湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘12民终357号
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司新晃县支公司，住所地湖南省新晃县中山路199号。
负责人姚建国，系该公司经理。
委托代理人：奉丹，男，汉族，该公司员工，住湖南省怀化市鹤城区。
被上诉人（原审原告）：钱清宇，男，侗族，2012年4月9日出生，学龄前儿童，住湖南省新晃侗族自治县。
法定代理人：吉某（系钱清宇母亲），女，黎族，粮农，住湖南省新晃侗族自治县。
委托代理人：姚源康，湖南西南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘百鑫，男，汉族，1985年10月23日出生，新晃侗族自治县人民医院医生，住该县。
被上诉人（原审被告）：谭华明，男，土家族，1962年4月24日出生，居民，住湖南省新晃县。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司新晃县支公司（以下简称联合财保新晃支公司）与被上诉人钱清宇、刘百鑫、谭华明机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省新晃侗族自治县人民法院（2016）湘1227民初506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人联合财保新晃支公司的委托诉讼代理人奉丹、被上诉人钱清宇及其法定代理人吉某、委托诉讼代理人姚源康、被上诉人刘百鑫及谭华明均到庭接受询问。本案现已审理终结。
上诉人联合财保新晃支公司上诉请求：撤销原判，依法处理。事实和理由：（一）被上诉人钱清宇挂床111天，原判决未予扣除，并在此基础上计算了营养费等相关费用不合法；（二）原判决对钱清宇超出交强险的损失未按责任分摊，判决由上诉人承担，不符合法律规定。
被上诉人钱清宇辩称，由于年龄小，身体多处受伤，其在医院接受治疗以及用药情况均按医嘱进行，上诉人认为停药期间系“挂床”缺乏事实和法律依据。
被上诉人刘百鑫及谭华明未向法庭提交书面答辩意见。
钱清宇向一审人民法院起诉请求：判决联合财保新晃支公司在第三者责任强制保险和商业第三者责任险范围内赔偿其受伤住院造成的经济损失136156.66元，余下部分由刘百鑫按主要责任承担。
一审法院认定事实：2015年8月20日14时许，被告刘百鑫驾驶被告谭华明所有的湘Ｎ×××××号小型轿车从新晃县鱼市镇前往新晃县城，途经鱼市镇街上鑫旺购物广场商店门口路段时与学龄前儿童钱清宇相碰撞，造成原告钱清宇受伤、车辆无损的道路交通事故。事故发生后，原告被送往新晃县人民医院住院治疗，入院经诊断：1、左股骨远端粉碎性骨折；2、左肺挫伤；3、全身多处软组织挫裂伤；4、左侧肱骨近端骨折。原告钱清宇在新晃县人民医院住院治��271天，即从2015年8月20日到2016年5月17日，花住院费用43842.67元，由被告刘百鑫垫付，出院时医嘱为：1、注意休息，加强营养，避免剧烈活动，2、不适随诊，定期复查。2016年5月23日，原告花门诊放射费75.24元，由被告刘百鑫支付；2016年5月25日经怀化市鹤洲司法鉴定所鉴定，原告钱清宇构成十级伤残，因此花去鉴定费700元；原告住院期间，由母亲吉某在院护理。2015年9月10日，经新晃县公安局交通警察大队认定，原告钱清宇负事故的次要责任，被告刘百鑫负事故的主要责任。湘Ｎ×××××号小型轿车在新晃县支公司投保了交强险和第三者责任险，第三者责任险不计免赔，保险金额为500000元，该事故发生在保险期限内。被告刘百鑫在事故发生后，除垫付住院医疗费43842.67元、检查费75.24元外，另行已支付原告赔偿款41400元。原告住院期间，由母亲吉某在院护理，吉某在此之前，系在新晃县鱼市街上经营立邦涂料店。此次交通事故造成原告受伤，其亲属因此花去交通费1070元。
新晃县支公司主张原告有两段时间系挂床，未真正的在院治疗，其依据为原告临时医嘱单上体现出来原告有两个时间段没有医院用药，因被告新晃县支公司提交的临时医嘱单为复印件，未能提供原件核对，也未有出证单位证实复印属实，本案中亦无医方或其他证据佐证原告确有挂床的事实，该主张仅系被告新晃县支公司的猜测，无证据支持，法院对被告新晃县支公司该主张不予采信。
一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，双方当事人争议的焦点主要是原告钱清宇因此次机动车交通事故遭受的人身损害损失如何确定及本案被告如何承担赔偿责任的问题。一、关于原告各项损失的认定：住院医疗费43842.67元、检查费75.24元，有相关票据佐证���应予确认；住院伙食补助费，参照本地国家机关一般工作人员出差标准确定为16260元（60元/天×271天）；营养费，原告出院时医方有加强营养、注意休息的建议，法院根据原告的伤情并结合医疗机构的意见，对原告主张的营养费8130元（30元/天×271天）予以认定；护理费，根据护理人员平时从事的行业性质和原告的住院时间确定为34648.65元，但原告仅主张33607.71元，对此，法院照准；伤残鉴定费，以实际花费的为准，认定为700元；伤残赔偿金，根据原告的户口性质并结合原告的伤残等级，确定为21986元（10993元/年×20年×10%），交通费，实际支出1070元，但原告仅主张950元，对此，法院照准；精神损害抚慰金，原告因此次交通事故构成伤残，势必给以后的学习、生活带来不便和影响，对原告要求赔偿精神损害抚慰金的请求予以支持，结合本地人均生活水平及本案的实际���况，数额确定为4000元；原告在庭审中自主放弃关店停业损失费的诉请，法院照准。对原告因交通事故造成的各项损失费用依法确定为129551.62元。二、关于本案被告赔偿责任的承担。湘Ｎ×××××号小型轿车在被告新晃县支公司投保了交强险和第三者责任险，在保险期内，该车发生交通事故给原告造成人身损害，根据相关规定，首先应由承保交强险的新晃县支公司在交强险赔偿限额内予以赔偿，其中，医疗费用赔偿限额内赔偿10000元，死亡伤残赔偿限额内赔偿60543.71元，超出交强险范围不足的部分59007.91元，由被告新晃县支公司根据保险合同在第三者责任险范围内予以赔偿。本案原告的总经济损失为129551.62元，被告刘百鑫已先行向原告钱清宇垫付赔偿款85317.91元，剩余未付赔偿款44233.71元，由被告新晃县支公司直接支付给原告钱清宇；被告刘百鑫已垫付的赔偿款85317.91元，向被告新晃县支公司理赔，由被告新晃县支公司直接支付给被告刘百鑫。
法院对原告钱清宇起诉的因交通事故遭受的人身损害损失予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，参照国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第二十三条第一款，中国保险监督管理委员会《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中华联合财产保险股份有限公司新晃县支公司在机动车交通事故第三者责任险范围内直接赔偿原告钱清宇经济损失44233.71元，限本判决生效之日起15日内付清；二、驳回原告钱清宇的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对于一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，争议焦点在于被上诉人是否具有“挂床”的事实；原判决对于赔偿责任的承担是否合法。
关于被上诉人钱清宇住院期间是否具有“挂床”行为的争议。一般所称“挂床”通常表现为治疗期间未住在医院，或者长期向医院请假离院超过一定的期限，期间未进行任何的检查及治疗等情形。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，上诉人联合财保新晃支公司应当对该方提出被上诉人具有“挂床”行为的事实进行举证。本案上诉人联合财保新晃支公司在一审中提交的临时医嘱单复印件因无法与原件核对属实未被采信，原判决以无医方或其他证据佐证钱清宇确有“挂床”事实为由对该项主张未予支持并无不当。故上诉人未能举证证明被上诉人钱清宇在住院期间有“挂空床”的情形，现有证据亦不足以认定“挂空床”的事实，其应承担举证不能的后果。上诉人联合财保新晃支公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于原审判决对于赔偿责任的分担是否合法。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任”。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条对于机动车交通人身伤亡、财产损失赔偿顺序进一步规定为先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿;不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿;仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。结合本案一审已经查明的主次责任，被上诉人钱清宇因本起交通事故所造成的损失，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按��本案被上诉人刘百鑫与被上诉人钱清宇在本起事故中所承担的责任按比例进行承担。故原判决对被上诉人钱清宇因交通事故造成损失扣除刘百鑫已垫付的赔偿款85317.91元后，对剩余未付赔偿款44233.71元判定由上诉人公司直接支付给钱清宇不符合法律规定。上诉人联合财保新晃支公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。
本案一审所认定的被上诉人钱清宇因本起交通事故造成的总损失129551.62元。其中属于伤残赔偿限额项下的损失有护理费33607.71、伤残鉴定费700元、伤残赔偿金21986元、交通费950元、精神损害抚慰金4000元，共计61243.71元；由保险公司在交强险伤残赔偿限额内予以支付。属于交强险医疗费项下的损失有医疗费43842.67元、检查费75.24元、住院伙食补助费16260元、营养费8130元，共计68307.91元；先由上诉人联合财保新晃支公司在10000元医疗费用赔偿限额内予赔付，不足部分58307.91元按双方划定的责任比例由被上诉人刘百鑫承担40815.54元（58307.91×70%），由本案被上诉人钱清宇承担17492.38元（8307.91×30%）。故本案上诉人联合财保新晃支公司向被上诉人钱清宇在交强险和商业三者险内应支付的赔偿款为112059.25元（伤残赔偿限额项下61243.71元+医疗费赔偿限额10000元+医疗费不足部分按责任划定承担部分40815.54元），扣除本案被上诉人刘百鑫已垫付的85317.91元，其仍须向被上诉人钱清宇支付26741.34元。被上诉人刘百鑫所垫付的款项85317.91元由其与上诉人联合财保新晃支公司另行结算。
综上所述，上诉人联合财保新晃支公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持湖南省新晃侗族自治县人民法院（2016）湘1227民初506号民事判决第二项，即“驳回原告钱清宇的其他诉讼请求”；
二、变更湖南省新晃侗族自治县人民法院（2016）湘1227民初506号民事判决第一项为“中华联合财产保险股份有限公司新晃县支公司在机动车交通事故第三者责任险范围内直接赔偿原告钱清宇经济损失26741.34元，限本判决生效之日起10内付清”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1511.5元，由钱清宇负担100元，刘百鑫负担1411.5；二审案件受理费181元，由中华联合财产保险股份有限公司新晃县支公司负担100元；由钱清宇负担81元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文胜
审 判 员 夏英姿
审 判 员 欧晓林
二〇一七年五月十九日
代理书记员 张 静
附相关法律条文：
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、���人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适��法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。