陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕05民终93号
上诉人（原审被告）：杨某绒,女,1963年2月21日出生,汉族。
委托诉讼代理人：商建龙，陕西省华阴市华山法律事务所法律工作者，特别授权。
被上诉人（原审原告）：陕西新瑞置业有限公司。
法定代表人：梅红星，系该公司职务执行董事。
委托诉讼代理人：展永，陕西华岳律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审第三人）：苏某银,男,1960年6月14日出生,汉族。
上诉人杨某绒因与被上诉人陕西新瑞置业有限公司、苏某银商品房预售合同纠纷一案，不服陕西省华阴市人民法院（2017）陕0582民初920号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨某绒及其委托诉讼代理人尚建龙，被上诉人陕西新瑞置业有限公司的委托诉讼代理人展永，被上诉人苏某银均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杨某绒的诉讼请求：依法撤销原审判决第一项、第二项内容，改判上诉人与被上诉人陕西新瑞置业有限公司签订的商品房买卖合同中房屋款已折抵50万元债权，上诉人取得书院雅居1303、1302号商品房合法、有效；上诉费及其他费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误，导致适用法律错误。本案基本事实是上诉人杨某绒丈夫赵某平向建筑商庞某彦出借50万元，庞某彦无法归还。该50万元用于书院雅居工程中，该工程是何某以陕西新瑞置业有限公司名义开发，何某作为陕西新瑞有限公司华阴分公司书院雅居项目负责人，工程完工后，无法清偿工程款，形成了三角债关系。何某答应以房折抵借款，先是用门面房及地下室折抵，后其私自将门面房出售之后，庞某彦、何某、赵某平协商又用住房1202号、1303号顶账。何某亲自将8份合同拿到赵某平办公室让赵某平签字，赵某平签完字后，又送给何某，这是该案件形成的基本事实。而一审法院违背基本事实，抛开基础债权法律关系，以“商品房买卖合同”法律法规调整，显属适用法律不当。2、本案所签订的《商品房买卖合同》，是上诉人杨某绒的丈夫赵某平与建设商庞某彦之间因50万元借款无法归还后产生的以房抵债合同，不适用合同法调整。3、本案商品房买卖合同签定后，被上诉人一直未向上诉人交房，房屋实际在被上诉人手中，该合同没有产生法律效力。4、该商品房买卖合同是一份可变更可撤销合同。若变更，将付款方变更为一次性支付；若撤销，双方解除合约。5、根据民诉法相关规定，本案被上诉人在一审提起诉讼，其保护权利已过2年时效，不应受法律保护。
被上诉人新瑞置业有限公司向原审法院提出的诉讼请求：1、确认被告严重违约致使无法实现缔约目的，解除原告与被告2014年11月10日签订的《商品房买卖合同》，判令被告支付违约金2452元；2、判令被告与第三人连带腾退返还书院雅居小区1303号房屋，并赔偿恢复原状的经济损失（以评估鉴定为准）；3、诉讼费用由被告承担。
原审判决认定的事实：原告陕西新瑞置业有限公司开发了华阴市书院路书院雅居小区，2014年11月10日原告所属华阴分公司与被告签订了编号GF-2000-****《商品房买卖合同》，合同约定被告以245200元购买书院雅居小区第三幢东单元1303号商品房一套，并约定买受人（被告）应于2014年12月20日前一次性付清总房款，逾期30日后出卖人（原告）可解除合同，买受人按累计应付款1%向出卖人支付违约金，买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行。另出卖人应当在2015年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经建设单位验收合格，并符合本合同约定的商品房交付被告使用，但如遇买受人未能按期付款或违反其它合同义务的，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期。该合同签定后，被告杨某绒认为，书院雅居小区的建筑商四川兴安建设有限公司陕西管理公司书院雅居小区项目的负责人庞某彦于2014年3月26日从其丈夫赵某平处借款50万元未还，并且庞某彦出具了收款收据，内容为“今收到陕西省新瑞置业有限公司华阴分公司工程款50万元。注：书院雅居住宅楼1202、1303及地下车位1个，折抵此款，收款人四川兴安建设有限公司陕西管理公司项目负责人庞某彦”，并且被告丈夫赵某平与庞某彦还签订有房屋抵押借款合同，补充协议中亦约定有抵押1202、1303两套房屋的内容，认为该商品房买卖合同签订之日已用其丈夫对庞某彦的50万元债权折抵了购房款，合同已充分履行完毕，故至今未向原告支付编号GF-2000-****《商品房买卖合同》中约定的合同价款245200元。第三人苏某银称其以250000元从被告处购买了该房屋并进行了初步装修。另查，原告至今未向被告交付书院雅居小区1303号商品房，2017年4月1日原告因被告长期未交付购房款向被告发出《解除合同通知书》。2017年4月21日被告向原告回复《履行<商品房买卖合同>完毕告知书》，认为已在约定时间全部支付购房款，合同已经履行完毕。
原审法院判决认为，依法成立的合同，自成立时生效，故2014年11月10日原告所属华阴分公司与被告签订的编号GF-2000-****《商品房买卖合同》真实、合法、有效。当事人应当按照双方签订的《商品房买卖合同》的约定内容全面履行自己的合同义务。被告在该合同签订后，至今未依约履行给付原告购房款245200元的义务，原告亦未按照合同约定交付房屋，应认定2014年11月10日原告所属华阴分公司与被告签订的编号GF-2000-****《商品房买卖合同》双方均未履行。被告杨某绒认为，书院雅居小区的建筑商四川兴安建设有限公司陕西管理公司书院雅居小区项目的负责人庞某彦于2014年3月26日从其丈夫赵某平处借款50万元未还，并约定抵押1202、1303两套房屋，认为该商品房买卖合同签订之日已用其丈夫对庞某彦的50万元债权折抵了购房款，合同已充分履行完毕的主张，因被告未能证明被告或被告丈夫赵某平与庞某彦及原告达成房屋抵债三方协议，故被告认为该合同已充分履行完毕的主张不能成立，即便是以物抵债，也应是原告与其建筑商四川兴安建设有限公司陕西管理公司之间的法律关系，而非庞某彦。同时亦说明被告自始没有履行商品房买卖合同向原告交纳购房款的事实，故对原告请求确认被告严重违约致使无法实现缔约目的，解除原告与被告2014年11月10日签订的《商品房买卖合同》的主张予以支持。对原告请求判令被告支付违约金2452元的主张，因该《商品房买卖合同》双方均未履行不予支持。原告请求被告与第三人连带腾退返还书院雅居小区1303号房屋的主张，因被告未按《商品房买卖合同》履行义务，构成了根本性违约，被告在未取得该房屋所有权的情况下将该房屋转让于第三人，且事后未得到原告的追认，应属非法占有，故对原告该主张予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十八条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条规定，判决如下：一、解除2014年11月10日陕西新瑞置业有限公司所属华阴分公司与杨某绒签订的编号GF-2000-0171《商品房买卖合同》；二、杨某绒与苏某银于本判决生效后三日内向陕西新瑞置业有限公司返还书院雅居小区1303号商品房；三、驳回陕西新瑞置业有限公司其它诉讼请求。案件受理费245元，由杨某绒负担。
二审审理查明的事实与原审判决认定事实一致。另查明，被上诉人陕西新瑞置业有限公司于2011年5月30日在华阴市注册登记了陕西新瑞置业有限公司华阴分公司，负责人为何某。现双方争议房屋的房屋预售许可证登记在陕西新瑞置业有限公司华阴分公司名下。2018年2月5日，本院与何某进行了谈话,何某谈话称:自己不认识赵某平，不知道庞某彦借赵某平50万元，不知道庞某彦用涉诉房屋抵押，三方从未商定过以房抵债之事，上诉人与被上诉人陕西新瑞置业有限公司所属华阴分公司签订《商品房买卖合同》的地点是售楼部。
本院认为，本案争议焦点为上诉人杨某绒与被上诉人陕西新瑞置业有限公司及建筑商四川兴安建设有限公司陕西管理公司之间是否存在以房抵债的事实。上诉人杨某绒主张书院雅居小区的建筑商四川兴安建设有限公司陕西管理公司书院雅居小区项目的负责人庞某彦于2014年3月26日从其丈夫赵某平处借款50万元，用于书院雅居建设工程中，工程完工后，被上诉人陕西新瑞置业有限公司无法偿还工程款，致使庞某彦无法偿还赵某平50万元，庞某彦、何某、赵某平商定用雅居小区住宅楼1202号、1303号顶账。上诉人与被上诉人陕西新瑞置业有限公司华阴分公司签订的《商品房买卖合同》属于以房抵债的合同，从签订之日已履行完毕，不存在交付房款的问题。因上诉人并未提供庞某彦、何某、赵某平三方之间达成的用住宅楼1202、1303号进行顶账的书面协议，经本院与何某谈话，何某不承认以房抵债的事实，同时建筑商四川兴安建设有限公司陕西管理公司在原审出具的书面证明中也不承认有以房抵债的事实，故上诉人主张的以房抵债不能成立，依法不予支持。原审以上诉人已构成根本性违约为由，判决解除上诉人与被上诉人陕西新瑞置业有限公司之间签订的商品房买卖合同符合法律规定，依法应予维持；因上诉人在未取得该争议房屋所有权的前提下，将该房屋转让给知情的被上诉人苏某银，且事后并未得到陕西新瑞置业有限公司的追认，故被上诉人苏某银不属于善意取得，原审判决上诉人及被上诉人苏某银返还争议房屋并无不当，依法应予维持。
综上所述，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4978元，由上诉人杨绵荣承担。
本判决为终审判决。
审判长 吴丽宁
审判员 安维科
审判员 张战武
二〇一八年四月二日
书记员 刘元元