四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终12905号
上诉人（原审被告）：成都佳和万兴房地产开发有限公司，住所地：成都市成华区建设南街9号。
法定代表人：林自强，执行董事。
委托诉讼代理人:罗扬，四川道达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程雪菲，四川道达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：成都溢美商务信息咨询有限公司，住所地：成都市成华区建设南路160号9栋1层9号。
法定代表人：张芝兰，执行董事长。
委托诉讼代理人：罗华，四川高维律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭丽凤，女，汉族，1993年3月24日出生，住成都市金牛区，公司员工。
上诉人成都佳和万兴房地产开发有限公司（���下简称佳和万兴公司）因与被上诉人成都溢美商务信息咨询有限公司（以下简称溢美商务公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2017）川0108民初542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
佳和万兴公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回溢美商务公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、本案佳和万兴公司不存在违约解除合同的情形。依据双方签订的房屋租赁合同第十三条第二款第二项的约定：“除合同约定解除和依照法律规定解除合同外，甲方（佳和万兴公司）无故终止本合同的，应向乙方（溢美商务公司）支付合同解除时月租金标准的两个月的违约金，并赔偿乙方损失。”佳和万兴公司是依据双方合同第四条第二款的约定：“乙方逾期10天不缴纳上述履约保证金及水电费押金的，甲方有权在前述期限届满后单方解除本合同，由乙方承担违约责任（以第十三条约定为准）”。佳和万兴公司依照合同约定解除，就不存在无故终止合同的情形，更不构成违约。2、本案溢美商务公司的违约情形触发合同解除成就。根据合同第四条第1款约定，合同生效当日，乙方就应向甲方缴纳42009元的履约保证金。在合同第四条第2款中，佳和万兴公司给予了溢美商务公司10天的宽限期，并约定宽限期届满后，甲方可单方解除本合同，且由乙方承担违约责任。双方合同生效日为2016年4月27日，宽限期届满日为2016年5月6日，溢美商务公司缴纳履约保证金的时间是2016年5月23日，故溢美商务公司缴纳履约保证金的时间已经超过宽限期届满日，溢美商���公司逾期支付履约保证金的行为触发违约条款成就，佳和万兴公司有权依约解除合同并要求溢美商务公司承担违约责任。3、双方没有就合同中的履约保证金的金额、支付时间、支付方式等进行变更。双方签订的补充协议仅是对租赁房屋门牌号的变动进行补充修改（租赁房屋位置不变），明确了租赁房屋现在准确的门牌号。同时双方还约定了除补充协议所作修改条款外，原合同原有部分继续有效。《账户变更通知》仅是对转账支付租金的账号进行了变更。上述两份资料均未涉及对履约保证金的金额、支付时间、支付方式进行变更。同时合同第12条约定：“在合同期内，未经对方书面同意，任何一方不得对合同内容进行变更，协商一致的，应另行签订书面协议”。由此可以看出，双方的合同形式只能为书面（包括变更），且溢美商务公司也未���供其积极履行支付履约保证金未成是前述两个资料造成的。故这两份资料并未达到履约保证金支付时间、支付方式变更的法律效果，同时也不能抵消溢美商务公司的违约责任。4、合同中并未约定返还保证金。一审判决要求佳和万兴公司返还保证金，与双方约定不符。根据双方合同第13条第二款第2项约定，并未要求返还溢美商务公司保证金。一审判决在双方合同未约定的情形下进行了判决，使佳和万兴公司承担不应承担的责任。5、一审判决未对双方合同现状进行判定。一审法院没有确认双方合同是否已经解除。只有确认合同解除，才存在是否承担相应违约责任的判定。
二、一审判决中的判项相互矛盾。一审中，溢美商务公司提起了四项诉讼请求，一审判决支持了其第二项诉讼请求中的部分诉请，并驳回了溢美商务公司其他诉讼请求。其中溢美商务公司第一项诉讼请求为：确认佳和万兴公司单方解除合同的行为是严重违约行为。由于一审法院判决驳回了溢美商务公司的其他诉讼请求，也就是一审判决未判决佳和万兴公司解除合同时严重违约，当然就不应支持第二项中的全部诉讼请求。一审判决忽视基本事实，对合同是否被解除、溢美商务公司的违约等事实不予认定，并且在无证据的前提下推定双方达成口头变更协议，在未约定返还保证金时判决返还保证金。正是一审判决认定事实严重错误，并且判项前后矛盾，存在严重错误，导致佳和万兴公司承担本不应承担的违约责任。
三、适用法律不当。1、一审法院不应判决佳和万兴公司既承担违约金，又赔偿损失。根据法律相关规定，双方约定了违约金，如果对方认为违约金额低于造成的损失，可以要求增加违约金。同时合同法司法解释也规定，违约金调增后不应超过损失的30%。一审中溢美商务公司既主张了违约金，也要求赔偿损失，一审法院应该明确释明。要么主张违约金，要么要求赔偿损失，而且违约金调增后不能超过损失的30%。一审法院既判决了违约金84018元，也认定并判决损失为51221.9元，该违约金已经大大超过损失本身。一审判决的双重判项明显适用法律不当,无端加重了佳和万兴公司的责任。2、一审法院不应支持溢美商务公司解除异议之诉。根据相关法律规定，当事人对解除合同有异议的，应在约定的异议期内向人民法院起诉，未约定异议期的，应在收到解除通知之日起3个月内提起异议，超过3个月，人民法院不应支持。佳和万兴公司发函解除通知的时间是2016年6月24日，根据溢美商务公司提供的律师函，表明其收到解除通知的时间是2016年6月28日，三个月的解除异议期限应截止到2016年9月27日。然而溢美商务公司提起本案诉讼的时间是2017年1月13日，因此其已过了解除异议的除斥期间。据此溢美商务公司对解除合同提出异议，一审法院不应支持。
四、一审判决程序违法，对调整违约金未进行释明。根据相关法律规定，在审理中，一方进行免责抗辩，审理法院应就若不支持免责抗辩对其进行违约金主张调整释明。一审法院并未对此进行释明，导致佳和万兴公司丧失了主张调整违约金的权利，是严重程序违法。
溢美商务公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序得当，请求二审法院驳回佳和万兴公司的上诉请求。1、关于解除权的问题，佳和万兴公司与溢美商务公司已经协商对租赁合同约定保证金的支付方式进行了变更，2016年4月27日，双方签订合同后，佳和万兴公司招商负责人告知溢美商务公司暂缓缴纳履约保证金，后来双方进行了账户变更。2、佳和万兴公司与溢美商务公司对账户进行了变更，溢美商务公司缴纳保证金，符合双方变更保证金的条件。在溢美商务公司向案外人出租案涉房屋时，案外人要求佳和万兴公司出具转租的证明，佳和万兴公司与溢美商务公司协商后，佳和万兴公司在2016年5月15日向溢美商务公司出具了同意函，在2016年5月18日，佳和万兴公司与溢美商务公司又另行签订了补充协议，同年5月20日，佳和万兴公司向溢美商务公司发出账户变更通知，同年5月23日，溢美商务公司将履约保证金转入前述变更账户，佳和万兴公司于5月26日向溢美商务公司开具收据。佳和万兴公司认为溢美商务公司在2016年5月7日之前未缴纳保证金构成违约，却还继续同意溢美商务公司转租，并与溢美商务公���签订补充协议，继续收取履约保证金等一系列行为与常理不符。根据《合同法》第七十七条第一款以及《合同法》司法解释二第二条的规定，佳和万兴公司与溢美商务公司溢美商务公司以实际行为确认变更账户，符合常理。2、佳和万兴公司主张的溢美商务公司逾期支付履约保证金构成违约的内容与佳和万兴公司向案外人所作的声明理由自相矛盾。佳和万兴公司向溢美商务公司发出解除合同通知的理由是溢美商务公司没有按期缴纳履约保证金，但在同一天其却向第三人发出声明，理由却是溢美商务公司非法转租。3、佳和万兴公司主张溢美商务公司未缴水电费押金没有依据。因为案涉房屋水电尚未开通，双方也没有约定水电缴纳标准。
溢美商务公司向一审法院起诉请求：1、确认佳和万兴公司单方解除合同的行为系严重违约行为；2���佳和万兴公司退还溢美商务公司保证金42009元，并向溢美商务公司支付违约金84018元、赔偿溢美商务公司损失1567685.41元（该项损失中，51221.9元为（2016）川0108民初5456号判决书中判定溢美商务公司赔偿第三方成都市成华区红旗连锁有限公司的违约金及诉讼费用、109926元为溢美商务公司在2016.7.10
--2017.1.9期间的已得收入损失、5448.54元为溢美商务公司给红旗开具的租金发票税费损失、1401089元为溢美商务公司在2017.1.10--
2021.7.9期间的利润损失）；3、佳和万兴公司承担本案律师代理费10000元。
一审法院认定事实如下：2016年4月27日，溢美商务公司（乙方）作为承租方与佳和万兴公司（甲方）作为出租方签订《房屋租赁合同》，约定甲方将位于成都市成华区建设南支巷1号的物业出租给乙方经营（房号：3栋1F25、26、27��28、29）。该物业计租面积为420.09㎡；承租期限为5年，从2016年7月10日至2021年7月9日止，乙方承租物业的经营范围仅限于商业用途，经营零售、超市项目，如擅自更改租赁用途或经营项目则按违约处理；甲方暂定于2016年7月10日将该物业交付乙方使用，第一年（2016年7月10日至2017年7月9日）月租金为人民币42009元，……；在合同生效当日，乙方应向甲方缴纳履约保证金人民币42009元，乙方逾期十天不缴纳上述履约保证金及水电费押金的，甲方有权在前述期限届满后单方解除本合同，由乙方承担违约责任；合同期内，乙方未经甲方书面同意不得将租赁物业整体转租，不得转让；因乙方不按本合同按时足额约定缴纳履约保证金和水电费押金，乙方应向甲方支付第一年月租金标准的两个月的违约金；除合同约定解除和依照法律规定解除合同外，甲方无故终止本合同的，应向乙方支付合同解除时月租金标准的两个月的违约金，并赔偿乙方损失。同时约定，甲方收款账户为：开户行兴业银行成都武侯支行43×××62362。2016年5月18日，甲乙双方签订《房屋租赁合同》补充协议书，约定将原合同条款：甲方将位于成都市成华区建设南支巷1号的物业出租给乙方经营（房号：3栋1F25、26、27、28、29）该物业计租面积为420.09㎡，修改为：甲方成都市成华区59号位置的物业出租给乙方经营（原房号：3栋1F25、26、27、28、29）该物业计租面积为420.09㎡。另外，增加商铺位置确认图；同时约定，本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力，原合同其余部分应完全继续有效；本协议自双方签字盖章之日起生效。
2016年5月20日，佳和万兴公司向溢美商务公司发出账户变��通知，通知溢美商务公司现佳和万兴公司收款账户变更为：开户行农行成都桐梓林支行80×××42542。2016年5月23日，溢美商务公司向佳和万兴公司上述变更账号转款履约保证金42009元，佳和万兴公司出具收据予以确认。
2016年5月15日，佳和万兴公司出具同意函，同意溢美商务公司所租赁商铺转租用于成都红旗连锁股份有限公司开办超市及办公使用。2016年5月15日，溢美商务公司与案外人成都市成华区红旗连锁有限公司（以下简称成华红旗连锁公司）签订《房屋租赁合同》（以下简称租赁合同1）约定，溢美商务公司成都市成华区51号房屋建筑面积238.97平方米出租给成华红旗连锁公司经营使用；租赁期限从2016年7月10日起至2021年7月9日止；溢美商务公司应在2016年7月10日将房屋按月交付成华红旗连锁公司使用；溢美商务公司未按本合同规定的���间向成华红旗连锁公司提供符合要求的租赁房屋，每迟延一日，应向成华红旗连锁公司支付当年应交租金千分之一的违约金，……成华红旗连锁公司有权解除合同，溢美商务公司应按当年成华红旗连锁公司应交租金总额的20%支付违约金。合同签订后，成华红旗连锁公司分别于2016年5月30日、6月15日向溢美商务公司支付租赁保证金45000元，租金181617元。
2016年6月24日，佳和万兴公司向溢美商务公司发出关于解除《房屋租赁合同》的通知，因溢美商务公司逾期十天不缴纳履约保证金及水电费押金，违反合同约定，佳和万兴公司决定解除房屋租赁合同，同时，要求溢美商务公司向佳和万兴公司支付违约金84018元。
一审法院另查明：2016年12月15日，成都市成华区人民法院（2016）川0108民初5456号判决书判决，溢美商务公司向成华红旗连锁公司支付违约金47946.9元，并承担案件受理费3275元，共计51221.9元。该判决书已生效且溢美商务公司已履行该判决。
一审法院认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的以下证据证实：溢美商务公司、佳和万兴公司工商信息；房屋租赁合同；补充协议；账户变更通知书；付款回单、收据；同意函；房屋租赁合同1；关于解除《房屋租赁合同》的通知；律师函；判决书、庭审记录、生效证明；溢美商务公司、佳和万兴公司的陈述以及庭审笔录等。
一审法院认为，溢美商务公司与佳和万兴公司签订的房屋租赁合同，系双方真实意思表示，内容合法有效，双方应当按照约定履行各自的义务。关于溢美商务公司未在约定期限缴纳履约保证金，佳和万兴公司据此解除合同，是否构成违约的问题。一审法院认为，溢美商务公司、佳和万兴公司于2016年4月27日签订房屋租赁合同，约定合同生效当日溢美商务公司向佳和万兴公司支付履约保证金，逾期十天不缴纳，佳和万兴公司有权解除合同。但，同年5月18日，双方签订补充协议，5月20日，佳和万兴公司通知溢美商务公司变更收款账户，5月23日，溢美商务公司向佳和万兴公司变更后的收款账户转款，且佳和万兴公司出具收据予以确定。从佳和万兴公司变更收款账户，溢美商务公司转款佳和万兴公司确认收款，并未提出异议的情况来看，双方对于履约保证金的给付时间、方式应当进行过口头的约定，由此可以推定双方的该行为事实上已经对合同的约定进行了变更，据此，溢美商务公司迟延给付的行为并不构成违约。而佳和万兴公司在收取溢美商务公司履约保证金后，又以溢美商务公司迟延给付为由主张溢美商务公司违约解除合同的行为，属于无故终止合同，构成违约。关于溢美商务公司的损失问题。佳和万兴公司构成违约，按照合同约定，应当向溢美商务公司支付解除合同时月租金标准的两个月的违约金。溢美商务公司主张佳和万兴公司退还保证金42009元，支付违约金84018元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。根据《合同法》第一百一十三条、第一百一十四条的规定，违约金具有补偿性质，约定的违约金应当相当于违约所造成的损失，不宜过高或者过低。约定的违约金可以弥补溢美商务公司的已得租金损失，对于溢美商务公司所主张的其在2016.7.10至2017.1.9的已得租金收入损失不再支持。溢美商务公司所主张的因佳和万兴公司违约导致其违约被判决向第三方成华红旗连锁公司支付违约金及产生诉讼费共计51221.9元，因该损失已实际产生，且有票据证实，一审法院予以支持。对于溢美商务公司所主张的2017.1.10至2021.7.9期间的利润损失，因该利润并未实际产生，且具有不确定性，一审法院不予支持。对于溢美商务公司所主张的为第三方成华红旗连锁公司开具租金发票产生的税费损失，溢美商务公司举证不能，依法应当承担举证不能的不利后果。对于溢美商务公司所主张的律师代理费，因合同未约定，且溢美商务公司举证不能，一审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决如下：一、成都佳和万兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向成都溢美商务信息咨询有限公司返还履约保证金42009元；二、成都佳和万兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向成都溢美商务信息咨询有限公司支付违约金84018元；三、成都佳和万兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向成都溢美商务信息咨询有限公司支付赔偿金51221.9元；四、驳回成都溢美商务信息咨询有限公司其他诉讼请求。
二审中，双方均未提交新的证据。另查明，依溢美商务公司与成都市成华区红旗连锁有限公司签订的《房屋租赁合同》，溢成都市成华区建德路51号房屋出租给成都市成华区红旗连锁有限公司，租赁期限从2016年7月10日起至2021年7月9日，每六个月为一个计租期，共计10个计租期，租金分别为181617元、272426元、288771元、288771元、306092元、306092元、324459元、324459元、343930元、343930元。本院经审理查明的其他案件事实及采信的证据与一审一致，对此��本院予以确认。
本院认为，依双方在先的合同，溢美商务公司的确存在履约保证金的给付迟延，但佳和万兴公司并未证明该迟延履行期间其与溢美商务公司进行过沟通，也未证明其有催告溢美商务公司缴纳履约保证金的行为。同时，从之后佳和万兴公司出具同意函同意溢美商务公司转租、向溢美商务公司发出账户变更通知、开具收据对收到履约保证金予以确认等事实来看，双方已通过多个法律行为对该履约保证金的给付达成了新的合意，故应以该在后的法律行为作为确认双方合意内容及效果意思的准据。对于佳和万兴公司认为根据合同约定只能经双方书面同意才能变更合同约定的主张，本院认为，该约定仅为双方在先合意，并不具有约束双方于签订该条款之后重新达成合意的效力，对该主张本院不予采纳。鉴于溢美商务公司已给付履约保证金、佳和万兴公司亦已收取该履约保证金，双方于该履约保证金项下的权利义务本已归消灭，而佳和万兴公司却依据已被双方变更的前合同约定解除条款作出通知径行解除合同，实有违诚实信用原则，违反了双方之后形成的合意，损害了溢美商务公司的合理信赖，构成双方约定的无故终止合同情形，故该通知行为不发生解除合同的法律效力，并构成违约行为。对于佳和万兴公司称解除异议期已过的问题，本院认为，解除异议期限系以解除权的成立且有效为前提，鉴于佳和万兴公司并不享有解除权，故本案不适用该解除异议期限的规定。对于佳和万兴公司该上诉主张，本院不予采纳。
尽管佳和万兴公司的通知解除行为不发生解除合同的效力，但鉴于在本案审理中，双方均表示同意解除案涉租赁合同，故该合同于双方一致���意时解除。于合同解除时，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，该履约保证金应当予以返还，故对佳和万兴公司认为不应返还履约保证金的主张，本院不予支持。另，溢美商务公司在一审中要求确认佳和万兴公司单方解除合同的行为是严重违约行为，但该请求究其实质仅为诉讼主张，并不构成确认之诉的诉讼请求，故一审判决仅在本院认为部分予以评判，未将其作为诉讼请求进行处理，自然亦不发生须以判项进行支持或驳回的问题，故该一审判项并不存在相互矛盾的情形，佳和万兴公司对此理解有误，本院予以阐明。
依前所述，佳和万兴���司已构成违约，故应依法承担违约赔偿责任。对于佳和万兴公司称违约金与违约损害赔偿不能并用的问题，本院认为，赔偿损失与承担其他违约责任可以并用，关键在于溢美商务公司主张的违约金与违约损害赔偿之总额是否在其损失范围内。对于该违约损失赔偿的范围，本院认为，应当包括固有利益损失及可得利益损失。对于固有利益损失部分，于（2016）川0108民初5456号判决中，溢美商务公司向第三人成都市成华区红旗连锁公司承担的违约金47946.9元、案件受理费3275元均属之，一审认定正确，本院予以确认。对于案涉房屋的转租差价是否构成可得利益损失的问题，佳和万兴公司其称并未同意转租。对此，本院认为，溢美成都市成华区7号、59号中的51号房屋进行转租，而非对该合同项下的所有房屋进行整体转租；且在（2016）川0108民初5456号的关联案件中，佳和万兴公司已认可溢美商务公司享有分别转租权，故溢美商务公司有权分别转租案涉房屋。故，溢美商务公司分租案涉房屋所能获得的租金差额收益构成可得利益。同时，依一审中溢美商务公司提交的其与成都市成华区红旗连锁公司所签订的《房屋租赁合同》及（2016）川0108民初5456号民事判决，该转租的可得利益损失能够确定，且上述损失合计已超过溢美商务公司主张的违约金数额。鉴于该违约金并不足以弥补佳和万兴公司违约行为所造成的损失，故一审法院在违约金之外另行判令佳和万兴公司承担损害赔偿责任并无不妥。对于佳和万兴公司所称的违约金调整的释明问题，本院认为，一审未对违约金的调整进行释明并不构成民事诉讼法所规定的严重程序违法，对佳和万兴公司该主张，本院不予采纳。综上，佳和万兴公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼���》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3845元，由成都佳和万兴房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐云国
审判员 尹 英
审判员 袁晟翔
二〇一七年十二月二十八日
书记员 何金凤