湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鄂03民终887号
上诉人（原审被告）：李强，男，1971年4月26日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。
委托诉讼代理人：李传斌，湖北正星律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖北卡伦堡新媒体有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区朝阳中路**号*幢******号。
法定代表人：张先玲，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨飞，湖北嘉略律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：樊立强，男，1987年12年12日出生，汉族，户籍地为湖北省十堰市郧阳区，现住湖北省十堰市郧阳区。
委托诉讼代理人：熊菲菲，湖北举烛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国石化销售有限公司湖北十堰石油分公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区北京中路**号。
代表人：叶辉，该分公司经理。
上诉人李强、湖北卡伦堡新媒体有限公司（以下简称卡伦堡公司）因与被上诉人樊立强、中国石化销售有限公司湖北十堰石油分公司（以下简称中石化十堰石油分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2016）鄂0302民初3784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
卡伦堡公司上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判卡伦堡公司不承担赔偿责任。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定卡伦堡公司存在定作、指示或选任过错而承担20%的赔偿责任,明显错误。从庭审查明的事实来看,卡伦堡公司将中石化十堰石油分公司所属油站内广告灯箱电线路施工工程承揽给了具有电工资质的李强,李强按照合同约定向卡伦堡公司交付灯箱线路安装成果,卡伦堡公司按照李强的工程进度结算工程款,这是典型的承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定,卡伦堡公司即定作人对定作、指示或选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。本案中，李强系有电工资质的工程师,卡伦堡公司将电工工作发包给李强，不存在任何指示或选任过失。李强承揽工程后,自主完成工作。至于其是自己一个人完成还是雇佣其他人完成,雇佣谁、雇佣多少人及工作时间安排都较自主、松散,劳动报酬的支付等都不受卡伦堡公司的控制和约束,卡伦堡公司与其不具有人身依附性。另,从一审庭审查明的事实来看，卡伦堡公司在李强完成工作成果的过程中也尽到了相关的安全保障义务,首先是对李强及其招收的人进行安全培训和考试,考试合格后才能进场施工。在施工过程中提供了必要的安全设施、设备。樊立强受伤是因不服从李强的管理,屋面湿滑而滑落受伤的,与卡伦堡公司没有任何关系。
李强上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判或发回重审；2.判令李强与中石化十堰石油分公司与卡伦堡公司三方连带承担赔偿责任；3.本案一、二审诉讼费用由李强与中石化十堰石油分公司与卡伦堡公司三方共同承担。事实与理由:一、事实认定存在严重错误。1.卡伦堡公司在其工商注册未满一个月、事先未取得工程安装资质的情况下,该公司于2016年3月24日取得营业执照,2016年4月1日就与中石化十堰石油分公司签订了十堰城区110座加油站的广告灯箱线路安装施工承包合同,应认定为中石化十堰石油分公司将工程项目发包给一个无安装资质的企业,该企业又将此工程的人工劳务部分分包给了无任何资质的李强,因前述承包合同是无效合同,从而导致李强与卡伦堡公司所签订的承包合同也是无效合同。2.卡伦堡公司与李强所签订的施工承包合同只涉及施工费即劳务费，施工所需材料全部由发包方即卡伦堡公司提供,一审法院将李强与卡伦堡公司之间定性为承揽合同关系完全错误。综上,李强认为中石化十堰石油分公司应成为本案的赔偿主体,与卡伦堡公司、李强共同对樊立强的损失承担连带赔偿责任。二、一审程序存在错误。1.一审开庭过程中,李强就对樊立强的伤残鉴定意见书提出了异议,因为该证据是樊立强在一审开庭前单方申请的鉴定,有失公正。李强口头申请重新鉴定的意见没有被一审法院采纳,剥夺了李强申请重新鉴定的权利。2.中石化十堰石油分公司应当承担连带赔偿责任,而一审法院却判令其不承担赔偿责任错误。三、一审判决适用法律错误。卡伦堡公司在与中石化十堰石油分公司签订安装施工合同时尚未取得合法安装资质,一审法院却认为其有合法的安装资质,所以未将发包方中石化十堰石油分公司列为共同被告,也未正确适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条有关规定及《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条有关承揽工程的建筑安装企业工程资质的规定,而判决时却未适用本条规定。
樊立强辩称，一审判决已查明李强雇佣樊立强工作，双方之间成立雇佣关系，李强应当对樊立强的损失承担赔偿责任。一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求驳回李强和卡伦堡公司的上诉请求，维持原判。
李强针对卡伦堡公司的上诉请求辩称，1.李强与卡伦堡公司之间是雇佣关系，李强为卡伦堡公司干活是单包工，只提供人工，不提供材料。2.卡伦堡公司现场施工管理人员不到位、安全设施不齐全是导致本案事故发生的主要原因。3.李强持有的电工技术证能证明其有电工技能，但不能证明李强有承揽涉案工程的资质。4.樊立强对损害后果的发生有严重过错，一审法院确定其自担责任比例过低。
卡伦堡公司针对李强的上诉请求辩称，一审已经查明李强与樊立强之间系雇佣关系，李强应当对樊立强的损失承担赔偿责任，请求驳回李强的上诉请求。
中石化十堰石油分公司未答辩。
樊立强向一审法院起诉请求：判决卡伦堡公司、李强、中石化十堰石油分公司赔偿其医疗费、残疾赔偿金、护理费、营养费等损失180739.20元，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：1.2016年4月11日，卡伦堡公司与中石化十堰石油分公司签订《加油站广告业务合作经营协议》，就卡伦堡公司在其所有的110座加油站内的广告开发业务达成合作协议，合作期限自2016年4月1日至2019年4月30日，协议约定由卡伦堡公司负责广告的制作、发布、安装和维护工作。同时约定“乙方（卡伦堡公司）施工人员对因自身防护不力，违反相关安全规定而发生的任何事故，其损失和后果由乙方负责”。
2.2016年4月29日，卡伦堡公司与李强签订《关于中石化十堰石油分公司所属油站内广告灯箱电线线路施工承包合同》，将中石化十堰石油分公司城区所属30座加油站的广告灯箱线路安装施工工程承包给李强（电气工程师），约定采用单包工的形式，根据施工进度进行结算。李强雇请高富国（有电工作业操作证）、丁雷（有电工作业操作证）、樊立强（无电工作业操作证）进行施工作业。
3.2016年6月24日上午7：30左右，樊立强在中石化十堰石油分公司北京路第二加油站屋顶架梯子施工过程中从屋顶夹缝中滑落，致其左跟骨粉碎性骨折、右跟骨骨折，入住十堰向氏骨科医院住院治疗32天，李强为樊立强支付住院费20298.45元、住院生活费2000元。2017年3月14日，樊立强自行支付放射费80元，中草药费225元。2017年3月20日，十堰天平司法鉴定中心鉴定，樊立强左跟骨粉碎性骨折术后畸形愈合其伤残等级评定为十级伤残，樊立强左跟骨粉碎性骨折切开复位内固定术后内固定物取出必然发生后续治疗费8000元左右，误工时间为自受伤之日起为8个月，护理时间为一人护理3个月，营养时限为3个月。樊立强为该鉴定支付鉴定费3900元。
4.经十堰市张湾区汉江路街道办事处东风社区居委会证明，樊立强于2013年8月1日至今租住在十堰市××区××路轮胎东村××单元××号。樊立强与其妻子共同生育一女一子，女儿樊紫淇2012年1月8日出生，儿子樊俊杰2016年11月20日出生。
5.卡伦堡公司系2016年3月24日核准设立的有限责任公司，经营范围为广告代理、设计制作、图文设计、制作；建筑装饰工程，楼宇亮化工程等。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，樊立强在施工过程中受伤，李强作为其雇主，应对樊立强的损失承担赔偿责任。樊立强作为完全民事行为能力人，在从事劳务过程中应负有谨慎注意义务，其对自身的伤害亦应承担责任，结合案件情况，一审法院酌定樊立强对自己的损失承担20%的责任。李强与卡伦堡公司之间签订的《关于中石化十堰石油分公司所属油站内广告灯箱电线线路施工承包合同》，按照合同约定向卡伦堡公司交付灯箱线路安装成果，根据工程进度由卡伦堡公司与李强进行结算，双方符合承揽法律关系，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，卡伦堡公司对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。因李强系有资格的电气工程师，卡伦堡公司将广告灯箱线路铺设作业交由李强完成不存在选任过失。因施工现场的安全措施由卡伦堡公司提供，樊立强因屋面湿滑而滑落受伤，卡伦堡公司在安全管理方面存在指示过失，应承当相应的责任。结合案件实际情况，一审法院酌定卡伦堡公司对樊立强的损失承担20%的责任。因卡伦堡公司与中石化十堰石油分公司签订的合作经营协议，协议约定在加油站内广告制作、发布、安装和维护工作由卡伦堡公司完成，中石化十堰石油分公司未参与广告灯箱的施工和管理，对樊立强的受伤无过失亦无过错，不应承担赔偿责任。
结合案件查明情况，对樊立强的损失一审法院做如下认定：1.医疗费：依据樊立强提交的医疗费发票，确认医疗费为住院费20298.45元、检查费625元，共计20923.45元。2．后续治疗费：依据鉴定报告樊立强左跟骨粉碎性骨折切开复位内固定术后内固定物取出必然发生后续治疗费8000元左右，确定樊立强的后续治疗费为8000元。3.残疾赔偿金：依据樊立强提供的居住证明，能够认定其在城镇居住满一年以上，可以按照城镇居民水平计算残疾赔偿金，依据2017年度湖北省城镇居民人均可支配收入计算樊立强的残疾赔偿金为58772元（29386元/年×20年×10%）。4.被扶养人生活费：樊立强生育两名子女樊紫淇和樊俊杰，虽儿子樊俊杰是在樊立强起诉之后于2016年11月20日出生，但是其出生是在樊立强请求赔偿的诉讼时效范围内，应当作为被扶养对象计算被扶养人生活费，因樊紫淇和樊俊杰的户口在湖北省××市××区茶店镇茶店村，未有证据显示樊紫淇和樊俊杰在城镇生活，一审法院按照2017年度湖北省农村居民人均年生活消费支出标准计算其被扶养人生活费为樊紫淇6836.25元（10938元/年×12.5年×10%÷2人），樊俊杰9570.75元（10938元/年×17.5年×10%÷2人），以上共计16407元。5.误工费：经鉴定，樊立强的误工时间为8个月，樊立强未提供证据证明其收入为每天200元，樊立强从事电工，一审法院按照2017年度湖北省居民服务、修理和其他服务业标准计算其误工损失为21784.67元（32677元/年÷12个月×8个月）。6.护理费：经鉴定，樊立强护理时间为一人护理3个月，依据2017年度湖北省居民服务、修理和其他服务业标准计算其误工损失为8169.25元（32677元/年÷12个月×3个月）。7.住院伙食补助费：樊立强住院32天，其住院伙食补助费1600元(50元/天×32天)。8．营养费：经查樊立强住院32天，住院期间的营养费为960元（30元/天×32天）。9.交通费：依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条，交通费以正式票据为准，因樊立强未提供相应的票据，其诉请的交通费酌情支持128元。10.精神损害抚慰金：依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条之规定，酌定确定精神损害抚慰金为3000元。11.鉴定费：依据鉴定机构出具的发票及查询费发票认定樊立强的鉴定费损失为3900元。依据以上认定，樊立强的实际损失共计143644.37元，该损失应由卡伦堡公司赔偿28728.87元，李强赔偿86186.63元，樊立强自己负担28728.87元。因樊立强认可李强已经支付医疗费20298.45元、生活费2000元，以上予以扣除后，李强尚需支付樊立强63888.18元。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、卡伦堡公司自判决生效之日起十五日内赔偿樊立强各项损失共计28728.87元；二、李强自判决生效之日起十五日内赔偿樊立强各项损失共计63888.18元；三、驳回樊立强对中石化十堰石油分公司的诉讼请求；四、驳回樊立强的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行上述义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费1550元，由樊立强负担600元、卡伦堡公司负担300元、李强负担650元。
二审中，双方当事人未向本院提交新证据。
二审查明的事实与一审认定相一致，本院予以确认。
本院认为，1.关于卡伦堡公司在本案中应否承担以及如何承担赔偿责任的问题。按照卡伦堡公司与李强签订的《关于中石化十堰石油分公司所属油站内广告灯箱电线线路施工承包合同》的约定，卡伦堡公司以单包工的形式将中石化十堰石油分公司城区所属30座加油站的广告灯箱线路安装施工承包给李强，结算方式为明线串管20元/米，挖地槽串线35元/米，含电表安装、电子计时器等关联设备安装，不含任何材料费。从该合同约定可以确认，李强自带工具、技术和劳力，按照卡伦堡公司的要求完成灯箱线路安装工作，卡伦堡公司就完成的工作成果按照合同约定的结算方式支付报酬，符合承揽关系的特征。故，一审法院认定卡伦堡公司与李强之间系承揽关系正确，李强主张其和樊立强与卡伦堡公司之间均为雇佣关系的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。另，依据国家安全生产监督管理总局令第80号《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第五条规定，特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》后，方可上岗作业。该规定后附的《特种作业目录》中明确列明“高处作业”属于特种作业范围，并将“高处作业”定义为：专门或经常在坠落高度基准面2米以上有可能坠落的高处进行的作业。二审询问时，樊立强陈述其需要爬到距地面高度约5-6米的加油站屋顶上进行施工。即，李强从卡伦堡公司承揽的广告灯箱线路安装工程明显属于高处作业。依据前述规定，施工人员除持有电工作业证外，还应持有高处作业操作证。本案中，李强及其雇佣人员仅持有电工作业证，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。故，卡伦堡公司将线路安装工程发包给不具备高处作业资质的李强施工，应与其承担连带赔偿责任。一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，认定卡伦堡公司承担20%的过错责任系适用法律错误，但鉴于樊立强未对此提出上诉，二审不作调整。综上，卡伦堡公司认为其不应承担赔偿责任的上诉请求不成立，本院依法不予支持。
2.关于中石化十堰石油分公司应否承担责任的问题。根据《中石化十堰石油分公司加油站广告业务合作经营协议》的约定，中石化十堰石油分公司与卡伦堡公司系合作关系，中石化十堰石油分公司将其所有的110座加油站内的广告开发业务全部交给卡伦堡公司经营，其仅按比例向卡伦堡公司收取广告位收益金。故，李强认为中石化十堰石油分公司与卡伦堡公司之间签订的是需要合法资质的安装施工合同的上诉理由，明显与事实不符，对其要求中石化十堰石油分公司承担连带赔偿责任的上诉请求，本院亦不予支持。
3.关于一审是否存在程序违法的问题。经查阅一审卷宗，樊立强是在诉讼过程中向法院申请司法鉴定，并非诉前单方委托的鉴定。一审法院组织双方当事人对《司法鉴定意见书》质证时，李强仅认为鉴定的误工时间过长，并未提出其他异议或申请重新鉴定。故，李强的该项上诉理由与事实不符，本院不予采信。
综上所述，李强、卡伦堡公司的上诉请求均不成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，因樊立强未对此上诉，故，二审不予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费562元，由李强负担462元，湖北卡伦堡新媒体有限公司负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 鸣
审 判 员 李 君
审 判 员 祝家兴
二〇一八年五月二十九日
法官助理 张 曼
书 记 员 冷春秋