安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)皖18刑终76号
原公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李宏梅，女，1989年8月3日出生于宣城市宣州区，汉族，中专文化，无业，住宣城市宣州区。因吸食毒品，于2016年8月29日被宣城市公安局宣州分局行政拘留五日（不执行）。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年8月29日被宣城市公安局宣州分局取保候审，2017���8月29日被宣城市宣州区人民检察院取保候审，同年10月16日，经原审法院决定被继续取保候审。
安徽省宣城市宣州区人民法院审理安徽省宣城市宣州区人民检察院指控原审被告人李宏梅犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月18日作出（2017）皖1802刑初359号刑事判决。宣判后，原审被告人李宏梅不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2016年8月25日晚，被告人李宏梅在宣城市区龙传宾馆88488号房间以200元的价格向张某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）0.24克。2016年8月28日15时许，李宏梅在宣城市区龙传宾馆88488号房间以300元的价格向张某贩卖冰毒0.44克。二人交易完成后，侦查人员在该房间内抓获李宏梅，在其身上及房内查获17袋和散装的冰毒，共9.52克。同日，���甲基安非他明（胶体金法）进行现场检测，李宏梅的尿检呈阳性，李宏梅承认吸食毒品。李宏梅于2016年8月28日向张某贩卖冰毒系侦查机关控制下交付。李宏梅于2017年12月13日经宣州区妇幼保健所检查，结果为早孕。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书证实：本案受案、立案情况。
2、户籍信息证实：被告人李宏梅具有刑事责任能力。
3、到案经过证实：被告人李宏梅被现场抓获。
4、扣押决定书、扣押清单、发还清单证实：侦查机关扣押涉案的疑似冰毒无色晶体和人民币2120元及手机一部，后将人民币2120元及手机发还被告人李宏梅。
5、接受证据材料清单及离婚协议书、离婚证、出生医学证明证实：侦查机关接受证人张某提供的冰毒0.44克、被告人李宏梅已离婚，于2017年4月1日生育一子，尚在哺乳期。
6、现场检测报告书证实：被告人李宏梅经甲基安非他明检测，尿液样本呈阳性。
7、宣城市人民医院超声诊断报告单及检验报告单、宣城市看守所入所体检表、宣州区妇幼保健所门诊病历及检查、检验报告单，证实：被告人李宏梅于2016年8月29日尿妊娠试验呈阳性；被告人李宏梅于2017年12月13日尿妊娠试验呈阳性，经超声波检查诊断结果为早孕。
8、情况说明证实：被告人李宏梅交代了其购买毒品的上线“孟某”、“王某”等人，后经公安机关调查，因“孟某”等人使用的系绰号，无法核实“孟某”等人的真实身份。
9、辨认笔录证实：在侦查人员的主持下，证人张某辨认出向其贩卖毒品的即被告人李宏梅；被告人李宏梅辨认出向其购买毒品的即张某。
10、现场检查笔录、人身检查笔录证实：侦查机关对案发现场宣城市区龙传宾馆88488号房间及被告人李宏梅的人身进行检查，发现了涉案的疑似冰毒的无色晶体等。
11、毒品称重、取样笔录及照片证实：案发后公安机关对案发现场查获的疑似冰毒晶体进行分组称重和取样送检。
12、视听资料光盘及说明证实：公安机关对查获疑似冰毒的过程及称重、取样的过程进行全部录音录像，并刻录成光盘。
13、宣城市公安局物证鉴定中心理化检验报告及鉴定意见通知书证实：经鉴定被告人李宏梅向张某贩卖的冰毒和现场查扣冰毒均检出了甲基苯丙胺成分，净重分别为0.44克和9.52克。该意见已经依法通知各当事人。
14、证人张某的证言证实：他多次从红梅（李宏梅）处购买冰毒，记得最清楚是2016年8月25日下午，他在宣城市区龙传宾馆88488号房间内向红梅购买200元冰毒，后来被公安机关抓获，在��安机关安排下他继续向红梅购买冰毒。同月28日又向红梅买300元的冰毒，交易完成后公安机关将红梅抓获了。
15、被告人的李宏梅供述与辩解证实：她向小子（张某）和王某卖过冰毒。2016年8月25日下午，小子向她购买毒品，她先收了小子200元，后去郞溪找到“年年”买了4克1000元冰毒，将其中0.24克放在宾馆88488号房间垫子下，通知小子取走。同月28日下午又向小子贩卖300元钱的冰毒，交易后被公安机关抓获，在她身上和住处查获了毒品。她的毒品是向年年、孟某购买的。
原审法院认为：被告人李宏梅违反国家毒品管制法规，贩卖甲基苯丙胺10.2克，其行为构成贩卖毒品罪。李宏梅向张某贩卖毒品有被告人多次在侦查机关的供认，并有证人张某证言证实，李宏梅在庭审中翻供，没有说明正当理由，不予采信；辩护人提出李宏梅向张某贩卖毒品没有扣除包装袋重量及被抓获后，侦查机关没有称重录像，与本案事实不符，不予采信。李宏梅未主动投案，系现场抓获，对辩护人提出自首的意见，不予采纳。李宏梅向张某第二次贩卖毒品，系侦查机关控制下交付，在量刑时予以考虑；李宏梅吸食毒品，被查获毒品未流入社会造成危害，在量刑时予以考虑；李宏梅在归案后及庭审中均能如实供述主要犯罪事实，虽对事实有辩解，但自愿认罪，可以从轻处罚；李宏梅哺乳和怀孕，不是法定从轻或减轻处罚情节，对辩护人提出三年以下量刑意见，不符合法律规定，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第六十四条、第六十七第三款之规定，判决：一、被告人李宏梅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三万元。二、扣押的九点九六克毒品予以没收；被告人李宏梅违法所得���以追缴。
李宏梅书面上诉称：本案第一起贩卖毒品的数量0.24克应扣除包装袋的重量，第二起贩卖毒品0.44克中该毒品的称重未提供相关的同步录音录像，均应当从有利于被告人的角度出发做出相应扣减；本案大部分毒品未流入社会，其系经传唤主动投案并如实供述犯罪事实，属于自首，且系初犯、偶犯，主观恶性不大，认罪态度好，又系哺乳期的妇女，请求二审法院对其从轻、减轻处罚。
二审中，李宏梅在接受承办人讯问时辩解称：原判认定的第一起事实中，其是与张某一同去找“孟某”购买毒品用于各自自己吸食，该0.24克毒品是二人购得毒品后平分给张某的，故该0.24克毒品不应当认定为其贩卖数额；其被抓获的当晚，张某与其电话及短信联系时告知其所购毒品已被张某吸食完毕，原判认定该起贩卖数额为0.44克证据不足；其在侦查阶段检举��发上线“孟某”、“王某”等人向其贩卖毒品及吸毒的事实，应当构成立功。
经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人没有提出影响案件事实认定的新的证据，故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人李宏梅明知是毒品，仍向他人贩卖，共计贩卖甲基苯丙胺10.2克，其行为已构成贩卖毒品罪。对李宏梅关于本案犯罪数额的上诉理由及辩解，审理认为：李宏梅先后二次在宣城市区龙传宾馆88488号房间分别向张某贩卖甲基苯丙胺0.24克、0.44克，及侦查人员在该房间内抓获李宏梅时在其身上及房内查获甲基苯丙胺共9.52克的事实，有在案的书证扣押决定书、扣押清单、接受证据材料清单、辨认笔录、现场检查笔录、人身检查笔录、毒品称重、取样笔录及照��、视听资料光盘及说明、宣城市公安局物证鉴定中心理化检验报告及鉴定意见通知书及证人张某的证言等证据予以证实，亦与李宏梅在侦查阶段的多次稳定供述能够相互印证，足以认定，原判亦已经对贩卖毒品的具体数额作出有利于被告人的认定，故李宏梅的此节上诉理由不能成立，应不予采纳。
对李宏梅关于本案犯罪情节的上诉理由，审理认为：在案的书证到案经过证实，李宏梅系被现场抓获，依法不能认定为自首。在案的书证情况说明证实，李宏梅到案后称其系向上线“孟某”、“王某”等人购买毒品，但经侦查机关调查，无法核实确认“孟某”等人的真实身份，故李宏梅辩称其在侦查阶段检举揭发上线“孟某”、“王某”等人向其贩卖毒品及吸毒的事实，应当构成立功的上诉理亦不能成立。
本案中，李宏梅实施的第二起贩卖毒品犯罪，��在侦查机关控制下进行，可在对其量刑时酌情予以考虑。李宏梅系吸毒人员，属于以贩养吸的情形，且侦查机关在毒品交易现场查获毒品尚未流入社会造成危害，均可以在量刑时酌情予以考虑。李宏梅在归案后及一审庭审中均能如实供述主要犯罪事实，亦可以从轻处罚。原判决综合李宏梅犯罪的事实、性质、情节、社会危害性及认罪、悔罪表现，已对其予以从轻处罚，所作量刑适当。李宏梅现系哺乳期妇女，但该情形与本案定罪量刑并无关联。故李宏梅关于请求二审法院依对其再予从轻、减轻处罚的上诉请求不能成立，应不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 燕
审判员 谢 振
审判员 马林海
二〇一八年四月十一日
书记员 周衎炜
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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