湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘04民终1584号
上诉人(原审原告、反诉被告）：衡阳万某房地产开发有限公司。
法定代表人：李明亮，该公司董事长。
上诉人(原审原告、反诉被告）：衡阳天某摩登百货有限公司。
法定代表人：李明亮，该公司董事长。
两上诉人共同委托诉讼代理人：罗淳，湖南天戈律师事务所律师。
上诉人(原审被告、反诉原告）：衡阳市雁峰区亲某货吧海鲜餐厅。
经营者：袁玉林，男，汉族。
委托诉讼代理人：周伟，衡阳市衡州法律服务所法律工作者。
上诉人衡阳万某房地产开发有限公司(以下简称万某公司)、衡阳天某摩登百货有限公司(以下简称天某公司)、衡阳市雁峰区亲某货吧海鲜餐厅(以下简称亲某餐厅)房屋租赁合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2016）湘0406民初195号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。万某公司与天某公司的委托诉讼代理人罗淳，亲某餐厅的委托诉讼代理人周某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
万某公司、天某公司上诉称：(1)一审判决认定事实不清，责任承担不公平。租赁合同书是整个商场招商使用的统一文本，亲某餐厅明知2015年7月1日不能开业，却要求巨额违约金，导致合同不能签订，缔约过失责任方是亲某餐厅，不是万某公司、天某公司。(2)一审判决亲某餐厅不承担残留物拆除费、消防和空调等损失费是错误的。(3)周某是本案合同当事人，原审遗漏必须参与诉讼的当事人，程序不合法。请求撤销一审判决第二、三、四项，改判亲某餐厅赔偿万某公司、天某公司全部损失，驳回亲某餐厅的全部反诉请求；原审遗漏当事人，裁定发回重审；一、二审诉讼费用由亲某餐厅承担。
亲某餐厅上诉称：(1)一审判决双方各自承担50%的责任，属认定事实不清，责任划分不当，应由万某公司、天某公司承担全部责任。亲某餐厅是经万某公司、天某公司同意才进行装修的，并于2015年6月底完成了装修。二公司拖延时间，于同年12月26日才提出不同意租赁合同中有关的条款，造成合同不能签订的责任是万某公司与天某公司，其应承担本案全部责任。原审认定亲某餐厅是自主装修、开业是错误的。(2)一审判决亲某餐厅自2015年6月14日起计算费用是错误的，应从2015年11月26日起计算租金、公共管理费、能源费。2016年4月26日至5月26日、9月7日的合理搬离期、评估鉴定期计算租金、能源费、公共管理费没有事实与法律依据。(3)一审对万某公司、天某公司的租金等损失未按照双方过错程度划分责任，是错误的。(4)因万某公司、天某公司的原因，致使双方合同无法签订，二公司应赔偿亲某餐厅预期收益与提前用工所造成的损失。请求撤销一审判决；改判万某公司、天某公司赔偿亲某餐厅已附合装饰装修物损失、预期收益和提前用工损失；改判按照双方过错程度支付租金、能源费、公共管理费；一、二审诉讼费、反诉费由万某公司、天某公司承担。
万某公司、天某公司向一审法院起诉请求：亲某餐厅向万某公司、天某公司支付2015年6月14日至2016年5月26日场地使用费180621.14元、管理服务费44015.4元、公共能源使用费48394.36元、残留物品拆除费25400元、消防、空调、给排水设施改造损失63360元、评估、拆除、招商期间租金损失79219.8元。
亲某餐厅向一审法院提出反诉请求：万某公司、天某公司因逾期开业造成亲某餐厅的损失318264元；2、保留租赁场地收回后，反诉原告要求反诉被告赔偿已形成附合装饰装修物现值、信赖利益等损失的权利。
一审法院认定事实：万某公司、天某公司双方共同在天某公司商场三楼开设美食城并进行对外招租，由万某公司提供场地、天某公司负责管理，亲某餐厅经考察选定该商场三楼C010号场地经营餐饮。万某公司、天某公司与亲某餐厅商谈场地租赁事宜过程中，亲某餐厅对天某公司提供的租赁合同书中的部分条款进行了修改，由于万某公司、天某公司不同意亲某餐厅对合同内容进行修改的部分，故双方至今未能签订正式租赁合同。2015年2月5日，亲某餐厅向天某公司交纳合同保证金52896元。2015年5月3日，亲某餐厅与衡阳顶懿装饰设计工程有限公司签订装饰装修合同，合同约定的装修时间为2015年5月6日至同年6月23日。2015年5月4日，万某公司、天某公司与亲某餐厅确认C010号场地使用面积为396平方米。2015年6月8日，亲某餐厅向天某公司交纳施工押金5000元及消防防水、垃圾清运、煤气设计费用合计4768元。2015年6月14日，万某公司、天某公司正式将C010号场地交接给亲某餐厅，双方签订《场地交接确认书》。2015年9月26日，亲某餐厅正式开张经营。2015年10月6日，天某公司营业四科向亲某餐厅发出计租日确认函，要求亲某餐厅从2015年11月26日开始向天某公司交纳租金及其他应缴费用，亲某餐厅同意上述计租日期，但提出在租赁合同书未交付前租金暂时不予支付，且要求天某公司承担延迟开业期间的损失。2015年12月26日，万某公司、天某公司向亲某餐厅委托代理人周某致函，要求亲某餐厅于2015年12月31日前一次性缴纳2015年9月26日至2015年12月25日期间的场地使用费、管理服务费、公共能源使用费，之后于每月5日之前缴纳当月费用；亲某餐厅回函，在双方的租赁合同书未交付给餐厅前租金暂时不予支付，且万某公司、天某公司应赔偿餐厅延期开业期间的损失。2016年4月22日，亲某餐厅向一审法院表示放弃对场地使用费、管理服务费、公共能源使用费的评估鉴定申请，同意按万某公司、天某公司诉请的上述费用单价计算租金。2016年4月25日，亲某餐厅向一审法院提存自2015年9月26日起至2016年4月25日止的租金109754元，该笔提存费用均按万某公司、天某公司诉请的场地使用费、服务管理费、公共能源使用费标准计算，已扣除亲某餐厅交纳的合同保证金52896元及装修押金5000元。2016年4月26日亲某餐厅停止经营。2016年4月28日，亲某餐厅向天某公司交纳装修管理费、施工加班费、电表材料安装费共计4273.90元，装修管理费从2015年5月8日计算至2015年7月1日。2016年5月26日，亲某餐厅将场地内未形成附和的装饰装修物全部拆除并搬离C010号场地。2016年7月8日，衡阳天翼资产评估有限公司作出衡天翼评字（2016）第070号资产评估报告书，对C010号场地内已形成附合的装饰装修物现值评估价值为301028.64元；双方对评估报告提出异议后，评估机构于2016年7月25日复函净调减评估净值397.19元。一审法院认为，本案的焦点为：1、万某公司、天某公司与亲某餐厅未签订租赁合同，双方各自的过错责任。双方在进行场地租赁事宜的协商过程中，亲某餐厅对合同条款进行部分修改，该部分修改内容对合同进行实质性变更，其实际上是一份新的要约，在万某公司、天某公司未作出承诺且对修改内容表示反对的情况下，合同未成立。双方在租赁合同未成立且仍在继续进行磋商的情况下，产生了合同极有可能订立成功的信念，双方因此为履行合同做各种不同的准备工作，并对涉案场地进行交接、装修经营。双方最终因无法对合同条款达成一致意见未能签订租赁合同，对合同未能成立的缔约过失责任双方均存在过错，过错程度相当，由此产生的直接损失由双方各负50%。2、万某公司、天某公司要求亲某餐厅从2015年6月14日起至2016年5月26日止交纳场地租金是否合法有据。双方租赁合同未成立，但亲某餐厅已实际占有使用C010号场地，双方于2015年6月14日正式进行场地交接，亲某餐厅于2016年5月26日撤离该场地，该时间段即为亲某餐厅实际占有使用场地期间。亲某餐厅在双方进行场地交接后，如何使用该场地、何时装修、何时开始经营由其自主决定，亲某餐厅在经营期间亦产生相关营业收入，故亲某餐厅应向万某公司、天某公司交纳该段时间内的场地占有使用费。亲某餐厅同意按照万某公司、天某公司诉请的计价标准支付场地使用费（40.01元/平方米）、管理服务费（9.75元/平方米）、公共能源使用费（10.72元/平方米），该段经营期间内的占有使用费即按上述标准计算。即396平方米×（40.01元+9.75元+10.72元）×11个月+396平方米×（40.01元+9.75元+10.72元）÷30天×12天=273030.91元。3、万某公司、天某公司要求亲某餐厅支付残留物品拆除费是否合法有据。亲某餐厅对C010号场地进行装饰装修是经万某公司、天某公司同意而为，尽管装饰装修物对场地将来经营、重新装修可能会有一定影响，但这种装修行为是经过万某公司、天某公司同意的。在双方事先没有约定的情形下，万某公司、天某公司无权要求亲某餐厅承担恢复原状的责任，即对其要求亲某餐厅支付场地内已形成附合部分物品的拆除费用，本院不予支持。4、万某公司、天某公司要求亲某餐厅支付消防、空调、给排水设施改造损失是否合法有据。万某公司、天某公司向本院递交的消防排烟系统改造施工安装合同、防火卷帘定购合同、消防改造施工安装合同均为天某公司为商场三楼进行整体施工的合同，万某公司、天某公司在商场三楼开设美食城，相关的消防、空调、给排水工程本身是经营餐厅的适租条件，也并非为亲某餐厅单独进行的施工改造，且未提供相关票据证实，故对万某公司、天某公司的该项请求不予支持。5、万某公司、天某公司要求亲某餐厅支付评估、拆除、招商期间的租金损失是否合法有据。2016年5月26日，亲某餐厅拆除未形成附合的装饰装修物并撤离C010号场地，随后评估机构即对C010号场地形成附合的装饰装修物现值进行评估，2016年7月25日出具最终的评估结果。在评估期间，C010号场地由于需要保留附合的装饰装修物以确定装饰物残值，不宜进行招商，由此造成万某公司、天某公司房屋不能出租的直接经济损失应予认定。评估复函将原本认定为形成附合的抽风机和鲜风机变更为未形成附合的装饰装修物，并将相应价值予以调减，至2016年9月7日亲某餐厅仍未将上述抽风机和鲜风机予以拆除，万某公司、天某公司在此时间段内仍无法完全恢复场地，该期间的直接损失应予认定。2016年9月7日，本院召集双方当事人对装饰装修物的拆除情况进行询问，亲某餐厅明确表示场地内现有的未形成附合的装饰装修物不再拆除，自愿放弃该部分财产，故从2016年9月7日起，C010号场地视为完全交还万某公司、天某公司自行处置。从2016年5月26日亲某餐厅撤离场地开始至2016年9月7日场地完全交还万某公司、天某公司，此时间段内由于评估、拆除装饰装修物问题导致万某公司、天某公司无法完全管理、使用场地，场地一直处于闲置状态，产生相应的直接经济损失，故应根据双方缔约过失责任的过错程度分担该段时间内的损失，损失数额参照场地使用费的标准予以确定。即由万某公司、天某公司与亲某餐厅各自分担损失（396平方米×40.01元×3个月+396平方米×40.01元÷30天×12天）×50%=26934.73元。场地完全交还后，何时拆除附合部分装饰装修物、何时开始招租招商均由万某公司、天某公司自行决定，此后造成的损失由万某公司、天某公司自负。6、亲某餐厅要求万某公司、天某公司赔偿因逾期开业造成的损失是否合法有据。亲某餐厅诉请的该项损失包含员工工资及预期营业收益两项。关于预期营业收益问题，双方未对天某公司商场三楼美食城何时开业进行约定，且合同并未依法成立，亲某餐厅要求万某公司、天某公司赔偿逾期开业的预期营业收益无事实和法律依据，对该部分主张本院不予支持。关于员工工资问题，双方交接场地后，亲某餐厅招聘员工产生了部分开支，但亲某餐厅何时开始招收员工、需要招收多少员工、员工的工资数额多少均由亲某餐厅自主决定。该部分开支的数额完全由亲某餐厅掌控，亲某餐厅对此亦无健全的财务、人员管理制度，随意性较大，亲某餐厅营业后亦产生相关经营收入，员工工资属于经营成本，并不属于缔约过失责任产生的直接损失，其要求万某公司、天某公司承担赔偿责任于法无据，本院不予支持。7、C010号场地内形成附合的装饰装修物损失如何分担。亲某餐厅要求万某公司、天某公司按双方过错程度赔偿附合部分装饰装修损失，万某公司、天某公司表示同意。衡阳天翼资产评估有限公司对C010号场地内已形成附合的装饰装修物现值评估价值为300631.45元，按照双方的过错程度，由万某公司、天某公司与亲某餐厅各自承担50%的责任，即300631.45×50%=150315.73元。综上所述，万某公司、天某公司要求亲某餐厅支付2015年6月14日至2016年5月26日期间场地占有使用费273030.91元的请求，本院予以支持；要求亲某餐厅支付残留物品拆除费及消防、空调、给排水设施改造费用的请求于法无据，不予支持；要求亲某餐厅支付2016年5月26日至2016年9月7日场地闲置期间损失26934.73元的请求，本院予以支持，超过部分本院不予支持。亲某餐厅要求万某公司、天某公司赔偿逾期开业造成的损失于法无据，不予支持；要求万某公司、天某公司按双方过错程度赔偿场地内形成附合的装饰装修物损失150315.73元的请求，予以支持。因双方合同并未成立，故亲某餐厅向万某公司、天某公司交纳的合同保证金52896元及施工押金5000元，万某公司、天某公司应予退还。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第（三）项之规定，判决：（1）被告（反诉原告）衡阳市雁峰区亲某货吧海鲜餐厅自本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）衡阳万某房地产开发有限公司、衡阳天某摩登百货公司有限公司支付场地占有使用费273030.91元、场地闲置期间损失26934.73元，合计299965.64元；(2)原告（反诉被告）衡阳万某房地产开发有限公司、衡阳天某摩登百货公司有限公司自本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）衡阳市雁峰区亲某货吧海鲜餐厅支付场地内形成附合的装饰装修物损失150315.73元；(3)原告（反诉被告）衡阳万某房地产开发有限公司、衡阳天某摩登百货公司有限公司自本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）衡阳市雁峰区亲某货吧海鲜餐厅支付合同保证金52896元及施工押金5000元；上述(1)(2)(3)项相抵扣，被告（反诉原告）衡阳市雁峰区亲某货吧海鲜餐厅应支付原告（反诉被告）衡阳万某房地产开发有限公司、衡阳天某摩登百货公司有限公司91753.91元；(4)驳回原告（反诉被告）衡阳万某房地产开发有限公司、衡阳天某摩登百货公司有限公司的其他诉讼请求；驳回被告（反诉原告）衡阳市雁峰区亲某货吧海鲜餐厅的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费7915元，由原告（反诉被告）衡阳万某房地产开发有限公司、衡阳天某摩登百货公司有限公司负担3000元，由被告（反诉原告）衡阳市雁峰区亲某货吧海鲜餐厅负担4915元；本案反诉受理费3037元，由原告（反诉被告）衡阳万某房地产开发有限公司、衡阳天某摩登百货公司有限公司负担1000元，由被告（反诉原告）衡阳市雁峰区亲某货吧海鲜餐厅负担2037元。
本院经二审审理，对一审法院查明的事实予以确认。
本案二审中，上诉人万某公司、天某公司提交防火卷帘空间合同、改造施工安装合同、购货及付款单据等证据材料用以证明天某公司商场三楼设备设施改造的造价及安装付款的事实。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是：(1)租金的认定及责任承担问题；(2)双方损失的认定及责任承担问题；(3)一审判决是否违反法定程序问题。
(一)关于租金的认定及责任承担问题
万某公司、天某公司与亲某餐厅虽未签订书面房屋租赁合同，但万某公司、天某公司将C010场地交付给亲某餐厅装修营业，而亲某餐厅接受C010场地，在该场地进行了装修并营业。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第四十四条第一款的规定，万某公司、天某公司与亲某餐厅之间的房屋租赁合同关系已成立并生效。万某公司、天某公司虽然正式交接租赁场地的时间为2015年6月14日，但天某公司营业四科于2015年10月6日向亲某餐厅发出的计租确认函证明，双方约定租金计算日为2015年11月26日。该约定符合法律规定，应为有效的约定。故本案开始计算租金的日期应为2015年11月26日，而不是2015年6月14日。上诉人亲某餐厅主张应从2015年11月26日起开始计算租金的上诉理由成立，本院予以支持。亲某餐厅搬离租赁场地的时间为2016年5月26日，故本案租金应计算至至2016年5月26日，亲某餐厅同意租金计算标准按万某公司、天某公司起诉时的标准(场地使用费40.01元/平方米、管理服务费9.75元/平方米、公共能源使用费10.72元/平方米）三项合计计算，本院予以认可。2016年11月26日至2016年5月26日的租金为，396平方米×（40.01元+9.75元+10.72元）×6个月+396平方米×（40.01元+9.75元+10.72元）÷30天×1天，总计为144498.82元。亲某餐厅并未就不计租金的一个月搬离期限与万某公司、天某公司达成协议，故亲某餐厅主张租金计算至2016年4月26日的上诉理由不成立，本院不予支持。万某公司、天某公司已将租赁场地交由亲某餐厅使用收益，亲某餐厅应交纳租金。故租金不是本案租赁合同解除的损失，而是亲某餐厅应履行的主要义务，依法应由亲某餐厅全部负担。亲某餐厅主张本案房屋租金应依据过错程度划分责任的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。
(二)双方损失的认定及责任承担问题
由于本案双方当事人未签订书面租赁合同，租赁期限已超过六个月，本案系不定期租赁，合同一方可以随时解除合同。万某公司、天某公司通过诉讼方式要求解除租赁合同关系，亲某餐厅在一审诉讼中亦表示同意解除，并于2016年5月26日搬离租赁场地。本院予以认可。租赁合同解除后，万某公司、天某公司应返还亲某餐厅交纳的合同保证金52896元及施工押金5000元。但双方当事人对租赁合同解除后所产生的损失及责任承担问题发生争执，本院作如下认定：第一，关于残留物品拆除及消防和空调等设施改造等费用损失事实认定问题。亲某餐厅是经万某公司、天某公司同意才对租赁场地进行装修的，租赁合同解除后，万某公司、天某公司无权要求亲某餐厅赔偿残留物品拆除费用。万某公司、天某公司为将摩登百货三楼作为美食城出租而进行了消防、空调等设施安装改造，万某公司与天某公司在二审中提供的证据不足以证明其系单独为亲某餐厅的营业而进行的安装改造，故其所产生的安装改造费用不应当由亲某餐厅承担。因此，万某公司、天某公司要求亲某餐厅承担上述损失及费用的上诉理由不成立，本院不予采信。第二，亲某餐厅预期收益与提前用工所造成损失事实认定问题。亲某餐厅主张万某公司、天某公司承诺在2015年7月1日开业，但实际开业时间为同年的9月26日，故万某公司、天某公司应承担延期开业86天的预期收益损失及提前用工的工资损失。根据民事诉讼举证原则，亲某餐厅有责任提供证据证明万某公司、天某公司承诺其在2015年7月1日开业的事实。但亲某餐厅提供的证据不足以证明其主张，故其应承担举证不能的法律后果。因此，亲某餐厅请求万某公司、天某公司承担预期收益与提前用工所造成损失的上诉理由，亦不成立，本院不予采纳。第三，关于租赁场地内已形成附合的装饰装修物损失及2016年5月27日至同年9月7日租赁场地闲置期间损失承担问题。亲某餐厅对租赁场地装修营业不到一年时间，租赁合同就解除了，经评估，附合在租赁场地的装饰装修费用残值损失300631.45元。由于本案双方当事人对附合在租赁场地的装饰装修物如何处理未进行约定，亲某餐厅是经万某公司与天某公司同意才进行装饰装修的，故万某公司、天某公司应对上述损失承担50%的责任计为150315.73元，亲某餐厅在未签订书面租赁合同的情况下，就投入大额资金进行装修，其自负50%。亲某餐厅虽于2016年5月26日搬离租赁场地，但至同年9月7日止的时间段内，双方因本案纠纷需对租赁场地装饰装修附合物残值损失进行评估及部分装饰装修物拆除的问题，造成了万某公司、天某公司租赁场地闲置的损失，损失的计算依据参照双方当事认可的场地使用费(40.01元/平方米)的标准计算(396平方米×40.01元×3个月+396平方米×40.01元÷30天×12天=53869.46元），双方当事人各承担50%计为26934.73元)。因此，一审判决本案双方当事人对上述损失各自承担50%的责任并无不妥，三上诉人主张一审判决划分责任不当的上诉理由均不成立，本院不予支持。
(三)关于一审判决是否违反法定程序问题
万某公司、天某公司在一审法院起诉的被告为亲某餐厅，而不是周某。亲某餐厅也未就其诉讼主体资格提出异议。周某亦不是本案的必要共同诉讼人，一审法院未将周某追加为被告符合法律规定。万某公司、天某公司主张一审判决违反法定程序的上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上，亲某餐厅上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第四十四条第一款、第二百一十二条、第二百一十五条、第二百二十三条、第二百三十二条与《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2016）湘0406民初195号民事判决第二项；
二、撤销湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2016）湘0406民初195号民事判决第四项；
三、变更湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2016）湘040民初195号民事判决第一项为：衡阳市雁峰区亲某货吧海鲜餐厅向衡阳万某房地产开发有限公司、衡阳天某摩登百货公司有限公司支付租金144498.82元、场地闲置期间损失26934.73元，合计171433.55元；
四、变更湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2016）湘040民初195号民事判决第三项为：衡阳万某房地产开发有限公司、衡阳天某摩登百货公司有限公司返还衡阳市雁峰区亲某货吧海鲜餐厅合同保证金52896元及施工押金5000元；
五、驳回衡阳万某房地产开发有限公司、衡阳天某摩登百货公司有限公司的其他诉讼请求；驳回衡阳市雁峰区亲某货吧海鲜餐厅的其他反诉请求。
上述一、二、三、四项合计，衡阳万某房地产开发有限公司、衡阳天某摩登百货公司有限公司应支付衡阳市雁峰区亲某货吧亲某餐厅36778.18元。上述给付义务于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费21904元，由衡阳市雁峰区亲某货吧亲某餐厅负担10952元，衡阳万某房地产开发有限公司、衡阳天某天某公司有限公司负担10952元。
本判决为终审判决。
审判长 唐崇高
审判员 张 武
审判员 廖鸣平
二〇一七年二月十四日
书记员 王林华
校对责任人：廖鸣平打印责任人：王林华
附本案适用的法律条款
《中华人民共和国合同法》
第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
……
第二百一十二条租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。
第二百一十五条租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。
第二百二十三条承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改造或者增设他物。
…….
第二百三十二条当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合同期限之前通知承租人。