浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙01民终5909号
上诉人（原审原告、反诉被告）：王菻菖，男，1961年8月14日出生，汉族，住杭州市西湖区。
委托代理人：桑健，浙江之江律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州天顺市政园林工程有限公司，住所地：杭州市余杭区临平街道西大街61-64号。
法定代表人：周宗标，董事长。
委托代理人：阮元根，浙江凯鼎律师事务所律师。
原审第三人：包宝林，男，1964年12月2日出生，汉族，住杭州市西湖区。
上诉人王菻菖与杭州天顺市政园林工程有限公司（以下简称天顺公司）、原审第三人包宝林合同纠纷一案，王菻菖与杭州天顺市政园林工程有限公司均不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余民初字第3366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2012年9月14日，浙江中烟工业有限责任公司（发包人）与天顺公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，约定由天顺公司承包浙江中烟工业有限责任公司杭州卷烟厂“十一五”易地技改项目厂区绿化景观工程（一标段），约定：工程名称：浙江中烟工业有限责任公司杭州卷烟厂“十一五”易地技改项目厂区绿化景观工程（一标段）；工程地点：杭州市西湖区科海路118号；承包范围：发包方所提供设计施工图纸范围内的全部工程内容；开工日期：拟定于2012年9月15日；竣工日期：拟定于2013年3月13日；合同价款：25260441元。2012年9月16日，天顺公司（甲方）与包宝林（乙方）签订一份《工程内部承包协议书》，约定甲方承建的浙江中烟工业有限责任公司杭州卷烟厂“十一五”易地技改项目厂区绿化景观工程（一标段）工程，工程内容为施工图范围内的附属工程（包括室外景观、绿化、市政等）具体以施工图为准，工程地点位于杭州转塘。乙方承包该工程项目并承担该工程项目的具体负责人。合同第一、1条约定，甲方同意乙方承包本工程施工。乙方承诺全面履行甲方与建设单位签订的本工程施工合同及补充合同、养护协议等全部内容，组织本工程的全部工程事项；承诺在甲方的统一管理下，服从甲方对工程质量、安全、财务等方面的管理，享受或承担有关质量、工期、安全等奖罚；承担甲方因该工程项目承担的全部法律责任。第一、2条约定，本工程合同价2526.0440万元，乙方同意甲方以本工程总造价提留8%为公司积累（即管理费用及税金，乙方提供发票）。同时对双方其他权利义务一并作出约定。2013年6月5日，王菻菖（甲方）、包宝林（乙方）、天顺公司（丙方）签订《协议书》一份，约定：兹有天顺公司承包的浙江中烟杭州制造部“十一五”易地技改项目厂区绿化景观工程（一标段），工程项目负责人为包宝林……工程开工日期为2012年9月14日，截止日期为2013年3月14日，总工期180天，工程合同总价为2526万元，已经完成工程量约70%，建设单位已支付工程款1370万元，剩余工程款约为1156万元，预计本工程能增加工程款约为650万元，工程总决算估计可达约3170万元。由于竣工时间已过，目前须在短期内完工，而该工程项目资金周转困难，经三方友好协商达成以下协议：一、自2013年6月1日起，包宝林自愿将剩余工程款及增加工程款共计约1800万元交给王菻菖全权管理，专款用于支付于此工程有关的材料费、员工工资等相关费用。二、为保证工程进度、保质保量完成一标段整体工程，由王菻菖再垫资300万元。三、自2013年6月1日起，于此工程有关的施工人员、管理人员等工程施工事宜仍由包宝林管理；但包宝林不再享有本工程工程款的单独支配权，自本协议签订生效后的工程款支付需有包宝林与王菻菖共同签字确认，并且包宝林与王菻菖须于每月月初将月度的工程款支付凭证、支付清单交天顺公司备案，并保证所交支付凭证、支付清单真实有效，否则承担由此产生的一切法律后果。四、王菻菖所监管的工程款必须专款专用，不得用于其他用途，且所有款项支付有据可查；如违反本约定，产生的材料款、工人工资等各项欠款、本人需承担连带责任。五、天顺公司的权益：在本工程每月度工程款到位后，先收取该工程内包协议约定的相关管理费后，按约定收回天顺公司及周宗标名下借给包宝林的共计250万元资金。六、王菻菖的权益：在本工程完工验收且工程款到位并上交天顺公司相关管理费后，优先归还王菻菖的垫资款300万元及包宝林先前向王菻菖借用的300万元，共计600万元。七、包宝林的权益，在本工程完工验收且工程款到位并还清天顺公司、王菻菖的所有款项后，有收回剩余款项的权利。该协议书同时对其他内容一并作出约定。该三方协议签订后，王菻菖共收取该项目工程款4654361.39元，庭审中，王菻菖提供一本领（付）款凭证，金额共计4792602.58元，并陈述已全部用于工程项目开支。天顺公司对案涉工程累计实际应收款项为24589529.57元，庭审中亦陈述全部用于工程项目开支。
原审法院另查明，2011年7月20日，王菻菖向包宝林银行账户转入155万元，2013年1月8日，王菻菖向包宝林银行账户存入100万元，2013年3月1日王菻菖向包宝林银行账户存入50万元，三笔共计305万元。案涉工程于2014年4月24日完成竣工验收。现王菻菖起诉至原审法院，请求：1.判决天顺公司归还王菻菖款项300万元及垫资款17万元；2.判决天顺公司按银行同期利率支付上述款项自2014年4月24日至实际付清之日的逾期付款利息，暂计至2015年7月24日为24.33万元；3.案件诉讼费由天顺公司承担。庭审中，王菻菖变更诉讼请求为：1.判令天顺公司归还款项3000000元及垫资138241.19元；2.判令天顺公司按银行同期利率支付上述款项自2014年4月24日至实际付清之日的逾期付款利息，暂计至2015年7月24日，计243300万元；（本金按第一项诉请计算）3.案件诉讼费由天顺公司承担。庭审中，王菻菖明确其第一项诉请中的300万元，指包宝林向其借款300万元。天顺公司亦提起反诉，请求：1.王菻菖返还工程款4654361.39元；2.诉讼费用由王菻菖承担。
原审法院认为，王菻菖、包宝林、天顺公司三方基于案涉工程款项的管理使用分配，自愿签订《协议书》，且协议内容并未违反法律、法规的强制性规定，对协议三方具有约束力。王菻菖主张天顺公司归还包宝林的借款300万元，根据王菻菖提供的证据：三份银行转账凭证中的金额与王菻菖诉请不符，且未能提供其他有效证据佐证该三笔款项系王菻菖向包宝林提供的借款。故，对王菻菖要求天顺公司归还借款300万元的请求，证据不足，本院不予支持。庭审中，王菻菖陈述其提供的领（付）款凭证中金额共计4792602.58元均系用于案涉工程项目，天顺公司对其中部分金额不予认可，认为并未专款用于案涉工程项目。本院经审查后认为，天顺公司认可部分凭证和不认可部分凭证中，有相同人员签字确认，天顺公司认为未专款用于工程项目，并未提交有效证据予以反驳，故对天顺公司的抗辩意见，该院不予采信。而王菻菖实际领取工程款为4654361.39元，故，对王菻菖主张天顺公司返还垫资款138241.19元的请求（4792602.58元-4654361.39元），该院予以支持；对天顺公司主张王菻菖返还工程款4654361.39元的请求，该院不予支持。王菻菖主张利息损失，因三方协议中并未约定逾期利息，故，该院从王菻菖起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计付的利息，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第五十六条第二款、第六十四条第一款《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、天顺公司于判决书发生法律效力之日起十日内支付王菻菖垫付工程款138241.19元，并从2015年9月11日起至款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；二、驳回王菻菖的其他诉讼请求；三、驳回天顺公司的的反诉请求。本诉案件受理费31906元，由王菻菖负担28841元，天顺公司负担3065元；反诉案件受理费15953元，由天顺公司负担。
宣判后，王菻菖不服，向本院提起上诉称：一、原审判决无视当事人间合同约定的权利和义务，非法剥夺了王菻菖的合同权利。1、三方于2012年9月14日所签订的《协议书》，目的系为保障中烟工程的相关工程款的资金安全，并在此基础上确保各方的债权的实现。王菻菖实际履行合同，接管工程资金的监管、个人出资进行工程建设的垫资，并进而确保了中烟工程的完工、验收、收回了全部的工程款，为此付出了大量的时间和精力。而纵观合同，王菻菖除了为实现原有300万元债权的这一目的外，并无其他的合同对等权利。按照原审判决结果，完全违背了合同法所规定的合同的双务性和对等性原则，无视当事人的签订和履行合同的主观愿望，导致王菻菖合同目的不能实现。2、《协议书》第六条明确约定：王菻菖的权益，在本工程完工验收并上交天顺公司相关管理费用后，优先归还王菻菖垫资款及包宝林先前向王菻莒借用的300万元。本案中，原审判决已然认定合同合法有效，且并不存在部分条款的无效主张和认定，所以合同第六条应该予以实际履行，中顺公司在工程验收后，且获得全部工程款后，理应按照该协议约定保障王菻菖的权益，履行归借款债权的义务。故王菻菖之原审诉求于法有据，法院应予支持。二、原审判决错误认定借款事实，并且严重混淆了债权关系，导致判决实体严重错误。1、各方所签订的协议，是基于自愿、平等。协议中关于300万元的归还约定是各方所确认的基本事实，如果没有王菻菖的300万元的债权，王菻菖就没有签订协议的必要，更没有履行的必要。天顺公司是完全独立人格的企业法人，在协议中确认了300万元债权客观存在并确认系上诉人的权益，就应该承担行为的相应法律后果。2、该300万元借款系包宝林原向王菻菖的借款，三方所签订的《协议书》实际是对原债权的确认，并约定工程款分配中针对该债权的处理，所以三方协议书实质上是一个债权处置的协议，根据本案的工程承包协议等其他证据，事实上所谓的工程款也在包宝林上交管理费后属于包宝林所有。所以《协议书》所约定天顺公司的义务是：将所收取的属于包宝林的工程款用于清偿协议所确定的债权，其中既包括天顺公司的250万和上诉人王菻菖的300万元。这些合同约定的债权，实际债务主体是包宝林，天顺公司只有执行合同将工程款分配的义务，并不是工程款的实际所有人，也不是借款关系的相对人，不实际享有对涉案借款债权本身抗辩的权利和资格。3、对于本案中所涉及的300万元王菻菖对于包宝林的借款的真实性的认定，本来并不应归属于本案的争议焦点，原审法院即便要予以审查也应以事实为依据，三方协议并不是借款协议而是对于债权处置的协议，包宝林作为完全民事行为能力人，在协议中认可其对王菻菖的借款事实并自愿承诺以工程款予以清偿，就应该对其行为承担法律后果。所以本案《协议书》本身即是300万借款事实的有力的客观有效证据。为佐证借款事实的实际发生，王菻菖原审中又提供了当时出借款项的相关凭证，该相关凭证证实王菻菖确曾向包宝林转账支付过合计为305万元的款项，对于该款项经当事人确认为300万元借款也属完全正常，且包宝林经法院合法传唤未到庭，实际放弃了抗辩的诉讼权利，所以该300万元借款有债权协议及出借凭证为证，足以认定。原审即便要进一步审查，也应按最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第16条第二款来执行，该规定明确规定是被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的情况下，人民法院综合相关事实和因素，综合判断借贷事实是否实际发生。本案中即没有包宝林的抗辩和合理说明，也没有其他合法有效的反驳证据，原审法院凭何枉断借贷事实的客观真实性。综上，原审法院完全背离了客观、公正、公平的审判原则，综上，请求：撤销原审判决第二项，依法改判天顺公司返还包宝林向王菻菖的借款300万元，并按银行同期贷款利率支付逾期付款利息至付清；一、二审的诉讼费用由天顺公司承担。
针对王菻菖的上诉，天顺公司答辩称：第一部分，关于300万元部分。一、三方协议指向的“之前包宝林向王菻菖借用的300万元”的事实不存在，具体理由是：l、根据萧山区人民法院“(2014)杭萧商初字第3162号”中的律师调查王菻菖的笔录，王菻菖自认：包宝林曾经向吕宏伟借款370万元，王菻菖系担保人，三方协议指向“之前包宝林向王菻菖借用的300万元，就是王菻菖担保的该370万元中的300万元，并且王菻菖并没有发生代偿，说明包宝林、王菻菖之间是没有发生过借款关系；2、王菻菖在一审庭审中陈述，“之前包宝林向王菻菖借用的300万元”系真实发生的借款关系，并且提供了转账凭证等证据，与前述律师笔录王菻菖的陈述矛盾，并且提供的相关凭据也证明不了300万元的借款事实；3、王菻菖在一审庭审中陈述，包宝林借款系用于招投标等开支，也与事实不符；4、在包宝林实际承包该工程后，由于包宝林管理不善、赌博，在签订三方协议前已经明显出现资金缺口，天顺公司为了工程能够顺利完工，要求包宝林加强管理，王菻菖是包宝林叫来垫资和管理资金的，因此才签订了三方协议，但是天顺公司当时并不知道王菻菖与包宝林是二标的合伙人，也不知道两人之间存在其他何种经济关系，当时王菻菖、包宝林并没有向天顺公司说明，存在以管理资金为由骗取天顺公司资金的可能性；因此，协议指向的借款300万元不实；虽然在三方协议中，包宝林对所渭的向王菻菖借用300万元予以承认，但是，包宝林、王菻菖作为利害关系人签订指向天顺公司代付款的协议，存在企图骗取天顺公司财产的嫌疑，一审法院予以查明是必要的，并且确实查明了该300万元证据不足。二、三方协议之后，王菻菖并未履行协议义务，三方协议从2013年10月后也不再实际履行，由于王菻菖没有履行协议义务，即使300万元借款事实存在的话，其也无权要求天顺公司代包宝林支付所谓借款300根据三方协议的约定，王菻菖应当履行的义务是：从协议签订之日起，全权管理工程款、专款用于支付与此工程有关的费用、垫资300万元、按月将工程款支付凭证及清单交天顺公司备案、工程款支付需王菻菖、包宝林共同签字确认；在王菻菖履行上述义务，并且在工程完工验收且工程款到位天顺公司扣除相关管理费后，天顺公司代为支付包宝林向王菻菖的所谓借款300万元；但是：1、从2013年6月5日签订三方协议后，王菻菖未按三方协议约定垫付资金300万，而是以工程缺少资金、停工为由向天顺公司临时借款，前后共计190万。2、在2013年7月9日至9月29日期间，王菻菖及包宝林共向天顺公司领取工程款(包括向天顺借款)一465．4万元，王菻菖实际专款用于工程内的资金金额为344万元，另外121．4万元未专款专用于该工程，未履行专款专用于工程的协议义务，王菻菖也未按照三方协议约定每月月初将工程款支付凭证、支付清单交给天顺公司备案，王棘菖也未垫付任何资金；3、从2013年10月开始，三方协议王菻菖不再履行，王菻菖从9月30日后，没有履行垫资义务、没有履行监管资金义务、也没有向天顺公司报送任何付款凭证及清单，王菻菖以实际行为表明不再履行协议；4、从2013年10月以后包宝林断断续续失联、2014年1月后彻底失联，工程没有人管，是天顺公司派人组织完成施工，终于在2014年4月24日通过竣工验收合格；由于王菻菖不履行三方协议，从2013年10月开始，资金也是由天顺公司支付和垫付。三、三方的关系，正如王菻菖上诉状所述“天顺公司只有执行合同将工程款分配的义务，并不是工程款的实际所有人，也不是借款关系的相对人”，因此即使符合付款条件，天顺公司需要付款的话，天顺公司也只是代包宝林付款；由于包宝林、王林菖不履行协议的行为，导致该工程在至今尚未付清应付工程材料款的情况下已经出现了几百万元的亏损，并且都是天顺公司垫付；在工程亏损的情况下，包宝林在天顺公司处已无款可拿，天顺公司也不存在向王菻菖付款的义务。四、王菻菖要求“判令被告(天顺公司)归还款项300万元”的诉讼请求错误；“归还”只发生在借款关系、占用关系等具有直接法律关系的相对人之间；无论王菻菖、包宝林之间是否真实存在该300万元的借用关系，正如王菻菖上诉状所述“天顺公司只有执行合同将工程款分配的义务，并不是工程款的实际所有人，也不是借款关系的相对人”，因此，天顺公司不存在向王菻菖“归还”款项的义务，如果付款条件成就，天顺公司也仅仅是代付义务，而不是归还义务；因此，王菻菖关于300万元的诉讼请求不能成立。第二部分：王菻菖领款(包括借款)中有1214441元，王菻菖不能证明用于工程，应当返还天顺公司，更不存在天顺公司应付王菻菖的事实，具体理由是：一、对于王菻菖领取的工程款是否全部用于工程及王菻菖是否垫资，王菻菖负有证明的义务，具体理由是：l、天顺公司不予认可的开支凭证，其内容可以直接证明开支显然不是用于该工程；2、按照三方协议的要求，王菻菖应当每月向天顺公司交支付凭证、支付清单备案，但是王菻菖并未向天顺公司备案；3、按照三方协议的要求，开支应当由王菻菖、包宝林共同签字；4、王菻菖同时挂靠中景公司承包同一建设单位同一项目的二标绿化工程；5、要求支付垫付款是其一个主张，应提供充分有效的垫付工程款的证据；在天顺公司不予认可王菻菖部分开支1214441元的情况下，一审法院将理应要求王菻菖证明所谓的支出款项用于工程，但是一审法院不但不要求王林菖证明，反而本应由王菻菖证明的事实，要求天顺公司证明不是不用于该工程，显然是颠倒了举证责任，因此，在一审举证责任分配错误，在举证责任分配错误的情况下，王菻菖领取的款项究竟有多少未用于工程的事实没有查明，一审中，王菻菖没有证明天顺公司不予认可的1214441元用于工程开支。第三部分，包宝林、王菻菖存在欺诈天顺公司的嫌疑。自三方协议签订后，王菻菖向天顺公司领取工程款后，不但不将领款全部用于支付人工、材料、机械等相关费用，导致材料供应商及民工拒绝供货和施工，也不自己垫资来支付工程中各种款项，相反以资金不足、工程停工为由多次向天顺公司借款，累计借款190万元，并且借款后有部分资金未用于工程开支，而是挪作它用甚至用于他自己的二标工程：2013年10月初至2014年1月(春节前)，因甲方未付工程进度款，本项目需垫资来支付材料款及民工工资等，但王菻菖既不出面也不垫资，而包宝林也彻底失联；因王菻菖、包宝林前期未按时支付工程各项开支及相关费用，导致2014年1月春节前大量民工、材料供应商和挖机工多次涌到天顺公司吵闹，要求天顺公司支付人工及材料款，严重影响到天顺公司正常的运作，期间，派出所也多次出面调解此事未果；2013年10月后，本项目实际全部由天顺公司组织完成施工，并且支付和垫付工程内各种款项，直至2014年4月24日项目通过竣工验收合格，并负责工程后期养护的一切工作，直至2016年7月工程移交；在承包项目之前，包宝林即以工程名义向外到处借款(西湖法院万红借款一案)；承包本项目后，包宝林又以天顺公司技术专萧山绿馨园林公司借款200万元，导致绿馨公司起诉天顺公外，包宝林在挂靠天顺公司承包该工程后，多次以工程名义在外行骗。以上种种事实说明，包宝林、王菻菖以王菻菖管理工程资金为由，与天顺公司签订协议，将不实的300万元纳入其中，并且领取款项挪作他用，是为了套取天顺公司的资金；王菻菖提起不实诉讼也可以说明其目的是为了骗取天顺公司资金；包宝林、王菻菖存在合谋骗取天顺公司钱财的嫌疑。
针对王菻菖的上诉，包宝林未到庭答辩。
天顺公司向本院上诉称：一审认定事实错误、理由错误、适用法律错误、程序错误、事实不清，具体如下：一、三方协议因违反法律规定而无效，但一审未对此重要证据的合法性进行认定；由于上述协议是否有效，对各方的法律后果不同，案件的处理结果也不同，因此上述协议的效力认定是必要的；由于本项目是包宝林利用天顺公司的资质以天顺公司的名义投标，在中标后由天顺公司出面与甲方签订施工合同，包宝林是实际施工人，包宝林不是天顺公司的员工，在包宝林实际施工期间，天顺公司并不提供人员、资金、技术的支持，天顺公司与包宝林协议的约定，仅是收取管理费，在包宝林逃跑后，天顺公司接手施工，是基于形式上的中标人及与甲方签订合同人是天顺公司，因此，包宝林与天顺公司之间的内包协议无效；三方协议第十条约定：工程内包承包协议书作为本协议的附件，与本协议具有同等法律效力，由于三方协议是建立在内包协议的基础之上，内包协议无效，三方协议也无效；一审法院将三方协议与内包协议切割开来，认为三方协议内容并未违反法律法规的强制性规定是错误的：二、一审法院举证责任分配错误：三方协议第四条约定“王菻菖所监管的工程款必须专款专用，不得用于其他用途”，第二条规定“工程款支付需由包宝林与王菻菖共同签字确认”，本诉诉讼请求之一王菻菖要求天顺公司支付垫资款13万余元，王菻菖应证明所垫资是用于该工程，并且已经与包宝林共同签字确认；反诉诉讼请求，天顺公司要求返还领取的部分款项，王菻菖应当证明所领款项用于工程并且与包宝林共同签字确认才能对抗该主张，因此，无论本诉还是反诉，王菻菖均有证明其所领款项或者垫资款系用于工程并且已经与包宝林共同签字确认的义务，但是一审判决居然认为天顺公司“认为未专款用于工程项目，并未提交有效证据予以反驳”，将款项是否用于工程的举证责任转移到天顺公司是错误的；三、一审法院以天顺公司“认可部分凭证和不认可部分凭证中，有相同人员签字确认”为由，而不考虑证据记载的内容，就认定天顺公司不认可的开支也是用于工程更是错误；对于王菻菖作为支出的证据，天顺公司认可的部分属于天顺公司自认，王菻菖无需再行证明该部分用于工程，但是，对于天顺公司否认的部分，王菻菖仍应当证明是用于工程开支，同一人员签字的开支，即使是包宝林本人签字的开支，可能用于工程，也可能不用于工程，怎么能够认定同一个人签字的开支一定是一种性质的开支呢!因此，虽然天顺公司认可了某一人签字的部分开支用于工程，但并不能推断天顺公司不认可的同一人签字的其他开支一定用于工程；四、王菻菖证据7中，编号第40号凭证等，包宝林的签字并非是包宝林所签，天顺公司当庭提出后，法庭未作任何处置，在天顺公司当庭提出签字真实性的情况下，法庭应当释明举证责任，如果当庭释明举证责任在天顺公司，则天顺公司定会申请笔迹鉴定，但是一审在未释明举证责任的情况下，在判决中认定上诉人“认为未专款用于工程项目，并未提交有效证据予以反驳”，说明一审将举证责任分配到天顺公司头上，导致天顺公司在一审中丧失了申请鉴定的机会；五、一审事实不清、支持王菻菖诉讼请求的证据不足；在一审程序错误、举证责任分配错误的情况下，导致事实没有查明；在天顺公司证明了王菻菖合计领取款项总金额的情况下，王菻菖应当按照三方协议的要求，证明所收取的款项是否用于工程，王菻菖证据7是其所谓的全部开支凭证。天顺公司庭审中提出了合理有据的理由予以部分否认，但王菻菖并没有证明所收取的款项全部用于工程并且垫付13万多元，王菻菖的主张证据不足，一审没有查明王菻菖所领取的款项是否用于工程。综上，请求：撤销原审判决，驳回王菻菖的诉讼请求，支持天顺公司的反诉请求，要求王菻菖返还工程款1214441元。
针对天顺公司的上诉，王菻菖答辩称：天顺公司说协议因违反禁止性规定而无效，答辩时又说协议未履行，自相矛盾。本案合同已在实际履行，本诉合同已在实际履行，王菻菖一直在从事资金的监管，并垫资，王菻菖一直在履行这个合同。天顺公司提出的没有履行合同，没有垫付资金等这些事实都是不存在的。对本案中的资金往来原审作了充分的审查工作，对经过审理确认的垫资事实王菻菖认为原审是正确的，也客观符合了当时工程的现状。王菻菖认为所谓垫资款作为天顺公司并没有请求返还的资格，双方的合同也没有约定存在返还的主张。根据包宝林与天顺公司间的内部承包合同、三方协议，这个钱并不是天顺公司的，天顺公司在整个工程内部承包关系中，只有收取管理费的权利，对于天顺公司提出的是包宝林和上诉人合谋骗取天顺公司的资金没有任何依据，所有的工程是以包宝林作为内部承包形式来落实施工的，后期也是王菻菖给予必要的管理，确保了正常的竣工验收，所有的款项，实际上都是通过工程款的形式支付的。王菻菖从未看到过有关亏损的证据。三方合同第三条“王菻菖必须要保证支付凭证、支付清单真实有效，否则承担法律后果”，第4条（略）。在王菻菖的债权债务处置中并没有损害天顺公司的权利，也没有影响天顺公司在整个工程的权利。天顺公司没有继续占有该笔款项的资格。
针对天顺公司的上诉，包宝林没有到庭答辩。
二审中，天顺公司向本院提交：1、萧山法院案卷材料，包括庭审笔录、律师笔录、协议书、确认书、借条，拟证明王菻菖、包宝林之间没有发生借款300万元的事实，以及王菻菖没有监管资金，三方协议签订约3个月后不在履行的事实。2、2013年7月-9月王菻菖、包宝林借款单，拟证明王菻菖没有垫资的事实；3、2014年1月后付款凭证，拟证明王菻菖没有垫资，没有领款、付款，没有监管资金的事实；4、王菻菖、包宝林、何文杰三方协议，拟证明王菻菖、包宝林、何文杰同时合伙承包同一工程二标的事实；5、2013年8月26日、2014年1月15日、1月21日会议纪要，证明内容同证据4。本院依天顺公司申请调取（2014）杭萧商初字第3162号案卷，天顺公司撤回证据1中的借条、确认书两份证据。王菻菖、包宝林未向本院提交新的证据。
针对天顺公司提交的证据，王菻菖认为，上述证据不属于二审新证据，不同意质证。如果法院认为是新证据，王菻菖的意见是：对证据1，对律师调查笔录形式真实性没有异议，该调查笔录内容真实性、合法性、关联性均有异议；庭审笔录形式真实性没有异议；对协议书的真实性没有异议；对证据2形式真实性没有异议，关联性有异议，该凭据时天顺公司将所收取的部分工程款支付给王菻菖监管时内部要求出具的手续，由于双方往来情况一审已经查明，且被双方认可，所以该组证据没有现实意义；对证据3三性均有异议，该组证据系天顺公司与第三方形成，无法确认真实性，即使是真实的，也不能达到证明目的；证据4系复印件，三性及证明对象均有异议，与本案无关；证据5部分系复印件，三性及证明对象均有异议，与本案无关。包宝林未对上述证据发表意见。本院认为，王菻菖对于证据1中调查笔录、庭审笔录、协议书以及证据2的形式真实性没有异议，本院予以确认；证据3-5无法达到天顺公司的证明目的，本院不予采纳。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点有二，一是天顺公司是否应该归还王菻菖300万元；二是王菻菖是否应该归还领取的款项。
关于争议焦点一，王菻菖系根据《协议书》第六条的约定要求天顺公司返还包宝林向其借用的300万元，而天顺公司则认为其不存在付款义务，对此，本院认为，首先，根据《协议书》第一条约定“自2013年6月1日起，包宝林自愿将剩余工程款及增加工程款共计约1800万元交给王菻菖全权管理，专款用于支付于此工程有关的材料费、员工工资等相关费用。”本《协议书》下所称工程款的权益应属于包宝林；其次，根据《协议书》第六条约定：“王菻菖的权益：在本工程完工验收且工程款到位并上交天顺公司相关管理费后，优先归还王菻菖的垫资款300万元及包宝林先前向王菻菖借用的300万元，共计600万元。”此处上交管理费的主体应为包宝林，而债权债务关系亦存在于王菻菖和包宝林之间，再结合《协议书》第一条的约定，此处将包宝林作为归还债务的主体更为合理；最后，根据本院调取的调查笔录所载内容，王菻菖自认该300万元并非借款，而王菻菖在一审提供的转账凭证所载数字与300万元并不完全吻合，故现有证据尚不能证明包宝林向王菻菖借款300万元的事实。据此，原审法院驳回王菻菖要求天顺公司返还300万元款项的请求并无不当。
关于争议焦点二，天顺公司已经支付了王菻菖4654361.39元工程款，现天顺公司认为其中部分款项未用于工程，但其并未提供充分证据对此予以佐证，故原审法院据此驳回天顺公司的反诉请求并无不当。关于天顺公司是否应该返还王菻菖垫资款，王菻菖虽然提供了部分领款凭证以证明其对外支付的款项，但其中部分领款凭证上并无包宝林签字或者没有使用用途，且天顺公司对该部分领款单不予认可，现查明该部分款项的数额已经超过王菻菖主张返还垫资款的数额，故原审法院支持王菻菖要求返还垫资款的请求存在错误，应予以纠正。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律基本正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州余杭区人民法院（2015）杭余民初字第3366号民事判决书第一、二项；
二、维持杭州余杭区人民法院（2015）杭余民初字第3366号民事判决书第三项；
三、驳回王菻菖的诉讼请求。
一审本诉案件受理费31906元，由王菻菖负担；反诉案件受理费15953元，由杭州天顺市政园林工程有限公司负担。
二审案件受理费41621元，由王菻菖负担30008元，由杭州天顺市政园林工程有限公司负11613元。（王菻菖、杭州天顺市政园林工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费）
本判决为终审判决。
审 判 长 胡宇
审 判 员 陈艳
代理审判员 丁晔
二〇一七年二月二十八日
书 记 员 王勤