广东省肇庆市鼎湖区人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)粤1203刑初4号
公诉机关肇庆市鼎湖区人民检察院。
被告人伍思桂，男，1985年5月5日出生，汉族，大专文化。户籍所在地：广东省云浮市云城区。因涉嫌诈骗罪于2017年7月16日被公安机关拘传，2017年7月17日被肇庆市公安局鼎湖分局刑事拘留，同年7月24日被依法逮捕。现羁押于肇庆市看守所。
委托辩护人王钰瑶，广东翔浩律师事务所律师。
委托辩护人梁家栋，广东翔浩律师事务所律师。
肇庆市鼎湖区人民检察院以肇鼎检诉刑诉[2018]4号起诉书指控被告人伍思桂犯诈骗罪，于2018年1月15日向本院提起公诉。本院于同年1月18日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员周启雄出庭支持公诉，被告人伍思桂及其辩护人王钰瑶、梁家栋到庭参加诉讼。现已审理终结。
肇庆市鼎湖区人民检察院指控：2016年5月至2017年3月，被告人伍思桂在广东超讯通信技术股份有限公司云浮办事处工作期间，在没有实际投资电缆生意、承揽广某高速郁南白石岭隧道等15个工程站点的移动4G信号覆盖工程的情况下，以借取周转资金和合作投资上述工程为名，以周期短、高回报为诱，骗取了姚某1、程某、王某、邓某、广东超讯通信技术股份有限公司云浮办事处、丁某共计55.3万元。其中，2016年4月至同年5月，伍思桂以急需周转资金为由，骗取姚某1和程某33万元，两次骗取丁某累计8万元；2017年3月，伍思桂以急需周转资金为由，骗取邓某3万元人民币；以倒卖电缆为由，先后两次骗取王某共9.8万元；因广东超讯通信技术股份有限公司云浮办事处急需馈线，伍思桂以自己可以帮助公司调用电缆为由，以保证金的形式骗取该公司1.5万元人民币。上述被骗取的款项，除去伍思桂在案发前已经返还姚某1的3万元和以其工资抵销广东超讯通信技术股份有限公司被骗取的1.5万元以外，共计50.8万元，该款项已被伍思桂用于偿还个人债务及日常消费。2017年7月16日伍思桂在广东省广州市广州南站被公安机关抓获归案。
对上述事实，公诉机关提交了书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、辨认笔录、指认照片以及其他证据材料等证据，认为被告人伍思桂以非法占用为目的，虚构事实，吸引他人向其投资或借款，骗取他人钱财“数额特别巨大”，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人伍思桂诈骗金额累计50.8万元，依法达到数额特别巨大起点，可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点；被告人伍思桂多次实施诈骗行为，依法可以从重处罚。建议判处伍思桂有期徒刑十年至十一年，并处罚金。提请本院依法惩处。
被告人伍思桂对起诉指控的事实不持异议，但不认可指控其诈骗丁某和邓某，认为对丁某和邓某的部分不构成犯罪。因为向他们借款时经济状况正常，有负债，但认为是正常的；其与葛某有生意合作关系，只是办案机关认为其没有与葛某做生意，与葛某不存在债务关系。
辩护人王钰瑶、梁家栋辩称：被告人伍思桂与被害人邓某、丁某和王某是民间借贷关系，不是诈骗。
（一）被告人伍思桂与被害人邓某、丁某和第三宗借款与梁某1都是借款关系。他们都是朋友关系。由于被告人因资金周转问题向邓某借款，出具给邓某的是资金周转借据，出具给丁某是电缆投资借据。从被告人的工商银行流水可以证明被告人是有做电缆生意，被告人这三宗借款资金的用途不存在虚构事实的行为；（二）公诉机关认定的事实没有法律依据。云浮市云城区法院的二份民事判决书认定的事实合法真实，向被害人邓某、丁某借款是属于正常民间借贷关系，被告人到深圳打工是为了偿还债务；（三）被告人伍思桂如果构成犯罪也应当属于合同诈骗而非诈骗。被告人伍思桂与姚某1签订合同，其向姚某1借款是用于广某高速电缆工程，符合合同法第九条，是签订合同后拿到借款的；其侵犯的客体方面，不仅侵犯姚某1的财产，还侵犯了社会经济秩序；（四）被告人伍思桂是初犯、偶犯，之前没有犯罪记录，应从轻处罚，在四年以下有期徒刑处罚。
经审理查明：被告人伍思桂20**年5月至2017年3月在广东超讯通信技术股份有限公司云浮办事处工作期间，在其本人没有实际投资电缆生意、承揽广某高速郁南白石岭隧道等15个工程站点的移动4G信号覆盖工程的情况下，以资金周转或合作投资上述工程为名，以周期短、高回报为诱饵，先后骗取了丁某、姚某1、程某、邓某、广东超讯通信技术股份有限公司云浮办事处及王某共计553000元。其中，2016年5月至同年6月，被告人伍思桂以工程急需周转资金为由，并承诺支付高利息，两次分别骗取丁某65000元和15000元，共8万元；2016年6月和11月，被告人伍思桂以合作承揽广某高速郁南白石岭隧道等15个工程站点的移动4G信号覆盖工程为由，以高额利润为诱，先后骗取姚某1和程某300000和30000元；2017年3月，被告人伍思桂以急需周转资金为由，并承诺支付高利息，骗取邓某30000元人民币；2017年3月,被告人伍思桂通过以倒卖电缆获取高额利润为由，通过同学梁某1介绍，分两次骗取了王某共98000元；因广东超讯通信技术股份有限公司云浮办事处急需馈线，伍思桂以自己可以帮助公司向外地调用电缆为由，以保证金的形式骗取了该公司15000元人民币。上述被骗取的款项，被告人伍思桂除在2017年4月支付给姚某1的30000元和以其工资及费用抵销骗取广东超讯通信技术股份有限公司的15000元以外，其余508000元，被告人伍思桂供述已用于偿还个人债务及日常消费支出。2017年3月23日和4月1日，被告人伍思桂在梁某1多次追收王某被骗款项及利润后，先后写下了两张包括原承诺利润在内数额分别为114000元和120000元的借据给梁某1，后为逃避上述被害人追收被骗款项，被告人伍思桂离开其工作单位并更换了手机号码。2017年7月16日晚上21时许，被告人伍思桂在广东省广州市广州南站被公安机关抓获归案。
上述事实，经过庭审举证质证，有下列证据证实：
1、被告人伍思桂的供述与辩解。被告人伍思桂在2017年7月16日至11月30日期间，公安机关先后对其进行的八次讯问中，交代了其本人在没有实际投资电缆生意、承揽广某高速郁南白石岭隧道等15个工程站点的移动4G信号覆盖工程的情况下，以资金周转或合作投资上述工程为名，以周期短、高回报为诱饵，先后骗取了丁某、姚某1、程某、邓某、广东超讯通信技术股份有限公司云浮办事处及王某共计553000元，除在2017年4月支付给姚某1的30000元和以其工资及报销抵销骗取广东超讯通信技术股份有限公司的15000元以外，其余508000元已用于偿还个人债务及日常消费支出的事实。被告人伍思桂在供述中多次讲到：我因为将该钱（丁某、姚某1、程某、邓某、广东超讯通信技术股份有限公司云浮办事处及王某的钱）用于偿还这几年生活上使用和高利借款欠下的债务，没有用于投资通信工程以及购买通信电缆材料。许诺周期短回报高的虚构投资项目，是让他们将款项借给我。因没有能力支付回报和本金，后来我先后两次更改电话号码，然后不在原来公司工作，去了深圳工作，他们再也没法联系到我。
2、被害人丁某、姚某1、程某、邓某、王某、的陈述、辨认被告人伍思桂的笔录。上述被害人陈述的被骗经过与被告人伍思桂的供述基本一致。虽然被告人伍思桂坚持不认识程某和王某，但其承认收到程某和王某转给他的款项，其供述向梁某1借款以及王某转钱给他的经过与王某及梁某1的陈述一致。
3、证人肖某、梁某1、谢某、李树荣、伦金容的证言和辨认被告人伍思桂的笔录。证人肖某是被告人伍思桂的原工作单位广东超讯通信技术股份有限公司云浮办事处项目部负责人，其证明时任该项目部业务经理的被告人伍思桂以自己可以帮助公司向外地调用电缆为由，以保证金的形式骗取了该公司15000元人民币，后以其工资及费用抵销该15000元。其公司广某高速郁南白石岭隧道等15个工程站点的移动4G信号覆盖工程由云浮市聚隆信息科技有限公司施工，公司安排被告人伍思桂负责跟进工程进度的；证人梁某1证明其介绍王某借款98000元给被告人伍思桂购买通信电缆材料转手获利，但没有见到伍思桂购买的通信电缆，以及经其追收被告人伍思桂写下借据的经过；证人谢某证实被告人伍思桂在借王某款后没有购买通信电缆，并要求其协助欺骗梁某1和王某的经过；证人李树荣证明：广东超讯通信技术股份有限公司云浮办事处广某高速郁南白石岭隧道等15个工程站点的移动4G信号覆盖工程，由其所在的云浮市聚隆信息科技有限公司负责施工，没有发包给他人。被告人伍思桂是广东超讯通信技术股份有限公司云浮办事处派来监管施工进度的；被告人伍思桂的母亲伦金容证明伍思桂的收入和家庭生活状况。
3、书证。①（2017）粤5302民初499号民事判决书一份。证明2017年5月15日云浮市云城区法院缺席判决被告人伍思桂在判决生效十日内偿还借款30000元给邓某；（2017）粤5302民初523号民事判决书一份。证明2017年5月18日云浮市云城区法院缺席判决被告人伍思桂在判决生效十日内偿还借款80000元并支付逾期利息给丁某。
②调取证据通知书、中国农业银行银行卡交易明细清单、协助查询财产通知书、账户明细查询，被告人伍思桂在云浮市云城区工商银行账单流水资料、中国农业银行银行卡交易明细清单、中国建设银行银行卡客户交易明细清单、邮政储蓄银行开销户登记簿查询和绿卡通历史明细。证明被害人和被告人银行账户收支情况。
③广东超讯通信技术股份有限公司《合作协议》一份，证明广东超讯通信技术股份有限公司与云浮市聚隆信息科技有限公司签订了合作协议，由云浮市聚隆信息科技有限公司负责包括广某高速郁南白石岭隧道等15个工程站点的移动4G信号覆盖工程在内的2015-2016年广东移动室内覆盖及WLAN系统施工。
④证人梁某1提供的《借据》两份。证明2017年3月23日和4月1日，在被告人伍思桂在梁某1多次追收王某被骗款项及利润后，先后写下了两张包括原承诺利润在内数额分别为114000元和120000元的借据给梁某1。
⑤被害人姚某1提供的证据：2016年6月15日和6月20日广东省农村信用社网银交易凭证上（付款人留底联）各一份和2015年6月15日《合作协议》一份。证明被告人伍思桂骗其合作投资广某高速郁南白石岭隧道等15个工程站点的移动4G信号覆盖工程和已支付300000元给伍思桂。
⑥被害人邓某提供借据一份和微信截图。证明被告人伍思桂借其30000元用于工程购买材料。
⑦被害人丁某提供汇款收据一份、网银交易记录和借据一份。证明被告人伍思桂借其65000元用于工程投资，15000元用于开发票。
4、受案登记表、立案决定书、拘传证、拘留证、逮捕
证、户籍、前科资料、抓获经过、指认照片以及其他证据材料。证明被告人伍思桂的身份、前科情况和被采取强制措施情况以及立案、抓获被告人伍思桂的经过。
上述各证据之间能够相互印证，说明本案事实清楚，证
据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人伍思桂以非法占有为目的，虚构事实，以高息或高利润为诱饵，吸引他人向其投资或借款，骗取多人钱财共计508000元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人伍思桂犯诈骗罪，罪名成立，予以支持，提出的量刑建议正确，予以采纳。
被告人伍思桂提出对丁某和邓某的部分不构成犯罪的意见。由被害人丁某和邓某的陈述及被告人伍思桂自己的供述可知，被告人伍思桂20**年5月向丁某借款65000元用于工程投资，同年6月15和20日又骗得姚某1和程某300000元，仍以工程竣工验收开发票又向丁某借15000元，之后一直以各种理由不予还款，并以更换手机，离开工作单位的方式逃避追收。向邓某借款不还的方式一样。被告人伍思桂的上述行为，主观上有非法占有他人财物用于偿还个人其他债务和日常使用为目的，客观上有用虚假工程或高额利息为诱骗取借款不予归还的行为，符合诈骗罪的构成要件。因此，对被告人伍思桂的意见不予采纳。
对辩护人提出的辩护意见（一）、（二），被告人伍思桂与丁某、邓某、王某是民间借贷中的借款关系（行为）还是诈骗行为，公诉机关认定的事实是否有法律依据问题。民事经济纠纷与诈骗罪最大的区别在于：1、是否虚构事实。如前所述，在向上述被害人借款期间，证人肖某、谢某、李树荣等证明被告人伍思桂并没有承建、承包或承揽任何工程项目，也没有实际购买通信电缆转手获利，可见被告人伍思桂存在虚构事实的行为；2、是否有非法占有的目的。行为人的主观目的是通过具体的客观行为表现出来的：一是行为人借款的理由和实际用途。正常的民间借贷会告知债权人借款用途，并提供归还能力和诚信度的证明给债权人判断出借风险，从而作出决定。事实表明丁某、邓某、王某借款给被告人确实是为收取高额利息或利润，本案被告人伍思桂编造虚假的借款用途和许诺高额利息或利润，使被害人产生其出借的资金安全并能及时收回的错误认识。主动出具借据，明确借和还的时间、利息或利润，是为了欺骗受害人其有履行还款的诚意和能力，从而达到骗取借款的目的，如果不明确这些，被害人不会同意借款给被告人，而事实上被告人伍思桂在获得借款后将资金用于他处，没有还给被害人；二是行为人借款时的财务状况。被告人伍思桂供称其欠下葛某等人的债务远远大于其财产，公安机关对其财产状况的调查和其母亲伦金容的证言表明：被告人伍思桂借款的真正目的是为了支付其欠下的债务及日常使用，也就是说被告人从借款开始就没有实际履行还款义务的能力。事实上被告人伍思桂借款五十多万元，除支付给姚某1三万元之外，基本上没有还过借款；三是行为人具有隐匿行踪的行为。被告人伍思桂在骗取款项后，两次更换手机号码，离开工作单位和原工作居住地，其藏匿行踪的行为足以证明其对被害人财产损失的危害后果持放任态度。被告人伍思桂的行为主观上有非法占有他人财物用于偿还个人其他债务和日常使用为目的，客观上有用虚假工程或高额利息为诱骗取借款不予归还的行为，符合诈骗罪的构成要件，不属民间借贷，而是诈骗。
至于认为邓应力、丁某诉被告人伍思桂民间借贷纠纷案件已由云浮市云城区人民法院民事判决确认，故属于民间借贷的和被告人伍思桂到深圳打工是为了偿还债务的意见。因邓某、丁某诉伍思桂民间借贷纠纷案件是在2017年4月至5月，被告人伍思桂拒不出庭，法院的判决只是对邓某、丁某与伍思桂签订借款协议的行为的评价，而不是对被告人伍思桂所有的行为进行的综合评价。法院审理民事案件遵循谁主张谁举证的原则，原告举证被告没有提出异议或者被告拒不出庭，法院将根据现有证据予以确认。但刑事案件证据认定的标准是必须排除合理怀疑，从而得出确凿无疑的案件事实予以确认。因此法院的民事判决不可以作为认定本案性质的依据。再有被告人伍思桂多次供述到深圳是为了逃避被害人追其还款，被害人和证人的证言也表明联系不到被告人伍思桂，其在逃避还款。综上，对辩护人的辩护意见（一）、（二）不予采纳。
辩护人提出的辩护意见（三），本院认为被告人伍思桂某成诈骗罪而非合同诈骗罪。诈骗罪和合同诈骗罪的本质区别在于二者侵犯的客体不同。诈骗罪只侵犯公私财物的所有权，而合同诈骗罪除了侵犯公私财物所有权之外，还侵犯了市场交易秩序和国家合同管理制度，属于破坏市场经济秩序的犯罪。虽然两个罪名都有“利用合同”进行诈骗的行为，但是合同诈骗与普通诈骗行为人作案时表现形式的差别关健在于是否利用合同进行了诈骗。合同诈骗中所涉及的合同必须是双方当事人意思表示的客观存在，也就是说必须与被害人之间有一个真实的合同协议内容客观存在，且合同当时条件、环境下，具有规范、影响市场行为的性质，而不仅仅是形式上的合同。如果只是行为人单方面伪造合同文本获取他人信任，借以骗取财物的行为，只能是普通诈骗中不同作案方式和手段的一种。具体到本案，被告人伍思桂确实与姚某1签订了《合作协议》：“现伍思桂秦与姚某2就广某高速郁南白石岭隧道等15个工程站点的移动4G信号覆盖工程合作事宜约定如下……”。但现本案的证据表明：广某高速郁南白石岭隧道等15个工程站点的移动4G信号覆盖工程是被告人伍思桂原工作单位广东超讯通信技术股份有限公司云浮办事处的工程，该工程由云浮市聚隆信息科技有限公司负责施工，被告人伍思桂只是单位指派负责监管该工程的人。也就说是广某高速郁南白石岭隧道等15个工程根本不可能由伍思桂与姚某1合作去做，两人签订的《合作协议》内容是虚假的，被告人伍思桂根本没有利用合作做广某高速郁南白石岭隧道等15个工程站点的移动4G信号覆盖工程本身去骗取姚某1的钱，被告人伍思桂只是为达到骗钱目的，采取编造合作工程并签订《合作协议》的手段获取姚某1信任，并且实现了骗钱的目的，由于双方签订的《合作协议》内容不真实存在，自然也就不会对市场交易秩序和国家合同管理制度造成实质性的影响。因此，被告人伍思桂的行为构成诈骗罪而非合同诈骗罪，对辩护人的上述意见不予支持。
对辩护人提出被告人伍思桂是初犯，之前没有犯罪记录，应从轻处罚的辩护意见予以采纳。
被告人伍思桂归案后能如实交代犯罪事实，可酌情从轻处罚。被告人伍思桂违法骗得的钱财，应当退还给被害人。因邓某、丁某被骗的款项法院已判决由被告人伍思桂归还，本案不再重复处理。综上，根据被告人伍思桂犯罪的性质、情节、以及犯罪后的悔罪表现，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条和第五十二条的规定，判决如下：
一、被告人伍思桂犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，罚金50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年7月16日至2027年7月15日止；罚金自判决生效后一个月内缴纳）。
二、责令被告人伍思桂分别返还被害人姚桂秦、程满的损失300000元和王凤群的损失98000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李文雄
审 判 员 陈莱蕾
人民陪审员 李 映
二〇一八年四月十六日
书 记 员 温敏思
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。