广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终22578号
上诉人（原审原告）：王卫夫，男，1964年11月26日出生，汉族，住湖南省双峰县。
委托诉讼代理人：廖伟坚，广东五羊律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：廖智昀（曾用名：廖昀），女，1970年12月14日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。
委托诉讼代理人：周娉婷，广东伟华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈卫东，男，1971年8月5日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。
被上诉人（原审被告）：陈水荣，男，1968年11月26日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。
上诉人王卫夫、廖智昀因与被上诉人陈卫东、陈水荣民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初9379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
王卫夫上诉请求：改判陈卫东向王卫夫归还借款50万元及支付自2015年3月21日起至实际清偿欠款之日止按月利率2%计付的相关利息，廖智昀和陈水荣对此承担连带还款责任。事实和理由：一、2013年4月1日《借款协议书》约定的10万元借款是真实存在的，其中8万元通过转账支付，另2万元是现金交付，若陈卫东未收齐该10万元是不会向王卫夫出具该相关借条和收据的。2014年10月21日《借款协议》上的4000元利息支付情况亦为同理。二、陈卫东归还的36000元是在2015年3月后，是王卫夫全部出借款所应当收取利息的一小部份，根据司法实践中“先息后本”的原则，该36000元应认定为利息，不存在王卫夫无法说明利息计算方式的情况。三、2013年7月1日《借款协议书》约定的10万元借款应认定为陈卫东而非案外人的借款。该款由王卫夫转账入陈卫东的账号，实际收款人是陈卫东。假设该款是案外人的借款，虽亦已由案外人出具收据，但陈卫东是否将该款交付案外人或实际用于案外人的业务活动，陈卫东并没有举证说明。涉案所有借款协议载明的借款用途均为生产用资金，但所有涉案借款均转入陈卫东的账号。显然从涉案借款协议形成的连贯性可以清楚反映，虽陈卫东是案外人广州市荣之鹏服装有限公司的股东，但涉案借款完全是由陈卫东以其名义向王卫夫借取，至于所谓的生产用资金仅是其借款的理由而己，并不能代表真正的借款用途。2015年3月20日《借款协议》的签订，实质上意味着陈卫东对涉案50万元借款(包括2013年7月1日的10万元借款)成立的确认，以及对承担全部还款责任的确认。所以一审判决认定2013年7月1日的借款不属于陈卫东的借款是错误的。四、陈卫东缺席审判，廖智昀仅以对借款不知情予以抗辩，二者未有举证，故对于王卫夫主张的权利，二者依法应承担举证不能的不利法律后果。五、本案不存在广州市荣之鹏服装有限公司融资，王卫夫与该公司之间未发生款项往来。若法院认定2013年7月1日的借款属于该公司借款，那么陈卫东在2014年10月21日、2015年3月20日的借款协议及借据上的表述，已充分表明陈卫东对所有借款承担清偿责任。
廖智昀辩称其意见是其上诉理由第一条。
廖智昀上诉请求：撤销一审判决，改判涉案债务为陈卫东个人债务，廖智昀无需承担连带还款责任。事实和理由：一、涉案借款本金为243000元而非376000元。2013年4月1日《借款协议书》的借款人并非陈卫东，虽然借款人写明是陈卫东，但陈卫东所持有的该份合同是由广州市荣之鹏服装有限公司盖章，结合王卫夫提交的该份协议的收据上会计罗彬鹏(广州市荣之鹏服装有限公司股东之一)的签字、借款用途生产用资金等可以断定，广州市荣之鹏服装有限公司才是借款人，陈卫东在该份协议和收据上签字属于职务行为。2014午10月21日的《借款协议》虽然约定借款本金40万元，但当天实际转账金额只有143000元，其余53000元只有取现记录而无转账记录，并非支付给陈卫东的直接证据，不应列入本案借款本金。二、涉案借款虽发生在廖智昀与陈卫东婚姻关系存续期间，但不属于夫妻共同债务。王卫夫作为廖智昀与陈卫东结识多年的朋友，完全有条件让廖智昀作为共同借款人确认共同借款一事，但每份借款协议均无廖智昀签名，反而是广州市荣之鹏服装有限公司的法定代表人兼股东陈水荣作了担保，借款协议和收款皆是陈卫东一人独立完成，明显不存在夫妻共同举债的合意。广州市荣之鹏服装有限公司系陈卫东与婚外他人独自对外经营，且涉案借款协议皆明确借款用途为生产用资金而非夫妻共同生活所需，廖智昀并未在该笔债务中获利。广州市荣之鹏服装有限公司自成立后一直严重亏损，股东陈水荣、陈卫东因此负债累累，并无任何生产所得。一审法院认为廖智昀要举证证明该公司生产所得并非用于夫妻共同生活是逻辑错误，加重了廖智昀的举证责任。三、2013年4月1日的借款是陈卫东用于广州市荣之鹏服装有限公司的经营。借款协议明确约定借款用于生产经营，并未用于夫妻共同生活，廖智昀未与陈卫东共同经营生产活动，且银行流水显示陈卫东将大量款项转给陈水荣。因此，即使本案存在陈卫东向王卫夫借款的事实，但该借款不属于夫妻共同债务，不应由廖智昀承担。
王卫夫辩称，涉案款项应属廖智昀、陈卫东的夫妻共同债务。廖智昀已认可案涉借款是陈卫东向王卫夫借取并用于公司经营，实际上陈卫东、廖智昀对该经营和投资行为享有权益，廖智昀应承担清偿责任。其他意见详见王卫夫的上诉状。
陈卫东、陈水荣均未作答辩。
王卫夫向一审法院起诉请求：1、陈卫东、廖智昀、陈水荣向王卫夫归还借款50万元；2、陈卫东、廖智昀、陈水荣向王卫夫支付2015年3月21日至2016年10月23日的利息154000元，并从2016年10月24日起至实际清偿欠款之日止，按照每月1万元计付利息给王卫夫；3、陈卫东、廖智昀、陈水荣向王卫夫支付违约金19620元。
一审法院查明事实：王卫夫称其与陈卫东、陈水荣是朋友关系。陈卫东称家庭生活所需，于2013年4月1日向王卫夫借款10万元，双方于2013年4月1日签订《借款协议书》，该协议书上载明借款用途为生产用资金，约定借款期为2013年4月1日至2013年10月1日，约定借款期内利息为每月2000元。王卫夫于2013年4月1日向陈卫东转账8万元，陈卫东向王卫夫出具收据一张，载明收到借款10万元。王卫夫称另有2万元通过现金支付，但未能提交转账凭证。
王卫夫称陈卫东又于2013年7月1日向其借款10万元，提交《借款协议书》，该协议书载明借款双方为王卫夫与广州市荣之鹏服装有限公司。王卫夫提交的收据上加盖有广州市荣之鹏服装有限公司公章。王卫夫称陈卫东又于2014年10月21日向其借款20万元，因前两笔借款本金均未偿还，故双方于2014年10月21日签订《借款协议书》。该协议书载明借款人为陈卫东，担保人为陈水荣，借款用途为生产用资金，借款金额为40万元，借款期限自2014年10月21日至2015年10月20日，借款期限内每月利息为8000元，逾期支付，须按所欠本息总额的每日3%支付违约金。陈卫东于同日向王卫夫出具《借据》。
王卫夫于2014年10月21日向陈卫东现金支付5万元，转账5万元，于2014年10月22日向陈卫东现金支付3000元，转账93000元。王卫夫称另有4000元直接扣除利息。
王卫夫称陈卫东于2015年3月20日再次向其借款10万元，因前三笔借款均未偿还，故双方于2015年3月20日签订《借款协议》，约定借款人为陈卫东，担保人为陈水荣，约定借款金额为50万元，借款期限自2015年3月21日至2016年3月20日，借款期限内利息为每月1万元，逾期支付，须按所欠本息总额的每日3%支付违约金。陈卫东向王卫夫出具借条。王卫夫2015年3月25日向陈卫东转账10万元。
王卫夫称借款期满后，陈卫东仅向其还款36000元，认为属于归还利息，但未能说明具体的利息计算方式。
一审法院另查明，陈卫东与廖智昀为夫妻关系，二人于1998年2月5日登记结婚，于2015年6月1日协议离婚。
王卫夫于2016年11月15日向一审法院起诉。
一审法院认为，王卫夫、陈卫东之间成立借款合同关系，双方约定并无违反法律法规强制性规定，合法有效，王卫夫、陈卫东均应遵照执行。
关于2013年4月1日的《借款协议书》，该协议书约定借款金额为10万元，但根据王卫夫提交的付款凭证，王卫夫仅向陈卫东转账8万元，另有2万元无法提供转账凭证，一审法院只确认陈卫东向王卫夫借款8万元。
关于2013年7月1日的《借款协议书》，该协议书由王卫夫与案外人签订，根据合同相对性原则，王卫夫向陈卫东主张还款义务没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
关于2014年10月21日的《借款协议》，该协议是对上述两份借款协议的汇总，实际借款金额为20万元，但王卫夫提交的支付记录仅有196000元，该协议没有约定保证人即陈水荣的保证责任。
关于2015年3月20日的《借款协议》，该协议依然是对前述借款的汇总，实际借款金额为10万元，王卫夫已提交支付凭证予以证明，该协议没有约定保证人即陈水荣的保证责任。
综上，王卫夫实际向陈卫东支付借款金额为376000元，约定还款期为2016年3月20日，王卫夫已提交支付凭证予以证明。现陈卫东未能按期还款，王卫夫要求陈卫东归还借款有理，一审法院予以支持。王卫夫主张陈卫东还款的36000元属于归还利息，但王卫夫无法解释具体的利息计算方式，一审法院对王卫夫主张不予确认，应视为陈卫东归还本金，故陈卫东尚欠王卫夫本金34万元。
关于利息约定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。王卫夫、陈卫东对借款期限内的利息和违约金约定已超过年利率24%，故王卫夫要求按照每月1万元计算2015年3月21日至实际清偿欠款之日止的利息依法无据，一审法院依法调整为按照月利率2%计算，暂计至2017年5月20日的利息为176800元（340000元×2%×26个月），陈卫东还应自2017年5月21日起至实际还清欠款之日止，按照月利率2%的标准计付利息给王卫夫。
上述债务发生在陈卫东与廖智昀夫妻关系存续期间，并无存在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定的可认定为个人债务的情形，且廖智昀亦未举证证明上述债务属于陈卫东个人债务，也未举证证明生产所得未用于夫妻共同生活，故一审法院依法认定陈卫东对王卫夫所欠的债务为陈卫东和廖智昀的夫妻共同债务，廖智昀应对陈卫东所欠的上述债务承担连带清偿责任。
陈水荣作为担保人，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，故陈水荣对陈卫东对王卫夫所欠的债务应承担连带还款责任。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、陈卫东于该判决生效之日起10日内向王卫夫归还借款34万元及利息176800元，并从2017年5月21日起至实际清偿欠款之日止，按月利率2%计付欠款利息给王卫夫；二、廖智昀、陈水荣对该判决书中的第一项所确定的还款义务承担连带还款责任；三、驳回王卫夫的其他诉讼请求。案件受理费10536元，由王卫夫承担2453元，陈卫东、廖智昀、陈水荣共同承担8083元。
经审理查明，王卫夫与陈卫东于2013年4月1日签订的《借款协议书》约定王卫夫于2013年4月1日前将资金打入陈卫东指定的账户，陈卫东向王卫夫出具收到款项实际金额的借条。当日，王卫夫从其中国农业银行账户提取现金合计1万元。王卫夫在一审庭审中称其将该提取的现金1万元及另一笔现金1万元交给陈卫东。王卫夫分别于2013年7月11日、7月12日通过其中国农业银行账户各转账支付5万元给陈卫东。王卫夫在一审中将该两笔5万元转账凭证作为其与广州市荣之鹏服装有限公司于2013年7月1日签订《借款协议书》后向陈卫东交付的借款。2014年10月21日，王卫夫从其中国农业银行账户提取两笔现金5万元和3000元。王卫夫在一审庭审中称该两笔现金作为其与陈卫东于2014年10月21日签订的《借款协议》约定的部分借款交给了陈卫东。王卫夫在一审庭审中称其在2015年4月至9月期间共收取陈卫东支付的利息36000元，是2015年9月之前全部借款的部分利息。王卫夫为此提供了其中国工商银行账户在2015年5月16日、7月8日、7月24日由他行汇入各1万元、9月2日网转入1000元、9月23日由他行汇入5000元的《借记卡账户历史明细清单》，及其根据该明细清单自行制作的陈卫东支付利息共36000元及拖欠利息明细表。廖智昀在一审中提供其代理律师与陈卫东的微信往来记录，该记录显示的陈卫东的手机号码与陈卫东在广州市海珠区民政局婚姻登记处存档的《离婚登记审查处理表》上留存的手机号码相同；该记录显示陈卫东称共向王卫夫借款50万元，包含了拖欠的利息，有转账支付及现金支付，有的是转给其哥哥陈水荣，其妻子不清楚借款。廖智昀在一审中提供的工商登记资料显示广州市荣之鹏服装有限公司是陈水荣、陈卫东及案外人罗彬鹏出资设立的有限责任公司，法定代表人是陈水荣。除上述事实外，本院对一审法院查明的其余事实予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查的规定，本院对陈卫东向王卫夫借款的数额、陈卫东返还部分款项的性质及该借款是否属于陈卫东与廖智昀的夫妻共同债务的争议问题进行审查。
关于陈卫东向王卫夫借款的数额的争议问题。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”故本案借款数额应以王卫夫向陈卫东交付借款数额为准。王卫夫仅凭其与陈卫东于2015年3月20日签订的《借款协议》及陈卫东当日出具的《借条》主张双方借贷数额共50万元，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。本院依照上述法律规定审查本案中陈卫东向王卫夫借款数额的事实。王卫夫与陈卫东于2013年4月1日签订的《借款协议书》约定王卫夫于当日前交付资金给陈卫东，陈卫东向王卫夫出具收到款项实际金额的借条。而在当日，王卫夫转账支付8万元给陈卫东并从其银行账户提取现金1万元，陈卫东向王卫夫出具借款10万元的收据，结合上述约定及陈卫东在与廖智昀的代理律师微信往来中称其向王卫夫借款有现金支付的陈述，能够确定王卫夫以现金方式交付2万元借款给陈卫东的事实存在具有高度可能性，故本院认定该事实存在，即该次借贷关系中王卫夫实际向陈卫东交付的借款共10万元。王卫夫就该次10万元借贷事实提出的上诉主张成立，本院予以采纳。廖智昀对该次10万元借贷事实提出的上诉理由及二审答辩意见不成立，本院不予采纳。一审判决对该次10万元借贷事实的认定有误，本院予以纠正。王卫夫主张陈卫东于2013年7月1日向其借款10万元而提供的《借款协议书》及《收据》，均是广州市荣之鹏服装有限公司签订及出具，虽然王卫夫提供了转账支付10万元给陈卫东的证据，但借款交付方式不影响王卫夫与广州市荣之鹏服装有限公司之间借贷法律关系的成立，故一审判决根据合同相对性原则对王卫夫提出的该笔10万元借款的诉讼主张不予支持正确。王卫夫就该笔10万元借款提出的上诉理由不成立，本院不予采纳，王卫夫可另案起诉。王卫夫与陈卫东于2014年10月21日签订《借款协议》后，合计转账支付143000元给陈卫东，合计从其银行账户提取现金53000元，结合陈卫东出具的《借据》及其在上述微信往来中称有现金交付借款的陈述，能够确定王卫夫将该现金53000元支付给陈卫东的事实存在具有高度可能性，故本院认定该事实存在，即该次借贷关系中王卫夫实际向陈卫东交付的借款共196000元。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”故王卫夫提出其预先扣除的利息4000元应计入该次借贷关系中的借款本金的主张不成立，本院不予采纳。一审判决对该次196000元借贷事实的认定正确，本院予以支持。廖智昀对该次196000元借贷事实提出的上诉理由及二审答辩意见不成立，本院不予采纳。综上所述，加上当事人没有争议的陈卫东于2015年3月25日向王卫夫借款10万元，本案中陈卫东向王卫夫借款的数额合计396000元。
关于陈卫东向王卫夫返还36000元的性质的争议问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，王卫夫与陈卫东签订的三份借款合同均约定有利息，陈卫东向王卫夫返还的36000元不足以清偿全部借款债务，且双方并无约定该36000元是本金还是利息，故依照上述司法解释的规定，该36000元应当先抵充借款396000元从2015年3月21日起至借款清偿之日止按照月利率2%计算的利息，而该36000元不足以抵充全部借款利息。因此，该36000元应当认定为陈卫东向王卫夫支付的部分借款利息。王卫夫称该36000元是利息的上诉理由成立，本院予以采纳。一审判决认定该36000元是本金有误，本院予以纠正。
关于陈卫东向王卫夫借款是否属于陈卫东与廖智昀的夫妻共同债务的争议问题。《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还……”据此，夫妻共同债务是指夫妻为共同生活所负的债务，即夫妻婚姻关系存续期间，夫妻双方或者一方为维持夫妻共同生活需要或者出于夫妻共同生活目的而从事生产经营活动所产生的债务。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”本案中，陈卫东向王卫夫借款虽发生在陈卫东与廖智昀夫妻婚姻关系存续期间，但款项系以陈卫东个人名义所借取，且借款数额超出家庭日常生活需要，而陈卫东与王卫夫约定借款系用于生产经营，故在王卫夫没有提供证据证明陈卫东借款用于夫妻共同生活，借款发生前后陈卫东与廖智昀的夫妻共同生活有大额支出，廖智昀参与陈卫东借款所用于的生产经营活动，或者陈卫东借款是基于其与廖智昀夫妻共同意思表示等事实存在的情况下，依照上述法律及司法解释的规定，不应当认定陈卫东向王卫夫借款属于陈卫东与廖智昀的夫妻共同债务。因此，廖智昀称陈卫东向王卫夫借款不属于陈卫东与其的夫妻共同债务的上诉理由成立，本院予以采纳。王卫夫主张陈卫东向其借款属于陈卫东与廖智昀的夫妻共同债务，证据不足，本院不予采纳。一审判决支持王卫夫该项主张不当，本院予以纠正。
综上所述，王卫夫的上诉请求部分成立；廖智昀的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十二条第一款，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初9379号民事判决第三项；
二、变更广东省广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初9379号民事判决第一项为陈卫东于本判决发生法律效力之日起10日内向王卫夫返还借款396000元及支付从2015年3月21日起至借款清偿之日止按照月利率2%计算的利息（该利息应当扣除已经支付的利息36000元）；
三、变更广东省广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初9379号民事判决第二项为陈水荣对本判决确定的陈卫东返还借款及支付利息的债务承担连带责任。陈水荣承担连带责任后，有权向陈卫东追偿；
四、驳回王卫夫的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10536元，由王卫夫负担2552元，陈卫东、陈水荣共同负担7984元。二审案件受理费13031元，由王卫夫负担11892元，陈卫东、陈水荣共同负担1139元。
本判决为终审判决。
审判长 庞智雄
审判员 李 琦
审判员 刘 欢
二〇一八年四月二十三日
书记员 江亭利