云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）云25刑终104号
原公诉机关云南省弥勒市人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩祥云，男，1968年4月9日生，汉族，云南省弥勒市人，初中文化，农民，住弥勒市。2007年12月11日因犯聚众斗殴罪、赌博罪被本院判处有期徒刑七年零六个月，2011年4月17日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年1月6日被弥勒市公安局刑事拘留，同年2月6日被逮捕。现押于弥勒市看守所。
辩护人余艳，云南明泽律师事务所律师。
原审被告人赵军，男，1986年6月27日生，傣族，云南省弥勒市人，初中文化，农民，住弥勒市。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年1月6日被弥勒市公安局刑事拘留，同年2月6日被逮捕。2016年12月16日经弥勒市人民法院决定取保候审。现在家候审。
原审被告人张树云，曾用名张建云，男，1989年6月1日生，汉族，云南省泸西县人，中专文化，农民，住泸西县。因涉嫌赌博于2016年1月6日被弥勒市公安局行政拘留13天，同年1月15日因涉嫌犯开设赌场罪被弥勒市公安局刑事拘留，同年2月6日被逮捕。2016年12月16日经弥勒市人民法院决定取保候审。现在家候审。
原审被告人郭文亮，男，1989年6月1日生，汉族，云南省泸西县人，中专文化，农民，住泸西县。因涉嫌赌博于2016年1月6日被弥勒市公安局行政拘留13天，同年1月17日因涉嫌犯开设赌场罪被弥勒市公安局刑事拘留，同年2月6日被逮捕。2016年12月16日经弥勒市人民法院决定取保候审。现在家候审。
原审被告人陈镜宇，曾用名陈建锋，男，1988年5月27日生，彝族，云南省泸西县人，初中文化，农民，住泸西县。因涉嫌赌博于2016年1月6日被弥勒市公安局行政拘留13天，同年1月15日因涉嫌犯开设赌场罪被弥勒市公安局刑事拘留，同年2月6日被逮捕。2016年12月16日经弥勒市人民法院决定取保候审。现在家候审。
云南省弥勒市人民法院审理云南省弥勒市人民检察院指控被告人韩祥云、赵军、张树云、郭文亮、陈镜宇犯开设赌场罪一案，于2016年12月15日作出（2016）云2504刑初233号刑事判决。原审被告人韩祥云不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，经依法讯问上诉人韩祥云、原审被告人赵军、张树云、郭文亮、陈镜宇,听取了辩护人余艳的意见。现已审理终结。
原判认定，2015年11月份，韩祥云、赵军商定由赵军出面组织人员开设赌场，每开设赌场一次韩祥云给赵军1200元的报酬。后赵军组织了钱某2等10余人分工负责寻找场地、联系参赌人员、放哨、接送参赌人员、搬放赌博用具等工作，开设赌场让参赌人员以“百家乐”的方式进行赌博。期间，韩祥云因无资金运作赌场，且欠张树云、陈镜宇的债务无力偿还，便邀约张树云、陈镜宇为赌场提供资金，韩祥云承诺将自己在赌场内所赢的钱用于偿还其欠二人的债务。陈镜宇为降低风险，又邀约郭文亮和杨某1（另案处理）入伙为赌场提供资金。之后张树云、陈镜宇、郭文亮和杨某1便在韩祥云的赌场内以放高利贷的形式向赌场提供资金。在开设赌场的过程中，赵军每天提取25000元的台费，除去赵军本人的1200元报酬和场地费、工人工资等费用外，剩余的钱由韩祥云支配，韩祥云提取台费中的20000元分成二份还给张树云和杨某1。为逃避公安机关打击，韩祥云、赵军等人频繁更换赌场地点。从2015年11月份至2016年1月份期间，韩祥云、赵军等人先后到弥勒市弥阳镇夸西村委会宿母衣村、西三镇山金村、西一镇攀枝邑村等十余个地方的农户家中开设赌场40余次，参赌人员累计达数百人，赌资累计达数百万元，获利数十万元。
2016年1月5日14时许，韩祥云、赵军、张树云、郭文亮、陈镜宇在弥勒市西一镇攀枝邑村钱某1家开设赌场过程中被公安机关当场查获。抓获涉嫌赌博的违法犯罪嫌疑人39人，查获用于赌博的现金6万余元，用于赌博的筹码100余万元，桌子2张、毯子2块、路某2盒、庄闲牌2块、纸牌1份，凳子28个，笔记本1本。
原审法院根据当庭举证、质证、认证的相关证据材料，认为韩祥云、赵军、张树云、郭文亮、陈镜宇以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。韩祥云在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。赵军、张树云、郭文亮、陈镜宇系初犯，犯罪后认罪态度较好，有一定悔罪表现，且能积极缴纳罚金，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十一条，第六十五条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第七十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、韩祥云犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币40000元（罚金限判决生效后15日内缴纳）。二、赵军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，依法实行社区矫正，并处罚金人民币40000元（已缴纳）。三、张树云犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，依法实行社区矫正，并处罚金人民币40000元（已缴纳）。四、郭文亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，依法实行社区矫正，并处罚金人民币40000元（已缴纳）。五、陈镜宇犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，依法实行社区矫正，并处罚金人民币40000元（已缴纳）。六、随案移送的现场查获的赌资1500元、韩祥云身带的赌资8400元、赵军身带的赌资928元，合计人民币10828元，没收上缴国库；方形桌子2张、毯子2块、塑料凳子28个、黑色挎包1个予以没收；筹码206枚、路某2盒、庄闲牌2块、纸牌114副、扑克纸箱3个、赌局纸2张拍照存档后予以销毁。
宣判后，上诉人韩祥云不服，以“其不是赌场老板，也不知道赌场的开设位置，其没有欠张树云和陈镜宇钱，原判认定的赌资、获利情况均无证据证实，原判认定其犯开设赌场罪的事实不清、证据不足，其行为只应构成赌博罪，其认罪态度好、有悔罪表现、社会危害性相对较小，原判量刑畸重”等为由，提出上诉，请求以赌博罪对其判处有期徒刑二年零六个月。
辩护人余艳以“赌场的开设是由赵军提议，并由赵军组织运作，韩祥云在赌场的开设和经营中所起作用较小，不应认定为主犯；原判根据不能查实的参赌人数和涉案金额来认定韩祥云犯罪情节严重，违背刑法原则，对韩祥云量刑畸重”等为由，提出辩护意见，建议二审对韩祥云从轻处罚。
经审理查明，原判认定2015年11月份至2016年1月份期间，韩祥云、赵军、张树云、郭文亮、陈镜宇等人先后在弥勒市弥阳镇夸西村委会宿母衣村、西三镇山金村、西一镇攀枝邑村等十余个地方的农户家中开设赌场40余次，参赌人员累计达数百人，赌资累计达数百万元，获利数十万元，2016年1月5日14时许，韩祥云、赵军、张树云、郭文亮、陈镜宇在弥勒市西一镇攀枝邑村钱某1家开设赌场的过程中被公安机关查获的事实存在。
上述事实有经原审当庭举证、质证和认证的受案登记表、户口证明、抓获经过、刑事判决书、释放证明等书证，证人车某、王某1、谢某、马某2、杜某、谭某、项某、汤某、张某、钱某2、马某1、杨某2、李某、王某2等人的证言，现场勘查笔录、现场辨认笔录及照片、辨认笔录及照片、搜查笔录、扣押决定书及清单，韩祥云、赵军、张树云、郭文亮、陈镜宇的供述及辩解等证据予以证实。上述证据来源和表现形式合法，内容客观真实，并能相互印证，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人韩祥云，原审被告人赵军、张树云、郭文亮、陈镜宇以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人韩祥云在被判处有期徒刑的刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。本案的在卷证据足以证实上诉人韩祥云等人开设赌场的时间、地点、参赌人数及获利情况，韩祥云等人开设赌场的次数多、聚赌人数众多、赌资巨大，属于情节严重，韩祥云作为该赌场的实际经营者，其在本案开设赌场的共同犯罪中起主要作用。
综上，原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，已根据本案的事实、情节，在法定量刑幅度内对上诉人韩祥云，原审被告人赵军、张树云、郭文亮、陈镜宇均作出了罪刑相适应的判处。上诉人韩祥云关于“原判认定其犯开设赌场罪的事实不清、证据不足，其行为只应构成赌博罪，原判对其量刑畸重，请求以赌博罪对其判处有其徒刑二年零六个月”的上诉理由和诉求；辩护人余艳关于“韩祥云在赌场的开设和经营中所起作用较小，不应认定为主犯；原判认定韩祥云的犯罪属情节严重不当，对韩祥云量刑畸重建议二审对韩祥云从轻处罚”的辩护意见和量刑建议，均与本案的事实、证据和相关法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何俊
审判员 许兵
审判员 原昕
二〇一七年三月二十四日
书记员 邵敏