山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）并刑���字第440号
原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆仲培，男，1968年1月6日出生于上海市崇明县，居民身份证号码3102301968********，汉族，高中文化，上海祥凯实业集团有限公司法定代表人，住上海市崇明县新河镇新隆村497号。1999年6月15日因犯盗窃罪被上海市宝山区人民法院判处有期徒刑八年，2004年7月23日刑满释放。2014年7月24日因涉嫌犯金融凭证诈骗罪被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
辩护人李建伟，山西捷虹律师事务所律师。
太原市万柏林区人民法院审理太原市万柏林区人民检察院起诉指控原审被告人陆仲培犯有价证券诈骗罪一案，于2015年5月6日作出（2015）万刑初字第00175号刑事判决，原审被告人陆仲培不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，依法审理了本案。现已审理终结。
原判认定，被告人陆仲培于2014年6月10日支付50万元（实际支付45万元）开票费给崔建平（现在逃），崔建平给被告人陆仲培开具一张面额为4300万元的中华人民共和国凭证式国债收款凭证。2014年7月24日被告人陆仲培持伪造的国债凭证，到位于太原市长风西街丽华大厦A座1层中国银行太原市高新技术开发区支行要求以此凭证为质押，贷款人民币3870万元，在办理贷款过程中，中国银行太原市高新技术开发区支行向此票出票银行中国农业银行股份有限公司石家庄华安支行进行查询，对方未签发此凭证，银行工作人员随即报案，将被告人陆仲培当场抓获。假国债凭证被没收。
认定上述事实的证据有：
1、被告人陆仲培供述,证实2014年4月份左右，其通过朋友认识了崔建平，因资金紧张，崔建平说��以帮助融资，后到石家庄联系上福建星林实业股份有限公司法人林芳，林芳的丈夫陆某答应帮其融资，并与其签订融资合作协议书，双方约定，由该公司负责寻找国有商业银行，开出以其为持票人的凭证式国债共计一亿元，并用该国债向金融机构申请质押贷款进行融资，由其先期向公司缴纳50万元的开票保证金，质押贷款核保后再向公司缴纳50万元，共计100万元，等实际取得融资后双方各使用50%,各自负责偿还所使用的资金。2014年7月初，崔建平给了其一张面额肆仟叁佰万元的国债收款凭证，陆某他们联系好银行，让用这张票去银行办理质押贷款。在其与福建星林公司签订完协议后，崔建平又与其签订了一个凭证式国债操作协议，在协议上说明具体怎么操作，后来崔建平一直和其联系此事，过程中崔建平提出将前期的50万元费用打入他的账户，其按照崔建平提供的���户给他汇入45万元。后来其拿上票后，陆某打电话告知其来太原找杨某，在杨某的带领下去丽华大酒店旁边的中国银行办理，准备办理质押贷款，贷款票面金额90%，即3870万元。但是去了银行后银行工作人员告知其票为假票。
2、证人田某的证言，证实程某带领被告人陆仲培到银行后出示一张中华人民共和国凭证式国债收款凭证，票面金额为肆仟叁佰万元整，想用这张国债收款凭证在银行办理凭证式国债质押贷款，银行工作人员对这张票据向开票行农业银行石家庄华安支行进行核实后发现此票据为假票，遂拨打110报警。
3、证人程某的证言，证实其与陆仲培约定以蒲县宏兴煤业有限公司的名义贷款，以被告人陆仲培的国债作抵押，其使用贷款金额的50%，同时其给被告人8%的回扣，其和被告人想从银行贷出国债凭证面值的90%即3870万元。
4、证人杨某的证言，证实程某与陆仲培是通过其联系后去丽华苑附近的中国银行办理贷款，在办理过程中发现陆仲培所持票据为假票。
5、证人王某的证言，证实被告人陆仲培向其借款45万元后，又安排其向崔建平的账户汇款45万元整。
6、证人陆某的证言，证实其通过崔建平认识被告人陆仲培，二人商谈贷款协议，被告人陆仲培又通过陆某接触杨某去太原办理抵押贷款，在银行发现陆仲培所持的票据为假票。
7、证人赵某的证言，证实中国农业银行股份有限公司石家庄华安支行没有开具过名为陆仲培的中华人民共和国凭证式国债，陆仲培所持有的票据系假票据。
8、户籍证明，证实被告人的真实身份情况。
9、上海市宝山区人民法院刑事判决书，证实被告人陆仲培于1999年6月15日因犯盗窃罪被上海市宝山区人��法院判处有期徒刑八年。
原审法院认为，被告人陆仲培使用伪造、变造的有价证券进行诈骗活动，数额特别巨大，因所持有的有价证券被查证为虚假证券而未得逞，其行为已构成有价证券诈骗罪（未遂），可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人曾因犯罪被判处刑罚，又犯罪，酌情从重处罚。关于被告人所提“其不知道所持有的国债收款凭证为假凭证”及辩护人所提的“被告人不具有非法占有的主观故意，其不知道国债凭证是假的，被告人的行为不构成有价证券诈骗罪”的辩解，经查，被告人并没有实际出资4300万元购买过凭证式国债，被告人曾支付崔建平50万元开票保证金，但这并不能成为被告人会实际拥有4300万元国债凭证的合理理由。凭证式国债收款凭证是通过银行系统发行的记录债权的储蓄国债，有按票面面值兑取的特征。被告人支付50万元开票保证金后，能否拥有一张面值为4300万元的凭证式国债收款凭证，被告人在本案中没有提供证据予以证实。故对上述辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十七条，第二十三条，第五十二条，第五十三条，第六十一条的规定，以被告人陆仲培犯有价证券诈骗罪（未遂），判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元。
一审宣判后，原审被告人陆仲培不服，提出上诉。理由是：1、其自始至终不知道崔建平给的凭证式国债收款凭证是假的；2、其主观上没有想用有价证券诈骗银行贷款的故意；3、其是被崔建平所骗，是过失使用崔建平伪造的有价证券的，其行为不构成有价证券诈骗罪。其辩护人意见:1、上诉人主观上没有想使用有价证券诈骗银行贷款的故意，自始至终不知道他人办的凭证式国债收款凭证是假的，是过失使用有价证券，其行为不��成犯罪；2、上诉人是在与程元涛去银行咨询贷款、验证票证时才知道国债凭证是假的，此时，贷款人实际并未向银行递交任何贷款资料，也未进入贷款程序，仅是为贷款作准备，如构成犯罪，形态上也只是犯罪预备，原判认定上诉人犯罪未遂，不符合客观事实；3、原判认定诈骗数额3870万元是按照行长说的票据押率的90%推算出来的，并不是贷款人实际所要贷款的数额；4、本案中上诉人的行为未给国家造成任何经济损失，社会危害性也较小，可依法对其减轻处罚，判处缓刑或免于刑事处罚，原判从轻处罚，量刑显重。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人陆仲培以非法占有为目的，使用伪造的有价证券进行诈骗活动，由于意志以外的原因，所持的有价证券被银行查验系伪造而诈骗未得逞，数额特别巨大��其行为已构成有价证券诈骗罪，系犯罪未遂。其辩护人关于上诉人陆仲培系犯罪预备的辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人陆仲培及辩护人关于陆仲培始终不知道崔建平给的凭证式国债收款凭证是假的，主观上没有想使用所持的有价证券诈骗银行贷款的理由、意见，经查，凭证式国债是国家通过银行系统发行的记录债权的储蓄国债，特征为等值购买，到期按票面面值及利息兑取。上诉人陆仲培所持的面值为4300万元的凭证式国债，不是从银行系统等值购买开具的，而是其私下通过支付崔建平个人50万元开票保证金非法取得的，其明知该凭证式国债户名为其本人，但其并没有实际出资4300万元从银行系统购买过该凭证式国债。上诉人陆仲培系具有完全民事行为能力的人，又为公司法定代表人，应当知道崔建平交给其的面值4300万元的凭证式国债是不真实的，但其不但没���到开票银行查验真伪，而且却故意持该凭证式国债从银行质押贷款。据此，其上诉及辩护人关于不知道崔建平给的凭证式国债收款凭证是假的，主观上没有想使用所持的有价证券诈骗银行贷款的理由、意见不能成立，不予采纳。上诉人及辩护人关于陆仲培是被崔建平所骗，是过失使用崔建平伪造的有价证券的，其行为不构成有价证券诈骗罪的意见，经查，过失使用有价证券是指不明知户名为他人的有价证券系伪造而使用的行为。而本案中，陆仲培持有的伪造的凭证式国债，户名并不是他人，而是陆仲培本人，其持该伪造的凭证式国债到银行质押贷款，主观上存在故意使用有价证券诈骗的目的，故上诉人及辩护人的上述意见不能成立，不予采纳。原判根据上诉人陆仲培的犯罪事实、未遂情节及前科情况，依法对其从轻处罚，所作量刑并无不当。其辩护人关于原判量��显重的意见不能成立，不予采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李瑞明
审 判 员 张国华
代理审判员 郭 强
二〇一五年十月八日
书 记 员 李 娜