湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘13刑终238号
原公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。
上诉人（原审被告人）毛细姣，女，1963年7月19日出生湖南省娄底市，汉族，中专文化，湖南省涟源市饮食服务公司退休职工，户籍所在地湖南省娄底市娄星区乐坪办事处街心居委会二组，捕前住江苏省徐州市新城区人才家园。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，于2015年8月28日经娄底市娄星区人民检察院批准逮捕；2015年11月2日，毛细姣在江苏省徐州市新城区被公安民警抓获，并羁押于徐州市看守所；2015年11月4日被刑事拘留，同日被执行逮捕；2015年12月1日被取保候审。2016年7月27日被再次逮捕，现押娄底市看守所。
辩护人吴宝红、刘郑莲，湖南宇能律师事务所律师。
湖南省娄底市娄星区人民法院审理湖南省娄底市娄星区人民检察院起诉指控被告人毛细姣犯非法吸收公众存款罪、信用卡诈骗罪一案,于二○一六年七月二十八日作出(2016)湘1302刑初213号刑事判决。宣判后，原审被告人毛细姣不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年9月21日对本案进行了公开开庭审理。湖南省娄底市人民检察院指派检察员曾莎莎出庭履行职务，上诉人毛细姣及其辩护人吴宝红、刘郑莲均到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定，被告人毛细姣构成非法吸收公众存款罪和信用卡诈骗罪，具体是：
（一）非法吸收公众存款罪
自2010年10月以来，被告人毛细姣同其丈夫周勃光（已另案起诉）未经国务院银行业监督管理部门批准，以投资娄底市娄星区新源酒家、新源大厨房等项目或做生意需要资金周转为由，通过亲戚、同学、朋友采取口口相传的方式向社会公开宣传，以承诺入股分红、三年翻对本，或支付2.5分至3分的月息为诱饵，向社会不特定对象公开融资，共向38人（详见鉴定报告）吸收资金共计人民币985.8万元。
（二）信用卡诈骗罪
被告人毛细姣于2012年12月14日在中国农业银行股份有限公司娄底春园支行申请办理了一张授信额度为65万元的家装分期金穗乐分卡，分36期归还，每月还款金额为18055元。2014年8月毛细姣在已归还18期共计323946.75元后改变联系方式离开娄底，银行工作人员于2014年9月、10月二次催收未果。湖南喜得利投资担保有限公司于2014年12月30日为毛细姣代偿100000元，毛细姣还欠银行本金226053.25元。
2015年11月2日，被告人毛细姣在江苏省徐州市新城区被公安民警抓获归案。2015年12月2日，被告人毛细姣归还了银行本金、部分利息和滞纳金共计226100元。
原审判决认定上述事实的证据有被害人证言及借条、证人证言、融资担保协议书、信用卡申办资料、银行账户明细、鉴定报告、催收通知书、抓获经过、户籍资料、共同作案人的供述及被告人的供述等。
原审法院认为，被告人毛细姣与他人非法吸收公众存款985.8万元，数额巨大，被告人毛细姣还以非法占有为目的，恶意透支信用卡226053.25元，数额巨大，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第一百九十六条第一款第（四）项、第二款之规定，分别构成非法吸收公众存款罪、信用卡诈骗罪。在与他人共同非法吸收公众存款犯罪中，被告人毛细姣起了主要作用，系主犯，还应同时适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定。被告人毛细姣被抓获到案后，对上述犯罪事实供认不讳，具有坦白情节，且积极退赔了发卡银行的损失，依法可从轻处罚。被告人毛细姣系一人犯数罪，依法应数罪并罚。被告人毛细姣的犯罪所得应当予以追缴，退还给被害人。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款，第五十二条，第六十四条之规定，判决：一、被告人毛细姣犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。数罪并罚，合并决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币十五万元；二、连带追缴被告人毛细姣及共同作案人周勃光非法吸收公众存款所得人民币685.5050万元退还给被害人。
宣判后，被告人毛细姣上诉提出（1）其与银行的借贷合同合法有效，且有担保公司担保，她不具有非法占有的故意，也没有恶意透支的客观行为，而是一种新型的借贷行为，不构成信用卡诈骗罪；（2）其在非法吸收公众存款犯罪中不是主犯；（3）原审量刑过重，请求二审改判。
毛细姣的辩护人提出：（1）本案毛细姣办卡时即提供了担保，担保的目的就是确保债权的实现，有担保就表明毛细姣不具有非法占有的故意；（2）毛细姣没有向银行隐瞒任何情况，其不是典型透支，而是一种借贷法律关系。故毛细姣不构成信用卡诈骗罪。
二审庭审时检察机关认为：（1）本案发卡银行一次性收取三年利息6.5万元应在上诉人的信用卡诈骗金额中予以核减；（2）毛细姣改变联系方式逃匿，逃避银行催收，具有非法占有的犯罪故意，符合刑法关于恶意透支的相关规定；（3）信用卡诈骗与本案借贷合同、担保合同的效力属于两个不同的法律关系，两者可以平行适用并不冲突；（4）毛细姣在非法吸收公众存款中起了主要作用，应认定为主犯；（5）原判信用卡诈骗数额认定有误，请二审依法判决。
经审理查明：
（一）非法吸收公众存款
2010年10月至2014年6月期间，上诉人毛细姣与其丈夫周勃光（已判决）未经国务院银行业监督管理部门批准，以投资娄底市娄星区新源酒家、新源大厨房等项目或做生意需要资金周转为由，通过亲戚、同学、朋友采取口口相传的方式向社会公开宣传，以承诺入股分红、三年翻对本，或支付2分5至3分的月息为诱饵，向朱某某、杜某乙、谭某某等43人吸收资金共计人民币985.8万元。其中吸收李某甲等42人资金人民币975.8万元，已归还本金59万元，已支付利息共231.2950万元，未归还的本金916.8万元扣除已付利息余额为685.5050万元；吸收蔡某甲资金10万元，已付利息11.4万元。在吸收存款过程中，周勃光负责在外联系资金，毛细姣管理具体财务事项。
案发后，投资人田某某、钟某甲、钟某乙、李某甲、赵某某、刘某甲、蔡某甲、张某甲、曾某甲、刘某乙、曾某乙、熊某某、蔡某乙、张某乙、陈某甲、杜某甲、杜某乙、吴某甲出具了书面谅解书对上诉人毛细姣表示谅解。
上述事实，有经查证属实的下列证据证明：
1、证人李某甲的证言、协议证明，2012年3月19日其借给周勃光、毛细姣23万元，2012年7月10日借款10万元给周勃光、毛细姣，已支付过利息6万元左右，未偿还过本金；
2、证人周某甲的证言、协议、打款凭证证明，2013年4月2日其借给周勃光、毛细姣10万元，已付利息3万元，已偿还5万元本金；
3、证人吴某乙的证言、借条证明，2013年2月27日其借给周勃光、毛细姣21万元；
4、证人徐某甲的证言、协议、转账凭证证明，2013年5月31日其借给周勃光、毛细姣20万元；
5、证人王某甲的证言、协议、保证书、承诺证明，2012年4月21日其借给周勃光、毛细姣30万元，已付6.5万元利息，已偿还9万元本金；
6、证人傅某某的证言、借条证明，他和刘某丙、刘某丁于2013年10月28日共借给周勃光、毛细姣40万元，其中他15万元、刘某丁15万、刘某丙10万元；
7、证人张某乙的证言、借条证明，2014年5月份其借给周勃光、毛细姣40万元，月息3分，未支付过利息，未偿还过本金；
8、证人曾某乙的证言、借条证明，2014年6月6日刘某戊借给周勃光、毛细姣10万元，她做的担保，周勃光、毛细姣支付了3000元利息给刘某戊。周勃光、毛细姣逃跑后，他将10万元还给了刘某戊，并支付了4000元的利息给刘某戊，这10万元的债权就转到了她名下；
9、证人吴某丙的证言、借条证明，2014年4月7日其借给周勃光、毛细姣30万元，月息4分，已支付12000元利息，未偿还过本金；
10、证人李某乙（女）的证言、借条证明，2011年4月14日她和她妈妈李某丙分别借给周勃光、毛细姣万10万元，月息2.5分，已分别支付3万元利息给她和李某丙，未偿还过本金；
11、证人肖某甲的证言、借条、打款凭证证明，2014年1月28日其借给周勃光、毛细姣30万元，月息3分，已支付27000元利息，未偿还过本金；
12、证人张某乙的证言、借条证明，2014年5月4日其借给周勃光、毛细姣25万元，月息2.5分，未支付过利息，未偿还过本金；
13、证人朱某某的证言、借条证明，2013年4月19日其借给周勃光、毛细姣10万元，月息2分，已支付24000元利息，未偿还过本金；
14、证人杜某甲的证言、借条证明，2013年12月8日，经其弟弟杜某乙介绍，其借给周勃光、毛细姣6万元，约定月息2.5分，至今未偿还本金，未支付过利息；
15、证人张某丙的证言、借条证明，2014年3月29日,通过她做担保，她朋友彭某甲借给周勃光、毛细姣20万元，月息三分，未支付过利息，未偿还过本金，后来联系不上周勃光、毛细姣，她作为担保人就把20万元还给了彭某甲；
16、证人杜某乙的证言、借条、转账凭证证明，2011年3月22日其借给周勃光、毛细姣10万元，月息2.5分，已支付62000元利息，未偿还过本金；
17、证人谭某某的证言、借条、转账凭证证明，2013年8月28日其借给周勃光、毛细姣26万元，月息2分，已支付3.76万元利息，未偿还过本金；
18、证人田某某的证言、借条证明，2011年12月7日其借给周勃光、毛细姣28万元，月息2分；2012年4月24日其又借给周勃光、毛细姣10万元；
19、证人钟某丙的证言、借条、打款凭证证明，2013年6月29日其借给周勃光、毛细姣6万元，月息2.5分，2014年4月14日其又借给周勃光、毛细姣5万元，共计11万元，未支付过利息，未偿还过本金；
20、证人钟某乙的证言、借条证明，2014年2月21日其借给周勃光、毛细姣5万元，未支付过利息，未偿还过本金；
21、证人李某乙的证言、协议证明，2011年2月21日其借给周勃光、毛细姣10万元；2012年2月26日，其借给周勃光、毛细姣20万元；2012年9月18日，其借给周勃光、毛细姣10万元，未偿还过本金；
22、证人王某乙的证言、协议证明，2012年3月其借给周勃光、毛细姣15万元，三年后翻对本他没有拿到利息和本金，故协议上变成了30万；
23、证人左某的证言、协议、收条证明，2010年2月25日其借给周勃光、毛细姣20万元，已付利息12万元，未偿还过本金；
24、证人陈某甲的证言、协议、借条证明，2011年其分两次借给周勃光、毛细姣30万元，月息2.5分，已付19.5万元利息，未偿还过本金；
25、证人李某丙的证言、协议证明，2011年8月其借给周勃光、毛细姣10万元，未偿还过本金；
26、证人曹某甲的证言、协议证明，2010年、2011年其分两次借给周勃光、毛细姣20万元，未偿还过本金；
27、证人熊某某的证言、协议证明，2011年3月24日其以其姨姐邹某某的名义借给周勃光、毛细姣20万元，2011年11月12日其又以其姨姐邹某某的名义借给周勃光、毛细姣20万元，共计40万元，周勃光、毛细姣已付给他11万；
28、证人刘某乙的证言、协议、借条证明，其分三次借给周勃光、毛细姣55万元；
29、证人刘某甲的证言、协议证明，2013年7月28日其和刘某戌借给周勃光、毛细姣20万元（刘某戌12万，刘某甲8万），已偿还本金10万元；
30、证人蔡某乙的证言、协议、收条、银行凭证证明，2012年5月31日其借给周勃光、毛细姣10万元，已支付3万元利息，未偿还过本金；
31、证人曾某甲的证言、借条，银行凭证证明，2012年其分四次借给周勃光、毛细姣115万元，已付351450元利息，未偿还过本金；
32、证人张某丙的证言、协议证明，2013年5月15日其借给周勃光、毛细姣20万元，已付利息4.5万元，未偿还过本金；
33、证人赵某某的证言、协议证明，2013年8月22日其借给周勃光、毛细姣30万元，未偿还过本金；
34、证人李某甲的证言、协议证明，2010年、2012年其分两次借给周勃光、毛细姣34万元，已偿还利息15万元；
35、证人成某的证言、协议证明，2010年1月25日其借给周勃光、毛细姣20万元，已偿还10万元，未偿还过本金；
36、证人彭某乙的证言、协议证明，2011年、2013年期间其分三次借给周勃光、毛细姣48万元，未偿还过本金；
37、证人张某甲的证言、借条证明，2010年7月30日其借给周勃光、毛细姣15万元，2010年8月2日其母邓某某借给周勃光、毛细姣10万元，总共25万元，分得红利2万元，未偿还过本金；
38、证人蔡某甲的证言、借条、协议证明，2006年其分两次借给周勃光、毛细姣10万元，已付利息6万元，后来在周勃光的店里消费，收柜台款共收回48000多元；
39、中国银监会娄底监管分局的复函证明，新源酒家、新源大厨房、周勃光、毛细姣未获得许可从事吸收公众存款业务；
40、鉴定报告证明，截止2016年4月12日，被告人毛细姣与他人共同非法吸收公众存款本金9858000元，已归还本金590000元，未归还本金9268000元，已支付利息2426950元，还本付息后本金余额6841050元，其中所借蔡某甲10万元，已支付利息11.4万。
41、上诉人毛细姣及其辩护人提交的谅解书证明，被害人田某某、钟某甲、钟某乙、李某甲、赵某某、刘某甲、蔡某甲、张某甲、曾某甲、刘某乙、曾某乙、熊某某、蔡某乙、张某乙、陈某甲、杜某甲、杜某乙、吴某甲出具了书面谅解书对毛细姣表示谅解。
42、共同作案人周勃光的供述证明，其与毛细姣非法吸收公众存款，于2012年3月19日借李某甲32万元，已付利息6万元；2013年4月2日借周某甲10万元；2013年2月27日借吴某乙21万元，本金已归还，只欠利息2万元，因为利息没还清，所以借条还在吴某乙手里；2013年5月31日借徐某甲20万元，未还本付息；2012年4月21日向王某甲借款30万元，已付利息6.5万元，另连本带息付了3.9万元，具体本息归还情况要问毛细姣；2013年10月28日向傅某某、刘某丙、刘某丁借款40万元，他知道的已付利息4.8万，具体本金利息支付情况要问毛细姣；2014年4月22日向张某乙借款40万元；2014年6月6日向曾某乙借款10万元，支付利息0.3万元；2014年4月7日向吴某丙借款30万元，支付利息1.2万元；2011年4月14日向李某乙借款10万元，支付利息3万元，向李某丙借款10万元，支付利息3万元；2014年1月28日向肖某甲借款30万元，支付了利息2.7万元；2014年5月4日向张某乙借款25万元；2013年4月19日向朱某某借款10万元，已支付利息2.4万元；2013年3月22日向杜某乙借款10万元，已支付利息6.2万元；2013年8月28日向谭某某借款26万元，已支付利息3.76万元，另外还零零碎碎支付了3.85万元利息；2011年12月7日向田某某借款38万元，已支付利息6.72万元；2013年6月29日向钟某丙借款11万元；2014年2月21日借钟某乙5万元，2011年2月23日向李某乙借款40万元；2012年3月11日向王某乙借款30万元，原始本金只有15万元，三年翻本重写协议变为30万元；2013年2月24日向左某借20万元；2011年3月4日向陈某甲借款40万元，实际本金只有30万元，借条中包含10万元利息；2011年8月31日借李某丙10万元；2011年1月31日借曹某甲20万元；2011年3月24日向熊某某借款40万元；2010年10月28日向刘某乙借款40万元；2013年7月30日向刘某甲借款12万元；2012年5月31日向蔡某乙借款10万元，已支付利息3万元；2012年11月1日向曾某甲借款115万元，支付了利息15.625元；2013年5月15日向张某乙借款20万元，已支付利息4.5万元；2013年8月22日向赵某某借款30万元；2012年4月22日向李某甲借款34万元；2013年1月25日向成某借款30万元，这30万是不是利息要毛细姣才清楚，已支付利息10万元；2012年7月9日向彭某乙借款48万元；2011年11月4日向张某甲借款25万元；2012年3月2日向蔡某甲借款14万元，已支付利息4.8万元，这笔借款本金和利息应该归还了大部分。非法吸收存款中他负责联系，毛细姣帮他管钱。
43、毛细姣、周勃光的银行账户流水明细证明，相关账户的交易情况。
44、上诉人毛细姣的供述及辩解与周勃光的供述、收条、银行凭证等能相互印证。
（二）信用卡诈骗
上诉人毛细姣于2012年12月14日以装修娄底市星海名都28栋A504、A503房屋为由，在中国农业银行股份有限公司娄底春园支行申请办理了一张授信额度为65万元的家装分期金穗乐分卡，分36期归还，每月还款金额为18055元。由湖南喜得利投资担保有限公司（以下简称喜得利公司）为毛细姣承担连带还款责任。之后，毛细姣持该卡在娄底市翔宇装饰设计工程有限公司的POSS机上刷卡透支了65万元，发卡银行一次性收取了三年利息6.5万元（10%）；担保公司收取了4.875万元（7.5%）的手续费，毛细姣实际获得53.625万元。
2014年8月，上诉人毛细姣在已归还18期共计323946.75元后离开娄底，并改变联系方式且未通知发卡银行，2014年9月、10月银行工作人员二次催收未果，喜得利公司于2014年12月30日为毛细姣代偿100000元，毛细姣还欠银行本金226053.25元。
2015年11月2日，上诉人毛细姣在江苏省徐州市新城区被抓获归案。2015年12月2日，上诉人毛细姣归还了银行本金、部分利息和滞纳金共计226100元。后上诉人毛细姣又归还了喜得利公司代偿的10万元。
因银行事先提前支取了10%的利息，本案恶意透支数额应认定为161053.25元。
上述事实，有下列查证属实的证据予以证明：
1、《关于毛细姣信用卡恶意透支立案报告》证明，发卡银行于2015年5月6日出具报告要求娄底市公安局钢城分局就毛细姣恶意投资信用卡立案侦查的事实；
2、证人龙某某（娄底市农业银行春园支行客户部经理）的证言证明，毛细姣于2012年12月14日在中国农业银行股份有限公司娄底春园支行申请办理了一张授信额度为65万元的家装分期金穗乐分卡，分36期归还，每月还款金额为18055元。毛细姣已归还18期，还款金额共323946.75元，担保人湖南喜得利投资担保有限公司代为归还了100000元，截止2015年3月13日，尚欠本金226053.25元，利息29540.52元；
3、证人谢某某（喜得利公司员工）的证言证明，毛细姣申领上述信用卡是由喜得利公司提供的担保，他带毛细姣在娄底市翔宇装饰设计工程有限公司的POSS机上刷卡65万元。毛细姣的电话自2014年8月下旬开始打不通。他们和银行的人一起去催收过两次。2014年12月30日该担保公司代毛细姣偿还了发卡银行10万元；
4、融资担保合作协议书证明，中国农业银行娄底分行与湖南喜得利投资担保有限公司签订合作协议，由喜得利公司为该行金穗乐分卡提供独家担保，并在该行开立的保证金账户内存足不低于人民币500万元的保证金，担保形式是为其担保范围内的借款人在该行的融资提供连带责任保证担保，当借款人未按期偿还债务逾期10日内，对借款人逾期贷款承担偿还责任，或从一方保证金账户中扣划代偿，再由喜得利公司找借款人追偿。
5、信用卡申办资料证明，毛细姣向农业银行娄底春园支行申领信用卡的情况。
6、喜得利公司担保承诺书、金穗贷记卡（个人卡）保证合同证明，喜得利公司为毛细姣在农业银行娄底市分行春园支行办理的金穗乐分卡消费贷款100万元提供还款连带责任，若借款人不能履行还款责任时，由此产生的一切经济或法律责任由喜得利公司承担。
7、证人梁某（女）的证言证明，她所在的娄底市非凡设计装饰工程有限公司与毛细姣签订了一份《住宅装饰装修工程施工合同》，但没有实际给毛细姣装修房屋，她所在的公司没有POS机，毛细姣没有持上述信用卡在娄底市非凡设计装饰工程有限公司刷卡。
8、发卡银行出具的利息情况说明证明，毛细姣申办的家装分期金穗乐分卡信用额度为65万元，分36期归还，刷卡时是农业银行娄底春园支行一次性收取了三年利息10%。
9、喜得利公司出具的证明及收据证明，2013年2月5日毛细姣在农业银行春园支行办理金穗乐分信用卡一张，授信额度65万元，喜得利公司按7.5%收取担保费，共计金额48750元。
10、涉案信用卡的交易明细清单，与上述证据相互印证。
11、催收通知书及照片、2014年11月1日的娄底日报、电话催收记录证明，发卡银行2014年9月24日上门向毛细姣催收欠款；2014年10月15日至2015年4月2日10次打电话向毛细姣催收欠款，均显示无人接听或停机；在2014年11月1日的娄底日报上登报向毛细姣催收欠款。
12、还款成功信息单证明，毛细姣于2015年12月2日归还银行226100元。
13、中国农业银行股份有限公司娄底春园支行出具的谅解书证明，该行对毛细姣信用卡拖欠行为表示谅解。
14、湖南喜得利投资担保有限公司出具的证明及收据证明，毛细姣已偿还该公司代偿的10万元。
15、上诉人毛细姣的供述与辩解，与上述证据相互印证。
另查明，2015年11月2日，上诉人毛细姣在江苏省徐州市新城区被公安民警抓获，于同日临时羁押于徐州市看守所，2015年11月4日被提解出所并于同日被娄底市公安局钢城分局刑事拘留。
全案事实，还有下列经查证属实的证据予以证明：
1、抓获经过、寄押人员回执、拘留证证明，被告人毛细姣于2015年11月2日，在江苏省徐州市新城区被当地公安民警抓获归案，于当日临时羁押于徐州市看守所，于2015年11月4日提解出所，于同日被娄底市公安局钢城分局刑事拘留。
2、户籍资料证明，毛细姣的身份及其犯罪时已满十八周岁，达到完全刑事责任年龄。
3、企业注册登记资料证明，娄底市娄星区新源大厨房酒店为个体经营企业，经营者为周勃光。
本院认为，上诉人毛细姣与他人非法吸收公众存款，扰乱国家金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。上诉人毛细姣还以非法占有为目的，恶意透支信用卡，其行为已构成信用卡诈骗罪，且数额巨大。在非法吸收公众存款共同犯罪中，上诉人毛细姣起了主要作用，系主犯。上诉人毛细姣到案后，对上述犯罪事实供认不讳，具有坦白情节，且积极退赔了发卡银行的损失，依法可从轻处罚。上诉人毛细姣系一人犯数罪，依法应数罪并罚。上诉人毛细姣的犯罪所得应当予以追缴，退还给被害人。
上诉人毛细姣上诉提出其在非法吸收公众存款犯罪中不是主犯。经查，毛细姣在新源酒店和新源大厨房负责财务管理，在酒店资金出现问题时，毛细姣与周勃光商议决定对外融资，具体经手管理相关款项，在共同犯罪中，行为积极主动，起了主要作用，应认定为主犯。故上诉人毛细姣提出其系从犯的上诉理由不能成立，本院不予采纳。但考虑本案实际情况，可对非法吸收公众罪的量刑再适当从轻。
上诉人毛细姣上诉提出其与银行的借贷合同合法有效，且有担保公司担保，她不具有非法占有的故意，也没有恶意透支的客观行为，而是一种新型的借贷行为，不构成信用卡诈骗罪。其辩护人提出毛细姣不构成信用卡诈骗罪，理由是：（1）本案毛细姣办卡时即提供了担保，担保的目的就是确保债权的实现，有担保就表明毛细姣不具有非法占有的故意；（2）毛细姣没有向银行隐瞒任何情况，其不是典型透支，而是一种借贷法律关系。经查，（1）毛细姣申领金穗乐分卡的理由是为了房屋装修，而其房屋在申领信用卡前早已装修完毕，其实际透支的资金全用于了新源酒家、新源大酒店的运营及非法吸收公众存款的还本付息。根据其透支用途及透支后的行为来看，不能排除有非法占有的故意。（2）毛细姣申领金穗乐分卡的目的是为了套取银行资金，缓解自己的资金压力，虽有担保，担保也只是其为了达到套取资金目的的手段。（3）根据司法会计鉴定显示，毛细姣申办金穗乐分卡时，其饭店的盈利不足以支付每月应付的非法吸收公众存款的利息及归还贷款，其当时不具有完全的还款能力。（4）2014年8月毛细姣在归还18期贷款后，为躲债、躲避银行催收离开娄底，变更电话号码，没有通知银行工作人员，后银行多次催收均无法联系上毛细姣。至2015年11月毛细姣到案，银行对毛细姣的催收已超过2次，毛细姣未归还的时间也已远超过三个月。综上，本院认为，毛细姣的行为符合刑法关于恶意透支的规定，其逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的行为可认定其具有非法占有的目的，毛细姣的行为构成信用卡诈骗罪。毛细姣的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
原审法院认定毛细姣信用卡诈骗的数额226053.25元，经查，该数额中包含了银行提前支取的10%的利息6.5万元。本案二审开庭时，检察机关认为银行提前支取的利息应从诈骗数额中进行核减。根据两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额，不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用”，故银行提前支取的利息应予以核减，本案恶意透支数额应认定为161053.25元。
原审判决除信用卡诈骗数额认定不准外，其他事实认定清楚，定性准确，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十九条第一款、第三款，第五十二条，第六十四条之规定，判决如下：
一、维持湖南省娄底市娄星区人民法院（2016）湘1302刑初213号刑事判决第一项中对上诉人毛细姣非法吸收公众存款罪的定罪部分和信用卡诈骗罪的定罪量刑部分及第二项，即“被告人毛细姣犯非法吸收公众存款罪；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元”，“连带追缴被告人毛细姣及共同作案人周勃光非法吸收公众存款所得人民币685.5050万元退还给被害人”的判决。
二、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2016）湘1302刑初213号刑事判决第一项中对上诉人毛细姣非法吸收公众存款罪的量刑部分和数罪并罚部分，即“判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，合并决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币十五万元”的判决。
三、上诉人毛细姣犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。数罪并罚，合并决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2016年7月27日起至2023年6月26日止。）
本判决为终审判决。
审判长 罗立晖
审判员 刘黎平
审判员 周 薇
二〇一六年十月十八日
书记员 肖 莎
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万','2018-10-02
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[{法规名称:\'《中华人民共和国刑法（1997年）》\',Items:[{法条名称:\'第二百六十六条\',法条内容:\' 第二百六十六条
诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。[ly]\'},{法条名称:\'第六十七条第一款\',法条内容:\'
第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。[ly]
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。[ly]
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。[ly]\'}]},{法规名称:\'《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》\',Items:[{法条名称:\'第一条第一款\',法条内容:\'
第一条
诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。[ly]
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。[ly]\'}]}]};if
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