安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖15民终817号
上诉人（原审被告）：安徽三霄文化旅游发展有限公司，住所地安徽省霍邱县马店镇鞍东村，组织机构代码07094777-7。
法定代表人：程俊英，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄大润，该公司职员。
委托诉讼代理人：李才宇，安徽皋陶律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：龙松清，男，1962年1月19日出生，汉族，住湖北省黄冈市黄州区。
委托诉讼代理人：汤国良，安徽智星律师事务所律师。
原审被告：程俊英，女，1971年4月26日汉族，户籍地湖北省孝感市孝南区，现住安徽省霍邱县。
原审第三人：湖北中柱古建园林有限公司，住所地湖北省大冶市新冶大道66号，统一社会信用代码91420281744641548T。
法定代表人：刘合相，该公司总经理。
上诉人安徽三霄文化旅游发展有限公司（以下简称三霄公司）因与被上诉人龙松清、原审被告程俊英、原审第三人湖北中柱古建园林有限公司（以下简称中柱公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省霍邱县人民法院（2017）皖1522民初1664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人三霄公司法定代表人程俊英及其委托诉讼代理人黄大润、李才宇，被上诉人龙松清及其委托诉讼代理人汤国良，原审被告程俊英到庭参加诉讼。原审第三人中柱公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
三霄公司上诉请求：1.撤销原判第一项；2.撤销原判第二项；3.改判原判第五项，驳回龙松清全部诉讼请求；4.判令龙松清承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、2016年10月31日龙松清诉至霍邱县人民法院，该院以龙松清私刻其他公司印章，涉嫌犯罪，不属于民事纠纷为由，裁定驳回起诉，并将有关材料移送公安机关或检察机关。之后，龙松清到公安机关投案，霍邱县公安局以“已过追究时效”为由，决定对龙松清不予行政处罚，故其再次提起本案诉讼。2017年4月14日，三霄公司向六安市公安局提起行政复议，要求撤销霍公（马）不罚决字[2017]5号不予行政处罚决定书。后经六安市公安局审理查明认为，违法行为人龙松清买卖企业印章签订合同的事实存在，霍邱县公安局认为已过追究时效的认定事实不清，证据不足，适用法律依据不准确，遂决定撤销霍邱县公安局的不予行政处罚决定书。故霍邱县人民法院不应依据此不予行政处罚决定书，再次对本案进行审理。二、原审判决的第一项，属法律适用不准确。根据司法解释规定，建设工程施工合同无效，但建设工程验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，龙松清没有向三霄公司提交竣工验收报告，其建造的石牌楼没有经过竣工验收，且上海华碧检测技术有限公司出具的《技术分析报告》可见，涉案石牌楼未达到合格要求，不符合合同约定的交付条件及相关工程验收标准。龙松清要求三霄公司给付前期工程款110万元明显违反法律规定，霍邱县人民法院判令三霄公司给付龙松清工程款15万元的判决明显于法相悖。三、原审判决第二项，属认定事实不清、证据不足。根据三霄公司与龙松清以中柱公司名义签订的承包合同第八条第2项，乙方不能按合同约定工期竣工，每拖延一周罚款壹万元，总罚款不超过总造价的5%。施工质量达不到合同约定要求，按工程造价百分之一支付违约金，赔偿因其违约给甲方造成的损失。事实上，涉案牌楼从2015年9月27日开始施工以来，至今龙松清未提交工程竣工报告，三霄公司未进行竣工验收，双方未进行交接。故龙松清应当向三霄公司支付169836.44元罚款。并且涉案牌坊施工质量也未达到合同约定要求，故龙松清应当支付33967.29元违约金。以上款项与龙松清工程保证金50万元相抵，剩余296196.27元，三霄公司只应返还保证金296196.27元。四、根据合同法的规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。加上龙松清在签订合同时有诈骗行为，龙松清应当将已经支付的95万元工程款返还给三霄公司。
龙松清辩称，1、本案没有刑事立案，行政处罚已经结束，龙松清作为个人施工具备民法上的诉讼主体资格，有权主张权利。2、判决支付工程进度款符合事实及合同约定，工程没有得到验收，过错不在龙松清一方，因为三霄公司没有得到任何项目的审批手续，该项工程没有立项批准书，没有土地使用证，没有开工令，没有监理公司及质监站，这些工作应当是三霄公司完成，没有这些工作无法进行验收，本案的技术报告不是工程质量报告，任何一项建设工程均存在或多或少的工程质量瑕疵问题，工程质量的瑕疵不能代表工程质量是否合格问题，通常是经过整改达到设计要求再行组织验收，所以，三霄公司认为工程质量不合格不应当支付工程进度款没有事实和法律依据。3、关于50万元保证金，该笔款项应当返还，三霄公司主张的违约金，不能成立。原因在于因三霄公司没有任何资金，所以工程的设计图纸一直无法取得，导致拖延工期，龙松清垫付24万设计费用，才获得了涉案工程的设计图纸。另，三霄公司无法提供工程地质勘查报告，无法进行合理的基础施工，也使得工期延误，龙松清被迫加大了工程基础，多加了土方、混凝土量，才使得工程顺利施工，但是三霄公司一直不予签证，因此是三霄公司一方的违约，而不是龙松清违约。综上，三霄公司的上诉理由不能成立。4、无效合同财产返还的问题，关于无效合同财产是相互返还，本案涉及的牌楼已经全部建成，95万元不是全部工程款，牌楼存在质量瑕疵，但是修复的费用很少，修复后就可以使用，返还95万元违背法律规定，不合理，请求驳回三霄公司全部上诉请求。
程俊英同意三霄公司的上诉请求及理由。
中柱公司书面述称，1、龙松清伪造其公司合同专用章，事实清楚，证据充分，且在一审庭审中当庭承认伪造购买的事实，案涉工程及本案均与其公司无关；2、对于龙松清伪造其公司合同专用章与三霄公司签订施工合同的行为，其公司不予认可，保留依法追究龙松清法律责任的权利；3、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
龙松清向一审法院起诉请求：1.判令三霄公司、程俊英给付合同价款2516728元；返还合同保证金500000元；2.判令三霄公司、程俊英给付违约金275000元（自2016年4月1日起至2017年3月1日止，按本金2500000元，月利率1%计算），且自2017年3月1日起继续计算至本金偿清时止；3.由三霄公司、程俊英承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年2月8日，龙清松以中柱公司负责人身份，使用伪造的中柱公司合同专用章，与三霄公司订立《安徽三霄文化园、李氏庄园石雕牌坊工程合同》，约定：发包人（甲方）：三霄公司；承包人（乙方）。工程名称：花岗岩石牌楼群。工程地点：安徽霍邱三霄文化园。合同编号：SX14003。工程内容：石牌楼所有花岗岩石制品制作、运输、安装、雕刻、细磨等系列工作（详见施工图）。承包方式：包工、包料、包运输、包安装。工程质量等级：合格。合同价款：正负零以上石牌楼制作安装，材料、人工费合计包干合同价人民币：7360000元。双方还就双方责任、施工组织设计和工期、工程质量与验收、工程款支付、违约责任及其他内容进行了约定，其中第六条甲方工作：6、在开工前十天之内，向乙方提供完整施工图纸五套；第七条乙方工作：5、参加甲方组织的图纸会审核设计交底。双方于同日订立了另一份相同名称的工程合同：根据（SX14003）总合同条款内容不变，制定承建单牌楼以下条款：工程名称：霍邱三霄园风景区牌坊群。项目内容：共六座牌楼内的基础路面工艺制作土建及装修。项目总造价：人民币10000000元，……。双方还约定按不采取招投标方式同意按此合同内容实施，乙方应在合同签约后的一周内将合同总价的5%的合同保证金汇入甲方指定账户，第一批货到场后将合同保证金甲方如数退还给乙方待首批构件进场后和首批款同时申领。
2015年1月22日，双方订立《安徽三霄文化园、李氏庄园石雕牌楼工程单项承包合同》，合同编号：执行原合同SX14003。工程内容：总合同的六座牌楼其中一座：A座石牌楼所有花岗岩精品制作、运输、材料、安装、雕刻、细磨、基础系列工作（详见施工图）（雕刻图案甲方提供）。项目内容：六座牌楼其中一座（简称A座）三霄文化园主广场五门石牌坊花岗岩及基础工程：高16米、宽32.8米。工程价款：基础工程造价318838.76元，石牌工程造价3077890.10元，总价3396728.86元。工程款支付：单项工程按进度付款，一星期内牌楼材料到施工现场，甲方付牌楼1100000元和工程保证金500000元，共计人民币1600000元；工程完工验收后一星期内付合同价款的90%，留合同价款的10%作为工程质量保修金，保修期限一年，无工程质量问题到期一次性付清工程尾款。工期：开竣工时间：2015年3月3日至2015年7月28日。签订合同为正式开工日期，竣工工期为有效工期150天，雨天、过节延顺。双方还就其它事项进行了约定。
龙清松按合同约定为三霄公司建造了位于霍邱三霄文化园主广场牌楼一座，其中石材雕刻工作龙松清交由河北省曲阳县群艺石材雕刻有限公司的员工王帅进行，该石牌楼工程于2016年4月左右结束。龙松清未提交工程竣工报告，三霄公司未进行竣工验收，双方未进行工程交接。三霄公司于2015年9月27日至2016年4月16日期间付给龙松清工程款95万元（含付给王帅10万元），下余工程款未付。
中柱公司未授权龙松清与三霄公司签订工程合同，对龙松清施工建造案涉牌楼不知情。
一审法院认为，本案的主要争议焦点有四：一是本案是承揽定作合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷；二是三霄公司与龙松清以中柱公司名义签订的《安徽三霄文化园、李氏庄园石雕牌坊工程合同》及《安徽三霄文化园、李氏庄园石雕牌楼工程单项承包合同》效力如何；三是三霄公司是否应支付给龙松清剩余工程价款；四是程俊英是否应当承担责任。
关于焦点一。根据《中华人民共和国合同法》的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制等工作。而建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察合同、工程设计合同和工程施工合同。承揽定作合同与建设工程施工合同均是应一方要求完成一定工作，并交付成果，二者存在许多共同法律属性，但两类合同最大不同之处在于：建设工程施工合同完成的工作构成不动产，即合同标的物是不动产，具有不可移动性；而承揽定作合同的标的物一般是动产。不动产物的建设，通常涉及对土地利用的强制性规范的限制，当事人不得违反规定自行约定。本案中，三霄公司建造的石牌楼在建造前需要取得有关部门的许可，建设过程较为复杂，难度较大，建设要求高，施工中具有一定的危险性，需要具有一定资质的人员进行施工，且建成后构成不动产，因此，双方签订的相关合同属建设工程施工合同（从双方签订的合同名称中也可以得知），本案系建设工程施工合同纠纷。
关于焦点二。根据《解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，龙松清没有建设工程资质，其使用伪造的中柱公司合同专用章与三霄公司签订建设工程施工合同，应属无效。同时，双方关于“甲乙双方按不采取招投标方式同意按此合同内容实施”的约定，违反法律规定；三霄公司作为发包方，未办理相关建设工程规划许可证和施工许可证，亦违反相关效力性强制性法律规范的规定，因此龙松清以中柱公司名义与三霄公司签订的合同因内容违法而无效。
关于焦点三。《解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，龙松清没有向三霄公司提交竣工验收报告，其建造的石牌楼没有经过竣工验收，且上海华碧检测技术有限公司出具的《技术分析报告》第四项“分析说明”中指出，涉案石牌楼中跨主梁中部下方存在断裂裂缝，一处屋檐垫板出现开裂现象，存在安全隐患；基础存在因非正常使用而导致扰动现象；椽条采用胶粘、锚固的结合方式且出现掉落现象，存在安全隐患，不符合图纸要求。可见，案涉石牌楼未达到合格要求，不符合合同约定的交付条件及相关工程验收标准。龙松清主张案涉石牌楼中间三跨基础的回填土是三霄公司挖开，牌楼中跨主梁中部下方断裂裂缝的产生是三霄公司非正常使用造成基础扰动导致的，未提供证据证明，应承担举证不能的不利后果。另外，龙松清主张案涉石牌楼已交付给三霄公司，证据不足，建设工程在未交付使用前，承包人对标的物负有管理责任，得对标的物的损失承担责任。因此，三霄公司关于案涉工程只有经竣工验收合格，才能主张工程价款的抗辩理由成立。龙松清与三霄公司签订的合同虽然无效，但合同中除违反强制性规定外的条款对当事人仍具有拘束力，双方应按照约定履行相关义务。龙松清已按照合同约定进场施工，依照双方约定，龙松清可以要求三霄公司依约付给前期工程款110万元和返还工程保证金50万元，现三霄公司仅付工程款95万元，尚欠15万元，应予给付，并返还工程保证金50万元。
关于焦点四。《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。程俊英系三霄公司的法定代表人，其收取龙松清50万元合同保证金的行为应视为职务行为，应由三霄公司负责返还。
综上，龙松清以中柱公司名义与三霄公司签订的合同无效，其主张案涉石牌楼工程质量合格和已交付使用，证据不足，本院对龙松清要求三霄公司给付合同全部剩余价款2516728元的诉请不予支持；对其要求给付前期未付的15万元工程款和返还合同保证金500000元的诉请予以支持。三霄公司关于龙松清与三霄公司签订的合同无效，案涉工程只有经竣工验收合格，才能主张工程价款的辩解意见，于法有据，本院予以采纳；其关于龙松清不是实际施工人和龙松清将案涉工程非法转包给他人的辩解，与事实不符合，本院不予采纳。三霄公司辩称龙松清应承担赔偿损失和支付违约金33967.3元，因未提出反诉，本院不予审理，其可以另行起诉。依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条、第十七条、第十八条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告安徽三霄文化旅游发展有限公司给付龙松清工程款15万元并支付利息（以15万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年3月20日起计算至偿清日止）；二、被告安徽三霄文化旅游发展有限公司返还龙松清工程保证金50万元；三、被告程俊英在本案中不承担责任；四、第三人湖北中柱古建园林有限公司不承担责任；五、驳回原告龙松清其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33134元，由被告安徽三霄文化旅游发展有限公司负担10300元，原告龙松清负担22834元；保全费5000元，由被告安徽三霄文化旅游发展有限公司负担3770元，原告龙松清负担1230元。
本院二审期间，龙松清围绕上诉请求提交了如下证据：证据一、黄大润与龙松清的短信截图（当庭提供手机查看短信记录），证明：三霄公司一直强调没有钱，没有提出质量、违约问题；证据二、通话录音光盘（当庭提供手机播放通话录音），证明：龙松清一直在主张下欠的全部工程款，而三霄公司法定代表人及其儿子始终在解释没有钱，龙松清没有诉讼时，三霄公司没有提出质量、违约等问题；证据三、潘文出庭作证，证明：结合一审龙松清与程俊英合影照片，可以证明2016年5月份该项工程已经交付给三霄公司。因为没有批文所以没有办法组织验收，上面有裂纹是因为大车重车从牌楼中间通行造成扰动形成的，出现质量瑕疵责任不在龙松清一方。三霄公司、程俊英质证认为：对证据一、二真实性无异议，但证据一与工程质量是否合格及工程是否竣工验收没有任何关联性，黄大润只是提出了困难问题，但是没有承认工程质量合格、竣工验收交付给三霄公司，且黄大润的意见不能代表公司，不能达到龙松清的证明目的。证据二，从录音中可以反映程俊英说工程款通过法院来解决，不能代表龙松清承建的工程质量合格，不能代表三霄公司经过验收接收了工程，不能达到证明目的。证据三，该证人与龙松清有利害关系，因为该证人的家属与三霄公司之间有诉讼，对证人证言的真实性有异议。且证人也陈述不知道土方是谁开挖的，不能证明龙松清已经将工程交付给了三霄公司，并且经过验收合格交付使用，证言不应予以采信。本院对三份证据的真实性予以认定，但证据一、二，只能反映龙松清就欠付工程款问题与三霄公司法定代表人及其子进行了沟通，不能证明案涉工程已经验收合格且交付使用；证据三，证人虽陈述有大车从牌楼中间通行，看到有土方，但表示不知是谁开挖的，不能证明案涉工程已经交付且是三霄公司开挖的土方，故对其证明目的不予采信。
本院二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，案涉合同因三霄公司未取得相关审批手续、龙松清不具有施工资质而属无效合同，三霄公司、龙松清对此不持异议。一、二审中，龙松清均承认未向三霄公司提交竣工验收报告，其所提交的短信记录、通话录音中的相关人员虽未提到工程质量问题，但此不能证明涉案工程已经竣工验收合格；而其所陈述的其与三霄公司法定代表人程俊英在涉案牌楼前合影、涉案牌楼上已“披红”即说明三霄公司已经验收并接收工程的意见，三霄公司不予认可，故龙松清一、二审所举证据均不足以证明案涉工程已经竣工验收合格，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定。因龙松清自述案涉工程已全部完工，其诉请给付的亦是全部工程款项，一审法院在认定合同无效的情况下判令三霄公司给付前期余欠的15万元工程进度款，亦不符合上述法律规定，本院予以纠正。关于龙松清支付的50万元工程保证金，因合同无效，三霄公司理应予以返还。至于三霄公司认为应当抵扣罚款和违约金，因一审中三霄公司未提起反诉，一审判决亦已交代三霄公司可另行起诉，故对三霄公司该上诉意见，不予支持。虽然龙松清私刻中柱公司印章的行为违法，但此并不能否定龙松清与三霄公司之间成立的建设工程施工合同关系，该行为追究与否不影响本案的审理，三霄公司相关上诉观点，本院不予采信。
综上所述，三霄公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、维持安徽省霍邱县人民法院（2017）皖1522民初1664号民事判决第二、三、四项，即二、被告安徽三霄文化旅游发展有限公司返还龙松清工程保证金50万元；三、被告程俊英在本案中不承担责任；四、第三人湖北中柱古建园林有限公司不承担责任；
二、撤销安徽省霍邱县人民法院（2017）皖1522民初1664号民事判决第一、五项，即一、被告安徽三霄文化旅游发展有限公司给付龙松清工程款15万元并支付利息（以15万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年3月20日起计算至偿清日止）；五、驳回原告龙松清其他诉讼请求。
三、驳回龙松清其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、保全费，按一审判决执行；二审案件受理费10400元（安徽三霄文化旅游发展有限公司实际预交33134元，多收取的22734元予以退还），由安徽三霄文化旅游发展有限公司负担8000元，龙松清负担2400元。
本判决为终审判决。
审判长 何 武
审判员 王 军
审判员 王 丽
二〇一八年五月十七日
书记员 宋贵杰
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。