贵州省六盘水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)黔02刑终115号
原公诉机关贵州省盘县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈振华，男，1993年07月03日出生，汉族，福建省长乐县人，初中文化，原系盘县宏盛煤焦化有限公司原煤现场管理科科长，住福建省长乐市。2015年10月19日因本案被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于贵州省盘县看守所。
上诉人（原审被告人）邓永杰，曾用名邓永顺，男，1981年09月29日生，汉族，贵州省盘县人，初中文化，农民，住贵州省盘县。因本案于2015年10月29日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押��贵州省盘县看守所。
辩护人赵存福，云南义声律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王鑫，男，1967年04月15日出生，汉族，云南省富源县人，小学文化，农民，住云南省曲靖市富源县王家屯村化肥厂生活区。2015年11月09日因本案被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于贵州省盘县看守所。
原审被告人孔德志（孔德站），男，1986年09月29日出生，汉族，贵州省盘县人，初中文化，农民，住贵州省盘县。2015年12月31日因本案被盘县公安局决定取保候审，2016年07月29日被盘县人民法院决定取保候审。
原审被告人孔德雄，男，1979年02月18日出生，汉族，贵州省盘县人，初中文化，无业，户籍地贵州省盘县，住所地云南省曲靖市麒麟区。2015年12月04日因本案被刑事拘留，同月23日被盘县公安局决定取保候审，2016年07月29日被盘县人民法院决定取保候审。
贵州省盘县人民法院审理贵州省盘县人民检察院指控原审被告人陈振华、邓永杰、王鑫、孔德志、孔德雄犯职务侵占罪一案，于2016年12月29日作出(2016)黔0222刑初388号刑事判决。原审被告人陈振华、邓永杰、王鑫不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，贵州省六盘水市人民检察院指派检察员程丰出庭履行职务，上诉人陈振华、王鑫、上诉人邓永杰及其辩护人赵存福到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年03月至05月期间，被告人邓永杰、王鑫、陈振华与孔德雄、孔德志共谋，利用陈振华担任盘县宏盛煤焦化有限公司原煤现场管理科科长及验收员的职务之便，由孔德雄、孔德志安排驾驶员将盘县乐某鸿辉煤矿（以下简称鸿辉煤矿）销售给宏盛煤焦化有限公司（以下简称宏盛公司，自然人投���或控股）的原煤和盘县仲恒煤矿（以下简称仲恒煤矿）销售给宏盛公司的精煤拉到被告人邓永杰、王鑫管理的盘县乐某杨梅树配煤点，由被告人邓永杰、王鑫将鸿辉煤矿销售给宏盛公司的原煤和仲恒煤矿销售给宏盛公司的精煤以一半杂煤配一半原煤或精煤的方式掺杂后，由驾驶员将掺杂后的原煤、精煤运输到宏盛公司，被告人陈振华将掺有杂煤的原煤及精煤以合格质量的原煤及精煤验收，原煤42车共计824.63吨，价值人民币50.58万元，精煤10车共计187.48吨，价值人民币13.03万元，共计价值人民币63.61万元。用杂煤替换所得的原煤和精煤由被告人邓永杰、王鑫销赃后共同分赃。被告人陈振华分得人民币22.5万元，被告人邓永杰分得人民币1.5万元，被告人王鑫分得人民币1.18万元，被告人孔德雄分得人民币5万元，被告人孔德志分得人民币5万元。经盘县价格认证中心鉴定，原煤价格为人民币613.33元/吨，精煤价格为人民币695元/吨。
另查明，2015年10月29日，被告人邓永杰主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行。2015年11月09日，被告人王鑫主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行。2015年12月31日，被告人孔德志主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行。案发后，被告人邓永杰退交违法所得人民币1.5万元、被告人王鑫退交违法所得人民币3万元、被告人孔德志退交违法所得人民币5万元、被告人孔德雄退交违法所得人民币5万元，同时，被告人孔德雄与宏盛公司已签订赔偿协议，赔偿宏盛公司人民币30万元，并兑现了部分赔偿款项，宏盛公司对被告人孔德雄的行为表示谅解。
原审法院根据上述事实及相应证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，��二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条的规定，以被告人陈振华犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年八个月；被告人邓永杰犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；被告人王鑫犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；被告人孔德志犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月；被告人孔德雄犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；对被告人陈振华的作案通讯工具“mini”牌金色手机一部，予以没收；对被告人邓永杰、王鑫、孔德雄、孔德志退交的违法所得共计人民币14.5万元，发还宏盛公司；责令被告人陈振华退赔宏盛公司余款人民币19.11万元。
宣判后，原审被告人陈振华、邓永杰、王鑫不服，提出上诉。陈振华的上诉理由是，整个犯罪过程中，我是被利用，起次要作用，邓永杰、王鑫起主要作用，不应被定性为主犯；量刑过重，请求改判为有期徒刑二年。王鑫的上诉理由是，在犯罪中，我不是犯意提出者，我联系陈振华没有成功是邓永杰联系成功的，原煤的联系和运输是邓永杰、孔德雄安排的，换下的煤炭是经我卖出去的但是由邓永杰定的价格且我只分得1.18万元、陈振华分得22.5万元、邓永杰分得1.5万元、孔德雄分得5万元、孔德志分得5万元，我已经退赃3万元，所以我不是主犯，应是从犯；量刑过重，请求改判并适用缓刑。邓永杰的上诉理由是，案件事实不清、证据不足，盘县价格认证中心出具的盘价鉴字（2015）432号原煤价格鉴定结论的合法性存在严重的问题，不能作为定案的证据；盘县价格认证中心出具的盘价鉴字（2016）21号关于精煤的价格鉴定结论不合法，不能作为定案的证据；证人赵某、彭某,4关于自己拉运调换的煤炭过磅单的辨认证言应当予以排除；本案证人证言及对过磅单的辨认笔录证实替换掉的精煤只有6车，不是一审认定的10车。量刑过重，请求改判并适用缓刑。邓永杰辩护人的辩护意见是，案件事实不清、证据不足，本案证人证言、辨认笔录证实精煤数量不应当超过6车114.04吨；由盘县价格认证中心出具的盘价鉴字（2015）432号原煤价格鉴定结论、盘价鉴字（2016）21号关于精煤的价格鉴定结论的客观性、合法性存在严重的问题，不能作为定案的证据。邓永杰的作用明显小于王鑫，首起犯意者是陈振华和王鑫、邓永杰实施的具体行为非常少、销赃由王鑫负责实施，其应排在王鑫之后。邓永杰具有自首情节，依法应当获得减轻的判处。邓永杰认罪态度较好、系初犯、主动退赃，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。量刑过重，请求改判。
贵州省六盘水市人民检察院认为，本案证据来源合法，内容客观真实，符合法律规定；一审出示的证据内容翔实，制作形式规范，一审经庭审举证、质证后，相互印证，形成证据链条可排除合理怀疑，充分证实了陈振华、邓永杰等人的犯罪事实；上诉人邓永杰、王鑫、陈振华等人共谋后，职务侵占宏盛公司的煤矿金额价值人民币100多万元，数额巨大，应依法追究陈振华等人的责任；一审法院在量刑时已经充分考虑了上诉人的从轻、减轻情节，二审不再重复评价，但是综合以上证据，陈振华的作用明显大于邓永杰和王鑫，一审对邓永杰和王鑫的量刑明显偏重，请二审予以考虑。
经审理查明，原审判决认定原审被告人陈振华、邓永杰、王鑫、孔德雄、孔德志共谋利用被告人陈振华担任宏盛公司原煤现场管理科科长及验收员的职务便利，采取将鸿辉煤矿销售给宏盛公司的原煤及中恒煤矿销售给宏盛公司的精煤��一半杂煤配一半原煤或精煤的方式掺杂后，由驾驶员将掺杂后的原煤、精煤运输到宏盛公司，陈振华将掺有杂煤的原煤及精煤以合格质量的原煤和精煤验收，由邓永杰、王鑫将用杂煤替换所得的原煤和精煤销赃后共同分赃的方式，换取宏盛公司原煤共计824.63吨，价值人民币50.58万元，精煤共计187.48吨，价值人民币13.03万元，共计价值人民币63.61万元，数额较大，且陈振华分得人民币22.5万元、邓永杰分得人民币1.5万元、王鑫分得人民币1.18万元、孔德雄分得人民币5万元、分得人民币5万元的犯罪事实清楚。原判认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审期间，贵州省六盘水市人民检察院、上诉人陈振华、王鑫、邓永杰及其辩护人、原审被告人孔德雄、孔德志均未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
另查明，2017年03月30日，云南省富源县司法局认为王鑫具备社区矫正的监管条件，同意适用非监禁刑。2017年04月06日，贵州省盘县司法局认为对邓永杰不适宜纳入社区矫正。
认定上述事实的证据：
1、云南省富源县司法局出具的调查评估意见书证实，王鑫具备社区矫正的监管条件，同意适用非监禁刑。
2、贵州省盘县司法局出具的调查评估意见书证实，邓永杰不适宜纳入社区矫正。
3、贵州省盘县响水镇阳桥村村民委员会、盘县司法局响水司法所、盘县公安局响水派出所出具的证明证实，邓永杰的父亲邓培荣年事已高，因病长期卧床不起，妻子多病两个孩子还小，家庭情况困难，望司法部门有关单位对其给予宽大处理。
上述证据已经本院质证，符合证据的合法性、客观性、关联性，本院予以确认。
关于上诉人陈振华所提“整个犯罪过程中，我是被利用，起次要作用，邓永杰、王鑫起主要作用，不应被定性为主犯”的上诉理由、王鑫所提“在犯罪中，我不是犯意提出者，我联系陈振华没有成功是邓永杰联系成功的，原煤的联系和运输是邓永杰、孔德雄安排的，换下的煤炭是经我卖出去的但是由邓永杰定的价格且我只分得1.18万元、陈振华分得22.5万元、邓永杰分得1.5万元、孔德雄分得5万元、孔德志分得5万元，我已经退赃3万元，所以我不是主犯，应是从犯”的上诉理由及邓永杰辩护人提出“邓永杰的作用明显小于王鑫，首起犯意者是陈振华和王鑫、邓永杰实施的具体行为非常少、销赃由王鑫负责实施，其应排在王鑫之后”的辩护意见。经查，收集在案的上诉人陈振华、邓永杰、王鑫及原审被告人孔德雄、孔德志的原供述和辩解与证人证言、过磅单及辨认笔录、鉴定意见等能够相��印证的证据证实，在整个职务侵占的共同犯罪中，本案的发生主要系利用陈振华担任宏盛公司原煤现场管理科科长及验收员的职务便利将掺有杂煤、泥煤的原煤及精煤以合格质量的原煤及精煤验收，再由被告人邓永杰、王鑫将用杂煤替换所得的原煤和精煤销赃后共同分赃的方式，没有陈振华的参加整个犯罪便无从谈起，且陈振华分得的赃款最多，陈振华在本案中起主要作用，系主犯；王鑫提出犯意，且积极实施煤炭称量、卸煤、混合煤炭、装运煤炭、出售赃煤等犯罪行为，在本案中起主要作用，系主犯；邓永杰联系煤炭及运输的车辆，也积极实施犯罪行为，在本案中起主要作用，系主犯，邓永杰、王鑫二人的作用、地位相当，但与陈振华比较而言，二人应是作用较小的主犯，故陈振华、王鑫的上诉理由及邓永杰辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。
���于上诉人邓永杰所提“盘县价格认证中心出具的盘价鉴字（2015）432号原煤价格鉴定结论的合法性存在严重的问题，不能作为定案的证据；盘县价格认证中心出具的盘价鉴字（2016）21号关于精煤的价格鉴定结论不合法，不能作为定案的证据”的上诉理由及其辩护人提出“由盘县价格认证中心出具的盘价鉴字（2015）432号原煤价格鉴定结论、盘价鉴字（2016）21号关于精煤的价格鉴定结论的客观性、合法性存在严重的问题，不能作为定案的证据”的辩护意见。经查，价格鉴定结论系具有鉴定机构资质的及鉴定资质的鉴定人员依照法定的程序作出合法、有效的证据，应作为本案的定案依据，故邓永杰的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于上诉人邓永杰所提“案件事实不清、证据不足，证人赵某、彭某,4关于自己拉运调换的煤炭过磅单的辨��证言应当予以排除；本案证人证言及对过磅单的辨认笔录证实替换掉的精煤只有6车，不是一审认定的10车”的上诉理由及其辩护人提出“案件事实不清、证据不足，本案证人证言、辨认笔录证实精煤数量不应当超过6车114.04吨”的辩护意见。经查，一审在判决书中已经认定被侵占的“精煤共计187.48吨，价值人民币13.03万元”，与审理查明的事实不符，故邓永杰的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于上诉人邓永杰的辩护人提出“邓永杰具有自首情节，依法应当获得减轻的判处”的辩护意见。经查，自首情节与审理查明的事实相符，但应该是依法可以从轻或者减轻处罚而不是“依法应当获得减轻的判处”，故辩护人提出自首的辩护意见成立，但“依法应当获得减轻的判处”的辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人邓永杰的辩护人提出“邓永杰认罪态度较好、系初犯、主动退赃，有一定悔罪表现，可以从轻处罚”的辩护意见。经查，与审理查明的事实相符，但一审法院已作为量刑情节予以考虑。
关于上诉人陈振华所提“量刑过重，请求改判为有期徒刑二年”的上诉理由。经查，陈振华伙同邓永杰、王鑫、孔德雄、孔德志利用其担任宏盛公司原煤现场管理科科长及验收员的职务便利，换取宏盛公司原煤共计824.63吨，价值人民币50.58万元，精煤共计187.48吨，价值人民币13.03万元，共计价值人民币63.61万元，数额较大的行为，依法应判处五年以下有期徒刑或者拘役。原审法院考虑陈振华归案后能如实供述其罪行，系坦白，依法对其从轻处罚的量刑并无不当，故其上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人王鑫、邓永杰所提“量刑过重，请求改判并适用缓刑”的上诉理由及邓永杰辩护人提出“量刑过重，请求改判”的辩护意见。经查，收集在案的能够相互印证的证据证实，在整个职务侵占的共同犯罪中，本案的发生主要系利用陈振华担任宏盛公司原煤现场管理科科长及验收员的职务便利将掺有杂煤、泥煤的原煤及精煤以合格质量的原煤及精煤验收，再由被告人邓永杰、王鑫将用杂煤替换所得的原煤和精煤销赃后共同分赃的方式，没有陈振华的参加整个犯罪便无从谈起，且陈振华分得的赃款最多，陈振华在本案中起主要作用，系主犯；王鑫提出犯意，且积极实施煤炭称量、卸煤、混合煤炭、装运煤炭、出售赃煤等犯罪行为，在本案中起主要作用，系主犯；邓永杰联系煤炭及运输的车辆，也积极实施犯罪行为，在本案中起主要作用，系主犯，邓永杰、王鑫二人的作用、地位相当，但与陈振华比较而言，二人应是作用较小的主犯，一审���院未充分考虑邓永杰、王鑫是作用较小的主犯，也未充分考虑二人是自首、退赃、分赃较少等情节，导致量刑有误；虽然有调查评估意见书证实邓永杰不适宜纳入社区矫正、王鑫适宜纳入社区矫正，但二人作用、地位相当，二人均未取得被害人的谅解，不宜对二人宣告缓刑，故二人请求改判的上诉理由及邓永杰辩护人的辩护意见成立，予以采纳；二人请求适用缓刑的上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈振华、邓永杰、王鑫与原审被告人孔德雄、孔德志为牟取非法利益，共谋利用陈振华担任宏盛公司原煤现场管理科科长及验收员的职务便利，采取将鸿辉煤矿销售给宏盛公司的原煤及中恒煤矿销售给宏盛公司的精煤以一半杂煤配一半原煤或精煤的方式掺杂后，由驾驶员将掺杂后的原煤、精煤运输到宏盛公司，陈振华将掺有杂煤的原煤及精煤以合格质量的原煤和精煤验收，由邓永杰、王鑫将用杂煤替换所得的原煤和精煤销赃后共同分赃的方式，换取宏盛公司原煤共计824.63吨，价值人民币50.58万元，精煤共计187.48吨，价值人民币13.03万元，共计价值人民币63.61万元，数额较大的行为均构成职务侵占罪。原判决定罪准确、审理程序合法，但未充分考虑邓永杰、王鑫是作用较小的主犯，也未充分考虑二人是自首、退赃、分赃较少等情节，导致量刑有误，应予改判，为均衡本案的量刑，根据陈振华、邓永杰、王鑫及原审被告人孔德雄、孔德志犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条和《中华人民共���国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省盘县人民法院（2016）黔0222刑初388号刑事判决第一、四、五、六、七项，即：一、被告人陈振华犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年八个月。四、被告人孔德志犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月。五、被告人孔德雄犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。六、对被告人陈振华的作案通讯工具“mini”牌金色手机一部，予以没收。七、对被告人邓永杰、王鑫、孔德雄、孔德志退交的违法所得共计人民币14.5万元，发还宏盛公司；责令被告人陈振华退赔宏盛公司余款人民币19.11万元。
二、撤销贵州省盘县人民法院（2016）黔0222刑初388号刑事判决第二、三项，即：二、被告人邓永杰犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。三、被告人王鑫犯职务��占罪，判处有期徒刑二年。
三、上诉人（原审被告人）邓永杰犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2015年10月29日起至2017年04月28日止。）
四、上诉人（原审被告人）王鑫犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2015年11月09日起至2017年05月08日止。）
本判决为终审判决。
审判长 任天贵
审判员 石瑞勇
审判员 张 丽
二〇一七年四月十七日
书记员 严 维
熊冬梅