重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝05民终5810号
上诉人（原审被告)：沙坪坝区鸿祥建筑设备租赁站。经营场所:重庆市沙坪区陈家桥桥东路3号附2号7-2，组织机构代码L6153864-0。
经营者：冉毅忠。
被上诉人（原审原告）：陶校操，男，汉族，1970年11月26日生，住重庆市南川区。
委托代理人：易晓忠，重庆念南律师事务所律师，特别授权。
上诉人沙坪坝区鸿祥建筑设备租赁站（以下简称鸿祥租赁站）与被上诉人陶校操劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初16058号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人鸿祥租赁站的经营者冉毅忠，被上诉人陶校操的委托代理人易晓忠到庭参加诉讼。现已审理终结。
鸿祥租赁站上诉请求：1.撤销重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初16058号民事判决，依法发回重审或改判上诉人不承担工伤赔偿责任;2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人之间实际上是合伙关系，不存在任何劳动关系，且被上诉人受伤地点是另一楼盘，与上诉人无关系。
陶校操答辩称，一审法律适用正确，事实认定清楚，应当依法驳回上诉，维持原判。
陶校操向一审法院起诉请求：一、判决解除双方当事人之间的劳动关系；二、判决鸿祥租赁站支付陶校操各项工伤保险待遇共计147626元：医疗费1831元、一次性伤残补助金46575元、一次性医疗补助金20700元、一次性伤残就业补助金46575元、停工留薪期工资20700元、鉴定期间生活津贴6651元、鉴定费400元、检查费130元、住院护理费3300元、住院期间伙食补助264元、交通费500元。诉讼中，陶校操增加诉讼请求，请求撤销双方之间达成的一次性工伤赔偿协议。
一审法院认定事实：2015年1月10日，陶校操在重庆市九龙坡区奥体城上城项目维修吊篮时不慎摔伤。陶校操在重庆市中医骨科医院住院治疗33天，伤情被诊断为：1、右第8-10肋骨骨折；2、右胸腔积液；3、右下肺挫伤。陶校操受伤住院期间，被告未安排人员进行护理，也未支付护理费和伙食补助费。
2015年6月19日，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定陶校操此次受伤性质为工伤，用人单位为鸿祥租赁站。同日，陶校操向重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员申请劳动能力鉴定。2015年7月10日，重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论通知书》，认定陶校操为伤残玖级，无护理依赖。2016年12月28日，鸿祥租赁站向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次劳动能力鉴定。2017年2月21日，重庆市劳动能力鉴定委员会出具证明，载明该委通知双方于2017年2月21日到重庆三博长安医院参加面检，陶校操到场，鸿祥租赁站未到场。
2015年10月15日，鸿祥租赁站因不服重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，向重庆市沙坪坝区人民法院提起行政诉讼，请求撤销该工伤认定书。重庆市沙坪坝区人民法院经审理后于2015年11月30日做出（2015）沙法行初字第00187号行政判决书，驳回鸿祥租赁站的诉讼请求。宣判后，鸿祥租赁站不服一审判决，向重庆市第一中级人民法院提起上诉，该院经审理后于2016年7月28日做出（2016）渝01行终426号行政判决书，驳回上诉，维持原判。
2016年8月9日，陶校操因工伤保险待遇争议以鸿祥租赁站为被申请人向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、判决解除双方之间的劳动关系；二、判决鸿祥租赁站支付陶校操各项工伤保险待遇共计147626元：医疗费1831元、一次性伤残补助金46575元、一次性医疗补助金20700元、一次性伤残就业补助金46575元、停工留薪期工资20700元、鉴定期间生活津贴6651元、鉴定费400元、检查费130元、住院护理费3300元、住院期间伙食补助264元、交通费500元。该委于2016年8月17日作出《超时未决定受理案件证明书》，陶校操遂起诉至本院。
庭审中，鸿祥租赁站举示了工伤赔偿协议1份，拟证明双方已于2015年2月11日就陶校操的工伤赔偿事宜达成了一致协议，应该按协议履行。该份协议上载明：1、陶校操住院期间的一切费用由冉毅忠负责支付；2、冉毅忠一次性付给陶校操后期医疗费、营养费、误工费、护理费等14000元；3、以后双方互不相干。陶校操对赔偿协议的真实性没有异议，认可收到鸿祥租赁站支付的14000元，并主张该协议是在工伤认定和劳动能力鉴定结论作出之前签订的，陶校操在工伤认定和劳动能力鉴定之前对自己受到损害的大小不能确定，在鉴定结论作出之后，实际应得的赔偿与赔偿协议约定的赔偿金比较，陶校操与鸿祥租赁站之间的权利义务严重失衡，该协议显失公平，应予撤销。陶校操陈述其是2013年2月到鸿祥租赁站处工作，做吊篮工作；陶校操每月工资5200元，现金发放，但无书面证据证明。鸿祥租赁站陈述双方系合伙关系，陶校操承包工程做完后自己去收钱，并未向陶校操发放过工资，但也无证据证明。
审理中，双方一致确认鸿祥租赁站按赔偿协议已经支付了14000元补偿费，双方同意在本案中予以抵扣；鸿祥租赁站陈述未为陶校操办理工伤保险。
一审法院认为，关于双方的劳动关系问题，鸿祥租赁站在答辩状中对陶校操所受工伤及工伤等级无异议，且已经生效的（2016）渝01行终426号行政判决书亦载明陶校操系鸿祥租赁站的工人，在鸿祥租赁站未举示相反证据证明双方不存在劳动关系的情况下，认定双方之间存在劳动关系。双方劳动关系的解除时间，应以陶校操首次解除的意思表示到达鸿祥租赁站为准。因陶校操受伤后，双方未就劳动关系解除进行过处理，仲裁委也未受理陶校操的仲裁申请，故应以鸿祥租赁站收到本院送达的起诉状副本时间即2016年9月7日为双方劳动关系解除时间。对于陶校操的本人工资，双方均无证据证明，陶校操主张为5200元/月，高于其受伤时重庆市社平工资5175元/月，但无证据证明，本院不予采纳，故以陶校操受伤时的重庆市社平工资5175元/月认定为陶校操的本人工资为宜。
劳动者的合法权利受法律保护，职工因工作受到事故伤害，依法应当享受工伤保险待遇。根据法律规定，陶校操九级伤残应该享受的工伤保险待遇如下：
1.一次性伤残补助金，以重庆市2015年度职工月平均工资为计发基数，九级伤残按9个月计算为46575元（5175元/月×9个月）。
2．一次性工伤医疗补助金，应以重庆市2015年度职工月平均工资为计发基数，九级伤残按4个月计算，为20700元（5175元/月×4个月）。
3．一次性伤残就业补助金，应以重庆市2015年度职工月平均工资为计发基数，九级伤残应按9个月计算为46575元（5175元/月×9个月）。
4.停工留薪期工资，因陶校操受伤后未再回鸿祥租赁站处工作，根据陶校操的受伤部位，依据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条和重庆市工伤职工停工留薪期分类目录S22.4，其应享受4个月停工留薪期待遇，以陶校操受伤时的重庆市社平工资5175元/月为计发基数，故停工留薪期工资为20700元（5175元/月×4个月）。
5．鉴定期间生活津贴，停工留薪期满，劳动者进行劳动能力鉴定期间，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付鉴定期间生活津贴，陶校操于2015年6月19日申请鉴定，至2015年7月10日劳动能力鉴定结论作出，陶校操鉴定期间为22天（0.73个月），故陶校操的鉴定期间生活津贴为2644.43元（5175元/月×70%×0.73个月）。
6.鉴定检查费，陶校操进行劳动能力等级鉴定支付鉴定费400元及检查费130元，有鉴定及检查费发票予以证实，本院予以主张。
7.住院期间护理费，结合陶校操的伤情及受伤部位，需要一人护理，鸿祥租赁站未安排人员进行护理，应支付护理费，住院期间护理费按每日80元的标准计为2640元（80元/天×33天）。
8.住院伙食补助费，鸿祥租赁站未提供证据证明已支付陶校操住院期间生活费，陶校操起诉请求伙食补助费，应予支持，伙食补助按每人每天8元计算，共264元（8元/天×33天）。
9.交通费，陶校操受伤后就医及进行工伤认定、伤残等级鉴定等必然产生交通费用，本院酌情主张300元。
以上合计140928.43元。陶校操受伤后，双方就陶校操的工伤赔偿已自愿达成一次性赔偿协议，该协议非经依法撤销、变更或被确认无效，对双方具有法律拘束力，双方应当按约定履行自己的义务。但双方在达成该赔偿协议时，陶校操尚未进行工伤认定及伤残等级鉴定，陶校操不能合理预见自己的损失大小，且该协议确定的赔偿数额与陶校操应得的工伤保险待遇赔偿金额相比较，显失公平。尽管陶校操是于本案举证期限届满后提出增加诉讼请求，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条的规定，在案件受理后，法庭辩论终结前，陶校操增加诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理，且陶校操增加的诉讼请求与原诉讼请求系基于同一事实、同一法律关系，应当合并审理，故对鸿祥租赁站的不同意陶校操增加诉讼请求的抗辩主张，本院不予支持。陶校操虽于2015年2月11日签订赔偿协议，但鸿祥租赁站于2015年10月15日向重庆市沙坪坝区人民法院提起行政诉讼，要求撤销本案的工伤认定，故在鸿祥租赁站提起行政诉讼后，陶校操是否属于工伤处于尚不明确的状态，陶校操要求撤销赔偿协议的除斥期间应从工伤认定行政诉讼二审判决作出之日即2016年7月28日起算，因此陶校操要求撤销赔偿协议的诉讼请求尚在法律规定的1年除斥期间内，鸿祥租赁站关于陶校操要求撤销赔偿协议的诉讼请求已超过1年的除斥期间的抗辩，不予采信。综上，陶校操要求撤销双方于2015年2月11日签订的的工伤赔偿协议本院予以支持。
劳动者提出解除劳动关系并要求工伤保险待遇的，用人单位应当支付。鸿祥租赁站未为陶校操办理工伤保险，应当按照上述计算的工伤保险待遇赔偿金额承担支付责任，对于双方达成的赔偿协议中鸿祥租赁站已经支付的14000元，双方在庭审中均同意在本案中进行抵扣，予以尊重。
综上，沙坪坝区鸿祥建筑设备租赁站应支付陶校操陶校操各项工伤保险待遇共计126928.43元（140928.43元-14000元）。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条之规定，判决如下：一、撤销陶校操与沙坪坝区鸿祥建筑设备租赁站于2015年2月11日签订的一次性工伤赔偿协议。二、陶校操与沙坪坝区鸿祥建筑设备租赁站之间的劳动关系于2016年9月7日解除。三、沙坪坝区鸿祥建筑设备租赁站于本判决生效后10日内支付陶校操各项工伤保险待遇共计126928.43元。四、驳回陶校操的其他诉讼请求。本案案件受理费5元，予以免收。
本院二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为双方当事人是否存在合伙关系及鸿祥租赁站是否应当承担陶校操的工伤保险待遇损失。现评判如下：
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据”，及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。上诉人鸿祥租赁站以双方当事人之间系合伙关系，且陶校操受伤地点非自己所属的吊篮为由，要求判决上诉人不支付一审判决中被上诉人的诉请，但上诉人鸿祥租赁站并未提出新的证据支持其主张，应当承担举证不能后果，故鸿祥租赁站的上诉请求依法无据，一审法院判决正确，应予维持。
综上所述，鸿祥租赁站的上诉请求不能成立，予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十七条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由沙坪坝区鸿祥建筑设备租赁站负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王伯文
代理审判员 刘恋砚
代理审判员 史大贤
二〇一七年十月二十五日
书 记 员 孙婧媛