贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔01民终237号
上诉人（原审原告、反诉被告）：刘勇，男，1974年10月10日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州志翔建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区富水南路196号全林国际广场1幢16层2号。
法定代表人：谭香周，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：兰天,贵州中孚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡文骁，贵州中孚律师事务所实习律师。
上诉人刘勇因与被上诉人贵州志翔建筑工程有限公司（以下简称“贵州志翔公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院(2017)黔0102民初7015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
刘勇上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判；2、判定被上诉人不按合同约定，对上诉人实行退一赔三的赔偿，赔付上诉人增项内容的成品单面门套、成品单面窗套、电视背景墙等合计工程预算的3倍共计79，154.46元；3、判定被上诉人赔付上诉人未做成品保护费用工程预算的4倍共计2，496元赔偿金；3、判定被上诉人赔付上诉人未做完竣工保洁费用工程预算的4倍共计4，160元赔偿金；5、判定被上诉人赔付上诉人设计费用14，560元；6、判定被上诉人按合同约定的附赠给上诉人的相关物品，按上诉人自购价格进行赔付12，741元；7、判定被上诉人按合同约定赔付延期施工2，970元和恶意延误施工违约金11，700元；8、判定被上诉人出资请有资质的公司，根据合同约定完成整个合同内容工程量的核算。根据工程量核算内容，由上诉人缴纳剩余的工程款；9、判定被上诉人退还从上诉人施工现场带走的设计效果图一本；10、判定被上诉人移交装修竣工相关手续；11、判定被上诉人按设计和承诺要求。安装上诉人衣帽间门套；12、判定被上诉人按合同约定赔偿上诉人101，504元；13、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2014年11月1日，上诉人与被上诉人贵州志翔公司签订上诉人位于贵阳市××新××大道××花园叠翠××单元603房屋装饰工程施工合同。合同采取公司包工、部分包料，上诉人提供部分材料的承包方式，工程期限为150天，开工日期从2014年11月6日至2015年4月6日，合同折后总价为166，700元。合同规定上诉人的装饰工程按公司488套餐加增项的方式进行计价，其中488套餐和管理费用不打折，套餐外增项按照公司报价6.2折计价，双方约定工程款按工程进度分四期进行支付。合同正式签订后，贵州志翔公司进场开始施工开始，装修过程中遇到项目经理、设计师、预算员之间相互推诿。施工过程没有质量监督，施工完成没有验收检查，上诉人基本没有参与贵州志翔公司任何文字记录的工程质量验收、整个工程的质量验收，上诉人只在第一期的工程验收单上签字、其他每期工程完工后，公司均没有组织正式的验收，仅仅口头通知上诉人：“工程已经完工，请缴纳本期工程款，公司安排下一期的工程，否则停工”，对上诉人提出的当期工程整改问题，贵州志翔公司均承诺会在工程完工前视情况安排个人专项整改。合同增项工程量的验收，贵州志翔公司均以各种理由推诿等。截止到目前为止，上诉人家中除前期遗留的各种工程整改问题以外，尚有客厅玄关没有施工、二楼影视厅玻璃未安装、二楼主卧衣帽间门套未安装、一楼花隔灯带未安装等一系列问题。经贵阳市工商局延中分局多次调解，贵州志翔公司均不接受上诉人提出的诉求，到现在为止，没有收到公司的任何信息反馈。为维护上诉人的合法权益不受侵害，提出如前诉求。
贵州志翔公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。上诉状内容中的第七项、第八项属于增加上诉请求，被上诉人不予认可。
刘勇向一审法院起诉请求：1、判令被告不按合同约定，根据《消费者权益保护法》，对原告实行退一赔三的赔偿。赔付原告增项内容的成品单面门套，成品单面窗套、电视背景墙、各类吊顶、瓷粉乳胶漆合计79，154.46元；2、判令被告按《消费者权益保护法》退一赔三，赔付成品保护费用2，496元；3、判令被告按《消费者权益保护法》退一赔三，赔付竣工保洁费用4，160元；4、判令被告按《消费者权益保护法》和合同法相关条款，赔付设计费用14，560元；5、判令被告按合同约定附赠给原告的相关物品，按原告自购价格进行赔付12，741元；6、判令被告按《合同法》、《消费者权益保护法》规定，赔付延期施工和恶意延误施工违约金11，700（截止到2016年5月）；7、判令被告退还未按合同约定及施工技术规范所支付的套餐内费用共计101，504元；8、因被告恶意拖延不进行结算，判令第三方公司进行结算，费用由被告负担，视最后数据提请退一赔三的诉请；9、判令被告退还原告小区门禁卡1张，入户防盗门钥匙1把，3楼露台不锈钢防盗门钥匙1把，8套木门配套钥匙，归还设计效果图；10、判令被告移交装修竣工相关手续；11、判令被告按设计和承诺要求，安装原告衣帽间门套；12、判令被告承担诉讼费。
贵州志翔公司向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告支付反诉原告原预算外增项部分工程款及管理费13，302.47元,；2、判令反诉被告支付反诉原告第四次工程款5，001元；3、判令反诉被告支付逾期付款违约金21，540元；4、判令反诉被告承担诉讼费。
一审法院认定事实：书》约定，“由甲方刘勇将中天花园叠翠谷6-2栋3单元603室交乙方贵州志翔公司进行装修，工程期限150天，甲方委托乙方设计施工图纸。；合同还约定材料供应第7.2.条按合同约定由乙方提供的材料：乙方应在材料到施工现场前通知甲方，双方共同验收。第十条、工程验收和保修：甲方应接到验收通知后两天内没有组织验、，而且擅自搬进房屋居住或换掉该房屋装修钥匙超过15天后，表示甲方自主放弃该工程保修权益。合同同时对工程款支付方式、工程结算方式进行约定”等。合同签订后，被告于2014年11月22日进行施工，2015年8月13日完工。工程竣工后，原告未与被告进行验收即搬入装修房屋进行居。工程竣工后，原告未与被告进行验收即搬入装修房屋进行居住，并以涉案房屋被告未按合同约定使用材料要求按《消费者权益保护法》的规定进行赔偿为由，向一审法院提出诉讼。审理中，原告刘勇就本诉部分提交的证据：1、原告身份证复印件，证明原告主体资格。被告对该证据无异议。2、原被告签订的《装饰工程施工合同书》7页，证明双方存在消费者权益保护约定的合同关系，且合同对相应的工程概况及原被告双方权利义务进行了明确约定。被告对该证据真实性无异议，但不能达到原告证明目的。3、《设计协议书》一份，证明被告对原告作出的回馈承诺，被告曾在设计协议书中向原告承诺由设计师田宴铭负责设计，并在施工过程中予以跟进，若原告退单需向被告支付设计费，为此，原告主张诉请第四项；回馈承诺明确约定11-13万元的赠送的产品厨房三件套（煤气灶、消毒柜、抽油烟机），洗漱台一个，蹲便及水箱一套等，至今被告未履行该义务，为此原告提出第五项诉请；被告认为该证据是复印件，且还有手书写的部分，故对其真实性及关联性不认可。4、照片一张，证明被告没有履行赠送承诺，反而要求原告自行购买。被告认为原告未提交原件，清单上也没有签字或盖章，对真实性及关联性不予认可。5、《收据》一张，证明原告曾向被告履行交款义务，交付了合同价款的97%，即支付了153，699元，尚欠5，001元未支付，前两期是原告刷卡支付的，在被告的反诉状中也得可以证实。被告认可原告已经支付装修款153，699元。6、照片55张，证明被告未按照合同约定的材料对原告房屋进行装修，未按约履行合同义务。被告认为该组照片，不能反映拍摄的时间及地点，不能达到原告的证明目的。7、短信、微信聊天记录截屏17张，证明原告发现被告提供装修服务中有违反装修合同约定后，原告向被告提出交涉的事实。被告认为在装修过程中存在返工，但不能说明被告的工程质量有问题，且该组证据不完整，对证据形式不予认可。8、被告提供的装饰工程施工图集，证明被告未按施工图进行装修，施工图最后两页及倒数第八页中的：一楼客厅、餐厅背景立面、一楼沙发背景立面、二楼过道吊顶、二楼天花布景图。被告对该组证据不予认可，没有被告公司加盖的公章。反诉原告贵州志翔公司就本诉与反诉提交的证据：1、照片一张，证明反诉原告第二项诉请，施工现场被告是做了保护膜，作了成品保护，该图片是没有完工时拍摄的，成品保护膜是完工后才贴上去。原告不予认可，保护膜是成卷的靠在墙上，但没有套在成品上，窗子上没有做任何防护。2、2015年8月3日照片一张，证明被告已经做了保洁工作。原告的意见是被告确实做了保洁，但是没有达到行业标准，直至目前为止原告家中二楼窗框上还有乳胶漆没有祛除。3、现场管理人员原告耽误工期的清单一份、收据、增项部分计算清单，证明未按约定完工的原因不在被告，在于原告，施工过程中，原告办理延期施工许可证，原告与第三方发生纠纷导致工期延误，原告自己也认可2015年7月12日前的完工情况，其明知是自己原因导致工期延误，不是被告原因。原告对耽误工期的清单不予认可，这是被告制作的并自行盖章，延误工期不是原告造成的；对收据的真实性、合法性、关联性无异议，但不能达到其证明目的，只能证明2015年7月12日原告向被告履行付款义务的事实；对增项部分的计算清单的真实性及证明目的不予认可，根据双方合同第六条约定，双方协商一致调整工期，该证据没有原告签字确认，无法达到被告证明目的。4、证人白某的证人证言（白某称：其为贵州志翔公司员工，涉案工地从入场到竣工其一直作为现场负责人，在合同之外的增项部分，增加的款项是13，302.47元，在施工图中，由于原告个人原因导致工期延误，入场时由于施工装修许可证没有办理下来，物业保安要求停工12天，水电完工后原告自己找人安装地暖，耽误10天，在水泥工施工期间，原告购买的瓷砖未到场也导致工期延误，耽误的工期共计有74天，而且增项的部分被告方已经制作完毕，在原告家里可以看到。）原告对该证人证言不予认可，证人系被告公司员工，与本案存在利害关系，其证言不具备真实性及客观性，对其证言证明目的不予认可。5、装饰工程施工图集，证明被告按照原告确认的图纸进行施工。原告认可该图纸上的签名是原告本人所签，但是该图纸与原告家中的实际现场效果不一致。6、检验报告一份，送检单位是泰山石膏股份有限公司，证明被告为原告安装的石膏板质量合格。原告认为该证据系复印件，不予认可，且不能证明送检样本就是原告家中使用的石膏板。另，原告增项的诉讼请求第七项“要求被告退还未按合同约定及技术规范施工的套餐价格101，504元”，原告未在规定期限内交纳诉讼费，本案对原告该部分请求不作处理。同时，原告向一审法院提出了鉴定申请，要求对涉案房屋装修事项进行鉴定，并提交了鉴定申请，经一审法院庭审向原告释明，要求鉴定事项明确具体，并在2017年9月15日前提交书面的鉴定事项，但至今原告并未提交书面材料。同时查明，就本诉部分，被告贵州志翔公司认可同意退还原告小区门禁卡、入户防盗门钥匙1把，3楼不锈钢防盗门钥匙1把，8套木门配套钥匙。反诉原告诉称反诉被告刘勇尚欠装修工程款5，001元，反诉被告对此认可。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，有负有举证责任的当事人承担不利后果，本案原告刘勇，提出的诉请一、二、三、四、五、六、八、十、十一未能提交充分证据予以证明，按照合同约定，工程验收后，由双方进行验收，而原告在双方未验收的情况下，已搬入涉案房屋居住，现原告要被告按照《消费者权益保护法》赔偿上述损失，其证据不充分，一审法院不予支持。原告主张被告退还门禁卡1张、防盗门钥匙1把、3楼露台不锈钢防盗门钥匙1把，八套木门配套钥匙之请求，一审法院予以支持。反诉原告贵州志翔公司反诉被告刘勇支付预算外、增项部分工程款及管理费13，302.47元及逾期付款违约金21，540元，因举证不足，一审法院不予以支持。反诉原告贵州志翔公司主张反诉被告刘勇支付所欠工程款5，001元，反诉被告予以认可，一审法院予以确认。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、贵州志翔建筑工程有限公司于判决生效后五日内返还刘勇小区门禁卡1张、入户防盗门钥匙1把、3楼露台不锈钢防盗门钥匙1把、8套木门配套钥匙；二、刘勇于判决生效后五日内支付贵州志翔建筑工程有限公司装饰工程款5，001元；三、驳回刘勇的其余诉讼请求；四、驳回贵州志翔建筑工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费1，398元，由刘勇承担1，300元，由贵州志翔建筑工程有限公司负担98元。反诉案件受理费398元，贵州志翔建筑工程有限公司承担300元，刘勇承担98元
本院二审期间，上诉人刘勇提交如下新证据：１、装饰装修设计协议，拟证明设计协议中没有设计师的签名。被上诉人贵州志翔公司认为该协议刘勇已签字，证明其已认可；２、附赠合约、活动套餐方案，拟证明贵州志翔公司并未履行承诺附赠物品，导致上诉人自行购买相关物品。贵州志翔公司认可附赠合约上的印章真实性，但认为不能完整体现公司赠送物品的真实意愿，对上诉人自行购买物品的三性不认可。另，经本院核实，刘勇实际已支出的购买相关物品的费用为3687元。
本院认为，刘勇与贵州志翔公司签订的《装饰工程施工合同书》是双方的真实意思示，并未违反法律的强制性规定，应为有效，本院予以确认。合同中第10条第４款明确约定：“如工程竣工验收后，乙方应通知甲方验收，甲方应接到验收通知后两天内没有组织验收，而且擅自搬进该房屋居住或换掉该房屋装修钥匙超过15天后，表示甲方自动放弃该工程保修权益，以后该工程出现质量问题与本公司无任何关系”，案涉房屋虽然并未验收，但刘勇已实际入住，应视为其对房屋装修质量予认可，现其以贵州志翔公司装修质量不符合规定为由请求赔偿相关损失不符合法律规定。关于其主张贵州志翔公司应赔偿其自行购买相关物品的损失，因附赠合约上有贵州志翔公司的印章，且贵州志翔公司认可印章的真实性，本院对附赠合约予以认可。合约约定11-13万元的赠送产品为厨房三件套（煤气灶、消毒柜、抽油烟机），洗漱台一个，蹲便及水箱一套等，同时亦约定赠送物品在业主结算后才安装送货。本案中双方虽未实际完成结算，但为减少当事人诉累，本院对刘勇已实际购买相关物品产生的损失予以支持。因刘勇实际购买的物品支出为3687元，应从其尚欠贵州志翔公司的尾款5001元中扣减，即刘勇还应支付贵州志翔公司工程尾款1314元。
综上所述，上诉人刘勇的上诉请求部分成立，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院(2017)黔0102民初7015号民事判决第一项、第四项；
二、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院(2017)黔0102民初7015号民事判决第三项；
三、变更贵州省贵阳市南明区人民法院(2017)黔0102民初7015号民事判决第二项为：刘勇于本判决生效后五日内支付贵州志翔建筑工程有限公司工程款1314元；
四、驳回刘勇的其余诉讼请求。
一审本诉案件受理费1，398元，由刘勇承担1000元，由贵州志翔建筑工程有限公司负担398元；反诉案件受理费398元，由贵州志翔建筑工程有限公司承担320元，刘勇承担78元；二审案件受理费1398元，由刘勇承担1000元，由贵州志翔建筑工程有限公司负担398元。
本判决为终审判决。
审判长 邹爱玲
审判员 符黎音
审判员 刘 静
二〇一八年三月二十八日
书记员 袁晓燕