广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终24225号
上诉人（原审原告）：胡荫基，男，1951年3月16日出生，汉族，住广州市海珠区。
上诉人（原审原告）：龙芳，女，1954年6月9日出生，汉族，住广州市海珠区。
两上诉人的共同委托诉讼代理人：胡础立，男，1981年8月1日出生，汉族，住广州市荔湾区杨巷路**号地下*座，是上诉人胡荫基、龙芳之子。
被上诉人（原审被告）：广州农村商业银行股份有限公司番禺支行（以下简称农商番禺支行），住所地广州市番禺区市桥街清河东路239号。
负责人：毛丽冰，该支行行长。
委托诉讼代理人:金菁、余洁，广州农村商业银行股份有限公司职员。
被上诉人（原审被告）：汪倩君，女，1986年10月15日出生，汉族，住广州市荔湾区。
上诉人胡荫基、龙芳因与被上诉人农商番禺支行、汪倩君第三人撤销之诉纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院(2013)穗番法民三初字第985号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。上诉人胡荫基、龙芳及其委托诉讼代理人胡础立，被上诉人农商番禺支行的委托诉讼代理人金菁、余洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胡荫基、龙芳上诉请求：1、撤销一审判决；2、撤销广州市番禺区人民法院（2011）穗番法民三初字第1385号案判决，撤销广州农村商业银行股份有限公司番禺支行对相关房产的优先受偿权；3、一审、二审诉讼费用由农商番禺支行、汪倩君承担。事实和理由：一、一审判决认为汪倩君没有构成犯罪和不能认定《楼宇按揭合同》为以合法形式掩盖非法目的，与（2012）穗中法刑二初字第99号刑事判决相悖。二、农商番禺支行在贷款过程中确实要求过犯罪分子提供相关材料并在随后收取了这些伪造的文书，农商番禺支行若有在其审核过程中向公证处求证就可知相关公证书是伪造，但在此情况下依然发放贷款，谈何“完成基本注意义务”和“善意取得”。三、广州市中级人民法院也认为涉案房产应归于胡荫基、龙芳名下，且（2011）穗番法民三初字第1385号民事判决造成了胡荫基、龙芳实现合法权益的法律障碍，应予以撤销。综上，一审判决事实认定和法律适用严重错误，应予纠正。
农商番禺支行辩称：一、根据物权法定原则，汪倩君取得本案争议的房屋所有权，即为有权处分人。二、根据已生效的刑事判决书查明的事实及最终的判决，汪倩君仅在刑事案件中被认定是“枪手”，并未构成合同诈骗罪。银行也未在该刑事案件中被认定为有过错方而需承担相应的法律后果，银行也是受害人。三、即使汪倩君是无权处分人，农商番禺支行在本案中没有明显过失更非故意，符合善意取得制度的规定，不应主观的加重银行的审核义务。四、胡荫基、龙芳在房产交易过程中构成重大过失，不能将过错归结于农商番禺支行未对《公证书》进行实质审查。五、胡荫基、龙芳因房产的持续升值不仅不是受害人，而是成为了受益者。综上，应认定农商番禺支行已善意取得涉案房屋的抵押权。
汪倩君经本院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。
2013年9月17日，胡荫基、龙芳向一审法院提起本案诉讼，请求判令：撤销广州市番禺区人民法院对（2011）穗番法民三初字第1385号案判决中的第三项，取消广州农村商业银行股份有限公司番禺支行对相关房产的优先受偿权。
一审法院认定事实：位于广州市滨江东路108号705房的产权人原为胡荫基、龙芳。
2010年9月9日，龙芳（卖方）与罗军（买方）签订一份《房产买卖合同》，经纪方为广州市隆鑫房地产代理有限公司。合同约定，买卖之房屋地址为广州市滨江东路108号705房，该物业成交价为118万元；按揭付款：(1)签订本合同时支付1万元作为定金；卖方应协助买方办理按揭手续，包括签署有关文件／合同等；(2)首期楼款（已含定金）35万元，买方应在双方及中介方到房管部门办理交易过户递件手续（2010年10月30日前）并在中介方取得房地产交易中心收缴证件回执当天支付给卖方；(3)83万元于买卖完成并办妥他项权利登记后由银行直接拨入卖方银行账号作为楼价余款，银行实际贷款额与原贷款额之间差额在经纪方取得房地产交易中心收缴证件回执当天由买方以现金方式支付给卖方；交易手续需2011年3月30日前完成；等。同日胡荫基、龙芳收取了房款23万元。
2010年12月6日，上述房屋登记到汪倩君的名下。
2011年3月4日，龙芳、汪倩君和广州市隆鑫房地产代理有限公司签订了一份《补充协议》，内容为买方罗军购买龙芳位于海珠区滨江东路108号705房，还剩尾期楼款95万元，经买卖双方协商如下：一、把原来的按揭方式改为一次性付款，取消银行按揭付款流程；二、余下尾期楼款95万元，买方分三笔支付给卖方。……五、卖方收齐楼款当天交物业给卖方使用。六、汪倩君（产权证登记人）委托罗军于2010年9月9日签署房产买卖合同并承认合同中所有条款。七、在完成全部交易流程之前，相关房产证交由中介方隆鑫房地产代理有限公司保管，期间三方均不能对该物业进行转售、更名、租赁等行为。八、当本补充协议条款与原房产买卖合同产生抵触时，以本补充协议为准；等。
2010年12月1日，汪倩君作为借款人与农商番禺支行作为贷款人、抵押权人签定一份《楼宇按揭合同》，约定：农商番禺支行向汪倩君提供贷款107万元专用于汪倩君向售房人支付按揭房产之价款，汪倩君在此授权农商番禺支行将本合同项下全部贷款一次性划入如下账户：户名姚家荣…抵押财产所在地海珠区滨江东路108号705房；等。
2010年12月3日，农商番禺支行依照上述《楼宇按揭合同》的约定、根据汪倩君提供的公证委托书、将发放给汪倩君的贷款1070000元划入汪倩君指定的户名为姚家荣在广州农村商业银行股份有限公司开立的帐户内。
2011年1月28日，涉案房屋在广州市国土资源和房屋管理局办理了抵押登记，农商番禺支行取得粵房地他项权证穗字第08××33号的《房地产他项权证》，该证载明他项权利人为农商番禺支行，房地产权属人为汪倩君，他项权利种类为抵押权，权利范围为全部。
因汪倩君未按约定还款付息，农商番禺支行向一审法院提起诉讼，一审法院立案为（2011）穗番法民三初字第1385号，并依法作出判决，判决内容如下：一、解除原告广州农村商业银行股份有限公司番禺支行与被告汪倩君于2010年12月1日签订的编号为0117005201000986《楼宇按揭合同》；二、被告汪倩君于本判决发生法律效力之日起五日内向原告广州农村商业银行股份有限公司番禺支行偿还借款本金1060057.79元及利息、罚息和复息（利息、罚息和复息计至2011年7月27日共18174.64元，从2011年7月28日起，利息、罚息和复息以1060057.79元为本金按中国人民银行的有关规定计至实际清偿之日止）：三、原告广州农村商业银行股份有限公司番禺支行对依法处理被告汪倩君提供的抵押房地产（位于广州市滨江东路108号705房的房地产）所得价款在上述第二项判决确定的欠款本息范围内享有优先受偿权。现该判决已生效并进入执行阶段。
2012年6月29日，广州市人民检察院以穗检公二刑诉【2011】161号起诉书指控被告人郑哲峰、罗军、李晓帆犯合同诈骗罪向广州市中级人民法院提起公诉【案号为(2012)穗中法刑二初字第99号】，在该案中关于涉案房屋部分的法院查明有：2010年9月9日，被告人郑哲峰指使其公司职员李冬作为房产中介及罗军假扮购房人，诱骗被害人胡某、龙某夫妇与罗军签订房屋买卖合同，由罗军以118万元购买胡某、龙某夫妇的广州市海珠区滨江东路108号705房的房产，郑哲峰通过罗军支付购房订金l万元给胡某、龙某。随后，买卖双方向光大银行中山八路支行，以郑哲峰物色的“枪手”汪倩君的名义假意将该房作抵押办理贷款手续，约定将贷款存入龙某的账户，从而骗得胡某、龙某夫妇将该房产过户到汪倩君名下，并由郑哲峰通过转账支付了首期房款22万元给胡某、龙某夫妇。随后，郑哲峰没有将在广州市海珠区国土房管局办理房产过户的税费证明、房产证等资料，交到双方约定的银行进行抵押，而是伪造了龙某的委托书、公证书等虚假文件，到农商番禺支行，以该房产作为抵押，以汪倩君的名义办理按揭贷款，贷款得107万元，由郑哲峰用于偿还高息借款，造成胡某损失95万元。被告人罗军、同案人李冬从中获利。郑哲峰在该案中承认伪造了胡某委托出售涉案房产及到银行按揭贷款等手续的公证书。（2012）穗中法刑二初字第99号刑事判决书认定：郑哲峰、李晓帆以非法占有为目的，在履行合同过程中，共同骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。判决如下：一、被告人郑哲峰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币100万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年6月9日起至2024年6月8日止；罚金自本判决发生法律效力之日起一个月内一次性向本院缴纳。）二、被告人禤景舒犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年6月9日起至2016年6月8日止；罚金自本判决发生法律效力之日起一个月内一次性向本院缴纳。）三、被告人李晓帆犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5000元（缓刑考验期期限，从本判决确定之日起计算。）该判决现已生效。
胡荫基、龙芳于2011年向广州市海珠区人民法院起诉被告罗军、汪倩君和广州市隆鑫房地产代理有限公司、第三人广州农村商业银行股份有限公司番禺支行房屋买卖合同纠纷一案【案号为：（2011）穗海法民三初字第1855号】。胡荫基、龙芳了解到涉案房屋交易被（2012）穗中法刑二初字第99号刑事判决书认定属于合同诈骗行为，故请求为确认：原被告2010年9月9日签订的《房产买卖合同》无效；将涉案房屋过户回到其名下。该案追加了农商番禺支行作为第三人参加诉讼。经审理法院认定如下：生效的（2012）穗中法刑二初字第99号《刑事判决书》已查明，罗军、郑哲峰、被告汪倩君等人通过与原告签订房产买卖合同，从而骗得原告将该房产过户到被告汪倩君名下，并伪造了原告的委托书、公证书等虚假文件，到第三人处以该房产作为抵押，以被告的名义办理按揭贷款，贷款得107万元，由郑哲峰用于偿还高息借款，造成原告损失95万元，禤景舒等同案人从中获利，故依法认定禤景舒、郑哲峰、李晓帆的行为已构成合同诈骗罪，因此被告汪倩君的购房行为是以合法形式掩盖非法目的，符合合同法规定的合同无效的情形，原告要求判令确认其与被告签订的《房屋买卖合同》无效的诉讼请求有理，本院予以支持。至于原告要求将位于广州市滨江东路108号705房恢复登记到原告名下的诉讼请求，合法合理。由于上述房屋由被告办理了抵押贷款，目前办理过户手续存在障碍，被告汪倩君应于上述房屋被依法涂销抵押、产权过户的法律障碍消除之日起3日内，协助原告办理上述房屋的产权过户手续，将房屋恢复登记到原告名下。对第三人陈述其可房屋有优先受偿权的意见，虽然法院判决第三人对依法处理被告提供的抵押物（即涉案房屋）所得价款在债权范围内享有先受偿权，但该判决后，相关的刑事判决书判决认定被告购买上述房屋属于诈骗行为，故被告将诈骗所得赃物用于向第三人抵押贷款没有法律依据，应予返还，对第三人的陈述意见，本院不予采纳。故该案判决如下：一、原告胡荫基、龙芳与被告汪倩君于2010年9月9日签订的《房产买卖合同》及2011年3月4日签订的《补充协议》无效：二、被告在广州市滨江东路108号705房被依法涂销抵押、产权过户的法律障碍消除之日起3日内，协助原告到房管部门办理该屋的产权过户手续，将房屋恢复登记到原告名下。该判决已生效。
现胡荫基、龙芳与农商番禺支行的争议如下：胡荫基、龙芳认为（2011）穗番法民三初字第1385号民事判决书认定的事实错误，与(2012)穗中法刑二初字第99号刑事判决书和（2011）穗海法民三初字第1855号民事判决书所查明的事实不符，程序违法，要求纠正或撤销。其理由是涉案房屋交易的合同被认定为合同诈骗，汪倩君不是涉案房屋的产权人，故抵押行为无效；其次是认为在（2011）穗番法民三初字第1385号案件审理中，汪倩君等人已涉及刑事案件，农商番禺支行在明知有刑事案件的情况下存在隐瞒，且民事案件应待刑事案件处理后再进行审理，导致（2011）穗番法民三初字第1385号案件审理存在程序错误。农商番禺支行则认为（2011）穗番法民三初字第1385号判决依据明确，合法有效。该案件审查的是借款行为，汪倩君向其借款，汪倩君到房管局登记抵押备案，当时房产确实登记在汪倩君名下，故其办理抵押登记没有瑕疵。
因一审法院以其他方式无法与汪倩君取得联系，依法向其发出应诉公告，现公告期限已届满，未见汪倩君与一审法院联系。
一审法院认为：本案争议的焦点在于农商番禺支行与汪倩君签订的《楼宇按揭合同》是否有效的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条的规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”第一百九十九条规定：“订立借款合同，借款人应当按照贷款人的要求提供与借款有关的业务活动和财务状况的真实情况。”在汪倩君与农商番禺支行签订的上述《楼宇按揭合同》中，汪倩君以购买涉案房屋为由向农商番禺支行借款的行为真实发生，至于汪倩君未提供真实的业务活动和借款用途，是汪倩君单方的个人行为，农商番禺支行在汪倩君取得涉案房屋物权登记的情况下才依约向汪倩君发放借款，农商番禺支行已完成基本的注意义务；且《合同法》第二百零三条规定：“借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。”未按照约定的使用借款的，不构成借款合同无效。《合同法》第五十二条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”胡荫基、龙芳主张上述《楼宇按揭合同》的条款是“以合法形式掩盖非法目的”，因农商番禺支行对该款用于诈骗并没有与汪倩君达成合意，且从(2012)穗中法刑二初字第99号刑事判决书可见，认定实施合同诈骗构成犯罪的是被告人郑哲峰、禤景舒和李晓帆，汪倩君作为“枪手”并没有认定为构成犯罪，故不能认定《楼宇按揭合同》为以合法的形式掩盖非法的目的。
至于胡荫基、龙芳主张其与汪倩君就涉案房屋的买卖已于（2011）穗海法民三初字第1855号民事判决书中认定为无效而认为导致抵押无效的问题，《中华人民共和国担保法》第三十四条规定：“下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”第三十七条规定：“下列财产不得抵押：（一）土地所有权：（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）依法不得抵押的其他财产”。涉案房屋抵押给农商番禺支行时，是在汪倩君名下并办理了抵押登记备案手续，当时并没有证据显示有不得抵押的情形，故上述抵押形式合法。即使（2011）穗海法民三初字第1855号民事判决书中认定汪倩君“将诈骗所得赃物用于向第三人抵押贷款没有法律依据”，但该判决返还涉案房屋给胡荫基、龙芳名下的前提是，“被告汪倩君在广州市滨江东路108号705房被依法涂销抵押、产权过户的法律障碍消除之日起3日内，协助原告到房管部门办理该屋的产权过户手续，将房屋恢复登记到原告名下”。
根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。结合本案案情，在《楼宇按揭合同》时，本案房屋产权登记在抵押人汪倩君名下，不动产登记具有权利推定效力，胡荫基、龙芳也无证据证明农商番禺支行对汪倩君取得房屋产权的真实状况为明知或应知，该房产也办理了抵押权登记，农商番禺支行签订贷款合同后按约定发放了贷款，履行了合同基本义务，其行为符合《中华人民共和国物权法》第一百零六条关于善意取得的条件，故应认定农商番禺支行善意取得涉案房产的抵押权。故胡荫基、龙芳提出撤销（2011）穗番法民三初字第1385号民事判决书判决的理由不符合法律规定，也损害了农商番禺支行作为善意当事人的利益，因此，对于胡荫基、龙芳的诉讼请求，不予支持。汪倩君经一审法院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃质证和抗辩的诉讼权利。
一审法院依照《中华人民共和国合同》第八条，《中华人民共和国物权法》第一百零六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条、第一百四十四条的规定，于2017年5月10日作出如下判决：驳回原告胡荫基、龙芳的全部诉讼请求。案件受理费100元，由原告胡荫基、龙芳负担。
二审中，上诉人胡荫基、龙芳提交了本院（2017）粤01民终7923号民事判决书，拟证明该案与本案是同一性质的案件，已判决撤销了被上诉人农商番禺支行对涉案房屋的优先受偿权。被上诉人农商番禺支行质证认为其已对上述7923号案提出了再审申请。
经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。
本院认为，根据已生效的本院(2012)穗中法刑二初字第99号刑事判决、广州市海珠区人民法院（2011）穗海法民三初字第1855号民事判决所认定的事实及作出的判项可知：郑哲峰、禤景舒及被上诉人汪倩君向上诉人胡荫基、龙芳购房的行为是合同诈骗行为，被上诉人汪倩君与上诉人胡荫基、龙芳所签订的《房产买卖合同》无效，故被上诉人汪倩君获取涉案房产的途径涉及到犯罪行为，涉案房产实际上是犯罪行为所得的赃物，而上诉人胡荫基、龙芳即为该犯罪行为的受害人。因此，被上诉人汪倩君以犯罪行为所得的赃物向被上诉人农商番禺支行提供抵押，其行为属无权处分，且直接侵犯了上诉人胡荫基、龙芳的合法权益。根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款第一项关于“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；。”及第三款关于“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”之规定，认定被上诉人汪倩君与被上诉人农商番禺支行《楼宇按揭合同》中房产抵押部分的约定是否有效，关键在于判断被上诉人农商番禺支行对于抵押物权的设立是否属于善意。对此，从本案已查明的事实来看，尽管被上诉人农商番禺支行在向被上诉人汪倩君发放贷款及设立抵押权之前，要求被上诉人汪倩君提供了证明材料，但对其中伪造的上诉人龙芳的委托书、公证书并未进行真实性的核查，而该核查措施是否采取，直接影响到银行是否能查清被上诉人汪倩君贷款所依据的一系列证明材料的真实性，并影响其决定是否向被上诉人汪倩君放贷及设立房产抵押，也关系到上诉人胡荫基、龙芳后续的损失是否产生。因此，该行为是判断银行是否属于善意的关键。本院认为，被上诉人农商番禺支行作为专业从事放贷业务的金融机构，在批准贷款之前，其在与申请贷款人之间的关系中处于优势地位，其有责任对借款人提供的证明材料真实性进行审查，否则将造成金融市场秩序的混乱，给不法分子带来可乘之机。而且涉案《公证书》载明了公证机构及公证号，作为金融机构的银行也完全有能力对其真实性进行核查。相反，作为受害人的上诉人胡荫基、龙芳，其并非《楼宇按揭合同》的一方当事人，对上述合同的签订及履行均不知情，故客观上难以采取相应的措施进行防范或制止。综上，被上诉人农商番禺支行在有责任也有能力对涉案《公证书》进行真实性核查，以避免损害结果发生的情况下，未采取上述措施，故本院认定其不构成善意。据此，广州市番禺区人民法院在利害关系人胡荫基、龙芳未参加诉讼，且关键案情未查清的情况下，作出的（2011）穗番法民三初字第1385号民事判决第三项有误，本院依法对该判项予以撤销。
综上，上诉人胡荫基、龙芳的上诉请求成立。依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款第一项、第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销广州市番禺区人民法院(2013)穗番法民三初字第985号民事判决；
二、撤销广州市番禺区人民法院（2011）穗番法民三初字第1385号民事判决第三项；
三、驳回上诉人胡荫基、龙芳的其他诉讼请求。
本案一审、二审案件受理费各100元，由被上诉人广州农村商业银行股份有限公司番禺支行、汪倩君各负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 韩志军
审判员 郭东升
审判员 刘 卉
二〇一八年五月十五日
书记员 党春婷