广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)柳市民一终字第1291号
上诉人（一审被告）红星美凯龙家居集团股份有限公司，住所地：上海市浦东新区临御路518号6楼F801室，组织机构代码：66248167-5。
法定代表人车建兴，该公司董事长。
上诉人（一审被告）上海红星美凯龙品牌管理有限公司，住所地：上海市浦东新区绿科路90号1幢301室G座，组织机构代码：68546751-8。
法定代表人车建芳，该公司总经理。
上诉人（一审被告）上海红星美凯龙品牌管理有限公司柳州分公司，住所地：柳州市飞鹅路123号银兴商业城富荣城写字楼2楼539号，组织机构代码：69279560-8。
负责人王伟。
三上诉人共同委托代理人张飞，北京大成（上海）律师事务所律师。
三上诉人共同委托代理人姚兟，北京大成（上海）律师事务所律师。
上诉人（一审被告）广西贯通置业发展有限公司，住所地：广西桂林市秀峰区中山中路38号智能办公大厦七层707号写字楼，组织机构代码：66700279-2。
法定代表人邓春霖，该公司董事长。
委托代理人涂志，北京市奕明律师事务所律师。
委托代理人刘琪，北京市奕明（广州）律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）李虹，女，1957年8月15日出生，汉族，住广西柳州市城中区，
被上诉人（一审原告）王志峰，男，1983年4月23日生，汉族，住广西柳州市城中区，
二被上诉人共同委托代理人张娆，广西众维律师事务所律师。
一审第三人柳州市鼎达贸易有限责任公司，住所地：柳州市飞鹅路123号银兴商业城富荣城写字楼二层526、527号，组织机构代码：74511363-2。
法定代表人刘召红，该公司总经理。
委托代理人陈火金，柳州市鼎达贸易有限责任公司法务人员。
上诉人红星美凯龙家居集团股份有限公司（以下简称红星公司）、上海红星美凯龙品牌管理有限公司（以下简称品牌公司）、上海红星美凯龙品牌管理有限公司柳州分公司（以下简称红星分公司）、广西贯通置业发展有限公司因与被上诉人李虹、王志峰、一审第三人柳州市鼎达贸易有限责任公司（以下简称鼎达公司）物权保护纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2013）南民初（一）字第907号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后,依法组成由审判员吴媚媚担任审判长，审判员谭皓匀和代理审判员侯海丽参加的合议庭，于2015年12月11日公开开庭审理了本案。代书记员卓柳宾担任记录。上诉人红星公司、品牌公司、红星分公司的委托代理人张飞、姚兟，上诉人贯通公司的委托代理人涂志、刘琪，被上诉人李虹、王志峰的委托代理人张娆，一审第三人鼎达公司的委托代理人陈火金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，（摘抄一审判决查明事实和说理部分）
上诉人红星公司、品牌公司、红星分公司不服一审判决，共同上诉称，一、一审判决基本事实认定不清。（一）侵权起始时间认定事实不清。一审判决中的“2009年7月9日，贯通公司与红星公司就案涉商场签订《合作合同》一份…”。该节侵权起始时间事实不清。首先，一审确认的众多证据均显示2009年3月-8月期间涉案的业主物权已经移交贯通公司或者说被贯通公司侵占，而2009年7月红星公司才由柳州市政府从义乌引入并引荐给贯通公司。其次，涉案商场原为烂尾楼，开业尚须时日，即红星公司实际管理贯通公司移交的商场至少在2009年年底。从侵权认定的时间上，一审判决该基本事实不清。红星公司不存在于贯通公司共同侵权的时间点，更没有共同侵权的故意。（二）入股认定和收益获取认定事实不清。一审判决中的“《合作合同》…第四条4.1中载明有：贯通公司现有全体股东已同意在签订本合同后30日内，将贯通公司的3%股权作价100万元人民币转让给红星公司，并按相关规定办理有关工商变更登记手续，红星公司按照签署的股权转让协议、股东协议以及公司章程的约定，享有优先分配贯通公司经营利润的权利。”该节入股认定和收益获取认定事实不清。首先，《合作合同》入股及分配贯通公司经营利润是有条件的，必须按照“签署的股权转让协议、股东协议以及公司章程的约定”，即，如果未达成股权转让协议、股东协议以及公司章程或者达成的股权转让协议、股东协议以及公司章程与本条款不一致，则该条款即为一纸空文。其次，事实上，根据上诉人二审期间提交的证据一《贯通公司工商档案》显示，红星公司也从未入股贯通公司，更没有证据证明红星公司与贯通公司签署过股权转让协议、股东协议以及公司章程。既然，事实上入股从未发生，则优先分配贯通公司经营利润更无从谈起。（三）投资认定事实不清。一审判决中的“2009年8月6日广西新闻曾经报道了以《柳州从义乌签回8个项目总投资额达到50亿元》的信息，其中载明：柳州红星美凯龙全球家居广场项目由上海红星美凯龙企业管理有限公司投资2.6亿元，…”该节事实不清。首先，众所周知，新闻报道仅是新闻，不是民事诉讼法所规定的证据类型，新闻报道的内容未经查实，是否是事实尚不能确认。其次，根据红星公司与贯通公司的合作协议，并无投资2.6亿的约定，因此，事实上也不可能存在上海红星美凯龙企业管理有限公司投资2.6亿元的事实。因此，一审判决该基本事实不清。（四）租金收取对象认定事实不清。一审判决中的“红星公司、品牌公司、红星分公司与贯通公司…商场经营业主的租金是交给红星公司…”该节事实不清。首先，经查阅笔录，租户租金是由“红星公司代收”，显然“代收”与“先行收取租金”的本质不同；其次，根据红星公司与贯通公司的《合作合同》第4.5经营物业收益及其账务处理（1），载明“租金和物业管理费等由租户在支付时按约定分配汇入甲方和物业服务公司专用账户”。显然，租金和物业管理费是支付给贯通公司，其他市场管理费是支付给红星公司。第三，根据上诉人二审期间提交的证据二《柳州红星美凯龙全球家居生活广场商位使用管理协议书》第二条第2款及第四条第1款，均载明租金和物业管理费均由贯通公司收取。因此，一审判决该基本事实不清。（五）后期经营事实认定不清。一审判决中的“后期的宣传、经营是贯通公司与红星公司共同合作出资维护的”该节后期经营事实不清。首先，根据一审判决载明，红星公司与贯通公司都说明，后期是分工的，即贯通公司作为出租方，红星公司作为管理方；显然后期不是共同经营。其次，根据上诉人二审期间提交的证据《柳州红星美凯龙全球家居生活广场商位使用管理协议书》，可以清楚了解红星公司与贯通公司的委托管理关系而非共同经营关系，贯通公司负责租赁，品牌管理在红星公司。第三，根据红星公司退出后的商场租赁合同可知，上诉人解除了与贯通公司的合作，退出商场管理的情况下，贯通公司独立承担租赁和管理职责，反证，贯通公司与红星公司是委托管理，而非共同经营。（六）侵占认定事实不清。一审判决中的“原告均主张案涉铺面当时是被撬开清空而被侵占的”该节侵占事实不清。首先，根据判决书载明“原告…对现在红星公司的经营表示不满，认为经营现状低于其预期值”，既然认为红星公司的经营低于预期，显然被上诉人同意红星公司经营作为前提；既然同意红星公司经营，又何来认定红星公司撬开和侵占原告商铺。显然，一定另有其人且一定不是红星公司撬开和侵占原告商铺，因此也排除了红星公司与该人的共同故意。其次，根据庭审笔录，还有业主与贯通公司签署了《银兴商业城商铺租赁合同》及《补充协议》，收到过（或者知道有）贯通公司支付的租金，甚至在庭审笔录中承认是“收到了使用费”，即被上诉人也没否认没有否认签署《银兴商业城商铺租赁合同》及《补充协议》，同意贯通公司有权使用其物权，并不存在“撬开和侵占原告商铺”的事实认定。第三，部分业主签署《银兴商业城商铺租赁合同》及《补充协议》的签订时间为2009年3月，而红星公司是在2009年7月才与贯通公司签署《合作协议》，不可能推论出是红星公司撬开清空被上诉人商铺的事实。显然事实认定不清。（七）占用费或租金的评估上存在事实认定错误。1、场地占用费的评估中未能扣除红星公司的投入和品牌成本存在错误，应当予以补充鉴定或者重新鉴定该部分价值并予以扣除：根据最高院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条规定“属于前款所称擅自进行经营性活动的情形，权利人请求行为人将扣除合理成本之后的收益用于补充专项维修资金或者业主共同决定的其他用途的，人民法院应予支持。行为人对成本的支出及其合理性承担举证责任。”，故即使红星公司被判侵权（虽然上诉人不认可该观点），权利人也应当在扣除侵权行为人的合理成本之后方能获得收益补偿，而非将行为人的合理成本也一并计算为权利人之收益。故本案中评估租金收益仅仅考虑了现状下的租金，而未考虑红星公司的知识产权、管理模式投入和合理成本支出的扣除。2、部分小业主签署了租赁合同，对其应当使用该租赁合同标准，并不存在侵犯其合法权利的情况，因为该部分租金标准是其自行认可的。故对于该部分占用费，无需另行评估。
二、本案存在程序错误。被上诉人权利主张程序上存在瑕疵：根据物权法76条、78条规定，业主大会或业委会的决定侵害小业主权利的，业主应诉请撤销，现决议未经法院撤销，直接认定侵权，程序上存在瑕疵。
三、法律关系及法律适用存在错误。（一）一审判决中争议焦点一的认定中，对红星公司和贯通公司之间法律关系未予查清，草率的界定为合作合同关系，但却不知法律中并无“合作合同”这一具体合同关系，对该节事实应予以查明并确定红星公司和贯通公司之间的具体法律关系；对红星公司与贯通公司在合作合同中约定的条款未予以充分调查及核实，便做出错误事实判断，譬如红星公司是否入股贯通公司及红星公司、是否投资2.6亿、红星公司是否获得超额租金回报的客观事实未予以查明，并以广西新闻网的报道作为证据证明红星公司之投入属实，比较草率。红星公司与贯通公司的关系及并不成立共同侵权，主要基于以下几点：1、红星公司与贯通公司之间系委托关系。首先，虽然合同名为“合作”，但中文“合作”的语义并不严格，合同法也没一类合同命名为“合作合同”，故红星公司与贯通公司之间的合同应当根据合同性质认定为委托合同，且即便不是委托合同，也只能是无名合同，需要根据合同内容判断类型，而不是认定为所谓“合作合同”。故一审判决对此根本问题予以了回避且未能予以查明。其次，本案中，红星公司与贯通公司之间委托合同关系中，应当为提供品牌许可、装修风格、招商资源、和其他咨询管理服务和委托，一审判决中法律关系定性错误，太过简单了事。基于此，综合双方合同内容可知，红星公司在本案中乃受贯通公司之委托而提供了上述服务，而本案中实际是由贯通公司在红星公司提供的上述服务下独立自行开展对外活动，独立对外承担责任而已。（另外，合作合同中约定的贯通公司转让3%股份给红星公司经工商档案证明并未履行。）最后，红星公司在商场改造后进行运营，但并不介入贯通公司租赁权利的取得，也不对贯通公司转移租赁权利至小商户过程中承担权利义务，即红星公司并不介入贯通公司如何取得和转让租赁权利，或商场（或商铺）产权的纠纷，只是对贯通公司承诺的无纠纷的商场进行管理和咨询服务，故无需对产权状况进行审核，同时也无力进行审核。2、红星公司与贯通公司不存在共同侵权。首先，本案是物权侵权责任纠纷，需要符合法律规定具备共同侵权故意及行为，红星公司与贯通公司不存在共同侵权的故意和意思联络（红星公司对贯通公司未获取全部授权并不知晓，且贯通公司在合作合同中一再承诺其具有权利），也不存在共同侵权的行为，贯通公司从业委会处占有房屋后，直接出租给小商户并收取租金，期间并未通过红星公司，红星公司对该商铺从始至终均没有占有，故不承担共同侵权责任，否则按照一审逻辑，进行装修的建筑公司、图纸设计公司和经营商铺的小商户也应是共同侵权方被追加进诉讼。而且，物权占有、使用、收益权利均由贯通公司享有，红星公司作为品牌及市场管理方，获益均以其品牌价值和管理价值收益，并未直接面对小商户获取基于场地租赁中所产生的租金利益。其次，一审法院从所谓红星公司的投资、商场设计、红星公司品牌标示以及红星公司收益来认定红星公司存在共同侵权于法无据，一方面，贯通公司之所以按红星公司标准要求进行改造装修配置，是因为红星公司的品牌效应与运营模式的成功，与红星公司相比，贯通公司籍籍无名，因此，如果不是按照红星公司的标准装修就无法进行品牌运营。但按红星公司标准装修，不代表红星公司明知产权瑕疵或存在侵权故意及实施了侵权行为。另一方面，红星公司并未实际投入人力物力进行装修改造，而仅仅是提供品牌及招商资源，贯通公司获益方式是收取租金，而红星公司则是通过品牌及管理服务获得收益（且合作合同约定的奖励经营费实际也并未收取），因此二者获益方式根本上存在不同，所谓“协议分配经营收益”不能成立。至于结算，也是经营方式而已，便于管理。再次，部分小业主已经签署了租赁合同，故对于租赁合同之履行应当负有义务和责任，不能认定为是侵权，贯通公司上述行为可能更类似于私力救济。最后，退一万步说，即使红星公司应承担连带责任，那么小业主放弃了对贯通公司的诉请，则贯通公司在连带责任内部应当承担的份额比例应当对红星公司在承担责任时予以豁免。（二）一审判决对红星三公司之间的具体工作内容和法律关系也未予以查明，并作出错误认定。（三）一审判决如果生效，根本上无法执行。按照一审判决逻辑，占用费需要支付至商铺返还之日为止，而二审期间，红星公司已经通过书面方式解除与贯通公司之间的合作合同。由此可见，红星公司根本无法决定商铺何时返还给小业主，也根本无法行使所谓返还场地之义务。综上所述，请求二审法院：1、撤销原审判决,依法改判驳回被上诉人原审诉讼请求或将本案发回重审;2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
上诉人贯通公司答辩称，上诉人红星三公司在上诉状中关于一审判决事实不清方面贯通公司予以认可。本案中贯通公司不存在侵权，一审判决不要求贯通公司承担责任是建立在当事人放弃权利的基础上，贯通公司认为这是事实认定和适用法律的错误。
被上诉人李虹、王志峰答辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉人的上诉请求。一、原审判决查明上诉人红星公司、品牌公司、红星分公司对被上诉人商铺共同侵占的事实是清楚的。1、上诉人红星公司侵占被上诉人商铺并将其装饰成家居卖场的事实是清楚的。证据详见红星公司提供的《合作合同》第11.2款“甲方（贯通公司）应按本合同约定完成有关经营物业的土建、消防等工程部分，且应符合国家规范和乙方（红星公司）安全经营要求，否则在甲方按本合同约定移交乙方装饰前乙方有权要求甲方整改到达要求。”事实上涉案商铺本就拥有合法的产权证而且可正常经营，并不存在土建和消防问题。因此，土建和消防等工程与侵占涉案商铺无关。所以该证据恰恰证明了装饰涉案商铺的是红星公司。故红星公司侵占了被上诉人合法拥有的商铺并将其装饰成家具卖场的事实是清楚的。2、上诉人红星公司把侵占涉案商铺装饰成家具卖场后，交由品牌公司在柳州市设立的红星分公司经营和管理，对外以“柳州红星美凯龙全球家居生活广场Mall”名称营业至今的事实是清楚的。证据详见上诉人红星公司提供的《合作合同》1.7款“管理公司指乙方（红星公司）在经营物业所在地的同一行政区域设立的‘红星美凯龙’品牌管理实体（名称最终以工商核准登记为准），专门对经营物业进行经营和管理。管理公司的组织形式可以是乙方或其关联方的分公司或子公司。”3、上诉人红星公司、红星分公司因红星公司侵占涉案商铺开设成家居卖场而取得对其共同管理的事实是清楚的。证据详见《合作合同》第7.3款“（2）……管理公司可以在本合同有效期内根据经营需要将经营物业分割调整出租，管理公司对以‘红星美凯龙’品牌进行整体经营，并由乙方和管理公司负责管理。”4、“柳州红星美凯龙全球家居生活广场Mall”在柳州市工商行政管理部门核准登记事项也证明其开办者为品牌公司在柳州的分公司，证明红星分公司把红星公司装饰后的涉案商铺开设成家居卖场并迳行经营和管理。5、家居卖场经营户因进场经营与上诉人开设的家居卖场产生租赁关系而取得涉案商铺实际使用人资格属另一法律关系，与本物权纠纷案无关。涉案商铺实际使用人是家居卖场经营户，仅此而已。家居卖场经营户因进场经营与家居卖场产生租赁关系而取得在租赁期内使用家居卖场的权利，并因此成为涉案商铺实际使用人，不仅与本物权案无关，而且由于该种租赁关系涉及了本案商铺，还是非法和无效的租赁关系，进场经营户还可以据此追究上诉人的欺诈租赁责任。本物权纠纷案一审判决已查明上诉人为涉案商铺实际侵占人，根本不存在上诉人所说的查明及认定事实不清的问题。况且，红星分公司把家居卖场出租给经营户期满后，红星分公司自己也不清楚谁是新的实际使用人，这不属于人民法院要查明的事实。一审判决查明上诉人红星公司侵占涉案商铺并将其装饰成家具卖场后，交由其设立品牌公司的红星分公司对外以“柳州红星美凯龙全球家居生活广场Mall”的形式进行经营至今，可见一审判决已查明红星公司、品牌公司、红星分公司对被上诉人商铺共同侵占的事实是清楚的。二、除了共同侵占涉案商铺将其开设成“柳州红星美凯龙全球家居生活广场Mall”的上诉人红星公司外，没有人包括贯通公司具有委托上诉人管理自己开办家居卖场的资格，所以上诉人所谓受他人委托管理自己开办家居卖场的主张是没有事实和法律依据的。贯通公司既不是涉案商铺的所有权人，也没有取得涉案商铺所有权人的同意或者所有权人授权的其他人在授权范围内同意，况且“柳州红星美凯龙全球家居生活广场Mall”又不是贯通公司开设的，除了上诉人红星公司之外，任何人都不具有委托上诉人管理其自己所开设家居卖场的资格，包括贯通公司，所以上诉人红星公司所说的受他人委托管理自己开设的“柳州红星美凯龙全球家居生活广场Mall”在事实和逻辑上都是不能成立的。三、贯通公司以出租人和红星分公司以管理人的身份共同与进入家居卖场的经营户签订租赁合同，充分证明红星公司对家居卖场事实了全面控制和侵占涉案商铺。证据详见《合作合同》第4.5款经营物业收益及账务处理“（1）……按税赋优化原则由甲方（贯通公司）、管理公司（本案的红星分公司）共同与租户签订租赁合同，并按租赁合同收取相应租金和物业管理费。……”该条款证明贯通公司作为管理人也是被其指定而取得，由此可见，该租赁合同清楚地证明红星公司对用侵占涉案商铺开设的家居卖场拥有完整的控制和支配权，因此才能在家居卖场出租中拥有指定由谁收取管理费以及对这些收益如何处理等权利，证明了红星公司对涉案商铺完全侵占和控制家居卖场，并据此牟利至今。贯通公司、红星分公司因被红星公司指定作为出租人和管理人与进场的经营户签订租赁合同而形成的家居卖场与经营户的租赁关系属于另一法律关系，与本物权纠纷案无关。四、上诉人没有法律依据和事实证明贯通公司有权出租被上诉人的商铺。贯通公司既不是涉案商铺的所有权人，也没有取得涉案商铺所有权人的同意或者所有权人的授权的其他人在授权范围内的同意，故上诉人主张贯通公司有权出租被上诉人的商铺是没有法律依据的。何况，贯通公司对原审判决已经服判，也就是说贯通公司已接受其无权出租被上诉人铺面的判决。况且，包括被上诉人在内的82户业主占商城全部业主户数的60%以上，属于大多数，故上诉人的主张不仅于法无据，而且也与事实不符，依法不能成立。综上，原审判决已查明红星公司把被上诉人的铺面装饰成家居卖场后交由红星分公司负责实际经营和管理。不论红星分公司是独自经营还是分割出租给进场的经营户，都改变不了红星公司、品牌公司、红星分公司工期侵占被上诉人铺面所有权的事实，原审判决上诉人红星三公司承担侵权责任是正确的，故不存在其所称的原审判决查明事实不清，适用法律错误的问题，依法应当驳回上诉人红星三公司的上诉请求。
一审第三人鼎达公司陈述称，同意贯通公司的答辩意见。
上诉人贯通公司不服一审判决，上诉称一、一审判决程序严重违法。1、《民事诉讼法》第149条规定“普通程序一审审限为六个月,院长批准可以延长六个月,还需延长的,由上级法院批准”。本案中,被上诉人的起诉时间是2012年11月,宣判时间是2015年7月,历时两年零八个月,扣除鉴定时间(2014年3月10日—2014年6月27日共三个半月)合计两年五个月。2、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第25条明确规定“当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出”。本案于2013年12月25日第二次开庭时已经完成了民事诉讼的全部程序,进入了“法庭辩论、最后陈述”阶段,但是被上诉人于2014年3月10日向一审法院提出鉴定申请,尽管在上诉人强烈反对的前提下竟然依法予以准许,同时在上诉人再三强调程序不合法,鉴定不能作为定案依据的前提下,竟然作为判决的主要依据。显然是对最高法院的司法解释视而不见。二、一审判决有悖基本法理。1、贯通公司与业主签订了租赁合同，法律明确规定,租赁合同成立并生效,承租人基于合法有效的合同占有房屋能且只能出现“违约”情形,不能也不可能出现“非法占有”的侵权事实。一审法院背离合同已经成立并生效的客观事实,强行认定上诉人构成侵权实为错误。2、《侵权责任法》的规定以及基本法学理论可知补充责任是指侵权的特殊责任方式,非法律明确规定,不能认定。一审法院牵强地认为红星公司及其品牌公司需要对红星分公司承担连带补充责任没有法律依据。3、《合同法》第125条规定“当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思”、最高人民法院《关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》规定“合同约定的权利义务内容与名称不一致的,应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质;合同的名称与合同约定的权利义务内容不一致，以合同的名称与该合同约定的部分权利义务内容确定合同的性质”。本案中,红星公司与贯通公司之间签署的《合作合同》不仅在名称上,而且是内容上均明确约定了“业主的物业由贯通公司承租,委托红星美凯龙公司管理”,客观上也是按照上述内容实际履行。一审法院违背“适用合同约定确认合同性质”的原则,只为追求让上诉人、红星美凯龙公司等之间互负连带责任,违背联营关系认定的基本原则,以“联营关系”改变合同性质,有保护主义的倾向性。三、一审判决回避客观事实。l、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条第1款第4项明确规定“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”无需举证证明。本案中,上诉人人已经提交的柳州市鱼峰区人民法院(2013)鱼民初(一)字第936号和柳州市中级人民法院(2014)柳市民一终字第176号民事判决书中明确认定“经其他业主同意将其铺面出租给第三人的行为符合大多数产权人的利益,业主也可以从出租行为中受到租金收益,其合法权益并未受侵害”。但是一审法院视对判决的既判力视而不见。2、《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7条规定“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案件时应当参照”。本案中,上诉人提交了最高人民法院公报(2006)第6期公布的“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖而合同纠纷”案例,其中认为“在以分割商铺为标的物的买卖合同中,买方对商铺享有的权利,不能等同于独立商铺。为有利于物业整体功能的发挥,业主行使权利必须符合其他商铺业主的整体意志”。银兴商业城参与本次起诉的商铺只占总商铺9.81%,起诉面积只占商场总面积8.86%。但是一审法院否定了其他90%以上未参与诉讼业主的整体意志。3、《物权法》第71条规定“业主对其建筑物专有部分享有占有使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全,不得损害其他业主的合法权益”。该法第76条第1款第7项规定“有关共有和共同管理权利的其它重大事项应当经专业部分占有建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数业主同意”。第78条第1款规定“业主大会或者业主委员会的决定,对业主具有约束力”。第2款规定“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的,受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销”。本案中,银兴商业城业主委员会依法成立,经柳州市政府、柳南区政府协调、纪要、招商引进红星美凯龙盘活银兴商业城烂尾楼,通过业委会作出决议、90%以上业主共同以签署《商铺租赁协议》的方式表决认可出租给上诉人。但是一审判决对上述法律规定、客观事实置之不理。4、《合同法》第2、3、4、8条明确规定了“合同自治”“合同一经成立即具有约束力并不的随意解除”的基本原则,同时《合同法》第93、94、95、96、97条规定了合同解除的“法定情形”与“约定解除”情形、以及合同解除的“行使方式”、“解除后果”。本案中,上诉人与被上诉人等人签署的《商铺租赁协议》,法院不仅确认其有效,而且既无当事人协商一致要求解除合同的情形,又不具各法定解除的条件,更无被上诉人行使解除权的事实。但是一审法院“确认《商铺租赁协议》解除”,甚至该协议解除以后判决要求双方继续履行“提供房屋占有,并依判决缴纳占有费”，已经违反了法律规定。5、本案中的被上诉人系已经与上诉人签署了《商铺租赁合同》、并按期领取了上诉人向其支付的房屋租金之列,但是一审法院在判决上诉人构成侵权支付占用费时,未能扣减上诉人已经支付的房屋租金作为占有费。四、一审判决逻辑混乱。1、一审法院认为“原告名下的商铺系分割型商铺,具有利用上的独立性,可以排他使用”;同时为了让被上诉人在判后继续获得不当利益,一审判决认为“分割型商铺中商铺业主权利不能以独立商铺的权利同等论处,应当保证物业整体功能的发挥,必须受到其它商铺业主整体意志的限制”。上述两种矛盾的观点同时出现在本案中,直接颠覆了法律、司法解释与其它生效裁判的既判力。2、一审判决涉及到《商铺租赁合同》解除部分。除了在被上诉人变更诉讼请求时提及“请求确认合同无效并解除”之外,就是一审判文部分的“确认《商铺租赁合同》解除”。至于被上诉人到底行使的是合同无效请求权还是解除权、涉案合同是否具备无效或者解除条件、被上诉人是否已经行驶了解除权、确认合同解除是基于什么理由、合同是自开始履行时解除还是自判决生效时解除，上述问题一审法院均既无查明也没有阐述。3、红星分公司作为红星公司的子品牌公司的分支机构,其民事责任依法应该由品牌公司独立承担，但是一审法院竟然要求品牌公司及其母公司对分支机构承担连带补充责任,是违背公司“有限责任”原则的。五、一审判决违背司法精神。1、一审判决一旦生效,它必将误导公众对法律、法规的错误理解、违背最高人民法院的司法解释和上级法院生效判决的既判力。2、一审判决间接否定了合同自治原则,宣扬司法强制干预市场经济，强制要求企业主体承担个体经营义务。3、一审判决的内容全盘否定了柳州市、柳南区政府对外招商引资政策,否定六年来政府、企业联手打造的红星美凯龙家居市场的繁荣、稳定成果,损害了柳州市的投资环境。4、一审判决变相鼓励违背诚实信用原则、浪费国家司法资源、破坏正常的市场秩序的行为。5、该判决一旦生效并强制执行,必将造成所有参与、未参与诉讼的业主、其它参与人在诉讼中的人、财、物的巨额浪费,甚至直接导致繁荣市场的停业、倒闭。综上所述，上诉人认为本案一审判决带有明显的倾向性和地方保护注意色彩,全文判决建立在合议庭任意“自由心证”基础之上,使一审判决违背法律、法规与最高院司法解释,无视客观事实与当事人的基本权利。为此,上诉人恳请二审人民法院依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求，承担本案全部诉讼费用。
上诉人红星公司、品牌公司、红星分公司共同答辩称，对于贯通公司上诉意见中业委会决议效力的观点以及贯通公司认为一审判决有悖基本法理的观点本方予以认可。对于贯通公司上诉意见中的其他观点本方不予认可，由法院裁判认定。
被上诉人李虹、王志峰答辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确，请求维持一审判决。
一审第三人鼎达公司陈述称，同意贯通公司的意见。
综合诉辩各方的意见，当事人对一审判决查明的事实存在以下异议：红星公司、品牌公司、红星分公司对一审判决查明事实中的“侵占商铺起始时间”、“红星公司入股和收益”、“红星公司投资2.6亿元”、“商户租金收取人”、“后期经营事实”、“商铺被侵占过程”以及“商铺占用费损失的评估结论”均存在异议，其认为，第一，涉案商铺是在2009年3月—8月期间移交（被上诉人称系侵占），而在2009年底红星公司才实际管理贯通公司移交的商场，红星公司不存在与贯通公司共同侵权的时间点，没有共同侵权的故意。第二，入股、收益获取认定事实不清，虽然《合作合同》对“贯通公司现有全体股东已同意在签订本合同后30日内，将贯通公司的3%股权作价100万元人民币转让给红星公司，并按相关规定办理有关工商变更登记手续，红星公司按照签署的股权转让协议、股东协议以及公司章程的约定，享有优先分配贯通公司经营利润的权利”有相应约定，但均没有实际履行。第三，红星公司并不存在如新闻报道投资2.6亿元的事实。第四，一审判决认定商户租金交给红星公司，红星公司与贯通公司结算，扣除相应费用后再给贯通公司，但红星公司认为是一审笔录中其陈述是“代收”，并不是“先收取租金”，按照《合作合同》以及《商位使用管理协议书》的约定租金是给贯通公司的。第五，按照《合作合同》、《商位使用管理协议书》的约定，商场的后期经营是分工的，贯通公司是出租方，红星公司是管理方，因此后期经营实际上是委托经营，并非共同经营，而且现在红星公司也与贯通公司解除了《合作合同》。第六，被上诉人主张“涉案铺面当时是被撬开清空而被侵占的”，这与实际情况不一致。首先被上诉人陈述“对现在红星公司的经营表示不满，认为经营现状低于其预期值”就是以同意红星公司经营为前提，不存在撬开和侵占商铺的事实；其次，已有36户业主已与贯通公司签订出租合同，同意贯通公司有权使用其物权，不存在“撬开和侵占商铺”的事实。再次，36户业主与贯通公司签订出租合同是在2009年3月，而《合作合同》是在2009年7月，不可能是红星公司撬开清空商铺。第七，商铺占用费损失的评估未对贯通公司的装修投入、红星的品牌效应、管理经营投入的价值予以扣除；而且对于签订了租赁合同的36户业主应当无需评估，直接按照合同支付租金即可。被上诉人对一审判决查明的事实没有异议。上诉人贯通公司、鼎达公司对一审查明事实中的“商铺占用费损失的评估结论”也存在异议，其认为评估报告应当进行性质性因素排除复审鉴定。
上诉人红星公司、品牌公司、红星分公司在二审期间提交了以下证据：
一、《合作合同》解除函及快递凭证、贯通公司的《关于<解除合同>的回函》，拟证实红星公司通过书面方式解除了与贯通公司之间的《合作合同》，且已经送达并生效；
二、贯通公司的工商登记档案，拟证实红星公司并未实际入股贯通公司，对贯通是否获得相关业主的授权并不知晓；
三、柳州日报和柳州晚报的闭店公告，拟证实红星公司已通过红星分公司登报公告明确表示解约的意思表示；
四、红星公司在退出合作前后的两份不同的《商位使用管理协议书》，拟证实红星公司退出合作后，商位使用管理协议书已经不再由红星分公司参与，且贯通对此事实予以认可；
五、红星分公司员工劳动合同终止证明、离职员工表、员工与贯通公司签署的劳动合同，拟证实贯通公司以实际行为表明其已经接受解除合作的事实；
六、红星公司诉请贯通公司仲裁受理通知书及申请书，拟证实红星公司在另案中已经提出了向贯通索赔及确认解约效力的仲裁申请并得到受理。
上诉人贯通公司质证认为，一、对红星公司、品牌公司、红星分公司在二审期间提交的证据一的真实性予以认可，但贯通公司已明确提出不同意解除合同，并明确红星公司的解除合同事由没有成就也不合法，同时解除合同效力之诉已经由中国国际经济贸易仲裁委员会审理中，该合同是否已经合法解除并没有结论，事实上红星公司截止2015年12月8日依旧在按照《合作合同》的约定履行商场的经营管理职能。对红星公司、品牌公司、红星分公司在二审期间提交的证据二的真实性予以认可，但贯通公司取得涉案商铺的处置权无论按照业委会决议的方式，还是按照过半业主同意的方式，均合法有效，不存在需要每一位业主授权的问题，商城经营这么多年，小业主与贯通公司之间的租赁合同关系、涉案商铺的取得是基于业委会的决定等，红星公司是完全知晓，尤其是2011年小业主开始上访、投诉甚至诉讼以后，红星分公司都积极参与了协调工作，而是否知晓，不是一审法院判决红星公司在本案中承担责任的原因。对红星公司、品牌公司、红星分公司在二审期间提交的证据三的真实性予以认可，但根据合同相对性原则，即便是按照合同实际履行原则，发出解除合同通知、公告的不应当是红星分公司，该公告不能视为红星公司解除合同的意思表示，贯通公司已经就红星分公司的闭店公告行为涉嫌构成企业商誉权向柳南区人民法院提出了侵权诉讼，目前本案已经中止审理，事实证明，红星公司并未停止、终止依据《合作合同》履行对商场从事经营管理工作的职能及其权利义务。对红星公司、品牌公司、红星分公司在二审期间提交的证据四的真实性予以认可，但前期经销商的租赁合同之所以由红星分公司参与，是基于经销商对于红星美凯龙的信赖，事实上经销商的租赁行为与红星公司没有关系，其并非租赁合同关系的当事人，根据《合作合同》的约定，红星公司本身就不应当参与租赁活动，就不应该在租赁合同上盖章签字，但是并不因此否定红星公司在上诉人贯通公司与经销商签署合同以后继续接受贯通公司委托从事经营管理工作的事实。对红星公司、品牌公司、红星分公司在二审期间提交的证据五的真实性予以认可，但该劳动合同关系变更的事实发生在2015年5月1日，即本案一审判决前，也就是说红星公司与贯通公司协商一致变更管理者劳动合同关系并不是解除的事实，而是考虑劳动关系及其社会保障义务的履行。故不能因此认为红星公司已经与贯通公司解除了合作合同关系。对红星公司、品牌公司、红星分公司在二审期间提交的证据六的真实性予以认可，但在仲裁裁决作出之前，足以证实红星公司与贯通公司之间的合作合同关系并未合法有效解除。
被上诉人质证认为，上诉人红星公司、品牌公司、红星分公司二审提交的证据一、二、三、四、五是有原件的，证据六是复印件，对于提供原件证据的真实性予以认可，其余证据的真实性不予认可。同时，被上诉人不认可上述证据的证明目的，该六组证据反映的是红星公司与贯通公司之间合作关系情况，这属于它们的内部关系，合作情况以及解除情况被上诉人不知道，况且二审庭审时贯通公司否认双方合作关系的解除，即使合作关系解除，也不影响一审判决认定它们占有涉案商场的事实，也不能否认它们承担赔偿责任，《合作合同》的合作期限是有10年，到2019年7月才结束，而从2009年开始就有业主对侵犯物权主张权利。红星公司作出的解除函发出时间在一审作出判决后，据此被上诉人有充分理由认为红星公司正是基于一审判决认定事实和适用法律方面正确的情况下为了逃避承担法律责任而做出的意思表示，红星公司提交的证据与是否应该承担责任与本案无关。工商部门没有注销上诉人红星公司的卖场；上诉人的证据没有发生法律效力，用无效的证据证明合法的事由是不成立的。
一审第三人鼎达公司质证认为，同意贯通公司的质证意见。
被上诉人在二审期间提交了以下证据：2015年8月27日《南国今报》第十一版的新闻报道以及2015年9月8日《柳州日报》第四版的《公告》，拟证实红星公司一直在侵占被上诉人商铺、红星分公司尚未注销的事实。
上诉人红星公司、品牌公司、红星分公司质证认为，对该两份证据真实性没有异议，但是关联性有异议，新闻报道并非全部内容可以作为证据使用，新闻报道内容红星公司与贯通公司退出合作没有必然联系。报纸公告并非是红星公司发布而是贯通公司发布的。我方提交的证据能够证明退出合作是可能发生的，虽然仲裁委还没有裁决，但是不能否认退出合作的事实。
上诉人贯通公司质证认为，一、对被上诉人提交证据的真实性没有异议；二、新闻报道属于第三方评述，是否是客观存在的真实事实，需要进一步查明；三、贯通公司登报公告是为了安抚顾客，并没有其他的意思在内。
一审第三人鼎达公司质证认为，被上诉人二审期间提交的证据与本案无关。
本院对当事人提交证据及争议事实的分析和认定，一、上诉人红星公司、品牌公司、红星分公司二审期间提交的证据一、三、五、六主要反映红星公司与贯通公司解除《合作合同》的事实，但贯通公司对此予以否认，而且双方的纠纷尚在仲裁程序当中未有处理结果，因此本院对上述证据不予采信。二、上诉人红星公司、品牌公司、红星分公司二审期间提交的证据二欲证实并未实际入股贯通公司，这属于双方对《合作合同》的履行情况，不能反映其在签订合同时意思表示，本院对该证据不予采信。三、上诉人红星公司、品牌公司、红星分公司二审期间提交的证据四并无该商户本人的确认，无法认定该协议书是否实际履行以及履行的情况，本院对该证据亦不予采信。四、对于被上诉人二审期间提交的新闻报道以及报纸公告的真实性予以认可，但上述证据中并未涉及“红星公司一直在侵占被上诉人商铺”以及“红星分公司尚未注销”的内容，因此对该证据本院也不予采信。
至于当事人对一审判决查明事实的异议，本院认为，一、红星公司、品牌公司、红星分公司关于“涉案商铺是在2009年3月—8月期间移交（被上诉人称侵占），而在2009年底红星公司才实际管理贯通公司移交的商场”的事实缺乏相应证据证实，而且贯通公司占用商铺、红星公司管理经营商铺的状态是一直持续的，一审判决认定红星公司共同占用商铺并无不当。二、红星公司入股贯通公司、收益获取方式有《合作合同》相应内容佐证，其主张双方未按照合同履行并不妨碍红星公司与贯通公司在签订《合作合同》时的共同投资经营真实意思表示。三、一审判决引述“红星公司投资2.6亿元”的新闻报道并无不当，况且红星公司、品牌公司、柳州分工公司也认可其在经营商场时存在投资。四、一审判决查明事实认定商户租金交给红星公司，红星公司与贯通公司结算，扣除相应费用后再给贯通公司，这是有《合作合同》、庭审笔录等证据佐证的，红星公司主张的“代收租金”观点与客观事实不符。五、红星公司主张按照《合作合同》、《商位使用管理协议书》约定，后期经营是分工的，贯通公司是出租方，红星公司是管理方，但该形式是否属于共同经营属于法律关系的认定问题，不属于事实认定方面的问题。六、一审判决陈述被上诉人“涉案铺面当时是被撬开清空而被侵占的”的事实主张并没有与被上诉人的观点相左，被上诉人亦没有主张系红星公司直接撬开商铺，况且“经营现状低于预期值”与“是否同意红星公司经营”没有实际关联，红星公司的该项事实异议在逻辑上不成立。七、一审判决引述评估报告的相关内容并没有错漏，至于该评估报告是否应当采纳不属于事实认定的问题。综上分析，上诉人红星公司、品牌公司、红星分公司、上诉人贯通公司、一审第三人鼎达公司对一审判决查明事实的异议缺乏充足理由，本院不予采纳。一审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。
本案争议焦点，1、一审是否遗漏业主委员会作为本案当事人，是否存在程序违法行为；2、红星公司与贯通公司之间、鼎达公司与贯通公司之间的法律关系如何认定；3、红星公司、贯通公司、鼎达公司是否应当承担占用涉案商铺的法律责任；4、红星公司、品牌公司、红星分公司之间的法律关系以及责任应如何认定；5、一审判决认定商铺占用费的标准是否正确。
关于争议焦点一，本院认为，目前现有证据并不足以证实业主委员会参与了商铺的清场，也没有充分证据证实业主委员会作出过何种决议以及表决结果，因此不能直接认定业主委员会系本案商铺物权的侵权人，亦不存在上诉人主张的“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销”的前提，故上诉人要求追加业主委员会作为本案当事人，本院不予支持。
上诉人贯通公司还主张一审判决超过法定审限、被上诉人在提出评估申请时已经超过举证期限，但一审审理期限过长系为了查明案件事实以及对案件进行调解，评估系为了查明商铺占用期间具体损失的必要行为，上述均属于程序瑕疵，不必然导致实体判决错误，对贯通公司以此要求将本案发回重审的请求，本院不予支持。
关于争议焦点二，本院认为，上诉人红星公司、品牌公司、红星分公司以及贯通公司均主张双方属于委托经营管理的关系，但从红星公司与贯通公司签订的《合作合同》的内容来看，红星公司有入股贯通公司并获取收益的意思表示，双方还约定了红星公司可以“根据经营物业年平均收益价格为基数获得经营奖励金”，贯通公司要按照红星公司的标准对商铺进行改造装修经营，管理公司（即之后成立的红星分公司）有贯通公司的人员负责财务监督，管理公司的规章制度由红星公司与贯通公司协商确定；从红星分公司管理经营涉案商铺过程来看，红星公司对涉案商场进行了投资，红星分公司、贯通公司、商户三方共同签订《商位使用管理协议书》，在经营管理商场时，红星分公司是有“独立经营管理权”的，红星分公司还向商户收取管理费用，红星分公司向商户先收取租金，再扣除其应得部分后再与贯通公司结算。综合以上情况，红星公司与贯通公司之间的关系无论从合同约定来看还是实际行为来看更符合共同投资、共同管理经营、依约分享收益的合作经营关系，红星公司具有的品牌效应、经营模式、招商资源是其与贯通公司合作经营并获得利益的基础，对红星公司与贯通公司关于“双方关系为委托经营”的辩解，本院不予采纳。二者共同将银兴商业城商铺改造成家居卖场，按照合同约定分享经营收益，贯通公司占用被上诉人商铺的法律效果应当及于红星公司。
关于争议焦点三，本院认为，红星公司是否应当承担占用涉案商铺的法律责任，关键在于贯通公司占用涉案商铺的行为是否违法。就本案而言，贯通公司在未得到涉案商铺所有权人的允许（如与所有权人签订租赁合同、或取得所有权人的授权），没有正当理由占用了涉案商铺，其行为已经损害了我国法律所保护公民合法财产权利，应当承担因此产生的相应法律责任。贯通公司主张其并未非法侵占涉案商铺，其主张“通过业主委员会的决议，占总面积90%以上的业主以签署《商铺租赁协议》的方式表决认可出租给贯通公司，实际上贯通公司使用涉案商铺是符合大多数业主的利益的，这也符合目前法律规定和审判理念”的观点是基于原来业主与商铺承租人存在合法的租赁关系，租赁期限到期后大多数业主愿意继续出租给承租人，而只有小部分业主不愿意承租的处理情况，显然本案并不存在“原来业主与商铺承租人存在合法的租赁关系”的前提。对贯通公司的该项异议，本院不予采纳。贯通公司还主张一审判决在认定被上诉人李虹、王志峰是否对商铺享有所有权以及认定是否应当返还商铺是的论述相互矛盾，但这是对分割型商铺性质的误解，虽然分割型商铺具有物权的独立性，属于业主的专有权，可以排他使用，但是在行使分割型商铺时要受到商铺总体经营方向的限制，然而该种限制并不等同于业主对商铺没有所有权。因此贯通公司的该项异议理由也不成立，本院亦不予采纳。故一审判决认定贯通公司非法侵占涉案商铺事实和法律依据充分，本院予以确认。
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