安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)皖18刑终49号
原公诉机关安徽省绩溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪元明，男，1969年3月4日生，汉族，安徽省绩溪县人，小学文化，经营绩溪县长安砂石建材开发有限公司，住安徽省绩溪县。曾因犯敲诈勒索罪，于2000年12月11日被绩溪县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年；因赌博，于2010年1月被绩溪县公安局行政拘留十二日并处罚款三千元；2010年12月因未取得采矿许可证擅自采挖被绩溪县国土资源局责令停止开采并没收违法所得人民币173100元、竞买保证金人民币40000元不予退还。因涉嫌非法采矿罪，于2017年6月7日被绩溪县公安局刑事拘留，2017年6月19日经绩溪县人民检察院批准逮捕，同日由绩溪县公安局执行逮捕，现羁押于绩溪县看守所。
辩护人彭宇明，北京市京师律师事务所律师。
安徽省绩溪县人民法院审理安徽省绩溪县人民检察院指控原审被告人汪元明犯非法采矿罪一案，于2017年11月28日作出（2017）皖1824刑初97号刑事判决。汪元明不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2018年3月16日公开开庭审理了本案，安徽省宣城市人民检察院指派检察员胡某1出庭履行职务，上诉人汪元明及其辩护人彭宇明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年12月，被告人汪元明竞��绩溪县麻某风化花岗岩采矿权后，在绩溪县麻某成立绩溪县长安砂石建材开发有限公司，在未取得采矿许可证的情况下，从事砂石的开采、加工、销售活动。2010年12月14日，绩溪县国土局对汪元明未取得采矿许可证擅自采砂的行为作出责令停止开采并没收违法所得173100元、竞买保证金40000元不予退还的行政处罚。后被告人汪元明为获取非法利益仍继续采砂售卖。2016年5月、2016年6月、2017年2月，绩溪县国土资源局在巡查时发现汪元明砂场存在非法采砂行为，遂责令汪元明停止违法行为，但被告人汪元明仍未停止，直至2017年5月28日被依法查处。
2011年至2017年5月，被告人汪元明在未取得采矿许可证的情况下，在绩溪县麻某土名“山树寨”的山场非法开采风化花岗岩砂矿予以加工、售卖，先后销售给王某1、冯某1、黄某1等人。其中，销售给王某1砂矿170000元、销售���冯某1砂矿145000元、销售给王某3砂矿约100000元、销售给黄某1砂矿约326000元、销售给汪某3砂矿61400元、销售给鲍某砂矿61750元、销售给胡某2砂矿24200元、销售给冯某2砂矿10000元、销售给胡某3砂矿8000元、销售给方某2砂矿7700元，销赃数额共计914050元。
2017年6月7日，被告人汪元明在绩溪县人民政府一楼被绩溪县公安局民警传唤到案。
上述事实，有下列证据证实。
1、采砂设备物证照片：装载机一辆、挖掘机一台、采砂机一套、洗砂机一套、传送带一套、污水处理设备一套。
2、户籍信息证实：汪元明基本情况，系完全刑事责任能力人。
3、抓获经过、受案登记表证实：2017年5月31日19时39分，绩溪县公安局接绩溪县国土资源局移送案件称，绩溪县长安砂石建材开发有限公司实际经营者汪元明涉嫌非法采矿，价值较大，涉嫌犯��。经审查，绩溪县公安局治安管理大队于2017年5月31日对汪元明非法采矿案受案调查，6月2日立案侦查。2017年6月7日9时许，绩溪县公安局民警在绩溪县人民政府一楼将涉嫌非法采矿的汪元明传唤到案。
4、刑事判决书及违法犯罪记录查询情况说明证实：汪元明曾因犯敲诈勒索罪，于2000年12月11日被绩溪县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年；2010年1月因赌博，被绩溪县公安局行政拘留十二日并处罚款三千元。
5、营业执照及变更登记材料证实：绩溪县长安砂石建材开发有限公司经营范围为砂石开采、加工、销售，地址为绩溪县长安镇马道村麻坦自然村，成立时间为2007年12月19日，法定代表人为汪元明，后因汪元明负有数额较大的债务，纳入失信被执行人名单，于2016年12月法定代表人变更为汪某1。
6、绩溪县长安砂石建材开发有限责任公司���产资源开发利用方案证实：绩溪县长安砂石建材开发有限责任公司矿区位置、产品方案等。
7、绩溪县国土资源局采矿权挂牌出让公告、出让公示、出让竞买报价表、挂牌出让成交确认书、国土资源违法案件调查报告证实：2007年12月4日，绩溪县长安砂石建材开发有限公司以11万元竞得采矿权，因原法人代表赵小友撤资等原因，未按时付清全部价款，故未办采矿许可证。
8、宣城市水务局的函证实：旌德县徽水河污染严重，经该局于2010年10月20日会同旌德县、绩溪县水务局勘测，初步认定污染源之一系一开山挖沙场。
9、行政处罚决定书证实：长安砂石建材开发有限公司在竞得采矿权后，仅缴纳保证金40000元，逾期未付清采矿权价款，致未取得采矿许可证，后擅自采砂，于2010年12月24日被绩溪县国土局责令停止开采并没收违法所得人民币173100元，保证金40000元不予退还。
10、国土资源执法监察动态巡查记录表、送达回证、责令停止违法行为通知书证实：绩溪县国土资源局于2010年、2016年、2017年责令汪元明停止开采行为，汪元明对责令改正违法行为通知书已签收的事实。
11、绩溪县国土资源局证明证实：绩溪县长安砂石建材开发有限公司，位于绩溪县长安镇马道村麻坦自然村，成立时间为2007年12月19日，该公司自成立以来未办理采矿许可证。
12、税票及银行回单、国家税务局通用机打发票证实：绩溪县长安砂石建材开发有限公司一直处于经营状态，尤其是在相关行政主管部门责令停止开采行为后仍未停止，继续采砂、售砂。
13、运输车辆卡口记录证实：卡口记录了部分装砂车辆经过的时间，车牌号包括皖Ｊ×××××（王某3）、皖Ｊ×××××（鲍某）、皖Ｊ×××××(王��1）、皖Ｊ×××××（冯某2）、赣Ｇ×××××（王某1）、赣Ｈ×××××（冯某1）。
14、汪元明安徽绩溪县农村商业银行存折尾号0073（银行卡尾号6859）账户明细证实：账户资金情况，其中项某（王某1之妻）转账20万元；冯某1及妻江某1转账17万元；黄某1转账8.1万余元；汪某3转账6.14万元；鲍某转账6.175万元；曹红艳（胡某2之妻）转账2.42万元;冯某2转账1万元；胡某3转账0.8万元；玉安公司（方某2）转账0.77万元。
15、借条及银行转账回单证实：2011年7月11日，绩溪县长安砂石建材开发有限公司向黄某1借款人民币30万元，该款转入汪元明尾号3013对公账户；
16、出库单证实：黄某1从汪元明处购买砂石的情况，131车砂是黄某1以270元一车的价格购买，共计35370元；121车砂是以540元一车的价格购买，共计65340元，系黄某1支付给汪元明的部分砂石款；
17、绩溪县国土局委托地质队制作的核查报告证实：2013年1月1日至2017年5月28日，绩溪县长安砂石建材开发有限公司在开采建筑用风化花岗岩砂矿量91523吨（50846立方米），佐证被告人一直采砂、卖砂的事实。
18、绩溪县公安局制作的现场勘查笔录及照片证实：经勘查，现场位于长安镇马道村麻坦村一地名叫“山树寨”处，现场有洗砂机、铲车等设备。
19、绩溪县公安局制作的搜查笔录证实：绩溪县公安局对汪元明砂场及位于长安镇马道村麻坦1号的住宅进行搜查，发现砂场有装载机、洗砂机、挖机等设备，家中发现手机卡一张、白色OPPO手机一部及长安砂石建材开发有限公司相关材料若干，均予以拍摄固定，并扣押。
20、证人方某1（汪元明女婿）、汪某1（汪元明女儿）的证言证实：汪元明于2007年注册成立绩溪县长安砂石建材开发有限公司。2016年因汪元明信用出现了问题，将公司法人代表变更为汪某1，但实际上仍系汪元明一人负责经营管理，夫妻二人只是名义上的公司法人和股东，不参与公司任何经营管理工作及分红，砂场没有采矿许可证。
21、证人程某1的证言证实：其自绩溪县长安砂石建材开发有限公司注册开办以来从事公司报税工作，公司从事砂石的开采和售卖，2016年底因汪元明征信问题，法人代表变更为其女儿汪某1，不过汪某1只是名义上的法人代表，公司实际老板是汪元明。
22、证人汪某2和汪元明系大小姨夫）、宋校敏（汪元明外甥）的证言证实：绩溪县长安砂石建材开发有限公司的实际管理者是汪元明以及公司的运营情况，其中汪元明负责开铲车和挖机以及公司的生产销售，宋校敏负责把从山上挖下来的砂土装运到山下的洗砂场，汪某6负责洗砂的机器。
23、证人程某2（马道村村委委员）、许某（马道村党总支书）、章某、葛某1足（汪元明邻居）的证言证实：汪元明砂场位于绩溪县长安镇麻坦村内，主要是从山上挖砂、洗砂然后通过后八轮、农用车等销售出去，砂场洗砂的泥水污染河流下游。国土、环保、水务等部门对汪元明的砂场查过两三次，每次检查就停业，之后又开始经营，近年来除了检查停业的时间基本都在经营。
24、证人王某1的证言证实：2016年3月份以来，从汪元明砂场装砂石，50至60元每方，直至2017年5月28日被国土部门查获，总共支付20万元的砂款，由其妻子向汪元明打款，还有大概3万元的砂未装；装砂的车辆是皖Ｊ×××××货车及赣Ｇ×××××货车，每车12方。
25、证人项某（王某1之妻）的证言证实：从2016年3月份开始从汪元明处购买砂石，2016至2017年春节前向汪元明账户支付10万���，2017年春节后共向汪元明账户支付两笔砂款，每笔5万元。汪元明账户是安徽农金账户，尾号为6859，另赣Ｇ×××××货车由其大伯王某2驾驶。
26、证人王某2（王某1哥哥）的证言证实：2017年5月25日开始，驾驶赣Ｇ×××××帮弟弟王某1至汪元明的砂场运砂石，5月28日下午被绩溪县国土局查获。
27、证人冯某1的证言证实：2015年春节前后开始从汪元明砂场购买砂石，50元每方，2015年是汪元明派车运到其砂场；2016年以后自己派车去装；2015年支付砂款3万元，其中运费1.3万元，由其妻子江某1通过手机银行转账给汪元明；2016年分四次预付9万元砂款，年底结算时退了2000元；2017年预付了5万元砂款还有一万元未装完。所有的砂款都是通过转账的方式支付至汪元明存折尾号为0073的账户；与汪元明没有其他经济往来，所有钱都是砂款；装砂车辆为皖09245**农用车和���Ｈ×××××货车，车辆驾驶员为江某2和姜某。
28、证人江某1（冯某1之妻）的证言证实：2015年，帮其丈夫冯某1用手机网上银行转了三万元购砂款给汪元明，对方账户尾号为6859。
29、证人江某2的证言证实：其是农用车司机，2016年4月份至年底帮其老婆舅冯某1到汪元明的砂场装砂，车牌为皖09245**，一车可以装10方砂；赣Ｈ×××××车的驾驶员为姜某，其和姜某都只到汪元明的砂场装过砂。
30、证人姜某的证言证实：2017年5月份帮冯某1从的砂场装砂，车辆牌照赣Ｈ×××××，总共装了十一车，每车12方。
31、证人王某3的证言证实：2016年4、5月份从汪元明砂场装砂，装砂车辆为皖Ｊ×××××，王某4也帮忙运过；总共支付汪元明砂款约14万元。除了装砂外，平常和汪元明不来往。
32、证人王某4（王某3哥哥）的证言证实：2016年开���帮忙王某3从长安砂石厂运砂石，运砂的车辆是一辆农用车皖Ｊ×××××，总共运了有十几车，大概有一百多方。
33、证人黄某1的证言证实：2010年，汪元明欠其14万余元水泥款，由张龙代还11万后，余下3万余元汪元明让其在砂场装砂抵砂款；2011年7月汪元明向其借款30万元，后汪元明以砂抵借款，先是50元每方的价格抵，后只能抵一半砂款即每方25元，另一半砂款25元需支付，其通过银行向汪元明转账8.1万元及部分现金。2016年6月20日，其以50元一方的价格从汪元明砂场购砂，至2017年2月份，共计65340元，以现金支付。
34、证人黄某2的证言证实：其从2015年开始帮黄某1从汪元明经营的砂场运砂石至和谐华庭，每车12方共540元，一开始装砂不需要付钱，听说是汪元明抵扣了欠黄某1的债务。2016年上半年，每次装车只支付270元，还有270元抵扣债务，2016年6月底���10月份的时候，其就没有付现金了，是汪元明与黄某1之间直接结账，其驾驶的车辆为皖Ｊ×××××。
35、证人张某的证言证实：2013年左右，其用自己的赣Ｅ×××××农用车帮黄某1从汪元明砂场运输砂石到和谐华庭二期建筑工地，50元每方，一车11方，因汪元明欠黄某1钱，所以装砂都是付一半的钱另一半抵账，2013年其帮忙运输了一年，2014年运输了几个月，其没有替黄某1现金支付砂款，都是黄某1自己转账给汪元明。
36、证人汪某3的证言证实：2014年至2015年，其承办了绩溪县半山公馆一期工程建设，其让姐夫程某3联系建材的购买等事宜，期间其至汪元明的砂场购买了一些砂石，2014年9月转了2万元，2015年2月转了4万多元，汪元明收款为绩溪县农商行的账户，尾号6859；
37、证人程某3的证言证实：其帮汪某3负责工地现场施工、建筑材料采购等，2014年4、5月份至2015年2月份，向汪元明的砂场购买过砂石，购砂款有64900元，其中包括几千元的油费及罚款数额；
38、证人鲍某的证言证实：其在华阳镇会山路家中开店，2015年开始至汪元明的砂场买砂的，2015年12月至2016年3月买了1万元的砂，是其老婆程某4打过去的，之后其本人用老婆的账户转账给汪元明，最后一次交易是2017年5月；其支付砂款都是通过网上银行转账，汪元明是农村商业银行的账号，尾号为6859；银行转账给汪元明的全是砂款，其除了在汪元明那里买砂，没打什么交道；
39、证人程某4（鲍某之妻）的证言证实：2015年和2016年上半年，其帮丈夫鲍某向汪元明转过账，两笔5000元，一共10000元，2016年下半年开始，鲍某用其手机银行转账，转账给汪元明的钱都是砂款
40、证人汪某4的证言证实：其平时帮冯某3至金志公司装砖土，今���开始空车回县城时帮鲍某在汪元明的砂场装砂，其车辆是红色后八轮，车牌号为皖Ｊ×××××，可以装20方砂子；
41、证人胡某2的证言证实：其平时驾驶农用车跑运输，2016年5月份开始到2016年年底，在汪元明经营的砂场装砂，2017年初结账是24200元，其老婆曹红艳将钱转给汪元明的农商行账户，转的钱全部是砂款；
42、证人冯某2的证言证实：2016年，其驾驶皖Ｊ×××××后八轮货车到汪元明砂场装砂，一车能装26方左右，一车是1200元，拉了8车多，总支付汪元明砂款10000元，砂款是转到汪元明农商行的账户，2016年底转给汪元明的2000元是赔给汪元明电线杆钱和维修费；
43、证人胡某3的证言证实：其开后八轮跑运输，2015年下半年其在汪元明砂场装过几次砂，一车就一千多元，快年底时其将买砂款汇给汪元明，砂款就几千元，与汪元明间没有其他交易；
44、证人方某2的证言证实：因工程上需要用砂，其到汪元明砂场买过砂，2016年10月份至2017年1月份，共买了22车，总共支付砂款7700元，每车350元，是使用农用车装的，钱是通过尾号0034的公司账号转给汪元明的，2016年11月13日转5000元，2017年1月5日转2700元，支付给汪元明的都是砂款；
45、证人汪某5的证言证实：2016年11月12日至2016年12月7日，其帮方某2至汪元明砂场运过砂，350元一车。
46、被告人汪元明的供述与辩解证实：2007年12月成立绩溪县长安砂石建材开发有限公司进行采砂，是风化花岗岩矿石，公司地点在麻某“山树寨”山场下面，公司从成立至今一直处于无证开采的状态，公司一直由其本人经营。2008年至今，国土、环保等相关部门多次到砂场责令公司停止采砂，并且对公司处以罚款，刚来查处时，砂场停止生产一段时间，没��久就恢复生产，砂场一直都是其在经营，直至2017年5月28日被绩溪县国土局查处。2017年5月29日凌晨，其从长安国土所回到家后，将今年的供货单在院子里烧了，往年的供货单在年终结清后都甩了。6月7日，其被传唤至绩溪县公安局接受调查。其将砂销售给王某3、“冬瓜勇”、冯某1、黄某1、胡某2等人，基本按50元每方销售，用量大的还有优惠。其中冯某2装了一万元的砂。黄某1开始用水泥款抵砂款抵掉3万多元，后其向黄某1借款30万元买设备，因无钱归还，便用砂抵债，开始全部抵，从2012年开始，黄某1以25元一车的价格购砂，另25元冲抵30万元的借款，该借款总计约抵了15万元，银行转账八万一千元，2016年一整年，黄某1还购了六万多元的砂，具体数字以银行流水和票据金额为准，合计砂款在32万元左右。王某3购买了十万元左右的砂。冯某1购砂数额在十几万元，其中含���两万元的运费。王某1总共转账二十万元，还有三万元的砂没有装完。胡某2装了两万多元的砂，具体以银行流水为准。程某3是和红星在一起的。“君”装了几车砂，约几千元，具体以银行流水为准。“银保”好像姓鲍，在绩溪县政府后门开“洋河经典”烟酒店的，打了四万元砂款，应该未装完，具体数额以“银保”说的为准。另外，其银行卡中打进的钱基本都是卖砂的钱。
原审法院认为：《中华人民共和国矿产资源法》及《中华人民共和国矿产资源法实施细则》规定，矿产资源属于国家所有，国家对矿产资源的勘查、开采实行许可制度，开采矿产资源，必须依法申请登记，领取采矿许可证，取得采矿权。被告人汪元明违反矿产资源法及相关规定，在未取得采矿许可证的情况下，擅自采矿予以加工、售卖，销赃数额达914050元，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。被告人汪元明曾受过刑事处罚，具有前科，可酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第六十四条、第六十七条、第六十八条之规定，判决：一、被告人汪元明犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；二、被告人汪元明的违法所得予以追缴，上缴国库。
汪元明上诉称：1、一审判决认定汪元明未取得采矿许可证擅自采矿情节严重是错误的。绩溪县麻某风化花岗岩矿区采矿权是绩溪县国土资源局公开挂牌出让的，通过了地质评审和相关部门的勘查，该采矿区块设置规划是合理的。汪元明是通过竞标获得的采矿权。2、汪元明一直要求办采矿许可证，是相关职能部门和工作人员的不作为导致采矿许可证未办理成功。2010年绩溪国土局要求汪元明以罚款方式缴纳采矿权价款173100元，事后又向汪元明出具行政��罚通知。汪元明对采矿场进行废水处理改进后，采矿场已达到环保要求和开采条件，未办理采矿许可证是国土局工作人员的责任。3、一审判决认定销售给汪某3砂矿61400元不属实。4、2015年汪元明被告知不能办理采矿许可证的情况下转型养野猪，但相关部门不落实县委书记关于转型的指示，加之养野猪投入巨大且周期长，为维持野猪场的运营迫于无奈才开采的。5、汪元明多次举报他人的非法开采行为，相关部门均未受理，导致发生了重大责任事故，依法应当认定汪元明的行为构成立功。综上，汪元明被羁押后野猪场损失巨大，请求二审法院改判汪元明无罪或改判适用缓刑并免除罚金处罚。其辩护人发表了上述基本相同的意见。
出庭检察员认为：汪元明没有取得采矿许可证擅自开采，经有关部门责令停止、行政处罚后仍违法开采，事实清楚，证据确实充分。汪元明的行为不构成立功。建议驳回汪元明的上诉请求，维持一审判决。
二审中，汪元明辩护人当庭提交绩溪县公安局绩公（扬）延变字[2017]38号变更羁押期限通知书一份，拟证明汪元明曾举报绩溪县际坑口石料场的相关违法行为，后该石料场发生重大责任事故被立案调查。出庭检察员认为辩护人当庭提交证据不符合法律规定，且该份材料不能达到其主张的证明目的。本院审查认为，该证据与本案没有直接关联，不能达到辩护人主张的证明目的。
经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人没有提出影响案件事实认定的新的证据。故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人汪元明违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿予以加工、��卖，销售数额达914050元，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。汪元明销售给汪某3砂矿的事实有证人汪某3、程某3的证言及汪元明关于销售砂石给程某3的供述内容相互印证，一审判决对该节事实认定清楚。在卷行政处罚决定书等证实2010年汪元明缴纳的173100元是其未取得采矿许可证非法开采而被责令停止开采并没收的违法所得。汪元明关于该173100元是以罚款方式缴纳的采矿权价款的上诉理由无证据证实，本院不予采纳。在卷书证、证人证言及汪元明的供述证实，汪元明通过竞拍后逾期未付清采矿权价款致未能办理采矿许可证，汪元明在未取得采矿许可证的情况下擅自开采、销售砂石，经绩溪县国土局行政处罚并多次制止仍继续非法采砂的事实清楚、证据确实充分。在卷证据不能反映汪元明检举、揭发他人犯罪行为并经查证属实，一审判决依法未认定汪元明具有立功���现符合法律规定。汪元明曾受过刑事处罚，具有前科，酌情从重处罚。一审判决综合汪元明的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，所作量刑适当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 燕
审判员 谢 振
审判员 马林海
二〇一八年三月二十七日
书记员 周衎炜
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
……