四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终1805号
上诉人（原审原告）：方秋，女，汉族，1982年10月1日出生，住成都市武侯区。
委托诉讼代理人：陈娜，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：佘欣，男，回族，1975年1月1日出生，住成都市青羊区。
委托诉讼代理人：陈娜，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：成都新生堂妇产医院有限公司。住所地：成都市金牛区育卉路*号。
法定代表人：寇斌红，董事长。
委托诉讼代理人：吴迪，泰和泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗仁，泰和泰律师事务所律师。
上诉人方秋、佘欣与上诉人成都新生堂妇产医院有限公司（以下简称新生堂妇产医院）医疗损害责任纠纷一案，均不服成都市金牛区人民法院（2015）金牛民初字第2871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
方秋、佘欣上诉请求：撤销原审判决，改判新生堂妇产医院按70%比例赔偿436249元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费20000元；新生堂妇产医院在主流媒体上公开道歉。事实和理由：一、一审法院对新生堂妇产医院的责任划分过低，新生堂妇产医院应承担主要责任。鉴定机构将患儿死亡的因素归结为三个：患儿病情快速发展、患方依从性差、医院的过错。根据前两个因素，鉴定机构认为患方应承担75%-65%。而患方依从性差这个因素是鉴定机构依据未经庭审质证认可的病历资料作出的，因此在使用鉴定意见时，应当排除“患方依从性差”这个因素，患方仅应承担次要责任。鉴定机构认为“患方家属对医方的医嘱处理缺乏一定的依从性”的依据是：医务人员与家属沟通告知胎儿不足39周孕的风险。此类记录见病历以下几处：1、剖宫产手术同意书，但该同意书的“肺部发育不成熟、新生儿呼吸窘迫综合征”为后写。2、2014年6月6日病程记录，该记录为医方单方面记录，并无患者签字。以上不真实的病历不能作为鉴定材料。二、鉴定费20000元不应当划分责任比例，第一次尸检费用不应当划分责任比例，鉴定费应全部由新生堂妇产医院承担。由于新生堂妇产医院的过错行为，导致方秋之子死亡，此后的鉴定均由于医院的过错行为引起的后果，应由医院一方承担。三、新生堂妇产医院应当在主流媒体上公开道歉。新生堂妇产医院的过错行为是对方秋之子生命权、健康权的侵害，根据侵权责任法，适用赔礼道歉这一侵权责任方式。
新生堂妇产医院辩称，患方的依从性差有病历资料体现，患儿的自身疾病严重，现有的医疗水平已经无力回天，死亡的结果无法改变。鉴定费用按责任分担符合法律规定。
新生堂妇产医院上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：一、关于过错参与度认定问题。本案先后经四川华西法医学鉴定中心（以下简称华西鉴定中心）、复旦大学上海医学院司法鉴定中心（以下简称复旦鉴定中心）对患儿死亡原因进行鉴定，两家鉴定机构法医病理学检验未发现致死性机械性损伤及其他特殊，死亡原因均为双肺病变导致呼吸功能衰竭。1、根据两鉴定机构对死亡原因的具体鉴定意见，患儿双肺存在广泛纤维结缔组织增生、肺透明膜形成诊断明确，患儿严重肺发育不良。复旦鉴定中心向一审法院作出的书面补充意见认为：其肺组织确实存在纤维组织较多的改变，符合新生儿肺发育不良的病理学特征，而非肺透明膜病导致的继发性改变。2、根据患儿出生后具体病情结合尸检结论，依靠目前有限的医疗技术水平，效果必然不理想，故患儿出生后短时间死亡的结局无法改变。鉴定机构和一审法院对医院的过错参与度评定过高。3、虽鉴定意见认为新生堂妇产医院存在一定医疗过错，但缺乏在医学上和法律上具体分析过错与死亡结果的因果关系。二、新生堂妇产医院对患儿整个医疗行为不存在与其死亡后果直接关联的医疗过错，患儿死亡是自身先天性肺发育不良所致，与医院的医疗行为之间不存在直接因果关系。三、精神损害抚慰金过高。一审判决确定的精神损害抚慰金未充分考虑司法鉴定意见，也不符合司法实践中的指导意见。综上，新生堂妇产医院只应承担轻微及以下责任为宜。
方秋、佘欣辩称，患儿死亡进过两次死亡原因的司法鉴定，第二次鉴定实际否定了华西鉴定中心的鉴定结论，复旦鉴定中心的鉴定意见应当采信。一审判决认定的精神损害抚慰金30000元不超过现行法律规定，也考虑到了具体因素，一审判决认定的精神损害抚慰金是恰当的。一审判决依据的病历资料是医院单方面添加的，不应作为认定患方过错的依据。
方秋、佘欣2015年4月21日向一审法院起诉请求：判令新生堂妇产医院赔偿医疗费40000元、死亡赔偿金566700元、丧葬费27212.5元、精神损害抚慰金50000元并承担鉴定费；新生堂妇产医院在主流媒体上公开致歉。
一审法院认定事实：佘欣与方秋系夫妻关系，方秋怀孕后在新生堂妇产医院行产前检查。2014年6月3日，方秋签字要求于6月7日手术。2014年6月6日，方秋在新生堂妇产医院住院待产，交纳住院费29300元。2014年6月7日11:36Am，方秋剖宫产下一男婴（未取名，以“方秋之子”代称）。当日13:30分，方秋之子出现呼吸急促伴呻吟被送入该院监护室治疗。当日20:25分，新生堂妇产医院医生告知佘欣其子出现代谢性酸中毒，将进一步查血气分析……。佘欣于当日20:30分签署“了解情况、同意目前治疗方案，暂不作转院考虑”。2014年6月7日23时30分，医生与佘欣进行沟通，建议呼吸机辅助呼吸，胸片了解肺部情况，建议转院等，佘欣于2014年6月8日0:55分签字“同意转院”。2014年6月8日1:10，新生堂妇产医院安排方秋之子进行转院时，因方秋之子出现面色青紫、血样饱和度和心率下降的情形，又返回新生堂妇产医院监护室。医院于当日2:00向佘欣送达病危通知书。同日5:11，方秋之子因抢救无效死亡。
2014年6月9日，佘欣和新生堂妇产医院共同委托华西鉴定中心对方秋之子的死亡原因进行鉴定，新生堂妇产医院支付鉴定费6000元。2014年6月25日，该中心作出鉴定意见为“方秋之子死亡原因符合双肺肺间质纤维化伴肺泡扩张不良”，之后双方共同对方秋之子的部分器官标本进行了封存。一审审理中，依方秋、佘欣申请，鉴定人员出庭接受质询。之后，方秋、佘欣以华西鉴定中心对方秋之子的死亡原因鉴定在解剖程序上存在取点过少，违反操作规范，可能影响鉴定的真实性和科学性为由，申请重新鉴定。新生堂妇产医院同意方秋、佘欣的重新鉴定申请，双方协商一致同意委托复旦鉴定中心对方秋之子死亡原因重新鉴定。2015年10月，一审法院依法委托复旦鉴定中心对方秋之子死亡原因进行鉴定，佘欣支付鉴定费10000元。2016年2月22日，该中心作出鉴定意见为“方秋之子死亡原因符合新生儿肺透明膜病致呼吸功能衰竭”。新生堂妇产医院对该鉴定意见存在异议，提出书面质询。2016年6月8日，复旦鉴定中心书面回复：“问题一：……方秋之子肺组织确实存在纤维组织较多的改变，但该改变难以诊断为双肺纤维组织增生，符合新生儿肺发育不良的病理学特征。问题二：……方秋之子肺组织确实存在纤维组织较多的改变符合新生儿肺发育不良的病理学特征，而非肺透明膜病导致的继发性改变……”。新生堂妇产医院同意复旦鉴定中心作出的鉴定意见及质询意见。
2016年7月，按照方秋、佘欣和新生堂妇产医院的一致意见，继续委托复旦鉴定中心就“新生堂妇产医院对方秋之子的医疗行为是否存在过错、其过错与方秋之子死亡的后果之间是否具有因果关系及参与度”进行鉴定。佘欣支付鉴定费10000元。2017年5月4日，该中心作出鉴定意见为：“……五、分析说明：……新生堂妇产医院在对方秋之子的诊疗过程中存在一定的过错：1.医方在患儿出生后的呼吸困难，严重代谢性酸中毒及凝血功能异常给予了对症治疗，但因医疗技术条件限制，未行胸片检查、气管插管及辅助通气，对病因判断和预后认识不足。2.医方对病情估计不够充分，对新生儿肺透明膜病的对症治疗准备亦不足，医方对患儿的抢救行为欠有力，如未及时应用肺泡表面活性物质，未及时采取气管插管等处理，患儿于出生后18小时左右死亡。3.医方抢救设备的配置如呼吸机需进一步完善，专业人员需要增加。方秋的分娩日期由患者自行决定，院方曾有建议，患方签字要求2014年6月7日手术。患儿出生后病情发展较快，于出生后18h左右死亡，治疗有一定难度。患儿病情的快速发展及患方家属对医方的医嘱处理缺乏一定的依从性，在一定程度上影响了医方的进一步诊治。综合考虑新生堂妇产医院对方秋之子的诊疗过程中存在一定的过错，该过错与方秋之子的死亡存在一定因果关系，建议医方过错参与度为25-35%”。方秋、佘欣和新生堂妇产医院对鉴定意见存在异议，均提出书面质询。该中心书面回复意见为“……关于医疗过错司法鉴定中因果关系、参与度评定，……属于临床法医领域中最具争议的一项工作，其本质是在建立在会诊专家及鉴定人依据临床技术操作规范等作出的一种理性观点判断，不能与审判确定民事赔偿程度完全相同，仅供法庭审判和确定赔偿时作为参考依据。鉴定意见主要参照司法教育培训系列教材……供委托方参考”。方秋、佘欣和新生堂妇产医院对该书面质询意见予以认可。
一审另查明，方秋、佘欣均系城镇户籍。新生堂妇产医院在一审庭审中主张方秋及方秋之子的住院费用共计35639.8元，方秋、佘欣尚欠住院费用6339.8元，与已垫付的鉴定费6000元，要求一并予以处理。
一审法院认定以上事实，主要采信了方秋、佘欣提交的身份证、结婚证、户口簿、组织机构代码表、产前检查记录及住院病历、手术同意书、医学死亡证明、鉴定费发票、复旦大学鉴定中心鉴定意见书，新生堂妇产医院提交的华西司法鉴定中心医学鉴定书、病历资料、医疗费用清单等证据和庭审笔录。
一审法院认为，复旦鉴定中心对方秋之子死亡原因以及新生堂妇产医院医疗过错、过错参与度的鉴定程序合法，鉴定依据确实充分，析理透彻，且相关鉴定人员均具有法定鉴定资格，鉴定意见应作为证据予以采纳。新生堂妇产医院就方秋之子的死亡在诊疗行为中存在一定过错，应承担相应的责任。结合查明的事实，综合考虑复旦鉴定中心对方秋之子死亡原因以及对新生堂妇产医院存在的过错行为及过错参与度、对方秋之子自身病情发展等因素的分析，一审法院确定新生堂妇产医院承担35%的责任。
一审法院对方秋之子死亡的损失认定如下：1.医疗费。方秋、佘欣应支付的医疗费为35639.8元，新生堂妇产医院应按35%负担12473.93元，抵扣欠费6339.8元后，新生堂妇产医院应赔偿医疗费6134.13元。2.死亡赔偿金198345元（28335元×20年×35%）。3.丧葬费9524.375元（54425元÷12月×6月×35%）。4.鉴定费。方秋、佘欣支付的鉴定费共20000元，由新生堂妇产医院按35%负担7000元。新生堂妇产医院要求一并处理向华西鉴定中心支付的鉴定费用6000元，一审法院认为，华西鉴定中心鉴定意见虽未被采纳，但系双方共同委托，费用仍应由双方按照比例负担，由方秋、佘欣按65%负担3900元，从新生堂妇产医院应向方秋、佘欣支付的鉴定费用中进行抵扣，故新生堂妇产医院实际应向方秋、佘欣支付鉴定费用3100元。5.精神损害抚慰金，综合考虑方秋、佘欣遭受的精神创伤、医疗行为本身的风险性、新生堂妇产医院存在的过错、本地经济水平等因素，酌情认定30000元。以上共计247103.51元。
关于方秋、佘欣要求新生堂妇产医院在当地主流媒体赔礼道歉的诉讼请求，一审法院认为，该案系医疗损害责任纠纷，《中华人民共和国侵权责任法》规定承担责任的方式为损失赔偿，赔礼道歉作为承担民事责任的一种方式，适用于名誉、荣誉、肖像权等被侵害的情形，本案不存在此种情形，故不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第三款、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十九条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、新生堂妇产医院于判决生效之日起10日内向方秋、佘欣支付医疗费6134.13元、死亡赔偿金198345元、丧葬费9524.375元、鉴定费3100元、精神损害抚慰金30000元，以上共计247103.51元；二、驳回方秋、佘欣的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3241元，减半收取1620.5元，由方秋、佘欣负担1053.5元，新生堂妇产医院负担567元。
二审中，双方当事人均无新证据提交。本院查明的事实和采信的证据与一审法院查明的事实和采信的证据一致，对一审法院查明的事实，依法予以确认。
本院认为，根据双方当事人的主张，本案争议焦点如下：1、赔偿比例如何确定；2、部分赔偿费用如何确定；3、是否适用赔礼道歉的侵权责任承担方式。对争议焦点，本院分述如下：
赔偿比例问题。影响赔偿比例的因素是过错程度和因果关系程度，二者均属于专门性问题，因果关系程度是确定赔偿比例的最本质要求，双方在诉讼中也共同协商委托复旦鉴定中心进行了司法鉴定。双方对司法鉴定意见均不同程度存在异议，就过错而言，司法鉴定意见明确指出了新生堂妇产医院的三处过错，从病历资料反映，新生堂妇产医院确实存在抢救设备配置不足及欠缺相应检查或抢救措施的问题，这与沟通中要求转院检查的事实印证，而过错是承担侵权责任的前提条件，新生堂妇产医院有承担侵权责任的基础。确定死亡原因的两份鉴定意见虽有所不同，但不论是华西鉴定中心认为的双肺肺间质纤维化，还是复旦鉴定中心认为的新生儿肺透膜病，都属于新生儿肺发育不良的病理学特征，系患儿自身疾病，这不在过错评价范围，而属因果关系程度范畴，简言之，患儿自身疾病快速发展导致呼吸系统功能衰竭是疾病的转归，疾病是死亡的根本因素，新生堂妇产医院诊疗行为的不足是参与因素，根本因素是主要原因。至于双方争议的剖宫产手术同意书中“肺部发育不成熟，新生儿呼吸窘迫综合征”是事前书写还是事后添加，既不影响患儿既有肺发育不良的现状，也不对新生堂妇产医院不足的诊疗行为产生影响。复旦鉴定中心所作出的司法鉴定意见较为科学和客观，当事人双方均无足以推翻鉴定意见的反驳证据。双方对赔偿比例的上诉理由，均缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。
部分赔偿费用。1、鉴定费用承担。《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款规定，“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”本案涉及的鉴定费用，针对患儿死亡原因、过错程度、因果关系等专门性问题而启动，属于查明案件基本事实所需，既包含本证证明责任事实，也包括反证证明责任事实，应由双方分担，一审判决确定按照因果关系程度分担并无不当。方秋、佘欣对鉴定费用承担的上诉理由缺乏法律依据，本院依法不予支持。2、精神损害抚慰金。方秋从受孕到患儿剖宫产后迅速死亡，的确也失去了一次为人母的机会，这种纯精神上的伤害也许还大于肉体伤害的痛苦，新生堂妇产医院在医疗行为尚又存在较多不足，可给予相对较高的精神损害抚慰金，结合方秋的年龄等因素，一审判决确定的30000元并无明显不当。方秋、佘欣虽在上诉请求中提出了50000元精神损害抚慰金的主张，但答辩时又认为一审判决确定的金额适当，应视为认可。新生堂妇产医院对精神损害抚慰金的上诉理由缺乏法律依据，本院依法不予支持。
赔礼道歉问题。本案诉讼基于方秋之子死亡而提起，以生命权为基础，赔偿范围应适用侵权责任法第十六条和第二十二条规范，其中不含赔礼道歉的侵权责任承担方式。在法律规范对某种侵权责任由具体规定时，应直接适用，而不应再适用一般规范。方秋、佘欣主张适用一般规范中规定的侵权责任承担方式，缺乏法律依据，本院依法不予支持。
综上，方秋、佘欣和新生堂妇产医院的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，方秋、佘欣上诉部分1695.7元，由方秋、佘欣负担，多预交的1545.3元予以退回；成都新生堂妇产医院有限公司上诉部分1635.5元，由成都新生堂妇产医院有限公司负担，多预交的1605.5元予以退回。
本判决为终审判决。
审判长 臧 永
审判员 唐 健
审判员 徐苑效
二〇一八年四月二十日
书记员 费思思