广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)粤03刑终658号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）揭某甲（自报），男。
上诉人（原审被告人）揭某乙（自报），男。
辩护人刘某某，广东××律师事务所律师。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控的原审被告人揭某甲、揭某乙犯聚众斗殴罪一案，于2016年12月9日作出（2016）粤0306刑初第5693号刑事判决。宣判后，原审被告人揭某甲、揭某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，2013年3月20日21时许，被告人揭某甲、揭某乙、揭某乐（另案处理）与揭某关、许某、揭某思、揭某钢、揭某桌、揭某果、揭某顶（上述人员均已判决）和揭某琴（已释放）在宝安区松岗街道塘下涌社区溜冰场溜冰时，与被害人史某、陇某等人发生碰撞。揭育乐和许某提出要打被害人一方，揭某桌跟随揭某乐、许某、揭某钢等人进入××超市买了三把西瓜刀。后被告人揭某甲、揭某乙、揭某乐等十一人在××购物广场的电梯口处等被害人一方出现。至当日22时许，被害人史某、陇某等多人乘电梯下楼，揭某乙、揭某甲、揭某乐一方十一人手持西瓜刀、水果刀、凳子等工具冲过去，追打被害人史某、陇某、吕某等人。经鉴定，被害人史某所受损伤属轻伤，伤残等级为玖级。
被害人陇某被打后报案，民警赶至现场将揭某桌、揭某钢抓获归案。2013年3月21日晚，民警在松岗街道蚌岗一区××房抓获揭某思、揭某果、揭某顶。2013年5月25日，民警在沙井街道马安山社区××旅馆405房内抓获许某。2013年7月4日，揭某关被广东省廉江市公安局抓获归案。2016年5月20日，被告人揭某甲、揭某乙、揭某乐到深圳市公安局燕罗派出所投案自首。
原判认定上述事实的证据有：1、涉案监控视频截图、作案工具刀具购买票据复印件、被害人伤情图片、谅解书、抓获经过等；2、证人许某、揭某思、揭某钢、揭某桌、揭某果、揭某顶、揭某琴、赵某、繆某强、张某等人的证言；3、被害人史某、陇某、吕某的陈述；4、被告人揭某甲、揭某乙、揭某乐的供述与辩解；5、被害人史某人体损伤程度鉴定、伤残程度鉴定；6、现场勘查笔录、现场图、现场照片及证人、被害人、被告人的辨认笔录等。
原判认为，被告人揭某甲、揭某乙为了私仇，纠集多人成帮结伙互相殴斗，其行为构成聚众斗殴罪。鉴于被告人揭某甲、揭某乙自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻。被告人揭某甲、揭某乙家属与被害人史某达成了赔偿协议，且被告人揭某甲、揭某乙得到了被害人史某的谅解，有一定的悔罪表现，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人揭某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；二、被告人揭某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。
上诉人揭某甲上诉称原判量刑过重。
上诉人揭某乙上诉称：其不是主谋，没有持刀、凳子等工具，其家属与被害人达成赔偿协议，得到了被害人的谅解，其是主动自首，原审对其量刑过重。
其辩护人的辩护理由是：1、揭某乙在本案中是次要和辅助作用，应认定为从犯；2、原审量刑过重，揭某乙与揭某钢均为成年人，在犯罪中的作用地位相当，且揭某乙具有自首情节，但（2013）深宝法少刑初字第338号判决对揭某钢适用了缓刑，而对揭某乙、揭某甲适用了实刑。3、揭某乙有自首情节、赔偿被害人并取得谅解，有深刻的悔罪表现，且是初犯、偶犯。综上，请求对揭某乙适用缓刑。
本院经审理查明的事实与原审一致，原审判决所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法均予以确认。
本院认为，上诉人揭某甲、揭某乙为了私仇，纠集多人成帮结伙互相殴斗，其行为构成聚众斗殴罪。上诉人揭某甲、揭某乙自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。上诉人揭某甲、揭某乙家属与被害人史某达成了赔偿协议，上诉人揭某甲、揭某乙得到了被害人史某的谅解，有一定的悔罪表现，依法可以从轻处罚。上诉人揭某甲、揭某乙认罪悔罪，所犯罪行符合适用缓刑的条件，判处对缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对二人依法适用缓刑，上诉人及辩护人所提上诉理由、辩护意见的合理部分，本院予以采纳。关于上诉人揭某甲、揭某乙及揭某乙辩护人所提上诉理由、辩护意见，经查，上诉人揭某甲、揭某乙具有自首情节，积极赔偿被害人并取得谅解，有悔罪表现，并经评估适用缓刑对其所在社区没有重大不良影响；对上诉人揭某甲、揭某乙适用缓刑可以达到惩戒的目的，也符合宽严相济的刑事政策要求，故相关上诉理由和辩护意见本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，鉴于上诉人揭某甲、揭某乙在本案的作用地位与已生效判决中的同案犯揭某钢相当，且揭某甲、揭某乙相较于揭某钢还具有自首情节，在已生效的判决中已经对包括揭英钢在内的全部同案人适用缓刑，故根据本案上诉人的犯罪事实、性质及其所具有的法定量刑情节，并从全案量刑均衡的角度考虑，可以对上诉人揭某甲、揭某乙适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第六十七条第一款、第六十一条、第七十二条第一款、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306刑初第5693号刑事判决对原审被告人揭某甲、揭某乙的定罪部分；
二、撤销深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306刑初第5693号刑事判决对原审被告人揭某甲、揭某乙的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）揭某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
四、上诉人（原审被告人）揭某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 武 文 芳
代理审判员 张 薇
代理审判员 温 锦 资
二〇一七年五月四日
书 记 员 王迪（兼）
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。