辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽民终150号
上诉人（原审被告）：周喜久。
委托代理人：唐剑峰，辽宁睿智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：佟庆。
委托代理人：张义，辽宁汇丰律师事务所律师。
原审被告：营口世纪汇丰融资担保有限公司。
法定代表人：周喜久，该公司董事长。
委托代理人：唐剑峰，辽宁睿智律师事务所律师。
上诉人周喜久因与被上诉人佟庆、原审被告营口世纪汇丰融资担保有限公司（以下简称汇丰公司）借款合同纠纷一案，不服营口市中级人民法院（2015）营民二初字第00070号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员徐宏伟担任审判长并主审，审判员张秀军、审判员苏本营参加的合议庭审理了本案。上诉人周喜久的委托代理人唐剑峰，被上诉人佟庆及其委托代理人张义，原审被告汇丰公司的委托代理人唐剑峰参加诉讼。本案现已审理终结。
佟庆诉称：佟庆、周喜久经朋友介绍相识，周喜久以其实际控制的公司资金周转需要为由向佟庆借款人民币330万元，并签订了借款合同，借款期限为2013年10月30日至2013年11月18日。口头约定借款利息为日1.8‰。并约定如逾期还款按每逾期一日给付借款本金1%的违约金，同时债权人有权要求债务人赔偿因索要欠款所产生的全部费用（包括诉讼费、律师费等因清欠所发生的一发费用），合同签订后佟庆如约将钱款汇至周喜久个人账号，但约定的还款期满后，周喜久并未如约还款，在佟庆多次催要后于2014年4月26日给佟庆出具了一份还款计划，确认周喜久截止自2014年5月20日前还款200万元，2014年6月20日之前还款200万元，同时由汇丰公司在担保人处盖章确认，但周喜久再次违约，并未如期承诺的那样按期还款，虽经佟庆多次催讨，周喜久均以资金周转困难为由未履行还款义务，无奈诉至法院。请求法院判令：1、被告立即给付欠款人民币400万元及违约金120万元，由汇丰公司承担连带赔偿责任。2、由被告承担本案的全部诉讼费用。
周喜久、汇丰公司答辩称：2013年10月30日借款330万元是事实。当时，经朋友介绍认识佟庆，我的朋友需要资金，找到我，我找到佟庆，我们之间经过十几次经济往来，一直也没有出现问题。借款330万元，还了200万元左右，在这个过程中，我没有记账，有一次佟庆过来找我，说你自己也有公司，你把公司的章给我盖一下，让我给做还款计划。我给佟庆出具了一份本息400万元的还款计划，盖了我公司的公章。我出了还款计划后，我找到借钱的那方，那方说钱现在还不了。我和佟庆约定的利息是9分，借款时间是20天，到期没有还款，陆陆续续的，连本带息还了200万元左右，具体数额没有计算，有银行的汇款单。
原审法院经审理查明：2013年10月30日，佟庆与周喜久签订《借款合同》约定，借款330万元，期限20天，自2013年10月30日至2013年11月18日；借款用途为借款人实际控制的公司资金周转。该合同对违约事项与处理进行了约定：若周喜久逾期还款，则每逾期一日按借款本金的百分之一收取违约金，若周喜久逾期给付违约金，则每逾期一日按违约金总额的百分之一收取罚息。同日，佟庆通过中国建设银行转账给周喜久个人账户330万元。周喜久对借款本金330万元未提出异议，但提出双方虽约定利息为3‰，实际按9分计付利息，本息合计共偿还200万元，提供汇款单9份：2013年10月31日汇款12万元、2013年11月13日汇款50万元、2013年11月25日汇款20万元、2013年11月29日汇款46万元、2013年12月3日汇款20万元、2013年12月31日汇款10万元、2014年1月8日汇款10万元、2014年1月29日汇款20万元，2014年6月16日汇款30万元。佟庆对汇款的真实性没有异议，但对2013年11月13日汇款50万元、2013年11月25日汇款20万元、2013年12月3日汇款20万元、2013年11月29日汇款46万元的关联性提出异议，认为上述几笔借款是偿还双方之间其他的来务往来，与本案无关。2014年4月26日，周喜久给佟庆出具还款计划，约定：自2014年5月20日前还款200万元，2014年6月20日之前还款200万元，以上两次还款共计400万元；为确保上述款项的安全，债务人作为法定代表人的汇丰公司担保。汇丰公司在还款计划中担保人处盖有公章印章及法定代表人名章。还款计划签订后，周喜久未如期还款，故佟庆至诉至法院。请求判令：1、被告立即给付欠款人民币400万元及违约金120万元，由汇丰公司承担连带赔偿责任。2、由被告承担本案的全部诉讼费用。
原审法院认为：佟庆诉请二被告给付借款400万元及违约金120万元，其理由是周喜久给佟庆出具的《还款计划》，依据双方签订的《借款合同》，佟庆向周喜久借款330万元，并且佟庆提供汇款330万元的汇款凭证，该《借款合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，且各方对借款本金330万元均无异议，因此，可以认定佟庆与周喜久之间的借款本金为330万元。关于周喜久提出已偿还佟庆200余万元，虽提供了汇款单，但无法证明与本案借款330万元有关联性。故佟庆请求被告偿还借款的诉讼请求，予以支持。关于佟庆请求被告支付违约金120万元，因未提供相应的证据予以证明，故该项诉请不予支持。关于佟庆对汇丰公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，依据《还款计划》的约定，佟庆的该项诉请，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》六十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、周喜久于判决生效后十日内偿还佟庆借款本金人民币330万元及利息，利息从2013年10月30日起，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计付利息至清偿之日止。二、汇丰公司承担连带赔偿责任。一审案件受理费48200元，由周喜久、汇丰公司承担。
周喜久不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：本次上诉为两方，是周喜久和汇丰公司，本案应当依据两个上诉人进行审理，请求法院予以批准。上诉状中的上诉人均指周喜久。一审判决认定事实错误，适用法律错误。（一）本案中周喜久已经向佟庆偿还了利息及本金268万元。在一审审理过程中，周喜久向法院提交了向佟庆支付的218万元的9张银行汇款单，此9张银行汇款单充分说明了周喜久已偿还佟庆218万元，并且佟庆对9次汇款没有异议，只是提出其中的4次不是本案的还款而是其他的业务往来，但佟庆没有指明具体是哪笔业务往来，并且此4笔汇款均是在借款合同签订后的一个月左右发生的（2013年11月13日至2013年12月3日），完全符合是偿还本案利息及本金的约定，因此佟庆所主张的此4次汇款与本案无关的说法没有依据。更为重要的是，佟庆对另5次汇款的真实性和关联性均没有提出异议（其中1次为借款合同签订后次日、另4次为2013年12月31日至2014年6月16日），故此上述9次汇款应当认定为周喜久在本案中的还款，其金额应当在本案中扣减。在一审中，周喜久后又发现2013年11月15日向佟庆汇款支付了50万元，因此本案中，周喜久已经向佟庆偿还了利息及本金268万元。
（二）佟庆已经自认了周喜久向其偿还了82万元的利息及本金。上述佟庆未提出任何异议的5次汇款，佟庆自己在一审中已经提交了相关证据加以证明是周喜久向其支付的利息及本金，虽然在其提交的证据中书写的项目是利息，但82万元的金额已经超出了本案双方约定的利息，超出的部分应当抵顶本金。
（三）一审判决中利息的起算时间错误。本案借款的起始时间是2013年10月30日，在此之后，周喜久已经偿还了本金及利息268万元，依据双方在合同中的利息约定，周喜久已经偿还了全部的利息，无需再向佟庆支付利息。
（四）一审判决计算案件受理费错误。一审判决案件受理费48200元完全由周喜久承担错误。周喜久在一审的诉讼请求是520万元，48200元的案件受理费是指520万元的诉讼请求，但一审判决只判决了其中的330万元，因此案件受理费不应由周喜久全额承担，未判决部分的诉讼费用应由佟庆承担。
补充说明汇丰公司不应承担连带责任。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院：1、撤销一审判决，依法改判决或发回重审；2、诉讼费用由佟庆承担。
佟庆答辩称：我方不同意汇丰公司作为上诉人参加诉讼。针对周喜久上诉请求，答辩如下：（一）周喜久称其已经偿还佟庆利息及本金268万元，并无事实依据。周喜久与佟庆在2013年共发生两笔借款，其中一笔签订了书面的借款合同，借款期限为2013年10月30日至2013年11月18日，金额为330万元，在未到履行期满时，周喜久称其资金还有缺口，愿以书面的借款合同的约定条件再借200万元，佟庆同意便于同年11月17日汇了第二笔借款200万元。上述两笔借款共计530万元，有中国建设银行的汇款凭证为据。因第二笔借款未签订书面借款合同，佟庆要求周喜久优先偿还。故周喜久偿还的款项为第二笔200万元借款的本息，与本案的第一笔借款无关，并无任何关联。包括在上诉状中提到的又发现50万元，同理没有任何关联。所以均不能从本案的第一笔借款330万元借款中扣减，故此本案根本不存在已向佟庆偿还本金利息268万元的事实。至此本案也不存在周喜久向佟庆还偿还了一个82万元本息，并超出双方约定的利息问题。周喜久在一审庭审时对具有确凿证据的第二笔借款都予以否认，可见这不仅是诚信度极差的问题，是其故意搅乱事实浑水摸鱼以达到赖账不还少还本案借款的目的，其上诉理由不应得到法院支持。
（二）佟庆在原审起诉的诉讼标的400万元及利息120万元，依据的就是周喜久向答辩人出具的《还款计划》。其实周喜久对本案欠款即第一笔借款逾期很久只还了一少部分利息，所以至2014年4月26日周喜久向佟庆出具了一份《还款计划》，该《还款计划》是周喜久签字确认并提交给佟庆，佟庆接受即新的合同法律关系成立。从《还款计划》表述的内容完全可以推论出周喜久借、还款的情况及利息约定的标准，是其真实意思表示。原审法院对该份证据予以采信，却没有以该证据确定的内容进行判决，其做法虽有不妥，佟庆对原审判决也并不完全认可，但考虑到实际结果与诉讼主张相差不大，为避免讼累尽快得到还款解决纠纷便没有提出上诉。没想到在半年多以后得知周喜久提出了上诉，甚感惊讶，其没有理由提出上诉。佟庆认为《还款计划》是周喜久的真实意思表示，不存在欺诈胁迫的情况，没有违反法律的强制性规定，人民法院应予采信并照此判决，佟庆基于该还款计划提起的诉讼请求应得到人民法院的支持。
（三）关于利息及诉讼费的计算和承担问题，原判正确。周喜久根据自己的错误计算说还了268万元，那本案借款本金就没有多少了，自然利息也就没有多少了，这不能说是原判计算错误。同理，也不能因此说原判案件受理费判处存有错误。再说，佟庆其实也不在意这些次要问题，人民法院依法判处便是，只是周喜久借款不还无理狡辩令人作呕。
综上，佟庆虽然对原审法院的判决结果并不完全认可，但周喜久的上诉理由亦确实没有事实和法律依据，不应得到
支持。
本院确认一审查明的事实。
本院认为：佟庆与周喜久于2013年10月30日签订的《借款合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。依据该《借款合同》的约定，佟庆于签订《借款合同》的当日将借款本金330万元通过转账方式划转给周喜久，周喜久对借款本金330万元及收到的事实没有异议，故佟庆与周喜久之间借款330万元的关系成立。
2014年4月26日，周喜久给佟庆出具《还款计划》，确认债务人周喜久欠债权人佟庆人民币400万元，并承诺2014年5月20日前还款200万元，2014年6月20日前还款200万元。周喜久对其出具的《还款计划》没有异议，承认系其真实意思表示。因《借款合同》中没有约定利率，双方均主张利率系口头约定，但对于口头约定利率的具体内容各持己见，依据现有证据，无法认定双方口头约定利率的具体标准。《还款计划》中的400万元应该包括利息的金额，故原审法院依据《借款合同》和《还款计划》，判决周喜久偿还佟庆借款人民币本金330万元及利息符合本案证据情况。周喜久上诉主张已经偿还268万元，但在此后又与佟庆签订《还款计划》不符合客观常理，且二审中周喜久又主张该《还款计划》的金额系周喜久计算错误，也没有提供相应的证据加以证明。故周喜久的上诉理由证据不足，本院不予支持。因佟庆对于周喜久在一审中举证的2013年10月31日汇款12万元、2013年12月31日汇款10万元、2014年1月8日汇款10万元、2014年1月29日汇款20万元，2014年6月16日汇款30万元，合计82万元认可系支付的330万元本金的利息。周喜久虽主张该82万元已经超出了双方约定的利息，超出部分应当抵顶本金，但对该项理由没有提供相应的证据加以支持，且如前所述本案无法认定双方口头约定利率的具体标准，况且该82万元款项也是周喜久自愿支付，故对于本金330万元利息部分的保护应自2013年10月30日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计付，扣除佟庆认可的周喜久已经支付的82万元。
汇丰公司在《还款计划》中作为担保人，明确约定为确保上述款项的安全提供担保。原审判决据此判决汇丰公司对案涉借款承担连带责任正确，本院对该项予以维持。
关于二审中周喜久提供2013年11月15日中国工商银行个人业务凭证，证明周喜久的姐姐周秀玉汇给佟庆汇款50万元，偿还本案330万元的本金及利息。佟庆对该证据质证认为，该凭证没有银行章，真实性有异议。且根据法律规定，该凭证不符合新证据规定，不应作为新证据，原则上我方不予质证。经二审审查认为，该证据没有标注具体偿还款项的内容，也没有汇款银行的公章，仅凭此证据不能充分证明周喜久主张的系偿还本案330万元本金及利息。
关于周喜久提出本次上诉为两方，是周喜久和汇丰公司，本案应当依据两个上诉人进行审理的理由。根据上诉状中的第一页上诉人虽列为周喜久、汇丰公司，但在第三页签名为周喜久一方，没有汇丰公司的盖章，上诉状的内容亦没有涉及原审判决汇丰公司承担责任部分，并且只交纳一份上诉费。根据上述情况，依照法律规定，汇丰公司不具备上诉人诉讼主体资格，应作为原审被告参加诉讼。
关于周喜久上诉提出一审判决计算案件受理费错误的理由。佟庆在一审的诉请金额为520万元，没有得到全部支持，但与一审判决支持的本金330万元及自2013年10月30日起至清偿之日止的按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计付利息的合计金额基本相近，原审对案件受理费没有按比例分担也无不可。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更营口市中级人民法院（2015）营民二初字第00070号民事判决第一项为周喜久于本判决生效后十日内偿还佟庆借款本金人民币330万元及利息。（利息自2013年10月30日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计付，扣除周喜久已经给付的82万元）；
二、维持营口市中级人民法院（2015）营民二初字第00070号民事判决第二项。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费44816元，由周喜久负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐宏伟
审判员 张秀军
审判员 苏本营
二〇一六年三月七日
书记员 陈 娜