四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终14694号
上诉人（原审被告）：杨昌全，男，汉族，1970年9月21日出生，住重庆市涪陵区。
委托诉讼代理人：廖栋，重庆乾乙律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：朱茂兰，女，汉族，1973年2月19日出生，住重庆市涪陵区。
委托诉讼代理人：廖栋，重庆乾乙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司，住所地：遂宁市开善路五建大厦。
法定代表人：罗启明，董事长。
委托诉讼代理人：陈仕建，四川公生明律师事务所律师。
上诉人杨昌全、朱茂兰因与被上诉人四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司（以下简称欣茂公司）商品房预售合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2017）川0114民初4737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨昌全、朱茂兰上诉请求：1.请求撤销（2017）川0114民初4737号民事判决，依法发回重审或改判驳回欣茂公司全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由欣茂公司负担。事实和理由：1.一审认定事实不清。⑴欣茂公司未按照双方合同约定在房屋交付后850天内办理房屋产权证存在违约，故即使杨昌全、朱茂兰未及时支付按揭款，也是欣茂公司违约在先，杨昌全、朱茂兰系行使先履行抗辩权。⑵即使认定杨昌全、朱茂兰违约，其违约造成的损失仅是欣茂公司支付按揭款378641.52元的利息损失，远未到购房款总额的20%。⑶按照双方合同约定“按诉请金额的2%支付的律师代理费”，杨昌全、朱茂兰应支付的律师代理费为10000元左右，故一审判决杨昌全、朱茂兰支付2万元律师费系认定事实错误。⑷即使合同解除，双方应当互相返还财产，赔偿损失，在杨昌全、朱茂兰已经支付了20万元购房款本金及利息，案涉房屋增值部分应作为杨昌全、朱茂兰的财产，一审判决合同解除给杨昌全、朱茂兰造成40万元左右的损失。2.一审程序错误。一审并未向杨昌全、朱茂兰依法送达传票，而且在杨昌全、朱茂兰缺席的情况下，应当进行公告并适用普通程序而非适用简易程序。3.一审适用法律错误。本案中双方均存在违约行为，而且欣茂公司违约在先，依据先履行抗辩权，杨昌全、朱茂兰不应当承担违约责任。即使判令杨昌全、朱茂兰承担违约责任，依据《合同法》第九十七条，双方应该互负赔偿责任，欣茂公司应赔偿给杨昌全、朱茂兰造成的损失，一审判决违背公平原则。综上，请求二审法院公正判决。
欣茂公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回杨昌全、朱茂兰的上诉请求。1.双方应该按照签订的《房屋买卖合同》及补充协议履行各自的义务。欣茂公司按照合同约定在履行担保义务后，请求解除合同、支付律师费，故一审判决符合法律规定及双方合同约定。2.杨昌全、朱茂兰并不享有先履行抗辩权。欣茂公司依据杨昌全、朱茂兰与中国农业银行成都西区支行签订的《个人购房担保借款合同》，在履行了担保义务之后行使解除权，欣茂公司与杨昌全、朱茂兰之间系借贷关系，而不是依据双方签订《商品房买卖合同》形成的买卖关系，故杨昌全、朱茂兰不享有先履行抗辩权。而且欣茂公司2014年6月27日在成都市商报上公告交房，杨昌全、朱茂兰拒不配合办理交房手续，也不缴纳办理产权证的相关资料，导致无法办证，且杨昌全、朱茂兰未提起反诉，也不应该一并审理。3.关于违约金，法院应尊重合同当事人的意思自治，且杨昌全、朱茂兰存在多次故意逾期归还银行贷款的行为，主观恶意较大。4.欣茂公司为维护自己权利委托公生明律师事务所代理其参加本案诉讼，因此支付律师代理费20000元，有《委托代理合同》及正式发票为证，律师代理费系欣茂公司已产生的合理经济损失，依据双方合同约定及《合同法》第九十七条之规定，杨昌全、朱茂兰应向欣茂公司赔偿律师代理费20000元，且按照欣茂公司一审起诉的标的额已超过100万元，一审判决杨昌全、朱茂兰支付20000元律师代理费并非认定事实不清。5.关于首付款资金利息损失及房屋增值损失，系杨昌全、朱茂兰在实施违约行为时就应该预见的，不应该由欣茂公司负担。6.一审审理程序合法。一审多次以电话通知杨昌全、朱茂兰到法院领取文书，杨昌全、朱茂兰拒不配合，一审遂采取邮寄方式送达，故杨昌全、朱茂兰经传票传唤、无正当理由拒不到庭参加诉讼，法院依法进行缺席审理并无不当。综上，请求二审法院维持原判。
欣茂公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《商品房买卖合同》及《合同附件及补充协议》【合同编号：DFJ01362】，并注销该《商品房买卖合同》的合同签约备案登记（合同备案号：218365）；2.杨昌全、朱茂兰返还成都市新都区大丰街道欣茂?大丰景小区5幢1单元27层02号房屋；3.杨昌全、朱茂兰支付解约违约金124605.4元，律师代理费20000元；4.杨昌全、朱茂兰支付房屋占用费186980.4元（自2014年7月1日起暂计算至2017年5月9日，暂计1044天，房屋占用费按每天每平方米2元的标准计算，即89.55㎡×2元/㎡×1044天＝186980.4元，实际金额自2014年7月1日起计算至杨昌全、朱茂兰退还该房屋之日止）；5.杨昌全、朱茂兰支付销售佣金8099.35元。
一审法院查明，2013年10月10日，杨昌全、朱茂兰作为买受人，与欣茂公司作为出卖人签订了《商品房买卖合同》及补充协议，约定购买欣茂公司开发的“大峰景”项目5幢1单元27层02号房屋，套内面积71.86平方米，每平方米8670.01元，总价款623027。杨昌全、朱茂兰采取按揭付款方式支付购房款，即合同签订当日支付首付款194027元，余款429000元通过银行贷款支付。欣茂公司应于2014年6月30日交付房屋。在合同附件五付款方式及期限的约定第二条载明：“……⑺在出卖人的保证期内，如因买受人原因导致银行解除与买受人所签的《个人购房借款担保合同》的，除非买受人在出卖人承担了保证责任后五日内向出卖人支付完全部担保损失（包括但不限于贷款本息、罚息、复息和滞纳金等），否则出卖人有权解除双方签订的《商品房买卖合同》及补充协议，并要求买受人按照买卖合同约定的房屋总价款20%支付解除合同违约金，同时，买受人还应就其给出卖人造成的担保损失（包括追索担保损失时发生的诉讼费、贷款本息、评估费、拍卖佣金、税费、按诉请金额的2%支付的律师代理费等）进行赔偿。……另外，在此情况下解除合同时，如买受人的房屋已经装修入住的，买受人除了自行承担装修损失，……买受人将该房屋恢复原状，腾空该房屋并交还给出卖人之日起30日内，出卖人将买受人已付房款（指扣除违约金、担保损失等费用及占用费＜按人民币每天每平方米2元的标准计收，计收期限自出卖人交付该房屋之日起，至买受人实际将该房屋恢复原状，腾空该房屋并交还给出卖人之日止＞无息退还买受人。”
2013年11月12日，杨昌全作为借款人、抵押人，朱茂兰作为抵押人，欣茂公司作为保证人，与贷款人中国农业银行股份有限公司成都西区支行（以下简称农行西区支行）签订了《个人购房担保借款合同》，借款429000元，借款期限120个月。同日，该合同经四川省郫县公证处公证。
2016年6月24日，农行西区支行分别向杨昌全、欣茂公司发出《债务逾期催收通知书》和《担保人履行责任通知书》，2016年6月30日，农行西区支行从欣茂公司账户划扣了23960.3元。2016年7月27日，欣茂公司通过快递向杨昌全、朱茂兰寄送了《催款通知书》，要求其于2016年8月1日之前偿还上述款项。之后，农行西区支行向杨昌全发出《贷款提前到期通知书》，宣布贷款于2016年12月28日提前到期，要求归还本金344285.39元、利息9717.85元，合计354003.24元。2017年1月3日，农行西区支行从欣茂公司账户划扣了354681.22元。2017年1月4日，欣茂公司通过快递向杨昌全、朱茂兰寄送了《关于限期归还代偿借款的函》，要求其于2017年1月8日之前偿还上述款项378641.52元。2017年2月3日，欣茂公司通过快递向杨昌全、朱茂兰寄送了《解除合同通知书》，解除《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同附件及补充协议》，要求其配合撤销房屋相关备案登记手续，并办理退房手续。
另查明以下事实：一、2011年11月29日，欣茂公司与成都尺度兴业地产代理有限公司签订了《销售代理合同》，杨昌全、朱茂兰购买的房屋，由欣茂公司支付了销售佣金8099.35元。二、2014年6月27日，欣茂公司在成都商报登载了《欣茂•大峰景Ⅱ期交房公告》，载明：“该项目Ⅱ期1栋/2栋/5栋已通过工程竣工验收，达到合同约定交付条件。自2014年6月28日起正式办理物业交付手续。”其中5栋1单元办理接房手续的时间为2014年6月30日。杨昌全、朱茂兰一直未办理接房手续。三、2017年2月27日，欣茂公司与四川公生明律师事务所签订了《委托代理合同》，约定代理费用20000元。2017年5月5日，欣茂公司支付了代理费。
一审法院认为，欣茂公司与杨昌全、朱茂兰签订的《商品房买卖合同》及补充协议系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律法规的禁止性规定，应属合法有效成立的合同，双方均应按合同的约定全面履行各自的义务。双方在合同中约定“在出卖人的保证期内，如因买受人原因导致银行解除与买受人所签的《个人购房借款担保合同》的，除非买受人在出卖人承担了保证责任后五日内向出卖人支付完全部担保损失（包括但不限于贷款本息、罚息、复息和滞纳金等），否则出卖人有权解除双方签订的《商品房买卖合同》及补充协议，并要求买受人按照买卖合同约定的房屋总价款20%支付解除合同违约金，同时，买受人还应就其给出卖人造成的担保损失（包括追索担保损失时发生的诉讼费、贷款本息、评估费、拍卖佣金、税费、按诉请金额的2%支付的律师代理费等）进行赔偿。”由于杨昌全、朱茂兰未履行按揭还贷义务，致使贷款提前到期，由欣茂公司承担了连带担保责任，代杨昌全、朱茂兰偿还了贷款本息等共计378641.52元。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”根据该规定，欣茂公司要求解除合同符合双方当事人约定的解除条件，其诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。关于欣茂公司要求注销合同签约备案的诉讼请求，双方之间的房屋买卖合同关系解除后，应恢复至原状态。《成都市商品房买卖合同登记备案管理办法》第十三条的规定：“持法院或仲裁机构生效裁判文书或协助执行通知书判定由单方办理的，可单方申请办理。”根据该规定，欣茂公司的该项诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”根据该规定，双方购房合同解除后，欣茂公司应退还杨昌全、朱茂兰支付的购房款623027元，杨昌全、朱茂兰应将房屋退还。欣茂公司要求杨昌全、朱茂兰支付违约金124605.4元（623027元×20%）、律师费20000元，符合法律规定和双方合同约定，一审法院予以支持。欣茂公司要求给付房屋占用费，由于杨昌全、朱茂兰并没有接收房屋，没有对房屋占有使用，欣茂公司的该项诉讼请求没有事实依据，一审法院不予支持。欣茂公司要求赔偿房屋销售佣金，双方在解除合同的赔偿款项中没有对此进行约定，故对此项诉讼请求一审法院不予支持。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司与杨昌全、朱茂兰签订的《商品房买卖合同》和《商品房买卖合同补充协议》及其附件，注销该《商品房买卖合同》的签约备案登记（合同备案号218365）；二、判决生效后十日内，杨昌全、朱茂兰返还“大峰景”项目5幢1单元27层02号房屋，四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司退还杨昌全、朱茂兰的购房款623027元；三、杨昌全、朱茂兰于判决生效后十日内向四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司支付代偿款项378641.52元、违约金124605.4元、律师费20000元；四、驳回四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3198元，由四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司负担1823元，由杨昌全、朱茂兰负担1375元（此款四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司已预交，杨昌全、朱茂兰在履行上述给付义务时一并结清）。
二审中，杨昌全、朱茂兰提供以下新证据：1.重庆市涪陵区金银邮政所2017年9月5日出具的《情况说明》，拟证明新都区法院并未向杨昌全、朱茂兰送达包括开庭传票在内的庭前材料，一审审理程序不合法。2.《个人房屋信息记录》、《个人及家庭房屋登记记录信息证明》各一份，拟证明欣茂公司逾期办证，存在先期违约，杨昌全、朱茂兰系履行抗辩权。3.户名杨昌全的中国农业银行借记卡的交易明细，拟证明杨昌全、朱茂兰从2013年12月至2016年6月，归还了本息131185.45元，该金额系杨昌全、朱茂兰之损失。欣茂公司质证认为，证据1不能达到杨昌全、朱茂兰的证明目的，一审程序合法。认可证据2，但系杨昌全、朱茂兰拒不收房，拒不提交办证需要的手续及资料。认可证据3的真实性，但不能达到杨昌全、朱茂兰的证明目的。本院认为，该3组证据均不能达到杨昌全、朱茂兰的证明目的，本院不予采信。
二审查明的事实与一审相同。
本院认为，针对双方的焦点问题，作如下评述：
一、关于一审程序问题。杨昌全、朱茂兰二审中提供一份重庆市涪陵区金银邮政所2017年9月5日出具的《情况说明》拟证明邮局送达有误，一审程序不合法。一审中，邮局工作人员在法院专递邮件详情单的《退改批条》写明：“退回新都区法院民二庭，原因本人拒收。”一审法院据此缺席审理，并无不当。二审中杨昌全、朱茂兰出具了《情况说明》，但该说明系同一机构关于同一事实出具的第二份意思相反的说明，本院不予采信，况且，杨昌全当庭陈述，其接通了邮递员的电话，因其在外地无法领取，故杨昌全对诉讼是知情的，并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条规定的关于公告送达的情形，故杨昌全、朱茂兰上诉认为一审审理程序不合法，应该发回重审的请求与事实不符，本院不予支持。
二、关于违约金问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于“……。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款关于“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'”之规定，本院认为，欣茂公司未提供证据证明其实际损失，且杨昌全、朱茂兰作出了违约金过高的抗辩，结合双方在合同中作出“……，并要求买受人按照买卖合同约定的房屋总价款20%支付解除合同违约金，……”之约定，本院根据双方履行及损失情况对违约金依法予以适当调整，酌定将违约金调整为总房价的5%，即31151.35元（623027元×5%）。
三、关于律师代理费问题。双方在合同中约定“……买受人还应就其给出卖人造成的担保损失（包括追索担保损失时发生的诉讼费、贷款本息、评估费、拍卖佣金、税费、按诉请金额的2%支付的律师代理费等）进行赔偿，……”。律师费应按照欣茂公司诉请金额的2%确定，欣茂公司在起诉状中请求杨昌全、朱茂兰支付解约违约金124605.4元、房屋占用费186980.4元、销售佣金8099.35元，共计319685.15元，即杨昌全、朱茂兰应支付的律师代理费为6393.7元（319685.15元×2%），故一审判令杨昌全、朱茂兰承担律师代理费20000元错误，本院予以纠正。
四、关于杨昌全、朱茂兰认为欣茂公司存在违约行为应综合认定问题。因杨昌全、朱茂兰在一审中并未提起反诉，其二审请求认定欣茂公司在办证过程中存在违约行为等问题，本院不予审理。
综上，杨昌全、朱茂兰的上诉请求部分成立，一审认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持成都市新都区人民法院（2017）川0114民初4737号民事判决第一项、第二项“一、解除四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司与杨昌全、朱茂兰签订的《商品房买卖合同》和《商品房买卖合同补充协议》及其附件，注销该《商品房买卖合同》的签约备案登记（合同备案号218365）；二、判决生效后十日内，杨昌全、朱茂兰返还“大峰景”项目5幢1单元27层02号房屋，四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司退还杨昌全、朱茂兰的购房款623027元；”；
二、撤销成都市新都区人民法院（2017）川0114民初4737号民事判决第四项“驳回四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司的其他诉讼请求。”；
三、变更成都市新都区人民法院（2017）川0114民初4737号民事判决第三项“杨昌全、朱茂兰于判决生效后十日内向四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司支付代偿款项378641.52元、违约金124605.4、律师费20000元；”为：上诉人杨昌全、朱茂兰于判决生效后十日内向被上诉人四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司支付代偿款项378641.52元、违约金31151.35元、律师费6393.7元；
四、驳回被上诉人四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费6396元，由上诉人杨昌全、朱茂兰负担3837.6元，由被上诉人四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司负担2558.4元。一审案件受理费按照一审判决方式负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐云国
审判员 尹 英
审判员 袁晟翔
二〇一八年一月二十二日
书记员 谭小雨