黑龙江省农垦中级法院
民 事 判 决 书
(2016)黑81民终191号
上诉人（原审原告）张海军，黑龙江农垦泰鑫房地产开发有限公司总工程师。
委托诉讼代理人孙鸿志，黑龙江红旗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黑龙江农垦泰鑫房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市香坊区南直路99号。
法定代表人刘波，该公司董事长。
委托诉讼代理人宋婉凝，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。
委托诉讼代理人张万友，黑龙江张万友律师事务所律师。
上诉人张海军因与被上诉人黑龙江农垦泰鑫房地产开发有限公司（以下简称泰鑫公司）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省绥化农垦法院〔2015〕绥民初字183号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年4月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张海军及其委托诉讼代理人孙鸿志，被上诉人泰鑫公司的委托诉讼代理人宋婉凝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告张海军诉称：原告在农垦建工集团连续工作超过15年。其于2011年与被告签订了劳动合同，在被告处任工程师。2014年12月31日后，被告单方出具了《解除劳动合同协议》和《解除劳动合同证明书》，但原告一直工作至2015年1月31日。解除劳动合同协议第2条约定经济补偿金35,000.00元显失公平，应当按原告的实际工资19,500.00元为标准。2014年12月份的工资，被告未支付给原告，依照《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第八十二条之规定，被告应当支付原告二倍的工资39,000.00元（19,500.00元×2）；2014年，被告未与原告签订劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，被告应当支付原告赔偿金234,000.00元（19,500.00元×12个月）；依照《劳动合同法》第四十七条之规定，被告应支付原告2011年1月至2014年12月31日的经济补偿金64,272.00元（按哈尔滨市建筑业平均工资计算）；原告在为被告工作期间，双休日加班307天，法定节假日加班28天，根据《工资支付暂行规定》第十三条之规定，被告应支付原告双休日工资696,104.00元（19,500.00元÷21.75天×307天×250%）及法定节假日加班工资76,186.05元（19,500.00元÷21.5天×28天×300%）；被告违法解除合同，应赔偿原告2011年1月至2014年12月31日二倍的经济补偿金109,044.00元。以上合计1,218,606.05元，请求法院判令被告给付，由被告承担诉讼费用。
原审被告泰鑫公司辩称：原告不能胜任原岗位工作，导致工程出现诸多质量问题，至今无法解决，同时考虑到原告已经临近退休，工程质量维修及竣工验收需要人员衔接，经董事会研究，决定对原告的工作岗位进行调整，但原告对调整的岗位及工资待遇不满意，不同意调岗，被告依照《劳动合同法》第四十条第（二）、（三）项之规定，告知原告于2014年11月30日解除劳动关系，原告拒绝签收解除通知书和领取补偿款；原告自11月份不再上班，不应支付工资，可以支付一个月工资作为提前解除合同的解约金，故不存在双倍给付工资问题；被告非故意不签订劳动合同，亦非拖延签订劳动合同，故不应适用《劳动合同法》第八十二条之规定。原告合同到期后，因被告单位处于特殊时期，原告作为留守人员亦为被告的股东之一以及当时留守的唯一高管，实际上担任着临时负责人的角色，未续签劳动合同也有原告的原因；被告根据《劳动合同法》第四十条（二）、（三）项解除劳动合同，根据该法第四十六条（三）项、第四十七条之规定，如需支付经济补偿金，也应当按照其实际工作年限并结合农垦系统的上年度职工月平均工资的三倍标准支付；原告要求支付双休日及节假日加班费无事实根据。被告从未安排原告加班，如果存在加班，也是原告为了完成在工作时间内未完成的工作，系其自愿，被告无须支付加班费。另外，原告应当对该项主张承担举证责任。建筑施工是个连续的过程，不能间断，被告在发放工资中单独有施工补助，即是解决施工人员在现场无固定休息时间的补贴，故不存在另行支付加班费问题。请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院认定：原告于2011年1月到被告单位工作，担任总工程师职务。双方于同年1月15日签订劳动合同，约定合同期限自2011年1月1日起至2013年12月31日止。执行标准工时制度，经劳动保障行政部门批准被告综合计算工时制或者不定时工作制的，原告的工作时间和休息办法按照有关规定执行。被告安排原告加班加点的，应当依法支付加班加点工资。原告工资按《工资薪酬管理办法》执行。合同期满后，原告继续在被告单位工作，双方未续签劳动合同。2014年11月末，双方因调整工作岗位和薪酬问题未能协商一致，被告通知原告终止劳动关系。原告于2015年1月20日，向黑龙江省农垦总局劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求给付：一、2014年12月份工资19,500.00元，并支付赔偿金19,500.00元，合计39,000.00元；二、2014年未签劳动合同赔偿金234,000.00元；三、2011年1月至2014年12月31日的经济补偿金97,500.00元；四、2011年入职以来双休日加班费696,104.65元；五、2011年以来法定节假日加班费76,186.05元。该仲裁委员会于2015年3月27日作出黑垦劳人仲字（2015）第1号仲裁裁决书，裁决：一、被告向原告支付经济补偿金27,660.00元；二、被告向原告支付解除劳动合同一个月额外工资19,500.00元；三、驳回原告其他仲裁请求。原告不服此裁决，向本院提起诉讼。
原审法院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《劳动争议司法解释》）第十六条第一款规定“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”《劳动和社会保障部办公厅关于对事实劳动关系解除是否应当支付经济补偿金问题的复函》，对“终止”定义为劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者和原用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系，而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系。原、被告于2011年1月15日签订的劳动合同，于2013年12月31日届满，此后，双方未再续签劳动合同，原告仍在被告处工作，应当视为双方建立了事实上的劳动关系，原、被告皆有权利提出终止劳动关系。被告向原告提出终止劳动关系，并未违反相关规定，原告要求其支付违法解除劳动合同赔偿金109,044.00元，无法律依据，不予支持。
劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第三条规定“用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。”《劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府颁布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过二十年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”原告在被告处工作期间为2011年1月至2014年11月末，被告应向原告支付4个月工资作为经济补偿金。被告住所地为哈尔滨市，原告亦在哈尔滨市××、生活，故应依据哈尔滨市相关统计数据计算补偿额度，哈尔滨市2014年度建筑业职工月平均工资为3,429.00元，原告月平均工资为19,500.00元，高于上述平均工资额，应当以此工资额计算经济补偿金，被告应支付原告经济补偿金41,148.00元（3,429.00元×3倍×4个月）。用人单位终止劳动关系应提前三十日以书面形式通知劳动者本人，被告未提前通知原告，应当额外支付原告一个月工资19,500.00元。
原告主张其于2014年12月仍在被告处工作，应承担举证责任，因其未提供有效证据，故对原告要求被告支付2014年12月份工资及赔偿金合计39,000.00元，不予支持。
《劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”其立法本意为，双倍工资的性质并非完全是劳动者提供正常劳动所获得的劳动报酬，其超出双方约定的劳动报酬部分是因用人单位未按法律规定与劳动者签订书面劳动合同而影响社会劳动关系稳定所应承担的法定责任。劳动合同的订立和履行，同样应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位未与劳动者订立书面合同的，是否需要支付双倍工资，应当综合考虑用人单位是否已经诚信履行义务以及劳动者自身是否存在过错等情况。如用人单位已尽诚信义务，因不可抗力、意外情况或者劳动者自身过错等用人单位以外的因素，导致未能签订劳动合同的，则不应适用支付双倍工资这一惩罚性措施。本案中，双方虽未再续签劳动合同，但原告仍在被告处工作，被告亦正常履行发放工资、缴纳社保等义务。2014年，被告因其法定代表人人身自由受限，不能行使管理权，致使单位无法正常开展经营活动，被告未与原告签订劳动合同确系因意外情况，而非出于主观故意。原告系被告单位的总工程师，亦是该公司股东，其作为当时唯一留守管理层人员，负有提醒、督促和管理用人单位与劳动者签订劳动合同的职责。在被告单位工作人员询问原告如何处理与员工签订劳动合同时，原告明知自己未签订劳动合同，而不督促被告与其签订劳动合同，系失职行为，其存在过错。现原告又以未签订劳动合同为由要求被告支付双倍工资，有违诚信，不予支持。
原、被告虽约定执行标准工时制度，但原告的职务为总工程师，全面负责工程施工管理工作，其所从事的建筑行业本身具有工作不定时的特点，其对此亦明知。原告为单位高级管理人员，工资数倍于一般工作人员，且享有自主安排工作时间的权利，其工作性质、工作岗位完全符合不定时工作制特点。故原告要求被告给付双休日工资和节假日工资不合理，且无证据证实加班系被告安排，故不予支持。
依照《劳动合同法》第三条第一款、第二款、第四十七条、《劳动争议司法解释》第十六条第一款之规定，判决：一、被告给付原告经济补偿金41,148.00元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、被告额外支付原告一个月工资19,500.00元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，由被告负担。
张海军上诉称：原审法院认定事实错误。原审法院认定被上诉人因无法正常开展经营活动而未与上诉人签订书面劳动合同，属意外情况，但意外情况不能成为单位规避法定义务，推卸责任，损害员工合法权益的借口。上诉人系被上诉人单位总工程师，其没有权利插手单位的人事管理，原审法院认定上诉人负有提醒监督单位与上诉人签订合同的职责，而上诉人未尽到职责，自身存在过错，系认定事实错误，故被上诉人应当给付上诉人未签订劳动合同的双倍工资；上诉人与被上诉人签订的劳动合同约定执行标准工时制度，而上诉人在施工期间天天在工地，没有双休日和节假日，原审法院以上诉人职务、薪资水平及行业特点主观判定上诉人符合不定时工作制特点，从而驳回上诉人关于双休日和法定节假日双倍工资的诉讼请求错误；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。”被上诉人未举示证据，应当承担不利后果，应当赔偿2014年12月份的工资及一倍的赔偿金。请求二审法院支持上诉人在一审中的全部诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人承担。
泰鑫公司答辩称：上诉人不仅是总工程师，还是公司股东，在公司法定代表人不能履职时，其是当时在职的唯一高管和股东，其具有印章使用权，并有权自行决定以公司负责人的身份对外行使权利，其事实承担着临时负责人的职责；建筑行业的特点是在施工期间不存在八小时工作制，是不定时工作制。其在不定时工作中，被上诉人给予上诉人高工资，数倍于一般工作人员，且给予了施工补助费是机关一般工作人员的2倍，是对工作时间的增加和不定时的补偿；上诉人在庭审中不否认总经理刘宏林于11月末将调整告诉上诉人，上诉人不同意，被上诉人解除劳动合同，接替人董晓龙于12月份到任。故上诉人的上诉理由均不成立，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人张海军举示了如下证据：
证据一，2007年黑龙江农垦泰鑫房地产开发有限公司的《公司章程》、2013年的《公司股东会会议决议》2份、《公司章程修正案》、《公司备案申请书》，2014年的《临时股东会会议决议》2份、《任职文件》、《章程修正案》、《关于选举董事长及聘任总经理的任职文件》、《公司登记（备案）申请书》，欲证实被上诉人于2014年9月10日已经形成新的董事会，公司董事长及总经理变更为刘波，他们应当行使管理及组织召开股东会等相应法定职责，但仍然未与上诉人补签劳动合同。上诉人非被上诉人的董事会成员，被上诉人称朱成寿于2014年不在任期间，上诉人担任着公司临时负责人是错误的，被上诉人称未与上诉人签订劳动合同，是上诉人的过错，没有事实根据。被上诉人对真实性无异议，但认为不能够证明其待证的事实。当年，因董事长朱成寿被羁押，高管受案件牵连，无法履职。在任的只有上诉人一人且上诉人在此期间主导公司业务包括使用公章，代表公司去北京参会等，该事实行为可以证明上诉人作为公司股东和高管，在公司处于危难之际，已经代行管理职责。另外公司于2014年9月10日之后公司形成新的董事会，并在董事会的领导下召开会议调整机构，至11月份与上诉人解除劳动合同，可以证实公司在恢复经营以后积极处理相关事宜，并不是故意不与上诉人签订合同，公司无过错。
证据二，被上诉人的《党政班子联席会议纪要》（复印件）。欲证实刘波自2014年5月27日被上诉人召开的第10次党政班子联席会议开始，便行使管理职责，并非被上诉人称公司当时没有一个高级管理人员。被上诉人对真实性无异议，但认为能够证实当时公司负责人已不能正常履行职责，公司在上级的督促下于9月份召开临时股东会并重新确定了组织架构，在刘波被正式选任为董事长之前，刘波对公司没有管理职权。
对于以上二组证据，能够证实被上诉人的董事长于2014年8月26日更换为刘波，为法定代表人，总经理刘宏林，董事刘文江、江志君、范振波均没有变化，被上诉人对真实性无异议，予以采信。
被上诉人泰鑫公司未举示证据。
本院查明：张海军于1955年9月出生，1974年11月参加工作。张海军自述于2004年1月1日起至2010年12月31日止，在黑龙江农垦建工集团有限公司工作。2011年，泰鑫公司成立时，黑龙江农垦建工集团有限公司系泰鑫公司的国营控股企业，张海军随之来到泰鑫公司工作，其人事关系和工资关系均转至泰鑫公司，其与泰鑫公司签订了为期三年的劳动合同，即至2013年12月31日。2014年，双方在未签订劳动合同的情况下，张海军工作至同年11月末时，泰鑫公司欲调整张海军的工作岗位，因双方未达成一致意见，泰鑫公司于同年12月31日单方解除了劳动合同，未依法向张海军送达《解除劳动合同通知书》。张海军的实际退休时间为2015年9月。其它事实与原审认定的事实一致。
本院认为：关于张海军主张的39,000.00元问题。其依据为《劳动合同法》第八十二条之规定。该条规定的是未与劳动者签订劳动合同的赔偿情况，而其主张的是2014年12月拖欠其工资问题，故本案不适用该条规定。张海军于2014年12月仍在泰鑫公司工作，该公司并未否认，其理应支付该月工资19,500.00元，一审予以支持正确；
关于张海军主张2014年未签订劳动合同赔偿金问题，其依据为《劳动合同法》第八十二条之规定。该条规定：用人单位自用工之日超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。张海军于2004年1月1日起至2010年12月31日止，在黑龙江农垦建工集团有限公司工作。2011年，泰鑫公司成立时，黑龙江农垦建工集团有限公司系泰鑫公司的国营控股企业，张海军随之来到泰鑫公司工作，其人事关系和工资关系均转至泰鑫公司，已签订过多次劳动合同，其又在泰鑫公司工作满四年，且已签订了劳动合同，符合《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项之规定，视为泰鑫公司与张海军签订了无固定期限劳动合同。故本案不适用《劳动合同法》第八十二条之规定。《劳动争议司法解释》第十六条第一款规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。”张海军于当年1至11月为泰鑫公司工作，该公司给付了工资，即按原合同条件履行了劳动合同，故其此项主张无事实根据，不予支持；
关于张海军主张2011年1月至2014年12月31日的经济补偿金64,272.00元问题。其主张的依据为《劳动合同法》第四十七条。原审对此项诉讼主张给予部分支持，符合法律规定。
关于张海军主张的双休日和节假日加班费问题。原审对于张海军工作性质、工作岗位符合不定时工作制特点的认定正确，其加班费的主张不成立，不予支持。
关于张海军主张泰鑫公司违法解除劳动合同，应当给付109,044.00元（2011年1月至2014年12月31日二倍）经济赔偿金问题。泰鑫公司解除与张海军的劳动合同关系，符合《劳动争议司法解释》第十六条第一款及《劳动和社会保险部办公厅关于对事实劳动关系解除是否应当支付经济补偿金问题的复函》的相关规定，一审对此项主张未予支持，并无不当。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元，由上诉人张海军负担。
本判决为终审判决。
审判长 周志强
审判员 赵玉忠
审判员 石 岩
二〇一六年九月二十一日
书记员 翟士岩