内蒙古自治区阿巴嘎旗人民法院
民 事 判 决 书
(2015)阿民初字第00108号
原告阿巴嘎旗鑫源建筑有限责任公司（反诉被告），公司住所地阿巴嘎旗别力古台镇。
法定代表人刘大庆，职务：总经理。
委托代理人鲍从虎，系公司农贸一条街项目部业务员。
委托代理人周会树，系公司农贸一条街项目部业务员。
被告内蒙古瑞新源房地产开发有限责任公司（反诉原告），公司住所地阿巴嘎旗别力古台镇。
法定代表人孙国敏，职务公司执行董事。
委托代理人高慧，系公司职员。
委托代理人查干，内蒙古蒙中律师事务所律师。
原告阿巴嘎旗鑫源建筑有限责任公司（以下简称鑫源公司）诉被告内蒙古瑞新源房地产开发有限责任公司（以下简称瑞新源公司）建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月12日立案受理，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。本案的原告鑫源公司的委托代理人鲍从虎、周会树，被告瑞新源公司的委托代理人高慧、查干均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告的委托代理人诉称：原、被告于2011年7月12日签订了建设施工合同，原告为被告施工建设阿巴嘎旗别力古台镇宝格达乌拉东街北侧农贸一条街工程，工程承包范围包括土建、水电暖、内外装修、包工包料。合同工期约定开工日期2011年7月15日，竣工日期2011年10月15日，同时还约定固定价款为2957400元，工程量的增减作为调整价款的因素。原告按合同约定如期完工，同时完成增加工程量合款：172803.80元。由于被告的原因，原告减少材料款电表18000元、使用原告钩机开槽8100元、使用原告小转载机三个月合款9000元、用原告自来水押金3000元、以上各项合款：38100元，应从工程总价款中扣除，同时被告已支付工程款1370000元，尾款欠1668103.80元。现由于被告方原因，涉案工程的配套设施、水电暖至今不能完成，商品房手续也迟迟不能办理，导致所建房屋成为烂尾楼无法使用和出售，致使合同中约定的以工程总价款的40%用房屋抵顶工程款的约定无法实现，被告一方明确表示无法用房屋履行债务。2012年10月3日，原告再次以“农贸一条街工程量确认单”的方式向被告发出催告通知，要求被告支付尾欠工程款，但被告拒不履行，故原告依据《合同法》第九十四条第二款、第三款、第四款、第五款及第九十六条、九十七条、九十八条及《合同法解释二》第二十六条之规定，诉至贵院，请求人民法院依法判决被告一、解除原被告2011年7月12日签订的建设工程施工合同；二、支付尾欠工程款：1668103.80元；三、自2012年12月30日起按中国人民银行同期贷款利率计息至还清全部本金时止。
被告方的委托代理人辩称：原被告签订合同以及竣工日期约定的价款，作为被告方没有异议，就被告工程完成的工程量以及给付款也没有异议。需要补充的事实是关于工程款的支付的约定，主体一层封顶付工程总造价的20%，二层顶付工程总造价的20%，原工程交付发包人，另扣5%的质保金，另外40%以房屋支付，按售价放最低下浮6%。承包人没有按约定完成工程部分从承包人按时完工每天扣除工程款1000元。原告在诉讼中提到工程已完工，没有事实依据，原告方至今没有交付工程。由于原告至今没有交付工程，不具有《合同法》94条规定的事实。原告要求解除合同没有事实依据。支付尾欠工程款不符合合同约定，按照合同约定，剩余40%的工程款是以房屋支付的。所以这项诉讼请求同样没有事实依据。第三项诉讼请求同样没有法律依据。根据以上事实和理由请求法庭依法驳回原告的全部诉讼请求。
反诉原告瑞新源公司诉称：反诉原告与反诉被告于2011年7月12日签订了《建设施工施工合同》，合同约定反诉被告为反诉原告施工建设阿巴嘎旗别力古台镇宝格达乌拉东街北侧农贸一条街工程，工程承包范围包括土建、水电暖、内外装修、包工包料。合同工期约定开工日期2011年7月15日，竣工日期2011年10月15日。但至今未交付工程。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第52条的规定提起反诉，要求法院判令反诉被告1、依法履行《建设工程施工合同》交付工程并承担违约责任。2、由反诉被告承担诉讼费用。
反诉被告鑫源公司辩称：反诉被告与反诉原告签订的《建设工程施工合同》合法有效。反诉被告按合同约定完成了全部主体建设工程，但由于反诉原告方的原因，致使该工程的配套设施、水、暖、电不能正常接通，使该工程成为烂尾楼。根据《合同法》第九十四条第二款“在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不能履行主要债务”；第三款：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”；第四款：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用问题的解释》第九条：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的”的规定，反诉被告在本诉起诉状中要求解除双方的《建设施工合同》有事实依据，也有法律依据，且本诉案件第一次庭审中，反诉原告已经认可本案的基本事实，故反诉原告的反诉请求不能成立，请求贵院依法驳回反诉原告的反诉请求。
原告鑫源公司向法庭提供的证据
第一组证据：《建设工程施工合同》一份共71页。证明的问题是：1、原告与被告在2012年的7月12日签订的施工合同。2、证明工程价款为2957400元。3、证明约定支付尾欠款的工程利息（合同第29页24条）。
第二组证据：涉案工程楼房照片6张，证明的问题是1、原告按合同约定的内容完成楼房建筑。2、所建楼房未投入使用已成为烂尾楼。
第三组证据：农贸一条街工程量确认单，证明的问题是1、原被告于2012年10月23日就工程量进行确认（总价款比合同少71528.80元）。2、增加的工程量172803.80元减少的工程量为38100元。
第四组证据：瑞新源农贸一条街商业楼面积明细表证明原告施工工程量。
被告瑞新源公司的质证意见：1、对第一组证据的真实性、合法性及证明的问题都没有异议。2、对第二组证据，真实性没有异议，对证明的问题有异议，该照片不能证明该工程没有完工。3、对第三组证据的真实性不认可。4、对第四组证据认可。
被告向法庭出示的证据：
第一组证据：《建设工程施工合同》一份共71页，证明1、原告与被告在2012年的7月12题签订的施工合同，签订了开工、竣工日期。2、违约金的承担方式是每天1000元。3、工程的支付方式。4、另外40%的工程款以房屋支付，按售楼价下浮6%。
第二组证据：是交税的单子及6份税票，规定应该是由原告方支付，我们替他们支付税款175461元。
第三组证据：我们认可的工程总价款单，我们认可甲方给乙方支付的工程款141万元，甲方尚欠乙方工程款1435114元，用3套房抵顶工程款。
原告鑫源公司质证意见：1、对施工合同的真实性没有异议，对要证明事项有异议。因为该工程已经不能正常完成成为商品房，因此合同中约定用房屋抵顶工程款无法实现。2、对工程款结算单中对其中一部分对于工程建筑面积及价格没有异议，对已付工程款1410000元有异议，起诉状中认可的是1370000元。3、对于税票，因为是复印件，没有经过与原件核实，无法确定其真实性，对所证明的事项有异议，合同没有约定的是包干价，其他费用由发包方承担。当时约定税款，由被告负责交付的。
经审理查明，原、被告于2011年7月12日签订了一份《建设工程施工合同》。合同约定原告鑫源公司包工包料形式承包被告瑞新源公司在阿巴嘎旗别力古台宝格达乌拉东街北侧农贸一条街工程。合同约定：工程包括土建、水电暖、内外装修。双方约定开工日期2011年7月15日，竣工日期为2011年10月15日。该工程实际建筑面积为2722.52平米，每平米1060元，工程总价款为2885871.2元，工程量的增减为调整价格的因素。付款方式：合同中约定，1.主体一层封顶付工程总造价20%；2.二层封顶付总造价20%；3.完工交付发包人工程总造价20%，从中扣除5%的质量保证金；4.40%以房屋抵顶。按售楼价最低点下浮6%。该工程于2012年12月底完工。施工前因发包方负责办理的楼房的配套设施水电暖相关手续未能办理，致使工程完工将近四年之久至今楼房没进行验收。因此，原、被告在合同中约定的工程款的40%以房屋抵顶的协议无法实现。原告完成增加工程量共计172803.80元，对此增加工程量双方无异议均认可。原告在施工过程中使用被告方的钩机开槽8100元、使用被告小装载机三个月合款9000元、未安装水表18块、每表400元、电表18块，每块600元，共计18000元，自来水押金3000元，以上几项共计38100元双方也认可，应从原告的工程款中扣除。2012年10月23日，原告方再次以“农贸一条街工程量确认单”的方式向被告发出催告通知验收，要求被告支付尾款，但被告拒不履行，无奈诉至法院要求判令一、解除原被告2011年7月12日签订的建设工程施工合同；二、支付尾欠工程款：1668103.80元；三、自2012年12月30日起按中国人民银行同期贷款利率计息至还清全部本金时止。
另查明：于2013年3月8日被告瑞新源公司以所建工程的建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证作了抵押从阿巴嘎旗农村信用社贷款4500000元。
再查明：被告瑞新源公司将未验收交付的房屋出租给他人使用，其中部分房屋被告安装了卷帘门并使用。
本院认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告签订的《建设工程施工合同》系原、被告真实意思表示，应确认合同有效，对原、被告均具有法律约束力。根据法律规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。该工程的总价款2885871.20元（每平米1060元，建筑面积2722.52平米）、增加的工程量172803.80元、原告在施工中用被告方的钩机等设备所产生的费用38100元双方无异议，本院予以认可。合同中双方约定工程款60%支付现金，被告根据双方约定2885871.20元的60%的工程款应支付给原告是1731522.72元，其中被告已支付原告141万元工程款，尚欠工程款321522.72元。扣除5%的保质金144293.56元，应给付工程款177229.16元，原告增加工程量172803.80元，两项合计350032.96元（177229.16元+172803.80元=350032.96元）。再扣除原告使用被告设备的费用38100元，被告现尚未支付原告60%工程款的剩余工程款是311932.96元。双方以农贸一条街的楼房抵顶40%的工程款的约定，因被告未向供热公司缴纳楼房的暖气入网费等相关费用导致楼房的水、电、暖均无法正常接通，致使已完工的工程无法及时验收，被告在庭审中也未提供该商品房的预售合同及办理楼房产权证等合法手续的证据来证明被告能按照合同中约定向原告交付抵顶的楼房的事实，现该楼房一直闲置达四年之久无法进行正常验收并投入使用。而且被告于2013年3月份又以该楼房抵押从阿旗农村信用合作联社贷款，贷款至今尚未还清。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的违反合同可能造成的损失。故本院认为，根据庭审查明的事实，原被告签订的《建筑工程施工合同》双方按合同约定已经履行，现楼房已竣工，事实上也已交付。因此，不存在法定的解除事由，原告应要求结算工程款并予以清偿。尚欠部分工程款及40%的工程款以房屋抵顶的约定至今未能履行，属于发包方即被告违约。因此，被告按照法律规定，并按照合同约定的价格每平米1060元向原告结算40%的工程款，即应支付1154348.48元工程款是合理合法的。被告以原告的名义交付的税金175461元，双方在合同中未约定税金由哪方承担，原告又提供不了证据，故根据相关法律规定应由承包方即原告承担。被告尚欠原告工程款1466281.44元（311932.96元+1154348.48元=1466281.44元），扣除被告垫付的税金175461元，被告实际支付原告工程款1290820.44元。原告要求被告承担拖付工程款利息的请求，因被告未按合同约定履行全部合同义务，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
被告反诉要求原告依法履行《建设工程施工合同》交付工程并承担违约责任的请求，被告在法庭上没有提供证据证明原告在施工过程中存在违约行为，因此，反诉原告（本诉被告）承担举证不利后果。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）款的规定，建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日。该工程完工后双方未经过竣工验收并交付工程之前，被告方已将部分楼房擅自使用和出租给他人使用。因此，该工程视为已交付。故被告反诉请求不成立，本院不予支持。故根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告内蒙古瑞新源房地产开发有限公司尚欠原告阿巴嘎旗鑫源建筑有限责任公司工程款1290820.44元及利息（利息自2013年1月1日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决生效之日为止）于本判决生效后三十日内一次付清。
二、驳回反诉原告内蒙古瑞新源房地产开发有限责任公司的反诉请求。
案件受理费19813元，被告承担15333元，原告承担4480元。反诉费100元由被告承担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于锡林郭勒盟中级人民法院。
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审 判 长 苏布达
审 判 员 侯宪连
人民陪审员 闫 敏
二〇一六年五月十日
书 记 员 韩松燃
附相关法律规定及司法解释
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条、当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的违反合同可能造成的损失。
最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，由责任提供证据。