重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝05民终1459号
上诉人（原审被告）：重庆富瑞机械制造有限公司，住所地重庆市大渡口区八桥镇民乐村六组，统一社会信用代码：9150010470933717XK。
法定代表人：胡可怀，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蒋轲，重庆承业律师事务所律师，特别授权。
委托诉讼代理人：郑红宇，重庆巨力律师事务所律师，特别授权。
上诉人（原审原告)：卿锡英，女，1973年10月29日生，汉族，住重庆市九龙坡区。
委托诉讼代理人：李军，重庆国彦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：ＸＸ，重庆国彦律师事务所律师。
上诉人重庆富瑞机械制造有限公司（下称“富瑞公司”）因与上诉人卿锡英劳动争议纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院（2017）渝0104民初5997号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
富瑞公司上诉并答辩：1.撤销重庆市大渡口区人民法院（2017）渝0104民初5997号民事判决，或直接改判上诉人按离职前12个月平均工资2100元的标准，从2013年1月开始计算上诉人经济补偿金；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1.原审法院经济补偿金计算基数认定错误。被上诉人离职前12个月平均工资为2100元，而原审法院认定为2464.78元。2.原审判决认定经济补偿金的计算时限认定错误。原审法院按照被上诉人诉求时间直接计算时限，而未采信上诉人举示的证据。上诉人与被上诉人之间的劳动关系成立时间最早也应该参照被上诉人银行流水来计算，以2013年1月开始至双方劳动合同解除时计算经济补偿金时限。综上，原审法院认定事实错误，证据不足。
卿锡英上诉并答辩：请求撤销一审判决，改判富瑞公司支付卿锡英经济补偿金28750元；上诉费由富瑞公司承担。卿锡英在富瑞公司工作期间，富瑞公司存在没有安排年休假和支付未休年休假工资情形，也存在克扣、无故拖欠工资、低于当地最低工资支付劳动者工资的情形，本案应适用劳动争议司法解释一第15条的规定，由富瑞公司支付卿锡英从入职之日起计算的经济补偿金。一审法院计算经济补偿金的平均工资也是错误的。
卿锡英向一审法院起诉请求：富瑞公司支付卿锡英经济补偿金28750元（2500元/月×11.5月）。
一审法院认定事实：卿锡英于2006年4月3日到告富瑞公司工作，连续工作至2017年7月11日。2017年7月8日，卿锡英向富瑞公司邮寄《解除劳动关系通知书》，解除理由是：1、因贵单位克扣、无故拖欠通知人的工资；2、因贵单位拒不支付通知人的延长工作时间工资报酬；3、因贵单位未依法向通知人支付未休年休假工资、休息日加班费；4、因贵单位未依法为通知人缴纳社会保险费；5、因贵单位未按照约定向通知人提供劳动条件或劳动保护。解除时间是2017年7月12日。解除依据：最高人民法院劳动争议司法解释一【法释（2001）14号】第15条、《劳动合同法》第38条。富瑞公司对该邮件予以拒收。另查，2013年11月13日，卿锡英、富瑞公司签订《劳动合同书》一份，约定的合同期限为2013年11月13日起至2018年11月13日止。另查，卿锡英工作期间，富瑞公司在2015年至2017年未向卿锡英支付应休未休带薪年休假工资报酬差。卿锡英离职前12个月的平均工资为2464.78元。再查，因双方发生劳动争议，卿锡英于2017年8月1日向重庆市大渡口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年10月9日作出《超期未结案件证明书》，卿锡英遂于法定期限内起诉一审法院。
一审法院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，卿锡英、富瑞公司对双方存在劳动合同关系的事实无异议，故劳动关系的存续时间应由富瑞公司承担举证证明责任。富瑞公司虽举示《劳动合同书》一份，欲主张双方劳动关系的建立时间为2013年11月13日，但卿锡英举示的银行交易明细中的工资发放时间，明显早于富瑞公司主张的时间，故对富瑞公司的证明目的一审法院依法不予采信。审理中，富瑞公司作为用人单位未提供有效证据证明双方劳动关系存续期间，应承担举证不能的不利法律后果，故一审法院对卿锡英主张的劳动关系存续期间依法予以采信。劳动者因用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。经济补偿按每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。本案中，富瑞公司存在未依法支付卿锡英应休未休年休假待遇的事实，卿锡英基于此解除劳动合同并主张经济补偿金于法有据，一审法院依法予以支持，但因劳动合同法自2008年1月1日起施行，劳动者基于劳动合同法的上述规定解除劳动合同并主张经济补偿金的，经济补偿金的起算年限应从2008年1月1日起。富瑞公司虽辩称卿锡英属擅自离职，但卿锡英举示的证据证明其向富瑞公司邮寄了《解除劳动关系通知书》，该邮件送达富瑞公司时，富瑞公司的拒收行为不影响卿锡英提出解除劳动合同关系的事实和效力，故一审法院对富瑞公司的抗辩理由不予采信。综上，一审法院依法确认富瑞公司应给付卿锡英的经济补偿金为24647.8元（2464.78元/月×10个月），超出部分不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十五条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，遂判决：一、重庆富瑞机械制造有限公司于判决生效后五日内给付卿锡英经济补偿金24647.8元；二、驳回卿锡英的其他诉讼请求。本案案件受理费5元，由重庆富瑞机械制造有限公司负担。
本院另查明，富瑞公司与卿锡英在一审中确认，工资发放的规律是一般押后一个多月发放。在富瑞公司提出解除劳动关系前没有发放2017年6-7月工资。
本院二审查明的其余事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。同时根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，用人单位应当对劳动关系的存续期间负举证责任。富瑞公司在一审时举示《劳动合同书》一份，主张双方劳动关系的建立时间为2016年3月5日，在《劳动合同书》的起点时间被卿锡英提供的银行交易明细推翻后，富瑞公司未能提供新的证据对劳动关系的起点时间予以证明，应当承担不利的法律后果。二审中，富瑞公司上诉认为应以卿锡英提供的银行交易明细中工资打入的最早时间作为劳动关系的起点时间，而卿锡英提供银行交易明细意在证明劳动关系建立的起点时间早于《劳动合同书》的起点时间，进而证明富瑞公司一审的主张不实。不能因为卿锡英举示了某段时间的工资支付记录，而免除富瑞公司的举证责任。一审法院采信卿锡英的主张，确认双方劳动关系的存续时间并无不当。
关于卿锡英离职前12个月平均工资的问题，双方当事人二审中均认可卿锡英离职前12月的期间为2016年7月-2017年6月，计算依据为卿锡英提供的个人银行工资账户明细及生效仲裁裁决书裁决的欠付工资金额，这与一审法院的计算期间和依据并无差异，且富瑞公司一审庭审中答辩时亦陈述卿锡英离职前12个月的平均工资为2334元，现又上诉称卿锡英离职前12个月平均工资为2100元，富瑞公司的该项主张没有事实依据，本院不予采信。经本院核查，一审法院认定卿锡英离职前12个月平均工资为2464.78元并无不当，本院予以确认。
关于富瑞公司是否应支付2008年1月1日之前的经济补偿金的问题。卿锡英在提出解除劳动关系时，认为富瑞公司克扣或拖欠了其工资，根据上述查明的事实，虽然富瑞公司没有发放卿锡英2017年6-7月工资，但根据富瑞公司与卿锡英在一审中确认的工资发放的规律，工资一般押后一个多月发放，故卿锡英在2017年7月8日向富瑞公司邮寄《解除劳动关系通知书》时，富瑞公司没有发放卿锡英2017年6-7月工资不能视为富瑞公司拖欠了这两个月的工资。同时，根据查明的事实，富瑞公司并不存在其他克扣或拖欠工资的事实，仅存在拖欠卿锡英应休年休假待遇的事实。而《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日起施行，在2008年1月1日前不存在拖欠职工带薪年休假待遇应支付经济补偿金的规定，故一审法院根据《劳动合同法》的规定对卿锡英主张的经济补偿金的起算年限从2008年1月1日起算并无不当。综上所述，上诉人富瑞公司和卿锡英的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆富瑞机械制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓方彬
审判员 钱昳心
审判员 江信红
二〇一八年四月二十日
书记员 肖 姗