江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)苏12刑终62号
抗诉机关泰州市海陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李鑫，男，1989年10月11日出生于江苏省泰州市，汉族，中专文化，公司员工，住泰州市医药高新区。因吸食毒品，于2016年9月18日被泰州市公安局海陵分局罚款人民币五百元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年9月5日被刑事拘留，同年10月11日被取保候审，2017年6月28日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
辩护人窦宜进，黑龙江千弘律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）钱宇，男，1991年12月7日出生于江苏省泰州市，汉族，大专文化，个体，住江苏省泰州市海陵区（户籍所在地为江苏省泰州市海陵区）。因吸食毒品，于2016年9月18日被泰州市公安局海陵分局罚款人民币五百元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年9月5日被刑事拘留，同年10月11日被取保候审，2017年6月28日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
辩护人陈志学、周娟（实习），江苏胜泰律师事务所律师。
泰州市海陵区人民法院审理泰州市海陵区人民检察院指控原审被告人李鑫、钱宇犯运输毒品罪一案，于2018年1月23日作出（2017）苏1202刑初290号刑事判决。判决后，被告人李鑫、钱宇不服，提出上诉。泰州市海陵区人民检察院在法定期限内提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取泰州市人民检察院及辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，杨某某（已判决）于2016年8月31日凌晨，伙同被告人李鑫、钱宇轮流驾驶牌号为湘Ｈ×××××的汽车至湖南省长沙市购买甲基苯丙胺。9月2日，杨某某以及被告人李鑫、钱宇在“文某”及另一男子（均身份不明）的带领下至湖南省邵阳市购买甲基苯丙胺（冰毒）。期间，杨某某担心毒资不够向被告人李鑫借款人民币4000元，向被告人钱宇借款人民币3000元。在邵阳市购买毒品未果后，三人驾车至长沙市，杨某某通过“文某”以人民币3万余元的价格购买甲基苯丙胺743.08克、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）1.88克，其间，杨某某与被告人李鑫、钱宇一同试毒。9月3日，三人轮流驾车将上述毒品自湖南省长沙市运输至江苏省，途径高速公路南京临时检查关卡时，为逃避检查，被告人钱宇在杨某某的指使下驾车闯卡，后杨某某在高速公路扬州正谊服务区下车并将购买的甲基苯丙胺带至泰州市医药高新技术产业开发区鑫泰花园小区，被告人李鑫、钱宇自行驾车回泰州。公安机关于次日凌晨1时许抓获杨某某，并从杨某某丢弃在小区内的咖啡色帆布包及蓝色眼镜盒内先后扣押甲基苯丙胺743.03克、甲基苯丙胺片剂1.88克，从杨志奇位于泰州市医药高新技术产业开发区鑫泰花园42幢104室的住处扣押到甲基苯丙胺0.05克，甲基苯丙胺片剂0.2克。
以上事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、公安机关依法扣押的白色晶体、红色药丸、咖啡色帆布包、蓝色眼镜盒、吸管、电子称、冰壶、透明密封袋、比亚迪汽车、牌照等物证及照片，证实：公安机关扣押涉案物品的情况。
2、书证
（1）公安机关依法调取的《常住人口基本信息》2份，证实：被告人李鑫、钱宇的基本身份信息情况。
（2）公安机关依法调取的《行政处罚决定书》及尿检照片各2份，证实：被告人李鑫、钱宇的劣迹情况。
（3）公安机关依法制作的《扣押决定书》、《扣押清单》、《接受证据清单》、依法出具的情况说明等，证实：2016年9月4日，公安人员自杨某某处扣押枚红色苹果6S手机、金色koobee手机各1部、兴业银行卡1张；从鑫泰花园小区内扣押咖啡色帆布包1只（内有白色晶体13袋）、银色金属管1根、透明密封袋若干；在鑫泰花园42幢104室扣押到透明密封袋吸管若干、白色晶体1袋、红色片剂1袋、冰壶2个、电子秤2台；同日高某报警后，公安人员从鑫泰花园小区内查获蓝色眼镜盒1个（内有白色晶体13袋）、红色片剂1袋。2016年9月5日从李鑫处扣押手机乐视手机1部的情况。
（4）公安机关依法扣押的过路费发票10张，证实：2016年8月31日湘Ｈ×××××经由江苏、安徽、湖北，于16时湘Ｈ×××××到达湖南长沙。9月1日2时42分到达长沙西，9月3日再上高速的情况。
（5）公安机关依法调取的住宿登记信息1份，证实：被告人钱宇于2016年9月1日16时26分登记入住湖南省长沙市芙蓉区五啸宾馆的情况。
（6）公安机关依法调取的车辆通行信息，证实：湘Ｈ×××××车辆2016年8月31日至9月3日在长沙市内的行车轨迹情况。
（7）公安机关依法调取的杨某某两部手机、钱宇、李鑫通话记录4份，证实：杨某某159××××3970、138××××6922的手机号码于2016年8月至9月间与钱宇158××××5688、李鑫151××××4600、陈某157××××1237的手机号码分别有多次频繁通话记录，另于2016年8月1日至9月2日杨某某138××××6922号码与归属地为湖南的手机号码有数次通话记录的情况。
（8）公安机关依法接受的微信转账记录2份、支付宝转账记录1份，证实：李鑫于2016年9月2日20时42分微信转账4000元给杨某某；陈某于8月31日21时49分微信转账2000元给杨某某；钱宇分别于9月1日1时07分、9月2日20时24分两次支付宝转账5000元、3000元给杨某某的情况。
（9）公安机关依法出具的情况说明，证实：公安机关查找同案关涉人员的情况。
（10）公安机关依法出具的接处警工作登记表，证实：该案发破案经过情况。
（11）江苏省泰州市中级人民法院于2017年6月19日作出的（2017）苏12刑初10号刑事判决，证实同案犯杨某某贩卖、运输毒品案已经判决并已生效执行的情况。
3、证人证言
（1）证人贾某的证言，证实：在2016年4月至8月间曾多次向杨某某购买毒品，至8月底9月初其联系杨某某再次购买毒品，杨某某称在外地，9月3日晚上其微信转账1500元给杨某某；当晚杨某某电联其称在回来的路上冲卡，让其至高速正谊服务区接他，其未去，后再次联系杨某某称在高港并承诺当晚将毒品送给其，后双方未再联系。
（2）证人王某1的证言，证实：其曾向杨某某购买冰毒的情况。
（3）证人陈某（系同案犯杨某某女友）的证言，证实：2016年6月左右，杨某某搬至其租住的鑫泰花园42幢104室居住，7月常听到有人打电话给杨某某购买毒品；8月中旬，看到杨某某用电子秤分装毒品藏至家中；8月31日凌晨，杨某某接了几个电话，并从柜子里拿走4万元开车出去，其知晓杨某某出去买毒品；次日杨某某告知钱不够，其通过微信转账2000元给杨某某；9月4日凌晨，杨某某归家，在家中分装毒品，期间有人联系让杨某某至明珠小区，后杨某某离开。杨某某有两部手机，一部苹果手机、一部酷比手机，手机号为138××××6922、159××××3970，微信名“狂战X66军团”。
（4）证人洪某的证言，证实：2016年9月4日凌晨1时许，其在鑫泰花园小区42号楼南侧中间十字路口发现一个包，路边还有一只鞋，并听到小区东侧有人在跑以及喊叫的声音，其将包捡起来打开看到有好多密封袋装好的白色碎冰糖样的东西，猜想可能是冰毒遂将包放路牙上，刚准备报警，此时两名警察赶来，未翻动包即用摄像机拍摄，后等人来称重。其后离开。
（5）证人高某的证言，证实：2016年9月4日凌晨2时许，其见到警察在鑫泰花园小区抓人，并将该人所带的一包包白色物品称重，其听说系毒品。早晨8时左右，其听人讲在小区43幢楼路边上捡到一形状像小汽车的蓝色眼镜盒，并扔进垃圾桶，后其看到翻垃圾的人将眼镜盒打开，里面还有好多白色的东西，其觉得可能系毒品遂赶紧将盒子放好，并报警，警察过来后将眼镜盒内物品清点封存后带走。
（6）证人王某2的证言，证实钱宇欠其朋友钱未还，将一辆声称是小杨的比亚迪汽车押在其朋友处，钱宇称小杨与他有债务关系。后警察对该车进行了搜查。
（7）证人李某的证言，证实：朋友王某2在9月4日联系其称扣了钱宇的一辆汽车，等钱宇还了其钱再还车，次日其将这辆没有拍照的棕色比亚迪汽车开走了，下午警察找到其。
（8）证人杨某1的证言，证实：2011年左右，其弟杨某某到江苏泰州打工，后长期住泰州。2013年其家买了一辆比亚迪轿车，香槟色，车牌号湘Ｈ×××××，后一直借给杨某某开。
（9）公安办案人员出具的抓获经过，证实：被告人钱宇、李鑫于2016年9月4日分别在泰州市海陵区锦江之星宾馆内被公安民警抓获归案的情况。
4、同案犯杨某某的供述和辩解，证实：2016年8月31日晚上，其带了4万元现金，驾驶湘Ｈ×××××比亚迪轿车接了李鑫、钱宇陪其回湖南老家买冰毒，次日下午到达长沙，其找到朋友文某后将李鑫、钱宇安排在五啸宾馆，夜里其带着李鑫、钱宇、文某至桃江的一宾馆，其向李鑫、钱宇借钱，钱宇用支付宝转了5000元给其，其等人一起玩了文某给的冰毒，之后又回到长沙，其先与文某出去，后让钱宇在五啸宾馆开了房，9月2日中午文某带了一个人过来，称可以跟对方买冰毒，下午其等人一起吸食冰毒后开车去了湖南邵阳。其又向李鑫、钱宇借钱，二人分别转了4000元、3000元给其，因未买到毒品就回了长沙。湖南那边冰毒五、六十元1克，其跟文某讲要买500克冰毒。9月3日凌晨，文某拿了其3万多元离开，回来时给其黑色塑料袋装的两包冰毒，具体数量没有称，文某还送其20粒麻古。后其与李鑫、钱宇开车回泰州，并在高速上吸食了冰毒。到江苏时，一收费站设卡检查，其等人开车冲了过去，后在一服务区其带着毒品下车，其联系朋友来接未果，拦车回到高港，再到泰州鑫泰花园。其在家里将毒品分包装，大袋子跟中等袋子装进一咖啡色包里，小袋子装在一蓝色眼镜盒里，将毒品一起带出门，刚到楼下就被人抱住，其挣脱逃跑时将咖啡色包和眼镜盒随手扔掉，后被抓获，咖啡色包被民警找到，并从其家中查扣到密封袋、冰壶、电子秤等。其使用过两部手机，一部苹果6S手机，一部酷比手机，有个微信号是“狂战x66军团”。李鑫、钱宇知道其去湖南买毒品，没有好处就想送点冰毒给他们玩玩。
5、被告人的供述和辩解
（1）被告人李鑫的供述和辩解，证实：2016年8月31日凌晨1时许，杨某某开比亚迪轿车接其与钱宇三人一起去湖南长沙，后在五啸宾馆附近杨某某联系了一名男子，带其等人至一宾馆等，次日凌晨又回到五啸宾馆附近。下午，杨志奇让钱宇到五啸宾馆开房，在房间里其到杨某某咖啡色包里拿香烟时看到有4万元现金。9月2日，杨某某带了他朋友还有一矮个男子到宾馆，并拿出冰毒一起吸食，后五人一起离开去了邵阳。途中通过他们的谈话，其知道是去买冰毒。到邵阳后，杨某某的朋友和矮个男子离开，其三人在车上等，杨某某跟其与钱宇借钱，其用微信转账4000元给他，最后没买到冰毒，又一起回了长沙。中途杨某某的朋友离开并将装钱的咖啡色包拿下车，不久又折返，杨某某在车上拿了一点冰毒跟其与钱宇试吸，后其等人在9月3日凌晨回泰州。从长沙回泰州途中，其看到一包麻古，知道在长沙买了毒品，车开到南京时，杨某某告知其身上有事让钱宇冲卡，后在高速正谊服务区杨某某拿了咖啡色包下车，并告诉其车上没东西了，其与钱宇开车回到泰州。其微信名是“MR”后面带有英文字，曾微信转账到杨某某“军魂”的账上，杨某某还有一个叫“狂战”什么的微信号。
（2）被告人钱宇的供述和辩解，证实：2016年8月30日，杨某某转了3000元让其租车，其未能租到，当晚11时许杨某某开着比亚迪轿车接了其与李鑫去湖南长沙。次日下午到达长沙，杨某某联系了一朋友上车，带其等人到一宾馆，期间杨某某要租车钱，其转了5000元过去，9月1日凌晨杨某某的朋友又将其等人带至五啸宾馆附近。后杨某某与他朋友离开，其与李鑫在车上等，下午杨志奇让其到五啸宾馆开了房；9月2日下午，杨某某和他朋友带了一个介绍人进房间，一起吸食冰毒后离开，在车上时其听到介绍人跟杨某某说冰毒保证好，其知道杨某某要买冰毒，五人一起去了湖南邵阳，杨某某向其与李鑫借钱，其转了3000元，李鑫转了4000元，后试吸冰毒，质量不好，当晚又回到长沙。9月3日凌晨，杨某某的朋友来到车上，杨某某拿了钱给他，二人一起吸食了冰毒，并称这个比较有冰味，期间杨某某的朋友先后开过两次后备箱，后三人开车回泰州，其估计已经买到了冰毒。到南京时，杨某某称身上有事，其知道是毒品，遂冲卡开至正谊服务站停车，杨某某带着他的手提包下车，其继续往泰州开。之后与杨某某多次联系，但均未等到他人，9月4日李鑫告知其杨某某可能被抓了。其支付宝帐号是158××××5688，名字就是钱宇，杨某某有两部手机、两个微信名，是“狂战x军团”、“军魂”。
6、搜查、检查笔录等
（1）公安机关依法制作的《搜查证》《搜查笔录》，证实：公安机关于2016年9月4日在鑫泰花园42幢104室房屋搜查的情况。
（2）公安机关依法制作的《人身检查笔录》《提取痕迹、物证登记表》，证实：公安机关于2016年9月4日对同案犯杨某某进行了指纹、掌纹、血样、伤痕提取的情况。
7、鉴定意见
（1）泰州市公安局物证鉴定所依法出具的《理化检验报告》3份，证实：咖啡包内疑似毒品14包（编号1至14号）及蓝色眼镜盒疑似毒品14包（编号1至14）均检出甲基苯丙胺成分；鑫泰花园42幢104室内查获的一包白色晶体和一包红色片剂均检测出甲基苯丙胺成分；咖啡色帆布包送检的1、2、3、4、13的5份白色晶体中甲基苯丙胺含量分别为79.35%、78.31%、81.46%、78.34%、68.47%。
（2）泰州市公安局物证鉴定所依法出具的《法医学生物物证检验报告》，证实：送检的蓝色眼镜盒内一塑料袋袋口、编织袋包带上与杨某某血样检测出相同的基因分型，似然比率为2.35×1020。
8、视听资料、电子数据
（1）公安机关依法调取的长沙市五啸宾馆监控视频、9月4日小区抓捕、家中搜查视频、蓝色眼镜盒查获视频、看守所取样视频、看守所称净重视频、杨某某家中查获冰毒和麻古称重视频、车辆搜查视频、被告人李鑫和钱宇的讯问录像视频等视听资料，证实：被告人李鑫、钱宇及同案犯杨某某9月1日下午4时许在长沙五啸宾馆进出的情况；公安机关抓获同案犯杨某某、找到咖啡色帆布包、现场称重、家中搜查，看守所称净重、车辆搜查以及讯问被告人钱宇、李鑫的经过情况。
（2）泰州市公安局电子物证检验鉴定中心依法出具的《电子物证检验鉴定工作记录》及电子物证检验鉴定光盘，证实：公安机关依法对杨某某的2部手机以及贾某手机和钱宇的手机进行勘验检查以及提取到的杨某某与李鑫的微信聊天记录情况。
原审人民法院认为，被告人李鑫、钱宇伙同他人运输毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成运输毒品罪，依法应予惩处，且系共同犯罪。被告人李鑫、钱宇在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。涉案毒品被公安机关及时依法查获扣押，尚未流入社会，对被告人李鑫、钱宇均酌情从轻处罚。综合上述量刑情节，决定对被告人李鑫、钱宇减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十六条第一款之规定，以运输毒品罪判处被告人李鑫有期徒刑七年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元；判处被告人钱宇有期徒刑七年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元。
泰州市海陵区人民检察院抗诉认为，李鑫、钱宇运输毒品数量大、帮助作用积极，且拒不认罪，一审选择基准刑错误，导致量刑畸轻，相较于同类案件本案判决亦明显失衡。
上诉人李鑫上诉称，其主观上不明知杨某某前往湖南购买毒品，亦无证据证实其参与实施了运输毒品的行为，请求撤销一审判决，依法对其改判。
其辩护人认为，李鑫主观上没有运输毒品的故意，且现有证据不能证实李鑫明知杨某某从湖南购买毒品带至泰州，建议二审对李鑫宣告无罪。
上诉人钱宇上诉称，现有证据不能认定其主观上明知杨某某到湖南购买毒品，客观上其也未实施运输毒品的行为，应对其宣告无罪。
其辩护人亦提出相同的辩护意见，另认为即使认定钱宇构成运输毒品罪，也应考虑其在共同犯罪中起次要作用，并未参与携带、藏匿等环节，且未获利，主观犯意不深，建议对钱宇进一步减轻处罚。
泰州市人民检察院经审查认为抗诉不当，决定撤回抗诉，并认为一审判决认定事实清楚、证据确实、充分，定性准确，唯量刑偏轻，李鑫、钱宇的上诉理由不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与原审相一致，原审认定事实所援引的证据均经庭审举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人李鑫、钱宇伙同他人运输毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成运输毒品罪，且系共同犯罪。上诉人李鑫、钱宇在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，决定对二人减轻处罚。
关于上诉人李鑫、钱宇及其二人的辩护人所提“现有证据不能认定李鑫、钱宇主观上明知杨某某在湖南购买了毒品，亦不能认定二人有运输毒品的故意及行为，均应对二人宣告无罪”的上诉理由及辩护意见，经查，根据李鑫、钱宇的供述，在案的车辆行车轨迹、住宿登记记录、手机通话归属地记录、微信转账记录证实，李鑫、钱宇明知杨某某系贩毒人员，仍跟随杨某某开车到湖南长沙，在听到杨某某跟他人联系购买毒品的情况下，依旧跟随杨某某辗转长沙、邵阳试毒、筹资、等候，最终看到杨某某的朋友将装有钱款的包拿走后三人即驾车返回泰州，途中钱宇又驾车冲卡、杨某某一人带包先行离开、李鑫回泰州后仍联系杨某某购买毒品，上述行为足以认定二人明知杨某某购得毒品，并与杨某某一同实施了运输毒品的行为，二人构成运输毒品罪的共犯；关于毒品的数量，根据李鑫的交代曾看到杨某某包里有4万元现金，二人又借给杨某某部分钱款，杨某某可能购买大宗毒品并未超出二人的主观范畴，均应对杨某某所购毒品的数量承担责任，故对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人钱宇的辩护人所提“钱宇在共同犯罪中起次要作用，并未参与携带、藏匿等环节，且未获利，主观犯意不深，建议二审进一步减轻处罚”的辩护意见，经查，一审已经充分考虑钱宇在运输毒品共同犯罪中所起的帮助作用，对其减轻处罚，所判刑罚适当，故对该辩护意见本院不予采纳。
关于泰州市海陵区人民检察院提出的抗诉意见，鉴于泰州市人民检察院决定撤回抗诉，本院审查后予以准许。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条的规定，裁定如下：
一、准许泰州市人民检察院撤回抗诉；
二、驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张荣明
审判员 徐 佼
审判员 陈蓉蓉
二〇一八年五月四日
书记员 李雪晨