福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)闽05刑终1211号
原公诉机关福建省南安市人民检察院。
上诉人(原审被告人)蔡宝玲，女，1988年10月6日出生于福建省南安市，汉族，小学文化，无业。曾因犯诈骗罪于2007年10月30日被判处有期徒刑一年，2008年8月2日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2017年1月23日被判处有期徒刑一年二个月，2017年7月31日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年11月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
原审被告人庄锦秋，男，1979年12月8日出生于福建省南安市，汉族，中专文化，经商。因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2017年11月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕，2018年7月20日被取保候审。
福建省南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人蔡宝玲犯贩卖毒品罪、原审被告人庄锦秋犯容留他人吸毒罪一案，于2018年7月12日作出(2018)闽0583刑初788号刑事判决。原审被告人蔡宝玲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1.2017年10月17日21时许，被告人蔡宝玲在南安市大酒店1001房间将300元的甲基苯丙胺（俗称冰毒）贩卖给被告人庄锦秋。
2.2017年11月20日22时许，被告人蔡宝玲在南安大酒店1115房间将400元的甲基苯丙胺贩卖给被告人庄锦秋。
3.2017年11月21日21时许，被告人庄锦秋为配合南安市公安局抓捕被告人蔡宝玲，即联系被告人蔡宝玲要向其购买人民币300元的甲基苯丙胺。被告人蔡宝玲收到被告人庄锦秋通过支付宝转账支付的毒资人民币300元后，从之前向刘某购买的3小包甲基苯丙胺中拿了1小包甲基苯丙胺到南安大酒店大堂时被南安市公安局抓获。南安市公安局从被告人蔡宝玲身上缴获并扣押甲基苯丙胺1包，净重0.26克，扣押作案工具白色VIVOx9s手机1部。
4.2017年10月17日21时许，被告人庄锦秋在南安大酒店1001房间容留被告人蔡宝玲吸食甲基苯丙胺。
5.2017年10月17日23时许，被告人庄锦秋在南安大酒店1001房间容留尤某（已行政处罚）吸食甲基苯丙胺。
6.2017年11月20日23时许，被告人庄锦秋在南安大酒店1115房间容留尤某吸食甲基苯丙胺。
7.2017年11月21日凌晨3时许，被告人庄锦秋在南安大酒店1115房间容留尤某吸食甲基苯丙胺。
2017年11月21日16时30分，南安市公安局在南安大酒店抓获被告人庄锦秋。2017年11月22日，被告人蔡宝玲协助公安机关抓获犯罪嫌疑人刘某。被告人庄锦秋自愿预缴罚金人民币1000元。
原判认定上述事实的证据有证人刘某,尤某的证言，辨认笔录，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，搜查笔录、称量笔录及照片，检验报告，提取笔录、尿液检验笔录、尿检照片、现场检测报告书，接受证据材料清单、微信聊天记录、转账记录截图、支付宝转账记录截图，住宿登记单、公安网住宿留宿系统查询结果，吸毒成瘾认定书，行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书，户籍证明，刑事判决书、释放证明书、呈请控制下交付报告书、抓获经过等工作说明及被告人蔡宝玲、庄锦秋的供述。
原判认为，被告人蔡宝玲多次贩卖毒品甲基苯丙胺，情节严重，其中部分犯罪未遂，其行为构成贩卖毒品罪。被告人庄锦秋二年内多次容留他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。被告人蔡宝玲曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯本案之罪，是累犯，且是毒品再犯，应当从重处罚。被告人蔡宝玲有诈骗的犯罪前科及因吸毒被行政处罚的劣迹，酌情从重处罚。被告人蔡宝玲部分犯罪未遂，对该部分犯罪可以比照既遂犯从轻处罚。被告人蔡宝玲、庄锦秋协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，均有立功表现，均可以从轻处罚。被告人蔡宝玲、庄锦秋归案后均如实供述自己的犯罪事实，均可以从轻处罚。被告人庄锦秋已预缴罚金，有悔罪表现，酌情从轻处罚。据此判决：一、被告人蔡宝玲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二千元。二、被告人庄锦秋犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。三、责令被告人蔡宝玲退出违法所得人民币1000元，予以没收，上缴国库；被告人蔡宝玲被扣押的毒品及作案工具白色VIVOx9s手机1部，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。
上诉人蔡宝玲诉称，其归案后能认罪、悔罪，且有立功表现，原判量刑过重，请求改判。
经审理查明，原判认定上诉人蔡宝玲犯贩卖毒品罪、原审被告人庄锦秋犯容留他人吸毒罪的事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，上诉人蔡宝玲、原审被告人庄锦秋对犯罪事实亦供认不讳，且可与其他证据相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人蔡宝玲违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品甲基苯丙胺仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，上诉人蔡宝玲多次贩卖毒品，属情节严重。原审被告人庄锦秋多次容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。原判认定上诉人蔡宝玲部分犯罪未遂，经查，上诉人蔡宝玲3次贩卖毒品给庄锦秋，在第3次贩卖时被当场抓获，均属犯罪既遂，原判认定为未遂不当，予以纠正。上诉人蔡宝玲曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯本案之罪，是累犯和毒品再犯，且有其他犯罪前科，予以从重处罚。上诉人蔡宝玲、原审被告人庄锦秋归案后能认罪，且协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，均予以从轻处罚。原审被告人庄锦秋预缴罚金，可视为其有悔罪表现，予以酌情从轻处罚。原审判决定罪准确，对原审被告人庄锦秋的量刑适当。审判程序合法。但根据上诉人蔡宝玲的犯罪事实、情节，原判对其量刑过重，予以改判，对上诉人蔡宝玲请求改判的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，第三百五十四条，第三百五十六条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十八条，第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省南安市人民法院（2018）闽0583刑初788号刑事判决的第二、三项。
二、撤销福建省南安市人民法院（2018）闽0583刑初788号刑事判决的第一项。
二、上诉人蔡宝玲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月21日起至2020年11月20日止。)
本判决为终审判决。
审判长 许新明
审判员 陈希进
审判员 李玮玲
二〇一八年八月十六日
书记员 林超展
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、甲基苯丙胺或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、甲基苯丙胺或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、甲基苯丙胺或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审人民法院的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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