福建省莆田市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
(2018)闽03刑终67号
原公诉机关莆田市荔城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢金荣，男，1945年4月20日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，农民，住所地莆田市荔城区，因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年11月24日被刑事拘留，同日被取保候审。于2017年11月26日被莆田市荔城区人民法院继续取保候审。
辩护人林志广，福建普阳律师事务所律师。
辩护人陈韩钦，福建普阳律师事务所实习律师。
原审附带民事诉讼原告人林某1，男，1951年7月6日出生于福建省莆田市，汉族，农民，住所地福建省莆田市荔城区，系本案被害人。
诉讼代理人周敏、卢燕萍，福建典冠律师事务所律师。
莆田市荔城区人民法院审理莆田市荔城区人民检察院指控原审被告人谢金荣犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人林某1提起附带民事诉讼一案，于二○一七年十二月二十七日作出(2017)闽0304刑初355号刑事附带民事判决。原审被告人谢金荣不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月16日公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派检察员王宇出庭履行职务，原审被告人谢金荣及其辩护人林志广、陈韩钦、原审附带民事诉讼原告林某1星的诉讼代理人卢燕萍到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年10月27日19时许，被告人谢金荣莆田市荔城区道畅林居委会畅山老人协会庞某1春庞某2新打牌，被害林某1星在旁边围观并站庞某1春身后为其提建议，引起被告人谢金荣不满。后被告人谢金荣林某1星发生口角林某1星先动手打了被告人谢金荣一拳，被告人谢金荣便还手推林某1星一下，林某1星被椅子绊倒在地，继而，被告人谢金荣拿起旁边的竹椅子砸林某1星左大腿一下。之后，两人被旁人劝开。被告人谢金荣建林某1星身体不能动弹，便雇了一辆三轮车林某1星送回家。经鉴定，被害林某1星左股骨上段粉碎性骨折，损伤程度为轻伤一级。
2016年11月24日，被告人谢金荣到莆田市公安局荔城分局接受传唤。
另查明，被害林某1星（年满65周岁）于2016年10月29日至11月18日在莆田学院附属医院住院21天，因伤共花去医疗费人民币28317.12元，福建闽中司法鉴定所评定被害林某1星的伤残程度属九级，评定护理期为120日。花去伤残鉴定费人民币1750元。后续需取出固定物费用人民币一万元。被害人自认被告人谢金荣已赔偿人民币6000元。
原判认定上述事实，有原公诉机关及原审附带民事诉讼原告人向原审法庭提供的以下证据证实：
（一）被害林某1星的陈述：2016年10月27日19时许，其莆田市荔城区道畅山老人协会看人打牌，那时其是在庞某1春打牌，并给他提建议。这时庞某1春打牌的谢金荣就不开心，他骂了一句，其就回骂了一句，两人就互骂起来了，其就冲过去要打他。因为被人拉住，只是推了谢金荣胸口一下，谢金荣就还手将其推倒在场，摔倒在地起不来，谢金荣又拿起旁边的椅子砸了其左侧大腿。其就叫人扶某来，发现已经站不稳，就坐在椅子上，这时旁边的人就跟谢金荣说：“你把人打的这么重，现在不把人送回家过不去”，后来谢金荣就叫了一辆三轮车将其送回家，并将其扶到家中。第二天其觉得脚还是动不了了就到医院就诊，本来是想跟谢金荣一起协商将事情私下解决掉，但他不肯出医疗费。29日，谢金荣就带着其一起去莆田学院附属医院看病，并交了3000元医疗费后就离开了，后来找谢金荣再协商的时候，发现找不到谢金荣了，于是就打电话报警了。
（二）证人证言
1、证姚某章的证言及执法记录录音视频，证明：2016年10月27日19时许，其莆田市荔城区道畅山老人协会看别人打麻将。那林某1星在看谢金荣他们打牌，因林某1星不打牌，还在旁边指手画脚。谢金荣就和他争吵起来了，然后双方就互骂起来林某1星就先动手打了谢金荣胸部一拳。谢金荣还手林某1星推了一下林某1星因为被椅子绊倒摔倒在地，谢金荣就拿起旁边的一把竹椅砸林某1星的大腿一下林某1星就站不起来了，后来谢金荣觉得自己这样打人太过分了，就叫了辆三轮车林某1星送回家中林某1星平时走路都蛮利索的。原先还是站在那边看谢金荣他们打牌的，被砸后站都站不来。
2、证庞某2新的证言，证明：2016年10月27日19时许，其莆田市荔城区道畅山老人协会打牌，这林某1星在旁边围观谢金荣他们打牌林某1星不仅看他们打牌还在那边指手画脚。谢金荣就生气的骂林某1星，双方就互骂起来林某1星先过去打了谢金荣胸部一拳。谢金荣就还手推林某1星一下林某1星就摔倒在地。谢金荣就顺手拿起旁边的竹椅砸林某1星的左侧大腿一下林某1星就躺在地板上十几分钟起不来。旁边的人就帮忙将扶某来并坐在旁边的椅子上。因林某1星当时走不动，后来谢金荣就叫了辆三轮车将他送回家了。出示一份证明询问是否与当时现场的情况相符，其证明有一些相符，还有一些不符，后来谢金荣拿椅子林某1星大腿砸了下，这份证明没有体现。因为谢金荣叫其帮忙签名摁手印，其跟谢金荣蛮要好的，就帮忙签名摁手印了，当时都没有看这份证明上面写的是什么内容。
3、证谢某贤的证言，证明：2016年10月27日19时许，其莆田市荔城区道畅山老人协会看电视。这时听到有人吵闹声，就转身去看发生了什么情况，其看林某1星与谢金荣在争吵，谢金荣推林某1星一下林某1星就摔倒在地，谢金荣就拿起在旁边的一把竹椅砸林某1星的大腿下林某1星就倒在地板上起不来了。旁边的人就过去林某1扶某来坐在椅子上。其觉得没什么事情了就回去了。
4、证林某2荣的证言，证明：2016年12月2日19时许，其莆田市荔城区道畅山老人协会看电视。公安机关过来检查，询问了2016年11月27日有没有人在畅山老人协会打架。因为2016年11月27日其不在现场，所以没有看见当时的情况。但是后来有听其他人说，当天晚上谢金荣林某1星在这里打架，谢金荣用一把竹椅子砸林某1星腿部一下。这把竹椅子被大家收起来放在老人协会的角落里。
5、证庞某1春的证言（执法记录录音录像），证林某1星站在角落里讲牌，谢金荣林某1星互骂起来林某1星先打了谢金荣胸部一下，谢金荣被打后就林某1星推了下，然后拿起椅子林某1星脚砸到。
（三）书证、物证等
1、抓获经过，证明2016年11月15日民警带着传唤证到谢金荣家传唤谢金荣，谢金荣因去北京看病未能到案，2016年11月24日谢金荣到拱辰派出所接受传唤。
2、户籍证明，证明被告人谢金荣的具体身份以及经查询全国违法犯罪人员信息，2016年5月10日，谢金荣因不按规定登记承租人信息被莆田市公安局拱辰派出所行政处罚。
3、辨认笔录，证林某1星辨认出谢金荣。
4、伤情照片、谢金荣林某1星指认现场的照片、体表原始伤情记录表，证林某1星四肢部位挫(擦)伤及红肿，谢金荣胸腹部挫(擦)伤及红肿。
5、莆田市公安局物证鉴定所莆公物鉴（荔法临）字[2016]1019号鉴定书，证明（1林某1星损伤为闭合性骨折，符合钝性外力作用所致。（2林某1星左大腿受伤，经莆田学院附属医院DR片和CT片检查，均提示左股骨上段粉碎性骨折，属四肢长骨粉碎性骨折，依据《人体损伤程度鉴定标准》第5.9.3.e条之规定，损伤程度属轻伤一级。
（四）附带民事赔偿方面的证据
1、莆田学院附属医院检查报告单、住院病案首页、出院记录、入院记录，证明被害人的伤情与住院的事实。
2、费用明细清单、门诊病历、医疗发票，证林某1星因伤花去医疗费人民币28317.12元。
3、福建闽中司法鉴定所伤残鉴定意见书、鉴定费用发票，证林某1星的伤情构成九级伤残，评定误工期为300日，护理期为120日，鉴定费用为1750元。
4、莆田学院附属医院疾病证明书，证明被害林某1星在完全愈合后取出内固定物需费用一万元。
原判认为，被告人谢金荣与他人发生争执，争执中故意伤害他人，致1人轻伤一级，其行为已构成故意伤害罪。被害人对矛盾激化负有责任，酌情可对被告人谢金荣予以从轻处罚。由于被告人谢金荣的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成了经济损失，其除接受刑事处罚外还应承担相应的民事赔偿责任。以责论赔，被害林某1星有过错，自行承担30%的赔偿责任，被告人谢金荣承担70%的赔偿责任。附带民事诉讼原告人请求被告人谢金荣赔偿其因伤害造成的医疗费、住院伙食补助费、交通费、营养费、护理费、鉴定费、伤残赔偿金、后续治疗费是合理合法的。但请求赔偿的标准超过法定的部分不予支持；请求误工费、精神损害抚慰金缺乏事实和法律依据，不予支持。涉案赔偿总额为：医疗费28317.12元、住院伙食补助费30元/天×21天=630元、护理费140.06元/天×120天=16807.2元、营养费3000元，鉴定费1750元，交通费20元/天×21天=420元，伤残赔偿金36014元/年×15年×20%=108042元、后续治疗费10000元，共计人民币168966.32元。故附带民事诉讼原告林某1星可获得的赔偿额为：人民币168966.32元×70%=118276.4元-（先行支付6000元）=112276.4元。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、被告人谢金荣犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月；二、被告人谢金荣应在判决发生法律效力的第二日起十日内一次性赔偿附带民事诉讼原告林某1星医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金等经济损失人民币十一万二千二百七十六元四角；三、驳回附带民事诉讼原告林某1星的其他诉讼请求。
原审被告人谢金荣上诉称其没有拿椅子砸被害人，被害林某1星的骨折是他自己行为造成的，请求改判谢金荣无罪，且不应承担民事赔偿责任。辩护人提出基本相同的辩护意见。
诉讼代理人周敏、卢燕萍提出一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
出庭检察员的检察意见：一审法院认定事实清楚，适用法律及罪名定性正确，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人谢金荣犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实充分，证据来源合法，内容客观真实，能相互印证，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
关于上诉人谢金荣及其辩护人提出谢金荣没有拿椅子砸被害人，被害林某1星的骨折是他自己行为造成的，请求改判上诉人无罪，且不应承担民事赔偿责任的上诉理由和辩护意见。经查，证姚某章庞某1春谢某贤庞某2新的证言、当庭播放公安机关对证人取证的执法记录录音录像视频，均能明确证明上诉人谢金荣与被害林某1星先互骂，林某1星动手打了谢金荣胸部一拳，谢金荣还手推林某1星一下林某1星摔倒在地。谢金荣继而拿起旁边的竹椅砸林某1星的左侧大腿一下林某1星就躺在地板上起不来的事实。上述证据能够与被害林某1星的陈述、体表原始伤情记录表林某1星左股骨上段粉碎性骨折，损伤为闭合性骨折，符合钝性外力作用所致的鉴定意见相互印证，证明上诉人谢金荣的行为已构成故意伤害罪。故上诉人谢金荣及其辩护人的上述上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。
另查明，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《人体损伤致残程度分级》自2017年1月1日起施行，司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定统一适用《人体损伤致残程度分级》。原审附带民事诉讼原告人林某1于2017年2月9日委托福建闽中司法鉴定所对伤残等级鉴定及误工期、护理期评定，福建闽中司法鉴定所参照《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》评定林某1的伤残程度属九级，该伤残等级鉴定的依据不当，故福建闽中司法鉴定所闽中司鉴[2017]临鉴字第0136号法医临床鉴定意见书关于伤残等级鉴定部分不予采信，一审判决中伤残赔偿金部分并无相关依据，应当予以纠正。对于伤残赔偿金部分，原审附带民事诉讼原告人林某1可重新委托鉴定后另行起诉。
上诉人谢金荣在二审期间预交赔偿款36647元。
本院认为，上诉人谢金荣与他人发生争执，争执中故意伤害他人，致1人轻伤一级，其行为已构成故意伤害罪。被害人对矛盾激化负有责任，酌情可对上诉人谢金荣予以从轻处罚。由于上诉人谢金荣的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成了经济损失，其除接受刑事处罚外还应承担相应的民事赔偿责任。以责论赔，被害人林某1有过错，自行承担30%的赔偿责任，上诉人谢金荣承担70%的赔偿责任。原审附带民事诉讼原告人请求上诉人谢金荣赔偿其因伤害造成的医疗费、住院伙食补助费、交通费、营养费、护理费、鉴定费、后续治疗费是合理合法的。但请求赔偿的标准超过法定的部分不予支持；请求伤残赔偿金、误工费、精神损害抚慰金缺乏事实和法律依据，不予支持。涉案赔偿总额为：医疗费28317.12元、住院伙食补助费30元/天×21天=630元、护理费140.06元/天×120天=16807.2元、营养费3000元，鉴定费1750元，交通费20元/天×21天=420元，后续治疗费10000元，共计人民币60924.32元。故附带民事诉讼原告人林某1可获得的赔偿额为：人民币60924.32元×70%≈42647元-（先行支付6000元）=36647元。原判定性准确，审判程序合法，上诉人谢金荣在二审期间预交赔偿款36647元，酌情可予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福建省莆田市荔城区人民法院（2017）闽0304刑初355号刑事附带民事判决；
二、上诉人谢金荣犯故意伤害罪，判处管制一年三个月；
三、上诉人谢金荣应在判决发生法律效力的第二日起十日内一次性赔偿原审附带民事诉讼原告人林某1医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费等经济损失人民币三万六千六百四十七元；
四、驳回原审附带民事诉讼原告人林某1的其他诉讼请求。
本判决为终审判决。
审判长 蔡庆明
审判员 陈寿统
审判员 刘爱兵
二〇一八年四月八日
书记员 林毅青
郑妤
附相关法律法规条文：
《中华人民共和国刑法》第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。