广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民二终字第311号
上诉人(原审原告)：广州市焊博焊接设备有限公司，住所地广东省广州市番禺区。
法定代表人：姚志荣，执行董事。
委托代理人：宋玉才，广东国鼎律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：谢德阳，住广州市东山区。
委托代理人：陈振强，广东华科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：劳绮玲，住广州市。
委托代理人：陈振强，广东华科律师事务所律师。
上诉人广州市焊博焊接设备有限公司（以下简称焊博公司）因与被上��人谢德阳、劳绮玲损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民二初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：焊博公司系企业法人，法定代表人系姚志荣，股东分别为何某甲、谢德阳、姚志荣、姚某，各股东出资比例分别为5%、25%、35%和35%。谢德阳同时兼任焊博公司经理，负责销售、行政、人事管理。焊博公司在经营过程中，从2012年1月1日起，分别以股东姚志荣、谢德阳名义开设私人账户用于收取货款、代为支付公司费用。其中以谢德阳名义开设的私人账户包括：卡号为62×××65的中国邮政储蓄银行股份有限公司广州大石支行账户,卡号为62×××36的中国建设银行股份有限公司广州大石支行账号,卡号为62×××14的交通银行广州大石支行账户,卡号为62×××27的广州农村商业银行股份有限公司广州大石支行账户。以股东姚志荣名义开设的银行账户分别为：卡号为62×××10的中国农业银行股份有限公司广州番禺朝阳东路支行,卡号为62×××87的中国工商银行股份有限公司广州番禺朝阳东路支行,谢德阳对此予以确认。除此之外，焊博公司也认为以谢德阳的名义在中国银行股份有限公司广州大石支行开设的账号为62×××86的账户实际上也是为公司所用,谢德阳对此不予认可，其认为该账户系其个人账户，该账户除了应客户要求代为收取三笔货款外，其他款项都是个人款项。焊博公司认为涉案银行账户不得用于私人用途，谢德阳不予认可，认为涉案账户并非专用账户，涉案账户除了公司款项外，还有谢德阳个人款项，只是除了谢德阳的中行账户外，其他账户没有个人消费。支付证明单系焊博公司费用支付的依据，使用支付证明单必须经焊博公司的两名股东签名确认。焊博公司表示对于以股东名义开设的银行账户收支，焊博公司四个股东每月核对一次，核对无误后报公司财务入账，双方已核对至2012年7月。谢德阳不予认可，认为其与焊博公司结算至2011年12月，从2012年1月开始没有结算。焊博公司亦未提交证明与谢德阳结算的任何书面证据。谢德阳认可从2012年7月至2012年9月涉案银行账户代收焊博公司货款共计233090元，但认为上述货款已用于支付公司费用，并提交支付证明单及其他支付凭证予以证实，上述凭证载明费用合计436203.04元，其中转账支付124605.6元，提取现金支付311597.8元。谢德阳表示支付流程为：由财务根据费用单据（送货单、采购单、收款收据、运单）填写“支付证明单”，然后将“支付证明单”交由其中两个或两个以上股东签名确认，再将“支付证明单”和费用单据交给谢德阳，然后谢德阳从自己的涉案银行账户中提起现金或转账支付（有时货款支付情况紧急，或涉案账户款项不足的情况下，先由谢德阳自行垫付，再从收款账户中冲抵）。焊博公司认为不存在谢德阳垫付款项的事实，谢德阳提交的支付证明单系焊博公司的记账凭证，已经计入焊博公司账簿，应当由焊博公司保管，之所以在谢德阳手上，系谢德阳离开焊博公司擅自取走的，另外还拿走了焊博公司营业执照、组织机构代码证、财务章、合同章及货物销售单、支票、发票、财务账本等证件资料原件。对此，谢德阳不予认可，焊博公司亦未提交证明谢德阳拿走证件资料及支付证明单上记载的费用已全部计入公司账目的任何书面证据。
关于谢德阳为何持有支付证明单，谢德阳表示，焊博公司为规避税收，开设私人账户收取货款及支付费用，公司费用由哪个股东账户��出，支出的单据凭证（包括支付证明单、收据、送货单等）就有该股东持有和保留，结算后，再将上述单据交给焊博公司财务入账，之所有在谢德阳手上，是因为双方还未进行结算。
现焊博公司认为谢德阳私自侵占公司款项410353.54元,具体包括谢德阳于2012年9月3日从涉案中国邮政储蓄银行股份有限公司广州大石支行账户取走的6560元及余额8927.55元、2012年9月3日从交通银行广州大石支行账户取走的42000元及余额4549.80元、2012年9月2日从中国银行股份有限公司广州大石支行账户取走的20000元及余额1212元、2012年8月25日从中国建设银行股份有限公司广州大石支行账户取走的33000元、9月2日取走的48000元及余额374.61元；劳绮玲在2012年9月3日从中国农业银行股份有限公司账户以焊博公司名义用支票取走的30000元；谢德阳、劳绮玲2012年8月30日从焊博公司处取走11份收款收据上���明的公司流动资金42668.91元；谢德阳擅自从客户处收取的现金货款29760元。除此之外的款项焊博公司陈述没有证据证实。现焊博公司以谢德阳拒不返还上述款项及私自带走焊博公司的营业执照、组织机构代码证等证件资料为由，诉至法院。
庭审中，焊博公司、谢德阳、劳绮玲双方对涉案账户内款项收支是否结算、如何结算各执一词，原审法院询问双方当事人是否同意将与本案有关的财务账目提交第三方审计，双方均不同意提交审计。
焊博公司为证明其主张，申请公司股东姚志荣、姚某、何某甲及其工作人员何某乙出庭作证。
另查：劳绮玲与谢德阳系夫妻关系，劳绮玲非焊博公司股东,仅于2012年8月在焊博公司处上班，帮忙处理财务。
上诉人焊博公司原审诉讼请求：1.谢德阳、劳绮玲连带共同返还焊博公司款项人民币410353.54元；2.谢德阳、劳绮玲将拿走的焊博公司营业执照、组织机构代码证、财务章、合同章及货物销售单、支票、发票、财务账本等证件资料原件全部返还给焊博公司；3.谢德阳、劳绮玲共同承担本案全部诉讼费。
原审法院认为：本案的争议焦点：1.涉案银行账户是否包括谢德阳以个人名义在中国银行广州番禺大石支行开设的62×××86账户；2.谢德阳、劳绮玲是否侵占公司款项共计410353.54元；3.谢德阳、劳绮玲是否拿走公司营业执照等证件资料。
关于涉案银行账户是否包括谢德阳以个人名义在中国银行股份有限公司广州番禺大石支行开设的62×××86账户。谢德阳认可该账户确实收到几笔公司货款，但是根据客户的要求才提供该账户为公司使用的，该账户实际上是谢德阳个人私用账户。根据焊博公司提交的2012年1月1日私人开户银行单的记载内容可以证实以谢德阳名义开设的中行账户并不包括在内，该账户的开户日期是2012年7月12日。从双方提交的证据来看，该账户除了谢德阳认可的代收几笔货款之外，没有其他证据证明该账户内的其他款项系为公司收支所用，故原审法院认为该账户系其谢德阳的个人账户，焊博公司主张的涉案银行账户并不包括以谢德阳名义在中国银行股份有限公司广州番禺大石支行开设的62×××86账户。
关于谢德阳、劳绮玲是否侵占公司款项共计410353.54元。焊博公司以损害公司利益责任纠纷提起本案诉讼。损害公司利益责任系指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而产生的责任。劳绮玲非焊博公司股东、董事、监事及高级经理，不符合法律规定的损害公司利益责任的主体要件，故焊博公司主张劳绮玲承担损害公司利益责任的诉讼请求依法不能成立，原审法院不予支持。如果焊博公司认为劳绮玲的行为侵害其合法权益，可另寻法律途径予以解决。谢德阳系焊博公司股东，系损害公司利益的责任主体，至于是否应当承担责任，分析如下：
焊博公司以私人账户走账，严重违反法律规定的财务管理制度。虽谢德阳认可其代收公司货款233090元，但辩称该款项已用于支付公司费用，并提交若干加盖焊博公司公章的支付证明单及凭证予以证实，其金额共计436203.4元，该数额已超出焊博公司主张的费用，谢德阳未侵占焊博公司任何款项。焊博公司认为谢德阳提交的支付证明单上载明的费用双方已经结算，且已经在焊博公司处记账，并非谢德阳代为支付费用的证据。谢德阳对此不予认可，认为双方实际上并未结算。对此，焊博公司未进一步提交证明双方已经对其主张权利期间的收支进行结算的证据。原审法院依据现有证据也无法核实焊博公司、谢德阳双方账目是否结算及如何结算，经原审法院释明，焊博公司、谢德阳双方均不同意将与本案有关的财务资料提交第三方审计。另外，焊博公司提交的11份收款收据仅能证明其有此项收入，但无法证实谢德阳私自拿走收款收据上载明的款项42668.91元。对此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证实。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不能的法律后果”。焊博公司认为谢德阳侵占公司款项的主张证据不足，原审法院不予支持。
关于焊博公司主张谢德阳返还营业执照等证件资料的主张。谢德阳认为其并未拿走焊博公司的证件资料。焊博公司除了证人���言外，没有任何其他证据证明谢德阳拿走其证件资料。焊博公司申请的证人系公司股东及公司工作人员，且证人姚志荣系焊博公司法定代表人，与证人姚某系兄弟关系，谢德阳也系焊博公司股东，现焊博公司对谢德阳提起诉讼，焊博公司的其他股东均与谢德阳存在利害关系，上述证人证言缺乏客观性，原审法院不予采信，故焊博公司要求谢德阳返还证件资料的主张证据不足，原审法院不予支持。
综上所述，焊博公司对其诉讼主张负有举证责任，依据现有证据，焊博公司提交的证据不足以证实其诉讼主张，故应当依法承担举证不能的法律后果。据此，依据《中华人民共和国公司法》第二十条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回焊博公司的全部诉讼请求。案件受理费7556元，由焊博公司承担。
判后，焊博公司不服原审判决，向本院提起上诉称：(一)原审法院将《支付证明单》认定为谢德阳、劳绮玲代焊博公司垫资支付的凭证是错误的，事实是《支付证明单》是焊博公司自有资金的日常实际经营支出的已入账单据，而非是谢德阳垫付焊博公司经营支出的证明单据。（二）谢德阳、劳绮玲至2012年9月1日侵占焊博公司钱款为人民币241822.87元。具体为：四银行账户剩余款为125063.96元；劳绮玲2012年9月3日从焊博公司账户利用支票取走3万元；谢德阳、劳绮玲私自从客户处收取货款现金合计44090元；2012年8月办公室剩余流动现金42668.91元。（三）谢德阳、劳绮玲无权私自向客户收取货款，更无权收取货款后拒不返还公司，焊博公司同意谢德阳及姚志荣的银行账户收取货款并不意味着谢德阳可以未经焊博公司及其他股东同意而擅自向客户收取货款。上诉请求：1.撤销原审判决；2.判令谢德阳、劳绮玲共同连带返还所侵占的公司人民币241822.87元；3.判令谢德阳、劳绮玲将拿走的焊博公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证及公章、财务章、合同章及货物销售单、支票、发票、财务账本等证件资料原件全部还焊博公司；4.判令谢德阳、劳绮玲承担本案全部诉讼费用。
被上诉人谢德阳、劳绮玲共同答辩称：答辩意见同原审的意见。另外补充：1.焊博公司的上诉金额与原审的诉讼请求差别巨大，足以证明焊博公司的上诉理由是前后矛盾的，也足以证明焊博公司陈述的事实是虚构的，上诉状所陈述内容多数是推测的，并无证据予以证明。2.本案事实清楚，焊博公司称谢德阳、劳绮玲侵占公司货款的事实不存在。
经审查，二审期间，焊博公司认为谢德阳在公司的职务为业务经理，主管负责工作除行政、人事管理外，还包括财务和会���。除此之外，对原审查明事实双方均无异议，本院予以确认。
二审查明：原审期间，焊博公司为证明劳绮玲为公司的高级管理人员，向法院提交了劳绮玲上班打卡及工资签收表。劳绮玲在原审质证认为：上班打卡及工资签收表的真实性没有异议，劳绮玲不是公司的财务，吴某才是公司财务，劳绮玲仅仅是帮忙顶替。此外，焊博公司为证明谢德阳、劳绮玲从公司账户取走30000元，向原审法院提供了中国农业银行支票一张。谢德阳、劳绮玲共同质证认为：支票的真实性没有异议，但关联性有异议，虽然30000元是劳绮玲经手取走，但已经将拿走的30000元支付公司费用。
另查：根据原审法院向银行调取的银行流水显示，谢德阳名下的专用于焊博公司经营的中国邮政储蓄银行股份有限公司广州大石朝阳营业厅账户、中国建设银行股份有限公司广州番禺大石���行账户和交通银行广州大石支行账户的余额情况如下：1.2012年9月3日，中国邮政储蓄银行股份有限公司广州大石朝阳营业厅账户余额为8927.55元；2.2012年9月3日，交通银行广州大石支行账户余额为46549.8元；3.2012年8月25日，中国建设银行股份有限公司广州番禺大石支行账户余额48374.61元。
本院认为：本案为损害公司利益责任纠纷。本案二审的争议焦点，一是劳绮玲是否高级管理人员的问题；二是谢德阳、劳绮玲是否侵占公司款项241822.87元；三是谢德阳、劳绮玲是否拿走公司营业执照等证件资料。
关于劳绮玲是否高级管理人员的问题。《中华人民共和国公司法》第二百一十七条规定：（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。焊博公司为证明劳绮玲为公司的高级管理人员，向法院��交了劳绮玲上班打卡及工资签收表。劳绮玲在原审质证认为：上班打卡及工资签收表的真实性没有异议，劳绮玲不是公司的财务，吴某才是公司财务，劳绮玲仅仅是帮忙顶替。对此，本院认为，劳绮玲已经确认其帮忙顶替吴某负责财务，根据公司法的规定，高级管理人员包括财务负责人，故原审法院认定劳绮玲不符合法律规定的损害公司利益责任的主体要求错误，本院予以纠正，劳绮玲在帮忙处理公司财务期间，属于公司法规定的高级管理人员，不得损害公司利益。
关于谢德阳、劳绮玲是否侵占公司款项241822.87元的问题。二审期间，焊博公司主张谢德阳、劳绮玲侵占公司财产241822.87元，对此，本院认为：第一，2012年1月1日，焊博公司确认的四个用于收取公司货款、代为支付公司费用的私人账户并不包括中国银行股份有限公司广州番禺大石支行账号为62××��86的账户，焊博公司也没有其他证据证明公司和公司股东对前述银行账户用于公司业务形成一致的意思表示。原审法院认定焊博公司主张的涉案银行账户并不包括前述中国银行股份有限公司广州番禺大石支行开设的账户正确，本院予以维持。第二，焊博公司为证明谢德阳私自从客户收取货款现金，向原审法院提交了客户出具的证明文件。在既没有相应的货物出售凭证，也没有谢德阳亲自签字确认收取货款的有关证据的情况下，本院对焊博公司关于谢德阳私自从客户处收取货款44090元的主张不予确认。第三，焊博公司为证明谢德阳取走办公室流动资金，提供了焊博公司2012年8月1日至2012年8月31日期间的现金明细表，本院认为，该证据形成于焊博公司的财务系统，由其单方制作，在谢德阳不予确认的情况下，并不足以证明焊博公司在前述期间的流动资金额为42668.91元，且��足以证明谢德阳取走了办公室流动资金。第四，根据原审法院向银行调取的银行流水显示，中国邮政储蓄银行股份有限公司广州大石朝阳营业厅账户在2012年9月3日的余额为8927.55元，交通银行广州大石支行账户2012年9月3日的余额为46549.8元，中国建设银行股份有限公司广州番禺大石支行账户2012年8月25日的余额为48374.61元。由于各方已经确认该三个银行账户属于焊博公司的专用账户，所以本院确认上述三银行账户余款总额103851.96元（8927.55元+46549.8元+48374.61元）为公司资金。但是，根据谢德阳原审提交的支付证明单显示，其用于支付公司的费用达436203.4元，该数额已远远超过前述三账户余款总额103851.96元。更重要的是，焊博公司及谢德阳均不同意对焊博公司的财务收支情况进行审计，在现有证据下，焊博公司并不能证明前述103851.96元已被谢德阳私自支取，且非用于���付公司费用，为此焊博公司应承担举证不能的责任。据此，原审法院驳回焊博公司关于谢德阳侵占公司财产的诉请正确，本院予以维持。至于劳绮玲是否侵占公司30000元的问题。根据二审查明的事实可知，虽然该30000元是劳绮玲经手取走，但谢德阳已经确认是出于其授权，且已经用于支付焊博公司的费用，该行为的法律后果应由谢德阳负担。结合前述分析可知，该30000元也远未达到谢德阳已经用于支付公司费用的数额，故焊博公司关于劳绮玲侵占公司财产30000元的主张没有依据，本院予以驳回。
关于焊博公司主张谢德阳、劳绮玲返还公司营业执照等资料的问题。本案中，焊博公司无法提供有效证据予以证明谢德阳拿走上述证件资料。尽管焊博公司提供了证人证言，但其申请的证人系公司股东及公司工作人员，且证人姚志荣系焊博公司法定代表人，与证人姚某系兄弟关系，谢德阳也系焊博公司股东，现焊博公司对谢德阳提起诉讼，焊博公司的其他股东均与谢德阳存在利害关系，上述证人证言缺乏客观性，本院不予采信。原审法院驳回焊博公司要求谢德阳返还证件资料的主张，合理合法，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。上诉人焊博公司的上诉请求以及理由缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4928元，由上诉人广州市焊博焊接设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许东劲
审 判 员 陈舒舒
代理审判员 唐佩莹
二〇一五年��二月十四日
书 记 员 郭华蓉
蔡嘉瑜