江西省鹰潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)赣06刑终157号
原公诉机关鹰潭市月湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭水胜，男，1975年1月28日出生，汉族，高中文化，鹰潭市月湖区四青街道桥东小学员工，住鹰潭市信江新区。因涉嫌合同诈骗罪，于2015年9月22日被鹰潭市公安局高新开发区分局刑事拘留，同年10月28日被依法逮捕。现羁押于鹰潭市看守所。
辩护人朱少敏，江西全意律师事务所律师。
江西省鹰潭市月湖区人民法院审理江西省鹰潭市月湖区人民检察院指控原审被告人彭水胜犯合同诈骗罪一案，于2016年9月30日作出（2016）赣0602刑初88号刑事判决。原审被告人彭水胜对原审判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月12日公开开庭审理了本案。鹰潭市人民检察院依法委派检察员谭景芳出席法庭执行职务，上诉人彭水胜及其辩护人朱少敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：（一）2014年7月份，被告人彭水胜向其战友张某谎称自己接到了鹰潭市余信贵快速通道交叉口新修到高某的土方工程，双方于同月25日就该工程签订合作协议，约定了由张某前期投资10万元及利润分配等内容。当日，张某向彭水胜支付了10万元。2014年8月7日至9月18日间，彭水胜以该工程开支为名共向张某收取了37万元。为便于催款，2014年8月13日、23日，张某以严某1名义借给了彭水胜共计35万元，后彭水胜仅支付了2万元利息款；同年9月4日，张某借给了彭水胜13.5万元。上述钱款基本上都被彭水胜用于偿还其个人债务，至今无法归还给张某。
（二）2014年5月份左右，彭水胜向鹰潭市信江新区江北街道信江太上村的村干部提出要求承包娄家塘水库田块项目。因个别村民不同意，彭水胜一直未承包到该水库田块项目。同年12月份，彭水胜找到彭某1商议合作投资娄家塘水库田块项目，并于同月29日签订了合作协议，约定了由双方各投资10万元及利润分配比例等内容。2014年12月15日，彭水胜以购买虾苗、修复田埂为由向彭某1收取现金5万元；同月27日，彭水胜又以办理水产养殖证及工商许可证件为由向彭某1收取了2万元。2014年4月至2015年6月间，彭水胜还从彭某1处借款多次，合计人民币137万元。上述钱款均被彭水胜用于个人挥霍及偿还个人债务，至今无法归还给彭某1。
彭水胜于2015年9月22日被鹰潭市公安局高新分局民警抓获归案。
原判认定上述事实的证据有被告人彭水胜的供述、被害人张某、彭某1的陈述、证人严某1、易某、彭某2的证言、合作协议、还款协议、收条、借条、银行流水明细、银行凭证、还款凭证、受案登记表、归案经过、彭水胜的户籍证明材料等。
原判根据上述事实，依据刑法相关规定，认定被告人彭水胜犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十五万元；责令被告人彭水胜向被害人张某、彭某1分别退赔经济损失人民币九十五万五千元、一百四十四万元。
彭水胜上诉提出，对一审判决认定其犯诈骗罪不服，其向彭某1、张某借款时，确有工程和承包事项，借条没有约定款项用途，没有证据证明本人没有还款能力，每笔借款都预先扣除了利息。
彭水胜的辩护人朱少敏辩护提出，一、一审判决对彭水胜诈骗罪的认定与证据、事实不相符，上诉人借钱的行为应认定为民间借贷，借款也不是用于个人挥霍，是用在工程上，提交的证据可以证明彭水胜一直在经营过程中，工程盈亏都是正常的，偿还能力要长远看，现在彭水胜家里还有祖业，太上村马上拆迁，有拆迁费用，不能因为现在没有偿还能力就说其主观上具有诈骗故意；二、被害人给彭水胜借款是为了赚取利息，而且部分利息包含在借款中，应当扣除，彭水胜在借款后，没有逃跑、推脱，不应认定为诈骗。
鹰潭市人民检察院出庭意见认为，一、本案犯罪事实清楚，证据确实充分，上诉人的供述与各被害人的陈述能够相互印证，并有证人证言、书证等加以佐证，足以认定上诉人犯合同诈骗罪、诈骗罪，一审法院认定事实、定性正确；二、上诉人提出的除合同诈骗部分外，其余借款属正常民间借贷，因此不构成诈骗罪的理由的上诉理由不成立，理由如下：1、彭水胜在借款时采取了欺骗的手段，2、彭水胜在主观上具有非法占有的目的，其明知自己不具有偿还能力，还以借款的名义骗取他人巨额资金，用于偿还个人先前债务及个人挥霍，并且至今无任何还款行为。
在二审审理期间，辩护人朱少敏向法庭出示了收据、银行进账单、余江县土地开发整理中心收据、记账联、余江县财政局文件、洪湖新湖村片（一标）明细账、工程施工进度款、开工报告、木薯收购合同、租赁合同、水域滩涂养殖使用证共十二份新证据，以证明彭水胜有多个投资项目，具有一定的归还能力，主观上不具有诈骗故意。出庭检察员对上述证据提出异议，认为上述证据不能证明彭水胜在借款时有投资项目，也不能证明其具有偿还能力。本院对上述新证据进行了质证、核实，经审查认为，上述新证据不能达到辩护人的证明目的，对出庭检察员的质证意见予以采纳。经二审审理查明的事实与一审相同。原判决所列证据经一审当庭举证、质证，合法有效，本院予以确认。
关于上诉理由、辩护意见和检察员出庭意见，本院评判如下：一、关于上诉人彭水胜是否构成诈骗罪的问题。根据彭水胜的供述，可以证实彭水胜在向张某、彭某1借款时，其已经处于资金链断裂的状态，不具备还款能力，在此情况下，仍然向张某、彭某1大量借款，款项用于个人挥霍或偿还个人债务，至今未归还借款。根据张某、彭某1的陈述以及严某2的证言，可以证实彭水胜多次以工程为名借款。关于彭水胜及其辩护人提出彭水胜所借款项用于工程投资，其不具有诈骗故意的上诉理由，与彭水胜侦查阶段供述不符，且无相关证据支持，该上诉理由不成立，本院不予采纳，综上，上诉人彭水胜在明知其不具备还款能力的情况下，虚构工程、项目，以借为名，款项用于归还个人债务或用于挥霍，其行为已构成诈骗罪。二、关于本案诈骗数额的认定。彭水胜及其辩护人上诉提出的借条显示金额包含预先扣除的利息的上诉理由，无相关证据支持，该上诉理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人彭水胜以非法占有为目的，在签订合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取张某投资款人民币47万元，骗取彭某1投资款人民币7万元，共计人民币54万元，数额巨大；以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，以借为名，骗取张某人民币46.5万元，骗取彭某1人民币137万元，共计人民币183.5万元，数额特别巨大，分别构成合同诈骗罪、诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。综合考虑彭水胜的犯罪性质、情节、主观恶性等实际情况，本院二审对彭水胜犯诈骗罪的量刑予以适当调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第六十九条、第六十四条之规定、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持鹰潭市月湖区人民法院（2016）赣0602刑初88号刑事判决中的第二项，即责令被告人彭水胜向被害人张旺来、彭阶水分别退赔经济损失人民币九十五万五千元、一百四十四万元。
二、撤销鹰潭市月湖区人民法院（2016）赣0602刑初88号刑事判决中的第一项，即被告人彭水胜犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十五万元。
三、被告人彭水胜犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月22日起至2026年9月21日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 赵登波
审 判 员 喻巧平
代理审判员 黄文杰
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 戴 妮