浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终7011号
上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州山缘老人公寓开发管理中心，住所地：杭州市西湖区留下杨梅山路399号，统一社会信用代码：523301047654515835。
法定代表人：俞鸣，该中心主任。
委托诉讼代理人：范丹丹，浙江京衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪涛，浙ＸＸ盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江宏超建设集团有限公司，住所地：杭州市西湖区留下街道留下街128号。
法定代表人：计志超，该公司董事长。
委托代理人：陈建强，浙江海浩律师事务所律师。
上诉人杭州山缘老人公寓开发管理中心（以下简称山缘老人公寓）与浙江宏超建设集团有限公司（以下简称宏超公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第1051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月22日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审判决认定：2009年11月16日，山缘老人公寓（发包人，甲方）与宏超公司（承包人，乙方）签订一份《建设工程施工合同》，约定：山缘老人公寓将杭州山缘老年公寓工程的土建、安装工程发包给宏超公司施工，工程建筑面积103746平方米；本工程实行包工包料，包工期、包质量、包安全、包文明施工的承包方式；本工程合同工期为360天（含节假日，包括桩基工程），以开工报告为准；工程质量标准为合格；合同借款暂定为1.5亿元（合同签订后90天内预算核对后确定总价，该总价作为合同付款的依据，不作为工程计算的依据），10%的保证金按双方确定预算总价进行找补调整；本工程履约保证金为合同暂定造价的10%，人民币1500万元，合同签订后十天内一次性缴清，然后双方按中标通知书签订备案施工合同，乙方在正常履行合同的前提下，结构验收（房屋结顶）后一周内退回保证金50%，竣工验收后一周内退回保证金50%（保证金不计息）；双方违约责任：乙方自保证金交入甲方之日起开始算起，在二个月内不开工的，1500万元的工程保证金甲方不支付利息和不承担任何费用，二个月后不开工，甲方必须赔偿乙方保证金的相应损失费和利息（按当月贷款利息的四倍作为赔偿给乙方1500万元保证金的利息和损失费），如四个月后仍没有开工属甲方违约，乙方可单方终止合同，并立即退还保证金1500万元，每拖延一天，甲方支付乙方违约金5万元整；如甲方不按合同支付工程款，乙方有权停止和终止合同，并由甲方赔偿乙方总工程量的20%违约金，同时必须结清所有工程款；主体工程竣工后，最后剩余的工程款甲方不按合同支付时，甲方愿意用建造的房屋作为抵押归还工程款，房屋抵押价按3000元每平方米计算；经双方签字盖章鉴证并履约保证金到账后生效；第二部分通用条款：9.承包人工作：（18）施工用水、用电由发包人配合承包人办理接至施工现场，承包人装计量表，水电费由承包人按月按实缴纳给有关部门或在工程进度款中扣除（含分包单位的施工用水、电费用）；13.工期延误：13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况；13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。第三部分专用条款：三、施工组织设计和工期：3.承包方必须在每月的20日之前上报本月的施工进度总结和下月施工进度计划；4.工期延误：按通用条款13.1款办理，由于发包人现场代表签证认可，由承包人造成工期延误以工程合同总金额的万分之五/天赔款；六、合同价款与支付：（一）价款结算依据：1.工程类别：按1994年版《浙江省建筑安装工程费用定额》、《浙江省建筑安装工程综合费用定额》民用建筑工程四类；2.执行定额及取费：（1）土建工程：1994年版《浙江省建筑工程预算定额》上、下册；[2000]版《浙江省（中高档装饰）工程补充定额》、《浙江省建筑安装市政补充定额》（2002年8月）；按1994年版《浙江省建筑工程预算定额》中的直接费，计取14.5%的费率（不再计取其他费用）；（2）水电安装工程：1994年版《全国统一安装工程预算定额浙江省单位估价表》；《消防及安装防范设备安装工程补充定额》（2002年5月）；《浙江省建筑安装市政补充定额》（2002年8月）；1994年版《浙江省建筑安装材料预算价格》；人工费计取129.33%费率（不再计取其他费用）；（3）消防工程由甲方另定，若甲方确定为乙方施工;1994年版《全国统一安装工程预算定额浙江省单位估价表》；《消防及安装防范设备安装工程补充定额》（2002年5月）中的人工费计取129.3%的费率（不再计取其他费用）。（二）工程款支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1.乙方完成至±0.00，±0.00以下的工程量，支付工程款30%；2.乙方完成±0.00以后，按每月工程量的完成的量支付工程款70%，所报工程量须经监理、项目工程部审核后、发包人内部审定；3.当月工程量在每月25日上报，在次月10日前扣除上月水电费后支付，如不按时支付工程款按十二条第3款执行；4.结构验收合格后一周内支付总工程量的70%（包括±0.00以下工程补付40%）；5.外架拆除，支付工程款10%，即支付总工程的80%；6.主体工程竣工验收，支付工程款5%，即支付总工程款85%；7.乙方竣工后，自所有主体相关资料移交甲方之日起，审计结算为四个月，结算审计结束后十天内支付总工程款的95%；8.剩余的5%工程款作为质量维修保证金，多余保证金按国家规定时间退回乙方；9.在施工图纸涵盖范围内的工程按94定额综合费率14.5%结算，增减工程同样按94定额14.5%按时结算，增减工程款按当月发生的量支付70%，即同样当日25日上报，次月10日前支付，剩余30%，审计结算结束后10天付清。九、竣工验收与结算：6.竣工结算：通用条款33.1、33.2、33.3、33.4修改为：6.1工程竣工验收报告经发包人认可后90天内，承包人向发包人提交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工计算审计；6.2工程竣工验收报告经发包人认可后90天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付。十、违约、索赔和争议：1.发包人不按合同约定的时间支付工程款视为违约，将承担工程延期所造成损失的赔偿，并按应付价款的每天万分之五支付违约金；2.因承包人原因工程不能按合同约定工期竣工，承包人应承担违约责任，向发包人支付违约金：延误天数在10天以内（含10天），每延误一天按合同价款的万分之六支付违约金；延误天数在10-20天以内（含20天），每延误一天，按合同价款的万分之八支付违约金；延误天数在20-30天以内（含30天），每延误一天按合同价款的千分之一支付违约金；延误天数在20-30天以上的，每延误一天按合同价款的千分之一点二支付违约金，延期竣工违约金发包人有权在工程款中直接扣除。十一、其他：5.补充条款：（7）承包方收到完整的施工图后90天内将施工图预算送至发包方，发包方应在收到预算报告及完整的预算资料后60天内将工程预算审核完毕，并将核定预算造价签订补充协议，作为付款依据，工程竣工验收通过后90天内承包方确保将竣工决算报告及完整的结算资料（承包方需按照发包方出具的清单提交结算资料）送至发包方，发包方应在收到结算报告及完整的结算资料后（含竣工资料）三个月内将工程结算审核完毕，并按本协议规定结清余款，如不能按期完成审计，必须按乙方送达的审核价进行结算；（10）保修金比例：土建保修期满一年退3%，安装保修期满二年退1.5%，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程保修期满五年退0.5%（其中保修期满三年退0.3%，满五年退0.2%），保修期件因工程质量，承包方接到发包方通知后2天内组织维修，如未组织维修，发包方可委托其它单位施工，产生的费用及造成的损失发包人有权在保修金中扣除实际发生费用的1.5倍；本合同附件与合同具有同等效力，附件与合同有矛盾之处以合同为准。附件一工程质量保修书约定：质量保修期从工程竣工验收合格之日算起，分单项竣工竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期；工程结算时，依据合同内容，甲方从乙方工程结算造价中扣除5%作为工程质量保修金；工程质量验收合格后满1年，如无质量问题（未包括有防水和安装要求的部分），经甲方、物业管理公司签字同意后，在20天内将按土建协议规定返还乙方；工程质量验收合格后满5年，如无渗漏等质量问题，经甲方、物业管理公司签字同意后，在20天内将质量保修金余额返还乙方。
2009年11月24日，宏超公司支付给山缘老人公寓工程履约保证金1500万元。
2010年2月5日，山缘老人公寓取得案涉项目的建设工程规划许可证，2010年8月2日进行修改。
2010年4月9日，山缘老人公寓组织进行图纸会审，并于2010年6月12日形成会议纪要。
2010年6月11日，山缘老人公寓取得案涉项目的建设工程施工许可证。
2010年6月15日，宏超公司提交《开工报告》及《工程开工报审表》。除13-16号楼外其他各楼工程于2010年6月16日开工。
2010年7月6日，山缘老人公寓（发包方，甲方）与宏超公司（承建方，乙方）签订一份《杭州山缘老人用房工程土方开挖外运等综合单价定价补充合同（一）》，约定：现杭州山缘老人用房工程已具备挖土条件，为了使本工程保质保量按时竣工，急需将本工程的基础、地下室的土方进行开挖、外运。因此，甲方同意对土方开挖、外运、机械费、人工修土费、施工作业道路铺设及税金和管理费的综合单价定价为叁拾元/立方米，此单价土方工程先由乙方全额垫资施工，竣工后该土方工程款按实际工程量×综合单价叁拾元/立方米另行结算，甲方应在土方工程竣工结算后一个月内一次性付清乙方该土方工程款（如深挖土方遇到岩石无法开挖时，综合单价另订）。在土方开挖、外运施工过程中，凡涉及环保、交通、执法、安全事故等费用均由乙方承担。
2011年1月24日，双方经对土建部分预算初审对账，确认土建部分以11407370元作为支付进度款的依据（不作为结算依据）。双方确认，保证金调整为1300万元。
2011年4月13日，山缘老人公寓与杭州天马经济动植物开发有限公司（下称天马公司）签订《杭州市集体土地房屋拆迁补偿协议书》，约定13-16号楼所在地块，天马公司在2011年5月1日前搬迁完毕并将腾空房屋交予山缘老人公寓。2011年6月14日，14号楼土方开挖验收合格。2011年8月10日，15、16号楼基槽验收合格。
2011年8月11日，宏超公司向山缘老人公寓出具《加快老人用房工程建设进度的承诺》，载明：老人公寓、老年保健活动中心、1号楼地下室、2号楼地下室、1-8号楼中间验收计划完成时间8月25日，9号楼外墙涂料完成、外架拆除计划完成时间8月31日、10-12号楼外墙涂料完成、外架拆除计划完成时间9月30日，老人公寓、老年保健活动中心、1-8号楼外墙粉刷完成计划完成时间9月30日，老人公寓、老年保健活动中心、1-8号楼外墙涂料室内粉刷完成、外墙拆除计划完成时间10月31日，13-16号楼中间验收计划完成时间10月20日，13-16号楼五方主体验收（除大雪大冻天外）计划完成时间为2012年1月15日，并作出以下承诺：老人公寓、保健中心、1-12号楼在2011年11月30日前五方主体验收完毕，13-16号楼在2012年1月15日前五方主体验收完毕，若延期五方主体验收，施工方自动终止施工合同，在20天内清场完毕，一切损失均由施工方自负；若能按上述约定时间五方主体验收完成，建设方在合同外奖励施工方人民币50万元整；在工程进度款按合同规定支付的前提下施工方必须确保按上述节点完成各项工作量，若延期完成上述的各项节点，对延期部分的工程量的工程款在原合同的基础上处予20%的罚款。在合同外奖励五方并对工期、合同价款、付款进度、工程结算等内容作了详细约定。
2011年8月12日，山缘老人公寓向宏超公司退还保证金600万元。
宏超公司组织对除外墙涂料、铝合金门窗、栏杆扶手、人防设备等部分以外的案涉工程土建、安装部分进行了施工。2011年8月12日，除13-16号楼以外的案涉工程主体结构验收。
2012年2月19日，宏超公司出具《证明》，载明：“自2012年春节后该项目工程复工后，在支付工程进度款以外所发生的材料款，由建设方先行垫付给材料供应商，该材料款（不计利息）由俞士方明确供应商，并在次月工程进度款中抵扣”。
2012年6月5日，宏超公司提交《老人用房土方工程结算书》，载明：宏超公司已完成案涉工程2号楼、3号楼、保健中心、9-12号楼、13-16号楼土方工程，该项土方量全部外运，属一次性决算工程款，综合单价每立方30元，合计41259.28立方米，1237778.4元。2012年6月7日，监理单位与山缘老人公寓盖章确认。
2012年7月13日，山缘老人公寓向宏超公司发出《工程联系单》，载明：根据公司要求，更改所有单元门的净宽、净高，架空层进户门上口封堵。
2012年7月18日，13-16号楼主体结构验收合格。2012年8月13日，宏超公司发函给山缘老人公寓，载明：“由我公司承建的杭州山缘老年公寓项目，凡涉及工程款的收取和发票的开具，必须汇入我公司，如以另外名义收取，我公司均不认可，款项的进出必须通过我公司转账”。
2012年9月11日，山缘老人公寓向宏超公司发出工程联系单，要求计量箱背面采用砖块封堵，粉刷前先固定纤维网片，再进行粉刷。
2012年9月27日，案涉工程竣工验收合格。
2013年5月23日，宏超公司出具《老人用房工程工程款核对汇总清单》，载明：一、审核预算工程总造价：按建设方、施工方、审计单位三方约定：114017370元（土建）+16078395元（安装）-12346057元（包括外包1178458元由科佳审计得的数据，取消工程量的工程款562599元）=117749708*80%=94199766.4元。二、材料差价和增加工程量：（1）土建（材料差价）：10842871元；（2）增加工程量（联系单）2653767.27元；（3）安装增加工程量（联系单）：5174519.8元；计：（1）+（2）+（3）=18671158.07元；18671158.07*70%=13069810.65元；三、分包配合费11783458元*14%=1649684元。四、基础土方工程款：405万元；五、27期工程进度款230.5327万元。合计一+二+三+四+五=94199766.4+13069810.65+1649684+4050000+2305327元=115274588.1元。六、截止2013年5月23日，甲方已支付施工方工程款85715700元+土方款4056100元+发票已开未冲（土方借款）：22080000元+5008589元+发票未开未冲（土方借款）2305327元=共计：99365716元。七、甲方尚欠乙方工程款：115274588.1元-99365716=15908872.1元。八、所有数据来源（后附清单）。九、敬请建设方即审计单位抓紧给予核实，务必在下周三前（2013年5月29日）之前进行回复。
2013年10月31日，杭州市西湖区建设工程质量安全监督站就案涉工程存在的问题发出《整改通知书》。同日，杭州市西湖区质量安全监督站、山缘老人公寓、宏超公司、杭州东方监理有限公司参加关于案涉工程施工质量问题整改协调会，并形成会议纪要。
2013年11月28日，宏超公司出具一份《承诺书》载明还未修复到位的零星工程承诺在12月15日之前修复完成。
2013年12月31日，宏超公司向山缘老人公寓提交结算书及相关资料。
2014年1月20日，山缘老人公寓向宏超公司发出《关于补充结算资料的通知》。
2014年5月21日，科佳公司出具结算初审意见，初审结果为工程造价为128485226元。宏超公司不认可该初审结果。
本案一审审理过程中，分别根据宏超公司、山缘老人公寓的申请，一审法院委托浙江律人工程造价咨询有限公司杭州分公司（以下简称律人杭州分公司）对杭州山缘老年公寓除土方工程、外墙涂料、铝合金门窗、栏杆扶手、人防设备以外的土建、安装工程的工程造价及杭州山缘老年公寓土方开挖外运工程的工程造价分别进行鉴定。律人杭州分公司出具两份《工程造价咨询报告书》。鉴定意见：杭州山缘老年公寓除外墙涂料、铝合金门窗、栏杆扶手、人防设备以外的土建、安装工程的工程造价为128877922元，另有争议项为2510146元。争议项具体包括：1.编号为001、008、010、012、013的5张联系单涉及费用348394元；2.土方借土回填与就地回填差价755077元；3.14-16号楼三幢楼实际开工日期不同的材料价差争议40048元；4.土建税金计取767864元；5、安装税金计取598763元。杭州山缘老年公寓土方开挖外运工程的工程造价为3536450元，另有争议项616341元。争议项具体包括：1.退填土全部外运717788元；2.扣除原计算回填量仅挖土无外运费用-101447元。《工程项目总价表》载明增加为107962694元，其中13-16号楼共计11376934元（13号楼2989246元，14号楼3124743元，15号楼3592760元，16号楼1670185元）。山缘老人公寓垫付鉴定费4万元，宏超公司垫付鉴定费300万元。
另查明，编号为001、008、010、012、013的《施工联系单》，涉及隐蔽工程，监理单位签复意见，但山缘老人公寓未签复意见。
又查明，宏超公司施工期间，另有多家单位同时施工，共用水电表，各方未就水电费如何分担作出约定。宏超公司应支付的2011年12月前的水电费已结清。
2011年12月23日，山缘老人公寓与杭州绿朔墙艺有限公司（以下简称绿朔公司）签订《新建老人公寓外墙涂料工程施工合同》一份，约定山缘老人公寓将外墙涂料粉刷分项工程承包给绿朔公司施工。合同签订后，绿朔公司组织人员对山缘老年公寓外墙涂料工程进行了施工。最后一批房屋（14、16号楼）于2012年9月5日开始外墙涂料施工。
2011年4月29日，山缘老人公寓与杭州三龙门窗工程有限公司（以下简称三龙公司）签订《杭州山缘老人公寓断桥铝合金门窗制作安装工程合同》一份，约定：山缘老人公寓将铝合金门窗制作安装分项工程发包给三龙公司施工。合同签订后，三龙公司组织人员对山缘老年公寓铝合金门窗制作安装工程进行了施工。
2012年5月21日，山缘老人公寓与杭州千正门窗有限公司（以下简称千正公司）签订《山缘老人公寓楼梯不锈钢栏杆扶手制作安装工程合同》一份，约定：山缘老人公寓将楼梯不锈钢栏杆扶手制作安装分项工程发包给千正公司施工，2012年5月25日进场，进度与总包单位同步。合同签订后，千正公司对山缘老年公寓不锈钢栏杆扶手制作安装工程进行了施工。
2012年8月13日，山缘老人公寓与江苏中豪防护工程科技有限责任公司（以下简称中豪公司）签订《浙江省人防工程防护（化）设备供货安装合同》一份，约定：山缘老人公寓向中豪公司订购15台过滤吸收器。合同签订后，中豪公司提供并安装了上述设备。2014年5月16日，山缘老人公寓诉至一审法院，请求判令：1.宏超公司支付工期延误违约金81221321元；2.诉讼费由宏超公司承担。宏超公司向一审法院提起反诉，请求判令：1.山缘老人公寓返还履约保证金9000000元；2.山缘老人公寓支付保证金逾期返还损失5977675元；3.山缘老人公寓支付工程款96850412.4元；4.山缘老人公寓支付工程总款逾期支付损失1452756.19元；5.山缘老人公寓支付工程进度款逾期支付违约金37513222.2元；6.宏超公司对上述请求款项享有优先权；7.山缘老人公寓承担诉讼费用。
一审法院认为，山缘老人公寓与宏超公司签订的《建设工程施工合同》及《土方开挖外运等综合单价定价补充合同（一）》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按约履行。
关于宏超公司要求返还履约保证金及赔偿逾期返还损失的诉请。根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，合同价款暂定为1.5亿元（合同签订后90天内预算核对后确定总价，该总价作为合同付款的依据，不作为工程计算的依据），10%的保证金按双方确定预算总价进行找补调整；本工程履约保证金为合同暂定造价的10%，人民币1500万元，在宏超公司正常履行合同的前提下，结构验收（房屋结顶）后一周内退回保证金50%，竣工验收后一周内退回保证金50%（保证金不计息）；宏超公司自保证金交入山缘老人公寓之日起开始算起，在二个月内不开工的，1500万元的工程保证金山缘老人公寓不支付利息和不承担任何费用，二个月后不开工，山缘老人公寓必须赔偿宏超公司保证金的相应损失费和利息（按当月贷款利息的四倍作为赔偿给宏超公司1500万元保证金的利息和损失费），如四个月后仍没有开工属山缘老人公寓违约，宏超公司可单方终止合同，并立即退还保证金1500万元，每拖延一天，山缘老人公寓支付宏超公司违约金5万元整；宏超公司向山缘老人公寓支付履约保证金1500万元，现案涉工程已竣工验收，山缘老人公寓仅返还600万元，尚有900万元未返还，山缘老人公寓应予返还。故宏超公司要求返还保证金900万元的诉请，合法有据，予以支持。关于宏超公司主张的保证金逾期返还损失。宏超公司于2009年11月24日支付给山缘老人公寓工程履约保证金1500万元。除13-16号楼外的其他工程的实际开工时间为2010年6月16日，晚于合同约定的宏超公司支付保证金之日起两个月的期限，山缘老人公寓应承担相应的赔偿责任。宏超公司主张按合同约定的赔偿标准逾期返还保证金损失，但该约定明显过高，一审法院酌情确定逾期返还保证金的损失计算标准为年利率6%，自2010年1月24日起算，经计算，该部分损失为357500元。双方于2011年1月24日土建预算初审对账，双方均未提供证据证明安装预算初审对账时间，但双方确认履约保证金应调整为1300万元。故一审法院认定山缘老人公寓多收的200万元应在2011年1月25日退还，实际于2011年8月12日返还，存在逾期返还之情形，该200万元保证金逾期返还损失，按年利率6%计算为66333元。除13-16号楼外的其他工程于2011年8月12日主体结构验收，13-16号楼于2012年7月18日主体结构验收。根据合同约定，保证金的50%应在结构验收（房屋结顶）一周内返还。鉴于主体结构验收时间13-16号楼晚于其他楼，按照《工程造价咨询报告书》中《工程项目总价表》所载各楼的具体工程量，其中13-16号楼的工程量约占总工程量的十分之一，一审法院酌情确定山缘老人公寓应于2011年8月19日前返还履约保证金585万元，2012年7月25日前返还履约保证金65万元。而山缘老人公寓仅在2011年8月12日返还400万元（600万元-200万元）。该部分的损失，暂计至2014年8月18日为418892元。案涉工程最终于2012年9月27日竣工验收合格，山缘老人公寓应在竣工验收后一周内即2012年10月4日前退还保证金650万元，但一直未予退还。该部分损失，暂算至2014年8月18日为738833元。因此，山缘老人公寓共应赔偿宏超公司逾期返还保证金的损失1581558元（暂算至2014年8月18日），之后的逾期返还保证金损失以900万元为基数按年利率6%的标准另行计付。
关于宏超公司要求支付工程款的诉请。根据一审法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见，杭州山缘老年公寓除外墙涂料、铝合金门窗、栏杆扶手、人防设备以外的土建、安装工程的工程造价为128877922元，另有争议项为2510146元。其中土建、安装工程的争议项包括：1.五张联系单的费用348394元。因宏超公司未提供相应的设计联系单及山缘老人公寓签复意见的联系单，不能认定山缘老人公寓对此予以同意，故该部分费用不应支持。2.土建、安装税金问题（土建部分767864元，安装部分596763元）。根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，土建工程按1994年版相关定额的直接费计取14.5%的费率（不再计取其他费用），水电安装及消防工程按1994年版相关定额中的人工费计取129.3%费率（不再计取其他费用）。对此一审法院认为，合同中约定了土建直接费、安装人工费的计取费率，并明确约定不再计取其他费用，未单独约定税金是否计取，故应认定此处的“其他费用”应包括材料价差的税金在内，故不应再单独支付土建、安装的税金。3.土方借土回填与就地回填差价755077元。当事人双方对回填土方式存在分歧，宏超公司认为系借土回填，山缘老人公寓认为系就地回填。根据双方签订的《土方开挖外运等综合单价定价补充合同（一）》约定，由宏超公司对案涉工程的基础、地下室的土方进行开挖、外运，2012年6月7日山缘老人公寓及监理单位盖章确认的《老人用房土方工程决算书》亦载明2号楼、3号楼、保健中心、9-12号楼、13-16号楼土方全部外运，在土方外运的情况下需借土回填。参考鉴定机构意见，借土回填的运距按10KM考虑（每增减1KM按2.44元/立方米增减），其含税单价为35.75元/立方米，土方借土回填与就地回填差价755077元应计算在工程总造价内。4.14-16号楼实际开工日期不同的材料价差40048元。鉴定开工之日按开工日期2010年6月16日计算，若14-16号楼的实际开工日期按2011年5月计算，则增加造价40048元。对此一审法院认为，虽14-16号楼的的实际开工时间与开工报告上的开工时间不符，晚于其他楼，但鉴于山缘老人公寓、宏超公司双方签字确认的2016年1月8日鉴定笔录确认表第12项载明“合同中：所有材料价格按杭州市信息价进行结算，按2010年6月至2012年9月前80%月份的平均价计入（杭州市或浙江省正刊信息价）”，双方并未对上述三幢楼的材料价格计算标准作出特别约定，故由此产生的材料价差不予计算在内。因此，土建、安装工程的工程造价为129632999元。根据一审法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见，杭州山缘老年公寓土方开挖外运工程的工程造价为3536450元，另有争议项616341元。对于争议项具体包括：1.退填土全部外运717788元。2.扣除原计算回填量仅挖土无外运费用-101447元。根据双方签订的《杭州山缘老人用房工程土方开挖外运等综合单价定价补充合同（一）》的约定，土方外运工程单独结算。宏超公司提供的《老人用房土方工程决算书》亦显示，双方当事人已对土方外运工程单独进行了结算，而且山缘老人公寓支付土方外运工程款的数额与宏超公司开具的土方外运发票载明的金额一致，故认定土方外运工程双方已单独结算，工程造价为4056109.5元。关于山缘老人公寓主张水电费从工程款中抵扣的意见，对此一审法院认为，因宏超公司施工期间，另有多家单位同时施工，共用水电表，水电费还涉及到其他施工单位，各方至今未就水电费如何分摊达成一致，故本案中对此暂不作处理，山缘老人公寓可另案主张。关于山缘老人公寓主张的追加审计费，因其诉请中未包含该部分内容，故本案中不予处理。
双方对于山缘老人公寓已支付工程款的争议款项主要包括：1.2009年12月9日宏超公司支付的225万元。因该款项支付的对象系杭州山缘老人公寓管理有限公司而非山缘老人公寓，故本案中不应计算在山缘老人公寓应支付给宏超公司的款项内。2.土方工程款。山缘老人公寓分别于2010年11月10日、2010年11月19日、2012年6月8日支付2000000元、818331.1元、1237778.4元，前两笔付款发票明确载明上述款项系支付土方工程款，第三笔付款数额与《老人用房土方工程决算书》确认的金额完全一致，故应认定山缘老人公寓已支付土方工程款4056109.5元。根据双方的约定，土方款应单独结算。3.山缘老人公寓支付给杭州山峰市政工程有限公司（以下简称山峰公司）的9805327元。其中2012年6月29日100万元、2012年7月13日100万元、2012年7月24日100万元、2012年7月27日50万元，2012年8月1日50万元、2012年8月3日50万元系俞士方以宏超公司项目部名义向山缘老人公寓借款，并出具《借条》，加盖项目部技术专用章，载明委托山缘老人公寓将款项直接汇入山峰公司，借款在之后的工程款中抵扣；2012年8月24日50万元、2012年9月11日50万元、2012年9月28日50万元、2012年10月29日150万元系俞士方向山缘老人公寓借款，并出具收条，载明款项用于支付工程材料款，委托山缘老人公寓将款项直接汇入山峰公司；2013年3月21日50万元、2013年4月1日94.5万元、2013年4月9日55.5万元、2013年5月23日305327元系俞士方向山缘老人公寓借款，载明用于支付材料款，委托山缘老人公寓将款项直接汇入山峰公司。对于上述款项，2012年2月19日宏超公司曾出具《证明》，载明自2012年春节后该项目工程复工后，在支付工程进度款以外所发生的材料款，由建设方先行垫付给材料供应商，该材料款（不计利息）由俞士方明确供应商，并在次月工程进度款中抵扣。虽宏超公司于2012年8月13日发函给山缘老人公寓告知案涉工程的款项进出必须通过宏超公司转账，但在2013年5月23日宏超公司出具的《老人用房工程工程款核对汇总清单》中已明确将俞士方的借款列入山缘老人公寓已支付的工程款中，故上述款项应认定为山缘老人公寓支付给宏超公司的工程款。因此，山缘老人公寓共支付给宏超公司工程款100609614.6元，另支付土方工程款4056109.5元。
根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，结算审计结束后十天内支付总工程款的95%，剩余的5%工程款作为质量维修保证金，多余保证金按国家规定时间退回宏超公司。该合同附件与合同主文对于质量维修保证金的退还时间约定存在不同，根据合同约定，两者有矛盾之处以合同为准。合同主文约定，土建保修期满一年退3%，安装保修期满二年退1.5%，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程保修期满五年退0.5%（其中保修期满三年退0.3%，满五年退0.2%）。案涉全部工程于2012年9月27日竣工验收合格，山缘老人公寓现应支付工程款至99.8%，即129373733元。扣除已支付的款项，山缘老人公寓尚需支付土建、安装工程款28764118.4元。
关于宏超公司要求赔偿逾期支付工程总款损失的诉请。因双方在本案诉讼前并未就案涉工程的总造价达成一致，本案经司法工程造价鉴定后以判决形式才确定最终造价，故宏超公司的该诉请，依据不足，不予支持。
关于宏超公司要求赔偿逾期支付工程进度款违约金的诉请。根据《建设工程施工合同》约定，所报工程量须经监理、项目工程部审核后、发包人内部审定，每月上报。双方均认可山缘老人公寓应按照工程款支付核定表确定的数额支付工程进度款。至于付款的时间点，按照合同约定的每月25日上报，在次月10日支付。宏超公司未能举证证明其每次上报工程量的具体时间，一审法院以造价监理单位审核意见的出具日期作为宏超公司上报工程量的日期，宏超公司在当月25日前上报的，山缘老人公寓应在次月10日前支付，在当月25日后上报的，山缘老人公寓应在隔月10日前支付。案涉工程款实际支付过程中，存在着大量先借款后抵扣工程款的情形，在各付款时间节点，山缘老人公寓已支付款项的数额超出工程款支付核定表确定的数额，不存在逾期支付工程款之情形，故宏超公司的反诉请求，不予支持。
关于山缘老人公寓主张工期延误违约金的诉请。根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，合同工期为360天。双方确认除13-16号楼外的其他工程于2010年6月16日开工，至于13-16号楼的具体开工时间，双方均未提供充足证据证明，但结合2011年4月山缘老人公寓才与13-16号楼所在地块原产权单位就拆迁补偿事项签订合同，约定在2011年5月1日腾空的事实，可以认定13-16号楼的实际开工时间应在2011年5月后。2011年8月11日，宏超公司向山缘老人公寓出具承诺，承诺除13-16号楼外的其他工程在2011年11月30日前五方主体验收完毕，13-16号楼在2012年1月15日前五方主体验收完毕。除13-16号楼外的其他工程于2011年8月12日主体结构验收。13-16号楼工程于2012年7月18日主体结构验收。全部工程实际于2012年9月27日竣工验收合格。关于宏超公司辩称山缘老人公寓压缩施工期限不符合施工安全规范和法律规定、山缘老人公寓未按时足额支付工程进度款、工程量增加导致工期延误的意见，对此一审法院认为，《加快老人用房工程建设进度的承诺》系宏超公司自愿出具，从内容看，既有按照承诺工期完工的奖励，又有未按期完工的罚款，并不存在对宏超公司明显不利之情形，而且，根据《工程造价咨询报告书》中《工程项目总价表》所载，13-16号楼的工程量约占总工程量的十分之一，在除13-16号楼外的其他工程进度已晚于合同约定的情况下，13-16号楼工程适当缩短工期并无明显不当，不能以此认定山缘老人公寓任意压缩工期；在各付款时间节点，山缘老人公寓支付给宏超公司的款项金额超过双方确认的《工程款支付核定表》应支付的款项，不存在拖欠工程进度款的情形；虽案涉工程确有部分改动，但宏超公司未提供证据证明其曾在情况发生14天内就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，且工程师同意延期，故宏超公司不能以此要求顺延工期。故宏超公司的上述辩称意见，不予采信。关于宏超公司辩称山缘老人公寓将外墙涂料、铝合金、栏杆扶手、人防设备等分项工程单独分包给其他单位导致工期延误的意见，对此一审法院认为，除13-16号楼的其他工程于2011年8月12日主体结构验收，早于宏超公司出具的承诺中载明的计划完成时间，从主体结构验收到竣工验收期间包含外墙涂料、铝合金、栏杆扶手、人防设备等分项工程，上述工程并非由宏超公司施工，而是由山缘老人公寓直接外包给其他单位施工，其施工进度直接影响案涉工程的竣工验收时间。现有证据显示，山缘老人公寓于2012年5月21日才签订楼梯不锈钢栏杆扶手制作安装分项工程分包合同，合同约定2012年5月25日进场施工。山缘老人公寓并未提供证据证明之所以该时间才入场系宏超公司原因所致，上述分包工程进度明显延误，除13-16号楼外的其他工程于2012年9月27日竣工验收，其工期延误不能归责于宏超公司。至于13-16号楼工程，根据宏超公司出具的承诺，应在2011年10月20日前进行主体结构验收，2012年1月15日前进行竣工验收，而实际主体结构验收时间为2012年7月18日，竣工验收时间为2012年9月27日，主体结构验收时间已明显晚于承诺时间，该部分工期延误责任应由宏超公司承担。13-16号楼工程工期延误256天。根据合同约定，因承包人原因工程不能按合同约定工期竣工，承包人应承担违约责任，向发包人支付违约金，延误天数在30天以上的，每延误一天按合同价款的千分之一点二支付违约金。根据宏超公司2011年8月11日出具的《加快老人用房工程建设进度的承诺》，宏超公司承诺若延期完成上述的各项节点，对延期部分的工程量的工程款在原合同的基础上处予20%的罚款。上述关于工期延误违约金的约定明显过高，宏超公司对此亦进行了抗辩，故一审法院酌情调整工期延误违约金为按《工程造价咨询报告书》中《工程项目总价表》13-16号楼的工程量11376934元基数按每日万分之五的标准计算，经计算工期延误违约金为1456248元。
关于宏超公司主张的建设工程价款优先受偿权的诉请。根据有关法律规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。案涉工程于2012年9月27日竣工验收合格，现已超过六个月的法定期限，宏超公司不再享有建设工程价款优先受偿权，故宏超公司的该反诉诉请，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条规定，判决：一、宏超公司于判决生效之日起十日内支付给山缘老人公寓工期延误违约金1456248元；二、山缘老人公寓于判决生效之日起十日内返还给宏超公司保证金9000000元，并支付逾期返还保证金损失1581558元（暂算至2014年8月18日），之后的逾期返还保证金损失以9000000元为基数按年利率6%的标准另行计付；三、山缘老人公寓于判决生效之日起十日内支付给宏超公司工程款28764118.4元；四、驳回山缘老人公寓的其他诉讼请求；五、驳回宏超公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费845792元，由山缘老人公寓543693元，由宏超公司负担302099元。鉴定费3040000元，由山缘老人公寓负担890986元，由宏超公司负担2149014元，山缘老人公寓于判决生效之日起十日内径直支付给宏超公司850986元。
宣判后，山缘老人公寓、宏超公司均不服，分别向本院提起上诉。山缘老人公寓上诉称：一、一审判决在工期延误违约金的争议焦点上存在计算基数、计算时间、计算标准上的不当。1.一审判决以案涉工程的13-16号楼的工程量为基数确定工期延误违约金存在事实认定的错误。一审判决认为，案涉工程除13-16号楼的其他工程于2011年8月12日主体结构验收，早于宏超公司出具的承诺中载明的计划完成时间，从主体验收到竣工验收期间的分项工程并非由宏超公司施工，而是由山缘老人公寓直接外包给其他单位施工，一审判决仅认定13-16号楼存在延期竣工的情形，进而以13-16号楼的工程量计算延期竣工违约金的计算基数。山缘老人公寓认为，判定施工单位是否要承担违约金的标准是所建工程整体是否完成竣工验收，即工程是否依照法律法规、建设规范完成设计标准及合同中的所有施工内容，并符合投入使用的条件。本案中除13-16号楼以外的其他工程，一方面，2011年8月12日上述工程仅仅完成了主体验收，房屋既未完成设计施工中的所有作业，也根本不符合交付使用的客观条件。上述房屋仍有大量的安装工程、粉刷工程有待总包单位宏超公司来完成，方才符合工程竣工验收的条件、交付使用条件，上述工程的楼板安装、砌体砌筑、二次结构、防水工程及外墙涂料、铝合金门窗、水电安装、弱电安装等工程，均是在2011年8月12日后进行施工，故此一审判决将完成主体结构验收与完成项目竣工验收这两个标准混为一谈，存在不当。另一方面，2011年8月12日之后，宏超公司仍然多次派员参加《老人用房工程监理会议》会议，从会议内容也足以反映2011年8月12日后宏超公司仍然就13-16号楼以外的其他工程(尤其是1—12号楼工程)实施了大范围的施工，会同监理单位、建设单位一并汇报、商议、安排上述未尽工程的施工进度，这些会议纪要也足以反映出2011年8月12日后工程仍处于施工状态，案涉工程施工进度明显延误，一审法院以2011年8月12日作为13-16号楼以外的工程的竣工节点显然是错误的，宏超公司对13-16号楼以外的其他工程也依法应当承担延期竣工的违约责任。2.一审判决从2011年8月11日起计算工期延误违约金存在事实认定、法律适用的错误。一审判决认为，至于13-16号楼工程，根据宏超公司出具的承诺，应在2011年10月20日前进行主体结构验收，2012年1月15目前进行竣工验收，而实际主体结构验收时间为2012年7月18日，竣工验收时间为2012年9月27日，主体结构验收时间明显晚于承诺时间，该部分工期延误责任应由宏超公司承担。山缘老人公寓认为，宏超公司于2011年8月11日出具《加快老人用房工程建设进度的承诺》，从内容上，宏超公司根据该《承诺》作出了希望山缘老人公寓能放宽原竣工验收时间的意思表示，并对延期竣工的后果作出了对延期部分的工程量的工程款在原合同基础上处以20％的罚款承诺，可以看出该《承诺》是对原建设工程施工合同中关于工期进度条款的补充和延续，宏超公司的《承诺》内容中并无原施工合同中工期条款不再执行的意思表示。从形式看，该《承诺》系宏超公司单方出具，而并非双方共同签署的协议。故《承诺》的内容应视为宏超公司在合同履行过程中单方向山缘老人公寓发出的要约；其要约内容只有经山缘老人公寓承诺后，才能构成对原《建设工程施工合同》的补充。本案中，山缘老人公寓自始至终并未作出免除《承诺》出具前宏超公司延期竣工的违约责任的意思表示，故一审判决从《承诺》出具时起算延期竣工的违约金，明显违背了双方的真实意思表示。3.一审判决将双方约定的工期延误违约金计算标准调整为日万分之五存在适用法律的错误。一审判决认为，上述关于工期延误违约金的约定明显过高，宏超公司对此亦进行了抗辩，故酌情将违约金的计算标准调整为每日万分之五。山缘老人公寓认为山缘老人公寓在一审中主张的日千分之一点二的延期竣工违约金，其依据是宏超公司在工程施工过程中单方出具的《承诺书》。既然该标准是由施工单位宏超公司在施工过程中自行向上诉人提出的，表明宏超公司认为该违约责任的计算标准是合理的、能接受的，宏超公司实质上已经放弃了要求人民法院对违约金标准进行变更的权利。况且在一审过程中，宏超公司亦未明确提出案涉违约金标准高于实际损失的抗辩，一审法院在下判过程中主动予以调整，明显违背了民事诉讼过程中当事人的意思自治原则。
二、一审判决判令山缘老人公寓向宏超公司返还保证金与合同约定不符。履约保证金系施工单位在施工过程中对己方能全面履行合同的保证，只有根据山缘老人公寓与宏超公司在《建设工程施工合同》第一部分第六条的约定：在乙方(宏超建设)正常履行合同的前提下，结构验收后一周退回保证金50％，竣工验收一周后退回保证金50％。而在本案中，一审法院已经认定宏超公司在施工过程中存在延期竣工的重大违约行为，此外，宏超建设施工的工程质量也存在严重的问题，足以说明宏超公司未能正常地、全面地履行合同，故山缘老人公寓无需向宏超公司返还保证金。
三、一审判决对应付工程进度款的计算存在不当之处。1.一审判决未将案涉水电费从山缘老人公寓应付工程进度款中进行扣除，与当事人约定不符。一审判决既己查明施工用水、用电由发包人配合承包人办理接至施工现场，承包人装计量表，水电费由承包人按实缴给有关部门或在工程进度款中扣除(含分包单位的施工用水用电)，一审判决在处理水电费争议事项时却认为，宏超公司施工期间，另有多家单位共同施工，共用水电表，水电费还涉及到其他施工单位，各方至今仍未就水电费如何分摊达成一致，故对此暂不作处理，未采纳山缘老人公寓提出的将案涉水电费在工程进度款中进行扣减的主张。山缘老人公寓认为，山缘老人公寓在一审中提出的在工程进度款中扣减水电费(含分包单位)的主张，有合同约定作为依据。且合同还约定，安装水电计量表系施工单位的义务，表明宏超公司有义务对总包单位、分包单位各自的用水用电量加以区分，而山缘老人公寓不存在此项义务。一审过程中，宏超公司亦认可在施工过程中未加装专门的计量表，故无法对水电的具体使用量加以区分，故造成案涉水电费无法分摊，系因宏超公司未履行合同义务所致，其不利后果也应当由宏超公司承担。一审判决在案涉施工合同对水电费分摊的方法、义务作明确约定的情况下，判令由山缘老人公寓另案主张，也将造成当事人的诉累，恳请二审法院根据双方约定予以纠正。3.一审判决认定的工程进度款支付节点存在错误，因宏超公司并未按合同约定交齐4套完整的竣工资料，山缘老人公寓目前仍然应按已完成工程量的85%支付进度款。根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款第6.2.6、6.2.7条的约定，主体工程竣工验收，支付工程款5%，即支付总工程款85％；乙方竣工验收后，自所有主体相关资料移交甲方之日起，审计结算为四个月，结算审计结束后十天内支付总工程款的95％。9.6条对宏超建设应当移交的资料进一步明确为工程实际竣工结束后，承包方在7日内提交4套完整的竣工资料(其中必须有一套为原件交城建档案机构)。根据该约定，本案达到支付95％的进度款支付节点应满足两个先决条件：一是承包方交足4套完整的竣工资料(其中必须有一套为原件交城建档案机构)；二是工程造价经审计而确定。山缘老人公寓认为，从合同约定看，案涉工程的造价虽然已经司法审计而确定，但施工单位宏超建设自始至终都没有按合同约定提交4套完整的竣工资料，因此本案尚不符合按工程总造价95％支付进度款的条件。在建设工程施工过程中，向建设单位整理、提交竣工验收资料，是施工单位的主要义务，将直接影响到建设单位能否按期办理产权证，并关系到建设项目能否按照法律法规完成不动产登记，纳入国家对不动产的统一管理登记体系。案涉合同签订时，之所以要将施工单位宏超公司提交4套资料作为支付进度款的节点之一，其目的也就是将建设单位支付进度款的义务、施工单位提交资料的义务相互捆绑、相互制约，确保在施工单位收到绝大多数进度款的同时，建设单位也能顺利地办理产权证。综上，一审判决仅因案涉工程己完成审计，就将工程进度款的支付节点提高到95％，明显违背了双方当事人约定的付款条件，也纵容了施工单位不按约定提交竣工验收资料的不规范行为。山缘老人公寓认为，目前仍应按案涉工程总造价的85％计算山缘老人公寓的应付工程进度款，因此，山缘老人公寓无需再向宏超公司支付工程款。
四、一审判决对鉴定费的分配存在不当。本案一审过程中，山缘老人公寓、宏超公司虽然对案涉工程的总造价存在争议，但结合双方的答辩与陈述可知，山缘老人公寓主张的工程总造价128485226元，而宏超公司主张的工程总造价为187566111元，结合司法鉴定单位律人杭州分公司出具的鉴定报告，山缘老人公寓在诉讼过程中主张的工程总造价与司法鉴定结果基本一致，而宏超公司主张的工程总造价明显存在多报、虚报。据此，导致本案一审委托司法鉴定、产生300余万元鉴定费的主要原因，就是因为宏超公司向一审法院主张了明显不合理的工程造价，一审判决仍然将将近1/3的鉴定费分配给了山缘老人公寓，与本案的客观情况明显不符。综上，请求判令：1.撤销一审判决第一项，改判宏超公司向山缘老人公寓支付工期延误违约金81221321元；2.撤销一审判决第二项，改判驳回宏超公司要求山缘老人公寓返还保证金9000000元及利息损失1581558元的诉讼请求；3.请求撤销一审判决第三项，驳回宏超公司相应一审诉讼请求；4.重新分配本案一审的鉴定费、诉讼费，并判令二审上诉费由宏超公司承担。
宏超公司答辩称：一、山缘老人公寓上诉系围绕工期延期','2018-10-03
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（一）阻止他人重大犯罪活动的；
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