广东省汕尾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤15刑终173号
原公诉机关陆丰市人民检察院。
上诉人（原审被告人）施宏群，男，1967年3月14日出生，汉族，广东省陆丰市人，小学文化，石匠，住陆丰市。因本案于2017年8月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月9日被执行逮捕。现羁押于陆丰市看守所。
指定辩护人刘木权，陆丰市法律援助处律师。
上诉人（原审被告人）施建克，又名施建尧，男，1979年9月13日出生，汉族，广东省陆丰市人，小学文化，村长、个体户，住陆���市。因本案于2017年8月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月9日被执行逮捕。现羁押于陆丰市看守所。
辩护人赵余灿，广东德能律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）施建军，男，1984年5月10日出生，汉族，广东省陆丰市人，小学文化，无业，住陆丰市。因本案于2017年8月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月9日被执行逮捕。现羁押于陆丰市看守所。
指定辩护人庄俊超，汕尾市公职律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）施剑林，男，1990年6月7日出生，汉族，广东省陆丰市人，初中文化，个体户，住陆丰市。因本案于2017年8月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月9日被执行逮捕。现羁押于陆丰市看守所。
指定辩护人刘木阶，汕尾市公职律师事务所律师。
陆丰市人民法院审理陆丰市人民检察院指控原审被���人施宏群、施建克、施建军、施剑林犯聚众斗殴罪一案，于2018年3月8日作出（2017）粤1581刑初512号刑事判决，宣判后，原审被告人施宏群、施建克、施建军、施剑林某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2017年8月6日中午，被告人施宏群与被告人施建克因陆丰市上英镇桂竹围村其住处中间一小块空气巷土地使用问题发生纠纷。当日13时许，被告人施宏群召集被告人施剑林、同案人施宏声、施某5（均另案处理）等人将被告人施建克建在空气巷道的小段围墙推倒。被告人施建克回家发现后召集被告人施建军等人与同案人施某5就围墙被推倒一事发生冲突，随后被告人施宏群、施剑林和同案人施宏声、施某5、施某6宏、施某6怀、施剑��、施某7（均另案处理）等人与被告人施建克、施建军和同案人林某3、施某10、施某8、施某9（均另案处理）等人，持钢管、锄头柄等进行斗殴，致双方人员不同程度受伤，其中施建克一方受伤人员为施建克、施建军、施某10、施某11；施宏群一方受伤人员为施宏群、施剑林、施宏声、施某5、施某6宏、施某6怀、施某12。经鉴定，施建克、施某10的损伤程度属轻伤二级；施建军、施某11、施宏群、施剑林、施某5、施某6宏、施宏声、施某6怀、施某12的损伤程度均属轻微伤。四被告人均于2017年8月6日被抓获归案。
原判认定上述事实的证据有：书证、鉴定意见、现场勘验笔录、证人证言、视听资料、被告人供述及辩解等。
原判认为，被告人施宏群、施建克、施建军、施剑林持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，应予惩处。其中被告人施宏群、施剑��一方致二人轻伤、二人轻微伤；被告人施建克、施建军一方致七人轻微伤。鉴于四被告人归案后，均能坦白自己的犯罪行为，依法给予从轻处罚。本案是因邻里纠纷激发引发的犯罪，且经四被告人所在的英施村委会和汕尾地区施氏理事会调解，双方被告人及其家属均对对方的行为表示谅解，化解了社会矛盾，酌情给予从轻处罚。根据四被告人的犯罪事实、性质、情节和悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第六十七条第三款之规定，作出判决：1、被告人施宏群犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。2、被告人施建克犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年七个月。3、被告人施建军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年七个月。4、被告人施剑林犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。
上诉人施宏群及指定辩护人提出，本案是民间纠纷引起，主要是施建克无理，纠纷开始双方都没有持械，上诉人施宏群因其亲人被追打才持钢管及锄头与对方进行斗殴，其主观恶性相对较小，没有犯罪前科，是初犯、偶犯，已认识到错误，能坦白、自愿认罪，双方达成调解并取得谅解，请求给予轻判。
上诉人施建克及其辩护人提出，本案起因系上诉人施建克履行其村长职务行为后遭受报复，上诉人施建克一方出于自卫而还手，主观恶意小；从上诉人施建克报警以及联系村委人员的行为可以看出其主观上并不想通过斗殴解决问题，其没有聚众斗殴的主观故意；上诉人施建克一方因对方持钢管和锄头柄进入其家围墙内打人，出于本能反应顺手拿起自家工场的钢管自卫，不应认定为有意的持械斗殴；本案为邻里纠纷引起，已取得对方家属谅解，上诉人施建克具有坦白情节，均可从轻处罚；上诉人施建克是家中唯一经济支柱，父母年迈，尚有七个子女需要抚养，长时间拘押不利小孩成长，不利社会安定，请求酌情给予从轻、判处其缓刑。
上诉人施建军提出，其系因胞兄施建克与施宏群发生矛盾前去论理遭殴打才参与犯罪，无聚众斗殴的故意，所持钢管为随手从工场抄起，非有意持械；其为家中唯一经济支柱，需要赡养、照顾年迈父亲及四个子女，其是偶犯、初犯，双方当事人已达成谅解，请求依法对其从轻或减轻处罚。指定辩护人庄俊超提出，本案是邻里之间因琐事纠纷引起，依法应酌情从宽；双方未能理智平和解决问题，导致情绪激化矛盾升级，均存在过错；事后双方已达成调解，取得了对方谅解，上诉人施建军有当庭自愿认罪的从轻情节，犯罪情节较轻，也是初犯、偶犯，建议二审对上诉人施建军适用缓刑。
上诉人施剑林及指定辩护人提出，聚集到现场的人员都是自发来的，目的是为了解决纠纷，不是以斗殴为目的，现场使用的钢管、棍棒等都是随手从家里拿的，不是提前准备或预谋的，上诉人施剑林属于初犯，归案后愿意认罪，具有悔罪表现；该案是因邻里纠纷引起，其犯罪动机单纯，并无意识冲击社会秩序；双方是邻居之间的纠纷，相互已经谅解，原审判决量刑畸重，请求二审给予公正的判决。
经审理查明，2017年8月6日中午，上诉人施宏群与施建克双方因陆丰市上英镇桂竹围村各自住处中间一小块空气巷土地使用问题发生纠纷。当日13时许，上诉人施宏群召集上诉人施剑林、同案人施宏声、施某5（均另案处理）等人将上诉人施建克建在空气巷道的小段围墙推倒。上诉人施建克回家发现后便召集上诉人施建军等人到现场与同案人施某5就围墙被推倒一事发生冲突，随后上诉人施宏群、施剑林和���案人施宏声、施某5、施某6宏、施某6怀、施剑伟、施某7（均另案处理）等人与上诉人施建克、施建军和同案人林某3、施某10、施某8、施某9（均另案处理）等人，持钢管、锄头柄等器械进行斗殴，致双方人员不同程度受伤，其中施建克一方受伤人员为施建克、施建军、施某10、施某11；施宏群一方受伤人员为施宏群、施剑林、施宏声、施某5、施某6宏、施某6怀、施某12。经鉴定，施建克、施某10的损伤程度属轻伤二级；施建军、施某11、施宏群、施剑林、施某5、施某6宏、施宏声、施某6怀、施某12的损伤程度均属轻微伤。四上诉人均于2017年8月6日被抓获归案。
认定上述事实的证据有：
（一）书证、物证
1.陆丰市公安局上英派出所出具的陆公上英受案字[2017]15号《受案登记表》、陆丰市公安局出具的陆公立字[2017]678号《立案决定书》，证实2017年8月6日下午，上诉人施建军、施建克与上诉人施宏群、施剑林双方因土地一事纠纷，各纠集亲属多人持械参与斗殴，致双方多人受伤后，陆丰市公安局于2017年8月7日决定对桂竹围聚众斗殴案立案侦查。
2.陆丰市公安局上英派出所出具的《抓获经过》，证实双方于2017年8月6日下午持械斗殴致多人受伤后，伤者由120救护车接往医院治疗，随后公安民警往陆丰市人民医院将上诉人施建克、施建军、施宏群、施剑林抓获。
3.陆丰市上英镇人民政府出具的《关于施建克与施宏群之间斗殴事件的情况反映》，证实2017年8月5日晚七点钟左右，上英镇英施村主任施某1接到施建克电话反映，称邻居施宏群要与他打架。经了解，起因是施建克妻子毁坏施宏群种植的一棵黄皮果苗，导致纠纷，在劝导下，双方没有发生肢体冲突。8月6日下午三时左右，施某1再次接到��建克电话反映施宏群推倒其围墙，双方快要发生肢体冲突，施某1迅速赶到现场，上英派出所民警郭少忠接到报警也同时赶到。当郭警官要进行取证时，施建军与施某6宏已发生肢体冲突，相互殴打。施某1和郭警官立即劝解，此时双方也越打越热，家庭子女兄弟都参与斗殴，十几个人互相殴打，场面一时混乱，施某1立即向上英镇党委政府汇报。镇府工作人员赶到现场时，双方呼来不明身份人员，共二十多人，手持钢管、木棍参与斗殴，领导立即进行劝阻，现场多人受伤。后事态得到控制，伤者约10人被送往陆丰市人民医院抢救。
4.陆丰市公安局上英派出所出具的《接受证据材料清单》、《发还清单》，证实,上英派出所于2017年8月13日接受施某3提交的白银色VIVO手机一部及白色手机充电器一条，于2017年9月1日发还给施某3。
5.手机录像截图，证实截图1���一张截图显示施某9、施某8、施某10与施宏声、施某6怀推搡，第二张截图显示英施村委会施某1（黑色衣服）在中间劝阻；截图2第一张截图显示林某3持双头尖钢管、施建军持钢管，第二张截图显示施宏声与施某8在墙边扯手，林某3和施建军持钢管殴打施某5；截图3第一张截图显示林某3两手均持钢管，第二张截图显示施某6宏抢夺施建军钢管时，施某6怀用土块砸施建军；截图4第一张截图显示林某3、施建军和施某6宏、施某6怀互打，第二张截图显示施建克、施某8、施某9和施宏声互打；截图5第一张截图显示施建军持钢管和施某6宏互打，第二张截图显示施某8和施某5互打；截图6第一张截图显示施剑林和施某10互打，施某12拿砖块在一旁，施宏声、施某6怀和施某9互打，第二张截图显示林某3持钢管和施宏群互打；截图7第一张截图显示施某6怀和施建军互打，第二张截图显示施剑林和施某10互打；截图8第一张截图显示施建克持砖块和施宏群互打，第二张截图显示施某5持钢管和施剑林与施某10互打；截图9第一张截图显示林某3持钢管和施剑伟互打，第二张截图显示施建克、施某8持钢管和施宏声、施某6怀互打；截图10是双方被劝阻后对峙；截图11第一张截图显示施宏声持钢管突然殴打施建克，第二张截图显示双方再次斗殴；截图12第一张截图显示施宏声、施宏群、施某6宏和施建克互打，第二张截图显示施宏群、施某6宏、施某7和施建克互打；截图13第一张截图显示林某3和施宏声、施某6宏和施建军互打，第二张截图显示施某6怀、施宏群、施某5和施建克互打。
6.上诉人施宏群手机号码134××××6861于2017年8月1日至2017年8月8日的通话记录，证实上诉人施宏群在案发时段有多次通话记录。
7.陆丰市公安局上英派出所出具的《户籍证���》、《前科证明书》,证实上诉人施宏群的出生日期为1967年3月14日、施建克的出生日期为1979年9月13日、施建军的出生日期为1984年5月10日、施剑林的出生日期为1990年6月7日及其户籍住址等身份基本情况，均查无有违法犯罪记录。
8.陆丰市公安局上英派出所出具的《情况说明》，证实上诉人施建军供述的施剑宗与施某5是同一人；施剑林供述的施建尧与施建克是同一人。
9.陆丰市上英镇英施村民委员会及汕尾施氏宗亲会出具的《调解书》，证实施建尧与施宏群双方于2017年8月24日达成调解：责成施建尧在直巷和横巷所建围墙，限于本月30日前自行拆除，双方不得在其巷道种植果林；在双方受伤人员全部出院时，以人民医院正式发票为依据交给村委会干部验收结算，将双方治疗费一同累计总额，由双方各负担50%。
10.陆丰市上英镇英施村民委员会出具的《证明》，证实英施村村民施宏群、施剑林、施建克、施建军，于2017年8月6日两家因巷道围墙堵塞纠纷斗殴，被陆某市公安机关拘留四人，为平息事件扩张，现经英施村委会和汕尾地区施氏理事会调解后，双方同意把所有巷道和围墙堵塞自行拆除，双方亲属并向参加调解人员承认这次斗殴错误思想，并自动要求村委会帮助双方向政法机关从宽处理，不再次发生事端，望上级司法机关对双方从轻处理为盼，情况属实。
11.《谅解书》2份，证实上诉人施剑林之妻黄某1代表施宏群、施剑林一方，许某代表上诉人施建克、施建军一方出具谅解，均表示本案发生后，在英施村委会及施氏宗族宗亲理事会调解下，双方达成了调解协议，为平息事件，考虑到各方面因素，为避免家庭破裂，对对方表示谅解，请求司法机关减轻处罚或直接免于追究四被告人的刑事责任。
（二）现场勘验笔录
陆丰市公安局上英派出所《现场勘验笔录》、《提取痕迹、物证登记表》及平面示意图、现场图片、缴获工具照片，证实勘验始于2017年8月6日16时48分，案发现场位于上英镇桂竹围村村前，施建克住宅坐西向东，门前有围墙，围墙内为一大町。施宏群住宅坐南向北，两住宅一前一后，施建克住宅外大町是施建克日常用于铝合金铁制工场，町内存放大量钢管材料，勘验结束于2017年8月6日17时21分。现场提取长约180厘米银色钢管、长约70厘米银色钢管各三支。
（三）视听资料
陆丰市公安局上英派出所出具的光盘及《提取笔录》，证实施某3于2017年8月13日到上英派出所反映，其于案发时有用其VIVO手机录下当时打架的情况，侦查人员依法对施某3使用的VIVO手机内中发案时所拍摄的录像资料进行提取，并对该手��内提取的现场录像资料制成光盘一份。
（四）鉴定意见
1.陆某市公安司法鉴定中心出具的（陆）公（司）鉴（法活）字[2017]08037号《法医学人体损伤程度鉴定书》及照片，证实伤者施宏群外伤致头皮挫裂伤及左胸腹部软组织挫伤，其形态符合钝器伤的特点，其损伤程度属轻微伤。
2.陆某市公安司法鉴定中心出具的（陆）公（司）鉴（法活）字[2017]08038号《法医学人体损伤程度鉴定书》及照片，证实伤者施剑林外伤致背部软组织挫伤，其形态符合钝器伤的特点，其损伤程度属轻微伤。
3.陆某市公安司法鉴定中心出具的（陆）公（司）鉴（法活）字[2017]08039号《法医学人体损伤程度鉴定书》、陆某市人民医院《CT报告单（急诊）》、照片，证实伤者施建军外伤致头部及左胫前皮肤挫裂伤、全身多处软组织皮肤挫擦伤，其形态符合钝��伤的特点，其损伤程度属轻微伤。
4.陆某市公安司法鉴定中心出具的（陆）公（司）鉴（法活）字[2017]08040号《法医学人体损伤程度鉴定书》、陆某市人民医院《数字化X光诊断报告书》、照片，证实伤者施建克外伤致头皮及右手指挫裂伤、全身多处软组织挫伤并右手第5掌骨完全性骨折，其形态符合钝器伤的特点，其损伤程度属轻伤二级。
5.陆某市公安司法鉴定中心出具的（陆）公（司）鉴（法活）字[2017]08044号《法医学人体损伤程度鉴定书》、陆某市人民医院病历资料、照片，证实伤者施某5外伤致头皮挫裂伤及身体软组织皮肤挫擦伤，其形态符合钝器伤的特点，其损伤程度属轻微伤。
6.陆某市公安司法鉴定中心出具的（陆）公（司）鉴（法活）字[2017]08045号《法医学人体损伤程度鉴定书》、照片，证实伤者施某6怀外伤致面部软组织挫��及身体软组织皮肤挫擦伤，其形态符合钝器伤的特点，其损伤程度属轻微伤。
7.陆某市公安司法鉴定中心出具的（陆）公（司）鉴（法活）字[2017]08046号《法医学人体损伤程度鉴定书》、照片证实，伤者施某12外伤致全身多处软组织挫伤，其形态符合钝器伤的特点，其损伤程度属轻微伤。
8.陆某市公安司法鉴定中心出具的（陆）公（司）鉴（法活）字[2017]08047号《法医学人体损伤程度鉴定书》、陆某市人民医院病历资料、照片，证实伤者施某6宏外伤致头皮挫裂伤及全身多处软组织挫伤，足趾趾甲脱落，其形态符合钝器伤的特点，其损伤程度属轻微伤。
9.陆某市公安司法鉴定中心出具的（陆）公（司）鉴（法活）字[2017]08048号《法医学人体损伤程度鉴定书》、照片，证实伤者施宏声外伤致头皮血肿及全身多处软组织皮肤挫擦伤，其形态符合钝器伤的特点，其损伤程度属轻微伤。
10.陆某市公安司法鉴定中心出具的（陆）公（司）鉴（法活）字[2017]08049号《法医学人体损伤程度鉴定书》、陆某市人民医院病历资料、照片，证实伤者施某10外伤致面部软组织皮肤挫裂伤及全身多处软组织挫伤，其形态符合钝器伤的特点，其损伤程度属轻伤二级。
11.陆某市公安司法鉴定中心出具的（陆）公（司）鉴（法活）字[2017]08050号《法医学人体损伤程度鉴定书》、陆某市人民医院病历资料、照片，证实伤者施某11外伤致头皮挫伤及左肱骨撕脱性骨折，其形态符合钝器伤的特点，其损伤程度属轻微伤。
（五）证人证言
1.证人施某1证言：我是上英镇英施村委会主任。桂竹村村长施建克与该村村民施宏群为邻居，其两座楼中间留有一小空气巷，施宏群家近几天在该空气巷中种了一小株黄皮枣树苗。昨天（2017年8月5日）晚上19时许，施建克的老婆拔了该株黄皮枣树苗，引起双方家人矛盾、吵架，我得知后，与我们村干部施某13、施资缈及时赶到，将双方劝开。
今天（2017年8月6日）中午，施建克报警并报我村委称，其家前面和施宏群连接的围墙被施宏群家推倒了两部分。我们得知后，与上英派出所的郭少忠及一名协警前往处理该事。我们将双方隔开并劝回各自家中。郭警官叫我一起去看看被推倒的围墙的现场，刚过去，就看到施宏群的哥哥施某6宏与施建克的弟弟施建军在施宏群窗边斗殴起来，双方各自有6、7人，刚开始双方都没有持械。我与郭警官赶紧过去劝开，但双方没有听劝，反而叫来更多人，并从施建克围墙内的铝合金加工场中拿了堆放着的短钢管，双方斗殴起来，双方各自有10多人，大部分持钢管，还有的持木棒。双方斗殴凶狠，��们根本劝不了。施建克和施建军兄弟、施某10、施某9及另外几个后生男子为一方，施宏群的三个儿子及施某6宏、施某6宏的两个儿子、施宏声（施宏群的弟弟）等10多人为另一方，这些人都有持械。双方打了10多分钟，施建克、施某6宏、施某6宏的儿子、施某10等几个人头部被打至流血，双方受伤的人共约有十人。派出所及我村委其他人赶到后，将双方隔开，施宏群没在现场，施宏群家一方被隔到施建克家围墙大门外，但一直不愿离开，其中一个20多岁的后生仔对派出所的李教导员喊话，称公安要抓施建克的人，如果处理不了，就他们自己处理。大约半个钟后，先后来了三辆救护车，对现场受伤的人进行处理和抢救。施建克一方的人上了救护车后，施宏群家一方的人以施建克一方有人吸毒为由，不让救护车救人。在派出所的同志和镇政府、村委会的干部力劝下，救护车及伤者才得以离开，到医院进行救护。
我没有看到施宏群在现场。施建克家的围墙被人推倒，是其家前面与施宏群连接的围墙被推倒了两部分。我不清楚双方赶到现场的人是谁叫来的。
经过对混合相片的辨认，证人施某1辨认出一组6号相片中的男子是主要参与者施剑林，10号相片中的男子是主要参与者施建克；二组4号相片中的男子是主要参与者施建军，7号相片中的男子是主要参与者施宏群。
2.证人施某2证言：昨天（2017年8月6日）下午2点多钟，我所接到施建克报警称，自家的围墙被邻居施宏群带人拆毁，要求出警。接警后，我与派出所同志一同前往上英镇英施村委桂竹围村出事地点，我们到达时，因两家人是邻居，在施宏群的家门口已有十几个人，而施建克这方在其围墙内也有十几个人，那阵容就是双方都有准备好打架的，施建克围墙内是在做铝合金和铁的，地上堆积有好多在做还没完工的钢管以及工具。我所民警到场后，对现场被毁的两面三小段围墙进行拍照，但在施建克与施宏群两家相邻的一小段被推倒的围墙处，施宏群的人员冲了过去，进到了施建克的围墙内，双方开始发生口角，进而发生了打架，因参加的人员太多，他们扭打在一起，我们在场的民警在中间制止，但都无能为力，他们在现场拿起钢管和木棍，对打了起来，双方都有负伤，而我们派出所的同志和上英镇干部以及英施村干部都在中间大力劝阻，事件才得以平息，人员各退回自家门口，伤员陆续送院，平息后没多久施宏群的女婿（上英镇禾路村人）开来一辆小车，从车上下来三个外乡人，三人手里各拿一把棒槌，还要再次冲进去打人，但是都被我们劝住。
他们双方参与打架的人都手持钢管和木棍，施建克这方都是��钢管的，他们是从自家院子里顺手操起来的，而施宏群这方大部分人手持钢管，有一部分人是手持木棍的。施宏群这方参与打架的有施宏群、施剑林、施某6宏、施宏声、施剑宗、施剑伟、施剑雄，还有很多我不认识的男子；而施建克这方有施建克、施建军、施某11、施某10、施宏杰还有几个我不认识的男子。这些参与的人不是拿钢管就是拿木棍，没有一个是空手的，而且他们都在积极参与打人。我说得出名字的都是我同村的，我都认识。这次他们双方都有叫外乡人参与，但都是他们的亲戚，施建克这方有其妹夫在场，但有没有打人我没看清楚，而施宏群他的女婿也有参与其中，并且叫了人过来，不过没有伤到人。施建克这方是以施建克和其弟施建军为首，其他的人是参与，但他们两个人在那里喊打的，而施宏群这方是由施宏群和其儿子施剑林、施剑伟和施宏声他们���个人在挑头，参与打架最厉害的就是这几个人，以上这几个人在打架当中是最厉害的，都是挥起钢管就打的，没有考虑后果的。施建克这方还有一名同村的村民施宏杰也参与了打人，该人在人群中也是打人最多的。这几个挑头的人中，施建克、施建军两人和施宏杰都是从自家大院拿来的钢管；而施宏群、施剑林、施剑伟、施宏声他们都是手持钢管的，他们的钢管是从自家拿的。他们双方都是拿着钢管击打对方，因为参与的人员较多和杂，没有看清楚是谁打了谁。大部分伤者都是被钢管击中头部伤到，双方人员都有受伤，受伤的有施建克、施建军、施某10、施某11、施某6宏、施宏群、施宏声，伤势如何我不清楚。现场还有管区干部施某1、施妙他们在场，其他的人我没去注意。我没有被伤到。双方是因为土地的事引起打架的。
经过对混合相片辨认，证人施某2辨认出一组4号相片中的男子是主要参与者施宏群，9号相片中的男子是主要参与者施建军；二组6号相片中的男子是主要参与者施建克，8号相片中的男子是主要参与者施剑林。
3.证人施某3证言：2017年8月6日，我爸施建克、我叔施建军和施宏群、施剑林在我家大町打架的时候我有在现场，当时很多人在打架，很多人我也不认识。我在打架现场有用我的手机（品牌：VIVO，白银色）录下当时打架的情况。双方都持有钢管和锄头柄。因为我家没有监控视频，我就用手机录下来想留下证据，我是2017年8月6日在打架现场录制的，我有如实录下打架的过程。手机我已经主动上交到派出所了。当时我没有参与打架。
4.证人施某4证言：2017年8月6日中午14时许，上英镇副镇长施宏展打电话给我称，桂竹围村（英施村委会一个自然村）有人打架，让我过去看一下。我接���电话后就开车到桂竹围村去，我到达时发现村前有停着几部警车和好多警察，还有我村委会主任施某1及上英镇府领导在现场，当时我在现场问了一下才知道是桂竹围村的施宏群与施建克两家人因巷道争议一事而引起打架的，双方受伤的人员已被120急救车送往医院治疗了。我到达现场时已有好多警察在桂竹围村前了，并没有发现打架。我不清楚都有什么人被送去医院。
经过对混合相片的辨认，证人施某4辨认出一组4号相片中的男子是主要参与者施建军，11号相片中的男子是主要参与者施宏群；二组4号相片中的男子是主要参与者施建克，9相片中的男子是主要参与者施剑林。
5.证人许某证言：2017年8月5日18时许，施宏群把三棵树苗种到了我家旁边空地上，因为他种的地方刚好是我家以后要进去的巷道的位置，我也不知道是对方种的，而且那时他们只��了一棵黄皮果树。我把这棵果树给拔掉了，后来对方在原来的位置又再次种下三棵树苗，两天后被我老公施建克拔掉一棵，再后来施宏群的儿子到我家大町砍掉我家两棵树（一棵是龙眼，一棵是石桂树）。我老公施建克回来之后就与施宏群及他的儿子们理论，之后就吵起来了，我害怕打架，就通知村委主任施某1过来协调，我同时也报警，在村干部和警察的调解下，事情就平息了，到了第二天中午发生聚众斗殴的事情。
（六）上诉人（原审被告人）供述与辩解
1.上诉人施宏群供述：去年（2016年）施建尧建围墙把我和他家之间的空气巷围了起来，当时施建尧说等我家装修的时候再拆掉，今年（2017年）他当选桂竹围村村长后，就说那空气巷是他家的，我家人就不服，我小儿子在斗殴三天前就在空气巷种了一棵黄皮枣树苗，施建尧的老婆就把黄皮枣树苗拔掉。今年8月6日中午，我儿子施剑林、我弟弟施宏声、我侄子施剑宗（施某5）就把施建尧挡在空气巷的围墙推倒，我听说围墙推倒的事情就马上赶回家，我的兄弟叔孙听到这事也到我家来，后来施剑宗就去施建尧那边问他们怎么解决问题，我们在家里听到吵架声就赶了出来，看到施剑宗的头被打流血了，就和施建尧一方的人互相打了起来。
除了我之外，我弟弟施宏声、大哥施某6宏、二哥施某6怀、我儿子施剑林、施剑伟、我大哥的儿子施剑雄、施剑宗共八个人参与斗殴。施光汉和黄某2没有参与斗殴，他们是打完才去的。施建尧一方参与斗殴的人有施建尧、施建军、林某3、施某10、施某8、施某9，还有一个半埔村的男子。我们双方斗殴时都有持钢管和锄头柄，钢管和锄头柄都是从施建尧家阔埕拿的。斗殴之前，我们这一方的人是我召集的，是我叫来商量解决事情、准备跟英施村委的干部理论的，我当时交代我儿子他们叫我的兄弟叔孙来我家。8月6日中午十二点半是我儿子施剑林没有打电话跟我说施建尧的围墙围到我们家窗边并在窗边种树，这件事情必须要处理好这种话，施剑潮在深圳，他没打电话跟我说这种话。
我们这一方中，我的头部被施建尧用钢管伤到，施某6宏头部受伤，施剑宗头部受伤。我只知道对方有施某10受伤，其他人不清楚。施建尧也叫施建克。
经过对混合相片的辨认，上诉人施宏群辨认出一组7号相片中的男子是施某5；二组7号相片中的男子（施某7）是施剑雄；三组3号相片中的男子是施剑伟；四组5号相片中的男子是施宏声；五组8号相片中的男子施剑林；六组7号相片中的男子是施某6怀；七组3号相片中的男子是施某6宏；八组9号相片中的男子是施光汉，但他没有参与斗殴。
经过对混合相片的辨认，上诉人施宏群辨认出三组10号相片中的男子是施某10；四组10号相片中的男子是施建军；五组5号相片中的男子是施建克；六组8号相片中的男子是施某9；七组2号相片中的男子是施某8；八组5号相片中的男子是施某11，但他没有参与斗殴。
2.上诉人施建克供述：2017年8月6日13时许，我回家发现我家两小段围墙被拆了，我知道是邻居施宏群家的人拆的就报警，还打电话向英施村委反映情况，然后打电话给我弟施建军，施建军和我堂妹夫林某3都在施某10家里，他们听后都过来我家。隔了约一个小时，村干部和派出所同志到场，我带派出所的同志去拍照，没一会，施宏群带着他的家属、兄弟、侄子到被推倒的围墙处，他们说就是要推倒围墙，问我们要怎么样，我弟施建军跟他们理论，紧接着施宏群一方的人冲过来打施建军，双方打了起来���村干部劝阻了一下，没多久施宏群一方持钢管和木棍又和我们打了起来。
我们这一方参与斗殴的有施建军、施某10、林某3和我，施某11、施宏杰、施某8、施某9、林某5没有参与斗殴。我弟弟施建军是我打电话叫来的，林某5是在我家打工的，其他人都是探听到我和施宏声纠纷的事后才来的。施宏群一方参与斗殴的有施宏群、施某6宏、施某6怀、施宏声、施剑宗、施剑雄、施剑伟、施剑林，还有施宏群的女婿等人，施光汉后来有到场参与斗殴。我们一方持钢管，施宏群一方持钢管和木棍。我手持一把长约一米左右的钢管，是我做铁架用的钢管，我弟等人也是在地上随手拿起钢管与他们对打的，我们拿的钢管都是我自己做铁棚所用的，不是事先安排的。我们发现对方拿钢管和锄头柄（木棍）在击打我方时，我们也从地上拿起堆放在工地上的钢管，我们拿起钢管���挥动着击打对方，对方也挥舞着凶器与我们对打，我们双方见到对方的人员就胡乱击打，场面非常混乱。我不记得我打到谁了，我有挥动钢管击打到对方，但打到谁我没看清楚。我不清楚我是被谁伤到的。我们这方受伤的人有我、施建军、施某11、施某10。我不清楚对方有多少人受伤。
经过对混合相片的辨认，上诉人施建克辨认出一组9号相片中的男子是施某5；二组8号相片中的男子是施某7；五组7号相片中的男子是施宏声；六组12号相片中的男子是施宏群；七组12号相片中的男子是施某6怀；八组7号相片中的男子是施某6宏；九组3号相片中的男子是施光汉。
经过对混合相片的辨认，上诉人施建克辨认出一组3号相片中的男子是林某3；三组10号相片中的男子是施某10；四组1号相片中的男子是施建军；五组3号相片中的男子是施某9，但他没有参与斗殴；��组8号相片中的男子是施某8，但他没有参与斗殴。
3.上诉人施建军供述：斗殴前几天，施宏群在他家与我哥施建克家中间的空气巷搭了个棚寮，施建克作为桂竹围村村长就不让施宏群搭建，担心其他村民也学样，因此施宏群不满我哥的做法，故意在那空气巷种下三棵小树苗，我嫂子就把那三棵小树苗拔掉，当日施宏群的儿子施剑林、施剑伟就把施建克在施宏群未建房之间种在他家厝后的两棵石桂树砍掉，然后双方发生口角，后来被英施村委的干部劝开了。2017年8月16日13时许，我回家时发现施建克家两小段围墙被拆了，没隔多久我哥施建克也回到家中，他就打电话报警，并向英施村委反映情况，村干部和派出所的同志到场调解，我看到施剑宗在被推倒的围墙边，就过去问他围墙是不是他拆除的，他说是，我就问他为何推倒围墙，施剑宗用手在我面前指来指去，我便用手挡开，施剑宗就打了我胸口一拳，然后场面失控，双方打了起来。
我们这方参与斗殴的有施建克、施某10、林某3、施某8和我五个人。我父亲施某11没有参与斗殴，但我父亲被施宏群一方的人打到；施宏杰是我堂兄，他有没有参与斗殴我不清楚，他后来送我父亲去医院；林某5没有参与斗殴，他在劝架；施某9开始时也是在劝架，后来我被施宏声用钢管戳伤小腿，施某9有上去掐施宏声的脖子把他推开。林某3是我堂妹夫，他是那天早上请风水先生看他岳父的坟墓到我家的；施某8、施某9、林某5都是在我哥施建克那打工，中午是包饭的；施宏杰和施某10是怎么去的我就不知道了。施宏群一方参与斗殴的有施宏群、施某6宏、施某6怀、施宏声、施剑宗（施某5）、施剑雄（施某7）、施剑林、施剑伟、施光汉还有施宏群的女婿等人。我们一方持钢管，施宏群���方持钢管和锄头柄。
经过对混合相片的辨认，上诉人施建军辨认出一组8号相片中的男子是施某5；二组6号相片中的男子是施某7；三组6号相片中的男子是施剑伟；四组4号相片中的男子是施剑林；五组11号相片中的男子是施宏声；六组5号相片中的男子是施宏群；七组6号相片中的男子是施某6怀；八组5号相片中的男子是施某6宏；九组8号相片中的男子是施光汉。
经过对混合相片的辨认，上诉人施建军辨认出一组10号相片中的男子是林某3；二组9号相片中的男子是林某5，但他没有参与斗殴；三组6号相片中的男子是施某10；四组7号相片中的男子是施建克；五组7号相片中的男子施某9，但他没有参与斗殴；六组3号相片中的男子是施某8。
4.上诉人施剑林供述：2017年8月6日13时许，我和细叔施宏声、大伯的儿子施剑宗（施某5）推倒施建尧（施建克）的小段围墙后回到家里，当时我家里有我三弟施剑伟、我父亲施宏群和我大伯施某6宏在。当天下午14时许，施剑宗得知施建尧回家后就先走过去问对方巷道是怎么规划的，后来我们听到吵架声就过去看，看到施剑宗被施建军用铁管追打，于是我和大伯施某6宏、二伯施某6怀以及我父亲施宏群就冲到施建尧家的阔埕内和施剑宗一起五个人，施建尧那边有施建尧、施建军、施某10、施某8、施宏杰、林某3，还有一个半埔村的男子共七个人拿钢管等器械和我们打了起来，当时我们五个人都是空手的，打了几分钟后，我们打不过施建尧他们就退回家里。过了约十分钟，我和施剑宗、施宏声三个人持锄头柄，施某6怀、施某6宏和我父亲施宏群三个人空手，我们六个人又冲到施建尧家阔埕内和施建尧他们打了起来，施某6宏的头部被施某10的铁管打伤流血后，我们退出施建尧家阔埕。再过了约十分钟，我和施剑宗、施宏声、施剑雄（施某7）、施剑伟五个人持锄头柄和施某6怀、我父亲施宏群再次冲到施建尧家阔埕和施建尧他们相互打了起来。
我姐夫黄某2、我堂伯施光汉没有参与斗殴，他们都是打完才到场的。我二伯施某6怀和细叔施宏声是我打电话叫他们到我家来了解情况的，施某6宏是自己来我家的，其他人我不知道。我们斗殴前，我二弟施剑潮在深圳，他没有组织、策划这次斗殴的事情。施建尧一方除了我上面说的七个人之外，施某9也有参与斗殴，他是施建尧的叔伯兄弟，施某8的亲弟弟。我不知道施某10是被谁打伤的。我们双方斗殴的原因是我家与施建尧家之间的空气巷使用问题发生纠纷。
我们这方有从家里拿了锄头柄，我和施宏声、施剑伟、施剑宗、施某6怀、施某6宏等人拿了锄头柄，后在打架现场场面混乱，有人���拿起钢管参与打架。我有伤到施建尧，但我是用拳头打他，其他人的情况我记不清楚，我有看见我父亲施宏群伤到施建尧的头部。施建尧一方有持钢管，我父亲施宏群是被施建尧用钢管伤到头部和身体，我大伯施某6宏是被施建军用钢管伤到头部和身体，施剑宗是被施建尧伤到头部，身体就被施某10伤到，我叔施宏声被施某8用钢管伤到手和身。现场还有村干部施某1和警员郭少忠在。
经过对混合相片的辨认，上诉人施剑林辨认出一组6号相片中的男子是林某3；三组2号相片中的男子是施某10；四组10号相片中的男子是施建军；五组4号相片中的男子是施建克；六组5号相片中男子是施某9；七组10号相片中的男子是施某8；八组9号相片中的男子是施某11，但他没有参与斗殴。
经过对混合相片的辨认，上诉人施剑林辨认出一组4号相片中的男子是施某5；二组2���相片中的男子（施某7）是施剑雄；三组10号相片中的男子是施剑伟；四组2号相片中的男子是施宏声；五组7号相片中的男子是施宏群；六组11号相片中的男子是施某6怀；7组7号相片中的男子是施某6宏；八组11号相片中的男子是施光汉，但他没有参与斗殴。
以上证据均经原审当庭举证、质证，证据来源合法，能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人施宏群、施建克、施建军、施剑林无视国家法律，持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，应予依法惩处。对于四上诉人所提上诉理由及辩护人提出的辩护意见，经查：上诉人施宏群、施剑林与上诉人施建克、施建军等人因两家相隔巷道的使用纠纷，无视当地村委、派出所劝阻，现场聚集多人持械斗殴，有其双方在公安机关的供述及证人证言、现场勘验笔录、照片、视频截图等证据印证证实。双方无视法纪互相斗殴造成上诉人施宏群、施剑林一方致对方二人轻伤、二人轻微伤，上诉人施建克、施建军一方致对方七人轻微伤的后果；侵害了公民的人身权利，破坏了社会公共秩序，双方持械聚众斗殴的事实清楚。上诉人及辩护人所提不是故意持械聚众斗殴等理由不成立，不予采纳。鉴于本案是因邻里纠纷激发引起的犯罪，且双方已达成调解，相互得到对方的谅解，二审从平息社会矛盾、维护社会稳定出发，对上诉人及辩护人据此请求从轻的意见，予以酌情考虑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯量刑偏重。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、维持陆丰市人民法院（2017）���1581刑初512号刑事判决第一项至第四项对上诉人（原审被告人）施宏群、施建克、施建军、施剑林的定罪部分，撤销量刑部分。
二、上诉人施宏群犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月6日起至2021年2月5日止)。
三、上诉人施建克犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月6日起至2020年8月5日止)。
四、上诉人施建军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月6日起至2020年8月5日止)。
五、上诉人施剑林犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以��先羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月6日起至2021年2月5日止)。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄海钦
审 判 员 陈世礼
审 判 员 骆金声
二〇一八年六月十九日
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