四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终4516号
上诉人（原审被告）:四川佳和建设工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区科华北路**号*栋*楼*号。
法定代表人：余定杰，总经理。
委托诉讼代理人：朱延达，男，系公司员工。
委托诉讼代理人：李刚，四川法奥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈欢，男，1998年7月24日出生，汉族，住四川省峨边彝族自治县。
法定代理人：陈某，男，1976年7月19日出生，汉族，住四川省峨边彝族自治县。
委托诉讼代理人：陈华朝，北京市中银（成都）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林晓慧，北京市中银（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何林，男，1991年10月21日出生，汉族，住四川省峨边彝族自治县。
委托诉讼代理人：龚伦，四川高贸律师事务所律师。
原审被告：四川省川南林业局。住所地：四川省乐山市峨边县沙坪镇新村路***号。
法定代表人：尹建平，局长。
委托诉讼代理人：屈强，男，系公司员工。
上诉人四川佳和建设工程有限公司（以下简称佳和公司）因与被上诉人陈欢、何林、原审被告四川省川南林业局（以下简称川南林业局）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初4821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案受理后，依法组成合议庭，因没有新的事实、证据,不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人佳和公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回陈欢对佳和公司的全部诉讼请求。事实及理由：佳和公司与何林之间系承揽关系而非劳务分包关系，何林的工作内容不属于特种作业，不需要任何专业资质。一审判决认定陈欢与何林系雇佣关系错误，即不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，应根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定对何林与陈欢的各自过错进行评价，陈欢未尽到合理的注意义务，存在重大过错，一审法院认定上诉人承担连带责任属于适用法律错误，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定评判佳和公司是否承担责任。综上，请求二审法院依法裁决。
被上诉人陈欢答辩称，佳和公司与何林之间系劳务关系而非承揽关系，佳和公司应承担连带责任，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人何林答辩称，佳和公司与何林之间是劳务分包关系，佳和公司应承担连带责任，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告川南林业局陈述称，认可一审判决，对于佳和公司的上诉不发表意见。
陈欢向一审法院起诉请求判令：佳和公司、川南林业局、何林连带赔偿各项损失共计648054.11元（其中，包括：住院医疗费与治疗期间其他合理医疗费、伤残赔偿金368355元、精神抚慰金50000元、鉴定费700元、护理费按100元/天计算42100元、伙食补助费按40元/天计算16840元、住宿费4748元、误工费按100元/天计算50300元、交通费6293元，扣除陈欢向佳和公司借支的257000元，向何林借支的50000元）。
一审法院认定事实如下：一、关于案涉建设工程的情况。2014年4月3日，佳和公司与川南林业局签订《土建施工合同》（合同编号：编号CNSD612、613-TJ-2014-02）,约定由佳和公司承包612林场水电站、613林场水电站增效扩容改造工程（土建施工）标段，工程地点位于峨边彝族自治县勒乌乡川南林业局612林场、新林镇川南林业局613林场，工程内容为土建施工。
经佳和公司与何林协商一致，2014年8月20日，何林的装载机进场工作，何林先是聘请赵大春作为装载机驾驶员，2014年9月16日，陈欢经何林同意到工地上从事装载机的维修、保养工作，何林每月支付陈欢3000元人民币作为报酬。
二、陈欢受伤及治疗的经过。2014年10月23日，陈欢在612林场水电站的沉砂池不远的桥上给装载机加黄油，此时挖掘机驾驶员何晓阳在离沉砂池不远的桥上给挖掘机加黄油时发现加黄油的液压枪出油口损坏需用手钳（扳手），何晓阳到装载机驾驶室找手钳（扳手）时不慎碰到操作杆，导致装载机铲斗落下砸伤陈欢，陈欢受伤后被送至医院抢救治疗。陈欢于2014年10月23日在峨边彝族自治县人民医院住院治疗1天，医疗费共计16758.95元。峨边彝族自治县人民医院出具的《出院证明书载明》，陈欢的出院诊断为：1、后腹膜巨大血肿并失血性休克；2、回肠及系膜挫裂伤。出院医嘱为：转上级医院治疗。
2014年10月24日至2014年10月31日，陈欢在四川大学华西医院门诊治疗，医疗费共计36641.20元；2014年10月31日至2014年12月19日在四川大学华西医院住院治疗49天，医疗费共计174131.83元。期间，陈欢向四川大学华西医院支付救护车费用15000元。四川大学华西医院出具的《出院病情证明书》载明，陈欢的出院诊断为：急性腹膜炎；肠坏死、肠穿孔、肠挫伤；腹腔异物、腹腔脓肿；腹膜后血肿；肠梗阻；黄疸待诊；低蛋白血症；双侧胸腔积液；肺挫伤；剖腹探查、肠切除吻合术后；骨盆骨折；腰3-5椎左侧横突骨折；先天性左手发育畸形。出院医嘱及建议为：1、建议回当地医院康复治疗；2、禁食，肠外营养，避免感冒；3、请带上出院证明书，于胆道外科李富宇教授门诊复诊；4、如有不适，及时就诊；5、出院后2周到病案科复印病历；6、伤口每2-3日换药。
2014年12月19日至2015年1月7日，陈欢在中国人民武装警察部队四川省总队医院住院19天，医疗费共计13272.21元。中国人民武装警察部队四川省总队医院出具的《出院证》载明，陈欢的出院诊断为：1、横结肠造瘘术后；2、肠瘘；3、切口感染；4、骨盆骨折；5、腰3-5椎左侧横突骨折；6、双侧胸腔积液；7、脾大。出院建议：1、头孢丙烯0.25g，口服2/日；2、门诊随诊。
2015年1月8日至2015年2月16日，陈欢在乐山市中医医院住院39天，医疗费共计4964.36元。乐山市中医医院出具的《出院证明书》载明，陈欢的出院诊断为：1、横结肠造瘘术后；2、肠破裂术后；3、腹膜后血肿；4、腰3-5椎体骨折；5、骨盆骨折；6、肠瘘。出院后注意事项为：1、注意休息，防止感染；2、转下级医院治疗；3、门诊复查、随访；4、3-6月后行二期手术治疗。
2015年2月16日至2015年7月8日，陈欢在峨边彝族自治县人民医院住院142天，医疗费共计9266.94元。峨边彝族自治县人民医院出具的《出院证明书》载明，陈欢的出院诊断为横结肠造瘘术后切口感染；出院医嘱为：门诊随访。
2015年11月24日至2015年12月16日，陈欢在中国人民解放军南京军区南京总医院住院22天，医疗费共计106370.40元。中国人民解放军南京军区南京总医院出具的《出院记录》载明，陈欢的出院诊断为：1、肠瘘；2、横结肠造口术后；3、肠切除吻合术后；4、乙状结肠修补术后；5、肠粘连松解术后。出院医嘱为：1、一般注意事项：a、注意休息，适量锻炼，近期避免剧烈运动，全休1月，保持心情舒畅；b、切口：继续切口换药，直至腹壁拔除双套管处戳孔完全愈合；c、继续肠内营养辅助少量多餐饮食，加强营养，注意营养搭配，忌暴饮暴食；鸡蛋、瘦肉、面包、蛋糕均可食用，忌牛奶、豆浆，餐后适量活动，少量多次饮水，忌烟酒、辛辣、生冷、坚硬食物。2、控制大便次数：口服止泻药物控制大便每日4-6次，稀糊状、较成形软便为最佳；目前建议口服蒙脱石1包、3次/日，根据大便次数及性状可逐量增减，蒙脱石最多口服9包/日，如水样泻无明显改善，可考虑服用洛哌丁胺。3、出院带药：枯草杆菌二联活菌500mg（2粒）口服2/日；蒙脱石粉剂（腹泻时口服）；4、不适我科随诊。
三、治疗费用。在乐山市治疗期间，陈欢花费其他门诊治疗费共计930.25元。在成都治疗期间，陈欢花费其他门诊治疗费2189.70元。在江苏治疗期间，陈欢花费其他门诊治疗费1109元。陈欢并花费其他门诊医疗费用180元。四川省国嘉医药科技有限公司销售订单（兼出库复核单）三张，证明陈欢购买唑来膦酸注射液（密固达）、甲磺酸伊马替尼胶囊、左乙拉西坦片（开浦兰）等药品的药费支出共计19245.46元；2014年12月19日、12月29日开具的收据两张，证明陈欢为购买人血白蛋白共计8400元；四川增值税普通发票两张，证明陈欢在乐山市市中区家家药房购买肠内营养粉剂、蛋白质粉共计1404元；四川省医疗卫生单位门诊票据五张，证明整肠生、肠内营养素、蛋白质粉、纱布等，共计花费1880.50元；江苏增值税普通发票五张、发票两张，证明陈欢在江苏省治疗期间购买人血白蛋白及其他医疗用品等共计8651.60元。综上，陈欢共计住院治疗272天，共计花费医疗费420396.40元。
四、伤情鉴定结果。2016年3月9日，乐山科信司法鉴定中心出具乐科司法鉴定中心[2016]临鉴字第369号《司法鉴定意见书》，依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》规定，对被鉴定人陈欢的腹部损伤评定为V（伍）级伤残；盆骨损伤评定为IX（玖）级伤残；脊柱损伤评定为X（拾）级伤残，最终，依据《四川司法鉴定执业指引》，综合评定为V（伍）级＋5%伤残。陈欢为此次鉴定支付鉴定费700元。
五、垫付款项。事故发生后，佳和公司向陈欢支付257000元，何林向陈欢垫支50000元。该案审理过程中，佳和公司认为其向陈欢支付的款项系借支。
六、相关诉讼情况及案件相关人员所作陈述。2015年3月13日，佳和公司诉至四川省峨边彝族自治县人民法院，请求判决其与陈欢之间不存在劳动关系。2015年6月30日，四川省峨边彝族自治县人民法院作出（2015）峨边民初字第230号民事判决，判决：佳和公司和陈欢从2014年9月16日至2014年10月23日期间不存在劳动关系。该案庭审过程中，案外人李伟曾作为证人出庭作证，其陈述称，其在何林之前在612林场从事装载机工作，报酬为每月12000元，工作内容包括车辆使用、驾驶员工资、维护保养，为全包干，但油费由佳和公司承担，每天的工作量没有硬性规定。同时，佳和公司亦陈述称，对何林是包干价每月12000元，该工程没有分包过，现场有项目经理等工作人员，聘请了当地的王明刚协助公司做一些工作。何林称，其自带装载机到工地工作，口头约定费用包干每月12000元，约定为一月一付，但驾驶员的吃住和装载机加油的费用由工地负责；在工地有时候从事挖土工作，有时候从事转运砂石的工作，都是听从工地的安排；经过工地的同意后，陈欢到了工地工作；工地没有限定工作量，具体工作为工地发出指令，没有工程结算单等证明工作量的相关证据。在该次庭审过程中，各方所作陈述与前述记录基本一致。
七、陈欢受伤前的居住情况。2016年3月16日，峨边彝族自治县沙坪镇顺河社区出具《证明》一份，载明：“陈欢随其父母长期居住于2009年在该镇顺河街77号集资所建的房屋内”。
一审另查明，在审理过程中，佳和公司陈述其投保了人身保险，保险公司应予赔付，陈欢也表示愿意配合佳和公司进行保险理赔工作，如果保险获得赔偿，自愿从损失中扣除实际理赔的金额。一审法院遂给予双方时间与保险公司联系，后经法院多次向双方询问并无结果。一审法院依法向保险公司进行确认。保险公司向法院提供下列材料：1、中华联合财产保险股份有限公司建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险投保单（投保单号：052014519797036020133000024），载明：四川佳和建设工程有限公司在中华联合财产保险股份有限公司投保了建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险，600000元/人，并同时投保了建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险附加意外伤害医疗保险，40000元/人。2、2017年9月11日，中华联合财产保险股份有限公司四川分公司出具《情况说明》，载明：四川佳和建设工程有限公司向其投保建工意外险。2014年10月23日，因陈欢在吊车上工作意外受伤报案，在承包的峨边自治县612、613林场水电站改造工程出险。随后，公司对该案进行调查，情况如下：1、陈欢出险时为15岁，属于未成年人；2、该吊车为陈欢所有；3、陈欢无吊车驾驶执照。因此，陈欢出险的该起事故不属于公司承保范围。该情况说明上，中华联合财产保险股份有限公司四川分公司盖章。
一审法院认定上述事实采信了当事人身份信息、土建施工合同、保险单、（2015）峨边民初字第230号民事判决及案件庭审笔录、住院费用结算票据、出院证明书、门诊票据、出院病情证明书、收款收据、出院证、出院证明书、出院记录、鉴定费发票、司法鉴定意见书、证明、房屋所有权证、保险单、情况说明、证人证言及各方当事人陈述等证据。
一审法院认为，该案争议焦点为：一、佳和公司与何林之间构成何种法律关系；二、陈欢与佳和公司、何林、川南林业局之间构成何种法律关系以及责任承担；三、是否应当追加被告；四、本案损失赔偿的具体项目。
关于第一个争议焦点。在该案中，佳和公司与何林口头约定，佳和公司将运送砂石、泥土的工作交由何林完成，由何林组织并提供机械及工作人员，工作人员由工地提供食宿，按月支付报酬，所从事的工作由佳和公司进行管理及安排。佳和公司与何林之间口头约定的标的系具有一定的专业技术性的劳务作业，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”、《建筑业企业资质管理规定》第六条第一款之规定“取得施工总承包资质的企业（以下简称施工总承包企业），可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业”，何林与佳和公司之间系劳务分包关系。由于何林不具备相应资质，该口头达成的劳务分包合同无效。
关于第二个争议焦点。陈欢在一定的期间内向何林提供劳动服务，何林按月支付报酬，双方之间构成雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干法律问题的解释》第十一条第二款之规定“雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，陈欢作为何林的雇员，在工作中因安全事故遭受人身损害，佳和公司作为劳务分包方，对雇主即何林不具有相应资质是明知的，故佳和公司与何林应对陈欢的损失承担连带赔偿责任。川南林业局作为发包人并不知情，不应承担连带责任。
关于第三个争议焦点。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干法律问题的解释》第十一条第二款之规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”，该案中陈欢选择向雇主主张赔偿，而非造成损害的第三人，系陈欢行使法律赋予其的选择权，符合法律规定，故造成损害的第三人并非本案被告，雇主在承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。佳和公司要求追加被告的申请，一审法院不予采纳。
关于第四个争议焦点。根据已查明的事实，一审法院认定陈欢所受损失为：医疗费420396.4元、纸尿裤等用品的合理费用1000元、残疾赔偿金357021元、精神抚慰金19000元、鉴定费：700元、护理费21760元、住院伙食补助费10880元、误工费50200元、交通费5000元、住宿费1000元。以上损失合计886957.4元，因佳和公司、何林共计垫付307000元，故还需赔偿579957.4元。对陈欢主张超出上述限额的部分，一审法院不予支持。
一审法院遂依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、《建筑业企业资质管理规定》第六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干法律问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、何林于判决生效之日起十日内赔偿陈欢579957.4元；二、佳和公司对判决第一项确定的赔偿责任承担连带责任；三、驳回陈欢的其他诉讼请求。案件受理费3445元，减半收取1722.50元，由何林、佳和公司负担。
二审中，双方当事人未提交新证据，本院经二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是佳和公司与何林之间法律关系及责任方式的认定问题。就以上争议焦点，本院评述如下：
就佳和公司与何林之间法律关系的认定问题。本院认为，根据已经查明的事实，何林以自有的装载机从事为佳和公司转运砂石的工作，装载机驾驶员及维护人员由何林提供，何林根据佳和公司工程的进度要求，依赖自己的机械设备、人员及技术，独立完成砂石转运工作，佳和公司向何林支付报酬，双方系承揽关系。一审判决认定双方系劳务分包法律关系，本院认为，劳务分包作业，是指从事建筑工程施工作业的建筑企业将其承揽工程中的分项劳务作业工程发包给具备劳务分包作业资质的单位完成。就劳务分包主体而言，劳务分包作业的主体为具备建筑工程劳务施工资质的企业；就劳务分包性质和工作内容而言，劳务分包作业属于建筑总包工程中的分项工程，受建筑法律规范的调整。本案中，何林以自有的装载机从事建筑工程中的土方转运工作，无论何林在佳和公司工地或者在其他工地从事装载机作业，主要是由何林及其雇佣的人员运用自己的技术操作自有装载机完成装运工作，均不需要特定的施工资质，显然何林与佳和公司之间不属于劳务分包法律关系。一审法院认定何林与佳和公司之间系劳务分包法律关系，并据此认定佳和公司承担连带责任，适用法律错误，本院予以纠正。
就责任方式的认定问题。本院认为，佳和公司作为612林场水电站、613林场水电站增效扩容改造工程（土建施工）标段的建设工程施工方，根据《中华人民共和国安全生产法》第四条“生产经营单位必须遵守本法和其他有关安全生产的法律、法规，加强安全生产管理，建立、健全安全生产责任制和安全生产规章制度，改善安全生产条件，推进安全生产标准化建设，提高安全生产水平，确保安全生产”、第十九条“生产经营单位的安全生产责任制应当明确各岗位的责任人员、责任范围和考核标准等内容生产经营单位应当建立相应的机制，加强对安全生产责任制落实情况的监督考核，保证安全生产责任制的落实”以及第二十一条“矿山、金属冶炼、建筑施工、道路运输单位和危险物品的生产、经营、储存单位，应当设置安全生产管理机构或者配备专职安全生产管理人员”的规定，佳和公司应当配备专职安全生产管理人员，加强建筑施工工地的安全管理，避免安全事故的发生。本案中，陈欢作为何林的雇员，在中午休息期间保养装载机，一般情况下，在进行装载机保养时应禁止其他人员进入驾驶室，佳和公司对于工地上装载机、挖掘机午休期间的安全管理不足，导致何晓阳到装载机驾驶室内，因碰到操作杆导致装载机铲斗落下砸伤陈欢，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”以及第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”之规定，佳和公司应就其对施工工地现场安全管理不足承担相应的民事责任，本院确定由佳和公司承担30%的侵权赔偿责任。因现有证据不能证实陈欢存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，本院确定由何林承担70%的赔偿责任。
因各方当事人对于一审判决认定的赔偿项目、赔偿依据及金额均无异议，本院予以确认。陈欢的各项损失为886957.4元，由佳和公司承担的损失数额为266087.22元，扣除佳和公司借支的257000元，佳和公司还应支付9087.22元；由何林承担的损失数额为620870.18元，扣除借支的50000元，何林还应支付570870.18元。
综上所述，上诉人佳和公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初4821号民事判决；
二、何林于本判决生效之日起十日内向陈欢支付赔偿款570870.18元；
三、四川佳和建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向陈欢支付赔偿款9087.22元；
四、驳回陈欢的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1722.5元，由何林负担1205.75元，由四川佳和建设工程有限公司负担516.75元；二审案件受理费3445元，由由何林负担2411.5元，由四川佳和建设工程有限公司负担1033.5元。
本判决为终审判决。
审判长 臧 永
审判员 唐 健
审判员 徐苑效
二〇一八年四月十六日
书记员 杨 琴