贵州省凯里市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔2601刑初54号
公诉机关凯里市人民检察院。
被告人雷贵强，男，1966年9月20日出生于贵州省思南县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地贵州省思南县，家住凯里市。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2016年5月5日被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。现羁押于凯里市看守所。
辩护人吴永龙，贵州万木春律师事务所律师。
被告人胡应学，女，1967年9月13日出生于贵州省思南县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地贵州省思南县，家住凯里市。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2016年5月5日被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。经本院决定，于2017年5月19日被取保候审。现在家。
辩护人张成镇，贵州万木春律师事务所律师。
凯里市人民检察院以凯检公诉刑诉[2017]46号起诉书指控被告人雷贵强、胡应学犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2017年1月23日向本院提起公诉。本院于次日受理案件后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。凯里市人民检察院指派检察官吴某3、检察官助理杨某4出庭支持公诉，被告人雷贵强及其辩护人吴永龙，被告人胡应学及其辩护人张成镇到庭参加诉讼。现已审理终结。
凯里市人民检察院指控：2012年11月至2016年5月，被告人雷贵强、胡应学租赁凯里市冷冻厂场地加工牛油。胡应学从凯里市二商场以公斤0.6元至1.4元不等的价格收购废弃的牛气官、牛大肠、牛小肠、牛腰、牛骨头等附着脂肪、淋巴结及周围脂肪、零碎脂肪、肠系膜脂肪等肉品，雷贵强用三轮车运回冷冻厂加工点，熬制加工成牛油制品，销售给他人食用。共生产牛油176349.85千克，已批发、零售销往重庆、铜仁、凯里168290.85千克，非法营利150余万元。其中，销售到凯里市的牛油数量分别为：梁某经营的镇远胡芦原汤羊肉粉店3841.5千克、黄某2经营的黄氏牛杂店9543.5千克、李某经营的遵义牛杂王店6172.5千克、韦某经营的联合粉店5346.5千克、祁某经营的花溪牛肉粉店150千克、罗某1经营的宝哥泡椒牛肉店1372.5千克、宋某经营的花溪牛肉粉店2335.5千克、张某1经营的徐满豆花店120千克、王某1经营的贵阳花溪牛肉粉店2388.5千克、陈某1经营的原汤牛肉粉馆475千克、杨某1经营的联合牛肉粉万博店1755千克、潘某1经营的清江羊肉粉店4055千克、代某经营的仁贵粉店975千克、罗某2经营的罗某3姐羊肉粉店2161千克、程某经营的正宗羊肉粉店3413千克、雷氏山羊肉粉店450千克。
2016年5月4日，黔东南州公安局、凯里市公安局、黔东南州食药局、凯里市市场监督局联合对雷贵强、胡应学经营的加工点进行检查，发现雷贵强正用一辆三轮车装载牛骨头、牛杂碎等提炼牛油原料进入加工点，黔东南州食药局随即对三轮车上装载的136千克提炼牛油原料进行扣押，随后在加工点查获生牛油30千克、成品牛油8149千克、牛气管、牛角若干及销售记账本、销售凭证。
上述指控事实，凯里市人民检察院当庭提交了牛油、牛气管、牛骨头、牛角、牛杂碎等物证照片，户籍证明、记账本、销售凭证、银行流水清单等书证，黄某1、吴某1、杨某2等27位证人的证言，专家认定意见书及食品安全检验报告，现场勘验、检查笔录，现场检查视频，被告人雷贵强、胡应学的供述与辩解。依据这些证据材料，凯里市人民检察院认为，被告人雷贵强、胡应学利用废弃的油脂及肉制品等非食品原料生产牛油，以食用牛油销售，二被告人的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第144条，构成生产、销售有毒、有害食品罪，情节特别严重，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第141条判处。
被告人雷贵强、胡应学辩解：1、我们提炼牛油的原料都是好的，不是废弃的，用的全部是好牛油。我们从市场上收购的原料中，牛身上的油每斤2元，牛板油每斤1.5元，牛肠子上的油有7角的，也有8角的。好的油和差的油，是分开熬制的。2、记账本上记录的数字不完全是卖牛油的数量，当中有牛某、牛骨头。牛某每吨卖价2000元，牛骨头每吨600元。起诉书把记账本上记录的数字全部算成牛油的数量，是不对的。3、我们不知道这样做是不是犯罪。如果判我们有罪，希望法官考虑我们家中还有三个孩子，他们需要人管，对我们从轻判决或者判处缓刑。
辩护人吴永龙、张成镇提出的辩护意见中，共同点是：凯里市人民检察院指控被告人雷贵强、胡应学犯生产、销售有毒、有害食品罪，事实不清，证据不足，指控罪名不能成立，应当宣告雷贵强、胡应学无罪。首先，雷贵强、胡应学用于提炼成品牛油的原料是牛板油及牛内脏附着的纯脂肪组织，其中的牛板油是提炼食用牛油的主要生油脂。其次，雷贵强、胡应学用于提炼成品牛油的原料，是向市场上销售生牛肉的商户收购的，而这些商户销售的生牛肉是已经经过检疫合格后才准入市场的。《食品安全国家标准食用动物油脂》第2.1条对食用动物油脂给出的的定义是“以经动物卫生监督机构检验、检疫合格的生猪、牛、羊、鸡、鸭的板油、肉膘、网膜或者附着于内脏器官的纯脂肪组织，炼制成的食用猪油、牛油、羊油、鸡油、鸭油”。按照这条定义，雷贵强、胡应学用于提炼食用牛油的原材料，来源是合法的，并非来自于私屠滥宰的渠道。再次，雷贵强、胡应学炼制食用牛油的生油脂，是花费相对应的价格在正规的鲜活市场上购买的，并不是在别人废弃之后，从废弃场所捡来的。第四、黔东南州食品安全委员会不具备司法鉴定资质，出具认定意见书的四名专家既不具备司法鉴定资质，也不具备食品检验资质，认定过程草率随意，认定意见缺乏依据，该认定意见书不能作为定案依据。依据《司法鉴定机构资质认定评审准则》第4.1.1条、第5.1.1条的规定，司法鉴定机构必须持有省级司法行政机关颁发的《司法鉴定许可证》，鉴定人必须具有相应的资质。而本案出具认定意见书的机构黔东南州食品安全委员会没有从事司法鉴定的许可证，参与鉴定的四名专家也没有从事司法鉴定的资质，他们作出的认定意见不能作为定案依据。第五、鉴定程序违法。鉴定人潘某2参与了本案的办理，他是本案的承办人之一，又以鉴定人身份对二被告人使用的生牛油进行认定，程序违法，有失公允。第六、公诉机关认定二被告人生产、销售食用牛油的数据来源于《牛油销售点及销售数量统计表》，该《牛油销售点及销售数量统计表》虽经雷贵强核对，但讯问笔录反映本次询问只有一名侦查员，而且出示给被告人的是行政案件权利义务告知书，而非犯罪嫌疑人权利义务告知书，取证程序违法。第七、按照梁某等15名证人的证言，二被告人生产的食用牛油进入流通环节的数量只有12092公斤，远远小于公诉机关指控的44554.5公斤。雷氏山羊肉粉店的450公斤，没有其他证据印证，不应认定。因此，公诉机关指控的数据并不客观。
辩护人张成镇另提出，1、本案二被告人用于炼制牛油的原料不是有毒、有害非食品原料，在生产过程中也没有添加任何食品添加剂，生产的成品牛油符合食用标准，是可以食用的炼制牛油。2、如果认定被告人有罪，胡应学在接受首次询问中就将案情如实向公安机关作了全部陈述，应认定有自首情节。3、胡应学检举他人生产、加工牛油，有立功表现。4、2014年以后，胡应学因身体原因基本上不参与炼制牛油，所起作用相对较小，应当减轻或者免除处罚。
经审理查明，被告人雷贵强与被告人胡应学是夫妻。自2012年12月以来，被告人雷贵强、胡应学租赁凯里市利达食品有限责任公司的厂房，使用从市场上收购的牛板油、牛骨头、带有淋巴结的肠系膜脂肪、零碎脂肪、牛气管等废弃物为原料，非法炼制食用牛油，以每公斤8元至10元不等的价格，向重庆市、贵州省铜仁市及本市城区的部分早餐店销售营利。其中，销售在本市的数量为：梁某经营的镇远胡芦原汤羊肉粉店3830公斤、黄某2经营的黄氏牛杂生鲜店10477.5公斤、李某经营的遵义牛杂王店2865公斤、韦某经营的联合粉店5413公斤、祁某经营的好一家花溪牛肉粉店180公斤、罗某1经营的宝哥泡椒牛肉粉店1326.5公斤、宋某经营的花溪牛肉粉店1972.5公斤、张某1经营的徐满豆花店495公斤、王某1经营的贵阳花溪牛肉粉店1905公斤、陈某1经营的原汤牛肉粉馆513公斤、杨某1经营的联合牛肉粉万博店1785公斤、潘某1经营的清江羊肉粉店4380.5公斤、代某经营的仁贵羊肉粉店975公斤、罗某2经营的罗某3姐羊肉粉店1545公斤、程某经营的正宗羊肉粉店3196公斤。销售数量共计40859公斤，以最低销售价每公斤8元计算，销售金额达326872元。
2016年5月4日，黔东南州公安局、凯里市公安局、黔东南州食药局、凯里市市场监督局联合对雷贵强、胡应学经营的牛油炼制点进行检查，发现雷贵强正用一辆三轮车装载牛骨头、牛杂碎等炼制牛油原料进入炼制点，遂对三轮车上装载的136公斤炼制牛油原料进行扣押，随后在炼制点查获生牛油脂30公斤、成品牛油8149公斤及销售记账本、销售凭证等。
认定上述事实的证据如下：
一、书证
（一）受案登记表、立案决定书。证实：2016年5月4日，凯里市公安局在对凯里市冷冻厂进行联合执法时，发现雷贵强在冷冻厂内一作坊生产牛油，经黔东南州食药局现场抽样，属于非法生产安全标准食品。次日，凯里市公安局决定以生产、销售有毒有害食品立案侦查。
（二）户籍信息。证实：雷贵强、胡应学是达到完全刑事责任年龄的自然人。
（三）房屋出租合同。证实：雷贵强、胡应学炼制牛油的场地，系2012年12月18日向凯里市利达食品有限责任公司租赁，承租人为胡应学。
（四）营业执照。证实：凯里市利达食品有限责任公司系自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围：猪、牛、羊、狗、冷冻制品加工销售，水产品、水果销售。
（五）限期办照通知书。证实：2014年至2016年，胡应学先后在凯里市龙井水厂旁、凯里市清江路，无证经营牛皮收购，被凯里市工商局湾溪分局通知限期办照四次，被凯里市市场监督管理局湾溪分局通知限期办照一次。
（六）立案审批表、查封（扣押）清单、抽样检验抽样单、先行处理通知书。证实：黔东南州食药局在2016年5月4日对凯里市冷冻厂的联合执法活动中，扣押雷贵强的袋装炼制品牛油299袋、盒装炼制品牛油2盒，总计8149kg，扣押牛骨头、牛油、牛气管加工原料136kg，扣押鑫洋牌电动车一辆。从扣押的8149kg炼制品牛油中取样三份，重2.74kg用于监督抽检，剩余炼制品牛油存放于凯里市苗都批发市场冷库内。电动车就地封存。2016年5月6日，黔东南州食药局以无证从事食品生产立案调查。次日，对扣押的牛骨头、牛油、牛气管等加工原料先行处理。处理方式：焚烧销毁。
（七）扣押决定书、扣押清单。证实：凯里市公安局在2016年5月4日对凯里市冷冻厂的联合执法活动中，扣押雷贵强的送货单14张、物流单12张、账本5页、笔记本2本（31页）、人民币2800元、硬壳笔记本3本共144页、手机一部、收款收据12张、入库单18张。2016年5月27日扣押鑫洋牌电动车一辆及炼制牛油的工具锅、桶、瓢、盆等若干。
（八）送货单。证实：2016年5月4日扣押雷贵强的14张送货单中，黄氏牛杂生鲜店2016年4月6日至4月15日期间，收牛油1238斤，单价4元/斤。
（九）贵阳黔东鹏达仓储服务部托运单、金某汇通托运部凭证。证实：2015年9月6日至2016年4月20日，雷贵强通过物流发送牛油给重庆市沙田坝区刘涛共36件3700斤；2015年10月31日发送到南京市海口区公园北路6号牛油1件100斤；2016年3月2日发送给重庆陈总牛油5件；2015年9月6日、12月27日发送给袁某发牛油共16件；2015年11月3日发送给收货人电话号码为137××××3608牛油10件。
（十）硬面笔记本两本。证实：扣押的两本硬面笔记本中，记录了自2012年12月以来每个月的日期、地点及数量，无名称。经雷贵强确认，笔记本内记录的内容即为销售牛油的时间、地点及数量。
（十一）牛油流向统计表。证实：侦查人员对雷贵强持有的两本硬面笔记本记录的牛油销售数量进行统计，自2012年12月起至2016年4月止，共计销售数量为168290.5公斤。其中，销售在凯里市的数量为：州林汽3830公斤、黄氏牛杂10477.5公斤、凯铁2865公斤、沙田坝5413公斤、七小180公斤、九小1326.5公斤、一中1972.5公斤、一中门口495公斤、0八三1905公斤、万博广场513公斤、万博联合1785公斤、万博行政4380.5公斤、高某（高柒）975公斤、体育馆1545公斤、隆某3196公斤。
二、现场勘验笔录、检查笔录。证实：2016年5月4日13时，2016年5月4日14:14_18:15，凯里市公安局、黔东南州食药局分别对雷贵强生产牛油作坊进行勘验、检查，情况如下：现场位于凯里市冷冻厂内，占地面积约150㎡，经营者为雷贵强，场所内无营业执照及相关证照；场所门口停有一辆三轮车，车上有牛骨头、牛内杂、牛油等共计136斤；场所东北角地面上有生牛油30kg；西北角有灶台1个、锅3口。灶台旁边有浸泡池1个，浸泡有牛骨、牛头等杂物；西南角堆放有水牛角、黄牛角各约2000个，有压榨后的块状油渣30块，每块重25kg。油渣旁边有牛鼻骨、牛喉管；场所内有炼制好的牛油，现场秤量，重8149kg；场所内有不锈钢锅22个、不锈钢桶4个、电子秤1台、塑料盆38个、电瓶补充液1瓶；在场所内碗柜第一层发现记账本二本、贵阳黔东鹏达仓储服务部单据7张、金某汇通托运部凭证3张、出库单18张、黄氏牛杂生鲜单据13张。勘验、检查情况已绘制现场图，已对现场照相。
三、视听资料
（一）现场照片。证实：侦查人员、检查人员分别用拍摄照片的方式对勘验、检查现场情况进行了照相固定。
（二）视频光盘。证实：黔东南州食药局、凯里市公安局在2016年5月4日的联合执法活动中，对凯里市冷冻厂内雷贵强的生产作坊现场检查情况进行了全程录像。
（三）指认现场照片。证实：雷贵强指认销售牛油地点的店铺名分别是：黄氏牛杂生鲜店、遵义羊杂王、罗某3姐粉面、雷氏山羊肉粉、原汤牛肉粉、金沙牛羊肉粉、联合羊肉粉万博分店、镇远葫芦原汤羊肉粉、贵阳花溪牛肉粉、徐满豆花面、老字号花溪牛肉粉、宝哥泡椒牛肉粉、联合羊肉粉洗马河店。对上述店铺的外观概貌，侦查机关采用拍摄照片的方式进行了固定。
四、辨认笔录。证实：吴某1、梁某、李某、韦某、席某2、张某1、宋某、罗某1、王某1、黄某2、杨某2、龙某、陈某1、潘某1、祁某、代某、王某2、段某、杨某5、吴某2、罗某2、杨某1分别对不同组男性正面免冠头像、女性正面免冠头进行辨认，吴某1指出9号头像（雷贵强）是收购牛肠油脂的人；梁某指出2号头像（雷贵强）是出售牛油的人；李某指出5号头像（雷贵强）是出售牛油的人；韦某指出7号头像（雷贵强）是出售牛油的人；席某2指出6号头像（雷贵强）是租用本公司厂房加工牛油的人；张某1指出6号头像（雷贵强）是出售牛油的人；宋某指出9号头像（雷贵强）、1号头像（雷贵强）是出售牛油的人；罗某1指出8号头像（雷贵强）是出售牛油的人；杨某2指出6号头像（胡应学）、6号头像（雷贵强）是收购牛油脂的人；陈某1指出8号头像（胡应学）是出售牛油的人；王某1指出9号头像（雷贵强）是出售牛油的人；黄某2指出3号头像（雷贵强）是委托其代销牛油的人；龙某指出2号头像（雷贵强）、1号头像（胡应学）是收购牛油的人；潘某1指出8号头像（雷贵强）是出售牛油的人；祁某指出6号头像（雷贵强）是出售牛油的人；代某指出11号头像（雷贵强）是出售牛油的人；王某2指出8号头像（胡应学）、3号头像（雷贵强）是收购牛油的人；段某指出6号头像（胡应学）、5号头像（雷贵强）是收购牛油的人；杨某5指出6号头像（雷贵强）、8号头像（胡应学）是收购牛油的人；吴某2指出11号头像（雷贵强）、10号头像（胡应学）是收购牛油的人；罗某2指出10号头像（雷贵强）是出售牛油的人；杨某1指出11号头像（雷贵强）是出售牛油的人。
五、鉴定意见
（一）认定意见书。证实：2015年5月6日上午，黔东南州食药局组织黔东南州食品安全专家陈某2（兽医师）、刘某2（兽医师）、刘某3（副主任技师）、潘某2（主管医师）对封存在凯里市冷冻厂雷贵强加工点三轮车上的牛油加工原料进行认定，专家现场查验，结合相关询问笔录，形成的认定意见是：1、该牛油加工原料为商贩废弃的零碎脂肪、碎肉，其中有牛气管以及牛气管附着脂肪、牛骨头、零碎脂肪和肠系膜脂肪。肠系膜脂肪中附有少许淋巴结。2、该原料系牛的废弃油脂及分割废弃碎肉、骨及不可食用的淋巴结等，不能作为生产食品的原料使用。
（二）贵州省流通环节食品安全检验中心（2016）第ncpzc1652260001011号检验报告。证实：2016年6月12日，贵州省流通环节食品安全检验中心对从雷贵强生产的炼制牛油中抽样的2.74kg样品进行检验，所检验的9个项目（酸价、过氧化值、丙二醛、铅、总汞、丁基羟基茴香醚、特丁基对苯二酚、没食子酸丙脂、二丁基羟基甲苯）均合格，符合《食用动物油脂卫生标准》、《食品安全国家标准》。
六、证人证言
（一）雷某的证言。证实：雷贵强是我父亲，他加工食用油的地点在冷冻厂旁边。我父亲请有一个帮工，姓黄，我喊他黄叔。今年3月份，我父亲打电话喊我去帮他下柴，我才知道他在加工食用油。我看见过父亲的三轮车上拉有生牛油、牛头，但这些原料是从哪里来的我不知道。
（二）席某1的证言。证实：我是利达食品有限责任公司的法定代表人。租我们公司厂房加工牛油的人我认识，但不知道他叫什么名字。2013年4月我上任之前，他就已经租用了。
（三）黄某1的证言。证实：我是2016年4月底到雷贵强的牛杂加工厂上班的，包吃包住，月薪1000元。我们加工的原料有牛骨、牛头、牛油、喉管。这些东西都是雷贵强和他老婆每天从二商场收来的。我们加工的牛油就是用牛板油和牛肠子、牛内杂割下来的边角废料放到锅里熬成的。
我每天早上8点钟从加工厂去二商场，把商贩从牛肠子上剔的牛油、牛腰子上剔的牛油、牛板油、牛水油分类称重，然后切成小块，等雷贵强开车来拉回去，然后就将拉回来的牛油倒进锅里熬油。也有直接送到加工厂来的。切下来的牛油中，成色好点的熬一锅，其余的边角废料就放在一起熬。熬出的牛油先倒在竹筛子里用纱布过滤，冷却后再舀到塑料盆或铝盆里等待凝固成型，然后用食品袋把成型的牛油包裹放入编织袋里，有人买就由雷贵强自己去送货。切下来的牛油上有很多淋巴结，我一个人根本搞不快，没有剔除就放到锅里熬了。
（四）吴某1的证言。证实：我在冷冻厂屠宰场的工作就是用喷灯烧牛皮，去除牛身上的毛和杂质，不屠宰。因为牛肠子上有很多油脂，有些人来买牛肠子，不要油不要肺，他们就花20元请我清理干净。我就用刀把牛肠子上的油脂割下来，然后以每斤0.6元卖给这家炼油加工点。大概卖了十余次左右。剔下来的这些渣渣油是别人不要、不能吃的，我觉得可惜才拿去卖的。
（五）梁某的证言。梁某是黔东南州林汽镇远葫芦原汤羊肉粉店业主，她证实经营的羊肉粉店自2015年2月以来，每月向雷贵强购买两次牛油，用于调味。每次购买60斤，每斤5元。每次都是电话联系后雷贵强送货上门。
（六）黄某2的证言。黄某2是凯里市老猫洞黄氏牛杂生鲜店业主，他证实经营的黄氏牛杂生鲜店从2015年底开始为雷贵强代销牛油，每月大约在1000斤左右。最近一次是2016年4月份，进货量是200斤左右。跟雷贵强结算价格是4元/斤，然后以4.5元/斤销售。
（七）李某的证言。李某是凯里火车站凯铁酒店对面遵义羊杂王店业主，他证实经营的羊杂粉店自2014年以来向雷贵强购买牛油调味。每个月购买30斤左右。开始每斤购价4元，2015年上半年后购价每斤5元。前后购买了大约1000余斤。
（八）韦某的证言。韦某是洗马河沙田坝联合粉店业主，他证实经营的联合粉店大约在四五年前就开始向雷贵强购买牛油调味。每个月购买三四次牛油，每次都是30斤左右，都是现金结算，每次150元。
（九）祁某的证言。祁某是凯里市永乐路七小对面好一家花溪牛肉粉餐馆业主，他证实经营的花溪牛肉粉餐馆是2014年2月开业的，以前是他老婆在经营。2015年8月参与经营后，记得购买牛油调味的时间有三次，第一次是2015年9月，购买25斤，付款125元；第二次是2015年10月，购买25斤，付款125元；第三次是2016年2月，购买25斤，付款125元。每次都是联系135××××2221（雷贵强的手机号）这个电话后，是一个年轻人送货上门。
（十）罗某1的证言。罗某1是凯运大道凯里九小旁宝哥泡椒牛肉粉店业主，她证实经营的泡椒牛肉粉店大概从2014年开始跟雷贵强购买牛油调味，一般是20天左右买一次，每次大约30斤，付款150元。每次都是雷贵强送货上门。最近一次是2016年4月初，购买了150元的，大约有30斤。
（十一）宋某的证言。宋某是凯里市文化北路老一中门口花溪牛肉粉店业主，她证实经营的花溪牛肉粉店好像是从2010年开始跟雷贵强购买牛油，每个月购买50斤左右，每斤5元。最后一次跟雷贵强购买牛油的时间是2016年4月初，购买了30斤，之后就联系不上雷贵强了。
（十二）张某1的证言。张某1是凯里市文化北路老一中门口徐满豆花面店业主，她证实经营的徐满豆花面店近四年以来一直是跟雷贵强购买牛油，每个月购买150元的，大约30斤左右。每次都是打电话后对方将牛油送到店里来。
（十三）王某1的证言。王某1是凯里083文化局门口贵阳花溪牛肉粉店业主。他证实经营的花溪牛肉粉店近四年来都是跟雷贵强购买牛油调味，每月购买一次，每次买135元的，约30斤左右。每次都是打电话后对方将牛油送到店里来。
（十四）陈某1的证言。陈某1是凯里市韶山南路工商银行13号门面（万博广场对面）原汤牛肉粉店业主，她证实2014年5月份，一个四十岁左右的妇女上门来推销牛油，她的电话是153××××2402（胡应学手机号码）。从2014年6月份起，每月都向她购买25斤牛油，每斤5元。每次都是打153××××2402这个电话，对方送货上门，现钱现货。
（十五）杨某1的证言。杨某1是联合羊肉粉店万博店的经营者，他证实联合羊肉粉店万博店自2015年5月开业以来，每月都向雷贵强购买60斤左右的牛油调味，每斤价格是5元。每次都是对方送货来后现钱现货。最近一次跟雷贵强购买牛油的时间是20多天前，买了30斤。
（十六）潘某1的证言。潘某1是凯里市行政中心清江羊肉粉店业主，他证实2011年左右雷贵强来粉店推销羊油，之后就跟雷贵强购买羊油调味，每月买五六十斤，每斤5元。最后一次购买时间是2016年4月23日。
（十七）程某的证言。程某是凯里市隆某商贸城门口正宗羊肉粉店业主，她证实经营的粉店是从2015年2月开始跟雷贵强购买牛油的，每月买20斤，每斤价格是5元。最近一次购买牛油的时间是2016年2月，买了30斤。每次都是雷贵强送货上门，当面付现。
（十八）代某的证言。代某是凯里市城南客车站（高某）对面仁贵羊肉粉店业主，他证实经营的粉店是从2015年12月开始跟雷贵强购买牛油的，是从沙田坝联合羊肉粉店老板那里得的电话。每个月跟雷贵强购买170斤左右的牛油，每斤价格是5元。每次都是对方送货来后直接付现。
（十九）罗某2的证言。罗某2是凯里体育馆对面罗某3姐粉店业主，她证实经营的罗某3姐粉店向雷贵强购买牛油已经有三年左右的时间了。每月的购买数量不限，但价格每斤都是5元。最后一次购买时间是2016年5月1日，买了30斤。
（二十）杨某2的证言。杨某2是凯里市二商场卖牛杂的商贩，他证实自2012年以来，雷贵强、胡应学每天都到自己的摊位上收购从牛大肠、牛小肠、牛腰子上剔下来的牛油。卖给雷贵强、胡应学的牛油有少许淋巴结，每斤价格0.3元或0.5元，最好的卖0.7元，遇到不好的牛油就干估几块钱。这些剔下来的牛油如果没人收就丢弃。
（二十一）龙某的证言。龙某是凯里市二商场卖牛杂的商贩，他证实自2012年以来，胡应学向其收购从牛大肠、牛腰子上剔下来的牛油和牛板油。这些牛油都是扔在胡应学准备的塑料筐里，每天12点前胡应学来称重和付钱，然后雷贵强把牛油拉回去。卖给胡应学的牛油没有淋巴结，每斤价格是0.5元或0.7元。这些牛油基本上不能吃，要是无人购买就丢到垃圾堆，由环卫人员处理。
（二十二）王某2的证言。王某2是凯里市二商场卖牛杂的商贩，他证实从2012年开始，胡应学到其摊位上收购从牛大肠、牛腰子上剔下来的牛油和牛板油。每天剔下来的牛油都是放在胡应学准备的塑料筐里，10点钟左右胡应学来称重和付钱，然后由雷贵强拉回去。卖给胡应学的牛油有淋巴结。大一点的淋巴结剔下来拿回家去喂狗，小一点的淋巴结随牛油一起卖，价格是每斤0.7元。这些牛油偶尔也有人来买，如果没有人买就丢到垃圾堆，由环卫人员处理。
（二十三）段某的证言。段某是凯里市二商场卖牛杂的商贩，她证实自2012年开始，胡应学每天都向其收购从牛大肠、牛腰子上剔下来的牛油和牛板油。这些剔下来的牛油都是放在胡应学准备的塑料筐里，10点钟左右胡应学来称重和付钱，然后雷贵强来拉回去。卖给胡应学的牛油有淋巴结。大一点的淋巴结剔下来扔了，小一点的淋巴结随牛油一起卖，价格是每斤0.7元。这些牛油平常也有两三个人来买，如果没有人买就丢到垃圾堆，由环卫人员处理。
（二十四）杨某3（又名杨某5）的证言。杨某3是凯里市二商场卖牛杂的商贩，她证实自2012年开始，胡应学每天都向其收购从牛大肠、牛腰子上剔下来的牛油和牛板油。这些剔下来的牛油都是放在胡应学准备的塑料筐里，9点到10点钟左右胡应学来称重和付钱，然后雷贵强来拉回去。卖给胡应学的牛油有淋巴结。大一点的淋巴结剔下来扔了，小一点的淋巴结随牛油一起卖，价格是每斤0.7_0.8元。这些牛油平常也有两三个人来买，如果没有人买就丢到垃圾堆，由环卫人员处理。
（二十五）吴某2的证言。吴某2是凯里市二商场卖牛杂的商贩，她证实自2012年以来，胡应学每天都向其收购从牛大肠、牛小肠、牛腰子上剔下来的牛油和牛板油。这些剔下来的牛油都是放在胡应学准备的塑料筐里，10点到12点钟左右胡应学来称重和付钱，然后雷贵强来拉回去。卖给胡应学的牛油有淋巴结。大一点的淋巴结剔下来扔了，小一点的淋巴结随牛油一起卖，价格是每斤0.7_0.8元。这些牛油基本上没人吃，如果没有人买就丢到垃圾堆，由环卫人员处理。
七、被告人供述与辩解
（一）雷贵强的供述。自供：我是从2012年11月份开始熬制牛油的。熬制牛油的原材料都是从二商场跟一些卖牛肉的屠夫购买的，就是在菜市场内根本无法贩卖的牛板油、牛肠子及牛身上其它有油的部位。在冷冻厂加工小牛崽的人也卖牛板油和牛肠子油给我。我收购这些原材料一般是六七角钱一斤，加工成牛油后卖出去是四块到四块五一斤，油渣是0.9元一斤，牛骨头是两毛钱一斤。
牛身上有油的部位主要是牛板油和牛肠子这两个部位。我买回来后先用清水清洗两遍，然后放到锅里加热，一直加热到油出来，之后就将熬出来的牛油过滤到大缸里，冷却后再舀到脸盆大小的塑料盆里凝固，最后就是将凝固的牛油从脸盆中取出来包装出售。
加工出来的牛油基本上是卖给凯里城区内的羊肉粉店和牛肉粉店。黄氏牛杂生鲜店也购买。卖到外地的重庆有两个，其中一个叫刘涛，他的电话是135××××1974，另一个记不清联系方式了。铜仁有一个，叫袁某发，他的联系方式是152××××0816。玉屏有一个，联系电话是137××××3608，不清楚他姓什么。施秉有一个，已经记不清联系方式了。凯里这些牛羊肉粉店买牛油都是拿去熬汤，外地的买去做什么我就不清楚了。
我爱人和我一起去收购过这些原料，但她身体不好，不参与加工。我请有一个小工，他叫黄某1，石某人，他具体负责剐牛碎肉上的油脂，把油脂切碎，然后烧火熬油。
我出售的牛油都记得有帐的，账本已被你们公安的扣押了。账本上的“州林汽”就是镇远葫芦原汤羊肉粉店，“凯铁”是火车站凯铁酒店对面的遵义羊杂王店，“一中”是老一中门口老字号花溪牛肉粉店，“0八三”是文化局旁边的花溪牛肉粉店，“万博联合”是凯里宾馆旁边的联合粉店，“体育馆”是吉泰酒店旁边的罗某3姐粉店，“九小”是凯里九小旁边的宝哥泡椒牛肉粉店，“万博”是国税大楼对面路口花溪牛肉粉店，“高柒”、“高某”都是博南客车站斜对面的仁贵羊肉粉店，“万博广场”是电视台旁边的原汤牛肉粉店，“一中门口”是老一中路口的豆花面店，“牛庄”是龙头村委会的5元平价羊肉粉店，“雷氏山羊”是天一大门口旁边的雷氏山羊粉店，“101”是红州宾馆的平价羊肉粉店，“七小”是永乐路好一家花溪牛肉粉店，“州府路”是州委宿舍后门对面的刘记原汤牛肉粉店。其他的名字现在已经不经营了。大一点的客户有黄氏牛杂、镇远葫芦、天一商场的山羊肉粉店、0八三的花溪牛肉粉店、沙田坝的联合牛羊肉粉店、隆某大门口的羊肉粉店、凯铁对面的羊肉粉店这几家。
2016年5月4日中午12点，我从二商场把收购的牛板油、牛肠子油等用三轮车某回到冷冻厂大门口，被民警盘查。民警问我车上装的是什么？拉去什么地方？做什么用？我回答是牛板油、牛肠子，拉到冷冻厂里熬制牛油，然后民警就叫我带路去看看。我把民警带到小作坊里，之后就被带到派出所来了。
（二）胡应学的供述。自供：五年前，我和我老公雷贵强给一个姓王的老板打工，做牛油和牛杂生意。从2012年11月开始，我们就自己加工牛油，一直到现在。制作过程就是去二商场收购牛杂、牛油、牛身上带有油脂别人不要的牛废杂，每斤0.3_0.5元收回来，然后用小刀把油脂切成小块放在大锅里熬，出油后用纱布过滤，稍冷后舀到盆里冷却固定，然后取出来装好。
我到二商场跟做牛杂生意的人收购的牛油脂，有牛肉上的油脂、牛肠上剔下来的油脂、牛肉边上剔下来的带有油脂的边角废料，好一点的每斤0.5元，差一点的每斤0.3元。牛杂边角废料上的牛油一般没有人食用，所以我才买回来生产加工牛油。
我每天10点过钟去二商场收购牛杂边角废料，每天的量大约100斤左右，遇上赶场天生意好点，可以收到200斤左右。我和一个姓杨的分好了的，他家收上半截的牛杂边角废料，我收下半截六家的牛杂边角废料。我买了六个框，每家放一个，他们把牛杂丢在框里，第二天早上10点过钟我才去收，然后我老公就运回加工厂。
我们加工牛油的地点是冷冻厂的一间厂房，是跟冷冻厂租的，每年租金4000元。加工厂里就我两口子和黄某1三个人。以前是我两口子做，后来我身体不好才请黄某1来的。我负责从二商场收购牛油脂，拉回来后和黄某1一起把牛油脂切成小块，黄某1负责烧火和翻炒，雷贵强负责把炼制的牛油分装和送到客户点。我有一张中国邮政储蓄卡，卡号是62×××33，是我的名字。销售在本地的成品牛油，雷贵强收现钱回来后拿给我保管，外地的就打进这个账户上，我又用这个钱去购买牛杂来加工牛油，当中有3万元用于修建厂房了，剩下的用于日常开支了。
上列证据经庭审质证，除书证送货单、托运单、托运凭证无相关证人证言相佐证，达不到确实、充分证明标准外，其余证据收集程序合法，证明内容客观、真实，证据之间相互关联，形成了完整的证据链，本院予以采纳，纳入认定被告人雷贵强、胡应学犯生产、销售有毒、有害食品罪的证明体系。
对公诉机关提交的证人张某2、刘某1、卢某、文某的证言，因公诉机关对该四位证人向雷贵强购买牛油的事实没有作出指控，即四位证人的证言与指控事实没有关联性，可以不纳入本案的证明体系。
本院认为，《中华人民共和国刑法》第一百四十四条规定的生产、销售有毒、有害食品罪，是指在生产的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者明知食品中掺有有毒、有害的非食品原料而销售的行为。本罪侵犯的客体是双重客体，即国家的食品安全管理制度和消费者的生命权利、身体健康权利。客观方面表现为在生产的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者明知食品中掺有有毒、有害的非食品原料而销售。有毒、有害非食品原料包括两个方面，一是食用后对人体产生生理毒性，引起不良反应，损害身体健康甚至生命安全的物质。二是不能食用的非食品原料。本罪的主体是一般主体，即达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人。单位也可以成为本罪的的主体。主观方面由故意构成，即行为人故意在食品生产环节掺入有毒、有害物质，或者明知销售的食品中掺有有毒、有害物质而故意销售。被告人雷贵强、胡应学在非法生产食用牛油过程中，掺入不能食用的牛骨头、牛气管、含有淋巴结的肠系膜油脂、含有生油脂的其他碎肉，炼制食用牛油，并向市场销售，二被告人的行为已侵犯了国家的食品安全管理制度，构成生产、销售有毒、有害食品罪，销售金额326872元，情节严重，依法应当判处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。凯里市人民检察院指控被告人雷贵强、胡应学犯生产、销售有毒、有害食品罪，事实清楚，证据充分，定性准确，指控成立。但指控被告人雷贵强、胡应学犯罪情节特别严重不恰当。经查证，公诉机关指控雷贵强、胡应学犯罪情节特别严重所依据的证据是雷贵强的供述和雷贵强记录的两本销售笔记。销售笔记虽然能够反映雷贵强销售的食用牛油数量达168290.5公斤，但其中只有40859公斤有相关的证人证言予以证实，可以认定。其余数量没有其他证据加以佐证，达不到确实、充分的证明标准，认定犯罪情节特别严重，证据不足，不予支持。
在生产、销售有毒、有害食用牛油共同犯罪过程中，运输原材料、炼制食用牛油、销售食用牛油的主要责任人是被告人雷贵强。雷贵强起了主要作用，是主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚。被告人胡应学在生产环节起的作用是收购不能食用的生油脂，在销售环节起的作用是保管、支配销售食用牛油所得利益，起了帮助作用，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。本院决定对胡应学减轻处罚。由此，辩护人张成镇提出如果法庭认为胡应学有罪，胡应学起的作用相对较小，应当减轻处罚的量刑建议成立，予以采纳。被告人雷贵强、胡应学到案后如实供述了生产、销售有毒、有害食用牛油的犯罪事实，审理过程中虽然辩解使用的生产原料是好原料，但并不否认收购、生产、销售的事实，不影响认罪态度，可以认定有坦白情节，给予从轻处罚。根据被告人胡应学的犯罪事实、性质、情节、对于社会的危害程度和犯罪后的表现，将其纳入社区矫正，没有再犯的危险，对所居住的社区亦无重大不良影响，可以宣告缓刑。
对于被告人雷贵强、胡应学的辩解及辩护人吴永龙、张成镇提出的无罪辩护意见，本院根据审理查明的事实和证据，逐一评价如下：
第一、被告人雷贵强、胡应学炼制食用牛油的原料是否符合食用动物油脂标准的问题。
不可否认，被告人雷贵强、胡应学生产的食用牛油中，所使用的牛板油是炼制牛油的主要原料。但是，二被告人在炼制过程中，并不是完全使用牛板油炼制牛油，还掺入了牛气管、牛骨头、含有淋巴结的肠系膜油脂、含有油脂的碎肉等废弃物。而这些废弃物都是不能食用的物品。《食用动物油脂卫生标准》--《食用猪油》规定，食用猪油取健ＸＸ猪屠宰后新鲜、洁净、完好的脂肪组织炼制。所用的脂肪组织不包含骨、碎皮、头皮、耳朵、尾巴、脏器、甲状腺、肾上腺、淋巴结、气管、粗血管、沉渣、压榨料及其他类似物，尽可能不含肌肉组织和血管。该标准适用于食用羊油、食用牛油。从查证的事实看，雷贵强、胡应学炼制牛油所使用的原材料中，除牛板油外，还掺入了牛气管、牛骨头、含有淋巴结的肠系膜油脂、含有油脂的碎肉等禁止使用炼制牛油的非食品原料，这显然是法律、法规所不允许的。因此，雷贵强、胡应学辩解提炼牛油所使用的原料全部都是好牛油，不是废弃物，不能成立。辩护人吴永龙、张成镇提出，雷贵强、胡应学用于炼制食用牛油的原材料，符合《食品安全国家标准食用动物油脂》第2.1条的定义，并以此作为无罪辩护的依据之一。经审查，该定义回答的问题是什么是食用动物油脂，而炼制食用动物油脂应该使用动物的什么组织，不应该使用哪些组织，该定义并没有给出答案。以定义衡量生产规范的合法性，属于以偏概全，故不予采纳。
第二、牛气管、肠系膜油脂、含有油脂的碎肉，是否属于废弃物的问题。
什么是废弃物？顾名思义，废弃物就是失去原有价值而抛弃不用的东西。废弃物不是法律概念，其范畴无需法律明确和界定，凭生活常识进行分辨即可。在日常生活中，大多数人认为不宜人类食用而不去购买消费的东西就属于废弃物。对废弃物的理解，与个体差异无关，也并非对人体有危害的物质才是废弃物。从查证的事实看，被告人雷贵强、胡应学在商场收购的炼制食用牛油的原材料中，从牛大肠、牛小肠、牛肾等组织上剔下来的生油脂，以及牛气管、含有牛油脂的碎肉，这些东西通常情况下是无人购买食用的，这一点可以在吴某1、龙某等七位证人的证词中得到印证。因此，认定雷贵强、胡应学生产、销售的食用牛油掺杂有废弃的非食品原料，并不违反公众认知和生活法则。辩护人认为雷贵强、胡应学炼制食用牛油使用的生油脂不是废弃物，不能成立。
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