辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)辽民再255号
再审申请人：（一审被告，二审上诉人）兰学铎，男，汉族，现住辽宁省辽阳市弓长岭区。
委托诉讼代理人：何前，辽宁诚信泰律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）；丁锡利，男，汉族，现住辽宁省辽阳市弓长岭区。
委托诉讼代理人：吴俊枫，辽阳市弓长岭区苏家法律服务所法律工作者。
被申请人（一审被告、二审上诉人）；黄克检，男，汉族，现住辽宁省辽阳市弓长岭区。
再审申请人兰学铎因与被申请人丁锡利、黄克检民间借贷一案，不服辽宁省辽阳市中级人民法院(2008)辽阳审民监字第9号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年4月24日作出(2012)辽审四民申字第35号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭进行审理，再审申请人兰学铎及委托诉讼代理人何前，被申请人丁锡利委托诉讼代理人吴俊枫到庭参加诉讼，黄克俭经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兰学铎申请再审称，1、原审判决严重超审判，判决制作时间与宣判时间不符。2、兰学铎不是法律规定的适格保证人，不应当承担法律责任。即使申请人视为担保人，但丁锡利未在保证期间内主张权利，申请人保证责任免除。3、本案既有物的抵押权又有人的保证情况下，兰学铎即使承担保证责任，也必须在物的担保以外承担责任。4、二审认定物的担保无效，但没有认定丁锡利的过错是错误的。5、本案认定的债务数额事实不清。请求撤销辽宁省辽阳市中级人民法院（2008）辽阳审民监字第9号民事判决，改判兰学铎免除担保责任并驳回丁锡利对兰学铎的诉讼请求。
丁锡利提交书面意见称，一、二审及再审判决认定事实清楚，适用法律正确，丁锡利在借款过程中没有过错，原审判决兰学铎承担保证责任是正确的。请求维持原审判决。
丁锡利向一审法院起诉请求：请求黄克俭、兰学铎给付欠款38.8万元，承担违约金10万元。一审法院认定事实：2004年3月12日，黄克检与兰学铎合伙在安南小区建楼时，由于资金不够，黄克检向丁锡利借款76.8万元，并签订借款协议书一份。该协议约定借款金额76.8万元，借款期限为5个月。黄克检以尚未建设的楼房合网点六处做抵押，黄克检与兰学铎分多次偿还丁锡利38万元，余款38.8万元一直拒付至今。一审法院认为：黄克检、兰学铎和丁锡利之间签订的协议不违反法律规定，故该协议有效。但丁锡利要求主张10万元利息无法律依据，应按照法律规定利息计算。黄克检应承担偿还借款的责任，兰学铎应承担保证责任，对保证借款金额未给付的数额内承担给付责任，至于兰学铎所辩称的丁锡利是放高利贷，丁锡利未在借款期限到来后6个月内向保证人主张保证责任等事实，现由证据未能证明兰学铎的上述辩解。从兰学铎还款6万元的事实及法律依据。故判决：一、黄克检偿还丁锡利借款38.8万元。二、黄克检于2004年8月12日开始，给付丁锡利38.8万元的未还款额利息至该款付清为止。三、兰学铎承担连带给付责任。
兰学铎不服一审判决，提出上诉称：1、兰学铎与黄克俭无合伙关系。2、借款协议中的抵押物已经建成。3、6万元是兰学铎还黄克俭款，直接交给丁锡利，顶黄克俭借款。4、一审法院适用法律错误，兰学铎只是人保，应在物的担保之外承担责任。请求二审法院撤销一审判决，，兰学铎的连带给付责任。辽阳市中级人民法院二审查明的事实与一审认定的事实一致。辽阳市中级人民法院二审认为：兰学铎上诉请求不承担连带给付责任，因其未提供不承担责任的证据，且证人苗壮证实丁锡利一直在向兰学铎主张权利，故应承担连带责任。至于其上诉称抵押物是尚未建设的楼房合是否竣工的房屋，并不是对抗承担连带责任的理由，二审判决，驳回上诉维持原判。
辽宁省人民检察院于2007年10月14日提出抗诉认为：辽阳市中级人民法院(2007)辽阳民一权终字第2号民事判决认定事实的主要证据不足，适用法律错误。一、没有证据证明黄克俭向丁锡利借款是因为其与兰学铎合伙在南小区建楼，时资金不够，并且黄克俭与丁锡利借款协议中写明黄克俭是借款人，兰学铎担保，而不是合伙建楼。其次，黄克俭在签订借款合同时抵押物为住宅楼和网点，且该楼已竣工。第三，借款协议签订时，黄克俭已将这几楼的购房协议书、售楼发票交给丁锡利，借款协议已备注。二、二审判决兰学铎承担连带责任系适用法律错误。经查，本案既有债务人黄克俭的物的担保又有兰学铎人的担保，如认定物的担保有效，依据《担保法》第二十八条第一款的规定，兰学铎应当在扣除担保物后的债务承担保证责任；如物的担保无效，依据《担保法》第五条第二款的规定，丁锡利自身存在过错，应承担相应的责任。
丁锡利辩称，一、二审判决否定抵押是正确的，因抵押物没有办理登记，抵押不成立。
辽阳市中级人民法院再审另查明：借款到期后，黄克俭、兰学铎先后偿还丁锡利38万元，余款38.8万元未偿还。协议中抵押的房屋及房楼已由黄克俭出售。
辽阳市中级人民法院再审认为，丁锡利与黄克俭签订的借款协议合法有效，黄克俭未按协议约定按期履行还款义务属违约行为，兰学铎在合同中以担保人的名义签字，其保证行为有效，应承担保证义务。关于兰学铎是否应当承担连带一节，本案中，黄克俭以四处住宅和三处网点，作为抵押物进行担保，但该抵押物未到相关部门办理抵押登记手续，且用于抵押的房屋，在抵押前已被黄克俭出售，故该抵押行为无效，又无证据证明债权人丁锡利在该行为中存在过错，案经审判委员会讨论决定，判决如下：维持本院(2007)辽阳民一权终字第2号民事判决。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
关于借款协议中抵押的效力问题。依据《中华人民共和国担保法》第四十一条规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十七条“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”、第四十九条“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效”。而本案中黄克俭以其所承建的四住宅及三套网点作为抵押物向丁锡利借款，上述抵押物在抵押时，均未办理权属证书，亦未办理抵押登记，至一审开庭结束时，仍未能办理权利证书上可补办登记手续，故依上述法律和司法解释的规定，该抵押合同未生效，不产生法律效力，抵押权并未设立。辽阳市中级人民法院再审判决虽然确认该抵押行为无效不当，但处理结果并无不当。
关于兰学铎的担保责任问题。兰学铎在黄克俭与丁锡利签订的借款协议中以保证人的身份签名，未约定保证的方式，依据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条第二款“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”，兰学铎应认定为该借款的连带责任保证人。辽阳市中级人民法院的再审判决认定正确。
借款日期发生在2004年3月12日，约定还期限为5个月即2004年8月11日，兰学铎的保证责任期间届满时间为2005年2月1日，证人苗壮出庭证实其在此期间多次陪同丁锡利找黄克俭及兰学铎索要欠款，直到丁锡利起诉至法院。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”。因此，因丁锡利在保证期间内向兰学铎主张权利而重新计算保证合同的诉讼时效，兰学铎主张保证期间已过，不承担保证责任，本院不予支持。兰学铎应按法律规定承担连带保证责任，原一、二审及再审判决兰学铎承担连带保证责任，适用法律正确。
关于兰学铎主张本案同时存在物的担保和人的保证，即使承担责任也在物的抵押之外承担责任的问题。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十八条“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额；同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任”，本案中物的担保因未办理抵押登记而不成立，兰学铎作为担保人应承担连带保证责任。
本院再审认为，兰学铎在黄克俭与丁锡利签订的借款协议中以担保人的名义签字，未约定担保的方式，应依法承担连带保证责任。兰学铎主张保证期间已过应免除保证责任的主张，因不符合法律的规定，本院不予支持。
综上，辽阳市中级人民法院再审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
维持辽宁省辽阳市中级人民法院(2008)辽阳审民监字第9号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗建华
代理审判员 阎明章
代理审判员 李 华
二〇一七年五月十八日
书 记 员 崔 涛