四川省屏山县人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)川1529刑初58号
公诉机关四川省屏山县人民检察院。
被告人赖镇辉，男，1973年3月6日出生，汉族，住福建省平和县。2017年5月16日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年6月23日变更为取保候审。
辩护人刘汉洲，四川静江律师事务所律师。
根据四川省人民检察院和四川省高级人民法院指定管辖，四川省屏山县人民检察院以屏检诉刑诉[2018]56号起诉书指控被告人赖镇辉犯非法经营罪，于2018年3月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省屏山县人民检察院指派检察员戴明高出庭支持公诉，被告人赖镇辉及其辩护人刘汉洲到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年底至2017年5月，被告人赖镇辉在未办理烟草销售许可的情况下，从他人手中低价购进中华、玉溪、云烟、金塔、紫云等品牌的假冒伪劣卷烟，分别销售给王某、吴某、蒋某、刘某、雷某、陈某等人，销售金额共计10万余元。
公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被告人供述与辩解、辨认笔录等证据。指控认为，被告人赖镇辉违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营伪劣烟草制品，情节严重的行为，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人赖镇辉到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
被告人赖镇辉及其辩护人对起诉指控的犯罪事实和罪名无异议。辩护人提出被告人赖镇辉坦白认罪、主动退缴违法所得，且所在社区表示愿意对其实施帮教，建议对赖镇辉从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2015年底至2017年5月，被告人赖镇辉在未办理烟草销售许可的情况下，从他人手中低价购进中华、玉溪、云烟、金塔、紫云等品牌的假冒伪劣卷烟，分别销售给吴某、蒋某、雷某、王莫、陈某1、刘某等人，销售金额95300余元。案发后，被告人赖镇辉主动退缴违法所得1万元。
上述事实，有经庭审举证、质证、认证的以下证据证实：
1．指定管辖的批复、指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书，证实被告人赖镇辉非法经营罪一案指定由屏山县公安局立案侦查。侦查完毕后依照相关指定，屏山县人民检察院向本院提起公诉。
2．四川省烟草专卖局专卖处证明，证实被告人赖镇辉在四川省烟草专卖管理信息系统中无零售许可证办理登记的相关记录。
3．证人证言
（1）吴某（吴永红食品店法人代表）证言、辨认笔录及照片、辨认照片情况说明，证实平时我和爱人何某经营食品店。2015年12月份，一个外省男子来推销假烟。因我当时烟草经营许可证尚未办理下来，我就从该男子手中购买了假烟来卖。直到2017年5月份，我先后从该男子手中购买了6次假烟，每次都是对方骑车给我送5条中华（150元/条），均是现金交易，烟款总额4千5百元。吴某辨认出向其销售假烟的外省男子为本案被告人赖镇辉。
（2）蒋某证言，证实有一辆车牌为川A0M0**的荣威牌轿车，平时用该车跑滴滴。2016年8、9月份通过跑滴滴认识一个自称姓“陈”的福建男子。当时对方在成都市交大路营门口派出所附近上车，手里抱着一个纸箱子，说是去紫云路。在车上闲聊时对方留了我电话，说是以后帮他送货。大约过了一个月以后，陈姓男子开始联系我帮他送货，每次都是他将货装到我车上，自己骑电瓶车跟着我小车走。我有时觉得奇怪，于是好奇的看他货物包装，发现是茶叶包装，他自称是卖的茶叶。到了2017年2、3月份，他销量变大，有时装货的纸箱是打开的，我才知道里面装的是烟。后来送货次数多了，大家熟悉后才知道他是做假烟生意的。之后我也从他那里买烟来卖给微信名叫咚咚以及微信名叫豆的人。我一共从他那里买过八次假烟，金额接近2万元，结算时通过微信转账，有时也支付部分现金，同时也存在假烟质量不好予以退货退款的情形。卖假烟男子微信名叫“飞”。微信上与飞、咚咚、豆之间的转款都是烟款。陈姓男子的假烟应该是从上家拿货，因为我经常在成彭立交桥2.5环附近、五块石北城天街、九里堤附近帮他接货。另外该男子也经常去五块石一个发往内江的物流点发货，每次都是发一、两件假烟。还有一次该男子坐我小车叫我送货到金府机电城一物流点给他资阳下家发货时将物流单遗留在我车上，现提交给公安机关。
蒋某提交物流清单，证实此物流单系发往资阳市雁江区货物，物流单上载明××手机号码为证人雷某号码。
蒋某手机图片节选及转账记录，证实被告人赖镇辉微信名为“飞”，微信号是“辉××”。赖镇辉手机号为××。蒋某与赖镇辉、微信名叫咚咚以及微信名叫豆之间的微信交易情况，其中蒋某使用微信转款13400元给赖镇辉，赖镇辉通过微信转款5100元给蒋某。
搜查笔录、扣押清单，证实公安机关对证人蒋某住址进行搜查，在其寝室内发现疑似假烟（雅香金黄鹤楼5条、硬玉溪12条、软玉溪2条、蓝娇10条、软牡丹15条）以及物流单（运单号××）一张。公安机关将上述物品予以扣押。
（3）雷某（资阳成丞烟酒店老板）证言、辨认笔录及照片、辨认照片情况说明，证实我手机号码为××。2016年夏天，一外地男子来我店里推销假烟并给我留了一个电话号码是××。当年夏天开始，我先后从该男子手里进购过10余次假烟，金额约3万8千元左右。对方在成都通过物流给我发货，收到货后我在我店旁一农行ATM机上通过无卡存款将烟款打到对方农行卡上。雷某辨认出向其销售假烟的男子为本案被告人赖镇辉。
（4）王某（内江市君豪烟酒行经营者）、陈某2（王某儿子）证言、辨认笔录及照片、辨认照片情况说明，证实君豪烟酒行法人代表为陈某2，平时由王某负责经营。经营期间，一名自称姓张的男子多次到该店铺推销假烟。王某留了对方名片和电话（××）。2017年1月份快过年时，因生意较好，王某便答应让“张”姓男子送点假烟过来。随后“张”姓男子通过野的司机给王某送了一件假玉溪（50条，80元/条）和半件假紫云烟（25条，40元/条）。王某称因君豪烟酒行是新开店面，其在销售过程中提心吊胆，加之卖出去的烟顾客反映是假烟，因此打算不卖了。过完年后，王某便打电话叫“张”姓男子去内江结账。王某将烟款及尚未销售出去的假烟给了“张”姓男子。王某辨认出向其销售假烟的“张”姓男子为本案被告人赖镇辉。
（5）陈某1证言、辨认笔录及照片、辨认照片情况说明，证实2017年春节过完不久，我通过微信认识一个自称姓“张”从事假烟生意的福建男子。该男子微信名为“飞”，微信号是“辉××”。因我平时业务往来抽烟量比较大，而且抽的烟比较高档，于是为了图便宜，我便从该男子手中购买软中华（200元/条）、硬中华（180元/条）、和天下（350元/条）三种品牌的高档假烟。直到2017年5月份，我总共从该男子手中购买了1万8千余元假烟。烟款其中微信支付了约8千元，现金结算了约1万元。陈某1辨认出向其销售假烟的“张”姓男子为本案被告人赖镇辉。
陈某1手机图片节选及转账记录，证实被告人赖镇辉微信名为“飞”，微信号是“辉××”。赖镇辉曾用××电话联系陈某1。二人通过微信进行假烟交易，陈某1使用微信转款7730元给赖镇辉。
（6）刘某证言，证实自己在内江市东兴区平安路经营一家名叫“鼎旺烟酒茶”的店铺，招牌上有五粮春字样的广告。其认识一个电话号码为××的福建男子有一两年。当时对方还曾到刘某店里推销过假烟，但被刘某拒绝了。刘某自称在对方手中购买过几十袋茶叶，因此在内江市东兴镇邮政储蓄所向对方存过茶叶款。
中国邮政储蓄银行股份有限公司屏山县支行查询的银行交易明细清单，证实被告人赖镇辉持有的户名张某1、账号为××的邮政银行储蓄卡于2016年11月18日起至2017年5月6日期间共7次接收来自内江市东兴镇营业所自助银行存款34400元。
（7）张某2证言、辨认笔录及照片、辨认照片说明，证实其在2016年初至2017年3月份期间在跑成都至内江、自贡一线野的。一个手机号码为××的男子叫张某2往内江送过5、6次货，但张某2亲自送过4次，另外几次不顺路，张某2叫其他野的司机帮忙送。对方每次都是用电瓶车将一个五六十公分包装好的纸箱装好送到成都市金牛区金牛立交三环附近一带交予张某2，然后由张某2将货送到内江后有人负责接货。张某2送的4次货中有3次是对方叫其直接拉到内江市东兴区平安路一个五粮春的烟酒店里面。货到后有2次是一个瘦高个子的男子好像是店主来接货，另一次是店里一个女的接货。还有一次是在挨着平安路一个小学附近，一个女的来接货。张某2辨认出在成都让其送货男子为本案被告人赖镇辉、在内江接货男子为证人刘某。
（8）熊某证言、辨认笔录及照片、辨认照片说明，证实我从2015年至今一直在跑野的。2016年5、6月份，在成都市金牛区九里堤一大学校门口接到一个名叫“张哥”的福建客人，当时他带着一个五六十公分的纸箱，说是去内江送货。到了内江后他指引我开车到了内江市东兴区平安路一人行天桥下一个五粮春招牌的烟酒店。他下车后抱着纸箱进入那家烟酒店。自那以后，张哥就经常联系我帮他送货，大约十来次，均是送到那家五粮春烟酒店，好像叫鼎旺烟酒行。货到后是店里一瘦高个男老板接货，偶尔店里女老板也来接货。熊某辨认出“张哥”为本案被告人赖镇辉、在内江接货男子为证人刘某。
4．被告人赖镇辉供述与辩解、辨认笔录及照片、辨认照片情况说明，证实我有三个手机号码（分别是××、××、××）以及四张银行卡（农行卡两张、户名张某1,账号××邮政银行卡一张、手机微信上绑定尾号为0473银行卡一张）。我微信名为“飞”，微信号是“辉××”。因为知道假烟利润高，从2015年底开始，我便从福建云霄县一个叫“老方”的人手中低价购进假冒伪劣中华、玉溪、云烟、金塔、紫云等卷烟并在成都地区经营假烟生意。因担心被查，我们都不囤货，一般是下家要什么烟时才从“老方”处购进。我们之间没有固定交货地点，只是一般约定在成都市五块石附近交接货。从“老方”手中购进的假烟具体销售情况如下：
（1）2015年底至2017年5月间，我卖有假烟给成都市金牛区华侨生活广场小区一个底楼商铺的老板。那个商铺是一对夫妻在看店子，店名好像叫“永红食品店”。我一共卖了6次假烟给他，每次都是我骑车给他送5条中华（150元/条）去，销售金额4千5百元。
（2）我认识一个跑滴滴叫“阿九”的人。此人有一个荣威牌小车，是川A牌照，车牌号最后两位是J2。我经常叫“阿九”的车帮我接假烟，另外“阿九”也在我手里买过金塔、紫云、蓝娇、盖玉溪、软云、牡丹等品种共十余次假烟，金额有1万7千余元，阿九通过微信将烟款转给了我。辨认出“阿九”为本案证人蒋某。
（3）2016年夏天，我去资阳市一个叫“成丞烟酒店”的店铺推销假烟。当年8月份开始，该店老板开始从我手里进购假烟。我通过××手机号电话联系对方后在成都市金府路金桥物流点将货寄到资阳。对方一共拿了7、8次货，主要是金塔、紫云、玉溪和少量中华，金额有2万余元，烟款是对方通过无卡存款打到我农行卡上。辨认出资阳市成丞烟酒店老板为本案证人雷某。
（4）我在内江推销假烟时认识内江市“君豪烟酒行”一个姓王的老板娘。当时我向她介绍自己姓张，平时通过××手机号与她联系。2017年1月左右，我通过野的带货的方式销售了一件假玉溪（50条、80元/条）和半件假紫云（25条、40元/条）烟给她，她给了我5千元现金。
（5）2017年春节过完不久，我通过微信认识成都市大丰镇一个姓陈的老板。平时通过××电话联系陈老板。陈老板从我手中主要购买软中华（200元/条）、硬中华（180元/条）、天下（350元/条）三种品牌的高档假烟。每次交易都是通过微信联系，之后我让野的司机给他带货，有时我也自己骑车给他送货，烟款总额1万8千余元是通过微信转账和现金方式进行结算的。
（6）2016年5、6月份，我去内江市平安路一天桥下面的烟酒店推销假烟。我记得对方店名好像叫“鼎旺烟酒行”，有一个大大的招牌，上面有五粮春的广告。当年9月初，我第一次亲自给他送烟过去。当时是联系成都到内江的野的，之后我在成都市九里堤一大学校门口上车，我叫司机将货送往内江。自那以后，我开始通过物流或野的带货的方式向对方销售假烟，金额约3、4万元左右。野的司机一般都是在西南交大、九里堤和五块石附近接货。对方收货后将烟款打到我××账户的邮政银行卡上。辨认出内江市鼎旺烟酒行老板为本案证人刘某。
5．到案经过的说明，证实2017年5月16日，民警在成都市九里堤北路42号小区仓库内将赖镇辉抓获归案。
6．人口信息，证实被告人赖镇辉已达应负完全刑事责任能力年龄。
本院认为，被告人赖镇辉违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营伪劣烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营数额95300余元，情节严重的行为构成非法经营罪。
关于赖镇辉非法销售金额的认定问题。1、销售给吴某、王某、陈某1的金额，被告人供述与证人证言高度吻合，相互印证，即认定向吴某、王某、陈某1销售金额分别为4500元、5000元、18000余元；2、销售给蒋某、雷某的金额，二位证人陈述金额均高于被告人赖镇辉供述金额，结合证人证言、蒋某微信转款记录以及蒋某提交的物流清单，本着对被告人有利的原则，对销售给蒋某、雷某的金额分别认定为13400元、20000余元；3、销售给刘某的金额。经查，刘某在内江市东兴区平安路经营一家名叫鼎旺烟酒茶的店铺，招牌上有五粮春字样的广告。刘某证实号码为××的福建男子（即赖镇辉手机号码）曾到其店里推销过假烟。证人蒋某证实赖镇辉经常去五块石一个发往内江的物流点发货，每次都是发一、两件假烟。证人张某2、熊某证实赖镇辉向内江市东兴区平安路一个五粮春招牌的烟酒店供货，所供货物是用一个五六十公分包装好的纸箱装好，在内江接货男子为刘某。赖镇辉供述向刘某推销假烟的时间、地点能够与刘某证言相印证。之后其向刘某销售假烟时货物包装以及供货方式亦能与蒋某、张某2、熊某证言相印证。同时赖镇辉供述及当庭陈述其××邮政银行账户上接收的刘某3、4万元款项均为假烟款，该账户交易明细清单显示自2016年11月18日起至2017年5月6日期间共7次接收来自内江市东兴镇营业所自助银行存款34400元。赖镇辉的这一供述能够与该账户交易明细清单进行印证。综上，被告人在未申请非法证据排除的情况下，其明知自己有罪供述将承担对其不利的法律责任，仍在当庭陈述时予以认可其侦查阶段供述金额，而赖镇辉当庭陈述银行转款均为假烟款，而非茶叶款，根据蒋某、张某2、熊某、刘某证言以及被告人供述和银行转账记录，能够形成证据锁链，足以证实赖镇辉向刘某销售34400元假烟的事实。
被告人赖镇辉到案后如实供述自己罪行，可从轻处罚；其主动退缴违法所得，可酌情从轻处罚；本案中蒋某、王某证言证实存在退货情形，同时在蒋某微信转款记录上也显示被告人赖镇辉确实进行了退款，在量刑时予以考虑；被告人赖镇辉处于销售中间环节，其从上家进货后销售给下家，并对销售给刘某假烟的事实坦白供述，其有罪供述有助于司法机关收集定案证据，查清该笔犯罪事实，在量刑时予以考虑。综合被告人赖镇辉犯罪情节、认罪态度、悔罪表现，同时其所在社区出具证明证实赖镇辉家庭情况并表示愿意对其实施帮教，本院认为对被告人赖镇辉适用缓刑对其所居住社区无重大不良影响，故对辩护人提出被告人坦白认罪、主动退缴违法所得，建议从轻处罚并适用缓刑的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条，第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条第五款、第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人赖镇辉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。)；
二、退缴的违法所得一万元予以没收，上交国库;
三、扣押在案的财物由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省宜宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周 华
审 判 员 陈 林
人民陪审员 刘 兵
二〇一八年四月二十六日
法官 助理 罗 强
书 记 员 李晓红
附本案的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第一款第（一）项非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；