陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕01民终7742号
上诉人（原审被告）：陕西省咸阳路桥工程公司，住所地陕西省咸阳市秦都区人民西路49号。
法定代表人：王宁，该公司总经理。
委托诉讼代理人：廖斌，男，该公司员工，住陕西省咸阳市秦都区。
委托诉讼代理人：荣建生，陕西秦瀚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：白军廷，男，1960年6月8日出生，汉族，住江苏省丰县。
委托诉讼代理人：何慧明，陕西沣京律师事务所律师。
原审被告：西安市公路工程管理处，住所地西安市雁塔区含光南路***号。
法定代表人：田慧枫，该管理处处长。
委托诉讼代理人：朱长江，陕西丰瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董依晨，陕西丰瑞律师事务所实习律师。
原审被告：西安经济技术开发区管理委员会，住所地陕西省西安市未央区凤城九路66号。
法定代表人：钱虎威，该管理委员会主任。
委托诉讼代理人杨琨，北京金诚同达（西安）律师事务所律师。
委托诉讼代理人祁云，北京金诚同达（西安）律师事务所律师。
原审被告：陕西省通达公路建设集团有限责任公司，住所地陕西省西安市碑林区含光路110号。
法定代表人：王智忠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴芳芳，陕西言锋律师事务所律师。
上诉人陕西省咸阳路桥工程公司（以下简称咸阳路桥公司）因与被上诉人白军廷、原审被告西安市公路工程管理处（以下简称西安公路管理处）、原审被告西安经济技术开发区管理委员会（以下简称经开管委会）、原审被告陕西省通达公路建设集团有限责任公司（以下简称通达公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初2646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人咸阳路桥公司上诉请求：撤销一审判决，改判咸阳路桥公司不承担返还履约保证金30万元、支付工程款212236.8元及利息的责任。事实和理由：咸阳路桥公司与白军廷以及丰县长城古典园林建筑有限公司（以下简称丰县公司）之间不存在施工合同关系。无证据证明咸阳路桥公司与白军廷个人存在施工合同关系。白军廷向法庭出示的“桥梁施工合同”，虽然形式上的签约主体是丰县公司与咸阳路桥公司的尚稷路跨福银高速工程A标项目经理部，但事实上咸阳路桥公司并未签署这一份“桥梁施工合同”。“桥梁施工合同”签署、履行是通达公司，在一审庭审调查中白军廷及通达公司均认可这一事实，证实了现场施工管理、负责人员是通达公司派驻的，白军廷与通达公司存在事实上的工程施工往来。一审庭审调查同时确认了白军廷交纳的履约保证金30万元，实际收取人是通达公司，对此咸阳路桥公司既不知情，也未收取。白军廷确认从通达公司收取工程款项，通达公司对此认可。通达公司在咸阳路桥公司2015年3月2日启用尚稷路跨福银高速工程A标项目经理部印章（数字编码）前，私自刻制无数字编码项目经理部印章并与丰县公司签订“桥梁施工合同”的事实和做法，咸阳路桥公司从不认可。因此通达公司承诺，因无数字编码项目经理部印章引起的一切经济和法律后果均由其承担。从各方的证据反映及白军廷、通达公司的陈述，反映了该工程施工从一开始与谁洽谈、实施方案确定、资金往来、工程交付等一系列行为的发生存在于白军廷与通达公司之间。请求二审法院支持其诉讼请求。
被上诉人白军廷答辩称，不认可咸阳路桥公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。涉案工程是通达公司用咸阳路桥公司的名义进行招投标中标，并与丰县公司签订的劳务施工合同，所以法院判决路桥公司与通达公司共同付款是正确的。
原审被告西安公路管理处陈述称，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告经开管委会陈述称，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告通达公司陈述称，白军廷诉讼主体不适格，与通达公司签订合同的相对方是丰县公司不是白军廷个人，应是丰县公司向通达公司主张，不是白军廷个人主张。原判不应当按照最高院施工合同的司法解释第26条判决。丰县公司一直未给提供发票，所以根据合同约定通达公司有权拒付剩余款项。
被上诉人白军廷向一审法院起诉请求：1.咸阳路桥公司支付劳务费1128144元、返还履约保证金30万元，以上合计1428144元。并以1428144元为基数，按照中国人民银行同期贷款率标准自结算之日起后两个月即2016年10月21日起计算至实际给付之日止；2.西安公路管理处、经开管委会、通达公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3.咸阳路桥公司、西安公路管理处、经开管委会、通达公司承担本案诉讼费。
一审法院经审理查明,2014年11月，经开管委会（委托方）与西安市交通运输局（代建方）签订《尚稷路跨福银高速公路桥梁工程委托代建合同》（以下简称《委托代建合同》），约定：工程名称为尚稷路跨福银高速公路桥梁工程；代建主要工作：工程招标（包括施工、监理等）。工程施工阶段的建设管理及协调工作（开工前期准备至交工验收阶段）。工程质量缺陷责任期的管理。组织交工验收、编制工程决算、竣工财务决算、配合审计、组织竣工验收。与本项目相关的施工、监理、材料设备供应及试验检测等单位、个人发生的工程质量、工期、贷款、工程款及酬金结算。本项目文明施工及安全生产管理事宜。接受政府工程质量及安全监督部门对本项目的质量及安全监督；本项目施行总价承包代建形式，建安费、建设单位管理费、监理费、施工图审查费、质量检测费、勘测放线等所有费用均包含在本合同总价内；合同总价一次包死共计65042153元。2014年11月13日，西安市交通运输局下级单位即被告公路管理处（发包人）与咸阳路桥公司（承包人）签订《公路工程施工合同》，约定：发包人将涉案的西安经济技术开发区尚稷路市政工程A标段工程分包给承包人；根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价为59055217元；缺陷责任期自实际交工日期起计算2年；质量保证金限额为5%决算价。2014年12月1日，咸阳路桥公司（甲方）与通达公司（乙方）签订《施工协议书》，约定：甲方将涉案西安经济技术开发区尚稷路市政工程A合同段工程交由乙方施工；乙方应严格遵守业主与甲方签订的西安经济技术开发区尚稷路市政工程A合同段工程合同文件中的所有条款及相应文件，施工过程中，凡是业主要求甲方履行的所有义务乙方均应无条件承担；乙方承担合同范围内全部工程的一切义务，自主经营，自负盈亏，项目的盈亏情况与甲方无关；乙方愿意交纳本工程合同金额的1%即590552.17元作为甲方的管理费；银行账户印鉴由甲方派驻人员与乙方单位分别管理；项目部公章及财务专用章均由甲方派驻人员管理和使用。项目部公章、财务印章，仅用于与业主、监理和设计单位往来。项目印鉴使用由甲方派驻人员进行登记，以便进行事后备查。2014年12月1日，咸阳路桥尚稷路跨福银高速桥工程A标项目经理部（甲方）与丰县公司（乙方）签订《西安经济开发区尚稷路（西咸边界-
福银高速）跨福银高速桥梁引桥段辅道市政工程桥梁施工合同》（以下简称《桥梁施工合同》），约定：本工程价款实行总价包干制，包干总价为1195万元；总价包含实施和完成本合同内各项目工程所需的劳务、机械设备、场地硬化、临时住地建设及所有材料（除甲供材料外）其余材料和辅材、缺陷修复、水费、电费、管理、保险、个人所得税及利润等费用，含人员及设备进退场费用，以及合同明示或暗示的所有一切风险、责任和义务费用；计量支付：甲方的计量支付款项到帐后15天内，按乙方实际完成工程量进行计量。计量由甲方计划合同部会同工程技术部、施工队对账参加，并共同签字后作为计量的依据，经项目部领导和相关部门签字后由财务部门支付（支付额控制在当月计价总额的80%），剩余部分工程完工后扣除质保金5%部分一次性付清。甲方计量款未到账之前，甲方没有预借工程款及其他款项的义务；本合同设计的综合单价为税后价，营业税、城市维护建设税及教育附加由甲方承担，其他税费由乙方承担并自行缴纳。乙方需按业主要求向甲方提供机械施工费等所有需要提供发票项目的正式发票，若提供的发票不满足要求甲方将不予支付工程款，发票涉及的税费由乙方自行承担；支付期限：甲方给予乙方办理计量支付手续后30天内，支付乙方上月计量款的80%，剩余工程款在完工后60天内付清（不计息）；诚信履约保证金：双方签订合同时，乙方应向甲方提交30万元为诚信履约保证金，该保证金在乙方承包项目内容施工完工后60日内退还乙方（不计息）；质量缺陷保证金：经甲方和上级有关部门验收合格后，按结算总价的5%暂扣乙方的质量缺陷保证金，待建设单位规定的工程缺陷保修期满并且没有发生维修费用则全额无息返还乙方。如在业主规定的缺陷责任期发生维修费用，则甲方扣除实际发生的维修费用后余额无息返还给乙方。合同落款处甲方一栏加盖了“陕西省咸阳路桥工程公司尚稷路跨福银高速桥工程A标项目经理部”（无防伪编码）印鉴，授权代理人一栏吴万铭、张长军签名；乙方一栏加盖了丰县公司印鉴，法定代表人一栏白军廷签名。2014年12月16日，白军廷向咸阳路桥公司尚稷路跨福银高速桥工程A标项目经理部交纳了施工保证金30万元，咸阳路桥公司尚稷路跨福银高速桥工程A标项目经理部向丰县公司开具了《收据》一张。施工合同签订后白军廷即组织人员进场进行施工，2016年6月15日工程竣工并交付涉案项目部。2016年8月8日咸阳路桥公司与西安公路管理处之间的工程交工验收。2016年8月21日，白军廷与咸阳路桥公司尚稷路跨福银高速桥工程A标项目经理部就涉案工程进行了结算，形成《白军廷作业队劳务结算单》一份，其上载明：项目名称为桥梁工程、挡土墙工程、合同外工程、扣减项目、奖金，结算金额合计14318144元；项目名称为冬季施工费、误工费、箱梁负弯矩变更，备注一栏中载明：此三项金额暂时无法确认，待业主给予相应补偿费用后，则双方商议给予乙方适当费用增加。该份结算单上加盖了“陕西省咸阳路桥工程公司尚稷路跨福银高速桥工程A标项目经理部”（有防伪编码）印鉴。庭审中，白军廷和通达公司均认可自通达公司、西安公路管理处、吴万铭通过银行转账方式向白军廷陆续支付1339万元。庭审中，白军廷称形成结算单时吴万铭口头承诺向其支付20万元冬季施工费，通达公司对此不予认可，白军廷未提交相应证据佐证。另，庭审中白军廷与通达公司均认可《桥梁施工合同》中约定白军廷无须就劳务部分提供发票，白军廷称其仅提供了劳务故无须提供发票，通达公司辩称白军廷除提供劳务外还提供了机械设备、材料等，该部分白军廷需提供发票，但对涉案工程总造价中劳务费和机械设备材料费各自为多少说不清。另查，2014年12月20日，丰县公司出具《证明》一份，其上载明：2014年12月11日白军廷挂靠丰县公司，以丰县名义与咸阳路桥公司签订《西安经济技术开发区尚稷路跨福银高速桥梁引桥辅道市政工程桥梁施工合同》，白军廷向咸阳路桥公司交纳合同履约保证金30万元，整个工程是白军廷组织人员进行施工并结算。工程款由白军廷享有。案件审理过程中，丰县公司（后更名为江苏建章古典园林建筑集团）到庭陈述：白军廷就涉案工程挂靠其公司进行施工，白军廷系实际施工人，就涉案工程其不会再向本案咸阳路桥公司、西安公路管理处、经开管委会、通达公司主张工程款及与工程有关的权利，同意并认可咸阳路桥公司、西安公路管理处、经开管委会、通达公司向白军廷支付涉案工程工程款、履约保证金等。通达公司要求追加丰县公司为本案第三人参加诉讼。再查，2015年3月2日，咸阳路桥公司发布咸路桥向其各分公司、项目经理部发【2015】11号文件即《陕西省咸阳路桥工程公司关于成立尚稷路跨福银高速桥工程A标项目经理部及启用印章的通知》，载明：咸阳路桥公司决定成立陕西省咸阳路桥工程公司尚稷路跨福银高速桥工程A标项目经理部。总经理聘任贾革建同志为项目经理，吴万铭同志为常务副经理，邱峰涛同志为总工程师，张长军同志为副经理，任文飞同志为质检工程师。同时，从发文之日起启用“陕西省咸阳路桥工程公司尚稷路跨福银高速桥工程A标项目经理部”印章和“陕西省咸阳路桥工程公司尚稷路跨福银高速桥工程A标项目经理部财务专用章”印章。上述两枚印章印模上均有防伪编码。2015年7月27日，通达公司向咸阳路桥公司发《陕西省通达公路建设集团有限公司西安经济技术开发区尚稷路市政工程A标段工程项目负责人授权书》，载明：通达公司委托张长军为西安经济技术开发区尚稷路市政工程A标段工程项目负责人。合同执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检测、结算与支付等方面工作，由张长军代表通达公司全面负责。2015年8月1日，通达公司向咸阳路桥公司发《关于授权张长军在西安经济技术开发区尚稷路市政工程A标段工程项目相关业务的函》，载明：通达公司任命张长军为该尚稷路市政工程A标段工程项目负责人，授权张长军代表通达公司在该项目实施过程中全权处理该项目的各项相关事宜，由此引起的一切法律纠纷和后果，由其单位承担。授权内容包括合同签署权利、工程款结算和支付权利、财务报销权利。同日，通达公司向咸阳路桥公司进行了《情况说明》，载明：根据咸阳路桥公司要求，通达公司于2015年7月27日将西安市交通局公路管理处刻制下发的“陕西省咸阳路桥工程公司尚稷路跨福银高速桥工程A标项目经理部公章”交给咸阳路桥公司，双方共同封存管理，停止使用。由使用该枚公章发生的业务及由此引起的一切法律纠纷和经济后果由通达公司承担，与咸阳路桥公司无关。庭审中，通达公司称《桥梁施工合同》的发包方系其公司，与咸阳路桥公司无关。又查，庭审中关于西安公路管理处是否拖欠咸阳路桥公司工程款，以及经开管委会是否拖欠公路管理处工程款，各方当事人各持一词。因双方意见分歧较大，致本案调解未果。
一审认为，本案的争议焦点为：1、白军廷主体是否适格；2、本案适格被告是谁；3、涉案工程款的付款条件是否成就，应付工程款的数额是多少。
关于争议焦点1，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《桥梁施工合同》虽系丰县公司与咸阳路桥公司所签订，但涉案工程系白军廷进行实际施工、交纳履约保证金、领取工程款并进行工程结算，且丰县公司亦认可白军廷系挂靠其公司、用其公司名义与咸阳路桥公司签订施工合同并实际施工和结算，同时认可咸阳路桥公司向白军廷支付涉案工程款等款项。综上，可认定白军廷系涉案工程实际施工人，其有权以其名义要求咸阳路桥公司支付涉案工程款，其作为原告主体适格。同时对通达公司要求追加丰县公司为第三人参加诉讼的申请，依法不予准许。关于争议焦点2，咸阳路桥公司作为涉案《施工协议书》的合同相对方，其作为被告主体适格。由咸阳路桥公司与通达公司签订的《施工协议书》可知通达公司挂靠咸阳路桥公司进行施工，且庭审中通达公司亦认可《桥梁施工合同》的发包方为其公司，故通达公司亦系本案适格被告。至于咸阳路桥公司与通达公司达成的《施工协议》中约定的由通达公司承担全部工程义务，自主经营、自负盈亏，以及通达公司向咸阳路桥公司出具的函件中承诺的涉案工程引起的一切法律后果由其承担，均系咸阳路桥公司与通达公司之间的内部约定，不能对抗第三人。综上，对白军廷要求咸阳路桥公司、通达公司承担责任的诉讼请求，依法予以支持。西安公路管理处是否拖欠咸阳路桥公司工程款，以及经开管委会是否拖欠西安公路管理处工程款，庭审中各方当事人各持一词，故白军廷无证据证明西安公路管理处、经开管委会存在欠付工程款以及欠付工程款的数额和具体范围，故对白军廷要求西安公路管理处、经开管委会承担责任的诉讼请求，依法不予支持。关于争议焦点3，《桥梁施工合同》中约定剩余工程款和诚信履约保证金30万元在完工后60天内付清，涉案工程于2016年6月15日已竣工并交付，于2016年8月21日已进行了结算，故工程款和履约保证金的付款期限均已界至，付款条件已成就，咸阳路桥公司应向白军廷返还30万元履约保证金并支付所欠工程款。《白军廷作业队劳务结算单》系白军廷与咸阳路桥公司自愿达成，依法予以确认。根据该份结算单可知涉案工程造价为14318144元，扣除已支付的1339万元，现尚欠工程款928144元。关于咸阳路桥公司辩称的5%的质保金付款期限未到一节，《桥梁施工合同》中约定按结算总价的5%扣除质量缺陷保证金，待建设单位规定的工程缺陷保修期满并且没有发生维修费用则全额无息返还。咸阳路桥公司与公路管理处签订的《公路施工合同》中约定缺陷责任期自实际交工起计算2年，而咸阳路桥公司与西安公路管理处之间工程的交工时间为2016年8月8日，故质保期应于2018年8月8日方届满，现质保期尚未届满，故质保金715907.2元（14318144元×5%）的付款期限未界至，故对该项辩称依法予以采信，该笔质保金白军廷可于质保期限届满后再行主张。关于白军廷主张的20万元冬季施工费，结算单中仅注明该项费用待业主给予相应补偿费用后双方商议给予白军廷适当费用增加，白军廷称吴万铭曾口头承诺给其20万元冬季施工费，通达公司对此不予认可，白军廷亦未向法庭提供其他证据予以佐证，故对白军廷该项诉请，依法不予支持。综上，本案中咸阳路桥公司、通达公司应向白军廷支付工程款212236.8元（928144元-质保金715907.2元）。咸阳路桥公司、通达公司未依约向白军廷支付工程款，构成违约，故对白军廷要求咸阳路桥公司、通达公司支付逾期付款违约金的诉讼请求，依法予以支持。白军廷主张违约金按照中国人民银行同期贷款率标准自结算之日起后两个月即2016年10月21日起计算，于法不悖，予以支持。该违约金应以所欠工程款212236.8元为基数进行计算。应计算至判决给付之日止为宜。关于通达公司辩称白军廷未向其提供发票故付款条件未成就一节，《桥梁施工合同》中虽约定了白军廷需提供机械施工费等项目发票，但白军廷所施工项目中除劳务工程部分外是否亦包含机械施工双方陈述不一，而通达公司未提供证据予以佐证，且通达公司亦称对涉案工程总造价中劳务费和机械设备材料费各自为多少说不清，故对通达公司该项辩称，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、陕西省咸阳路桥工程公司、陕西省通达公路建设集团有限责任公司于本判决生效后十日内支付白军廷劳务工程款212236.8元、返还履约保证金30万元。二、陕西省咸阳路桥工程公司、陕西省通达公路建设集团有限责任公司于本判决生效后十日内支付白军廷利息（以212236.8元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，自2016年10月21日起计算至判决给付之日止）。三、驳回原告白军廷其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17653元（白军廷已预交），由白军廷承担11322元，陕西省咸阳路桥工程公司、陕西省通达公路建设集团有限责任公司承担6331元，陕西省咸阳路桥工程公司、陕西省通达公路建设集团有限责任公司承担部分于上述付款时间一并支付白军廷。
经二审审理查明，一审查明事实基本属实，本院予以确认。
二审期间双方当事人均未向本院提交新的证据。
另查明，2014年12月1日，咸阳路桥公司与通达公司签订《施工协议书》，约定咸阳路桥公司将西安经济技术开发区尚稷路市政工程A合同段工程交由通达公司施工，通达公司交纳工程合同金额的1%作为咸阳路桥公司的管理费。
本案的争议焦点是咸阳路桥公司是否向白军廷承担付款责任。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定了没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同属于无效合同。依据查明的案件事实，白军廷挂靠丰县公司与咸阳路桥公司项目部签订的《桥梁施工合同》因违反上述规定，该《桥梁施工合同》属于无效合同。一审判决对该合同的效力未作出认定，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定了建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已经交付使用，且涉案工程款也已经结算，因此白军廷主张支付工程款应予支持。本案中咸阳路桥公司与通达公司之间也存在着挂靠关系，因此作为挂靠方和被挂靠方对外应当共同承担债务。涉案工程已经结算，咸阳路桥公司与通达公司应当按照结算向实际施工人白军廷支付工程款。履约保证金是由咸阳路桥公司收取且咸阳路桥公司还出具了收据，涉案工程施工完成后，履约保证金应当返还白军廷。
综上所述，咸阳路桥公司的上诉请求皆不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9062元，由上诉人陕西省咸阳路桥工程公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 田任华
审判员 郝海辉
审判员 张 鹏
二〇一八年九月二十六日
书记员 汪靖朝