北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终218号
上诉人（原审原告）中国疾病预防控制中心性病艾滋病预防控制中心，住所地北京市宣武区南纬路**号。
法定代表人韩孟杰，主任。
委托代理人左路，男，1969年11月18日出生，永新专利商标代理有限公司专利代理人，住北京市东城区。
委托代理人苗征，北京市永新智财律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10－12层。
法定代表人葛树，副主任。
委托代理人杨冀川，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人赵鑫，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
上诉人中国疾病预防控制中心性病艾滋病预防控制中心（简称性病艾滋病预防控制中心）因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案,不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第5794号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日受理本案后,依法组成合议庭，于2018年2月1日公开开庭进行了审理，上诉人性病艾滋病预防控制中心的委托代理人左路、苗征，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人杨冀川、赵鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：本案涉及申请号为200710148950.9、名称为“检查痘病毒或其重组病毒制备物中的外源病毒污染物的方法”的发明专利申请（简称本申请）的申请人为性病艾滋病预防控制中心，申请日为2007年9月12日，公开日为2009年3月18日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2013年4月28日发出驳回决定，其理由是：权利要求1-5不具备《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款规定的创造性。性病艾滋病预防控制中心对上述驳回决定不服,于2013年8月13日向专利复审委员会提出了复审请求，没有提交修改文件。
性病艾滋病预防控制中心认为：1.2005版《兽药典》（即对比文件1）第一部分公开的内容仅是针对完全中和病毒中外源病毒污染进行检测的方法。只有对于完全中和病毒，才能采用该方法，即加入特异性抗血清的方法将其完全中和，以使此病毒丧失感染敏感细胞的能力，从而达到检测其中外源病毒污染的目的。对比文件1中“另有规定除外”这句话实际上是指上述内容仅是针对能够用抗血清有效中和的病毒，即完全中和病毒。由于本领域中已知非完全中和病毒不适用抗血清法，因此本领域不会使用抗血清法对其中的外源病毒污染进行检测。为支持这一结论，其在答复第一次审查意见通知书时提交了《WHO推荐的天花疫苗(即痘苗病毒)生产控制标准(2003版）》，且在答复第二次审查意见通知书时提交了附件1－4：附件1：2000版《兽药典》的部分内容；附件2：2010版《兽药典》的部分内容；附件3：Fowlpox；附件4：Cryo-
electrontomographyofvacciniavirus，以力图证明非完全中和病毒不适用抗血清法，且本领域技术人员在面对不完全中和病毒时首先会想到使用过滤法。2.审查员对附件1的理解有误。“1.毒种和疫苗样品的处理”部分的内容的确是对完全中和病毒毒种样品处理的总述，但随后(1)-(7)部分的内容则是对7种特殊制品的样品处理方式的分别列举。总述部分的方法并非是要与随后特殊制品所用的方法组合使用。对于第(3)部分中的含鸡痘病毒的制品，其样品处理时仅使用过滤法，而非如审查员所认定的在过滤之前还存在抗血清处理的过程。事实上，从(4)、(5)、(6)和(7)中四种不同制品的处理(分别包含“加入等量的AE抗血清中和”、“不用中和”、“加适量抗血清中和”和“取细胞悬液作为样品”)也可以看出，(1)-(7)部分的内容提及的方法均是针对不同制品的独立地方法，其并非是要与总述部分的方法组合使用。3.2005版《兽药典》附录22第2.1.3节中提及的鸡痘病毒的大小是330x280x200nm，而本发明的痘病毒，例如痘苗病毒的大小是360x270x250nm(参见申请人在答复第二次审查意见时提交的附件-4)。由此可知，2005版《兽药典》中鸡痘病毒的大小小于本发明的痘苗病毒。对于体积较小的鸡痘病毒，药典中都是采用直接过滤的方法即可除去其中的污染物，那么面对体积更大的痘苗病毒，本领域技术人员更可以直接采用过滤法。本领域技术人员没有理由进一步采用抗血清以增大其体积，然后再进行过滤。4.在答复第一次审查意见通知书时提交的WH0推荐的天花疫苗生产控制标准对于本领域技术人员的参考价值要高于《兽药典》。综上，权利要求1－5相应于对比文件1具备创造性。
经形式审查合格，专利复审委员会于2013年9月9日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。经前置审查，原审查部门坚持原驳回决定。随后，专利复审委员会依法成立合议组对本案进行审理，并于2015年4月9日向性病艾滋病预防控制中心发出复审通知书，指出：独立权利要求1相对于对比文件1和本领域常规技术手段的结合不具备创造性。从属权利要求2－5的附加技术特征或被对比文件1公开，或属于本领域的常规技术手段，因而也不具备创造性。
针对复审通知书，性病艾滋病预防控制中心于2015年5月25日提交了意见陈述书，同时修改了权利要求书。修改后的权利要求1-3如下：
“1.一种检查不完全中和的痘病毒或其重组病毒制备物中的外源病毒污染物的方法，该方法包括以下步骤：
a)将待检痘病毒或其重组病毒制备物用对应的痘病毒特异性抗血清进行中和；
b)将中和后的病毒悬液经滤膜过滤；和
c)将滤液接种细胞，
其中所接种的细胞产生细胞病变或血球吸附现象表明所述痘病毒或其重组病毒制备物存在外源病毒的污染，
其中步骤b)中所用滤膜的孔径为约0.22μm，且
其中所述痘病毒是痘苗病毒。
2.权利要求1的方法，进一步包括在步骤a)之前用滤膜对待检痘病毒或其重组病毒制备物进行过滤以除去制备物中的细胞碎片的步骤。
3.权利要求2的方法，其中用以除去制备物中的细胞碎片的步骤中所使用的滤膜的孔径大于0.22μm。”
性病艾滋病预防控制中心认为：本申请的实质在于意外地发现了痘苗病毒使用过滤法无法被完全除去。同时还认为2005版《兽药典》（即对比文件1）附录21第3.2节公开的通用外源病毒检测方法与2005版《兽药典》附录22第2.1.3节涉及的鸡痘病毒过滤法无法结合。因此，本申请具备创造性。
在此基础上，专利复审委员会于2015年7月28日作出第94839号复审请求审查决定（简称被诉决定），该决定认定：
1.审查基础
被诉决定针对的审查文本是：性病艾滋病预防控制中心于申请日2007年9月12日提交的说明书第1-112段、说明书附图1-3B、说明书摘要、以及于2015年5月25日提交的权利要求第1-3项。
2.关于创造性
对比文件1公开了一种检测外源病毒污染的方法，并具体公开了（参见附录21第3.2节）：将毒种及疫苗经相应的特异性抗血清中和后，用3瓶Vero细胞单层，每瓶接种样品1ml，连传2代，每代7日，应不出现CPE。同时进行红细胞吸附试验，应无红细胞吸附因子。其中，对比文件1中公开的CPE对应于权利要求1中的细胞病变。由此可见，权利要求1请求保护的技术方案与对比文件1相比，其区别技术特征为：（1）权利要求1限定了检测的对象为不完全中和的痘病毒或其重组病毒，（2）权利要求1增加了将中和后的病毒悬液经滤膜过滤的步骤。基于上述区别技术特征可以确定该权利要求相对于对比文件1实际解决的技术问题是如何将检测外源病毒污染物的方法应用于痘病毒中，以提供一种去除不能被抗血清完全中和的痘病毒的方法。
对于区别（1），对比文件1本身属于国家颁布的规范性技术文件，其技术内容具有普适的指导意义，附录21涉及一种通用的外源病毒检测方法，本领域技术人员基于对比文件1公开的内容能够想到可将附录21的方法应用于任意病毒的检测上，自然包括痘病毒或其重组病毒制备物，从而用于检测不完全中和痘病毒或其重组病毒制备物中是否有外源病毒的污染，这属于本领域的常规技术手段。
对于区别（2），对比文件1还公开了一种鸡痘病毒污染的检测方法：每瓶疫苗加稀释液10.0ml，通过0.65μm滤器滤过1次，再通过0.22μm滤器滤过1~2次，将滤液接种到细胞中（参见附录22第2.1.3节）。即，对比文件1的上述章节公开了采取过滤的方式将病毒滤除，然后将滤除鸡痘病毒后的滤液接种细胞，检测滤液中是否含有其它外源病毒污染。而鸡痘病毒属于痘病毒。本领域技术人员知晓的是，一方面，对比文件1用特异性血清中和痘病毒后，由于抗原抗体反应的特异性，特异性抗体会与痘病毒结合形成一个结构更大的“抗体－痘病毒复合物”；另一方面，由于不完全中和病毒的本质属性就是不能被血清完全中和。因此，在对比文件1附录22公开了通过过滤的方式滤除鸡痘病毒的启示下，本领域技术人员显然可以想到采取过滤的方式将不能被完全中和的病毒采用滤膜进一步去除，这同样属于本领域的常规技术手段。因此，权利要求1相对于对比文件1不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
在其引用的权利要求1不具备创造性的前提下，权利要求2-3也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
综上，专利复审委员会作出被诉决定，维持国家知识产权局于2013年4月28日针对本申请作出的驳回决定。
北京知识产权法院认为：对比文件1的公开的技术方案与本申请要求保护的方法属于相同的技术领域。尽管对比文件1为《兽药典》，但在进行痘病毒（特别是痘苗病毒）或其重组病毒制备物进行外源病毒污染物检查时，本领域的技术人员可以使用对比文件1的通用检查方法，而且对比文件1中所述的“另有规定除外”并没有对检查对象作出限制，即并没有明确限制血清法不能用于不完全中和的病毒。对比文件1同样能够检查外源病毒污染物，并达到相同的技术效果，因此，被诉决定将对比文件1作为评价本申请权利要求1是否具有创造性的最接近的现有技术，并无不当。
将权利要求1限定的技术方案与对比文件1公开具体信息进行对比，被诉决定认定权利要求1相对于对比文件1的区别技术特征为：（1）权利要求1限定了检测的对象为不完全中和的痘病毒或其重组病毒，（2）权利要求1增加了将中和后的病毒悬液经滤膜过滤的步骤。对于本申请的权利要求1限定的“所述痘病毒是痘苗病毒”的技术特征，被诉决定在认定区别技术特征时没有将其进行特别说明，而只是归纳为“不完全中和的痘病毒”，这种比较上位的概括认定不能准确体现本申请权利要求1与对比文件1公开的检测对象的差别，存在瑕疵。不过从被诉决定针对复审请求人答复意见的评述过程中来看，是考虑了“所述痘病毒是痘苗病毒”这一技术特征，并且进行了有针对性的评述（参见被诉决定第7页），因此，尽管被诉决定对于本申请权利要求1与对比文件1公开内容的区别技术特征认定存在不准确的缺陷，但从其在后的评述内容中实质上是考虑了该技术特征。
本领域公知痘苗病毒属于痘病毒，是不完全中和病毒，在病毒学和免疫学上与天花病毒与牛痘病毒密切相关，但其不等同于牛痘病毒。尽管痘苗病毒可作为防治人类天花的疫苗病毒，但其本身来源于动物体，它的宿主范围并不局限于人，也能引起人、牛、猪、猴等的感染。而且本申请的目的是检查外源病毒污染物，痘苗病毒本身只是待检查对象，与其是否用于人或动物并不关系。在本领域中，不论是《药典》或《兽药典》，对于毒种的外源因子检查方法都是可以借鉴和使用的，因此，尽管研究疫苗和病毒的群体可能不同，但并不影响这些群体使用《药典》或《兽药典》中的检查方法。而血清法和过滤法是常规使用的用于检查毒种的外源因子的方法，对比文件1也给出了具体的检查步骤；同时本领域技术人员知晓特异性血清中和痘病毒后由于形成复合物会增大体积。因此，本领域的技术人员在对比文件1公开的检查方法的基础上很容易将血清法和过滤法组合应用到检查痘病毒（特别是痘苗病毒）或其重组病毒制备物中的外源病毒污染物中，而本申请的说明书实施例也不能证明权利要求1要求保护的检查方法取得了预料不到的技术效果。因此，本领域的技术人员在对比文件1公开信息的基础上结合本领域的常规技术手段得到本申请权利要求1的技术方案是显而易见的。权利要求1相对于对比文件1不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
对于权利要求2-3，在进行痘病毒（特别是痘苗病毒）或其重组病毒制备物中的外源病毒污染物时是否采用预过滤的方式与待检病毒本身有关，对于存在细胞碎片的痘苗病毒或其重组病毒制备物，为了避免其对于检查的干扰，以及保证在后续过滤中病毒液顺利过滤，本领域的技术人员容易通过有限的试验选择合适的滤膜孔径对待检病毒进行预过滤，这属于本领域的常规技术手段。因此，在权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求2-3也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回性病艾滋病预防控制中心的诉讼请求。
性病艾滋病预防控制中心不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决及被诉裁决定。其主要上诉理由是：1、专利复审委员会对最接近的现有技术认定错误，对比文件1附录21页3.2节涉及采用细胞法检测病毒制备物，其中使用特异性抗血清中和病毒，适用于完全中和病毒，本申请权利要求1涉及不完全中和病毒，特异抗血清检测法不适用于此类病毒。本申请权利要求1使用特异性抗血清，与对比文件1中的特异性抗血清的工作原理不同。本申请权利要求1的技术方案与对比文件1附录21页3.2节的技术方案分属不同的技术领域，解决的技术问题不同，因此，对比文件1附录21页3.2节不适合作为最接近的现有技术。2、专利复审委员会对技术问题认定错误。本申请权利要求1要解决的技术问题是痘苗病毒无法被特异性抗血清完全中和，也不能被0.22μm孔径的滤膜完全截留的技术问题。现有技术中不存在解决上述技术问题的技术启示，本发明是非显而易见的。
专利复审委员会服从原审判决。
本案审理查明，原审判决已查明的事实属实，有本申请修改的权利要求书、说明书、对比文件1、被诉决定及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查：在本院庭审审理过程中，性病艾滋病预防控制中心认可权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求2也不具备创造性。
上述事实有当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，根据专利法第二十二条第三款规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。发明有突出的实质性特点，是指对所属领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。发明有显著的进步，是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。在判断一项权利要求的创造性时，如果该权利要求的技术方案和最接近的现有技术相比存在区别技术特征，而现有技术中给出了将上述区别技术特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的技术启示，则该权利要求的技术方案是显而易见的。
最接近的现有技术是现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案,最接近的现有技术，可以是与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和／或公开了发明的技术特征最多的现有技术，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术。最接近的现有技术是使用“三步法”评价创造性的逻辑起点，选择恰当的最接近的现有技术有助于顺利地评估诉争发明创造的技术贡献，但最接近的现有技术并非唯一的，符合上述选取最接近的现有技术规则的技术方案都可能成为进行“三步法”评价创造性的起点，除非有证据表明将该现有技术作为最接近的现有技术将带来确定的不同的结果。本案中，虽然对比文件1是《兽药典》，而且痘苗病毒可作为防治人类天花的疫苗病毒，但痘苗病毒的宿主其本身来源于动物体，它的宿主范围并不局限于人。本申请与对比文件1均涉及外源病毒的检验法。因此，本申请与对比文件1所属技术领域相同、所解决的技术问题相同。被诉决定认定对比文件1为本申请权利要求1最接近的现有技术并无不当，性病艾滋病预防控制中心关于两者检测对象不同的主张，专利复审委员会已经将其作为区别特征认定，性病艾滋病预防控制中心主张关于两者原理不同，但由于本申请说明书记载不完全中和病毒是大多数病毒与特异性中和抗体结合后将失去感染敏感细胞的能力，但极少数种类的病毒与特异性中和抗体结合后，仍有少量病毒可以感染敏感细胞，在痘病毒的特异性抗血清中含有中和抗体和结合抗体，尽管中和抗体不能完全中和病毒，但结合抗体仍然能够与未被中和的病毒相结合。因此，本申请权利要求1的技术方案中，多数特异性抗血清仍然通过中和病毒实现外源病毒检查，而且即使未被完全中和的病毒也与结合抗体结合，这符合本领域技术人员对使用特异性抗血清进行外源病毒检查的原理的理解，因此性病艾滋病预防控制中心相关上诉理由不能成立。
将对比文件1附录21页3.2节公开的内容与对本申请权利要求1相比，其区别特征在于：（1）权利要求1限定了检测的对象为不完全中和的痘苗病毒;（2）权利要求1增加了将中和后的病毒悬液经滤膜过滤的步骤。性病艾滋病预防控制中心对此亦不持异议，本院予以确认。由此可以确定权利要求1实际要解决的技术问题是提供一种对痘苗病毒进行有效、便捷的外源病毒检测方法。
关于区别特征（1），对比文件1（附录20）公开了如果对检品中的病毒中和不完全，可用效价更高的血清重新中和，或用制品使用对象进行检验。因此，现有证据并不能证明存在明确的技术偏见即不完全中和的病毒不能使用特异性抗血清进行外源病毒检测。故特异性抗血清作为常见的外源病毒检测方法，本领域技术人员为了对痘苗病毒进行有效、便捷的外源病毒检测，有动机尝试使用。
关于区别特征（2），本申请说明书记载痘病毒的颗粒大小接近0.22μm，本领域技术人员知晓特异性血清中和痘病毒后由于形成复合物会增大体积，而且，对比文件1（附录22页2.1.3）公开了鸡痘病毒可以使用孔径0.22μm滤器过滤2次的方法进行外源病毒检测。因此，本领域技术人员在知晓对痘苗病毒进行特异性血清检测后，仍有部分痘苗病毒不能被中和，但却能够与结合抗体结合后增大，容易想到再使用过滤方法进行过滤，并且选择0.22μm的孔径。
因此，本申请权利要求1相对于对比文件1不具备创造性，在本申请权利要求1不具备创造性的基础上，本申请权利要求2、3也不具备创造性。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人性病艾滋病预防控制中心的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由中国疾病预防控制中心性病艾滋病预防控制中心负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 戴怡婷
审判员 马 军
二〇一八年九月二十七日
书记员 季依欣