陕西省淳化县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)陕0430刑初32号
公诉机关淳化县人民检察院。
被告人张某某，曾用名龚某某，男，1987年12月6日出生，汉族，初中文化程度，2015年11月30日被抓获，2015年12月1日至2016年12月4日被临时羁押于厦门第二看守所，因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2015年12月5日被淳化县公安局刑事拘留；因涉嫌非法经营罪，经淳化县人民检察院批准，于2016年1月11日被淳化县公安局逮捕，现羁押于淳化县看守所。
辩护人杨玛莉，陕西凌达律师事务所律师。
被告人康某，男，1993年6月23日出生，汉族，中专文化程度，因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2015年9月18日被淳化县公安局刑事拘留，同年10月23日被淳化县公安局决定取保候审，同日被释放；同年12月24日因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，被淳化县公安局刑事拘留；因涉嫌非法经营罪，经淳化县人民检察院批准，于2016年1月11日被淳化县公安局逮捕，现羁押于淳化县看守所。
辩护人宣常喜，陕西鼎源律师事务所律师。
淳化县人民检察院以淳检公诉刑诉（2016）26号起诉书指控被告人张某某、康某犯非法经营罪，于2016年6月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淳化县人民检察院指派检察员袁鹏娟出庭支持了公诉，被告人张某某、康某及辩护人杨玛莉、宣常喜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
淳化县人民检察院指控：1、2015年6、7月份以来，被告人张某某与康某通过网络认识后，康某多次从张某某处购得中华、芙蓉王等假烟，通过同伙谢某某以及快递、运输等方式销售，获取利润差价，非法经营数额为55700元。
2、2015年9、10月份，被告人张某某与“铭洋高质量白20稳定收代理”（张某）向他人销售假烟共计411条（74种品牌），非法经营数额14404元。
被告人张某某对公诉机关起诉书指控其犯非法经营罪的事实及罪名无异议。当庭自愿认罪，书写悔过书表示悔过，请求从轻处罚。
辩护人杨玛莉对公诉机关指控被告人犯非法经营罪的事实及罪名无异议。但认为被告人具有以下酌定从轻处罚情节：1、被告人张某某认罪态度好；2、张某某系初犯，此次犯罪前无任何违法犯罪记录；3、部分非法经营的假烟被公安机关查获扣押，尚未流入社会对社会经济秩序产生危害；4、张某某的非法所得数额无法确定；5、被告人张某某患有传染性疾病，关押有可能威胁同监舍人的身体健康。认为对被告人张某某可判处有期徒刑八个月并适用缓刑，并处罚金1万元以下为宜。
被告人康某对公诉机关起诉书指控其犯非法经营罪的事实无异义，罪名有异议。当庭自愿认罪，请求从轻处罚。
辩护人宣常喜对公诉机关指控被告人犯非法经营罪的事实无异议，罪名有异议，认为被告人康某不构成犯罪：1、从其买卖假烟的行为及买卖假烟的价值来看，被告人康某侵犯的法益是国家对产品质量和工商活动管理制度以及广大消费者的合法权益，且其销售数额并未达到生产、销售伪劣产品罪的构罪标准，不构成生产、销售伪劣产品罪；2、根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，非法经营包括国家专营专卖品，不包括伪劣、假冒专营专卖品，被告人康某的行为不构成非法经营罪；3、如果认为构成非法经营罪，被告人康某具有以下法定或酌定从轻处罚情节：（1）到案后如实供述、坦白其销售伪劣卷烟的行为；（2）被告人康某无犯罪前科，表现一贯良好；（3）其销售伪劣卷烟的数量、金额及违法所得显著轻微，未给社会造成较大危害，应对被告人免予刑事处罚或者判处八个月以下有期徒刑。
经审理查明，2015年7、8月份，被告人张某某用自己注册的昵称为“小云”的QQ号码在网上联系假烟货源，以低价进货高价卖货的方式，从中赚取差价谋利。被告人张某某通过线上交易将购买的假烟卖出去，再由上线以快递方式直接发货给其下线，假烟品牌有中华、芙蓉王、利群、玉溪等70余种品牌。期间被告人张某某用自己叔父张某某的身份证办理了一张中国工商银行卡，以银行转账、微信红包、支付宝等多种交易方式收取货款。一、被告人张某某使用黑色小米牌智能手机通过QQ号2475317***昵称为“小云”，微信号昵称“小女子”（手机号15606043***、1301565****）与被告人康某（其使用黑色华为牌智能手机，QQ号825885***、微信号S825885***、昵称“唐蕊香烟总仓”，其自称为“唐仁”或“唐”）网上联系交易、经营品牌为中华、玉溪、芙蓉王、利群等大量假卷烟。被告人张某某作为被告人康某的唯一供货商，向其出售假烟，被告人康某收到假烟后，通过其同伙谢某某以及快递、运输等方式进行销售，获取利润差价。被告人康某在交易中通过支付宝（帐号为其手机号15760980***）付给被告人张某某（持有的工商银行牡丹卡、尾号为****、户名为张某某）26000元，其中被公安局取保候审之前实际付款25300元，下欠26000元；取保候审期间付款700元，下欠3700元；期间购买的3600元的15条硬中华牌卷烟用于家庭消费。以上总计金额55700元。二、2015年9、10月份，被告人张某某通过QQ（号码为2475317***、昵称“小云”）与QQ号为2837528***、昵称“铭洋高质量白20稳定收代理”的张某联系、交易卷烟，被告人张某某共销售给张某卷烟411条（74种品牌），销售金额为14404元。被告人张某某、被告人康某和张某均无烟草专卖批发和零售许可证，不具有经营卷烟资质。
以上，被告人张某某非法经营数额共计70104元，被告人康某非法经营数额共计52100元（不含家庭消费的3600元卷烟）。
以上事实，经当庭举证、质证，有以下证据足以认定：
一、书证
1、淳化县公安局受案登记表、立案决定书、补充侦查报告书、淳化县公安局拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、提请批准逮捕书、不批准逮捕决定书、释放通知书、释放证明书、取保候审相关文书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、起诉意见书、查扣经过。证明公安机关办案程序合法。
2、被告人张某某、康某正面免冠照、户籍证明及无违法犯罪证明。证明被告人张某某、康某的个人基本情况，且该二人均无违法犯罪记录，未参与违法邪教组织。
3、厦门第二看守所羁押证明、淳化县公安局传唤证。证明张某某2015年12月1日至12月4日在厦门市第二看守所临时羁押。
4、淳化县公安局搜查证、扣押清单、发还清单、被告人辨认现场照片、查扣销售假烟一览表、随案移送清单。证明扣押康某持有的：黄色硬盒芙蓉王香烟一百条、中华牌红色软盒烟15条、玉溪牌香烟30条，共计145条；手机两部（黑色华为手机一部、白色oppo手机一部）；康某住处共扣押23个品牌（51条90盒）卷烟；扣押张某某驾驶证、行驶证、身份证各一本，社会保障卡一张，银行卡四张，手机三部，轿车一辆（已委托其同事领回轿车及行驶本），随案移送询问光盘三张。
5、鉴别检验委托书、淳化县烟草专卖局抽样取证物品清单、卷烟委托送样鉴别检验合同书、鉴别检验报告、鉴定资质认定、淳化县公安局鉴定意见通知书、9.17生产、销售伪劣产品案香烟明细。证明被告人康某、谢某某持有的以及在其住处查获的香烟经鉴定均为伪劣香烟，市场价值为56604.7元。2014年度陕西省卷烟平均零售价值111元/条。
6、淳化县烟草专卖局文件、国产卷烟价格目录表。证明各品牌香烟市场价格。
7、快递单、银行查询记录。证明发货人为唐的快递单24张，经查证为康某向他人销售假烟的凭据。银行流水记录证明康某多次向户名为张某某的工行账户（张某某所有）转账，共计25300元。
8、黄龙县圪台乡某某村委会证明一份。证明被告人康某无违法犯罪记录，一贯表现良好。
9、悔过书一份。证明被告人张某某有悔罪表现，认罪态度好。
二、鉴定意见
司法鉴定卷宗、张某某黑色小米手机中的聊天记录、鉴定意见通知书。证明经依法鉴定，被告人张某某用QQ号码2475317***（昵称小云）与“铭洋高质量白20稳定收代理”（张某）交易假烟74种品牌，共计411条；与“唐”（即康某）有买卖假烟的事实。与此同时，张某某用微信号（昵称小女子）与康某有买卖假烟的事实。
三、证人证言：
1、谢某某的询问笔录。谢某某，男，汉族，出生于1994年3月16日。证明谢某某于2012年通过网络认识康某，2015年8月12日左右康某让谢某某来西安帮他卖烟送货，谢某某对康某香烟的货源不知情，一共卖了六次货，三次在网上联系，然后通过快递卖出；另外三次送货上门，然后通过微信付款。
2、李某某的询问笔录。李某某，男，汉族，出生于1974年2月4日，初中文化程度。证明2015年8月17日晚上9时左右，其被穿牛仔衣的小伙子以400元的价格雇佣前往淳化运送两箱衣服，并说其箱子不能压，当时觉得奇怪，坐在其车上的穿黑色运动服的小伙子就开始打电话，其开车跟着一辆银灰色的五菱之光面包车。
3、强某某的询问笔录。强某某，男，汉族，出生于1992年5月2日，小学文化程度。证明2015年9月17日晚上，强某某在外事学院附近吃完饭准备去淳化，康某问强某某拉货不，强某某说不拉，康某就说让把他捎上去淳化，给他几十块钱。康某让强某某开着车跟着前面的一辆拉货的车，在去淳化的路上，康某说是去送烟。
4、孔某某、孔某的询问笔录。孔某某，男，汉族，出生于1994年4月15日，高中文化程度；孔某，男，汉族，出生于1989年2月3日，初中文化程度。证明该二人系与康某同车来淳化的人，与康某不认识，只是在车上听到康某说来淳化送烟。
5、马某、李某、陈某某、魏某某、陆某某、路某、樊某某、张某、董某、刘某、石某、康某某的询问笔录。马某，男，汉族，出生于1986年10月26日，大专文化程度；李某，男，汉族，出生于1974年10月25日，本科文化程度；陈某某，男，汉族，出生于1990年2月7日，初中文化程度；魏某某，男，汉族，出生于1997年5月20日，高中文化程度；陆某某，男，汉族，出生于1964年1月9日，高中文化程度；路某，男，汉族，出生于1988年10月30日；樊某某，男，汉族，出生于1982年9月6日，大学本科文化程度；张某，男，汉族，出生于1984年2月12日；董某，男，汉族，出生于1992年8月8日；刘某，男，汉族，出生于1980年9月30日，大专文化程度；石某，男，汉族，出生于1989年4月24日，大专文化程度；康某某，男，汉族，出生于1962年11月15日，中专文化程度。前十一人证明均是通过微信、QQ号码825885***（康某所有）交易买卖假烟的，通过微信转账或者银行转账，收款人为康某本人；康某某系被告人康某之父，证明2015年11月26日康某通过快递给家里寄过15条硬中华香烟，用于家庭消费。
四、被告人的供述与辩解。
1、被告人张某某供述、辩解与庭审查明的事实基本一致。
2、被告人康某供述、辩解与庭审查明的事实基本一致。
本院审理认为，两被告人在明知未取得烟草专卖批发、零售许可证的情况下，故意非法购买、销售卷烟，扰乱市场管理秩序，非法经营数额达50000元以上，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控被告人张某某、康某犯非法经营罪，罪名成立。因被告人康某侵犯的客体主要为国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理秩序，而非国家有关产品质量及工商行政的管理制度，且被告人并非真正意义上的销售者，作为一般主体且犯罪数额达到非法经营罪的构罪标准，因此对于被告人康某的辩护人认为被告人不构成犯罪的辩护意见，不予采纳。因被告人康某在取保候审期间又故意销售假卷烟，行为较为恶劣，构成非法经营罪，不应对其宣告缓刑；但其具有坦白的法定从轻处罚情节，认罪态度好，可从轻处罚；因被告人张某某具有坦白的法定从轻处罚情节，认罪态度好，系初犯，又书写悔过书表示悔过。其所在县司法局在社会调查评估后建议给予被告人张某某适用非监禁刑，同意对其进行社区矫正。对辩护人认为对其适用缓刑的辩护意见，应予采纳，可对其宣告缓刑。故依据《中华人民共和国刑法》第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第二百二十五条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第五条之规定，判决如下:
一、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑，缓刑考验期为一年；并处罚金10000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人康某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月；并处罚金5000元。
{刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日（2015年9月18日至10月23日先行羁押三十六日），即自2015年12月24日起至2016年7月18日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。}
三、对作案工具小米牌黑色智能手机与华为牌黑色智能手机，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省咸阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 杨 虎
审 判 员 王整风
代理审判员 赵 婷
二〇一六年七月十三日
书 记 员 王 建
引用法条
《中华人民共和国刑法》
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条【量刑的事实根据与法律依据】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条【从重处罚与从轻处罚】犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。