苏州市虎丘区人民法院
民 事 判 决 书
(2014)虎民初字第01202号
原告苏州慧展工程咨询有限公司，住所地江苏省苏州市高新区昆仑山路68号。
法定代表人崔一，总经理。
委托代理人郁丽，江苏众勋律师事务所律师。
委托代理人秦杨，江苏众勋律师事务所律师。
被告陈五一。
委托代理人金佩霞，江苏铠铖律师事务所律师。
原告苏州慧展工程咨询有限公司与被告陈五一追索劳动报酬纠纷一案，本院于2014年6月3日受理后，依法由审判员龚春华独任审判，于2014年6月23日、2015年7月9日、12月2日公开开庭进行了审理，原告苏州慧展工程咨询有限公司的委托代理人郁丽，被告陈五一的委托代理人金佩霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告苏州慧展工程咨询有限公司诉称，其不服苏虎劳仲案字（2014）182号仲裁裁决书，理由是：一、仲裁裁决要求原告向被告支付加班费没有事实和法律依据。被告提供的考勤记录并非原件，即使被告提供的考勤记录系真实的，也只能证明被告进出公司的时间，以进出公司时间作为加班时间有悖常理。被告仅凭电子考勤记录，又不能证明在“加班时间”内从事的工作内容，也不能证明是谁安排其加班的，应当承担举证不能的责任。仲裁委依据被告提供的网名为“临风听雪”发送的电子邮件的时间来证明被告的平时加班时间纯属臆断。首先被告提供的电子邮件并未经过公证，不符合电子证据的法律形式。其次，“临风听雪”与中国铁路客服中心网站的往来邮件也不能证明“临风听雪”即为被告本人，它只能证明“临风听雪”这个账号为被告购买过火车票，“临风听雪”与公司之间的往来邮件并不能证明系被告从事加班行为。原告公司加班实行《加班审批制度》，该制度经公司绝大部分员工讨论通过，在通过后即在公司显著部位进行了公示（虎丘劳动仲裁委却错误将拷贝时间认为是公示时间）。被告应当知道员工加班应填写《加班申请单》，经部门主管同意签字后交人事备案，由人事呈总经理批准后方可实施加班。根据《劳动合同》约定每周工作五天，原告也从未安排被告周末加班。被告从未向原告提出过加班申请，结合原告在被告工作使用的电脑上调取的上网历史记录、视频聊天记录等，被告在周末及法定节假日独自在单位，要么是自愿加班，要么是做与工作无关的事情。二、既然不存在拖欠加班费的情况，仲裁裁决原告须向被告支付经济补偿金2万元就于法无据。三、既然认定被告每月固定发放的工资为5000元，并且加班费也以该计算发放，那么2014年2月11日的工资就不能按照1万元的基数计算。仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误。原告为维护自身合法权益，故诉至法院，请求判令：1、原告无须向被告支付加班工资22385元；2、原告无须向被告支付经济补偿金20000元；3、本案诉讼费用由被告承担。
被告陈五一辩称，按双方签订的劳动合同第四条第一款及第四条第三项D款、第四条第五项约定原告应当支付给被告的年薪为12万元，是年终发放，预发5000元，其余在年终发放；现其有证明加班事实的证据，被告向原告提供了劳动力，并真实存在加班事实，应当按双方签订的劳动合同，足额发放工资，由于原告未足额发放，故于2014年2月19日被告向原告邮寄了辞职信，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2012年7月16日，被告陈五一进入原告苏州慧展工程咨询有限公司工作，同日，双方签订《劳动合同书》，合同中约定：劳动合同期限自2012年7月16日起至2015年7月15日止，被告从事桥梁设计师工作，劳动报酬实行年薪制，每月预发5000元，年薪为120000元，年终发放剩余部分；加班工资按照不低于约定的工资标准为基数计算；工作时间为标准工时，每周工作5天，每周休息2天。双方在庭审中确认每天的工作时间是9:00-18:00，中午休息1小时。原告最后工作日为2014年2月12日上午。
被告在职期间，原告未向被告发放过加班工资，也未足额为原告缴纳社会保险。2014年2月19日，被告因原告未向其足额发放工资及未足额缴纳社保，向原告邮寄辞职信一封。
2014年3月3日，被告陈五一向苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、被申请人支付经济补偿金20000元；2、支付2014年2月部分工资6666.7元；3、支付克扣的加班费97385.1元。2014年5月14日，苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会作出苏虎劳仲案字（2014）182号仲裁裁决书，裁决：被申请人支付申请人加班工资22385元、经济补偿金20000元及2014年2月11日工资459.77元。原告对此不服，遂诉至本院。
另查明，诉讼中，为证明原告应向被告支付加班费，被告提供如下证据：（1）2013年1月至2014年1月期间考勤卡复印件及加班时数统计表，证明原告加班时数；（2）电子邮件打印件若干，证明被告存在加班的事实；（3）证人谢承慧的书面证言，证明原告要求被告加班不需要填写加班申请书，打卡记录是加班事实的唯一证据，年底发放加班费也是根据个人的打卡情况进行计算的。对此，原告认为，证据（1）没有原件，真实性不予认可，即使这个打卡记录是真实的，只能证明是进出单位的时间，不能证明加班的时间；证据（2）这些邮件不符合证据形式，邮件的发放时间与被告提供的考勤时间存在出入，不能证明加班事实；证据（3）证人未到庭，故真实性不予认可。
庭审中，本院要求原告提供被告2013年1月至2014年1月考勤卡原件，原告称因被人事带走了，故无法提供。原告依据被告提供的考勤卡复印件统计被告在单位时间为：平时下班后在单位时间为472:08小时，周末在单位时间为300:22小时，节假日在单位时间为19:46小时。对此，被告表示愿意按照原告统计时数的一半计算加班工时，即平时延长工作时间加班236小时，休息日加班150小时，法定节假日加班总计9.5小时。
为证明不应向被告支付加班费，原告提供如下证据：（1）公司加班管理制度（2013年4月30日公布）、工会委员会议记录（2013年4月26日讨论）、公示照片，以上证据证明原告公司加班需要提交审批手续；（2）范仲波及陈骁的加班申请单两份，证明公司存在加班申请制度；（3）证人范仲波的出庭证言，证明加班需要审批，考勤只是员工进出单位时间，不能作为加班计算依据；（4）被告在公司使用的电脑硬盘上电影资料、上网记录等，证明被告在延长工作时间段内并未从事与工作有关的事务。对此，被告认为，证据（1），公司并不存在加班管理制度，上述证据均是事后补的，也没有向原告公示；证据（2）真实性不认可，申请单均不是被告的，是事后补的；证据（3）对其陈述内容不认可；证据（4）不认可，不是被告本人也可以使用上述电脑。
庭审中，原告提供《慧展人事管理制度》（2013年4月下发，被告于2013年3月26日签字确认）一份，该管理制度中并无加班审批制度之规定，但第六章“关于员工绩效考核的管理规定”中提到其中加班时间作为考核主要内容之一，方式为：根据考勤记录统计员工一年内加班小时数。被告对此无异议。
双方对仲裁裁决的原告应支付被告2014年2月11日工资459.77元无异议。
又查明，原告公司总共有十几个员工，不符合工会组成的条件，工会的成立也没有经过上级工会组织的批准和备案，且“苏州展慧工程咨询有限公司工会委员会”的公章也系原告私刻。
以上事实，有仲裁裁决书及送达回执、劳动合同、公司加班管理制度、会议记录、公示照片、范仲波证人证言、被告在公司使用的电脑照片、该电脑上的上网记录、硬盘上的电影资料、情况说明、加班费申请单2张、辞职信及送达、打卡记录、邮件材料、谢承慧证人证言及庭审笔录等证据予以证实。
本院认为，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班工资。本案中，关于是否应支付加班费，原告提供了《加班管理制度》及其民主程序，因《加班管理制度》民主讨论的主体系原告公司工会委员会，但原告自认公司不符合工会成立的条件，工会的成立也未经过上级工会组织的批准或备案，故该《加班管理制度》通过所经民主程序主体不符合法律规定，不具有法律效力。另外，从原告提供的公司同期下发的《慧展人事管理制度》来看，该管理制度中并无加班审批管理制度之规定，加班仅作为考核的主要内容之一，且是根据考勤记录统计员工一年内加班小时数，上述制度与原告提供的《加班管理制度》明显存在矛盾之处，故本院对《加班管理制度》的真实性也不予采信。与此相关的范仲波的出庭证言及加班申请单，本院对其真实性也不予采信。因原告作为用人单位未提供被告2013年1月至2014年1月考勤卡原件，故应承担不利举证后果。结合证人范仲波出庭时确认公司存在打卡制度以及《慧展人事管理制度》提到的公司职工实行上下班打卡登记制度，本院确认被告提供的2013年1月至2014年1月考勤卡复印件为真实。根据原告提供的《慧展人事管理制度》之规定，加班时数根据考勤记录统计，故考勤记录可作为统计加班时数的依据，现被告自愿按照原告统计时数的一半计算加班工时系自由处分私权，也更具合理性，对此效力本院予以确认。据此，原告平时延长工作时间加班236小时，休息日加班150小时，法定节假日加班总计9.5小时。至于加班工资的计发基数，虽然双方在劳动合同中约定按月预发工资为5000元，但双方劳动合同中也约定了年薪12万元，故月工资应为1万元，双方劳动合同约定加班工资按照不低于约定的工资标准为基数计算，故加班工资应以此为基数计算。加班费计算方式为：10000元/月÷（21.75天×8小时）×236小时×150%+10000元/月÷（21.75天×8小时）×150小时×200%+10000元/月÷（21.75天×8小时）×9.5小时×300%=39223.28元，上述加班费原告应向被告支付。关于经济补偿金，因原告存在未支付被告加班工资及未足额缴纳社会保险的情形，原告应向被告支付经济补偿金，结合原告的工作年限及离职前12个月平均工资，原告向被告主张经济补偿金20000元，于法有据，本院予以支持。因双方对仲裁裁决的原告应支付被告2014年2月11日工资459.77元无异议，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：
一、原告苏州慧展工程咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告陈五一加班工资39223.28元。
二、原告苏州慧展工程咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告陈五一经济补偿金20000元。
三、原告苏州慧展工程咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告陈五一2014年2月11日工资459.77元。
如采用转账方式支付，请汇入被告陈五一指定的账户；或汇入苏州市虎丘区人民法院案件标的款专户，开户行：新区农行商业街分理处，账号：548401040002924。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告苏州慧展工程咨询有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行支行；帐号：10555301040017676。
审判员 龚春华
二〇一五年十二月二日
书记员 周 婷