浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终7404号
上诉人（原审原告）周关根，男，1960年7月7日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托代理人朱国发，浙江钱江潮律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张国千，男，1967年11月28日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托代理人冯霄飞，浙江展博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浙江永诚电缆制造有限公司，住所地杭州市萧山区临浦镇通二村（临浦镇工业园区）。
法定代表人胡沛兴，董事长。
委托代理人单燕虹，浙江法君律师事务所律师。
原审被告胡沛根，男，1956年1月3日出生，汉族，住杭州市萧山区。
上诉人周关根、张国千因与被上诉人浙江永诚电缆制造有限公司（下简称永诚公司），原审被告胡沛根提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初18993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：永诚公司自行搭建车棚，周关根与胡沛根（系永诚公司的职员）不相识。在庭审中，周关根自认张国千系包头。事发后，张国千、胡沛根、永诚公司均未支付任何款项给周关根。周关根继续治疗至2016年1月23日。2016年12月，周关根诉至原审法院，请求判令：张国千、胡沛根、永诚公司赔偿周关根各项经济损失1547744.02元，张国千、胡沛根、永诚公司互负连带责任。
原审法院认为，本案主要的争议焦点一、各方间关系的认定。据各方提供的有效证据并结合各方在庭审中的陈述，特别是周关根自认张国千系包头，张国千与永诚公司有长期零星承包业务，永诚公司职工胡沛根与周关根不相识，事发后周关根由张国千（其不在事发现场）送诊，及张国千申请的证人明确由周关根通知到庭，周关根与张国千有串通之嫌等事实，证实周关根与张国千存在雇佣关系。周关根认为是胡沛根联系本人从事案涉业务无有效证据予以证明，其要求胡沛根承担民事责任无事实依据。二、各当事人间的责任。周关根作为提供劳务者，在作业中忽略了安全注意义务，导致本案损害结果发生，应负相应的过错责任，可减轻侵权人的责任。张国千作为雇主负有安全监管义务，事发时不在现场，在周关根不具备相应防护措施情况下，仍将案涉工程交由周关根施工，对周关根受伤负有与其过错相当的民事责任。永诚公司作为案涉车棚使用人，未提供安全生产环境，对周关根的安全生产条件未尽到严格的审慎义务，应对周关根的受伤承担一定的过错责任。三、关于永诚公司提出周关根起诉已超诉讼时效的抗辩，因周关根身体状况后继续住院治疗至2016年1月23日，其于2016年12月提起诉讼，未超法定诉讼时效。故对永诚公司诉讼时效的这一抗辩，原审法院不予以采纳。关于三级护理依赖，考虑周关根的护理需要，结合周关根的年龄及目前身体状况，酌情暂定赔偿5年护理期的护理费。综上结合本案事实，对周关根受伤所致损失的医药费109232.02元、残疾赔偿金786852元、残疾辅助器具费28000元、住院伙食补助费7410元、营养费4500元、交通费1500元、误工费39900元、护理费39900元、护理依赖125352.5元，合计1142646.52元，考虑纠纷发生的原因及过错大小，原审法院酌情认定对于损害结果，由周关根承担20%赔偿责任，永诚公司承担15%赔偿责任，张国千承担65%赔偿责任。对周关根主张精神损害抚慰金45000元，原审法院根据其伤情后果和责任程度予以认定。周关根合理部分的诉求原审法院予以支持。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决:一、张国千在判决生效后十日内赔偿周关根各项物质损失742720.24元；二、永诚公司在判决生效后十日内赔偿周关根各项物质性损失171396.98元；三、张国千在判决生效后十日内赔偿周关根精神损害抚慰金29250元；四、永诚公司在判决生效后十日内赔偿周关根精神损害抚慰金6750元；五、驳回周关根其余诉讼请求。如张国千、永诚公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26498元，减半收取13249元，由张国千负担6608元，由永诚公司负担1525元，由周关根负担5116元。
宣判后，周关根、张国千均不服，向本院提起上诉。周关根上诉称：一、一审判令周关根自担20%的赔偿责任过重。周关根系永诚公司副总胡沛根联系而为永诚公司翻修车棚，在修理过程中因彩钢板断裂从屋顶摔下而受伤。在屋顶上作业具有一定的危险性，一般人在高处作业时都会比平时更加小心谨慎，周关根亦是如此。周关根不是自己粗心大意从屋顶上不小心摔下，而是彩钢板断裂摔伤，周关根的受伤不应该归责于其自身，一审认定周关根在作业中未尽到安全注意义务无事实依据。永诚公司作为车棚使用人，未提供安全生产环境，对周关根的安全生产条件未尽到严格审查义务，应对周关根的受伤承担主要过错责任。二、杭明萧司鉴定所（2015）临鉴字第445号司法鉴定意见书，周关根人体损伤二级伤残，同时构成三级护理依赖。周关根术后仍然遭受病痛折磨，因伤残周关根日后寻找工作有较大难度，且周关根家中比较困难，护理费暂定三级护理依赖赔偿5年过少。三、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，永诚公司在没有提供安全生产条件的情况下把修理车棚的工程交给周关根，未尽到安全注意义务，永诚公司、张国千应承担连带责任。综上，请求撤销原审判决，改判支持周关根的全部诉讼请求，本案诉讼费由永诚公司、张国千负担。
针对周关根的上诉，张国千答辩称：与张国千的上诉意见一致。一、周关根的上诉请求与张国千无关，其不是张国千雇佣的人员，应该是被上诉人永诚公司与周关根进行的承揽活动。二、萧山区案例中连带责任的前提是案涉事故被认定为安全生产责任事故，但是本案没有认定是安全事故，所以承担连带责任没有依据。
张国千上诉称：原判认定事实不清。一、无论永诚公司、周关根、张国千属于何种法律关系，永诚公司均只依法承担其相应的赔偿责任，周关根与张国千串通无必要。二、一审以存在串通之嫌否定对张国千有利的所有证据，而对张国千不利的证据均以自认为由予以认定。1.证人金宝明出庭作证称“在电缆厂与张国千老板一起做泥工，老周是做车棚”，“不是一起的”，但审判员大怒将其赶出法庭。该做法在程序上是不妥当的，客观上使得张国千丧失了一个证明自己与本案无关的机会，严重损害了张国千的合法权利。张国千的泥工项目和修车棚这个水电项目是不搭界的，可以与其他证据相互印证，一审仅仅因为与周关根的说法不一致直接就不予认可。2.周关根一审中多次说“因为张国千不肯为其作证，所以才将张国千一并起诉”，庭审快结束时，周关根代理人在被三次逼问的情况下才说“张国千是包头”，判决书就以此作为判决依据。3.对张国千提供的《录音摘要与证人证言》，一审在没有追问他们如何到庭的情况下，一语未评，就直接以“证人由周关根通知，有与周关根串通之嫌，两证人证言不能证明其要证明的内容”为由，完全不采信。上诉人，证人葛某和周关根的儿子一起去胡沛根处讨要过工程款的，葛某将载明“财务：修理自来水及另行修理单子共6张共计贰仟零壹拾柒元，请付给。胡沛根2015.1.12。领款人葛某”的条子交给周关根。周关根将这张条子当做重要证据上交给法庭，也证明了永诚公司将活直接发包给了周关根。而吴国力和葛某都是张国千的妻子葛剑花去找的，因为大家在一起干活，有合作。证人也事先告知周关根要去作证的事情，周关根表示实事求是就可以。三、仅凭一审认定的事实根本不能得出张国千是包头的结论。1.永诚公司不是搭建车棚，而是修理车棚。2.周关根与胡沛根原先不认识，但后来胡沛根问张国千有没有做水电，张国千就推荐了周关根。由此，周关根就认识了胡沛根，与其谈好承包修车棚的活。周关根“自认”张国千系包头。自认是当事人一方承认对己方不利的事实陈述，所以周关根关于张国千的单方陈述不能作为事实。3.张国千与永诚公司确实有长期零星承包义务，但不是水电业务，而是泥水业务。但这不代表永诚公司会把所有的活全都交给张国千做。张国千也是基于长期合作关系，才没有同意作为周关根的证人出庭作证，导致周关根将张国千作为被告起诉。同时，长期的合作关系也给永诚公司提供不相关证据证明张国千承包修车棚提供了便利。永诚公司利用张国千在其处有很多结算单据，挑选了几张时间差不多的单子出来做证据，但实际与修车棚无关。4.周关根是张国千的同村好友，平时也有合作，事发时又是张国千的工人最先发现周关根受伤，在无其他人可叫的情况下，他们的第一反应是找张国千。张国千出于人道主义精神，开车将其送至医院，现成了承担赔偿责任的依据。四、一审对张国千与周关根是否存在雇佣关系的相关事实根本没有查，比如承包修车棚的价格是怎么定的，包清工还是包工包料，人工工资又是多少，工人的工资如何给付，和周关根一起干活的人的钱是怎么负的，工具是谁的，材料是谁买的等等。五、永诚公司提交的证据3工程款明细足以证明永诚公司是直接将活发包给了周关根。1.张国千每工200元向永诚公司结算，但周关根却按每工250元结算。2.2014年12月23日周关根签名的结算清单，更能证明周关根直接向永诚公司结算报酬和费用。3.周关根的结算单说明其从2014年9月9日开始修理车棚的用工情况，其拥有自己的工作团队，这与其在一审庭审中表示自己带了两三个人一起修车棚的表述可以相互印证。4.周关根干活时所需材料都是自己直接购买，后凭单子向永诚公司报销，而不是向张国千报销。2015年1月12日，葛某代周关根从胡沛根处领取了2010元，胡沛根当庭承认是财务单子的复印件，这与葛某的证言可以相互印证。5.修理车棚的方案是周关根与永诚公司直接商量决定的，周关根的工作团队的人都是周关根自己叫的，张国千根本不知情，对周关根也没有管理权。6.周关根干活的工具等都是自己准备的，并非张国千提供。7.永诚公司认为修车棚工程是发包给张国千承揽的，但并没有充分证据，没有完成举证责任。8.所有证人均明确表述张国千和周关根是两帮人同在永诚厂区干活，一个在里面，一个在外面，相差100多米，他们并不是同一个老板管的。综上，请求撤销原审判决，改判驳回周关根对张国千的全部诉讼请求。
针对张国千的上诉，周关根答辩称：本案事故是安全生产事故，周关根是张国千雇佣的员工，水电本来是让周关根做的，做车棚是张国千和胡沛根两人来跟周关根说的，然后周关根去做的，高空作业应当提供安全保护，或者让相应有资质的人员来做，因此张国千的上诉理由不能成立。
针对周关根、张国千的上诉，被上诉人永诚公司一并答辩称:一、各方当事人之间的法律关系的认定。1.周关根、张国千均称，周关根为永诚公司维修车棚是永诚公司工作人员胡沛根联系他的。从表象上看，双方说法一致，但深入案件事实可知，这是两上诉人为将责任推给永诚公司而进行串通的结果。2014年8月22日张国千将周关根雇佣到永诚公司从事自来水管修理之前，与胡沛根并不认识，而张国千则与永诚公司存在长期的零星业务承发包关系，款项结算均在张国千与永诚公司之间直接进行，胡沛根根本不需要与周关根相识并直接接触。维修车棚是一项简单的维修业务，并无资质要求，也不是水电工的专长，按照交易习惯，永诚公司需要维修车棚，胡沛根只要跟之前的多次合作一样，直接将业务发包给张国千即可，没有必要单独将维修车棚列开，去找只做水电的周关根来承包。张国千一审提交的两份录音材料也是疑点多多。（1）周关根与张国千是同村人，其关系接近程度远高于永诚公司和胡沛根。（2）录音中的谈话人是张国千的妻子与周关根，却不是张国千本人。（3）谈话中张国千的妻子明显始终在主导指挥周关根，如何将维修车棚的业务与张国千切割开来，说成是胡沛根叫周关根做的，与张国千无关，而周关根也一再表示同意配合。同时，录音也反映张国千妻子对张国千之前写的接近与事实相对接近的书面文字，而专门找周关根重写细节。至于周关根为何同意帮助张国千更改事实，也许有难言之隐，这可从周关根将张国千列为被告，并要求张国千承担连带责任的诉讼行为可见一斑。胡沛根问张国千而不是问周关根能否维修车棚，才符合永诚公司和张国千之间的交易惯例。在张国千妻子和周关根的逻辑里，只要胡沛根没有跟张国千说过车棚维修的事，张国千就不是承包人，就可以免除对周关根人身损害的赔偿责任。这也反证了不存在胡沛根绕过张国千，与周关根自行商谈，将维修车棚的业务发包给周关根。事实上，永诚公司要维修车棚，胡沛根问张国千能否做，张国千表示可以，结果就做了。至于实际操作中张国千是转包给周关根还是雇佣周关根，作为发包人的永诚公司在周关根受伤前并不清楚，一直以为周关根是被张国千雇佣的。但是，周关根和张国千妻子的一次电话和以此面对面商议，想方设法将胡沛根只找张国千谈车棚维修的事实篡改成胡沛根没有找张国千而是找了周关根，同时周关根在起诉时又隐瞒了其向张国千分包车棚维修业务的事实，从而虚构了周关根与永诚公司之间的雇佣关系，以图赔偿。（4）案涉车棚维修款的结算事实进一步证明永诚公司并没有将业务发包给周关根。根据张国千向永诚公司提交的工程款结算明细，全部工程总价款为28595元，其中由周关根签字确认的明细有拆自来水管、抢修水、盖厕所、路外棚子等内容，记载着具体的人工劳务金额，连同张国千手写的结算明细作为结算依据，张国千向永诚公司收取“修理及零星泥工费”现金17500元，加上之前永诚公司预付给张国千的10000元，共计27000元，与张国千提交的决算总价28595元基本持平。张国千上诉称证人葛某与周关根儿子一起到胡沛根处讨要工程款，纯属子虚乌有。至于写有“财务：修理自来水及零星修理单子共6张共计2017元，请付给”的材料确属复印件，即便有原件也不足以证明永诚公司将业务直接包给周关根。因为按照张国千的逻辑，领款人不能作为认定承包人的依据。没有证据可以认定永诚公司向周关根发包，葛某的证言不足以为信。2.永诚公司是案涉车棚维修业务的发包人，只需接受工作成果，支付劳动对价，无需提供设备和工具，不承担工作过程中的管理义务。永诚公司作为车棚业务的发包人，与之前向张国千发包土建、水电等零星修理业务模式相同，由承揽人以自己的设备、工具和劳务完成维修工作，永诚公司提供的车棚本身存在破损，符合合同目的的要求，合同标的就是交付维修完好的车棚，除此之外，永诚公司提供的维修环境并无不安全隐患，对本案发生没有任何过错。不能因为发生事故了，就主观臆断工作环境存在安全隐患。周关根在作业过程中，明知是维修破损的车棚，理应审慎注意安全，但由于其自身原因摔下致伤，与永诚公司无关。一审判令永诚公司承担15%的赔偿责任，永诚公司没有上诉，并不是基于对一审判决的认可，而是考虑到周关根构成二级伤残、三级护理依赖，是出于人道关怀的善意选择。3.周关根作为车棚维修事故的受害人，是否有权获得赔偿，均不影响对永诚公司免除责任。无论谁是承包人，永诚公司发包人的身份不会发生改变。从一审证据可知，与周关根一起提供劳务的还有其他人，他们是周关根雇佣，与永诚公司无关。因此，张国千上诉称周关根是承包人，具有合理性。但周关根取得承包权是基于从张国千处转包的事实应当得到认定，至于转包的范围只有张国千和周关根清楚，虽然这点张国千始终否认，但其抗辩显然苍白无力。永诚公司根据张国千提供的，由周关根书写的部分工程明细，除了车棚，还有拆自来水管和抢修水，而这两块由张国千向永诚公司承包，三方是从来没有异议的，与张国千结算款项时，也未做区分而单独向周关根支付。因此，无论是周关根直接承包还是从张国千处转包，周关根作为承揽人的身份是确定无疑的，他不可能是雇员，基于该法律关系，本案不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，周关根作为承揽人的人身损害结果由作为发包人的永诚公司承担，显然没有法律依据。二、一审认定周关根三级护理的赔偿年限暂定为五年完全合理，与其他生效判决一致。一审考虑到周关根的年龄和目前的身体状况，酌情暂定5年护理期限，对周关根的利益没有任何影响。5年届满，周关根仍然有权主张后续的护理费用。从司法平衡的角度，一审判决与此类判决结果一致，改判没有必要。另，2016年1月23日，周关根住院是康复，并非治疗，以其二级伤残状况，康复将是伴随他终身的需要，在此前的2015年6月23日，周关根即委托伤残等级鉴定，表明其治疗已经终结。因此，周关根起诉已经过了诉讼时效。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告胡沛根答辩称：同意被上诉人永诚公司的答辩意见。
二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。
经审理，本院认定：张国千与永诚公司存在过零星承揽业务。2014年8月份张国千联系周关根在永诚公司厂区做水电工。2014年9月初，周关根等三人修理永诚公司自行车车棚，9月18日下午3时左右，周关根从车棚上摔下受伤。经诊断为胸椎6、7椎体骨折伴脊髓损伤；截瘫（T6平面）等损伤（住院247天），周关根于2015年6月23日在杭州明皓司法鉴定所萧山分所鉴定为2级伤残，误工期300日即2014年9月18日至本次鉴定前一日（2015年7月3日）、营养期3个月左右。在一审审理中，永诚公司对周关根伤情申请鉴定，鉴定费2040元由其预交。经浙江大学司法鉴定中心评定周关根所致损伤综合评定为2级残疾，已构成3级护理依赖，误工期以300日左右为宜，护理期限以300日左右为宜、营养期限以90日左右为宜。对周关根的受伤所致损失的医药费109232.02元（已减掉鉴定中与本案无关的1751.63元）、残疾赔偿金786852元、残疾辅助器具费28000元（现已支出费用，不包括后续费用）、住院伙食补助费7410元（247天×30元/天）、精神损害抚慰金45000元、营养费4500元（90天×50元/天）、交通费1500元、误工费39900元（300天×133元/天）、护理费39900元（300天×133元/天）、护理依赖125352.5元（133元/天×365天×5年×50%+3990元），共计1184646.52元。胡沛根系永诚公司的管理人员。事发后，张国千、胡沛根、永诚公司均未支付任何款项给周关根。周关根继续治疗至2016年1月23日。
本院认为：本案争议焦点系一、周关根系修理车棚业务的承揽人抑或受雇于张国千从事车棚修理；二、如周关根为承揽人，其是从张国千处转包了修理车棚的业务，还是由永诚公司直接发包给周关根；三、各方责任比例。关于争议焦点一，二审中，周关根自认，修理车棚所需工具由周关根自带，该工程的其他工人由周关根叫来干活，工作由周关根安排，工资由周关根发放。因此，周关根对案涉车棚修理事宜享有直接支配、管理权利。而一审认定的张国千与永诚公司间存有的业务关系，事后送诊等，与本案当事人之间法律关系的认定缺乏直接关联。再者，对于一审所认定的周关根自认张国千是包头一节，仅能作为周关根一方对双方法律关系的主张，亦并非法律意义上的自认。据此，依据现有证据，周关根与张国千之间并不具有人身支配、依附关系，故应认定周关根系案涉修理车棚业务的承揽人，并非系受雇于张国千的雇员。关于争议焦点二，各方确认修理车棚之前，周关根与胡沛根互不相识，胡沛根对周关根、张国千是何关系并不清楚。张国千称胡沛根直接找到周关根，并把修理车棚的工程直接发包给周关根，与周关根、胡沛根所述内容不符，也与常情不符。根据张国千签字确认的领条、收据和永诚公司款项支付审批单，修理车棚的工程款均由张国千领取。张国千对此解释为代周关根领取，但该解释未得到永诚公司和周关根的认可，且张国千没有其得到周关根授权的证明，又上述票据载明内容和周关根自列的结算单反映张国千领取的款项中既包括修理车棚的钱也包括泥水工程的钱。因此，张国千从永诚公司处承揽了泥水工程和修理车棚的工程，并将修理车棚的工程转包给周关根，更符合各方描述的本案实际情况。关于争议焦点三，张国千、周关根都自认没有任何相关资质，永诚公司将案涉工程发包给没有相关安全生产条件的张国千，存在选任过失。张国千将案涉工程转包给没有相关安全生产条件的周关根，同样存在选任过失。周关根作为修理车棚工程的承包人，在明知车棚需要修理的情况下，没有对自身安全尽到谨慎注意之义务，存在重大过错。因此，本院确认周关根自担40%的责任，张国千、永诚公司对周关根的损失各承担30%的责任。没有证据证明本案事故系安全生产责任事故，故周关根主张张国千、永诚公司承担连带责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。至于护理费问题，一审根据周关根的护理需要，结合周关根的年龄及目前的实体状况，酌定赔偿5年护理费并无不当。5年后护理费周关根可在实际发生后另行主张。综上，原审判决认定事实不清、实体处理不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初18993号民事判决；
二、浙江永诚电缆制造有限公司在本判决生效后十日内赔偿周关根各项损失356294元；
三、张国千在本判决生效后十日内赔偿周关根各项损失356294元；
四、驳回周关根的其余诉讼请求。
如张国千、浙江永诚电缆制造有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18730元，减半收取9365元，由张国千负担2156元，由浙江永诚电缆制造有限公司负担2156元，由周关根负担5053元。二审案件受理费17126元，由张国千负担4455元，由浙江永诚电缆制造有限公司负担4455元，由周关根负担8216元。张国千于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；浙江永诚电缆制造有限公司于本判决书生效之日起十日，向本院交纳应负担的诉讼费。
本判决为终审判决。
审判长 王 辉
审判员 余江中
审判员 韦 薇
二〇一七年十二月二十九日
书记员 逯遇草