江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏10民终194号
上诉人（原审原告）：中国联合网络通信有限公司扬州市分公司，住所地扬州市扬子江中路197号。
负责人：梁恒，该公司总经理。
委托诉讼代理人：房伟，男，1981年6月3日出生，汉族，住扬州市邗江区，系中国联合网络通信有限公司扬州市分公司员工。
委托诉讼代理人：陈斌，江苏金长城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：扬州市皇剑通讯数码器材有限公司，住所地扬州市江都区宜陵镇新宜路。
法定代表人：汤时定，该公司总经理。
委托诉讼代理人：董庆华，江苏忠义信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨杰，江苏忠义信律师事务所律师。
上诉人中国联合网络通信有限公司扬州市分公司（以下简称联通扬州公司）因与被上诉人扬州市皇剑通讯数码器材有限公司（以下简称皇剑公司）电信服务合同纠纷一案，不服江苏省扬州经济技术开发区人民法院（2017）苏1091民初583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
联通扬州公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持联通扬州公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案诉讼费用由皇剑公司负担。事实和理由：1.一审法院关于违约金的认定极不合理，且数额显著低于联通扬州公司所遭受的损失。首先，双方在合同中约定的违约金系赔偿性为主、处罚性为辅，且该违约金是以总渠道费用为基数，而非一审法院认为的以渠道补贴为基数。其次，因皇剑公司的违约行为给联通扬州公司造成的渠道补贴及房租补贴损失高达1432200元，一审法院酌定10万元违约金显著低于损失金额。再次，联通扬州公司给付的房租补贴是采取高租金从房主处承租，低租金转租给皇剑公司这一方式，之间的房租差额是以皇剑公司在协议期内完成考核目标为前提，皇剑公司未完成考核目标且违约解除合同，理应承担赔偿责任。2.一审法院对于诉讼费用缴纳方式判决有误。
皇剑公司辩称,1.联通扬州公司擅自改变营销政策以及拖欠各项渠道补贴，最终导致皇剑公司经营困难以致无法继续运营，且联通扬州公司关闭了代理业务的网络系统，因此并非皇剑公司自身存在违约行为。虽一审判决对此并未认同并确认了皇剑公司的违约行为，但一审判决在认定违约行为的情况下，就违约金的标准根据渠道补贴的性质作出下调，符合民法的公平原则。2.一审判决酌定违约金的数额于法于理均并无不当。3.关于诉讼费的缴纳方式，一审判决无不妥之处。
联通扬州公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《全业务代理协议》；2.判令皇剑公司支付违约金2148250元；3.判令皇剑公司支付手机终端欠款142600元。
一审法院认定事实：2013年7月至2014年7月间，联通扬州公司、皇剑公司以甲方乙方名义签订《全业务代理协议》及补充协议，约定由皇剑公司代理联通扬州公司的电信业务，分别在本市江都区工农路、邵伯镇、小纪镇、冠芝霖内、大桥镇开设营业厅，代理协议书约定：1.乙方代办甲方移动业务、固定电话、宽带业务入网、充值等相关业务及代收费，不包括手机销售；2.乙方同意，甲方有权按市场情况及经营策略的需求，适时对本协议项下乙方代理地域及代理业务的类型、内容、政策、制度和资费标准等，自主进行调整；3.采用联网方式，使乙方的营业前台与甲方营业系统相连接；4.甲方通过对乙方的考核按时间节点发放渠道补贴款；5.未经甲方书面同意，乙方不得以任何理由中止或终止其营业服务，经甲方通知仍未恢复正常营业的，乙方在协议期内享受的甲方给予的各项补贴均应退还甲方。补充协议书约定：乙方承诺，上述营业厅或今后新设营业厅不得与其他电信运营商合作，未经甲方许可与其他电信运营商合作，乙方与甲方的合作协议立即终止，乙方无条件撤场，并承担甲方全部损失及自首次结算渠道费用之日起至甲方追究其责任之日止的总渠道费用三倍违约金；协议期自2014年7月1日至2017年6月30日。2014年8月13日，联通扬州公司、皇剑公司又签订《全业务代理协议》，由皇剑公司在本市江都区宜陵镇开设营业厅，协议内容同上。皇剑公司的部分营业地点由联通扬州公司向他人承租，联通扬州公司再以较低价转租给皇剑公司。
合同签订后，联通扬州公司、皇剑公司各自履行义务。2015年4月，联通扬州公司关闭了皇剑公司的业务网络系统，终止了业务代理关系。4月20日，联通扬州公司向皇剑公司发出撤场通知书，要求皇剑公司于4月28日前让出所承租的房屋。截止诉讼前，联通扬州公司发放给皇剑公司各项渠道补贴款1292200元、房租补贴14万元，合计1432200元。
另，联通扬州公司于2014年6月4日向各下属部门发布2014年7月份营销政策通知，对此前的营销政策及结算方式进行了调整。皇剑公司因业务量受该政策调整影响而下滑，与联通扬州公司进行了协商，但未能达成一致意见。
一审争议焦点是：联通扬州公司关闭皇剑公司的业务网络系统是否因皇剑公司擅自经营其他电信运营商业务的违约行为。
联通扬州公司主张，2015年4月15日，皇剑公司代理了移动通信业务，擅自终止双方的代理关系。其证据包括：1.2015年4月15日的视频3段及相应发票，证明皇剑公司在宜陵镇的营业点更换成中国移动网点；2.2015年4月25日的视频1段，证明联通扬州公司向皇剑公司送达撤场通知单。
皇剑公司质证后认为上述证据不能证明与本案具有关联性，同时主张，因联通扬州公司改变营销政策，导致皇剑公司经营困难，且拖欠渠道补贴款，被迫停止代理关系而与移动通信合作，系联通扬州公司根本违约在先。其证据为：联通扬州公司发布的营销政策、联通扬州公司客户流失新闻报道等。
一审法院认为，联通扬州公司、皇剑公司之间的合作关系合法有效，双方应依约履行各自的义务。根据联通扬州公司提供的视频，能够证明皇剑公司在2015年4月15日已在部分营业厅经营移动通信业务。根据双方签订的补充协议，皇剑公司在合作期间内未经许可经营其他运营商业务，已构成违约。
关于皇剑公司提出的联通扬州公司擅自改变了营销政策、且拖欠渠道补贴款构成根本违约的抗辩观点。一审法院认为，首先，联通扬州公司根据《全业务代理协议》有权调整营销政策，且该政策于双方签订协议前即已下发。因该营销政策导致皇剑公司业务量减少属于商业风险范畴，其后果应由当事人自行承担。其次，联通扬州公司是否拖欠皇剑公司渠道补贴款，属于联通扬州公司迟延履行问题。我国《合同法》第94条规定了法定解除合同的五种情形，第96条规定了解除权行使条件，即通知对方为合同解除的程序要件。皇剑公司并未履行通知义务，因此，从皇剑公司方的角度而言，皇剑公司并未行使解除权，其可以依法追究联通扬州公司的迟延履行给付义务的违约责任。
本案中，联通扬州公司根据皇剑公司的违约行为，关闭业务网络系统，向皇剑公司送达撤场通知书，在事实上双方终止了代理业务，但联通扬州公司也未明确通知皇剑公司解除代理关系。故，联通扬州公司根据协议书的约定，于诉讼时请求法院解除代理协议符合法律规定，但该协议约定于2017年6月30日到期，已经终止，此前双方也在事实上终止代理业务，故不再作出确认判决。
关于联通扬州公司主张的违约金。根据协议书约定，违约金以所付渠道补贴款为基数计算3倍，联通扬州公司主动下调为1.5倍。一审法院认为，该违约金仍过高。理由是，渠道补贴款系皇剑公司的主要收入来源，而联通扬州公司的经营性收入也大部分依附于类似皇剑公司这样形式的营销网点，无论从联通扬州公司角度，还是从皇剑公司角度，双方均从中获取利益。如因皇剑公司违约即返还甚至高于几倍的渠道补贴款，显然对皇剑公司是不公平的，联通扬州公司也将构成不当得利。故，一审法院以全部渠道补贴款1292200元为基数，酌情计算违约金为10万元。对于房租补贴14万元，不属于渠道补贴性质，而是联通扬州公司为网点开设所付出的成本投入，不应计算在违约金计算基数内。
关于终端手机欠款。因系联通扬州公司、皇剑公司之间另一法律关系即买卖合同关系，联通扬州公司可另行主张权利，本案中不予处理。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、皇剑公司于本判决生效后十日内支付联通扬州公司违约金10万元；二、驳回联通扬州公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费25127元，由联通扬州公司负担5127元，皇剑公司负担2万元（联通扬州公司已预交，皇剑公司于本判决生效后十日内直接给付联通扬州公司）。
本院二审期间，当事人均未提交证据。联通扬州公司于一审庭审中提交了视频等证据，用以证明皇剑公司在2015年4月15日已在其营业厅经营移动通信业务；皇剑公司虽在庭审中对该组证据不予认可，但并未提供相反证据，本院对上述证据予以确认。
二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：一审判决所确定的违约金标准是否恰当？
本院认为，一审判决所确定的违约金标准过低，本院依法调整为1292200元。理由如下：
首先，联通扬州公司、皇剑公司所签《全业务代理协议》及补充协议是讼争双方真实意思表示，均合法有效。双方的《全业务代理协议》约定，未经联通扬州公司书面同意，皇剑公司不得以任何理由中止或终止其营业服务，经联通扬州公司通知仍未恢复正常营业的，皇剑公司在协议期内享受的联通扬州公司给予的各项补贴均应退还给联通扬州公司，并赔偿联通扬州公司因此遭受的损失。2014年7月1日的补充协议第2条约定，乙方（皇剑公司）、丙方（案外人扬州市百电通讯器材有限公司）现有的任何一家营业厅未经甲方（联通扬州公司）许可与其他电信运营商合作的，乙方、丙方与甲方的合作协议立即终止，乙方、丙方无条件撤场，并承担甲方全部损失及自首次结算渠道费用之日起至甲方追究其责任之日止的总渠道费用三倍违约金。皇剑公司于2015年4月15日在其营业厅经营移动通信业务，构成违约，依约应当承担违约责任，责任范围为：联通扬州公司全部损失+总渠道费用的3倍。
其次，结合二审查明的事实，联通扬州公司存在高价承租房屋再低价转租给皇剑公司用以经营联通通信业务的事实。联通扬州公司的高价承租、低价转租属给予皇剑公司“房租补贴”。但联通扬州公司主张14万元房租补贴亦应含在“总渠道费用”之列，本院认为，不论是《全业务代理协议》还是补充协议，均未将房租补贴列为渠道补贴范畴，且补充协议中关于违约责任的约定亦明确将联通扬州公司的全部损失与总渠道费用分列予以表述。故联通扬州公司主张房租补贴应计入渠道费用内，作为计算违约金的基数，并无合同依据，本院不予采信。
再次，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。综合本案实际情况，根据公平原则和诚实信用原则，本院认为，一审法院酌定皇剑公司承担10万元的违约赔偿责任明显过低，本院依法将皇剑公司应承担的违约金调整为渠道补贴费用的1倍，即1292200元。
综上，联通扬州公司上诉请求部分成立，应予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但处理结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江苏省扬州经济技术开发区人民法院（2017）苏1091民初583号民事判决；
二、扬州市皇剑通讯数码器材有限公司于本判决生效之日起十日内支付中国联合网络通信有限公司扬州市分公司违约金1292200元；
三、驳回中国联合网络通信有限公司扬州市分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25127元，由中国联合网络通信有限公司扬州市分公司负担10954元，扬州市皇剑通讯数码器材有限公司负担14173元；二审案件受理费25127元，由中国联合网络通信有限公司扬州市分公司负担10954元，扬州市皇剑通讯数码器材有限公司负担14173元（中国联合网络通信有限公司扬州市分公司已预交，扬州市皇剑通讯数码器材有限公司于本判决生效之日起十日内直接给付中国联合网络通信有限公司扬州市分公司）。
本判决为终审判决。
审判长 陈明霞
审判员 陈少君
审判员 刘莉莉
二〇一八年四月十三日
书记员 陆昱玥