贵州省清镇市人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)黔0181刑初16号
公诉机关贵州省清镇市人民检察院。
被告人史维国，男性，1979年11月5日出生，汉族，小学文化，卫城镇某村村委会村主任，户籍所在地贵州省，住贵州省。因涉嫌贪污罪，于2016年9月8日经清镇市人民检察院决定刑事拘留，同日由被清镇市公安局执行，2016年9月22日经贵阳市人民检察院决定逮捕，次日由清镇市公安局执行。现羁押于清镇市看守所。
辩护人马浩钟、李明铖，贵州红枫律师事务所律师。
被告人袁祥，男性，1986年10月14日出生，汉族，初中文化，清镇市卫城镇某村某村村支委委员，户籍所在地贵州省，住贵州省。因涉嫌犯有贪污罪，于2016年9月19日经清镇市人民检察院决定刑事拘留，同日由清镇市公安局执行，因涉嫌犯有贪污罪，2016年9月29日经贵阳市人民检察院决定逮捕，次日由清镇市公安局执行。现羁押于清镇市看守所。
辩护人朱明朴，贵州公达律师事务所律师。
被告人任明祥，男性，1963年2月14日出生，汉族，初中文化，清镇市卫城镇某村卫城镇某村新寨组组长，户籍所在地贵州省。现住址同上。因涉嫌犯有贪污罪，于2016年9月27日经清镇市检察院决定刑事拘留，同日由清镇市公安局执行，2016年9月30日由清镇市人民检察院取保候审，同日释放。现在家候审。
辩护人杨湘柏，贵州红枫律师事务所律师。
贵州省清镇市人民检察院以清检公诉刑诉（2016）373号起诉书指控被告人史维国、袁祥、任明祥涉嫌犯贪污罪，于2017年1月1日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2017年4月19日公开开庭进行了审理，清镇市人民检察院指派检察员邓书贵出庭支持公诉，被告人史维国及其辩护人马浩钟、李明铖、被告人袁祥及其辩护人朱明朴、被告人任明祥及其辩护人杨湘柏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
清镇市人民检察院起诉指控：1.2014年下半年，在贵黔高速公路征收清镇市卫城镇某村土地过程中，某村主任史维国、村支书袁祥、施工方中交路桥华北工程有限公司贵黔高速公路第四合同段项经理部的冉某某（另案处理）参与征收工作。因冉某某欠被告人史维国、袁祥二人债务，而找冉某某商量归还所欠债务时，向冉某某提出以史维国妻子王某2和袁祥名义虚报林木补偿款，冉某某同意并提出除还债后还应分到点钱。随后史维国、袁祥、冉某某以王某2名义虚填450棵桃树、以袁祥名义虚填1500棵松树。2015年1月，获得虚报木林补偿款201600元。史维国领取以王某2名义虚报的补偿款9万元，分给冉某某2万元，袁祥领取虚报的补偿款111600元，分给冉某某3万元。
2.在2014年对某村土地征收补偿款期间，被告人史维国找冉某某商量虚报耕地套取征地补偿款，冉某某同意，史维国、冉某某以付启才的名义虚填报耕地4.2938亩、以史某的名义虚填报耕地1.4568亩、以史维国的名义虚填耕地1.2亩，后史维国领取虚报的征地补偿款229369.80元，被史维国个人所得。
3.在2014年对某村土地征收补偿款期间，某村新寨组村民组长任明祥参与征收工作，向史维国提出自己工作辛苦，工资又少，想虚报点土地及附着物整点钱用，被告人史维国与冉某某表示同意。被告人任明祥提出领取补偿款后分2万元给史维国、分2万元给袁祥、分1万元给冉某某。后史维国、任明祥与冉某某以任明祥名义虚填22棵松树、496棵桃树，虚报补偿款100895元。在此期间，在对新寨组集体被征土地及附属物数据进行征收过程中，应补偿村民小组集体土地及青苗补偿费357127.56元。2015年1月，被告人任明祥领取100895元虚报补偿款及357127.56元集体补偿款存折后，史维国让任明祥将269424.15元补偿款转入任明祥另一银行账户用于分给该村民小组人员，剩余的188598.41元，任明祥取49900元现金给史维国，由史维国分给袁祥和冉某某各2万元，史维国得剩下的9900元。2015年1月底，任明祥转账6.6万元到其妻子孟某银行账户，后将还剩有72698.41元存折交给史维国，史维国将存折上的72698.41元取出用于自己的个人消费。
4.2015年1月在贵黔高速公路项目施工过程中，对某村新寨组高田的山坡地块进行扩征，被告人任明祥瞒着村民以其妻孟某名义上报被征收的2.106亩林地、0.452亩耕地及其附着物的补偿。2015年7月，被告人任明祥获得47483.40元集体征收补偿款后，将其取出用于家庭开支了。
庭审中，公诉人宣读、出示了：1.书证：到案经过，扣押决定书，查封、扣押财物、文件清单，卫党发（2013）76号，卫府通（2013）13号文件，相关文件中国交建等6家企业公司性质及股权结构清单，常住人口基本信息，四标正线征地原始资料（2014）73号，银行流水。2.证人证言：证人王某1、欧某。何某1、罗某1、孟某、程某、郭某、何某2、王某2、史某、付启才、康某、李某1、罗某2、饶龙、袁某的证言。3.被告人的供述与辩解：被告人史维国、袁祥、任明祥的供述与辩解等证据，指控三被告人犯贪污罪。建议对被告人史维国判处有期徒刑三至五年，对被告人袁祥、任明祥判处有期徒刑三至四年，均并处罚金。
被告人史维国对起诉书指控的犯罪事实无异议，认罪。辩解至：1、指控的定性不正确，应构成职务侵占罪；2、指控的第三桩，袁祥确实给我提过借钱，但本人没有钱借给他。拿2万元给袁祥时确实没具体讲明是分给他的。被发觉后，袁祥拿2万元与本人一道给任明祥，由任明祥统一退。请求法院从轻处罚。
被告人史维国的辩护人主要发表以下意见：1、本案侵占的不是国家财产，被告人也不是国家工作人员，本案定性为职务侵占罪；2、被告人史维国认罪态度较好，有具体的悔罪表现，个人侵吞的金额为381968.21元，已退款42万元，多退的部分，若法院定性为贪污罪，可作为罚金缴纳；3、被告人史维国具有自首情节；4、被告人史维国是从犯，起主要作用的是冉某某。综上所述，建议法院从轻、减轻处罚，适用缓刑。在庭审中，辩护人提交了一份数名村民书写的《请愿书》，以此证明卫城镇某村村支两委平时所作的贡献，平时表现较好，希望从轻处罚。
被告人袁祥对起诉书指控的主要犯罪事实无异议，自愿认罪。辩解自己并没有得到起诉书指控的第三桩的2万元，本人只是给史维国借过2万元。本人根本不知道他们虚报款100895元，任明祥从没讲过要分给本人2万元。还款时，本人是还给史维国，只是一道前往给任明祥。其他犯罪事实无异议。
被告人袁祥的辩护人主要发表以下意见：1、对起诉指控的定性不持异议；2、起诉书指控的第一桩，以袁祥名义虚填1500棵松树，事实不清，不予认定。起诉书第三桩，指控被告人袁祥共同贪污并得到2万元的事实不清，证据不足，不予认定；3、被告人袁祥认罪态度较好，有具体的悔罪表现，愿退赃款；4、被告人袁祥具有自首情节；5、被告人袁祥是从犯，主犯应是冉某某。综上所述，建议法院从轻、减轻处罚，适用缓刑。在庭审中，辩护人提交了一份卫城镇某村村委会书写的《情况说明》，以此证明被告人袁祥平时工作表现较好，家里有年老的母亲需要赡养，希望从轻处罚。
被告人任明祥对起诉书指控的犯罪事实无异议，认罪。辩解：1、指控的第三桩，在袁祥结婚期间，本人问过袁祥是否得到过史维国给的2万元，袁祥表示已得到。被村民发觉后，为了退款，袁祥与史维国一同坐车，我收到放在车上的2万元，是他俩哪一个给的，没有讲明。2、没有退赃4万元，是因为已借给史维国2万元、任国忠2万元。请求法院从轻处罚。
被告人任明祥的辩护人主要发表以下意见：1、本案侵占的不是国家财产，被告人也不是国家工作人员，本案定性为职务侵占罪；2、被告人任明祥认罪态度较好，有具体的悔罪表现，愿意退赃，未退的赃款4万元，是因检察机关没有具体追过；3、被告人任明祥具有自首情节；4、被告人任明祥是从犯，起主要作用的是冉某某；5、综上所述，建议法院从轻、减轻处罚，适用缓刑。
经审理查明，2013年4月，经贵州省发展和改革委员会批复，同意建设贵阳至黔西高速公路项目，具体由贵州中交贵黔高速公路发展有限公司（以下简称中交贵黔公司）负责投资、建设、经营和养护管理、移交等工作。该项目土建施工第四合同段由中交路桥华北工程有限公司承建，项目所涉及的征地拆迁工作由贵阳市高速公路建设征地拆迁安置指挥部（系贵阳市人民政府设立）组织实施。清镇市人民政府根据该指挥部的工作方案，成立了贵黔高速公路建设（清镇段）征地拆迁安置指挥部，具体实施清镇段的征地拆迁工作。2014年3月，冉某某被中交路桥华北工程有限公司贵黔高速公路任命为第四合同段项目部主任，负责该合同段所涉及的土地征收等工作。因该项目经过清镇市卫城镇，为了配合项目的实施，清镇市卫城镇人民政府成立了贵黔高速公路建设征地拆迁工作领导小组，明确途经村居支部、村委负责人参加协调工作。卫城镇某村也属贵黔高速项目经过的村寨，某村的主任史维国、村支书袁祥参与征收工作。冉某某在参与协调工作中与主任史维国、村支书袁祥、组长任明祥熟悉，并相互勾结，套取资金。具体犯罪事实如下：
1.2014年下半年，在贵黔高速公路征收清镇市卫城镇某村土地过程中，某村主任史维国、村支书袁祥、施工方中交路桥华北工程有限公司贵黔高速公路第四合同段项经理部的冉某某（另案处理）参与征收工作。因冉某某欠被告人史维国、袁祥二人债务，而找冉某某商量归还所欠债务时，向冉某某提出以史维国妻子王某2和袁祥名义虚报林木补偿款，冉某某同意并提出除还债后还应分到点钱。随后史维国、袁祥、冉某某以王某2名义虚填450棵桃树、以袁祥名义虚填1500棵松树。2015年1月，获得虚报木林补偿款201600元。史维国领取以王某2名义虚报的补偿款9万元，分给冉某某2万元，袁祥领取虚报的补偿款111600元，分给冉某某3万元。
2.在2014年对某村土地征收补偿款期间，被告人史维国找冉某某商量虚报耕地套取征地补偿款，冉某某同意，史维国、冉某某以付启才的名义虚填报耕地4.2938亩、以史某的名义虚填报耕地1.4568亩、以史维国的名义虚填耕地1.2亩，后史维国领取虚报的征地补偿款229369.80元，被史维国个人所得。
3.在2014年对某村土地征收补偿款期间，某村新寨组村民组长任明祥参与征收工作，向史维国提出自己工作辛苦，工资又少，想虚报点土地及附着物整点钱用，被告人史维国与冉某某表示同意。被告人任明祥提出领取补偿款后分2万元给史维国、分2万元给袁祥、分1万元给冉某某。后史维国、任明祥与冉某某以任明祥名义虚填22棵松树、496棵桃树，虚报补偿款100895元。在此期间，在对新寨组集体被征土地及附属物数据进行征收过程中，应补偿村民小组集体土地及青苗补偿费357127.56元。2015年1月，被告人任明祥领取100895元虚报补偿款及357127.56元集体补偿款存折后，史维国让任明祥将269424.15元补偿款转入任明祥另一银行账户用于分给该村民小组人员，剩余的188598.41元，任明祥取49900元现金给史维国，由史维国分给冉某某2万元，史维国得剩下的29900元。2015年1月底，任明祥转账6.6万元到其妻子孟某银行账户，后将还剩有72698.41元存折交给史维国，史维国将存折上的72698.41元取出用于自己的个人消费。
4.2015年1月在贵黔高速公路项目施工过程中，对某村新寨组高田的山坡地块进行扩征，被告人任明祥瞒着村民以其妻孟某名义上报被征收的2.106亩林地、0.452亩耕地及其附着物的补偿。2015年7月，被告人任明祥获得47483.40元集体征收补偿款后，将其取出用于家庭开支了。
另查明，被告人史维国已退赃款422137.40元；被告人袁祥（岳父高支才代退）已退清个人所得赃款个人得款81600元；被告人任明祥已退清个人所得赃款个人得款113483.40元。
上述事实，有以下证据证实：1.书证：到案经过，扣押决定书，查封、扣押财物、文件清单，卫党发（2013）76号，卫府通（2013）13号文件，相关文件中国交建等6家企业公司性质及股权结构清单，常住人口基本信息，四标正线征地原始资料（2014）73号，银行流水。2.证人证言：证人王某1、欧某。何某1、罗某1、孟某、程某、郭某、何某3、王某2、史某、付启才、康某、李某2、罗某2、饶龙、袁某的证言。3.被告人的供述与辩解：被告人史维国、袁祥、任明祥的供述与辩解。
以上证据来源合法，内容客观真实，证据之间能形成完整的证据锁链，应作为本案的定案依据。
关于控辩双方争议焦点问题的处理意见：
1、本案定性为贪污罪还是职务侵占罪？三名被告人与冉某某（另案处理）相比，所起的作用、地位哪个大？
经查，本案中涉及的村主任史维国、村支书袁祥、村民组长任明祥受清镇市卫城镇政府委托协助人民政府从事征地拆迁工作，属于“国家工作人员中?其他依照法律从事公务”的人员，符合贪污罪的主体身份。贵黔高速公路征地补偿款虽然是中交贵黔公司的资金，但征地项目是政府行为，征地款进入清镇市交通局贵黔高速指挥部专户管理，由清镇市交通局对其进行监管。且该征地补偿款的拨付需经过村、项目部、乡镇、指挥部办公室等部门领导层层审核签批，即有关部门对资金也行使了管理职责。根据《中华人民共和国刑法》第九十一条第二款“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”之规定，涉案资金性质属于公共财产。故三名被告人利用各自的职务之便贪污国家征地补偿款的行为，应定性为贪污罪。被告人冉某某与村干部相互勾结，伙同贪污，构成贪污罪的共犯。根据所得的金额、各自地位来分析，被告人史维国的作用较大，可认定为主犯。被告人袁祥、任明祥、冉某某相对较小，可认定为从犯。辩护人认为本案应定性为贪污罪、同案犯冉某某系主犯的辩护意见，不予采纳。
2、被告人史维国、袁祥、任明祥是否具有自首情节？
经查，2016年3月30日，卫城镇某村新寨组村民到清镇市人民检察院实名举报史维国、袁祥、任明祥等人贪污一案，检察院举报中心对该举报进行初核，于2016年4月5日将该线索移送反贪局。2016年3月31日，被告人史维国主动到清镇市人民检察院投案，供述了起诉书指控的第二桩虚报征地补偿款22万余元的犯罪事实。2016年6月23日对被告人史维国贪污一案立案侦查。被告人袁祥于2016年9月14日向检察院投案，对袁祥进行接待询问时，袁祥并未如实交代自己的犯罪事实。2016年9月18日对被告人袁祥立案侦查。2016年7月26日，反贪局干警电话通知任明祥接受询问。2016年9月18日对被告人任明祥立案侦查。可知，被告人史维国主动如实供述对贪污22万余元部分，属于自首行为;对其他犯罪事实未如实供述，不能认定具有自首情节。被告人袁祥虽自动投案，但未如实供述，不应认定具有自首情节。被告人袁祥虽不具有自首情节，但侦查讯问期间及在庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。
被告人任明祥是反贪局干警通知接受询问，是否构成自首呢?根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一款第三项“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”之规定，对于职务犯罪，只要办案机关已掌握了其犯罪线索，通知其谈话、询问的，即使如实陈述，也不应认定为具有自首情节。本案属于职务犯罪，被告人任明祥的犯罪事实在到案前已基本被办案机关掌握，其供述行为不应认定具有自首情节，只能认定为坦白，依法从轻处罚。辩护人认为袁祥、任明祥具有自首情节的辩护意见，理由不充分，不予采纳
3、指控的第三桩，被告人袁祥是否应对贪污的赃款100895元负责？是否认定被告人袁祥个人分得赃款2万元？
经查，从被告人史维国、任明祥的供述可知，商量虚报贪污此款时袁祥不知情。后村民反映，袁祥知晓有该笔贪污款项。根据被告人史维国、任明祥的供述，任明祥取出49900元现金交给史维国，由史维国分2万元给袁祥。但袁祥不认可，认为史维国给的2万元，是结婚缺钱时的借款。现没有充分证据证明袁祥从史维国手中所得的2万元，就是赃款中所分得的2万元，不排除是借款关系。从有利于被告人的原则处理，不予认定。因此，被告人袁祥不应对贪污的赃款100895元负责。被告人袁祥的辩护人发表的不应认定被告人贪污此2万元的辩护意见，予以采纳。
4、起诉书指控的第一桩，以袁祥名义虚填1500棵松树，是否认定？
经查，被告人史维国、袁祥、同案犯冉某某均陈述对原有的松树已赔偿完毕，对指控的第一桩以王某2的名义虚填450棵桃树、以袁祥名义虚填1500棵松树没有异议。除了被告人史维国、袁祥、同案犯冉某某陈述外，还有虚报的凭证印证。被告人袁祥的辩护人认为事实不清，不予认定的辩护意见，理由不充分，不予采纳。
本院认为，被告人史维国、袁祥、任明祥作为其他依照法律从事公务的人员利用职务上的便利，骗取公共财物，数额巨大，三被告人的行为均已构成贪污罪。其中，被告人史维国贪污总金额为619568.21元，个人得款401968.21元；被告人袁祥贪污总金额201600元，个人得款81600元；被告人任明祥贪污总金额236081.81元，个人得款113483.40元。被告人史维国、袁祥、任明祥对各自共同贪污部分的总额负刑事责任，均属数额巨大，依法应判处三年以上的有期徒刑。被告人史维国系主犯，本应从重处罚，鉴于被告人史维国有部分犯罪事实具有自首情节，且全部退清个人所得赃款，可从轻处罚。被告人袁祥、任明祥系从犯，且已退清赃款，可从轻、减轻处罚。三被告人不致再危害社会，可宣告缓刑。被告人史维国已退赃款422137.40元，比个人实际所得多交20169.19元，可折抵罚金数额。被告人史维国个人所得赃款401968.21元，其中88000.41元系村民组集体土地补偿款，应发还清镇市卫城镇某村新寨组。公诉机关指控三被告人犯贪污罪的事实清楚，罪名成立。指控被告人袁祥的金额有误，应予更正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”、“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污罪论。”、“与前两款所列人员勾结，伙同依法的，以共犯论处。”、第三百八十三条“对犯罪的，根据情节轻微，分别依照下列规定处罚：‘（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。’‘（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。’”、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十七条、第七十二条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款“贪污或者受贿数额在三万以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘数额较大’，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”、第二条第一款“贪污或者受贿数额在二十万以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘数额巨大’，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”。第十九条“对贪污、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。”之规定，判决如下：
一、被告人史维国犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币20万元（已缴纳）。
（缓刑考验期从本判决确定之日起计算。罚金限判决生效后立即缴纳）。
二、被告人袁祥犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10万元。（缓刑考验期从本判决确定之日起计算。罚金限判决生效后立即缴纳）。
三、被告人任明祥犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10万元。（缓刑考验期从本判决确定之日起计算。罚金限判决生效后立即缴纳）。
四、涉案贪污赃款，依法追缴，发还被害单位。（被告人史维国个人所得赃款401968.21元，其中88000.41元发还清镇市卫城镇某村新寨组，另313967.8元发还贵州中交贵黔高速公路发展有限公司；被告人袁祥个人所得赃款81600元，发还贵州中交贵黔高速公路发展有限公司；被告人任明祥个人所得赃款113483.40元，其中47483.40元发还清镇市卫城镇某村新寨组，另66000元发还贵州中交贵黔高速公路发展有限公司）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向贵州省贵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨胜权
审 判 员 黄国芬
人民陪审员 涂玉琴
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 ＸＸ林