福建省漳州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2018)闽06民终149号
上诉人（原审原告）：吴某，男，1962年11月14日出生，汉族，住福建省南靖县。
委托诉讼代理人：郑仁川，福建仁胜律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：吴凯莉，福建仁胜律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：王渊凤，女，1986年9月3日出生，汉族，住福建省南靖县。
原审被告：陈丽坤，男，1986年1月13日出生，汉族，户籍地福建省南靖县,现羁押于漳州监狱。
上诉人吴某因与被上诉人王渊凤、原审被告陈丽坤民间借贷纠纷一案，不服福建省南靖县人民法院（2017）闽0627民初2569号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
吴某上诉请求：撤销原审判决，改判王渊凤与陈丽坤共同偿还借款416250元。事实和理由：原审判决认定事实和适用法律均错误。1、陈丽坤向吴某借款时提供了陈丽坤和王渊凤共同所有的房产作为抵押，足以证明夫妻有共同举债的合意；2、陈丽坤与王渊凤均未有证据证明陈丽坤与王渊凤向他人的所借款项未用于夫妻共同生活，原审法院以“陈丽坤对吴某所负债务用于归还他人欠款和利息”为由，认定该笔债务未用于家庭生活是错误的。
王渊凤未提交书面答辩意见。
陈丽坤未提交书面答辩意见。
吴某向一审法院起诉请求：判令陈丽坤和王渊凤共同偿还吴某借款416250元。
一审法院认定事实：2014年10月8日，吴某外甥王铭毅带陈丽坤到吴某家中借款，陈丽坤以经营业务需要资金为由，用伪造的南靖县××号店面和×号楼×室套房的房屋所有权证两本、国有土地使用证两本作为抵押，向吴某借款450000元。双方约定借款利息按月利率0.025%计算，期限为一年。陈丽坤当场出具填空式借条一张给吴某收执。吴某在扣除三个利息33750元后，于2014年10月10日、10月22日通过银行分别转给陈丽坤开户在南靖县农村信用社卡号尾数为4459帐户200000元、216250元，合计416250元。陈丽坤收到款后，立即转给王铭毅妻子陈美琴的帐户100000元，又于2014年10月22日分别转给200000元、10000元，计310000元。2014年11月19日，吴某向南靖县公安局报案。2015年6月25日，陈丽坤因涉嫌合同诈骗被刑事拘留。2016年12月16日，南靖县人民法院依法作出（2016）闽0627刑初37号刑事判决书，判决：一、陈丽坤犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金三十万元；二、陈丽坤违法所得一百九十三万九千四百元，应予追缴（其中南靖县公安局已扣押在案四万元，应继续追缴一百八十九万九千四百元），分别返还被害人陈某十四万元、林某十三万六千八百元、吴某1十一万一千元、吴某2一百零一万一千三百元、陈某1十二万四千零五元、吴某四十一万六千二百五十元。陈丽坤不服判决，提起上诉。2017年3月16日，漳州市中级人民法院依法作出（2017）闽06刑终67号刑事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原判。另查明，2010年7月×日，陈丽坤、王渊凤在南靖县民政局婚姻登记处办理结婚登记，2014年11月×日办理离婚登记。一审法院认为，1、陈丽坤诈骗所得已被刑事判决所确认并在追缴之中，吴某不得另行提起民事诉讼。因为陈丽坤向吴某的借款行为已被南靖县人民法院（2016）闽0627刑初37号刑事判决书和漳州市中级人民法院（2017）闽06刑终67号刑事裁定书认定为诈骗行为，并科于刑罚。原审法院刑事判决书中除判处陈丽坤犯诈骗罪，判处有期徒刑10年，并处罚金300000元外，还判决追缴陈丽坤违法所得1939400元用于归还该案的被害人，其中已包括吴某的416250元在内。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十九条和最高人民法院《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》法[2013]229号“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”的批复，本案吴某诉请陈丽坤归还借款416250元，已在上述一审法院刑事判决主文第二条中写明。故吴某另行提起民事诉讼请求陈丽坤返还借款，不予受理。鉴于本案已经受理，应当驳回起诉。一审法院已另行制作民事裁定书。2、王渊凤不用承担共同偿还责任。因为认定夫妻共同债务应当符合二个条件：一是该债务是否发生在夫妻关系存续期间；二是该债务是否为夫妻共同生活所负，也就是举债的目的是否为了夫妻共同生活，举债之后的利益是否为夫妻共同享有。具体到本案，陈丽坤向吴某借款虽然发生在陈丽坤与王渊凤婚姻存续期间，但陈丽坤的举债行为已被一审法院生效的刑事判决认定为合同诈骗犯罪，故陈丽坤骗取吴某的款项性质为陈丽坤的犯罪所得。陈丽坤对吴某所负债务如上述查明的用于归还他人欠款和利息，非为家庭生活所发生，不符合夫妻共同债务的法定条件。从夫妻之间享有家事代理权的角度来说，一方对外举债视为夫妻共同负债。超出的则不应认定为夫妻共同债务。判断是否超出家事代理权的范围，一是夫妻有无共同举债的合意；二是该债务是否用于夫妻共同生活。本案吴某不能证明陈丽坤的借款行为系夫妻合意，且借款的数额巨大，明显超出日常生活需要范围，确实也未用于家庭生活。因此，陈丽坤的该笔债务不能认定为夫妻共同债务。综上，陈丽坤诈骗吴某借款中尚有416250元未还属实，已经一审法院生效刑事判决书所确认，吴某应当通过刑事案件进行追偿，其以同一法律事实另行提起民事诉讼会与刑事判决冲突，故不予支持。陈丽坤向吴某举债行为已被一审法院生效的刑事判决认定为合同诈骗犯罪，陈丽坤骗取吴某的款项性质为陈丽坤的犯罪所得，且该借款并未用于家庭投资和共同生活。因此，该债务不能认定为夫妻共同债务。吴某主张该债务应由王渊凤共同偿还，缺乏事实与法律依据，亦不予支持。王渊凤的抗辩理由成立，应予采纳。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（一）》第十七条第（二）项的规定，判决：驳回吴某要求王渊凤共同偿还借款416250元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7544元，减半收取计3772元，由吴某负担。
本院审理查明，一审判决认定的事实有已生效的南靖县人民法院（2016）闽0627刑初37号刑事判决书、漳州市中级人民法院（2017）闽06刑终67号刑事裁定书及各方当事人在一审庭审中的陈述为证，本院再次予以确认。
另查明，一审法院作出的（2017）闽0627民初2569号民事裁定认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十九条和最高人民法院《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》法[2013]229号“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追究或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”。本案陈丽坤向吴某借款行为已被原审法院作出的（2016）闽0627刑初37号刑事判决书和本院作出（2017）闽06刑终67号刑事裁定书认定为合同诈骗罪，吴某要求陈丽坤偿还借款本金416250元已作为陈丽坤犯罪所得纳入刑事案件的追缴范围，并在上述原审法院生效刑事判决书的判决主文第二条中写明。依据上述批复，吴某另行提起民事诉讼，请求陈丽坤还款，不予受理。据此，裁定驳回吴某的起诉。
本院认为，吴某的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第四项规定的受理条件，一审法院不应受理。理由，如上所述，已生效的刑事判决和裁定书认定吴某要求陈丽坤和王渊凤共同偿还的借款416250元属于赃款，并判令陈丽坤返还吴某416250元。根据《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》法【2013】229号的规定：“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追究或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”的规定，吴某再以同一个标的提起民事诉讼，人民法院不应受理。一审法院受理本案，并对此作出判决有误，应予纠正。吴某上诉请求撤销原审判决，改判王渊凤与陈丽坤共同偿还借款416250元，没有事实和法律依据，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第四项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：
一、撤销福建省南靖县人民法院（2017）闽0627民初2569号民事判决；
二、驳回吴某的起诉。
一审案件受理费7544元，减半收取计3772元，退还吴某；上诉人吴某预交的二审案件受理费7544元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蔡钟麟
审 判 员 傅 京
审 判 员 康少敏
二〇一八年三月二十七日
法官助理 黄 佳
书 记 员 肖 薇