四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终1290号
上诉人（原审原告）：程仕孝，男，汉族，1948年11月7日出生，住四川省盐亭县。
委托诉讼代理人：杜江，重庆周立太律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：程红玉，女，汉族，1980年7月17日出生，住北京市朝阳区，户籍地四川省盐亭县。
委托诉讼代理人：杜江，重庆周立太律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：程红霞，女，汉族，1982年7月13日出生，住四川省成都市龙泉驿区。
委托诉讼代理人：杜江，重庆周立太律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：成都中医药大学附属医院。住所地：四川省成都市金牛区十二桥路**号。
法定代表人：陆华，院长。
委托诉讼代理人：杨岚，四川琨爵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱界平，四川琨爵律师事务所律师。
上诉人程仕孝、程红玉、程红霞因与被上诉人成都中医药大学附属医院（以下简称中医附院）医疗损害责任纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2015）金牛民初字第787民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
程仕孝、程红玉、程红霞上诉请求：撤销原审判决，改判中医附院支付医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、误工费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金等共计789361.58元。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认为未能及时进行尸检的原因在上诉人一方，与事实不符。何思敏死亡后，中院附院发函称若对何思敏的死因有异议，按照相关规定申请尸检的《请何思敏家属尽快申请尸检并依法解决医患纠纷的告知书》的发出尸检是2009年4月17日，距何思敏死亡已过41天，超过《医疗事故处理条例》第十八条规定的7日期限，超期35天。此时已经不具备尸检条件，此后的类似函件更是严重超期。没有任何证据证明中医附院在何思敏死亡后48小时内书面通知了上诉人一方应当尸检，也没有证据证明中医附院在何思敏死亡后7日内书面通知上诉人一方告知应当尸检。未能尸检的原因不在上诉人一方，相反，作为掌握专业医学知识的中医附院作为优势地位一方，应当举证证明其在何思敏死亡后48小时内书面告知了上诉人一方应当最迟不超过7日内进行尸检。一审法院称中医附院已经履行了充分的告知义务，与事实严重不符。2、由于未进行尸检，进行医疗事故鉴定在现实中已不具备可行性。医疗事故鉴定的前提是对死者的死因有明确的认识，在死因不明或有异议的情况下进行医疗事故鉴定，需要尸检作为前提。一审法院一再要求上诉人一方对医疗事故鉴定作出同意的意思表示，事实上，因未进行尸检，上诉人一方无论同意与否，已经不能保证鉴定意见的客观真实性。由于未尸检的原因不在程仕孝一方，无法鉴定的责任也自然不在程仕孝一方。二、医疗损害赔偿应由医疗机构就其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，中医附院未提交证据证明没有因果关系及不存在过错，应当承担赔偿责任。中医附院未在何思敏死亡48小时内书面告知程仕孝一方应当进行尸检，应推定中医附院的医疗行为与何思敏死亡的损害结果之间存在因果关系。
中医附院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
程仕孝、程红玉、程红霞向一审法院起诉请求：判令中医附院支付医疗费22281.58元、误工费27000元、交通费10000元、住宿费2000元、丧葬费28740元、死亡赔偿金566700元、被扶养人生活费82640元、精神损害抚慰金50000元。
一审法院认定事实：2009年2月21日，患者何思敏入住四川大学华西医院，入院诊断为“××后肝硬化失代偿（child分级B级）；急性上呼唤道感染”。住院9日后，于3月2日出院，出院病情证明书载明：……诊疗小结：……辅助检查：××标志物示大三阳，××病毒DNA定量……。入院后上腹增强CT：……肝硬化，脾大，食管下段及胃底静脉曲张，脐静脉开放，上腹腔少量积液。诊断为：××后肝硬化失代偿、急性上呼唤道感染。入院给予完善相关检查，予抑酸、通便、化痰止咳等治疗。何思敏拒绝胃镜检查，于2009年3月2日自动出院，并拒绝出院带药。同日，何思敏到中医附院入院治疗，预交住院费用33000元。同年3月6日，中医附院为何思敏进行了经颈肝内门腔分流术手术，手术前由程红玉签订了手术知情同意书，术中患者何思敏呼吸、心跳循环衰竭，经抢救无效后死亡。
2009年3月12日，中医附院请求西安路派出所通知程红玉、程红霞尽快确定尸检机构。2009年3月30日，四川盛豪律师事务所接受程红玉、程红霞的委托，向中医附院发函，要求中医附院就术前方面、术中方面、善后处理三方面的问题作出书面回复。同年4月17日，中医附院向程红玉、程红霞发出告知书，主要内容为：如程红玉、程红霞对中医附院作出的死因判断有异议，应由患者家属及代理人申请尸检，中医附院严格遵守相关规定予以配合。如果逾期申请尸检，将可能出现死因无法判断等严重后果。4月21日，中医附院向华西法医鉴定中心联系尸检场地等问题，四川盛豪律师事务所再次向中医附院发函，要求对信函中的相关问题进行回复。次日，中医附院向四川盛豪律师事务所杨功才律师、程红玉、程红霞发出《请何思敏直系亲属尽快办理四川大学华西法医鉴定中心尸检场地使用手续的告知书》，告知四川盛豪律师事务所杨功才律师、程红玉、程红霞办理尸检场地使用手续。若逾期办理，可能出现死因无法判断等严重后果。4月23日，中医附院发出《请何思敏直系亲属配合办理尸检工作的告知书》、《请何思敏直系亲属办理尸检场地确认尸体解剖手续的告知书》，主要内容为：中医附院已与湖南湘雅司法鉴定所鉴定人员联系确定尸检事宜，请四川盛豪律师事务所杨功才律师、程红玉、程红霞办理场地确认、尸体解剖手续。同日，中医附院向西安路派出所申请备案，拟依法处置何思敏遗体。4月28日，四川盛豪律师事务所出具律师函，认可收到上述三份告知书，认为家属要求中医附院给出一个死因，但是中医附院为尸检设置条件制造障碍，家属不存在不配合办理尸检手续的问题；确定尸检是院方的事，只要符合相关法律规定，检验鉴定机构认可的尸检场地，家属均无异议；尸检过程中依相关法律法规应当由家属予以配合的，由家属予以相应的配合。次日，四川盛豪律师事务所再次出具律师函，载明有湘雅方面不接受委托进行尸检，家属再次要求中医附院给出一个明确死因等内容。同月30日，中医附院发函，载明湖南湘雅司法鉴定所明确告知不接受委托，请何思敏直系亲属尽快确定鉴定机构。同年5月11日，中医附院发出《请何思敏直系亲属尽快申请尸检并依法解决医患纠纷的告知书》，其中载明有“请何思敏直系亲属及时联系尸体解剖鉴定机构，以确定何思敏的死亡原因”等内容。之后，中医附院陆续向省中医药管理局医政处出具情况说明，向成都市金牛区卫生局、成都市公安局申请处理何思敏遗体。2012年2月26日，湖南省湘雅司法鉴定中心回复函称，何思敏家属确实曾经来过中心咨询并要求去成都对死者做尸体解剖事宜。中心向死者家属提供了空白委托书及协议书，要求与中医附院联系，双方同意交费后，中心再派人去成都对死者进行尸体解剖。医院也打电话咨询中心的资质情况，但由于双方未能达成协议，没有及时向中心账上交付相应解剖费用、办理相关手续，致使超过法律规定的解剖期限，故中心没有受理此项解剖任务。
一审另查明，程仕孝系何思敏丈夫，程红玉、程红霞系其女儿。2009年7月9日，成都市武侯区双楠街道办事处少陵社区居民委员会证明何思敏2005年9月至2008年7月租住在少陵路245号10幢3单元15号。
在该案原审审理期间，各方共同封存了相关病历资料并保存于法院。诉讼期间，在一审法院组织双方确定鉴定事项以及检材过程中，程仕孝一方认为封存的病历资料一端开口，病历材料存在篡改、伪造的可能性，明确表示不同意进行鉴定，不同意将病历材料作为检材送检鉴定机构。中医附院认可病历资料的真实性，向一审法院提出医疗事故鉴定申请。鉴定事项明确为:中医附院对何思敏的医疗行为有无过错；如有过错，医疗过错行为与何思敏死亡是否存在因果关系；中医附院的过错参与度。为确定检材，一审法院向程仕孝一方释明，如认为病历存在篡改、伪造的情形，应在法庭确定的期限内举证，并向法庭进行书面回复。程仕孝一方未在确定的期限内回复。
2015年10月23日，一审法院委托成都医学会进行医疗事故技术鉴定，鉴定事项为中医附院的诊疗行为是否存在过错；如果有过错，与患者死亡之间的因果关系以及过错参与度。成都医学会于2016年1月25日受理。2016年8月29日，一审法院向成都医学会工作人员询问鉴定的进展情况，成都医学会工作人员告知医患双方均已经领取了受理通知书等材料，但双方均未按照要求提交鉴定材料。当日，一审法院询问如双方均不提供检材，作何处理，法律依据是什么。成都医学会工作人员回答如果他们书面告知拒绝提交检材，拒绝配合鉴定，会终止鉴定程序，并函告法院。如果没有做出书面明确的表示，就会处于等待的状态，依据是《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十六条、第四十四条。2016年9月27日，法庭组织证据交换过程中，再次向双方释明：因程仕孝一方对检材真实性存有异议，不同意进行司法鉴定。中医附院申请医疗事故鉴定，为查明案件事实，法庭认为应当进行医疗事故鉴定，故委托成都医学会进行医疗事故鉴定。但双方均未在成都医学会确定的期间内提交相关材料，医学会认为当事人未能配合。为推动案件处理，法庭再次询问双方对医疗事故鉴定的意见，并告知程仕孝一方应在2016年10月20日之前以书面形式提交是否同意做医疗事故鉴定的意见，若逾期不提交，视为不同意做医疗事故鉴定，届时法院将该情况反馈至鉴定机构。如程仕孝一方同意做医疗事故鉴定，则最迟应在2016年10月20日之前向鉴定机构提交通知书上载明的资料，逾期不提交，则视为不同意鉴定。2016年12月15日，法庭向成都医学会了解是否收到程仕孝一方提交的相应资料，成都医学会工作人员告知未收到程仕孝一方提交的资料，中医附院提交了何思敏的情况资料。2016年12月26日，一审法院向成都医学会去函，将委托鉴定情况以及上述证据交换过程中的情况告知成都医学会，并告知：截止2016年12月18日，未接受到程仕孝一方关于鉴定的书面意见。经向贵会了解情况，截止2016年12月15日也没有接受到程仕孝一方提交的任何书面材料，请成都医学会根据相关规定作出处理。2017年1月10日，成都医学会作出《关于中止何思敏与成都中医药大学附属医院医疗事故技术鉴定的函》，其上载明：“……经贵院开庭明确告知患方，如同意做鉴定，应当在2016年10月20日之前向鉴定机构提交通知书载明的材料。2016年12月26日我办收到贵院来函后，再次与患方联系，患方表示会让律师与我办联系提交材料。但截止2017年1月10日，我办尚未收到患方提交的相关鉴定材料。根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十六条的规定，有下列情形之一的，医学会中止组织医疗事故技术鉴定：（一）当事人未按规定提交医疗事故技术鉴定材料的：……。经研究，我办决定中止该案的鉴定组织工作。特此函告，并请贵院转告医患双方”。
一审法院认定以上事实，主要采信了四川大学华西医院病历材料、中医附院入院病历、收费票据、律师函、告知书、报告、湖南省湘雅司法鉴定中心回复函、关于中止何思敏与成都中医药大学附属医院医疗事故技术鉴定的函、成都市金牛区人民法院函、户籍证明、社区证明、询问笔录、质证笔录等证据和庭审笔录。
一审法院认为，公民的生命权、健康权应受法律保护，公民、法人由于过错侵害他人人身权利、财产权利的，应当承担相应的民事赔偿责任。一审法院对争议焦点评定如下：
（一）关于中医附院的诊疗行为是否存在过错。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第一条规定：侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。该案的医疗行为以及损害后果均发生在侵权责任法施行之前，故应适用当时的相关法律规定。2008年2月4日，最高人民法院发布《民事案件案由规定》，将有关医疗赔偿案件的案由确定为医疗损害赔偿纠纷和医疗服务合同纠纷。该案中，程仕孝一方选择以医疗损害赔偿纠纷起诉，应按照侵权责任的原理进行审理。《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》第一条第一款规定：条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。第二款规定：人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。人民法院对司法鉴定申请和司法鉴定结论的审查按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定处理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。故应由中医附院就过错、因果关系承担举证责任。该案涉及的医疗行为以及损害后果均发生在侵权责任法实施之前，中医附院依照当时的法律规定申请进行医疗事故鉴定，拟就其是否存在过错以及因果关系进行举证，符合当时的法律规定。《医疗事故处理条例》第三十一条第二款规定：医疗事故技术鉴定书应当包括下列主要内容：（一）双方当事人的基本情况及要求；（二）当事人提交的材料和负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会的调查材料；（三）对鉴定过程的说明；（四）医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规；（五）医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系；（六）医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；（七）医疗事故等级；（八）对医疗事故患者的医疗护理医学建议。故通过医疗事故鉴定，在判断是否构成医疗事故的同时，可以就中医附院的医疗行为是否存在过错，因果关系以及参与度进行判断。根据审判实践，即便是经医疗事故鉴定不构成医疗事故，还可以根据过错判定中医附院是否应当承担民事责任，故对申请予以准许。
一审诉讼期间，程仕孝一方对何思敏在中医附院的住院病历产生较大异议，认为在原审中封存的病历被启封，存在被篡改及伪造的情形，故既不同意作司法鉴定，也不同意进行事故鉴定。一审法院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，程仕孝一方主张病历被篡改、存在伪造情形，应当对此举证，一审法院可依据程仕孝一方的举证情况及申请引导当事人推进诉讼程序。但是程仕孝一方未在法庭限定的期限内举证或者作出具体说明，而仅仅对此作出否认的意思表示。一审法院认为，医疗损害侵权责任纠纷系侵权损害赔偿案件中公认的难点，不仅体现在法院不具备判断专业医疗领域行为的相应知识，也体现在医患双方互不信任，矛盾积累难以平息。故法庭只有在借助专业鉴定帮助的情况下，才能查明案件的事实。该案中，中医附院提出医疗事故鉴定符合法律规定，故予以准许。在成都医学会受理鉴定之后，程仕孝一方未按照成都医学会的要求提供相应的材料。经法庭释明，告知为查明案件事实，应当进行鉴定，要求程仕孝一方向成都市医学会提供相应材料，但在法庭限定的时间和成都医学会再次通知的情况下，程仕孝一方仍未能提供相应材料，导致事故鉴定无法继续。在2017年3月9日的质证过程中，程仕孝一方又表示愿意在四川省之外的机构中进行司法鉴定，并表示鉴定的问题不应当问程仕孝一方，属于中医附院的举证范围。中医附院则表示同意司法鉴定，但应当由程仕孝一方对医方的过错承担举证责任，并明确表示其不申请司法鉴定。一审法院认为，医方是否存在过错、因果关系的举证责任在中医附院一方，但其提起医疗事故鉴定，因程仕孝一方不同意的意思表示、不配合的行为表示，导致鉴定不能进行，又拒绝提起司法鉴定，故一审法院认定中医附院已经尽到了举证义务，而程仕孝一方的现有证据不足以证明因中医附院的医疗行为存在过错导致患者何思敏死亡。
（二）关于未能及时尸检确定死因。《医疗事故处理条例》第十八条规定：患者死亡后，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的，应当在患者死亡后48小时内进行尸检；具备尸体冻存条件的，可以延长7日。尸检应当经死者近亲属同意并签字。尸检应当由按照国家有关规定取得相应资格的机构和病理解剖专业人员进行……。医疗事故争议双方当事人可以请法医病理学人员参加尸检，也可以委派代表观察尸检过程。拒绝或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，由拒绝或者拖延的一方承担责任。原卫生部、国家中医药管理局《医疗事故争议中尸检机构及专业技术人员资格认定办法》第二条规定：本办法所称尸检，是指为了处理医疗事故争议，对患者机体进行解剖、检验，以查明死亡原因的手段。一审法院认为，根据庭审查明的事实，中医附院多次通过信函、向相关机构作出说明的方式促成尸检的进行，已经履行了充分的告知义务，但患方虽然表示全力配合尸检，但是始终未在相关手续上签字，根据“尸检应当经死者近亲属同意并签字”的规定，导致尸检未能进行、患者的死因未能通过尸检予以明确。医患纠纷发生后，程仕孝一方虽多次要求中医附院对患者的死因作出说明，但尸检本身即是查明患者死因的重要手段，程仕孝一方的行为客观上延误了尸检的进行，参照原卫生部《关于医疗事故技术鉴定有关问题的批复》“二、根据《医疗事故处理条例》第十八条规定，如果医疗机构拒绝或者拖延尸检影响对死因判定的，由医疗机构承担医疗事故责任；如果患方拒绝或者拖延尸检，由患方自行承担后果”的规定，一审法院认定应由程仕孝一方自行承担相应后果。
据此，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第五条，《医疗事故处理条例》第十八条、第三十一条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第一条，《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条第一款第（八）项、第七十五条规定，判决：驳回程仕孝、程红玉、程红霞的诉讼请求。案件受理费2476元，由程仕孝、程红玉、程红霞承担。
二审中，当事人均无新证据提交。本院查明的事实和采信的证据与一审法院查明的事实和采信的证据一致，对一审法院查明的事实，依法予以确认。
本院认为，本案自2009年至今已经经过多个审理程序，不能进行尸检和未鉴定已经是客观现实，对不能通过鉴定等方式明确的专业问题，只能按举证证明责任确定双方应承担的相应结果。因本案争议的损害发生在侵权责任法实施之前，应按照当时的法律规定处理，本案不适用侵权责任法。按《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》第一条第一款规定，“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”因此，本案首先需要明确的是何思敏的死亡是否构成医疗事故，以确定案件按医疗事故处理条例审理还是按照民法通则审理，从而才能确定事实争议的举证证明责任分配。医疗事故的界定必须通过医疗机构所在地的医学会进行鉴定，人民法院无权直接认定医疗纠纷是否属于医疗事故，简言之，即便通过医疗事故技术鉴定因尸检等原因无法确定是否构成医疗事故，进而可适用民法通则规定审理，进行医疗事故技术鉴定也是本案审理的必备程序要求。一审法院在重审过程中已经依法委托了成都医学会进行医疗事故技术鉴定，程仕孝一方未按成都医学会的要求提供鉴定材料，导致鉴定程序终止，是程仕孝一方的行为造成不能取得决定案件审理方向的医疗事故鉴定意见。在不能确定本案适用民法通则的情况下，也不能直接将无过错和无因果关系的举证证明责任分配给中医附院。一审法院将举证不能的不利结果课以程仕孝一方，符合法律规定。程仕孝一方的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。
综上，程仕孝、程红玉、程红霞的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2476元，由程仕孝、程红玉、程红霞负担。
本判决为终审判决。
审判长 臧 永
审判员 唐 健
审判员 徐苑效
二〇一八年四月二十日
书记员 费思思