广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)桂04民终1229号
上诉人（原审原告）：王承忠，男，1952年5月17日出生，汉族，住所地湖南省道县。
委托诉讼代理人：吴金元，系上诉人王承忠女婿，男，1977年10月26日出生，汉族，住所地广西梧州市长洲区，现居住地广西梧州市。
委托诉讼代理人：严金东，广西昌义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梧州宝石园建设开发有限公司，住所地广西梧州市新兴二路137号，统一社会信用代码：91450400747975770B。
法定代表人：杨满生，总经理。
委托诉讼代理人：李文锋，梧州市万秀区法律事务中心法律工作者。
上诉人王承忠因与被上诉人梧州宝石园建设开发有限公司（以下简称宝石园公司）确认合同效力纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2017）桂0405民初615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王承忠的委托诉讼代理人吴金元、严金东、被上诉人宝石园公司的委托诉讼代理人李文锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王承忠上诉请求：1.二审法院撤销一审判决，并依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼受理费由被告承担。事实和理由：一、一审法院认定本案无证据证明被上诉人已取得讼争地块的土地使用权证书，应由上诉人承担举证不能的不利后果，从而驳回上诉人的诉讼请求，属认定事实错误。上诉人因客观原因不能收集、提供讼争地块的土地使用证，并不表示被上诉人没有取得讼争地块的国有土地使用证。实际上被上诉人已于2005年取得讼争地块的国有土地使用证[证号为梧国用（2005）字第××××号],只是被上诉人不愿提供给法院。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的规定，法院为查明本案的关键事实也可以调查收集该证据。故本案举证不能的法律后果应由被上诉人承担。二、一审法院适用法律错误从而导致判决错误。一审法院适用《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一项、第三十九条第一款第一项、第二项认定双方签订的《宅基地使用权转让合同》无效属适用法律错误。1.《宅基地使用权转让合同》没有违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定；2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定必须是违反法律、行政法规的效力性强制性规定。3.根据法办（2011）442号《最高人民法院办公厅关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》中的《全国民事审判工作会议纪要》第二条第一项的规定，关于合同效力问题，“要准确理解和适用法律、行政法规的强制性规定，依法维护合同的效力。城市房地产管理法第三十九条第一款第二项规定并非效力性强制性规定，当事人仅以转让国有土地使用权未达到上述规定的条件为由，请求确认转让合同无效的，不应予以支持”。故法院不能适用《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条第一款第二项规定确认合同无效。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人宝石园公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
王承忠向一审法院起诉请求：1.确认原、被告双方于2007年2月12日签订的《宅基地使用权转让合同》合法有效；2.判令被告协助原告将位于梧州市石人冲宝石园3#地块B区18号的宅基地及花园的不动产权登记到原告名下（当时价值153676.80元）；3.本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2007年2月12日，被告宝石园公司作为甲方与作为乙方的原告王承忠签订了一份《宅基地使用有偿转让合同》，合同主要约定：1.用地依据、性质及座落位置：本合同宅基地为梧州宝石园建设开发有限公司挂牌所得的国有土地，土地坐落于石人冲宝石园3#地块；2.宅基地面积：乙方受让上述土地块中的B区18号宅基地，面积为80平方米，花园面积合计32平方米；3.价格与费用：该地块转让总地价款为153600元，乙方支付合同印花税，按合同成交价的万分之五计为76.80元，地价款与印花税合计为153676.80元；4.付款办法和付款时间约定：乙方须按甲方约定时间将款项汇入甲方账户（在周某才工程结算时冲抵工程款）；5.宅基地交付使用期限：甲方须将本合同宅基地搞好场地平整，负责“三通一平”，并于2007年8月31日前交付乙方使用，但如遇不可抗力及非甲方客观责任所影响的因素，应据实延期。甲方负责小区规划图纸内的一切设施建设；6.关于房屋建设期、建筑安装立面设计和施工：乙方必须在宅基地交付使用之日起，按有关规定贰年之内建成房屋，如遇不可抗力原因则可顺延。乙方所建房屋必须严格按照甲方委托梧州市规划局统一设计批准的房屋外墙平面尺寸、颜色以及层高进行建设。合同宅基地房屋由甲方申请规划局统一设计后，由甲方统一安排指定施工队施工，施工价格按当时价格计算，施工形式可按住户要求包工包料或者包工不包料，施工合同另定。乙方支付给甲方施工管理费1000元，乙方必须办理房屋报建手续，所需一切费用由乙方自行负责；7.土地使用证和房屋产权证的办理：房屋全部建成后，由甲方在代办土地使用证和房屋产权手续，乙方按规定缴纳土地契税和权属调查费，乙方应协助提供相关办证资料，以保证乙方合法取得国有土地证和房屋产权证，如乙方自行办理土地使用证和房屋产权证，甲方必须提供各种相关手续协助乙方办理。上述合同签订后，被告宝石园公司未履行其合同义务。另查明，被告宝石园公司与周某才于2006年9月16日签订了一份《工程承包合同》，约定由周某才工程队承包宝石加工园区回建用地挡土墙工程的建设。庭审中，原告陈述其与周某才一起承建宝石加工园区回建用地挡土墙工程，工程完工后，被告没有全部支付周某才工程队的工程款，只支付了一部分工程款，剩余大部分的工程款就由被告用地块转让来抵减，故原、被告才签订了本案所涉的《宅基地使用有偿转让合同》。
一审法院认为，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；(二)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一项规定，以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的，不得转让。即房地产项目转让时，必须同时满足两个条件：一是按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金并取得土地使用权证书，二是按照出让合同约定进行投资开发，完成一定规模的开发。本案中，原、被告双方均未举证证明被告宝石园公司取得了本案讼争地块的土地使用权证书，原告作为主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，关于这部分事实的举证不能的不利后果，应由原告承担。此外，若被告宝石园公司确系石人冲宝石园3#地块的合法土地使用权人，其转让土地使用权的，还应当符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条第一款第二项规定的条件，即属于房屋建设工程的，要完成开发投资总额的百分之二十五以上。被告宝石园公司将未经开发建设的土地划分成若干小块并将其中一块转让给原告，由原告自行报建房屋，这种土地使用权转让方式不符合上述法律规定。综上所述，被告宝石园公司与原告王承忠的土地使用权转让行为未达到我国关于房地产转让的法律规定的条件，原、被告签订的《宅基地使用有偿转让合同》，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条的禁止性规定，应属无效。因此，原告要求确认原、被告双方于2007年2月12日签订的《宅基地使用有偿转让合同》合法有效以及原告要求被告协助将梧州市石人冲宝石园3#地块B区18号的宅基地及花园的不动产权登记到原告名下的诉请，缺乏法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告王承忠的诉讼请求。案件受理费100元，由原告王承忠负担。
二审期间,上诉人王承忠向本院提交以下证据：上诉人王承忠与案外人周某才的工程款《结算单》复印件一份，拟证明王承忠与周某才于2007年结算后，确认王承忠在周某才的工程款中已抵扣购地款。被上诉人宝石园公司经质证认为，该证据是上诉人与周某才事后补签，对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可，被上诉人只是将该工程交由周某才完成，但现在王承忠却说他承建了工程，互相矛盾，上诉人与周某才从未就工程转包事宜与被上诉人协商确认，且上诉人在一审时也未提交该证据，不属于二审的新证据。被上诉人宝石园公司没有向本院提交新证据。本院认为，上诉人王承忠提交的上述证据的真实性无法确认，与本案的关联性不大，不作为本案定案证据使用。
经本院审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人王承忠与被上诉人宝石园公司在二审时的诉、辩意见表明，本案争议的焦点是：1.双方签订的《宅基地使用有偿转让合同》是否有效；2.被上诉人宝石园公司是否应当将涉案土地登记到上诉人王承忠名下。从在案证据和已查明的事实看，本案首先需要考虑的问题是涉案合同是否成立。合同成立的一般要件是：1.具有缔约主体；2.对主要条款达成合意。第一，从涉案合同的文本内容来看，虽然该合同名义上是宅基地使用权转让合同，只有上诉人王承忠、被上诉人宝石园公司在合同最后落款处签名盖章，但案外人周某才已在合同第四条旁签注了同意在工程款扣153676.80元的意见并签名确认，说明案外人周某才对在其与被上诉人宝石园公司之间的工程款中抵扣购地款这一合同主要条款是认可的。由此可见，事实上案外人周某才也是涉案合同的当事人，也即涉案合同涉及上诉人王承忠、被上诉人宝石园公司及案外人周某才三方主体，涉案合同应当体现三方当事人的合意。第二，涉案合同第四条（手写添加部分，即“在周某才工程结算时冲抵工程款”）涉及被上诉人宝石园公司与案外人周某才之间的工程款结算问题，从全案的证据和案情看，被上诉人宝石园公司与案外人周某才是否已对工程款进行结算、被上诉人宝石园公司是否拖欠案外人周某才的工程款、所应抵扣的工程款的实际具体数额是多少这些问题均不明确，而这三个问题直接影响到购地款抵扣这一合同主要条款的最终成立。本案中，涉案合同的三方当事人仅对以工程款抵扣方式解决购地款支付问题作了原则性约定，对购地款的具体支付问题和能否抵扣及如何抵扣并未最终达成合意，这些问题仍需三方当事人进一步磋商，而对购地款抵扣和支付问题的磋商属于合同订立问题。由于三方当事人对合同主要条款未达成合意，不满足合同成立的一般要件，应认定涉案合同没有成立。既然合同没有成立，即不存在对合同的效力进行法律评价的问题。需指出的是，涉案三方当事人通过先分割整块土地再分块销售的方式转让国有土地使用权也不符合法律规定。因此，上诉人王承忠要求确认涉案合同有效，并要求被上诉人宝石园公司协助其将涉案土地登记到其名下，于法无据，一审判决对其诉讼请求予以驳回正确。需指正的是，上诉人王承忠已提供合同文本等证据，一审判决适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条认定上诉人王承忠对合同成立和生效的事实未完成举证责任不当；而《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条第一款第二项规定只是规范土地市场秩序的管理性规定，并非效力性强制性规定，且本案并无证据证实被上诉人宝石园公司在签订涉案合同前未完成开发投资总额的百分之二十五以上，一审判决适用《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条认定涉案合同无效亦属不当。综上所述，上诉人王承忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元（上诉人已预交），由上诉人王承忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李友齐
审 判 员 朱卓慧
审 判 员 黄 俊
二〇一八年三月十二日
法官助理 叶 丹
书 记 员 韦晓瑜
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。