江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏02民终207号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司，住所地无锡市滨湖区太湖新城金融一街11号19楼。
负责人：许威，该公司总经理。
委托诉讼代理人：潘秋红，江苏滨江律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王尚虎，江苏滨江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何泽明，男，1951年8月26日出生，汉族，住常州市武进区。
委托诉讼代理人：王洪强，宜兴和桥法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：宜兴市江南合金机械有限公司，住所地宜兴市万石镇工业集中区（南区）。
法定代表人：高竹宜，该公司总经理。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人何泽明、宜兴市江南合金机械有限公司（以下简称江南公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2017）苏0282民初4393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
保险公司上诉请求：1、按何泽明医疗费20%的比例扣除非医保费用；2、其公司只应赔偿何泽明误工费16800元。事实和理由：1、根据保险合同的约定，应当根据国家基本医疗保险的标准核定医疗费，超出该范围的费用不应由其公司承担。2、本起事故发生时，何泽明已年满64周岁，达到了退休年龄，虽然何泽明提供了劳动合同以及工资纳税证明，但该证明系事后补充的，不能证明何泽明的工资情况；一审中证人毛向阳称何泽明的工资与另一名工人吴某的一样，而2016年4-6月工资单上吴某3个月的工资总额为8400元，且无法确定证人金某是与何泽明在同一公司工作，故何泽明的工资应为2800元/月，所以一审法院按5500元/月计算误工费，依据不足。
何泽明答辩称，其受伤后在医院接受治疗，并不能选择治疗方案以及用药，保险合同中关于非医保用药不予理赔的内容属于格式条款，保险公司没有证据证明已明确告知了投保人，并且其不是保险合同的当事人，故该条款对其没有约束力。误工费是按照实际误工状况确定的，其在一审中已提供了证据予以证明，并且法律并未规定达到退休年龄的劳动者不受法律保护。因此保险公司的上诉请求不能成立，请求二审法院维持原判。
江南公司的答辩意见同何泽明。
何泽明向一审法院提出诉讼请求：江南公司、保险公司赔偿各项损失272271.99元；江南公司、保险公司承担本案诉讼费、鉴定费。一审中，何泽明变更对于赔偿金额变更为273021.99元。
一审法院认定事实：2016年7月8日8时30分许，卢睿驾驶江南公司所有的苏Ｂ×××××号轿车，沿X203线由西往东行驶至宜兴市万石镇晶旭钢杆厂对面宏宇路口左转弯时，与由东向西直行何泽明驾驶的苏Ｄ×××××号二轮摩托车发生相撞，造成车辆损坏、何泽明受伤的交通事故。该事故经宜兴市公安局交警大队认定，卢睿负事故的全部责任，何泽明无责任。事故发生后，何泽明先后被送宜兴市和桥医院、宜兴市人民医院救治，被确诊为腹腔内脏损伤、脾破裂、胰尾挫裂伤、头部外伤、左上颌窦骨折、多发性肋骨骨折等，后分别又至南京市鼓楼区宁海路社区服务中心(医疗费946.06元)、江苏省人民医院(医疗费2025.06元)、南京市口腔医院(医疗费32.66元)、常州市第二人民医院(医疗费252.88元)就医，合计住院30天，医疗费103144.48元(其中，2017年4月的10日至12日，在宜兴市人民医院住院治疗2天，医疗费4126.88元，是治疗肠梗阻。2017年10月24日宜兴市人民医院盖章并由主治医生吴小红签名出具医疗证明书，患者何泽明肠梗阻发病原因与上次住院行脾切除术后形成的肠粘连有关。该院及主治医生吴小红于2016年7月20日出具证明何泽明因内腔损伤住院期间需要营养，使用了人血白蛋白，何泽明提供发票2份，从宜兴市康泰物资公司购买白蛋白6855元)。2017年7月21日宜兴市中医医院司法鉴定所出具鉴定意见：何泽明因交通事故致外伤性脾破裂、左侧第3-10肋骨骨折、胰尾挫裂伤、大网膜血肿等，分别评定为八级、九级、十级伤残，误工期180日、一人护理期75日、营养期120日。本次鉴定费2520元。江南公司为苏Ｂ×××××号车在保险公司投保有交强险、保额为100万元的商业险及不计免赔险，事故发生后，江南公司已垫付医疗费合计95331.94元。
另查明：何泽明提供常州市武进区前黄镇谭庄村民委员会(以下简称谭庄村委)证明、户籍证明、中共南京市委农村工作委员会(以下简称南京)证明、何益丰房产证，以证明：何益丰是何泽明的独生子，何泽明在宜兴市人民医院第1次住院后，因家中无人照料，就到在南京工作的儿子何益丰家中，进行养病，并在南京医院进行后续治疗。
又查明：何泽明提供宜兴市盛昌制冷设备有限公司（以下简称盛昌公司）营业执照副本、停发工资证明、金属焊接切割操作作业证(初次领证时间是2003年8月21日至2005年8月21日)、劳动合同、工资发放单、2017年5月9日补缴税完税证明，以证明何泽明原在盛昌公司工作，从事电焊工作，原每月工资为5500元，自发生交通事故后，盛昌公司已停发工资，有误工损失。一审中，何泽明申请证人出庭作证。盛昌公司现法定代表人毛向阳证明：何泽明原是其公司员工，做电焊工，他的工资为每月5500元，公司有2个电焊工，还有一个叫吴某，50多岁，他的工资与何泽明一样。证人金某证明：其与何泽明是相互认识的，何泽明原在盛昌公司工作，是从事电焊工作的，事故发生后，何泽明没有到公司上班。保险公司提供通用格式保险条款1份，要求医疗费扣除20%的非医保用药，但何泽明与江南公司均不同意，保险公司未能提供该免责条款已向江南公司明确说明的相关证据。
何泽明与江南公司、保险公司对医疗费总额103144.48元、交通费800元、车损750元，双方均无异议。
一审法院认为，1、何泽明实际住院30天，住院伙食补助费的标准，应按本地两级法院统一司法政策认定为每天50元，应计算为1500元。2、营养费应按本地两级法院统一司法政策认定为每天30元，应计算为3600元(120天×30元/天=3600元)。3、何泽明在事故中身体有多处受伤，经鉴定就有3处构成伤残等级，护理费按每天100元计算为7500元(100天×75元/天=7500元)。4、鉴定机构出具的鉴定意见书，说明何泽明已构成一个八级、一个九级、一个十级，有3处伤残，赔偿系数应计算为0.35，残疾赔偿金计算为196744.8元(40152元/年×14年×0.35=196744.8元)。5、精神损害抚慰金酌定为17500元(50000元×0.35=17500元)。6、何泽明主张误工费33000元，何泽明已提供了营业执照副本、停发工资证明、金属焊接切割操作作业证、劳动合同、工资发放单，且庭审中，盛昌公司现法定代表人毛向阳，及公司的工友金某到庭作证，能够证明事故发生前何泽明在盛昌公司工作，且从事电焊工作，每月工资是5500元，这与宜兴地区当前从事电焊工作普遍性的每天工资是200元至250元是基本一致的，保险公司未能提供否定方面的相关任何证据，故应认定误工费为33000元(5500元/月×6个月=33000元)。
对于何泽明主张医疗费103144.48元，保险公司要求扣除20%非医保用药，并对何泽明治疗肠梗阻期间的费用、在南京地区医院就医的费用均不予认可。原审法院认为：1、宜兴市人民医院2016年8月5日出院记录中，确已明确记载因脾切除有肠管扩张、积液等，在医嘱中有如出现腹痛腹胀，及时复诊的记录；医院及主治医生出具的证明，何泽明治疗肠梗阻与行脾切除术后形成的肠粘连有关；原审法院询问保险公司是否要对该部分医疗费与事故有关联性进行鉴定，保险公司认为不需要，故治疗肠梗阻期间的费用应当予以支持。2、何泽明在南京人民医院、口腔医院、社区医院就医，已说明由于事故发生后，身体虚弱，需要养病，就住到在南京工作独生子何益丰家中，就近进行治疗的，且到口腔医院等进行治疗，均与事故中受伤有关，何泽明提供了相关证据，故该部分费用是合理的，应当予以支持，保险公司对该部分费用不予认可，未能提供任何相关证据。3、保险公司要求扣除20%非医保用药，何泽明与江南公司均不同意，保险公司仅提供通用格式条款，但未能提供已明确告知投保人江南公司的相关证据，江南公司也说明该免遭条款未向其公司进行说明，保险公司该辩称，不符合法律规定。
诉讼费与鉴定费的负担。鉴定费是在诉讼过程中产生的费用，应当与诉讼费一样，由败诉方按比例负担，保险公司不承担诉讼费，不符合法律规定。
综上，何泽明在事故中的损失有：医疗费103144.48元、住院伙食补助费1500元、营养费3600元、护理费7500元、交通费800元、误工费33000元、残疾赔偿金196744.8元、精神损害抚慰金17500元、车损750元，合计364539.28元。保险公司在交强险内赔付120750元，剩余243789.28元在商业险内赔付，合计赔付364539.28元，因江南公司垫付95331.94元，应予返还，保险公司应赔付给何泽明269207.34元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第三十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，该院判决：一、保险公司于判决发生法律效力之日起十日内赔付何泽明269207.34元；二、保险公司于判决发生法律效力之日起十日内返还江南公司95331.94元；三、驳回何泽明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取882元，鉴定费2520元，合计3402元，由保险公司负担3350元，何泽明自行负担52元。
本院二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。
本案二审争议焦点为，一、是否应扣除保险公司提出的非医保费用；二、何泽明的误工损失为多少。
关于争议焦点一，本院认为，保险公司主张应从何泽明的医疗费中扣除非医保用药的费用，则保险公司应对其公司主张的非医保用药费用的具体构成、数额及相应的医保范围内替代用药的费用承担举证责任。现何泽明、江南公司均不认可保险公司的主张，保险公司也未能就该主张提供证据予以证明，故保险公司提出扣除非医保费用的上诉理由，缺乏依据，本院不予采信。
关于争议焦点二，本院认为，何泽明对其主张的误工费，提供了由盛昌公司出具的停发工资证明、2016年4-6月工资单等证据予以证明，上述证据载明何泽明的工资为每月5500元，盛昌公司法定代表人毛向阳在一审中也到庭对此确认，何泽明还提供了其补缴税完税证明予以佐证，故何泽明提供的证据可以证明其因本起交通事故所产生的实际误工损失为33000元。保险公司虽对完税证明、证人证言提出异议，但未能进一步举证否定上述证据的真实性，故保险公司对何泽明误工费提出的上诉意见，缺乏事实依据，本院不予采信。
综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢 伟
审判员 朱光烁
审判员 王一川
二〇一八年一月二十九日
书记员 宋勇梁