江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)赣07民终2137号
上诉人（原审被告）：中铁二十五局集团第一工程有限公司。住所地：广东省广州市越秀区解放北路桂花岗东街*号大院*号楼。
法定代表人：张建慈，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：邹红有，男，1975年2月7日生，住广东省广州市越秀区，系该公司员工。
委托诉讼代理人：李盛勇，广东扬权律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡照信，男,1971年6月11日生,汉族，住安徽省安庆市枞阳县。
委托诉讼代理人：金彩红，江西律嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福建省平潭县旭景建筑劳务工程有限公司。住所地：福建省平潭县潭城镇中铺庄*栋***室。
法定代表人：王安平，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：褚绍会，男，1957年8月8日生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区，系该公司员工。
委托诉讼代理人：邱小平，于都县方安法律服务所法律工作者。
上诉人中铁二十五局集团第一工程有限公司因与被上诉人胡照信、福建省平潭县旭景建筑劳务工程有限公司（以下简称“平潭县旭景劳务公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省于都县人民法院（2015）于民二（梓）初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人中铁二十五局集团第一工程有限公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任；本案所有案件受理费由被上诉人承担。理由如下：一审认定事实错误，适用法律错误，依法改判上诉人不承担本案的赔偿责任。1.一审认定上诉人与被上诉人平潭县旭景劳务公司之间的关系为劳务派遣关系，是认定事实错误。上诉人与被上诉人平潭县旭景劳务公司是劳务承包关系，不是劳务派遣关系。劳务承包的核心内容是作为发包人的上诉人将部分业务或工作内容交由承包人平潭县旭景劳务公司完成，发包人按照约定向承包人支付承包费用，承包的业务或工作内容为发包人的非核心业务。首先，被上诉人平潭县旭景劳务公司并不具有劳务派遣的主体资格。企业法人营业执照经营范围明确列明，其只具有劳务分包的经营项目，并不具有劳务派遣的经营项目。被上诉人平潭县旭景劳务公司并不是严格按照劳动合同法规定设立的、获得劳务派遣行政许可的法人实体。其次，2012年5月12日，上诉人与被上诉人平潭县旭景劳务公司签订了《工序劳务作业合同》，不是劳务派遣合同。从合同内容看，合同首先明确了被上诉人平潭县旭景劳务公司的资质要求，是砌筑作业分包劳务分包一级资质，不是劳务派遣资质；然后明确了劳务作业内容，是完成该隧道的所有劳务工作，即上诉人将隧道的所有劳务分包给被上诉人平潭县旭景劳务公司；第三，明确了费用结算是按照完成项目工程量和单价计算，并不是按劳务个数计价。2.一审适用法律错误。一审认定双方是劳务派遣法律关系，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受派遣的用工单位承担侵权责任，是适用法律错误。鉴于上诉人与被上诉人平潭县旭景劳务公司系劳务承包合同关系，双方是平等的民事法律关系。李积腾是被上诉人平潭县旭景劳务公司聘请的工作人员，被上诉人平潭县旭景劳务公司与李积腾是用人单位与工作人员的关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”本案的案由是机动车交通事故责任纠纷，交通事故发生在被上诉人平潭县旭景劳务公司的李积腾与胡照信之间，事故责任双方当事人是李积腾与胡照信。李积腾为被上诉人平潭县旭景劳务公司聘请的工作人员，聘请的工作人员在执行职务过程中造成他人损害的，根据前述法律规定，应由用人单位平潭县旭景劳务公司承担事故的赔偿责任。上诉人不是事故的当事人，与事故的发生没有过错，依法不承担事故的赔偿责任。3.被上诉人胡照信与事故的发生有重大过错，应承担与其过错相当的责任。被上诉人胡照信是一名合格的机动车驾驶人员，具备驾驶车辆相关的专业知识和法律知识，其明知乘坐货车尾箱是违法行为，仍然爬进货车后尾箱。被上诉人胡照信作为一名专业驾驶人员，明知不可为而为之，对事故的发生具有重大过错，理应承担事故50%以上的责任。另外，本案相应的赔偿项目应先由机动车交强险或商业险项下先予赔偿，不足部分由二被上诉人共同承担。
被上诉人胡照信答辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。胡照信到工地才第二天，不知道李的车子要去圩镇购买物品，如果没人安排他是不可能坐上那部车，上诉人所说的他故意爬到尾箱不合理。一审判决其自身承担30%也已经是比较高的数额，维持一审判决有理有据。
被上诉人平潭县旭景劳务公司答辩称：1.一审判决上诉人作为用工单位承担赔偿责任正确。（1）上诉人是赣龙铁路某工程标段的施工单位，因工程需要，以合同的形式要求答辩人组织人员为上诉人提供劳务，李积腾系答辩人提供给上诉人的劳务人员之一，2013年2月25日，李积腾在执行职务时致人损伤。（2）上诉人与答辩人不存在劳务承包关系。上诉人与答辩人于2011年2月1日签订了一份合同期为26个月的《劳务输出合同》，2012年5月12日又签订了一份《工序劳务作业合同》，两份合同不是劳务承包合同，而且从合同约定中可见，上诉人是雇佣答辩人的劳务，上诉人是使用劳务单位，答辩人是劳务输出单位。（3）上诉人诉称的以答辩人不具有劳务输出资质为由推断双方之间就是劳务承包关系错误。派遣劳务资质的规定是一种行政管理措施，不能因为在执行和遵守行政管理方面存在瑕疵而否定存在的事实。此外，上诉人与答辩人签订的劳务输出合同时间为2011年2月1日。而全国人大于2013年7月1日才对《劳动合同法》关于派遣资质进行了修改规定，即《全国人大常委会关于修改<劳动合同法>的决定》。修改前的《劳动合同法》并没有对劳务派遣作出严格的资质规定，而《劳务派遣暂行规定》的实施时间为2014年3月1日。此外，全国人大的修改决定明确规定“本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满”。因此，上诉人诉称双方不具有劳务派遣关系的上诉理由不能成立。2.一审以过错推定原则归责李积腾具有过错，属于适用法律错误。本案是机动车交通事故责任纠纷，交通事故的归责原则适用的是一般过错责任原则，也就是由受害人举证证明加害人存在过错。根据《道路交通安全法》规定，唯一特别规定适用过错推定原则的只有第76条第二项：“机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的情形”，而本案受害人胡照信既非行人，也不是非机动车驾驶人，而一审错误适用过错推定原则，对事故的发生首先推定驾驶员李积腾有过错，并要求倒置举证对方的过错来减轻自己被推定的过错责任。其次，一审适用过错推定所推定的不仅仅是驾驶员李积腾的责任过错，而是推定出了驾驶员李积腾与受害人胡照信之间存在一定的法律关系。一审认定李积腾并未尽到安全保障义务，首先应确认双方是否存在民事法律关系。争议核心是驾驶员李积腾对胡照信扒上车厢是否知情，是否同意或者默允。要证明双方关系的存在就必须胡照信举证证明。3.胡照信对事故的发生具有重大过错，应承担事故的全部或大部分责任。（1）胡照信违反禁止规定，偷扒货车厢乘车。（2）胡照信是成年人，即使胡照信乘坐在后箱，但只要规矩坐在车厢，也不可能发生事故，但胡照信不但站立在车厢上，对前方的限高杆视而不见，更没避让，这是事故发生的主要原因。（3）驾驶员李积腾并不存在过错，其不但对胡照信擅自偷扒上车毫不知情，在整个驾车行驶过程中也不存在任何的非法行为。
被上诉人胡照信向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿原告各项经济损失计215704.66元。
一审法院经审理查明：2013年2月23日上午，原告胡照信乘坐赣Ｂ×××××号轻型普通货车下山购物，当时胡照信乘坐于车辆的车厢内，当车辆行至于都县梓山镇花桥村水口江桥桥面时，原告胡照信头部被桥梁限高铁管撞击，造成原告胡照信头部受伤的道路交通事故。事故发生时，肇事车辆赣Ｂ×××××号轻型普通货车驾驶员为李积腾，该车登记车主为何庆福（男，1969年9月14日生，住于都县梓山镇长口村石人排组90号，身份证号：），实际车主为中铁二十五局赣龙铁路GL-1标工程四项目部，使用单位为中铁二十五局赣龙铁路GL-1标工程四项目部刘屋隧道工地。原告受伤后，被送入于都县梓山卫生院住院治疗至2013年2月25日，住院2天，花费医疗费合计2904.3元。2013年2月25日，原告胡照信经于都县中医院门诊检查，花费挂号费3.5元、放射检查费129元。2013年2月26日，原告胡照信在枞阳县雨坛乡卫生院住院治疗至2013年3月1日，住院3天。2013年3月1日，原告胡照信转入安庆市第一人民医院住院治疗至3月7日，住院6天，花费医疗费7264.41元。2013年3月9日，原告胡照信再次入枞阳县雨坛乡卫生院住院治疗至2013年3月15日，花费医疗费320元。2013年9月23日，原告伤情及后续治疗费用经安徽信立司法鉴定中心鉴定后认为：1.原告胡照信因交通事故致右眼部挫裂伤、又颞骨骨折、右侧颧骨骨折、右侧上颌窦外壁骨折、右侧眼眶外壁骨折、右侧蝶骨大翼骨折、脑震荡、头皮创和右视神经损伤、萎缩，目前右眼盲目5级，评定为八级伤残。2.原告胡照信后期无特殊治疗。在本案审理过程中，被告平潭县旭景劳务公司要求对原告伤残等级进行重新鉴定，2016年1月13日，原告伤情经江西赣州司法鉴定中心重新鉴定后认为：原告胡照信的伤残程度构成八级伤残。另查明，被告中铁二十五局集团第一工程有限公司为管理工程项目设立赣龙铁路GL-1标工程项目部作为其分支机构。2012年5月12日，中铁二十五局集团第一工程有限公司赣龙铁路GL-1标工程项目部作为甲方,被告平潭县旭景劳务公司作为乙方签订了一份《工序劳务作业合同》，合同中约定：“乙方以自己组织的人员为甲方提供劳务，编入甲方架子队并接受甲方施工管理，参与甲方组织的施工生产；甲方是使用劳务单位，乙方是输出劳务单位，双方是民事协作关系”。双方成立提供劳务与接受劳务的民事法律关系。肇事车辆赣Ｂ×××××号轻型普通货车的驾驶员李积腾系平潭县旭景劳务公司所雇佣的司机，由被告平潭县旭景劳务公司派遣至刘屋隧道工地为赣龙铁路GL-1标工程项目部提供劳务，在驾驶车辆为工地购置物品的过程中发生的交通事故。事故发生后，被告平潭县旭景劳务公司共垫付医疗费合计2904元。又查明，原告胡照信系非农户口，并生育一子胡上上（1996年10月23日生）。
一审法院认为：被告平潭县旭景劳务公司雇员李积腾在驾驶赣Ｂ×××××号轻型厢式货车过程中，应当知道货厢有人乘坐而未予以制止，在通过桥梁限高路段时，未尽到安全驾驶义务，造成原告头部撞击桥梁限高铁管受伤的交通事故，应承担本事故的赔偿责任。原告胡照信违法禁止货运机动车载客的规定，而乘坐于货车后厢，对事故发生存在一定过错，可以减轻李积腾的赔偿责任。两被告均辩称原告胡照信受伤系因偷爬车辆所致，但未能提供相应的证据予以证明，故对该辩解意见不予采信。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”本案肇事司机李积腾在受平潭县劳务有限公司劳务派遣期间，因执行工作任务造成他人损害，依照相关法律规定，应由接受其劳务派遣的用工单位被告中铁二十五局集团第一工程有限公司承担赔偿责任。原告主张按照误工时间、护理时间为244天计算误工费用及护理费用，经查，原告实际住院天数为21天，结合原告的治疗情况及伤残鉴定结论，酌定误工时间为111天，护理时间为21天。原告主张的鉴定费1300元未提供相应证据予以证明，故不予采信。原告主张的误工费、护理费、交通费、被抚养人生活费、精神抚慰金明显过高，应根据事故责任，结合当地的经济状况和本案的实际情况酌情赔偿。据此，根据相关法律以及司法解释，原告的损失确定如下：医疗费及门诊费12131.46元、住院伙食补助和营养费840元[住院21天×（20元/天+20元/天）]、误工费9469.41元（111天×85.31元/天）、护理费1791.51元（21天×85.31元/天）、残疾赔偿金155854元（24309元/年×20年×30%）、精神抚慰金9000元、被抚养人生活费2271.3元（1年×15142元/年×30%÷2）、交通费3000元、住宿费1000元，合计195357.68元，由被告中铁二十五局集团第一工程有限公司赔偿70%，即136750.37元，其余损失由原告胡照信负担。被告平潭县旭景劳务公司垫付医疗费用合计2904元要求其垫付款在本案中一并处理，为减少诉累，予以采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条、第四十八条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中铁二十五局集团第一工程有限公司赔偿原告胡照信各项损失合计136750.37元，限判决生效后三十日内付清；二、原告胡照信获赔后应返还被告福建省平潭县旭景建筑劳务有限公司2904元；三、驳回原告的其他诉讼请求。本案案件受理费4536元，由被告中铁二十五局集团第一工程有限公司负担3175.2元，原告胡照信负担1360.8元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
被上诉人平潭县旭景劳务公司向本院提交如下证据：2011年2月1号签订的《劳务输出合同》，拟证明上诉人与被上诉人平潭县旭景劳务公司存在劳务派遣关系。上诉人中铁二十五局集团第一工程有限公司经质证认为：首先这份合同不是新证据，根据证据规则二审不应采纳；其次，对这份证据的三性没有异议，但是对证明目的不予认可，反而证明了上诉人与被上诉人平潭县旭景劳务公司关系为劳务承包关系，理由为在合同第2页第2条双方权利义务第二点中描述的甲方根据业务需要委托乙方承担刘屋隧道、松梓排隧道、高明坑隧道、驳上隧道等地施工工作，即甲方委托乙方承担施工工作，在合同第3条劳务报酬支付处写明：甲方每月向乙方支付劳务报酬按双方议定的分部分项工程劳务工价及实际完成数量结算，说明劳务报酬的计算方式是单价乘以数量而非计时工资，并且该合同与2012年5月12日双方签订的工序劳务作业合同是相辅相成的。被上诉人胡照信经质证认为，该证据属于上诉人与被上诉人平潭县旭景劳务公司的内部协议书，与胡照信无关，对我方来说，两公司应共同承担责任。本院经审查认为，该份《劳务输出合同》甲方为“中铁二十五局集团广州铁路工程有限公司赣龙铁路GL-1标工程项目部”，并非本案上诉人中铁二十五局集团第一工程有限公司，与本案不具有直接关联性，故本院不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷，争议焦点为：1.上诉人中铁二十五局集团第一工程有限公司与被上诉人平潭县旭景劳务公司之间是否构成劳务派遣法律关系；2.上诉人中铁二十五局集团第一工程有限公司是否应承担本案的赔偿责任；3.被上诉人胡照信应自行承担的事故责任赔偿比例。
关于上诉人与被上诉人平潭县旭景劳务公司之间是否构成劳务派遣法律关系以及上诉人是否承担本案赔偿责任的问题。根据上诉人（甲方）与被上诉人平潭县旭景劳务公司（乙方）签订的《工序劳务作业合同》约定：“乙方以自己组织的人员为甲方提供劳务，编入甲方架子队并接受甲方施工管理，参与甲方组织的施工生产；甲方是使用劳务单位，乙方是输出劳务单位”，一审认定上诉人与被上诉人平潭县旭景劳务公司构成劳务派遣关系符合合同约定和法律规定，本院予以维持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任”，故一审判决上诉人作为接受劳务派遣的用工单位承担侵权赔偿责任，符合法律规定，本院予以维持。关于被上诉人胡照信应自行承担的事故责任赔偿比例的问题。因肇事司机李积腾作为货车驾驶人具有安全驾驶注意义务，但其对货车后厢内是否有人乘坐以及通过桥梁限高路段时均未尽到安全驾驶注意义务，结合被上诉人胡照信乘坐于货车后厢的自身过错，一审依据事故形成的原因、当事人各自的过错酌定被上诉人胡照信自行承担30%的事故责任赔偿比例的处理结果并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人中铁二十五局集团第一工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4536元，由上诉人中铁二十五局集团第一工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘国平
审 判 员 雷勉励
代理审判员 彭伟明
二〇一六年十二月五日
书 记 员 郭 敏
代理书记员 刘 琪