安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖01民终1962号
上诉人（原审被告）：安徽省立医院，住所地安徽省合肥市庐江路9号，组织机构代码48500030-7。
法定代表人：许戈良，院长。
委托诉讼代理人：何义仁，该院普外科医生。
委托诉讼代理人：代光敏，该院法律顾问。
被上诉人（原审原告）：许乃洋，男，1962年9月24日出生，汉族，住安徽省枞阳县。
被上诉人（原审原告）：许成乐，男，1989年9月25日出生，汉族，住安徽省枞阳县。
被上诉人（原审原告）：许海燕，女，1987年1月21日出生，汉族，住安徽省枞阳县。
被上诉人（原审原告）：方李应，男，1937年8月17日出生，汉族，住安徽省枞阳县。
被上诉人（原审原告）：慈翠兰，女，1940年6月9日出生，汉族，住安徽省枞阳县。
上述五被上诉人共同的委托诉讼代理人：蔡荣凤，北京中银（合肥）律师事务所律师。
上述五被上诉人共同的委托诉讼代理人：唐婷婷，北京中银（合肥）律师事务所律师。
上诉人安徽省立医院因与被上诉人许乃洋、许成乐、许海燕、方李应、慈翠兰（以下简称许乃洋等五人）医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2017）皖0103民初529民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。
安徽省立医院上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审，或对安徽省立医院的诊疗行为有无过错及参与度进行重新鉴定，并改判相关赔偿费用按安徽省的人身损害赔偿标准计算。事实和理由：一、鉴定结论严重违背医学规律，不能直接作为认定事实的依据。1、安徽省立医院已经充分履行了告知义务，术前充分沟通吻合口瘘等并发症风险，且手术操作规范，严格按照规范流程执行。吻合器吻合后再用丝线加固一圈，且术后留置腹腔引流管，及时观察。安徽省立医院已放置胃管及腹腔双套管，目的就是便于术后能及时发现吻合口瘘、出血等相关手术并发症，同时可行胃肠减压、腹腔冲洗，治疗吻合口瘘引起的腹腔感染等。因此，安徽省立医院在术前已充分预计吻合口瘘等并发症的可能性，并已采取预防措施，手术操作严谨、规范。2、每种疾病的发生发展都有一个过程。方小萍自发病至第二次剖腹探查手术时间不到24小时，其以呼吸衰竭为起病表现。早期无明显腹部体征，腹腔引流管引流通畅，引流液为淡血性腹水，CT检查提示上腹部无明显积液，不支持吻合口瘘，后经仔细观察及时发现问题并积极予以治疗。3、吻合口瘘是此类手术后最常见的并发症，且死亡率高。术前安徽省立医院已经充分告知，术中会对吻合口常规进行反复检查，确保吻合的确切性，术后的检查不支持吻合口瘘，安徽省立医院就此并发症已尽到充分的注意义务，不应承担高达75%的赔偿责任。二、方小萍的户籍地在安徽省，许乃洋等五人提供的证据不能证明方小萍生前居住在江苏省，故应当按照安徽省相关的标准计算赔偿费用。许乃洋等五人已获赔死亡赔偿金，不应再获赔被扶养人生活费。三、鉴定结论确定参与度为45%-95%之间，但鉴定机构没有给出判断责任比例大小的相对标准，完全凭借鉴定人员的主观猜想，缺乏科学依据，一审法院判决安徽省立医院承担75%的赔偿责任，毫无依据可言，明显加重了安徽省立的赔偿责任。
许乃洋等五人辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应予以维持。方小萍术后第二天出现胸闷、气喘等，期间患者多次反映腹痛，安徽省立医院均未做腹部CT检查，没能及时明确诊断，故鉴定意见认定安徽省立医院对吻合口瘘并发症的诊断不及时，完全正确。安徽省立医院已经对鉴定结论提出复核，行使了救济权利，鉴定机构已经给予了答复，现其要求重新鉴定，应予以驳回。方小萍与许乃洋长期在江苏泰州做生意，相关赔偿费用应当按照江苏省的标准计算。被扶养人生活费与死亡赔偿金并不重复，许乃洋等五人有权主张。一审判决安徽省立医院承担75%的赔偿责任，是依法行使自由裁量权，符合法律规定。
许乃洋等五人向一审法院起诉请求：安徽省立医院赔偿许乃洋等五人医药费、住院伙食补助费、护理费等各项经济损失暂定3万元（具体金额待鉴定后确定），本案诉讼费用由安徽省立医院负担。在本案审理过程中，许乃洋等五人变更诉讼请求为：安徽省立医院赔偿许乃洋等五人各项损失共计972192元（费用清单如下：医疗费41500元、住院伙食补助费360元、营养费360元、护理费1464元、误工费2112元、住院交通费2000元、死亡赔偿金803040元、丧葬费36342元、办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费及误工损失1万元、被扶养人生活费37761元、精神损害抚慰金8万元、鉴定费4000元，其中精神损害抚慰金、鉴定费分别按照8万元、4000元计算，其他各项费用按照95%的责任比例计算，共计972192元），并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年7月3日，方小萍因上腹部隐痛不适一年余，被诊断为胃癌入住安徽省立医院。2016年7月7日在全麻下行“根治术远端胃大部切除术+胃空肠吻合术（毕Ⅱ式）”，2016年7月9日5:30，方小萍出现胸闷气喘、心率增快等症状，转入ICU治疗。2016年7月10日4：59，方小萍在气管内麻醉下行剖腹探查+腹腔冲洗引流+原吻合口瘘口修补+空肠营养性造瘘术，原吻合口前壁见一约0.5cm破口，可见少量消化液自破口流出。次日，方小萍病情持续加重，出现严重脓毒血症、感染性休克、严重酸中毒、MODS（DIC、急性肝功能损害、急性肾功能损害、急性心肌损害）、低蛋白血症、电解质紊乱。2016年7月14日，方小萍因严重脓毒血症、多脏器功能衰竭、胃癌术后死亡。方小萍生前与丈夫许乃洋在江苏省泰州市共同经营泰州市开发区美家惠服饰行。方小萍与许乃洋共生育两个子女，分别为女儿许海燕、儿子许成乐。方小萍的父亲方李应、母亲慈翠兰共生育7名子女。本案审理过程中，许乃洋等五人申请对安徽省立医院的诊疗行为是否存在过错进行鉴定，安徽省立医院申请对方小萍的损害后果与安徽省立医院的诊疗行为是否存在因果关系进行鉴定。依据双方当事人的申请，一审法院于2017年4月6日委托南京金陵司法鉴定所对上述事项进行鉴定。南京金陵司法鉴定所于2017年9月14日出具宁金司［2017］临鉴字第1678号司法鉴定意见书，鉴定意见为安徽省立医院对方小萍的诊疗过程中存在手术操作不严谨，对术后可能发生的并发症预计不足，对吻合口瘘并发症的诊断不及时的医疗过错行为，该过错行为与患者方小萍的损害后果之间存在因果关系，过错参与度以70%为宜。安徽省立医院对该鉴定意见提出书面异议，南京金陵司法鉴定所于2017年11月29日出具《关于方小萍案答复意见函》，对安徽省立医院的相关异议予以书面回复，并未改变原鉴定意见。许乃洋等五人预交鉴定费4000元，安徽省立医院预交鉴定费4000元。
一审法院认为，方小萍在安徽省立医院接受治疗，双方形成了医患关系。一审法院依法委托的鉴定机构已认定，安徽省立医院对方小萍的诊疗过程中存在手术操作不严谨，对术后可能发生的并发症预计不足，对吻合口瘘并发症的诊断不及时的医疗过错行为。安徽省立医院的过错程度与方小萍的损害后果处于相当因果关系（相等作用）至直接因果关系（主要作用）之间，参与度在45%-95%之间，建议以70%为宜。安徽省立医院对该司法鉴定书持有异议，但未提供足以反驳的证据，故对司法鉴定意见书的鉴定结论予以采信。综合考量本案案情、方小萍死亡的损害后果，并参考鉴定意见，确定医患双方责任比例分别为75%、25%，安徽省立医院应按责任比例承担相应的赔偿责任。对于方小萍亲属的各项损失赔偿数额，认定如下：1、医疗费。根据方小萍的住院情况，结合住院病案、医疗费票据等证据材料，可以确定方小萍支付的医疗费为41500元。关于安徽省立医院辩称方小萍有拖欠该院医疗费的行为，因安徽省立医院未予以举证证明，且拖欠医疗费与本案不属于同一法律关系，故在本案中不予处理，安徽省立医院可另行主张。2、住院伙食补助费。方小萍共住院11天，按30元/天的标准计算住院伙食补助费为330元（30元/天×11天）。3、营养费。方小萍共住院11天，参照住院伙食补助费标准，确定营养费为330元（30元/天×11天）。4、护理费。方小萍共住院11天。本院参照2016年安徽省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资44353元的标准计算，确定护理费为1337元（44353元/年÷365天×11天）。5、误工费。方小萍共住院11天，许乃洋等五人提交营业执照、商铺租赁协议、销货清单、银行交易明细等可以证明方小萍生前从事服装销售行业，参照2016年安徽省批发和零售业平均工资标准计算误工费1507元（49999元/年÷365天×11天）。6、交通费。根据方小萍的治疗情况，酌定交通费为300元。7、死亡赔偿金。方小萍生前经常居住地为江苏省泰州市，其收入和主要生活来源均来自城镇，故应按照城镇标准确定死亡赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条的规定，赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。故参照2016年江苏省城镇居民人均可支配收入40152元的标准，计算死亡赔偿金为803040元（40152元/年×20年）。被扶养人生活费，方小萍的父亲方李应、母亲慈翠兰属于方小萍生前的扶养对象，二人共生育7名子女。方李应、慈翠兰一直与方小萍共同居住生活于江苏省泰州市，故被扶养人生活费应当参照2016年江苏省城镇居民人均消费性支出26433元的标准计算。方小萍去世时，方李应、慈翠兰均已超过75周岁，故二人的被扶养人生活费经计算为37761元（26433元×5年÷7人×2）。8、丧葬费。参照2016年度安徽省城镇非私营单位在岗职工平均工资，计算6个月为29551元（59102元/年÷12个月×6个月）。9、办理丧葬事宜所支出的交通费、住宿费及误工损失。该项诉讼请求为必要的合理性支出，根据方小萍家属处理丧葬事宜的实际情况，酌定该项费用合计5000元。上述费用合计为920656元，安徽省立医院承担75%的赔偿责任690492元。关于精神损害抚慰金，结合安徽省立医院的过错程度及当地生活水平，酌定安徽省立医院承担精神损害抚慰金65000元。综上，安徽省立医院应向许乃洋等五人赔偿各项损失合计755492元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第三十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、安徽省立医院于判决生效之日起十日内向许乃洋、许成乐、许海燕、方李应、慈翠兰支付赔偿款755492元；二、驳回许乃洋、许成乐、许海燕、方李应、慈翠兰的其他诉讼请求。本案一审案件受理费减半收取为6761元，由许乃洋、许成乐、许海燕、方李应、慈翠兰共同负担1493元,安徽省立医院负担5268元；鉴定费8000元，由许乃洋、许成乐、许海燕、方李应、慈翠兰共同负担2000元，安徽省立医院负担6000元。
许乃洋等五人二审期间提交证明一份，证明方小萍生前一直居住生活在城镇。安徽省立医院质证认为，对该份证据形式上的真实性没有异议，但该份说明的内容不清楚，且缺乏相应的暂住登记，属于孤证。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，方小萍在行“根治术远端胃大部切除术+胃空肠吻合术（毕Ⅱ式）”后早期无腹膜刺激症状、腹腔引流液量少（颜色正常），与术后吻合口瘘的临床症状（引流管可流出大量肠液、腹膜刺激征）不符，给安徽省立医院术后诊断带来困难，安徽省立医院在反复排查的基础上怀疑为吻合口瘘，及时行剖腹探查后予以确诊，因而安徽省立医院对术后吻合口瘘并发症的诊断及时，客观上不存在延误救治，鉴定意见认为安徽省立医院存在诊断不及时的过错，依据不足。方小萍术后出现早期吻合口瘘，与手术有关，多因吻合不严密、局部供血不良、吻合口有张力或应用吻合器失误等所致，因此，安徽省立医院在手术过程中存在操作不严谨。虽然吻合口瘘为难以避免的手术并发症，但安徽省立医院在手术过程中操作不严谨，大大提高了手术后吻合口瘘出现的可能性，因此，安徽省立医院的过错行为与方小萍术后出现吻合口瘘并最终死亡的损害后果具有因果关系。鉴于吻合口瘘存在一定的发生机率，即使安徽省立医院尽到合理的谨慎注意义务，仍无法绝对避免，因此，本院酌定安徽省立医院对方小萍的死亡后果承担60%的赔偿责任，并根据安徽省立医院在本案中的责任比例，酌定安徽省立医院赔偿许乃洋等五人精神损害抚慰金4万元。方小萍生前与其丈夫在江苏省泰州市区从事服饰经营，该节事实有个体工商户营业执照、当地的社居委出具的证明等证据予以证明，足以认定。方小萍生前居住地的城镇居民人均可支配收入高于本地标准，其死亡赔偿金可按照其居住地的城镇居民人均可支配收入标准计算。方小萍生前有子女及父母需其扶养，对许乃洋等五人主张的被扶养人生活费应予支持。安徽省立医院总计应赔偿许乃洋等五人592394元（920656元×60%+4万元）。
综上所述，安徽省立医院的部分上诉请求成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院（2017）皖0103民初529号民事判决；
二、安徽省立医院于本判决生效之日起十日内向许乃洋、许成乐、许海燕、方李应、慈翠兰支付赔偿款592394元；
三、驳回许乃洋、许成乐、许海燕、方李应、慈翠兰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费减半收取为6761元，由许乃洋、许成乐、许海燕、方李应、慈翠兰共同负担2701元,安徽省立医院负担4060元；鉴定费8000元，由许乃洋、许成乐、许海燕、方李应、慈翠兰共同负担3200元，安徽省立医院负担4800元；二审案件受理费8050元，由许乃洋、许成乐、许海燕、方李应、慈翠兰共同负担1610元（安徽省立医院先行垫付后，在支付赔偿款时一并扣除）,安徽省立医院负担6440元。
本判决为终审判决。
审判长 王养俊
审判员 栾 蕾
审判员 于海波
二〇一八年五月七日
书记员 徐园园
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……