黑龙江省鹤岗市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016)黑04民终226号
上诉人（原审被告）刘剑波，男，1960年8月26日出生，汉族。
委托代理人姜慧琳，黑龙江正泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）曲国君，男，1981年3月8日出生，汉族。
委托代理人徐亮，黑龙江曦辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄平，男，1964年3月18日出生，汉族。
委托代理人黄殿波，绥滨县绥东镇法律服务所法律工作者。
上诉人刘剑波、曲国君因民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省绥滨县人民法院（2015）绥商初字第330号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭并公开开庭审理了本案。上诉人刘剑波的委托代理人姜慧琳，上诉人曲国君及其委托代理人徐亮，被上诉人黄平的委托代理人黄殿波等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，被告刘剑波由其妻子王桂朵和曲国君担保，于2012年5月28日向原告黄平借款240，000.00元，并约定了月利率为15‰，借款期限为10个月及保证责任期限为二年。在同年7月18日再次借款50，000.00元，并约定月利率为15‰，此笔借款约定了逾期利率为日1‰，保证责任期限为二年。被告刘剑波在2014年11月16日偿还原告欠款513，000.00元。由被告提交的证据利息清单一份，经过质证原、被告双方对该证据证明被告刘剑波共借款六笔本金710，000.00元，利息396，900.00元。被告偿还原告欠款513，000.00元是借款利息清单中的第1、3、5、6笔。原告主张的是被告尚欠第2、4笔欠款。故原告主张要求被告偿还欠款本金290,000.00元，其中240,000.00元的利息是按照1.5%计算（2014年3月27日至2015年10月27日）111,600.00元。50,000.00元的利息按2%计算是（2013年3月17日起至2015年10月17日）83,000.00元。本息合计434,600.00元。经庭审核对240,000.00元的利息计算时间应为自2014年10月27日起至2015年10月27日止（240,000.00元×0.015×12=43,200.00元），50,000.00元的利息计算时间应为自2014年10月17日起至2015年10月17日止（5,000.00元×0.02×12=12,000.00元）。
原审法院认为，原、被告双方签订的借款合同及担保合同依法成立并有效，原告方已按照合同约定全面履行支付借款的义务，被告方亦应全面履行还款义务。由于被告未按期偿还借款，为此，原告主张要求被告偿还借款本息且240,000.00元的逾期利率按照1.5%计算，50,000.00元的利率按照2%计算符合法律规定，本院予以支持。对被告刘剑波反驳原告收取中介费，因没有证据证明以及原告重复计息部分不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，判决：
被告刘剑波于本判决生效后十日内偿还原告黄平借款本金290,000.00元，利息55,200.00元。本息合计人民币345,200.00元。
被告曲国君承担连带清偿责任，保证人承担保证责任后有权向债务人追偿。
驳回原告重复计息部分89,400.00元的诉讼请求。
案件受理费7,819.00元，由被告承担6,478.00元，原告负担1,341.00元。
宣判后，原审被告刘剑波、曲国君不服向本院提出上诉，其理由是：首先，原审法院在被上诉人黄平没有证据证实其他借款客观存在的情况下，将上诉人刘剑波已偿还被上诉人黄平的513,000.00元认定为清偿其他借款是错误的。其次，原审判决对黄平在诉争借款合同签订时已将约定利息予以扣除的事实，不予认定也是错误的。再次，原审法院对保证人承担责任的顺序的明确约定，视而不见，错误认定事实。
原审原告黄平服判。
二审中，法院于2016年7月17日对上诉人刘剑波进行了询问。
刘剑波承认本案涉及的290,000.00元借款确实存在，但是该借款，已于2014年11月16日在给黄平的513,000.00元的款项中清偿完毕了，但借据没抽回。同时，刘剑波还承认其本人与黄平之间除涉案的290,000.00元借款外，还有4-5笔借款，时间大约在2011、2012年左右，但都已还清了，借据也没抽回。另外，刘剑波亦说明本案争议的290,000.00元借款，虽然签订了借款抵押协议，但抵押的事实并未实际发生，最后只有担保人的保证。被上诉人黄平对该调查笔录的质证意见是，刘剑波所说的部分不属实，刘剑波所借全部借款，就还过一个513,000.00元，其他的都没还，本案争议的借款也没有偿还，而且不存在还款后没有抽回借据的情况。对于刘剑波陈述的没有实际办理抵押，只有担保人的保证的事实，予以认可。
上诉人曲国君的质证意见是，刘剑波所说的我担保的二笔借款已经还清了，我没有异议。对于抵押的事，他们有合同，我认为抵押应该有。
二审查明的事实与原审认定的事实基本一致。
另查明，2012年5月28日刘剑波向黄平借款240，000.00元时，双方分别签订了担保协议、借款抵押协议，以及刘剑波给黄平出具的借据1份，其中担保协议约定，担保方式为连带责任担保。在借款抵押协议中约定，“贷款人（乙方）同意借款人（甲方）用其土地使用权及所有财产作为抵押，并由王桂朵（刘剑波妻子）、曲国君作为借款保证人，并用土地使用权及一切财产作为刘剑波借款保证，如刘剑波到期不能如数偿还借款本息，保证人同意一次性偿还借款本息”。同时刘剑波在该协议左下角书写了利36,000.00元，中4,800.00元，合计40,800.00元的字样。在借据中，双方约定的担保方式为连带责任保证。在借款抵押协议和借据中约定的借款期限均为2012年5月28日至2013年3月27日。对于另50,000.00元的借款，只有刘剑波和王桂朵给黄平出具的借据，在借据上有保证人曲国君的签名，保证人的保证方式为连带保证，借款期限为2012年7月18日至2013年1月17日。本案所涉及的利息清单系黄平交给刘剑波，刘剑波又交给曲国君，后由曲国君作为证据向原审提供。在利息清单中，对240,000.00元借款的利息计算起算日为2013年3月27日，50,000.00元借款的利息计算起算日为2013年1月17日。利息清单中所列的其他四笔借款，被上诉人提供了借款合同，合同中未体现有任何形式的担保。
2014年11月16日，刘剑波给付黄平513,000.00后，黄平为刘剑波出具的收条中，双方未约定所还款项是哪笔借款及是还的本金还是利息。
本院认为，二上诉人对被上诉人所主张的借款及担保事实予以承认，故双方之间的债权债务关系成立。通过对诉辩双方的意见归纳后，本案纠纷需解决以下问题：
本案争议借款是否已经偿还
二上诉人对借款的事实无异议，但均提出该借款已由上诉人刘剑波清偿完毕，借款还完后，借据没有抽回。被上诉人对此予以否认，并提出上诉人刘剑波所还的款项是本案涉及290,000.00元借款以外的借款，与本案无关。同时，向原审提供了除本案二笔借款以外的其他四笔借款合同，总计金额为420,000.00元。以及借助上诉人曲国君向法院提交的由被上诉人计算打印的由上诉人刘剑波交给曲国君的利息清单，来证明其他借款的存在。
上诉人刘剑波虽对被上诉人提供的借款合同所涉及的420,000.00元借款已实际给付提出异议，但对于利息清单在原审的质证意见是无异议。同时，本院在对其调查时，刘剑波对利息清单也只是说，款都已经还了，只是借据没有抽回。而在利息清单中，所列举的黄平与刘剑波之间发生的借款包括本案争议的二笔在内共计是六笔，总计金额为710,000.00元，总利息是396,900.00元，并且利息清单中所列举的其他四笔借款的金额、借款日期、利率、均与被上诉人提供的借款合同相符合。因此，可以认定被上诉人提供的其他四笔借款合同的借款实际存在，并已支付。上诉人刘剑波主张的借款已经还清，但借据没有抽回的事实，因缺乏有效的证据证实，不应支持。现通过对其他四笔借款的审查认定，该四笔借款无担保。同时，上诉人在支付513,000.00元借款时与被上诉人在收条中，亦未约定所还款项系哪笔借款。利息清单中，所列举的六笔借款现均已到期，故按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十条及第二十一条的规定，应认定本案争议的借款，上诉人刘剑波没有清偿。
关于保证人的保证方式如何认定
本案中所涉及的二笔借款，对于240,000.00元的借款，上诉人刘剑波，曲国君与被上诉人黄平之间，在同一天分别签订了担保协议，借款抵押协议以及由借款人刘剑波、担保人曲国君签字的借据一份，在担保协议中，约定的保证方式为连带保证。在借款抵押协议中，约定的是一般保证。而在借据中约定的保证人的保证方式是连带保证。因此，应当认定，上诉人与被上诉人之间对于保证方式约定不明，按照《担保法》第十九条，即当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任的规定，认定上诉人曲国君的保证方式应为连带责任保证。另50,000.00元借款，因借据中对保证方式已约定为连带责任保证，故应按约定执行。
关于争议的借款是否有抵押担保的存在
二上诉人与被上诉人对于240,000.00元的借款，虽然签订了借款抵押协议，但双方对于抵押财产的具体数量及抵押财产的种类、名称没有明确约定，且未办理抵押登记。按照《担保法若干问题的解释》第五十六条的规定应认定，该笔借款未设定抵押担保。
关于是否预扣利息及收取手续费的问题
庭审中，二上诉人主张，被上诉人在发放以上借款时预扣了利息，且收取了中介费用。为此，上诉人刘剑波向法庭提供了带有被上诉人书写的利息已付的借款抵押协议，及上诉人曲国君向法庭提供的利息清单，加以证实。被上诉人黄平对此，予以否认。庭审中，被上诉人对于抵押协议中利息已付的字样系其本人所写，予以承认，但主张是后写上去的。其对于利息清单予以认可。现由于被上诉人对其主张后写上去的事实，无证据证实，且通过主审人对利息清单的审查，利息清单中每笔借款的利息起算时间均为借据及借款合同约定的每笔借款的到期日。二上诉人所提供的二份证据可以相互印证，故二上诉人主张的被上诉人预扣利息的事实可以认定，但二上诉人主张的被上诉人收取中介费的事实，因没有提供相应有效的证据加以证实，不予认定。依照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》的规定中第二十七条的规定应认定，被上诉人实际出借给上诉人刘剑波的二笔借款金额为249,500.00元，由于50,000.00元借据中约定的逾期利息（日千分之一）高出法律规定的范围，故应调整为月利率24%。原审法院对此认定有所不当。同时，因被上诉人承认240,000.00元的借款，2014年10月27日之前的利息及50,000.00元借款，2014年10月17日之前的利息，上诉人刘剑波在给付的513,000.00元款项中已清偿完毕。且被上诉人在诉讼请求中所主张的240,000.00元借款利息，计算的截止时间为2015年10月27日。50,000.00元借款利息，计算截止时间为2015年10月17日。因此，原审法院对利息计算的起、止时间并无不妥。
综上，原审法院判决认定事实有误，二上诉人的上诉部分理由成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决：
一、维持黑龙江省绥滨县人民法院(2015)绥商初字第330号民事判决的第二项，即被告曲国君承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后有权向债务人追偿。第三项，即驳回原告重复计息部分89,400.00元的诉讼请求。
二、撤销黑龙江省绥滨县人民法院(2015)绥商初字第330号民事判决的第一项，即被告刘剑波于本判决生效后十日内偿还原告黄平借款本金290,000.00元，利息55,200.00元。本息合计人民币345,200.00元。
三、上诉人刘剑波于本判决生效后十日内偿还被上诉人黄平借款本金249,500.00元，利息47,640.00元，本息合计297,140.00元。
二审案件受理费6,478.00元，由二上诉人承担5,576.00元，被上诉人承担902.00元。
本判决为终审判决。
审判长 任 重
审判员 顾立宏
审判员 杨 巍
二〇一六年八月二十五日
书记员 孙 颖