湖南省石门县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）石民二初字第139号
原告（反诉被告）马业勇，男，1972年7月14日出生，汉族，城镇居民，住湖南省石门县楚江镇。
委托代理人喻世生，湖南楚江律师事务所律师，特别授权代理。
被告（反诉原告）项小兵，男，1965年4月7日出生，汉族，农民，住湖南省石门县夹山镇。
委托代理人覃事喜，男，1956年4月27日出生，土家族，城镇居民，住湖南省石门县楚江镇。特别授权代理。
被告（反诉第三人）石门县碧岩泉房地产开发有限公司，住所地湖南省石门县楚江镇。
法定代表人何文武，该公司董事长。
委托代理人谢业振，该公司副总经理，特别授权代理。
第三人常德天城置业有限公司，住所地湖南省石门县楚江镇。
法定代表人易继辉，该公司董事长。
委托代理人文志金，该公司副总经理，一般授权代理。
委托代理人贺良楚，该公司顾问，一般授权代理。
原告马业勇与被告项小兵、石门县碧岩泉房地产开发有限公司（以下简称碧岩泉公司）、第三人常德天城置业有限公司（以下简称天城公司）合伙协议纠纷一案，本院于2013年8月6日立案受理后，根据马业勇的诉讼保全申请，查封了项小兵、石门县碧岩泉房地产开发有限公司开发建设的九澧怡园商住楼第12层、第13层临澧滨路的商品房各4套，第14层临澧滨路自东向西的商品房2套。2013年9月2日，项小兵就与马业勇不当得利纠纷一案向本院提起反诉，本院于2013年9月9日立案受理，并通知碧岩泉公司、天城公司作为反诉第三人参加诉讼。本案由审判员田恢雄、曾繁星、人民陪审员向凤华组成合议庭，书记员郭蕾担任记录，于2013年10月11日、2014年1月14日公开开庭进行了审理。2013年10月11日开庭审理，马业勇及其委托代理人喻世生、项小兵的委托代理人覃事喜、碧岩泉公司的委托代理人谢业振、天城公司的委托代理人文志金、贺良楚均到庭参加了诉讼。2014年1月14日开庭审理，碧岩泉公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原告马业勇诉称：2009年7月28日，天城公司通过挂牌受让方式取得石门县楚江镇九澧路09-1号地块国有土地使用权。2009年9月17日，马业勇与天城公司签订《项目开发责任书》，约定马业勇以独立核算、自负盈亏的承包方式对上述地块进行房地产开发。开发经营过程中，马业勇与项小兵约定共同出资合伙开发该地块，双方出资按月息2%进入成本核算。因合作难以为继，2012年1月11日，在天城公司的协调下，马业勇与项小兵形成了《农机公司地块项目会议纪要》，约定：马业勇与项小兵不再继续合作，通过退伙买断其中一人的方式，由一人单独负责该项目开发建设，另一人被买断退出；2011年11月30日前已投入到项目中的本金经核实后由承接人给退伙人按一比一给予补偿，并按月息2%的标准计付利息；退伙人的工资按20万元包干计算。
2012年12月25日，项小兵、马业勇、天城公司和碧岩泉公司四方签订《退伙协议书》，约定：马业勇退出合伙，项小兵补偿马业勇退伙买断金442.843万元；合伙期间马业勇给拆迁户欧弘星给付的8万元，项小兵认为该款项是项目共有资金，马业勇认为是其个人投资，对于该款项现未计算在马业勇投资本金中。双方同意该款项由项小兵在2013年6月30日前举证确认，逾期则视为项小兵举证不能，项小兵予以认可，并按《农机公司地块项目会议纪要》买断原则计算相关费用。本协议签订后2日内，项小兵将项目部存款47万元支付给天城公司；本协议签订后10日内，项小兵向天城公司支付100万元；余款在2013年6月30日前由项小兵向天城公司付清。项小兵还需按月息2%的标准支付从2013年1月1日起至上述款项付清之日止的利息。如项小兵逾期未支付上述款项，则按日万分之十的标准支付违约金。碧岩泉公司对上述全部款项提供连带责任保证。
《退伙协议书》签订后，项小兵在2013年6月30日前未举证确认马业勇支付给欧弘星的8万元系项目共有资金支出，该款项应当计入马业勇个人投入资金，并按《农机公司地块项目会议纪要》买断原则计算相关费用。
上述协议履行过程中，项小兵仅按约向天城公司支付首期款项48万元。后于2013年2月4日向天城公司支付了79万元，其余款项至今未付，碧岩泉公司亦未履行保证责任。
综上，请求法院判决项小兵立即支付马业勇退伙款337.1283万元，并按约支付退伙款至清偿之日止的利息和逾期付款违约金；碧岩泉房地产开发有限公司对全部款项承担连带清偿责任。
马业勇为支持其诉讼主张，向本院提交了下列证据：
证据1．马业勇和项小兵身份资料、碧岩泉公司和天城公司营业执照、组织机构代码证，用以证明当事人和第三人诉讼主体资格；
证据2．《合伙协议》、《石门县国土资源局挂牌出让国有建设用地使用权成交确认书》、《项目开发责任书》、《农机公司地块项目会议纪要》、《退伙协议书》、《楚榭东岸项目（马业勇）钢性投入一览表》、《原楚榭东岸项目开发合伙人马业勇（退伙）出资、补偿清算一览表》、《中国银行进账单》各1份、《收条》2份，用以证明马业勇诉称的相关事实主张。
对马业勇提出的上述证据，项小兵、碧岩泉公司、天城公司均不持异议。
被告项小兵辩称：一、涉案《退伙协议书》是项小兵受胁迫的情形下签订的，且协议内容显失公平，故该《退伙协议书》应予撤销；二、《退伙协议书》所涉支付给欧弘星的8万元系合伙项目共有资金，该款项不能计入马业勇个人投入资金，且项小兵于2013年6月25日在银行调查收集相关证据进行了确认，马业勇关于该款项的诉讼请求无事实依据；三、《退伙协议书》约定“本协议签订后，如天城公司不配合碧岩泉公司办理土地使用权转让手续，天城公司则向项小兵支付未付额日万分之十的违约金”，但马业勇持有《国有土地使用权出让合同》原件拒不移交，致使碧岩泉公司迟延2个多月才办妥国有土地使用权转让手续，导致涉案房地产开发项目重大损失。2013年4月26日，项小兵和碧岩泉公司向马业勇和天城公司发出《关于移交票据合同等资料的要约函》，要求马业勇和天城公司在1个月内将涉案房地产开发项目相关票据和合同的原件移交，但马业勇和天城公司至今只提交部分票据和合同的复印件。项小兵未按期付款，是因为马业勇和天城公司违约在先。马业勇无权向项小兵主张违约责任，相反马业勇和天城公司应当支付违约金并赔偿损失。四、即使项小兵存在违约行为，马业勇主张的违约金数额也不合法。
项小兵反诉称：涉案《退伙协议书》约定：马业勇、项小兵合伙期间共同向杨华国借款20万元交付给了谁和是否缴纳了土地出让金不能确定而发生争议，此项有待认定，对于该款项现未计算在马业勇投资中，马业勇在2013年6月30日前提起诉讼确认。2013年6月26日，马业勇就前述款项争议向石门县人民法院提起诉讼，项小兵查证合伙期间共同向案外人杨华国及其配偶熊翠珍借款24.9万元，而非20万元，该款项全部交付给马业勇。该案诉讼后马业勇未等开庭就撤回了起诉。现《退伙协议书》所涉杨华国借款20万元的归属已无争议，但另4.9万元由马业勇占有而未纳入退伙结算范围，马业勇因该款项以《农机公司地块项目会议纪要》计算“买断金”获取不当得利13.818万元（本金4.9万元×2＋利息4.018万元），故请求判令在马业勇的诉讼请求金额中扣减13.818万元。
项小兵为支持其抗辩、反诉主张，向本院提交了下列证据：
证据3.《关于移交票据合同等资料的要约函》1份，用以证明2013年4月26日，项小兵和碧岩泉公司要求马业勇和天城公司在1个月内将相关票据和合同资料原件移交，马业勇和天城公司未履行前述要约义务而违约的事实；
证据4.天城公司楚榭东岸项目部转账支票存根1份、天城公司楚榭东岸项目部银行账户对账单2份，用以证明马业勇支付欧弘星的8万元来源于天城公司楚榭东岸项目部2010年10月8日转账支付的共有资金28万元，该款项不属于马业勇个人出资；
证据5.《房屋拆迁安置协议》2份、《楚榭东岸项目（马业勇）钢性投入一览表》1份，用以证明房屋拆迁安置协议中项小兵的签名是马业勇伪造的；
证据6.《民事诉状》、《民事答辩状》、《民事裁定书》各1份，用以证明2013年6月26日，马业勇就《退伙协议书》所涉杨华国借款20万元的争议提起诉讼，2013年8月7日，马业勇撤回起诉的事实；
证据7.杨华国和熊翠珍常住人口登记卡、《活期存款明细对账单》、《证明》、《个人业务取款凭证》、《个人业务存款凭证》各1份，用以证明下列事实：杨华国和熊翠珍系夫妻关系。2009年7月18日熊翠珍转账支付给马业勇9.9万元；2009年7月31日熊翠珍从杨华国银行账户中转账支付给马业勇15万元，该款项是借给项小兵从事房地产开发的事实。
对项小兵提出的上列证据，马业勇质证认为：证据3的要约内容未经受要约人承诺，该要约失效；证据4、证据5、证据6与本案不具有关联性；证据7不能证明项小兵反诉主张。天城公司的质证意见与马业勇一致。碧岩泉公司对上列证据不持异议。
针对项小兵的反诉，马业勇辩称：一、本诉案由为合伙协议纠纷，反诉案由为不当得利纠纷，不符合反诉与本诉基于同一法律关系的法定条件，项小兵反诉不成立。二、杨华国、熊翠珍向马业勇转账交付24.9万元的事实不能证明马业勇获得了不当利益，且《退伙协议书》只涉及前述款项中20万元的争议。故请求驳回项小兵的反诉请求。
马业勇针对项小兵的抗辩主张和反诉请求，提交了下列反驳证据：
证据8.中国银行马业勇账户交易明细1份，证明天城公司楚榭东岸项目部2010年10月8日转账支付给马业勇的28万元，其中8万元当即支付给项小兵的事实；
证据9.《国有建设用地使用权转让合同》、《土地登记申请书》、《土地登记审批表》、《土地登记卡》各1份，用以证明2013年1月9日，涉案房地产开发项目土地权利人由天城公司变更登记为碧岩泉公司的事实；
证据10.中国建设银行转账凭条、马业勇建行账户交易明细、熊翠珍建行账户交易明细各1份，证明熊翠珍于2009年7月18日向马业勇转账支付4.9万元，马业勇于2010年12月10日向熊翠珍转账支付0.16万元，说明马业勇与熊翠珍存在交易往来的事实。
项小兵、碧岩泉公司、天城公司对证据8、证据9、证据10的真实性均不持异议。
被告（反诉第三人）碧岩泉公司辩称：同意项小兵的答辩意见和反诉请求。
第三人天城公司述称：天城公司按《退伙协议书》约定配合碧岩泉公司办理了涉案房地产开发项目国有土地使用权转让手续，其不存在违约行为。天城公司同意马业勇的诉讼请求和反诉答辩意见。
天城公司向本院提交了下列证据：
证据11.《国有建设用地使用权转让合同》、《土地登记申请书》各1份，证明天城公司与碧岩泉公司于2012年12月25日签订涉案房地产开发项目国有土地使用权转让合同，次日申请变更登记土地权利人的事实。
马业勇、项小兵、碧岩泉公司对证据11均无异议。
当事人及第三人对全案证据的真实性均未提出异议，本院予以确认。因当事人关于马业勇支付给拆迁户欧弘星的8万元是合伙项目共有资金支出还是马业勇个人资金、马业勇是否获取不当得利等争议事实的相关证据是否具有关联性、有无证明力以及证明力大小的认定涉及法律适用问题，本院在下文说理部分予以评析。
经审理查明：2009年7月28日，天城公司通过挂牌受让方式取得石门县楚江镇九澧路09-1号地块（面积2704㎡，土地用途为住宅用地）国有建设用地使用权。2009年9月17日，马业勇与天城公司签订《项目开发责任书》，约定：马业勇以独立核算、自负盈亏的承包方式对楚枫农机商贸有限公司地块（石门县楚江镇九澧路09-1号地块）进行房地产开发，项目名称为楚榭东岸住宅楼，建筑面积约9000㎡。
开发经营过程中，马业勇与项小兵约定各出资50%合伙经营该房地产开发项目，风险共担，利益均分，双方出资按月息2%（月利率20‰）的标准计息进入成本核算。
因合作难以为继，马业勇、项小兵、天城公司于2012年1月11日签署《农机公司地块项目会议纪要》，约定：马业勇与项小兵不再合作，通过退伙买断其中一人的方式，由一人单独负责该项目开发建设，另一人被买断退出，无论谁承接该项目都必须将项目整体转让给另一家开发企业；2011年11月30日前已投入到项目中的本金经核实后由承接人给退伙人按1：1标准给予补偿，并按月息2%（月利率20‰）的标准计付利息；退伙人合伙期间的工资按20万元包干计算。
马业勇与项小兵就退伙事宜多次协商后，于2012年12月24日进行退伙结算，共同签署了《原楚榭东岸项目开发合伙人马业勇（退伙）出资、补偿清算一览表》，该清算表记载：马业勇自2008年7月至2011年8月期间投入合伙项目资金共172.172万元，资金利息按月息2%（月利率20‰）的标准从出资之日起算至2012年12月底共计77.422万元，合伙项目可得利益按出资金额补偿172.172万元，马业勇合伙期间工资报酬20万元，上列四项金额共计442.843万元（该金额计算有误，正确金额为442.846万元）。马业勇于2010年11月19日支付给项目拆迁户欧弘星的房屋置换款8万元，因双方存在款项来源争议，该款项在清算表中批注待认定。该清算表说明事项：计息期取整月。
2012年12月25日，项小兵（甲方）、马业勇（乙方）、天城公司（丙方）和碧岩泉公司（丁方）共同签订《退伙协议书》，其主要内容为：2012年1月11日，甲、乙、丙方签订了《农机公司地块项目会议纪要》，2012年8月2日，丙方与丁方签订了《对〈国有建设用地使用权转让合同〉的补充协议》。根据2012年1月11日《农机公司地块项目会议纪要》精神，达成如下协议：
一、乙方退出合伙，甲方以货币买断方式解除与乙方合伙开发关系，甲方和丁方合作继续实施该项目开发，并负担该地块开发的全部责任（含甲、乙、丙参与期间的责任）。
二、甲方补偿乙方退伙买断金442.843万元（见《原楚榭东岸项目开发合伙人马业勇（退伙）出资、补偿清算一览表》）。
三、关于甲、乙方合伙期间投资款项争议的约定。
1.甲、乙方合伙期间共同向杨华国借款20万元交付给了谁以及该款项是否缴纳了土地出让金不能确定而发生争议，此项有待认定，该款项现未计入乙方投资；
2.甲、乙方合伙期间，乙方支付拆迁户欧弘星的8万元，甲方认为该款项是项目共有资金，乙方认为是其个人投资，该款项现未计入乙方投资；
3.甲、乙方同意上述第1项争议由乙方在2013年6月30日前举证并提起诉讼确认，逾期则视为乙方举证不能，甲方不予认可。第2项争议由甲方在2013年6月30日前举证确认，逾期则视为甲方举证不能，甲方予以认可。若该两项争议款项确认为乙方投资，则甲方按《会议纪要》买断原则计算相关费用，并在确认后30日内支付给乙方，由丁方提供支付担保。
四、退伙买断金支付方式。1.本协议签订后2日内，甲方将项目部存款47万元转账支付给丙方，再由丙方向乙方支付。2.本协议签订后10日内，甲方向丙方支付100万元，再由丙方向乙方支付。3.甲方向丙方支付47万元后，丙方必须及时积极配合丁方办理该项目土地使用权转让手续。4.退伙买断金余额在2013年6月30日前由甲方向丙方付清，并由丁方提供担保。5.甲方还需另行向乙方支付付清余额截止日前月利率2%的利息，并由丁方提供担保。6.本协议中确定的甲方应支付给乙方的款项，甲方应在约定期限内付清，若逾期，乙方则计取甲方应付而未付额日万分之十违约金，并由丁方提供担保。本协议签订后，如丙方不配合丁方办理土地使用权转让手续，则丙方向甲方支付未付额日万分之十的违约金。该协议还约定了其它权利义务条款。
《退伙协议书》签订当日，天城公司与碧岩泉公司签订《国有建设用地使用权转让合同》，约定天城公司将石门县楚江镇九澧路09-1号地块国有建设用地使用权整体转让给碧岩泉公司。2012年12月26日，天城公司与碧岩泉公司共同签署《土地登记申请书》。2013年1月9日，上述地块土地权利人变更登记为碧岩泉公司。
2012年12月26日，项小兵向天城公司支付了48万元。2013年2月4日，项小兵向天城公司支付了79万元。其余款项项小兵至今未付，碧岩泉公司亦未履行保证责任。
2013年4月26日，碧岩泉公司向天城公司发出《关于移交票据合同等资料的要约函》，要求天城公司和马业勇1个月内将相关票据、合同等资料移交。
另查明：案外人熊翠珍于2009年7月18日通过银行转账方式两次向马业勇分别交付4.9万元、5万元。2009年7月31日，熊翠珍、杨华国（两人系夫妻关系）通过银行转账方式向马业勇交付15万元。2010年12月10日，马业勇向熊翠珍转账支付0.16万元。
再查明：2013年6月26日，马业勇就《退伙协议书》所涉杨华国借款20万元交付给了谁以及该款项是否缴纳了土地出让金的争议向本院提起诉讼，2013年7月24日，马业勇撤回起诉，本院裁定准许。
本院认为：本案的争议焦点是：一、涉案《退伙协议书》是否以胁迫手段签订，协议内容是否显失公平，即《退伙协议书》是否具有可撤销的情形；二、《退伙协议书》所涉马业勇支付给欧弘星的8万元系合伙项目共有资金支出还是马业勇个人出资；三、项小兵以马业勇、天城公司未提交涉案房地产开发项目相关票据和合同资料先行违约为由，主张行使合同履行抗辩权是否有事实依据和法律依据；四、马业勇主张的违约金是否过高应予调整？五、本案反诉及反诉请求是否成立；六、项小兵、碧岩泉公司民事责任承担问题。
一、涉案《退伙协议书》是否以胁迫手段签订，协议内容是否显失公平，即《退伙协议书》是否具有可撤销的情形。本院认为，马业勇、项小兵合伙经营房地产开发项目，其合伙、退伙协议不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形，合法有效。马业勇、项小兵因合作难以为继，于2012年1月11日签署《农机公司地块项目会议纪要》，双方就退伙原则、退伙财产分割、退伙人工资报酬等事项进行了约定，此后近一年时间双方多次协商，方与碧岩泉公司和天城公司四方签订《退伙协议书》，协议当事人并无要挟或迫使对方作出违背真实意思表示的行为。《农机公司地块项目会议纪要》和《退伙协议书》关于退伙人出资额按月息2%（月利率20‰）的标准计收利息、退伙人可得利益按出资额1：1进行补偿、退伙人合伙期间工资报酬20万元、退伙款余额按月息2%（月利率20‰）的标准计算期限内利息等退伙结算条款，系当事人基于房地产开发项目经营利润较大的市场行情作出的真实意思表示，前述协议内容不违反公平原则。《退伙协议书》不具有项小兵主张的可撤销的情形。项小兵以签订《退伙协议书》存在胁迫情形，且退伙协议内容显失公平为由，要求撤销《退伙协议书》的抗辩主张无事实依据，本院不予支持。
二、《退伙协议书》所涉马业勇支付给欧弘星的8万元系合伙项目共有资金支出还是马业勇个人出资问题。马业勇于2010年11月19日支付给项目拆迁户欧弘星房屋置换款8万元，双方对该款项的性质各执一词，马业勇主张系其个人出资，项小兵辩称系合伙项目共有资金支出。双方就该款项的争议在《退伙协议书》中约定：项小兵在2013年6月30日前举证确认马业勇支付欧弘星的8万元属于合伙项目共有资金支出，逾期则视为项小兵举证不能，项小兵认可该款项属于马业勇个人出资。前述约定系双方当事人对确认马业勇支付给欧弘星8万元的款项性质附设了条件，《中华人民共和国民法通则》第六十二条规定：民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。项小兵无证据证明其在2013年6月30日前提出证据与马业勇就前述款项性质进行确认，故马业勇支付给欧弘星8万元的款项应当确认为马业勇在合伙项目中的个人出资。即使认定项小兵如期举证与马业勇进行过确认，在双方确认未果的情形下，项小兵在本案中提出的证据4仅能证明天城公司楚榭东岸项目部于2010年10月8日向马业勇转账支付28万元的事实，而不能证明马业勇支付给欧弘星8万元的款项系合伙项目共有资金支出。故证据4对项小兵的事实主张不具有证明力，本院不予采纳。项小兵关于该款项属于合伙项目共有资金支出的抗辩主张没有事实依据，本院不予支持。马业勇主张该款项属于其在合伙项目中的个人出资额的事实主张于法有据，本院予以支持。
三、项小兵以马业勇、天城公司未提交涉案房地产开发项目相关票据和合同资料先行违约为由，主张行使合同履行抗辩权是否有事实依据和法律依据问题。
项小兵辩称，马业勇持有国土部门与天城公司签订的《国有土地使用权出让合同》原件拒不移交，致使碧岩泉公司迟延2个多月才办妥涉案国有土地使用权转让手续，且马业勇、天城公司经碧岩泉公司发函通知后，仍不提交涉案房地产开发项目《房屋拆迁安置协议》、合伙支出票据、退伙可得利益发票和出资款利息发票等资料，故马业勇、天城公司违约在先，项小兵迟延履行付款义务符合法律规定，无需承担迟延付款的违约责任。本院认为，本案系当事人合伙开发房地产引发的退伙纠纷，马业勇合伙出资物化至涉案房地产开发项目中，项小兵对马业勇退伙时分割的房地产开发项目权益给予货币化补偿，故涉案《退伙协议书》具有双务合同的性质，马业勇转让涉案房地产开发项目权益、项小兵支付转让价款是当事人在《退伙协议书》中的主给付义务。《退伙协议书》约定该协议签订后2日内、10日内和2013年6月30日前，项小兵分别支付马业勇退伙款47万元、100万元和退伙款余额，项小兵支付首期退伙款47万元后，天城公司及时配合碧岩泉公司办理国有土地使用权转让手续。根据本院查明的事实，涉案《退伙协议书》于2012年12月25日签订，天城公司当日即与碧岩泉公司签订《国有建设用地使用权转让合同》。项小兵2012年12月26日支付首期退伙款47万，天城公司亦同日与碧岩泉公司签署《土地登记申请书》申请土地变更登记。2013年1月9日涉案房地产开发项目国有土地使用权人变更登记为碧岩泉公司。综上，天城公司已及时配合碧岩泉公司办理国有土地使用权转让手续，马业勇亦随即履行转让涉案房地产开发项目权益义务。项小兵以马业勇拒不提交国土部门与天城公司签订的《国有土地使用权出让合同》原件，致使碧岩泉公司迟延办理国有土地使用权转让手续为由，主张马业勇先行违约的抗辩事由无事实依据，本院不予支持。
另，涉案《退伙协议书》就马业勇、天城公司提交相关票据和合同资料虽没有约定，但马业勇、天城公司应当根据法律规定、交易习惯和诚实信用原则提交必要的票据和合同等相关单证资料。在马业勇、天城公司已履行转让涉案房地产开发项目权益主给付义务的情形下，项小兵主张的相关票据和合同资料无论马业勇、天城公司提交与否，均不影响《退伙协议书》关于马业勇和项小兵终止合伙关系的合同目的实现，故马业勇、天城公司提交必要的票据和合同等相关单证资料系涉案《退伙协议书》的从给付义务。不影响合同目的实现的从给付义务履行与否，不得对抗主给付义务的履行。故项小兵以马业勇、天城公司未提交涉案房地产开发项目相关票据和合同资料先行违约为由，主张行使合同履行抗辩权没有法律依据，本院不予支持。马业勇和天城公司是否履行提交相关票据、合同等单证资料的从给付义务以及是否承担相应民事责任问题，因项小兵未提起反诉，本院不予审理。
四、马业勇主张的违约金是否过高应予调整问题。
涉案《退伙协议书》约定：如项小兵逾期未支付马业勇款项，则按日万分之十（年利率36%）的标准支付违约金。马业勇据此主张以逾期未付款项为基数，按日万分之十的标准计算自逾期之日起至清偿之日的违约金。项小兵对马业勇主张的违约金提出异议，认为违约金计算基数中包含有高额利息和可得利益，马业勇以利滚利的方式计算违约金不合法。本院查明，涉案《退伙协议书》约定项小兵支付马业勇合伙出资款本金172.172万元，出资款利息77.422万元，项目可得利益172.172万元，工资报酬20万元，合计442.843万元。项小兵约定协议签订后2日内、10日内和2013年6月30日前分别支付马业勇退伙款47万元、100万元和退伙款余额，项小兵仅支付首期债务47万元和第2期债务80万元。协议还约定按月利率20‰的标准支付退伙款余额履行期限届满前的利息。综上事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。项小兵给付款项127万元应当首先抵充资金利息77.422万元，余下近50万元无论抵充哪项债务，均不足以清偿出资额本金和可得利益。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。马业勇在约定期限内未受清偿的款项实际损失表现为资金利息损失，2013年中国人民银行规定的六个月至一年期金融机构人民币贷款基准利率为年利率6%，即使马业勇未受偿的款项按同期民间借贷利率的法定上限（贷款基准利率的4倍）年利率24%（月利率20‰）计算，马业勇主张按约定的日万分之十（年利率36%）的标准计算违约金也过分高于造成的损失，结合《退伙协议书》按月利率20‰的标准计付退伙款余额履行期限届满前利息的约定，兼顾项小兵履行金额不足30%的严重违约行为，根据违约金补偿性为主、惩罚性为辅的性质，本院酌定按年利率24%（月利率20‰）的标准计算违约金为宜。
五、本案反诉及反诉请求是否成立。
1.本案反诉是否成立问题。本院认为，本案反诉请求和本诉请求均基于马业勇、项小兵合伙经营同一法律事实，反诉案由确定为不当得利纠纷系更能体现反诉当事人合伙法律关系争议的焦点。本案反诉的目的是为了抵销本诉部分诉讼请求，故本案反诉成立。马业勇以本案反诉与本诉不是同一法律关系为由，主张反诉不成立没有事实依据，本院不予支持。
2.关于项小兵反诉请求是否成立问题。项小兵反诉称，合伙期间由其出具借条与马业勇共同向杨华国及其配偶熊翠珍借款24.9万元，该款项全部交付给马业勇。马业勇就涉案《退伙协议书》关于杨华国、熊翠珍借款20万元的争议提起诉讼后，项小兵才发现另4.9万元由马业勇占有而未纳入退伙结算范围，马业勇因该款项以《农机公司地块项目会议纪要》计算“买断金”获取不当得利13.818万元，故应当在本诉金额中扣减13.818万元。马业勇辩称退伙结算时只涉及杨华国、熊翠珍借款20万元的争议，项小兵反诉请求没有事实依据。本院查明，熊翠珍、杨华国于2009年7月18日、7月31日通过银行转账方式三次向马业勇分别交付4.9万元、5万元、15万元，合计24.9万元。2010年12月10日，马业勇向熊翠珍转账支付0.16万元。涉案《退伙协议书》约定“关于甲（项小兵）、乙方（马业勇）合伙期间投资款项争议的约定：甲、乙方合伙期间共同向杨华国借款20万元交付给了谁以及该款项是否缴纳了土地出让金不能确定而发生争议，此项有待认定”，2013年6月26日，马业勇就前述争议向本院提起诉讼，2013年7月24日撤回起诉。根据双方诉辩争议和查明的事实，本院认为，在马业勇提出反驳证据10证明其与熊翠珍存在交易往来的情形下，项小兵主张杨华国、熊翠珍出借款项24.9万元中所涉4.9万元系马业勇不当得利金额，不仅需要证明杨华国、熊翠珍转账交付给马业勇的24.9万元全部是合伙债务或项小兵个人债务，还要证明对杨华国、熊翠珍所负债务24.9万元全部由合伙项目共有资金或项小兵个人清偿的事实。但项小兵提出的证据6和证据7仅能证明杨华国、熊翠珍通过转账方式交付给马业勇24.9万元，马业勇对其中20万元的争议提起过诉讼的事实，上述证据不足以证明项小兵关于马业勇获取不当得利的事实主张，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本院对项小兵反诉请求不予支持。如项小兵有其他证据，可以另行起诉。
六、关于项小兵、碧岩泉公司责任承担问题。
（一）关于项小兵责任承担问题。马业勇主张项小兵支付退伙款337.1283万元，并按约支付退伙款至付清之日止的利息和逾期付款违约金。本院认为，涉案《退伙协议书》合法有效，项小兵迟延、拒绝履行支付退伙款及利息义务，应当依法承担继续履行退伙款及利息、支付违约金的民事责任。针对马业勇的诉讼请求，本院对项小兵承担民事责任的范围明晰如下。
1.项小兵应支付的退伙款金额。马业勇主张项小兵支付其退伙款337.1283万元。本院查明，马业勇经退伙结算无争议的退伙款项实际为442.846万元，本案诉讼中马业勇主张无争议的退伙款项为442.843万元，其行为系对自身民事权益的处分，合法有效，本院予以确认。《退伙协议书》所涉马业勇支付给欧弘星的8万元系合伙项目共有资金还是马业勇个人出资争议，本院在前文中依法认定为马业勇个人出资，该款项应当按《农机公司地块项目会议纪要》原则和《原楚榭东岸项目开发合伙人马业勇（退伙）出资、补偿清算一览表》的计算标准计算马业勇出资额本金8万元、可得利益8万元、资金利息4.96万元（以8万元为基数，从2010年11月19日起算至协议约定的确认期限即2013年6月30日止取整月31个月，月利率20‰），小计20.96万元。上述马业勇退伙款共计463.803万元，项小兵已支付127万元，尚余336.803万元未支付。马业勇请求的退伙款金额337.1283万元与本院认定的金额不符，本院只在前述核定的退伙款336.803万元范围内予以支持。
2.项小兵应支付的退伙款利息金额。涉案《退伙协议书》第三条约定：项小兵在2013年6月30日前举证确认马业勇支付欧弘星的8万元属于合伙项目共有资金支出，逾期项小兵认可该款项属于马业勇个人出资，按《农机公司地块项目会议纪要》买断原则计算相关费用，并在确认后30日内支付。本院已在上文中依法认定当事人于2013年6月30日确认前述款项为马业勇个人出资，按《农机公司地块项目会议纪要》计算退伙款20.96万元，该款项应当在2013年7月30日前支付。《退伙协议书》第四条关于退伙买断金支付方式约定：本协议签订后2日内和10日内，项小兵向天城公司分别支付47万元和100万元，退伙买断金余额在2013年6月30日前付清，项小兵还需另行向马业勇支付付清余额截止日前月利率2%的利息。根据上述协议内容，本院认为，当事人对协议签订后2日内和10日内履行期限较短的退伙款147万元没有约定利息，但对后期履行期限较长的余额计付利息进行了明确约定，该余额范围应当包括2013年6月30日前履行的退伙款295.843万元（无争议的退伙款442.843万元－前2期退伙款147万元）和马业勇支付给欧弘星的房屋置换款8万元按约计算的退伙款20.96万元。其中退伙款295.843万元自2013年1月1日起至2013年6月30日止的利息为35.6984万元，退伙款20.96万自2013年7月1日起至2013年7月30日止的利息为0.4192万元。马业勇主张第2期退伙款100万元计收利息、第3期退伙款295.843万元和第4期退伙款20.96万元均计息至款项清偿之日止没有事实依据，本院不予支持。本院在前述核定的计息款项、期限和金额范围内支持马业勇的诉讼请求。
3.项小兵应支付的逾期付款违约金金额。马业勇主张以逾期未付款项为基数，按日万分之十的标准计算自逾期之日起至清偿之日止的违约金。因马业勇主张的违约金过分高于造成的损失，本院酌定按年利率24%（月利率20‰）的标准计算退伙款及利息自逾期之日起至清偿之日止的违约金：①第2期迟延履行的退伙款79万元自2013年1月5日起至2013年2月4日止期间的违约金1.6327万元（79万元×月利率20‰÷30×31天），第2期未履行的退伙款20万元的违约金从2013年1月5日起算至清偿之日止；②第3期退伙款295.843万元、利息35.6984万元从2013年7月1日起算至清偿之日止；③第4期退伙款20.96万元、利息0.4192万元从2013年7月31日起算至清偿之日止。
（二）关于碧岩泉公司责任承担问题。马业勇主张碧岩泉公司对项小兵应支付的退伙款、利息、违约金承担连带清偿责任。本院查明，涉案《退伙协议书》约定：本协议中确定的项小兵应支付给马业勇的款项，项小兵应在约定期限内付清，若逾期，马业勇则计取项小兵应付而未付额日万分之十的违约金，并由碧岩泉公司提供担保。根据《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。碧岩泉公司承诺对《退伙协议书》项下退伙款、利息、违约金的履行提供保证担保，其保证行为合法有效，碧岩泉公司应当依法在前述款项范围内承担保证责任。马业勇与碧岩泉公司对保证方式没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，碧岩泉公司应当承担连带保证责任。马业勇与碧岩泉公司对保证期间没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”本案保证的主债务最后履行期限为2013年7月30日，保证期间应当从最后履行期限届满之日起计算六个月。马业勇向碧岩泉公司主张保证责任未超过法定保证期间，本院予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，碧岩泉公司承担保证责任后，有权在承担责任的范围内向项小兵追偿。
关于本案债务履行的受领主体问题。本案当事人在《退伙协议书》和庭审中一致同意债务人项小兵向第三人天城公司履行马业勇退伙款、利息和违约金等债务，上述约定符合法律规定，本院予以支持。关于诉讼费负担问题，本院按照双方败诉金额的比例决定当事人各自负担的诉讼费用数额。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第六十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条第一款、第二十六条第一款、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告项小兵于本判决生效后十日内向第三人常德天城置业有限公司支付原告马业勇退伙款336.803万元、退伙款利息36.1176万元，并按月利率20‰的标准支付前述退伙款和利息自逾期之日起至清偿之日止的违约金（详见附件《马业勇退伙款、利息、违约金计算明细表》）；
二、被告石门县碧岩泉房地产开发有限公司对第一项所涉款项承担连带清偿责任；
三、被告石门县碧岩泉房地产开发有限公司承担保证责任后，有权在承担保证责任范围内向被告项小兵追偿；
四、驳回原告马业勇的其它诉讼请求；
五、驳回反诉原告项小兵的反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中','2018-10-03
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