福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)闽05刑终1298号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人(原审被告人)谢国斌，男，1990年5月24日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，农民，住南安市。曾因犯抢劫罪于2009年6月30日被判处有期徒刑七年，2013年6月20日假释，2016年2月26日假释期满。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年3月7日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人谢国斌犯贩卖毒品罪一案，于2016年8月9日作出(2016)闽0582刑初1669号刑事判决。原审被告人谢国斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员陈辉出庭履行职务。上诉人谢国斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
2016年3月6日下午，在特情人员的撮合下，被告人谢国斌与缉毒人员“小伟”乔装的毒品买家在晋江市宝龙酒店一楼大厅碰面敲定买卖毒品及毒品价格事宜。17时30分左右，“小伟”与被告人谢国斌联系购买甲基苯丙胺（冰毒）100克。当日22时许，被告人谢国斌依约携带43.69克甲基苯丙胺到晋江市青阳街道青华社区新源宾馆602号房间内，将上述毒品交给乔装的缉毒人员“小伟”和庄某，后收走庄某付给的买毒款人民币5000元欲离开现场时被公安机关当场人赃俱获。经泉州市公安局物证鉴定所理化检验，上述涉案毒品中检出甲基苯丙胺。公安机关从被告人谢国斌处扣押到人民币5000元及一台电子秤、用于贩毒联络事宜的小米手机一部；当场查扣涉案甲基苯丙胺43.69克。3月7日晚，被告人谢国斌协助公安机关抓获吸毒人员康某1。案发后，上述涉案毒品已被上缴至晋江市禁毒委员会办公室。
原判认定上述事实的证据有：证人童某、庄某、康某1的证言、辨认笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押发还物品清单、调取证据清单、称量笔录、照片、毒品实物缴交收据、检验报告、尿液检验笔录、现场检测报告书、破案及抓获经过、户籍证明、刑事判决书、裁定书、罪犯档案资料、通信记录清单、自述、任职证明、工作说明、短信内容和通信记录照片及被告人谢国斌的供述。
原判认为，被告人谢国斌违反国家有关毒品管制规定，明知是毒品而予以贩卖甲基苯丙胺43.69克，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人谢国斌庭审中对主要犯罪事实予以翻供，没有如实供述罪行，依法不能认定为坦白。被告人谢国斌虽有检举揭发康某1涉嫌犯罪的举动及协助公安机关抓捕康某1，但该检举揭发事实至今司法机关不能查证属实，现有证据也无法认定康某1有犯罪行为，依法不能认定为立功。被告人谢国斌曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在假释期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上之故意犯罪，系累犯，应从重处罚。被告人谢国斌本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施了数量较大的毒品犯罪，依法属于犯意引诱和数量引诱，根据罪刑相适应原则，同时考虑到本案确因特情介入，被告人的犯罪行为在公安机关控制之下，毒品没有流入社会，社会危害程度相对减轻，依法从轻处罚。据此，作出判决：一、被告人谢国斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元；二、查扣在案的犯罪工具白色小米牌手机一部、银色电子秤一台（未随案移送），予以没收。
上诉人谢国斌诉称，其没有贩毒意图，系受到诱骗才实施贩毒行为，其协助抓捕康祖平属立功，请求依法改判。
出庭检察员认为，原判认定上诉人谢国斌犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人谢国斌犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，且有下列经原审庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：
1.证人童某的证言，证实谢国斌曾让其帮忙联系毒品买家，其便向公安机关举报。2016年3月6日下午，其将谢国斌约至晋江市宝龙酒店大厅，由民警乔装的毒品买家“小伟”与谢国斌商谈毒品交易事项、双方约定毒品交易价格每克110元，后民警自行与谢国斌进行交易。
2.证人庄某的证言、辨认笔录，证实2016年3月6日22时许，其和缉毒民警乔装成的毒品买家“小伟”到晋江市青阳街道青华社区新源宾馆602号房间内与谢国斌交易冰毒。交易时，谢国斌称晚上没有带太多冰毒，他从一个红色七匹狼烟盒中取出两包用封口袋包装的晶体状物体放在电子秤上称量，一包重26.4克、一包重24.1克，谢国斌称折算成50克共计5000元，其将5000元交给谢国斌，谢国斌欲离开时被其和民警当场抓获。
3.证人康某1的证言，证实2016年3月7日，其到石狮市锦煌购物广场门口等候谢国斌还钱时被警方抓获。
4.扣押笔录、扣押决定书、发还物品清单、调取证据清单、照片、称量笔录、毒品实物缴交收据、检验报告，证实从上诉人谢国斌处扣押现金人民币5000元、电子秤一台、白色小米手机一台，扣押到交易的43.69克甲基苯丙胺已依法上缴。
5.尿液检验笔录、现场检测报告书、照片，证实上诉人谢国斌经甲基安非他明检测试剂检测，结果为阴性。
6.自述、任职证明、工作说明，证实缉毒民警乔装成毒品买家“小伟”与上诉人谢国斌联系并商谈好毒品交易数量、价格，后“小伟”与谢国斌在晋江市青阳街道青华社区新源宾馆602号房间内完成毒品交易的过程；3月7日晚，上诉人谢国斌协助公安机关抓获康某1。
7.破案及抓获经过、户籍证明、刑事判决书、裁定书、罪犯档案资料、释放通知书、解除社区矫正证明书，证实本案案发经过及上诉人谢国斌的身份情况、前科情况。
8.短信内容、通信记录照片，证实在上诉人谢国斌与缉毒人员乔装的买家关于毒品交易的联系情况。
10.上诉人谢国斌的供述、辨认笔录，供称其和童某是狱友，2016年3月5日童某介绍小伟欲向其购买冰毒，3月6日三人在晋江宝龙酒店大厅见面，其向小伟报价每克冰毒110元，如果量大还能便宜一些，因小伟购买数量未定，其也没有携带冰毒，双方约定晚上确定数量后找宾馆进行交易。下午17时许，双方通过电话联系确定交易数量为100克。晚上22时许，其携带冰毒到晋江市青阳街道青华社区新源宾馆602房间与小伟交易，在场还有一名陌生男子。其将携带的45克冰毒以5000元的价格贩卖给陌生男子，其离开时被公安机关抓获。交易的毒品其是以每克80元价格向康某1购买的，其协助公安机关在石狮市锦亭村的锦煌购物广场抓获其毒品上家康某1。
上诉人谢国斌诉称其没有贩毒意图，系受到诱骗实施贩毒行为的上诉意见，经查，特情人员与上诉人谢国斌商谈交易时，上诉人谢国斌主动提出毒品报价，积极联系毒品来源并进行毒品交易，上述事实有证人庄某等的证言及上诉人谢国斌的供述相互印证，原判亦客观认定本案存在特情介入情节，故该上诉意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人谢国斌违反国家对毒品的管理法规，明知甲基苯丙胺是毒品仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，其贩卖甲基苯丙胺计43.69克。上诉人谢国斌虽检举并协助公安机关抓捕康某1，但现有证据未能证实康某1存在犯罪行为，故上诉人谢国斌提出其具有立功情节的上诉意见不能成立，不予采纳。上诉人谢国斌曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在假释期满后五年内再犯本案之罪，是累犯，予以从重处罚。原判鉴于本案属特情介入案件，毒品交易系在公安机关控制下进行，对上诉人谢国斌酌情从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。泉州市人民检察院出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见正确，对上诉人谢国斌请求改判的意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十五条第一款、第六十四条、和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾泽龙
代理审判员 苏中福
代理审判员 蒋小勇
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 张恩华
附：法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。