安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖12民终605号
上诉人（原审被告）：安徽爱尚家装饰工程有限公司，住所地安徽省合肥市经济开发区莲花路558号合肥百乐门名品广场11幢1208，统一社会信用代码91340100394266900W。
法定代表人：段麒麟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈长昊，安徽事茂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹富友，男，1976年6月23日出生，汉族，住安徽省颍上县。
委托诉讼代理人：李勇，安徽省颍上县慎城镇法律服务所法律工作者。
上诉人安徽爱尚家装饰工程有限公司（以下简称爱尚家公司）与被上诉人曹富友装饰装修合同纠纷一案，安徽省颍上县人民法院于2017年11月7日作出（2017）皖1226民初1171号民事判决。爱尚家公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理此案后，依法组成合议庭，于2018年4月19日进行了询问。上诉人爱尚家公司的委托代理人陈长昊、被上诉人曹富友及其委托诉讼代理人李勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
爱尚家公司上诉请求：1、依法撤销安徽省颍上县人民法院（2017）皖1226民初1171号民事判决书；2、依法改判驳回曹富友的全部诉讼请求或将本案发回重审；3、一、二审诉讼费用由曹富友承担。事实与理由：上诉人不存在任何违反合同义务的违约行为。相反，被上诉人多次逾期支付工程款且没有足额支付工程款的违约行为是导致合同解除的根本原因。被上诉人违约在先，依法应对合同的解除承担全部责任。原审判决上诉人承担被上诉人损失150000元是错误的。按照合同约定，被上诉人在合同签订后就应支付上诉人预付款60万元，基础工程过半后再支付54万元。但被上诉人直至2017年1月4日才支付完毕预付款，第二期54万元也仅支付了25万元。正因为被上诉人的多次逾期支付工程款且没有足额支付工程款的违约行为，上诉人才不得不行使先履行抗辩权，暂时中止施工。且被上诉人在合同没有解除的情况下，擅自组织第三方进场施工，属于实质性违约行为，已严重侵害了上诉人的合同利益。别外，上诉人因涉案工程与多家供货商签订合同并支付了预付款，被上诉人的根本违约行为及原审法院的不公判决，致使上诉人无法履行供货合同，导致上诉人损失惨重。显然，原审判决有失公正。
曹富友辨称，被上诉人在履行合同中不存在违约行为，上诉人终止施工时收取的工程款已远远超出其实际施工工程量的价款。上诉人在履行合同中没有按照合同约定履行，已经构成严重违约，原审判决适用法律正确，程序合法，请求维持原判。
一审法院查明的事实：2016年12月2日，曹富友与吴彪等人签订《宾馆房屋租赁合同》，约定吴彪等人将位于颍上县管仲路管仲新村北门东侧原轮船公司办公楼出租给曹富友，房屋租赁期限为12年，第一年租金300000元，以后每年租金调整幅度在每年递增4%。合同签订后，曹富友向吴彪等人支付房屋租金300000元。2016年12月6日，曹富友（合同甲方）与爱尚家公司（合同乙方）就颍上速8酒店装修工程签订《装饰装修工程施工合同》一份，约定工程承包方式为：爱尚家公司采取包工、部分包料（发包方提供装饰装修材料明细表），曹富友提供部分材料；开工日期2016年12月9日，竣工日期2017年1月20日，工期40个工作日，总工程款为1200000元（室内装饰装修工程报价单）；工程款支付方式为合同签订后，曹富友按约定直接向爱尚家公司款50%预付款，即600000元；基础工程过半后，曹富友按约定直接向爱尚家公司支付工程款的45%进度款，即540000元；全部工程完工后一年内支付质保金5%，即60000元。违约责任：合同双方当事人中的任何一方因未履行合同约定或违反国家法律、法规及有关政策规定，受到罚款或给对方造成损失的均由责任方承担责任，并赔偿给对方造成的经济损失；因一方原因，造成合同无法继续履行时，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方相应的经济损失；发包方未按期支付每次工程进度款的（验收签字三日内），每延误一天向对方支付违约金发包价2‰的违约金，七天后爱尚家公司可中止合同；由于承包方原因致使工期延误，每延误一天向对方支付发包价2‰的违约金。其他约定事项：2016年12月6日应支付爱尚家公司装修定金100000元，开工3天内补齐50%一期款，二期款35%，三期款10%，尾款5%一年后付清。曹富友于2016年12月6日支付装修定金100000元，爱尚家公司按照合同约定时间开工。周前兵、骆其国系爱尚家公司的工作人员。在爱尚家公司施工过程中，曹富友于2016年12月10日支付300000元，2016年12月30日支付100000元，2017年1月3日支付20000元（骆其国收），2017年1月4日支付80000元，2017年1月8日支付50000元，2017年1月12日支付100000元，2017年1月13日支付100000元，曹富友以上共计支付工程款850000元。2017年1月19日，曹富友（合同甲方）与爱尚家公司（合同乙方）工作人员周前兵签订《颍上速8酒店延期说明》，约定：1.甲方同意将工期增加6天，即工期截止日期为2017年1月26日；2.乙方自2017年1月26日往后直至施工完毕，如果工地施工完毕日期在2017年2月16日之前，则在2017年1月26日至2017年2月2月16日之前所产生的甲方房租费用，甲乙双方各承担一半；如果最终完工日期超过2017年2月16日，乙方承担此期间2倍的房租费用；3.在最终完工后，乙方与速8公司协商违约金之事，如果协商无果，违约金由乙方承担；4.乙方在2017年2月4日进场施工，甲方支付150000元，如果甲方款项未到乙方账户，以上约定作废；补充：以上为主合同的附加约定，后期款项及付款方式按合同履行，乙方提前五天通知甲方竣工验收。2017年2月4日，爱尚家公司未在进场施工，曹富友也未支付150000元。2017年2月8日，曹富友向爱尚家公司发出书面《催告函》，内容为：如你公司于2017年2月12日之前再不继续履行合同，视为你公司单方解除合同，所造成我方的一切经济损失及违约责任由你公司完全承担。2017年2月12日，曹富友向爱尚家公司发出书面《通知》，要求爱尚家公司于2017年2月16日前派员前来协商评估鉴定机构，如期不到，曹富友将自行委托鉴定机构进行评估鉴定。经曹富友委托，安徽瑞邦工程造价有限公司于2017年2月16日作出皖瑞邦基审字（2017）阜第90号《阜阳市颍上速8酒店装饰履行工程结算造价审核报告》，审核结果为：阜阳市颍上速8酒店装饰改造工程，经审核现已完成工程量为496691.78元。诉讼期间，爱尚家公司提出重新鉴定申请，要求对涉案工程造价及基础工程量是否过半进行鉴定，经委托，安徽中信工程咨询有限责任公司于2017年7月25日作出皖中信工鉴字（2017）第051号工程造价及基础工程量鉴定报告，鉴定结论为：工程造价为472852.08元，基础工程完成量45.98%。
一审法院认为：本案争议的焦点是：1.曹富友请求解除2016年12月6日与爱尚家公司签订的《装饰装修工程施合同》理由是否成立；2.爱尚家公司完成的基础工程量是否过半；3.曹富友请求爱尚家公司返还工程款380647.92元是否适当；4.曹富友请求爱尚家公司赔偿租金损失200000元及支付违约金451200元的理由是否成立。
（一）曹富友请求解除2016年12月6日与爱尚家公司签订的《装饰装修工程施合同》理由是否成立。曹富友与爱尚家公司签订的《装饰装修工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同明确约定工期为40天，爱尚家公司未在约定的期限内履行全部合同义务。在接到曹富友发出的《催告函》后，爱尚家公司在合理期限内仍未履行完毕。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行情形的，可以解除合同”的规定，曹富友可以解除合同。同时《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。曹富友于2017年2月8日向爱尚家公司发出《催告函》，内容为“如你公司于2017年2月12日之前再不继续履行合同，视为你公司单方解除合同”，《催告函》于2017年2月10日到达爱尚家公司，爱尚家公司未在指定期限内继续履行合同，也未提出异议。因此，依法应以《催告函》约定解除的时间作为合同的解除时间，即应认定2017年2月12日为案涉双方合同的解除时间。曹富友诉请确认解除2016年12月6日与爱尚家公司签订的《装饰装修工程施合同》，符合法律规定，应予支持。爱尚家公司辩称不同意解除合同，无法律依据，不予采信。
（二）爱尚家公司完成的基础工程量是否过半。《颍上速8工程施工预算表》虽无合同双方签字盖章，但曹富友及爱尚家公司对预算表的真实性均无异议。经双方协商，如果爱尚家公司在2017年6月13日前如不能提供装饰装修基础工程量的行业标准或国家标准，双方同意按照《颍上速8工程施工预算表》作为涉案工程基础工程量是否过半的鉴定依据。爱尚家公司提交的合肥市建筑装饰协会出具的情况说明，无单位负责人签名或者盖章，且不是行业标准，依照双方约定不能作为鉴定依据。安徽中信工程咨询有限责任公司依照《颍上速8工程施工预算表》作出的鉴定结论，符合双方约定，且不违反法律规定，可以作为认定案件事实的依据。根据安徽中信工程咨询有限责任公司作出的皖中信工鉴字（2017）第051号鉴定报告，爱尚家公司对涉案工程的基础工程完成量为45.98%，未达到合同约定的基础工程量过半条件。爱尚家公司辩称基础工程量已过半的意见，无事实依据，不予采信。
（三）曹富友请求爱尚家公司返还工程款380647.92元是否适当。根据查明的事实，曹富友已经支付爱尚家公司工程款850000元。曹富友诉称爱尚家公司工作人员骆其国向其借款2500元付运费，无事实依据，不予支持。根据安徽中信工程咨询有限责任公司作出的皖中信工鉴字（2017）第051号鉴定报告，爱尚家公司完成的涉案工程造价为472852.08元。爱尚家公司辩称为涉案工程订购相关材料支付的预付款项计入工程总价内的意见，一审法院认为，爱尚家公司与供货单位签订供货合同并支付部分预付款后，因本案的发生导致上述供货合同无法正常履行，爱尚家公司是否承担合同责任尚无法确定，其可待与上述供货单位依法解决纠纷后，就其实际损失，另案主张。综上，爱尚家公司应得工程款为472852.08元。因涉案合同已经解除，爱尚家公司多收取的工程款377147.92元（850000元-472852.08元），依法应返还给曹富友。因此，对曹富友请求爱尚家公司返还工程款380647.92元中的合理部分，予以支持。
（四）曹富友请求爱尚家公司赔偿租金损失200000元及支付违约金451200元的理由是否成立。关于曹富友要求爱尚家公司赔偿租金200000元的问题，曹富友与爱尚家公司工作人员周前兵签订的《颍上速8酒店延期说明》，该说明第4条约定：“乙方（爱尚家公司）在2017年2月4日进场施工，甲方（曹富友）支付150000元，如果甲方款项未到乙方账户，以上约定作废”，由于爱尚家公司未按照约定进场施工，曹富友也未按照约定支付150000元工程款，根据双方约定，《颍上速8酒店延期说明》不发生法律效力。曹富友主张按照《颍上速8酒店延期说明》计算其一个月双倍租金50000元，无事实依据，不予支持。涉案合同因爱尚家公司的违约行为导致解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”规定，合同解除后，双方终止履行，曹富友可以要求爱尚家公司赔偿损失。从曹富友提供的《宾馆房屋租赁合同》来看，涉案房屋月租金为25000元，结合本案实际情况，其租金损失可从涉案合同解除之日即2017年2月12日起计算6个月，即150000元（25000元/月×6个月），该租金损失与爱尚家公司违约行为造成的后果有直接的关系，爱尚家公司应予赔偿。关于曹富友要求爱尚家公司支付违约金451200元的问题，双方签订的《装饰装修工程施合同》虽然约定了由于承包方原因致使工期延误，每延误一天向对方支付发包价2‰的违约金，但是由于我国法律规定违约金的性质是以弥补损失为主要功能，在爱尚家公司赔偿上述损失后，曹富友仍要求爱尚家公司支付违约金451200元，没有法律依据，因此，不予支持。爱尚家公司辩称涉案工程基础量已过半，曹富友未按照合同约定付清第二期进度款，其享有不安抗辩权的意见，无事实依据，故对爱尚家公司的该辩称意见，不予采信。判决如下：一、解除曹富友与安徽爱尚家装饰工程有限公司于2016年12月6日签订的《装饰装修工程施工合同》；二、安徽爱尚家装饰工程有限公司返还曹富友工程款377147.92元；三、安徽爱尚家装饰工程有限公司赔偿曹富友损失150000元；四、驳回曹富友其他诉讼请求。
二审中，双方当事人均未提供新证据。通过阅卷、询问，双方当事人所举证据与一审相同，质证意见也同一审。本院查明的事实同一审。
本院认为，关于爱尚家公司上诉称曹富友多次逾期支付工程款且没有足额支付工程款的违约行为是导致涉案合同解除的根本原因，依法应对合同的解除承担全部责任的问题。根据双方当事人2016年12月6日签订《装饰装修工程施工合同》第十条约定，涉案工程付款方式为：工程款支付方式为合同签订后，曹富友按约定直接向爱尚家公司款50%预付款，即600000元；基础工程过半后，曹富友按约定直接向爱尚家公司支付工程款的45%进度款，即540000元；全部工程完工后一年内支付质保金5%，即60000元。但截至2017年1月13日曹富友共支付工程款850000元。而安徽中信工程咨询有限责任公司作出的鉴定报告显示，爱尚家公司对涉案工程的基础工程完成量为45.98%，并未达到合同约定支付45%进度款的条件，所以上诉人行使先履行抗辩权的条件并不具备，故此项上诉理由不能成立。
关于上诉人主张其与多家供货商签订合同并支付了预付款，导致上诉人损失的问题。因该损失目前尚无法确定，故一审法院认为爱尚家公司可待与供货单位依法解决纠纷后，就其实际损失，另案主张，并无不当。
综上所述，上诉人安徽爱尚家装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9070元，由上诉人安徽爱尚家装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋承光
审判员 马 林
审判员 刘 伟
二〇一八年六月四日
书记员 王京阳
(2018)皖12民终605号民事判决书
适用相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；