辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)辽08民终912号
上诉人（原审被告）：营口弘程集装箱公路运输有限公司，住所地：辽宁省营口市鲅鱼圈。
法定代表人：万淑娜，经理。
委托诉讼代理人：于杰，北京市安园律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王宝峰，男，汉族，现住黑龙江省。
委托诉讼代理人：乔远志，辽宁睿川律师事务所律师。
上诉人营口弘程集装箱公路运输有限公司（以下简称“弘程公司”）因与被上诉人王宝峰生命权，健康权，身体权纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院(2017)辽0804民初3371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案受理后，依法依法组成合议庭进行了审理。上诉人弘程公司委托诉讼代理人于杰与被上诉人王宝峰委托诉讼代理人乔远志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
营口弘程集装箱公路运输有限公司上诉请求：撤销鲅鱼圈区人民法院(2017)辽0804民初字3371号民事判决,发回重审(二)、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由:上诉人认为,一审判判决认定事实错误、程序违法,请二审法院撤销原判,发回重审。一审法院认定误工费17209.6元属认定事实错误。被上诉人为农业户口,在计算误工费时应按照辽宁省2016年农业在岗职工平均工资14286元进行计算,误工天数应按照被上诉人在起诉书中主张的116天计算,一审法院按照160天计算误工费为17209.6元,属认定事实错误一审法院判决超出原告诉讼请求,程序违法民商事案件遵照“不告不理”的原则,审理范围应仅限于当事人的诉讼请求范围。法院只能按照当事人提出的诉讼事实和主张进行审理,对超过当事人诉讼主张的部分不得主动审理。本案中,作为原告的被上诉人主张的医疗费金额是10562.32元,护理费为1347元,即使实际医疗费和护理费超过原告要求,也是原告自愿放弃该部分权益审法院不能依职权要求被告负担原告没有主张的部分。因此,一审法院判决医疗费为10759.32元、护理费为1505.84元属于超出诉讼请求,程序违法。此外,一审法院认定被上诉人定残之后发生的医疗费用没有法律依据三、一审法院不同意对医疗费合理性进行鉴定,程序违法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条规定当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的,应当在举证期限届满前提出。被上诉人在开庭时当庭变更诉讼请求,已经超过举证期限,应当驳回。上诉人当庭提出异议并要求给予答辦期和举证期限,一审法院并未同意上诉人的要求。但上诉人就被上诉人当庭变更诉讼请求的医药费合理性申请鉴定时,一审法院却以超过举证期限为由不予支持,一审法院双重标准对待上诉人与被上诉人,程序违法。四、被上诉人放弃追加雇主赵健,应减轻上诉人的赔偿责任。上诉人多次要求追究被上诉人的雇主为共同被告,但被上诉人明确表示不同意追加。被上诉人雇主赵健承揽上诉人的装修工程,明知上诉人院内有狗但没有告知被上诉人,并且被上诉人当庭陈述其下车后在被狗追逐的过程中雇主赵健在车里坐着并没有下车对其进行救助。因此,被上诉人的雇主赵健存在过错应当承担连带赔偿责任。由于被上诉人放弃追加其雇主赵健为共同被告,因此,上诉人不应承担被上诉人放弃部分的赔偿,应减轻上诉人的赔偿责任。综上,一审法院认定事实错误、程序违法,请二审法院依法査明事实,发回重审。
王宝峰向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告各项损失76249.32元；2、案件受理费由被告负担。
一审法院认定事实：2017年4月5日8时左右，原告（受雇于赵健）到被告公司干活，下车时被被告院内饲养的藏獒狗追赶，原告绕车逃跑，后原告被藏獒狗咬伤。原告于2017年4月6日到营口经济技术开发区中心医院住院治疗，诊断为：右前臂狗咬伤窦道、右肩、腰骶部软组织损伤、右肱骨骨挫伤伴肩关节积。原告于2017年4月20日出院，住院16天，出院医嘱中载明：1、抗炎对症、隔日换药，术后2周拆线；2、每2周复查拍片，自行适度功能锻炼右肩关节。患者病情未愈，出院请遵守上述治疗。原告出院后继续进行蜡疗和运动疗法等治疗。原告合计花费医疗费10759.32元（含疫苗）。2017年9月13日，原告经鉴定为肢体损伤10级伤残。原告为农业家庭户口。原告预付鉴定费1000元。赵健为原告垫付2000元。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任”，被告作为藏獒的饲养管理人，应对原告的合理损失承担赔偿责任。原告的合理损失包括：1、医疗费10759.32元，至于被告提出的鉴定事宜，超过举证期限，本院不予支持；2、伙食补助费700元；3、护理费1505.84元；4、误工费17209.6元，根据原告提供的诊断书，可以计算至定残之日，误工天数应为160日；5、交通费，根据住院天数酌定为70元；6、精神损害抚慰金酌定为3000元。上述费用合计59006.76元，赵健支付了2000元，故被告还应赔付原告57006.76元。至于被告陈述原告、赵健有过错的陈述意见，被告未提供证据证明被侵权人存在故意或者重大过失的法定免责减轻情形，且被告在原告受伤后并未对原告进行及时救治，故本院不予支持。至于被告陈述原告起诉主体错误的观点，原告在前一次庭审予以更正，为避免诉累，故本院予以支持。至于被告陈述应追加赵健为被告的陈述意见，因《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第仨人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，原告可选择起诉雇主或者第三人，故本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十五条、第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告营口弘程集装箱公路运输有限公司于本判决生效之日起10日内一次性给付原告王宝峰57006.76元。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1706元，由原告王宝峰负担430元，被告营口弘程集装箱公路运输有限公司负担1276元。鉴定费1000元，由被告营口弘程集装箱公路运输有限公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据，本院认定事实与一审一致。
本院认为，本案上诉主要争议焦点为，一审判决是否超出原审原告诉讼请求范围；医疗费的认定数额是否合理；王宝峰的误工费按照居民服务、修理和其他服务业职工的工资标准计算是否合理。王宝峰不同意追加赵健为原审被告，是否能减轻上诉人营口弘程集装箱公路运输有限公司的责任。
对于一审判决是否超出诉讼请求范围问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条和《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第232条规定，原审原告可以变更或增加诉讼请求。本案中原审原告只是对赔偿的标准和数额进行了变更，并非严格意义的诉讼请求的增加或变更，并且补交了诉讼费，一审对补充请求进行审理符合法律规定。至于上诉人提出的《证据规则》规定，变更诉讼请求应在举证期限届满前提出问题。因《证据规则》生效时间在先，而《民事诉讼法》及《解释》生效时间在后，依据新法优于旧法的原则，应优先适用《民事诉讼法》及《解释》。
对于医疗费的认定数额是否合理问题。双方当事人在法庭调查中均认可，住院费7650.32元，狂犬育苗费321元实际发生，总计7971.32元。被上诉人王宝峰自愿放弃其他医疗费用的赔偿。在本案判决对被上诉人放弃的权利，应予扣除。
对于王宝峰的误工费按照居民服务、修理和其他服务业职工的工资标准计算是否合理问题。王宝峰在一审中未提供收入证明，王宝峰受伤时从事的工作也并非农业生产，一审法院酌定误工费按照居民服务、修理和其他服务业职工的工资标准计算并无不当。上诉人该上诉理由不成立。
关于王宝峰不同意追加赵健为原审被告，是否能减轻上诉人营口弘程集装箱公路运输有限公司的责任问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第仨人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，原告可选择起诉雇主或者第三人。上诉人该上诉理由不成立。
综上，扣除医疗费中被上诉人王宝峰二审中放弃的2788元之外，被上诉人应向上诉人赔偿54218.72元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销营口市鲅鱼圈区人民法院(2017)辽0804民初3371号民事判决。
二、营口弘程集装箱公路运输有限公司于本判决生效之日起10日内一次性给付王宝峰54218.72元。
三、驳回王宝峰其他诉讼请求。
二审案件受理费1225元，由营口弘程集装箱公路运输有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔 卿
审判员 盖国林
审判员 关春秋
二〇一八年三月十九日
书记员 翟健含