江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏10民终97号
上诉人（原审原告）：爱利丝科技（扬州）有限公司，住所地扬州市广陵经济开发区创业路15号。
法定代表人：刘方杰，经理。
上诉人（原审被告）：江苏长江重工科技有限公司（原企业名称为江苏长江钢业重工有限公司），住所地扬州市广陵经济开发区银焰路16号。
法定代表人：严月兰，董事长。
委托诉讼代理人：卞婧娴，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。
原审第三人：扬州新能源建设工程有限公司（原企业名称扬州新能源建筑安装有限公司），住所地扬州市兴城西路翠柳苑现代广场19幢6楼。
法定代表人：徐登明，董事长。
委托诉讼代理人：袁春明，江苏石塔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邵佳权，江苏石塔律师事务所律师。
上诉人爱利丝科技（扬州）有限公司（以下简称爱利丝公司）因与上诉人江苏长江重工科技有限公司（以下简称长江公司）、原审第三人扬州新能源建设工程有限公司（以下简称新能源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院(2016)苏1002民初5268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
爱利丝公司上诉请求：撤销原判，查明事实，重新作出判决，支持我司一审的诉讼请求；一、二审诉讼费由长江公司承担。事实与理由：1、分包合同执行总包合同的约定，法院判决应当尊重当事人的合同权利。未施工部分按照房屋质量要求应当继续施工，且不同于正常施工工序，而与修缮工程相当，应执行修缮工程定额标准，一审鉴定套用定额错误。依照合同约定我司另行委托施工的，对于超出合同价款增加的费用，应由长江公司承担。2、一审引用建设工程在未经竣工验收的情况下发包人使用的，发包人不得以质量不符合约定为由主张权利的规定，以及认定我司以延误工期为由要求长江公司退场的行为措施不当，理由错误。长江公司分包施工的是厂房上部墙面和屋顶，我司使用的是一层厂房，并不涉及本案工程。长江公司分包的项目并未完工，其施工人员早已退场，工期延续300天，我司依据合同约定通知其退场，合法有据。3、长江公司拖延工期一年之久，并拒绝提供工程验收资料、配合验收，给我司造成很大损失，我司要求按照当地厂房租金水平，由长江公司赔偿违约损失15万元，合法有据。4、鉴定机构收取鉴定费用与法不合，应予调整；鉴定报告引用计价标准不符实际工艺，套用定额错误，且未经法庭质证，我司曾提出申请，但一审法院未予采纳。综上，一审判决认定事实、理由和适用法律错误，判决结果相互矛盾，依法应予撤销。
长江公司答辩意见：我方认为，1、我司是按约施工，不存在违约责任，已完成所有的属于我司责任范围内的工程，我司在保修期内予以修复，所需费用一审已经鉴定完毕。另，我司提供的材料都是合格的，在我司工程预算中没有厂房二推拉门、轻钢雨棚项目。2、本工程实际上是爱利丝公司逾期付款，严重违约。请求驳回爱利丝的上诉请求。
长江公司上诉请求：撤销原判第一项，依法改判驳回爱利丝公司的全部诉讼请求；本案全部诉讼费用，由爱利丝公司负担。事实与理由：一审认定基本事实错误。1、爱利丝公司提供的商务文件中，关于厂房三工程预算书系新能源公司与爱利丝公司之间的约定，上面没有加盖我司印章，也未经我司追认，故厂房二彩钢板推拉门、轻钢雨棚不属于我司的施工范围，原判认定应当从爱利丝公司应付的工程款中扣减，没有事实依据。2、爱利丝公司未按三方支付协议约定付款，其延期并拒付工程进度款是导致案涉工程延期竣工的根本原因，我司对工程延期不存在任何过错，不应承担违约责任。
爱利丝公司答辩意见：1、长江公司所称厂房二推拉门、轻钢雨棚不属其分包项目，但实际是根据建设工程施工合同指定长江公司分包的。根据长江公司提交的工程预算书第29/30项，可以说明其分包工程的范围包括厂房二推拉门、轻钢雨棚在内。2、由于长江公司进场材料不符合合同约定，我司在支付了两期工程款以后，要求长江公司整改，但其拒绝整改，故我方未再继续支付工程款。因为工期拖延了一年之久，给我方造成很大损失，故我方要求长江公司承担赔偿责任，合法有据。
新能源公司述称：我司认为，1、本案所涉权利义务关系，属两上诉人之间封闭的法律关系，相关权利义务应当及于其两方，并不涉第三人。根据一审查明的事实和以上爱利丝公司的陈述，长江公司实际是受爱利丝公司指定从事钢结构工程，双方系独立的工程施工合同关系。从长江公司所提交的商务文件日期显示为2011年7月1日，而本案建设工程施工合同签订于2011年7月8日，证明两上诉人在我司与爱利丝公司正式签订合同之前就已经紧密磋商，同时从关于厂房三钢结构施工支付协议，以及现场施工时两上诉人之间对接，到最终工程是否交付等问题，均发生在两上诉人之间，故我司认为因厂房三钢结构施工所产生的权利义务与我司无关。2、对于长江公司所提上诉理由一，我方表示同意。因为案涉建设工程施工合同与钢结构施工合同中，均明确约定工程范围限于厂房三的钢结构，不包含厂房二。对此观点，若与一审诉讼代理人意见相左，我司以一审代理人的意见为准。对于长江公司的上诉理由二，因两上诉人之间存在独立的支付协议，且后续施工交接均在两上诉人之间发生，故我司对该情况不清楚。其余同一审意见。
原告爱利丝公司向一审提出诉讼请求：1、要求被告长江公司返还多付工程款16706元；2、要求被告给付延误工期损失15万元；3、要求被告提交施工资料、配合工程验收。事实和理由：2011年7月8日，原告与第三人签订建设工程施工合同，其中同意第三人将“厂房三钢结构”分包，分包施工单位为被告。第三人向原告提交了《爱利丝公司厂房建筑工程商务文件》（以下简称商务文件），确定厂房三的预算。2011年10月20日，原、被告及第三人签订了《关于厂房三钢结构施工支付协议》（以下简称三方支付协议），三方支付协议确定了工程范围、工期、付款进度，被告接受工程后，在施工中存在数量短少、质量不符约定等情形，原告无奈责令被告退场。此后原告另行组织相关项目的施工和完善，至今尚有防火涂料未施工。2013年2月27日，原告通知被告提交竣工报告配合验收，但被告拒绝。至今，原告按合同应给付被告13万元工程款，但因被告未施工项目和不符合约定的项目价格应为146706元，故被告应返还差额。
被告辩称，原、被告之间不存在施工合同关系。根据原、被告及第三人之间签订的三方支付，原告需代替第三人向被告付款31万元，被告施工结束后，原告仅付款18万元，至于原告在起诉时单方面制作的《厂房三钢结构费用扣减表》，未经被告及第三人确认，不能成立。原告主张的延误工期，根据合同，应向第三人主张，且工期延误系原告未按期支付工程进度款造成。至于工程竣工报验材料，只要原告或第三人向被告支付尚欠工程款，被告同意交付。
第三人述称，被告施工的项目系原告指定、由第三人分包给被告，双方之间的纠纷与第三人无涉，至于原告主张的第一、二两项请求，同意被告的答辩意见，至于验收资料，由被告持有。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审组织当事人进行了质证。原告提供下列证据：1、原告与第三人于2011年7月8日签订的建设工程施工合同，工程范围：厂房二及厂房三的土建、钢结构、水电、消防系统安装及室外给水与排水系统[不包含厂房二、三的门窗安装（彩钢板门除外）]；开工日期：2011年7月10日，竣工日期：2011年12月17日；质量标准：符合国家验收标准；合同价款：748万元（其中甲供材230万元）。此外，双方在合同专用条款部分，明确厂房三钢结构由被告分包施工。对于延误工期的情形，约定：工期延误按200元/天罚款，完工工期拖延20天，视同乙方拒绝履行合同，甲方可单方面终止合同。2、第三人在投标时提供的商务文件中，由被告于2011年6月22日编制的厂房三工程预算书（以下简称投标预算书），其中包含厂房二彩钢板推拉门、轻钢雨棚（雨篷）。第三人对该投标预算书予以认可，确认系投标时由被告提供；被告对该投标预算书提出异议，但未提供反驳证据。一审对该证据予以采信。3、原、被告及第三人于2011年10月20日签订三方支付协议，明确厂房三由被告分包，工期为2011年10月20日至2011年11月25日，工程范围、技术要求和质量要求按照原告与第三人的协议执行，关于付款，三方约定：合同签订后由原告向被告付款10万元，钢结构梁柱进场由原告付款8万元，屋面彩板进场由原告付款6万元，工程施工结束由原告付款7万元，此后的余款由第三人向被告支付。4、2011年12月10日会议纪要，载明被告施工工程存在与设计不符的现象。5、2011年12月12日监理工程师通知单，指出窗立柱C型钢、屋面瓦和墙面瓦厚度与设计不符；2012年10月31日监理工程师联系单两份，指出厂房二雨棚、厂房二、三彩钢门、厂房二空调栏杆及装饰线条未施工；厂房三拉杆未受力等情况。6、2012年11月2日原告以延误工期300余天、为减少损失为由，发给被告及第三人的退场通知。7、2013年2月17日原告要求被告及第三人提交竣工验收资料的通知。8、原告就厂房二雨棚、彩钢门等项目签订的施工合同。9、设计图纸第8项关于消防设计的内容。10、厂房现场照片。11、原告编制的费用扣减表。
被告提供下列证据：1、被告（乙方）与第三人（甲方）于2011年11月20日签订的钢结构施工合同，工程名称：厂房三；工程范围：螺栓预埋、钢架、C型钢、彩钢板制作安装，不含窗户；造价：40.8万元；工期：2011年10月20日至2011年11月25日；技术要求：按设计院的工程图纸制作安装；此外，还约定“乙方不能按时交工，每拖延1日按已付进度款的千分之五罚款”的违约责任。2、原、被告及第三人于2011年10月20日签订的三方支付协议。3、原告2011年10月21日付款10万元的凭证、2012年1月20日付款8万元的凭证；4、被告单位2011年11月22日主钢架、镀锌支撑系统结算单、2011年12月23日不锈钢天沟结算单、2012年元月3日0.5宝钢白灰插件、0.5宝钢海兰屋脊、0.5宝钢海兰V820瓦、0.5宝钢白灰Q901瓦结算单、2012年元月5日0.5宝钢海兰V820瓦结算单，证明原告逾期支付工程进度款。5、2011年12月13日图纸会审、设计变更、洽商记录，证明原告主张的扣减费用中存在不实。6、钢结构工程预算，用以证明被告施工的范围和价格组成。对此，原告指出系被告自行编制，并未在招标过程中向原告或第三人提交并获认可，第三人也表示从未见过该预算，不予认可。7、厂房照片，用以证明原告已实际使用厂房三。对此，原告认可该照片反映的是2013年7月6日以后的情况，并认为使用厂房是在通知被告及第三人配合验收未果情况下的无奈之举。
第三人未提供证据。
一审诉讼中，根据原告申请，一审委托江苏汇诚投资咨询管理有限公司对原告主张的未施工项目及施工不符设计及合同要求，拆除重做项目的造价进行鉴定，该公司于2017年5月15日出具《工程造价咨询报告书》，结论为：1、“未施工项目”可确定部分造价为35320.01元；2、“未施工项目”争议部分造价为33137.78元；3、按照原告主张属于“施工不符设计要求及合同要求拆除重做项目”造价为124098.42元。其中，“未施工项目”争议部分包含厂房二彩钢板推拉门、轻钢雨棚造价为31746.3元；支撑拉杆张拉费为1391.48元。“施工不符设计要求及合同要求拆除重做项目”包含:不锈钢天沟，石棉、白铁、玻璃钢沿沟，不锈钢天沟制作、安装，龙骨钢骨架制作，红丹防锈漆第一遍金属面，钢骨架安装，外墙泛水钢板墙板，封沿、搏风板，单层彩钢板屋面泛水，包墙、山头展开，门窗包边展开，屋面排水管，PVC水斗、落水管拆换，金属面油漆，金属面薄型防火涂料，钢檩条支撑杆张拉，金属构件。鉴定机构具备鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定依据充分，对该鉴定意见一审予以采信。
一审认为，原告将发包给第三人的厂房二、三的土建、钢结构等工程中“厂房三钢结构”指定分包给具有资质的被告施工，不违反法律规定，根据原、被告及第三人签订的三方支付协议，原、被告之间亦存在合同约定的权利义务关系，故原告因工程施工漏项、质量问题可以依据协议向被告主张权利。由于原告与第三人签订的建设工程施工合同、被告与第三人签订的钢结构施工合同以及原、被告和第三人共同签订的三方支付协议之间存在互相关联的内容，故在确定当事人权利义务时，应综合考虑上述三份协议中相关合同条款。
根据《工程造价咨询报告书》的鉴定结果，一审对原、被告双方一致确认的“未施工项目”造价35320.01元予以确认，对于被告就其中防火涂料项目提出的不属其施工范围的异议，因投标预算书中明确记载有该项目，故对被告该抗辩意见不予采信。
对于双方争议的是否属于合同约定施工范围厂房二彩钢板推拉门、轻钢雨棚造价为31746.3元，一审认为，根据投标预算书可以认定，施工合同、分包合同中表述的“厂房三钢结构”应包含厂房二彩钢板推拉门、轻钢雨棚的项目内容，且根据常规，既然原告已经将涉案工程的钢结构工程分包，即不应将与之同类的厂房二彩钢板推拉门、轻钢雨棚加以割裂、排除。故一审确认厂房二彩钢板推拉门、轻钢雨棚的造价，属于被告未施工项目进而在其应得工程款中扣减。
对于支撑拉杆张拉费1391.48元,被告抗辩已在施工过程中完成了张拉到位的工程内容，其作为承包人，应对工程项目是否实施负有举证义务，但被告未提供对于支撑拉杆张拉到位的工程资料，故该项费用应作为被告未施工项目予以处理。
对于原告主张“施工不符设计要求及合同要求拆除重做项目”，原告提供的一份证据是2011年12月12日监理工程师通知单，指出窗立柱C型钢、屋面瓦和墙面瓦厚度与设计不符，但该证据不能证明原告主张的项目施工不符设计要求及合同要求，且根据规定，建设工程在未经竣工验收的情况下发包人使用的，不得以质量不符合约定为由主张权利,故一审对原告该主张不予支持。对于原告陈述的被告拒绝移交竣工资料的情况，应当根据法律规定或合同约定要求被告履行移交竣工资料的义务并承担因此给其造成的损失。
对于原告主张的延误工期损失15万元的违约责任，原告自认2013年7月6日后即使用了案涉工程，但未提供厂房实际出租的证据，故对于原告按租金损失作为赔偿依据的请求，一审不予支持，但根据第三人与被告之间的钢结构施工合同约定，若不能按时交工，每拖延一日按已付进度款的千分之五罚款；而根据原告与第三人之间的建设工程施工合同约定，完工工期拖延20天，视同乙方拒绝履行合同，甲方可单方面终止合同，根据该约定，确定被告应承担的延误违约责任的期限为20天，对于剩余未完成内容的合理施工时间，根据《工程造价咨询报告书》确定的项目及工程量，酌情确定10天，因此，被告应承担延误工期的违约责任27000元。对于原告实际于2012年11月2日方以延误工期为由要求被告及第三人退场的行为，措施不当。对于被告认为延误工期系被告逾期支付工程进度款导致的抗辩意见，根据被告举证说明其为施工所作的备工备料情况，工程进度款未按时足额到位的情况，实际并未对工程进度产生决定性影响，故被告与第三人在钢结构施工合同中约定的工期顺延的条件并未成就，故对被告的抗辩意见不予采信。
对于要求被告提交施工资料、配合工程验收的请求，根据规定，被告应履行配合工程档案备案的协助义务，主要应包含完整的技术档案、施工管理资料等。
综上所述，原告主张可减少的工程价款确定为68457.79元，被告应承担的违约责任27000元，因原告尚欠工程款13万元，故对其要求被告返还多付工程款的诉讼请求，不予支持。一审依照《中华人民合同法》第四十四条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、被告长江公司应于本判决生效后七日内履行配合原告爱利丝公司工程档案备案的协助义务；二、驳回原告爱利丝公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3634元，鉴定费15000元，合计18634元，由原告负担11000元，被告7634元。
经审理查明，一审认定本案基本事实清楚，本院予以确认。
二审期间，当事人各方均未提供新的证据。
另查明，一审中爱利丝公司提供2011年10月10日其与扬州中化南方科技公司签订的厂房租赁合同一份，约定爱利丝公司将其轻钢厂房约790平方米，出租给扬州中化南方科技有限公司，租赁期限三年，自2012年1月15日至2015年1月14日。
爱利丝公司在二审当庭述称，之所以其当初没有按照合同约定及时通知长江公司退场，是因为我司希望长江公司继续施工，将不合格的材料退掉，并修改完善，我方继续付款。双方一直协调沟通，但没有结果。
本案二审的争议焦点：一、案涉长江公司分包工程的施工范围如何确认？二、长江公司在施工中是否存在工期拖延行为？三、爱利丝公司主张的未施工部分和施工不符设计及合同质量要求，拆除重做项目部分，如何确定计价？
本院认为，法律规定，施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与施工承包人向发包人承担连带责任。爱利丝公司与新能源公司双方在签订的建设工程施工合同中同意并约定，将厂房三钢结构部分指定分包给具有专业资质的长江公司施工，不违反法律的规定。鉴于爱利丝公司与新能源公司签订的建设工程施工合同和长江公司与新能源公司签订的钢厂房三结构施工合同，以及三方当事人共同签订的三方支付协议之间存在互相关联的内容，故应依据上述当事人之间的合同关系，确定各自的权利义务。
关于争议焦点一。根据2011年7月1日招标单位爱利丝公司与投标单位新能源公司签订的商务文件，其中长江公司2011年6月22日编制的厂房三工程预算书（建筑面积791平方米），载有关于厂房二彩钢板推拉门、轻钢雨棚（雨篷）的工程报价。新能源公司在本案诉讼中对该投标预算书的内容予以认可，并确认系在工程承包投标时由长江公司向其提供。虽长江公司对该投标预算书提出异议，否认为其所出具并得到追认，但因长江公司没有能够提供反驳证据，故本院不予采信。据此，可以认定2011年11月20日新能源公司与长江公司签订的钢结构施工合同中，施工工程范围包含有厂房三钢结构和厂房二彩钢板推拉门、轻钢雨棚（雨篷）的内容。
关于争议焦点二。根据当事人一审举证证据，结合三方支付协议的付款节点和长江公司为施工实际所做备工备料的时间来看，爱利丝公司未按约定足额支付工程进度款到位的情况，并未对工程施工进度延缓产生实质和决定性的影响。故长江公司以爱利丝公司逾期支付工程进度款，进而导致工程延期竣工的主张，不构成其与新能源公司在钢结构施工合同中约定的“甲方工程款不能按时足额到位，影响工程进度，后果由甲方承担，工期顺延”的情形。对长江公司的该项主张，本院不予采纳和支持。长江公司未能按照合同约定如期完成分包工程的施工义务，客观上存在工期逾期的事实行为。一审确定长江公司的工期逾期天数，符合当事人的约定和本案的实际情况，并无不当之处。
关于争议焦点三。1、一审法院根据爱利丝公司提出的工程造价鉴定申请，经组织长江公司、新能源公司对鉴定资料内容和事项进行质证后，委托江苏汇诚投资咨询管理有限公司对申请事项给予鉴定，鉴定机构并出具了《工程造价咨询报告书》（暨《关于厂房三钢结构工程造价的鉴定报告》）。在鉴定结果说明中，鉴定机构表示，鉴定造价依据法院提供的鉴定资料计算确定，并就相关计价依据进行了表述。对于以上鉴定事项，委托与鉴定程序合法，鉴定机构具备鉴定资格，鉴定依据充分，鉴定意见明确，一审于2017年9月25日组织当事人对鉴定报告当庭进行了质证。爱利丝公司虽对鉴定报告中工程造价套用计价定额的标准、涉及工程质量问题的造价等问题提出异议，申请重新鉴定，但其没有提供足以反驳的相反证据和理由。故本院对上述鉴定报告结果的证明力予以确认，作为本案定案的依据。至于爱利丝公司上诉述及的鉴定机构收费问题，不属人民法院主管和民事诉讼审查范围，本案中不予理涉。
2、如上所述，对于爱利丝公司主张的长江公司未施工部分和施工不符设计及合同要求拆除重做项目部分，鉴定报告已经作出了明确的鉴定意见。其一，一审依据鉴定报告确定未施工部分的工程造价，证据充分，本院予以确认。其二，根据一审当事人举证证据会议纪要、监理工程师通知单和图纸会审、设计变更、洽商记录的内容记载，对于长江公司分包工程施工中存在的相关问题，提出了由长江公司进行整改，符合设计及规范的要求。爱利丝公司现有的证据不能证明其主张的长江公司施工项目不符设计及合同要求。法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。因爱利丝公司在案涉工程竣工验收之前已经实际使用，一审对其以使用部分质量不符合约定为由向长江公司主张权利的理由，不予支持，适用法律正确。
最后，关于爱利丝公司上诉主张因长江公司工期延误造成其房屋租金损失一节，由于对此问题当事人之间在合同中并无相关约定，故其该主张缺乏基础事实依据。同时，按照爱利丝公司在二审当庭所作其未按合同约定及时通知长江公司退场原因的陈述，在明知长江公司工期拖延的情况下，爱利丝公司自身怠于行使合同权利，没有采取适当措施，防止损失扩大。根据法律规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。故爱利丝公司即便损失存在，其该项主张，亦无法律依据。
综上所述，爱利丝公司、长江公司的上诉请求与理由，均缺乏事实和法律依据，不能成立。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费3634元，由爱利丝科技（扬州）有限公司负担1817元，由江苏长江重工科技有限公司负担1817元。
本判决为终审判决。
审判长 宦广堂
审判员 邱世国
审判员 陈少君
二〇一八年四月十二日
书记员 陈 诚