湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂28刑终40号
原公诉机关咸丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）袁敏，男，1971年5月5日出生于湖北省咸丰县，土家族，大学专科文化，原系咸丰县公安局看守所民警，住咸丰县。因涉嫌犯受贿罪，2016年5月24日被咸丰县公安局刑事拘留，同年6月8日被逮捕。2016年12月7日咸丰县人民法院决定对其取保候审，同日被释放。
辩护人万珏，湖北领汇律师事务所律师。
辩护人周锐，湖北领汇律师事务所实习律师。
咸丰县人民法院审理咸丰县人民检察院指控原审被告人袁敏犯诈骗罪一案，于2016年12月6日作出（2016）鄂2826刑初128号刑事判决。原审被告人袁敏不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
咸丰县人民法院一审认定，2012年，被告人袁敏担任咸某县看守所管教民警，负责对在押人员进行过渡教育等工作。期间，陈某1因涉嫌盗窃罪被羁押于咸某县看守所。被告人袁敏在对陈某1进行过渡教育过程中，虚构可以帮助其判处缓刑或者轻刑的事实。于同年5月、8月收取陈某1及其妻余某的人民币5万元，并将其中1万元交给咸某县楚蜀法律服务所法律工作者陈某2，由余某委托陈某2担任陈某1的辩护人，另4万元被袁敏据为己有。2012年10月26日，陈明因犯盗窃罪被咸丰县人民法院依法判处有期徒刑十二年三个月。陈某1被判刑后，余某多次找被告人袁敏要求退钱，在公安机关有关领导的督促下，袁敏于2012年11月、2013年1月三次向余某退款37910元。
另查明，2016年6月27日，羁押于来凤县看守所的被告人袁敏向公安机关检举林某贩毒案情况线索，经公安机关查证属实。2016年11月28日，咸丰县人民法院委托咸某县社区矫正工作管理局，对被告人袁敏进行社会调查评估。经评估，咸丰县社区矫正工作管理局建议给袁敏处以非监禁刑，接受社区矫正。
原判认定上述事实的证据有：
1、咸某县纪委关于袁敏涉嫌犯罪问题的移送函、立案决定书、拘传证、拘留证、逮捕证、到案经过说明。证实本案的来源，被告人袁敏被采取强制措施及咸丰县人民检察院于2016年5月23日立案侦查的情况。
2、管教民警岗位职责和要求、巡视监控民警岗位职责和工作要求。证实被告人袁敏在2012年工作期间的职责和工作要求是负责对在押人员进行过渡教育等工作。
3、户籍证明、公务员登记表、人民警察警衔变动审批表、干部任免审批表。证实被告人袁敏系咸丰县公安局在职干警。
4、中国建设银行业务收费凭证、存款凭条、收条、协助查询存款通知书、中国建设银行一本通交易明细、咸丰县人民检察院协助查询存款通知书、个人活期存款明细结果。证实被害人余某收到被告人袁敏退还赃款的事实。
5、辩护委托书、委托合同书。证实陈某2系陈某1的辩护人。
6、提取笔录、收条、存款单。证实被告人袁敏退还赃款的事实。
7、公安监管场所犯罪线索转递函，情况反映、袁敏及杨方山询问笔录、咸丰县公安局咸公诉字（2016）75号起诉意见书、咸丰县公安局禁毒大队情况说明。证实被告人袁敏在羁押期间举报他人涉毒犯罪，给公安机关提供破案线索的事实。
8、咸丰县人民法院（2012）鄂咸某刑初字第00102号刑事判决书。证实陈明被咸丰县人民法院判处有期徒刑十二年零三个月的事实。
9、证人陈某2的证言。证实2012年5月、6月份的时候，袁敏给我打电话，问我有个案子接不接，他说是个盗窃案，过几天他的家属要来，我答应说接。过了几天，嫌疑人的家属就到咸某来了，袁敏打电话后，让我到县城南门奥斯汀茶楼和家属见面。见面后，袁敏就介绍案子的嫌疑人叫陈某1，他的妻子叫余某，当时和余某一起来的还有两个人，一男一女。我了解了一下案情，袁敏说是盗窃罪，数额是在三年以上，具体的案情没有谈，我讲代理这个案子最低要收一万元，陈某1的妻子说考虑一下，当时没有签合同，也没有给我钱。
大约过了两三天，袁敏给我打电话说，陈某1案子的家属同意请我作辩护律师，接着我就将代理案子的相关手续在南门广场附近交给袁敏。又过了几天，袁敏就将家属签好字的委托书和余某的身份证复印件以及1万元钱在南门广场附近交给了我，并对我说陈某1这个案子，要尽量往缓刑方面发展。我说我尽力而为。至于他和陈某1的家属如何谈的以及如何签的字我不清楚。
（问：余某为陈某1的案子出了多少钱？）我就是得了一万元的代理费，还是袁敏转交给我的，余某给其他人钱没有我不清楚。
10、证人程某2均的证言。证实2012年陈某1被抓后不久，余某给我打电话，喊我陪她去咸某见看守所的一个姓袁警察，那个警察说可以把陈某1弄出来，但是要花5、6万块钱，余某怕上当受骗，就喊我一起去。到咸某之后，（袁敏）他把我们带到不远处的一个茶楼里面，坐下后我对袁警官说钱都是借的，如果他能够把陈某1弄出来也是好事，袁警官说只要你们肯花钱，把人弄出来没有问题。后来余某就从她的包里拿钱出来放在桌上，我印象中是2匝钱，具体的记不清，当时余某也没有给我说给钱的具体数额，袁警官把钱拿起放到他的手包里，然后对我和余某说“你们放心”，接着她就走了。
11、被害人陈某1的陈述。证实2012年5月19日我被刑事拘留，当时袁敏是我的管教民警。5月20日，袁敏把我从监室提出去谈话，当时只有袁敏一个人，袁敏问我案件情况，我当时把情况给袁敏说了，我说是盗窃，金额大概是4万多元，袁敏就问我想找人帮忙不，我说我才被拘留，案子还早，袁敏就说他可以给帮忙，让我给他给5万元，他包给我判缓刑，我还表示怀疑，袁敏还给我举例说他以前帮别的在押人办过的，最后都办好了的，袁敏还给我说钱分两次给他给，第一次给3万元，判下来之后再给2万元。袁敏这样说了之后，我开始相信他了，并同意了袁敏的提议。谈好之后，袁敏就安排我给我老婆余某打电话，我记得当时马上就要吃饭了，其他人都吃饭去了，只有我和袁敏两人在，电话是在我和袁敏谈话的办公室对面，袁敏把我带到有电话的办公室之后，就把锁着的座机电话打开，让我联系我老婆余某。电话通了之后我就对我老婆说看守所的袁警官给我办案子的事情，让我判缓刑，要5万元，先给3万，缓刑判下来之后再给2万，我给我老婆打电话的内容也是袁敏教我说的，我老婆问我稳当不，我说袁警官打包票了的，袁敏又让我在电话中给我老婆说，让她下星期一到看守所来找他，之后我就挂电话回监室了。打电话之后不久（具体时间记不清了），我老婆到咸某来了，袁敏就把我从监室提到值班室，在值班室袁敏对我说我老婆来了，让我给我老婆写一个条子，内容是“给袁警官共计给5万元，先给3万元，判下来之后再给2万元”，接着我就回监室按照袁敏的要求写好条子，然后在条子上面签字，落时间，条子写好之后，袁敏到我监室的窗户找我拿这张条子，我就把条子交给了袁敏。
隔了几个月，大概是8月份的时候（具体时间记不清了），我案子到检察院了，袁敏又把我提到值班室给我说案子已经到检察院了，让我给我老婆打电话，叫我老婆把剩余的2万送来给他，他要拿去活动。我就按照袁敏说的给我老婆打了电话，我老婆在电话中说原来说的判下来之后再给2万元，现在才到检察院就要，我老婆不同意，我给我老婆说袁敏要拿钱去做活动资金，我让老婆把钱拿来给袁敏，打了电话之后我就回监室去了。
袁敏和我说好之后，我只是按照袁敏的要求给我老婆写条子，打电话，给钱的具体情况是袁敏和我老婆联系的，什么时候给的，给的多少我不清楚。袁敏收到钱之后也没有给我说他收钱的具体情况。
袁敏第一次提我出监室谈话后，我给我老婆打电话，我老婆问我需不需要在万州请个律师，我还问袁敏，袁敏还给我说不需要请律师。后来我的案子到了检察院之后，有个叫陈某2的人来会见过我，陈某2给我说是我家里人委托他来给我做辩护，但是具体情况我不清楚。
12、被害人余某的陈述。证实2012年陈某1被羁押在咸某县看守所期间，咸某看守所一个叫袁敏警察的人主动跟我联系，承诺让我给他6万元，他帮我把我老公陈某1弄出来或是判监外执行，最后我分两次把这6万元给了袁敏。
2012年5月份的一天，陈某1刚被关咸某县看守所没两天，陈某1用一个座机打电话给我，当时好像是打给我婆婆后我接的电话，陈某1在电话中给我说看守所一个姓袁的警察可以百分之百地把他弄出来，我就问陈某1怎么弄，陈某1说袁警官相当有关系，让我去咸某和袁敏面谈，并说到时候袁警官要求我怎么搞就怎么搞，当时我还说了我的手机号码。这次电话之后隔了大概两三天我就坐车到咸某去，到咸某车站下车之后我电话联系袁敏，袁敏让我在咸某看守所下边的路口等他，我就走到看守所下边的路口旁边一个商店处等袁敏。袁敏开车把我带到附近一个广场旁边的茶楼，袁敏给了我一个纸条，是我老公陈某1写给我的，内容意思是让我相信袁敏，按照袁敏说的做，原话我记不清了，我看纸条的字迹是陈某1自己写的，我看过之后，袁敏就把纸条毁了，接着袁敏给我说陈某1的案子不算什么，他完全有能力把陈某1弄出来，比陈某1案子还大的他都弄出来过，但是他需要钱去打通关系，我就问袁敏需要多少，袁敏最开始说需要十几万，我说我拿不出来，最后袁敏说至少要6万元，少于6万元他不搞这个事情，袁敏还给我说他还要去请个金牌律师做下形式，不然就这样把陈某1放出来别人不服，请律师至少要1万元，我说我回万州考虑下，我还给袁敏说我不可能一下就把钱全部给他，我一下子借不到那么多，袁敏就让我先给4万元，其余的2万元后面再给。
这次和袁敏见面后隔了两三天，我在万州城高笋塘建设银行网点从我的定期存单上取了4万元现金，我跟陈某1的朋友程某2均一起去咸某找袁敏。到咸某之后我给袁敏打电话，袁敏把我们带到第一次见面的茶楼旁边的一个茶楼里面（名字记不清了），我说我没借到这么多钱，只借了3万元，我给袁敏说能不能先给3万元，后面再给3万元，程某2均当时也在给袁敏说先给一半，后面再给一半才合理，袁敏就同意了，接着我就给袁敏说我要去取钱，然后我一个人就出去了，程某2均和袁敏留在茶楼里，我在外面转了一圈后又回到茶楼，然后就从我的包里面拿出3匝百元票面的钱共计3万元交给袁，程某2均也在场。袁敏收下钱之后，就给一个人打电话，问对方需不需要家属签协议，袁敏打电话后让我去把我的身份证复印一份给他，我去找打字复印店把我的身份证复印一份，然后到茶楼交给袁敏，袁敏就让我先回万州，等他的消息，然后我和程某2均就回万州了。
这之后隔了几个月，陈某1的案子到检察院的环节后，袁敏打电话让我到咸某去，在我和袁敏第二次见面茶楼里谈事，袁敏让我把剩余的3万元给他，我说等法院的判决之后再把钱给他，袁敏说不行，要么现在就把钱给他，要么他把之前的3万元退给我，就当这个事情没有发生过。袁敏还说如果到法院判决监外执行后还没有把钱给他，他到时候去找谁要钱，我就给袁敏说我回万州借钱，然后走了。
回万州后，陈某1也多次给我打电话，催我及时把钱交给袁敏，隔了一两天（具体时间记不清了），我一个人就带着3万元到咸某找袁敏。我当时坐的一个长安车去的，在车上袁敏还不停给我电话和信息，问我在哪里了，我到咸某后，在看守所下面的路口等袁敏，袁敏就开一辆黑色的车来找我，他车上只有他一个人，见面后我上了他的车，上车后袁敏开车往坐利川车的车站方向行驶了一段距离，袁敏把车停下后，我就把钱交给了袁敏，当时袁敏还拿了一张陈某1写的纸条给我看，袁敏收下钱之后，我就下车回万州了。
陈某1的判决下来后，陈某1被判了十二年三个月有期徒刑，袁敏给我打电话叫我到咸某去面谈，他说他的工作已经做了，钱都已经花了。后来我坚持要袁敏退钱，袁敏不退，我多次到咸某索要，之后袁敏同意给我退2万元，其余的不退，最后我就去找袁敏的领导投诉过袁敏。袁敏最终分三次给我退了37910元。
13、被告人袁敏的供述。证实2012年5月20日，陈某1因涉嫌盗窃罪被羁押在咸某县看守所，我当时是他的管教民警，在我对陈某1进行过渡教育的第四天，我把陈某1叫到看守所的谈话室谈话，陈某1向我咨询法律方面的事情，问我像他这种情况可不可以找个律师活动下不，让他可以减轻处罚或者判个缓刑，我说可以帮他找个律师问下。当天下午6点多钟，我给陈某2打电话，让他到看守所找我，说有个在押人员想找律师，之后陈某2就开车到看守所来找我。我给陈某2说了下陈某1的案情及陈某1的要求，陈某2听了之后，说案子难度比较大，要4、5万元的费用，最低要4万元，让我尽量把价格谈到5万元，并说我差钱，如果谈成5万元，就给我借4万元，如果谈成4万元，就给我借2万元。第二天上午，我把陈某1提出来谈话，把陈某2的意思给陈某1转达了，说陈某2要5万元的费用，陈某1同意了，陈某1写了一张纸条给我，内容是他要在咸某请律师帮他办事，让他老婆到咸某来找袁管教，纸条上还有他老婆的电话。当天中午12点下班后，我给陈某1的老婆余某打电话，说了陈某1要找律师的事情，并说陈某1给她写了张纸条，我是陈某1的管教，电话中我让余某到咸某来找我，余某答应了。过了两天余某到咸某来了，我就叫她到当时的品尚茶楼的卡座里面见面，我先坐到里面等她，她来了之后，我就把陈某1的纸条给她，她问我要多少钱，我说要5万元，三个环节一个环节1万元，律师费1万元，活动经费1万元，余某说她要先回去商量下，过两天再过来。第二天或者第三天，我把陈某1提出来到谈话室谈话，当时只有我和陈某1两个人在场，我把律师收费情况以及我和余某第一次见面的情况给陈某1说了，我安排陈某1给他老婆打电话。
陈某1给余某打电话之后一个星期之内，余某又到咸某来，我就约余某到南门奥斯汀茶楼见面，余某就和一个男的两个人到茶楼找我，余某说那个男的是她的亲戚，期间我给陈某2打电话，让他来收钱，陈某2说他正在开庭不能来，我就和余某谈，余某说愿意给钱，但是先给2万元，余下的3万元后面再给，期间那个男的还出去把余某的身份证复印了一张交给我，以便与陈某2之间签订委托书。当天6点左右，我给陈某2打电话，让他来拿钱，陈某2来了后，我上了他的车，并把2万元全部交给了陈某2，同时我把余某的电话号码和身份证复印件交给了陈某2。
2012年7月底的时候，余某给我打电话问案件的情况，我说案子在办，马上进入诉讼环节，我让余某把剩余的3万元送到咸某来。之后没几天，余某就到咸某来了，之后，我就开车到南门广场旗杆处找到余某，余某上了我的车，在车上余某将3万元现金交给我，这3万元是用黑色塑料袋装起的，余某给我给钱时让我尽量把陈某1的事办好，然后余某就下车走了。接着我就给陈某2打电话问他在哪里，他说在办公室，到陈某2办公室后我就把钱放到办公桌上，说钱都收齐了，让他抓紧时间办，我让陈某2给我借4万元，陈某2就拿出1万元，连同我拿给他的3万元一起给我4万元，陈某2给我这4万元我没有和他履行任何财务手续。
10月底陈某1被判处十几年有期徒刑，判的比较重，没有达到效果，余某给我打电话，说他请我找的人办事，结果判这么重，她要我全部退钱。我又给陈某2打电话，陈某2说这个案子他跳前跳后，花了万把块钱，1万元的律师费不退，就给她4万元，让我把他借我的4万元退给余某。
2012年11月的一天，我在奥斯汀的卡座里面给余某退了2万元。余某给我出具了一张收条。之后不久，余某又打电话催我，并说如果不全部退的话她要告我，然后我就往她的帐户上打了1万元。2013年1月，公安局张建华副局长找我，说有人在告我，让我尽快把钱还给别人。之后，我就通过银行帐户给余某转了7910元，转之前我给余某打了电话，我说陈某1的事情我前后花了一些精力，我问余某少退2000元行不行，余某同意了，我就给她少退了2000元，扣了90元的手续费，就给余某转了7910元。
关于我收取陈某1老婆余某的钱的问题，我昨天说收到5万元后全部交给陈某2，然后从他手中借出4万元的情况不是事实，事实是我当时收到余某这2万元，我让陈某2来拿钱，陈某2来了之后，我上了他的车，在他车上，我问陈某2“这2万元是全部给他还是”，陈某2直接打断了我，让我给他给1万元，我自己拿1万元，这1万元是我给他介绍陈某1和杨剑波所给我的好处费，余某的身份证复印件是我同时交给陈某2的，余某的授权委托书好像也是由我代签的。我收到余某给我的第二笔钱3万元后，我给陈某2打电话，问他陈某1的案件办的怎么样了，并说家属已经把3万元拿过来了，陈某2说陈某1案件比较复杂，让我不慌忙收钱，然后他就挂了电话，这3万元在我手中。上述的4万元保管在我手中用于个人开支，陈某1判决出来后，余某要求我还钱，我先后几次还了37910元给余某。
14、审前调查评估意见书。证实被告人袁敏平时社会表现良好，对其处以缓刑，对当地不会有负面影响，咸丰县社区矫正工作管理局建议给袁敏处以非监禁刑，接受社区矫正。
咸丰县人民法院审理认为，被告人袁敏以非法占有为目的，虚构事实，采取欺骗的方法骗取他人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪。
对被告人袁敏提出自己没有以非法占有为目的的故意及辩护人提出的袁敏收取4万元是为被害人陈某1请辩护人的律师费用，其行为可能存在民法意义上的欺诈，而不应该是刑法意义上的诈骗，公诉机关指控被告人袁敏犯诈骗罪的罪名不能成立的辩解和辩护意见。该院认为：一、被告人袁敏应当明知允诺陈某1能帮助其判处缓刑或者轻刑是违背法律规定的，而采取虚构事实的方法，非法取得并实际占有陈某1及余某的人民币4万元，其主观上具有以非法占有为目的的故意。客观方面，被告人袁敏采取了虚构可以帮助陈某1判处缓刑或轻刑的事实，致使陈某1、余某产生错误认识，而将钱交到袁敏手中，袁敏取得并实际占有了陈某1及余某的人民币4万元，属于诈骗数额较大。故，袁敏的行为符合诈骗罪的构成要件。二、在公诉机关提交的证据中，被告人袁敏的供述：“她问我要多少钱，我说要5万元，三个环节一个环节1万元，律师费1万元，活动经费1万元”，证人陈某2的证言：“又过了几天，袁敏就将家属签好字的委托书和余某的身份证复印件以及1万元钱在南门广场附近交给了我”以及被害人余某的陈述：“袁敏还给我说他还要请个金牌律师做下形式，不然就这样把陈某1放出来别人不服，请律师至少要1万元”。能相互印证，证实陈某2收取的律师费用为1万元，同时辩护人也未提交证据证实袁敏收取余某的另外4万元系受到陈某2的委托而代收。故，辩护人提出的袁敏收取4万元是为被害人陈某1请辩护人的律师费用，其行为可能存在民法意义上的欺诈，而不应该是刑法意义上的诈骗的辩护意见与该院审理查明的事实不符，且无证据证实，应不予采纳。
被告人袁敏提出的在押期间有立功表现的辩解意见，与咸丰县人民法院查明的事实相符，应予以采纳，并可对其从轻或者减轻处罚。案发后，被告人袁敏积极退赃，悔罪态度好，并当庭自愿认罪，可以从轻处罚。鉴于被告人袁敏犯罪情节较轻，适用缓刑不致再危害社会，可依法对其宣告缓刑。综上所述，依法对被告人袁敏从轻处罚，并宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款的规定，判决：一、被告人袁敏犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金3000元；二、责令被告人袁敏向被害人余某退赔犯罪所得人民币2090元（已扣除袁敏已退还余某人民币37910元）。
一审宣判后，原审被告人袁敏不服，向本院提出上诉，请求撤销原判，予以改判。具体事实和理由：1、被告人没有以非法占有为目的。2、被告人犯罪情节显著轻微，如实交代犯罪事实，并有立功情节，且取得被害人谅解，应对其适当量刑，从宽处罚。袁敏的辩护律师还提出上诉人袁敏没有诈骗的故意及其有自首情节，请求二审对袁敏免予刑事处罚。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实相一致，且定案证据均经一审庭审质证，二审审查核实，来源合法有效，内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人袁敏以非法占有为目的，虚构事实，采取欺骗的方法骗取他人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人袁敏提出其没有以非法占有为目的的上诉理由及其辩护人提出袁敏没有诈骗故意的辩护意见。经审查，其该上诉理由和辩护意见均不能成立。原判已结合本案的事实、证据及诈骗罪的构成要件，进行了详细、客观的分析和评述并无不妥，本院不再赘述。原判认定，案发后，被告人袁敏积极退赃，悔罪态度好，并当庭自愿认罪，已对其从轻处罚。袁敏上诉提出应对其适当量刑，从宽处罚的理由亦不能成立。关于袁敏的辩护律师提出其有自首情节，请求二审对袁敏免予刑事处罚的辩护意见。经审查，无事实和法律依据，本院依法不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 凯
审 判 员 陈 敏
代理审判员 黄薇薇
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 李 敏
邓旭辉