陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕01民再39号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：西安航天三沃化学有限公司。住所地：西安市阎良区国家航空高技术产业基地航空九路**号。
法定代表人：王志钧，该公司董事长。
委托代理人：吴建党，陕西克利律师事务所律师。
委托代理人：王婷，陕西克利律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：中厦建设集团有限公司。住所地：浙江省绍兴市柯桥区平水镇环镇东路**号。
法定代表人：张国荣，该公司总经理。
委托代理人：安亚东，陕西泽诚律师事务所律师。
委托代理人：徐华，浙江越光律师事务所律师。
再审申请人西安航天三沃化学有限公司(以下简称三沃公司)因与被申请人中厦建设集团有限公司（以下简称中厦公司）建设施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2016）陕01民终4159号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院院于2017年2月25日作出（2016）陕民申1249号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人三沃公司委托代理人吴建党、王婷与被申请人中厦公司委托代理人安亚东、徐华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三沃公司申请再审称，再审请求：1、维持二审判决第一项，撤销第二项，改判驳回被申请人要求申请人承担赔偿其停工及窝工损失赔偿的诉讼请求。2、本案一审、二审及再审的诉讼费用由被申请人承担。事实和理由：本案原审认定的事实缺乏基础依据和证据证明，作出的是错误判决。1、中厦公司在一、二审期间未向法院提交任何证据证明其在第二次、第三次停工期间有停窝工的损失发生。2、西安航天监理公司于2016年7月5日出具《关于西安航天三沃化学有限公司205PI膜生产厂房建设停工期间现场情况的证明》，可证明被申请人在第二次、三次停工期间，施工人员和大部分设备已经撤场，不存在或不应该按照第一次停窝工和标准计算其损失。3、双方签订的施工合同第1.27条款规定索赔应按实际损失，提出经济补偿或工期顺延。合同法第284条规定因发包人原因造成工程中途停建设、缓建的，赔偿承包人的实际费用。最高院（2013）民提字第153号民事判决及陕西省高院（2007）民一终字第74号民事判决均判决应由主张方提出损失及损失金额的证据。因此二审判决无证据支持和法律依据，被申请人未提供证据或证据不足以证明实际损失发生的，法院应按照合同约定，不支持被申请人诉请。4、按照合同约定，应在索赔事件发生后28天内发出索赔意向，中厦公司未在规定期限内进行索赔，最高院（2014）民一终字第56号民事判决判决在该种情况下起诉主张的索赔请求予以驳回，因此针对被申请人的诉请应不予支持。
中厦公司辩称，1、原一审认定涉案工程因三沃公司变更工程设计及资金原因导致的第二、三次停窝工计873天的事实完全正确。2、原一、二审关于第四次停工的的认定均是错误的，第四次停工时间应为2015年1月13日至2015年3月31日，共计77天，根据2014年10月14日的工程会议纪要、11月7日的工作协调会纪要及2015年1月13日工程例会纪要可予以证明。3、中厦公司在涉案工程中遭受的停窝工损失是真实发生的，三沃公司称在停工期间中厦公司在停工期间人员和设备已全部撤离现场，停窝工损失未予鉴定，不应按第一次停窝工标准计算损失没有事实依据。4、原一审判决酌定中厦公司损失为4000元明显偏低，2011年11月23日至2012年2月14日停工期间，人员与设备与第一次完全一致，因此也应按每日5000元计算损失。5、2012年2月12日至6月20日的复工因未按照合同约定的工程量施工，导致实际工程量不充分，亦产生了窝工损失。6、涉案合同中关于索赔的程序性规定，不能剥夺中厦公司通过诉讼向三沃公司主张损失的实体权利。综上，请求维持二审判决。
中厦公司向一审法院起诉请求：1、解除中厦公司、三沃公司双方于2011年9月6日签订的高性能挠性覆铜板产业化建设项目205PI膜生产厂房工程《建设工程施工承包合同》；2、三沃公司立即进行工程结算并支付中厦公司工程款900000元，赔偿中厦公司停窝工损失6000000元（自2011年11月23日起至2015年3月31日止）；3、本案诉讼费由三沃公司承担。
一审法院认定事实：2011年9月6日，因高性能挠性覆铜板产业化建设项目205PI膜生产厂房建设工程，发包人三沃公司与承包人中厦公司签订《陕西省建设工程施工合同》。2011年9月22日，该合同在西安阎良国家航空高技术产业基地建设环保局进行了备案。合同约定：工程地点为西安阎良国家航空高技术产业基地，开工日期为2011年9月6日，竣工日期为2012年1月23日，总日历天数140天，合同总价15614212.77元，此外，合同还对其他内容进行了约定。关于暂停施工，合同第二部分通用条款约定“12、暂停施工…工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在提出要求后48小时内提出书面处理意见。承包人应当按照工程师要求停止施工，并妥善保护已完工程。承包人实施工程师作出的处理意见后，可以以书面形式提出复工要求，工程师应当在48小时内给予答复。工程师未能在规定时间内提出处理意见，或收到承包人复工要求后48小时内未给予答复，承包人可自行复工。因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期；因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延。”关于工期延误，合同第二部分通用条款约定“13、工期延误…13.1…因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延…（1）发包人未能按专用条款约定供应图纸及开工条件：…13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。”关于索赔，合同第二部分通用条款约定“40、索赔…40.1当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。40.2发包人未能按照合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可以按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）、发生索赔意向通知后28天内，向工程师提出延迟工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；（3）、工程师在收到承包人递交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；（4）、工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该索赔已经认可；（5）、当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师递交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（3）、（4）规定相同。40.3承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给分包人造成经济损失，发包人可按40.2款确定的时限向承包人提出索赔。”
合同签订后，中厦公司将205PI膜厂房工程交由其下属中厦建设集团有限公司西安分公司（以下简称中厦西安分公司）进行施工，为此，中厦西安分公司成立中厦建设集团有限公司西安分公司航天三沃项目部（以下简称中厦项目部）。
施工开始后，因工程建设手续不全，205PI膜厂房工程于2011年9月2日至10月11日期间停工整改，工程第一次停工。2011年11月6日，中厦西安分公司向三沃公司发出三份工程量签证单，就停工期间机械费、设施租赁费、管理费提出索赔，索赔标准为：机械费（提升机、搅拌机、对焊机、钢加工机械设备等）每天1600元、设施租赁费（钢管、扣件、丝杠等）每天2400元、管理费（项目部管理人员工资、分包队违约金及工人生活费）每天8000元。后，经三沃公司批复，中厦西安分公司同意以机械费每天800元、设施租赁费每天1200元、管理费每天3000元的标准进行计价赔偿。
2011年11月23日，因厂房生产工艺变更，经三沃公司同意，205PI膜厂房工程监理机构西安航天建设监理公司第二十四监理部（以下简称监理部）向中厦西安分公司发出监理工程师通知单，通知单显示：自2011年11月23日起205PI膜厂房工程暂缓施工，开工时间待建设单位随后通知。205PI膜厂房工程第二次停工。
2012年2月12日，中厦项目部向三沃公司基建项目部及西安航天建设监理公司发出《开工申请》，开工申请载明：春节已过，天气逐渐回升转暖；205PI膜生产厂房剩余的工程项目，项目管理人员和劳务公司施工人员已到位；对现场的机械设备和电路进行安全检查和整改，现已具备开工条件，特此申请开工，请批准。2012年2月12日，监理公司批复同意复工。2012年2月14日，三沃公司基建项目部批复同意复工。205PI膜厂房工程随即开始复工建设。2012年3月9日，因工艺方案变化，三沃公司向西安航天建设监理公司及中厦公司发出《关于暂缓PI膜厂房部分建筑施工相关事项的通知》，通知要求对图纸中部分工程暂不施工。2012年6月20日工程第三次停工。
2014年8月15日，三沃公司向中厦公司及西安航天建设监理公司发出《205PI膜生产厂房建设工程复工通知》，通知称：205PI膜生产厂房重新开工建设的各种条件已经具备，三沃公司决定从2014年8月16日开始该工程复工开始建设。通知还要求做好复工的准备工作，办理复工手续。2014年8月17日，中厦项目部向三沃公司及西安航天建设监理公司递交复工报告，拟定于2014年8月19日正式复工。2014年8月19日，监理部同意于该日复工。205PI膜厂房工程随即开始复工建设，后工程又因故第四次停工。关于此次停工的具体时间，中厦公司主张于2014年11月7日停工，三沃公司主张在2015年1月份停工，根据2014年10月14日工程例会纪要显示：因三沃公司资金原因，施工单位项目支出难以维持，劳务队伍采取撤离措施。又根据2015年1月17日最后一次工程例会纪要显示：从10月份到现在由于多种原因导致工程进度断断续续进行施工，…如继续施工管理人员应进行排查发现问题及时进行处理。此外，中厦公司证人崔某在证言中亦表示到2015年1月31日时施工班组已经离场，工程彻底停工。考虑到临近春节的原因，故本次停工时间宜以2015年1月31日为准。第四次停工后，2015年3月31日三沃公司表示要求解除合同，故时至庭审之日，205PI膜厂房工程一直未能复工。
上述停工期间，除第一次停工40天（2011年9月2日至2011年10月11日）双方已就停工及窝工损失进行协商一致进行了计价赔偿外，对第二次停工83天（2011年11月23日至2012年2月14日）、第三次停工790天（2012年6月20日至2014年8月19日）、第四次停工59天（2015年1月31日至2015年3月31日），共计932天的停工及窝工损失，双方未能达成赔偿协议，中厦公司也未在停工期间按照合同约定向三沃公司发出索赔意向通知。
此外，在案件审理过程中，中厦公司撤回了要求三沃公司立即进行工程结算并支付其工程款900000元的诉讼请求,表示其将根据案件情况再行诉讼，是对其权利的处分，对此法院予以许可。
一审法院判决：一、解除中厦公司与三沃公司于2011年9月6日签订的关于高性能挠性覆铜板产业化建设项目205PI膜生产厂房工程的《建设工程施工合同》；二、三沃公司于本判决生效之日起10日内赔偿中厦公司停工及窝工损失3728000元；三、驳回中厦公司其他损失请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60100元，减半收取，由中厦公司负担14273元，三沃公司负担16227元。
三沃公司不服一审判决，上诉请求：请求：1、维持该判决书第一、三项判决，撤销第二项判决，改判驳回中厦公司要求三沃公司赔偿其停工及窝工损失的诉讼请求；2、上诉费由中厦公司承担。
二审法院认定事实：原审法院查明的事实基本正确，本院予以确认。另查明，2014年8月22日、23日，中厦公司、三沃公司曾形成2014-001、2014-002两份工程签证单，均记载“因建设单位设备等原因工程于2012年6月份停工，2014年8月份复工”。
二审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、本案诉争工程停窝工的责任应由何方承担。中厦公司、三沃公司双方对第一次停工40天（2011年9月2日至2011年10月11日）、第二次停工83天（2011年11月23日至2012年2月14日），系按照三沃公司的要求停工均无异议。争议的是第三次停工790天（2012年6月20日至2014年8月19日）、第四次停工59天（2015年1月31日至2015年3月31日）的原因。根据已经查明的事实，第三次停工复工后，2014年8月22日、23日，中厦公司、三沃公司曾形成2014-001、2014-002两份工程签证单，均记载“因建设单位设备等原因工程于2012年6月份停工，2014年8月份复工”。三沃公司原审提交的监理单位的情况说明也表示，2012年6月底三沃公司曾通知停工。由此说明，2012年6月20日工程第三次停工是由三沃公司的原因导致，三沃公司应承担因此产生的法律责任。三沃公司上诉主张工期延误因是中厦公司挪用了工程款导致拖欠民工工资、机械租赁费而造成机械无法进场等原因，没有证据支持。并且第三次停工长达790天，如果是由中厦公司的原因导致，作为建设方的三沃公司既不催促中厦公司复工，又不要求解除合同，明显不符合常理。故对三沃公司该上诉主张，本院不予采信。关于第四次停工，中厦公司、三沃公司双方均未能提交充分的证据证明系对方的责任，因此，原判认定由三沃公司承担第四次停工59天的赔偿责任不妥，应予纠正。
二、原审法院酌情判令三沃公司支付中厦公司窝工损失是否妥当。本案诉争工程第一次停工后，中厦公司曾就停工期间机械费、设施租赁费、管理费向三沃公司提出索赔，索赔标准为：机械费（提升机、搅拌机、对焊机、钢加工机械设备等）每天1600元、设施租赁费（钢管、扣件、丝杠等）每天2400元、管理费（项目部管理人员工资、分包队违约金及工人生活费）每天8000元。三沃公司同意以机械费每天800元、设施租赁费每天1200元、管理费每天3000元的标准进行计价赔偿，也就是说，中厦公司、三沃公司双方曾就停工损失的赔偿标准达成过一致意见。第二、三次停工后，中厦公司、三沃公司未就停工损失的赔偿进行协商，中厦公司请求按照第一次停工时的标准赔偿，原审法院考虑到在停工期间中厦公司也有采取有效措施防止损失扩大的义务，将损失赔偿标准酌情减少为以每天4000元综合计算，并无不妥。三沃公司上诉主张停工期间，中厦公司已将工人和机械都撤场，只留下四个留守人员，未提交充分的证据支持，并且与第二、三次停工后，在三沃公司要求的复工时间，中厦公司均能及时复工的事实不符。至于三沃公司主张中厦公司未在规定期间内提出停窝工损失要求，应不予支持。因双方合同的相关条款是双方关于索赔程序的约定，未按照其履行，并不能导致中厦公司请求三沃公司赔偿损失的实体权利的丧失，故对三沃公司该上诉主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，二审法院判决：一、维持西安市阎良区人民法院（2015）阎民初字第00556号民事判决第一、三项；二、变更西安市阎良区人民法院（2015）阎民初字第00556号民事判决第二项为：西安航天三沃化学有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿中厦建设集团有限公司停工及窝工损失3492000元。一、二审案件受理费66874元，中厦建设集团有限公司负担26750元，西安航天三沃化学有限公司负担40124元。
再审中三沃公司提供两组新证据：1、西安航天建设监理公司于2016年7月5日出具情况说明一份，证明第二次、第三次停工不应按照第一次停工损失标准计算，且其中包含冬季性停工，不应计算停工损失；2、2012年7月2日拍摄的现场照牌，证明第三次停工期间无相关人员在施工现场，设施也大都撤场，故不应按照第一次标准计算。中厦公司质证认为：第一组证据真实性认可，但形成时间为2016年7月5日，故不应属于新证据，且该证据与西安航天建设监理公司之前出具的证据不一致；第二组证据真实性无异议，但拍摄时间是虚假的，因此对以上证据的证明目的均不认可。
中厦公司提供新证据：电话录音一份，证明西安航天建设监理公司与三沃公司恶意串通。三沃公司质证认为：该电话录音存在拼凑、剪切现象，且崔某陈述前后矛盾、内容严重与客观事实相悖，故对该证据不予认可。
再审中，中厦公司书面申请调取涉案工程相关账目凭证，本院经向涉案工程会计陈羿调取，陈羿向法院提交了第二、三次停工期间的电子账。中厦公司质证认可该证据的真实性，但认为该无法证明涉案工程人员工资标准的问题而对证据内容不予认可；三沃公司质证认为该证据的真实性及证据内容均不认可。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：三沃公司提供证据一形成时间在二审判决作出后形成，应为新证据，且该加盖西安航天建设监理公司公章，其证明内容即为涉案工程的情况；证据二中厦公司已认可照片显示为涉案工程的现场，故对该两份证据真实性与关联性本院均予以确认。中厦公司提供证据因只有电话录音，无相关证据予以佐证，故就其关联性本院不予确认。根据中厦公司书面申请本院调取的涉案项目证据，因双方均对该证据的证明内容不予认可，且该账目为电子帐，故本院对该证据的关联性不予确认。
再审查明，依据三沃公司提供照片显示直至第三次停工期间，中厦公司搭建的脚手架及提升机均在施工现场。原审查明其余事实属实。
本院再审认为，本案争议的焦点问题是：一、三沃公司是否应承担中厦公司停窝工损失。《中华人民共和国合同法》第二百八十四条之规定:“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。本案原一、二审判决认定2011年11月23日至2012年2月14日第二次的停工，2012年6月20日至2014年8月19日第三次的停工均由三沃公司造成，对该事实三沃公司无异议。据此，依据案件事实及法律规定，三沃公司应当承担中厦公司在停工期间产生的损失。三沃公司称根据双方签订的《建设工程施工合同》40.2规定，如果中厦公司未能在索赔事件发生后28天进行索赔，属于中厦公司怠于主张自身权利，故其停窝工损失不应得到支持。双方《建设工程施工合同》40.2约定：“发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔时间发生28天内，向工程师发出索赔意向书：…(5)当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。”虽然中厦公司无证据证明其对第二、三次停工已按双方合同约定进行索赔，但该款约定是可以按以上程序向发包人索赔，而并非必须按以上程序进行，故该约定并不具有强制性，因此三沃公司主张中厦公司未按以上程序进行索赔而丧失索赔请求权的理由不能成立，本院依法不予支持。
二、原审法院判令三沃公司支付中厦公司的窝工损失标准是否妥当。原审中西安航天建设监理公司于2015年8月13日出具情况说明一份，载明2012年6月底，建设单位开会通知停止施工，短期内暂不会复工，要求项目监理机构人员全部撤离、项目承包人中厦建设集团有限公司项目部做出相应的人员和现场安排；再审中，三沃公司又提供西安航天建设监理公司于2016年7月5日出具的证明一份，证明第二次停工期间仅有3-4名非管理人员看管现场，脚手架、提升机及对焊机未撤离。第三次停工留有2名人员看管，现场仅有脚手架、提升机未撤离。西安航天建设监理公司出具的两份说明内容不一致并有矛盾之处，且就以上两份说明西安航天建设监理公司均未提供任何相关施工材料相佐证，因此该两份证据均不具有充分的证明效力，故三沃公司主张以此为依据认定中厦公司停工损失证据不足，依法不予支持。
中厦公司主张停工损失每天按5000元，其所依据的是2011年12月15日三沃公司签章认可的第一次停工期间停工赔偿标准，而本案所涉及的停工损失是第二次及第三次停工期间的损失。第二次时间停工时间发生在2011年11月23日至2012年2月14日，即为涉案工程开工初期，距第一次停工时间仅有1个月，故第二次停工期间施工现场设备、设施及人员的费用，原审按照4000元标准计算，并无不当。但第三次停工期间为2012年6月20日至2014年8月19日，停工时间长达790天，中厦公司主张在此期间施工现场与之前停工状态一致显然不符合常理，且中厦公司亦有采取有效措施防止损失扩大的义务，故原二审仍以每日4000元标准判令三沃公司承担停工损失偏高。对该部分虽然中厦公司未提交相关证据证明其停工期间的损失金额，但从三沃公司再审中提交第三次停工时的现场照片显示，脚手架与提升机一直在现场未撤离，可印证中厦公司停工期间的损失实际发生，故以每日2500元计算为宜。据此，第二次停工损失为83天*4000元=332000元，第三次停工损失为790天*2500元=1975000元，停窝工损失合计为332000元+1975000元=2307000元。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，但对停工损失的计算标准认定不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持陕西省西安市中级人民法院（2016）陕01民终4159号民事判决第一项；
二、变更陕西省西安市中级人民法院（2016）陕01民终4159号民事判决第二项为：西安航天三沃化学有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿中厦建设集团有限公司停工及窝工损失2307000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计66874元，中厦建设集团有限公司负担41161元，西安航天三沃化学有限公司负担25713元。
本判决为终审判决。
审 判 长 晏永娟
审 判 员 齐 放
代理审判员 周 谧
二〇一七年九月八日
书 记 员 王 鑫