重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民初字第00792号
原告：广西银盾消防有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝中区枣子岚垭正街101、103号4号，组织机构代码55900091-7。
负责人：严向阳，经理。
委托诉讼代理人：李科林，重庆渝和律师事务所律师。
被告：重庆第六建设有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区白市镇中心街17-21号，组织机构代码20283260-6。
法定代表人：牟正发，董事长。
委托诉讼代理人：范涛涛，重庆渝汇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶军，重庆渝汇律师事务所律师。
被告：云居旅游发展有限公司(原壁山县康瑞房地产开发有限公司)，住所地重庆市璧山区青杠街道白云大道978号，统一社会信用代码91500227676102904L。
法定代表人：罗梅庭，总经理。
委托诉讼代理人：邹先勇，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张锐，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
第三人：杨德红，男，汉族，1976年8月10日出生，住四川省仪陇县，
委托诉讼代理人：徐建成，上海和华利盛（重庆）律师事务所律师。
原告广西银盾消防有限公司重庆分公司（以下简称银盾公司）与被告重庆第六建设有限责任公司（以下简称六建公司）、被告云居旅游发展有限公司（以下简称云居公司，原壁山县康瑞房地产开发有限公司，以下简称康瑞公司）、第三人杨德红建设工程施工合同纠纷一案，原告银盾公司于2014年8月7日向本院提起诉讼，本院于2014年8月14日立案受理后，适用普通程序公开开庭进行了审理。第三人杨德红于2015年9月17日首次向本院申请作为有独立请求权的第三人参加本案诉讼，经合议庭评议，本院对第三人杨德红2015年10月8日的参加诉讼申请予以了同意。原告银盾公司的委托诉讼代理人李科林，被告六建公司的委托诉讼代理人范涛涛、叶军，被告云居公司的委托诉讼代理人邹先勇、张锐，第三人杨德红的委托诉讼代理人徐建成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告银盾公司向本院提出诉讼请求:一、判令六建公司支付工程款15358244.31元,并自2013年11月26日起按中国人民银行公布的同期贷款利率支付逾期付款利息至款项付清时止。二、判令六建公司支付违约金1535824.43元。三、判令康瑞公司依法承担连带责任。四、本案的诉讼费用由六建公司承担。事实和理由：银盾公司、六建公司于2012年签订《民生新城住宅小区消防安装工程施工承包合同》，合同约定：六建公司将璧山民生新城住宅小区的消防安装工程（1#、2#、11#、12#楼、车库）专业分包给银盾公司，并约定本工程按照08定额及相关配套文件执行，按照一类工程取费。工程款的支付方式为：同甲方与发包方签订的总包合同一致，同步执行。同时约定若未按时支付工程款视为甲方违约，违约方须承担合同总价10%的违约金。合同约定工程于2013年9月竣工验收合格并交付使用。六建公司出具结算书并认可工程款15358244.31元，但六建公司至今仍未支付所述工程款，经多次催收未果，其行为已构成重大违约，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及相关规定，六建公司应当支付工程款并承担法定利息，康瑞公司应依法承担连带责任。
被告六建公司辩称，一、本案诉争的消防工程系杨德红、刘某挂靠银盾公司资质所施工，杨德红、刘某为实际施工人，银盾公司不是适格主体。1、从我方所举示的证据来看，足以证明本案诉争的消防工程为杨德红、刘某所实际施工。（1）我方举示了进度款支付申请，从上述证据的内容来看，杨德红、刘某在申请支付进度款及进度汇总中明确载明其实施的消防工程；（2）从我方举示的工程施工过程中的会议纪要内容来看，2012年9月24日、9月28日、10月14日、10月19日等多次安全生产例会会议纪要载明消防工程系由杨德红水电、刘某水电施工，且安全生产例会会议纪要从未有银盾公司的工作人员参加，在2013年9月30日工程竣工验收均无银盾公司，甚至在2014年5月举行的项目安装、消防分包结算问题协调会中，均是杨德红、刘某参加；（3）我方举示了我方与刘某的协议书，协议书中明确载明诉争工程1、2楼消防工程系由刘某借用银盾公司的资质施工；（4）在本案起诉后，银盾公司代理律师与我方协商过程中明确表示本案诉争消防工程11#、12#和车库系杨德红所实际施工，并在草拟协议过程中将上述内容写入协议草稿。2、银盾公司虽然举示了从璧山区城乡建设档案馆查询的《安装工程内部承包施工合同》及竣工验收相关资料，但是银盾公司并没有任何施工过程中发生的证据来予以佐证银盾公司实施了本案诉争消防工程的施工，而本案中的实际施工人杨德红、刘某也不是银盾公司职工。银盾公司与施工现场的杨德红、刘某及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系、与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。因此，以上两个方面，足以证明本案诉争工程系杨德红、刘某挂靠银盾公司实际施工，本案诉争的协议系根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定，本案所签订的《安装工程内部承包施工合同》系杨德红、刘某挂靠银盾公司资质所实施，依法应当认定为无效，应当由实际施工人杨德红、刘某主张相关的权利，银盾公司不是适格主体。二、关于本案诉争工程的价款。本案中出现了银盾公司所举示的《安装工程内部承包施工合同》以及我方举示的《安装工程内部承包施工合同》，但银盾公司所举示的《安装工程内部承包施工合同》并未实际实施，按照2014年5月举行的项目安装、消防分包结算问题协调会会议纪要的记录及我方与刘某的协议书约定，按与发包方签订合同约定单价向总承包方缴纳18%的管理费后即为工程价款。三、我方已经按照约定向实际施工人支付全部应付工程款。1、从我方所举示的证据来看，我方就本案诉争的消防工程和安装工程已经向实际施工人杨德红、刘某支付工程款1435万元；2、因为我方与实际施工人之间的工程款单价和支付时间按总包合同执行，但必须是建设单位付款后执行。因此，从进度来看，按照我方与发包人所签订的《施工合同》26.1条的约定，在工程竣工验收合格后10日内付至全部工程量90%的工程款，提交结算报告并审核完毕后20日内支付至99%，按照项目安装、消防分包结算问题协调会会议纪要约定应扣除实际施工人18%的费用。作为实际施工人的杨德红、刘某并未向我方提交结算报告，因此，本案付款条件未在建设单位向施工单位付款到90%的情况下我方向实际施工人支付全部工程量73.8%（90%*82%）的工程款；3、按照重庆万隆工程造价咨询公司工程结算编制报告本案诉争的安装工程、排水工程、消防工程、通风工程共计工程款为24144156.6元，消防工程共计9636607.23元，我方在康瑞公司支付整个涉案工程90%工程款的情况下就本案诉争消防工程应向实际施工人支付6669016.14元，但康瑞公司所支付的工程款不足全部工程款的90%，按照康瑞公司的付款比例我方已经实际多向实际施工人支付。
被告云居公司辩称，一、广西银盾公司要求我方承担连带责任的诉讼请求、事实及理由均不成立，依法应予以驳回。理由如下：根据司法审判实践，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》中所称的实际施工人仅指无效合同的承包人、如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。而本案中，与六建公司签订《民生新城住宅小区消防安装工程施工承包合同》的签约主体为银盾公司，而银盾公司具有消防设施工程专业承包壹级资质，具有分包消防工程的相应资质，其签订的上述合同合法有效。因此，银盾公司并非无效合同的承包人，依法不应当被认定为“实际施工人”，其依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第二十六条之规定要求答辩人在欠付工程款范围内承担连带责任，明显缺乏法律依据，不能成立，银盾公司对我方的诉讼请求依法应予以驳回。二、2015年8月12日，我方已与六建公司签订了关于民生新城住宅小区工程的结算协议，双方一致确认：工程结算价款为150631321.5元，我方已付六建公司工程款为128158926元，尚欠工程款22472395.5元，且双方约定了支付方式。因此，根据合同相对性原理，无论六建公司差欠银盾公司多少工程款以及应承担多大违约责任均与我方无关。
第三人杨德红辩称，对于银盾公司的诉讼请求，银盾公司与六建公司签订的合同是实际施工人杨德红挂靠银盾公司签订的，本工程实际是由杨德红实施的，对于银盾公司向六建公司主张工程款不应得到支持。
第三人杨德红向本院提出诉讼请求：1、申请参加银盾公司诉六建公司、康瑞公司建设工程施工合同纠纷案的诉讼。2、判令六建公司支付民生新城住宅小区消防安装工程（11#、12#楼、车库）工程款12217838.08元给杨德红，并自2013年11月26日起按中国人民银行公布的同期贷款利率支付逾期付款利息至款项付清时止（暂计算至2015年9月30日，为1343962.18元）。3、判令康瑞公司在欠付工程款范围内承担连带责任。4、本案的诉讼费用由六建公司、康瑞公司、银盾公司承担。事实和理由：杨德红实际实施六建公司总包的位于重庆市璧山工业园区青杠片区民生新城住宅小区11#楼、12#楼、车库的消防安装等工程。2011年9月，六建公司与康瑞公司签订《民生新城住宅小区工程施工合同》，康瑞公司将小区工程的建筑、水电安装、装饰装修工程等发包给六建公司，暂定合同金额9700万。合同专用条款第26.1条工程款支付的方式和时间：（1）双方约定…，在工程竣工验收合格后10日内发包人支付至承包人已完成全部工程量的90%工程款。发包人须在收到承包人提交的完整竣工资料及完整的结算报告后60日内提出审核意见，审核完毕后20日内，发包人支付到经双方认可的结算金额的99%的工程款。发包人收到完整竣工验收资料及完整的结算报告后60日内未提出审核意见，视为认可承包人的结算报告，发包人须按结算报告支付承包人工程款。2013年9月，案涉工程经验收合格，该工程已交付使用。2013年10月，杨德红依约编制安装工程结算书，并交付六建公司，六建公司于2013年11月26日审核并加盖印章确认案涉工程之工程量价款。案涉工程11#楼、12#楼、车库的结算价款12217838.08元。六建公司尚未支付，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及相关规定，六建公司应当支付工程款并承担法定利息，康瑞公司应在欠付工程款范围内负连带责任。
银盾公司辩称，案涉工程由银盾公司承接并实施，杨德红是银盾公司委托签订合同的代表，消防工程的责任由具有消防资质的银盾公司承担，故因消防专业分包合同产生的权利应由银盾公司承担；请驳回第三人的诉讼请求，支持我方的诉讼请求。
六建公司辩称，第三人与六建并未办理结算，金额处于未明状态；我方已向杨德红支付工程款990万元，其中包含消防和水电工程；按照双方的合同约定现在的付款条件还未完全成就。
康瑞公司辩称，第三人是否是实际施工人以及应得到多少工程款由法院认定；我公司与六建公司于2015年8月12日已办理结算，双方约定了付款的条件和方式，应当按照结算协议来履行，与第三人无关。
经审理查明:2009年9月30日，广西银盾消防有限公司取得消防设施工程专业承包壹级资质的《建筑业企业资质证书》。
2011年9月29日，康瑞公司（发包人）与六建公司（承包人）签订《璧山县康瑞房地产开发有限公司民生新城住宅小区工程施工合同》，约定由六建公司承包康瑞公司提供的民生新城住宅小区工程有效施工图范围内的土建工程、门窗工程、水电安装、装饰装修及附属工程。该合同第三部分第六条“合同价款与支付”中约定：“23.2…采用可调价合同，合同价款调整方法：A、1#、2#、11#、12#楼、车库按照《重庆市建筑工程计价定额》（CQJZDE-2008）、《重庆市装饰工程计价定额》(CQZSDE-2008）、《重庆市安装工程计价定额》(CQAZDE-2008)、《重庆市建设工程费用定额》(CQFYDE-2008)及相关配套文件执行，合同签订后新出台的文件及配套文件双方协商解决，该工程按一类取费。…23.2.3材料价格：本工程材料价格按28.5条执行。主要设备价差调整以发包人批准价为准。…26.1、工程款（进度款）支付方式和时间：（1）双方约定，本工程为部分垫资工程，双方约定承包人垫资至主体工程18层后10日内发包人支付承包人已完工程量的75%工程款，主体18层后按月支付工程进度款，承包人在每月25日报送当月完成工程量进度报表，发包人于次月5日前支付承包人已完工程量的75%工程进度款，承包人按照合同约定完成本合同承包范围内的工程并且预验收后10日内支付至承包人已完全部工程量的85%工程进度款，在工程竣工验收合格后10日内发包人支付至承包人已完工程全部工程量的90%工程款。发包人须在收到承包人提交的完整竣工资料及完整的结算报告后60日内提出审核意见，审核完毕后20日内，发包人支付到经双方认可的结算金额的99%的工程款。余下竣工结算总额的1%工程款作为保修金。发包人收到完整竣工资料及完整的结算报告后60日内未提出审核意见，视为认可承包人的结算报告，发包人须按结算报告支付承包人工程款。…”该合同第三部分第七条“材料设备供应与计划”中约定：“28.2承包人负责采购的主要材料，应在采购5日前将所采购材料品牌、质量等级等指标以书面形式通知发包人，发包人收到承包人的书面报告后3个日历天内予以确认，经发包人、监理认质、封样后承包人方可采购，否则，该批材料不得用于本工程。…28.5本工程除明确由发包人供应的材料和设备或发包人书面委托他人采购外，其余施工所需全部材料原则上由承包人按照要求予以采购，材料单价的确定方式如下：28.5.1本工程所有材料价差调增按施工期间《重庆工程造价信息》公布的加权平均价进行调增。28.5.2工程中凡属特殊检验试验费由发包人承担。”该合同第三部分第十一条“其他”第38款约定，本工程发包人同意承包人分包的工程：无。该合同存于璧山县城乡建设档案室。该合同附件1工程质量保修书第一条约定，保险期限按《建设工程质量管理条例》的规定执行；第二条保修期约定，地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限，屋面防水工程为五年，给排水管道工程、电气管线工程、设备安装工程为两年，装饰装修工程为两年，其他项目保修期约定执行国家《建设工程质量管理条例》的规定，工程保修期自工程验收合格之日起计算；第五条约定，预留竣工结算总额的1%作为质量保修金，竣工验收之日起一年后10天内（无息）退还全部质量保修金；第七条约定，工程实际竣工验收合格后满12个月后，10天内一次性付清工程质量缺陷保修金。
2011年12月10日，重庆第六建设有限责任公司民生新城项目部（以下简称六建民生新城项目部）在致监理单位重庆凯弘咨询有限公司（以下简称凯弘公司）的《分包单位资格报审表》上盖章，拟将消防、通风工程分包给广西银盾消防有限公司，请监理单位审查和批准；重庆凯弘咨询有限公司璧山分公司（以下简称凯弘璧山分公司）在该表上签字盖章同意分包。该表存于璧山县城乡建设档案室。
2012年1月5日，六建公司（总包方、甲方）与银盾公司（内部承包方、乙方）签订《壁山县康瑞房地产开发有限公司民生新城住宅小区消防安装工程施工承包合同》。该合同第一条约定，工程名称是民生新城住宅小区的消防安装工程（1#、2#、11#、12#楼、车库）；工程地点是重庆市璧山工业园区青杠片区；承包范围是按总包合同执行，消防安装工程施工图所涉及的全部范围：消防工程。该合同第二条约定，承包方式为包工包料；分包价款确定原则是按照《重庆市建筑工计价定额》（CQJZDE-2008）、《重庆市安装工计价定额》(CQAZDE-2008)、《重庆市建设工程费用定额》(CQFYDE-2008)及相关配套文件执行，该工程按照一类工程取费。该合同第三条约定，工程款的支付计价方式同甲方与发包方签订的总包合同一致、同步执行，但必须是建设单位付款后甲方方可支付（凭工资表、发票抵充）。该合同乙方委托代理人处签有杨德红的名字。该合同存于璧山县城乡建设档案室。
六建公司举示了一份未载明签订时间的《壁山县康瑞房地产开发有限公司民生新城住宅小区安装工程内部承包施工合同》；该合同打印的甲方为六建公司，乙方为银盾公司；合同约定的工程名称是民生新城住宅小区的消防安装工程（1#、2#、11#、12#楼、车库）；承包范围按总包合同执行，消防安装工程施工图所涉及的全部范围：消防工程；承包方式是包工包料；分包价款确定原则为，“向总承包方缴纳工程税前总价的18%为承包费，包干。其他相关管理费（六建、隆福）及税金除外，在建设单位未付工程款30日内保证连续施工。”；工程款的支付计价方式同甲方与发包方签订的总包合同一致、同步执行，但必须是建设单位付款后甲方方可支付（凭工资表、发票冲抵）；工程质量保修范围和内容、质量保修期、质量保修责任、保修费用及其它约定按甲方和业主签订的《工程质量保修书》，保修费另加1%、相关《建设工程施工合同补充协议》中相应条款执行；相关安装资质由乙方提供；施工中直致竣工为止，所涉及的消防所有手续和费用均由乙方办理，并承担所有费用；合同落款处由六建民生新城项目部和银盾公司盖章，乙方委托代理人处签有杨德红的名字。银盾公司认为，六建公司提供此份合同，是之前双方磋商时候的草稿，我方提交的是由六建公司盖章并由法人签章的正式文本，且该文本提取于城乡建设档案室，真实合法有效。杨德红对此份合同的真实性、关联性均予以认可；认为诉争的消防工程是杨德红挂靠银盾公司，杨德红是实际施工人；因合同为无效合同，其中约定的实际施工人杨德红“向总包方缴纳工程税前总价的18%为承包费”的约定无效；约定“建设单位付款后甲方方可支付”，根据合同的相对性，康瑞公司是否向六建公司付款，不影响六建公司向实际施工人付款，所以该约定无效；即使该约定有效，按六建与康瑞公司的说法，康瑞已经支付六建公司1.2亿，且其付款并没有明确说是支付的那一部分或没有支付那一部分，康瑞公司已经付款，六建公司也应该支付。
2012年1月5日，六建公司（总承包方、甲方）与杨德红（内部承包方、乙方）签订《壁山县康瑞房地产开发有限公司民生新城住宅小区安装工程内部承包施工合同》；合同约定的工程名称是民生新城住宅小区的安装工程（11#、12#楼、车库）；承包范围按总包合同执行，安装工程施工图所涉及的全部范围（给排水、强弱电、消防、通风等工程），并在之后将具体的承包范围中打印好的“消防”用笔划去；分包价款确定原则为，“向总承包方缴纳工程税前总价的18%为承包费，包干。其他相关管理费（六建、隆福）及税金除外。”；工程款的支付计价方式同甲方与发包方签订的总包合同一致、同步执行，但必须是建设单位付款后甲方方可支付（凭工资表、发票冲抵）；工程质量保修范围和内容、质量保修期、质量保修责任、保修费用及其它约定按甲方和业主签订的《工程质量保修书》，保修费另加1%、相关《建设工程施工合同补充协议》中相应条款执行；合同落款处有六建民生新城项目部盖章和签有杨德红的名字。
康瑞公司以《工程竣工验收通知书》通知银盾公司于2013年9月6日，对民生新城（二期）住宅小区1#楼、2#楼、11#楼、12#楼、地下车库消防工程进行验收；2013年9月、10月，康瑞公司、凯弘公司、银盾公司、重庆市建筑工程设计院有限责任公司（以下简称设计院）在《建设工程竣工验收意见书》上盖章，验收意见为：“本工程共3部分，已按设计文件要求及合同约定的工程内容全部完成，经各方检查认为：…”。
银盾公司举示了2013年11月26日，六建公司列为施工（编制）单位的《重庆市建筑安装工程造价预（结）算书》载明，民生新城（二期）住宅小区1#楼消防通风工程造价160037.52元，民生新城（二期）住宅小区1#楼消防工程造价1413824.16元，民生新城（二期）住宅小区2#楼通风工程造价164181.91元，民生新城（二期）住宅小区2#楼消安装工程造价1247282.54元，民生新城（二期）住宅小区11#楼通风工程造价157340.47元，民生新城（二期）住宅小区11#楼消防工程造价1178711.05元，民生新城（二期）住宅小区12#楼通风工程造价157340.47元，民生新城（二期）住宅小区12#楼消防工程造价1000581.16元，民生新城（二期）住宅小区地下室消防水工程造价3712186.19元，民生新城（二期）住宅小区地下室消防电工程造价3327533.66元，民生新城（二期）住宅小区地下车库通风工程造价2339935.44元，13年10月后增加消防签证工程造价499289.74元。其中1#楼和2#楼没有预（结）算书原件，六建公司对真实性不认可，其余的有证据原件，六建公司对形式上的真实性认可，但认为系六建公司向康瑞公司出具，未经康瑞公司最终确认和结算，且该工程造价与康瑞公司提供的工程造价不一致；杨德红对结算书涉及1、2号楼的部分因为没有原件，真实性不予认可，其余认可真实性，合法性，但认为与银盾公司无关，该结算书为实际施工人杨德红向六建公司报送实际施工的相关资料，由六建公司确认无误后编制，向实际施工人杨德红、银盾公司返还，作为对实际施工人施工部分工程金额的确认，同时由六建公司向康瑞公司报送并与其办理结算；杨德红在举证时亦举示了其认可的这部分结算书。
2015年6月初，六建公司（甲方）与刘某（乙方），签订《协议书》载明，乙方借用银盾公司资质与甲方签订了璧山县青杠镇民生新城二期1#、2#楼消防安装工程合同，另乙方与甲方签订了水电安装工程合同等内容，《协议书》落款处有六建民生新城项目部盖章和刘某签名。证人刘某出庭作证称，当时以银盾公司的名义签订安装合同，是杨德红找的银盾公司；1、2号楼我是实际施工人，11、12号楼以及车库是杨德红进行的消防施工；我的工人是我自己招聘的；我有会议纪要、月进度报表、每个月的进度审核表、工程材料报审表，证明1、2号楼是我施工的；广西银盾重庆分公司的地址在人民大会堂那附近；六建公司是支付给我的工程款；银盾公司整个工程的项目经理或者名义上的项目经理是哪个，我不清楚，也没有见过；我与六建公司签订了水电的内部承包合同，消防是用的银盾公司的资质；我的工资和关系都不在六建公司；签订内部承包合同当时只是说的是一个协议而已；劳务是每个月找六建公司要钱，报给六建公司；一共找六建收取了445万；现在我们达成了协议还差我们150万；借用银盾公司的资质没有书面的依据，都是我与杨德红口头上说的；在2014年5月13日我们开过一次安装消防结算的协议，参与人有我、杨德红、六建公司的陈静等人，一起商量水电和消防如何解决，也能证明1、2号楼水电及消防是我自己做的；我不清楚杨德红是否是银盾公司的员工；我不是银盾公司的员工；整个工程是我自己独立核算的。银盾公司对证人证言认为，证人刘某与六建公司存在重大的利益关系，证人所陈述的证言中谎称其系借用银盾公司资质，但不知晓公司地址，也不清楚案涉工程的项目经理，证人所说的月进度报表、审核表、材料报审表均由六建公司审核，六建公司对该材料有保管的条件和机会，证人所作证言与六建公司举示的证据前后矛盾，恳请法庭不予采信。康瑞公司认为，因我方未参与不清楚情况，且也与我方无关，对其证明目的和真实性均不发表质证意见。
2015年8月12日，康瑞公司（甲方）与六建公司（乙方）签订结算协议约定：“一、甲、乙双方一致确认：乙方所承建的璧山民生新城住宅小区工程统一按1480元/㎡进行结算，建筑面积为103883.67㎡，其工程结算价款为人民币150631321.5元（大写壹亿伍仟零陆拾叁万壹仟叁佰贰拾壹元伍角含质保金），甲方扣除已付乙方工程款为128158926元…，尚差欠乙方工程尾款22472395.5元…。二、鉴于广西银盾消防有限公司重庆分公司在重庆市第一中级人民法院已起诉乙方及甲方，要求甲方在应付工程款1600万元的范围内承担连带支付责任，且该案尚未审结，因此，本协议签订后，甲方分两期支付本协议第一条项下的工程尾款。具体支付方式如下：1、2015年8月31日前，甲方收到开具金额为22472395.5元的有效建安发票后支付乙方12472395.5元，乙方未按约提供上述发票的，甲方有权拒绝支付所有工程尾款，直至乙方提供为止；2、对于余下的1000万元，待本条所指案件审结生效后一个月内，甲方按照生效法律文书确定的甲方欠付工程款范围内金额优先支付给广西银盾消防有限公司重庆分公司；如有余款，再支付给乙方。如因此导致甲方多承担支付责任的，由乙方承担。同时甲方不承担该期间及之前的资金利息。三、本协议签订后，除上述付款和开票义务外，甲、乙双方关于《壁山县康瑞房地产开发有限公司民生新城住宅小区工程施工合同》项下的权利义务关系终结，任何一方均不得以任何理由向对方主张任何合同权利。…”
2016年7月22日，壁山县康瑞房地产开发有限公司名称变更为云居旅游发展有限公司。
本案审理中，杨德红申请了对案涉消防工程款进行鉴定。本院予以准许，并依法委托重庆谛威工程造价咨询有限公司进行鉴定。重庆谛威工程造价咨询有限公司出具《谛威工咨【2017】造价鉴字2号鉴定意见书》的鉴定意见为：民生新城住宅小区11#、12#楼、车库消防安装工程鉴定工程造价为10401073.46元；并当庭接受质询。杨德红对鉴定意见书提出如下问题：一、鉴定意见书中显示没有将“消防设施配电设施、应急照明（配电箱前端含配电箱）”纳入本次鉴定，因此少计算工程造价约254.1万元；应急照明配电箱到配电室之间的电缆，我方认为应当要计算到应急照明系统里面，我方认为没有计算进去；本工程的应急配电箱是专门的线路，只能做消防应急用。鉴定人答复，消防设施配电设施里面有普通照明，根据相关规定这个普通照明是不属于消防工程的范围内，所以我们就没有鉴定，对于应急照明属于消防这块的我们是计算了的；在我们报告的编制说明第六条中有说明，应急照明箱开始一直到尾端我们都进行了计算的。杨德红提出的是从应急照明配电箱到配电室之间里面是包括有普通照明的我们就没有办法区分计算；11、12号楼的配电箱既包含了普通照明又包含了应急照明，我们就是算了配电箱到末端的部分，而车库的17个配电箱是专门针对应急照明部分，我们都是全部计算了的。配电箱的数量是根据法院提供的竣工图计算的。二、鉴定意见书中出现错误、遗漏、计算方法错误、价格明显偏低等情形，由此少计算工程款约为107.5万元。1、涉案消防工程中的报警设备实际采用“北大青鸟”，但鉴定意见书中没有按照《重庆造价工程信息》中已有的该品牌价格执行，而是以《重庆造价工程信息》中消防报警设备的平均价进行计算，此项错误导致少计算工程价款约581960.2元。鉴定人答复，杨德红说的北大青鸟是会员价，我们是根据重庆市造价工程的信息价进行的计算，渝鉴（2011）10号文专门对会员价是必须要双方在合同中进行约定，如果要采用会员价，必须要双方进行约定才可以。2、室外环网衬塑钢管（DN150）主材价格没有按照康瑞公司核定价格执行,康瑞公司核价按照12年造价信息米兰花品牌的价格执行，但在鉴定意见书中是按《重庆造价工程信息》中DN125规格价格在进行计算，此项错误导致少计算工程价款约90903.38元。鉴定人答复，与第一个问题相同，也是需要双方约定，也是需要双方合同约定会员价才行；联系函是康瑞公司发给六建公司的，我们鉴定的时候是根据委托书上面合同中重庆市的信息价进行的鉴定。杨德红称不持联系函的原件，但是盖了章的这本资料拿给我们就视为有原件，就视为与六建公司之间有约定。六建公司认为这是我们报给康瑞公司的，不清楚杨德红是从什么渠道取得这份资料的。本院当庭要求鉴定人对第2个问题按照2013年9月3日的联系函的内容做一个咨询意见。3、在鉴定意见书中没有按照2008年《重庆市安装工程计价定额》及配套文件规定记取材料设备采保费，本工程为第三人实际包工包料，供应了实际施工过程中的所有材料、设备，实际对材料设备进行采购、保管，鉴定意见书中不按规定计取采保费，由此少计算工程价款约303735.1元。鉴定人答复，因为合同没有对采保费进行约定，所以我们就没有计算。信息价中不含采保费，合同约定是按照信息价来算，所以按照惯例就没有算采保费。杨德红认可双方约定的材料价是信息价，但认为合同又约定了按照定额算，而定额又明确约定了要计算采保费。鉴定人答复，合同约定的是材料采用定额价，但是合同并没有约定要计取采保费，而定额上面的规定是如何计算，规定了计算方法，并不是说一定要计算，采保费在定额规定的是单独列出单独计取，是属于价外费用。本院当庭要求鉴定人针对此问题再向本院出具一个咨询意见。4、消防检测费用没有按照当前市场价格计取（有发票，但是没有按照车库1.5元/㎡，住宅0.8元/㎡价格计取，而是采取平均价（发票总价/总工程面积）的方式进行计算，与当前市场价不符），因鉴定意见书中的此项错误少计算工程价款约12876.8元。鉴定人答复，我们是根据实际的发票金额除以实际面积，就是根据实际发生额来计算的，在报告编制说明的最后一条进行了说明，申请人提出的1.5元/㎡，住宅0.8元/㎡价格是没有文件规定的。5、探测器主材价格没有包含探测器底座的价格，因鉴定意见书中的此项错误少计算工程价款约32419元。鉴定人答复，探测器主材价格60多元我们是包含了探测器底座的价格。6、车库防排烟计价中镀锌钢板的厚度和施工验收规范及现场镀锌钢板的厚度不同，因鉴定意见书中的此项错误少计算工程价款约30225元，防排烟执行的是高压系统。鉴定人答复，我们是根据验收规范进行的计算，我们计算的是低中压算的，而申请人估计是算了高压部分，我们是根据通风验收规范来计算的，不同的部位对应的不同的高中低压，还是要分高中低压来算，我们认为鉴定的系统是没有高压部分的。7、没有计算应急照明电缆及消防多线控制线的穿线管（现场安装的为KBG管），此部分少计算工程价款约2万元（图纸包含此部分内容，但是没有计算）。8、没有计算车库应急照明的电缆，此部分少计算工程价款约4万元（图纸包含此部分内容，但是没有计算）。9、没有计算11#、12#楼应急照明的电缆及配电箱，此部分少计算工程价款约10万元（图纸包含此部分内容，但是没有计算）。鉴定人答复，这三个问题实际上就是第一个问题，我方的回答与第一个问题相同。10、没有计算车库至消防控制室部分的消防用电线电缆，此部分少计算工程价款约8万元（图纸没有体现，但是现场已经安装）。11、没有计算11#、12#楼至消防控制室部分的消防用电线电缆，此部分少计算工程价款约5万元（图纸没有体现，但是现场已经安装）。鉴定人答复，我们是根据法庭提供的图纸来计算的，图纸上面没有我们就没有计算；申请人说现场查看，而线缆是埋在里面的，我们也无法查看全部的量，也不知道是谁做的。杨德红称针对第10、11个问题无书面证据。
六建公司对鉴定意见书提出如下问题：一、除了六建公司举示的消防合同之外，六建公司与杨德红就安装工程也签订了合同，在安装工程中明确约定了安装工程的范围，包括给排水、强弱电、通风的内容，我方认为在本案中给排水、强弱电、通风不应当纳入本案处理，但是鉴定报告中包含了该部分的内容，请鉴定机构在鉴定报告中有的，但是属于上述工程内容的向法院做一个解释。鉴定人答复，水电合同签订的合同中是包含了消防的内容，我们在鉴定的时侯是鉴定的属于消防范围的东西，如果合同中已经包含了重复的消防的东西，是否该算到里面属于法院审理的范围，我们是算的消防范围内的给排水、强弱电、通风。通风本身属于消防工程。二、鉴定报告中，鉴定过程第一小点第二小项，我方认为现有鉴定机构认定的核价单并不是六建和杨德红之间的核价单，我们之间并没有任何核价单，杨德红提供的核价单提供的是六建公司和康瑞公司的核价单，我方认为应当按照第三人的实际采购价。鉴定人答复，是根据鉴定委托书里面六建公司和杨德红认可的核价单进行计算的。这是六建公司与康瑞公司的核价单，不是杨德红与六建公司之间的核价单，如果不用这个核价单会用信息价。本院针对此问题，当庭要求鉴定机构重新出具咨询意见。鉴定人表示，如果没有信息价格，我们会采用市场价格。三、灭火器的问题，竣工图上的数量与现场勘查的灭火器的数量不一致，我方认为应当以现场的实际数量为准。鉴定人答复，我们都是按照竣工图确定数量来计算的。四、消防检测费问题，按照六建公司提供的合同有个特别约定，消防所有手续和费用均由第三人承担，所以消防检测费不应当算入造价中。本院当庭认为此问题不需要鉴定人回答。五、取费表包含了间接费，间接费包含管理费和规费，但是杨德红作为实际施工人在管理费中的有些费用不可能实际发生，因此我方认为部分的管理费和规费不应当计算。鉴定人答复，我们是根据合同执行定额计算的，定额上有就计算了的，其他的我方无法回答。
按照本院要求鉴定人出具意见的问题，鉴定人出具了补充情况说明：一、鉴定材料设备采保费金额（含税）102139.43元。二、消防管网中的钢塑复合管按施工期间的《重庆工程造价信息》算术平均价217.19元/米和2012年10月《重庆工程造价信息》的米兰花牌价337.51元/米做价差对比，鉴定施工期间造价信息平均价和米兰花牌会员价价差金额（含税）92266.93元。三、车库应急照明中17台配电箱主材价格《谛威工咨【2017】造价鉴字2号鉴定意见》采用的是康瑞公司和六建公司的材料（设备）核价表中的价格（100569.11元），根据法院要求对该部分进行施工期间的市场价鉴定，鉴定核定价格与施工期间市场价（92077.62元）价差金额（含税）8491.49元。
针对此补充说明，六建公司提出如下问题：1、整个鉴定在工程汇总表里面有1.1、1.2、2.2和5.4项，均载明为通风工程，请鉴定人确认一下所有的通风工程的内容。鉴定人答复，1.1和1.2分别指的鉴定中的11和12号楼通风工程（防排烟）的造价。2.2就是车库通风-1、-2层的造价，5.4是车库通风工程安装拆除再安装之后的造价。2、汇总表中第三项应急照明部分是否属于强电项。鉴定人答复，在通常情况下应急照明中的预埋管可以由总包的水电来预埋，也可以是由消防来施工，具体如何划分都是根据合同约定来的，但是线和灯具的安装都是属于消防专业施工，我们在鉴定报告第三项中把管线的预埋是分开计算的。3、2.8项车库消防桥架是否属于弱电的项目，是否属于消防。鉴定人答复，消防里面既有强电也有弱电，我们是根据法院提供的资料（竣工图）单独计算的造价，竣工图标明属于消防桥架，至于你们施工的时候是消防还是水电施工，都是看合同约定。4、工程造价信息中是否含有采保费。鉴定人答复，造价信息里面不含，造价信息第一页也有说明。
对于鉴定意见和补充说明，银盾公司表示不同意鉴定，对报告真实性无异议。对报告与本案的关联性不予认可；六建公司表示对报告本身的真实性无异议，但是报告中有些项目，不管是从双方的约定还是法定，都不能进入本案的消防工程，采保费本身按照双方的约定不应当计算，塑钢复合管是六建与康瑞公司的核价，不应当作为六建与第三人之间的核算；云居公司表示对两份报告的真实性无异议，对关联性和证明力不发表质证意见；杨德红表示对两份报告的证据三性均无异议，对补充报告的第一、二项无异议，对补充报告的第三项有异议，根据内部承包施工合同材料价格都适用于六建与康瑞公司的价格，所以不存在适用市场价的问题。
杨德红缴纳鉴定费15万元。
以上事实有《璧山县康瑞房地产开发有限公司民生新城住宅小区工程施工合同》、《壁山县康瑞房地产开发有限公司民生新城住宅小区消防安装工程施工承包合同》、各方当事人的陈述、证人证言、鉴定意见书等在案为凭。
根据本院查明的事实，依照相关法律的规定，结合双方争议的焦点，分别评述如下:
一、2011年9月29日，六建公司（总包方、甲方）与银盾公司（内部承包方、乙方）签订并存于城建档案馆的《壁山县康瑞房地产开发有限公司民生新城住宅小区消防安装工程施工承包合同》是否有效，六建公司应否向银盾公司支付消防工程款的问题。
从本案查明的事实来看，银盾公司举示的与工程相关的证据，除结算书之外，均来源于城建档案馆，未举示实际履行了该合同的证据，也未举示收到过六建公司或康瑞公司支付工程款的证据。银盾公司也未举示向六建申请工程进度款和报送工程进度资料的证据。六建公司和康瑞公司均称未向银盾公司支付过工程款。
杨德红作为有独立请求权的第三人起诉，刘某作为证人出庭作证，均称自己才是案涉工程的实际施工人，且都做的水电安装和消防，只是消防借用了银盾公司的资质。杨德红还举示了竣工图、签证单、六建公司的付款凭据等与实施工程相关的证据。
六建公司亦认为杨德红、刘某才是案涉工程的实际施工人，并向杨德红、刘某支付了工程款。杨德红亦称自己和刘某是案涉工程的实际施工人。六建公司举示了六建公司（总包方、甲方）与杨德红（内部承包方、乙方）签订《壁山县康瑞房地产开发有限公司民生新城住宅小区安装工程内部承包施工合同》，该合同约定的工程名称是民生新城住宅小区的安装工程11#、12#楼、车库；该合同约定的承包范围是按总包合同执行，安装工程施工图所涉及的全部范围：给排水、强弱电、通风等工程，在打印的承包范围中划去了“消防”。六建公司举示了一份未载明签订时间的《壁山县康瑞房地产开发有限公司民生新城住宅小区安装工程内部承包施工合同》，该合同打印的甲方为六建公司，乙方为银盾公司；合同约定的工程名称是民生新城住宅小区的消防安装工程（1#、2%、11#、12#楼、车库）；承包范围按总包合同执行，消防安装工程施工图所涉及的全部范围：消防工程；承包方式是包工包料；分包价款确定原则为，“向总承包方缴纳工程税前总价的18%为承包费，包干。其他相关管理费（六建、隆福）及税金除外，在建设单位未付工程款30日内保证连续施工。”；工程质量保修范围和内容、质量保修期、质量保修责任、保修费用及其它约定按甲方和业主签订的《工程质量保修书》，保修费另加1%、相关《建设工程施工合同补充协议》中相应条款执行；相关安装资质由乙方提供；施工中直致竣工为止，所涉及的消防所有手续和费用均由乙方办理，并承担所有费用；合同落款处由六建民生新城项目部和银盾公司盖章，乙方委托代理人处签有杨德红的名字。六建公司还举示了2015年6月初与刘某达成的协议书。六建公司拟以此证明诉争的消防工程系杨德红和刘某挂靠银盾公司施工，应认定为无效，实际施工人是杨德红和刘某，实际执行的是六建公司与杨德红、刘某签订的合同。
本院认为，从六建公司举示的两份内部承包合同显示工程范围来看，没有落款时间而有康瑞公司盖章的这份，承包范围是消防工程；有落款时间和杨德红签字的这份，承包范围中的通风工程，实际也是属于消防工程，表明六建公司和杨德红所称的将安装工程包括消防工程全部发包给杨德红的说法是成立的，否则就存在将消防工程重复发包给杨德红和银盾公司的情形。而银盾公司并未举示实际履行与六建公司的合同的证据。因此，可以认定案涉消防工程是杨德红借用银盾公司的资质进行施工，银盾公司所称的杨德红只是银盾公司签订合同时的代表说法不能成立。2011年9月29日六建公司与银盾公司签订并存于城建档案馆的《壁山县康瑞房地产开发有限公司民生新城住宅小区消防安装工程施工承包合同》并非双方的真实意思表示，为无效合同；且银盾公司未实际履行该合同，六建公司无须根据该合同向银盾公司支付工程款。
二、六建公司已向杨德红支付的工程款金额。
六建公司认为，共支付杨德红990万元，首先满足本案诉争的消防工程，若有剩余就是水电安装工程的。杨德红与六建公司双方均称就消防之外的工程尚未形成诉讼案件。杨德红所称本案中六建公司举示的付款明细上写的就是“水电：杨德红”，因此，所付的全部是水电工程款的说法，六建公司未予认可，且六建公司付款时的本意也不可能是全部只支付水电工程款，而不支付消防工程款，因此，杨德红的该说法本院不予采信。杨德红称不认可的有第8、9、13、15、16、18、19、20、21笔，其余都认可杨德红是收到的水电安装工程款。杨德红对六建公司举示的付款证据中，“杨德红”的签名有部分提出了异议，但未申请鉴定，本院认定六建公司举示的证据上“杨德红”签名的真实性。本院对六建公司所称的付款评判如下：
第1笔、2012年6月8日的50万元。六建公司举示了2012年6月1日的费用报销单，载明是支付的工程进度预付款，摘要是水电安装施工队（杨德红）（11#、12#楼及车库），报销人杨德红签字；2012年6月1日杨德红签字的收据，载明六建公司向杨德红转账支付50万元工程预付款；2012年6月13日、14日杨德红签字的转账支票存根，金额各25万元，用途均为劳务费；2012年6月1日，杨德红写给六建公司的《工程预付款支付申请》，载明：“我安装队已完成了：民生新城二期11#、12#楼（1-18层）及车库的线管、套管的预埋，等电位、均压环、门窗接地、防雷接地的焊接及基础防雷接地等工程。按施工合同的规定，建设单位应支付我安装队工程进度款，由于工程量审核未完成，现经公司决定支付工程预付款50万元…”，落款为“杨德红水电安装队”；2012年6月8日，杨德红要求支付1#、2#栋及地下车库安装工程进度款50万元的身份证复印件。
第2笔、2012年8月27日的50万元。六建公司举示了2012年8月27日杨德红签字的转账支票50万元存根，用途为水电安装；2012年8月21日的费用报销单载明是支付的工程进度预付款，摘要是杨德红水电安装施工队11#、12#楼及车库，报销人杨德红签字；2012年8月24日杨德红签字的收据，载明通过转账支票的方式，收到杨德红水电安装队11#、12#楼及车库进度款；2012年8月21日，杨德红写给六建公司的《工程进度款支付申请》，载','2018-10-03
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