江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏09民终435号
上诉人（原审被告）：江苏景祥消防工程有限公司，住所地在盐城市城南新区新都街道棕榈泉广场1-3幢501室。
法定代表人：刘成，该公司董事长。
委托诉讼代理人：卞成新，该公司副经理。
委托诉讼代理人：孙竹钧，江苏一正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宋海荣，男，1973年11月25日生，汉族，居民，住盐城市盐都区。
委托诉讼代理人：左兵，江苏知本律师事务所律师。
原审被告：中海宏洋地产（盐城）有限公司，住所地在盐城市城南新区人民南路5号盐城国际创投中心南楼5楼。
法定代表人：张贵清，该公司董事长。
原审被告：中海宏洋置地（盐城）有限公司，住所地在盐城市城南新区人民南路5号盐城国际创投中心南楼5楼。
法定代表人：张贵清，该公司董事长。
上列二原审被告共同委托诉讼代理人：王国祥，江苏国磊律师事务所律师。
上诉人江苏景祥消防工程有限公司（以下简称景祥公司）因与被上诉人宋海荣、原审被告中海宏洋地产（盐城）有限公司（以下简称中海地产公司）、原审被告中海宏洋置地（盐城）有限公司（以下简称中海置地公司）（以下简称中海两公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2017）苏0903民初2274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
景祥公司上诉请求：1、改判一审判决第一项景祥公司少支付38.464万元；2、撤销一审判决第二项。事实和理由：1、一审法院未查清事实，计算工程款错误。根据双方两份分包合同的约定，税费应按照5.5%计算，材料费发票税应按4.79%计算，一审法院认定税率为3%是错误的，不认定材料费发票税是错误的。宋海荣提交的38.75万元材料发票可能是假发票，一审法院未予查明。2、由于工程设计变更，相关楼宇未安装风机、风管、以及变更为诱导机应减少和增加的费用，应在设备款中扣减费用170373.15元。3、景祥公司因欠江苏宁安机电设备工程有限公司（以下简称宁安公司）材料款465万元，于2017年4月2日将中海两公司的工程欠款转让给宁安公司，并于4月5日发出了债权转让通知书。一审法院的协助执行通知书是2017年4月10日，对景祥公司和中海两公司均不发生法律效力。
宋海荣答辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，景祥公司的上诉无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。1、关于税费。（1）景祥公司和宋海荣在签订工程分包合同时的真实意思是宋海荣交纳10%管理费，税费由景祥公司承担，宋海荣仅承担材料票，但由于宋海荣签订合同的疏忽，造成目前合同中约定的所有税费均由宋海荣承担的字样。（2）景祥公司称税费应按照5.5%计算，但一审多次庭审中均未能举证证实，一审判决中认定的3%税率是在最后一次开庭时，应景祥公司的请求中海两公司当庭与会计联系，会计通过微信传来景祥公司开具的发票，确认了开票的税率为3%。同时，一审法院明确交代各方如果对3%税率有异议，在一周内提出异议，但景祥公司并未在一周内提出任何证据，故一审认定3%税率并无差错。至于材料发票的开票问题，宋海荣已经在一审庭审中及书面形式承诺由其提供材料发票，一审判决未进行扣减并无不当。景祥公司称有假发票，但未能提供证据。2、关于工程设计变更。设计变更在合同签订之前，故一审法院按照合同确定的包干价确定工程价款并无不当。且设计变更后，宋海荣投入的成本远大于设计变更之前。3、关于债权转让问题。该问题涉及到中海两公司是否应在欠付工程款范围内承担连带责任，这是中海两公司的义务，与景祥公司无关，而目前中海两公司并未提起上诉，已表明对一审判决的认可，景祥公司无权就此提起上诉。景祥公司在上诉时也是将中海两公司列为原审被告，而非被上诉人，故景祥公司也认可二审不涉及中海两公司的权利义务。另外，景祥公司与债权转让受让人之间系关联公司，债权转让纯粹是为了躲避债务，转让不具有合法性，因为工程款并非全部是景祥公司所有。而景祥公司所谓的转让通知书载明的日期之后，中海两公司仍源源不断地支付大量工程款给景祥公司，而非债权受让人，由此可见，所谓的债权转让完全不具有真实合法性。
中海地产公司、中海置地公司述称，一审仅判决中海置地公司承担责任，故仅针对中海置地公司发表意见。1、中海置地公司虽未对一审判决第二项提起上诉，但并不表明认可一审法院对相关事实和法律适用的处理。一审判决中海置地公司在欠付工程款范围内承担连带责任不合理，具体理由：（1）一审法院认定中海置地公司明知该涉案工程的工程款应当付给实际施工人即宋海荣无任何证据证实。截止到一审期间，中海置地公司都不知道案涉工程景祥公司已经转包或是分包给宋海荣。（2）一审法院认为涉案工程的工程款未结算不能转让的观点是错误的，法律并无此禁止性的规定。（3）一审认定中海置地公司在收到法院协助执行的法律文书之后仍然接受转让不是事实。中海置地公司收到法院协助执行通知是在收到景祥公司债权转让通知书之后。（4）中海置地公司是向债权转让通知中载明的受让人宁安公司付款的，未向景祥公司付款，有两三笔是一审法院强制执行时扣划的款项，中海置地公司在财务处理上仍记在景祥公司名下。2、一审判决后，中海置地公司和景祥公司有交流，对一审判决第二项是否提起上诉形成一致意见，一审判决第二项实质会对中海置地公司向宁安公司的付款产生根本影响，二审法院应对一审判决第二项予以审查并依法处理。
宋海荣向一审法院提出诉讼请求：1、判令景祥公司给付宋海荣工程款151.4361万元（已精确至小数点后四位，下同）及逾期付款违约金（自宋海荣起诉之日起至判决确定还款之日止按同期银行贷款利息计算）；第二次开庭将工程款数额调整为118.5465万元。2、判令中海两公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任。3、判令宋海荣对中海地产公司、中海置地公司所欠的工程款享有优先受偿权（宋海荣在第一次庭审中增加该请求，审理期间又撤回该请求）。4、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定的事实：2014年5月、2015年9月，中海地产公司、中海置地公司分别与景祥公司签订消防分包合同各一份，约定：景祥公司承建中海两公司开发的中海世纪花园和中海凯旋花园项目全区全期消防工程，合同总价分别为1398万余元、876万元；两份合同中均约定工程竣工验收合格后付至已完合同金额的90%，结算完成后支付至结算价的100%，但须扣留5%保修金；本工程质量保修期为两年（以消防验收通过之日起计算两年保修期），以及其他事项。景祥公司承接上述两工程后，又将其中的通风工程分包给宋海荣（中海世纪花园通风工程以下简称工程一，中海凯旋花园通风工程以下简称工程二），后分别补签工程项目分包合同书各一份。
工程一分包合同于2016年2月23日签订（补签），双方约定：合同造价，乙方即宋海荣按照建设单位图纸施工，包工包料，结算价格所有的设备包干价为155万元，风管按70元/平方米结算，结算工程量按照甲方与建设单位最终审定的为准；付款方式为按照甲方与建设单位的大合同进度同比例付款或按建设单位的付款进度付款；乙方承担完成工作量的各项税费、摊去各项成本以及按照国家规定向甲方提供相应材料票（或以扣点代缴）。宋海荣组织人员进行施工，期间因设计变更，取消部分楼宇的通风管道，最终中海公司与景祥公司结算通风管道为13271.27平方米（原为14658.26平方米）。宋海荣另完成增项、变更项目，工程价款合计为2.9321万元（2016年7月19日经中海公司确认）。2017年1月23日，宋海荣向景祥公司出具一份承诺书，主要内容为：春节后中海花园通风部分移交物业，并由物业出具手续；凯旋花园按甲方要求完成施工进度，由消防部门验收移交物业并交物业出具手续；年前安排50万元发放工人工资，2017年1月23日前农民工工资全部结清，后续结算资金根据甲方一并付清。至本案第二次开庭前，工程一经过竣工验收，亦全部交付使用。
景祥公司与宋海荣在工程二项目分包合同中约定：合同造价按照甲方与建设单位最终结算价下浮10%；项目总款项，经依法缴纳各项税费、摊去各项成本以及按照国家规定向甲方提供相应材料票（或以扣点代缴），按照甲方与建设单位核定结算工程总价款的10%扣除管理费后，如项目亏盈的全额由乙方承担弥补，盈利全额奖给乙方所有；付款方式与前一份合同相同。宋海荣按约完成施工工程，至本案第二次开庭前，该工程也经过竣工验收，但工程未全部移交物业。景祥公司与中海公司对工程款项未进行最终结算。
景祥公司已向宋海荣合计支付工程款233万元。嗣后，因双方对案涉工程的给付发生分歧，宋海荣诉至一审法院。
一审庭审中，景祥公司主张由于相关楼宇未安装风机、风管，以及变更为诱导机应减少和增加的费用，应在设备款中扣减费用170373.15元。宋海荣对此不予认可，主要理由为：相关设计变更均发生在2015年4月、5月，而宋海荣与景祥公司签订的合同在2016年2月，因此尽管存在设计变更，但双方约定设备为包干价仍为155万元，并没有重新约定。
中海两公司一审中提供2017年4月2日景祥公司与宁安公司的债权转让协议书一份、2017年4月5日景祥公司发给中海两公司的债权转让通知书，拟证明其与景祥公司之间不存在债权债务关系。协议书主要为：截止2016年6月25日，景祥公司尚欠宁安公司钢管货款465万元；景祥公司同意将中海公司尚欠的工程款465万元转让给宁安公司，用于抵充上述货款，不足部分由景祥公司在2017年10月底前付清。转让通知书主要内容为：景祥公司承建两个工程，至目前只收到工程款1090万余元和工程款632万余元。因景祥公司差欠宁安公司钢材款465万元无力支付，请将尚欠的上述工程余款中的360万元、120万元（如不足，则按实全额支付）直接偿付给宁安公司，景祥公司对此予以承认。
宋海荣的质证意见主要为：对中海公司与景祥公司之间具体付款情况不清楚，但从中海公司提交的付款明细看，在2017年4月5日之后其陆续又付款6笔共计200余万元，由此可见不存在债权转让问题。
另宋海荣与景祥公司均陈述付款时未明确所付款项对应的工程。宋海荣主张工程一先施工、先结算，亦应付款在先，提出付清工程一款项后剩余部分为工程二的付款。
另查明，中海公司与景祥公司关于工程一已结算，价款为1453万余元，已支付景祥公司1380余万元，包括2017年4月26日之后支付153万余元；中海公司与景祥公司关于工程二未进行结算，但已支付景祥公司工程款合计742.8万余元。上述景祥公司的付款所开具的发票税率为3%。庭后，景祥公司又提供几张票据，认为其除承担开票的税金3%外，另承担2.4%的其他税金。
一审法院认为：景祥公司承接中海两公司的消防工程后，又将其中通风工程分包给无资质的宋海荣施工，双方签订的分包合同应违反法律禁止性规定，属无效合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。宋海荣已完成约定的施工工程，且两工程已进行验收合格，并交付使用（大部分交付完毕），故景祥公司应当按照约定支付宋海荣工程款。中海两公司作为发包方，根据法律规定应在欠付工程款范围内承担责任。
关于景祥公司主张应付款项中的税金及材料费发票问题。景祥公司与宋海荣在分包合同中约定了宋海荣应承担相应的税金，亦未列举具体的税金项目。现景祥公司向中海两公司开具的发票中载明的税率均为3%，现主张另有2.4%部分的税金也由宋海荣承担，其补充提供的发票无法看出，更重要的即使景祥公司支出了该部分税金，亦不能证明全由宋海荣负担。对材料票的税金问题，按规定施工方负有报送决算资料的义务并提供相关票据，但发包方不能因此拒付工程款。故宋海荣应当及时报送相关资料并提供相关材料发票。庭审中宋海荣亦同意由其自行开具发票，故也不存在在工程款中扣减该部分税金。故被告要求除扣减3%税金外，另扣减2.54%的税金及材料费发票的税金，一审法院均不予采信。
关于尚欠工程款数额问题。其中工程一，宋海荣与景祥公司对工程总价款为250.8221万元没有异议，但按约定应预留5%作为保修金，另扣减应承担的按3%计算的税金，实际景祥公司应支付231.1325万元{250.8221×（100-5）%×（100-3）%}。工程二，合同约定总价款为139万元，扣除管理费10%，结算价为125.10万元，按进度款90%支付（已留10%，无需再预留5%保修金），数额为112.59万元。再扣减按3%计算的税金，余款为109.2123万元{112.59×（100-3）%}。以上两项合计340.3448万元，扣减景祥公司已付的233万元，仍应支付107.3448万元。景祥公司辩称应扣减未安装的风机、风管等17万余元，因合同约定的系包干价，且合同是在变更后订立，双方对此未重新约定，故一审法院对该辩称不予采信。
关于中海两公司在本案中应承担的责任问题。中海两公司系案涉工程的发包人，根据相关法律规定，应在欠付工程款范围内承担责任。根据上述已查明的事实，其中中海地产公司与景祥公司对工程一已进行结算。根据宋海荣对已付款项的陈述，该工程的工程款已支付完毕，仍余1.88675万元（233万元-231.1325万元）。故中海地产公司在本案中不承担付款责任。关于工程二，中海置地公司与景祥公司均陈述该工程未进行最终结算，且仍有未到期款项未支付。故中海置地公司以景祥公司将相关债权转让给案外人，主张与景祥公司不存在债权债务关系，一审法院不予采信。暂且撇开债权债务转让的合法性，就中海置地公司，其明知景祥公司转让的是案涉工程的工程款，而该工程款应当付给实际施工人，而且也收到法院关于景祥公司债务的协助执行手续，仍对景祥公司在案涉工程未结算的情况下发出的转让通知，不予审查、核实，如其同意直接付款给受让人，对此引起的后果，亦应承担相应的责任。
综上，宋海荣已完成施工工程，景祥公司应当支付约定的工程款107.3448万元，中海置地公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，中海地产公司不承担责任。对宋海荣主张的利息问题，因相关工程在本案审理期间才完成竣工验收，故其主张自起诉之日起算，一审法院不予支持。对双方的其他诉辩称，一审法院均不予采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、景祥公司支付宋海荣尚欠工程款107.3448万元，于判决生效后十日内履行完毕。二、中海置地公司对景祥公司上述所欠款项在未付工程款范围内承担连带清偿责任。三、驳回宋海荣的其他诉讼请求。案件受理费18429元，财产保全费5000元，由宋海荣负担3968元，景祥公司负担19461元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。景祥公司提交了：证据一、宋海荣提交给我方的增值税发票复印件，证明按照双方合同约定材料票应由宋海荣开，但是其提交的5张通风材料发票在税务局查询不到。证据二、工程管理指令复印件四份，证明增减项是在合同签订之后产生。宋海荣的质证意见为：对于证据一的“三性”均有异议。（1）景祥公司未提供发票原件，也未提交被税务部门扣押的证据。（2）该份证据一审中从未提交过。（3）宋海荣目前主张的并非最终结算款，只是进度款，双方可在最终结算时对此问题进行核算。（4）本案审理的是宋海荣主张工程款的诉讼请求，并不是审理景祥公司要求交付材料费发票的诉讼请求，景祥公司并未提起反诉。对于证据二的“三性”均不认可。该通知为复印件，没有原件。宋海荣在一审庭审中提交的设计修改通知单原件，上面记载的时间均是2015年5月,景祥公司称变更后存在扣减费用17万余元的数额双方无争议，不是事实，宋海荣从未认可，一审也未确认。中海两公司的质证意见为：对于证据一，我方不发表意见，与我方无关。对于证据二，是我方发出的工程管理指令，对真实性予以认可，同时该管理指令是在中海两公司和景祥公司签订合同以后景祥公司实际施工期间所进行的相关施工项目的变更。
本院经审核认定，景祥公司提交的证据一系复印件，故真实性不作认定，宋海荣在审理过程中亦认可材料票由其开具。景祥公司提交的证据二，虽系复印件，但是中海两公司认可，故对真实性予以认定，但该4份指令均系增项，不能证明工程设备存在减项。
本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
二审审理过程中，宋海荣认可本案中由其承担的税费按照工程价款的5.5%进行计算，并同意从工程价款中扣减。
另查明，一审法院于2017年4月10日向中海两公司出具协助执行通知书，查封景祥公司的未付工程款152万元，期间停止支付。2017年4月21日，中海置地公司向宁安公司汇款317418.2元。2017年7月21日，中海地产公司向宁安公司汇款729823.11元。2017年4月12日，中海地产公司向景祥公司付款309445元、340000元；2017年5月3日，中海地产公司向景祥公司付款492000元。中海地产公司陈述向景祥公司支付的三笔款项系被一审法院执行中扣划。
中海两公司二审中陈述截止2018年2月6日，尚欠景祥公司案涉工程款1784393.06元（已将2017年4月2日之后的付款作为已付款），其中，应预留保修金1186027.39元，可支付结算款为598365.67元。2018年2月12日，中海置地公司代景祥公司向中海凯旋门项目的46名农民工支付工资共计565785元。
本院认为，景祥公司与宋海荣签订两份《工程项目分包合同书》，将其承接的中海世纪公馆、中海凯旋花园的消防工程中的通风工程分包给宋海荣施工。因宋海荣个人无施工资质，故该两份《工程项目分包合同书》依法应为无效。因宋海荣施工的该两项工程均已施工完毕、验收合格并且交付使用，根据法律规定，宋海荣有权主张相应的工程价款。
（一）关于宋海荣施工的工程价款的认定问题
关于工程一，双方在《工程项目分包合同书》中约定价款为设备包干价155万元，风管按照每平70元结算；风管实际安装13271.27平方米；经确认的增项、变更项目价款为2.9321万元。经计算，工程一的总价款为250.8221万元，双方对此均无异议。景祥公司提出在合同签订后，设备款产生31.7553万元减项和14.718万元增项，应计入工程价款，对此，其未提供有效证据予以证实，一审不予支持并无不当。根据合同约定，宋海荣应承担完成工作量的各项税费，并按照国家规定向景祥公司提供相应材料票。关于宋海荣应承担的税费，一审法院按照3%进行计算，二审中宋海荣认可按照5.5%计算，对此二审予以支持。关于材料票，宋海荣在一、二审审理过程中均同意由其开具，故对景祥公司要求扣减相应工程价款的请求，本院不予支持。在预留5%的质保金、扣减5.5%的税费后，宋海荣的应得工程款为225.2294万元。
关于工程二，双方均同意暂按照合同价139万元的90%结算进度款。按照合同约定扣减10%的管理费和5.5%的税费后，宋海荣的应得工程款数额为106.3976万元。
上述两项工程，宋海荣的应得价款合计331.627万元，现景祥公司已向宋海荣支付工程款233万元，尚欠98.627万元。
（二）关于中海两公司应承担的责任问题
根据法律规定，发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。根据查明的事实，中海置地公司就工程二尚欠景祥公司部分工程款，一审法院判决中海置地公司在未付工程款范围内承担连带清偿责任，具有事实和法律依据。一审判决后，中海置地公司亦未提起上诉。关于景祥公司上诉称已经将其对中海两公司的工程款债权转让给宁安公司，其与中海两公司已经不存在债权债务关系的问题。对此，本院认为，景祥公司在宋海荣作为实际施工人提起诉讼后，即将其对中海两公司的债权转让给宁安公司，中海两公司对该事实是明知的，且在接到一审法院协助执行通知书，要求停止支付工程款的情况下，仍然向宁安公司支付涉案的工程款，依法应承担相应的法律后果。
综上，因本案出现新的事实，导致一审法院判决部分不当，本院依法予以改判。景祥公司的其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省盐城市盐都区人民法院（2017）苏0903民初2274号民事判决第二项。
二、撤销江苏省盐城市盐都区人民法院（2017）苏0903民初2274号民事判决第一、三项。
三、江苏景祥消防工程有限公司于本判决生效后十日内支付宋海尚欠工程款98.627万元。
四、驳回宋海荣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18429元，财产保全费5000元，由宋海荣负担3968元，江苏景祥消防工程有限公司负担19461元。二审案件受理费14461元，由宋海荣负担1157元，江苏景祥消防工程有限公司负担13304元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 东
审判员 张晨阳
审判员 曹 荣
二〇一八年三月十六日
书记员 张 育