江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏05民终7407号
上诉人（原审被告、反诉原告）：华峰集团有限公司，住所地浙江省瑞安市莘塍工业园。
法定代表人：尤小平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡爱华，该公司法务。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏天皓环保集团有限公司，住所地江苏省苏州市吴中经济开发区南湖路86号苏报南都广场1201、1202、1203室。
法定代表人：马宁，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵钰阳，江苏吴派律师事务所律师。
上诉人华峰集团有限公司（以下简称华峰集团）因与被上诉人江苏天皓环保科技有限公司（以下简称天皓公司）买卖合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院(2015)吴商初字第00947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
华峰集团上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：第一、付款条件未成就，一审判决华峰集团向天皓公司支付货款证据不足。第二、一审法院未依法调取证据，程序违法。天皓公司向华峰集团发送的两份公函、12月4日的会议纪要与三份检测报告相互印证，形成完整有效的证据链，证明设备存在质量问题。杭州谱尼检测科技有限公司的检测报告是本案的重要证据，法院应当依法调取。第三、举证责任分配错误。一审法院以华峰集团拆除设备不能进行司法鉴定为由，由华峰集团承担举证不能的法律后果错误。第四、华峰集团不同意无限期修理、重作，请求解除合同、退还货款，完全符合双方合同的约定以及法律规定，一审法院驳回华峰集团的反诉请求错误。
天皓公司二审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、华峰集团在一审法院审理的过程中，私自拆除了涉案的设备，导致事实无法最终查明，应当承担举证不能的后果。同时，华峰集团所提交的检测报告存在明显的瑕疵，而且没有与天皓公司员工在场的情况下进行取样封存，因此也不具有可信度。二、华峰集团人员跟天皓公司说没有委托过谱尼公司进行检测，没有这份检测报告。三、对于本起买卖合同纠纷，天皓公司已经履行了合同的义务，而华峰集团没有充分的证据证明不能达到合同目的，应当按照约定支付相应的货款。
天皓公司向一审法院起诉请求：判令华峰集团给付货款224800元。一审审理中，天皓公司将上述诉讼请求调整为：要求华峰集团给付货款196700元。
华峰集团向一审法院提出反诉请求：1、判令解除双方于2015年6月23日签订的《设备采购合同》，设备由天皓公司自行取回；2、判令天皓公司退还其已付货款337200元；3、判令天皓公司支付其违约金56200元（按合同总价的10%计算）。
一审法院经审理查明：2015年6月23日，天皓公司（乙方）与华峰集团（甲方）签订《设备采购合同》1份，主要内容为：甲方向乙方购买THUV-002污水处理线废气处理系统1套，总价562000元；设备由乙方运输，运费由乙方承担，设备交付地点甲方厂区，由乙方负责对设备进行安装调试；设备经甲方验收不能通过，由乙方进行整改，整改时间最长1个月，如设备最终不能通过验收，乙方同意退货，同时退还甲方已支付的款项，并向甲方支付合同总价10%的违约金；设备调试合格后，乙方向甲方提供验收申请报告，甲方收到乙方验收申请报告10个工作日内进行验收，如甲方收到乙方验收申请报告20个工作日内不组织验收，视为甲方默认通过验收；设备质保期为交货18个月或验收合格之日起12个月（以先到为准），质保期内乙方向甲方提供免费维修、更换等服务（易损件除外）；甲方在合同签订后3个工作日内支付总价的20%（即112400元）作为定金，设备运至甲方检查合格后7个工作日内甲方支付总价的40%（即224800元），设备验收合格10个工作日内甲方支付总价的35%（即196700元），总价的5%（即28100元）质保金在设备验收合格后12个月或交货后18个月支付；甲方未按合同约定付款，每延迟1天向乙方支付合同总价0.1%的违约金，甲方逾期付款超过30天，乙方有权要求甲方一次性支付合同全部剩余款项（包括质保金）；因乙方原因延迟交货超过30天或者设备最终不能通过验收，乙方应退还甲方已支付的款项，并赔偿甲方的直接经济损失。
上述合同的附件为《技术协议》、《设备安装、调试与验收》各1份。技术协议载明的主要验收标准为：1、《大气污染物综合排放标准》（GB16297-1996）；2、《恶臭污染物排放标准》（GB14554-1993）。技术协议载明的验收条件为：温度≤40度；湿度≤90%；无粉尘和粘附物；PH6-10。设备安装、调试与验收载明：设备清点、试车、性能考核合格后，双方最终在验收报告上签字确认后正式交付甲方使用。
合同签订后，天皓公司按约将设备运至华峰集团，对设备进行了安装调试，对对方操作人员进行了培训，并将操作规程、合格证、使用说明书、保修卡交付给了华峰集团。2015年7月1日、8月5日、8月7日，华峰集团分别支付天皓公司货款112400元、4800元、220000元，合计337200元。2015年8月2日，华峰集团的蔡振中在天皓公司竣工验收单上签了名，并注有以下意见：喷淋塔上口有一个弯头需更换，线管弯头不规范需更换；本次验收仅限设备的安装质量，整体验收待运行后进行。2015年12月4日，双方签署会议纪要1份，天皓公司意见为：1、前期使用方法不当，加药方法错误，建议马上联系再次检测，开2组取个样，开3组取个样，其结果作为验收依据；2、从臭气源上分析，不象烟囱上排出来的气味，可能是其他地方排出。华峰集团意见为：1、之前的情况大家暂不讲，今天要让事情有个了断，不要再让损失扩大；2、对方说是我方的操作问题，对方可以派人来操作，如果是我方操作的问题，我方自己处理，如果是设备问题，也按合同来执行。
上述事实，有天皓公司提供的《设备采购合同》及其附件、会议纪要、庭审笔录等证据所证实。
天皓公司称，其委托测检机构对华峰集团使用其设备后的废气排放进行了检测，检测结果达到技术协议规定的排放标准。为此，天皓公司提供了杭州华测检测技术有限公司于2015年11月11日、12月31日出具的检测报告各1份：委托单位浙ＸＸ峰新材料股份有限公司、华峰集团有限公司，检测类别工业废气（有组织），采样日期2015年10月20日、30日，检测结果均为：非甲烷总烃进口浓度51.5mg/m³，出口浓度15mg/m³；甲烷进口浓度749mg/m³，出口浓度534mg/m³；臭气进口浓度5.50××10³，出口浓度1.74×10³。
华峰集团质证认为，检测由天皓公司委托，检测取样其未参与，对检测结果不予认可。
华峰集团称，其亦委托测检机构对使用天皓公司设备后的废气排放进行了检测，检测结果达不到技术协议规定的排放标准。为此，华峰集团提供了以下证据：
1、浙江瑞启检测技术有限公司于2015年9月2日出具的检测报告1份：客户名称华峰集团有限公司，委托内容废气检测，委托日期2015年8月27日，采样日期2015年8月29日，检测结果：非甲烷烃进口浓度8.86mg/m³，出口浓度8.55mg/m³；甲烷进口浓度663mg/m，出口浓度796mg/m³；臭气进口浓度1.32×105,出口浓度5.50×104。
2、杭州谱尼检测科技有限公司于2015年10月23日出具的检测报告1份：委托单位华峰集团有限公司，检测项目臭气浓度，采样日期2015年10月20日，检测结果：废气进口浓度17378，出口浓度5495。
3、杭州华测检测技术有限公司于2015年12月11日出具的检测报告1份：委托单位浙ＸＸ峰新材料股份有限公司，检测类别工业废气（有组织），采样日期2015年12月5日，检测结果：非甲烷总烃进口浓度16.9mg/m³，出口浓度9.76mg/m³；甲烷进口浓度297mg/m³，出口浓度544mg/m³；臭气进口浓度1.32×104，出口浓度9.77×10³。
4、华峰集团于2015年9月4日拟制的致天皓公司的函1份：我司向贵司采购的污水废气处理系统于2015年7月31日安装完毕，8月6日调试后试运行，试运行期间设备存在以下问题：1、风机的风量达不到设计要求，设计风量为15000m/h，实际风量为10900m/h；2、设备运行时，喷淋塔内循环水大量进入UV光氧化废气净化设备，造成灯管被污染，无法正常使用；3、8月29日经第三方采样检测，臭气进口浓度为1.32×105,出口浓度为5.50×104，达不到设计要求。
5、华峰集团于2015年11月9日拟制的致天皓公司的函1份：8月27日，经浙江瑞启检测技术有限公司检测，进出口废气的臭气浓度分别为13200、55000，超标严重，经贵司两次更换设备，再次委托谱尼检测科技有限公司检测，进出口废气的臭气浓度分别为17378、5495，仍然严重超标。
6、天皓公司于2015年11月12日致华峰集团的函1份：我司技术人员10月份两次到现场，贵司按我司要求调整工况后，贵司的蔡工、魏工、陈工一致认为效果挺好，但我司人员返回不久，贵司又提出效果不好；贵司废水池废气收集是否彻底，是否有别处漏失收集造成无组织排放，是否按照开机工况指标运行，有待查明；我司委托杭州华测检测技术有限公司检测的数据下周出来，如检测结果不合格，属于设备原因，我司将承担相应责任。
7、天皓公司赵海军于2015年12月9日发给华峰集团朱东岁的邮件1份：针对贵司一期污水项目我司准备在原工艺基础上再增加1个碱洗塔，设计比原来的大点，请转告贵司相关人员确认，以便我司尽快实施。
8、天皓公司赵海军于2015年12月11日发给华峰集团朱东岁的邮件1份：现废气处理效果不佳，是之前缺少一级碱洗喷淋装置、原碱洗喷淋设计偏小，造成气液混合不充分，流速过快；我司准备重新设计碱洗喷淋装置，加装在原废气处理系统中；贵司确认后，我司将在15个工作日内安装到位。
经质证，天皓公司对上述证据1、2、3的意见为：即使检测有不合格的指标，也是华峰集团未按操作规程操作所致；检测结果不符事实，比如废气出口浓度比进口浓度的数值高，不合常理。对证据4、5，其未收到，对对方所述内容不予认可。对证据6的真实性无异议，但不能说明设备存在质量问题。对证据7、8的意见为：从邮件内容看，只是对设备提出了完善和改进意见，不能认为设备就存在质量问题。
另，一审庭审中，双方确认，各自委托检测的废气样本，由各自取样，对方人员未参与。
又，一审审理中，华峰集团向一审法院提出申请，要求对天皓公司所供污水处理线废气处理系统处理的臭气浓度进行鉴定，后因华峰集团于2016年1月26日拆除了该设备，华峰集团遂撤回了鉴定申请。同时，华峰集团提出申请，要求一审法院至杭州谱尼检测科技有限公司调取天皓公司于2015年12月5日委托该公司检测的有组织工业废气的检测报告。因天皓公司否认该次委托，而双方提供的检测报告的委托方均为华峰集团或其关联企业，从而即使存在该次委托，也不能确定是由天皓公司委托还是由华峰集团委托，故一审法院未予调取。
一审法院认为，天皓公司与华峰集团签订的《设备采购合同》合法有效，应受法律保护。本案双方当事人争议的焦点在于：天皓公司所供污水处理线废气处理系统是否符合合同约定的质量标准。首先，双方对设备质量的意见各执一词，并各自提供了检测报告，而双方所供检测报告的检测结果不一致，因一方检测送检的废气样本由各自采集，未有对方人员参与并封样，故对双方提供的检测报告均不予采信；其次，对于设备质量是否符合合同约定标准，可通过司法鉴定途径予以确定，但华峰集团在天皓公司起诉后，即明知双方对设备质量存在争议的情况下仍将设备拆除，致使对涉案设备的质量无法通过司法鉴定予以认定，对此，华峰集团应承担举证不能的法律后果。以上，不能认定天皓公司所供设备存在质量问题。另，如前所述，因不能认定天皓公司所供设备存在质量问题，故华峰集团应当按照合同约定支付天皓公司价款，而双方所签合同约定“设备验收合格10个工作日内甲方支付总价的35%（即196700元）”，因此，华峰集团应于判决生效之日起十日内支付天皓公司价款人民币196700元。又，天皓公司调整后的诉讼请求，因不增加华峰集团负担，故一审法院予以准许。再，《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”，而华峰集团所供证据并不能证明天皓公司违约致其不能实现合同目的，即天皓公司构成根本违约。退言之，即使天皓公司所供设备存在质量瑕疵，可通过修理、更换、重作等方式补救，也不导致合同的解除。以上，华峰集团的反诉请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，判决：一、华峰集团于判决生效之日起十日内给付天皓公司货款人民币196700元。二、驳回华峰集团的反诉请求。本诉案件受理费4672元，反诉案件受理费4710元，合计人民币9382元，由华峰集团负担9000元，天皓公司负担382元。
二审经审理查明的事实与一审一致。
二审中，经华峰集团申请，本院向谱尼公司调取了2015年12月5日经天皓公司委托对工业废气进行检测的《检测报告》。该《检测报告》载明，污水站废气排气筒进口数值为41209，排气筒出口（处理设备100%运行）数值为7328，排气筒出口（处理设备40%运行）数值为13031。该《检测报告》中包括一份《委托检测/测试协议书》一份，注明付款单位为天皓公司，委托单位加盖天皓公司公章；包括一份《环境项目外出采样确认表》，下方现场客户签字栏和采样队长签字栏为空白；包括三份《烟尘（烟气）监测原始记录（一）》，表中的“烟尘采样报表粘贴处”和“废气采样报告粘贴处”栏均为空白；包括一份《污染源臭气测定结果登记表》，下方有六位嗅辨员及一位判定师的签名。
华峰集团质证认为：对该检测报告的真实性合法性关联性予以认可。该报告的委托协议书和采样确认函显示，该次检测的付款方和委托方均为是天皓公司。由于双方在合同中约定VOC浓度为1000到2000，根据检测报告的结果，可以证明案涉环保设备质量不符合标准。
天皓公司质证认为：一、对该份证据的真实性合法性和关联性均不予认可。1、谱尼公司没有按照操作规程进行操作，该份报告中，《环境项目外出采样确认表》中样品采集没有经过现场客户和采样队长的签字确认。而在表格的尾部备注部分明确要求“采样完成，委托单位联系人和采样队长需签字确认”，因此天皓公司无法确认样品采集的真实性。2、三份《烟尘（烟气）监测原始记录（一）》中的“烟尘采样报表粘贴处”和“废气采样报告粘贴处”均为空白，无法真实反映过程。3、嗅辨员是经过培训考试上岗且有特殊要求的工作人员，而《污染源臭气测定结果登记表》中只有六位人员的签字，并没有反映该六位人员身份及资质的证明材料。因此，谱尼公司没有按照操作规程进行操作和检测。天皓公司对报告的合法性不予认可。二、天皓公司尤其对该份证据与本案的关联性不予认可。虽然案涉设备是废气处理设备，但并不是一个万能的设备，需要在约定的工况条件下运行，才能达到最好的效果。双方签署的技术协议第5.2.1条中明确约定验收具备条件为温度小于等于40度，湿度小于等于90度，无粉尘和粘附物，ph：6-10，而《污染源臭气测定结果登记表》中仅有关于温度的检测，对于其他工况条件没有考虑。事实上，华峰集团确实没有按照设备的使用说明使用设备。在2015年12月4日的会议纪要中，天皓公司已经提出“加药方法错误”等华峰集团使用中存在的问题。因此，退一步讲，即使检测报告中采样是真实的，这份报告对于本案买卖合同纠纷的争议焦点也没有针对性，不能就此认为设备不合格。
本院认为：天皓公司与华峰集团各自提供了相关的检测报告，但是检测结果不一致，且双方均认为对方的检测报告由对方自行采样，对检测结果不予认可。二审中，经华峰集团申请，本院向谱尼公司调取了2015年12月5日的《检测报告》。该份《检测报告》虽系天皓公司委托，但《环境项目外出采样确认表》中现场客户栏和采样队长栏无人签字，而该表格下方明确注明“采样完成，委托单位联系人和采样队长需签字确认”。三份《烟尘（烟气）监测原始记录（一）》中的“烟尘采样报表粘贴处”和“废气采样报告粘贴处”均为空白，未能显示采样过程。因此，该《检测报告》的采样过程存在瑕疵，仅依该报告尚不能确定案涉设备是否存在质量问题。
在本案一审过程中，华峰集团已向一审法院申请对案涉设备的臭气浓度进行鉴定，但在未通知一审法院的情况下，即自行拆除设备，导致司法鉴定无法进行，应承担举证不能的后果。因此，华峰集团认为案涉设备存在质量问题、其不应给付第三期货款的上诉理由，依据不足，本院不予支持。
综上所述，华峰集团的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9382元，由上诉人华峰集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙晓蕾
审 判 员 李晓琼
代理审判员 李 诚
二〇一七年十月二十日
书 记 员 吴丹娜