河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)豫17刑终494号
原公诉机关泌阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓安林，男，1991年10月4日出生，汉族，高中文化，户籍所在地及住址为四川省南部县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月20日被抓获，同年4月28日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。
上诉人（原审被告人）何伟，男，1992年5年4日出生，汉族，初中文化，户籍所在地及住址为湖南省郴州市北湖区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月24日被抓获，同年4月27日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。
辩护人刘旸，河南焕廷律师事务所律师。
泌阳县人民法院审理泌阳县人民检察院指控被告人邓安林、何伟犯诈骗罪一案，于2017年10月31日作出（2017）豫1726刑初670号刑事判决。宣判后，原审被告人邓安林、何伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月27日公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院指派检察员顾华、胡宇雷出庭履行职务，上诉人邓安林、上诉人何伟及其辩护人刘旸到庭参加诉讼。现已审理终结。
泌阳县人民法院认定，2013年4月份以来，以吴某1、王某1等人为主，先在北京市成立一诈骗公司，2013年11月份，该公司搬迁到河南省郑州市，2014年2月份，该诈骗公司转移到广东省广州市海珠区，并以“婉芸医疗器械有限公司”的名义掩护其非法活动。该诈骗集团通过互联网、电视等媒体面向全国发布能治愈糖尿病、肝病等虚假广告信息诈骗患者上当，同时通过互联网、朋友介绍等方式招募员工，内设主管、后勤、初诊组、复诊组、文员、培训员、审核员、监听员、招聘员等岗位。2014年7月份，该“婉芸医疗器械有限公司”被当地工商部门查处后，吴某1、王某1等人即给员工放假，并在当月将该公司拆分为两个组，分别搬迁至广东省深圳市龙华区观澜镇樟坑径下围工业园、广东省佛山市大沥镇曹边村，以同样的诈骗手段继续实施诈骗；深圳组为初诊组，吴某1、王某1安排苏某1、凌某1注册成立“荣浩网络科技有限公司”为掩护，负责骗患者购买仪器及耗材，佛山组为复诊组，负责后续跟进诈骗已购买仪器的患者购买其所谓的治疗糖尿病的特效药(实际均为普通保健品或自配中药)。深圳组下设六个组，佛山组下设A、B组，组长提成本组诈骗所得金额的2％，话务员月诈骗金额在100000元以内的，发保底工资5000元，诈骗金额超过100000元的，提成本人诈骗金额的6％，佛山组组员均为广州“婉芸医疗器械有限公司”老员工或者从深圳“荣浩网络科技有限公司”转入。该诈骗集团自2014年7月份拆分为深圳组和佛山组以来，共诈骗全国共30个省5000余人。被告人邓安林、何伟加入该诈骗集团后，多次实施诈骗。
（一）被告人邓安林于2014年2月19日在广州应聘进入该诈骗集团，任复诊组话务员，2014年7月份该诈骗集团拆分后至佛山市复诊组任话务员，其冒充国家权威医疗机构的专家、教授等身份向前期已购买医疗器械的患者继续推销所谓治疗糖尿病的特效药实施诈骗，共实施诈骗31起，诈骗既遂金额176490元、诈骗未遂金额42910元。
1.2014年7月28日，诈骗河北省唐山市居民胡某1现金5210元；2014年7月31日，诈骗胡某118100元未遂.
2.2014年7月30日及8月6日，分两次分别诈骗广西金秀县居民黄某1现金6000元、6000元。
3.2014年8月7日，诈骗甘肃省清水县居民李某1现金7210元。
4.2014年7月26日及8月7日，诈骗陕西省西安市居民李某2现金6000元、1000元未遂。
5.2014年7月24日、8月8日、9月8日分三次诈骗湖南省永兴县居民李某3现金3000元、500元、3000元。
6.2014年9月28日，诈骗广西桂林市居民唐某1现金2000元。
7.2014年7月28日，诈骗河南省确山县居民王某1现金1000元。
8.2014年7月28日、8月7日、8月16日、9月3日、9月15日分五次诈骗贵州省纳雍县居民徐某1现金1000元、1000元、2640元、1000元、1000元。
9.2014年7月29日，诈骗河南省兰考县居民徐某2现金1210元；2014年8月4日，诈骗徐某21210元未遂。
10.2014年7月29日―9月15日，分八次诈骗浙江省瑞安市居民徐某3现金3000元、3000元、3000元、3000元、3000元、3000元、2000元、3000元。
11.2014年8月4日―8月26日，分五次诈骗山东省沂水县居民徐某4现金1000元、1000元、3300元、7210元、7210元。
12.2014年9月18日，诈骗云南省祥云县居民薛某1现金1200元。
13.2014年8月5日，诈骗四川省营山县居民翟某1现金7810元。
14.2014年9月11日、9月17日，分两次诈骗陕西省铜川市居民张某1现金3600元、7420元。
15.2014年7月31日，诈骗辽宁省大连市居民张某2现金500元。
16.2014年9月4日、9月11日分两次诈骗河南省固始县居民祝某1现金5210元、2000元。
17.2014年9月2日、9月19日、9月28日，分三次诈骗黑龙江省大庆市居民李某4现金2500元、2500元、500元.
18.2014年8月26日、9月5日分两次诈骗浙江省慈溪市居民戎某1现金3600元、5400元。
19.2014年8月29日，诈骗江苏省南京市居民肖某1现金1500元。
20.2014年8月4日、8月13日、8月17日，分三次诈骗安徽省阜阳市居民谷某1现金1500元、1500元、3950元。
21.2014年9月15日，诈骗广东省郁南县居民钟某1现金2000元。
22.2014年7月29日、8月7日，分两次诈骗山西省潞城市居民李某5现金1000元、1000元。
23.2014年7月29日，诈骗江苏省淮安市居民浦某1现金2890元。
24.2014年9月5日，诈骗四川省石棉县居民罗某1现金1080元。
25.2014年9月12日、9月17日，诈骗河南省新密市居民马某1现金1610元、4100元。
26.2014年9月12日，诈骗广西容县居民宾某1现金5420元。
27.2014年9月15日，诈骗安徽省滁州市居民曾某1现金2200元。
28.2014年9月2日、9月7日、9月11日，分三次诈骗陕西省西安市居民陈某1现金3200元、7420元、7420元。
29.2014年8月8日，诈骗山东省枣庄市居民赵某1现金1970元。
30.2014年9月2日，诈骗江苏省溧阳市居民杨某1现金3200元未遂。
31.2014年8月14日、8月20日分别诈骗山西省宁武县居民王某3现金10000元、3400元未遂。
被告人邓安林参与诈骗既遂176490元，未遂42910元，在土华领取工资和提成18690元。
（二）被告人何伟于2014年3月25日在广州应聘进入该诈骗集团，任初诊组话务员，后转复诊组任话务员，2014年7月份该诈骗集团拆分后至佛山复诊组任话务员，其冒充国家权威医疗机构的专家、教授等身份向前期已购买医疗器械的患者继续推销所谓治疗糖尿病的特效药实施诈骗，共实施诈骗38起，诈骗既遂金额91380元、诈骗未遂金额7800元。
1.2014年9月4日，诈骗广西西林县居民邓某1现金1000元。
2.2014年9月27日，诈骗湖南省常德市居民刘某1现金2400元。
3.2014年9月25日，诈骗辽宁省新民市居民王某4现金1000元。
4.2014年9月8日，诈骗山东省成武县居民乔某1现金1000元。
5.2014年10月2日，诈骗福建省南屏县居民韦某1现金3000元。
6.2014年8月16日，诈骗浙江省泰顺县居民周某1现金1000元。
7.2014年10月4日，诈骗浙江省象山县居民宋某1现金4200元。
8.2014年7月28日―8月19日，分四次分别诈骗陕西省石泉县居民叶某1现金7200元、3150元、1300元、8200元。
9.2014年8月13日，诈骗黑龙江省大庆市居民李某4现金2000元。
10.2014年9月27日，诈骗重庆市巫溪县居民李某6现金4800元。
11.2014年8月2日，诈骗新疆克拉玛依市居民刘某2现金970元。
12.2014年10月4日，诈骗云南禄丰县居民秦某1现金1280元。
13.2014年9月28日，诈骗湖南省长沙市居民张某3现金1600元。
被告人何伟对以上诈骗事实无异议，并有业绩表及被害人陈述等证据相互印证，足以印证。
另查明：1.2014年9月21日，诈骗贵州省习水县居民黄某2现金3200元。
2.2014年9月9日，诈骗云南省昆明市居民李某7现金200元。
3.2014年8月1日，诈骗云南省建水县居民佴某现金1420元。
4.2014年9月12日，诈骗河南省杞县居民郭某1现金1000元。
5.2014年7月28日、8月10日分两次诈骗贵州省水城县居民陈某2现金3960元、3600元。
6.2014年9月14日，诈骗浙江省温岭市居民陈某3现金2000元；2014年9月4日，诈骗陈某3现金1000元未遂。
7.2014年9月27日，诈骗山东省莱芜市居民毕某1现金2100元。
8.2014年8月25日，诈骗广西融水县居民蓝某1现金500元。
9.2014年9月13日，诈骗河北省黄骅市居民郭某2现金2400元。
10.2014年9月7日，诈骗安徽省肥西县居民李某8现金1600元。
11.2014年9月19日，诈骗重庆市江北区居民冷某1现金3200元。
12.2014年9月14日，诈骗江苏省南通市居民胡某2现金3200元。
13.2014年9月7日，诈骗河南省杞县居民汤某1现金500元。
14.2014年9月19日，诈骗河南省汝阳县居民张某4现金1000元。
15.2014年9月29日，诈骗新疆乌鲁木齐市居民李某9现金2400元。
16.2014年9月21日，诈骗广西来宾县居民黄某3现金2500元。
17.2014年9月20日，诈骗山西省绛县居民李某10现金6300元。
18.2014年7月29日，诈骗江苏省海门市居民施某1现金500元。
19.2014年9月28日、10月8日，分两次分别诈骗四川省广元市居民喻某1现金1200元、1000元。
20.2014年10月2日，诈骗山西省定襄县居民党某1现金1000元。
21.2014年8月31日，诈骗重庆市江北区居民胡某3现金1300元。
22.2014年9月2日，诈骗山东省青州市居民齐某现金1200元。
23.2014年8月17日，诈骗广东省广州市居民梁某1现金3200元未遂。
24.2014年7月29日，诈骗河北省唐山市居民郑某1现金500元未遂。
25.2014年7月26日，诈骗江西省于都县居民肖某2现金3100元未遂。
被告人何伟参与诈骗既遂91380元，未遂7800元，在土华领取工资和提成12878元。
认定上述事实的证据有被告人邓安林、何伟的供述，同案犯王某1、苏某1、王某5、凌某1、邓某2、曾某2、吴某2、李某11、许某1、王某6的供述，被害人的陈述，邓安林、何伟的业绩表、工资表，到案经过及临时羁押证明，同案犯王某1等人的判决书，常住人口基本信息表等。
根据上述事实和证据，泌阳县人民法院认为，被告人邓安林、何伟在吴某1、王某1等人成立的针对病患群体实施诈骗公司内任话务员，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，通过拨打电话的方法多次诈骗被害人钱财，二被告人在实施诈骗过程中，冒充专家、教授、主任身份，与他人分工协作，相互配合。邓安林诈骗既遂176490元，何伟诈骗既遂91380元，均属于数额巨大，其行为已构成诈骗罪。邓安林、何伟受他人组织培训、指使后，按照公司培训的话术，打电话与被害人联系，在共同犯罪中所起作用较小，属从犯，并且二被告人诈骗所得款大部分被主犯所得，二被告人获取工资和提成，依法可对二被告人从轻处罚。结合被告人及同案人供述、业绩表、被害人陈述相互印证的证据，可以认定邓安林参与诈骗既遂176490元，未遂42910元;何伟参与诈骗既遂91380元，未遂7800元。对于二被告人未遂部分在量刑时予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、被告人邓安林犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币一万五千元。二、被告人何伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币一万元。三、责令被告人邓安林、何伟在其犯罪数额内和其他同案人连带退赔被害人经济损失。
上诉人邓安林上诉称原判认定犯罪数额不准确，量刑过重，请求对其从轻处罚。
上诉人何伟上诉称其实际犯罪金额为44100元，并愿意退赔，请求对其从轻处罚。
何伟的辩护人辩护称，原判认定何伟的部分犯罪数额不准确，何伟主动退赔，具有悔罪情节，请求对何伟从轻处罚。
经二审庭审查明的事实与原判认定相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。另查明，上诉人何伟亲属在二审期间积极退赔44100元，经庭审质证，查证属实，本院予以确认。
关于邓安林、何伟及何伟辩护人提出的原判认定犯罪数额不准确的意见，经查，原判认定的犯罪数额均有业绩表、被害人陈述等证据证实，认定数额准确，故该上诉及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于邓安林、何伟及何伟辩护人提出的原判量刑过重，请求从轻处罚的意见，经查，原判在量刑时已考虑二被告人系从犯等从轻情节，并在量刑时予以考虑，量刑适当，故该上诉及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于何伟及其辩护人提出的何伟积极退赔，具有悔罪情节，请求从轻处罚的意见，经查属实，本院予以采纳。
本院认为，上诉人邓安林、何伟在吴某1、王某1等人成立的针对病患群体实施诈骗的公司内任话务员，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，通过拨打电话的方式多次骗取被害人钱财，诈骗数额巨大，其行为已构成诈骗罪。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，程序合法，量刑适当。鉴于二审期间，何伟亲属主动退赔44100元，依法可在原判刑期的基础上从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持泌阳县人民法院（2017）豫1726刑初670号刑事判决中第一项、第三项及第二项中对上诉人（原审被告人）何伟犯诈骗罪的定罪部分。
二、撤销泌阳县人民法院（2017）豫1726刑初670号刑事判决中第二项中对上诉人何伟犯诈骗罪的量刑部分。
三、上诉人何伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年4月24日起至2020年4月23日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 傅云峰
审判员 马洪涛
审判员 曹黎萍
二〇一七年十二月二十八日
书记员 李佩泽