江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏05民终7959号
上诉人（原审原告、反诉被告）:苏州艾唯尔气体设备有限公司，住所地苏州市相城区望亭镇富民路1号。
法定代表人:吴天月，该公司总经理。
上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏玺鑫维生素有限公司，住所地沭阳县经济开发区义乌路东侧（慈溪路北）。
法定代表人：印建国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：林海明，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：姜亚成，江苏序阳律师事务所律师。
上诉人苏州艾唯尔气体设备有限公司（以下简称艾唯尔公司）、江苏玺鑫维生素有限公司（以下简称玺鑫公司）因定作合同纠纷一案，均不服苏州市相城区人民法院(2016)苏0507民初2520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
艾唯尔公司上诉请求:1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、一审、二审案件受理费由玺鑫公司承担。事实与理由:1、质保期已届满。合同约定的质保期从用户工厂调试合格计12个月，或从设备到用户工厂之日计18个月，以两者先到期者计。艾唯尔公司于2011年5月31日及2011年12月16日交付所有合同标的，并调试完成投产，按照合同条款约定，截止2013年6月15日质保期己经届满。2、验收移交书显示无质量问题。玺鑫公司提供的验收移交书是艾唯尔公司留在玺鑫公司的，当时玺鑫公司的验收负责人不在公司，艾唯尔公司的售后工程师将原件交给玺鑫公司的员工后，玺鑫公司单方面自行填写。另外，验收移交书上所写的部分内容在合同和技术��案书中没有任何约定。3、玺鑫公司放弃了司法鉴定，不利后果由玺鑫公司承担。设备己经过了合同约定的质保期（设备到用户工厂之日计18个月），不是一审认定的“交付当天即调试验收合格”。在质量异议期内，玺鑫公司如果认为有质量问题，也需要经过司法鉴定。4、玺鑫公司主张存在质量问题，应负举证责任。玺鑫公司没有证据证明设备不达标，一审将举证责任分给艾唯尔公司是错误的。5、艾唯尔公司向玺鑫公司提供的设备是非标设备，这套设备是艾唯尔公司依据玺鑫公司的使用特点特别设计制造。艾唯尔公司可以确保这套设备现依旧能正常使用。
玺鑫公司辩称，本案作为主要证据的验收移交书，其真实性在一审时艾唯尔公司予以了确认，该证据明确载明涉案设备不符合合同约定。艾唯尔公司一直未提交设备调试合格的证据，由于涉案设备不符合��定，玺鑫公司无法实现合同目的。一审法院关于解除合同、返还玺鑫公司所支付款项的判决认定事实清楚，适用法律正确,请求二审法院驳回艾唯尔公司的上诉请求。
玺鑫公司上诉请求：1、请求二审法院查清事实，依法改判一审判决主文第二项，支持玺鑫公司的反诉请求；2、一、二审本诉、反诉诉讼费用由艾唯尔公司承担。事实与理由：一审法院认定涉案设备不合格，致使玺鑫公司不能实现合同目的，并判决解除合同，艾唯尔公司返还玺鑫公司货款。对此玺鑫公司没有异议。但一审对玺鑫公司赔偿损失的主张不予支持，以及如设备不能返还则按照18.95万元赔偿艾唯尔公司系事实认定不清，适用法律不当，应予改判。一审法院一方面确定艾唯尔公司所交付的设备不符合双方约定，存在重大的质量问题，并依法支持解除合同的反诉请求，另一方面又以玺鑫公��未能及时启动鉴定程序，承担举证不能的法律后果，并对玺鑫公司的赔偿反诉请求不予支持，显然相互矛盾。一审法院判决如不能返还设备则按设备合同价18.95万元赔偿给艾唯尔公司无事实法律依据。因设备安装距今6年左右，已产生相应的折旧损失，应根据现有价值进行计算返还数额。
艾唯尔公司辩称，设备已验收合格，故合同不应解除，也无需赔偿损失。
艾唯尔公司向一审法院起诉请求：1、玺鑫公司支付3.79万元货款及对应的逾期利息（以3.79万元为本金，逾期付款利息自2011年6月8日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利息计算）；2、玺鑫公司承担本案诉讼费用。
玺鑫公司向一审法院反诉请求：1、解除案涉合同；2、艾唯尔公司退还货款15.16万元，并给付利息（利息以15.16万元为基数自2011年6月8日按照中国人民银��发布的同期同类贷款基准利率计算至判决确定的给付之日止）；3、艾唯尔公司赔偿损失186858元；4、艾唯尔公司承担本案反诉费用。
一审法院认定事实：2011年4月14日，艾唯尔公司作为卖方（乙方）与玺鑫公司作为买方（甲方）签订《合同》一份，该合同约定由甲方向乙方购买QHS-30氢气回收系统一套，金额为175000元；质量要求为乙方应严格按照甲方的要求生产，加工甲方所需的设备，产品质量按附件《技术协议书》，并符合甲方生产要求；付款方式为合同生效后甲方预付合同总价的30%作为预付款，发货前（甲方可来工厂验货，费用乙方承担）付合同总价的50%货款，调试合格后一周内付合同总价的15%货款，设备余款（5%）在质保期满后一周内付清；质保期为设备的质保期从用户工厂调试合格计十二个月，或从设备到用户工厂之日计十八个月，以两者先到期者计；在此期限内，乙方所提供的设备及部件因质量问题所出现的破损维修或更换所发生的费用由乙方承担，由于错误操作及使用不当而造成的设备破损或更换，所发生费用由用户承担；保质期满后，乙方提供终身的设备维修服务，并保证配件的供应畅通且价格优惠；技术协议书为合同文本必要组成部分，与合同本身具有相同的法律效力；索赔为甲方提供的安装、调试所需工作环境符合乙方要求，乙方设备经甲方预验收合格后，若经安装、调试设备不能达到合同约定要求，则乙方对此负有不可推卸的责任，甲方可就此向乙方提出索赔；甲方应从下列甲方所同意的三种索赔方式中选择最为合理的方案解决索赔事宜：1.乙方同意退货，按合同规定的同种货币将已付货款全部退还甲方；2.根据设备低劣程度、损坏程度以及甲方所遭受损失的金额，经甲、乙双方商定降低设备的价格；3.用符合本合同规定的规格、质量和性能的全新零件、部件或设备来更换的缺陷的部分或修补缺陷部分。
该合同还附有《QHS-30氢气回收系统技术方案书》一份，在该技术方案书中约定回收系统工艺配置特点为采取公司最新设计的自动排水装置，确保氢气“零排放”；技术参数中的终端产品气技术指标为，回收能力30Nm3/h、露点≤-65℃、氧含量≤3ppm、残氨含量≤5ppm；项目进度表为项目设计两周、项目采购两周、制作及发运两周、项目安装两周、项目调试培训一周、项目验收八周，以上具体项目进度可根据需方情况调整；测试验收为双方调试工程师认为设备经调试已正常运行时按设备性能指标，进行检测验收，设备运行连续48小时作为测试验收期限，检测验收标准：终端产品气技术指标、回收能力30Nm3/h、露点≤-65℃、氧含量≤3ppm、残氨含��≤5ppm。
合同订立后，玺鑫公司按约于2011年4月15日支付了设备总价款的30%即52500元作为预付款，于2011年5月30日支付了设备总价款的50%即87500元，合计付款金额为140000元。艾唯尔公司收到款项后，于2011年5月31日将上述合同项下的设备交付给了玺鑫公司。2011年9月22日，艾唯尔公司向玺鑫公司开具了金额分别为87500元的增值税专用发票两份。
2011年11月23日，艾唯尔公司作为卖方（乙方）与玺鑫公司作为买方（甲方）又签订了《QHS-30氢气回收系统》补充合同一份。该补充合同约定，由甲方向乙方购买氨气专用淋洗塔，金额为14500元；质量要求为按照附件“淋洗塔工艺图”涉及制造，配置必要的附件（水泵采用原系统中已有的），氨气专用淋洗塔的目的是将回收氢气中的大量氨气采用水浴淋洗的方式去除；付款方式为合同生效后甲方预付合同总价的30%作为预付款，发货前付合同总价的50%货款，调试合格后一周内付合同总价的15%货款，设备余款（5%）在质保期满后一周内付清；质保期为设备的质保期从用户工厂调试合格计十二个月，或从设备到用户工厂之日计十八个月，以两者先到期者计；在此期限内，乙方所提供的设备及部件因质量问题所出现的破损维修或更换所发生的费用由乙方承担，由于错误操作及使用不当而造成的设备破损或更换，所发生费用由用户承担；保质期满后，乙方提供终身的设备维修服务，并保证配件的供应畅通且价格优惠；索赔为乙方设备经安装、调试设备不能达到有效除氨气的目的，则乙方对此负有不可推卸的责任，甲方可就此向乙方提出退货及索赔，乙方同时承担因安装所产生的所有费用。
2011年11月23日，玺鑫公司支付了设备总价款的30%即4350元作为预付款。艾唯尔公司收到预付款项后，于2011年12月16日将设备交付与玺鑫公司。2011年12月14日，玺鑫公司向艾唯尔公司再次支付了价款7250元。
2012年10月15日，玺鑫公司以书面函告的形式向艾唯尔公司发函，内容如下：“本公司于2011年4月14日和2011年11月23日向贵公司购买了壹套QHS-30氢气回收系统及壹套氨气专用淋洗塔。贵公司至今未完成调试交付我公司使用，请贵公司于2012年10月31日前派人前来调试并交付正常使用。如不能交付正常使用，超过10月31日，我公司将予以退货。否则，我公司将依据合同法向贵公司提出退货及索赔”。但在一审审理中，艾唯尔公司否认收到了该函告。
2012年12月24日，艾唯尔公司派员至玺鑫公司对设备进行调试，并出具了《项目（设备）调试验收移交书》，该验收移交书确定验收移交内容：①设备安装是否符合工艺要求，为“否”；②设备资料是否移交齐全，为“是”；③对操作人员是否进行培训，为“是”；④设备外观是否完好，为“是”。验收结论如下：①设备运营基本正常；②含氧量未达到合同要求；③回收率不理想，30%左右；④氢气纯度基本达到要求。以上验收移交书由玺鑫公司生产部的交接负责人黄辉其和承制方代表孙寿保签名确认。
2014年4月28日，玺鑫公司再次以书面函告的形式向艾唯尔公司发函，内容如下：“本公司于2011年4月14日和2011年11月23日向贵公司购买了壹套QHS-30氢气回收系统及壹套氨气专用淋洗塔。三年多来，经贵公司多次调试，未能达到合同中双方约定的质量指标和技术要求，使我公司遭受严重损失。现根据合同第10条的第①条款和补充合同第5条款约定，向贵公司提出退货，同时退还我公司支付的货款，请贵公司收到函告15天内安排处理此事。否则，我公司将依据合同法对贵公司提请诉讼和申请索赔三年多来氢气未能回收造成的全部经济损失。
艾唯尔公司收到上述函告后未予回复，而于2014年6月18日向一审法院提起诉讼。审理中，玺鑫公司提出鉴定申请，经依法组织双方当事人进行质证，在综合玺鑫公司作为申请人以及艾唯尔公司的意见后，确定鉴定内容为QHS氢气回收系统（含淋洗塔）是否符合技术方案书中终端产品气技术指标和检测验收标准以及回收率达到100%实现氢气零排放，并依法确定本案的鉴定机构为浙江方圆检测集团股份有限公司。2017年1月5日，浙江方圆检测集团股份有限公司以鉴定申请人没有在规定期限内缴纳鉴定费为由，向一审法院院出具《退案函》一份，并将案卷退回一审法院。
一审法院归纳本案的争议焦点为：一、艾唯尔公司要求玺鑫公司支付合同余款37900元的付款条件是否成就；二、案涉设备是否具有玺鑫公司反诉诉称的质量问题。
关于本案的第一个争议焦点。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在案涉的两份合同中均约定，发货前支付合同总价的80%，调试合格后一周内支付合同总价的15%，余款5%在质保期满后一周内付清。通过调查可知，两份合同的价款分别为17.5万元、1.45万元，合计18.95万元，双方确认玺鑫公司已支付艾唯尔公司价款15.16万元，尚欠3.79万元。可见，玺鑫公司已按约支付了两份合同总价80%的价款部分，剩余的20%价款是否应支付则应审查设备是否调试合格和质保期是否已经届满。
对于设备是否调试合格的问题。艾唯尔公司认为前一份合同的主设备在交付当日2011年5月31日即调试验收合格，后一份合同对应的增补设备也是于2011年12月16日交付时即调试验收合格，但均没有提供书面的证据予以证明。一审法院认为，首先双方在两份合同中均明确约定合同总价款的15%应在设备调试合格后支付，因此对于设备是否调试合格应由艾唯尔公司承担举证责任，但其并未提供证据予以证明。其次，通过技术方案书中的项目进度表显示“项目安装两周、项目调试培训一周、项目验收八周，以上具体项目进度可根据需方情况调整”，可以看出设备的安装、调试以及验收应该是需要一段时间来完成的，也与艾唯尔公司在庭审中陈述“交付当天即调试验收合格”相互冲突。从事实上考量，本案的案涉设备是用以回收氢气的系统，设备的部件较多、系统也较为复杂，“交付当天即调试验收合格”也是不符合实际情况的。最后，依据玺鑫公司提供了一份2012年12月24日的调试验收移交书，虽该移交书上记载“设备运行基本正常”，但同时也记载“设备安装不符合工艺要求、含氧量未达到合同要求、回收率不理想”的内容，该内容可以证明玺鑫公司当时对设备是否符合合同约定提出过异议，但在艾维尔公司不能合理解释且没有证据证明设备已调试合格的情况下，合同总价的15%的付款条件尚未成就。
对于设备质保期是否已经届满的问题。一审法院认为，合同约定的质保期满后一周内付清5%，应是指艾唯尔公司对于调试合格的设备还应承担期限为一年的质保责任，但在艾唯尔公司未能证明设备已调试合格的情况下，自然不应当计算质保期，也不存在质保期是否届满的问题，因此玺鑫公司也无须就合同总价的5%承担付款责任。
关于本案的第二个争议焦点。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人��事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中，玺鑫公司认为案涉设备存在质量问题，并提出反诉请求要求艾唯尔公司承担赔偿责任。故对于案涉设备是否具有质量问题，玺鑫公司理应承担相应的举证责任。玺鑫公司在审理中向一审法院提出鉴定申请，要求对案涉设备—QHS氢气回收系统（含淋洗塔）是否符合技术方案书中终端产品气技术指标和检测验收标准以及回收率达到100%实现氢气零排放进行司法鉴定，一审法院依法组织双方当事人进行质证并在确定司法鉴定机构浙江方圆检测集团股份有限公司后，将本案移送至浙江方圆检测集团股份有限公司。但因玺鑫公司作为申请人未能在规定期限内缴纳鉴定费用，浙江方圆检测集团股份有限公司将本案予以退回。因此，对于因玺鑫公司未能缴纳鉴定费用而导致鉴定程序无法启动的法律后果，理应由玺鑫公司自行承担。
关于玺鑫公司提出验收移交书也可以证明案涉设备不符合技术约定的辩解。一审法院认为，验收移交书的验收结论中虽注明含氧量未达到合同要求、回收率不理想，但在双方的合同以及技术方案书中均未能反映含氧量、回收率应为多少，据此依据双方当事人提供的现有证据也无法推断出上述验收结论即代表案涉设备不符合合同约定。故对于玺鑫公司提出的上述辩解不予采信。
综上所述，一审法院认为，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。在本案中，双方在合同中明确约定“调试合格后一周内支付合同总价的15%，余款5%在质保期满后一周内付清”，但艾唯尔公司并未能提供证据予以证明案涉设备已调试合格或者是由于玺鑫公司不予配合导致的无法调试。虽案涉设备从2011年5月、12月交付至今已有五年多的时间，已过合同约定的“质保期为设备到用户工厂之日计十八个月”，但通过玺鑫公司提供的验收移交书及函件，可以说明玺鑫公司一直在就案涉设备是否符合合同约定提出异议，因此十八个月时间的届满不能视为玺鑫公司对设备质量无异议即设备已调试合格，故对于艾唯尔公司要求玺鑫公司支付价款37900元及相应利息的诉讼请求，因证据不足，法院不予支持。对于玺鑫公司提出的解除案涉合同的反诉请求，艾唯尔公司虽明确表明不同意解除，且双方在合同中也未对合同解除进行约定，但鉴于艾唯尔公司未能提供证据证明交付的设备完成了调试合格，故实际上已导致玺鑫公司无法实现合同目的。因此，对于玺鑫公司要求解除案涉合同的反诉请求，法院予以确认。
对于玺鑫公司要求艾唯尔公司退还货款15.16万元及相应的利息的反诉请求。一审法院认为，案涉合同的解除系因艾唯尔公司未能依约完成设备调试合格而导致玺鑫公司无法实现合同目的所致，因此在合同解除后，艾唯尔公司理应向玺鑫公司返还已支付的货款15.16万元，同时玺鑫公司亦应将案涉设备返还给艾唯尔公司，不能返还的应按照设备全款18.95万元予以赔偿。玺鑫公司主张的利息损失，于法无据，法院对此不予支持。对于玺鑫公司要求艾唯尔公司赔偿损失186858元的反诉请求。一审法院认为，玺鑫公司要求赔偿损失系因认为案涉设备存在质量问题、不符合合同约定所致，但由于玺鑫公司未能按照鉴定机构规定的时间按期缴纳鉴定费用，导致鉴定程序无法启动，进而造成无法查清案涉设备是否符合合同约定的法律后果，理应由玺鑫公司自行承担，故对于其主张赔偿损失的反诉请求，因证据不足，法院不予支持。
一���法院遂作出判决：一、确认苏州艾唯尔气体设备有限公司与江苏玺鑫维生素有限公司分别于2011年4月14日签订的《合同》、2011年11月23日签订的《QHS-
氢气回收系统补充合同》予以解除。二、苏州艾唯尔气体设备有限公司应于本判决生效之日止十日内返还江苏玺鑫维生素有限公司货款151600元。三、江苏玺鑫维生素有限公司应于本判决生效之日止十日内返还苏州艾唯尔气体设备有限公司QHS-
氢气回收系统（含淋洗塔）。如不能返还的，则应按照189500元赔偿给苏州艾唯尔气体设备有限公司。四、驳回苏州艾唯尔气体设备有限公司全部的诉讼请求。五、驳回江苏玺鑫维生素有限公司其他的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币748元，由艾唯尔公司负担。反诉案件受理费减半收取人民币3238元，由玺鑫公司负担2018元，艾唯尔公司负担1220元（此款玺鑫公司已预交，法院不予退还，艾唯尔公司在履行本判决义务时一并支付给玺鑫公司）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
艾唯尔公司提供证据：艾唯尔公司法定代表人吴天月与玺鑫公司陈姓采购负责人的手机短信聊天记录一份，用以证明艾唯尔公司要求玺鑫公司支付合同尾款事宜，艾唯尔公司并未提及其所提供设备不合格。
玺鑫公司质证认为：1、本案从2013年6月立案到现在已经四年时间，艾唯尔公司一致未提交该短信原始载体，短信有部分内容艾唯尔公司删减，因此对真实性有异议。2、从短信内容看，不能证明涉案设备已经调试合格，恰恰其中2013年11月21日21:16短信记录注明“年底假如好用，肯定付款”证明涉案设备并未经调试合格。
本院认证意见，上述聊天信息存储于手机内，客观真实性无法确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定的事实与一审法院认定一致。二审另查明，双方当事人确认2012年12月24日的验收移交书包含后一份合同中的氨气专用洗淋塔的验收。关于设备现状，玺鑫公司在本案审理中表示，设备目前一直放置，没有投入使用。完整度很好，堆放在室内，有保护措施，因为长期没有使用，外表看上去有些陈旧。
本院认为，艾唯尔公司与玺鑫公司之间签订的QHS-30氢气回收系统合同及淋洗塔补充合同，是当事人真实意思表示，应当认定合法有效，双方当事人应当全面履行合同约定的义务。
艾唯尔公司作为承揽加工方，应当提供符合合同质量及技术要求的机器设备。��同约定“质保期从用户工厂调试合格计十二个月，或从设备到用户工厂之日计十八个月，以两者先到期者计”。艾唯尔公司虽于2011年5月31日、2011年12月16日向玺鑫公司交付了涉案设备，但并未举证双方认可调试验收合格或由于玺鑫公司不予配合导致的无法调试。而据2012年12月24日的调试验收移交书，虽然移交书上记载了设备运行基本正常，但同时也记载“设备安装不符合工艺要求、含氧量未达到合同要求、回收率不理想30%左右”等内容，不应当视为验收合格。因此自艾唯尔公司于2011年12月16日最后一次交付货物，至玺鑫公司于2012年12月24日告知艾唯尔公司货物存在不符合约定的具体情形时，尚未满18个月，故玺鑫公司已在该期限内明确提出了质量异议。其次，因艾唯尔公司不能证明设备已调试合格，合同约定的“从用户工厂调试合格计十二个月”的质保期尚不具��成就条件。
现艾唯尔公司主张设备余款37900元，根据合同约定，该款项的付款条件是，“调试合格后一周内付合同总价的15%货款，设备余款（5%）在质保期满后一周内付清”，显然上述付款条件均未成就，因此艾唯尔公司无权主张。
对于玺鑫公司的反诉请求，玺鑫公司主张因艾唯尔公司的违约行为致使其不能实现合同目的，其应当就所主张的事实承担举证责任。2012年12月24日的调试验收移交书虽然记载了玺鑫公司提出的质量问题，但是其中“设备安装不符合工艺要求”没有明确具体情形，“含氧量未达合同要求”是否足以认定与合同中约定的氧含量≤3ppm不符并不能确定，“回收率不理想，30%”与合同约定的回收能力30Nm3/h亦无法对应。因此，该调试验收移交书可以反映艾唯尔公司交付的设备存在不符合合同约定的情形，但是并不足以证明艾唯尔公司构成根本违约。一审法院根据玺鑫公司的申请，组织对案涉设备是否符合约定的技术指标进行司法鉴定并无不妥，但因玺鑫公司未能缴纳鉴定费用而导致鉴定程序无法启动，该法律后果理应由玺鑫公司自行承担。因此，玺金公司主张因艾唯尔公司的根本违约行为要求解除合同并要求艾唯尔公司承担相应的违约责任，缺乏依据。
在此情况下，案涉合同理应由双方当事人继续履行。但鉴于本案系因艾唯尔公司履行非金钱债务不符合约定引起，距离设备交付的时间已五年多，艾唯尔公司未能提供证据证明调试验收移交书中存在的问题已解决，并使设备达到调试合格标准，故案涉合同事实上已不能继续履行。因此，一审法院支持玺鑫公司解除合同的反诉请求，并无不当。合同解除后，双方当事人应当承担相应的返还责任。因玺鑫公司明确表示未使用��涉设备，故玺鑫公司要求在计算折价赔偿款时应当扣除折旧的主张，本院不予支持。
综上，艾唯尔公司、玺鑫公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3986元，由苏州艾唯尔气体设备有限公司负担1968元，由江苏玺鑫维生素有限公司负担2018元。
本判决为终审判决。
审判长 柏宏忠
审判员 管 丰
审判员 孙鲁江
二〇一七年十二月二十日
书记员 姚 懿