四川省开江县人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川1723民初4号
原告何亮。
委托代理人张义川，四川弘齐律师事务所律师（特别授权）。
被告四川省鹏达建筑有限公司，住所地：开江县新宁镇正南街15号。
法定代表人蒋昌博。
被告开江县房地产综合开发公司，住所地：开江县新宁镇城北开发区。
法定代表人陈建平。
委托代理人伍玲蜓，公司法务部工作人员。
原告何亮为与被告四川省鹏达建筑有限公司、开江县房地产综合开发公司建设工程合同纠纷一案，于2016年1月4日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，由审判员卫云波担任审判长并主审本案，审判员刘超、陪审员刘敏参加评议，于2016年4月12日公开开庭审理了本案。原告何亮及其委托代理人张义川、被告四川省鹏达建筑有限公司的法定代表人蒋昌博、开江县房地产综合开发公司的法定代表人陈建平及其委托代理人伍玲蜓到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原告何亮诉称：2014年9月2日，原告取得了开江县普安镇“逸居园”工程项目的承包权。被告开江县房地产综合开发公司找到被告四川省鹏达建筑有限公司要求以该公司的名义作为承建方签订合同。而后，原告便作为被告四川省鹏达建筑有限公司与被告开江县房地产综合开发公司签订了《建设工程施工合同》。合同约定：开工时间2014年9月15日，履约保证金为80万元。合同签订后，原告何亮向被告开江县房地产综合开发公司支付了履约保证金，准备了相关材料、设备设施等，但却未能进场施工。原告多次催告被告开江县房地产综合开发公司确定具体的进场时间，但被告开江县房地产综合开发公司一再推脱。原告多次要求被告四川省鹏达建筑有限公司为原告起诉提供便利，但被告四川省鹏达建筑有限公司拒绝提供协助义务，导致原告之前的诉讼被法院驳回。请求判令被告开江县房地产综合开发公司返还原告保证金80万元，支付违约金及损失共计352918元；本案诉讼费由两被告负担。
被告开江县房地产综合开发公司辩称：开江县普安镇逸居园工程，是一个棚户区改造工程。该项目的发包方（甲方）为：开江县房地产综合开发公司，承包方（乙）为：四川省鹏达建筑有限公司。但甲方的实际投资人、操盘人是陈通志，而乙方的实际施工人是何亮、黄永见。2014年9月2日，甲乙双方签订《建设工程施工合同》，合同约定的开工时间：2014.9.15，工期720天。并未约定交纳保证金。陈通志收取了原告80万元的质保金，与我公司无关。合同签订后，乙方的实际施工人何亮、黄永见租用办公室、购买电脑等办公设备，搭建临时设施，租用设备并于2015年春节前进场施工。做了半个月的土石方工程后，突然停工。后经我方书面督促复工，原告一直未再复工履行合同。原告作为实际施工人，在没有与我方达成解除或终止施工合同的情况下，擅自停工，使我方的该项目施工至今处于瘫痪状态，造成重大损失，我方将保留追究原告违约的法律责任的权利。原告要求我方退还保证金80万元并承担损失30多万元，收取保证金是陈通志与原告何亮之间的私人行为，与我公司无关，我方不承认其诉求，我方作为甲方与乙方即被告四川省鹏达建筑公司的《建设工程承包合同》至今未解除，请求驳回原告何亮以实际施工人提起诉讼的全部诉讼请求。
被告四川省鹏达建筑有限公司辩称：原告何亮以我公司名义与开江县房地产综合开发公司签订施工合同，原告没有向我公司交纳管理费，是否进场、是否停工，没有跟我公司作任何汇报。原告交纳保证金80万元，我公司不知道。原告交纳保证金应由承包人向发包人交纳，公对公转账。原告诉请要求返还保证金、支付违约金、赔偿损失与我公司无关。
原告提交了下列证据：
1、四川省鹏达建筑公司的相应资质资料、委托书、介绍信。
拟证明实质上的权利义务主体是何亮与开江县房地产综合开发公司。
2、建设工程施工合同。
拟证明：合同系两被告签订，原告作为四川省鹏达建筑公司的代理人，是实际施工人；合同约定开工时间2014年9月15日，被告开江县房地产综合开发公司未按约开工，导致原告未能进场施工；合同第十条第七项约定了保证金退还情形，并承担3%的月息。
3、收条、汇款凭证。
拟证明陈通志收到原告支付逸居园工程项目保证金80万元；陈通志是被告开江县房地产综合开发公司的项目经理，原告有理由相信陈通志能代表被告开江县房地产综合开发公司。
4、租房协议、租金收条，收款单23张、高速公路收费发票18张，加油发票1张。
拟证明原告为准备履行合同的部分损失53510元。
被告开江县房地产综合开发公司质证认为：对证据1不发表质证意见；对证据2，与我方持有的施工合同原件不一致，我方合同后面的专用条款是空白的；对证据3，原告是否向陈通志打款无法确认，关联性有异议；对证据4，不知情，不发表质证意见。
被告四川省鹏达建筑公司质证认为：对证据1是真实的；对证据2，我方与被告开江县房地产综合开发公司的意见相同，合同的前面5页盖了章的，5页以后的不知情；收条我方不知情，其他不发表意见。
合议庭认为：对证据1，二被告质证无异议，应予以采信；对证据2，其真实性，关联性应予以确认，因合同实际上是原告以被告四川省鹏达建筑公司的名义与被告开江县房地产综合开发公司签订，其合法性不予确认；对证据3，符合证据“三性”，应予以采信；对证据4，其中租房协议、租金收条，相互印证，予以采信，其中收款单23张，二被告不发表质证意见，其主要用于购买准备进场施工的办公用品等，应予以采信，其中高速公路收费发票18张，加油发票1张，因无法证明其有关联性，不予采信。
被告开江县房地产综合开发公司提交下列证据：
1、建设施工合同。
拟证明本案合同主体：发包方为开江县房地产综合开发公司，承包方为四川省鹏达建筑公司，原告何亮不是合同主体；合同没有约定承包方要交纳任何保证金；工程开工时间为2014.9.15，工期720天。
2、合作协议。
拟证明何亮与黄永见于2014.9.1书面约定合伙修建本案涉及的工程的事实；黄永见于合同签订后确实组织机件现场开挖过土石方。
3、施工现场照片一组。
拟证明合同签订后，项下的工程是真实的，位于普安安居园一期工程之后；工地现场开挖过土石方；现已停工多日，现场已经是草木丛生。
原告质证认为：对证据1，合同文本是A4纸，国家规定的是A3纸，前5页是复印件，第4页有公章复印的痕迹，专用合同条款完全没有约定，不合常理。对证据2，是原告与第三人之间的关系，与本案无关。对证据3，照片的时间无法确定，项目分为两个标段，无法核实是否是争议的标段。被告应提供开工令来证明原告进场。
被告四川省鹏达建筑公司未发表质证意见。
合议庭认证认为：对证据1，原告的质证意见，应予采纳，合同文本的真实性不予确认；对证据2、因不具有关联性，不予采信。对证据3，无法证实是否是争议的工程现场照片，以及正式开工的事实，不予采信。
被告四川省鹏达建筑公司未举证。
经审理查明：2014年9月2日，原告何亮持被告四川省鹏达建筑有限公司介绍信、委托书，以被告四川省鹏达建筑有限公司的名义与被告开江县房地产综合开发公司签订《建设工程施工合同》。被告开江县房地产综合开发公司在发包人处盖章，法定代表人陈建平在合同上签字，陈通志在委托代理人处签字。发包人代表：陈通志，职务经理。被告四川省鹏达建筑有限公司在承包人处盖章，原告何亮在委托代理人处签字。合同约定：工程名称开江县普安镇逸居园项目，计划开工日期2014年9月15日，计划竣工日期2016年9月15日，履约保证金80万元。合同还约定：若超过合同预计的开工时间56天未开工，发包方退还保证金80万元并承担3%的月息。2014年9月3日，原告何亮向被告开江县房地产综合开发公司开江县普安镇逸居园项目经理陈通志支付了履约保证金80万元。同日，陈通志出具收条：“今收到何亮交来东炮台逸居苑工程质保金捌拾万元正（80000万元）”。此后，原告为准备进场施工租用办公用房，购买电脑等办公用品、搭建施工设施等，用去5万余元。被告开江县房地产综合开发公司未向施工单位提供施工许可证，发出开工通知。施工单位未能进场施工。原告要求被告开江县房地产综合开发公司开江县普安镇逸居园项目经理陈通志退还保证金未果。原告未向被告四川省鹏达建筑有限公司交纳管理费，被告四川省鹏达建筑有限公司拒绝以其名义向被告开江县房地产综合开发公司主张权利。原告以实际施工人的名义自行提起诉讼，请求判令被告开江县房地产综合开发公司返还原告保证金80万元，支付违约金及赔偿损失共计352918元；本案诉讼费由二被告负担。
本院认为：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，应当根据合同法五十二条第（五）项的规定，认定为无效。原告何亮以四川省鹏达建筑有限公司名义与开江县房地产综合开发公司签订的建设工程施工合同属于无效合同。合同主体是四川省鹏达建筑有限公司与开江县房地产综合开发公司。四川省鹏达建筑有限公司拒绝以其名义主张权利，建设工程施工合同无效，实际施工人何亮有权以自己的名义提起诉讼，向合同相对方主张权利，何亮是适格的原告。涉案工程由开江县房地产综合开发公司开发，第三人陈通志是开江县房地产综合开发公司普安逸居园项目经理，其收取原告履约保证金的行为，应视为是其职务行为，普安逸居园项目部对外不能独立承担民事责任，开江县房地产综合开发公司是适格的被告。原告将四川省鹏达建筑有限公司列为被告，并未要求其承担责任，四川省鹏达建筑有限公司不是适格的被告。合同法第五十六条规定，无效的合同自始没有法律约束力，当事人不必解除无效合同，被告开江县房地产综合开发公司辩称合同没有解除，应驳回原告的诉讼请求，其辩称理由不成立。合同法第五十八条的规定：合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故原告诉请被告开江县房地产综合开发公司返还保证金并赔偿损失，理由充分，应予支持。合同双方当事人及原告何亮明知没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，致使合同无效，当事人双方都有过错，原告为准备履行合同造成的直接损失5万元，应当由原告和被告开江县房地产综合开发公司各自承担相应的责任。合同法第五十七条规定：合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。本案建设工程施工合同约定：“若超过合同预计的开工时间56天未开工，发包方退还保证金80万元并承担3%的月息”，可以理解为是“合同中独立存在的有关解决争议方法的条款”，但是，3%的月息超过了国家法律法规的禁止性规定，超过部分不予支持，在返还保证金时应以2%计算月息，一并返还给原告。合同无效，就不存在是否违约，原告要求被告开江县房地产综合开发公司支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十七条、第五十八条，第二百一十一条第二款，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项和最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，判决如下：
一、由被告开江县房地产综合开发公司在本判决生效后10内返还原告何亮履约保证金80万元及其利息（按月利率2%从2014年9月3日计算至返还完毕之日止）。
二、由被告开江县房地产综合开发公司在本判决生效后10内赔偿原告何亮直接损失30000元。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11800元，由原告何亮负担800元，由被告开江县房地产综合开发公司负担11000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。
审判长 卫云波
审判员 刘 超
陪审员 刘 敏
二〇一六年六月八日
书记员 张文君