江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终8019号
上诉人（原审原告）：上海明境建筑安装有限公司。
法定代表人：董育平，董事长。
委托诉讼代理人：张文广，上海中筑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中扶建设有限责任公司。
法定代表人：庄清良，董事长。
委托诉讼代理人：甄豫峰，北京市元坤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵文，海南海大平正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：苏州观音园建设发展有限公司。
法定代表人：王玉娴，董事长。
委托诉讼代理人：吴辰，上海小城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙睿，上海小城律师事务所律师。
上诉人上海明境建筑安装有限公司（以下简称明境公司）、中扶建设有限责任公司（以下简称中扶公司）因与被上诉人苏州观音园建设发展有限公司（以下简称观音园公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服苏州市吴中区人民法院（2015）吴民初字第1695号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
明境公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判确认观音园公司与中扶公司于2010年9月22日签订的《苏州观音寺寺庙工程项目合同书》中合同金额3339万元和下浮率9.2%的约定无效。2.撤销一审判决第二项，改判中扶公司支付明境公司工程款9472314.1元及利息（自2014年2月12日起按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算至实际付款日止），观音园公司在欠付工程款7936854.07元及利息（自2014年2月12日起按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算至实际付款日止）范围内承担给付责任。3.撤销一审判决第二项，改判中扶公司退还明境公司保证金1168650元并支付利息（自2013年9月28日起按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算至实际付款日止）。4.一、二审诉讼费用、鉴定费由中扶公司、观音园公司承担。事实和理由：一、寺庙工程系通过招标投标方式发包的工程项目，2010年9月22日观音园公司与中扶公司签订的合同书对中标合同的实质性内容进行了变更，将中标合同价从37814427元变更为3339万元，还增加了9.2%的下浮率，这违反了招标投标法的强制性规定，依法应认定为无效约定。合同双方应当以招标文件和中标的投标文件作为确定权利义务的依据。二、寺庙工程中标后，观音园公司单方对工程内容进行了重大变动，将其中利润较高且承担合同风险能力较强的装修工程从承包范围内取消，造成中标合同所确定的工程总价承包的基础发生根本变动，上诉人承担合同风险的基础丧失，上诉人施工成本增加。因观音园公司的重大违约，造成扣减装修工程之后的原合同价格远低于施工成本。三、一审鉴定严重违法，鉴定人出具的鉴定意见明显依据不足，依法应当重新鉴定。1.一审鉴定人坚持按照对中标合同实质性内容进行变更的合同书进行鉴定，所作出的鉴定意见应认定为无效。2.鉴定人在违规收取巨额鉴定费用的情况下，鉴定过程严重不负责任，损害上诉人合法权益。（1）鉴定报告的鉴定依据错误，寺庙工程应以中标价37814427元作为合同依据进行鉴定。（2）鉴定报告未做关于人工、材料、机械价格的调整鉴定，应予纠正。（3）补充鉴定报告有关事项说明第6条，配电间电缆沟应当按照常规做法鉴定造价3万元。（4）台明副阶基础即鉴定内容挡土墙造价841772.98元应计入工程造价。（5）僧房及斋堂桩基工程应当增加造价40万元。（6）补充鉴定报告有关事项说明第19条，三圣殿、方丈楼深基础施工造价343855.75元应计入工程造价。（7）财神殿、禅房、方丈楼等单体室内仿古构件油漆工程407583.58元在总价中扣除，一审判决认定错误，应扣除金额为33762.33元。（8）僧房门墙、卫生间门墙309287.42元应计入工程造价。（9）回廊残疾人坡道未下浮93945.81元应计入工程造价。（10）仿古构件的油漆应计入造价160万元。（11）甲供钢材改乙供的过西山大桥运费补贴20万元应计入工程造价。（12）鉴定报告有关事项说明第13.3条，回廊与所有殿堂墙体之间的矮墙造价70483.01元应计入工程造价。综上，涉案寺庙工程造价应为41396668.21元，暂扣1.65%保修金后为40713623.18元，中扶公司实际支付明境公司工程款为27725677.95元，加上扣缴的金刚座项目保证金889500元，应由明境公司承担的税金1118882.57元，扣除中扶公司实际已收取的管理费1507248.56元，中扶公司应付工程款为9472314.1元。四、观音园公司与中扶公司的欠付工程款应当按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计取利息，利息应自2014年2月12日起算。五、中扶公司应当退还明境公司保证金1168650元并支付利息（自2013年9月28日起按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算至实际付款日止）。六、一审鉴定人存在违规超额收取鉴定费情形，请求二审法院予以审查调整。
中扶公司辩称：一、明境公司与中扶公司是劳务分包关系，不是转包关系。2012年9月29日中扶公司应明境公司董育平的申请委托其与观音园公司进行结算，至今没有结算完毕，观音园公司也没有支付结算工程款，明境公司向中扶公司主张工程款没有事实和法律依据。二、工程保证金是中扶公司支付给观音园公司的，明境公司要求中扶公司返还保证金没有事实和法律依据。
观音园公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
中扶公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回明境公司的诉讼请求；3.明境公司、观音园公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、中扶公司与明境公司不是转包关系，双方2010年9月30日签订的《中扶建设有限责任公司内部工程承包施工协议书》有效。明境公司不是涉案工程的施工承包人，中扶公司从未将涉案工程转包给明境公司。中扶公司签订内部劳务分包协议书后全程参与了施工管理，整个工程中扶公司指派胡福森为项目主管，明境公司的董育平只是中扶公司聘任的项目部现场负责劳务的项目副经理，并非项目的主要负责人。2012年9月28日董育平向中扶公司提出书面申请，要求中扶公司工程项目部委托其与建设方洽谈工程收尾事宜，工程项目部为提高办事效率，经协商同意董育平的申请，于次日为其出具了委托书。董育平完全清楚涉案工程是中扶公司承包施工的，处理具体事项都要向中扶公司申请报告，故不存在所谓的转包问题。涉案工程的投标保证金、履约保证金以及与工程承包相关的税费均是中扶公司支付的；工程的项目经理以及管理班子均是中扶公司的人员；工程项目部对外签订的采购协议、专项工程分包协议、工程联系单及所有资料文件，都由中扶公司项目部签字确认；观音园公司、监理单位与工程项目部发生往来的文件及会议纪要从未出现过明境公司，因此，涉案工程的承包人是中扶公司，而不是明境公司。二、现涉案工程结算工作还没有完成，内部分包费用当然无法结算，一审判决中扶公司向明境公司支付工程款既没有合同依据，也没有事实和法律依据。三、涉案工程存在严重施工质量问题，返工、整改、竣工收尾、保修均没有完成，按照承包合同的约定，保证金不能退还，更不存在利息问题。一审判决中扶公司向明境公司退还保证金并支付利息，没有事实和法律依据。四、退一步说，如果认定中扶公司系工程转包，明境公司也应向观音园公司主张工程款，而不是向中扶公司主张。
明境公司辩称：一、中扶公司与明境公司签订的内部承包协议书违反法律规定，应当认定为无效合同。二、明境公司为本案实际施工人，依法有权向中扶公司和观音园公司主张工程款及利息并要求返还保证金。三、涉案工程拖延结算的主要原因是中扶公司与观音园公司拒绝配合，导致最终工程结算只能通过诉讼解决。
观音园公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
明境公司向一审法院起诉请求：1.请求确认其与中扶公司签订的《内部工程承包施工责任书》无效；2.请求确认中扶公司与观音园公司签订的《苏州观音寺寺庙工程项目合同书》中对中标结果所做实质性变更无效；3.判令中扶公司支付寺庙工程款30112995元及逾期付款利息（利息自2014年2月12日起，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际给付之日止）；4.判令中扶公司返还履约保证金1168650元及利息（利息自2013年8月15日起，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际给付之日止）；5.判令观音园公司在欠付中扶公司工程款范围内承担连带责任；6.案件诉讼费、鉴定费、保全费由中扶公司、观音园公司负担。
一审法院认定事实：中扶公司系观音园公司苏州观音寺寺庙工程项目（以下简称寺庙工程）建设工程的中标单位，投标报价为37814427元，投标日期为2010年8月9日，中标通知书落款时间为2010年9月8日。2010年9月22日，观音园公司（发包人、甲方）与中扶公司（承包人、乙方）签订《苏州观音寺寺庙工程项目合同书》（以下简称《寺庙合同书》），观音园公司将寺庙工程发包给中扶公司施工，工期288天，以合同总价的1％作为工期保证金，以合同总价的2.5％作为工程质量保证金。质量标准为确保扬子杯，力争鲁班奖。合同约定固定总价为33390000元，实际投标总价为36500000元，下浮率为9.2％。合同价款中包括的风险范围：施工期间的国家政策调整及市场风险，对承包人工程量的计算错漏均不予调整价款。风险范围以外可调部分，由发包人委托工程价款审计机构审定的结果作为结算依据。同时承包人需向发包人提供合同价款5％的履约保证金（其中质量保证金2.5％、工期保证金1％、安全生产保证金0.5％、文明施工保证金0.5％、项目部人员到位保证金0.5％），在无约定的没收或扣罚事由后，承包人在获得主体结构优质证书后，发包人在一周内返还1/2的质量保证金；结构按期完成返还1/3的工期保证金。工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照约定进行竣工结算。在工程审计结束，工程款付至工程结算总价的95％，另外5％留作保修金。竣工验收并交付使用2年后或在承包人完成了发包人指出的保修期为2年或长于2年的工程所有缺陷并经验收合格后（以时间在后者为准），28天内支付67％的保修金，竣工验收并交付使用5年后或在承包人完成发包人提出的保修期为5年或长于5年的工程所有缺陷并经验收合格后（以时间在后者为准），28天内支付33％的保修金，保修金返还时仅计本金，不计利息。
2010年9月23日，中扶公司苏州观音园寺庙工程项目部（工程承包人，以下简称寺庙工程项目部）与明境公司（劳务分包人）签订《中扶建设有限责任公司内部建设工程施工劳务分包合同书》（以下简称《劳务分包合同书》），约定由明境公司分包观音园寺庙古建工程，工程验收合格并收到所有工程资料后，支付95％的工程款，其余作为工程保修金。2010年9月30日，中扶公司（发包人、甲方）与明境公司（承包方、乙方）签订了《中扶建设有限责任公司内部工程承包施工责任书》（以下简称《内部承包责任书》），具体如下：1.甲方将与观音园公司项目中的各项权利和义务全部内容以项目员工责任到人的方式（包工包料、包安全、包质量）承包给乙方，由乙方整体负责施工。2.付款方式：根据甲方与建设单位总合同的付款方式支付工程款，在支付工程款时按同期比例扣除公司项目部收取6％的管理费后由乙方支配使用，同期发生的税费由乙方承担。3.甲方委派两名工作人员负责公司项目部与建设方、监理方、当地职能部门与乙方的协调工作，并按中扶公司各有关规章制度管理印章和技术资料等，由乙方按12000元/月支付工资至工程竣工验收为止。双方还约定，乙方必须服从甲方的管理及提出的各项合理意见与要求，并承担因乙方实施不力或者处置不当等原因造成的损失等。
2011年1月4日，明境公司向寺庙工程项目部汇款1669500元；同日，寺庙工程项目部将该款项作为保证金支付给观音园公司。
2013年8月15日，寺庙工程通过竣工验收。
2014年1月20日，观音园公司与寺庙工程项目部达成会议纪要，中扶公司承诺按监理提出的寺庙质量问题抓紧整改，确保2014年5月1日前全部整改完毕，并在2014年5月1日前向观音园公司提交“符合合同要求的经发包人认可的设计变更所牵扯到的价格变更的”结算资料，以便观音园公司尽快送审。明境公司法定代表人同时系中扶公司苏州观音寺工程项目部副经理董育平，在该会议纪要上签字。一审审理过程中，中扶公司表示会议纪要中要求完成的工程扫尾工作以及进行的整改工作，明境公司并未实际进行；观音园公司陈某工程全部的整改及维修工作均由其委托他人进行。
一审另查明，2014年2月17日，明境公司以观音园公司为原审被告向本院提起诉讼，请求判令观音园公司支付工程款及利息、返还履约保证金、支付因工期延长增加的款项等，本院追加中扶公司为第三人参加诉讼。本院经审查认为：2014年1月20日，观音园公司与寺庙工程项目部达成会议纪要，约定后者在2014年5月1日前向前者提交“符合合同要求的经发包人认可的设计变更所牵扯到的价格变更”的结算材料。因观音园公司与中扶公司、中扶公司与明境公司之间均未就涉案工程进行结算。观音园公司和中扶公司通过会议纪要的方式约定了结算的具体流程、方式和期限，具有结算协议的性质。董育平在该会议纪要上签字，是其代表实际施工方明境公司对上述结算协议的认可。明境公司在未按约提交结算资料情况下径行提起诉讼，直接向观音园公司主张欠付的工程款，既有悖于合同相对性原则，也有悖于三方结算协议关于结算方式的约定。本院同时认为，即使存在欠付工程款，中扶公司、观音园公司对于明境公司的付款义务也存在先后顺序。因明境公司并未对中扶公司提出任何诉讼请求，明境公司与中扶公司之间关于涉案工程的欠、付款问题无法明确，明境公司向观音园公司主张直接付款的前提不能成立。本院遂裁定驳回明境公司的起诉。明境公司不服提起上诉，江苏省高级人民法院于2015年1月4日受理，经审理后裁定驳回上诉，维持原裁定。在上诉中，明境公司曾陈某：因其不具备招标文件所要求的古建施工资质，所以以具有资质的中扶公司名义进行投标并与观音园公司签订了寺庙施工合同，但全部建设工程均由其负责施工，中扶公司只收取管理费而不实施任何工程管理和施工行为。
一审再查明，观音园公司已支付中扶公司寺庙项目工程款32776769.11元（其中开票金额为26775195.82元，税额为1654386.49元），退还保证金500850元（2013年9月13日）；观音园公司表示，因存在工期延长和质量问题，剩余保证金按照合同约定不应退还。中扶公司陈某，其收到观音园公司支付的工程款后，在扣除6%的管理费并代缴税费后支付明境公司工程款28630962.95元；观音园公司退还的保证金500850元，也已全部退还明境公司。明境公司对中扶公司的陈某不予认可，表示中扶公司在代缴税费并扣除管理费后仅支付其工程款27725677.95元，另外寺庙工程款中还扣除过金刚座项目保证金889500元，即加上扣除的保证金其实际收到工程款为28615177.9元；对于保证金，明境公司仅认可收到419567.57元。中扶公司还陈某，其在金刚座工程和寺庙工程上缴纳税金3045581.62元，支付公司及项目部管理及办公费用2951144.26元，直接支付现场管理人员工资955000元。明境公司认为企业所得税不应由其承担，其仅认可并愿意承担4.1%的税费；至于中扶公司所说的其他费用其不认可且与工程无关。
一审还查明，2017年5月5日，观音园公司向一审法院提起建设工程施工合同纠纷之诉，要求中扶公司支付逾期竣工违约金并赔偿工程款损失等。
一审审理过程中，观音园公司与中扶公司陈某双方尚未就寺庙工程进行结算，并同意两者之间的工程款在本案中一并结算。对于涉案工程结算价款，明境公司提出实际施工中增加了工程量，按照其制作的结算书，工程价款为63016989元。中扶公司、观音园公司对明境公司单方进行的结算不予认可，认为应该按照合同约定的固定总价结算。一审审理过程中，双方确认实际工程量与招投标范围相比有增减、变更，但对增减、变更部分未能达成一致，后均同意以招投标确定的施工范围为依据，在此基础上对增减、变更部分的工程量采用据实结算方式进行定价，不变部分仍然遵循招投标的价格。后经明境公司申请以及双方当事人摇号选取，一审法院委托苏州涵熙工程建设咨询有限公司（以下简称涵熙公司）对寺庙工程价款进行鉴定，明境公司为此支付鉴定费448100元。涵熙公司于2017年3月22日出具《工程造价咨询报告书》，报告书载明根据中扶公司与观音园公司签订的施工合同、招标文件、招标图纸、投标书、设计交底记录及图纸会审、技术核定单、签证单、联系单、现场勘察记录以及相关计价规范，在固定总价＋增减、变更并下浮9.2％后计算出寺庙工程价款为33391292.07元。鉴定报告载明，另有以下内容需要由法院裁定是否在工程价款中增加或扣减。
1.鉴定资料中有砼椽子改为GRC预制椽子的设计更改通知单，因原商务标中仅有木椽子价格，无砼椽子价格，且无砼椽子具体做法。鉴定仅包括GRC椽子的造价，未扣除砼椽子的造价，原商务标中木椽子造价为1206990.35元，如何扣除砼椽子造价，需要进一步提供资料。
2.台明副阶基础即挡土墙，该部分内容原招标图纸建施图中有示意图但无结构做法及具体尺寸，商务标中无此内容，实际施工方完成该部分内容，根据竣工图重新计算，价款为546271.81元。
3.关于取消或变更建筑装饰的确认函中，屋面瓦采用灰色上釉，色调为深灰色。原招标图中屋面瓦描述为灰色筒瓦。鉴定根据实际计算的屋面面积及设计方确认的屋面瓦尺寸测算上釉屋面与非上釉屋面之间差价，差价378995.94元。
4.僧房及斋堂基础招标图与竣工图不符，根据图纸计算二者之间差价，价款－154535.53元。
5.圆通殿基础招标图与竣工图不符，根据图纸计算二者之间差价，造价为230754.14元。
6.双方当事人就财神殿、禅房、方丈楼等单体室内仿古构件油漆是否施工以及施工到什么程度无法达成一致意见，鉴定将单体室内仿古构件油漆重新计算工程量后，采用商务标中单价计算价格，价款407583.58元。
7.僧房门墙及卫生间门墙，原招标图中有建筑立面做法，无围墙及基础结构做法，原商务标中未报价，鉴定按竣工图重新计算工程量，价款分别为61009.69元、10639.92元。
8.回廊残疾人坡道在原招标图中已有明确做法，原商务标中未报价。根据鉴定现场勘验记录，不锈钢栏杆厚度为1.5mm，按竣工图重新计算工程量，价款为85302.8元。
9.原招标图中油漆做法为各部分仿木构件均饰棕色（香色）油漆，均做一麻五灰，鉴定材料中明确为国漆，双方对实际施工遍数存在争议，鉴定按室外部分实际需要计量的工程分别计算2遍、3遍、4遍国漆与调和漆的材料差价，价款分别为568474.87元、688055.72元、808759.85元。
双方对《工程造价咨询报告书》的鉴定标的、鉴定目的、鉴定基准日、鉴定依据无异议，对鉴定结论均提出异议。除报告书中注明由法院裁定部分外，双方其他异议如下：
明境公司提出异议为：1.鉴定报告价款下浮9.2%没有依据。2.本案虽然系固定总价合同，但实际工期延长较多，人工、材料和机械价格属可调范围，应予以调整。3.鉴定报告扣除工程排污费没有依据。4.双方会议纪要载明寺庙工程取消或变更部分建筑装饰所牵涉到工程量扣减部分应给予一定利润补贴，应当对扣减部分工程量的施工利润作出补充鉴定。5.深化配电间电缆沟有详图及做法，需补充鉴定。6.增加构造柱及墙体，即关于钟鼓楼窗改墙的变更，附图中有墙体的构造和尺寸，需要补充鉴定。7.原甲供钢材改为乙供，甲供钢材的结算不应当进行价格下浮且应重新计价，且因西山岛过大桥的特殊情况，按双方约定应给予适当运费补贴。8.对芝麻白花岗岩的价格有异议，需重新鉴定。9.根据工程联系单，监理签收确认僧房及斋堂土方开挖深度为6.6米，因现场不具备土方大开挖的条件，经建设单位和设计单位确认变更为桩基础。僧房、斋堂实际施工为桩基础，桩基础的结算价格为456280.8元。10.原招标图中油漆做法为各部分仿木构件均饰棕色（香色）油漆，均做一麻五灰，后明确改为国漆，该项工程因变更了施工材料属于工程变更，其实际施工遍数为4遍。11.鉴定人违反了《建设工程造价咨询规程CECA_GC8-2012》第6.3.7条有关合同约定采用无限风险发生纠纷时应分担风险的规定。12.鉴定报告书遗漏了现场安全文明施工费、社会保障费及商品混凝土价格调整等内容。
中扶公司提出异议：1.中扶公司之所以中标就是因为实际签约的合同与招标文件存在下浮。2.工程施工完毕并竣工验收后，中扶公司委托董育平与观音园公司进行结算，全部的书面结算资料也都移交给了董育平，中扶公司没有具体的签证资料，无法发表具体意见。3.本案系固定价加增减变更，对工程可调部分，按合同约定以委托的鉴定单位出具的鉴定结论为准。
观音园公司提出异议：1.因砼椽子后改为GRC预制椽子，因此砼椽子的价款应当扣除。2.青石板变更为乙供芝麻白花岗岩，除了地面、侧板和散水由青石板改为芝麻花岗岩外，踏步石和阶沿也由原招标图纸上的青白石改为花岗岩，应考虑设计变更予以扣除差价。3.财神殿、禅房、方丈楼等单体室内仿古构件油漆理应由施工单位完成，但施工单位一直拖延未做，其另行委托他人施工，价款407583.58元应从工程款中扣除。4.寺庙工程除了三圣殿及方丈楼为深基坑，僧舍、斋堂由深基坑改为桩基础由明境公司打桩外，其余均为桩基础，由其对外另行分包完成。因此，除了差价154535.53元应扣除外，其他打桩费用也应从工程总价中扣除。5.原招标图纸中，圆通殿基础为桩基础，虽明境公司提交的竣工图纸圆通殿基础为深基坑，但实际上圆通殿的做法仍为桩基础，没有设计变更，因此实际不存在差价230754.14元；且圆通殿桩基础系对外另行分包，价款应从中扣除。6.台明副阶基础图（挡土墙）在招标答疑期间已以传真形式发给各投标单位，中扶公司在联系单中称传真模糊不清，若真模糊不清，有很多办法可以补救，可见中扶公司在招投标阶段已经知道挡土墙之事，属于蓄意漏报，根据固定总价，造价546271.81元不应计入。7.寺庙是仿古建筑，建造寺庙所用的油漆必定是广漆，投标书中也都用的是广漆；图纸上标明是一麻五灰，但实际只刷一遍广漆。鉴定部门计算广漆与普通漆的差价没有依据，应核减工程价款。
观音园公司针对自己提出的第3、第4点异议，补充提交了其与第三方签订的管桩买卖合同、桩基工程承包协议以及基桩质量检测报告等证据，桩基工程承包协议的签订时间为2010年7月2日，基桩质量检测报告载明受检基桩施工日期为“2010.7.28－08.1”。经质证，明境公司对该证据的真实性无异议，提出招标时观音园公司未提出桩基工程不做，因此投标报价时含有桩基费用，但桩基工程早由观音园公司交由第三人施工，后来签订合同中实际中标价36500000元与中标价37814427元之间的差额，便包含到桩基费、木椽子改为砼椽子等费用。
一审审理过程中，双方确认施工过程中观音园公司垫付水电费46779.7元，双方均同意该款在工程造价中扣除。
针对双方提出的异议，2017年4月25日，涵熙公司出具了《工程造价咨询补充报告书》，补充报告鉴定结论为工程价款在扣减观音园公司垫付的水电费后－24877.72元，待法院裁定事项另有调整、补充，具体如下：
1.会议纪要载明寺庙工程量扣减部分甲方给予乙方一定利润补贴，现双方未进一步约定补贴金额及补贴办法，鉴定按未施工部分工程量按定额规定计取相应利润为94276.9元。
2.台明副阶基础即挡土墙，根据竣工图重新计算价款546271.81元。观音园公司补充提交了寺庙工程项目部的施工单位联系单，联系单载明“挡土墙申报为810728.93元，贵公司未予认可，需说明合同价格组成时有商务标所组成，因贵司提供的蓝图未有明确标明，8.7日提供的传真模糊不清，故商务标内未含挡土墙，具体可查商务标。恳请贵司谅解。”
3.关于原甲供钢材改为乙供，施工单位工程联系单载明“结算价格在主体施工期间按苏州市造价信息平均价执行”；建设单位联系单载明“钢材运输、装卸等费用一事在合同中以及后来的补充协议中都未有表述。按合同及补充协议我司无需付运费及相关费用。但我司十分理解、同情西山岛过大桥的特殊情况，故我司准备给予一点适当补贴。”本次鉴定，钢材差价按行业规定计取相关费用后，参照合同工程变更下浮率进行下浮。因苏州住建局发布的建设工程材料指导价格中包含采购、运输、保管费用，至于因西山大桥运输的特殊情况产生的额外运输费用，并无行业标准，双方可协商补偿。
4.僧房及斋堂基础招标图为深基坑，竣工图为桩基，本次鉴定为深基坑土方大开挖与桩基础二者之间的差价，包含大开挖减少的土方费用和竣工图中增加的桩基础费用。除三圣殿、方丈楼深基础施工、僧房及斋堂基础招标图为深基坑，竣工图为桩基础外，本工程招标图及竣工图中均含桩基工程内容，商务标中含桩基报价，现补充寺庙区招标图中桩基工程鉴定金额－341110.71元。
5.圆通殿基础招标图与竣工图不符，经核实竣工图与实际不符，圆通殿仍为桩基础，故实际上不存在230754.14元的差价，价格不予调整，原招标图中该桩基金额为110943.21元。
6.时间为2011年7月22日设计交底记录明确“棕色油漆答复为油漆使用国漆”，本次鉴定根据寺庙项目部提交的、时间为2012.2.27“寺庙区油漆施工工艺流程”载明的内容，按广漆一遍计算广漆与调和漆的材料差价，变更部分材料价格不在市场风险范围内，广漆价格依据苏州市造价处公布的造价信息B册中生漆价格计入，价款为119580.84元。
7.未计入施工技术核定单的关于所有斗拱位置160mm、150mm厚墙体改为200mm厚墙体，此项内容补充鉴定金额16073.83元。
8.未计入施工技术核定单关于门枕石的费用，核定内容为回廊及钟鼓门枕石尺寸变更时，明境公司已按原图加工完毕，需要重新加工，已加工门枕石材料费鉴定金额1959.02元。
2017年5月15日，鉴定人到庭接受双方当事人质询、质证。鉴定人表示，因部分工程根据鉴定材料及当事人陈某无法确定是否包括在招投标范围内，故注明由法院裁定。针对双方提出的异议，鉴定人答复如下：
1.关于下浮率，因《寺庙合同书》明确约定实际投标总价36500000元，合同金额为33390000元，下浮率为9.2％。双方当事人均未明确表示存在差价的原因，因此鉴定时根据合同价和实际招标价的差价下浮9.2％后计算出工程造价。
2.关于人工、材料、机械价格的调整，因本案系固定总价合同，双方约定合同价款的风险范围包括施工期间的国家政策性调整及市场风险。人工、材料、机械属于双方约定的风险范围，故不予调整。涉案工程实际工期比合同工期长，但工期延误原因不明，且双方当事人表示窝工损失及相应违约责任另行主张，鉴定报告也未包括施工过程中发生的误工损失费用。
3.关于工程排污费，苏建价[2009]8号文件规定“工程排污费：暂按（分部分项工程费＋措施项目费＋其他项目费）×0.1％列入价款，竣工结算时按环保部门实际收取的工程排污费进行结算。”鉴定资料中没有环保部门收费的书面资料或发票，因此工程排污费在工程价款中予以扣除。
4.配电间电缆沟平面图及做法只有示意图，无具体详图做法，无法鉴定。
5.关于商品混凝土价格的调整，因招标文件、合同中未见自拌混凝土的约定，商品混凝土价格波动属于市场风险，按合同约定不予调整。
6.关于甲供青石板变更为乙供2cm芝麻白花岗岩，合同附件中约定：以100元/平方投标报价的青石板为甲方拟供材料。鉴定根据该约定，调整青石板暂定价100元/平方与实际2cm芝麻白花岗岩之间的材料差价。原招标图中青白石踏步石和阶沿石调整为芝麻白花岗岩，市场价接近，不予调整。
7.关于配电箱报价，因合同第12款明确约定采用固定价款合同，对承包人工程量的计算错漏均不予调整价款。
8.关于现场文明施工费等，因涉案合同专用条款补充条款12条约定：“劳动保险费、临时设施费及现场安全文明施工措施费在初始费用中包干，变更报价不再计取”，故不存在明境公司所说漏算现场文明施工费、社会保障费等情况。
一审审理中，关于未申报扬子杯的原因，观音园公司表示工程有质量问题，明境公司认为按照项目规定从桩基工程施工就要开始申请扬子杯，但桩基工程不是明境公司施工的，而由观音园公司对外另行分包，未申报扬子杯原因不在明境公司。
一审审理中，鉴定人陈某，其在进行现场勘验时，曾询问过中标价37814427元与实际中标价36500000元存在差价的原因，当时明境公司和观音园公司表示存在差价是因为招投标后涉及到木椽子改为砼椽子等内容。一审庭审中，观音园公司否认有过上述陈某，鉴定人表示当时双方仅是口头陈某，未计入笔录。
以上事实，有当事人陈某，《寺庙合同书》、《劳务承包责任书》、招投标文件、（2014）苏中民初字第00023号民事裁定书、（2015）苏民终字第00028号民事裁定书、《工程造价咨询报告书》、《工程造价咨询补充报告书》等证据予以证实。
一审法院认为，中扶公司与观音园公司就涉案工程所签订的《寺庙合同书》，不违反法律规定，应认定为合法有效，当事人应当按照合同约定全面履行义务。明境公司提出对中标结果所做实质性变更部分无效的主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。就本案中双方争议问题，一审法院分析认定如下：
一、关于《劳务分包合同书》、《内部承包责任书》的效力问题。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。本案中，中扶公司在承包寺庙工程后，与明境公司签订了《劳务分包合同书》、《内部承包责任书》，将寺庙工程承包施工合同的权利和义务全部转让给明境公司，中扶公司不进行施工，只按工程总价款收取总包管理费等。虽然名义上为劳务分包，但约定内容来看，实系非法转包，故双方签订的《劳务分包合同书》、《内部承包责任书》无效。明境公司关于《内部承包责任书》无效的主张，一审法院予以采纳。中扶公司称其为实际施工人，明境公司仅为劳务分包方，缺乏事实和法律依据。现涉案工程由实际施工人明境公司施工完毕，且经过竣工验收，已满足工程结算的条件。中扶公司作为非法转包方应承担支付相应工程款的义务。
二、关于工程价款问题。中扶公司与观音园公司通过招投标的形式订立了建设工程施工合同，并对招标范围内的工程价款进行了明确约定，但在合同实际履行过程中，工程量存在增减变更，若仍以原约定价款作为工程款结算款，缺乏合理性。现以固定总价+增减、变更部分鉴定造价作为结算工程款依据，符合本案工程实际情况。经明境公司申请和一审法院委托，涵熙公司出具了《工程造价咨询报告书》、《工程造价咨询补充报告书》，报告书根据固定总价＋增加、变更部分后认定寺庙工程价款为33366414.35元，另有部分待法院裁定。双方虽对该鉴定报告书及补充报告书提出了异议，因鉴定机构具有合法资质、鉴定程序合法，且鉴定人出庭接受双方质询并对双方异议进行答复，双方对各自的异议理由亦未能提供足以反驳的相关证据，一审法院对鉴定机构按照招投标价与合同价下浮9.2％后鉴定出的工程价款予以认定。至于明境公司提出因工期延长，人工、材料、机械应予调整的意见，因双方对合同价款的风险范围已有约定，且明境公司明确因工期延长造成的窝工损失另案主张，故鉴定机构未作调整并无不妥。对需要法院裁定的部分，一审法院审定如下：
1.关于砼椽子改为GRC预制椽子后砼椽子价款扣除问题，因原商务标中仅有木椽子价格，无砼椽子价格和砼椽子具体做法，鉴定部门表示如何扣除砼椽子造价无法鉴定。观音园公司亦未能提供证据证明设计更改通知单中砼椽子的造价情况，结合鉴定人及明境公司的陈某，在无其他证据的情况下，砼椽子造价在工程总价中暂不予扣除。
2.关于台明副阶基础即鉴定内容中的挡土墙，该部分内容在原招标图纸建施图中有示意图，虽无结构做法及具体尺寸，但观音园公司随后以传真形式向投标方发送了相应图纸，虽中扶公司提出传真件模糊不清，但未采取应对措施。故一审法院认定该部分内容包含在招投标范围及合同总价之内，不属于合同增加部分，对该部分鉴定价格不再另行计入工程造价。
3.关于屋面瓦由灰色筒瓦改为灰色上釉，根据当事人之间关于取消或变更建筑装饰的确认函中的内容，可知该部分属于工程变更部分。现鉴定部门根据实际计算的屋面面积及设计方确认的屋面瓦尺寸，测算上釉屋面与非上釉屋面之间差价，得出变更后的378995.94元，一审法院予以确认并计入工程造价。
4.关于僧房及斋堂桩基工程造价扣除的问题。根据当事人陈某，结合观音园公司提供的证据，可以看出在涉案工程招投标之前观音园公司已经将寺庙工程的桩基工程交由他方施工。对于中标价37814427元与实际中标价36500000元之间的差价，明境公司予以说明，观音园公司则未作合理解释。结合本案实际情况，一审法院认为桩基工程不包含在招投标范围和合同总价之内。退一步讲，即使包含在招投标范围内，观音园公司在招投标后再行发包亦属违法。因僧房及斋堂基础招标图为深基坑，而竣工图为桩基且由施工方实际施工，属于工程变更。鉴定部门在《工程造价咨询报告书》根据图纸计算二者之间差价－154535.53元，一审法院予以认定并在工程总价中扣除。
5.关于圆通殿桩基础工程，根据上述理由，一审法院认定不含在招投标范围及合同总价之内。
6.关于财神殿、禅房、方丈楼等单体室内仿古构件油漆工程，因该部分工程包含在招投标范围及合同总价之内，现根据当事人陈某以及观音园公司提供的证据，可以看出实际施工方未施工，属于工程减少部分，故一审法院对鉴定部门重新组价后的造价407583.58元在工程总价中扣除。
7.关于僧房门墙、卫生间门墙以及回廊残疾人坡道，招标图中已有相关做法，虽商务标中未报价，根据寺庙工程实际施工需要，一审法院认定上述内容均已包含在招投标范围及合同总价之内。
8.关于仿木构件的油漆，原招标图载明各部分仿木构件均饰棕色（香色）油漆，均做一麻五灰，施工过程中设计交底记录则载明“棕色油漆答复为油漆使用国漆”，属于工程内容变更。现鉴定部门根据“寺庙区油漆施工工艺流程”载明的内容，按广漆一遍计算广漆与调和漆的材料差价得出造价为119580.84元，一审法院予以认定并计入工程总价。
9.关于会议纪要中载明寺庙工程量扣减部分甲方给予乙方一定利润补贴，因双方未约定补贴金额及补贴办法，现鉴定就未施工部分工程量按定额规定计取相应利润为94276.9元，一审法院予以认定并计入工程总价。
10.关于原甲供钢材改为乙供后，明境公司提出过西山大桥的“适当补贴”问题，现鉴定部门表示因并无行业标准，无法鉴定价款。一审审理过程中双方当事人未能就该补贴的金额达成一致，明境公司亦未提供证据证实其实际增加的运输成本。故一审法院对明境公司的该项主张暂不予支持，明境公司可待有相应证据后另行主张。
11.关于所有斗拱位置160mm、150mm厚墙体改为200mm厚墙体，属于工程变更部分，一审法院对鉴定部门补充鉴定造价16073.83元予以认定并计入合同总价。
12.关于已加工门枕石，因施工中对回廊及钟鼓门枕石尺寸进行变更时，明境公司已按原图加工完毕，重新加工必然增加费用。在无其他证据情况下，一审法院对鉴定部门补充鉴定造价1959.02元予以认定并计入合同总价。
三、关于明境公司是否可以向观音园公司主张工程款及利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人有权向发包人主张在欠付工程款范围内承担给付责任。现中扶公司与观音园公司虽未对工程款进行结算，但双方同意两者之间的工程款在本案中一并结算，故明境公司可以在本案中向观音园公司主张工程款。至于原审原告主张的逾期付款利息，虽涉案工程在2013年8月15日已通过竣工验收，但寺庙项目部与观音园公司在2014年1月20日通过会议纪要的方式约定了结算的具体流程、方式和期限，该会议纪要具有结算协议的性质。董育平在该会议纪要上签字，可视为其代表实际施工方明境公司对上述结算协议的认可。后明境公司未按约定提交结算资料，而是径行提起诉讼，导致工程价款无法进行结算，在工程又存在增减、变更的情况下，观音园公司拒绝支付剩余工程款并无不当，故明境公司要求观音园公司对未付工程款利息承担连带责任的主张于法无据，一审法院不予支持；同理，明境公司要求中扶公司支付利息的主张一审法院亦不予支持。
综上，寺庙工程的工程款为33415181.77元，根据双方当事人合同约定及会议纪要内容，结合寺庙工程施工的实际情况，按5%的比例扣除保修金后为31744422.6元，现观音园公司支付32776769.11元，已超出上述金额。中扶公司收到观音园公司支付的工程款，在代缴税金并扣除6%的管理费后，已支付明境公司28615177.9元。相应税费，根据中扶公司和明境公司的约定全部由明境公司负担，明境公司提出其仅应承担4.1%税费的主张，于法无据。经核，中扶公司还应支付明境公司工程款639861.76元。至于中扶公司因违法转包行为已收取的管理费，可由行政主管部门依法处理。至于中扶公司提出其所支付项目部管理及办公费用、现场管理人员工资，与本案无关，本案不予理涉。
关于寺庙工程履约保证金，根据《寺庙合同书》约定，收取合同总价的1％作为工期保证金，合同总价的2.5％作为工程质量保证金。其中质量标准为确保扬子杯，力争鲁班奖。现可以确认寺庙工程并未申请扬子杯且存在工期延长，在此情况下，观音园公司暂扣剩余3.5％的履约保证金并无不当。虽中扶公司陈某在收到观音园公司退还的500850元保证金后，已全部退还明境公司，明境公司予以否认，仅认可收到419567.57元，中扶公司未能提供证据证实其主张，一审法院对中扶公司的意见不予采纳，故中扶公司还应返还明境公司保证金81282.43元并支付自2013年8月15日之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际付款日止的利息。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第六十条第一款、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，一审法院判决：一、确认原审原告上海明境建筑安装有限公司与原审被告中扶建设有限责任公司于2010年9月30日签订的《中扶建设有限责任公司内部工程承包施工责任书》无效。二、原审被告中扶建设有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原审原告上海明境建筑安装有限公司工程款639861.76元，退还保证金81282.43元并支付利息（自2013年8月15日之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际付款日止）。三、驳回原审原告上海明境建筑安装有限公司其他诉讼请求。案件受理费208708元、鉴定费448100元，合计656808元，由原审原告上海明境建筑安装有限公司负担556808元，原审被告中扶建设有限责任公司负担100000元。
本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。
二审中，明境公司提供了工程分包合同书一份，用于证明明境公司承包范围内的油漆工程是由第三方苏州灵阁装饰工程有限公司（以下简称灵阁公司）分包的，与观音园公司委托的油漆施工方是同一家单位，按照明境公司与灵阁公司的约定，寺庙区的所有油漆为广漆，其施工要求是严格按照仿古工艺，符合甲方以及业主的要求，其油漆的单价为每平方83元左右，与本案投标文件中广漆的价格接近，投标文件中的价格为每平方87元，投标文件为广漆三遍，鉴定报告认定明境公司只油漆了一遍，与事实不符。中扶公司质证认为：对于该证据的真实性、关联性和证明力无异议，该证据同时证明了明境公司仅是项目工程分包的一个公司而已。观音园公司质证认为：对该证据本身的真实性无异议。但不能证明明境公司的证明内容，这份协议只能证明曾经有过这样的约定，不能证明实际履行情况，这份协议不属于法律意义上的新证据，诉争事实在一审中各方已充分发表意见，最终由专业鉴定机构作出鉴定。
明境公司还提供了观音园公司在一审法院另一个诉讼中提供的补充证据清单及相应证据，用于证明：一、观音园公司在证据目录中明确双方对甲供钢材改乙供结算价格无争议，所附的联系单载明结算价格在主体施工期间按苏州市造价信息平均价执行，本案鉴定报告与该证据约定不符；二、观音园公司向明境公司主张修复费用的清单中油漆单价是157.21每平方米，从修复费用价格来看也不是按照一遍广漆主张的。中扶公司质证认为：对证据的真实性、合法性、关联性无异议，与鉴定报告并不矛盾。观音园公司质证认为：关于甲供钢材改乙供，涵熙公司已补了钢材的差价，且在鉴定质询时也作了回复；关于油漆，观音园公司委托第三人整改的单价、工艺、工程量与本案并无直接关系，寺庙工程油漆的工程量和遍数，涵熙公司在鉴定质询回复中已再次确认。
二审中，观音园公司向本院提供了从苏州太湖国家旅游度假区住房和城乡建设局招投标办公室调取的《苏州市建设工程施工合同备案表》、《苏州市工程建设项','2018-10-03
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