中华人民共和国北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2015)高行（知）终字第2999号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人惠博，审查员。
被上诉人（原审原告）霍尼韦尔国际公司，住所地美利坚合众国新泽西州莫里斯敦市哥伦比亚路101号。
法定代表人大卫·A.科恩，助理法律顾问兼助理秘书。
委托代理人谯荣德，北京市路盛律师事务所律师。
委托代理人王惠，北京市路盛律师事务所律师。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行知初字第10236号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
申请商标系霍尼韦尔国际公司（简称霍尼韦尔公司）于2010年10月8日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请的第8720704号“EXPERION”商标，指定使用在第9类科学用探测器、测量器械和仪器、计算机外围设备、控制板（电）、配电控制台（电）等商品上。
引证商标二系思科系统国际有限责任公司（简称思科公司）于2008年2月28日向商标局提出注册申请的第G949141A号“EXPERIA”商标，核定使用在第9类视频会议装置，用于接收、存储、复制、重放、录制和传输声音及图像的器具，包括照相机、麦克风、电视监控器、放大器、扩音器、电视机、收音机、影碟播放机，基于存储器的播放机，用于通讯、交互及数据共享的应用软件及基于网络的应用软件等商品上，该商标经初步审定并公告，商标专用期至2017年7月4日。
2012年3月19日，商标局以申请商标与第1252999号“EXPERIAN”商标（简称引证商标一）及引证商标二近似为由，决定：一、初步审定在“测量仪器、精密测量仪器、非医用测试仪、测量器械和仪器、测量装置、电测量仪器、科学用探测器、非医用诊断设备”使用该商标的注册申请，予以公告。二、驳回在“配电控制台（电）、已录制的计算机操作程序、数据处理设备、控制板（电）、扫描仪（数据处理设备）、信息处理机（中央处理装置）、读出器（数据处理设备）、微处理机、监视器（计算机硬件）、计算机外围设备”上使用该商标的注册申请。霍尼韦尔公司不服上述决定，向商标评审委员会申请复审。
2013年12月16日，商标评审委员会经审查作出商评字[2013]第133440号《关于第8720704号“EXPERION”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）。商标评审委员会在被诉决定中认定：申请商标与引证商标一存在一定差异，且引证商标一的所有人已出具同意两商标共存注册之协议，并经过公证、认证，因此，申请商标与引证商标一已不存在权利冲突。申请商标与引证商标二在字母构成等方面相近，消费者在施以一般注意力的情况下，易产生混淆、误认。申请商标指定使用的“控制板（电）、配电控制台（电）”商品与引证商标二核定使用的“用于接收、存储、复制、重放、录制和传输声音及图像的器具，包括照相机、麦克风、电视监控器、放大器、扩音器、电视机、收音机、影碟播放机，基于存储器的播放机，用于通讯、交互及数据共享的应用软件及基于网络的应用软件”商品属于类似商品。申请商标与引证商标二在上述商品上共存易使相关公众对商品来源产生混淆和误认。因此，在该商品上申请商标与引证商标二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。申请商标指定使用的除“控制板（电）、配电控制台（电）”外的其余商品与引证商标二核定使用的商品不类似，在上述商品上申请商标与引证商标二未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。综上，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十七条、第二十八条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条第一款的规定，决定：申请商标在指定使用的控制板（电）、配电控制台（电）商品上的注册申请予以驳回；申请商标指定使用在其余商品上的注册申请予以初步审定，由商标评审委员会移交商标局办理相关事宜。
霍尼韦尔公司不服商标局作出的被诉决定并提起诉讼，请求撤销被诉决定。霍尼韦尔公司在诉讼中提交了经公证、认证的思科公司于2014年9月24日出具的关于同意霍尼韦尔公司在华使用和注册申请商标的函，用以证明其已经与引证商标二的所有人思科公司达成共存协议，引证商标二已经不再构成对申请商标获得注册的障碍。
北京市第一中级人民法院认为，申请商标标识为“EXPERION”，引证商标二商标标识为“EXPERIA”，两者相比较，申请商标同引证商标二在文字构成、呼叫等方面存在一定的区别。申请商标指定使用的“控制板（电）、配电控制台（电）”商品与引证商标二核定使用的“用于接收、存储、复制、重放、录制和传输声音及图像的器具，包括照相机、麦克风、电视监控器、放大器、扩音器、电视机、收音机、影碟播放机、基于存储器的播放机，用于通讯、交互及数据共享的应用软件及基于网络的应用软件”商品在功能用途、销售渠道、销售对象等方面亦存在一定的区别。在商标申请注册中，根据《商标法》第二十八条对于混淆可能性的判断是商标授权行政机关或者人民法院从相关公众的角度作出的一种推定，而共存协议、同意书是由与自身具有直接利益关系的在先商标权人出具，其对是否可能产生混淆的判断更加符合市场实际。鉴于引证商标二专用权人思科公司出具函件，同意霍尼韦尔公司在第9类“控制板（电）、配电控制台（电）”等全部商品上注册和使用申请商标。综合考虑前述因素，本案的在案证据不足以证明申请商标与引证商标二共存于市场会导致消费者混淆误认，因此，申请商标的申请注册未违反《商标法》第二十八条的规定。霍尼韦尔公司的起诉理由有事实和法律依据，商标评审委员会未到庭应诉，视为其放弃了质证及抗辩的权利，其作出的被诉决定缺乏事实及法律依据。北京市第一中级人民法院依照原《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2013]第133440号关于第8720704号“EXPERION”商标驳回复审决定;二、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对原告霍尼韦尔国际公司就第8720704号“EXPERION”商标提出的商标驳回复审申请重新作出决定。
商标评审委员会不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决并维持被诉决定。商标评审委员会的主要上诉理由是：申请商标与引证商标二已经构成使用在相同或类似商品上的相同或近似商标，引证商标二所有人出具的《同意函》不能成为申请应当被核准注册的当然依据，因此申请商标不应当被核准注册。
霍尼韦尔公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，证据采信得当，且有申请商标与引证商标档案、被诉决定、商标局所作驳回决定、经公证认证的思科公司于2014年9月24日出具的关于同意霍尼韦尔公司在华使用和注册申请商标的函及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
根据《中华人民共和国立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会于2013年12月16日依据2001年10月修订的《商标法》作出被诉决定，而2013年8月修订的《中华人民共和国商标法》自2014年5月1日起施行。因此，本案应适用2001年10月修订的《商标法》进行审理。
2001年《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标权本质上是私权，也是财产权。在商标授权确权审查实务中虽然要防止相关公众的混淆误认，但更应当尊重商标权的私权属性，特别是尊重在先商标权人的意志。消费者利益并不必然构成公共利益，商标法中消费者利益保护优先于商标权人利益保护并不具有必然充分的理由，而包括商标权在内的知识产权的私权本质属性决定了商标法更应当优先尊重商标权人的意志和保护商标权人的利益。当防止消费者的混淆误认与尊重在先商标权人的意志相冲突时，通常应当优先尊重在先商标权人的意志而不是优先防止消费者的混淆误认。这是因为同时使用在相同或类似商品上的相同或近似商标如果造成相关公众的混淆误认，消费者可以放弃该商标所指向的商品而选择替代商品，故通常是在先商标权人而不是消费者首当其冲地遭受损失，同时往往也是在先商标权人遭受更大的损失。既然在先商标权人能够坦然面对其可能遭受的损失而接受商标共存的事实，则消费者因此可能受到的混淆误认一般不足以阻碍商标共存的事实，或者此时消费者负有适当容忍混淆误认的义务。这就是说，如果相同或近似商标的所有人能够容忍相同或近似商标同时使用于相同或类似商品或服务，则相关公众或者消费者一般也应当给予同样的容忍，如果其不能给予这种容忍时完全可以选择“用脚投票”，如选择其他品牌的商品或服务。还必须指出的是，相同或近似商标在相同或类似商品或服务上的共存并不以不存在消费者的混淆误认为适用前提，消除消费者的混淆误认也不是适用商标共存制度的目标。恰恰相反的是，商标注册共存制度必须以消费者混淆误认的实际或可能存在为适用前提，而且相同或近似商标在相同或类似商品或服务上的共存也并不必然消除消费者的混淆误认。这是因为如果没有消费者的混淆和误认，在先商标当然地不能成为在后商标的注册障碍，则没有商标共存制度的适用余地。因此，是否造成消费者的混淆误认与在先商标所有人是否许可在后商标申请注册无关，或者说无论在先商标权人是否许可在后商标申请注册，在后商标与在先商标在相同或类似商品或服务上的共存均可能“容易导致混淆”，但在后商标即使“容易导致混淆”也可以获得注册，这是基于在先商标所有人的同意而不是基于对消费者混淆误认的消除。因此，应当确立的原则是：只要与诉争商标构成使用在相同或类似商品或服务上的相同或近似商标的在先商标所有人同意诉争商标注册的，原则上均不得以诉争商标与该在先商标构成使用在相同或类似商品或服务上的相同或近似商标为由驳回注册、不予注册或者撤销注册，或者宣告诉争商标无效。当然，在这一原则之外可以存在某些例外情形，如危害社会公共利益的商标共存就不应当被承认。本案中，引证商标二的所有人已经同意霍尼韦尔公司在中国境内在相同或类似商品上申请注册本案申请商标，这种同意足以将引证商标二排除在阻碍申请商标获得授权的道路之外。因此，引证商标二已经不能阻碍申请商标的注册申请，商标评审委员会有关申请商标不应当被核准注册的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
综上，商标评审委员会的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决结果正确，依法应予维持。同时鉴于本案系基于霍尼韦尔公司诉讼新证据改判，故本案诉讼费应由霍尼韦尔公司负担。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由霍尼韦尔国际公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由霍尼韦尔国际公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 晓 军
审 判 员 刘 继 祥
代理审判员 赵 岩
二〇一五年八月二十六日
书 记 员 张见秋书记员张倪