重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝03民终341号
上诉人（原审原告）:垫江县君临时代餐饮文化有限公司，住所地重庆市垫江县。
法定代表人：吕劲松，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱冬梅，重庆乾乙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈淑兵，重庆乾乙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李家清，男，1973年2月14日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。
被上诉人（原审被告）：许光琼，女，1975年5月8日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：闵行，重庆欣凯律师事务所律师。
上诉人垫江县君临时代餐饮文化有限公司（以下简称君临文化公司）与被上诉人李家清、许光琼确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市垫江县人民法院(2017)渝0231民初3498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
君临文化公司上诉请求：撤销原判，改判我公司与李丹之间不存在劳动关系。其理由为：1、我公司为李丹提供场所和统一结算服务，在其自行销售酒水后，根据销售酒水的数量和金额，双方共同分配利润，因此，双方是合作关系而非劳动关系。2、我公司的各项规章制度不适用于李丹，李丹也不受我公司管理，其从事的酒水销售工作并非我公司安排，实质是分配利润而不是发放报酬。
李家清、许光琼辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
君临文化公司向一审法院起诉请求：确认君临文化公司与李丹之间不存在劳动关系。
一审法院经审理查明：李丹于1997年9月10日出生，系李家清、许光琼夫妇之女。2017年4月16日4时18分，案外人熊荣驾驶渝GN71**号小型面包车由垫江峡口方向往垫江县城方向行驶，当车行驶至县城工农路北门转盘红绿灯路口左转弯时，与相向行驶的由县城往峡口方向行驶的李丹驾驶的无号牌二轮电动车相撞，造成李丹受伤、两车损坏，李丹送重庆市垫江县人民医院抢救无效于当日死亡的交通事故。
一审法院另查明：2017年7月17日，李家清、许光琼向垫江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认李丹与君临文化公司之间存在劳动关系。2017年8月23日，该仲裁委作出垫劳人仲案字〔2017〕第99号仲裁裁决书，裁决李丹从2016年11月起与君临文化公司建立劳动关系。
一审法院还查明：仲裁庭审中，证人朱香梦陈述，李丹是服务员，在君临文化公司从事点歌、开酒瓶、打扫卫生工作。工资是一个房间200元加酒水提成。工资是发放现金。每个月14号公司组织聚会，公司聚会在君临文化公司喝酒。2017年4月15日晚上至16日凌晨，李丹在上班。星期一至星期六上班时间是下午5点半，星期天上班时间是下午3点，下班时间是晚上12点，但有客人在的时候，要等客人走了才能下班。2017年4月15日晚上，我也在那儿喝酒，当天晚上有负责人参加，就在君临文化公司KTV喝的。我们部门有个微信群，每天的业绩记录属实。李家清、许光琼出示工作服是公司的工作服，李家清、许光琼出示工号牌工号牌是李丹的；证人陈述，李丹是DJ部门服务员。工作服照片上的吧台是上班地点的前台，工作牌是李丹的。李丹工作地点是固定的，就在君临文化公司KTV包房。李丹于2016年11月到君临文化公司KTV上班。打了个入职报告，没有签订劳动合同。上下班打卡，李丹也需要打卡。客人到前台交现金结账后，前台将200元给包房服务员，如果客人刷卡，由公司每月统一发放给包房服务员。2017年4月15日下午5点50分，李丹在君临文化公司上班，晚上聚会是公司组织的，我也在，李丹也在，凌晨4点左右结束。每月15日公司组织聚会。
一审诉讼中，李家清、许光琼另举示的微信群聊天记录载明：1、李丹等人的姓名、业绩等内容；2、聊天时间：4月16日下午、晚上；部分聊天内容：“你们有人去看李丹的吗？”“（李丹）好久出的事（？）”“昨晚上聚会以后”“昨天不是还在聚会吗”
一审法院认为，当事人的合法权益均受法律保护。本案争议的主要焦点为，李丹与君临文化公司之间是否存在劳动关系。
劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。君临文化公司与李丹未签订书面劳动合同，对于双方之间是否存在事实劳动关系，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”和第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定判断，李家清、许光琼举示的工作服、工作照片、工作牌、业绩单虽无君临文化公司印章，但与两位证人出庭作证的证言、微信群聊天记录相互印证，具有高度的盖然性，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，能够认定李丹在君临文化公司上班，受君临文化公司劳动管理，其工资由君临文化公司发放的事实，双方符合劳动关系的法律构成要件，双方之间存在劳动关系。
君临文化公司主张李丹是销售员，其不受君临文化公司规章制度约束、工作不受君临文化公司安排、上下班时间由其自主决定，未受君临文化公司管理，根据李丹销售数量与李丹进行利润分配，君临文化公司与李丹之间不存在劳动关系，但君临文化公司未提供证据予以证实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，故，对君临文化公司关于其与李丹之间不存在劳动关系的主张不予采纳。
关于李丹与君临文化公司之间存在劳动关系的期间问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条规定：“劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。由此可见，职工名册、工作年限涉及劳动者的入职时间、存在劳动关系的期间事项，基于前述李丹与君临文化公司之间存在劳动关系的认定，对李丹入职君临文化公司的时间、双方存在劳动关系的期间，君临文化公司负有举证责任，但君临文化公司对此未提供证据予以证明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由君临文化公司承担举证不能的法律后果，故对李家清、许光琼关于李丹于2016年11月1日起与君临文化公司建立劳动关系的意见，予以采纳。故对李家清、许光琼请求确认李丹与君临文化公司之间在2016年11月1日至2017年4月16日期间存在劳动关系的主张，予以支持。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款、第二款，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，判决：确认垫江县君临时代餐饮文化有限公司与李丹在2016年11月1日至2017年4月16日期间存在劳动关系。案件受理费，一审法院予以免收。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为：按照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，劳动者与用人单位成立劳动关系，应当符合下列特征：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案，从审理查明的事实看，李丹在君临文化公司销售酒水，君临文化公司向李丹发放了与其他工作人员相同的工作服、工作牌，参与该公司的业绩考核及公司组织的职工定期聚会，其从事的工作也持续、稳定，故，可以认为，李丹是在君临文化公司工作，也接受该公司的管理。其次，虽然君临文化公司主张酒水系李丹独立销售，双方是利润分成关系，但从查明的事实看，其销售所得系君临文化公司收取，并非李丹个人收取，故，可以认定李丹从事的酒水销售是该公司的业务组成部分，同时，该公司也向李丹按月支付了劳动报酬。因此，可以认为，君临文化公司与李丹之间的法律关系符合劳动关系的特征，一审判决认定双方存在事实劳动关系是正确的，应予维持，君临文化公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由垫江县君临时代餐饮文化有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 简元华
审判员 张 艳
审判员 吴 聪
二〇一八年四月十六日
书记员 张 洋