山东省德州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
(2018)鲁14刑终61号
原公诉机关山东省德州市德城区人民检察院
上诉人（原审被告人）董晓东，男，1968年12月12日出生于黑龙江省伊春市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地黑龙江省伊春市南岔区，住山东省平原县。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年5月25日被刑事拘留，2016年6月24日被德州市公安局德城分局指定居所监视居住，2016年6月27日被取保候审。2017年8月30日经德城区人民法院决定被取保候审，2018年1月13日被逮捕。
辩护人田文超，山东古平律师事务所律师。
诉讼代理人姜加芹，女，1968年11月8日出生，汉族，户籍地黑龙江省汤原县，住山东省平原县。
原审附带民事诉讼原告人杜某，男，1979年9月6日出生，汉族，户籍所在地辽宁省丹东市振兴区，住山东省德州市德城区。
山东省德州市德城区人民法院审理德州市德城区人民检察院指控原审被告人董晓东犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人杜某提起附带民事诉讼一案，于二Ｏ一八年一月十五日作出（2017）鲁1402刑初236-2号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人董晓东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人董晓东，询问原审被告人杜某，听取上诉人董晓东辩护人及诉讼代理人的意见，同时听取了德州市人民检察院的意见，并核实相关证据，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年11月份，被告人董晓东指使杜明（已判刑）殴打附带民事诉讼原告人杜某，后杜明联系王欢（已判刑），王欢联系刘山青（已判刑）等人，并一起准备了消防斧、钢管等作案工具，之后又到杜某住处踩点伺机作案。2015年11月21日8时许，刘山青等人在德州市德城区萧何庄小区3号楼5单元门外，持消防斧、钢管对杜某进行追砍和殴打，后由杜明驾驶车辆接应后离开。后经法医鉴定，被害人杜某伤情系轻伤二级。
上述事实，有经原庭审质证、认证的下列证据证实：
（一）物证
物证照片，证实同案犯刘山青、杜明、王欢等人作案前乘坐车辆的特征。
（二）书证
1.受案登记表、宾县公安局巡逻警察大队、德州市公安局东地派出所出具的证明材料，证实本案系被害人杜某报案及被告人董晓东等人的到案经过。
2.被告人董晓东农业银行尾号为5614银行卡明细，证实被告人董晓东农业银行尾号为5614银行卡于2015年11月18日至11月22日现金交易明细情况。
3.德州市公安局德城分局刑事警察大队出具的证明材料，证实同案犯杜明、王欢被抓获后，根据同案犯杜明的供述，该队确认“董晓东”有重大作案嫌疑，到“董晓东”在平原县的住处时，发现“董晓东”已逃跑。该队已对“董晓东”、“三炮”（刘山青）上网追逃。
4.通话详单，证实被告人董晓东134××××9222手机号的通话记录的情况。
5.常住人口信息表，证实被告人董晓东出生于1968年12月12日，作案时具有完全负刑事责任年龄。
（三）证人证言
1.张某的证言，证实其系被告人董晓东的司机。2015年11月的一天，其开车带着董晓东到济南见了杜明谈期货生意，吃完饭后其因喝酒了就先睡了，后迷迷糊糊听到杜明进了房间与董晓东交谈，说的什么其没听见。第二天，其开车带着董晓东回了平原，在一个饭店吃了饭，之后杜明带着他的女朋友也到了，董晓东让其先走，其就开车走了。大概在从济南回来后四五天后的一天早上八点钟左右，董晓东让其开车从潍坊突然回德州，到了德州经济开发区中医院，董晓东让其在车上等着，过了差不多半小时，董晓东从楼里出来上车后表情严肃，自言自语道：“活该，欠收拾”。还证实在去济南之前两个月左右，董晓东让其开车带他去德州的萧何庄小区，董晓东让其在车上等着，过了二十分钟董晓东下楼了，董晓东和送他上车的那个人说“赶快给我准备钱，不然我收拾你”，其猜想是董晓东之前和其说起过欠他钱的人，那个人一共欠了董晓东七八十万元。
2.杜明的供述及辨认笔录，证实案发前几天的一天晚上，其和其女朋友李某1与董晓东及董晓东司机等人一起吃饭，之后去济南一个宾馆住宿，期间董晓东称有个人欠他钱，让其找几个人揍那人一顿，董晓东出钱。第二天早晨，其给王欢打电话，问打人的费用，最后商定让董晓东拿四万元钱办这个事，之后就一起开车回平原，在平原吃完饭后其和李某1开车回德州，下午董晓东打电话给其告诉了被害人的陌陌号和车牌号、住址等，其后到平原从董晓东处拿了一万元现金就回家了，之后其又到被害人住处熟悉环境，案发那天早晨王欢开车带着其几个人到了被害人住的楼下，8点左右，被害人从楼里出来，王欢和圆脸小伙子、“三炮”和瘦小伙拿着消防斧和钢管追着那个人打，那个人向南跑，其就从后座下来开车到了楼西侧南北道南边一点，他们四人就把被害人打倒在地上了，他们四人上车后，其开车出了萧何庄南门沿大学路向东跑了，在陵县到平原高速口的路上，把两把消防斧和两根钢管扔了。董晓东共给了35000元，其给了王欢32700元，打到了王欢给的一个户名为“ＸＸ”的银行卡账户上，在到作案地点之前在东北城等候期间，其还听说他们去偷了一个车牌子。另证实其对被告人董晓东、同案犯刘山青（“三炮”）、同案犯王欢、被害人杜某进行了辨认。
3.王欢的供述及辨认笔录，证实2015年11月底的一天，其正在北京市丰台区东铁营一个棋牌室和“刘军”、“三炮”玩牌，杜明给其打电话让其找几个人打一个包工头。第二天，其就和“三炮”还有“刘军”的两个兄弟开车先到了禹城与杜明见面，第二天到了陵县，晚上又到了德州，没见到被害人就又回到陵县，第三天下午又去了德州，还偷了一幅车牌子，之后一直将车停在被害人家楼下在车里等到早晨8点多，发现被害人下楼来，其和“三炮”、“小东”、“三哥”拿着消防斧和钢管追打被害人，其砍了被害人几下，然后上了杜明的车出了小区向东跑了，在去平原的路上找了一个小河沟把消防斧、钢管和车牌扔了。另证实其对同案犯刘山青（“三炮”）、同案犯杜明以及被害人杜某进行了辨认。
4.李某1的证言，证实其系杜明的女朋友，其知道王欢回来要账的事，也想到杜明被抓和王欢回来要账有关系。
5.李某2的证言，证实其在王家院农贸市场开了一家名为宁津大柳面的小餐馆，2015年11月21日早晨7点左右，其黑色比亚迪F3轿车的前后车牌被盗了，车牌号鲁Ｎ×××××。
（四）被害人陈述
被害人杜某陈述，2015年11月21日上午8点半左右，其从德州市德城区萧何庄小区3号楼5单元楼上下来准备去工地，走到其停车的地方，在其车位西边停着的白色江淮S5车上下来四五个人，手里拿着铁棍和斧子，其感觉不好转身就往楼西边的过道走，这时不知是谁在其后背砍了一斧子，其就向南跑到楼南边路西，那几个人追上来，就冲其身上砍，拿棍子砸，打了一会儿，那几个人就开车走了，其就报警了，其因为借钱担保的事和一个叫“董晓东”的东北人有矛盾。还证实2015年11月21日其被打住院后给董晓东打电话了，之后董晓东问了其是哪家医院，在22日早晨董晓东来医院看望其时说这是对其的一个教训，让其早点还他钱。被害人杜某的辨认笔录证实其在2组各12张不同男性照片中，分别辨认出王欢就是对其追砍的人，杜明就是接应殴打其的几名男子逃离现场的人。
（五）被告人供述与辩解
被告人董晓东供述，自2010年开始，杜某和其妹妹董晓莉谈恋爱。2011年，杜某借了其十万元，2012年借了其十万元，2013年借了其四五万元，2013年王武义借了其40万元，是杜某做的担保人，到现在本金和利息都没有要回来，后来其妹妹就和杜某分手了。2015年11月份，其和司机张某去济南和杜明谈期货生意，吃完饭后，其和张某、杜明及杜明的女朋友一起在一家酒店住下了。杜某被打之前其在平原跟杜某见过面，让他还钱。其称没有给过杜明35000元钱，也没有让杜明找人教训杜某。杜某被打后其让司机张某带其去医院看望了杜某，杜某被打的事是杜某自己打电话告诉的。被告人董晓东的辨认笔录证实其对杜明进行了辨认。
（六）鉴定意见
德州市公安局德城分局刑事科学技术室德城公（刑）鉴（伤）字[2015]465号法医学人体损伤程度鉴定书、鉴定机构资质证书复印件、鉴定人资格证书复印件，证实被害人杜某的伤系轻伤二级。
（七）辨认笔录
1.同案犯刘山青辨认笔录，证实同案犯刘山青对作案地点进行辨认的情况。
2.同案犯杜明辨认笔录，证实杜明对作案地点进行辨认、对德州市陵城区东方浴场进行辨认、对丢弃消防斧、钢管地点进行辨认的情况。
3.同案犯王欢辨认笔录，证实王欢对作案地点进行辨认的情况。
原审法院认为，被告人董晓东等人故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人董晓东在共同犯罪中起主要作用，属于主犯。根据被告人董晓东犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百四十六条、第一百五十一条、第一百六十三条之规定，以被告人董晓东犯故意伤害罪判处有期徒刑一年七个月；驳回附带民事诉讼原告人杜某的诉讼请求。
宣判后，原审被告人董晓东不服，以“本案事实不清，证据不足，请求重新审理”为由，提出上诉。
上诉人董晓东的辩护人提出“本案系民事纠纷引起，董晓东系初犯、偶犯，董晓东家属积极赔偿，请求从轻、减轻或免予处罚”的辩护意见。上诉人董晓东的诉讼代理人提出“希望对董晓东判处缓刑”的代理意见。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
二审期间，上诉人董晓东对原审判决认定的犯罪事实予以认可。上诉人董晓东的诉讼代理人姜加芹提交刑事谅解书、协议书各一份、借条复印件三份，证明上诉人董晓东与原审附带民事诉讼原告人杜某达成和解，并取得谅解。上诉人董晓东、原审附带民事诉讼原告人杜某均对证据的真实性没有异议。本院认为，上述证据系当事人真实意思表示，当事人自愿达成协议，经查属实，予以确认。
关于上诉人董晓东的辩护人提出“本案系民事纠纷引起，董晓东系初犯、偶犯，董晓东家属积极赔偿，请求从轻处罚”的辩护意见。经查认为，上诉人董晓东与原审附带民事诉讼原告人杜某已自愿达成和解，并取得谅解，依法可对其从轻处罚，该辩护意见成立。
关于上诉人董晓东的诉讼代理人提出“希望对董晓东判处缓刑”的代理意见。经查认为，上诉人董晓东雇人行凶，到案后拒不供认犯罪事实，且审判期间脱逃，依法不宜适用缓刑，该代理意见不能成立。
本院认为，上诉人董晓东雇佣他人故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人董晓东在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于二审期间，上诉人董晓东认罪态度较好，与被害人杜某达成和解，并取得被害人杜某的谅解，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十九条、第二百二十五条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持山东省德州市德城区人民法院（2017）鲁1402刑初236-2号刑事附带民事判决第一项的定罪部分，即“被告人董晓东犯故意伤害罪”。
二、撤销山东省德州市德城区人民法院（2017）鲁1402刑初236-2号刑事附带民事判决书第一项的量刑部分及第二项，即“判处被告人董晓东有期徒刑一年七个月；驳回附带民事诉讼原告人杜某的诉讼请求”。
三、上诉人（原审被告人）董晓东犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2018年1月13日起至2018年7月10日止。）
本判决为终审判决。
审判长 李进生
审判员 郭伟伟
审判员 李朝辉
二〇一八年四月二十七日
书记员 张 博