贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)黔27民终802号
上诉人（原审原告）：都匀市志成建筑材料租赁服务部，住所地都匀市沙包堡办事处迎恩村八组。
经营者:刘少红，男，生于1975年6月2日，汉族，湖北省大悟县人，住都匀市。
委托诉讼代理人:罗桦，贵州仪程律师事务所律师。
委托诉讼代理人:代佳宏，贵州仪程律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南通海二建设有限公司，住所地海门市。
法定代表人:赵水斌，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：南通海二建设有限公司贵州分公司，住所地贵州省独山县。
负责人:朱永明，该分公司经理。
被上诉人（原审被告）：徐有亮，男，生于1979年7月15日，汉族，贵州省独山县人，无业，住贵州省独山县。
上诉人都匀市志成建筑材料租赁服务部(以下简称志成租赁部)因与被上诉人南通海二建设有限公司(以下简称南通海二公司)、南通海二建设有限公司贵州分公司(以下简称南通海二贵州分公司)、徐有亮租赁合同纠纷一案，不服贵州省都匀市人民法院（2016）黔2701民初1473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月23日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
志成租赁部上诉请求：一、撤销原审判决第四项、第五项；二、改判被上诉人徐有亮向上诉人支付材料钢管9.74吨、扣件19925套材料赔偿款共计89940元，并支付2016年7月1日起占用材料租金至赔偿费付清之日止，按钢管2.667元／吨／天，扣件0.008元／套／天计算；三、改判由被上诉人南通海二公司、南通海二贵州分公司对被上诉人徐有亮应付债务承担连带清偿责任；四、本案全部诉讼费由三被上诉人承担。事实和理由：一、一审适用法律错误，认定事实不清。1、南通海二贵州分公司独山一中项目部是企业法人职能部门，该定性错误。该项目部虽未依法取得营业执照，但不影响其作为分支机构的属性认定。2、一审法院直接认定本案南通海二贵州分公司支付给上诉人的款项为“代付”行为，有违法律规定，被上诉人亦无相反证据证明其为代付行为。3、一审法院认为南通海二贵州分公司出具给上诉人的承诺书中提到的付款条件尚未成就，不能以此向海二公司主张权利，上诉人认为该认定系错误认定，原因在于：首先，上诉人提交的“承诺书”证明南通海二贵州分公司说明徐有亮向上诉人租用的材料系代南通海二贵州分公司的租用行为，南通海二贵州分公司与上诉人之间存在租赁合同关系。在承诺书中，南通海二贵州分公司明确写明“徐有亮代租的都匀志成建筑材料租赁服务部”，明确表示徐有亮的租赁行为系代租行为；其次，南通海二贵州分公司做出的承诺付款时间，未经上诉人同意，其单方承诺不能约束上诉人；再次，南通海二贵州分公司在做出承诺后亦向上诉人支付款项，以其行为更进一步确立了其与被上诉人之间的租赁关系；最后，即便法院认为南通海二贵州分公司出具给上诉人的承诺书对上诉人有拘束力，但该承诺条件依法应遵守主合同约定，南通海二贵州分公司未按照合同履行，已违反合同关于租金支付的约定，依照合同约定，上诉人有权解除合同，要求其支付全部款项。（二）本案应依法改判由被上诉人海二建设、南通海二贵州分公司承担连带清偿责任，理由如下：1、从法律关系来看，上诉人与被上诉人之间属典型的担保合同无效，租赁合同关系有效的法律关系。首先，2013年11月15日，徐有亮与上诉人签订了《周转材料租赁合同》，该材料实为徐有亮代租行为，上诉人与南通海二贵州分公司之间存在租赁合同关系，签订合同时加盖的“南通海二建设有限公司贵州分公司独山一中项目部”印章的真实意思是：上诉人将材料出租给被上诉人南通海二贵州分公司，上诉人明确告知该司经办人潘林，南通海二贵州分公司并已接受，在2015年7月2日，南通海二贵州分公司出具给上诉人的“承诺书”中亦有南通海二贵州分公司印章及同一经办人潘林的签字，据此，南通海二贵州分公司知晓并通过书面形式承认了上诉人与其之间存在的不是担保合同关系，应为租赁合同关系，南通海二贵州分公司以其承诺行为及付款行为作出了明确的意思表示和追认。其次，南通海二贵州分公司加盖项目印章提供担保的行为依法属无效，但不能免除其承担连带清偿责任。最后，本案属于典型担保合同无效，租赁合同关系有效类型，上诉人与被上诉人之间虽就合同表现形式上为担保合同，实质上上诉人的意思表示很明确，上诉人与南通海二贵州分公司实际是租赁合同关系，后南通海二贵州分公司亦以书面形式及履行行为对上诉人的意思表示进行了确认和接受。2、从事实和履行过程来看，被上诉人南通海二贵州分公司也应承担连带清偿责任。首先，上诉人履行过程，均以坚定的内心确信合同相对方是南通海二贵州分公司，在履行过程中均以“南通海二建设有限公司贵州分公司独山一中项目部”作为履行对象，在所有收发货物单据均以及结算单据均以该项目部作为承租方；在合同履行过程中，被上诉人南通海二贵州分公司以书面形武确认了该租赁合同系徐有亮代为租赁，并表示愿意承担责任，其以实际付款行为明确表示履行合同义务。同时，徐有亮作为合同签订主体应与实际租用人的南通海二贵州分公司承担本案全部债务清偿责任。其次，从一审被上诉人南通海二公司及其贵州分公司提供的与徐有亮签订的《工程劳务承包责任合同书》来看，南通海二贵州分公司将涉案项目中脚手架工程的材料及搭拆劳务分包给徐有亮，作为自然人的徐有亮依法可以确定无该项劳务承包施工资质，该合同违反我国《建筑法》等相关法律法规的强制性规定，南通海二贵州分公司的分包行为依法无效，而本案徐有亮代租的材料实际用于南通海二贵州分公司涉案项目，实际使用人亦为南通海二贵州分公司，其违反法律强制性规定分包工程给徐有亮，徐有亮在工程承包过程中不是合法的责任主体，徐有亮因本案项目工程产生的行为责任应由具有合法主体资格的实际使用人海二贵州分公司承担，因其不具有独立的法人主体资格，故应当由设立该分支机构的南通海二公司连带承担。最后，从证据来看，上诉人提交的证据形成证据链，能印证上诉人的主张，依法应支持上诉人请求。二、本案应依法判决被上诉人共同连带赔偿上诉人材料赔偿款。在本案诉讼过程中，徐有亮分别于2016年7月23日、2016年10月6日、2016年10月16日归还了部分材料。徐有亮并确定项目部已无材料可退，所欠材料已经损耗，双方于2016年10月16日共同进行了确认，并对欠还材料赔偿价格进行了约定。请法院依法审查进行改判。
三被上诉人在二审答辩期内均未作书面答辩。
志成租赁部向一审法院起诉请求：1、依法解除原告与被告徐有亮于2013年11月15日签订的《周转材料租赁合同》；2、判决被告徐有亮立即支付原告租金及费用共计825244.18元、违约金300000元；3、判决被告徐有亮十日内返还原告钢管99.186吨、扣件32520套；若十日内未返还则赔偿同等价值的损失406418.7元，在未返还或赔偿完毕之前，租金则从2016年7月1日起开始按日租金钢管2.667元/吨、扣件30.008元/套继续计算至返还或赔偿完毕之日止；4、判决被告南通海二公司、南通海二贵州分公司对被告徐有亮的上述债务承担连带清偿责任；5、本案诉讼费用由三被告连带承担。
一审法院认定事实：被告徐有亮与南通海二贵州分公司于2013年8月17签订《工程劳务承包责任合同书》，约定被告南通海二贵州分公司将承建的独山县第一中学工程外架发包给被告徐有亮施工，承包方式为包工、包材料租赁；被告徐有亮因承包该工程，向原告租赁钢管、扣件，并于2013年11月15日与原告志成租赁部签订《周转材料租赁合同》，被告南通海二贵州分公司在该合同上盖章，并注明“我公司仅对进入独山一中工地的甲方(志成租赁部)材料的相关费用进行担保，担保金额为乙方(徐有亮)在我工程中的剩余工程款”。《周转材料租赁合同》约定：钢管租金2.667元/吨/天，扣件租金0.008元/套/天，甲方(志成租赁部)出租给乙方(徐有亮)钢管每吨按260米计算；合同第四条约定“租赁费结算：按日结算，甲方凭本库房出据的发货单为租金结算的有效依据，租用期不足叁个月按叁个月计算，超过叁个月按实际天数计算，租金时间必须按日历表计算，途中公休、节假日概不扣除，每月结算租金一次，最迟不超过十天，押金不允许抵押租金，否则甲方收取乙方租金总额10%每天支付违约金……”。租赁合同签订后，被告徐有亮陆续向原告租赁钢管及扣件，被告徐有亮陆续向原告支付了部分租金，并返还了部分用完的钢管及扣件，至起诉时止，被告徐有亮尚欠原告租金及费用825244.18元、欠钢管99.186吨(按260米/吨折算)、欠扣件32520套;起诉后，被告支付了原告租金22000元，退还了钢管16.455吨(按260米/吨折算)，退还扣件2579套；诉讼中，被告徐有亮与原告对帐后一致确认尚欠租金及费用共计803244.18元(租金计算至2016年6月30日止)。另查明，被告南通海二贵州分公司系被告南通海二公司设立的分公司，2013年11月15日，被告南通海二贵州分公司为被告徐有亮作担保未得到被告南通海二公司的书面授权。
一审法院认为:原告志成租赁部与被告徐有亮签订的《周转材料租赁合同》是双方真实意思表示，内容不违反相关法律规定，为有效合同；被告徐有亮与原告签订合同后，未按合同约定支付租金，原告的合同目的不能实现，原告主张解除与被告徐有亮签订的《周转材料租赁合同》，予以支持；原告在合同签订后依约向被告徐有亮提供了钢管及扣件，被告徐有亮未按合同约定按期足额支付租金，构成违约，对原告要求被告徐有亮支付租金803244.18元的主张，予以支持，但原告主张被告支付300000元的违约金过高，该院酌定违约金按尚欠租金的10%计算，即80324元；租赁合同解除后，被告应返还原告剩余钢管及扣件，对原告要求被告返还钢管82.731吨(按260米/吨折算)、扣件29941套的诉请，予以支持；但钢管、扣件是否确实不能返还、不能返还的原因及数量目前无法确定，故原告要求被告十日内不返还钢管、扣件，则赔偿同等价值的损失406418.7元，无事实依据，不予支持；对于2016年7月1日以后的钢管及扣件租金，虽然合同解除，但被告徐有亮仍在使用钢管及扣件，故仍应支付材料占用费至本判决明确的履行期限届满之日止，支付标准参照合同约定的钢管2.667元/吨/天(按260米/吨折算)，扣件0.008元/套/天计算。
在原告与被告徐有亮签订的《周转材料租赁合同》中，南通海二建设有限公司贵州分公司独山一中项目部加盖印章为被告徐有亮提供担保，根据《中华人民共和国担保法》第十条“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十八条“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。”的规定，南通海二建设有限公司贵州分公司独山一中项目部作出的担保无效，且原告应当知道该项目部是企业法人的职能部门，故造成的损失由原告自行承担；被告南通海二贵州分公司虽为被告徐有亮代付过租金，但并不能以此认定被告南通海二贵州分公司系支付租金的义务主体；被告南通海二贵州分公司虽向原告出具承诺书一份，但承诺书中明确的余款支付条件为独山一中工程竣工验收后两个月内，此条件目前尚未成就，故原告不能以此承诺书向被告南通海二贵州分公司主张权利，综上，被告南通海二公司及被告南通海二贵州分公司对被告徐有亮的债务不承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十七条，《中华人民共和国担保法》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十八条第一款之规定，判决：一、解除原告都匀市志成建筑材料租赁服务部与被告徐有亮于2013年11月15日签订的《周转材料租赁合同》；二、被告徐有亮应于判决生效之日起十日内支付原告都匀市志成建筑材料租赁服务部租金及费用共计803244.18元；三、被告徐有亮应于判决生效之日起十日内支付原告都匀市志成建筑材料租赁服务部违约金80324元；四、被告徐有亮应于判决生效之日起十日内返还原告都匀市志成建筑材料租赁服务部钢管82.731吨(按260米/吨折算)、扣件29941套，并从2016年7月1日起，按钢管2.667元/吨/天(按260米/吨折算)，扣件0.008元/套/天计算，支付未返还的钢管及扣件占用费至本判决明确的履行期限届满之日止；五、驳回原告都匀市志成建筑材料租赁服务部的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18584元，适用简易程序实际收取9292元，此款原告都匀市志成建筑材料租赁服务部已向一审法院预交，由原告负担3996元，由被告徐有亮负担5296元，被告徐有亮应负担部分在履行义务时径行给付原告。
经本院审理,二审查明事实与一审查明事实一致。二审诉讼中，上诉人主张被上诉人徐有亮已归还上诉人部分材料，诉请被上诉人支付材料钢管9.74吨、扣件19925套材料的赔偿折款。
本院认为：上诉人志成租赁部与被上诉人徐有亮签订的《周转材料租赁合同》是双方的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按约履行各自的合同义务。上诉人已按约履行了合同义务，被上诉人徐有亮未按约定向上诉人支付全部租金，构成违约，一审据此判决解除双方的合同，并根据双方的结算，判决由徐有亮支付尚欠租金803244.18元及返还向上诉人租赁的钢管和扣件，处理正确。由于上诉人二审上诉主张被上诉人徐有亮已归还其部分材料，请求按钢管9.74吨、扣件19925套折款赔偿，该主张视为上诉人的“自认”，故本院对上诉人主张返还的钢管和扣件数量予以确认，对一审判决确认的被上诉人应返还钢管和扣件的数量，本院予以相应改判。但对其主张的材料折价赔偿问题，由于上诉人未在二审举证期限内提交双方确认的材料赔偿价格，故本院对该部分诉请不予支持。对于违约金，因双方约定过高，一审综合本案案情，酌情确定为80324元，处理亦无不当，本院对此予以确认。
对上诉人主张被上诉人南通海二公司、南通海二贵州分公司应承担连带责任的问题，本院对此认为，虽然南通海二贵州分公司作为分支机构不能作为保证人，但由于其已向上诉人作出付款承诺，同时，从其出具的承诺书内容看，该承诺书载明：“徐友亮代租的都匀市志成建筑材料租赁服务部”，结合南通海二贵州分公司作为该租赁器材的实际使用人，并多次向上诉人支付租金（包括在出具承诺书后）等情况分析，本院认为，上述事实能证明南通海二贵州分公司认可徐有亮与志成租赁部的租赁合同，并愿对相关租赁费用等承担支付责任。故南通海二贵州分公司应依据本案租赁合同履行相关付款等义务，一审仅以该公司对付款时间的单方意思表示，认定付款条件未成就，判决南通海二公司、南通海二贵州分公司不承担清偿责任，处理不当。本院对此予以改判。
综上所述，上诉人志成租赁部的上诉请求部分成立，应部分予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、维持贵州省都匀市人民法院（2016）黔2701民初1473号民事判决第一项；
二、撤销贵州省都匀市人民法院（2016）黔2701民初1473号民事判决第二、三、四、五项；
三、由被上诉人徐有亮、南通海二建设有限公司贵州分公司于本判决生效后十日内共同向上诉人都匀市志成建筑材料租赁服务部给付租金和费用803244.18元、违约金80324元，及向都匀市志成建筑材料租赁服务部返还钢管9.74吨(按260米/吨折算)、扣件19925套，并从2016年7月1日起，按钢管2.667元/吨/天(按260米/吨折算)，扣件0.008元/套/天计算，支付未返还的钢管及扣件占用费至本判决确定的履行期限届满之日止。南通海二建设有限公司承担补充清偿责任。
四、驳回上诉人都匀市志成建筑材料租赁服务部的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9292元，由上诉人都匀市志成建筑材料租赁服务部负担1952元，被上诉人徐有亮、南通海二建设有限公司贵州分公司负担7340元；二审案件受理费1337元，由上诉人都匀市志成建筑材料租赁服务部负担281元，被上诉人徐有亮、南通海二建设有限公司贵州分公司负担1056元。
本判决为终审判决。
审判长 王 锦
审判员 李家荣
审判员 刘国红
二〇一七年七月二十日
书记员 李才福