重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝五中法民终字第06766号
上诉人(原审原告)周映歌，
委托代理人菜向阳、黄景宏，重庆汇邦律师事务所律师，一般代理。
被上诉人(原审被告)重庆立立房地产开发有限公司,住所地重庆市南岸区.
法定代表人许先辉，董事长。
委托代理人瞿学立，系该公司员工。
原审第三人张翼。
上诉人（原审原告）周映歌与被上诉人（原审被告）重庆立立房地产开发有限公司（下称立立公司）、原审第三人张翼商品房预售合同纠纷一案，綦江区人民法院于2015年9月16日作出(2015)綦法民初字第00643号民事判决，周映歌对该判决不服，2015年10月22日向一审法院提起上诉。一审法院依法组成合议庭，于2015年11月5日公开开庭审理了本案，周映歌及其委托代理人菜向阳、黄景宏，重庆立立房地产开发有限公司的委托代理人瞿学立，第三人张翼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明:原告周映歌庭审中举示的10份《重庆市商品房买卖合同》显示，2012年8月18日，被告立立公司（甲方）与原告周映歌（乙方）分别签订10份《重庆市商品房买卖合同》，约定乙方购买甲方位于原綦江县鸡公嘴风景区内武装民兵训练基地；自合同签订之日起10日内向房屋所在地土地房屋登记机构申请办理合同备案；其中8套房屋约定付款方式为乙方于签订合同当日一次性付清全部房款，另2套仅约定付款方式为一次性付款，未约定具体付款日期；甲方应当在双方约定的时间前将已进行建设工程竣工验收备案登记的房屋交付乙方使用；根据合同的约定该10套商品房的总价款为2422687元。原告周映歌举示委托书（由被告立立公司出具，落款时间为2012年8月17日，内容为兹委托周映歌将购买立立公司“立立·依山郡”项目约610.49平方米的购房款支付给张翼，房屋由本公司负责登记备案）、购房付款协议[由原告周映歌（甲方）与第三人张翼（乙方）签订，落款时间为2012年8月25日，内容为经双方友好协商就乙方代甲方购买綦江鸡公嘴，立立依山郡十套房产（此房是开发商抵乙方工程款），达成如下协议：一、乙方代甲方购买签订购房合同后，甲方付乙方现金150万元；二、乙方代甲方对所购房产进行登记前，甲方付乙方50万；三、甲方按购房合同所欠尾款228872元，用甲方生产的保温材料单价按1400元/吨冲抵甲方欠乙方购房尾款]、收条（由第三人张翼出具，落款时间为2012年8月18日，内容为今收到周映歌现金150万元，并承诺在收下一次工程款时，用壹佰伍拾万打入立立销售账，代周映歌付8月18日购房款，以便登记）以及银行业务回单两份（一份显示户名为张翼的账户于2012年8月18日存款100万元、另一份显示周映歌于同日转入张翼账户50万元）、收条[由第三人张翼出具，落款时间为2014年11月24日，内容为今收到周映歌购房尾（款）伍拾万元正，其中叁拾伍万转张翼卡上，委托转拾伍万元转（至）许先辉卡上]以及银行业务回单五份[一份显示2014年11月21日周映歌向许先辉账户转账15万元，一份显示2014年11月24日一账户向另一账户转账5万元（未显示具体账户名）、一份显示户名为张翼的账户于2014年11月26日存款20万元，另两份内容不清，无法辨别）。被告立立公司对商品房买卖合同、付款凭证、委托书以及原告相应陈述均无异议，对仅由第三人张翼出具的材料真实性不发表意见。第三人张翼对原告举示的证据均无异议。
原告周映歌庭审中举示的7份《重庆市商品房买卖合同》显示，2012年1月，被告立立公司（甲方）与原告周映歌（乙方）分别签订7份《重庆市商品房买卖合同》，约定乙方购买甲方位于原綦江县鸡公嘴风景区内武装民兵训练基地（清水村）立立·依山郡项目7套商品房（其中8幢6套、7幢1套；其中4套合同落款时间为2012年1月22日，该4套均约定付款方式为乙方于签订合同后一次性付清全部房款；3套合同落款时间为2012年1月19日，该3套均约定付款方式为乙方在签订合同时一次性付清全部房款）；约定自合同签订之日起10日内向房屋所在地土地房屋登记机构申请办理合同备案；甲方应当在双方约定的时间将已进行建设工程竣工验收备案登记的房屋交付乙方使用；根据合同的约定该7套商品房的总价款为3026200元。原告周映歌举示收条一张（由被告立立公司法定代表人许先辉出具，落款时间为2012年1月17日，内容为今收到周映歌现金人民币26200元）、银行业务回单两份[一份显示2012年1月19日周映歌给许立力（原告称系被告法定代表人之子）转账200万元，另一份显示同日周映歌给许先辉转账100万元],证明其已付清上述7套房屋房款。被告立立公司在庭审中对原告周映歌的陈述及证据均予以认可。
另查明，由于立立·依山郡项目自2009年动工以来，主体完工后已停工两年多，已超过约定交房时间两年之久，为解决拖欠民工工资、工程款等维稳问题，2014年9月26日，重庆市綦江区人民政府主持召开“立立·依山郡开发项目维稳工作专题会议”，并由办公室印发会议纪要，纪要主要内容：由区国土房管局在区级相关媒体及1家市级公开发行的媒体上发布公告，凡在立立·依山郡购房的单位或个人，限时在区国土房管局登记；分别由綦南供电局和南州水务集团设计并预算水、电安装工程费用，经双方审定认可后，由南州水务集团全额垫资建设，以立立·依山郡未销售房产作为担保，由区城乡建委、区国土房管局督促将担保房产销售后支付结算，利息按银行同期贷款基准利率计算；由相关部门以解决信访突出问题和遗留问题处理，按绿色通道办理国土等单项验收，所涉及相关行政规费暂时挂账处理；分期解冻已抵押房产，以便未销售房屋顺利销售变现；所有销售房款由区城乡建委纳入预售资金监管账户全额监管，由区维稳工作组统一研究确定支付方案。
又查明，立立·依山郡项目7幢、8幢于2011年取得预售许可证、13幢于2012年取得预售许可证。16套前述房屋（含本案房屋）均被法院于2013年11月初次采取查封措施，且在法院查封之前已由案外人办理在建工程抵押权登记；另1套前述房屋被法院于2013年9月初次采取查封措施。一审法院在受理的另一以立立公司作为被告的商品房预售合同纠纷案件中，责令被告立立公司向一审法院提交立立·依山郡项目真实房屋买卖的清单，被告立立公司于2014年9月29日向一审法院提交的属于真实买卖的132套房屋中并未包括前述17套房屋。截止一审法庭辩论终结前，涉案合同均未经行政机关核准登记备案；涉案房屋尚未完成竣工验收。原告周映歌就本案所涉房屋向一审法院提起诉讼的同时，就另16套前述房屋分别提起民事诉讼。
诉讼中，一审法院根据案件具体情况，要求被告立立公司法定代表人许先辉就案件有关事实接受询问，2015年4月15日，许先辉接受一审法院询问时明确表示是把10套涉案房屋（含本案房屋）抵给周映歌，是由于许先辉向周映歌借款以偿还欠张翼的工程款，并非真实的买卖行为，在周映歌将钱转给张翼之后，根据借款数目和房价计算出套数，再签订商品房买卖合同，若其将借款还给周映歌，周映歌就不会要房子；另外7套涉案房屋也是如此，同样是根据借款数目和房价计算出套数，再签订商品房买卖合同，区别在于借款为周映歌直接向其支付。原告周映歌于次日明确表示17套涉案房屋均为真实买卖。第三人张翼则于次日明确表示周映歌向其打款150万购买的10套涉案房屋（含本案房屋）系真实买卖，事实是许先辉向周映歌借钱，但周映歌不愿意，才买的10套房屋，合同实际是去年（2014年）写的，这种模式也是去年才想出来的，其余7套涉案房屋系借款，后来补签的合同。约两周后，被告立立公司又向一审法院邮寄情况说明，表示7套涉案房屋（均不涉及第三人张翼）的房款系周映歌支付至立立公司指定的帐户上，属真实买卖合同，涉及张翼的10套房屋（含本案房屋）是因为借款才抵给周映歌的。经一审法院就双方签订的合同效力进行释明后，原告周映歌仍坚称即便认定双方签订的商品房买卖合同无效，其亦不变更诉讼请求。
原告周映歌一审诉称，2012年8月18日，原、被告签订《重庆市商品房买卖合同》，被告将位于重庆市綦江区鸡公嘴风景区内武装部民兵训练基地（清水村）立立·依山郡（房地产权证号为207房地证2011字第××号）房号为13-3-2-3号,建筑面积35.32平方米的房屋出售给原告，房屋单价为4000元/平方米。合同签订后原告按合同约定履行了付款义务。因被告委托原告将购房款交该楼盘施工人张翼收取，张翼负责在下次收被告工程款时给原告所购房屋登记，并承担相应责任。被告应于2013年12月31日前将上述房屋交付给原告使用，但至今被告仍未向原告交付房屋，亦未办理产权过户登记。原告遂诉至法院，要求判决确认原告享有重庆市綦江区鸡公嘴风景区内武装部民兵训练基地（清水村）立立·依山郡（房地产权证号为207房地证2011字第××号）房号为13-3-2-3号（建筑面积35.32平方米）房屋的所有权；被告在该房产具备交房条件时交付给原告；第三人张翼承担办理房屋过户登记及交付的协助办理责任；本案诉讼费由被告承担。
被告立立公司一审辩称，被告确与原告就涉及第三人的10套房屋签订商品房买卖合同，前述10套房屋的房款由原告打给第三人，第三人再给了被告，被告认可，但前述10套房屋目前没有达到交付条件，待达到交付条件，被告同意交付并办证。另外，被告还与原告就另外7套房屋签订商品房买卖合同，该7套房屋目前也未达到交付条件，待达到交付条件，被告同意交付并办证。
第三人张翼一审述称，原告当时确实向第三人支付了10套房屋的价款，第三人还给原告优惠了一部分价款，其已同被告办理手续，将前述10套房屋的房款作为第三人给被告做立立·依山郡工程的工程款。
一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，但恶意串通，损害第三人利益的合同，属无效合同。本案中，首先，原告坚称17套涉案房屋均为真实买卖，但被告的陈述却前后反复，首先陈述17套涉案均为真实买卖，其后陈述17套涉案房屋均非真实买卖，最后又陈述有7套涉案房屋（均不涉及第三人张翼）为真实买卖，且被告最后的陈述亦与第三人张翼“10套涉案房屋系真实买卖，其余7套涉案房屋并非真实买卖”的陈述完全矛盾。其次，涉案合同的落款时间均为2012年，但截止本案法庭辩论终结前，17套涉案房屋的《商品房买卖合同》仍未进行备案登记，明显不合常理，亦与涉案合同就合同备案的约定相悖。再次，被告虽在第一次庭审中认可原告支付的款项，但并未举示财务会计凭证等证据证实相应款项已纳入被告单位账户，结合被告前后矛盾的陈述及原告举示的打款凭证载明的打款时间在部分涉案合同约定的付款时间之前等客观情况，并不能确定为被告收取的涉案房屋购房款。最后，綦江区人民政府关于立立·依山郡开发项目维稳工作专题会议的纪要明确由区国土房管局在区级相关媒体及1家市级公开发行的媒体上发布公告，凡在立立·依山郡购房的单位或个人，限时在区国土房管局登记，原告未能举示其已就17套涉案房屋进行登记的依据，且被告在另案中于2014年9月29日向一审法院提交的属于真实买卖的132套房屋中亦并未包括17套涉案房屋。故根据一审法院查明的情况，可以确定，原、被告双方虽然订立了《商品房买卖合同》，但双方的真实意思并非建立商品房买卖合同关系，并不是卖方转移房屋所有权，买方支付房屋价款，而是在被告无力偿还原告借款的情况下，原告为了实现自己的债权，被告为了偿还借款，双方于事后补签的商品房买卖合同。因该合同所涉及的房屋已经被抵押或被法院查封，原、被告的签约行为涉及抵押权人等案外人利益的实现，同时还涉及为了使立立·依山郡项目尽快竣工验收而由政府确定的垫资建设人和实际施工人利益的实现。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：……恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益……”。原、被告双方在明知房屋已经抵押或查封的情况下，为实现各自利益，而不顾及其余债权人利益，故意事后签订的商品房买卖合同，损害了第三人利益，应属无效。原告在一审法院就双方签订的合同效力进行释明后，仍然坚持其诉讼请求，故对原告基于双方签订的商品房买卖合同有效而提出的各项请求，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第五十八条第一款第（四）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：驳回原告周映歌的诉讼请求。案件受理费减半收取40元，由原告周映歌承担（已交纳）
周映歌不服一审判决，向本院提起上诉，请求:1.请求撤销重庆市綦江区人民法院作出的（2015）綦法民初字第643号民事判决书。2.依法改判支持上诉人的一审诉求。事实和理由是：1.一审判决认定原被告系恶意串通的结论，无任何证据证明原被告有恶意串通的故意和事实。
2.被告一系列的违约、过错导致的问题，不仅仅相应的侵犯原告的权益，不能因为被告的过错由此推导原告具有恶意的逻辑。
3.被告法定代理人许先辉的陈述不能认定其真实性，没有任何证据认定原告与被告此付款行为是借贷关系，也不能推翻原被告双方签订的购房合同的真实性，不能仅凭许先辉的陈述就否定购房合同的真实性，购房合同所列的时间与原告支付被告的款项相吻合。许先辉的陈述属于被告的一面之词，其单方面的表述没有其他任何有效的证据印证，且被告书面否定其真实性，另许先辉陈述违背法定程序，系一审法院单独询问所做的表述，未经法庭质证，违反法定程序。对于此前后矛盾的陈述，又违反法定程序，又没有其他证据的印证，得出此购房合同是无效合同，明显属于证据不足，不能得出唯一有效的结论。
4.一审法院认定结论中所列五种情况，均非原告的过错不履行合同的义务。（1）未将该房备案登记，是被告的义务，而非原告的过错导致，不能推断是原告的恶意。
（2）被告单位财务管理混乱，财务做账凭证空缺，也非原告的过错，来否定原告收取的该款为购房款，原告有打款凭证，按照合同规定履行相关义务，有被告的收据足以认定。
（3）一审法院以綦江政府会议纪要作为判决依据，明显缺乏法律依据，其中国土局所发的公告，规定的限时购房登记，原告未能进行登记不必然导致否定原告被告的买卖关系，也不能剥夺原告基于购房合同中的权力。一审法院以该公告未进行限时登记作为判决理由，于法无据，其判决系地方政府单方面的不具有法律认定效力的公告，并不能以此为理由来认定原告购房具有不真实性。
（4）另法院认定被告在另案中提交的存在房屋买卖关系的房屋未包括本案房屋，被告未提交也非原告的过错，原告并不知情。被告另案的行为也不能推断和否定原告就本案的购房真实性，法院更不应以此为理由得出否定性的结论。
一审法院基于上述几点认定买卖房屋合同不具有真实，而认定是借款关系其证据上、逻辑上、因果关系上均不能得出。
5.一审法院以张翼的证词作为，其张翼的证词缺乏证据效力，张翼的证据更不具有真实性。张翼与本案原告有利害关系，其理由如下：
（1）张是另案的关系人，是被告此项目实际的施工人，另一案的关系人的证言并未在本案中进行质证，一审法院违反法定程序。
（2）张翼的陈述是间接渠道、道听途说，张翼是听许先辉说，该陈述属间接证据，且没有与此相印证的证据证明其真实性，许先辉陈述证据的真实性尚不具备，且许先辉的陈述也被自身否定，那么张翼听许先辉的陈述更不具有有效性。
（3）本案的处理结果与张翼有利害关系，张翼是本案被告该项目的实际施工人，本案原告的诉求得到主张，可能对其产生不利影响，故此张翼在没有证据印证是借款的情况下，道听途说来认定该购房款是借款，为了张翼取得实际施工人的工程款的优先权的个人利益为目的。（另附法院判决书证明张翼与本案有利害关系）
6.一审法院没有任何证据证明，原告明知购买的房屋被抵押、查封，也没有任何证据证明被告将该情况告知原告，原告不可能也没有这么愚蠢在明知该房屋被抵押、查封还签订购房合同或者说是抵欠款的情况，这不符合逻辑。
7.一审法院没有任何证据认定原告的故意，也没有任何证据证明原告是在已经抵押或查封之后签订的商品房购房合同。一审法院不能确定，所谓事后签订该商品房买卖合同的时间，更没有任何证据否定原被告买卖合同签署的时间。
8.一审法院认定该购房合同损害了第三人的利益，缺乏证据。其理由为：没有任何具体证据证明双方签订的合同针对具体的第三人，也没有证据证明具有损害结果，也没有第三人对此提出异议。一审法院仅凭本案中相关工程处于停滞状态就推断，原被告购房合同就损害第三人利益，这在法律上和逻辑上是行不通的。
9.本案一审法院认定该购房合同损害了特定的第三人的利益，那么该合同应当属于相对无效，因为并没有认定本合同损害了国家或集体的利益。故此，本案不能由法院在没有特定的第三人提出主张合同无效的诉求下而擅自认定合同无效，如果要认定合同无效，应由受到损害的特定第三人提出诉讼主张，法院方能行使裁决权。因为只有特定的第三人才是受害者，如果受害人不主张无效，就无法确定有第三人遭受了损害或必然遭受损害，如果不能确定第三人已经或将要遭受损害，就不能满足《合同法》第52条第二款关于合同损害了第三人利益的条件，就无法宣告合同无效。
如果原被告真正恶意串通，那么被告就应该为原告做一切应该做的事，做判决书认定所谓恶意串通应该做的事，被告未为原告做到任何有利的事，事实相反，没有任何恶意串通的任何事实依据。
立立公司答辩称:上诉人购买的20套房屋属于正常的买卖关系，我方同意上诉人的诉求。
第三人发表意见：同意上诉人的诉讼请求。
本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1.上诉人周映歌与被上诉人立立公司签订的《重庆市商品房买卖合同》是否有效。2.确认上诉人周映歌对涉案房屋享有所有权和判决第三人张翼承担办理房屋过户登记及交付房屋的诉讼请求是否符合法律规定。现评判如下：
一、上诉人周映歌与被上诉人立立公司签订的《重庆市商品房买卖合同》依法应当被确认为无效
（一）周映歌与立立公司款后使用已经作废的商品房买卖合同版本补签、且没有办理备案登记的所谓商品房买卖合同，没有商品房买卖的真实意思。一审承办法官询问立立公司董事长许先辉“这10套房屋是什么目的给周映歌”时，许陈述：“是把这10套房屋抵给周映歌。我欠张翼工程款，就找周映歌借钱，周映歌怕没有保障，就和我方签订了房屋买卖合同，这不是真实的买卖，签合同是在我们收到周映歌转给张翼的钱之后。这种模式是同周映歌想出来的，何贤明（另案，已经撤回上诉）也是这样的情况。实际上是先找周映歌借了钱，然后再根据借款数目和房价计算出套数，再签订商品房买卖合同。……我一直和周映歌是合作融资关系，若我能还钱给周映歌，这些房子他就不会要。另外7套也是这样，区别是这7套他把钱直接给我的。”
（二）周映歌和立立公司均没有在政府行政机关公告的期限内公开表达商品房买卖的真实意思，立立公司亦没有在法院指定期限内表达其销售商品房的真实意思。2014年9月，无论是綦江区房管局在区级相关媒体及1家市级公开发行的媒体上发布公告，“凡在立立·依山郡购房的单位或者个人，限时在区国土房管局登记”，还是一审法院直接要求立立公司提供属于“真实商品房买卖”的132套房屋中，均无周映歌购房相关内容的记载。该事实与前陈述相互印证，形成证据锁链，周映歌与立立公司非真实的商品房买卖关系的事实足以认定。
（三）周映歌支付的所有款项的数额和时间，与相关商品房买卖合同的约定不一致，仅仅只能证明其与第三人张翼、立立公司董事长许先辉等有融资关系的个人资金往来，并不能确认该往来资金系支付给立立公司的购房款，并且作为立立公司的购房款已经实际进入售房人立立公司的单位账户。
（四）周映歌和立立公司明知涉案商品房屋已经抵押而故意签订虚假的商品房买卖合同，企图用损害第三人利益的方式受益自己，其恶意串通特征明显。恶意串通是指行为人恶意通谋实施某种行为，损害国家、集体或者第三人利益并从中受益的行为。其特征主要表现在明知其行为损害国家、集体或者第三人利益故意而为；相互串通希望损害事实发生；相互配合共同实施损害行为等。本案中，涉案房屋于2013年2月6日已经抵押给案外人杨兴兰等人，立立公司清楚明白。同时，綦江区政府（2014）54号《关于立立·依山郡开发项目维稳工作专题会议的纪要》显示，綦江区政府决定，2014年11月底前，……以立立·依山郡未销售房产作为担保，由南州水务集团全额垫资建设。同时要求区国土房管局在区级相关媒体及1家市级公开发行的媒体发布公告，凡在立立·依山郡购房的单位或个人，限时在区国土房管局登记。而周映歌和立立公司均没有在限时内前往进行购、销商品房登记，却向人民法院起诉请求确认其享有涉案房屋所有权；立立公司和许先辉一边向一审法院陈述涉案房屋在真实的商品房买卖之外，一边又配合周映歌实施民事欺诈。双方明知其行为将损害第三人利益，却串通、配合，共同实施该损害行为，其恶意串通行为的证据确实充分，足以认定。
二、确认上诉人周映歌对涉案房屋享有所有权和判决第三人张翼承担办理房屋过户登记及交付房屋的诉讼请求不符合法律规定
上诉人周映歌请求确认原告享有重庆市綦江区鸡公嘴风景区内武装部民兵训练基地（清水村）立立·依山郡（房地产权证号为207房地证2011字第××号）房号为13-3-2-3号（建筑面积35.32平方米）房屋的所有权。房屋所有权属于物权。物权法第二条第三款规定，本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保权。房屋所有权属于不动产物权。物权法第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第一百零六条规定，……除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。本案上诉人周映歌请求确认的房屋所有权尚未经过相关土地房屋权属登记中心办理房屋权属登记而设立，其以该房屋所有权的存在为基础的物权请求权没有相应的事实依据和法律根据。商品房买卖合同无效，房屋所有权亦未设立，其请求被上诉人立立公司在该房产具备交房条件时交房，以及第三人张翼承担办理房屋过户登记及交付的协助义务，自然亦不成立。
综上，原审事实清楚，适用法律正确，上诉人周映歌关于确权、具备条件是交房等上诉理由不能成立，本院予以驳回，原审判决予以维持。根据《中华人民共和国物权法》第二条第三款、第九条第一款、第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费减半收取40元，二审案件受理费80元，均由周映歌承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王伯文
审 判 员 张泽兵
代理审判员 肖 飞
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 雷 梅