辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)辽03民终315号
上诉人（原审被告）：杨鹏，男。
委托诉讼代理人：梅琳，辽宁鞍大律师事务所执业律师。
上诉人（原审被告）：刘长虹，男。
委托诉讼代理人：金作鹏，北京市隆安律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：鞠冰，女。
委托诉讼代理人：张宏，辽宁杜泽律师事务所律师。
原审被告：铁东区蓝精灵儿童摄影会所。
上诉人杨鹏、刘长虹因与被上诉人鞠冰劳动争议纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院(2017)辽0302民初995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
杨鹏上诉请求：请求二审法院撤销（2017）辽0302民初995号民事判决书，依法改判。理由是:一、事实不清，原审法院未查清案件事实，审理案件只是机械的依据法律进行裁判，未结合本案的具体情况做到查明事实真相。1、上诉人认为不应由其承担被上诉人鞠冰的劳动报酬、加班费、赔偿金等相关费用，原因在于上诉人已于2015年1月与合伙人即刘长虹已就退伙一事达成意思及事实上的一致退出合伙经营。上诉人也于2015年9月24日将要求刘长虹返还退伙财产的诉求诉至鞍山市铁东区人民法院，案号为（2015）辽鞍东民二初字第02114号，此案已进入再审程序，已经退出合伙经营是上诉人一直主张的观点，2015年通过诉讼要求完成退伙财产的返还。刘长虹在2017年1月11日突然关店，是在上诉人主张返还退伙财产诉讼一年以后，在这之前的一年多时间里都是由被上诉讼人刘长虹在独立经营。突然关店是上诉人与刘长虹在诉讼过程中就退伙财产返还一事协商关系破裂之后被上诉人的单方行为，并且还在关店前一天通过其他人威胁上诉人如不接管摄影会所继续诉讼就会关店。上诉人有证据能够证明被上诉人在突然关店一事上存在主观恶意，导致了这场不必要的诉讼及被上诉人鞠冰的劳动者权益受损。2、被上诉人是在2016年4月到蓝精灵儿童摄影会所工作的，但是上诉人在2015年9月已向鞍山市铁东区人民法院提出退伙财产返还的诉讼请求，不再参与蓝精灵儿童摄影会所的经营已有半年以上，对于新入职员工的具体情况根本无法掌握，是刘长虹未按法律规定与劳动者即被上诉人鞠冰签订书面劳动合同、休息日加班不补休也未支付加班费，这些事实由于刘长虹经营管理不善造成的。劳动者通过劳动获取用人单位的劳动报酬，用人单位获取得了劳动者的劳动成果而支付劳动报酬，这是形成劳动关系、支付劳动报酬的事实基础，是认定劳动关系的关键。但上诉人在退出合伙经营之后实际上并未享受到劳动者的劳动成果，也未就此支付过劳动报酬，并未与劳动者即被上诉人鞠冰成立事实上的劳动关系。原审法院要求上诉人承担被上诉人鞠冰诉请的相关劳动报酬、加班费及赔偿金是没有事实基础的，更无法获得法律的支持。二、程序违法，原审法院审理的此件劳动争议纠纷责任承担的主体是上诉人与刘长虹，但上诉人与刘长虹的返还退伙财产案件正在进行审理中，是否是合伙关系、是否成立退伙还未明确，案件的结果与本案存在关联性，对本案的结果有直接影响，应中止本案的审理，但原审法院却作出了判定上诉人与被上诉人共同承担连带责任的判决。将所有法律责任加诸在上诉人身上不仅违背客观事实，也加重了上诉人的法律责任，尽管为被上诉人鞠冰解决了劳动争议纠纷，却严重损害了上诉人的合法权益，造成了不良的社会影响，并没有做到定分止争，而是化解了一个矛盾，又制造了另外一个矛盾。综上，上诉人请求二审法院依据事实和法律，在查明事实的基础上依法判决。
刘长虹上诉请求：1、请求人民法院裁定撤销（2017）辽0302民初995号民事判决书，发回原审人民法院重审；2、请求人民法院判决由被上诉人承担一审、二审诉讼费用.理由是：一、原审法院未经审理直接认定上诉人系被上诉人铁东区蓝精灵儿童摄影的实际经营者，认定基本事实不清。首先，本案审理法律关系为劳动关系，原审法庭归纳争议焦点为被上诉人鞠冰与被上诉人铁东区蓝精灵儿童摄影会所（以下简称“蓝精灵摄影”）之间是否存在劳动关系、被上诉人蓝精灵摄影是否应当支付被上诉人鞠冰拖欠工资等款项，庭审过程中并未对上诉人是否是被上诉人蓝精灵摄影的实际经营者进行审理。其次，上诉人是否是被上诉人蓝精灵摄影实际经营者，正在同法院另案审理中，案号为2017辽03**民初字第1828号，还未作出生效判决。杨鹏提供的合伙合同，证明的是上诉人与其为投资关系，是否实际经营及运营完全是另一层面的法律概念，我国立法对股东同执行董事、合伙企业中的管理合伙人及有限合伙人作出区分正是基于此。杨鹏作为蓝精灵摄影的工商公示负责人及实际经营者，已经在庭审中就实际经营情况对劳动关系作出充分说明，上诉人庭审中仅是作为第三人，配合法院调查说明事实，绝大部分事实上诉人因未实际经营并不知情。原审法院在未经审理也无权审理的情况下，仅仅根据杨鹏提供的合伙合同，直接认定上诉人是被上诉人蓝精灵摄影的实际经营者、需对被上诉人鞠冰的诉讼请求承担连带责任，认定基本事实不清。二、原审法院未经法定程序确认被上诉人蓝精灵摄影的实际经营者，直接在判决中确认这一法律关系，要求上诉人承担相关给付责任，剥夺上诉人的辩论权利，严重违反法定程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“民事诉讼法”）第十二条规定，人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。在诉讼理论中，辩论权是指，一方当事人有权就对方当事人提出的事实主张、证据材料及法律主张进行反驳、答辩，围绕庭审法律关系及争议焦点发表自己的意见和见解。其实质是在法院对当事人的权利义务责任进行判定过程中，当事人双方就足以影响裁判结果的案件事实、证据材料和法律问题进行充分辩论，并要求法院听取其辩论意见的权利。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十五条第一款第四项规定，违法剥夺当事人辩论权利的，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序。原审法院庭审过程中只对劳动关系这一法律关系进行审理，对上诉人是否是被上诉人蓝精灵摄影的实际经营者这一法律关系未作审理，而是直接认定上诉人实际经营者身份、判令承担连带给付责任，导致上诉人在庭审中没有机会对该法律关系是否存在进行反驳、答辩，剥夺了上诉人的辩论权利，已经严重违反法定程序。三、被上诉人鞠冰在诉讼请求中所列被告仅为被上诉人蓝精灵摄影，被告明确、诉求明确。原审法院未将被上诉人蓝精灵摄影以其个体工商户字号列为责任承担人，主动援引法律要求上诉人承担给付责任，适用法律错误。被上诉人鞠冰向原审法院提出诉讼请求为，依法判令被上诉人蓝精灵摄影给付拖欠工资、经济赔偿金、加班费及双倍工资。被上诉人鞠冰在原审中的被告明确、诉求明确，原审法院应根据被上诉人鞠冰之间的诉讼请求进行审理，判令被上诉人蓝精灵摄影是否应当承担给付责任。被上诉人鞠冰未将上诉人列为本案被告、未要求上诉人承担连带责任、也未就上诉人需承担连带给付责任向原审法院提供任何证据。而且，依据合同的相对性，上诉人与杨鹏的合伙合同只能约束此二人，其他人并无权依据合伙合同要求上诉人承担责任。原审法院在被上诉人鞠冰被告明确、诉求明确的情况下，未依法将个体工商户字号作为责任承担主体，而是主动援引民法通则等相关法律法规，判定上诉人需承担连带给付责任。原审法院援引该法律的前提，应为案件执行阶段确定具体被执行人，或者被上诉人鞠冰要求上诉人承担责任、杨鹏对合伙关系另行起诉由本案合并审理。而本案并不具备上述情况。首先，被上诉人鞠冰在诉求中明确被上诉人蓝精灵摄影为原审唯一被告，未将上诉人列为被告。其次，依据合同的相对性，被上诉人蓝精灵与被上诉人鞠冰之间签订劳动合同、建立劳动关系，只有被上诉人蓝精灵摄影应当承担给付责任。最后，被上诉人蓝精灵摄影作为有字号的个体工商户，有合法营业执照，且已经经法院立案庭严格审查成为适格被告主体，其同样能够成为适格责任承担主体。根据《民事诉讼法》第十三条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条规定，劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人。我国民诉法并没有设立原告可以变更责任主体的制度。如果被上诉人鞠冰认为起诉的主体错误，只能通过撤回原来的诉讼而重新起诉；如果杨鹏认为上诉人需与其承担连带责任，应于承担全部责任后向法院另行提起诉讼。原审法院主动以职权变更责任主体，是对原告自由处分权的肆意干涉，适用法律错误。综上述，上诉人请求贵院依法撤销原判决，发回原审人民法院重审。
鞠冰辩称,一审法院认定事实清楚，适用法律正确，服从一审判决。
鞠冰向一审法院起诉请求：1.依法判令蓝精灵摄影会所给付拖欠鞠冰的工资3672元；2.依法判令蓝精灵摄影会所支付鞠冰从2016年4月至2017年1月的经济赔偿金5356元；3.依法判令蓝精灵摄影会所支付鞠冰加班费11070元；4.依法判令蓝精灵摄影会所支付鞠冰未签订劳动合同的双倍工资21424元。鞠冰于2016年4月至2017年1月在蓝精灵摄影会所处工作。现蓝精灵摄影会所由于个人原因不再经营。后蓝精灵摄影会所于2017年1月17日向鞠冰出具欠条，用以证明拖欠工资的事实。
一审法院认定事实:鞠冰于2016年6月起至2017年1月11日在蓝精灵摄影会所工作，双方没有签订书面劳动合同。蓝精灵摄影会所于2017年1月11日没有通知劳动者的情况下关门停业至今，导致鞠冰不能正常工作。
另查，鞠冰离职前月平均工资为2678元，日平均工资为123元。鞠冰工作期间每月休息3天且不能做节假日休息，安排在工作日补休。
再查，鞠冰于2017年2月14日因蓝精灵摄影会所发生劳动纠纷向鞍山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，鞍山市劳动人事争议仲裁委员会决定不予受理。
还查，蓝精灵摄影会所工商登记为个体工商户，经营者杨鹏，实际为杨鹏、刘长虹合伙经营。
一审法院认为，本案争议焦点如下：1.鞠冰与蓝精灵摄影会所是否存在劳动关系；2.蓝精灵摄影会所是否应当支付鞠冰拖欠工资、经济赔偿金、加班费及具体数额；3.杨鹏是否是蓝精灵摄影会所的实际经营者，如果不是，蓝精灵摄影会所的实际经营者是谁。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。关于鞠冰主张蓝精灵摄影会所未签订劳动合同双倍工资一节，经查，鞠冰于2016年6月至2017年1月11日在蓝精灵摄影会所处工作，蓝精灵摄影会所未与其签订书面劳动合同，蓝精灵摄影会所应向鞠冰支付二倍工资16068元（2678元/月*6个月）。
关于鞠冰主张蓝精灵摄影会所支付加班费一节，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知，各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅：根据《全国年节及纪念日放假办法》（国务院令第513号）的规定，全体公民的节日假期由原来的10天增设为11天。据此，职工全年月平均制度工作天数和工资折算办法分别调整如下：年工作日：365天/年-104天/年（休息日）-11天/年（法定休假日）=250天/年，月工作日：250天/年÷12月=20.83天。按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天。本案中，鞠冰月平均工资为2678元，日平均工资2678元/21.75天即123元/日。鞠冰每月休息3天，其在蓝精灵摄影会所工作期间，加班共计39天，按照休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百计算工资报酬，蓝精灵摄影会所应支付鞠冰加班费应为9594元（39天*123元/日*200%）。
关于鞠冰主张蓝精灵摄影会所支付经济赔偿金一节，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，蓝精灵摄影会所无故停业至今，劳动合同已经不能继续履行，应当向劳动者支付赔偿金5356元（2678元*1个月*2倍）。
关于鞠冰主张蓝精灵摄影会给付拖欠工资一节，经查，蓝精灵摄影会所向鞠冰出具工资欠条一份，载明欠工资3672元，应当向其支付，予以支持。
根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条：“个体工商户，农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”本案中，蓝精灵摄影会所工商登记为个体工商户，经营者杨鹏，实际为杨鹏、刘长虹合伙经营（双方签订了合伙协议，并按照约定进行出资经营），故蓝精灵摄影会所的债务，应当以杨鹏、刘长虹个人财产连带承担。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，判决如下：一、杨鹏、刘长虹于判决生效十日内连带给付鞠冰未签订劳动合同另一倍工资16068元；二、杨鹏、刘长虹于判决生效十日内连带给付鞠冰休息日加班费应为9594元；三、杨鹏、刘长虹于判决生效十日内连带给付鞠冰经济赔偿金5356元；四、杨鹏、刘长虹于判决生效十日内连带给付鞠冰拖欠工资3672元；五、驳回鞠冰其他诉讼请求。案件受理费10元，由杨鹏、刘长虹承担。
本院二审期间，上诉人杨鹏提交了《房屋租赁合同》一份，上诉人刘长虹对该份证据真实性无异议，该证据能够证明蓝精灵摄影的租赁场地系上诉人刘长虹与他人签订的，本院予以采信。上诉人杨鹏提交的电话录音一份，欲证明杨鹏与刘长虹之间存在合伙关系，且杨鹏已经退伙。因双方对存在合伙协议无争议，而杨鹏是否退伙，双方已经另行诉讼，本案不予审理，故该份证据，本院不予审查。上诉人刘长虹提供（2017）辽0302民初1919号判决一份，因该份判决并未生效，故本院亦不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。被上诉人为蓝精灵摄影提供劳动，应当得到相应的报酬及法定的待遇和赔偿。二上诉人对一审法院判决的应支付劳动者的具体款项及数额均未提出异议，本院予以确认。
关于承担责任的主体问题。蓝精灵摄影系个体工商户，其登记的经营者为上诉人杨鹏。上诉人刘长虹与上诉人杨鹏签订了合伙合同，双方约定了合伙人权利是参与合伙事业的管理，且刘长虹也实际参与了场地租赁等实际经营活动，故可以认定刘长虹参与了蓝精灵摄影的实际经营活动。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”之规定，上诉人杨鹏作为营业执照的登记经营者和上诉人刘长虹都曾参与了蓝精灵摄影的实际经营，应当作为共同诉讼人。一审判决上诉人杨鹏和上诉人刘长虹承担连带给付责任并无不当，本院予以维持。
关于上诉人杨鹏主张其已经退伙，不再参与经营，不应当承担退伙后的责任一节。因上诉人杨鹏与上诉人刘长虹是否达成退伙协议及退伙后的责任承担等问题，系双方之间的另一种法律关系，且双方已经另案诉讼，故此，上诉人杨鹏的该项主张不能作为其不支付劳动者报酬等诉求的抗辩理由，上诉人杨鹏的该项主张不能成立，本院不予支持。同时，无论上诉人杨鹏与上诉人刘长虹关于退伙的相关争议如何审理，其作为登记的经营者对支付劳动者报酬及赔偿的责任都应当承担，故本案亦不需要中止审理，一审程序并无不当。
关于上诉人刘长虹主张其不是蓝精灵摄影的实际经营者，且一审剥夺了其辩论权利一节。经审查，一审中审理了关于实际经营者的问题且双方进行了辩论，并未剥夺上诉人刘长虹关于此项主张的辩论权利。如前所述，上诉人刘长虹参与了实际经营。故此，上诉人刘长虹的该项主张不能成立，一审判决并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人杨鹏、刘长虹的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人杨鹏、刘长虹各自负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 王 迪
审判员 秦长虹
审判员 吴红娜
二〇一八年四月三日
书记员 谢姝娅