陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕01民终1184号
上诉人（一审原告）赵玉玲，女，1965年10月24日出生，汉族，住西安市碑林区。
被上诉人（一审被告）西安市群众面粉厂，住所地西安市自强东路***号。
法定代表人贾合义，该公司董事长。
委托代理人张建峰，男，该单位员工。
上诉人赵玉玲与被上诉人西安市群众面粉厂劳动争议纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2016）陕0102民初2252号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告赵玉玲从2011年1月1日至2015年10月24日在被告西安市群众面粉厂工作，职务为西安市咸宁华润万家超市促销员，与被告未签订书面劳动合同，月平均工资为1895元。原告每月在被告西安市群众面粉厂处领取工资，接受被告西安市群众面粉厂的管理。期间，被告与华润万家生活超市签订《供应商驻店代表进店协议书》，该协议约定西安市群众面粉厂委派的驻店代表属于西安市群众面粉厂员工，由西安市群众面粉厂与其签订劳动合同，为其发放工资和奖金，缴纳社会保险及落实劳保福利。华润万家超市咸宁店给原告办理了促销证，该证显示编号为群众0018208，部门为：粮油烟酒部。2011年4月26日原被告在新城区自强路劳动人事争议调解委员会达成调解协议书，该协议约定：1、甲方（西安市群众面粉厂）于2011年5月10日前一次性支付乙方养老、医疗、失业保险费用20000元；2、乙方放弃其他诉请；3、甲乙双方表示不再因此事发生任何争议及经济纠纷；4、本调解书经双方签字送达后生效；5、如乙方就社保反悔，乙方将上述费用退还甲方。2016年4月11日，原告向新城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，新城区劳动人事争议仲裁委员会因原告已经超过法定退休年龄，向原告出具新劳人仲不字【2016】第28号不予受理案件通知书。另查明，原告赵玉玲于1965年10月24日出生，2015年10月24日达到法定退休年龄。本院审理期间，原告申请证人张某、常某、刘某到庭作证。张某称其在与原告相邻的柜台工作，可以证明原告自2006年9月至2015年12月31日在被告处工作。常某、刘某称其二人是原告的同事，与原告在咸宁华润万家超市的同一柜台工作，可以证明原告从2005年开始在被告处工作，又称2015年12月31日被告与常某、刘某、赵玉玲等三人解除劳动关系。
一审上述事实，有调解协议书、不予受理案件通知书、住店代表进店协议书、考勤表等证据、证人证言及当事人陈述等在卷佐证。
本院认为，原告赵玉玲和被告西安市群众面粉厂于2011年达成调解协议称：被告西安市群众面粉厂于2011年5月10日前一次性支付赵玉玲养老、医疗、失业保险费用20000元，由此应认定为被告承认其与原告间存在劳动关系。被告当庭承认原告从2011年1月1日至2015年12月21日在被告的华润万家超市柜台上班，并且原告每月在被告处领取工资，而被告称其是代承包人张建峰每月向原告代付工资（从张建峰的承包费用中支取），然被告却未提供证据证明原告赵玉玲从2011年1月1日至2015年10月24日系被告西安群众面粉厂的员工，原被告劳动关系成立。被告辩称超市经营杂粮业务系张建峰从被告处承包后自行经营，故张建峰自己招用原告的行为与被告无关，被告的这一抗辩与其向原告支付工资的行为及其与原告签订的支付社保费的调解协议书显然自相矛盾，其抗辩不能成立。被告西安市群众面粉厂虽然未与原告赵玉玲在建立劳动关系之日起一个月内签订书面劳动合同，但按照法律规定，自用工之日起满一年未签订书面劳动合同的，视为劳动者与用人单位已签订了无固定期限劳动合同，故应视为原告与被告间从2012年1月1日起签订了无固定期限劳动合同。而原被告从刚开始建立劳动关系但未订立书面劳动合同发生2011年期间，故原告要求被告支付2015年1月31日至2015年12月31日间未签订书面劳动合同的双倍工资差额20845元于法无据，本院不予支持。因依法视为原告与被告间从2012年1月1日起签订了无固定期限劳动合同，故原告要求被告支付2015年10月1日至2015年12月31日未订立无固定期限劳动合同的双倍工资5685元于法无据，本院不予支持。原告已于2015年l0月24日到达法定退休年龄，故原被告间的劳动合同关系已经依法终结，故原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金，本院不予支持。原告工作满一年后依法享受带薪年休假5天，被告未安排原告休假，应支付原告带薪年休假的报酬，但劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算，故2015年4月11日前的未休年休假报酬已超过仲裁时效，依法不予保护。而原告2015年4月12日至2015年10月24日间的带薪年休假应为5天，被告未安排原告休假，应支付原告带薪年休假的报酬，但劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之曰起计算，故2015年4月11日前的未休年休假报酬已超过仲裁时效，依法不予保护。而原告2015年4月12日至2015年10月24日间的带薪年休假应为5天，现原告未休假，被告应支付原告5天带薪年休假工资。原告提供了爱家超市2015年10月、2015年11月、2015年12月的考勤表，但该考勤表显示原告2015年10月休假10天、2015年11月休假10天、2015年12月休假10天，不能证明原告存在加班的情形。且原告证人张某在本院(2016)陕0102民初4339号劳动争议案件、本院(2016)陕0102民初4340号劳动争议案件均作为证人出庭作证。原告证人常某为本院(2016)陕0102民初4339号劳动争议案件的当事人，证人刘某为本院(2016)陕0102民初4340号劳动争议案件的当事人，均与原告有利害关系，故证人张某、证人常某、证人刘某的证人证言，不能单独作为证明原告加班事实和原告自2005年9月起至2010年12月31日为被告员工的依据，故原告要求被告支付法定节假日的加班费，缺乏事实依据，本院不予采信。原告要求被告为其补办养老、医疗、工伤社会保险不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，本案不予处理。原告要求被告赔偿未办理失业保险的损失，但原告未就其损失举证证明，故本院不予采信。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司题的解释三》第九条、《国务院企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告赵玉玲与被告西安市群众面粉厂自2011年1月l日至2015年10月24日期间存在劳动关系。二、被告西安市群众面粉厂于本判决生效之日起十日内一次性支付原告赵玉玲带薪年休假工资1305元。三、驳回原告赵玉玲的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费10元（原告已预交），由被告西安市群众面粉厂承担。
宣判后，赵玉玲不服一审判决提起上诉称，一、一审法院查明事实不清，部分事实认定错误。1、一审法院关于赵玉玲工作时间没有依法查清，按照上诉人所提供的证据上诉人于2005年9月17日进入被上诉人西安市群众面粉厂工作这一事实连被上诉人单位的代理人都予以认可了，一审法院却没有依法确认。2、上诉人赵玉玲和被上诉人单位的劳动关系并未在2015年10月24日依法终结，此一认定毫无事实依据，上诉人的工作时间直到2015年12月31日，虽然上诉人已经年满60岁，但被上诉人单位一直没有为上诉人缴纳社会保险，上诉人根本就无法办理退休，也没有享受养老保险待遇。按照最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）法释（2010）12号第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。因此，达到法定退休年龄，并不必然导致劳动者丧失劳动关系主体资格。已达到法定退休年龄，但未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用工关系仍为劳动关系，属于《劳动法》的调整范围。故本案一审认定上诉人和被上诉人之间劳动关系终止的说法是错误的。3、关于法定节假日加班费，一审法院以缺乏事实依据予以驳回的说法是错误的。按照我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中被上诉人单位并没有履行法定的举证义务，恰恰相反，是上诉人靠自己的努力获得了2015年10月到12月期间的考勤记录，本案中被上诉人也认可上诉人工作时间的事实，周六周天及法定节假日三人即赵玉玲、常某、刘某均上班的事实。因此一审法院没有严格按照法律认定本案的事实，因此，应当由用人单位支付法定节假日加班的报酬。4、一审法院认定上诉人和被上诉人2012月1月起视为签订了无固定期限劳动合同的说法是错误的，这和法律规定也是不相符，我国法律没有“视为签订劳动合同”这一用词，仅仅有“视为订立”一词，即便视为订立，按照法律也需要补充签订书面无固定期限劳动合同。上诉人是在2005年9月17日就进入被上诉人单位工作的，这一事实被上诉人是认可的，那么一审用什么来认定视为签订劳动合同，法律及事实依据是什么，显然不合法。上诉人在被上诉人处工作已经满十年，那么用人单位就应当按照我国劳动合同法第十四条第一、三项的规定与劳动者签订或者补充签订书面的无固定期限劳动合同，但被上诉人没有依法办理，故按照劳动合同法八十二条的规定，应当每月支付劳动者双倍工资，本案中上诉人仅仅主张2015年1月31日到2015年12月31日期间的未签订书面劳动合同双倍工资的差额及达到工作十年未签订无固定期限劳动合同的双倍工资的差额并没有违反律法规定，也没有超过诉讼时效，依法应当予以支持。5、本案的客观事实是上诉人于2005年9月17日进入被上诉人西安市群众面粉厂工作，岗位为西安市群众面粉厂在咸宁华润万家促销员。离职前月平均工资为l895元人民币。上诉人工作以后，被上诉人一直没有和上诉人签订任何固定及无固定期限书面劳动合同，也没有为上诉人办理和补交医疗、养老、失业、工伤、生育社会保险，法定节假日加班也没有支付过任何的加班费。上诉人曾多次要求被上诉人纠正以上违法情况，但被上诉人一直未予理会。2015年12月31日因被上诉人单位不再续租原经营柜台遂双方协商一致后解除劳动关系。按照劳动合同法第三十六条（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；依照该条规定被上诉人应当向上诉人支付经济补偿金，但被上诉人在解除劳动关系时，既没有纠正以上违法情况，也没有支付解除劳动关系经济补偿金。因在职期间单位未办理缴纳失业保险导致上诉人不能依法领取失业保险待遇。因被上诉人在上诉人在职期间一直存在不签订任何固定及无同定期限书面劳动合同、违反劳动合同法第十四条第二款第（一）项在劳动者工作满10年后也按照不订立无固定期限书面劳动合同，不依法办理和缴纳社会保险、不支付法定节假日加班费的种种行为，该些行为违反劳动法及劳动合同法等相关法律的规定。一审法院对以上的事实根本就没有查清。二、本案一审存在适用法律错误的情形。1、一审法院认定上诉人和被上诉人之间视为已经签订书面劳动合同的说法是错误的，“视为订立合同”和“签订劳动合同”是两个法律概念，不能将视为订立合同理解为视为已经签订劳动合同，签订合同是需要劳动者和用人单位签字盖章的，否则上述法条不会表述为“应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。赵玉玲在2005年9月17日至2015年12月31日期间和西安市群众面粉厂存在劳动关系是客观真实的。签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，按照规定西安市群众面粉厂应当与原告签订无固定期限书面劳动合同，事实上却没有。也没有依据上述《劳动合同法实施条例》第七条的规定由西安市群众面粉厂和原告赵玉玲补充签订无固定期限劳动合同，那么按照《劳动合同法》第八十七条第二款，应当由上诉人单位自应当每月支付上诉人赵玉玲双倍工资直到离职即2016年12月31日，现原告仅仅主张了2015年1月31日到2015年12月31日期间的双倍工资的差额，符合劳动争议一年诉讼时效内主张权利的规定，且数额系11个月的本人离岗前月平均工资。故双倍工资的主张符合法律规定，也没有超过诉讼时效。2、按照《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>》（三）法释(2010)12号第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保除待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。本案赵玉玲和用人单位之间劳动关系一直从2005年9月持续至2015年12月31日，客观上没有享受养老保险待遇和领取养老金，其和用人单位之间的劳动关系是连续的，符合我国劳动法关于劳动关系的法律特征，也不符合上述第七条的规定，那么应当属于劳动关系。3、本案解除劳动关系属实，由于一审法院没有按照民事诉讼证据按照盖然性标准审查的原则，违法采信了被上诉人代理人无证据举证的口头陈述，明显是错误的，一个从2015年12月31日后不上班至今大约一年的时间，双方在此期间没有任何劳动事实的情况，竟然能被认定为双方劳动关系没有解除，显然和客观事实不符合，劳动关系是劳动过程中的权利义务关系。本案在2015年12月31日后事实上双方已经没有劳动的事实，这和上诉人及证人的证言是印证的，因此解除劳动关系事实是存在的，被上诉人单位没有依法缴纳社会保险及主动提出解除劳动关系让上诉人以后不用再上班的事实，均系上诉人主张解除劳动关系经济补偿金的合法依据，本案劳动者并没有任何过错，解除劳动关系的通知是用人单位提出的，且用人单位存在不缴纳社会保险等违法事实，一审法院却连一个劳动者最起码的解除劳动合同获得经济补偿权利都没有尊重，严重违法。4、根据《陕西省失业保险条例》第二十二条第六项及第十九条第四款的规定，用人单位应当承担因单位过失导致失业人员无法办理失业保险登记的责任，由被告单位按照失业保险待遇标准支付给原告对应的失业保险金损失。5、一审只对带薪年休假工资支持一年的做法于法无据，且年休假工资也属于劳动报酬，应当按照法律对在职期间的未休年假工资依法予以支持。故上诉请求：l、请求撤销西安市新城区人民法院(2016)陕0102民初2252号民事判决书全部判决内容。2、判决被上诉人支付上诉人未签订书面劳动合同双倍工资的差额20845元（2015年1月31日到2015年12月31日期间，约11个月上诉人月工资）3、请求判决被上诉人支付上诉人解除劳动合同经济补偿金l9897元（指当于10.5个月上诉人月平均工资）。4、判决支付上诉人因被上诉人违反《劳动合同法》第十四条第二款第（一）项在上诉人连续工作满十年时不与上诉人订立无固定期限劳动合同而应支付双倍工资差额5685元。（自2015年9月30日到2015年12月31曰，相当于3个月上诉人月平均工资）。5、判决被上诉人支付上诉人法定节假日加班费5742元。(自2013年l2月31日至2015年12月31日累计22天）。6、请求判决被上诉人为上诉人办理并补交2011年5月10日到2015年12月31日期间的养老、医疗、工伤社会保险）。7、裁决支付上诉人在职期间未休年休假工资报酬13050元。8、请求判决被上诉人赔偿上诉人因被上诉人单位未办理失业保险导致不能领取失业保险金损失26640元人民币。（相当于24个月2015年西安市领取失业保险金月标准1110元）。9、确认上诉人与被上诉人在2005年9月17日到2015年12月31日期间存在劳动关系。
西安市群众面粉厂辩称，一、答辩人与被答辩人存在劳动关系是事实；二、一天两班倒，三个人上班，被答辩人每天工作时间不到8小时；三、因对法律不太懂，雇佣被答辩人是只谈了工资，没提社保。综上，法院判决怎么判，答辩人怎么执行。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，在二审中，西安市群众面粉厂认可赵玉玲在2013年12月31日至2015年12月31日期间存在法定节假日加班的事实。也认可赵玉玲主张的2015年12月31日西安市群众面粉厂通知其解除劳动关系的事实。
上述事实有询问笔录、谈话笔录佐证。
本院认为，本案综合双方当事人的诉辩意见，总结本案的争议焦点如下：
一、关于是否应支付解除劳动关系的经济补偿金问题。
《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>》（三）法释（2010）12号第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。一审中西安市群众面粉厂当庭认可赵玉玲从2011年1月1日开始在单位实际工作至2015年12月31日，赵玉玲虽在2015年10月24日达到法定退休年龄，但其继续工作至2015年12月31日，且该期间西安市群众面粉厂并未为赵玉玲缴纳社会保险，赵玉玲即便达到法定退休年龄也未能依法享受社会保险待遇，故根据上述法律规定，赵玉玲与西安市群众面粉厂之间不能按照劳务关系处理，应认定赵玉玲与西安市群众面粉厂的劳动关系一直存续至2015年12月31日，而且二审谈话笔录中西安市群众面粉厂认可在2015年12月31日该单位口头通知赵玉玲解除劳动关系的事实。故应认定双方劳动关系于2015年12月31日解除，因西安市群众面粉厂存在单方解除以及未依法为赵玉玲缴纳社会保险的情形，故应改判支付赵玉玲解除劳动关系的经济补偿金9475元。（1895*5=9475元）。一审仅以赵玉玲在2015年10月24日达到法定退休年龄认定赵玉玲与单位劳动关系存续至2015年10月24日终结，不予支付经济补偿金，应予纠正。
二、关于年休假工资是否应支付的问题，由于劳动争议仲裁时效为一年，故一审支持赵玉玲一年未休年休假工资1305元并无不当，应予以维持。
三、关于法定节假日加班费是否应支付的问题。一审以劳动者不能提供充分证据存在加班驳回该项请求，但在二审法庭询问中，单位认可赵玉玲2013年12月31日至2015年12月31日期间法定节假日存在加班的事实，属于民事诉讼上的自认，该期间法定节假日共计22天，应计算支付赵玉玲法定节假日加班费5750.3元，但赵玉玲在诉请中仅主张单位支付该期间加班费5742元，属于当事人对自己民事权利的处分，故应判决支持赵玉玲该期间法定节假日加班费5742元。
四、关于社会保险法院不予受理。关于赔偿失业保险损失，因缺乏证据支持，一审法院不予支持并无不当。关于是否应支付未签订书面劳动合同双倍工资差额问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”之规定，已经视为双方订立了无固定期限劳动合同，赵玉玲在上诉状中主张其工作年限已经满十年符合订立无固定期限劳动合同的条件也缺乏相应事实依据，且赵玉玲在二审法庭询问中也认可其并未在双方劳动关系存续期间向西安市群众面粉厂提出过要求订立无固定期限劳动合同，故一审判决不予支持该项诉请并无不当。
综上，一审判决对双倍工资、未休年休假工资、社会保险及失业保险损失的处理并并无不当。因二审中案件事实发生变化，应改判支付赵玉玲法定假日加班费及解除劳动关系的经济补偿金。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持西安市新城区人民法院（2016）陕0102民初2252号民事判决第一、二项；
二、撤销西安市新城区人民法院（2016）陕0102民初2252号民事判决第三项；
三、判决西安市群众面粉厂于本判决生效之日起十日内支付赵玉玲2013年12月31日至2015年12月31日期间法定节假日加班费5742元。
四、判决西安市群众面粉厂于本判决生效之日起十日内支付赵玉玲解除劳动关系经济补偿金9475元。
五、驳回赵玉玲其余诉讼请求。
一、二审案件受理费共计20元，由上诉人赵玉玲与被上诉人西安市群众面粉厂各承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张耀民
审 判 员 韩 娟
代理审判员 姜 华
二○二○一七年四月十日
书 记 员 师 丹