吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)吉24民终580号
上诉人(一审原告)：安图县金盾小区正园物业有限公司，住所地吉林省安图县明月镇明安街西环北路15号。
法定代表人：李欣，经理。
委托诉讼代理人：于鑫，吉林达公伟业律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：周桂芹，女，1957年10月18日出生，汉族，无职业，现住吉林省安图县明月镇安隅国际*号楼*单元***室。
委托诉讼代理人：周海林，男，1957年10月6日出生，汉族，无职业，现住吉林省安图县明月镇安隅国际*号楼*单元***室。
上诉人安图县金盾小区正园物业有限公司（以下简称正园物业）因与被上诉人周桂芹之间物业服务合同纠纷一案，不服吉林省安图县人民法院（2017）吉2426民初1146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
正园物业上诉请求：撤销（2017）吉2426民初1146号民事判决；依法改判支持上诉人的诉请，并由周桂芹承担诉讼费用。事实与理由：上诉人实际是从2012年8月开始为金盾小区提供物业服务，小区其他业主也是从2012年8月开始缴费的。因此一审判决应该支持2012年8月到2013年1月9日的物业费。2013年我公司与业主委员会签订的合同虽然履行期到2014年1月9日，但双方又续签了服务合同，我公司也一直持续至今提供服务。合同履行期限未届满，诉讼时效并未起算。上诉人于2013、2014、2016年均向该小区其他业主全额收取物业服务费，且部分收据的起算点为2012年8月份，也证明我公司在2012年8月提供物业服务，至今每年向小区业主收取物业费，诉讼时效中断。因此2014年1月9日前的物业费应该予以支持。双方在合同中明确约定了逾期违约金的计算方式，应按合同约定计算违约金，一审判决不予支持违约金错误。一审法院酌定支持70%的物业费我方不认可，因为我方已按合同约定提供了物业服务，如不符合约定，业主委员会根据合同可以终止合同，但业主委员会连续签两次合同足以证明认可了我公司的服务，被上诉人为逃避履行支付物业费的义务才故意作出与事实不符的陈述，故一审法院酌定支持70%物业费没有事实和法律依据。
周桂芹辩称：正园物业的诉请已经超过诉讼时效，我家2012年就已经入住了，上诉人什么时间提供的物业服务不清楚，我家的房子一直处于闲置状态，所以我们也不清楚上诉人是否提供了物业服务和什么时间提供了物业服务，但我们看到小区内草坪被破坏、树被挖走、栏杆被拆除、小区后门被摘掉、也没有保安、也看不见服务人员，所以我们认为上诉人没有提供物业服务。因为一审判决后，我没有上诉所以也就算我认可一审判决。
正园物业向一审法院诉讼请求：1.判令周桂芹支付拖欠的2012年8月至2017年12月的物业管理费2654.9元；2.违约金2094.6元。
一审法院认定如下事实：正园物业于2012年8月9日成立。2013年1月10日安图县价格监督检查局作出安价监检发【2013】1号文件，将金盾小区正园物业服务费标准制定为住宅每月每平方米0.5元，其他非住宅物业服务费协商制定，并向正园物业颁发由吉林省物价局作出的《收费许可证》。2013年1月10日、2014年1月10日、2017年1月9日正园物业与安图县金盾小区业主委员会先后签订《小区物业管理委托合同》，三份《委托合同》中均约定正园物业以每月每平方米0.5元价格收取物业服务费，并对涉及物业服务中的双方权利义务作出规定。2013年1月10日、2014年1月10日签订的两份合同中对逾期未交纳物业服务费作出约定即“从逾期之日起每天应按费用的千分之一交纳滞纳金”。正园物业依约履行合同向金盾小区提供物业服务的同时，出现小区铁栅栏被损坏未及时修补；小区内乱搭仓库未及时制止；小区内草坪被破坏，部分被开发为菜地；小区凉亭被堆放杂物占据；小区内马葫芦盖未及时维修；防盗门铃坏后未及时修理；楼道内堆放自行车影响通行等诸多履行瑕疵。周桂芹系金盾小区4号楼5单元101室房屋所有人，其房屋面积为81.69平方米。庭审中，金盾小区业主委员会委员丁志军出庭作证，证明金盾小区业主委员会未通过全体业主大会或业主代表大会选举产生，其不具备业主委员会成员的资格，业主委员会与正园物业签订的《小区物业管理委托合同》无效，金盾小区不能依据上述合同向业主收取物业费。
一审法院认为：2013年1月10日,正园物业与安图县金盾小区业主委员会签订《小区物业管理委托合同》后，开始为小区提供物业服务。正园物业作为合同一方当事人已经以自己的实际行为履行了合同的主要义务，金盾小区的业主未提出异议并接受该服务行为，即使业主委员会成员的选举程序有瑕疵，亦不影响双方合同关系的实际成立，正园物业请求金盾小区业主按照《小区物业管理委托合同》内容交纳物业服务费的主张，依法应予支持。因正园物业在履行物业服务合同中存在诸多履行瑕疵，业主未按期交纳物业服务费的行为，依法不能认定为违约行为，正园物业请求周桂芹支付违约金的主张，不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”正园物业应在2013年1月10日与安图县金盾小区业主委员会签订物业合同后，按照上述合同的约定自2014年1月9日委托管理期限届满后的三年内向周桂芹主张权利，因正园物业未举证证明上述期间内有符合诉讼时效中止、中断的法定情形，至2017年10月23日正园物业向本院起诉时，其请求周桂芹支付2012年8月至2014年1月9日止物业服务费的主张，已过法定诉讼时效期间，本院不予支持。2017年1月9日双方签订的《物业服务合同》中约定业主应于每年的10月20日前交纳全年的物业管理费，2017年物业管理费应计算至2017年12月末。结合正园物业未按照物业合同约定对物业设施等进行维修、养护，对个别业主占用绿地、楼道、凉亭等公共设施行为未予制止及其他履行瑕疵，本院酌定支持正园物业70%的物业服务费请求，即周桂芹应向正园物业交纳2014年1月10日至2017年12月末止的物业服务费合计为1364元[（81.69㎡×0.5元/月/㎡×12个月×4年-81.69㎡×0.5元/月/㎡÷30天×9天）×70%]。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、《中华人民共和国物权法》第七十八条第一款、《物业管理条例》第七条、第十二条第四款、第四十一条、《物业服务收费管理办法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》一百六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告周桂芹于本判决生效之日立即向原告安图县金盾小区正园物业有限公司交纳物业管理费1364元。二、驳回原告安图县金盾小区正园物业有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费应收50元，减半收取25元，现实收25元，由原告安图县金盾小区正园物业有限公司负担18元，由被告周桂芹负担7元。
二审中，正园物业提供一份本院（2014）延中民二终字第201号民事调解书和与其他业主的物业费收据7份，证明正园物业从2012年8月起为金盾小区提供物业服务，至今每年都向小区业主收取物业费，诉讼时效未中断。周桂芹质证称调解书与物业费收据均与我无关，证明不了未超诉讼时效。本院认为该民事调解书真实，本院予以采信；正园物业提供的其他业主的物业费收据均与周桂芹无关，无法证明其在诉讼时效期间内向周桂芹主张权利，故本院对上述物业费收据不予采信。本院二审对一审法院认定的事实予以确认。另查明，本院（2014）延中民二终字第201号民事调解书认定如下事实：2013年1月10日，正园公司与金盾小区业主委员会签订物业管理委托合同，确定正园物业从2012年8月1日起开始向金盾小区业主收取物业费。
本院认为：正园物业提供的收取金盾小区其他业主的物业服务费收据均与周桂芹无关，无法证明其在诉讼时效期间内向周桂芹主张权利。因正园物业未能举证证明其在诉讼时效期间内向周桂芹请求支付2012年8月至2014年1月9日止的物业服务费，一审法院认为其主张的该期间的物业服务费，已超过法定诉讼时效期间而不予支持，于法有据，并无不当。因正园物业未能提供证据证明其已按合同约定完全、适当履行其物业服务义务，故一审法院认为因正园物业在履行物业服务合同中存在诸多履行瑕疵，业主未按期交纳物业服务费的行为，依法不能认定为违约行为，而对正园物业请求耿长浩支付违约金的主张不予支持，有事实和法律依据，并无不当。一审法院结合正园物业未按照物业合同约定对物业设施等进行维修、养护，对个别业主占用绿地、楼道、凉亭等公共设施行为未予制止及其他履行瑕疵，酌定支持正园物业70%的物业服务费请求，并无不当，本院予以支持。
综上，正园物业的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由安图县金盾小区正园物业有限公司负担。
审判长 张新颜
审判员 金春秋
审判员 崔 玉
二〇一八年四月十日
书记员 金 美