新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)新23民终1605号
上诉人（原审原告）：张生剑，男，1966年5月12日出生，住新疆吉木萨尔县。
被上诉人（原审被告）：齐加海，男，1973年8月14日生，住乌鲁木齐市。
被上诉人（原审被告）：奇台县大泉塔塔尔族乡人民政府，住所地：奇台县大泉塔塔尔族乡。
法定代表人：沙明，乡长。
上诉人张生剑因与被上诉人齐加海、被上诉人奇台县塔塔尔族乡人民政府农村土地承包合同纠纷一案，不服奇台县人民法院（2017）新2325民初1428号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
张生剑上诉请求：撤销奇台县人民法院（2017）新2325民初1428号民事裁定，支持上诉人全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。一、本案属于土地承包合同纠纷，原审庭审中，上诉人请求人民法院应当首先确认合同效力。根据法庭调查该土地承包属于无效合同，双方诉争的土地权属被确定为国有荒地，上诉人向法庭提供奇政函（2017）2号”关于撤销塔塔尔乡人民政府颁发的QDD第001至005号农村土地流转经营权的批复”，证明该土地为国有荒地，被上诉人齐加海名下的土地经营已被奇台县人民政府撤销，对此事实被上诉人塔塔尔乡政府在法庭调查中均予以认可，故本案中诉争的土地确属已明确属于国有荒地。国有荒地不能按照《农村土地经营权管理办法》发放所谓的流转经营权证，故被上诉人无权发包国有土地，该土地承包合同属于无效合同。二、根据一审双方提交证据以及一审认定事实，2015年3月6日奇台县国土资源局给大泉湖村委会烧房沟片区下发了责令停止国有土地资源违法行为通知书，要求对烧房沟片区对S28、S29、S30宗地未利用地停止开荒，退还土地恢复原状，上诉人承包的400亩土地即在此范围之内，2015年12月3日奇台县人民政府和农业局联合给被上诉人齐加海核发了《农地流转经营权证》，经营面积为1000亩，经营期限为2015年5月至2017年5月，很明显本案诉争400亩土地被国土资源局已经在2015年3月6日收回并确认为国有荒地在先，而政府和农业局下发农地流转经营权证是在2015年12月3日下发，且经营时间也在国土资源局收回土地之后，故诉争土地的农地流转经营权证是无权发包的，基于以上事实2016年3日5日作为上报单位大泉塔塔尔乡农经站出具证明，证实下发给齐加海的农地流转经营权证发错了已经被收回，因此本案土地权属清楚，诉争土地性质就是国有荒地，因此一审法院裁定驳回没有事实和法律依据。三、本案作为土地承包合同纠纷，根据合同相对性的原则，因国土资源局将该土地收回，被上诉人无法将合同约定的400亩土地交付给上诉人使用，导致上诉人签订合同的目的无法实现，上诉人与被上诉人之间仅仅存在合同能否正常履行，故在本案的土地转包合同中，上诉人与被上诉人之间仅存在土地的承包经营权，被上诉人有义务保证上诉人正常使用该土地，土地的权属问题并不是本案的诉争焦点，一审法院错误的以权属问题没有得到解决为由，将本案原审原告诉求予以驳回在认定事实上存在明显错误。
被上诉人齐加海、被上诉人奇台县塔塔尔族乡人民政府未提交答辩意见。
张生剑向一审法院起诉请求：判令被告立即退还原告土地承包费700000元，并赔偿损失493000元，合计1193000元。
一审法院认定事实：1996年奇台县农业综合开发领导小组办公室下发文件同意塔塔尔乡牧业一村开垦荒地1000亩。同年9月塔塔尔乡牧业一村与童德荣签订了土地开发承包合同，约定将开垦的1000亩地承包给童德荣改良耕种。承包期自1997年至2016年12月。2003年8月塔塔尔乡牧业一村又与童德荣签订补充协议，约定承包期限为2004年至2033年。2007年童德荣将该1000亩地转包给了张万寿，2009年2月在塔塔尔乡牧业一村村委会的见证下，童德荣又与张万寿签订了土地转包合同，转包期限为2008年1月1日至2033年12月31日。2009年10月塔塔尔乡牧业一村解除了与童德荣签订的转包合同，同时与张万寿签订了土地承包协议，由塔塔尔乡牧业一村将1000亩土地转包给了张万寿。2009年10月20日张万寿与被告齐加海签订了土地转包协议,将该土地转包给了被告齐加海耕种。2010年6月30日张万寿取得了两眼机井的取水许可证，之后被告齐加海更新了该两眼机井。2010年9月4日原告与被告齐加海双方签订了土地转包合同，约定，被告齐加海将1000亩耕地中的400亩地转包给了原告，期限自2010年秋至2033年年底。转包费共计700000元。2010年给付承包费250000元，2011年付200000元，2012年付200000元，剩余50000元2020年付完。双方共用一眼机井，灌溉期各使用5天，维修费用共同承担，电费各自承担。同时约定了违约责任，合同在5年内，如遇国家任何征收，甲方（被告）退还乙方（原告）的转包费700000元。原告承包了该土地后开始平整并耕种，2011年和2012年原告都在耕种，在耕种期间原告安装了滴灌，并且领取了政府给付的滴灌补助款70000余元。2013年、2014年该地由原告自己休耕不种。截止2013年3月28日原告共计给付被告承包费571300元。2015年3月16日奇台县国土资源局给大泉湖村委会烧房沟片区下发了责令停止国土资源违法行为通知书，要求对烧房沟片区的S28、S29、S30宗未利用地停止开荒，退还土地，恢复土地原状。原告转包的400亩耕地即在此范围内，接到此通知后原告在2015年没有继续耕种该土地。2015年12月3日奇台县人民政府和奇台县农业局联合给被告齐加海核发了农地流转经营权证，经营面积为1000亩，经营期限自2015年5月至2027年5月。2016年3月5日奇台县大泉塔塔尔族乡农经站出具证明，内容为：兹有大泉塔塔尔族乡农经站，给齐加海2015年12月3日发放的农村土地流转经营权证奇大第大0005号，经核实，乡农经站把此证发错了，拟对该证撤销。2016年3月31日奇台县人民法院做出（2016）新2325民初267裁定书，以该400亩土地存在权属争议，不属于人民法院处理范围，驳回原告张生剑的起诉。2017年1月12日奇台县人民政府发奇政函（2017）2号《关于撤销大泉塔塔尔乡人民政府颁发的001-005号农村土地流转经营权证的批复》,内容为:原则同意将大泉塔塔尔族乡人民政府颁发的QDD第001-005号农村土地流转经营权证予以撤销。之后对于该争议土地未进行任何处理。
一审法院认为，本案中被告齐加海承包的1000亩耕地是1996年奇台县农业综合开发领导小组办公室下发文件同意塔塔尔乡牧业一村开垦的荒地。该地经童德荣、张万寿、被告齐加海、原告张生剑等顺延转包至今。2015年3月16日奇台县国土资源局给大泉湖村委会烧房沟片区下发了责令停止国土资源违法行为通知书，要求对烧房沟片区的S28、S29、S30宗未利用地停止开荒，退还土地，恢复土地原状。原告转包的400亩耕地即在此范围内。同时2015年12月3日奇台县人民政府和奇台县农业局联合给被告齐加海核发了农地流转经营权证，经营面积为1000亩（包括原告转包的400亩），经营期限自2015年5月至2027年5月。根据《土地管理法》第十六条”土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理”。2016年3月5日奇台县大泉塔塔尔族乡农经站出具证明，拟对发给齐加海的奇大第大0005号农村土地流转经营权证进行撤销。2017年1月12日奇台县人民政府发奇政函（2017）2号内容也是原则同意将大泉塔塔尔族乡人民政府颁发的QDD第001-005号农村土地流转经营权证予以撤销。但之后对于该争议土地未进行任何处理。因此原告转包的400亩地的权属问题依然存在争议，权属问题没有得到实际的解决，故本案不属于人民法院处理的范围。裁定：驳回原告张生剑的起诉。
本院经审理查明，二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案一、二审诉讼过程中，上诉人张生剑与二被上诉人未就本案诉争土地的权属发生争议，上诉人张生剑向一审法院起诉本案时亦以2010年9月4日其与被上诉人齐加海签订的土地承包合同为依据，且与其在一审法院所提起的（2016）新2325民初267号案件未构成重复起诉，故一审法院适用《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定，裁定驳回张生剑的起诉不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销奇台县人民法院（2017）新2325民初1428号民事裁定；
二、本案指令奇台县人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 华
审 判 员 张进羽
审 判 员 郑洪彪
二〇一七年十月三十一日
法官助理 李静蓉
书 记 员 俞 波