四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川34民终838号
上诉人（原审被告）：贵州钢绳股份有限公司，住所地:贵州省遵义市。
法定代表人：黄忠渠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨祥，该公司员工，代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：施毅平，贵州佳信律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：冕宁县城厢镇枧槽沟村七组。
负责人：邓明奎，该组组长。
委托诉讼代理人：张伟，冕宁县城厢镇法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）：冕宁县东航五金机电经营部，经营类型为个体工商户，住所地：四川省冕宁县。
经营者：郑锦雄，男，1980年9月出生，汉族，村民，法定住址为福建省长乐市。
委托诉讼代理人：程志刚，四川月城律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人贵州钢绳股份有限公司因与被上诉人冕宁县城厢镇枧槽沟村七组、冕宁县东航五金机电经营部产品责任纠纷一案，不服四川省冕宁县人民法院（2015）冕宁民初字第912号民事判决，向本院提起上诉。本院于201６年9月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人贵州钢绳股份有限公司的委托诉讼代理人杨祥、施毅平，被上诉冕宁县城厢镇枧槽沟村七组的负责人邓明奎及委托诉讼代理人张伟，被上诉人冕宁县东航五金机电经营部委托诉讼代理人程志刚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贵州钢绳股份有限公司上诉请求：撤销原审判决并驳回原审原告对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定上诉人生产的钢丝绳为缺陷产品，其依据《四川省产品质量监督检验检测院司法鉴定意见书》的鉴定结论不具有真实性，原判认定事实错误。该鉴定意见所作出的鉴定结论，是以已经使用并发送发生断裂的钢丝绳为检材而得出，上诉人认为，导致钢绳断裂这一事实发生的原因，存在多种可能性。一种系存在质量问题，为不合格产品所导致；另一种可能系钢绳的使用人在安装、保养、使用过程中，超负荷使用导致。如钢绳发生断裂，是第二种情况，势必会导致检材本身发生物理属性指标改变，这种情况下，以已经使用并发生断裂的钢丝绳为检材，得出的结论不具有客观性及科学性。该鉴定结论委托单位不是原审法院，而是冕宁县质监局，委托时间是冕宁县质监部门行使行政职能期间，该鉴定意见不属于原审法院委托形成的司法鉴定意见。原审法院以上诉人没有在鉴定书声明第5条规定的15天内提出异议为由，认定鉴定意见当然具有法律效力没有法律依据，况且上诉人按照规定在期限内向冕宁县质监部门和鉴定机构提交了异议，虽然鉴定机构收到异议时收条上未加盖公章，但收件人“卿辉”系鉴定机构工作人员，其收件行为属于履行公务行为。原审法院以上诉人申请重新鉴定的理由不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条规定为由，以（2015）冕宁民初字第912号《通知书》对上诉人重新鉴定申请不予准许违反法定程序；二、原审判决认定冕宁县东航五金机电经营部销售过程中没有过错，不承担侵权责任与事实不符。本案中，冕宁县城厢镇枧槽沟村七组购买的是12＃钢丝绳，但东航五金机电经营部交付的是上诉人生产的11＃钢丝绳，钢绳直径变小，承载力显然发生变化，一审查明该事实却认定东航五金机电经营部没有过错显然违背“以事实为依据，以法律为准绳”的原则。综上，请求撤销原判，对本案公正处理。
冕宁县城厢镇枧槽沟村七组辩称，答辩人购买了上诉人的钢丝绳并致人死亡存在损害事实，上诉人不能反证钢丝绳为合格产品，就应承担责任。鉴定虽非法院指定，却是四方指定的鉴定机构，作出的鉴定结果应该对各方均有约束力。答辩人购买钢丝绳时，明确了大小规格，而买来型号不符，销售方有责任。答辩人认为生产者和销售方都应承担责任。
冕宁县东航五金机电经营部辩称，《四川省产品质量监督检验检测院司法鉴定意见书》的鉴定结论具有真实性、合法性和关联性，一审判决以此认定事实正确。厂家自证和第三方中介机构的鉴定相冲突时，应以第三方的鉴定结论为准。庭审中，钢丝绳购买者陈述了购买过程，购买者向销售人员提出要买用于搅拌机上的钢丝绳，于是销售人员作了介绍，购买者确定了钢绳和所需长度，销售人员按其要求剪裁钢绳给了购买者，购买者付款，销售者开具收据，整个过程属于即时交易。销售者销售给购买者的钢丝绳也是用于搅拌机上的钢绳，其销售行为没有过错。至于将11＃钢丝绳开成12＃钢丝绳，属于开具收据时的笔误，这种行为，对钢绳的质量不会产生任何影响，更不会造成钢绳断裂，笔误与钢绳断裂没有因果关系，所以销售者没有责任。综上，一审判决认定事实清楚，责任划分正确，判决金额合法，请求二审维持原判，驳回上诉。
冕宁县城厢镇枧槽沟村七组向一审法院起诉请求：被告冕宁县东航五金机电经营部赔偿原告各项损失（赔偿死者费用、工地停工损失）共计639818.5元
一审法院认定事实：原告为硬化本组道路，经村民集体研究决定自筹自修。在修道路的过程中，因需要用钢绳，2014年11月4日上午原告人员到被告东航五金处购买了一条直径为11毫米，长度为28米的钢丝绳，每米6元，共168元，付清货款后，被告东航五金向原告出具了收款收据，收据的规格品名一栏中书写有“12钢绳”字样。2014年11月5日下午两点，在原告施工使用搅拌机的过程中，该钢绳突然发生断裂，引发料斗坠落，将原告雇佣的正在料斗旁边工作的村民邓天德当场砸死。2014年11月12日，原告和二被告委派的人员同冕宁县质量技术监督局工作人员将事故发生时共同封存的断裂钢绳样本送至四川省产品质量监督检验检测院，检测院工作人员当着四方人员进行开封，并经四方人员确认后，交由检测院对钢绳破断拉力、反复弯曲试验项目进行检测。经检测，本次送检的钢丝绳产品的破断拉力检测结果符合标准GB/T20118-2006《一般用途钢丝绳》的相应要求，反复弯曲不符合标GB/T20118-2006《一般用途钢丝绳》的相应要求。2014年11月9日，原告与死者邓天德的家属达成赔偿协议，原告一次性赔偿邓天德家属丧葬费、抚恤金、赡养费等所有费用45万元。该款已于2014年11月11日、2014年12月9日分两次支付完毕。另查明，邓天德一家均为四川省冕宁县城厢镇枧槽沟村七组村民，邓天德父亲现年90岁（1926年2月13日出生），其赡养人包括邓天德在内两人。原告多次找被告东航五金协商赔偿损失均无果，2015年10月20日，原告起诉来院，要求：1、依法判今被告东航五金赔偿各项损失共计639818.5元；2、本案诉讼费由东航五金由承担。
一审法院认为，本案原告申请追加贵州钢绳公司为被告从而使案由发生变化，由产品销售者责任纠纷变为产品责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条规定：因产品存在缺陷造成他人损害的、生产者应当承担侵权责任。原告使用的是被告东航五金销售的、被告贵州钢绳公司生产的钢丝绳，该钢丝绳经四川省产品质量监督检验检测院鉴定为：反复弯曲不符合标GB/T20118-2006《一般用途钢丝绳》的相应要求，即该产品为缺陷产品。因产品存在缺陷这一原因与造成原告停工损失及致第三人死亡结果具有因果关系。二被告认为原告雇员在使用、安装该产品过程中行为不当等原因才致钢丝绳断裂从而造成事故，损害后果应由原告承担，但二被告没有提供证据予以证明，其主张不成立。被告东航五金在销售过程中没有过错，依法不承担侵权责任。被告贵州钢绳公司就法定的免责事由没有提供证据予以证明。所以，致第三人人身损害和原告的财产损失共222183.5元应由被告贵州钢绳公司承担。包括：一、致第三人死亡的损失：原告与死者家属达成协议赔偿45万元是原告自愿的民事行为，其达成的赔偿协议内容是原告对其自身权利的处分，原告与死者家属达成协议的项目和金额等内容对被告不具有当然的约束力。原告要求被告承担的损失应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目予以确定。因本案所涉事故的损害事实发生地和原告与死者家属协商赔偿地均在四川省冕宁县，并且原告提交的证据不能证明邓天德死亡发生时的上一年度其主要经济收入和生活来源在城镇，原告要求邓天德死亡赔偿额按照城镇居民标准计算不予支持，原告的损失应认定为：1、邓天德的死亡赔偿金为176060元（8803元×20年）；2、丧葬费22848.5元（45697元÷12个月×6个月）；3、邓天德父亲赡养费17775元（7110元×5年÷2），共计216683.5元。二、原告停工损失期间：从2014年11月5日邓天德死亡到2014年11月9日与邓天德家属达成赔偿协议共计5天，其看守人员周小波、刘仁坤工地看守费各500元（100元×5天），陈明伦搅拌机一台、装载机一台的租赁费各500元（100元×5天），杨林、邓永明、邓明勇、邓天聪每人一台拖拉机的租赁费各500元（100元×5天），陈良瑞场地占用费1500（300元×5天），以上各项共计5500元应由被告贵州钢绳公司予以赔偿，超出部分和原告对陈明伦搅拌机16000元赔偿及邓天伦、邓明辉、邓明龙、周长洋、李平江、邓天勇6人误工生活补助费19800元要求被告贵州钢绳公司承担于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国产品质量法》第二十六条、第四十一条、第四十三条、第四十四条、第四十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，判决：一、限被告贵州钢绳股份有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告冕宁县城厢镇枧槽沟村七组财产损失222183.5元；二、驳回原告冕宁县城厢镇枧槽沟村七组其他诉讼请求。
本院二审中，各方当事人均没有提交新证据。
二审查明事实与一审查明事实一致，本院依法确认。另查明，各方当事人对一审法院确定的冕宁县城厢镇枧槽沟村七组所遭受财产损失为222183.50元均无异议，本院予以确认。四川省产品质量监督检验检测院司法鉴定许可证号为510007161，具有产品质量检验检测资质。2016年1月5日上诉人向冕宁县人民法院以送检样品应为没有使用过的新钢丝绳为检验样本为由申请重新鉴定。冕宁县人民法院以（2015）冕宁民初字第912号通知书对其重新鉴定的申请不予准许
本案二审争议焦点：1、一审法院采信《四川省产品质量监督检验检测院司法鉴定意见书》作为定案依据是否正确；2、贵州钢绳股份有限公司生产的造成损害发生的钢绳是否属于缺陷产品，有无免责事由；3、冕宁县东航五金机电经营部销售过程中有无过错，应否承担责任。
本院认为，上诉人贵州钢绳股份有限公司生产并经被上诉人冕宁县东航五金机电经营部销售的钢丝绳在被上诉人冕宁县城厢镇枧槽沟村七组购买后用于搅拌机使用过程中发生断裂，引发料斗坠落，导致案外人邓天德被砸死亡是客观存在的事实。事故发生后，三方当事人会同冕宁县质量技术监督局工作人员将事故发生时共同封存的断裂钢绳样本送至有产品质量检验检测资质的，上诉人在涉事钢丝绳样品确认记录上签字认可接受检验。检测院工作人员当着四方人员进行开封，并经四方人员确认后，交由检测院对钢绳破断拉力、反复弯曲试验项目进行检测。在此过程中，各方当事人均未提出异议，应视为对四川省产品质量监督检验检测院鉴定程序和检验行为的认同。四川省产品质量监督检验检测院作出鉴定意见后，其结果对上诉人不利，上诉人贵州钢绳股份有限公司则以应当以未使用的钢丝绳作为检验样本为由提出异议，本院认为，未使用的钢丝绳作为检验样本得出的结论并不必然推定为涉案钢丝绳是否合格的结论，因此，其异议理由明显不成立，冕宁县人民法院以（2015）冕宁民初字第912号通知书对其重新鉴定的申请不予准许并无不当。上诉人以钢绳断裂发生的原因存在多种可能性进行推论，却没有就此举出相关证据加以证明，应当承担举证不能的责任。一审法院采信《四川省产品质量监督检验检测院司法鉴定意见书》作为定案依据正确，本院予以维持。本案是一起产品侵权损害纠纷，适用无过错责任原则，被上诉人冕宁县城厢镇枧槽沟村七组已就侵权责任的构成要件即行为、结果、因果关系完成举证，作为钢绳的生产者上诉人贵州钢绳股份有限公司应当就其产品无缺陷，有法定免责事由才能免除其责任。一、二审诉讼中，上诉人均无任何证据证实其应当免责，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人应当承担无免责事由的产品侵权损害赔偿责任。冕宁县东航五金机电经营部虽然将销售的11＃钢丝绳书写成12＃钢丝绳，但交易过程是按照购买者冕宁县城厢镇枧槽沟村七组的指定要求剪裁钢绳，其销售过程中没有过错，销售行为与钢绳断裂导致损害发生没有因果关系，对产品缺陷导致的损害结果不应承担民事赔偿责任。一审法院认定责任正确，应予维持。对上诉人主张被上诉人冕宁县东航五金机电经营部销售过程中存在过错的上诉理由本院不予支持。
综上所述，贵州钢绳股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1649.55元，由上诉人贵州钢绳股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 强
审 判 员 江毅夫
代理审判员 刘志涛
二〇一六年十一月十日
书 记 员 周机屹