江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏02民终5068号
上诉人（原审原告）：四川宏业电力集团有限公司，住所地��川省成都市武侯区武兴五路90号。
法定代表人：谢绍朗，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张代卡，四川汉雅律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李庆梅，四川汉雅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：申环电缆科技有限公司，住所地江苏省宜兴市官林镇新宜金公路北侧（兴都路西）。
诉讼代表人：冯凯燕，该公司管理人负责人。
委托诉讼代理人：汤洁，江苏荆溪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：成都鑫河鑫科技有限公司，住所地四川省成都市蛟龙工业港双流园区海滨广场13号楼501室。
法定代表人：肖蓉，该公司总经理。
上诉人四川宏业电力集团有限公司（以下简称宏业公司）因与被上诉人申环电缆科技有限公司（以下简称申环公司）、成都鑫河鑫科技有限��司（以下简称鑫河鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2016）苏0282民初10843号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，于2018年3月5日公开开庭进行了审理。上诉人宏业公司的委托诉讼代理人张代卡、被上诉人申环公司的委托诉讼代理人汤洁到庭参加诉讼。被上诉人鑫河鑫公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审法院对基础法律事实、基础法律关系认定错误。宏业公司已提交详实、全面的证据，充分证明申环公司投标、中标并领取中标通知书的情形。一审法院以申环公司未在《物资买卖合同》上加盖公章为由认定其放弃中标，不是合同主体，存在违反合同法常识的明显错误。申环公司在2013年5月2日领取中标通知书后，因案涉电缆必须满足项目设计要求，即于2013年5月8日与宏业公司签订了《技术协议》，宏业公司与鑫河鑫公司签订的《物资买卖合同》中明确将上述《技术协议》作为合同附件，合同附件是合同的组成部分，与合同具有同等效力，故现有证据充分证明申环公司是《物资买卖合同》签订主体的事实。二、一审法院有关申环公司弃标的认定明显违背市场交易规则和交易常识。１、正因申环公司授权鑫河鑫公司签订、履行合同，才导致表象上申环公司并未与宏业公司直接接触，但这种表象并不能否认申环公司授权鑫河鑫公司签订、履行合同的责任应当归属于申环公司的法律后果。２、申环公司的中标金额为2697.5592万元，而申环公司举证的其与鑫河鑫公司签订的三份买卖合同总价不到800万元，申环公司执行中标合同的利润远远超过其与鑫河鑫公司之间的合同，且宏业公司的规模和实力也超过鑫河鑫公司，申环公司没有弃标的可能。三、在宏业公司与申环公司签订《物资买卖合同》的事实下，申环公司与鑫河鑫公司内部如何履行，是否签订内部买卖合同，均不影响外部申环公司与宏业公司所签订的《物资买卖合同》的效力和履行。
申环公司辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审法院认定鑫河鑫公司系《物资买卖合同》的当事人，并非对合同法的错误认识。根据合同法规定，代理人必须以被代理人的名义进行相关民事活动，而该合同系鑫河鑫公司以其自身名义签订，履行过程中宏业公司也将货款支付给鑫河鑫公司，相关联络函也均是与鑫河鑫公司发生往来，宏业公司直至合同解除从未与申环公司进行过任何联系，这不符合常理。既然宏业公司是国有企业的下属公司，其管理应相当规范，在货款支付及发票的开具方面应与合同��对应，合同履行中出现问题也应与合同相对方进行联系。综上，本案根据双方提交的证据只能证明，宏业公司是与鑫河鑫公司签订合同，而申环公司是另行与鑫河鑫公司签订合同，宏业公司与申环公司之间没有直接的买卖合同关系。
鑫河鑫公司未作答辩。
宏业公司向一审法院起诉请求：1、确认宏业公司对申环公司享有未供货货款债权13972883.4元及逾期未供货的违约金债权4890509.19元（系逾期未供货的违约金，自2015年1月8日催货函确定送货期届满即2015年4月1日起计算至2015年12月1日法院裁定受理申环公司破产之前，13972883.4×1%×35）；2、鑫河鑫公司对上述申环公司的债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由申环公司、鑫河鑫公司负担。
一审法院认定事实：2013年4月，宏业公司作为采购人就双流蛟龙工业港110KV变电站新建工程项目进行招标，招标文件中约定，中标人在受到招标人发出的《中标通知书》后，应在规定的时间内与采购人签订采购合同，由于中标人的原因逾期未与采购人签订采购合同的，将视为放弃中标，取消其中标资格并将按相关规定进行处理；投标人资质条件、能力和信誉的其他要求需为独立法人的生产厂家及授权经销商。
2013年4月23日后，申环公司作为投标单位及产品制造商参加该招标项目，并委托业务经理陈伟持加盖申环公司公章的投标函、法定代表人授权委托书、制造商家授权书代表申环公司全权处理该项目投标、签订合同以及执行合同等一切事宜，制造商家授权书中明确申环公司为投标单位及产品制造商、报价合计2697.5592万元。
2013年4月28日，宏业公司通知以“申环公司（鑫河鑫公司）”为中标人全称抬头的中标人中标，办理中标手续，中标价为2697.5592���元，上述中标通知书于2013年5月2日由陈伟持加盖申环公司公章的承诺函、法人授权委托书领取，在中标通知书领取登记表上的中标单位处标明“申环公司、鑫河鑫公司”，承诺函就产品的质量、供货时间及售后服务等工程事项郑重承诺，法定代表人授权委托书中则载明：“申环公司法定代表人徐国臣特授权鑫河鑫公司代表我公司负责办理双流蛟龙工业园超高压电缆采购合同签订事宜。在授权有效期内，被授权人签署的并一定加盖申环公司公章的所有文件，申环公司均予承认，并不因授权的撤销而失效”。
2013年5月10日，宏业公司作为甲方（采购方）与鑫河鑫公司作为乙方（供货方）签订《物资买卖合同》1份，约定宏业公司向鑫河鑫公司购买110KV电力电缆合计61560米，单价为438.2元/米，暂定总价2697.5592万元，生产厂家为申环电缆，同时备注“按实结算”。合同价款的支付方式约定：在收到工程业主方支付的工程款后同比例向鑫河鑫公司支付本合同价款，每次付款前，鑫河鑫公司应提交相应金额的发票，宏业公司审核无误后支付相应款项。交货时间为合同签订后5个月内，交货地点为施工现场。违约责任中约定：鑫河鑫公司违反合同约定延迟交货的，每延迟7天应向宏业公司支付相当于迟交合同产品金额1%的延交违约金，不满7天按7天计算，并赔偿因此给宏业公司造成的全部经济损失。鑫河鑫公司出现违约行为，经宏业公司通知后在限定时间内仍不改正的，宏业公司有权终止合同，并可要求鑫河鑫公司退还宏业公司已支付的全部（或部分）合同价款，在此情况下，宏业公司有权要求鑫河鑫公司支付全部（或部分）合同价20%的违约金。
2013年5月8日，宏业公司作为买方、申环公司作为卖方、四川锦能电力设计���限公司（以下简称锦能公司）作为设计方签订围绕11KV蛟龙线路新建工程110KV电力电缆技术标准签订《技术协议》1份。
2013年5月31日，宏业公司向鑫河鑫公司账户汇款8092677.6元。2014年3月12日，鑫河鑫公司向宏业公司出具承诺函，说明因锦能公司110KV电缆分盘未出，导致公司110KV电缆（代理申环电缆品牌）迟迟未生产，但因鑫河鑫公司前期已经委托申环公司锁定铜材价格，迫于资金压力大，故向宏业公司收取第二批次款项，并承诺在收到设计院出具的分盘长度后，第一时间进行生产并尽行电缆的配送，否则无偿退还所收的电缆款项并进行赔付。因此，2014年3月26日、3月31日，宏业公司向鑫河鑫公司合计汇款8092677.6元。
2014年4月10日，锦能公司出具了电缆分盘数据，宏业公司于2014年12月11日通知鑫河鑫公司根据该分盘数据进行生产发货。2015年1月8日，宏��公司就发货事宜再次向鑫河鑫公司催货。2015年3月31日，鑫河鑫公司向宏业公司交货9盘电缆，每盘长度561米，共计5049米。
2016年3月24日，宏业公司以鑫河鑫公司未按约履行交付电缆的义务为由，向鑫河鑫公司公证送达了关于解除与鑫河鑫公司双流蛟龙工业港110ＫＶ变电站项目电缆采购《物资买卖合同》的通知，通知中要求解除《物资买卖合同》并返回未供货货款、支付违约金。
2015年12月2日，宜兴市人民法院裁定受理了中国银行股份有限公司宜兴支行对申环公司提出的重整申请。2016年6月12日，宜兴市人民法院终止重整程序，宣告申环公司破产。2016年7月14日，宏业公司向申环公司破产期间的管理人申报债权，管理人以申环公司不是《物资买卖合同》主体，无需承担责任为由，对宏业公司申报的债权暂不予认定。
审理中，申环公司辩称其��非案涉合同的主体，并提供了下列证据予以证明：１、证人袁某出具的说明，并到庭陈述称：“其原系申环公司员工，现已离职，2013年其通过在四川市场做电缆销售的朋友陈伟了解到案涉工程的电缆招标，陈伟告知由于鑫河鑫公司位于蛟龙工业港园区内，可以通过工业园的关系侧面跟宏业公司打招呼，增加申环公司在投标时的中标几率，但前提是授权鑫河鑫公司来完成招投标，后续也由鑫河鑫公司同申环公司完成电缆采购发货等事宜，后申环中标，鑫河鑫公司与申环公司于2014年3月陆续完成了合同签订，4月开始鑫河鑫公司陆续通过电汇方式打给申环公司预付款200万元，申环公司出于对货款回笼的考虑，应鑫河鑫公司要求于2014年3月27日开具了近700万元的增值税发票，2014年12月份，鑫河鑫公司提供了供货清单，2015年3月，申环公司完成了第一批电缆的发货，货值约170万元，其本人没有见过中标通知书，申环公司与宏业公司也没有任何签订合同、发货、回款等实质上的往来”。２、申环公司与鑫河鑫公司于2015年1月17日签订的买卖合同３份，由四川鑫河电缆有限公司担保，有鑫河鑫公司购买110KV电缆，数量分别为4815米、5049米、4932米、单价均为367.5元/米，买受人指定马江红为收货人。３、申环公司商品发货单3份，5561米/盘的电缆共计9盘，均由马江红签收；4、江苏增值税专用发票7张，开票日期为2014年3月27日，销货单位为申环公司，购货单位为鑫河鑫公司，货物为电缆，票面金额合计8189223元。宏业公司对上述证据的质证意见如下：对证据1认为袁某曾为申环公司员工，证人证言不具有证明力，不予认可。对证据2、3、4的真实性、合法性、关联性均有异议，3份合同系申环公司与鑫河鑫公司签订，未有项目名称标注，不能证明与本案诉争项目有关联，且签订合同的时间与诉争项目电缆的分盘时间不匹配，发票开具时间提前也不符合正常交易规则。一审法院对上述证据认证认为，宏业公司对证据2-4的真实性均有异议，但并未提供相反证据予以否定，一审法院对证据2-4的真实性予以认定，关于证据1袁某证人证言的证明力则应结合书面证据加以判断，不单独作为认定案件事实的依据。
审理中，宏业公司提供了与业主单位签订的建设工程施工合同和向其他项目中标单位收货付款的相关证据，一审法院认证认为上述合同的签订与履行情况与本案无关联性，在本案中不作确认。
上述事实，有宏业公司提供的投标函、法定代表人授权书、法定代表人和授权代表身份证复印件、开标一览表、营业执照、承诺函、中标通知书、承诺函、《物资买卖合同》、技术协议、收付凭证、网银业务回单��电缆分盘函、发货事宜函、催货通知、送货单、送货货物现场照片、《公证书》、债权申报表、说明、申环公司关于初审债权申报材料的询征函，申环公司提供的证人证言、买卖合同、发货单、增值税专用发票及一审法院庭审笔录等证据在卷佐证。
一审法院认为：本案争议的焦点是申环公司是否为《物资买卖合同》主体及应否承担合同责任。结合查明事实，一审法院评析如下：一、申环公司不是合同的签署主体，《物资买卖合同》是鑫河鑫公司以其自身名义与宏业公司签订，该合同上仅有鑫河鑫公司的公章，申环公司未在该合同上加盖印章，合同内容均无申环公司委托鑫河鑫公司签约的意思表示，从合同相对性而言，鑫河鑫公司应系本案买卖关系的相对方。二、鑫河鑫公司的行为不构成对申环公司的表见代理。宏业公司认为申环公司与鑫河鑫公司之间系���托关系的依据主要是申环公司的授权委托书记载申环公司委托鑫河鑫公司签订合同事宜，但该授权委托书中明确被授权人鑫河鑫公司签署的并一定加盖申环公司公章的所有文件，申环公司均予承认且宏业公司的招标文件中也明确约定需与中标人签订合同，否则视为中标人弃标。申环公司虽为涉案项目的投标人和中标人，但涉案合同上申环公司并未加盖印章，应视为申环公司弃标。由此可见，宏业公司在与鑫河鑫公司签订《物资买卖合同》时主观上并非善意无过失。三、申环公司未在合同履行过程中对合同进行追认。确认买卖合同关系的主体，除合同书外还应根据合同实际履行情况，依据讼争货物的送货、收货、货款支付及发票开具等证据综合予以认定。案涉电缆的发货、货款的结算都发生在宏业公司与鑫河鑫公司之间，申环公司在合同履行过程中并未对鑫河鑫公��的行为进行追认，且申环公司与鑫河鑫公司另行签订了买卖合同，双方约定的电缆的单价也明显低于宏业公司与鑫河鑫公司约定的电缆单价，鑫河鑫公司在承诺函中也明确其交付的电缆系其代理的申环电缆品牌，故不能排除中间是否存在其他流通环节，不能仅因为项目现场有鑫河鑫公司交付的申环商标的电缆即认定申环公司是合同的出卖方。综上，申环公司不是《物资买卖合同》主体，不应承担合同责任。
至于鑫河鑫公司与宏业公司签订的《物资买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定依法成立且均为有效。根据合同约定，鑫河鑫公司出现违约行为，经宏业公司通知后在限定时间内仍不改正的，宏业公司有权终止合同。在宏业公司交付了16185355.2元货款后，鑫河鑫公司仅于2015年3月31日交付了部分货物��其余货物一直未能交付，在宏业公司多次催货后，鑫河鑫公司尚未交付合同约定的货物，因此宏业公司有权依据合同约定选择终止合同，合同终止履行后，宏业公司已支付的货款扣除已供货部分的价款计13972883.4元（16185355.2-2212471.8），鑫河鑫公司应予返还，根据合同约定，鑫河鑫公司不能按期交货，则每迟延7天应支付相当于迟交合同产品金额1%的延交货违约金，鑫河鑫公司主张以13972883.4元为基数，按每7天1%为计算标准，自2015年4月1日起计算至2015年12月1日止（计244天，35个周期），违约金计4890509.19元（13972883.4×1%×35），一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条的规定，判决：一、鑫河鑫公司于判决发生法律效力之日起10日内返还宏业公司货款13972883.4元及自2015年4月1日起计算至2015年12月1日止逾期未供货的违约金4890509.19元；二、驳回宏业公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费134980元，由鑫河鑫公司负担。
本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。
二审中，宏业公司提供以下证据：１、宏业公司工商信息及历年公司章程，证明其股东为四川蜀电集团有限公司。２、四川蜀电集团有限公司的工商信息，证明其股东为成都供用电工程公司。３、成都供用电工程公司的工商档案材料，证明其系成都电业局即现在的国网成都公司下属的集体所有制企业。４、鑫河鑫公司的工商信息及公司章程首页，证明案涉合同签订时鑫河鑫公司的股东为两个自然人，公司注册资本仅550万元。综上证明，2013年5月签订《物资买卖合同》时，宏业公司是国网成都公司下属多经企业，其履行中标合同的能力及保障远远超过鑫河鑫公司，从交易习惯来看，中标对象肯定选择有履行实力的公司。
经质证，申环公司对上述证据的真实性均无异议，但认为与本案没有关联性，宏业公司并未与申环公司签订买卖合同，在履行过程中也未将货款交给申环公司，根据合同相对性，申环公司仅与有合同关系的鑫河鑫公司发生交易，不存在选择的问题。
本案二审争议焦点为：申环公司是否为《物资买卖合同》的卖方。
本院认为，申环公司虽参与招投标且中标，但仅于2013年5月8日与宏业公司签订《技术协议》，之后未按招投标的规定时间与宏业公司签订买卖合同，与宏业公司签订《物资买卖合同》的是鑫河鑫公司，申环公司作为合同外第三人，不应受该合同的约束。
１、申环公司虽在授权委托书中载明授权鑫河鑫公司代表申环公司办理涉案电缆采购合同签订事宜，但同时也强调了被授权人签署的并一定加盖申环公司公章的文件才对申环公司有效。而本案《物资买卖合同》中，一则鑫河鑫公司并未以被代理人申环公司的名义签订，二则该合同未加盖申环公司公章，显然鑫河鑫公司并无代理申环公司签订合同的本意，且申环公司既未当时认可也未事后追认该合同，故该合同对申环公司不具有约束力。
２、宏业公司与鑫河鑫公司签订的《物资买卖合同》将宏业公司与申环公司签订的《技术协议》约定为合同附件，此仅为《物资买卖合同》双方当事人的意愿，未经申环公司确认，不能认为申环公司同意这一约定进而认定其为《物资买卖合同》的当事人。
３、《物资买卖合同》履行中，宏业公司的一切行为��发生在与鑫河鑫公司之间，包括向鑫河鑫公司付款、通知鑫河鑫公司生产发货、向鑫河鑫公司催货、向鑫河鑫公司发送解除合同通知等，宏业公司完全将鑫河鑫公司作为合同相对方对待，而即使是申环公司的授权委托书，也仅仅是授权鑫河鑫公司办理合同签订事宜，并未授权其履行合同，上述宏业公司一系列针对鑫河鑫公司的履行行为，可反映宏业公司明知合同相对方是鑫河鑫公司。
４、宏业公司发出的中标通知书中中标人全称为“申环公司（鑫河鑫公司）”，结合证人袁某陈述的申环公司参与投标的背景原由、《物资买卖合同》的签订和履行均是鑫河鑫公司、申环公司与鑫河鑫公司再签订买卖合同等情节，可反映本案实际是鑫河鑫公司以申环公司的名义进行投标，且宏业公司对此情况亦明知，所以后续才直接与鑫河鑫公司签订合同并履行，而申环公司���此中的利益原本即为鑫河鑫公司将从申环公司处采购案涉电缆以完成对宏业公司的供货，因此，申环公司并不存在事实上的“中标高利润”，也就不存在交易对象上的不合理选择。
综上所述，宏业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费134980元、公告费600元，由宏业公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡利娜
审判员 费益君
审判员 王俊梅
二〇一八年四月二十三日
书记员 潘婧雅