江苏省连云港市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)苏07刑抗1号
公诉机关连云港市人民检察院。
原审被告人刘新军，男，1983年9月8日生，连云港市赣榆区人，汉族，初中文化，农民，住连云港市赣榆区。曾因犯交通肇事罪，于2013年8月14日被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年。现因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2016年3月2日被连云港市赣榆区公安局刑事拘留，2016年3月15日由该局决定取保候审，2016年9月26日经连云港市赣榆区人民检察院批准逮捕，同日由连云港市赣榆区公安局执行逮捕。现服刑于江苏省浦口监狱。
原审被告人祁小破，系刘新军妻子，1985年5月4日生，连云港市赣榆区人，汉族，初中文化，农民，住连云港市赣榆区。因涉嫌犯生产销售有毒、有害食品罪，于2016年3月2日被连云港市赣榆区公安局刑事拘留，2016年3月5日由该局决定取保候审。2016年11月15日连云港市赣榆区人民检察院决定取保候审。
连云港市赣榆区人民检察院以赣检诉刑诉（2016）696号起诉书指控被告人刘新军、祁小破犯生产、销售有毒、有害食品罪，向连云港市赣榆区人民法院提起公诉。2017年3月17日，连云港市赣榆区人民法院作出（2016）苏0707刑初754号刑事判决，该判决已经生效。
2017年12月21日，江苏省连云港市人民检察院作出连检诉审刑抗[2017]9号刑事抗诉书，向本院提起抗诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。连云港市人民检察院指派检察员司西霞出庭履行职务。原审被告人祁小破到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原公诉机关指控：2015年下半年的一天，被告人刘新军以人民币约500元的价格，从他人处购买工业松香100斤。后被告人刘新军、祁小破在其家中加工肉制品的过程中，使用该工业松香给猪头、猪蹄、猪尾去毛，并将加工的成品在连云港市赣榆区新东方市场其租赁柜台处对外销售，供他人食用。
2016年1月26日，连云港市赣榆区市场监督管理局在被告人刘新军、祁小破家中查获工业松香、猪头、猪蹄、猪尾巴等物品。
原审被告人刘新军、祁小破归案后，如实供述犯罪事实。
原公诉机关向法庭出示了刘新军、祁小破的供述与辩解、证人证词笔录、书证等相关证据，以证实指控刘新军、祁小破犯生产、销售有毒、有害食品罪成立，提请法院依据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定惩处。同时提出刘新军、祁小破共同实施犯罪行为，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定，是共同犯罪；原审被告人刘新军在缓刑考验期内犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款的规定，应当撤销缓刑，并依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定数罪并罚；原审被告人刘新军、祁小破归案后如实供述犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，系坦白，可以从轻处罚。
原审被告人刘新军、祁小破对公诉机关指控的罪名及事实均无异议。
原审法院经审理查明，2015年下半年的一天，原审被告人刘新军从他人处购买工业松香100斤。后刘新军、祁小破在其家中加工肉制品的过程中，使用该工业松香给猪头、猪蹄、猪尾去毛，并将加工的成品在连云港市赣榆区新东方市场其租赁的柜台处对外销售，供他人食用。
2016年1月26日，连云港市赣榆区市场监督管理局在刘新军、祁小破家中查获工业松香、猪头、猪蹄、猪尾巴等物品。刘新军、祁小破归案后如实供述犯罪事实。
另查明，原审被告人刘新军曾因犯交通肇事罪，于2013年6月7日被刑事拘留，后于2013年8月14日被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并于2013年8月14日被取保候审。
上述事实，有经庭审举证、质证，予以确认的如下证据证实：
一、原审被告人供述及辩解
1、原审被告人刘新军供述及辩解，证明：我从2014年秋天开始，从赣马食品站买来猪下水，在家经过加工，然后至青口东方市场去卖。猪头、猪尾巴、猪蹄等有毛的要先放到热水中烫，然后把带毛的地方放到熬化的松香中蘸一蘸，接着放到冷水中凉一下，再把凝固的松香扒下来，猪毛就被松香带下来了，再加工一下，第二天一早拉到东方市场卖。
去毛用的松香是临沭那边人送来的，开始是小粒松香，包装袋上也写食用松香，后来换了一个人，也是山东人，送了两袋松香，每袋一百斤，是用一种猪饲料的蛇皮袋装着，第一袋已经用完了，第二袋已经用了20斤左右，还剩41公斤，我知道是工业松香，我认为工业松香不能用，但是送的人说能用，我觉得便宜也就用了。平时我负责买货、卖货，也参与拔猪毛、煮猪头肉，我家属祁小破也负责拔猪毛、煮猪头肉。我基本每天都去东方市场一个摊位卖货，我和东方市场管理人员签订了租赁合同。
2、原审被告人祁小破供述及辩解，证明：我和刘新军在自己家加工猪头和猪蹄子，干了有两年多了。加工猪头是用大锅里烧开水，把猪头放在锅里烫烫，把松香放在锅里熬热成糊状，再把猪头放在松香里蘸，蘸完后把猪毛拔出来，加工猪蹄子就光用松香拔毛，不用煮熟。我和我对象刘新军都参与拔猪毛的，每次锅里放10斤左右松香，一锅松香用一、两个月左右，一袋松香能用一年。猪头、猪蹄加工好后，我们再拿到青口东方市场大棚子里卖，我家在里面租了一个摊位，做卤货的人和普通老百姓都会到我家摊子上买。
我家现在使用的松香是块状的，有大块，有小块，大块的有砖块那么大，小块的就和小石子那么大，我对象说这个是工业松香，我家买过两次，每次买一袋，每袋100斤，都是尼龙袋子装的，一袋600块钱左右。我家以前还用过一种小片装的，是食用的。
二、证人证言
1、证人祁某证言，证明：2016年元旦开始到刘新军家干活的，他家是加工猪下货的。我主要是煮水、添炭、用打毛某打毛、用松香去毛、把扒好的猪头剔骨头、扒开晾着。
去毛是将猪头、猪尾巴、猪蹄子用热水烫好之后，先用打毛某打，然后用松香去毛，刘新军家松香有两种，一种是小颗粒的，还有一种是大块的，用的时候就是两种掺着，把松香放在锅里熬，熬开了就把猪头往里一粘，粘好放在凉水里一浸，就用手扒，扒掉的松香连着毛就扒下来了，然后放在松香锅里继续用。加工好的猪肉都是刘新军拉到青口市场去卖的。
2、证人任某证言，证明：我是青口镇东方市场管理员，刘新军在东方市场熟货区C-12-3号经营摊位，主要经营半成品熟货。
三、刘新军、祁小破加工食品现场照片、扣押决定书及清单，证明：在被告人刘新军处扣押半成品猪头肉三块、加工猪头肉的汤料五百毫升、使用过的工业松香四十克、工业松香四十一千克。
四、检测报告、报告说明书、机构资质、人员资质证书及鉴定聘请书，证明：现场扣押的加工用的疑似工业松香经鉴定，检出松香即为工业松香。
此外，上述事实还有食品药品监管总局办公厅关于工业松香脱毛有关问题的复函、新东方市场租赁合同、现场笔录、本院（2013）赣刑初字第466号刑事判决书、前科劣迹调查表、发破案经过、抓获经过、户口证明等证据证实，足以认定。
原审法院认为，原审被告人刘新军、祁小破在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为侵犯了国家对食品卫生的管理制度和广大消费者的生命、健康安全，已构成生产、销售有毒、有害食品罪，且系共同犯罪，均应依法追究刑事责任。公诉机关指控原审被告人刘新军、祁小破犯生产、销售有毒、有害食品罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。刘新军在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚；刘新军、祁小破归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。为惩罚犯罪，维护国家对食品卫生的管理制度和广大消费者的生命、健康安全不受侵犯，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第六十九条、第七十七条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条之规定，判决，一、撤销该院（2013）赣刑初字第466号刑事判决书“被告人刘新军犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年”中宣告缓刑的执行部分；
二、原审被告人刘新军犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，与原犯交通肇事罪判处有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民五千元（于本判决书生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月26日起至2019年7月3日止）。
三、原审被告人祁小破犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。
四、没收扣押在案的工业松香四十一千克，并予以销毁。
江苏省连云港市人民检察院抗诉称：原审被告人刘新军、祁小破所犯生产、销售有毒、有害食品罪，属于实施危害食品安全的刑事犯罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，对实施危害食品安全刑事犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。本案中，原审判决对原审被告人祁小破判处缓刑，但未同时宣告禁止令，属于适用法律错误。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定，对连云港市赣榆区人民法院(2016)苏0707刑初754号刑事判决提出抗诉，请依法判处。
原审被告人祁小破对检察院抗诉观点无异议。
本院再审审理查明的事实，与原审法院查明的事实相同，且原审判决列举的证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，本院予以确认。
本院认为，原审被告人祁小破在生产、销售食品过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，依法应予惩处。祁小破归案后，如实供述全部犯罪事实，具有坦白情节，原审法院根据被告人祁小破的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度等，依法对其从轻处罚并适用缓刑，上述处理结果并无不当。关于抗诉机关提出的应对原审被告人祁小破宣告禁止令的抗诉理由。经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。原审判决在对祁小破适用缓刑时未依法对其宣告禁止令，属适用法律不当，抗诉机关抗诉理由成立，本院予以支持。据此，经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第五十二条、第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十二条、第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持连云港市赣榆区人民法院(2016)苏0707刑初754号刑事判决第一、二、四项；
二、撤销连云港市赣榆区人民法院(2016)苏0707刑初754号刑事判决第三项；
三、原审被告人祁小破犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五千元（已缴纳），（缓刑考验期限从2017年3月30日起计算）；
四、禁止原审被告人祁小破在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。
本判决为终审判决。
审判长 苏 宇
审判员 罗来成
审判员 朱立刚
二〇一八年二月二十四日
书记员 张子玉
法律条文附录
一、《中华人民共和国刑法》
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，-
是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十八条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。
三、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
四、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第三百八十二条对决定依照审判监督程序重新审判的案件，除人民检察院抗诉的以外，人民法院应当制作再审决定书。再审期间不停止原判决、裁定的执行，但被告人可能经再审改判无罪，或者可能经再审减轻原判刑罚而致刑期届满的，可以决定中止原判决、裁定的执行，必要时，可以对被告人采取取保候审、监视居住措施。
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。