广东省惠州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2013)惠中法刑二终字第105号
原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某，又名徐某一，男，汉族，湖南省新宁县人，大专文化，户籍所在地：四川省仁寿县清水镇，惠州市瑞欣实业发展有限公司法定代表人。因涉嫌合同诈骗罪于2010年12月17日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，2011年1月24日由惠州市公安局惠城区分局依法执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。
辩护人黄成昌，广东金卓越律师事务所律师。
广东省惠州市惠城区人民法院审理广东省惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人徐某犯合同诈骗罪一案，该院曾于2012年3月21日作出（2011）惠城法刑二初字第404号刑事判决，因被告人不服提出上诉，本院于2013年6月26日作出（2012）惠中法刑二终字第52号刑事裁定书，撤销该院（2011）惠城法刑二初字第404号刑事判决，发回重审。经重审后，惠州市惠城区人民法院于2013年9月30日作出（2013）惠城法刑二初字第301号刑事判决。宣判后，被告人仍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省惠州市人民检察院指派代理检察员吴国新出庭履行职务，上诉人徐某及辩护人黄成昌到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：2008年7月被告人徐某自称惠州市瑞欣实业发展有限公司拿到合生世界岛工程，并伪造了虚假的《合生世界岛别墅装饰合同书》，找到被害人江某恩借款，并以保证金收条、惠城区河南岸某花园7C和1101A房等为抵押，于是江某恩分多次借给徐某。徐某于2009年10月10日和2010年1月25日出具了两张“借条”分别为360万元和306.8万元，后因无法还款，还以需要用钱沟通为由，于2010年9月16日要江某恩付3万元到周某玲账户。后江某恩联系不上徐某，且徐某没有还款，江某恩持《合生世界岛别墅装饰合同书》到惠城区水口合生世界岛了解，才知道是虚假的。至案发669.8万元一直无法归还。
2010年12月17日，徐某在广州白云机场被抓获。
另查明：根据惠城区公安分局经侦大队2011年8月18日的“补充侦查报告书”显示，江某恩称徐某的房产在其被抓前已被他人查封。
原判认定上述事实，有原公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、刑事案件受理、立案材料，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。
2、被害人欧某镇的陈述，证实其经朋友介绍认识惠州市瑞欣实业发展有限公司（以下简称瑞欣公司）的法定代表人徐某，并于2011年4月22日与该公司签订了《石材供销合同》。其拿了第一批货的订金15万元后，按约定将一批1062167元的货送到瑞欣公司指定的收货地点，经双方确认后，其于7月5日到瑞欣公司收69万多的货款，然徐某以各种理由推脱，且从11月6日起再无法联系，遂报警。
3、被害人江某恩的陈述：经朋友介绍认识徐某一（徐某）后，其称承接了“合生世界岛别墅”的装饰工程，并拿了一份合同书给我看，声称装修总价4300万元，同时还将押金单抵押给我，用于向我借款。因此，2008年7月至2009年12月期间，我共借款666.8万元给徐某，后因无法还款，徐某一分别于2009年10月10日和2010年1月25日出具了两张“借条”，确认所欠款项。后来由于无法联系徐某，我拿了徐某给我的“合同书”向有关人员打听，才知合同是假的，其名下的房产也被法院查封了。这时我发现被骗了，遂向公安机关报案。
4、徐某出具给江某恩的借条两张，分别金额为3600000元和3068000元。
5、徐某提供给江某恩的合生世界岛别墅装饰合同书，经相关人员辨认，该合同是假冒的。
6、张某弢陈述，证明其共借款200多万元给徐某，加上分红利润共300万元，并由徐某写下欠条的事实。
7、合作投资协议及借条，证实徐某和张某弢签订有投资协议，后转为借款，并出具了借条。
8、证人胡某证言，证实被告人徐某用价值70多万元的石材作抵押向其借款17.5万元且有抵押证明。
9、证人徐某证言，证实购买的深圳市宝安区民治东升亿石材行石材的第一批石材因资金切断没有用于双城国际的工地装修，而是抵押给邦民典当行共价值746802.2元。
10、证人徐某青证言，证实石材于2010年5月7日运到其仓库存放，于2010年10月14日被运走，由其侄子负责运输及点货。
11、证人雷某玲（瑞欣公司出纳）证言，证实徐某（瑞欣公司）出具给深圳东升亿石材行的空头支票是东升亿石材行3个人来追债，当时，徐某说公司的钱未到帐，不能开支票，还提出该批石材厚度不够，需要退货，对方老板说“该批石材已经是徐某的了，并说丢了也不关他事，不同意退货。”对方财务还要徐某先开出一张69万元的支票，会等到泸州七建的钱到帐后再去取钱。在此情况下，徐某叫其开出了支票。但当时公司的账户上没有钱。
12、证人许某生证言，证实惠州市瑞欣实业发展有限公司与惠州泰豪实业有限公司洽谈过工程承包事宜，但未给瑞欣公司承诺。
13、证人邵某泉证言，证实2009年底与瑞欣公司签过《供货合同书》，但因瑞欣公司供货不及时、不到位而解除供货关系，货款仍欠20至30万元，但瑞欣公司和徐某本人向其个人借了99万元购房卡，其公司催徐某对账和结算未果。
14、证人许某（合生创展东部区域公司人事部长）证言，证明没有“合生创展广东东部区域公司合同专用章”这枚公章。
15、证人张某阳证言，证实“合生世界岛”工程分别由泸州七建和韩江建筑公司承包。没有与徐某一的瑞欣公司签过任何合同。
16、证人蒋某华（泸州七建负责人）证言，证实其与徐某一的瑞欣公司签订了分包合同，总造价800多万元，后下浮至600多万元。而且工程已结算，由于结算前帮徐某一借款约120万元，所以，该公司的工程款所剩不多。公安机关给其看的那份合同（指徐某一押给江某恩向江某恩借款的合同）不是其签的，印章也不是其公司的。
17、证人江某恩（原立业大厦的副总经理）证言，证实徐某曾承包立业大厦的外墙大理石装饰，且工程款已结算。
18、证人张某耀证言，证实瑞欣公司在雍逸园小区办公，且至2011年3月11月止，已经关门几个月。
19证人林某良证言，证实徐某的瑞欣公司拖欠了4至6个月的房租、水电费等。
20、抓获经过，证实被告人徐某2010年12月17日14时在广州白云机场拟乘飞机到长沙时被发现是网上逃犯，而被抓获。
21、户籍资料，证明徐某已达到负刑事责任年龄。
22、被告人徐某的供述，其与深圳市宝安区民治东升亿石材行签订了《石材供销合同》，进了第一批货价值106.2167万元，付了15万元定金，剩余货款因其他合同没有谈妥和债款没有追回而暂时无法按约支付。期间被害人追债，在明知账户没钱的情况下，还要求其开出两张支票。其在去长沙轻工业园投标时被抓获。其与张某弢、江某恩、胡某均是合作投资或是借款关系。
23、被告人徐某出具给被害人江某恩的“还款担保承诺书”，证明借款600多万元。
24、被害人江某恩的补充证言，证明当时是为了通过控制徐某的账户达到还款的目的，但从此该账户没有进过款。
辩护人提供并经开庭质证的证据有：
1、借款协议，证明徐某代表惠州市瑞欣实业发展有限公司与江某恩于2009年12月3日签订，两人之间存在的借款关系。
2、倪某艳、罗某忠、雷某玲出具的证明，证明被告人徐某与被害人江某恩之间的业务往来及合作关系。
3、惠州市瑞欣实业发展有限公司陶瓷城送货单14份、结帐单1份、退货单1份，证明被告人徐某与被害人江某恩之间的经济往来及关系密切。
4、高尔夫庄园（合生）一期别墅结算汇总表，证明被告人徐某与江某恩合作承包合生世界岛别墅装饰工程的事实。
被害人江某恩提供的证据：
1、借款协议，证明此协议是其与徐某所签订的，经江某恩辨认，此份借款协议在2009年12月9日双方约定取消，徐某写了一份还款担保承诺书给其。此份协议上第一条没有（其中本金叁佰叁拾万元字样的，是徐某作假写上去并盖徐某手印上去的）。
2、惠州市瑞欣实业发展有限公司的结账单，证明经江某恩辨认，此单据是其与徐某的货款结账单。
3、借款承诺书、还款承诺书，证明徐某向其借款的金额及约定还款日期和方式。
3、被害人江某恩出具的情况说明，证明其陈述徐某向其借款的过程及徐某诈骗其钱财的过程。
原判认为，一、关于起诉书指控被告人徐某诈骗张某弢200万元；诈骗胡某15万元的事实，被告人徐某与张某弢、邓某某于2008年6月22日经洽谈，签订了一份《合作投资协议》，约定共同投资合生岛装修工程，投资总额330万元，其中张某弢投资50万元，随后又增加了部分资金。2009年双方经协商，该部分投资转为借款，并由被告人徐某于2009年2月10日出具金额为300万元的“借条”给张某弢，借条中对款项的总额、利息的计算、还款日期等进行了确认。此后，被告人徐某也有支付部分利息给张某弢，但大部分款项没有归还。一直至被告人徐某因涉嫌诈骗深圳东升亿石材行的石材被刑拘后，张某弢才报案称被诈骗。
从双方签订《合作投资协议》到转为借款及支付利息等行为以及被告人徐某确有承包合生岛部分装饰工程的事实来看，均体现为是平等主体之间的合同关系。双方的合同关系也有几年时间，之前双方未发生纠纷。被告人徐某该行为不符合合同诈骗罪的构成要件。同理，被告人徐某向胡某的借款，在开始时，也是另有抵押，在借款到期后，因徐某没有还款，双方又约定了还款期限，并约定用涉案的该批石材作抵押，该属于民间借贷关系，不能认定为合同诈骗。
二、被告人徐某收取深圳民治东升亿石材行货物的事实，首先，深圳民治东升亿石材行与被告人徐某经洽谈后，签订了购销合同，徐某支付了15万元定金后，第一批石材也依约交付。即徐某对该批石材拥有使用、处分的权利。被告人在该批石材上设置了抵押权，但并没有改变财产的使用权。况且该批石材价值数十万元，其抵押借款的金额仅为17.5万元，价值相差较大。另外，从被告人供述和胡某的陈述中可证实，再变换石材存放地点，是应胡某的要求而实施的。东升亿石材在徐某没有按合同约定支付货款时，完全可循民事纠纷途径来维权，且东升亿石材行半年多时间一直自己追讨债务，最后才以被诈骗为由，向公安机关报案。公安机关立案后，扣押了该批石材，经清点价值有70多万元。因此，认定被告人徐某主观上有非法占有该批石材的故意，依据不足。
其次，在客观方面，被告人徐某没有虚报主体和隐瞒真相的行为。被告人徐某以自己公司与东升亿石材行签订合同，收到第一批石材后，公司仍在正常运作。其开具的两张支票，据当时经手人曹某某（徐某公司的出纳）证言，是东升亿石材行欧占镇的人追债到公司，在无法支付货款以及对方收了支票暂无法兑现的情况下，在对方的要求下，开出了该两张支票。该证言还提到，被告人徐某当时对该批石材提出过质量异议，并提出过要求退货。此外，据胡某的证言，徐某先是于2010年6月8日以两套房作抵押，以私人名义向胡某借款15万元，同年7月2日又借款2.5万元，并用该批石材作抵押，并将该批石材拉到借款方指定的地点保管。因此，被告人徐某该行为不符合合同诈骗罪的构成要件。
综上所述，被告人徐某与深圳东升亿石材行是购销合同关系，属民法调整的范畴，不构成合同诈骗罪。
三、公诉机关指控被告人徐某合同诈骗江某恩669.8万元的事实
经查，2008年6月10日，被告人徐某用私刻的印章伪造了一份《合生世界岛别墅装饰合同书》，称工程总造价4300万元，同时，还将保证金收条，押给江某恩，随后从2008年7月开始向江某恩融资，被告人徐某于2009年10月10日和2010年1月25日出具了两张“借条”分别为360万元和306.8万元，2010年9月16日应被告人徐某的要求，江某恩又汇3万元到徐某指定的账号，收款人周某玲，对该3万元的去向，被告人徐某没有异议。另据江某恩陈述，由于徐某没有还款，有60万利息计入借款总额中。
现有证据材料中，被告人徐某陈述，其借江某恩本金是有300多万元，其余300多万元是分红利润。而江某恩则称，通过汇款和给付现金的方式，借款669.8万元给徐某，当中有60万元是利息。对此事实，被告人徐某有异议。
按常理，被害人江某恩将360万元借给被告人徐某后，在该款未归还的情况下，又再借300多万元给被告人徐某，使损失的风险继续扩大，这一做法不符合一般借款惯例，有违常理，因双方对该数额有争议，从疑点归责于有利于被告人的原则，应认定被告人徐某诈骗360万元，其余的300多万元是借款还是分红，本院不予认定，被害人应通过其他途经进行救济，故涉案的300多万元不予认定为诈骗行为。
被告人徐某用私刻的印章伪造合同，骗取被害人的款项，造成被害人的重大损失。主观上，有隐瞒事实真相，侵吞被害人财产的故意；客观上，被告人徐某骗取了被害人的款项，并造成被害人的巨额款项无法收回。从被告人徐某所陈述的其所做的其它工程，均有证据证实工程已结算，且大部分工程款已支付。从现有材料显示被告人徐某已无偿还巨款的能力，被告人徐某的该行为符合合同诈骗罪的构成要件，构成合同诈骗罪。
被告人徐某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒事实真相，收受对方当事人财物后逃匿，骗取了被害人江某恩360万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人徐某犯合同诈骗罪，罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出一审判决：
被告人徐某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金五万元。
上诉人徐某提出：上诉人承建总造价4300万元的合生世界岛别墅装饰工程的项目真实存在，没有非法占有的主观目的和客观行为，没有虚构事实、隐瞒真相，也没有携款潜逃。上诉人两套房产在上诉人被刑拘前尚未被查封，江某恩报案时已是本人被刑拘后的事情。江在上诉人工程项目中实际投资为180万元，另100万元是本人承接立业大厦给江的分红款。在江于2008年12月份提出退出合作，并要求将项目合同原件、保证金收条、上诉人的房产证等交他保管时，才重新打印一份工程名称、地址、造价内容一致的合同应付他过份的要求，并未拿该合同向他融资。上诉人与江某恩是先合作后转为借贷关系。原判认定上诉人没有偿还巨款能力与事实不符。
辩护人辩称：惠州市惠城区人民法院（2011）惠城法刑二初字第404号刑事判决书已被上级人民法院以事实不清、证据不足为由裁定发回重审，惠州市惠城区人民法院在没有新证据的情形下作出（2013）惠城法刑二初字第301号刑事判决书，同样存在事实不清，证据不足的问题。事实不清表现在：徐某与江某恩之间是合作投资工程转为借款关系，还是单纯的民间借贷关系，江某恩实际出资或借款多少、借款次数、金额、交付方式、地点、资金来源、借款用途、资金实际流向均没有查清，徐某根本没有潜逃或者逃匿的行为，徐某伪造合同的动机没有查清，徐某是否有非法占有他人财物的目的没有查清，案件事实存在很多无法排除合理怀疑的重大疑点。证据不足表现在：指控徐某手机关机、潜逃、逃匿的证据缺失，徐某自2008年伪造合同融资借款后一直在惠州经营三家公司，有工程项目在做，2010年还为江某恩装修别墅及其他房屋，2010年3月至10月间还为惠州市麦雅房地产公司供应了价值200万元的大理石用于江北双城国际项目。证明江某恩出借巨额现金的证据缺失，民事诉讼中对民间借贷纠纷的借款实际交付都要严格审查，何况涉及刑事责任。也没有证据证明徐某对该借款具有非法占有目的。
原审在没有充分证据证实被告人具有非法占有他人财物的目的的情况下，不查明徐某用私刻印章伪造合同的动机、不顾徐某的公司已真实承包合生世界岛4300万元装修工程的事实，仅凭徐某有伪造合同的行为，认定其主观上有侵吞被害人财产的故意，属于客观归罪。徐某的行为，不符合刑法所规定的合同诈骗罪的犯罪构成要件，不构成犯罪。
广东省惠州市人民检察院出庭检察员认为，原审判决采信的证据均经当庭质证，可以作为证据使用。根据徐某供述、张某弢陈述内容以及相关书证，能够认定张某弢出资合作的事实。根据欧某镇陈述、雷某玲证言、被告人徐某供述的内容，能够认定被告人与欧某镇是一般的买卖关系，与胡某是一般的借贷关系。原判对该部分事实认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。
对原判认定诈骗江某恩666.8万元的事实不清，证据不足。具体表现在：第一，在案相关证据（装修立业大厦、装修江某恩住宅）能够确认徐某与江某恩之间有正常的经济往来，对两人间是单纯的借贷关系，还是由投资转借贷关系，现有证据难以认定。且实际借款金额无法认定。第二，根据蒋某华等证人证言，证实徐某有正常的工程项目在运作，有多处装修款未结算完毕，认定徐某无履行能力证据不足。第三，虽然徐某有伪造合同，但证人蒋某华以及双方签订的合同，证实蒋某华有实际与徐某签订合同，徐某也实际在经营该工程项目，真、假合同对合同标的、金额等内容均一致，据此不能认定徐某虚构事实、诈骗他人财物。且因徐某就该项目实际经营多少，在徐某被抓获时仍未结算，不能判断价值。
因本案存在上述事实不清、证据不足的情形，建议根据我国刑事诉讼法第二百二十五条的规定，依法裁判。
本院认为，原判就张某弢先向上诉人出资合作后转为借款，上诉人购买欧某镇石材未及时付款，以及上诉人以石材作抵押向胡某借款的事实认定不构成合同诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。
就原判认定上诉人以拿到合生世界岛工程，及伪造的《合生世界岛别墅装饰合同书》，并以保证金收条、自己名下房产为抵押，骗取被害人江某恩借款360万元的事实是否构成犯罪，现分析如下：
第一，上诉人虽有伪造合同的事实，但其与泸州七建确有实际签订装饰合同书，伪造的合同与真实合同列明的工程地点（真合同为水口球场合生世界岛，假合同为南旋合生世界岛）、工程范围（前者为世界岛别墅第一期室内精装修，后者为世界岛合生别墅一、二期）以及装修造价（前者表述总造价约4300万，按实际完成量计算为准，后者表述为装修总价4300万，按实际完成工程量计算为准）内容基本一致。上诉人也实际经营合同涉及的工程。因此客观上不存在上诉人虚构自己在合生世界岛有项目的事实。
第二，根据江某恩的陈述“2008年7月至9月底，分三次向上诉人借款254万元”，及落款时间是2008年7月30日借款承诺书记载：本人正在进行的合生世界别墅装饰工程第一期、第二期装饰款收入作抵押，并备注：现有关合同交江某恩保管“合生世界岛别墅装饰工程合同书（原件）”“广东省商品房买卖合同（复印件）”，待借款还清后把以上合同书交还给本人。一方面，可以证实上诉人在将伪造的合同交江某恩抵押前，江某恩已实际向上诉人出资（借款）；另一方面正如购房合同交江用于抵押的法律效果一样，因为没有办理任何抵押权登记，这种仅将合同原件抵押的形式并不能保障借款人的任何权益，即使将真实的合同交江保管也是同样的法律效果。
第三，对为什么要伪造假合同上诉人的辩解符合常理。上诉人辩解是不想拿真合同给江，自己会很不方便，才伪造一份合同给他予以应付。对于一个几千万的大项目，将合同原件交与他人保管，确有不妥。上诉人伪造合同的目的只是为了取信江某恩，客观上该合同也不能等同于产权证明等可用于抵押的凭证。
第四，根据落款时间是2009年12月9日关于655.5万元的还款担保承诺书记载内容：如果没有按时还清，愿意以物价部门估价抵押物作为还款，其中有合生世界岛工程款（约800万元）。此处对合生世界岛工程款备注约800万元，说明江某恩对徐某在合生世界岛项目中实际有800万元的工程款是认可的，该数额与现在查实徐某因该项目实际完成工程量只有800多万元的事实相符。
第五，现有证据也不能证实上诉人在案发时没有还款能力以及收取款项逃匿的事实。上诉人因拖欠欧某镇石材款被抓获时，尚有多处工程款（包括合生世界岛600多万元工程款）未结算，在惠州的公司也在正常经营。报案人欧某镇证言称其在2010年10月26日之后见不到徐某，11月6日徐某手机关机无法联系。可证实上诉人的手机在2010年11月6日前尚能打通；证人胡立证言证实徐某在2010年11月9日还有开机。公安机关抓获上诉人后，未及时查明上诉人的手机通话情况，现有证据无法证实上诉人在抓获前有长期关机、停机、换号隐匿行为，也无法证实其乘飞机飞往长沙就是逃匿行为。
综上所述，根据现有证据不能认定上诉人徐某主观上具有非法占有的故意，客观上实施了我国刑法关于合同诈骗罪列举的在签订、履行合同过程中，符合骗取对方当事人财物情形的五种行为，原审判决认定上诉人除兴犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足，原公诉机关指控的犯罪不能成立。江某恩与上诉人徐某之间的债权债务关系，可另循民事法律途径解决。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二款、第一百九十五条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，判决如下：
一、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2013）惠城法刑二初字第301号刑事判决。
二、上诉人徐某无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 严丽芳
审 判 员 罗书勇
代理审判员 冯丹宁
二〇一四年五月二十八日
书 记 员 张 帆
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。