重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝01民终3970号
上诉人（原审原告）：王志龙，男,19xx年10月xx日出生，苗族，住重庆市沙坪坝区。
委托诉讼代理人：唐明兰，重庆钜沃律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆四丰矿山建筑机器有限公司,住所地重庆市铜梁区。
法定代表人：张贤智，董事长。
委托诉讼代理人：孙伟峰，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：肖体勤，女，该公司员工。
上诉人王志龙因与被上诉人重庆四丰矿山建筑机器有限公司（以下简称四丰公司）劳动争议一案，不服重庆市铜梁区人民法院（2016）渝0151民初4125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王志龙的委托诉讼代理人唐明兰，被上诉人四丰公司的委托诉讼代理人孙伟峰、肖体勤到庭参加审理。本案现已审理终结。
王志龙上诉请求：1、撤销一审判决第二项关于提成工资、经济补偿金和失业待遇部分；2、四丰公司支付王志龙提成工资190180元；3、四丰公司支付王志龙解除劳动合同的经济补偿金29119元；4、四丰公司赔偿王志龙失业待遇损失13125元。事实和理由：1、一审法院认定未收回货款约25万元没有事实和法律依据；2、一审法院在提成总额中扣除运费没有事实依据，也不符合交易习惯；3、一审法院以王志龙举示的合同系复印件为由不认可四丰公司与乌海市乌化矿业有限责任公司和会理县小石房铅锌矿之间的两笔业务错误；4、四丰公司制定的提成制度不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条关于民主程序的规定，不应当作为本案的定案依据，一档按照王志龙主张的实际完成销售额和相应比例计算提成工资；5、一审法院按照王志龙的基本工资计算经济补偿金不符合法律规定，应以四丰公司正常生产情况下王志龙解除合同前十二个月的月平均工资计算经济补偿金；6、王志龙应获得15个月的失业保险待遇，一审法院主张王志龙7个月失业保险待遇损失不符合法律规定。
四丰公司辩称，1、关于提成工资，四丰公司《提成制度》规定提成的基数是到账的销售额，且必须扣除运费；2、关于经济补偿金，王志龙的入职时间实际是2010年8月，一审法院多计算了一个月经济补偿金；3、关于失业保险待遇损失，王志龙是外部销售人员，不应当享有失业保险待遇。
王志龙向一审法院起诉请求：1、四丰公司支付欠付的工资288000元（4000元/月×72月）；2、提成收入230000元；3、经济补偿金46761元（7194元/月×6.5年，2010年7月1日至2016年7月11日）；4、失业保险待遇损失13125元（875元/月×15月）。
一审法院认定的事实：四丰公司是2003年9月17日依法成立的从事制造、加工、销售建筑机械、矿山机械等业务的有限责任公司。
2010年7月1日王志龙入职该公司。双方未签订劳动合同，四丰公司也未给王志龙办理社会保险。王志龙工作期间，四丰公司每月向其发放工资1500元。四丰公司《考勤管理制度》、《内部销售人员及销售代理人员提成管理制度》（以下简称提成制度）是2007年7月30日在职工代表和公司管理人员的共同参与下制定并在公司内部公告30日后，于2007年9月1日开始公布实施的管理规定。该《考勤管理制度》第三条规定，无任何手续及告知即未上班者一律视为旷工，旷工三天以上（含三天），经公司内部公告栏张贴公告30日未上班的，即劳动合同终止。附则规定，本规定经职工代表大会讨论通过后，自公布之日即2007年9月1日起执行。该《提成制度》第四条内部销售人员薪资构成规定：1、销售人员月工资对每个人由公司定，前两年所有新来销售人员无定额。经公司认可，出差报销费用由财务部根据国家和企业双结合方案定。2、两年至四年销售人员年基本定额贰佰万元整；五年销售人员基本定额为叁佰万元整；六年以上基本定额肆佰万元整。完不成基本定额80%，不发放基本工资，差旅费仍按规定报销。第五条内部销售人员提成制度规定:1、提成结算方式：货款未收回部分暂不结算。2、主机部分按销售额3%提成，税收公司承担（不含运费）；备件按销售额5%提成，税收公司承担（不含运费）；其它外加工及外买卖产品由公司和销售人员协商。第七条销售代理人员的构成及待遇，第1条提成报酬：按照我公司内部销售人员提成制度的规定（参见第五条）；第6条责任：按照我公司内部销售人员责任（参见第六条）。2010年7月至2015年10月，四丰公司向王志龙每月支付了工资1500元。2012年至2014年期间王志龙一共向四丰公司借款105000元（2012年1月16日借款15000元，2012年12月4日借款10000元，2013年1月27日借款50000元，2014年8月19日借款30000元）。王志龙上班期间的业务销售情况以及双方质证意见如下：
1、2010年11月3日，与威宁县炉山镇德举煤矿签订的工矿产品供销合同，产品为矿用绞车，系主机，金额208000元，双方认可。双方认可有41600元货款未收回。2011年1月26日，双方按照销售金额160200元(其中收回货款的金额为166400元，减去运费6200元)的3%提成4806元，并由王志龙在提成结算单上签字。
2、2011年10月3日，与重庆德隆煤业有限公司签订的工矿产品买卖合同，系主机，金额760000元。四丰公司认为有60000元质保金未付，并产生6300元运费，王志龙在向一审法院提交的“重庆四丰矿机王志龙销售设备总合同价”单（以下简称“总合同价”单）上认可运费6000元。
3、2011年10月20日，与中铁一局集团有限公司中缅油气管道工程隧道及跨越工程EPC项目部签订的设备采购合同，系主机，金额800000元。四丰公司认为应该以740000元提成，因有40000元货款未收回及相应运费产生，王志龙在向一审法院提交的“总合同价”单上认可运费20000元。
4、2011年11月1日，与贵阳市清镇暗流胡家田煤矿签订的工业品买卖合同，王志龙称因四丰公司无防爆资质，该合同未执行。
5、2011年11月22日，与汝城县荣兴矿业有限公司签订的配件供应合同，系配件，销售金额23000元，双方认可尚有13000元货款未收回。
6、2012年2月8日，与乌海市乌化矿业有限责任公司签订的工矿产品供销合同。涉及提升绞车电控部分等，销售金额为178000元和22000元，合计200000元，四丰公司称该合同不存在，且王志龙提供的合同系复印件，不予认可。
7、2012年6月4日，与永昌县丰硕矿业采掘工程有限公司签订的配件订货合同，系配件，销售金额38000元。四丰公司认为买方未盖章，合同未成立。
8、2012年6月30日，与湖北省咸丰县五岳田煤矿有限责任公司签订的工业品买卖合同，系主机，销售金额470000元，四丰公司认可，但认为有40000元货款未收回，回扣有10000元（但未提供支付回扣的证据），运费7500元。王志龙在“总合同价”单上认可此运费数额。
9、2012年11月27日，与宁夏太阳山新发煤矿有限公司签订的工业品买卖合同，系主机，销售金额2130000元。以及同日签订的绞车部件购销合同，系配件，销售金额360800元。双方认可，但四丰公司认为主机合同有100000元货款未收回，产生运费38000元，未提金额1992000元。王志龙在“总合同价”单上认可主机运费38000元，配件运费12000元。
10、2013年1月5日，与内江工农煤业有限责任公司签订的绞车部件购销合同，系配件，销售金额396000元。双方认可其中46000元质保金未收回，并产生运费5000元（运费5000元仍然体现在王志龙提交的“总合同价”单上）。
11、2013年1月15日，与会理县小石房铅锌矿签订的工业品买卖合同，涉及提升绞车，合同金额450000元，四丰公司认为合同系复印件，不认可。
12、2013年9月24日，与会理县小石房铅锌矿签订的配件供货合同。系配件，销售金额12200元，且产生运费600元，双方认可。
13、2014年5月16日，与重庆恒发煤业有限公司刘家沟煤矿签订的工业品买卖合同，系主机，合同金额275000元，且已退货，双方认可。
14、2015年1月26日，与江西小龙钨业有限公司签订的产品配件购销合同，系配件，销售金额19000元，双方认可该合同，四丰公司认为产生运费800元，王志龙在“总合同价”单上认可此运费数额。
15、2015年9月20日，与会理县黑箐矿业有限责任公司签订的产品购销合同，系配件，销售金额8400元，双方认可该合同，四丰公司认为产生运费900元，但未提供运费证据。
16、2016年5月3日，与重庆綦江安洋五金制品店签订的产品购销合同，系配件，销售金额200元，双方认可。
以上王志龙自2010年7月1日至2012年6月30日，为四丰公司销售主机金额为上述1-8项中销售金额总和2238000元［含双方认可的运费39700元（6200元+6000元+20000元+7500元）、四丰公司认为未收回的货款181600元（其中双方认可未收回货款金额为41600元和王志龙不认可的140000元）和回扣款10000元在内］；配件销售23000元（其中双方认可未收回货款13000元，实际收回10000元货款）。2012年7月1日至2014年6月30日（上述9-13项），主机销售金额2130000元（含双方认可的运费38000元，四丰公司认为未收回货款100000元）；配件销售金额769000元［由2012年11月27日360800元、2013年1月5日369000元和2013年9月24日的12200元组成（含双方认可未收回的质保金46000元及运费17600元）］。2014年7月1日至2015年6月30日（上述第14项），配件销售金额19000元（含双方认可的800元运费）。2015年7月1日至2016年5月（上述第15-16项）配件销售金额8600元（含四丰公司单方认可的900元）。
上述销售情况，一审法院还根据王志龙要求核对四丰公司会计凭证的申请，四丰公司将会计账目当庭交与王志龙进行核实，王志龙并未查到与其提供的销售合同复印件相对应的销售业绩证据以及四丰公司确已收回买方欠付的货款证据。
2016年7月6日，王志龙以四丰公司拖欠工资和未依法办理社会保险为由要求解除劳动合同并于2016年7月7日向四丰公司寄送解除劳动合同通知书，2016年7月11日，四丰公司收到该通知。2016年7月15日，王志龙向重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、被申请人支付工资288000元，2、支付提成费用230000元；3支付解除劳动合同的经济补偿金46761元；3、支付失业保险待遇13125元。2016年8月30日，该委作渝铜劳人仲案字（2016）352号逾期未处理案件证明书。王志龙起诉来院。
一审法院认为，劳动关系自用工之日起建立，依法建立的劳动关系受法律保护。
一、双方是否存在劳动关系及建立和解除劳动关系的时间。
根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。四丰公司是经过注册成立的有限责任公司，具有用工主体资格，虽然双方没有签订劳动合同，但四丰公司向一审法院提供的工资表能够证明王志龙与四丰公司之间存在事实劳动关系。四丰公司辩称双方系销售代理关系的理由没有证据证明，一审法院不予采信。
劳动合同法第七条规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。建立职工名册是用人单位的一项法定义务，该职工名册能够证明用人单位何时与劳动者建立劳动关系。本案中，四丰公司未向一审法院提供证明王志龙入职时间的职工花名册及工资表，因此，一审法院推定王志龙关于入职时间的主张成立，即王志龙2010年7月入职于四丰公司。王志龙在工作期间因四丰公司没有为其办理社会保险，王志龙以此为由提出解除与四丰公司的劳动关系，符合法律规定，一审法院予以支持。四丰公司于2016年7月11日收到解除劳动合同通知书，故，一审法院认定王志龙与四丰公司的劳动关系于2016年7月11日解除。
关于王志龙请求四丰公司支付工资及销售提成费用的问题。
2015年11月至2016年7月11日期间双方仍然存在劳动关系，王志龙没有按照规定完成销售定额，无法获得销售提成工资，四丰公司没有举示王志龙在该期间领取的工资证据，一审法院按照每月1500元主张该期间的工资，共计8.3个月为12450元。王志龙超出的诉讼请求，一审法院不予支持。
王志龙与四丰公司存在劳动关系，在获得公司每月报酬的同时还应当按照公司的规章制度规定的销售提成制度进行合理的提成。关于四丰公司提成制度是否合理合法的问题。一审法院认为，四丰公司的提成管理制度是经过公司职工代表大会通过并公示的，且执行了较长时间，王志龙作为公司的销售人员并在公司工作了相当长的时间，一审法院推定其对该提成管理制度已经熟知，且双方也按照提成的比例进行过提成，其规定本身关于业绩提成的规定也不违反工资制度，王志龙庭审称《提成制度》制定不符合重庆市关于职工代表大会的议事规程的规定而不应当执行的理由不仅将会损害其本身的合法权益，也会造成四丰公司整个企业在营销制度上的管理的无措和混乱，为了维护企业的正常经营和管理。一审法院采信四丰公司关于《提成制度》的规定是符合案件的客观实际的。参照《提成制度》，2010年7月1日至2012年6月30日，王志龙共计为四丰公司销售主机金额为2238000元，扣除运费39700元(四丰公司认为与德隆公司销售主机产生了6300元的运费，王志龙认可运费6000元，对之间相差的300元运费，四丰公司未提供依据，一审法院认可运费6000元)，未收回货款181600元（回扣款10000元，四丰公司未举示证据，不予扣除），王志龙在此期间的实际销售金额为2238000元-39700元-181600元=2016700元，应该提成的金额为2016700元×3%=60501元；配件应提成金额为10000元×5%=500元；因2012年7月1日至2014年6月30日王志龙已完成基本销售金额2000000元，应予提成。主机销售金额2130000元，应提金额为扣除运费38000元和未收回货款100000元后为1992000元（2130000元-38000元-100000元），提成金额为1992000元×3%=59760元，配件销售金额769000元（含双方认可未收回的质保金46000元及运费17600元），应提成金额为769000元-46000元-17600元=705400元的5%，即705400元×5%=35270元；因第五年2014年7月1日至2015年6月30日，配件销售金额19000元，第六年2015年7月1日至2016年5月配件销售金额8600元。未达到《提成制度》的数额，不计算提成。以上共计实际提成金额为156031元，扣除王志龙已经领取的4806元和向四丰公司的借款105000元，四丰公司还应当向王志龙支付46225元。对于销售的额度王志龙具有向法庭举示证据的义务，其举示四丰公司不予认可销售合同的复印件且经查阅会计凭证均无法核实的部分一审法院不予主张。王志龙认为四丰公司已经收取了上述销售余款的问题，一是未向一审法院提交证据证明，二是通过对四丰公司会计凭证的核对仍然没有找到四丰公司收到销售余款的证据，对其要求将销售的主机配件余款计算提成金额在内的请求一审法院予不予支持。
关于王志龙请求四丰公司支付解除劳动合同的经济补偿金的问题。
劳动合同法第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……王志龙以四丰公司未为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同，根据前述规定，四丰公司应当向王志龙支付解除劳动合同的经济补偿金。该法第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。王志龙于2010年7月与四丰公司建立劳动关系，至双方于2016年7月11日解除劳动关系止，王志龙的工作时间6年多，未达到6年半，王志龙应当获得经济补偿金的起算时间为2010年7月至2016年7月，共6.5年。四丰公司应向王志龙支付经济补偿金9750元（1500元/月×6.5个月）。超出此金额部分的主张，一审法院不予支持。
关于王志龙请求四丰公司支付失业保险待遇的问题。
《失业保险条例》第十四条：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的……”缴纳失业保险是四丰公司作为用人单位强制性的义务，该公司未履行前述该项法定义务，损害了王志龙的利益。王志龙在2016年7月11日解除劳动关系时，应视为王志龙中断就业的时间，王志龙以四丰公司未缴纳失业保险为由中断就业应属非因本人意愿中断就业的情形。该条例第十六条规定……失业保险金由社会保险经办机构按月发放……《重庆市失业保险条例》第三十一条规定：“单位未办理单位和职工失业保险登记、申报缴纳失业保险费基数的……造成失业人员保险待遇损失的由单位负责赔偿”。四丰公司没有为王志龙缴纳失业保险，由此给王志龙造成的损失，应由该公司赔偿。王志龙系城镇户口，应按月支付，其要求按照每月875元的标准支付失业保险待遇，未超过应当赔偿的月工资标准，一审法院予以支持；从双方解除劳动关系后的2016年8月至2017年2月法庭辩论终结前，实际按月应当领取7个月，共计6125元，一审法院予以主张，超出部分一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《失业保险条例》第十四条，第十六条，《重庆市失业保险条例》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、原告王志龙与被告重庆四丰矿山建筑机器有限公司的劳动关系于2016年7月11日解除；二、被告重庆四丰矿山建筑机器有限公司在本判决生效后十日内支付原告王志龙工资12450元，销售提成工资46225元。解除劳动合同的经济补偿9750元,失业保险待遇6125元，合计74550元；三、驳回原告王志龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半交纳5元，由被告重庆四丰矿山建筑机器有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。
王志龙举示了如下证据：
1、会理县小石房铅锌矿出具的证明原件和加盖会理县小石房铅锌矿鲜章的工业品买卖合同、支付凭证、发票复印件，拟证明2013年1月15日，王志龙代表四丰公司与会理县小石房铅锌矿签订工业品买卖合同，合同金额450000元，会理县小石房铅锌矿已支付四丰公司450000元；
2、支付凭证复印件，拟证明四丰公司与江西小龙钨业有限公司之间还有销售金额19072元没有计入提成；
3、发票复印件，拟证明四丰公司向永昌县丰硕矿业采掘工程有限公司开具了发票，四丰公司与永昌县丰硕矿业采掘工程有限公司签订的配件订货合同成立。
经质证，四丰公司认为：上述证据不是新证据，王志龙逾期提交，法院不应采纳；证据1中会理县小石房铅锌矿出具的证明不清楚出具人是否系单位的法定代表人，工业品买卖合同和支付凭证上只加盖了会理县小石房铅锌矿的印章，没有批注复印属实，也没有法定代表人的签名，发票不属实，不能证明是该工业品买卖合同的支付发票，故证据1来源不合法；证据2、3系复印件，不予认可。
本院认为，上述证据1加盖了会理县小石房铅锌矿的鲜章，且各证据材料之间能够相互印证，形成锁链，故本院对证据1的真实性、合法性和关联性予以确认；证据2、3因系复印件，本院不予采纳。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，综合审理情况，双方当事人争议的上诉焦点主要在于：一审判决主张四丰公司应支付王志龙的销售提成工资、解除劳动合同经济补偿金和失业保险待遇是否正确。
关于销售提成工资问题。首先，对王志龙上诉所称《提成制度》制定程序不符合法律规定以及四丰公司未收回的销售余款问题，同一审判决，本院不再赘述。其次，王志龙上诉还认为提成总额不应扣除运费，因四丰公司的《提成制度》第五条明确规定计算提成的销售额不含运费，且王志龙签字的涉及威宁县炉山镇德举煤矿的提成结算单也是扣除运费后按照销售金额计算提成，故在销售额中扣除运费再计算提成符合四丰公司《提成制度》的规定和双方的交易习惯，王志龙的该上诉理由不成立。再次，王志龙二审举示的会理县小石房铅锌矿出具的证明原件和加盖会理县小石房铅锌矿鲜章的工业品买卖合同、支付凭证、发票复印件相互印证，能够证明王志龙于2013年1月15日为四丰公司销售主机450000元，按照《提成制度》四丰公司还应当支付王志龙2012年7月1日至2014年6月30日的主机销售提成工资13500元（450000元×3%）。因此，结合一审判决认定的销售提成工资，四丰公司还应支付王志龙销售提成工资59725（46225元+13500元）。
关于解除劳动合同的经济补偿金和失业保险待遇问题，一审评判并无不当，本院予以维持。
综上，王志龙的上诉请求部分成立，本院基于二审出现的新事实和新证据依法予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持重庆市铜梁区人民法院(2016)渝0151民初4125号民事判决第一项；
二、撤销重庆市铜梁区人民法院(2016)渝0151民初4125号民事判决第二项、第三项；
三、由重庆四丰矿山建筑机器有限公司于本判决生效后十日内支付王志龙工资12450元、销售提成工资59725元、解除劳动合同的经济补偿9750元、失业保险待遇6125元，合计88050元；
四、驳回王志龙的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半交纳5元，由重庆四丰矿山建筑机器有限公司。二审案件受理费10元，由重庆四丰矿山建筑机器有限公司。
本判决为终审判决。
审判长 刘润荔
审判员 陈孟琼
审判员 罗太平
二〇一七年六月二十九日
书记员 刘力玮