黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）黑10民终444号之一
上诉人（原审被告）：黑龙江省世纪鼎诚房地产开发有限公司，住所地林口县林口镇。
法定代表人：张春波，该公司经理。
委托诉讼代理人：王善保，林口县林口镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：孙德，男，1962年5月2日出生，汉族，住黑龙江省林口县亚河乡。
原审被告：林口县立业建筑安装工程有限责任公司，住所地黑龙江省牡丹江市林口县。
法定代表人：林国臣，该公司经理。
委托诉讼代理人：于忠明，黑龙江林川律师事务所律师。
上诉人黑龙江省世纪鼎诚房地产开发有限公司（以下简称世纪鼎诚房地产公司）因与被上诉人孙德及原审被告林口县立业建筑安装工程有限责任公司（以下简称林口立业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省林口县人民法院（2015）林民初字第320号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人世纪鼎诚房地产公司上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审。事实和理由：一、原审认定事实错误。孙德请求垫付444103元工程款及利息，由世纪鼎诚房地产公司支付没有事实依据。因承包人王建、董新雁承包建设工程，工程款由世纪鼎诚房地产公司与王建、董新雁统一计算偿还，在清算结账时王建、董新雁赊欠世纪鼎诚房地产公司120多万元。二人把公章留给雇佣人孙德，孙德利用项目部承包人王建和董新雁下落不明的情况，写下欠条恶意诉讼。项目部的公章现在还在孙德手里，王建和董新雁的欠款签字与其本人不相符。一审时世纪鼎诚房地产公司要求追加王建和董新雁为被告，能够核对笔迹及公章的真实性，此笔欠款存有瑕疵，没有经过当事人质证，法院不能予以认定，一审法院采信没有质证的证据，判决世纪鼎诚房地产公司承担债务于法无据。
孙德辩称：一、建筑法第三条、第二十八条规定禁止转包，在转包的情况下发包方就得负连带责任。二、上诉人关于公章的说法是没有事实依据的。三、在13年初，张春波找我们两人，让我们干，我的账他管，我没同意，后期又转包给刘志强了，给我留的16#楼4层、5层也给卖了。四、关于票据的真实性，在（2014）林商初字第145号、146号卷宗里都有记载，劳动局也有备案。一审判决是合理、公正的，欠钱是事实，证据属实，请求维持原判，保护受害人的权益。
孙德在二审中撤回对林口立业公司的起诉，本院已准许。
孙德向一审法院起诉请求：世纪鼎诚房地产公司、林口立业公司连带给付孙德人工费、材料费合计444013元及利息91180元。
一审法院认定事实：2011年八九月份，孙德受雇于万顺家园4#、6#、16#、42#、44#楼的实际施工人王建、董新雁，并任施工项目经理，对五栋楼进行施工，并随着工程的进度双方开始结算，实际施工人王建、董新雁于2012年7月22日出具的欠据2张，金额分别为19840元（上款系2012年王健未结清工资，工程完工前付清）、29100元（上款系2011年9月15日至10月10日未结工资总额工程完工前结清），于2012年7月23日出具的欠据3张。金额分别为12035元（上款系2011年未结人工工资，工程完工前付清）、3000元（上款系2011年租刘大伟自备塔吊款，工程完工前付清）、14890元（上款第2011年未结清工资完工前结清），于2012年9月10日出具的欠据1张10148元（上款系16号、6号楼房架子人工费80架×18元），于2013年8月21日出具的借据1张，金额为130000元（上款系万顺家园6#、16#楼购各种材料款上款于完工后付清），于2013年7月29日出具的借据1张，金额45000元（上款系2012年工地用材料费6号楼和16号楼，借款人董新艳），于2013年9月4日出具借据1张，金额180000元（此款系万顺家园工程用款），但未标注哪栋楼的用款，以上所有的欠据都盖有林口立业公司的项目部财务专用章，王健签的字或董新雁的签字。以上款项合计444013元。另查明，林口县万顺家园一期工程中的6#、8#、9#、11#、12#、14#、15#、16#、17#、18#、21#、22#、47#楼的工程施工合同是开发商世纪鼎诚房地产公司用立业公司的资质进行备案，实际施工队伍是由开发商自行招录，林口立业公司，并没有实际参与施工。一审法院认为，首先，国家对建筑市场实行是严格准入制度，没有建筑资质的企业是不能进入建筑市场的。世纪鼎诚房地产公司作为开发商，发包人在签订合同时是明知的或故意追求的借用立业公司的资质，给实际承包人王建、董新雁，那么世纪鼎诚房地产公司与林口立业公司签订的建设施工合同（备案合同）是无效的，与实际承包人王建、董新雁的建筑承包关系也是无效的，作为实际施工人孙德向发包人请求欠付工程款的法律基础关系为不当得利返还请求权，其返还范围包括欠的工程款及其利息，利息应从在建工程或已完的工程交付给发包人世纪鼎诚房地产公司时计算，也就是从最后一笔欠款2013年9月4日起计算为宜。其次，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以发包人为主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此世纪鼎诚房地产公司作为发包人在本案是适格的。但在本院指定的期间内，世纪鼎诚房地产公司没有向法庭举证证明将工程款全部给付实际承包人王建、董新雁，也未向法庭提供其与实际承包人王建、董新雁签订的建设工程施工合同或协议。因此，世纪鼎诚房地产公司应当承担举证不能的后果，在工程实际交付使用情况下，应当承担给付实际施工人孙德的工程款及利息。再次，本案林口立业公司在明知情况下，还将资质借给他人，是有过错的，因此对孙德没能要回人工费的风险损失是有间接过错的，应承担连带赔偿责任的，但是其赔偿范围是应在其借资质的范围内承担责任，并不是无限责任，超出借资质范围的，林口立业公司没有赔偿义务。因此对2013年9月4日的欠的工程款180000元，上款系上没有说明是哪号楼的工程款，而自己当庭陈述6号、16号、42号、44号、4号是其建筑施工的，因此根据备案情况，只有6号、16号楼在林口立业公司备案合同范围内。又由于无法区分每栋楼的具体人工费是多少，因此本院认定每栋楼的施工费是均等的。因此此笔欠款林口立业公司应承担72000元的连带赔偿责任。再有2012年2月6日前发生的施工费用59025元，是在林口立业公司在借用资质前发生的，也不在连带赔偿责任内，这样，林口立业公司应承担276988元（444103元-180000元-59025元+
72000元）连带赔偿责任。承担完赔偿责任后，可向实际债务人主张追偿。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、黑龙江省世纪鼎诚房地产开发有限公司给付孙德工程款
444103元及利息48781.48元（从2013年9月4日至2015年7月18日止，按同期银行贷款基准利率计算，其余利息计算到实际给付之日），于判决生效之日起十日内履行；二、林口县立业建筑安装工程有限公司对黑龙江省世纪鼎诚房地产开发有限公司承担连带给付责任为276988元及其利息29962.36元。在本判决生效之日起十日内履行；三、驳回孙德的其他诉讼请求。
本院审理查明：2011年八九月份，孙德受雇于万顺家园4#、6#、16#、42#、44#楼的实际施工人王建、董新雁，并任施工项目经理，对五栋楼进行施工。孙德请求世纪鼎诚房地产公司给付其为实际施工人王建、董新雁垫付的人工费及材料款。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中所称的实际施工人是指无效合同的承包人、转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人等，不包括各工种农民工个人。本案的案外人王建、董新雁借用林口立业公司的资质进行施工，系实际施工人。孙德称其受雇于王建、董新雁，其与王建和董新雁之间系雇佣关系，孙德主张的是其为王建、董新雁垫付的人工费及材料款。孙德并非是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中所指的实际施工人，故孙德依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定向涉诉工程的发包人世纪鼎诚房地产公司主张权利，请求发包人给付其为王建、董新雁垫付的人工费、材料款不符合法律规定，世纪鼎诚房地产公司不是本案的适格被告。孙德可向与其形成雇佣关系的相对方主张权利。
孙德申请撤回对林口立业公司的起诉，不违反法律规定，本院已准许。
综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：
一、撤销黑龙江省林口县人民法院（2015）林民初字第320号民事判决第一项、第三项；
二、驳回孙德对黑龙江省世纪鼎诚房地产开发有限公司的起诉。
一审案件受理费9152元，退还（一审原告）孙德；上诉人黑龙江省世纪鼎诚房地产开发有限公司预交的二审案件受理费
9152元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 李冬梅
审判员 于 尧
审判员 周晓光
二〇一七年六月二十日
书记员 李维嘉