天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津01民终1852号
上诉人（原审被告）天津杰麦多乐器有限公司，住所地天津市武清开发区福源道27号。
法定代表人李界寿，总经理。
委托代理人王静，天津英联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张云辉。
委托代理人秦学森，天津市武清区148专线法律服务所法律工作者。
上诉人天津杰麦多乐器有限公司与被上诉人张云辉因劳动争议纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2015）武民一初字第8191号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，张云辉于1998年3月26日入职天津杰麦多乐器有限公司处，历任班组长、研发办公室文员等职务。白班工作为上午8：00至11:30，下午12:15至16:45。双方所签劳动合同2009年10月16日至2016年10月15日为标准工时工作制度。张云辉在原工作地点工作至2015年8月份后离开。
2014年12月26日，经天津杰麦多乐器有限公司股东会决议，天津杰麦多乐器有限公司将其公司分立为天津杰麦多乐器有限公司（存续公司）和天津响乐金属制品有限公司（新设公司）。2014年12月31日，拟存续公司天津杰麦多乐器有限公司与拟新设公司天津响乐金属制品有限公司签订了《存续分立协议》，协议第五条约定了职工安置办法，其中对天津杰麦多乐器有限公司原黄庄事业部的职工全部转入分立后的天津响乐金属制品有限公司，由其继续雇佣，待其取得法人营业执照后，将以天津响乐金属制品有限公司的名义与全部职工重新签订劳动合同，劳动合同期限、条件等保持不变。2015年5月29日，天津响乐金属制品有限公司注册成立。2015年7月1日，天津杰麦多乐器有限公司在公司橱窗贴出“公司更名公告”，公告表明天津杰麦多乐器有限公司自2015年7月1日起正式变更登记为“天津响乐金属制品有限公司”。天津杰麦多乐器有限公司曾找到张云辉签署《劳动合同变更协议书》，但张云辉并未同意签署。2015年7月3日，天津市武清区人力资源和社会保障局为天津杰麦多乐器有限公司办理了就失业登记证，显示2015年7月1日张云辉实现了新的就业，就业单位为天津响乐金属制品有限公司。自2015年7月份开始，张云辉的社会保险由案外人天津响乐金属制品有限公司缴纳。变更就业登记以及变更社会保险缴费单位张云辉并未参与，也不知情。
2013年7月1日至2015年6月30日张云辉在天津杰麦多乐器有限公司处加班情况统计如下：2013年7月延时加班43小时，休息日加班26小时；2013年8月延时加班37小时，休息日加班50小时；2013年9月延时加班28小时，休息日加班53小时；2013年10月延时加班24小时，休息日加班42小时；2013年11月延时加班29小时，休息日加班14小时；2013年12月延时加班18小时，休息日加班12小时；2014年1月延时加班12小时，休息日加班11小时；2014年2月延时加班13小时，休息日加班20小时；2014年3月延时加班21小时，休息日加班63小时；2014年4月延时加班24小时，休息日加班48小时；2014年5月延时加班31小时，休息日加班49小时；2014年6月延时加班16小时，休息日加班66小时；2014年7月延时加班14小时，休息日加班37小时；2014年8月延时加班6小时，休息日加班44小时；2014年9月延时加班11小时，休息日加班22小时；2014年10月延时加班6小时，休息日加班42小时；2014年11月延时加班5小时，休息日加班43小时；2014年12月延时加班13小时，休息日加班0小时；2015年1月至6月无加班。2013年7月至2015年6月天津杰麦多乐器有限公司已支付加班费合计16128.59元。
薪资明细表中张云辉2014年7月应发工资4116元、8月应发工资4135元、9月应发工资2795元、10月应发工资3848元、11月应发工资3923元、12月应发工资3067元、2015年1月应发工资3070元、2月应发工资2320元、3月应发工资3070元、4月应发工资3070元、5月应发工资3070元、6月应发工资2545元。
2013年7月至2014年1月以及2014年3月张云辉每月工资中本薪+职等加给+特殊津贴+工作奖金+主管加给合计2464元；2014年2月张云辉工资中本薪+职等加给+特殊津贴+工作奖金+主管加给合计2578元；2014年4月至8月张云辉工资中本薪+职等加给+特殊津贴+工作奖金+主管加给合计3070元；2014年9月至2014年12月张云辉工资中本薪+职等加给+特殊津贴+工作奖金+主管加给合计3020元。
另查明，张云辉因加班工资差额等争议于2015年7月22日向天津市武清区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、依法裁决被申请人（天津杰麦多乐器有限公司，下同）支付申请人（张云辉，下同）2013年7月1日至2015年6月30日的延时及周六日加班工资差额14922元；2、依法裁决被申请人支付申请人解除劳动关系经济赔偿金140156元；3、依法裁决被申请人支付申请人解除劳动关系代通知金3788元。2015年9月21日，武清区劳动仲裁委作出了津武劳人仲案字（2015）第711号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人在接到本裁决书生效之日起7日内给付申请人2013年7月1日至2015年6月30日加班工资差额7678.62元；二、被申请人在接到本裁决书生效之日起7日内给付申请人解除劳动合同经济补偿金2731.77元×17.5（月）=47805.98元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。对该裁决双方均不服向原审法院提起诉讼，天津市武清区人民法院分别以（2015）武民一初字第8198号（张云辉作为原告），（2015）武民一初字第8175号（天津杰麦多乐器有限公司作为原告）立案受理，合并审理。
天津杰麦多乐器有限公司的诉讼请求如下：1、不同意向张云辉支付解除劳动合同经济补偿金47805.98元；2、本案诉讼费用由张云辉负担。
本院认为，双方争议焦点为天津杰麦多乐器有限公司应否支付张云辉解除劳动合同的经济补偿金。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，天津杰麦多乐器有限公司通知职工公司系更名，然而却为张云辉办理了重新就业，且张云辉的工资及社会保险自2015年7月份开始均由另一独立法人天津响乐金属制品有限公司缴纳，完全改变了天津杰麦多乐器有限公司、张云辉双方所签劳动合同的履行主体。庭审中，天津杰麦多乐器有限公司以公司分立为由，认为已经履行了告知义务，且公司分立不属于用人单位给付经济补偿金的条件，天津杰麦多乐器有限公司并未主动解除劳动合同。但天津杰麦多乐器有限公司先行通知为公司更名，在未与劳动者协商一致的情况下私自为张云辉办理了重新就业，并改变了工资发放及社保缴纳的主体，导致原劳动合同无法继续履行。上述情况符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的原劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，协商不成的条件，故本院对天津杰麦多乐器有限公司的主张不予采信。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。故张云辉离职前12个月的平均工资计算如下：
2014年7月份的应得工资为14×150%×（3070元÷21.75÷8）+37×200%×（3070元÷21.75÷8）+（4116元-917.66元）=4874.49元；2014年8月份的应得工资为6×150%×（3070元÷21.75÷8）+44×200%×（3070元÷21.75÷8）+（4135元－937.01元）=4909.43元；2014年9月至12月份应得工资之和为2795元＋3848元＋3923元＋3067元＋[4625.46元-（584.35元＋898.34元＋903.17元＋188.28元）]=15684.32元。综上，张云辉离职前十二个月的平均应得计算如下：（4874.49元＋4909.43元＋15684.32元＋3070元＋2320元＋3070元＋3070元＋3070元＋2545元）÷12=42613.24元÷12=3551.10元。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七、九十八条之规定，本法施行之日（2008年1月1日）存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。根据自1995年1月1日起施行的《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条之规定，本案情形亦属在当时应当支付经济补偿的范围。故张云辉在天津杰麦多乐器有限公司处工作超过十七年不足十七年半，应当按照17.5个月的平均工资计算其经济补偿金为：3551.10元×17.5=62144.25元，高于仲裁裁决的经济补偿金数额。综上，本院对天津杰麦多乐器有限公司的诉讼请求不予支持。
本案经调解，双方不能达成一致意见，故依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十七条、九十七条、九十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条之规定，判决如下：一、天津杰麦多乐器有限公司于判决书生效之日起7日内支付张云辉解除劳动合同经济补偿金62144.25元；二、天津杰麦多乐器有限公司于判决书生效之日起7日内支付张云辉代通知金3551.10元；三、天津杰麦多乐器有限公司于判决书生效之日起7日内支付张云辉加班费差额12575.28元；四、驳回张云辉其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由张云辉担负5元，天津杰麦多乐器有限公司担负5元。
原审法院判决后，上诉人天津杰麦多乐器有限公司不服原审判决，向本院提出上诉。上诉人天津杰麦多乐器有限公司认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院判令：1、支持上诉人原审诉讼请求，驳回被上诉人的原审诉讼请求，或撤销原判、发回重审；2、诉讼费由被上诉人负担。上诉人提出上诉的主要理由是：上诉人不具有本案主体资格，本案当事人应为天津响乐金属制品有限公司。上诉人于2015年3月15日、5月19日、6月18日、7月1日均向公司员工通知公司分立的情况。被上诉人在分立后的天津响乐金属制品有限公司上班，其已经以自己默示的行为接受与天津响乐金属制品有限公司新的劳动合同，天津响乐金属制品有限公司也依法给被上诉人发放工资并交纳各种保险，故被上诉人明知没有理由和依据而向上诉人主张补偿金，主观存在过错，即便主张也应当向天津响乐金属制品有限公司主张。上诉人认为，天津响乐金属制品有限公司继续履行被上诉人与原公司的劳动合同，并取得原公司工会同意，不属于法律规定的原劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形，不应向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金。
被上诉人张云辉辩称，原审判决认定事实清楚，处理结果正确，请求二审法院：依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。其主要理由是：上诉人通过橱窗通知的方式通知公司更名，而非分立，被上诉人认为上诉人主体适格，应当向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金。
本院经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。本案经调解未果。
本院认为，本案当事人的争议焦点是上诉人是否应向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。该法第四十六条规定，依照该法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。本案中，上诉人先行向被上诉人通知为公司更名，但并未在与被上诉人协商一致的情况下私自为被上诉人办理了重新就业，并改变了工资发放及社保缴纳主体，致使双方原劳动合同无法继续履行。因原劳动合同所根据的客观情况发生重大变化，双方亦协商未成，上诉人作为用人单位应向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金。上诉人认为其作为本案当事人主体不适格，但其所提供的证据并不能证明该理由成立，故对于该上诉理由，本院不予采信。综上，上诉人天津杰麦多乐器有限公司的上诉请求，因事实和法律依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人天津杰麦多乐器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷 焱
代理审判员 陈 豪
代理审判员 张炳正
二〇一六年三月十一日
书 记 员 姜腾飞
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
……
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……