河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终13127号
上诉人（原审原告）：王铁梅，男，汉族，1965年4月1日出生，住荥阳市。
委托代理人：鲁永滨、杨柳，河南神龙剑律师事务所。
上诉人（原审被告）：张福生，男，汉族，1967年10月2日出生，住荥阳市。
委托代理人：张华安、丁建彪，荥阳市京城路法律服务所法律工作者。
上诉人王铁梅因与上诉人张福生民间借贷纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2016）豫0182民初1818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人王铁梅委托代理人杨柳，上诉人张福生委托代理人丁建彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王铁梅上诉请求：一、依法撤销河南省荥阳市人民法院（2016）豫0182民初1818号民事判决，改判被上诉人向上诉人返还借款129万元及自2011年12月1日至2012年4月20日按月利率9.03‰计算的利息，并赔偿上诉人在其与银行的借款关系中承担的违约责任。二、本次上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，被上诉人向上诉人借款的数额为500万元，而非原审法院认定的400万元。1、被上诉人于2011年l0月25日向上诉人出具的《证明》中清清楚楚写明“原铁梅石料厂贷款500万元此款转入张福生账户，有张福生负责此贷款落实以后与王铁梅没有任何责任”，该《证明》已明确约定被上诉人向上诉人借款的金额为500万元。2、被上诉人在一审庭审中也明确陈述其向上诉人借款500万元，上诉人虽向其转账了400万元，但另外100万元，案外人郝全江向其出具了100万元的借条。本案中的500万元系上诉人向河南省荥阳农村商业银行股份有限公司城关支行贷的款，在2011年10月25日，上诉人准备提前六个月还款时，被上诉人与案外人郝全江合意后决定由被上诉人出面请求上诉人将该500万元先借与其使用并负责向银行还款。上诉人本不同意此做法，但被上诉人与案外人郝全江再三请求，并承诺被上诉人向上诉人出具500万元的借款证明，上诉人只需向被上诉人转账400万元，另100万元由案外人郝全江向被上诉人出具100万元的借条抵销其与上诉人之间的债务。三方由此商议确定后，上诉人履行了出借义务。该100万元在上诉人与被上诉人的借款关系成立之前已完成了债权债务的转移承担，其已经是个既成的事实，因此该100万元已随着三方的约定以及案外人郝全江向被上诉人出具100万元借条的那一刻起完成了由上诉人向被上诉人的交付。退一万步讲，如果本案的借款金额为400万元，那被上诉人为何要向上诉人出具500万元的借款证明，案外人郝全江又为何向被上诉人出具100万元的借条。二、原审判决显失公平。被上诉人向上诉人借款之时，明确约定向银行还款的义务全由被上诉人承担，与上诉人没有任何责任。但被上诉人严重违约未按时向银行还款，导致上诉人在其与银行的借款关系中承担了60多万元的违约责任。原审判决虽认定上诉人因未采取措施来避免损失扩大而存在一定的过错，但是原审判决明显错误划分了过错程度。首先，被上诉人时任银行主任，上诉人完全有理由相信被上诉人能够按时还款；其次银行通知上诉人还款时，上诉人积极催促被上诉人还款，被上诉人也给予了承诺，上诉人善意相信了被上诉人而未及时向被上诉人提起诉讼。因此，原审法院仅判决被上诉人赔偿上诉人8万元的损失，而让上诉人自行承担50多万元的损失，显失公平。因此，原审法院将三方法律关系混为一谈，忽视了合同的相对性，错误认定本案的借款金额，同时判决显失公平，请贵院依法撤销原判决，并直接改判。
张福生辩称，上诉人王铁梅的上诉理由不能成立，本案借款金额实际为400万元，而非500万元，另100万元不具备债权转移的条件，王铁梅没有履行债权转移的程序，王铁梅称另100万元是债权债务转移不能成立。二、原审法院应判决王铁梅和案外人承担责任，不应让张福生承担责任。
张福生上诉请求：一、依法撤销荥阳市人民法院（2016）豫0182民初1818号民事判决书，发回原审法院重审或查清事实后改判。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，判决有误。本案的实际情况是：原审原告（被上诉人）和案外人郝全江协商，被上诉人为帮助郝全江筹集经营资金，向荥阳农商银行城关支行借款500万元。2011年10月25日，被上诉人和郝全江找到上诉人要求帮忙，因被上诉人和郝全江之间原有经济往来（具体情况上诉人不清楚〉，经三方协商，被上诉人转账给上诉人400万元，另外让郝全江给上诉人出具一份100万元的欠条，由上诉人为被上诉人出具一份证明材料，内容为：原铁梅石料厂贷款500万此款转入张福生账户有张福生负责此款落实以后与王铁梅没有任何责任，此款收回后此条自动作废。后此款郝全江借用140万元，剩余260万元已由上诉人还给银行。因赫全江和被上诉人有经济纠纷，郝全江归还银行本金111万元，尚欠银行29万元本金未还。以上事实，被上诉人完全知情，并且有银行相关手续等相关证据充分证明。一审法院也明明知道此事实。由于被上诉人和郝全江之间的经济纠纷导致实际借款人郝全江没有及时归还银行贷款，尚欠银行借款本金29万元。由此造成的损失完全应该由郝全江和被上诉人承担。并且由于被上诉人和赫全江之间的纠纷也同样给上诉人造成了重大经济损失，此损失亦应该由被上诉人和郝全江承担赔偿上诉人的责任。然而，一审法院却置以上基本事实于不顾，错误的判决由上诉人返还被上诉人借款29万元及利息并赔偿被上诉人损失8万元，实属不当。明显违反了以事实为根据，以法律为准绳的原则。一审法院遗漏当事人，应当追加当事人进行诉讼。本案是三方借款关系。
王铁梅答辩称：张福生向王铁梅出具的借条就足以证明借款是二人之间的，与第三人无关，一审法院未遗漏当事人。王铁梅与张福生的借款关系成立之前，已经完成了债权债务转移。
王铁梅向一审法院起诉请求：一、要求被告返还借款129万元；二、要求被告承担该款的利息，利息自2011年12月1日至2012年4月20日按月利率9.03‰计算，2012年4月21日至实际还款之日按月利率9.03‰计算并加计罚息50%；三、要求被告承担原告在相关民事案件中应支付的律师代理费51600元、案件受理费33750元。
原审法院经审理查明：原告为了帮助案外人郝全江筹集生产经营所需资金，曾以其本人的名义向城关支行借款500万元，该借款于2012年4月20日到期，被告时任该支行主任。2011年10月25日，经原告、被告及案外人郝全江三方协商后，原告借给被告400万元，于当日将该款以转账方式交付被告，另让案外人郝全江给被告出具了一份金额为100万元的欠条。当日，被告为原告出具了一份证明材料，承诺由被告代为履行原告当时所负500万元贷款本息的义务，该证明材料的内容为：“原铁梅石料厂贷款500万元此款转入张福生账户有张福生负责此贷款落实以后与王铁梅没有任何责任，此款收回后此条自动作费”。被告收到原告交付的400万元后，曾将其中部分资金转借给案外人郝全江使用，被告及案外人郝全江还曾分别以原告名义向城关支行偿还原告所借贷款的部分本息，合计向城关支行偿还贷款的本金为371万元。原告所负其余还贷义务，被告未代为履行。扣除用于还贷部分，被告向原告所借本金余留29万元，该款自2011年12月1日起相应的贷款利息，被告未支付给城关支行。原告、被告及案外人事后就当时书面凭据中涉及的100万元的性质等事项发生争议，被告未能按照事先承诺解决相应贷款问题。原告在城关支行的贷款500万元部分逾期后，原告与城关支行发生民事纠纷，该纠纷经人民法院审理并判决，原告被追究违约责任，原告依据生效判决需承担偿还贷款本金129万元及相应利息（自2011年12月1日至2012年4月20日的利息以本金129万元按月利率千分之9.03计算，2012年4月21日至实际还款之日的利息以本金129万元按月利率千分之9.03计算并加计罚息50%）、律师代理费51600元、两审的案件受理费33750元等义务。原告被该判决确认应负担的义务中，应负的自2012年4月21日即原贷款逾期日起的逾期利息、律师代理费、案件受理费的义务，超出了原告在其与银行的借款关系中原先约定的按期还本付息义务。原告认为被告未履行其代为还贷的承诺，向该院提起诉讼。原审法院认为：原告借款给被告，自借款实际交付时双方建立有效的民间借贷关系。原告实际支付被告的资金为400万元，其民间借贷的本金依法认定为400万元。原告与被告约定由被告负责履行原告所负偿还城关支行贷款本息义务，即由债务人向第三人履行债务，系对其民间借贷关系中还款方式的特殊约定，该项约定不违反法律规定，系有效约定，被告应当依照承诺在实际取得的借款数额范围内承担相应代为履行义务，依照其约定，相应贷款的利息应由被告实际负担。原告所诉其余的100万元，未实际交付，其性质非民间借贷，原告据此要求被告履行其民间借贷关系相应义务的主张，缺乏法律依据，该院不予支持。本案当事人与案外人之间当时就该100万元另行出具了有关联的凭据，当事人就相应债务是否成立、是否转让的争议，与本案不属同一法律关系，可以另行处理。被告未履行承诺，未按期作出代为履行，应向原告承担相应违约等责任。被告向原告所借款项中的29万元未用于还贷，被告应将该款项返还给原告，该款在贷款期限内相应的利息，按约定应由被告自费支付给城关支行，但事后未支付，被告应将该利息返还给原告。原告在其与银行的借款关系中原先只负有按期还本付息义务，被告本案的违约行为，导致原告在其与银行的借款关系中承担了违约责任，除了该借款关系中原先约定的按期还本付息义务外，原告又额外负担了自2012年4月21日起的逾期利息、律师代理费、案件受理费的义务，该项额外的负担，属于原告本案的损失。原告作为其与城关支行借款关系中的贷款人，应当知道贷款逾期的法律后果，应当但未采取及时还贷、降低相关诉讼成本等有效措施来避免其损失扩大，故原告在其贷款逾期后出现的相应额外负担，应当由原告与被告在本案中分担。根据本案民间借贷的实际数额、被告已实际履行部分义务及其违约情况、原告本人怠于避免损失扩大的情节等案情，该院酌定被告赔偿原告相关贷款逾期利息、律师费、案件受理费损失中的8万元。原告本案其他诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。被告系本案民间借贷关系的当事人，应按照约定履行相应义务，案外人郝全江不是本案民间借贷关系的当事人，被告有关该案外人实际使用了借款、应由其还贷的辩解，该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十四条、第一百零七条、第一百一十九条第一款、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定，判决如下：一、被告张福生于该判决生效之日起十日内向原告王铁梅返还借款29万元及自2011年12月1日至2012年4月20日按月利率9.03‰计算的利息。二、被告张福生于该判决生效之日起十日内赔偿原告王铁梅本案损失8万元。三、驳回原告王铁梅其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6930元，由原告负担50元，被告负担6880元。
本院二审审理期间当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定同一审认定的事实。
本院认为，一、关于王铁梅与张福生之间借款债务的数额问题。张福生向王铁梅出具的证明显示，贷款500万元转入张福生账户，银行转账凭证证明王铁梅实际向张福生转款400万元。王铁梅、张福生与案外人郝全江协商，由王铁梅向张福生转款400万元，由郝全江向张福生出具金额为100万元的欠条，再由张福生向王铁梅出具证明，承诺张福生对500万元贷款承担还款责任。分析三方之间的交易过程可知，王铁梅与张福生之间达成500万元借款协议，王铁梅只向张福生转款400万元，剩余的100万元以王铁梅对案外人郝全江享有的100万元债权冲抵，即王铁梅将其对郝全江的100万元债权转让给张福生。因此，在王铁梅与张福生之间形成500万元的借款关系，在张福生与郝全江之间形成100万元的债务关系。另在张福生起诉郝全江借款纠纷中，起诉的借款金额包括欠条记载的100万元。故王铁梅主张本案借款金额为500万元的上诉理由成立，本院予以支持。张福生主张借款金额为400万元的上诉理由不成立，本院不予支持。二、关于逾期偿还贷款损失的责任问题。王铁梅又称，由于张福生的未按时偿还银行贷款，银行起诉王铁梅，生效判决判令王铁梅承担违约责任，造成王铁梅60多万元的损失。原审对该损失责任划分不当，显失公平。本院认为，王铁梅向张福生出借400万元，转让债权100万元，张福生承诺负责偿还王铁梅向银行的借款，双方应当按照约定履行各自义务。张福生未按时足额偿还银行贷款，导致银行起诉王铁梅，造成罚息、律师代理费、案件受理费等损失，这些损失均是张福生不履行还款义务造成的直接损失，不存在损失扩大情形，也没有产生王铁梅防止损失的义务。因此，王铁梅的上诉主张于法有据，本院予以支持。张福生不承担还款责任及损失的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予以支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律部分不当，判决结果有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第一百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、变更河南省荥阳市人民法院（2016）豫0182民初1818号民事判决第一项即“被告张福生于本判决生效之日起十日内向原告王铁梅返还借款29万元及自2011年12月1日至2012年4月20日按月利率9.03‰计算的利息”为“上诉人张福生于本判决生效之日起十日内向被上诉人王铁梅偿还借款129万元并支付利息（利息以129万元为本金基数，自2011年12月1日至2012年4月20日按月利率9.03‰计算，自2012年4月21日至实际清偿借款之日按月利率13.545‰计算）；
二、变更河南省荥阳市人民法院（2016）豫0182民初1818号民事判决第二项即“被告张福生于本判决生效之日起十日内赔偿原告王铁梅本案损失8万元”为“上诉人张福生于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人告王铁梅本案损失8.535万元
三、驳回上诉人张福生的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6930元，二审受理费6930元，二项合计13860元，由上诉人张福生负担。
本判决为终审判决。
审判长 石红振
审判员 杨成国
审判员 杜麒麟
二〇一六年十二月十四日
书记员 胡保亚