福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终6045号
上诉人（原审原告）：陈国荣，男，汉族，1969年11月22日出生，住福建省南平市延平区水东大洲岛**号**幢***室，现住福州市鼓楼区。
被上诉人（原审被告）：福州中团餐饮管理有限公司，住所地福州市鼓楼区水部街道福新路239号吉翔双子星大厦1#楼1604单元。
法定代表人：黄咏敏，总经理。
委托诉讼代理人：陈俊，福建亚太天正律师事务所律师。
上诉人陈国荣因与被上诉人福州中团餐饮管理有限公司（以下简称中团餐饮公司）劳动争议一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初6604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
陈国荣上诉请求：一、判令中团餐饮公司对侮辱诽谤陈国荣的行为公开道歉；二、判决中团餐饮公司解除劳动关系违法，并恢复陈国荣的劳动关系；三、判令中团餐饮公司以5500元工资为基数，支付陈国荣2016年8月9日至2018年6月14日的工资，合计122264元；四、判令中团餐饮公司承担本案诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.本案是一起轰动一时，曾经引发社会舆论关注以及媒体介入报道的公共事件，但中团餐饮公司仍敢于明目张胆地向法庭提供伪造的证据，不承认陈国荣的存在，而且伪造的证据漏洞百出。2.中团餐饮公司提供的考勤和工资明细造假。中团餐饮公司提供的考勤中，ＸＸ英等四人的考勤均为满勤，而在工资明细中却扣了几十上百，甚至上千的工资。打工者的工资都是血汗钱，被扣了那么多工资，任何人都会咆哮如雷。中团餐饮公司伪造证据如此不走心，足见其对法律的藐视。3.中团餐饮公司提供的花名册造假。员工花名册中，陈玉霞和邓喜秀的身份证地址根本不存在。2016年6月，马尾华映公司食堂厨师长自杀事件曾经引发社会和舆论广泛关注。海峡民生网刊登的文章《福州中团餐饮：用心营造健康膳食生活》至今没有下架。文中介绍举报问题食品的离职员工陈某，却在中团餐饮公司提供给法院的花名册中，踪迹全无，根本找不到一个姓陈的离职员工。4.医社保缴费明细表造假。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第一项的规定，缴纳各项社会保险费的记录有关凭证，由用人单位负举证责任。可中团餐饮公司却偷梁换柱，用一些与此案无关的人员的医社保缴费记录滥竽充数。依据《工资支付暂行规定》第6条第3款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。档案中保存的材料调出来，是不可能出错的。而中团餐饮公司提供的材料之所以破绽百出，明显是临时伪造的。中团餐饮公司的行为不仅挑战了司法和法律的公正，更扭曲了善良人的诚信观念，因此，陈国荣一直希望法官秉公执法，判令伪造证据的中团餐饮公司举证不能，并由此承担相应的法律后果，然而一审法官对中团餐饮公司的肆意妄为置若罔闻，依然判令陈国荣提供中团餐饮公司承包福建华映显示科技有限公司（以下简称华映公司）食堂的证据。二、陈国荣手中恰好掌握了中团餐饮公司与华映公司签订的承包食堂的合同原件，请求二审秉公执法，依法撤销一审判决，以维护法律的尊严，让当事人的合法权益得以实现。
中团餐饮公司辩称，一、中团餐饮公司和陈国荣之间不存在劳动关系。陈国荣主张和中团餐饮公司存在劳动关系，进而主张解除违法，要求恢复劳动关系和支付工资，应当就劳动关系的存在负举证责任。所举的证据不足以证明和中团餐饮公司存在劳动关系的，应当承担对自己不利的后果。陈国荣没有提交书面劳动合同书来证明劳动关系的存在，而根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，中团餐饮公司已向法院提交了上述条款中由用人单位承担举证义务的证明，而陈国荣没有提交上述条款规定的由陈国荣承担举证义务的任何凭证，应当承担举证不力的后果，即依法认定中团餐饮公司和陈国荣之间不存在劳动关系。二、陈国荣肆意歪曲事实，为达目的肆意修改自己的证据，并对中团餐饮公司、华映公司均提起相同的仲裁和诉讼，并分别提交中团餐饮公司的证据来针对华映公司，提交华映公司的证据来针对中团餐饮公司，意图混淆事实。中团餐饮公司秉承事实，向鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提交的证据与向一审法院提交的证据并无二致，而陈国荣为了攀附中团餐饮公司，将自己提交的证据短信的接收人“马尾林”修改为“林秀云”，只因为林秀云是劳动争议仲裁阶段代表中团餐饮公司出庭的代理人。三、陈国荣是朱品燕、朱常桦雇佣的人，与朱品燕、朱常桦之间存在雇佣关系。四、陈国荣已与朱品燕、朱常桦达成了调解协议，因此陈国荣意图攀附中团餐饮公司或华映公司谋取不法利益，其上诉请求严重违背事实，没有事实和法律依据。陈国荣上诉请求中主张的第一项及第三项中2017年6月13日至2018年6月14日工资部分，属于新增加的诉讼请求，且上诉请求第一项不属于劳动争议，应当予以驳回。
陈国荣向一审法院起诉请求：一、判决中团餐饮公司解除劳动关系违法，并恢复陈国荣的劳动关系；二、判决中团餐饮公司以5500元工资为基数，支付陈国荣2016年8月9日至2017年6月12日的工资合计55758元。
一审法院认定事实：2016年8月8日，陈国荣与朱常桦因华映公司食堂掺杂沙子事情发生打架纠纷，后在福州市马尾区公安局快安派出所的调解下，双方于2016年8月9日达成编号20160809号《福州市马尾区公安局调解协议书》，其中载明：“经调解，双方自愿达成如下协议（包括协议内容、履行期限和方式等）：一、朱常桦一次性付清陈国荣20天工资共计3660元人民币；二、双方产生的医疗费各自自行承担；三、此次纠纷调解后，双方不得以任何借口挑起事端、寻衅滋事或报复，若有违反，则依法处理挑起事端一方。”2016年8月10日，陈国荣在马尾华映公司遭受腹部刀刺伤，华映公司员工陪同陈国荣前往福州经济技术开发区医院。陈国荣提交的福州市12345政府公共服务系统的回复邮件载明：“经初查：2016年8月8日12时左右，马尾区华映显示科技有限公司员工发现食堂饭内有沙子，食堂承包人朱品燕、朱常桦依据现场录像怀疑是厨师长陈国荣所为。当日14时左右，朱常桦到陈国荣住处论理，后双方发生拉扯。2016年8月9日上午，我所民警对双方的纠纷进行调解，中午12时30分成功调解。朱常桦仅仅是怀疑并保证不对外公开宣扬，并当场支付工资3420元给陈国荣，陈国荣同意调解结果，并表态于2016年8月10日下午搬离宿舍（有录像资料证明）。2016年8月10日上午11时许，在马尾区华映显示科技有限公司写字楼大厅陈国荣以受到污辱接受不了为由用水果刀自残（在腹部捅了一刀），后被送进医院，医疗费用由朱常桦支付。2016年8月11日，双方采取各种手段相互抨击，并多次报警。陈国荣在网上微博里写华映公司及朱常桦的不是，朱常桦在公司食堂外张贴大字报说陈国荣的不是。我民警做了大量工作后，朱常桦撕下公司食堂门外张贴大字报，陈国荣表示不再纠缠。（马尾区公安局于2017年5月3日回复）”2017年6月13日，陈国荣以中团餐饮公司为被申请人向福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2017年7月24日作出鼓劳人仲案[2017]217号裁决书,裁决驳回申请人的全部仲裁请求。陈国荣在劳动仲裁期间提交的短信接收人为“马尾林”，但庭审中陈国荣提交的短信截图显示短信接收人为“林秀云”。
另查，2016年1月至2016年12月，中团餐饮公司缴纳职工社会保险记录里没有陈国荣的社保缴费记录。
一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。福州市12345政府公共服务系统的回复、《福州市马尾区公安局调解协议书》、陈国荣自残的事实以及陈国荣提交的中团餐饮公司《郑重声明》相互印证，虽然中团餐饮公司对该回复内容有异议，但其并未举证证明其主张的事实，故一审法院依法采信福州市12345政府公共服务系统的回复邮件所载事实。陈国荣请求确认中团餐饮公司解除劳动关系违法，并请求恢复劳动关系；中团餐饮公司在庭审中抗辩称陈国荣在调解协议中是向朱常桦领取工资，属于朱常桦的员工，并不能证明与中团餐饮公司有关，一审法院认为，陈国荣提交的《郑重声明》无中团餐饮公司公章，因此无法证明该《郑重声明》是中团餐饮公司的行为。陈国荣未举证证明朱常桦与中团餐饮公司之间的关系，并进而证明朱常桦有权代理中团餐饮公司进行招工。同时，陈国荣也未举证证明华映公司新食堂是由中团餐饮公司进行承包经营，故陈国荣与中团餐饮公司不存在劳动关系，陈国荣的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：驳回原告陈国荣的诉讼请求。
二审中，陈国荣提交了：1.华映公司餐厅服务合同，以证明华映公司内部的员工餐厅系由中团餐饮公司承包；2.华映公司的《说明》（在陈国荣和华映公司劳动争议一案中提交给一审法院），内容为自2016年6月起，中团餐饮公司承包华映公司内部员工餐厅业务，朱品燕为该餐厅经理；3.招商银行户口历史交易明细表，体现2016年8月9日，陈国荣的招商银行账户收到朱品燕汇入的3660元。中团餐饮公司质证称，对华映公司餐厅服务合同的三性无异议，但承包华映公司餐厅的，除了中团餐饮公司，还包括福州开发区大拇哥餐饮服务有限公司、福州马老七餐饮管理有限公司、福州食乐福餐饮管理有限公司等企业，而根据马尾区公安局快安派出所的调查，还包括了朱品燕和朱常桦，朱品燕和朱常桦应当是以个人名义承包；华映公司的《说明》不能作为证据使用，华映公司不是国家机关，其出具的说明本身不具有公文效力，并且华映公司是在其他案件中为了推脱己方责任而作出的说明，并无任何证据可以支持自己的主张；对陈国荣的招商银行户口历史交易明细表三性无异议，马尾区公安局快安派出所调解朱常桦和陈国荣纠纷中的一项即为朱常桦一次性支付陈国荣工资3660元，而此银行转账记录数额与调解的金额相符，足以证明陈国荣和朱常桦、朱品燕之间存在雇佣关系，并且其经济纠纷经过公安机关调解后也已经履行完毕。中团餐饮公司提交了福州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会裁决书（榕开劳人仲裁[2017]第818号，申请人：陈国荣，被申请人：华映公司），以证明陈国荣同时向中团餐饮公司和华映公司主张相同的关系及主张，以及华映公司向劳动人事争议仲裁委员会陈述已方将食堂发包给多家企业，包括中团餐饮公司，也包括福州开发区大拇哥餐饮服务有限公司、福州马老七餐饮管理有限公司、福州食乐福餐饮管理有限公司等企业。陈国荣质证称，华映公司在仲裁委员会的陈述是欺骗仲裁员的。经查，对于陈国荣提交的餐厅服务合同和招商银行户口历史交易明细表，中团餐饮公司对真实性无异议，与本案有关，予以采纳，本院结合本案其他证据认定其证明效力；对于陈国荣提交的华映公司《说明》，因未明确体现中团餐饮公司和朱品燕之间的关系，且华映公司作为第三方也无权证明中团餐饮公司和朱品燕之间的关系，故不予采纳。中团餐饮公司提交的福州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会裁决书具有真实性、合法性和关联性，能够证明其主张的证明对象，予以采纳。
对于一审判决认定的事实，陈国荣未提出异议，但提出需要说明其在仲裁期间和在一审庭审中提交的规劝老板要诚信经营的短信接收人不同的问题，即其之前不知道华映公司食堂老板的名字，在手机通讯录上备注“马尾林”（马尾姓林的人），仲裁时林秀云在现场，其当庭指出林秀云就是老板，就是“马尾林”，然后其把手机通讯录上的“马尾林”改成了“林秀云”，一审开庭时其重新提交了一份短信截图，接收人名字是已经修改过的；中团餐饮公司表示无异议。经查，短信接收人的不同只是本案证据问题，并不涉及本案争议的事实，且也未体现出与本案事实的关联性，在事实部分无须认定。故本院除对“陈国荣在劳动仲裁期间提交的短信接收人为'马尾林'，但庭审中陈国荣提交的短信截图显示短信接收人为'林秀云'”不予认定外，对一审判决认定的其他事实均予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。陈国荣主张中团餐饮公司解除劳动关系违法，首先应当举证证明双方存在劳动关系。陈国荣曾在华映公司食堂工作20天，根据陈国荣自述和相关证据，陈国荣系由朱品燕负责招聘、安排工作，接受朱品燕等人管理，之后也是朱品燕、朱常桦因食堂工作问题与陈国荣发生纠纷以及达成调解协议、发放结算工资。陈国荣未能提供证据证明朱品燕、朱常桦与中团餐饮公司的关系，朱品燕、朱常桦的行为不能代表中团餐饮公司的行为。陈国荣自述的食堂老板“马尾林”或“林秀云”也未能明确身份以及和中团餐饮公司的关系。虽然陈国荣提供了中团餐饮公司和华映公司签订的餐厅服务合同，但该合同只是服务合同，从华映公司在仲裁时的陈述可知，华映公司不仅将食堂分包给中团餐饮公司，还有其他企业，且马尾区公安局在12345上对陈国荣诉求件的答复中体现朱品燕、朱常桦也是食堂承包人，故陈国荣以餐厅服务合同来主张中团餐饮公司承包了华映公司食堂，因陈国荣在华映公司食堂工作，故陈国荣系中团餐饮公司员工不能成立。另陈国荣提交的署名为中团餐饮公司的《郑重声明》（其上有“我司原陈厨师长”、“试用期间因工作问题与现场经理产生矛盾”等内容）来源不明，没有加盖中团餐饮公司的公章，无法认定系中团餐饮公司作出。故陈国荣未能举证证明其与中团餐饮公司存在劳动关系，其所称的违法解除劳动关系不能成立。中团餐饮公司虽然在答辩时未对提交证据的瑕疵作出说明，但不能据此反推陈国荣就是中团餐饮公司的员工。退一步而言，即使陈国荣所述的劳动关系成立，陈国荣与朱常桦签订调解协议，约定一次性付清20天工资以及陈国荣向派出所民警表态搬离宿舍的行为即意味着“劳动关系”已协商解除，所谓的违法解除亦不存在。故陈国荣关于请求确认中团餐饮公司解除劳动关系违法、恢复劳动关系、支付从解除劳动关系之日起的工资的诉请缺乏依据，不予支持。陈国荣部分上诉请求超出一审诉讼请求范围，二审不予审理，如其确有受到侮辱诽谤，可另案向相关责任人主张。综上所述，上诉人陈国荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人陈国荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 林守霖
审判员 俞贤忠
审判员 杨淑艳
二〇一八年九月二十八日
书记员 唐巧灵
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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