汉中市汉台区人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕0702民初3127号
原告：汉中中交投资有限公司。
住所地：汉中市汉台区民主街北侧、滨江路东侧。
法定代表人：葛军，该公司董事长。
统一社会信用代码：9161070057350648XY。
委托代理人：翟浩杰，北京市广盛律师事务所律师。
被告赵斌，男，生于1971年10月8日，汉族，汉中市汉台区人。
委托代理人：张建泉，陕西汉钟律师事务所律师。
原告汉中中交投资有限公司诉被告赵斌商品房预售合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员曹兴录适用简易程序公开开庭进行了审理。原告汉中中交投资有限公司委托代理人翟浩杰，被告赵斌委托代理人张建泉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汉中中交投资有限公司向本院提出的具体诉讼请求：1、依法判令解除原、被告签订的编号为YS0087240的《商品房预售合同》及补充协议。2、依法判令被告向原告支付违约金人民币440607.96元。3、依法判令本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年12月24日，原、被告签订编号为YS0087240的《商品房预售合同》及补充协议。双方约定，被告购买原告开发的坐落于汉中市汉台区西新街南侧、滨江西路东侧的“中交*滨江国际”第6号8号商铺，该商铺建筑面积为1882.94平方米，单价为7800元/平方米，总价为14686932.00元；关于付款方式及期限，双方约定，已付期房房款4406932.00元，第一笔余款2930000.00元于2016年3月30日前付清，第二笔余款4400000.00元于2016年5月30日前付清，第三笔余款2950000元于2016年6月30日前付清；被告逾期付款超过30日后，原告有权解除合同，原告解除合同的，被告按累计应付款的3％向原告支付违约金。上述《商品房预售合同》及补充协议签订后，被告未能按照约定期限足额支付期房房款4406932.00元，也未能按照约定期限支付第一笔、第二笔、第三笔购房余款。经原告多次催要，至今仍未支付。被告逾期支付购房款的行为，严重违反了双方所签《商品房预售合同》及补充协议的约定，严重侵害了原告的合法权益。鉴于上述事实和理由，依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律规定，现提起诉讼，请人民法院依法裁判。
被告赵斌辩称：一、被答辩人要求解除合同，必需立即退还答辩人已付购房款850万元，并给以适当的利息补偿。答辩人已经支付的850万元购房款，时间最长的距今已近两年半，时间最短的也近一年，但时至今日，答辩人连所购商品房的一砖一瓦都没有见着，也就是说，答辩人的850万元，被答辩人无偿使用了近两年时间。另外，双方2015年7月签订《团购框架协议》时，正是房地产市场比较低迷的时期，7800元/平米的单价是比较低的，后来签订《商品房预售合同》时，房价有所上涨，被答辩人也曾流露出该房价过低的意思。现在随着滨江大道西段景观带陆续完工投入使用，以及西成高铁即将开通的利好该房价已上涨20%左右。本案合同解除，被答辩人不仅没有任何损失，相反会获得更大的利益，而答辩人却因此损失80余万元的利息，从公平原则考虑，被答辩人除退还已付款850万元外，还应给以适当的利息补偿。二、本案原、被告双方均有违约行为，现原告诉请解除合同，双方的违约责任应予抵消。本案双方在2015年12月24日同时签订了三份合同，即主合同《商品房预售合同》、《首付分期付款协议》和《补充协议》。按照主合同的约定，被告应该在2015年12月24日支付首付款4406932元，但此时被告只支付了500万元，双方在《首付分期付款协议》中将欠下的2456340元，约定为2016年3月1日前付清。剩余房款分别于2016年3月30日、5月30日和6月30日付清（见主合同和补充协议）。主合同还约定：出卖人应当在2016年1月1日前交付房屋。（该交房时间在两份补充协议中并没有变更）。综合三份合同的约定，原告的交房义务明显在先（2016年1月1日）而被告在支付了500万元首付款后，其余房款的支付时间在后（最早为2016年3月1日）。目前原告没有交房被告也没有付清余款，双方都违约了，而且是原告违约在先，因此如解除合同，双方的违约责任应予抵消。三、关于违约金的问题。1、原告诉请的违约金计算方法有误，不符合合同规定，且显失公平。原告诉请的违约金数额是按照合同总价14686932元为基数计算的，将被告已经支付的850万元也列入了违约金的计算基数，这是错误且显失公平的。因为合同约定的不是“总价款”而是“累计应付款”，它应该是总价减去累计已付款的差额。原告把已经支付的850万元也纳入违约金计算基数，是对合同约定的错误理解。何况，我国《合同法》规定的违约金性质是以赔偿性为主，惩罚性为辅的原则，被告已付的850万元对原告来说不仅没有任何损失，而且还无偿使用了近两年时间。因此将被告已付款也纳入计算违约金的基数，明显错误且显失公平。2、本案约定的违约金过分高于原告的损失，应酌情减少。本案的基本事实是，双方签订预售合同后，被告已陆续支付了850万元，但房屋并没有交付，该合同也没有在有关部门登记备案，也就是说，被告付了850万元，至今只拿到了几张纸。目前该房屋经汉台区价格认证中心评估鉴定，其每平米现时销售平均价格为10100元，比本案合同交易价格7800元/平米上涨了29％.本案合同解除后，原告另行出售该房屋，不仅没有任何损失，还可多获取利益900多万元。最高人民法院《合同法解释》（二）第29条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”“当事人的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第二款规定的过分高于造成的损失。”《最高人民法院关于商品房买卖合同案件适用法律的解释》第31条规定：买卖合同当事人因对方违约而获得利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益，人民法院予以支持。根据以上法律规定，并给予本案合同尚未备案，房屋也未交付，被告已付850万元的事实，合同解除后，原告可获得巨大的预期利益等综合因素，请求法庭在正确计算违约金的基础上，再扣除其可多获取的利益，根据公平原则减少违约金。
经审理查明，2015年7月1日，被告赵斌向原告公司缴纳7号楼8号、9号商铺订金1000000元。同年2月24日，原、被告签订编号为YS0087240的《商品房预售合同》一份，约定被告购买原告开发建设的位于汉中市汉台区南侧中交.滨江国际6号楼8号商铺；该商铺建筑面积1882.94平米，单价为7800元/平米，房屋总价款14686932元；付款方式及期限为：已付期房房款4406932.00元，第一笔余款2930000.00元于2016年3月30日前付清，第二笔余款4400000.00元于2016年5月30日前付清，第三笔余款2950000元于2016年6月30日前付清。房屋交付期限为2016年1月1日前；对买受人（被告）逾期付款的违约责任约定为：逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的3%向出卖人支付违约金。合同还约定了其他事宜。同日，原、被告双方又签订了该《商品房预售合同》补充协议一份，对房屋交付特别约定为如买受人未付清应付款和违约金，则房屋交付日期顺延，出卖人不得另行通知办交付手续；如买受人已付清应付款和违约金，则视为出卖人已于合同约定日期前将商品房交付给了买受人，合同约定交房日期即视为出卖人交付日期。同时原、被告双方还签订了《首付分期付款协议》一份，约定被告于2016年3月1日前还总房款的17%计人民币246932元，如被告未按时还款，原告有权拒绝向乙方交房并收回本套房源自行处理，另按被告实际支付的部分房款2000000元为本合同的定金，如被告未按时交款的，则原告不予退还定金。被告于签订合同当日向原告缴纳6号楼、7号楼1号商铺购房款4000000元。后于2016年10月31日、12月23日分三笔向原告公司缴纳购房款3500000元。2017年7月24日，被告向原告出具承诺书一份，载明：本人于2016年在汉中中交国际购买两处商业用房，6号楼8号商铺。合同编号：YS0087240，合同总价：14686932元。7号楼1号商铺，合同编号：YS0087239，合同总价：18176340元，现已付850万元整，剩余24363272元未付，我以诚信购买的态度做到以下承诺：在2017年10月31日之前付清剩余款项，如未付清自愿承担相应赔偿。此后，被告未按上述承诺向原告缴纳剩余房价款。原告遂诉至本院，诉讼请求如前述。审理中被告向本院提交了汉中市汉台区价格认证中心于2017年11月20日作出的汉区价认字【2017】194号关于对汉中市中交“滨江国际”6号楼8号商铺、7号楼1号商铺一、二层营业房价格认证结论书，价格认证结论是：根据价格认证依据和认证方法，确定标的在价格认证基准日（2017年11月17日）的价格分别为：一层平均单价13480元/平方米；二层平均单价6740元/平方米。据此欲证实原、被告当时所签商品房预售合同中约定的涉案房屋单价7800元/平方米，现已出现房价上涨，如双方解除合同，原告重新出售可获得巨大的溢价差额。
上述事实有双方当事人的陈述在卷佐证，原告提供的证据有1、编号为YS0087240的《商品房预售合同》及补充协议；2、首付分期付款协议；3、被告出具的保证书；4、被告缴纳房屋的凭证。被告提供的证据有1、被告身份证复印件；2、首付分期付款协议；3、向原告缴纳购房款的收款收据；4、汉区价认字【2017】194号关于对汉中市中交“滨江国际”6号楼8号商铺、7号楼1号商铺一、二层营业房价格认证结论书。等证据经庭审举证、质证，认证，足以认定。
本院认为，原、被告于2015年12月24日同时签订编号为YS0087240的《商品房预售合同》及补充协议和首付分期付款协议系双方当事人意思真实表示且不违反法律规定，应为有效。合同签订后，被告前期共向原告支付房价款850万元，对剩余分期支付的房价款被告未能按照双方约定向原告缴纳。2017年7月24日，被告向原告书面承诺于2017年10月31日前付清原告剩余房价款并自愿承担到期不能付清的相应赔偿，但被告至今未按承诺履行给付义务，已属违约，应向原告承担相应违约责任。审理中，原、被告均同意解除双方签订的《商品房预售合同》，本院予以确认。关于原告主张的违约金问题，1、本案原、被告在合同中约定的出卖人解除合同，买受人按累计应付款的3%向原告支付违约金，而原告主张按房屋总价款的3%计算是不符合双方的约定，故原告主张的违约金应从双方约定的房屋总价款中减去已履行部分即14686932元中减去3500000元。2、被告虽未按合同约定和承诺向原告给付剩余房款，构成违约，但依据被告提供的涉案房屋如果在双方解除合同后，原告自行出售，会出现高于双方合同约定房屋单价的溢价款收益，被告辩称主张从损失赔偿中扣除该部分利益，理由正当、合法，本院予以酌情考虑。3、鉴于本案原告主张由被告按照合同约定向其支付违约金，因违约金的性质属于以补偿为主，惩罚性为辅，本案原告在审理中没有提供因解除合同会对其造成损失的证据加之双方解除合同后，原告重新出售涉案房屋，还会产生一定房屋溢价款的实际情况，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定：当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减。本院对原告主张的违约金支付比例做以适当调整，由被告按累计应付款的1%向原告支付违约金。即本院确认被告向原告支付违约金的数额为：14686932元【（房屋总价款）-3500000元（已付房价款）】X1%=111869.32元。对被告辩称合同解除后，由原告向其返还一觉购房款8500000元的主张，因原、被告双方对被告已交房价款数额没有异议，也同意返还，本院予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十一条的规定，判决如下：
解除原告与被告签订的编号为YS0087420的《商品房
预售合同》及补充协议。
自本判决生效之日起十日内被告赵斌向原告中交投资
有限公司支付违约金计111869.32元。
原告汉中中交投资有限公司自本判决生效之日起十日
内向被告赵斌返还购房款35000000元。
驳回原告汉中中交投资有限公司其他诉讼请求。
上述二、三项给付内容折抵后，原告再向被告返还购房款计
338813.07元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
本案受理费8010元，因本案适用简易程序审理减半收取4005元，由被告赵斌负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。
审判员 曹兴录
二〇一七年十一月二十三日
书记员 张娇娇