四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终2637号
上诉人（原审原告）：罗度红，男，1981年3月15日出生，汉族，住四川省犍为县。
委托诉讼代理人：刘川，成都市天府新区华阳法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：双流县华阳交通客运出租汽车有限责任公司。住所地：四川省成都市双流区东升街道三强东路三段**号附*号。
法定代表人：李克平，总经理。
委托诉讼代理人：袁磊，男，1965年12月11日出生，汉族，住四川省都江堰市。系公司员工。
上诉人罗度红因与上诉人双流县华阳交通客运出租汽车有限责任公司（以下简称华阳客运公司）公司盈余分配纠纷一案，均不服成都市双流区人民法院（2015）双流民初字第615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
罗度红上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判；3、本案诉讼费和鉴定费由华阳客运公司承担。主要的事实和理由是：1、一审漏判出租车经营权收益（除账目内的7台次）。一审判决书第10页中认定因出租车经营权已变更由公司所有，其经营产生的收益归公司所有；一审判决查明已有37辆出租车经营权变更为公司所有；每辆车每月5800元的经营权收益已支付给部分股东（不包含罗度红）；鉴定单位在法庭审理中明确表达了37辆出租车经营权的收益应该分配。2、成都市天府新区亿航出租汽车有限公司（以下简称亿航公司）的利润应当分配。亿航公司一直在支付出租车经营权费用，亿航公司拥有的出租车系华阳客运公司享有，故该部分利润应当分配。3、诉讼费和鉴定费应当由华阳客运公司承担。本案的责任在华阳客运公司，故诉讼费和鉴定费应当由华阳客运公司承担。
华阳客运公司辩称，出租车经营权收益不应当纳入公司利润分配。1、2010年7月初，公司股东共同出资9829200元购买的是华阳客运公司的经营资质和办公设施设备，不包括部分股东个人拥有的出租汽车经营权及车辆。2010年7月11日，华阳客运公司第一次股东会决议第六条明确，公司股东自带经营权将长期不纳入公司集体分配相关利益，包括但不限于公司现有股东，于2012年12月31日前收购挂靠在华阳客运公司或其他公司的经营权，将来无论政府以任何形式授予华阳客运公司，均有独立享受该经营权所产生全部收益的权利。2、罗度红于2010年7月10日交了200000元出资款后，华阳客运公司于当年8月1日才正式确定其股东身份，期间给予罗度红20天的考虑期，并反复讲解了公司的现状和经营模式，阐明了公司对所有经营权均属于个体所有，由于个体所有经营权系2002年由个人出资向政府购买，其相关收益不会纳入股东集体分配。3、为减少华阳客运公司个体经营权离开公司，2013年7月，华阳客运公司与原个体经营权主分别签订了《协议书》，其中第一条载明“在我公司存续期间，只要政府不收回双流县现有的406个出租汽车特许经营权；……；该出租车经营权及对应车辆的使用、转让、收益的权利仍然由原个体经营权主享有”。4、至2012年12月31日止，华阳客运公司并非35辆出租汽车经营权的出资人，华阳客运公司于2011年申请将35辆出租汽车经营权变更为公司所有，目的是推进公司化经营、员工制管理，出资汽车经营权实际所有人依然是原个体经营权主。5、原个体出资车经营权所有人从2002年至2014年每年向政府缴纳5000-10000元出租车经营权有偿使用费。6、四川安必信会计师事务所有限责任公司（以下简称安必信会计师事务所）作出的审计报告中所讲的“公司出资购买出租车辆”，实际情况是名义上由公司出资购车，但购车资金来源于公司向原个体经营权所有的借款。综上，出租汽车经营权收益不应纳入全体股东分配。
华阳客运公司上诉请求：撤销一审判决中鉴定费负担的部分，改判鉴定费75000元由罗度红负担。主要的事实和理由是：1、2015年3月罗度红向一审法院提出要求对华阳客运公司2010年8月起至2015年3月的利润进行司法鉴定，一审法院曾郑重提醒鉴定费较高，希望司法谨慎考虑是否进行鉴定，华阳客运公司明确表达了“不同意进行司法鉴定，谁主张鉴定谁承担鉴定费”的意见，而罗度红坚持要求司法鉴定。2、《司法鉴定收费管理办法》第七条规定：司法鉴定机构接受委托提供司法鉴定，应当与当事人签订《司法鉴定收费协议书》，载明鉴定内容和收费方式、收费项目、收费金额、结算方式、争议解决办法等内容。而华阳客运公司在2015年4月17日鉴定受委托方到华阳客运公司进行司法鉴定并欲收取鉴定费用时，才知道鉴定费高达150000元（另案分担75000元），按照《四川省司法鉴定收费项目及标准》，华客公司送鉴定账面金额为10000000元，鉴定费应为10000元。
案是利润分配纠纷，罗度红没有得到利润是因为华阳客运公司造成的，所以对鉴定费的分担是谁的责任谁承担。通过审计，公司大量的利润在账外，虽然华阳客运公司没有同意参加鉴定，但该鉴定是一审法院委托的鉴定，罗度红亦是按照一审法院要求进行鉴定，因此，鉴定费应由华阳客运公司承担。罗度红向一审
罗度红向一审法院起诉请求：1、判决华阳客运公司支付罗度红两年红利（每车每月按5000元计算利润）90612.24元；2、本案诉讼费由华阳客运公司承担。
一审法院认定事实：华阳客运公司系从事出租客运的有限责任公司。2010年7月9日，华阳客运公司股东由徐文海、彭万福、徐琬玥变更为李克平、何小丁、傅勇兵等37人，公司法定代表人由徐文海变更为李克平。2010年7月11日，华阳客运公司召开股东大会，形成股东会决议：同意将公司剩余26%的股份，由李克平以代持的方式在工商局登记其名下，待该部分股权全部转让或现有股东追加认购完结后由公司统一组织变更登记；公司股东自带经营权的将长期不纳入公司集体分配相关利益，包括但不限于公司现有股东，于2012年12月31日前收购挂靠在华阳客运公司或其他公司的经营权，将来无论政府以任何形式授予到本公司，均有独立享受该经营权所产生全部收益的权利。2010年8月1日，华阳客运公司向罗度红发放《股东出资证明书》，载明：罗度红出资数额200000元，出资日期2010年7月10日，出资证明书编号为HK038。2013年6月5日，华阳客运公司召开股东会，全体股东一致决议：同意吸收闵万勇、邹刚、罗度红等为公司新股东；同意公司股东李克平将其所持有的华阳客运公司2%股权即10000元转让给罗度红；同意修改公司章程相关条款，并通过章程修正案。根据该《章程修正案》载明，公司注册资本500000元，罗度红认缴出资额为10000元，实缴出资10000元。2013年6月6日，罗度红与李克平签订《股权转让协议》，约定李克平将其所持有的华阳客运公司2%股权即10000元转让给罗度红。2013年6月21日，华阳客运公司向成都市工商行政管理局递交变更登记申请书，申请变更股东为49人。2015年1月22日，华阳客运公司召开公司股东会，决定从公司成立到2014年底的历年利润中提取250000元，向包括罗度红在内的38名股东进行利润分红，罗度红分得5000元。
一审法院另查明，罗度红在成为华阳客运公司股东之前，未曾取得过出租汽车个体经营权。根据双流县交通局作出的《关于第二期出租汽车经营权有偿使用出让实施方案》（双交发[2001]162号）、双流县人民政府作出的《双流县人民政府对县交通局关于我县第二期出租汽车经营权有偿使用出让实施方案的请示的批复》（双府函[2001]188号）、双流县交通局作出的《双流县交通局关于统一规范出租汽车经营权有偿使用期限的请示》（双交发[2004]44号）、双流县人民政府作出的《双流县人民政府对县交通局关于统一规范出租汽车有偿使用期限的请示的批复》（双府函[2004]127号），双流县拥有出租汽车406辆，有弘民、天鹅、华客、珊瑚4家出租汽车公司。第一期经营权有偿使用期为五年，2001年12月31日到期的有277辆，2001年12月31日以后到期的有129辆。第二期有偿经营权出让价格为55000元/10年，使用年限统一划定为2012年12月31日止。
2011年11月3日，双流县交通运输局作出《关于华客公司部分出租汽车个体经营权变更的批复》（双交发[2011]558号），载明：一、同意华阳客运公司因股权转让和法人变更，37辆出租汽车个体经营权申请变更为公司所有，由出管所上报市出管处，协助办理相关备案登记手续，公司性质维持不变，维持原经营模式；二、由华阳客运公司签订37辆出租汽车经营权使用协议，原37辆个体经营权所有人不再单独享有经营权所有人权益。
2012年12月28日，双流县交通运输局作出《双流县客运出租汽车第二轮特许经营权延期通告》，双流县客运出租汽车第二轮特许经营权延期至2013年12月31日。延期一年的特许经营权出让费按10000元/个的标准缴纳。
2013年5月7日，双流县交通运输局发布《双流县第二轮客运出租车特许经营权收回及第三轮第一批客运出租汽车特许经营权出让通告》，明确为全面推行“公司化经营，员工制管理”，从2013年1月1日起至2013年12月31日止为规范双流县第三轮第一批客运出租汽车特许经营权管理的过渡期，在过渡期内完成公司整合或组建，且在申请第三轮第一批客运出租汽车特许经营权时持有第二轮客运出租汽车特许经营权（即公司或其股东所持有的第二轮客运出租汽车特许经营权）的客运出租汽车公司可被授予第三轮第一批客运出租汽车特许经营权，使用期限自依法取得第三轮第一批客运出租汽车特许经营权之日起至2018年12月31日止，有偿使用费的标准为5000元/辆*车，逐年收取。
2013年6月20日，双流县交通运输局发布《关于双流县华阳客运出租汽车有限责任公司客运出租汽车第二轮特许经营权收回及等额授予第三轮特许经营权申请的批复》（双交发[2013]288号），对华客公司申报的股东持有的20个客运出租汽车第二轮经营权予以无偿收回，同意授予华客公司20个客运出租汽车第三轮特许经营权，经营权号从川运蓉-C0333至川运蓉-C0352，有偿使用期限自2013年6月20日起至2018年12月31日终止。
一审诉讼中，罗度红向一审法院申请对华阳客运公司在2010年8月至2015年4月13日的每年公司利润进行司法鉴定，一审法院依法委托安必信会计师事务所进行司法审计。2015年9月3日，安必信会计师事务所作出编号为安必信审字[2015]第43号《双流县华阳交通客运汽车有限公司及其子公司成都市天府新区亿航出租汽车有限公司截止2015年3月净利润专项审计报告》，审计结论为：华阳客运公司及亿航公司合计账内账外净利润截止2015年3月为897187.7元。审计报告出具后，因华阳客运公司对该报告中的占道费、无合法报销手续的394100元等费用提出异议。2015年11月6日，安必信会计师事务所作出编号为安必信审字[2015]第87号《专项审计报告的回复意见》，载明：华阳客运公司调整后的账内账外净利润651203.98元，亿航公司调整后的账内账外净利润27822.2元，合计净利润为679026.18元。该回复意见出具后，因罗度红对该回复意见中的占道费、公司代收代支原经营权主的固定收益5800元/月提出异议。2015年12月20日，安必信会计师事务所作出编号为安必信审字[2015]第93号《专项审计报告的回复意见》，载明：华阳客运公司调整后的账内账外净利润760373.98元（账内利润187376.96元+账外利润572997.02元），亿航公司调整后的账内账外净利润34752.2元（账内利润24364.5元+账外利润10387.7元），合计净利润为795126.18元。2016年6月20日，安必信会计师事务所出具《情况说明》，载明：华阳客运公司自2014年11月－12月代收代支原经营权主的固定收益合计40600元（7台次×5800元/月），亿航公司2014年3月－12月代收代支原经营权主的固定收益合计69600元（12台次×5800元/月），由法院裁决；若法院裁决上述代收代支原经营权主的固定收益110200元应由公司全体股东进行分配，则该固定收益110200元在缴纳所得税27550元（其中华阳客运公司应缴纳所得税10150元，亿航公司应缴纳所得税17400元）后，净利润82650元（其中华阳客运公司净利润30450元，亿航公司净利润52200元）再由全体股东再分配，且在安必信审字[2015]第93号《专项审计报告的回复意见》所审计的净利润795126.18元的基础上应调增82650元。另，根据安必信审字[2015]第43号《专项审计报告》附件一《利润表（账内利润）》记载，华阳客运公司2010年9月-2012年12月31日账内净利润为106766.19元，2013年账内净利润为55540.38元，2014年账内净利润为25070.39元。根据安必信审字[2015]第93号《专项审计报告的回复意见》附件《利润表》记载，调整后华阳客运公司2010年9月-2012年12月31日账外净利润为300610.53元，2013年账外净利润为227859.49元，2014年账外净利润为44527.01元。综上，华阳客运公司2013年度、2014年度的账内账外净利润合计为352997.27元。
在一审庭审中，罗度红明确诉讼请求为：判令华阳客运公司支付罗度红两年红利90612.24元（按每车每月5000元从2012年12月26日起计算至2014年12月26日止）。
一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第四条和第三十四条的规定，公司股东依法享有资产收益的权利，有权按照实缴的出资比例分取红利，但全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外。本案中，罗度红作为华阳客运公司股东，其合法的资产收益权应当得到保护，有权按照实缴的出资比例以及公司章程约定分取红利，而华阳客运公司并未举证证明已形成对公司利润不进行分配的相关决议，故华阳客运公司应按罗度红的持股比例2%向罗度红分配红利。虽然亿航公司系华阳客运公司的子公司，但亿航公司具有独立的法人资格，而且罗度红也并非亿航公司的股东，无权主张对亿航公司的利润进行分配，故在本案中对亿航公司的利润分配不作处理。关于华阳客运公司自2014年11月－12月代收代支原经营权主的固定收益40600元（扣除应缴纳所得税11050元后，净利润为30450元）的问题，因出租车经营权已变更由公司所有，其经营产生的收益应归公司所有，故该部分收益（净利润为30450元）应纳入公司利润进行分配。本案中，罗度红仅主张对公司自2012年12月26日起至2014年12月26日期间的利润进行分配，根据安必信会计师事务所作出的审计报告及回复意见，华阳客运公司2013年度、2014年度的账内账外净利润合计为352997.27元，应在本案中作为公司利润进行分配。关于罗度红已于2015年1月22日分得5000元红利的问题，根据当天的股东会决议显示，该款项系从公司成立（即2010年7月）到2014年底的历年利润中提取250000元后，向包括罗度红在内的38名股东进行的利润分红。而根据安必信会计师事务所作出的审计报告及回复意见记载的公司净利润计算，罗度红自2010年7月公司成立时起至2012年12月止应分得的红利金额已远超5000元，故罗度红所分得的5000元应认定为是2013年之前的红利，并非是2013年度和2014年度的红利，不应在本案中予以抵扣。因此，罗度红作为华阳客运公司股东，按照其实缴出资比例，应分取的红利为7669元[（352997.27元+30450元）×2%]。据此，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第四条、第三十四条之规定，判决：一、双流县华阳交通客运出租汽车有限责任公司于判决生效之日起十日内向罗度红支付红利7669元。二、驳回罗度红的其他诉讼请求。案件受理费2066元，鉴定费75000元，共计77066元，由罗度红负担31033元，华阳客运公司负担46033元。
二审审理期间，华阳客运公司提交了四川省成都市中级人民法院（2016）川01民终10325号民事判决书，拟证明华阳客运公司与个体经营权主签订的协议是有效的，经营权收益应该由个体经营权主单独享有，不能纳入全体股东分配。罗度红质证认为，该份证据系复印件，真实性无法确认，该份判决书是合同纠纷，与本案完全不一致，而本案的法律关系适用公司法，该份证据与本案不具有关联性。经审查，本院认为，华阳客运公司提交的证据系案外人双流天鹅客运服务有限责任公司与赖德萍之间的合同纠纷，该案当事人与本案当事人华阳客运公司和罗度红均不具有关联性，且该判决书内容也并未证明本案双方争议的事实，因此，华阳客运公司提交的证据与本案不具有关联性，本院不予采信。
二审中，罗度红、华阳客运公司对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，根据双方的诉辩意见及审理查明的事实，本案的争议焦点：1、一审法院是否漏算了出租车经营权收益；2、亿航公司的利润是否应当纳入分配；3、本案的诉讼费用如何分担。本院综合分析评判如下：
（一）关于一审法院是否漏算了出租车经营权收益的问题。本院认为，根据安必信会计事务所安必信审字[2015]第43号《专项审计报告》第三条第二款第一项载明的内容“从2014年1月1日起，华阳客运公司有20台出租车车顶子经营权，其中15台未下线（指汽车是原车主购买的，而经营权车顶子是华阳客运公司的），…与外来纯粹挂靠车辆异样对待，显然极不合理，应当考虑当初经营权投入10100000元带来的收益，应当向承包人收取合理的经营权使用费，请法院裁决”，华阳客运公司2014年有5台车属于华阳客运公司购买，应当收取经营权使用费。但根据安必信审字[2015]第43号《专项审计报告》第三条第二款第二项载明的内容“对于公司所属的出租车经营权和公司出资购买的出租车辆仍然没有向出租车承包人收取合理的经营权使用费……”，即该部分经营权使用费华阳客运公司并未实际收取，此项费用属于华阳客运公司的债权，公司盈余分配是对公司已有的盈余进行分配，而非对公司享有的债权进行分配，目前罗度红未提交证据证明该部分债权华阳客运公司已经实现。因此，对于罗度红认为应当将公司37辆出租车经营权收益进行分配的主张，本院不予支持。
（二）关于亿航公司的利润是否应当纳入分配的问题。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第三十七条“股东会行使下列职权：…（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案…”之规定，虽然亿航公司是华阳客运公司的子公司，华阳客运公司控股93%，但亿航公司作为独立的法人机构，其利润是否进行分配、如何分配、何时分配，仍应当由亿航公司的股东会决定。现罗度红并无证据证明亿航公司的股东会决定对亿航公司的利润进行分配，无证据证明亿航公司的利润实际进行了分配，且罗度红并非亿航公司的股东，因此，关于罗度红认为亿航公司的利润应当纳入分配的主张，本院不予支持，罗度红可在亿航公司的盈余实际分配后，再进行主张。
（三）关于本案的诉讼费用如何分担的问题。本院认为，根据《诉讼费交纳办法》第二十九条第二款“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”，一审法院根据案件的具体情况决定罗度红、华阳客运公司负担的诉讼费用并无不当。因此，关于罗度红、华阳客运公司认为一审法院对案件受理费、鉴定费分担不当的主张，本院不予支持。
综上所述，罗度红、双流县华阳交通客运出租汽车有限责任公司的上诉请求均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3741元，由罗度红负担2066元，由双流县华阳交通客运出租汽车有限责任公司负担1675元。
本判决为终审判决。
审判长 苏 展
审判员 胡 茜
审判员 张 琦
二〇一七年五月十六日
书记员 罗晓都