湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘07民终1324号
上诉人(原审被告)：东莞市广旋农机有限公司，住所地东莞市东城街道牛山外经工业园伟丰路6号之4。
法定代表人：高杰，该公司经理。
委托诉讼代理人：张延福，广东尚宽律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：湖南润田农机装备科技股份有限公司，住所地湖南省常德市鼎城区蒿子港镇河口街社区河口街2号。
法定代表人：贺胜浩，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨建明，湖南天迪律师事务所律师。
原审被告：东莞市松鹤自动化设备有限公司，住所地东莞市东城区牛山外经工业园伟丰路6号。
法定代表人：杨建利，该公司总经理。
上诉人东莞市广旋农机有限公司（以下简称广旋公司）因与被上诉人湖南润田农机装备科技股份有限公司（以下简称润田公司）及原审被告东莞市松鹤自动化设备有限公司（以下简称松鹤公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院（2017）湘0703民初2540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广旋公司的法定代表人高杰及其委托诉讼代理人张延福，被上诉人润田公司的委托诉讼代理人杨建明，到庭参加诉讼。原审被告松鹤公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
广旋公司上诉请求：撤销原判，改判：驳回润田公司一审的全部诉讼请求；支持广旋公司一审全部的反诉请求。事实和理由：1.润田公司虽没有在《补充协议》上签字，但其依据《补充协议》的约定要求松鹤公司承担连带保证责任，表明润田公司认可该协议效力，该协议已经成立并生效。广东省出台取消国Ⅱ标准柴油机补贴的政策是广旋公司不能预见的，属于不可抗力。现因政策的影响致合同目的不能实现，符合法定解除条件，应予解除；2.根据农机经销的经营模式，双方签订合同实际上是代销性质。农机所有权并未发生转移。合同解除后，润田公司应将未销售的农机取回；3.根据《补充协议》第三条“货款随收随付，广旋公司仅对已售货款承担责任”的约定，广旋公司只需支付货款697000元，实际付款730400元，广旋公司无违约行为。润田公司恶意诉讼并错误保全，对广旋公司造成的损失理应承担赔偿责任。综上，原判认定事实和适用法律错误，请求依法改判。
润田公司辩称，广旋公司的上诉理由不能成立，其理由为：1.起诉时合同期限早已届满，合同已经自然终止，无须解除。2.双方所签订的合同性质是买卖合同，不是代销合同，农机的所有权自交付时起已经发生转移。且从政策出台到完全停止办理补贴有长达三个月时间，广旋公司可以完成销售并如期办理农机补贴。在合同履行过程中，广旋公司也没有提出因政策变更要求更换农机或终止合同，对未售农机未及时办理补贴系其自身原因造成，润田公司无取回义务。3.双方对《补充协议》第三条约定的内容，未达成合意，此条款对双方不产生约束力。广旋公司未按约付清所有货款，构成违约。润田公司提起诉讼并申请保全符合法律规定，不应承担赔偿责任。如保全错误，应另案处理。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
松鹤公司未到庭，也未提交书面的答辩意见。
润田公司向一审法院起诉请求：1.判令广旋公司向润田公司支付货款1833181元及违约金（自2017年8月1日至实际付清之日止按月息1.5％的标准支付）；2.判令松鹤公司对上述债务承担连带清偿责任；3.判令广旋公司、松鹤公司承担本案案件受理费、财产保全费等全部诉讼费用。
广旋公司向一审法院反诉请求：1.判令解除广旋公司与润田公司签订的《产品经销合同》及《补充协议》；2.判令润田公司立即取回广旋公司库存农机，运输费用由润田公司承担；3.判令润田公司赔偿广旋公司损失762019.43元（暂时计至2018年1月10日，后续损失将按实际产生损失追加）；4.反诉费用由润田公司承担。
一审法院认定事实：2016年6月22日润田公司与广旋公司签订《产品经销合同》，由广旋公司销售润田公司生产的多种型号的履带自走式旋耕机。合同主要内容为：第一条润田公司（甲方）指定广旋公司（乙方）为广东省行政区域内的经销商；第二条乙方负责上述产品在指定区域内的推广、售前培训、销售、市场开拓、销售网络建立等有关事宜，并服从甲方在该区域内的整体战略安排。…第四条5.乙方应在办理补贴完毕购机补贴资金到达农户账户后，或收到农户的购机货款及时回笼或分期分批将余款回款到甲方账户，付款期限最迟不得迟于2016年12月30日付清（因办理国家补贴后资金未及时到账的，不在此列），若农补款已下达，乙方仍然逾期不支付的，甲方视同乙方恶意欠款，甲方将向乙方按铺底期满逾期金额的每日万分之五收取违约金，并交由律师向常德市鼎城区人民法院催收利息和货款，因此产生的律师或诉讼费用将由乙方承担。7.合同期满或提前终止后，甲乙双方必须在30日内结清所有欠款，逾期未付清货款确实有困难需要延期的，延期期间按所欠货款1％计息，但超过延期期限仍未付清货款的则按逾期金额的每日万分之五计违约金支付给另一方。第十一条合同有效期及其他：合同有效期从签订之日至当年的10月31日，经甲方审核合格后，延至当年的12月31日。2016年11月8日，润田公司与广旋公司为保证双方签订的《产品经销合同》的履行，又签订了一份《补充协议》，协议约定：松鹤公司应广旋公司的要求，自愿为广旋公司担保与润田公司所发生的债权债务的一切法律关系，同时约定广旋公司应将后续货款随收随付，但所有已售机款项最迟不迟于2017年6月30日前付清；约定本合同自润田公司、广旋公司、松鹤公司签字盖章后生效。广旋公司、松鹤公司在《补充协议》上签字盖章，但润田公司因对该协议的付款方式有异议，未签字盖章。《产品经销合同》签订后，自2016年7月16日至2016年11月4日，润田公司累计向广旋公司发货旋耕机51台（其中LGZ-190旋耕机14台、LGZ-230旋耕机30台、LGZ-130旋耕机7台），2017年3月15日向广旋公司送LGZ-230旋耕机3台，2017年3月27日送LGZ-190旋耕机1台，总计向广旋公司发货55台，货款金额为2540200元，另润田公司截止到2017年3月27日发送配件款23381元，总计货款金额为2563581元。广旋公司2016年7月15日至2017年3月15日期间，共计支付货款64万元，另截止2017年9月1日双方结算，广旋公司代润田公司支付运费90400元，故广旋公司尚欠润田公司货款金额为1833181元。经多次催讨，广旋公司以政策变化，合同中约定的农机将无法在广东区域销售，也无法办理补贴，双方的合同无法继续履行为由拒付。
一审法院认为，本案的争执焦点为：1.广旋公司是否应向润田公司支付其主张的货款及违约金；松鹤公司对上述债务是否应承担连带清偿责任；2.《产品经销合同》及《补充协议》应否解除；润田公司应否自行取回广旋公司处库存农机；3.润田公司应否赔偿广旋公司主张的损失。
对焦点1，润田公司与广旋公司签订《产品经销合同》，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。本案中，润田公司已经按约向广旋公司发送各类旋耕机及配件。经结算，广旋公司尚欠润田公司货款1833181元。根据《产品经销合同》第四条第5项“广旋公司付款期限最迟不迟于2016年12月30日”、7约定“合同期满或提前终止后，甲乙双方必须在30日内结清所有欠款”的约定，润田公司要求广旋公司支付货款1833181元的诉讼请求应予支持；广旋公司辩称依据《补充协议》第三条，广旋公司支付货款的方式为货款随收随付，但《补充协议》润田公司并未签名盖章，该协议没有成立，对润田公司没有约束力，故对该辩解的理由不予采纳；《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，本案中，《产品经销合同》第四条7约定“合同期满或提前终止后，甲乙双方必须在30日内结清所有欠款，逾期未付清货款确实有困难需要延期的，延期期间按所欠货款1％计息，但超过延期期限仍未付清货款的则按逾期金额的每日万分之五计违约金支付给另一方”，结合该案的实际情况，该违约金的标准偏高，应予以适当调整，以尚未支付的货款金额的10％计付违约金较为适宜；因润田公司未在《补充协议》上签名盖章，该《补充协议》并未成立，故润田公司与松鹤公司之间未成立保证合同关系，对润田公司要求松鹤公司对广旋公司承担连带偿还责任的诉讼请求，一审法院不予支持。
对焦点2，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；本案中，广旋公司以国家政策发生变化，自2016年12月1日及以后购置安装国Ⅱ柴油机的农业机械，一律不得办理农机补贴为由，要求解除双方签订的《产品经销合同》。一审法院认为：不可抗力是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。国家政策的变化，不属于不可抗力的范畴。对广东省农机销售补贴政策的变化，属于其经营过程中的风险，作为长期从事农机销售的广旋公司应该是能够预见的；同时该政策只是对购置安装国Ⅱ柴油机的农业机械不予办理农机补贴，并没有限制广旋公司不能销售上述农机，广旋公司完全可以通过其他销售方式予以克服；且在该政策宣布之后，广旋公司在2017年3月依然向润田公司购置了4台农机，更加说明政策的变化并未导致合同无法得到履行，故对广旋公司要求解除与润田公司签订的《产品经销合同》，由润田公司立即取回广旋公司处库存农机，运输费用由润田公司承担的诉讼请求，一审法院不予支持；《补充协议》并未成立，一审法院无需解除。
对焦点3，润田公司与广旋公司因产品经销合同的货款给付发生争议，润田公司依法向人民法院提起诉讼，并申请了财产保全。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定“申请有错误的申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”，本案中，广旋公司对其损失762019.43元，并未提供足够的证据予以证实，其损失额无法得到确认，同时润田公司的申请符合法律的规定，诉讼保全的范围恰当，诉讼请求得到法律的支持，故其申请没有错误，不应赔偿广旋公司所遭受的损失，对广旋公司要求润田公司赔偿其损失762019．43元的反诉请求，不予支持。遂判决：一、广旋公司于判决生效后十日内支付润田公司货款1833181元，并按欠付货款金额1833181元的10％的标准支付违约金；二、驳回润田公司要求松鹤公司对上述债务承担连带偿还责任的诉讼请求；三、驳回广旋公司的反诉诉讼请求。本案受理费10650元，保全费5000元，反诉费5710元，合计21360元，由广旋公司负担。
本院二审期间，广旋公司向本院提交了二级经销商对产品质量的投诉书及函件，拟证明润田公司提供的农机质量不合格。本院组织当事人进行了质证。润田公司认为该证据不属于新证据，且对其真实性及关联性均提出异议。本院认为，广旋公司提交的产品质量投诉书及大部分函件在一审庭审前就已经形成，广旋公司在一审举证期限内未提交，也未提出产品存在质量问题的辩解意见，且函件的证据形式属于民诉证据种类中的证人证言，证人无正当理由不出庭接受当事人的质询，对其真实性和关联性，本院不予采信。
本院查明的事实与一审查明的事实一致。
另查明，1.广旋公司成立于2012年1月11日，经营范围为销售农机及其配件。
2.广东省农业厅2016年11月21日下发的《关于明确安装国Ⅱ柴油机的农业机械购机补贴办理事项的通知》第二项规定，在资金允许情况下，对于2016年12月1日之前购置的安装国Ⅱ柴油机的农业机械，购机者申请补贴办理时间延长至2017年2月28日。
3.2016年11月29日润田公司在与广旋公司法定代表人高杰的传真回复意见为：按此次签订的补充协议不全，未提供广旋公司高总和配偶个人连带担保协议。其中三方协议中第三条款中贵公司已经作修改。贵公司不能只针对已售机具作出保证，同时应对我司发往贵公司所有货物一并进行往来结算。为保证资金回笼的安全性，我公司会同律师商讨后，结论是履行合同的同时须双方签订相关协议后方可发货。
4.广旋公司共收到润田公司柴油机55台，其中国Ⅱ柴油机51台，国Ⅲ柴油机4台。国Ⅱ柴油机已经销售20台，未销售31台。所有柴油机中已经办理补贴的有17台，申报后未获批准的有7台，未办理补贴申请的有11台。国Ⅱ柴油机均在2016年11月4日发送，国Ⅲ柴油机均在2017年3月发送。
5.2017年10月18日润田公司提出诉前财产保全，并依法提供了担保财产。一审法院于2017年10月23日作出了（2017）湘0703执保495号执行裁定书，冻结了广旋公司和松鹤公司的银行存款1833181元或查封等值财产；并对担保财产予以查封。
本院认为，本案争议的焦点问题为：一.《产品经销合同》及《补充协议》应否解除。二.润田公司应否自行取回未销售农机。三.润田公司应否承担诉前保全赔偿责任。
关于焦点一，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更和或者解除合同。润田公司起诉时，合同期限虽然已经届满，但双方的权利义务并没有终止，合同的效力不会自然解除，应否解除需要审查是否符合法律规定的合同解除情形。广旋公司以国家政策的变化属于不可抗力，因不可抗力致使合同目的不能实现为由要求解除双方所签订的《产品供销合同》和《补充协议》。本院认为，不可抗力是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案中，从政策的提出到政策的出台需要经过一定程序，需要较长一段时间，广旋公司作为一家长期从事农机销售的公司，应当熟知当地的农机政策，对广东省有可能取消对国Ⅱ柴油机的补贴应该具有一定的预见性。且该政策仅取消国Ⅱ柴油机的补贴，并非限制国Ⅱ柴油机的销售，并不会导致合同目的不能实现。该政策的变化不符合不可抗力的法定解除情形，不应解除。另合同的成立必须基于当事人的合意。润田公司以传真方式向广旋公司提出订立《补充协议》的要约，将原来《产品经销合同》约定的履行期限、付款方式等内容进行变更，同时提出要求松鹤公司承担连带保证责任。广旋公司收到传真后对付款方式和保证人的保证责任范围作出了实质性变更，构成新的要约。润田公司对变更后的内容不予认可，双方对此内容未形成合意，未形成合意的内容对双方不具有法律约束力，无须解除。广旋公司主张《产品经销合同》和《补充协议》应予解除的上诉理由不能成立，本院不予支持。对润田公司关于上述合同因履行期限届满无须解除的辩解意见，本院不予采纳。
关于焦点二，未销售农机的处理问题。润田公司对未销售的农机无取回的责任。其理由为：1.买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，《产品供销合同》约定付款原则为“先款后货”，广旋公司未对润田公司在对账函中对所有货款进行结算的意思表示提出异议，并在2017年9月1日对所有货款进行确认，可以认定双方系买卖合同关系。未销售的农机从交付之日起所有权已经转移给了广旋公司。2.办理农机补贴是以已经实际销售为前提。经庭审查明，未销售且未办理补贴的仅有11台。从政策的出台到完全取消补贴有长达三个月的时间，广旋公司完全可以通过促销等手段完成销售并及时办理补贴，对未销售的农机，广旋公司存在明显过错。3.合同约定的违约金标准为日万分之五，即年息18%，该标准并没有超过法律许可范围。一审法院将违约金调整至未付货款的10%，充分考虑了包括政策变化给广旋公司造成一定损失在内的各种因素。4.广旋公司亦未提供证据证明生产厂家负责收回未销售的农机是农机行业中约定俗成的行规。广旋公司主张润田公司应自行取回未销售的农机的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点三，关于诉前保全责任问题。本案中，广旋公司不按约履行合同义务，已经构成违约。润田公司依法提起诉讼并申请财产保全系合法维权。在诉前保全时，润田公司依法提供了担保，一审法院亦对担保财产进行了查封。是否申请错误须等到本案判决生效时才能确定。若保全错误，广旋公司应就担保财产另行主张权利，不属于本案审理的范围。综上，广旋公司主张润田公司应承担错误保全所遭受的损失的上诉理由亦不能成立，本院亦不予支持。
综上所述，广旋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告松鹤公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10650元，由东莞市广旋农机有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 钟科见
审判员 童海燕
审判员 刘爱华
二〇一八年十月三十日
书记员 徐晓敏
附相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。