中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)最高法民申4105号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：恩泽股份有限公司,住所地山东省烟台市莱山区凤凰山科技公园。
法定代表人：张丽华,该公司董事长。
委托诉讼代理人：王浩宇，该公司职员。
委托诉讼代理人：宋长利，北京市乾贞律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：山东德信建设集团股份有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区西南河路318号。
法定代表人：王九恒，该公司董事长。
再审申请人恩泽股份有限公司（以下简称恩泽公司）因与被申请人山东德信建设集团股份有限公司（以下简称德信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2017）鲁民终290号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
恩泽公司申请再审称，（一）原判决认定事实不清。1、2011年3月11日，经烟台市招投标监督部门备案，恩泽公司将案涉工程进行公开招标，德信公司中标，恩泽公司于2011年4月13日向德信公司发出《施工中标通知书》。2011年4月10日，德信公司与恩泽公司签订《建设工程施工合同》一份，约定工程价款为2600万元，改变了招标确定的中标价等实质性内容，为“阴合同”。2011年4月17日，双方又签订《建设工程施工合同》一份，并报经烟台市建设局登记备案，合同价款为中标价3831.49万元，该合同为“阳合同”，合同签订后作为双方履行的依据。在合同履行过程中，德信公司未按照合同约定进行施工，施工能力不足，工程进度滞后，且施工质量问题严重，恩泽公司及监理单位多次要求整改，但德信公司不予理睬，明确表示无法按期完工。2012年3月1日，恩泽公司被迫与德信公司签订《补充协议》一份，同意德信公司承包范围内的11#、20#、21#、22#楼另行委托他人施工。德信公司于2012年8月20日擅自停工离场，此时恩泽公司已经向德信公司付款2040.36万元，付至合同价2600万元的77.88%（已超过合同约定的75%）。时至今日，德信公司一直没有复工，也没有向恩泽公司提供施工资料和竣工申请报告，工程至今仍处于烂尾状态，无法进行竣工验收，给恩泽公司造成严重的经济损失。
2、原判决认定涉案工程造价为2620万元错误。德信公司单方提交的《工程造价咨询结论表》不能作为认定工程造价的依据。一是该表上加盖的“恩泽股份有限公司”印章经鉴定为他人伪造，不是恩泽公司登记备案印章；二是该表未加盖咨询单位印章，不能证明出自咨询单位，事实上恩泽公司也没有委托咨询单位提供咨询服务；三是该表确定工程造价所依据的施工范围不明确，部分工程德信公司根本没有施工，表上注明“本定案包括建筑安装签证等全部内容，其他约定见补充协议”即可证明这一点。四是合同约定价款为约2600万元，虽然为可调价，但考虑德信公司没干完，而且除去4栋楼的工程量（占工程总量的三分之一），德信公司已完工程量造价不可能是2620万元。五是根据双方2011年4月20日签订的《补充协议》约定，双方对工程造价结算有争议的，由发包方委托具有资质的审价单位审核，审核结论经建设、监理、施工单位三方签字认可方为有效。该结论表的产生，明显违背了双方的约定，不能作为定案依据。
3、原判决认定已付工程款数额错误。二审法院认定恩泽公司向德信公司支付工程进度款1806.36万元，占已施工工程价款的69%，未达到合同约定的75%。经恩泽公司核实账目，恩泽公司在2011年至2012年间，共向德信公司支付工程进度款2133.28万元，已付至81.42%（远超过合同约定的75%）。因此，不存在二审法院认定的逾期支付进度款的情形。
4、二审法院认定合同解除的时间错误。根据合同法规定，合同解除自通知送达对方时生效。本案中，一审法院认定德信公司2014年2月28日将解除通知送达给恩泽公司，二审法院在认可一审认定事实情况下，却认定2014年3月5日合同解除，没有事实依据。
（二）原判决解除所有涉案工程施工合同错误。1、解除合同的事实依据不足。解除合同，应以当事人根本违约为前提，本案不存在解除合同的法定事由。二审法院以逾期付款为由解除合同，但逾期付款并没有在一审中进行事实认定。二审法院对德信公司违约在先（未按照合同约定完成进度工程，未按照合同约定申请进度款，施工质量问题导致不具备付款条件）没有审查，德信公司违约在先，恩泽公司有权拒绝支付工程款，并不导致合同的解除。即使少付6%进度款，也不构成实质性违约，也不应解除合同。恩泽公司有新的证据证明，二审法院解除合同依据的工程总造价2620万元和付款总额1806.36万元错误，推翻了“6%进度款未按期支付”的认定。德信公司所述因恩泽公司指定分包工程未竣工而使整体工程无法验收没有任何依据。对于德信公司留下的烂尾，恩泽公司为避免损失扩大，不得已进行了后续施工、维修与管理，不应视为擅自使用。诉讼中德信公司一直主张截止诉前的停工损失，说明工程本身处于停工状态，合同并未解除。2、德信公司滥用合同解除权，二审法院超诉求判决。一审中，德信公司主张其与恩泽公司签订的建设工程施工合同已于2014年2月27日解除，并将“解除所有施工合同”的诉讼请求变更为“确认解除合同的效力”。原判决直接判决解除合同，超出了德信公司的请求范围。3、解除合同给恩泽公司造成无法估量的损失。涉案工程主体存在严重质量问题，在德信公司施工过程中，恩泽公司及监理、工程质量监管部门，多次以工作联系函、整改通知的形式，要求德信公司整改，但德信公司不整改，还擅自停工弃管。解除合同的后果是恩泽公司拿走了工程款，逃避了擅自停工、工程质量及工程竣工验收责任，给恩泽公司造成重大经营损失。
（三）原判决证据采信错误。1、采信“阴合同”。2011年4月10日的《建设工程施工合同》的合同价款、付款方式、质量要求等实质性内容与招标文件不符，未经建设主管部门备案。以该合同作为认定事实的依据，直接影响当事人法律后果的承担。恩泽公司提供的双方于2011年4月17日签订的、并经烟台市建设局登记备案的《建设工程施工合同》，是“阳合同”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，应以备案合同作为认定事实的依据。2、采信伪造证据。《工程造价咨询结论表》上加盖的“恩泽股份有限公司”印章经鉴定为他人伪造，不能作为认定工程造价的依据。
（四）原判决认定德信公司就涉案工程享有优先权错误。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案中，德信公司明确表示其施工的全部工程竣工日期为2012年8月28日，二审法院却从2014年3月5日起算享有优先权的期限，没有事实和法律依据。
（五）原判决适用法律错误。二审法院采信的2012年4月10日《建设工程施工合同》，违反了招投标法的强制性规定，应当认定为无效合同；合同无效，涉案工程又没有竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，德信公司关于支付工程款的请求不成立，无效合同也不能作为认定工程价款的依据。
综上，恩泽公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项、第十一项规定申请再审。
本院经审查认为，根据恩泽公司申请再审的理由以及提交的证据，本案的争议焦点问题为：
恩泽公司是否提交了足以推翻二审判决的新证据。首先，恩泽公司提交的“中标通知书”、“备案合同”均为在原审庭审结束前已经存在、恩泽公司已经取得的证据，但是恩泽公司在原审审理期间并未提供。其在再审审查期间才提交，不具备《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条规定的逾期提供证据的理由。
其次，关于2011年4月10日的《建设工程施工合同》，原审审理期间，德信公司主张解除合同，恩泽公司一直抗辩称不应解除合同，双方并未对合同效力形成争议，恩泽公司从未提出过该合同无效的抗辩理由，也未提交过该合同应认定无效的任何证据，在此基础上，原判决对合同解除做出了认定。在德信公司撤场后，恩泽公司已将剩余工程交由其他人施工，双方之间的建设工程施工合同实际上已无法继续履行，在此情形下，原判决认定合同解除亦符合客观实际。现恩泽公司在再审审查期间又提交证据、主张合同无效，并据此主张原判决认定错误，不符合再审程序作为纠错程序的性质，故其申请再审的理由不能成立。
再次，无论建设工程施工合同有效与否，在德信公司已对案涉工程进行了施工并取得了主体结构工程验收报告及《分项工程质量验收记录表》的情形下，恩泽公司均应支付相应的工程款。恩泽公司主张工程质量存在问题，但并未提交充足证据证明，故其主张不能成立。原判决确定工程款数额的主要依据为《工程造价咨询结论表》，该表是双方当事人在合同履行期间经合意达成，故原判决认定恩泽公司应支付相应工程款并无不当。
最后，恩泽公司在原审庭审过程中对《工程造价咨询结论表》的真实性以及恩泽公司已付款数额已经予以确认，此为其对自己诉讼权利的处分，根据民事诉讼中应遵循的诚实信用原则，其在原审审理程序中实施的诉讼行为对其具有拘束力。恩泽公司委托的诉讼代理人作为取得其委托授权的代理人，在庭审中的行为视为当事人的行为，其在再审审查阶段又对二审庭审时已经做出的陈述进行推翻，本院不予支持。且从其提交的证据看，《烟台恒信司法鉴定中心鉴定意见书》为恩泽公司单方委托做出，不足以证明《工程造价咨询结论表》上所盖的恩泽公司的印章属于伪造；《已支付德信工程款明细表》为恩泽公司单方制作，不足以证明恩泽公司已向德信公司支付的工程款数额，且无法推翻其自行出具的《对账记录》。
综上，恩泽公司主张的再审事由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回恩泽股份有限公司的再审申请。
审判长 李明义
审判员 吴晓芳
审判员 方 芳
二〇一七年十二月十八日
书记员 张莉莉