广西壮族自治区南宁市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）桂01行终354号
上诉人（原审原告）南宁力领数码科技有限责任公司；所在地南宁市星湖路14号广西电子科技广场。
法定代表人罗金华，经理。
委托代理人黄永珂，经理。
委托代理人樊堂鑫，广西国海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南宁市青秀区工商行政管理和质量监督局；所在地南宁市青秀区金州路34号。
法定代表人田恒舜，局长。
委托代理人李晓君，该局法规股股长。
委托代理人凌峰，该局经检大队大队长。
被上诉人（原审被告）南宁市工商行政管理局；所在地南宁市金湖路65号。
法定代表人周序喜，局长。
委托代理人卢国敏，该局法规科（所长）。
上诉人南宁力领数码科技有限责任公司（以下简称力领公司）因不服被上诉人南宁市青秀区工商行政管理和质量监督局（以下简称青秀工商质监局）、被上诉人南宁市工商行政管理局（以下简称市工商局）工商行政处罚及行政复议一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（以下简称一审法院）（2017）桂0107行初330号行政判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，并于2018年1月24日组织各方当事人到庭进行询问，上诉人力领公司委托代理人黄永珂、樊堂鑫，被上诉人青秀工商质监局委托代理人李晓君、凌峰，被上诉人市工商局负责人田祖业及委托代理人卢国敏到庭接受询问。本案现已审理终结。
一审判决认定力领公司在南宁市电子科技广场××店面、南宁至胜科技广场××店面销售假冒“红叶”商标银幕的案件事实；认为力领公司销售侵犯注册商标专用权的商品行为，已经构成侵犯注册商标专用权的违法行为，且不能证明所销售的侵权投影幕布是合法取得，青秀工商质监局因此对其作出停止侵权行为、没收商标侵权的商品、罚款8万元的行政处罚决定，以及市工商局复议维持原处罚决定的证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序；据此，一审判决驳回原审原告力领公司的一审诉讼请求（即：1、撤销青秀工商质监局的处罚决定；2、撤销市工商局的复议决定；3、本案诉讼费用由两被告负担），一审案件受理费50元由力领公司负担。
上诉人力领公司上诉称，青秀工商质监局没在法定期限内作出的处罚决定，属于违反法定处罚程序的情形；江苏红叶视听器材股份有限公司因与本案有利害关系而不具鉴定主体资格，不应由其作出鉴定结论；上诉人一审期间提交的阿里旺旺、淘宝网店交易的聊天记录，以及标有物流编号的收货图片，已经能够证明上诉人销售的商品幕布是××淘宝网店的单方发货结果，上诉人的取得因此属于合法取得，即便不予认定上诉人的合法取得，也不应把本案涉及销售侵犯注册商标专用权的全部责任归由上诉人来负担，被告因此对上诉人并处8万元的罚款有失公平，应当在2到4万元的范围内酌情罚款才是合理。因此，一审判决错误否认了上诉人对投影幕布的合法取得，错误确认江苏红叶视听器材股份有限公司作出《鉴别证明》的证据效力，导致判决结果与案件事实、性质、情节和社会危害程度不相适应，明显不公而应予撤销；力领公司为此向本院提起上诉并请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人力领公司还提出，由于被上诉人一审期间拒绝利用其自有的“电子证据取证室”来查询网络交易平台的相关电子证据，致使上诉人为了证明自己对投影幕布的合法取得，被迫通过“淘宝会员信息披露”的方式才补充获得相关证据，属于新证据；为此，上诉人在上诉期间补充提交了下列证据（复印件）：1、淘宝电商罗国华的身份证以及罗国华本人出具的《证明书》、淘宝会员信息披露；2、收货图片；3.广西××视听机架报价表。
被上诉人青秀工商质监局答辩称，本案被诉行政处罚行为已经依法组织召开了听证会，处罚决定认定的事实清楚、证据充分、适用法律正确、处罚恰当、程序合法；之所以对上诉人并处8万元罚款，是因为《中华人民共和国商标法》第六十条第二款中“没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款”的规定，属于法律赋予行政机关的自由裁量范围，青秀工商质监局在具体适用该条款时时，是将这一自由裁量范围按照大致等比分为三段分别对应轻微、一般、严重情形而加以确认罚款金额的，因此，鉴于上诉人于本案中的一般违法情形而处以8万元的罚款并无不当。
被上诉人市工商局答辩称，二审答辩意见与一审答辩意见一致，认为青秀工商质监局对上诉人作出的处罚决定认定的事实清楚、证据充分、适用法律正确、处罚恰当、程序合法而予以复议维持；在复议期间，市工商局已经书面明确告知上诉人应当及时提交相关资料，但上诉人并未作提交。上诉人于二审期间才补充提出的证据，显然已经超过举证期限，因此恳请本院对上诉人二审期间补充提交的证据不予采纳。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
二审期间，上诉人以被上诉人一审期间拒绝利用其自有的“电子证据取证室”来查询网络交易平台的相关电子证据，致使上诉人为了证明自己对投影幕布的合法取得，通过“淘宝会员信息披露”的方式补充获得的相关证据，属于新证据的理由成立，上诉人因此补充提交的新证据，本院予以接纳；根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十条的规定，在二审质证时，两被上诉人对上诉人补充提交证据的证据三性予以否认。本院对上诉人补充提交的证据认证如下：上诉人补充提交的证据1，与上诉人对合法取得的主张具有关联性，其真实性与合法性本院予以认可，可以作为本案辅助证据使用，但上诉人补充证据2、3的真实性无从判断，本院因此不予采信。
本院认为，根据诉辩双方二审期间的诉辩意见，归纳双方争议的焦点，在于上诉人对侵犯“红叶”注册商标专用权的投影幕布的取得是否具有合法来源，以及上诉人被并处罚款的金额是否适当的问题。
一、关于上诉人对侵犯“红叶”注册商标专用权的投影幕布的取得是否具有合法来源的问题。
这里所称的合法来源，是根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条的规定，仅指“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的”情形。根据上述法律规定，在对经营者所取得的侵权商品是否具有合法来源进行判断时，首先应当审查经营者是否具有主观上的善意，即“不知道”是侵犯注册商标专用权的商品，“不知道”可以包括“不可能知道”或“应当知道但因疏忽大意而不知道”的情形；其次要求经营者在客观上能够证明对该商品的合法取得，即经营者能够证明对侵权商品的取得符合《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条的规定情形。本案中，即使上诉人以转行从业时间不长而缺乏经验为由，提出主观上“不可能知道”或“应当知道但因疏忽大意而不知道”的主张成立，但其客观上却未能提出充分证据以证明对侵权商品的合法取得。在实践中，商业发票是证明经销者所销售商品来源的一个重要证据，上诉人采取“电子商务”的新型方式采购商品本是无可厚非，但“电子商务”并不排斥商业发票的出具与索取，因此，上诉人于本案当中未能提供采购商品时的商业发票是其自身行为所致，不能因此获得免除相关违法责任；上诉人提出所举证据符合《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条（四）项规定情形的主张，本院不予支持，因为该项规定属于兜底条款，应以有明确的法规解释为适用前提。总之，上诉人于本案当中的全部举证，并不足以证明其对侵犯“红叶”注册商标专用权的投影幕布的取得是具有合法来源的。
二、关于上诉人被并处罚款的金额是否适当的问题。
根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条、第五条的规定，行政机关实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当；行政机关在实施行政处罚，纠正违法行为时，还应当坚持处罚与教育相结合的原则，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。
违法经营额是指行为人生产、制造、加工、拣选或者经销的全部违法商品的价值；具有体现社会危害程度的当然属性。通观《中华人民共和国商标法》的相关处罚条款，违法经营额既是处罚程度轻重的基准，也是具体罚款金额的计算依据；因此，被上诉人青秀工商质监局提出适用《中华人民共和国商标法》第六十条第二款中“没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款”的自由裁量时，按照大致等比分为三段分别对应轻微、一般、严重情形加以确认罚款金额的主张，并未考虑违法经营额的因素在内，本院不予支持。
本案中，被上诉人青秀工商质监局已经核准被上诉人涉案商品违法经营额合计为9050元，但在决定并处具体罚款金额时，却不加以考虑违法经营额的因素在内，仅凭前述“三段法”就处以上诉人8万元（高达违法经营额9050元的八点八倍）罚款的依据不足，罚款金额有失公平；对此，本院认为被上诉人青秀工商质监局应当是在45250元（即违法经营额9050元的五倍）以下，根据上诉人违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度，酌情决定并处上诉人的具体罚款金额；为体现处罚与教育相结合的原则，鉴于本案查明事实，结合上诉人进货方式、举证程度和纠错态度等因素，酌情并处上诉人2万元（即违法经营额9050元的二点二倍）的罚款较为适当。
此外，行政处罚决定期限是为提高行政效率所设，并不影响行政处罚程序与实体的公正，不构成违反法定处罚程序的情形，因此，上诉人提出青秀工商质监局没在法定期限内作出的处罚决定属于违反法定程序的主张，本院不予支持；被上诉人青秀工商质监局采信江苏红叶视听器材股份有限公司作出的鉴定结论，符合工商内部规范要求，本院予以确认。
综上所述，被上诉人青秀工商质监局对上诉人作出的青工商质监处字〔2016〕150825-1号行政处罚决定中，认定事实清楚，适用法律基本正确，处罚程序合法，除并处8万元罚款金额畸高应予变更之外，其他处罚事项本院予以确认；被上诉人市工商局作出的（南）工商复字〔2016〕23号行政复议决定中，除撤销其对青工商质监处字〔2016〕150825-1号行政处罚决定中的第3项，即“处以人民币80000元的罚款，上缴国库”的复议维持之外，其他复议维持事项本院予以确认；一审判决认定事实清楚，但适用法律、法规有误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条、第七十九条、第八十六条、第八十七条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南宁市西乡塘区人民法院（2016）桂0107行初330号行政判决；
二、变更被上诉人南宁市青秀区工商行政管理和质量监督局2016年8月25日作出的青工商质监处字〔2016〕150825-1号行政处罚决定中的第3项，即“处以人民币80000元的罚款，上缴国库”，改为“处以人民币20000元的罚款，上缴国库”；
三、撤销被上诉人南宁市工商行政管理局2016年12月9日作出的（南）工商复字〔2016〕23号行政复议决定中，对青工商质监处字〔2016〕150825-1号行政处罚决定中的第3项，即“处以人民币80000元的罚款，上缴国库”的复议维持事项；
四、驳回上诉人南宁力领数码科技有限责任公司的其他诉讼请求。
本案一审诉讼费50元、二审诉讼费50元，由被上诉人南宁力领数码科技有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 韦影年
审判员 陆文勇
审判员 晏 琼
二〇一八年四月二十三日
书记员 岑冬梅
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十七条行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。
人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。
第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。
第八十六条：人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。
第八十七条：人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。
第八十九条第一款第（二）项：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更。
2、《中华人民共和国行政处罚法》
第四条行政处罚遵循公正、公开的原则。
设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。
对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。
第五条实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。
3、《中华人民共和国商标法》
第五十七条第（三）项：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。
第六十条有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。
工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。
对侵犯商标专用权的赔偿数额的争议，当事人可以请求进行处理的工商行政管理部门调解，也可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。经工商行政管理部门调解，当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。
4、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》
第五十条在第二审程序中，对当事人依法提供的新的证据，法庭应当进行质证；当事人对第一审认定的证据仍有争议的，法庭也应当进行质证。
5、《中华人民共和国商标法实施条例》
第七十九条下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：
（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；
（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；
（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；
（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。