安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖03民终661号
上诉人(原审被告、反诉原告):张伟，男，1979年12月6日出生，汉族，居民，住安徽省固镇县。
委托诉讼代理人：张艳美，固镇县城关镇法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告、反诉被告):王斌，男，1976年3月7日出生，汉族，居民，住安徽省固镇县。
委托诉讼代理人：崔怀远，安徽百舜律师事务所律师。
上诉人张伟因与被上诉人王斌买卖合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2017）皖0323民初1791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月18日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月31日公开开庭进行了审理。上诉人张伟及其委托诉讼代理人张艳美、被上诉人王斌及其委托诉讼代理人崔怀远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张伟上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人支付财产损失11793元、惩罚性赔偿款16320元，或将本案发回重审。
事实和理由：1、一审法院认定事实错误。其没有委托安某前往洽谈所购板材的品牌问题，选定品牌时是其与安某共同前往，安某其身份是介绍人，不是委托代理人；安某及另外一位证人张某能够证明双方选定的就是“正大”暖白小浮雕，之后没有任何关于变更其他品牌的意思表示。安某与被上诉人联系的可以认定受上诉人的委托，但安某所从事的仅仅是对货物颜色的确认，其也未作出需要购买其他品牌的意思表示，显然不能视为对原先要约、承诺的变更。2、原判认定上诉人未在合理期间内对板材进行检验是错误的。依据相关法律规定，约定检验期的，应当及时检验，未约定检验期的在发现后的合理期间通知出卖人。本案中，上诉人发现后便要求施工人员立即停止施工，并在第一时间通知了被上诉人，不存在未及时检验问题。3、被上诉人存在欺诈行为。从上述事实可知，双方确定购买的商品为“正大”暖白小浮雕。但被上诉人在实际交付过程中却出现了另外一个品牌的产品，其本身便存在欺诈。退一步说，即使按照一审认定的订购了“绿蛙”产品但被上诉人自认还运送了15张“福豆”板材，而该板材未经过任何人的认可，显然该15张板材隐瞒了货物的真实情况系欺诈消费。一审法院对此却认定为违约，适用法律错误。综上，请求二审法院依法支持其诉讼请求。
王斌辩称，1、上诉人陈述其是在发现板材有问题之后第一时间通知被上诉人，如果该观点成立，那么被上诉人曾多次送货，上诉人为何没有及时通知？2、安某在本案中是作为上诉人的代理人，其行为代表上诉人的意思。故原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
王斌向一审法院起诉请求：判令张伟给付其货款10937元并负担本案诉讼费用。
张伟一审反诉请求：判令1、王斌拆除违反约定提供的板材；2、王斌赔偿其劳务及财产损失共11793元；3、王斌支付惩罚性赔偿款16320元。
一审法院认定事实：一审法院根据双方有争议的证据和事实归纳的争议焦点为：1、张伟与王斌是否明确约定购买的板材是“正大”荷花暖白小浮雕；2、张伟应支付王斌的货款金额；3、王斌是否应拆除提供的板材，是否应赔偿张伟劳务、财产损失及是否应向张伟支付惩罚性赔偿。
一审法院认为，庭审中张伟认可委托安某到王斌的店里最后核实板材。安某以张伟的名义去王斌的店里最后确认了板材的颜色，该行为对张伟依法发生效力。虽张伟和安某均陈述要买的是“正大”荷花暖白小浮雕，但安某在最后确认时没有注意店里暖白小浮雕的品牌，亦未明确说明欲购商品名称为“正大”牌板材，其以为所确认的是“正大”荷花暖白小浮雕。故张伟提供的证据只能说明其欲购买“正大”荷花暖白小浮雕，无法证明其与王斌明确约定购买板材是“正大”荷花暖白小浮雕。
王斌提供了销货单，但因该销货单中没有收货人签字，无法核实送货种类、数量及单价的真实性。张伟认可王斌送货的板材价款为5440元、辅料价款为4653元，故应以张伟认可的金额为准，经核算，总价款为10093元。本案中，张伟认为其欲购买的是“正大”荷花暖白小浮雕，但其未提供证据予以证明，且未及时在合理期内对板材进行检验，故张伟应支付相应货款。庭审中王斌陈述其按约给张伟送了香港“绿蛙”牌暖白色小浮雕，后因该品牌缺货，王斌未与张伟协商私自更换为“福豆”牌暖白色小浮雕，其没有按照交易习惯保持品牌的同一性，造成家具出现色差，王斌对此应承担全部过错责任。庭审中王斌陈述送的福豆板材约15张，王斌与张伟均认可板材价格为每张170元，故应在总价款10093元基础上扣减2550元（15张×170元/张），张伟应支付王斌的货款总额为7543元。
关于张伟要求王斌拆除部分板材及赔偿损失11793元的诉讼请求，张伟主张按所有的辅料总额计算财产损失，但本案中并非所有的板材均不符合约定，故不能以所有的辅料总额认定财产损失情况。因张伟未提供证据证明劳务、财产损失计算标准及具体损失，其应承担举证不能的不利后果。王斌私自更换送“福豆”板材构成违约，其应承担违约责任，现板材已基本安装使用，为便于施工，可由张伟自行拆除有色差的板材，由此造成一定的劳务和财产损失，该院结合双方过错大小、装修工期、工程量等情况，酌定王斌赔偿张伟损失2000元；《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定的欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒货物真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示，惩罚性赔偿的前提是经营者有欺诈行为。本案中安某再次确认时未明确说明所购板材的品牌，王斌不构成欺诈，因此对张伟要求王斌支付惩罚性赔偿款16320元的诉讼请求不予支持。
综上所述，张伟应支付王斌货款7543元，王斌支付张伟违约金2000元；王斌、张伟应就举证不能各自承担不利后果，对其不当诉讼请求均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十七条、第一百五十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、张伟于本判决生效之日起十日内给付王斌货款7543元，王斌于本判决生效之日起十日内赔偿张伟2000元。相互抵销后，张伟于本判决生效之日起十日内给付王斌货款5543元；二、驳回王斌的其他诉讼请求；三、驳回张伟的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费73元，由王斌负担42元，张伟负担31元；反诉案件受理费503元，由张伟负担431元，王斌负担72元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
二审另查明：一审庭审中，证人安某陈述：“原告（王斌）是我亲戚的同学，跟张伟是表兄弟关系”“张伟装修说想买正大板材，问我是否认识卖正大板材的，我带他去王斌的店里看了。看过之后，询问过价格之后就定下来了，好像当时定的是小浮雕的，后期我打电话给张伟又说了一下具体的颜色但是我记错了，后期又给他打电话更正了一下，更正过之后是小浮雕的”“王斌送的货已经使用完了，最后补了2张，没有使用”“第一次去看的时候有正大牌子的暖白小浮雕，确定要购的就是这种，后期我跟王斌电话联系说了一下颜色，又经张伟核实好像给王斌说错颜色了，所以我又到王斌的店里跟王斌说要暖白小浮雕，当时我也没有注意看他店里的暖白小浮雕是什么牌子的，我以为那个暖白小浮雕就是正大牌子的”；证人张某陈述：“张伟找我装修，问什么板材好，我说正大板材还可以，然后我就带张伟到王斌店里去看了。我和张伟选的是正大浮雕，当时我的活比较多，我说等王斌把货送到之后再和我联系，我再去干活”“我只负责干活，没注意看板材，也没有看什么牌子的。送了多少我也记不清楚了，大致是几十张。没有板子的时候我给安某联系，有时候我也直接给王斌联系让他送”。
一审庭审中，审判人员问张伟：“张伟说一下是不是之前你和安某去看了一次，后期又让安某去王斌店里核实确认的”，张伟答：“是的”，问：“是不是你委托安某去王斌店里最后核实要板材”，张伟答：“颜色是的，我和安某说了要的就是正大荷花暖白小浮雕。是我委托安某到王斌店里最后核实要板材的，价格180/张”。
本院认为，相关司法解释规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。张伟主张其与王斌之间系“正大”牌板材买卖关系，而非其他品牌，故其应就板材品牌是“正大”牌承担举证证明责任。因双方未能签订书面的买卖合同，案涉销货单亦不能反映板材品牌，张伟提起反诉的主要依据是证人证言。综合审查证人出庭证言及当事人陈述，张伟及证人张某虽陈述前期所选的是“正大”浮雕，但是最后到王斌店里核实要板材的是张伟委托的安某，张伟对此亦予认可。而根据证人安某陈述的“当时我也没有注意看他店里的暖白小浮雕是什么牌子的，我以为那个暖白小浮雕就是正大牌子的”，并不足以认定双方系就“正大”牌达成了买卖合意。由此，王斌亦不足以构成欺诈行为。
综上所述，张伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费503元，由上诉人张伟负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王国强
审 判 员 唐红旭
审 判 员 张 青
二〇一八年六月二十日
法官助理 尚春丽
书 记 员 罗梦娟
附：本案适用相关法律、司法解释条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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