中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2018)京行终956号
上诉人（原审第三人）北京意视互动广告有限公司，住所地中华人民共和国北京市朝阳区。
法定代表人李赤，执行董事。
委托代理人王宇，北京恒都律师事务所律师。
委托代理人何佳玲，女，汉族，1992年2月10日出生，北京恒都律师事务所实习律师，住河北省武穴市。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人徐金艳，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）株式会社百得纽斯有限公司，住所地日本国东京都渋谷区。
法定代表人千叶和利，代表董事。
委托代理人张其函，北京市高界律师事务所律师。
上诉人北京意视互动广告有限公司（简称意视互动公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2017）京73行初3324号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2016年5月24日，上诉人意视互动公司的委托代理人王宇、何佳玲，被上诉人世纪乐梦公司的委托代理人张其函到庭接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
诉争商标系第11124953号“MAOLIVEHOUSE”商标，由株式会社百得纽斯有限公司（简称百得纽斯公司）于2012年6月26日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，并于2013年11月14日被核准注册，核定使用服务为第41类的培训、组织表演（演出）、提供在线电子出版物（非下载）、广播和电视节目制作、录音棚服务、音响设备出租、俱乐部服务（娱乐或教育）、现场表演、为艺术家提供模特服务、筹划聚会（娱乐），专用期限至2023年11月13日。
2016年4月8日，意视互动公司针对诉争商标向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告请求，其主要理由是：意视互动公司成立于2001年，主要代理国内和外商来华的广告代理发布，组织文化艺术交流活动等业务，尤其在摇滚乐的交流活动中，引起广泛关注，享有摇滚第一现场的美称；公司宣传使用的标识“MAOLIVEHOUSE”的知名度也在不断提出，成为名副其实的广大摇滚音乐爱好者的交流活动中心。意视互动公司和百得纽斯公司是合作关系。意视互动公司于2006年委托第三方设计商标，并最终定稿为“MAO及图”，随后开始和百得纽斯公司双方合作经营、商定共同使用这个商标开发市场和宣传，申请注册商标由双方共同申请，共同拥有和使用。在2007年分别在16类和41类共同申请了意视互动公司设计的“MAO及图”商标，其中在第16类上获准注册的为第6222362号“MAO及图”商标，在第41类上的第6294630号商标被商标局以图形部分具有不良影响未由于2010年3月被驳回，意视互动公司随后申请了驳回复审，至2012年5月25日驳回复审完成。直到第三方使用时，意视互动公司才发现就在共同申请商标复审裁定前，百得纽斯公司于2012年3月2日独自在第41类的相同服务项目上申请了本应是共同拥有的“MAO”商标（注册号为第10560119号），并将该商标转让给他人。百得纽斯公司在抢先申请“MAO”商标的同时，也于2012年6月26日将意视互动公司一直使用至今的“MAOLIVEHOUSE”商标，在相同服务类别上注册了本案诉争商标。诉争商标经意视互动公司宣传和使用，已和意视互动公司及相关业务活动构成了紧密联系，百得纽斯公司在明知的情况下，却仍然抢注了意视互动公司一直使用并有一定影响力的商标，其行为严重损害了意视互动公司的在先权利和合法权益，违反了诚实信用原则，损害了公平竞争的市场秩序。综上，意视互动公司依据2013年修正的《中华人民共和国商标法》第七条、第十条第一款第八项、第十五条、第三十二条、第四十四条第一款、第四十五条第一款的规定，请求对诉争商标予以无效宣告。
根据意视互动公司提交的证据，商标评审委员会经审理查明：意视互动公司的法定代表人为李赤。李赤于2006年委托广煜设计“MAO及图”商标标样，并于2016年12月30日定稿完成。意视互动公司与百得纽斯公司于2007年8月15日共同在第16类上申请注册了第6222362号“MAO及图”共有商标，并已获准注册，现仍为在先有效共有商标。意视互动公司与百得纽斯公司于2007年9月25日共同在第41类上申请注册了第6294630号“MAO及图”共有商标，该商标最终并未获准注册。
2017年1月5日，商标评审委员会经审查作出商评字[2017]第608号《关于第11124953号“MAOLIVEHOUSE”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会在被诉裁定中认为：一、意视互动公司提交的商标档案可以证明，意视互动公司与百得纽斯公司为商标共有合作关系，但并非代理或代表关系，故诉争商标的注册未构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》第十五条规定之情形。二、意视互动公司未明确主张在先权利。“MAO”作为意视互动公司商标经大量宣传使用在“现场表演、组织表演（演出）、表演场地出租”服务上在先具有较高知名度并形成一定影响。诉争商标文字“MAOLIVEHOUSE”首要识别文字部分“MAO”与意视互动公司商标“MAO”其字母构成相同，构成近似商标。诉争商标指定使用的“组织表演（演出）、广播和电视节目制作、录音棚服务、音响设备出租、俱乐部服务（娱乐或教育）、现场表演、筹划聚会（娱乐）”服务与意视互动公司在先使用的“现场表演、组织表演（演出）、表演场地出租”服务属于同一种或类似服务。意视互动公司与百得纽斯公司为合作关系，二者2007年就已在第41类上已申请过“MAO及图”共有商标，并且二者之间现在依然存在着有效的第16类共有商标，百得纽斯公司作为商标共有人明知或应知意视互动公司具有较高知名度的“MAO”商标，其申请注册与之近似的诉争商标的行为已构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。诉争商标指定使用的“培训、提供在线电子出版物（非下载）、为艺术家提供模特服务”服务与意视互动公司在先使用的“现场表演、组织表演（演出）、表演场地出租”服务在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面差别较大，不属于类似服务。诉争商标在上述非类似服务上的申请注册未构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。三、诉争商标本身并不具有有害于社会主义道德风尚或其他不良影响的情形。意视互动公司关于诉争商标的注册违反2001年修正的《中华人民共和国商标法》第四十一条第一款的主张缺乏事实依据。综上，商标评审委员会裁定：诉争商标在“组织表演（演出）、广播和电视节目制作、录音棚服务、音响设备出租、俱乐部服务（娱乐或教育）、现场表演、筹划聚会（娱乐）”服务（简称复审服务）上予以无效宣告，在“培训、提供在线电子出版物（非下载）、为艺术家提供模特服务”服务上予以维持。
百得纽斯公司不服商标评审委员会作出的被诉裁定并提起诉讼，请求撤销被诉裁定。百得纽斯公司向原审法院提交了以下主要证据：
1、百得纽斯公司及其法定代表人千叶和利的资历，其中包括百得纽斯公司的公司履历、千叶和利接受《音乐人》和《上海壹周》杂志采访、百得纽斯公司参与组织“中日邦交正常化45周年纪念”《德云社全球巡演日本首演》，用以证明百得纽斯公司开业近三十年，一直从事音乐及相关书籍杂志的出版、广播电视节目制作、各类演出活动的策划制作。
2、千叶和利创办MAOLIVEHOUSE的情况，其中包括雷声音乐文化传播有限公司（简称雷声公司）资料证明、股东间协议、北京光芒酒吧有限公司（简称光芒酒吧公司）工商档案、意视互动公司工商档案、互联网上的文章《脑浊乐队：MAO是为我们建的》、《从主唱到MAOLIVEHOUSE全国运营总监他是如何做到的》、《MAOLIVEHOUSE上海和MAOLIVEHOUSE北京两者是什么关系》、MAOLIVEHOUSE百度百科，用以证明千叶和利、李赤和案外人合伙成立了雷声公司，意视互动公司及其实际控制人李赤认可MAOLIVEHOUSE是千叶和利创办、各方就MAOLIVEHOUSE运营利益分配和运营方案进行了约定，李赤是光芒酒吧公司的实际控制人、意视互动公司提交的使用诉争商标的地点与光芒酒吧公司注册地点一致，李赤是意视互动公司的实际控制人而该公司没有诉争商标核定服务经营范围。
3、根据雷声公司在香港特别行政区公司注册处的记录显示，该公司2007年10月10日注册成为有限公司，后于2016年3月4日解散，解散前董事及股东包括千叶和利、李赤（意视互动公司法定代表人）等。2008年1月7日，千叶和利与李赤等人就雷声公司相关事宜签订《股东之间的协议书》（该份协议亦有意视互动公司盖章），其中载明：
第一条新公司（即雷声公司）的成立。4-1.千叶和利以LIVEHOUSEMAO的中国大陆以及中华文化圈的加盟权，以及LIVEHOUSE的运营经验折合2313000港币，并且加上100000港币现金，出资共计2413000港币；4-3.李赤以LIVEHOUSE的中国大陆运用经验、人事管理经验、市场经验、LIVEHOUSE的运营经验作为248000港币出资。
第三条雷声公司的成立目的。雷声公司对于光芒酒吧公司的经营管理、LIVEHOUSE的经营管理、LIVEHOUSEMAO的中国大陆的商标以及加盟权的授予，虽然没有资金关系，但是实际上处于支配关系。1、在中国大陆的MAO的LIVEHOUSE的加盟业务；2、在中国大陆销售LIVEHOUSE的运营管理规范；3、在中国大陆进行音乐设备的销售、维修、咨询；4、在中国大陆进行出版和广告事业；5、在中国大陆进行关于音乐的所有业务的咨询；6、音乐出版；7、艺人经纪；8、以及以上内容相关的所有业务。
第四条对于光芒酒吧公司的管理。1、雷声公司根据第三条的内容，对于光芒酒吧公司具有实际的支配权。如果发生以下a～d的情况时，根据临时董事会，可以对光芒酒吧公司、光芒酒吧公司的投资人李赤以及李康的下述A～C的权利进行强制执行。……B.立即停止使用MAO商标。
（3）光芒酒吧公司的工商登记信息显示，该公司股东现为李赤和李康，且李赤为法定代表人。
4、上海嘉洋娱乐有限公司使用MAO商标的情况，其中包括该公司工商档案（显示该公司股东为世纪乐梦公司和上海乐梦实业有限公司）、部分演员演出证据，用以证明上海MAOLIVEHOUSE的授权运营主体是上海嘉洋娱乐有限公司，相关演出活动经过了文化行政管理部门许可且是在消防验收合格的场地举行。
5、杭州毛音悦文化传媒有限公司使用MAO商标的情况，其中包括该公司工商档案（显示该公司股东为世纪乐梦公司）、消防安全检查合格证、部分演员演出证据，用以证明杭州MAOLIVEHOUSE的授权运营主体是杭州毛音悦文化传媒有限公司，相关演出活动经过了文化行政管理部门许可且是在消防验收合格的场地举行。
6、电视剧《欢乐颂2》摄制组与上海嘉洋娱乐有限公司签订的MAOLivehouse上海场地租赁合同以及该电视剧中的场景，用以证明上海嘉洋娱乐有限公司对MAO商标的使用已使该商标具有一定知名度和影响力。
意视互动公司向原审法院提交了以下主要证据：
1、案外人广煜于2015年11月30日出具的《证明》及相关附件，用以证明意视互动公司于2009年在先设计并使用了商标。该《证明》中记载：本人广煜，在2006年6月至12月期间，受朋友李赤委托设计MAOLIVEHOUSE的标志，于2006年12月30日最终修改完成后通过本人邮箱发给李赤的邮箱。附件包括相关邮件的屏幕拷贝以及设计的MAO标志，该标志下部“MAO”及上部图形构成。
2、百得纽斯公司与意视互动公司共同申请第6222362号、第6294630号“MAO及图”商标的情况，用以证明该两公司存在合作关系等。
3、百得纽斯公司就MAO商标申请事宜发出的“委任状”等（大部分为日文）。
4、在位于北京市鼓楼东大街的“北京MAOLIVEHOUSE”举办演出的情况，用以证明意视互动公司在先使用诉争商标。
5、案外人广煜出具的证人证言，其中记载：本人自2006年9月10日受意视互动公司李赤委托设计“MAOLIVEHOUSE”的商标，并于2006年底设计完成。2007年使用后该商标在本人的朋友间及行业范围内知名度颇高，具有较高的显著性。
在原审法院庭审过程中，百得纽斯公司明确表示其主张的法律依据为争商标的注册违反2001年修正的《中华人民共和国商标法》第三十一条关于申请商标注册“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定；商标评审委员会明确表示本案并无意视互动公司使用诉争商标的证据；意视互动公司明确表示：1、《股东之间协议书》仅涉及利益分配事宜，没有对商标权利的严格约定。如果协议为商标许可合同，则此份合同可能为无效合同。2、光芒酒吧的实际控制人为李赤，李赤使用诉争商标就意味着其作为法定代表人的意视互动公司使用。3、李赤使用MAOLIVEHOUSE均是在光芒酒吧使用。
北京知识产权法院认为，商标评审委员会认定意视互动公司对“MAOLIVEHOUSE”商标进行了大量宣传使用，明显缺乏事实依据。诉争商标的注册申请并无不当。光芒酒吧公司对与诉争商标相近似商标的使用，不能当然据此认定该公司实际控制人投资或为法定代表人的其他公司亦为该商标的使用主体。因此，意视互动公司关于光芒酒吧公司与意视互动公司的实际控制人为同一人故前者使用相关商标即为后者使用的主张，缺乏法律依据。综上所述，商标评审委员会认定诉争商标的注册违反2001年修正的《中华人民共和国商标法》第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定，缺乏事实和法律依据。商标评审委员会作出被诉裁定的主要证据不足，适用法律错误，依法应予撤销。鉴于百得纽斯公司在本案审理过程中提交了并非商标评审委员会作出被诉裁定依据的新证据，而该部分证据影响了本案认定结论，故本案受理费应由百得纽斯公司承担。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
意视互动公司不服原审判决并向本院提出上诉，请求撤销原审判决并维持被诉裁定。意视互动公司的主要上诉理由是：诉争商标属于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，并违反2001年修正的《中华人民共和国商标法》第十五条的规定，构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》第四十一条第一款规定的“以其他不正当手段取得注册”的情形，故诉争商标在复审服务上应被维持注册。
商标评审委员会与百得纽斯公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院已查明事实清楚，证据采信得当，且有诉争商标档案、商标无效宣告申请书、被诉决定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。”本案诉争商标系2013年修正的《中华人民共和国商标法》施行前已经获得注册，故本案相关实体问题的审查适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》，程序问题的审查适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》。
2001年修正的《中华人民共和国商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”如果申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注，即可认定其采用了不正当手段。在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，即应认定属于已经使用并有一定影响的商标。有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其有一定影响。对于已经使用并有一定影响的商标，不宜在不相类似商品上给予保护。
本案中，意视互动公司在提出无效宣告请求时主张其在先设计并一直使用显著部分为诉争商标标志的商标，但从查明事实来看实际使用人并不是意视互动公司，而是光芒酒吧公司。光芒酒吧公司对与诉争商标相近似商标的使用，显然不能当然认定该公司实际控制人投资或为法定代表人的其他公司亦为该商标的使用主体。商标评审委员会在诉讼中也认可在案证据中没有证据证明是意视互动公司在使用。虽然光芒酒吧公司与意视互动公司的实际控制人为同一人，且其委托案外人在先设计了与诉争商标近似的商标，但在案证据表明，上述两公司的实际控制人与百得纽斯公司的法定代表人千叶和利等人就雷声公司相关事宜签订的《股东之间的协议书》显示，雷声公司的成立由千叶和利以LIVEHOUSEMAO的中国大陆加盟权等，以及上述两公司实际控制人的管理经验等作价出资；雷声公司对于光芒酒吧公司的经营管理、LIVEHOUSE的经营管理、LIVEHOUSEMAO的中国大陆的商标以及加盟权的授予，虽然没有资金关系，但是实际上处于支配关系，其中包括“在中国大陆的MAO的LIVEHOUSE的加盟业务”等，且雷声公司可以在特定情况下，要求光芒酒吧公司及相关人员停止使用MAO商标。这就是说如果按意视互动公司的理解，光芒酒吧公司与意视互动公司的实际控制人委托案外人在先设计与诉争商标近似的商标系体现为该两公司意志，则在上述协议有该实际控制人和意视互动公司签章且无证据表明该协议无效的情况下，可以认定光芒酒吧公司对“MAOLIVEHOUSE”及相关商标的使用系在雷声公司的授意下使用，而雷声公司的相关权益则由百得纽斯公司的法定代表人千叶和利“以LIVEHOUSEMAO的中国大陆的加盟权”作价出资而来，故百得纽斯公司申请注册诉争商标并无不当。因此，原审法院认定诉争商标的注册未违反2001年修正的《中华人民共和国商标法》第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定，并无不当。意视互动公司有关诉争商标属于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
此外，意视互动公司有关诉争商标违反2001年修正的《中华人民共和国商标法》第十五条的规定，并构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》第四十一条第一款规定的“以其他不正当手段取得注册”情形的上诉主张，因其未对上述主张向原审法院起诉，且经本院审查商标评审委员会有关2001年修正的《中华人民共和国商标法》第十五条及第四十一条第一款“以其他不正当手段取得注册”规定的认定并无不当，故本院对意视互动公司相关上诉主张，亦不予支持。
综上，意视互动公司的上诉主张均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由株式会社百得纽斯有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由北京意视互动广告有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓军
审判员 樊 雪
审判员 蒋 强
二〇一八年六月四日
书记员 苗 兰