浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）浙行终字第97号
上诉人（原审原告）马玉树。
委托代理人缪宝水。
委托代理人陈栋梁。
被上诉人（原审被告）杭州市人民政府。
法定代表人张鸿铭。
委托代理人陈诚。
被上诉人（原审第三人）杭州市钱江新城建设指挥部。
法定代表人郑翰献。
委托代理人胡孝辉、徐进。
马玉树诉杭州市人民政府拆迁行政命令一案，杭州市中级人民法院于2014年4月9日作出（2014）浙杭行初字第33号行政判决。马玉树不服，向本院提出上诉。本院于2014年5月13日立案后依法组成合议庭，并于2014年6月12日公开开庭审理了本案。上诉人马玉树及其委托代理人缪宝水、陈栋梁，被上诉人杭州市人民政府的委托代理人陈诚到庭参加诉讼。被上诉人杭州市钱江新城建设指挥部经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：拆迁人杭州市钱江新城建设指挥部因钱江新城H－10－1地块生态绿化项目建设需要，于2007年11月16日向杭州市国土资源局领取了杭土资拆许字（2007）第095号《房屋拆迁许可证》，在东至钱江路，南至解放路，西至规划中景昙路，北至规划中新业路的范围内进行征用集体所有土地房屋拆迁。2007年11月20日，杭州市国土资源局在《杭州日报》上发布了该拆迁许可的房屋拆迁公告，其中载明本次拆迁的搬迁期限为2007年11月25日至2008年2月24日。马玉树户居住的杭州市江干区四季青街道定海社区定江路26号房屋在本次拆迁范围之内。在超过搬迁期限后，杭州市钱江新城建设指挥部于2008年3月22日，以马玉树户拒绝丈量、提出与拆迁法规相违背的补偿和安置要求为由，申请杭州市人民政府对马玉树户作出责令限期搬迁决定，并提交了申请人的身份情况证明、代理人的委托手续、被拆迁人马玉树户的户籍资料、独生子女情况证明、杭发改投资（2007）786号《关于同意钱江新城H－10－1地块生态绿化项目立项的复函》、（2007）年浙规用证01000414号《建设用地规划许可证》及其附件、附图、案涉项目拆迁方案及其上报、审核材料、杭土资拆许字（2007）第095号《房屋拆迁许可证》、《房屋拆迁公告》、对马玉树户安置情况的调查及告示材料、对马玉树户限期丈量评估通知、上门丈量评估情况笔录及拒绝丈量评估的证明、对马玉树户提供临时过渡用房的相关材料等。2008年5月5日，杭州市人民政府受理了杭州市钱江新城建设指挥部的申请，并通知马玉树户、杭州市钱江新城建设指挥部及相关部门、人员将于2008年5月14日召开限期拆迁听证会，对申请人提出申请的理由及马玉树户拒绝搬迁的理由进行听证。2008年5月14日，马玉树户未参加听证会。2008年5月20日，杭州市人民政府作出杭政（江）限拆决字（2008）18号责令限期拆迁决定，以马玉树户超过搬迁期限，无正当理由拒绝搬迁为由，依照《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第十四条的规定，责令马玉树户于决定书送达之日起五日内完成搬迁，腾空房屋交拆迁人。逾期不搬迁的，将责成杭州市城市管理行政执法局予以强制拆迁。并告知拆迁临时过渡安置用房的基本情况以及评估补偿价款将办理公证提存。决定书于2008年5月21日在杭州市江干区定江路26号原告住处以留置的形式送达马玉树户。马玉树不服该责令限期拆迁决定，于2008年6月16日向浙江省人民政府申请行政复议，经中止复议，浙江省人民政府于2013年11月22日作出浙政复决（2013）37号行政复议决定，维持原具体行政行为。
另查明，许祥友、莫有才、徐明发、马玉树不服杭土资拆许字（2007）第095号房屋拆迁许可行为，向杭州市江干区人民法院提起诉讼，杭州市江干区人民法院一审判决驳回许祥友要求撤销杭州市国土资源局核发杭土资拆许字（2007）第095号《房屋拆迁许可证》的诉讼请求。许祥友、莫有才、徐明发、马玉树不服提起上诉，杭州市中级人民法院于2013年4月26日作出（2013）浙杭行终字第104号行政判决，以杭土资拆许字（2007）第095号房屋拆迁许可行为必备的用地批准文件，是在该行政行为作出之后的2007年12月10日形成为由，判决撤销杭州市江干区人民法院的一审判决，改判确认杭州市国土资源局2007年11月16日核发杭土资拆许字（2007）第095号《房屋拆迁许可证》的具体行政行为违法。
原审法院认为，《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第十四条规定：“超过房屋拆迁公告规定的或者本条例第十三条第一款规定的裁决作出的搬迁期限，被拆迁人无正当理由拒绝搬迁的，市人民政府可以作出责令限期拆迁的决定。”据此，针对征用集体所有土地房屋拆迁过程中，经公告或裁决确定搬迁期限，被拆迁人无正当理由拒绝搬迁的情况，杭州市人民政府具有作出责令限期拆迁决定的职权依据。本案中，第三人杭州市钱江新城建设指挥部因钱江新城H－10－1地块生态绿化项目建设需要，于2007年11月16日领取了杭土资拆许字（2007）第095号《房屋拆迁许可证》，该拆迁许可于2007年11月20日在《杭州日报》上发布了房屋拆迁公告，公告载明了拆迁范围内的房屋的搬迁期限为2007年11月25日至2008年2月24日。本案原告居住的房屋在本次拆迁范围内，但拒绝搬迁。被告经受理拆迁人的责令限期拆迁申请后，拟通过听证的形式向原告了解其拒绝搬迁是否具有正当理由，但原告未出席听证会。原审法院认为，在被告赋予原告陈述意见权利的情况下，原告拒绝参加听证会进行陈述，应当视为原告拒绝搬迁缺乏正当理由，故被诉具体行政行为认为原告户拒绝搬迁没有正当理由，并无不当，其依照《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第十四条，作出责令马玉树户于决定书送达之日起五日内完成搬迁的决定，符合该地方性法规的规定。对于原告通过（2013）浙杭行终字第104号行政判决主张被诉具体行政行为违法的意见，原审法院认为，该判决是以杭土资拆许字（2007）第095号房屋拆迁许可行为必备的用地批准文件，是在该行政行为作出之后的2007年12月10日形成为由，判决撤销杭州市江干区人民法院的一审判决，改判确认杭州市国土资源局2007年11月16日核发杭土资拆许字（2007）第095号《房屋拆迁许可证》的具体行政行为违法，即确认该行政行为的效力。故该拆迁许可行为仍然有效，且该行政许可行为被确认违法的问题所在，在被告作出被诉具体行政行为时已被弥补，故原告据此主张被诉具体行政行为违法的意见不能成立。综合上述意见，被诉拆迁行政命令行为主要证据充分，适用法律正确，行政程序正当，原告的诉讼请求不予支持。根据行政赔偿以行政违法为前提的原则，原告的赔偿请求亦不应予以支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回原告马玉树的诉讼请求；驳回原告马玉树的赔偿请求。
马玉树上诉称：一、一审判决以浙江省高级人民法院的文件规定为由剥夺上诉人一审委托公民代理的权利。浙江省高级人民法院《关于民事行政诉讼公民代理审查备案的若干意见》强行限制上诉人委托公民代理，违背了《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第25条的规定，上诉人委托公民代理不需要社区推荐，省高院的文件与最高法的文件规定相背离。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、本案所涉土地性质已经生效判决判定为国有土地。因此，对于2007年开始的本案拆迁应适用《城市房屋拆迁管理条例》，而本案适用《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》属于适用法律错误。2、根据根据法律、法规等规定，无论是国有土地上的房屋拆迁还是集体土地上的房屋拆迁，实施强制拆迁前必须先进行行政裁决，然后由裁决机关申请法院或行政机关实施强制拆迁，不存在由拆迁人直接向行政机关申请强制拆迁的法律、法规等依据。行政裁决是必备前提，但一审判决规避本案没有行政裁决这一事实，属于认定事实不清。三、一审判决对证据的认定存在错误，导致错判。依据被上诉人引用的《杭州市征用集体土地房屋拆迁管理条例》第13条以及《杭州市人民政府办公厅关于印发﹤杭州市征用集体所有土地房屋拆迁争议裁决办法﹥的通知》均明确，拆迁人与被拆迁人对补偿形式、补偿金额、安置用房面积、安置方式、安置地点、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项有争议，经协商达不成协议的，由市土地管理部门裁决，而不是由本案拆迁人直接向被上诉人申请。因此，被上诉人直接受理第三人申请没有法律依据，违反法定程序，超越法定职权。被上诉人提交的证据均与上述规定不符，其递交的证据1-26没有依据支持均不能证明被诉行为合法，同时提供的27-32证据没有合法前提。一审判决尚未认定案涉房屋座落土地性质，却认定集体土地房屋拆迁价格评估的资质尚未被明确，须由国家统一确定，与建设部《房地产估价机构管理办法》、《注册房地产估价师管理办法》等规定不符，导致一审判决错误认定，背离了事实和法律。且案涉的动迁机构为江干区征地事务所，依据浙江省人民政府《关于进一步控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁管理的通知》是不能参与拆迁活动的，其不具备拆迁资格，一审判决允许无证拆迁违法。四、根据法律法规规定，强制拆迁前必须进行行政裁决，本案没有经过裁决，也没有签订拆迁补偿安置协议就直接强制拆迁违法，一审判决明显不当，导致上诉人的居住权、宅基地使用权、财产权等基本合法权益无法得到保障。五、一审法院是案涉拆迁项目领导小组成员，从而导致一审判决回避案件事实，错误适用法律。综上，请求二审法院撤销一审判决；撤销被诉《责令期限拆迁决定》；依法对案件事实的确认、证据的证明效力、法律依据的适用性等进行审查；确认被上诉人没有进行行政裁决、没有等价补偿、没有安置的前提下作出被诉行为是否具备合法性及可执行性；依法对被诉行为是否侵害上诉人居住权、宅基地使用权、财产权等合法权益进行审查确认；诉讼费用由被上诉人承担。
杭州市人民政府答辩称：一、一审判决认定事实清楚、证据确实充分。一审经开庭审理，查明拆迁人领取拆迁许可证进行拆迁，行政许可事项已进行改革，上诉人属本次拆迁范围但在超过搬迁期限后仍拒绝搬迁，拆迁人为此向答辩人申请责令其限期搬迁，答辩人依法进行审查并召开听证会，上诉人拒绝参加听证等相关事实均有相应证据证明，可以证明被诉行为认定事实清楚、程序合法。关于上诉人提出的被诉行为主要依据即杭土资拆许字（2007）第095号《房屋拆迁许可证》违法的问题，一审法院已作了明确认定：案涉房屋拆迁许可证虽经法院判决确认违法，但判决确认该行政行为效力，故案涉拆迁许可行为仍然有效，且违法原因在被诉行为作出时已被弥补，故上诉人的上诉理由不能成立。二、《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》系地方性法规，被诉行为作出时仍为有效。上诉人户超过拆迁公告规定的期限无正当理由拒不搬迁，符合《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第十四条规定的作出责令限期拆迁决定的职权及条件。同时该条例并未规定需以行政裁决为必要前置程序。对于上诉人提出应当适用《城市房屋拆迁管理条例》的主张，答辩人认为，撤村建居不影响地上建筑物的性质及拆迁时所适用的法律，即上诉人的服务并没有改变农村建房的性质。且上诉人提供的（2013）浙杭行终字第104号行政判决中，也明确案涉拆迁适用《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》进行规范，故被诉行为适用法律正确。三、一审法院为剥夺上诉人委托代理人的权利，程序合法。因上诉人的委托代理人不符合浙江高院关于民事行政诉讼公民代理的相关规定，一审法院向其释明。经上诉人提出异议，一审法院决定中止庭审并择日重新开庭，给予上诉人行使权利的合理期限。一审判决程序合法。四、上诉请求第二至第四项超出原审诉请范围，不符合法律规定。综上，答辩人作出被诉具体行政行为事实清楚、程序合法、适用法律正确，上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
杭州市钱江新城建设指挥部在法定期限内提交答辩意见称：一、答辩人因钱江新城H－10－1地块生态绿化项目建设需要，于2007年11月16日领取了杭土资拆许字（2007）第095号《房屋拆迁许可证》，并2007年11月20日在《杭州日报》上发布了房屋拆迁公告，搬迁期限为2007年11月25日至2008年2月24日。上诉人居住的房屋在本次拆迁范围之内，因上诉人户超过房屋拆迁公告规定的搬迁期限无正当理由拒绝搬迁，为此答辩人向杭州市人民政府申请对马玉树户作出责令限期搬迁决定，并提交了申请人的身份情况证明、代理人的委托手续、被拆迁人马玉树户的户籍资料、独生子女情况证明、杭发改投资（2007）786号《关于同意钱江新城H－10－1地块生态绿化项目立项的复函》、（2007）年浙规用证01000414号《建设用地规划许可证》及其附件、附图、案涉项目拆迁方案及其上报、审核材料、杭土资拆许字（2007）第095号《房屋拆迁许可证》、《房屋拆迁公告》、对马玉树户安置情况的调查及告示材料、对马玉树户限期丈量评估通知、上门丈量评估情况笔录及拒绝丈量评估的证明、对马玉树户提供临时过渡用房的相关材料等。杭州市人民政府于2008年5月5日依法受理了答辩人的申请，并于2008年5月14日召开限期拆迁听证会，但马玉树户未参加听证会。故杭州市人民政府依照《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第十四条的规定于2008年5月20日作出杭政（江）限拆决字（2008）18号责令限期拆迁决定。因此，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律法规正确。二、上诉人的上诉理由不能成立。1、上诉人拒绝搬迁的主要原因是其认为案涉拆迁应适用《城市房屋拆迁管理条例》，而非《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》。答辩人认为，在对案涉拆迁许可行为提起诉讼的终审判决中已明确上诉人房屋所在区域拆迁适用的是《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》，故本案中上诉人的理由不能成立。2、涉案拆迁许可证虽被确认违法，但仍然有效，且该行为被确认违法的问题在杭州市人民政府作出被诉行为时已被弥补，故上诉人据此主张被诉行为违法的理由不能成立。3、《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第十四条规定，超过房屋拆迁公告规定的或者本条例第十三条规定的裁决作出的搬迁期限，被拆迁人无正当理由拒绝搬迁的，市人民政府可以作出责令限期拆迁的决定。因此，杭州市人民政府据此作出被诉杭政（江）限拆决字（2008）18号责令限期拆迁决定合法有据。综上所述，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
在原审期间各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。
庭审中，各方当事人围绕着杭州市人民政府作出的杭政（江）限拆决字（2008）18号责令限期拆迁决定是否具备事实和法律依据等审理重点进行了质证、辩论。
经审理，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为，杭州市人民政府作出被诉责令限期拆迁决定符合法律规定。被上诉人杭州市钱江新城建设指挥部因钱江新城H－10－1地块生态绿化项目建设需要，于2007年11月16日取得杭土资拆许字（2007）第095号房屋拆迁许可证，杭州市国土资源局也于同年11月20日在杭州日报上发布了涉案的房屋拆迁公告，上诉人马玉树所有的房屋在本次拆迁范围内。虽然马玉树房屋座落的土地性质经本院（2009）浙行终字第264号行政判决确认为国有土地，但该判决还确认上诉人所在的原定海村已于1999年5月撤村建居。根据地方性法规《杭州市土地管理规定》第九条第一款的规定：“城市规划区范围内的农村建制，经依法批准予以撤销，建立城市居民建制的，原所属集体土地全部转为国有土地，并参照征用集体所有土地的补偿标准进行补偿”。据此，上诉人马玉树户房屋的拆迁和补偿安置应当适用《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》的相关规定进行。《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第十四条规定：“超过房屋拆迁公告规定的或者本条例第十三条第一款规定的裁决作出的搬迁期限，被拆迁人无正当理由拒绝搬迁的，市人民政府可以作出责令限期拆迁的决定。”根据该规定，杭州市人民政府对未按房屋拆迁公告规定的期限且无正当理由搬迁的行为，可以作出责令限期拆迁的决定。由于上诉人马玉树未能按照房屋拆迁公告规定的期限完成搬迁，被上诉人杭州市人民政府受理被上诉人杭州市钱江新城建设指挥部提交的《关于要求对定海村定江路26号马玉树户责令限期搬迁的申请》后，作出《责令限期拆迁受理及听证会议通知书》，欲采用听证的方式了解上诉人未在房屋拆迁公告规定的期限完成搬迁的理由，但上诉人拒绝参加该听证会。在此情况下，被上诉人根据杭州市钱江新城建设指挥部提交的杭土资拆许字（2007）第095号《房屋拆迁许可证》、房屋拆迁公告、《关于对马玉树户提供临时过渡房情况的说明》、马玉树户的户籍证明、杭发改投资（2007）786号《关于同意钱江新城H－10－1地块生态绿化项目立项的复函》、（2007）年浙规用证01000414号《建设用地规划许可证》及其附件和附图、《关于要求审核钱江新城H－10－1地块生态绿化项目房屋拆迁方案的报告》、《关于钱江新城H－10－1地块生态绿化项目的房屋拆迁方案》、《关于钱江新城H－10－1地块生态绿化项目房屋拆迁方案的审核意见》、H－10－1生态绿化项目马玉树户基本情况调查表、《关于毛永茂等户权属的认定》及附表、杭州市征用集体所有土地房屋拆迁安置情况告示及张贴照片、马玉树户的《房屋拆迁限期丈量评估通知书》及送达回执、上门丈量评估情况笔录、《关于H－10－1绿化项目定江路26号马玉树户拒绝丈量评估的证明》两份及《关于马玉树（户）拒绝丈量评估说明》、评估公司资格证书、房屋拆迁服务工作上岗证等证据材料，对马玉树户作出杭政（江）限拆决字（2008）18号《责令限期拆迁决定书》，符合法律规定。上诉人马玉树提出“涉案房屋的土地性质属国有土地，应适用《城市房屋拆迁管理条例》，在实施强制拆迁前必须先进行行政裁决，一审判决认定事实不清，适用法律存在严重错误”等上诉理由不能成立，本院不予支持。至于上诉人马玉树对拆迁人主体资格、公民代理的条件等提出的异议，不属于本案审理范围。由于被上诉人杭州市人民政府作出的被诉具体行政行为符合法律规定，上诉人马玉树原审时提出“依法确认上诉人请求赔偿权利，责令被上诉人承担行政赔偿责任”的请求事项亦缺乏事实和法律依据，原审判决据此驳回马玉树的诉讼请求及赔偿请求所认定的事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人马玉树负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 惠 忆
审 判 员 唐维琳
代理审判员 万成兆
二〇一四年七月七日
书 记 员 徐一菁