江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)赣11民终886号
上诉人（原审原告）：赵咏雷，女，汉族，1979年3月18日出生，安徽省临泉县人，住江西省鄱阳县。
委托诉讼代理人：王辉明，江西惟民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江西鄱阳湖二手车交易市场有限公司。住所地：江西省鄱阳县工业园芦田轻工产业基地，统一社会信用代码913611283092602653。
法定代表人：康金兰，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：张跃武，该公司员工。
原审第三人：曹连平，男，1971年10月12日出生，汉族，江西省鄱阳县人，住江西省鄱阳……
原审第三人：冉茂先，女，1973年2月3日出生，汉族，江西省鄱阳县人，住江西省鄱阳县。
上诉人赵咏雷因与被上诉人江西鄱阳湖二手车交易市场有限公司（以下简称“二手车公司”）、原审第三人曹连平、冉茂先公司盈余分配纠纷一案，不服江西省鄱阳县人民法院（2017）赣1128民初1806号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
赵咏雷上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持上诉人一审全部诉请；2.本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人请求分配的是其作为被上诉人股东及法定代表人期间形成的盈余,一审判决以上诉人现在没有股东身份为由驳回全部诉请属于案件事实认定错误。2016年3月15日，上诉人通过与原审第三人签订《股权转让协议》并办理股东变更登记手续的方式正式取得了被上诉人股东资格，上诉人还同时兼任被上诉人法定代表人。上诉人这一合法股东身份，一直在2016年12月19日前，因另起案件纠纷并由人民法院强制执行，方才失去被上诉人股东身份。在上诉人担任被上诉人法定代表人，同时取得股东身份近10月时间内，正是在上诉人精心经营下，被上诉人才彻底改变原来的亏损状态，逐渐形成盈余，并在上诉人股东身份被剥夺的当天，被上诉人账面形成盈余数额为511,076.04元。本案中，上诉人一审所主张的正是基于所具有的被上诉人股东身份，同时又兼任法定代表人期间，通过自身努力所形成的实际盈余。因此，尽管上诉人在本案起诉时不具有被上诉人股东身份，但不能以此否定上诉人有权就其持股被上诉人期间所享受的股东分配请求权。二、一审判决以无法确认被上诉人是否具有公司利润为由驳回诉请，属于法律适用错误。本案中，上诉人此前所享有的股权是由于人民法院强制执行行为所剥夺，并非股东之间自行协商的结果。而人民法院在另起案件执行过程中，并未组织对被上诉人资产与债权债务进行清算，而仅仅只是将上诉人股权强制办理了变更登记手续。上诉人失去股东身份后，原审第三人则滥用股东权利私自截留涉案公司财产，且严重损害上诉人合法权益，故上诉人要求分配公司盈余，应当依法支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第十五条规定，股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。本案情形即完全符合上述司法解释的“除外情形”。理由如下：（1）上诉人所持有被上诉人股东因另起案件被强制执行后，已多次要求被上诉人及原审第三人分配公司盈余，但对方一直置之不理；上诉人股东被强制执行后，被上诉人已无法组织股东会来决定对公司盈余如何分配；原审第三人不仅不组织公司股东变更过程中的清算，反而利用把持公司管理权的便利以及股东身份，擅自将被上诉人资产进行转移，已严重损害上诉人合法权益。公司盈余分配本属公司自治范畴，应当由公司股东会作出公司盈余分配具体方案。但是，当股东形成纠纷且无法通过召开股东会来完成自治，且一方股东私自转移公司财产，损害其他股东合法权益时，已非公司自治所能解决，公司也已经无法正常运转，自然亦无法正常开股东会议，无法核算盈利并决定如何分配。此时，如司法不加以适度干预不能制止权利滥用，亦有违司法公正。三、一审判决以被上诉人未提取法定公积金为由否认被上诉人具有利润，同样属于法律适用错误。尽管《公司法》第一百六十六规定作出规定，公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。但《公司法》上述规定并非强制性规定，更未把提取公积金作为公司盈余分配的前提条件。因此，一审判决以未提取公积金为由驳回上诉人诉求明显属于法律适用错误。另外，是否应当交纳税收也应由被上诉人举证证实，否则被上诉人应承担举证不能的法律后果。一审判决将公司盈余数额的举证责任全部分配给上诉人既不符合法律规定，同时对上诉人也显失公平。
二手车公司辩称：1.就目前而言，上诉人与鄱阳湖二手车市场没有一点关系；2.上诉人要求分配股权款，按公司法规定应由股东成员进行表决是分还是不分股权款，这不属于法院审理的范畴；3.上诉人在与曹连平、冉茂先合作期间违约造成第三人重大损失，上诉人的违约行为已经鄱阳县法院、上饶市中院、省高院判决确认其违约在先，本应承担违约分内的责任都没有承担，所以其上诉理由不能成立。
曹连平辩称：股东资格在2016年4月违约后就不再是股东，没有利润分成，50万从来没有显示出是公司盈利出来的。
冉茂先未答辩。
赵咏雷向一审法院起诉请求：1.被告支付原告股东分红款169,645.1元；2.本案诉讼费由两被告负担。
一审法院认定事实：冉茂先、曹连平系夫妻关系。二手车公司于2014年6月16日成立。2016年3月13日，冉茂先、曹连平（甲方）与赵咏雷（乙方）、王德银（丙方）、黄小红（丁方）签订了《股份转让协议》，协议约定：一、甲方同意将二手车公司、宏瑞公司股份转让给乙33%（297万元）、丙17%（153万元）、丁10%（90万元）的股份，甲方仍持有40%的股份。甲乙丙丁四方一致确定上述两公司价值人民币900万元，两公司资产范围包括……；二、上述540万元乙、丙、丁承诺在本协议签订之日至股权、法定代表人变更登记前支付50万元。股权变更、法定代表人变更手续办理完毕15日内支付250万元。余款240万元按公司工程进度付款，乙、丙、丁三方在甲方口头或其他方式通知后立即将工程进度所需款项汇入公司账户；三、甲方将二手车公司、宏瑞公司的法定代表人由冉茂先变更为赵咏雷，包括股东的组成和变更，该手续在股权变更登记同时进行，费用由甲方承担；四、在上述两公司经营前甲方应办理二手车公司、宏瑞公司开业运营的相关证照及手续，……公司经营需要的道路甲方承诺公司变更登记之后十个晴天内完工；对办公经营用房、设施设备，按四方协商及乙丙丁余款240万元的支付进度，甲方尽快到位，以确保公司在2016年12月之前投入生产经营；五、正常运营前未完成的设施、设备均由甲方负责完成；六、四方签订本协议后，应积极遵照履行，若乙、丙、丁违约任一笔资金不按时支付，甲方有权收回公司股权并无需支付股权款。若甲方违约，乙丙丁可退回股权款并由甲方赔偿其损失（损失以股权转让款540万元的30%计算）；七、本协议双方应严格信守。未尽事宜，双方另行协商补充，补充协议与本协议具有同样的法律效力；八、如有一方不按协议执行，另一方享受单独终止该协议的权利。九、本协议经四方签字后生效，对于公司经营管理的相关制度，四方另行制定并作为本协议的补充，具有同等效力；十、本协议一式五份，四方各执一份，备案一份，具有同等法律效力。2016年3月15日，在工商登记部门，冉茂先、曹连平与赵咏雷签订了《二手车公司股权转让协议》，约定曹连平将1%的股权、冉茂先将32%的股权有偿转让给赵咏雷，转让后赵咏雷占公司33%的股权，冉茂先占40%的股权等。2016年3月30日（核准日期），投资人（股权）由曹连平占1%、冉茂先占99%变更为冉茂先占40%、赵咏雷占33%、王德银占17%、黄小红占10%，法定代表人由冉茂先变更为赵咏雷。《二手车公司股份（权）转让协议》、《宏瑞公司股份（权）转让协议》签订后，赵咏雷支付给曹连平股权转让款168万元，曹连平开具了四张收条给赵咏雷（收条为2016年3月26日10万元、2016年3月30日50万元、2016年4月12日98万元、2016年5月7日10万元），黄小红、王德银未支付股权转让款。另查明，2016年5月18日，曹连平、冉茂先以赵咏雷、黄小红、王德银未按协议约定支付股权转让款为由，向法院起诉要求解除股份转让协议并由其三人返还股权。2016年9月19日，我院作出（2016）赣1128民初1518号民事判决，判决：“一、解除冉茂先、曹连平与赵咏雷、黄小红、王德银于2016年3月13日签订的《股份转让协议》。二、冉茂先、曹连平于本判决生效之日起五日内返还赵咏雷股权转让款人民币168万元，并按年利率6%支付占用期间的利息（其中10万元自2016年3月26日起计算、50万元自2016年3月30日起计算、98万元自2016年4月12日起计算、10万元自2016年5月7日起计算至转让款支付完毕之日止）……”。赵咏雷不服判决，提出上诉，后上饶市中级人民法院作出（2016）赣11民终1320号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。之后，第三人将纠纷款交至鄱阳县人民法院执行专户，原告领取了该纠纷款。赵咏雷不服一审、二审判决，向江西省高级人民法院申请再审，江西省高级人民法院作出（2017）赣民申39号民事裁定书，裁定：提审本案，再审期间，中止原判决的执行。2017年11月10日，江西省高级人民法院作出（2017）赣民再58号民事判决，维持（2016）赣11民终1320号民事判决，且认定2016年3月13日的《股份转让协议》为各方当事人履约的依据。再查明，2016年9月27日，王德银、曹连平、黄小红及赵咏雷进行对账时确认，被告江西鄱阳湖二手车交易市场有限公司账户资金余额为210307元。2017年1月13日止，被告江西鄱阳湖二手车交易市场有限公司银行账户资金余额为514,026.04元。2018年1月23日，该院对曹连平作了询问笔录，曹连平承认公司账户余额51万余元系其取走。庭审中，原、被告对2016年3月15日至2017年1月13日期间公司未交纳税费、未按公司法规定提取法定公积金无异议；原告陈述还有一个月工资未支付、一个月的场地租金未付及法律顾问费未付，被告对工资未付表示不知情，认为法律顾问费不属实。
一审法院认为，本案争议的焦点为：一、关于原告赵咏雷是否享有股利分配请求权的问题。股利分配请求权是股东具有按其出资或者所持股份取得股利，向公司要求分配公司盈余的权利。股利分配请求权是股东基于其股东资格和地位而固有的一项权利，是与股东身份不可分。原告、两第三人及黄小红、王德银签订协议之后，获得公司33%的股权。第三人在签订协议后履行了公司变更登记手续，原告赵咏雷应当按照约定履行付款义务，但是原告并未按约定支付全部股权转让款。江西省高级人民法院根据法律规定及协议第六条、第八条的约定，认为解除合同的条件已经成就，冉茂先、曹连平作为解除权人可以解除合同，作出（2017）赣民再58号民事判决，维持（2016）赣11民终1320号民事判决。原告基于合同而取得股东的身份，理应享受股东的权利与义务，但因双方签订的合同已解除，丧失股东身份，股利分配请求权的基础已经丧失。另（2016）赣1128民初1518号民事判决就原告支付的股权转让款由第三人返还，并支付了占用期间的利息，第三人已按判决履行，原告亦领取了相应款项。二、关于公司是否有可供分配的利润问题。根据《公司法》相关之规定，审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案为股东会职权，因此，通常而言公司盈余分配系指股东基于股东资格和地位按照股东会作出的利润分配决议，享有的请求公司向其分配利润的权利。盈余分配为公司内部决策事项，属公司自治范畴，股东诉请盈余分配应以股东会的利润分配决议为基础。原告所主张的公司银行账户资金余额514,026.04元，仅属2017年1月13日公司账面上尚存的资金余额，且公司未按法律规定提取法定公积金，亦未交纳税费，无法确定此阶段公司的利润数额。公司董事会、股东会未就公司利润分配方案进行决议，原告也未提交载明具体分配方案的股东会决议，亦未提供其他证据加以证明，其以《股权转让协议》证明其为公司股东并参与公司管理为由主张获得公司利润分配，没有法律依据。故对于原告的该项诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第三十四条、第三十七条第一款第（七）项、第四十六条第（五）项、第一百六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告赵咏雷的诉讼请求。案件受理费3,693元，保全费1,368元，由原告赵咏雷负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审认定的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，综合上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、赵咏雷是否享有股利分配请求权；二、二手车公司是否有可供分配的利润。现分析评判如下：
一、关于赵咏雷是否享有股利分配请求权的问题。赵咏雷上诉提出其取得二手车公司股东身份近十个月时间内，公司账面形成盈余数额为514,026.04元，虽然起诉时不具有二手车公司股东身份，但其享有持股期间的股东分配请求权；二手车公司辩称赵咏雷已经与二手车公司没有关系，且按公司法的规定，股利分配应由股东成员进行表决，不属于法院审理范畴。本院认为，首先，股利分配请求权是股东具有按其出资或者所持股份取得股利，向公司要求分配公司盈余的权利。股利分配请求权是股东基于其股东资格和地位而固有的一项权利，与股东身份不可分割，股东一旦丧失股东身份，自然就丧失了股利分配请求权。本案中，赵咏雷起诉时已不具有二手车公司的股东资格，股利分配请求权的基础已经丧失；其次，股东权利取得的基础为股东对公司的出资，股东出资与股东权利应体现权利与义务的统一。若股东未足额出资，其仍然要求享有与足额出资股东同样行使全部股东权利的待遇，有违权利义务相适应的原则。具体到本案中，根据2016年3月13日《股份转让协议》的约定，冉茂先、曹连平将二手车公司、宏瑞公司股份转让给赵咏雷33%（297）万元，现有证据表明，赵咏雷仅支付冉茂先、曹连平股权转让款168万元。由于赵咏雷未足额出资，其要求享有二手车公司33%的股利分配请求权，显然有违权利与义务相统一的原则，所以即便如赵咏雷所述其具有持股期间的股利分配请求权，那么，其也仅能按实缴的出资比例分取红利。赵咏雷支付的168万元股权转让款包括二手车公司及宏瑞公司的股权对价，因赵咏雷未举证证明该168万元股权转让款中有多少是二手车公司的股权转让款，故即便赵咏雷享有股利分配请求权，本院亦无法确定其实缴的出资比例。
二、关于二手车公司是否有可供分配利润的问题。赵咏雷主张股东分红169,645.4元，实质是要求公司分配利润。根据《江西鄱阳湖二手车交易市场有限公司章程（于2016年3月15日修正）》第二十七条的规定，公司利润分配按照有关法律、法规及国务院财政主管部门的规定执行。公司分配当年税后利润时应当提取利润的10%列入公司法定公积金，并提取利润的5%至10%列入法定公益金。公司法定公积金不足以弥补上一年度公司亏损的，在依照前款规定提取法定公积金和法定公益金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司在从税后利润中提取法定公积金、法定公益金后所剩利润，按照股东的实缴出资比例分配。因此，股利分配的前提是公司存在利润并能够确认盈余金额，而本案中赵咏雷所主张的公司银行账户资金余额514,026.04元，仅属2017年1月13日公司账面上尚存的资金余额，由于赵咏雷没有举示充分的证据证明二手车公司存在盈余及盈余分配的具体金额，其应对此承担举证不力的法律责任。
综上所述，赵咏雷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3,693元，由赵咏雷负担。
本判决为终审判决。
审判长 周立峰
审判员 姜一珉
审判员 夏旭莉
二〇一八年六月二十二日
书记员 林 炜