陕西省旬阳县人民法院
民 事 判 决 书
(2017）陕0928民初1379号
原告：成映刚，男，1963年6月6日出生，住重庆市北碚区。
委托诉讼代理人：梁天佐，陕西智圣律师事务所律师。
被告：河津市小梁建筑工程有限公司。住所：河津市小梁乡小梁街*号。
统一社会信用代码：91140882113872163B。
法定代表人：张敬珉，系公司董事长。
委托诉讼代理人：柴淑萍，山西古耿律师事务所律师。
原告成映刚与被告河津市小梁建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年7月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告成映刚及其委托诉讼代理人梁天佐、被告河津市小梁建筑工程有限公司委托诉讼代理人柴淑萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告成映刚诉称，2007年8月，原告到被告河津市小梁建筑工程有限公司承包的襄渝二线胡安段XYS一标棕溪隧道肖家沟斜井工程务工。2007年9月4日晚，原告乘坐工程车检查隧道时,因刹车失灵,工程车撞在钢管上致原告受伤，伤情诊断为左胫骨粉碎性骨折、左腓骨总神经损伤。后原告提起诉讼，法院判决被告赔偿原告医疗费、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等共计194751.00元，但未支持原告主张的二次手术费等。2011年7月11日，原告在解放军第三军医大学大坪医院行左胫腓骨骨折内固定取出、植骨木，住院治疗11天,支付医疗费用22667.28元，医嘱出院后1月、2月、3月、半年、1年定期复查。2012年，原告就二次住院的相关费用提起诉讼，法院受理后因考虑到原告伤情有可能严重而需要复查鉴定，故原告撤诉并向安康市劳动能力鉴定委员、陕西省劳动能力鉴定委员会先后提出复查鉴定，两次鉴定结论仍维持原劳动能力障碍六级。同时被告还拖欠原告31000.00元工资一直没有支付。现原告已残疾,不能正常行走和劳动，故再次起诉，请求判令被告赔偿原告二次手术所产生的医疗费25995.08元、误工费59495.00元（163.00元/天×365天）、护理费1793.00元（163.00元/天×11天）、住院伙食补助费330.00元（30.00元/天×11天）、营养费3660.00元（20.00元/天×183天）、交通费6500.00元、住宿费2900.00元、打印费300.00元、被告拖欠原告的工资31000.00元，共计131973.08元。
原告为证明其主张提供了以下证据：
旬阳县人民法院(2009)旬民初字第155号民事判决书,欲证明原告遭受工伤及二次手术费用没有取得赔偿的事实；
解放军第三军医大学大坪医院的住院病历,欲证明原告进行第二次手术的事实。
（3）(2013)旬阳民初字第01040号民事裁定书、安劳工鉴[2017]36号鉴定结论书、陕劳鉴[2017]22号再次鉴定结论书,欲证明自2011年到2017年间原告维权的事实。
（4）医疗费票据、交通费票据、住宿费票据、打印费票据,欲证明原告的相关损失。
被告河津市小梁建筑工程有限公司辩称：一、本案属于劳动争议纠纷，适用劳动仲裁前置程序，应依法驳回原告的起诉。原告起诉要求被告支付30000.00元工资不属本案审理范围，且该主张亦应适用仲裁前置程序，同时该主张已超过劳动仲裁期限和诉讼时效，应依法驳回；二、原告诉请被告赔偿二次手术相关费用已超过诉讼时效期间，应依法予以驳回。本案原告诉称其2011年7月11日住院治疗、2011年7月14日行左胫腓骨骨折内固定取出、植骨术，距今已六年之久，在此期间原告从未向被告主张过此损失。三、如果原告的起诉未超过诉讼时效，原告诉请中除二次手术治疗费用外，其余诉请早得到赔偿，再次诉请赔偿于予法无据。
被告未提供证据证明自己的主张。
经庭审举证、质证，原告提交的证据1、2、3，内容真实，形式合法有效，且与案件事实相关联，本院予以采信。原告提交的证据4，本院结合其二次手术治疗经过和相关票据予以确认。
根据当事人陈述及庭审质证、认证的证据，本院认定事实如下：2007年8月，原告成映刚到被告河津市小梁建筑工程有限公司承包的襄渝二线胡安段XYS一标棕溪隧道肖家沟斜井工程务工。2007年9月4日晚，原告乘坐工程车检査隧道时，因刹车失灵，工程车撞在钢管上致原告受伤，伤情诊断为左胫骨下段粉碎性骨折、左腓骨总神经损伤，住院治疗41天。2008年8月，旬阳县劳动局就原告在务工过程中受伤作出工伤认定。2008年10月，经安康市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告伤残达到劳动能力障碍六级。后原告申请劳动仲裁，安康市劳动争议仲裁委员会认为原告申请不符合受理条件，决定不予受理，原告遂向陕西省旬阳县人民法院提起诉讼，法院审理后判决被告按照工伤标准赔偿各项损失共计194751.00元，但因当时原告未行内固定取出术，故二次手术治疗相关费用法院未予判决。2011年7月11日，原告在解放军第三军医大学大坪医院进行左胫腓骨骨折内固定取出、植骨木，住院治疗11天,支付医疗费用22667.28元，医嘱出院后1月、2月、3月、半年、1年定期复查。2013年，原告就二次住院的相关费用提起诉讼，法院受理后向被告邮寄送达了相关应诉法律文书，被告未应诉。后原告因伤情严重撤回诉讼，并重新申请了劳动能力鉴定，经安康市劳动能力鉴定委员初次鉴定、陕西省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，维持了原告劳动能力障碍六级的伤残等级。现原告再次提起诉讼，要求判令被告赔偿二次手术所产生的相关费用并给付拖欠的工资共计131973.08元。
本院认为，被告雇请肖邦文为喜宴当厨师，被告按日付酬，双方之间形成劳务关系。窗体顶端
本院认为，公民的生命健康权依法应予保护。本案中，原告成映刚为被告河津市小梁建筑工程有限公司提供劳务过程中受伤，被告作为用人单位虽已按照工伤标准给予原告赔偿，但已给付的赔偿不包含二次手术相关费用，且二次手术相关费用系原告受伤后的后续必要治疗费用，故被告仍应承担赔偿责任。因原告的工伤待遇已获得赔偿，仲裁前置程序并非二次手术相关费用赔偿的必要程序，同时原告在二次手术后已向法院起诉并重新申请劳动能力鉴定以保护自身合法权益，故被告辩称原告所诉赔偿二次手术相关费用需先行仲裁、超过诉讼时效，本院不予采纳。原告诉请赔偿医疗费、交通费、住宿费，本院结合其二次手术住院治疗经过、出院医嘱等及相关住院、门诊票据予以支持即医疗费23505.81元、交通费4000.00元、住宿费2000.00元。原告诉请赔偿误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费，本院结合其住院天数、伤情及受诉法院上一年度城镇私营单位就业人员年平均工资予以支持即误工费11728.80元（97.74元/天×120天）、护理费1075.14元（97.74元/天×11天）、住院伙食补助费330.00元（30.00元/天×11天）、营养费220.00元（20.00元/天×11天）。原告诉请赔偿打印费，本院结合其提供票据支持60.00元。原告诉请被告给付拖欠的工资31000.00元，不属本案审理范围且原告亦无证据佐证，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：
一、被告河津市小梁建筑工程有限公司赔偿原告成映刚医疗费23505.81元、误工费11728.80元（97.74元/天×120天）、护理费1075.14元（97.74元/天×11天）、住院伙食补助费330.00元（30.00元/天×11天）、营养费220.00元（20.00元/天×11天）、交通费4000.00元、住宿费2000.00元、打印费60.00元共计42919.75元，限判决生效后十五日内付清。
二、驳回原告成映刚的其他诉讼请求。
如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2940.00元，减半收取1470.00元，由被告河津市小梁建筑工程有限公司负担。
如不服本判决，可自接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉于安康市中级人民法院。
本判决申请执行期间为判决生效之日起两年。
审判员 高爱辉
二〇一七年十一月十九日
书记员 李 潇
附法条：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。