上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民二（民）终字第1223号
上诉人（原审被告）上海农工商房地产置业有限公司。
法定代表人曹晓风。
委托代理人汪世雄，上海市中天律师事务所律师。
委托代理人朱晓剑，上海市中天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谢禕。
委托代理人彭旨平，上海彭旨平律师事务所律师。
委托代理人王天会，上海彭旨平律师事务所律师。
上诉人上海农工商房地产置业有限公司（以下简称“农工商公司”）因商品房预售合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2013）青民三（民）初字第5086号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人农工商公司的委托代理人汪世雄、朱晓剑，被上诉人谢禕的委托代理人王天会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经开庭审理查明，谢禕向农工商公司购买位于上海市青浦区华新镇新府中路1331弄《西郊半岛名苑》100号1503室房屋，双方于2012年12月26日签订《上海市商品房预售合同》，约定房屋暂测建筑面积为87.13平方米，其中套内面积为64.64平方米、公用分摊建筑面积为22.49平方米，每平方米房屋建筑面积单价为人民币（以下币种均为人民币）12，694元，总房款暂定为1，106，028元；房屋交付时房屋建筑面积以上海市房屋土地资源管理局认定的测绘机构实测面积为准，如农工商公司暂测面积与实测面积不一致时，除法律法规、规章另有规定外按下列约定处理：1、按该房屋每平方米建筑面积单价计算多退少补；2、农工商公司同意当暂测面积与实测面积误差超过3%（包括3%），不向谢禕收取超过部分的房价款，农工商公司同意当暂测面积与实测面积误差超过-3%（包括-3%），谢禕有权单方面解除本合同；房屋交付必须符合第二种方案所列条件即取得了《住宅交付使用许可证》、农工商公司对该房屋设定的抵押已注销、农工商公司按规定缴纳了物业维修基金，农工商公司承诺在2013年11月30日前办理房地产初始登记手续，取得新建商品房房地产权证（大产证），如到时不能取得商品房房地产权证（大产证），谢禕有权单方面解除本合同；农工商公司定于2013年8月31日前将该房屋交付给谢禕，除不可抗力外；农工商公司如未在本合同约定期限内将该房屋交付谢禕，应向谢禕支付违约金，按已付房价款日万分之三计算，违约金从最后交付期限之第二条起算到实际交付之日止；附件三约定阳台为铁艺栏杆及安全玻璃；附件五《前期物业管理服务合同》、《使用公约》等约定安装空调应当按照房屋设计预留的位置安装，未预留位置的，按照有关规定或者物业服务企业指定的位置安装；补充条款规定谢禕已至实地察看，对本合同所涉房屋的形状、格局、设施、朝向等均已知晓等。合同的特别告知一中规定：商品房预售时房屋的建筑面积是暂测的，房屋交付时则以上海市房屋土地资源管理局认定的测绘机构实测建筑面积为准，预售合同中须明确载明房屋的建筑面积、套内建筑面积、公用分摊建筑面积。暂测面积与实测面积不一致，按《上海市房地产转让办法》第四十四条规定处理（预售商品房交付时，其建筑面积与预售合同的约定出现增减的，1、因按照本办法第二十七条第二款规定分摊房屋共用部位的建筑面积或因具有相应字字的测量机构实际勘测的误差而造成建筑面积增减的，预售合同约定的转让总价格不变；2、因预售商品房的建筑设计变更而造成建筑面积增减的，按照本办法第三十九条规定处理；3、除本条第1、2项所列情形外，建筑面积超过预售合同约定的，受让人可以不承担增加建筑面积部分的价款，建筑面积不足预售合同约定的，房地产开发企业应当将减少建筑面积部分的价款退还受让人，但预售合同另有约定的从其约定）。
签订上述合同后，谢禕于2012年12月27日支付336，028元、2013年1月25日支付77万元。谢禕收到农工商公司《交付通知书》、“西郊半岛名苑住宅区入住应缴费用明细表”，该表载明了谢禕需要交付房屋补差款2，285元，有线电视初装费630元等。
谢禕于2013年9月7日支付补差款2，285元。谢禕于2013年9月7日在《业主领房验收交接表》上签字，并提出了“房屋质量问题”。谢禕于2013年9月7日签收《交付物品清单》，并在《西郊半岛名苑房屋装修重要事项的约定》上签字。谢禕于2013年9月收到农工商公司支付的2，000元购物卡。
原审另查明，谢禕所购房屋的实测独用面积为64.54平方米、共用面积为22.77平方米、建筑面积为87.31平方米。
原审还查明，农工商公司于2012年11月23日取得谢禕所购房屋的预售许可证。2013年8月31日农工商公司取得上述房屋的住宅交付使用许可证。农工商公司于2013年2月向房地部门提出房屋建设工程抵押权终止注销申请。中国农业银行股份有限公司上海市分行、国家开发银行股份有限公司上海市分行等盖章证明“……现因办理预告登记事由，上述部分房地产：新府中路XXX弄XXX号全幢、100号全幢、96号全幢、97号全幢、86号全幢、87号全幢、58号全幢、59号全幢、60号全幢、55号全幢、56号全幢、57号全幢、共计12幢、454套房源抵押关系已告终止，抵押合同仍然有效”。农工商公司于2012年11月交付59万元维修资金（第一期）。
谢禕诉至法院，要求判令：1、依法判令农工商公司支付谢禕迟延交房违约金（以已交房款每日万分之三计算，自2013年9月1日计算到实际符合交房条件之日止）；2、判令农工商公司更改阳台为铁艺栏杆及安全玻璃阳台；3、农工商公司返还因套内建筑面积减少的购房款1，269.4元（12，694＊0.1=1，269.4）；4、农工商公司返还谢禕公摊面积的差价款2，285元；5、农工商公司赔偿因未提供空调支架平台而造成谢禕的损失3万元。本案受理费农工商公司负担。原审审理中，谢禕变更第一项诉请为：判令农工商公司支付谢禕迟延交房违约金56，739.23（以已交房款每日万分之三计算，自2013年9月1日计算至2014年2月18日，共计171天）。原审审理过程中，谢禕表示若农工商公司无法更改阳台栏杆，则要求农工商公司赔偿谢禕2万元。
原审审理中，谢禕表示：1、因实测面积与暂测面积有误差，农工商公司要求谢禕必须交清差价款后方可收房；2、农工商公司所称的设备平台在销售时向谢禕表示可以打通墙壁作为阳台使用，但交房时表示只能作为放置空调外机的设备平台，谢禕基于销售时的理解认为农工商公司交房时应该另外提供谢禕安装空调外机的位置，但实际交房时并无位置，因此谢禕认为房屋缺少谢禕认为的放置空调外机的平台导致了谢禕无法放置空调外机致使房屋使用功能受损，而且农工商公司所说的设备平台上安装多台外机是违反有关空调安装规定的；3、关于阳台铁艺栏杆及安全玻璃的诉求，谢禕认为约定与交付不符，对谢禕的采光、通风、使用寿命等造成影响，阳台不能整改故而提出赔偿2万元的请求。第二次庭审后表示具体金额因无法鉴定评估要求法院酌情确定。
农工商公司表示：1、差价款确实要求谢禕交付，但不存在不交清差价款就不能交房的情况，实际上谢禕是因为其他原因才不收房的；2、现在的设备平台从设计之初到竣工均未有变更，样板房在设备平台上放置的也是中央空调外机，谢禕购房时可以看到，农工商公司从未向谢禕承诺设备平台可以作为阳台等使用；3、不同意就阳台铁艺栏杆机安全玻璃问题进行赔偿。
原审法院认为，双方签订的预售合同为双方真实意思的表示，应为合法有效。关于购房款争议，根据合同约定及法律规定，认为，因共用面积增加引起实测面积与暂测面积不一致时农工商公司不得向谢禕收取该部分增加面积的房款，套内实际面积与约定面积的误差比绝对值在3%以内，农工商公司应按实结算。因此，农工商公司应退还已收取的补差款及套内减少面积相应的房款。关于迟延交房争议，合同明确约定交房时间，农工商公司无正当理由迟延交房应承担逾期交房违约责任并据此支付违约金。农工商公司提出天气原因导致迟延交房，依据不足，不予采信。根据农工商公司制作的“西郊半岛名苑住宅区入住应缴费用明细表”的内容、谢禕补缴差价款的时间、谢禕签收交付物品清单的时间等，有理由相信农工商公司在交付房屋时确实有要求谢禕必须付清差价款方可交房的要求。农工商公司提出双方以农工商公司支付谢禕2，000元购物卡的方式对迟延交房达成一致意见的主张，谢禕对此不予认可，认为，农工商公司提出的上述解决迟延交房问题的方式需以谢禕认可为前提，因此对农工商公司的该项主张不予采信。谢禕已于2013年9月7日收房，因此认定违约金计算到2013年9月7日。违约金的金额按照日万分之三的标准，以谢禕收房前已支付房款1，106，028元为基数，从2013年9月1日计算到2013年9月7日，实际应为7天，金额为2，322.66元。关于阳台的争议，认为，阳台设计虽未变更，但合同附件对阳台的约定明确，农工商公司交付的阳台确与约定不符，综合考虑酌情确定农工商公司赔偿谢禕5，000元。关于缺少空调外机平台造成的使用功能损失费，认为，农工商公司对房屋设计未作变更，因此谢禕的该项主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：一、上海农工商房地产置业有限公司应于判决生效之日起十日内支付谢禕逾期交房违约金2，322.66元；二、上海农工商房地产置业有限公司应于判决生效之日起十日内支付谢禕因交付阳台不符合同约定的赔偿款5，000元；三、上海农工商房地产置业有限公司应于判决生效之日起十日内退还谢禕套内建筑面积减少的购房款1，269.40元；四、上海农工商房地产置业有限公司应于判决生效之日起十日内退还谢禕面积补差款2，285元；五、谢禕要求上海农工商房地产置业有限公司赔偿因缺少空调外机平台造成的房屋使用功能受损损失费3万元的诉讼请求不予支持。
上诉人农工商公司不服原审判决，向本院提起上诉称，（1）2013年本市高温（高于35℃）天数达到47天，是近十年平均高温天数24天的两倍，应属不可抗力。上海市建设工程安全质量监督总站出具的沪建安质监（2013）51号文规定，白天高温时段，暂停户外施工作业，农工商公司对此也不可预测。农工商公司与施工企业的施工合同约定，2013年7月30日工程竣工和交付验收。因高温天气影响，直到2013年7月还有大量的户外收尾工程正在进行，农工商公司请求对高温停工期限进行司法评估。施工企业因高温迟延竣工免责，农工商公司迟延交房也应免责。农工商公司给付部分收房业主2，000元购物卡，应当视为农工商公司对该部分业主对迟延交房已经做出了适当的补偿。（2）一审判决对于建筑面积的补差款处理，不符合双方预售合同中的约定。双方的预售合同2-3条约定，按照建筑面积计价，并未将套内面积和公用面积分别计价。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条规定，面积误差绝对值在3%以内的，按照合同约定的价格据实结算。一审法院在公用分摊面积上适用《上海市房地产转让办法》，在套内建筑面积上选择适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》显失公平。（3）一审判决农工商公司支付阳台赔偿款5，000元没有事实依据。农工商公司按照报批的设计图纸施工，没有变更过原来的设计方案。农工商实际建造的阳台，施工成本远远大于合同约定规格的阳台。农工商公司售楼处的楼盘模型中阳台的规格和现状一致，谢禕无论是从楼下还是去房屋现场查看，都可以清楚的看到自己认购的房屋阳台情况。预售合同补充条款一第8条、第12条明确注明谢禕已到现场察看，故谢禕对阳台状况明知，愿意按照实样交房，原审判决农工商公司支付阳台赔偿款不当。农工商公司请求二审撤销原审判决第一、二、三、四项，依法改判。
被上诉人谢禕辩称，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理中，农工商公司提供了上海中心气象台出具的证明报告，以证明2013年的高温天气（高于35℃）出现47天，是近十年来平均高温天数（24天）的两倍。农工商公司提供了上海市建设工程质量监督总站出具的沪建安质监（2013）51号文，以证明白天高温时段，施工单位暂停户外施工作业。部分案件业主对真实性未提出异议。农工商公司提供了施工监理日记，以证明高温天气对于施工的影响。部分案件业主表示，该施工监理日记所署日期为2014年，涉嫌诉讼期间伪造。
本院经审理查明，原审查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，（1）气象局出具的报告表明，2013年的高温天气出现47天，是近十年来平均高温天数（24天）的两倍，本院对该节事实予以确认。但农工商公司提供的高温期间的施工监理日记，因所署日期与客观时间不符，部分业主亦对此提出异议，故本院对此证据不予采信。沪建安质监（2013）51号文规定，在白天高温时段（上午11：00至下午15：00），施工单位暂停户外施工作业。据此，本院认为高温天气客观上给施工带来一定的影响，但高温天气是否构成农工商公司迟延交房的免责事由，则应根据本案系争合同约定及履行情况予以认定。系争预售合同明确约定，除不可抗力外，农工商公司应于2013年8月31日前交房。本案中，高温日系在交房日期之前的两个多月内陆续发生，且至8月31日农工商公司客观上已具备交房条件，同时农工商公司作为专业的房地产开发经营者在预售合同中约定交房时间时，本就应当充分考虑并预测到工程建设、办理证照等多方面可能存在影响交付的因素，在预售合同中预留相对宽裕的交房时限，以减少自己的违约风险。因此，就履行交房合同义务而言，高温天气的影响并非不可预测、不可避免，同时也无证据证明仅因高温天气导致了迟延交房，农工商公司以高温天气为由主张免予承担迟延交房的责任，不符合合同约定，本院不予支持。关于农工商公司所提及的2，000元购物卡一节，因双方对于支付原因各执一词，农工商公司亦未能证明该购物卡系对于迟延交房的补偿，故对农工商公司关于谢禕收取购物卡即可以视为双方就逾期交房已达成谅解的主张，本院难以认同，对该卡本案不作处理。综上，农工商公司逾期交房构成违约，原审判决农工商公司按约承担违约责任，并无不当，本院予以维持。（2）双方的预售合同特别告知一中注明，商品房预售时房屋的建筑面积是暂测的，房屋交付时则以上海市房屋土地资源管理局认定的测绘机构实测建筑面积为准，预售合同中须明确载明房屋的建筑面积、套内建筑面积、公用分摊建筑面积。暂测面积与实测建筑面积不一致，按《上海市房地产转让办法》第四十四条规定处理。对此规定，双方显已明知。之后，预售合同第二条明确记载了系争房屋的建筑面积、套内建筑面积、公用分摊建筑面积；第五条则明确暂测面积与实测面积不一致时，应首先根据法律、法规、规章的规定处理。据此，原审法院认定农工商公司应退还已收取的补差款及套内减少面积相应的房款，符合合同约定，具有法律依据，本院认同。（3）双方的预售合同附件约定，阳台为铁艺栏杆及安全玻璃。现农工商公司上诉认为谢禕购房时阳台已经建成，谢禕对阳台状况认可。谢禕对此不予认可，而农工商公司尚未能提供充分证据予以证明，故本院难以确认谢禕同意按照现状交房。农工商公司称阳台现状的造价大于合同约定的铁艺栏杆及玻璃，而阳台造价大小并不构成免责理由，原审法院酌情判定农工商公司赔偿金额，尚属合理，本院予以维持。综上所述，原审法院依据查明的事实所作判决，并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币71.92元，由上诉人上海农工商房地产置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 顾继红
审判员 虞恒龄
审判员 张 松
二〇一四年八月二十五日
书记员 王 磊
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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