浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙甬商终字第702号
上诉人（原审原告、反诉被告）：邵某某。
委托代理人：陈某某。
委托代理人：胡某某。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：曹某某。
委托代理人：郑某某。
上诉人邵某某为与被上诉人曹某某合伙协议纠纷一案，
不服宁波市北仑区人民法院（2010）甬仑柴商初字第177号民
事判决，向本院提起上诉。本院于2011年8月15日立案受理后
，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2009年9月，邵某某与曹某某口头商
定共同出资经营“宁波市北仑区新鑫鑫汗蒸美容养生馆”（
以下简称鑫鑫养生馆），出资及盈亏均按五五比例承担。同年
9月26日，双方共同承租了位于宁波市北仑区新长江路9幢15
6、158、160号店面房作为经营场所，租期自2009年9月26日至
2010年9月25日止。之后又共同出资进行了房屋装修、购买经
营物品、聘请员工等活动，鑫鑫养生馆于2009年12月6日开业
，并以邵某某名义于2010年1月18日取得了个体工商户营业执
照。自2010年2月1日起，曹某某开始实际独自经营鑫鑫养生馆
。邵某某曾拿走了鑫鑫养生馆的营业收入38295元。2010年9月
25日，曹某某将鑫鑫养生馆内部分财产拆走。同月27日，邵某某将鑫鑫养生馆的门锁进行了更换。同年11月9日，房东让双
方签字确认，将店面房退还给房东。
本案的争议焦点在于：一、双方某某各自的出资额���多
少；二、曹某某应否折价赔偿邵某某120000元；三、曹某某的
反诉请求应否支持。
一、双方某某各自的出资额是多少
邵某某认为2009年12月6日开业时，双方共出资554071元
（后变更为557071元），其中曹某某出资315383.50元，开业
后邵某某又支付了3000元油漆款，出资额为241687.60元；曹
某某认为2009年12月6日开业时其出资334469.50元，邵某某出
资238696.50元。原审法院认为：第一，邵某某在庭审中认为
曹某某出资为315383.50元，与曹某某自称的出资334469.50元
的差额部分就是曹某某于2009年12月8日给员工租房子所产生
的房租、物业等费用共22756元，而邵某某不同意为员工租房
。曹某某对差额部分系为职工租房费用及数额也予以认可。因
为员工租房一事属于甲共同经营鑫鑫养生馆的合伙事务，该支
出应算作曹某某对合伙的出资，由此，曹某某出资334469.50
元的事实可以确认（后曹某某于案件审理中又称其出资应为33
4469.50元再加上房租费25000元及租房、水电费22756元，即3
82225.50元，因该反言无充分证据支撑，不予采信）。第二，
曹某某对邵某某所付的油漆款3000元不予认可，因油漆工是邵
某某的亲戚，油漆款属多算。因曹某某对邵某某支出油漆款的
事实无异议，且未提供相关证据证明该油漆款的数额不合理，
故认定邵某某出资款为241687.60元。第三，邵某某自认2009年9月26日时某某共同出了房租费51000元（含押金1500元，该
押金后抵偿了水电费），2010年2月1日后曹某某又单独支付了
房租25000元，并主张自2010年2月1日至2010��9月25日期间的
房租费49348.14元（237天×208.22元／天）不能作为曹某某
的出资款。曹某某称店面房租金已经付清，租金金额为合同约
定的金额，其中曹某某独自经营期间支付了房租费25000元。
原审法院认为，自2010年2月1日后，曹某某实际上独自经营，
则邵某某关于自2010年2月1日至2010年9月25日期间的房租费
不能作为曹某某合伙出资款的主张某某合法，应予采信。租房
合同表明的一年的房租费为76000元，则2009年9月26日至2010
年1月31日期间的房租费应为26652元（76000元÷365日×128
日）。双方对房租费中25000元系曹某某在实际独自经营后支
付一事无异议，邵某某也自认2009年9月26日时某某共同出资
房租费51000元，则可认定对于2010年2月1日至2010年9月25日
期间的��租费邵某某与曹某某在租房时共同出资了24348元（5
1000元-
26652元），由此，可认定曹某某合伙出资额为322295.50元（
334469.50元-24348元÷2）。
综上，可认定双方某某邵某某出资额为241687.60元，曹
某某出资额为322295.50元。
二、曹某某应否折价赔偿邵某某120000元
邵某某2010年7月29日庭审中提供“店内财产”清单1份
，认为清单中共25项财产系双方共同出资购买，曹某某认可其
中第1、2、3、4、5、7、9、10、11、12项财产店内都有；第8项中的化妆品不清楚；第13项中的消毒柜系邵某某所有；其他
财产店内虽有但数量不清楚。邵某某并在2010年11月16日庭审
中提供“曹拆店内财产如下”清单1份，曹某某对其中的数量
和价值均不认可。2010年11月19日，原审法院会同邵某某、曹
某某对鑫鑫养生馆内现存合伙财产进行了清点，对店内现存物
品双方均表示放弃。邵某某同时还表示放弃“店内财产”清单
中第14项、第19项和第22项的财产。原审法院认为：第一，双
方在2010年11月19日清点时，对鑫鑫养生馆内留存的物品双方
均表示放弃，故对该部分财产不再处理。第二，经2010年11月
19日清点及曹某某自认，尚在曹春凤处××合伙财产××店内
的沙发、空调、电视机等物品，上述物品可与邵某某提供的“
曹拆店内财产如下”清单中的第1、2、3、4、5、6、16、21项
中财产及第7项中的办公桌相对应，对上述财产属于合伙财产
，予以认定。关于乙凤处合伙财产的价值，在案件审理过程中
，邵某某对“2010年11月19日曹某某所拆鑫鑫养生馆财��清单
”中的各项财产价值进行了确认：金黄色沙发12套（含小茶几
8张）原价10470元；壁式空调7台及立式空调4台原价27800元
；饮水机1台、洗衣机1台、电视机2台及保湿器1台原价共1271
3元；电话2部原价1030元；3＋2式皮某某（含皮转椅2把）及
大理石茶几一套原价9300元；3＋1式皮某某及茶几一套原价31
30元；办公桌1张原价1600元；机顶盒2只原价748元；木质财
神爷1尊原价988元；台式电脑1台原价2500元；惠某笔记本电
脑1台原价3480元；楼下大厅窗帘2幅原价2108元。上述财产现
在价值都可以打7折。同时表明不要上述实物，要求曹某某折价补偿（后于审理中又要求按原价对半分割，由曹某某来分配
，邵某某先挑）。除木质财神爷1尊、楼下大厅窗帘、惠某笔
记本电脑1台���2把皮椅、4把木椅双方有争议外，其他财产曹
某某确认的原价与邵某某一致，但认为现在经过折旧，应打4
折，并且要求实物归邵某某所有，曹某某要求分钱（后于审理
中主张实物由邵某某负责分配，曹某某先挑）。原审法院认为
，惠某笔记本电脑价值3480元，应认定为合伙财产。关于木质
财神爷及楼下大厅窗帘的价值，因双方均未提供充分证据证明
，故以曹某某自认的880元和2090元为准。关于2把皮椅，曹某
某确认的皮椅单独的原价为240元更符合常理，予以采信。曹
某某在2010年11月19日“曹某某拆店内东西如下”中自认的合
伙财产4把木椅（原价400元），予以认定。其他财产的原价双
方确认的数额一致，亦予以认定。另外，因审理过程中双方对
上述合伙财���实物都同意按原价对半分割，亦予认定。第三，
虽然曹某某基本认可邵某某提供的“店内财产”清单中财产均
在店中（第1、2、3、4、5、7、9、10、11、12项财产店内都
有；第8项中的化妆品不清楚；第13项中的消毒柜系邵某某所
有；其他财产店内虽有但数量不清楚）及曹某某于2010年9月2
5日将鑫鑫养生馆内部分财产拆走的事实无异议，但同月27日
后，邵某某将鑫鑫养生馆的门锁进行了更换，也即鑫鑫养生馆
在原审法院2010年11月19日会同双方某点店内现存物品前，并
非一直处于乙凤掌控之中，故在邵某某无相关证据证明的情况
下，不能就此认定清点时鑫鑫养生馆内现存物品之外的财产均
由曹某某拆走。第四，现在曹某某处的合伙财产并非不可分物，双方基于合伙关系的基础可按约定的比例进行分割，在邵某
某无证据表明曹某某拆走了鑫鑫养生馆内现存物品之外的所有
其他合伙财产并已损毁的情况下，其请求曹某某赔偿120000元
的诉请没有事实依据。
三、曹某某的反诉请求应否支持
1.邵某某应否归还曹某某出资垫付款47886.50元。原审
法院认为：双方对合伙时约定了出资及盈亏分担均按五五比例
一事无异议。现查明曹某某实际支付的出资款多于邵某某，其
中的一半应视为替邵某某垫付，曹某某比邵某某多出资了8060
7.90元，但邵某某为2010年2月1日至9月25日期间的房租垫付
了12174元（双方在租房时共同支出的2010年2月1日至2010年9
月25日期间的房租费24348元÷2），该款应予扣除。综上，邵
某某应归还曹某某出资垫付款28130元（80607.90元÷2-
12174元）。
2.邵某某应否给付曹某某其拿走的营业款的38295元中的
50%即19147.50元。
第一，2010年2月1日之后鑫鑫养生馆邵某某未实际参与
经营，且其对其中2010年2月1日以后的账目不予认可，故曹某
某提供的收入流水帐、支出流水帐及房租单据等证据不能作为
定案依据。第二，邵某某对曹某某提供的2009年12月6日至201
0年1月31日的收入102649元没有意见，故对该事实予以认定。
关于2009年12月6日至2010年1月31日期间的营业支出，邵某某
庭审答辩时认可此期间支出为44053.62元，此事实予以认定。
第三，2009年12月6日至2010年1月31日期间的营业收入102649元减去营业支出44053.62元，该期间盈利为58595.38元。按照
双方约定的盈亏承担比例各50%，则���某某应得份额为29297.6
9元。由此，邵某某应返还曹某某8997.31元（38295元－29297
.69元）。
3.邵某某应否承担并给付曹某某2009年12月6日至2010年
5月30日的经营亏损64478.22元中的50%，即32239.10元。第一
，因2010年2月1日之后邵某某未实际参与经营，故2010年2月1
日之后鑫鑫养生馆的亏损与邵某某无关。第二，庭审中邵某某
自认2010年1月31日前顾客共做了38000元（未包含优惠价，系
实收款项）的消费卡，该数额与曹某某陈述基本一致（曹某某
称消费卡充值数额38100元），故对2010年1月31日前顾客共做
了38000元（未包含优惠价，系实收款项）的消费卡的事实予
以认定。关于消费卡的余额，虽然曹某某未能提供充分证据予
以证明，但邵某某庭审中自认已经消费15448元，故消费卡的
余额可认定为22552元。第三，因曹某某未提供证据证明其已
经将消费卡的余额退还给顾客，故现曹某某要求邵某某给付的
经营亏损中有关消费卡余额的部分，难以支持。
邵某某于2010年5月24日向原审法院提起诉讼，称：2009
年9月，邵某某与曹某某口头商定共同出资经营汗蒸美容养生
馆，出资及盈亏均按五五比例。鑫鑫养生馆于2009年12月6日
开业，但自2010年2月1日起，曹某某即剥夺了其的经营管理权
，独自经营鑫鑫养生馆。请求判令：1.邵某某从合伙经营的鑫
鑫养生馆退出；2.曹某某支付邵某某退伙分割应得的财产2400
00元，并支付利息损失4248元（为240000元为基数，以年利率5.31%的标准自2010年2月1日算至5月31日）；3.案件受理费由
曹某某负担。后于案件审理中陈述称案件事实发生了重大变化
，曹某某于第一次庭审后停止经营鑫鑫养生馆，并擅自拆除、
搬走了养生馆内的空调、沙发等可移动物品。故其变更诉讼请
求为：1.判令双方终止合伙；2.对合伙财产进行处理（即按投
资比例分配双方共同投资55万元添置的物品，以其2010年7月2
9日庭审时提供的“店内财产”清单为准。后在案件审理中又
提出对曹某某拆走的店内合伙财产对半进行实物分割），由曹
某某折价赔偿其120000元（即若其拿到赔偿款120000元，则店
内财产就放弃，如果店内财产可以分割，则财产所对应的价值
可以在赔偿额中折抵）并支付利息6903元（按照年利率5.31%
的标准自2010年2月1日计算至8月15日）。
曹某某在原审中答辩并反诉称：其也要求退出合伙关系
，认可邵某某变更后的关于判决双方终止合伙的诉讼请求。其
确实在诉讼期间将鑫鑫养生馆内部分财产拆走，但至今尚在，
未造成合伙财产的损失，且本案涉及的为出资款而非借款，邵
某某要求其折价赔偿120000元的损失并支付利息于法无据。双
方系在2009年9月初口头商定合伙经营鑫鑫养生馆，出资及盈
亏分担均按各半比例。该养生馆于2009年12月6日开业。开业
前，因租房装修等开支，其出资334469.50元，邵某某出资238
696.50元，对于其中其多出资的95773元的50%即47886.50元属
于为邵某某垫付，该款邵某某应予归还。因邵某某的出资系基
于合伙关系的投资款，且邵某某虽然自2010年2月1日以后就未
参与鑫鑫养生馆的经营，但仍未退出合伙，所以邵某某要求其支付利息没有依据，其也没有义务支付邵某某任何款项。鑫鑫
养生馆开业后，其的很多朋友来祝贺并送了礼金，其将上述礼
金按朋友的礼金数额分别做了消费卡（至今这些消费卡客人还
没有消费完毕，如果合伙无法继续，应当对客人合理赔偿），
而实际收到的礼金37510元和次日的营业收入785元共计38295
元被邵某某拿走，该款项中的50%即19147.50元，邵某某应予
归还。自2009年12月8日起，营业收入支出由曹某某掌管，至2
010年5月底，营业收入合计166907元（含邵某某拿去的38295
元），其实际收入营业款128612元，经营支出193090.22元（
已由其支付），实际亏损64478.22元，邵某某应承担50%的亏
损即32239.10元。曹某某反诉请求为：1、邵某某归还曹某某
出资垫付款47886.50元；2、邵某某将拿走的营业款38295元中
的50%，即19147.50元给付曹某某；3、承担并给付曹某某自20
09年12月6日至2010年5月30日的经营亏损64478.22元中的50%
，即32239.10元。
邵某某在原审中针对曹某某的反诉答辩称：其认可曹某
某出资315383.50元，现曹某某已同意其退伙，其无需再补交
出资款。截止2010年1月31日，鑫鑫养生馆营业收入103840元
，支出44053.62元，盈利59786.38元，其可得利润29893.19元
，再加上其后期支出的油漆费等费用，其所拿的38295元营业
款系其应得的合理利润，无需返还部分给曹某某。2010年2月1
日后，鑫鑫养生馆都是曹某某实际经营，对曹某某主张的经营
亏损，其不予认可，应驳回曹某某的反诉请求。
原审法院��理认为：邵某某与曹某某对终止合伙达成了一致的意思表示，对此予以认定。因现在曹某某处的合伙财产
并非不可分物，双方基于合伙关系的基础可按约定的比例进行
分割，在邵某某无证据表明曹某某拆走了鑫鑫养生馆内现存物
品之外的所有其他合伙财产并已损毁的情况下，其请求曹某某
赔偿120000元及利息6903元的诉请没有事实依据，不予支持。
同时，双方对合伙时约定了出资及盈亏分担均按五五比例一事
无异议。现查明曹某某实际支付的出资款多于邵某某，其中的
一半应视为为邵某某垫付，邵某某应归还曹某某部分出资垫付
款，曹某某反诉要求邵某某归还垫付款47886.50元中的合理部
分，予以支持。另外，现查明2009年12月6日至2010年1月31日
的盈利为58595.38元。按照双方约定的各50%的盈亏承担比例
，邵某某应得份额为29297.69元。由此，邵某某应返还曹某某
8997.31元，曹某某反诉中超出部分不予支持。因2010年2月1
日之后邵某某未实际参与经营，故2010年2月1日之后鑫鑫养生
馆的亏损与邵某某无关，而曹某某又未提供充分证据证明2009
年12月6日至2010年1月31日双方共同经营期间实际产生了亏损
，故曹某某关于邵某某承担并给付曹某某2009年12月6日至201
0年5月30日的经营亏损64478.22元中的50%的请求不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若
干问题的意见（试行）》第55条，《中华人民共和国民事诉讼
法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规
定》第二条的规定，于2011后7月1日作出如下判决：一、邵某
某与曹某某的合伙终止；二、现在曹某某处的合伙财产（原价10470元的金黄色沙发12套及小茶几8张，原价27800元的壁式
空调7台及立式空调4台，原价12713元的饮水机1台、洗衣机1
台、电视机2台、保湿器1台，原价1030元的电话2部，原价930
0元的3＋2式皮某某及大理石茶几1套，原价3130元的3＋1式皮
某某及茶几1套，原价1600元的办公桌1张，原价240元的皮转
椅2把，原价748元的机顶盒2只，原价880元的木质财神爷1尊
，原价2500元的台式电脑及原价3480元的惠某笔记本电脑各1
台，原价2090元的窗帘2副，原价400元的木椅子4把）中，原
价10470元的金黄色沙发12套及小茶几8张和原价27800元的壁
��空调7台及立式空调4台归邵某某所有，其余实物财产归曹某
某所有。归邵某某所有的合伙财产曹某某应于判决发生法律效
力之日起七日内交付邵某某；三、邵某某自判决发生法律效力
之日起七日内给付曹某某出资垫付款28130元；四、邵某某自
判决发生法律效力之日起七日内给付曹某某营业款8997.31元
；五、驳回邵某某的其他诉讼请求；六、驳回曹某某的其他反
诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依
照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加
倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费2838元，由
邵某某负担2084元，曹某某负担754元；反诉受理费2282元，
由邵某某负担728元，曹某某负担1554元。
邵某某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称
：一、原审法院对双方出资计算错误。房租每年76000元，但
双方共同经营仅128天，各人应负房租13326元。可期间二人共
付51000元，邵某某多付12174元。加之曹某某个人独自经营237天，应负房租49348元，曹某某出资334469.50元，减去不应
由邵某某共负的房租49348元，曹某某实际出资为285121.50元
，而邵某某出资为241687.6元，邵某某实际补差21716.95元。
减去邵某某前期多付代垫的房租12174元。邵某某实际给付曹
某某的出资垫付款为9542.95元。另外，曹某某为员工租房产
生的费用22756元是其个人费用，其一直不予认可。二者相减
，最终应是曹某某给付其1835元。二、原审将曹某某强行擅自
搬走的财产进行实物分割明显失公平。因曹某某搬走的财产为
18万元，应按此价值分割。因曹某某单方强拆，故应折价给其
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\"裁判日期\", key: \"trialDate\", value: \"2014-10-22\" },{ name: \"当事人\", key:
\"appellor\", value: \"黄建飞,百色市右江区公路管理所\" }],LegalBase:
[{法规名称:\'《最高人民法院关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》\',Items:[{法条名称:\'第一条\',法条内容:\'
第一条
当事人不服劳动争议仲裁裁决向人民法院起诉后又申请撤诉，经人民法院审查准予撤诉的，原仲裁裁决自人民法院裁定送达当事人之日起发生法律效力。[ly]\'}]},{法规名称:\'《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》\',Items:[{法条名称:\'第一百一十九条\',法条内容:\'
第一百一十九条 起诉必须符合下列条件：[ly][ly] （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；[ly] （二）有明确的被告；[ly]
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；[ly]
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。[ly]\'},{法条名称:\'第一百七十条第一款\',法条内容:\' 第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：[ly][ly]
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；[ly]
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；[ly]
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；[ly]
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。[ly]
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。[ly]\'},{法条名称:\'第二百条\',法条内容:\'
第二百条 当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：[ly][ly] （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；[ly]
（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；[ly] （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；[ly]
（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；[ly]
（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；[ly]
（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；[ly] （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；[ly]
（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；[ly]
（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；[ly] （十）未经传票传唤，缺席判决的；[ly] （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；[ly]
（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；[ly]
（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。[ly]\'},{法条名称:\'第二百零四条第一款\',法条内容:\'
第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。[ly]
因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。[ly]\'}]}]};if
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"黄建飞与百色市右江区公路管理所劳动争议纠纷再审审查民事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2014-12-31\\\\\",\\\\\