重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝01民终8451号
上诉人（原审被告）：重庆恩辉节能建筑材料有限公司，住所地重庆市渝北区回兴街道宝桐一路641号兰亭水云涧综合楼幢1-8，统一社会信用代码9150011266891075XE。
法定代表人：赵刚，总经理。
委托诉讼代理人：谢秒，重庆法缘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王联英。
委托诉讼代理人：杨高干，重庆瀚思律师事务所律师。
委托诉讼代理人：葛万超，重庆瀚思律师事务所律师。
上诉人重庆恩辉节能建筑材料有限公司（以下简称恩辉公司）因与被上诉人王联英提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初11921号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了此案。现已审理终结。
上诉人恩辉公司上诉请求：一、撤销原审判决并依法改判；二、由被上诉人王联英承担诉讼费。事实及理由：1.王联英以提供劳务者受害责任提起民事诉讼，应当适用《侵权责任法》相关规定处理，不应参照《工伤保险条例》计算赔偿费用；2.原审以2016年度社平工资作为王联英的工资标准认定不当；3.上诉人在王联英受伤治疗过程中，通过班组负责人支付了30余万元给王联英，此款应在赔偿款中扣除。
被上诉人王联英答辩：根据重庆市人力资源和社会保障局渝人社发（2105）252号文，本案系超龄人员因工受伤的处理问题，不属劳动争议，用人单位参照《工伤保险条例》进行一次性赔偿，原审适用法律正确。上诉人陈述支付30万给王联英无依据，请求维持。
王联英起诉请求：1.判令恩辉公司赔偿王联英医疗费572798.63元、住院伙食补助费8元/天×342天=2736元、住院护理费150元/天×342天=51300元、停工留薪期待遇6525元/月×8月=52200元、鉴定期间的生活津贴4567.5元×4.5月=20553.75元、一次性伤残补助金6525元/月×25月=163125元、一次性工伤医疗补助金5175元/月×18月=93150元、伤残津贴5546.30元/月×240月=1331100元、生活护理费5175元/月×40%×20年=496800元、残疾器具辅助费142220元、住宿费6000元、交通费2320元、鉴定费400元，共计2934703.38元。2.案件受理费由恩辉公司负担。
一审法院经审理认定如下事实：2014年12月2日17时左右，王联英在恩辉公司承接的××××外墙保温及外墙涂料工程工地××号楼做外墙连接网时，从钢架上摔下受伤。
受伤当天，王联英被送往重庆北部新区第一人民医院门诊转住院治疗1天。出院诊断为：1.左侧颞顶部硬膜外血肿；2.脊髓损伤；3.胸9椎体爆裂骨折；4.左侧血胸；5.左侧多发肋骨骨折；6.高血压病；7.头皮挫裂伤。出院医嘱为至他院进一步诊治。住院期间王联英支付医疗费2988.77元（含2014年12月2日门诊511元、2014年12月10日门诊费240.50元、2014年12月23日门诊费23.40元）。
2014年12月3日，王联英转院至重庆大坪医院继续住院治疗13天。出院诊断为：1.胸8、9椎骨折伴截瘫；2.双侧肋骨骨折伴胸腔积液；3.左侧硬膜外血肿；4.胸骨骨折；5.全身多处软组织挫裂伤。出院医嘱为建议患者进一步康复治疗。住院期间王联英支付医疗费198486.56元（含麻醉意外险100元）。
2014年12月16日，王联英在重庆大坪医院继续住院治疗35天。出院诊断为：1.截瘫（不全性）；2.胸8、9椎体骨折术后；3.胸骨骨折术后；4.双侧肋骨多发陈旧性骨折。出院医嘱为继续康复治疗。住院期间王联英支付医疗费69341.63元。
2015年1月20日，王联英在重庆大坪医院继续住院治疗27天。出院诊断为：不全截瘫。出院医嘱：1.加强双下肢功能锻炼；2.多行坐位、站位、翻身、坐起训练；3.继续康复治疗。住院期间王联英支付医疗费43290.90元。
2015年2月26日，王联英在重庆大坪医院继续住院治疗30天。出院诊断为：不全截瘫。出院医嘱：1.加强双下肢功能锻炼；2.多行坐位、站位、翻身、坐起训练；3.继续康复治疗。住院期间王联英支付医疗费37678.68元。
2015年3月28日，王联英在重庆大坪医院继续住院治疗45天。出院诊断为：不全截瘫。出院医嘱：继续康复治疗。住院期间王联英支付医疗费58954.71元。
2015年5月12日，王联英在重庆大坪医院继续住院治疗31天。出院诊断为：不全截瘫。出院医嘱：继续康复治疗。住院期间王联英支付医疗费29960.05元。
2015年6月12日，王联英在重庆大坪医院继续住院治疗31天。出院诊断为：不全截瘫。出院医嘱：继续康复治疗。住院期间王联英支付医疗费29404.36元。
2015年7月13日，王联英在重庆大坪医院继续住院治疗31天。出院诊断为：不全截瘫。出院医嘱：继续康复治疗。住院期间王联英支付医疗费27985.97元。
2015年8月14日，王联英在重庆大坪医院继续住院治疗25天。出院诊断为：不全截瘫。出院医嘱：1.加强陪护，避免跌倒、坠床；2.加强双下肢的主动、被动锻炼；3.回当地医院继续康复治疗。住院期间王联英支付医疗费20823.53元。
2015年9月10日，王联英在重庆市南川区人民医院住院治疗70天。出院诊断为：不全截瘫。出院医嘱：1.院外继续康复训练；2.不适随访。住院期间王联英支付医疗费24222.37元。
2015年12月7日，王联英在重庆大坪医院门诊治疗一次，支付医疗费1898.90元。
2015年12月23日，王联英在重庆南川宏仁医院门诊治疗，支付医疗费60元。
综上，王联英因此次受伤，共支付医疗费545096.43元。
2015年1月29日，王联英向重庆市渝北区人力资源和社会保障局申请工伤认定。2015年7月21日，该局作出《认定工伤决定书》【渝北人社伤认决定[2015]1980号】载明：王联英头部、胸部、肋骨受到的伤害，根据《工伤保险条例》第十四条第一款第一项之规定，现予以认定为工伤。恩辉公司不服，向重庆市人力资源和社会保障局申请行政复议，该局于2016年5月9日作出《行政复议决定书》【渝人社复决字[2015]186号】，维持重庆市渝北区人力资源和社会保障局作出的认定工伤决定。2016年6月1日，恩辉公司不服重庆市渝北区人力资源和社会保障局认定工伤决定以及重庆市人力资源和社会保障局行政复议决定，向一审法院提起行政诉讼，请求撤销重庆市渝北区人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》【渝北人社伤认决字[2015]1980号】和重庆市人力资源和社会保障局作出的《行政复议决定书》【渝人社复决字[2015]186号】。2016年9月5日，一审法院作出《行政判决书》【（2016）渝0112行初152号】，判决驳回了恩辉公司的诉讼请求。恩辉公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决。2016年12月5日，本院作出《行政判决书》【（2016）渝01行终748号】，判决驳回上诉，维持一审判决。
2015年8月3日，王联英向重庆市渝北区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定。2015年8月26日，该委员会作出《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》【渝北劳初鉴字[2015]827号】，鉴定结论为：伤残贰级，大部分护理依赖，宜配置胸11以上助行式截瘫步行矫形器。王联英支付鉴定费400元。2015年12月15日，重庆市劳动能力鉴定委员会对王联英的再次鉴定申请，作出《再次鉴定结论书》【渝劳再鉴字[2015]918号】，鉴定结论为：伤残贰级，大部分生活自理障碍。2017年2月15日，根据恩辉公司申请，重庆市渝北区劳动能力鉴定委员会作出渝北劳复鉴字[2016]7号《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残贰级，大部分护理依赖，宜配置胸11以上助行式截瘫步行矫形器。2017年7月26日，重庆市劳动能力鉴定委员会对恩辉公司的再次鉴定申请，作出渝劳再鉴字[2017]1274号《再次鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残贰级，大部分生活自理障碍。
2016年1月5日，王联英向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与恩辉公司的劳动关系，并要求赔偿。当天，重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会作出渝北劳人仲不字（2016）第003号《不予受理案件通知书》，因王联英超龄，该委员会不予受理。
另查明，（1）王联英于2015年8月18日、2015年12月28日在药房购买药品共计支付1485.10元。（2）2015年12月28日，王联英在重庆市南川区人民医院复印病历支付11元，在重庆大坪医院复印病历支付93.60元。（3）王联英受伤后共购买尿裤、尿片和尿垫支付24173元。（4）王联英受伤后购买轮椅支付1240元、腋下双拐支付100元、助行器支付180元、胸腰矫形器1900元、电动轮椅支付3800元。共计7220元。
再查明，王联英受伤时已满50周岁，达到法定退休年龄，且未办理退休。
一审法院认为，用人单位使用超过法定退休年龄但未办理退休、未享受基本养老保险待遇的劳动者在工作中受到事故伤害的，由用人单位承担工伤主体责任。用人单位承担赔偿责任，不适用《社会保险法》和《工伤保险条例》的规定，但可参照《工伤保险条例》的规定实行一次性赔偿。本案中，王联英受伤被认定为工伤已经重庆市渝北区人力资源和社会保障局作出的[2015]1980号《认定工伤决定书》和重庆市人力资源和社会保障局作出的[2015]186号《行政复议决定书》予以确认，同时恩辉公司提起的要求撤销上述两份决定书的行政诉讼经过一二审均被驳回。王联英受伤为工伤，且已达法定退休年龄并未办理退休，故王联英的损失应由恩辉公司参照《工伤保险条例》规定进行赔偿。
王联英的损失包括：1.一次性伤残补助金。王联英因公致二级伤残，标准为25个月本人工资。因当事人双方均未举示有效证据证明王联英的工资标准，一审法院参照2016年重庆市社平工资65545元/年进行计算，为136552.08元（25×65545÷12）。2.一次性工伤医疗补助金。因王联英受伤时已超过法定退休年龄，对该项请求，一审法院不予支持。3.停工留薪期待遇。王联英的伤情对照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》，王联英可享受停工留薪期为8个月，参照2016年重庆市社平工资65545元/年进行计算，为43696.67元（65545÷12×8）。4.住院护理费。王联英住院339天，按照100元/天计算，住院期间护理费为33900元。5.住院伙食补助费。王联英住院339天，按照8元/天计算，为2712元。6.伤残津贴。王联英因公致二级伤残，标准为本人工资的85%，计算20年,参照2016年重庆市社平工资65545元/年进行计算，为1114265元（65545÷12×85%×240）。7.鉴定期间生活津贴。王联英申请劳动能力鉴定日为2015年8月3日，最终结论作出日为2017年7月26日，王联英要求支付4个半月的生活津贴一审法院予以支持。该费用为17205.56元（65545÷12×4.5×70%）。8.交通费、住宿费。王联英举示票据不能证明因此次工伤产生了交通费和住宿费，且其在统筹区内进行治疗，要求恩辉公司支付交通费和住宿费，无事实和法律依据，一审法院不予支持。9.生活护理费。劳动能力鉴定结论王联英需要大部分护理依赖，参照2016年重庆市社平工资65545元/年的40%计算20年，为524360元（65545÷12×40%×240）。10.鉴定费。王联英申请初次劳动能力鉴定时支付鉴定费400元，有票据佐证，一审法院予以支持。11.医疗费。根据王联英举示的医疗费票据，金额为545096.43元，一审法院予以支持。王联英复印病历的费用不属于医疗费，一审法院不予支持。王联英在药房购买药品票据因无门诊病历和处方签佐证，一审法院不予支持。12.残疾辅助器具费。劳动能力鉴定结论明确王联英宜配置胸11以上助行式截瘫步行矫形器，一审法院按照1300元/具/5年支持20年，共计5200元。王联英购买轮椅支付1240元，一审法院予以支持。王联英属半全瘫，其腋下双拐支付100元一审法院不予支持。王联英购买胸腰矫形器1900元和助行器支付180元纳入助行式截瘫步行矫形器费用，一审法院不予支持。王联英购买电动轮椅支付3800元系重复费用，一审法院不予支持。残疾辅助器具费一审法院支持6440元。
综上，恩辉公司应当赔偿王联英各项损失共计2424627.74元。
依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决如下：一、被告重庆恩辉节能建筑材料有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告王联英一次性伤残补助金、停工留薪期待遇、住院期间护理费、住院伙食补助费、鉴定期间生活津贴、鉴定费、医疗费、续医费等共计2424627.74元；二、驳回原告王联英其他诉讼请求。案件受理费14970元，减半收取7485元，由被告重庆恩辉节能建筑材料有限公司负担7000元，原告王联英负担485元，该费用在本判决生效后十日内向一审法院交纳。
二审中，上诉人恩辉公司举示：1.王联英提起本案诉讼的起诉状；2.重庆市建筑节能协会出具的《说明》，内容为外墙保温工用工价格参考《重庆建设工程造价信息》中建筑、装饰工程普工的用工价格；3.重庆工程造价信息2013总第263期第十期，内容为2013年度建筑装饰工程普工为3180元/月；4.2014年《重庆市建设工程人材机信息价》汇总表，内容为2014年度建筑装饰工程普工为3360元/月；5.重庆建设工程造价信息2015年3期，内容为2015年度建筑装饰工程普工为110-130元/天；6.工程造价信息2017总第302期第一期，内容为2016年度建筑装饰工程普工为3720元/月；7.重庆市巴南区人民法院（2016）渝0113民初9985号民事判决书。恩辉公司拟证明本案参照工伤赔偿，其工资标准应按王联英受伤的上一年度同期同类同行业工资标准计算。王联英对上述证据的真实性无异议，但认为证据2-6数据不具权威性，证据7与本案无关联。本院认为，恩辉公司举示上述证据，证据1-6三性予以认可，但本案工资标准还需结合本院其他查证事实予以认定，证据7与本案无关联，本院不予采信。
二审中查明：王联英系农民工，于2014年11月25日到恩辉公司承建的涉案工地从事外墙保温工作，2014年12月2日在做工中摔伤，恩辉公司尚未向其发放过报酬，王联英自述报酬约定的是300元，双方均不能举示王联英工资发放及约定工资标准的证据。另，王联英在二审审理时陈述，其向施工现场负责人施磊出具借条借支了263000元，用于王联英治疗，但此款系私人借款，不同意在本案中扣减。
二审审理查明其他事实与一审审理查明事实一致。
本院认为：一、关于本案法律关系及赔偿依据
1.本案中，虽然恩辉公司具备劳动法规定的用工主体资格，但王联英系临时向其提供劳动，除依约获得报酬外，与恩辉公司未签订劳动合同，未享有保险、福利待遇，也与恩辉公司无行政隶属关系，不接受恩辉公司规章制度管理及工作安排，故王联英与恩辉公司之间更符合劳务关系的法律特征。
2.王联英系超龄农民工，其受伤后，经相关部门认定为工伤，并经行政诉讼生效判决予以确认。重庆市人力资源和社会保障局《关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的通知》相关规定，恩辉公司作为用工单位，使用超过法定退休年龄但未办理退休、未享受基本养老保险待遇的劳动者在工作中受到事故伤害的，其应承担工伤主体责任；用人单位承担赔偿责任，不适用《社会保险法》和《工伤保险条例》的规定，但可参照《工伤保险条例》的规定实行一次性赔偿；王联英就赔偿金额与恩辉公司发生争议，不属劳动争议，可直接向人民法院提起民事诉讼。故本案中，王联英以提供劳务者受害责任提起诉讼，要求参照《工伤保险条例》主张其损失，符合法律规定。
二、关于王联英工资标准认定
对本案参照《工伤保险条例》主张的赔偿范围，审理中双方未提出异议，本院予以确认。对原审采用2016年度社平工资作为王联英的工资标准计算赔偿费用，双方分歧较大。对此本院认为，根据《工伤保险条例》第六十四规定，“本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”，可见，工资标准系以劳动者受伤前12个月工资作为基数计算的。本案中，王联英到恩辉公司做工前其从事行业不确定，其在恩辉公司做工期间，恩辉公司尚未实际发放工资，王联英所述工资标准300元/天，无据佐证；恩辉公司举示工程造价信息中关于建筑装饰工程普工工资也是参考金额，并不具权威性，本院综合考量，对本案王联英工资标准以王联英受伤前12个月重庆市统计局发布的社平工资认定，即4212.9元/月〔（3783元/月*1个月+4252元/月*11个月）÷12个月〕。以此工资标准标准计算，王联英的损失为：1.一次性伤残补助金105322.5元（4212.9元/月*25个月）；2.一次性工伤医疗补助金，因王联英受伤时已超法定退休年龄，该项费用不予主张；3.停工留薪期工资33703.2（4212.9元/月*8个月）；4.住院护理费33900元（339天*100元/天）；5.住院伙食补助费2712元（339天*8元/天）；6.伤残津贴859431.6元（4212.9元/月*85%*240个月）；7.鉴定期间生活津贴18958.05元（4212.9元/月*4.5个月）；8.交通费、住宿费，王联英在统筹地区治疗，该费用不予主张；9.生活护理费404438.4元（4212.9元/月*40%*240个月）；10.鉴定费400元，予以支持；11.医疗费545096.43元，予以支持；12.残疾辅助器具费6440元（1300元/具/5年*4次+1240元）。上述赔偿费用共计2010402.18元，应由恩辉公司赔偿给王联英。
三、恩辉公司主张通过班组负责人支付了王联英30万余元，要求在本案赔偿款中扣除，对此恩辉公司未举证证明。王联英虽认可向施工现场负责人施磊出具借条借支了263000元，但该借支款在案外人施磊未明确表示同意情况下不能当然地在本案赔偿款中抵扣。故恩辉公司的该项主张，本院不予支持。
综上所述，恩辉公司的上诉请求部分成立，予以支持，基于二审新查证事实，本院予以改判。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十四条，重庆市人力资源和社会保障局《关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的通知》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初11921号民事判决；
二、重庆恩辉节能建筑材料有限公司在本判决生效后十日内赔偿王联英一次性伤残补助金、停工留薪期待遇、住院期间护理费、住院伙食补助费、鉴定期间生活津贴、鉴定费、医疗费、续医费等共计2010402.18元；
三、驳回王联英其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14970元，减半收取7485元，由重庆恩辉节能建筑材料有限公司负担7000元，王联英负担485元，该费用在本判决生效后十日内向一审法院交纳；二审案件受理费14970元，由重庆恩辉节能建筑材料有限公司负担10000元，王联英负担4970元（王联英负担部分已由重庆恩辉节能建筑材料有限公司垫付不退，在本判决生效后由王联英直付重庆恩辉节能建筑材料有限公司）。
本判决为终审判决。
审判长 张 力
审判员 李立新
审判员 吴长渝
二〇一八年一月二十六日
书记员 石 依