江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)赣03民终431号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：刘龙生，男，1987年12月25日出生，汉族，户籍所在地萍乡市，现住萍乡市。
委托诉讼代理人：欧云贤，江西天艺律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：萍乡市金信电器经销部，经营场所萍乡市安源区。
经营者：胡芳媛，女，1979年3月27日出生，汉族，住萍乡市。
委托诉讼代理人：朱绍建，江西萍实律师事务所律师。
上诉人刘龙生与上诉人萍乡市金信电器经销部（以下简称金信经销部）提供劳务者受害责任纠纷一案，双方均不服萍乡市安源区人民法院（2017）赣0302民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘龙生的委托诉讼代理人欧云贤、上诉人金信经销部的委托诉讼代理人朱绍建庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘龙生上诉请求：撤销原判，改判金信经销部赔偿刘龙生各项费用共计343957.2元。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决不当。一审判决依据侵权责任法第三十五条的规定对双方当事人的过错进行划分，属于适用法律错误。金信经销部并非个人，而是依法登记注册的经销部，故不能适用该条法律规定。2、刘龙生在本案中无过错，一审判决对与金信经销部有利害关系的证人证言认定刘龙生存在过错，在证据采信上不符合法律规定。证人罗某的身份系金信经销部的员工，与金信经销部存在利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，该证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。3、一审判决划分责任不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任的规定，应由金信经销部承担全部赔偿责任。
金信经销部辩称，金信经销部与刘龙生是承揽关系，双方不存在劳务关系，并且对刘龙生也没有管理上的隶属支配权利。案涉事故的发生系因为刘龙生自身原因造成的。刘龙生存在严重过错，刘龙生严重违反安全作业程序与规范，在安装空调过程中，未按要求系安全带，存在重大过错，在工友提醒其不要捡内六角的情况下，执意从三楼翻爬捡内六角，因此，其应承担全部损失，刘龙生应当返还金信经销部垫付的96416.16元。
金信经销部上诉请求：撤销原判，驳回刘龙生的诉讼请求，改判刘龙生返还金信经销部垫付的医药费96416.16元。事实和理由：1、一审判决认定双方当事人系劳务关系属于认定事实错误。安源区人民法院作出的（2016）赣0302行初34号行政判决书认定双方系劳务关系错误。行政案件的工伤认定中并未就双方是否存在劳务关系进行查证、核实，因此，行政判决书在无证据支持的情况下认定双方系劳务关系错误，金信经销部之所以未就该行政判决提起上诉，系因为该行政判决的结果有利于金信经销部，并不能视为金信经销部认可该行政判决关于双方属于劳务关系的认定。金信经销部提供的10份领条能够证明双方系承揽合同关系。领条上的款项是金信经销部支付给安装人员的承揽安装空调的业务费。如果是劳务关系，则金信经销部应该支付工资，而不是由安装人员以领条的方式领取费用。安装人员只有安装了空调才可以领取餐费和交通补贴，如果该月未安装则不能领取餐费和交通补贴，一审判决认定该款为底薪毫无根据。2、一审判决直接采信江西吴楚司法鉴定中心鉴定意见书明显错误。该鉴定书上的委托鉴定人系江西博韬律师十五搜，但一审判决在事实查明中认定该鉴定是刘龙生申请的，明显错误。该鉴定书并不是刘龙生申请法院鉴定的，因此，该鉴定意见书来源不合法，则不能被采信。根据“谁主张，谁举证”的举证原则，刘龙生应当申请重新鉴定，而一审法院以金信经销部未申请重新鉴定为由直接采信该鉴定意见错误。3、一审判决处理错误。刘龙生不是金信经销部雇佣、聘请的员工，双方之间没有形成劳务关系，且刘龙生的损害完全是由其自身的重大过错造成的，一审判决金信经销部承担责任明显错误。
刘龙生辩称，根据对方上诉状中载明的上诉人是胡芳媛，并不是一审被告的金信经销部，故此金信经销部并未提出上诉，胡芳媛并不是本案的当事人，应驳回其上诉。且其上诉理由不能成立，请求予以驳回。
刘龙生向一审法院起诉请求：判令金信经销部承担各项赔偿费用共计343957.2元。
一审法院认定：2014年6月8日下午15时许，刘龙生与其工友罗某经金信经销部派单前往金鹏世家小区安装空调，当时空调主机安装在三楼，因内六角掉落至二楼水泥板上，罗某让刘龙生前往二楼工具包中再拿一个备用的，刘龙生认为工具包中没有备用内六角，便翻爬出三楼阳台，欲捡二楼水泥板上掉落的内六角，当时未系安全带，后因三楼阳台铁栏杆断裂，刘龙生摔伤，被送往萍乡市中医院进行治疗，入院诊断为1.脾挫裂伤；2.左肾挫裂伤；3.左肋多处骨折并左肺挫伤；4.左髂骨翼粉碎性骨折。2014年8月底，刘龙生要求带药回家静养，并定期在萍乡市中医院观察及复查，至同年10月刘龙生已达临床痊愈，该院要求刘龙生及金信经销部到医院协商办理出院手续，但刘龙生称伤处仍疼痛，不同意出院，至2015年7月20日办理出院手续。刘龙生住院共计花费医药费96416.16元，该费用已由金信经销部支付。2015年9月25日，刘龙生向萍乡市安源区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局以已超工伤认定申请时限为由，作出编号201536《工伤认定申请不予受理通知书》，决定不予受理。刘龙生签收该通知书后，向安源区人民法院提起行政诉讼，请求撤销区人社局作出的编号201536《工伤认定申请不予受理通知书》，该院于2015年12月25日作出（2015）安行初字第61号行政判决书，判决撤销区人社局于2015年9月25日对刘龙生作出的编号201536《工伤认定申请不予受理通知书》。该判决书发生法律效力后，区人社局于2016年2月3日受理了刘龙生工伤认定申请，于同年3月18日作出201536《不予认定工伤决定书》。刘龙生于同年3月23日向该院提起行政诉讼，请求撤销该决定书，并判令区人社局依法为其办理工伤认定。该行政案件在审理过程中，区人社局认为该决定书表述存在瑕疵，于2016年5月31日决定撤销其在2016年3月18日作出的编号201536《不予认定工伤决定书》，并送达给了双方当事人，刘龙生于同年6月7日对该行政案件申请撤诉，该院依法裁定准予撤诉。2016年5月31日，区人社局对作出编号201626《不予认定工伤决定书》。同年6月16日，刘龙生向该院提起行政诉讼，请求撤销201626《不予认定工伤决定书》及判令区人社局依法为其办理工伤认定。该院于2016年9月12日作出（2016）赣0302行初34号行政判决书，判决驳回刘龙生的诉讼请求，该行政判决书查明刘龙生系金信经销部胡芳媛的员工，从事空调售后安装工作。2016年11月2日，刘龙生向萍乡市安源区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求1.解除其与金信经销部的劳动关系；2.由金信经销部支付相关工伤费用115710元，一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金以劳动能力等级鉴定结果为准计算。萍乡市安源区劳动人事争议仲裁委员会于同年11月2日，以“申请人无具体的仲裁请求和事实理由”作出安劳人仲字【2016】第45号不予受理通知书。遂刘龙生于2017年1月3日向一审法院提起本案诉讼。一审法院查明：刘龙生于2015年8月31日向江西吴楚司法鉴定中心申请鉴定，该鉴定中心于同年9月2日作出鉴定意见书，评定刘龙生的伤残程度为八级，赔偿指数为32%。刘龙生每月会有500元至600元固定不变的金额，加上刘龙生本月安装费，双方按月结算，由刘龙生出具收条，到金信经销部处领取现金。刘龙生系非农业家庭户口，2012年1月4日育有一子名刘俊阳。一审法院认为：该案的争议焦点为：一、本诉及反诉是否超过诉讼时效；二、双方之间系承揽关系还是雇佣关系。针对第一个争议焦点，关于金信经销部认为刘龙生系于2014年6月8日受伤，于2017年1月3日才提起本案诉讼，已超过诉讼时效的抗辩意见。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条之规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。“知道”完全是一个主观标准，仅从权利人主观上来考量，但诉讼能否变成现实，还取决受害人客观方面的条件是否具备。“权利被侵害”是明确的客观事实，具有确定性，而不是权利人主观意识下的猜测。刘龙生被侵害的是身体权、健康权，其基于这些基本权利被侵犯，才产生了侵权请求权，侵权请求权的功能在于补偿其受到的损害。因此，刘龙生必须在确定其遭受的损失前提下，即“权利被侵害”已经明确，才能完全行使侵权请求权，从而得到其所受损害的相应补偿，此时开始计算侵权请求权的诉讼时效期间方能体现诉讼时效制度的意义。刘龙生于2014年6月8日受伤住院，其对自己需医治多久、是否构成残疾等均不得知晓，也并不清楚自己将遭受的最终损失，此时属于客观障碍而不能及时、完全行使侵权请求权。即刘龙生2014年6月8日至2014年10月达临床痊愈期间，系事故发生后刘龙生接受治疗的时间，刘龙生对此并未拖延。刘龙生于2015年8月31日申请伤残鉴定，至同年9月2日被鉴定为伤残八级，该期间系定残鉴定期间，亦未拖延。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条之规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”刘龙生自2015年9月25日起进入了工伤认定的行政申请及诉讼程序，本案诉讼时效被中断。直至2016年11月2日，刘龙生向萍乡市安源区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同年11月2日作出不予受理通知书，后刘龙生于2017年1月3日提起诉讼，在此期间，刘龙生一直在积极地主张，并未怠于行使其权利，故无论自刘龙生2014年10月达临床痊愈的时间起算，还是自2015年9月2日定残之日起算，刘龙生的主张并未超过诉讼时效。对金信经销部该抗辩意见不予支持。关于刘龙生主张金信经销部的反诉超过诉讼时效的意见。刘龙生于2015年7月20日办理出院，该住院所花费医药费均由金信经销部承担，即金信经销部于2015年7月20日，才确定了刘龙生住院花费的医药费的具体数额。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。故反诉亦未超过诉讼时效。对刘龙生该抗辩意见不予支持。针对第二个争议焦点，其一，2016年9月12日，该院作出（2016）赣0302行初34号行政判决书，其中“经审理查明”部分，已经明确本案刘龙生系本案金信经销部的员工，从事空调售后安装工作。双方对该行政判决均未提起上诉，即在生效判决中已经确认了双方系劳务关系。其二，刘龙生所从事的安装工作，系根据金信经销部向其派单来进行的。刘龙生依据派单内容，到金信经销部指定的工作场所提供劳务，即刘龙生是在金信经销部的控制、支配下，双方之间存在从属关系。其三，刘龙生每月会从金信经销部处领取500元至600元的固定金额，再加上安装费，双方按月结算，金信经销部每月定期给付劳动报酬。其四，刘龙生提供的劳务是继续性的劳务，并非一次性提供劳动成果，且每次进行安装工作时，需穿着金信经销部所发的工作服，故双方应为劳务关系。一审法院认为，个人之间形成劳务关系的，提供劳务一方因劳务自身受到损害的，应根据劳务提供方和劳务接受方的过错来承担相应的责任。金信经销部作为接受劳务的一方，对刘龙生负有监督和管理的义务，而金信经销部未向刘龙生提供安全防护工具，对安全防护制度管理不善，应对刘龙生在提供劳务活动中受到的人身损害承担赔偿责任。但刘龙生未听其工友的意见，到二楼工具箱中去寻找备用内六角，而是在未系安全带的情况下，直接从三楼阳台翻爬，刘龙生作为完全民事行为能力人，应该认识到该行为存在在一定危险性，刘龙生对自身安全注意不足，未佩带相应的安全防护措施，对其伤害存在过错。根据该案事实，综合双方的过错程度，对刘龙生的损失由金信经销部承担30%的责任，刘龙生自行负担70%的责任。关于刘龙生主张的各项损失，根据双方举证、质证及查明的案件事实，综合认定如下：1.残疾赔偿金159000元（26500元/年×20年×30%）；2.关于护理费，刘龙生主张50750元（125元/天×406天×1人），一审法院认为，刘龙生2014年6月8日受伤住院，2014年8月底，刘龙生要求带药回家静养，并定期在萍乡市中医院观察及复查，至同年10月已达临床痊愈，医院要求刘龙生及金信经销部到医院协商办理出院手续，但刘龙生称伤处仍疼痛，不同意出院，至2015年7月20日刘龙生才办理出院手续，故刘龙生的住院天数应以2014年6月8日至2014年10月31日达临床痊愈为宜，计146天。虽刘龙生未对护理方面提供证据，但根据刘龙生的入院诊断及病情，其住院期间确需人员护理，以1人为宜，其护理工资标准以江西省2015年其他服务业在岗职工年均工资44868元计算护理损失为17947.2元（44868元/年÷365天×146天×1人）；3.关于误工费，刘龙生主张65830元（145元/天×454天×1人），《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》中关于误工期的定义是指人体损伤后经过诊断、治疗达到临床医学一般原则所承认的治愈（即临床症状和体征消失）或体征固定所需要的时间。刘龙生在2014年10月已经达临床痊愈，换句话说，其伤情已经趋于稳定，可以进行伤残等级鉴定，但刘龙生至2015年8月才申请鉴定，一审法院认为误工期不能计算至定残日前一天，以2014年6月8日至2014年10月达临床痊愈计146天为宜，参照江西省2015年在岗职工年平均工资52137元计算误工损失为20855元（52137元/年÷365天×146天）；4.关于营养费，刘龙生主张4060元（10元/天×406天），一审法院已在上文确认了刘龙生的住院天数为146天，故营养费应为1460元（10元/天×146天）；5.住院伙食补助费4380元（30元/天×146天）；6.被抚养人生活费35137.2元，符合法律规定应予以支持；7.精神抚慰金15000元，符合法律规定，应予以支持；8.关于鉴定费，刘龙生主张1000元，但未提供证据予以佐证，不予支持；9.交通费1000元。以上共计254779.4元，由金信经销部承担30%计76433.82元，因金信经销部已垫付医药费96416.16元，而其实际应承担的医疗费损失为28924.85元（96416.16元×30%），故金信经销部还应支付8942.51元[76433.82元-（96416.16元-28924.85元）]。金信经销部反诉要求刘龙生返还其垫付的医疗费96416.16元，因已将其垫付的医疗费在其应承担的赔偿责任中进行品除，故对于该的反诉请求不再支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百三十五条、第一百三十六条第（一）项、第一百三十七条、第一百四十条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、金信经销部赔偿刘龙生各项损失共计8942.51元，该款于判决生效之日起七日内付清；二、驳回刘龙生其他诉讼请求；三、驳回金信经销部的反诉请求。案件受理费6459元，反诉案件受理费1105元，共计7564元，由刘龙生负担5294.8元，金信经销部负担2269.2元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为,本案争议的焦点是：1、刘龙生与金信经销部是承揽合同关系还是劳务合同关系；2、责任比例的划分问题。
关于刘龙生与金信经销部是承揽合同关系还是劳务合同关系的问题。从本案查明的事实看，刘龙生与其他若干名工友长期在金信经销部的安排下，依金信经销部的指示在特定场所从事空调安装活动，根据金信经销部提供的证人罗某提供的证言，能够认定金信经销部每月有固定的报酬支付给刘龙生等空调安装人员，由此可以认定双方形成了固定的、继续性的控制、支配关系，刘龙生等人从事的空调安装劳动是金信经销部生产经营活动的组成部分，由此可认定刘龙生与金信经销部之间系劳务合同关系。且安源区人民发院作出的生效判决（2016）赣0302行初34号行政判决已认定双方系劳务关系，一审判决认定双方当事人之间系劳务合同关系并无不当。故上诉人金信经销部提出双方系承揽合同关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于责任比例划分的问题。刘龙生与金信经销部系劳务合同关系，刘龙生在提供劳务的过程中摔伤，因此，本案是提供劳务者受害责任纠纷。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”因此，金信经销部应对刘龙生的损害承担赔偿责任。上诉人金信经销部提出其不应承担赔偿责任，刘龙生应当返还其垫付的医药费的上诉理由不能成立，本院不予支持。但是，刘龙生在从事空调安装的过程中，未系安全带，在工友劝说其不应翻墙去捡内六角的情况下，依然不顾自身安全翻墙捡内六角，致使自身坠地摔伤，其对自身的损害亦存在过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款关于“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任”的规定，应当减轻金信经销部的赔偿责任。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，确定刘龙生承担主要责任，金信经销部承担次要责任的比例划分不当，应予纠正。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规范的是个人之间形成劳务关系的责任承担问题，而本案中，金信经销部系经工商管理部门登记注册的个体工商户，具有市场经济主体资格，不宜认定为该条法律规定的的“个人”，故一审法院适用该条法律规定错误。上诉人刘龙生提出一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条错误的上诉理由成立，本院予以支持。根据本案事实和上述法律规定，本案的赔偿责任应当由金信经销部承担主要责任即70%的赔偿责任，刘龙生承担次要责任即30%的责任为宜。因双方对刘龙生的损失总额351195.56元（254779.4元+96416.16元）无异议，则金信经销部应承担245836.89元的赔偿责任，因其已经垫付医药费96416.16元，故还应向刘龙生支付赔偿款149420.73元。
综上所述，上诉人刘龙生的上诉请求部分成立，应予部分支持；上诉人金信经销部的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销萍乡市安源区人民法院（2017）赣0302民初6号民事判决；
二、萍乡市金信电器经销部于本判决生效之日起三日内支付刘龙生赔偿款149420.73元；
三、驳回萍乡市金信电器经销部的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费6459元、反诉案件受理费1105元，由刘龙生负担1938元，萍乡市金信电器经销部负担5626元；二审案件受理费7564元,由刘龙生负担1938元，萍乡市金信电器经销部负担5626元。
本判决为终审判决。
审判长 张 健
审判员 王 娟
审判员 刘 敏
二〇一七年七月二十六日
书记员 朱郭萍