陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕05民终88号
上诉人（原审被告）：常某东,男,1979年12月24日出生,汉族。
委托诉讼代理人：商建龙，陕西省华阴市华山法律事务所法律工作者，特别授权。
被上诉人（原审原告）：陕西新瑞置业有限公司。
法定代表人：梅红星，系该公司职务执行董事。
委托诉讼代理人：展永，陕西华岳律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审第三人）：王某东,男,1985年11月11日出生,汉族。
上诉人常某东因与被上诉人陕西新瑞置业有限公司、王某东商品房预售合同纠纷一案，不服陕西省华阴市人民法院（2017）陕0582民初919号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人常某东及其委托诉讼代理人尚建龙，被上诉人陕西新瑞置业有限公司的委托诉讼代理人展永，被上诉人王某东均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人常某东的诉讼请求：请求依法撤销原审判决主文第一项、第二项内容，改判上诉人与被上诉人陕西新瑞置业有限公司签订的商品房买卖合同中房屋款已折抵50万元债权，确定与赵某平房屋买卖合同合法，由上诉人直接与陕西新瑞置业有限公司签定的1202号“商品房买卖合同”合法、有效；上诉费及其他费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。首先，我在购买书院雅居住房前，经过赵某平确认后达成购买协议，赵某平一再承诺按正常手续办理并签订购买合同，在这种情况下，我才愿意购买此房。其次，我将购房款交给赵某平手中，是赵某平拿来合同让我签订，我是合法取得。2、本案“商品房买卖合同”是制式合同，所有内容是新瑞公司打印好，个别条款是人为手写，提前拟写好的制式合同，新瑞置业公司华阴分公司负责人何某应当就相关条款予以提示或加以说明，而何某未就条款内容加以说明，属于重大误解。根据合同法规定，属于重大误解所签订的合同，为可变更、可撤销合同。因此，不存在上诉人腾退房屋的情况。3、一审适用法律错误。本案“商品房买卖合同”是2014年11月20日签定，被上诉人提出“解除商品房买卖合同”是2017年4月1日，已超过2年时效，应驳回被上诉人诉讼请求。本案基于事实是先形成债权，通过债权最后形成“商品房买卖合同”，又通过“合同”形成达到解决三方问题的目的，而不是就购买房屋而签定本合同。不应在合同法范围内审理本案，而应事实部分加以认定，同时，是否是债权变物权，应追加债务人庞某彦到案予以确认，而一审法院没有追加第三人庞某彦到案，在认定事实上存在重大错误。故一审适用法律错误。
被上诉人新瑞置业有限公司向原审法院提出的诉讼请求：1、确认被告严重违约致使无法实现缔约目的，解除原告与被告2014年11月10日签订的《商品房买卖合同》，判令被告支付违约金2452元；2、判令被告与第三人连带腾退返还书院雅居小区房屋，并赔偿恢复原状的经济损失（以评估鉴定为准）；3.诉讼费用由被告承担。
原审判决认定的基本事实：原告陕西新瑞置业有限公司开发了华阴市书院路书院雅居小区，2014年11月10日原告所属华阴分公司与被告签订了编号GF-2000-****《商品房买卖合同》，合同约定被告以245200元购买书院雅居小区商品房一套，并约定买受人（被告）应于2014年12月20日前一次性付清总房款，逾期30日后出卖人（原告）可解除合同，买受人按累计应付款1%向出卖人支付违约金，买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行。另出卖人应当在2015年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经建设单位验收合格，并符合本合同约定的商品房交付被告使用，但如遇买受人未能按期付款或违反其它合同义务的，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期。该合同签定后，被告常某东认为，书院雅居小区的建筑商四川兴安建设有限公司陕西管理公司书院雅居小区项目的负责人庞某彦于2014年3月26日从赵某平处借款50万元未还，并且庞某彦、何某、赵某平商定用书院雅居住宅楼及地下车位1个折抵此款，所以常某东称其是从赵某平手中购得此房，故至今未向原告支付编号GF-2000-****号《商品房买卖合同》中约定的合同价款245200元。第三人王某东称其2016年3月23日以250000元从被告处购买了该房屋并进行了装修。另查，原告至今未向被告交付书院雅居小区商品房，2017年4月1日原告因被告长期未交付购房款向被告发出《解除合同通知书》。2017年4月20日被告向原告回复《执行<商品房买卖合同>完毕的答复》，认为已在约定时间全部支付购房款，合同已经履行完毕。
原审法院判决认为，依法成立的合同，自成立时生效，故2014年11月10日原告所属华阴分公司与被告签订的编号GF-2000-****《商品房买卖合同》真实、合法、有效。当事人应当按照双方签订的《商品房买卖合同》约定内容全面履行自己的义务。但在该合同签订后，被告未依约履行给付原告购房款245200元的义务，原告因此亦未按照合同约定交付房屋，应认定2014年11月10日原告所属华阴分公司与被告签订的编号GF-2000-****《商品房买卖合同》双方均未履行。被告常某东认为，其所购买原告开发的书院雅居小区1202号商品房，是抵账给赵某平的，所以该商品房买卖合同签订之日已折抵了赵某平的债权，合同已充分履行完毕的主张，因被告未能证明赵某平与庞某彦及原告达成房屋抵债三方协议，故被告认为该合同已充分履行完毕的主张不能成立，即便是以物抵债，也应是原告与其建筑商四川兴安建设有限公司陕西管理公司之间的法律关系，而非庞某彦。同时亦说明被告自始没有履行商品房买卖合同向原告交纳购房款的事实，故对原告请求确认被告严重违约致使无法实现缔约目的，解除原告与被告严重违约致使无法实现缔约目的，解除原告与被告2014年11月10日签订的《商品房买卖合同》的主张予以支持。对原告请求判令被告支付违约金2452元的主张，因该《商品房买卖合同》双方均未履行不予支持。原告请求被告与第三人连带腾退返还书院雅居小区1202号房屋的主张，因被告未按《商品房买卖合同》履行义务，构成了根本性违约，在未取得该房屋所有权的情况下将该房屋转让于第三人，且事后未得到原告的追认，应属非法占有，故对原告该主张予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十八条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条规定，判决：一、解除2014年11月10日陕西新瑞置业有限公司所属华阴分公司与常某东签订的编号GF-2000-0171《商品房买卖合同》；二、常某东与王某东于本判决生效之日起三日内向陕西新瑞置业有限公司返还书院雅居小区1202号商品房；三、驳回陕西新瑞置业有限公司其它诉讼请求。案件受理费245元，由常某东负担。
二审审理查明的事实与原审判决认定事实一致。另查明，被上诉人陕西新瑞置业有限公司于2011年5月30日在华阴市注册登记了陕西新瑞置业有限公司华阴分公司，负责人为何某。现双方争议房屋的房屋预售许可证登记在陕西新瑞置业有限公司华阴分公司名下。2018年2月5日，本院与何某进行了谈话，何某谈话称：自己不认识赵某平，不知道庞某彦借赵某平50万元，不知道庞某彦用涉诉房屋抵押，三方从未商定过以房抵债之事，上诉人与被上诉人陕西新瑞置业有限公司所属华阴分公司签订《商品房买卖合同》的地点是售楼部。
本院认为，本案争议焦点为上诉人常某东与被上诉人陕西新瑞置业有限公司及建筑商四川兴安建设有限公司陕西管理公司之间是否存在以房抵债的事实。上诉人常某东主张书院雅居小区的建筑商四川兴安建设有限公司陕西管理公司书院雅居小区项目的负责人庞某彦于2014年3月26日从赵某平处借款50万元，用于书院雅居建设工程中，工程完工后，被上诉人陕西新瑞置业有限公司无法偿还工程款，致使庞某彦无法偿还赵某平50万元，庞某彦、何某、赵某平商定用书院雅居住宅楼1202号、1303号顶账。上诉人与被上诉人陕西新瑞置业有限公司华阴分公司签订的《商品房买卖合同》属于以房抵债的合同，从签订之日已履行完毕，不存在交付房款的问题。因上诉人并未提供庞某彦、何某、赵某平三方之间达成的用1202、1303号住宅楼进行顶账的书面协议，经本院与何某谈话，何某不承认以房抵债的事实，同时建筑商四川兴安建设有限公司陕西管理公司在原审出具的书面证明中也不承认以房抵债的事实，故上诉人主张的以房抵债不能成立，依法不予支持。原审以上诉人已构成根本性违约为由，判决解除上诉人与被上诉人陕西新瑞置业有限公司之间签订的商品房买卖合同符合法律规定，依法应予维持；因上诉人在未取得该争议房屋所有权的前提下，将该房屋转让给知情的被上诉人王某东，且事后并未得到陕西新瑞置业有限公司的追认，故被上诉人王某东不属于善意取得，原审判决上诉人及被上诉人王某东返还争议房屋并无不当，依法应予维持。
综上所述，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4978元，由上诉人常某东承担。
本判决为终审判决。
审判长 吴丽宁
审判员 安维科
审判员 张战武
二〇一八年四月二日
书记员 刘元元