云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)云33刑终52号
抗诉机关贡山县人民检察院。
原审被告人尹涛,男,汉族,职高文化,云南省昆明市人,住云南省昆明市盘龙区，因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年4月15日被贡山县公安局刑事拘留，2015年5月22日变更为取保候审，2015年6月12日被逮捕，2016年1月8日被贡山县人民检察院变更为取保候审，2016年6月1日贡山县人民法院一审宣判后被逮捕，2016年12月26日至2017年6月25日、2017年7月19日至2018年1月18日被贡山县人民法院取保候审。
辩护人唐光艳，女，建纬（昆明）律师事务所律师。
原审被告人王之政，曾用名王更，男，汉族，大学文化，户籍所在地云南省昆明市五华区，住昆明五华区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年5月6日被贡山独龙族怒族自治县公安局刑事拘留，2015年6月12日被逮捕，2016年2月18日被贡山县人民法院取保候审，2016年6月1日贡山县法院一审宣判后被逮捕，2016年12月22日至2017年6月21日、2017年7月19日至2018年1月18日被贡山县人民法院取保候审。
辩护人刘武，男，云南经方律师事务所律师。
贡山县人民法院审理贡山县人民检察院以贡检公诉刑诉[2016]8号起诉书指控的被告人尹涛、王之政犯合同诈骗罪一案，于2017年9月18日以2016云33**刑初27号刑事判决书对被告人尹涛、王之政作出无罪判决。2017年11月16日，贡山县人民检察院以贡检公诉诉刑抗[2017]1号刑事抗诉书提起抗诉，怒江州人民检察院于2018年1月23日以怒检公诉支[2018]1号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。
本院依法组成合议庭，于2018年3月13日公开开庭审理了本案，怒江州人民检察院指派检察员余碧伟、和芳出庭履行职务，原审被告人尹涛、王之政及辩护人唐光艳、刘武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审认定，被告人王之政系资政公司的法定代表人，其先后取得《缅甸独龙江马库通道缅境公路和委托代理协议》、《中缅葡贡友谊公路及贡山经济商圈建设项目合作协议》、《中缅葡贡友谊公路合作协议》、《缅甸独龙江马库通道缅境公路工程承包框架协议》、《中缅葡贡友谊公路沿线经济商圈开发与建设联营合作协议》等文书，并根据以上材料于2013年2月4日在资政公司下设葡贡公路项目部，被告人尹涛于2013年11月29日起担任该项目部的负责人。后来，实施中缅葡贡友谊公路项目的缅甸政府的相关批复文件已被贡山鸿亚商贸有限公司交给其他公司，资政公司事实上已不能实施该项目的情况下，二被告人仍以葡贡公路项目部的名义对外发包公路建设工作，招揽施工队并先后收取了刘某、黄某1所交的施工保证金180万元，此款用于支付王之政等人在贡山县的房租、支付尹涛等人的工资、支付嘎瓦嘎普公司联营资源路炸药款、支付永丰加油站收购款、购买两辆哈弗越野车登记于资政公司名下等后所剩无几。
对起诉书所指控的4起犯罪事实，一审经审理后查明:（1）2013年5月，刘某经人介绍认识被告人尹涛，尹涛以葡贡公路项目部负责人的身份，邀请刘本福承建中缅葡贡友谊公路项目并安排人员带其至中缅31号界碑查看施工工地。同年11月29日，刘某代表祥云县水兴工程建筑劳务服务中心与尹涛签订了《中缅葡贡友谊公路建设项目实施约定合同书》、于12月4日签订了《辅道合作施工实施合同》，并按要求于同年12月10日将80万元保证金缴至资政公司法人代表王之政的个人账户。2014年1月11日，王之政与嘎瓦嘎普公司签订资源路开发协议后，通知刘某从贡山县丹珠通道进入缅甸境内施工。刘某到达施工地后，昆明资政公司和嘎瓦嘎普公司安排了相关工作人员在现场组织刘某的施工队进行施工，开挖了约5公里后，因燃油款的垫付承担问题与尹涛、王之政发生争执，经协商无果，刘某于同年4月22日报警。（2）2014年1月，黄某2等人得知怒江州有个1.2亿的公路修建工程，便来到福贡县与黄某3等人会面，黄某3持由资政公司葡贡公路项目部出具的《中标通知书》，称要转包该工程，在先后带黄某2等人到福贡县永丰加油站、亚角落通道进入缅甸境内查看施工地、带黄某1等人与项目部“指挥长”向武某会面商谈工程转包事宜后，向武某与黄某1签订了合同，并让其到昆明加盖公章。同年2月8日，尹涛在昆明以向武某无权签约为由收回了合同，并提出签订主合同必须向王之政缴纳100万元的工程定金。黄某1的合伙人黄某4和严某就往王之政的账户转账了100万元。同年2月13日，黄某1以四川江阳工程项目管理股份有限公司的名义，与尹涛签订了《中缅葡贡友谊公路建设项目合作协议》及《葡贡友谊公路前期配套及资源开发合作施工实施协议》。后得知刘某施工队与尹涛发生争执后，黄某1在多次向王之政、尹涛要求退还保证金无果后，向公安机关报案。（3）2013年7月份，吴某经易红儒介绍，与尹涛见面，商谈中缅葡贡友谊公路建设工程事宜。同年8月，尹涛带吴某到缅甸境内查看工地，并声称已经以1500万元的价格购买了福贡县永丰加油站作为项目指挥部。同年11月，吴某收到《中缅葡贡友谊公路建设项目邀请书》，于同年12月2日与尹涛签订了《中缅葡贡友谊公路建设项目实施约定合同书》及《辅道合作施工实施合同》。因吴某一时无法筹集合同保证金，尹涛便承诺保证金可以在开工后再交，但需吴某暂借35万元用于其收购电站的费用，吴某转账给尹涛35万元。事后尹涛未通知吴某进场施工也未归还借款。（4）罗某等人经黄某3联系后，到福贡县考察中缅葡贡友谊公路建设项目，在项目协商过程中，应向武某、付绍全二人要求，2014年1月6日，罗某通过黄某3将5万元保证金转账至王之政账户。同年2月，罗某与尹涛签订了《葡贡友谊公路前期配套及资源开发合作施工实施协议》与《中缅葡贡友谊公路项目协议》。罗某得知刘某事件后报警并向王之政索要款项及赔偿，王之政退还了其5万元保证金。
一审认定上述事实的有经庭审举证质证的下列证据：被告人户口证明、到案经过，调取证据通知书、情况说明，资政公司成立葡贡公路项目部文件等，相关证人证言，被告人供述与辩解等。
一审法院认为，公诉机关指控被告人尹涛、王之政犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足。理由是：对第一、二项指控，其一，刘某、黄某2等人与资政公司签订了葡贡公路项目的合同后，另签了辅道施工合同，前一合同是空白的、不可实施的合同，而辅道合同条款齐备，可履行并且签订的合同已实际履行。根据双方的认知能力，应认定为刘某知晓基本的合同情况，其在签订了后一合同后，才缴纳的保证金，不能排除其缴纳的保证金是缴纳于第二合同。二被告人虽有隐瞒资政公司已不能实施中缅葡贡友谊公路项目的事实，但该行为不影响辅道施工合同的实际履行。其二，二被告人实施了一定的虚构事实、隐瞒真相的“欺骗行为”，但因该行为不是基于“非法占有的目的”而实施的，依法不构成合同诈骗。本案中，二被告人取得的保证金主要用于支付房租、开发联营路炸药款、收购永丰加油站、购买两辆哈弗越野车等用于或可能用于工程项目，未进行挥霍，无法证明具有非法占有的目的。其三，贡山县公安局向福贡县及贡山县发改委调取关于“中缅葡贡友谊公路”项目立项、审批及报备等相关手续。虽作了福贡县及贡山县发改局没有“中缅葡贡友谊公路”建设项目的情况说明，未办理过立项、审批及报备等手续，但贡山县发改局同时反馈，“根据《境外投资项目核准暂行办法》中华人民共和国发展和改革委员会令（第21号）境外投资项目审批权限为省级或省级以上部门核准”，侦查机关未进一步客观、全面收集证据，不能排除二被告人“该项目系可推进、可实现”的辩解。
对第三项指控，一审法院认为，吴某与尹涛二人间具有借贷的合意，不符合合同诈骗罪的构成要件，不构成犯罪。
对第四项指控，一审法院认为被告人在签订合同并收到保证金后，按交款人要求及时将款退还交款人，无非法占有保证金的主观故意，不构成犯罪。
一审法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项“证据不足不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”之规定，作出了如下判决:被告人尹涛无罪；被告人王之政无罪。
贡山县人民检察院抗诉提出，一审认定事实、采信证据错误：案中被告人的供述与辩解、被害人陈述、相关证人证言、收据、《辅道合作施工实施合同》、《中缅葡贡友谊公路建设项目邀请书》、《中缅葡贡友谊公路建设项目简介》、《中缅葡贡友谊公路建设项目邀请书回执》《葡贡友谊公路前期配套及资源开发合作施工实施协议》等证据证实了被告人王之政、尹涛明知所属的昆明资政公司无承建道路项目及委派施工队到境外施工的资质及“中缅葡贡友谊公路项目”实际上并不存在，而二被告则以“中缅葡贡友谊公路项目”是上亿的大项目、以购买永丰加油站为幌子，先后与四个施工队签订修建中缅葡贡友谊公路的主合同与修建中缅葡贡公路的辅合同，以非法占有为目的骗取被害人的合同保证金，而后，尹涛和王之政将骗取的合同保证金用于私人开销及公司支付房租、购买车辆等。贡山县及福贡县发改委出具的情况说明也证明没有“中缅葡贡友谊公路项目”。这些证据均由侦查机关依法获取，取证程序合法，内容客观真实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条第二款的规定，本案已有证据确实、充分，本院指控的犯罪事实清楚。贡山县人民检察院还提出，一审适用法律错误：一审判决依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）之规定判决被告人尹涛、王之政无罪，属于适用法律错误。因为二被告人在没有实际履行能力的情况下，以虚假项目诱骗他人财物，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，二被告人的行为已经构成合同诈骗罪。
怒江州人民检察院审查抗诉意见后认为“抗诉正确，应予支持”，并提出如下理由：
1、一审判决及贡山县检察院起诉认定事实、采信证据错误。
在案证据能够相互印证并证实：2013年8月，由于唐之欢无法提供相应的缅甸政府对该项目的立项批复及财政担保文件，昆明资政企业管理有限公司的法人王之政在无法继续实施《中缅葡贡友谊公路建设项目合作协议》项目的情况下，找到知情人尹涛，要求尹涛找一份在贡山沿线缅甸境内合作开发公路工程相关的文件，尹涛便按要求提供了一份缅文的缅甸拉碧温金矿开采有限公司与贡山嘎瓦嘎普实业有限公司签订的《合作开发合同》给王之政，王之政、尹涛便找到贡山嘎瓦嘎普实业有限公司法人李启喜，协商联营开发《合作开发合同》中的“资源路”，明知该资源路与《中缅葡贡友谊公路建设项目合作协议》项目没有任何关系，但要求冠名为《中缅葡贡友谊公路沿线经济商圈开发与建设联营合作协议》，直到2014年1月11日，才与李启喜签订了该合同。在与李启喜协商期间，王之政在昆明资政企业管理有限公司名下设立中缅葡贡友谊公路项目管理部，任命尹涛为项目管理部负责人。王之政、尹涛在明知昆明资政企业管理有限公司没有经营公路建设项目资质，也没有实际履行能力的情况下，采用欺骗手段，把《中缅葡贡友谊公路建设项目实施约定合同书》与《辅道合作施工实施合同》混在一起招揽施工队，与承包方签订合同。2013年12月10日骗取刘某施工队保证金80万元，2014年2月13日骗取黄某1等人施工队保证金100万元，共计180万元。王之政在骗到保证金后，用于昆明资政企业管理有限公司购置项目用车、工程爆破炸药、工程款、办公经费和吃住行上，到目前为止，无法返还180万元的保证金。贡山县人民检察院起诉认定“王之政、尹涛的犯罪是二人共同实施的合同诈骗的犯罪事实”与证据印证不符，应是昆明资政企业管理有限公司的单位犯罪行为，王之政、尹涛在该单位犯罪中一个是直接负责人、一个是直接责任人，都应承担相应的法律责任。
一审法院用“县级政府没有审批权”的理由说明该项目是否存在的理由是不成立的，因为常识性的问题是不需要说明的，虽然县级政府部门没有立项、审批的权限，但在其管辖的范围内要实施这么大的一个涉外建设项目，没有知情权是不可能的一件事，所以贡山县及福贡县发改委出具的情况说明足以证明没有“中缅葡贡友谊公路项目”的事实。
一审法院判决对“没有非法占有为目的”的理解错误，挥霍合同对方当事人的保证金，无法返还的，属于“非法占有为目的”，这是法律解释规定的。
贡山县检察院起诉认定“吴某转账给尹涛的35万元借款，以及退还了罗某的5万元保证金都应认定为诈骗数额”的事实错误，吴某的35万元借款属民事法律关系；而罗某支付的5万元保证金，已经退还了罗某，没有实际造成损失。
2、一审法院判决及贡山县人民检察院起诉指控的适用法律错误，定罪错误。原审被告人王之政、尹涛以昆明资政企业管理有限公司的名义，明知该公司没有经营公路建设项目方面权利，也没有实际履行能力和有效的担保的情况下，使用无效的合同和其他证明文件，与他人签订施工合同，骗取合同保证金180万元，挥霍对方当事人交付的合同保证金致使合同保证金无法返还的行为，符合《中华人民共和国刑法》第三十条、第三十一条、第二百三十一条、第二百二十四条和《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》规定的关于单位犯合同诈骗罪的构成要件，昆明资政企业管理有限公司犯合同诈骗罪，应依法判处罚金；王之政是昆明资政企业管理有限公司的法人，是直接负责的主管人员，构成合同诈骗罪；尹涛作为该公司项目管理部负责人，明知没有实际履行能力和有效担保的情况下，积极主动的与他人签订施工合同，骗取合同保证金，是直接责任人，也构成合同诈骗罪。对王之政、尹涛应依法判处刑罚。
原审被告人尹涛、王之政对原判认定的事实、证据及判决结果无异议。
原审被告人尹涛的辩护人唐光艳认为，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，判决适当，应予驳回抗诉。
原审被告人王之政的辩护人刘武认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，作出的无罪判决公正合法，纠正了以刑事手段干涉经济纠纷的错误行为，抗诉缺乏事实和法律依据，依法应当驳回。
经二审审理查明的事实和证据与一审所查明的事实和证据相同。原判所列的证据，经查，收集合法且经法定程序查证属实，能够证明案件事实，本院予以确认。
本院认为，构成在刑法上具有可罚性的合同诈骗罪，应当符合我国刑法关于合同诈骗罪的相关规定，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。本案中，客观方面，资政公司在成立了中缅葡贡公路建设项目部之后未取得该项目的实施文件，却仍以该项目部及该项目的名义分别与他人订立合作协议，客观上造成了他人误以为资源路即是葡贡公路项目而与之签订合作协议并对资源路项目进行了施工的事实，但是，上述行为并不符合我国刑法第二百二十四条关于构成合同诈骗罪的五种客观表现形式。主观方面，尹涛、王之政在收取了他人的合同保证金之后，将保证金用于房租、工资、购置项目用车、工程爆破炸药、收购永丰加油站等支出，不能将其二人未返还保证金的行为认定为以非法占有为目的。
综上，本案中，原审被告人尹涛、王之政的行为不符合合同诈骗罪构成要件，不具有刑事违法性。贡山县人民检察院的抗诉意见及怒江州人民检察院的支持抗诉意见与法律相关规定不相符合，本院不予支持。对二名辩护人的辩护意见予以采纳。一审判决认定一审判决认定事实清楚，审判程序合法，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郁石晶
审判员 和建春
审判员 宋学才
二〇一八年三月三十日
书记员 魏 薇
附:本裁定所引用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁判驳回上诉或者抗诉，维持原判；