云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云民终846号
上诉人（原审被告）：蒙自金聚点量贩歌厅。
经营者：吴旭东，男，汉族，1975年5月5日生。
委托诉讼代理人：单德岗，男，汉族，1971年10月20日生，系蒙自金聚点量贩歌厅法律顾问。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会。
法定代表人：邹建华，该协会总干事。
委托诉讼代理人：张勤，云南明靖律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
上诉人蒙自金聚点量贩歌厅（以下简称金聚点量贩歌厅）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害作品放映权纠纷一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2017）云25民初400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月20日立案后，依法组成合议庭，于2018年9月25日对本案进行了调查。上诉人金聚点量贩歌厅的委托诉讼代理人单德岗，被上诉人音集协的委托诉讼代理人张勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人金聚点量贩歌厅上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回音集协的诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件受理费由音集协承担。事实和理由：1.上诉人系蒙自市娱乐行业协会会员，该协会与被上诉人授权收取版权费的云南天合世纪文化传播有限公司（以下简称天合公司）签订过《服务协议》，约定由该协会代天合公司收取版权费，而上诉人已按照约定向该协会交纳了相应的版权费，但由于蒙自市娱乐行业协会没有参加本案诉讼，该协会是否将代收的版权费转交给天合公司不清楚，一审没有追加蒙自市娱乐行业协会作为当事人参与本案，属于遗漏当事人，程序错误。2.被上诉人提交的单方证据不能证明涉案作品的著作权人授权被上诉人代表相关著作权人对涉案作品行使放映权、复制权、播放权及以自己名义提起诉讼的权利，因此被上诉人不是本案适格主体。3.上诉人安装的KTV点唱系统系向正规合法企业购买，曲库是点唱系统自带的，并非上诉人制作，涉案作品没有被点唱和播放，上诉人没有侵权故意，也没有实施侵权行为。4.公证人员到上诉人营业场所进行公证取证时，没有表明身份，也没有告知上诉人公证事项和相关权利义务，违反了《中华人民共和国公证法》的规定，导致公证行为在程序上存在瑕疵，一审采信公证书不当。5.上诉人经营的KTV在长达一年的时间里均在装修，没有实际经营，处于没有盈利和长期亏损的状态，也没有给被上诉人造成经济损失，一审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失没有事实和法律依据。6.被上诉人与权利人签订的《音像著作权授权合同》在被上诉人提起本案诉讼时早已过期，而权利人出具的授权期限续展声明并不等同、也不能代替续签的《音像著作权授权合同》，因此被上诉人的起诉已经超过诉讼时效，其诉讼请求应当被驳回。
被上诉人音集协辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
音集协向一审法院起诉请求：1.判令金聚点量贩歌厅停止侵权、删除涉案作品并赔偿音集协经济损失14000元；2.判令金聚点量贩歌厅承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：音集协系经中华人民共和国民政部批准成立的社会团体法人，业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨、交流及与本会宗旨一致的相关业务活动。2008年7月24日至2013年11月11日期间，音集协分别与著作权人北京华谊兄弟音乐有限公司、北京乐华圆娱文化传播有限公司、佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司、北京红创文化传播有限公司、北京海蝶音乐有限公司签订《音像著作权授权合同》，合同内容包括：第一，权利人将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（前述二者仅限卡拉OK经营场所）、广播权等财产权利以信托方式授予音集协管理；第二，音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼；第三，权利人应将其授权音集协管理的所有音像节目向音集协登记，并填写音集协提供的音像节目登记表。本合同有效期3年，至期满前60日权利人未以书面形式提出异议，本合同自动续展3年，之后亦照此办理。根据合同，权利人作为音集协会员，将其拍摄的音乐电视作品授权给音集协集体管理。合同期限届满，权利人北京华谊兄弟音乐有限公司、北京乐华圆娱文化传播有限公司、佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司、北京红创文化传播有限公司、北京海蝶音乐有限公司分别发表授权期限续展《声明》，将合同期限分别延长至2020年9月4日、2019年09月08日、2020年7月28日、2018年11月25日和2019年11月10日止。
2017年8月6日，经音集协申请，云南省昆明市国正公证处指派公证员来到位于云南省红河州蒙自市文澜镇兴业路1号的金聚点量贩KTV201号房间内进行证据保全，通过在包房内逐一点播，影像录制的方式，保全到该营业场所点歌系统中包括《走》《星空之下》《加油》《X》《妈妈的娜鲁娃》《完美新世界》《真材实料的我》《好好爱》《新少女祈祷》《有没有》《一样爱着你》《听见牛在哭》《天天看到你》《一个人住》《Andy》《撕夜》《无法阻挡》《你很好》《离别》《惩罚》《放手》《幻想》《你就像个小孩》《下次如果离开你》《恩赐》《相容》《雨衣》《哈啰》《下雨的时候会想你》《退让》《小说》《无能为力》《爱你比我重要》《祝你快乐》《爱字怎么写》《天涯海角》《下雪》《有你才完整》《新家》《差一点》涉案作品40首在内的176首作品的影像画面，并就保全过程出具公证书。音集协为此支付公证保全费660元、律师代理费5000元、取证消费158元。
另查明，位于云南省红河州蒙自市文澜镇兴业路1号的金聚点量贩KTV由金聚点量贩歌厅经营且取得个体工商户营业执照。公证保全时，该KTV点歌系统中包含涉案作品在内的176首音像作品，且与音集协经授权管理的音像作品相同。2016年，天合公司与蒙自市娱乐行业协会签订了《服务协议》，金聚点量贩歌厅作为蒙自市娱乐行业协会的会员，未履行缴纳相关版权使用费的义务。
一、关于音集协是否是本案适格主体的问题。一审法院认为，首先，应当确认涉案歌曲的性质。涉案歌曲是摄制在一定介质上的、由一系列有伴音的画面组成，能够借助适当装置放映或者以其他方式传播的音乐电视，系由特定音乐、歌词、画面等组成的较为有机统一的视听整体，其中包含了制片者多方面的智力劳动，具有一定的独创性，故属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品，受《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）保护。其次，应当确定涉案作品的著作权主体。根据著作权法第十五条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，其著作权由制片者享有。本案中，北京华谊兄弟音乐有限公司、北京乐华圆娱文化传播有限公司、佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司、北京红创文化传播有限公司、北京海蝶音乐有限公司是涉案40首音乐电视作品的权利人，享有作品著作权。权利人与音集协签订《音像著作权授权合同》，将其拥有或合法授权著作权的音像节目的复制权和放映权以专有的方式授权音集协管理。而音集协作为经批准成立的音像著作权集体管理组织，依据其与权利人签订的《音像著作权授权合同》，有权管理涉案音乐电视作品，并以自己的名义对侵犯涉案音乐电视作品权利的行为提出诉讼主张。综上，音集协是适格的诉讼主体。
二、关于金聚点量贩歌厅是否侵犯了音集协的著作权的问题。音集协在本案中主张金聚点量贩歌厅侵害涉案作品的放映权，经查，金聚点量贩歌厅未经音集协许可，以营利为目的，在其经营场所向公众提供放映服务，已经侵害了音集协作品放映权。音集协委托云南省昆明市国正公证处对金聚点量贩歌厅所犯侵权行为进行调查取证，在取证过程中，公证人员虽未向涉嫌侵权的金聚点量贩歌厅表明身份，但如实按照音集协委托的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，能够作为证据使用并具有证明力，音集协持《公证书》有权对金聚点量贩歌厅的侵权行为提起诉讼。
三、关于金聚点量贩歌厅应否承担赔偿责任的问题。在侵权成立的情况下，金聚点量贩歌厅应当为其侵权行为向音集协承担相应的侵权责任。对于音集协要求金聚点量贩歌厅停止侵权的主张，属于制止侵权行为的合理要求，一审法院予以支持。至于音集协要求金聚点量贩歌厅将本案涉案歌曲全部删除的主张，由于本案不构成侵害作品复制权，故对该主张不予支持。对于音集协要求金聚点量贩歌厅赔偿经济损失及为制止侵权而支出合理费用的诉讼请求，因音集协未能提供证据证明其实际损失或侵权人的非法所得，根据著作权法第四十九条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，一审法院考虑涉案音乐作品的类型、制作成本、流行程度和金聚点量贩歌厅侵权行为持续时间、经营档次和规模以及本地区经济发展状况等因素，酌定金聚点量贩歌厅赔偿音集协经济损失12000元。至于金聚点量贩歌厅辩解主张天合公司与蒙自市娱乐行业协会签订有《服务协议》，其作为蒙自市娱乐行业协会会员，音集协无权起诉金聚点量贩歌厅的问题，由于金聚点量贩歌厅未提供证据证明其已按约定履行缴费的义务，金聚点量贩歌厅应自行承担举证不能的后果。
四、关于音集协的起诉是否超过诉讼时效的问题。侵犯著作权的诉讼时效为二年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。本案中，音集协与权利人签订的《音像著作权授权合同》虽已到期，但权利人已在音集协提起对金聚点量贩歌厅的起诉前已发表了授权期限续展《声明》，明确表示将合同的有效期限予以顺延。目前，合同尚在有效期限内。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，音集协的起诉未超过法定二年的诉讼时效，在该著作权保护期内，应依法判决金聚点量贩歌厅停止侵权行为并赔偿相应损失。
一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第八条、第十条第一款第十项、第十一条第四款、第十五条第一款、第四十九条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：“一、被告蒙自金聚点量贩歌厅于本判决生效之日起立即停止在其经营场所内播放《走》《星空之下》《加油》《X》《妈妈的娜鲁娃》《完美新世界》《真材实料的我》《好好爱》《新少女祈祷》《有没有》《一样爱着你》《听见牛在哭》《天天看到你》《一个人住》《Andy》《撕夜》《无法阻挡》《你很好》《离别》《惩罚》《放手》《幻想》《你就像个小孩》《下次如果离开你》《恩赐》《相容》《雨衣》《哈啰》《下雨的时候会想你》《退让》《小说》《无能为力》《爱你比我重要》《祝你快乐》《爱字怎么写》《天涯海角》《下雪》《有你才完整》《新家》《差一点》涉案40首音乐电视作品；二、被告蒙自金聚点量贩歌厅于本判决生效之日起十日内赔偿原告中国音像著作权集体管理协会经济损失12000元；三、驳回原告中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。本案案件受理费150元，由原告中国音像著作权集体管理协会负担10元，被告蒙自金聚点量贩歌厅负担140元。”
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
对一审判决认定事实，上诉人提出其已向蒙自市娱乐行业协会交纳2016年版权费，一审认定未交纳错误。本院经审查上诉人一审提交的天合公司代收2016年版权费开具的收据，并结合被上诉人二审认可上诉人已交纳2016年版权费的事实，认定上诉人已交纳2016年版权费，一审判决对此认定有误，本院予以纠正。至于2017年的版权费，上诉人虽主张已向蒙自市娱乐行业协会交纳，但未提交证据证明，因此本院认定上诉人未交纳2017年的版权费。对一审判决认定的其余事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：一、一审是否遗漏当事人；二、被上诉人是否是本案适格的诉讼主体；三、上诉人是否侵害了被上诉人对涉案作品享有的放映权，如果侵权，如何承担赔偿责任。
一、关于一审是否遗漏当事人的问题。
本院认为，首先，本案是侵害作品放映权纠纷，被控侵权行为的实施主体是上诉人而非蒙自市娱乐行业协会，因此该协会并非本案必要共同诉讼人；其次，被控侵权行为发生于2017年8月6日，而上诉人没有证据证明其已向蒙自市娱乐行业协会交纳2017年版权费，故其主张通过追加蒙自市娱乐行业协会参与本案诉讼来查清该协会是否向被上诉人转交版权费没有实际意义，因此，上诉人关于一审遗漏当事人的上诉理由不成立。
二、关于被上诉人是否是本案适格诉讼主体的问题。
本院认为，第一，涉案歌曲属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品，受著作权法保护。根据著作权法第十五条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，其著作权由制片者享有。著作权法第十一条第四款规定：如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。被上诉人提交的《流行歌曲经典（第三辑）》《我是传奇（1-6）》上载有作品名称（包含涉案作品在内）、ISBN编码、著作权人等信息，在无相反证据的情况下，可以证明北京华谊兄弟音乐有限公司、北京乐华圆娱文化传播有限公司、佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司、北京红创文化传播有限公司、北京海蝶音乐有限公司对涉案作品享有著作权。根据被上诉人与上述著作权人签订的《音像著作权授权合同》，著作权人将其过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的音像节目的复制权、放映权信托给被上诉人管理，并同意被上诉人以自己的名义对侵权者提起诉讼，故被上诉人有权管理涉案作品，并以自己的名义对侵犯涉案作品放映权的行为提出诉讼主张。
第二，上诉人提出被上诉人提起本案诉讼已经超过诉讼时效，二审中，经本院核实，上诉人提出此上诉理由实际上是认为著作权人对被上诉人的授权已经超过授权期限，因此被上诉人无权追究上诉人的侵权责任。对此本院认为，被上诉人与著作权人签订的《音像著作权授权合同》约定：合同有效期3年，至期满前60日著作权人未以书面形式提出异议，该合同自动续展3年，之后亦照此办理。合同期限届满后，北京华谊兄弟音乐有限公司、北京乐华圆娱文化传播股份有限公司、佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司、北京红创文化传播有限公司、北京海蝶音乐有限公司出具声明，将合同期限分别延长至2020年9月4日、2019年09月08日、2020年7月28日、2018年11月25日和2019年11月10日止。本案被控侵权行为发生于2017年8月6日，被上诉人2017年10月17日提起本案诉讼，没有超过著作权人的授权期限，更没有超过诉讼时效期间。
三、关于上诉人是否侵害了被上诉人对涉案作品享有的放映权，如果侵权，如何承担赔偿责任的问题。
本院认为，第一，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条“当事人自行或者委托他人以订购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。”的规定，公证人员在进行证据保全公证时，无需向涉嫌侵权的当事人表明身份，当然也无需通知上诉人到场或告知公证事项等，因此上诉人关于公证存在程序瑕疵的上诉理由不成立，本院依法确认该公证书的证据效力。
第二，本案中，被上诉人是以上诉人未经许可在其经营场所向公众提供涉案作品的点播放映服务，侵害涉案作品的放映权为由主张权利的，云南省昆明市国正公证处的公证书已明确记载上诉人的点唱设备中存有涉案作品并可以正常点播，该被控侵权行为是上诉人所实施，并非点唱设备销售商所为，且上诉人购买点唱设备时并未得到被控侵权作品的相关著作权使用许可，也未向被上诉人交纳2017年相关费用，即以营利为目的实施该行为，已经侵害被上诉人对涉案作品享有的放映权。
第三，著作权法第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”上诉人侵害了被上诉人对涉案作品享有的放映权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。在现有证据不能确定权利人的实际损失或者侵权人的违法所得的情况下，一审法院综合考虑涉案作品的类型、制作成本、流行程度和侵权行为持续时间、经营档次和规模以及本地区经济发展状况等因素，酌定上诉人赔偿被上诉人经济损失12000元并无不当。至于上诉人提出KTV长期装修，没有实际经营并长期亏损的问题，因未提交证据证明，本院在确定经济赔偿数额时不予考虑。
综上所述，金聚点量贩歌厅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费150元，由上诉人蒙自金聚点量贩歌厅负担。
本判决为终审判决。
审判长 贺茭
审判员 沈灵
审判员 陈姣
二〇一八年九月二十八日
书记员 邹萌