上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民二(民)终字第2637号
上诉人（原审被告、反诉原告）上海七叠房产咨询事务所。被上诉人（原审原告、反诉被告）张军。原审被告倪晓波。上诉人上海七叠房产咨询事务所（以下简称七叠所）因居间合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）初字第11814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月18日受理后，依法组成合议庭于2015年9月8日公开开庭审理了本案，上诉人七叠所之委托代理人瞿成、被上诉人张军之委托代理人潘正军到庭参加诉讼。原审被告倪晓波经本院传票传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审认定，2014年3月21日,倪晓波（甲方）与张军（乙方）在七叠所（丙方）的居间下签订《房地产买卖居间协议》一份，约定由张军以118万元（人民币，下同）价格向倪晓波购买上海市某某区某某镇某某路***弄***号某某室房屋（以下简称涉案房屋），协议第三条A约定：乙方向丙方支付意向金7万元，委托丙方代为转付甲方作为购房定金。待转定金后于2014年3月31日前乙方补足定金至30万元整，并同意由丙方转付甲方作为定金，其中3万元作为尾款由丙方暂为保管，待交房当天由丙方支付于甲方（该笔尾款优先用于结清该房屋交房前所使用过的一切费用）。协议第四条约定：中介服务范围包括为甲乙双方提供房产政策及法律咨询服务、向甲乙双方提供交易机会，协助双方签订本合同及房产转让协议并促成交易成功等9项服务。同日，张军与倪晓波签订《补充协议》，约定定金为7万元。签约当日，张军依约向七叠所支付7万元转付倪晓波转为购房定金；张军、倪晓波并于当日分别向七叠所出具佣金确认书，确认同意于签订《上海市房地产买卖合同》当日向其分别支付佣金2万元、1万元。2014年3月28日，张军通过案外人王某某用银行账户汇款方式向倪晓波支付28万元；同日，倪晓波向张军出具《定金收据》，明确连同之前支付的7万元，共计收到定金35万元，并注明“原定金补充协议已作废”字样。2014年5月29日，张军再次通过案外人王某某用银行账户汇款方式向倪晓波支付3.4万元；但倪晓波向张军出具《房款收据》中明确收到房款4万元。2014年7月30日,张军又通过案外人王某某用银行账户汇款方式向倪晓波支付4万元；但倪晓波向张军出具《房款收据》中明确收到房款6万元。后因张军先发现涉案房屋因他案被原审法院查封，再发现涉案房屋因他案执行被原审法院强制过户给案外人付某某、杨某某、杨某，遂前往七叠所处要求督促倪晓波退还先前付款，七叠所于2015年1月16日将其原先收取的3万元退还张军，但倪晓波以无钱可退为由，双方协商未果，故张军诉至原审法院要求解决。2015年3月，张军诉至原审法院，要求判令：1、解除张军、倪晓波，七叠所三方于2014年3月21日签订的《房地产买卖居间协议》；2、倪晓波应退还购房款21.4万元；3、倪晓波应双倍返还定金47.2万元；4、倪晓波应赔偿损失83,898元；5、七叠所对上述2、3、4项承担连带清偿责任。七叠所不同意张军诉请，并反诉要求张军支付约定的居间服务费3.5万元。原审另查，涉案房屋为倪晓波拆迁安置所得，由倪晓波及案外人倪某某作为被拆迁人，于2007年2月11日与拆迁人上海某某置业有限公司签订了《上海市征用集体所有土地房屋拆迁补偿安置协议》，涉案房屋产权被登记于倪晓波名下。2012年7月1日，案外人杨某某与倪晓波就涉案房屋签订《房地产买卖居间协议》一份，约定涉案房屋转让价款为80万元。当日，杨某某支付倪晓波购房定金2万元。同年7月4日，杨某某并代案外人付某某、杨某与倪晓波就涉案房屋签订《上海市房地产买卖合同》一份，合同约定涉案房屋转让价款为80万元，双方同意在国家政策允许房屋上市交易后并且案外人获得银行贷款审批通过后30天内办理房屋过户手续等内容。之后，案外人先后支付房款67万元。2013年5月9日，因倪晓波未履行原审法院（2012）浦民一（民）初字第39671号民事调解书确定的向案外人姚捷的付款义务，案外人姚捷向原审法院申请执行，原审法院以（2013）浦执字第4010号案件对系争房屋进行了司法查封。2013年9月11日，案外人付某某、杨某某、杨某诉至原审法院，诉请要求倪晓波涤除司法限制、解除查封，承担总房款30%的违约责任。审理中，因双方均同意先行解决涉案房屋上司法查封问题，故案外人付某某、杨某某、杨某通过原审法院执行部门与姚捷进行协调。2014年1月8日，案外人付某某、杨某某、杨某与姚捷签署协议书，明确由案外人付某某、杨某某、杨某代倪晓波支付执行款6.3万元，姚捷在收到执行款后申请解除对涉案房屋的司法查封。但当案外人付某某、杨某某、杨某按约代为支付执行款6.3万元后，倪晓波却仍不同意涉案房屋过户。2014年4月14日，原审法院依法作出（2013）浦民一（民）初字第32087号判决：倪晓波于判决生效之日起十日内办理将上海市某某区某某镇某某路***弄***号某某室房屋产权过户至案外人付某某、杨某某、杨某名下的相关手续，同日，案外人付某某、杨某某、杨某支付倪晓波房款3.7万元。之后，因倪晓波不自动履行，案外人付某某、杨某某、杨某申请原审法院执行“案号：（2014）浦执字第12280号”，2014年7月17日原审法院依法将涉案房屋强制过户给案外人付某某、杨某某、杨某。原审认为，张军与倪晓波之间系因涉案房屋买卖而形成的买卖合同关系，倪晓波在涉案房屋被原审法院因他案查封，相关纠纷没有得到解决之前即通过委托七叠所挂牌出售，与张军签订《房地产买卖居间协议》并收取相关款项，终因涉案房屋被原审法院因他案强制过户案外人致张军、倪晓波间的买卖无法实现，倪晓波具有明显过错，张军要求解除张军、七叠所、倪晓波于2014年3月21日签订的《房地产买卖居间协议》的诉求，于法有据应予支持；张军据此要求倪晓波双倍返还定金、退还已付房款、并赔偿相应损失的诉求也应予支持，但具体数额原审法院在下文逐一予以评判。另，原审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。本案中，根据张军、倪晓波、七叠所签订的《房地产买卖居间协议》第六条之约定，居间成功以买卖双方签订《上海市房地产买卖合同》为前提，故七叠所认为其居间已经成立，进而要求张军支付3.5万元居间服务费的诉求不能成立。本案的争议焦点有四，一是七叠所是否在《房地产买卖居间协议》签订前已经将涉案房屋被司法查封的情况告知了张军，并劝阻其不要购买该房？二是张军与倪晓波间的定金数额如何确定？三是因房屋买卖不成，倪晓波在按定金罚则承担违约责任后是否还需赔偿张军的相关损失，数额如何确定？四是七叠所在明知涉案房屋被司法查封的情况下，仍接受张军及倪晓波的委托为双方居间房屋买卖的行为在本案中应当承担什么责任？针对第一个争议焦点，七叠所称已经明确告知、且其在签约后第二天向交易中心查询后再次明确告知并劝阻张军不要购买该房，但张军予以否认。对此，七叠所没有提供相关证据证明，而张军、倪晓波、七叠所三方却先是签订《房地产买卖居间协议》，之后张军先后分四次向倪晓波支付大额款项，每次七叠所工作人员均在场，且还留有部分款项直至本案诉讼前经张军要求才退付；面对涉案房屋被司法查封，其买卖存在的巨大法律风险，以及行业管理规章明确规定的书面告知交易风险的要求，若其确实已经明确告知及风险提醒，则完全应该在合同中予以明示，且应主动拒绝参与双方之后的交易行为，故原审法院认定七叠所在本次交易中没有对张军尽职提供《房地产买卖居间协议》约定的第四条第1项服务。针对第二个争议焦点，虽《房地产买卖居间协议》第三条A款明确约定定金为30万元，但2014年3月21日当日张军及倪晓波签订《补充协议》中约定定金以7万元为标准；2014年3月28日倪晓波又重新出具一份《定金收据》，确认定金为35万元，并明确原定金补充协议已作废，同日张军也另行向倪晓波支付28万元，故应认定双方就定金数额作了变更并已实际履行。考虑到合同法明确规定定金的数额不得超过主合同标的额的20%，故本案中应当认定定金数额为23.6万元，张军实际先后支付倪晓波（包括定金）共42.4万元，扣除得知购房不成后由七叠所退还的原属倪晓波购房尾款的3万元，剩余的15.8万元应视作房款处理。针对第三个争议焦点，因买卖合同实际没有履行，张军据此要求倪晓波赔偿于法有据应予支持，但其损失数额尚在双倍返还的定金数额范围之内，故原审法院对张军的此项诉求不再予以支持。针对第四个争议焦点，被司法查封的财产在查封期间内，任何单位和个人都不得隐藏、转移、变卖和故意毁损；《房地产经纪管理办法》也明确规定，房地产经纪机构签订房地产经纪服务合同前，应当向委托人说明房地产经纪服务合同和房屋买卖合同或房屋租赁合同的相关内容，并书面告知房屋交易的一般程序及可能存在的风险；房地产经纪机构和房地产经纪人员不得为不符合交易条件的保障性住房和禁止交易的房屋提供经纪服务。七叠所作为从事房产咨询、房地产经纪业务的专业机构理应严格遵守法律规定及行业管理规章的约束，然其在倪晓波明确告知涉案房屋已被司法查封的情况下，仍接受委托进行挂牌服务；在张军明确希望购买时，没有按规定及《房地产买卖居间协议》的约定向其书面告知涉案房屋已被司法查封的事实及交易可能存在的风险，特别是其在《房地产买卖居间协议》签订后的次日即前往交易中心取得涉案房屋被司法查封的房地产登记簿相关材料后，仍没有向张军书面告知并提醒相关交易风险，且仍参与之后张军除签约当日支付的7万元定金后的大额付款（35.4万元），其对因买卖不成可能给张军带来的损失主观上存在明显过错，应当按照合同法第四百二十五条的规定承担损害赔偿责任。至于张军提出要求其承担连带责任没有相关法律依据，原审法院不予支持；由于张军面对涉案房屋这样价值巨大的交易未尽到合理的谨慎注意义务，过分信赖作为中介的七叠所的专业服务，交易中没有对涉案房屋可能存在的风险作必要的调查存在明显过失，可以因此减轻七叠所的相应责任，考虑到责、权、利的一致性，原审法院确认七叠所应对倪晓波于2014年3月21日签约当天收取的张军7万元定金的双倍返还全额承担补充清偿责任。原审法院于二○一五年六月二十五日依法作出判决：一、解除张军与倪晓波、上海七叠房产咨询事务所于2014年3月21日签订的《房地产买卖居间协议》；二、倪晓波于判决生效之日起十日内双倍返还张军定金人民币472,000元；三、倪晓波于判决生效之日起十日内退还张军购房款人民币158,000元;四、驳回张军要求倪晓波赔偿损失人民币83,898元的诉讼请求；五、上海七叠房产咨询事务所对上述倪晓波应付之款中的人民币140,000元范围内承担补充清偿责任；六、驳回上海七叠房产咨询事务所要求张军支付约定的居间服务费人民币35,000元的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费人民币11,498元，减半收取计人民币5,749元，由张军负担人民币529元，倪晓波负担人民币5,220元；案件反诉受理费人民币675元，减半收取计人民币337.50元，由上海七叠房产咨询事务所负担。判决后，七叠所不服，向本院提起上诉称：被上诉人张军在订立居间协议时就明知系争房屋已被司法限制，原审判决对此重要事实未予认定错误；上诉人在系争房屋的交易过程中，并不是法律意义上的居间人，原审判决也认定上诉人没有提供居间服务，故不存在违反行业规范及法律规定的过错行为，不应该承担相应责任。上诉人在原审中提供的“收条及录音资料”的性质如何，原审判决仅听取被上诉人张军的一面之词而作错误认定。故请求二审法院撤销原审判决第五项，改判驳回被上诉人张军的该项诉讼请求。被上诉人张军则表示服从原判，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告倪晓波未作答辩。本院经审理查明，原审认定事实无误，本院依法予以确认。在本院审理中，被上诉人张军表示，其在签约时并不知道系争房屋已被司法查封，但知道出卖人倪晓波就系争房屋与前手间有诉讼纠纷；倪晓波表示张军付钱后他可以摆平这件事。系争房屋的合同价比市场价低5至10万元。本院另查明，本案系争《补充协议》第二条约定“本协议一式二份，倪晓波、张军各执一份，七叠所留档一份，双方签字或盖章后生效。双方同意本套房产违约责任以本《补充协议》为准，与七叠所无涉”。本院认为，本案系争居间协议及补充协议是签约各方的真实意思表示，其内容亦不违反法律规定，应为合法有效。在各方当事人签署相关协议的当天，被上诉人张军已知道系争房屋存在诉讼纠纷，对于可能会发生的司法强制措施应有一定的预判，但其仍继续签约、付款，故由此带来的法律后果应由其自行承担；且系争补充协议中已明确，对于系争房屋所涉的违约责任与七叠所无关。故张军要求七叠所对倪晓波的还款责任承担连带清偿责任是缺乏依据的，原审判决判令七叠所在14万元范围内承担补充清偿责任缺乏法律依据，亦与事实不符，本院依法予以纠正。七叠所的上诉请求具有合同依据，本院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）初字第11814号民事判决第一、二、三、四、六项及案件受理费的处理；二、撤销上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）初字第11814号民事判决第五项；三、驳回张军要求上海七叠房产咨询事务所承担连带清偿责任的诉讼请求。二审案件受理费人民币3,100元，由被上诉人张军负担。本判决为终审判决。
审判长 周 峰
审判员 叶 兰
审判员 唐建芳
二〇一五年九月十一日
书记员 周 勰
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……