江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)苏民终778号
上诉人（原审原告）：张新华，男，汉族，户籍地江苏省常熟市，现住所地江苏省常熟市。
委托诉讼代理人：申本金，北京大成（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江西银行股份有限公司苏州分行，住所地江苏省苏州工业园区。
负责人：吴军，该行行长。
委托诉讼代理人:朱洪，江苏简文律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林均虎，江苏简文律师事务所律师。
原审第三人：常熟市海城置业有限责任公司，住所地江苏省常熟市经济开发区。
法定代表人：胡惠文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄丰，江苏圣益律师事务所律师。
上诉人张新华因与被上诉人江西银行股份有限公司苏州分行（以下简称江西银行苏州分行）及原审第三人常熟市海城置业有限责任公司（以下简称海城公司）案外人执行异议之诉一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（以下简称苏州中院）(2016)苏05民初661号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
张新华上诉请求：请求撤销苏州中院（2016）苏05民初661号民事判决，不予执行涉案11套商铺并确认该商铺归其所有，上诉费由被上诉人负担。事实和理由：1、上诉人对涉案��产未办理过户登记并非自身有过错。2、上诉人取得涉案房产，本质就是优先受偿权的行使，被上诉人不得以查封对抗其享有的法定优先受偿权。因海城公司欠江苏金土木建设集团华顺工程有限公司（以下简称华顺公司）工程款，华顺公司在六个月内行使工程款优先受偿权而与海城公司协商以房抵债，上诉人作为内部承包人已于2008年6、7月实际取得涉案房产，涉案房产的买卖合同已网签备案，并由其交付房屋维修基金。法定优先权属于担保，具有一定的追及效力，该权利依附于所担保的工程而存在，即使被担保的工程发生转让，也不影响优先受偿权的行使。法律亦允许承包方通过协商的方式实现工程款优先受偿权，且协议双方并无串通损害第三方利益等可撤销情形。上诉人工程款优先受偿权的实现，并非必须通过仲裁或诉讼来确认。3、涉案房产已交付其实际占有，���长期出租收益，且海城公司已将房屋所有权初始登记证明交付给上诉人，上诉人已缴纳房地产交易契税。海城公司、华顺公司均书面说明涉案房产已实际交付上诉人。根据物权法司法解释的规定，当事人有证据证明不动产登记薄的记载与真实权利状态不符，其为该不动产物权的真实权利人。涉案房产交付其占有并已办理房屋所有权初始登记证明等事实，均可以作为物权确认的公示方式。4、苏州中院受理的其他执行案件，在相同情况下已解除对有关房产的查封，苏州中院对上诉人未同等对待。
江西银行苏州分行辩称：一审判决事实清楚，证据充分。上诉人长时间未去办理产权登记手续，是因为上诉人为了可以直接将涉案11套商铺转手及为了抵扣材料款和人工款。上诉人对未办理产权登记自身存在过错。上诉人主张享有建设工程优先权，但其在工程竣工后6个月内未进行诉讼或仲裁，长时间未办理产权登记手续，上诉人有过错。建设工程优先权仅为债权，不能产生对讼争11套商铺排除执行的法律效力。请求驳回上诉人的上诉请求。
海城公司辩称：其已经将房屋初始资料交付给上诉人，其认可上诉人对讼争11套商铺享有所有权。
张新华向一审法院起诉请求：1、不予执行常熟市（园山居）编号为317、318、319、323、324、325、326、329、330、331、347共计11套商铺；2、确认上述商铺归其所有；3、诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：南昌银行股份有限公司苏州分行因与常熟市瀛环惠仑纺织原料有限公司、海城公司、江苏瀛环国际集团有限公司、常熟市恒隆置业有限公司、胡惠文金融借款合同纠纷一案于2015年2月27日向苏州中院起诉，苏州中院于2015年7月14日作出(2015)苏中商初字第00069号民事判决，该判决已发生法律效力。
2015年12月17日，南昌银行股份有限公司苏州分行经工商登记更名为江西银行苏州分行。
2015年11月19日，江西银行苏州分行向苏州中院申请执行。苏州中院审查后出具（2015）苏中执字第779号执行裁定：一、冻结、划拨、扣留、提取被执行人常熟市瀛环惠仑纺织原料有限公司、海城公司、江苏瀛环国际集团有限公司、常熟市恒隆置业有限公司、胡惠文银行存款或收入50118337.83元及相应利息、迟延履行期间的加倍债务利息和执行费117518元。二、不足之数，查封、扣押、冻结被执行人相应价值的财产。2016年4月25日，苏州中院向常熟市住房和城乡建设局出具协助执行通知书，查封了���记于海城公司名下的坐落于常熟市（园山居）156、317、318、319、323、324、325、326、329、330、331、347、404、408、409、410、413号共计18套房产。
2016年8月22日，张新华对苏州中院查封的坐落于常熟市编号为317、318、319、323、324、325、326、329、330、331、347共计11套商铺提出书面异议，请求撤销苏州中院（2015）苏中执字第779号执行裁定，解除对上述11套商铺的查封。苏州中院于2016年10月20日作出（2016）苏05执异40号执行裁定，驳回张新华的异议请求。
一审法院另查明，2008年8月28日，海城公司（甲方）与华顺公司（乙方）签订《协议》一份，约定乙方于2008年7月购得由甲方开发建设的园山居商铺20套，共计面积1124.01平方米。现甲乙双方同意甲方所欠乙方园山居工程款从该20套商铺的购房款中抵扣，抵扣金额为10116090元。华顺公司盖章确认并出具的《抵金土木华顺工程园山居房产明细》包含讼争的11套商铺。2013年5月，海城公司与张新华就讼争11套商铺签订《商品房买卖合同》，海城公司于2013年7月向张新华开具发票。2016年8月，张新华就讼争11套商铺向常熟市税务局缴纳房地产交易契税。
张新华在一审诉讼中陈述：其作为华顺公司员工内部承包了园山居工程，园山居工程于2008年5月24日经竣工验收合格。在2008年8月签订抵债协议后，由于海城公司没有钱支付税金，故拖延至2013年才签订了《商品房买卖合同》和开具发票。签订《商品房买卖合同》后之所以一直未办理过户手续，是考虑到如果其他人想购买讼争商铺，可以直接转手，且其本人对外也结欠了很多材料款和人工费，法律上也没有强制规定过户时间。其在2009年时就掌控讼争房屋并对外出租。
一审法院认为，讼争11套商铺所有权目前登记于海城公司名下。虽海城公司与华顺公司于2008年8月28日签订《协议》将包括讼争的11套商铺在内的房屋用于抵付工程款，华顺公司亦于2008年8月1日出具《证明》明确讼争11套商铺转给张新华。但张新华在2009年实际占有讼争11套商铺以及在2013年5月与海城公司签订11套商铺《商品房买卖合同》之后，因其自身原因怠于办理过户手续，根据《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第一款第（四）项之规定，苏州中院对张新华要求确认讼争11套商铺归其所有、排除对讼争11套商铺执行的请求，不予支持。张新华认为其取得讼争11套商铺，是工程款优先受偿权的行使，江西银行苏州分行不得以查封对抗其享有的法定优先受偿权。苏州中院就此认为，工程款优先��偿的主体应为华顺公司而并非张新华，即使张新华基于工程款债权转让享有优先受偿权，但其对讼争11套商铺的优先受偿权并未通过仲裁或诉讼方式予以确认。在工程竣工后六个月内，虽华顺公司与海城公司达成以讼争商铺抵工程款的协议，但之后因张新华原因未及时办理过户登记手续，并不能产生讼争11套商铺所有权变动的法律效果和排除执行的法律效力，故对张新华的该主张，不予采信。张新华认为讼争11套商铺登记权利人与真实权利人状态不符，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国物权法＞若干问题的解释（一）》第二条之规定，应确认讼争11套商铺归其所有。华顺公司与海城公司之间达成抵工程款的协议以及张新华与海城公司签订的《商品房买卖合同》，仅是讼争11套商铺所有权发生变动的原因行为，在未实际变更登记情况下，并不发生物权变动��力，本案中并不存在讼争11套商铺原始登记于海城公司时存在错误的情形，故对张新华的该主张，不予采信。据此，依照《中华人民共和国物权法》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零四条、第三百零五条、第三百零六条、第三百零七条、第三百一十二条第一款第（二）项，《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第一款第（四）项之规定，判决如下：驳回张新华的诉讼请求。案件受理费54815元，由张新华负担。
本院另查明，在本案执行中苏州中院对案涉房产系轮候查封，并非首查封，其轮候查封的登记时间为2016年4月29日,该房产在在先查封案件中尚未被全部或部分处理��毕。
本院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款规定：“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。”《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十条规定：“轮候查封登记的顺序按照人民法院送达协助执行通知书的时间先后进行排列。查封法院依法解除查封的，排列在先的轮候查封自动转为查封；查封法院对查封的土地使用权、房屋全部处理的，排列在后的轮候查封自动失效；查封法院对查封的土地使用权、房屋部分处理的，对剩余部分，排列在后的轮候查封自动转为查封。预查封的轮候登记参照第十九条和本条第一款的规定办理。”根据上述规定，首查封法院解除查封后，排列在先的轮候查封自动转为查封，否则登记在先的轮候查封未自动生效；如首查封法院对查封房地产全部处理的，排列在后的轮候查封自动失效，对处理后尚有剩余部分，排列在后的轮候查封自动转为查封。因此，执行标的上有查封、轮候查封行为的，案外人只能针对首查封行为提起异议及执行异议之诉。张新华在申请执行人江西银行苏州分行与被执行人海城公司一案中提出执行异议时，该执行案件对涉案房产系轮候查封，在在先查封该房产的案件尚未解除查封及该房产在在先查封案件中未被部分处理完毕的情况下，其轮候查封尚未转为查封，张新华作为案外人不能在该执行案件中提起异议及执行异议之��。综上，本案张新华提起的案外人执行异议之诉，不符合案外人执行异议之诉受理条件，本院予以驳回。苏州中院（2016）苏05民初661号民事判决，应予以撤销。据此，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销江苏省苏州市中级人民法院（2016）苏05民初661号民事判决。
二、驳回张新华的起诉。
一审案件受理费54815元，退还张新华；张新华预交的二审案件受理费54815元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵建华
审判员 苏 峰
审判员 唐志容
二〇一八年六月五日
书记员 杜 涛