福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)闽05刑终381号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人(原审被告人)蒋元东，男，1981年12月13日出生于重庆市永川区，汉族，文盲，无业，住永川区。曾因犯盗窃罪于2011年10月18日被判处有期徒刑一年，因犯容留他人吸毒罪于2015年1月8日被判处有期徒刑一年三个月，2016年1月17日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年3月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人李少林、陈玉冰，福建一脉律师事务所律师。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人蒋元东犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月29日作出（2017）闽0582刑初3335号刑事判决。原审被告人蒋元东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，泉州市人民检察院指派检察员张伟强等二人出庭履行职务，上诉人蒋元东及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2017年3月17日20时许，阿某电话联系被告人蒋元东，约定向被告人蒋元东购买10克毒品甲基苯丙胺。同日21时许，被告人蒋元东至泉州市鲤城区“万某”购物广场旁路边，以人民币1200元的价格将一包放在烟盒里并用塑胶袋包装的甲基苯丙胺贩卖给阿某，后被公安机关抓获。现场从被告人蒋元东处扣押查获一包甲基苯丙胺、现金人民币1200元及用于联系交易的金色“VIVO”牌手机一部。经称量，现场交易的甲基苯丙胺净重9.47克，从被告人蒋元东处扣押的甲基苯丙胺净重4.8克。案发后，取样余下的毒品已上缴至晋江市禁毒委员会办公室。
原判认定上述事实的证据有：
1、晋江市公安局出具的抓获、破案经过，证实本案的破案经过及被告人蒋元东的归案情况。
2、晋江市公安局出具的扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及照片、财物入库清单、财物出库清单、工作说明，证明对涉案毒品、现金人民币1200元、作案工具的查扣及公安机关对现金人民币1200元已作发还处理。
3、晋江市公安局出具的称量、取样笔录及照片、泉州市公安局物证鉴定所出具的检验报告、福建省毒品实物缴交收据，证实现场查获的疑似毒品的重量及案发后公安机关将现场查获的疑似毒品进行取样送检，均检出甲基苯丙胺。取样后余下毒品均缴交至晋江市禁毒委员会办公室。
4、晋江市公安局出具的通话记录，证实被告人蒋元东与证人阿某之间的通话记录情况。
5、晋江市公安局出具的工作说明，证明证人阿某到晋江市公安局举报后，在进入办案区时，侦查人员依法对其人身进行检查，未发现阿某身上有携带刀具、枪支弹药、毒品等危险物品。
6、晋江市公安局民警曾某、陈某出具的自述材料，证明2017年3月17日晚，阿某在民警曾某、陈某的监督下打电话给“老大哥”购买冰毒，“老大哥”同意后让阿某到泉州市鲤城区万某购物广场，公安机关工作人员即驱车前往交易地点，在下车前民警陈某拿出1200元给阿某作为毒资，随后到达交易地点，下车前，民警曾某、陈某对阿某进行人身安全检查，再次确认阿某身上未携带违禁物品。当晚20时50分左右，一男子出现并与阿某接触，该男子拿出一物品递给阿某，阿某随即将该物品放于自己上衣口袋，并拿出现金给该男子，随后该男子准备搭摩的离开时被抓获，现场从该男子处扣押现���1200元、在该男子身上搜出一小包冰毒，从阿某上衣口袋搜出一袋放在香烟盒内的毒品冰毒。
7、尿液检验笔录、现场检测报告书，证实案发后提取被告人蒋元东的新鲜尿液，进行吗啡、氯胺酮检测试剂检验，结果均呈阴性，进行甲基安非他明检测试剂检验，结果呈阳性。
8、提取笔录、提取说明、工作说明、案发现场视频监控截图、监控录像，证实2017年3月17日晚被告人蒋元东与阿某的通话过程，及阿某在鲤城万某购物广场等待，过了一会被告人蒋元东到达鲤城万某购物广场与阿某接触，后被告人蒋元东两次拿了东西给阿某，第二次拿东西给阿某后，阿某将手上东西放在自己上衣口袋。
9、晋江市公安局出具的常住人口基本信息、吸毒成瘾认定书、行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书、违法犯罪经历查询情况说明、罪犯档案资料、刑事判决书，证实被告人蒋元东的身份情况及被告人蒋元东的前科劣迹。
10、被告人蒋元东的供述与辩解及辨认笔录、照片，其在公安机关供述称，2017年3月17日晚上20时许，一个叫“小黑”的男子用182××××8535的号码打电话给其155××××5892的号码，问能不能帮他找人看看有没有三五个冰毒，其就打电话给一个叫“小胖”的男子问有没有冰毒，“小胖”说没有，其就打电话给“小黑”说没有冰毒。“小黑”不信，说要过来找其吃两口冰毒，过了十来分钟“小黑”打电话给其说到鲤城万某购物广场了，其就过去��“小黑”，看到“小黑”后，其就发了一根烟给“小黑”抽，跟他说现在抓得很严，其没有冰毒。因为“小黑”之前还欠其钱，小黑就说先还1000元给其，“小黑”就给了其一叠100元面额的人民币，其也没有清点，放在手上就被抓了，公安机关从其身上搜到一包透明塑料袋装的冰毒，“小黑”给其的钱也被扣押了。其在现场并未拿毒品给“小黑”。
11、证人阿某的证言及辨认笔录、照片，证实2017年3月17日晚上，其用182××××8535的号码打电话给“老大哥”155××××5892的号码，问有没有冰毒，“老大哥”说��，双方约好拿十个冰毒。后其到泉州鲤城区万某购物广场，一会“老大哥”也过来了，从一个红色七匹狼的香烟盒子里拿了一根香烟给其抽，还把香烟的盒子打开给其看，其看到毒品冰毒装在一个红色透明塑料袋里面放在香烟盒子里，然后“老大哥”就把香烟盒的盖子盖上，把香烟盒子拿给其，其就从口袋拿出1200元人民币给“老大哥”，“老大哥”把钱放口袋里准备离开时被公安机关抓获。公安机关还从“老大哥”身上查获了用无色透明塑料袋包装的冰毒。后经阿某辨认，贩卖毒品给其的“老大哥”是被告人蒋元东。
原判认为，被告人蒋元东违反国家对毒品的管理规定，明知��毒品而予以贩卖，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人蒋元东曾因容留他人吸毒罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯本罪，是累犯，依法予以从重处罚。据此作出判决：一、被告人蒋元东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币一万元；二、扣押的作案工具金色“VIVO”牌手机（未随案移送）予以没收，上缴国库。
上诉人蒋元东诉称：原判认定其贩卖毒品的数量有误，其仅贩卖毒品4.8克，公安机关现场扣押的9.47克毒品来源其并不知情，也并非其本人所有，请求予以改判。其辩护人提出，证人阿某的陈述与客观证据存在矛盾，未能体现二人之间联系贩卖毒品的情况，公安机关的执法记录视频体现涉案的香烟盒及1200元现金是公安人员从地上拾起的，不能证明毒品系从蒋元东或证人身上扣押到的，公安机关对涉案香烟盒上的指纹无进行固定、鉴定，扣押过程无录音录像，毒品扣押时间在称量取样时间之后，见证人也明显属事后补签名。本案仅有证人阿某的证言及办案民警的自述材料证明毒品交易过程及放有毒品的香烟盒系上诉人蒋元东所有，证据不足，以1200元交易金额认定蒋元东贩卖9.47克冰毒不符合市场交易价格情况，蒋元东仅应对其身上查扣的4.8克毒品承担刑事责任，建议予以改判。
出庭检察人员提出，上诉人蒋元东贩卖毒品事实有证人阿某及办案民警的证言、现场监控录像及截图等证据证实，涉案毒品均系公安机关现场查扣的，扣押、称重、取样、鉴定程序均合法，办案程序合法、依规。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人蒋元东经电话联系之后，于2017年3月17日20时许，在泉州市鲤城区“万某”购物广场旁路边以人民币1200元的价格将9.47克甲基苯丙胺贩卖给阿某后，被公安机关当场抓获，现场从阿某身上扣押9.47克甲基苯丙胺，从蒋元东身上扣押到4.8克、现金人民币1200元及用于联系交易的金色“VIVO”牌手机一部的事实清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经原审法院及本院庭审举证、质证属实，足以认定。
关于上诉人蒋元东及其辩护人提出原判认定事实有误，蒋元东贩卖毒品的数量仅为4.8克的诉辩意见。经查，上诉人蒋元东归案后对其贩卖毒品给阿某的犯罪事实作了供述，证人阿某的证言、晋江市公安局的工作说明及民警曾某、陈某��具的自述材料证实阿某向公安机关举报蒋元东贩毒后，在办案民警监督下打电话与蒋元东联系购买冰毒，约定在泉州市鲤城区万某购物广场进行交易，当晚约20时50分双方进行毒品交易时被公安机关当场抓获，交易之前办案民警拿出1200元给阿某作为毒资，并对阿某进行人身安全检查，再次确认阿某身上未携带违禁物品。案发现场万某购物广场的视频监控录像清楚证明双方的毒品交易过程，体现毒品、毒资已交接完毕并各自放于身上，公安机关也是等到蒋元东与阿某完成毒品交易并脱离接触后才动手实施抓捕，当场从蒋元东处扣押人民币1200元及从身上搜出一小包重4.8克甲基苯丙胺，从阿某上衣口袋搜出一袋放在香烟盒内的甲基苯丙胺，重9.47克，上述4.8克、9.47克甲基苯丙胺均应认定为蒋元东贩卖毒品的数量。本案中，公安机关对毒品的扣押、称重、取样、鉴定依法进���，程序合法，蒋元东以人民币1200元的价格贩卖9.47克冰毒也符合毒品市场交易价格情况，故蒋元东及其辩护人提出涉案香烟盒及1200元现金是公安人员从地上拾起的，扣押、称重、鉴定等程序违法，蒋元东仅应对其身上的4.8克毒品承担刑事责任的诉辩理由与无事实及法律依据，不予采纳。
本院认为，上诉人蒋元东违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，上诉人蒋元东贩卖毒品甲基苯丙胺14.27克，原审判决定罪准确。上诉人蒋元东曾因容留他人吸毒罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯本罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审法院根据本案的事实、情节作出判决，量刑适当，审判程序合法。上诉人蒋元东及其辩护人诉请予以改判的诉辩理由均不能成立，不予采纳。出庭检察人员建议二审维持原判的出庭意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十五条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 许新明
审判员 陈希进
审判员 李玮玲
二〇一八年五月二十一日
书记员 林超展
附本案引用的主要法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第三百��十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒���数量累计计算。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判认定事实不清或者证据不足的，可以查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。