陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕05民终45号
上诉人（原审被告）：马某星，男，1981年4月2日出生，汉族，农民。
上诉人（原审被告）：何某，女，1983年1月6日出生，汉族，农民，系马某星之妻。
二上诉人共同委托诉讼代理人：马安民，大荔县148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：张某芬，女，1965年8月4日出生，汉族，农民。
委托诉讼代理人：苏凯，陕西法智律师事务所律师。
上诉人马某星、何某因与被上诉人张某芬农村土地承包合同纠纷一案，不服陕西省大荔县人民法院（2017）陕0523民初358号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马某星、何某及共同委托诉讼代理人马安民，被上诉人张某芬及其委托诉讼代理人苏凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人马某星、何某的上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求或发回大荔县人民法院重审；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：原审判决认定事实不清。首先，被上诉人在订立合同时故意隐瞒该枣园土地只能种植一年生低杆农作物；被上诉人只有自主经营权，没有转包、转让权；被上诉人必须在2017年10月10日前清除腾空土地，交还给所有人68310部队农副业基地的事实，以欺诈方式让上诉人作出错误的订立合同的意思表示，应为无效。其次，原审判决认为合同有效错误。原审判决对因雪灾造成的损失赔偿处理是错误的。90亩枣园的损失是因竹竿大棚垮塌造成的。大棚垮塌是因大雪和竹竿大棚本身结构及年久失修，不堪重负两个因素叠加产生的。这个损失与上诉人没有关系。原审判令上诉人承担违约金30000元是错误的。因原合同并未约定违约金。原审对价格评估报告的证据使用上存在错误。原审判决适用法律不当。
被上诉人张某芬当庭辩称，1、本案双方当事人签订的合同是其真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效；2、本案在一审时，上诉人并未对评估报告提出异议，应视为对评估报告的认可；3、本案雪灾是能够预见，损失也是能够避免的，只是上诉人没有尽到经营者的勤勉义务。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审予以维持。
被上诉人张某芬向原审法院提出的诉讼请求：一、依法解除原、被告于2016年11月18日签订的枣园承包合同，被告腾交原告的枣园；二、要求判令被告在合同期间的一切投资及建设归原告所有；三、要求二被告15日内向原告支付违约金20万元整；四、要求二被告十五日内赔偿原告枣园损失151万元；五、判决二被告支付原告38亩枣园第一年剩余承包款10800元；六、判决被告支付原告25棵桃树的损失12500元；七、被告支付评估鉴定费14000元；八、被告承担诉讼费。
一审判决查明的事实：二被告系夫妻关系，原告与二被告经人介绍相识，2016年10月18日经双方协商，达成了被告承包原告128亩枣园(枣树系原告栽植、土地系原告从部队处承包)的口头承包协议，被告在达成口头协议之日给付了原告定金5万元。被告在2016年11月2日进入枣园进行经营、耕作。原、被告于2016年11月18日签订了枣园承包合同，合同约定由被告承包原告冬枣园128亩，承包金每亩每年1600元，承包期为10年，承包金合计2048000元，付款方式如下：1、合同签订之日被告支付原告定金5万元，剩余45万元30日内付清；2、2017年9月1日前被告支付原告20万元，10月30日前付清当年剩余30万元；3、2018年9月1日前支付原告20万元，10月30日前付清当年剩余30万元；4、2020年10月30日前付清剩余的548000元；被告若不能及时付清承包金，则原告有权解除合同并收回枣园。在被告承包枣园期间，任何风险由被告承担；若因被告违约造成合同解除，则被告在收到原告解除合同通知之日三日内交付枣园，不得将所建大棚及设施拆除或破坏，全部归原告所有，未按时交付枣园，则承担违约金20万元。被告经营枣园后，对全部枣园进行了施肥，并将其中承包的38亩枣园内的原有的竹竿大鹏拆除，另行修建了钢管大棚。2016年11月22日大荔县突降大雪，将诉争枣园内另外原告搭建的90亩竹竿大棚全部压毁并将90亩冬枣树部分压坏。被告以此为由拒绝向原告交纳承包金。2017年1月11日原告诉至法院，要求解除合同，并赔偿损失。另查明，在诉讼过程中，为了减少损失，2017年3月27日，经本院调解，原、被告均同意解除90亩竹竿大棚冬枣园的承包协议，该90亩枣园原告于2017年3月27日开始经营。再查明，在诉讼过程中，经原、被告申请，渭南市昌鹏价格评估有限责任公司作出的渭昌鹏价评字（2017）101号评估报告，评估的内容如下：1、128亩竹竿冷棚损失580600元；2、90亩冬枣树损失315000元；3、90亩冬枣园的垃圾清理费80600元；4、90亩冬枣的经营损失173300元；以上合计1149500元。被告在诉争枣园的投资为1、38亩钢架温棚现价值749100元，2、90亩冬枣投资费用44400元，以上合计793500元。原告张某芬垫付鉴定费14000元，被告马某星垫付鉴定费5000元。同时查明，2017年8月24日，原告提出对被告建设的38亩钢架大棚进行保全，并已提供保全，本院于2017年9月1日依法对被告马某星、何某在大荔县的张某芬枣园内所建的38亩钢架棚及其附属设施予以查封，期限为两年，自2017年9月1日至2019年9月1日。查封期间，被申请人马某星、何某不得对该钢架棚及附属设施进行变卖、抵押、赠与、租赁、拆毁。至今二被告未向本院提出复议。
原审判决认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告于2016年11月18日在签订了枣园承包合同，依法当事人采取合同书形式订立的合同，自双方当事人签字或盖章时成立，故原、被告之间合同依法成立，依法成立的合同，自成立时生效，加之合同签订前被告已进入诉争枣园开始经营，并进行了相应投资，故该合同依法成立并生效。原、被告理应按照合同约定履行其义务，被告未按照约定向原告支付承包金，实属违约，原告向本院提起诉讼，要求解除合同，因二被告至今亦未向原告履行其付承包款之义务，其行为已达到原被告合同约定的解除合同的条件，故原、被告于2016年11月18日签订的枣园承包合同依法予以解除。在合同履行期间，二被告在经营枣园过程中，因大雪造成90亩竹竿大棚及90亩冬枣受损，虽非二被告的恶意行为，但因原、被告约定经营期间的风险由被告负担，加之被告在下雪时并未对90亩冬枣园采取必要措施减少损失，下雪后亦未采取，二被告存在过错，二被告理应承担原告90亩竹竿冷棚的损失（580600÷128×90）408234.38元、90冬枣树损失315000元、90亩冬枣园垃圾清理费80600元、90亩冬枣园的经营损失173300元，以上合计977134.38元的责任；原告要求二被告承担其经营诉争枣园期间，将原告本有的38亩冬枣竹竿大棚拆除，另行搭建38亩钢架大棚造成竹竿大棚损失即580600元-408234.38元=172365.62元损失一节，因被告拆除原有的竹竿大棚系是在原告同意的情况下拆除的，故原告要求二被告承担该部分的损失，无事实依据，其请求本院不予支持；关于二被告搭建的38亩钢架大棚，虽原、被告合同约定若被告违约，二被告搭建的大棚设施归原告所有，但因二被告搭建的该大棚价值过大，且二被告使用时间较短，该约定显失公平，被告亦请求撤销，依法该约定应予撤销，但因被告未给付原告承包金，本院已将原、被告间的承包合同已解除，而将大棚拆除损失较大，为了减少损失并考虑到农业生产需要，该大棚应折价归原告所有，由原告继续使用,原告支付二被告该大棚价款749100元。关于被告给付原告定金50000元，现原、被告签订的枣园合同已实际履行，原告亦未要求使用定金罚则，故该50000元应视为被告向原告交纳的承包金，因原、被告在本案诉讼过程中对诉争枣园128亩中的90亩枣园的承包合同经调解已解除，原告于2017年3月27日于开始经营该部分枣园。故被告不须再向原告交纳该90亩枣园的承包金。但二被告已实际经营原告另外38亩冬枣园一年，故二被告理应给付该部分枣园一年的承包金（38×1600元=60800元），被告已给付50000元应予扣除，剩余的10800元，被告理应给付。在被告承包枣园后已向90亩枣园进行了肥料投资44400元，而该90亩枣园的承包合同解除后，枣园由原告经营、受益，故该部分投资由原告承担。关于原告要求二被告赔偿25棵桃树损失一节，因其请求二被告不予认可，原告又未举出证据证明其损失大小，致使本院对该部分案件事实无法查明，故该部分损失本案不予涉及，原告可另案起诉。关于原告诉请的违约金一节，因原告所受之损失本院已作判处，依据本案案情及二被告的违约情况，二被告应承担30000元违约金为宜。原、被告申请鉴定而垫付鉴定费合计19000元。依据本案案情，由原告承担6000元，被告承担13000元，因鉴定时原告垫付14000元、被告垫付5000元，故被告应给付原告8000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第五十四条、第五十七条、第六十条、第九十一条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、解除原告张某芬与被告马某星、何某于2016年11月18日签订的《枣园承包合同书》。被告马某星、何某于判决生效后三十内向原告张某芬返还枣园；二、被告马某星、何某于本判决生效后三十日内赔付原告张某芬损失977134.38元；三、被告马某星、何某于本判决生效后三十日内给付原告张某芬38亩枣园剩余的承包金10800元；四、被告马某星、何某在原告张某芬38亩枣园内建设的钢架大棚及大棚附属设施归原告张某芬所有；原告张某芬于本判决生效后三十日内给付被告马某星、何某大棚折价款749100元、90亩枣园的投资款44400元，合计793500元；五、被告马某星、何某于本判决生效后三十日内给付原告鉴定费8000元；六、由被告马某星、何某本判决生效后三十日给付原告张某芬违约金30000元；
七、驳回原告张某芬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20526元，由被告何某、马某星负担17000元，由原告张某芬负担3526元。
二审经审理查明的事实与原审判决认定事实一致。另查明，2016年11月22日，大荔县出现暴雪天气现象，总降雪量大15.3毫米，最大积雪深度达19厘米，本次过程已达到暴雪天气标准。
本院认为，本案双方当事人虽然于2016年11月18日签订了书面枣园承包合同，但上诉人已于2016年11月2日进入诉争的枣园进行经营，所以该承包合同是双方的真实意思表示，不违反法律强制性规定，依法应为有效。双方当事人应按合同约定履行各自的义务，上诉人并未按照合同约定支付承包费，被上诉人按照该合同约定请求解除合同，原审判决解除合同符合法律规定，依法应予维持；上诉人在经营期间，大雪造成90亩竹竿大鹏及90亩冬枣受损，原审法院为防止损失的继续扩大于2017年3月27日组织双方当事人进行调解，双方均同意解除90亩竹竿大棚冬枣园承包合同，由被上诉人对90亩冬枣园进行经营。因双方当事人约定经营期间的任何风险由上诉人承担，加之上诉人在下雪前及下雪后并未对90亩冬枣园采取必要措施减少损失，主观上存在过错，故应赔偿被上诉人继续经营90亩冬枣园的相应损失，原审判决依据双方申请的评估报告的内容，结合本案实际，判决上诉人赔付被上诉人损失977134.38元适当；上诉人主张被上诉人以欺诈方式让上诉人作出错误订立合同的意思表示，应为无效的理由，因被上诉人对上诉人的理由不予认可，上诉人也未提供其他证据予以佐证，加之双方签订的承包合同第8条、第12条明确约定因部队政策变化及部队方原因涨价等情况，故上诉人签订合同时应知道该承包地属于部队的事实，故其理由不予采信；上诉人又主张90亩冬枣园的损失是因大雪造成竹竿大棚垮塌形成的，属于不可抗力，与上诉人无关的理由，因双方签订的承包合同中明确约定经营期间的任何风险由上诉人承担，同时不可抗力作为法定免责事由，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。暴雪作为一种天气现象固然是不可避免的，但随着现代科学技术的发展，降雪是可以预见的，这种预见也可以为公众所知，其危害后果也并非不可避免或是不能完全避免的。上诉人提供的气象证明只能证明该场雪已达到暴雪天气标准，应属于灾害性天气，但与不可抗力之间并不构成必然关系。上诉人也未能提供该场暴雪造成同地段其他冬枣园财产损害严重的证据，该暴雪的危害后果并非完全不可避免，故其理由不能成立；上诉人又主张承担违约金30000元是错误的理由，因双方合同中约定“因乙方违约而导致合同解除的，乙方应在接到解除合同通知（短信通知、微信通知或者电子邮箱等）之日起三日内退场，但不得将枣园内乙方或甲方建造的大棚及大棚上所搭建薄膜等设施破坏或拆除，全部设施将归甲方所有，若未按期退场，乙方承担二十万元的违约责任”。现上诉人一直未足额缴纳承包费，导致合同解除，原审依据双方约定，结合本案实际，酌情判决上诉人承担违约金30000元并无不当；至于上诉人主张原审判决对价格评估报告的证据使用上存在错误的理由，因上诉人在原审时对评估报告结论无异议，故原审判决依据评估报告结论处理本案并无不妥。
综上所述，上诉人上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，使用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2442元，由上诉人马某星、何某负担
本判决为终审判决。
审判长 吴丽宁
审判员 安维科
审判员 张战武
二〇一八年三月二十三日
书记员 刘元元