陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榆中民三终字第00159号
上诉人（原审被告）龙某某。
被上诉人（原审原告）某公司。
法定代表人丁某。
委托代理人邹某某。
委托代理人朱某。
原审被告辛某某。
原审被告周某某。
委托代理人辛某某。
上诉人龙某某因与被上诉人某公司及原审被告辛某某、周某某建设工程合同纠纷一案，不服陕西省定边县人民法院（2013）定民初字01382号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人龙某某及其委托代理人唐学文、被上诉人某公司委托代理人邹某某、朱某、原审被告辛某某、原审被告周某某的委托代理人辛某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2006年3月21日原告某公司与被告龙某某、辛某某、周某某三人签订了建设工程施工合同，由原告承建被告位于某工业园区的办公楼、车间、职工宿舍、食堂等工程，合同签订后的第三天，原告及按照合同约定组织施工人员进行施工，其中承建办公楼1300㎡，每平方米造价638.26元，按合同约定减去8%下浮款，工程款为763366元；承建厂房2426.5元㎡，工程造价164元／㎡，减去8%下浮款，工程款为366148元；原告在施工中经原、被告协商增加了宿舍、门房、电房、锅炉房的工程，还增加了宿舍基础加高、圈围墙、锅炉房等工程，并出具了决算书，其中宿舍、门房、电房等工程造价333910.66元，减去8%下浮款，工程款为307198元；宿舍基础加高工程下浮8%造价7980.70元，圈围墙工程下浮8%后工程款为45679.50元；锅炉房下浮8%后工程款为16938.60元；原告在施工过程中给被告垫付材料款及预收纸箱款15736.90元，总计工程款为1523136.90元。原、被告在合同中约定工程款的支付方式为开工时付合同价的20%，中途付10%，完工后付5%，剩余部分的工程款用合格产品抵顶。在补充条款中还约定，甲方（被告）生产出的合格产品乙方（原告）负责销售纸箱30万至40万只，价格以市场价格为准，优惠2%，如按最低数量销售甲方扣除乙方工程款30万元，剩余30万元后乙方取甲方产品付现金，当30万元纸箱售完后甲方付给乙方除保修费外的全部工程款。原告承建的工程在款完工时，经原、被告协商将未完工的办公楼顶处理，办公楼内墙粉刷及厨房、门房等工程由被告另找工程队进行施工，原告所承建的其他工程经被告龙某某验收后交付给被告，原告未完成的工程，经决算89143元，扣除8%下浮款后，工程款为82012元。原告在施工及施工完毕后共收到被告龙某某、周某某支付工程款842241元，扣除未完工工程款82012元余款598883.90元，经原告索要未果诉至本院。另查明，按照原、被告合同约定，被告生产的纸箱由原告销售30万只-40万只，但由于被告生产的纸箱数量少，原告只销售了55836元的纸箱后，被告再未生产出纸箱供原告销售。
原审法院认为，原被告签订的建筑工程施工合同是双方协商一致后签订的，合同内容真实，也不违反法律、行政法规的规定，应为有效合同。原、被告签订合同后，原告按照合同约定完成了大部分工程，而被告龙某某、周某某只支付了842241元的工程款，减去未完工程款82012元剩余工程款按合同约定，由原告销售纸箱折抵，而被告未生产出纸箱可供原告销售，过错责任在于被告，故被告应承担给付原告的工程款的金钱义务。原告请求由三被告支付工程款675873元的诉请，经审理查明，被告共欠原告工程款为598883.9元，其请求超出部分本院不予支持；原告请求由三被告支付逾期利息的请求，因合同约定不明，故因由原告从主张权利时按中国人民银行同期同类贷款利率计息。被告龙某某提出原告起诉已超过诉讼时效，根据合同约定，原告给被告销售纸箱折抵工程款，而被告未能提供纸箱供原告销售，又不给原告支付工程款，致原告主张权利延误，故对该辩称不予支持。被告还提出该案的工程没有决算，且工程款已支付完毕抗辩与事实不符，其理由不能成立，因为原、被告签订合同后，被告聘请的监理纪某某将该工程的所有工程都进行了预、决算。被告龙某某提交的未完工程扣减费用表也是其聘请的纪某某进行决算的，说明原、被告均认可纪某某出具的预、决算表，且该工程款是否结算完毕，举证责任在与被告，而被告经三次审庭，未提交原、被告结清工程款的证据，应承担举证不利的后果，故其辩称理由不予支持。被告辛某某辩称其只是在合同上签了字，其只是给被告龙某某投资入股20万元，工程与其没有关系，所欠工程款应由被告龙某某承担。本案在审理中查明被告辛某某等三人在与原告签订合同后，辛某某给被告龙某某入股20万元，其虽然未参与工程的经营管理，但作为合同相对人不能对抗原告，损害原告的合法权益，故其辩称理由不予支持。被告周某某辩称在合同履行期间，其已退出合伙、所欠工程款应由被告龙某某承担的理由不能成立，因为被告周某某提交的退伙协议，只是合伙内部事务，不能对抗原告的合法权益。综上，三被告应承担偿付欠原告工程款之民事责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：1、原、被告签订的建设施工合同有效。2、由被告龙某某、辛某某、周某某于本判决生效后七日内支付原告工程款598883.90元，并从2013年5月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息至兑现完毕之日止。三被告互负连带清偿责任。3、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10500元，由原告承担1725元，由三被告承担8775元。
宣判后，上诉人龙某某不服原审判决，向本院提起上诉。请求：撤销原审判决，改判上诉人不再向被上诉人支付工程款或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人提供的关于工程款的数额方面证据不合法，不足以证明其主张，对于有争议的工程款人民法院应当委托评估机构依法进行评估鉴定。一审判决工程款数额的依据是纪某某在施工前做的《某某公司办公楼工程预算书》，《某某公司厂房工程预算书》《食堂工程预算书》和本次诉讼后纪某某制作的《盐池某某公司锅炉房决算书》，《盐池某某公司围墙决算书》，《盐池某某公司宿舍基础加高及加地圈决算书》，对于这些证据上诉人提出了明确的异议，因为纪某某只负责工程监理，上诉人也不认可委托纪某某进行工程款的预决算事项，除了纪某某自称其受委托进项工程预决算外，没有其他任何证据证明纪某某有权代表上诉人进行工程价款的结算事宜，所以纪某某制作的这些资料不能作为结算依据。关于工程款数额应当由被上诉人负举证责任，依法委托有资质的评估机构进行工程款预算。2、关于工程款的数额，由于双方当事人签订合同的时候没有约定工程价款，现在又对于工程价款存在争议，没有任何一个数据可以作为有效证据予以参考，依据法律规定，对于工程价款这个专门问题应当委托有资质的机构进行鉴定。3、一审判决以现金支付剩余工程款，违反了当事人的合同约定的剩余工程款以上诉人生产的纸箱产品抵付的履行方式。双方在合同的第24条明确约定：“工程开工时付合同价的20%，中途付10%，完工后付5%，剩余部分的工程款，用合格产品抵付”。在合同履行过程中，由于被上诉人自己违约，没有完成合同约定的全部施工任务，那么由于被上诉人的过错导致不能进行工程款的结算，就不能归责给上诉人，只有进行诉讼后确定了工程价款也才能产生上诉人的给付责任，应当按照当事人的约定以产品抵付，如果判决以产品抵付而上诉人没有纸箱可供执行，才可以折合现金支付。4、被上诉人没有按照合同约定完成销售纸箱的任务，应当减去工程款的30万元，纸箱款应当抵付工程款，一审判决书认定上诉人生产的纸箱数量少，上诉人再未生产出纸箱供原告销售，没有证据。5、上诉人有新证据证明被上诉人拿走了上诉人的纸箱价款将近38万元左右，按照合同约定纸箱款应当抵付工程款。这些证据一直是周某某的会计保管，因为周某某与上诉人有诉讼未解决，周某某也没有告诉上诉人，资料也没有移交给上诉人。6、上诉人另外代被上诉人支付的材料款38427元应当从工程款中扣除。合同约定本案争议的工程的承包方式是全包、即包工包料。楼板当然也在承包范围内，可是被告购买的楼板没有及时付款，从被上诉人提供的纪某某的预算书可以看出，工程款中含有楼板款，所以，上诉人及公司支付的楼板款应当扣除。7、被上诉人没有给上诉人提供发票，工程款中不应当提取税金，被上诉人在自己的预算书中提取的税金25550.45元应当减掉。8、一审判决书对于工程款数额计算错误，就算按照上诉人提供的六份预结算书计算工程款，如互相抵付，上诉人已经付完工程款。工程款加被上诉人垫付的材料款及预收纸箱款15736.9元，合计是1453404.7元。如果按照1453404.7元总价减去上诉人上述6点理由中应当抵付扣减的项目，工程款也已经付清了，所以上诉人才主张本案已经超过诉讼时效，人民法院应当驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人宁夏机械工程总公司答辩称：1、关于工程款的评估，双方于2006年3月25日签订的《建设工程施工合同》的工程款，是根据上诉人聘请委托的工程技术指导、兼预决算员及工程监理负责人纪某某，于2006年1月16日编制《某某公司办公楼工程预算书》、《某某公司厂房预算书》和2006年4月11日编制的《某某公司职工宿舍、食堂工程概算书》为主体依据进行施工中，又陆续增添的宿舍、门房、电房、车间、厕所、围墙、宿舍基础加高等诸项辅助工程施工。主体工程至2006年按期竣工交付使用后，又由工程监理负责人纪某某根据实际施工的情况于2009年一月按照《建设工程施工合同》中约定的工程款统一下浮8%的标准进行复核，编制了各项工程决算书，此六项工程的核算总价款为1507310.8元，是双方真实意志的表示。再加上材料垫支款10714元，预取纸箱销售7000元，共计为1525024.8元；这一客观真实的数据无须再进行评估。2、对于工程价款和纪某某工程监理的资格是经合同双方共同确认的事实、因为当时签订合同所代表建筑投资一方是由龙某某、周某某、辛某某三人为共同合伙人，其他俩人均在一审中证明此事实。2、关于销售纸箱顶抵工程款，在原合同中的补充条款有销售纸箱的约定。但合同甲方（上诉人）根本不具备生产30-40万纸箱的实际条件能力。答辩人只按仅有的实际生产数量销售了55836元的纸箱，此款已计算在2006年甲方所支付的463100元的工程款之内，有当时任工程主管财务会计周某某查账证明足以证明。上诉人龙某某在销售纸箱过程中已预先收取了被上诉人7000元纸箱款，后上诉人无货可供，原审法院已将该款计入工程款。3、扣减30万元工程款理由不能成立，双方所签订合同虽有以销售30-40万包装纸箱抵付工程款的意向约定，但必须以有纸箱为前提，如上诉人所述，被上诉人如果拿走了上诉人的纸箱价款将近38万元，那就不存在没有完成30万纸箱销售数量从而追究被上诉人违约并扣除30万元工程款。而事实是1525024.8元工程款，答辩人已领取842241元，是经查账计算得出的结果，所有领取工程款的原始票据至今都存于上诉人的账务之内，由其保管，上诉人所称的未完成工程尾留款82012元及代为支付的楼板款38427元均已在后期所支取的工程款内做了核减计算和扣除，一审原告所诉的675873元欠款，在原始账务票据中都有凭证。3、被上诉人没有提取25550.45元税金的事实。在工程款内由税务部门征收税金的来源于购置建筑材料营销的产品增值税，其税率一般是3%左右，工程款中的民工生活费和劳务工资报酬部分不计入纳税范围，税金一般都是由建筑方在支付工程款时根据购置发票的纳税比例进行代扣交纳。本案所签订的《建筑工程施工合同》第47条补充条款专门设定“甲方不要税票”的针对专项条件就是工程款总价款下浮8%，根本不存在施工方向建筑方提取国家税金的可能。综上所述，上诉主张既有悖法理原则且缺乏事实依据，一审判决认定事实清楚，请予维持。
原审被告辛某某答辩认为，对上诉状没有意见，被上诉人答辩的事实不太清楚，原审被告辛某某在2006年3月22日准备合伙，但是在2006年5月25日就退出合伙，一审判决不应该让辛某某承担连带责任，因为某某公司已经成立，并且建好的房屋都归某某公司所有，应当由某某公司承担责任。
原审被告周某某答辩认为，其同意上诉人的意见。
上诉人向法庭出示两组证据，第一组：宁夏回族自治区盐池县人民法院（2007）盐民初字第417号民事判决书，证明工程楼板款应由被上诉人支付，但其没有支付，该款上诉人已经支付完毕，应在工程款中扣除。第二组：票据17支，合计341870元，证明被上诉人已经提走销售的纸箱款为341870元，否定了对方称我方生产能力不足的事实。
被上诉人质证认为：对第一组证据中真实性无异议，对证明目的有异议，该工程楼板款被上诉人已经支付8000元，并在其中一笔38万元工程款中已经核减了该楼板款和纸箱款。双方在一审中对已经支付的工程款均无异议，如果对方能出示支付给被上诉人的全部工程款的凭证，才能证明没有核减该款项的事实。对第二组证据中2006年9月23日的4180元票据不予认可，对其他票据的真实性予以认可，但对证明目的不予认可，该款项已经包含在2006年12月20日周某某出具的“证明”中的463100元中，该证明中的55836个纸箱款也包含在463100元中了。
原审被告辛某某、周某某以其不知情不予质证。
本院对上述证据分析认定如下：由于第一组证据属于判决书，该判决书是否实际执行，并不能予以证明，故对其真实性予以认定，对其证明目的不予认定。由于被上诉人对2006年9月23日的4180元票据不予认可，故对第二组证据中其余16支条据的真实性予以认定，由于双方当事人均认可被上诉人实际施工的工程内容，因该工程款已经由上诉人方聘请的工程技术人员纪某某进行了决算，且被上诉人自认收到了上诉人龙某某及原审被告周某某支付的842241元，并且出具了收据。上诉人在二审中的证据属于工程结算过程中的零散证据，并不能证明其已经向被上诉人支付工程款842241元的事实，也不能对抗通过结算支付的工程款的效力，同时也不能证明该842241元工程款中不包括已经结算的纸箱款。故对其证明目的不予认定。
本院经审理查明，被上诉人代上诉人出售的纸箱为55836个，并非一审查明的的价值55836元的纸箱。依原审查明的工程款单价及下浮额度，该六项工程总计造价为1507266.08元，加上被上诉人垫付的8745.9元材料款，共计1516011.98元。其他事实与原审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是本案所涉工程，上诉人是否已经将全部工程款支付完毕以及应支付的金额。
由于双方当事人对被上诉人实际实施了该工程，并对工程项目所述一致，故上诉人应向被上诉人支付工程款。由于上诉人聘请的工程技术人员纪某某向被上诉人出具的工程量计算机工程款的决算资料，故应以该决算资料为准，故上诉人提出对该工程进行造价鉴定的上诉理由不能成立，应予驳回。
由于原审法院将被上诉人预付的7000元纸箱款放在应付工程款中结算，但被上诉人并无证据证明该7000元纸箱预付款未包括在被上诉人已经代为销售的55836个纸箱款中，故对该7000元应在总工程款中予以核减，上诉人及原审被告应支付的六项工程总计造价为1507266.08元，加上被上诉人垫付的8745.9元材料款，共计1516011.98元，并非原审查明的1523136.9元，故应以该数额为基数计算上诉人及原审被告的应付工程款。由于被上诉人自认收到上诉人工程款为842241元，未完工的工程款为82012元，故下余工程款为591758.98元。由于被上诉人已经支付的工程款明细由上诉人及原审被告持有，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故上诉人不能证明实际支付给被上诉人842241元工程款的事实，其用施工过程中产生的零散票据并不能对抗原告提供证据，故应承担举证不能的法律后果。由于双方当事人在合同中有关于用纸箱款抵顶工程款的约定，但原审被告周某某证明由于无钱购买纸张，所以不能提供纸箱给被上诉人，故上诉人及原审被告仍然应向被上诉人支付剩余工程款。加之上诉人在二审中所述由被上诉人代为销售的纸箱款仅为341870元，按照双方认可每个纸箱8元的价格，共计42734个纸箱，所以上诉人认为其有足够的纸箱生产能力，被上诉人未完成纸箱销售任务的上诉理由不能成立。由于原审被告并未提起上诉，视为对原审判决的认可，故其在二审中的主张不能成立。综上，上诉人所持上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）、（二）款之规定，判决如下：
一、维持陕西省定边县人民法院（2013）定民初字01382号民事判决第一项及诉讼费的承担。
二、撤销陕西省定边县人民法院（2013）定民初字01382号民事判决第二项、第三项。
三、由龙某某、辛某某、周某某于本判决生效后七日内支付某公司工程款591758.98元，并从2013年5月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息至兑现完毕之日止。龙某某、辛某某、周某某为上述工程款互负连带清偿责任。
四、驳回某公司的其他诉讼请求。
二审案件受理费9880元，由上诉人龙某某、辛某某、周某某负担9000元，由某公司负担880元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙晓宁
审 判 员 柳 强
代理审判员 张彩莲
二〇一四年九月二十五日
书 记 员 张 瑜