安徽省铜陵市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)皖07刑终119号
抗诉机关安徽省铜陵市义安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）洪翠兰，绰号“洪帮主”，女，1975年6月27日出生于安徽省铜陵市，汉族，高中文化，无业，住铜陵市铜官区。2014年2月24日因犯开设赌场罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年；2015年5月26日因赌博被行政拘留4日。2016年12月31日因涉嫌犯开设赌场罪被铜陵市公安局义安分局刑事拘留，2017年1月23日经铜陵市义安区人民检察院批准由铜陵市公安局义安分局执行逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人黄世亮，安徽众佳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）程志胜，绰号“猫”、“小猫”，男，1979年2月3日出生于安徽省铜陵市义安区，汉族，初中文化，无业，住铜陵市铜官区。2003年3月5日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年零六个月；2015年3月31日因赌博被行政拘留10日。2017年1月12日因涉嫌犯开设赌场罪被铜陵市公安局义安分局刑事拘留，2017年1月23日经铜陵市义安区人民检察院批准由铜陵市公安局义安分局执行逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人吴艳，安徽古圣律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢小兵，男，1970年1月24日出生于安徽省枞阳县，汉族，初中文化，无业，住铜陵市郊区。2016年4月22日因赌博被行政拘留15日。2016年12月31日因涉嫌犯开设赌场罪被铜陵市公安局义安分局刑事拘留，2017年1月23日经铜陵市义安区人民检察院批准由铜陵市公安局义安分局执行逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人孙金良，安徽古圣律师事务所律师。
辩护人朱正满，安徽古圣律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张权，绰号“老张”，男，1948年10月1日出生于安徽省无为县，汉族，初中文化，无业，户籍地无为县，住铜陵市铜官区。2017年1月12日因涉嫌犯开设赌场罪被铜陵市公安局义安分局刑事拘留，2017年1月23日经铜陵市义安区人民检察院批准由铜陵市公安局义安分局执行逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人陈勇，安徽景旺律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵成祥，绰号“大赵”，男，1970年9月19日出生于安徽省铜陵市，汉族，初中文化，无业，住铜陵市义安区。2014年9月7日因赌博被行政罚款500元。2016年12月31日因涉嫌犯赌博罪被铜陵市公安局义安分局刑事拘留，2017年1月23日经铜陵市义安区人民检察院批准由铜陵市公安局义安分局执行逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人余勇，安徽宪达律师事务所律师。
辩护人查弦，安徽宪达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡新村，绰号“胡一刀”，男，1966年10月2日出生于安徽省铜陵市，汉族，初中文化，无业，住铜陵市义安区。2016年6月16日因犯开设赌场罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金五万元，曾被羁押三个月二十六天。2017年1月23日因涉嫌犯开设赌场罪经铜陵市义安区人民检察院批准由铜陵市公安局义安分局执行逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人汪庆，安徽克群律师事务所律师。
安徽省铜陵市义安区人民法院审理铜陵市义安区人民检察院指控原审被告人洪翠兰、程志胜、谢小兵、张权犯开设赌场罪、原审被告人洪翠兰、程志胜、赵成祥、胡新村犯赌博罪一案，于2017年6月30日作出（2017）皖0706刑初46号刑事判决。铜陵市义安区人民检察院于2017年7月12日作出决定，向本院提出抗诉；被告人洪翠兰、程志胜、谢小兵、张权、赵成祥、胡新村不服，向本院提出上诉。本院于2017年8月3日受理后，依法组成合议庭，于2017年10月11日公开开庭审理了本案。安徽省铜陵市人民检察院指派检察员冯军出庭履行职务，上诉人洪翠兰及其辩护人黄世亮、上诉人程志胜及其铜陵市法律援助中心指派的辩护人吴艳、上诉人张权及其辩护人陈勇、上诉人谢小兵及其辩护人孙金良、上诉人赵成祥及其辩护人余勇、上诉人胡新村及其辩护人汪庆等到庭参与诉讼。现已审理终结。
原判认定：2016年10月中下旬至2016年12月29日期间，被告人洪翠兰、程志胜合谋开设赌场，洪翠兰、程志胜为实际场主，被告人张权受邀集以“名义场主”身份掩护洪翠兰、程志胜，其每场获得500元工资。被告人洪翠兰、程志胜雇用被告人谢小兵以每场次3000元左右的价格负责赌场外围的“岗哨”及在铜陵周边寻找赌博场地，搭建帐篷，安排专车接送参赌人员，被告人谢小兵每场次支付相关费用为二辆场车总计600元，五个放哨人员总计1000元，场地费300元。在赌场开设期间，被告人洪翠兰、程志胜为达到赌场长期经营的目的，邀集赵成祥、胡新村合伙长期包推庄，其中程志胜与洪翠兰占股40%，赵成祥占股40%，胡新村占股20%，包推庄规则是每场次5万元起步，且不少于1小时(输光除外)。被告人洪翠兰、程志胜安排朱某(另案处理)等人配庄，四方以押注及牌点大小的方式赌输赢，专供参赌人员“钓小鱼”。被告人洪翠兰、程志胜以每牌正庄盈利的8%抽头，每场赌博结束后再次以正庄进钱的8%抽头渔利，被告人赵成祥、胡新村可从赌场获得1000元返利，其他参赌人员可获得100元左右的返利。该赌场每次抽头约1万元。赌场开设期间，共经营51场次，参赌人员累计1020人次，赌资累计255万元，抽头渔利累计51万元。被告人洪翠兰非法获利约10万元；被告人程志胜非法获利约10万元；被告人张权非法获利约17000元；被告人谢小兵非法获利约5万元；被告人赵成祥非法获利约34000元；被告人胡新村非法获利约17000元。2016年12月29日，该赌场被公安机关查获，现场缴获赌资68475元。2016年12月29日，被告人洪翠兰、谢小兵被公安机关抓获归案；2016年12月29日，被告人赵成祥被公安机关现场口头传唤归案；2017年1月11日、12日，被告人程志胜、张权分别被公安机关抓获归案；2017年1月23日，被告人胡新村经公安机关电话通知归案。
原判认定上述事实，有经公诉机关提供并经一审法庭质证、认证的下列证据证明：
1.被告人洪翠兰的供述和辩解及辨认笔录：这个赌场是2016年10月初开始搞的，一开始是个绰号“大表姐”的人搞，期间其和程志胜在一起合伙搞了一段时间，地点有顺安镇新桥矿高速、朱村、白杨坡附近的山上，一般按照庄家赢钱的8%抽水。谢小兵是其介绍过去的，负责场子的外围工作，主要是寻找场地，搭建场子，安排人员给场子放哨，接送参赌人员等。谢小兵的工资每场次2800元左右，有时3000元。每次赌博坐庄时其和程志胜各占20%份额，赵成祥、胡新村合计占股份60%，其他三方配庄钓小鱼；
2.被告人谢小兵的供述和辩解及辨认笔录：其负责寻找场地，搭建场地，安排专车接送参赌人员，站岗放哨。场子上有人讲张权是“名义场主”，发工资的有程志胜、洪翠兰、张权和一个叫什么姐的女人。工资每场次2700元至3000元不等，正常的都是当天就给，然后其发给场车费每天300元，4个放哨的每人200元，场地费300元。剩下的就是其纯收入；
3.被告人程志胜的供述和辩解及辨认笔录：2016年10月初其和“表姐”合伙开了一个推牌九赌场，十几天后，洪翠兰加入。期间方某租了皖Ｇ×××××号汽车接送参赌人员。“表姐”退出赌场后，其就和洪翠兰合伙一直到被抓为止。赌场是采用包推庄形式赌博，五万元开始推庄，起步一个小时，另外三方是赌场请来的，只负责抓牌，旁边钓小鱼人员就在三方配方人员面前下注，起步100元下注。其和洪翠兰合伙开设赌场期间，赌场是按推庄人员每牌得钱数额的8%抽头渔利，庄家满庄后，再抽盈利的8%，平均每场抽头在一万元左右。其和洪翠兰共占40%股份，赵成祥和胡新村共占60%的股份，一直到被抓为止。配方人员朱某、何某2是固定的，每天300至400元的工资。朱某是其请来的，何某2是洪翠兰联系。赌场外围是由谢小兵负责，每次费用2900元至3000元，每场结束后给参赌人员每人100至200元不等的小鱼费。谢小兵主要负责场车接送，场址选择，赌场放哨人员，搭建赌场的棚子等工作。其和洪翠兰合伙期间，赌场几乎每天都开设，期间就停了两三天。赌场地点不是固定的，碎石岭有一个，瑶山水库那里有两个，环球家居那边有一个，钟某那边有一个等等。其和洪翠兰合伙参与推庄期间，向老张借了十一二万元钱，月息5分。老ＸＸ时在赌场上做服务工作，赌场每天给他500元工资，对外称张权就是该赌场的场主，出了事情，就由他负责，也就是“名义场主”。赵成祥专门负责推庄，胡新村专门负责赔钱。洪翠兰主要是管钱的，发放其他费用。赌场平均每场参赌人员有二三十人。2016年12月29日，正庄上有7万元，赵成祥4万元，胡新村1万元，其和洪翠兰共2万元；
4.被告人张权的供述和辩解及辨认笔录：2016年国庆节过后，其听说洪翠兰在搞赌场，就打电话给洪翠兰，问场子上要不要场主，洪翠兰讲要，之后就到赌场上去了。之后其了解到这个赌场是洪翠兰和程志胜搞的。场子的地点不固定，应该是在铜陵的顺安和天门镇这一带，每天都有场车接其到场子上。散场后洪翠兰或程志胜给其500元。场主的意思是指在赌场上拿固定工资，如果场子被公安抓了后要主动承认赌场是其开的。赌场基本每天都在搞，从国庆节后到12月29日被抓，休息的日子都不到一星期，每场其都在。每场抽头正常的大约有一两万元。其知道搞外围的是谢小兵，主要负责找场地，搭建帐篷，安排场车及放哨人员。赵成祥一直在包某推牌九，赵成祥包某推牌九是和胡新村、洪翠兰、程志胜合股，谢小兵负责外围固定每天3000元，其是每天500元，然后是钓小鱼发一点小鱼费，剩下的钱就是老板所得了。洪翠兰、程志胜两个人搞赌博场子时，资金不够，向其借钱，现在还差其小三万块钱的本。大桥桥南4S店、碎石岭、董店、瑶山水库、白杨坡环球家居、七〇一、钟某那边都搞过。其在赌场顶替场主主要是想挣钱还债，这个赌场正常的平均都是五六十人，到赌场的人基本上都是来赌的；
5.被告人赵成祥的供述和辩解及辨认笔录：其是2016年10月中旬，程志胜介绍其到赌场顶场子，其要求必须包推庄，规则是5万元起步，不能少于1小时。其和程志胜商定两人各占50%股份，后觉得不划算，就介绍胡新村加入。胡新村要求包推庄占20%股份，其占40%股份，程志胜和洪翠兰共占40%股份，就这样一直干到案发当天，这个场子几乎天天搞。场主抽水好的时候每场能抽到2万元，不好的时候能抽1万元，但是平均每场能抽1.5万元左右。场主每场不管输赢，返其和胡新村共计1000元。其每次坐庄时，胡新村专门赔钱，李某1负责进钱，抽水时，其每次从李某1手上拿钱，从中抽水8%，直到场子结束或庄结束再算李某1进钱。之后按赢钱总数额的8%再抽一次水。程志胜或洪翠兰都抽过水，其他人帮忙抽水的很少。场子是程志胜和洪翠兰搞的，张权是顶替场主，每天给张权几百块钱，张权有时在场上发香烟，有时也参与“钓小鱼”进行赌博。案发当天谢小兵搞外围。朱某和一个胖胖的女的是固定配方，还有一个活动配方；
6.被告人胡新村的供述和辩解及辨认笔录：赌场老板是洪翠兰和程志胜，赵成祥负责推庄，庄家通杀或满庄后按盈利的8%抽水给赌场老板。2016年国庆节前几天这个场子就在了，和赵成祥两个人合伙推过几次庄。到了国庆节后中下旬，场子就是洪翠兰和程志胜在一起搞的，赵成祥带其去的，当时包坐庄的是赵成祥和洪翠兰及程志胜，其对赵成祥讲，场子如果专门包坐庄，要在庄上占20%，洪翠兰和程志胜也同意，之后其占20%的庄股，赵成祥占40%，洪翠兰和程志胜一起占40%，每次赵成祥推庄，其和李某1，一个负责赔钱，一个负责进钱，就这样一直到案发为止。这个场子几乎天天开，中间最多也就歇了一个星期。平均每次场子上都有四五十人，参赌人员也有一二十人。每次场主给“钓小鱼”的50、100、200元不等的小鱼费，另外给包推场的每场是1000元，都是给赵成祥的。赵成祥负责包推，五万块钱包推，五万块钱中其有一万、赵成祥二万、洪翠兰以及程志胜二万。然后再根据推庄的情况决定是否再加钱推方。朱某、何某2配过方。大概在国庆节之前，这个赌场在洪翠兰和“大表姐”合伙搞的时候，还没有包推方。“大表姐”退出后，程志胜进入赌场，就想出包推方的办法，程志胜和洪翠兰找到赵成祥，说了这个办法，赵成祥当时没钱，就找其。场主提出5万块钱包推，最少推一个小时，一个小时后可以继续推，也可以不推，一个包推方，三个配方，三个配方的只负责抓牌，偶尔也可以钓小鱼。基本都是赵成祥包推，但要是赵成祥不推了，洪翠兰和程志胜就负责推方。何某2也包推过两次。谢小兵负责选择赌博场地、放风、场车接送等工作，以及发放人员工资，包括场车司机工资、放风人员工资。每天场子结束的时候，洪翠兰就在现场给谢小兵一叠钱，估计有三千块钱。张权主要在场子里给参赌人员倒水、发香烟及小礼品等工作，同时场主还说了如果赌场被公安机关抓了，就让张权出来顶场主，听说张权在赌场上拿固定工资。赌场平均每场抽头大概二万元左右。场子上抽头的人员是一个固定人员，外号叫“兰姐”的人，收到钱后就交给洪翠兰；
7.证人杨和斌的证言及辨认笔录：洪翠兰和程志胜在一起搞赌场，另外还有张权。洪翠兰让其介绍人员给赌场干事，后其介绍谢小兵给洪翠兰赌场干事；
8.证人郭某的证言及辨认笔录：该赌场老板是洪翠兰和程志胜，其给赌场接送参赌人员有四五十次，报酬每次300元都是谢小兵给的，并听从谢小兵指挥。案发后，谢小兵指使其说赌场老板是张权；
9.证人张某1的证言及辨认笔录：赌场老板是洪翠兰、程志胜和张权，张权是顶场主的，工资是一天500元。其每天接送客人是一天300元，听从谢小兵的指挥。谢小兵指使其说赌场老板是张权；
10.证人朱某的证言及辨认笔录：这个赌博场子已经搞了一年多，之前是一个叫“表姐”搞的，到了2016年10月1日，赌场由“表姐”、洪翠兰、程志胜三个人合伙搞，大概搞了一个月，“表姐”退出，由洪翠兰和程志胜合伙，“表姐”搞晚场，一直搞到12月29日，中间一共就歇了两天，风雨无阻。该赌场开始期间其每次都在，一开始是撑撑人气，后来赵成祥包推庄，需要配方，这样程志胜就请其配庄，每次工资300至400元。正庄是5万元起步推，不能少于1小时，赵成祥专门负责推牌，胡新村专门赔钱，李某1收进钱。洪翠兰和程志胜安排一个叫“兰姐”的负责抽水，收到的钱到一定数额就交给边上的洪翠兰。洪翠兰是专门管账的，谢小兵的钱也是她交给谢小兵的。12月29日，庄上有7万元。谢小兵负责外围接送参赌人员，有三部车子接送参赌人员，谢小兵还负责场地选择，放哨等，赌场场主每场给谢小兵3000至3200元不等。洪翠兰和程志胜搞场子，事先请了张权，就是名义场主，目的是公安查后，叫张权顶替，每天给张权工资500元。赵成祥包推庄，占40%股份，胡新村20%股份，程志胜和洪翠兰两个共参股40%。庄家进钱和盈利时，抽水都是8%。这个场子每场抽头渔利大概在2万元到3万元的样子。赌场上平均每场大概有四十几个人，参与赌博的有三十几个人；
11.证人李某1的证言：赵成祥坐庄时其帮助理钱，并借钱给赵成祥坐庄赌博的事实。赵成祥去赌场都是“小猫”喊的，赌场里有个叫老张的人做服务工作。
12.证人汪某、刘某1、韩国强、胡某、张某2、叶某1、刘某2、陶某、谢某、季某、张某3、丁某、肖某、巫某、叶某2、张某4、马某、童某、何某1的证言，证实顺安瑶山上有赌场的事实，其中张某2、叶某1、谢某听说赌场是老张搞的，坐庄的是赵成祥，叶某1是程志胜喊过去的；
13.证人何某2的证言及辨认笔录，证实2016年10月份以后，洪翠兰、一个绰号“表姐”的人和程志胜一起搞场子，场地都在铜陵周边山上。三个人在一起搞了一两个月的样子，可能是在一起搞不到钱，后来“表姐”就和程志胜、洪翠兰分开了，程志胜、洪翠兰与“表姐”合伙的时候，赌博场子上有四个正规的庄家轮流坐庄，因为“表姐”找不到人坐庄，洪翠兰就找胡新村和赵成祥坐庄。“表姐”退出后，程志胜和洪翠兰实行包推庄，一直是胡新村和赵成祥坐庄。这样赌了一个月，胡新村钱输了差不多了，包推庄没办法进行了，程志胜、洪翠兰与胡新村、赵成祥又在一起合伙推庄，他们的参股比例是4:4:2，一直赌博到案发前。碎石岭边上的山上、大桥4S店边上的山上、顺安镇瑶山水库边上的山上、701山上、顺安白杨坡附近有两处等等。在场子结束以后，洪翠兰与程志胜会将“抽水”的总额以20％返还给庄家，实际抽水8%。杨和斌介绍谢小兵搞外围，每次看见程志胜和洪翠兰都给三四千块钱给谢小兵。这个场子分一个主庄和三个平某，平某是工作人员，是配方，主庄必须坐庄一个小时，一次拿五万元坐庄，当中如果庄倒了还要继续拿五万重新坐庄，除非身上没有钱，一个小时后可以不再坐庄，如果再想坐庄，底金仍然是五万元，可以加一个小时或半个小时。组织者进行抽头，就在主庄上抽，每牌主庄赔了不抽，如果赢了每上一千元抽头一百元，到结束后，如果主庄赢了，再一次从赢的赌资上抽取10％。洪翠兰和场子上的人说，要是场子出事了，就不要说洪翠兰搞场子，都说场子是张权搞的，张权实际是顶包的；
14.证人方某的证言，证实该赌场场主是张权和洪翠兰，看见洪翠兰拿了抽水钱，每次1万元左右，赌场一般在山上搭棚子开设，有专门的放哨人员，老张也放高利贷，赌场上抽水每一把按照盈利的8%抽水，每换一场也要按照8%抽水。朱某是场主请来坐配方的，赌场结束时场主会发小鱼费，发个一百块钱的样子。赌场上人少的时候有三十多人，多的时候有五十多人。还有场车负责接送参赌人员；
15.证人王某的证言，证实其听讲是杨和斌的前妻洪翠兰和立新程志胜合伙搞赌场。他们找了一个顶场子的人，我们都叫他“老张”。在场子上干事的负责外围的开始是杨和斌在帮忙，后来是交给谢小兵在负责外围。赌场时间很长了，大概有半年多了，2016年10月份之前是洪翠兰和一个胥坝的外号叫“表姐”的女的搞的。大约在10月份之后程志胜也加进来了，然后“表姐”过了一段时间就退出了，外围负责的也就变成了谢小兵，主要负责安排赌博地点，安排接送赌客的场车，安排外围放哨人员，代老板发放工资；
16.被告人赵成祥的辨认笔录，其辨认出参赌人员丁某、张某2、林某、谢某、童某；占方的朱某；赌场司机张某4；赌场组织者外号老张的张权及外号“小猫”的程志胜；
17.何某2的辨认笔录，其辨认出坐平某的朱某；放哨的杨和斌、谢小兵；坐庄人员赵成祥、胡新村；参与坐庄的李某1；钓小鱼人员马某、叶某1、何某1、林某、刘某2、谢某、叶某2、丁某、童某、李某2、张某2；接送参赌人员的司机郭某、张某1；放高利贷人员陶某、胡某；赌场合伙人洪翠兰；
18.被告人胡新村的辨认笔录，其辨认出赌场老板洪翠兰；钓小鱼人员何某2、叶某1；接送参赌人员的司机张某4；赌场占方人员朱某；
19.张某1的辨认笔录，其辨认出接送过的参赌人员何某2、谢某、朱某；场车司机郭某；赌场的张权；赌场老板程志胜；给庄家理钱的李某1；
20.被告人洪翠兰的辨认笔录，其辨认出场车司机郭某；参赌人员谢某、李某1、胡新村；
21.方某的辨认笔录，其辨认出赌场一个老板叫猫的程志胜；
22.朱某的辨认笔录，其辨认出赌场一个老板叫猫的程志胜，赌场顶包老板“老张”张权；
23.被告人张权的辨认笔录，其辨认出赌场一个老板叫“猫”的程志胜，外号叫“小谢”的谢小兵；
24.何某1辨认现场笔录、照片，其辨认出参赌人员藏匿赌资18700元的地点为新桥矿原三房处；
25.郭某辨认现场笔录、照片，其辨认出接送点、赌场的地点分别有黄岭高架桥及附近的农家乐饭店、盛瑶水库旁的瑶山村、湾沚组7号、顺安镇环球家居后的叶山林场、健坤大厦后停车场、梦苑幼儿园及通往赌博地点的山路等。摘录：从2016年10月20日至12月30日期间在义安区顺安镇黄岭高架桥附近的农家乐饭店边接参赌人员到瑶山水库上的两个赌博地点（盛瑶水库旁的瑶山村附近山上、湾沚组7号），大约有20多次，每一次在接送前都由谢小兵打电话安排我去。在铜陵市白杨坡大转盘健坤大厦后停车场接参赌人员到顺安镇联鑫公司旁边赌博地点，大约有7、8次，到顺安镇环球家居后赌博地点大约7、8次；到钟某镇羊形山水库赌博地点大约7、8次；到钟某镇清泉铁矿赌博地点大概10次。合计51次；
26.张某1辨认现场笔录、照片，其辨认出接送点、赌场的地点分别有黄岭高架桥附近的农家乐饭店、新桥新村17栋对面、盛瑶水库旁的新建村、盛瑶村阳冲组25号、新湖村公墓附近（联鑫公司）、铜陵市镜铁粉选厂后山路及通往赌博地点的山路、健坤大厦后停车场、老虎堂铁矿附近山路、钟某镇清泉铁矿通往赌博地点的山路。（2016年11月上旬至12月29日，谢小兵安排其接送参赌人员共计36次）；
27.被告人胡新村辨认现场笔录、照片，其辨认出赌博地点分别有钟鸣清泉铁矿活动板房内、盛瑶村水库旁、盛瑶村盛冲水库管理用房附近、顺达驾校对面的山上、环球家居后面山附近、老虎铁矿附近山上，与郭某、张某1辨认的赌博地点基本一致；
28.朱某辨认现场笔录、照片，其辨认出赌博地点有顺达驾校对面山上、郊区大通镇大院村河东组18号附近山上、盛瑶村水库附近山上、新湖村公墓附近（联鑫公司）、钟鸣镇清泉铁矿废弃活动板房、老虎堂铁矿附近竹林，与郭某、张某1辨认的赌博地点基本一致；
29.被告人谢小兵的辨认现场笔录、照片，其辨认出顺达驾校对面山上（没有搞起来）、顺安镇盛瑶村水库附近山上、新湖村公墓旁、环球家居附近、铜陵市镜铁粉厂附近山上、钟某镇羊形山水库山上，钟鸣镇清泉铁矿职工生活区板房；
30.现场勘验笔录、方位示意图、平面示意图、照片，证实2016年12月29日该赌场最后一次现场为铜陵市义安区顺安镇盛瑶村一山头，现场东北部为盛冲水库，现场有碎纸片、扑克牌等物品；
31.汽车租赁合同，主要证实赌场司机方某租赁皖Ｇ×××××号汽车的事实；
32.接受证据材料清单、证据保全清单：开设赌场的设施帐篷2顶、钢管4根，并对该证据进行了证据保全。检查笔录、证据保全清单：对涉案汽车（皖Ｂ×××××瑞风商务车、皖Ｇ×××××长安面包车）、现金进行检查并进行了证据保全，涉赌资金共计68475元；
33.行政处罚决定书，证实马某、叶某1、张某2、叶某2、林某、童某、谢某、丁某等参赌人员；参与赌场工作的张某1、李某1、杨和斌、朱某、郭某受到行政处罚；
34.（2013）铜刑初字第00121号刑事判决书，铜狮公（西）行罚决字[2015]107号行政处罚决定书，证实被告人洪翠兰于2014年2月24日因犯开设赌场罪被铜陵县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年；2015年5月26日因赌博被铜陵市公安局狮子山分局行政拘留4日；
35.（2003）铜官刑初字第011号刑事附带民事判决书，铜官山公（石城路）行罚决字[2015]132号行政处罚决定书，证实被告人程志胜于2003年3月5日因犯寻衅滋事罪被铜陵市铜官山区人民法院判处有期徒刑一年零六个月；2015年3月31日因赌博被铜陵市公安局铜官山分局行政拘留10日；
36.铜狮公（铜狮公）行罚决字[2014]148号行政处罚决定书，证实被告人赵成祥于2014年9月7日因赌博被铜陵市公安局狮子山分局新庙派出所行政罚款500元；
37.（2016）皖0705刑初90号刑事判决书，证实被告人胡新村于2016年6月16日因犯开设赌场罪被铜陵市狮子山区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金五万元；
38.铜狮公（狮）行罚决字[2016]123号行政处罚决定书，证实被告人谢小兵于2016年4月22日因赌博受到行政处罚；
39.六被告人归案经过，证实2016年12月29日，公安机关在铜陵市杨家山大满贯茶楼将洪翠兰、谢小兵二人抓获归案；2016年12月29日，公安机关现场口头传唤赵成祥归案；2017年1月12日，公安机关在铜陵市丰收门附近居民住宅将张权抓获归案；2017年1月23日，公安机关电话通知胡新村至顺安派出所归案；2017年1月11日，公安机关在铜陵市景香苑小区棋牌室中将程志胜抓获归案；
40.被告人洪翠兰、程志胜、谢小兵、张权、赵成祥、胡新村的户籍信息，证实被告人洪翠兰、程志胜、谢小兵、张权、赵成祥、胡新村基本身份情况与起诉书载明的一致。
原判认为：被告人洪翠兰、程志胜、张权、谢小兵、赵成祥、胡新村以营利为目的，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。被告人胡新村在缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人洪翠兰到案后，未如实供述与他人共同开设赌场的犯罪事实；被告人程志胜、谢小兵、赵成祥当庭翻供，上述被告人依法不能认定如实供述。被告人张权被公安机关抓获归案后，能如实供述与他人共同开设赌场的犯罪事实，当庭自愿认罪，系坦白，依法可从轻处罚。被告人胡新村经公安机关电话传唤主动到案，如实供述犯罪事实，认罪态度较好，系自首，依法可从轻处罚。被告人洪翠兰、程志胜共谋开设赌场，邀集他人参与，获得赌场大部分收益，起主要作用，是主犯；被告人谢小兵负责寻找场地、安排场车及放风人员等赌场外围工作，被告人张权对赌场事项无决定权；被告人赵成祥、胡新村受邀集参与开设赌场。上述四被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人洪翠兰、程志胜、张权、谢小兵、赵成祥、胡新村未退赃，依法责令退出全部违法所得。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款及第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决：一、被告人洪翠兰犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人程志胜犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。三、被告人张权犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币十万元。四、被告人谢小兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币十万元。五、被告人赵成祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。六、被告人胡新村犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。撤销安徽省铜陵市狮子山区人民法院（2016）皖0706刑初字90号刑事判决书第二项“被告人胡新村犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元”中的缓刑部分；合并决定执行有期徒刑二年零八个月，并处罚金人民币十五万元（其中五万元已缴纳）。七、被告人洪翠兰非法获利约人民币十万元；被告人程志胜非法获利约人民币十万元；被告人张权非法获利约人民币一万七千元；被告人谢小兵非法获利约人民币五万元；被告人赵成祥非法获利约人民币三万四千元；被告人胡新村非法获利约人民币一万七千元责令退出；公安机关扣押赌资人民币六万八千四百七十五元予以没收，由扣押机关上缴国库。
抗诉机关提出的抗诉意见：被告人洪翠兰、程志胜在经营赌场过程中，与被告人赵成祥、胡新村共谋共同出资，约定赵成祥、胡新村二被告人在赌场坐庄赌博，获利后按出资比例分配。洪翠兰、程志胜实施开设赌场和赌博行为，触犯数罪，应数罪并罚；赵成祥、胡新村与洪翠兰、程志胜无共同开设赌场的主观故意及客观行为，仅实施赌博行为，应以赌博罪定罪处罚。原判未对被告人洪翠兰、程志胜犯开设赌场罪、赌博罪数罪并罚；将被告人赵成祥、胡新村赌博罪变更为开设赌场罪，适用法律错误。铜陵市人民检察院认为，抗诉机关对赵成祥、胡新村开设赌场罪的判决抗诉正确，应予支持；对洪翠兰、程志胜开设赌场罪的判决抗诉不当，不予支持。检察员出庭意见：对抗诉机关的抗诉意见，同意对赵成祥、胡新村以赌博罪定罪处罚，不同意对洪翠兰、程志胜以开设赌场罪、赌博罪数罪并罚。对于量刑部分，原判对洪翠兰、程志胜、谢小兵、张权四人量刑并无不当；对赵成祥、胡新村以赌博罪定罪应区别于开设赌场罪，社会危害性相对较小，在量刑时应该适当减轻处罚。
上诉人洪翠兰及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见：原判认定其参与开设赌场的时间、参赌人数、抽头数额、赌资数额等事实错误，认定其为共同犯罪中主犯，证据不充分，认定本案情节严重无事实和法律依据，量刑过重。
上诉人程志胜及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见：其与洪翠兰开设赌场的时间是2016年11月底，原判认定的开设赌场的场次和违法所得数额等事实不清，认定本案情节严重无事实和法律依据，量刑过重。
上诉人谢小兵及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见：其与场主或投资人不具有开设赌场的共同故意，原判认定其参与开设赌场的时间、场次和获利5万元证据不足，认定本案情节严重无事实和法律依据，量刑过重。
上诉人张权及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见：原判认定本案情节严重无事实和法律依据，量刑过重，其属于老年人犯罪，可适用缓刑。
上诉人赵成祥及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见：原判认定其参与犯罪次数、谋利数额的事实错误，其行为应当以赌博罪定罪处罚，原判认定犯开设赌场罪定性错误，量刑过重。
上诉人胡新村及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见：其行为应当以赌博罪定罪处罚，原判认定犯开设赌场罪定性不准确，其没有获利，与赵成祥相比，对其量刑过重。
经审理查明：2016年10月中下旬以来，上诉人洪翠兰、程志胜合伙在本市顺安、钟某等偏僻地区开设流动赌场，以扑克牌“推牌九”方式邀集他人赌博，为吸引参赌人员，在每场赌博结束后，从抽头渔利中给坐正庄人员返利1000元，其他参赌人员返利100元，每场参赌人员达二三十人、抽头渔利约万元。洪翠兰、程志胜开设赌场过程中，以每场给予500元工资雇请上诉人张权为“名义场主”为其掩护，以每场约3000元的价格雇请上诉人谢小兵负责赌场外围的“岗哨”、寻找赌博场地、搭建帐篷、安排专车接送参赌人员。2016年12月29日，洪翠兰、程志胜伙同张权、谢小兵在顺安镇瑶山村盛冲水库山上开设赌场时，被公安机关查获，现场缴获赌资68475元。洪翠兰、程志胜开设赌场期间，上诉人赵成祥、胡新村长期合伙拼方包推庄，每场坐庄赌资不低于5万元，及至后期，洪翠兰、程志胜与赵成祥、胡新村共同出资合伙包推庄，约定：程志胜、洪翠兰占股40%，赵成祥占股40%，胡新村占股20%。二审期间，上诉人张权亲属代为退赃17000元，上诉人赵成祥亲属代为退赃20000元。
上述事实，有经一、二审庭审出示、质证、认证的书证、证人证言、被告人供述和辩解、辨认笔录、现场勘验笔录等相关证据证明，足以认定，本院予以确认。
针对抗诉机关和出庭检察员提出的抗诉意见和出庭意见、上诉人及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，本院结合查明事实、证据和相关法律规定，评判如下：
（一）关于本案定性问题。对于抗诉机关提出赵成祥、胡新村的行为应当以赌博罪定罪处罚的意见。经查，在案证据仅能证明上诉人赵成祥、胡新村应邀至洪翠兰、程志胜赌场实施了包推庄以及与洪翠兰、程志胜合伙包推庄的赌博行为，而不能证明二人实施赌博行为具有为洪翠兰、程志胜开设赌场提供帮助的主观故意。原判认定二人行为系接受赌场分工，与查明事实不符。因此，抗诉机关和上诉人赵成祥、胡新村认为二人行为应当以赌博罪定罪处罚的意见正确，予以采纳。
（二）关于犯罪情节问题。对于上诉人洪翠兰等人及其辩护人提出洪翠兰等人行为不构成开设赌场“情节严重”的意见。经查，在案证据足以证明，自2016年10月中下旬以来，洪翠兰、程志胜伙同张权、谢小兵在本市偏僻地区开设流动赌场邀集他人赌博，至2016年12月29日被查获，开设赌场数十场，参赌人数众多，抽头渔利数十万元。根据本案事实、犯罪情节和社会危害程度，原判认定洪翠兰、程志胜等人开设赌场情节严重并无不当。因此，洪翠兰、程志胜等人及其辩护人的此节上诉理由不能成立。
（三）对于上诉人张权辩护人提出张权系老年人犯罪应当适用缓刑问题。经查，上诉人张权出生于1948年10月，现年龄69周岁。根据《中华人民共和国刑法》七十二条第一款的规定，对于判处三年以下有期徒刑刑罚、已满75周岁的犯罪分子，同时符合适用缓刑四个条件的应当适用缓刑。因此，张权不属于刑法规定的应当适用缓刑老年人范畴。但是鉴于其年龄较高，量刑时可对其酌情从轻处罚。
本院认为：上诉人洪翠兰、程志胜以营利为目的，开设赌场数十次，上诉人谢小兵、张权明知洪翠兰、程志胜开设赌场而提供直接帮助，其行为已构成开设赌场罪，且情节严重，应当依法惩处。在共同犯罪中，洪翠兰、程志胜起主要作用，系主犯，应当按照其所参与、组织、指挥的全部犯罪处罚，二人均有犯罪前科和从事赌博活动劣迹，酌情从重处罚；谢小兵、张权起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。上诉人赵成祥、胡新村以营利为目的，参与赌博活动数十次，赌资巨大，其行为构成赌博罪，应当依法惩处。在共同犯罪中，赵成祥所起作用相对较大，胡新村所起作用相对较小，对二人量刑时应当有所区别。上诉人胡新村在缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。原判认定洪翠兰、程志胜、谢小兵、张权犯罪的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当；原判认定赵成祥、胡新村从事赌博犯罪活动的基本事实清楚，证据确实、充分，但认定二人犯开设赌场罪，证据不足，定性错误，以致量刑失当，依法予以改判。原判审判程序合法。鉴于上诉人胡新村有自首情节，依法从轻处罚；上诉人张权有坦白情节及其亲属在二审期间代为退赃，上诉人赵成祥亲属在二审期间代为退赃，对二人分别酌情从轻处罚。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款的规定，判决如下：
一、维持安徽省铜陵市义安区人民法院（2017）皖0706刑初46号刑事判决第一、二、四项;
二、撤销安徽省铜陵市义安区人民法院（2017）皖0706刑初46号刑事判决第三、五、六、七项;
三、上诉人（原审被告人）张权犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币五万元；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2017年1月12日起至2018年7月11日止。）
四、上诉人（原审被告人）赵成祥犯赌博罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币十万元；
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