安徽省郎溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖1821刑初75号
公诉机关安徽省郎溪县人民检察院。
被告人吴茂群，男，1969年7月26日出生，汉族，福建省云霄县人，大专文化，住福建省云霄县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年10月12日被郎溪县公安局刑事拘留，2016年11月15日经郎溪县人民检察院批准逮捕，现羁押于郎溪县看守所。
指定辩护人梅迪，安徽梅志宏律师事务所律师。
被告人徐长顺，男，1974年10月30日出生，汉族，安徽省郎溪县人，初中文化，住郎溪县。因犯开设赌场罪于2011年9月14日被郎溪县人民法院判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金一万元，因涉嫌犯非法经营罪于2016年10月9日被郎溪县公安局刑事拘留，2016年11月15日经郎溪县人民检察院批准逮捕，现羁押于郎溪县看守所。
指定辩护人管军，安徽管军律师事务所律师。
被告人彭文金，女，1974年12月17日出生，汉族，安徽省郎溪县人，初中文化，住郎溪县。被告人彭文金因涉嫌犯非法经营罪于2016年10月9日被郎溪县公安局刑事拘留，2016年11月8日被郎溪县公安局取保候审，2017年7月3日由本院决定逮捕，现羁押于宣城市看守所。
辩护人王桢，安徽宣一律师事务所律师。
郎溪县人民检察院以郎检刑诉[2017]77号起诉书指控被告人吴茂群、徐长顺、彭文金犯非法经营罪，于2017年5月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月26日公开开庭进行了审理。郎溪县人民检察院指派代理检察员郑欣出庭支持公诉，被告人吴茂群及指定辩护人梅迪、被告人徐长顺及指定辩护人管军、被告人彭文金及其辩护人王桢到庭参加了诉讼。现已审理终结。
郎溪县人民检察院指控:2013年至2016年期间，被告人吴茂群在没有办理烟草专卖许可证的情况下，多次将伪劣卷烟销售给曹某、姚某及被告人徐长顺等人。2014年至2016年期间，被告人徐长顺在没有办理烟草专卖许可证的情况下，将从吴茂群处买进的伪劣卷烟又销售给他人。被告人彭文金在明知徐长顺无烟草专卖许可证的情况下，为其销售伪劣假烟提供帮助。其中，吴茂群的非法经营数额为498265元，徐长顺的非法经营数额为248050元（另有未遂数额52730元），彭文金参与的非法经营数额为76060元。为证明上述犯罪事实，公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人吴茂群、徐长顺、彭文金未经许可经营法律规定的专卖物品，扰乱市场秩序，被告人吴茂群情节特别严重，被告人徐长顺、彭文金情节严重，三被告人的行为已构成非法经营罪。被告人徐长顺在与彭文金共同犯罪过程中起主要作用，系主犯，被告人彭文金系从犯。请依法判处。
被告人吴茂群对起诉书指控的罪名和犯罪事实均予以否认。其辩称，自己没有向曹某、姚某贩卖过假香烟，只卖给徐长顺两次假烟，第一次30条硬中华、10条软中华、20条芙蓉王，第二次50条硬中华、10条芙蓉王，共计120条。自己笔记本里记得内容都不是事实，没有曹某汇款的记录；姚某多次在自己店里购买茶叶；自己让徐长顺帮忙拉会员进入通和网购公司，徐长顺汇款中包括会员款和购买茶叶的货款。其辩护人提出以下辩护意见:以银行转账记录认定被告人吴茂群犯罪数额是不准确的，其犯罪数额应当在被告人徐长顺销售的基础上进行认定；被告人吴茂群系初犯。建议法庭对吴茂群从轻处罚。
被告人徐长顺对起诉书指控的犯罪事实无异议，并自愿认罪。徐长顺辩称，自己具有自首行为。其辩护人提出以下辩护意见:被告人徐长顺系公安机关传唤到案，应当认定为自首。建议法庭对被告人徐长顺从轻处罚。
被告人彭文金对起诉书指控的犯罪事实无异议，并自愿认罪。其辩护人提出以下辩护意见:被告人彭文金系初犯，犯罪情节较轻，社会危害性较小；彭文金具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚；彭文金在共同犯罪过程中系从犯，应当从轻或者减轻处罚。建议法庭对彭文金从宽处罚，并适用缓刑。
经审理查明:
(一)、被告人吴茂群的犯罪事实
2013年至2016年期间，被告人吴茂群在没有办理烟草专卖许可证的情况下，多次将伪劣卷烟通过快递的方式销售给曹某、姚某和被告人徐长顺。吴茂群非法经营数额为498265元。具体事实如下:
1、2013年至2014年期间，被告人吴茂群先后将20条伪劣软中华卷烟以340元每条的价格、22条伪劣南京九五至尊卷烟以600元每条的价格销售给江苏省邳州市居民曹某，从曹某处获取非法收入20000元。
2、2014年至2016年期间，被告人吴茂群先后将120条伪劣硬中华卷烟以150元每条的价格销售给山东省巨野县居民姚某，从姚某处获取非法收入18000元。
3、2014年至2016年期间，被告人吴茂群先后多次将硬中华、软中华、芙蓉王等假冒伪劣卷烟通过车辆携带和快递的方式销售给被告人徐长顺，徐长顺多次通过银行汇款的方式向吴茂群支付假烟款，被告人吴茂群从徐长顺处共计获取非法收入460265元。
(二)、被告人徐长顺、彭文金的犯罪事实
2014年至2016年期间，被告人徐长顺在没有办理烟草专卖许可证的情况下，通过快递或者由吴茂群车辆携带的方式从吴茂群处购进伪劣卷烟，然后驾驶自己的皖Ｐ×××××号黑色现代轿车将伪劣卷烟销售给郎溪县内的各个超市、小店、饭店。被告人彭文金在明知徐长顺无烟草专卖许可证的情况下，为其销售伪劣假烟提供帮助。徐长顺非法经营数额为248050元（另有未遂数额52730元），彭文金非法经营数额为76060元。具体事实如下:
1、2014年5、6月份始，被告人徐长顺先后将30条伪劣硬中华卷烟以300元每条的价格、10条伪劣软中华卷烟以400元每条的价格销售给郎溪经济开发区“新一佳超市”老板丁某，销售金额为13000元。
2、2014年至2016年，被告人徐长顺先后将20条伪劣硬中华卷烟以300元每条的价格、5条伪劣软中华卷烟以400元每条的价格销售给郎溪经济开发区“俊俊超市”老板向某，销售金额为8000元。
3、2014年6、7月份始，被告人徐长顺先后将5条伪劣硬中华卷烟以300元每条的价格销售给郎溪县建平镇新胜街“鹏溪超市”老板胡某1，销售金额为1500元。
4、2014年6、7月份始，被告人徐长顺先后将6条伪劣硬中华卷烟以300元每条的价格销售给郎溪县建平镇建材城“沁心超市”老板倪某1，销售金额为1800元。
5、2014年6、7月份始，被告人徐长顺先后将5条伪劣硬中华卷烟以320元每条的价格销售给郎溪县建平镇中港西路“徐福记超市”老板徐某1，销售金额为1600元。
6、2014年至2015年期间，被告人徐长顺先后将9.5条伪劣硬中华卷烟以320元每条的价格、10条伪劣软中华卷烟以400元每条的价格销售给郎溪县建平镇宁芜路“如意超市”老板杨某1，销售金额为7040元。
7、2014年至2015年期间，被告人徐长顺先后将12条伪劣硬中华卷烟以300元每条的价格销售给郎溪县涛城镇“天天快乐超市”老板胡某2，销售金额为3600元。
8、2014年9、10月份至2015年4、5月份，被告人徐长顺先后将4条伪劣硬中华卷烟以300元每条的价格销售给郎溪经济开发区“乐芳超市”老板周某1，销售金额为1200元。
9、2014年11月份始，被告人徐长顺先后将8条伪劣硬中华卷烟以300元每条的价格销售给郎溪县建平镇中港路“小史烟花爆竹店”老板史某，销售金额为2400元。
10、2015年2月份始，被告人徐长顺先后将10条伪劣硬中华卷烟以300元每条的价格、5条伪劣软中华卷烟以400元每条的价格销售给郎溪县建平镇东升花园小区附近的“云河超市”老板陆某，销售金额为5000元。
11、2015年5月份始，被告人徐长顺先后将6条伪劣硬中华卷烟以300元每条的价格销售给郎溪县人民医院附近的“瑞发烟酒水果店”老板倪某2，销售金额为1800元。
12、2015年5月份始，被告人徐长顺先后将30条伪劣硬中华卷烟以300元每条的价格销售给郎溪县十字镇“振安大酒店”老板汪某1，销售金额为9000元。
13、2015年5月份至2016年9月份，被告人徐长顺先后将60条伪劣硬中华卷烟以300元每条的价格、20条伪劣软中华卷烟以400元每条的价格销售给郎溪县涛城镇梅村新村“三诚超市”老板张某1，销售金额为26000元。
14、2015年4、5月份始，被告人徐长顺先后将50条伪劣硬中华卷烟以300元每条的价格销售给郎溪县涛城镇西街“诚心超市”老板何某1，销售金额为15000元。
15、2015年6月份始，被告人徐长顺先后将50条伪劣硬中华卷烟以300元每条的价格销售给郎溪县十字镇“海星超市”老板孙某，销售金额为15000元。
16、2015年6、7月份，被告人徐长顺将3条伪劣硬中华卷烟以300元每条的价格销售给白茅岭街道“家家乐超市”老板李某1，销售金额为900元。
17、2015年9月份至2016年9月份，被告人徐长顺先后将40条伪劣硬中华卷烟以320元每条的价格、10条伪劣软云烟卷烟以160元每条的价格销售给郎溪县姚村乡“好又多超市”老板易某1，销售金额为14400元。
18、2015年底始，被告人徐长顺先后将10条伪劣硬中华卷烟以300元每条的价格、5条伪劣软云烟卷烟以160元每条的价格、2条伪劣芙蓉王卷烟以170元每条的价格销售给郎溪县建平镇镇中港路“曹霞美食府”老板徐某2，销售金额为4140元。
19、2016年3、4月份，被告人徐长顺将14条伪劣硬中华卷烟以300元每条的价格销售给郎溪县建平镇中港路“曹霞美食府”员工张某2，销售金额为4200元。
20、2016年4、5月份始，被告人徐长顺先后将4条伪劣硬中华卷烟以330元每条的价格销售给郎溪县建平镇国购广场附近“逛逛便利店”老板汪某2，销售金额为1320元。
21、2016年4月份至9月份，被告人徐长顺先后将10条伪劣硬中华卷烟以300元每条的价格、2条伪劣芙蓉王卷烟以170元每条的价格销售给郎溪县涛城镇“驰丰驾校”食堂老板陈某1，销售金额为3340元。
22、2016年4、5月份始，被告人徐长顺先后将20条伪劣硬中华卷烟以300元每条的价格销售给郎溪县新发镇“新港超市”老板易某2，销售金额为6000元。
23、2016年4、5月份始，被告人徐长顺先后将10条伪劣硬中华卷烟以300元每条的价格、5条伪劣芙蓉王卷烟以170元每条的价格销售给郎溪县建平镇“玉米人大酒店”老板周某2，销售金额为3850元。
24、2016年4月份始，被告人徐长顺通过被告人彭文金联系和介绍，先后将40条伪劣硬中华卷烟以340元每条的价格、5条伪劣软中华卷烟以400元每条的价格、10条伪劣芙蓉王卷烟以180元每条的价格、1条伪劣软云烟卷烟以160元每条的价格、20条伪劣白某卷烟以90元每条的价格销售给郎溪县毕桥镇“丰润超市”老板何某2，销售金额为19360元。
25、2016年3、4月份始，被告人徐长顺通过被告人彭文金介绍和联系，先后将15条伪劣硬中华卷烟以330元每条的价格、5条伪劣软中华卷烟以450元每条的价格、10条伪劣芙蓉王卷烟以180元每条的价格销售给郎溪县毕桥镇“毛家店新农村小店”老板钟某，销售金额为9000元。
26、2016年4、5月份，被告人徐长顺将2条伪劣硬中华卷烟以350元每条的价格销售给郎溪县十字镇“魅力金座KTV”老板杨某2，销售金额为700元。
27、2016年5月份，被告人徐长顺通过被告人彭文金联系和介绍，先后将50条伪劣硬中华卷烟以330元每条的价格销售给郎溪县十字镇“北站烟酒店”老板秦某，销售金额为16500元。
28、2016年4、5月份，被告人徐长顺通过被告人彭文金联系和介绍，先后将80条伪劣硬中华卷烟以330元每条的价格销售给郎溪县建平镇居民刘某，销售金额为26400元。
29、2016年6、7月份始，被告人徐长顺先后将15条伪劣硬中华卷烟以300元每条的价格、5条伪劣软中华卷烟以400元每条的价格销售给郎溪县建平镇义乌商贸城“云浩超市”老板郑某1，销售金额为6500元。
30、2014年至2016年期间，被告人徐长顺先后将6条伪劣硬中华卷烟以300元每条的价格销售给郎溪县建平镇义乌商贸城“新联超市”老板季某，销售金额为1800元。
31、2016年8、9月份，被告人徐长顺通过被告人彭文金联系和介绍，将15条伪劣硬中华卷烟以320元每条的价格销售给彭文金的姐姐彭某1，销售金额为4800元。
32、2016年7、8月份，被告人徐长顺先后将30条伪劣硬中华卷烟以300元每条的价格、20条伪劣芙蓉王卷烟以160元每条的价格销售给郎溪县建平镇东升花园附近“光头饭店”老板葛某，销售数额为12200元。
33、2016年9月份，被告人徐长顺先后将2条伪劣硬中华卷烟以350元每条的价格销售给郎溪县十字镇“豪门足道足浴店”老板周某3，销售金额为700元。
通过上述方式销售假冒伪劣卷烟，被告人徐长顺非法经营数额为248050元，其中被告人彭文金参与非法经营数额为76060元。
2016年10月8日，郎溪县烟草专卖局从被告人徐长顺的皖Ｐ×××××号黑色现代轿车及彭文金经营的“徽粤楼”饭店内查获尚未卖出的伪劣硬中华卷烟87.6条、伪劣芙蓉王卷烟34.2条、伪劣软中华卷烟6.8条。经安徽省烟草质量监督检测站鉴定，上述伪劣卷烟共计价值52730元。
2016年10月12日，被告人吴茂群被福建省漳州市公安局蓝田派出所抓获归案。被告人徐长顺、彭文金于2016年10月9日被郎溪县公安局传唤到案。
上述事实，有以下证据予以证实:
(一)、书证
1、常住人口信息表，证实三名被告人的自然人身份情况。
2、郎溪县烟草专卖局案件移送函、受案登记表、立案决定书，证明2016年10月9日，郎溪县烟草专卖局将案件线索移送至郎溪县公安局，郎溪县公安局当日立案侦查。
3、郎溪县公安局扣押决定书、扣押清单、照片，证明2016年10月9日，郎溪县公安局依法扣押了徐长顺的皖Ｐ×××××号轿车、2张银行卡、4400元现金、2部手机、笔记本1本及机动车驾驶证、行驶证、身份证。2016年10月12日，郎溪县公安局在见证人夏某的见证下，对吴茂群进行人身检查，从吴茂群身上发现白色苹果4手机一部、笔记本一个，办案民警对上述物品进行了扣押并拍照固定。笔记本内记载了不同购买对象购买假冒伪劣卷烟的品种、单价、金额等内容。
4、接受证据清单、照片，证明郎溪县公安局于2016年11月30日接受了曹某购买的剩余假冒伪劣南京(九五)卷烟58包，并拍照固定。
5、宾馆住宿信息查询单，证明2014年2月24日至26日，吴茂群入住过山东省巨野县万家大酒店。
6、中国建设银行股份有限公司漳州分行活期交易明细、郎溪县公安局协助查询财产通知书、中国建设银行股份有限公司郎溪支行存款凭条、郎溪县公安局调取证据通知书、调取证据清单，证明2016年10月24日，郎溪县公安局依法向中国建设银行股份有限公司漳州分行调取了吴茂群6227001852790049957账户的存款明细账，账单显示，自2014年1月16日开始至2016年10月4日，该账户从宣城分行郎溪支行现金存入59次，每次存入数千元至1万元不等，共计353265元。每一笔（除2笔在ATM机存款外）都有由徐长顺代签吴茂群名字的郎溪建行记账凭证。
7、云霄县农村信用合作联社存款明细账、郎溪县公安局协助查询财产通知书、安徽郎溪农村商业银行记账凭证、郎溪县公安局调取证据通知书、调取清单，证明2016年10月26日，郎溪县公安局依法向云霄县农村信用合作联社调取了吴茂群6221840108038118619账户的存款明细账，账单显示，自2015年12月30日至2016年9月29日，徐长顺向该账户活期存入现金17次，每次存入数千元至15000元不等，共计107000元。每一笔都有徐长顺签字的郎溪农村商业银行记账凭证予以印证。
8、郎溪县公安局调取证据通知书、调取证据清单、通话详单，证明郎溪县公安局依法调取了吴茂群所使用的189××××2555、185××××0809手机号码的通话详单，证明了189××××2555与徐长顺186××××7199频繁联系的事实。
9、快递单据、郎溪县公安局调取证据通知书、调取证据清单，证明徐长顺多次收到从福建邮寄过来的快递。
10、[2011]郎刑初字第00079号判决书，证明被告人徐长顺因犯开设赌场罪于2011年9月14日被本院判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金一万元。
11、传唤证、到案经过、抓获经过，证明被告人徐长顺、彭文金系公安机关持传唤证传唤到案，被告人吴茂群系公安机关抓捕归案。
(二)、物证(手机三部、笔记本两本、银行卡2张、身份证1张、行驶证1本、驾驶证1本)，证明公安机关于2016年10月9日扣押了徐长顺的2张银行卡、2部手机、笔记本1本及机动车驾驶证、行驶证、身份证。于2016年10月12日扣押了吴茂群的白色苹果4手机一部、笔记本一个。
(三)、电子证据检查笔录、照片
1、姚某手机中存储的吴茂群的手机号和微信号提取照片，证明姚某手机中存储有吴茂群的两个手机号码“189××××2555”、“185××××0809”，微信中存储有吴茂群的两个微信号“吴茂群wmq1314510”、“吴茂群LANJUN12585”。
2、吴茂群手机中存储数据内容、照片，证明吴茂群的白色苹果手机存储有以下内容:①通讯录：姚某（巨野）135××××7577、小徐（安徽）186××××7199、183××××1897；②短信：2014年6月16日向姚某135××××7577的号码发送短信“今天应该发了。早上快递已经拿走了。我来安徽。刚刚在服务区休息”；2015年11月23日向157××××9635的未知号码发送短信“6227001852790049957。吴茂群。建设银行”；2015年12月16日向157××××9635的未知号码发送短信“6227001852790049957。吴茂群。建设银行。800元。(500-800)你看着办。态度问题。哪一天路上遇到低头不见抬头见。”；2016年1月25日向姚某135××××7577的号码发送短信“现在不方便接电话…马上到。”，接收到姚某短信“三千元打过去了，”、“这个二十条”；2016年1月27日接收到姚某短信“这个二十条发货了吗三弟？”；2016年1月28日发送短信给姚某“今天应该发了。早上快递巳经拿走了。我来安徽。刚刚在服务区休息”；③通话记录：2016年4月3日至8月21日期间与徐长顺的186××××7199、183××××1897号码相互通话59次；2016年4月18日与姚某135××××7577的号码通话1次、8月26日通话2次、8月28日通话1次。
(四)、郎溪县烟草专卖局检查笔录、证据先行保存通知书、移送财物清单、烟草专卖品核对表、照片，证明郎溪县烟草专卖局于2016年10月8日在郎溪县十字镇红星大道“徽粤楼”饭店门口处对徐长顺皖Ｐ×××××号黑色现代轿车进行检查，发现后备厢内有涉嫌违法销售的硬中华卷烟67条、软中华卷烟6.8条、芙蓉王卷烟14.2条，5张汇款凭证。当日郎溪县烟草专卖局对“徽粤楼”饭店进行检查，发现该店无烟草专卖零售许可证，存储有涉嫌违法销售的硬中华卷烟20.6条、芙蓉王卷烟20条。郎溪县烟草专卖局根据相关规定对上述检查过程中发现的涉案香烟进行了价格核对，其中硬中华香烟单价为450元每条、软中华香烟为700元每条、芙蓉王香烟为250元每条，87.6条硬中华香烟总价为39420元、6.8条软中华香烟总价为4760元、34.2条芙蓉王香烟总价为8550元。共计52730元。
(五)、安徽省烟草质量监督检测站检验报告、郎溪县烟草专卖局抽样取证物品清单、郎溪县公安局鉴定意见通知书，证明经过安徽省烟草质量监督检测站检验，送检的涉案卷烟均被检验为“假冒注册商标且伪劣卷烟”，并对价格进行了鉴证：其中硬中华香烟单价为450元每条、软中华香烟为700元每条、芙蓉王香烟为250元每条，87.6条硬中华香烟总价为39420元，6.8条软中华香烟总价为4760元，34.2条芙蓉王香烟总价为8550元。共计52730。由证人曹某提交的从福建云霄县购买的剩余58包假九五至尊香烟经检验为“假冒注册商标且伪劣卷烟”。鉴定结果已告知被告人。
(六)、证人证言
1、证人曹某的证言,证明曹某于2013年3月去福建漳州市云霄县找战友的时候认识了一个人，该人称自己可以搞到便宜的香烟。曹某回到邳州后就告诉了对方自己工作的邳州市教育局的地址，对方邮寄过来4条香烟，其中一条南京九五至尊、一条白沙和天下、一条黄鹤楼1916、软中华、硬中华、芙蓉王共1条。从包装上看跟真烟一样，朋友抽也没有人说是假的，之后曹某就从对方那购买了两次香烟。第一次是2013年7、8月份，购买了20条3字头的软中华，340元一条，汇给对方6000多元钱；第二次是2014年下半年的时候，购买了22条南京九五至尊，600元一条，汇给对方13000元钱左右。买来的假烟大部分已经抽了，剩下几条假九五至尊烟交给了公安机关。
2、证人姚某的证言，证明姚某于2014年前通过亲家母认识了吴茂群，此人有四十七八岁，福建漳州市人，有点谢顶，微胖，开了一个茶叶店。2014年之后通过电话或者短信、微信和吴茂群联系（吴茂群号码为189××××2555、185××××0809)，吴茂群告诉他自己有免税的便宜香烟。姚某因烟瘾大且好面子，开始从吴茂群处购买香烟。2014年3、4月份的时候，买了10条硬中华，2014年6、7月份，买了20条硬中华，2014年9、10月份的时候买了15条硬中华，2014年底的时候买了20条硬中华，2015年7、8月份买了20条硬中华，2015年底至2016年初的时候买了20条硬中华，2016年7月的时候买了15条硬中华。每条硬中华价格在150元左右。每次都是先汇款给吴茂群，吴茂群再将香烟邮寄过来。姚某每次都是在银行直接汇款到吴茂群的账号。并且知道香烟是假的。
3、证人丁某、向某、胡某1、倪某1、徐某1、杨某1、胡某2、周某1、史某、陆某、倪某2、汪某1、张某1、何某1、孙某、李某1、易某1、徐某2、张某2、汪某2、陈某1、易某2、周某2、何某2、钟某、杨某2、秦某、刘某、郑某1、季某、彭某1、葛某、周某3的证言，上述证人证言证明了徐长顺向各个证人推销假香烟的品种、数量、价格以及部分证人通过彭文金购买假冒伪劣卷烟的事实，与起诉书指控徐长顺、彭文金非法销售假冒伪劣卷烟的事实相一致。
(七)、被告人的供述与辩解
1、被告人吴茂群的供述与辩解，供述的主要内容：2013年的时候，吴茂群通过别人认识了小徐(徐长顺，男，40多岁，安徽郎溪人，有一辆现代轿车），之后慢慢和他做起了假烟生意。一开始是一条、两条的发给小徐，小徐觉得行才开始交易。去年（2015年）快过年的时候，小徐打电话说他要30条硬中华香烟，谈好的价格是180元一条，随后小徐汇了5400元钱到吴茂群的建行或者农商行储蓄卡上。之后吴茂群和其女朋友吴某驾车来到郎溪。那次吴茂群带了30条假硬中华香烟给了小徐，小徐和他的女朋友小彭在十字铺小彭某2的饭店请吴茂群、吴某吃的饭……。还有一次是今年(2016年)十月初的时候，小徐打电话说要70条硬中华，30条芙蓉王，谈好的价格是硬中华180元一条，芙蓉王100元一条，总共是15600元，小徐先汇了10000元到吴茂群的建行卡或者农商行卡上，还欠吴茂群5600元。随后吴茂群联系“大头勇”，让他发了70条硬中华和30条芙蓉王给小徐”。卖给徐长顺的假烟每次走的都是快递，都是“大头勇”家的快递。“大头勇”是吴茂群的同学介绍的，他是快递公司的老板。……徐长顺需要假烟的时候，就打吴茂群的电话，告诉吴茂群要多少条假烟、什么品种，然后吴茂群打电话给“大头勇”，告诉“大头勇”徐长顺要的假烟品种、数量，“大头勇”就用快递将假烟发到郎溪县。徐长顺把买假烟的钱通过银行汇给吴茂群，吴茂群再将现金交给“大头勇”的手下。
2、被告人徐长顺的供述与辩解，徐长顺供述的主要内容：……2014年以来徐长顺总共卖了一千多条假烟，销售的假烟都是从吴茂群那里购买来的。一般都是徐长顺先电话联系吴茂群，告诉他需要的香烟品牌和数量，然后汇款给吴茂群，汇入吴茂群的建行卡6227001852790049957,或者农商行卡6221840108038118619,吴茂群就通过快递将香烟发过来，一般一周内就能收到。……2016年10月8日下午，徐长顺装有88条香烟的车子在郎溪县十字镇红新大道被郎溪县烟草局查获，被查获的假烟都是从吴茂群那里购进的。……从吴茂群那里购进的主要是硬中华、软中华、芙蓉王、软云烟、白某。……汇款凭证大部分都扔掉了，还有五张在徐长顺的车子上，也被烟草局查扣了。徐长顺没有烟草专卖零售许可证，大部分假烟是徐长顺去超市、商店、酒店去推销，有的是彭文金帮助联系的。……徐长顺和彭文金是2015年10月份确立男女朋友关系的，从那时起彭文金就知道徐长顺在卖假香烟，彭文金给徐长顺介绍的香烟生意，利润和徐长顺均分，彭文金在饭店里销售的香烟钱自己得，徐长顺既不要利润也不要成本。白某、软云烟、芙蓉王卖出去的利润归彭文金得，因为徐长顺原先只做中华一个牌子，是彭文金要求徐长顺购进的白某、软云烟、芙蓉王三个品牌。……此外徐长顺在赌场上卖了20多条硬中华香烟，彭文金在她的“徽粤楼”饭店卖给酒店吃饭的客人40条左右的硬中华。……钱都是通过汇款、转账或者直接汇入吴茂群的两张银行卡内,除了购买假香烟外，徐长顺和彭文金从来未从吴茂群夫妇处购买过其他任何物品。
3、被告人彭文金的供述与辩解，彭文金供述的主要内容：2013年8月份，彭文金在十字红新大道附近经营“徽粵楼”饭店，徐长顺经常到彭文金经营的饭店吃饭，2015年底两人发展为男女朋友关系。成为男女朋友之后，彭文金逐渐知道徐长顺在贩卖假烟。徐长顺一般是把买回来的假香烟自己开车往各个乡镇的超市、小店和饭店送。彭文金也卖了100条左右的香烟给彭文金的亲戚朋友，同时，徐长顺也将一些零包的香烟放在彭文金的饭店里出售。假香烟都是通过快递的方式发过来的，徐长顺通过银行汇款将货款汇过去，卖给徐长顺假香烟的老板叫吴茂群。徐长顺进货的次数比较频繁，但是数量彭文金不清楚。……彭文金联系卖出的香烟有一百余条中华，十字镇岁宫饭店旁边小店的老板通过彭文金买了五十条硬中华、彭文金姐姐彭某1娶媳妇时通过彭文金拿了20条硬中华、十字一个姓刘的(小名三哥)的人通过彭文金拿了20条硬中华。通过彭文金卖出去的一百多条硬中华香烟，徐长顺给了彭文金五千块钱左右。彭文金某徐长顺分几次进了一百四五十条假的软云烟、芙蓉王，这些香烟都是通过彭文金卖给彭文金的亲戚朋友。进香烟的钱是徐长顺帮彭文金垫的，当时进价是100元一条，彭文金以一百六、一百七的价格卖出去，本钱是徐长顺的，利润都是彭文金得了，大概有八千多元。
(八)、辨认笔录及照片，证明被告人徐长顺带着公安干警指认销售假冒伪劣卷烟的超市、小店、酒店等场所以及部分假烟购买者(证人)辨认向他们推销假烟的人(徐长顺)的经过。
上述证据均经当庭举证、质证，查证属实。
案件审理期间，本院委托郎溪县司法局对被告人彭文金进行社区影响评估，评估意见为：被告人彭文金社区矫正条件成熟。
本院认为：被告人吴茂群、徐长顺、彭文金违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，三被告人的行为均构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以确认。被告人吴茂群非法经营数额498265元，被告人徐长顺非法经营数额248050元(另有未遂数额52730元)，被告人彭文金非法经营数额76060元。被告人吴茂群属于情节特别严重，被告人徐长顺、彭文金属于情节严重。被告人徐长顺在与被告人彭文金共同犯罪过程中起主要作用，系主犯，应当根据其实施的全部犯罪进行处罚；被告人彭文金起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人徐长顺曾受过刑事处罚，应当酌情从重处罚。关于被告人吴茂群提出自己没有向曹某、姚某销售过假香烟、只向徐长顺贩卖过两次假香烟的辩解意见。经查，被告人吴茂群向曹某、姚某销售假香烟的事实，有曹某、姚某的证言、吴茂群的笔记本中记载的内容、手机中存储的曹某、姚某的手机号码、往来短信、通话记录以及公安机关在曹某处查扣的58包假南京(九五)香烟予以证实；吴茂群长期数十次向徐长顺销售假香烟的事实有被告人徐长顺、彭文金的供述、吴茂群的笔记本中记载的内容、徐长顺向吴茂群的银行卡存款的记录、吴茂群与徐长顺之间的手机通话记录、快递单据、公安机关从徐长顺处扣押的假香烟等证据予以证实，上述证据之间能够形成锁链。因此，被告人吴茂群的辩解意见与查明的事实不符，不予采纳。关于被告人吴茂群的辩护人提出以银行卡的转账记录认定吴茂群非法经营的数额不准确、吴茂群非法经营数额应当在徐长顺非法经营数额基础上确定的辩护意见。经查，被告人徐长顺在公安机关的多次供述证实，徐长顺除了在吴茂群处购买假香烟外，未在吴茂群处购买过其他物品，徐长顺存入吴茂群银行卡中的款项全部是购买假香烟的货款。因此，以吴茂群银行卡中收到徐长顺存入的款项数额认定吴茂群的非法经营数额是准确的。辩护人的上述辩护意见不予采纳。关于被告人徐长顺及徐长顺、彭文金的辩护人提出徐长顺、彭文金具有自首情节的辩解和辩护意见，经查，被告人徐长顺、彭文金销售假冒伪劣卷烟的行为被郎溪县烟草专卖局查处后，郎溪县烟草专卖局将案件移送至公安机关。公安机关在掌握徐长顺、彭文金的犯罪事实后，立案侦查，并书面传唤徐长顺、彭文金到公安机关进行讯问。两被告人并非主动投案，不符合自首的相关规定，被告人徐长顺的辩解及辩护人的上述辩护意见不予采纳。被告人徐长顺、彭文金归案后，能够如实供述犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。被告人彭文金的辩护人提出被告人彭文金系从犯，应当从轻或者减轻处罚的辩护意见正确，予以采纳。综上所述，根据被告人吴茂群、徐长顺、彭文金犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，经本院审判委员会讨论决定，对被告人吴茂群依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款（一）项、第五条之规定，对被告人徐长顺《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十四条、第六十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款（一）项、第五条之规定，对被告人彭文金依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款（一）项、第五条之规定，判决如下：
一、被告人吴茂群犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金六十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年10月12日起至2022年10月11日止。罚金限于判决书生效后五日内交纳）
二、被告人徐长顺犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年10月9日起至2020年10月8日止。罚金限于判决书生效后五日内交纳）
三、被告人彭文金犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金十万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已交纳）
四、被公安机关查扣的犯罪工具皖Ｐ×××××黑色现代轿车、假冒中华硬盒香烟87.6条(含抽样送检4.6条)、中华软盒香烟6.8条(含抽样送检2条)、芙蓉王硬盒香烟34.2条(含抽样送检4条)予以没收，现金4470元予以追缴，上缴国库。
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