新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)新0109刑初129号
公诉机关乌鲁木齐市米东区人民检察院。
被告人拜某某，女，1993年11月22日出生于宁夏回族自治区西吉县，回族，初中文化程度，无固定职业，住乌鲁木齐市米东区。2017年11月16日因本案被刑事拘留，同年11月24日被逮捕，2017年11月30日被取保候审。
被告人腊某某，曾用名：摆俊朋义不拉西买，男，1987年6月17日出生于宁夏回族自治区隆德县（历史），回族，初中文化程度，无固定职业，住乌鲁木齐市米东区。2017年10月17日因本案被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。
辩护人白建新，新疆庭州律师事务所律师。
乌鲁木齐市米东区人民检察院以乌米检公诉刑诉（2018）129号起诉书指控被告人拜某某、腊某某犯非法经营罪，于2018年5月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年6月5日公开开庭进行了审理。乌鲁木齐市米东区人民检察院指派检察员牛某出庭支持公诉，被告人拜某某、腊某某及其辩护人白建新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：被告人拜某某2015年5月开始接触微商，并注册了“AO凌琦商团”微信账号，通过微信平台结实上家“老依”（具体身份不详）等人，于2015年11月开始通过微信对外销售香烟。具体经营方式为：将上家在朋友圈内发布商品信息复制转发到自己的朋友圈，有人需要购买就通过微信联系，谈好价格后，买家发来收货人名称、联系电话、收货地址等信息并通过微信付款后，被告人将此信息转发给上家，上家直接给买家负责发货。被告人不经过手货物，采取上家直接邮寄给下家的方式。
2016年3月，被告人拜某某要求被告人腊某某（二人系夫妻关系）一同开始微商业务，并陆续注册了“诚信中国二号店、诚信中国四号店、诚信顽主五号店”等其他几个微信账号。采取夫妻二人分别负责几个账号，同时又协同开展业务的方式通过微信方式对外经营香烟直至2017年10月案发。
经公安机关侦查发现：被告人拜某某、腊某某对外销售的香烟价格为中华（软、硬）价格150元至180元每条，玉溪（软）价格110元每条，芙蓉王（硬）价格110元每条，苏烟（软金砂）价格130元每条，红河价格200元每条，黄鹤楼1916（软）价格200元每条，利群（新版）价格80元每条，云烟（紫）价格70元每条，云烟（软珍品）价格110元每条，即在上家售价基础上加价几十元不等。
公安机关现已核查：自2016年2月29日至2017年9月2日，被告人拜某某、腊某某利用微信向贾某共计销售各类香烟44次、合计销售香烟430条、收到贾某支付的香烟货款66560元；自2016年6月10日至2016年11月30日，利用微信向谢某销售香烟101次、合计销售206条、收取转账20925元。
2017年10月17日，公安机关在乌鲁木齐市米东区将被告人腊某某抓获。2017年11月16日，乌鲁木齐市公安局民警依法传唤被告人拜某某到案接受讯问。2017年11月14日新疆维吾尔自治区烟草专卖局出具证明：被告人拜某某、腊某某均未注册办理《烟草专卖零售许可证》。
公诉机关认为，被告人拜某某、腊某某未办理《烟草专卖许可证》，通过微信非法向他人出售烟草制品，销售金额为87485元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人拜某某在共同犯罪中起主要作用，依照《中华人民共和国刑法》第二十六条之规定，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人腊某某在共同犯罪中起次要作用，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人拜某某、腊某某归案后，如实供述自己的罪行，符合《中华人民共和国刑法》六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。根据《中户人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人拜某某对公诉机关指控的罪名无异议，自愿认罪。其称很后悔做这件事情，给丈夫、孩子及家人带去的痛苦深表后悔，当初不知道自己的行为会造成现在的严重后果，家中还有3个年幼的孩子，最小的2岁，最大的只有5岁。请求法庭从轻处罚。
被告人腊某某对公诉机关指控的罪名无异议，自愿认罪。请求法庭宽大处理，现在很后悔，希望能够早日回归家庭照顾孩子和家人。
被告人腊某某的辩护人对公诉机关指控被告人腊某某涉嫌非法经营罪的罪名及犯罪事实没有异议，仅对量刑部分意见如下：1、被告人腊某某系从犯，在共同犯罪中起次要作用，应当减轻、从轻处罚；2、被告人腊某某归案后如实供述了自己的犯罪事实，应当酌情从轻处罚；3、被告人腊某某在此之前没有前科劣迹，本次犯罪系初犯、偶犯，应当考虑对其从轻处罚；4、本罪是非法经营罪，与其它暴力犯罪有明显区别，被告人腊某某主观恶性较小，造成的社会危害性不大，可以对其从轻处罚；5、本案的二被告人文化水平均较低，不清楚自己行为是犯罪行为。综上，被告人腊某某认罪态度较好、具有一定的悔罪表现，请求法庭考虑对其从轻量刑，并且可以适用缓刑。
经审理查明：2015年5月，被告人拜某某开始接触微商，并注册了“AO凌琦商团”微信账号，通过微信平台结实上家“老依”（具体身份不详）等人，于2015年11月开始通过微信对外销售香烟。具体经营方式为：将上家在朋友圈内发布的商品信息复制转发到自己的朋友圈，有人需要购买就通过微信联系，谈好价格后，买家发来收货人名称、联系电话、收货地址等信息并通过微信付款，被告人拜某某将此信息转发给上家，上家直接给买家发货。被告人拜某某不经手货物，采取上家直接邮寄货物给买家的方式。
2016年3月，被告人拜某某要求被告人腊某某（二人系夫妻关系）一同做微商业务，并陆续注册了“诚信中国二号店、诚信中国四号店、诚信顽主五号店”等其它几个微信账号。采取夫妻二人各自负责登录三个微信账号，通过微信平台与买家聊天并做交易的方式对外销售香烟，协同开展业务，所得赃款共同使用，直至2017年10月案发。
被告人拜某某、腊某某对外销售的香烟价格为“中华”（软、硬）价格150元至180元每条，“玉溪”（软）价格110元每条，“芙蓉王”（硬）价格110元每条，“苏烟”（软金砂）价格130元每条，“红河”价格200元每条，“黄鹤楼”1916（软）价格200元每条，“利群”（新版）价格80元每条，“云烟”（紫）价格70元每条，“云烟”（软珍品）价格110元每条，即在上家售价基础上加价几十元不等。
自2016年2月29日至2017年9月2日，被告人拜某某、腊某某利用微信平台向贾某销售各类香烟共计44次、合计销售香烟430条、收到贾某支付的香烟货款66560元；自2016年6月10日至2016年11月30日，利用微信平台向谢某销售香烟共计101次、合计销售206条、收取转账20925元。
另查明，2017年10月17日，公安机关在乌鲁木齐市米东区将被告人腊某某抓获。2017年11月16日，乌鲁木齐市公安局民警依法传唤被告人拜某某到案接受讯问。2017年11月14日新疆维吾尔自治区烟草专卖局出具证明：被告人拜某某、腊某某均未注册办理《烟草专卖零售许可证》。
上述事实，被告人拜某某、腊某某在开庭审理过程中亦无异议，且有物证：金色OPPOR7plus刑手机一部、玫瑰金iPhone6plus型手机一部、玫瑰金VIVOX6plus型手机一部、玫瑰金VIVOXplay型手机一部、金色64GiPhone6Splus型手机一部、金色OPPOR7plus型手机一部（共六部）、银行卡12张、工商银行U盾一个，姓名摆俊发身份证一个；证人贾某、谢某、刘某、李某某依法所做的证言及刘某、李某某的身份信息；搜查笔录；扣押清单；扣押决定书；新疆维吾尔自治区烟草专卖局出具的证明；随案移送清单；辨认笔录、辨认照片及辨认人身份情况说明；拜某某、贾某、谢某转账记录统计表及微信交易记录截图，被告人拜某某和被告人腊某某身份信息，被告人拜某某和被告人腊某某的供述与辩解，乌鲁木齐市公安局经济犯罪侦查支队出具的乌公经现检字【2017】0000771号现场检测报告书；抓获经过等证据证实，足以认定。
本院认为,被告人拜某某、腊某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，且无《烟草专卖许可证》，通过微信平台非法向他人出售烟草制品，销售金额共计87485元，已扰乱市场秩序，其行为构成非法经营罪。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项之规定“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；”公诉机关指控成立，本院予以支持。被告人拜某某、腊某某归案后，如实供述了自己的犯罪事实，认罪态度较好，量刑时可酌情从轻处罚。二被告人在共同犯罪中犯罪目的相同、作用相当，不分主从，应共同承担相应法律责任，故不宜按主从犯之分。结合被告人拜某某、腊某某的犯罪情节、认罪悔罪表现和社会危害性，可确定对其适用缓刑确实不致再危害社会，对其可适用缓刑。故对被告人腊某某辩护人提出的辩护意见，本院予以采信。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人拜某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金二万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决书生效后三日内向本院缴纳）
二、被告人腊某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金一万五千元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决书生效后三日内向本院缴纳）
三、被告人拜某某、腊某某作案工具：金色OPPOR7plus型手机一部、玫瑰金iPhone6plus型手机一部、玫瑰金VIVOX6plus型手机一部、玫瑰金VIVOXplay型手机一部、金色64GiPhone6Splus型手机一部、金色OPPOR7plus型手机一部，共计六部依法没收，并上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘向成
人民陪审员 赵海兰
人民陪审员 张吉萍
二〇一八年六月十九日
书 记 员 张 玮