湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第04731号、04736号
上诉人（原审05326案原告、00444案被告）：栗拥军，男，1967年11月11日出生，汉族。
委托代理人：廖晓宇，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人（原审05326案被告、00444案原告）：湖南龙骧交通发展集团有限责任公司，住所地湖南省长沙市雨花区韶山南路637号。
法定代表人：许琦，该公司董事长。
委托代理人：童静，湖南海川律师事务所律师。
委托代理人：陈坚，湖南海川律师事务所律师。
被上诉人（原审05326案被告）：湖南龙骧交通发展集团有限责任公司长南分公司，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路643号。
法定代表人：叶长发，该公司总经理。
委托代理人：童静，湖南海川律师事务所律师。
委托代理人：陈坚，湖南海川律师事务所律师。
原审第三人：黄龙良，男，1973年10月20日出生，汉族。
委托代理人：谭文华，男，1967年10月12日出生，汉族。
上诉人栗拥军因与被上诉人湖南龙骧交通发展集团有限责任公司（以下简称龙骧公司）、被上诉人湖南龙骧交通发展集团有限责任公司长南分公司（以下简称龙骧公司长南分公司）及第三人黄龙良劳动争议纠纷两案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称原审法院）（2014）雨民初字第05326号、（2015）雨民初字第00444号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了该两案。上诉人栗拥军及其委托代理人廖晓宇，被上诉人龙骧公司、龙骧公司长南分公司的委托代理人陈坚及第三人黄龙良的委托代理人谭文华均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审法院认定：龙骧公司凭许可证、审批文件经营客运、客运站等业务，龙骧公司长南分公司系其依法成立的分支机构。2006年12月18日，原湖南省发展和改革委员会、湖南省建设厅、湖南省交通厅、湖南省公安厅联合下发《关于开通长株潭一体化公交试点线路的通知》（湘发改长株潭（2006）1067号），其中规定：《方案》共设计一体化公交线路16条，其中长株潭-101路，新开长沙汽车南站-
湘潭株易路口沿途停靠线路，可配备30台车（先期投入17台，视市场需求再陆续投入），由龙骧公司运营等。此后，龙骧公司将该线路客运班线牌交由第三人黄龙良承包经营，并于2009年3月1日与其签订《承包经营合同》，约定由黄龙良向龙骧公司全额预交车辆折旧款，并按月向龙骧公司上交承包任务基数（承包费）；黄龙良取得承包期内的车辆使用权，并承担车辆运行所需油、胎、料消耗、修理、事故费用、保险费、和车辆所聘请司乘人员工资薪金、社会保险、福利以及维持车辆正常运营所需的其他相关费用，涉及司乘人员的劳务、承包人用工合同纠纷由黄龙良自行负责，黄龙良自负盈亏；承包营运的班线是长沙南至株易路口，线路承包期限六年，从2009年1月1日至2015年1月1日止；黄龙良按月向龙骧公司上交承包费每台62**元。2007年12月30日，龙骧公司（甲方）与栗拥军（乙方）签订《劳动合同书》一份，约定，本合同为固定期限，自2007年12月30日至2010年12月29日止，甲方根据生产工作任务的需要，安排乙方在十队承担驾驶工作。《劳动合同书》到期后，栗拥军于2011年5月31日与第三人黄龙良签订《长沙南至株易路口（101）线驾驶员雇佣合同书》，第三人黄龙良雇佣栗拥军担任长株潭-101路驾驶员，期限自2011年5月31日起至2012年5月30日止。上述合同签订后，第三人黄龙良负责对栗拥军的日常工作进行管理，并向栗拥军发放工资。2012年11月10日，栗拥军（乙方）与第三人黄龙良（甲方）签订《协议书》一份，约定，一、甲方基于营运湖南龙骧交通发展集团有限责任公司长株潭公交101客运线路，因经营之需雇请乙方为该车队驾驶员，一致同意乙方在此之前的全部劳动关系待遇除此之前甲方按月支付的报酬之外，甲方另行支付乙方900元。二、本协议为一次性处理协议，甲方支付本协议第一条款项之后，乙方不得就此劳动关系再向甲方或龙骧主张任何权利。2014年1月15日，栗拥军荣获龙骧公司长南分公司2013年度“优秀安全文明驾驶员”称号。栗拥军因病住院，从2014年7月1日开始未到长株潭公交101客运线工作，并于2014年8月27日以龙骧公司和龙骧公司长南分公司拒绝与其签订书面劳动合同，也未缴纳社会保险为由向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、龙骧公司和龙骧公司长南分公司支付栗拥军医疗费差额7640元；2、龙骧公司和龙骧公司长南分公司赔偿栗拥军医疗保险费损失1200元；3、龙骧公司和龙骧公司长南分公司补发栗拥军2014年7月份工资4500元、8月份工资4500元。2014年11月17日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲案字（2014）第740号仲裁裁决书，裁决：一、龙骧公司支付栗拥军工资3315.17元（从2014年7月1日至仲裁庭审之日即2014年10月14日）；二、龙骧公司赔偿栗拥军医疗保险费损失1200元；三、驳回栗拥军的其他仲裁请求。栗拥军对仲裁裁决不服，于2014年12月11日诉至法院，请求判如所请。龙骧公司亦对仲裁裁决不服，于2015年1月13日向法院提起诉讼，请求判决无须支付栗拥军工资3315.17元及医疗保险费损失1200元。法院受理后，将两案进行合并审理。该案在审理过程中，栗拥军向法院提交《从业资格证》，其中服务单位一栏，龙骧公司十车队于2014年5月21日加盖印章；101线《出入证》，以上证据拟证明栗拥军与龙骧公司存在事实劳动关系。龙骧公司和龙骧公司长南分公司认为《从业资格证》、101线《出入证》不能证实栗拥军与龙骧公司和龙骧公司长南分公司之间存在事实劳动关系。
原审法院另认定：2008年3月至2009年3月期间，栗拥军以灵活就业人员形式自行缴纳了社会保险；从2011年4月至2014年8月期间，栗拥军以灵活就业人员形式自行缴纳了医疗保险4627.76元。第三人黄龙良从2012年11月份开始，每月支付栗拥军社会保险费用300元，2014年4月，支付了栗拥军社会保险补助800元。
原审法院还认定：2014年7月5日至8月4日，栗拥军因患肺恶性淋巴瘤在长沙市中心医院住院，住院医疗总费用为54291.85元，其中医疗统筹基金支付32754.78元。
原审法院认为：劳动者向用人单位提供劳动，并接受用人单位的管理和指挥，用人单位向劳动者支付劳动报酬是劳动关系成立的基本法律特征。该案争议的焦点为：一、栗拥军与龙骧公司及龙骧公司长南分公司之间是否形成事实劳动关系；二、第三人黄龙良与龙骧公司及龙骧公司长南分公司之间的责任承担，龙骧公司及龙骧公司长南分公司是否应赔偿栗拥军医药费差额7640元、医疗保险费损失1200元、支付栗拥军2014年7月至10月的工资18000元。现评析如下：一、栗拥军与龙骧公司及龙骧公司长南分公司之间是否形成事实劳动关系。劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应当以《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》以及劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的劳动关系实质要件为依据。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”上述规定的一个重要前提，就是劳动者是用人单位雇佣的。该案证据显示，从2007年12月30日至2010年12月29日期间，栗拥军与龙骧公司签订了劳动合同，双方系劳动关系。合同到期后，栗拥军与第三人黄龙良签订雇佣合同，日常接受第三人黄龙良的安排，从事客运驾驶工作。同时，栗拥军领取第三人黄龙良发放的劳动报酬及社会保险补助。从用工上，栗拥军是第三人黄龙良雇佣，而不是龙骧公司及龙骧公司长南分公司雇佣；从日常工作安排上，栗拥军对第三人黄龙良具有从属性；从工资报酬上，第三人黄龙良对栗拥军具有等价交换的支付性。因此，栗拥军与龙骧公司及龙骧公司长南分公司不存在事实上劳动关系的特征。此外，道路客运属于特种行业，栗拥军所持有的《从业资格证》、获得的荣誉证书均是行业安全管理的考核表现形式，不能据此作为事实劳动关系成立的依据。综上，该案中，栗拥军与龙骧公司及龙骧公司长南分公司之间未形成人身、经济及组织上的隶属性，第三人黄龙良以龙骧公司的名义对外经营，其聘用的栗拥军与龙骧公司之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。二、第三人黄龙良与龙骧公司及龙骧公司长南分公司之间的责任承担，龙骧公司及龙骧公司长南分公司是否应赔偿栗拥军医药费差额7640元、医疗保险费损失1200元、支付栗拥军2014年7月至10月的工资18000元。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”。该条明确的是发包方对个人承包经营者雇请的劳动者在从事劳动中造成的损害所承担的责任是连带赔偿责任。这既体现了对劳动者合法权益的保护，又对发包方违法发包、转包予以制约，同时对个人承包经营者用工进行约束。该案中，栗拥军主张医药费差额7640元，因栗拥军作为城镇灵活就业人员参加了基本医疗保险和大病医疗互助，其住院后结算时已享受了医疗保险待遇，对栗拥军该项主张，法院不予支持。由于第三人黄龙良未为栗拥军缴纳医疗保险费，栗拥军自行缴纳了2011年4月至2014年8月的医疗保险费4627.76元，栗拥军主张实际损失1200元，法院予以支持。栗拥军生病住院，2014年7月1日至2014年10月14日期间，双方未解除雇佣关系，第三人黄龙良没有证据证实其向栗拥军发放了2014年7月1日至2014年10月14日的病假工资，应承担举证不能的责任。第三人黄龙良应当参照《湖南省工资支付监督管理办法》第二十二条规定，以长沙市最低工资标准的80%即1012元／月（1265元／月×80%）支付栗拥军2014年7月1日至2014年10月14日的病假工资3315.17元（1012元／月×3个月＋1012元／月÷21.75天×6天）。由于第三人黄龙良未支付栗拥军医疗保险费及病假工资，侵害了栗拥军合法权益，应承担民事责任；龙骧公司将客运线路承包给不具备用工主体资格的第三人黄龙良，导致栗拥军未及时领到劳动报酬、自行承担了医疗保险费用，存在过错，因此对于栗拥军的上述损失，龙骧公司应承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第九十四条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、第三人黄龙良应于判决生效后5日内赔偿栗拥军医疗保险费损失1200元，龙骧公司承担连带清偿责任；二、第三人黄龙良应于判决生效后5日内支付栗拥军劳动报酬3315.17元（2014年7月1日至2014年10月14日期间），龙骧公司承担连带清偿责任；三、驳回栗拥军的其他诉讼请求；四、驳回龙骧公司的诉讼请求。两案受理费20元，由龙骧公司负担。
栗拥军不服原审判决，上诉称：1、2007年12月30日，栗拥军经龙骧公司长南分公司安全科有关人员考核合格后应聘成为该公司运营的长沙至湘潭线路的客运汽车的驾驶员，双方签订了书面劳动合同。栗拥军被安排驾驶大客车往返于长沙-
湘潭间进行营运客车的驾驶工作。工作期间，栗拥军一直按龙骧公司的排班表进行工作，节假日从来没有休息，该公司也未按劳动法的规定给予补休或加班费补偿。栗拥军多次要求龙骧公司为其缴纳五险费用，但该公司至今仍未缴纳。2014年6月，栗拥军被检查出患有××，其不得不离岗住院治疗。2014年7月5日至8月4日，栗拥军在长沙市中心医院住院治疗疾病。由于龙骧公司未为栗拥军缴纳在职职工社保、医保费用，致使栗拥军自费承担了大笔医药费。栗拥军认为按照《湖南省建立城镇职工基本医疗保险制度实施意见》的规定，在职职工的报销比例与灵活就业人员的比例是有差别的，经计算多支付金额为7640元，该项损失是由于用人单位不按规定为员工购买五险而造成的，龙骧公司应予赔偿。2、栗拥军现在仍处于医疗期内，且未与龙骧公司解除劳动关系，龙骧公司应支付栗拥军相应的医疗期的工资。3、按照劳动部《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正案》第十六条、劳动部《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》的相关规定，栗拥军养病期为12个月，期间工资按在职工资的90%计算，即4500元的标准领取。4、栗拥军被安排驾驶的湘A135**车辆往返于长沙-
湘潭间。该客运车的行驶证所有人为龙骧公司，该营运线路也属于龙骧公司的合法营运线路。第三人黄龙良与龙骧公司是承包关系，这是龙骧公司的内部经营模式，黄龙良其实是相关营运线路的管理人。栗拥军从入职开始与龙骧公司签订了劳动合同，龙骧公司及龙骧公司长南分公司均未按社保局要求为其缴纳社会保险。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院：1、依法撤销原审判决；2、依法改判龙骧公司及龙骧公司长南分公司赔偿栗拥军医药费差额7640元；3、判决龙骧公司及龙骧公司长南分公司按4500元／月的标准补发栗拥军2014年7月-10月份的工资18000元；4、判决龙骧公司及龙骧公司长南分公司依法按4500元／月的标准发放栗拥军停工养病休养期至2015年7月期间的工资；5、本案一、二审诉讼费用由龙骧公司及龙骧公司长南分公司承担。
被上诉人龙骧公司及龙骧公司长南分公司共同辩称：龙骧公司及龙骧公司长南分公司与栗拥军之间不存在事实劳动关系。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回栗拥军的上诉请求，维持原判。
第三人黄龙良辩称：黄龙良承包经营龙骧公司的长沙汽车南站-
湘潭株易路口沿途停靠线路，栗拥军系黄龙良雇佣的驾驶员。栗拥军的工资由黄龙良发放并接受黄龙良的工作管理，其与龙骧公司及龙骧公司长南分公司不存在事实劳动关系。
本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为：1、栗拥军与龙骧公司及龙骧公司长南分公司之间是否存在劳动关系。2、龙骧公司及龙骧公司长南分公司是否应当支付栗拥军医药费差额7640元并按4500元／月的标准支付栗拥军2014年7月-10月份的工资以及停工养病休养期至2015年7月期间的工资。
关于焦点一。经审查，本案中，虽2007年12月30日至2010年12月29日期间，栗拥军与龙骧公司签订了劳动合同，双方系劳动关系，但该劳动合同到期后，龙骧公司与栗拥军未再续签劳动合同。2011年5月31日，栗拥军与第三人黄龙良签订了雇佣合同一份，该合同约定，黄龙良雇佣栗拥军在其承包的龙骧公司的线路客运班线上从事客运驾驶工作。之后，栗拥军的日常工作接受第三人黄龙良的管理安排，同时，黄龙良向栗拥军发放劳动报酬及社会保险补助。栗拥军既无需遵守龙骧公司及龙骧公司长南分公司的规章制度，龙骧公司及龙骧公司长南分公司亦不对栗拥军进行考勤管理或发放工资报酬。根据上述事实可以认定，栗拥军与龙骧公司及龙骧公司长南分公司之间不符合事实劳动关系的特征。原审法院判决栗拥军与龙骧公司及龙骧公司长南分公司不存在事实劳动关系并无不当，本院予以确认。
关于焦点二。经审查，本案中，第一，因栗拥军作为城镇灵活就业人员参加了基本医疗保险和大病医疗互助，其住院后结算时已享受了医疗保险待遇，故栗拥军提出龙骧公司及龙骧公司长南分公司赔偿其医药费差额7640元的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。第二，栗拥军与龙骧公司及龙骧公司长南分公司之间不存在事实劳动关系，其提出要求该两公司向其按4500元／月的标准向其支付2014年7月-10月份的工资以及停工养病休养期至2015年7月期间的工资亦未提交充分的证据予以证明，本院对此亦不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当。上诉人栗拥军提出的上诉理由均不成立，本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审案件受理费20元，由栗拥军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
代理审判员 李雨佳
代理审判员 戴 静
二〇一五年十月十三日
书 记 员 郭 晴
附本案所适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……