北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)京01民终3255号
上诉人（原审被告）：优酷信息技术（北京）有限公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人：杨伟东，董事长。
委托诉讼代理人：杨云玲，北京玺泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘瑞博，北京玺泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张丽，女，1982年7月27日出生，汉族，住北京市西城区。
委托诉讼代理人：韩玮，北京市高科律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贾梅，北京市高科律师事务所律师。
原审第三人：上海全土豆网络科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区芳春路400号1幢3层。
法定代表人：周晓鹏，董事长。
上诉人优酷信息技术（北京）有限公司（以下简称优酷公司）因与被上诉人张丽、原审第三人上海全土豆网络科技有限公司（以下简称全土豆公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院(2017)京0108民初23176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人优酷公司委托诉讼代理人杨云玲，被上诉人张丽委托诉讼代理人韩玮到庭参加诉讼，原审第三人全土豆公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
优酷公司上诉请求：撤销一审判决，改判不支付张丽2016年1月1日至2016年6月30日期间绩效奖金差额9000元；改判不支付张丽2016年7月1日至2016年12月23日期间下半年绩效奖金17344.83元；改判不支付张丽违法解除劳动合同赔偿金127385.06元；诉讼费用由张丽承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。张丽在工作期间出现过错给公司造成经济损失，损失超过2000元，优酷公司依据早已向张丽告知、公示过的纪律处罚制度解除与张丽的劳动合同，属于合法解除。一审法院认定张丽的工作年限错误。2011年11月起，张丽与全土豆公司的劳动关系已经解除，工资亦不再由全土豆公司发放，张丽的工作年限不能连续计算。优酷公司与全土豆公司虽法定代表人同为杨伟东，但在更名前，张丽在职时的法定代表人为刘德乐，并非同一人，两公司间没有关联关系，不能连续计算张丽的工作年限。一审法院采信谈话录音错误，录音存在主观评测，表述亦不准确。优酷公司提交的银行对账单及2013年之后的工资明细显示优酷公司已经足额支付了张丽工资及奖金。
张丽辩称，同意原判。
全土豆公司未作答辩。
张丽向一审法院提出诉讼请求：1、确认张丽与优酷公司自2011年3月7日至2016年12月23日期间存在劳动关系��2、优酷公司向张丽支付2016年1月1日至2016年6月30日绩效奖金差额9000元；3、优酷公司向张丽支付2016年7月1日至2016年12月23日期间下半年绩效奖金17344.83元；4、优酷公司向张丽支付2016年1月1日至2016年6月30日日期间上半年年中奖差额4500元；5、优酷公司向张丽支付2016年1月1日至2016年12月23日期间年终奖27000元；6、优酷公司向张丽支付违法解除劳动合同赔偿金130985.06元。
一审法院认定事实：张丽曾任职于优酷公司，离职前任广告销售营运中心华北项目管控中心策略经理一职。双方签订的最后一份劳动合同为自2015年4月1日起的无固定期限劳动合同。张丽的月工资标准包括基本工资5100元及绩效工资，优酷公司于每月21日以银行转账的形式向张丽发放当月工资。优酷公司向张丽发送解除劳动合同通知，告知其因其严重违反公司规章制度，于2016年12月23日解除双方劳动合同。双方均认可张丽离职前12个月工资收入总计103385.06元。张丽称其于2011年3月7日入职全土豆公司，并与该公司签订劳动合同。2013年优酷公司的总公司收购了全土豆公司，其与优酷公司签订了劳动合同，此前其与全土豆公司签订的劳动合同被优酷公司收回。全土豆公司不予认可，称张丽于2011年3月7日入职该公司，双方签订为期一年的劳动合同，但张丽于2011年11月25日自该公司离职。
仲裁委员会裁决优酷公司向张丽支付2016年1月1日至2016年6月30日绩效工资差额9000元、2016年7月1日至2016年12月23日绩效工资17344.83元。张丽认可上述裁决结果。优酷公司对上述裁决结果不予认可，但该公司并未就仲裁裁决提起诉讼。
张丽称根据优酷公司规章制度，每年7月进行考核，考核分数为3分的发放全额奖9000元，上述奖金分摊至8月至12月发放，一个月1800元，但优酷公司仅按照每月900元发放。优酷公司认可每年6、7月份进行考核，考核系根据团队销售情况及个人表现进行确定，考核流程系自评、团队领导评价、整个销售总监的评测，是针对员工工作表现的客观评价，但年中奖并无固定的数额。张丽称优酷公司虽未与其书面约定年终奖，但该公司历年均向其发放年终奖，2014年及2015年每年均发放了年终奖27000元，故其按照此标准要求优酷公司向其支付2016年年终奖27000元。优酷公司不予认可，称2016年考评年终奖的时间尚未到，张丽即行离职，而且年终奖的发放系由优酷公司自主决定，并非固定发放。
就双方劳动关系解除一节。2016年12月21日优酷公司向张丽发出解除劳动合同通知，载明：张丽（工号：FT00786），因您严重违反公司规章制度，公司决定提前解除和您的劳动合同。您在公司的最后工作日为2016年12月23日。请您在最后工��日前按公司要求办理工作、资产、财务及其他事项的交接……。张丽称优酷公司系违法解除劳动关系，并就其主张提交了录音资料两份，第一份显示：时间为2016年12月1日，谈话人有张X（以下简称A）、曹X（以下简称B）、张丽（以下简称C），其中有如下内容：“C：做出优化我这个决定，就已经是对我的一个惩罚了。A：什么叫优化你这个决定。C：公司既然已经裁员已经是对我的一个惩罚了。A：这不叫裁员，这不是裁员，没说裁你，这是因为你的失误造成了辞退，不是裁员。C：对啊，那已经是对我的一个惩罚了。A：那辞退不是说一个惩罚啊，所以说现在就是。C：但是我不认为这所有的结果是我一个人来承担，那所有人沟通都有问题，既然问责的话，所有人都有问题，不仅仅是我一个人。A：你指的是什么所有人都有问题。C：那我第一时间跟你反馈了这个事情以后，你做了什么。B：所有事情后续这边都是我这边让张X1、老板和我。C：对，你并没有给我改正的机会，而是直接让我交接工作是不是。B：因为这个问题已经严重到你这边处理的有问题了。C：我不认同这个结果。A：不是，现在这个问题是这样的，你别那个，咱们现在只是工作上的沟通，没必要针对你个人或者怎么样。因为现在这个情况就是，现在这个局面呢已经造成了公司认为这是一个重大失误的一个范畴里面，所以现在公司是给予辞退的。给予辞退是这样的，我先说一下我个人的看法啊，这个东西呢是你现在对于这个失误的结果也好或者什么也好有什么异议的话呢，我觉得你可以再去沟通也好，或者怎么样也好这个是你自己的权利，但是如果按照公司这边一个情况呢，就是公司会辞退你了。C：公司没有给我修正的机会。A：这不是说修正的机会，那谁犯个错也不能���，劳动合同法。C：但是我并没有造成重大影响，我是违法乱纪还是怎么着，我没有造成这种影响。A：公司有规定的啊。C：公司规定没有给员工做过培训。A：什么叫。C：公司规定给我做过培训吗，没有做过培训。A:合同上，员工手册上都有啊。C：我不知道，我没有培训过。A:你入职的时候没有签订过劳动合同员工手册这些吗。C：我签合同了，但是没有人给我培训过。A：签了合同就代办你是认知到这个东西了。C:而且我入职是跟土豆那块入职的，这后来后续变化太大。……A：你是你的想法是什么，就是你想怎么弄这个事儿解决。C：我现在就是，我现在需要考虑一下，我暂时保留。A：不是，我的意思是你是想针对这个事儿比如我刚才给你的这个方案对吧，就是我从人力的这个角度我给你的方案是，希望你自己辞职，完了就是公司这边也不会给你出具一个辞退的或者什么的一个声明、一个说明，包括你的离职证明也是写的原因也是你的个人原因辞职。C：我的底线就是昨天咱们谈的那个结果。A：底线是因为昨天我不了解你具体的这个情况，那昨天晚上又出现了这样的一堆数据，领导过再care这个事儿，那所以我们肯定仔细去谈这个东西，那现在问题又造成了现在这样一个情况，也不是我能左右的了，也不是云X维护你们这个team，因为你是他team的一个成员，他要维护你的利益，那现在这个东西已经出现了，你有公司的一些规章的东西，那你就按照公司的规章制度去执行的。C：我今天可以不回答你吧。A：可以，你可以不回答我，但是我的意思是公司现在是给你两套方案，一种方案就是你自己辞职，我这边就是12月呢，年假你不是说你还有几天啊10天还是11天你昨天跟我说的，完了年假该休休，该怎么样怎么样，完了12月的公积金社保是正常给你发的，也就是相当于提前给你一个月的通知时间，完了第二个方案就是公司单方面按照重大失误会辞退你。……”另一份录音资料显示：时间为2016年12月1日，谈话人为：姜X（以下简称A）、张丽（以下简称B），其中有如下内容：“……A：你那个肯定是赔不了N+1，因为你不管你是主动失误还是不是失误，反正是造成了一个比较严重的后果，这个肯定是比较严重的后果，因为我上回跟你讲了，为什么你的这种，就是我们姑且管它叫做过失吧，就是这种过失，造成这么大严重后果，是因为宝马这个客户，不是其他的小客户，小客户一年投不了多少钱的，你要真是负责个长城，错了也就错了，对吧，我们及时弥补也就好了。但是宝马这种客户可能已经有一年半快两年的时间没有投单的情况下，现在下了一个单子，可能会影响后续的7系啊、5系啊这些投放的，���这些我们是没办法去真正的去核算评估的，所以这个影响是非常不好的，而且销售那边很较真儿因为这个事儿，对吧，而且包括现在2系这个事儿还没解决呢，没有最终得到解决呢，所以不可能按照N+1赔给你，我是这么想的，其实我能理解你，就是我站在你的角度，比如说我在这儿这么长时间了，我在土豆也这么长时间了，一共可能呆了六七年、五六年的时间，我又是一个长期合同，理论上应该是赔我多少钱，对吧，但是这种赔偿在劳动法上其实是主动裁员的情况下……。A：……我那天也说了，你的被离开主要你受到了惩罚，并不是因为这个错误，而是因为你的判断力，对吧，咱俩那天其实说的很清楚了，你的判断力其实很难胜任这份工作的情况下，你后面会导致你出现更大的问题，我不觉得这份工作适合你，这是我的真心话，我不怕得罪你今天啊。B:嗯。A：���不怕得罪你我才这么跟你说，一般人家我才不得罪你呢，不会说，但是我觉得我说这句话一定是为你好，一定是为你好，你更适合做些文职类的工作其实。B:给我点儿考虑的时间。A：我说了你随意，最终的决策是你吗，最终的决策是你。B：因为这两天的各种转换我觉得都太突然了，我一时消化不了。A：我知道，你决定，我刚才还跟云X跟张X他们在聊啊，张X找我吗，我跟他们聊啊，我说我要不跟张丽再聊聊，他们说你觉得有必要吗还，谁没事头儿没事老聊啊，我就想走，后来我想一想，就这种决策是咱们理论上是说过的，其实这种决策，他愿意赖我我说我没办法，赖到我身上这事儿我说我没辙，但是我就想在一起4年了我就想对得起别人就行了，我得让人家知道我虽然让她走了但是我一样是为她好，我对得起自己的良心，所以我想跟你聊聊，就是这个目的，为什么��说我不是跟你洗脑呢，最终的决策你自己做，你如果觉得说姜X说的有道理，你就跟我谈一个时间，我真的可以接受的，咱们是12月底是1月底，因为2月份还是1月底就过年了，对吧，这样的话呢你不会有空窗期，因为现在找工作确实不好找，对吧，我觉得这块我可以尽自己最大的努力吧，帮你拖延一段时间，因为理论上其实……。”优酷公司认可张X、曹X、姜X系该公司员工，但对该证据的真实性不予认可，经询问，该公司表示不就上述录音资料申请鉴定。
另查，张丽提交的优酷公司与全土豆公司均认可真实性的银行对账单显示2011年3月25日至2011年11月25日期间张丽的工资支付相对方为全土豆公司，2011年12月23日至2013年6月21日期间张丽的工资支付相对方为传线网络科技（上海）有限公司，2013年7月19日至2016年12月21日期间张丽工资支付相对方为合一信息技术（北���）有限公司，合一信息技术（北京）有限公司于2017年10月17日经北京市工商行政管理局海淀分局核准，名称变更为优酷公司。再查，传线网络科技（上海）有限公司的法定代表人与优酷公司现法定代表人杨伟东系同一法定代表人。
张丽以要求确认与优酷公司存在劳动关系并要求该公司支付奖金及违法解除劳动合同赔偿金为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会裁决如下：1、优酷公司向张丽支付2016年1月1日至2016年6月30日绩效工资差额9000元、2016年7月1日至2016年12月23日绩效工资17344.83元；2、优酷公司向张丽支付违法解除劳动合同赔偿金74307.95元；3、驳回张丽的其他仲裁请求。张丽不服，于法定期限内向法院提起诉讼。
一审法院认为：就劳动关系一节。张丽自述2011年3月7日入职全土豆公司，双方签订劳动合同，故法院对其要求确认自2011年3月7日起与优酷公司存在劳动关系的主张，不予采信。鉴于张丽于2013年7月1日与优酷公司签订劳动合同，故法院依法确认张丽于2013年7月1日入职优酷公司。鉴于张丽与优酷公司均认可双方劳动关系于2016年12月23日解除，法院对此不持异议。本案中，仲裁委员会裁决优酷公司向张丽支付2016年1月1日至2016年6月30日绩效工资差额9000元、2016年7月1日至2016年12月23日绩效工资17344.83元。张丽认可上述裁决结果。优酷公司虽称不认可上述裁决结果，但并未就仲裁裁决结果向法院提起诉讼，故应视为其认可裁决结果，该公司仍应当向张丽支付上述款项。
就张丽主张的2016年上半年年中奖以及2016年年终奖一节。张丽提交的劳动合同中仅显示用人单位可以根据企业经营情况决定是否向员工发放奖金，并未明确载明其确定享有年中奖及年终奖；其提交的工资表中���未显示有年中奖的存在，其上每年全年一次性奖金数额亦不固定；银行对账单中体现了工资实发数额及代发奖金数额，亦未体现出有年中奖的情况，代发奖金数额每年同样不固定。另外，张丽所称的年中奖与年终奖性质均系奖金，年终奖亦系企业的自主经营权，是对员工工作一年业绩的肯定所给予员工的年度奖励，张丽亦自述其2016年年终奖系根据2014年、2015年发放惯例来进行主张，双方就年终奖并无书面约定。综上，张丽要求优酷公司支付2016年上半年年中奖及2016年度年终奖的请求，事实依据不充分，法院不予支持。
就劳动关系处理一节。首先，优酷公司未就仲裁裁决结果提起诉讼，应视为认可裁决结果。其次，优酷公司以“严重违反公司规章制度”为由，依据《纪律处罚制度》中“5.3.12因个人过失或过错，造成人员伤害或公司财、物损失价值在2000元以上的”与张丽解除劳动合同，但优酷公司并未就该处罚制度曾向张丽进行公示提供证据，亦未就张丽的过失行为给该公司造成的实际损失情况进行举证，故该公司应就此承担举证不能的不利后果，该公司解除劳动合同行为确存不当，属于违法解除劳动合同行为。再次，就违法解除劳动合同赔偿金的计算年限一节，张丽提交的银行对账单显示其自2011年3月至2016年12月离职工资发放记录一直连续，并无断档；张丽与全土豆公司于2011年3月7日签订为期一年的劳动合同，全土豆公司虽称双方劳动关系于2011年11月25日解除，但并未就劳动关系处理情况进行举证，亦未举证证明系因张丽原因导致双方劳动关系解除，全土豆公司亦未举证证明该公司解除劳动关系之时已经向张丽支付相应补偿金或赔偿金；另外，全土豆公司、传线网络科技（上海）有限公司以及优酷公司之间存在关联关系，现用人单位未就张丽此前的劳动关系处理情况进行举证，亦未举证证明张丽劳动关系主体的变更系因其本人原因，故法院认为优酷公司作为用人单位应就此承担不利后果；最后，张丽提交的其与姜X的对话录音资料中姜X自述其站在张丽的角度“一共可能呆了六七年、五六年的时间”，优酷公司虽不认可该证据的真实性，但其认可姜X系该公司员工，且不就录音资料申请鉴定，故应就此承担的不利后果，法院对该录音证据的真实性予以采纳，姜X在录音中的上述陈述亦能佐证张丽关于违法解除赔偿金计算年限的主张。综上，法院采信张丽的主张，确认其违法解除劳动合同赔偿金的年限自2011年3月7日起计算至2016年12月23日止。经核算，优酷公司应当向张丽支付违法解除劳动合同赔偿金127385.06元。
一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人��共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定，判决：一、确认张丽与优酷公司于二Ｏ一三年七月一日至二Ｏ一六年十二月二十三日期间存在劳动关系；二、优酷公司于判决生效之日起七日内向张丽支付二Ｏ一六年一月一日至二Ｏ一六年六月三十日期间绩效奖金差额9000元；三、优酷公司于判决生效之日起七日内向张丽支付二Ｏ一六年七月一日至二Ｏ一六年十二月二十三日期间下半年绩效奖金17344.83元；四、优酷公司于判决生效之日起七日内向张丽支付违法解除劳动合同赔偿金127385.06元；五、驳回张丽的其他诉讼请求。
本院二审期间，优酷公司、张丽均未提交新证据。全土豆公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩、质证、辩论等诉讼权利。
本院对一审法院经审理认定的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。本案中，仲裁委员会裁决优酷公司向张丽支付2016年1月1日至2016年6月30日绩效工资差额9000元、2016年7月1日至2016年12月23日绩效工资17344.83元，仲裁裁决作出后，优酷公司未于法定期间向法院提起诉讼，应视为其认可裁决结果，现优酷公司上诉请求不支付张丽该两笔款项，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于违法解除劳动合同赔偿金。本院认为，关于劳动合同解除问题。首先，仲裁委员会裁决优酷公司向张丽支付违法解除劳动合同赔偿金74307.95元，仲裁裁决作出后，优酷公司未于法定期间提起诉讼，应视为其认可仲裁结果。其次，优酷公司上诉主张其依据《纪律处罚制度》解除与张丽的劳动合同属于合法解除，但优酷未能提供证据证明该处罚制度曾向张丽进行过告知、公示，亦未能提供证据证明张丽的过失行为给公司造成实际损失的情况，优酷公司应承担举证不能的不利后果。综合上述两点原因，本院认为，一审法院认定优酷公司违法解除劳动合同并无不当。关于违法解除劳动合同赔偿金的计算年限问题。本院认为，本案一审期间，全土豆公司虽称与张丽的劳动关系于2011年11月25日解除，但张丽不予认可，而全土豆公司亦未就劳动关系处理情况进行举证，应当承担举证不能的不利后果。而根据当事人均认可真实性的银行对账单，显示自2011年3月至2016年12月离职前张丽的工资发放记录一致连续，并无中断；且根据查明的事实，可知向张丽支付工资的全土豆公司、传线网络科技（上海）有限公司以及优酷公司之间存在关联关系，现用人单位未就张丽此前的劳动关系处理情况进行举证，亦未举证证明张丽劳动关系主体的变更系其本人原因导致，故本院认为，一审法院认定应由用人单位优酷公司就此承担不利后果并无不当，进而认定违法解除劳动合同赔偿金的年限自2011年3月7日起计算至2016年12月23日亦无不当。
综上所述，优酷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费十元，由优酷信息技术（北京）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建清
审 判 员 秦顾萍
审 判 员 吴博文
二〇一八年四月二十三日
法官助理 张江南
书 记 员 王晓逊