河南省漯河市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)豫11刑终68号
原公诉机关舞阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张桂亭，男，1960年5月15日出生，汉族，大专文化，中共党员，2005年至2015年任漯河市源汇区阴阳赵镇财政所所长，住漯河市源汇区。因涉嫌犯贪污罪���挪用公款罪于2015年6月12日被刑事拘留，同年6月26日被依法执行逮捕。
辩护人蔡桂萍，河南九九律师事务所律师。
河南省舞阳县人民法院审理河南省舞阳县人民检察院指控原审被告人张桂亭犯贪污、挪用公款罪一案,于二○一六年九月三十日作出(2015)舞刑初字第131号刑事判决,宣判后，被告人张桂亭不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）贪污罪
2013年7月，被告人张桂亭利用其担任漯河市源汇区阴阳赵镇财政所所长职务上的便利，从阴阳赵镇财政所会计处借支财政所经费110000元，后以虚假发票将该笔款项冲抵，2013年12月，被告人张桂亭用该笔款项中的100000元以个人名义购买了一辆东风日产牌轿车归个人使用。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人张桂亭的供述及辩解，证明其在2013年6月从阴阳赵财政所会计处借支110000元公款，7月份找了11万余元的虚假发票把借支出来的钱冲抵了，发票上显示的经手人都是模仿他们的笔迹签的名，他们本人不知道这些事情。后自己用这笔钱中的100000元为自己购买了一辆东风日产骊威轿车，剩余的1万元左右还财政所欠赵某的账了。
2、证人陶某证言，证明其是源汇区阴阳赵镇财政所会计，2013年6月29日张桂亭借支了11万元钱，后来张桂亭给自己108110元让冲那11万元的账，还有自己经手购买的3098元的油卡和水壶，是张桂亭让其买的，其他的有自己的签字的票据不是其本人签的，其不知道是什么情况。与被告人张桂亭的供述相印证。
3、证人王某1证言，证明侦查人员出示的2013年7月30日1号记账凭证上面发票上���“广道”是自己的名字，但不是其本人签的，具体怎么回事不知道，应该是别人以自己的名义签的。与被告人张桂亭的供述相印证。
4、证人张某1证言，证明其是阴阳赵镇财政所司机，侦查人员出示的2013年7月30日1号记账凭证上面发票上的“磊”字样的签名是自己的小名，但不是其本人签的，具体怎么回事不知道。与被告人张桂亭的供述相印证。
5、证人徐某证言，证明侦查人员出示的2013年7月30日1号记账凭证上面发票上的名字都不是其本人签的，具体怎么回事不知道。与被告人张桂亭的供述相印证。
6、证人赵某证言，证明其从2009年开始在阴阳赵政府东面开了个超市，张桂亭是阴阳赵镇财政所所长，财政所的人经常在超市拿烟酒、食品等，都是先记着账，一般都是积攒到一万元左右的时候开始催帐，张桂亭或陶某就过来把账结了。2013���7、8月份的时候张桂亭来结过一次账，好像有1万元左右，是现金结的，好像没给他发票。
7、证人王某2证言，证明其是漯河市物美廉商贸有限公司会计，侦查人员出示的盖有漯河市物美廉商贸有限公司发票专用章的4张共计38000元的发票是我们公司的正规发票，但上面显示的开票人“李”不知道是谁，其不知道阴阳赵镇财政所是否在其单位大量购买过食品，但如果是真正的业务发生，应该用正规的机打发票。
8、证人张某2证言，证明其是郾城区城关镇金品商行的负责人，发票代码20862912金额为47260元的发票是自己商行开具的，2013年6月前张桂亭陆续在我们店买过东西，后来他让自己给他开发票，具体他要发票做什么用其不知道。
9、证人杨某证言，证明其是漯河市星河水产养殖有限公司董事长，侦查人员出示的2013年6月18日草鱼9550元和鲤鱼12300元的两张发票是我公司开的，这两张发票没有真实业务往来，因为其丈夫和张桂亭关系好，就给他开了，不知道他干什么用的。
10、证人王某3证言，证明其是张桂亭的妻子，张桂亭在2013年年底的时候买了一辆东风日产尼桑车，听张桂亭说买车大概花了10万元钱，不知道买车的钱是哪儿来的，这辆车是自己家的车，一直都是张桂亭在用。
11、源汇区财政局拨付给阴阳赵镇财政所经费，证明源汇区财政局于2013年11月22日拨付办公经费115000元。
12、借条一张，证明张桂亭于2013年6月29日暂借现金110000元。
13、发票凭证，系张桂亭所供称的涉案111208元发票复印件。
（二）挪用公款罪
2009年11月30日，被告人张桂亭利用其担任漯河市源汇区阴阳赵镇财政所所长职务上的便利，将其个人账户上的1600000元公款用于个人购买基金，2009年12月4日全部赎回，营利1446.71元；2009年12月28日，被告人张桂亭又将该账户上的1200000元公款用于个人购买理财产品，2010年1月7日全部赎回，营利228.99元。被告人张桂亭将上述两次营利的1675.70元用于个人消费。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人张桂亭供述与辩解，证明其于2009年11月底挪用其账户上的160万元公款申购了建行建信货币基金，一星期左右后赎回，盈利了1400余元。2009年12月份的时候，其又挪用这笔公款中的120万元购买了理财产品，一星期左右后赎回了，盈利了200多块钱。这两笔钱当时都是给建行客户经理杨洪亮顶任务的，两次一共盈利了1600多元，都用于个人消费了。
2、证人陶某证言，证明其是源汇区阴阳赵镇财政所会计，账号为43×××73是张桂亭在建设银行办理的个人卡号，2009年10月20日我从财政所公户上转入张桂亭这张卡上23万；11月5日转入111.6万元；11月20日转入152.1万元；12月23日转入25.284万元；12月28日转入27.2582万元，其他的也是陆续转入的，交易明细上都有显示，转账过去的都是公款，都是财政拨付给乡政府的经费，因为张桂亭是所长，张桂亭是否有截留或挪用其不知道，按规定张桂亭应及时拨付给乡政府各部门。
3、中国建设银行证券业务回单，证明被告人张桂亭于2009年11月30日在建设银行认购基金160万元。
4、被告人张桂亭建设银行卡交易明细，证明被告人张桂亭卡号为43×××73建设银行卡2009年11月30日支出160万元购买基金，2009年12月4日收到总行证券资金户1601446.71元；2009年12月28日该账户上支出120万元购买基金，2010年1月7日收到总行证券资金户1200228.99元。
原判认定的综合证据有：
1、指定管辖决定书，证明漯河市中级人民法院以（2015）漯法刑管字第6号指定管辖决定书指定舞阳县人民法院管辖被告人张桂亭贪污、挪用公款一案。
2、户籍及任职证明，证明被告人张桂亭的身份信息及任职情况。
3、舞阳县检察院反贪局出具的证明及自首证明，证明被告人张桂亭积极配合调查，对自己犯罪事实供认不讳。
4、漯河市纪委出具的情况说明，漯河市纪委2015年8月17日出具情况说明证明被告人张桂亭在被采取“两指”措施期间，积极配合调查，主动交待其本人涉嫌贪污、挪用公款等有关事实，主动动员其家属退赃。
5、舞阳县检察院反贪局出具的案件退赃情况及退赃凭证，舞阳县反贪局于2015年8月5日出具情况说明证明张桂亭在案件移交前已主动上缴漯河市纪委账户罚款90万元，其中包含其贪污赃款及挪用公款收益。
6、案件侦破经过，证明本案系漯��市检察院交办案件，被告人张桂亭在侦查期间主动交代了检察机关尚未掌握的其贪污、挪用公款的犯罪事实。
根据以上事实和证据，舞阳县人民法院认定被告人张桂亭犯贪污罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币100000元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币100000元。涉案赃款及挪用公款收益共计101675.70元（扣押于舞阳县检察院）予以没收上缴国库。
张桂亭的上诉理由及辩护人的辩护意见是：挪用公款数额应以160万元为准，量刑重。
经审理，二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，二审核实无误，予以确认。关于上诉人及其辩护人所提“挪用公款数额应以160万元为准，量刑重”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人张桂亭分两次挪用公款归个人使用，两次挪用的是同一笔款项，使用时间均未超过3个月，应以同一时期占用同笔公款最高额计算为宜，上诉人该上诉理由及辩护人该辩护意见成立，予以采信。
本院认为，上诉人张桂亭作为国家工作人员，利用其源汇区阴阳赵镇财政所所长的职务便利，以用虚假票据冲帐的方式骗取阴阳赵镇财政所公共财物人民币10万元，其行为已构成贪污罪。张桂亭身为国家工作人员，利用其职务上的便利，挪用公款归个人使用进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。上诉人张桂亭在判决宣告之前一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人张桂亭在侦查期间主动交代了司法机关尚未掌握的贪污、挪用公款的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。张桂亭在案发前主动退赃，有认罪悔罪表现，可酌定从轻处罚。上诉人上诉理由及辩护人辩护意见成立，予以采信。原��定罪准确，审判程序合法，但认定张桂亭挪用公款数额有误，量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十四条、第六十九条、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第六条、第十九条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）款之规定，判决如下：
一、维持（2015)舞刑初字第131号刑事判决第一项对被告人张桂亭犯贪污罪的定罪、量刑部分及被告人张桂亭犯挪用公款罪的定罪部分和第二项。
二、撤销（2015)舞刑初字第131号刑事判决第一项对被告人张桂亭犯挪用公款罪的量刑部分。
三、被告人张桂亭犯贪污罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币10万元；被告人张桂亭犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币10万元。（罚金于判决生效之日起十五日内缴纳。）
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月12日起至2017年12月11日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 黎明
审 判 员 贺广
审 判 员 刘怡
二〇一六年十二月十二日
书记员代 晨园