重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝05民终4464号
上诉人（原审被告)：重庆立道科技有限公司，住所地重庆市九龙坡区含谷镇新营房村六社53号，组织机构代码62205805-5。
法定代表人：胡国辉，该公司总经理。
委托代理人：黄胜利，重庆丽达律师事务所律师，一般授权。
委托代理人：冉孟佼，重庆丽达律师事务所律师，一般授权。
被上诉人（原审原告）：杨丛
委托代理人：初云鄂，北京德恒（重庆）律师事务所律师，特别授权。
上诉人重庆立道科技有限公司（以下称立道科技公司）与被上诉人杨丛劳动争议一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初7507号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人立道科技公司的委托代理人黄胜利、冉孟佼，被上诉人杨丛的委托代理人初云鄂到庭参加诉讼。现已审理终结。
立道科技公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判，判决驳回被上诉人的全部诉讼请求;2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.被上诉人2015年12月8日至9日因涉嫌犯罪被公安机关立案调查并讯问，该期间并未向上诉人提供劳动，且上诉人查证属实后于12月14日对被上诉人做出正式辞退处理，一审法院认定上诉人向被上诉人支付2015年12月期间的劳动报酬属于认定事实不清，适用法律错误；2.一审认定“被上诉人存在私自变卖上诉人公司财物的行为，并经公安机关传唤讯问，但是并无证据证明被上诉人的该行为被追究刑事责任”错误。被上诉人未被追究刑事责任系上诉人念及多年共事情谊主动申请不予追究，公安机关予以撤案的结果；3.一审认定“《企业员工行为规范及处理条例》（试行）对杨丛不适用”错误。该条例制定程序合法，内容不违反法律规定，作为合同附件被上诉人于入职之始已经知晓。
杨丛答辩称，一审法律适用正确，事实认定清楚，应当依法驳回上诉，维持原判。
杨丛向一审法院起诉请求：1.请求判决立道科技公司支付杨丛2015年12月1日至2015年12月29日期间工资2533元；2.判决立道科技公司支付杨丛违法解除劳动关系赔偿金83600元（3800元/月×11个月×2）。
一审法院认定事实：2005年12月，立道科技公司开始为杨丛参加养老保险。2007年12月至2015年12月，立道科技公司为杨丛参加了失业保险。2014年12月份杨丛个人承担社会保险费用为194.26元。2015年1月至12月，杨丛每月个人承担社会保险费用为312.73元（227.44元+56.86元+28.43元）。
2013年12月1日，杨丛、立道科技公司双方签订《劳动合同书》，约定合同期限从2013年12月1日至2018年11月30日，杨丛工作岗位是驾驶员，立道科技公司依法制定的各项规章制度、《员工手册》、《部门职责及岗位职责》均作为合同附件。
2015年12月8日，重庆市江津区公安局德感派出所传唤杨丛，并对杨丛进行讯问。杨丛称曾在工作过程中卖过其他单位的产品包装桶，但否认卖过立道科技公司的产品包装桶。
2015年12月9日，重庆市江津区公安局德感派出所再次传唤杨丛，并对杨丛进行讯问。杨丛承认在工作过程中卖过其他单位的产品包装桶，也卖过立道科技公司的产品包装桶。
2015年12月14日，针对杨丛私卖公司产品包装桶一事，立道科技公司召开会议并决定依据《企业员工行为规范及处理条例》第15条的规定开除杨丛。
2015年12月15日，立道科技公司作出《对杨丛严重违纪的处理决定》，以杨丛伙同他人盗卖公司产品包装桶，严重违反《企业员工行为规范及处理条例》的相关规定为由，将杨丛开除。杨丛于2015年12月29日收到该处理决定。
2016年1月5日，杨丛向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决立道科技公司支付工资2533元以及违法解除劳动关系赔偿金83600元。该委于2016年4月5日作出《超时未审结案件证明书》。杨丛遂诉至法院。
审理中，立道科技公司举示了《<企业员工行为规范及处理条例>职工座谈会会议纪要》、《关于公司<企业员工行为规范及处理条例>公示的通知》、《企业员工行为规范及处理条例（试行）》以及《搬运工岗位职责》，拟证明该相关规章制度的制定经过了相应民主程序，已经公示且曾经组织杨丛学习，对杨丛适用。《<企业员工行为规范及处理条例>职工座谈会会议纪要》载明会议时间是2007年10月22日，参会人员是公司全体员工，但其上并无任何相关人员签字。《关于公司<企业员工行为规范及处理条例>公示的通知》落款时间是2007年10月29日，并载明欢迎每位员工提意见和建议，办公室将对所有建议进行汇总整理，并酌情对《企业员工行为规范及处理条例》进行完善。《企业员工行为规范及处理条例（试行）》第十五条规定，如公司员工偷盗公司货（物）品，并经查证属实，立道科技公司可视情节解雇并依据成本赔偿公司损失。《搬运工岗位职责》落款时间是2007年9月3日，并载明搬运工及司机应当将公司的化工包装桶如数回收，不得私自变卖。杨丛以该组证据上面的印章系近期加盖为由，不认可其真实性，但未在限期内申请司法鉴定，杨丛亦否认学习过以及在张贴栏看到过《企业员工行为规范及处理条例》。立道科技公司未举示证据证明曾在张贴栏公示过或者曾组织杨丛学习过《企业员工行为规范及处理条例》。
另外，杨丛、立道科技公司双方对于杨丛的入职时间以及工资金额有争议。杨丛称其2004年8月入职，其工资为基本工资1200元加绩效工资，基本工资每月13日左右签字发现金，绩效工资每月9日左右银行转账发放，但杨丛未举示证据证明。立道科技公司称杨丛于2005年12月入职，杨丛工资为基本工资加绩效工资，但全部通过银行转账发放，计薪周期是自然月，发放时间是每月9日左右，并举示了《工资统计表》。该统计表显示2014年12月工资是2388元，2015年1月工资是2300元，2015年2月工资是2300元，2015年3月工资是2290元，2015年4月工资是2300元，2015年5月工资是2300元，2015年6月工资是2100元，2015年7月工资是2670元，2015年8月工资是1901元，2015年9月工资是2248元，2015年10月工资是2268元，2015年11月工资是2268元，上述工资均为扣除社会保险个人应承担部分之后的实得工资。杨丛认可该《工资统计表》上记载的金额已经通过银行转账形式收到。
一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任举示证据予以证明。关于劳动关系存续期间问题。杨丛虽称其于2004年8月入职立道科技公司，但并未举证予以证明，立道科技亦予以否认，故对杨丛的该陈述法院不予采信。立道科技公司称杨丛于2005年12月入职立道科技公司，该陈述有立道科技公司于2005年12月开始为杨丛参加养老保险的事实可以佐证，故法院予以采信，并认定杨丛与立道科技公司双方于2005年12月建立劳动关系。立道科技公司于2015年12月15日作出《对杨丛严重违纪的处理决定》，并于2015年12月29日送达杨丛，故双方劳动关系于2015年12月29日解除。
关于2015年12月1日至2015年12月29日期间工资问题。杨丛虽称其工资由基本工资1200元加绩效工资组成，基本工资签字发现金，绩效工资银行转账发放，但杨丛未举证证明，且立道科技公司否认存在以两种形式分别发放基本工资和绩效工资的情形，并称基本工资和绩效工资一起以银行转账方式发放，故对杨丛的陈述本院不予采信。
立道科技公司举示的《工资统计表》明确记载了2014年12月至2015年11月期间杨丛的工资数额，且杨丛认可该金额已经通过银行转账形式收到，故2014年12月至2015年11月期间，杨丛月均实得工资为2277.75元（2388元+2300元+2300元+2290元+2300元+2300元+2100元+2670元+1901元+2248元+2268元+2268元）。经查，2015年12月1日至12月29日期间工作日21天，故该段期间工资以2277.75元为基数折算为宜，金额是2199.21元（2277.75元÷21.75天/月×21天）。
关于违法解除劳动关系赔偿金问题。本案中，杨丛确实存在私自变卖公司的产品包装桶的行为，并经公安机关传唤讯问，但是并无证据证明杨丛的该行为被追究刑事责任。另外，尽管杨丛认为立道科技公司举示的《<企业员工行为规范及处理条例>职工座谈会会议纪要》、《关于公司<企业员工行为规范及处理条例>公示的通知》以及《搬运工岗位职责》上面的印章系近期加盖形成，但未在限期内申请司法鉴定，杨丛应承担举证不能的不利后果，故法院认定该组证据上面的印章系当时加盖形成，并非近期加盖形成。因该组证据在2008年1月1日之前形成，当时的法律并未规定制定规章制度必须经过相应的民主程序，故立道科技公司制定《企业员工行为规范及处理条例（试行）》时可以不必经过职工大会。但是，既然《<企业员工行为规范及处理条例>职工座谈会会议纪要》载明参会人员是公司全体员工，则立道科技公司应当举示证据予以证明，但立道科技公司并未举证证明，故其应承担举证不能的不利后果。再者，即便《企业员工行为规范及处理条例（试行）》的制定程序不违反法律规定，立道科技公司也应当将该制度予以公示或者组织杨丛学习，让劳动者知悉制度内容以便遵照执行。立道科技公司虽称已经将该条例公示以及曾组织杨丛学习，但杨丛予以否认，立道科技公司亦未举证予以证明，立道科技公司应承担举证不能的不利后果。最后，尽管杨丛与立道科技公司双方于2013年12月1日签订的《劳动合同书》约定立道科技公司依法制定的各项规章制度、《员工手册》、《部门职责及岗位职责》作为合同附件，但该约定仅是概括性的约定，并未明确列明《企业员工行为规范及处理条例（试行）》，故该条例对杨丛不适用。综上，《企业员工行为规范及处理条例（试行）》对杨丛不适用，立道科技公司依据该条例的规定解除双方劳动关系属于违法解除，杨丛要求立道科技公司支付违法解除劳动关系赔偿金于法有据，法院予以支持。经查，2014年12月30日至12月31日期间工作日2天，该段期间工资应折算为237.45元[（2388元+194.26元）÷21.75天/月×2天]。故劳动关系解除前十二个月平均工资应折算为2594.54元﹛[237.45元+（2300元+2300元+2290元+2300元+2300元+2100元+2670元+1901元+2248元+2268元+2268元+2199.21元+312.73元×12个月）]÷12个月﹜。又因杨丛与立道科技公司双方劳动关系存续期间是2005年12月至2015年12月29日，故立道科技公司应当向杨丛支付违法解除劳动关系赔偿金54485.34元（2594.54元/月×10.5个月×2）。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，判决如下：一、重庆立道科技有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付杨丛2015年12月1日至2015年12月29日期间工资2199.21元。二、重庆立道科技有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付杨丛违法解除劳动关系赔偿金54485.34元。三、驳回杨丛的其他诉讼请求。
二审中，上诉人向法院提交重庆市江津区公安局德感派出所出具的情况说明一份，证实上诉人有报案事实，公安机关也曾立案，只因盗窃金额较低，且上诉人主动申请由立道科技公司自行进行教育处理，公安机关才没有做立案的处理。被上诉人质证后对该证据的真实性无异议，认为受理和立案通知不一致，只是证明受理情况，不能证明立案。
本院二审查明的其余事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点:一、上诉人自2015年12月8日起至2015年12月29日被上诉人签收处理决定期间，是否应当支付被上诉人工资；二、上诉人是否系违法解除与被上诉人的劳动关系。现评判如下：
一、关于上诉人自2015年12月8日起至2015年12月29日被上诉人签收处理决定期间，是否应当支付被上诉人工资的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被上诉人一审中承认自2015年12月9日起未上班，一审亦查明2015年12月8日、9日，被上诉人因盗窃立道科技公司财物被公安机关传唤。故被上诉人自2015年12月8日至29日，并未为立道科技公司提供劳动，虽然被上诉人于12月29日才签收处理决定，但是,没有因企业员工盗窃用人单位财物，在被查处期间，且并未给用人单位提供劳动的前提下，用人单位还要支付工资的道理。否则,有人民法院滥用司法权力,要求立道科技公司鼓励支持被上诉人盗窃自家公司财物之嫌。2015年12月1日之7日,被上诉人在岗7天，上诉人应当支付的工资为733.07元（2277.75元÷21.75天/月×7天）。故一审法院判决支付2199.21元不当，应予纠正。
二、关于上诉人是否违法解除与被上诉人的劳动关系的问题。劳动合同法既要保护劳动者的权益，又要支持企业的正当管理。企业规章制度的建立是一个动态过程，在该过程中会发生各种企业设立之初无法预料的待规范事项，要求企业在设立之初就建立完备的、日后无需修订的员工管理规章制度太过苛刻。员工入职时就已知晓企业存在员工管理制度，那么该管理制度不仅仅包括企业已有的员工管理规章制度，也应当包括企业日后制定的员工管理规章制度。上诉人与被上诉人于2013年12月1日签订《劳动合同书》，约定上诉人依法制定的各项规章制度、《员工手册》、《部门职责及岗位职责》作为合同附件。该《劳动合同书》的该条约定作为对被上诉人的概括性约定，即意味着合同签订后订立的《企业员工行为规范及处理条例（试行）》应当被包括在内。企业管理规章制度是动态的规范，只要指向明确，无需一一列明，故《企业员工行为规范及处理条例（试行）》应当适用于被上诉人。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同……（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的……”。本案中，双方在劳动合同中已约定，劳动者“严重违反劳动纪律或甲方依法建立的规章制度”，公司“可以解除劳动合同”。其次，被上诉人在职期间，私自盗卖上诉人的化工包装桶，还触犯《企业员工行为规范及处理条例（试行）》规定，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项规定之情形；再次，企业作为商事主体，其损害范围应当不仅仅包括直接的经济利益损害，还应当包括无形的企业管理秩序损害以及商业声誉损害。被上诉人私自盗卖上诉人化工包装桶，虽然后因金额未达到盗窃罪最低数额未被追究刑事责任，但是给上诉人的企业管理规章秩序造成了严重的负面影响，也给企业商业声誉造成了冲击，亦符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（三）项规定之情形。因此，上诉人依据《企业员工行为规范及处理条例（试行）》规定解除与被上诉人的劳动关系并未违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，应当认定为合法解除。一审法院认定立道科技公司违法解除劳动关系，要求其向杨丛支付违法解除劳动关系赔偿金54485.34元错误，本院予以纠正。
综上，立道科技公司的上诉请求部分成立。一审法院适用法律错误，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）、（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初7507号民事判决第一项为：重庆立道科技于本判决生效之日起十日内一次性支付杨丛2015年12月1日至7日期间的工资733.07元；
二、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初7507号民事判决第二、三项；
三、驳回被上诉人其他诉讼请求。
二审案件受理费10元，由被上诉人杨丛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王伯文
代理审判员 刘恋砚
代理审判员 史大贤
二〇一七年六月三十日
书 记 员 李家兴