江苏省宿迁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)苏13刑终318号
原公诉机关宿迁市宿城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）尹兰明，男，1972年9月8日生，汉族，大学文化，江苏润明工程管理咨询有限公司实际负责人，住宿迁市宿城区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月8日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。
辩护人马勇，北京盈科（上海）律师事务所律师。
宿迁市宿城区人民法院审理宿迁市宿城区人民检察院起诉指控被告人尹兰明犯诈骗罪一案，于2017年9月19日作出（2016）苏1302刑初835号刑事判决。原审被告人尹兰明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。江苏省宿迁市人民检察院指派检察员刘ＸＸ出庭履行职务，上诉人尹兰明及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年8月至2015年9月，江苏润明工程管理咨询有限公司（以下简称“润明公司”）实际负责人尹兰明在明知宿迁恒润管业有限公司（以下简称“恒润公司”）建安工程已确定由河北省枣强县第一建安工程有限公司（以下简称“枣强公司”）承建、在未取得江苏康美新材料科技有限公司（以下简称“康美公司”）、可发科技（宿迁）有限公司（以下简称“可发公司”）招标代理资格的情况下，以虚构招标工程、伪造邀标文件等材料为手段，骗取被害人信任，后以收取报名费、投标保证金、打点费等各种名义骗取他人财物。其中以恒润公司厂区建安工程招标名义骗取娄某人民币共计116.37万元，以康美公司二期建安工程招标名义骗取娄某人民币60.2万元，以可成科技空桥工程招标名义骗取娄某人民币2000元，骗取娄某合计人民币176.77万元；以恒润公司厂区建安工程、可成科技空桥工程招标名义，骗取朱某1、叶某合计人民币92.17万元，案发前归还人民币12.07万元，所骗钱财主要用于偿还个人债务。
以上事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1．恒润公司建安工程施工邀标文件、投标邀请函、招标代理合同及相关评标文件等材料，证明该工程的招投标情况。
2．中标通知书，证明恒润管业建安工程中标公司为河北省枣强县第一建安工程有限公司，招标代理机构载明为“江苏希地环球建设项目管理有限公司”（2015年8月18日、2015年8月1日）。
3．鉴定意见书，证明尹兰明在恒润管业建安工程招标中有关文件上的“江苏希地环球建设项目管理有限公司”印文并非该公司印章盖印形成。
4．宿迁市公共资源交易中心证明，证明恒润公司厂区建安工程未在宿迁市公共资源交易中心备案。
5．娄某提供的江苏康美新材料科技有限公司（二期）厂区建安工程施工邀标文件，载明该工程招标代理机构为润明公司，开标地点在润明公司。
6．收据、个人结算凭证等，证明娄某因恒润管业建安工程缴纳投标保证金50万元，于2015年9月17日向润明公司账户汇入招标代理费16.27万元；因康美新材料二期工程向尹兰明缴纳报名费2000元、投标保证金60万元（徐某名义）。
7．提取的转账支票，证明该支票系2015年12月18日尹兰明开给娄某用于退保证金60万的空头支票。
8．建设工程施工合同，证明就康美公司项目，发包人康美公司和承包人中冶天工上海十三冶建设有限公司于2015年5月20日签订施工合同，工程地点在宿迁市。
9．被害人娄某的陈述，证明2015年8月，经张某1介绍以江苏江建有限公司的名义参加恒润管业建安工程的投标，先交给尹兰明1000元报名费，2015年8月14日交50万元投标保证金（转账），后在尹兰明公司参加投标，后尹兰明告知中标了并让其交50万元用于打点招标方，其在2015年8月20日左右将50万元给了尹兰明，2015年9月17日尹兰明收其16.27万元的招标代理费，说是在公示。此外,尹兰明还让其投标康美二期厂区建安工程，交了2000元报名、2015年9月15日交60万元投标保证金（转账）。后尹兰明又让其投标可发科技厂区空桥项目，称将恒润管业的投标保证金转为可发科技工程的保证金，让其交了2000元的报名费，后其做了标书投标。在等公示期间，得知恒润管业建安工程已经施工、可发科技空中桥梁工程已经施工、康美新材料二期工程尚未规划，也未委托尹兰明招标，其感觉被骗，找尹兰明退钱，尹兰明开一张60万元的空头支票给其，后一直未要回钱便报警了。
10．证人张某1的证言，证明尹兰明介绍恒润管业建安工程给其，其又介绍娄某参与投标，娄某先后交1000元报名费、50万元保证金给尹兰明（转账），后其发现该工程基础已做好，便在投标后第二天打电话告诉娄某标假，但尹兰明说是设备基础。后尹兰明带其和娄某到河北恒润公司和对方吃饭，回来后尹兰明找娄某要了50万元打点费，尹兰明说娄某中标了，又向娄某要了16.27万元的招标服务费。后来娄某讲他可成科技工程也中标了，其当时知道该工程已在施工，便劝娄某不要再相信尹兰明。
11．证人解某1的证言，证明尹兰明让其参加恒润管业建安工程的投标，其没有资质，尹兰明便找了江苏天腾建设有限公司、江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司、江苏华飞建设集团有限公司三家工资的资质让其参与，其是以江苏天腾建设有限公司的资质参与投标，其找潘某、董某代表另两家公司参加投标。其当时只缴了60万元投标保证金，尹兰明称帮其交30万元，后未中标，尹兰明退还了保证金。投标文书是尹兰明让其找一个姓姜的做的。其和尹兰明之间有业务上往来，有债权债务关系。
12．证人潘某证言，证明解某1让其去帮忙参与恒润管业建安工程投标，其什么都不参与制作。
13．证人刘某2的证言，证明其是恒润集团基建部部长，恒润集团在宿迁市洋北镇的厂房建设前期由其负责，公司内部确定该工程由河北省枣强县第一建安工程有限公司承建，是尹兰明要求走个招标程序，最后让河北省枣强县第一建安工程有限公司中标，所有程序都是尹兰明操作，不知道如何陪标，尹兰明拿来一堆材料盖章，中标通知书是尹兰明填写，王某盖章，恒润集团给了河北省枣强县第一建安工程有限公司。
14．证人王某的证言，证明其是恒润集团公司会计，当时公司内部已确定由河北省枣强县第一建安工程有限公司承建恒润集团在洋北的工程，尹兰明称按照宿迁规定需要走一个招投标程序，具体是尹兰明和刘某2谈的，其不知道怎么进行的招投标，尹兰明拿来一些材料盖章，包括中标通知书。
15．证人张某2的证言，证明其是河北省枣强县第一建安工程有限公司总经理，和恒润集团之前已说好由其公司承建恒润管业在宿迁市的工程，尹兰明让走个招投标程序，最后还由其公司中标，从恒润集团接到中标通知书，公司未参与任何事情。
16．证人赵某的证言，证明江苏润明工程管理咨询有限公司的实际负责人是尹兰明，其是挂名法定代表人，公司日常业务由尹兰明负责，和江苏希地环球建设项目有限公司没有挂靠关系，但两公司有过合作工程。
17．证人水某的证言，证明其是江苏希地环球建设项目管理有限公司行政部主任，赵某业务是和其对接的，江苏希地环球建设项目管理有限公司和江苏润明工程管理咨询有限公司没有关系，2013年和赵某有过业务合作，见过尹兰明一次，恒润管业建安工程委托招标代理合同上的江苏希地环球建设项目管理有限公司公章是假的，其没有见过该合同，公司没有参与该业务。
18．证人袁某的证言，证明是江苏希地环球建设项目管理有限公司交通咨询部负责人，公司之前让尹兰明送过几次材料，其他没有往来，没有听说过恒润管业这个工程，尹兰明也未找其盖过公司公章。
19．证人李某1的证言，证明其是江苏康美新材料科技有限公司办公室主任，康美新材料工程是上海十三冶承建，没有进行招标，没有委托尹兰明进行招标。
20．现金缴款单，证明2015年8月10日，朱某1等人向江苏润明工程管理咨询有限公司缴纳投标保证金50万元。
21．从江苏润明工程管理咨询有限公司扣押的可成科技AB区管桥空桥工程投标书、工程量清单、授权委托书等材料，证明江苏阳光建设有限公司（受托人：韩某，系朱某1妻子）、江苏江建集团有限公司（受托人：娄某）等公司关于可成科技AB区管桥空桥工程投标材料。
22．建设工程合约，证明可功科技（宿迁）有限公司D、E厂区联系长廊工程、可发科技（宿迁）有限公司G、H厂区联系长廊工程的承包人系中兴建设有限公司、宿迁华夏建设（集团）有限公司。
23．借条，载明“今借到叶某现金18万元（用于处理相关业务费用）尹兰明2015年10月16日”。
24．朱某1提交的可发科技（宿迁）有限公司厂区空桥施工邀标文件，载明该工程招标代理机构为江苏润明工程管理咨询有限公司，开标地点在该公司。
25．提取的转账支票，证明该支票系2015年12月11日尹兰明开给朱某1用于退保证金50万的空头支票。
26．被害人朱某1、叶某的陈述，证明2015年8月，经张某3和介绍，以江苏中盛建筑有限公司的名义，参加恒润管业建安工程的招投标，交尹兰明1000元报名费，2015年8月10日交50万元投标保证金（转账），后在尹兰明公司参加投标、开标，期间先后给尹兰明共计14万元的招待费用，尹兰明以其中标为由让其交18万元的中标服务费，其只交了8万元，尹兰明说剩下10万元他先帮垫上，让其给了1万元利息，9月5日左右交1.07万元称是给招投标管理中心的。后来一天，其到厂区发现工程已有人在做，便找尹兰明退钱，尹兰明一直没退。尹兰明建议其投标可发科技厂区空桥项目，将之前恒润管业建安工程的保证金转为可发科技项目的保证金，后其做了标书送过去，尹兰明让交了18万的招待费用，尹兰明称帮垫付了履约保证金又要了1万元利息。后发现可发科技公司的项目和其投标的项目不符合，就找尹兰明退钱，尹兰明共退还12.07万元，还开了一张50万元的空头支票，后报警。
27．证人朱某2的证言，证明其是可成科技有限公司建厂小组主办，负责工程管理。可成科技的空中桥梁工程有可成科技DE连廊、可发科技GH连廊两个工程,是进行的内部招标由合作过的几家公司报价来确定承建公司，未委托招标，没有邀标、投标文件，不认识尹兰明，不知道江苏润明工程管理咨询有限公司。
28．证人张某3和的证言，证明介绍朱某1、叶某到尹兰明公司参与恒润管业建安工程的投标，朱某1先后交了报名费和50万元投标保证金，参与了投标，后尹兰名还说我们中标了，期间朱某1还先后给尹兰明2万、10万元用于打点，后来尹兰明找朱某1、叶某要招标代理费，因为未看到中标通知书其让朱某1等人暂缓给，后来的事其没参与了。
29．被告人尹兰明供述，供认其是江苏润明管理咨询有限公司负责人，其受恒润管业集团公司委托就该公司建安工程进行招标，其先后共收取娄某缴纳的报名费、投标保证金、打点费、招标服务费等费用共计1163700元；其还介绍康美新材料工程给娄某，让娄某缴纳了2000元报名费和60万元投标保证金；介绍可发科技空中桥梁工程给娄某，收取了2000元报名费。其未得到江苏康美新材料科技有限公司的招标委托，给娄某的康美新材料工程邀标书上的工程不存在，是为了骗取娄某的钱，完成公司业绩，另外自己需要钱周转。可发科技（宿迁）有限公司也未授权其进行招标，其也是为了完成公司业绩组织招标会。另供认，因恒润管业建安工程招投标代理业务收取朱某1、叶某报名费、打点费、投标保证金、投标服务费等费用，包括10月份找朱某1、叶某借款18万元，及1万元利息，共计92.17万元。朱某1找其要投标保证金，其先后共退朱某121万元。朱某1想做可发科技空中桥梁工程项目，从其处拿了项目的邀标文件及工程造价清单，做了投标文件交给其，可发科技公司没有委托其代理招标。从娄某、朱某1处骗来的钱主要用于退还其他人业务上的钱或投标保证金。
全案其他证据：证人孙某1、吕某、徐某的证言、借条、银行卡交易明细，证明被告人尹兰明的经济状况；到案经过，证明该案由娄某以被尹兰明诈骗钱财为由于2015年12月30日到公安机关报案，公安机关于2016年1月7日立案侦查，同日将被告人尹兰明抓获；提取或制作的江苏润明工程管理咨询有限公司营业执照、无前科说明及相关人员的户籍证明等证据。
原审法院认为，被告人尹兰明以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决被告人尹兰明犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元，同时责令被告人尹兰明退赔违法所得，返还被害人。
上诉人尹兰明及其辩护人提出：1.本案存在程序违法，侦查机关利用刑讯逼供的非法方法获取尹兰明口供；1月8日的讯问笔录实际是1月7日，地点改为市看守所，调取看守所提讯记录可查询虚假；尹兰明眼睛老花看不清讯问笔录，且公安机关应提供讯问时的全程录音录像。2.尹兰明没有实施虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。3.尹兰明无非法占有他人财物的目的。4.认定朱某1被骗数额不属实。
检察院发表的主要出庭意见为：尹兰明的供述、证人证言以及书证等能够证实尹兰明在明知案涉工程已确定承包人的情况下虚假招投标以及通过虚构招标工程项目，骗取被害人财物。尹兰明作过多次有罪供述，可以采信。一审认定事实清楚，量刑适当。对于二审出现的新证据10万元条据，不影响量刑，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
原判认定本案事实的证据均已分别在一、二审庭审中、质证。本院对一审判决书所列证据的来源及效力予以确认。本院经审理认为，原判认定本案的事实清楚，证据确实、充分。
针对上诉人所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：
关于上诉人尹兰明及其辩护人提出的侦查阶段的供述应作为非法证据予以排除的辩解及辩护意见，经查，侦查机关在对尹兰明进行讯问前向其告知了犯罪嫌疑人的权利义务，公安机关讯问笔录均有尹兰明签字、捺印，无证据证实公安机关存在非法取证行为。对录音录像问题，宿城公安分局刑警大队出具《情况说明》，证实宿城公安分局刑警大队办案中心同步录音录像设备当时已损坏，侦查机关因客观原因无法提供讯问尹兰明的同步录音录像。二审期间，本院依法调取了尹兰明在进入看守所时的健康检查笔录、健康检查表等证据，亦未发现尹兰明入所时有脸部红肿的记录，且尹兰明二审诉讼中明确表示其入所体检时未向医生以及看守所管教反应过脸部被打的情况，因此尹兰明称侦查阶段存在打脸的非法取证手段无证据证实。此外，本院调取宿迁市看守所健康检查笔录后，尹兰明发表质证意见认为该检查笔录中载明的“右颈部有疤痕1处”系其在宿城公安分局刑警大队办案中心被打时撞高架床所致，但其未能解释为何在一、二审的庭审过程中均未提及此事，反而明确表示只存在打脸的情况，且如果1月7日形成新鲜伤口，必然需要医疗并留下记录，而目前无任何证据证明侦查机关存在刑讯逼供手段获取口供，故上诉人尹兰明及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人尹兰明及其辩护人提出的1月8日讯问笔录实际是1月7日，地点后改为市看守所的辩解及辩护意见，经查，宿迁市公安局宿城分局在宿迁市看守所的提讯提解证上明确载明第一次看守所提讯的时间为“2017年1月8日14:05”，与1月8日讯问笔录时间吻合，且该次提讯记录后有当时看守所值班民警吴继峰的签名，足以证明1月8日讯问笔录时间、地点无误，故上诉人尹兰明及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于尹兰明及其辩护人提出尹兰明老花眼，看不见讯问笔录内容的辩解及辩护意见，经查，尹兰明的讯问笔录中有较多经尹兰明提出并实际作出修改的痕迹，且笔录后均有尹兰明签字、捺印并在讯问笔录上注明“以上笔录我看过，和我说的一样”，字迹工整、清晰，故上诉人尹兰明及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人尹兰明及其辩护人提出的尹兰明没有虚构事实、隐瞒真相的辩解及辩护意见，经查，上诉人尹兰明在明知恒润公司工程项目已确定承包人，明知不存在康美公司二期工程，明知未取得康美公司和可发公司招标代理资格的情况下，虚构事实、隐瞒真相，通过组织招投标、谎称被害人中标或可能中标等方式，以保证金、打点费等名义骗取被害人娄某、朱某1、叶某财物。被害人娄某、朱某1、叶某证实：2015年8月，经第三人介绍以另外两家公司名义参加尹兰明组织的恒润公司项目投标，各交给尹兰明1000元报名费以及50万元投标保证金（转账）；后在枣强公司已中标的情况下，尹兰明不退还保证金，于2015年8月20日收取被害人娄某50万元打点费，继续虚构存在康美公司二期工程并取得康美公司二期工程以及可发公司工程项目招标代理资格，骗取被害人娄某、朱某1、叶某财物。证人刘某2（恒润公司基建部部长）、王某（恒润公司会计）、张某2（枣强公司法定代表人）证实：恒润公司当时已确定将建安工程交由枣强公司承建，枣强公司未实际参与招投标，也未实际缴纳过投标保证金。证人李某1（康美公司办公室主任）证实：康美公司没有委托尹兰明招标。证人朱某2（可发公司建厂小组主办）证实：未委托招标，不认识尹兰明。证人张某1证实：其介绍娄某参与投标，后发现工程基础已做好，便在投标后第二天告知娄某标假，后尹兰明找娄某又要了50万元，说娄某中标了。证人张某3和证实：其介绍朱某1、叶某参与恒润公司项目投标，朱某1参与投标，尹兰明说朱某1中标了。证人解某1证实：尹兰明找了三家公司资质让其参与投标，其找了潘某、董某来帮忙代表另外两家公司，投标文件都是按尹兰明要求所做，当时投标会结束后潘某说其被骗了，按道理甲方应来人。证人潘某证实：2015年8月，解某1找其帮忙开标，说去人就行，标书都弄好了，开投标会时只有尹兰明和参与投标的人，按道理甲方肯定参加，其对解某1说被骗了。证人水某（江苏希地环球建设项目管理有限公司行政部主任）证实：江苏希地环球建设项目管理有限公司和润明公司没有关系，江苏希地环球建设项目管理有限公司没有参与恒润公司工程。证人袁某（江苏希地环球建设项目管理有限公司交通咨询部负责人）证实：没有听说过恒润管业这个工程。被害人提供的邀标文件，证明其中载明投标人应将保证金缴纳至润明公司（尹兰明公司）账户，被害人均将保证金汇入该账户，但按行业惯例及有关规定，保证金应汇入甲方账户或招投标交易中心暂存账户或招标代理公司账户，而本案中润明公司无招标代理资格，与江苏希地环球建设项目管理有限公司也毫无关联。公安机关出具的《文件检验鉴定书》，证明恒润公司工程招标中有关文件上“江苏希地环球建设项目管理有限公司”印章经鉴定均系假印章。《中标通知书》，证明2015年8月18日枣强公司已被明确中标。银行卡交易明细，证明有关保证金缴纳情况。上述定案证据经查均具有合法性、客观性和关联性，能够形成完整的证据锁链，足以证明尹兰明虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人财物。尹兰明在侦查阶段形成的多次有罪供述与上述证据能够相互印证。综上，上诉人尹兰明及其辩护人所提上述上诉理由和辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。
关于上诉人尹兰明及其辩护人提出的尹兰明无非法占有目的的上诉理由及辩护意见，经查，尹兰明在资金无法周转、无法偿还债务的情况下借用招投标形式或谎称具有相关公司的招标代理资格，骗取被害人娄某、朱某1、叶某财物后均迅速用于偿还个人债务或用于其他经济支出，拒不返还被害人，具有非法占有目的。证人解某1证实：2015年6月，尹兰明要求其先把房子过户给尹兰明再给钱，共计62万元，但一直没给，我有次找他要钱的时候看见好多人找他要钱,8月、9月尹兰明先后退给其40万、60万、20万。证人孙某1证实：2015年8月份其从尹兰明手里借了20万。证人徐某证实：2015年8月17日尹兰明还其20万元。证人吕某证实：2015年8月10日尹兰明还其30万欠款。此外，润明公司（尹兰明）在民丰银行的流水证实：2015年8月10日收取朱某1、叶某50万元保证金，2015年8月14日收取娄某50万元保证金，2015年9月17日收到娄某以徐某名义汇款60万元保证金以及162700元；2015年8月10日尹兰明通过润明公司账户向吕某汇款30万元、向吴静汇款5000元注明“还款”，2015年8月17日向徐某汇款20万注明“还款”、向赵某汇款3.2万注明“还款”，2015年8月18日向孙某2汇款3万元注明“还款”，2015年8月21日向孙某1汇款20万注明“借款”，2015年8月25日向解某1汇款40万元注明“退款”，2015年9月15日向解某1汇款60万元，2015年9月17日向解某1汇款20万元，等等。上述证据能够证明尹兰明收取被害人财物后迅速处分给他人，完全没有履行所谓招投标程序及相关合同的意愿和计划，结合证明“尹兰明存在虚构事实、隐瞒真相”的证据能够形成完整的证据锁链，足以证明尹兰明具有非法占有目的，与尹兰明在侦查阶段的多次有罪供述相互印证。综上，上诉人尹兰明及其辩护人所提上述上诉理由和辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。
关于上诉人尹兰明及其辩护人提出的欠朱某1款项数额不实的上诉理由及辩护意见，经查，12.07万元是朱某1自认的数额，尹兰明无法证明其案发前偿还过朱某112.07万元，尹兰明二审提供的朱某1出具的10万元收条仅能证明尹兰明曾经向朱某1偿还过10万元，并不能证明该10万元是朱某1自认的12.07万元之外的还款，而朱某1也明确表示该10万元系其自认的12.07万元的一部分并作出合理解释，故上诉人尹兰明及其辩护人所提该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人尹兰明以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判依据上诉人尹兰明的犯罪事实、情节予以定罪量刑并无不当。江苏省宿迁市人民检察院出庭履行职务检察员发表的出庭意见与事实和法律相符，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙 泳
审 判 员 季 艳
审 判 员 张成飞
二〇一八年四月八日
法官助理 顾祥祥
书 记 员 宋 洁