陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕01民终752号
上诉人（原审原告）：郭菊芳，女，1960年8月5日出生，汉族，农民，住西安市临潼区。
委托诉讼代理人：马超，陕西骊剑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈青，陕西骊剑律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：张干青，男，1962年2月20日出生，汉族，住江苏省江都市。
委托诉讼代理人：张颖，西安市临潼区148法律服务所法律工作者。
上诉人郭菊芳因与被上诉人张干青农村建房施工合同纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院（2017）陕0115民初第2738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郭菊芳及其委托诉讼代理人马超、陈青，被上诉人张干青及其委托诉讼代理人张颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郭菊芳上诉请求：一审在双方对己付款数额均有争议、双方没有进行工程决算、没有对房屋缺项、漏项等损失进行鉴定的情况下，便主观认定涉案工程不能完工的过错在上诉人一方，并以此驳回了上诉人的要求被上诉人继续履行合同并赔偿损失的诉讼请求，适用法律错误。一、上诉人向被上诉人支付的工程款实际已远远超出应付的款项，被上诉人依法应继续履行合同，并赔偿因此给上诉人造成的损失。上诉人在诉状中及庭审中多次要求对涉案房屋的面积、宽窄、漏项、维修费用、损失等进行司法鉴定，以明确各方损失及责任，一审在无任何证据认定涉案房屋施工总费用的大小及上诉人应付工程款总额的情况下，判令驳回其诉讼请求，违反法定程序。二、上诉人己付工程款为65.1万元，而非56.4万元。三、上诉人对被上诉人施工过程中出现的问题，已及时要求被上诉人更正、弥补或折扣为工程款，一审法院将其片面理解为“不要求被上诉人停工、返工，而是在被上诉人解释后让其继续施工”，并以此认定上诉人对工程质量及问题认可为符合合同约定，系认定事实错误。四、被上诉人依法应承担上诉人的房屋租赁损失。
被上诉人张干青辩称，双方对工程已决算。双方协议当中约定了付款义务，但在建房过程当中上诉人一直不按协议履行自己的付款义务，总是拖欠工程款。在房屋第五层封顶时，被上诉人经过核算，将已付款和未付款以结算单的形式交给上诉人，上诉人收到结算单后并未提出异议。上诉人对己付款564000不存在争议。上诉人未超额支付被上诉人工程款。虽然工程有质量瑕疵，但没有必要对瑕疵部分进行鉴定。上诉人要求支付其房屋租金损失的请求，造成该损失的原因是上诉人不能按时支付工程款，导致工程不能按时完工。一审认定事实清楚，适用法律正确·。·
郭菊芳向一审法院起诉请求：1.要求张干青继续履行建房协议书，并按图纸拓宽房屋，补建房屋大柱、铺贴后墙及地下室瓷砖，维修房屋漏水。如不能拓宽、维修、补建，铺贴，则承担相应的费用并赔偿损失10000元,具体数额待鉴定后确定；2，判令张干青返还超付的建房款暂定10000元。具体数额待鉴定后确定；3,判令张干青支付郭菊芳房屋租金损失10000元，具体数额待鉴定后确定。
一审法院认定事实：关于郭菊芳、张干青争议的支付工程款数额。郭菊芳主张其通过银行转账及现金等方式支付651000元工程款，支付时对银行转账不打收条，现金支付打收条。张干青主张郭菊芳仅支付了564000元，在支付时，不论是银行转账还是现金支付其都打有收条，银行转账收条的落款时间是张干青来要收条的时间，其收款时都在本子上自己进行了记录。审理中经郭菊芳、张干青对郭菊芳提交的9次转账银行卡流水单及7份收条（其中1份月日处撕掉）与张干青提交的记录进行核对。双方对564000元已付款没有异议，而对郭菊芳提交的2015年7月26日付款转账清单中的47000元转账与2015年7月30日47000元收条是否为同一笔工程款及撕掉月日的收条是否为郭菊芳支付工程款的问题发生争议。张干青主张2015年7月26日的转账款就是其2015年7月30日出具的收条。撕掉月日收条的20000元款包含在其出具的2015年4月15日80000收条之中。郭菊芳主张都是其支付的工程款，但承认有一笔2015年3月22日的转账款120000元，郭菊芳写有收条，其在提供证据时未提交。同时对由郭菊芳提交的张干青出具的没有写明日期，载明有工程数量、价款及已支付工程款数额、应再支付的工程款数额等的清单。郭菊芳、张干青均承认该清单为房屋封顶后张干青交给郭菊芳，且郭菊芳、张干青对在该清单后郭菊芳支付的工程款为149000元数额无异议。对于该清单上记载郭菊芳已支付工程款415000元。张干青主张出具该清单是其对郭菊芳已支付工程款的数额进行了汇总，对工程的进度及应支付的工程款进行了计算，目的是向郭菊芳要封顶工程进度款。郭菊芳主张其对该清单上记载的已付工程款，其就没有看。经审查，由于该清单长期在郭菊芳手中，且该清单上载明郭菊芳工程进度、已付款、应付款，郭菊芳收到后也没有异议，继续支付了工程款。据此判定郭菊芳的陈述不符合常理和逻辑，加之郭菊芳先陈述转账不打收条，后又承认转账只有一张收条。因此，对郭菊芳的陈述不予采信。结合2015年7月26日47000元转账与2015年7月30日47000元收条仅间隔4天的情况，及工程进度、郭菊芳在施工中的付款情况，一审法院认定张干青主张2015年7月26日47000元转账与2015年7月30日47000元收条为郭菊芳支付的一次工程款的抗辩成立。对撕掉月日的收条，因该收条载明为支付的是变更钢筋后增加的工程款，因此,一审法院认定该付款不应计算在双方合同约定的每平方650元的工程承包价款内。2015年3月20日郭菊芳、张干青协商签订建房合同，合同约定包工包料，每平方米650元，对付款方式也进行了约定。之后，张干青放线施工，郭菊芳负责工程监督。2015年4月3日郭菊芳、张干青协商对工程用材规格进行了变更，施工期间郭菊芳、张干青还对图纸进行了变更。施工期间郭菊芳通过转账、现金等方式向张干青支付工程款，但并未按约定的付款方式支付。施工中郭菊芳对发现张干青施工存在的问题指出后，经张干青解释，郭菊芳没有要求张干青停工、返工，而是让张干青继续施工。2015年10月初该工程封顶后，张干青向郭菊芳出具清单一份。该清单载明该工程面积943.83M，已付415000，封顶应付87791元。加五层檐子应付的3181元，合计应付90972元。之后张干青继续施工，郭菊芳在收到该清单后陆续再支付工程款计149000元。后因支付工程款数额发生争议，张干青撤出工地不再施工，工程未按合同约定完成。
一审法院认为，本案的争议焦点为郭菊芳要求张干青继续履行合同及赔偿损失的请求能否成立。本案中郭菊芳要求张干青继续履行合同，但张干青以郭菊芳未支付工程款抗辩不履行合同。对于双方争议的支付工程款数额的事实，本院根据证据及案件事实认定郭菊芳累计支付张干青工程款为564000元，该已付工程款与实际工程进度应付款存在不足，而在此时双方为工程款支付数额发生争议。因此，张干青以不应再履行合同的不安抗辩成立，故对郭菊芳要求张干青继续履行合同的请求，不予支持。对郭菊芳要求张干青因施工中存的质量、缺陷而主张赔偿的请求。因郭菊芳作为监督方在发现施工中存在的问题后，不要求张干青停工、返工，而是在张干青解释后让其继续施工。郭菊芳的该行为应视为双方对工程质量及问题认可为符合合同约定。因此，现在郭菊芳再主张要求张干青赔偿，与理不通与法不符。对郭菊芳要求张干青赔偿不能如期完工而造成房租损失的请求，由于不能如期完工是因郭菊芳未按时按进度支付工程款而引发双方纠纷，造成工程不能完工，过错在郭菊芳。因此，对郭菊芳要求赔偿延期完工造成房租损失的主张，不予支持。综上所述，郭菊芳的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持，张干青的抗辩合理合法，予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回郭菊芳的诉讼请求。案件受理费550元，由郭菊芳负担。
本院二审期间，上诉人郭菊芳向本院提交鉴定申请，请求对涉案房屋西墙南侧第3、4、5层均少一根立柱、二楼西墙柱子和大梁错位对房屋质量结构造成的影响程度予以鉴定；如有影响，则鉴定房屋安全所造成的损失及修补方案和修补所需费用；如无影响，则鉴定因取消该3、4、5层立柱所相应减少的工程款数额。对涉案房屋一楼后檐西北角柱子及横梁的钢筋严重外漏对房屋安所造成的损失及修补方案和修补所需费用等予以鉴定。
本院认为，郭菊芳上诉主张其已支付张干青65.1万元工程款，其而非56.4万元。审理中郭菊芳提交的9次转账银行卡流水单及7份收条，其中双方当事人对564000元已付款没有异议，对2015年7月26日付款转账清单中的47000元转账与2015年7月30日47000元收条是否系一笔款项存在争议。一审法院查明2015年7月26日的转账款与2015年7月30日出具收条的款项为郭菊芳支付的一笔工程款，符合客观事实，本院予以确认。据上，郭菊芳未按照合同约定支付工程进度款，故张干青在本案中主张不安抗辩权，于法有据。郭菊芳上诉主张其支付的工程款实际已超出应付的款项，请求张干青继续履行合同，并赔偿损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。郭菊芳上诉主张涉案房屋存在缺项、漏项等问题并请求进行鉴定，因郭菊芳作为监督方在发现施工中存在的问题后，并未要求张干青停工、返工，而是在张干青解释施工方案后，继续要求张干青施工，施工后郭菊芳再主张房屋存在缺项、漏项，并要求张干青予以赔偿，违反诚实信用原则，本院不予支持。
综上所述，郭菊芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人郭菊芳负担。
本判决为终审判决。
审判长 田任华
审判员 郝海辉
审判员 张 鹏
二〇一八年三月十二日
书记员 汪靖朝