安徽省含山县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖0522民初1300号
原告（反诉被告）：江苏华江建设集团有限公司，住所地江苏省扬州市。
法定代表人：庞永祥，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡明，安徽点津律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李震，该公司员工。
被告（反诉原告）：安徽银利置业有限公司，住所地安徽省含山县。
法定代表人：孙才祥，该公司董事长。
委托诉讼代理人：沈向华，安徽国伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王华胜，该公司员工。
原告江苏华江建设集团有限公司（简称“华江公司”）与被告安徽银利置业有限公司（简称“银利公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月23日立案后依法适用简易程序进行审理。2016年6月8日，安徽银利置业有限公司向本院提起反诉。本案于2016年12月22日公开开庭进行审理。原告委托诉讼代理人胡明和李震、被告委托诉讼代理人沈向华和王华胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江苏华江建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付拖欠的工程款3560041.22元和项目总包服务费90000元，合计3650041.22元。并自2014年3月27日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息至实际清偿之日止；2、本案诉讼费、保全费和鉴定费（120000元）由被告承担。
事实和理由：2011年5月24日，被告安徽银利置业有限公司作为发包方，原告江苏华江建设集团有限公司作为承包方，签订《建设工程施工合同》，在“第一部分协议书”中约定的主要内容为：一、工程概况工程名称：含山县铜闸镇银利财富广场。工程地点：含山县铜闸新镇政府北侧。工程内容:1#、2#、3#、6#、8#、9#、12#楼土建、装修、水电。二、工程承包范围：土建、装修、水电。三、合同工期开工日期：以监理工程师下达的开工令为准。竣工日期：总工期210天。合同工期总日历天数210天。四、工程质量标准：合格。五、合同价款金额：壹仟叁佰万元人民币（￥13000000.00元），执行可调价款合同（建设工程施工合同专用条款第六条之规定）该合同并备案于含山县住房和城乡建设局。双方于2011年5月19日签订了《工程施工补充协议书》，约定：一、工程价款及计价办法：执行安徽省2000年估价表及配套的99装饰定额、2003年补充定额，综合费率土建15%（含税金），安装50%（安装税金另计）。2012年9月23日，原告与被告签订《工程施工合同协议部分任务解除及部分区域撤场协议书》，约定双方协商同意解除2011年5月19日签订的合同范围中部分未开工的1#、8#、9#商住楼施工内容。2013年8月22日，双方达成《会议纪要》，其中第5条载明：由于双方原因，对于前期工期延误不予追究，今后在各自应负责任的基础上，若华江公司在2013年11月15日前将所承担4栋工程竣工验收通过交付银利公司则对工期不奖不罚，若因华江公司原因导致承建工程不能按本会议纪要约定期限交付安徽银利置业公司，华江公司则承担整个工程所有逾期责任；若因本会议纪要双方主体之外客观原因，双方责任互免，给予交付日期顺延。2013年10月24日，双方达成《会议纪要》，主要内容为：1、目前华江公司已按照双方2013年8月22日签订的《会议纪要》内容要求，积极组织人员进行施工，满足《会议纪要》约定的2013年11月15日前验收交付要求。2、目前影响竣工交付的因素为苏尔美装饰公司的涂料施工，已严重影响竣工交付的时间，会议明确此验收交付时间延误与华江公司无关。银利公司和华江公司双方共同对苏尔美装饰公司加强督促，促使苏尔美加快施工进度，争取早日完成约定内容。2012年9月22日，原、被告通过与分包方芜湖苏尔美装饰工程有限公司签订相关工程分包施工合同，将“银利.财富广场”项目一期外墙涂装项目、外墙保温分包项目分包给芜湖苏美尔装饰有限公司。2014年3月26日，原告施工的银利财富广场2#、3#、6#、12#楼通过竣工验收。在诉讼过程中，涉案工程经鉴定的造价为9847978.72元，被告共计向原告付款6287937.50元（不含工程质量保证金20万元），尚欠工程款3650041.22元。
反诉原告安徽银利置业有限公司向本院提出反诉请求：1、判决反诉被告支付反诉原告工期逾期违约金2759662元；2、请求判决反诉被告向反诉原告给付942868元的工程款发票；3、请求判令反诉被告承担本案诉讼费用。
事实和理由：2011年5月，反诉原告与反诉被告签订建设工程施工合同及补充协议一份，约定反诉原告将其开发的含山县铜闸镇“银利财富广场”（一期）1#、2#、3#、6#、8#、9#、12#楼土建、装修、水电工程交由反诉被告施工，总建筑面积约23300平方米，合同价款1300万元。合同约定：建筑工程总工期为210天（日历天数）即7个月，其中主体结构封顶为4个月，开工时间以监理单位出具的开工令为准。如整体提前竣工，按每栋每天该栋建筑工程造价的万分之八支付奖励。如整体逾期竣工，按每栋每天该栋建筑工程造价的万分之八支付违约金。逾期一个月以上的，则按每栋每天该栋建筑工程造价的万分之十六支付违约金。逾期两个月以上的，则按每栋每天该栋建筑工程造价的千分之三支付违约金。逾期竣工违约金可由甲方从合同履约保证金和工程款中直接扣除，不足扣除的，可依法要求另行支付。2011年7月1日，监理单位向反诉被告发出开工令，该工程于2011年7月2日实际开工。在工程施工期间，反诉被告施工投入严重不足，施工组织非常混乱，管理力量严重不足，工程质量低劣，经常恶意拖延工期，导致工程进度严重滞后。2012年9月23日，因1#、8#、9#楼反诉被告一直未开工建设，反诉原告只好与反诉被告签订《工程施工合同协议部分任务解除及局部区域撤场协议书》，解除未开工的1#、8#、9#楼施工内容，反诉被告退出1#、8#、9#施工，反诉原告另行委托第三方施工。合同约定的原施工面积23300平方米，1#、8#、9#楼建筑面积11000平方米，反诉被告施工的2#、3#、6#、12#楼建筑面积只有11973.66平方米。但是即使施工面积只有原来的一半，反诉被告也一直拖延工期。而且反诉被告作为总包单位，对分包单位的工程质量、进度、安全负责。若因反诉被告管理不到位，导致工期延误，反诉被告应负全部责任。按照合同约定，原施工面积23300平方米，总工期210天，反诉被告于2011年7月2日实际开工，应于2012年2月2日竣工。但是直到2014年6月10日，该工程才竣工验收。反诉被告工期逾期长达2年4个月，给反诉原告造成重大损失。涉案工程竣工验收后，反诉原告把反诉被告报送的工程预（决）算委托给具有资质的第三方做造价审计，经反诉原告与反诉被告双方和造价单位的共同努力，造价单位出具审核报告，涉案工程造价为8494738元，反诉原告已向反诉被告给付该造价审核报告。反诉原告向反诉被告共支付了650万元工程款，只欠其1994738元。综上，反诉原告认为，反诉被告逾期竣工严重违反了双方合同之约定，给反诉原告造成了巨大经济损失，其应当按照约定承担逾期竣工的违约责任。双方合同约定违约金标准过高，反诉原告自愿按照最高院民间借贷司法解释确定的年利率24%的标准计算反诉被告逾期竣工违约金，金额为4754400元（8490000元×24%÷12个月×28个月）。根据合同约定，逾期竣工违约金可由甲方从合同履约保证金和工程款中直接扣除，不足扣除的，可要求依法另行支付。故反诉原告从欠付反诉被告工程款1994738元扣除同等数额违约金，反诉被告还应给付反诉原告违约金2759662元。
被告银利公司针对本诉答辩：1、本案工程款在工程施工过程中银利公司按月支付了工程进度款。2、银利公司没有拖欠工程款。华江公司主张从2014年3月27日开始起算的工程款利息，没有事实依据。我方认为即使起算利息只能从出具鉴定报告之日起算。3、关于工程总造价，根据本案鉴定单位出具的鉴定报告，涉案工程无争议造价为9659525元，有争议造价为188453元。我方认为该鉴定结论部分有误，有争议造价应为253400元。而且该争议造价部分不应当计入工程总造价。4、华江公司诉状中陈述涉案工程于2014年3月26日竣工验收不属实，涉案工程是在2014年6月10日通过竣工验收的。5、华江公司在诉状中陈述银利公司给付工程款数额有误，应为6500605元。
反诉被告华江公司针对反诉答辩：反诉人银利公司的反诉不能成立。我方工期没有违约，双方有一系列的补充协议、会议记录、备忘录，显示我方没有违约，是银利公司管理失误造成的，不是我方的原因导致的工期延误，银利公司出具的会议纪要对我方工期延误表示谅解，因为不是我方原因。我方提供了会议纪要。工程款支付，不是被告陈述的，是对方拖欠我方工程款，特别是在春节前农民工工资的问题，因为被告没有及时支付工程款，没有开具发票是正常的。应驳回原告的反诉请求。
本案原告围绕本诉和反诉请求依法提交了证据：1、华江公司组织机构代码证、企业法人营业执照和营业执照，证明原告主体身份；2、银利公司的组织机构代码证和工商登记信息，证明被告的主体身份；3、2012年1月12日至2015年2月12日银利财富广场工程款台帐和2012年2月4日华江公司在中国银行芜湖劳动路支行的国内支付义务的收款回单，证明被告共向原告支付工程款6387937.60元，有200000元是被告交到建设局的质量保证金，原告没有收到应该扣除。再加上2016年春节前支付的100000元，银利公司实际支付给华江公司6287937.60元；4、2011年4月25日招标单位银利公司提供的关于铜闸塔岗银利财富广场项目1、2、3、6、8、9、12号楼工程施工招标文件、中标通知书和关于塔岗银利财富广场一期工程监理公司变更的函，证明我方承建涉案项目；5、建设工程施工合同和工程施工补充协议书，补充协议第二页第一条是我方诉请收取总包服务费90000元的依据。第五页第六条约定了付款方式，但银利公司没有按照95%的进度支付工程款。关于200000元的质保金应该由银利公司返还给我方。建设工程施工许可证、撤场协议书和两份会议纪要，证明双方对工期延误是不予追究的。对方反诉不能成立，工程款应按合同约定支付。银利公司支付工程款是滞后的，因此不需要开具税务发票的。2013年10月24日的会议纪要证明我方没有违约，没有延期交付，延期的原因不在我方，且双方达成了谅解；6、外墙涂装项目工程分包施工合同、外墙保温分项目工程施工合同和附属合同，是三方签名的，证明了原告要收取3%的总包服务费；7、备案凭证、核实合格证、工程联系单、2014年3月25日的验收记录、钥匙接受证明、竣工图纸、资料移交收条、暂时离场联系函、竣工验收备案表和工程竣工移交证书，证明涉案工程竣工验收了，并且完整移交了，时间应确定为2014年3月26日。三份联系函和验收监督综合表，证明涉案工程通过各项验收，且实际移交；8、工程决算书，证明涉案4栋楼的工程决算是1000多万，工程实行的是可调价。但对审计结论表示尊重；9、司法鉴定报告，证明涉案工程价款，认定的价款是9847978.72元，关于有争议的部分，是对方对部分数字是有争议。争议的18万元，鉴定部门和我方是没有异议的。
被告对原告提交证据的质证意见如下：对证据1、2无异议。对证据3，关于付款的情况有差额，这个差额分为三块，原告陈述的质保金20万元，按照含山县质监站的规定，是由施工方缴纳，我们是代原告缴纳的，应该由华江公司向质监站申请退款，这块应视为我们支付了工程款。我们无法申请退款。付给华江公司12号楼外墙脚手架2次搭设三分之一的款项12468元。还有200块电费的差异，给我们出具了收条，在举证中会提供。对证据4的真实性无异议，工程项目是通过招标方式选定华江公司作为项目的承包方。对证据5中的2013年10月24日会议纪要的真实性有异议，对其他证据的真实性无异议，对其证明目的有异议，施工合同29页，关于工程竣工验收结算，特别约定，工程竣工验收合格并交付甲方3个月内办理结算工作，如果是因为甲方原因导致工期延误，是由甲方承担责任，本案实际情况是2014年6月10日才通过竣工验收，2014年8月8日通过竣工验收备案，此后才能交付工程给银利公司。因此，双方的结算应该是2014年8月8日后3个月，是双方约定的日期。原告即使要主张利息，也只能从2014年11月8日主张利息。补充协议书第2页关于分项工程的结算，分项工程确实是要给原告3%的总包服务费，但条文进一步约定，如果是因为乙方现场管理不到位，以致分项工程施工方责任，而使分项工程造成工期延误等与甲方无关，乙方作为总包单位，应与分项工程施工单位签署分项工程施工合同，并对分项工程项目的质量安全和工程进度向甲方负总责。而且分项工程造价没有300万元，我们不知道原告主张300万元的依据。能计取总包服务费的是脚手架等项目，外墙保温、涂料，造价是56万，塑钢门窗造价大概是50万左右，油毡网造价是6万左右，我们认为这三项计算总包服务费，我们是认可的。协议书中关于工程款支付延误，原告陈述我们80%没有支付到，我们不知道原告陈述的是哪个80%，原告向被告实际报算的工程进度款只有4次，每次都是在审核后按80%支付给原告。那么，刚才原告举证中讲到涉案工程7栋楼，23000平米，合同价款1300多万，后来双方解除了1#、8#、9#号楼的施工，被告施工的只有2#、3#、6#、12#四栋楼，施工面积约11973.66平米，对应原合同价款只有650万元。工程进度款是按照合同定价原则作为计算的基数，如果按照650万元乘以80%，只要支付520万元，我们实际已经支付的工程款达到650万元，我们认为我们严格按照合同约定支付了相关合同进度款，对合同进度款的支付，银利公司没有违约。而且8月22日的会议纪要第7条，银利公司分别借款20万元、30万元给华江公司，支持华江公司的施工。借款是没有到工程款支付的节点，银利公司没有付款责任，银利公司提前支付了工程进度款。原告所述的20万元质保金，如果是原告不愿意去退，请法院协助我方将该20万元退还给我公司。关于施工许可证和撤场协议书，没有异议，说明原告施工的工程任务减了一半，工期考核仍然是按照合同约定的210天工期进行考核。对于8月22日的会议纪要第2条，外墙保温涂料工程是分包给第三方的，脚手架搭设不符合施工要求，责任在于华江公司。会议纪要第5条关于工期的约定，是一个附条件的约定，前期工期延误了很久，这个工程是在2011年7月2日开工的，按照210天的工期，工程到2013年8月份才施工结束。银利公司已经销售，为了交付的需要，开会要求华江公司尽快完成所有的任务，尽快备案。会议纪要约定竣工验收通过并交付给银利公司，华江公司的原因导致不能按期交房，华江公司应该承担整个工程工期延误的损失，如果是客观原因，华江公司不承担。工程到2014年8月8日才竣工验收备案交付给银利公司。10月24日的会议纪要，真实性有异议，该会议纪要虽然有签字盖章，但是对其真实性需要在庭后进行核实，我公司没有找到该份会议纪要，且没有法人的签字。从会议纪要本身的内容来看，第2条是指出涂料施工延误了工期，但是华江公司对该情况仍然需要承担责任，在原告第六组证据中一并发表意见。对证据6的真实性无异议，同意按照合同约定给付3%的总包服务费。外墙保温和涂料工程总造价是56万元。外墙涂料合同4.3条，特别约定现场总包单位即华江公司要审核分包方的施工方案和工程进度、工程质量以及材料质量。第7.1条约定为了搞好工程进度和质量，华江公司要配合丙方的施工，华江公司对丙方施工质量进度安全文明施工负责，并承担相应的责任。外墙保温合同第7.1条也有一样的约定。进一步证明华江公司作为项目总包方对外墙施工承担总包责任，范围包括工程进度质量安全文明施工。因此10月24日的会议纪要，只是明确了到会议纪要之日的工期延误原因是苏尔美导致的工期延误，华江公司也要承担的责任，该会议纪要没有免除华江公司要承担的责任。对证据7的真实性均无异议。这组证据关系涉案工程的竣工验收和移交问题。备案凭证、核实合格证、工程联系单、2014年3月25日的验收记录和验收监督综合表是竣工之前应做的准备。竣工验收备案表表明的涉案工程是2014年6月10日竣工验收，当年8月8日备案。关于资料移交，施工方提供技术资料是必备的文件之一，6月28日移交资料，是银利公司多次催要之后移交的这组资料。根据建筑法规定，竣工验收后才能交付，原告提供的证据可以看出，竣工验收是6月10日，不可能像原告提供的工程竣工验收移交证书显示的2014年3月26日移交的，这与建筑法的规定不符。只能认为移交证书是原告自己填写的，把移交时间填写在前，应该在竣工验收备案之后才能移交。即使有证书，不足以证明在没有经过竣工验收就移交了工程。对证据8的真实性、关联性不认可，已经进行了造价鉴定。对证据9：有异议（详见书面材料），请求鉴定单位重新予以复核。8项异议项目合计253400元。
被告向本院提交证据如下：1、企业营业执照、组织机构代码证和法人代表人身份证明，证明银利公司的诉讼主体资格；2、施工许可证、建设工程施工合同、工程施工补充协议书和开工令，证明华江公司承建涉案工程，工期是210天，开工时间是2011年7月2日。工程施工合同明确约定，工期如果顺延需要经过甲方同意，并以盖章的书面签证为准。如果整体提前竣工，以每栋楼造价的万分之八予以奖励。如整体逾期竣工，按每栋每天该栋建筑工程造价的万分之八支付违约金。逾期一个月以上按每栋每天该栋建筑工程造价的万分之十六支付违约金。逾期两个月以上按每栋每天该栋建筑工程造价的千分之三支付违约金。因为该约定过高，仍然以每天万分之八主张违约金。3、关于请求建设主管部门督促解决华江公司蓄意停工、扰乱建筑市场，维护社会稳定的紧急报告、关于要求尽快完成基础土方回填及相关后续工程施工进度的函、监理通知单（编号005、006）、施工进度总计划横道图、监理会议纪要、2011年10月10日工程联系单、2011年10月17日关于合同履行的催告函及邮件回单和2012年9月23日的工程施工合同协议部分任务解除及局部区域撤场协议书，证明华江公司在前期施工工程中投入不足，管理紊乱，多幢楼层的施工处于恶意停工状态。施工进度与华江制定的施工进度计划相差甚远。银利公司及监理单位多次要求其尽快施工，并向有关政府部门求助均无果。其后双方协商解除未开工的1#、8#、9#楼施工。4、2013年1月14日工程联系函及相关回复、2013年8月22日的会议纪要和2014年1月1日的关于暂时离场联系函，证明双方解除1#、8#、9#号楼施工，华江公司工程任务减少一半的情况下，华江仍然恶意拖延工期，由于工期严重逾期，银利公司被迫通过借款的方式给予华江公司资金支持，同意华江公司在2013年11年15日前竣工验收交付给银利公司，银利公司对其工期不予追究，否则华江公司要承担逾期责任。华江公司仍然没有完成工程施工，在2014年1月1日擅自离场，华江应该承担逾期责任。5、2014年3月27日《监理工程师通知单》和2014年4月2日华江公司的《监理工程师通知回复单》、《整改通知书回复单》、2014年4月28日《工程联系函》、2014年5月6日华江公司制作的《含山塔岗财富广场监察问题施工方案（土建）》和《含山塔岗财富广场检查问题施工方案（安装）》、2014年5月7日银利公司制作的《关于贵公司承建的含山塔岗银利财富广场2#3#6#12#楼竣工验收检查中发现存在的严重影响验收的质量问题请尽快督促整改的函》、2014年5月10日华江公司制作的《关于银利财富广场2#3#6#12#楼验收质量问题督促整改的函的回复》、2014年5月13日和2014年5月16日的《工程联系函》两份、2014年5月28日的《工程会议纪要》、《竣工验收备案表》及《华诚博远（北京）投资顾问有限公司建设安装工程结算审核汇总表》，证明华江公司在竣工验收过程中发现大量需要整改的项目，在整改后才能通过竣工验收。涉案工程在2014年3月25日组织初验，初验完毕后华江公司进行整改，一直到2014年6月10日才通过竣工验收，8月8日竣工验收备案，也进一步证明华江公司应承担整体工程逾期的所有责任。按照合同约定华江公司应当按每栋每天该栋建筑工程造价的千分之三支付违约金给银利公司，且银利公司可以在工程款及保证金中直接扣除。现银利公司自愿以第三方委托机构审计的工程总价款849万元为基数，按照年利率24%标准计算被告逾期竣工违约金，金额为4754400元。
原告对被告提交证据的质证意见如下：1、对被告提交的证据证明延期交付工程，承担违约责任，我方在本诉举证中有相应的撤场通知书和2份会议纪要，银利公司说没有并对其真实性持有异议，这份会议纪对银利公司不利的。这份证据对延期交付工程作出完整的说明，除了施工合同以及身份证明以外的证据，没有异议。关于竣工验收期限，我方陈述的是3月26日竣工验收合格，以书面签字的形式移交给了被告。在10月份工程资料图纸以及钥匙交给了被告，且签收了。我方没有延误工程。没有通过竣工验收，是其他分包商以及银利公司自身的原因，是银利公司一再违约造成的。8月8日的备案表，不影响我们之前的竣工验收合格。工程联系单是给我公司的函件，对其真实性有异议，在我方提交的第八组证据中，综合证明涉案工程延误的原因。2、被告强调的苏美尔公司签订的分包合同里面，华江应该承担责任，与苏美尔签订的协议中有明确约定，被告分包工程款没有经过我们总承包，对于分包这块不好控制。被告用前面的证据证明后面的证据10月28日签订的会议纪要是不妥当的。对于审计报告提出异议，审计单位是法院确定的，有其独立性公正性，被告的陈述不能影响审计结果。
本院对原告方提交的证据认证如下:对证据1、2、4、6、7因被告并无异议，故本院予以采信。对证据3，被告对该部分付款情况没有异议，但认为少算了三笔付款，将结合案情综合认定。对证据5中被告对建设工程施工合同、工程施工补充协议书、建设工程施工许可证、撤场协议书和8月27日会议纪要没有异议，故本院予以采信，关于10月24日会议纪要被告虽对真实性提出异议，但并没有证据予以佐证，故本院对该份会议纪要予以采信。对证据8因在本案审理过程中已委托鉴定机构对涉案工程进行鉴定，故对该份证据不予采信。对证据9，被告对部分项目造价提出异议，故本院将予以综合认定。
本院对被告方提交的证据认证如下：对证据1、2因原告并没有异议，故本院予以认定。对证据3、4、5应结合其他原告举证综合认定。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年5月24日，华江公司通过招投标形式被确认为铜闸塔岗银利财富广场项目1#、2#、3#、6#、8#、9#、12#楼施工中标单位。当日，银利公司作为发包方与华江公司作为承包方签订一份《建设工程施工合同》，该合同载明：第一部分协议书一、工程概况工程名称含山县铜闸镇银利财富广场工程地点含山县铜闸新镇政府北侧工程内容1#、2#、3#、6#、8#、9#、12#楼土建、装修、水电……二、工程承包范围承包范围土建、装修、水电三、合同工期开工日期以监理工程师下达的开工令为准竣工日期总工期210天合同工期总日历天数210天。四、质量标准工程质量标准合格五、合同价款金额（大写）壹仟叁佰万……第三部分专用条款……23、合同价款及调整23.2本合同价款采用（2）方式确定。（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：土建工程造价按安徽省2000年估价表及配套的99年装饰定额，综合费率按15%（含税金），安装按50%，增加4.413%税金。23.3双方约定价款的其他调整因素：因设计变更发生的工程量进行现场签证，按实调整，经发包人确认后进入工程总造价。……26、工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按补充协议书付款方式条款执行。八、工程变更执行通用条款。九、竣工验收和结算工程竣工验收合格并交付甲方后三个月内办理结算工作，若因甲方原因造成工程结算延误，因此造成的损失由甲方承担。……35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：执行补充协议条款。……。该合同的附件3是一份工程质量保修书，该保修书载明：一、工程质量保修范围和内容质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目。具体质量保修内容双方约定如下：按《建筑工程质量管理条例》及国家有关规定执行。二、质量保修期质量保修期从工程实际竣工之日起算。分单项竣工验收工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期限如下：1、土建工程为2年，屋面防水工程为5年；2、电气管线、上下水管线安装工程为2年；……四、质量保修金的支付工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%。本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为肆拾万元。五、质量保修金的返还发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。……2011年5月19日银利公司（甲方）与华江公司（乙方）签订一份《补充协议》。该协议载明：甲乙双方本着平等互利的原则，在签订规范文本合同通用条件的基础上，就含山铜闸新镇“银利财富广场”（一期）1#、2#、3#、6#、8#、9#、12#楼施工过程中的有关事宜进行友好协商，并共同达成以下补充协议。一、工程价款及计价办法……（二）材料认质认价及分项工程原则1、甲方根据工程的实际情况，对部分涉及到专业和整体风格统一的建设内容，如单元门、涂料、外墙保温、墙面砖、门窗、入户门、栏杆、油毡瓦、1#、8#、9#楼挖空桩基础等由甲方指定的品牌和确定的市场价由专业施工企业分项施工，甲方指定品牌的上述分项工程仍属乙方总承包，总承包单位按照甲方指定品牌和确定市场价的分项实际工程造价向甲方收取该价款的项目总包服务费，其总包服务费按3%计取，如需开票需承担5.33%税金（总包服务费包括一切因乙方配合分项工程施工单位而发生的一切费用），且所计取总包服务费的项目不再计取其他任何费用。……（三）现场签证、变更办理原则：所有现场工程经济签证及设计变更等，必须由工程、监理、成本控制不少于三人共同现场办理，签证时间限定一周，超过一周办理或者补办的签字视为乙方自愿放弃签证权利不作为决算依据，所有现场工程经济签证及设计变更等须经甲方加盖单位公章，否则作为无效依据。本协议书自签字即日起三日内保证金达到甲方指定户后生效。……二、工期与质量（一）工程工期1、建筑工程整体工期为210天（日历天数）即7个月，不包括备案1个月时间，其中主体结构封顶为4个月，开工时间以监理（甲方）单位出具的开工令为准。工期如需顺延，须经甲方同意并以盖章的书面签证确定为准。该工程必须达到2011年12月31日前脚手架落架，2012年1月份达到竣工验收。2、如整体提前竣工，按每栋每天该栋建筑工程造价的万分之八支付奖励。如整体逾期竣工，按每栋每天该栋建筑工程造价的万分之八支付违约金。逾期一个月以上的，则按每栋每天该栋建筑工程造价的万分之十六支付违约金，逾期两个月以上的，则按每栋每天该栋建筑工程造价的千分之三支付违约金。逾期竣工违约金可由甲方从工程款中直接扣除，不足扣除的，可要求依法另行支付。……六、付款方式1、二层主体封顶完工后，乙方申报进度款，按甲方审核确认后造价的80%分别按两个施工段向乙方支付。主体屋面封顶完工后，乙方申报进度款，按甲方审核确认后造价的80%向乙方支付。墙体砌筑完毕并经有关各方主体结构验收合格并进入装饰施工后，乙方申报进度款，按甲方审核确认后造价的80%向乙方支付（扣回已付、代付款）。脚手架全部拆除清理后，乙方申报进度款，按甲方审核确认后造价的80%向乙方支付（扣回已付、代付款）。施工全部完毕且工程竣工验收合格后场地机械、设备按照甲方要求移出该区域后，支付完工部分乙方申报并经甲方审核确认后初核造价的85%（扣回已付、代付款）。双方竣工决算办理完毕后，甲方向乙方支付审核造价的95%，余款作为工程质量保修金，待保修期结束扣除实际发生费后一周内返还……。2011年6月9日，含山县住房和城乡建设局颁发《建设工程施工许可证》（编号：341423201106090101），载明：工程名称为含山县铜闸镇塔岗银利财富广场1#、2#、3#、6#、8#、9#、12#楼；合同开工日期为2011年5月31日，合同竣工日期为2012年5月31日。2011年7月1日，华江公司收到开工令，同意其于2011年7月2日开始施工。在施工过程中，双方又于2012年9月23日签订一份《工程施工合同协议部分任务解除及局部区域撤场协议书》，双方自愿解除2011年5月19日签订的《工程施工补充协议》中未开工的1#、8#、9#楼施工内容。2013年8月22日，双方于芜湖铁山宾馆经过协商形成一份《会议纪要》，该纪要载明：华江公司负责搭设12#楼一层外脚手架满足外墙保温及涂料施工，脚手架搭设及租赁费用银利公司承担1/3，在脚手架搭设完成具备保温施工时告知银利公司及外保温施工单位经正常施工，工期40天，逾期由甲方负责在外保温工程款中扣除延期钢管租赁费用；由于双方原因，对于工期延误不予追究，今后在各自应负责任基础上，若华江公司在2013年11月15日前将所承担4栋工程竣工验收通过交付银利公司则对工期不奖不罚，若因华江公司原因导致承建工程不能按本会议纪要约定期限交付安徽银利置业公司，华江公司则承担整个工程所有逾期责任。若因本会议纪要双方主体之外客观原因，双方责任互免，给予交付日期顺延。2013年10月24日，双方在含山经过协商达成一份会议纪要，该纪要载明：目前华江公司已按照双方2013年8月22日签订的《会议纪要》要求，积极组织人员进行施工，满足《会议纪要》约定的2013年11月15日前验收交付要求；目前影响竣工交付的因素为苏尔美装饰公司的涂料装饰施工，已严重影响竣工交付的时间，会议明确此验收交付时间延误与华江公司无关。银利置业公司与华江公司双方共同对苏尔美装饰公司加强监督，促使苏尔美加快施工进度，争取早日完成约定内容。2014年3月26日，承包单位、勘察单位、设计单位和监理单位在工程竣工验收移交证书上签字，确认含山塔岗银利财富广场2#、3#、6#、12#楼符合设计要求并从2014年3月26日开始进入保修阶段，发包单位即银利公司于2014年6月10日在该证书上盖章，并书写意见为“符合要求”。2014年6月10日涉案的工程进行竣工验收，勘查单位于2014年6月15日盖章并签署意见为“符合勘察要求”，2014年6月18日设计单位公章，并签署意见为“符合设计要求”，2014年6月20日建设单位盖章，并签署意见为“符合要求”，2014年6月22日建设单位盖章，并签署意见为“符合要求”；2014年7月8日，监理单位签字并签署意见为“符合要求”。2014年8月8日涉案工程在含山县住房和城乡建设局办理竣工备案手续。2014年9月底前，华江公司向银利公司提交了单方制作的涉案工程决算书。其后银利公司将该决算书提交给芜湖华诚博远工程咨询有限公司进行审核，但因双方对量价有异议，故没有形成审核结果。2、关于付款方面：被告陈述的质保金200000元，经本院调查是银利公司向政府相关主管部门缴纳的保证金，应由银利公司予以退还，故不应计入工程款；12#楼外墙脚手架搭设的1/3款项12468元，该笔款项根据2013年8月22日的会议记录记载是银利公司补偿给华江公司搭设脚手架的，不应计入工程款；关于电费200元，因华江公司予以认可，故应计入工程款。综上结合双方无异议的工程款6287937.6元，银利公司已向华江公司支付工程款6288137.6元。3、本案在审理过程中，华江公司向本院申请对涉案工程造价进行鉴定，本院依法委托安徽兴永会计师事务所进行鉴定。2016年12月15日，该所出具《关于含山县铜闸镇塔岗银利财富广场2#、3#、6#、12#楼工程造价鉴定报告》，载明本工程华江公司报送金额为11864447元，经鉴定工程造价为9847978.72元，其中无争议部分为9659525.42元，争议部分188453.3元。争议部分包括四项：商品砼价格争议费用，双方各自提交了工程联系单，但华江公司提交的工程联系单日期在银利公司提交的工程联系单日期后，故应以银利公司提交的工程联系单（2011年10月15日）约定应视为双方对争议事实的最后约定。该工程联系单约定：1、商混结算以及采保费用问题，如双方理解分歧，可以以决算审计部门按照国家规定、合同协议等有关约定核定为准，无需反复；2、商混到达现场市场价如有分歧，双方可共同咨询，如此前我方下发的联系单到达现场的市场综合单价1.5%（含开票），但商混仍继续由贵公司自购。因此根据相关行业规定市场综合价加上1.2%的采购费（没有计算保管费）是合理的。根据约定商品混凝土的市场综合价应再加上1.5%的税款（除去每立方10元的泵送费）。银利公司抗辩的要求提供相关发票，这只是付款的附随义务并不是对待的给付义务。故该项争议价款30069.45元应计入总价款；防水材料价格，因双方已经协商达成一致意见，故该项价款16691.99元应计入工程总价款；天棚设计砂浆粉刷因规范要求取消增加模板损耗和天棚面修整费用，原告将天棚抹灰的施工工艺更改为清水模板，但并没有工程联系单予以佐证，故该部分费用61483.26元不应计入工程价款；关于全钢管综合脚手架增加费用，因华江公司在实际施工中采用的为全钢脚手架，鉴定机构根据相关专业规定计算的增加费用80208.61元应计入工程总价款。综上，涉案工程总价款为9786495.46元。4、经我院（2014）含民三初字第00184号民事判决书确认塔岗银利财富广场1#、8#、9#楼桩基工程于2011年3月底施工，2011年7月4日完工，总造价为1994590.69。此后银利公司向马鞍山中级人民法院提起上诉，在上诉状上该公司认可上述桩基工程的造价为907111.78元。
本院认为本案的争议焦点为：1、原、被告双方签订的《建设工程施工合同》、《工程施工补充协议书》效力；2、银利公司应支付华江公司工程款数额及是否应支付逾期付款利息；3、华江公司是否应向银利公司收取总包服务费；4、反诉原告的反诉请求是否具有事实和法律依据。
1、2011年5月19日原、被告双方所签订的《工程施工补充协议书》对涉案工程的施工范围、价款、计价方法和工期与质量等做出明确约定，因此该份协议是一份完整的建设工程施工合同。该协议签订时间在招标通知书之前，即在履行法定招标程序之前，招标人与投标人签订了建设工程施工合同。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发改委2000年3号令）第三条规定，本案的商品房工程属于必须招标的建设项目；《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人之前招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质内容进行谈判。该规定是为了实现立法目的，即规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，保证项目质量。相比较该条款的内容，本案双方当事人在确定中标人前就签订施工合同，违反了《中华人民共和国招标投标法》禁止性规定，故应当认定本案双方违反了法律强制性规定中的效力性规定。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定该“补充协议”应属无效协议。双方于2011年5月24日签订的《建设工程施工合同》实质是为了应对备案对”补充协议”的主要内容进行了复制，故该《建设工程施工合同》也属无效合同。因此两份合同自始无效，故也就不存在部分解除合同。
2、尽管上述两份合同属无效合同，但涉案的华江公司施工的2#、3#、6#、12#楼经验收合格并已实际交付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，华江公司能参照合同约定要求银利公司支付工程价款。也就是说，华江公司可以参照合同中的工程价款的计算依据、总额、支付方式、支付比例以及支付期限等向银利公司主张工程款。在合同中虽约定工程价款为13000000元，但后期施工中涉及到相关工程量的增减等，故在本案审理过程中鉴定机构依据双方约定的计算方法得出的鉴定结论应为结算的依据。经鉴定上述四栋楼的工程总造价9786495.46元应予确认。双方关于付款的期限约定：双方竣工结算办理完毕后，银利公司应向华江公司支付审核造价的95%，余款作为工程质量保修金，待保修期结束后扣除实际发生费后一周内返还。双方应在三个月内完成竣工结算，如双方竣工结算造价发生分歧，则委托第三方进行审计；土建工程保修期为2年，屋面防水工程保修期为5年，电器管线、上下水管线安装工程保修期为2年。根据上述约定，涉案工程是从2014年6月10日进入保修期（应以银利公司在移交证书上签字时间为准），该工程的屋面防水工程尚在保修期内，其余约定保修期的项目均已超过保修期，故扣除防水工程的保修金19217.52元（384350.35*0.05）后其余工程款即9767277.94均已成就付款条件。但银利公司截止诉讼时只支付了6288137.6元，故银利公司应向华江公司支付工程款3479140.34元。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，工程款的利息并非违约金而属于法定孳息，该收益并不因施工合同的效力而发生变化，施工方也不因施工合同无效而丧失该项请求权，故银利公司应向华江公司支付逾期支付工程款利息。参照合同约定逾期支付工程款的利息应分为两部分：第一部分95%工程款，双方当事人约定竣工结算办理完毕后支付，但竣工结算未能在约定的三个月内完成，且在银利公司委托第三方审计后也一直未形成结论。双方当事人对出现了这一情形后工程款的支付没有做出明确约定，应视为约定不明，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，该部分95%工程款余款3009033.08元（9297170.69元-6288137.6元）应从工程实际交付之日即2014年6月10日计算逾期付款利息。第二部分保修金470107.26元（9786495.46元*0.05-19217.52元），应从2016年6月17日（保修期满后一周）计算逾期付款利息。因双方并没有约定逾期付款的利息，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定应按中国人民银行同期同类贷款利率计算。
3、总包服务费是指总承包人为配合、协调建设单位进行的专业工程发包，对建设单位自行采购的材料、工程设备等进行保管以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用。本案双方当事人所签订的合同虽属无效合同，但结合综合服务费的性质及包含取费内容，华江公司作为总承包方在实际施工中需要为发包方提供配合、协调工作而进行材料和设备管理服务、施工现场管理、竣工资料汇总整理等所需支出的费用，该费用应为实际发生的费用。本案合同中关于总包服务费的约定虽然无效，但综合本案的实际情况，可酌定总包服务费为3%。故对华江公司向银利公司主张3%的总包服务费应予以支持。在本案中华江公司主张的总包服务费包括：外墙保温、墙面砖、外墙涂料、门窗、油毡瓦、单元门、入户门、栏杆和桩基。关于外墙保温、外墙涂料、门窗和油毡瓦这四项总包服务费银利公司没有异议，且双方对上述四项的总造价为1120000元达成一致，故华江公司应收取四项工程的总包服务费33600元（1120000*0.03）。关于1#、8#、9#楼桩基工程，是2011年3月底进行施工，2011年7月4日完工。而华江公司与银利公司之间关于1#、8#、9#的建设工程施工合同关系持续期间为2011年5月19日至2012年9月23日。因1#、8#、9#楼桩基工程主要施工时间处于华江公司建设涉案工程期间，故银利公司应向华江公司支付桩基工程的总包服务费。由于1#、8#、9#楼桩基工程本院一审认定的工程价款为199459069元。银利公司上诉后，二审尚未审结。但华江公司同意按照银利公司认可的桩基工程价款907111.78元计算总包服务费，不影响银利公司的利益，故银利公司应向华江公司支付总包服务费27213.35元。关于单元门、入户门和栏杆的总包服务费华江公司并没有提供证据予以佐证，故本院不予支持。
4、（1）关于工程逾期违约金，因涉案两份合同被确认无效后，其中的违约责任条款亦应无效，银利公司不能再以合同中对工期的约定要求华江公司承担违约责任。且涉案工程虽然没有在合同约定的工期内完工，但银利公司与华江公司于2013年8月22日和2013年10月24日签订的两份会议纪要中银利公司已经确认涉案工程的逾期与华江公司无关。在本案庭审中，银利公司虽对2013年10月24日会议纪要的真实性提出异议，但并没有在法院指定期间内提出证据，故本院对该抗辩意见不予采信。综上反诉原告的该项诉请没有事实依据本院不予支持。（2）关于给付工程款发票是华江公司收取工程价款的附随义务，其应在银利公司支付相关工程款后及时交付相应的发票。综上所述，本院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告安徽银利置业有限公司于本判决书生效之日起十日内向原告江苏华江建设集团有限公司支付工程款3479140.34元及逾期付款利息（以3009033.08元为基数，从2014年6月10日按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日；以470107.26为基数，从2016年6月17日按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日）；
二、被告安徽银利置业有限公司于本判决书生效之日起十日内向原告江苏华江建设集团有限公司支付总包服务费60813.35元；
三、驳回原告江苏华江建设集团有限公司其他诉讼请求；
四、反诉被告江苏华江建设集团有限公司在收到相应的工程款后五日内向反诉原告安徽银利置业有限公司提供相应的税务发票；
五、驳回反诉原告安徽银利置业有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费25420元、保全费5000元，反诉费14660元，鉴定费119992元，共计165072元，由江苏华江建设集团有限公司负担7460元，安徽银利置业有限公司负担157612元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。
代理审判员 徐晨炜
二〇一七年四月七日
代书 记员 赵如慧
附件：本判决所援引的法律条款原文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
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