安徽省长丰县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)皖0121刑初148号
公诉机关安徽省长丰县人民检察院
被告人李某甲，女，1985年10月4日出生于安徽省长丰县，汉族，无业，户籍所在地长丰县，捕前住长丰县双凤开发区。被告人李某甲因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2015年11月20日被长丰县公安局刑事拘留，同年12月24日经长丰县人民检察院批准逮捕，同日由长丰县公安局执行逮捕。现羁押于合肥市女子看守所。
辩护人陈冲，安徽汉合律师事务所律师。
辩护人叶洋，安徽汉合律师事务所律师。
被告人王某甲，男，1973年8月27日出生于安徽省长丰县，汉族，务工，户籍地址安徽省长丰县。现住长丰县双凤开发区。被告人王某甲因犯抢劫罪、盗窃罪于1992年4月25日被长丰县人民法院判处有期徒刑17年，2007年5月21日服刑期满释放。被告人王某甲因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2016年3月8日被长丰县公安局取保候审。同年3月15日经长丰县人民检察院继续对其取保候审。2016年6月15日经本院决定继续对其取保候审。
安徽省长丰县人民检察院以长检公诉刑诉[2016]第148号起诉书指控被告人李某甲、王某甲犯非法经营罪，于2016年6月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。安徽省长丰县人民检察院指派检察员杨会乐出庭支持公诉，被告人李某甲及其辩护人陈冲，被告人王某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安徽省长丰县人民检察院指控，被告人李某甲利用网络社交软件工具发布烟草广告并销售卷烟制品，销售金额为118960元，且有未销售卷烟制品价值96759.51元，扰乱市场秩序，情节严重。被告人王某甲明知被告人李某甲非法销售烟草制品，期间多次为其提供运输以及仓储等便利，两被告人的行为均构成非法经营罪，要求依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条之规定追究两被告人的刑事责任。但王某甲在共同犯罪中起次要或辅助作用，属从犯，应当从轻或减轻处罚。
被告人李某甲辩解，对起诉书指控的犯罪事实和定性无异议，自愿认罪。
被告人李某甲的辩护人陈冲提出的辩护意见是：公诉机关指控被告人李某甲已非法销售的香烟有部分销售金额计算证据不足。已经查处未销售的香烟根据有关规定应按照实际销售价格计算，参照李某甲已经销售的价格可以推算为34250元，而非96759.51元，且系犯罪未遂。被告人李某甲系初犯，主观恶性较小，当庭认罪悔罪，且因其一直无法正常孕育，案发前正在医院做试管婴儿，正处于试管婴儿的最后一期。综上，请求法院对被告人判处缓刑。
被告人王某甲辩解，对起诉书指控的犯罪事实和定性无异议，自愿认罪。
经审理查明，被告人李某甲于2015年3月份以来，从网络上购进多种烟草制品，并在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，利用网络社交软件工具QQ、微信、陌陌上自媒体功能发布各类烟草制品的广告照片并且销售，在买家确认购买之后被告人李某甲通过快递或者送货上门等方式进行销售，销售金额为118960元，具体为：
1、2015年以来被告人李某甲通过微信向赵某销售烟草制品价值人民币38240元，其中包括黄金天叶、软盒中华、硬盒中华、软盒苏烟、南京九五等高档卷烟一百一十余条。
2、2015年10月份以来以相同方法销售给王某甲价值人民币10000余元的烟草制品，包括软盒中华、硬盒中华、黄山金皖等香烟。
3、2015年以来销售给庄某价值人民币14120元的烟草制品，其中包括硬盒中华香烟，软盒中华香烟等高档卷烟。
4、2015年4月份以同样的方法销售给毛某价值人民币15360元的烟草制品，其中包括硬盒中华香烟四十条、软盒中华香烟两条、阳光利群香烟十条。
5、2015年4月份和5月份的时候，销售给杨某甲价值人民币5300元的烟草制品，其中包括硬盒中华香烟二条、玉溪香烟四十四条、白盒中华香烟二条。
6、2015年5月份，向陈某销售价值人民币1000元的烟草制品，其中包括硬盒中华香烟三条、黄山金皖香烟一条。
7、2015年5月份和6月份的时候，销售给杨某乙价值人民币3500元的烟草制品，总共包括五十条的牡丹香烟。
8、2015年6月份的时候，销售给李某乙价值人民币4200元的烟草制品，其中包括南京九五、硬盒中华、软盒中华等高档卷烟。
9、2015年6月份和7月份，销售给万某价值人民币1650元的烟草制品，其中包括黄山金皖香烟十一条。
10、2015年6月至10月份，销售给台德伟价值人民币3540元的烟草制品，其中包括硬盒中华香烟十三条，黄山金皖香烟三条。
11、2015年6月份和11月份中旬，销售给徐某价值人民币2040元的烟草制品，其中包括硬盒中华香烟六条和软盒中华香烟两条。
12、2015年7月份的时候，销售给王某乙价值人民币5400元的烟草制品，其中包括硬盒中华二十二条、芙蓉王一条。
13、2015年7月至8月份，销售给郝某价值人民币6600元的烟草制品其中包括软盒中华香烟二十二条。
14、2015年7月至9月份，销售给葛某价值人民币2860元的烟草制品，其中包括硬盒中华香烟二条，黄山金皖香烟十六条。
15、2015年9月份，销售给李某丙价值人民币1200元的烟草制品，其中包括软盒中华香烟四条。
16、2015年9月份，销售给彭某价值人民币2240元的烟草制品，其中包括木盒1916一条，木盒大重九一条，木盒鄂尔多斯一条，软盒中华香烟一条等。
17、2015年10月份，销售给冯某价值人民币1710元的烟草制品，其中包括硬盒中华香烟三条，黄山金皖香烟四条。
被告人王某甲于2015年9月至2015年11月19日，明知被告人李某甲非法销售烟草制品，期间多次为李某甲提供运输以及仓储等便利。
被告人李某甲、王某甲在非法经营烟草销售期间，分别获利20000元和4000元。
2015年11月19日被告人李某甲被公安机关抓获归案，2016年3月8日被告人王某甲经公安机关口头传唤归案。两被告人归案后，均如实供述了各自的犯罪事实。公安机关侦查人员从被告人李某甲处及其车内、被告人王某甲处及其车内共查处大量未销售的烟草制品并查获被告人李某甲的作案手机二部。经安徽省烟草质量监督监测站鉴别，被查扣的香烟除极少量的外国卷烟为真品卷烟外，其余国产香烟全部为假冒注册商标且伪劣卷烟。经中国烟草总公司安徽省分公司综合计划与企业管理处鉴证，依据《安徽省在销卷烟价格目录》零售指导价进行计算，上述被查扣香烟价值人民币96759.51元。
本案在审理过程中，被告人李某甲、王某甲均主动退缴了全部违法所得。
上述事实有现场照片、扣押香烟照片、扣押决定书、扣押清单，扣押笔录、辨认笔录，视频光盘一张，视频资料制作说明，软盒中华香烟72条零5包、硬盒中华香烟19条零6包、南京九五香烟10条、黄熊猫香烟10条、手机二部，搜查记录、“微信”聊天记录，李某甲的“支付宝”交易明细记录等，李某甲卡号62×××11的农行卡交易明细、李某甲卡号为62×××58的工行卡交易明细、李某甲卡号为62×××16的徽商银行卡交易明细、公安机关依法调取的韵达快递公司的部分快递记录，情况说明，中国烟草总公司安徽省分公司涉案卷烟价格鉴定结论书，安徽省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验报告，长丰县人民法院刑事判决书、释放证明，长丰县烟草专卖局证明，户籍证明，到案经过，证人赵某、王某甲、庄某、毛某、杨某甲、陈某、杨某乙、李某乙、万某、台德伟、徐某、王某乙、郝某、葛某、李某丙、彭某、冯某、杨某丙、江某、李某丁等人的证言，被告人李某甲、王某甲的供述与辩解等证据在卷证实，足以认定。
本院认为，被告人李某甲在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，购进烟草制品，并利用网络社交软件工具发布烟草广告并销售烟草制品，销售金额为118960元，且有未销售烟草制品价值人民币96759.51元，合计215719.51元，扰乱市场秩序，情节严重；被告人王某甲明知被告人李某甲非法销售烟草制品，期间多次为其提供运输以及仓储等便利，二被告人的行为均已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人李某甲归案后如实供述犯罪事实，属坦白，被告人王某甲经公安机关口头传唤主动归案，如实供述犯罪事实，可以认定为自首，依法可对两被告人从轻处罚。被告人李某甲、王某甲主动退缴违法所得，可酌情对两被告人从轻处罚。被告人王某甲在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法应当减轻处罚。被告人王某甲具有犯罪前科，应对其从严判处。被告人李某甲的辩护人关于被告人李某甲系初犯，主观恶性较小，具有悔罪表现的辩护意见与本院查明的事实相符，本院予以采纳；关于已非法销售的香烟有部分销售金额计算证据不足，已经查处未销售的香烟不应依据《安徽省在销卷烟价格目录》零售指导价格计算为96759.51元的意见，经查明，公诉机关指控被告人李某甲销售价额为118960元香烟的事实清楚，证据充分；未销售的香烟的价额依照《安徽省在销卷烟价格目录》零售指导价格计算符合法律规定。辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。综上，被告人李某甲犯罪情节较轻，具有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。被告人王某甲的犯罪轻微，依法可以对其免予刑事处罚。根据两被告人的犯罪事实、性质、情节和社会的危害程度，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第六十四条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第三十七条之规定，判决如下：
一、被告人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币30000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决生效之日起十日内缴纳）。
二、被告人王某甲犯非法经营罪，免予刑事处罚。
三、对被告人李某甲的违法所得20000元、被告人王某甲的违法所得4000元予以追缴。
四、对被告人李某甲、王某甲已被扣押的香烟和被告人李某甲作案使用的手机二部予以没收（香烟由长丰县烟草专卖局处理）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本四份。
审 判 长 葛子燕
人民陪审员 黄友幸
人民陪审员 彭玉红
二〇一六年七月一日
书 记 员 张格格
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。