甘肃省天水市麦积区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）甘0503行初23号
公益诉讼人天水市麦积区人民检察院。所在地麦积区天河南路。
出庭人员马某，检察员。
出庭人员董某，助理检察员。
被告天水市国土资源局。所在地秦州区岷山路。
法定代表人唐某，该局局长。
委托代理人杨某，天水市国土资源局麦积分局石佛国土资源所所长。
委托代理人赵雪红，甘肃鑫盾律师事务所律师。
第三人田某，男，生于1978年5月10日，汉族，住麦积区石佛乡石佛村。
公益诉讼人天水市麦积区人民检察院因要求确认被告天水市国土资源局不履行监管法定职责违法，向本院提起行政公益诉讼，本院于2016年12月23日立案后，于2016年12月27日向被告送达了起诉状副本和应诉通知书，并依法追加田某为本案的第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2017年2月28日公开开庭审理了本案。公益诉讼人天水市麦积区人民检察院的出庭人员马某、董某，被告天水市国土资源局的委托代理人杨某、赵雪红，第三人田某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公益诉讼人诉称，在专项活动中，检察机关发现麦积区石佛镇石佛村的田某非法占用农用地案件线索，经调查查明，2013年10月开始，田某未经土地主管部门批准，租用本村村民的园地（农用地）共11704平方米，私自开办砂场，2014年1月在租用的土地上开始采砂，并堆放、加工、销售所采砂石。2014年4月18日，被告发出天国土罚字(2014)65号行政处罚决定书。2014年4月20日，天水市国土资源局麦积分局将田某涉嫌非法转让、倒卖土地使用权案移送天水市公安局麦积分局，2016年3月24日，天水市麦积区人民法院作出（2016）甘0503刑初50号刑事判决书，以非法占用农用地罪判一缓二，并处罚金5万元。2016年7月5日，检察机关在回访中发现，该地块仍然堆放大量砂石，砂坑没有回填，土地没有平整。2016年8月10日，检察机关向天水市国土资源局麦积分局发出诉前检察建议书，天水市国土资源局麦积分局尽管对检察建议书予以回复，但对发现的问题仅仅停留在通知书、告知书等告知类措施，仍然没有采取有力监管措施。2016年10月19日、11月2日，检察机关先后两次去现场调查发现该砂场仍然布满砂子、土加石。经2014年4月28日天水市国土资源规划设计院出具的关于农用地破坏程度的鉴定意见认为：该块园地的种植层完全被破坏，从而丧失种植条件，无法再种植。2016年11月2日，经专家评估丧失种植条件。公益诉讼人认为，被告对（2014）65号行政处罚决定书未申请法院强制执行，对折抵后的罚款再未追缴。在缓刑考验期内，被告仍未采取任何监管措施，田某非法占用的农用地依然没有得到平整、砂坑没有回填，种植条件没有恢复，行政监管形同虚设。特提起行政公益诉讼，请求1.判令确认被告不履行法定监管职责的行为违法。2.判令被告继续依法履行法定监管职责。
公益诉讼人提供了如下证据：
一、关于主体及工作职责的证据。
1.天水市国土资源局有关国土资源行政处罚问题的情况说明。2.法定代表人身份证明。3.组织机构代码证。4.甘肃省行政执法主体资格证。5.天水市国土资源局的证明。6.天水市国土资源局麦积分局的组织机构代码证。7.甘肃省人民政府关于省以下国土资源管理体制改革的实施意见。8.天水市人民政府办公室关于印发天水市国土资源局主要职责内设机构和人员编制规定的通知。9.天水市人民政府办公室关于天水市国土资源局麦积分局等机构编制问题的通知。10.国土资源行政处罚办法。11.天水市国土资源局麦积分局的情况说明。12.田某的情况说明。
二、田某违法行为长期存在并受到刑法处罚情况的证据。
1.天水市国土资源局麦积分局立案呈批表。2.现场勘测笔录。3.责令停止违法行为通知书。4.国土资源违法后果预先告知书。5.田某的保证书。6.行政处罚告知书。7.行政处罚决定书。8.关于抄送涉嫌犯罪案件线索的函。9.受案回执。10.天水市公安局麦积分局立案告知单。11.取保候审决定书。12.讯问笔录二份。13.田光浪询问笔录。14.赵保同询问笔录。15.田东安询问笔录。16.石佛镇人民政府的证明。17.天水市国土资源规划设计院的关于农用地破坏程度的鉴定意见。18.田某的身份证复印件。19.刑事判决书。20.罚没收据。21.砂场照片。
三、检察机关履行诉前程序的证据。
1.检察建议书。2.天水市国土资源局麦积分局关于麦积区人民检察院检察建议书的答复。3.田某的保证书。4.天水市麦积区河道综合整治工作领导小组办公室关于要求乡镇为中标采砂企业进场提供服务的函。5.责令停止违法行为通知书。6.国土资源违法后果预先告知书。7.送达回证。8.行政处罚告知书。9.田某违法占地采砂情况说明。10.砂场现场照片。11.郭某的询问笔录。12.田某1的询问笔录。13.田某2的询问笔录。14.杨某1询问笔录。15.田某3询问笔录。16.田某4询问笔录。17.刘某1询问笔录。18.刘某2询问笔录。19.杨某2询问笔录。20.杨某3询问笔录。21.杨某4询问笔录。22.田某5询问笔录。23.杨某5询问笔录。24.杨某6询问笔录。25.刘某3询问笔录。26.租地合同。27.出租土地情况证明。28.石佛镇石佛村村委会情况说明。29.关于聘请生态环境评估专家的函二份。30.甘肃林业职业技术学院的推荐函。31.黄河水土保持天水治理监督局的推荐函。32.现场勘查笔录。33.关于麦积区石佛镇石佛村非法采砂现场环境的评估意见。34.孙某的询问笔录。35.方某的询问笔录。36.视频光盘。37.甘肃省人民检察院的批复。
被告辩称，一、在诉前程序和公益诉讼程序启动前，被告已经对违法行为人田某进行了立案查处，被告已经履行了法定职责。2014年4月，作出[2014]65号行政处罚决定。后将案件移送公安机关立案侦查。2016年3月，田某被判一缓二，并处罚款5万元。2016年又发现田某恢复砂场生产，继续破坏国土资源情况。2016年被告申请法院强制执行[2014]65号行政处罚决定书，虽未获支持，但反映了被告履职的事实。二、检察机关发出检察建议书后一个月内，被告督促田某平整土地、回填沙坑，已经依法履职。因田某多次违反同一法律法规，被告给予第二次行政处罚。田某已经进行了复垦、并缴纳了部分罚款。三、经相关村委会、镇政府等认可，田某复垦符合农用地耕种条件。四、被告已经全力履行了自己的职责，保护了国家和人民的利益不受损失，故本案不符合公益诉讼的条件，公益诉讼人应当撤诉。
被告在法定期限内提供了如下证据：
第一组证据：田某2014年案卷。
1.行政处罚决定书（天国土罚字[2014]65号）及其送达回证。2.立案呈批表。3.责令停止违法行为通知书及其送达回证。4.国土资源违法后果预先告知书及其送达回证。5.田某的询问笔录二份。6.勘测笔录。7.田某身份证复印件。8.田某保证书。9.行政处罚告知书及其送达回证。10.涉嫌犯罪案件移送书。11.关于抄送涉嫌犯罪案件线索的函。12.移送案件通知书。13.受案回执。14.立案告知单。15.行政裁定书。
第二组证据：石佛国土所给石佛镇政府的报告。
1.天水市麦积区石佛中心国土资源所关于恳请查处采砂采石等违法行为的报告。2.天水市麦积区石佛中心国土资源所关于恳请查处违法占地行为的报告。
第三组证据：拆除砂场网站信息。
1.对网民的回复。2.麦积国土资源分局依法拆除四宗耕地内违法采砂场。
第四组证据：检察建议书及答复。
1.检察建议书。2.天水市国土资源局麦积分局关于麦积区人民检察院检察建议书的答复。3.天水市麦积区河道综合整治工作领导小组办公室关于要求乡镇为中标采砂企业进场提供服务的函。4.田某保证书。5.田某违法占地采砂情况说明。6.天水市国土资源局麦积分局的情况说明。7.田某土地复垦情况说明。8.砂场现场图片。
第五组证据：田某2016年案卷。
1.行政处罚决定书及其送达回证。2.立案呈批表。3.责令停止违法行为通知书。4.国土资源违法后果预先告知书及其送达回证。5.田某的询问笔录。6.现场勘测笔录。7.田某保证书。8.田某身份证复印件。9.田某情况说明。10.2016年度安全度汛责任书。11.麦积区河道管理范围内安全生产目标管理责任书。12.天水市麦积区河道综合整治工作领导小组办公室关于要求乡镇为中标采砂企业进场提供服务的函。13.天水市国土资源局麦积分局国土资源违法案件调查报告。14.违法案件会审记录。15.行政处罚告知书及其送达回证。16.天水市国土资源局督促履行催告书及其送达回证。17.罚没票据。18.强制执行申请书。19.行政裁定书。
第六组证据：陶某2016年案卷。
1.立案呈批表。2.责令停止违法行为通知书。3.国土资源违法后果预先告知书及其送达回证。4.陶某询问笔录二份。5.现场勘测笔录。6.天水天明源工贸有限公司的税务登记证、组织机构代码证、营业执照。7.中标通知书。8.陶某身份证复印件。9.麦积区河道管理范围内安全生产目标管理责任书。10.天水市麦积区河道综合整治工作领导小组办公室关于要求乡镇为中标采砂企业进场提供服务的函。11.2016年度安全度汛责任书。12.对天水天明源工贸有限公司的行政处罚告知书及其送达回证。
第七组证据：田某刑事卷宗证据。
1.刑事开庭笔录复印件。2.麦积区石佛镇人民政府的证明。3.讯问笔录复印件。
第八组证据：石佛国土所对田某砂场调查开展情况。
1.石佛镇田某砂场调查的开展情况。2.巡查现场图片。3.会议记录。
第九组证据：石佛村村委会及村民的证明。
1.麦积区石佛镇石佛村村委会的证明。2.麦积区石佛镇石佛村村委会的说明。3.赵某的说明。4.田某6的说明。5.刘某4的说明。6.刘某5的说明。7.田某7的说明。8.田某8的说明。9.刘某6的说明。10.田某9的说明。11.杨某7的说明。12.杨某8的说明。13.田某10的说明。
第十组证据：恢复土地现场照片。
1.现场恢复图片。2.田某砂场复垦面积量算图。
第十一组证据：天水市国土资源规划设计院《关于破坏农用地复垦面积情况的鉴定意见》。
第十二组证据：田某履行罚款计划及借据。1.田某的履行罚款的计划。2.田某的情况说明。3.田某11的借款证明。4.农村合作银行石佛分理处的证明。5.夏某的询问笔录及身份证复印件。6.贷款明细。7.田某的身份证复印件及借款证明。8.陶某的询问笔录。9.田某的借条三份。10.曹某的身份证复印件及其借款证明。11.田某12的借款证明。12.陶某的证明。13.田某的借条四份。
第十三组证据：田某妻子住院病历及其票据。
第三人（田某）陈述：我租赁本村村民的土地建砂场，安置了采砂设备。2014年1月天水市国土资源局麦积分局进行强行拆除，并罚款。我没有能力缴纳罚款。2015年我因非法占用农用地而被判处缓刑、罚金。我筹钱缴纳了罚金。2016年6月，我重新修建料台，但砂场还没有开始生产。7月，国土部门再次要求我恢复土地，我对复垦面积有异议。2016年9月，国土部门又对我进行了行政处罚，并处罚款。到2016年11月18日，我已经全面完成了复垦工作，花费20余万元，通过了村民、村委会、镇政府的三方验收。2017年1月5日，经天水市国土资源规划设计院鉴定，复垦土地已经具备良好的种植条件。我的家庭困难，国土部门的罚款我已经缴纳了2万元，其余保证分期缴纳。
第三人（田某）提供了如下证据：
1.天国土罚字[2014]65号行政处罚决定书及其送达回证。2.[2014]22号立案呈批表。3.责令停止违法行为通知书[2014]020号及其送达回证。4.国土资源违法后果预先告知书[2014]020号及其送达回证。5.田某询问笔录二份。6.现场勘测笔录。7.田某身份证复印件。8.保证书。9.行政处罚告知书[2014]30号及其送达回证。10.涉嫌犯罪案件移送书。11.关于抄送涉嫌犯罪案件线索的函。12.移送案件通知书（回执）。13.受案回执。14.立案告知单。15.天国土罚字[2016]260号行政处罚决定书及其送达回证。16.[2016]294号立案呈批表。17.责令停止违法行为通知书[2016]98号及其送达回证。18.国土资源违法后果预先告知书[2016]98号及其送达回证。19.田某询问笔录。20.现场勘测笔录。21.田某身份证复印件。22.保证书。23.情况说明。24.2016年度安全度汛责任书。25.麦积区河道管理范围内安全生产目标管理责任书。26.天水市麦积区河道综合整治工作领导小组办公室关于要求乡镇为中标采砂企业进场提供服务的函。27.天水市国土资源局麦积分局国土资源违法案件调查报告。28.天水市国土资源局麦积分局国土资源违法案件会审记录。29.行政处罚告知书[2016]313号及其送达回证。30.天水市国土资源局督促催告书及其送达回证。
31.罚没款缴款书。32.强制执行申请书。33.石佛镇石佛村村委会证明、石佛镇政府证明、村民证明。34.复垦土地现状图片。35.复垦面积鉴定意见书。36.履行罚款的计划。37.田某的借条。38.住院票据及其证明材料。
经庭审质证，对公益诉讼人提供的证据，被告对真实性均无异议，对部分证据的证明目的、关联性有异议。第三人认为均属实。
对被告的证据，公益诉讼人对第七组证据，1.刑事开庭笔录复印件。2.麦积区石佛镇人民政府的证明。3.讯问笔录复印件。认为来源不清，缺乏完整性，与现场勘验不符，不应采信。对第九组证据，即石佛村村委会证明和村民说明，认为来源不合法，反映不出是被告调查取证的，还是田某自己提供的，且对证明目的有异议。对第十二组证据，田某履行罚款计划和借据，认为无法证明借款用于砂场。对其余证据的三性无异议，但对部分证明目的有异议。第三人均无异议。
对第三人提供的证据，公益诉讼人、被告的质证意见同上。
本院对以上证据，认证如下：公益诉讼人提供的证据，来源合法，内容真实，与本案具有关联性，应当予以采信。对被告提供的证据，第七组第2号证据麦积区石佛镇人民政府的证明，符合证据的三性，应予采信，对第1、3号证据，公益诉讼人的质证意见成立，予以采纳。对第九组证据，即石佛村村委会《证明》和村民《说明》，公益诉讼人认为来源不合法，无法判断真实性，公益诉讼人的该意见成立，应予采纳。对第十二组证据，田某履行罚款计划和借据，公益诉讼人认为与本案缺乏关联性的意见成立，应予采纳。其余证据，符合证据的三性，应予采信。对第十三组证据，田某妻子的住院病历及其票据，因与本案缺乏关联性，不予采信。第三人提供的证据中，田某提供的妻子住院病历和票据与本案无关，不予采信。
经审理查明，2014年1月，田某在租用石佛镇石佛村村民的集体土地上修建砂场，开始采砂。2014年2月13日，天水市国土资源局麦积分局发现田某未经批准，擅自占用石佛镇石佛村集体土地19301.5平方米，用于修建采砂场，遂立案调查，下发了《责令停止违法行为通知书》《国土资源违法后果预先告知书》。2月25日，田某写保证书拆除建筑物，恢复土地原状。4月2日，被告下发《行政处罚告知书》。4月18日，被告认为田某违反了《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，构成破坏土地，依法对田某作出了天国土罚[2014]65号行政处罚决定，1.责令改正违法行为，退还土地，限期恢复种植条件。不自行治理或治理达不到种植条件的，逾期将依法予以拆除，并缴纳耕地复垦费193015元。2.罚款193015元。但田某并未缴纳罚款，继续进行采砂。4月20日，天水市国土资源局麦积分局认为田某非法占用耕地28.95亩采砂，破坏耕地的行为涉嫌刑事犯罪，将案件移送天水市公安局麦积分局。2014年4月28日，经天水市国土资源局麦积分局委托，天水市国土资源规划设计院作出《关于农用地破坏程度的鉴定意见》称：认定田某采砂场23.65亩园地的种植层完全被破坏，丧失了种植条件，无法再种植。
2015年4月7日，天水市公安局麦积分局立案。2016年3月24日，经天水市麦积区人民法院《刑事判决书》判决田某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金5万元。2016年3月29日，田某缴纳罚金5万元。
2016年7月5日，经公益诉讼人现场检查，田某砂场所占农用地仍在被侵害状态，砂坑未回填、砂堆未清理、设备未完全移除。2016年8月10日，天水市麦积区人民检察院向天水市国土资源局麦积分局发出《检察建议书》建议：彻底关停非法砂场，禁止在农用地上的非法采砂行为，尽快恢复种植条件，并在一个月内书面回复。2016年9月9日，天水市国土资源局麦积分局回复称：2014年我局下发了行政处罚决定书，并将犯罪案件移送天水市公安局麦积分局。2016年9月，我局再次下发了《责令停止违法行为通知书》等，责令停止违法行为，退还土地。田某书面保证按期完成，我局将督促检查，如不按期恢复，我局将依法查处。
接到检察建议书后，天水市国土资源局麦积分局于2016年9月1日，对田某再次立案调查。经现场实地勘测，田某砂场占地面积为11704平方米。2016年9月19日，被告对田某于2014年3月擅自占用石佛镇石佛村耕地11704平方米，用于挖砂、堆砂、修建洗砂台的行为，根据《中华人民共和国土地管理法》，下发了天国土罚字[2016]260号行政处罚决定书，1.责令改正违法行为，限期15日内自行拆除建筑物及其他设施，治理耕地，恢复种植条件。2.罚款117040元。2016年10月28日，被告对该行政处罚决定，向天水市麦积区人民法院申请强制执行，因违反《行政处罚法》第二十四条“对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”，麦积区人民法院裁定不予强制执行。
2016年12月19日，田某缴纳罚款2万元。2016年12月29日，被告申请执行天国土罚[2014]65号行政处罚决定书，麦积区人民法院于2016年12月29日以超过申请执行期限为由，裁定不予受理。
2016年11月3日，经天水市麦积区人民检察院委托，甘肃林业职业技术学院的专家作出了《关于麦积区石佛镇石佛村非法采砂场现场环境的评估意见》，认为1.经过大型设备长时间采挖，导致河堤外滩农用地耕作层被破坏，丧失了耕种条件。要恢复耕作层，要求平整土地，大量土方进行回填。2.对周围农田、道路、输电线路、汛期行洪、生命财产安全造成一定威胁。田某并未在保证的期限内（2016年9月1日
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10月1日）进行复垦。后经天水市国土资源局麦积分局多次督促，田某进行了复垦。2017年1月5日，经天水市国土资源局麦积分局委托，天水市国土资源规划设计院鉴定：田某砂场复垦面积26.81亩，原有堆砂区及附属设施全部清理拆除，在原有耕地区域内客土铺垫30黄土，经实地测量客土铺垫面积为26.81亩，已超出原有破坏面积3.16亩。因此，该区域已恢复耕地原貌。庭审结束后，2017年3月2日，田某缴纳了剩余罚款47040元。
本院认为：根据《中华人民共和国土地管理法》第五条第二款、《甘肃省实施土地管理法办法》第二条第二款之规定，被告是法定的土地监管机关。
《中华人民共和国土地管理法》第六十六条第一款规定，县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。本案田某，未经土地主管部门批准，擅自占用农用地采砂，违反了《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，被告依法应当履行监管职责。《中华人民共和国土地管理法》《国土资源行政处罚办法》等，分别规定了行政执法程序、执法时限等。2014年，被告对田某作出了责令恢复耕地种植条件和罚款的65号行政处罚决定，但在该行政处罚决定生效后，截止公益诉讼人2016年12月23日起诉之日，本案的罚款尚未完全执行到位，行政处罚决定中责令限期恢复种植条件的要求未完全实现，砂场所占农用地仍处在被侵害状态。在公益诉讼人发出检察建议书后，被告申请法院强制执行的两份行政处罚决定，均未得到法院的支持，不能认定为被告已经依法履行了法定职责。因此，公益诉讼人根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》之规定，提起行政公益诉讼，符合法律规定。公益诉讼人请求确认从2014年第65号行政处罚决定生效到起诉之日，被告不履行监管职责的行为违法的诉讼请求成立，应予支持。由于在本案审理过程中，被告督促第三人恢复了土地原状，缴纳了剩余罚款，公益诉讼人于2017年3月14日，申请撤销第2项要求“判令被告继续依法履行法定监管职责”的诉讼请求，本院裁定准许撤诉。
综上，经审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项之规定，判决如下：
确认从天国土罚字(2014)65号行政处罚决定生效到本案起诉之日，被告天水市国土资源局对田某非法占用农用地采砂不履行法定监管职责的行为违法。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。
审 判 长 吴华锋
审 判 员 陈梅芳
人民陪审员 黄雅娟
二〇一七年四月十日
书 记 员 宋 晶
附：相关法律规定
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
(一)行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
(二)行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
(一)行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
(二)被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
(三)被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。