安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)皖18刑终86号
抗诉机关安徽省宁国市人民检察院。
原审被告人汪有权，男，1951年2月10日出生于安徽省宁国市，汉族，小学文化，个体户，住宁国市。因涉嫌犯交通肇事罪，于2017年11月15日经宁国市公安局决定被取保候审，2018年1月18日经宁国市人民法院决定解除取保候审并逮捕，因宁国市看守所不予收押，同日经宁国市人民法院决定被取保候审。
辩护人尤良军，安徽秉度律师事务所律师。
安徽省宁国市人民法院审理安徽省宁国市人民检察院指控被告人汪有权犯交通肇事罪一案，于2018年1月30日作出（2018）皖1881刑初13号刑事判决。宣判后，安徽省宁国市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭于2018年4月16日公开开庭审理了本案，安徽省宣城市人民检察院指派检察员刘某出庭履行职务，原审被告人汪有权及辩护人尤良军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2017年10月11日7时许，被告人汪有权驾驶无号牌电动三轮车沿宁国市宁墩镇东马路由宁墩镇街道往苍岭方向行驶，行至东马路4km+350m处时，与前方同向行走的行人储某发生刮擦，致被害人储某受伤。后被害人储某经宁国市人民医院抢救无效于当日死亡。案发后，经宁国市公安局交通管理大队事故责任认定，被告人汪有权应负本起事故的全部责任。
另查明：事故发生后，被告人汪有权主动拨打110电话报警，且积极参与救治被害人储某，并在事故现场等候公安机关调查处理，后至公安机关如实供述其犯罪事实。案发后，被告人汪有权与被害人储某亲属达成一致协议，由被告人汪有权赔偿被害人储某亲属丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金等共计人民币160000元，被告人汪有权已履行完毕。被害人储某亲属向司法机关出具谅解书一份，表示对被告人汪有权的过失行为予以谅解，请求司法机关对其予以从轻处罚。
上述事实，有受案登记表、归案说明、交通事故责任认定书、户籍证明、残疾人证、诊断证明书、死亡通知单、人民调解协议书、收条、谅解书等书证及鉴定意见，现场勘查笔录、现场图及照片，证人胡某1、汪某、胡某2的证言等证据证实。
原审法院认为：被告人汪有权违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致一人死亡，且负事故全部责任，其行为已构成交通肇事罪。汪有权在事故发生后主动报警并留在事故现场等候公安机关调查处理，并在公安机关尚未对其采取强制措施以前如实供述其所犯事实，应认定为自首，依法可从轻或减轻处罚；汪有权当庭自愿认罪，具有一定的悔罪表现，事故发生后，汪有权积极参与救治被害人，赔偿被害人亲属经济损失，并取得被害人亲属的谅解，可酌情对其予以从轻处罚。据此，鉴于汪有权上述犯罪情节和悔罪表现，且其所居住的社区亦无不良评价，依法对其适用缓刑不致再危害社会。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款的规定，判决：被告人汪有权犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月。
宁国市人民检察院抗诉称：汪有权案发后虽主动拨打报警电话并在现场等候，但在侦查机关前两次询问时均未能及时供述主要犯罪事实，可见其目的并非是让司法机关处理自己驾车接到被害人的交通事故，仅是将自己作为一名该案件的证人，没有主动将自己置于司法机关控制之下接受法律追究的意思表示，不应当认定为自动投案。汪有权到案后未及时如实供述，是在侦查机关收集了证人证言、鉴定意见等足以认定其犯罪事实的证据后才如实供述全部犯罪事实。自首应当具备自动投案和如实供述两个要件，汪有权不具备这两个要件，不应当认定为自首。原审判决认定汪有权自首系认定事实不清、适用法律错误，导致量刑不当，请二审法院依法判决。
宣城市人民检察院支持抗诉意见称：汪有权拨打报警电话后，虽未离开现场，但未说明自己系犯罪行为人，到案后未能如实供述犯罪事实，不具有自动投案的主动性和自愿性，不应当认定为自首。汪有权因过失犯交通肇事罪，犯罪时年满65周岁，为肢体残疾人，具有坦白、自愿认罪、积极赔偿并取得被害人亲属谅解的情节，且经社区影响评估，符合缓刑适用条件。
原审被告人汪有权认为自己的行为构成自首，对原审判决没有意见，请求二审法院依法判决。
辩护人认为：事故发生后，汪有权积极抢救被害人，主动报警并在现场等候，向侦查机关如实供述了犯罪事实，应当认定为自首。综合全案证据，在汪有权的供述前，侦查机关尚未掌握电动车与被害人发生刮擦的证据，正是汪有权如实供述之后才刑事立案的。请求二审法院依法维持原审判决。
经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人及其辩护人均没有提出影响案件事实认定的新的证据。本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为：原审被告人汪有权违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致一人死亡，且负事故全部责任，其行为已构成交通肇事罪。事故发生后，汪有权虽主动报警，但未说明自己就是交通事故的肇事责任人，且在接受公安机关前两次询问时，未如实陈述事故过程，直到鉴定意见证实肇事三轮车与被害人和被害人打的伞有刮擦时才作了如实供述，故汪有权的行为不符合主动投案、如实供述两要素，不应当认定为自首，只能认定为坦白。原审判决认定汪有权系自首，系适用法律错误，依法予以纠正。汪有权到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；汪有权积极救治被害人、赔偿被害人亲属经济损失并取得谅解，自愿认罪，可酌情从轻处罚。原审判决综合汪有权的犯罪事实、量刑情节、悔罪表现、社区无不良评价等情况决定对其适用缓刑，符合法律规定。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省宁国市人民法院（2018）皖1881刑初13号刑事判决；
二、原审被告人汪有权犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年八个月。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 刘 燕
审判员 谢 振
审判员 马林海
二〇一八年五月三十一日
书记员 陈 飞
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百三十三条违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
……