上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民三(民)终字第755号
上诉人(原审被告)潘正慈。委托代理人浦杏珍。被上诉人(原审原告)上海丰灵电器有限公司。法定代表人陈辉。委托代理人陈峰。上诉人潘正慈因其他劳动争议纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2014)虹民四(民)初字第2811号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2012年8月6日，潘正慈至上海丰灵电器有限公司(以下简称“丰灵公司”)工作，每月工资人民币2,500元(以下币种均为人民币)。同年9月29日，潘正慈在工作中受伤。双方因是否存在劳动关系发生诉讼，2013年11月20日，(2013)沪二中民三(民)终字第1142号民事判决终审判定：2012年8月6日至同年9月30日期间，双方存在劳动关系。2014年1月30日，上海市虹口区人力资源和社会保障局出具工伤认定书认定：“潘正慈于2012年9月29日所受伤害属于工伤”。2014年6月18日，经虹口区劳动能力鉴定委员会鉴定“潘正慈属于因工致残程度九级。”2014年9月11日，潘正慈向丰灵公司发出律师函，以丰灵公司不安排工作、不履行支付工资义务为由提出解除劳动合同。丰灵公司为潘正慈办理过2012年8月29日的招工登记备案手续，但未办理退工手续。原审法院另查明，2013年11月27日，潘正慈与上海福德物业管理经营有限公司(以下简称“福德公司”)签订聘用协议约定：“福德公司聘请潘正慈从事保安工作，聘用期限为2013年11月1日至2014年12月31日。每月工资1,620元。”2014年9月17日，潘正慈向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求丰灵公司：1、支付2012年9月30日至2014年9月12日期间工资60,000元；2、支付解除劳动合同经济补偿金6,250元；3、支付一次性伤残就业补助金30,216元；4、办理终止日期为2014年9月11日的退工登记备案手续并出具退工单。仲裁委作出裁决：1、丰灵公司支付潘正慈2012年11月21日至2013年9月29日期间工资差额21,103.46元；2、丰灵公司支付潘正慈解除劳动合同经济补偿金6,250元；3、丰灵公司支付潘正慈一次性伤残就业补助金30,216元；4、丰灵公司为潘正慈办理退工日期为2014年9月11日的退工登记备案手续并出具退工单；5、潘正慈其余请求，不予支持。丰灵公司不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。丰灵公司诉称，2012年8月6日，潘正慈至丰灵公司工作，同年9月29日潘正慈受伤。之后，双方就是否存在劳动关系进行仲裁和诉讼，2013年11月20日，上海市第二中级人民法院终审判决确认，2012年8月6日至9月30日期间双方存在劳动关系。潘正慈在工作中受伤，经工伤等级认定只有九级，而且从2013年2月1日开始，潘正慈就已经至福德公司担任保安工作。丰灵公司认为潘正慈受伤后停工留薪期应按3个月确定，而非仲裁认定的12个月。对于潘正慈离职前工资每月2,500元，丰灵公司并无异议。2013年2月1日，在潘正慈未与丰灵公司解除劳动关系的情况下，潘正慈已自行去福德公司工作，属于自行离职。2014年9月11日亦是潘正慈向丰灵公司提出离职，丰灵公司从未主动解除过劳动关系，故无需支付潘正慈解除劳动合同经济补偿金。潘正慈距法定退休年龄不足5年，根据规定其享受的一次性伤残就业补助金应予递减，仲裁裁决不符合法律规定，现丰灵公司愿意支付潘正慈一次性伤残就业补助金12,086.40元。丰灵公司对于仲裁裁决其余内容没有异议，故起诉要求：1、不支付潘正慈2012年11月21日至2013年9月29日期间的工资差额21,103.46元；2、不支付潘正慈解除劳动合同经济补偿金6,250元；3、支付潘正慈一次性伤残就业补助金12,086.40元。潘正慈辩称，其于2012年8月6日至丰灵公司工作，每月工资2,500元，同年9月29日在工作中受伤。因丰灵公司一直否认双方存在劳动关系，潘正慈经仲裁、诉讼，直至2013年11月20日才由终审判决认定双方存在劳动关系。潘正慈受伤后，丰灵公司既不发放工资，亦不为其申请工伤认定。其为维持生活所需，于2013年11月1日至福德公司工作，但亦因身体情况不能胜任，在2014年2月就被福德公司辞退。2014年6月，潘正慈被鉴定为工伤九级，仲裁认定其享有12个月停工留薪期依法有据。丰灵公司在潘正慈受伤后，不及时支付工资也不安排工作，故其在2014年9月向丰灵公司提出解除劳动关系，丰灵公司依法应支付解除劳动合同经济补偿金。因为丰灵公司不及时支付工资报酬，潘正慈依据《劳动合同法》第38条提出解除劳动合同，故一次性伤残就业补助金不能递减。综上，潘正慈认为仲裁裁决合法有据，要求予以维持。原审法院审理中，丰灵公司同意为潘正慈办理退工手续，但表示退工日期应为2013年1月30日。丰灵公司认为其拍摄的潘正慈工作照片及与其他保安的录音记录等可以证明潘正慈在2013年2月1日就已至福德公司工作。潘正慈认为照片并非其本人，对录音记录的真实性也不予认可。原审法院审理中，潘正慈表示对于仲裁裁决已扣除的预付工资2,000元没有异议。原审法院经审理后认为，职工因工作遭受事故伤害或者患XXX疾病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期的期限根据工伤人员的伤情程度确定，一般不超过12个月。工伤人员评定伤残等级后，停发原待遇，按规定享受伤残待遇。首先，潘正慈于2012年9月29日发生工伤，至2013年11月20日由上海市第二中级人民法院终审判决认定双方存在劳动关系，前述期间，系丰灵公司原因致使潘正慈不能及时至丰灵公司提供病情材料或进行工作。双方劳动关系确认后，潘正慈才得以申请工伤认定及等级鉴定。丰灵公司主张潘正慈在2013年2月1日就已至福德公司工作，并未提供充分证据。结合潘正慈的伤残等级及双方先后诉讼情况，经法院核算，仲裁裁决确定的丰灵公司应付潘正慈2012年11月21日至2013年9月29日期间工资差额21,103.46元，在扣除潘正慈同意折抵的2,000元款项后，并未高于法律规定丰灵公司应支付潘正慈的停工留薪期工资金额。其次，潘正慈认可其于2013年11月1日至福德公司担任保安，并与福德公司签订聘用协议，约定工作期限及每月工资，而此时丰灵公司并未与潘正慈解除劳动关系。法院认为，潘正慈前述行为系从丰灵公司自动离职，与福德公司建立劳动关系的意思表示。故法院可以认定双方在2013年10月31日已解除劳动关系，潘正慈2014年9月11日再以丰灵公司不支付工资为由提出解除劳动合同，要求丰灵公司支付经济补偿金的意见于法无据，法院不予支持。最后，解除劳动关系时潘正慈年龄距法定退休年龄不足5年，不足年限每减少一年，根据法律规定，一次性伤残就业补助金递减20%。双方劳动关系的解除不属于《劳动合同法》第38条规定的除外情形，法院根据潘正慈年龄、伤残等级及劳动关系解除时间等因素，酌情认定丰灵公司应支付潘正慈的一次性伤残就业补助金为24,172.80元(5036元*6个月*0.8)。原审法院据此作出判决：一、自判决生效之日起十日内，上海丰灵电器有限公司支付潘正慈2012年11月21日至2013年9月29日期间的工资差额21,103.46元；二、自判决生效之日起十日内，上海丰灵电器有限公司支付潘正慈一次性伤残就业补助金24,172.80元；三、自判决生效之日起十日内，上海丰灵电器有限公司为潘正慈办理退工日期为2013年10月31日的退工登记备案手续并出具退工单；四、潘正慈要求上海丰灵电器有限公司支付解除劳动合同经济补偿金6,250元的请求，不予支持。原审判决后，上诉人潘正慈不服，向本院提起上诉称，丰灵公司在潘正慈受伤后一直拒绝承认劳动关系也不为其办理工伤，后经长期诉讼才确认双方间存在劳动关系，此后丰灵公司也一直未安排其工作且未支付工资。潘正慈在多次要求工作无果的情况下，为维持生计在2013年11月1日起至福德公司工作，但这并不违反相关法律规定，也不代表潘正慈主动离职，原审法院认定双方于2013年10月31日解除劳动关系错误，丰灵公司应当支付经济补偿金。由于潘正慈是依据《劳动合同法》第38条的规定提出解除劳动合同的，故丰灵公司应当全额支付一次性伤残就业补助金。同时，由于丰灵公司的行为引发诉讼，造成潘正慈经济损失和精神损失。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，要求撤销原审判决，依法对本案予以改判：1、丰灵公司支付一次性伤残就业补助金30,216元；2、丰灵公司支付经济补偿金6,250元；3、丰灵公司为潘正慈办理退工日期为2014年9月11日的退工登记备案手续并出具退工单；4、丰灵公司支付2012年10月1日至同年11月20日的工资差额3,896.54元；5、丰灵公司支付律师费6,500元；6、丰灵公司支付精神损失费5,000元。被上诉人丰灵公司答辩称，潘正慈早就表示过不回来上班，在2013年2月1日就已经到福德公司工作，福德公司提供的潘正慈自2013年11月1日起在该处工作的证明是虚假的，丰灵公司多次打电话要求潘正慈回来工作，但是没有发过书面通知。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回潘正慈的上诉请求，维持原判。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，首先，劳动关系的本质特征为劳动者与用人单位之间的从属性，即劳动者接受用人单位管理、支配，也遵守用人单位的规章制度并通过提供劳动获得报酬。本案中，潘正慈与丰灵公司在其发生工伤后因是否存在劳动关系产生争议并至诉讼，在相关争议最终解决前，潘正慈已于2013年11月1日自行与福德公司建立劳动关系，此后再未向丰灵公司提供任何劳动，也未提供任何证据证明其曾要求丰灵公司为其安排工作，原审法院认为潘正慈系2013年10月31日自行离职并无不妥，潘正慈主张双方劳动关系系2014年9月11日解除缺乏依据，本院不予支持。综上，潘正慈据此主张丰灵公司全额支付一次性伤残就业补助金、解除劳动合同经济补偿金以及办理退工日期为2014年9月11日的退工登记备案手续，均于法无据，本院不予支持。原审法院关于前述问题的处理均正确，本院予以维持。其次，关于工资差额，潘正慈并未对仲裁裁决提起诉讼，表明潘正慈对仲裁委的相关裁决并无异议，现在主张2012年10月1日至同年11月20日的工资差额，也未提供任何新的证据证明其主张，本院不予支持。最后，当事人的所有上诉请求必须经过仲裁或一审法院的处理，未经仲裁或一审处理的，二审法院不予处理。潘正慈在二审期间提出的律师费及精神损失费未经仲裁或一审处理，本院不予处理。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人潘正慈负担。本判决为终审判决。
审 判 长 陈 樱
代理审判员 赵 静
代理审判员 傅 珺
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 丁洁琼
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……