浙江省兰溪市人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)浙0781刑初456号
公诉机关浙江省兰溪市人民检察院。
被告人余良琪，男，1993年9月13日出生于江苏省溧水县，汉族，大专文化，原常州正良信息技术有限公司法定代表人，户籍地江苏省常州市新北区。因本案于2017年3月1日被兰溪市公安局刑事拘留，同年4月1日被依法逮捕。现羁押于兰溪市看守所。
辩护人胡炜翔，浙江梦园律师事务所律师。
被告人包立欢，男，1991年8月2日出生于江苏省句容市，汉族，大专文化，原常州正良信息技术有限公司业务人员，户籍地江苏省句容市茅山风景区。因本案于2017年3月1日被兰溪市公安局刑事拘留，同年4月1日被依法逮捕。现羁押于兰溪市看守所。
辩护人张渊，浙江浩诚律师事务所律师。
被告人包立想，男，1992年12月11日出生于江苏省句容市，汉族，中专文化，原常州正良信息技术有限公司工作人员，户籍地江苏省句容市茅山风景区。因本案于2017年4月27日被兰溪市公安局刑事拘留，同年5月8日被依法逮捕。现羁押于兰溪市看守所。
被告人包青云，女，1997年3月23日出生于江苏省句容市，汉族，初中文化，原常州正良信息技术有限公司工作人员，户籍地江苏省句容市茅山风景区。因本案于2017年3月1日被兰溪市公安局刑事拘留，同年4月1日被依法逮捕，经本院决定，于2018年2月8日被依法取保候审。现在家候审。
辩护人柳遵超，浙江浩诚律师事务所律��。
被告人余波，男，1994年11月13日出生于江苏省泰兴市，汉族，大专文化，原常州正良信息技术有限公司工作人员，户籍地江苏省泰兴市。因本案于2017年3月1日被兰溪市公安局刑事拘留，同年4月1日被依法逮捕，经本院决定，于2018年2月8日被依法取保候审。现在家候审。
辩护人诸葛友，浙江梦园律师事务所律师。
被告人周婷，女，1995年11月1日出生于江苏省淮安市，汉族，中专文化，原常州正良信息技术有限公司工作人员，户籍地江苏省淮安市楚州区，现住江苏省常州市钟楼区。因本案于2017年10月16日被兰溪市公安局刑事拘留，同年10月20日被依法取保候审。现在家候审。
辩护人龚锦娟，浙江齐正律师事务所律师。
被告人尹晨阳，男，1995年10月10日出生于江苏省泰州市海陵区，汉族，大专文化，原常州正良信息技术有限公司工作人员，户籍地江苏省泰州市海陵区。因本案于2017年8月23日被兰溪市公安局依法取保候审。现在家候审。
辩护人滕卫仙，浙江大名律师事务所律师。
被告人柏凡，曾用名“柏繁”，女，1995年9月25日出生于地江苏省句容市，汉族，大专文化，原常州正良信息技术有限公司工作人员，户籍地江苏省句容市，现住江苏省常州市新北区。因本案于2017年3月1日被兰溪市公安局刑事拘留，同年4月1日被依法逮捕，经本院决定，于2018年2月8日被依法取保候审。现在家候审。
辩护人陈根藏，浙江梦园律师事务所律师���
辩护人孙彪，上海公鼎律师事务所律师。
被告人陈春燕，女，1994年5月22日出生于四川省荣县，汉族，大专文化，原常州正良信息技术有限公司工作人员，户籍地四川省贡井市贡井区，现住江苏省常州市新北区。因本案于2017年8月22日被兰溪市公安局刑事拘留，同年8月25日被依法取保候审。现在家候审。
被告人许继，曾用名“许生伟”，男，1989年8月2日出生于河南省淮阳县，汉族，初中文化，原常州正良信息技术有限公司工作人员，户籍地河南省淮阳县。因本案于2017年8月22日被兰溪市公安局刑事拘留，2017年8月28日被依法取保候审。现在家候审。
兰溪市人民检察院以兰检公诉刑诉〔2017〕465号起诉书��控被告人余良琪、包立欢、包立想、包青云、余波、周婷、尹晨阳、柏凡、陈春燕、许继犯诈骗罪，于2017年12月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。兰溪市人民检察院指派检察员赵喜华出庭支持公诉，被告人余良琪及其辩护人胡炜翔，被告人包立欢及其辩护人张渊，被告人包青云及其辩护人柳遵超，被告人余波及其辩护人诸葛友，被告人周婷及其辩护人龚锦娟，被告人尹晨阳及其辩护人滕卫仙，被告人柏凡及其辩护人陈根藏、孙彪，被告人陈春燕、包立想、许继到庭参加诉讼。本案经一次延期审理，现已审理终结。
公诉机关指控，2016年4月6日，被告人余良琪与郑某1（另案处理）合伙成立常州正良信息技术有限公司（以下简称正良公司），公司注册地址为常州市新北区万达广场B座1006室，法定代表人��余良琪，各占50%股份。公司成立至2016年8月底，被告人余良琪、郑某1聘请被告人包立欢、包青云、包立想、余波、周婷和郑某2、傅某3、陈某2、蔡某、柯某2、姜某2（均另案处理）等人为话务员。2016年8月底，郑某1离开正良公司，分得人民币200200元。同年9月23日，被告人余良琪邀请郭某3（另案处理）加入正良公司为其培训员工，给予40%的公司股份，11月初郭某3离开正良公司，分得人民币26500元。9月底被告人余良琪邀请被告人柏凡加入公司，为其主管人事、行政等后勤保障工作。被告人余良琪先后聘请被告人包立欢（后为部门经理）、包青云、包立想、余波、周婷、陈春燕、尹晨阳、许继等人为正良公司的话务员，聘请陈某3、李某2（另案处理）为公司客服人员，负责制作网站。
被告人余良琪按照公司的“电话���程”、“挖需求”、“配合说辞”等话术剧本流程和内容，对员工进行培训后上岗工作。公司通过“博购”软件从“慧聪网”等网站导出全国各地中小微企业的信息资料，打印成册交给话务员，由他们向企业主拔打电话进行推销。声称正良公司是“红芒果”网、“八方资源”网、“淘金地”网的代理商，可以帮助企业通过上述网站进行网络优化推广，在明知公司没有能力办理高额低息贷款的情况下，仍要求话务员按照公司话术剧本的内容，以承诺可以联合多家银行，为客户办理10万至50万的无抵押无担保、高额低息随借随还的信用资金贷款为切入点，以网站优化推广和办理信���资金贷款捆绑销售的模式，在经过话务员的多次电话沟通、促销“渲染”，话务员与被告人余良琪等人的“抛配合”等流程后赢得客户的信任，诱使企业负责人签订服务合同成为网站的会员，向某公司交纳6800元、7980元、8800元、10800元等不同标准的会员费。被害方听信电话销售人员的话术说辞并汇款给正良公司后，发现被告人并没有兑现推销说辞中办理信用资金贷款的承诺，即与电话销售人员联系或者要求退款时，各被告人在明知公司没有能力办理的情况下，仍配合公司以各种理由推脱，敷衍或者设置成无法联系，最终所有签约的客户都未能办理出正良公司所承诺的信用资金贷款，绝大部分客户也未能退回会员费。
经兰溪市公安局电子勘查数据核实，并委托浙江五联会计师事务所有限公司对正良公司所属账号、被告人余良琪个人账户的收支情况进行专项审核，证实被告人余良琪所有的正良公司自2016年4月份至2017年2月案发止，共骗取东莞市伟胜模具制品有限公司柯某1等180余家企业负责人的人民币1443384元。
被告人包立欢于2016年4月份至2017年2月份在正良公司担任话务员，从事电话推销工作，2016年11月起任部门经理。经电子勘查数据核实和专项审核，正良公司在此期间共骗取他人人民币1443384元。其中被告人包立欢经手从尹某2、华某、柯某1、吴某1、石某等47人处骗取人民币398698元。
被告人包青云于2016年4月份至2017年2月份在正良公司担任话务员，从事电话推销工作。经电子勘查数据核实和专项审核，正良公司在此期间共骗取他人人民币1443384元。其中被告人包青云经手从柴���、聂某、吴某2等15人处骗取人民币113360元。
被告人包立想于2016年6月份至2017年1月份在正良公司担任话务员，从事电话推销工作。经电子勘查数据核实和专项审核，正良公司在此期间共骗取他人人民币1300784元。其中被告人包立想经手从罗某2、周某1、张某1、董某1、王某1、郭某1、尹某1、董某2等24人处骗取人民币218220元。
被告人余波于2016年7月份至2017年2月份在正良公司担任话务员，从事电话推销工作。经电子勘查数据核实和专项审核，正良公司在此期间共骗取他人人民币1186290元。其中被告人余波经手从李某1、姜某1、邵某等7人处骗取人民币57180元。
被告人周婷于2016年8月份至2017年1月份在正良公司担任话务员，从事电话推销工作。经电子勘查数据核实和专项审核核实，正良公司在此期间共骗取他人人民币916440元。其中被告人周婷经手从雷某、何某、梁某1、傅某1、刘某、文某、肖某1等7人处骗取人民币60780元。2017年3月23日被告人周婷退给被害人梁某1人民币8000元，现退出非法所得人民币15000元。
被告人陈春燕于2016年9月份至2017年1月份在正良公司担任话务员，从事电话推销工作。经电子勘查数据核实和专项审核，正良公司在此期间共骗取他人人民币584500元。其中被告人陈春燕经手从苏某、王某2、张某2等3人处骗取人民币26400元。现退出非法所得人民币10000元。
被告人柏凡系正良公司法定代表人余良琪的女友，于2016年9月底至2017年2月案发，在正良公司协助被告人余良琪主管人事、行政等后勤保障工作。经电子勘查数据核实和专项审核，被告人在职期间，��良公司先后骗取深圳市海瑞森环境科技有限公司彭某等60余家企业负责人的人民币530940元。
被告人尹晨阳于2016年10月份至2017年1月份在正良公司担任话务员，从事电话推销工作。经电子勘查数据和专项审核，正良公司在此期间共骗取他人人民币480140元。其中被告人尹晨阳经手从杨某、蒋某、吕某、程某、黄某1、梁某2等6人处骗取人民币50400元。现主动退出非法所得人民币10000元。
被告人许继于2016年11月份、12月份在正良公司担任话务员，从事电话推销工作。经电子勘查数据和专项审核，正良公司在此期间共骗取他人人民币284360元。被告人许继经手从丁某处骗取人民币8800元。现主动退出非法所得人民币5000元。
2017年8月23日被告人尹晨阳向公安机关投案自首。
针对上述指控的犯罪事实，公诉机关当庭出示和宣读了被告人余良琪、包立欢、包青云、余波、包立想、周婷、陈春燕、柏凡、尹晨阳、许继的供述和辩解，被害人尹某2、华某、柯某1、吴某1、石某、陈某1、林某、王某3、罗某1、黄某2、邹某、谢某、彭某、周某2等人的陈述，证某、周某3、郑某1、郑某2、傅某3、陈某2、蔡某、柯某2、姜某2、郭某3、顾某、李某2等人的证言，户籍信息、营业执照、代理协议、指定代理商证明、红芒果网盲购通服务合同、八方资源网金钻会员服务合同、微信聊天记录、销售业绩统计、转账记录，银行查询清单、抓获经过、自首证明文书、扣押清单、股份分配证明书、培训资料及说辞话本、浙江五联会计师事务所有限公司余良琪案专项审核报告书、搜查记录、辨认笔录、抓捕现场视频资料、固定电子证据U盘等证据。根据上述的事实和证据，公诉机关认为，被告人余良琪、包立欢、包青云、余波、包立想、周婷、陈春燕、柏凡、尹晨阳、许继以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究刑事责任。其中被告人余良琪组织、领导犯罪集团进行犯罪活动，是主犯，被告人包立欢、包青云、包立想、余波、周婷、陈春燕、柏凡参与诈骗数额特别巨大，被告人尹晨阳、许继参与诈骗数额巨大，他们在共同犯罪中均起次要或辅助作用，是从犯，同时适用《中华人民共和国刑法》第二十六条、第二十七条的规定；被告人尹晨阳犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，同时适用《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定。
被告人余良琪对公诉机关指控的罪名没有异议，但辩称公司账面上入账数额为139万元，与指控的数额不符，各被告人间业务不相关，对各被告人诈骗数额的计算不恰当，公司的人事工作都是其在负责。
辩护人胡炜翔的辩护意见是：1、本案应定性为合同诈骗，且应认定为单位犯罪，2、指控的诈骗数额为1443384元不客观，纯网络推广服务及已退回的会员费某诈骗数额中予以剔除。尚有部分客户未取证核实，该部分会员费也应当剔除；3、被告人余良琪有坦白情节、自愿认罪、悔罪态度好，系初犯；4、有检举揭发同监室犯人犯罪事实，若查证属实应具有立功情节。综上，请求对被告人从轻处罚。
被告人包立欢对公诉机关指控的罪名及基本犯罪事实没有异议。
辩护人张渊的辩护意见是：1、本案应认定为合同诈骗罪，各被害人基于信任合同而交纳会员费，是在签订合同过程中构成的犯罪；2、被告人包立欢在本案中系从犯，且只对自己经手的39万元负责；3、主观恶性不大，个人身有残疾，有悔罪表现。综上，请求对被告人从轻处罚。
被告人包立想对公诉机关指控的基本犯罪事实没有异议，但辩称其行为应为合同诈骗罪。
被告人包青云对公诉机关指控的罪名及基本犯罪事实没有异议。
辩护人柳遵超的辩护意见是：1、本案应认定为合同诈骗罪，各被害人均签有服务协议，各事项协议中均有约定；2、诈骗数额应以被告人实际经手为准，只需提供网络推广的应在诈骗数额中剔除；3、被告人包青云系从犯、初犯偶犯、主观恶性小、有悔罪表现。综上，请求对被告人包青云从轻处罚。
被告人余波对公诉机关指控的罪名及基本犯罪事实没有异议。
辩护人诸葛友的辩护意见是：1、本案应认定为合同诈骗罪，且为单位犯罪，应对单位判处罚金，对主要责任人追究责任；2、未核实的被害人及仅需要网络推广所交纳的会员费某诈骗数额中剔除，应当以48380元认定诈骗数额；3、被告人余波刚刚从学校毕业，系从犯、归案后如实供述、愿意退赔、一直表现良好。综上，请求对被告人从轻处罚。
被告人周婷对公诉机关指控的罪名及基本犯罪事实没有异议，同时辩称其在2016年11月份即从正良公司离职。
辩护人龚锦娟的辩护意见是：1、本案应认定为合同诈���罪，且为单位犯罪；2、共骗取金额为60780元，其中有一部分实际已帮客户完成了网络推广，且退还梁某18000元，应从诈骗数额中剔除；3、被告人系从犯、初犯偶犯，已退出所得收益，犯罪情节轻微，有悔罪表现。综上，请求对被告人从轻处罚。
被告人尹晨阳对公诉机关指控的罪名及基本犯罪事实没有异议。
辩护人滕卫仙的辩护意见是：1、本案应认定为合同诈骗罪；2、诈骗数额应以个人犯罪所得认定，退出的会员费，应从诈骗数额中剔除；3、被告人系从犯、有自首情节、有赔偿被害人损失、系初犯偶犯。综上，请求对被告人从轻处罚。
被告人柏凡对公诉机关指控的罪名没有异议，但辩称没有直接参与公司运营，诈骗数额与其没有关系，其只是负责后勤工作��
辩护人陈根藏、孙彪的辩护意见是：本案应认定为合同诈骗罪。第一部分被告人柏凡不构成犯罪：1、被告人柏凡在公司负责人事、后勤保障，均领取固定工资，没有非法占有的故意；2、根据浙公通字〔2017〕84号纪要，被告人柏凡可认为是犯罪情节轻微，不认为是犯罪；3、本案是共同犯罪，各被告人间没有意思联络，单独完成业务，应按各自的诈骗所得追究责任。第二部分即使被告人构成犯罪，也有从轻、减轻情节：1、被告人柏凡在公司期间公司诈骗总额不应认定为其诈骗数额；2、公司网络推广部分所得应从诈骗数额中剔除；3、被告人柏凡是帮助犯，其他从犯系实行犯；被告人柏凡系从犯，初犯、偶犯，自愿认罪、悔罪态度较好，愿意退赔被害人损失。综上，请求对被告人从轻、减轻或免于处罚。
被告人陈春燕对公诉机关指控的罪名及基本犯罪事实没有异议。
被告人许继对公诉机关指控的罪名及基本犯罪事实没有异议。
经审理查明，2016年4月6日，被告人余良琪与郑某1（另案处理）以江苏省常州市新北区万达广场B座1006室为公司住所地，以被告人余良琪为法定代表人，二人各占公司50%股份，注册成立常州正良信息技术有限公司（以下简称正良公司）。公司成立后至2016年8月底，被告人余良琪与郑某1共同经营管理正良公司平台，并通过熟人介绍或网络招聘等方式，先后聘用被告人包立欢、包青云、包立想、余波、周婷和郑某2、傅某3、陈某2、蔡某、柯某2、姜某2（均另案处理）等人为话务员，负责与被害人电话沟通、促销“渲染”并吸收会员，聘用陈某3���李某2（另案处理）为公司客服人员，负责制作网站等；2016年8月底，郑某1离开正良公司并分得人民币200200元。同年9月23日，被告人余良琪邀请郭某3（另案处理）加入成为正良公司股东，给其40%公司股份，郭某3负责培训员工等；同年11月初郭某3离开正良公司并分得人民币26500元。2016年9月底被告人柏凡（系被告人余良琪之女友）入职正良公司，协助被告人余良琪管理公司人事、行政等后勤保障工作。
被告人余良琪伙同他人利用正良公司平台，设置“电话流程”、“配合说辞”、“疯狂促销说辞”等话术剧本流程和内容，对员工进行培训后开展诈骗活动。指使被告人包立欢、包青云、余波等员工，利用“博购”软件从“慧聪网”等网站导出全国各地中小微企业的信息资料，向获取信息资料的中小微企业主拨打电话进行推销。在电话联系中使用话术剧本，声称正良公司是“红芒果”网、“八方资源”网、“淘金地”网等网络平台代理服务商，可以帮助企业通过上述网站进行网络优化推广，在明知公司没有能力办理高额低息贷款的情况下，仍要求话务员按照公司话术剧本的内容，以承诺可以联合多家金融机构办理10-50万元的无抵押无担保、高额低息随借随还信用资金贷款为切入点，以网站优化推广和办理信用资金贷款捆绑销售为主要模式，在经过话务员的多次电话沟通、促销“渲染”，话务员与被告人余良琪、郑某1的“抛配合”等流程后��得客户的信任，诱使企业负责人签订服务合同成为网站的会员，并向某公司交纳6800元、7980元、8800元、10800元等不同标准的会员费。被害方听信电话销售人员的话术说辞并汇款给正良公司后，发现被告人不能兑现推销说辞中办理信用资金贷款的承诺，即与电话销售人员联系或者要求退款时，各被告人在明知公司没有能力办理的情况下，仍配合公司以各种理由推脱、敷衍或者直至中断联系，最终所有签约的客户都未能办理出正良公司所承诺的信用资金贷款，绝大部分客户被骗后，最终不了了之，只有极少数被害人实现了退款。
经兰溪市公安局电子勘查数据核实，及对正良公司所属账号、被告人余良琪个人账户的收支情况进行专项审核，该公司自2016年4月份至2017年2月案发止，从东莞市伟胜模具制品有限公司柯某1等180余家企业及负责��处共骗取人民币1444584元（部分系犯罪未遂，深圳市鑫震龙精密五金有限公司合同签单金额8000元、实际汇入金额9200元）。
被告人包立欢于2016年4月份至2017年2月份在正良公司担任话务员，从事电话推销工作，因表现突出于2016年11月3日起任命为公司第一事业部部门经理。其间被告人包立欢实际参与从尹某2、华某、柯某1、吴某1、石某、陈某1、林某、王某3、罗某1、黄某2、邹某、谢某、彭某、周某2、邱某、黄某3、夏某、李树明、高某、乐某等47人处骗取人民币398698元。
被告人包立想于2016年6月份至2017年1月份在正良公司担任话务员，从事电话推销工作。期间被告人包立想实际参与从罗某2、周某1、张某1、董某1、王某1、郭某1、尹某1、董某2、黄某4、黄某5、傅某2、海娜、卢某、王某4等24人处骗取人民币218220元。2016年12月8日退给王某4人民币4400元。
被告人包青云于2016年4月份至2017年2月份在正良公司担任话务员，从事电话推销工作。其间被告人包青云实际参与从柴某、聂某、吴某2、庄某、郭某2等15人处骗取人民币113360元。
被告人余波于2016年7月份至2017年2月份在正良公司担任话务员，从事电话推销工作。期间被告人余波实际参与从李某1、姜某1、邵某等7人处骗取人民币57180元。
被告人周婷于2016年8月份至2016年11月份在正良公司担任话务员，从事电话推销工作。期间被告人周婷实际参与从雷某、何某、梁某1、傅某1、刘某、文某、肖某1等7人处骗取人民币60780元。2017年3月23日被告人周婷退还被害人梁某1人民币8000元。
被告人尹晨阳于2016年10月份至2017年1月份在正良公司担任话务员，从事电话推销工作。期间被告人尹晨阳实际参与从杨某、蒋某、吕某、程某、黄某1、梁某2等6人处骗取人民币50400元。
被告人柏凡系于2016年9月底至2017年2月案发，在正良公司协助被告人余良琪管理人事、行政等后勤保障工作。经电子勘查数据核实和专项审核，被告人柏凡在职期间，正良公司平台先后骗取深圳市海瑞森环境科技有限公司彭某等60余家企业及负责人共计人民币530940元。
被告人陈春燕于2016年9月份至2017年1月份在正良公司担任话务员，从事电话推销工作。期间被告人陈春燕实际参与从苏某、王某2、张某2等3人处骗取人民币26400元。
被告人许继于2016年11月份、12月份在正良公司担任话务员，从事���话推销工作。期间被告人许继实际参与从丁某处骗取人民币8800元。
案发后，被告人尹晨阳于2017年8月23日主动向公安机关投案，并向公安机关预交暂扣款10000元；被告人陈春燕主动向公安机关预交暂扣款10000元；被告人周婷主动向公安机关预交暂扣款15000元；被告人许继主动向公安机关预交暂扣款5000元。
上述事实，各被告人在开庭审理过程中均亦无异议，且有公诉机关当庭出示和宣读的被告人余良琪、包立欢、包立想、包青云、余波、周婷、尹晨阳、柏凡、陈春燕、许继的供述和辩解，证某、周某3、郑某1、郑某2、傅某3、陈某2、蔡某、柯某2、姜某2、郭某3、顾某、李某2等人的证言，被害人尹某2、华某、柯某1、吴某1、石某、陈某1、林某、王某3、罗某1、黄某2、邹某、谢某、彭某、周某2、邱某、黄某3、夏某、李树明、高某、乐某、罗某2、周某1、张某1、董某1、王某1、郭某1、尹某1、董某2、黄某4、黄某5、傅某2、海娜、卢某、王某4、柴某、聂某、吴某2、庄某、郭某2、李某1、姜某1、邵某、雷某、何某、梁某1、傅某1、刘某、文某、肖某1、苏某、王某2、张某2、杨某、蒋某、吕某、程某、黄某1、梁某2、丁某等人的陈述，常住人口基本信息、淘金宝代理协议、深圳市八方通科技开发有限公司代理合作协议、深圳市八方通科技开发有限公司渠道市场监察条例、协议解除合同、房屋租赁合同、常州正良信息技术有限公司股份分配证明书、话术剧本、八方资源网金钻会员服务合同、微信聊天记录截图、短信截图、转账记录、销售业绩统计表、银行账户明细清单、搜查证、搜查笔录、搜查照片、辨认笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、发还清单、浙江���联会计师事务所有限公司余良琪案专项审核报告书、业务员签单情况核对表、退款记录情况核对表、工资发放表、电子证物检查工作记录、抓获经过、归案情况说明、自首证明文书，视频资料、固定电子证据U盘1只，及各被告人的身份信息资料等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人余良琪、包立欢、包立想、包青云、余波、周婷、尹晨阳、柏凡、陈春燕、许继等以非法占有为目的，在明知正良公司没有相应能力的情况下，采用电话推销的方式向被害人作虚假陈述，以承诺办理网站优化推广、高额低息贷款为诱饵，以收取会员费的方式骗取财物，其中被告人余良琪、柏凡参与诈骗金额数额特别巨大，被告人包立欢、包立想、包青云、余波、周婷、尹晨阳参与诈骗金额数额巨大，被告人陈春燕、许继参与诈骗金额数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。
被告人余良琪、包立欢、包青云、余波、包立想、周婷、尹晨阳、柏凡、陈春燕、许继系共同故意实施犯罪；被告人余良琪系诈骗犯罪集团的组织、领导者，为犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚并依法从严惩处；被告人包立想、陈春燕、许继在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚；被告人包青云、余波、周婷、尹晨阳在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚；被告人柏凡在共同犯罪中起次要的辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚；被告人尹晨阳向公安机关自动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚；被告人余良琪、包立欢、包立想、包青云、余波、周婷、柏凡、陈春燕、许继在归案后如实供述了犯罪事���，依法予以从轻处罚，被告人周婷、尹晨阳、陈春燕、许继在公安侦查阶段已主动退赔部分款项，可酌情予以从轻处罚。
公诉机关指控被告人包立欢、包青云、余波、包立想、周婷、尹晨阳、陈春燕、许继的诈骗数额按其在公司期间，公司所有收入分别作为诈骗数额。经查，被告人余良琪所组织领导的诈骗犯罪集团，话务员聘入公司后经过简单培训，就可以根据话术剧本流程和内容独立实施诈骗活动，而且在实施诈骗活动过程中除了话务员与老板之间有“抛配合”联系外，各话务员之间基本没有协同、合作关系，彼此间业务相互独立、没有配合，也不清楚其他话务员实施诈骗的具体金额、人数、对象基本信息等情况，故各话务员的诈骗数额应认定各自直接参与、实际骗取的数额为宜；但协助主犯管理人���、行政等后勤保障工作的从犯应当按照其在公司期间所有收入计算诈骗数额，量刑时应当结合从犯参与犯罪的地位、作用、数额、时间等因素综合考量。公诉机关的该项指控内容应当予以纠正，各辩护人提出话务员的诈骗数额应以各自实际骗取数额来认定的辩护意见，本院予以采纳；签单后未实际汇入到账的数额属犯罪未遂，签单后实际汇入金额多于签单数额的也应计入诈骗金额。
各辩护人提出本案应认定为合同诈骗罪，且为单位犯罪。经查，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为；侵犯的客体是公私财物的所有权，主体只能是自然人。合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为；侵犯的客体是复杂客体，即公私财物所有权和国家对合同的管理制度；单位和个人都可构成合同诈骗罪的主体。被告人余良琪伙同他人成立正良公司后，即以正良公司为平台，招聘话务员采用电话推销的方式，对不特定的被害人实施诈骗，正良公司没有正常合法的经营业务，即使客观上开展了一小部分网站优化推广业务，也是为了掩盖诈骗行为而象征性地敷衍、诱使被害人上当受骗的手段；虽然在以收取会员费的方式骗取各被害人财物的过程中需签订《会员服务合同》，但这只是实施诈骗的一个具体环节，更多的诈骗行为表现在利用正良公司平台、招聘和培训话务员等员工、利用话术剧本的流程和内容、收集中小微企业信息资料、采用向不特定对象打电话促销“渲染”、虚构帮助企业进行网站优化推广及办理高额低息信用资金贷款等方面，主要的诈骗行为不表现在签订、履行合同过程中，行为侵犯的不是扰乱市场秩序，而是公私财物所有权，因此不符合合同诈骗罪的犯罪特征。正良公司系被告人余良琪为实施诈骗而设立的平台，离开公司的主犯又另行成立公司采用同样的方法实施诈骗，而且单位不能成为普通诈骗罪的主体，故对各辩护人提出的上述辩护意见本院不予以采纳。
各辩护人提出，本案中有部分被害人未经核实、部分被害人仅需要网络推广服务以及部分会员费已退还给被害人，该部分会员费某诈骗数额中剔除。二高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结���账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。本案系电信诈骗犯罪，被告人通过电话对不特定的被害人实施诈骗犯罪，公安机关核查的被害人均证实系正良公司实施诈骗活动，反映的诈骗手段相同。同时，公安机关调取了该公司于2016年4月至2017年2月的银行流水账目数据、业务清单的关键证据，从账目也反映每笔入账数额与各被告人业务清单基本是对应的，故可认定流水收入均是通过诈骗获取的犯罪所得，应当认定为诈骗犯罪数额而不必逐一对被害人进行核对。关于为小部分客户实际提供了网站优化推广服务，不应认定为诈骗数额，本院认为，正良公司为小部分客户提供网络推广服务，是为了掩盖诈骗行为而象征性地敷衍、诱使被害人进一步上当受骗的手段，因此而获取的会员费仍应认定为诈骗金额；被告人在收到���员费时即已得逞，诈骗犯罪活动已经实施终了，之后退还只是退赔了被害人损失，该部分金额也不应从诈骗数额中剔除，故对辩护人的上述辩护意见，本院均不予采纳。对于多名被告人均供述在客户投诉后，案发前曾有主动向被害人退赔损失的情形，所涉金额应当计入实际骗取数额，视退赔情况在量刑时可酌情予以考虑。
辩护人胡炜翔还提出被告人余良琪有立功情节。经查，因被告人余良琪所检举同监室在押犯罪嫌疑人的其他犯罪事实尚未核实，目前认定为立功依据不足，因此对辩护人的该辩护意见，本院不予以采纳。
辩护人陈根藏提出，被告人柏凡在正良公司负责人事、后勤保障工作，领取固定工资，对诈骗金额没有非法占有的故意，应适用浙公通字〔2017〕84号纪要,不应将柏凡在职期间公���诈骗数额认定为其诈骗数额。经查，被告人柏凡系被告人余良琪女友，协助被告人余良琪在公司管理人事、行政等后勤保障工作，根据各被告人的供述及证人李某2的证言，被告人柏凡对于公司的运营模式，及公司话务员的业务清单数量均知悉，对公司实施诈骗活动是明知的，仍按被告人余良琪的要求参与管理公司业务记账、职工考勤、工资发放等具体事务，应认定为诈骗罪共犯且以在职期间的公司诈骗数额认定其诈骗金额，浙公通字〔2017〕84号纪要适用于“电商代运营”诈骗案件，本案系通过电话推销向不特定企业提供网络推广及金融贷款服务，仍应参照《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定。提出被告人不构成诈骗犯罪的辩护意见与相关法律规定不符，本院不予采纳。辩护人孙彪提出，被告人柏凡未着手实施诈骗，系帮助犯，犯罪情节上区别于其他从犯，对该辩护意见本院予以采纳。
各辩护人其他请求对被告人从轻处罚的辩护意见与本院查明的事实相符，本院予以采纳。为严肃国法，保护公民的财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条、第六十四条的规定，判决如下:
一、被告人余良琪犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月1日起至2027年8月31日止），并处罚金人民币四十万元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人包立欢犯诈骗罪，判处有期徒刑五年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月1日起至2022年2月28日止），并处罚金人民币二十万元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人包立想犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月27日起至2020年10月26日止），并处罚金人民币十二万元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。
四、被告人包青云犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币七万元（限判决生效后十日内缴纳）。
五��被告人余波犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币六万元（限判决生效后十日内缴纳）。
六、被告人周婷犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币六万元（限判决生效后十日内缴纳）。
七、被告人尹晨阳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币五万元（限判决生效后十日内缴纳）。
八、被告人柏凡犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币四万元（限判决生效后十日内缴纳）。
九、被告人陈春燕犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币四万元（限判决生效后十日内缴纳）。
十、被告人许继犯诈骗罪，判处拘役六个月，缓刑六个月（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币一万元（限判决生效后十日内缴纳）。
十一、继续追缴各被告人未退出的违法所得并返还给各被害人，已被扣押的供犯罪所用的财物，予以没收并上缴国库。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 严宏庭
人民陪审员 李良平
人民陪审员 郎惠民
二〇一八年四月十九日
书 记 员 李 爽
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