云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云民终768号
上诉人（原审原告）:中国建设银行股份有限公司云南省分行。住所地：云南省昆明市金碧路中段建行大厦。
负责人：陈中新，行长。
委托诉讼代理人:王姗姗，云南经典阳光律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：云南正林实业集团有限公司。住所地：云南省昆明市西山区兴苑路与益宁路交叉路口。
法定代表人：王辉，总经理。
委托诉讼代理人:唐丹，该公司法务。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：古岚，云南云鼎律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人中国建设银行股份有限公司云南省分行（以下简称建行云南省分行）因与被上诉人云南正林实业集团有限公司（以下简称正林集团）房屋买卖合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月1日立案后，依法组成合议庭，于2018年8月28日进行了法庭调查。上诉人建行云南省分行的委托诉讼代理人王姗姗，被上诉人正林集团的委托诉讼代理人古岚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建行云南省分行上诉请求：1、维持一审判决第一项；2、撤销一审判决第二项、第三项，改判由正林集团向建行云南省分行支付自2016年1月1日起至实际交房之日止的违约金（2016年1月1日起至2016年1月30日止，按照每天10元的标准计算，自2016年1月31日起至实际交房之日止，以16838070元为计算基数，按照0.1%乘以逾期天数的标准计算）；暂计算至2017年12月15日为11534377.95元；3、一、二审案件受理费、律师费全部由正林集团承担，其中律师费为461375元。事实及理由：1、建行云南省分行主张的违约金不属于“过分高于造成的损失”需要调整的情形。《合同法》第114条第一款规定的精神实质是当事人可以约定惩罚性违约金，也可以约定损失填平性违约金，第二款规定针对的是损失填平性违约金，第三款规定针对的是惩罚性违约金。而《合同法司法解释二》第28条、29条规定针对的是《合同法》114条第二款规定的损失填补性违约金的调减，本案属于惩罚性违约金，惩罚性违约金是没有调整法律依据的。2、一审法院将违约金的数额调整为建行云南省分行的租金损失，缺乏事实依据和法律依据。（1）一审判决有悖《合同法司法解释（二）》29条的规定。对于建行云南省分行主张的违约金数额，正林集团在向建行云南省分行作出相应承诺时即已充分预见，不守信的当事人应当承担合同约定的违约责任。一审庭审中，正林集团提出违约金过高要求调整的同时也提出按照购房款总额乘以日万分之二的标准或租金损失上浮30%进行调整，庭审中，建行云南省分行一再向法院提出租金损失只是一部分损失，损失还包括可预期的利息损失等。（2）一审判决有悖《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条的规定。正林集团认为约定违约金过高，应举证证明违约金高于给建行云南省分行造成全部损失的30%，但其未提交，应承担举证不能的后果。建行云南省分行提交的租金损失只是正林集团违约行为造成的损失中的一部分，建行云南省分行向法庭提交该证据并不代表举证责任因此转移。3、一、二审诉讼费及律师费应由正林集团承担。该费用均为正林集团违约后，建行云南省分行为维护自身合法权益而实际支出的费用，根据法律规定，应由正林集团承担。建行云南省分行当庭口头补充：1、正林集团至今未交房，建行云南省分行的各项损失依然在发生，一审法院计算的四年租金不足以弥补其违约给建行云南省分行造成的损失。2、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十七条规定：商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。本案中，双方在《商品房购销合同》中明确约定了违约金的计算方法，不能适用该解释第十七条来确定违约金。3、根据最高人民法院（2016）最高法民终20号、（2016）最高法民再417号两个终审判决，在违约方未提交证据证明违约金过高的情况下，一审法院认为违约损失的证明责任主体为守约方，举证责任分配有失妥当。
正林集团口头答辩称：1、双方签订的《商品房购销合同》约定2015年12月31日前交房，并约定了违约责任。根据合同约定的违约金计算方式，建行云南省分行起诉时违约金高达2588万余元，根据《合同法解释（二）》29条的规定，租金为257万余元，违约金是实际损失的十倍，属于约定的违约金过分高于造成的损失，一审法院进行调整公平公正。2、正林集团属于过失违约，并非故意。正林集团违约是因为其他交易对象的违约行为造成的，正林集团一直在想办法筹集资金，正林集团从未否认过应支付违约金，只是认为约定的违约金过分高于造成的损失。3、正林集团违约给建行云南省分行造成的损失就是租金损失，建行云南省分行的房屋用于营业购房，其向案外人租赁房屋，结合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，合同标的所在地没有同类房屋可供对比，对正林集团一审提出的评估申请，一审法院未同意。根据正林集团调查，建行云南省分行租用的商铺2016年1月1日至2018年12月31日的租金大概是98万余元，按照超过实际损失的30%调整应以128万余元为标准。4、一审法院依据建行云南省分行与案外人签订的租赁合同计算违约金过高，请求二审法院依法调整。双方约定的交房日期是2015年12月31日，建行云南省分行2015年的租金不应当计算到实际损失中。
建行云南省分行向一审法院起诉请求：1、判令正林集团继续履行《商品房购销合同》(合同编号:S7-A2008)，并于2018年5月1日前，将经建设单位组织验收合格，并符合《商品房购销合同》(合同编号:S7-A2008)约定的商品房(山海城邦A2-2地块II第18幢第1层商铺102号)交付给建行云南省分行；2、判令正林集团向建行云南省分行支付自2016年1月1日起至实际交房之日止的违约金(其中自2016年1月1日起至2016年1月30日止，按照每天10元的标准计算违约金;自2016年1月31日起至实际交房之日止，以人民币16838070.00元为计算基数，按照0.1%乘以逾期天数的标准计算违约金)，违约金暂计算至2017年12月15日为人民币11534377.95元；3、本案的案件受理费、律师代理费等均由正林集团承担，其中律师代理费为人民币461375元。庭审中，建行云南省分行变更第一项诉讼请求为：判令正林集团继续履行《商品房购销合同》，并将经建设单位组织验收合格的商品房【山海城邦（A2-2地块）Ⅱ第18幢第1层商铺102号】交付给建行云南省分行。
一审法院认定本案事实如下：2014年12月25日，建行云南省分行、正林集团签订《商品房购销合同》（合同编号为：S7-A2008），约定建行云南省分行购买正林集团开发的位于山海城邦（A2-2地块）Ⅱ第18幢第1层商铺102号房，房屋参考套内建筑面积为183.53平方米；付款方式为一次性付款，付款金额16838070元；付款方式为一次性付款，付款日期为2014年12月29日，正林集团应于2015年12月31日前将经建设单位组织验收合格并符合本合同约定的该商品房交付给建行云南省分行；逾期交房的，自本合同约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日止30天内，正林集团按每天10元向建行云南省分行支付违约金，合同继续履行：逾期30天后，正林集团按建行云南省分行已付款的0.1%乘以逾期天数向建行云南省分行支付违约金，合同继续履行。上述《商品房购销合同》签订后，建行云南省分行按时足额一次性向正林集团支付了全额购房款人民币16838070元，履行了自己的合同义务。
之后，因正林集团未能按约定向建行云南省分行交付本案及另案（2018）云01民初24号诉争房屋，建行云南省分行多次以函件形式要求正林集团交付房屋并承担违约责任均无结果，并于2015年6月1日与案外人云南省广播电视局后勤服务中心签订《云南省省级行政事业单位国有资产出租合同书》，租用其所有的使用，其中：2015年1月1日至2016年12月31日的租金为607200元（50600元/月×12个月），2016年1月1日至2016年12月31日的租金为637560元（53130元/月×12个月），2017年1月1日至2017年12月31日的租金为637560元，2018年1月1日至2018年12月31日的租金为694940.40元，上述共计交纳租金2577260.40元。现因正林集团仍未按期交房，建行云南省分行为此主张前述诉请。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力。本案中建行云南省分行、正林集团签订的《商品房购销合同》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，具有法律效力。双方当事人均应按照合同的约定履行各自的义务。根据《商品房购销合同》的约定，正林集团应于2015年12月31日前将经建设单位组织验收合格的商品房交付给建行云南省分行，但至今仍未交付，故正林集团已构成违约。现建行云南省分行、正林集团均同意继续履行该《商品房购销合同》，故对建行云南省分行主张正林集团继续履行《商品房购销合同》，并将经建设单位组织验收合格的商品房【山海城邦（A2-2地块）Ⅱ第18幢第1层商铺102号】交付给建行云南省分行的请求一审法院予以支持。
关于争议的违约金，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……”本案中，建行云南省分行、正林集团在《商品房购销合同》中约定：正林集团逾期交房应自本合同约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日止30天内按每天10元向建行云南省分行支付违约金，合同继续履行；逾期30天后，正林集团应按建行云南省分行已付款的0.1%乘以逾期天数向建行云南省分行支付违约金，合同继续履行。庭审中，正林集团认为该违约金的约定明显过高，要求违约金按日万分之二或者按同地段同类型同面积的房屋的租金评估申请标准计算建行云南省分行的损失，并在损失上浮30%以内予以调整。同时，建行云南省分行在审理中也陈述其向正林集团购买房屋是用于其下属的城西支行的营业用房，且因正林集团逾期交房只能租用案外人云南省广播电视局后勤服务中心所有的使用，并为此支付了四年的租金共计2577260.4元,该租金损失即为建行云南省分行因正林集团违约造成的损失。鉴于本案与另案（2018）云01民初24号案件中，建行云南省分行所诉请的两案房屋面积与其租赁的房屋面积差别不大，故根据实际情况，一审法院酌情按照四年租金的45%计算作为建行云南省分行在本案中的损失予以支持，即正林集团在本案中应赔偿建行云南省分行的租金损失酌情认定为1159767.18元。
关于争议的建行云南省分行实现债权的律师费。因双方对该费用未在《商品房购销合同》中进行约定，且律师费并非必须发生的费用，故对该费用一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，判决：“一、被告云南正林实业集团有限公司继续履行《商品房购销合同》（合同编号为：S7-A2008），并将经建设单位组织验收合格的商品房【山海城邦（A2-2地块）Ⅱ第18幢第1层商铺102号】交付给原告中国建设银行股份有限公司云南省分行；二、由被告云南正林实业集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告中国建设银行股份有限公司云南省分行支付违约金损失1159767.18元；三、驳回原告中国建设银行股份有限公司云南省分行的其他诉讼请求。”案件受理费93775元，由被告云南正林实业集团有限公司承担46887.50元，由原告中国建设银行股份有限公司云南省分行承担46887.50元。”
二审中，双方均无新证据提交。本院要求正林集团向本院说明涉案项目的建设状况，其于2018年8月29日向本院出具一份《情况说明》，内容如下：“由我公司开发建设的山海城邦项目，目前已完成全部桩基工程验收，部分地块已经陆续取得了综合竣工验收备案。我公司正在抓紧办理剩余地块其余单项、专项验收。”
综合双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：人民法院应否对双方约定的违约金进行调整？
本院认为，建行云南省分行与正林集团于2014年12月25日签订的《商品房购销合同》系双方真实意思表示，内容并未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。履行中，建行云南省分行已按合同约定于2014年12月19日向正林集团一次性付清了全部购房款37788540元（其中本案标的金额为16838070元，（2018）云民终769号案标的金额为20950470元），按约履行了其项下付款义务。根据合同约定，正林集团应于2015年12月31日前将经建设单位组织验收合格的商品房交付建行云南省分行，但其至今仍未交付。本案中，正林集团对其未按合同约定向建行云南省分行交付房屋的行为已构成违约的事实无异议。但对于违约金如何计算，建行云南省分行主张按照双方签订的《商品房购销合同》第九条的约定判令正林集团向其支付违约金，正林集团则认为违约金的约定明显过高，要求按日万分之二或者按同地段同类型同面积的房屋的租金评估申请标准计算建行云南省分行的损失，并在损失上浮30%以内予以调整。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，双方签订的《商品房购销合同》第九条“甲方逾期交房的违约责任”约定：甲方如未按本合同第七条约定的时间交房，按下列方式【一】种方式处理：一、自本合同约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日止30天内，甲方按每天10元向乙方支付违约金，合同继续履行。逾期30天后，甲方按下列【2】种约定承担违约责任：2、甲方按乙方已付款的0.1%乘以逾期天数向乙方支付违约金，合同继续履行。虽然双方合同约定了违约金的计算方法，但该约定过分高于建行云南省分行举证证明造成的租金损失，故正林集团请求予以调整有法律依据。对于如何调整，根据二审中正林集团向本院出具的涉案项目建设状况的《情况说明》，至今为止涉案房屋尚不具备合同约定的交付条件，何时能够交付目前仍未可知，而在房屋尚未交付之前，建行云南省分行的租金损失一直在持续产生，故一审法院对建行云南省分行的损失确认按四年租金计算（本案中酌情按四年租金的45%计算，（2018）云民终769号案酌情按四年租金的55%计算）不当，且依据正林集团违约金按日万分之二的标准调整的主张进行计算，从合同约定的交房时间届满后的次日，即2016年1月1日起暂计至2018年8月31日的违约金即为3266581.70元【3367.61元/日（16838070元×万分之二）×970日（365天×2年+240天）】，该数额亦大于一审法院的酌定金额，故一审法院酌定违约金为1159767.18元缺乏事实依据。结合建行云南省分行提交的证据及正林集团的主张，本院调整正林集团按建行云南省分行已付款16838070元的日万分之二，从2016年1月1日起计算至实际交房之日止，向建行云南省分行支付违约金。
综上所述，建行云南省分行的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初23号民事判决第一项，即“被告云南正林实业集团有限公司继续履行《商品房购销合同》（合同编号为：S7-A2008），并将经建设单位组织验收合格的商品房【山海城邦（A2-2地块）Ⅱ第18幢第1层商铺102号】交付给原告中国建设银行股份有限公司云南省分行”；
二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初23号民事判决第二项、第三项，即“由被告云南正林实业集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告中国建设银行股份有限公司云南省分行支付违约金损失1159767.18元”，“驳回原告中国建设银行股份有限公司云南省分行的其他诉讼请求”；
三、由云南正林实业集团有限公司于本判决生效之日起十日内向中国建设银行股份有限公司云南省分行支付违约金：按建行云南省分行已付款16838070元的日万分之二计算，自2016年1月1日起计算至实际交房之日止；
四、驳回中国建设银行股份有限公司云南省分行的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费93775元，由云南正林实业集团有限公司负担46887.50元，由中国建设银行股份有限公司云南省分行负担46887.50元；二审案件受理费93775元，由云南正林实业集团有限公司负担46887.50元，由中国建设银行股份有限公司云南省分行负担46887.50元。
本判决为终审判决。
审判长 马艳玲
审判员 杨 聪
审判员 张 萍
二〇一八年九月二十六日
书记员 熊 悦