广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终1670号
上诉人（原审原告、反诉被告）：刘福朝，住广东省广州市越秀区。
委托代理人：刘华广，国信信扬律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：冼柏滔，住广东省广州市天河区。
委托代理人：徐昌健，广东格林律师事务所律师。
上诉人刘福朝、冼柏滔因房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初10487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
刘福朝上诉请求判令：1、撤销原审判决第二项；2、本案一、二审诉讼费用由冼柏滔承担。事实和理由如下：原审法院在认定物业交付问题上存在事实认定错误。其一，房屋从没有交付给刘福朝使用，所以不存在占用的事实。正常情况下，交付房屋的环节还包括水电气表数据的交接，钥匙或其他物品的交接。但目前为止，出租人从没有提交过已将房屋交付承租人使用及交付时房屋状况的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，应由冼柏滔提供证据证明其已将房屋交付的事实，但冼柏滔没有提供任何证据证明其已履行了交付义务，应承担不利后果。其二，冼柏滔提供的所谓证人所陈述的事实根本不存在，而且证人与刘福朝没有过联系，刘福朝也不认识他们，冼柏滔提供的证人证言是虚构的，也没有任何证据证明证人所陈述的事实，而且其中一名证人出庭作证与其书面证言的内容有重大矛盾和出入。
冼柏滔对刘福朝的上诉请求答辩称：不同意刘福朝的上诉请求，刘福朝的上诉请求及事实理由缺乏法律依据。合同依法被认定无效，刘福朝依据合同约定主张履行合同缺��事实及法律依据。而根据冼柏滔的主张及举证，本案合同无法履行的过错完全在于刘福朝。关于物业交付问题，原审时冼柏滔提供了相关证据，原审法院查明交付物业的事实是清晰的。
冼柏滔上诉请求判令：1、撤销原审判决第一项，改判驳回刘福朝要求冼柏滔返还定金100000元的诉讼请求；2、改判原审判决第二项为刘福朝赔偿冼柏滔租金损失172000元；3、本案的诉讼费用由刘福朝承担。事实和理由如下：一、刘福朝主张合同无效，要求冼柏滔返还已经支付的定金10万元并不成立。根据《中华人民共和国担保法》第89条的规定，定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律和合同的约定，由一方预先给付对方的金钱。根据给付目的和效力的不同，定金又分为证约定金、立约定金、成约定金、违约定金和解约定金等。本案中，刘福朝于2016年4月1日支付了定金10万元，2016年4月5日双方签订合同，刘福朝支付的10万元定金是为保证正式订立合同而交付的定金，应属于立约定金。《最高人民法院关于使用<担保法>若干问题的解释》第115条也规定了当事人可依意思自治设立立约定金。一般情况下，定金合同是从合同，具有从属性，当主合同有效时，定金合同才有效，主合同无效则定金合同也无效。但这主要是对证约定金合同而言的，对于立约定金则不然。因为立约定金法律效力的发生与主合同是否发生法律效力没有关系，立约定金的生效是独立的，在主合同之前就成立。综上，刘福朝支付的10万元定金应属于立约定金，且已实际交付，定金合同成立并生效。作为主合同的房屋租赁合同是否成立，或是否发生法律效力对此定金是不起决定作用的。因此，刘福朝有关“主合同无效则定金合同也无效”的主张并不��立，刘福朝无权要求返还10万元定金。其二，合同得不到正常履行，过错完全在于刘福朝，刘福朝应当赔偿冼柏滔的租金损失172000元。首先，签订租赁合同前，冼柏滔已经就租赁物业对刘福朝做了充分解释和说明，刘福朝也并非一般租户，其与冼柏滔认识十几年，对冼柏滔经营的物业非常了解。其次，刘福朝签订合同前，物业的1-3楼已经出租并对外经营。事前，刘福朝也多次前往物业了解勘查，且出租物业是毛胚建筑，其建设情况一目了然，从原审法院调查时刘福朝对该物业的说明也可以看出其对承租物业是非常了解的。再次，签订租赁合同时，刘福朝确认完全知悉物业系在集体土地上建造的，完全接受该物业的现状，并承诺不以产权问题向冼柏滔提出任何形式的异议。最后，合同签订后，冼柏滔立即交付了租赁物业，该物业也还需刘福朝继续投资建设完善。刘福���接受该物业后也立即对外招租，且已经着手前期装修工作，刘福朝对物业建设情况是完全知情的。事后，刘福朝拒不履行合同，完全是其自身原因所致。况且，刘福朝退租后，第三方承租该物业经营同类型业务，现物业已装修完毕并已开业，并不存在合同无法履行的事实。因此，合同得不到正常履行，过错完全在刘福朝，刘福朝还应赔偿冼柏滔的租金损失172000元。
刘福朝对冼柏滔的上诉请求答辩称：不同意冼柏滔的上诉请求。合同无效，且不认可冼柏滔已经向刘福朝交付了涉案物业，因此不存在占用费的问题。
2016年6月13日，刘福朝向原审法院起诉请求判令：1、冼柏滔退还保证金10万元；2、冼柏滔承担本案诉讼费用。冼柏滔向原审法院反诉请求判令：1、刘福朝支付2016年4月至2016年8月的租金损失30万元；2、刘福朝支付定金20万元及利息（自2016年4月6日至清偿之日止，按银行同期逾期贷款利率计算）；3、刘福朝承担本案诉讼费用。
原审法院经审理查明：2016年4月2日，冼柏滔向刘福朝出具收据一份，载明：收到岑村北街旱塘尾1号房屋（4—6）楼交来定金100000元（分两次支付，其中2016年3月31日现金支付25000元，2016年4月1日转账支付75000元）。
2016年4月5日，刘福朝（承租人、乙方）与冼柏滔（出租人、甲方）双方签订《房屋租赁合同》，约定：甲方将坐落于广州市天河区岑村北街旱塘尾1号房屋（4、5、6）楼（简称涉案物业）出租给乙方经营。乙方知悉物业系在集体土地上建造的，乙方完全接受该物业的现状并同意按本合同约定的条件承租，乙方承诺不以产权问题向甲方提出任何形式的异议。该物业建筑面积为3000平方米（第4、5、6层），甲乙双方按照以上约定的面积计租。租赁期限为19年，自2016年4月1日起至2035年3月31日止。甲方提供5个月的免租期给乙方装修装饰用，免租期从甲乙双方签合同将物业交付乙方装修日起计，并从免租期届满后第一日起计收租金。签订本合同的当日，甲方向乙方收取定金300000元。乙方承租物业用于商业经营，乙方确认完全知悉租赁该物业现状，该租赁物业是否能够适应乙方经营，其风险由乙方自行承担等内容。合同最后注明：乙方已付定金100000元，其余200000元两个月内付清，如超出两个月内未付清，则甲方有权终止合同，并不返还定金100000元整。
原审过程中，冼柏滔为证明涉案物业的产权情况及其有权出租涉案物业，提供以下证据：1、落款日期为2014年7月8日、加盖广州市岑村经济发展有限公司公章的《证明》一份。《证明》载明：兹证明广州市天河区岑村旱塘尾1号的房屋是苏某甲的私人物业；2、落款时间2015年8���22日冼柏滔（乙方、承租方）与案外人苏某甲（甲方、出租方）签订的《房屋租赁合同》一份。该合同载明：甲方将坐落于广州市天河区岑村北街旱塘尾1号房屋（层数为六层，且不含首层西北向6间商铺）出租给乙方经营；乙方知悉物业系在集体土地上建造的，乙方完全接受该物业的现状并同意按本合同约定的条件承租，乙方承诺不以产权问题向甲方提出任何形式的异议；该物业的建筑面积为6052平方米，甲乙双方按照以上约定的面积计租；双方协定该物业租赁期限从本合同签订之日起为20年，并从2015年8月22日至2035年8月22日止；乙方承租物业用于商业经营，乙方确认完全知悉租赁该物业现状，该租赁物业是否能够适应乙方经营，其风险由乙方自行承担等内容。经质证，刘福朝对上述证据的真实性均不予确认。
原审庭审中，刘福朝称：因我方承租的面积较大、投入较大，如果涉案物业没有房地产权证，则我方需承担很大的风险；我方承租涉案物业用于经营宾馆，从签订合同到退出前，一直要求见业主，同时要求冼柏滔提供涉案物业的产权资料，但冼柏滔拒不配合；而且我方发现涉案物业使用临电和井水，并不能正常使用水电和电梯，我方根本无法正常经营；冼柏滔是总承租人，但至今没有证据证明业主同意冼柏滔转租。冼柏滔则认为：我方提供的《证明》可以证明涉案物业是苏某甲所有，同时出具《证明》的单位是涉案物业所在村集体，涉案物业也在村里管辖范围内，合同也约定涉案物业是集体土地上建的物业；刘福朝按城镇房屋的限制条件要求我方提供相关产权证明，超出合同约定的范畴；关于经营风险，这是双方在签订合同时各自考量的问题，刘福朝不能将自己的经营风险和过错转嫁给我方；涉案物业并非完整���物业，还需要继续投资完善，该责任属于刘福朝；因刘福朝自身不履行相关合同义务，导致租赁物无法使用，过错也不在我方；刘福朝称其一直要求见业主方，但这不属于我方的责任范畴；涉案物业出租给刘福朝前，同一建筑一至三楼一直处于正常租赁和使用的状况。冼柏滔为证明上述主张，提供同一栋楼108铺及208房的商铺商事登记信息各一份、冼柏滔与案外人签订的关于承租涉案物业4–5层及6层房屋的合同二份、现场照片若干。刘福朝认为上述证据均与本案无关。
关于涉案物业是否已交付的问题，刘福朝、冼柏滔存在争议。对此刘福朝予以否认；冼柏滔则认为其已交付刘福朝且刘福朝已实际使用。冼柏滔对此提供如下证据证实：1、现场照片（冼柏滔称拍摄时间2016年6月16日），显示涉案物业所在大楼外墙挂有招租横幅（内容：招租酒店公寓写字楼餐厅���其它，电话138××××7957）；2、证人李某乙、王某乙、黄某甲、黄某丙证言（上述证人均出庭作证）。李某乙证词主要内容：2016年4月19日下午，有一对夫妇找我到淼鑫猪肚鸡楼上4、5、6楼去搬余泥，说好清理费是400元，我干了2天活，但只收到200块钱；后来我找工头、房东才知道找我干活的人叫刘福朝，年龄50岁上下。王某乙证词主要内容：我是环卫工人，刘福朝找我到涉案物业搞卫生，我和老公到现场看了以后发现很多垃圾，刘福朝开价200元，但我表示钱太少了，所以没有做。黄某甲证词主要内容：2016年4月，我接到我师傅黄某丙的电话，到涉案物业3到6楼安某灯；师傅带我到现场后就走了，我负责干活（包工包料）；后来我拿到500元，我师傅拿到200元；我不知道给钱的是谁，因款项是直接给我师傅的。黄某丙的证词主要内容:2016年4月份，经熟人介绍有人找我干活��要我安装楼梯的照明灯，但我不知道他叫什么名字；接到电话后，我就带着老乡黄某甲到涉案物业，我把工具给黄某甲后就走了；最后找我干活的人给了我工钱700元，我拿200元，另外500元我给黄某甲；对于找我干活的人，对其长相我已没有印象了，因为只见过一次面。上述证据经质证，刘福朝表示：证据1的真实性无异议，但该横幅并非我方拉的；证据2不予确认，我不认识上述证人，不存在证人所作证的事实。
关于涉案物业的规划报建及权属登记情况，原审法院在诉讼中分别向广州市天河区国土资源和规划局及广州市天河区不动产登记交易中心发函调查。广州市天河区国土资源和规划局以穗天国规［2016］768号复函称：根据房屋地址查询，查无《建设工程规划许可证》。广州市天河区不动产登记交易中心以穗天登记函［2016］55号复函称：查有天河区岑村北���旱塘尾1号、1号之一、2、3、4、5号产权信息，详见附件。附件《广州市不动产登记查册表》载明：房产地址为天河区岑村北街旱塘尾1号、1号之一、2、3、4、5号，土地性质为集体所有，使用性质为住宅，共用地面积及建基面积均为408.28平方米，建筑面积2189.05平方米，层数5—2/5层（部分2层），建筑时间为1997年，产权人为苏某甲、田某、苏某乙、吴某、苏某丙基，其中苏某甲占该楼房40%的产权，田某、苏某乙、吴某、苏某丙基各占该楼房15%的产权，36.03平方米违章用地未经批准使用，1020.81平方米违章建筑未作处理等。
关于双方合同地址天河区岑村北街旱塘尾1号与房管局复函附件不动产登记查册表载明地址天河区岑村北街旱塘尾1号、1号之一、2、3、4、5号地址不一致的问题。冼柏滔在原审2016年11月8日的质证笔录中表示：涉案物业所在的地块是一个��体共同共有的地块，产权登记区分了1、2、3、4、5号，但实际所有人为苏某甲，天河区岑村北街塘尾1号是苏某甲自己的编号；不动产登记查册表显示的是1997年的信息，事后苏某甲向其他共有人购买了产权，其购买行为获得集体经济组织的确认，所以在2014年7月8日集体经济组织出具书面证明，确认1号的整体物业都属于苏某甲一个人所有；虽然苏某甲没有办理产权变更，但从集体经济组织出具的证明可以看出苏某甲已获得整体物业的产权，且没有任何人就整体物业出租提出异议；不清楚1997年后是否存在拆除重建的情况。刘福朝则表示：根据产权查册资料苏某甲仅占该房屋40%的产权，其他人员占了60%，但冼柏滔提供的其与苏某甲的租赁合同并没有取得其他共有人（田某、苏某乙、吴某、苏某丙基）的授权及认可；据了解，苏某甲在去年才拆除重建；苏某甲不是本村村民，其无权购买其他宅基地产权人的份额。
原审法院在2016年11月8日的质证笔录中要求冼柏滔对“查册表显示天河区岑村北街塘尾1号、1号之一、2、3、4、5号为1997年新建，建基面积408.28平方米、建筑面积2189.05平方米，但刘福朝、冼柏滔双方签订的租赁合同载明天河区岑村北街塘尾1号4、5、6楼面积共3000平方米，简单折算后每层面积1000平方米，这与查册表载明的面积有巨大差异。因此，冼柏滔作为出租方，应对出现如此大面积差异作出合理解释，并对现有房屋是否为拆除原有房屋重建作出明确答复”，但冼柏滔此后未就上述问题作出答复。后原审法院向当事人释明，因房管部门复函所附查册表载明的房屋情况与涉案物业存在较大差异，且涉案物业无规划报建手续，刘福朝称涉案物业为拆除原有房屋重建，对此冼柏滔未能作出合理解释，根据《最高人��法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，刘福朝、冼柏滔就涉案物业签订的租赁合同无效。原审法院释明后刘福朝、冼柏滔均坚持原诉请。
另，刘福朝确认其手机号码为138××××7957。
再，冼柏滔于2016年6月30日签收本案诉讼资料。
又，冼柏滔提供现场照片多张，确认涉案物业已由其另行出租给案外人。
原审法院认为：本案中，原审法院已依法释明刘福朝、冼柏滔签订的《房屋租赁合同》无效。我国《合同法》第五十八条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，冼柏滔作为出租方知道或应当涉案物业未经规划报建，但冼柏滔未尽相关告知义务；刘福朝作为承租方签约时理应对涉案物业的规划报建及权属情况进行审慎审查，但刘福朝未尽审慎审查义务。因此，冼柏滔、刘福朝均应对合同无效负有过错，应各自承担相应的责任。合同无效后，冼柏滔收取的定金100000元依法应返还给刘福朝。
关于冼柏滔反诉刘福朝要求支付2016年4月至2016年8月期间租金损失300000元的诉讼请求。按查明的事实，关于涉案物业交付问题，双方虽无办理书面交接手续，但根据冼柏滔提供的现场照片显示刘福朝已在涉案物业挂横幅进行招租，该照片显示的手机号码与刘福朝自身确认的手机号码一致，原审法院对该照片真实性予以确认。另外，李某乙、王某乙等证人证言证实刘福朝当时曾找上述证人到涉案物业现场清理垃圾及安装照明。刘福朝以上招租及清理垃圾、安装照明灯等行为表明���约后冼柏滔已交付涉案物业给刘福朝且刘福朝已对涉案物业实施了一定程度的装修前的管理及使用。合同约定租期19年，免租期为5个月，自甲方将物业交付乙方装修之日起计。免租期长达5个月是双方基于刘福朝承租期限长达19年的情况而作出的约定，从查明的事实看，2016年4月5日签约后刘福朝对涉案物业实施了一定程度的装修前的管理及使用，虽刘福朝签约后时隔近2个余月即于2016年6月13日以合同无效为由提起本案诉讼，但刘福朝并未提供相应证据证实涉案物业因产权等情况导致无法正常使用，现冼柏滔作为出租方确认涉案物业已由其收回并另行出租给案外人。根据公平合理、等价有偿的原则，在合同无效的情况下刘福朝应根据其过错程度承担实际使用期间的租金损失。综合本案案情，租金损失的计算，应参照双方约定的租金标准60000元/月，自双方签约之日2016年4���5日起计至冼柏滔签收本案诉讼材料之日2016年6月30日止，按此计算的租金损失共172000元［（60000元/月÷30日×26日）+（60000元/月×2个月）］。根据导致合同无效的双方过错程度，上述损失应由刘福朝、冼柏滔分别负担40%、60%为宜，故刘福朝应赔偿冼柏滔租金损失68800元（172000元×40%）。
关于冼柏滔要求刘福朝支付剩余定金200000元及利息的诉请。鉴于双方合同无效且冼柏滔自身确认涉案物业已由其收回并另行出租给案外人，双方合同事实上无继续履行可能，冼柏滔上述诉请缺乏事实及法律依据，不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院〈关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法��第六十四条第一款的规定，于2016年12月16日作出判决：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，冼柏滔退还刘福朝定金100000元；二、自本判决发生法律效力之日起10日内，刘福朝赔偿冼柏滔租金损失68800元；三、驳回冼柏滔的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费2300元，由冼柏滔负担。反诉受理费5100元，由刘福朝负担760元，冼柏滔负担4340元。
经二审审查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。
另查明：双方在《房屋租赁合同》第四条“房屋租赁的定金与保证金”第1点第一款约定：签订本合同的当日，甲方向乙方收取定金30000元，装修期满后定金转为租赁保证金，租赁保证金应在租赁期满，乙方按本合同的约定结清物业的所有债务并且无其他费用拖欠争议的30日内一次性无息还给乙方。否则，甲方在扣除相关欠款后，将保证金金额无息退还给乙方。
二审过程中，刘福朝向本院提交了以下证据：1、现场照片1及现场视频2，以证明：按合同约定，由冼柏滔负责安装好电梯，但其并未安装电梯并投入使用；2、现场相片2，以证明：按合同约定，水电由冼柏滔负责安装到1楼，但用电及配电房根本不能投入使用；3、现场相片3及现场视频3，以证明证人李某乙做伪证，根本不存在其所陈述的情况；4、现场视频1及现场视频4，以证明变电房未投入使用；5、律师信函、EMS快递单及其妥投证明，以证明：2016年5月30日，刘福朝已发律师函通知解除合同，冼柏滔本人已于2016年5月31日签收本律师函。冼柏滔对此发表如下质证意见：刘福朝提交的上述证据均不属于二审新证据，且刘福朝提供的证据前后矛盾，对上述证据的三性均不予确认。在律师函中，刘福朝没有主张物业水电安装的事宜，仅要求提供产权证明及建设工程规划许可证。根据合同约定，出租人的水电仅安装到一楼，对此事实一审已经查明。
二审过程中，刘福朝以涉案房屋电梯是否安装对认定租赁物是否交付有直接影响为由，申请本院向广州市质量技术监督局调查涉案房屋的两台电梯的安装情况。
本院认为：关于冼柏滔的上诉请求。现无证据显示涉案房屋已办理规划报建手续，原审据此认定双方签订的《房屋租赁合同》无效并无不当。从双方对定金用途的约定来看，双方设立定金的目的在于确保租赁合同的正常履行，故在租赁合同无效的情况下，刘福朝支付的定金应当予以返还。因此，冼柏滔以刘福朝支付的定金为立约定金，定金合同成立并生效，不受《房屋租赁合同》的效力影响为由，上诉认为其无需向刘福朝返还定金10万元，缺乏事实根据与法律依据，本院不予采纳。关于冼柏滔所主张的租金损失负担问题，因合同无效导致双方之间的租赁关系终止，冼柏滔作为出租人对此具有一定的过错，基于刘福朝实际占用涉案房屋一定期间的事实，原审认定刘福朝按合同约定租金标准的40%向冼柏滔赔偿双方签约之日至冼柏滔签收本案诉讼材料之日期间的租金损失并无不当，冼柏滔以刘福朝签约时对涉案物业的现状完全知悉并明确表示接受，刘福朝系因自身原因拒不履行合同为由，上诉认为刘福朝应按合同约定的租金标准向其赔偿租金损失，理据不充分，本院不予采纳。
关于刘福朝的上诉请求。刘福朝虽否认冼柏滔有向其交付涉案房屋的事实，但冼柏滔提交的现场照片与证人证言等证据在一定程度上可以相互印���刘福朝已对涉案物业进行装修前的管理的事实，且刘福朝提出涉案房屋存在使用临电和井水、电梯未经验收并投入使用等问题导致其无法使用的事实也可佐证刘福朝已进行租赁前期准备工作的事实，故原审判决刘福朝向冼柏滔赔偿相应的租金损失并无不当，刘福朝以冼柏滔未交付涉案房屋为由，上诉认为其无需向冼柏滔支付使用费，依据不充分，本院不予采纳。
综上所述，刘福朝与冼柏滔的上诉请求与理由均不成立，本院均予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5868元，由上诉人冼柏滔负担4348元，刘福朝负担1520元。
本判决为终审判决。
审判长 蔡培娟
审判员 谭红玉
审判员 杨晓怡
二〇一七年三月二十四日
书记员 杨娟娟