广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)粤01刑终478号
原公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某甲，出生地广东省佛山市，中共党员，原系广东省佛山市南海区人民法院丹灶法庭书记员，住广东省佛山市南海区。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪于2015年7月2日被羁押，同月4日被刑事拘留，同月17日被逮捕。现押于广州市黄埔区看守所。
辩护人陈百伟、蔺存宝，均系广东宝慧律师事务所律师。
广州市黄埔区人民法院审理广州市黄埔区人民检察院指控原审被告人黄某甲犯贪污罪、受贿罪一案，于2016年12月21日作出（2016）粤0112刑初527号刑事判决。原审被告人黄某甲不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判判决认定：2008年至2010年，被告人黄某��在担任广东省佛山市南海区人民法院丹灶人民法庭（以下简称丹灶法庭）书记员，负责辅助法官完成审判、执行工作的期间，存在以下犯罪事实：
（一）2008年7月，广东省佛山市南海区人民法院（以下简称南海法院）在审理佛山市南海百能电器有限公司（以下简称百能公司）破产倒闭案件中，依法查封百能公司的全部财产。同年8月，被告人黄某甲受丹灶法庭的指派，负责将百能公司的财产扣押至佛山市南海区公物仓（以下简称公物仓）保管，期间，被告人黄某甲在丹灶法庭庭长钟某（已判刑）同意的情况下，利用其职务上的便利，协助李某甲华（已判刑）将已经被查封的18台机械设备私自运走并非法占为己有。事后，李某甲华将上述机械设备变卖得款人民币38.1万元，将赃款人民币14万元分给被告人黄某甲，将赃款人民币5万元送给百能公司��所地所属的罗行社区党委书记黄允添（另案处理），并将余款与收购上述机械设备的人员按约定分别占有。后被告人黄某甲将其分得赃款中的人民币7万元送给丹灶法庭庭长钟某。
（二）2008年，在佛山市南海海天陶瓷有限公司（以下简称海天陶瓷公司）被起诉系列案中，南海法院依法查封海天陶瓷公司的全部财产，后被告人黄某甲作为丹灶法庭的工作人员，趁其到海天陶瓷公司送达法律文书之机，利用职务上的便利，协助左某（另案处理）将海天陶瓷公司内的电线等财物私自处理，并收受左某给付的人民币3万元。
（三）2008年10月至2009年2月期间，南海法院依法查封佛山市西还机械有限公司（以下简称西还机械公司）的部分财产。2009年2月，被告人黄某甲在受丹灶法庭的指派，到西还机械公司将部分被查封的财产扣押至公物仓的过程中，协助左某将西还机械公司内没有纳入查封范围的电线等财物私自处理，后收受左某给付的人民币2万元。
（四）2010年3月及4月，广东银裕融资担保公司（以下简称银裕融资担保公司）先后以该公司员工李某乙的名义向佛山市南海区思科机械设备有限公司（以下简称思科机械设备公司）出借资金共计人民币80万元，后因思科机械设备公司未能还款，银裕融资担保公司以李某乙的名义起诉思科机械设备公司及其法定代表人刘某并向南海法院申请财产保全。同年6月，根据原告李某乙的申请，被告人黄某甲受南海法院丹灶法庭的指派，到思科机械设备公司对该公司与债务相应价值财产进行扣押，期间，被告人黄某甲与银裕融资公司的股东麦某甲（另案处理）经预谋，在丹灶法庭庭长钟某同意的情况下，利用其职务上的便利，协助银裕融资公司将思科机械设备公司的冲床等部分财产私自处理，后收受麦某甲给付的人民币10万元，并将其中的人民币6万元送给钟某。
2015年7月2日，广东省佛山市南海区人民检察院抓获被告人黄某甲。
案发后，被告人黄某甲向广东省佛山市南海区人民检察院退缴赃款人民币16万元。
上述事实，有下列经原审质证、认证的证据予以证实：《干部履历表》、《公务员登记表》、《证明》、《南海法院工作规范》、户籍材料，相关《民事起诉状》、《财产保全申请书》、《民事裁定书》、《查封财产清单》，银行开户资料及流水清单，《扣押决定书》、《扣押财物清单》及《广东省暂时扣留、冻结财物收据》，《犯罪嫌疑人黄某甲到案经过说明》，证人黄某丁、左某、麦某甲、李某乙、王某、黄��丙、杜某、麦某乙、郑某、梁某、罗某、冯某的证言，同案人钟某、李某甲华的供述，以及被告人黄某甲的供述与辩解等。
原审判决认为：被告人黄某甲身为国家机关工作人员，利用职务便利，伙同他人侵吞公共财物，其行为构成贪污罪。同时其还利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪。依法应予被告人黄某甲数罪并罚。被告人黄某甲归案后如实供述自己的犯罪事实，且在被羁押期间表现突出，认罪悔罪，依法对其从轻处罚。被告人黄某甲归案后积极退缴违法所得，酌情对其从轻处罚。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款及第三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十九条第一款及第三款、第九十一条、第二十五条第一款��第六十七条第三款、第六十一条、第五十二条、第六十四条以及1997年修订的《中华人民共和国刑法》第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十五条第一款、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人黄某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元。总和刑期有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币三十万元。决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币三十万元。二、追缴被告人黄某甲的违法所得人民币7万元，发还广东省佛山市南海区人民法院（由广东省佛山市南海区人民检察院执行）。三、追缴被告人黄某甲的违法所得人民币9万元，上缴国库（由广东省佛山市南海区人民检察院执行）。
宣判后，上诉人黄某甲提出上诉称：1、百能公司的财产不属于公共财产，上诉人的行为不符合贪污罪的构成要件，一审定性其构成贪污罪存在错误，二审应纠正为受贿罪。因百能公司在民事案件中涉及债务为5万元货款，虽钟某指示查封百能公司全部财产，但其在查封过程中，并未对所有财产张贴查封封条，故基于明显属于超标的查封的违法查封情况下，李某甲华搬走不属于合法登记查封的财产，不能以公共财产认定。2、即使构成贪污罪，但一审仅凭李某甲华供述认定贪污数额为38.1万元，存在明显错误，认定其贪污38.1万元证据不足。3、一审判决量刑过重，罚金过高。请求二审予以改判。
其辩护人的辩护意见：1、一审认定的第一宗事实应以受贿罪处断。黄某甲对百能公司采取财产保全措施，查封、扣押财产���只改变物的占有状态，不改判物权所有人，不属于刑法规定的公共财产。上述查封、扣押的财产也不应认定为法院代管财产。单凭证人钟某证言不足以认定黄某甲构成贪污罪。仅凭李某甲华供述，不足以证实黄某甲与其构成共同犯罪。2、全案应构成受贿罪。3、一审量刑过重，罚金过高，有违罪责刑相适应原则。综上，黄某甲只构成受贿罪，不构成贪污罪，请求二审予以改判。
经审理查明，原审判决认定的犯罪事实清楚，所依据的证据，均经原审庭审公开举证、质证，证据来源合法、确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人黄某甲及其辩护人的意见，评判如下：1、原判认定的第一宗事实，有同案人李某甲华供述证实其协助黄某甲私自处理南海法院查封百能公司的18台机械设备，得款38.1万元，得款由其与黄某甲等人分赃。同案人钟某供述证实黄某甲向其反映李某甲华想买百能公司厂房，想把厂房价值评估得低一些，其记得百能公司部分货物没拉去公物仓，事后，黄某甲分两次给其现金7万元。黄某甲供述证实其在扣押百能公司财产当日，经钟某同意，让李某甲华搬走了部分百能公司财物，事后李某甲华给其14万元，其将其中7万元给钟某。上述证据相互印证，结合黄某丙、黄某丁、郑某等证人证言，以及相关书证，足资认定黄某甲利用职务便利，与李某甲华共同非法处理南海法院查封的财产，并予以分赃的事实。
刑法第九十一条第二款规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。在本案中，黄某甲接受丹灶法庭指派，负责将百能公司财产扣押至佛山市南海区公物仓保管，其却协助李某甲��将已被查封的18台机械设备私自运走处理。可见，上述18台机械设备是南海法院已查封，并准备扣押至公物仓的百能公司财产，依法应以公共财产论。黄某甲身为国家工作人员，利用负责将百能公司财产扣押至公物仓保管的职务便利，将上述财产交由李某甲华私自运走变卖，并将变卖得款私分，其行为已构成贪污罪。黄某甲及其辩护人提出第一宗事实证据不足，认定黄某甲犯贪污罪不当，应定受贿罪的意见不成立，本院不予采纳。
2、原审已根据上诉人黄某甲的犯罪事实、性质、情节，及对社会危害程度，对其量刑。原判量刑适当，并无过重。黄某甲提出原判量刑过重的意见没有依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人黄某甲身为国家机关工作人员，利用职务便利，伙同他人侵吞公共财物，其行为构成贪污罪；其利��职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪，依法应予数罪并罚。二审审理过程中，广州市黄埔区看守所向本院提交了《提请对被告人黄某甲从宽处理的函》，证实黄某甲在二审期间，被布建为监室耳目，配合黄埔区公安分局预审大队侦破20160828盗窃保险柜案，提供重要破案线索。现犯罪嫌疑人韦某已如实供述其参与了20160828盗窃保险柜案，该案进入审查起诉阶段。故此二审出现新事实、新证据，上诉人黄某甲向公安机关提供重要线索，从而得以侦破其他案件，依法应认定为立功，对黄某甲可从轻、减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，惟量刑不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十九条第一款、第三款、第九十一条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持广州市黄埔区人民法院(2016)粤0112刑初527号刑事判决第一项对上诉人黄某甲的定罪部分，及第二、三项。
二、撤销广州市黄埔区人民法院(2016)粤0112刑初527号刑事判决第一项对上诉人黄某甲的量刑部分。
三、上诉人黄某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元。总和刑期三年六个月，并处罚金二十五万元。决定执行有期徒刑三年，并处罚金二十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月2日起至2018年7月1日止；罚金自本案判决宣告第二日起三十日内一次性向原审法院缴纳，上缴国库）。
本判决为终审判决。
审判长 庞美娟
审判员 杨梅珍
审判员 徐 兵
二〇一七年五月十二日
书记员 叶绿清
黄艳菲