山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁02民终2143号
上诉人（原审被告）：任晓波。
委托诉讼代理人：谭吉林，山东文宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青岛海牧生物科技有限公司。
法定代表人：周浩然，总经理。
委托诉讼代理人：何德喜，山东元冠律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周崇斌，山东元冠律师事务所律师。
上诉人任晓波因与被上诉人青岛海牧生物科技有限公司（以下简称海牧公司）劳动合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院(2017)鲁0283民初4205号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人任晓波的委托诉讼代理人谭吉林，被上诉人海牧公司的委托诉讼代理人何德喜、周崇斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人任晓波提出上诉请求：1、依法撤销一审判决第二、三项；2、确认任晓波与海牧公司已解除劳动关系，并改判海牧公司支付任晓波经济补偿金15708元；3、改判海牧公司支付任晓波保证金6000元。事实与理由：一、关于海牧公司应支付任晓波经济补偿金问题。一审认定任晓波与海牧公司未解除劳动关系，属于认定事实错误。1、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，任晓波系因海牧公司存在第（二）项未及时足额支付劳动报酬、第（三）项未依法为劳动者缴纳社会保险费等过错，而行使的任意解除权，并非依三十六条的规定行使协商解除权。一审法院认为任晓波向海牧公司发出解除劳动关系的通知，是与海牧公司协商是错误的。从劳动合同法第三十七条看，在用人单位没有过错的情况下，劳动者尚可提前一个月发出解除劳动关系的通知，过
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个月则解除劳动关系。任晓波在海牧公司存在过错的情况下，于2016年10月1日依第三十八条规定发出解除劳动关系的通知，系行使任意解除权（形成权），在海牧公司收到通知时，双方劳动关系已解除。退一步，依第三十七条的规定，在发出通知后过一个月，双方劳动关系也必然解除。2、事实上，在
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审庭审中，海牧公司也认可了任晓波在内的三人于2016年7月底离职的事实。3、一审以任晓波没有明确提出解除劳动关系为由不支持经济补偿金错误。二、双方劳动关系已经解除，海牧公司应当退还任晓波保证金6000元。请求改判支持任晓波的诉讼请求。
海牧公司答辩称，一审判决正确，应当维持。
海牧公司向一审法院起诉请求：1、判令海牧公司不向任晓波支付未签订书面劳动合同二倍工资差额86404元；2、判令海牧公司不向任晓波支付经济补偿金15708元；3、判令海牧公司不向任晓波支付6000元。
一审法院认定的事实：2015年3月，任晓波到海牧公司从事销售区域经理工作。海牧公司没有为任晓波缴纳社会保险费。
海牧公司提交任晓波于2015年3月1日填写的应聘申请表一份，并说明应聘申请表中工作地点和工作岗位齐全，应视为签订劳动合同。经查，应聘申请表包含姓名、出生年月、籍贯、民族、婚姻状况、毕业院校、学历、毕业学校、学历、原工作单位、原工作单位职务、现家庭住址、手机号码、身份证号码、工作简历、应聘岗位、希望薪金等内容，在总经理意见一栏载明：同意，服务专家，工资5000元/月，费用1000元/月。任晓波对应聘申请表无异议。
任晓波称，其于2016年10月1日口头向海牧公司提出辞职。海牧公司称，因任晓波与孙秀龙、陈华三人成立一个合作社，业务与公司业务相冲突，被公司发现后，三人于2016年7月底离职。
任晓波称其工资构成包括底薪+提成+车补，车补每月1000元；公司为避税，每月工资分两笔发放到银行卡上，银行卡上注明的费用也是工资的一部分。海牧公司提交农业银行2016年2月至2017年1月份的代发工资明细证明任晓波的工资情况，并称车辆补贴不属于工资。
任晓波提交的银行卡交易明细载明2015年3月至2016年2月报酬如下：3月工资5855元；4月工资5855元；5月工资5855元；6月工资5855元；7月工资5855元；8月工资4855元，费用1102元，9月工资3855元，费用3612元；10月工资3855元，费用4990元；11月3855元，费用8121元；12月工资2769元，费用5397元；2016年1月工资5855元，费用2620元；2月工资4855元，费用4725元。海牧公司对交易明细无异议。
任晓波提交海牧公司收款收据6张，证明海牧公司分别于2016年3月13日、5月11日、6月11日、7月11日、8月15日、9月10日各收取保证金1000元。经查，该收款收据加盖海牧公司的财务章。
2016年12月9日，任晓波以海牧公司未与其签订劳动合同，亦未给其缴纳社会保险费，劳动关系已解除为由向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求海牧公司:1、支付2015年4月至2016年2月期间的二倍工资86404元；2、支付经济补偿金15708元；3、返还保证金16000元。2017年2月13日，平度市劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案字[2016]第1249号裁决书，裁决:一、海牧公司于裁决生效后十日内支付给任晓波经济补偿金15708元、未签订劳动合同二倍工资差额86404元、保证金6000元，共计108112元。海牧公司不服该裁决，于2017年5月5日向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，任晓波主张其于2015年3月到海牧公司工作，其提交的银行卡交易明细和海牧公司提交的应聘申请表相互印证该事实，故一审法院确认海牧公司与任晓波自2015年3月起建立劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人，劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码，劳动合同期限，工作内容和工作地点，工作时间和休息休假，劳动报酬，社会保险，劳动保护、劳动条件和职业危害防护，法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。本案中，海牧公司提交的任晓波填写的应聘申请表仅载明任晓波的个人基本情况及海牧公司同意的报酬情况，应聘申请表不具备劳动合同的主要内容，故海牧公司主张应聘申请表具备劳动合同性质，应当视为签订劳动合同，一审法院不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。海牧公司请求不向任晓波支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，一审法院不予支持。从任晓波提交的银行卡交易明细可以看出，海牧公司大部分月份每月发放给任晓波两笔款，一笔注明为工资，一笔注明为费用，海牧公司对此也没有作出合理的解释，任晓波主张其报酬每月分两笔发放，一审法院予以采纳。因任晓波承认其报酬包括车辆补贴每月1000元，而车辆补贴不属于法律规定的工资构成，故计算二倍工资差额时不应包含车辆补贴。综上，海牧公司应支付任晓波支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额72886元（2015年4月至2016年2月）。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，任晓波口头提出解除劳动关系即使存在，属于协商解除劳动关系的范畴，而该请求的实现应征得海牧公司的同意，任晓波没有证据证明海牧公司同意解除劳动合同，因此，海牧公司与任晓波之间的劳动关系并未协商解除。根据法律规定，用人单位不与劳动者签订劳动合同、未依法为劳动者缴纳社会保险费，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以解除劳动合同的情形。本案中，海牧公司虽然存在不与任晓波签订劳动合同、未为任晓波缴纳社会保险费的情形，且任晓波申请仲裁的请求及事实与理由中暗含着要求解除劳动合同的请求，但是任晓波没有明确提出解除劳动合同的请求，因此，不能据此认定海牧公司与任晓波双方的劳动关系已经解除。综上，一审法院确认海牧公司与任晓波之间劳动关系没有解除。用人单位向劳动者支付经济补偿是基于劳动合同解除后而产生的法定义务。海牧公司与任晓波之间的劳动关系尚未解除，因此，海牧公司请求不向任晓波支付经济补偿金，一审法院予以支持。
根据法律规定，用人单位不得以其他名义向劳动者收取财物，劳动者与用人单位解除或终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的保证金产生的争议，人民法院应予受理。本案中，海牧公司与任晓波之间的劳动关系尚未解除，海牧公司请求不向任晓波返还保证金6000元，一审法院予以支持。
任晓波应当就劳动合同的解除、经济补偿和保证金事项另行申请仲裁。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十条、第十七条、第三十八条、第四十六条、第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、青岛海牧生物科技有限公司于判决生效后十日内付给任晓波支付未签订书面劳动合同二倍工资差额72886元；二、青岛海牧生物科技有限公司不向任晓波支付经济补偿金15708元；三、青岛海牧生物科技有限公司不向任晓波返还保证金6000元；四、驳回青岛海牧生物科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由青岛海牧生物科技有限公司负担。
经本院审理查明，二审中，任晓波主张其与海牧公司于2016年7月底解除劳动关系。本院查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案的争议焦点问题是：海牧公司应否向任晓波支付解除劳动关系经济补偿金以及返还保证金。任晓波因海牧公司未为其缴纳社会保险费而提出解除劳动关系，系其依法享有的权利，不以海牧公司是否同意为条件。任晓波称其于2016年7月底与海牧公司解除劳动关系，海牧公司亦认可任晓波于2016年7月底离职，故本院确认双方劳动关系于2016年7月底解除。一审法院认定双方劳动关系尚未解除，不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项的规定，海牧公司应当向任晓波支付经济补偿金。根据任晓波提交的海牧公司向其支付劳动报酬的明细计算，本院认定任晓波在双方劳动关系解除前月平均工资为7478元，按此标准，因任晓波在海牧公司工作年限为1年5个月，海牧公司应当支付任晓波解除劳动关系经济补偿金11217元（7478元/月×1.5个月），对任晓波主张过高部分本院不予支持。因任晓波与海牧公司的劳动关系已经解除，故海牧公司应当返还任晓波保证金6000元。
综上，任晓波的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定部分事实不清，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省平度市人民法院（2017）鲁0283民初4205号民事判决第一项；
二、撤销山东省平度市人民法院（2017）鲁0283民初4205号民事判决第二、三、四项；
三、青岛海牧生物科技有限公司于本判决生效之日起10日内支付任晓波解除劳动关系的经济补偿金11217元；
四、青岛海牧生物科技有限公司于本判决生效之日起10日内返还任晓波保证金6000元；
四、驳回青岛海牧生物科技有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回任晓波的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，共计20元，由上诉人任晓波与被上诉人青岛海牧生物科技有限公司均担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 明
审判员 潘红燕
审判员 齐 新
二〇一八年五月十七日
书记员 于遨洋
书记员 郑 昭