四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)川01刑终585号
原公诉机关四川省成都市锦江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）常光亮，男，1981年11月14日出生，汉族，无业，初中文化，户籍所在地：成都市高新区。2012年11月5日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑八个月，2012年12月20日刑满释放。2017年8月18日因涉嫌运输毒品罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，2017年9月21日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人郑洁新，四川明之鉴律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈忠明，男，1982年3月12日出生，汉族，无业，初中文化，户籍所在地：四川省绵竹市。2017年8月16日因涉嫌运输毒品犯罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，2017年9月21日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人刘金兴，四川咨力律师事务所律师。
四川省成都市锦江区人民法院审理四川省成都市锦江区人民检察院指控原审被告人常光亮、陈忠明犯贩卖毒品罪一案，于2018年3月21日作出（2018）川0104刑初54号刑事判决。宣判后，原审被告人常光亮、陈忠明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人常光亮、被告人陈忠明共同贩卖毒品。2017年8月13日，被告人常光亮将六包白色K粉通过“毛某”（男性，具体情况不详,在逃）交给被告人陈忠明予以提纯并准备共同贩卖。被告人陈忠明提纯过程为：将K粉融入纯净水置于烧杯内制成混合溶液，然后加热将水分蒸发留下粉末，然后用很细的筛网过滤，筛出多余颗粒杂质。2017年8月15日被告人常光亮将购买K粉的买家信息通过微信发送给被告人陈忠明。被告人陈忠明随即在成都市锦江区汇泉北路99号2212号房间内通过顺丰快递将提纯加工的四袋K粉夹杂于饼干盒内，以冉某的名字邮寄给被告人常光亮提供的买家信息，即新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区南湖华凌公馆1703号（收件人为李某）。民警在快递站将上述尚未寄往新疆的四袋k粉查获（四袋K粉净重197.23克，经鉴定均含有氯胺酮成分）。民警随即在成都市锦江区汇泉北路99号2212号房间将被告人陈忠明挡获，并从其房间内查获被告人常光亮于2017年8月13日交付且尚未贩卖的二袋K粉（两袋K粉净重159.77克，经鉴定均含有氯胺酮成分），一包透明塑料包装的白色晶体（净重2.01克，经鉴定均含有氯胺酮成分），一包透明塑料袋包装的红色药丸16.5粒（净重1.56克，经鉴定含有甲基苯丙胺、咖啡因成分），一包塑料包装的白色粉末（净重0.82克，经鉴定含有氯胺酮成分）。一个装有50ML透明液体及玻璃棒的玻璃杯（经鉴定，液体内含有甲基苯丙胺、海洛因、氯胺酮成分），提存K粉的制毒工具一套，吸毒工具一套，名为冉某身份证一张。2017年8月17日被告人常光亮在成都市锦江区锦东顺丰投递部被民警挡获。涉案毒品及作案工具均扣押在案。
原判认定上述事实的证据有：被告人常光亮、被告人陈忠明的户籍信息及身份辨认笔录；受案登记表、到案经过；刑事判决书；扣押清单、发还清单、被告人常光亮、陈忠明指认扣押物品的照片；公安机关出具的搜查笔录；公安机关出具的称重记录；公安机关出具的扣押笔录；公安机关出具的检验报告、成公鉴（理化）字（2017）19905号、检材和样本；被告人陈忠明与被告人常光亮微信聊天记录；被告人陈忠明邮寄毒品的快递单号；证人任某的证言；证人王某1的证言；证人王某2的证言；被告人常光亮、陈忠明的供述等证据在案证实。
上述证据在一审开庭时经庭审举证、质证后原审法院予以采信。
原判认为，被告人常光亮、陈忠明共同贩卖毒品，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。二被告人在共同贩卖毒品的过程中，分工配合，作用积极，应各自承担相应责任。被告人常光亮犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑,刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,系累犯，毒品再犯,依法应当从重处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第三百五十七条、第二十五条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定：一、被告人常光亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金二万元。二、被告人陈忠明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金二万元。三、扣押在案的涉案毒品、过滤毒品的工具、身份证（冉某）、乐视牌手机予以没收。
宣判后，原审被告人常光亮、陈忠明不服，提出上诉。
上诉人常光亮提出留在陈忠明租住房内的K粉159.77克是用于自己吸食的，一审判决认定事实不清，量刑过重，请求二审法院对刑期和罚金依法改判。常光亮的辩护人提出如下辩护意见：1、常光亮在共同犯罪中应当处于从犯地位；2、上诉人常光亮主观恶性小；3、一审判决存在事实认定不清，错误认定涉案毒品K粉的数量，导致量刑过重；4、常光亮如实供述，认罪态度好。综上，请求对常光亮从轻处罚。
上诉人陈忠明提出一审判决量刑过重，请求二审法院合理裁判。陈忠明的辩护人提出如下辩护意见:1、陈忠明属于从犯，对其应当从轻或减轻处罚；2、本案贩卖毒品数量不应该包含其房间查获的159.77克，一审判决量刑过重；3、陈忠明系初犯，主观恶性不深，人身危害性和社会危害性较小。综上，希望法庭从轻处罚。
经二审审理查明的事实与采信的证据与原判一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人常光亮、陈忠明违反国家对毒品的管制规定，将数量较大的氯胺酮用于贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且属共同犯罪。在共同犯罪中，二上诉人分工负责、相互配合贩卖毒品，不易区分主从犯，应按照各自在犯罪活动中所起的作用承担相应的刑事责任。上诉人常光亮曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯及毒品再犯，依法应当从重处罚。
对于上诉人常光亮及其辩护人、上诉人陈忠明的辩护人所提涉案的毒品K粉159.77克不应计算在其贩卖毒品数量中的上诉理由和辩护意见。本院经审查认为，首先，位于成都市锦江区汇泉北路99号5栋2212号房间是二上诉人用于邮寄、贩卖毒品的场所，涉案的毒品K粉159.77克是从该房间内查获的；其次，根据最高人民法院《全国法院毒品犯罪案件工作座谈纪要》中关于“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”的规定，本案中，该房间查获的159.77克氯胺酮毒品应当计入二上诉人贩卖毒品的数量中。该上诉理由和辩护意见因与法律规定相悖而不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人常光亮的辩护人及上诉人陈忠明的辩护人所提上诉人常光亮、陈忠明均属从犯，应从轻或减轻处罚的辩护意见。本院经审查认为，在本案中，二被告人的供述及微信联系内容显示，上诉人常光亮联系买家并将买家信息通过微信发送给上诉人陈忠明，而后上诉人陈忠明将毒品K粉提纯加工并按常光亮提供的买家信息邮寄。以上事实表明二上诉人在共同犯罪中有着明确分工负责，属相互配合实施的共同犯罪，且均积极参与，作用相当，不宜区分主从犯，应按各自在犯罪活动中所起的作用承担相应的刑事责任。原判未对二上诉人区分主从犯符合在案证据所证事实，此辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人常光亮的辩护人及上诉人陈忠明的辩护人所提上诉人常光亮的主观恶性小和上诉人陈忠明系初犯，主观恶性不深，人身危害性及社会危害性较小的辩护意见。本院经审查认为，上诉人常光亮在共同犯罪中负责提供毒品、联系买家，上诉人陈忠明负责提纯、邮寄毒品，二上诉人均属积极参加犯罪活动，且上诉人常光亮系累犯、毒品再犯，二人参与的贩卖毒品数量较大，依法应当处七年以上有期徒刑，并处罚金。故该辩护意见因与在案证据所证事实不符而不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人常光亮的辩护人所提常光亮如实供述，认罪态度好的辩护意见。本院经审查认为，上诉人常光亮虽然对起诉书指控的罪名无异议，但其在庭审时当庭翻供，对于公安机关查获的159.77克K粉的辩解与其之前在公安机关所作的供述前后不一致，又不能作出合理解释，表明其归案后并没有真诚认罪悔罪态度。故该辩护意见因与其庭审表现不符而不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 于 忠
审判员 杨承庚
审判员 陈 楠
二〇一八年五月十七日
书记员 陈 璇