湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)湘31民终149号
上诉人（原审被告）：覃遵斌，男，1968年11月15日出生，土家族。
委托诉讼代理人：胡春妮，湖南生元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张明星，男，1969年4月19日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：向正全，男，1954年12月29日出生，汉族。
委托诉讼代理人：彭楚平，湖南大凤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉首市万通农村交通建设工程有限责任公司。法定代表人：杨洪波。
委托诉讼代理人：田波，湖南四维律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈雪，湖南四维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉首市祥禹公路桥梁建设有限责任公司。
法定代表人：崔斌。
委托诉讼代理人：王大志，湖南生元律师事务所律师。
原审被告：罗志民，男，1971年10月12日出生，汉族。
原审被告：吉祥人寿保险股份有限公司湘西中心支公司。
法定代表人：冉涛。
委托诉讼代理人：孙梅芳，北京浩天信和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：ＸＸ，男，1979年7月1日出生，苗族。
上诉人覃遵斌与被上诉人张明星、向正全、吉首市万通农村交通建设工程有限责任公司(以下简称“万通公司”)、吉首市祥禹公路桥梁建设有限责任公司(以下简称“祥禹公司”)、原审被告罗志民、吉祥人寿保险股份有限公司湘西中心支公司(以下简称“吉祥公司”)提供劳务受害责任纠纷一案，不服湖南省吉首市人民法院（2017）湘3101民初1223号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过询问双方当事人进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人覃遵斌的上诉请求：1、请求撤销湖南省吉首市人民法院(2016)湘3101民初字1223号民事判决;2、依法改判张明星的96888.44元损失由祥禹公司、向正全、张明星、万通工程公司承担;3、本案一审与二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由:一、上诉人覃遵斌已代向正全垫付了61498.04元医药费,该金额已经超出了其应承担的责任部分,不应再判决覃遵斌承担赔付责任.翻车事故发生后,覃遵斌、向正全等人火速把受伤人员张明星送入湘西州人民医院。为了及时进行救治,在紧急情况下,上诉人覃遵斌已代向正全垫付了61498.04元医药费。根据侵权责任法第十四条的规定,“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。”虽然一审判决三被告应承担连带责任且未确定各自的赔偿数额,三被告内部应平均承担赔偿责任。该案应赔付的总金额约为15万余元,覃遵斌已经赔付的金额超出了其应承担的三分之一的责任部分,不应再判决上诉人覃遵斌承担其他责任。二、张明星违反管理制度,擅自搭乘运砂浆的车辆,其行为存在明显过错,其本人应承担部分责任。向正全在承包施工期间,对雇请的施工人员进行统一管理和安排,并规定施工人员往返于料场到打路施工现场时应统一搭乘由其雇佣的面包车接送,以确保安全。2016年3月3日上午约10点左右,张明星的违反管理制度,擅自搭乘运砂浆车前往施工现场,后因所搭乘的运砂浆车翻车致伤。据此,张明星违反管理制度,擅自行动,其行为存在明显过错,应该由其本人承担部分责任。三、上诉人覃遵斌与被上诉人向正全不具承包路面硬化工程的相应资质,万通工程公司应对本案的损害承担连带赔偿责任。万通工程公司将吉首市马颈坳镇新湾村至白岩乡檀木村到桥六村8公里公路修建工程发包给吉首市祥禹公路桥梁建设有限责任公司(以下简称“祥禹公司”)承建,祥禹公司又将该工程全部转包给覃遵斌,覃遵斌又将该工程转包给向正全,后向正全联系罗志民负责的施工队进行施工,罗志民又雇请了一审原告张明星进行施工。覃遵斌、向正全、罗志民均不具有承包该工程的相应资质,依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款的规定,“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”据此,万通工程公司应对本案的损害承担连带赔偿责任。
综上所述,上诉人请求二审法院依据《民事诉讼法》第一百七十条之规定,撤销一审法院的不当判决,查明案件事实,依法改判。
被上诉人张明星、向正全、万通公司、祥禹公司、原审被告罗志民、吉祥公司未提交书面答辩状
上诉人张明星向一审法院起诉请求，1、判令被告连带赔偿原告各项损失共计人民币113897.6元；2、判令被告支付原告精神抚慰金15000元；3、判令被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年12月23日，被告吉首市万通农村交通建设工程有限责任公司与被告吉祥人寿保险股份有限公司湘西中心支公司签订《团体人身保险合同》。2015年9月21日，被告吉首市万通农村交通建设工程有限责任公司与吉首市祥禹公路桥梁建设有限责任公司签订一份《施工合同协议书》，主要约定：马颈坳镇新湾村（檀木-
新湾）合同段全长4.58公里；白岩乡檀木村（桥六-
檀木）合同段全长2.64公里农村公路由被告吉首市万通农村交通建设工程有限责任公司发包给吉首市祥禹公路桥梁建设有限责任公司承建，并对合同总价、工程款支付方式，技术质量、违约责任等进行了约定。2015年11月25日，被告覃遵斌作为甲方，被告向正全作为乙方，签订了一份《乡村公路路面硬化施工劳务合同》，主要约定：甲方将吉首市马颈坳镇新湾村至白岩乡檀木村到桥六村约8公里的路面硬化施工工程包工给乙方，乙方自备施工器械，施工中出现工程安全事故，除保险外费用由乙方负责。并对工程价格、工程质量、付款方式、违约责任等进行了约定。被告向正全承包工程后，联系了被告罗志民由其帮忙雇请了原告张明星进行施工。2016年3月3日，原告乘坐施工车去施工，中途施工车倾翻，造成原告受伤。当日，被告向正全、覃遵斌将原告送往湘西自治州人民医院治疗。2016年3月31日，原告出院，共住院28天。原、被告就赔偿事宜未能达成一致，原告向该院提起诉讼。2016年11月23日，经原告申请，该院委托张家界市天正司法鉴定所对原告的伤残程度进行司法鉴定。2017年1月13日，张家界市天正司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，结论为：原告因外伤致L1椎体骨折，评定为捌级伤残。左髂骨翼骨折，评定为十级伤残。
一审法院认为，本案争议的焦点是原告张明星在从事雇佣活动中遭受人身损害的损失应由谁承担。一、被告吉首市万通农村交通建设工程有限责任公司已依规将工程发包给吉首市祥禹公路桥梁建设有限责任公司承建，与原告没有形成劳务关系，不应承担民事赔偿责任。二、本案为侵权责任纠纷而非保险合同纠纷，对于保险事宜当事人可根据本案相关情况另行诉讼。三、原告受雇于被告向正全，在从事雇佣活动中遭受人身损害，应由雇主即被告向正全承担赔偿责任。四、被告吉首市祥禹公路桥梁建设有限责任公司将工程分包给没有相应资质的被告覃遵斌，覃遵斌又将部分工程分包给没有相应资质的被告向正全，被告吉首市祥禹公路桥梁建设有限责任公司、覃遵斌应当与雇主向正全承担连带赔偿责任。五、赔偿范围：1、残疾赔偿金。根据受害人伤残等级，按照受诉法院即本院所在地上一年度农村居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告有两个伤残等级，即一个十级和一个八级，可在最高等级基础上适当增加，本案确定为31%，即11930元×20年×31%=73966元；2、护理费、营养费。湘西自治州人民医院的入、出院记录和张家界市天正司法鉴定所的鉴定意见书，均未指出该项费用为必需，该院不予支持；3、交通费、住宿费。原告未提交正式发票佐证，该院不予支持；4、鉴定费1000元，为实际支出费用，该院予以支持；5、住院伙食补助费。参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定，即100元×28天=2800元；6、精神抚慰金。该院酌情15000元；7、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。湘西自治州人民医院的入、出院记录和张家界市天正司法鉴定所的鉴定意见书均未确定原告误工需连续计算，误工时间以原告住院时间计算。2016年湖南省职工的平均工资为53889元/年，为147.23元/天，即28天×147.23元=4122.44元；8、后期治疗费用。湘西自治州人民医院的入、出院记录和张家界市天正司法鉴定所的鉴定意见书均未明确该项费用，原告可在实际发生后，再行诉讼。综前所述，原告各项损失为伤残赔偿金73966元、鉴定费1000元、住院伙食补助费2800元、精神抚慰金15000元、误工费4122.44元，合计96888.44元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：被告向正全赔偿原告张明星各项损失人民币96888.44元，限在本判决生效之日起十日内履行完毕；被告吉首市祥禹公路桥梁建设有限责任公司、覃遵斌对判项一承担连带赔偿责任；三、驳回原告张明星其他诉讼请求。案件受理费2122元，由被告向正全、吉首市祥禹公路桥梁建设有限责任公司、覃遵斌负担。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理查明上诉人覃遵斌已代向正全垫付了61498.04元医药费。其他的案件事实与原审认定的案件事实一致，本院对原判认定的案件事实依法予以确认。
本院认为,本案争议的焦点是被上诉人张明星在从事雇佣活动中遭受人身损害的损失应由谁承担。根据查明的事实，吉首市万通公司将工程发包给祥禹公司承建，祥禹公司具备相应建设资质，工程发包符合法律规定，万通公司与被上诉人张明星没有形成劳务关系，万通公司不应承担民事赔偿责任。被上诉人张明星受雇于被上诉人向正全，在从事雇佣活动中遭受人身损害，应由雇主即被上诉人向正全承担赔偿责任。被上诉人祥禹公司将工程分包给没有相应资质的上诉人覃遵斌，覃遵斌又将部分工程分包给没有相应资质的被上诉人向正全，被上诉人祥禹公司、上诉人覃遵斌应当与雇主向正全承担连带赔偿责任。一审法院计算被上诉人张明星各项损失为伤残赔偿金73966元、鉴定费1000元、住院伙食补助费2800元、精神抚慰金15000元、误工费4122.44元，合计96888.44元，符合法律规定，并判决由被上诉人向正全承担赔偿责任，被上诉人祥禹公司、上诉人覃遵斌与雇主向正全承担连带赔偿责任，并无不当，本院依法予以确认。本案为侵权责任纠纷而非保险合同纠纷，对于保险事宜当事人可根据本案相关情况另行诉讼。
综上，上诉人覃遵斌的上诉理由不能成立，对其提出的上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2122元，由上诉人覃遵斌负担。
本判决为终审判决。
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审判长 杨光福
审判员 曾浩恒
审判员 李华华
二〇一八年四月十六日
书记员 闵 敏
附：适用法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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