江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏05民终2977号
上诉人（原审被告）：苏州傲然商贸有限公司,住所地江苏省苏州市人民路3188号10幢1616室。
法定代表人：黄小林。
委托诉讼代理人：董志峰，江苏苏融律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黎进，男，1990年2月19日出生，汉族，户籍地湖北省通城县。
委托诉讼代理人：张茜茜，江苏新苏律师事务所律师。
上诉人苏州傲然商贸有限公司（以下简称傲然公司）因与被上诉人黎进劳动争议纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2017）苏0508民初7240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
傲然公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1、双方之间不存在劳动关系，其已回函对劳动关系进行了否认，黄小林系多家单位的法定代表人或负责人，黎进与黄小林个人之间系承包关系；2、双倍工资、工资的计算均存在错误，即便存在劳动关系，期间也为2016年7月至2017年1月3日。
黎进向一审法院起诉请求：1、确定傲然公司与其存在劳动关系。2、傲然公司支付其2017年4月工资7358元、解除劳动关系经济补偿金11037元、未签订劳动合同二倍工资80938元、三个月失业补偿22500元。3、为其缴纳养老保险等社保。4、赔偿其仲裁、诉讼律师费用2万元。一审审理中，黎进明确劳动关系的起止时间为2016年2月19日至2017年4月27日，经济补偿金的数额变更为15000元，未签劳动合同二倍工资变更为99394元。不再主张失业补偿。第3、4项诉讼请求予以放弃。
一审法院认定事实：1、2017年9月17日，黎进向傲然公司发出劳动关系解除函，载明本人黎进2016年初进入公司从事汽车调色工作，由于公司在我入职工作期间没有依法为我缴纳社会保险，故解除与公司的劳动关系。之后，黎进向苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求傲然公司支付2017年4月工资7358元、解除劳动关系经济补偿金11037元、未签订劳动合同二倍工资80938元、缴纳在职期间各项社会保险费用。2017年10月23日，苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，对黎进的申请均不予支持。黎进不服，诉至一审法院。
2、一审审理中，黎进为证明其与傲然公司之间存在劳动关系提供以下证据加以证明：1、建设银行活期账户交易明细、微信支付截图，证明傲然公司向黎进支付工资的情况，其中2016年2月至5月发放现金，黎进自行通过ATM机存入卡内，2016年4月15日存入6600元，是2016年3月的工资，2016年5月18日存入7200元，是2016年4月工资，2016年6月20日存入银行6800元,5月份工资为7485元，是按照31天算的，所以少了15元。黎进表示每月工资是7500元，现金存入不足7500元的部分是我平时开销要用的，2月份的工资也是现金发的2327元，大概是9天的工资，存入银行2300元。2016年7月20日转入7485元，2016年6月份工资。2016年8月18日转入7485元，是7月份工资。2016年9月14日转入7000元，是8月份工资。2016年10月29日转账5000元，是9月份工资。2016年11月18日转入7250元，是10月份工资。2016年12月25日转账7500元，是11月份工资。12月、1月工资以及前面压的工资、年终奖、饭贴合计18900元，其中12月份工资是7485元，11月份2天假没休补贴500元,还有1月份工资4354元（18天），以及压15天工资3750元，年终奖2000元，2016年12月饭贴540元，1月饭贴324元。2017年3月13日发2月份工资6200元，是年初八上班（2017年2月4日），是做到月底。2017年4月19日转账7485元是2017年3月工资。4月份工资未发，在本案中主张。转账支付黎进钱款的对方账户为傲然公司法定代表人黄小林的账户。2、手机短信聊天记录（黎进与傲然公司法定代表人黄小林，第一页为2016年），证明聊天记录内容涉及到请假，年夜饭时间地点的通知，年后上班时间等。证明双方存在劳动关系，黎进向傲然公司提供劳动，受傲然公司指派管理。黎进手机号码是188××××5581，黄小林的是131××××2635。2016年8月7日，黎“老板我明天休息”，黄“最好不要休。小吴我不让他开车”，黎“我有事，不然我也不请假”。2017年1月7日，黄小林向黎进发出预定包厢吃饭的短信。1月9日黎“老板，这个月19号我得回家”，黄“太早”，黎“我没有买不到车票，我是跟我们老乡拼车回家的，他19号回家”，黎“老板，我明天不上班了，刚刚我老乡电话我说明天早上九点多回家”，黄“初8必须到，初9要上班”，黎“哦哦”。3、证人证言3份，证明3个证人均表示双方存在劳动关系，黎进2016年2月19日进入傲然公司公司上班，从事调漆工作以及具体负责的客户单位。4、调查笔录2份（潘少祥系证人证言中记载的新旭达汽修厂的负责人，是不是实际的老板不清楚。徐增伦是证人证言上宝合汽修厂的承包人）、9000元支付宝记录截屏，证明黎进是傲然公司的员工，该2家公司与黎进没有私下的经济往来或者买卖关系，该2家公司均是向傲然公司购买油漆产品及调漆服务，而傲然公司通常是指派黎进上门为2家公司调漆服务。以及潘少祥结算货款时有时是潘少祥给黎进现金或微信转账给黎进，再由黎进转交到公司，有时是直接转账给黄小林，有时是现金交到财务。黎进表示，公司财务的名字具体我不知道叫什么，但有一次我拿了油漆款老板不在店里，我也没老板支付宝，我就把钱转给了留红，她再把钱转给老板黄小林。如果收到了油漆款，给财务的话一般都是现金，支付宝就这一次。还有是微信支付给老板的很多次。这9000元是一个叫高永栋转给我的，他们是小的修理厂，没名字的，单位有个账簿上面直接记了他的名字，他也是做喷漆的。5、黎进还表示，刚才黄小林说不认识潘少祥是虚假陈述，潘少祥在调查笔录中说到2017上半年购买的傲然公司的油漆及调漆服务共产生11500元货款，而且是其本人直接转到黄小林的微信上，关于潘少祥和傲然公司之间的对账账单，以及微信转账记录，潘少祥已经发给黎进，我们提供给法院。我帮老板上班，帮他们调漆，那些辅料装在车上，如果对面老板要辅料，我就送过去，先记账再结账，大概一个月结一次，也有拖欠的时候。6、通话详情截屏、通话录音，证明2017年4月29日黎进拨打傲然公司法定代表人黄小林的电话产生的通话内容主要涉及到2017年4月27日黎进在工作过程中因职务行为操作车辆误伤他人，产生大量的医药费。一、黄小林质问黎进我向你发的工资都去哪里了，你可以拿出来给伤者看病。二、黎进为傲然公司工作，承认黎进在工作过程中因工作需要而挪动车辆撞伤案外人。三、承认事发后黄小林曾要求黎进与其签订一份协议，黄小林承认黎进对协议内容并不知情，黄小林也表示该协议是无所谓的，不会拿出来的。四、承认黎进的工作范围是上面调漆。具体的详见录音文字稿中的黑体加下划线部门。黎“老板”，黄“哎”，“现在就是这个医药费，他说不够了，我也筹不到钱”…黄“小黎你听我讲作为这一步他的家人肯定会这样讲。后面的事情很复杂的，现在我们把人是抢救过来了。哎呀，现在跟你怎么说呢，哎呀，你今年在我这里发的那些工资呢，你不能不拿钱出来的呀”。黎“车子要调漆的，这个也算是公事吧，给你上班的公事吧，车子要调漆，光线不好，需要挪动到有光线好的位置调漆呀”，黄“那里不好调漆吗”。黄“合同签不签都无所谓，我就不拿这个合同，都无所谓，这个都无所谓的，因为你开着人家的车，不是开我的车，你这个行为是多余的行为”，黎“当时，他们要调漆的，其实是工作中的事情”。7、照片一张，黎进表示，我和小林涂料经营部没有关系。小林涂料经营部是2017年4月27日出事后大概在2017年11月5、6号将傲然公司的名称拆除，更换为小林涂料经营部的招牌。我提供一张傲然公司员工拍摄的工人爬在脚手架上拆除傲然公司名称招牌的照片。照片中玻璃上仍然看出有傲然公司的字样。8、名片一张，证明黄小林是傲然公司的总经理。9、承包经营协议复印件，证明该协议就是录音中的协议。我们只有复印件，黎进对协议内容并不知情，并非其真实意思表示。录音中也提到了这个协议是不搭噶的，随便签的，不会拿出来的。黎进签名的真实性认可。双方没有承包经营的关系。该份协议及傲然公司与其他员工签署的承包经营协议书均是2017年4月27日黎进出事后签署的，且到11月初尚有一名员工徐晓谷他表示对老板的安排不满意，不予签署。但尚未离职。还有一名证人叫范某，他也没有签署过这份东西。10、微信截屏4页，证明黎进代收油漆材料款，并及时全额支付给傲然公司，黎进没有赚取差价，黎进是傲然公司的员工，并非是承包关系，黎进向傲然公司转交油漆材料款的行为并非是存在其他经济往来。11、微信截屏，证明2016年10月29日向黄小林转一号车库汽修厂4600元，也是全额转账，黎进拿到的是现金。12、微信截屏一张，证明2017年4月29日黄小林转账5000元给黎进，用途是给伤者看病，并非傲然公司主张的其他经济往来。13、黎进申请范某出庭作证。证人范某陈述，我和黎进是同事关系，我们都在傲然公司上班。我是2015年3月到傲然公司上班的，黎进是2016年上班的，在我之后来的。我和黎进都是调油漆的。我的工资有现金发放也有微信转账，现金是黄小林给的。黄小林从来没有要求我签过承包经营协议，2017年4月我不在傲然公司工作，我比黎进先不做。我不知道相城区元和小林经营部。关于黎进提供的照片，证人表示，这是我朋友发给我，我再给黎进的。这张照片上的地方就是我工作的地方，原来挂的牌子就是傲然公司的牌子。我在的时候没有挂过小林经营部的牌子。我在店里跟客户都是以傲然公司的名义去谈的。傲然公司和我没有签订过劳动合同，也没有为我缴纳社保。我的工作除了调漆，还看仓库，还有记货，就是登记调漆师傅出去的货。用不完的货，要带回来登记。关于调漆师傅收了的货款，我很少处理，一般都是要给会计的，我只知道姓石。
傲然公司对上述证据发表质证意见如下：1、对2份证据的真实性认可，但对关联性不认可。2016年7月20日前，所有的ATM存款的关联性不认可，其后的转账支付这只能说明是黎进与黄小林之间的买卖关系的资金往来，我们认为这不是发工资，另外黎进陈述的每一笔的工资，没有统一的计算方式，黎进仲裁时提出每天的工资为250元，18900元微信支付上黎进也记载15天的工资为3750元，也就是说黎进认可的是每工作一天工资是250元，但黎进所有列举的工资支付记录极少数是250元的倍数，尤其是2017年3月是7485元，2月是6200元，以前的各笔款项中，只有一个7500元，一个7250元，其他均不是250元的倍数。2、手机号码是黄小林的，内容的真实性没有异议，但关联性有异议，不能证明黎进与傲然公司之间有关联性，只能证明黎进与黄小林之间的短信内容，从内容的表达意思上看，不能确定黎进与黄小林之间到底存在何种关系，吃年夜饭只能证明黄小林与黎进之间的交情。3、这3个人不是傲然公司的员工，对证人证言的3性均不认可，傲然公司从成立至今没有任何调漆工，只从事批发油漆，不从事零售和调漆业务，同时该证人证言记载的傲然公司每月以建行转账支付黎进的工资，与黎进所举的个人活期账户交易明细上所记载的支付主体不一致。黄小林本人表示，这些证人证言上的汽修厂与我个人有业务往来，与傲然公司无业务往来。4、对这2份调查笔录的三性均不认可，因为调查人只是一名律师，被调查人与身份证上的人员是否一致无法确认，该2份调查笔录充其量可视作证人证言，证人证言应当由2位证人出庭作证，从内容上看，黄小林与该2个证人均不认识，所以该2份证实黎进、傲然公司及黄小林三者之间的关系，不具有任何可信性。黄小林表示，高永栋是我个人跟他有业务往来。高永栋是喷漆的，我调漆。高永栋有时会到我门市部来买油漆。我们小林涂料经营部有一个记账的人叫石留红。石留红在别的单位有社保，不需要我们小林涂料经营部缴。调查笔录上的2个人我都不认识。5、根据我的微信，我是2017年8月1日才添加了这个人，我只知道他是新旭达姓潘，具体叫什么我不知道，这个钱是买油漆、辅料、调漆的货款，问黎进买的。6、录音是有的，对关联性不认可，一、黎进与黄小林之间到底是雇佣关系还是买卖关系，并不以通话当中出现工资这个字眼而予以确认，因为每个月黎进与黄小林之间都进行结算，黄小林每月都要支付相应的款项给黎进，所以在通话中陈述黄小林发给黎进的工资实际上只是表明黎进有相应的收入。二、黄小林不仅是小林涂料经营部的经营者，也是傲然公司的法定代表人，所以黄小林的陈述与傲然公司之间没有关联性。三、黄小林在该份通话记录中没有提及到相关协议在事发前还是事发后签订，但是黎进和黄小林均承认一个事实是在通话前，双方肯定签订了一份合同，对黎进的第四点证明内容不予认可。因为黄小林只是陈述黎进的工作主要是调漆，并且黎进事发时的行为是受他人指使，是别人让他调漆，别人让他开车，所以黄小林要求黎进去找指使他的人。7、这个照片是在梅巷工业区312国道旁，原来挂的是相城区小林涂料经营部，现在挂的是小林涂料经营部。照片玻璃上是有傲然公司的字样。之所以小林涂料经营部的玻璃上会有傲然公司的字样，是因为傲然公司代理的是阿克苏的品牌，我在门市部顺便做一个推广。8、没有异议。9、对真实性没有异议，对关联性有异议，通话录音中只有黎进自己说过当时你叫我签的合同我没看，但并不代表不是黎进真实意思的表示。黎进在仲裁庭时已经陈述乙方处的签名及身份证号码以及电话号码日期均由黎进本人书写，手印也是本人。所以该份承包经营协议对黎进具有约束力，同时黎进与黄小林之间已经确实履行了该协议，小林经营部所有的调漆工均与黄小林签订承包经营协议，均是按照承包的方式进行合作。该协议是2017年1月4日签的，承包经营关系是2016年5、6月份黎进来我们小林涂料经营部后双方就口头达成了承包经营协议。2016下半年的时候有一个调漆员叫吴风波出了个车祸，这个事情引起我重视，然后就决定签正式书面协议。黄小林表示，有徐晓谷这个人，是小林经营部的员工，在门店调漆的。范某以前是小林经营部的学徒，学的是调漆，在门市调漆。这2个人没有签承包经营协议，因为他们在门市上。10、真实性没有异议，黎进收到这4笔款之后确实全额转给了黄小林，并不代表黎进收到的所有货款都转给了黄小林，黎进的转款行为正是履行双方签订的承包经营协议书的要求，因为黄小林每月要铺底一个月的货给黎进，同时黎进承包经营的大部分客户原先是黄小林的现有客户，所以这些客户的款项一般都是回到黄小林的账户，以保证铺底一个月的货款的回收安全。11、真实性没有异议，黄小林也收到了4600元，质证意见同证据10。是不是一号车库汽修厂不知道。12、5000元是黎进4月27日撞伤人之后，他有钱在派出所拿不出来，他问我借了5000元给伤者看病。没有借条。13、对于证人证言，傲然公司表示，证人是小林经营部的员工，没有签过合同，也没缴过社保。他2017年4月离职的，入职记不清了。不认可范学强的证人证言。
3、审理中，傲然公司为证明与黎进不存在劳动关系，提供以下证据加以证明：1、微信转账记录截屏5页，证明2017年1月21日的18900元，4月29日的5000元，其他的黎进微信转给黄小林的钱跟黎进所举的一致，其余微信记录跟本案无关。证明双方之间的买卖油漆的部分资金往来。2、照片3张打印件，证明傲然公司的注册所在地和实际经营所在地均在人民路3188号10幢1616室，这个就是1616室的照片，傲然公司是从事批发业务，没有调漆车间也没有调漆业务。黎进至今没有去过1616室，也不知道1616室在哪里，所以黎进和傲然公司之间不可能存在劳动关系。3、网上百度的照片，上面显示黎进上班的地方就是小林经营部。这是老店的照片，2016年12月25日已拆迁了。4、借条（原件复印件核对后原件退回当事人），证明黎进2017年4月27日撞伤人之后，向黄小林借款支付伤者的医药费，更说明黎进当时事发并非职务行为，否则事故处理的民事主体应当是黄小林或者是小林经营部或傲然公司，而不可能是黎进。5、傲然公司申请证人贾某出庭作证，证人陈述，我和黎进在小林涂料经营部认识的，我是驾驶员，他是调漆的。关于工资，我自己带车去小林涂料经营部，以前叫时超涂料经营部，我们是一年一结的，16年是8万。我没有签过劳动合同，只签过租车合同，也没有缴社保。平时跟黎进在工作上没有接触。关于签订承包经营协议，我就看到黎进和黄小林签字了，具体内容我没看。大概2017年元旦过后签订的。6、打印件两页，证明双方之间的承包经营关系。
黎进对上述证据发表意见如下：1、真实性没有异议，18900元上面我们已做陈述，5000元上面双方都说过了。这不是买卖油漆的资金往来。其他的黎进转给傲然公司的微信支付记录，我们已经提供黎进接受货款的凭证，证明没有差额，是转交。2、这个地方我是知道的，但从来没有去过。我一般上班的地方就是我提供的招牌拆除的那个地方。我原来在广州东莞上班的，是老板黄小林打电话让我回来的，我在2014年的时候也给黄小林上过大半年的班，也是为傲然公司服务的。我在的时候从来没有挂过小林经营部的牌子，一直是傲然公司的牌子，我给客户发名片就是今天提供的黄小林的名片。3、我上班时候的牌子跟我提供的名片上一模一样，傲然公司提供的这张照片跟我刚才提供的拆牌子的招牌不是一个地方，我第一次进单位的时候，就没这个牌子。我回来的时候没有小林，是傲然公司。4、借条是真的，钱由他出，借条和签协议就是个过场。我就信了，就写了，写完之后他就不管了。5、不认可证人贾某所述内容。6、不认可。我方提供的新旭达的调查笔录可以证明新旭达是与傲然公司发生的交易，黎进只是代为转交款项。
4、傲然公司的法定代表人系黄小林，黄小林同时又是相城区元和小林涂料经营部的负责人。傲然公司的经营范围包括提供油漆技术咨询。
上述事实，由仲裁裁决书、工商登记信息、建设银行客户交易明细清单、微信截屏、短信、支付宝截屏、通话录音、承包经营协议、解除劳动合同通知书、照片、证人证言及当事人陈述等证据证实。
一审法院认为，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性的，应当合并合理。黎进提出的确认劳动关系的诉讼请求，尽管未在劳动仲裁时提出，但该项诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性的，故在本案中可以合并合理。傲然公司表示傲然公司与黎进之间不存在劳动关系，傲然公司的法定代表人黄小林与黎进之间签订过承包经营协议，但对此傲然公司并未提供充分证据加以证明。相反，根据黎进提供的包括录音、短信、建设银行客户交易明细清单、证人证言等证据，足以证明黎进与傲然公司之间存在劳动关系。关于入职和离职的时间，应由用人单位承担责任，现傲然公司未能提供证据证明，应承担举证不利的法律后果，故一审法院采信黎进的说法。再结合2017年4月29日黎进与傲然公司法定代表人黄小林之间的录音。故一审法院认定黎进与傲然公司自2016年2月19日至2017年4月27日存在劳动关系。
关于2017年4月工资。傲然公司未能提供支付2017年4月工资的证据，结合黄小林转账支付黎进的银行记录以及黎进自述最后一次提供劳动的时间为4月27日，傲然公司需支付黎进2017年4月工资6607元。
关于经济补偿金。首先，傲然公司作为用人单位未为黎进缴纳社会保险，黎进以此为由解除与傲然公司的劳动关系，符合法律规定。再次，傲然公司作为用人单位对于员工有管理责任，对于黎进在4月27日之后未来上班，也没有采取措施督促其上班。综上，傲然公司应支付黎进经济补偿金，结合黎进的工作年限及工资水平，经济补偿金确定为10388元。
关于未签订劳动合同二倍工资差额。傲然公司作为用人单位应自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者黎进签订劳动合同的，应当依照劳动合同法的规定向黎进支付未签订劳动合同二倍工资差额76175元。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条、第四十六条、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款的规定，判决：一、黎进与苏州傲然商贸有限公司自2016年2月19日至2017年4月27日存在劳动关系。二、苏州傲然商贸有限公司于判决生效之日起10日内支付黎进2017年4月工资6607元、经济补偿金10388元、二倍工资差额76175元。案件受理费10元，减半收取5元，由苏州傲然商贸有限公司负担，
二审中，傲然公司提供回函及快递凭证、2016年1月至2017年4月工资单及杨永健的证人证言，证明其与黎进之间不存在劳动关系。黎进认为傲然公司提供的证据均不属于二审新证据，其中对回函及快递凭证的真实性认可，但认为不能因傲然公司单方否认即认为劳动关系不存在；工资单系傲然公司单方制作，对其真实性及关联性均不认可。本院认为回函系傲然公司的单方陈述，不能作为否认双方存在劳动关系的证据；工资单系傲然公司单方制作，对其真实性本院无法确认；对证人是否系傲然公司员工本院无法确认，即便该证人系傲然公司的员工，其与傲然公司存在利害关系，证人证言证明力较低，亦无其他证据予以佐证，故对该证人证言本院亦不予采信。本院认定事实与原审判决查明事实一致。
本院认为，本院二审的争议焦点为黎进与傲然公司之间是否存在劳动关系及劳动关系存续期间。确认劳动关系之诉，首先应当由劳动者提供初步证据，但在举证确凿程度及举证责任完成与否的问题上，可根据举证能力强弱等实际情况对劳动者一方适当倾斜。本案中，黎进提供的录音、短信、建设银行客户交易明细清单、证人证言等证据，足以作为黎进与傲然公司之间存在劳动关系的初步证据。傲然公司主张其与黎进之间不存在劳动关系，傲然公司的法定代表人黄小林与黎进之间签订过承包经营协议，但根据黄小林与黎进之间的录音足以证明该承包经营协议并非双方真实意思表示，故傲然公司主张黎进系与黄小林个人之间存在承包经营关系的证据不足。关于入职和离职的时间，应由用人单位承担举证责任，现傲然公司未能就此提供相应证据，一审法院采信黎进的陈述并结合2017年4月29日黎进与傲然公司法定代表人黄小林之间的录音，认定黎进与傲然公司自2016年2月19日至2017年4月27日存在劳动关系并无不当，本院予以确认。一审法院据此认定傲然公司需支付黎进2017年4月工资6607元、未签书面劳动合同二倍工资差额76175元，均于法有据，本院亦予确认。
综上所述，傲然公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由苏州傲然商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 游冰峰
审 判 员 蔡燕芳
审 判 员 王小丰
二〇一八年六月十五日
法官助理 俞 渊
书 记 员 江 静