山西省晋城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)晋05刑终302号
原公诉机关晋城市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭桃丽，女，1972年7月5日出生，汉族，初中文化，晋城市城区人，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，2016年6月28日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同年7月8日经晋城市城区人民检察院批准，同日由晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。
辩护人董青、张艳娇，山西润祥律师事务所律师。
晋城市城区人民法院审理的晋城市城区人民检察院指控被告人郭桃丽犯开设赌场罪一案，于2017年2月24日作出（2016）晋0502刑初509号刑事判决。判后，原审被告人郭桃丽不服判决，提出上诉。本院于2017年4月21日以原审判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判，发回重审。后晋城市城区人民法院于2017年7月27日作出（2017）晋0502刑初201号刑事判决。判后，原审被告人郭桃丽不服判决，再次提出上诉。本院于2017年8月22日受理本案后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：从2015年1月开始，马某甲为参与网络赌博，找到被告人郭桃丽，被告人郭桃丽则从李某（另案处理）处获得“阳光在线”赌博网站的账户和密码后，让马某甲投注，马某甲通过自己的银行账户以及其女儿马某乙和朋友刘某开设的账户给被告人郭桃丽的账户进行资金转账，郭桃丽用马某甲的资金在赌博网站购买筹码后，马某甲使用郭桃丽提供的账户和密码进行赌博，至2016年5月，马某甲通过上述账户给郭桃丽转账达900余万元。
上述事实，由公诉机关当庭举证的，并经法庭当庭质证、认证的下列证据证实：
1、书证及其他相关书面材料
（1）被告人郭桃丽晋城银行账户交易明细（尾号0521、0915）、建设银行账户交易明细（尾号8210、2476），证实2015年1月3日至2016年5月13日，马某甲、刘某、马某乙账户共转给郭桃丽908.76万元。
（2）户籍证明及照片，证实被告人郭桃丽的个人基本情况。
2、晋城市公安局城区分局辨认笔录，证实被告人郭桃丽、证人刘某甲对李某的辨认。
3、证人证言
（1）马某甲的证言：大约从2015年4月开始，具体时间记不清了，我经郭桃丽引诱并且通过郭桃丽参与网络赌博，输了大约330万元，并将郭桃丽扭送到公安机关报案。期间我通过手机网银转账、银行ATM机转账和现金的方式将赌资交给郭桃丽，转账分别用自己的建设银行账户、晋城银行账户、女儿马某乙的晋城银行账户、朋友刘某的建设银行及晋城银行的账户给郭桃丽两个晋城银行和建设银行的账户转的账。从2015年12月开始给郭桃丽现金，她说用现金比银行转账安全，我在郭桃丽家给过她两三次，每次四五万现金。通过朋友刘某给过郭桃丽十几次，每次5到10万元。郭桃丽通过手机短信和微信告诉我账户和密码，在刘某慧欣小区、西马匠家中、凤展小区自己家、快捷酒店等地均玩过，中间有输有赢，总共玩了约500次，流水总计有1000万元左右，郭桃丽至少获利50多万元，她主要通过三种方式获利，第一种是通过“洗码”获利，每玩1万元，不论输赢，她挣80元；第二种是通过“回点”方式获利，下线每次输掉1万元，她可以挣500元的现金或500个码（每码1元）；第三种是通过“占成”的方式获利，下线每次输1万元，她最多可以挣7500元，郭桃丽每次至少两种方式获利；听郭桃丽说她的上线是一名叫“小青”的女子。
（2）刘某的证言：2016年年初，马某甲说不想让他妻子知道他在郭桃丽处赌博，就用其手机、银行卡从郭桃丽处买码玩阳光在线网络赌博，经我的手机可能给郭桃丽转了有五十万以上，给了现金四十万元左右，马某甲赢了有二三十万，赢的钱一部分转到自己卡里，一部分给了我现金，马某甲每玩1万元，不论输赢郭桃丽挣80元，马某甲如果赢回1万元，郭桃丽也挣80元，如果赢了，由郭桃丽支付马某甲现金；郭桃丽是晋城银行和建设银行各一个账号。马某甲一般在酒店、其西马匠的暂住处和慧欣小区的住处赌博。
（3）刘某甲的证言：我与李某原系夫妻关系，她没有正式职业，但是她说过她是网络赌博中出码的。
4、被告人郭桃丽的供述：我因为给别人“出分”被扭送至公安机关，“出分”就是有人想在网上赌博的话，别人把钱给我，我从上家那儿换成相应的可以在“阳光在线”赌博网站上赌博的分，一分代表一元钱，赢了的话到我这里换钱。我从2015年年初开始给马某甲和刘某出分，总共出过100多万元的分，一般每次出2到3万元的分，总共出过几十次，玩家通过银行转账将钱打到我一张晋城银行卡上，根据买走分的玩家玩的把数多少来计算洗码费，我的上家按照比例给我分配一定比例的洗码费，洗码费多少一方面由玩家的本金决定，一方面由玩家的把数多少来决定，通过“出分”共获利2万元。我的上线是李某，每次都是李某通过微信的方式将账号告诉我，然后我自己设置好密码，最后将李某给我的账号和自己设置的密码一起交给马某甲和刘某，我主要通过现金支付的方式将赌资交给李某，记不清有没有通过银行转账的方式将赌资支付李某。
上述证据经当庭质证，被告人郭桃丽与辩护人卢岳峰除对证人马某甲陈述的赌资金额有异议外，对其他证据的客观真实性无异议。辩护人还提出依证人刘某证言，被告人郭桃丽接受马某甲投注的时间是从2016年1月开始。
原审法院认为，被告人郭桃丽为获取非法利益，为赌博网站担任代理，接受他人投注，情节严重，其行为侵犯了社会主义的社会风尚，构成开设赌场罪，应予刑罚处罚。公诉机关指控其的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人郭桃丽当庭认罪、悔罪，对其可酌情从轻处罚。被告人郭桃丽辩称公诉机关指控其赌资900万元不实，结合本案证人马某甲的证言以及马某甲通过银行账户与被告人郭桃丽的转账金额相互印证，被告人郭桃丽接受马某甲的赌资达900余万元这一事实可以认定。被告人郭桃丽的辩解与辩护人意见与本院认定一致的予以采纳，其不同意见与本案查明事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人郭桃丽犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人郭桃丽的刑期自2016年6月28日起至2020年6月27日止；罚金于判决生效后十日内缴纳。）
郭桃丽的上诉理由及辩护人辩护意见：1、上诉人郭桃丽与马某甲系朋友关系，双方有正常经济往来，不能将银行的转帐金额900余万元全部认定为赌资；2、上诉人郭桃丽有自首情节。2016年6月26日下午马某甲到其家中闹事，其主动和马某甲到派出所投案自首，并向办案机关交代了其犯罪事实，并非马某甲所述的系“扭送”上诉人到案。3、原判量刑过重，请求依法对其从轻处罚。
二审审理查明：
被告人郭桃丽晋城银行账户交易明细（尾号0521、0915）、建设银行账户交易明细（尾号8210、2476），证实2015年1月3日至2016年5月13日，马某甲、刘某、马某乙账户共转给郭桃丽上述四个帐户907.46万元，另2014年12月14日马某甲转给郭桃丽建设银行尾号8210帐户1.3万元，共计908.76万元。其中晋城银行尾号0521、0915帐户共接收转帐459.19万元，建设银行尾号2476帐户接收转帐438.33万元，建设银行尾号8210帐户接收转帐11.24万元（含2014年12月14日所转1.3万）。
上诉人郭桃丽在一审庭审中供述：“其和马某甲之间有正常的经济往来，但不太多。”“接受马某甲投注的钱有晋城银行卡2张、建设银行卡1张。”
证人马某甲证言：“我通过手机网银转账、银行ATM机转账和现金的方式将赌资交给郭桃丽，转账分别用自己的建设银行账户、晋城银行账户、女儿马某乙的晋城银行账户、朋友刘某的建设银行及晋城银行的账户给郭桃丽两个晋城银行和一个建设银行的账户转的账。”“转帐大多数是赌资，很少一部分属于正常的借款还款经济往来，具体数目记不清楚了，只记得10万元左右。郭桃丽用于转帐赌资的银行帐户，我知道三个，两个是晋城银行的，一个是建设银行的。我和郭桃丽正常的借款还款经济往来的转帐过程中，郭桃丽使用的是另外的建设银行帐户，和赌资转帐的建设银行帐户不是同一个。”
上诉人郭桃丽供述和证人马某甲证言相互印证可证实郭桃丽用于接收赌资的银行帐户是两个晋城银行帐户和一个建设银行帐户及双方有正常经济往来的事实；上诉人郭桃丽“正常经济往来不多”的供述、证人马某甲“正常经济往来10万元左右”及“和郭桃丽正常经济往来转帐过程中，郭桃丽使用的是另外的建设银行帐户，和赌资转帐的建设银行帐户不是同一个”的证言、建设银行尾号8210帐户共接收转帐11.24万元的书证之间具有内在联系，不能排除建设银行尾号8210帐户接收转帐的11.24万元系双方的正常经济往来款。故认定该11.24万元为赌资证据不足，不应予以认定，二审依法予以纠正。
综上，2015年1月至2016年5月，马某甲使用郭桃丽提供的账户和密码进行赌博，上诉人郭桃丽所涉赌资应从原审认定数额中扣除11.24万元。
认定上述事实的证据，已在一审庭审时当庭举证、质证并认证，二审加以确认。
本院认为，上诉人郭桃丽为获取非法利益，为赌博网站担任代理，接受他人投注，情节严重，其行为侵犯了社会管理秩序和社会风尚，构成开设赌场罪，依法应予刑罚处罚。
关于上诉人所提双方有正常经济往来，不能将银行的转帐金额900余万元全部认定为赌资的上诉理由，经查，上诉人郭桃丽供述、证人马某甲证言、建设银行尾号8210帐户明细之间可相互印证郭桃丽和马某甲有正常经济往来，现有证据不能排除建设银行尾号8210帐户接收转帐的11.24万元系双方的正常经济往来款，故上诉人郭桃丽所涉赌资，二审依法从原审认定数额中扣除11.24万元。关于上诉人所提其有自首情节的上诉理由，经查，晋城市公安局城区分局刑事侦查大队的受案登记表记载其是被马某甲扭送至该局，对其该上诉理由不予采纳。综上，综合考虑上诉人的犯罪情节、认罪态度，二审对上诉人郭桃丽的量刑加以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销山西省晋城市城区人民法院（2017）晋0502刑初201号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）郭桃丽犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人郭桃丽的刑期自2016年6月28日起至2020年4月27日止；罚金于判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 霍敏翔
审判员 陈晓勇
审判员 李海霞
二〇一七年九月二十七日
书记员 张 琪