湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)湘06民终173号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司临湘支公司，住所地湖南省临湘市星河广场15号，统一社会信用代码91430682680320672X。
负责人：赵骅，经理。
委托诉讼代理人：宁显文，湖南惠风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：欧永盛，男，1956年10月27日出生，汉族，住湖南省临湘市，
委托诉讼代理人：汤德良，临湘市法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：李孟，男，1983年9月3日出生，汉族，住湖南省临湘市，
上诉人中国平安财产保险股份有限公司临湘支公司（以下简称平安财险临湘支公司）因与被上诉人欧永盛、李孟机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2017）湘0682民初1810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭。因各方当事人未提出新的事实、证据，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安财险临湘支公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人少赔付40978.6元，并由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：1、一审判决上诉人在商业三者险限额内承担80%的赔偿责任依据不足。依据保险合同约定，被保险车辆负主要责任的，事故责任比例不超过70%。该约定并未违反法律的强制性规定，应该予以认定。2、欧永盛的残疾赔偿金按照城镇标准计算依据不足。欧永盛为农村户口，在一审中所提供的证据不足以证明其已在城镇居住工作满一年以上。3、精神损害抚慰金5000元明显偏高。欧永盛负事故的次要责任，其自身具有一定的过错，一审认定其精神损害抚慰金偏高。
欧永盛辩称，1、本案是机动车侵权责任纠纷，不是保险合同纠纷，答辩人不是保险合同的相对人，该保险规定对答辩人没有约束力。交通事故认定书以及其他与道路交通事故有关的证据才是认定交通事故具体承担责任比例的事实依据。2、一审时，答辩人已提供大量证据证实居住在城镇、生活务工均在城镇。这些证据都经过了庭审质证，证据来源合法、客观真实。3、一审法院判决5000元精神损害抚慰金并不高。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李孟对平安财险临湘支公司的上诉没有意见。
欧永盛向一审法院起诉请求：请求法院判令李孟、平安财险临湘支公司赔偿其因交通事故所受损失146991.4元。
一审法院认定事实：2017年7月17日19时10分许,李孟驾驶湘Ｆ×××××号小客车行驶至临湘市月山村二组十字交叉路口地段时，因疏忽大意在危险路段未减速，与前方左侧岔路驶出往右侧横过道路的欧永盛驾驶的两轮电动车右侧尾部相碰，造成欧永盛受伤，两车受损的交通事故。2017年9月6日临湘市交警大队作出（2017）第0717A号道路交通事故认定书，认定李孟负事故的主要责任，欧永盛负次要责任。欧永盛受伤后在临湘市人民医院住院治疗60天，花费医疗费35628元，救护车费500元，其中李孟负担14200元，平安财险临湘支公司垫付13000元。经临湘市交警大队委托，岳阳市湘北司法鉴定中心对欧永盛的损伤程度进行鉴定，于2017年9月18日作出（2017）法临鉴字第410号司法鉴定意见书，认定欧永盛颅脑、脊髓及周围神经损伤，评定为轻伤一级，十级伤残，目前伤治未愈，需追加治疗费2000元，康复费3000元，第二次手术费6000元，建议自受伤之日起休息误工120天，护理60天，营养80天。欧永盛负担鉴定费1500元。欧永盛之父欧路华，1936年5月2日出生，需欧永盛赡养。湘Ｆ×××××号小客车在平安财险临湘支公司投保了交强险和保险限额为30万元的商业三者险，且购买不计免赔特约险。事故发生在保险期限内。一审法院认为：欧永盛因交通事故遭受的人身损失，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》计算，共计134303.2元，其中医疗费43628元（35628.4元+2000元+6000元），误工费7849.8元，护理费6000元，康复费3000元，住院伙食补助费3600元，营养费2400元，伤残赔偿金59439.6元，被扶养人生活费885.8元，精神损害抚慰金酌情核定为5000元，交通费核定为1000元（含救护费），鉴定费1500元。欧永盛的损失依照《道路交通安全法》第七十六条之规定，应先由平安财险临湘支公司在交强险限额范围内赔偿，医疗费43628元按照保险条款酌情核减10%非医保用药费用，计4362.8元。医疗费项下损失45265.2元（含医疗费39265.2元，住院伙食补助费3600元，营养费2400元），由平安财险临湘支公司赔偿10000元；伤残赔偿金项下损失83175.2元（含误工费7849.8元、护理费6000元，康复费3000元，伤残赔偿金59439.6元，被扶养人生活费885.8元，精神抚慰金5000元，交通费1000元），未超过交强险伤残赔偿金项下限额，由平安财险临湘支公司全额理赔。交强险项下合计赔偿93175.2元。欧永盛的其他损失41128元，应按照欧永盛与李孟的过错比例，由于欧永盛驾驶的电动摩托车属于非机动车系列，依照《湖南省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第三十八条之规定，应由欧永盛负担20%计8225.6元，李孟负担80%计32902.4元，由于李孟还投保商业三者险且不计免赔，除依照保险合同，保险公司不予理赔的5862.8元（非医保核减4362.8元，鉴定费1500元）中的80%计4690.2元应由李孟负担外，应由平安财险临湘支公司在商业三者责任险中理赔28212.2元。判决：一、平安财险临湘支公司在交强险限额范围内赔偿欧永盛93175.2元，在商业三者险中赔偿欧永盛28212.2元，已赔偿13000元，合计仍应赔偿108387.4元，限于判决生效后五日内履行；二、李孟赔偿欧永盛4690.2元（李孟已付14200元，应进9509.8元,欧永盛应进98877.6元）；三、驳回欧永盛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费835元，由欧永盛负担167元，李孟负担668元。
二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：1、一审判决平安财险临湘支公司在商业三者险限额内承担80%的赔偿责任是否正确；2、一审以城镇居民标准计算欧永盛的残疾赔偿金是否正确；3、精神损害抚慰金认定是否过高。
关于焦点1，《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条第二款规定：“投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”本案中，经交警部门认定，李孟负此次事故的主要责任，受害人欧永盛负事故次要责任。根据《湖南省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第三十八条第一款规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，机动车一方按照以下规定承担赔偿责任：（一）机动车一方负主要责任的，承担百分之八十；……”据此，一审法院划定李孟承担80%的事故赔偿责任，欧永生承担20%的事故赔偿责任并无不当。平安财险临湘支公司作为肇事车辆商业三者险的承保人，应当根据保险合同承担商业三者险赔偿责任，但平安财险临湘支公司上诉认为依据其商业三者险保险条款第二十六条的规定，其应承担70%的保险理赔责任。根据上述法律规定，平安财险临湘支公司的商业三者险条款第二十六条属于免除保险人责任的条款，平安财险临湘支公司应当就本案所涉免责条款履行提示和说明义务，平安财险临湘支公司应就其履行了提示和说明义务承担举证责任，但其在一、二审中没有提交任何证据证明其履行了明确说明义务，应承担举证不能的后果，故商业三者险条款第二十六条约定的免除保险人责任的条款对双方当事人不具有约束力。一审法院认定由平安财险临湘支公司对受害者超出交强险的损失承担80%的理赔责任并无不当，本院对该上诉请求不予支持。
关于焦点2，根据最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的相关精神，人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件实际情况，结合受害人住所、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均收入（人均消费支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。本案中，受害人欧永盛虽然为农村户口，但其在一审时提交了其子欧阳群、儿媳闾静的商品房买卖合同，临湘市扬德致远物业有限公司、长安街道办事处飞跃居委会，桃林镇月山村民委员会证明，并申请了证人出庭作证。以上证据可以证实欧永盛在城市居住、务工，其经常居住地和主要收入来源均为城市，一审法院按城镇居民标准计算其残疾赔偿金并无不当。
关于焦点3，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款之规定“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”。本案中，受害人欧永盛因本案事故致其十级伤残，给其造成了严重的精神损害，因欧永盛自身亦承担事故次要责任，一审法院直接认定5000元精神损害抚慰金系处理不当，本院予以纠正。欧永盛的精神损害抚慰金酌情认定4000元。
欧永盛的损失如下：1、医疗费43628元；2、误工费7849.8元；3、护理费6000元；4、康复费3000元；5、住院伙食补助费3600元；6、营养费2400元；7、残疾赔偿金59439.6元；8、被扶养人生活费885.8元；9、精神损害抚慰金4000元；10、交通费1000元；11、鉴定费1500元。以上合计133303.2元。各方当事人对医疗费43628元按10%的比例核减非医保用药费用计4362.8元均无异议，本院予以确认。医疗费项下损失45265.2元（含医疗费39265.2元，住院伙食补助费3600元，营养费2400元），由平安财险临湘支公司赔偿10000元；伤残赔偿金项下损失82175.2元（含误工费7849.8元、护理费6000元，康复费3000元，伤残赔偿金59439.6元，被扶养人生活费885.8元，精神抚慰金4000元，交通费1000元），未超过交强险伤残赔偿金项下限额，由平安财险临湘支公司全额理赔。交强险项下合计赔偿92175.2元（10000元+82175.2元）。欧永盛的其他损失41128元（133303.2元-92175.2元），按欧永盛承担20%的事故责任，故其自身承担8225.6元，李孟承担80%的事故责任，故李孟应赔偿欧永盛32902.4元，李孟投保商业三者险且购买了不计免赔特约险。李孟对一审判决中由其承担的4690.2元[（非医保核减4362.8元，鉴定费1500元）×80%]无异议，故剩余款项应由平安财险临湘支公司在商业第三者责任险中理赔28212.2元（32902.4元-4690.2元）。因平安财险临湘支公司已经垫付了13000元，故其还应赔偿欧永盛107387.4元（92175.2元+28212.2元-13000元）。因李孟已经垫付了14200元，故欧永盛在应获得保险理赔款后返还李孟9509.8元（14200元-4690.2元）。
综上所述，平安财险临湘支公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省临湘市人民法院（2017）0682民初1810号民事判决第二项（即由李孟赔偿欧永盛4690.2元，因李孟已经垫付了14200元，故欧永盛应返还李孟9509.8元）；
二、撤销湖南省临湘市人民法院（2017）0682民初1810号民事判决第一、三项；
三、由中国平安财产保险股份有限公司临湘支公司在机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险限额内共计赔偿欧永盛107387.4元；
四、驳回欧永盛的其他诉讼请求。
上述款项限赔偿义务人于本判决书送达后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费835元，由欧永盛负担167元，李孟负担668元；二审案件受理费824元，由中国平安财产保险股份有限公司临湘支公司负担800元，由欧永盛负担24元。
本判决为终审判决。
审判长 何 蓓
审判员 吴圣岩
审判员 肖芝乐
二〇一八年二月二十六日
书记员 陈 琼
附相关法律条文：
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条第一款机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。