江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏民再71号
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：徐州市兴隆房地产开发有限公司，住所地在徐州市鼓楼区解放北路6号兴隆大厦。
法定代表人：张昌滕，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张世龙，该公司员工。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：孙开科。
委托诉讼代理人：刘茂通，江苏茂通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张鑫燕，江苏茂通律师事务所律师。
再审申请人徐州市兴隆房地产开发有限公司（以下简称兴隆公司）因与被申请人孙开科建设工程施工合同纠纷一案，不服(2014)徐民终字第02068号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年11月29日作出(2015)苏审二民申字第01768号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
兴隆公司申请再审称，原审判决认定的事实缺乏证据证明，请求依法再审。1.兴隆公司与孙开科签订的施工合同约定了造价审计方法及审计机构，孙开科在审计尚未完成时即提起诉讼，是违约行为。2.原审法院委托徐州市恒嘉工程造价咨询有限公司（以下简称恒嘉咨询公司）所作鉴定报告在定额、工程量计算及延误工期的认定方面存在大量错误，每一栋楼的错误均达数十项之多，不能作为认定案涉工程价款的依据。3.原审判决认定的案涉工程竣工日期存在错误，导致兴隆公司主张的延误工期赔偿未能得到支持。4.本案二审合议庭审判长在审理兴隆公司另外一起案件中存在违规行为，应当回避本案的审理。
孙开科辩称，兴隆公司申请再审理由缺乏事实依据，请求驳回再审请求，维持原判。1.恒嘉咨询公司的鉴定报告程序合法、结论科学，可以作为定案依据。原审判决据此认定工程价款并无不当。2.原审判决认定案涉工程并未延期竣工具有事实和法律依据。3.兴隆公司关于本案二审合议庭审判长存在违规行为并无事实依据。
孙开科向一审法院起诉请求：依法判令兴隆公司支付拖欠工程款2493070.48元并支付停工损失52134.88元、借用材料及零工款1815元、代交建材测试费3755元、评估费61900元，承担案件受理费27140元。
兴隆公司向一审法院反诉请求：判令孙开科支付延误工期赔偿金400000元，并由孙开科承担反诉诉讼费。
一审法院经审理查明，2006年4月5日，兴隆公司向江苏同庆建设有限公司（以下简称同庆公司）发出关于“松霏花园住宅小区”的《中标通知书》一份。2006年4月7日，兴隆公司（发包方）与同庆公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定由同庆公司承建兴隆公司开发的“松霏花园住宅小区”的土建、水电安装施工，开工日期为2006年4月20日，竣工日期为2006年9月1日，合同价款为11283400元。同时约定：合同签订7日内预付工程价款的10%……竣工结算审计完成后，除留3%的工程保修金外，余款在28日内付清。工程保修金返还约定：竣工后两年内付保修金的80%，余款在竣工后五年内付清（每次均扣甲方代维费），保修金为合同价3%，不计利息。2006年7月31日，经徐州市工程建设招标投标办公室盖章，同庆公司将承建该工程的项目经理由卢振秋变更为孙开科。
期间，2006年4月11日，兴隆公司（甲方）与孙开科（乙方）另行签订《松霏花园住宅工程施工协议》一份，约定：一、工程概况：1#楼框架三层，建筑面积约800平方米.2#、3#、6#楼砖混四层，建筑面积约7000平方米；二、发包形式：包工包料，甲供水泥、钢筋（如采用商品混凝土，按商品混凝土有关结算办法结算）；三、发包范围：施工图纸及招标文件内的全部内容（彩铝双层窗除外，乙方收取1%配合费），施工图审查及施工期间的设计变更增减部分；四、工程结算：经双方核定的工程量清单，按江苏省建设工程工程量清单计价，执行《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》及相关取费标准后下浮7%结算（包括交建筑公司的1%的管理费用），本工程取费标准按三类；五、材料价格：本工程的价格按实际月形象进度需用材料的当月的造价信息材料价格结算（造价信息内没有的材料按甲方签字认可的价格结算，凡标底中按暂定价的子目均按甲方签字认可的价格结算，钢材价格按甲方签字认可价结算，甲供材料及甲方签字认可的实际材料价格不下浮）；六、工程付款：本工程在建至正负零时按工程量价款的70%支付（乙方结算工程进度款时不计算甲供材料），正负零以上按形象进度按层付款70%（乙方结算工程进度款时不计算甲供材料），甲供材料在工程竣工结算时扣除，工程竣工验收合格后付至80%，装饰工程进行到50%时付款一次，付款方法同上，其余款项待工程决算审计结束支付时扣留3%保修金后60日内结清（决算审计时间为接到乙方竣工决算书30日审计结束）。保修金不计利息，保修金返还按保修有关规定；七、工程工期：本工程工期为200天，每提前一天奖1000元，拖延一天罚1000元，不可抗力因素工期顺延，因甲方原因造成的工期顺延；……十、本工程的安全文明施工费经甲乙双方商定，按规定的基本费率计取，达到省市文明工地也不调整，临设费按工程量价款的1.5%计取。
《松霏花园住宅工程施工协议》签订后，孙开科以同庆公司的名义于2006年8月陆续开始松霏花园1#楼、2#、3#、6#楼的施工，后在未签订书面协议的情况下同期又进行0#、4#、5#楼及半地下工程（即双方所指车库）等施工。案外人张德华也另行签订《松霏花园住宅工程施工协议》并以同庆公司的名义对松霏花园7#至14#楼实际进行施工（双方发生纠纷后已另案提起诉讼）。在松霏花园住宅工程竣工验收时，同庆公司出面盖章办理了该工程验收事宜。经孙开科、兴隆公司及监理单位、设计单位、勘察单位共同签字盖章确认的《单位工程竣工验收证明书》注明：其中最早开工日期为2006年8月15日、最迟竣工日期为2008年1月18日，验收日期为2008年5月22日。2008年8月26日，孙开科将有关工程量结算报告交付兴隆公司送审，兴隆公司则委托徐州金永诚建设投资管理咨询公司进行了审计。后双方就徐州金永诚建设投资管理咨询公司出具的审计结果发生争议，对涉案工程尾款兴隆公司一直未与孙开科结算。孙开科遂提起诉讼。
在该案一审期间，兴隆公司于2011年4月8日提交《对账证明》一份，内容为：孙开科承接松霏花园工程，我公司共支付工程款6507464.72元，另供钢材478.681吨，商品混凝土6063.63立方，水泥1257.5吨。
经一审法院委托，徐州恒嘉工程造价咨询有限公司（以下简称恒嘉咨询公司）对诉争工程造价进行了审计，并作出徐恒鉴（2011）第001号工程造价鉴定报告，鉴定结果为：松霏花园所有工程总造价为8660760.20元（附属工程按7%已下浮，已扣除甲供材）、未下浮为8740631.99元。其中关于工期索赔的说明为：1、该小区所有工程从开工至竣工共用了522天（2006年8月15日至2008年1月18日），而该工程协议天数是200天，拖延了322天；2、从双方签订的施工协议中了解200天工期只是1#、2#、3#、6#楼的施工工期，并不包括0#、4#、5#楼、地下车库及附属工程的工期，故可以理解为施工增加，工期相应顺延，根据国家工期定额计算，工期推迟503.5天；3、1#、2#、3#、6#楼虽然协议中约定施工工期为200天，但从提供的签证单上日期显示，这四栋楼并没有同时开工，因甲方将1#楼使用功能由原设计的办公用房变更为住宅用房，所以1#楼于2007年7月11日才开工，致使1#楼与2#楼开工时间相差331天；4、因3#楼设计图纸的变更，故3#楼施工工期相应顺延。根据国家工期定额计算，工期推迟189天；5、从变更签证单上了解，原2#楼条形基础混凝土量增加998立方米，6#楼基础变更加深，增加混凝土1053立方米，综上所述工期大约推迟30天。后恒嘉咨询公司鉴定人员出庭接受双方当事人质询，经反复调整，最后形成的鉴定结果为：1、松霏花园1#-6#楼及所有附属工程总造价为8630208.38元（附属工程按7%已下浮，已扣除甲供材）、未下浮为8687180.36元；2、因变更工程量给孙开科造成的停工损失造价为52134.88元。
经审理，一审法院于2011年12月30日作出（2010）泉民初字第699号民事判决：一、兴隆公司给付孙开科工程款2398975.61元，并按照中国人民银行规定的商业银行同期贷款利率计算自2008年11月26日起至判决确定的给付之日止的利息。二、兴隆公司支付孙开科停工损失52134.88元。三、兴隆公司支付孙开科评估费69000元。四、驳回兴隆公司的反诉诉讼请求。后兴隆公司不服提出上诉。江苏省徐州市中级人民法院于2012年10月18日作出（2012）徐民终字第0900号民事裁定，撤销一审法院（2010）泉民初字第699号民事判决，发回重审。
一审法院重审期间查明：一、关于孙开科与同庆公司关系问题。同庆公司法定代表人孟庆利于2013年8月19日作证证实：孙开科一直是同庆公司项目经理，同庆公司与兴隆公司在2006年4月7日签订的“松霏花园住宅小区”的《建设工程施工合同》后来事实是解除了，同庆公司后来没有过问这个工程。孙开科以个人名义干这个工程，孙开科与兴隆公司签的合同同庆公司不知道，验收时是同庆公司帮忙验收的，孙开科在“松霏花园住宅小区”施工是代表他个人进行施工，工程款应归孙开科本人所有。同庆公司没要求孙开科交管理费，孙开科也没向同庆公司交过管理费。
二、关于据实结算的依据问题。孙开科在重审时提交了兴隆公司曾于2011年4月28日提交的《关于松霏花园审计原则及要求的申请书》复印件一份，内容为：贵院审理的孙开科、张德华诉我公司工程款纠纷案，鉴于贵院多次调解后，我公司研究放弃原合同约定的包死加变更的结算方式，同意改为按实结算。但我公司重申以下原则及要求：一、原则：1、孙开科应下浮7%的工程，仍采用原下浮比例。2、工资按3.5元/日调增。3、附属工程按11%下浮。4、税金管理费及甲方代缴费用应在决算中予以扣减。5、因乙方延误工期及不遵守安全规范，而给甲方造成的损失应予以计算。6、因审计及结算方式未取得一致，而造成的甲方未付款部分，应界定责任。二、要求：1、鉴于甲方是通过法院调解后，同意按实结算，故应启动按实结算审计办法，乙方应重新向甲方提供决算书，由甲方工程部门对决算中的工程量予以核实，并在核实中的决算汇总签署意见及签字。2、徐州金永诚建设投资管理咨询有限公司及徐州恒嘉工程造价咨询有限公司在向我公司提供的审计报告中，未提供相关计算方式，导致我公司无法对其审计报告进行核实，特恳请通过贵院向上述两事务所索要相关公式，以利于我公司在核实工程量后，核实审计结果。3、将孙开科审计报告中遗漏部分予以补齐。经质证，兴隆公司对该申请书的真实性予以认可。
三、关于双方就车库工程款是否达成一致问题。孙开科重审时称：在一审审理时兴隆公司委托代理人说过委托神州审计事务所审计的结果是544572.50元并要求孙开科确认，而孙开科当庭已确认。兴隆公司则称：孙开科所说不是事实，本工程曾委托神州审计事务所审计是事实，初审数是544572.50元，但审计结果双方一直没有达成一致，没有定案。经查一审2011年4月19日的质证笔录中，孙开科称：经双方对账……被告已支付的工程款中含有其他工程的应付款，计：兴隆酒店改造工程款223022.32元，松霏花园车库及改造工程款544572.50元……（提交对账证明、兴隆酒店改造工程、松霏花园车库鉴定报告书复印件）。兴隆公司则质证称：1、甲方出具的对账单无异议。2、兴隆酒店改造结算审计结果是事实，但公司答应过另行结算。3、松霏车库改造甲方没有审计，改造工程有协议，从总账上减去此款是不对的。对孙开科干这三个项目拿这些钱无异议。兴隆酒店改造的数孙开科说的也对，松霏车库改造审计双方未签字，数额待核实。经查一审2011年9月27日的开庭笔录中，孙开科称：关于花园改造及车库履行款544572.5元，是兴隆公司委托审计2011年3月6日出来结果，我们对此认可，兴隆公司说再核定又是浪费时间，从3月到现在又浪费了这么长时间。兴隆公司则称：刚才孙开科提出的544572.5元，2011年3月6日出来的结果，今天孙开科认可就签字，我们就尽快复核。
四、关于二审新证据问题。兴隆公司在重审中提交《松霏花园半地下工程施工协议书》一份，内容为：甲乙双方本着平等。互利。互惠，诚信的原则经友好协商，对松霏花园1#、3#楼北半地下室两栋的发包达成共识，特订立本协议。一、工程概况：半地下室两栋，总建筑面积约380平方米。二、工程地点：松霏花园1#、3#楼北侧。三、发包形式：甲供钢筋、商品混凝土，其他部分包工包料。（甲供材料不下浮）。四、发包内容：施工图全部内容（增减部分按甲方签证的实际工程量结算）。五、工程结算：按实际工程量，按江苏省建设工程清单计价，执行《江苏省建筑与装饰工程计价表》《江苏省建设工程费用定额》相关费用后下浮7%结算，本工程取费标准三类。六、材料价格结算：甲供钢材给乙方1%的保管费（钢筋数量及规格由乙方书面包给甲方后供货），商品混凝土按商品混凝土结算办法有关规定，商品混凝土的数量由乙方提前两天报给甲方）其它材料按月形象进度的当月的造价信息。七、工程付款：本工程在施工队进场10日内付造价的20%。施工期间按施工形象进度付至70%，施工验收后付至80%，竣工结算审计结束后付至97%。扣3%的保修金，保修金不计利息，保修金的返还按建设部保修文件有关规定。八、工程工期：本工程量两栋半地下室的总工期为55天，每拖延一天罚款500元，每提前一天奖500元，不可抗力的因素工期顺延，因甲方原因造成的工期顺延。九、施工安全要求：应遵守建设工程安全生产有关规定。严格按安全施工规范组织施工，采取有效的安全措施，消除事故隐患。如发现一切事故，责任乙方自负。十、本工程的现场安全文明施工措施费经甲乙双方商定按基本费率包干计取。十一、工程质量标准：本工程质量标准要求为合格标准，如出现质量事故造成的损失乙方自负。十二、本协议在履行中，如发生争议由双方当事人协商解决。如协商达不成一致，可诉讼至本地法院。十三、本协议一式肆份，甲乙双方各执两份，双方签字（盖章）后生效。兴隆公司称：系本案二审提供的新证据。该合同是2009年8月1日签订的，而一审判决并到1-6号楼案件中一并审理，其中将工程款从2008年11月26日付息的，由于是2009年8月份才订的合同，2010年才干完，与本案不是一个工程。孙开科质证称：真实性没有异议，二审时也没提供，只是最后算账时，兴隆公司连这份施工协议书的工程款（注：即双方争议的车库工程款）一并算进去了。后来钱的总数我也算进去了。这份合同款项已经付清，含在总价里。所以没起诉。由于兴隆公司把这钱算进去了，所以我算总账时也算进去了。
五、关于工程鉴定问题。兴隆公司在一审期间及重审期间多次要求委托重新鉴定，且本案重审期间，孙开科与兴隆公司的争议焦点主要集中在工程量鉴定结果上。兴隆公司在重审中还自行委托其他单位对涉案工程量进行审计，并提交相应计算表格一组作为其提出异议的基础。应兴隆公司的要求，一审法院专门聘请专家辅助人出庭就本案双方争议的工程量鉴定提出书面意见。结合专家辅助人的书面意见，恒嘉咨询公司针对双方当事人的异议部分又多次作出书面答复及补充鉴定报告。
一审重审期间，恒嘉咨询公司就兴隆公司的异议，多次作出书面回复。2013年12月7日，恒嘉咨询公司又作出关于松霏花园1#-6#楼及相关附属工程的《工程造价司法鉴定补充报告书》一份，说明：经发回重审中反复核对、法庭咨询、举证，对双方咨询庭中所提疑义应予调整部分均进行了最终调整，现松霏花园1#-6#楼及相关附属工程的最终鉴定造价为8437670.08元。
针对上述《工程造价司法鉴定补充报告书》的鉴定结果，兴隆公司仍持有异议。后一审法院多次组织孙开科、兴隆公司、恒嘉咨询公司三方就上述《工程造价司法鉴定补充报告书》的鉴定结果进行质证、对账，但三方仍未能达成一致。
至2014年1月3日，兴隆公司针对上述《工程造价司法鉴定补充报告书》又提交异议材料一份，内容为：一、关于人工工资调增的问题，我公司认为2006年是苏建价276号文出台时，我公司的工程是2006年4月份定的合同，并于4月份进场，文件出台后施工队找到我公司总经理及董事长，经双方口头协商同意给调增部分的50%。同时口头约定的还有爆破的基础清理，如按定额施工队说法，同意给32/㎡，施工期内的跟踪审计及付款都是按上述约定给的。我公司给审计单位也发了书面申请说明，施工审计阶段双方都签字认可，我方认为应本着诚信的态度，而鉴定机构给了人工工资调整的100%，我方坚持给50%。二、室内天棚抹灰实际施工时有50%的未抹灰，我公司认为未抹的部位不应结算。三、外墙的面砖镶贴，图纸明确设计为2mm,而鉴定机构是按10mm结算的，而且我公司咨询比重是1：1.5,而鉴定机构是按每立方两吨计算的。四、施工复合木模板当时的标底是按24/㎡计算的，而鉴定机构在没有合同依据的情况下，按35/㎡结算的，严重脱离了市场价格。五、关于垂直运输费的计取，金永城审计公司在向我公司提出遇到的问题，我公司明确回复垂直运输费按合同工期计算，施工阶段跟踪审计时双方都没有异议，而鉴定机构是按工期定额结算的，我公司认为应当按合同工期结算垂直运输费。六、关于工期的问题，我公司与孙开科签定的1-6#楼施工协议后，总工期延200天，施工阶段的排序由施工单位安排，而1#按施工单位一起未开工，至2007年7月1日才开工，我公司在这时将1#楼的使用性质由办公变为住宅。只是对一层的卫生间改为厨房，办公房的个别房间变为餐厅。C1、C2变为飘窗，四层钢结构雨蓬变为现浇的挑雨蓬，其它未做任何变更。而鉴定机构以1#楼改变使用功能为由，由施工工期为2007年1月1日开始才施工进行顺延，我公司认为施工单位自己未开工1#楼，我公司也没有任何通知施工单位不开工1#楼，而施工工期的顺延应由施工单位承担责任。七、有关误工日期的认定，我公司认为应该以徐州市建设工程质量监督站监督五方主体单位的验收日期为准。而且在2008年5月22日验收之前我公司多次在监理例会通知抓紧施工的证据，已提供给法院。兴隆公司为此请求法院聘请专家辅助人予以解决。
根据兴隆公司的申请，一审法院依法聘请专家辅助人彭维哲出庭，对双方当事人的争议及鉴定机构的鉴定意见提供专家咨询意见。后专家辅助人与孙开科、兴隆公司、恒嘉咨询公司三方多次进行了沟通、协调、对账后，于2014年1月24日作出《咨询答复》一份，内容：一、人工费调整问题。1、工程合同签订日期为2006年4月12日。2、按苏建价[2006]276号文件第三款第3条规定，该工程属2006年8月1日前签订合同的建设工程。人工费调整拟按合同约定，经查，合同没有约定。3、没有约定的从法定，人工费调整（苏建价[2006]276号文件）属国家政策性调整，按计价规范，应执行苏建价[2006]276号文件进行调整。3、调整时间以工程监理下达开工令时间为准。二、天棚抹灰问题。1、经查，设计与清单项目描述一致。实际施工情况是：一部分按设计清单要求施工，为天棚抹灰；一部分没有按设计清单要求施工，为天棚批腻子。2、施工单位没有办理施工变更手续，擅自改变施工做法，将涉及清单要求的天棚抹灰改为天棚批腻子，在办理施工变更手续上负有主要责任。工程监理及甲方工地代表没有及时督促施工单位办理施工变更手续，也负有一定责任。3、按照据实结算的原则，按设计清单要求施工的天棚抹灰执行标底价，如没有标底价，按合同约定，重新确定综合单价*合同约定下浮比率。没有按设计清单要求施工的天棚批腻子按合同约定，重新确定综合单价*合同约定下浮比率，但要体现乙方在此问题上的主要责任。三、外墙贴砖问题。1、经查，镶贴外墙粘贴用料及粘贴厚度设计与实际施工不一致。设计要求用专用陶瓷粘结剂粘贴，粘贴厚度2mm，专用填缝剂勾缝（专用陶瓷粘结剂粘结度高且具有防水功效）。实际施工时，施工单位没有按设计要求的工程做法组织施工，而是采用水泥砂浆粘结剂镶贴，1：1水泥砂浆勾缝。2、施工单位没有办理施工变更手续，擅自改变施工做法，在办理变更手续上负有主要责任。工程监理及甲方工地代表没有及时督促施工单位办理施工变更手续，也负有一定责任。3、按照据实结算的原则和约定俗成的施工做法，采用水泥砂浆粘结剂镶贴文化石的墙面，粘贴厚度为8-10mm，采用水泥砂浆粘结剂镶贴霹雳砖的墙面，粘贴厚度为5-6mm，（对粘贴厚度如有争议，可多点取芯实测，按实测结果计算）分别按合同约定，重新确定综合单价*合同约定下浮比率。并要体现乙方在此问题上的主要责任。四、复合木模板取价问题。按标底取价，即24元/㎡，一般不再调整。五、垂直运输费问题。根据工程实际施工期计算。A、当开工令+合同约定工期+合理顺延工期＞2008年6月1日，按江苏省定额管理站发布的2008年下半年土建专业咨询答复，垂直运输费执行国家定额工期。B、当开工令+合同约定工期+合理顺延工期＜2008年6月1日，垂直运输费仍执行04估价表，第987页第13条规定。六、1#楼工期延误罚款问题。1、经查，1#楼迟迟没有按时开工，有其客观原因。一是存在工程要变更的传言，二是施工现场尚未完全具备开工的条件，如要强行开工将要发生较大的施工措施费用。施工方没有提出延期开工的申请，建设方也没有发出强行开工令。造成了甲乙双方默许的局面。甲乙双方都有责任，乙方责任较大些。2、按合同约定，如甲方坚持工期延误罚款，显失公平。建议工期顺延。七、竣工日期问题。1、按工程施工程序：完成清单约定的工程内容——乙方自检后通知监理及甲方预验收——监理及甲方提出整改意见——乙方根据整改意见进行整改，整改完成后——乙方向甲方提出工程验收报告——甲方按规定组织有关单位进行最终验收。2、竣工日期按合同，合同有约定的从约定；3、合同无约定的且双方对建设工程实际竣工日期有争议的，按《司法解释》14条认定；A、建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工时间；B、承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；C、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
根据专家辅助人的上述意见，2014年2月7日，恒嘉咨询公司再次出具《关于孙开科一案的建设工程司法鉴定补充报告》一份，其回复内容为：1、关于人工费调整问题我公司鉴定时主楼就是严格按照苏建价[2006]276号文件进行调整，附属工程按照甲方提供的签证时间根据相关文件进行调整。2、关于天棚抹灰问题，我们同意专家的调整意见。关键问题是不按设计清单施工部分的具体数量双方当事人最终未达成一致，且现场亦难以准确复核。请法院要求原被告双方提供各楼未按设计清单要求施工的具体数量达成一致，我们才能按照专家意见进行调整。3、关于外墙贴砖问题，我公司鉴定时是根据甲方提供的专用勾缝砂浆、专用粘贴砂浆进行套价，粘贴厚度就是根据现场实际施工情况多点取证的厚度进行鉴定。现在专家给出的粘贴厚度调整意见首先是一个调整范围，从几到几，作为鉴定机构我们认为无法任意选择，就低利于被告不利于原告，就高利于原告不利被告。我们认为根据专家调整意见请求法院要求原被告双方提供一个达成一致的粘贴厚度结论结我们以便进行调整。4、关于复合木模板按标底24元/㎡计取，现在该工程最终调整合计为8414182.21元。5、关于垂直运输费的问题我公司鉴定结论和专家调整意见一致。6、关于1#楼工期延误时谁的责任不属于工程造价鉴定范畴，不在此次鉴定范围内。7、关于竣工日期问题我们认为与鉴定结论调整没有关联，故未予调整。恒嘉咨询公司在《关于孙开科一案的建设工程司法鉴定补充报告》还附有《松霏花园1#-6#楼及所有附属工程调整后汇总表》一份，认定调整后的鉴定造价为8414182.21元。
2014年3月24日，孙开科提交《补充意见书》一份，内容为：在我诉兴隆公司合同纠纷一案中，双方存在的异议问题，专家给予了咨询答复，鉴定机构也作了相应的调整。我方同意鉴定机构的调整结果。关于1、天棚没抹灰面积，2、外墙砖粘贴砂浆厚度。兴隆公司不同意鉴定机构的鉴定结论。由于该工程已竣工六年，我方想尽快拿到工程款，把工人的血汗钱发下去。经过慎重考虑，特作出以下让步。1、天棚没抹灰面积：因为该项目为别墅和多层，建筑造型复杂，主要采用组合钢模板施工，部分变化不大的房间天棚采用了木模板施工，实际不抹灰面积不足1/3，我方同意按1/3不抹灰面积进行调整，下调数为26353.17元。2、外墙砖粘贴砂浆厚度：专家意见：文化石部分粘贴厚度为8-10mm，霹雳砖粘贴厚度5-6mm，我们同意取中，即文化石粘贴厚度按9mm，霹雳砖粘贴厚度按5.5mm计算，下调款为134653.91元。合计下调款为161007.08元。以上意见，盼请法院给予支持。孙开科在《补充意见书》后附有相应的计算表一组。2014年3月27日，在法院的询问笔录中，兴隆公司意见为：同意关于文化石粘贴部分可以据实结算，取厚度中间值，关于霹雳砖粘贴部分应按照图纸计算，因为图纸设计没有变更。关于天棚未抹灰部分的面积坚持按照50%计算，如果孙开科不同意，可以一户一户去查看。
一审法院认为，1、关于孙开科与同庆公司关系问题。根据2013年8月19日对同庆公司法定代表人孟庆利所作《询问笔录》的内容，结合已认定的《松霏花园住宅工程施工协议》等其他证据，可以认定孙开科实系挂靠同庆公司承揽施工，即孙开科系实际施工人，其就本案工程款主张权利，符合法律规定，予以支持。
2、关于据实结算的依据问题。由于兴隆公司2011年4月28日提交的《关于松霏花园审计原则及要求的申请书》的内容，可以认定兴隆公司当时已明确同意工程款据实结算，因此，孙开科要求将涉案工程量争议按照据实结算进行鉴定、处理，符合法律规定，予以支持。
3、关于双方就车库工程款是否达成一致问题。就《松霏花园半地下工程施工协议书》的工程量问题，孙开科在本案一审时已当庭同意兴隆公司所委托的徐州神州审计事务所于2011年3月6日提供的审计结果，即工程款544572.50元，兴隆公司庭审称孙开科认可就签字，且会尽快复核。但兴隆公司至本案重审期间也未提供所谓复核结果。鉴于该半地下工程系松霏花园附属工程的一部分，兴隆公司2011年4月8日提交的《对账证明》认可共支付孙开科松霏花园工程的相应工程款6507464.72元，另供钢材478.681吨，商品混凝土6063.63土方，水泥1257.5吨。其中所供钢材、商品混凝土、水泥也部分用于该半地下工程施工，从证据角度分析，认定孙开科所主张的该半地下工程即车库工程款544572.50元成立。由于无法区分兴隆公司已支付工程款6507464.72元中哪些款项是针对半地下工程的付款，且双方在计算拖欠工程款时实际已将半地下工程计入本案争议工程款内，酌定在本案中一并处理，以避免当事人讼累。
4、关于人工费的调整问题。恒嘉咨询公司作出的《关于孙开科一案的建设工程司法鉴定补充报告》所鉴定主楼的工程量系按照苏建价[2006]276号文件进行的人工费调整，即人工费按照100%调增。考虑到双方当事人在竣工后所委托审计时就按照50%调增人工费未持异议，且兴隆公司与孙开科之间系2006年4月11日签订的《松霏花园住宅工程施工协议》，故兴隆公司坚持要求50%比例计算调增人工费，酌定予以支持。据此，认定下调工程款为人工费总额495998.64元的一半，即247999.32元。
5、关于天棚抹灰面积的计算问题。根据专家辅助人的书面意见，工程施工中天棚抹灰的设计与清单项目描述一致，但实际施工时一部分按设计清单要求天棚抹灰，一部分没有按设计清单要求施工改为天棚批腻子，且孙开科没有办理施工变更手续，工程监理及兴隆公司没有及时督促施工单位办理施工变更手续，工程最终竣工验收合格。考虑到松霏花园竣工验收交付使用已数年，现在逐户核实天棚抹灰的实际面积已不现实，考虑到孙开科、兴隆公司其中的相应责任，酌定认可孙开科关于按照1/3的比例扣减未抹灰的天棚面积意见，并在计算工程量时予以相应调整，据此认定下调工程款26353.17元。
6、关于外墙砖粘贴砂浆厚度的计算问题。根据专家辅助人的书面意见，镶贴外墙粘贴用料及粘贴厚度设计与实际施工不一致。设计要求用专用陶瓷粘结剂粘贴，粘贴厚度2mm，专用填缝剂勾缝。实际施工时采用水泥砂浆粘结剂镶贴，1：1水泥砂浆勾缝。孙开科没有办理施工变更手续，工程监理及兴隆公司没有及时督促孙开科办理施工变更手续。水泥砂浆粘结剂镶贴文化石的墙面，粘贴厚度为8-10mm。采用水泥砂浆粘结剂镶贴霹雳砖的墙面，粘贴厚度为5-6mm。考虑到孙开科、兴隆公司其中的相应责任，酌定认可孙开科关于按照取中间值计算相应砂浆厚度，并在计算工程量时予以相应调整，据此认定下调工程款134653.91元。
7、关于拖欠工程款的最终计算问题。根据徐州市恒嘉工程造价咨询有限公司《关于孙开科一案的建设工程司法鉴定补充报告》及《松霏花园1#-6#楼及所有附属工程调整后汇总表》所出具的调整后的松霏花园1#-6#楼及所有附属工程鉴定造价的8414182.21元，减去上述认定应下调的工程款247999.32元、26353.17元、134653.91元，加上松霏花园车库及改造工程款544572.50元，计8549748.31元。再扣除工程造价4.33%税金370204.10元[（8414182.21－247999.32－26353.17－134653.91＋544572.5）×4.33%]，加上双方无异议的兴隆酒店自行车棚及零星工程款223022.32元（已扣税金）、借用材料及零工款1815元、建材测试费3755元，兴隆公司应付孙开科工程款计8408136.53元，扣除已付工程款6507464.72元，尚欠工程款1900671.81元。因孙开科系挂靠同庆公司名义施工，在施工过程中应该由同庆公司交纳而已由兴隆公司垫付的劳保统筹费、保险费等费用，在7#至14#楼的施工人张德华作为原告起诉的另一案中已确认1-14#楼缴纳各项费用为197083元，扣除张德华应承担的97418.13元后，剩余99664.87元应由孙开科承担，兴隆公司最终未向孙开科支付的工程款为1801006.94元。
8、关于拖欠工程款的利息问题。双方当事人没有关于拖欠工程款利息的约定，但孙开科主张兴隆公司支付逾期付款的利息，符合法律规定，予以支持。兴隆公司未向孙开科支付的工程款1801006.94元，其中应将保修金245386.33元[（8549748.31元－370204.10）×3%]扣出单独处理。其余拖欠工程款1555620.61元单独计算逾期付款利息。同时，从公平原则考虑，拖欠工程款1555620.61元应包含双方松霏花园半地下工程即车库工程款544572.50元的97%，即528235.33元。保修金245386.33元应包含松霏花园半地下工程即车库工程款544572.50元的3%保修金，即16337.17元。松霏花园半地下工程即车库工程款544572.50元中的528235.33元应从2011年3月6日顺延60日起算即从2011年5月6日起计算逾期支付利息。由于双方在《松霏花园半地下工程施工协议书》中仅约定“保修金的返还按建设部保修文件有关规定”，酌定按照兴隆公司2006年4月7日与同庆公司签订的《建设工程施工合同》关于“竣工后两年内付保修金的80%，余款在竣工后五年内付清”的约定计算保修金16337.17元的逾期支付利息问题。由于孙开科未举证证明松霏花园半地下工程的实际竣工验收日期，酌定从2011年3月6日起两年后即2013年3月6日始计算保修金16337.17元的80%即13069.74元的逾期支付利息。但从2011年3月6日起五年内即2016年3月6日前才应支付保修金16337.17元的其余20%即3267.43元，故该部分保修金的返还不予支持，孙开科可待该部分保修金到期后另行主张权利。拖欠工程款1555620.61元中的其余1027385.28元（1555620.61－528235.33）则应按2008年8月26日交付结算材料顺延90日即2008年11月26日始计算逾期付款利息。拖欠保修金245386.33元中的其余229049.16元（245386.33－16337.17），则从2008年8月26日起两年后即2010年8月26日始计算保修金229049.16元的80%即183239.33元的逾期支付利息，从2008年8月26日起五年后即2013年8月26日始计算保修金229049.16元的20%即45809.83元的逾期支付利息。
9、关于孙开科本诉主张的停工损失52134.88元问题。因工程量增加、变更导致施工工期延误，造成孙开科施工成本增加、机械设备闲置，兴隆公司应当赔偿孙开科因此而造成的停工损失。孙开科主张其停工损失52134.88元，有恒嘉咨询公司相应的鉴定结论予以证实，兴隆公司目前的举证不足推翻上述鉴定结论，故对孙开科关于停工损失52134.88元的本诉请求，予以支持。
10、关于兴隆公司反诉的延误工期赔偿金问题。由于孙开科所实际承建的各栋楼及附属工程开工日期不同，且部分存在施工增加、变更的情形，部分工程并没签订书面合同予以约定工期，因此，根据国家工期定额计算，结合双方当事人确认的《单位工程竣工验收证明书》载明的开工、竣工日期，再结合恒嘉咨询公司所作工程造价鉴定报告中关于工期索赔的说明意见，不能认定系因孙开科施工原因造成工期延误，故对兴隆公司关于延误工期赔偿金400000元的反诉请求，不予支持。
综上，经一审法院审判委员会研究，判决如下：一、判决生效后十日内，兴隆公司向孙开科支付拖欠的工程款1555620.61元并支付逾期付款利息（其中工程款1027385.28元从2008年11月26日始计算，其中工程款528235.33元从2011年5月6日始计算，均按照中国人民银行公布的商业银行同期贷款基准利率为标准，计算至本判决确定的给付之日止）。二、判决生效后十日内，兴隆公司向孙开科返还拖欠的保修金242118.90元并支付逾期付款利息（其中保修金183239.33元从2010年8月26日始计算，其中保修金45809.83元从2013年8月26日始计算，其中保修金13069.74元从2013年3月6日始计算，均按照中国人民银行公布的商业银行同期贷款基准利率为标准，计算至本判决确定的给付之日止）。三、判决生效后十日内，兴隆公司向孙开科赔偿停工损失52134.88元。四、驳回兴隆公司关于延误工期赔偿金的反诉请求。一审本诉案件受理费37980元、保全费5000元，合计42980元，由孙开科负担12894元，兴隆公司负担30086元。评估费69000元，由孙开科负担20700元，兴隆公司负担48300元。一审反诉案件受理费7300元，由兴隆公司负担。
孙开科不服一审判决，提起上诉称：一审按照苏建价[2006]276号文件规定的人工费标准的50%调增人工费用不当，应当按照100%调增人工费用。兴隆公司不服一审判决，提起上诉称：1、一审法院采用的鉴定报告存在多项错误，不应当作为证据使用。2、一审法院对开工日期和竣工日期认定错误，我们认为开工日期是2006年8月，竣工日期是2008年5月22日，不是2008年1月18日，存在延误工期，应由孙开科支付40万元赔偿金。3、对1#楼延期开工责任认定错误，不应当赔付孙开科停工损失。
本案二审的争议焦点为：1、恒嘉咨询公司的审计报告应否作为定案依据。2、一审法院确定的开工日期、竣工日期是否正确。3、孙开科的停工损失52134.88元与1#楼延期开工的责任是否有关。4、人工费应按苏建价[2006]276号文件规定的人工费标准的100%还是50%调增。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
二审法院认为，1、关于恒嘉咨询公司的审计报告应否作为定案依据。兴隆公司认为恒嘉咨询公司的审计报告不应作为定案依据的主要理由是审计报告存在多处错误。但在一审过程中，各方当事人已对鉴定报告进行多次质证，一审法院亦聘请专家辅助人提出了专家意见，恒嘉咨询公司针对质证意见并根据专家意见对鉴定报告已进行了调整。兴隆公司在二审期间再次提出异议，但却未指出鉴定报告具体的不当内容。故对兴隆公司的异议不予采纳，恒嘉咨询公司的审计报告能够作为定案依据。
2、关于一审法院确定的开工日期、竣工日期是否正确。孙开科承建的各栋楼不是同日开工。各方共同签字盖章确认的《单位工程竣工验收证明书》注明：其中最早开工日期为2006年8月15日、最迟竣工日期为2008年1月18日，验收通过日期为2008年5月22日。一审法院认定开工日期为2006年8月15日、竣工日期为2008年1月18日。兴隆公司认为开工日期是2006年8月，与一审法院认定一致。关于竣工日期，兴隆公司认为应为验收合格日期，即2008年5月22日。二审法院认为，在《单位工程竣工验收证明书》上兴隆公司签字盖章认可最晚的竣工日期为2008年1月18日，应视为双方在验收时已就竣工日期达成一致意见，并明确确认。故一审认定竣工日期为2008年1月18日并无不当。结合恒嘉咨询公司所作工程造价鉴定报告中关于工期索赔的说明意见，涉案工程有工期顺延但不存在工期延误，一审法院驳回兴隆公司关于延误工期赔偿金的反诉请求并无不当。
3、关于1#楼延期开工是否造成孙开科停工损失问题。恒嘉咨询公司对孙开科停工损失做出了相应的鉴定结论，损失数额为52134.88元，但该鉴定报告中关于停工损失的分项计算仅涉及到甲方基础爆破延迟和增加地下车库导致3#楼、6#楼无法施工两部分，未涉及到兴隆公司上诉所称的1#楼延期开工，故兴隆公司关于1#楼延期开工责任认定错误，不应当赔付孙开科停工损失的上诉理由不足，二审法院不予采信。
4、关于人工费应按苏建价[2006]276号文件规定的100%还是50%调增。江苏省建设厅《关于调整建筑、装饰、安装、市政、修缮、仿古建筑及园林工程预算工资单价的通知》（即苏建价[2006]276号文件）自2006年8月1日起执行，兴隆公司与孙开科签订《松霏花园住宅工程施工协议》时间为2006年4月11日，合同签订在前。施工协议约定工程结算按照江苏省建设工程工程量清单计价，材料价格按照当月的造价信息材料价格结算，对于人工费是否调整未作约定。在工程施工后就进度款委托审计时兴隆公司对孙开科和张德华分别施工的部分均提出“2006年新增的预算工资按50%计取”，孙开科在上诉状中认可当时自己不执异议，且另案张德华诉兴隆公司案已按照50%认定。故一审法院按照苏建价[2006]276号文件规定的50%比例计算调增人工费，并无不当。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费合计26467元，由孙开科负担5019元，兴隆公司负担21448元。
本院再审期间，恒嘉咨询公司出具书面意见，确认其出具的鉴定报告存在定额套取错误，应当调减工程价款49705.13元，孙开科对此不持异议，兴隆公司认为应当调减的数额不限于此。本院对应当调减工程价款49705.13元予以确认。
就案涉工程外墙粘贴材料的厚度，恒嘉咨询公司确认鉴定报告均按10mm计算，但该数值并无相应的依据。孙开科在一审期间同意按照文化石9mm、霹雳砖5.5mm的标准计算，并据此自认应当在鉴定报告的基础上调减工程价款134653.91元。恒嘉咨询公司出具书面意见确认按照上述标准计算，应当调减工程价款的数额为181453.9元，兴隆公司对恒嘉咨询公司出具的意见予以认可，孙开科对此也未提出异议，本院予以确认。
本院再审期间，孙开科对原审判决查明事实不持异议，兴隆公司对除鉴定报告认定的工程价款外的其他事实不持异议，本院再审对双方无异议的事实予以确认。
本案再审的争议焦点为：1、案涉工程价款的数额应当如何认定；2、孙开科是否应当承担延期竣工赔偿责任；3、二审审理程序是否合法。
本院再审认为，（一）关于案涉工程价款应当如何认定的问题。1.恒嘉咨询公司在本院再审期间确认其出具的鉴定报告存在部分定额套取错误，应当调减工程价款49705.13元。双方当事人对此不持异议，该数额应从鉴定报告认定的工程价款中予以扣减。2.恒嘉咨询公司出具的鉴定报告对案涉工程的外墙粘贴材料厚度均按10mm计算，但该数值并无相应的依据。孙开科在原审期间自认按照文化石9mm、霹雳砖5.5mm的标准计算，应调减工程价款134653.91元，原审判决将鉴定报告确认的工程价款扣减上述数额后作为案涉工程的最终价款。但经恒嘉咨询公司按照上述标准计算，应当调减的工程价款为181453.9元。因此，原审采信孙开科的意见认定的工程价款数额存在不当，应予调整。兴隆公司认为鉴定报告还存在其他错误，但并未提交相应的证据予以证明，本院不予支持。综上，案涉工程价款应为8453243.19（8414182.21－247999.32－26353.17－181453.9-49705.13＋544572.5）元，扣减工程造价4.33%的税款366025.43（8453243.19*4.33%）元，加上双方无异议的兴隆酒店自行车棚及零星工程款223022.32元（已扣税金）、借用材料及零工款1815元、建材测试费3755元，兴隆公司应付孙开科工程款计8315810.08元，扣除已付工程款6507464.72元，再扣减应由孙开科承担的劳保统筹等费用99664.87元，兴隆公司最终应支付孙开科工程款1708680.49元。
因案涉工程的保修金现已全部满足返还条件，因此，兴隆公司不应再保留保修金，应当支付全部工程价款。
（二）兴隆公司主张案涉工程存在延期竣工，孙开科应承担赔偿责任，但并未提交相应的证据证明恒嘉咨询公司出具的鉴定报告对案涉工程竣工时间认定存在错误，本院对此不予支持。
（三）兴隆公司关于二审合议庭组成人员存在违规行为，应当回避的问题，因兴隆公司并未提交相应的证据予以证明，本院对此亦不予支持。
综上所述，再审申请人兴隆公司部分理由成立，本院再审予以支持，对原审判决存在的计算工程价款错误的部分予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江苏省徐州市中级人民法院(2014)徐民终字第02068号民事判决；
二、维持徐州市泉山区人民法院（2013）泉民初字第0512号民事判决第三项,即“判决生效后十日内，兴隆公司向孙开科赔偿停工损失52134.88元”。
三、维持徐州市泉山区人民法院（2013）泉民初字第0512号民事判决第四项，即“驳回兴隆公司关于延误工期赔偿金的反诉请求”。
四、变更徐州市泉山区人民法院（2013）泉民初字第0512号民事判决第一项为：徐州市兴隆房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，向孙开科支付拖欠的工程款1463294.16元并支付逾期付款利息（其中工程款935058.83元从2008年11月26日始计算，其中工程款528235.33元从2011年5月6日始计算，均按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率为标准，计算至本判决确定的给付之日止）。
五、变更徐州市泉山区人民法院（2013）泉民初字第0512号民事判决第二项为：徐州市兴隆房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，向孙开科返还拖欠的保修金245386.33元并支付逾期付款利息（其中保修金183239.33元从2010年8月26日始计算，其中保修金45809.83元从2013年8月26日始计算，其中保修金13069.74元从2013年3月6日始计算，其中保修金3267.43元从2016年3月6日始计算，均按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率为标准，计算至本判决确定的给付之日止）。
六、驳回孙开科的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应','2018-10-03
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[{法规名称:\'《中华人民共和国合同法》\',Items:[{法条名称:\'第一百零七条\',法条内容:\' 第一百零七条
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
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第六条
经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"山东宇辰物业管理有限公司与崔德义物业服务合同纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-06-29\\\\\",\\\\\