广西壮族自治区南宁市邕宁区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)桂0109民初13号
原告：南宁市邕宁医药有限公司，住所地：南宁市邕宁区蒲庙镇八鲤路143号。组织机构代码：19852207-3。
法定代表人：黄小军，该公司董事长。
委托代理人：罗士锋，广西志明律师事务所律师。
被告：杜天生，男，1962年7月30日出生，汉族，住南宁市邕宁区。
委托代理人：李朝庆，南宁市良庆法律事务中心法律工作者。
原告南宁市邕宁医药有限公司（下称邕宁医药公司）诉被告杜天生确认劳动关系纠纷一案，本院于2016年1月9日受理后，依法由审判员粟少清独任审判，于2016年2月17日公开开庭进行了审理。因案情复杂，转为普通程序审理，依法组成合议庭，于2016年6月15日、2016年11月4日公开开庭进行了审理。原告的法定代表人黄小军及其委托代理人罗士锋，被告杜天生及其委托代理人李朝庆到庭参加诉讼。因原、被告申请庭外和解及调取新证据、申请证人出庭作证，自2016年2月18日至10月30日依法不计入审限。本案现已审理终结。
原告邕宁医药公司诉称：2015年8月20日，因被告蒙晓萍、覃小兰、廖创新、黄蕾、卢茹芬、梁丽丽、孙璐璐、杜天生8人参与部分职工有组织的恶意抵制公司日常行政管理活动，同时，经原告下文通知，因公司经营策略改变，通知要求被告蒙晓萍、覃小兰、廖创新、黄蕾、卢茹芬、梁丽丽、孙璐璐、杜天生于2015年8月1日到公司办公室报到，另行安排岗位，但被告不经请假，拒不按时报到，旷工多日，严重违反了劳动纪律，原告解除了与被告的劳动合同关系，被告不服申请仲裁，南宁市劳动人事仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁定继续履行原、被告的劳动合同。
南宁市劳动人事争议仲裁委员会在审理该案过程中，对原告提供的证据未能充分质证，特别是对事实认定起到关键作用的旷工、暴力抵抗原告正常行政行为的视频及快递回执等证据，既未查实也未要求质证，仅凭被告单方主张不真实而不采纳证据，且有偏向性地选择证据进行裁决，违反了案件审理的证据规则。
综上所述，原告认为南宁市劳动人事争议仲裁委员会在审理该案过程中，认定事实错误、程序违法，特向贵院提起诉讼，请求人民法院判决：一、确认原告与被告廖创新之间的劳动关系于2015年8月20日解除;二、被告承担本案诉讼费用。
原告提交的证据：（一）1.董事会决议；2.公告栏照片；3.快递单据及通知；4.承包经营合同；5.公告栏照片、快递单据及通知；6.承包经营合同；7.公告栏照片、快递单据及通知；8.董事会决议；9.公告栏照片；（二）1.8月1日报到日签到表；2.待岗协议书；（三）原告8月份的考勤表；（四）《员工手册》；（五）1.公告栏照片及公告；2.报告；3.董事会决议；（六）《接处警现场记录表》及《立案回执》；（七）快递回执单据；（八）报纸公告；（九）1.解除劳动合同通知书；2.快递回执；（十）视频光盘；(十一)1.名单；2.工会委员会对解除员工意见的复函；3.工会委员会对解除员工意见的复函；(十二)1.《股东会决议》；2.《第三轮承包经营方案》；3.《第三轮方案补充决议》；（十三）1.董事会对解除劳动合同征求意见函；2.工会对解除劳动合同征求意见的复函；3.承包中标人员及未中标人员名单；4.第一门市部《承包经营合同》；5.回春药店《承包经营合同》。
被告杜天生辩称：一、原告解除与被告签订的劳动合同缺乏事实和法律依据,法院不应支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据上述规定，原告应对其解除与被告的劳动合同关系的理由和依据负举证责任，但原告未能提合法有效的证据证明被告有违反劳动合同约定的情形，因此，其解除与被告的劳动合同关系是违法的。（1）原告将国务院于2008年1月15日516号令已废止的《企业职工奖惩条例》作为处分员工的法律、法规依据是十分荒谬的。原告提交的从2015年3月20日执行实施的《员工手册》在被告申请劳动仲裁前，从未见过该手册，且该手册未经员工及股东会议讨论通过是不合法的，对员工无约束力。另外，该手册内容大部分与本公司实际情况不相符，纯属生搬硬套其他单位的资料凑合而成的。原告主张被告违反《员工手册》规定并据此解除劳动合同关系，依据不足，不应采信。（2）原告董事会的决议违反公司章程、《公司法》规定及承包经营方案，其作出的关于“同意由公司收回红星店和第四门市部的经营权”、安排公司员工到公司办公室报到等决议均不合法。因为上述决议其实质就要改变公司的经营方针、经营策略，应经公司股东大会讨论决定而不能由董事会决定。12名被告在承包合同尚未办理终止、解除手续前及劳动合同未变更前，理所当然且一直在承包的门店工作，不存在旷工问题，原告全然不顾双方仍存在承包经营门店合同的事实，要求被告蒙晓萍等8人到公司办公室“报到”，属于滥用职权，损害股东（职工）的合法权益，故意刁难员工，为其违法解除员工劳动合同寻找借口。被告按承包合同及劳动合同约定，坚守工作岗位不存在过错，是遵章守法行为。（3）原告作出的董事会决议、《承包合同届满终止通知书》、《岗位安排通知书》、《解除劳动合同的决定》均未送达给被告，被告从未收到过任何上述通知等材料，原告如需要送达法律文书，应直接送达当事人，因被告不存在下落不明等无法送达的情形，因此，原告采用公告送达在本案中不合法。（4）原告诉称在作出解除劳动合同的决定前已口头征求工会主席并发函征求过公司工会的意见，并提交了董事会《征求意见函》及工会的《复函》等证据均系事后伪造的证据，均不属实，且该主张与原告法定代表人黄小军在庭审中承认仅口头征求工会主席是否解除与12名被告劳动合同的意见、并没有书面材料的主张不符。事实上，公司董事会从未征求过工会主席的意见，工会也从未收到过董事会的任何书面材料，未就解除劳动合同进行讨论研究，更没有在上述材料上盖过工会的公章，工会主席谭某本人也出庭作证证实了被告的上述主张。原告称谭某因与公司存在解除劳动合同的纠纷，其证言不可信的主张与事实不符，法院不应采纳。事实上，谭某自从2002年1月10日经原邕宁县总工会批复为原邕宁县医药公司工会主席后至今，仍系公司的工会主席。但由于2012年9月1日起，谭某被公司安排待岗，工会公章一直保管在工会办公室办公桌内，不由谭某本人掌握。当公司工会发现黄小军作为公司董事长冒用公司工会公章向法院提交上述证据后，已经向邕宁区城区总工会汇报并向公安机关举报，目前有关部门正在调查处理之中。
二、本案双方纠纷的真实情况是：原、被告双方之间存在承包门店合同关系。根据公司股东大会决议实行承包经营方针和第三轮承包经营方案，经过招投标后，由员工自由组合、自行出资、自负盈亏、自行承担社保费（包括单位应缴部分）进行承包经营。其中红星药店是由承包人蒙晓萍自行出资向社会租店铺自行出资装修、自负盈亏经营的。承包合同合法有效，双方应严格履行。合同期满如要进行新一轮承包，必须经过股东大会讨论，重新制定新一轮的承包方案。按公司惯例，在新的承包方案出台前，原承包人应继续按原承包合同经营门店。现原告决议所谓“同意由公司收回红星店和第四门市部的经营权”，其实质就要改变公司的经营方针，因为涉及公司经营方面的重大问题，其中涉及到处理承包人员承包期间所投入的经费，变更员工劳动合同及职工的安置问题等。现公司新领导班子上台后，未依公司章程、经营方针进行新一轮承包，即便第三轮承包合同到期，但未进行新一轮承包之前，公司股东大会又未通过会议决议停止实行承包经营的情形下，原承包人继续在其承包的门店依法经营不存在任何过错。而原告未经股东大会讨论，便擅自决定将职工投资承包经营的门店企图强行收回由公司处置，原告的行为严重违反了公司的章程、经营承包方案和承包合同的约定，损害了被告的合法权益。现原告简单粗暴提出收回门店的做法是无效的。原告提交的报警记录、劳动监察大队的笔录及视频光盘等证据仅能证明原、被告双方因履行承包经营合同存在争议，但争议产生的原因是由于原告滥用职权、恶意干扰被告正常经营管理而造成的，被告不存在过错，更不存在违反公司管理规定、劳动合同的行为。因此，请求人民法院依法驳回原告的诉请。
被告提交的证据：（一）1.《劳动合同》；2.《公告》；3.公司章程；4.出资股东花名册；5.第三轮承包经营方案；6.第三轮经营承包方案及承包经营合同补充、修改的决议；7.承包经营合同；8.股东（职工）代表会议决议；(二)1.证人谭某书面证言；2.邕工组发（2002）1号文；3.谭某身份证复印件；4.出庭证人谭某的证词;(三)《谭某对南宁市邕宁区医药有限公司2016年6月15日<关于南宁市邕宁医药有限公司工会委员会现状及复函情况说明>的声明》。
本案的证据还有：经原告申请，本院从（2015）邕民一初字第501号卷宗中调取的证据材料：1.南宁市公安局城关派出所相关的接警记录、询问笔录等共20份证据；2.南宁市邕宁区劳动监察大队处理记录、询问笔录等共5份证据。
本案的争议焦点：原告解除与被告的劳动合同有何事实及法律依据？
经庭审举证、质证，本院确认以下证据，均合法、有效，与本案有关联性，可以作为定案的依据：原告提交的第（一）组第4、6号、第（十二）组、第（十三）组第4、5号证据，被告提交的第（一）组第1、3、4、5、6、7、8号、第（二）组第2、3号证据以及本院调取的全部证据。
以下证据，本院确认其真实性，但因双方当事人对该证据的合法性、关联性及证明目的均有异议，举证方未能提供相应的证据佐证，未能证明当事人主张的事实，不能作为本案的定案依据：原告提交的第（一）组第1、2、3、5、7、8、9号、第（二）组至第（十一）组、第（十三）组第1、2、3号证据及被告提交的第（一）组第2号、第（二）组第1、4号、第（三）组证据。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
一、原告公司性质、原、被告之间的关系以及三轮承包经营的有关情况。
原告南宁市邕宁医药有限公司（以下简称邕宁医药公司）前身为邕宁县医药公司，原属于邕宁县管的全民所有制企业。1998年5月，该公司实施企业经营机制转换改制并变更名称为邕宁县医药有限公司，企业类型为股份合作制，被告为该公司的股东，也是该公司的员工。2006年2月，邕宁县医药有限公司名称变更为南宁市邕宁医药有限公司。被告改制注册登记后至今，没有对职工股东增减的变化情况进行公司变更登记。
2005年1月1日，原告与被告签订《无固定期限劳动合同》1份。从2005年1月1日起至2015年8月1日期间，原告根据公司的章程、承包经营方案，经员工投标中标后，以员工自由组合的方式对该公司下属的批发部、门市部等工作部门实行员工内部承包制，原告与包括被告在内的部分公司员工签订有《承包经营合同》。公司员工承包门市部等工作部门后，自行出资、自主经营、自负盈亏，且按照《承包经营合同》约定上缴公司管理费、自行缴纳参与承包员工的社会保险、发放生活费等。承包期间，由承包部门自行负责考勤，原告未对在承包部门上班的员工进行考勤，但原、被告仍继续履行《无固定期限劳动合同》。
上述期间，原告与公司员工共进行过三轮内部承包，其中第一轮承包合同期为2003年3月起至2006年3月止，第二轮承包合同期为2006年12月30日起至2009年12月30日止，第二轮承包期满后，因种种原因，未及时签订第三轮承包经营合同。2009年12月31日起至2012年7月31日期间，原、被告仍按照原签订的《无固定期限劳动合同》及第二轮承包经营合同、承包经营方案继续履行，被告仍在原承包的门市部工作。
2012年5月12日，原告召开股东（职工）代表会议，形成决议：同意公司按南宁市邕宁医药有限公司第三轮承包方案、实施办法、承包经营合同组织实施承包经营。第三轮承包合同期从2012年8月1日起至2015年8月1日止，合同期为三年。
2012年8月1日，原告与部分员工签订第三轮《承包经营合同》，其中参与公开投标并承包第一门市部、签订有第三轮《承包经营合同》的有：被告牟燕、李婉香、李丽红、廖创新、覃小兰5人及其他员工共17名员工，参与公开投标并承包回春药店、签订有第三轮《承包经营合同》的有：被告黄蕾、梁丽丽、孙璐璐、卢茹芬4人及其他员工共9名员工。
第四门市部、红星药店因无人中标、公司与员工未能达成一致意见等种种原因，原告与公司员工未签订第三轮《承包经营合同》。原告便安排参与第二轮承包经营的人员继续在这两个门市部上班，其中，安排在第四门市部上班的有：被告杜天生、杜小源2人及卢树喜、谢绍廉等共9名员工；安排在红星药店上班的有：被告蒙晓萍1人及陈永杰、谭某共3名员工。但因第四门市部负责人林宝英不同意接收卢树喜、谢绍廉到该门市部上班，红星药店负责人蒙晓萍不同意接收陈永杰、谭某到该门市部上班，随后，卢树喜、谢绍廉、陈永杰、谭某于2014年4月21日向本院提起主张原告支付待岗生活费的诉讼（已另案处理）。
二、原告解除与被告的劳动合同、被告申请仲裁、原告起诉等纠纷的由来。
2015年6月24日，原告召开董事会，作出编号2015年第006号董事会决议，内容：经参会董事、监事讨论研究、审议，全票通过以下决定：“……5、同意由公司收回红星药店和第四门市部的管理经营权。”同年7月2日，原告分别向第一门市部、回春药店、第四门市部、红星药店的经营者各发出《通知》1份，内容载明：根据公司决定，公司将于2015年8月1日收回上述门市部的场地及经营权，并通知上述四个门市部的员工于2015年8月1日上午9点到公司办公室报到，公司将重新调整安排工作。同日，原告分别向第一门市部的负责人曾志华、回春药店的负责人黄蕾邮寄《承包合同届满终止通知书》各1份，但因无人签收，邮件被退回。
2015年7月21日，原告召开董事会，作出编号2015年第007号董事监事决议，内容载明：会议研究决定：同意安排杜小源、杜天生等共12名员工到第四门市部工作（7月29日至31日盘点移交，8月1日正常营业）。
2015年7月22日，原告分别向第一门市部的负责人曾志华、回春药店的负责人黄蕾、红星药店负责人蒙晓萍、第四门市部的负责人杜天生邮寄《2015年006、007号董事会决议、岗位安排通知书》各1份，但因无人签收，邮件被退回。
2015年7月29日上午9时许，原告法定代表人黄小军与该公司董事宿荣、梁有强等公司人员前往第四门市部向包括被告在内的公司员工宣读公司上述决定文件，要求相关人员做好交接工作时，在场部分员工对公司董事会决议不满，公司领导与员工双方发生争执，导致场面混乱。期间，原告公司领导又在接到报告后去往第一门市部，并与该门市部的员工因保管部门公章问题发生肢体冲突。在此过程中，南宁市邕宁区劳动监察大队及南宁市公安局城关派出所在接到电话报案后均派员到现场处置，黄小军与第四门市部的负责人等人到南宁市公安局城关派出所进行调解处理。期间，由原告的董事会成员宿荣拍摄有现场情况的录音、录像视频。随后，黄小军以其在上述冲突中受到人身伤害为由于2015年8月17日向本院提起主张被告牟燕、李丽红、杜小源、李婉香关于人身损害赔偿诉讼（已另案处理）。
2015年8月20日，原告分别作出《南邕医药发（2015）第025号-032号》《关于与蒙晓萍（覃小兰、廖创新、黄蕾、卢茹芬、梁丽丽、孙璐璐、杜天生）同志解除劳动合同的决定》各1份，决定：从2015年8月20日起与蒙晓萍、覃小兰、廖创新、黄蕾、卢茹芬、梁丽丽、孙璐璐、杜天生解除劳动合同。请蒙晓萍、覃小兰、廖创新、黄蕾、卢茹芬、梁丽丽、孙璐璐、杜天生在解除劳动合同之日起60日内到南宁市职工失业管理办公室办理失业保险金申领登记。当事人如对以上处理有异议，请在60日内申请仲裁。
2015年8月26日，原告在《当代生活报》发布《公告》（见报时间：2015年8月28日），内容为：南宁市邕宁医药有限公司董事会、经理行政会决定，于2015年8月20日与杜天生、覃小兰、廖创新、黄蕾、卢茹芬、孙璐璐、梁丽丽、蒙晓萍8位员工解除劳动合同。自2015年8月20日起，杜天生、覃小兰、廖创新、黄蕾、卢茹芬、孙璐璐、梁丽丽、蒙晓萍以本公司名义开展的业务活动与本公司无关，该业务法律责任由其本人承担。特此公告。
2015年8月28日，原告分别向蒙晓萍、覃小兰、廖创新、黄蕾、卢茹芬、梁丽丽、孙璐璐、杜天生邮寄《解除劳动合同的决定》各1份，但因无人签收，邮件于2015年9月1日被退回。
被告在得知原告解除劳动合同后不服，向南宁市劳动人事仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求撤销该解除劳动合同决定，仲裁部门于2015年12月10日作出《仲裁裁决书》，裁决：自本裁决生效之日起，被申请人南宁市邕宁医药有限公司撤销其于2015年8月20日作出的解除与申请人劳动合同的决定，双方继续履行原签订的无固定期限劳动合同。
原告不服上述仲裁裁决，于法定期限内诉至本院，提出前述诉请，被告应诉后提出上述答辩意见。
本院认为，一、关于原告解除与被告劳动合同有何事实及法律依据的问题。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”
原告与被告签订有《无固定期限劳动合同》，双方之间存在劳动关系，双方因原告单方解除与被告的劳动合同产生争议，应由用人单位对其解除劳动合同的理由和依据负举证责任。用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原告主张被告存在参与部分职工有组织的恶意抵制公司的日常行政管理活动的行为，并提交了录音、录像光盘、受案回执等证据，但上述证据仅能证明原、被告曾于2015年7月29日因原告公司领导宣读董事会决议而引发与被告之间争执的事实，不能证明原告的主张，理由是：首先，原、被告发生纠纷的时间是在原告与被告履行第三轮承包经营合同期限内，双方因公司董事会决议及保管部门公章等问题产生的纠纷为公司内部承包经营纠纷，并非用人单位与劳动者因为履行无固定期限劳动合同而产生的纠纷；其次，被告根据承包经营合同的约定或公司董事会的决议在所承包的门市部上班及保管部门公章并未违反合同约定和法律规定，原告在承包经营期限尚未届满的情况下要求被告交给公司保管门市部公章的行为不属于原告作为用人单位对公司员工实行日常行政管理的行为，双方因此产生的争执也并非原、被告为履行无固定期限劳动合同而产生的纠纷。最后，原告未能提供其所提交的《员工手册》已生效、公司一直据此对劳动者进行管理以及被告的上述行为违反了公司内部规章制度的证据，因此，原告主张被告参与部分员工有组织的恶意抵制公司的日常行政管理活动并据此单方解除与被告的劳动合同，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
原告主张被告存在经公司下文通知因经营策略改变、公司要求员工于2015年8月1日到公司办公室报到，另行安排岗位，但被告不经请假，拒不按时报到、持续旷工，严重违反了劳动纪律的行为，并提交了公司的董事会决议、解除劳动合同决定书、公告、考勤表等证据，但因第三轮承包经营合同期间从2012年8月1日起至2015年8月1日止，承包期限内原告并未对被告进行考勤，原告亦未能提供公司关于员工报到及考勤规章制度的相关证据，原、被告双方也没有在承包经营合同、无固定期限劳动合同中约定承包期限届满后公司如何安排员工进行考勤及逾期回到公司报到属于旷工、用人单位可以单方解除劳动合同的事宜，因此，原告据此单方解除与被告的劳动合同，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
二、关于原告是否已向被告送达解除劳动合同决定及送达是否有效、原告应否继续履行与被告的无固定期限劳动合同的问题。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”由于原告提交的公司董事会于2015年8月14日作出的《关于蒙晓萍、覃小兰、廖创新、黄蕾、卢茹芬、梁丽丽、孙璐璐、杜天生八位员工<劳动合同>的征求意见函》、公司工会委员会于2015年8月17日《关于解除蒙晓萍、覃小兰、廖创新、黄蕾、卢茹芬、梁丽丽、孙璐璐、杜天生八位员工<劳动合同>的复函》均由原告持有，但原告在劳动争议仲裁及诉至本院后举证期限内一直未提交，且逾期提交证据未能作出符合法律规定的合理解释，因此，本院不予采信。被告辩称原告单方作出解除与被告的劳动合同事先未征询该公司工会委员会意见属于程序违法，原告在未将用人单位研究工会意见的处理结果书面通知工会的情况下便于2015年8月20日作出《关于与杜天生同志解除劳动合同的决定》且未能提交充分有效的证据证明其已将该决定送达给被告，故《关于与杜天生同志解除劳动合同的决定》对被告未产生法律效力，符合法律规定，本院予以采纳。
原告于2015年8月28日在《当代生活报》中发布《公告》，仅写明原告公司决定于2015年8月20日与被告解除劳动合同，但原告在《公告》中并未说明其与被告解除劳动关系的理由和依据，故因原告举证不能，本院认定原告解除与被告之间的劳动合同缺乏事实及法律依据，属违法解除劳动合同。因此，应撤销原告于2015年8月20日作出的解除与被告劳动合同的决定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。”因原告属违法解除与被告之间的劳动合同，根据上述法律规定，原告应继续履行与被告原签订的无固定期限劳动合同。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定，判决如下：
确认原告南宁市邕宁医药有限公司与被告杜天生劳动关系未解除，原告南宁市邕宁医药有限公司与被告杜天生继续履行于2005年1月1日签订的《无固定期限劳动合同》。
案件受理费10元（原告已预交5元），由原告南宁市邕宁医药有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。
审 判 长 粟少清
人民陪审员 黄庆阳
人民陪审员 陆明湖
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 明俊君