广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤06民终2430号
上诉人（原审被告）：广东摩德娜科技股份有限公司，住所地广东省佛山市南海区狮山镇小塘三环西工业开发区，统一社会信用代码914406007520950819。
法定代表人：BENJAMINKI-WOODCHAN（陈其活），董事长。
委托诉讼代理人：刘英��，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李嘉明，女，汉族，1993年2月2日出生，住广东省佛山市南海区，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：陶志坚，男，汉族，1974年7月23日出生，住广东省佛山市南海区，
委托诉讼代理人骆燕霞，广东丰源律师事务所律师。
委托诉讼代理人肖文聪，广东丰源律师事务所律师。
上诉人广东摩德娜科技股份有限公司（以下简称“摩德纳公司”）因与被上诉人陶志坚劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初17597号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第三十条、第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国���事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条的规定，判决如下：“一、原告陶志坚与被告广东摩德娜科技股份有限公司于2012年2月18日签订的《保密及竞业禁止协议书》第五条自2016年8月26日起解除，原告陶志坚无需履行竞业限制义务；二、被告广东摩德娜科技股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2016年4月工资差额6259.04元予原告陶志坚；三、被告广东摩德娜科技股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2014年带薪年休假工资差额602.3元、2015年带薪年休假工资差额69.43元予原告陶志坚；四、驳回原告陶志坚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案简易程序结案，受理费减半收取5元，由被告负担，并应于本判��发生法律效力之日起七日内向本院交纳。”
摩德纳公司不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：一、摩德纳公司未向陶志坚支付竞业限制的经济补偿金，并非由摩德纳公司的原因导致。本案陶志坚及系列案中的其他劳动者在同一时间内集体辞职，离职时并未交接工作，更未就竞业限制的经济补偿金支付方式进行补充约定。双方解除劳动关系后，陶志坚是否已经停用原来收取工资的银行账户，摩德纳公司是不清楚的。在未得到陶志坚指定收款账号的指示前，摩德纳公司履行支付补偿金的义务将存在履行不能的风险，为此摩德纳公司于劳动合同解除后次月向陶志坚发出《领取竞业禁止补偿金的通知》，通知陶志坚到公司办理相关手续并领取上月补偿金，此举是摩德纳公司积极履行协议的表现，更是陶志坚可以领取补偿金的机会。在此过���中摩德纳公司从未为支付补偿金设置任何的障碍，陶志坚与摩德纳公司在同一城市，对公司的办公地点并不陌生，通知陶志坚到公司领取补偿金及授权支付账户也是为了确保履行协议的稳定性，并无任何不合理之处。因此，原审法院认为摩德纳公司仅发出书面通知而未直接支付补偿金不符合常理是没有道理的。二、原审判决解除《保密及竞业禁止协议书》第五条，将直接影响整份协议订立的目的及效果。摩德纳公司是一个以经营科技技术为主的企业，所经营业务大部分涉及商业秘密，因此与员工之间订立保密及竞业的协议是必不可少的。而竞业限制本身就是对商业秘密的一种保护，如劳动者加入与原用人单位存在竞争关系的单位，必然或存在高度可能破坏了原用人单位对商业秘密的保护，原用人单位的商业秘密将被泄露。三、本案协议并未达到解除的条件。首先��德纳公司发出《领取竞业禁止补偿金的通知》是积极履行协议的行为。且根据《合同法》第九十四条第三项规定的情形，陶志坚如认为摩德纳公司迟延履行支付补偿金的义务，并经催告后在合理的期限内仍未履行的，才享有解除合同的权利。陶志坚拒收摩德纳公司《领取竞业禁止补偿金的通知》而未对摩德纳公司进行任何的催告，其无权享有合同解除权。其次，陶志坚在离职后是否有履行协议处于一个不确定的状态。如上所述，陶志坚及其他一同辞职的劳动者在同一时间到了同一用人单位工作，很有可能已经违反了保密条款及竞业禁止条款。在未查明该事实的情况下，让陶志坚任意行使合同解除权将为摩德纳公司带来巨大的风险，因此陶志坚应继续履行协议。关于2016年4月份的工资差额问题，摩德纳公司服从本案劳动仲裁裁决的3082.23元。综上，摩德纳公司对原审判决第三项没有异议，请求二审法院：1.撤销原审判决第一项，改判陶志坚继续履行《保密及竞业禁止协议书》；2.撤销原审判决第二项，改判摩德纳公司按照仲裁裁决的金额向陶志坚支付2016年4月工资差额；3.本案一审、二审诉讼费用由陶志坚承担。
针对摩德纳公司的上诉，陶志坚答辩认为：一、摩德纳公司按法律规定和双方约定支付竞业限制补偿金不存在任何事实上的障碍,其至今未支付竞业限制补偿金的责任不在陶志坚，而在摩德纳公司。根据双方《保密及竞业禁止协议书》第五条约定，具体理由如下：1.摩德纳公司支付竞业限制违约金的数额和期间是确定的，期间是按月支付，数额是陶志坚在职期间工资的60%。且该数额也是确认的，摩德纳公司在劳动仲裁期间请求陶志坚支付年工资收入5倍的违约金，计算基数是一样的。2.陶志坚在摩德纳公司工作期���都是通过银行账户收取工资的，而且是次月发放上月工资。也就是说，摩德纳公司该向陶志坚发放竞业限制补偿金的第一个月正是发放陶志坚最后一个月工资的当月，工资可以发放，自然可以发放竞业限制补偿金。3.在本案仲裁甚至诉讼期间，摩德纳公司曾于2016年7月通过工资账户向陶志坚补发过4、5月份的工资，证明摩德纳公司发函通知陶志坚确定补偿金支付方式完全是一个借口，摩德纳公司企图以不确定陶志坚的账户是否停用进行抗辩是站不住脚的。4.陶志坚曾经向摩德纳公司明确催告，摩德纳公司至今没发过竞业限制补偿金。二、竞业禁止目的和效果的实现是以用人单位按《劳动合同法》第二十三条规定和双方《保密及竞业禁止协议书》的约定支付竞业限制补偿金为前提的，摩德纳公司未支付竞业限制补偿金，无权要求陶志坚履行竞业禁止义务，也不可能期待达到竞业禁止的目的和效果。三、本案《保密及竞业禁止协议书》约定陶志坚作为劳动者一方需要履行竞业限制义务的情形并没有出现。《保密及竞业禁止协议书》约定劳动者一方需要履行义务的情形是“乙方在终止劳动合同2年内，不得以任何方式……”。而对于“终止”的概念，无论在双方《劳动合同》第八条以及《劳动合同法》第44条都有明确的约定和规定。本案中，由于劳动合同关系已经解除，约定劳动合同“终止”的情形不可能再出现。该约定的存在已经不能实现双方签订协议时的目的，在协议一方的请求下，应予解除。即便在某些法律部门或法律范畴内，“解除”与“终止”意义相近，但在劳动合同法的规定中，解除与终止本身就是不同的概念。结合本案，双方劳动合同中也明确了两个概念的不同，应该认定解除与终止属于不同的概念和情形。至于摩德���公司辩称劳动合同“终止”广义理解为包含“解除”和“终止”。陶志坚认为，首先，广义解释与上述法律规定以及合同约定明显不符；其次，摩德纳公司作为用人单位在订立本案讼争协议时就具有明确的合同目的，明显是专业的法律顾问拟定的，其在诉讼中借口合同拟定时用错的说法很牵强；再者，讼争的协议是摩德纳公司起草订立的格式文本，对文义存在不同理解时也应当作有利于相对方即劳动者一方的解释。四、本案《保密及竞业禁止协议书》的解除具有法律上的依据。根据我国《合同法》第一百二十三条“其他法律对合同另有规定的，依照其规定”的规定，本案不应该适用摩德纳公司所说的《合同法》第九十四条第三项规定，而应适用劳动合同法领域对合同解除的相关法律规定。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）��第八条的规定，在三个月内支付竞业限制补偿金是摩德纳公司的法定义务。一旦因摩德纳公司的原因导致三个月内未支付竞业限制补偿金，陶志坚申请解除《保密及竞业禁止协议书》的条件就已经具备。五、关于陶志坚的工资差额问题。首先，对于非公账支付的工资，不止陶志坚确认有该部分的工资存在，另案的劳动者张光庆和管火金也对此予以确认。其次，陶志坚的银行流水也显示了该部分工资的存在，摩德纳公司不能提供证据予以否认，应当承担举证不能的后果。综上，陶志坚认为原审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
上诉人摩德纳公司、被上诉人陶志坚在二审期间均未提交新的证据。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。摩德纳公司对原审判决第三项没有异议，陶志坚未提起上诉视为其服判，故本院对原审判决第三项不予审查、迳行维持。结合双方的诉辩、举证及查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点进行综合分析。
关于竞业限制的问题。第一，关于《保密及竞业禁止协议书》的效力问题。本案中，陶志坚入职摩德纳公司从事管理工作，任技术研发一部副经理。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条的规定，陶志坚属于“高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”的范畴，本院认定陶志坚属于负有保密义务的劳动者。双方签订的《保密及竞业禁止协议书》是双方真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，对双方均具有法律上的约束力。《保密及竞业禁止协议书》第五条约定：“乙方在终止劳动合同后2年内，不得以任何方式在其他单位任职、兼职或自营，或为���人经营与甲方有竞争的业务……甲方按国家法律规定按月支付乙方竞业禁止期间的经济补偿金，以乙方在职期间工资的60%计算”。《保密及竞业禁止协议书》第六条约定:“若乙方违反上述第五条关于竞业禁止的约定，则甲方有权向乙方追究相当于乙方在甲方工作期间年收入5倍的违约金，并赔偿甲方一切经济损失等。”由此可见，陶志坚有竞业限制的义务，也有获得竞业限制补偿金的权利。第二，陶志坚是否存在违反竞业限制的行为。摩德纳公司提起本案劳动仲裁请求陶志坚支付竞业限制违约金时，主张陶志坚离职后入职了与摩德纳公司具有竞争关系的另一家公司工作，但是摩德纳公司未能举证予以证实，陶志坚对此亦予以否认，摩德纳公司依法应当承担举证不能的不利后果，故对于摩德纳公司主张陶志坚存在违反竞业限制的行为，本院不予采信。第三，双方���否需要继续履行《保密及竞业禁止协议书》的问题。根据双方签订的《保密及竞业禁止协议书》，陶志坚离职后，摩德纳公司应当按月向其支付竞业限制的经济补偿金。本案中，双方均确认摩德纳公司一直没有向陶志坚支付离职后的竞业限制补偿金。摩德纳公司的抗辩理由是陶志坚离职后没有按照《领取竞业禁止补偿金的通知》的要求于每月18日前到摩德纳公司领取竞业禁止补偿金，未领取竞业限制补偿金的责任不在摩德纳公司。关于《领取竞业禁止补偿金的通知》的效力问题。摩德纳公司邮寄《领取竞业禁止补偿金的通知》的邮件被拒收而退回。《领取竞业禁止补偿金的通知》的核心内容为通知陶志坚于2016年7月18日到摩德纳公司领取竞业限制补偿金，此后每月18日现金支付上一个月的竞业限制补偿金。双方在《保密及竞业禁止协议书》没有约定竞业限制补偿金的具体支付方式，但是双方均确认陶志坚离职时，摩德纳公司向陶志坚送达了一份《保密和竞业禁止要约告知书》，该《保密和竞业禁止要约告知书》第三条第4点明确“在前述竞业限制期限内，我公司将按双方签署的《保密及竞业禁止协议书》发放经济补偿金，如你方要求变更收款账户，可书面通知我公司”。由此可见，《保密和竞业禁止要约告知书》是双方对《保密及竞业禁止协议书》中竞业限制补偿金支付方式的补充约定，双方约定为银行转账支付。《领取竞业禁止补偿金的通知》关于竞业限制补偿金的支付方式变更为陶志坚本人到摩德纳公司领取现金，明显不同于双方在《保密和竞业禁止要约告知书》中约定的银行转账方式。双方均确认摩德纳公司以银行转账方式支付陶志坚在职期间的工资，摩德纳公司亦未能举证证明陶志坚的工资账户存在因销户等原因履行不能的情形。可见，摩德纳公司掌握陶志坚的银行账户，摩德纳公司通过银行转账的方式客观上并不存在履行不能的情形，摩德纳公司未经双方协商一致即单方面变更支付方式缺乏合理性。况且，每月到摩德纳公司现金领取客观上加重了劳动者领取竞业限制补偿金的负担，也不符合竞业限制补偿金的支付惯例。综上，本院认为摩德纳公司单方面变更竞业限制补偿金支付方式的《领取竞业禁止补偿金的通知》对陶志坚不具有约束力。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。竞业限制的目的是为了保护用人单位的技术秘密，实现方式是由用���单位向劳动者支付竞业限制补偿金的方式弥补其不能到有竞争关系的其他用人单位或者自己开业生产经营同类产品、从事同类业务，客观上对劳动者离职后的就业范围有不利影响，造成收入减低。劳动者获得的竞业限制补偿，是劳动者履行竞业限制期间的重要生活来源。竞业限制的履行中，用人单位在劳动者离职后按月向其发放竞业限制补偿金是其应当先予履行的义务。否则，如果用人单位很长时间未支付经济补偿，劳动者却还要履行竞业限制，则不利于对劳动者生存权的保护。因此，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制的，人民法院应予支持。本案中，摩德纳公司按照《保密和竞业禁止要约告知书》约定的银行转��方式支付竞业限制补偿金并不存在履行不能的情形，摩德纳公司以陶志坚未按照《领取竞业禁止补偿金的通知》变更的现金支付方式及时领取竞业限制补偿金的抗辩理由不能成立，本院予以驳回。摩德纳公司未能举出充分证据证明劳动者存在先违反竞业限制协议的行为，摩德纳公司作为用人单位在陶志坚离职后一直未向其支付竞业限制补偿金，陶志坚诉请解除竞业限制相关条款符合上述法条的规定，本院予以支持。原审法院认定双方于2016年8月26日起解除《保密及竞业禁止协议书》第五条，陶志坚无需履行竞业限制义务正确，本院予以维持。摩德纳公司上诉请求陶志坚继续履行《保密及竞业禁止协议书》中竞业限制条款理据不足，本院予以驳回。
关于2016年4月工资差额问题。摩德纳公司上诉请求按照劳动仲裁裁决的金额3028.32元支付陶志坚2016年4月份的工资���额。实质上，摩德纳公司是对陶志坚主张的工资构成中每月4000元的部分不予确认。陶志坚主张其每月工资分两笔发放，一笔由摩德纳公司的银行公账支付，另外一笔4000元则由摩德纳公司的法定代表人陈其活通过个人账户转账支付或现金支付。双方均确认摩德纳公司法定代表人陈其活分别于2015年1月15日、2月15日向陶志坚转账支付了4000元，只是双方对该款项的性质存在争议。摩德纳公司认为是陶志坚在技术改进方面有突出贡献，摩德纳公司法定代表人临时向其发放的奖金，但是摩德纳公司未能举证证实其主张。摩德纳公司作为用人单位，对于员工的工资发放负有管理的义务，其无法举证证实摩德纳公司法定代表人向陶志坚银行转账款项的性质，应当承担举证不能的不利后果。故本院对陶志坚的主张予以采信，认定陶志坚的工资除了银行转账工资外还包括现金部分工���4000元。陶志坚对摩德纳公司提供的2016年4月工资表上实发工资3769.04元无异议，摩德纳公司已经支付1510元，故摩德纳公司尚应支付该月工资差额6259.04元（3769.04元－1510元＋4000元）予陶志坚。摩德纳公司请求仅需支付2016年4月工资差额3028.32元理据不足，本院予以驳回。原审法院对此处理正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广东摩德娜科技股份有限公司承担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 宋 川
审 判 员 谢达辉
代理审判员 钟 玲
二〇一七年六月二十九日
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