新疆生产建设兵团第七师中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）兵七刑终字第7号
原公诉机关新疆生产建设兵团奎屯垦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李春东，男，1982年1月16日出生，汉族，海南省儋州市人，初中文化程度，无固定职业。2013年11月8日，因涉嫌诈骗犯罪被奎屯垦区公安局刑事拘留，同年12月13日，由新疆生产建设兵团奎屯垦区人民检察院批准逮捕。现羁押于第七师看守所。
辩护人ＸＸ明，海南为先律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李劲，男，1989年2月9日出生，汉族，海南省澄迈县人，中专文化程度，无固定职业。2013年11月14日，因涉嫌诈骗犯罪被奎屯垦区公安局刑事拘留，同年12月13日，由新疆生产建设兵团奎屯垦区人民检察院批准逮捕。现羁押于第七师看守所。
上诉人（原审被告人）温桂雄，男，1983年3月9日出生，黎族，海南省儋州市人，初中文化程度，无固定职业。2013年11月14日，因涉嫌诈骗犯罪被奎屯垦区公安局刑事拘留，同年12月13日，由新疆生产建设兵团奎屯垦区人民检察院批准逮捕。现羁押于第七师看守所。
原审被告人周明，男，1986年10月9日出生，汉族，海南省儋州市人，初中文化程度，无固定职业。2013年11月8日，因涉嫌诈骗犯罪被奎屯垦区公安局刑事拘留，同年12月13日，由新疆生产建设兵团奎屯垦区人民检察院批准逮捕。现羁押于第七师看守所。
新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院审理新疆生产建设兵团奎屯垦区人民检察院指控原审被告人周明、李春东、李劲、温桂雄犯诈骗罪一案，于2014年7月21日作出（2014）奎垦刑初字第18号刑事判决。原审被告人李春东、李劲、温桂雄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审法院认定，2013年9月中旬的一天，被告人周明、李春东、李劲共谋实施网络诈骗，并作了具体分工。后，李春东通过QQ以700元的价格购买了虚假网站数据包，以每月180元的价格购买了服务器，并用盗取的QQ号码及群发软件通过服务器向不特定QQ用户发布虚假中奖信息。同时，被告人周明、李春东、李劲又购买了手机、银行卡、电话卡等作案工具。周明负责接听虚假客服电话并联系套取现金，李劲用借来的笔记本电脑对外发布虚假中奖电子邮件。
2013年9月28日，被害人雷某某在其QQ邮箱中发现该虚假中奖邮件，信以为真，并拨打虚假客服电话与被告人联系。周明接到电话后，以交手续费、个人所得税、保证金、激活费等名义引诱被害人汇款。同时又联系林芳龙（在逃），约定用林芳龙的银行卡（6210366433000349209）套取现金。当日，被害人分两笔向该卡汇入现金1800元、15600元。林芳龙将该款取出后，扣除手续费，将余款15600元交给周明。遂后，周明从林芳龙处购得该卡，并销毁。
李劲与被告人温桂雄联系，共谋用其银行卡（6210366410001321593）继续套取现金，温桂雄同意。在被告人周明的逐步引诱下，同年9月28日，被害人向该卡汇款5000元。次日，分三笔向该卡汇款20000元、78000元、150400元。同年9月30日，又向该卡汇款270800元。与此同时，李劲告知温桂雄有钱进账，温桂雄于9月28日至29日通过ATM机取款24900元，扣除手续费2500元，将余款22400元交给李劲。2013年9月29日至30日，周明又联系他人，通过儋州市“那大金店”的POS机刷卡套现499000元。周明、李春东、李劲各分得赃款160000元。事后，三人将作案使用的手机、手机卡、银行卡、U盾分别销毁、丢弃。
被告人归案后，李劲退赃183000元，周明退赃180000元。侦查机关已将两笔赃款发还被害人，被害人对李劲、周明的行为表示谅解，并请求司法机关对二人从轻处罚。
原审法院认定上述事实的证据如下：
1、物证：电脑主机箱1台、无线路由器2个、笔记本电脑1台及U盾1个；
2、书证：报案材料、受案登记表、汇款凭证、存取款交易明细、取款凭条、通话记录、POS机交易凭证、扣押及发还清单、被告人户籍证明、抓获证明、谅解书；
3、被害人陈述；
4、证人吕汉虹、冯炳明、黎岩壮、吴雅娟的证言；
5、被告人的供述及辩解；
6、视听资料；
7、辨认笔录。
原审法院认为，被告人周明、李春东、李劲、温桂雄以非法占有为目的，采用虚构事实的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。其中，在四被告人共同实施的犯罪中，李春东、周明、李劲起主要作用，系主犯。温桂雄起次要作用，系从犯。被告人李劲在案发后主动投案并协助抓捕被告人温桂雄，构成自首、立功。被告人周明、李劲退赃，取得了被害人的谅解，四被告人认罪态度较好。综合以上情节，原审法院决定对被告人李劲、温桂雄减轻处罚，对被告人李春东、周明从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条之规定，判决：被告人周明犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币150000元；被告人李春东犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币180000元；被告人李劲犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币150000元；被告人温桂雄犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；作案工具台式电脑主机箱1台、无线路由器2个、U盾1个予以没收；“联想牌”G480红色笔记本电脑1台发还王忠保。
宣判后，原审被告人李春东、李劲、温桂雄不服，均以量刑过重为由提出上诉。原审被告人周明对法院认定的事实、罪名及所处刑罚没有异议。
李春东的上诉理由是：1、其曾劝阻周明停止诈骗最后一笔270800元，属于犯罪中止；2、其在共同犯罪中所起作用较小，系从犯；3、其只应对所分得的160000元承担刑事责任；4、诈骗钱财是为给其父亲治病，主观恶性小，且系初犯，认罪态度好。综上，请求二审法院对其判处三年以上四年以下有期徒刑。其辩护人提出的辩护观点与上述意见一致。
李劲的上诉理由是：1、其在共同犯罪中所起作用较小，不应认定为主犯；2、诈骗钱财是为给自己及奶奶治病，主观恶性小；3、其存在自首、立功情节，且系初犯、偶犯，并积极退赃，取得了被害人谅解。综上，请求二审法院对其判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
温桂雄的上诉理由是：其只参与了24900元的诈骗犯罪，仅获得2500元的好处费，对后面的事并不知情，故请求二审法院对其从轻处罚。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。本院认定的证据与原审法院经过庭审举证、质证后认证的证据一致。本院对原审法院认定的事实和证据没有异议，并予以确认。
本院认为，上诉人李春东、李劲、温桂雄、原审被告人周明以非法占有为目的，采用虚构事实的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。其中周明、李春东、李劲诈骗金额541600元，温桂雄诈骗金额524200元。
关于上诉人李春东及其辩护人称李春东曾劝阻周明诈骗最后一笔270800元，属于犯罪中止的意见。经查，李春东虽劝阻过周明继续实施犯罪，但并未有效防止犯罪结果的发生，且积极参与分赃，其行为不属于犯罪中止。由于上诉人李春东及其辩护人的意见不符合法律规定，故本院不予采纳。
关于上诉人李春东称其只应对所分赃款160000元承担刑事责任及上诉人温桂雄称只参与了24900元的诈骗犯罪的意见。经查，上诉人温桂雄明知李劲用其银行卡从事诈骗犯罪活动，还同意供周明使用，并参与实施套现，致被害人524200元现金从其卡中被套取，与其余三人构成共同犯罪。温桂雄虽只参与取现24900元，获益较少，但须对全部犯罪结果承担刑事责任。另，诈骗犯罪的金额的认定不是由被告人所分赃款数额决定，而是以行为人实施的犯罪行为侵犯的客体为准。二上诉人的上述意见与事实不符，本院均不予采纳。
关于上诉人李春东、李劲称其系从犯的意见。经查，在四被告人所实施的共同犯罪中，从开始共谋至共同分赃，李春东、李劲均主动参与，积极实施，二人在共同犯罪中均起主要作用，应认定为主犯，对二上诉人的上述意见本院不予采纳。
关于上诉人李春东、温桂雄、李劲称其主观恶性小，系初犯、偶犯，认罪态度好；上诉人李劲又称其有自首、立功情节，积极退赃，取得被害人谅解。希望二审法院对其从轻、减轻处罚的意见。由于一审法院在量刑时已充分考虑各上诉人所存在的各种量刑情节，并依法作出了罚当其罪的判决，现三上诉人再要求法院对其从轻、减轻处罚，无事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李红伟
审判员 兰国平
审判员 王永魁
二〇一四年十一月七日
书记员 信 芳