黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）哈刑二终字第79号
原公诉机关黑龙江省宾县人民检察院。
上诉人（原审被告人）姜国学，男，汉族，1957年2月26日出生于哈尔滨市，高中文化，原系哈尔滨市公共汽车总公司青年农场场长，户籍地哈尔滨市南岗区，居住地哈尔滨市香坊区。因涉嫌犯贪污罪于2013年6月8日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于黑龙江省宾县看守所。
辩护人周岘、姜丽，黑龙江朗信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张耀军，曾用名张耀君，男，汉族，1965年9月28日出生于黑龙江省安达市，大学文化，原系哈尔滨市公共电车总公司总经理助理、哈尔滨市运明实业有限公司法定代表人，住哈尔滨市道里区。因涉嫌犯贪污罪于2013年6月8日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于黑龙江省宾县看守所。
辩护人王延君、鞠宏毅，黑龙江思普瑞律师事务所律师。
黑龙江省宾县人民法院审理黑龙江省宾县人民检察院指控原审被告人姜国学、张耀军犯贪污罪一案，于2014年1月22日作出（2013）宾刑初字第322号刑事判决。原审被告人姜国学、张耀军均不服，提出上诉。本院于2014年3月25日受理此案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。哈尔滨市人民检察院指派代理检察员国宇晶出庭履行职务。上诉人（原审被告人）姜国学及其辩护人周岘、姜丽，上诉人（原审被告人）张耀军及其辩护人王延君、鞠宏毅等到庭参加诉讼。检察机关因案件需要补充侦查提出延期审理建议一次。现已审理终结。
原审判决认定，被告人姜国学自1999年7月至2013年3月任哈尔滨市公共汽车青年农场场长，负责该农场国有土地和资产的管理。2004年，姜国学与被告人张耀军在青年农场的土地上合伙建养猪场，经营一段时间后，因亏损停止经营。2005年初，姜国学给张耀军出具一张时间提前三年的借款单，内容为2002年12月15日青年农场及姜国学向张耀军借人民币26万元，并以青年农场的土地作抵押。2005年春，张耀军与姜国学合伙建立防冻液厂，之后以张耀军名义申请成立哈尔滨市运明实业有限公司（以下简称运明公司）生产经营销售防冻液。由姜国学提供青年农场位于哈尔滨市道里区新发镇新发村独一处屯、面积6628平方米的国有土地，由张耀军出资盖厂房，公司由张耀军负责经营，利润两人分成。2005年7月，姜国学违规办理了同是“哈尔滨市公共汽车青年农场”名称的个人独资企业的营业执照。2006年4月，姜国学和张耀军共谋通过法院诉讼来实现长期有效占有该块土地的使用权，并为到法院诉讼编造了一张“落款2003年4月18日，哈尔滨市公共汽车青年农场向张耀军借款25万元，借款期限3年”的虚假借款单和一份以6628平方米国有土地抵押的抵押借款协议，同时制作了运明公司用地宗地图。姜国学为防止张耀军用编造的借款单向其索款，又让张耀军反打了一张内容为张耀军欠姜国学25万元，待法院调解或判决后该欠条自动作废的欠据。2006年6月5日，张耀军代表运明公司用与姜国学编造的借款单和抵押借款协议，向哈尔滨市道里区人民法院提起民事诉讼，要求青年农场给付借款25万元及利息；如青年农场不能给付借款，则按抵押借款协议履行，将6628平方米土地交付运明公司使用。2006年6月9日，经哈尔滨市道里区人民法院主持调解达成协议：被告青年农场将其所有的位于道里区新发镇独一处村6628平方米土地所有权转让给原告运明公司所有。道里区人民法院据此于2006年6月15日制作了（2006）里发民初字第387号民事调解书，并将调解书于同年7月2日送达给张耀军和姜国学。2008年4月2日，道里区人民法院根据（2006）里发民初字第387号民事调解书制作了（2008）里发执字第23-1号执行裁定书，裁定将青年农场的涉案土地使用权变更为运明公司。经司法鉴定：2006年7月2日，青年农场6628平方米国有土地出让土地使用权价格为人民币100.09万元，其中土地出让金价格为30.03万元。2013年1月15日，张耀军将运明公司51%的股权以900万元的价格转让给邵某某，股权转让协议中股权结构标明包括厂区占地面积6800平方米左右的国有土地。2013年3月25日、3月26日，在哈尔滨市交通局纪检监察室工作人员找姜国学谈话时，姜国学主动交代了其伙同张耀军实施本案犯罪的事实。
被告人姜国学、张耀军于2013年6月8日被宾县检察院传唤到案。
上述事实，有经原审庭审举证、质证并认证的下列证据予以证明：1、证人邵某某、唐某某、胡某某、张某某、刘某某、顾某某、丁某某、徐某某等人证言；2、哈尔滨市公共汽车青年农场的企业法人营业执照、哈尔滨市公共汽车总公司出具的《情况说明》；3、被告人姜国学、张耀军伪造的借款单及抵押借款协议；4、哈尔滨市工商局提供的姜国学办理个人独资营业执照手续；5、国有土地使用证、宗地图；6、哈尔滨市道里区人民法院民事及执行卷宗；7、被告人张耀军仿造的哈尔滨市道里区人民法院民事调解书及执行裁定；8、现场照片、哈尔滨运明实业有限公司企业法人营业执照、张耀军与邵某某签订的股权转让协议；9、哈尔滨国源土地房地产估价有限公司出具的《司法鉴定意见书》及附录；10、被告人姜国学、张耀军的干部任免材料；11、韩怀兰的举报材料；12、《案件来源》、《到案经过》、举报材料、《户籍证明》；13、被告人姜国学、张耀军的供述等。
原审法院认为，被告人姜国学在担任国有农场场长期间，利用管理国有土地的职务之便，伙同被告人张耀军编造虚假借款单和抵押借款协议，通过到法院提起民事诉讼，以调解的方式，将国有哈尔滨市汽车公司青年农场6628平方米土地转让给张耀军经营的生产销售防冻液的哈尔滨市运明实业有限公司所有，实现了二被告人共谋的长期占有、使用该土地的目的。该土地使用权自哈尔滨市道里区人民法院（2006）里发民初字第387号民事调解书生效时（2006年7月2日）出让价格为100.09万元，扣除该土地出让金价格30.03万元，该土地划拨土地使用权价格为70.06万元人民币，被二被告人占有，姜国学、张耀军的行为均已构成贪污罪。姜国学在罪行尚未被司法机关发觉的情况下主动如实交代自己的罪行，应认定自首，可对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第六十七条第一款之规定，判决认定被告人姜国学犯贪污罪，判处有期徒刑七年六个月；被告人张耀军犯贪污罪，判处有期徒刑十年九个月。宣判后，姜国学、张耀军均不服，姜国学以青年农场欠张耀军26万元系真实的，其与青年农场之间系承包经营关系，有权决定将涉案土地租给运明公司使用，其未与张耀军共谋长期占有涉案土地，其个人没得一分钱；涉案土地尚未办理土地出让手续，并未确定土地出让金数额，公诉机关指控的贪污数额不能成立；涉案土地的使用权人仍然是青年农场，运明公司并未真正取得该土地的使用权，属犯罪未遂，且其具有自首、立功情节，故一审判决认定事实不清，量刑过重，请求对其适用缓刑等为理由提出上诉。其辩护人的辩护意见是，姜国学属犯罪未遂，且具有自首情节，其主动揭发韩怀兰向其索贿的犯罪事实，构成立功，一审判决量刑过重，请求对姜国学适用缓刑，并向法庭提交了本院关于韩怀兰受贿一案所作出的刑事裁定书。张耀军以其在侦查阶段的所有供述均系检察机关逼供、诱供的结果，其从未与姜国学合作建厂，其与青年农场之间存在真实的债权债务关系，没有非法占有公共财物，道里法院的《民事调解书》及《执行裁定书》无法起到确认运明公司实际取得国有土地使用权的法律效果，即便认定运明公司实际取得了涉案土地的使用权，也不能认定其犯有贪污罪，且司法鉴定意见书所确定的土地使用权价格不能作为贪污数额的认定依据，应宣告其无罪等为理由提出上诉，其辩护人亦提出了相同的辩护意见
经二审审理查明，被告人姜国学、张耀军贪污一案的事实、证据与原审认定的事实、证据相一致。
证人胡某某、张某某等人均证实，姜国学并未承包青年农场，哈尔滨市公共汽车总公司亦出具《情况说明》予以证实，故姜国学所作“其与青年农场之间系承包经营关系”的辩解与查明的事实不符，不予采纳；关于青年农场与张耀军之间是否存在债权债务关系的问题，经查，无论是姜国学与张耀军利用青年农场的土地合伙修建、经营养猪场，还是姜国学利用青年农场的土地与张耀军合伙经营防冻液厂，均是二人的个人行为，与青年农场无关，青年农场亦未从中获得任何利益，二人完全是假公济私，对姜国学与张耀军就此所作的相关辩解均不予支持；虽二上诉人对采取欺骗手段非法占有国有土地的犯罪事实予以否认，但本案事实，有证人徐某某等人的证言、相关书证等证据证实，二上诉人在侦查阶段亦供认不讳，事实清楚，证据确实、充分。张耀军及其辩护人还提出，检察机关存在逼供、诱供行为，经查，侦查机关虽未提供讯问二上诉人时的视听资料，但据此并不能当然得出侦查机关存在非法收集证据问题的结论，而姜国学亦始终未提出此类问题；从侦查阶段的讯问笔录来看，张耀军作过多次供述，而每次供述的内容并非完全一致，与姜国学的供述亦存在出入，且据讯问笔录记载，张耀军在讯问结束时均明确表示侦查机关对其没有刑讯逼供、诱供及其它违规行为，笔录亦均经其本人核对确认。综合以上情况，不能认定侦查机关存在非法收集证据情形，对张耀军及其辩护人所提的该项意见不予支持。
姜国学与张耀军通过虚假诉讼，实现了对涉案国有土地长期占有、无偿使用的非法目的，而法院调解书在送达后即发生法律效力，故调解书送达之日（2006年7月2日）即为其非法目的实现之时，至于涉案土地是否更名过户，并不影响二人对涉案土地的非法控制，原审判决据此认定涉案土地使用权的出让价格，并进而确定二人的贪污犯罪数额合理合法，对二上诉人所作相关辩解及张耀军的辩护人所提的相关辩护意见，均不予采纳。
本院认为，上诉人姜国学作为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同上诉人张耀军采用侵吞、骗取的手段，非法占有公共财物，其行为均已构成贪污罪。原审判决定罪准确。张耀军假借哈尔滨市运明实业有限公司名义，与姜国学通过虚假诉讼方式，将涉案国有土地转让至该公司名下，从而实现其个人的非法利益，张耀军的行为完全符合贪污罪的构成要件，对张耀军及其辩护人所提“应宣告无罪”的意见不予采纳。涉案土地虽未更名过户，但二上诉人已通过法院调解的方式，实现了对涉案土地的非法控制，构成犯罪既遂，对姜国学及其辩护人所提“属犯罪未遂”的意见不予支持。韩怀兰受贿一案确系因姜国学举报而破获的，但姜国学本身是行贿人，且获得了不正当利益，故其行为不符合立功的法律规定，对姜国学及其辩护人所提“构成立功”的意见不予支持。原审判决综合考虑二上诉人所具有的量刑情节，对其量刑适当。对姜国学及其辩护人所提“一审判决量刑过重，请求适用缓刑”的意见亦不予支持。原审法院的审判程序符合法律规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 刚
代理审判员 李成林
代理审判员 张国栋
二〇一四年七月十四日
书 记 员 于博洋
本案相关法律规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。