长春经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
(2014)长经开民重字第00037号
原告（反诉被告）长春盛凯机械设备有限公司，地址长春经济技术开发区营口路1855号。
法定代表人朱长海，该公司总经理。
委托代理人王英，吉林兢诚律师事务所律师。
委托代理人孟伟一，吉林吉大律师事务所律师。
被告（反诉原告）吉林省众成钢结构有限公司，地址长春市绿园区经济开发区医药食品工业园区。
法定代表人孙德祥，该公司总经理。
委托代理人赵国富，该公司法律顾问。
委托代理人张延达，该公司经理。
长春盛凯机械设备有限公司（下称盛凯公司）与吉林省众成钢结构有限公司（下称众成公司）建设工程合同纠纷一案发回重审后，本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。盛凯公司的法定代表人朱长海、委托代理人孟伟一、王英、众成公司的委托代理人赵国富、张延达到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告盛凯公司诉称：2012年7月27日，原、被告双方签订了施工合同。合同约定由被告为原告施工建设厂房。合同价款总计人民币1285000元。工程质量标准执行《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001及省市现行相关标准。双方约定了施工的材料标准及规格。并约定了施工进度和违约责任。原告依约向被告支付了工程进度款。被告在施工过程中，并未按双方的约定，保质、保量地完成工程进度，而是拖延工期，并且工程存在严重的质量问题。经原、被告多次磋商，截止原告起诉时止，被告一直没有完成全部工程并交付原告。导致原告无法进行下一步的工作，使原告的生产受到了严重影响，被告的行为给原告造成了巨大的经济损失，故请求人民法院依法判令：1、被告对承建的长春盛凯机械设备有限公司生产车间不合格部分承担修复费用90万元；2、被告承担2012年11月3日起的违约金50万元；3、本案诉讼费由被告承担；4、被告应向原告开具工程发票；5、被告应当向原告移交验收所需的相关手续（1－3项为原审请求、4、5项为重审过程中增加）。
被告众成公司答辩称：1、原告要求被告赔偿因施工工程质量不合格的修复费用，没有法律依据，工程质量不合格按照双方合同的约定，应当由被告进行维修，不存在以评估鉴定结论为准的支付维修费的约定，合同14.4条明确规定，工程存在质量问题由被告承担工程质量保修责任，况且在工程款中原告预留了工程质保金，质保金也是维修工程质量的保证，吉林建大公司作出的《司法鉴定意见书》不客观，双方合同中已约定了工程质量出现问题的，被告应在三年的保修期内承担维修的责任，而吉林省正泰鉴定公司的鉴定意见根本不能作为原告要求被告赔偿修复费用的依据。原被告签订的合同工程总造价128.5万元，而该鉴定修复的费用为1616786.45元，完全与事实不符，其鉴定结论不客观也不能作为赔偿依据。2、原告要求被告赔偿50万元，是从2012年11月30日开始计算至其起诉时止，没有事实依据。双方合同签订后，原告没有按照合同约定拨付工程进度款，应认定为原告违约，被告在整个施工过程中不存在违约，造成工程顺延是原告所致，一是在施工过程中，在2012年9月19日变更了施工方案，整体增高1.5米，双方对增高的1.5米的工程价款进行了约定，但未对工期重新约定，应视为工期约定不明，而双方于2012年11月22日签订了补充协议，足以证明2012年11月2日不是完工的时间，由于原告给付工程款不及时造成的工期顺延，被告不应承担违约责任，另外，原告要求的50万元违约金无法律依据，其计算依据是工程进度表中的“标准”罚款，并不是合同中的约定，违约金和罚款不能混同，并且该罚款双方没有认可，在被告发出要约后，原告没有承诺，且对罚款部分做了更改，即为原告发出新要约，在没有送达被告的情况下，要约失效，所以对于违约金的计算于法无据。3、关于出具发票的问题，原告应当在工程款全部结清后，被告即为原告出具正式发票。竣工验收手续是应当双方验收合格后出具的验收手续，不应当是在法院主张的权利。
反诉原告（被告）众成公司反诉称：原告将位于长春经济技术开发区营口路1855号的生产车间钢结构建筑工程，发包给被告承建，2012年7月27日双方签订合同，合同第12条约定承包方按工程顺序作业，发包方按工程进度付款，除预付款外，发包方均未按合同约定的时间、金额支付价款。工程完毕发包方尚欠工程款21.8万元，2012年11月22日双方签订补充协议，提请验收，发包方在约定时间内没有组织验收。原告违约在先，拒付工程欠款，擅自占有使用争议的标的物，又以质量不合格为由主张权利，并申请冻结被告银行存款，使资金不能流转、利用、收益。请求人民法院判令：反诉被告盛凯公司立即给付工程欠款21.8万元，并自2012年10月1日起，按中国人民银行贷款利率支付利息。
反诉被告（原告）盛凯公司答辩称：众成公司反诉请求没有事实及法律依据。本案诉讼涉及的厂房经司法鉴定为质量存在问题，根据最高人民法院审理建设施工合同纠纷适用法律问题解释的规定，因承包方过错造成工程质量不符合约定，承包方拒绝修理返工或者改建，发包人请求减少工程价款的应予支持。根据该项规定，众成公司无权请求剩余工程款。众成公司存在违约行为，违约在先，我方可以主张不安抗辩权，双方协议已经说明工程没有完成，说明被告方违约，补充协议中规定了验收内容，根据协议约定，我方不应给付工程款，也不应承担违约责任。
经审理查明：2012年7月27日，原、被告签订《合同书》（合同文本由被告提供），主要内容为：工程名称：长春盛凯机械设备有限公司生产车间；工程内容：钢柱、钢梁、支撑系统、屋面檩条、墙面檩条、屋面彩板、墙面彩板、高强螺栓、普通螺栓销售与安装。不含门窗、基础、水电暖、消防、防火涂料及图纸以外的工程；开工日期当年9月5日，合同工期总日历天数30天；工程质量标准符合《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001及省市现行相关标准；合同价款总计1285000元等，合同还对工程所用的钢梁、钢柱及支撑檩条的材质、屋面上板及墙面外板的厚度、工程款支付方式等内容进行了约定。
合同签订后，被告进场施工，原告于2012年8月2日向被告付款50万元、于次日付款1.4万元、于9月14日付款20万元、于9月15日付款25万元、于11月7日付款20万元，合计116.4万元。
施工过程中原告要求将钢架高度在原设计基础上整体增高1.5米，于是原、被告双方于2012年9月19日共同签订《变更单》，言明：“按发包人要求对长春盛凯机械设备有限公司生产车间工程做出变更方案，在原有钢架基础上，整体增高1.5米(加1.5米短柱)。承包人不承担因钢结构增高后产生的安全问题。在原有合同总价款之外增加97000元”。
施工过程中，被告向原告出具一份工程进度表，承诺次结构于2012年10月13日至18日完成、顶板于10月18日至25日完成、墙板于10月23日至30日完成、维护自10月30日至11月2日完成。被告还在进度表中作出如下标注：“承包人如延误工期接受发放包人每天罚款2000元；雨雪天等不可抗力因素除外，工期顺延；因发包人工程款支付而影响工期，承包人不负担责任”等。原告接收该进度表后，由原告的法定代表人在进度表原件上另行作出“（每天罚款）5000元同意”的批注,但该项批注内容并未向被告送达。
2012年11月22日双方签订《长春盛凯机械设备有限公司生产车间工程补充协议》，言明：众成公司全部工程完工后，十日内盛凯公司组织验收，验收合格后，盛凯公司在一个月内付清全部应付工程款。
2013年4月16日，原告代理律师向被告众成公司发出《律师催告函》，言明“……依据2012年7月27日双方签订的施工合同，你公司在施工过程中存在未按合同约定的材料施工，现工程存在质量问题，未按双方约定完成建设并交付使用。……请贵公司在收到本函后立即组织人员完成余下工程并将不合格部分整改完毕……”。
被告众成公司于2013年4月21日出具《回函》，“……一、双方在合同签定后已履行部分约定，但在约定付款方式上贵公司没有按约定支付工程款，使之该工程至今没有交付使用；二、在施工过程中，双方于2012年9月19日进行一次合同变更，变更方案载明“在原有钢架高度基础上，整体增高1.5米（加1.5米短柱），承包人不承担因钢结构增高后产生的安全问题”，双方又于2012年11月22日进行一次补充协议，贵公司均没按约定履行，所以使工程至今未能交付使用；三、质量问题。1、贵公司提出我公司未按合同约定的材料施工一事，我公司对材料进行了鉴定，有检测报告，符合贵公司要求的材质；2、对于构件部分质量问题，我公司承诺进行整改，达到标准，但贵公司支付工程款不到位，双方未商定有效办法解决，故工程搁置至今；3、由于去年冬季的大雪对该厂房产生的情况，这一问题必须有权威部门或专家结论才能决定谁负责。”
因被告未对工程进行整改，原告于2013年9月末与案外人吉林省超睿建设有限公司（以下简称超睿公司）签订《施工合同》，主要内容为：工程名称：长春盛凯机械设备有限公司厂房拆除及安装；承包方式：一次性包死，包工包料；合同总价款90万元，支付方式为现金支付；具体承包内容：1、厂房屋面板拆除及屋面檩条拆除后重新调整、更换；2、保温棉拆除更换；3、墙面板及檩条拆除后重新更换；4、墙面保温棉拆除更换；工期为2013年9月28日至2013年11月28日。合同签订后，超睿公司依约完成全部施工；原告亦依约足额给付了工程价款88万元，并保留质保金2万元。2014年1月，原告为超睿公司出具票面金额为90万元工程款发票。
另查明:2013年7月，本院委托吉林建大建筑工程有限责任公司对被告施工工程建筑质量是否合格进行司法鉴定。2013年9月5日，该公司出具鉴定意见，认为：被告施工厂房建筑质量存在不合格项，具体为：1、厂房屋面部分檩条发生扭曲变形，屋面存在漏水现象；2、C型钢檩条的宽度、厚度及材质均不符合设计图纸要求；3、厂房屋面边部没有撑杆；4、窗台盖折板高低不平、部分向内倾斜且盖板的接缝处未进行封闭处理；5、墙梁图纸中设有撑杆和斜拉条，但检测仅见到两根拉条，墙梁因此刚度不够，导致窗洞口变形；6、在8轴-9轴间有一根系杆明显弯曲；7、隅撑设计要求采用螺栓连接，实际检测发现隅撑上端采用电焊连接；8、彩钢墙板与柱连接处的保温岩棉填充不满。原告为此次鉴定支出鉴定费14934元。
以上事实，有原、被告双方于2012年7月27日签订的《合同书》，双方于2012年11月22日签订的《长春盛凯机械设备有限公司生产车间工程补充协议》、双方于2012年9月19日共同签订的《变更单》、被告出具的《工程进度表》、原告支付工程款1164000元的银行对账单、原告与吉林省超睿建设有限公司签订的《施工合同》、《建筑业统一发票》、原告垫付4万元鉴定费的吉林银行现金存款单、诉争工程的现场照片、原告于2013年4月16日出具的《律师催告函》、被告于2013年4月21日出具的《回函》、吉林建大建筑工程检测有限责任公司《司法鉴定意见书》及双方代理人当庭陈述等证据在卷为凭，并经当事人充分质证，足资认定属实。
吉林正泰工程咨询有限公司《关于长春盛凯机械设备有限公司车间不合格工程的修复用工程造价司法鉴定报告》与本院委托内容不符，本院不予采信。
本院认为：一、关于双方的合同构成范围的问题。
双方于2012年7月27日签署的《合同书》系双方的真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，故合法依法成立并生效。
根据该合同第八条的约定，除该合同书外，组成本合同的文件还有：1、标准、规范及有关技术文件；2、发包人或建设单位签订的图纸；3、工程报价单或预算书；4、合同履行中，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件。因此原、被告后期形成的2012年9月19日《变更单》及图纸、2012年11月22日《长春盛凯机械设备有限公司生产车间工程补充协议》亦应视为双方的合同内容。对于《工程进度表》是否有效、是否构成合同内容，被告持反对意见并阐述理由为“原告收到进度表后将违约金2000元变为5000元视为未同意被告的承诺、而是发出了新的要约”，但事实上原告的法定代表人在收到进度表后虽在违约金数额上标注了“5000元同意”的文字，但未作为意思表示送达回被告，因此原告法定代表人的批注行为，不能视为原告已拒绝被告的承诺或向被告发出新的要约，故《该工程进度表》亦应作为双方合同的组成部分。
二、关于双方是否各自存在违约行为及如何承担违约责任的问题。
（1）、根据《合同书》13.7条约定，《变更单》导致增加工程款9.7万元应作为追加合同价款，与工程款同期支付，但双方并未约定设计变更后的工期如何计算，亦未约定9.7万元与哪期工程款同期支付，属于约定不明。虽然《工程进度表》承诺的最后的完工时间为2012年11月2日，但双方各自持有的2012年11月22日《长春盛凯机械设备有限公司生产车间工程补充协议》原件内容相同，皆为“长春盛凯车间工程经甲乙双方友好协商，乙方工程全部完工后，十日内甲方组织验收，验收合格后，甲方在一个月内付清全部应付工程款，乙方开具相应的发票，本协议一式两份与原合同具有同等法律效力”，根据该补充协议，双方重新约定了剩余工程款的付款时间为验收合格后一个月内付清，验收时间为工程完工后十日内。至此，虽然之前原告存在迟延付款的情形、被告亦未如期完工，但双方已协议变更了付款时间为“工程验收合格后的一个月内”。
目前，双方对于工程完工时间以及是否验收合格有争议，原告认为被告始终未完工，而被告则称已于2012年11月22日签订补充协议时完工。首先从补充协议行文看，“乙方工程全部完工后”这一表述不能说明被告已经完工，其次从原告2013年4月16日向被告发的律师函、以及被告于2013年4月21日向原告回函的内容看，原告明确提出：1、被告未使用约定的材料施工，2、工程质量存在问题，3、被告未按约定完成建设并交付使用。被告则明确回复：1、我司使用的材料符合要求，2、构建部分质量问题，我司承诺整改，达到标准，但贵司工程款不到位，双方未商定有效方法解决，故工程搁置至今；3、冬季大雪对厂房的影响需由权威部门或有专家结论决定谁负责。可见直至2013年4月21日工程尚未竣工验收合格，之后双方即至本院诉讼，因此原告并不存在逾期付款的违约情形。
（2）、本院在诉讼中委托了鉴定，被告对鉴定意见存有异议，但其参与了抽取鉴定机构、勘察现场，亦申请了鉴定人出庭接受质询，该鉴定意见的内容具备了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定的必备内容，被告未提出证据证明该鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定的不能采信或允许重新鉴定的法定情形，因此本院采信该鉴定意见书的内容，不予重新鉴定。故被告施工的工程存在质量问题且未积极整改，在收到原告发出的整改通知即律师函、且双方已明确约定“验收合格后支付剩余工程款”的情况下，仍以原告未支付工程款为由拒绝整改，其不予整改的抗辩理由不能成立，故被告的行为已构成逾期交工、且工程质量不合格，被告应承担相应的违约责任。
《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任”。
根据上述规定，被告首先应当在合理期限内无偿修理、返工、改建。原告在诉前及诉讼中皆明确提出要求被告直接对工程整改，被告在2013年4月的回函中亦书面承诺整改，但始终无实际行动，而原告建厂房的目的是生产盈利，在此情况下原告委托第三方施工单位继续修复、整改涉诉工程并未违约、亦不违法，如被告认为第三方施工方案不合理或严重违背工程实际情况，举证责任应当由被告承担，而被告并未提供相应的证据，因此应由被告承担举证不能的不利后果，故对于原告主张的修复费用90万元的诉讼请求本院予以支持。其次是被告应承担逾期完工的违约责任。原告主张的逾期违约金为50万元，违约金计算方式为每天2000元，被告拒绝支付并提出了反诉，可视为被告对违约金计算合理性的抗辩。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'。”对于迟延完工所造成的实际损失，原告并未举证，因此无法衡量原告索要的50万违约金是否超出了损失的30%，但综合考虑本工程的价值、被告的迟延交工的情形，酌定违约金按双方约定的全部工程价款1382000元的10%计算为138200元。
三、关于原告要求被告开具工程发票的问题。双方已在补充协议中明确约定被告应开具发票，被告应予履行。
四、关于原告要求被告移交验收所需的相关手续的问题。因原告并未明确移交对象，故无法判决，原告可待明确移交对象后另行起诉。
五、关于被告反诉要求支付工程款21.8万元的诉讼请求是否可以支持的问题。
经过第三方的维修，原告已经开始使用诉争工程，因本院已判决90万元维修费由被告承担，故可视为被告已履行了全部合同义务，故其要求原告支付21.8万元工程余款的诉请应当得到支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十九条的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）长春盛凯机械设备有限公司于判决生效后十日内向原告（反诉被告）吉林省众成钢结构有限公司支付90万元修复费用及13.82万元违约金，合计103.82万元；
二、原告（反诉被告）吉林省众成钢结构有限公司于判决生效后十日内向被告（反诉原告）长春盛凯机械设备有限公司支付21.8万元工程款；
三、被告（反诉原告）长春盛凯机械设备有限公司于判决生效后十日内向原告（反诉被告）开具工程款发票；
四、驳回原、被告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费17400元、保全费用5000元，两项合计22400元（长春盛凯机械设备有限公司已垫付），由原告长春盛凯机械设备有限公司负担4497元，被告吉林省众成钢结构有限公司负担17903元；反诉案件受理费2285元，由被告吉林省众成钢结构有限公司负担；工程质量鉴定费14934元，由被告吉林省众成钢结构有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。
审 判 长 万菲& # xB;
人民陪审员 牛瑗莉
人民陪审员 王 绍 东
二〇一六年九月五日
书 记 员 陶 海 红
-10-