证明目的，不能证明工程交付的时间，且原告并未提交竣工资料。证据三、五没有异议。证据四、真实性无法进行核实，亦不认可证明目的。证据六、真实性没有异议。但是不能达到其证明目的，结算只是对工程量的确认，结算资料不能等同于竣工资料。证据七、真实性没有异议，但表明双方对被告以后付款的方式达成确认，只是对本金进行了约定，并未约定利息。我们认为不应主张利息了。
原告对被告提交证据的质证意见为：证据一、真实性没有异议，不认可证明目的，根据合同第二十六约定，结算后应支付合同总价款95%。证据二、真实性关联性合法性均不认可。未经竣工验收擅自使用的，承包人不再对质量承担任何责任，我方交接工程后没有收到过有关于维修的报告。证据三、四，真实性不予认可，证明目的不予认可。该条约定不能证明原告没有进行文明施工，至于被告所说的文明施工费是在结算后主张不应再予考虑。文明施工费的缴纳是在2013年1月19日但是在2013年2月9日结算中没有体现，考虑在结算范围以内了，被告出具的承诺书也没有提及。对被告代理人支付的工程款没有异议。
经本院综合分析，对原、被告提交的证据认证如下：被告对原告提交的证据三、五均没异议，对上述证据的真实性、合法性、关联性及证明目的予以确认。对原告提供的证据一、二、四、六、七以及被告提交的证据一、三、四真实性予以确认。
经审理查明，原、被告于2011年3月25日签订了《“天津悦海酒店及酒店式公寓一期工程”建设工程施工合同》。工程名称为天津悦海酒店及酒店式公寓一期工程，工程地点在塘汉路以东规划北塘大街以北。合同第三条约定的开工日期是2011年3月15日，竣工日期是2011年5月16日。合同通用条款第九条第32.2项约定：“发包人收到竣工验收报告后28内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成的修改费用。”第32.8项：“工程未经竣工验收或竣工验收未通过，发包人不得使用，发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。”合同通用条款第九条第33.2项：“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。”第33.3项：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”合同专用条款第六条第24款工程预付款约定：“发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：预付款于合同正式签订生效后45天内支付，额度为合同总价10%。（其中5%存入农民工预储账户）。扣回工程款的时间、比例：预付款扣回分四次在前四次月计量中平均扣回。”第26款工程款（进度款）支付：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：进度款：按月完成工程量的85%支付，完工后支付至合同总价的85%，工程竣工验收合格且承包人提交了完整的竣工验收资料（包括档案馆备案的材料）后支付至合同总价的90%，结算完成后支付至结算价的95%。注：农民工工资保证金按天津市及开发区相关规定存入预储账户，从当月进度款中扣除。文明施工费：相关价款已经包含至投标报价中，发包人按承包人完成实际情况并随同工程进度款一并支付。如承包人不能作到文明施工，建设单位将直接委托第三方人员来完成，发生的费用从工程进度款所对应的文明施工费中扣除。剩余5%的工程尾款，无质量问题在工程竣工验收合格后满两年后三个月付清（不计利息）。”第九条竣工验收与结算第32.1项：“1）承包人在竣工验收前7天书面通知发包人，并向发包人免费提供按城建档案管理规定装订完善的完整的竣工图、竣工资料一式五份，竣工图要反映实际竣工情况，竣工资料要包括施工过程中的全部记录，并提供光盘2套；承包人不及时提交完整的竣工验收资料，发包人有权拒付相应的工程款；……；3）当工程具备竣工验收条件时，承包人应及时向发包人提交竣工报告及竣工资料，严禁三拖（拖验收、拖资料、拖移交）。否则发包人有权依据监理人出具的鉴定结论书，自行组织有关部门验收，并提出修改意见。承包人必须按要求整改，并承担整改费用；如承包人拒绝按发包人提出的要求整改，发包人有权另请他人整改，由此发生的整改费用从未付工程款中扣除，不足部分发包人有权向承包人追偿。当验收通过后具备交付使用条件时，承包人不得以任何借口拒绝移交工程，否则，发包人有权强行使用，由此发生的一切后果，由承包人负责。”第十条违约条款第35.1款约定：“本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人延期付款的，则承包人有权得到未付款额自应付之日至实际支付之日止的同期银行贷款基准利息补偿。但承包人不得以发包人延期支付工程款而拒绝进行下一步的施工工作，且不得因此导致节点工期以及总工期的延误，否则应当按照合同的相关规定承担工期延误的责任。”合同签订后，原告依约进行施工，被告依约向原告的建设银行专用账户支付了2712751.43元的农民工工资保证金。2013年12月26日，原告、被告、监理单位以及咨询单位四方共同签署了《天津悦海酒店及酒店公寓一期工程结算审核报告表》，确认该工程的审定金额为77639479元。该结算审核报告的编制说明第二项也载明了编制依据：“……2、天津悦海酒店及酒店式公寓一期工程各专业施工图纸、竣工图纸、设计变更及签证；3、施工单位报审的结算书及相关资料；……”2014年1月16日，原、被告以及工程造价咨询机构北京泛华国金工程咨询有限公司三方签署了《工程结算确认单》，载明：“1、双方已签署工程合同或协议；2、乙方承担的工程或设备已验收合格并交付使用。3、按照合同约定进行结算；4、双方商定原合同或协议总价款以本确认书结算金额为准。合同内双方其它未完成责任事项应继续履行，待全部事项完成后合同或协议自动终止。原合同价款总额49711525元；核准变更额27927944元；确认结算总额77639479元。”2015年1月13日，原告向天津市第二中级人民法院起诉被告要求给付所欠工程款。2015年2月6日，被告向原告出具承诺书，表示：“根据贵我两司签订的建设工程施工合同，工程结算总额为77639479元，目前我司已支付60174110元，尚欠17465369元。由于贵司于2015年1月13日向天津市第二中级人民法院对我司提出了法律诉讼，2015年1月30日，经过贵我双方当面协商一致，达成如下共识：在贵方撤销对我方的诉讼的同时，我方承诺向贵方支付人民币7000000元，并根据项目审计数额支付剩余工程款。”2015年2月9日，原告向天津市第二中级人民法院申请撤诉，并经该院作出（2015）二中民四初字第9号撤诉裁定。2015年2月11日，被告按照承诺书的约定支付原告7000000元工程款。本案被告已支付原告工程款共计67174110.3元。
另，施工过程中，原告作为总包方通过专用账户向农民工支付工资，专用账户12×××67-1001还剩余521211.16元。诉争工程尚未进行竣工验收。
上述事实，有双方当事人当庭陈述以及提交的证据佐证，并经双方当事人当庭质证，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、原、被告双方的结算是否完成，原告主张的工程款是否达到给付条件。2、文明施工费是否应当扣除。3、被告是否应当向原告返还剩余的农民工工资保证金。
一、原、被告双方的结算是否完成，原告主张的工程款是否达到给付条件。原告与被告签订的《“天津悦海酒店及酒店式公寓一期工程”建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法成立、有效，对合同双方具有约束力。合同签订后，原告依约完成施工，原告、被告、监理单位以及咨询单位四方于2013年12月26日共同确认了诉争工程的结算审核报告表并确定审定金额77639479元。2014年1月16日，原、被告以及工程造价咨询机构三方签署的《工程结算确认单》进一步确认了诉争工程的结算金额为77639479元。被告于2015年2月6日出具的《承诺书》也自认了诉争工程的结算总额为77639479元。因此，本案原、被告已就诉争工程完成了结算。
关于原告主张的工程款是否达到给付条件的问题。根据双方签订的《“天津悦海酒店及酒店式公寓一期工程”建设工程施工合同》专用条款第26款工程款（进度款）支付约定：“按月完成工程量的85%支付，完工后支付至合同总价的85%，工程竣工验收合格且承包人提交了完整的竣工验收资料（包括档案馆备案的材料）后支付至合同总价的90%，结算完成后支付至结算价的95%。……。剩余5%的工程尾款，无质量问题在工程竣工验收合格后满两年后三个月付清（不计利息）。”根据双方约定，结算完成后被告应当支付原告95%的工程款（77639479＊95%=73757505.05）。关于被告抗辩诉争工程尚未竣工验收亦未实际交付，不具备支付工程款条件的问题。2014年1月16日的《工程结算确认单》载明，原告承担的诉争工程或设备已验收合格并交付使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”庭审中，原、被告双方均表示诉争工程并未实际进行竣工验收，但双方亦未举证证明工程的实际交付时间，原告也未举证证明提交验收报告的时间。因此，本院将双方签订《工程结算确认单》的时间视为诉争工程的转移占有之日，即2014年1月16日为诉争工程的竣工日期。根据合同约定，截至工程竣工之日被告应当给付原告90%的工程款（77639479＊90%=69875531.1）。另，剩余5%的工程尾款（77639479＊5%=3881973.95），无质量问题在工程竣工验收合格后满两年后三个月付清。故，本案诉争工程的尾款尚不具备支付条件。
原告主张的违约补偿款实为逾期付款的利息。合同专用条款第35.1款约定：“本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人延期付款的，则承包人有权得到未付款额自应付之日至实际支付之日止的同期银行贷款基准利息补偿。”截止2014年1月16日，被告尚欠原告工程款（69875531.1-60174110.3=9701420.8）元。2015年2月11日，被告又向原告支付7000000元工程款，目前尚欠（73757505.05-67174110.3=6583394.75）元。故，原告主张的利息损失本院予以部分支持。
二、文明施工费是否应当扣除。被告抗辩应当从结算金额中扣除文明施工费386000元。合同专用条款第六条第26款关于文明施工费的约定为：“相关价款已经包含至投标报价中，发包人按承包人完成实际情况并随同工程进度款一并支付。如承包人不能作到文明施工，建设单位将直接委托第三方人员来完成，发生的费用从工程进度款所对应的文明施工费中扣除。”合同约定文明施工费是被告随同工程进度款支付给原告，但诉争工程的文明施工费实际由被告向相关行政主管部门交纳。结算总额应当是双方就诉争工程一切费用达成的最终合意。被告并未举证证明在支付进度款时已向原告支付了文明施工费，同时也未举证证明扣除该项费用的事由。故，被告抗辩扣除文明施工费的主张本院不予采信。被告可待具备退费条件时向相关行政主管部门申请退取文明施工费。
三、被告是否应当向原告返还剩余的农民工工资保证金。合同关于农民工工资保证金的约定为专用条款第六条第24款工程预付款：“发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：预付款于合同正式签订生效后45天内支付，额度为合同总价10%。（其中5%存入农民工预储账户）。”第26条：“注：农民工工资保证金按天津市及开发区相关规定存入预储账户，从当月进度款中扣除。”本合同约定的农民工工资保证金实为被告预先支付给原告的工程款，并且被告已实际向原告的专用账户支付了2712751.43元。本案工程已施工完毕且经结算，根据结算审核报告编制说明的记载，原告也提供了主要的竣工资料，但作为发包人的被告并未积极组织原告及相关单位进行竣工验收，导致诉争工程尚未取得《建设工程竣工验收备案通知书》，进而不能配合原告办理剩余农民工工资退还事宜。经查，原告的农民工工资保证金专用账户的剩余款项为521211.16元，原告主张被告退还512663.43元系自由处分其权利，符合法律规定。故，原告诉请被告支付剩余农民工工资保证金的主张，本院予以支持。待专用账户12×××67-1001剩余款项具备支取条件时，原告应当配合被告支取专用账户剩余款项并将其退还被告。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条，判决如下：
一、被告天津悦海酒店投资有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告中建一局集团第二建筑有限公司支付工程款6583394.75元；
二、被告天津悦海酒店投资有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告中建一局集团第二建筑有限公司支付违约金（以9701420.8元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的标准，给付2014年1月17日至2015年2月11日期间的利息；以6583394.75元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的标准，给付2015年2月12日至实际给付之日止的利息）；
三、被告天津悦海酒店投资有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告中建一局集团第二建筑有限公司退还农民工工资保证金512663.43元。
案件受理费87668元，减半收取43834元，由原告负担16260元，由被告负担27574元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院；并于递交上诉状后七日内，自行向天津市第二中级人民法院交纳上诉费，逾期不交纳按撤回上诉处理。
代理审判员 马 力
二〇一五年十一月九日
书 记 员 王旭东
本案引用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。