云南省玉溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)云04刑终35号
原公诉机关云南省玉溪市江川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）钱树春，男，1979年7月11日生，汉族，小学文化，农村居民，出生地及户籍所在地云南省玉溪市江川区，���住云南省玉溪市江川区。因犯故意伤害罪，于2009年11月3日被原江川县人民法院免予刑事处罚。因涉嫌故意伤害罪，于2017年3月25日被玉溪市公安局江川分局刑事拘留，因涉嫌聚众斗殴罪，于2017年4月28日经玉溪市江川区人民检察院批准，同日被玉溪市公安局江川分局执行逮捕。
辩护人毕志杰，云南铁城律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡凡，男，1994年12月20日生，汉族，初中文化，农村居民，出生地及户籍所在地云南省玉溪市江川区，家住云南省玉溪市江川区。因涉嫌聚众斗殴罪，于2017年4月6日被玉溪市公安局江川分局刑事拘留，同年4月28日经玉溪市江川区人民检察院批准，同日被玉溪市公安局江川分局执行逮捕。
原审被告人杨文红，男，1990年5月19日生，汉族，初中文化，农村居民，出生地及户籍所在地云南省玉溪市江川区，家住云南省玉溪市江川区。因非法携带管制器具，于2009年4月29日被原江川县公安局处罚款二百元，收缴砍刀一把；因为赌博提供条件、殴打他人，于2010年5月30日被原江川县公安局合并执行拘留二十日，并处罚款五百元，收缴大沙刀三把；因吸毒，于2011年3月10日被原江川县公安局决定强制隔离戒毒二年；因犯故意伤害罪，于2013年8月14日被玉溪市中级人民法院判处有期徒刑二年，于2014年10月23日刑满释放。因涉嫌聚众斗殴罪，于2017年4月11日被玉溪市公安局江川分局刑事拘留，同年4月28日经玉溪市江川区人民检察院批准，同日被玉溪市公安局江川分局执行逮捕，同年5月9日变更强制措施为取保候审。经玉溪市江川区人民法院决定，于2018年1月11日被执行逮捕。
原审被告人胡洋，曾用名胡洋洋，男，1992年4月16日生，汉族，初中文化，农村居民，出生地及户籍所在地云南省玉溪市江川区，家住云南省玉溪市江川区。因涉嫌聚众斗殴罪，于2017年4月6日被玉溪市公安局江川分局刑事拘留，同年4月28日经于玉溪市江川区人民检察院批准，同日被玉溪市公安局江川分局执行逮捕，2017年10月11日变更强制措施为取保候审。
原审被告人胡雪松，男，1989年7月18日生，汉族，初中文化，农村居民，出生地及户籍所在地云南省玉溪市江川区，家住云南省玉溪市江川区。因犯窝藏赃物罪，于2006年3月6日被原江川县人民法院判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金2000元。因涉嫌聚众斗殴罪，于2017年4月6日被玉溪市公安局江川分局刑事拘留，同年4月28日经玉溪市江川区人民检察院批准，同日被玉溪市公安局江川分局执行逮捕。经玉溪市江川区人民法院决定，于2018年1月16日变更强制措施为取保候审。
原审被告人沈兴，男，1995年9��28日生，汉族，初中文化，农村居民，出生地及户籍所在地云南省玉溪市江川区，家住云南省玉溪市江川区。因涉嫌聚众斗殴罪，于2017年4月1日被玉溪市公安局江川分局刑事拘留，同年4月28日经玉溪市江川区人民检察院批准，同日被玉溪市公安局江川分局执行逮捕。经玉溪市江川区人民法院决定，于2018年1月16日变更强制措施为取保候审。
原审被告人杨肖然，男，1990年1月20日生，汉族，初中文化，农村居民，出生地及户籍所在地云南省玉溪市江川区，家住云南省玉溪市江川区。因犯聚众斗殴罪，于2010年5月18日被原江川县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌聚众斗殴罪，于2017年4月13日被玉溪市公安局江川分局刑事拘留，同年4月28日经玉溪市江川区人民检察院批准，同日被玉溪市公安局江川分局执行逮捕。经玉溪市江川区人民法院决定，于2018年1月16日变更强制措施为取保候审。
原审被告人杨旭，曾用名杨徐，男，1988年10月2日生，汉族，中专文化，农村居民，出生地及户籍所在地云南省玉溪市江川区，家住云南省玉溪市江川区。因犯聚众斗殴罪，于2017年4月13日被玉溪市公安局江川分局刑事拘留，同年4月28日经玉溪市江川区人民检察院批准，同日被玉溪市公安局江川分局执行逮捕。经玉溪市江川区人民法院决定，于2018年1月16日变更强制措施为取保候审。
原审被告人杨文雄，男，1990年10月4日生，汉族，初中文化，农村居民，出生地及户籍所在地云南省玉溪市江川区，家住云南省玉溪市江川区。因犯寻衅滋事罪，于2007年6月13日被原江川县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。因涉嫌聚众斗殴罪，于2017年4月13日被玉溪市公安局江川分局刑事拘留，同年4月28日经玉溪市江川区人民检察院批准，同日被玉溪市公安局江川分局执行逮捕。经玉溪市江川区人民法院决定，于2018年1月16日变更强制措施为取保候审。
原审被告人张文，曾用名张进华，男，1992年8月3日生，汉族，初中文化，农村居民，出生地及户籍所在地云南省玉溪市江川区，家住云南省玉溪市江川区。因寻衅滋事，于2007年6月25日被原江川县公安局行政拘留七日，但不予执行；因寻衅滋事，于2008年7月2日被原江川县公安局行政拘留八日，但不予执行；因吸毒，于2015年8月18日被原江川县公安局责令社区戒毒三年。因涉嫌聚众斗殴罪，于2017年4月28日经玉溪市江川区人民检察院批准，同年5月5日被玉溪市公安局江川分局执行逮捕。经玉溪市江川区人民法院决定，于2018年1月16日变更强制措施为取保候审。
原审被告人罗杰，男，1995年12月2日生，彝族，初中文化，农村居民，出生地���户籍所在地云南省玉溪市江川区，家住云南省玉溪市江川区。因涉嫌聚众斗殴罪，于2017年4月11日被玉溪市公安局江川分局刑事拘留，同年4月28日经玉溪市江川区人民检察院批准，同日被玉溪市公安局江川分局执行逮捕。经玉溪市江川区人民法院决定，于2018年1月16日变更强制措施为取保候审。
原审被告人杨胤，男，汉族，1988年1月5日生，初中文化，农民，出生地及户籍所在地云南省玉溪市江川区，家住云南省玉溪市江川区。因涉嫌聚众斗殴罪，于2017年5月2日被玉溪市公安局江川分局取保候审。
云南省玉溪市江川区人民法院审理云南省玉溪市江川区人民检察院指控原审被告人钱树春、胡凡、杨文红、胡洋、胡雪松、沈兴、杨肖然、杨旭、杨文雄、张文、罗杰、杨胤犯聚众斗殴罪一案，于2018年1月15日作出（2017）云0421刑初170号刑事判决。宣判后，��审被告人钱树春、胡凡不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人钱树春、胡凡及原审被告人杨文红、胡洋、胡雪松、沈兴、杨肖然、杨旭、杨文雄、张文、罗杰、杨胤，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年1月30日晚，被告人胡凡、钱树春、胡洋、沈兴、胡雪松等人在江川区大街街道办事处“锦福春”KTV6023号包某为被害人金某过生日。被告人杨文红、杨文雄、杨肖然、杨旭、杨胤等人在KTV7205号包某唱歌。至次日凌晨0时40分许，双方娱乐结束后，被告人胡凡与被告人杨文红在“锦福春”KTV门口发生争吵。后胡凡邀约已离开的被告人钱树春等人，被告人胡洋通过电话邀约已离开的被告人胡雪松等人，被告人杨文红通过电话邀约被告人张文，被告人张文接到电话后又邀约被告���罗杰，双方多人在“锦福春”KTV大门路边相互斗殴，被告人钱树春持一把长约1米长的连鞘武士刀参与斗殴，并致杨文红左颜面部及左某受伤、张文左颜面部受伤，被告人罗杰右前额部、被害人金某左手掌在斗殴中受伤。经鉴定，杨文红、张文、罗杰的损伤为轻伤一级，金某的损伤为轻伤二级。据玉溪市江川区公安司法鉴定中心鉴定情况说明，因杨文红的损伤涉及左颜面部及左某，左某损伤程度可能达到重伤二级，现治疗尚未结束，其左某损伤程度暂未能进行评定。
原判另查明，被告人胡洋、杨胤主动投案，被告人钱树春、胡凡、杨文红、罗杰、杨文雄、杨肖然、杨旭系公安机关电话通知后主动投案，被告人胡雪松系公安民警到其家中传唤到案。被告人沈兴、张文系抓获到案。案发后，被告人胡凡赔偿了杨文红二千元，钱树春、胡雪松、胡洋各赔偿了杨文红一千元，沈兴赔偿了杨文红二万元并得到了杨文红的谅解。
原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.受案登记表、报案经过，证实被告人杨文红报案及公安机关受理该案的情况。2.抓获经过、到案经过、归案情况说明，证实被告人胡洋、杨胤主动投案，被告人钱树春、胡凡、杨文红、罗杰、杨文雄、杨肖然、杨旭系公安机关电话通知后主动投案，被告人胡雪松系公安民警到其家中传唤到案。被告人沈兴、张文系抓获到案。3.被告人钱树春的供述与辩解，证实2017年春节的一天晚上，其去给胡凡的妻子过生日。结束后开车刚要回去时，胡凡跑来说有人要打胡洋，其便和沈兴一同前去打架现场，并被对方的人打了几下。事后其凑了一千元钱给胡凡去赔偿对方。4.被告人胡凡、胡洋、胡雪松、沈兴的供述与辩解，证实2017��1月30日晚上，金某在“锦福春”KTV过生日，次日凌晨，在KTV门口杨文红与胡凡发生争吵，之后各自喊人来帮忙。钱树春从自己驾驶的车上拿了一把一米多长的连鞘武士刀与胡凡等人一同去与对方的张文、杨文红等人吵打。在打架过程中，钱树春使用连鞘武士刀打了杨文红、张文等人。胡凡在跑的过程中摔倒，被杨文红等人围殴，妻子金某趴在胡凡身上制止殴打也被打伤。打架后，胡凡与钱树春等人商量凑钱赔偿对方，被告人胡凡赔偿了杨文红二千元，钱树春、胡雪松、胡洋各赔偿了杨文红一千元，钱树春交代大家不要跟警察说他在打架中使用刀的事实。5.被告人杨文红、杨肖然、杨旭、杨文雄的供述与辩解，证实2017年1月31日凌晨，杨文红在“锦福春”KTV门口与胡凡发生争吵，之后各自喊人来帮忙。胡凡喊来的人拿着武士刀和木棒，之后双方发生了吵打，杨文红、张文被拿刀的男子砍伤。之后，胡凡在逃跑过程中摔倒，杨文红、杨肖然、杨旭、杨文雄围着胡凡殴打。6.被告人罗杰、张文、杨胤的供述与辩解，证实2017年1月31日0时许，杨文红邀约张文等人在“锦福春”KTV门口与对方打架，在相互打架中，对方穿迷彩服的男子拿着武士刀，将杨文红、张文砍伤。7.证人宋某1、毕某1、宋某2、王某1、陆某,毕某2、马某,4、王某2、曹某,陈某1的证言，证实2017年1月30日，他们去给金某过生日。2017年1月31日0时许，大家各自回家，之后因接到胡凡与他人发生争吵的电话又返回现场，现场有十多人在吵打，见钱树春拿着带刀鞘的一米长的砍刀参与打架，并砍了穿白体恤的小伙子的左脸。胡凡在打架中摔倒，被四五人殴打，胡凡的妻子金某抱着胡凡也被打。8.证人张某,4的证言，证实2017年1月30日，他们去给金某过生日。2017年1月31日0时许，杨文红���胡凡发生争吵，并各自打电话喊人来打架，之后穿迷彩服的男子拿着武士刀来到，双方发生了打架，张文、杨文红脸受伤。9.证人陈某2、杨某1、杨某2、李某2的证言，证实2017年1月31日0时许，杨文红与他人发生争吵，继而双方多人参与打架，一个穿迷彩服的人拿着刀。之后见杨文红的脸受伤。10.被害人金某的陈述，证实2017年1月30日，其在“锦福春”KTV过生日。次日凌晨，其准备回家时，其丈夫胡凡和杨文红吵起来，钱树春拿着50厘米长的东西。胡凡跑时摔倒被六七人围殴，其就趴在胡凡身上制止殴打，结果被打伤了。11.调取证据通知书、调取证据清单、视频资料、光盘制作说明，证实2017年1月31日凌晨胡凡、钱树春与杨文红、张文等人聚众斗殴的情况。12.鉴定聘请书、人体损伤程度鉴定书、鉴定意见告知书，证实经鉴定，杨文红、张文、罗杰的损伤为轻伤一级，金��的损伤为轻伤二级。13.接受证据材料清单、杨文红的住院记录、诊断证明、出院记录，证实杨文红受伤后住院治疗的情况。14.情况说明、关于杨文红伤情鉴定未能作出的情况说明，证实杨文红左某听力可能构成重伤，民警多次催促其做鉴定，但是因杨文红患有丙肝疾病治疗未能结束，其左某不能手术，做不了伤情鉴定。15.赔偿协议、刑事谅解书、收条，证实被告人沈兴赔偿了杨文红损失二万元，并得到杨文红的谅解。16.辨认笔录及照片，证实证人李某2辨认打架时拿木棒的人是沈兴。17.公安行政处罚决定书、刑事判决书、刑事附带民事判决书、释放证明，证实杨文红、张文、胡雪松、钱树春、杨肖然、杨文雄的前科劣迹情况，以及杨文红在刑满释放后五年内再犯罪的情况。18.户口证明，证实被告人钱树春、杨文红、胡凡、胡洋、胡雪松、沈兴、杨肖然、杨旭、杨文��、张文、罗杰、杨胤犯罪时已达刑事责任年龄，以及十二名被告人身份、住址等基本情况。
原判认为，被告人钱树春、杨文红、胡凡、胡洋、胡雪松、沈兴、杨肖然、杨旭、杨文雄、张文、罗杰、杨胤成帮结伙互相进行斗殴，其中被告人钱树春持械聚众斗殴，十二名被告人的行为均已触犯刑律，构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，被告人胡凡、杨文红、钱树春起主要作用，系主犯；被告人胡洋、胡雪松、沈兴、杨肖然、杨旭、杨文雄、张文、罗杰、杨胤起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人杨文红曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人胡洋、杨胤、胡凡、杨文红、罗杰、杨文雄、杨肖然、杨旭主动投案，并如实供述自己的犯罪行为，依法可以从轻或减轻处���。被告人胡雪松、沈兴、张文归案后如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚。被告人钱树春当庭认罪，归案后服从监管，案发后积极赔偿了被害人损失一千元，具有悔罪表现，可以从轻处罚。被告人杨文红当庭取得了沈兴的谅解，可以从轻处罚。被告人胡凡积极赔偿被害人，具有悔罪表现，系初犯、偶犯，可以从轻处罚。被告人沈兴系初犯、偶犯，且积极赔偿被害人损失并得到对方的谅解，可以从轻处罚。本案斗殴双方均有过错，可以对被告人从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十一条之规定，判决：一、被告人钱树春犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。二、被告人杨��红犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。三、被告人胡凡犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。四、被告人张文犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。五、被告人杨肖然犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零九个月，缓刑二年。六、被告人胡洋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零八个月，缓刑二年。七、被告人杨文雄犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零八个月，缓刑二年。八、被告人杨旭犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零八个月，缓刑二年。九、被告人罗杰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零八个月，缓刑二年。十、被告人胡雪松犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零七个月，缓刑二年。十一、被告人沈兴犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑一年零六个月。十二、被告人杨胤犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑一年零六个月。
上诉人钱树春要求对本案发回重审或者依法改判对其减轻处罚。理由：1、原判认定事实不清、证据不足。其并非聚众斗殴的首要分子，没有持械聚众斗殴；其不是直接致伤他人者。2、原判认定其为持械聚众斗殴的主犯没有事实和法律依据。3、本案受害人一方有较大过错，应当减轻对其的处罚。4、应当认定其具有自首情节。
上诉人钱树春的辩护人认为原判认定事实不清、证据不足，适用法律不当，建议改判其三年以下有期徒刑并适用缓刑。理由：1、钱树春没有聚众斗殴的主观故意，也没有持械聚众斗殴的事实，原判认定其为主犯和具有“持械聚众斗殴”情节不当；2、钱树春属于正当防卫，如果认定为防卫过当，依法应当从轻或减轻处罚；3、本案受害人对聚众斗殴的发生有严重过错；4、钱树春系自首，积极赔偿被害人损失，归案后服从监管，有悔罪表���。
上诉人胡凡要求依法改判对其适用缓刑。理由：1、其符合适用缓刑的法定条件，应当依法对其适用缓刑。2、本案不宜划分主从犯。
原审被告人胡洋、胡雪松、沈兴、杨肖然、杨旭、杨文雄、张文、罗杰对一审判决均无异议。原审杨文红、杨胤认为原判量刑过重。
经二审审理查明的事实及证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人钱树春、胡凡和原审被告人杨文红、胡洋、胡雪松、沈兴、杨肖然、杨旭、杨文雄、张文、罗杰、杨胤成帮结伙互相进行斗殴，其中上诉人钱树春持械聚众斗殴，其十二人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条的规定，构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，上诉人钱树春、胡凡与原审被告人杨文红起主要作用，系主犯；原审被告人胡洋、胡雪松、沈兴、杨肖然、杨旭、杨文���、张文、罗杰、杨胤起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。原审被告人杨文红曾被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人胡凡与原审被告人胡洋、杨胤、杨文红、罗杰、杨文雄、杨肖然、杨旭主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。原审被告人胡雪松、沈兴、张文归案后如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚。上诉人钱树春当庭认罪，归案后服从监管，案发后积极赔偿了被害人损失一千元，具有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。原审被告人杨文红当庭取得了沈兴的谅解，可以酌情从轻处罚。上诉人胡凡积极赔偿被害人损失，具有悔罪表现，系初犯、偶犯，可以酌情从轻处罚。原审被告人沈兴系初犯、偶犯，且积极赔偿被害人损失并得到对方的谅解，��以酌情从轻处罚。本案斗殴双方均有过错，可以对上诉人及原审被告人酌情从轻处罚。原判对本案事实和各上诉人及原审被告人所具有的量刑情节的认定，符合在案证据证实的案件事实及相关法律规定。
上诉人钱树春及其辩护人所提其不属于持械聚众斗殴，也没有直接致伤他人的辩解及意见，与同案被告人的供述及相关证人的证言所证实的事实不符，不予采纳。其在本案共同犯罪中所起作用较大，原判认定其为主犯并无不当。其虽然在接到传唤后主动到公安机关投案，但并未如实供述其主要犯罪事实，故不应认定为自首。
上诉人胡凡认为本案不应划分主从犯的辩解与本案事实及法律规定不符，原判基于其在共同犯罪中的作用，认定其为主犯并无不当。根据其在案件中的犯罪情节，原判对其未予适用缓刑符合法律规定。
综上，原审审判程序合法，判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 崔智鹏
审判员 年乔建
审判员 倪海燕
二〇一八年三月二十一日
书记员 信思轩