贵州省凤冈县人民法院
行 政 判 决 书
（2018）黔0327行初55号
原告：贵州智源旺达房地产开发有限公司，住所地：湄潭县湄江镇天文大道麒龙新城一组团4幢2-5号。统一社会信用代码：915203280677071077。
法定代表人：缪春华，系公司总经理。
委托诉讼代理人：张和富，系公司副总经理。
委托诉讼代理人：冉龙彪，贵州正气律师事务所律师。
被告：湄潭县国土资源和城乡规划局。地址：湄潭县湄江镇。统一社会信用代码：11520328009530454U。
法定代表人：陈俊，局长。
行政机关出庭负责人：杨永，党组成员、副局长。
委托诉讼代理人：卓尽国，贵州名城（湄潭）律师事务所律师。
被告：湄潭县人民政府。地址：湄潭县湄江镇天文大道行政中心A区*楼。统一社会信用代码：11520328009530155X。
法定代表人：李勰，县长。
委托诉讼代理人：陈静，湄潭县人民政府法制办公室副主任。
委托诉讼代理人：付开勇，湄潭县人民政府法制办公室工作人员。
原告贵州智源旺达房地产开发有限公司（以下称智源旺达公司）诉被告湄潭县国土资源和城乡规划局（以下称湄潭县国土局）、湄潭县人民政府不服行政处罚纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭，原告智源旺达公司法定代表人谬春华及其委托诉讼代理人张和富、冉龙彪、被告湄潭县国土局行政机关负责人杨永、委托诉讼代理人卓尽国、被告湄潭县人民政府委托诉讼代理人陈静、付开勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告智源旺达公司向本院提出诉讼请求：依法撤销被告湄县国土局作出的《行政处罚决定书》(湄建规处决字（2017）第119号),以及被告湄潭县人民政府作出的《行政复议决定书》(湄府行复[2017]13号)。
事实和理由：湄潭县住房城乡建设局于2017年7月26日作出《行政处罚决定书》(湄建规处决字（2017）119号)，认定我公司未按规划许可内容建设的事实不成立，因为我公司在修建华府新城过程中并未擅自改变采光井的行为，而是业主在接房后与其他公司对采光井进行的建设。处罚决定书认定的户数不准确，现在整个小区违建户数已达200多户。而且业主们的建设，只要保证敞开、透明，也对建设物本身不产生安全和整体影响。现湄潭县住房和城乡建设局规划执法的职权已转至被告湄潭县国土局，应由湄潭县国土局作为本案的被告。故诉请人民法院依法支持我方的诉请。
被告湄潭县国土局辩称：智源旺达公司作为华府新城地产开发项目的独立投资人与建设者，自开工以来，至今尚未完工（未规划峻工验收），尚处于持续建设状态，对于违反规划进行建设的行为，原告负有监督管理及整改和拆除的责任，故以原告作为责任主体进行处罚并无不当。且被告在日常巡查管理过程中，已多次向原告下达整改意见，但未果。至于原告提出违建户数不正确的问题，是根据现在违建的户数，而被告处罚时只是针对当时出现的违建数量。原告在其施工的建筑物中存在建反规划建设情况至今未进行整改，因此被告依法作出拆除的处罚决定并无不当，请求依法驳回原告诉讼请求。
被告湄潭县人民政府辩称：经过复议审查，原告在建设华府新城项目过程中存在擅自改变规划采光井用途的行为，违法建设的事实清楚，由于其所涉建设项目至今尚未竣工验收，其性质仍处于建设中，因此无论系谁作出的行为，作为项目建设的原告均应当承担责任。故湄潭县住房与城乡建设局的处罚事实清楚，证据确实充分，处罚决定并无不当。请求法院驳回原告的诉讼请求。
为支持自己的主张，被告湄潭县国土局在举证期限内向本院提供下列证据
证据1.《整改通知书》三份，华府新城违法建设现场照片六页。用以证明原告违法事实成立，处罚机关多次进行调查并责令原告进行整改的事实。原告对该证据无异议，但认为已整改完毕。被告湄潭县人民政府对该证据无异议。
证据2.城乡规划建设立案审批表、被告身份信息、立案通知书及送达回证、送达照片。用以证明被告程序合法。各方当事人对证据不持异议
证据3.原告的营业执照及组织机构代码。用以证明原告系合法的开发商。物业服务合同，证明广西银湾物业管理有限公司与原告有物业委托关系。1#楼赠送空间名单，证明已浇板的事实。
审：由原告及被告湄潭县政府质证。
原代：对营业执照及组织机构代码无异议；与广西银湾物业管理有限公司签订物业服务合同属实，但备案的合同不是这一份。
原告：合同是有的，但不是和我们签订的，我们和物业签订的是物业管理合同。
审：下面休庭5分钟，双方整理一下证据。
（5分钟后）
审：现在继续开庭。继续质证。
原代：对物业合同三性不予认可；名单真实性无异议，但是交房以后登记的。
被代陈：无异议。
审：被告，前期物业服务合同的来源？
杨永：是原告法定代表人缪春华直接提供给我们的。
原告：我们补签的是2017年签订的。
证据4、关于华府新城1~4#采光井新增面积及户数，证明违法建筑的面积及户数。
审：由原告及被告湄潭县政府质证。
原代：该证据三性不予认可。
被代陈：该证据是住建局作出行政处罚前对原告违法建筑的面积及户数的统计，与本案没有关联性。
证据5、行政处罚听证告知书及送达回证、行政处罚告知书及送达回证、行政处罚决定书及送达回证、行政处罚补正通知书及送达回证，证明被告依法告知原告享有听证权利的事实，被告依法作出行政处罚并进行送达的事实。原告对证据的真实性、关联性无异议，合法性有异议。
被代陈：无异议。
被代卓：举证完毕。
审：下面由湄潭县政府举证。
被代陈：我方庭前提交的证据一共是两组证据，第二组证据与被告湄潭县国土和规划局一直，不再重复出示。
证据1、行政复议申请书、申请人营业执照、申请人法定代表人身份证、行政复议案件受理通知书及送达回证、行政复议提出答复通知书及送达回证、行政复议决定书及送达回证，证明县人民政府作为行政复议机关受理行政复议作出行政复议决定的程序合法。
审：由原告及被告湄潭县国土和规划局质证。
原代：对程序无异议。
被代卓：无异议。
审：原告方，因被告方的第二组证据与湄潭县国土和规划局的证据一致，你们的质证意见是否也一致？
原代：是的。
原告：我们在申请行政复议的过程中，县政府没有通知我们举证。
被代陈：行政复议受理通知书中都有载明的。
被代付：举证完毕。
审：下面由原告举证，
原代：
证据1、行政处罚决定书、复议决定书，证明被告湄潭县国土和规划局于2017年7月26日对原告进行了处罚，湄潭县政府维持行政处罚的事实。
审：由二被告质证。
被代陈：无异议。
被代卓：无异议。
证据2、营业执照、土地使用证、建设规划用地许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、预售许可证，证明原告对本案争议房屋的开发建设和合法合规的。
审：由二被告质证。
被代卓：三性无异议。但对原告方称施工许可证允许浇板不予认可。
被代陈：对营业执照的三性无异议，对其他证件真实性、合法性无异议，关联性有异议，本案是审查违法建筑是否存在。
证据3、湄潭县房屋面积预测绘报告、规划竣工测量报告，证明原告的房屋在规划的时候测量报告是合法的，竣工验收时规划报告是合法合规的。
审：由二被告质证。
杨永：真实性予以认可。但真正验收合格是需要竣工验收合格证的。
被代陈：真实性、合法性无异议，关联性有异议。
证据4、建设工程竣工规划认可证申请表、建设工程竣工规划综合验收记录表、五方验收证明、竣工验收备案表，证明原告承建的房屋合法合规，已经达到交付条件。
审：由二被告质证。
杨永：真实性予以认可，但对建设工程竣工规划综合验收记录表只是建议验收，而不是通过验收。
被代卓：达不到原告的证明目的，不能证明规划竣工认可。
被代陈：真实性无异议，合法性、关联性有异议，本案是原住建局在验收过程中发现原告有违法行为，才没有作出竣工验收。
审：如果全部通过竣工验收，是发什么证？
杨永：规划竣工认可证。
证据5、房屋交接单，证明房屋合法合规交付给了业主。
审：由二被告质证。
被代卓：真实性无异议，合法性、关联性有异议。
被代陈：与本案无关。
审：现在的房屋是否全部办了房产证？
原代：没有。
证据6、前期物业服务合同，证明对小区进行合法管理的事实；华府新城1#楼1.5户型模换空间施工协议，证明违法建筑行为与原告无关；承诺，证明物业公司承诺阻止乱搭乱建，违法建筑行为与原告无关；领条，原告按照相关规定引进银湾物业公司的事实；现场图片，证明具体的违法行为违法主体是业主的基本情况。
审：由二被告质证。
被代陈：真实性无异议，合法性、关联性有异议。该证据是原告与物业公司的民事合同关系。
被代卓：与县政府的质证意见一致，达不到原告的证明目的。恰好证明小区存在违法建筑的行为。
审：被告国土和规划局，如果按照片上显示，搭建一半是否符合规划的？
杨永：不符合，采光井应当是全空洞。
原代：在只有一半的情况下是通过五方验收签字的。
对被告正安县公安局提供的证据，均系正安县公安局在处罚前收集，系证明其作出行政处罚的依据，系本院审查其行政行为是否合法的证据，本院确认证据的证明力。被告正安县人民政府提供的证据，对于证明复议程序的证据，各方当事人不持异议，能够证明其履行复议程序的情况，本院确认其证明效力，其审查的正安县公安局在复议程序中提交的证据，与公安局提交证据证明效力相同。
根据各方当事人的陈述及相关证据，本院确认下列案件事实：
原告智源旺达公司成立于2013年4月26日，其在湄潭县投资开发建设“华府新城”房地产项目。2016年9月29日，原湄潭县住房和城乡建设局因发现“华府新城”的相关楼房存在擅自改变规划，将采光井空洞非法建设作为人用，执法人员通过现场勘查及收集相关证据，查明“华府新城”项目的相关楼房存在未按照《建设工程规划许可证》许可的内容，擅自改变规划采光井的用途进行建设的情形，总面积218.89平方米，其中：1号楼17户，面积128.52平方米；2号楼4户，面积28平方米；3号、4号楼7户，面积62.37平方米。湄潭县住房和城乡建设局在进行处罚前的相关告知后，于2017年7月26日作出《行政处罚决定书》（湄建规处决定字（2017）第119号），认为原告智源旺达公司未按照规划许可进行建设，遂根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，限原告在三十日内自动拆除违法建设的建构筑物。原告不服，向湄潭县人民政府申请行政复议，湄潭县政府履行复议程序后，于2017年12月25日作出《行政复议决定》（湄府行复[2017]13号），维持了湄潭县住房和城乡建设局的行政处罚。
在诉讼中，为了查清本案事实，本院对存在违反规划的建筑物进行勘查，存在违建的建筑物均为高层楼房，发生违建情形均系在原采光井的空洞处，利用楼房的原有框架进行混泥土浇注以增加实际利用面积，现浇注物与楼房形成一个整体。且现华府新城小区除处罚决定中载明的违建外，还存在大量相同的违建行为。
另查明：2017年12月，湄潭县住房和城乡建筑局的规划执法职责划转至被告湄潭县国土资源和城乡规划局。
本院认为，双方当事人对在华府新城小区存在违反规划许可，将采光井擅自改变建设的行为不持异议。作为规划执法部门的湄潭县住房和城乡建设局,对本案具有管辖权。现因规划执法的职权划转，依法应当由继续行使职权的湄潭县国土资源和城乡规划局作为本院的被告。
从本案来看，现有违反规划许可的构筑物现已与修建的合法建筑物事实上形成一个整体，且合法建筑物是高层建筑，被告对违反规划的构筑物限期拆除，但并无证据证明拆除是否对合法建筑安全等产生影响，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十六条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。本案行政机关应当对本案是否可拆除应当进行充分评估，并就本案是否可采取改正措施消除影响一并进行考虑。故被告作出限期拆除的证据不足，应予撤销。
综上，湄潭县住房与城乡建设局作出的行政处罚，事实不清、证据不足，应予撤销，被告湄潭县人民政府复议程序合法，但作出维持决定不当。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的”、第七十九条“复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判”的规定，判决如下：
一、撤销湄潭县住房与城乡建设局湄建规处（2017）第119号《行政处罚决定书》。
二、撤销被告湄潭县人民政府湄府行复[2017]13号《行政复议决定书》。
本案受理费50元，由被告湄潭县国土资源与城乡规划局承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。
审 判 长 陈文东
人民陪审员 陈建容
人民陪审员 谢 兵
二〇一八年七月三十一日
法官 助理 安雪琴
书 记 员 朱 艳