广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤06民终2268号
上诉人（原审被告）：广东新信德节能环保有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人：胡海。
委托诉讼代理人：田波，广东卓领律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邹阳，北京市中伦（广州）律师事务所实习律师。
被上诉人（原告）：佛山市顺德区环境运输和城市管理局乐从分局，住所地广东省佛山市顺德区。
负责人：冼英伟。
委托诉讼代理人：姚娅妮，广东力创律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄兆麟，广东力创律师事务所实习律师。
上诉人广东新信德节能环保有限公司（以下简称新信德公司）因与被上诉人佛山市顺德区环境运输和城市管理局乐从分局（以下简称环运乐从分局）确认合同无效纠纷一案，均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初7695号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
环运乐从分局向一审法院起诉请求：1.确认环运乐从分局与新信德公司于2013年12月25日签订的《佛山市顺德区乐从镇路灯照明系统EMC合同能源管理合同》为无效合同；2.判令本案全部诉讼费用由新信德公司承担。
一审法院查明：2012年5月23日，广东省人民政府印发广东省推广使用LED照明产品实施方案（粤府函【2012】113号），要求各地级以上市人民政府、各县（市、区）人民政府、省政府各部门、各直属机构3年普及公共照明领域LED照明即2014年底前实施分期分批改造完成，并鼓励采用合同能源管理（EMC）运作模式。各地指定公共照明业务主管部门作为业主单位，通过招标方式确定节能服务公司、监理机构、能源审计与节能评估服务机构。除EMC模式外，各地也可以根据实际情况，采用政府投资、能源托管等多种模式推广应用LED照明产品。无论采用何种模式，都必须依法依规，按照政府采购和公开招标的要求，选择工程实施主体和应用的产品；同时要求实施节能服务公司公开招标遴选，按照“业主管理、事权统一”的原则，每个业主单位采取公开招标的方式，遴选一家节能服务公司，具体承担公共照明领域LED照明工程的实施。
2012年7月30日，依照省政府的实施方案，佛山市人民政府办公室印发了本市推广使用LED照明产品实施方案（佛府办函【2012】380号），方案要求各区人民政府、市有关单位从方案实施之日起至2013年底前全市完成超过9万盏大功率LED路灯推广应用、建成总长超过1000公里的LED路灯应用道路；政府机关、企事业单位及主要公共场所逐步使用LED照明产品，完成超过66万盏、照明面积达621万平方米的室内LED照明推广应用工程。同时成立了“佛山市推广应用LED照明产品协调领导小组”，协调市政府有关部门及各区政府共同参与实施LED照明产品的应用推广，顺德区政府作为成员单位负责辖区内道路、公共场所、室内等公共照明路灯LED推广应用，在2013年12月前完成2.2万盏、长度210公里的道路照明，0.39万盏、3.89万平方米的公共场所照明，3.9万盏、65.54万平方米政府机关、企事业单位等国有资本投资建设照明工程；该方案要求各业主单位根据实际情况，可灵活采用合同能源管理（EMC）模式、政府投资模式及其他模式。其中采用合同能源管理（EMC）模式的，市直有关单位和各区政府指定公共照明业务主管部门作为业主单位，通过招标方式确定节能服务公司、监理机构、能源审计与节能评估服务机构。
2012年8月7日，依照佛山市推广使用LED照明产品实施方案，佛山市顺德区人民政府办公室印发了本区推广使用LED照明产品实施方案（顺府办发【2012】119号），该方案也明确了各镇人民政府、街道办事处、区属有关单位在选择工程模式时鼓励采用合同能源管理（EMC）模式，公共照明业务主管部门作为业主单位，通过招标方式确定节能服务公司、监理机构、能源审计与节能评估服务机构；实施节能服务公司公开招标遴选，按照“业主管理、事权统一”的原则，每个业主单位采取公开招标的方式，遴选一家节能服务公司，具体承担公共照明领域LED照明工程的实施。
2012年9月29日，广东XX采购招标有限公司就服务采购公开招标文件，项目编号为0851-1261FS09B903，项目名称为佛山市LED照明产品推广应用工程节能服务公司(EMC)资格招标，该招标文件称受佛山市推广应用LED照明产品协调领导小组办公室的委托，对佛山市LED照明产品推广应用工程节能服务公司(EMC)资格招标进行国内公开招标；采购的内容是节能服务公司(EMC)，服务期自合同签订之日起至2013年12月31日；中标单位的服务要求是必须为LED照明产品推广应用项目用户单位提供能源审计、项目设计、项目融资、设备采购、工程施工、设备安装调试、人员培训、节能量确认和保证登一整套的节能服务解决方案；其中“第五章用户需求书”第十点明确了“LED照明产品推广应用项目用户单位对中标单位的遴选方法：LED照明产品推广应用项目用户单位结合工作实际，在符合政府招标法律法规的前提下确定中标单位作为项目节能服务提供方。”
2012年10月24日，广东XX采购招标有限公司发出中标通知书，佛山市LED照明产品推广应用工程节能服务公司(EMC)资格招标的中标节能服务公司分别为：佛山市某某环境亮化工程有限公司、广东新信德节能环保有限公司、某某电网综合能源有限公司、广东某某节能科技有限公司及深圳某某能源科技发展有限公司，服务期为自合同签订之日起至2013年12月31日。
2012年10月30日，佛山市推广应用LED照明产品协调领导小组办公室以佛山市科学技术局名义印发《佛山市推广应用LED照明产品协调领导小组办公室关于2012年11月-2013年12月佛山市LED照明产品推广应用节能服务协议定点采购的通知》（佛科【2012】119号），通知各区人民政府、各成员单位（顺德区人民政府也为委托单位之一）及节能服务协议定点采购中标单位，在开展道路、公共场所、政府机关、国有企事业但闻等财政或国有资本投资新建或改造的照明工程时，可在确定的协议定点采购单位（即中标的五家节能服务公司）范围内选择LED照明推广应用节能服务公司，各委托单位在协议定点采购单位名单中遴选节能服务公司按以下程序进行：（一）使用财政性资金采购金额在20万元或以上的项目，委托单位需按照采购程序到政府采购管理部门办理立项手续。采购金额在20万元以下的项目，委托单位不用办理采购立项手续，采购时在核定的协议采购单位范围内自行选定。（二）委托单位要将协议定点采购单位的投标承诺和方案，作为遴选节能服务公司的重要依据之一，并根据实际情况，自行通过竞争性谈判、单一来源采购或询价等方式，择优确定节能服务公司。其中，采用单一来源采购方式的，需经采购单位党委（党组）或班子研究确定，并按规定向财政部门报备。该通知还要求委托单位及节能服务公司要严格按照有关法律及法规，特别是政府采购与招投标政策法律的要求做好LED照明产品的推广应用工作。
2012年11月9日，针对上述佛科【2012】119号文件，佛山市顺德区经济和科技促进局发文明确区委托单位在协议定点采购名单中遴选节能服务公司的程序：使用财政资金采购金额在10万元或以上的项目，需按照采购程序到政府采购管理部门办理立项手续；采购金额在10万元以下的项目，不用办理采购立项手续，采购时在核定的协议采购单位范围内自行选定。其他事项按照佛科【2012】119号文件要求执行。
2013年12月18日，顺德区乐从镇党委、人大、政府领导班子联席会议决定了由环运乐从分局具体负责该镇主干道路、公共场所、机关及事业单位的LED灯改造，项目以合同能源管理（简称EMC）方式进行，该纪要还称依据佛科【2012】119号文件，经比选选定了新信德公司作为项目合作方，EMC合同期10年，改造灯具4508盏；通过LED改造每年节能效益约280万元，该镇需向本案新信德公司支付道路照明系统维护费用545万元/年，维护费从第三年起每年递增2%。
2013年12月25日，环运乐从分局、新信德公司签订《佛山市顺德区乐从镇路灯照明系统EMC合同能源管理合同》，约定由新信德公司负责对乐从镇下属市政道路照明进行LED改造，包括融资、灯具采购、工程实施、售后和更换灯具回收服务等；合同期限为10年4个月，自2014年3月1日始，自2014年3月1日始至2024年6月30日；节能效益分享期和维护期的起始日为从项目工程竣工验收合格日起，效益分享期为10年；合同能源管理10年合同期内，环运乐从分局与新信德公司进行节能效益分享，预计年节能效益为280万元，即甲方（即环运乐从分局）每年向乙方（即新信德公司）支付280万元的节能效益分享款。环运乐从分局将须支付给新信德公司的节能效益款按每三个月为一期支付一次，实际节能效益以双方认可的第三方能源审计与节能评估服务机构出具的节能量审核报告为准，当实际节能效益比预期偏差在±2%（含本数）内时节能效益款不作调整，若实际节能效益比预期偏差大于±2%时节能效益款将按实际节能效益进行计付。
上述合同签订后，新信德公司部分履行了合同义务。
另查明：新信德公司属于有限责任公司，经营范围为节能产品研发、生产、销售，资产管理，企业上市咨询，节能环保项目工程技术咨询，节能及洁生产项目审核评估咨询，碳排放权交易咨询，城市及道路照明工程安装与维护，协助用能单位开展能源审计、规划、节能量审核以及诊断、设计、融资、改造、运行管理服务。
2011年10月5日，新信德公司与佛山市顺德区YY电子有限公司对“一种新型高效电子镇流器”获得了实用新型专利证书。
2016年8月15日，新信德公司获得“智能LED路灯物联网控制系统V1.0”“在线能源管理系统的智能控制软件V1.0”两项著作权。
一审法院认为：本案争议焦点为《佛山市顺德区乐从镇路灯照明系统EMC合同能源管理合同》的效力问题。具体分析如下：
（一）关于本案所涉项目是否必须为公开招标的市政工程项目问题。首先，根据环运乐从分局、新信德公司签订的《佛山市顺德区乐从镇路灯照明系统EMC合同能源管理合同》所约定的项目在2012年5月23日的粤府函【2012】113号文件、2012年7月30日的佛府办函【2012】380号文件、2012年8月7日的顺府办发【2012】119号文件中均已经明确节能服务公司必须依照合同负责工程投融资、灯具采购、工程实施、售后和更换灯具回收服务，而且双方当事人在本合同中明确约定：“3.2项目内容：乙方（即新信德公司）按照合同能源管理模式进行项目建设、管理、服务，3.5项目实施：乙方（即新信德公司）依照本合同规定的时间，按照项目实施方案规定开始项目的建设、实施和运行。具体负责对乐从镇下属市政道路照明进行LED改造，包括融资、灯具采购、工程实施、售后和更换灯具回收服务等。”，本案合同所针对的项目是包括了路灯改造的融资、灯具采购、工程实施、售后和更换灯具回收服务，本案涉案项目应认定为路灯改造工程项目，涉案合同即为路灯改造建设工程施工合同，因此，本案所步路灯改造工程项目应当属于市政建设工程的范围。新信德公司关于“本案EMC合同能源管理项目是服务类项目，不是招标投标法所规定的工程建设项目”的辩述主张与合同中上述约定不符，理由不成立，本院不予采信。
其次，关于本案所涉项目的施工单项合同估算价如何计算以及是否达到必须公开招标的数额标准问题。根据案涉的合同约定：“合同能源管理10年合同期内，环运乐从分局与新信德公司进行节能效益分享，预计年节能效益为280万元，即甲方（即环运乐从分局）每年向乙方（即新信德公司）支付280万元的节能效益分享款。环运乐从分局将须支付给新信德公司的节能效益款按每三个月为一期支付一次，实际节能效益以双方认可的第三方能源审计与节能评估服务机构出具的节能量审核报告为准，当实际节能效益比预期偏差在±2%（含本数）内时节能效益款不作调整，若实际节能效益比预期偏差大于±2%时节能效益款将按实际节能效益进行计付”，根据该约定可以估算出案涉合同价约为2800万元。新信德公司对此辩称本案EMC合同能源管理项目具有特殊性，政府无需投资，不用投入资金，在以后合同期营运年度里也无需增加财政开支，节能服务公司通过节能效果来获得回报效益，如果没有节能效果则完全没有收入和回报。本院认为，虽然依照本案合同的约定,环运乐从分局对案涉公共道路照明每年需要负担的电费不会因此而增加，针对公共道路照明的财政性预算不需要增加，但是公共道路照明节能所节省的电费需要重新分配，即节省下的电费也是需要财政性预算的资金进行支付给新信德公司，财政性预算虽然没有增加，但是财政性预算的已经被使用、支出，本案所涉合同涉及2800万元的财政性预算资金的再分配，属于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条第一项规定必须进行公开招标的项目。
根据以上两点理由，依据招标投标法第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第一项、第七条第一项的规定，施工单项合同估算价在200万元以上的市政工程项目必须进行招标，涉案合同所涉项目属于法定必须进行公开招标的项目，依法应当进行公开招标。
（二）关于项目编号为0851-1261FS09B903，项目名称为佛山市LED照明产品推广应用工程节能服务公司(EMC)资格招标的招投标是否属于本案合同所涉项目的招投标问题。新信德公司辩称案涉项目属于环运乐从分局上级政府集中采购项目，经过了招投标程序，符合招标投标法。根据项目编号为0851-1261FS09B903、项目名称为佛山市LED照明产品推广应用工程节能服务公司(EMC)资格招标的招投标文件的第十点，明确了“LED照明产品推广应用项目用户单位对中标单位的遴选方法：LED照明产品推广应用项目用户单位结合工作实际，在符合政府招标法律法规的前提下确定中标单位作为项目节能服务提供方。”该招标文件即是说项目用户单位还需在符合政府招标法律法规的前提下确定节能服务公司；且中标名单公布后，佛科【2012】119号、顺府办发【2012】119号文件均明确业主单位需要在政府“在协议定点采购单位名单中遴选节能服务公司按以下程序进行：（一）使用财政性资金采购金额在20万元或以上的项目，委托单位需按照采购程序到政府采购管理部门办理立项手续。采购金额在20万元以下的项目，委托单位不用办理采购立项手续，采购时在核定的协议采购单位范围内自行选定。（二）委托单位要将协议定点采购单位的投标承诺和方案，作为遴选节能服务公司的重要依据之一，并根据实际情况，自行通过竞争性谈判、单一来源采购或询价等方式，择优确定节能服务公司。其中，采用单一来源采购方式的，需经采购单位党委（党组）或班子研究确定，并按规定向财政部门报备”，佛山市及顺德区政府并不明确认业主单位可不再另行公开招投标进行项目建设，而作为市、县人民政府也无此权限。因此，项目编号为0851-1261FS09B903、项目名称为佛山市LED照明产品推广应用工程节能服务公司(EMC)资格招标的招投标不能视为本案合同所涉项目的招投标。虽然新信德公司经公开招投标中标取得LED照明产品推广应用节能服务协议定点采购单位资格，但对于具体的工程，仍应当依法进行公开招投标。
综合以上分析，涉案合同项目是属于对路灯进行节能改造的项目，属于市政工程项目，因施工单项合同估算价超过200万元，是法律规定必须进行招标的项目。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项以及《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第三项的规定，招标投标法规定必须招标的建设项目未招标的，应当认定无效，涉案合同违反法律、行政法规的强制性规定的，依法认定应当无效。
新信德公司辩称涉案项目可通过邀请招标或单一来源采购、询价的方式进行签约的主张，因根据项目编号为0851-1261FS09B903，项目名称为佛山市LED照明产品推广应用工程节能服务公司(EMC)资格招标的中标单位已有五家，说明能服务于乐从镇下属市政道路照明系统维护不仅仅为新信德公司，非新信德公司所辩称的“具有特殊性，只能从有限范围的供应商处采购的”应采用邀请招标采购方式；新信德公司提交专利及著作权证书，证明其具有特别的技术和专利服务，按照政府采购法的规定环运乐从分局可以采取单一来源采购和竞争性谈判的方式进行采购，新信德公司提供专利及著作权不能且不足以证明案涉项目满足“技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的”采用竞争性谈判方式的采购方式。此外，新信德公司辩称是通过竞争性谈判而达成协议但未能提供相应证据证实其主张，新信德公司提交的证据仅能证实当地镇级党委、人大、政府领导班子召开联席会议作出决定，经比选选定了新信德公司作为项目合作方，环运乐从分局依此与新信德公司签订涉案的《佛山市顺德区乐从镇路灯照明系统EMC合同能源管理合同》，但尚不足以证明案涉合同的项目实际经过邀请招标或竞争性谈判的事实。因此，根据前述理由，法定公开招标的项目采取单一来源采购、竞争性谈判或者邀请招标均不符合招标投标法的强制性规定，涉案项目在招标程序上存在违法，故对新信德公司的上述答辩意见不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第一项、第七条第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：确认环运乐从分局与新信德公司于2013年12月25日签订的《佛山市顺德区乐从镇路灯照明系统EMC合同能源管理合同》无效。本案案件受理费29200元（已由环运乐从分局预交），由环运乐从分局负担14600元、新信德公司负担14600元。
新信德公司上诉请求：
一、撤销一审判决，改判驳回环运乐从分局诉讼请求，确认双方于2013年12月25日签订的《佛山市顺德区乐从镇路灯照明系统EMC合同能源管理合同》为合法有效；二、本案一、二审的全部诉讼费由环运乐从分局承担。
事实和理由：
一、一审认定事实错误。本案涉及的《佛山市顺德区乐从镇路灯照明系统EMC合同能源管理合同》，是合同能源管理（EMC）模式合同，不属于建设工程的范围。
根据国家质量监督检验检疫总局国家标准化管理委员会2010年8月9日发布的《中华人民共和国国家标准合同能源管理技术通则》（2011年1月1日），该通则规定了合同能源管理的术语和定义、技术要求和参考合同文本。合同能源管理是节能服务公司与用能单位以契约形式约定节能项目的节能目标，节能服务公司为实现节能目标向用能单位提供必要的服务，用能单位以节能效益支付节能服务公司的投入及其合理利润的节能服务机制。
合同能源管理不是推销产品或技术，而是推销一种减少能源成本的财务管理方法。合同能源管理机制的实质是：节能服务公司以合同能源管理机制为客户实施节能项目，为客户提供节能潜力分析、节能项目可行性分析、项目设计、项目融资、设备选购、施工、节能量检测、人员培训、节能量监测等项目全过程服务，向客户保证实现合同中所承诺的节能量和节能效益。这是一种以减少的能源费用来支付节能项目全部成本的节能投资方式。
合同能源管理是市场经济发展产生的新事物，不属合同法规定的有名合同，不同于建设工程合同。
照明系统EMC合同能源管理是节能服务公司通过与用能单位签订节能服务合同，为企业提供包括：节能方案、照明工程改造、项目设计、设备采购、工程施工、节能量确认和保证等一整套的节能服务，并从企业进行节能改造后获得的节能效益中收回投资和取得利润的一种商业运作模式。在合同期间，节能服务公司与企业分享节能效益，在节能服务公司收回投资并获得合理的利润后，合同结束，全部节能效益和节能设备归企业所有。
本案中，《佛山市顺德区乐从镇路灯照明系统EMC合同能源管理合同》是按照《中华人民共和国国家标准合同能源管理技术通则》拟定，合同第一节第1.1条约定“合同能源管理：节能服务公司与用能单位以契约形式约定节能项目的节能目标，节能服务公司为实现节能目标向用能单位提供必要的服务，用能单位以节能效益支付节能服务公司的投入及其合理利润的节能服务机制。”；第三节第3.2条约定“项目内容：乙方按照合同能源管理模式进行项目建设、管理、服务。即乙方应按国家有关法律、法规、政策和本项目的要求，负责项目所有资金投入及建设，对项目合同期内的资金筹措、建设实施、移交、更换维修、安全等全过程负责。在项目验收合格后，将该项目的全部设施移交给甲方使用，并将竣工资料移交给甲方归档，乙方根据合同规定方式收取节能效益款。项目合同期满且甲方完成付款后，项目全部设施(要求正常使用率98%以上)归甲方所有，双方办理移交手续后，乙方不再收取任何费用。”；第三节第3.5条约定“项目实施：乙方依照本合同规定的时间，按照项目实施方案规定开始项目的建设、实施和运行。具体负责对乐从镇下属市政道路照明进行LED改造，包括融资、灯具采购、工程实施、售后和更换灯具回收服务等。”
可见路灯改造施工仅是本《佛山市顺德区乐从镇路灯照明系统EMC合同能源管理合同》中的一小部分内容，不能以偏概全，一叶蔽目，将合同能源管理中的一小部分实施工作认定为合同的性质，定性错误其适用法律自然错误。
一审法院未能充分理解市场经济发展产生的合同能源管理新事物，新的投资模式，仍套用建设工程的观念处理办案，进而作出错误认定，认为涉案合同即为路灯改造建设工程施工合同，因此本案所步路灯改造工程项目应当属于市政建设工程的范围。这是简单武断的认定，不符当时的背景，不符合同能源管理实质内涵，是不科学、不客观的，认定事实错误。
二、涉案项目为EMC合同能源管理项目具有特殊性，其特殊性在于政府无须投资，是EMC节能服务公司自行投入资本完成项目LED照明产品节能改造，且节能服务公司通过节能效果来获得回报效益，一定期限后移交给政府，不仅是路灯LED改造，更是一种节能服务。因而，政府采取与一般市政工程不一样的采购操作方式。佛山市两级政府采取集中采购和竞争性谈判等方式来选定EMC合同能源管理节能服务公司。
首先，佛山市政府属下职能部门和各区政府通过委托“佛山市推广使用LED照明产品协调领导小组”集中采购。2012年7月30日，佛山市人民政府办公室向各区人民政府、市有关单位下发了《佛山市推广使用LED照明产品实施方案》（佛府办函（2012）380号），为落实粤府函【2012】113号文，成立了“佛山市推广使用LED照明产品协调领导小组”，协调市政府有关部门及各区政府共同参与实施LED照明产品的应用推广。之后，佛山市推广使用LED照明产品协调领导小组受各成员单位包括顺德区政府委托，对佛山市LED照明产品推广应用工程节能服务公司（EMC）资格招标，并委托广东XX采购招标有限公司举行国内公开招标，经过了招投标程序，选定佛山市LED照明产品推广应用工程节能服务公司（EMC）资格，包括新信德公司等5家公司中标。符合《中华人民共和国招投标法》规定。须特别指出，该招标是节能服务公司（EMC）服务资格的招标，中标后的节能服务公司即有资格向佛山全市的LED照明产品节能改造提供合同能源管理模式改造。
其次，新信德公司等5家中标公司参与本案顺德区政府在科技局组织的公共照明路灯LED推广应用动员大会，要求各个街道、镇政府推行公共照明路灯采用EMC节能模式节能改造，邀请新信德公司等5家中标公司向各个街道、镇政府职能部门投标、申报方案，并下发文件要求各个街道、镇政府按《关于2012年11月——2013年12月佛山市LED照明产品推广应用节能服务协议定点采购的通知》执行，确定顺德区各单位在协议定点采购单位名单中遴选节能服务公司。
之后，新信德公司、佛山市某某环境亮化工程有限公司、广东某某节能科技有限公司等3家中标节能服务公司参与了与本案顺德区乐从镇路灯照明系统EMC合同能源管理项目投标、申报方案，经过长达数月的竞争性谈判，顺德区乐从镇党委、人大、政府领导班子召开联席会议，作出联席会议纪要，经比选，选定新信德公司为项目合作方，由新信德公司负责对乐从镇的路灯进行节能改造服务及维护服务，环运乐从分局依此与新信德公司签订签订涉案的《佛山市顺德区乐从镇路灯照明系统EMC合同能源管理合同》和《顺德区乐从镇路灯照明系统EMC合同能源管理项目之路灯系统维护合同书》。
三、佛山市两级政府采取集中采购和竞争性谈判等方式来选定EMC合同能源管理节能服务公司，符合《中华人民共和国采购法》，亦不违反《中华人民共和国招投标法》
因涉案项目为EMC合同能源管理项目具有特殊性，不同于通常的建设工程项，是政府采购项目，应首先适用《中华人民共和国采购法》。
根据《中华人民共和国采购法》第二十六条规定“政府采购采用以下方式:（一）公开招标；（二）邀请招标；（三）竞争性谈判；（四）单一来源采购；（五）询价；（六）国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。公开招标应作为政府采购的主要采购方式。”可见政府采购方式有多样，不当然必须采取招标投标方式。
《中华人民共和国采购法》第二十九条符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用邀请招标方式采购:（一）具有特殊性，只能从有限范围的供应商处采购的；（二）采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的。第三十条符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用竞争性谈判方式采购:（二）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；（四）不能事先计算出价格总额的。
本案中，2012年10月30日，佛山市推广应用LED照明产品协调领导小组办公室发出《关于2012年11月——2013年12月佛山市LED照明产品推广应用节能服务协议定点采购的通知》，确定佛山市某某环境亮化工程有限公司、新信德公司等五家单位，为佛山市2012年11月——2013年12月LED照明产品推广应用节能服务协议定点采购单位，明确“已向佛山市推广应用LED照明产品协调领导小组办公室出具LED照明推广应用节能服务公司协议供货资格供应商招标委托函的各级政府和市直有关单位，在开展道路、公共场所、政府机关、国有企事业单位等财政或国有资本投资新建或改造的照明工程时，可在本通知确定的协议定点采购单位范围内选择LED照明推广应用节能服务公司。各委托单位在协议定点采购单位名单中遴选节能服务公司按以下程序进行：……根据实际情况，自行通过竞争性谈判、单一来源采购或询价等方式择优确定节能服务公司。其中，采用单一来源采购方式的，须经采购单位党委（党组）或班子研究确定，并按规定向财政部门报备。”
在已集中采购招标确定5个节能服务公司作为协议定点采购单位的情况下，且结合EMC合同能源管理项目的特殊性，即佛山市、区两级政府、有关单位只能在5家节能服务公司采购，属于《中华人民共和国采购法》第二十九条第（一）项“具有特殊性，只能从有限范围的供应商处采购的”的情形，可以采用邀请招标方式采购。另从EMC合同能源管理从项目设计、项目融资、设备选购、施工、节能量检测、人员培训、节能量监测等项目全过程服务，具有技术复杂或者性质特殊，适用第三十条第（二）项属于“技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的”；可以采用竞争性谈判方式采购。可见，在集中采购招标确定5个节能服务公司作为协议定点采购单位的情况下，采取邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购等多种方式择优确定节能服务公司，并不违反《中华人民共和国采购法》。
经集中采购，通过招标投标选定节能服务企业后，各委托单位只能从“从有限范围的供应商处采购的”，换而言之，佛山市辖区内的公共照明系统改造项目对5个节能服务公司来说都是公开的，都可参与竞投谈判，即具体公共照明系统改造项目无需再公开招标，因即使举行公开招标也是这5家中标的节能服务公司有资格投标，不会有其他公司有资格投标。况且如具体各个项目再举行招标投标则浪费财政资金，故可采用邀请招标方式采购，或竞争性谈判，或单一来源采购，甚至或询价等方式择优确定节能服务公司；而且EMC节能改造服务涉及技术专利和技术秘密，考核具体技术数字难以量化，且是节能服务不能确定详细规格或者具体要求等如此的特殊性，故可以按照采购法采用竞争性谈判方式采购。这就是佛科[2012]119号《关于2012年11月——2013年12月佛山市LED照明产品推广应用节能服务协议定点采购的通知》和顺府办发[2012]119）文的明确“在协议定点采购单位名单中遴选节能服务公司”的本意。而一审法院却认为“佛山市及顺德区政府并不明确认业主单位可不再另行公开招投标进行项目建设，而作为市、县人民政府也无此权限。”，事实佛山市及顺德区政府所发的上述文件是明确的(见上)，而如特殊情况市区两级政府是有权不另行公开招投标的。《中华人民共和国采购法》第二十七条规定“因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。”，佛山市两级政府文件实际上就针对EMC合同能源管理作出特别的处理，是完全有权的。如一审法院所言“作为市、县人民政府也无此权限。”则依据何在。
涉案的顺德区乐从镇路灯照明系统EMC合同能源管理项目，本案顺德区政府在科技局牵头组织召开公共照明路灯LED推广应用动员大会，要求各个街道、镇政府推行公共照明路灯采用EMC节能模式节能改造，邀请新信德公司等5家中标公司向各个街道、镇政府职能部门投标、申报方案，实则视为代表环运乐从分局等各个街道、镇政府邀请招标。新信德公司向环运乐从分局提交改造和维护方案，经过竞争性谈判、比对，经顺德区乐从镇党委、人大、政府领导班子召开联席会议遴选确定合作方，实则就是竞争性谈判。一审法院认为“但尚不足以证明案涉合同的项目实际经过邀请招标或竞争性谈判的事实。”，环运乐从分局作为本案项目的执行者且属于乐从镇政府的职能部门，理应清楚项目的采购洽谈、谈判、合同签订的过程，并保留有关档案资料，况且经顺德区乐从镇党委、人大、政府领导班子召开联席会议作出决定已足以证明是过竞争性谈判、比对、遴选的。
综上，一审法院认定涉案合同为路灯改造建设工程施工合同属事实认定错误，直接适用《中华人民共和国招投标法》是为适用法律错误。本案佛山市两级政府采取集中采购和竞争性谈判等方式来选定新信德公司为佛山市顺德区乐从镇路灯照明系统EMC合同能源管理的节能服务公司，依此双方于2013年12月25日签订《佛山市顺德区乐从镇路灯照明系统EMC合同能源管理合同》，于2014年5月30日签订的《顺德区乐从镇路灯照明系统EMC合同能源管理项目之路灯系统维护合同书》，并未违反《中华人民共和国政府采购法》和《中华人民共和国招投标法》，应认定合法有效。环运乐从分局作为本案项目的执行者因乐从镇政府有关前任领导出问题或调离而提出确认合同效力问题，以明哲保身，这是无担当的另一种不作为。根据最高人民法院2018年1月2日下发的《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》，《通知》要求,要依法保护诚实守信企业家的合法权益。要妥善认定政府与企业签订的合同效力,对有关政府违反承诺,特别是仅因政府换届、领导人员更替等原因违约、毁约的,依法支持企业的合理诉求。据此请求二审法院依法查明事实，正确适用法律，作出公正判决，确认新信德公司与环运乐从分局于2013年12月25日签订《佛山市顺德区乐从镇路灯照明系统EMC合同能源管理合同》合法有效，维护新信德公司的合法权益。
四、关于法律适用问题。
根据《中华人民共和国政府采购法》和《中华人民共和国招标投标法》中关于适用范围的规定，本案应优先适用《中华人民共和国政府采购法》并据此确定采购方式。
（一）《中华人民共和国政府采购法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。”第二十六条规定：“政府采购采用以下方式：（一）公开招标；（二）邀请招标；（三）竞争性谈判；（四）单一来源采购；（五）询价；（六）国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。公开招标应作为政府采购的主要采购方式。”《中华人民共和国招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”
由上述条款可知，政府采购可采用包括公开招标在内的多种方式，如邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等，公开招标是其中的主要方式，但并非唯一方式。如政府采购项目根据《中华人民共和国政府采购法》的规定应当采用招标方式，其招标行为须受《中华人民共和国招标投标法》及其相关规定的约束；如项目依法采用非招标方式的，则无须受到《中华人民共和国招标投标法》及相关规定的约束。
（二）《中华人民共和国政府采购法》第二条第二款关于政府采购行为的定义是：“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”
根据上述定义，本案中，环运乐从分局作为政府部门，运用财政资金向新信德公司进行采购，属于政府采购行为，应当首先适用《中华人民共和国政府采购法》，只有当该采购活动采用招标投标方式时，才适用《中华人民共和国招标投标法》对其具体行为进行规制；如该采购活动不采用招标投标方式，则《中华人民共和国招标投标法》当然不适用。
五、关于项目性质问题。
本案项目是合同能源管理服务项目，根据财政部关于政府采购分类目录的规定，应属于政府采购服务，而非一审法院认为的市政建设工程项目。理由如下：
（一）根据项目实施当时有效的《财政部关于印发政府采购品目分类目录（试用）的通知》（财库〔2012〕56号）及其附件1《政府采购品目分类目录（试用）》、《财政部关于印发<政府采购品目分类目录>的通知》（财库[2013]189号）及其附件1《政府采购品目分类目录》的规定内容，“合同能源管理服务”属于政府采购服务项下的采购事项。
（二）根据《中华人民共和国政府采购法》第十三条第一款规定：“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。”国务院财政部及各级人民政府财政部门作为政府采购的监督管理部门，制定了大量的部门规章、规范性文件来规范政府采购行为，政府采购主体在实施采购行为时应当严格遵守相关规定，上述《财政部关于印发政府采购品目分类目录（试用）的通知》（财库〔2012〕56号）和《财政部关于印发<政府采购品目分类目录>的通知》（财库[2013]189号）是财政部发布的通知，应当作为确定本案项目性质的有效依据。
因此，本案项目作为合同能源管理服务项目，其性质属于政府采购服务，而非政府采购工程。
六、关于采购程序问题。
本案项目已依法进行公开招标和竞争性谈判，环运乐从分局采购程序合法，本案《佛山市顺德区乐从镇路灯照明系统EMC合同能源管理合同》和《佛山市顺德区乐从镇路灯照明系统EMC合同能源管理合同之路灯系统维护合同书》的签订程序不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，合法有效，环运乐从分局应当继续履行。理由如下：
（一）政府采购服务活动在经法定程序审批后可采用非公开招标进行
如前所述，本案项目属于政府采购服务项目（而非工程项目），根据《中华人民共和国政府采购法》第二十七条的规定：“采购人采购货物或者服务应当采用公开招标方式的，其具体数额标准，属于中央预算的政府采购项目，由国务院规定；属于地方预算的政府采购项目，由省、自治区、直辖市人民政府规定；因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。”
因此，如政府采购服务在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门（即有关财政部门）的批准，可以不采用公开招标方式进行采购；即使有关采购已达到应当公开招标的数额标准，也允许在履行法定审批程序后不进行公开招标。
（二）本案项目采用“公开招标+竞争性谈判”的方式确定供应商，采购程序符合《中华人民共和国政府采购法》第二十七条的规定和有关政策文件的要求，不存在违法情形。
1、本项目已履行公开招标程序，招标结果对有关当事人（包括顺德区政府及其下属各级政府部门）均具法律约束力
本案项目关于采购LED照明产品推广应用节能服务协议定点采购单位的公开招标活动是顺德区政府（及其他各区政府、市直部门）委托“协调办”按照市府办的授权和统一组织进行的，由于委托行为后果归于委托人，顺德区政府作为委托人应当视为已就EMC资格商的采购履行了公开招标程序，应当受招标结果的约束，顺德区政府及其下属部门和机构应当在公开招标选定的五家EMC资格商中按照相关政策文件规定的程序和要求进一步遴选具体项目的供应商。
2、本案项目采用竞争性谈判方式确定项目供应商是获得了设区以上人民政府采购监督管理部门的批准，符合《中华人民共和国政府采购法》第二十七条规定，采购程序合法有效。
（1）从合法性方面看，本案项目采用竞争性谈判方式的依据是佛科[2012]119号文，该文件已依法对采购项目不采用公开招标方式作出批准，
首先，该文件的发布主体是有权的审批主体。根据《佛山市人民政府办公室印发佛山市推广使用LED照明产品实施方案的通知》（佛府办函[2012]380号）的规定，佛山市成立“佛山市推广应用LED照明产品协调领导小组”，负责协调市政府有关部门及各区政府共同参与实施LED照明产品的应用推广，即该领导小组在市府办授权范围内负责相关事项的工作。该领导小组有市财政局（即政府采购的监督管理部门）作为成员单位之一，该领导小组作出的行为（包括发布的文件）对于相对人而言应当视为已取得了包括市财政局在内的全体成员单位的批准和同意。
其次，该文件的内容对政府采购双方当事人均具法律约束力，各方应遵守执行。本案项目采购程序的依据（“佛科[2012]119号”文）是由“佛山市推广应用LED照明产品协调领导小组办公室”落款出具，基于其主体性质和权力来源，该文件对市政府有关部门和各区政府及相对人均有法律约束力。而新信德公司作为相对人，完全有理由相信该文件是经市府办合法授权和经市财政局同意的，新信德公司和有关政府机构（包括环运乐从分局）应当将此作为有关合同能源管理服务的采购依据和严格遵守执行。
第三，该文件第四点已就如何在EMC资格商中进一步遴选具体项目供应商作出了明确的程序规定：“各委托单位在协议定点采购单位名单中遴选节能服务公司按以下程序进行：（一）使用财政性资金采购金额在20万元或以上的项目，委托单位需按照采购程序到政府采购管理部门办理立项手续。采购金额在20万元以下的项目，委托单位不用办理采购立项手续，采购时在核定的协议采购单位范围内自行选定。（二）委托单位要将协议定点采购单位的投标承诺和方案作为遴选节能服务公司的重要依据之一，并根据实际情况，自行通过竞争性谈判、单一来源采购或询价等方式，择优确定节能服务公司。其中，采用单一来源采购方式的，需经采购单位党委（党组）或班子研究确定，并按规定向财政部门报备。（三）……”以上规定的第（一）项内容是针对政府内部立项程序的规定，无须相对人履行；第（二）项内容是针对采购部门遴选具体项目供应商的程序规定，一方面其明确承认了前置公开招标程序的效力，要求采购部门在遴选时以投标承诺和方案为依据，另一方面其明确同意采用竞争性谈判、单一来源采购或询价等非招标方式进行遴选。由于该文件是由以市财政局等成员单位组成的“协调办”出具，对于相对人而言应当是取得了包括市财政局在内的全体成员单位的批准和同意，即不采用公开招标方式进行采购已取得设区的市人民政府采购监督管理部门批准，符合《中华人民共和国政府采购法》第二十七条规定的程序。
第四，环运乐从分局在选择《佛山市顺德区乐从镇路灯照明系统EMC合同能源管理合同之路灯系统维护合同书》供应商时采用竞争性谈判方式，符合《中华人民共和国政府采购法》第三十一条规定的适用条件，环运乐从分局根据《中华人民共和国政府采购法》和有关政府文件的要求、取得法定批准后采用该方式，符合法律规定，应当合法有效。此外，环运乐从分局在《佛山市顺德区乐从镇路灯照明系统EMC合同能源管理合同》中，比标准版本的普通合同增加了一条电费兜底的要求，若维护合同不是新信德公司连带承接，新信德公司在《佛山市顺德区乐从镇路灯照明系统EMC合同能源管理合同》中的这个兜底条款及节能收益则根本无法保障。
综上，鉴于该文件是由有权对非招标方式进行政府采购的有权审批主体发布，且明确规定了可采用非招标方式进行具体项目的采购，环运乐从分局作为顺德区乐从镇的政府部门，已按照上级主管部门的合法要求，经法定程序确定新信德公司为本案EMC项目的供应商，新信德公司认为，本案EMC项目的采购程序符合《中华人民共和国政府采购法》和与项目有关的政策文件的要求，已履行法定程序，合法有效，所签署的合同不存在违反法律和行政法规强制性规定的情形，合法有效。
（2）从合理性角度考虑，EMC项目是国务院、广东省、佛山市、顺德区各级政府在2012年至2013年期间大力推广的项目，广东各市政府均与省政府签署了《责任书》，项目时间紧、技术新、任务重，为保证佛山市按时按质按量完成任务，并避免全市各区镇分散公开招标造成无谓的资源浪费，采用统一公开招标加非公开招标遴选的方式，将最有效地合法地实现项目目的和完成任务。如在公开招标确定资格商后仍须再次招标，将造成公共资源的极大浪费和给中小企业带来','2018-10-03
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