山东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)鲁刑终65号
原公诉机关山东省济南市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张承山，男，汉族，1979年2月8日出生于山东省济南市，初中文化，无业，住山东省济南市天桥区。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年8月7日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。
上诉人（原审被告人）刘炳尧，男，汉族，1979年10月15日出生于山东省济南市，大专文化，保安人员，住济南市天桥区。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年8月7日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。
原审被告人陈军，男，汉族，1973年7月26日出生于山东省济南市，中专文化，无业，住济南市槐荫区。1991年4月9日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑十年，1998年3月26日释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年8月8日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。
原审被告人李鑫鑫，男，汉族，1988年7月19日出生于山东省兰陵县，初中文化，务工人员，户籍地山东省兰陵县，住济南市天桥区。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年8月7日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。
山东省济南市中级人民法院审理济南市人民检察院指控原审被告人张承山、刘炳尧、陈军、李鑫鑫故意伤害罪一案，于二○一七年十二月二十日作出（2017）鲁01刑初33号刑事判决。原审被告人张承山、刘炳尧不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人刘炳尧家住济南市天桥区赵庄社区河畔景苑小区，赵某为该小区物业公司经理，刘炳尧与赵某因收缴电费一事产生矛盾。2016年8月6日23时许，刘炳尧酒后打电话质问赵某，因言语不和发生争吵，后相约在小区物业办公室面谈。随后刘炳尧打电话约被告人张承山前来帮忙，张承山又约上被告人陈军、李鑫鑫一起乘车来到赵庄社区河畔景苑小区，下车后李鑫鑫从汽车后备厢找出消防斧、木棍交给陈军、张承山，自己手持木棍。张承山等人与刘炳尧见面后一起在小区内等候赵某到来。赵某与刘炳尧约好见面后，与当晚在一起喝酒的崔某等人乘车赶回小区，途中赵某打电话让该小区物业公司电工陈某到物业办公室找出刘炳尧偷电的证据材料。陈某接赵某的电话后让徐某开车将其送到小区物业办公室，在听到小区北门有喊叫声时赶了过去。赵某等人来到小区下车后，赵某与刘炳尧发生争吵、厮打。崔某发现对方有持斧子、持棍棒的，遂到传达室拿了一根木棍，朝手持斧子的陈军打了过去，陈军随即持斧子与崔某对打，李鑫鑫和陈某见状上前参与其中。在双方对打中，张承山持随身携带的水果刀朝陈某、崔某捅刺，陈某腹部和左前臂被刺伤，后被送往医院救治，因腹部主动脉和下腔静脉破裂而大量失血经抢救无效死亡；崔某左侧腹、右侧腰背部受伤，经鉴定损伤程度为轻伤二级。张承山在捅刺过程中造成自身右手食指完全离断伤，被陈军送往医院救治。公安机关接报警后到达现场开展调查，经询问登记后，让受伤的刘炳尧和赵某到医院治疗。在得知被害人陈某死亡后，公安机关对此案进行立案侦查，8月7日1时30分许，将正在医院治疗的刘炳尧控制，刘炳尧如实供述了与他人打架的事实，公安机关根据刘炳尧及其他证人提供的信息，于8月7日14时许将正在医院治疗的张承山抓获，17时许将李鑫鑫抓获。8月8日16时许，陈军到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
原审判决认定的上述事实，有经原审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1．被害人崔某的陈述及辨认笔录证实，2016年8月6日23时30分许，其和赵某等人一起喝酒时，赵某接刘炳尧的电话并相互骂了起来，还威肋赵某的家人，赵某接完电话后约他们一起乘车回赵庄河畔景苑小区东区，途中，赵某给陈某打电话，让陈某到物业办公室。下车后看到好几个人在那里等着，手里拿着棍子、斧子。见面后双方发生争吵继而撕扯，对方有个戴眼镜的胖男子，光着上身，手里拿着斧子，骂的很凶。其害怕吃亏，就到小区门口传达室拿了一根木棍，用棍子砸他，他用斧子打其，互相打在一起，其看到对方一男子，拿着东西向其腰部捅，其躲闪不及被捅到了后背，其用力挣脱开了那个胖子，谁知那个捅其的男子还是冲其乱捅，其左侧腰部又被捅了两下，当时感觉很难受，就跑到一边去了。后来孔某开车将其送到医院治疗。通过辨认照片，其辨认出持刀将其捅伤的人系张承山、现场持斧子的人系陈军、被捅死的人系陈某，案发现场位于天桥区河畔景苑东区北门。
2．被害人赵某的陈述及辨认笔录证实，2016年8月6日23时10分许，其接到刘炳尧电话，问其让陈某查他家的电是什么意思。刘炳尧说他知道今天是其儿子满月，说要弄死其儿子。其放下电话后，与任某1、崔某、孙某一起乘车回小区。在车上其给小区管理电的陈某打了个电话，让他到物业办公室拿刘炳尧偷电的证据。其到小区门口的时候，刘炳尧正好带着一帮人从小区里出来。下车后其拉刘炳尧到一边谈谈，他打了其后背一拳，之后就互相打了起来。其掐着他的脖子问他是不是疯了，他咬了其右手食指一口。陈某过来拉架了。其看到崔某在南边四米左右，被一个人捅了右腰一下，孙某撩开崔某的衣服发现被捅了，其让他们打110和120。通过辨认照片，辨认出张承山系参与打架的人之一。
3．证人李某1的证言及辨认笔录证实，其家住济南市天桥区赵庄河畔景苑小区，2016年8月6日23时许，其与丈夫宁某回小区时，看到刘炳尧和妻子及三青年人。刘炳尧的妻子说刘炳尧喝多了，其夫妇与刘炳尧的妻子劝刘炳尧回家。大约过了几分钟，赵某带着五六个小青年开车来到门口，下车就和刘炳尧骂起来，其夫妇就劝他俩。赵某和同行的一个男子打刘炳尧，当时赵某那边也有拉架的。赵某带来的人和刘炳尧带来的人在北大门底下打起来了，其看到有抢棍子的动作，棍子是刘炳尧这方带来的，后听说赵某这边有人受伤了。民警到达现场后，简单询问后，便让他俩分别到医院。通过辨认照片，其辨认出赵某、刘炳尧系当晚参与打架的人。
4．证人李某2的证言及辨认笔录证实，2016年8月6日23时许，其丈夫刘炳尧回到家就给赵某打电话，二人在电话里骂了起来，刘炳尧便开始打电话约人。刘炳尧出门后，其便给杜某打电话一起去东区找刘炳尧。其到东区北大门时看到刘炳尧的表姐李某1和表姐夫宁某，还有张承山和另外两个男子，他们手里拿着木棍，劝了几次刘炳尧都不回家。过了一会儿，其看到赵某带着两个人回来了，刘炳尧便带着人出了门口，在大门外面，刘炳尧和赵某动手打了起来，用拳头互相击打对方的头部，其一直抱着刘炳尧，其和李某1等人将刘、赵两人拉开。刘炳尧和赵某打的时候，张承山一方的人与赵某一方的人打起来。后来知道赵某这方有二人腹部受伤。通过辨认照片，其辨认出张承山是刘炳尧约的人。
5．证人杜某的证言及辨认笔录证实，其家住济南市天桥区赵庄河畔景苑小区。2016年8月6日晚，其与刘炳尧等人一起吃饭，10时40分左右和刘炳尧一起回家，后刘炳尧的妻子李某2给其打电话让其和她一起去找刘炳尧。其下楼后和李某2去找刘炳尧，看到刘炳尧与另三名不认识的男子，还有同一小区的李某1、宁某夫妻俩，其和李某2、李某1夫妻劝刘炳尧回家，刘炳尧不听。过了一会儿，赵某带着三个男子来到现场，见面后双方对骂，后来就打起来了，双方的人都动手了。通过辨认照片，辨认出赵某、刘炳尧是参与打架的人。
6．证人任某的证言及辨认笔录证实，2016年8月6日晚上其和赵某等朋友一起喝酒唱歌。其间，赵某接电话和对方吵起来，后赵某叫我们几个人回河畔景苑东区，到小区北门刚下车，就有人拿匕首顶在其颈部，说没你事别动。然后其没敢动，其看到赵某和一个胖子（经辨认为刘炳尧）打起来。动手之后有一两分钟陈某到了现场，没一会对方的人跑了，其看到陈某和崔某受伤了。通过辨认照片，其辨认出崔某、刘炳尧。
7．证人徐某的证言及辨认笔录证实，2016年8月6号23时许，陈某接电话后，让其把他送到河畔景苑小区东区1号楼物业办公室，他下车后去物业办公室拿材料，后来没打开门，从物业办公室出来后，听到小区北门那里有人争吵，陈某就向小区北门跑，其在后面慢慢走，再看到陈某时他捂着腹部站在一辆车跟前跟人说话，陈某上车后，其也赶紧上车。看到陈某喘着粗气，左侧胳膊有道伤口，左侧腹部肿大，并且肠子已经露在外面了。送到山大二院后经抢救，没有抢救过来。通过辨认照片，其辨认出被害人陈某。
8．证人朱某的证言及辨认笔录证实，其家住济南市天桥区赵庄河畔景苑小区。2016年8月6日23时许回家时，听到外面有吵闹声，其出来走到其停车的位置，看到一男子来到其跟前说哥你救我一下吧，其看到他腹部有刀伤，可能肠子被捅出来了，胳膊上也有伤，该男子的亲戚拉开车门催促其抓紧上医院，在车上该男子脸色难看喘不上气来，其将他直接送到医院急救室。通过辨认照片，其辨认出送往医院的受伤男子是陈某。
9．证人孔某的证言及辨认笔录证实，2016年8月6日晚，其物业公司经理赵某孩子满月，请朋友吃饭。22时吃完饭后，赵某让其开车送朋友。23点30分其把车开回小区，当车从外环路朝赵庄小区东区的大门拐后，其车速很慢，在其车前挡了几个人，随后有人敲驾驶室玻璃，其把车玻璃降了下来。这时，一名男子把一把刀就架到了其脖子上，当时说的什么不记得了，只听到有人说不是他。随后那男的就收回了刀子，车前的人也都离开了，其就把车子开进了小区。拿刀的人30岁左右，穿短袖上衣，济南口音。刀子是黑色的折叠刀，刀刃有10多厘米。其将车开回小区放到物业办公室门口返回大门时，看到一胖子光着上身手里拿着斧子，其和其他人抱着胖子不让他伤人，随后听说有人受伤了，其开车出来将崔某送到了济南军区总医院。经辨认照片，辨认出张承山、崔某。一审庭审时，孔某出庭作证，当庭证实系张承山把刀放其脖子上相威胁。
10．证人孙某的证言及辨认笔录证实，其家住济南市天桥区赵庄河畔景苑小区。2016年8月6日晚，其和赵某、任某饭后到KTV唱歌，在KTV赵某接了一个电话，跟对方吵起来，随后其四人打车回小区。在出租车上，赵某给陈某打电话，说把刘炳尧的水电都给断了。四人在小区北门下车后，看到小区门口有五六个男青年，赵某和刘炳尧吵起来，双方动手打起来，陈某从物业办公室过来。其看到对方有拿斧子的，赵某和刘炳尧两人相互打，刘炳尧的妻子在拉架，双方的其他人也相互打起来，崔某对其说受伤了，其看到他腰部有个刀口，赶紧说别打了有人受伤了，其就打了110。赵某和刘炳尧还在地上互相撕扯，过了一会儿，民警就来了。崔某给其说被捅伤后，其看到对方有一人拿刀。经辨认照片，辨认出陈某在案发现场。
11．济南市公安局天桥区分局制作的《现场勘验笔录》及照片证实，现场位于济南市天桥区河畔景苑小区，中心现场位于河畔景苑小区北门。
12．济南市公安局天桥区分局出具的（天桥）公（刑）鉴（尸）字（2016）6号《法医学尸体检验鉴定书》及照片证实，陈某腹部及左前臂皮肤创口，均呈现创缘整齐，创壁光滑、创角一锐一钝等形态，上述部位创口符合单刃锐器捅刺作用形成，鉴定意见为陈某系因遭受单刃锐器捅刺，造成腹主动脉、下腔静脉破裂急性致大失血死亡。
13．济南市公安局天桥区分局出具的（济天桥）公（刑）鉴（伤）字（2016）495号《法医学人体损伤程度鉴定书》及济南军区总医院门诊病历、住院病历证实，崔某受伤后到济南军区总医院治疗的情况，经鉴定崔某损伤程度为轻伤二级。
14．公安机关调取的山东大学第二医院门诊病历(复印件)证实，陈某受伤后被送往医院救治过程，经抢救无效死亡的事实。
15．公安机关制作的立案决定书、受案登记表、抓获经过、发破案经过等材料证实，2016年8月6日23时59分许，公安机关接报警，称在天桥区河畔景苑北门有人持刀捅伤他人，公安人员到达现场开展调查，在确认陈某死亡后遂立案进一步侦查。根据侦查到的线索，公安人员于8月7日1时30分在济南市第四人民医院将刘炳尧控制后传唤到公安机关，8月7日14时18分在济南市中医医院将张承山抓获，8月7日17时许在天桥区泺安路“牛仔很忙”店铺前将李鑫鑫抓获，8月8日16时许，陈军主动到新城派出所投案。
16．公安机关调取的户籍证明及现实表现材料证实，被告人张承山、刘炳尧、陈军、李鑫鑫等四人真实身份及现实表现情况。
17．公安机关调取的济南市槐荫区人民法院（91）济槐法刑字第14号刑事判决书及释放证明书（存根）证实，1991年4月9日陈军因犯故意伤害罪（致人死亡），被判处有期徒刑十年。1998年3月25日陈军被释放。
18．公安机关制作的提取笔录、扣押清单及照片证实，2017年8月7日，公安人员在李鑫鑫的车内依法扣押了作案工具木棍1根。经李鑫鑫当庭辨认，确认该木棍是案发时持有的工具。
19.济南市天桥区司法局提供的《关于被告人李鑫鑫判前社会调查报告》证实，经综合分析，建议对李鑫鑫依法审理并做出公正判决，同意适用社区矫正。
20.济南市槐荫区司法局出具的槐司评字〔2017〕第067号《调查评估意见书》证实，经综合分析，被告人陈军对社区的影响程度无法判定，建议依法做出公正判决。
21.现场监控录像证实，现场打斗情况。
22.被告人刘炳尧、陈军、李鑫鑫对其犯罪事实供认不讳，所供述的犯罪起因、时间、地点、手段等情节与上述证据一致。被告人张承山的供述与以上证据大部分相吻合，但否认事先携带作案工具的事实。
原审法院认为，被告人张承山、刘炳尧、陈军、李鑫鑫故意伤害他人身体，其行为均构成故意伤害罪，且致一人死亡、一人轻伤。被告人张承山应约伙同同案被告人故意伤害他人身体，在相互殴斗中持刀捅刺他人身体，致一人死亡、一人轻伤的严重后果，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人刘炳尧与他人产生矛盾后，未能采取合法的方式加以解决，而是酒后滋事召集他人持械斗殴，是本案的始作俑者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人陈军、李鑫鑫明知殴斗而持械参与，在共同犯罪中推波助澜，但所起作用较张承山、刘炳尧小，起次要作用，系从犯。被告人张承山虽然承认持刀捅刺被害人的事实，但否认自身携带作案工具这一情节，没有如实供述自己的犯罪事实，依法应惩处；被告人刘炳尧明知他人报警而滞留现场，在抓捕时无拒捕行为，归案后如实供述犯罪事实，具有自首情节，对其可减轻处罚；被告人陈军案发后主动投案并如实供述自己的犯罪事实，构成自首且系从犯，依法可减轻处罚；被告人李鑫鑫归案后，能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节且系从犯，对其依法可减轻处罚。鉴于被害方在发生矛盾后，没有选择合理、合法的方法予以解决，且在厮打过程中也有伤害他人的意图，应承担一定的责任；在审理过程中被告人亲属积极赔偿了被害人亲属及被害人的部分经济损失，取得了部分被害人的谅解，综合以上情节，对四被告人可酌情从轻处罚。经社会调查，对被告人陈军、李鑫鑫适用缓刑不致再危害社会，依法可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第一、三款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，以故意伤害罪分别判处被告人张承山有期徒刑十五年；判处被告人刘炳尧有期徒刑八年；判处被告人陈军有期徒刑三年，缓刑五年；判处被告人李鑫鑫有期徒刑三年，缓刑三年。
原审宣判后，被告人张承山以“作案刀具不是自己的，没有持刀捅刺被害人陈某，原判事实不清、证据不足”为由提出上诉；被告人刘炳尧以“量刑过重”为由提出上诉。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人张承山所提“作案刀具不是自己的，没有持刀捅刺被害人陈某，原判事实不清、证据不足”的上诉理由。经查，证人任某、孔某证实在案发前有人持刀对其威胁，且孔某一审庭审时出庭作证，指认了张承山即是持刀对其威胁的人。同案犯陈军、李鑫鑫供认案发后听到张承山说“用刀捅人了”。现场监控录像显示张承山持刀威胁任某及双方打斗时张承山掏出水果刀捅刺被害人陈某和崔某的行为。张承山在归案后亦供认过其用随身携带的水果刀捅刺二被害人的犯罪事实，其供述与上述证据相互印证，原判事实清楚，证据确实充分。该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于被告人刘炳尧所提“量刑过重”的上诉理由，经查，本案系因上诉人刘炳尧与他人产生矛盾，酒后滋事召集他人持械斗殴，其在共同犯罪中起主要作用，应对全案负责，一审判决充分考虑其具有自首、积极赔偿、取得被害方的谅解等情节，对其减轻处罚，量刑适当。该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人张承山、刘炳尧、原审被告人陈军、李鑫鑫故意伤害他人身体，其行为均构成故意伤害罪，且致一人死亡、一人轻伤。上诉人张承山、刘炳尧的上诉理由均不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 崔 婧
审判员 路翠焕
审判员 海媛媛
二〇一八年三月二十九日
书记员 陈珊珊