江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)苏05刑终88号
原公诉机关常熟市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢君飞，男，1973年11月8日生，汉族，初中文化，绍兴恒会投资咨询有限公司实际控制人，住浙江省绍兴市越城区。2014年9月9日因犯寻衅滋事罪被浙江省绍兴市越城区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年十个月。2016年7月28日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于常熟市看守所。
辩护人胡伟根，江苏智融律师事务所律师。
辩护人吴佳栋，江苏瀛元律师事务所律师。
常熟市人民法院审理常熟市人民检察院指控原审被告人谢君飞犯合同诈骗罪一案，于2017年11月13日作出（2017）苏0581刑初978号刑事判决。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，江苏省苏州市人民检察院指派检察员于坤祥、潘成威出庭履行职务，上诉人谢君飞及其辩护人吴佳栋、胡伟根到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2016年初，被告人谢君飞与唐某、许某（均另案处理）等人预谋采用以帮助他人承兑汇票贴现为名，以截留贴现款的方式骗取他人钱款。商定借用绍兴县旋峰纺织品有限公司（以下简称旋峰公司，法定代表人高某1）名义，由被告人谢君飞幕后指挥，唐某、许某等人出面与持票方接洽、谈判拖延，并与杨某1（另案处理）商定以购买其债权的形式，由杨某1配合过账。
2016年3月28日，中国光大银行常熟支行签发出票人为常熟市荷花荡农业科技产业园有限公司的承兑汇票（票号3030005123164287，到期日2016年9月28日，金额3000万元），收款人为常熟市辛庄镇农业发展有限公司（以下简称辛庄农业公司），该承兑汇票为全额保证金签发。
2016年3月29日，殷某经他人联系介绍，携带上述承兑汇票至旋峰公司位于浙江省绍兴县柯桥永通大厦的办公地点接洽贴现事宜，唐某、许某等人出面接洽，在接洽过程中，唐某直接在该承兑汇票背书栏加盖旋峰公司财务章，并安排詹新铨将该承兑汇票转交张某1进行贴现。当晚，张某1将该承兑汇票带至宁波市江东区交给马某，并由马某通过宁波银行股份有限公司国家高新区支行将该承兑汇票贴现。
当晚，马某收到银行贴现金额人民币2944.51万元，于次日转账至张某1指定账户人民币2942.13万元。张某1分别于2016年3月29日、30日转至旋峰公司账户人民币400万元、2519.995万元。旋峰公司在收到上述贴现款后，仅部分支付给辛庄农业公司，剩余贴现款中的690万元由被告人谢君飞转至其控制的绍兴恒会投资咨询有限公司（以下简称恒会公司）账户（其中360万元继续转至杨某1账户、110万元继续转至章某1账户用于归还先前所欠贴现款）、10万元转至杨某1账户、165万元由高某1转至其账户。辛庄农业公司账户内分别于2016年3月29日、30日、31日收到旋峰公司支付的人民币25万元、575万元、800万元，于3月31日收到杨某1支付的人民币100万元，共计收到贴现款人民币1500万元。
2016年4月5日，辛庄农业公司向常熟市公安局报案，并因与旋峰公司票据利益返还请求权纠纷，向常熟市人民法院提出诉前财产保全申请，常熟市人民法院于当日作出裁定：冻结被申请人绍兴县旋峰纺织品有限公司银行存款1500万元或查封相应价值的其它财产。2016年4月6日，在常熟市公安局民警见证下，由唐某将旋峰公司账户内人民币654万元转至辛庄农业公司账户。同日，该局冻结恒会公司33×××40账户内人民币50000.07元。
2016年7月28日下午，绍兴市柯桥区公安局柯桥派出所在日常工作中发现并将被告人谢君飞抓获。
案发后，被告人谢君飞一方退出赃款人民币62万元至辛庄农业公司。
另查明，2016年9月到期日前，中国光大银行常熟支行收到该银票的委托收款，托收收款人为中国工商银行股份有限公司南宁市民族支行，2016年9月28日，中国光大银行常熟支行将常熟市荷花荡农业科技产业园有限公司在签发票据前存入的保证金3000万元划入该行银承解付专户，再划付至中国工商银行股份有限公司南宁市民族支行，对该票进行承兑解付。
上述事实有证人唐某、许某、杨某1、谢某1、陈某、赵某、杨某2、余某1、高某1、祝某、金子超、张某1、马某、沈某、章某1、王某、高某2、单某1、单某2、徐某1、徐某2、戴某、殷某、滕某、俞某、刘某、孙某的证言，工商登记资料、公司基本情况、验资报告，委托书、承诺书、债权转让协议、收条、情况说明、债权转让撤销声明，接受证据材料清单、借条、承诺书，借记卡资料查询、交易明细、收款凭证、取款凭条、业务回单、收付款通知书、本票、进账单、情况说明，银行承兑汇票、贴现凭证、委托书、中国光大银行常熟支行出具的情况说明、托收凭证、保证金账户开立通知书、转账支票、进账单，记录单、通讯录，发票、税收缴款书，搜查笔录、民事裁定书、协助冻结财产通知书，受案回执、立案决定书、拘留证及相关材料，案件列表、抓获经过、发破案经过、在逃人员信息登记/撤销表，刑事判决书，被告人谢君飞的供述，人口信息、居民身份证复印件、人员档案等证据予以证实。
原审人民法院认为，被告人谢君飞伙同他人共同以非法占有为目的，在合同签订、履行过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法予以惩处。在共同犯罪中，被告人谢君飞起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人谢君飞在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人谢君飞当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人谢君飞一方退出部分赃款，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处被告人谢君飞有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币六十万元；撤销浙江省绍兴市越城区人民法院（2014）绍越刑初字第850号刑事判决书中对被告人谢君飞宣告缓刑执行部分，决定执行有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币六十万元；责令被告人谢君飞继续退赔尚未退出的赃款，发还被害单位。
上诉人谢君飞上诉称原审法院对本案没有管辖权；其主观上没有非法占有的故意，是想要还款的，认定合同诈骗罪的证据不足。
辩护人胡伟根的辩护意见与谢君飞的上诉理由一致。
辩护人吴佳栋提出谢君飞主观上没有非法占有的目的，客观上没有虚构事实、隐瞒真相，属于民事欺诈而非合同诈骗。
出庭履行职务的检察员认为原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，所有证据均经原审当庭举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。
关于上诉人谢君飞及其辩护人胡伟根称常熟法院对本案没有管辖权的上诉理由及辩护意见，经查，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二条规定犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。利用计算机网络实施的犯罪，犯罪地包括被害人财产遭受损失地。谢君飞与唐某等人事先早已预谋以承兑汇票贴现名义骗取他人钱财。本案中殷某持辛庄农业公司的承兑汇票到绍兴，与唐某等人商定承兑汇票贴现后，转账到辛庄农业公司账户，利用计算机网络进行银行转账属于双方约定内容。实际操作上，唐某等人取得承兑汇票后，通过张某1到宁波银行贴现，贴现款通过网上银行转账到张某1绍兴市柯桥区钱清阔雷纺织品经营部账户，后张某1通过网上银行将贴现款转账到旋峰公司，旋峰公司转给辛庄农业公司的部分贴现资金也是通过网银转账。谢君飞等人在利用网上银行转账过程中截留辛庄农业公司汇票贴现资金，涉案资金的流转都是利用计算机网络传输，确系利用了计算机网络实施了犯罪，实际取得诈骗财物。由于谢君飞等人的合同诈骗犯罪行为，导致被害单位辛庄农业公司资产中用于贴现面额为三千万元的承兑汇票，仅收回贴现款人民币一千五百万元，即使加上司法机关追赃款、谢君飞一方的退赃款，辛庄农业公司的资产中仍有七百余万元因谢君飞等人无偿还能力而遭受损失，因此被害人财产遭受损失地常熟市的司法机关对本案具有管辖权，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人谢君飞及其辩护人称谢君飞主观上没有非法占有的故意，是想要还款的，没有虚构事实、隐瞒真相，认定合同诈骗罪的证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，首先从偿还能力方面看，上诉人谢君飞的供述，证人金子超、谢某2等人的证言，民事判决书、民事裁定书、民事调解书等书证，均证实至本案案发时谢君飞控制的相关单位均无实际经营活动，谢君飞本人对外欠款有人民币三千余万元无法归还，被害单位报案常熟警方介入后，谢君飞团伙为避免被追究刑事责任商量先部分还款给辛庄农业公司的方法，仍是通过拆东墙补西墙的方式继续骗取其他人的承兑汇票贴现款先偿还给辛庄农业公司，谢君飞本人及其控制下的相关单位没有偿还能力；其次，从作案手法上看，上诉人谢君飞的供述及证人唐某、谢某2、金子超等多名团伙成员的证言均证实，该团伙经预谋后长期从事以承兑汇票贴现截留贴现资金的方式骗取他人资金，在卷材料中显示该团伙多次以同样手段骗取章某3、山东潍坊久圣润公司等单位和个人的承兑汇票贴现款，作案套路是固定的、有明确分工的；再次，从资金的去向看，贴现资金中被截留的690万元转入恒会公司后即被谢君飞等人处分，用于归还债务、团伙成员瓜分、买车、装修等花销，根本没有归还辛庄农业公司的意愿，客观上谢君飞等人及其控制的相关单位也没有归还能力。综上，足以认定上诉人谢君飞具有非法占有的目的，且虚构事实、隐瞒真相实施了合同诈骗行为，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人谢君飞伙同他人共同以非法占有为目的，在合同签订、履行过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法予以惩处。在共同犯罪中，上诉人谢君飞起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人谢君飞在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。上诉人谢君飞当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。上诉人谢君飞一方退出部分赃款，可以酌情从轻处罚。综上，本院认为原审判决认定事实清楚，定性和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。检察员的出庭意见经查属实予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 羚 麒
审判员 蒋伟审判员纪长波
二〇一八年五月十四日
书记员 冯 斌