湖南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018)湘刑终85号
原公诉机关湖南省娄底市人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖文求，男，1963年8月25日出生于湖南省涟源市，汉族，高中文化，湖南鑫美格新型装饰材料有限公司法定代表人、董事长，住湖南省娄底市经济技术开发区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年7月17日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现押湖南省娄底市看守所。
辩护人郭振峰，湖南良图律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗虹，女，1971年8月20日出生于湖北省松滋市，汉族，高中文化，湖南鑫美格新型装饰材料有限公司董事，住湖南省娄底市经济技术开发区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年1月27日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现押湖南省娄底市看守所。系肖文求之妻。
辩护人丁在元，湖北丰年律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡深源，男，1987年6月8日出生于湖南省常宁市，汉族，大专文化，湖南鑫美格新型装饰材料有限公司副总经理，住湖南省常宁市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年7月17日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕，2015年4月3日被取保候审，2017年12月21日被湖南省娄底市中级人民法院决定逮捕。现押湖南省娄底市看守所。
辩护人杨杰林、王海英，湖南真泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蒋国军，男，1977年7月16日出生于湖南省祁阳县，汉族，大学文化，湖南鑫美格新型装饰材料有限公司财务部负责人，住湖南省娄底市娄星区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年1月19日被取保候审，2017年12月21日被湖南省娄底市中级人民法院决定逮捕。现押湖南省娄底市看守所。
上诉人（原审被告人）吴澳睿，男，1987年3月25日出生湖南省安化县，汉族，大学文化，湖南鑫美格新型装饰材料有限公司财务经理，户籍所在地湖南省安化县，住所地湖南省娄底市娄星区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年6月1日被刑事拘留，同月30日被取保候审，2017年12月21日被湖南省娄底市中级人民法院决定逮捕。现押湖南省娄底市看守所。
辩护人曾杰、刘元，湖南真泽律师事务所律师。
原审被告人肖辉煌，女，1983年10月6日出生于湖南省涟源市，汉族，大专文化，湖南鑫美格新型装饰材料有限公司出纳，户籍所在地湖南省娄底市娄星区，住所地湖南省娄底市娄星区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年7月21日被取保候审。
湖南省娄底市中级人民法院审理湖南省娄底市人民检察院指控原审被告人肖文求犯集资诈骗罪、贷款诈骗罪，原审被告人罗虹犯集资诈骗罪，原审被告人蒋国军、胡深源犯非法吸收公众存款罪、贷款诈骗罪，原审被告人吴澳睿、肖辉煌犯非法吸收公众存款罪一案，于二○一七年十二月二十九日作出（2015）娄中刑二初字第9号刑事判决。宣判后，原审被告人肖文求、罗虹、胡深源、蒋国军、吴澳睿对判决不服，分别向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
湖南省娄底市中级人民法院审理认定：湖南鑫美格新型装饰材料有限公司（以下简称“鑫美格公司”）成立后，因自有资金不足，从2006年开始，公司法定代表人、董事长被告人肖文求在未获得相关部门批准的情况下，以鑫美格公司需要资金周转为由对外集资。2007年底，被告人罗虹任鑫美格公司董事。肖文求、罗虹在明知鑫美格公司、以及关联的湖南植野集成家居有限公司（以下简称“湖南植野公司”）和上海植野集成家居有限公司（以下简称“上海植野公司”）资不抵债，明显没有偿还能力的情况下，隐瞒真实负债规模，虚构鑫美格等公司效益好、准备上市等事实，以开发市场、建设植野家居品牌、准备到长沙买地建厂等需要资金为名，采取支付月利率1.75%至8%高额利息为诱饵，通过集资人口口相传，用后期集资款偿付前期集资款本息的方式向社会不特定对象非法集资。至2014年4月14日案发，肖文求、罗虹本人或安排他人共向不特定对象1792人非法集资122903.5786万元，除18277.467519万元用于生产经营和弥补经营亏损外，大部分集资款被用于还付本息，另有200余万元被肖文求个人购买高档服装、手机等物品，尚欠集资资金55830.7192万元，往息抵本后，尚有989人33592.2428万元不能归还。2013年3月，被告人胡深源被任命为鑫美格公司副总经理，协管公司对外集资工作。从2013年3月至2014年4月，鑫美格公司共向不特定对象999人非法吸收存款57131.5392万元，有31626.6018万元未归还。2013年3月，鑫美格财务部负责人被告人蒋国军明知肖文求、罗虹从事非法集资活动，仍负责管理非法集资数据等财物工作。至2014年4月，鑫美格公司共向不特定对象999人非法吸收存款57131.5392万元，有31626.6018万元未归还。2011年2月和2012年1月，被告人吴澳睿先后被任命为鑫美格公司会计、财务部经理，吴澳睿明知肖文求、罗虹从事非法集资而予以协助。至2014年4月，吴澳睿共经手向不特定对象1126人非法吸收存款43165.8083万元，有20137.7666万元未归还。2009年至2013年11月，被告人肖辉煌被任命为鑫美格公司出纳，肖辉煌明知肖文求、罗虹从事非法集资，仍负责非法集资款收支付息等工作，共经手向不特定对象239人非法吸收存款13288.0879万元，其中769.3593万元未归还。上述事实有被害人陈述、证人证言，银行账户详单、账本等书证，鉴定意见、资产评估报告及被告人供述等证据证明。
据此原审法院判决：一、被告人肖文求犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金五十万元；二、被告人罗虹犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金二十万元；三、被告人胡深源犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十五万元；四、被告人蒋国军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金十万元；五、被告人吴澳睿犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金八万元；六、被告人肖辉煌犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金六万元；七、继续追缴被告人肖文求、罗虹的违法所得33592.2428万元，返还集资参与人，不足部分责令退赔。
上诉人肖文求上诉提出：“没有非法占有集资款的目的，不构成集资诈骗罪；上诉人构成单位犯罪；上诉人的行为可以认定为自首。”其辩护人辩护提出：“鑫美格公司的融资行为是单位行为，不是个人行为；肖文求没有使用诈骗方法集资，也不具有非法占有集资款的目的；资产评估报告书无证据效力，不能作为定案依据；由于湖南楚才司法鉴定所曾经对鑫美格公司出具过财务报表，故湖南楚才司法鉴定所在本案中出具司法鉴定意见，应当回避，其出具的司法鉴定意见不能作为定案依据；肖文求有自首情节；请求撤销一审判决改判。”
上诉人罗虹上诉提出：“一审判决认定构成集资诈骗罪错误，应定性为非法吸收公众存款罪；认定为主犯错误，应为从犯；量刑过重。”其辩护人辩护提出：“罗虹不构成集资诈骗罪，应为非法吸收公众存款罪；应为从犯；量刑过重。”
上诉人胡深源上诉提出：“本案应当认定为单位犯罪；没有正式任命副总经理，认定融资数额不属实；应为从犯，认定主犯不当；量刑过重。”其辩护人辩护提出：“胡深源应认定为从犯；认定胡深源非法吸收公众存款数额5亿余元有异议；胡深源对公司融资负债情况不明知，主观恶性小；胡深源有自首，量刑过重。”
上诉人蒋国军上诉提出：“本案应当认定为单位犯罪；应当认定为从犯；量刑过重，请求宣告缓刑。”
上诉人吴澳睿上诉提出：“本案应当认定为单位犯罪；应当为从犯，一审判决认定主犯不当；是第一个主动到案，有自首情节，应当与同案其他有自首情节的人量刑有所区别；量刑过重，请求改判。”其辩护人辩护提出：“吴澳睿是从犯，且其行为并没有积极主动；吴澳睿在二审期间已取得鑫美格公司债权人委员会和债权人的谅解，一审判决对吴澳睿量刑畸重，请求从轻或者减轻处罚。”
经审理查明：2006年1月9日，湖南鑫美格铝型材有限责任公司成立，上诉人肖文求任法定代表人、董事长。公司注册资本2000万元，其中肖文求占34%，张某、肖某1各占33%；肖文求、张某、肖某1每人实际出资约300万元。2007年8月1日，肖文求收购张某、肖某1的公司股份后，将公司的部分股份转卖给妻子上诉人罗虹和儿子肖某2，其中肖文求占股96%，罗虹、肖某2各占股2%。2008年6月23日，湖南鑫美格铝型材有限责任公司更名为湖南鑫美格新型装饰材料有限公司（以下简称“鑫美格公司”）。2012年3月9日，鑫美格公司变更注册资本为3500万元，其中肖文求占股80%，罗虹、肖某2各占股10%；肖文求任法定代表人；经营范围为铝型材、装饰板材、五金、家具装饰材料的生产、建筑材料销售、室内装饰。2012年5月9日，湖南植野集成家居有限公司（以下简称“湖南植野公司”）成立，注册资本3000万元，其中鑫美格公司占股70%，肖文求占股24%，肖某2占股6%，肖文求任法定代表人；经营范围为装饰材料、家具、五金产品、建筑材料、洁具用品、灯具、家用电器销售；室内装饰设计、施工；集成家居生产、销售。2012年6月27日，上海植野集成家居有限公司（以下简称“上海植野公司”）成立，注册资本1000万元，股东为湖南植野公司独资，肖文求任法定代表人；2012年11月6日变更为肖某2任法定代表人；经营范围为销售装饰材料、家具、五金制品、建筑材料、洁具、灯具、家用电器；室内装饰设计；建筑装饰装修工程设计与施工。上述三公司名义为三块牌子，实为一班人员管理。除鑫美格公司成立时，肖文求实际投入资本外，其余公司的注册资本均未实际出资到位，罗虹、肖某2也未实际出资。
鑫美格公司成立后，因自有资金不足，从2006年开始肖文求在未获得相关部门批准的情况下，以鑫美格公司需要资金周转为由开始非法集资。2007年底，罗虹在肖文求的安排下任某美格公司董事，分管财务、非法集资等事务。肖文求、罗虹明知鑫美格公司、湖南植野公司、上海植野公司资不抵债，经营持续严重亏损，明显没有偿还能力的情况下，隐瞒公司负债情况，向集资人员出示虚假的交钥匙工程服务合同等资料虚构鑫美格公司的经营效益和准备上市等事实，以开发市场、建设植野家居品牌、准备到长沙买地建厂、建设上海植野家居体验馆等需要资金为名，以支付月利率1.75%至8%高额利息为诱饵，通过集资参与人口口相传等方式，以后期集资款偿付前期集资款本息的方式向社会不特定对象非法集资。至2014年4月14日案发，肖文求、罗虹本人或安排胡深源、蒋国军、吴澳睿和肖辉煌共向不特定对象1792人非法集资122903.5786万元，除18277.467519万元用于生产经营和弥补经营亏损外，大部分集资款被用于还付本息，尚欠集资款55830.7192万元，往息抵本后，还有989人共计33592.2428万元不能归还。其资金具体去向为：（1）用于公司生产经营的资金共计为10240.034877万元；（2）支付民间集资款利息38145.020667万元；（3）鑫美格公司经营亏损6703.409123万元；（4）鑫美格公司在丹枫国际、上海吉盛伟邦设立的家具体验馆已拆除，装修费核销进入亏损为1334.023519万元；（5）肖文求累计借支公司款项2408.231014万元。肖文求、罗虹将鑫美格公司资金188.8万元用于购买众一桂府别墅一套。
而鑫美格公司、湖南植野公司、上海植野公司资产价值仅为7994.24万元。三个公司从2009年1月起至2014年5月23日止，总的销售收入仅为9091.993932万元；在完全不考虑财务费用的情况下，这几年间亏损的金额为5389.066765万元。按照有会计资料（鑫美格公司没有提供2006年至2008年的会计报表及账薄）的年份，鑫美格公司2009年12月31日的账面资产总额为7384.849107万元，账面负债总额为6425.921558万元，资产负债率为87.01％；调整报表中的不符实际的事项后，鑫美格公司2009年12月31日的资产总额为6344.459107万元，负债总额为8709.197658万元，资产负债率为137.27％；鑫美格公司2014年4月14日的账面资产总额为16508.355076万元，负债总额为30549.910564万元，资产负债率为185.06％；调整报表中的不符实际的事项后，鑫美格公司2014年4月14日的资产总额为9514.086072万元，负债总额为58104.770395万元，资产负债率为610.72％。
2013年3月，上诉人胡深源被任命为鑫美格公司副总经理，协管公司的对外集资工作。胡深源明知肖文求、罗虹在从事非法集资活动，仍负责审批了部分集资利率和本息支付，并安排上诉人吴澳睿以转账方式付息，为集资提供个人担保等业务。同时，还全面掌握鑫美格资金情况，在资金不足时，根据肖文求安排直接向集资参与人非法吸收存款。2013年3月至2014年4月，胡深源在任副总经理期间，鑫美格公司共向不特定对象999人非法集资57131.5392万元，其中有31626.6018万元未归还。
2011年4月，上诉人蒋国军被任命为鑫美格财务部负责人，负责财务工作。2013年3月，蒋国军明知肖文求、罗虹在从事非法集资活动，仍负责管理集资数据和已盖章的空白借款协议，制定固定分红比例审批表，复核本息数据，使用U盾或密码与他人共同支付利息。至2014年4月案发，蒋国军任财务负责人期间，鑫美格公司共向不特定对象999人非法集资57131.5392万元，其中有31626.6018万元未归还。
2011年2月，上诉人吴澳睿被任命为鑫美格公司会计，2012年1月，被任命为财务部经理。吴澳睿明知肖文求、罗虹在从事非法集资活动，仍负责接待集资参与人员，同时通过向集资人员出示虚假的交钥匙工程服务合同等资料介绍、宣传鑫美格公司的经营业绩，并负责与集资参与人商谈集资金额、利率、期限、填写收据、签订借款协议，初核本息金额等事务。至2014年4月案发，吴澳睿共经手向不特定对象1126人非法集资43165.8083万元，其中有20137.7666万元未归还。
2009年至2013年11月，肖文求的女儿原审被告人肖辉煌被任命为鑫美格公司出纳。肖辉煌明知肖文求、罗虹从事非法集资活动，仍负责核实集资款是否到账、开具收据，向集资参与人支付本息等事务。肖辉煌任职期间，共经手向不特定对象239人非法吸收存款13288.0879万元，其中769.3593万元未归还。
案发后，胡深源、蒋国军、吴澳睿、肖辉煌在侦查机关通知后，主动到案并如实供述犯罪事实；罗虹于2014年5月携款33万余元潜逃，2015年1月26日被抓获归案。
上述集资诈骗、非法吸收公众存款的事实有下列查证属实的证据证明：
1、侦查机关提取的鑫美格公司、湖南植野公司、上海植野公司工商登记资料、企业法人营业执照等书证证明：2006年1月9日，湖南鑫美格铝型材有限责任公司成立，注册资本2000万元，其中肖文求占34%，张某、肖某1各占33%；肖文求任法定代表人、董事长。经查，肖文求、张某、肖某1各实际出资约300万元。2007年8月1日，肖文求收购张某、肖某1的公司股份后，肖文求占股96%，罗虹、肖某2各占股2%。同年9月4日进行公司股东变更登记。2008年6月23日湖南鑫美格铝型材有限责任公司更名为湖南鑫美格新型装饰材料有限公司。2012年3月9日，鑫美格公司变更注册资本为3500万元，其中肖文求占股80%，罗虹、肖某2各占股10%；肖文求任法定代表人；经营范围为铝型材、装饰板材、五金、家具装饰材料的生产、建筑材料销售、室内装饰。2012年5月9日，湖南植野集成家居有限公司成立，注册资本3000万元，其中鑫美格公司占股70%，肖文求占股24%，肖某2占股6%，肖文求任法定代表人；经营范围为装饰材料、家具、五金产品、建筑材料、洁具用品、灯具、家用电器销售；室内装饰设计、施工；集成家居生产、销售。2012年6月27日，上海植野集成家居有限公司成立，注册资本1000万元，股东为湖南植野公司，肖文求任法定代表人；2012年11月6日变更为肖某2任法定代表人；经营范围为销售装饰材料、家具、五金制品、建筑材料、洁具、灯具、家用电器；室内装饰设计；建筑装饰装修工程设计与施工。
2、湖南楚才司法鉴定所2015年6月23日作出湘楚司某所[2015]会鉴字第007号司法鉴定意见书鉴定意见证明：至2014年4月14日案发，肖文求、罗虹共向不特定对象1792人吸收122903.5786万元，除归还本金外，尚有55830.7192万元集资款、3000万元银行贷款未归还，往息抵本后，尚有989人33592.2428万元未归还。2013年3月至2014年4月案发，在胡深源担任副总经理、蒋国军任财务负责人期间，管理财务工作，鑫美格公司共向不特定对象999人吸收存款57131.5392万元，至案发仍有31626.6018万元未归还。吴澳睿在鑫美格公司工作期间，共经手向不特定对象1126人吸收存款43165.8083万元，至案发仍有20137.7666万元未归还。肖辉煌在鑫美格公司工作期间，共经手向不特定对象239人吸收存款13288.0879万元，至案发仍有769.3593万元未归还。其资金去向：（1）用于公司生产经营的资金共计为10240.034877万元；（2）鑫美格公司支付民间集资款利息金额为38145.020667万元；（3）鑫美格公司经营亏损吞噬了部分借款，不考虑民间集资款利息后的亏损6703.409123万元；（4）鑫美格公司在丹枫国际、上海吉盛伟邦设立的家具体验馆已拆除，装修费核销进入亏损为1334.023519万元；（5）肖文求累计借支公司款项为2408.231014万元。按照有会计资料（鑫美格公司没有提供2006年至2008年的会计报表及账薄）的年份，鑫美格公司2009年12月31日的账面资产总额为7384.849107万元，账面负债总额为6425.921558万元，资产负债率为87.01％；调整报表中的不符实际的事项后，鑫美格公司2009年12月31日的资产总额为6344.459107万元，负债总额为8709.197658万元，资产负债率为137.27％；鑫美格公司2014年4月14日的账面资产总额为16508.355076万元，负债总额为30549.910564万元，资产负债率为185.06％；经鉴定鑫美格公司2014年4月14日的资产总额为9514.086072万元，负债总额为58104.770395万元，资产负债率为610.72％。
3、湖南楚才资产评估有限公司2014年8月8日作出的湘楚评字[2014]第008号资产评估报告书鉴定意见证明：评估基准日2014年4月14日，经过评估鑫美格公司、湖南植野公司、上海植野公司至评估日止资产总计7994.24万元。湖南楚才资产会计师事务所2014年5月23日作出的湘楚咨字[2014]第003号资产清查报告鉴定意见证明：鑫美格公司、湖南植野公司、上海植野公司三个公司名义为三块牌子，实为一班人员管理。从这三个公司的账务看，湖南植野公司和上海植野公司的实收资本均是投资款到账后，就由鑫美格公司抽回了注册资金。目前三个公司由鑫美格公司生产修边线产品和家具产品外，其余两个公司均仅为销售鑫美格产品和承揽对外装修业务，三个公司从2009年1月起至审计截止日止，总的销售收入仅为9091.993932万元；在完全不考虑财务费用的情况下，这几年间亏损的金额为5389.066765万元。肖文求在注册公司时没有实力，注册资本也是通过社会集资借入投资的，鑫美格公司的注册资本3500万元也是社会集资而来。清查后鑫美格公司账面资产总额9940.086072万元，负债总额61997.455694万元，资产与负债差额-52057.369622万元，鑫美格公司整体的资产负债率为623.71％。如果鑫美格公司不持续经营的话，资产负债率为719.55％。
4、侦查机关提取的借款协议、借据、借条、借款合同、收款收据、罗虹记录吸收资金情况的日记本、集资参与人本息领据、付款通知单等书证证明：从2006年12月开始，肖文求以鑫美格公司名义对外集资，月利率为1.75%-8%不等；从2008年3月开始大部分借据、借款协议有罗虹以财务负责人或保证人、借款人身份签字，大量借款协议有吴澳睿签字，部分借款协议有肖辉煌签字，部分本息领据、付款通知单有胡深源、蒋国军签字。
5、侦查机关提取的固定分红比例审批表证明：鑫美格公司对外集资月利率达到2.5%、3%、3.5%时，需肖文求、罗虹审批；部分审批表中的经办人、部门负责人有胡深源、吴澳睿的签字。
6、侦查机关提取的鑫美格公司、湖南植野公司、上海植野公司、肖文求、罗虹在建设银行、工商银行、农业银行、中国银行、华融湘江的账户流水、记账凭证、领据、网上银行电子回单、付款申请单、个人网上银行转账记录等书证证明：前述账户与集资人之间存在资金往来，部分吸收的资金被用于还本付息。
7、侦查机关提取的调薪申请表、聘用合同、人事任命通知证明：2013年3月，鑫美格公司将胡深源工资级别由经理调整至副总经理；2011年4月，蒋国军被聘为鑫美格财务部负责人，负责财务工作；2011年2月，吴澳睿被任命为鑫美格公司会计，2012年1月，被任命为财务部经理。
8、侦查机关提取的众一桂府一期46栋2号别墅认购协议书、刷卡凭条、收款收据、付款情况说明、鑫美格公司明细分类账、记账凭证、领据、网银转账记录等书证证明：2011年8月，肖文求、罗虹在众一桂府购买了众一桂府一期46栋2号别墅，购房总价188.8万元，购房资金均来自鑫美格公司。
9、侦查机关提取的上海总泉置业有限公司申明、提取笔录、交钥匙工程服务合同等证明：上海总泉置业有限公司申明，该公司与上海植野公司从未有过业务往来，也未签署过任何经济合同；上海总泉置业有限公司与上海植野公司签订的合同标的额8956万元的交钥匙工程服务合同系虚假合同。
10、证人谭某的证言证明：2013年11月16日，她继肖辉煌后接任某美格公司的出纳。肖辉煌将相关银行账户、U盾及现金交给她管理，鑫美格公司民间借款的还本付息，首先吴澳睿拿一张付款单给她，上面有吴澳睿签字，拿到付款单后交给肖辉煌审核，她再将付款单交给蒋国军签字，之后就可以付款，事后再由蒋国军或吴澳睿找肖文求或罗虹补签字。如果付现金，直接由她付款，如果是网银转账，她只有网银登陆密码，支付密码由蒋国军、吴澳睿掌握。
11、证人贺某1的证言证明：她于2012年任某美格公司销售会计。公司销售的产品只有修边线，全年销售额只有2000万左右，2013年是2000多万，修边线有一定的利润，但除去管理及财务成本，一直处于亏损状态，民间融资由吴澳睿专职负责。
12、证人曾某的证言证明：她于2011年进入鑫美格公司当财务主管，肖辉煌任出纳。公司民间融资2011年前是罗虹负责，吴澳睿升为财务经理后接手此工作。账务处理有两种情况：一种是债权人和罗虹或吴澳睿签订借款协议，出纳收到钱后开一张收据，在收据上写明债权人交款，她就按照收据上的名字、金额录入金蝶系统，再从金蝶系统中打印记账凭证连同原始记账凭证交给蒋国军审核；第二种是肖文求给债权人开借据单，出纳开出写上肖文求交款的收据，她将肖文求名字、金额录入系统。
13、证人贺某2的证言证明：他于2008年到鑫美格公司工作，任副总经理，主要分管原材料采购、生产等工作。他到公司时，鑫美格公司已经公开对外融资，由罗虹管理，集资人到公司集资，以前是罗虹和财务部派人接待，吴澳睿到公司后全部由吴澳睿负责。公司资金紧张时会组织高管开调度会，由胡深源具体负责融资，借的钱主要用于借新还旧和支付利息，此外还有广告、维持企业正常生产、植野投入、肖文求家庭日常消费等开支。
14、集资人谢某的证言证明：她听朋友介绍鑫美格公司需要资金，厂子规模大，有100多项专利，修边线有200多经销点。2013年6月17日，她到鑫美格公司财务室，吴澳睿接待并拿一本上海签的9千万合同给她看。她当天转账100万到鑫美格公司，利率3%。2013年11月底，鑫美格公司管财务的胡深源打电话叫她将到期借款续借给鑫美格公司，利率提高到4%，还说年底资金紧张，货款不能及时回笼，请她帮忙再融资。她找朋友借了100万，又投到了鑫美格公司，利率4%。
15、集资人彭某的证言证明：2012年3月，她听朋友说鑫美格公司在民间融资。她到鑫美格公司财务室刷卡5万元借给了鑫美格公司，月息3分。当时接待的吴澳睿说，肖文求不嫖不赌，不抽烟喝酒，专心搞研究，获得很多专利，鑫美格公司以后一定会有好的发展，还准备上市，需要资金扩大生产。
16、集资人林某的证言证明：2013年初，他听说鑫美格公司可以放钱、利息高靠得住。同年2月28日，他到鑫美格公司财务室，吴澳睿接待他，说月利率2.5%。他就从银行转账15.6万元并将带的现金8万元借给鑫美格公司，公司给他开了一张23.6万元的收据。
17、集资人成桃红的证言证明：2013年，他看到朋友在鑫美格公司集资收息，就上网查了鑫美格的经营等情况。网上反映鑫美格效益好，快要上市了，一直讲信用。2013年8月，他通过工商银行转账借给鑫美格公司30万元。
18、集资人罗某1的证言证明：2012年10月，她听朋友说鑫美格公司向社会融资，就和几个朋友一起去鑫美格公司考察。吴澳睿接待她们，拿了很多鑫美格的广告和产品册给她们看，并介绍鑫美格现在运转很好，效益很不错，产品卖得很好，在上海成立了植野家居，正准备上市，需要资金扩大生产规模，并给了她一个银行账户，她就借钱给了鑫美格公司。到了2013年8月，吴澳睿打电话说鑫美格公司利息提高，并且按月支付，要她们再借一点钱。她就和朋友凑了100万借给鑫美格，月息3分。12月，吴澳睿又打电话说月息提高到4分，按月支付，她又凑了100多万给鑫美格公司。总共借给鑫美格公司361万元。
19、集资人阳某的证言证明：2013年6月，罗虹打电话说，鑫美格公司经营情况很不错，但银行贷款没下来，资金周转不过来，并说鑫美格公司借的账只有三四千万左右。他考虑到这么大的公司三四千万债务算比较少的，就借款70万元给鑫美格公司，月息3.5%。
20、集资人李某的证言证明：她听朋友说鑫美格公司效益很好、天天加班，很有前景，融资利息也高，加上平时在电视新闻、报刊上看到公司前景比较好，是开发区重点企业。2011年4月22日，她转账10万元到鑫美格公司，之后又多次借款给鑫美格公司。
21、集资人蒋某的证言证明：2013年3月，胡深源说鑫美格公司在上海有一家体验馆，准备再搞一家，资金困难，需要资金周转。他就借了210万元给鑫美格公司，月息3分。胡深源带他找吴澳睿开了借款协议。6个月到期后，胡深源说银行贷款没下来，鑫美格一下拿不出这么多钱，要他再借3个月。3个月到期后，胡深源说鑫美格资金都投到上海体验馆了，在北京银行贷款1千万、民生银行贷款5千万已经将资料申报了，只要办完手续就会发放下来，还给他看了一份鑫美格公司的8千万整体装修家居合同。他又续借了1个月。
22、集资人聂某的证言证明：2011年3月，她听朋友讲鑫美格因扩大业务正在民间融资，利息比银行高。后来又看到娄底电视新闻、报刊也介绍鑫美格公司，讲其发展前景好。之后，她通过朋友介绍认识鑫美格公司的肖文求。肖文求讲公司如何好、很有发展前景、以后还要上市等。后来鑫美格公司的罗虹、吴澳睿也讲了同样的话。2011年3月22日起陆续借钱给了鑫美格公司。
23、侦查机关制作的集资人罗某2等1035人和长沙经济开发区投资担保有限公司等3个单位的询问笔录及提取的借款协议、收据等书证证明：上述人员和单位分别在鑫美格公司集资的情况。
24、侦查机关提取的集资人罗某2等995人和4个单位的历年借款协议证明：鑫美格公司对外集资资金的情况。
25、上诉人肖文求、罗虹、胡深源、蒋国军、吴澳睿和原审被告人肖辉煌对上述事实均供认不讳。
本院认为，上诉人肖文求、罗虹以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，肖文求、罗虹的行为均已构成集资诈骗罪，且数额特别巨大；上诉人胡深源、蒋国军、吴澳睿和原审被告人肖辉煌在肖文求、罗虹的安排下实施非法集资行为，扰乱金融秩序，胡深源、蒋国军、吴澳睿、肖辉煌的行为均已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。在肖文求、罗虹共同集资诈骗犯罪中，肖文求、罗虹均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。胡深源、蒋国军、吴澳睿、肖辉煌自动到案后均能如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。肖文求、罗虹到案后能如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。
肖文求上诉提出“没有非法占有集资款的目的，不构成集资诈骗罪”的理由和其辩护人辩护提出“肖文求没有使用诈骗方法集资，也不具有非法占有集资款的目的”的意见。经查，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第（一）项规定，“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”可以认定为“以非法占有为目的”。肖文求在本案中非法集资总额122903.5786万元，但是用于生产经营活动的只有18277.467519万元，仅占集资总额的14.87%，并导致33592.2428万元集资款不能归还。因此其行为具有非法占有的故意。肖文求明知鑫美格公司经营亏损，但是利用虚假的交钥匙工程服务合同等资料对集资人员隐瞒公司亏损状况，夸大公司经营业绩，使集资人员产生了错误认识，其行为符合使用诈骗方法非法集资的构成要件。故上述上诉理由与辩护意见均不能成立。
肖文求上诉提出“上诉人的行为可以认定为自首”的理由和其辩护人辩护提出“肖文求有自首情节，请求撤销一审判决改判”的意见。经查，肖文求在当地政府部门控制下，在本案立案前如实向政府帮扶组反映鑫美格公司的民间融资情况，并非属于如实供述犯罪事实的行为，而是属于配合政府部门处置自己非法集资的行为。因此肖文求在本案中，没有向司法机关主动投案的行为，肖文求的行为依法不能认定为自首。一审判决根据肖文求犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，已经对其从轻处罚。故此上诉理由和辩护意见，本院均不予采纳。
肖文求的辩护人辩护提出“资产评估报告书无证据效力，不能作为定案依据”的意见。经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十二条第二款“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第六十五条第二款“根据法律、行政法规规定行使国家行政管理职权的组织，在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料，视为行政机关收集的证据材料”的规定，本案中的资产评估报告书是当地政府部门为处置非法集资事件进行的资产评估，根据评估报告提供的意见，没有发现存在违法评估的情况。因此该评估报告可以综合全案证据的情况下作为定案依据。故此辩护意见不能成立。
肖文求的辩护人辩护提出“由于湖南楚才司法鉴定所曾经对鑫美格公司出具过财务报表，故湖南楚才司法鉴定所在本案中出具司法鉴定意见，应当回避，其出具的司法鉴定意见不能作为定案依据”的意见。经查，辩护人提出鉴定人员回避的事由是曾经为鑫美格公司出具过财务报表，但是此行为并不属于刑事诉讼法及其解释规定的鉴定人员回避的事由和情形。因此，此辩护意见不能成立。
罗虹上诉提出“一审判决认定构成集资诈骗罪错误，应定性为非法吸收公众存款罪”的理由和其辩护人辩护提出“罗虹不构成集资诈骗罪，应为非法吸收公众存款罪”的意见。经查，罗虹根据肖文求的安排于2007年底就具体从事非法集资的收支工作，虽然2011年2月后由吴澳睿等人负责集资款的收付工作，但是罗虹仍然负责非法集资协议的管理等工作，因此，罗虹身为肖文求的妻子，又是鑫美格公司的股东，且长期从事了非法集资工作，故罗虹对于鑫美格公司的经营状况和资金状况应当明知。同时，罗虹在案发后携带33万元逃跑，虽然该款没有查实是否就是集资款，但是可以说明罗虹对于非法集资事件的主观认识状况。因此，从罗虹的身份、行为和主观意识，与肖文求形成了共同非法占有的故意，构成集资诈骗罪。故上述上诉理由与辩护意见均不能成立。
罗虹上诉提出“认定为主犯错误，应为从犯”的理由和其辩护人辩护提出“应为从犯”的意见。经查，罗虹在肖文求的安排下，积极主动实施非法集资工作，在与肖文求共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯。故此上诉理由不能成立。
罗虹上诉提出和其辩护人辩护提出“量刑过重”的理由。经查，本案认定肖文求、罗虹利用鑫美格公司共向1792人非法集资122903.5786万元，还有989人共计33592.2428万元不能归还，集资诈骗数额特别巨大，一审判决根据罗虹犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，已经对其从轻处罚。故此上诉理由和辩护意见，本院均不予采纳。
胡深源上诉提出“没有正式任命副总经理，认定融资数额不属实”的理由和的辩护人辩护提出“认定胡深源非法吸收公众存款数额5亿余元有异议”的意见。经查，根据鑫美格公司对胡深源的调薪申请表载明，鑫美格公司于2013年3月正式支付胡深源的副总经理工资。同时胡深源本人及其同案犯均认可胡深源副总经理身份，因此司法鉴定意见书中根据胡深源在鑫美格公司任职的情况和实施非法集资情况，认定胡深源在任副总经理期间，鑫美格公司非法集资数额和未归还额没有错误。故此上诉理由和辩护意见均不能成立。
胡深源的辩护人辩护提出“胡深源对公司融资负债情况不明知，主观恶性小”的意见。经查，胡深源对公司融资负债情况是否明知，不是判断其犯罪主观恶性大小的唯一依据，对其主观恶性的判断应当结合非法集资的数额、未归还的数额和认罪悔罪态度等因素综合评定。故此辩护意见也不能成立。
胡深源上诉提出“量刑过重”的理由和其辩护人辩护提出“胡深源有自首，量刑过重”的意见。经查，2013年3月至2014年4月，胡深源在任副总经理期间，鑫美格公司共向不特定对象999人非法集资57131.5392万元，其中有31626.6018万元未归还。一审判决根据胡深源犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，已经对其从轻处罚。故此上诉理由和辩护意见，本院均不予采纳。
蒋国军上诉提出“量刑过重，请求宣告缓刑”的理由。经查，蒋国军在任财务负责人期间，鑫美格公司共向不特定对象999人非法集资57131.5392万元，其中有31626.6018万元未归还。一审判决根据蒋国军犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，已经对其从轻处罚。故此上诉理由，本院不予采纳。
吴澳睿上诉提出“是第一个主动到案，有自首情节，应当与同案其他有自首情节的人量刑有所区别”的理由。经查，一审判决根据吴澳睿和同案犯的自首等情节，已经将吴澳睿的量刑与其他同案犯的量刑予以区别，量刑适当。故此上诉理由，本院不予采纳。
吴澳睿上诉提出“量刑过重，请求改判”的理由和其辩护人辩护提出“吴澳睿在二审期间已取得鑫美格公司债权人委员会和债权人的谅解，一审判决对吴澳睿量刑畸重，请求从轻或者减轻处罚”的意见。经查，吴澳睿在本案中，共经手向不特定对象1126人非法集资43165.8083万元，其中有20137.7666万元未归还。吴澳睿在二审期间是否取得鑫美格公司债权人委员会和债权人的谅解，并非对其从轻或者减轻处罚的唯一依据，一审判决根据吴澳睿犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，已经对其从轻处罚。故此上诉理由和辩护意见，本院均不予采纳。
一审判决根据检察机关的指控和当地非法集资的形势，没有认定为单位犯罪，但是一审判决对本案认定的事实和处理没有根本性错误，二审程序中依法不宜直接改判。因此，对于肖文求上诉提出“上诉人构成单位犯罪”的理由和其辩护人辩护提出“鑫美格公司的融资行为是单位行为，不是个人行为”的意见；以及胡深源、蒋国军、吴澳睿上诉均提出“本案应当认定为单位犯罪”的理由，本院均不予采纳。
本案胡深源、蒋国军、吴澳睿、肖辉煌均属于被肖文求聘任在鑫美格公司从事相应的职务职责，尽管积极从事了非法集资行为，但是其主观上并没有与肖文求形成集资诈骗的犯罪故意，一审判决也是认定胡深源等人构成非法吸收公众存款罪，故在肖文求与胡深源等人构成罪名不一致的情况下，不构成共同犯罪。胡深源、蒋国军、吴澳睿均是在鑫美格公司按照法定代表人肖文求等人的安排，履行工作职责过程中实施非法吸收公众存款犯罪，可以不区分主从犯，但是一审判决对其量刑是适当的。因此，对于胡深源上诉提出“应为从犯，认定主犯不当”的理由和其辩护人辩护提出“胡深源应认定为从犯”的意见，蒋国军上诉提出“应当认定为从犯”的理由，以及吴澳睿上诉提出“应当为从犯，一审判决认定主犯不当”的理由和其辩护人辩护提出“吴澳睿是从犯，且其行为并没有积极主动”的意见，本院予以部分采纳。
原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条，第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第五十六条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉人肖文求、罗虹、胡深源、蒋国军、吴澳睿的部分上诉，全案维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 唐江河
审判员 李世锋
审判员 昌梦辉
二〇一八年四月二十四日
书记员 谷彬博