广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终14414号
上诉人（原审原告）：广州大中金属制品贸易有限公司，住所地广东省广州市海珠区。
清算组组长：邱伟平。
委托诉讼代理人：刘德森，该司员工。
委托诉讼代理人：李文竣，该司员工。
被上诉人（原审被告）：刘向宏，男，1967年4月12日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。
委托诉讼代理人：彭胜锋，上海锦天城（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄熳婷，上海锦天城（广州）律师事务所实习律师。
上诉人广州大中金属制品贸易有限公司（以下简称大中公司）因与被上诉人刘向宏损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人大中公司上诉请求：1.撤销一审判决，并判令刘向宏返还挪用大中公司资金1700000元及利息684519.44元，合计2384519.44元人民币（利息从刘向宏挪用大中公司资金起开始暂计算至2017年12月29日；此后的利息计算至还清之日止）。2.判令刘向宏承担全部诉讼费用。事实与理由：公司章程就是对公司股东、董事及高管等的行为规范。本案中刘向宏私自将大中公司的资金挪用，借给其亲弟弟刘向兵（刘向宏的弟弟，挪用时担任为大中公司的副总经理），并私自与其弟弟决定“大中公司的债权”转变为“佛山市金博能有机硅科技有限公司（以下简称金博能）的股权”。大中公司营业执照以及工商登记的经营范围：批发、零售；钢材、船舶配套设备及配件、机械设备；贸易代理；货物和技术进出口；金属制品、塑料制品的设计。“硅酮胶项目”不属于经营范畴内，且大中公司的股东邱伟平、杨伟明一直持有反对意见进行硅酮胶投资（详见刘向宏提交的：2014年3月22日的大中公司股东会议纪要）。另外，刘向宏将大中公司的资金挪用借给其弟弟投资硅酮胶项目不是大中公司的投资行为，更没有相应的股东会或董事会决议将对刘向兵的债务转为金博能公司的股权。根据工商登记资料查询，大中公司没有持有任何一家公司股权。至今刘向宏仍未归还挪用的资金。
（一）一审法院认定的事实错误。刘向宏挪用大中公司的资金，至今不归还，已对大中公司造成实际损失。根据2014年7月23日广东源瑞会计师事务所出具《关于广州大中金属制品有限公司内部清算的专项审计报告》以及大中公司的记账凭证，证明刘向宏将资金挪用，且目前仍未归还。刘向宏先以借款的形式将大中公司的资金借给刘向兵，刘向兵用于增城新塘做硅酮胶工厂（详见刘向宏提交的：关于公司出资探索硅酮胶贸易业务的决定、关于短期投资硅酮胶项目工厂的决定）。后刘向宏与刘向兵将短期借款转变为直接投资（详见：刘向宏提交的关于大中公司入股鸿基公司的协定）。刘向宏将资金借给其弟弟刘向兵，后借款转为投资款的行为都没有经过大中公司董事会决议，从而违反了大中公司的公司章程第八条第三款董事会职权第2项“决定公司的投资方案、融资等重大事项”，重大投资事项需要董事会决议。刘向宏因硅酮胶投资成立了金博能公司。根据国家企业信用信息公示系统，刘向宏查询金博能公司的股东为刘向宏、刘向兵以及黄光伟。不管是硅酮胶项目还是金博能公司都不是大中公司的投资项目，且与大中公司无关。刘向宏挪用大中公司的资金，且目前仍未归还，已经对大中公司造成实际损失，所以一审法院认定的事实错误。
（二）最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条可以适用本案，但一审法院片面的适用该条款驳回大中公司一审中的诉讼请求是错误的。根据公司法第十六条：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。……前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该条规定，股东连相关决策都理应避嫌的情况，更何况刘向宏不仅没有遵照大中公司的公司章程（经过董事会议决定实行借款以及投资行为）自行决策，甚至刘向宏直接将公司的资金借出以及将“借款”转为“入股”的行为。显然刘向宏有滥用实际控制人支配的股东权利。再者，一审起诉时大中公司是以“损害公司利益责任纠纷”为案由提起的诉讼；并且大中公司在提交诉状以及《本案的书面意见及适用法律归纳》等材料中阐述了本案适用法律，其中包含了公司法第一百四十八条。一审法院不能片面的定量，就直接驳回大中公司的诉讼请求。
被上诉人刘向宏辩称：（一）大中公司探索并投资经营硅酮胶项目系大中公司的行为，刘向宏没有挪用大中公司的资金。一审认定事实没有错误。本案的争议焦点之一是向大中公司副总经理刘向兵提供短期投资借款，探索硅酮胶项目，以及将短期投资借款转为对金博能公司的投资是刘向宏的个人行为，还是大中公司的公司行为。只有认定上述行为是刘向宏的个人行为，才存在刘向宏挪用资金归个人使用的可能。然而，根据一审的相关证据足以证明硅酮胶项目系大中公司的投资项目，不是刘向宏的个人项目。具体理由如下：根据刘向宏与邱伟平、杨伟明的邮件往来内容及大中公司做出的投资硅酮胶项目的决定等文件能证明如下内容：自2011年9月开始，为了探索公司新业务，大中公司先是以提供借款的方式支持进行硅酮胶贸易。至2012年4月，大中公司决定以借款方式支持刘向兵开办硅酮胶工厂。至2012年9月，大中公司决定将硅酮胶项目的借款转为直接入股投资。2012年10月，大中公司撤出广州办公室，大中公司所有员工均到里水硅酮胶工厂办公，集全公司之力经营硅酮胶项目。到此，大中公司对硅酮胶项目进行了实际控制，大中公司的所有人员在该项目上工作，大中公司对项目进行了运作，支付了项目成本费用，项目收入亦计入了大中公司的报表中。硅酮胶项目事实上已成为大中公司的投资项目。大中公司相继做出《关于公司出资探索硅酮胶贸易业务的决定》《关于短期投资硅酮胶项目工厂的决定》《关于大中公司在里水硅酮胶工厂办公的若干规定》，签订《关于大中公司入股鸿基公司的协定》等。刘向宏就大中公司硅酮胶项目通过发送邮件的方式多次向股东邱伟平、杨伟明进行过通报，邱伟平、杨伟明对此知情。除此之外，下述证据亦证明硅酮胶项目为大中公司的投资项目：1.大中公司的财务会计凭证确认投资了硅酮胶项目。《2012年9月份收支说明》（从大中公司的财务会计凭证上复制）确认了大中公司于2012年9月将向硅酮胶项目的借款转为直接投资。大中公司全体股东委托了会计师事务所对包括上述凭证在内的会计凭证进行了内部清算审计。2.前期硅酮胶项目的借款利息计入了大中公司的收入；大中公司为经营硅酮胶项目支出了工资、管理费用，证明借款已转化为硅酮胶项目股权投资款。清算审计报告第5页“（三）截至2014年3月31日账面会计科目结余情况”表中第9行记载：大中（短期投资收益）209600元，备注：提供的资料为硅酮胶项目。证明大中公司已将相应的借款利息计入了收入，认可出借款项发展硅酮胶项目这一事实。另外，根据清算审计报告第2—4页“（二）经营期间的损益情况”表，2013年、2014年3月，大中公司已无任何主营业务收入，但第4页“四、费用”记载：2013年支付工资434345.18元，2014年3月支付工资127802.72元第14行。自2012年10月开始，大中公司仅经营硅酮胶项目，大中公司在经营硅酮胶项目期间，支出了上述工资和福利费用，证明该项目系大中公司的项目。3.在大中公司资金被股东杨伟明、邱伟平长期占用不还，大中公司账上没有资金情况下，金博能公司为大中公司支付了工资、租金、货款等费用。综上所述，刘向宏作为大中公司的总经理、法定代表人，为了让大中公司度过经营困境，才决定让大中公司投资硅酮胶项目。硅酮胶项目一直是大中公司的投资项目，而非刘向宏个人项目。刘向宏没有挪用大中公司的资金。一审判决事实认定没有错误。
（二）大中公司提起损害公司利益责任纠纷之诉，主张刘向宏承担赔偿责任，应证明大中公司因此受到的损失。大中公司没有证明其所受到的实际损失，一审以此为由，判决驳回其诉讼请求正确。大中公司提起损害公司利益责任纠纷之诉，请求刘向宏承担赔偿责任，无非是从两方面入手。一是依据公司法第二十条第二款的规定，认为刘向宏滥用股东权利给公司造成损失，应当依法承担赔偿责任；或者依据公司法第一百四十九条的规定，认为刘向宏作为公司总经理，在执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失，应当承担赔偿责任。按照上述规定，损害公司利益责任纠纷之诉系侵权责任之诉。刘向宏承担赔偿责任的前提之一是大中公司应证明刘向宏因此给其造成的损失。然而，大中公司关于硅酮胶的投资权益尚未进行审计，相关损失无法确定。另外，金博能公司与大中公司之间亦存在款项往来，金博能公司为大中公司支付了工资、货款等费用，尚未进行结算。大中公司主张的所谓损失尚不确定，一审判决以证据不足由驳回大中公司的诉讼请求正确。
（三）大中公司主张的损失即使已确定，刘向宏也不应承担责任。1.大中公司实行的是总经理负责制。按大中公司的运作惯例，包括硅酮胶项目在内的多个投资项目均由刘向宏负责操作，不需要董事会决议，刘向宏不须承担赔偿责任。大中公司的其他股东都有自己的实业，没有时间参与大中公司的经营。刘向宏与邱伟平、杨伟明是中大EMBA同学，基于同学关系才决定创立公司。刘向宏接受邀请特意从国企辞职出来创业，担任大中公司的法人代表和总经理。大中公司实行总经理负责制，由刘向宏操盘。大中公司运作过的所有项目，包括硅酮胶项目在内均由刘向宏负责操作，刘向宏向邱伟平、杨伟明等股东反馈经营情况。大中公司在公司登记机关备案的章程，没有作为公司运营的依据。从刘向宏提供的邮件等证据证明，大中公司自2010年成立至决定解散清算，实际上没有选举过董事，也从未召开过董事会会议，亦从未做出过任何董事会决议。经营期间，即使刘向宏多次提出召开股东会讨论急需股东解决的问题，都因邱伟平、杨伟明的怠慢懒政而无法召开，没有形成过任何股东会决议。像长盛资产转让中介项目、出借资金给股东杨伟明事项、防伪产品投资研发项目、硅酮胶项目等均没有通过董事会决议。本案应根据大中公司的实际运营情况来判断刘向宏是否有损害大中公司的利益，而不是机械地根据并没有实际适用的公司章程来判断刘向宏是否有过错。而且，刘向宏在决定投资硅酮胶项目及项目运行过程中，多次将投资事项及运行情况反馈给其他股东。在投资硅酮胶项目的很长一段时间内（2011年9月至2012年10月26日），其他股东亦没有提出异议。证明其他股东认可由刘向宏负责运营公司，认可（默认）公司投资硅酮胶项目。没有履行董事会决议程序只能说是程序上的瑕疵。至于杨伟明提出异议时，该项目已经投资一年多，项目已落地。在此之前杨伟明早已知道相关事项，其并没有提出异议。所以，大中公司按操作惯例投资硅酮胶项目，刘向宏没有过错，不应承担赔偿责任。2.由刘向宏来承担相关损失，对刘向宏也极不公平。如上所述，按大中公司操作惯例，包括硅酮胶项目在内，大中公司所有的项目均实行总经理负责制，由刘向宏负责操作。刘向宏为了经营大中公司，放弃了国企优越的工作，在其他股东承诺的资金和支持没有到位，且以借款方式抽走出资，长期拖欠大中公司货款等情形下，原计划的制罐业务被迫终止，在尝试探索的其他新业务不能如愿的情况下，为了大中公司的生存发展，投资了硅酮胶项目。在长达几年的时间内，硅酮胶项目系大中公司唯一的经营业务。没有硅酮胶项目，大中公司早已倒闭。刘向宏为此竭尽全力，也承担了巨大压力，付出了巨大的牺牲。根据大中公司的实际经营情况，如果由刘向宏承担赔偿责任，对刘向宏极不公平。
（四）1.大中公司将借款以短期投资的方式租借给刘向兵按照章程的规定是不需要股东会、董事会的决议的。2.大中公司在经营的过程中实际上是由刘向宏一直负责经营的，从相应的经营的范围来看，对外的投资是不需要经过股东的同意的，事实上章程也没有规定相应的职权，在投资硅酮胶项目的过程中，大中公司事实上一直都有向股东通报反馈情况，其他股东在项目开始投资到项目投资的过程中一直没有提出异议，在2012年的12月26日杨伟明发给刘向宏的邮件（证据15页）也只是提出对大中公司进行清盘将投资改为债权，并没有明确地反对硅酮胶的债权，所以杨伟明是同意的，他提出把投资改为债权。3.我们认为章程不能成为判断刘向宏是否有过错的依据，章程缺少实质性的要件，对董事会的实际人员章程是没有规定的，所以董事会的程序上没有办法保证，所以职权也没有办法履行，从刘向宏证据可证实，股东之间没有提出过由谁做董事，也没有召开过董事会议，也可以证明董事会不存在，而且章程上也存在很多不符合公司法的地方，所以刘向宏认为并不能机械地从超越了章程的董事会的职权来认为刘向宏的过错。
上诉人大中公司向一审法院起诉请求：1.刘向宏向大中公司返还1700000元，并分别从2011年9月30日起以300000元、2011年10月5日起以370000元、2011年10月19日起以250000元、2012年2月22日起以450000元、2012年4月13日起以150000元、2012年9月12日起以60000元、2012年10月15日起以100000元、2012年10月30日起以20000元至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息；2.本案诉讼费用由刘向宏承担。
一审法院认定事实：2010年5月13日，张伟文、邱伟平、杨伟明、刘向宏共同签订《广州大中金属制品贸易有限公司章程》。根据工商登记材料记载，大中公司成立于2010年6月18日，股东为张伟文、邱伟平、杨伟明、刘向宏。2014年7月23日，广东源瑞会计师事务所接受大中公司的委托，作出《关于广州大中金属制品贸易有限公司内部清算的专项审计报告》，报告其中载明了“截至2014年3月31日账面短期投资科目情况的说明”。2015年5月10日，张伟文、邱伟平、杨伟明、刘向宏共同签订《广州大中金属制品贸易有限公司股东会关于公司解散清算的决议》，约定公司因无法继续合作经营，经全体股东协商一致，决议公司即日起解散，并进行清算注销，决定即日起公司成立清算组，清算组成员由全体股东共同组成，其中邱伟平担任清算组长等。大中公司因认为刘向宏擅自将大中公司的资金以短期投资和借款方式投资刘向宏自己的项目，给大中公司造成损失为由，向一审法院提起诉讼。
另查：诉讼中，大中公司提交了如下证据：1.大中公司营业执照；2.公司解散清算决议、身份证明；3.公司章程；4.审计报告；5.记账凭证。刘向宏提交了如下证据：1.刘向宏于2011年4月28日、5月12日、6月2日向邱伟平、杨伟明发送的邮件及附件：大中公司发展方向调整报告；2.刘向宏于2012年10月11日发给邱伟平、杨伟明的邮件及附件：2012年三季度大中公司经营情况报告、2012年公司费用支出汇总表；3.杨伟明于2012年10月27日回复关于《有关大中公司股东意见》的邮件、刘向宏于2012年10月30日《关于股东意见的回复》的邮件；4.刘向宏于2013年3月21日向邱伟平、杨伟明发出的《大中公司处置方案》的邮件；5.刘向宏于2013年4月2日发送给邱伟平、杨伟明的邮件及附件：利润表、资产负债表、大中公司2012三季度简要报告、大中公司2013年一季度简要报告、大中公司2013年3月31日资产负债表情况说明、广州大中金属制品贸易有限公司股东决议等；6.刘向宏于2013年10月16日向邱伟平、杨伟明发送的邮件及附件：关于大中公司清盘结束前的报告；7.刘向宏于2014年2月25日发给邱伟平、杨伟明的邮件及附件：致大中公司股东、大中公司资产概要数据、2014金博能经营计划、资产负债表、硅酮胶项目投资资金情况表、2013年7-12月经营分析等；8.刘向宏与邱伟平、杨伟明分别于2014年1月6日、2月23日、3月3日、3月4日、3月6日、4月5日、4月9日、7月22日、7月25日的往来邮件及附件：大中公司股东会议纪要、专项审计报告、关于大中公司在里水硅酮胶工厂办公的若干规定、关于大中公司入股鸿基公司的协定、关于短期投资硅酮胶项目工厂的决定、关于公司出资探索硅酮胶贸易业务的决定等；9.刘向宏于2016年10月21日向邱伟平、杨伟明发送的邮件及附件：2014年4月至2016年9月费用支出报告等；10.建设银行活期存款明细账，汇算清缴、办公室租金发票及转账回单、金博能公司向大中公司汇款回单；11.记账凭证与2012年9月份收资说明。
一审法院认为：本案是损害公司利益责任纠纷。大中公司是在2015年5月10日签订解散清算决议后，在清算过程中认为刘向宏滥用股东权利给公司造成损失而提起诉讼，双方并无就赔偿的款项约定还款时间，故大中公司的起诉没有超过法定的诉讼时效。大中公司在诉讼请求中要求刘向宏赔偿的损失，主要是依据《关于广州大中金属制品贸易有限公司内部清算的专项审计报告》中所列举的投资科目情况说明，根据该投资科目情况说明所反映的情况，目前只能证实该部分资金的流向，并不能足以证实该部分资金是刘向宏滥用股东权利，已经给公司造成实际损失，大中公司亦可先循其他途径向相关的单位或个人进行追讨。故大中公司以刘向宏滥用股东权利、利用关联关系给大中公司造成损失并要求赔偿的请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回大中公司的诉讼请求。本案受理费25876.2元，由大中公司负担。
经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审期间，上诉人大中公司向本院提交证据：1.金博能公司的企业登记信息，证明该公司成立于2013年12月16日，股东分别为刘向兵、黄光伟、刘向宏，大中公司不是该公司的股东，该公司的经营是依法需经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动的，无相关证照，不能进行生产经营；2.杨伟明邮箱邮件拍照、刘向宏的证据15页，证明2012年10月26日因刘向宏在其他董事没有认可的项目上运作，邱伟平、杨伟明决定清盘，且对应刘向宏证据第15页，大中公司进行项目运作时，各董事就项目进行意见交流，再根据意见进行决策，其他在本次补充协议中的证据，详见刘向宏提交的证据；3.刘向宏提交的证据25页、广州市工商行政管理局海珠分局档案资料查询，证明刘向宏自己清楚知道存在董事会，并且直接道出杨伟明董事长，存在董事会、董事会成员为：邱伟平、刘向宏、杨伟明是董事长。被上诉人刘向宏发表质证意见称：对证据1的真实性、关联性、合法性没有异议。金博能公司的登记股东虽然为刘向兵、黄光伟、刘向宏，但并不能否认大中公司对硅酮胶项目实际投资的事实。（1）从大中公司审计报告，财务凭证，刘向宏与邱伟平、杨伟明的往来邮件等证据可以证明大中公司先以短期投资的方式支持刘向兵摸索硅酮胶项目，在2012年9月上述短期投资转化为直接投资；（2）大中公司的人员搬迁至金博能公司办公，全部人员投入到硅酮胶项目，证明大中公司事实上投资了硅酮胶项目；（3）大中公司对金博能公司进行了实际控制。刘向宏将金博能公司的财务、经营状况一直向其他股东反馈；（4）大中公司的股权由刘向宏代持。刘向宏提交给邱伟平、杨伟明股东的公司股东决议（草案）中有相关代持内容，公司审计报告附件《关于大中公司投资硅酮胶项目的说明》中有关于金博能公司注册和代持股份的说明。金博能公司没有直接列大中公司为股东，是因为所有关于硅酮胶项目的报告包括代持方案给到其他股东后，股东会一直没开成，刘向宏的代持因此没有转换名字。本案的客观情况是：大中公司探索硅酮胶项目从2011年9月开始，于2012年9月转为正式投资。大中公司股东杨伟明在2012年10月26日才通过邮件对该项目提出异议，此时该项目已完全落地。金博能公司成立于2013年12月16日，在金博能公司成立前，硅酮胶项目实体已存在。在金博能公司注册成立时，因其他股东有不同意见，并且没法开成股东会，才确定暂时以刘向宏为大中公司代持股权的方式进行登记。大中公司系对硅酮胶项目进行了实际投资，金博能公司仅仅是该项目的载体。大中公司投资硅酮胶项目在先，金博能公司登记在后，不能仅以金博能公司的登记股东没有大中公司为由，就否定大中公司投资硅酮胶项目的事实。本案争议的是大中公司是否对硅酮胶项目进行了投资，而不是对金博能公司是否进行了股权投资。项目投资与股权投资是两个完全不同的概念，本案中大中公司已对硅酮胶项目进行了投资的事实没有改变。2．杨伟明邮箱邮件内容。该证据已由刘向宏提交。对证据的真实性、关联性、合法性没有异议。(1)大中公司成立时，主营业务为制罐业务。杨伟明自营的化工行业有购买储存罐的需要，也认识不少同行，为了让杨伟明方便介绍其他客户给大中公司，公司股东口头约定杨伟明是董事长，故刘向宏在邮件中称呼杨伟明为董事长。需要注意的是，从邮件的内容可以看出，除了记载有“股东会议由杨董事长召集吧”的内容提到董事长称呼外，其余内容将提到由股东会层面来决策相关事宜，并没有提到董事会。刘向宏与邱伟平、杨伟明的其他邮件往来中也从来没有提到过董事会，证明董事会机构从来没有运行过，也从来没有过董事会的任何记录。实际上，大中公司的董事会并不存在。(2)杨伟明对硅酮胶项目提出异议的时间为2012年10月27日。大中公司已在2011年9月决定以短期投资方式，2012年9月决定直接投资硅酮胶项目。大中公司在以短期投资和直接投资硅酮胶项目之前，刘向宏已按操作惯例，向股东邱伟平、杨伟明进行了通报，在这个邮件之前，邱伟平、杨伟明没有异议。3．大中公司董事、监事、经理、法定代表人任职证明。真实性、关联性没有异议，合法性有异议。上述任职证明与公司章程相矛盾。公司章程中没有规定董事会的人数，上述任职证明选举邱伟平、杨伟明、刘向宏为董事缺乏依据。上述任职证明记载董事、监事的任期为四年(注：虽改为“三年”，但没有股东签字确认，相关修改无效)，公司法规定董事任期不得超过三年，监事任期为三年。上述规定为强制性规定，任职证明中的任期规定违反公司法强制性规定无效。上述任职证明仅是由代办机构交由公司登记机关备案的文件，仅仅是为了完成公司注册而使用，与实际运营情况不符。在公司对内关系中，应注重实质，即应根据公司实际情况来确定大中公司的内部机构运行情况。大中公司实际上没有董事会，也没有运行过董事会。
二审查明：一审庭审中，大中公司称在公司运营中，刘向宏作为总经理，所有财务经其手，所有凭证都是刘向宏所做，是刘向宏单方面意愿表现，公司董事会从成立至今是三位股东以电话、微信群、吃饭方式来决定公司运作，这是公司开会习惯。二审庭审中，被上诉人刘向宏称：“在大中公司担任总经理职务，并负责整个公司的经营管理，从头到尾都是由其负责公司的全面经营管理，并向股东报告，因各股东均是EMBA班的同学，其原是国企总经理，另两个股东就把刘向宏引进来运营大中公司，另两个股东因为自己有相应的公司，所以由刘向宏全程操盘运作大中公司，其他的股东负责提供资金、提供业务，然后刘向宏去做；确认在经营期间是由刘向宏持有大中公司的公章；涉案款项一开始就是短期投资款，并且项目投资开始就已经报告股东，项目是从2011年9月开始的，一直按项目的进展到2012年10月分期、分批有投入，并有报告股东，股东对该项目的投资一直是知情的；大中公司与金博能公司没有签订书面的协议，但有一些股东会决议发给了股东，但最后没有签字；金博能公司于2013年12月5日成立，股东有刘向宏、刘向兵、黄光伟，其中由刘向宏代持大中公司的股份，从刘向宏证据22页的草案第三条可见，该邮件于2013年的3月31日向股东邱伟平和杨伟明发送。大中公司确认的股东会议纪要是刘向宏提供的证据中2014年3月22日的（证据八117页）。投入硅酮胶项目的170万元的大部分已用为大中公司的经营运作，已不在硅酮胶项目里了，审计报告第6页表格的倒数第4行，载明科目：佛山博能账面金为292457.31元，备注：2012年12月-2014年3月博能公司代发工资、支付货款以及费用。还有证据156页—169页中，大中公司2014年4月至2016年9月费用支出报告中，具体在156页我方制作的明细，里面有715097.48元，对应的一部分原始凭证就是证据157页—169页，还有一部分是审计报告中第6页的表格的倒数第4行的代发工资、货款中相应的20万。”上诉人大中公司则称：“刘向宏在大中公司担任法定代表人，章程中第九条规定法定代表人为总经理；确认刘向宏负责整个公司的日常经营管理，但否定刘向宏有决策公司投资的权限；大中公司的其他股东除了提供资金以外，对公司的经营也会提出意见，比如通过开会、邮件、面谈的方式，刘向宏提供的证据中股东会议纪要杨伟明和邱伟平在股东会议纪要中明确表示反对涉案的项目；大中公司自成立以来，有召开过股东会，但从来没有签署过书面的股东会议纪要，都是通过邮件方式确认的；股东邱伟平和杨伟明收到刘向宏于2013年的3月31日发送的邮件，但对内容的真实性、关联性不确认，且该协议是草案，刘向宏以什么理由代持，代持多少，都没有确认，大中公司也没有委托过刘向宏代持；另，审计报告第6页记载的信息，项目名称叫金博能，记载的费用是工资，这与大中公司无关，员工为谁工作，谁就应该发工资给他。170万的费用，我方不清楚对方所称的我方进入硅酮胶项目所占的比例是多少，金博能员工工资的费用不能进入我方头上。另审计报告截止日期是2014年3月31日，此后产生的费用不应算到我方头上，清算已经开始，不需要再发生什么费用了。对方提供的‘关于大中公司在硅酮胶工厂的规定’虽然有大中公司公章和股东的签名，这是刘向宏为别的公司办的，不应由我方发工资。”
又查：大中公司章程第八条第三款规定，董事会职权第2项“决定公司的投资方案、融资等重大事项”。另，一审期间，大中公司提供微信聊天记录显示，刘向宏于2017年6月30日下午17:55称：“…硅酮胶项目（刘总），初期盈利，但无增资维持，微小资金规模中挣扎，后期亏损。2014年2月报告股东亏损172万元。硅酮胶项目大中实际投入资金174万元，同时这笔资金也承担了大中公司运作的租金、工资、货款支付、审计等等全部费用约100万元。以上项目，均有口头和邮件向邱总、杨总报告。关于硅酮胶项目的分歧，我原来就说由邱总裁定就行了。上周，我又向邱总杨总讲了，硅酮胶项目无论有多少理由，但确实是没有股东签名的，我个人愿意承担这个项目损失的全部责任。”刘向宏对该微信聊天记录的真实性、合法性、关联性予以确认，是确认跟大中公司的委托诉讼代理人通过微信方式进行聊天，当时刘向宏是非常不希望发生同学告同学的官司，善意、诚意要求他们做这个方案的；另，微信聊天记录只是诉讼前谈和解方案，但并不等于刘向宏认可承担这个责任。
再查：“佛山市金博能有机硅科技有限公司”成立于2013年12月16日，法定代表人刘向兵，股东包括刘向兵、黄光伟、刘向宏。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。故根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：刘向宏是否应向大中公司返还款项及数额认定问题。
刘向宏上诉主张其就大中公司硅酮胶项目通过发送邮件的方式多次向股东邱伟平、杨伟明进行过通报，邱伟平、杨伟明对此知情。经查，从刘向宏一审提供的邮件来看，并无关于大中公司拟向硅酮胶项目出借款项前各方的协商内容，亦无关于大中公司各股东同意对出借款项变更为直接投资款项协商一致的内容。大中公司章程第八条第三款规定，董事会职权第2项“决定公司的投资方案、融资等重大事项”，虽然大中公司自成立以来并无形成书面股东会决议，但大中公司与刘向宏均确认各股东系通过面谈、电话、邮件等方式决定公司经营事项的，但是刘向宏并无证据证实其利用大中公司的资金前后已获得规范的董事会决议同意或征得各董事或股东的同意，现大中公司对硅酮胶项目的借款或投资不予认可，刘向宏主张其已向大中公司的股东邱伟平、杨伟明通报，并不能当然认定该投资行为已获得邱伟平、杨伟明的同意和认可，其应承担举证不能的不利后果。
刘向宏另主张其利用大中公司的资金投入到硅酮胶项目，大中公司已实际控制硅酮胶项目。经查，刘向宏确认大中公司资金投入后成立了金博能公司，但金博能公司的工商登记股东为刘向兵、刘向宏和黄光伟，大中公司并非金博能公司的工商登记股东；刘向宏在二审庭审中主张其持有的金博能公司的股份系代表大中公司持有，但其提供的《关于公司出资探索硅酮胶贸易业务的决定》《关于短期投资硅酮胶项目工厂的决定》《关于大中公司在里水硅酮胶工厂办公的若干规定》《关于大中公司入股鸿基公司的协定》均不能证实刘向宏与大中公司存在代持股份的相关约定，刘向宏亦未能提供大中公司与金博能公司的投资约定或大中公司与金博能公司股东签订的确认大中公司股东身份的约定，故刘向宏主张大中公司已实际投资到金博能公司，亦缺乏证据支持，本院不予采纳。
本案系损害公司利益责任纠纷，是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷。刘向宏主张其已将投资到硅酮胶项目的款项用于支付大中公司员工工资及日常经营支出，因刘向宏上诉确认2012年10月，大中公司撤出广州办公室，大中公司所有员工均到里水硅酮胶工厂办公。基于前述分析，大中公司的资金借出或投资到硅酮胶项目均未经大中公司的股东会或董事会决议通过，故原大中公司的所有员工到硅酮胶工厂工作，均与大中公司无关；至于大中公司于2012年10月撤出广州后，何时重新租赁厂房、有何日常的经营支出或应付款、刘向宏为此垫付款项多少，均无确凿证据证实，且刘向宏主张代大中公司垫付日常经营支出，亦与本案不属同一法律关系，其可另循法律途径解决。
至于刘向宏主张损害公司利益责任纠纷之诉系侵权责任之诉，其承担赔偿责任的前提之一是大中公司应证明其因此给大中公司造成的损失。因大中公司并非金博能公司工商登记股东，且与金博能公司亦无书面投资约定，大中公司的款项亦并非直接转入金博能公司的账户，大中公司无法向金博能公司主张权利，损失已经实际产生。综上，在未经大中公司股东会或董事会决议同意的情况下，作为大中公司的法定代表人和总经理的刘向宏利用大中公司的资金先借后投入到硅酮胶项目和金博能公司，违反大中公司章程的约定，且刘向宏并无证据证实大中公司已成为金博能公司的股东或与金博能公司存在投资约定，另刘向宏亦无提供充分证据证实投入到硅酮胶项目的资金为大中公司支付日常经营支出，故刘向宏应向大中公司返还款项170万元。至于利息问题，因刘向宏将大中公司的资金投入硅酮胶项目是否合法合规一直存有争议，故刘向宏向大中公司支付利息，应以170万元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，自起诉之日即2018年1月3日起计算至款项清偿之日止为宜。
综上所述，鉴于二审诉讼中大中公司提交了新的证据，致对一审判决认定的事实作部分变更，上诉人大中公司的上诉请求部分成立，对该部分本院予以支持，其余予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初165号民事判决；
二、刘向宏应于本判决发生法律效力之日起十日内向广州大中金属制品贸易有限公司支付170万元及利息（以170万元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年1月3日起计算至款项清偿之日止）；
三、驳回广州大中金属制品贸易有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25876.2元，由广州大中金属制品贸易有限公司负担6874.8元，刘向宏负担19001.4元。二审案件受理费25876.2元，由广州大中金属制品贸易有限公司负担6874.8元，刘向宏负担19001.4元。
本判决为终审判决。
审判长 唐佩莹
审判员 蔡粤海
审判员 徐 艳
二〇一八年十一月二日
书记员 罗雅之
祝茵茵