重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝05民终6035号
上诉人（原审原告）:代玉章，男，1971年7月24日出生，汉族，住重庆市渝中区。
上诉人（原审原告）:刘玉琴，女，1969年10月22日出生，汉族，住重庆市渝中区。
前列二上诉人委托诉讼代理人：刘凤霞，重庆学苑律师事务所律师。
前列二上诉人委托诉讼代理人：周荻，重庆学苑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:重庆浙商兴渝置业有限公司，住所地重庆市渝中区。
法定代表人：杨建华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨晓红，重庆索通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏陵丰，重庆索通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:中铁建工集团有限公司，住所地北京市丰台区。
法定代表人：段永传，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨阳，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告）:中建三局集团有限公司，住所地武汉市。
法定代表人：陈华元，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）:中建三局集团有限公司重庆分公。
负责人：王江波，该公司总经理。
前列二被上诉人委托诉讼代理人：唐钰佩，男，该公司员工。
前列二被上诉人委托诉讼代理人：杨书刚，男，该公司员工。
上诉人代玉章、刘玉琴因与被上诉人重庆浙商兴渝置业有限公司、中铁建工集团有限公司、中建三局集团有限公司、中建三局集团有限公司重庆分公司财产损害赔偿纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2016)渝0103民初12778号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
代玉章、刘玉琴上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：1、四被上诉人合法施工行为是行政法意义上的合法行为，而非民法意义上的合法行为，一审法院仅从片面证据认定本案不存在侵权行为，系认定事实错误。2、双方签订的补助协议2015年7月31日到期后，本案侵权事实仍持续存在，可以按照补助协议的标准确认损失。3、一审法院对事实的认定明显偏袒被上诉人、且自相矛盾。4、上诉人受到的损害系被上诉人的加害行为造成，应当承担侵权责任。
重庆浙商兴渝置业有限公司答辩称，其没有在上诉人的必经之路处修建围栏，围栏与店铺之间的距离可以供行人通过。一审判决正确，请求二审法院依法判处。
中建三局集团有限公司、中建三局集团有限公司重庆分公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
中铁建工集团有限公司答辩称，与以上被上诉人的答辩意见一致。
代玉章、刘玉琴向一审法院起诉请求：1、判决各原审被告按每月3万元的标准从2015年7月31日起至围挡拆除消除影响之日止赔偿代玉章、刘玉琴经济损失340000元（暂计算至2016年7月11日）；2、判决各原审被告立即拆除在代玉章、刘玉琴经营的5001号商铺周围搭建的围挡，恢复商铺处道路通行，修复因施工导致的多处裂缝，并承担本案诉讼费。
一审法院经审理查明，代玉章、刘玉琴系夫妻关系。重庆市渝中区陕西路24号第五层非住宅房屋（建筑面积25.6平方米，X房地证X号）登记在刘玉琴名下。代玉章、刘玉琴于2007年租赁有金海洋商城5楼上6楼天桥平台下（5001号摊位旁）商铺（面积10.127平方米）经营小百货，租赁期限自2007年4月8日至2017年4月7日。重庆浙商兴渝置业有限公司系节约街项目“浙商朝天门中心”一期建设单位（业主），建设位置渝中组团F分区F20—2/02，建设规模116805.75平方米，并于2014年3月24日取得建筑红线图（作为建设用地规划许可证附图），2015年9月30日取得《建筑工程施工许可证》，2016年9月1日取得《建设工程规划许可证》。中铁建工集团有限公司、中建三局集团有限公司系该项目施工单位，其中中建三局集团有限公司、中建三局集团有限公司重庆分公司系于2015年12月29日签订《施工总承包工程（I标段）合同协议书》，2016年3月15日批准开工。
2015年4月，中铁建工集团有限公司代表黄亮以甲方名义，与乙方代玉章、刘玉琴签订《5001商户补助协议》一份，内容为：甲方现场施工过程中，在项目红线处设置封闭围挡，因该围挡与乙方商户距离太近，对乙方商户经营造成一定影响，双方本着既保证工程进度又兼顾个人利益的原则，根据相关法律规定，经甲乙双方友好协商达成如下协议：一、施工措施及影响区域：甲方沿浙商朝天门中心项目红线，在金海洋南侧及西侧形成项目正式围挡，该围挡紧贴乙方窗户，乙方不得对该围挡进行破坏。乙方原则上不得从围挡与消防通道栏杆之间出入，乙方有权制止他人从围挡与消防通道栏杆之间出入，若强行在围挡与栏杆之间行走，造成意外伤害与甲方无关。乙方必须在2015年4月17日前完成影响区域内的货物搬迁。二、补助标准：经甲乙双方协商，确定由甲方一次性支付乙方5万元补助款，补助时间自协议签订之日起计算，截止到2015年7月31日，该补助款包含施工围挡封闭对乙方商户运营损失、非正常时间施工扰民安抚费等一切费用，如有其它相关费用概不在补偿内。三、付款方式及时间：协议签订后，补助费用待乙方搬迁完成及围挡搭设完成后7个工作日内付清（即2015年4月24人之前）。自协议签订后，甲方按施工合同使用红线内土地，乙方不得以任何理由或借口干扰和阻挠甲方对该土地的使用，如发生乙方阻碍甲方施工的情况，甲方有权向乙方追究相应损失。四、此协议一式5份，甲乙双方各执一份，送有关部门若干份。该协议签订后，中铁建工集团有限公司已向代玉章、刘玉琴支付了补助款。
2016年7月28日，重庆市公证处公证员监督代玉章、刘玉琴的指定人员对金海洋商城5楼“千云四季精品金海洋5001号”店铺及周边环境、设施的现状进行了拍照（照片28张），并于2016年8月1日出具公证书。
一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第三十九条第一款规定：建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施；有条件的，应当对施工现场实行封闭管理。《建设工程安全生产管理条例》第三十条第三款规定：在城市市区内的建设工程，施工单位应当对施工现场实行封闭围挡。根据上述法律法规的规定，施工单位对施工现场实行封闭围挡系必须采取的合法措施。本案中，邻近代玉章、刘玉琴经营的自有和租赁商铺处的施工围挡系中铁建工集团有限公司依法设立，该围挡虽对附近商铺或店面的经营有一定的影响，但并不违法，亦不构成侵权行为。如果施工单位超越项目红线违法施工，应当由建设行政主管部门认定和处理，而本案并无证据证明中铁建工集团有限公司设立的围挡超越了项目红线或具有其他违法性，重庆浙商兴渝置业有限公司、中建三局集团有限公司及重庆分公司并未在代玉章、刘玉琴经营的商铺处实行封闭围挡，亦无证据证明具有侵权行为。因此，代玉章、刘玉琴主张施工围挡对其构成侵权应予赔偿的理由不能成立。中铁建工集团有限公司依法设立施工围挡后，虽对代玉章、刘玉琴的商铺经营造成一定影响，双方基于自愿原则签订了补助协议，中铁建工集团有限公司业已按约履行，但对代玉章、刘玉琴进行补助并非被告中铁建工集团有限公司当然负有的法律义务，即使补助时间约定截止到2015年7月31日。现代玉章、刘玉琴要求从2015年7月31日后每月赔偿其经济损失3万元，其计算标准既无相关证据，也无事实和法律依据，有关公证照片亦不足以证明其诉讼请求，因此不予主张。至于代玉章、刘玉琴要求拆除围挡、恢复道路通行及修复因施工导致的裂缝等诉讼请求，亦不符合法律规定，不予支持。
综上所述，代玉章、刘玉琴的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国建筑法》第三十九条第一款，《建设工程安全生产管理条例》第三十条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回代玉章、刘玉琴的全部诉讼请求。案件受理费3200元，由代玉章、刘玉琴负担。
二审中，上诉人代玉章、刘玉琴向本庭提交了证据：1、《金海洋商城租赁合同》、《天门商城商铺租赁合同》，2、《天门商场摊位交款单》，3、《金海洋5001商户补助协议》，拟证明，上诉人因商铺受到侵害后无法经营，在外租赁新商铺进行经营产生的租金损失231172元，加物管费一共损失30余万元；被上诉人因2017年8月20日至12月20日临时占用5001商铺，又与上诉人达成了补助协议。中建三局集团有限公司、中建三局集团有限公司重庆分公司质证称，对上述证据的三性不予认可，真实性无法核实，合法性存疑，关联性达不到上诉人的证明目的；证据3系上诉人与他人自愿签订，与其无关。重庆浙商兴渝置业有限公司质证称，对证据1、2的真实性、关联性不予认可；证据3需要向公司核实真实性，围挡拆除的时间点无法确认，达不到上诉人的证明目的；后面是因为施工方式和范围的变更，所以才有了证据3这份协议。中铁建工集团有限公司质证称，与以上被上诉人的质证意见一致，证据3与其无关。经审理认为，上诉人举示的上述证据，虽然被上诉人对其真实性不予认可，但未提供相应证据证明其主张，故对上述证据的真实性予以认可；且上述证据与本案具有关联性，本院依法予以采纳。
二审查明的其他事实与一审查明的一致。
本院认为，本案争议的焦点为：1、被上诉人等在上诉人代玉章、刘玉琴店铺前安装围挡的行为是否对上诉人构成民事侵权；2、本案的具体侵权人为谁；3、上诉人的损失如何确定。具体评析如下：
一、根据上诉人代玉章、刘玉琴与中铁建工集团有限公司签订的《5001商户补助协议》、现场照片，结合日常生活经验法则，被上诉人等在上诉人商铺前因施工需要安装围挡的行为，应当会对上诉人商铺的经营行为造成不利影响，给上诉人带来相应经济损失。因此，上诉人等安装围挡的行为，虽然符合相关建筑法律、法规，但其行为侵害了他人合法的民事权益，仍系民事侵权行为，理应承担相应的赔偿责任。
二、本案中，《5001商户补助协议》系中铁建工集团有限公司与上诉人代玉章、刘玉琴签订，中铁建工集团有限公司在庭审中也认可围挡系其安装，相应补助费用亦是由其支付给上诉人。而其他被上诉人未实施安装围挡的侵权行为，也无充分证据证明其他被上诉人与中铁建工集团有限公司构成共同侵权。因此，根据现有证据，可以认定本案的侵权人系中铁建工集团有限公司，而非其他被上诉人。
三、关于上诉人在本案中具体损失如何确定的问题。虽然上诉人举示的证据不能证明其在本案中的具体损失，且该损失亦无法明确具体，因而其应承担相应的不利法律后果。但人民法院在审理侵害财产权的民事案件中，能够认定损害确实存在，只是具体数额尚难以确定或无法确定的情况下，可以结合一些间接证据和案件的其他事实，运用逻辑推理和日常生活经验，适当确定侵权人应当承担的赔偿数额。对于受害人认为其损失过高的部分，应当由其承担举证不能的不利法律后果。根据上诉人与中铁建工集团有限公司签订的《5001商户补助协议》，结合日常生活经验、本案的其他证据，以及上诉人自身对具体损失举证不能的情况，本院酌情确定上诉人每月的经济损失为12000元。按照上诉人的诉请，结合本案的具体情况，本院主张损失期间从2015年8月至2016年6月，即上诉人的损失总额为132000元（12000元×11个月）。对于上诉人代玉章、刘玉琴要求过高的部分，系因其自身原因致不能提供相应的证据证明，依法不予支持。
综上，上诉人代玉章、刘玉琴的上诉请求部分成立，予以支持。本案因在二审中出现了新证据，致一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝中区人民法院(2016)渝0103民初12778号民事判决；
二、中铁建工集团有限公司赔偿代玉章、刘玉琴损失132000元（限在本判决生效后十日内支付）；
三、驳回代玉章、刘玉琴的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3200元，由代玉章、刘玉琴负担1730元，中铁建工集团有限公司负担1470元；二审案件受理费3600元，由代玉章、刘玉琴负担660元，中铁建工集团有限公司负担2940元（一、二审案件受理费已由代玉章、刘玉琴全部预交，中铁建工集团有限公司在履行本判决义务时将其应当承担的全部案件受理费一并支付给代玉章、刘玉琴）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张应洪
代理审判员 赵 克
代理审判员 陈 霞
二〇一七年十二月七日
书 记 员 魏 来