浙江省建德市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭建刑初字第368号
公诉机关浙江省建德市人民检察院。
被告人鲍某某，杭州拓信电子商务有限公司执行董事。因本案于2014年9月19日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现押于建德市看守所。
辩护人夏寿平，浙江春秋联合律师事务所律师。
被告人何某（化名“何锋”），杭州拓信电子商务有限公司监事。因本案于2014年9月19日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现押于建德市看守所。
辩护人邵鸣、翁建红，浙江贤哲律师事务所律师。
被告人刘某某（曾用名刘斌，化名“小刘”），杭州拓信电子商务有限公司员工。因本案于2014年9月19日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现押于建德市看守所。
辩护人赖长平，浙江海泰律师事务所律师。
被告人王某某，杭州拓雅电子商务有限公司监事。因本案于2014年10月23日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现押于建德市看守所。
辩护人汪晓博，北京高明（杭州）律师事务所律师。
辩护人陈黎明，浙江凯旺律师事务所律师。
被告人黄某，杭州拓雅电子商务有限公司执行董事。因本案于2014年11月19日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现押于建德市看守所。
辩护人郑志锦，浙江京衡律师事务所律师。
被告人赵某某，杭州拓雅电子商务有限公司经理。因本案于2014年11月21日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现押于建德市看守所。
辩护人杨飞，浙江卓特律师事务所律师。
被告人叶某某（曾用名叶平，化名“陈总”），杭州格傲网络科技有限公司总监。因本案于2015年3月10日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现押于建德市看守所。
辩护人吴加雨，浙江持正律师事务所律师。
被告人王某（曾用名王躬，化名“王杰”），杭州格傲网络科技有限公司员工。因本案于2015年3月10日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现押于建德市看守所。
辩护人姜群娣，浙江贤哲律师事务所律师。
被告人蔡某（曾用名蔡加军，化名“文杰”），杭州格傲网络科技有限公司员工。因本案于2015年3月10日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕，同年5月19日变更为取保候审。
辩护人陈俊廷，浙江杭星律师事务所律师。
被告人郑某，杭州格傲网络科技有限公司执行董事。因本案于2015年3月10日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现押于建德市看守所。
辩护人王明来，浙江贤哲律师事务所律师。
浙江省建德市人民检察院以建检公诉刑诉（2015）342号起诉书指控被告人鲍某某、何某、刘某某、王某某、黄某、赵某某、叶某某、王某、蔡某、郑某犯诈骗罪，于2015年7月8日向本院提起公诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。建德市人民检察院指派检察员方艳、书记员童富鑫出庭支持公诉。上述人员除被告人何某的辩护人邵鸣外，其余人员均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：
2014年初，被告人王某某、黄某、赵某某经事先预谋通过经营具有后台操控功能的贵金属交易平台来骗取投资客户的资金。后被告人王某某、黄某、赵某某通过网络信息联系平台销售商，向被告人叶某某、王某、蔡某、郑某支付软件价款，获取相关软件及账户，被告人叶某某、王某、蔡某、郑某明知他人利用该平台软件骗取他人财物，仍提供具体业务指导及操作控制，并在后期提供平台技术维护。该软件绑定汇潮支付平台（即“一麻袋”账户）用于客户出入金。被告人王某某、黄某、赵某某后以在线炒翡翠为诱饵经营“国顺珠宝”平台，并发展下级代理商共同招揽客户进场并指导客户在线炒翡翠操作，而在客户操作时被告人王某某等人通过后台软件操控翡翠行情走势，让客户资金亏损，骗取客户资金。2014年2月左右，由被告人王某某落实下级代理商被告人鲍某某，业务员被告人刘某某、何某负责招揽客户并指导操作，被告人王某某、黄某、赵某某进行后台数据控制，共同实施诈骗行为，骗得资金由被告人王某某、赵某某、黄某、鲍某某分成。
1、2014年2月至3月期间，被告人刘某某自称“小刘”，通过其QQ、电话等方式联系郭某，向其介绍“国顺珠宝”平台，并称有“私募消息”可以准确预测翡翠行情涨跌，以高额利润吸引郭某在“国顺珠宝”平台开户，并指导郭某在“国顺珠宝”平台买卖翡翠。后郭某在被告人刘某某的指导下于2014年2月27日、3月3日、3月5日、3月6日在“国顺珠宝”平台上分别入金人民币15万元、20万元、10万元、16万元，前两次入金至平台后均在短时间内被系统强行平仓，在第三次操作时，郭某在刘某某经理的指导操作下获利人民币4万元，之后郭某再次入金进行第四次操作，结果资金再次在短时间内被强行平仓。郭某在2014年3月5日、3月11日从“一麻袋”账户分别出金人民币4万元、17000元，其损失共计人民币553000元。郭某在意识到被骗后，于2014年7月、9月找到被告人鲍某某、刘某某，自行追回所有财产损失。
2、2014年4月22日至5月5日期间，被告人何某自称“何锋”，通过QQ、电话等方式联系沈某，向其介绍“国顺珠宝”平台，并称有“私募消息”能够准确预测翡翠行情涨跌，以高额利润吸引沈某在“国顺珠宝”开户，并指导沈某在“国顺珠宝”平台买卖翡翠。后沈某在被告人何某的指导下于2014年4月30日、5月5日在“国顺珠宝”平台上分别入金人民币5万元、51800元。沈某两次入金资金均被系统强行平仓。沈某在“一麻袋”账户上共计出金人民币879元，其损失共计100921元。案发后，被告人王某某、赵某某、黄某已向沈某退出全部赃款。
综上，被告人鲍某某、王某某、赵某某、黄某、叶某某、王某、蔡某、郑某诈骗数额为人民币653921元；被告人刘某某诈骗数额为人民币553000元；被告人何某诈骗数额为人民币100921元。
被告人何某、王某某、黄某、赵某某、叶某某、王某、蔡某、郑某到案后如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实有相关书证、电子数据、鉴定结论、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解等证据予以证实。认定被告人鲍某某、何某、刘某某、王某某、黄某、赵某某、叶某某、王某、蔡某、郑某的行为均已构成诈骗罪，其中被告人鲍某某、刘某某、王某某、黄某、赵某某、叶某某、王某、蔡某、郑某诈骗数额特别巨大；被告人何某诈骗数额巨大。本案系共同犯罪。被告人叶某某、王某、蔡某、郑某在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚；被告人何某、王某某、黄某、赵某某、叶某某、王某、蔡某、郑某到案后均如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；被告人王某某、黄某、赵某某已赔偿被害人沈某的损失并取得谅解，可酌情从轻处罚；被害人郭某的全部损失已追回，可对各被告人酌情从轻处罚。提请本院依法惩处。
被告人鲍某某对起诉书指控其犯诈骗罪的事实及罪名无异议，辩称诈骗被害人郭某钱财的“小刘”是其而不是刘某某，刘某某未参与该起诈骗，与本案无关。其辩护人提出：1、被害人郭某在案发前已自行追回全部被骗款人民币55.3万元，依据最高人民法院答复及司法解释、判例，在具体认定诈骗犯罪数额时，应将案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算，因此，对鲍某某在案发前已归还的55.3万元应从犯罪数额中扣除；2、被告人鲍某某在实施诈骗前，被告人王某某、黄某、赵某某已制作好“国顺珠宝”平台，故本案犯意形成与被告人鲍某某无关；3、被告人鲍某某联系客户进入平台炒翡翠，其本人不能实施后台操控；4、案发后，被害人沈某的被骗款已追回。请求对被告人鲍某某从轻处罚。
被告人何某辩称被害人沈某两次入金“国顺珠宝”平台的金额均是5万元，后来沈从平台退回多少钱其不清楚。其辩护人提出：被告人何某本人不能实施后台操控，且其也是听从鲍某某的指使招揽客户并指导客户操作，分得赃款较少，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯；案发后，被害人沈某的被骗款已追回。请求对被告人何某减轻处罚。
被告人刘某某辩称其未参与诈骗，被害人郭某所称“小刘”不是其。其辩护人对指控罪名无异议，提出：1、被害人郭某所称“小刘”不是刘某某，指导郭某进行操作的也不是刘某某；2、郭某第一笔款输了后鲍某某让刘某某打电话安慰一下郭某，之后郭某入金人民币20万元，该笔款被骗与刘某某相关，仅该笔款可认定刘某某参与诈骗；3、被告人刘某某在实施20万元的共同诈骗中起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。请求对被告人刘某某减轻或免除处罚。
被告人王某某对起诉书指控事实及罪名均无异议。其辩护人提出：1、起诉书指控被告人王某某实施后台软件操控，致使两被害人被强行平仓的证据不足；2、被告人王某某对于郭某被骗金额并不清楚，郭某汇入“国顺珠宝”绑定的汇潮支付平台共四笔款，因汇潮公司系统原因，所有入账信息只有流水号，无法查询到账户入账的信息，该四笔款是否均是炒翡翠亏损的，是否有郭某做现货白银等生意亏损的，请求法庭予以查明；3、案发前，被告人王某某等人已将郭某的被骗款人民币55.3万元归还给郭某，该数额应从诈骗数额中扣除；4、本案被害人是由鲍某某等人选择确定的，非被告人王某某等人确定，被告人王某某本人未实施后台拉盘行为，后台操控也是听从鲍某某的指挥，所得赃款也是按鲍某某得75%，王某某、赵某某、黄某三人得25%的比例分成，故王某某在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯；5、被告人王某某亲属在案发后主动赔偿被害人沈某的损失，并取得被害人谅解；6、被告人王某某归案后如实供述自己的犯罪事实，有悔罪表现；7、被告人王某某系初犯、偶犯。请求对被告人王某某减轻处罚。
被告人黄某对起诉书指控事实及罪名无异议。其辩护人提出：虽然“国顺珠宝”平台具有行情控制功能，但本案无任何证据证明被告人黄某及王某某、赵某某实施了后台操控行为致被害人郭某、沈某财产受损，两被害人的损失有可能是平台自动行情波动比较大造成的，根据疑罪从无的原则，应当宣告被告人黄某无罪。
被告人赵某某对起诉书指控事实及罪名无异议。其辩护人提出：案发前，被告人赵某某等人已将郭某的被骗款人民币55.3万元归还给郭某，该数额应从诈骗数额中扣除；被告人赵某某亲属在案发后主动赔偿被害人沈某的损失，并取得被害人谅解；被告人赵某某系初犯、偶犯。请求对被告人赵某某从轻处罚。
被告人叶某某对起诉书指控的主要事实及罪名无异议，辩称郭某的被骗款在案发前已全部退回，该起事实是否构成诈骗由法院认定。其辩护人提出：郭某的被骗款55.3万元在公安机关立案前即已被其全部追回，根据最高人民法院答复、司法解释、会议纪要之规定，在认定诈骗犯罪数额时，应当将案发前已归还的数额扣除，以行为人实际骗取的数额计算，故对案发前已追回的55.3万元不应计入诈骗数额；被告人叶某某在共同犯罪中起帮助作用，系从犯；被告人叶某某在归案后如实供述自己的犯罪事实。请求对被告人叶某某减轻处罚，建议判处有期徒刑一年。
被告人王某对起诉书指控事实及罪名无异议。其辩护人提出：郭某的被骗款55.3万元在公安机关立案前即已被其全部追回，该数额不应计入诈骗数额；被告人王某等四人开设公司销售平台软件的目的是为了赚取软件差价，未直接实施诈骗，在共同犯罪中作用较小，系从犯；被告人王某归案后如实供述自己的犯罪事实，悔罪态度较好；被告人王某系初犯、偶犯。请求对被告人王某从轻处罚并适用缓刑。
被告人蔡某对起诉书指控事实及罪名无异议。其辩护人提出：郭某的被骗款55.3万元在公安机关立案前即已被其全部追回，该数额不应计入诈骗数额；被告人蔡某在共同犯罪中起帮助作用，系从犯；案发后，被害人沈某的损失已得到赔偿，被告人蔡某在案发后也将公司销售软件的盈利款人民币10万元退交给公安机关，具有悔罪表现。请求对被告人蔡某从轻处罚。
被告人郑某对起诉书指控事实及罪名无异议。其辩护人提出：郭某的被骗款55.3万元在公安机关立案前即已被其全部追回，该数额不应计入诈骗数额；被告人郑某在共同犯罪中作用较小，系从犯；被告人郑某归案后如实供述自己的犯罪事实，悔罪态度较好；被告人郑某系初犯、偶犯。请求对被告人郑某从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2014年初，被告人王某某、赵某某、黄某预谋通过经营具有后台操控功能的贵金属交易平台来骗取投资客户的资金。后被告人王某某、赵某某、黄某通过网络信息联系到销售贵金属交易平台软件的被告人叶某某，要求制作“国顺珠宝”交易平台软件。被告人叶某某、王某、蔡某、郑某（四人合伙成立公司）明知被告人王某某等人购买平台软件系用于骗取他人财物，为了获取不法利益，仍从他人处定制“国顺珠宝”交易平台软件及配套的网站，以人民币18万元的价格出售给被告人王某某、赵某某、黄某，并提供网络技术服务。该平台软件绑定汇潮支付平台（即“一麻袋”账户）用于客户出入金。被告人王某某、赵某某、黄某在取得“国顺珠宝”交易平台软件后，以在线炒翡翠为诱饵经营“国顺珠宝”平台。2014年2月，被告人王某某等人发展代理商被告人鲍某某，并与鲍某某约定，由鲍某某招揽客户到“国顺珠宝”平台开户并指导客户操作炒翡翠，在客户操作时，由被告人王某某等人进行后台软件操控来配合鲍某某，以让客户资金亏损的形式骗取客户资金，骗得资金按鲍某某得大部分、王某某等人得小部分的比例分成。2014年2月至5月间，被告人鲍某某指使其公司业务员被告人刘某某、何某以有“私募消息”可以准确预测翡翠行情涨跌为诱饵分别骗取被害人郭某、沈某的信任，招揽两被害人在“国顺珠宝”平台开户并指导操作，被告人王某某、赵某某、黄某进行后台数据控制，致被害人郭某、沈某分别被骗人民币553000元、100921元。具体事实如下：
1、2014年2月至3月期间，被告人刘某某自称“小刘”，通过其QQ、电话等方式联系郭某，向其介绍“国顺珠宝”平台，并称有“私募消息”可以准确预测翡翠行情涨跌，以高额利润吸引郭某在“国顺珠宝”平台开户，并指导郭某在“国顺珠宝”平台操作买卖“翡翠”。后郭某在被告人刘某某的指导下于2014年2月27日、3月3日在“国顺珠宝”平台上分别入金人民币15万元、20万元，两次入金至平台后均在短时间内被系统强行平仓。郭某随后打电话责骂刘某某，刘某某称让经理指导操作，可让郭翻本。同年3月5日，郭某再次入金人民币10万元并在“经理”的指导下获利4万元。同日，郭某将获利的人民币4万元从“一麻袋”账户出金。同年3月11日，郭某再次入金人民币16万元到“国顺珠宝”平台上，加上之前平台账户上的人民币10万元，在“经理”的指导下再次进行操作，结果资金在短时间内仍被强行平仓。郭某于当日从“一麻袋”账户出金人民币17000元，其损失共计人民币553000元。郭某在意识到被骗后，于2014年7月自行到杭州找到被告人鲍某某、刘某某，因惧怕郭某报案，后鲍某某联系王某某等人，由王某某、黄某、赵某某筹集了人民币70万元退赔给郭某。
2、2014年4月22日至5月5日期间，被告人何某自称“何锋”，通过QQ、电话等方式联系沈某，向其介绍“国顺珠宝”平台，并称有“私募消息”能够准确预测翡翠行情涨跌，以高额利润吸引沈某在“国顺珠宝”开户，并指导沈某在“国顺珠宝”平台操作买卖翡翠。后沈某在被告人何某的指导下于2014年4月30日、5月5日在“国顺珠宝”平台上分别入金人民币5万元、51800元，沈某两次入金资金均被系统强行平仓。沈某在“一麻袋”账户上共计出金人民币879元，其损失共计100921元。同年8月12日，沈某向公安机关报案，公安机关于当日立案侦查。案发后，被告人王某某、赵某某、黄某分别向沈某退赔人民币34000元，并取得被害人沈某谅解。
综上，被告人鲍某某、王某某、赵某某、黄某、叶某某、王某、蔡某、郑某参与诈骗2次，诈骗数额为人民币653921元；被告人刘某某参与诈骗1次，诈骗数额为人民币553000元；被告人何某参与诈骗1次，诈骗数额为人民币100921元。
被告人何某、王某某、赵某某、黄某、叶某某、王某、蔡某、郑某到案后均如实供述了自己的犯罪事实。
案发后，被告人蔡某退出“国顺珠宝”软件的销售获利款人民币10万元。
上述事实，有检察机关、辩护人提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被害人郭某的陈述，证明2013年12月左右，一个自称“小刘”的人通过QQ与其联系，向其推荐“国顺珠宝”交易平台炒翡翠，并称有“私募消息”可以准确预测翡翠行情涨跌，保证赚钱。之后，其在“小刘”的指导下在“国顺珠宝”平台开户，并于2014年2月27日、3月3日分别入金人民币15万元、20万元，两次入金至平台后均在短时间内被系统强行平仓。其打电话责骂“小刘”，“小刘”称经理操作次次准确，由经理来指导其操作让其翻本。后来一个自称是“小刘”经理的人打电话给其，并指导其于3月5日入金人民币10万元操作，当即赚了4万元。3月6日，其在“经理”的指导下，再次入金人民币16万元加之之前平台账户上的人民币10万元操作，该次入金资金再次在短时间内被强行平仓。其在最后操作亏钱后发觉自己被骗，后通过关系查到“小刘”的真实身份为刘某某，老板为鲍某某。遂于2014年7月赶到杭州找到刘某某、鲍某某追要被骗款，鲍某某、刘某某支付其人民币64万元，另外又分别向其出具了10万元和6万元的欠条，后其于2014年7月28日、30日收到汇款共计人民币6万元。同年9月17日、18日，其再次到杭州找到鲍某某讨要人民币10万元未果。并有证人赵某的证言、银行账户明细、调取证据清单、欠条复印件等证据在案佐证。
2、被害人沈某的陈述，证明2014年4月，一名自称“何锋”（即何某）的人与其联系，称有“私募消息”可以帮助赚钱，介绍其安装“国顺珠宝”交易平台软件炒翡翠，并指导其模拟操作。之后，其在“何锋”的指导下于2014年4月30日、5月5日在“国顺珠宝”平台上分别入金人民币5万元、51800元，资金均在短时间内被系统强行平仓。其要求“何锋”解释，后自称“何锋”领导的“吴经理”（即鲍某某）与其联系，并承诺为其垫资翻本，但在其等待答复的过程中，“何锋”、“吴经理”均失去联系。并有银行账户明细、接受证据材料清单、QQ聊天记录、“何锋”QQ信息资料等证据在案佐证。
3、证人陈某的证言，证明2014年9月17日晚上，鲍某某称有客户找上门讨钱，要到其家中居住，后与鲍某某一起来的还有两名男子，其中一位叫“刘斌”。
4、证人裘某的证言，证明2014年8月5日，其通过中介将位于杭州市余杭区的房屋出租给何某等三名男青年，租期一年，租房合同上签字的是何某。后其在打扫房屋卫生时发现卧室床底下有一袋文件，是公司的营业执照等。并有接受证据材料清单、房屋租赁合同等证据在案佐证。
5、证人叶某甲的证言，证明杭州格傲网络科技有限公司的总监是叶某某，蔡某从事财务，业务员有王某、郑某等人，公司销售黄金、白银类的贵金属交易软件，该类软件可以在后台操控指数涨跌，并有证人叶某乙、刘某的证言相佐证。
6、户籍证明，证明十被告人的身份情况。
7、QQ聊天记录，证明被告人叶某某与郑某、王某、赵某某等被告人之间的部分QQ聊天内容。
8、调取证据清单、欠条复印件，证明公安机关从被害人郭某处调取电脑主机硬件盘一个及欠条复印件两份，欠条分别为刘某某、鲍某某于2014年7月24日向郭某出具，内容分别为欠款6万元和10万元。
9、调取证据清单、商户管理信息截图及开户资料，证明商户号为20238、18859在汇潮支付有限公司的开户信息，其中商户18859（即“国顺珠宝”）的开户名为肖艳。
10、中国证监会浙江监管局复函，证明经浙江省证监局核查，国顺珠宝交易平台不属于经中国证监会核准，依法设立的期货交易所或期货公司；翡翠不属于经中国证监会批准上市交易的期货品种。
11、企业法人营业执照、税务登记证等资料照片，证明杭州拓信电子商务有限公司的基本情况。
12、深圳国顺珠宝有限公司证照信息，证明深圳国顺珠宝有限公司的工商注册登记信息情况，该公司法定代表人为肖艳。
13、接受证据材料清单、收条、谅解书，证明2014年12月30日，被害人沈某分别收到王某某、赵某某、黄某的家属人民币34000元，并取得被害人谅解。
14、被告人鲍某某、王某某、赵某某、黄某、蔡某的银行账户明细，证明被告人之间的资金往来情况及与汇潮支付账户的资金往来情况。
15、汇潮支付18859账户出入账明细，证明该账户的出入账情况。
16、到案经过，证明十被告人系抓获归案。
17、情况说明，证明被告人叶某某、王某的部分QQ聊天记录已打印附卷并存放于数据光盘，蔡某向公安机关退出现金人民币10万元，已存入公安局涉案专户。
18、搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，证明公安机关对本案被告人住所地及办公场所进行搜查时对电话机、电脑、U盘、手机等物品予以扣押。
19、辨认笔录及照片，证明被害人郭某对被告人鲍某某、刘某某的辨认情况及被告人之间的辨认情况。
20、电子证物检查笔录、提取电子证据清单、原始电子证物使用记录（附光盘），证明公安机关对郭某提交的电脑硬盘、从被告人王某某住所扣押的U盘、电脑以及从杭州格傲网络科技有限公司办公场所扣押的电脑主机进行检查，提取U盘、电脑、硬盘中的相关资料、聊天记录等予以保存并刻录到空白光盘中的事实。
21、各被告人供述在卷。
被告人王某某的辩护人向本院提交的村委会证明、门诊病历、发票，经查与本案无关联性，本院不予认定。
对于被告人鲍某某所提诈骗郭某钱财的“小刘”是其而不是刘某某，刘某某未参与该起诈骗和被告人刘某某所提其未参与诈骗，被害人郭某所称“小刘”不是其的辩解以及被告人刘某某的辩护人提出“小刘”不是刘某某，刘某某未指导郭某操作的辩护意见。经查：1、被害人郭某的陈述证实其经“国顺珠宝”平台业务员“小刘”介绍进入平台炒翡翠，前后总共亏损60余万元，在发现被骗后，查到“小刘”的真实身份为刘某某，并到杭州找到了被告人刘某某与老板鲍某某，刘某某、鲍某某当即归还了64万元，另外还各自向其出具了欠条，并有欠条复印件予以佐证；2、被告人鲍某某、何某原在侦查机关的供述也证实郭某是刘某某的客户，现被告人鲍某某推翻其原在侦查机关的供述，无充分理由；3、被告人王某某、黄某、赵某某均一致供述鲍某某、刘某某来找其商量郭某上门追款之事时，均承认郭某是刘某某联系的客户；4、被告人刘某某在侦查机关也曾供认其对外自称“小刘”。上述证据已形成完整的证据锁链，足以认定诈骗郭某钱财的“小刘”即是被告人刘某某的事实。被告人鲍某某、刘某某及辩护人的上述辩解和辩护意见，本院不予采纳。
对于被告人刘某某的辩护人提出郭某第一笔款输了后鲍某某让刘某某打电话安慰一下郭某，之后郭某入金人民币20万元，仅该笔款可认定刘某某参与诈骗的辩护意见。经查，被害人郭某的陈述证实刘某某向其介绍“国顺珠宝”平台，以有“私募消息”可以准确预测翡翠行情涨跌为诱饵让其开户，并指导其于2014年2月27日、3月3日在平台上分别入金人民币15万元、20万元，两次入金至平台操作后均在短时间内被系统强行平仓，并有QQ聊天记录、银行账户明细、汇潮支付18859账户出入账明细予以佐证。之后郭某打电话责骂刘某某，刘某某称让经理指导操作，可让其翻本。后由自称是刘某某经理的人指导郭某先后操作了两次，共亏损26万元。综上所述，郭某前两次被骗共计35万元是在刘某某的直接指导操作下所骗，后两次被骗26万元，被告人刘某某虽未直接指导操作，但其从一开始介绍郭某开户炒翡翠时即有诈骗的故意与目的，其明知“国顺珠宝”后台可人为操控行情，在骗得郭某35万元后仍称经理操作水平更高，让经理来指导操作可让郭翻本，其主观目的是让郭某再次入金操作，从而进一步骗取郭某的钱财。故对被告人刘某某的犯罪数额应以郭某被骗总额人民币55.3万元认定。辩护人的辩护意见与事实及法律均不符，本院不予采纳。
对于被告人何某辩称被害人沈某两次入金“国顺珠宝”平台的金额均是人民币5万元，后来沈退回多少钱其不清楚的辩解。经查，被害人沈某的陈述证实其在“国顺珠宝”平台两次入金的金额分别是人民币5万元和51800元，出金的金额共计人民币879元，且与银行账户明细、汇潮支付18859账户出入账明细等证据相印证，上述证据已查证属实，足以认定指控事实。被告人何某的辩解不予采纳。
对于被告人叶某某所提郭某被骗款在案发前已被其自行全部追回，该起事实是否构成诈骗由法院认定的辩解以及被告人鲍某某、王某某、赵某某、叶某某、王某、蔡某、郑某的辩护人提出鲍某某等人在案发前已将郭某被骗款55.3万元归还给郭某，该数额应从犯罪数额中扣除的辩护意见。本院认为，被告人王某某、赵某某、黄某从被告人叶某某、王某、蔡某、郑某处定制“国顺珠宝”平台软件的目的即是为了实施诈骗犯罪活动，被告人鲍某某、刘某某招揽郭某到平台开户炒翡翠的目的也是利用平台软件的后台操控功能来骗取郭某的钱财，各被告人的行为手段已表明其具有非法占有的目的。郭某多次入金平台炒翡翠均被系统强行平仓，损失55.3万元被被告人从“一麻袋”账户支取，并予以分赃、挥霍，该诈骗犯罪行为已既遂。犯罪既遂后归还财物的行为，只能作为量刑情节从轻考虑，并不能影响其先行行为性质的认定。至于辩护人提出的最高人民法院的答复、司法解释、会议纪要均规定案发前归还的数额应从诈骗犯罪数额中扣除的意见。本院认为，最高人民法院研究室于1991年4月23日针对申付强合同诈骗案作出的电话答复，其性质不是司法解释，不具有普遍适用效力。1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条规定：“对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑”，而本案诈骗的情节也不适用该《解释》规定的“以后次诈骗财物归还前次诈骗财物”的情形。2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定“在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当将案发前已归还的数额扣除，以行为人实际骗取的数额计算”及2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定的“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除”，上述规定分别是针对金融诈骗犯罪和集资诈骗犯罪，不适用普通诈骗案件。2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对案发前归还的数额能否从诈骗犯罪数额中扣除并未作出规定。综上，本案被告人在案发前主动退赃的行为是量刑情节，对各被告人的犯罪数额仍应以其参与的诈骗犯罪数额认定。被告人叶某某的辩解及各辩护人的上述辩护意见，不予采纳。
对于被告人王某某的辩护人提出起诉书指控王某某实施后台软件操控，致使两被害人被强行平仓的证据不足以及被告人黄某的辩护人提出本案无任何证据证明被告人黄某以及王某某、赵某某实施了后台操控行为致两被害人财产受损，被害人的损失有可能是平台自动行情波动比较大造成的辩护意见。经查，被害人郭某、沈某的陈述证实其入户“国顺珠宝”平台操作炒翡翠分别被骗553000元和100921元的事实，并有QQ聊天记录、银行账户明细、汇潮支付18859账户出入账明细等证据予以证实，与各被告人的供述相印证，在案证据已足以认定两被害人的损失是入户“国顺珠宝”平台炒翡翠所致。而各被告人的供述及在案其他证据已查实被告人王某某、赵某某、黄某系“国顺珠宝”平台运营商，该平台具有后台控制数据功能。被告人赵某某、黄某在公安机关的供述也证实平台后台操作由三被告人轮流值班，每周两人值班，一人休息，轮到值班的两人配合代理商操作行情，具体由谁操作没有规定，但每次入金操作买卖时在后台实施操作的具体犯罪行为人为谁，并不影响对案件事实的认定。另据汇潮支付账户出入金明细显示，被告人王某某、赵某某、黄某三人在郭某入金后短时间内即在支付平台账户上大额出金至其个人账户，能够印证三被告人对后台行情进行操控使郭亏损的事实。两被告人的辩护人所提的辩护意见，与查明的事实不符，本院均不予采纳。
对于被告人王某某的辩护人提出被害人郭某汇入“国顺珠宝”绑定的汇潮支付平台共四笔款，该四笔款是否均为炒翡翠亏损的，是否存在郭某做现货白银等生意亏损的辩护意见。经查，被害人郭某的陈述、证人赵某的证言及郭某与“小刘”的QQ聊天记录均证实郭某在“国顺珠宝”平台上投资的是翡翠业务，作为与客户直接接触的代理商被告人鲍某某的供述亦证实郭某是炒翡翠业务。而被告人王某某、黄某、赵某某的供述也证实“国顺珠宝”平台只做翡翠业务，不做白银业务，平台上的白银业务只是挂着看看的。上述证据已证实郭某的亏损是由于在平台上炒翡翠被骗所致。辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人鲍某某、刘某某、何某、王某某、赵某某、黄某、叶某某、王某、蔡某、郑某以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，其中被告人鲍某某、刘某某、王某某、赵某某、黄某、叶某某、王某、蔡某、郑某诈骗数额特别巨大，被告人何某诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。对于被告人黄某的辩护人提出起诉书指控被告人黄某及王某某、赵某某实施了后台操控行为致被害人郭某、沈某财产受损的证据不足，根据疑罪从无的原则，应当宣告被告人黄某无罪的意见。本院认为，本院在事实认定部分已对被告人黄某及王某某、赵某某实施了后台操控行为致被害人郭某、沈某财产受损的事实作了充分的阐述，被告人黄某等明知“国顺珠宝”平台是未经国家有关部门批准的违法交易平台，且该平台具有后台控制数据功能，仍发展代理商招揽客户入金炒翡翠，其主观上具有非法占有的目的，客观上在被害人入金平台炒翡翠时实施了后台操控行为致被害人财产受损，其行为完全符合诈骗罪的犯罪构成要件，故对辩护人的辩护意见不予采纳。本案系共同犯罪。被告人鲍某某作为“国顺珠宝”平台代理商，指使公司业务员刘某某、何某招揽被害人入户炒翡翠以骗取被害人钱财，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人刘某某、何某作为鲍某某聘用的业务员，听从被告人鲍某某的指使招揽被害人入户平台炒翡翠，其收入除了固定工资外，根据骗取被害人资某，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯；被告人王某某、赵某某、黄某作为平台运营商，通过发展代理商来招揽客户入户，并在实际操作时利用平台软件的后台操控功能进行相应的涨跌配合代理商让被害人亏钱，所得赃款按鲍某某得大部分其得少部分的比例分配，在共同犯罪中的作用小于被告人鲍某某，可认定为从犯；被告人叶某某、王某、蔡某、郑某作为平台销售商，明知被告人王某某、赵某某、黄某购买平台软件系用于骗取他人财物，为了获利，仍从他人处定作“国顺珠宝”交易平台软件及配套的网站予以销售，并提供网络技术服务，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，根据本案的事实、情节及各被告人在共同犯罪中的地位、作用，对被告人刘某某、何某、王某某、赵某某、黄某、叶某某、王某、蔡某、郑某均予以减轻处罚；被告人何某、王某某、赵某某、黄某、叶某某、王某、蔡某、郑某到案后均如实供述了自己的犯罪事实，予以从轻处罚。被告人王某某、赵某某、黄某在归案后向被害人沈某分别退赔人民币34000元并取得谅解，可对三被告人酌情从轻处罚；被害人郭某、沈某的被骗款均已被追回，可对各被告人酌情从轻处罚，各辩护人所提相应辩护意见予以采纳。根据本案的事实、性质及被告人王某、蔡某、郑某的犯罪情节、悔罪表现，可对三被告人适用缓刑，被告人王某、郑某的辩护人所提适用缓刑的辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人鲍某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币40000元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月19日起至2024年9月18日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人王某某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币30000元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月23日起至2021年10月22日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人赵某某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30000元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月21日起至2020年11月20日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
四、被告人黄某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月19日起至2019年11月18日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
五、被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币25000元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月19日起至2018年9月18日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
六、被告人叶某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币20000元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月10日起至2018年5月9日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
七、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
八、被告人蔡某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
九、被告人郑某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
十、被告人何某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月19日起至2016年3月18日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
十一、扣押在建德市公安局的作案工具电话座机12部（从鲍某某处扣押，白色，标有“TFnet”）、U盘1只（从王某某处扣押，品牌Kingston，白黄色）、银白色苹果牌笔记本电脑1台（从王某某处扣押，型号A1502）、电脑主机1台（从叶某某处扣押，硬盘品牌：Seagate），予以没收。
十二、被告人蔡某退出的销售“国顺珠宝”软件的违法所得人民币10万元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吕学青
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"原告张某某与被告刘某某、中国大地财产保险股份有限公司乌兰察布中心支公司机动车交通事故责任纠纷民事一审判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-09-07\\\\\",\\\\\