河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)豫15民终1142号
上诉人(原审被告)：吴伟，男，汉族，1992年12月29日生，住新县。
上诉人（原审被告）：姜玲，女，汉族，1970年10月6日生，住新县。
以上两上诉人共同委托代理人黄国胜、竹鑫（实习），河南黄国胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周艳红，女，汉族，1980年4月25日生，住武汉市洪山区。
被上诉人（原审原告）：刘贺才，男，汉族，1974年9月21日生，住沈丘县。
以上两被上诉人共同委托代理人陈文、刘梦迪，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
原审被告:ＸＸ品，男，汉族1961年8月9日生。住新县。
上诉人吴伟、姜玲因与被上诉人周艳红、刘贺才，原审被告ＸＸ品合同纠纷一案，不服河南省新县人民法院（2017）豫1523民初1825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭于2018年4月2日开庭进行了审理。上诉人姜玲及其与吴伟的共同委托代理人黄国胜、竹鑫，被上诉人周艳红、刘贺才及其委托代理人陈文、刘梦迪到庭参加了诉讼。
姜玲、吴伟上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、上诉人姜玲不是适格被告，不应当承担连带赔偿责任。《合作协议》是上诉人吴伟和被上诉人之间签订的，上诉人姜玲不是合伙人，其只是帮助上诉人吴伟对火锅店进行管理，是火锅店的管理人员。故根据合同的相对性，上诉人姜玲不是适格被告，一审法院仅以《入股合同》上诉人姜玲签字为由，要求���个管理人员承担赔偿责任，属于认定事实不清，证据不足。二、被上诉人周艳红诉称2016年12月10日通过其丈夫康毅账户支付出资款3500元、3050元、3450元是不真实的，其出资款仅有2016年10月31日出资的13万元。一审法院仅以被上诉人周艳红丈夫的转账凭证就认定系被上诉人的出资款明显证据不足。三、火锅店经营处于亏损状态且现关门停业系客观事实。对于店面经营状况庭审时上诉人申请了火锅店聘请的店长及员工出庭作证并提交了火锅店的物业费、房租费缴纳凭证等，证实火锅店生意冷清，成本较高，入不敷出。但一审法院判决书却对证人的证言只字未提，对上诉人的证据也未予采信，直接认定火锅店的盈亏无法证实，属认定事实错误。四、火锅店2016年7月21日开始营业，2016年11月1日上诉人吴伟与被上诉人刘贺才、周艳红签订《合作协议》，2017年8月4日上诉人吴伟将自己部分的股份以隐名的形式转让给了第三方，2017年9月关门停业。本案上诉人吴伟并未退伙，且被上诉人知晓后也未要求上诉人退伙，所以没有进行合伙结算。且其转让是自己股份并未侵占合伙的财产权。故一审法院以此认定上诉人吴伟违反《合作协议》约定，认定上诉人应对被上诉人进行赔偿，系认定事实错误且无法律依据。五、本案为个人合伙，合伙人应共担风险、共享利益。在火锅店经营亏损的状态下，被上诉人周艳红、刘贺才要求解除合伙并退回出资款违反了诚实信用原则，法律应对此持否定性评价。且上诉人吴伟转让部分股份时，火锅店就已处于亏损状态，而一审法院在未对合伙财产清算的情况下，直接以被上诉人的实际出额为限要求上诉人承担60%的赔偿责任，实属适用法律错误，严重的有失公平。六、原审法院违反了“不告不理的原则”，本案被上诉人的诉请是返还投资款，但并未请求赔偿损失。而一审法院却超出被上诉人的诉讼请求，判令上诉人赔偿被上诉人损失，属适用法律错误。
周艳红、刘贺才辩称：一审查明合伙协议为两个上诉人的真实意思表示，合伙中约定周艳红出资15万元，合伙也没有约定是一次性支付，上诉人也没有证据证实其1万元的支出不是火锅店的支出，且1万元也符合火锅店的支出，应当认定为出资。火锅店一直由姜玲负责，也由姜玲记录账目支出，一审的证人根本不能证明火锅店的真实情况。如果说姜玲无法提供火锅店的实际直接的账目，则要承担举证不能的后果。个人合伙协议对退伙是有明确约定的，被上诉人已经实际出资，但是上诉人擅自将自己的出资转换，损害了被上诉人的利益应承担责任。个人合伙是基于信任的原则，上诉人擅自将合伙份额转让，一审认定各方���经丧失合伙的基础，解除合伙是符合法律规定。一审中被上诉人的请求为判的上诉人返还投资款。一审将其认定为赔偿金也是对的。请求驳回上诉，维持原判。
周艳红、刘贺才一审法院提出诉讼请求：1、请求判令解除原告吴伟、姜玲与被告周艳红的《合作协议》；2、请求判令被告吴伟返还原告周艳红投资149500元人民币及利息（自起诉之日起按照人民银行同期贷款利率计算至款项还清之日）；3、请求判令被告吴伟返还原告刘贺才投资190684元人民币及利息（自起诉之日起按照人民银行同期贷款利率计算至款项还清之日）；4、请求判令被告姜玲、ＸＸ品对上述债务承担连带清偿责任；5、本案诉讼费用及相关费用由被告承担。
原审法院查明事实：2016年11月1日，原告刘贺才作为乙方、原告周艳红作为丙方与被告吴伟作为甲方共同签订《合作协议》，���协议对出资数额、股权份额及股利分配、合伙期限及增资等事项进行了约定。该协议约定甲、乙、丙三方合股（合伙）开办一家武汉东湖开发区姜氏丽清火锅店，约定甲方出资55万元占有股份55%、乙方出资25万元占有股份25%、丙方出资15万元占有股份20%，三方以上述占有丽清大别山鹅火锅的股权比例享有分配店子股利，店子若产生利润后，经过三方协商同意后，甲乙丙可以提取可分得的利润，利润分成按三方各占多少股份来分。另约定，经甲乙丙三方协商，店子正常经营不允许退伙，如若店子处于亏损状态，任何一方执意退伙，退伙后以退伙时的财产状况进行结算，不论何种方式出资，均以现金结算，按店子当时财产状况的50%进行结算，未经合同人同意而自行退伙给合伙造成损失的，应进行赔偿，允许合伙人转让自己的股份，转让时合伙人有优先受偿权，如转让合伙人以外的第三人，必须经过三方协商同意，第三人按入伙对待，否则以退伙对待转让人。店子今后如需增资，则甲乙丙三方共同出资，出资多少按股份多少来进行出资。原告周艳红主张已履行出资款149500元，但被告姜玲、吴伟只认可收到周艳红2016年10月31日转账13万元出资款。原告周艳红主张通过丈夫康毅账户于2016年12月10日分别店面刷卡3500元、3050元、3450元至武汉东湖开发区姜氏丽清火锅店POS绑定被告吴伟账户，被告姜玲、吴伟认为该店面刷卡系店内消费款，与本案无关，但未提供证据证实其抗辩主张。原告周艳红提供2016年11月21日16:50分转账至伟（*伟）188××××**62账户1200元用于维修厨房烟机，2016年11月22日13:51分转账至磊（*磊）bai***@gmail.com账户3300元用于店面营销线上广告费，2016年11月22日14:01分转账至琼（*琼）308***@qq.com账户5000元用于店面装修工��尾款，被告吴伟、姜玲认为该账单详情均与本案无关，不予认可。原告刘贺才提供银行转账记录、取款记录、收据、电子（微信）转账凭证、银行回单等证据主张已履行出资款190684元，庭审中被告吴伟、姜玲认可收到原告刘贺才出资款19万元多一点。武汉东湖开发区姜氏丽清火锅店注册类型为个体工商户、组成形式为个人经营，经营者为吴伟，注册日期为2016年7月21日。被告姜玲系被告吴伟母亲，武汉东湖开发区姜氏丽清火锅店由被告吴伟、姜玲日常经营管理和实际控制。双方未聘请专业会计和财务人员管理合伙账目，火锅店日常营收现金大多由被告姜玲收取，电子营收进入被告吴伟绑定银行账户。2017年8月14日，被告姜玲、吴伟作为甲方，与合伙外第三人高英双、廖万松、林奕龙作为乙方签订入股合同，约定将武汉东湖开发区姜氏丽清火锅店以及聚福楼私房菜所有��的48%以27万元转让给乙方，其中林奕龙作为单独一方以15万元受让价受让其中28%份额。被告吴伟、姜玲认可将部分股份转让给高英双、廖万松、林奕龙的事实，但认为当时转让股份时已告知原告，给原告发信息和打电话说要吸收新投资、改善投资但当时原告说不管，但诉讼过程中未提供已告知原告并取得原告同意转让股份的证据。武汉东湖开发区姜氏丽清火锅店已于2017年9月关门停业至今，原被告至今未对火锅店盈亏情况进行账目结算。原告主张虽然签订合作协议，但合作协议不成立，没有成立合伙企业及公司，合伙并没有实际履行，原告没有经营权和知情权，无法知晓店面的盈亏情况，被告从始至终将原告排除在外，要求解除合同并责令被告退还投资款，且认为被告ＸＸ品与被告姜玲系夫妻关系，应承担连带返还责任。被告认为火锅店一直亏损所以经营至��未进行结算，且关店之后，店里的东西被周艳红及后面几个合伙人拿走，但诉讼过程中未提供充分证据予以证实。诉讼过程中，经原告申请，本院对被告ＸＸ品、姜玲名下房产进行财产保全，后案外人提出异议，经原、被告协商，被告ＸＸ品自愿提供20万元银行存款担保，后解除房产保全措施。上述事实，有原被告身份信息、《合作协议》、银行转账记录、取款记录、收据、电子（微信）转账凭证、银行回单、《入股合同》、公示公信网工商查询信息、结婚证、双方当事人陈述及开庭笔录等证据在卷佐证。
原审法院认为，合法权益应受法律保护。本案应为合伙协议纠纷。首先，从形式上看，二原告与被告吴伟共同签订《合作协议》，协议中约定合伙开办武汉东湖开发区姜氏丽清火锅店，并对出资数额、股份份额及股利分配、合伙期限、入伙、退伙及增资��事项进行了详细约定，形式上符合合伙的特征；其次，原告周艳红、刘贺才履行了实际出资义务，火锅店已实际运营并由被告吴伟、姜玲日常经营管理，双方合伙已实际履行。综合本案案情，应认定原告周艳红、刘贺才与被告吴伟之间成立合伙关系。被告吴伟、姜玲于2017年8月4日作为共同合伙人将火锅店48%股份以27万元转让给合伙外第三人高英双、廖万松、林奕龙，被告吴伟、姜玲主张其转让股份时已告知原告但原告说不管，但诉讼过程中未提供证据证实已告知原告并征得原告同意，也未提供证据对该27万元转让款与合伙人进行了合伙结算，侵占了合伙财产权。根据《合作协议》约定，被告吴伟应对原告进行赔偿。该火锅店已于2017年9月关门停业，考虑到原、被告未聘请专业会计或财务人员管理合伙账目，火锅店日常由被告吴伟、姜玲经营管理和实际控制，且被���吴伟、姜玲已将火锅店48%股份转让他人，已丧失合伙基础，双方合伙盈亏情况难以结算，原、被告均未提供证据证明火锅店盈利或亏损情况，故被告吴伟应以原告出资额为限对原告损失进行赔偿。被告姜玲与被告吴伟作为共同合伙人将股权转让给合伙外第三人，故应与被告吴伟一起对原告承担连带赔偿责任。原告周艳红、刘贺才作为合伙人，未建立科学有效的管理和监督机制，疏于充分行使自身监督权并明知合伙经营市场风险，自身应承担一定责任。火锅店日常营收由被告姜玲和吴伟控制，被告吴伟、姜玲未提供证据证明其转让股份已告知原告并征得原告同意，且未提供充分证据证明火锅店一直处于亏损，火锅店经营期间也未进行过分红，故被告吴伟应承担较大过错责任。考虑双方系合伙关系，火锅店虽运营一段时间但最终关门停业，综合本案案情，本院酌定被告吴伟承担60%的赔偿责任。庭审中，被告认可收到原告周艳红转账出资款13万元，对该事实本院予以确认。原告周艳红主张通过丈夫康毅账户于2016年12月10日分别店面刷卡3500元、3050元、3450元至武汉东湖开发区姜氏丽清火锅店POS机绑定的被告吴伟账户，被告姜玲、吴伟认为该店面刷卡系店内消费款，与本案无关，但未提供证据证实其抗辩主张，故对该三笔刷卡款项共计1万元本院予以认定，应视为原告周艳红出资。原告周艳红提供2016年11月21日16:50分转账至伟（*伟）188××××**62账户1200元用于维修厨房烟机，2016年11月22日13:51分转账至磊（*磊）bai***@gmail.com账户3300元用于店面营销线上广告费，2016年11月22日14:01分转账至琼（*琼）308***@qq.com账户5000元用于店面装修工程尾款，因原告周艳红未能证明该几笔款项由被告吴伟、姜玲收取，且被告吴伟、姜玲认为该账单详情均���本案无关，不予认可，故原告周艳红该几笔款项本院不予认定。因此，对原告周艳红的出资额本院认定共计14万元。被告吴伟、姜玲均认可收到原告刘贺才出资款19万元多一点，庭审中原告刘贺才提供银行转账记录、取款记录、收据、电子（微信）转账凭证、银行回单等证据主张已履行出资款190684元，能够与被告陈述相吻合，故对原告刘贺才履行出资款190684元的事实本院予以确认。综上所述，被告吴伟应赔偿原告周艳红84000元（14万元×60%），应赔偿原告刘贺才114410.4元（190684元×60%）。诉讼过程中，经原告申请，本院对被告ＸＸ品、姜玲名下房产进行财产保全，后案外人提出异议，经原、被告协商，被告ＸＸ品自愿提供20万元银行存款担保，后解除房产保全措施。因此，被告ＸＸ品应以提供担保的20万元为限对被告吴伟、姜玲上述债务承担连带责任。原告请求解除与被告吴伟之间的《合作协议》，因被告吴伟已将协议所涉火锅店48%股份转让给合伙外第三人，合伙人已丧失合伙基础，且合伙盈亏难以结算，故原告该项请求，本院予以支持。原告请求被告自起诉之日起按人民银行同期贷款利率支付投资款利息，因赔偿责任尚未确定，原告该项请求，本院不予支持。因被告方不同意调解，法庭调解无法进行。故依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审判决如下：一、解除原告周艳红、刘贺才与被告吴伟于2016年11月1日签订的《合作协议》；二、被告吴伟赔偿原告周艳红损失人民币84000元，赔偿原告刘贺才损失114410.4元，被告姜玲对被告吴伟该赔偿义务承担连带赔偿责任；三、被告ＸＸ品对被告吴伟、姜玲上述债务在提供担保的20万元限额内承担连带责任；四、驳回原告其他诉讼请求。
二审查明的事实与原审查明事实相同。
二审中上诉人提出一份武汉商业运营管理公司出具的证明，证明事后被上诉人将部分物品拿走。
本院认为：关于姜玲是否为本案适格的被告问题。因武汉东湖开发区姜氏丽清火锅店为家庭经营的个体工商户，即由ＸＸ品、姜玲、吴伟一家共同经营，尽管登记的经营者为吴伟，但从实际经营情况及吴伟、姜玲将火锅店48%股份转让他人的协议看，ＸＸ品、姜玲、吴伟均为本案适格的被告。因此，上诉人姜玲不是适格的被告的上诉意见本院不予以采纳。关于合作协议签订后周艳红、刘贺才投资数额的计算问题。原审认定周艳红的出资额为14万元，认定刘贺才出资款为190684元是有实事依据的。上诉人姜玲、吴伟认为原审认定出资证据不足的意���，本院不予采纳。关于原审判决以周艳红、刘贺才出资额为依据按60%计算确定赔偿责任是否有事实和法律依据的问题。从本案情况看，解除三方2016年11月1日签订的《合作协议》是有事实和法律依据的。解除后按合伙情况依法应当进行清算。但考虑火锅店的账务管理情况及其现状，原审法院依据相关法律规定，本着定纷止争的司法原则，酌定按各自出资额的60%给予以返还，并确定为赔偿款并无不当之处。综上所述，上诉人姜玲、吴伟的上诉意见不能成立，原审法院处理并无不当，应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费6402元，由上诉人姜玲、吴伟承担。
本判决为终审判决。
审判长 郑鹏飞
审判员 李 虎
审判员 左立新
二〇一八年五月七日
书记员 任有为