四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川15民终1601号
上诉人（原审原告）：代雪冰，男，1972年2月25日出生，汉族，住四川省宜宾县。
被上诉人（原审被告）：马祥忠，男，1972年10月31日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。
被上诉人（原审被告）：梁勋君，男，1968年6月26日出生，汉族，住四川省高县。
上诉人代雪冰因与被上诉人马祥忠、梁勋君生命权、健康权纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2017）川1502民初3121号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人代雪冰向本院上诉请求：1、依法撤销四川省翠屏区人民法院（2017）川1502民初3121号民事判决。2、判决被上诉人马忠祥、梁勋君连带赔偿上诉人代雪冰各项损失135,985元。3、本案诉讼费用由被上诉人马忠祥、梁勋君负担。事实和理由：1、一审法院认定马祥忠与梁勋君之间是运输合同关系错误。庭审中根据马祥忠的当庭陈述以及证认证言和梁勋君的陈述相互印证，成分证实了梁勋君受马祥忠的雇请从事雇佣活动，两人之间系雇佣关系。2、原审法院判决确定代雪冰的损失与实际损失严重不符。一审中代雪冰提供了两个医院的治疗费用共计5,416元的发票，且马祥忠与梁勋君二人对该治疗票据没有提出异议，但原审法院却以该票据不是报销联而不予支持，违反了“当事人意思自治原则”。代雪冰实际累计误工时间为448天，并有相应证据证明，一审法院仅支持误工时间47天与事实不符，代雪冰的误工费根据相关规定应为113,287元（448/21.75=20.6个月、20.6个月＊5,500元/月），护理费应当按照2016年度四川省内“居民服务、修理和其他服务业”年平均工资33,270元计算，及为11,977.20元，原判按80/天计算护理费有误。鉴定费用1,300元是为了查明代雪冰的损伤程度而实际支付的费用，应当支持。根基宜宾县骨科医院诊断证明记载代雪冰主张营养费符合法律规定，应当支持。住院伙食费1,440元应当支持；交通费系代雪冰从受伤到作出鉴定长达一年时间的费用，该主张并无不当。故代雪冰损失为137,985元，扣除梁勋君已赔偿的2,000元，二被上诉人还应支付135,985元。3、代雪冰对自己的损失不是故意或因自己重大过错造成的，不应承担责任。
被上诉人梁勋君答辩：上诉人主张梁勋君与马祥忠系雇佣关系，梁勋君不持异议。一审判决确定代雪冰的赔偿项目的相关计算依据、标准正确，应予以维持。代雪冰在本案中存在过错，一审判决其承担10%的责任正确。请求维持原判。
被上诉人马祥忠答辩称：马祥忠与梁勋君的雇佣关系不成立。一审判决正确，应予以维持。
代雪冰向一审法院起诉请求：1、判决马祥忠、梁勋君连带赔偿代雪冰医疗费7,540.7元、鉴定费1,300元、误工费113,287元（448天÷21.75天×5,500元／月）、护理费11,977.2元（33,270元／年÷250天／年×90天）、交通费1,000元、住院伙食补助费1,440元（48天×30元／天）、营养费1,440元（48天×30元／天），合计137,985元；2、诉讼费由马祥忠、梁勋君承担。
一审法院认定的事实：梁勋君系川Ｑ×××××号轻型自卸货车车主，平时除为马祥忠运输木材外，也为其他人运货，与马祥忠一般是三车左右结算运费。2016年1月30日，马祥忠请梁勋君运输木材到宜宾市伊尚洗涤服务有限公司，下午4时许，梁勋君开车到达宜宾市伊尚洗涤服务有限公司大门口，因装载的木材无法从大门口的电缆线下通过，作为该公司洗涤厂厂长的代雪冰遂爬上车，面向车头，站在木材上用手提起电缆线让梁勋君开车通过，梁勋君开车后，车辆前行时代雪冰因手提电缆线无法跟着向前，梁勋君继续前行，没有及时停车，代雪冰被电缆线撵下了车。随后，代雪冰被送往宜宾市第一人民医院住院治疗，诊断为“左跟骨骨折”，住院3天后转往宜宾县骨科医院住院治疗，诊断为“左跟骨粉碎性骨折”，住院44天出院。共计用去医疗费5,416元（代雪冰向法院提交了“病人留存联”，无法提供“报销联”）。出院后在宜宾××观音镇观音卫生院门诊治疗，代雪冰支付门诊费1,430元。2017年1月20日，代雪冰经四川中证法医学司法鉴定所鉴定为十级伤残，护理期限为90日，支付鉴定费1,300元，门诊检查费480元。梁勋君要求重新鉴定，2017年4月24日，四川求实司法鉴定所鉴定代雪冰所受损伤目前未达评残标准，护理期为90日。代雪冰支付重新鉴定检查费214.6元。另查明，事发后，梁勋君向代雪冰支付了2,000元。代雪冰系宜宾市伊尚洗涤服务有限公司洗涤厂厂长，月工资5,500元。
一审法院审理认为，公民的健康权受法律保护。梁勋君知晓代雪冰在其驾驶的车辆上支电缆线，应当谨慎开车，并应及时停车查看情况，由于梁勋君没有尽到上述义务，导致代雪冰从车上摔下，梁勋君应当承担主要赔偿责任。马祥忠找梁勋君运输，支付相应的对价，梁勋君不受马祥忠的支配和管理，二者形成运输合同关系，而非雇佣关系，故马祥忠不承担本案赔偿责任。代雪冰爬上车顶支电缆线，该行为本身就有一定的风险，其应当有注意安全的义务，代雪冰对于自身的损失应承担相应的责任。综合本案案情，梁勋君承担90％的赔偿责任较为适宜。对代雪冰诉请的损失，一审法院核定如下：对于医疗费，由于代雪冰无法提交在宜宾市第一人民医院和宜宾县骨科医院的报销联，故对该两处的医疗费不予支持，代雪冰的医疗费确认为2,124.6元；鉴定费1,300元，因一审法院未采信四川中证法医学司法鉴定所的鉴定意见书，故对该笔鉴定费不予支持；代雪冰重新鉴定未构成伤残，一审法院对其住院期间的误工费予以支持，代雪冰月工资5,500元，对误工费确认为8,617元（5,500元／月÷30天×47天）；护理费经鉴定为护理期90日，根据代雪冰伤情及本地护工劳务报酬水平，酌情确认为7,200元（90天×80元／天）；交通费酌情确认为200元；住院伙食补助费确认为940元（47天×20元／天）；营养费无医嘱不予支持。代雪冰的损失合计19,081.6元，由梁勋君承担90％即为17,173.44元，扣除梁勋君已经支付的2,000元，梁勋君还应支付15,173.44元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、梁勋君于本判决生效之日起30日内支付代雪冰各项损失15,173.44元。二、驳回代雪冰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,060元，减半收取为1,530元，梁勋君负担1,377元，代雪冰负担153元。
二审期间，当事人没有提交新的证据。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，代雪冰因本案意外事故受伤造成了损失，侵权人应当承担赔偿责任。本案争议的焦点主要是：1、马祥忠与梁勋君之间是否雇佣关系。2、一审法院对代雪冰的损失计算是否有误。3、代雪冰对本次意外事故是否应承担责任。
针对焦点一，根据马祥忠与梁勋君在本庭陈述，本案中涉及的梁勋君用自己的车辆为马祥忠运输货物，双方约定了每车450元。另外平时马祥忠偶尔也请梁勋君运货，没有固定价格，临时讲价。从双方所述的事实，应当认定马祥忠与梁勋君之间系运输合同关系，而非雇佣关系。代雪冰上诉主张马祥忠与梁勋君之间为雇佣关系的理由不成立，不予支持。
针对焦点二，关于一审法院对代雪冰的损失计算是否有误的问题。
1、代雪冰的医疗费在本案中是否应当支持。
代雪冰因本案意外事故受伤住院治疗，支付了医疗费5,416元，代雪冰向一审法院提供了住院期间的医疗费票据病人留存联原件，马祥忠与梁勋君二人对该治疗票据没有提出异议，对此医疗费用无异议，且现无据证明代雪冰的医疗费用已经在社保或其他地方报销，因此代雪冰在宜宾市第一人民医院和宜宾市骨科医院住院治疗的医疗费应当予以支持。一审法院以代雪冰没有提交报销联票据未支持不当。
2、关于代雪冰的误工费计算问题。
本次意外事故致代雪冰左跟骨粉碎性骨折，住院治疗47天出院。出院后进行门诊治疗。出院证载明：需要注意事项：出院后，1、3、6月门诊复查，具体负重时间由复查时门诊医师指导决定，并在医师指导下行功能锻炼；适度加强营养，多食牛奶等高钙食物。另外，无论是代雪冰自行委托的鉴定机构，还是一审法院依法委托的鉴定机构均评定代雪冰的伤情需要护理90日。根据医嘱和鉴定机构的鉴定意见，可以确定代雪冰左脚跟骨粉碎性骨折，出院后仍不能负重，且尚需要他人护理，导致无法正常工作，必然产生误工损失。一审法院仅计算代雪冰住院47天的误工时间不符合客观实际，应予纠正。对代雪冰的误工时间，应根据代雪冰的伤情及医疗机构的医嘱和鉴定机构的鉴定意见及代雪冰在医院复查的情况酌情考虑120天，其误工费应为22,000元（5,500元/月÷30天×120天）。代雪冰上诉请求按448天过高，过高请求不予支持。
3、关于代雪冰的护理费问题。
代雪冰自行委托的鉴定机构和一审法院依法委托的鉴定机构的鉴定意见，均认定代雪冰从受伤之日起需要护理90日。由于代雪冰未提供证据证明护理人员有收入，因此，一审法院根据代雪冰的伤情，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算认定代雪冰的护理费按80元/天计算，不违反法律规定。
4、关于代雪冰的鉴定费问题。
代雪冰通过康复治疗后，于2017年1月19日自行委托四川中证法医学鉴定所鉴定。该鉴定机构临床检查到代雪冰的左侧跟骨陈旧性骨折，左内踝部稍肿胀，左踝关节活动障碍，左跟部深压痛，故评定其伤情为十级伤残。四月后，一审法院根据梁勋君的申请，依法委托四川求实司法鉴定所鉴定鉴定，该鉴定机构于2017年4月20日根据病历和相关检查做出的鉴定意见分析认为，代雪冰左脚跟骨粉碎性骨折，经保守治疗三月，左跟骨陈旧性骨折改变并骨质疏松，左踝部及左足无明显肿胀，畸形及压痛，左内踝前上方稍突起于皮肤，经X片见左跟骨骨折治疗后复查，骨折对位对线良好，骨性愈合，跟距关节关系正常，其伤情已达不到评定伤残的标准。两个鉴定机构均认定代雪冰从入院之日起需要护理90日。由此可见，代雪冰的伤情在2017年1月19日鉴定构成十级伤残，通过三个月的康复治疗，伤情已经愈合，已达不到评定伤残的标准，此符合客观实际。因此，代雪冰委托鉴定机构鉴定支付的鉴定费1,300元用是为查明自己的损失所产生的必要的费用，可予以支持。
5、代雪冰的营养费问题。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”四川省宜宾县骨科医院诊断证明明确记载：代雪冰的左跟骨粉碎性骨折，应加强营养，多食牛奶等高钙食物。因此，代雪冰住院期间的营养费应当支持，但其请求按省外30元/天计算过高。合理的营养费应按省内标准，即940元〔20元/天×47天（宜宾市第一人民医院住院3天＋宜宾县骨科医院住院44天）〕。
6、代雪冰的住院伙食补助费问题
代雪冰共住院治疗47天，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定20元/天并无不当。
7、代雪冰的交通费问题。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。代雪冰因本次意外事故受伤，到宜宾市第一人民医院住院治疗，后又转宜宾县骨科医院住院。出院后，按医嘱数次到医院复查等，必然产生一定的交通费用。但代雪冰未提交相关的依据，一审法院酌情支持200元的交通费并无不当。
针对焦点三，代雪冰是否应当承担责任的问题。
梁勋君运输木材到代雪冰上班的单位，代雪冰明知梁勋君驾驶货车装载木材超高，其爬到车顶为梁勋君移开阻挡车辆前行的电缆线存在一定危险性，但代雪冰对自身的安全未尽到注意义务，一审法院认定其承担10%的民事责任并无不当。
综合以上事实，对代雪冰的各项合理损失认定如下：医疗费7,540.7元、鉴定费1,300元、误工费22,000元、护理费7,200元、交通费200元、住院伙食补助费940元、营养费940元，合计40,120.7元。应由梁勋君承担90%的民事法律责任，即赔偿代雪冰各项损失共40,120.7元×90%=36,108.63元，余下的10%由代雪冰自行承担。因梁勋君已赔付代雪冰2,000元，应予扣除。扣除后，梁勋君尚应赔付代雪冰各项损失共34,108.63元。
综上所述，代雪冰上诉的请求部分成立，对合理的请求予以支持。一审法院认定事实清楚，但判决正果不正确，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
一、撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2017）川1502民初3121号民事判决。
二、梁勋君在本判决生效后二十日内赔付代雪冰各项损失34,108.63元。
三、驳回代雪冰的其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1,530元，梁勋君负担1,377元，代雪冰负担153元。二审案件受理费3,060元，由梁勋君负担2,754元，由代雪冰负担306元（一、二审案件受理费，代雪冰已经预缴，由梁勋君承担的部分，在梁勋君支付赔偿款时一并支付代雪冰，法院不再收、退）。
本判决为终审判决。
审判长 何锡强
审判员 张问桃
审判员 曾 珍
二〇一七年九月十五日
书记员 牟成红