陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕民再130号
抗诉机关：陕西省人民检察院。
申诉人(一审原告、二审上诉人、再审被申请人)：陕西东风高低压开关柜有限公司。
法定代表人：房云娜，该公司总经理。
委托代理人：梁宁辉，陕西稼轩律师事务所律师。
委托代理人：祝红军，陕西稼轩律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）：陕西碧湖房地产开发有限公司。
法定代表人：杨明钰，该公司董事长。
委托代理人：吴凤，陕西海普睿诚律师事务所律师。
申诉人陕西东风高低压开关柜有限公司(以下简称东风公司)因与被申诉人陕西碧湖房地产开发有限公司(以下简称碧湖公司)承揽、委托、居间合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2015）西中民再终字第00047号民事判决,向检察机关申诉。陕西省人民检察院作出陕检民（行）监[2017]61000000014号民事抗诉书，向本案提出抗诉。本院作出（2017）陕民抗19号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。陕西省人民检察院指派检察员杨小林、助理检察员刘雷出庭。申诉人东风公司的委托代理人梁宁辉、祝红军，被申诉人碧湖公司的委托代理人吴凤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
陕西省人民检察院抗诉认为，本案争议的焦点问题为东风公司是否完成了合同约定的承揽义务。再审判决依据碧湖公司与亮丽集团有限责任公司送变电工程分公司（以下简称亮丽公司）签订的《电力工程施工合同》认定东风公司应承担向碧湖公司交付三条电缆的义务，缺乏证据证明。首先，东风公司与碧湖公司于2010年10月31日签订的《电力工程施工合同》3.3条约定：东风公司提供的电气设备及主材包括箱变630KVA三台,高压电缆三条。而碧湖公司与亮丽公司签订的《电力工程施工合同》3.3条也约定，亮丽公司提供相同的电气设备及主材。因东风公司并不具有电力工程施工资质，双方于同日又签订《补充协议》约定“本工程全部由供电局亮丽公司施工，相关手续及协调工作由东风公司全部负责”。该证据表明，碧湖公司对东风公司不具备电力工程施工资质应是明知的。虽然东风公司与碧湖公司的补充协议未明确约定主材由亮丽公司提供，依据上述两份合同内容反映，东风公司所签合同价款的60%与亮丽公司所签合同价款相当，该60%款项按照东风公司所签协议直接打给亮丽公司账户。由此也可推断，亮丽公司理应承担电力工程施工中所需电缆的供货义务。其次，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。东风公司营业执照中经营范围为高低压配电柜、配电箱及配件的生产、制造、销售，即东风公司能承揽加工的只能是设备，对此，碧湖公司应是明知的。再次，在双方补充协议签订后，东风公司根据载有碧湖公司定做指示的箱变图纸加工生产三台箱变，并于2011年4月19日向碧湖公司交付，碧湖公司的工作人员李俊、暴宝才在产品交货清单上签收确认，由此亦可认定东风公司仅承揽碧湖公司三台箱变，并不包括三条电缆，且东风公司已履行了其承揽义务。综上，碧湖公司与亮丽公司签订的《电力工程施工合同》，不能证明东风公司应承担三条电缆的交付义务，再审判决依据该合同认为不能免除东风公司对碧湖公司所负合同义务，继而认定东风公司应该承担交付三条电缆的义务，缺乏依据。
再审判决结果显失公平。再审判决确认东风公司与碧湖公司的合同性质为委托、承揽、居间复合型合同，同时也认定东风公司的委托义务已履行，在碧湖公司与亮丽公司签订电力施工合同中也提供了居间服务，承揽三台箱变的义务已实际履行，但最终判决碧湖公司支付东风公司302868元合同款，比经法院委托鉴定评估的东风公司向碧湖公司提供的三台箱变的价值319400元还少，更不能公平合理体现东风公司的委托事务报酬和居间费用。综上，再审判决认定的基本事实缺乏证据证明，判决结果显失公平。
东风公司再审称，1、再审判决认定事实错误。东风公司与碧湖公司订立的是承揽、委托、居间组成的综合性契约，补充合同约定施工内容由亮丽公司负责，三条电缆的交付义务也应由亮丽公司负责。合同价款分配为支付亮丽公司60%，即214.8万元;货到后支付东风公司30%，即107.4万元;项目竣工供电前支付东风公司10%，即35.8万元。东风公司已履行完所有应尽义务，碧湖公司应当支付东风公司第一笔进度款共计107.4万元，再审判决以承揽环节工作价值107.4万元扣除电缆价值771132元，得出委托、居间、承揽三项价值302868元显属错误。2、再审判决适用法律错误。东风公司与碧湖公司所签的《电力工程施工合同》及《补充合同》均被认定为有效合同，该合同中约定的违约责任条款也应予以认可和支持。本案中碧湖公司在2011年4月19日收到货物后就应当向东风公司支付30%的款项，否则按照每日千分之一承担违约责任，再审判决以同期人民银行贷款利率取代合同约定，显属适用法律错误。请求：撤销本案再审判决，改判碧湖公司向东风公司支付合同款107.4万元，并自2011年4月19日起至实际给付之日止按照每日千分之一承担违约金，由碧湖公司承担本案全部诉讼费用。
碧湖公司答辩称，东风公司的申诉与检察机关的抗诉均没有事实依据，再审判决认定事实清楚，适用法律正确。检察机关抗诉认为，因碧湖公司与亮丽公司的合同中约定了由亮丽公司提供电缆，故提供电缆不是东风公司的合同义务没有依据。东风公司与碧湖公司签订的《电力工程施工合同》约定，东风公司向碧湖公司提供三台箱变，三条电缆。亮丽公司是否提供电缆，不能减少东风公司应该履行的合同义务。东风公司未按约定交付三条电缆，再审判决在碧湖公司应付款项107.4万元中扣减三条电缆价款正确。请求维持再审判决。
东风公司向一审法院请求：判令碧湖公司立即支付合同标的金额60%的款项214.8万元及30%的进度款107.4万元，并承担违约金823758元（计算至2011年9月12日）。
一审法院审理查明：2010年10月31日，碧湖公司与东风公司签订电力工程施工合同，约定由碧湖公司将其开发的竹馨苑小区相关电力工程发包给东风公司。合同约定：工程范围为箱变三台、高压电缆三条、顶管111米；工期为具备施工条件后，进入工地起60个工日施工完毕。若发包人未按合同约定支付预付款、工程进度款，工期相应顺延;设备、材料供应约定为承包人提供电力设备及主材,包括箱变三台及高压电缆三条;工程合同总金额为358万元;工程价款的支付约定为合同签订后三日内，发包人应向承包人支付合同金额的60%的预付款214.8万元。设备到达指定地点五日内，发包人应向承包人支付合同金额的30%的进度款107.4万元。工程竣工验收供电前五日内，发包人应向承包人付清剩余工程款;违约责任约定为发包人未按约定支付预付款、工程款、工程竣工结算价款，每日按应付款项千分之一向承包人支付违约金，工期顺延。承包人不履行合同义务，应赔偿因其违约给发包人造成的经济损失，工期不顺延。该施工合同签订当日，双方又签订补充协议一份，对前述施工合同补充约定如下：东风公司为碧湖公司办妥全部高压供电手续，直到三台箱变正式供电；东风公司承诺本工程全部由供电局亮丽公司施工，相关手续及协调工作由东风公司全部负责；首批付款额为合同约定额的60%,直接打入西安供电局相关账户，余款执行原合同规定；工程最终合同价款，以工程施工决算数额为准；补充协议与原合同具有同等效力，重复之处以补充协议为准。上述施工合同及补充协议签订之前，东风公司即依据双方合作意向及碧湖公司对其授权在供电部门为涉案电力施工项目代为办妥了高压供电手续。相关供电审批资料载明：该供电方案有效期为2010年9月14日起至2011年9月13日止；若遇特殊情况，可在供电方案失效前十天办理延长有效期手续。至2010年11月2日，供电部门就涉案电力工程的相关施工、设计图纸一并向碧湖公司出具了审核合格的书面通知。此间，在东风公司向碧湖公司提交了三台箱式变电站的设计图纸后，碧湖公司的相关负责人员李俊、暴宝才均予签字认可。2011年4月19日，东风公司将依照前述图纸生产的三台箱变及相关附件送至竹馨苑小区工地后，李俊、暴宝才亦于当日签字接收。另查明，涉案工程合同及补充协议签订后，碧湖公司未按双方协议将合同约定金额60%的款项打入西安供电局相关账户，也未在接收箱变等设备后向东风公司支付相关款项。至前述高压供电手续有效期届满后，碧湖公司仍未能与前述亮丽公司签订电力施工合同。为此，东风公司在双方交涉未果后于2011年9月14日将碧湖公司诉至一审法院。
一审诉讼中，碧湖公司提出管辖权异议，后经审查，裁定予以驳回。其后，碧湖公司又提出其曾于2010年11月29日以特快专递的方式致函东风公司，以涉案合同不完全具备履行条件为由通知对方解除合同。东风公司则认为双方已明确约定由第三方公司进行施工的情况下，涉案合同无履行障碍，并称其从未收到碧湖公司解除合同函件。针对上述合同解除争议，碧湖公司未向一审法院提交有关证据佐证。因双方意见截然对立，一审法院在调解未果后，以双方相关约定合法有效，碧湖公司逾期付款属违约行为，但亮丽公司未能施工亦应认定为东风公司违约为由，判决：1、碧湖公司向东风公司支付107.4万元；2、驳回东风公司其它诉讼请求。案件受理费39166元，东风公司承担20000元，碧湖公司承担19000元。
东风公司与碧湖公司均不服一审判决,提出上诉。二审法院裁定撤销一审判决，发回重审。
重审诉讼中，东风公司变更其诉讼请求为：1、碧湖公司支付东风公司合同标的金额30%的进度款107.4万元；2、碧湖公司支付东风公司合同标的金额10%的款项35.8万元；3、碧湖公司支付东风公司违约金151434元（计算至2011年9月12日），并支付从2011年9月13日起至实际付款之日的违约金；4、案件受理费由碧湖公司承担。碧湖公司不再主张其曾经书面通知东风公司解除合同之抗辩意见，并坚持认为双方订立之施工合同应属无效。同时，碧湖公司提交了该公司职员李俊、暴宝才及亮丽公司出具的《情况说明》等证据，以证明东风公司存在虚假及诱导履约等情况。经审查，有李俊、暴宝才签名的《情况说明》载明，东风公司当时将三台箱变拉至工地时曾遭碧湖公司拒收，但东风公司一再保证若施工单位拒用该设备将自行拉离，他们才同意该三台设备暂时存放于工地。加盖有亮丽公司印章的《情况说明》载明：碧湖公司开发的西安市户县竹馨苑小区的电力施工工程系我公司完成，其合同洽谈、签订以及施工均由我公司与碧湖公司直接协商，与任何第三方无关。对于上述《情况说明》所载内容，东风公司不予认可。一审法院对涉及亮丽公司的相关事实对该公司前任负责人贾新亚进行了调查询问。经询问，贾新亚证称：其原系亮丽公司负责人，后于2011年10月调任西安亮丽集团公司安全质量部主任至今。并称作为电力施工例行程序，亮丽公司在与客户洽谈施工合同时必须首先见到对方办妥的供电手续。就本案，其当时是在审查确认了涉案工程供电手续及碧湖公司对东风公司负责人高旺的授权材料后,方就施工合同事宜进行了多次商谈，并最终就合同相关内容以口头方式达成一致意见，但其后因碧湖公司以书面方式通知其解除对高旺的授权，其在告知高旺后指示工作人员与碧湖公司直接商谈。后直至其离任，该施工合同是否最终订立及高旺前期与其谈妥之合同价格其现已记忆不清。针对亮丽公司出具之《情况说明》，贾新亚表示，该亮丽公司即属其此前任职之亮丽公司，且认为该《情况说明》所载内容与其所述并无矛盾之处。对于东风公司与碧湖公司签订施工合同及补充协议之情况，贾新亚则表示其并不知情。一审庭审中，一审法院依据对涉案合同及补充协议之实质内容审查后所作认定，就双方纠纷所涉之合同性质当庭进行了释明。在碧湖公司仍坚持涉案合同应属施工合同应认定无效的情况下，一审法院一并就合同有效前提下双方当事人享有对约定违约金请求调整之权利予以了释明。针对此节问题，碧湖公司表示即使法院认定合同有效及其违约，因东风公司并无实际损失，故违约金明显过高。同时，碧湖公司认为据施工合同约定内容，东风公司仅向其提供三台箱变，但未提供高压电缆等主材，属明显违约。就此，东风公司认为提供主材本系施工方义务，如其后另行签订之施工合同就此有特别约定，应由碧湖公司举证证明。在一审告知碧湖公司应就相关主张提交其与亮丽公司所签施工合同后，碧湖公司至法庭辩论终结前未就此举证。
一审法院认为，东风公司在与碧湖公司签订电力工程施工合同的当日又签订补充协议，在补充协议中将原由东风公司完成电力工程施工的内容变更为由东风公司负责协调亮丽公司进行施工，且对施工合同中未予涉及的代办供电手续事宜进行了补充约定。同时，在施工合同明确约定涉案工程所需电力设备及主材应由施工方负责且东风公司已退出施工之情况下，东风公司仍据碧湖公司指示加工生产三台箱变并送交碧湖公司，亦应视为双方就此节问题所作补充约定。基于上述约定，双方对施工合同原约定之东风公司应收受价款数额一并进行了变更。
据上认定，碧湖公司与东风公司所签订之电力工程施工合同经双方协商一致，已实际变更为兼具承揽、委托和居间内容复杂性合同，而非电力工程施工合同。以上约定内容因系双方真实意思表示，且无法定禁止情形，认定其合法有效。对于合同履行情况双方存在争议，原审认为应按双方举证及原审查证情况依据证据规则依法认定。其中，加工承揽一节，据东风公司提交的载有碧湖公司定作指示的箱变图纸及有碧湖公司签收内容的收货清单，认定东风公司已履行了其承揽义务。关于委托代办供电手续一节，经审查东风公司提交该公司工作人员为经办人的相关申请及审批资料，而碧湖公司并无证据证实实际施工期间的供电手续由其自行办理，故原审认定补充协议中东风公司负责办妥供电手续的委托义务已经完成。另针对东风公司承诺由亮丽公司完成涉案工程施工一节，在双方当事人对已实际完成施工无争议的情况下，原审对亮丽公司参与施工合同磋商事宜的原负责人进行调查核实，认定东风公司为促成碧湖公司与亮丽公司签订施工合同的成立提供了媒介服务，而碧湖公司未提供有效证据证明其与亮丽公司所签施工合同并非东风公司居间促成的。此外，碧湖公司就涉案工程施工所需电缆等主材应属东风公司承揽范围，但并未提交其与亮丽公司所签施工合同，根据双方所签施工合同明确约定主材应由施工人提供且实际施工人已变更为亮丽公司，原审据此认定东风公司不再负有提供电缆等主材之义务。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十五条、第二百五十一条、第三百九十六条、第四百二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法>若干条解释（二）》第二十七条、第二十九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条、第六十三条、第七十五条之规定，遂判决：一、碧湖公司向东风公司支付合同价款107.4万元，并支付该笔价款自2011年4月25日至判令履行期限届满之日的逾期付款违约金（107.4万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回东风公司每日千分之一之标准要求逾期付款违约金的诉讼请求。
东风公司不服一审判决，提起上诉称：一审法院针对违约金进行调整属适用法律错误，违约金是否过高的举证责任应由碧湖公司承担。故请求撤销原审判决第二项，改判碧湖公司支付逾期付款违约金151434元（自2011年4月24曰至碧湖公司一审起诉之日2011年9月12日共计141日，每日按应付款107.4万元的千分之一计算），且自2011年9月13日起至碧湖公司实际给付之日止请求法院酌情判决东风公司支付违约金15万元。
碧湖公司答辩称：1、东风公司未履行促成碧湖公司与亮丽公司签约之义务；2、东风公司向碧湖公司供应了三台箱变，未提供三条电缆，不符合付款条件。碧湖公司不存在任何违约行为，请求依法驳回东风公司上诉请求。
碧湖公司亦不服一审判决，提起上诉称：1、原审法院事实认定不清，双方签订的《电力工程施工合同》因东风公司未取得相应施工资质故应属无效合同；2、原审法院判令其向东风公司支付合同价款1074000元，无事实及法律依据，三台箱变送达碧湖公司时，碧湖公司已明确告知东风公司解除合同，根据《合同法》第五十八条“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，东风公司可将三台箱变设备拉回，碧湖公司无义务向其支付任何货款；3、东风公司未依合同之约定完全履行其合同之义务，没有提供三条电缆，没有居间促成与亮丽公司的合同，亮丽公司出具的《情况说明》的证明效力应当高于贾新亚的个人证言，故碧湖公司不应向东风公司支付任何价款。综上，请求撤销一审判决第一条（即撤销判决碧湖公司支付合同价款1074000元及逾期付款利息的判决），依法改判驳回东风公司的诉讼请求。
东风公司答辩称：1、针对合同效力问题一、二审已作充分论证，证明其为复合性合同即承揽加委托居间合同；2、东风公司的义务已履行完毕，有图纸和碧湖公司两负责人签字可证明。请求法院依法驳回碧湖公司的上诉请求。
二审法院审理查明，一审查明的基本事实属实。在二审中，碧湖公司提交了其与亮丽公司于2012年10月28日签订的电力工程施工合同，该合同约定的工程范围与碧湖公司和东风公司签订的电力工程施工合同内容完全一致，也是箱变三台、高压电缆三条、顶管111米，箱变和高压电缆的型号也相同,合同价款为1996536元。碧湖公司称该合同签订时本案一审已进行一年，该合同并非东风公司促成，其与亮丽公司已履行完毕。东风公司承认该合同属实，并称该合同内容即是其代表碧湖公司与亮丽公司谈好的条款。在二审中，碧湖公司申请对箱变和电缆、顶管的价格进行鉴定。西安市中级人民法院委托中和资产评估有限公司陕西同盛分公司鉴定，结论为三台箱变估算价值为319400元，三条电缆估算价值分别为524000元/千米、235000元/千米、180000元/千米，顶管估算价值为2350元/千米。
本案二审争议的主要焦点是：一、东风公司是否履行了合同义务，以及碧湖公司是否应支付合同价款；二、碧湖公司是否要按合同约定支付违约金。
二审法院认为，本案中双方当事人签订的合同性质系委托、承揽、居间复合型合同，该合同不违反法律和行政法规的强制性规定，应属有效。针对委托一节，碧湖公司委托东风公司代为办理高压供电手续，东风公司依约向有关供电部门提交了申请且依法获得许可，有审批资料加以佐证。由此应认定东风公司已履行完毕其受托事宜，根据《中华人民共和国合同法》第四百零五条”受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬”之规定，东风公司依约完成了碧湖公司委托办理高压供电手续的事项，碧湖公司理应向东风公司支付相应报酬。
针对承揽一节，东风公司向碧湖公司交付了三台箱变，东风公司的该项义务已经履行。另外关于设备主材提供方面，碧湖公司认为根据双方签订的施工合同3.3条，东风公司提供电气设备及主材包括箱变三台及高压电缆三条，东风公司未提供三条电缆系属违约行为。东风公司认为应由施工方亮丽公司提供三条电缆。根据本院查明的事实，碧湖公司与亮丽公司的电力工程施工合同中约定由亮丽公司提供电缆，故应当认定东风公司不承担提供三条电缆的义务。
针对居间一节，碧湖公司提交了其与亮丽公司于2012年10月签订的电力工程施工合同，称此时本案一审已经审理了一年多时间，故该合同不是由东风公司促成。碧湖公司还提交了亮丽公司的《情况说明》，该《情况说明》称其与碧湖公司的电力工程施工合同的洽谈、签订及施工均由其与碧湖公司直接协商，与任何第三方无关。碧湖公司旨在证明东风公司未完成居间义务。东风公司称由于碧湖公司撤销了对高旺的授权才导致签约未如约完成，东风公司对原合同仅有协调之义务，并不保证签约完成。原审法院向亮丽公司原负责人贾新亚进行调查，贾新亚称碧湖公司授权东风公司负责人高旺与亮丽公司就电力施工工程进行多次洽谈，之后书面撤销了对高旺的授权而由碧湖公司直接与亮丽公司进行商谈。贾新亚的证言与亮丽公司的《情况说明》存在矛盾之处，但从中可以看出东风公司确实进行了居间活动。考虑到亮丽公司与碧湖公司在本案一审立案之时尚未签约的事实，可以适当减少东风公司的居间报酬。由于东风公司和碧湖公司的合同中未将委托、承揽、居间的报酬数额分别确定，故在报酬总额中酌定减少5万元。碧湖公司应付东风公司的报酬为102.4万元。
关于碧湖公司是否要按合同约定向东风公司支付违约金的问题。东风公司和碧湖公司在合同中约定，未按约支付价款，每日按应付款的千分之一计付违约金。碧湖公司在一审中抗辩认为双方约定的违约金过高，东风公司也未举证证明因碧湖公司违约给其造成的损失数额，一审将违约金计算办法调整为参照金融机构贷款利率较为适当，东风公司的上诉理由不能成立。综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、(二）项的规定，判决：一、维持一审判决第二项；二、变更一审判决第一项为碧湖公司向东风公司支付合同价款102.4万元，并支付该笔价款自2011年4月25日至判决给付之日的逾期付款违约金（102.4万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算)。一审案件受理费的负担按照一审判决执行，二审案件受理费20288元、鉴定费4000元，共计24288元，由东风公司负担7000元，由碧湖公司负担17288元。
碧湖公司不服二审判决，向本院申请再审。本院作出裁定指令西安市中级人民法院再审。
碧湖公司申请再审称，东风公司与碧湖公司签订的合同性质属于电力工程施工合同，该合同因东风公司未取得相应施工资质而无效。在原审中，经法院释明后碧湖公司保留了上述关于合同性质的辩论意见，并根据法院的释明的合同性质进行了辩论，即便如此，原审法院仍存在下列事实认定错误。一、关于承揽义务的履行。原审中已经查明对于承揽义务，东风公司仅仅向碧湖公司强行送达了三台箱变，电缆和顶管并未实际交付。二审法院却认定，因碧湖公司与亮丽公司的电力工程施工合同中约定由亮丽公司提供电缆，故应认定东风公司不承担提供三条电缆的义务。属于明显的事实认定错误，且有悖合同相对性。首先，双方在合同中已经明确约定了，东风公司应向碧湖公司提供：箱变三台、高压电缆三条、顶管111米；其次，根据合同之相对性，碧湖公司与亮丽公司之间的约定，仅仅是碧湖公司与亮丽公司之间的约定，并不能因此改变碧湖公司与东风公司之间的约定。碧湖公司在二审中申请了对合同约定的应由东风公司履行的合同义务(三台箱变、三条电缆、顶管）进行价格鉴定，但二审法院在准许鉴定后，却最终完全摒弃了上述司法鉴定进行了判决。综上，原判决是在缺乏证据证明的情况下，认定东风公司己经履行了全部承揽义务。二、关于居间义务之履行。原判事实认定错误，适用法律错误。首先，针对居间一事，在原审中碧湖公司己经向法庭提交了由实际施工主体亮丽公司出具的《情况说明》，本案涉及的工程系由碧湖公司与亮丽公司直接洽谈，与任何第三方无关。其次，虽然原审法院向亮丽公司原负责人贾新亚进行了调查，贾新亚称碧湖公司授权东风公司负责人高旺与亮丽公司就电力施工进行了多次商谈。但从证据效力上讲，该份调查本身亦存在法律瑕疵。原审法院在没有当事人申请的情况下进行了主动调查，根据《民事诉讼法》第六十五条及《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条、第十六条之规定，显然该份调查存在法律瑕疵，不能作为本案的证据，亦不能以此来认定本案的事实。应该由被调查人贾新亚进行出庭作证，并由碧湖公司对此进行质证。最后，《合同法》第四百二十七条明确规定，居间人未促成合同成立，不得要求支付报酬。二审法院己经查明，东风公司并未最终促成合同成立，即便法院从贾新亚的调查中“看出了”东风公司进行了居间活动，可根据《合同法》第四百二十七条之规定，判决由碧湖公司向东风公司支付从事居间活动支出的必要费用。但法院却判决申请人支付报酬，同时从报酬总额中酌定减少5万元，显然属于法律适用错误。请求撤销二审判决第二项，依法改判碧湖公司向东风公司支付合同价款319400元。
东风公司辩称，1、原审法院对双方签订的合同性质予以明确，对于合同效力的主张碧湖公司意见不能成立。2、东风公司是按照合同约定履行的，理由是：（1）三者签订的合同不能人为割裂。（2）补充协议明确施工方为亮丽公司，且有质保义务，包含工程质量的质保及相关设备的质量质保。该补充协议间接说明亮丽公司应提供相关主材的事实，也是东风公司与亮丽公司协商的意见。（3）关于亮丽公司的性质问题。亮丽公司系供电局下属单位，在电力施工行业具有完全主导地位，除亮丽公司自己的电缆外不会也不可能使用第三方提供的电缆。碧湖公司应当明确知道上述施工常识。（4）结合碧湖公司分别与东风公司、亮丽公司签订的合同及合同价款，证明碧湖公司与东风公司的合同交付电缆一方应是亮丽公司的义务。综上，其已全部履行了承揽义务。3、对碧湖公司主张东风公司居间义务没有履行完毕且与原合同无关联不予认可。（1）原二审法院减少东风公司报酬5万元，东风公司本来不予认可，但为维护中院司法权威性及尽快解决与碧湖公司间的纠纷故未申请再审。（2）亮丽公司出具的情况说明称合同系独立签订，该证明与一审证人贾新亚证言并不矛盾，亮丽公司证明陈述签订合同的独立性，而证人贾新亚的证言从实体上对该合同签订进行阐述，若仅以程序上的独立否定东风公司居间义务的履行有失公平。（3）东风公司与亮丽公司早已达成口头约定，从碧湖公司与亮丽公司的合同中可看出内容及形式上与碧湖公司与东风公司间的合同形式内容均一致，也印证了合同早已成立的事实。若仅与合同签订的时间顺序简单判断合同未达成，并不排除碧湖公司为不履行付款责任而延迟签订合同的可能性。综上，其已经全部履行合同项下的义务。
再审法院确认原一、二审判决查明事实属实。
再审法院认为，双方争议的主要问题是东风公司主张碧湖公司应向其支付合同价款107.4万元的请求应否支持。
关于本案中当事人签订的合同性质，虽然东风公司与碧湖公司签订名为《电力工程施工合同》，但在签订该合同的同日又签订了《补充协议》，依据《补充协议》的约定及双方当事人的真实意思表示和目的，原审判决确认双方当事人签订的合同性质系委托、承揽、居间复合型合同并无不当。因该合同并不违反法律和行政法规的强制性规定，故应属有效。
关于委托一节，碧湖公司委托东风公司代为办理高压供电手续，东风公司依约向有关供电部门提交了申请且依法获得许可，有审批资料加以佐证。由此原审认定东风公司已履行完毕其受托事宜正确。关于居间一节，从本案事实看，东风公司为促成碧湖公司与亮丽公司施工合同的签订提供了居间服务。关于承揽一节，碧湖公司2011年4月19日，东风公司将依照前述图纸生产的三台箱变及相关附件送至竹馨苑小区工地后，碧湖公司于当日签字接收。据此碧湖公司依据双方《电力工程施工合同》第5.2条约定，即设备到达指定地点5日内，发包人应向承包人支付合同金额的30%的进度款107.4万元，请求碧湖公司支付合同约定价款。碧湖公司提出双方合同第3.3条约定，东风公司应提供的电气设备及主材包括箱变630KVA三台,高压电缆三条，故东风公司应依照合同提供三条高压电缆。对此，东风公司认为双方《补充协议》第三条明确约定，该工程由亮丽公司施工，而亮丽公司与碧湖公司施工合同第3.3条明确约定箱变三台及高压电缆三条由亮丽公司提供，故其不应再承担提供三条电缆的义务。从亮丽公司与碧湖公司签订的《电力工程施工合同》看，双方约定由亮丽公司向碧湖公司提供同型号的箱变和电缆，但该合同相对方是亮丽公司与碧湖公司，其约定的是亮丽公司与碧湖公司之间的权利义务，不能因此而免除东风公司对碧湖公司所负之合同义务。再者，从东风公司向碧湖公司提供三台箱变的行为，亦可证明东风公司明确其应承担的合同义务。据此，东风公司仅向碧湖公司提交了三台箱变，未提交三条电缆，应当认定东风公司未全面履行合同约定的承揽义务。
因涉案工程已竣工，现再提供三条线缆已不必要，故应依据鉴定结果，在碧湖公司应向东风公司支付的合同金额30%款项107.4万元中扣减三条线缆的折价款771141元。据此，碧湖公司实际应支付东风公司302859元，并支付该笔价款自2011年4月25日至判决给付之日的逾期付款利息。
综上，原二审判决认定事实有误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款的（二）项，判决：一、维持二审判决第一项；二、变更二审判决第二项为碧湖公司向东风公司支付合同价款302859元，并按中国人民银行同期贷款利率计算支付该笔价款利息（自2011年4月25日至判决给付之日)。一审案件受理费39166元，由东风公司承担27416元，碧湖公司承担11750元；二审案件受理费20288元、鉴定费4000元，共计24288元，由东风公司负担17002元，由碧湖公司负担7286元。
本院再审查明，2014年，东风公司将碧湖公司诉至法院，要求碧湖公司支付合同剩余价款35.8万元，违约金320410元（按应付款每日千分之一自2012年5月1日计算至实际给付之日）。一审判决碧湖公司向东风公司支付合同款35.8万元，并支付该笔款项自2013年4月1日至判决确定的履行期限届满之日的违约金(以358000元为基数，按每日万分之三标准计)。该判决已履行完毕。
原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院再审的争议的焦点问题是:1、交付三条电缆是否是东风公司应当履行的合同义务；2、碧湖公司应否按照合同约定支付违约金。
本院再审认为，2010年10月31日，东风公司与碧湖公司签订的施工合同约定，东风公司应提供电气设备及主材箱变三台,高压电缆三条。同日签订的补充协议约定东风公司承诺本工程全部由亮丽公司施工，相关手续及协调工作由东风公司全部负责。首批付款额为合同约定额的60%,直接打入西安供电局相关账户，余款执行原合同规定。该补充协议并未明确约定由亮丽公司提供箱变三台,高压电缆三条。上述协议签订后，东风公司按照协议约定向碧湖公司提供箱变三台，但未提供高压电缆三条。2012年10月28日亮丽公司与碧湖公司签订的《电力工程施工合同》约定，由亮丽公司向碧湖公司提供箱变三台和电缆三条，但该合同相对方是亮丽公司与碧湖公司，其约定的是亮丽公司与碧湖公司之间的权利义务，不能因此而免除东风公司对碧湖公司所负之合同义务。东风公司主张碧湖公司应支付30%的进度款，但其未履行提供电缆的义务，故其主张不能成立。再审判决在碧湖公司应向东风公司支付的合同金额30%款项107.4万元中扣减三条线缆的折价款771141元并无不当。
关于碧湖公司是否应按合同约定向东风公司支付违约金的问题。虽然东风公司与碧湖公司签订的合同对违约金有约定，但碧湖公司在诉讼中主张违约金过高，要求予以调整，原审参照同期银行贷款利率计算违约金亦无不当。
综上，本案再审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持西安市中级人民法院（2015）西中民再终字第00047号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 桂 红
审 判 员 董 琪
代理审判员 周晓雯
二〇一八年四月十二日
书 记 员 侯秀丽