广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终1036号
上诉人（一审被告）：候本文，男，1973年6月29日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。
委托诉讼代理人：郭涛，广东匡鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘祥红，广东匡鼎律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：朱光辉，男，1983年11月22日出生，汉族，住广东省惠东县。
委托诉讼代理人：徐柏坚，广东经国律师事务所律师。
一审被告：刘献红，女，1978年4月3日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。
一审被告：广州市和为贵皮革有限公司，住所地广东省广州市黄埔区。
法定代表人：侯本海。
委托诉讼代理人：郭涛，广东匡鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘祥红，广东匡鼎律师事务所律师。
一审被告：肇庆市日昌皮革有限公司，住所地广东省肇庆市。
法定代表人：候斌斌。
委托诉讼代理人：郭涛，广东匡鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘祥红，广东匡鼎律师事务所律师。
一审第三人：钟楚发，男，1980年2月1日出生，汉族，住广东省惠东县。
一审第三人：钟丽财，男，1976年8月20日出生，汉族，住广东省普宁市。
一审第三人：周展惠，女，1985年1月14日出生，汉族，住广东省普宁市。
一审第三人：朱小平，女，1983年11月8日出生，汉族，住广东省惠东县。
一审第三人：中国银行股份有限公司广州荔湾支行，住所地广东省广州市荔湾区康王路1083号。
负责人：罗天，职务行长。
上诉人候本文因与被上诉人朱光辉，一审被告刘献红、广州市和为贵皮革有限公司、肇庆市日昌皮革有限公司，一审第三人钟楚发、钟丽财、周展惠、朱小平、中国银行股份有限公司广州荔湾支行民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初960号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
候本文上诉请求：1.撤销一审判决，改判候本文返还朱光辉借款19121.28元。2.一、二审诉讼费用由朱光辉负担。事实与理由：一审认定事实错误。1.一审在认定朱光辉与候本文所有的借款均由朱小平、钟楚发等人代为收取的情况下，把候本文偿还给朱光辉的借款视为给朱小平、钟楚发等人的居间费极不合理。候本文作为债务人，有权决定优先向谁偿还债务，朱小平、钟楚发作为朱光辉收取欠款的代理人，候本文直接向其偿还欠款，即视为偿还朱光辉欠款。朱小平、钟楚发等人与候本文之间的债权债务关系应另案处理，不应在候本文已经自认是向朱光辉还款的情况下还认定为向朱小平、钟楚发等人支付居间费。2.一审认定候本文已还款总额为1855700元，实际已还款总额应为2155700元。刘献红于2016年4月20日转账归还了200000元，广州市和为贵皮革有限公司于2016年4月20日对公账户汇款100000元至朱小平中国银行账户，2016年4月21日候本文通过POS机转账归还了300000元，以上各笔还款相互独立。
朱光辉辩称：原审判决认定事实清楚，候本文所述无事实依据。1.2015年7月21日，候本文自愿与钟楚发签订金融居间服务协议。根据协议，候本文每月应按贷款金额的1.9％向钟楚发支付居间费。2015年7月21日至2016年12月19日，候本文按协议每月支付居间费给钟楚发，证明候本文知悉并承认居间费，候本文理应依法履行协议，支付居间费用给钟楚发。因此，候本文支付给钟楚发的费用不应抵充涉案借款本息。2.签约前，朱光辉前往候本文公司考察，双方并就借款细节进行商讨。2015年7月21日，候本文及其配偶自愿与朱光辉签订借款协议，向朱光辉借款150万元，月利率按3.5％计算。候本文及其配偶对借款协议内容清偿知悉。候本文未履行借款协议已构成根本违约，损害了朱光辉的利益。3.候本文所述2016年4月21日归还的300000就是刘献红于2016年4月20日转账的200000元及广州市和为贵皮革有限公司于2016年4月20日对公账户汇至朱小平中国银行账户的100000元，只是到账时间延后了一天。一审判决中已经计算了该笔还款。
一审被告刘献红、广州市和为贵皮革有限公司、肇庆市日昌皮革有限公司，一审第三人钟��发、钟丽财、周展惠、朱小平、中国银行股份有限公司广州荔湾支行经本院依法传唤未到庭，亦未提交书面意见。
朱光辉向一审法院起诉请求：1.候本文、刘献红共同向朱光辉偿还借款本金700000元并按年息24%计付从2017年1月19日起至偿还之日止的利息；2.候本文向朱光辉支付违约金140000元；3.刘献红、广州市和为贵皮革有限公司、肇庆市日昌皮革有限公司对候本文上述债务承担连带清偿责任；4.拍卖候本文、刘献红名下位于广州开发区**房、广州市花都区**房偿还上述债务，朱光辉有优先受偿权。
一审法院认定事实：朱光辉与钟楚发、钟丽财、周展惠、朱小平均为应发鞋业公司员工或股东，以个人名义从事借贷业务，朱小平称其与钟楚发是夫妻关系，与朱光辉是姐弟关系。候本文、刘献红是夫妻关系，候本文原为广州市和为贵皮革有限公司的法定代表人，诉讼期间该公司法定代表人变更为侯本海。肇庆市日昌皮革有限公司原为候本文的自然人独资有限责任公司，2017年5月25日转为其子候斌斌的自然人独资有限责任公司。2015年7月21日，候本文与朱光辉签订借款协议、与钟楚发签订居间合同，向朱光辉借款1500000元，期限从2015年7月21日至2016年7月20日止，月利率3.5%。借款用途为个人经营贷款。另候本文应按贷款金额的1.9%向钟楚发支付居间费。
为担保候本文充分履行本协议，按时向朱光辉还清本息��刘献红、广州市和为贵皮革有限公司、肇庆市日昌皮革有限公司在2015年7月21日与朱光辉签订保证担保合同，自愿以借款人的担保人身份向朱光辉提供保证担保，并明确以朱光辉为唯一受益人的、无条件的、不可撤销连带保证责任担保。担保范围包括但不限于借款本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金以及朱光辉为实现债权的诉讼费用或仲裁费、财产或证据保全费、执行费、律师费、评估费、拍卖费、鉴定费、差旅费、调查取证费等各项费用。保证期间为主债务履行期间届满之日起另增加两年，若主债务为分期履行的，则保证期间为最后一期债务履行期届满之日起两年。
同日，候本文、刘献红与朱光辉签订两份抵押合同，两人分别将其拥有的位于��州市花都区**房房屋及位于广州开发区**房作抵押并办理抵押登记手续。抵押担保的范围包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。其中位于广州市花都区**房房屋曾于2015年3月24日办理抵押登记，债权数额为2050000元，抵押权人为中国银行股份有限公司广州荔湾支行，担保范围为全部。2015年8月3日，该物业再次被抵押，抵押权人为朱光辉，债权数额为1500000元，担保范围为全部，抵押期限自2015年7月21日起至2016年7月20日止。本案另一抵押物位于广州开发区**房，于2015年3月23日办理抵押登记，最高债权金额为2050000元，抵押权人为中国银行股份有限公司广州荔湾支行，权利部位为全部。2015年7月24日，该物业再次被抵押，抵押权人为朱光辉，债权数额为750000元，权利部位为全部，抵押期限自2015年7月21日起至2015年10月21日止。合同签订后，朱光辉在当天��候本文转账1500000元，候本文收到上述借款后当即转账偿还尚欠朱小平的借款1500000元。
另查，除涉案借款外，2015年4月13日，候本文与朱小平签订借款合同（编号为HBW20150414），借款1500000元，借款期限至2015年7月13日止，月息1.8%，当天候本文与钟楚发签订居间合同，居间费按借款本金1.7%每月支付；2015年9月28日，候本文、刘献红与朱光辉签订借款协议，向朱光辉借款200000元，借款期限从2015年9月28日起至2015年11月27日止，月利率3.5%，当天候本文与钟楚发签订居间合同，居间费7600元；2016年8月15日，候本文、刘献红与朱光辉签订借款协议，向朱光辉借款200000元，借款期限从2016年8月16日起至2016年10月15日止，月利率3.5%，当天候本文与朱小平签订服务协议，约定居间费为7600元。对候本文、刘献红所还款项，朱光辉、候本文及钟楚发、钟丽财、周展惠、朱小平的对账如下表：
编号
笔/次
|
借款
时间
|
还款
时间
|
借款
金额
|
还款
金额
|
本案
|
朱小平
（HBW20150414,150万)
|
朱光辉
（HBW20150928,20万)
|
朱光辉
（HBW20160815,20万)
|
收款人
|
付款方式
|
备注
本金
|
利息
|
居间费
|
本金
|
利息
|
居间费
|
本金
|
利息
|
居间费
|
本金
|
利息
|
居间费
1
|
9-1
(共11)
|
2015/4/19
|
25500
|
25500
|
钟楚发
|
转入
民生银行
|
2
|
10-1
(共11)
|
2015/4/19
|
27000
|
27000
|
钟丽财
|
转入
工商银行
|
3
|
6-1
(共9)
|
2015/5/20
|
25500
|
25500
|
钟楚发
|
转入
民生银行
|
��
4
|
11
|
2015/5/20
|
27000
|
27000
|
钟丽财
|
转入
工商银行
|
5
|
9-2
(共11)
|
2015/6/22
|
25500
|
25500
|
钟楚发
|
转入
民生银行
|
6
|
10-2
(共11)
|
2015/6/22
|
27000
|
27000
|
钟丽财
|
转入
工商银行
|
7
|
6-2
(共9)
|
2015/7/20
|
25500
|
25500
|
钟楚发
|
转入
民生银行
|
被告还款时，本案居间合同尚未签订。
8
|
8-1
(共8)
|
2015/7/20
|
27000
|
27000
|
钟丽财
|
转入
工商银行
|
被告还款时，本案借款合同尚未签订。
9
|
2015/7/21
|
1500000
|
1500000
|
本案借款用于归还朱小平HBW20150414的借款。
10
|
1
|
2015/8/18
|
500000
|
500000
|
周展惠
|
有收据
|
原被告认可为归还本金。
11
6-3
(共9)
|
2015/9/22
|
19000
|
19000
|
钟楚发
|
转入
民生银行
|
12
|
8-2
(共8)
|
2015/9/22
|
16000
|
16000
|
钟丽财
|
转入
工商银行
|
13
|
2
|
2015/9/28
|
7000
|
7000
|
周展惠
|
有收据
|
14
|
9-3
(共11)
|
2015/10/20
|
19000
|
19000
|
钟楚发
|
转入
民生银行
|
15
|
10-3
(共11)
|
2015/10/20
|
16000
|
16000
|
钟丽财
|
转入
工商银行
|
16
|
9-4
(共11)
|
2015/10/27
|
3800
|
3800
|
钟楚发
|
转入
民生银行
|
17
|
10-4
(共11)
|
2015/10/27
|
3200
|
3200
|
钟丽财
|
转入
工商银行
|
18
|
9-5
(共11)
|
2015/11/19
|
19000
|
19000
|
钟楚发
|
转入
民生银行
|
19
|
10-5
(共11)
|
2015/11/19
|
16000
|
16000
|
钟丽财
|
转入
工商银行
|
20
|
3
|
2015/11/27
|
200000
|
200000
|
朱小平
|
转入中行
|
21
|
9-6
(共11)
|
2015/12/21
|
19000
|
19000
|
钟楚发
|
转入
民生银行
|
22
|
10-6
(共11)
|
2015/12/21
|
16000
|
16000
|
钟丽财
|
转入
工商银行
|
23
|
8-3
(共8)
|
2016/1/19
|
16000
|
16000
|
钟丽财
|
转入
工商银行
|
24
|
6-4
(共9)
|
2016/1/19
|
19000
|
19000
|
钟楚发
|
转入
民生银行
|
25
|
9-7
(共11)
|
2016/2/20
|
19000
|
19000
|
钟楚发
|
转入
民生银行
|
26
|
10-7
(共11)
|
2016/2/20
|
16000
|
16000
|
钟丽财
|
转入
工商银行
|
27
|
9-8
(共11)
|
2016/3/19
|
19000
|
19000
|
钟楚发
|
转入
民生银行
|
28
|
10-8
(共11)
|
2016/3/19
|
16000
|
16000
|
钟丽财
|
转入
工商银行
|
29
|
7-1
(共5)
|
2016/4/19
|
200000
|
200000
|
朱小平
|
转入中行
|
①被告于2016年4月19日分四次打款给朱小平，每次还款5万元，共20万元。
②该款项偿还HBW20160815的借款本金，但在被告打款时，该合同尚未成立。
③该四笔款项直至2016年4月20日到达朱小平账户。
30
|
7-2
(共5)
|
2016/4/20
|
200000
|
200000
|
朱小平
|
转入中行
|
①被告称2016年4月21日向周展惠归还欠朱光辉的款项30万元，但并未提交证据证明。从各方当事人提交的证据来看，被告刘献红于2016年4月20日向朱小平转账的20万元，直至2016年4月21日才到达朱小平账户；
②2017年4月21日，被告向朱小平转账1.75万元为本案利息。
③除上述两笔款项，2016年4月21日朱小平还收到被告另一笔10万元汇款，宜将该10万元认定为被告于2016年4月21日的还款。
④其中30万元，原被告认可为归还本金。
31
|
7-3
(共5)
|
2016/4/21
|
17500
|
17500
|
朱小平
|
转入中行
32
|
4
|
2016/4/21
|
100000
|
100000
|
朱小平
|
转入中行
33
9-9
(共11)
|
2016/5/19
|
9500
|
9500
|
钟楚发
|
转入
民生银行
|
34
|
10-9
(共11)
|
2016/5/19
|
8000
|
8000
|
钟丽财
|
转入
工商银行
|
35
|
9-10
(共11)
|
2016/6/20
|
9500
|
9500
|
钟楚发
|
转入
民生银行
|
36
|
10-10
(共11)
|
2016/6/20
|
8000
|
8000
|
钟丽财
|
转入
工商银行
|
37
|
6-5
(共9)
|
2016/7/22
|
9500
|
9500
|
钟楚发
|
转入
民生银行
|
38
|
8-4
(共8)
|
2016/7/22
|
8000
|
8000
|
钟丽财
|
转入
工商银行
|
39
|
7-4
(共5)
|
2016/8/15
|
8200
|
8200
|
朱小平
|
转入中行
|
①朱小平称该款项中包含HBW20160815借款合同的公证费1200元。
②朱小平并非HBW20160815号借款合同的居间人。
40
|
9-11
(共11)
|
2016/8/20
|
9500
|
9500
|
钟楚发
|
转入
民生银行
|
41
|
10-11
(共11)
|
2016/8/20
|
8000
|
8000
|
钟丽财
|
转入
工商银行
|
42
|
6-6
(共9)
|
2016/9/20
|
9500
|
9500
|
钟楚发
|
转入
民生银行
|
43
|
8-5
(共8)
|
2016/9/20
|
8000
|
8000
|
钟丽财
|
转入
工商银行
|
44
|
7-5
(共5)
|
2016/9/21
|
7000
|
7000
|
朱小平
|
转入中行
|
朱小平并非HBW20160815号借款合同的权利人。
45
|
5-1
(共2)
|
2016/10/17
|
7000
|
7000
|
朱小平
|
微信转账
|
46
|
8-6
(共8)
|
2016/10/19
|
8000
|
8000
|
钟丽财
|
转入
工商银行
|
47
|
6-7
(共9)
|
2016/10/19
|
9500
|
9500
|
钟楚发
|
转入
民生银行
|
48
|
5-2
(共2)
|
2016/11/15
|
7000
|
7000
|
朱小平
|
微信转账
|
49
|
6-8
(共9)
|
2016/11/22
|
9500
|
9500
|
钟楚发
|
转入
民生银行
|
50
|
8-7
(共8)
|
2016/11/22
|
8000
|
8000
|
钟丽财
|
转入
工商银行
|
51
|
6-9
(共9)
|
2016/12/25
|
9500
|
9500
|
钟楚发
|
转入
民生银行
|
52
|
8-8
(共8)
|
2016/12/25
|
8000
|
8000
|
钟丽财
|
转入
工商银行
|
根据上述朱光辉、候本文对账，一审法院确认候本文、刘献红除2015年7月21日归还朱小平1500000元外，还向朱光辉及朱小平、钟楚发等人还款1855700元��
上述事实有朱光辉提供的借款协议、保证合同、抵押合同、朱光辉与候本文银行转账业务回单、房管局出具的不动产登记查册表以及朱光辉、候本文、钟楚发等人在庭审中的陈述等在案佐证。
一审法院认为：朱光辉主张其借款给候本文，提供了候本文签名确认的借款协议及银行转账凭证印证其主张的事实。故一审法院对朱光辉主张的借款事实予以采信，朱光辉、候本文的借款合同成立。
本案争议焦点之一：候本文还款总额是2055700元还是1855700元的问题，亦即候本文所称2016年4月21日通过POS机归还的300000元是否包含刘献红于2016年4月20日归还的200000元。候本文称，2016年4月19日至2016年4月21日期间，候本文共归还四笔借款，分别为2016年4月19日归还的200000元（每笔50000元，共四笔）、2016年4月20日归还的200000元、2016年4月21日归还的17500元，以及2016年4月21日归还的300000元；前三笔还款均有转账凭证，而对于2016年4月21日归还300000元的事实，候本文并未提供证据证明。根据朱光辉提供的BANCS存款历史交易明细清单，2016年4月20日有四笔均为50000元的还款进账，2016年4月21日有三笔还款进账，分别为200000元、100000元和17500元。朱光辉认为刘献红于2016年4月20日转账的200000元与2016年4月21日到账的200000元实为同一笔还款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，候本文认为通过POS机归还的300000元之中不包括2016年4月20日转账的200000元，理应提供证据证明，由于候本文没有证据证明2016年4月21日通过POS机归还的300000元与2016年4月20日转账归还的200000元为两笔独立还款的事实，故一审法院对朱光辉主张候本文通过POS机归还的300000元之中已包含2016年4月20日归还的200000元予以采纳。因此，候本文的还款总额应为1855700元而非2055700元。
本案争议焦点之二：候本文在本案的还款金额如何确定的问题。候本文除本案借款外，与朱光辉及朱小平、钟楚发之间还有其他借款合���和居间合同。候本文认为除2015年4月21日向朱小平归还的1500000元外，其余还款全部为本案借款的还款。朱光辉认为，候本文除本案借款合同外，还与朱光辉及钟楚发、朱小平签订借款合同及居间合同，候本文所还款项有一部分是归还其他合同的欠款。经审理查明，朱光辉与朱小平、钟丽财、周展惠、钟楚发虽在应发鞋业公司工作，实际也以个人名义从事小贷业务，从朱光辉、候本文的对账表中可知，朱光辉虽作为出借人，但候本文所有还款都由上述第三人代为收取，上述第三人除依据其与候本文签订的借款合同及居间合同收取候本文支付的款项外，也替朱光辉收取候本文的还款，甚至将候本文的还款抵扣候本文还未发生的借款。故一审法院对作为借款合同及居间合同权利人的朱小平、钟楚发自认是基于其权利人身份收取的款项之外的其余还款，按候本文主张意见归为本案还款。候本文对钟楚发及朱小平自行收取的款项有异议，应另案提起诉讼。另由于朱光辉与候本文签订的借款协议约定月利息为3.5%,已超出法律规定民间借贷的最高年利率24%，故一审法院依法将借款利率予以调整为年利率24%。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，候本文、刘献红汇入的上述金额也应先偿还借款利息，偿还借款利息后的剩余部分才是对借款本金的偿还。根据朱光辉、候本文借款时间、还款时间、还款金额以及法律规定民间借贷的最高年利率，候本文偿还本息如下：
编号
|
借款
时间
|
借款
金额
|
还款时间
|
本案
还款
|
计息本金
|
计息
天数
|
日利率
|
应还
利息
|
当期已
还利息
|
未还利
息总额
|
冲抵本金
|
备注
7-8
|
2015/7/20
|
52500
|
52500.00
|
被告还款时，本案借款及居间合同尚未签订，故将利息及居间费冲抵本案本金。
9
|
2015/7/21
|
1500000
|
1447500.00
|
10
|
2015/8/18
|
500000
|
1447500.00
|
28
|
0.0006575
|
26649.86
|
0.00
|
26649.86
|
500000.00
|
约定为归还本金。
12
|
2015/9/22
|
16000
|
947500.00
|
35
|
0.0006575
|
21805.48
|
16000.00
|
32455.34
|
0.00
|
13
|
2015/9/28
|
7000
|
947500.00
|
6
|
0.0006575
|
3738.08
|
7000.00
|
29193.42
|
0.00
|
朱光辉称该款项为HBW20150928合同的居间费，周展惠并非居间人，且代收过朱光辉对本案本金的偿还，故将该金额计入本案。
15
|
2015/10/20
|
16000
|
947500.00
|
22
|
0.0006575
|
13706.30
|
16000.00
|
26899.73
|
0.00
|
17
|
2015/10/27
|
3200
|
947500.00
|
7
|
0.0006575
|
4361.10
|
3200.00
|
28060.82
|
0.00
|
19
|
2015/11/19
|
16000
|
947500.00
|
23
|
0.0006575
|
14329.32
|
16000.00
|
26390.14
|
0.00
|
20
|
2015/11/27
|
200000
|
947500.00
|
8
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