贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔04民终93号
上诉人（原审被告）:汕头市潮阳建筑工程总公司,住所：汕头市潮阳区东山大道平北路段汕潮大厦。
法定代表人：魏文雄，系该公司经理。
委托诉讼代理人：李廷楷，贵州黔鹰律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：陈典怀,男,穿青人,1990年4月11日出生，工人，住贵州省织金县。
上诉人汕头市潮阳建筑工程总公司与因被上诉人陈典怀提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院作出(2016)黔0422民初1440号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理，本案现已审理终结。
汕头市潮阳建筑工程总公司上诉请求:1、撤销普定县人民法院（2016）黔0422民初1440号民事判决，改判驳回被上诉人请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：1、一审判决遗漏重要当事人，事实认定不清，普定县城关镇第四小学建设项目劳务发包给钟喜华，钟喜华分包给李开松，李开松承包给陈典金，陈典金组织陈典怀等人进场施工，因此，陈典怀受雇于陈典金，第一顺位责任承担人应该是作为雇主的陈典金，故本案遗漏其他重要当事人，导致责任主体承担顺序错误；2、第1360号和第834号判决书确认陈典怀与上诉人之间不存在劳动关系，被上诉人没有向上诉人汕头潮阳公司提供劳务，故被上诉人以提供劳务者受损害责任纠纷对上诉人汕头潮阳公司主张权利没有事实和法律依据；3、被上诉人只与陈典金有雇佣关系，与上诉人无任何法律关系，故上诉人不应承担任何法律责任；4、被上诉人具备完全民事行为能力，在事故中有过错，存在重大过失，应当承担较大的责任比例；5、赔偿金额计算有误，被上诉人属于农村户口，残疾赔偿金应当按照农村人均可支配收入标准计算，一审中被上诉人提供的暂住证明指示不明确，不能作为证据采信；被上诉人没有提供医疗费票据，李开松支付的35000元费用应该扣减医疗费后冲抵赔偿金，一审判决没有查明该事实。
陈典怀二审未有答辩意见。
陈典怀一审诉讼请求：1、判令被告赔偿原告各项费用共计352829.62元；2、被告承担本案诉讼费用。主要事实及理由：2014年7月9日，被告与普定县教育和科技局签订“建设工程合同”，被告承建普定县城关镇第四小学建设工程项目。被告取得该工程后，即将该项目的建设工程转包给自然人钟喜华，钟喜华又将该项目的木工支木工程包给李开松，李开松又将该项目女生宿舍楼的木模支设包给陈典金，陈典金即组织原告陈典怀等人进行施工。2014年8月11日下午6时左右，原告在施工中用钉子钉木头时，被钢花弹进左眼眼珠底部，造成原告受伤。原告受伤后住院两次，被告支付了医药费，原告出院后，多次与被告协商赔偿事宜，未达成赔偿协议。后原告申请工伤认定，未能获得支持，在确认原告与被告是否存在劳动关系案件中，也没有得到确认原告与被告存在事实劳动关系，为此，原告只能以提供劳务者责任纠纷提起民事诉讼。原告认为，被告将工程转包给不具有施工资质的自然人，目的是规避劳动法上用工主体应当承担的法律责任。原告在施工作业中受到伤害，虽未被认定为工伤，但原告是在被告所承包的工程项目中受到伤害，被告应承担用工主体责任，故请求人民法院依法判令被告赔偿原告的误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、精神抚慰金、残疾赔偿金共计352829.62元。
汕头市潮阳建筑工程总公司一审辩称：被告承包普定县城关镇第四小学建设项目后，将劳务发包给钟喜华，钟喜华又将木模支设劳务包给李开松，李开松又承包给陈典金。原告受雇于陈典金在该工程中施工，本案应当将发包的其他当事人作为共同被告。原告与被告之间没有劳动关系和劳务关系及雇佣关系，也非用工主体，故原告向被告主张权利，没有事实和法律依据。被告不应当承担任何法律责任。且原告具有完全民事行为能力，其在事故中也有过错，应当承担相应的责任。原告系农村居民，残疾赔偿金应当按照农村人均可支配收入标准计算赔偿，原告主张的精神抚慰金，非侵权行为致其受伤，不应支持。原告计算的误工费、交通费有误，请法院酌情处理。
一审法院认定：2014年7月9日，被告与普定县教育和科技局签订“普定县城关镇第四小学建设项目建设工程施工合同”，承建普定县城关镇第四小学建设工程项目。被告取得该工程后，即将该项目的建设工程转包给自然人钟喜华，钟喜华又将该项目的木工支木工程以每平方米35.00元包给李开松，李开松又将该项目女生宿舍楼的木模支设以每平方米26.00元包给陈典金，陈典金即组织原告陈典怀等人进行施工。2014年8月11日下午6时左右，原告在施工中用钉子钉木头时，被钢花弹进左眼眼珠底部，造成原告受伤。原告受伤后于2014月8月14日至8月22日及2015年4月12日至4月18日两次在贵阳医学院附属医院住院治疗16天，李开松支付医药费35000元给原告。原告出院后，多次与被告协商赔偿事宜，未达成赔偿协议。后原告申请确认其与被告存在事实劳动关系及工伤认定，未能获得支持。本案在审理中，原告向本院申请残疾鉴，经本院委托安顺市人民医院司法鉴定所对原告所受的伤残进行鉴定。鉴定意见：被鉴定陈典怀身体所受损伤构成七级伤残，建议陈典怀的误工期限为120日，护理期限为40日，营养期限为60日。
一审法院认为：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”被告在承包普定县城关镇第四小学建设工程后，将工程转包给自然人钟喜华，钟喜华又将该项目的木工支木工程包给李开松，李开松又将该项目女生宿舍楼的木模支设包给陈典金，陈典金即招用原告陈典怀等人进行施工。原告陈典怀系陈典金雇佣的雇员，并在被告承包的工程中施工受到损害，虽然原、被告之间的不存在劳动关系，但被告作为具备用工主体资格的用人单位，应当承担在其承包工程范围内施工中受到伤害的原告的民事赔偿责任。自然人钟喜华、李开松、陈典金等人均没有用工主体资格。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。”本案被告将工程发包给自然人钟喜华，钟喜华又将该项目的木工支木工程包给李开松，李开松又将该项目女生宿舍楼的木模支设包给陈典金，被告应当与钟喜华及李开松、陈典金共同对原告受到的伤害承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”原告只选择被告作为赔偿主体，符合法律规定。因此，被告要求追加其他分包人作为共同被告，不予支持。原告虽属于农村居民，但其居住在城镇，以务工为主要收入，因此，原告受到伤害的赔偿可按城镇居民的标准计算。原告主张的精神抚慰金，因本案非侵权行为致原告受到伤害，且原告对损害的发生也有过错，故原告主张的精神抚慰金，本院不予支持。原告在施工中，因自己操作不当，导致钢花弹入其右眼受到伤害，其也有一定过错，应当减轻被告的赔偿责任。本院酌情由其自行承担20%的责任。被告承担80%的赔偿责任。综上原告可获得的赔偿为：1、误工费，按建筑行业平均工资42874.00元÷365天×120天=14095.56元；2、护理费，按其他服务业平均工资34214.00÷365天×40天=3749.48元；3、营养费60天×100.00元=6000.00元；4、住院伙食补助费16天×100.00=1600.00元；5、交通费酌情赔偿800.00元；6、残疾赔偿金，按城镇居民可支配收入24579.64×20年×40%=196637.12元，以上共计222882.16元。由被告赔偿原告178305.73元（222882.16元×80%）。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第二十六条的规定，判决如下：一、由被告汕头市潮阳建筑工程总公司于本判决生效之日起15日内赔偿原告陈典怀误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金共计178305.73元。二、驳回原告陈典怀的其他诉讼请求。案件受理费6592.00元，减半收取3296.00元，由被告汕头市潮阳建筑工程总公司承担1933.00元，原告陈典怀承担1363.00元。
二审举证期限内，上诉人汕头市潮阳建筑工程总公司与被上诉人陈典金均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定事实相同。
本院认为，本案涉案工程由上诉人汕头市潮阳建筑工程总公司承建，被上诉人陈典怀在普定县城关镇第四小学建设施工过程中受到人身损害，事实存在。上诉人汕头市潮阳建筑工程总公司称“一审遗漏重要当事人，实际雇主是陈典金，其不应承担责任”的上诉理由，上诉人在明知钟喜华、李开松、陈典金无建设资质，不具备安全生产条件的情况下，将承包的工程发包给钟喜华，并准许钟喜华再将工程转包和分包，依据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题>的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”和《中华人民共和国侵权责任法》第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”的规定，一审判决上诉人承担赔偿责任，有事实和法律依据。又根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条的规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”，上诉人在承担赔偿责任后有权向其它责任人追偿，故对上诉人称其不应承担责任的上诉理由，本院不予采纳。已生效的（2015）普民初字第1360号民事判决仅认定被上诉人与上诉人不存在事实劳动关系，并没有否定被上诉人为上诉人提供劳务的事实，上诉人与被上诉人不存在劳动关系，但被上诉人已提供了证据证明双方存在劳务关系，被上诉人系在提供劳务的过程中身体受伤害，故对上诉人称被上诉人没有为其提供劳务，其不应承担责任的上诉理由，本院不予采纳。被上诉人陈典怀作为完全民事行为能力人，对自身从事工作中存在的风险应当注意及规避，被上诉人陈典怀未尽到安全注意义务，对损害结果的发生存在过失，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”一审法院判决陈典怀承担20%的责任，汕头市潮阳建筑工程总公司承担80%的责任合法有据，故对上诉人请求被上诉人陈典怀承担较大责任比例的上诉请求，本院不予支持。被上诉人已提交居住证明，证明其在城镇居住一年以上，一审判决以城镇居民标准计算被上诉人的残疾赔偿金符合法律规定，对上诉人称应按照农村人均可支配收入标准计算被上诉人的残疾赔偿金的上诉请求，本院不予采纳。被上诉人医疗费用由李开松预付至医院，该笔费用并未以上诉人名义支付，一审诉讼请求中没有医疗费用项目，因此医疗费用的结算与上诉人无直接关系，对上诉人要求以李开松支付的35000元费用扣减医疗费后冲抵赔偿金的上诉请求，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由和请求均不能成立，应予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6592元，由上诉人汕头市潮阳建筑工程总公司承担6592元。
本判决为终审判决。
审判长 阮 素 芬
审判员 李 德 江
审判员 刘 熹
二〇一七年四月十日
书记员 金家伦（代）