陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕07民终257号
上诉人（原审被告）：四川省岳池县石垭建安总公司，住所地：四川省广安市岳池县。
法定代表人：黄新民，四川省岳池县石垭建安总公司总经理。
委托诉讼代理人：张思勇，男，1968年4月28日出生，汉族，四川省岳池县石垭建安总公司西成客专周佛线项目负责人，住四川省武胜县。
被上诉人（原审原告）：丁垚，男，1987年10月9日出生，汉族，农民，住陕西省佛坪县。
委托诉讼代理人：刘忠杰，陕西稼轩律师事务所律师。
原审被告：汉中市蓝盾爆破工程有限公司佛坪分公司，地址：陕西省佛坪县。
主要负责人：刘刚，汉中市蓝盾爆破工程有限公司佛坪分公司经理。
委托诉讼代理人：翟天宝，佛坪县148法律服务所法律工作者。
上诉人四川省岳池县石垭建安总公司（以下简称石垭公司）因与被上诉人丁垚、原审被告汉中市蓝盾爆破工程有限公司佛坪分公司（以下简称蓝盾佛坪分公司）义务帮工人受害责任纠纷一案，不服陕西省佛坪县人民法院(2017)陕0730民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月7日公开开庭进行了审理。上诉人石垭公司的委托诉讼代理人张思勇、被上诉人丁垚及其委托诉讼代理人刘忠杰、原审被告蓝盾佛坪分公司的委托诉讼代理人翟天宝到庭参加诉讼，上诉人石垭公司的法定代表人黄新民，原审被告蓝盾佛坪分公司的主要负责人刘刚经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
上诉人石垭公司上诉请求：1、撤销原判，依法驳回被上诉人之起诉。2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定上诉人与被上诉人丁垚之间属义务帮工关系属认定事实错误。上诉人与被上诉人之间属于何种法律关系应根据事实和法律，而不是原告的起诉。本案事实是，上诉人2016年租用被上诉人房屋后，被上诉人在上诉人工程上做杂工，双方未签订书面劳动合同。被上诉人离开、请假等，并没有按正规要求履行正式书面请假手续，其所称从上诉人处离职与事实不符。2016年11月29日，被上诉人给蓝盾佛坪分公司雇请的爆破员信关伟送炸药，是上诉人公司正常工作安排，并不是请其义务帮工，上诉人与被上诉人之间应为劳动关系而非帮工关系，被上诉人还不是高尚、无私到这种地步的人。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，当事人主张的法律关系与法院根据案件事实认定的法律关系不一致时，法院应当进行释明，告知当事人可以变更诉讼请求，如果当事人予以变更的，法院应当重新指定举证期限，如果当事人拒绝变更的，法院则应当裁定驳回其起诉，而不应作出实体裁判。故本案应裁定驳回起诉。2、被上诉人身体受到损害是自己无证驾驶无牌摩托车疏忽大意造成的，全部过错在被上诉人。本案中，被上诉人丁垚是有一定文化和法律常识、社会常识的成年公民，自己无证驾驶摩托车是违法行为，对自己的摩托车性能是掌握和了解的，对自己驾驶摩托车的技术和经验是心知肚明的，其本人疏忽大意发生交通事故，应由本人承担事故的全部责任。也就是说被上诉人在本案事故的发生上存在严重或重大过失，其本人应承担全部责任。3、按照法律规定，被上诉人在给上诉人提供劳动期间受伤，依法应属工伤，由上诉人承担工伤赔偿责任。而被上诉人之所以回避工伤赔偿，是因为《工伤保险条例》第十四条（六）款的规定，即被上诉人是交通事故的主要或全部责任承担者，因此不应认定为工伤。事实上，被上诉人在事故发生后被佛坪县人力资源和社会保障局告知其工伤得不到认定，即开始以堵上诉人施工工地、阻挠上诉人工程等违法手段索要赔偿。综上所述，一审法院认定事实错误、适用法律错误，请撤销一审判决，依法驳回被上诉人之起诉。
被上诉人丁垚辩称，1、一审法院认定事实正确，证据充分。答辩人丁垚2016年7月14日至2016年11月27日确实在上诉人石垭公司佛坪工地上班，并按考勤领取工资，2016年11月27日晚离职；同时，上诉人石垭公司在一审庭审中，也提供证据（考勤、工资结算单、工资收条）证明答辩人丁垚上班截止时间是2016年11月27日。2016年11月29日，上诉人石垭公司佛坪工地负责人张思斌请求答辩人丁垚帮忙送爆破物，因答辩人丁垚与上诉人石垭公司佛坪工地负责人张思斌关系熟，才答应帮忙送爆破物品，送完爆破物品回来途中发生事故，因答辩人丁垚系无偿帮工，事后答辩人丁垚从未主张任何报酬，上诉人石垭公司也未支付任何报酬。答辩人丁垚以义务帮工人受害责任纠纷案由起诉，所依据的事实和理由与一审法院查明的案件事实和理由相符，故一审法院认定事实正确，证据充分。2、一审法院适用法律正确。根据法律规定：“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。”本案中，上诉人石垭公司作为被帮工人，同时也是直接受益人，理应对帮工人丁垚人身损害承担赔偿责任。答辩人丁垚虽然没有摩托车驾驶证，但跌入沟里摔伤的真正原因是事发时是山路、天黑、路滑、弯急、路窄，并非答辩人丁垚驾驶技术问题导致；更重要的是答辩人丁垚作为弱势群体，尚未成家，目前无法进行负重劳动；一审法院在判决时已经充分考虑了答辩人丁垚的无证驾驶等过错责任，判令答辩人丁垚承担40%的损害责任。答辩人丁垚在与上诉人石垭公司没有劳动关系期间，给予上诉人石垭公司无偿帮工时发生人身损害，依法不属于工伤；答辩人丁垚依据法律规定，以义务帮工人受害责任纠纷案由起诉至法院，于理于法有据。综上所述，一审判决认定事实正确，证据充分，适用法律正确，判决结果正确，上诉人石垭公司的上诉请求及事实与理由均不成立，依法应当驳回其上诉。
原审被告蓝盾佛坪分公司述称，我方与丁垚不存在义务帮工关系，不应承担责任，请二审法院驳回上诉，维持原判。
丁垚向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告赔偿原告医疗费55067元、住院伙食补助费1290元、营养费1290元、误工费14661元、护理费6000元、交通费1000元、精神抚慰金10000元、残疾赔偿金113760元、取肋骨内固定费12000元、面部瘢痕修复费11000元、鉴定费4000元，合计230068元；2、本案的诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年5月27日，石垭公司与丁垚签订《租房协议》，石垭公司工作人员张思斌在此居住。2016年6月25日，石垭公司与蓝盾佛坪分公司签订《爆破作业安全管理协议》，约定：蓝盾佛坪分公司负责石垭公司位于佛坪县长角坝镇的西成客专线路工程进行爆破作业，石垭公司“负责爆破作业现场爆炸物品的搬运工作”。丁垚于2016年7月14日至2016年11月27日受雇于石垭公司佛坪工地，主要负责往工地运送爆破物品，2016年11月27日晚请假离职。2016年11月29日早上，石垭公司张思斌有事离开前将爆破所需物品交给丁垚，并让其等候爆破公司通知，爆破公司爆破员信关伟与石垭公司张思斌联系后，就打电话让丁垚将爆破物品送到工地上，丁垚骑摩托车将爆破材料送至工地，返回途中跌进沟里摔伤。其先后在佛坪县医院、西安红会医院住院治疗43天，诊断为左侧第7-12肋骨骨折、左肺挫伤、左侧胸腔积液、左肺不张、额部皮肤裂伤。2017年4月24日，丁垚委托西安交通大学法医学司法鉴定中心进行伤残鉴定，该中心参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）相关规定综合评定丁垚伤情构成九级伤残、二次手术费12000元、面部瘢痕修复费11000元、误工期为150日、护理期为60日。另查明，丁垚无摩托车驾驶资格，前往爆破工地弯道多。再查明，陕西省2016年城镇居民人均可支配收入为28440元、农村居民人均可支配收入为9396元。一审法院认为，本案的争议焦点有：（一）案由如何确定；（二）原告赔偿请求是否应得到支持；（三）责任承担及划分。有关焦点（一）,本案中，原告诉称事发当天早上受石垭公司张思斌安排，让其帮忙将炸药送到爆破点，随后被告蓝盾佛坪分公司也打电话，让其帮忙运送炸药。被告石垭公司称原告是公司雇工，事发之前一直在工地干活，有考勤和工资发放，应以提供劳务者受害责任纠纷起诉；被告蓝盾佛坪分公司亦认为丁垚是石垭公司的雇工，应是提供劳务者受害责任纠纷。依据前述采信的原告工资收条及结算单，2016年7月14日至2016年11月27日，丁垚确实在石垭公司佛坪工地上班，并按考勤领取工资，但工资发放时间截止2016年11月27日，石垭公司未举证证明对丁垚此次提供劳务行为支付过劳务费，丁垚坚称2016年11月27日已从石垭公司离职，因为关系熟，他才答应张思斌帮忙送爆破物品，也无证据证实事发后原告向石垭公司主张过此次劳务费，这说明丁垚答应并帮忙运送物品的行为具有自愿性、劳务性及无偿性，故本院对蓝盾佛坪分公司提出的工资结算单欲证明2016年11月27日之后丁垚系石垭公司的雇工的证明目的不予采信，对石垭公司提出的丁垚应以提供劳务者受害纠纷起诉的辩解意见不予采纳。原告以义务帮工人受害责任纠纷案由起诉，本院予以遵照。有关焦点（二），庭审中，原被告双方协商确认原告的损失项目及金额有：医疗费55067元、住院伙食补助费1290元、误工费14661元、交通费870.6元，该协商确认的结果是双方真实意思表示，不违反法律规定，不损害第三人利益，本院予以认定。有关营养费，原告要求1290元（43天×30元/天），参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）中5.4颌面部、口腔损失及7.2肋骨骨折[S22.301]有关营养期的规定，本院对原告要求43天予以支持，酌定营养费按每天20元计算，共计860元。原告提出西安交通大学法医学司法鉴定中心司法鉴定意见书要求护理期计算60日，按九级伤残计算残疾赔偿金及鉴定费损失4000元、二次手术费12000元、面部瘢痕修复费11000元，二被告对其定残标准不予认可，被告石垭公司申请重新鉴定，但未缴纳鉴定费被退回，鉴定意见作为证据的一种，是否采信，应依据《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二十九条进行审查，《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级分级》标准的适用范围：一是适用于职工工伤与职业病致残程度鉴定原则和分级标准；二是适用于职工在职业活动中，因工负伤和因职业病致残程度的鉴定。且最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于发布《人体损伤致残程度分级》的公告中，自2017年1月1日起，司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定统一适用《人体损伤致残程度分级》，原告提供的司法鉴定意见是2017年6月5日出具的，且其损伤也不属于职工工伤或职业病致残，鉴定的参照标准于法无据，故本院对鉴定意见不予采纳，对鉴定费用不予支持。为减轻当事人诉累，原被告双方同意对原告残疾赔偿系数结合原告伤情协商确定为12%，本院予以确认，因原告要求按照城镇标准计算残疾赔偿金，但未提供充分证据加以证明，其应承担不利后果，故残疾赔偿金应计算为22550.4元（20年×9396元×12%）。关于二次手术费和面部瘢痕修复费，因原告还未进行二次手术，实际费用并未发生，本院不予支持，原告可待实际费用发生后另行主张。关于护理费，原告主张6000元（100元/天×60天），被告对天数无异议，认为只能按每天80元计算。参照护理等级及本地护工工资，本院酌定按1人每天80元计算，故护理费为4800元（1人×80元/天×60天）。关于精神抚慰金，原告要求10000元，考虑原告面部及肋骨受到损伤，面部留有疤痕，且原告年轻尚未成家，对以后生活可能会有一定影响，本院酌情支持2000元。故认定原告的损失有：医疗费55067元、住院伙食补助费1290元、误工费14661元、交通费870.6元、营养费860元、残疾赔偿金22550.4元、护理费4800元、精神抚慰金2000元，共计102099元。有关焦点（三），依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款：“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任，但可以在收益范围内予以适当补偿。”原告主张由二被告共同赔偿损失，依据前述查明的事实，由石垭公司负责爆破作业现场爆炸物品的搬运工作，蓝盾佛坪分公司负责现场爆破，原告帮忙替石垭公司将爆破物品运输至工地，在返回途中摩托跌入沟里摔伤，而不是爆破过程及其他环节受伤，故原告义务帮工的直接受益人为被告石垭公司，因此应由石垭公司承担赔偿责任，蓝盾佛坪分公司不承担责任。原告作为完全民事行为能力人，无证驾驶摩托车运送爆破材料的行为违反交通管理运输法规，且道路系山路，弯道多，其未尽到安全注意义务，原告本人对损害结果的发生具有一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本院酌定被告石垭公司、原告丁垚对该起纠纷各承担60%、40%的责任。判决：一、被告四川省岳池县石垭建安总公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告丁垚医疗费、住院伙食补助费、误工费、交通费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计人民币61259.4元（扣除已垫付的20000元，实际由被告四川省岳池县石垭建安总公司承担41259.4元）;二、驳回原告丁垚的其他诉讼请求。本案受理费4751元，由被告四川省岳池县石垭建安总公司负担2851元，原告丁垚负担1900元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人石垭公司与被上诉人丁垚之间属义务帮工关系。上诉人石垭公司上诉称，其与被上诉人丁垚之间属劳动关系而非义务帮工关系，经本院审查认为，上诉人在二审中对该主张未提交相应证据予以证实，其在一审中提交的考勤、工资结算单、工资收条及双方当事人陈述也仅能证实2016年7月14日至2016年11月27日之间双方为劳动关系及丁垚于2016年11月27日离开的事实，而未能提交此后劳动合同、考勤及给付劳动报酬的任何证据，因而不能证明双方于2016年11月27日后仍属劳动关系这一事实，现上诉人丁垚也予否认，故无证据证明2016年11月27日后双方仍属劳动关系。因上诉人丁垚2016年11月29日无偿为上诉人四川省岳池县石垭建安总公司帮忙运送爆破物品，故双方形成义务帮工关系。因此，本院确认上诉人石垭公司与被上诉人丁垚之间属义务帮工关系，对上诉人石垭公司关于其与被上诉人丁垚之间属劳动关系的主张本院不予采纳。一审认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议是：上诉人石垭公司与被上诉人丁垚之间是义务帮工关系或是劳动关系；本案应承担何种责任及责任人是谁。关于上诉人石垭公司与被上诉人丁垚之间是义务帮工关系或是劳动关系的问题，从双方一致陈述可以确认，被上诉人丁垚与上诉人石垭公司于2016年7月14日至2016年11月27日之间系劳动关系，但2016年11月27日后，被上诉人丁垚离开了上诉人石垭公司。对于离开，被上诉人丁垚称系辞职，上诉人石垭公司称系请假，但均未提供有力证据证实。此后，上诉人石垭公司与被上诉人丁垚之间无劳动合同、上班考勤及劳动报酬给付凭证，被上诉人丁垚2016年11月29日为上诉人石垭公司运送爆破物品也是无偿的。现上诉人石垭公司称，被上诉人丁垚离开上诉人石垭公司后为石垭公司运送爆破物品系正常工作安排，是劳动关系，对此主张上诉人石垭公司依法应当就双方存在劳动关系的基本事实承担举证责任，但上诉人石垭公司在诉讼中未提交丁垚离开后双方仍为劳动关系的相应证据，被上诉人丁垚予以否认，故无证据表明双方系劳动关系。因被上诉人丁垚无偿为上诉人石垭公司运送爆破物品，符合义务帮工的法律特征，现被上诉人丁垚亦主张双方系义务帮工关系，该主张符合本案事实和法律规定，故本院确认上诉人石垭公司与被上诉人丁垚之间属义务帮工关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任，但可以在收益范围内予以适当补偿。本案中，被上诉人丁垚在从事运送爆破物品这一帮工活动中，在必须返还的途中因摩托车跌入深沟受伤，作为被帮工人的上诉人石垭公司依法应承担相应的赔偿责任。被上诉人丁垚违反交通管理法规，无证驾驶摩托车，且在山区弯多的道路上行驶时未尽到安全注意义务，对自身损害的发生具有一定过错，依法应减轻上诉人石垭公司的赔偿责任。原判认定上诉人石垭公司与被上诉人丁垚之间属义务帮工关系并确定由上诉人石垭公司、被上诉人丁垚对该起纠纷的损失分别承担60%、40%的责任的判处适当，本院予以维持。上诉人石垭公司上诉称，原审认定上诉人石垭公司与被上诉人丁垚之间属义务帮工关系错误、被上诉人丁垚受害应由其本人承担全部责任及被上诉人丁垚依法属工伤应由上诉人承担工伤赔偿责任的上诉理由不符合本案事实和法律规定，本院不予支持。
综上所述，上诉人四川省岳池县石垭建安总公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费610元，由上诉人四川省岳池县石垭建安总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄大鹄
代理审判员 李 涛
代理审判员 康 馨
二〇一八年四月十八日
书 记 员 王希萌