新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院
刑事判决书
（2017）兵1202刑初26号
公诉机关新疆生产建设兵团哈密垦区人民检察院。
被告人申兵，男，1967年5月17日出生，住新疆昌吉。因涉嫌合同诈骗罪，于2016年5月25日被第十三师公安局刑事拘留，2016年7月1日被逮捕，现羁押于第十三师看守所。
辩护人张忠山，新疆金天信律师事务所律师。
新疆生产建设兵团哈密垦区人民检察院（以下简称哈密垦区人民检察院）以新兵哈垦检刑诉［2017］7号起诉书指控被告人申兵犯合同诈骗罪，于2017年2月8日向本院提起公诉。本院受理后，于2017年5月2日作出（2017）兵1202刑初8号刑事判决，以合同诈骗罪判处被告人申兵有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币贰拾万元，责令被告人申兵退赔赃款150万元，发还给各被害人。宣判后，被告人申兵以事实不清，证据不足，适用法律不当且量刑过重为由提出上诉。第十三师中级人民法院审理后，于2017年8月8日作出（2017）兵12刑终6号刑事裁定：1、撤销新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2017）兵1202刑初8号刑事判决；2、发回新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院重新审判。本院依法另行组成合议庭，于2017年9月29日公开开庭审理了本案。哈密垦区人民检察院指派代理检察员梁锦慧出庭支持公诉，被告人申兵及其辩护人张忠山到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
哈密垦区人民检察院指控：1、2015年11月6日，被告人申兵在明知自己及新疆富锦建筑有限公司未取得第十三师柳树泉农场新建45万吨LNG能源项目的情况下，欺骗被害人赛某其已经取得该工程，并以新疆富锦建筑有限公司名义与被害人赛某代表的喀什松柏拆迁有限公司签订柳树泉农场45万吨LNG清洁能源项目800万土方挖运合同，并约定由赛某交纳保证金，后申兵多次向赛某催要保证金，赛某分三次向申兵个人银行卡内转入50万元，赛某合伙人王春起向申兵个人银行卡内转入90万元。申兵在收到140万元后用于支付其他工程款，及支付员工工资。
合同签订后，赛某无法进场施工，经赛某多次催促，申兵在未取得第十三师二道湖工业园区中非矿业煤化工有限公司新建电厂平整场地土方工程的情况下，将与赛某的施工合同施工地点变更为中非公司工程，并出具虚假进场通知书，赛某组织人员进驻第十三师二道湖工业园区，被园区管委会制止。
经被害人赛某多次催要，被告人申兵向赛某退还保证金15万元。
2、2015年11月21日，被告人申兵明知自己及新疆富锦建筑有限公司未取得柳树泉农场处新建45万吨LNG能源项目的情况下，欺骗被害人古某其已经取得该工程，并以新疆富锦建筑有限公司名义与被害人古某代表的新疆万格玛国际贸易有限公司签订柳树泉农场45万吨LNG清洁能源项目500万土方挖运合同，并约定由古某交纳保证金，申兵开具进场通知书，在申兵多次催要下，古某向申兵个人银行卡内转入共计27万元，后被申兵全部用于其他工程。
被告人申兵向古某退还保证金2万元。
证明上述事实，公诉机关当庭出示了以下证据：1、土方挖运合同、收据、银行明细等书证；2、证人马某、陈某等的证言；3、被害人赛某、古某的陈述；4、被告人申兵的供述和辩解。
公诉机关认为，被告人申兵的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款之规定，应以合同诈骗罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人申兵对公诉机关指控的合同诈骗罪犯罪事实及罪名均有异议。认为自己是受害者，自己与缔盟公司谈判时，缔盟公司向其承诺工程由申兵施工。自己的公司是正规合法的公司，按程序收取了赛某的保证金并出具了收据，该款用于公司正常支出。赛某不是催要退款，两方协商一致分期退款，首先退还了15万，后期还要继续退款。
被告人申兵的辩护人提出如下辩护意见：一、关于本案的事实部分，被告人申兵不构成合同诈骗罪。理由为：1、被告人与被害人签订合同和变更合同项目为中非工程的行为是基于对陈某和缔盟公司的信任才作出的错误决策，不是隐瞒真相、虚构事实的主观故意欺骗行为。2、中非工程原审查明是真实存在的，被告人与被害人协商一致变更合同项目并签订了正式合同，项目不能施工是合同纠纷，不是诈骗犯罪行为。3、被告人不具有骗取、占有被害人财物的主观故意。被告人收取保证金，其中30万用于向缔盟公司缴纳保证金，在案发前已向被害人退还17万，且一部分用于支付员工工资、大部分转给桑某用于项目施工，并未用于个人消费和挥霍。4、被告人系富锦公司法定代表人，与被害人签订合同过程中均进行了实地考察，签订合同后也一直在与缔盟公司和陈某进行交涉，被告人并未隐藏和挥霍收取的保证金，合同不能履行超出了被告人的预想。5、被告人以富锦公司名义签订合同，收取保证金时亦由富锦公司出具了收据，保证金部分用于发放公司人员工资。保证金打入被告人个人卡中，是富锦公司内部财务管理问题，被告人的行为是富锦公司的经营行为，被告人与被害人之间属于合同违约纠纷。二、关于本案量刑部分：被告人的行为不是隐瞒真相、虚构事实的诈骗行为，是过于轻信他人而做出的错误判断，是主观判断和决策错误，不是主观诈骗，被告人接到公安机关的电话后及时到案配合调查，不构成合同诈骗罪，应当判决被告人申兵无罪。
经审理查明：一、2015年11月6日，被告人申兵在明知自己及新疆富锦建筑有限公司（以下简称富锦公司）未取得第十三师柳树泉农场新建45万吨LNG清洁能源项目的情况下，欺骗被害人赛某其已经取得该工程，并以富锦公司名义与被害人赛某代表的喀什市松柏拆迁有限公司（以下简称松柏公司）签订柳树泉农场45万吨LNG清洁能源项目800万土方挖运合同，约定由赛某交纳保证金，被告人申兵多次向赛某催要保证金，赛某分三次向申兵个人银行卡内转入50万元，赛某的合伙人王春起向申兵个人银行卡内转入90万元。申兵在收到140万元后向缔盟公司缴纳30万元保证金,剩余款用于其他支出及被告申兵在昌吉公司的员工工资。合同签订后，赛某无法进场施工，经赛某多次催促，被告人申兵在未取得第十三师二道湖工业园区中非矿冶煤化工有限公司（以下简称中非公司）新建电厂平整场地土方工程的情况下，将与赛某的施工合同名称变更为中非公司新建电厂平整场地土方工程，施工地点变更为哈密农十三师红星一场工业园区，并出具虚假进场通知书，赛某组织人员进驻第十三师二道湖工业园区，被园区管委会制止。经被害人赛某多次催要退回保证金，被告人申兵向赛某退还保证金15万元。
二、2015年11月21日，被告人申兵明知自己及富锦公司未取得柳树泉农场新建45万吨LNG清洁能源项目的情况下，欺骗被害人古某其已经取得该工程，并以富锦公司名义与被害人古某代表的新疆万格玛国际贸易有限公司签订柳树泉农场45万吨LNG清洁能源项目500万土方挖运合同，约定由古某交纳保证金，在申兵多次催要下，古某向被告人申兵个人银行卡内转入共计27万元，后被申兵全部用于其他工程。被告人申兵向古某退还保证金2万元。
另查明，二审期间松柏公司向第十三师中级人民法院递交了谅解书，对被告人申兵表示谅解。
上述事实有下列经过庭审质证的证据证实：
1、新疆生产建设兵团第十三师柳树泉农场出具情况说明，证明柳树泉农场LNG清洁能源项目尚未开工，该项目与缔盟公司未签订任何工程合同。
2、新疆生产建设兵团第十三师柳树泉农场国有资产经营有限公司出具情况说明、证人杨志刚证言，证明柳树泉农场新鑫新能源化工有限公司45万吨LNG项目未计划2015年11月前后开工，经向该公司核实后新鑫新能源化工有限公司未与富锦公司签订任何工程合同，柳树泉农场相关单位也未与富锦公司有任何合作、业务往来。
3、企业投资项目备案证明、关于开展新疆红星中非矿冶原创短流程铝硅合金及配套煤电冶清洁循环项目前期工作的通知、批复及入园函，证明二道湖工业园区中非公司工程属于中非公司所有。
4、项目转接建设协议、委托书、哈密缔盟能源开发建设有限公司（以下简称缔盟公司）营业执照、授权委托书，中国国史投资(集团)有限公司合作协议书、转款通知，建设工程平整场地施工合同、本协议后续说明，证明2015年8月16日，缔盟公司与中非公司签订项目转接协议，约定缔盟公司负责资金投入，但缔盟公司资金未到位。2015年11月23日，缔盟公司与富锦公司签订了新建红星中非矿冶煤化工有限公司新建电厂平整场地土方工程合同。
5、被害人赛某陈述，证明申兵告知赛某已取得柳树泉农场新建45万吨LNG清洁能源项目。2015年11月6日赛某代表松柏公司与申兵代表的富锦公司签订了此项工程的合同，赛某按照约定向申兵交纳140万保证金。后双方将合同内容变更为红星中非矿冶煤化工公司新建电厂平整场地工程，并安排其进场施工。期间申兵代表的富锦公司向赛某提供了由申兵签发的富锦建筑公司进场通知书，以及富锦房地产公司手续，赛某仍然无法进场施工。
6、被害人古某陈述，证明古某共给申兵27万元，2016年1月29日申兵向古某出具了发票。申兵没有向古某出具柳树泉农场工程项目的相关手续材料，给古某出具了虚假的开工通知书，申兵、马某多次通过口头或到施工地点查看的方式，向古某证实柳树泉工程是申兵可以施工的。
7、证人陈某证言，证明陈某和缔盟公司对柳树泉45万吨LNG清洁能源项目工程没有处置权，陈某亦未口头或书面与申兵或富锦公司签订该工程的合同。2015年8月16日，陈某代表缔盟公司与中非公司签订关于红星中非矿冶煤化工工程项目转接建设协议，双方约定待缔盟公司资金到位后才能进行该工程。陈某在签订合同后，申兵代表富锦公司与缔盟公司签订关于红星中非矿冶煤化工有限公司新建电厂建设工程平整场地施工合同，在签订合同过程中及后期陈某均多次明确告知申兵，缔盟公司款项未到位工程不能进行。合同签订后陈某收到申兵交纳的30万元保证金。2015年11月24日缔盟公司出具的“本协议后续工程说明”仅约定三道岭新建电厂配套土方工程，不包括柳树泉农场新建45万吨LNG清洁能源项目。
8、证人丁某证言，证明2015年8月16日，陈某代表缔盟公司魏家骏代表中非公司签订一份红星中非矿冶煤化工项目转接建设协议，丁某加盖缔盟公司印章。间接证明陈某或缔盟公司均无权将此合同项目签给第三方。
9、证人马某证言，证明2015年11月马某向申兵介绍赛某，让其干柳树泉农场工程，申兵在没有取得柳树泉农场工程的情况下，以富锦公司的名义与赛某代表的松柏公司签订柳树泉农场45万吨LNG清洁能源项目800万土方挖运合同，并约定收取工程保证金。合同签订后，马某多次向赛某催要保证金，赛某先后交了140万保证金。申兵给了马某进场施工通知书。
10、证人桑某证言，证明桑某与申兵一起找到陈某，桑某在陈某桌子上看到关于柳树泉工程的文件及缔盟公司资金投入的文件，后桑某告诉申兵柳树泉工程缺少政府批文等有问题。
11、证人杨某证言，杨某按照申兵要求带赛某等人到柳树泉查看柳树泉农场45万吨LNG清洁项目能源场地。2015年11月26日，杨某按申兵安排与赛某修改合同，将施工地点由柳树泉改为红星一场。赛某向申兵交纳了140万元工程保证金，被富锦公司用于向缔盟公司交纳保证金30万元。后富锦公司给赛某退还了5万元，给王春起退还了12万元。申兵代表的富锦公司在与赛买提签订工程合同时，并没有取得柳树泉工程项目。
12、证人任某证言，证明任某两次去柳树泉工业园看工地。第一次是在2015年10月，任某按照申兵安排与桑某、马某、杨某等人一起看工地，第二次是任某与尔肯·阿拉克一起去的。20l5年任某在申兵安排下还去过两次红星一场工地，为了安抚赛某的工人。
13、证人吐某甲证言，2015年11月20日古某与申兵签订柳树泉工业园区工程合同，申兵、马某多次向古某催要保证金。吐某甲先后给古某银行卡汇入5万元、4万元、10万元，吐某乙给古某转款10万元，都给申兵交纳了保证金。申兵、马某二人多次告知古某等人柳树泉工程手续齐全、可以施工。
14、证人吐某乙证言，证明2015年12月，古某与吐某乙约定共同投资完成古某与申兵签订的柳树泉项目工程，吐某乙给了古某10万元，由古某通过银行转账支付给申兵作为保证金。吐某乙与申兵、马某沟通时，马某告知其柳树泉工程能够给吐某乙等三人施工。
15、证人张某证言，证明2015年12月中旬，赛某等人到红星一场中非矿业进场施工，申兵向张某出示了富锦公司与缔盟公司签订合同的复印件，张某联系中非公司负责人魏总，魏总告知其不认识缔盟公司、富锦公司。
16、被告人申兵供述与辩解，证明 0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData
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