北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终3081号
上诉人（原审原告）克洛克斯有限公司，住所地美利坚合众国科罗多拉州80503尼沃特市。
法定代表人莎拉*豪威斯多克，助理秘书长。
委托代理人王惠，北京市路盛律师事务所律师。
委托代理人王书悦，北京市路盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李雅楠，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会评审员。
原审第三人鳄鱼恤有限公司。
上诉人克洛克斯有限公司（简称克洛克斯公司）因商标争议行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第10753号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2018年1月22日，上诉人克洛克斯公司的委托代理人王惠、王书悦到本院接受了询问。本案现已审理终结。
针对鳄鱼恤有限公司就克洛克斯公司注册的第870682H号“鳄鱼图形”商标（简称争议商标）提起的争议申请，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2014年4月14日作出商评字〔2014〕第047152号《关于国际注册第870682H号“鳄鱼图形”商标争议裁定书》（简称被诉裁定）,裁定：争议商标予以撤销。克洛克斯公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，本案应适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）进行审理。争议商标与第601098号商标（简称引证商标一）、第3799126号商标（简称引证商标二）的图形部分都是“鳄鱼”图形，所绘事物在表现形式等方面近似，在考虑到引证商标一、二知名度的情况下，能够认定争议商标与引证商标一、二构成近似商标。争议商标与引证商标一、二共存于类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，争议商标的注册与引证商标一、二构成商标法第二十八条所指的使用在同一种或者类似商品上的近似商标，争议商标的注册违反了2001年商标法第二十八条的规定。此外，克洛克斯公司提交的证据不足以证明争议商标经过使用取得了足以与引证商标一、二相区别的可注册性。同时，商标审查遵循个案审查原则，其他案件与本案情况不同，其他商标获准注册不能成为本案争议商标维持注册的当然理由。综上，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，克洛克斯公司的诉讼请求不能成立。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回克洛克斯公司的诉讼请求。
克洛克斯公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，责令商标评审委员会重新作出裁定，其主要上诉理由为：一、争议商标与引证商标一、二在构成要素以及整体外观方面区别显著，不构成近似商标；二、在先判决已认定类似情形的商标不近似，争议商标与引证商标一亦不构成近似商标；三、鳄鱼系自然界常见的动物，作为商标显著性不强，不能因为在后注册的商标包含鳄鱼就当然地认定商标近似；四、争议商标通过克洛克斯公司广泛使用宣传，在中国已经具有很高的影响力和知名度，使得争议商标已经可以区别于其他商标，不会引起消费者混淆。
商标评审委员会、鳄鱼恤有限公司服从原审判决。
经审理查明：
争议商标为国际注册第870682H号“鳄鱼图形”商标（图样见附件一），申请人为克洛克斯有限公司，申请日期为2010年12月9日，经初步审定获准注册，核定使用商品为第18类的行李和行李带。该商标目前处于有效状态。
引证商标一为第601098号商标（图样见附件二），申请人为鳄鱼恤有限公司，申请日期为1991年7月25日，经初步审定获准注册，核定使用商品为第18类：钱包、书包等。该商标处于有效状态。
引证商标二为第3799126号商标（图样见附件三），申请人为鳄鱼恤有限公司，申请日期为2003年11月14日，经初步审定获准注册，核定使用商品为第18类：钱包、书包等。该商标处于有效状态。
针对争议商标，鳄鱼恤有限公司于2012年7月5日向商标评审委员会提出争议申请，其主要理由是：争议商标与引证商标一、二构成使用在类似商品上的近似商标。争议商标应当撤销注册。
商标评审委员会于2014年4月14日作出被诉裁定，认定：争议商标指定使用的“行李和行李带”商品与引证商标一、二核定使用的“钱包、皮肩带”商品属于类似商品。争议商标与引证商标一、二的图形部分都是“鳄鱼”图形，所绘事物在表现形式等方面近似。双方商标共存于类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，构成使用在类似商品上的近似商标。克洛克斯公司提交的证据不足以证明双方商标相区别并具有可注册性。争议商标的注册违反了2001年商标法第二十八条的规定。商标评审委员会裁定：争议商标予以撤销。
在商标评审程序中，鳄鱼恤有限公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：商标档案、宣传证据、销售合同、荣誉证书、广告证据、荣誉证书、产品照片、版权证据等。
在原审诉讼程序中，克洛克斯公司提交了6份新证据，用以证明争议商标通过使用取得了与引证商标一、二相区别的可注册性。原审法院对上述证据未予采信。
另查，本院作出的已生效（2016）京行终3553号商标异议复审行政纠纷判决书涉案当事人与本案相同，该案所涉被异议商标标志与本案争议商标相同，该案引证商标“CROCOKIDS及图案”的图案部分与本案引证商标相同，该判决书认定该案被异议商标与引证商标未构成近似商标。
在二审诉讼程序中，克洛克斯公司提交了中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局作出的《关于第601098号第18类“图形”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，该决定以鳄鱼恤有限公司提交的使用证据无效为由，撤销第601098号第18类“图形”注册商标（即引证商标一）。至本案审结尚无证据证明该决定生效。
以上事实，有争议及引证商标一、二的商标档案、商标争议申请书、被诉裁定、相关判决书及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
本案二审焦点问题为争议商标的注册是否属于2001年商标法第二十八条规定的情形。
2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。判断两商标是否近似，应当按照相关公众对商标的一般识别和对文字、图形等商标组成部分的理解进行，既要考虑商标标志整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、商标申请意图、商标使用情况等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，争议商标核定使用的行李和行李带商品与引证商标核定使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相近，属于类似商品。按照相关公众对图形商标的识记，虽然两商标均含与卡通鳄鱼有关的元素，但从整体上看，争议商标仅一卡通鳄鱼头部，引证商标一是卡通鳄鱼全身图形，即使局部观察两商标的鳄鱼头部，从设计风格、视觉效果等方面亦存在差异；引证商标二系文字及图形组合商标，整体呼叫及构成要素与争议商标相差较大。故争议商标与引证商标一、二共存市场，相关公众施以一般注意力能够区分。结合已生效的（2016）京行终3553号判决书对与本案基本相似的标志认定为不近似，而且争议商标已核准注册，克洛克斯公司在原审诉讼中提交的证据可以证明争议商标在相关商品上已有使用。鳄鱼恤有限公司并未参加一、二审诉讼程序，亦未提交引证商标的知名度证据，原审法院直接认定“考虑到引证商标一、二知名度”依据不足，予以纠正。综合上述因素，争议商标的注册与引证商标一、二未构成2001年商标法第二十八条所指的使用在同一种或者类似商品上的近似商标。原审判决和被诉裁定相关认定不妥，应予纠正。克洛克斯公司的该项上诉主张，本院予以支持。
鉴于本案考虑了克洛克斯公司在诉讼中提交的相关证据并作出对其有利的结论，故本案的诉讼费用由克洛克斯公司承担。
综上，被诉决定及原审判决认定事实不清、适用法律不当，应予撤销。克洛克斯公司的上诉请求成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项及第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第10753号行政判决书；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2014〕第047152号《关于国际注册第870682H号“鳄鱼图形”商标争议裁定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就国际注册第870682H号“鳄鱼图形”商标重新作出争议裁定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由克洛克斯有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘继祥
审判员 孔庆兵
审判员 亓 蕾
二〇一八年三月三十日
书记员 赵静怡