四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终13328号
上诉人（原审被告、原告）：成都市民建劳务有限公司，住所地：四川省成都市青龙场云龙路100号。
法定代表人：罗贤良，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈进安，四川高扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告）：张定祥，男，1960年5月21日出生，汉族，住四川省洪雅县。
委托诉讼代理人：卢玉琳，四川恒初律师事务所律师。
上诉人成都市民建劳务有限公司（以下简称民建劳务公司）因与被上诉人张定祥劳动争议纠纷一案，不服成都市郫都区人民法院（2017）川0124民初2044号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
民建劳务公司上诉请求：撤销一审判决，改判不支付张定祥一次性伤残补助金44624.25元、一次性医疗补助金38320元、一次性伤残就业补助金86220元、停工留薪期工资13662.39元、门诊费1067元、住院伙食补助费820元、护理费数额为3280元及鉴定费300元。事实与理由：（一）一审法院认定民建劳务公司未负担医疗费系事实认定错误，民建劳务公司全额支付了张定祥的住院费；（二）一次性伤残补助金、停工留薪期工资适用标准有误。张定祥的工作内容可替代性、可复制性强且其户籍系农村，根据实际情况张定祥的月平均工资应根据《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发四川省2015年度有关统计数据的通知》（川高法民一[2016]3号}）只有3446元；（三）一审法院适用《关于调整工伤职工就医伙食补助标准及规范市外转诊有关通知》中确定的标准认定张定祥住院生活补助费，该通知执行时间是2017年1月1日，而张定祥住院时间在2015年，故不应适用，应依据《成都市人民政府转发省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改<工伤保险条例>决定的通知》(成府通[2011]112号)确定标准;（四）其余工伤保险待遇赔偿项目均与事实不符，张定祥自身对伤害后果存在重大过失，且民建劳务公司认为张定祥的伤情未达到八级。
张定祥辩称，一审法院认定事实清楚，民建劳务公司的上诉明显不成立，请求驳回上诉，维持原判。
张定祥向一审法院起诉请求：请求判令民建劳务公司按照八级伤残支付张定祥工伤待遇共计259857.81元（一次性伤残补助金56219.16元、一次性工伤医疗补助金40886.66元、一次性伤残就业补助金91994.99元、停工留薪期间工资61330元、医疗费1067元、住院期间伙食补助费1230元、营养费1230元、护理费4100元、交通费1500元、鉴定费300元）。
民建劳务公司向一审法院起诉请求：1、判令民建劳务公司不支付张定祥一次性伤残补助金72366元、停工留薪期工资11602元、医疗费（检查费）674元、住院期间伙食补助费656元、护理费4100元、劳动能力鉴定费300元、不支付从2016年11月起按月支付伤残津贴2584.5元。
一审法院认定的事实：（一）2015年5月13日，张定祥入职民建劳务公司工作，工作岗位为木工，民建劳务公司未为张定祥购买社保。2015年6月6日，张定祥在工作中受伤，张定祥上班未满一个月民建劳公司务未支付其工资。受伤后，张定祥住院治疗41天，出院医嘱建议休息2个月。民建劳务公司未支付张定祥住院期间医疗费用，住院期间没有派人员进行护理也没有支付护理人员的护理费用。2016年9月9日，成都市人力资源和社会保障局对张定祥2015年6月6日所受伤害认定为工伤。2016年10月24日，成都市劳动能力鉴定委员会做出《成都市劳动能力鉴定结论书》，鉴定张定祥工伤致残程度四级。2017年5月25日，四川省劳动能力鉴定委员会做出《四川省劳动能力鉴定委员会再次鉴定结论书》，鉴定结论为八级。张定祥、民建劳务公司事实劳动关系于2016年11月25日终止。
（二）2016年11月25日，张定祥向郫都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为请求被申请人（即本案民建劳务公司）向申请人（即本案张定祥）支付工伤保险待遇共计531537元（其中一次性伤残补助金100590元、伤残津贴335300元、一次性工伤医疗补助金28740元、停工留薪期工资57480元、医疗费1067元、护理费4100元、伙食补助费1230元、营养费1230元、交通费1500元、鉴定费300元）。2017年4月25日，郫都区劳动人事争议仲裁委员会作出郫劳人仲委裁字（2017）第147号《仲裁裁决书》，裁决：一、民建劳务公司应支付张定祥一次性伤残补助金72366元、停工留薪期工资11602元、医疗费（检查费）674元、住院期间伙食补助费656元、护理费4100元、劳动能力鉴定费300元，以上共计89698元，由民建劳务公司自裁决生效之日起十日内一次性付给申请人；二、民建劳务公司从2016年11月起按月支付申请人伤残津贴2584.5元；三、驳回张定祥的其他仲裁请求。张定祥、民建劳务公司不服仲裁裁决结果，在法定期限内向一审法院提起诉讼，诉请如前。
（三）2015年6月26日，张定祥支出检查费用（检查费用：纯音测听常规、声导抗综合测试、言语接受阈、Stenger测试、耳声发射）393元。2016年9月12日，张定祥支出劳动能力鉴定费用300元，检查费用674元。
（四）2015年成都市社平工资为57480元；2015年成都市建筑行业平均工资为48681元。
一审法院认为，张定祥、民建劳务公司双方依法建立劳动关系，张定祥上班期间遭遇事故经认定为工伤并经鉴定为八级伤残，民建劳务公司未为其购买社会保险，故根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”民建劳务公司应当支付张定祥依法应当享受的工伤保险待遇。对于张定祥的工资标准，因民建劳务公司尚未发放过工资，张定祥亦无证据证明工资标准，一审法院以2015年成都市建筑业平均工资48681元确定张定祥在职期间的月工资标准。具体如下：
（一）一次性伤残补助金
根据《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；……”张定祥的伤情经鉴定为八级伤残，故民建劳务公司应当支付一次性伤残补助金的数额为44624.25元（计算方式：48681÷12×11）。
（二）一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金
根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”以及《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改<工伤保险条例>决定的通知》“（三）职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，10级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月，九级伤残10个月，10级伤残6个月”之规定，张定祥、民建劳务公司于2016年11月25日终止劳动关系，即按照成都市2015年度职工月平均工资计算，民建劳务公司应支付张定祥一次性医疗补助金38320元（57480÷12×8）及一次性伤残就业补助金86220元（计算方式：57480÷12×18）。
（三）停工留薪期工资
对于停工留薪期的期限，《工伤保险条例》第三十三条第二款规定：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”张定祥2015年6月6日受伤，住院治疗41天，出院医嘱建议休息2个月，故一审法院确定停工留薪期为2015年6月6日至2015年9月16日。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”一审法院以2015年成都市建筑业平均工资48681元确定张定祥工资标准，故民建劳务公司应当支付停工留薪期工资13662.39元（计算方式：48681÷12×3+48681÷12÷21.75×8）。
（四）门诊医疗费用
根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；”由于民建劳务公司未为张定祥购买社保，张定祥提交的医疗费发票可以证明其实际支出了产生的门诊费1067元，且张定祥进行的听力检查项目与工伤所受伤害有关，故民建劳务公司应当支付产生的门诊费1067元。
（五）住院生活补助费
根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”张定祥住院41天，按照《关于调整工伤职工就医伙食补助标准及规范市外转诊有关通知》中确定的的标准，工伤职工住院期间的伙食补助费按每天20元计算，故民建劳务公司应支付张定祥住院伙食补助费820元（20元/天×41天）。
（六）营养费
张定祥主张营养费的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。
（七）住院期间护理费
根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”民建劳务公司并未派员护理张定祥、未支付护理费用，故应支付张定祥护理费。张定祥住院41天，住院期间的护理费数额为3280元（80元/天×41天）。
（八）交通费
根据《工伤保险条例》第三十条规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”张定祥未到外地就医，其主张的交通费于法无据。
（九）鉴定费
根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：……（九）劳动能力鉴定费。”张定祥提交的发票等证据可以证明其实际支出了鉴定费300元，故民建劳务公司应当支付鉴定费300元。
（十）伤残津贴
由于张定祥的伤情经再次鉴定伤残等级确认为八级，故民建劳务公司无需向其支付仲裁裁决的“从2016年11月起按月支付申请人伤残津贴2584.5元”，一审法院对民建劳务公司的诉讼请求不予支持。
据此，一审依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：一、民建劳务公司于判决生效之日起十日内一次性向张定祥支付一次性伤残补助金的数额为44624.25元、一次性医疗补助金38320元、一次性伤残就业补助金86220元、停工留薪期工资13662.39元、门诊费1067元、住院伙食补助费820元、护理费数额为3280元及鉴定费300元；二、驳回张定祥的其他诉讼请求；三、驳回民建劳务公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费收取10元，由民建劳务公司承担。
二审诉讼中，双方均未提交新的证据。民建劳务公司对一审认定张定祥住院期间医疗费是由张定祥支付、以及双方劳动关系的终止时间存在异议，双方对一审法院认定的其他事实没有异议，本院予以确认。
二审另查明，双方在一审诉讼中共同确认劳动关系于2016年11月25日终止。
本院认为，张定祥在仲裁结束后直至向一审法院起诉时，才提出了对于一次性伤残就业补助金的诉请，应视为其在一审诉讼期间解除了双方的劳动合同。但由于双方在一审诉讼中，又共同确认劳动关系于2016年11月25日终止，此系双方对自身权利的处分，故，一审法院以此确定双方劳动关系解除的时间并无不当，本院予以确认。民建劳务公司上诉称双方2015年6月6日解除劳动关系，与其在法庭中陈述意见相悖，亦未作出合理解释，本院不予采纳。本案二审中主要争议焦点在于（一）关于停工留薪期工资、一次性伤残补助金的工资计算基数问题；（二）张定祥的住院生活补助标准；（三）民建劳务公司是否应支付张定祥诉请的工伤保险待遇项目。对此，本院评判如下；
（一）关于停工留薪期工资、一次性伤残补助金工资基数问题，根据《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……八级伤残为11个月的本人工资，……”对于张定祥的工资标准，2015年6月6日，张定祥在郫都区工作时受伤，张定祥上班未满一个月民建劳务公司未支付其工资。因民建劳务公司尚未发放过工资，张定祥亦无证据证明工资标准，一审法院适用2015年成都市建筑业平均工资48681元确定张定祥在职期间的月工资标准无误。由于双方对一审法院确定的停工留薪期期间无异议，故，本院对于一审法院认定的停工留薪期工资、一次性伤残补助金均予以确认。
（二）张定祥的住院生活补助问题，根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”张定祥住院41天，一审法院参照《关于调整工伤职工就医伙食补助标准及规范市外转诊有关通知》中确定伙食补助费按每天20元计算，并无明显不当。民建劳务公司虽上诉该规定系于2017年1月1日执行，而张定祥系2015年期间住院，并主张参照16元/天计算，但通过诉讼方式要求用人单位支付工伤保险待遇实际为因用人单位未为职工购买工伤保险待遇而产生的补偿责任，此系对职工本人所受侵害的最低度保障，由人民法院酌情确定的内容，故，一审法院参照前述通知确定张定祥的住院伙食补助费金额判令相应的补偿，并无不当。
（三）关于其他工伤保险待遇应否支付的问题。民建劳务公司上诉称，张定祥存在过错、其伤残等级未达到八级。但根据本院查明的事实，张定祥所主张的伤残等级八级，已经四川省劳动能力鉴定委员会做出《四川省劳动能力鉴定委员会再次鉴定结论书》认定，故民建劳务公司以此为由提出上诉没有事实和法律依据。经本院审核，民建劳务公司并无证据证明其支付了门诊费1067元，护理费3280元及鉴定费300元，故一审法院判令民建劳务公司支付，并无不当。就一次性伤残就业补助金86220元，此虽系解除劳动关系才应支付的费用，但根据《工伤保险条例》，只有职工因工致残被鉴定为五级至十级的伤残的情况下，才在解除劳动合同时有权享有一次性伤残就业补助金，而仲裁裁决时张定祥的劳动能力鉴定结论被认定为四级，不具备主张该项诉请的前提。一审诉讼期间张定祥被重新鉴定为八级，而除劳动能力鉴定结论发生变动外，其他事实均未发生变化，故，为避免当事人讼累，一审法院直接判决一次性伤残就业补助金并无不当。就一次性工伤医疗补助金38320元，虽张定祥于一审诉讼期间其主张的金额与仲裁裁决的金额不一致，但由于此属于不可分的诉讼请求，一审法院予以支持，亦没有明显不当。故，对民建劳务公司的上诉请求，本院不予支持。
综上，民建劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人成都市民建劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 毛宇健
审判员 罗健文
审判员 郑小茂
二〇一八年一月三十一日
书记员 何鸿卓