北京市朝阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）朝刑初字第3228号
公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
被告人付群，女，1974年2月23日出生于黑龙江省林口县，大专文化，原系北京鼎嘉恒房地产开发有限公司总经理，户籍所在地黑龙江省林口县。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年12月3日被羁押，当日被刑事拘留，2014年1月9日被逮捕，2017年4月1日被本院取保候审，2017年11月28日经本院决定对其逮捕，现羁押于北京市朝阳区看守所。
辩护人田文昌，北京市京都律师事务所律师。
辩护人张小峰，北京市京都律师事务所律师。
被告人肖某，男，1974年5月25日出生于江西省宁都县，大学文化，原系北京鼎嘉恒房地产开发有限公司财务经理，户籍所在地四川省成都市青羊区。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年1月25日被羁押，当日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕，后于同年4月25日被取保候审。
辩护人肖敏，天津四方君汇律师事务所律师。
北京市朝阳区人民检察院以京朝检公诉刑诉(2014)1616号起诉书指控被告人付群、肖某犯职务侵占罪，于2014年6月27日向本院提起公诉。本院经审理后，于2015年8月26日作出（2014）朝刑初字第2033号刑事判决书，以被告人付群犯职务侵占罪，判处其有期徒刑六年，以被告人肖某犯职务侵占罪，判处其有期徒刑三年。宣判后，被告人付群、肖某均提出上诉。北京市第三中级人民法院于2015年12月11日作出裁定，撤销本院一审判决，将本案发回重新审判。2015年12月17日本院重新立案审理本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市朝阳区人民检察院指派检察员秦梁、石林山出庭支持公诉，被告人付群及其辩护人田文昌、张小峰、被告人肖某及其辩护人肖敏均到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。
北京市朝阳区人民检察院指控：被告人付群、肖某，于2007年5月至2009年12月间，利用担任北京鼎嘉恒房地产开发有限公司总经理、财务经理的职务便利，采用虚构项目工程支出的手段，将公司人民币共计700余万元占为己有，后二被告人被查获归案。
本案重新审判期间，公诉机关对被告人付群追加了指控事实如下：被告人付群于2009年6月9日、8月20日，利用担任北京鼎嘉恒房地产开发有限公司总经理的职务便利，在购买本公司开发的鼎嘉恒苑小区9号住宅楼3层1单元9-1-3A房屋时，在未支付首付款的情况下，指使公司财务人员虚开购房首付款发票（票面金额共计213.3229万元），并谎称已支付首付款，骗取公司交付该房屋。
公诉机关就上述指控当庭提供了证人证言、物证、书证、被告人供述等证据材料，认为被告人付群、肖某无视国法，为牟取私利，利用职务便利，将本单位钱财非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪，提请本院依法予以惩处。
对于公诉机关的指控，被告人付群当庭承认通过虚构工程款进行套现的事实存在，但否认系其安排操作，辩称其担任总经理后只是按照以往的操作进行，本人仅是代表鼎嘉恒公司行使监督权，没有机会占有套现的钱款，其行为不构成职务侵占罪。辩护人当庭对公诉机关指控的套现事实存在不持异议，但认为公诉机关无证据证明被告人付群的行为构成职务侵占罪，理由如下：1、虚构工程款套现的行为在被告人付群担任北京鼎嘉恒房地产开发有限公司总经理之前即已发生，并不是在被告人付群指使下才进行的；2、公诉机关未能提供证据证明套现的700余万元钱款去向，以及被告人付群对套现钱款能够实际控制。而现在案证据能够证明北京鼎嘉恒房地产开发有限公司存在以现金的方式发放工资和支付协调费的行为，没有被个人占有，故现在案证据不能认定套现的700余万元为被告人付群侵占。
对于指控其未缴纳首付款，付群辩称其已将部分首付款交给鼎嘉恒公司张某1，另外张还同意为其垫付部分费用。不存在利用职权虚开发票免交首付款的情况。
对于公诉机关的指控，被告人肖某当庭承认存在套现的事实，但辩称均不是其发起的，都是在付群和余某同意下进行的，且其也没有侵占套现的钱款，其行为不构成职务侵占罪。
其辩护人当庭对公诉机关指控套现的事实不持异议，但认为套现的钱款已均返回北京鼎嘉恒房地产开发有限公司，用于工资、奖金发放和协调费的支出，且在整个套现过程中，被告人肖某也无决策权，因此被告人肖某的行为不构成职务侵占罪。
经审理查明：
关于第一起指控：
北京鼎嘉恒房地产开发有限公司（以下简称鼎嘉恒公司）成立于2002年2月6日。2006年4月，鼎嘉恒公司股权结构变更为成都建筑工程总公司（以下简称成都建工）占股62%、新基础投资控股有限公司（以下简称新基础公司）占股33%、自然人李延武占股5%。办公地点位于本市朝阳区望京利泽中二路一号（中辰写字楼）。
2006年起，鼎嘉恒公司开发“鼎嘉恒苑”房地产项目。2007年5月，被告人付群被鼎嘉恒公司聘任为总经理，作为公司日常经营管理和业务执行的负责人，具体职责包括负责审核公司的经营费用支出与财务报销审批等，2009年12月3日其被解除总经理职务。
2006年11月至2011年12月间，成都建工委派其在编人员肖某担任鼎嘉恒公司财务经理一职。
2007年5月至2009年9月间，在“鼎嘉恒苑”项目开发过程中，该公司采取虚构工程项目的方式，通过北京京大金秋建筑装饰有限公司（以下简称京大金秋公司）法定代表人张某2多次进行支票套现，共计套取钱款人民币756.2829万元。现查，上述套现出来的钱款，大部分用于发放鼎嘉恒公司部分员工工资、奖金以及用于“鼎嘉恒苑”工程协调方面，现有人民币1004393元无法查清去向。
2013年12月3日，被告人付群因涉嫌犯职务侵占罪被公安机关查获归案。2014年1月25日，被告人肖某经公安机关通知后到案。
公安机关从鼎嘉恒公司原副总经理余某处起获纸质笔记本1本，现移送在案。
针对上述事实，公诉机关提供了下列证据材料：
第一部分：关于主体身份的书证材料
1、企业法人营业执照、章程、股东会决议、董事会决议、工商变更登记手续、产权交易合同等证明：鼎嘉恒公司成立及股东情况。
2、租约证明：2006年5月22日至2010年5月21日，鼎嘉恒公司承租北京泰富物业管理有限公司位于本市朝阳区望京利泽中二路一号（中辰写字楼）201房间作为办公用房。
3、鼎嘉恒公司任命通知、董事会决议和鼎嘉恒公司出具的关于付群任职情况的说明证明：被告人付群自2007年6月1日起担任鼎嘉恒公司总经理，任期三年，全面负责公司的日常经营和生产管理工作。2009年12月3日鼎嘉恒公司董事会做出决议，解除被告人付群总经理职务。
4、岗位职责说明书证明：2006年1月，鼎嘉恒公司经董事会审核、董事长批准后的总经理岗位职责说明书列明总经理是公司日常经营管理和业务执行的最高负责人，具体职责包括负责审核公司的经营费用支出与财务报销审批等。
5、鼎嘉恒公司出具的关于肖某任职情况的说明证明：2006年11月，鼎嘉恒公司的大股东成都建工委派其在编人员肖某担任鼎嘉恒公司财务总监一职，直至2011年12月。
第二部分：证人证言
1、证人段某的证言证明：其是鼎嘉恒公司的法律顾问。2012年6月8日，段某受鼎嘉恒公司委托到公安机关报案，其证言证明公司认为付群利用职务便利和张某2勾结，虚构工程项目，开具假发票套取公司的资金300余万，代表公司到公安机关报案。
2、证人张某1的证言证明：新基础公司是张某1的个人公司，其占股90%。2011年12月30日，新基础公司收购了成都建工在鼎嘉恒公司的62%股权。2007年6月至2009年12月间，付群被委派到鼎嘉恒公司担任总经理，按照公司规定行使职权，负责公司的日常事务，包括房地产开发和销售。鼎嘉恒公司所有外部协调工作都委托分包给专业公司，对于在上述协调费之外再出现协调费的情况，鼎嘉恒公司就不做协调工作，相关责任人自己负责。张某2的京大金秋公司承包“鼎嘉恒苑”项目一些土方、围墙及零散的工程，并还为其他分包商施工。现鼎嘉恒公司已支付京大金秋公司全部工程款，共支付2400万元，但现发现多支付了1100万元，多出的1100万元没有通过正常的审批流程，只是公司总经理付群和副总经理余某两人签字就领走了，有些支票还是付群拿走的，没有通过工程和审核部门的审批，也没有通知鼎嘉恒公司的股东。
3、证人张某2的证言证明：张是京大金秋公司的法人。2005年付群将新基础公司承接的一些小市政工程介绍给张某2，后鼎嘉恒公司开发“鼎嘉恒苑”项目时，经付群介绍，张某2又承接了土方工程、临时道路等工程。张某2和鼎嘉恒公司就“鼎嘉恒苑”项目的工程款对过账，张某2只领取了1885.2953万元，对于另外显示已领款的12笔工程款，不是张某2拿走的，这部分实际是张某2帮鼎嘉恒公司套现的现金。每次套现，都是肖某事先和张某2联系安排好后，张某2到鼎嘉恒公司出纳刘某处领支票，并在支票存根上签字，张某2后再将串出的现金交给肖某。有时肖某不在时，肖某就让张某2先将现金交给刘某。张某2从套现中收取3%的手续费。套现一开始是付群跟张某2说的，说鼎嘉恒公司要用现金发放公司福利，让张某2帮忙套现，并说具体操作找肖某，罗某、肖某也找过张某2套现。在将钱交给肖某或者刘某时，他们都清点。对于存根上没有张某2签字的鼎嘉恒公司支票，张某2称好像是从罗某处拿的，具体次数记不清了，但没有从付群手中拿过支票。
4、证人余某的证言证明：余于2007年受成都建工委派到鼎嘉恒公司担任副总经理，主要分管合同审签、预结算审查、公司日常行政管理和支付款的审批。在鼎嘉恒公司，总经理付群负责日常财务管理，具体财务工作由肖某负责。在鼎嘉恒公司，工程款的支出须经过总经理和副总经理审批才能够支付。鼎嘉恒公司套现的事情应该是付群同意并与财务想出来的，大家都心照不宣。套现是因为当时有很多的费用是无法报销的，付群称需要现金，而鼎嘉恒公司是国有控股公司，无法支取大额现金，所以才想出套现这种方式。现金的支配都是由付群负责，余某不经手，每次付群从公司拿现金肯定都有说辞。套现出来的现金除用于公司员工和管理人员的工资、奖金、福利外，还有就是付群分管的外协费用。通过张某2套现的11笔款工程款750余万元，应该是付群找的张某2，张某2从中扣除3.3%的税金。这些套现的付款审批单上，都是付群让余某补签的字。套现出来的750余万元，其中有400万元左右作为工资及奖金发放了，公司董事会应该知道现金发放工资奖金的事，剩余的300余万元就是付群用于工程协调支出了。鼎嘉恒公司总共产生多少协调费用，余某不清楚，全是付群负责支配。这些外协的费用都是以个人借款的方式支出。公司正常借款是需要归还的，对于这些外协费用，不能归还的，只能是用套现以后现金补上。公司借款要有付群、余某签字，在没有付群和余某同意的情况下，肖某是不能付款的。
余某的笔记本中有一页记录了2008年协调费用，但所记的都是余某经过手的借条数额，还有一些支出付群、肖某对完以后就直接把借条撕掉了，这部分余某没经手，就不知道了。
5、证人刘某的证言证明：刘于2006年6月至2013年6月间在鼎嘉恒公司担任出纳。所谓借条抵库，就是在借款时尚未有票据抵账，故借款暂时不入账，只需要保留借款单，等相应票据回来入账，或者收回现金冲抵借款。因为有借条，所以在现金账上这些借款都是不记支出的，只记到现金余额里，另外，付群等人有部分借款，已经归还。
在工作中，刘某不清楚付款申请表实际办理流程，在审核财务付款时，只看有无总经理付群和副总经理余某的签字。京大金秋公司在2006年至2010年期间承包了鼎嘉恒公司“鼎嘉恒苑”项目的部分工程，京大金秋公司共用发票从鼎嘉恒公司领取过60次工程款。对于京大金秋公司法人张某2不承认领取的12笔工程款，有1笔是银行汇款直接汇给京大金秋公司，剩余均是支票支出，其中有4笔支票确定是付群领走的，是当时刘某亲手交给付群的，有的支票存根上还有付群的签字，这些支票分别是票号为06326207、07149870、07145659的中信银行支票、票号15019446、15019447的中国银行支票，其余支票都是张某2领走的。付群没有给过刘某发票冲账。应该有在其处押借条支出现金的情况，但是钱是肯定收回了，现金账是平的。公司借款手续要求有借款单，需要总经理和副总经理签字。2007年6月以后余某的4笔借款，以及付群的借还款经手人都是刘某。从记账凭证上看，余某的还款都是现金，付群的借款除了一张积水潭医院的支票，其余也都是现金，肖某的借款也是现金还款。因为有借条，所以在现金账上这些借款都是不记支出的，只记到现金余额里，刘某记得这是肖某让她这么做的。在钱还回来后，再将借条给借款人。刘某没有收取过张某2的现金。
6、证人王某的证言证明：王某自2006年至今担任鼎嘉恒公司的会计，其证言证明：在审核记账凭证时，王某首先看付款申请表有无总经理付群和副总经理余某的签字，支票的金额有无相关发票对应，在审核的过程中，付款申请表均有付群和余某的签字。
7、证人罗某、高某的证言证明：罗某于2007年7月至2012年期间担任鼎嘉恒公司审核部经理，负责工程预算、结算、审核、招投标业务，高某于2006年至2009年11月间受成都建工的委派到鼎嘉恒公司担任开发部（前期部）经理，主要负责前期开发的相关手续。二人的证言主要证明公司存在套现的事实。比如说给员工发一部分现金，要以工程支出的名义支出钱款。
8、证人任某、聂某、侯某的证言证明：任某于2007年4月受新基础公司委派到鼎嘉恒公司担任工程部副经理，聂某于2007年到鼎嘉恒公司工作，在工程部担任材料采购负责人，侯某于2007年到鼎嘉恒公司工作，担任工程部工程师，主管项目现场施工管理。三人证言主要证明部分以张某2公司名义承接的工程不存在，虚构施工项目实际上是为了套现。
9、证人祁某、吴某、曹某的证言证明张某2串现金的途径和经过。
第三部分：1、付款申请表、审批单、发票、银行转账支票、支票存根、进账单、账户往来明细表和现金日记账证明：
①2007年5月28日，河间市金汇建筑劳务有限公司向鼎嘉恒公司开具金额60万元的发票，同日，鼎嘉恒公司向河间市金汇建筑劳务有限公司开具金额60万元的转账支票（支票号06326207）。该笔支出审批人为付群，用途劳务费，经办部门、项目名称、施工单位和支票收款人均空白。
②2007年6月20日，北京万通建筑工程有限公司向鼎嘉恒公司开具金额118.5629万元的发票，同日，鼎嘉恒公司向北京海京建达玻璃销售中心开具金额25万元的转账支票（支票号07582125），向北京润雨艾发装饰中心开具金额20万元的转账支票（支票号07582126），向北京金盛旺顺达建材销售中心开具金额20万元的转账支票（支票号07582127），向北京润雨艾发装饰中心开具金额53.5629万元的转账支票（支票号07582128）。上述支出审批人为付群，用途工程款，经办部门前期部（高某），项目名称周边零星工程，施工单位京大金秋公司，支票存根上收款人为张某2。
③2007年12月7日，北京万通建筑工程有限公司向鼎嘉恒公司开具金额100万元的发票，同日，鼎嘉恒公司向北京润雨艾发装饰中心开具金额35万元的转账支票（支票号06338495），向北京润雨艾发装饰中心开具金额35万元的转账支票（支票号06338496），向北京润雨艾发装饰中心开具金额30万元的转账支票（支票号06338497）。上述支出审批人为付群，用途工程款，经办部门前期部（高某），项目名称市政总平及周边道路，支票存根上收款人为张某2。
④2007年12月10日，北京万通建筑工程有限公司向鼎嘉恒公司开具金额100万元的发票，同年12月13日，鼎嘉恒公司向北京喜财旺发建材有限公司开具金额35万元的转账支票（支票号07145660），向北京平安达货运代理中心开具金额30万元的转账支票（支票号07145661），向北京润雨艾发装饰中心开具金额35万元的转账支票（支票号07145659）。上述支出审批人为付群，用途工程款，经办部门前期部（高某），项目名称市政总平及周边道路，支票存根上收款人均为张某2，其中支票号07145659的支票存根有付群署名。
⑤2008年3月6日，北京伟杰陶瓷批发中心向鼎嘉恒公司开具金额22.651万元的发票，同日，鼎嘉恒公司向北京世纪润通房地产开发有限公司开具金额20万元的转账支票（支票号07149870），对外现金支付土方工程款2.651万元。上述支出审批人为付群，经办部门前期部（高某），项目名称道路土方工程，支票收款人和现金取款人不详。
⑥2008年4月16日，北京金羚恒易建筑装饰公司向鼎嘉恒公司开具金额100万元的发票，次日，鼎嘉恒公司向北京平安达货运代理中心开具金额40万元的转账支票（支票号11610147），向北京喜财旺发建材有限公司开具金额40万元的转账支票（支票号11610146），向北京喜财旺发建材有限公司开具金额20万元的转账支票（支票号11610148）。上述支出审批人为付群，用途工程款，经办部门前期部（高某），项目名称京大金秋公司临时道路，支票存根上收款人均为张某2。
⑦2008年8月4日，北京万通建筑工程有限公司向鼎嘉恒公司开具金额50万元的发票，同日，鼎嘉恒公司向北京喜财旺发建材有限公司开具金额40万元的转账支票（支票号13963161），同年9月4日，鼎嘉恒公司向北京金盛旺顺达建材销售中心开具金额10万元的转账支票。上述支出审批人为付群，用途工程款，经办部门前期部（高某），项目名称道路零星项目，支票存根上收款人均为张某2。
⑧2009年1月12日至2月25日，北京世纪鸿都建筑工程有限公司向鼎嘉恒公司开具金额127.72万元的发票，期间，鼎嘉恒公司向京大金秋公司先后开具金额5万元（支票号15019447）、15万元（支票号15019446）、50万元（支票号08009656）、57.72万元（支票号08008246）的4张转账支票。上述支出共分3次审批，审批人均为付群，经办部门前期部（高某），项目名称北区临时道路工程、东区道路改造费，其中支票号08009656、08008246支票存根上收款人均为张某2，支票号15019446、15019447的支票存根无收款人署名，但均有付群署名。
⑨2009年9月16日，北京世纪鸿都建筑工程有限公司向鼎嘉恒公司开具金额100万元的发票，经付群审批后，鼎嘉恒向京大金秋公司电汇100万元的转账支票，用途工程款，经办部门前期部（高某），项目名称北区临时道路结算。
2、北京市地方税务局票证管理中心出具的证明材料证明：上述发票，除伟杰陶瓷批发中心开具的外（该单位开具系手写发票），其余均符合普通发票监制印刷标准，但存在实际领购单位与收款单位不符，或金额不符，或单位、金额均不符等情况。
3、银行账户明细、电汇凭证和现金支票证明：相关资金取现的情况。
第四部分：鼎嘉恒公司现金发放的工资、奖金材料
1、工资袋、存款回单、账户交易明细和凭条等证明：2007年5月至2008年12月间，鼎嘉恒公司以现金形式共向付群、余某、肖某等19人发放工资、奖金共计393.981万元，其中2007年5月至2007年12月间发放的总额为175.196万元，2008年1月至12月间发放总额为218.785万元。2009年1月至11月，以现金形式发放肖某、余某、罗某、高某、谭富吉、王凯6人工资共计27.225万元。
2、慰问费领取清单证明：2009年鼎嘉恒公司发放员工付群、肖某等29人国庆、中秋慰问费总金额13.95万元。
第五部分：扣押物品材料
1、扣押文件清单证明：2014年1月28日，公安机关从余某处扣押余某纸质工作笔记本一本。
2、余某工作笔记证明：①余某记录2008年发生的费用情况如下：环评事宜、工程部消防验收等协调费事宜费用40.9万元；发放任总2007年奖金20万元；工资、奖金等208.575万元，上述总计269.475万元。②2009年2月25日余某记录2008年鼎嘉恒公司总开支269.475万元，已换220×97%=213.4万（其中2008年4月换100万、8月换50万、2009年1月换70万），还应换56.075万元÷97%=57.81万元（已办理）。
第六部分：鼎嘉恒公司个人借款材料
记账凭证、电汇凭证、借款单、个人借款明细和情况证明：①2007年9月27日，被告人付群借款4万元，2007年10月12日，北京积水潭医院转账还款2.022505万元，余款均现金还款。②2008年6月30日，被告人付群借款2万元，用途15、18号楼竣工验收，2008年8月6日，现金还款平账。③2007年6月25日、12月11日，被告人肖某先后借款0.310425万元、0.126774万元，后均于当年现金还款。④2008年6月3日、6月18日，被告人肖某先后借款2.2632万元、0.1128万元，后均于当年现金还款。⑤2006年4月至2007年4月，余某共计借款52.305万元用于发放工资，2007年6月后，现金归还上述借款。
第七部分：关于“鼎嘉恒苑”项目协调情况的材料
1、协议书、补充协议、北京新道房地产顾问有限公司出具的关于服务费的情况说明、北京新道房地产顾问有限公司闫东军出具的情况说明证明：鼎嘉恒公司委托新道公司办理协调事项的情况。
2、施工协议证明：2007年9月，鼎嘉恒公司与北京爱房建筑工程有限公司签订协议，爱房建筑公司承包鼎嘉恒公司鼎嘉恒苑项目内部市政道路、管线施工事宜，合同价款暂估为800万元，待工程验收合格后双方据实进行结算。该工程各种协调工作、手续均为爱房建筑公司的合同附随义务，不得另行向鼎嘉恒公司主张支付费用。
3、协议书证明：2008年2月21日，新基础投资控股公司委托吕东霞办理鼎嘉恒苑项目有关道路拓宽、向土地方支付补偿款、商业还建以及其他与海淀区相关部门协调事宜。
4、鼎嘉恒公司关于协调费用的说明证明：2007年至2011年期间，鼎嘉恒公司都以正常的业务合作方式协调办理相关业务，协调工作都交给专业公司负责，不应发生任何协调费用。其中五证办理委托北京新道房地产开发顾问有限公司负责办理；市政工程手续办理及协调工作委托北京爱房建筑工程有限公司；土地方、拆迁、还建、地方政府的协调等工作，委托吕东霞负责处理；其他涉及的协调工作都有相关乙方单位负责协调。
5、成都建工出具的关于鼎嘉恒公司小营项目前期日常经营管理有关问题的说明：2006年初至2007年4月底，鼎嘉恒公司日常经营管理工作由该公司负责，外部协调事宜均委托咨询代理公司代为办理，除鼎嘉恒公司财务账上正常费用支出外，未发生其它协调费用。
6、鼎嘉恒公司关于不存在小金库的说明证明：2007年至2008年期间，公司凡是涉及协调的工作，都委托相关专业咨询公司办理，股东没有授权公司任何经营者通过虚构工程款套取资金，私设小金库，用于协调费及工资福利费用等进行资金体外循环的情况。
7、鼎嘉恒公司出具的情况说明材料证明：鼎嘉恒公司经向原控股股东成都建工、股东方新基础公司核实，在2007年6月至2009年11月付群担任鼎嘉恒公司总经理期间，鼎嘉恒公司员工的工资、奖金、福利等均按照国家财经制度的要求正常列支并计入经营费用，鼎嘉恒公司董事会、股东会从未授权付群实施虚构施工项目、串换现金方式发放工资、奖金。
8、鼎嘉恒公司出具的关于财务账簿上现金使用情况的说明、关于鼎嘉恒公司2006-2009年账面部分个人借款的情况说明证明：对于鼎嘉恒公司举报材料中涉及的778.9339万元款项，除2008年3月6日支付给北京世纪润通房地产开发有限公司22.651万元款项外，其余756.2829万元款项均已证实系虚构施工项目、以假发票入账套取工程款支票，通过北京润雨艾发装饰中心等公司将支票换成现金。
经核对财务账簿，2007年1月至2009年12月，被告人付群担任鼎嘉恒公司总经理期间，鼎嘉恒公司账上体现支取的现金总额度为3153.1775万元，主要用途是报销公司日常经营的各项管理费用，付群、余某、肖某、罗某、高某等人借现金189.9082万元，已经报销、还款189.9082万元。另2006年1月至2009年12月，鼎嘉恒公司账上记录余某个人共借款52.805万元、付群借款6万元、肖某个人借款2.8132万元，均已归还。
第八部分：京大金秋公司在“鼎嘉恒苑”项目情况
1、租赁合同、协议书、施工协议、施工合同和工程签证单证明：2007年3月至2009年间，京大金秋公司在鼎嘉恒公司“鼎嘉恒苑”项目所承包的工程情况，施工范围包括施工临时用水、自来水工程施工协调、围墙工程、售楼处外侧零星工程、西三旗东路临时路等。
2、记账凭证、付款申请表、发票、支票、电子转账凭证和鼎嘉恒公司出具的工程款明细账证明：鼎嘉恒公司共支付京大金秋公司工程款共计2664.2292万元，但京大金秋公司只承认收到1885.2953万元，其余12笔、共计778.9339万元并未收到。
3、内资企业设立登记申请表、审核表、变更登记申请表和企业法人营业执照证明：京大金秋公司的基本情况。
第九部分：被告人供述
1、被告人付群的供述证明：2005年付群到新基础公司工作，2006年10月由新基础公司委派到鼎嘉恒公司工作。鼎嘉恒公司是国有控股企业，大股东是成都建工，新基础公司只是小股东。至2007年5月间，付群担任鼎嘉恒公司副总经理，后至2009年10月间担任总经理。在担任总经理期间，付群的职责是公司日常管理及工作审批，还有负责“鼎嘉恒苑”项目的日常工作，被告人付群当庭承认通过虚构工程款进行套现的事实存在，但否认系其安排操作，辩称其担任总经理后只是按照以往的操作进行，并不是在其指使下才进行的；本人仅是代表鼎嘉公司行使监督权，没有独立的财权，没有机会占有套现的钱款，现在案证据能够证明北京鼎嘉恒房地产开发有限公司存在以现金的方式发放工资和支付协调费的行为，没有被个人占有，原审认定的100多万亏空其认为仍然是开销。回来的钱在财务处，其也控制不了。
就付款审批流程而言，是指公司某个工程项目需要支付工程款时，项目发起部门会填写一张《付款申请表》，然后先后由审核部主管罗某签字、财务部主管肖某签字、副总经理余某签字后，最后再由付群签字。
张某2是京大金秋公司的负责人。2000年付群认识的张某2，后成为朋友关系。2004年或2005年，付群将张某2介绍给张某1做市政项目。张某2在“鼎嘉恒苑”项目中的工程也是付群介绍的，工程款的支付是按照审批流程走的，具体工程项目数量和已支付多少工程款，付群不清楚。对于张某2不承认收取的12笔、总额778.9339万元工程款，从材料上看都是付群签的字。付群称其没有安排过张某2套现，也不知道套现的事，总额778.9339万元的工程款应该都给张某2了，如果又回到鼎嘉恒公司，那情况可能是用于特殊事情，房地产公司需要用一些现金解决事情。对于显示付群签字的3张支票存根，是付群代领的，代领的原因是公司在望京，项目工地在小营，其每天要到工地，所以出于方便就帮着把支票带过去。代领的这3张支票，付群认为都是正常的工程支出。对于支付给张某2工程款的付款审批单中，有1笔无发起部门负责人签字的情况，付群称现不知道当时具体情况。
在担任总经理期间，“鼎嘉恒苑”项目外围协调工作主要是新基础公司做，公司例会上也会提到协调支出，如扰民费之类的，该部分费用由具体负责部门发起付款审批，钱是公司正常支出。付群本人做的协调工作非常少，在2008年5月，付群协调处理过工地水源的事情，但印象中没有支出钱。付群印象中也没有以协调关系为名从财务借支过现金。对于财务记载的付群分别于2007年9月28日借款4万元、2008年6月19日借款2万的情况，前笔是用于其父亲治病，后笔就没有印象了。
鼎嘉恒公司员工工资发放方面，付群在担任总经理后延续先前的做法。在前期好像是一部分打入卡里，一部分发现金，后期都是打入卡里，年终奖记不清了。现金发放的工资来源都是银行正常取的。在鼎嘉恒公司期间，付群只领取工资和年终奖金，大概每年收入三四十万元。
2、被告人肖某在侦查阶段的供述证明:2006年1月至2011年12月间，肖某受成都建工委派至鼎嘉恒公司担任财务部经理。在2007年5月至2009年10月间，付群指使肖某通过虚构工程款套现支票的方式从公司账面陆续借出11笔款项，共计756.2829万元，具体是通过京大金秋公司的张某2实施的。张套现回来的钱，其先扣除3.3%的税金、总额24万余元左右，剩下的都是交给肖某，其中有一部分用于发放工资、福利，其余都用于平付群从公司借款的账了。肖某估算大概388万余元用于发放工资、福利。公司有10多个管理人员的工资、奖金出于避税考虑是以现金形式发放的。
财务部负责销售房屋的收款、办理账务业务以及根据审批手续支付款项。公司审批手续操作流程是先由主管部门认可签字、再由审核部审核签字，再经副总经理和总经理签字，最后财务部在拿到相应金额的发票后，再向对方支付支票。公司最开始总经理是任某，后是付群，最后是张某1，副总经理是余某。京大金秋公司在鼎嘉恒公司“鼎嘉恒苑”项目中有承包工程。京大金秋公司的法定代表人是张某2。
从这11笔钱款支出手续来看，支出理由有肖某写的，也有高某写的，都是不符合审批流程的，因为张某2所做的是工程项目，应该是工程部作为发起部门先签字，但这11笔款项付款申请表有的是前期开发部发起的，而该部门不能作为工程项目的发起部门。肖某填写的单子共有7笔，具体包括：只有付群和余某签字，金额为60万元的单子；2007年12月7日、金额100万元的单子；2007年12月、金额100万元的单子；2008年8月3日、金额50万元的单子；2009年2月13日、金额70万元的单子；2009年2月13日、金额20万元的单子；2009年5月25日、57.81万元的单子，因付群在该单子上写明减900元，最终支付是57.72万元。是付群安排人发起审批，签完字后通知张某2拿支票，张某2扣完税后将现金拿回来给出纳。
从工资袋来看，付群、余某2008年年终奖金均是20万元，肖某的奖金是10万元，其他人的奖金从4万元至8万元不等，这个数额是付群和余某定的，有无向股东请示不清楚。从套现出来的现金，肖某总共领取了30万元左右。付群在任总经理2年期间，大约每年借款金额有200万元左右。除付群外，公司的余某、王某、罗某等人都借过钱，具体金额和用途都记不清了。办理借款手续是先填写借条，然后余某和付群签字后找出纳领取现金。付群会告诉肖某哪些借条是要报账，哪些借条是要销掉的。对于报账的借条，在借款人提供发票后借条就还给借款人；销掉的借条，在套现回来现金平账后，就给付群了。对于个人借款，有一小部分记在其他应收款中的个人往来，明细账上写上借款人的名字、摘要，一般是写备用金或者在借条上注明用途，大部分没有记账。这么做是为了帮助公司应对大股东的检查和审计。
第十部分：其他证据材料
1、到案经过证明：公安机关于2013年12月3日11时许在朝阳区富力城B6-1705室将被告人付群抓获。2014年1月25日10时许，被告人肖某接民警电话通知后主动到公安机关投案。
2、公安机关出具的户籍信息材料证明二被告人的身份信息情况。
为支持辩方的意见，原审期间，被告人肖某的辩护人当庭出示工资袋等证据材料，证明2007年5月至2007年12月间，鼎嘉恒公司向付群、余某、肖某等人以现金形式发放工资、奖金共计182.826万元。上述情况此次庭审也进行了质证，并予以确认。
辩方在庭审期间还提交了原审二审期间向财务人员陈某1、陈某2等人的调查笔录，证明存在套现的事实，以及部分套现款项的去向。
上述证据材料，经庭审质证，本院认为来源合法，与待证事实之间均有密切关联，故均予以确认，在结合控辩双方提供的证据材料的基础上考虑相关证据的证明力。
本院认为，现有证据材料可以证明：在“鼎嘉恒苑”项目开发过程中，该公司高级管理人员利用职务便利，采取虚构工程项目的方式多次进行支票套现，共计套取钱款人民币756万余元。上述套现出来的钱款，现能查证大部分用于发放鼎嘉恒公司部分员工工资、奖金以及用于“鼎嘉恒苑”工程协调方面，现有一百万零四千余元被套现出的钱款用途难以查证。由于确有证据能够证明套现出来的大部分钱款用于鼎嘉恒公司员工工资、奖金等公务性支出，故指控被告人付群、肖某将无法查清去向、用途的款项非法占为己有的证据尚未达到确实、充分的程度，不能认定二被告人在其中的行为构成职务侵占罪。被告人及各自辩护人就此部分指控所做的辩解及辩护意见，本院予以采纳。
关于第二部分指控：
2009年3月11日付群在担任鼎嘉恒公司总经理期间，以丈夫孙某的名义同鼎嘉恒公司签订购房合同，约定购买9#住宅楼3层1单元9-1-3A，首付款为1603229元，后于2009年8月10日追加首付款53万元。在没有支付首付款的情况下，被告人付群利用职务便利指示工作人员为其开具了相关发票用于办理贷款手续。后鼎嘉恒公司将已开具的发票作废。2013年5月31日，鼎嘉恒公司向孙某发出解除合同通知，孙某收到解除通知后主张应继续履行。2013年6月孙某向北京市海淀区人民法院起诉，要求公司交房，海淀区人民法院判决鼎嘉恒公司应将房屋交付孙某，并为其办理产权转移登记手续。一审判决后，鼎佳恒公司提起上诉。北京市第一中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。孙某向北京市海淀区人民法院申请执行。
上述事实，有如下证据在案为证：
1、证人张某1的证言证明：2010年审计时发现付群在鼎嘉恒苑订了两套房，有一套房一分钱没付，有一套没有交首付，利用职务便利把购房手续办了。当时我们给付群发了律师函，要求其按合同履行，退房并赔偿违约金。通知她以后大概一个月，我们收到法院的起诉书，付群起诉我们交房。法院判决付群胜诉。所以我们向公安机关举报这件事。
发票是在作废的发票本里找到的。按照正常程序来说，她交了首付款我们会把发票给她本人，但是这张发票作废了，就说明首付我们没有收到，而且公司记账中没有收到这笔首付款的记录。我们分析当时付群是总经理，应该是她让财务开的发票，财务开出发票后没有收到这笔钱，所以发票作废了。当时收款人员是陈某，是成都建工的人，公司出纳是刘某。
（她是否给你50万让你把剩余的首付款垫上？）并无此事，我当时作为小股东，不参与公司经营，也不可能帮她垫付这笔钱。
2、证人桂某（招商银行个贷部员工）的证言证明：办理贷款的正常流程是客户提交申请资料，包括购房合同和发票，我们审批后在楼封顶时发放贷款。我们做鼎嘉恒苑这个项目是孙某爱人付群的关系介绍过去的。现在贷款手续里有发票复印件，但是当时是否看到发票原件记不清了。正常流程应该是看到原件的。
3、证人刘某（时任鼎嘉恒公司出纳）的证言证明：这两张发票的记账联和发票联是我整理归档的。其中一张记账联上写的“作废”是我写的。因为售楼处那边没有收到发票相对应的钱，根据流程是必须作废的，否则公司没收到钱也要交税。税控机和税务局是联网的，售楼处那边在税控机上做退票处理，然后把这些退票交给公司，由我归档。当时售楼处陈某把发票交回来就说这两张票是付群买房的钱，但是她没交首付款，所以这两张发票做退票处理。按照规定是收到首付款然后再开发票。
4、证人陈某（时任成都建工公司员工）的证言证明：2008年至2011年我派驻在鼎嘉恒公司任财务。售楼处的收款工作基本我来做，个别情况有同事代班。每天收款的情况由刘某做账。付群没有自己或委托他人交过购房款。我印象中是付群还是肖某跟我说过把发票开出来。一般情况是付群给我打电话说开发票，然后我再问肖某能不能开，他说可以我就会把发票开出来。这几张发票应该是我开的，因为付群给我打过招呼，我对孙某的名字也有印象。
5、证人肖某的证言证明：我记得付群购买了9号楼的一套房子。具体是不是以她的名义记不清了。当时付群跟我说过她买房，需要到银行办理按揭，让财务先给出具一张首付款的发票，首付她先不交。这样做不符合规定，但作为开发商来说为了回款快点也有这样的做法，付群当时是总经理，身份特殊，所以这事儿我有印象。她的首付肯定没交。发票开出来以后放在财务，只有她把钱交了后财务才会把票给她，否则账就不对了。税务局对退票要检查的，所有退票处理的发票我们单独装订。当时首付款这个事儿是付群直接跟我说的，她签合同还是跟销售那边。从发票上看第一次开的发票金额她应该还要办七成贷款，但可能银行审批不过，所以又开了一张发票，把贷款金额减少了。发票注明作废是因为财务没有收到这笔钱，所以发票做退票处理，在记账上表明作废。
其当庭作证称：有的客户首付可能没有筹齐，为了贷款能快点到位，我们会给开发票，以便其申请贷款快点到位。这种情况公司并无风险，因为发票原件是捏在公司的。至于是不是付群让我这么操作的，我记不清，她是跟我提过这个事，但是不必须通过我打招呼，当时现场的财务就可以办。出纳会审核当天的开票金额和收钱，如果不一致一定会问清楚。
6、证人孙某的证言证明：付群以我的名义买房子的事情都是她自己办理，我不清楚。付群跟我讲过张某1欠她钱，两套房子，他们之间有经济纠纷，别的事情我不清楚。房屋我方在二审下来后申请执行，仍在执行过程中，没有交付。
7、书证包括：
（1）商品房预售合同（买受人孙某）及补充协议：2009年3月11日原合同附件中规定购买9#住宅楼3层1单元9-1-3A，房屋单价每平方米25868.98元，附件中载明首付','2018-10-03
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