上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三(民)终字第2570号
上诉人（原审原告）伟巴斯特车顶供暖系统（上海）有限公司，住所地上海市闵行区XX路XX弄XX号XX幢。法定代表人FREDDYGEERAERDS，执行董事。委托代理人朱慧，上海通乾律师事务所律师。委托代理人陈慧颖，上海通��律师事务所律师。。上诉人（原审被告）何江峰，XX年XX月XX日出生，汉族，住上海市奉贤区XX镇XX村XX号。委托代理人周红山，上海金诰律师事务所律师。上诉人伟巴斯特车顶供暖系统（上海）有限公司（以下简称伟巴斯特公司）与何江峰因劳动合同纠纷一案，均不服上海市闵行区人民法院（2015）闵民一(民)初字第1695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年1月28日公开开庭进行了审理，上诉人伟巴斯特公司委托代理人朱慧、陈慧颖，上诉人何江峰及其委托代理人周红山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，何江峰系本市户籍从业人员，A有限公司为何江峰办理了用工期间为2011年11月21日至2013年3月5日的招、退工登记备案手续。2013年3月6日，何江峰进入伟巴斯特公司工作，担任中国区设施高级主管一职。��巴斯特公司与何江峰间签订有期限自当日起至2016年3月5日止的劳动合同，其中2013年3月6日至同年9月5日为试用期。劳动合同约定，何江峰所在岗位实行标准工时制。就劳动报酬的发放，劳动合同约定，伟巴斯特公司每月5日前支付何江峰上个月的工资报酬。伟巴斯特公司向何江峰发放的录用通知书载明何江峰劳动报酬为每月19,500元，每年发放一次双薪，根据考核制度，何江峰可享受到的年度奖金为税前月工资的0%至300%。何江峰每年可享受10天的年假，服务每满1年可增加1天年假。2014年1月10日，伟巴斯特公司出具通知，载明根据2013年何江峰个人及公司的业绩，何江峰的工资将自2013年12月27日起作相应调整，调整后月税前基本薪资为20,767元。此外根据何江峰的业绩考评结果，何江峰将得到税前总额50,164元作为年度奖金。2014年8月26日，伟巴斯特公司向何江峰发出通��，告知何江峰因其作为三个工厂建设期间的中国区设施高级主管的职能已完成，决定取消该工作岗位，要求何江峰于同年8月29日下午就岗位取消事宜进行协商处理，若何江峰未出席，视为拒绝协商，伟巴斯特公司将依法处理。何江峰于同年8月28日回复伟巴斯特公司，称其近期多种疾病复发，故暂不能如期参加协商事宜，并要求中秋节后身体状况好转后再进行协商。2014年9月5日，伟巴斯特公司出具解除劳动合同通知，内载“鉴于你原来工作的岗位‘中国区高级设施主管’已经在2014年8月初取消，且公司与你无法就变更岗位事宜达成一致意见；鉴于在2014年9月4日下午，公司与你协商过程中，你向公司提出了按照10个月工资总额向你支付经济补偿的要求，对于如此高的金额，公司亦难以接受。鉴于你在入职时，你在公司登记表格中填写的工作经历与公司目前获悉的你的工��经历并不一致，你对此向公司的解释为‘入职时的填写错误’；基于上述情况，经过公司综合考虑，公司最终决定：1、自2014年9月9日，解除与你的劳动合同……”。伟巴斯特公司为何江峰办理了用工期间为2013年3月6日至2014年9月8日的招、退工登记备案手续，并为何江峰缴纳社会保险费至2014年9月。2014年9月9日，何江峰向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求伟巴斯特公司支付其2013年3月6日至2014年6月10日平时延时加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资、2014年度未休年休假折算工资、2014年年终第13薪和年终奖、违法解除劳动关系的赔偿金、2014年9月的油贴及购车补贴、2014年8月26日至2014年9月8日期间的工资、2014年8月1日至同年9月8日期间的通讯费。在仲裁庭审阶段，伟巴斯特公司提供了何江峰的求职申请表、面试评估、员工信息登记表，以证��何江峰2009年10月至同年12月、2010年1月至同年5月隐瞒两段短暂就职经历。伟巴斯特公司陈述，伟巴斯特公司不喜欢经常跳槽的员工，但不属于解除依据之一。因何江峰岗位取消、双方协商不成，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款之规定解除劳动合同。伟巴斯特公司确认何江峰的油贴标准为1,500元/月。何江峰于庭审中陈述，其在伟巴斯特公司位于上海的总部上班时必须电子考勤，出差在外则不进行考勤。伟巴斯特公司则陈述，其对何江峰不作考勤要求，何江峰的考勤记录不作为出勤依据。何江峰作为高级主管，工作时间可自行安排。就2014年9月1日至同年9月8日油贴一节，伟巴斯特公司于庭审中表示，愿意支付何江峰400元，但何江峰须提供相应发票。何江峰当庭向伟巴斯特公司提供了加油费发票及通讯费发票，伟巴斯特公司确认何江峰2014年8月通讯费250元、9月1日至同年8日为50元，油费及购车补贴各400元。何江峰当庭认可伟巴斯特公司所述金额，并变更其2014年8月1日至同年9月8日的通讯费为300元、同年9月油贴及购车补贴共计800元。就年终奖一节，伟巴斯特公司于庭审中陈述，其对员工实行一年一次考核。年终奖系根据考核结果及公司业绩决定是否在年终发放，且其有权决定是否发放，现其不同意发放何江峰此笔费用。该会于2014年12月5日作出闵劳人仲（2014）办字第6028号仲裁裁决，裁决伟巴斯特公司支付何江峰2014年度第13薪待遇差额9,373.20元、2014年8月27日至同年9月8日期间的工资3,844.49元、2014年9月油贴400元及2014年8月1日至同年9月28日期间的通讯费300元（不包括不予处理部分），对何江峰的其余仲裁请求，不予支持。伟巴斯特公司与何江峰均不服上述裁决，遂先后诉至原审法院。伟巴斯特公司的一审诉请为：1、伟���斯特公司无须支付何江峰2014年度第13薪待遇差额9,373.20元；2、伟巴斯特公司同意支付何江峰2014年8月27日至同年9月8日期间的工资3,844.49元；3、伟巴斯特公司同意支付何江峰2014年9月油贴400元及2014年8月1日至同年9月8日期间的通讯费300元。何江峰的一审诉请为伟巴斯特公司支付其：1、2013年3月6日至2014年6月10日平时延时加班工资109,778.20元、休息日加班工资99,965.50元、法定节假日加班工资6,724.10元；2、2013年、2014年未休年休假折算工资20,528.30元；3、2014年度年终第13薪20,676元、年终奖62,392元；4、违法解除劳动关系的赔偿金83,028元；5、2014年9月的油贴及购车补贴各1,500元；6、2014年8月26日至2014年9月8日期间的工资14,315.20元；7、2014年8月通讯费250元、2014年9月1日至同年9月8日期间的通讯费150元。原审另查明，上海市闵行区人力资源和社会保障局同意伟巴斯特公司处高级管理人员于2013年9月1日至2015年8月31日期间实行不定时工作制。原审还查明，伟巴斯特公司处员工购车及用车补贴规定，用车补贴享受对象为使用自购车辆上下班及商务活动，可申请用车补贴，并且不再享受公司班车及申请公司车辆开展业务。高级主管及以上职级的员工，用车补贴额度为1,500元/月。购车补贴享受对象为有自购车的高级主管及以上职级、在公司工作满一年、提出购车补贴申请获得批准且签订购车协议的员工。高级主管最高购车补贴额度为90,000元/辆，由公司分5年按月等额计入工资支付。另，何江峰2013年3月的工资单显示该月其实际基本工资为14,625元，代扣三金1,429.40元，代扣个人得所税1,418.90元，实得工资为11,776.70元。何江峰2014年3月起的工资单显示，其月工资除基本工资20,767元以外，另有购车补贴1,500元。原审又查明，2014年8月24日，上海市奉贤区中心医院为何��峰开具了休息三天的疾病证明单。同年8月28日，该院为何江峰开具了休息二天的疾病证明单。同年8月31日，该院为何江峰开具了休息三天的疾病证明单。同年9月4日，该院为何江峰开具了休息二天的疾病证明单。原审还查明，伟巴斯特公司《员工手册》规定，员工加班须征得部门经理及人力资源部经理同意，当月的《加班申请单》每月应在26日前完成加班审批流程。如逾期未交或未经批准的加班，公司将不予认可，其考勤将视为无效。出差时路途所花费的时间不视为加班。就年休假，《员工手册》规定，员工入职第一年可享受10天带薪年休假（其中包括法定年休假和公司福利年休假），按照在本公司服务年限每工作满一年增加一天，最高不超过十五天。法定年休假员工必须在当年用完。公司福利年休假因工作需要无法在当年用完的，可转入下一年度，但必须在下一年3月底前用完，如逾期仍无法休完按作废处理并不予任何补偿。就病假，《员工手册》规定，病假工资及医疗期工资按照国家及地方的相关规定计算。2013年3月6日，何江峰在《员工手册》确认单中签名，声明已阅读了该《员工手册》。原审中，伟巴斯特公司出具情况说明表示，其于2014年8月8日召开了总经理办公会议，决定沈阳工厂峻工运作后，作为工厂建设期间特别招聘的中国区设施高级主管这一工作岗位将不再需要，因此决定取消该岗位，由人力资源部安排工作人员负责与何江峰协商处理岗位取消后的事宜，其他部门予以协助。2014年8月11日，在公司办公室，人事部郎某向何江峰告知公司决定并征询后续事宜的想法，何江峰提出要担任环境健康安全高级主管一职，郎某表示该岗位已有他人在履职，可以尽量向行政部协商提供环境健康安全助理岗位。但何江峰对该岗��不满意，认为级别降低，双方不欢而散。2014年9月4日，人力资源部郎某、陆某某再次与何江峰进行协商，期间何江峰表示即使公司为其协调岗位其也不再在何江峰处继续工作，并提出10个月工资总额的经济补偿要求，对此伟巴斯特公司无法接受。鉴于因客观原因岗位取消及岗位变更无法达成一致的事实，伟巴斯特公司依法于2014年9月9日终止与何江峰的劳动关系。何江峰则陈述，伟巴斯特公司从未与其协商过调整岗位，而是直接通知因岗位取消，劳动关系予以解除，并询问其补偿金额。为此，何江峰提供了2014年9月4日，其与伟巴斯特公司人力资源部郎某、陆某某的谈话录音光盘及文字资料整理件以印证。上述证据显示，伟巴斯特公司人力资源部的工作人员表示上次沟通时其已告知清楚，双方好聚好散，并询问何江峰一揽子解决双方所有劳动争议的调解金额。何江峰则���先表示，伟巴斯特公司尚未与其结算加班工资，并称其曾询问过人力资源部何江峰知其作为高级主管，无加班费。在伟巴斯特公司询问其加班是否经过申请、审批这一流程时，何江峰表示E-
workflow里的材料都没有了，其无法提供。最后，何江峰向伟巴斯特公司提出了伟巴斯特公司支付其10个月基本工资的调解方案。对上述证据，伟巴斯特公司表示，何江峰仅提供了录音光盘及文字资料整理件，未提供原始录音载体，且与何江峰进行谈话的相关工作人员因个人原因均未上班，故无法核实上述证据的真实性。原审庭审中，伟巴斯特公司陈述，其于2014年9月30日向何江峰转账支付了7,758.30元。并表示，由于何江峰对其最后工作日有异议，故基本工资未支付，其支付了何江峰购车补贴400元、2014年度第13薪13,844.67元，扣除其病假6.5天的病假扣款3,599.40元、个人所得税242.38元、社保公积金2,644.50元，何江峰实得金额为7,758.35元。何江峰则表示，此款其确已收到，但认为此款系伟巴斯特公司支付其2014年8月26日至2014年9月8日期间的工资，并不包括第13薪。何江峰另表示伟巴斯特公司工资发放周期为每月5日发放上上月26日至上月25日期间的工资。伟巴斯特公司则表示，其每月5日发放何江峰上上月27日至上月26日期间的工资。伟巴斯特公司于庭审中陈述，2014年度，何江峰已超额享受了年休假，故无须支付其该年度未休年休假工资差额。为此，伟巴斯特公司提供了何江峰2013年年假申请记录及2014年度考勤记录、2014年度已休年休假统计表，统计表显示何江峰于2014年1月2日、3日、30日、2月7日、2月8日、3月25日、3月31日、5月19日、23日、6月5日申请“AnnualLeave”，其中3月25日、6月5日均系申请半天，其余为全天。伟巴斯特公司表示“AnnualLeave”即为年休假。2014年���考勤记录显示何江峰每月经常只有部分时间有考勤记录。对上述证据，何江峰不予认可，并表示，其于该年度并未享受过年休假，只请过病假。伟巴斯特公司处请假系有申请、审批流程。伟巴斯特公司于原审庭审中提供了2014年8月8日的总经理办公会议决定，内载“由于沈阳工厂在2014年7月顺利竣工并开始运作，作为工厂建设期间的需要，而特别招聘的岗位‘中国区设施高级主管’（专门负责重庆、武汉、沈阳工厂建设相关事宜）将不再需要，同时由于财务原因，原定将在2014年底动工的重庆工厂二期，目前也无法准时开工，具体开工日期不确定。因此，‘中国区设施高级主管’这个岗位将被取消……”。对上述证据，何江峰认为系伟巴斯特公司单方决定，其并不知晓，但从有关沈阳工厂顺利竣工并开始运作这一内容来看，可以反映出其在职期间工作业绩优异，伟巴��特公司应支付其2014年年终奖62,392元。原审庭审中，伟巴斯特公司确认，何江峰通讯费标准为250元/月。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就伟巴斯特公司主张无须支付何江峰2014年度第13薪待遇差额9,373.20元、伟巴斯特公司同意支付何江峰2014年8月27日至同年9月8日期间的工资3,844.49元及何江峰有关主张伟巴斯特公司支付其2014年度年终第13薪及2014年8月26日至2014年9月8日期间的工资14,315.20元之诉请，基于伟巴斯特公司对其于2014年9月30日所发放款项的说明，就2014年第13薪及2014年8月27日至同年9月8日期间的工资，原审法院予以一并处理。就双方有争议的工资发放周期，根据何江峰入职首月的工资单进行推算，结合伟巴斯特公司于2014年1月10日所作出的调薪通知，原审法院对伟巴斯特公司所述的工资发放周期予以认同。故何江峰主张伟巴斯特公司支付其2014年8月26日工资缺乏依据。经计算，扣除已支付部分，伟巴斯特公司尚应支付何江峰2014年度第13薪差额及2014年8月27日至同年9月8日期间工资合计为9,065.20元。就伟巴斯特公司有关同意支付何江峰2014年9月油贴400元、2014年8月1日至同年9月8日期间的通讯费300元及何江峰有关要求伟巴斯特公司支付其2014年9月油贴1,500元、2014年8月1日至同年9月8日期间的通讯费400元之诉请，原审法院认为，根据双方庭审阶段的相关发票对账、确认来看，有关油贴、通讯费、购车补贴的发放需何江峰提供发票由伟巴斯特公司审核后予以发放，在仲裁阶段双方已就上述费用的金额达成一致意见。故伟巴斯特公司应支付何江峰2014年9月油贴400元、2014年8月1日至同年9月8日期间的通讯费300元。同理，就何江峰有关购车补贴1,500元之诉请，双方已在仲裁阶段达成一致意见，确认此笔费用金额为400元，此费用伟巴斯特公司已实际支付何江峰。现何江峰再行主张要求伟巴斯特公司支付其购车补贴1,500元，显然缺乏依据，原审法院实难支持。就何江峰主张伟巴斯特公司支付其违法解除劳动关系的赔偿金83,028元之诉请，原审法院认为，无论是仲裁阶段，还是本案审理阶段，伟巴斯特公司均表示，系因何江峰的岗位取消，在双方协商未果的情况下，其依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项之规定依法于2014年9月9日解除与何江峰的劳动关系。原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者���商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，伟巴斯特公司虽陈述在通知何江峰其岗位将取消后，曾与何江峰协商调整岗位，然就此陈述，伟巴斯特公司并未提供任何充分有效之证据以印证。何江峰陈述，伟巴斯特公司从未与其协商过调整岗位，而是直接通知因岗位取消，劳动关系予以解除，并询问其补偿金额。何江峰为此提供了2014年9月4日其与伟巴斯特公司人力资源部郎某、陆某某的谈话录音以印证。伟巴斯特公司对此证据，表示郎某、陆某某因身体原因均未上班，故无法核实上述证据的真实性。原审法院认为，首先伟巴斯特公司与上述两名工作人员均处于劳动关系存续期间，伟巴斯特公司完全有条件与两人进行核实。其次，录音系发生于2014年9月4日��按伟巴斯特公司递交的情况说明所述，该日恰由郎某、陆某某与何江峰进行沟通，录音中反映出何江峰提出的协商方案与伟巴斯特公司于2014年9月5日出具的解除通知中载明的内容能相互印证。综上，原审法院采信何江峰提供的谈话录音及文字资料整理件。原审法院认为，纵观此份证据，伟巴斯特公司开门见山重申自己有关希望伟巴斯特公司、何江峰间好聚好散的立场，并询问何江峰有关一揽子解决双方劳动争议的调解方案。何江峰于谈话中也表达了自己的调解方案，此方案的表态系因伟巴斯特公司从始至终无意与何江峰协商变更劳动合同的内容。综上，本案中，即使确如伟巴斯特公司所述何江峰的岗位因故取消，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，然伟巴斯特公司并未提供充分有效之证据证明其系在与何江峰协商变更劳动合同内容未果的情况下予以解除双方间的劳动合同。综上，伟巴斯特公司的解除行为确属违法，何江峰主张违法解除劳动关系的赔偿金，于法有据。但要指出的是何江峰的月工资高于本市2013年度职工月平均工资三倍，故赔偿金的基数应按2013年度本市职工月平均三倍作为标准。经计算，原审法院对何江峰此项主张之合理部分予以支持。就何江峰主张伟巴斯特公司支付其2013年3月6日至2014年6月10日平时延时加班工资109,778.20元、休息日加班工资99,965.50元、法定节假日加班工资6,724.10元之诉请，原审法院认为，伟巴斯特公司《员工手册》规定，员工加班须经相应的审批流程。何江峰并未提供证据证明其所述加班已经过相应的审批流程，且按其所述其在外地出差，伟巴斯特公司并不对进行考勤，现有的考勤记录亦未反映其存在加班。综上，何江峰此项诉请，因缺乏依据，原审法院实难支持。就何江峰���张伟巴斯特公司支付其2013年度未休年休假折算工资之诉请，原审法院认为，因未经仲裁前置程序，故原审法院于本案中不予处理。就何江峰主张伟巴斯特公司支付其2014年未休年休假折算工资20,528.30元之诉请，原审法院认为，从伟巴斯特公司提供的2013年度年休假申请来看，其处系有年休假申请这一流程。然就何江峰2014年度的年休假休假情况，伟巴斯特公司仅提供了汇总表及该年度的考勤记录，并未提供相应的申请记录。由于何江峰工作的特殊性，考勤记录实际无法反映其工作全貌，与年休假汇总表无法相互印证。综上，伟巴斯特公司并未提供充分有效证据证明何江峰申请并实际享受了2014年度年休假。经计算，何江峰2014年度可享受的法定年休假为6天，伟巴斯特公司应支付何江峰相应的未休年休假折算工资。就公司福利年休假一节，员工手册并未规定给予经济补偿���何江峰主张此部分的折算工资，显然缺乏依据。综上，原审法院对何江峰此项主张之合理部分予以支持。就伟巴斯特公司主张支付何江峰其2014年度年终奖之诉请，原审法院认为，双方的劳动合同明确约定了年终奖，伟巴斯特公司已实际发放了何江峰2013年度的年终奖。伟巴斯特公司于2014年9月违法解除了与何江峰的劳动合同。按伟巴斯特公司出具的录用通知载明，根据考核制度，何江峰可享受到的年度奖金为税前月工资的0%至300%。按伟巴斯特公司所述其一年对员工考核一次。由于伟巴斯特公司的违法解除行为致何江峰无法参加年终考核，伟巴斯特公司应承担由此产生的不利后果。且从伟巴斯特公司有关此款项的抗辩意见，伟巴斯特公司本就无意支付何江峰此笔款项，实际亦不会对何江峰进行考核。从何江峰的工作表现来看，按伟巴斯特公司所述，何江峰作为中国区设施高级主管，其工作职能系负责沈阳等三个工厂的建设。现三个厂均已竣工，且伟巴斯特公司对于沈阳工厂的表述为在2014年7月顺利竣工并开始运作，足以说明何江峰在2014年度的工作表现。故原审法院参照何江峰2013年度的年终奖作为计算何江峰2014年度的年终奖金标准，根据何江峰的实际工作天数予以相应折算。此标准亦在录用通知所载明的何江峰可享受的年度奖金幅度内。综上，原审法院对何江峰此项主张之合理部分予以支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第三十条第一条、第四十七条第二款、第四十八条、第八十七条之规定，于二〇一五年十一月九日判决：一、伟巴斯特车顶供暖系统（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付何江峰违法解除劳动合同的赔偿金60,432元；二、伟巴斯特车顶供暖系统（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付何江峰工资及第13薪差额合计9,065.20元；三、伟巴斯特车顶供暖系统（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付何江峰油贴400元、通讯费300元；四、伟巴斯特车顶供暖系统（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付何江峰年终奖34,582.76元；五、伟巴斯特车顶供暖系统（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付何江峰未休年休假折算工资11,457.60元；六、驳回何江峰的其他诉讼请求（不包括本案不予处理部分）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由伟巴斯特公司伟巴斯特车顶供暖系统（上海）有限公司负担5元、何江峰何江峰负担5元。原审法院判决后，伟巴斯特公司和何江峰均不服，向本院��出上诉。伟巴斯特公司上诉称：第一、何江峰的岗位因客观情况发生重大变化而撤销，伟巴斯特公司曾前后六次与何江峰就岗位变更进行过协商，最后一次协商中何江峰表示其不愿在伟巴斯特公司继续工作，但要求十个月的经济补偿金。故双方就解除事宜已经协商一致，只是对经济补偿金未达成一致而已。因此，伟巴斯特公司解除与何江峰的劳动合同系属合法。第二，何江峰可获得的2014年度第13薪待遇为1万3千多元，扣除社会保险、公积金、个人所得税、病假扣款，及2014年9月30日伟巴斯特公司已支付的7,758.35元，已无余款需要支付。另外，2014年8月27日至9月8日，何江峰工资应为3,844.49元，伟巴斯特公司同意支付该数额工资。第四，年终奖不是伟巴斯特公司法定义务，且录用通知中也明确年终奖是税前月工资的0%至300%，且需根据公司业绩和个人表现决定是否有���终奖。2014年度何江峰未通过考核，且伟巴斯特公司效益也欠佳。根据录音可知何江峰也是知道其当时离开公司是没有年终奖的。据此，原审法院以上一年度的年终奖推算何江峰2014年度年终奖，缺乏依据。第五，2014年度何江峰休了9天年休假，已经超过其可享受的年休假天数，故伟巴斯特公司不应再向其支付未休年休假工资。综上所述，伟巴斯特公司请求本院维持原审判决第三、六项，撤销原审判决第一、二、四、五项，依法改判驳回何江峰原审全部诉讼请求，并支持伟巴斯特公司原审诉讼请求。何江峰答辩称：第一，其原工作岗位是存在的，故并不存在客观情况发生重大变化的情形，再者，伟巴斯特公司并未与何江峰协商过就解除了劳动合同，故该解除应属违法。第二，劳动合同中对年终奖及发放比例均有约定。伟巴斯特公司亦无证据证明该公司业绩下滑，且该���司还在2013年内新建了三家工厂，2014年度全部竣工并正常运行，故业绩不可能下滑。再者，是因为伟巴斯特公司违法解除的缘故，导致何江峰无法参加考核。故后者有资格获得2014年度年终奖。综上所述，何江峰不同意伟巴斯特公司的上诉请求，请求二审法院依法驳回该公司上诉。同时，何江峰还上诉称：其入职伟巴斯特公司时就被安排到外地工作，此后其一直连续被安排在沈阳、武汉、重庆的新工厂工地和办事处出差。在加班系统中何江峰经过审批的加班就有2013年9月19日至21日，其中19日是中秋节、20、21日则是双休日。何江峰的SAP系统中统计至2014年9月3日未调休的加班时间有20小时，在2014年1、2月时伟巴斯特公司原加班系统转为SAP系统，但没有把何江峰全部的加班申请都转到新系统中去。故现在只能发现有20个小时转入了新系统。伟巴斯特公司就现有证据可以证明���加班亦未支付加班工资。故何江峰的确存在加班，伟巴斯特公司应当支付所有的加班费。综上所述，何江峰维持原审判决第一、二、三、四、五项，撤销原审判决第六项，改判伟巴斯特公司支付何江峰2013年3月6日至2014年6月10日平时延时加班工资109,778.20元、休息日加班工资99,965.50元、法定节假日加班工资6,724.10元；伟巴斯特公司答辩称：何江峰的岗位适用不定时工作制，故其不存在加班。且何江峰的加班均未申请过。即使有申请，也要在每月26日前完成审批，否则就是不予批准。何江峰陈述的加班都发生在26日之前，如果系统发生转换，所有的数据也都会转入新系统，在系统内都能看到加班审批，故何江峰应当明了自己的加班未予批准。据此，伟巴斯特公司不同意何江峰的上诉请求，请求二审法院依法驳回其上诉。本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。审理中，伟巴斯特公司提供了何江峰2014年的休假申请单作为证据，旨在证明何江峰2014年已经休了9天年假。因该证据以邮件打印件形式出现，且除何江峰姓名以外，其他内容均为英文。故该申请单因证据形式缺失本院不予采纳。何江峰则提供了安德列审批的加班申请（打印件）和SAP系统加班申请（打印件）作为证据，以证明其前后加班分别为30小时和20小时。伟巴斯特公司对上述证据真实性均不予认可。因上述证据均为打印件，无法确认其真实性，故本院对相应待证事实亦不予采信。本院认为，第一，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中伟巴斯特公司即以上述规定为依据，主张该公司无需支付何江峰违法解除劳动合同赔偿金。然该公司并未对双方曾就变更劳动合同内容进行过协商的事实提供任何证据予以证明。但伟巴斯特公司指出何江峰提供的2014年9月4日其与前者人力资源部郎某、陆某某谈话录音中，何江峰曾表示不同意变更岗位，也不愿意在伟巴斯特公司工作。但该谈话录音中伟巴斯特公司方工作人员开门见山重申双方好聚好散的立场。何江峰在谈话伊始也提到伟巴斯特公司一边要与其解除劳动合同，一边又在招人。何江峰在之后谈话中提到的协商变更工作岗位也均是使用假设、虚拟的语气，有关调解方案也是基于伟巴斯特公司无意与何江峰协商变更劳动合同内容的现实。因此，从该谈话录音只能认定双方曾就协商解除劳动合同进行过协商，且未达成一致，而无法认定双方曾经就变更劳动合同内容进���过协商。据此，在双方未能就解除劳动合同协商一致的情况下，伟巴斯特公司解除与何江峰的劳动合同，应属违法。至于何江峰入职时填写的工作经历与其实际工作经历不符一事，伟巴斯特公司无论在试用期内还是之后的各种考评中均未予以指出，该出入亦未影响双方劳动合同的履行。且从伟巴斯特公司在仲裁及原审中的陈述可知，该理由亦非该公司解除劳动合同的实质原因。故该填写上的出入并不能影响解除行为违法性的成立。综上，原审判决要求该公司支付违法解除劳动合同赔偿金，于法有据。第二，就2014年度第13薪和2014年8月27日至9月8日工资金额问题，本院认为，原审判决以何江峰税前基本月薪资20,767元作为计算基数，并以其2014年度实际工作天数作基础，在扣除何江峰病假扣款、社保公积金以及已经支付的7,758.35元的情况下，得出伟巴斯特公司尚需支付余款合计9,065.20元，并无不当。第三，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出减少劳动报酬决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，双方劳动合同已经约定了年终奖及其发放条件和计算方法。故伟巴斯特公司应当根据约定来发放该款项。现伟巴斯特公司认为根据该公司业绩及何江峰工作表现，以及2014年度何江峰未通过考核等因素，其不应获得年终奖。但何江峰未能参加年终考核的原因是伟巴斯特公司违法解除了劳动合同。而从何江峰负责的新工厂均已竣工的事实也足以说明其2014年度的工作表现。且伟巴斯特公司亦未提供证据证明该公司2014年度效益不佳。因此，何江峰有获得2014年度年终奖的权利，原审法院参照2013年度年终奖数额，并根据何江峰实际工作天数，计算出的其2014年度应得年终奖数额，亦无不当。第四，与上文同理，对不支付何江峰2014���度未休年休假工资所发生的争议，也应当由伟巴斯特公司承担举证责任。该公司主张何江峰已经休完了当年的年休假，并在二审中提供了年休假申请单作为证据，但该证据因形式要件缺失，故本院对其不予采纳。除该申请单之外，原审法院在考虑到伟巴斯特公司有年休假申请这一流程，但该公司却未能提供相应的申请记录，且考勤记录与年休假汇总表无法相互印证，考勤记录又无法反映何江峰工作全貌的情况下，对伟巴斯特公司主张的何江峰已经休完2014年度年休假的事实未予采信，并经计算得出何江锋2014年度可享受法定年休假为6天，均无不当，本院予以确认。第五，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果��本案中，何江峰以其存在加班事实为由主张加班工资。为此，其在二审中提供了安德列审批的加班申请和SAP系统加班申请作为证据。但上述证据真实性均无法确认，故相关的加班事实本院亦难以采信。同时，何江峰亦未提供证据证明其加班已经经过了《员工手册》规定的审批流程，而其出差时伟巴斯特公司又不对其进行考勤。故在无法证明加班事实成立的情况下，原审法院对何江峰加班工资的主张未予支持，亦无不当。综上所述，上诉人伟巴斯特公司与何江峰的上诉请求及理由均缺乏事实与法律依据，本院均不予支持。原审法院所作判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人伟巴斯特车顶供暖系统（上海）有限公司与何江峰各半负担。本判决为���审判决。
审 判 长 郑东和
代理审判员 周 寅
审 判 员 徐晓炜
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……