海南省文昌市人民法院
行 政 判 决 书
(2017）琼9005行初19号
海南省文昌市人民法院
行政判决书
(2017）琼9005行初19号
原告林道全，男，汉族，1945年9月7日出生，文昌市人，现住文昌市。
委托代理人张泰初，海南昌宇律师事务所律师。
被告文昌市综合行政执法局，住所地文昌市文城镇文蔚路。
法定代表人钟云福，局长。
委托代理人蔡锋，文昌市综合行政执法局工作人员。
委托代理人吴康丽，海南凯志律师事务所律师。
原告林道全因要求确认被告文昌市综合行政执法局（以下简称文昌执法局）强制拆除原告建于文昌市铺前镇铺前墟新兴街东六街131.5平方米围墙及鸡舍的行政行为违法，于2017年7月14日向本院提起行政诉讼。本院于2017年7月14日立案后，于2017年7月18日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年11月21日公开开庭审理了本案。原告林道全及其委托代理人张泰初，被告文昌执法局的委托代理人蔡锋、吴康丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告文昌执法局以林道全未经市有关部门批准，擅自在文昌市××镇建设一处围墙和两处鸡舍，围墙占地面积40平方米，一处鸡舍占地面积15平方米，另一处鸡舍占地面积76.5平方米。围墙现正在建设，两处鸡舍已建好，围墙和鸡舍总建筑面积131.5平方米。该行为违反了《海南省城乡规划条例》第三十七条规定，文昌执法局于2016年10月17日作出文综执罚字[2016]126号《行政处罚决定书》（以下简称《行政处罚决定书》），责令林道全限期三日内自行拆除违法建筑，逾期不拆除的，报请市政府批准责成有关部门强制拆除。2017年6月9日，文昌执法局对涉案建筑作出了强制拆除行政行为。
原告林道全诉称，被告强拆原告所建的围墙和鸡舍的行政行为违法，侵害了原告的合法权益。1.被告未尽告知义务，强拆行为程序违法。2017年6月9日，在原告不知情的情况下，被告强拆了原告建于文昌市铺前镇铺前墟新兴街东六街的131.5平方米围墙及两间鸡舍。6月12日，原告到文昌执法局第二大队办公室问个究竟，该办公室工作人员才向原告出示被告作出的《行政处罚决定书》，原告才知道被告针对原告所建的围墙及鸡舍作出《行政处罚决定书》。被告在强拆之前，未尽告知义务，剥夺了原告的知情权、陈述与申辩权、复议与诉讼权利。《中华人民共和国行政处罚法》规定，行政机关对行政管理相对人作出行政处罚之前应当依《行政处罚法》第三十一条规定，告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有陈述和申辩的权利，同时，《行政处罚法》第四十一条规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。作出行政处罚后，应告知当事人享有行政复议或行政诉讼的权利，当事人不履行行政处罚决定，申请人民法院强制执行。依据《中华人民共和国行政强制法》第五十四条规定，行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。原告于2017年2月中旬，要求被告提交有关处罚法律文书，也被拒绝。被告在作出《行政处罚决定书》及强制拆除之前，没有严格履行上述法定的事先告知、行政处罚听证告知等相关告知程序，便擅自强制拆除原告所建的围墙及鸡舍，明显程序违法；2.被告强拆行为，事实不清，适用法律错误。被告据以强拆的依据是《行政处罚决定书》，但该处罚决定书认定事实不清，该处罚决定书认定林道全未经市有关部门批准，擅自在文昌市××镇建围墙及鸡舍，面积131.5平方米，该认定与事实不符，原告于1986年在铺前镇新兴路东六街建围墙及鸡舍，当时应申请哪个部门审批？1982年2月1日，原告向当时的文昌县铺前人民公社铺联生产大队第田北居民组购买建围墙及鸡舍的土地，面积五分八厘。该地块位于第田北西边坡副食店室后，该地系不能耕种的荒芜的沙渍地，该地的出卖经第田北居民组全体讨论同意，立下《让地证据》，时任居民组负责人蔡泰柏、蔡泰潘在《让地证据》上签章，并报当时的铺联生产大队批准，由此合法取得该宗地的使用权。当时，该宗地所处的地段是荒芜的非耕地，尚未列入铺前墟的建设规划范围，在当时的历史条件下，在这样的地段建房是不受报规划部门批准的条件限制，原告与其他居民一样在该地段取得土地使用权就建房，哪有须经市有关部门批准，擅自未报先建的事实存在？所以，《行政处罚决定书》认定”被处罚人未报先建”，有违事实，属于认定事实不清。综上所述，被告强拆行为违法，其行政行为侵害了原告对所建围墙及鸡舍所占用土地的合法使用权和被强拆建筑物的所有权。恳请法院支持原告的诉讼请求，确认被告强制拆除原告建于文昌市铺前镇铺前墟新兴街东六街131.5平方米的围墙及鸡舍的行政行为违法。
原告林道全提供的证据有：1.让地证据；2.收据。证明原告合法取得涉案土地使用权。3.围墙及鸡舍被强拆现场照片，证明被告拆除围墙及鸡舍的违法事实存在。4.《行政处罚决定书》，证明被告行政处罚事实不清。
被告文昌执法局辩称，1.因原告林道全未经批准擅自建设围墙及鸡舍，被告对原告作出的行政处罚认定事实清楚，适用法律正确。2016年9月20日，文昌市铺前镇人民政府向被告发来《关于查处林道全违法建设的函》。接到函件后，被告派员到现场检查发现，林道全在位于文昌市××镇涉嫌未经批准，擅自建设一处围墙及鸡舍。经被告调查属实后并于当天向林道全送达文综法接询字二大队[2016]第145号《责令（限期）改正通知书》，告知林道全立即改正违法行为并携带相关资料到被告办公室接受调查。2016年9月26日，被告决定对林道全的违法行为立案查处。经查实，林道全未经行政部门批准，擅自在文昌市××镇，未经批准擅自建设一处围墙及鸡舍。经现场测量，围墙长47米、高1.8米；鸡舍建筑分两部分，第一部分鸡舍长5米、宽3米、面积15平方米，第二部分鸡舍长17米、宽4.5米、面积76.5平方米，两部分鸡舍建筑面积共计91.5平方米。林道全的行为违反了《海南省城乡规划条例》第三十七条规定，据此，被告依据《海南省城乡规划条例》第七十三条及第七十六条规定，作出责令林道全三日内自行拆除违法建筑的处罚决定；2.被告作出的行政处罚程序合法。2016年9月26日，被告决定对林道全立案查处。在查清案件事实后，被告经会审讨论通过，拟对林道全进行行政处罚，并于2016年10月10日向林道全送达文综执告字[2016]第145号《行政处罚告知书》，告知林道全有提出陈述、申辩和听证的权利，如需听证，可在收到告知书之日起三日内向被告提出申请，逾期不提出申请视为放弃听证权利。林道全在法定的期限内未提出陈述、申辩，也未申请听证。据此，被告根据上述法律规定，作出《行政处罚决定书》，并于2016年10月19日送达给林道全；3.林道全在法定期限内未申请行政复议或提起行政诉讼，被告依法对涉案违法建筑进行强制拆除。林道全未在规定的期限内履行行政处罚决定，被告于2016年11月4日向林道全送达文综执催字[2016]71号《催告书》，限期其自行拆除违法建筑，如不履行，将依法实施强制拆除。在催告后，林道全仍未履行行政处罚决定，也未在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼，因此，被告依法对涉案违法建筑进行强制拆除。综上所述，被告作出的《行政处罚决定书》认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，且林道全未在规定的期限内履行行政处罚决定，被告依法拆除涉案违法建筑于法有据。林道全的诉讼请求缺乏事实根据及法律依据，请求人民法院依法驳回林道全的诉讼请求。
被告文昌执法局向本院提交了以下证据：1、《关于查处林道全违法建设的函》（文铺府[2016]82号）；2、现场检查记录；3、《责令（限期）改正通知书》及送达回证；4、《接受调查询问通知书》及送达回证；5、照片。证据1-5证明被告接到文昌市铺前镇政府发来的《关于查处林道全违法建设的函》后，依法组织执法人员到现场检查，发现林道全所建围墙及鸡舍属违法建筑。被告依法发出通知，责令林道全限期改正违法行为并接受调查。6、立案审批表（文综执立字[2016]第144号），证明被告依法对原告未经许可擅自建设的违法行为进行立案查处。7、调查终结报告，证明被告依法对原告未经许可擅自建设的违法行为作出调查报告。8、关于开展城市管理相对集中行政处罚权工作的决定，证明被告有权行使关于城乡规划管理方面的行政处罚权。9、行政处罚呈批表（文综执罚呈字[二大队]第144号）；10、会议纪要。证据9和10证明被告经过会审讨论通过，拟对原告进行行政处罚。11、文综执告字[2016]145号《行政处罚告知书》及送达回证，证明被告依法向原告送达《行政处罚告知书》，告知原告有提出陈述、申辩及听证的权利。12、《行政处罚决定书》及送达回证，证明原告在法定期限内未提出陈述和申辩，也未申请听证，被告依法对原告做出行政处罚决定并向原告送达。13、文综执催字[2016]71号《催告书》，证明原告未在规定的期限内履行行政处罚决定，被告依法向原告进行催告，限期其自行拆除违法建筑，如不履行，将依法实施强制拆除。14、照片，证明被告依法对涉案违法建筑进行强制拆除。
经庭审质证，被告对原告提交的证据质证意见如下：对证据1的真实性没有异议，但认为与本案没有关联性；对证据2的真实性无法确认，与本案没有关联性；对证据3的真实性没有异议，证明原告知情；对证据4的真实性没有异议，证明原告已经收到《行政处罚决定书》，也证明被告强拆的时候原告是知情的。
原告对被告提交的证据质证意见如下：1.对证据1的真实性无异议，但认为不具有合法性，与本案没有关联性，该范围内是否规划为道路用地，没有相关证据证明，附件的通知回执也不能证明已经送达了；2.对证据2的真实性予以认可，但认为不具有合法性，因为执法人员和现场勘察人员的身份不明，应附执法证书，现场检查记录事实不清；3.对证据3和证据4的真实性没有异议，但认为证明内容不合法，送达人没有相关证据证明其身份，留置送达不符合要求，不能视为合法的送达；4.对证据5的真实性、合法性和关联性有异议，没有附取证人的身份证明，没有执法证，也没有当事人的指认，拍摄的角度不真实；5.对证据6的真实性予以认可，但原告所建的涉案围墙和鸡舍是否是被告所说的占用规划道路用地和具体的建造时间，被告没有查明；6.对证据7和证据8均没有异议；7.对证据9的真实性无异议，但对合法性和关联性不予认可；8.对证据10的真实性予以认可，但拆除行为不合法；9.对证据11的真实性没有异议，但认为告知书认定事实不清，适用法律不当。送达回证无法证明告知书已经送达给当事人；10.对证据12的真实性予以认可，但对关联性和证明内容有异议；11.对证据13的真实性予以认可，被告履行了催告，送达回证不能证明被告已经将催告书送达给原告；12.对证据14的真实性、关联性和合法性均有异议，取证人没有身份证明。
本院对上述证据认证如下：
一、对被告文昌执法局所举证据的认证。证据1是文昌市铺前镇人民政府向被告发出的函件，本院对该证据的真实性、合法性和关联性予以确认，该证据可以作为认定本案事实的依据。证据2是被告根据文昌市铺前镇人民政府的函件，派员到涉案现场所制作的检查笔录，本院对其真实性、合法性和关联性予以确认，该证据可以作为认定本案事实的依据。证据3和证据4是被告向原告发出的文书，其真实性、合法性和关联性本院予以确认，该2份证据可以作为认定本案事实的依据。证据5是现场相片，本院认为，该证据是被告在行政执法过程中拍摄的相片，本院对证据5予以采纳。证据6是原告立案查处的审批手续，本院对该证据的真实性、合法性和关联性予以确认，该证据可以作为认定本案事实的依据。原告对证据7和证据8均没有异议，本院认为，该2份证据可以证明被告具有对城市违法违章建筑依法查处的法定职责，本院对该2份证据予以采纳。证据9-11是被告经过会审讨论后，向原告发出行政处罚告知书，告知给予行政处罚的事实、理由和依据，并告知原告享有陈述、申辩和听证的权利，本院对该证据的真实性、合法性和关联性予以确认，该证据可以作为认定本案事实的依据。证据12和证据13是文昌执法局作出的《行政处罚决定书》和《催告书》，本院对其真实性、合法性和关联性予以确认，该证据可以作为认定本案事实的依据。证据14是被告对涉案建筑物拆除的现场相片，可以作为认定本案事实的依据，本院予以采纳。
二、对原告林道全所举证据的认证。原告提交的证据1和证据2是关于土地买卖的证据，本院认为，根据法律规定任何单位和个人不得私下转让集体土地，原告私下购买集体土地的行为违反法律的强制性规定，本院对该2份证据不予采纳。被告对证据3和证据4的真实性没有异议，本院认为，该2份证据是文昌执法局作出的《行政处罚决定书》和拆除的涉案建筑物现场相片，本院对其真实性、合法性和关联性予以确认，该2份证据可以作为认定本案事实的依据。
经审理查明，林道全称其于1982年2月1日向原文昌县铺前镇人民公社铺联生产大队第田北居民组签订《让地证据》，购买五分八厘土地，并于1986年在该土地上建涉案围墙及鸡舍，建筑面积为131.5平方米。
2016年9月20日，文昌市铺前镇人民政府作出《关于查处林道全违法建设的函》，该函的主要内容为：文昌执法局，我镇在组织人员对违法乱建行为进行巡查时，发现铺前镇主城区范围内规划道路用地施工建设围墙，经调查，该私人目前无法提供项目建设的相关合法手续，我镇已按照要求进行现场劝阻停工并发放了责令停止违法建设行为通知书，现将相关情况给予上报，请及时派员协助处理。2016年9月26日，文昌执法局对林道全未经批准擅自建设的行为进行立案查处。同日，文昌执法局作出《接受调查询问通知书》及《责令（限期）改正通知书》，要求林道全携带报建材料等资料接受询问，并责令林道全在2016年9月30日前改正，自行拆除违法建设的围墙及鸡舍，恢复土地原状。2016年9月30日，文昌执法局执法人员作出案件调查终结报告，认定林道全在该地建设围墙及鸡舍未经相关主管部门批准，该围墙及鸡舍均为砖体简易结构，都已建设完工，围墙长47米，高1.8米；鸡舍建筑总面积为91.5平方米，该未经许可擅自建设行为违反了《海南省城乡规划条例》第三十七条的规定，属于违法行为。处理意见为，责令林道全限期三日内自行拆除该违法建筑，逾期不拆除的，报市政府批准责成有关部门强拆拆除。2016年10月8日，文昌执法局经集体讨论决定，责令林道全限期拆除。2016年10月8日，文昌执法局作出《行政处罚告知书》，告知拟对林道全作出行政处罚以及作出处罚的事实、理由、依据和陈述、申辩、要求听证的权利。2016年10月17日，文昌执法局以林道全未报先建为由，作出《行政处罚决定书》，责令林道全限期三日内自行拆除违法建筑，逾期不拆除的，报请市政府批准责成有关部门强制拆除，并告知不服处罚决定的救济途径。2016年11月4日，文昌执法局作出文综执催字[2016]71号《催告书》，催告林道全在收到《催告书》之日起三日内自行拆除违法建筑，并告知陈述和申辩权。上述所有执法文书均张贴在涉案建筑物墙体上。2017年6月9日，文昌执法局对涉案建筑物进行拆除。拆除时，未通知林道全到场，也未对涉案建筑物内的物品情况进行拍照录像，清点登记，证据保全。林道全对此次强拆行为不服，于2017年7月14日向本院提起本案诉讼，要求确认被告强制拆除原告建于文昌市铺前镇铺前墟新兴街东六街131.5平方米围墙及鸡舍的行政行为违法。庭审中，林道全主张涉案建筑物建于1986年,已过行政处罚的追诉时效。
另查明，2013年3月28日，文昌市人民政府作出文府[2013]76号《关于开展城市管理相对集中行政处罚权工作的决定》，将市城乡规划管理、市市政管理等方面法律、法规、规章规定的行政处罚权统一转交由文昌执法局行使。文昌市城市管理综合执法局于2017年8月28日更名为文昌市综合行政执法局。
本院认为，城市管理执法部门具有对城市违法违章建筑依法查处的法定职责，对违法建筑物、构筑物或其他设施需要强制拆除的，行政机关可以依法强制拆除。
本案的争议焦点是文昌执法局强制拆除涉案建筑物的行政行为是否合法。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：”在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《海南省城乡规划条例》第三十七条规定：”在城市和县、自治县人民政府所在地镇、特定地区规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施的，建设单位或者个人应当向市、县、自治县人民政府城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。在其他镇规划区（不含特定地区）内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施的，建设单位或者个人应当向市、县、自治县人民政府城乡规划主管部门或者省人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”涉案围墙和鸡舍系未取得《建设工程规划许可证》等行政许可手续而建设，其建设行为违反了上述规定，属于违法建设行为，涉案围墙和鸡舍系违法建筑物。林道全主张涉案建筑建设于1986年，不受报规划部门批准的条件限制，无须经有关部门的批准。本院认为，林道全主张涉案建筑建设于1986年，但其没有提交证据证明涉案建筑物建设的具体时间，本院对该主张不予以支持。虽然《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月1日起开始施行，但根据1982年2月13日施行的《村镇建房用地管理条例》第五条规定”在村镇内，个人建房和社队企业、事业单位建设用地，都应按照本条例的规定，办理申请、审查、批准的手续。任何机关、企业、事业单位和个人不准擅自占地建房、进行建设或越权批准占用土地。”林道全在未取得批准的建设行为仍属于违法建设行为，所建建筑物系违法建筑物。庭审中，林道全主张涉案建筑物建于1986年,已过行政处罚的追诉时效。本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：”违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从违法行为终了之日起计算。”林道全所建的涉案建筑物一直存在，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据行政处罚法第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算。基于上述的事实及法律规定，林道全的行为属于未批先建，文昌执法局作出《行政处罚决定书》，认定涉案围墙和鸡舍为违法建筑，并要求林道全自行拆除该建筑事实清楚、依据充分。因此，本案被诉的强制拆除行为所依据的事实清楚，并无不当。
关于强制拆除行为程序是否合法的问题。《中华人民共和国行政强制法》第三十七条第一款规定”经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”第四十四条规定”对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”《海南省查处违法建筑若干规定》第十三条规定”强制拆除违法建筑，应当提前五个工作日在现场公告强制拆除决定，告知实施强制拆除的时间、相关依据、当事人的权利和义务等。当事人是公民的，通知本人到场；当事人是法人或者其他组织的，通知其法定代表人、主要负责人到场。当事人拒不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章。实施强制拆除的行政机关应当通知当事人清理有关物品，当事人拒不清理的，应当制作财物清单并由当事人签字确认。当事人不签字的，可以由违法建筑所在地居民委员会、村民委员会确认。实施强制拆除的行政机关应当将财物运送到指定场所，交还当事人，当事人拒绝接收的，依法办理提存。实施强制拆除应当制作笔录并摄制录像。”但在本案中，文昌执法局在实施强制拆除的行政行为过程中，未能依照上述规定，履行作出书面强制决定、公告、通知当事人到场等程序，其强制拆除行为明显违反了法定程序。
综上所述，虽然林道全所建的涉案建筑物为违法建筑物，但是文昌执法局强制拆除该建筑物的具体行政行为违反法定程序而构成违法。林道全诉求确认该拆除行为违法，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条第二款第二项规定，判决如下：
确认被告文昌市综合行政执法局于2017年6月9日强制拆除原告林道全建于文昌市铺前镇铺前墟新兴街东六街131.5平方米的围墙及鸡舍的行政行为违法。
案件受理费50元，由被告文昌市综合行政执法局。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。
审 判 长 王绥允
人民陪审员 王 用
人民陪审员 谢盛贵
二〇一七年十二月二十日
书 记 员 吴燕静
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条......行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
(一)行政行为违法，但不具有可撤销内容的;
(二)被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的;
(三)被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》
第五十七条......有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：
（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；
（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。
《中华人民共和国行政强制法》
第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。
......。
第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”
《中华人民共和国城乡规划法》
第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
......。
《海南省城乡规划条例》
第三十七条在城市和县、自治县人民政府所在地镇、特定地区规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施的，建设单位或者个人应当向市、县、自治县人民政府城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。
在其他镇规划区（不含特定地区）内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施的，建设单位或者个人应当向市、县、自治县人民政府城乡规划主管部门或者省人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。