浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)浙03刑终1272号
原公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张华，现因涉嫌犯盗窃罪，于2015年8月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
上诉人（原审被告人）徐海云，因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2015年9月17日被抓获，同日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
原审被告人张文，；现因涉嫌犯盗窃罪，于2015年8月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
原审被告人彭胜，因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2015年8月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
浙江省永嘉县人民法院审理永嘉县人民检察院指控原审被告人张文、张华犯盗窃罪，彭胜、徐海云犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2016年7月25日作出(2016)浙0324刑初265号刑事判决。原审被告人张华、徐海云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，2015年5月31日凌晨，被告人张文、张华和李刚(另案处理)经预谋后，携带大老虎钳等工具，雇用被告人彭胜驾驶货车从台州来到永嘉县黄田街道雅林村雅林角潮汇路45号方海和经营的金属加工厂附近。张文、张华和李刚进入加工厂内，从加工厂一楼窃取用蛇皮袋包装的黄铜制品2400余公斤，后在加工厂附近将盗窃所得的黄铜制品装至彭胜驾驶的货车上。彭胜明知系盗窃所得，仍帮忙将黄铜制品运至台州市玉环县龙溪镇大坝26号被告人徐海云经营的废品收购店销赃并收取费用1200元。徐海云明知黄铜制品系犯罪所得，仍予以收购。经估价，被盗黄铜制品2400公斤，价值76800元。
案发后，张华带领公安人员指认并抓获徐海云。张文、张华、徐海云家属已退赔给方海和各1.5万元，并取得方海和的谅解。
原审法院根据上述事实和相关法律规定，以盗窃罪判处被告人张文有期徒刑二年六个月，并处罚金5000元，判处被告人张华有期徒刑二年二个月，并处罚金5000元；以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处被告人彭胜有期徒刑一年六个月，并处罚金4000元，判处被告人徐海云有期徒刑一年三个月，并处罚金4000元；责令被告人张文、张华共同退赔违法所得31800元，返还被害人方海和；追缴被告人彭胜违法所得1200元，予以没收，上缴国库。
张华上诉称，其参与窃取的黄铜半成品只有20余袋，每袋只有35公斤至40公斤，累计约1000公斤，销赃得款29000余元，根本没有一审认定的2400余公斤，一审判决认定事实有误，量刑畸重，请求二审法院改判从轻处罚。
徐海云上诉称，其不明知收购的黄铜半成品为犯罪所得的赃物，且重量只有1000余公斤，每公斤27元，收购货款30000元不到，自己转卖只赚取每公斤0.4元，一审判决认定事实错误，量刑过重，请求二审法院改判。
经二审审理查明，上诉人张华、原审被告人张文和李刚进入方海和经营的金属加工厂内窃取的黄铜制品重量为1000余公斤，装上原审被告人彭胜驾驶的车辆运到台州销赃给上诉人徐海云，徐海云明知是犯罪所得的赃物仍予收购。经估价，1000公斤黄铜制品价值32000元。
其余事实与一审法院认定的事实一致。
认定上述事实的证据，有被害人方海和的陈述，上诉人张华、徐海云、原审被告人张文、彭胜的供述，现场勘验检查笔录及照片、监控视频、辨认笔录、价格鉴定意见、调解协议、收条及谅解书、抓获经过、行政处罚决定书、身份证明等证据证实，证据间能够相互印证，足以认定。
关于上诉人张华、原审被告人张文等人窃取涉案黄铜制品的重量问题。经查，在案证据表明，本案盗窃行为由张华、张文以及在逃的李刚等人共同实施，原审被告人彭胜开车运输赃物离开现场去销赃，上诉人徐海云为收购赃物人，该五人中已有四人归案，张华、张文、彭胜一致供认，张华、张文等人共同盗窃的黄铜制品有20余袋，每袋约35公斤至40公斤，直接由彭胜在盗窃现场附近开车运送到台州销赃给徐海云，销赃价格每公斤27元，在徐海云那边过秤，共计1000余公斤，销售金额29000余元，不到30000元；徐海云供认的黄铜制品袋数、重量、销赃价格、销赃金额等内容，与张华、张文、彭胜的供述基本一致，且称收购后转卖给他人也是用自己的秤，重量确实只有1100公斤，数量只有20余袋，转卖款也只有30000元左右。
而一审法院据以认定2400余公斤的相关证据，主要根据被害人方海和的陈述，结合方海和的加工厂在生产经营黄铜制品期间，涉及黄铜、黄铜制品购入、销售以及库存数量的相关人证、书证，计算出加工厂于2015年3月重新开工后只向上家购买黄铜原料25920斤，退还黄铜废料3460.4斤，生产出的黄铜制品只销售给两个厂家，分别6次7891.6斤、3次8717.6斤，加工厂失窃后剩余黄铜1032斤，因此推算出失窃黄铜制品4800余斤，即2400余公斤。
本院认为，已经归案的两上诉人、两原审被告人均供述涉案黄铜制品重量为1000余公斤，他们对盗窃、销赃作案的过程供述与其他证据亦能相互印证；而根据被害人陈述、相关证人证言、企业生产经营过程中产生的往来凭证，则推算出涉案黄铜制品重量为2400余公斤。两方面证据相互矛盾。在此情况下，本院认为，2400余公斤系推算数据，其准确性依赖于加工厂生产经营过程中往来凭证的全面、准确性以及加工厂剩余黄铜制品的准确数量，这些内容又依赖于被害人方海和的陈述，故推算数据的准确性实际上是建立在被害人陈述的客观性之上，被害人所陈述的加工厂在生产经营过程中发生的各笔往来的印证证据，只证实该笔往来数据的真实性，仍没有形成证据链条，再则加工厂的生产经营活动发生在一个较长的时间段内，客观上也很难排除期间没有发生过其他导致黄铜制品损失的意外情形。综合分析两方面证据，也考虑存疑事实有利被告人原则，依现有证据应当认定涉案黄铜制品重量为1000余公斤，一审法院认定2400余公斤不妥，本院予以纠正。如果将来有新的证据，足以证实涉案黄铜制品重量确为2400余公斤的，仍可依法通过审判监督程序再予纠正。
本院认为，上诉人张华、原审被告人张文等人以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪；上诉人徐海云、原审被告人彭胜明知是犯罪所得的赃物仍予转移、收购，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人徐海云上诉称不明知涉案黄铜制品为犯罪所得赃物，与其原供述不符，亦与其他证据证明的事实相悖，不予采信。一审鉴于张华有立功表现，张文、张华、徐海云已经赔偿被害人的经济损失并取得谅解，又能够认罪，已予不同程度地从轻、酌情从轻处罚，但由于二审认定事实发生变化，盗窃、掩饰隐瞒犯罪所得的财物数额从76800余元变更为32000余元，对两上诉人、两原审被告人的刑期要作相应地减轻。一审判决审判程序合法，定罪准确，但认定事实有误，导致量刑不当，应予改判。根据二审认定的事实，张文、张华、徐海云的退赔款项已经超出被盗财物数额，责令共同退赔违法所得判项应予撤销。上诉人张华、徐海云的上诉意见成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十八条、第六十四条规定，判决如下：
一、维持浙江省永嘉县人民法院(2016)浙0324刑初265号刑事判决主文第六项；即追缴原审被告人彭胜违法所得1200元，予以没收，上缴国库。
二、撤销浙江省永嘉县人民法院(2016)浙0324刑初265号刑事判决主文第一项至第五项；即被告人张文犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金5000元；被告人张华犯盗窃罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金5000元；被告人彭胜犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金4000元；被告人徐海云犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金4000元；责令被告人张文、张华共同退赔违法所得31800元，返还被害人方海和。
三、原审被告人张文犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月27日起至2017年2月26日止）。
四、上诉人张华犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金3000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月27日起至2016年12月26日止）。
五、原审被告人彭胜犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金2000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月27日起至2016年10月26日止）。
六、上诉人徐海云犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金1000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月17日起至2016年10月16日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨国智
审 判 员 周永富
代理审判员 陈小希
二〇一六年十月十三日
书 记 员 林丽姿