四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川民终804号
上诉人（原审原告）：广元市国土资源局，住所地四川省广元市利州区利州东路739号。
法定代表人：孙洪方，局长。
委托诉讼代理人：母绍华，男，单位职工。
委托诉讼代理人：姜洪，四川天称律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川淼汇置业有限公司，住所地四川省广元市利州区城南市场。
法定代表人：李相益，执行董事。
上诉人广元市国土资源局（以下简称广元市国土局）与被上诉人四川淼汇置业有限公司（以下简称淼汇公司）土地出让合同纠纷一案，不服四川省广元市中级人民法院（2017）川08民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月20日立案后，依法组成合议庭，并于2018年9月27日公开开庭审理了本案。广元市国土局的委托诉讼代理人母绍华、姜洪，淼汇公司的法定代表人李相益到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广元市国土局上诉请求：撤销原判第二项，支持广元市国土局的诉讼请求。本案的一、二审诉讼费用由淼汇公司负担。事实和理由：一、一审法院分配举证责任错误，淼汇公司主张调减合同约定的违约金，应由其举证证明，但淼汇公司并未举证证明约定违约金高于损失的30%，原判在没有证据的情况下就认定合同约定的违约金偏高，属于认定事实错误。二、案涉合同约定出让人不按期缴纳出让金的，则按日千分之一支付违约金，该内容来源于国务院办公厅《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》中关于“土地出让合同、征收协议等应约定对土地使用者不按时足额缴纳土地出让收入的，按日加收违约金额1‰的违约金”的规定，对双方当事人均是公平的。逾期付款造成实际损失以中国人民银行同期同档贷款基准利率为标准计算的前提是合同没有约定逾期付款的违约金或违约金计算方法。在本案合同有明确约定的情况下，原判适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定调减违约金属适用法律错误。
淼汇公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合情合理，有利于企业发展和化解矛盾。一审判决的结果与四川省高级人民法院和四川省广元市人民法院就类似案件的判决一致，根据同案同判的原则，应该维持一审判决。
广元市国土局向一审法院起诉请求：1.淼汇公司支付拖欠土地出让金2696.315万元；2.淼汇公司支付违约金404万元（截止2017年9月22日）；3.本案诉讼费、保全费由淼汇公司负担。
一审法院认定事实：2014年1月16日，广元市国土局（出让人）与淼汇公司（受让人）签订《国有建设用地使用权出让合同》【合同编号：510800-2013-0138】，约定：广元市国土局将位于四川省广元市利州区嘉陵办事处南街新仓库巷25号的国有建设用地使用权出让给淼汇公司，面积为10836平方米。土地出让价款5792.63万元分两期支付，最后一次时间为2015年1月16日。受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人支付违约金。截止起诉之日，淼汇公司缴纳出让金3096.315万元，尚欠2696.315万元。2017年8月23日，四川省广元市人民政府《2017年市国土城建会商会第三次会议纪要》（广府阅(2017)74号）确定该项目所欠土地出让价款违约时间从2017年4月22日计算，并要求淼汇公司在2017年9月10日前缴清所欠土地出让金及违约金，但淼汇公司未在该期限内缴清。
一审法院认为，案涉争议焦点在于违约金的计算标准。广元市国土局主张应当依照《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》和《财政部、国土资源部、中国人民银行关于印发<国有土地使用权出让收支管理办法>的通知》规定的方式计算淼汇公司应当承担的违约金，淼汇公司认为合同中约定的违约金实际是迟延履行的资金利息，故应按中国人民银行公布的贷款利息计算。
合同一经签订，当事人即应按照合同的约定履行义务，否则将承担相应的民事责任。在国土部门制作的土地出让合同格式文本中，约定出让人不按期缴纳出让金的，则按日千分之一支付违约金，该内容来源于《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》中关于“土地出让合同、征收协议等应约定对土地使用者不按时足额缴纳土地出让收入的，按日加收违约金额1‰的违约金”的规定。从行政管理角度，该通知属于行政规章，双方当事人对于违约金的约定承虽然参照上述规定，但双方当事人确立法律关系的依据是《国有建设用地使用权出让合同》。淼汇公司作为合同关系的一方民事主体有权请求人民法院对于过分高于实际损失的违约金予以适当减少，人民法院可以依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，根据一方当事人的请求，对过分高于实际损失的约定违约金进行调整。在淼汇公司明确要求对违约金进行调整的情况下，广元市国土局应就其损失举出充分证据。在广元市国土局对于案涉损失未充分举证的情况下，应以淼汇公司欠缴的土地出让金为本金，从四川省广元市人民政府确定的应当付清土地出让金的时间之次日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算广元市国土局的实际损失。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'”的规定，综合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定调整淼汇公司应支付违约金的计算方式为：以2696.315万元为基数，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的2倍计算，自2017年4月23日起计算至债务履行完毕之日止。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，判决：一、四川淼汇置业有限公司向广元市国土资源局支付土地出让金2696.315万元；二、四川淼汇置业有限公司向广元市国土资源局支付违约金（计算方式为：以2696.315万元为基数，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的2倍计算，自2017年4月23日起计算）；三、驳回广元市国土资源局其他诉讼请求。以上，限四川淼汇置业有限公司在判决生效后三十日内履行。案件受理费196816元及财产保全费5000元，由四川淼汇置业有限公司承担。
经二审审理查明，双方当事人对原判认定的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：《国有土地使用权出让合同》约定的逾期交付土地出让金的违约金应否调减。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'”之规定可知，其一，违约金的性质不仅具有补偿性，而且具有惩罚性。违约金的惩罚性，表明了它与赔偿金的基本区别。如果违约金只有补偿性而无惩罚性，那违约金的作用就基本上等同于约定的损害赔偿。从而抹煞了违约金所固有的特点，不能有效地制裁违约行为，充分保护守约方的利益。本案中，明显是淼汇公司违约，广元市国土局未有违约行为，而违约方淼汇公司未对违约金约定过高的主张进行举证，守约方广元市国土局亦未对“造成的损失”和违约金约定是否合理履行举证义务；其二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条关于“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'”规定中“一般可以认定为”的用语，也意味着有可能存在约定金额超过造成的损失达30%以上，却基于个案案情不认定为“过分高于造成的损失”的情况，故而30%的标准只是提供了一种便于审判实务操作的指引，而非调减违约金的唯一条件；其三，双方当事人确定案涉权利义务关系的基础是《国有建设用地使用权出让合同》，该合同对于双方当事人有违约行为时的违约金约定一致，保持了双方当事人权利义务的均衡，故对于是否调整违约金，人民法院应保持歉抑态度，节制能动性，尽量减少司法变更。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定明确了人民法院调整约定违约金的考量因素不仅包括实际损失，还需“兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”，在广元市国土局未有违约行为且合同订立时双方当事人权衡利弊明晰的情况下，原判调减违约金的依据不足，广元市国土局的上诉理由成立，予以支持。案涉违约金计算方式应为：以2696.315万元为基数，按照每日1‰的标准，自2017年4月23日起计算至本金付清之日止，但因广元市国土局仅诉请淼汇公司支付截止2017年9月22日的违约金404万元，视为广元市国土局自愿放弃部分权利，故本院仅支持违约金404万元。
综上所述，广元市国土局的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销四川省广元市中级人民法院（2017）川08民初100号民事判决；
二、四川淼汇置业有限公司于本判决生效之日起三十日内向广元市国土资源局支付土地出让金2696.315万元及违约金404万元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费196816元及财产保全费5000元，合计201816元，由四川淼汇置业有限公司承担；二审案件受理费31239元，由四川淼汇置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 文
审判员 辜小惠
审判员 李永晴
二〇一八年十一月五日
书记员 朱英栋