湖北省黄石市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
［2014］鄂黄石中刑终字第00004号
抗诉机关黄石市西塞山区人民检察院。
原审被告人丁某，男，1956年2月16日出生于湖北省黄石市，汉族，高中文化，个体经营业主。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2012年8月8日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕，同年9月29日被黄石市公安局西塞山区分局决定取保候审，2013年9月29日被黄石市西塞山区人民法院决定取保候审。
黄石市西塞山区人民法院审理黄石市西塞山区人民检察院指控原审被告人丁某犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2013年11月4日作出（2013）鄂西塞刑初字第00063号刑事判决。黄石市西塞山区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄石市人民检察院指派检察员袁泉出庭履行职务，原审被告人丁某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，被告人丁某于2005年开始从事餐饮经营，后在黄石市京华路经营“红秀香辣蟹”酒店。2012年4月初，被告人丁某经人推荐购买了一斤“千里香”准备制作火锅底料时使用。随后其将“千里香”拿去碾成粉末时，有人称“千里香”是罂粟籽，但其仍将“千里香”与其它原材料一起制作成20余斤火锅底料，并加入火锅中提供给顾客食用，销售额约10万元。2012年4月11日，黄石市食品药品监督管理局对该酒店使用的火锅底料进行抽样检查，后经湖北省食品药品监督检验研究院鉴定，在采样的火锅底料中检验出罂粟碱、吗啡、那可丁、可待因、蒂巴英等有毒、有害的非食品原料成分。
另查明，2012年8月8日被告人丁某接电话通知后到公安机关接受处理，并交待了主要犯罪事实。
原判认定上述事实，有经庭审质证的到案经过、户籍证明、扣押物品清单及暂扣款物收据、税控开票信息、产品样品采样记录、搜查笔录及扣押物品清单、检验报告、理化鉴定书、辨认笔录，证人吴某甲、王某、汪某、龚某、刘某、陈某、吴某乙的证言，被告人丁某的供述和辩解等证据证实。
原判认为，被告人丁某明知罂粟籽系有毒、有害物质，在其制作配料时仍掺入其中，并最终将掺有有毒、有害配料的食品进行销售，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人丁某在接到公安机关的电话通知后，主动前往公安机关，并供述了主要犯罪事实，属自首，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、���六十四条、第六十七条第一款、第十二条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力的问题的规定》、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十七条、第十八条的规定，以被告人丁某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二十万元；禁止被告人丁某在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动，进入“红秀香辣蟹”酒店，接触“红秀香辣蟹”酒店内厨师；违法所得人民币十万元予以追缴上交国库。
抗诉机关黄石市西塞山区人民检察院以原审被告人丁某为谋取利益，明知罂粟籽系毒品，仍将罂粟籽掺入食品中，长时间、大量进行销售，销售额达10万元，具有《刑法》第一百四十四条规定的“其他严重情节”，应处五年以上有期徒刑，丁某虽有自首情节，但一审判决对其适用缓刑不当。黄石市人民检察院对上述抗诉意见予以支持。
原审被告人丁某提出其不知道“千里香”是有毒、有害物质的辩解意见。
经二审审理查明，原审被告人丁某于2002年开始从事餐饮经营，后和其妻在黄石市京华路经营“红秀香辣蟹”酒店。2012年4月初，原审被告人丁某经人推荐购买了一斤“千里香”，准备制作火锅底料时使用。随后其将“千里香”拿去碾成粉末时，有人告知其“千里香”是罂粟籽，但其仍将“千里香”与其它原材料一起制作成20余斤火锅底料，并加入火锅中提供给顾客食用。2012年4月11日，黄石市食品药品监督管理局对该酒店使用的火锅底料进行了抽样检查，后经湖北省食品药品监督检验研究院鉴定，在采样的火锅底料中检验出罂粟碱、吗啡、那可丁、可待因、蒂巴英等有毒、有害的非食品原料成分。原审被告人丁某在此期间销售额约10万元。
2012年8月8日，原审被告人丁某接到公安机关电话通知后到案，并如实交待了涉案事实。
认定上述事实的证据如下：
1、到案经过，证实2012年8月8日9时许，黄石市公安局西塞山区分局刑事侦查一大队民警电话通知原审被告人丁某到分局接受处理，原审被告人丁某于当天上午自行来到分局接受处理。
2、户籍证明，证实原审被告人丁某出生于1956年2月16日。
3、扣押物品清单及暂扣款物收据，证实公安机关已从原审被告人丁某处暂扣人民币10万元。
4、税控开票信息，证实2012年4月1日至4月30日红秀香辣蟹酒店的营业额为276869元。
5、产品样品采样记录，证实2012年4月11日黄石市食品药品监督管理局工作人员从“红秀香辣蟹”酒店提取3袋���锅底料样品（100g／袋），该份采样记录的编号为DL-
HS-05，并有原审被告人丁某的签名。
6、搜查笔录及扣押物品清单，证实2012年7月31日公安人员在“红秀香辣蟹”酒店对火锅调料进行了提取。
7、湖北省食品药品监督检验研究院2012食0492号检验报告，证实从2012年4月11日在“红秀香辣蟹”酒店提取的火锅底料中检验出罂粟碱、吗啡、那可丁、可待因、蒂巴英成分。
8、全国打击违法添加非食用物质和滥用食品添加剂专项整治领导小组食品整治办［2008］3号文件，证实罂粟壳属食品中可能违法添加的非食品物质。
9、黄石市公安司法鉴定中心黄（公）刑（鉴）化字［2012］334号理化鉴定书，证实从2012年7月31日在“红秀香辣蟹”酒店提取的火锅底料中未检出罂粟壳等非食品添加剂成分。
10、辨认笔录，证实证人刘某在公安机关依照法定程序辨认出原审被告人丁某就是在��干货批发处多次加工调料的男子。
11、证人吴某甲（原审被告人丁某之妻）的证言，证实2008年注册了“红秀香辣蟹”酒店，其为该店业主，是其丈夫丁某负责货物的采购和钱物的支配。店内经营的香辣蟹的火锅主料是丁某自己调配的，其他人均不知道。
12、证人王某的证言，证实其是2006年10月份经人介绍到“红秀香辣蟹”酒店做厨师，“红秀香辣蟹”酒店主营火锅，火锅汤料中的主料是老板丁某自己做的，每次主料用完之后就跟丁某说，丁某就将主料送到厨房来。
13、证人汪某的证言，证实其是2011年10月份开始在“红秀香辣蟹”酒店工作，主要负责收银，酒店平均每天约有四、五十桌的生意，每天的营业额在一万元左右，其在每天算好帐后就将当天的营业款交给女老板吴秀珍。
14、证人龚某的证言，证实其是2011年8月份到“红秀香辣蟹”酒店做服务员的，酒店��营业时间从早上4点到次日的凌晨1点，每天一般都有50桌客人，150人以上。
15、证人刘某的证言，证实其在本市新建路1号租门面经营干货批发，在京华路有个店的中年男子（即原审被告人丁某）在其店里加工过几次调味品，每次都是自己带来一些调料并在其店中买一些辣椒、良姜、草果等卤料，放在一起加工成粉末状调料。
16、证人陈某、吴某乙的证言，均证实2012年4月其所在单位黄石市食品药品监督管理局接到湖北省食品药品监督管理局下达的抽检计划，其二人于2012年4月11日到红秀香辣蟹酒店对火锅底料进行采样，当时接待他们的是红秀香辣蟹酒店业主的丈夫丁某，他们对丁某提出采样要求后，丁某自己去取火锅底料，他们就在餐馆大厅等着。过了一会，丁某从厨房内拿出一个小木桶来，小木桶装着干粉状的火锅底料。他们提取了三袋，每袋约重100多克，采样��填写了产品样品采样记录，由原审被告人丁某签字确认，后该样品由单位统一送到湖北省食品药品监督检验研究院进行检验。
17、原审被告人丁某的供述，证实其和妻子吴某甲自2002年开始从事餐饮做香辣蟹和炒菜，2008年在京华路租了一间门面专门经营香辣蟹，做香辣蟹的调料是由其自己调制，都是在外面买好配料然后打成粉末，为的是不让别人学去。2012年3、4月份其在一买草药处经摊主介绍买了1斤“千里香”，随后的一天其在与其它配料一起打粉时，有人对其称“千里香”是罂粟籽，其还是与其它配料一起制成了约20斤的调料用于做香辣蟹的底料。2012年4、5月份黄石市食品药品监督管理局的工作人员到其酒店来检查火锅底料时，其从店内拿出部分火锅底料给他们进行检查，其余的都作为香辣蟹的火锅底料做成食品卖给客人了，用了约15天左右，每天的营业额约一���元。其知道罂粟壳是有毒物质。
上述证据，均经原审庭审质证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人丁某违反国家食品卫生管理法规，在明知购买掺有有毒、有害的非食品原料后，仍将该原料掺入火锅配料，并最终将掺入有毒、有害配料的食品进行销售，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。原审被告人丁某在接到公安机关的电话通知后，主动前往公安机关，并供述了主要犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。关于抗诉机关和支持抗诉机关提出的上述抗诉及支持抗诉意见，经查认为，原审被告人丁某于2012年4月初购买一斤非食品原料“千里香”后掺入火锅配料，掺有该配料的食品销售至2012年4月中上旬，原审被告人丁某的行为不属于长时间、大量进行销售有毒、有害食品；另认定原审被告人丁某涉案销售金额约10万元中亦未扣除该店其他菜品及酒水饮料的���售金额，故原审被告人丁某不具有《刑法》第一百四十四条规定的“其他严重情节”，抗诉机关和支持抗诉机关该项抗诉意见不予支持。原判根据原审被告人丁某的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，对原审被告人丁某判处缓刑并处罚金，并在其缓刑考验期内适用禁止令，量刑并无不当。综上，原判认定主要事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贾华斐
审 判 员 宾 欣
代理审判员 艾 楠
二〇一四年三月二十四日
书 记 员 付 晓