四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川16民终140号
上诉人（原审原告）：刘帅军，男，生于1984年6月20日，汉族，住重庆市合川区。
上诉人（原审原告）：熊永富，男，生于1979年8月16日，汉族，住四川省邻水县。
上诉人（原审原告）：熊永强，男，生于1983年12月14日，汉族，住四川省邻水县。
委托诉讼代理人：叶洋，四川欣锐律师事务所律师。三上诉人共同委托。
委托诉讼代理人：甘登博，四川欣锐律师事务所实习律师。三上诉人共同委托。
被上诉人（原审被告）：马章国，男，生于1965年8月26日，汉族，住四川省邻水县。
委托诉讼代理人：徐新龙，四川顿开律师事务所律师。
上诉人刘帅军、熊永富、熊永强因与被上诉人马章国合伙协议纠纷一案，不服四川省邻水县人民法院（2017）川1623民初2428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘帅军、熊永富、熊永强及其委托诉讼代理人叶洋、甘登博，被上诉人马章国及其委托诉讼代理人徐新龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘帅军、熊永富、熊永强的上诉请求：1.撤销四川省邻水县人民法院（2017）川1623民初2428号民事判决，改判马章国归还刘帅军合伙投资款30,000元、熊永富合伙投资款50,000元、熊永强合伙投资款32,000元，并对刘帅军、熊永富、熊永强与马章国合伙承建武隆县龙湖路天星汽修厂加固工程的工程款进行结算且对利润进行分配；2.一、二审案件受理费由马章国承担。庭审中，刘帅军、熊永富、熊永强其第一项上诉请求变更为“撤销四川省邻水县人民法院（2017）川1623民初2428号民事判决，确认刘帅军、熊永富、熊永强与马章国之间合伙关系成立，改判马章国归还刘帅军合伙投资款30,000元、熊永富合伙投资款50,000元、熊永强合伙损资款32,000元，并对刘帅军、熊永富、熊永强与马章国合伙承建武隆县龙湖路天星汽修厂加固工程的工程款进行结算且对利润进行分配”。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。一审中，三上诉人提交了视频资料、协议书、转帐凭证、租用建筑设备及付款和购买部分建材的证据、证人证言等证据，足以证明三上诉人与马章国存在合伙承建建筑工程的事实，但一审法院却错误适用民事诉讼证据规则，对三上诉人证据不采信。证人陈某某是熊永强的前岳父，按常理应对熊永强不利，且在法律上陈某某对熊永强而言不是利害关系人，同时，陈某某亦是案涉工程上务工的农民工；视频是在马章国家录制，反映了双方协商合伙事宜的事实；协议书虽是熊永强与马章国因人身损害的赔偿协议，但却证明双方因合伙纠纷而致，同时也证明了熊永强合伙投资情况和熊永富的部分投资情况；转帐凭证证明了刘帅军的合伙投资情况；租用建筑设备及付款和购买部分建材的证据和转帐凭证一审庭审中是提交的原件，一审判决却认定是复印件而不予采信。2.一审判决适用法律错误。三上诉人提交的证据不但足以证明与马章国存在合伙关系，同时在一审庭审中马章国对熊永富、熊永强在案涉工地做事，马章国没有支付工资，收到熊永富30,000元和熊永富租建筑设备和购买部分建材用去20,000元，熊永强支付案涉工程为农民工租住宿的房租的事实予以了承认。三上诉人与马章国虽无书面的合伙协议，但依据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”的规定，完全应认定三上诉人与马章国合伙关系成立，但一审判决却错误适用法律。
马章国辩称，三上诉人与马章国对案涉工程的施工承建不存在合伙关系。事实上，熊永富在案涉工地上做工，马章国没支付工资是因马章国亦在熊永富承建的邻水一工地上也做过工，所以双方工资相互抵销了。熊永富为案涉工地租用移动架、钢管、扣件等和购买部分建材垫付20,000元是实，但马章国已归还熊永富10,000元，现只下欠10,000元；熊永富给付马章国30,000元，是委托马章国转交给熊永强到青川去承包工程的资金，马章国已转交给熊永强，熊永强到青川未承包成功，30,000元是否归还熊永富，马章国并不知道。熊永强在案涉工地做工并垫付房租2,000元也是实，但因熊永强伤害了马章国身体，后调解时，马章国欠熊永强的工资和熊永强垫付的房租也抵销了。刘帅军既未在工地做工也未投入资金，刘帅军向马豪杰转款30,000元，是案涉工地出了人身事故，熊永富代马章国临时借的用于支付医疗费的借款，该笔借款马章国已转帐给刘帅军的妻子杜某某，已经归还了。案涉工程的承包，也不是刘帅军介绍的，是一个叫高某的人介绍的，马章国还付给高某20,000元的中介费。三上诉人提交视频缺乏证据三性，当时仅是在马章国家聊天；协议书是熊永强就伤害马章国身体的赔偿协议，与本案没有关联；证人陈某某与熊永强存在利害关系，且证言前后矛盾；一审判决对证据的认证符合法律规定，三上诉人应承担举证不能的责任，一审适用法律是正确，请求维持原判。
刘帅军、熊永富、熊永强向一审法院提出请求：1.判决马章国归还刘帅军、熊永富、熊永强投资款共计110,000元及投资期间的利润分配；2.本案诉讼费用由马章国承担。诉讼中刘帅军、熊永富、熊永强将投资款金额变更为112,000元
一审法院认定事实：刘帅军、熊永富、熊永强与马章国均系亲属关系。2016年6月30日，马章国以重庆豪杰建筑加固有限公司名义（二者系挂靠关系）与重庆市引领房地产开发有限公司签订了《武隆县天星汽修厂加固工程施工合同》，约定重庆市引领房地产开发有限公司将位于武隆县巷口镇龙湖路“武隆县龙湖路天星汽修厂加固工程”发包给重庆豪杰建筑加固有限公司。合同签订后，马章国进场施工，并于2017年3月6日与重庆市引领房地产开发有限公司进行了结算，后在重庆市武隆区人民法院组织下就工程款的给付达成调解协议。工程施工期间，熊永富、熊永强曾在该工地做工（工资尚未结算），同时熊永富曾为工程租赁脚手架、采购钢管、沙等，熊永强曾为工地上的工人租房，并垫付了房租。
一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案争议焦点为双方是否系合伙关系。刘帅军、熊永富、熊永强主张其与马章国之间系合伙关系并要求对合伙利润进行分配，马章国辩称双方不存在合伙关系，则根据证据规则，刘帅军、熊永富、熊永强应就合伙关系的成立、出资情况、利润及利润分配方式进行举证。经查，刘帅军、熊永富、熊永强与马章国之间无书面合伙协议，熊永富、熊永强虽在工地做工并代为购买材料、租房，但无证据证实其购买材料、租房行为系合伙出资，且刘帅军、熊永富、熊永强提供的其他证据亦不足以证实出资情况、利润及利润分配方式，故刘帅军、熊永富、熊永强应承担举证不利的后果。对刘帅军、熊永富、熊永强的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告刘帅军、熊永富、熊永强的诉讼请求。一审案件受理费2,500元，减半收取1,250元，由刘帅军、熊永富、熊永强负担。
本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。
三上诉人提交的证据有：1.熊永富在中国建设银行股份有限公司邻水支行尾号为4256信用卡在2016年5月3日至2016年7月30日期间的ETC消费记录一份，拟证明熊永富为案涉工程在此期间驾驶渝Ｃ××××6车辆经常往返于武隆与邻水之间；2.熊某某的出庭证言。熊某某证实，熊永富、熊永强是他兄弟，马章国是他二姐夫，刘帅军是他大姐的儿子。开始是刘帅军去联系的天星汽修厂的加固工程，叫他一起去做，他有事没去就推荐的熊永富，熊永强与马章国怎么加入进去他不清楚，他们四人具体投入多少他也不清楚。大约是2016年9月，当时工程还未做完，他们就发生了纠纷，开始讲是马章国退出，后又讲成刘帅军、熊永富、熊永强退出。他们协议那天，熊某某到武隆工地去过，待了一下午，刘帅军也在场，他们协议刘帅军、熊永富、熊永强退出，由马章国向刘帅军、熊永富、熊永强除了投资款外分别支付30,000元、20,000元、20,000元。刘帅军没在工地干什么，主要是开始的联系，具体是熊永富和马章国在做，熊永强是后面去的。后熊永强与马章国发生纠纷，赔偿的调解是祝某某组织的，还有苏家村的支书和主任在场，他们协商后，赔偿协议书是他执笔写的，当时没有谈到刘帅军、熊永富、熊永强具体投资多少的事情，但谈到熊永富的30,000元算借给熊永强的投资款用以抵扣给马章国的赔偿款。他们四人合伙没有签订书面协议，刘帅军、熊永富、熊永强退伙也没有签订退伙书面协议，因为双方存在近亲属关系。马章国对三上诉人提交的新证据质证意见为，熊永富的银行信用卡消费记录与本案争议事实没有关联。熊某某的证言不是新证据，且熊某某与三上诉人具有更强的利害关系，熊某某对双方合伙证明并不清楚，仅是听三上诉人讲的，是转来内容；熊某某仅到过武隆工地一次，对刘帅军、熊永富、熊永强退伙分红的证实与赔偿协议中抵扣内容是相左的，赔偿协议的抵扣内容仅记载了熊永富30,000元，没有其他人的投资。马章国二审中没有提交新证据。
二审庭审中，刘帅军陈述，案涉工程是他去联系的，当时口头讲他入干股不出资，他也没在工地上具体做事，当时在云南承建工程，后来案涉工地上出了事，他向马豪杰转去30,000元应算是他的合伙投资。后来收到马章国转给他妻子杜某某30,000元也是事实。熊永富陈述，他是出资的30,000元现金交给马章国，另外他为案涉工程租用移动架、钢管、扣件等和购买部分建材支付20,000元；熊永强与马章国发生纠纷将他投资款30,000元作为熊永强的投资款抵扣熊永强对马章国的赔偿款，他没同意，也没有在赔偿协议书上签字。熊永强陈述，他是投资了32,000元，20,000元是现金交给马章国的，12,000元是支付工地上工人住宿的房租，一审中提交的陈某某的证言和陈某某银行卡在2016年7月22日交易明细可以佐证，他付给马章国的20,000元投资款是借的陈某某的。
本案双方当事人争议的主要事实是：1.三上诉人与马章国之间就武隆县天星汽修厂加固工程施工承建是否存在合伙关系；2.若合伙关系成立，三上诉人投资是多少？合伙事务终结后，三上诉人可分得合伙财产是多少？对此，本院对三上诉人二审提交的新证据认证及对争议事实认定如下：三上诉人二审提交的1号证据与本案双方争议事实没有关联性，因为马章国主张熊永富在此期间在案涉工地务工，所以熊永富往返于邻水与武隆之间的客观事实并不证明双方合伙关系成立，也与三上诉人提交的其他证据没有间接证据的链接性，不作为本案认定事实的依据。三上诉人提交的熊某某的出庭证言，熊某某本人与双方当事人均存在近亲属关系；同时，证人证言在诉讼证据上属于言词证据，会受到主、客观原因的影响，包括证人精力、智力、精神状态、主观认识、知识结构等主观原因和时间、环境因素、社会关系、知晓案件事实的状态等客观原因，其证实的细节必然有所差异；熊某某的证言与其他证据存在细节上的差异，但不能否认熊成才证言与其他证据基本内容的一致性，且熊某某因其自身的工作、生活原因一审未出庭作证，有其合理的理由。故，熊某某的出庭证言作为认定案件事实的依据。至此，结合一审中三上诉人举示的与争议有关联的2017年3月20日熊永强与马章国就人身赔偿的《协议书》，（2017）渝0516民初1858号民事调解书，陈某某、朱某某的证言，双方当事人一、二审中的陈述，本院对争议事实认定为，1.刘帅军与马章国之间就案涉工程承建不存在合伙关系。证人陈某某、朱某某、熊某某虽然证明刘帅军与马章国存在合伙关系，但马章国予以否认，同时，双方没有书面合伙协议，而刘帅军在庭审中陈述，他是入的干股，没有参加建设经营活动，熊某某也证实刘帅军没有参加承建经营。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”和《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第50条的规定，刘帅军主张的事实不符合个人合伙的法律构成要件。刘帅军强调其转给马豪杰30,000元用于案涉工地事故农民工治伤，应算做其合伙投入，而该笔资金体现的是债的关系，不具有资本金的性质，资本金是要担负盈亏，承担经营风险，而债权是不担负盈亏，且本案马章国已将该30,000元归还于刘帅军。2.熊永富、熊永强与马章国之间就案涉工程承建存在合伙关系。熊永富、熊永强与马章国之间虽然没有书面合伙协议，但一审中，熊永富、熊永强提交了陈某某、朱某某证言，同时二审中提交了熊某某的证言。陈某某与熊永强虽然曾经存在亲戚关系，但本案诉讼时该亲戚关系已经消灭，陈某某不是熊永强法律上的利害关系人，同时，陈某某、朱某某在案涉工地务工，曾因拖欠工资向马章国主张权利，均证明马章国曾回答叫他们向叫他们干活的人主张权利。熊某某虽与熊永富、熊永强存在近亲属关系，但与马章国同时也存在近亲戚关系。马章国不论一审或是二审均陈述，熊永富、熊永强在案涉工地干活，且没有向熊永富、熊永强支付工资，熊永富、熊永强均有垫付案涉工程支出的事实。马章国虽然主张欠熊永富工资因熊永富欠他工资而抵销，熊永富予以否认，而马章国并未举证证明其主张的该事实存在。对此，熊永富、熊永强主张与马章国存在合伙关系，符合《中华人民共和国民法通则》第三十条和《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第50条的规定。3.熊永富合伙投资为20,000元，熊永强合伙投资为2,000元。熊永富虽然主张合伙投资为50,000元，马章国也承认收到熊永富30,000元和熊永富为案涉工程垫支20,000元，但马章国辩称30,000元已转给熊永强，而2017年3月30日马章国与熊永强的《协议书》明确载明：其中熊永富给马章国的30,000元，作为熊永强的投资，熊永强在青川的亏损马章国认5,000元，熊永强投资的现金2,000元，工资及分红13,000元，共计50,000元。证明了即使马章国陈述转给熊永强30,000元是实，该30,000元马章国也认可是熊永富的投资。二审中，熊永富对其投资30,000元转作熊永强的投资予以了否认且强调未在协议书上签名，但熊永富提交的熊某某证言，证明当时熊某某起草赔偿协议时，是谈到了熊永富投资的30,000元，即证明熊永富的投资30,000元是转作了熊永强的投资并且已抵偿于熊永强应付马章国的赔偿款之中。熊永强主张其投资是32,000元，但马章国只承认垫付房租2,000元，而熊永强提交的证据存在证据断链，证人陈某某并未明确证明其借给熊永强的20,000元看见熊永强交给了马章国，陈某某从银行取款后20,000元资金流向并没有证据证明，同时以书证形式表现的协议书明确载明，熊永强是投资是2,000元。马章国虽然陈述熊永富垫付的20,000元，已还给熊永富10,000元，但熊永富予以否认，马章国对该主张事实负有举证责任，但马章国未举证，应承担未举证的法律后果。4.熊永富应分得退伙财产为40,000元，熊永强不能分得退伙财产。（2017）渝0516民初1858号民事调解书证明，熊永富、熊永强与马章国的合伙事务并未完全终结，建设方应付的工程款是否完全兑现不明，但熊某某的证言证明，在2016年9月，熊永富、熊永强已经退伙，并与马章国达成退伙应分利益口头协议，即熊永富、熊永强应分除投资款外各20,000元。熊永强虽应分利益20,000元，但2017年3月30日马章国与熊永强的《协议书》证明，熊永强对其应分利益20,000元已同意变更为13,000元，且投资款2,000元也已抵作了赔偿款。
一审判决认定的其他事实本院予以确认。
本院认为，二审中，三上诉人新增确认合伙关系成立的上诉请求，该请求与一审中三上诉人的诉讼请求存在关联，判断三上诉人的诉讼请求，本需查明双方是否存在合伙关系的先决事实问题，故对该上诉请求不作为独立的诉讼请求处理。三上诉人的上诉请求仍在原审范围内，不适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定。
事实反映，熊永富、熊永强与马章国之间就案涉工程承建虽存在合伙关系，但2016年9月，熊永富、熊永强已经退伙，三上诉人要求合伙结算没有事实基础，故对本案熊永富、熊永强与马章国的合伙协议纠纷不应适用《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”规定进行结算，而应适用《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”的规定处理退伙争议。因查明事实为，退伙时三合伙人约定熊永富应分得的财产包括投入20,000元和应分利益20,000元，合伙事务执行人马章国应予给付。熊永强的应收回投入及应得利润，因熊永强与马章国发生人身纠纷，熊永强已部分放弃和抵作了赔偿款，对熊永强的诉讼请求本院不予支持。刘帅军与马章国没有形成合伙关系，对刘帅军的诉讼请求本院不予支持。
综上所述，熊永富、熊永强的部分上诉事由成立，本院依法予以纠正，刘帅军的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省邻水县人民法院（2017）川1623民初2428号民事判决；
二、马章国在本判决生效后二十日内向熊永富支付退伙财产款40,000元；
三、驳回刘帅军、熊永强的诉讼请求；
四、驳回熊永富其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2,500元，减半收取1,250元，刘帅军、熊永强各负担500元，马章国负担250元；二审案件受理费2,500元，刘帅军、熊永强各负担1,000元，马章国负担500元。
本判决为终审判决。
审判长 江海燕
审判员 杨昌礼
审判员 冯 文
二〇一八年四月十八日
书记员 彭 曦
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……