北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第2898号
上诉人（原审原告）奇瑞汽车股份有限公司，住所地安徽省芜湖市经济技术开发区长春路8号。
法定代表人尹同跃，董事长。
委托代理人李永杰，男，1980年4月5日出生，奇瑞汽车股份有限公司职员。
委托代理人蒋兵魁，男，1982年8月2日出生，该公司职员。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人宋佳，该委员会审查员。
原审第三人腾讯科技（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市福田区赛格科技园2栋东403号。
法定代表人马化腾，董事长。
委托代理人冯琳琳，女，1980年9月10日出生，该公司职员。
上诉人奇瑞汽车股份有限公司（简称奇瑞公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3742号行政判决，向本院提出上诉。本院于2014年8月28日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第1960408号“QQ”商标（简称引证商标一）由腾讯科技（深圳）有限公司（简称腾讯公司）于2001年8月31日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第37类维修信息、建筑信息、室内装潢等服务上。第4665754号“QQ”商标（简称引证商标二）由腾讯公司于2005年5月19日向商标局提出注册申请，核定使用在第37类建筑信息、建筑、室内装潢等服务上。第5743356号“QQ及图”商标（简称被异议商标）由奇瑞公司于2006年11月24日向商标局提出注册申请，指定使用在第37类维修信息、清洗机出租、招牌的油漆和修理等服务上。在法定期限内，腾讯公司向商标局提出异议申请。针对该异议申请，商标局作出（2011）商标异字第15913号裁定（简称第15913号裁定），准予被异议商标核准注册。腾讯公司不服第15913号裁定，于2011年8月9日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出商标异议复审申请。2013年11月11日，商标评审委员会作出商评字[2013]第101933号《关于第5743356号“QQ及图”商标异议复审裁定书》（简称第101933号裁定），裁定：被异议商标不予核准注册。奇瑞公司不服第101933号裁定，依法提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标指定使用的维修信息等服务与引证商标一核定使用的维修信息等服务、与引证商标二核定使用的建筑信息等服务在服务内容、服务人群等方面相近，已构成相同或类似商品。被异议商标能被相关公众识别为“QQ”，引证商标一、二同样能被相关公众认读为“QQ”。因此，被异议商标与引证商标一、二在文字构成上相近，呼叫相同，亦未形成相区分的含义，若共同使用在上述类似商品上，容易导致相关公众的混淆误认，已构成使用在类似商品上的近似商标，被异议商标的申请注册违反了2001年施行的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定。在先裁定与在先商标共存的情形与本案不同，不是本案被异议商标应予核准注册的当然理由。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会作出的第101933号裁定。
奇瑞公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及第101933号裁定，责令商标评审委员会重新作出裁定。其上诉理由是：原审判决未就奇瑞公司提出的汽车产品与维修服务的关联关系进行审理，导致认定事实错误。被异议商标指定使用的商品与汽车商品相关，而腾讯公司并未在引证商标一、二核定使用的商品上进行实际使用。被异议商标与引证商标一、二图形构成要素不同，不构成近似商标。
商标评审委员会、腾讯公司服从原审判决。
经审理查明：
引证商标一（见本判决书附图）由腾讯公司于2001年8月31日向商标局提出注册申请，于2003年2月28日核定使用在第37类维修信息、建筑信息、室内装潢、电器设备安装保养和修理、机械安装保养和修理、汽车保养和修理、照相器材修理、家具制造（修理）、干洗、电话的安装和修理服务上，经续展，专用权期限至2023年2月27日。
引证商标二（见本判决书附图）由腾讯公司于2005年5月19日向商标局提出注册申请，于2009年5月21日核定使用在第37类建筑信息、建筑、室内装潢、计算机硬件安装、维护和修理、车辆保养和修理、钟表修理、家具保养、外科设备消毒、电梯安装和修理、轮胎翻新服务上，该商标专用权期限至2019年5月20日。
被异议商标（见本判决书附图）由奇瑞公司于2006年11月24日向商标局提出注册申请，于2010年1月21日被初步审定并公告在第1188期商标公告上，初步审定号为5743356，指定使用在第37类维修信息、清洗机出租、招牌的油漆和修理、供暖设备的安装和维修、修复磨损或部分损坏的发动机、车辆保养和修理、车辆服务站、喷涂服务、轮胎翻新、皮革保养、清洗和修补服务上。
在法定期限内，腾讯公司向商标局提出异议申请。针对该异议申请，商标局作出第15913号裁定，准予被异议商标核准注册。腾讯公司不服第15913号裁定，于2011年8月9日向商标评审委员会提出商标异议复审申请。2013年11月11日，商标评审委员会作出第101933号裁定。该裁定认为：一、被异议商标由英文字母“QQ”构成，与引证商标一、二文字构成相同，整体呼叫及视觉效果方面基本相同。被异议商标指定使用的修理信息等服务与引证商标指定使用的维修信息、建筑信息等服务属于类似服务。被异议商标指定使用的供暖设备的安装和维修服务与引证商标一核定使用的电气设备安装保养和维修服务在服务类别、服务性质等方面基本相同。被异议商标与引证商标一、二共存于市场易造成相关公众的混淆误认，已分别构成使用的类似服务上的近似商标。依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标不予核准注册。
奇瑞公司不服第101933号裁定，依法向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，并提交了商评字[2013]第35320号《关于第3494779号“QQ”商标异议复审裁定书》、汽车品牌销售管理实施办法、汽车产业发展政策等证据。腾讯公司提交了4份其未在评审阶段提交的诉讼新证据。
以上事实有被异议商标档案、引证商标一和二档案、第15913号裁定、商标异议复审申请书、第101933号裁定以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
依据上述法律规定对商品是否构成类似进行判断时，应当以被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品类别进行对比，既与引证商标权利人是否在核定商品上实际使用无关，也与被异议商标权利人在其他类别商品上使用商标的情况无关。因此，奇瑞公司请求一审法院审查第12类汽车产品与第37类汽车维修服务关联性的理由缺乏法律依据。一审法院虽然未一一列举被异议商标指定使用的服务，但是在原审判决中列明了认定事实所依据的证据，其中包含了被异议商标及引证商标档案，因此，一审法院作出的原审判决有事实依据，并未有意规避汽车维修等相关服务项目。奇瑞公司上述上诉理由，本院不予支持。
类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。被异议商标指定使用的维修信息等服务与引证商标一核定使用的维修信息等服务、与引证商标二核定使用的建筑信息等服务在服务内容、服务人群等方面相近，已构成相同或类似商品，商标评审委员会及一审法院对此认定正确，本院予以支持。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。根据奇瑞公司的陈述，被异议商标是经过设计的“QQ”字母变形，亦能被相关公众识别为“QQ”。引证商标一、二同样能被相关公众认读为“QQ”。因此，被异议商标与引证商标一、二在文字构成上相近，呼叫相同，亦未形成相区分的含义，若共同使用在上述类似商品上，容易导致相关公众的混淆误认，已构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标，被异议商标的申请注册违反了《商标法》第二十八条的规定。
综上所述，原审判决及第101933号裁定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。奇瑞公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由奇瑞汽车股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑宏宇
代理审判员 焦 彦
代理审判员 马 军
二〇一四年十月十三日
书 记 员 耿巍巍