广东省高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)粤行终820号
上诉人（原审原告）樵彬，男，1971年8月2日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。
被上诉人（原审被告）广州市天河区人民政府，住所地广东省广州市天河区天府路1号。
法定代表人陈加猛，区长。
上诉人樵彬因与被上诉人广州市天河区人民政府（下称天河区政府）行政复议纠纷一案，不服广东省广州铁路运输中级法院（2016）粤71行初645号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年10月18日，樵彬向天河区市场监督管理局（现广州市天河区市场和质量监督管理局）投诉称，其于2015年10月16日在被投诉单位广州酒家体育东分公司处就餐时，看到餐牌上有“养生花胶汤”（标注功效为：“养颜抗氧化、理气、对腰膝酸软、肢体困倦有疗效”）、“海底椰炖鹧鸪”（标注功效为：“健脾消疳积、治疗小儿厌食消瘦、发育不良效果显著”），遂点了两份“养生花胶汤”和三份“海底椰炖鹧鸪”。2015年10月17日，樵彬又在被投诉单位处就餐，看到餐牌上有“纯净水原炖肉汁汤（添加花旗参）”（标注功效为：“强壮机能、提高免疫力”）、“新奇士橙汁”（标注功效为：“具有补充体力、增强免疫、软化血管、促进消化吸收等功效”），遂点了九份“纯净水原炖肉汁汤（添加花旗参）”和一份“新奇士橙汁”。后查询得知，被投诉单位制售的以上食品并没有其在广告中宣称的功效，樵彬据此认为被投诉单位的行为违反《广告法》的规定，向天河区市场监督管理局提出投诉，请求：1.查处被投诉单位的违法行为，并对其奖励；2.要求被投诉单位退还其购物款，并赔偿损失；3.以书面形式对其回复。天河区市场监督管理局收到樵彬的投诉后，于2015年10月30日对被投诉单位进行现场检查。根据调查结果，该局认为被投诉单位有在广告中涉及疾病治疗功能宣传用语的违法行为，遂于2015年11月26日向其作出穗工商天分天河字〔2015〕02-200号《责令改正通知书》，责令立即改正，同时于2015年12月24日作出穗天市监群字〔2015〕第82号《关于对樵彬投诉举报事项的答复》，告知樵彬，经执法人员现场指出后，被投诉单位将所有关于保健、治疗功效等餐饮牌收回并删改。由于被投诉单位的违法行为轻微，且自动终止并改正，该局决定对被投诉单位广州酒家体育东分公司不予立案。
樵彬不服上述答复，于2016年1月17日向天河区政府申请行政复议，请求：1.撤销被申请人（即天河区市场监督管理局，下同）对其投诉的违法行为作出的不予立案决定；2.责令被申请人限期对其投诉的违法行为重新作出处理。天河区政府于2016年1月20日收到该行政复议申请，于同年1月25日予以受理，并于同年1月26日向天河区市场监督管理局送达天河府行复〔2016〕7号《被申请人答复通知书》及行政复议申请书副本等材料。2016年2月1日，天河区政府收到天河区市场监督管理局的《被申请人答复书》。经审查，该府于2016年3月15日作出天河府行复〔2016〕7号《行政复议决定书》，认为：对于申请人提出认为被申请人不予立案的依据和理由不符合法定的不予立案条件的主张，由于《工商行政管理机关行政处罚程序规定》中并未明确规定应当立案或不予立案的条件，对于是否立案，属于被申请人根据案件情节行使自由裁量权的范围，被申请人认为被投诉单位的违法行为轻微，且自动终止并改正违法行为，决定对被投诉单位不予立案，并无不妥。对于申请人的主张，该府不予支持。但是，根据上述规定，被申请人应当于收到举报材料之日起七个工作日内予以核查，决定是否立案，并告知申请人，特殊情况下核查期限不超过十五个工作日。申请人于2015年10月18日向被申请人进行投诉，而被申请人直至2015年12月24日才作出穗天市监群字〔2015〕第82号《关于对樵彬投诉举报事项的答复》，决定不予立案并告知申请人，其决定不予立案的时间已明显超过《工商行政管理机关行政处罚程序规定》规定的法定期限，构成程序违法。该府遂根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，确认被申请人作出不予立案决定超过法定期限的行为违法。上述《行政复议决定书》于2016年3月17日送达给樵彬及天河区市场监督管理局。樵彬不服，提起本案诉讼。请求：1.撤销天河区政府作出的天河府行复〔2016〕7号《行政复议决定书》；2.责令天河区政府负担本案诉讼费。
另查明，樵彬投诉广州酒家体育东分公司要求赔偿一事，经天河区市场监督管理局工作人员多次协调商家，该公司不同意退赔相关费用，樵彬与广州酒家体育东分公司双方无法就赔偿事项达成一致意见，天河区市场监督管理局于2015年11月13日作出天河工商〔2015〕第137号《终止消费者权益争议调解告知书》，依据《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》的规定，决定终止调解，并将该告知书送达樵彬。
再查明，天河区市场监督管理局于2015年11月26日向被投诉单位广州酒家体育东分公司作出穗工商天分天河字〔2015〕02-200号《责令改正通知书》，责令该公司立即改正，后因该《责令改正通知书》存在笔误，后于2016年6月21日重新作出穗工商天分天河字〔2015〕02-200号《责令改正通知书》。
原审法院认为，《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”天河区政府对樵彬不服天河区市场监督管理局作出的行政行为提起的行政复议，具有审查并作出决定的法定职责。
《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：……(三)具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1.主要事实不清、证据不足的；2.适用依据错误的；3.违反法定程序的；4.超越或者滥用职权的；5.具体行政行为明显不当的。”本案中，樵彬于2015年10月18日向天河区市场监督管理局投诉广州酒家体育东分公司对其制售的食品进行功能性介绍违反广告法的规定，该局经调查后对广州酒家体育东分公司发出《责令改正通知书》。基于该分公司违法行为轻微且自动终止并改正，该局遂决定对樵彬的举报不予立案，并无违反法律法规的规定。天河区政府认为樵彬关于天河区市场监督管理局不予立案的处理违法的主张不成立，亦无不妥。而天河区市场监督管理局直至2015年12月24日才作出穗天市监群字〔2015〕第82号《关于对樵彬投诉举报事项的答复》，决定不予立案并告知樵彬，其决定不予立案的时间已明显超过《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条关于“工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案”规定的办理期限，属于程序违法。天河区政府作出被诉行政复议决定，确认上述超期行为违法，认定事实清楚，适用法律正确。天河区政府于2016年1月25日受理樵彬的行政复议申请后，于2016年3月15日作出涉案《行政复议决定书》并于，同月17日送达双方当事人，符合《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款关于“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定”的规定，程序合法。综上所述，天河区政府作出的行政复议决定于法有据，原审法院予以支持。樵彬请求撤销被诉复议决定缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，原审法院判决驳回樵彬的诉讼请求。一审案件受理费人民币50元由樵彬负担。
上诉人樵彬不服一审判决，向本院提起上诉称：《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定，对于违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。天河区市场监督管理局在未立案调查的情况下，认定“该分公司行为轻微”没有依据。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第四十五条规定，在案件调查终结，或者办案机构认为应当终止调查的，对于违法行为轻微，没有造成危害后果，不予行政处罚的，应写出调查终结报告，说明拟作处理的理由，报工商行政管理机关负责人批准后处理。故天河区市场监督管理局应当在立案并调查终结后，认定该分公司行为轻微且自动终止并改正，方可作出不予行政处罚的决定，而不应不予立案。请求：撤销一审判决；撤销涉案《行政复议决定书》；本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人天河区政府二审未按照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定委托工作人员应诉，亦未提交答辩状。
本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条规定：“工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。”因此，对于符合立案条件的，工商行政管理机关可以立案；不符合立案条件的，可以不予立案。对于涉及行政处罚案件的立案，是行政机关对违法行为线索材料进行初步审查，认为存在依法需要予以行政处罚且属本机关管辖范围的违法事实，决定启动行政处罚一般程序开展调查处理的行政执法环节。对此，《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第一款第（二）项规定，违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚。本案中，天河区市场监督管理局接到樵彬的投诉后，经现场调查后向广州酒家体育东分公司发出《责令改正通知书》，基于该公司违法行为轻微，且已自行将所有关于保健、治疗功效等餐饮牌收回并删除，并未造成危害后果等事实和情节，认为该公司符合《中华人民共和国行政处罚法》规定的可不予行政处罚的情形，有权不予立案。上诉人认为即便符合不予处罚的情形亦应当先予立案再作出不予处罚决定的主张欠缺法律依据，亦不符合行政效率原则，本院不予支持。樵彬于2015年10月18日向天河区市场监督管理局进行投诉，该局于2015年12月24日作出涉案答复决定不予立案，已超出立案审查期限，程序违法。被上诉人作出被诉复议决定，确认程序违法但未支持樵彬的其他复议请求并无不当。原审法院判决驳回樵彬的诉讼请求正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审、二审案件受理费各人民币50元，均由上诉人樵彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林秀雄
审 判 员 林劲标
审 判 员 刘德敏
二〇一八年四月二十三日
法官助理 郭琼瑜
书 记 员 张 铭