吉林省梅河口市人���法院
刑 事 判 决 书
(2017)吉0581刑初371号
公诉机关吉林省梅河口市人民检察院。
被告人孙立军，男，1980年3月4日出生，汉族，初中文化，梅河口市某苗圃业主，户籍所在地吉林省梅河口市，住梅河口市；因涉嫌犯非法经营罪，于2017年4月19日被梅河口市公安局刑事拘留，同年5月19日被取保候审，同年6月6日被再次刑事拘留，同年6月13日被执行逮捕，现羁押于梅河口市看守所。
辩护人岳克义，吉林维岳律师事务所律师。
梅河口市人民检察院以梅检刑检刑诉［2017］321号起诉书指控被告人孙立军犯非法经营罪，于2017年9月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议��，于2017年11月6日公开开庭进行了审理。案件审理期间，因补充侦查，本院对本案进行了延期审理。梅河口市人民检察院指派检察员侯立国、董春伟出庭支持公诉，被告人孙立军及其辩护人岳克义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梅河口市人民检察院指控：
被告人孙立军于2016年在经营梅河口市某苗圃期间，在林木种子生产许可证、林木种子经营许可证已过有效期限，未从行政机关重新取得林木种子生产许可证、林木种子经营许可证的情况下，擅自将苗圃栽种的樟子松、红松、云杉等苗木销售给伊通满族自治县新家林场、伊通满族自治县马鞍山林场、东丰县那丹伯林业站、东丰县沙河镇镇政府、东丰县社会福利中心等地，销售金额总计人民币九十点九五万元。
公诉机关为证明其上述指控事实向法庭提交了书证、证人证言、被告人供述与辩解、辨认笔录等证据。
公诉机关认为，被告人孙立军违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的其他限制买卖的物品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请依法判处。
被告人孙立军辩称不知道其行为触犯法律；只将树苗卖给了东丰县那丹伯林业站，数额是四万五千元，没卖给其他地方；许可证确实过期了；庭后向法庭提交认罪书，表示认罪、悔罪。
被告人孙立军的辩护人提出以下辩护意见：一、指控孙立军向那丹伯林业站之外的地方销售苗木的证据不足，在案证据不能证明是孙立军个人经营行为。新家林场、马鞍山林场是与孙立军父亲孙某1经营的柳河县某苗圃签订的合同，货款转给某苗圃并用于实际经营。孙立军账户未涉及新家林场等地苗木款，某苗圃银行流水也未体现货款转归孙立军所有，孙立军帮助开具发票行为不能视为其经营行为；沙河镇政府所购苗木绝大部分属于某苗圃，采购人员证实小部分来源于孙立军的苗圃，合同履行主体也是某苗圃；无有效证据证明向上述单位所发送苗木来自孙立军的苗圃，其苗圃出售苗木后空余土地仅九亩多，上述单位采购数量特别巨大，九亩土地是无法提供的。二、指控非法经营罪不能成立。孙立军所售苗木非刑法规定的“国家规定的其他限制买卖的物品”，“其他限制买卖的物品”在刑法中未有明确说明，最高法、最高检司法解释以及国务院行政法规仅对专营专卖物品有详细规定，对限制买卖物品未作过多说明，其具体种类应根据法律、行政法规认定，现行法律、行政法规对此未有明确说明。对经过许可的合法经营者来说，可自由买卖的物品就不是限制买卖的物品。经营某行业需取得行政许可，法律、行政法规对取得许可后的经营活动不再有其他限制，该经营所涉物品不应属于专营专卖物品或其他限制买卖的物品。种子法是调整农业、林业种子管理的国家法律，对符合条件的经营者许可之后，未对参与买卖的主体身份、买卖数量有特别限制，只要具备法定条件可获得普通许可进行买卖的物品就不应认定为“限制买卖的物品”。目前无法律、行政法规或国务院决定、命令规定林木种子属于“限制买��的物品”；非法经营罪在主观方面由故意构成，且具有谋取非法利益的目的，两者应同时具备，缺一不可。行为人不以非法获利为目的，由于不懂法律、行政法规相关规定从事经营活动的不构成本罪，应由行业主管部门追究其行政责任。涉案苗木系孙立军在经营许可证有效期间种植的苗木，生产过程合法，苗木产权清晰，来源合法。孙立军在经营许可证失效后未能继续获得行政许可，非以非法获利为目的，只是将其合法培育具有完全所有权的苗木以市场价或赔钱出售，未扰乱市场秩序，未给国家造成损失，无其他任何严重后果。孙立军出售苗木后闲置近十亩土地，未继续从事种子生产，也证明孙立军没有非法获利的主观故意；孙立军未能续办经营许可证系由主管部门过错行为导致。孙立军所经营苗圃之前办理经营许可证时是符合条件的，后来条件和之���条件无差别，法律法规也没有新变化，是符合续办条件的，孙立军向林业局申请续办过许可证，相关人员关于未接到申请而未批准的陈述不符合客观事实，孙立军所说政府因拆迁而未被允许办理许可证的事由是客观的，经办人员虽否认，但从现实情况看，涉案地块的确在拆迁范围，且事实上已被拆迁。根据林业局提交的生产经营许可证统计表，城区四十家苗圃均在原许可证到期后因未被受理申请而作废注销，足以说明林业局不续办许可证是配合政府拆迁的行政不作为。从林业局自2013年6月之后再未对城区苗圃进行检查以及给孙立军等人出具调运检疫报告单等事实看，明知孙立军未获经营许可仍然调运经营而未作任何行政处罚，即林业局对孙立军经营苗圃行为是认可的。如果续发新证，其有效期应截止到2016年12月31日，新种子法及林业种子生产经营许可证管理办法在2016年以后开始施行，本案事实均发生于2016年12月31日以前，其生产经营本应合法，未办理许可证原因在于行政主管部门，主管部门有过错，不应对孙立军进行行政或刑事处罚。综上，本案事实不清，证据不足，孙立军的行为仅为一般行政违法行为，尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不符合非法经营罪的构成要件，根据疑罪从无原则，孙立军的行为不构成非法经营罪。
经审理查明：
2016年，被告人孙立军在梅河口市经营梅河口市某苗圃期间，在其办理的林木种子生产许可证、林木种子经营许可证均已过有效期限情况下，擅自将其苗圃栽种的樟子松、红松、云杉等苗木销售给伊通满族自治县新家林场、伊通满族自治县马鞍山林场、东丰县那丹伯林业站、东丰县沙河镇政府和东丰县社会福利服务���心等地，销售金额共计人民币约九十万元。
上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、苗木采购合同，证明孙立军于2016年向东丰县那丹伯林业站出售红松苗木的相关事实。
2、增值税普通发票，证明孙立军于2016年以柳河县某苗圃名义向伊通满族自治县马鞍山林场、伊通满族自治县新家林场、东丰县沙河镇政府出售其苗圃栽种的红松、云杉、樟子松苗木的相关事实。
3、银行账户交易明细及银行汇兑凭证，证明东丰县那丹伯林业站站长宋某、伊通满族自治县马鞍山林场、东丰县社会福利服务中心自2016年起向孙立军的个人银行账户以及柳河县某苗圃的银行账户转入苗木货款的相关事实。
4、林木种子生产经营许可证及申请表，证明孙立军经营的梅河口市某苗圃的林木种子生产经营许可证有效期截止于2013年12月30日的事实。
5、辨认笔录，王某1、宋某、李某、孙某2辨认出孙立军。
6、王某1证言：2016年伊通满族自治县新家林场在孙立军的苗圃和孙某1的苗圃采购过树苗，买了九十七万株樟子松，在孙某1处买了二十多万株，其余都是在孙立军处买的，二十多万株云杉也都是在孙立军处买的，三万元云杉苗木款打入柳河县某苗圃的账户，十九万元樟子松苗木款现金交给了孙立军。
7、于某证言：2016年东丰县沙河镇政府在姓孙的老头的儿子的苗圃买过约二万株红松树苗，每株三毛钱。
8、宋某证言：2016年在孙立军处购买了三十万株红松树苗，总价四万五千元，给了定金五千元，当时没有开发票，已将二万元汇入孙立军的农行卡。
9、陈某证言：2016年与李某去孙立军处看过树苗，伊通满族自治县马鞍山林场在孙立军处买了不到十四万株红松苗穗，共计约六十多万元，货款均打入柳河县某苗圃的吉林银行账户。
10、李某证言：2016年伊通满族自治县马鞍山林场在孙某1儿子孙立军的苗圃购买过十多万株红松苗穗，共计六十多万元，与陈某一起去的梅河口，钱汇入了孙立军提供的银行账户，发票销售方是柳河县某苗圃。
11、孙某2证言：2016年东丰县社会福利中心在孙立军的苗圃买过樟子松、红松和云杉树苗。
12、孙某3证言：梅河口市某苗圃由其大哥孙立军注册，经营樟子松、红松、云杉等苗木，2016年卖给伊通县马鞍山林场价值六十六万五千一百四十元的红松苗穗，卖给伊通新家林场约六十万株樟子松，每株二毛钱，还卖给新家林场价值三万元的云杉，卖给东丰县那丹伯林业站三十万株红松苗，钱数记不住了，当时对方没要发票，卖给东丰县福利院将近四千元的云杉和樟子松。
13、王某2证言：其丈夫孙立军负责管理某苗圃，种植云杉、樟子松、红松等，2016年卖给伊通县一个林业站共计二十多万元的云杉和红松穗，柳河某苗圃开的发票，卖给那丹伯林业站三十三万株红松，当时林业站没要发票，卖给伊通县一个林场三十多万株苗木，苗木品种和货款记不住了，也是某苗圃开的发票。
14、孙某1证言：其在柳河县注册了柳河县某苗��，年龄大了，把客户都给了儿子孙立军、孙某3，2016年卖给伊通县马鞍山林场、新家林场的苗木是孙立军苗圃的苗木，某苗圃开的发票。
15、孙立军供述：梅河口市某苗圃由其经营，经营樟子松、云杉、红松等苗木，2010年换发的林木种子生产许可证和经营许可证，2013年年末到期；2016年所经营苗圃向伊通县新家林场卖过三万元的云杉，向伊通县马鞍山林场卖过共计六十六万多元的红松苗穗，向那丹伯林业站卖过四万五千元的红松苗，向沙河镇政府卖过红松树苗，钱数不记得了，不记得是否向东丰县福利中心卖过树苗，都是用其父亲在柳河县的某苗圃名头开的发票。
以上证据来源合法，客观真实，相互印证，足以认定本案事实。
本院认为，被告人孙立军违反国��规定，未经许可销售林木种子，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人孙立军向伊通满族自治县、东丰县等多家单位非法销售林木种子的事实有书证、证人证言以及孙立军本人的笔录供述等证据相互印证，足以认定，对孙立军及其辩护人提出的有关销售对象的相关辩解理由及辩护意见，不予采纳；被告人孙立军在林木种子生产经营许可证失效情况下销售林木种子的行为属于无生产经营许可证的非法行为，违反了《中华人民共和国种子法》第三十三条第三款的禁止性规定，非法经营数额已达刑事立案追诉标准，其行为完全符合非法经营罪的构成要件，构成《中华人民共和国种子法》第九十一条规定的依法追究刑事责任的犯罪行为；林业主管部门是否具有过错亦不影响对被告人孙立军犯非法经营罪的定罪处罚，对辩护人提出的孙立军不构成非法经营罪的相关辩护意见，不予采纳。被告人孙立军庭后表示认罪、悔罪，对其从轻处罚。综上，根据被告人孙立军的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第七十二条第一款和第三款、第五十二条的规定，判决如下：
被告人孙立军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年缓刑二年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或者直接向吉林省通化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 王���庆
审 判 员 岳 政 超
人民陪审员 程 国 栋
二〇一八年四月十八日
书 记 员 苏 婉