江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)苏05刑终84号
原公诉机关常熟市人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐翔，男，1969年5月3日生，汉族，初中文化，绍兴恒会投资咨询有限公司、绍兴县旋峰纺织品有限公司���经理，住浙江省杭州市拱墅区。1997年8月30日因犯流氓罪、抢劫罪、盗窃罪被浙江省杭州市拱墅区人民法院判处有期徒刑二十年，剥夺政治权利五年，2011年10月24日释放。2016年7月12日因涉嫌犯合同诈骗罪被常熟市公安局刑事拘留，同年8月17日被取保候审，同年9月30日被逮捕。现羁押于常熟市看守所。
常熟市人民法院审理常熟市人民检察院指控原审被告人唐翔犯合同诈骗罪一案，于2017年11月13日作出（2017）苏0581刑初1000号刑事判决。原审被告人唐翔不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，江苏省苏州市人民检察院指派检察员陈杰出庭履行职务，上诉人唐翔到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2016年初，被告人唐翔与谢某1、许某（均另案处理）等人预谋采用以帮助他人承兑汇票贴现为名，以截留贴现款的��式骗取他人钱款。商定借用绍兴县旋峰纺织品有限公司（以下简称旋峰公司，法定代表人高某1）名义，由谢某1幕后指挥，被告人唐翔及许某等人出面与持票方接洽、谈判拖延，并与杨某1（另案处理）商定以购买其债权的形式，由杨某1配合过账。
2016年3月28日，中国光大银行常熟支行签发出票人为常熟市荷花荡农业科技产业园有限公司的承兑汇票（票号3030005123164287，到期日2016年9月28日，金额3000万元），收款人为常熟市辛庄镇农业发展有限公司（以下简称辛庄农业公司），该承兑汇票为全额保证金签发。
2016年3月29日，殷某经他人联系介绍，携带上述承兑汇票至旋峰公司位于浙江省绍兴县柯桥永通大厦的办公地点接洽贴现事宜，被告人唐翔及许某等人出面接洽，在接洽过程中，被告人唐翔直接在该承兑汇票背书栏加盖旋峰公司财务章，并安排詹��铨将该承兑汇票转交张某1进行贴现。当晚，张某1将该承兑汇票带至宁波市江东区交给马某，并由马某通过宁波银行股份有限公司国家高新区支行将该承兑汇票贴现。
当晚，马某收到银行贴现金额人民币2944.51万元，于次日转账至张某1指定账户人民币2942.13万元。张某1分别于2016年3月29日、30日转至旋峰公司账户人民币400万元、2519.995万元。旋峰公司在收到上述贴现款后，仅部分支付给辛庄农业公司，剩余贴现款中的690万元由谢某1转至其控制的绍兴恒会投资咨询有限公司（以下简称恒会公司）账户（其中360万元继续转至杨某1账户、110万元继续转至章某1账户用于归还先前所欠贴现款）、10万元转至杨某1账户、165万元由高某1转至其账户。辛庄农业公司账户内分别于2016年3月29日、30日、31日收到旋峰公司支付的人民币25万元、575万元、800万元，于3月31日收到杨某1��付的人民币100万元，共计收到贴现款人民币1500万元。
2016年4月5日，辛庄农业公司向常熟市公安局报案，并因与旋峰公司票据利益返还请求权纠纷，向本院提出诉前财产保全申请，本院于当日作出裁定：冻结被申请人绍兴县旋峰纺织品有限公司银行存款1500万元或查封相应价值的其它财产。2016年4月6日，在常熟市公安局民警见证下，由被告人唐翔将旋峰公司账户内人民币654万元转至辛庄农业公司账户。同日，该局冻结恒会公司33×××40账户内人民币50000.07元。
2016年7月12日凌晨，公安机关在绍兴市柯桥区步行街佳尚网吧内将被告人唐翔抓获。
案发后，被告人唐翔一方退出赃款人民币62万元至辛庄农业公司。
另查明，2016年9月到期日前，中国光大银行常熟支行收到该银票的委托收款，托收收款人为中国工商银行股份有限公司南宁市民族支行，2016年9月28日，中国光大银行常熟支行将常熟市荷花荡农业科技产业园有限公司在签发票据前存入的保证金3000万元划入该行银承解付专户，再划付至中国工商银行股份有限公司南宁市民族支行，对该票进行承兑解付。
上述事实有证人谢某1、许某、杨某1、谢某2、陈某、赵某、杨某2、余某、高某1、祝某、金子超、张某1、马某、沈某、章某1、王某、高某2、单某1、单某2、徐某1、徐某2、戴某、殷某、滕某、俞某、刘某、孙某的证言，工商登记资料、公司基本情况、验资报告，委托书、承诺书、债权转让协议、收条、情况说明、债权转让撤销声明，接受证据材料清单、借条、承诺书，借记卡资料查询、交易明细、收款凭证、取款凭条、业务回单、收付款通知书、本票、进账单、情况说明，银行承兑汇票、贴现凭证、委托书、中国光大银行常熟支行出具的情况说明、托收凭证、保证金账户开立通知书、转账支票、进账单，记录单、通讯录，发票、税收缴款书，搜查笔录、民事裁定书、协助冻结财产通知书，受案回执、立案决定书、拘留证及相关材料，案件列表、抓获经过、发破案经过、在逃人员信息登记/撤销表，刑事判决书，被告人唐翔的供述，人口信息、居民身份证复印件、人员档案等证据予以证实。
原审人民法院认为，被告人唐翔伙同他人共同以非法占有为目的，在合同签订、履行过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，被告人唐翔起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人唐翔系累犯，应当从重处罚。被告人唐翔一方退出部分赃款，可以酌情从轻处罚。被告人唐翔因本案先行羁押的日期（37天），应折抵刑期。据此，依照《中华��民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处原审被告人唐翔有期徒刑十三年，并处罚金人民币六十万元；责令被告人唐翔继续退赔尚未退出的赃款，发还被害单位。
上诉人唐翔上诉称原审法院对本案没有管辖权；原审判决刑期的起止日计算错误，取保候审期间其被羁押；其不是公司的管理者，只是打工者，不应认定为主犯，也没有从骗取的款项中获利，原审判决认定事实不清。
出庭履行职务的检察员认为原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，所有证据均经原审当庭举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。
关于上诉人唐翔称常熟法院对本案没有管辖权的上诉理由，经查，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二条规定犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。利用计算机网络实施的犯罪，犯罪地包括被害人财产遭受损失地。
本案中殷某持辛庄农业公司的承兑汇票到绍兴，与唐翔等人商定承兑汇票贴现后，转账到辛庄农业公司账户，利用计算机网络进行银行转账属于双方约定内容。实际操作上，唐翔等人取得承兑汇票后，通过张某1到宁波银行贴现，贴现款通过网上银行转账到张某1绍兴市柯桥区钱清阔雷纺织品经营部账户，后张某1通过网上银行将贴现款转账到旋峰公司，旋峰公司转给辛庄农业公司的资金也是通过网银转账。唐翔等人在利用网上银行转账过程中截留辛庄农业公司汇票贴现资金，涉案资金���流转都是利用计算机网络传输，确系利用了计算机网络实施了犯罪，实际取得诈骗财物。由于唐翔等人的合同诈骗犯罪行为，导致被害单位辛庄农业公司资产中用于贴现面额为三千万元的承兑汇票，仅收回贴现款人民币一千五百万元，即使加上司法机关追赃款、唐翔一方的退赃款，辛庄农业公司的资产中仍有七百余万元因唐翔等人无偿还能力而遭受损失，因此被害人财产遭受损失地常熟市的司法机关对本案具有管辖权，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人唐翔称原审判决刑期的起止日计算错误，取保候审期间其被羁押的上诉理由，经查，相关法律文书显示，上诉人唐翔因本案于2016年7月12日被常熟市公安局刑事拘留，同年8月17日经该局决定取保候审，同年9月30日被逮捕。原审法院在判决时已经扣除先行羁押的37日，量刑起止日期计算无误。唐翔称取保候审期间也被羁押在看守所，在案材料显示，2016年7月20日山东省潍坊市公安局经济开发区分局因唐翔等人诈骗潍坊久圣润工程管理公司承兑汇票案发布拘留证，2016年8月24日将唐翔拘留送至潍坊市看守所羁押，2016年9月23日潍坊市公安局经济开发区分局向潍坊市寒亭区人民检察院提请批准逮捕，2016年9月30日潍坊市寒亭区人民检察院作出不批准逮捕决定，同日唐翔从潍坊市看守所被释放。上诉人唐翔被常熟市公安机关取保候审期间在潍坊市被羁押是因为另一起刑事案件，与本案无关，在潍坊市看守所的羁押期限不应从本案刑期中折抵，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人唐翔伙同他人共同以非法占有为目的，在合同签订、履行过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人唐翔起主要作���，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人唐翔系累犯，应当从重处罚。上诉人唐翔一方退出部分赃款，可以酌情从轻处罚。上诉人唐翔因本案先行羁押的日期（37天），应折抵刑期。关于上诉人唐翔称其不是公司的管理者，只是打工者，不应认定为主犯，也没有从骗取的款项中获利，原审判决认定事实不清的上诉理由，经查，同案证人谢某1、谢某2的证言证实，唐翔、许某与谢某1是合作关系，不是聘用关系，唐翔可以接票而且有票源，骗到截留款要按照比例分的。委托书、承诺书证明绍兴恒会投资咨询有限公司、旋峰公司都是全权委托唐翔处理公司经营事务，上诉人唐翔的供述亦证明其在绍兴恒会投资咨询有限公司和旋峰公司担任总经理，专门负责票据贴现生意，三家公司的实际负责人是其，票据贴现业务是其在操作。唐翔的供述以及证人谢某1、谢��2、许某等人的证言均证明唐翔从常熟的汇票贴现款中分得赃款。以上证据可以看出，本案作案之前，唐翔早已伙同谢某1、许某、谢某2等人预谋通过截留票据贴现款骗取他人钱财的方法。殷某带票据到绍兴后，由唐翔出面同殷某接洽骗取承兑汇票，与张某1联系将承兑汇票贴现，后与谢某1等人截留贴现款并分赃。在整个团伙的共同犯罪过程中，居主要地位，起主要作用，应当认定为主犯，该上诉理由不能成立，不予采纳。综上，本院认为原审判决认定事实清楚，定性和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。检察员的出庭意见经查属实予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 羚 麒
审判员 蒋伟审判员纪长波
二〇一八年五月十四日
书记员 冯 斌