湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）邵中刑二终字第61号
原公诉机关湖南省邵东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）申某华，男，1962年8月21日出生，汉族。因涉嫌犯行贿罪于2013年5月11日被刑事拘留，同年5月28日被取保候审。后因涉嫌犯贪污罪于2013年8月22日被刑事拘留，同年9月6日被取保候审，2014年9月26日被逮捕。现羁押于湖南省邵东县看守所。
辩护人李俐俐，湖南森力律师事务所律师。
原审被告人肖某哲，男，1954年9月11日出生，汉族。因涉嫌犯贪污罪于2013年8月20日被刑事拘留，同年9月6日被取保候审，2014年9月26日被逮捕。现羁押于湖南省邵东县看守所。
辩护人刘让瞩，湖南宏彦律师事务所律师。
湖南省邵东县人民法院审理湖南省邵东县人民检察院指控原审被告人申某华犯贪污罪、行贿罪及原审被告人肖某哲犯贪污罪一案，于二○一四年九月二十六日作出（2014）邵东刑初字第224号刑事判决。原审被告人申某华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，湖南省邵阳市人民检察院指派代理检察员周泽洲出庭履行职务，上诉人申某华及辩护人李俐俐、原审被告人肖某哲及辩护人刘让瞩到庭参加诉讼。经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定：一、贪污。2010年至2013年，被告人申某华、肖某哲利用分别担任湘运邵东分公司分管安全的副经理、安全科长之职务便利，伙同刘某浪、尹某波、赵某、孟某云（均另案处理）多次私分应上交公司财务的会议费、资料费，参与私分金额分别为人民币279000元、207000元；2011年7月，被告人申某华、肖某哲以送礼为由，私分会议费、资料费人民���7000元，各得人民币3500元；2007年2月至2009年1月，被告人肖某哲与李某军、佘某林（均另案处理）等人分3次从湘运邵东分公司支付给天安保险股份有限公司邵阳中心支公司（以下简称：天安保险邵阳支公司）的保险费中截留人民币170000元，并以保险手续费的名义私分，肖某哲从中分得人民币27500元及价值人民币1250元的大灵通手机1台。二、行贿。2008年至2009年，被告人申某华帮忙为客运线路承包人李某明、刘某初、许某平谋取非法利益，先后3次向原湖南省邵阳汽车运输总公司（以下简称：湘运邵阳总公司）运输处处长谢某明行贿共计人民币30000元。原判采信的证据有：被告人申某华、肖某哲的供述，同案人刘某浪、尹某波、孟某云、赵某、佘某林、李某军的供述，证人宁某辉、赵某甲、肖某红、赵某长、吴某云、唐某平、戴某吾、吴某和、王某玲、徐某江、李某、谢某明、李某明、廖某华、刘某初、许某平的证言和干部任免通知、营业执照、扣押财物清单、湖南非税收入一般缴款书、到案进过说明、收支簿及账本、邵东县农村信用社账户及流水明细表、邵阳汽车运输总公司工作职责、湘运邵东分公司会议记录、湘运邵东分公司2004安全管理措施、关于换发内部准驾证的通知，湘运邵东分公司内部准驾证公账驾驶员统计情况表及补充表、驾驶员名单及补充名单及驾驶员安全例会会议费发放签到表，湘运邵东分公司驾驶行车安全责任状、驾驶员管理办法、湘运邵东分公司（2013）41号文件、请求发放2013年安全补助的报告、刘某浪出具的情况说明、邵阳市汽车运输总公司车辆保险管理办法及修改条款、湘运邵东分公司的记账凭证及借款预付单、工商银行的业务委托书、天安保险公司的证明及记账凭证、申请减免优先承包金的报告、��计鉴定意见、刑事判决书、户籍资料等，原判认为，被告人申某华、肖某哲分别伙同他人贪污公款人民币286000元、384000元，其行为均构成贪污罪。申某华为帮他人谋取不正当利益，向国家工作人员3次行贿共计人民币30000元，其行为构成行贿罪。在共同贪污会议费的犯罪中，申某华、肖某哲均系主犯。在共同贪污保险手续费的犯罪中，肖某哲系从犯。在行贿犯罪中，申某华起次要作用。申某华、肖某哲所犯贪污罪系自首，且积极退赃。据此，对被告人申某华适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款（一）项、第二款，第三百八十九条第一款，第三百九十条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十四条之规定；对被告人肖某哲适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款（一）项、第二款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十四条之规定，以被告人申某华犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币二万元，犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑五年，并处没收财产人民币二万元；以被告人肖某哲犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币二万元；对被告人申某华违法所得的人民币四万一千五百元予以追缴；对告人肖某哲违法所得的人民币六万二千二百五十元予以追缴。
上诉人申某华上诉及辩护人辩护提出，湘运邵东分公司收取驾驶员安全例会会议费没有合法依据，因此不属单位财产，申某华分得3.8万元属加班费，其行为不构成犯罪。
原审被告人肖某哲辩解称，是按公司惯例发放加班费。其辩护人辩护提出，湘运邵东分公司在本案发生后发文明确规定可将安全例会押金为安全科人员发放加班费，肖某哲领取加班费不构成贪污罪。保险费是李某军从公司领出并分给肖某哲的，且这些费用是按协议发给他们的报酬。
出庭履行职务的代理检察员认为，申某华等人以发加班费为名对国有企业湘运邵东分公司收取的会议费、资料费进行私分，其行为构成贪污罪，一审定罪准确，量刑适当，建议维持原判。
经审理查明：
湘运邵东分公司系全民所有制企业。上诉人申某华于2009年7月至案发任该公司副经理，主管安全工作。原审被告人肖某哲自1997年6月至2012年6月任该公司安全科科长，2004年7月开始兼任该公司经理助理。
上述事实，有下列经查证属实的证据证明：
1、检察机关向湘运邵东分公司复印提取的营业执照，证明湘运邵东分公司系全民所有制企业。
2、检察机关向湘运邵东分公司复印提取的干部任免职通知、领导班子分工通知��证明申某华于2009年7月至案发任该公司副经理，主管安全工作。原审被告人肖某哲自1997年6月至2012年6月任该公司安全科科长，2004年7月开始兼任该公司经理助理。
一、受贿
2006年11月30日，湘运邵阳总公司与天安保险邵阳支公司签订《车辆保险合作协议》约定，湘运邵阳总公司及其下属单位机动车辆均由湘运邵阳总公司统一向天安保险邵阳支公司投保，天安保险邵阳支公司按保费的15%比例返还湘运邵阳总公司作代理手续费。湘运邵阳总公司自2006年规定，要求其下属单位的机动车辆须通过总公司投保。2007年2月，时任湘运邵东分公司副经理李某军提议直接向天安保险邵阳支公司投保，以获取代理手续费，时任经理赵某长同意并安排李某军与时任财务科长佘某林、安全科长即原审被告人肖某哲前往天安保险邵阳支公司协商办理。期间，因有其他保险公司也向湘运邵东分���司联系车辆投保，为不使业务被抢占，天安保险邵阳支公司经理吴某和、业务员戴某吾承诺，在向湘运邵阳总公司支付约定的15%代理手续费之外，再按保费的7%返还。自2007年2月25日至2009年1月15日，对湘运邵东分公司直接投保的车辆，天安保险邵阳支公司业务员戴某吾先后3次收取保费时均按正常费率出具借据给湘运邵东分公司，但实际少收保费共计人民币170000元留作代理手续费，此外还按协议约定返还湘运邵阳总公司代理手续费共计人民币24万余元。李某军凭戴某吾出具的借据将170000元全部从湘运邵东分公司财务领出，与肖某哲及赵某长等人商议后私分，肖某哲从中分得人民币27500元及价值人民币1250元的手机1台。
上述事实，有下列经查证属实的证据证明：
1、检察机关向湘运邵阳总公司复印提取的《车辆保险管理办法》，证明依该公司规定，湘运邵东分公司等���属单位须通过总公司向天安保险邵阳支公司投保。
2、湘运邵阳总公司提供的《车辆保险合作协议》复印件，证明天安保险邵阳支公司与湘运邵阳总公司于2006年11月30日签订车辆保险合作协议约定，湘运邵东分公司的机动车辆统一由总公司向天安保险邵阳支公司投保，天安保险邵阳支公司按保费的15%返还湘运邵阳总公司作代理手续费。
3、湘运邵阳总公司出具的直接付天安保险公司保费汇总表、记账凭证、天安保险邵阳支公司保费代理结算表、建行及中国银行汇款单、转账凭证、保险中介服务统一发票以及2007年、2008年湘运邵东分公司车辆投保信息采集表等书证，证明2007年、2008年度湘运邵东分公司直接付天安保险邵阳支公司机动车保险费为74辆共计141万余元，湘运邵阳总公司已向天安保险邵阳支公司收取代理手续费共计人民币240000余元。
4、证人金某辉、黄某亮��证言，证明其分别担任湘运邵阳总公司财务处副处长和主管机动车辆保险的会计期间，湘运邵东分公司2007年、2008年度机动车辆保险的代理手续费，湘运邵阳总公司均已按协议约定比例向天安保险邵阳支公司收取。
5、证人王某玲、徐某江的证言，证明她们在湘运邵东分公司财务科任出纳期间，天安保险邵阳支公司业务员戴某吾分别于2007年2月25日、2008年2月27日、2009年1月25日到财务科办理保险费手续后，佘某林当即要她们将170000元现金交给了李某军。
6、证人李某军、佘某林、尹某波、李某、孟某云的证言，证明自2007年至2009年，天安保险邵阳支公司业务员戴某吾均以打借条的形式从向湘运邵东分公司收取的机动车辆保险费中返还保险代理手续费共计人民币170000元，经公司经理赵某长同意，李某军负责分赃，肖某哲分得人民币27500元及1台手机。
7、原审被告人肖某哲的供述，证明肖某哲在本案侦查阶段对上述事实供认不讳。
二、私分国有资产
为确保所属公司线路车辆驾驶员按时参加安全例会，湘运邵东分公司于2003年发文规定，由安全科负责向驾驶员按年收取一定安全例会押金（会议费），后每年会议费标准提高到600元，按规定参加会议者，按月退还50元，如无故缺席则予扣除抵作罚款。安全科还按年收取驾驶员办理内部准驾证资料费70元。2009年3月21日，公司召开经理办公会决定，由安全科收取的上述会议费、资料费等均应统一入公司财务账。为谋取安全科小团体利益，时任湘运邵东分公司主管安全的副经理上诉人申某华与时任安全科长原审被告人肖某哲对安全科收取的上述费用结余不按规定上交公司财务，而私设小金库，由安全科内勤刘某浪经手管理。经召开安全科全体人员会议，申某华或肖某哲提议，刘某浪、尹某波、赵某、孟某云（均另案处理）等人同意，然后以加班补助、过年补助等名义向安全科全体人员发放，并由刘某浪登记记账。自2010年至2013年，申某华参与私分7次共计人民币279000元，个人分得人民币38000元；肖某哲参与私分6次共计人民币207000元，个人分得人民币30000元。其中，2010年2月8日以过年补助名义私分人民币28000元，申某华、肖某哲、尹某波、刘某浪、孟某云、赵某及时任湘运邵东分公司经理赵某长各得人民币4000元；2010年8月9日私分人民币35000元，申某华、肖某哲、尹某波、刘某浪、孟某云、赵某及时任湘运邵东分公司经理赵某长各得5000元；2010年农历12月的一天私分人民币21000元，申某华、肖某哲、尹某波、刘某浪、孟某云、赵某及时任湘运邵东分公司经理赵某长各得3000元；2011年7月15日私分人民币56000元，申某华、肖某哲、尹某波、刘某浪、孟某云、赵某及时任湘运邵东分公司经理赵某长各得人民币8000元；2011年农历12月的一天私分人民币49000元，申某华、肖某哲、尹某波、刘某浪、孟某云、赵某及时任湘运邵东分公司经理赵某长各得人民币7000元；2012年4月的一天私分人民币18000元，申某华、肖某哲、尹某波、刘某浪、孟某云、赵某各得人民币3000元；2013年2月份的一天私分人民币72000元，申某华、尹某波、刘某浪、孟某云、赵某、肖某红、赵某甲、李某志各得人民币8000元，另送给时任湘运邵东分公司经理宁某辉人民币8000元。
上述事实，有下列经查证属实的证据证明：
1、检察机关向湘运邵东分公司复印提取的会议记录及证人赵某长、宁某辉的证言，证明湘运邵东分公司于2009年3月21日召开经理办公会议决定，由安全科收取的费用包括安全例会会议费、准驾证费要统一入公司财务账。公司未规定安全科加班费、���通补助费可从会议费中发放。
2、检察机关向湘运邵东分公司复印提取的安全管理措施、换发内部准驾证的通知、驾驶行车安全责任状、驾驶人管理办法和内部准驾证驾驶员统计表及补充表、驾驶员名单，证明湘运邵东分公司于2003年发文规定，驾驶员必须按时参加安全例会，由安全科按年收取一定安全例会押金，后标准提高到每年600元，按规定参加会议者，按月退还50元，如无故缺席则予扣除抵作罚款。安全科还按年收取驾驶员办理内部准驾证资料费70元。
3、检察机关向湘运邵东分公司复印提取的驾驶员安全例会会议费发放签到表及由刘某浪出具的情况说明，证明2010年、2011年、2012年实际退回会议费押金分别为：2010年1814人次、2011年1869人次、2012年1837人次。
4、湖南省邵东县人民检察院扣押财物、文件清单及扣押的收支簿、账本和账户流水明细单，证明湘运邵东分公司安全科2010年、2011年、2012年、2013年所收会议费、资料费均由刘某浪存入私人账户管理，其笔记本、收支账本记录反映，2010年2月18日、8月9日及分别私分金额为28000元、35000元、21000元，2011年7月15日及年底分别私分56000元、49000元，2012年4月私分18000元，2013年2月私分72000元。
5、湖南笛扬司法鉴定所湘笛司鉴字（2013）第6813008号司法会计鉴定书及由湘运邵东分公司出具的证明，证明湘运邵东分公司未查到有安全科上交2010年、2011年、2012年会议费记录。安全科2010－2013年5月收取会议费、资料费共计人民币757100元，申某华、肖某哲、刘某浪、尹某波、赵某、孟某云等人私分人民币279000元。
6、证人刘某浪的证言，证明她于2009年12月开始受肖某哲安排收取并保管会议费、资料费。因每次都有驾驶员未按规定参加会议，故在退还驾驶员及实际开支后，都有剩余。对剩余部分，安全科未按规定入公司财务账，先由肖某哲、申某华商定发放数额，再由她经手向安全科全体人员发放，三年共分了279000元。2010年2月8日以过年补助名义私分人民币28000元，申某华、肖某哲、尹某波、刘某浪、孟某云、赵某及时任湘运邵东分公司经理赵某长各得人民币4000元；2010年8月9日私分人民币35000元，申某华、肖某哲、尹某波、刘某浪、孟某云、赵某及时任湘运邵东分公司经理赵某长各得5000元；2010年农历12月的一天私分人民币21000元，申某华、肖某哲、尹某波、刘某浪、孟某云、赵某及时任湘运邵东分公司经理赵某长各得3000元；2011年7月15日私分人民币56000元，申某华、肖某哲、尹某波、刘某浪、孟某云、赵某及时任湘运邵东分公司经理赵某长各得人民币8000元；2011年农历12月的一天私分人民币49000元，申某华、肖某哲、尹某波、刘某浪、孟某云、赵���及时任湘运邵东分公司经理赵某长各得人民币7000元；2012年4月的一天私分人民币18000元，申某华、肖某哲、尹某波、刘某浪、孟某云、赵某各得人民币3000元；2013年2月份的一天私分人民币72000元，申某华、尹某波、刘某浪、孟某云、赵某、肖某红、赵某甲、李某志各得人民币8000元，另送给时任湘运邵东分公司经理宁某辉人民币8000元。她对所有收、支情况都作了记账。
7、证人尹某波、孟某云、赵某的证言，证明自2009年底开始，安全科未按公司规定将收取的会议费、资料费交公司财务入账，由安全科内勤刘某浪负责收取、保管。申某华担任分管安全的副经理后，对收取的会议费、资料费，除退还驾驶员及安全科开支部分外，余下部分由安全科全体人员分了。他们均参与私分7次，均各分得人民币38000元。
8、证人赵某甲、肖某红的证言，证明2013年2月份的一天，安���科在办公室开会时，申某华提出给每人发8000元过年补助费，大家都表示同意，他们各分得人民币8000元。
9、证人吴某云、唐某平的证言，证明湘运邵东分公司自2006年后按每人每月50元标准向他们收取全年安全会议费押金600元及资料费70元。湘运邵东分公司要求驾驶员每月参加一次安全例会，参会驾驶员可退还每月50元的会议费押金，如未按规定参加，则会扣除相应数额的会议费押金。
10、上诉人申某华、原审被告人肖某哲的供述，证明他们在本案侦查阶段对上述事实均供认不讳。
三、贪污
2011年7月的一天，上诉人申某华及原审被告人肖某哲从安全科小金库保管的会议费、资料费中支取人民币10000元用于向湘运邵阳总公司有关人员送礼，实际只开支人民币3000元。剩余的7000元人民币被2人均分。
上述事实，有下列经查证属实的证据证明：
1、检察机关提取的安全科小金库账本及证人刘某浪的证言，证明肖某哲、申某华于2011年7月15日从刘某浪保管的会议费、资料费中支取人民币10000元用于去湘运邵阳总公司送礼。
2、上诉人申某华、原审被告人肖某哲的供述，证明他们在本案侦查阶段对上述事实均供认不讳。
四、行贿
2008年的一天，为使邵东至义乌客运线路发班接客站点由邵东车站延伸至隆回车站，上诉人申某华陪同线路承包人李某明（另案处理）找时任湘运邵阳总公司运输处处长谢某明（已判决）帮忙，事后经手送给谢某明人民币10000元。
2008年7月的一天，为在旧车换新过程中增加座位数，上诉人申某华陪同邵东团山至长沙星沙班线的承包人刘某初（另案处理）找时任湘运邵阳总公司运输处处长谢某明帮忙，事后经手送给谢某明人民币10000元。
2009年下半年的一天，为减免车辆优先承包金，上诉人申某华陪同邵东至郴州班线的承包人许某平（另案处理）找时任湘运邵阳总公司运输处处长谢某明帮忙，事后经手送给谢某明人民币10000元。
上述事实，有下列经查证属实的证据证明：
1、证人谢某明的证言，证明他在担任湘运邵阳总公司运输处处长时，负责审批车辆优先承包金的减免、客运班线及车辆变更等工作。2008年下半年，邵东至浙江义乌班线承包人李某明要求将该线路延伸至隆回县发班配客，申某华找他帮忙与隆回县分公司协调，李某明为表感谢，通过申某华送给他人民币10000元；2008年7月一天，申某华找他帮忙要求为刘某初的车辆增加座位，送了10000元人民币给他；2009年下半年，申某华找他帮忙为邵东至郴州客运线路承包人许某平减免优先承包金，后许某平为表感谢，通过申某华送给他人民币10000元。
2、证人李某明的证言，证明他于2008年下半年找申某华帮忙将承包的邵东至浙江义乌的班线延伸至隆回站配载，申某华带他找湘运邵阳总公司运输处处长谢某明帮忙。为表感谢，他交给申某华人民币10000元，要申某华送给谢明阳。
3、证人刘某初的证言，证明他于2008年7月找申某华帮忙为其承包的邵东团山至长沙星沙线路车辆办理旧车换新增加座位手续。手续办好后，他给了申某华开支费用人民币36000元。
4、证人许某平的证言，证明他于2009年下半年的一天找申某华帮忙减免优先承包金，申某华便带他找谢某明帮忙。为表感谢，他要申某华送给谢某明人民币10000元。
5、湖南省隆回县人民法院（2013）隆刑初字第233号判决书，证明谢某明因收受李某明、刘某初、许某平等人通过申某华所送贿赂，被认定犯受贿罪判处刑罚。
6、上诉人申某华的供述，证明他在本案侦查阶段对上述事实均供认不讳。
另查，上诉人申某华、原审被告人肖某���在接受办案机关调查时，如实交代办案机关已掌握的私分国有资产、贪污、行贿犯罪事实，肖某哲还如实供述办案机关尚未掌握的受贿犯罪事实。归案后，申某华、肖某哲分别退赃41500元、61000元人民币。上述事实，有经查证属实的《关于申某华、肖某哲到案经过情况说明》、扣押财物、文件清单、湖南省非税收入一般缴款书等证据证明。
本院认为，原审被告人肖某哲身为国有企业从事公务的人员，利用为单位办理保险业务的职务之便，伙同他人收受保险代理手续费人民币170000元，个人分得人民币27500元及价值人民币1250元的手机1台，其行为已构成受贿罪。上诉人申某华作为国有企业湘运邵东分公司主管安全科的副经理，原审被告人肖某哲作为安全科直接负责的主管人员，违反国家规定，以安全科名义将国有资产集体私分给个人，数额巨大，其行为均构成私分国有资产罪。上诉人申某华与原审被告人肖某哲利用职务之便，以送礼为由共同贪污公款人民币7000元，其行为均构成贪污罪。上诉人申某华为帮他人谋取不正当利益，违反国家规定，多次给予国家工作人员以财物共计人民币30000元，其行为构成行贿罪。在共同受贿犯罪中，肖某哲系从犯。在共同私分国有资产和贪污犯罪中，申某华、肖某哲均系主犯。在共同行贿犯罪中，申某华系从犯。关于申某华上诉及其辩护人辩护提出“安全科收取的会议费、资料费不属单位财产”的意见和理由，本院认为，按照《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》附则规定，私分国有资产罪罪案中的“国有资产”，是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。湘运邵东分公司作为全民所有制企业，其决定对所属公司线路车辆驾驶员收取会议费押金是为保证驾驶员按规定参加安全会议，收取资料费是为驾驶员提供服务，均属公司日常经营管理活动，产生的结余系在对国有资产经营管理过程中产生收益，也应视为国有资产。申某华上诉及其辩护人辩护提出的上述意见和理由不能成立，本院不予采纳。关于申某华上诉及肖某哲辩解提出“从收取保管的会议费、资料费结余中发放加班费是按公司惯例”的意见和理由，经查，湘运邵东分公司明确要求安全科收取的会议费和资料费应交公司财务入账，时任经理赵某长、宁某辉也均证明从未授权安全科可从收取的会议费、资料费中发放加班补助，因此，其上诉及辩解提出的上述意见和理由与事实不符，本院不予采纳。湘运邵东分公司发文规定可以用安全例会押金给安全科发放加班费是在本案发生之后，���适用本案。综上，对申某华、肖某哲上诉、辩解及辩护人李莉莉、刘让瞩辩护提出“是合法领取加班费，不构成犯罪”的意见和理由，本院均不予采纳。本院认为，申某华、肖某哲参与私分会议费、资料费的行为应构成私分国有资产罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款的规定，私分国有资产罪，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。私分国有资产罪属单位犯罪，根据最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》精神，以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪；不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为��位犯罪。可见，单位的部门可以成为私分国有资产罪的主体。本案中，安全科作为全民所有制企业湘运邵东分公司的一个部门，将以公司名义收取的会议费、资料费未按公司规定入公司财务账，而是转入部门自设小金库后，采用发补贴等名目形式进行集体私分，该行为所侵犯的客体属国家所有的国有资产。从私分的数额上看，数额是否较大是罪与非罪的数量标准。我国刑法“数额较大”的标准，最高人民法院尚未对此作出司法解释。根据《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，私分国有资产，累计数额在10万元以上的，应予立案。这是目前有权的司法解释，在司法实践中均是按此执行。根据本案查证的情况，申某华参与私分279000元，肖某哲参与私分207000元，从数额上符合上述立案标准。同时，从原审经庭审质证的证据材料显示，原审被告人申某华、肖某哲应当知道安全科收取的会议费和资料费属于公司财产，其主观上具有明知的故意。从查证的事实分析，每次私分之前均由申某华、肖某哲商定具体数额，并经安全科全体人员同意，内部完全公开，其发放的范围限于安全科全体在职人员及时任经理，且由安全科内勤经手发放并记账，其行为更符合我国刑法规定的私分国有资产罪的特征。原审被告人肖某哲参与私分保险代理手续费170000元的行为应构成受贿罪。贪污罪是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。本案中，天安保险邵阳支公司口头向肖某哲等人承诺，在向湘运邵阳总公司支付约定的15%代理手续费之外，再按保费的7%返还。随后���业务员戴某吾每次收取保费时均已按正常费率出具了借据给湘运邵东分公司，其留作代理手续费的170000元已不属湘运邵东分公司，因天安保险邵阳支公司未明确约定将上述手续费给付湘运邵东分公司，故不能认定为湘运邵东分公司的应得收益。天安保险邵阳支公司已按协议约定返还湘运邵阳总公司代理手续费共计人民币24万余元，协议之外给付的上述170000元也不属湘运邵阳总公司的应得收益。本院认为，肖某哲等人私分天安保险邵阳支公司留作手续费的170000元，是在经济往来中，收取手续费归个人所有的行为，根据《中华人民共和国刑法》规定，国家工作人员在经济往来中，违法国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。原判定性错误，本院二审予以纠正。肖某哲在接受办案机关调查谈话期间，如实交代办案机关尚未掌握的受贿事实，属自首，根据其犯罪情节和悔罪表现，予以减轻处罚。申某华、肖某哲如实供述办案机关已掌握的贪污、私分国有资产、行贿罪行，属坦白，予以从轻处罚。原判将申某华、肖某哲私分安全科收取的会议费、资料费定性为贪污，因此未并处罚金，二审纠正定性为私分国有资产罪，根据《中华人民共和国刑法》第三百九十六条规定，应当并处罚金，但根据上诉不加刑原则，二审不直接加处罚金。综上，原判对部分事实认定错误，定性不准，量刑不当，但审判程序合法。据此，对上诉人申某华适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款（三）项，第三百八十九条第一款，第三百九十条第一款，第三百九十六条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第三款之规定；对原审被告人肖某哲适用《中华人���共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款（二）、（三）项，第三百八十五条第二款，第三百八十六条，第三百九十六条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第二、三款及《最高人民法院最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第四款（1）项，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百二十五条第一款（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省邵东县人民法院（2014）邵东刑初字第39号刑事判决；
二、上诉人申某华犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑三年；
���刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月26日起至2017年8月21日止。）
三、原审被告人肖某哲犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产一万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑五年，并处没收财产一万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月26日起至2019年9月7日止。）
四、上诉申某华的违法所得人民币四万一千五百元，予以追缴，上缴国库；
五、原审被告人肖某哲的违法所得人民币六万二千二百五十元，予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱红伟
审 判 员 李习生
审 判 员 李东峰
二〇一五年五月二十八日
代理书记员 陈晓芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
(二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
(三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
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