四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)川01刑终415号
原公诉机关四川省简阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾传福，男，1975年2月22日出生于四川省简阳市，汉族，小学文化，无业，户籍地简阳市，现租住于简阳市。1995年3月9日因犯流氓罪被四川省简阳市人民法院判处有期徒刑七年。现因涉嫌犯开设赌场罪于2017年9月4日经简阳市公安局决定取保候审。
指定辩护人罗玲，四川明炬律师事务所律师。
原审被告人陈德，男，1997年4月11日出生于四川省简阳市，汉族，初中文化，无业，住简阳市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年9月1日被简阳市公安局刑事拘留，同月26日被逮捕。现羁押于简阳市看守所。
原审被告人付启胜，绰号“六哥”，男，1976年6月13日出生于四川省简阳市，汉族，初中文化，务工，户籍地简阳市，现住成都市高新技术开发区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年9月1日被简阳市公安局刑事拘留，同月26日被逮捕。
原审被告人朱俊，男，1991年10月12日出生于四川省简阳市，汉族，初中文化，无业，住简阳市。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年11月11日被简阳市公安局刑事拘留，同年12月1日被逮捕。
原审被告人陈从理，男，1974年10月4日出生于四川省简阳市，汉族，小学文化，务工，现住简阳市。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年11月23日被简阳市公安局刑事拘留，同年12月1日经简阳市公安局决定取保候审。
原审被告人张辉，男，1991年10月15日出生于四川省简阳市，汉族，大专文化，无业，户籍地简阳市，现住简阳市。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年9月1日被简阳市公安局刑事拘留，同月26日经简阳市公安局决定取保候审。
原审被告人刘学利，绰号“货车”，男，1977年2月9日出生于四川省简阳市，汉族，初中文化，务工，户籍地简阳市，现住简阳市天成国际馨河湾Ｈ区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年9月1日被简阳市公安局刑事拘留，同月26日经简阳市公安局决定取保候审。
原审被告人周林，男，1987年3月26日出生于四川省简阳市，汉族，小学文化，无业，户籍地简阳市，现租住于简阳市。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年9月1日被简阳市公安局刑事拘留，同月26日经简阳市公安局决定取保候审。
原审被告人王小林，男，1979年12月30日出生于四川省简阳市，汉族，初中文化，无业，户籍地简阳市，现住简阳市。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年9月14日被简阳市公安局刑事拘留，同月26日经简阳市公安局决定取保候审。
四川省简阳市人民法院适用简易程序审理四川省简阳市人民检察院指控被告人陈德、付启胜、朱俊、曾传福、陈从理、张辉、刘学利、周林、王小林犯赌博罪一案，于2018年2月11日作出（2018）川0180刑初68号刑事判决。宣判后，原审被告人曾传福不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年8月下旬，被告人陈德、付启胜、朱俊、曾传福、陈从理和张某（在逃）共谋开设“押对子”的赌博场所，按庄家赢钱的10%抽头盈利并按方位平均分配。随后，上述五人在简阳市简城街道新民后街“聚贤阁茶楼”聚众赌博，其中陈德、朱俊和张某各为一方，付启胜、陈从理为一方，曾传福占股10%,并雇佣李某、徐某等人发牌望风，向参赌人员提供烟、水等。几天后，将赌博场所转移至简阳市简城街道白塔路一家庭茶馆，被告人张辉、刘学利在此入股。同月28日，又将赌博场所转移至简阳市简城街道火车站街红洋宾馆，被告人周林、王小林在此入股。九被告人在经营赌博场所期间，共抽头盈利9万余元，除支付场地费、工资及烟、水等费用外，陈德、朱俊、曾传福各分得1万余元，付启胜、陈从理、刘学利、周林各分得6000余元，张辉分得5000余元，王小林分得4200元。
2017年9月1日0时30分许，民警在红洋宾馆二楼16号房间内将陈德、付启胜、朱俊、曾传福、张辉、刘学利、周林以及参赌人员袁某、杨某、江某等人挡获。现场查扣抽头盈利款18000元、赌博工具及大量赌资(已收缴)。同月14日，王小林主动到简阳市公安局投案。同年11月11日，民警在成都市双流国际机场将朱俊挡获。同月23日，陈从理主动到简阳市公安局投案。九被告人到案后，均如实供述了以上事实。案件审理期间，付启胜、朱俊的亲属代其退缴违法所得共计18200元，陈从理、张辉、刘学利、周林、王小林退缴违法所得共计31600元。
上述犯罪事实，九被告人在开庭审理过程中无异议，且有受案登记表、立案决定书，到案经过、工作说明，现场勘验笔录、平面图及照片，人身检查笔录，证据保全决定书及清单，收缴物品清单及票据，辨认笔录及照片，现场指认笔录及照片，营业执照，行政处罚决定书，付启胜、朱俊、陈从理、张辉、刘学利、周林、王小林退缴违法所得的票据，九被告人的户籍信息，曾传福的刑事判决书，证人李某等22人的证言等证据在案为证。
原判认为，被告人陈德、付启胜、朱俊、曾传福、陈从理、张辉、刘学利、周林、王小林以营利为目的，以押“对子”的方式聚众赌博的行为，构成了赌博罪，且系共同犯罪。案发后，陈从理、王小林主动到侦查机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚；陈德、付启胜、朱俊、曾传福、张辉、刘学利、周林到案后，如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚；付启胜、朱俊、陈从理、张辉、刘学利、周林、王小林主动退缴违法所得，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条之规定，以被告人陈德犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一万元；被告人曾传福犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一万元；被告人朱俊犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元；被告人付启胜犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金八千元；被告人陈从理、刘学利、张辉犯赌博罪，判处各有期徒刑六个月，缓刑一年，各并处罚金八千元；被告人周林犯赌博罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金八千元；被告人王小林犯赌博罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金五千元；扣押在案的违法所得18000元由简阳市公安局予以追缴，上缴国库（已追缴）；对被告人陈德、曾传福的违法所得各11100元予以追缴，上缴国库；查扣的麻将牌、骰子及赌资由简阳市公安局予以没收或追缴（已没收）。
一审宣判后，原审被告人曾传福及指定辩护人提出曾传福坦白认罪，曾传福与正在服刑的前妻育有幼子、需要赡养患有老年痴呆的父亲，请求二审改判缓刑的上诉及辩护意见。
二审查明事实和采信证据与原判一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人曾传福、原审被告人陈德、付启胜、朱俊、陈从理和张某（在逃）共谋开设“押对子”的赌博场所，按庄家赢钱的10%抽头盈利并按方位平均分配，后原审被告人周林、王小林入股。九人以营利为目的，以押“对子”的方式聚众赌博的行为，已构成赌博罪，且系共同犯罪，不宜区分主、从犯，根据各自情节区别量刑。陈从理、王小林主动投案并如实供述系自首，依法予以从轻处罚；陈德、付启胜、朱俊、曾传福、张辉、刘学利、周林到案后如实供述且当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚；付启胜、朱俊、陈从理、张辉、刘学利、周林、王小林主动退缴违法所得，酌情予以从轻处罚。针对上诉人（原审被告人）曾传福及指定辩护人所提曾传福坦白认罪，曾传福与正在服刑的前妻育有幼子、需要赡养患有老年痴呆的父亲，请求二审改判缓刑的上诉理由及辩护意见，本院综合考虑曾传福的犯罪事实、情节及认罪悔罪表现等，对该上诉理由及辩护意见予以采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，二审期间考虑可对曾传福适用缓刑，故予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条之规定，判决如下：
一、维持四川省简阳市人民法院（2018）川0180刑初68号刑事判决第一、三、四、五、六、七、八、九、十项；
二、撤销四川省简阳市人民法院（2018）川0180刑初68号刑事判决第二项；
三、上诉人（原审被告人）曾传福犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效之日起10日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 林 乔
审判员 周大军
审判员 欧阳楠
二〇一八年四月二十七日
书记员 王 敏