福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）漳刑终字第350号
原公诉机关福建省漳浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）柯某，男，1984年5月8日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，务工，住漳浦县。因涉嫌犯赌博罪于2012年3月16日被取保候审，2013年3月16日被监视居住，2014年9月28日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。
辩护人王坤田、陈家榕，福建朗马律师事务所律师。
原审被告人陈某，男，1986年3月9日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，务工，住漳浦县。因涉嫌犯故意伤害罪于2011年1月13日被判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，缓刑考验期间至2012年7月28日止。因涉嫌犯赌博罪于2013年9月2日被取保候审，2014年9月28日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。
漳浦县人民法院审理漳浦县人民检察院指控被告人陈某犯赌博罪，被告人柯某犯赌博罪、非法经营罪一案，于2014年9月30日作出（2013）浦刑初字第745号刑事判决。宣判后，被告人柯某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、赌博
2011年11月至12月间，被告人陈某与“啊斌”、“牛仔”（真实身份不详）共谋合伙聚众赌博，从中渔利。后陈某等人聚集张某寿、胡某阳、胡某伟等人在漳浦县绥安镇麦埔村山上一简易搭盖棚内赌博，期间，陈某等人雇用被告人柯某在赌场登记发放“回水”（即向参赌人员发放回扣），从中抽利人民币（币种，下同）200000元，陈某分得40000元，柯某分得12000元。案发后，公安机关已追缴二被告人的违法所得。
针对上述事实，被告人陈某、柯某在开庭审理过程中亦均无异议，并有证人张某寿、胡某阳、胡某伟、胡某兴、蔡某乐、李某平等人的证言，现场勘验检查笔录、示意图及照片，扣押决定书和扣押物品清单，关于陈某、柯某到案经过的证明，漳浦县人民法院（2011）浦刑初字第70号刑事判决书等证据证实，足以认定。
二、非法经营
2012年11月至2013年5月间，被告人柯某在家中非法向李某平传销“六合彩”共40期，传销金额累计60000元，从中牟利。案发后，公安机关已追缴柯某的违法所得。
针对上述事实，被告人柯某在庭审中亦无异议，并有证人李某平的证言，现场平面图，扣押物品清单、追缴违法所得财物决定书及行政罚款收据等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人陈某、柯某以营利为目的，聚众赌博，抽头渔利累计200000元，二被告人的行为均已构成赌博罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，陈某起主要作用，是主犯；被告人柯某起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。陈某在缓刑考验期间犯新罪，应撤销缓刑，以故意伤害罪和赌博罪数罪并罚。被告人柯某还违反国家规定，利用“六合彩”进行非法揽注牟利，数额达60000元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为又构成非法经营罪，应与赌博罪数罪并罚。案发后，陈某、柯某能如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。依法判决：（一）被告人陈某犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元，撤销前罪缓刑判决，执行有期徒刑十个月，总和刑期有期徒刑一年六个月，合并决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元；（二）被告人柯某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，总和刑期有期徒刑一年六个月，合并决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万元；（三）追缴被告人陈某、柯某的违法所得，由收缴机关上缴国库。
上诉人柯某上诉提出，他在赌博犯罪中起次要作用，并如实供述赌博罪和非法经营罪的犯罪事实，已实际缴清全部违法所得，原判量刑偏重，且他已符合缓刑适用条件，请求依法宣告缓刑。
上诉人柯某的辩护人的意见与上诉理由基本一致，同时还提出，对非法经营“六合彩”案，柯某经公安机关电话传唤后主动到案，并如实供述自己的罪行，依法应认定为自首。
经审理查明，原判认定原审被告人陈某犯赌博罪，上诉人柯某犯赌博罪、非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分。据以认定的上述证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。二审查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人柯某伙同原审被告人陈某以营利为目的，聚众赌博，抽头渔利200000元，二人的行为均已构成赌博罪。上诉人柯某在被采取强制措施期间违反国家规定销售“六合彩”，数额达60000元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为又构成非法经营罪，应与赌博罪数罪并罚。陈某在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，与赌博罪数罪并罚。在赌博共同犯罪中，陈某起主要作用，是主犯，柯某起次要作用，是从犯；二人在归案后，均能如实供述自己的罪行。综上，对二人均予以从轻处罚。上诉人柯某及其辩护人提出，他在赌博犯罪中起次要作用，并如实供述赌博罪和非法经营罪的犯罪事实，已实际缴清全部违法所得，原判量刑偏重，且他已符合缓刑适用条件，请求依法宣告缓刑的意见。经查，原判综合考虑柯某在赌博犯罪中起次要作用，以及如实供述、缴交违法所得等情节，数罪并罚，判处柯某有期徒刑一年二个月，并处罚金三万元，量刑也是适当的；另柯某在因涉嫌犯赌博罪被采取强制措施期间又犯非法经营罪，不符合缓刑的适用条件。上诉人柯某的辩护人提出，对非法经营罪，应认定柯某具有自首情节的意见。经查，柯某因涉嫌犯赌博罪被采取强制措施，在公安机关已掌握其犯非法经营罪的情况下，才供述自己的罪行，不符合最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定，不应认定为自首，因此该辩护理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当；审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、四款、第二十七条、第六十九条、第七十七条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨洛琪
审 判 员 庄欧玲
代理审判员 罗德渊
二〇一四年十一月二十一日
书 记 员 黄小娇
附相关法律法规及司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
……
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
……
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：
（一）组织3人以上赌博，抽利渔利累计达到5000元以上的；
……
第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》
一、关于“自动投案”的具体认定《解释》第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据《解释》第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：……4.因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；……
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……