四川省大英县人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)川0923刑初39号
公诉机关大英县人民检察院。
被告人郑常清，男，生于1982年5月9日，汉族，出生地四川省隆昌县，初中文化，无业，住四川省隆昌县。因犯盗窃罪，于2008年3月27日被浙江省台州市椒江区人民法院判处有期徒刑6个月，于2008年6月刑满释放。因本案，于2017年12月19日被抓获，次日被刑事拘留，2018年1月3日被执行逮捕。现羁押于大英县看守所。
辩护人任强，四川诸葛律师事务所律师。
辩护人ＸＸ，四川诸葛律师事务所律师。
大英县人民检察院以大检公刑诉[2018]37号起诉书指控被告人郑常清犯诈骗罪一案，于2018年3月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大英县人民检察院指派检察员陈凯、李朝晖出庭支持公诉，被告人郑常清及其辩护人任强、ＸＸ到庭参加诉讼。现已审理终结。
大英县人民检察院指控，2017年11月20日，被告人郑常清与被害人李某通过微信联系，商谈为被害人定制一款能控制“牛总管”APP的作弊程序。当日20时许，被告人郑常清用微信账号×××与微信账号×××，伪造与微信昵称为“H5私人定制杂货铺”聊天记录，并将聊天记录截图后发送给被害人李某，称此款定制程序价格为人民币9000元，需要交定金。后被害人李某、唐某决定共同购买该程序。
2017年11月22日2时许，被告人郑常清收到李某微信转账的定金人民币2000元。9时许，郑常清通过微信账号×××与微信账号×××，伪造与微信昵称为“H5私人定制杂货铺”的转账和聊天记录，然后截图发送给李某，称此款定制程序需要交定金人民币4500元。20时许，郑常清收到李某通过微信转账人民币2400元和人民币100元的微信红包。
2017年11月24日14时许，被告人郑常清向被害人李某索要尾款，收到被害人通过微信转账的人民币4500元，便将网址为：https:xxxxx的链接发给李某。在被害人李某发现该链接无法打开后，被告人郑常清将被害人使用的微信拉到微信黑名单。2017年12月19日，被告人郑常清被民警抓获。
认定上述事实有物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述和辩解、勘验、检查、辨认笔录、电子证据等证据材料。公诉机关认为，被告人郑常清以非法占有为目的，虚构能提供计算机作弊软件程序的事实，骗取他人数额较大的财物，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。建议判处被告人一年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人郑常清对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。
辩护人提出被告人郑常清的行为系他人诈骗引起的，其也是一位受害者，其诈骗金额为7000元，而非9000元。被告人郑常清未及时退还赃款是因为其当时被他人诈骗，没有足额资金及时退还被害人，且被害人购买的软件涉嫌赌博行为，其行为对被告人郑常清的犯意起推动作用，且被告人郑常清如实供述自己的罪行，请求对被告人在量刑上予以考虑，酌情从轻或减轻处罚，并予以宣告缓刑。
经审理查明，2017年11月20日，被告人郑常清通过微信与被害人李某联系，商谈为被害人定制一款能控制“牛总管”APP的作弊程序。当日20时许，被告人郑常清使用微信账号×××与微信账号×××伪造其与微信昵称A00-至尊宝【H5私人平台接合作】的聊天记录，称此款定制程序价格为人民币9000元，需要交定金，并将该聊天记录发给被害人李某。被害人李某、唐某商量后决定共同购买该程序。2017年11月22日2时许，被告人郑常清收到被害人李某微信转账的定金人民币2000元。9时许，被告人郑常清通过微信账号×××与微信账号×××伪造其与微信昵称A00-至尊宝【H5私人平台接合作】的聊天记录，称定制此款程序需要交定金人民币4500元，并截图发送给被害人李某。20时许，被告人郑常清收到被害人李某通过微信转账人民币2400元和人民币100元的微信红包。2017年11月24日14时许，被告人郑常清向被害人李某索要定制该程序的尾款，收到被害人李某通过微信转账人民币4500元，便将网址为：https:xxxxx的链接发给被害人李某。在被害人李某发现该链接无法打开后，被告人郑常清将被害人李某使用的微信拉到微信黑名单。
另查明，被告人郑常清违法获取的人民币9000元中，被害人李某受到经济损失人民币3500元，被害人唐某受到经济损失人民币5500元。
再查明，被告人郑常清近亲属已于2018年4月4日将被害人受到的经济损失人民币9000元缴入法院指定账户。
上述事实，被告人郑常清及其辩护人在开庭审理过程中无异议，有查证属实的如下证据证实：受案登记表、立案告知书、立案决定书、起诉意见书、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、取保候审申请、不予变更强制措施通知书、起诉告知书、犯罪嫌疑人基本情况表、户籍信息、扣押决定书、扣押清单、抓获经过、（2008）椒刑初字第147号刑事判决书、大英县公安局网络安全大队出具的说明等书证；证人周某、郑某1的证言；被害人李某、唐某的陈述；被告人郑常清的供述和辩解；被告人指认微信、支付宝账号照相、电子勘验检查笔录、辨认笔录；手机取证光盘1张等证据在卷为证，足以认定。
辩护人出示现金缴款单，证实被告人郑常清近亲属已代为退缴赃款9000元。经质证，公诉人无异议。经审查，本院予以确认。
本院认为，被告人郑常清以非法占有为目的，虚构能提供作弊软件诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人郑常清犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人郑常清有前科，可以酌定从重处罚。被告人郑常清当庭自愿认罪及其近亲属代为退赔了被害人损失，可以酌定从轻处罚。
辩护人提出被告人郑常清的行为系他人诈骗引起的，其也是一位受害者，其诈骗金额为7000元，而非9000元的辩护意见，但根据被告人当庭供述、被害人陈述、微信聊天、转账记录等证据可以证实被告人郑常清系主动诈骗，且其诈骗金额为9000元，对其该辩护意见不予采纳；辩护人提出被告人郑常清未及时退还赃款是因为其当时被他人诈骗，没有足额资金及时退还被害人，且被害人购买的软件涉嫌赌博行为，其行为对被告人郑常清的犯意起推动作用，请求在量刑上予以考虑的辩护意见，但根据被告人郑某2的转账记录及证人证言等证据可以证实被告人郑常清未及时退赃并非没有足额资金，且不能因被害人购买赌博软件成为被告人郑常清诈骗的理由，对其该辩护意见不予采纳；辩护人提出被告人郑常清如实供述自己的罪行,且认罪态度好，请求酌情对被告人从轻处罚的辩护意见，与审理查明事实相一致，对其该辩护意见予以采纳。公诉机关的量刑建议与被告人的罪责刑相符，本院予以采纳。
综上，根据被告人的犯罪事实、情节、社会危害性及悔罪表现可以被告人郑常清从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人郑常清犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，罚金限本判决生效后10日内缴纳(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月19日起至2018年6月18日止)；
二、责令被告人郑常清分别向被害人李某、唐某退赔经济损失人民币3500元、5500元（本判决生效后由本院直接支付给被害人）；
三、对扣押在案的手机一部予以没收，由公安机关负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省遂宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 雷 杰
人民陪审员 张 娟
人民陪审员 龚永伦
二〇一八年四月二十七日
法官 助理 杨丽君
书 记 员 李春梅
附《中华人民共和国刑法》：
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其它严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其它特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。