江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏02民终5259号
上诉人（原审被告）：赵钢宏，男，1976年5月26日生，汉族，户籍地江苏省南京市浦口区，现住江苏省扬州市。
委托诉讼代理人：刘成久，江苏广陆律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):郑州国宏纺织品有限公司，住所地河南省郑州市二七区民主路6号河南华健商务大厦4层a座401室。
法定代表人：储平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：袁学春，江苏神阙律师事务所律师。
上诉人赵钢宏因与被上诉人郑州国宏纺织品有限公司(以下简称国宏公司)合同纠纷一案，不服江苏省无锡市惠山区人民法院(2015)惠商初字第01045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
赵钢宏上诉请求：撤销一审判决，依法改判，驳回国宏公司对其的起诉或诉讼请求，本案一、二审诉讼费由国宏公司负担。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。一、双方之间应属劳动关系，非委托关系。从双方的法律地位、其从事的工作内容、双方签订协议的内容及国宏公司的自认看，其从事山东地区产品销售以国宏公司的名义进行，所有销售方案、销售策略均须报国宏公司审批，成本支出均以借支名义从国宏公司领取，其被解聘后，相应地区业务仍属国宏公司。双方之间签订《员工业绩奖励协议》，确立其员工身份，其接受国宏公司的管理，双方法律地位明显不平等，并明确双方的劳动关系受劳动合同法调整。本案应驳回国宏公司对其的起诉。二、一审判决违背常理，利用员工的劣势地位罗列莫须有的项目达到侵占其财产的目的。首先，对于“库存逾期计息”、“死库存金额”，每次交易其与客户谈好条件后，才通知国宏公司与客户签订合同，国宏公司按合同约定进行发货，其从未要求过国宏公司提前备货，不可能存在库存，也无库存逾期计息及列库存金额问题；其次，“应收账款逾期利息”、“应收账款超90天未收回金额”，应收账款的支付主体是客户，其作为交易促成者，不承担经营风险，国宏公司将不能及时收回货款的责任全部交由其承担，显失公平，也为劳动合同所禁止；再次，“GH及储鑫个人为其代付2014年承兑贴息额”，承兑贴息是客户与国宏公司或公司负责人之间付款行为，与其无关，国宏公司以极不合理的项目计算出庞大金额，不仅扣清其应得的业绩奖励款，还需倒贴300、400万元的款项，实在无法忍受。综上，一审判决不当，应伸张正义，予以纠正。
国宏公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，赵钢宏的上诉请求不能成立，应予驳回。一、双方签署承包合同，存在平等主体之间的承包关系而非劳动关系。2012年至2014年合同均约定双方关于山东市场费用承担及支付团队承包薪酬的内容，赵钢宏根据确定的销售完成情况结合销售业绩进行提成，并在完成既定销售目标后奖励，销售中的经营管理费用由赵钢宏自行包干，盈亏自负。赵钢宏连续三次签署类似合同并在相应年底进行结算并确认，明确双方之间并非劳动关系而是承包经营关系。二、国宏公司向赵钢宏主张的款项，符合双方承包合同约定，并非违背常理。赵钢宏签署承包合同，愿意接受该合同条款的约束，赵钢宏按约完成销售收入指标并确保帐期及时回款、库存及时销售等，其团队2014年年度提成将不低于120万元(2000万元*6%)，按毛利15%的二分之一计算更高。但赵钢宏未完成销售收入指标，对于未销售出去的货物导致的资金占用及销售出去的货物货款不能及时回笼，理应承担包干责任，没有理由将履行承包合同产生的可能或实际损失由其承担。一审判决正确，应予维持。
国宏公司一审诉称：2012年至2014年，其每年与赵钢宏订立销售承包合同，对双方权利义务及预支费用事项、费用承担都作了明确约定。赵钢宏在上述合同期内，以开展业务为由多次向其预支各项费用。赵钢宏确认，截至2014年12月31日，结欠包括2014年1月1日期数1494899.57元在内的库存逾期利息、死库存金额、应收账款超90天未回收金额累计达3490641元。其于2015年4月28日通知赵钢宏不再续签该协议并要求进行交接和结算。因双方约定呆滞库存满90天尚未卖出以及应收账款在90天内尚未收回的，由赵钢宏承担1%周息约定过高，该部分利息其提供了调整前后的计息清单，明确在本案诉讼请求中扣除超过年息24%部分利息428877元、并撤回2014年1月1日期数1494899.57元金额部分、国宏公司及储鑫个人为赵钢宏代付2014年承兑贴息额101400元，放弃主张自2015年1月1日起至清偿之日止的利息损失，故降低诉讼请求为：赵钢宏清偿国宏公司债务1465464.43元。
赵钢宏一审辩称，其系国宏公司销售经理，与国宏公司之间系劳动合同关系，双方订立的《2014年员工业绩奖励协议》明确其系国宏公司的销售人员，该协议将应收账款及库存应由企业承担的风险转嫁给其个人，该约定应属无效，其不应承担相应的违约责任。实际上，其每次根据客户订单向国宏公司订货，亦不存在库存、逾期计息及死库存金额，且逾期利息计算超过国家规定的年息24%上限标准，对调整后的计息清单的运算正确性无异议，但认为该证据系国宏公司单方制作，缺乏原始凭证，故真实性、合法性、关联性不予认可；其借款实质为日常开支的预支款，需最终结算，预支款超出可报销范围才属应当返还国宏公司的款项。国宏公司2014年度与其结算汇总虽然是其本人签字，但该结算汇总对应业绩奖励中的项目不具有合理性，且其签字的结算汇总表不止一份，其在另外一份上书写“仅供做账”，是国宏公司称为公司上市做账需要，让其在上面签字，故不能作为其应付款依据。
一审法院认定事实：2014年1月5日，赵钢宏与国宏公司签订《2014年员工业绩奖励协议》一份，约定：鉴于赵钢宏系国宏公司销售人员，国宏公司为鼓励赵钢宏提升业绩并规范赵钢宏销售行为，就双方销售业务模式及销售业绩奖励等事宜,订立本协议：一、销售地区及期限：自2014年1月1日起至2014年12月31日，赵钢宏负责在山东市场销售国宏公司的产品；二、赵钢宏在协议有效期内销售收入指标为2000万元人民币每年（平均毛利率不低于15%）；三、销售价格及条件的确定：国宏公司向赵钢宏提供国宏公司供应产品的销售指导价及销售底价，赵钢宏应按国宏公司最终书面确认的价格和条件进行交易；四、国宏公司权利义务：国宏公司向赵钢宏提供国宏公司产品在国际市场上最新的行业动态信息、有利于销售产品的意见及与赵钢宏销售活动相关的技术培训及技术支持等；五、赵钢宏权利义务：内容同上述第三条，并尽一切努力拓展销售渠道，完成销售目标，争取利润最大化，维护国宏公司利益，且在取得国宏公司同意的情况下，赵钢宏可在山东区域组建销售团队，销售团队的人员构成及人员薪酬需经国宏公司批准；赵钢宏应定期参加公司组织的销售、技术培训及各项活动、会议，应积极配合国宏公司应收账款的收回工作；六、费用承担：国宏公司负责承担的费用：所有资金成本、税金，财务费用、财务、行政、客服、采购、库管（总部）、仓储装卸（总部）人员薪资，国宏公司因管理所需的办公场地及仓库（总部）租赁费用、电话费、办公设备购置费用以及工商税务方面的行政费用；赵钢宏负责承担的费用：1、赵钢宏及带领团队的总薪资：包含销售团队所有员工的薪资、社保及福利、奖金、意外工伤赔偿等；2、赵钢宏的经营及管理费用：指除了上述第一项之外，赵钢宏在山东区域进行销售所发生的其他费用，包括但不限于：办公用地、仓库及员工宿舍租赁费用、仓库人员雇佣费用、设备购置费用、差旅费（含路桥费、罚款等）、业务招待费、运输费等；七、赵钢宏的业绩奖励：1、计算方式：（1）在完成本协议规定的销售目标的前提下，国宏公司同意按照赵钢宏完成的销售业绩，以销售毛利率的50%给予赵钢宏业绩奖励，计算公式如下：去除瑞贝、嘉加、德凯、亨斯迈及科凯转交的客户后，业绩奖励=（实际含税销售收入*销售毛利率）/2，其中由公司或供应商转交托管的客户，则按比例分配，计算公式如下：a、托管的客户毛利率高于12%的，业绩奖励=含税销售收入*6%；b.托管的客户毛利率低于12%的，业绩奖励=（含税销售收入*毛利率）/2；（2）在完成本协议规定的销售目标的前提下，超额完成部分中额外奖励赵钢宏0.5%，计算公式如下：业绩奖励=（实际销售收入-2000万）*0.5%；（3）赵钢宏及销售团队应工资或业绩奖励产生的个人所得税由其自行承担。2、发入条件及方式：赵钢宏应获得的上述业绩奖励仅在赵钢宏本协议期限内发生的全部销售对应的货款收回后发放；发放具体操作办法如下：每季度期初对上季度已收回的应收款项发放60%，年终应收款全部收回后发放20%，剩余20%再向后顺延6个月后发放；八、赵钢宏借款：为便于赵钢宏日常开支，若赵钢宏于2014年1-7月若结算（按照本协议第七条1（1）款）仍有负数，则赵钢宏可以向国宏公司借款用于日常开支，借款金额为3-5万/月（含国宏公司为赵钢宏代垫的各项费用）；2014年8月结算结果仍为负数则赵钢宏不得再向国宏公司借款；九、应收账款及存货的风险控制：1、赵钢宏应按国宏公司的要求，对应收账款及存货进行严格管控，并及时向国宏公司汇报货款回收及库存产品情况；赵钢宏应收到应收账款资金后2个工作日内交至国宏公司财务；2、原则上应收账款及存货应符合以下要求：（1）平均账期不得超过60天；（2）库存产品20天内必须销售；如有客户方要求特殊账期的，赵钢宏应及时向国宏公司提交书面申请，并在国宏公司书面确认后，不作为应收款风险控制事项；3、如应收账款及存货未达到要求，或赵钢宏未及时向国宏公司汇报货款回收及库存产品情况的，国宏公司有权暂停供货及采购库存，直至赵钢宏货款回收及库存产品情况符合标准后再恢复供货；4、呆滞库存：自入库之日起满30日尚未卖出的，由赵钢宏承担1%月息（采购含税成本价），满90日尚未卖出的暂作死库存处理，由赵钢宏承担损失，并承担1%周息（采购含税成本价）；呆滞库存至处理完毕并扣除损失及利息后，剩余款项返还赵钢宏；5、应收款：在以60日账期为应收款到期期限的前提下，款项在届满60天后的30天内尚未收回的，由赵钢宏承担1%周息；到期后满90日尚未收回的暂作坏账处理，并由赵钢宏承担损失；6、前述应收款至收回后并扣除损失及利息后，剩余款项返还赵钢宏；7、经国宏公司、赵钢宏双方确认：截止至2013年12月31日，赵钢宏向国宏公司借款中，扣除国宏公司应支付给赵钢宏的费用后，赵钢宏尚欠国宏公司借款1494899.57元；十、相关手续流程：1、公司每月帮赵钢宏垫付的各项费用[办公用地、仓库及员工宿舍租赁费用、仓库人员雇佣费用、设备购置费用、差旅费（含路桥费、罚款等）、业务招待费、运输费、招标费等]，赵钢宏需及时写借款申请相关款项，且注明“个人借款”字样并签字，以备财务人员留底备查；2、每年12月31日，公司与赵钢宏须在财务人员统计的结算清单上，双方盖章签字（赵钢宏须注明“确认以上账目”字样），以示双方对账目数额认可；十一、违约责任；十二、其它：双方业务往来中发生的借款及对应的、经双方签署确认的《对账单》视为今后可以存在的法律诉求依据等。
国宏公司2014年度与赵钢宏结算汇总表载明：“国宏公司台头；国宏公司2014年赵钢宏借用国宏公司及储鑫个人款项、公司代垫费用、库存和应收账款逾期计息、hsm收承兑需支付利息：2014年1月1日期初数1494899.57；个人借款839547.94；库存逾期计息（包含RB帐套但属GH库存呆滞逾期计息）320660.86；应收账款逾期计息（包含RB帐套但属GH应收账款逾期计息）588011.6；应收账款超90天未收回金额348634；死库存金额685568.51，国宏公司及储鑫个人为其代付2014年承兑贴息额101400，合计4378722.48元，截止2014年12月31日应支付赵钢宏金额888081.06-4378722.48=-3490641.42，说明：1、截止2014年12月31日赵钢宏累计欠国宏公司及储鑫个人借款总额为3490641.42；2、与赵钢宏结算时销售收入是含税的，但去除自己公司；3、毛利（含税）50%提成A计算时销售收入（含税）要去除自己公司、hsm和科凯转入的客户；若hsm及科凯转入的客户毛利率低于12%，则按50%提成A计算；4、含税按6%提成B计算是hsm和科凯转入的客户（毛利率高于12%）。”落款处手写有“确认以上账目”并有赵钢宏签名。
2015年4月28日，国宏公司书面通知赵钢宏：双方2014年1月5日签订的《2014年员工业绩奖励协议》已于2014年12月31日期满，国宏公司决定不再续签，故通知赵宏公司接函之日起10日、20内分别办理业务交接、结算手续。
诉讼中，双方当事人对赵钢宏与国宏公司是否存在劳动合同关系存在争议。国宏公司为证明双方自2012年至2014一直为承包关系，提供有如下证据：1、《2013年销售承包合同》，以证明该合同内容大致与《2014年员工业绩奖励协议》一致，与赵钢宏提供用以证明双方劳动合同关系的《2012年销售承包合同》均在第九条第四款载明：赵钢宏的劳动合同关系受劳动合同调整，本合同系劳动合同之外的独立协议，双方同意因本协议引发的纠纷均受《合同法》等民事法律调整；2、赵钢宏向国宏公司写明暂支事由为“借款”的暂支单及对应小额汇款凭证等，其中有9组针对赵钢宏举证的用以证明国宏公司向赵钢宏支付工资、办公费用、部分提成的小额支付系统接收普通业务清单，以证明国宏公司未向赵钢宏支付工资，而是按双方合同约定借支的项目，佐证《2014年员工业绩奖励协议》履行和国宏公司2014年度与赵钢宏结算汇总情况；3、针对邱世忠说明，提供2015年5月1日邱世忠与国宏公司劳动合同，以证明国宏公司与赵钢宏终止《2014年员工业绩奖励协议》后，与邱世忠签订《劳动合同》，此前邱世忠仅为赵钢宏聘用人员，其相关工资是赵钢宏向国宏公司借支的。赵钢宏质证认为，证据1真实性无异议，但不能证明双方系承包关系，合同第九条第四款先认可双方系劳动合同关系，又称系独立协议，该约定与合同名称均是为了规避劳动合同法；2、对没有小额汇款凭证对应的两份暂支单真实性不认可，对小额汇款凭证与暂支单对应的部分真实性予以认可，但双方并非借款，而是根据2013年、2014年承包经营合同借支的赵钢宏及其他员工工资、提成、办公费用；3、对邱世忠《劳动合同》真实性无异议，但邱世忠2015年5月1日之前至目前均是国宏公司销售人员，并非合同约定的操作岗位，赵钢宏系国宏公司销售经理，其为公司拓展业务所聘用人员的工资最终是国宏公司发放。
赵钢宏为证明双方系劳动合同关系，提供有如下证据：1、《2012年山东区域销售承包合同》，载有“赵钢宏在该区域拥有组建销售团队的建议权，在得到国宏公司的批准后予以开展工作；薪酬和费用管控：在完成销售指标的前提下，赵钢宏带领的团队的总薪资为销售收入（含税）的4%，此薪资包含该销售团队所有员工的薪资、社保（由公司代缴，赵钢宏签订劳动合同前应和原单位无任何劳动关系及劳动纠纷）及各项福利、奖金、意外工伤等；如未完成销售指标，则按实际销售收入，按比例支付；销售收入在完成指标的前提下，每超额完成100万，另额外奖励赵钢宏100万*0.5(超出部分的4%薪资及5%的营运费用另行计算);赵钢宏带领的团队费用管理实行定额制,即总额度为销售收入的5%(如未完成指标,也按实际销售收入*5%)；客户佣金另外单独结算(佣金部分+税不在前述薪酬和费用管控内,故实际销售收入需减此项后计提前述薪酬和费用)；赵钢宏每月25日可向国宏公司预支下个月的费用金额为3至5万，每半年结算一次盈亏；销售经理实习期内（即未签转正手续前），发放4200元每月（不计入薪资和费用管控，由国宏公司承担，但其中社保金缴纳方面，公司部分由国宏公司承担，个人部分由赵钢宏承担）；销售员月薪由销售经理自行拟定，经国宏公司批准后予以实施；赵钢宏的总薪酬在赵钢宏将本合同期限内所发生的销售全部应收款收回后生效，在次年1月底前发放50%，剩余50%在次年7月1日前发放”，其余条款与《2013年山东区域销售承包合同》相同，以证明赵钢宏没有产品定价、采购权、人事任命权，只有人事建议权，赵钢宏工资是国宏公司发放的，扣税后固定金额为6755元，团队工资是以赵钢宏向国宏公司借款名义发放，部分工资、借款、差旅费、经营场地和员工住宿房租是国宏公司员工以个人名义打给赵钢宏，国宏公司缴纳了团队员工社保并承诺为赵钢宏缴纳社保，但因赵钢宏户籍在南京，故赵钢宏社保由其自己在南京缴纳；2、小额支付系统接收普通业务清单，虽然该清单上未体现款项性质，但与部分暂支单对应，先申请暂支，后支付打款，该款系国宏公司向赵钢宏支付工资、办公费用、部分提成；3、邱世忠说明，称其自2011年12月在国宏公司工作，赵钢宏自2011年10月起受公司委派负责山东地区销售，所有员工都认为赵钢宏是国宏公司销售经理，工资是国宏公司发放的；4、国宏公司出库申请单4份、采购申请单1份、费用申请单1份，其中“销售经理”、“部门负责人”、“部门经理”栏内有赵钢宏签字，以此证明其系国宏公司员工；5、赵钢宏向国宏公司发送的相关销售人员工资单电子邮件打印件，以证明双方每月进行转款、结算暂支的依据；6、国宏公司要求赵钢宏为国宏公司已垫付费用补写明细所发电子邮件截屏打印件，其中称赵钢宏为“赵经理”，以此证明赵钢宏与国宏公司系劳动合同关系。国宏公司质证认为：证据1真实性无异议，但该协议期限自2011年9月20日至2012年12月31日，与本案关联性不大，且该合同第九条第四项载明“本合同系劳动合同之外的独立协议，双方关系受合同法调整”；证据2真实性无异议，每笔打款均有暂支单，体现在国宏公司的举证中，恰恰证明款项是双方承包关系期间赵钢宏向国宏公司暂支的，而不是国宏公司付款；证据3、该证据为证人证言形式，证人未出庭，故真实性无法确认，邱世忠不是公司高管，证言亦不具有证明力；证据4、5、6真实性无法确认，即使真实，不能证明赵钢宏系国宏公司的员工。
上述事实，有《2014年员工业绩奖励协议》、国宏公司2014年度与赵钢宏结算汇总表、通知、当事人陈述等在卷佐证。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，赵钢宏主张与国宏公司之间系劳动合同关系，但国宏公司与赵钢宏签订的《2014年员工业绩奖励协议》，虽名为员工业绩奖励协议，但从双方约定的权利义务判断，系平等民事主体之间的权利义务约定，并不符合劳动合同特征，赵钢宏亦未提供其他证据证明与国宏公司之间存在劳动合同关系。从现有证据判断，《2014年员工业绩奖励协议》应系双方当事人真实意思表示，除“呆滞库存满90日尚未卖出的，应收款在届满60天后的30天内尚未收回的，由赵钢宏承担1%周息”约定，超出年利率24%法定上限部分应属无效外，其余约定不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。国宏公司2014年度与赵钢宏结算汇总表系由赵钢宏本人签字，虽然赵钢宏辩称其赵钢宏签字的结算汇总表不止一份，赵钢宏在另外一份上书写“仅供做账”，是国宏公司称为公司上市做账需要，让赵钢宏在上面签字，故不能作为赵钢宏应付款依据，但赵钢宏并未提供证据予以证明，故对此抗辩意见法院不予采信。国宏公司自愿扣除2014年度与赵钢宏结算汇总表结算中超过年息24%部分利息428877元、并撤回2014年1月1日期数1494899.57元金额部分、国宏公司及储鑫个人为赵钢宏代付2014年承兑贴息额101400元，放弃主张自2015年1月1日起至清偿之日止的利息损失，要求赵钢宏清偿债务1465464.43元，并未超出合理范围，有事实和法律依据，法院予以支持。
一审法院判决：赵钢宏于判决生效后10日内向国宏公司清偿债务1465464.43元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17989元，由赵钢宏负担。
本院二审中，双方当事人未提交新证据，对一审查明的事实，二审予以确认。
本院认为，赵国宏与国宏公司之间签订的《2014年员工业绩奖励协议》，其名为员工业绩奖励协议，与此前双方之间的《2013年销售承包合同》、《2012年山东区域销售承包合同》性质并无两致，其内容未有基本工资、工作时间及工作内容的约定，赵钢宏完成山东市场销售目标获取收益即提成和奖励，对销售经营管理费用自行包干、盈亏自负，且不受国宏公司规章制度的约束，故不符合劳动合同关系的特征，对此赵钢宏有关双方之间属劳动合同关系，应受劳动法调整的诉称不能成立，本院不予采信。
《2014年员工业绩奖励协议》约定的权利义务责任，对双方均有约束力，但“呆滞库存存满90日尚未卖出的，应收款在届满60天后的30天内尚未收回的，由赵钢宏承担1%周息”条款有关违约利息的约定超出年利率24%法定上限部分应属无效外，其余内容双方应按约履行。经汇总各项科目核算，截止2014年12月31日赵钢宏应支付国宏公司金额为3490641.42元，赵钢宏注明“确认以上账目”并签名确认。一审中，国宏公司自愿扣除超过年息24%部分利息428877元，撤回2014年1月1日期数金额1494899.57元及为赵钢宏代付承兑贴息额101400元，并放弃2015年1月1日后的利息损失，赵钢宏应向国宏公司清偿债务1465464.43元。对此一审认定并判决并无不当。
综上，赵钢宏的上诉请求及其理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17989元，由赵钢宏负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡利娜
审判员 费益君
审判员 王俊梅
二〇一八年三月八日
书记员 卢志鹄