安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖01民终7755号
上诉人（原审原告）：安徽省昊澎造型艺术有限公司，住所地安徽省合肥市包河区骆岗镇盛大村综合楼，统一社会信用代码913401007627973519。
法定代表人：谢道银，总经理。
委托诉讼代理人：汪观利，安徽徽达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方正，安徽徽达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽卓立装饰建材有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区长江西路松芝万象城1幢709室，统一社会信用代码：91340100096166549X（1-1）
法定代表人：王余良，总经理。
被上诉人（原审被告）：徐修恒，男，1978年1月8日出生，汉族，住安徽省合肥市庐江县，
委托诉讼代理人：张世娟，安徽天瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹永升，安徽天瑞律师事务所实习律师。
上诉人安徽省昊澎造型艺术有限公司（以下简称昊澎公司公司）因与被上诉人安徽卓立装饰建材有限公司（以下简称卓立公司）、被上诉人徐修恒买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2017）皖0111民初5451号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
昊澎公司上诉请求撤销一审判决第二项，改判被上诉人支付上诉人违约金140000元，本案诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由为：本案属于承揽法律关系，上诉人要求被上诉人支付定金作为担保。根据担保法规定，定金应该在债务人履行债务后冲抵价款，不能在合同履行中作为价款。一审判决认为被上诉人支付的10万定金作为前期价款，违反法律规定。涉案订货合同约定了付款的方式，没有约定定金抵扣的方式。一审法院仅依据被上诉人单方制作的催货函，即认定上诉人存在违约行为，是没有依据的，上诉人是在行使先履行抗辩权，并不构成违约。被上诉人构成违约，应当承担相应的违约责任。
被上诉人徐修恒辩称：双方订货合同已明确约定10万元的定金为预付款，在当事人有明确约定的情况下，优先适用当事人的意思自治，并非上诉人所称的履约担保，该10万元只能是以定金名义确定的合同预付款。上诉人存在逾期供货是事实，双方订货合同第二条明确规定，供货周期为合同签订后70日内，双方合同是在2017年3月14日签订，上诉人最迟应在2017年5月23日完成所有供货，但从被上诉人提供的证据材料可以看出，被上诉人一直通过微信与上诉人联系，催促上诉人履行交货义务，但上诉人却一直没有改善其供货迟延的问题，并且造成被上诉人被项目单位因工期延误进行罚款，被上诉人不得已只能向上诉人发出书面催货函。但即使在被上诉人发出书面催货函后，上诉人依旧没有完成催货函中要求的供货义务，这已经充分证明上诉人长期迟延供货是事实。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应驳回。
被上诉人卓立公司未发表答辩意见。
昊澎公司向一审法院起诉请求判令：1、卓立公司与徐修恒继续履行与昊澎公司于2017年3月14日签订的订货合同；2、卓立公司与徐修恒连带支付所欠货款185918元及支付违约金140000元(按照所欠货款185918元为基数，按合同约定的1%从2017年4月22日计算，暂共计为75天)，合计为325918元；3、本案诉讼费由卓立公司与徐修恒承担。
一审法院查明事实：
2017年3月1日，卓立公司与中国能源建设集团安徽电力建设第二工程有限公司签订芜湖中电环保发电项目主厂房外立面造型GRC施工合同，徐修恒作为卓立公司的委托代理人签字。2017年3月14日，徐修恒作为甲方与昊澎公司作为乙方的谢青签订订货合同，合同的第四条第4项货款的结算方式：合同签订后，甲方向乙方支付定金10万元，用作前期生产磨具、水泥、钢筋、辅助备料，每批货到场支付当批货款总价的70%，每批货物安装结束后付清每批货物的余款。此前徐修恒曾将工程量清单报价表（总价为1583689.2元）交给昊澎公司，但双方在合同中未约定供货的相应的品种、规格和价格，只约定：货物总价暂定为按160元/平方米，最后价格以现场送货签收单的实际数量为准；乙方逾期交货的，每逾期一天，应按合同总货款的1%向乙方支付违约金；甲方逾期三天以上付款的，每逾期一天，应按合同总货款的1%向甲方支付违约金。
合同签订后，徐修恒支付定金10万元，昊澎公司连续送货后，徐修恒于2017年4月10日、4月20日、4月21日分别支付原告四笔货款为45000元、9000元、31000元、10000元，合计95000元。此间，徐修恒曾因货品质量问题通过微信方式联系昊澎公司的谢青。2017年4月19日的中国能源建设集团安徽电力建设第二工程有限公司芜湖环保项目部的工程联系单显示，因徐修恒材料逾期进场，被罚款2万元。2017年5月17日，徐修恒签收两批货物。2017年5月25日，卓立公司、徐修恒向昊澎公司发出催货函，称因昊澎公司未能及时履行送货义务、且货品发到现场太乱，导致徐修恒、卓立公司未能第一时间拿到进度款，要求昊澎公司于2017年5月27日前按照催货函中的规格送货，并声明上述货品已于2017年5月23日通过手机微信方式通知昊澎公司。2017年5月26日，徐修恒签收一批货物，但未支付货款，此后，中国能源建设集团安徽电力建设第二工程有限公司芜湖环保项目部的工程联系单显示因为卓立公司逾期施工被罚款2万元、18000元、14000元。昊澎公司共计向徐修恒发货2486平方米，双方约定的价格为113元/平方米，总价款为280918元。
一审法院认为：
双方合同明确约定“合同签订后，甲方向乙方支付定金10万元，用作前期生产磨具、水泥、钢筋、辅助备料”，以上文意显示这10万元是以定金名义确定的合同预付款，故该款可以计算在卓立公司的已付货款中，即卓立公司已支付货款195000元。
在合同履行过程中，卓立公司按照合同约定支付相应的垫付款（定金），其向昊澎公司发送催货函显示，昊澎公司有迟延交货的情形；但在卓立公司和徐修恒的催货函到达后，昊澎公司即刻送货，卓立公司又未能按合同约定情形付款。双方互负义务，均在履行中有违约行为，故应相应承担自己的责任。昊澎公司在本案中主张违约金的请求，不予支持。
昊澎公司实际供货价值为280918元，卓立公司未付货款85918元（280918元-195000元）应予以支付。徐修恒认为昊澎公司所送的货物中有260平方米货物存在质量问题应予扣减，其仅提供了微信照片，未能提供货物价值的证据证实，不予支持。徐修恒要求昊澎公司赔偿72000元的请求，不是本案的审理范围。
综上可以看出,本案合同双方的关系已从合同签订之初的相互信任和互相妥协到如今的对簿公堂，继续履行合同的基础已然丧失，且当初被告将工程量清单报价表交给昊澎公司时，是要约邀请的性质，仅反映双方有关于上述报价单中货品合作的意向，但双方在签订合同时并未明确约定供货的相应品种、规格和价格。昊澎公司陈述前期为了能够及时生产发货，购买了大量的生产设备，生产原材料，投入了大量资金，但其未提供相应的证据证实。故昊澎公司要求继续履行合同没有合同依据和事实基础，不予支持。
徐修恒以卓立公司的委托代理人的名义承揽工程，又与昊澎公司签订订货合同，昊澎公司实际也是向卓立公司承建的工程上送货，故徐修恒应与卓立公司承担连带付款责任。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、徐修恒、卓立公司于判决生效之日起十日内连带支付昊澎公司85918元；二、驳回昊澎公司的其他诉讼请求。案件受理费6190元，减半收取计3095元，由昊澎公司负担2279元，由卓立公司、徐修恒负担816元。
当事人在二审期间均未提供新的证据。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
本案中，双方对已供货物的实际欠款并无争议，争议的是被上诉人是否应承担违约责任。上诉人认为对方延期付款且单方终止履行合同，导致其前期投入的模具等费用无法收回，但涉案《订货合同》并未约定货物的总的数量，上诉人提供的工程量清单报价表亦未作为合同的附件，徐修恒并不认可，故徐修恒以及卓立公司应按照上诉人实际供货的数量据实进行结算。被上诉人虽然存在拖欠货款的行为，但上诉人同样亦存在延期供货的行为，故上诉人主张徐修恒以及卓立公司承担违约责任的请求不能成立。关于合同约定的10万元定金是否应冲抵货款的问题，因双方各自存在违约行为，且合同已事实上解除，故一审法院判定该10万元定金应作为预付款冲抵徐修恒的付款，并无不当。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3100元，由上诉人安徽省昊澎造型艺术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 思
审判员 万庆农
审判员 王 倩
二〇一八年二月十四日
书记员 叶兆国
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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