广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤02民终461号
上诉人(原审被告)：韶关市曲江区万佳人力资源有限公司，住所地：广东省韶关市曲江区马坝镇府前西路上伙张8栋101室。
法定代表人：温汝德。
委托诉讼代理人：严帅，广东瑞骜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：魏荣先，男，1976年4月5日出生，汉族，现住广东省韶关市曲江区。
委托诉讼代理人：杨珍，韶关市法律援助处律师。
上诉人韶关市曲江区万佳人力资源有限公司（以下简称“万佳公司”）因与被上诉人魏荣先劳动争议纠纷一案,不服广东省韶关市曲江区人民法院（2017）粤0205民初1429号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年2月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人万佳公司委托诉讼代理人严帅,被上诉人魏荣先及其委托诉讼代理人杨珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
万佳公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回魏荣先的全部诉讼请求；2、本案上诉费由魏荣先承担。事实和理由：一、一审法院根据万佳公司与案外人广东中金建筑安装工程有限公司（以下简称“中金公司”）签订的《劳务服务协议书》（以下简称为“协议书”），认定“魏荣先作为劳务派遣人员是受万佳公司管理的”是认定事实错误，适用法律错误，同时也缺乏证据支持。首先，万佳公司与魏荣先不存在劳动合同关系，万佳公司与案外人中金公司签订《协议书》第十四条、第十五条约定：协议按《劳动合同法》及国家相关法律规定执行。签订《协议书》后，万佳公司已依照约定向中金公司派遣了劳务人员。但魏荣先与万佳公司从未签订劳动合同，不是万佳公司依照该协议书向中金公司派遣的劳务人员。其次，万佳公司与魏荣先之间不存在管理和被管理的关系。根据劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，魏荣先未提供缴纳各项社会保险费的记录，也未提供“工作证”、“服务证”等证件，更未受派遣单位对魏荣先进行考勤的记录。因此，一审法院认定魏荣先受万佳公司的管理，缺乏证据支持。二、一审法院认定“魏荣先所获得的劳动报酬是通过万佳公司的结算而获得的”无任何书面证据和事实依据。首先，没有任何书面证据证明魏荣先与案外人中金公司对其工资进行结算；其次，魏荣先自2017年1月24日受伤后，即停止在中金公司的工作，根据常理，中金公司无理由再与魏荣先结算工资；再次，根据魏荣先一审提交的银行卡交易明细清单可知，从2016年8月24日至2017年8月21日（除2017年6月28日）期间，魏荣先的工资一直系案外人温汝德以个人账号发放，该事实有魏荣先与温汝德的结算依据证实，证明魏荣先与温汝德存在事实雇佣关系。三、一审法院认为万佳公司与案外人温汝德签订的《承包协议书》不符合法律规定，不能作为认定“魏荣先与温汝德存在雇佣关系”的依据。但同理，亦不可因该《承包协议书》不符合法律规定，即可作为“认定万佳公司与魏荣先”存在劳动关系的依据。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项的规定可知，用人单位在无劳动关系的情况下，对其违法转包行为，仅承担用工主体责任中的赔偿责任。而承担用工主体责任，并不以存在劳动关系为前提，承担用工主体责任也不等同建立劳动关系。魏荣先也认可自己的劳动报酬一直由温汝德发放，但一审法院并未依职权追加温汝德为本案第三人，导致无法查明温汝德与万佳公司、魏荣先的关系。因此，本案属于遗漏诉讼主体。四、魏荣先与万佳公司没有身份上的依附关系，不受万佳公司规章制度的制约。万佳公司与魏荣先从来没有达成书面或口头的协议确认是否有劳动关系，也没有直接或间接聘请魏荣先。一审法院以万佳公司与温汝德之间签订的协议无效推断万佳公司与魏荣先存在劳动关系没有法律依据。
魏荣先书面答辩：一审法院认定事实清楚，证据充分，依法应予维持。一、万佳公司具有符合法律、法规规定的用工主体资格，魏荣先符合劳动者主体资格，双方具有建立劳动关系的主体资格。向用工方提供国内劳务派遣服务属于万佳公司经营范围内的业务，而魏荣先作为劳务派遣人员，受万佳公司的管理被派遣到用工方工作，属于万佳公司自主用工的一种合法形式。二、万佳公司与用工方签订的《劳务服务协议书》中明确约定由万佳公司向用工方派遣临时性组织劳务钳工、焊工等，而魏荣先的工种为钳工，符合上述协议书中的派遣类别。三、魏荣先的劳动报酬均由用工方结算后支付给万佳公司，再由万佳公司支付给魏荣先，可见魏荣先的劳动报酬是由万佳公司直接支付，万佳公司对魏荣先的劳动报酬行使管理职能。四、万佳公司诉称魏荣先提供劳动是基于与案外人温汝德的雇佣关系缺乏事实基础和法律依据。首先，温汝德本人就是万佳公司的法定代表人，依法其可以代表万佳公司行使民事权利、履行民事义务。温汝德对魏荣先的工作进行安排和管理，本就属于其作为万佳公司的法定代表人的职务行为，并非其个人对魏荣先的雇佣行为，魏荣先也从未有过受其雇佣之意。其次，万佳公司与其自身法定代表人签订《承包协议书》，约定将自身经营业务承包给其自身的法定代表人，违反法律规定，该《承包协议书》属无效合同，魏荣先所在工作的经营业务仍属于万佳公司所有，故而魏荣先与万佳公司之间的劳动关系并未变更。
一审法院查明事实：2015年7月10日，广东中金建筑安装工程有限公司（甲方）与万佳公司（乙方）签订《劳务服务协议书》，约定：由乙方根据甲方劳务用工需求，派遣临时性组织劳务钳工，焊工，杂工到甲方从事按日计劳务派遣工作；派遣人员的工作地点、工作内容、工作岗位、工作作业时间长短等由甲方根据工作需要确定；甲方再根据劳务派遣人员的数量，每月支付乙方劳务费包括临时性劳务人员的劳务报酬、各项社会保险费及劳务管理费（含社会保险）。2016年7月份，魏荣先被派遣至广东中金建筑安装工程有限公司维修三车间（以下简称“维修三车间”）进行钳工工作。工资按日薪160元的标准支付。2017年1月，魏荣先在工作中致左手中指上端节骨骨折。2017年9月20日，维修三车间单方面通知魏荣先不需要上班。此后，魏荣先向相关部门申请工伤认定不成，遂向韶关市曲江区劳动人事争议仲裁院申请劳动争议仲裁，要求确认魏荣先与万佳公司存在劳动关系。2017年10月24日，韶关市曲江区劳动人事争议仲裁院作出韶曲劳人仲案非终字[2017]4013号《仲裁裁决书》，仲裁裁决魏荣先、万佳公司之间不存在劳动关系。魏荣先在收到上述《仲裁裁决书》后不服，于2017年11月2日向一审法院提起了诉讼。
另查明，魏荣先于诉讼中向一审法院提交了《广东省职工劳动合同》，该合同甲方（用人单位）为万佳公司；乙方（职工）为魏荣先。该合同约定合同期限从2016年7月1日起至2016年12月31日止；工作岗位为韶关地区，工作任务或职责是钳工，工资按150元/日计算。该合同落款处没注明签订日期，用人单位没有加盖公章，仅有一“温汝德”签名。万佳公司对该合同不予认定，认定该合同不是其公司与魏荣先签订的，“温汝德”的名字亦不是其本人所签。
诉讼过程中，一审法院向万佳公司的法定代表人温汝德调查，温汝德称广东中金建筑安装工程有限公司的劳务派遣是万佳公司外包给其个人的，魏荣先亦是其个人雇请的，与万佳公司没有关系。但是，劳务派遣合同是以万佳公司的名义签订。对于温汝德所派遣在广东中金建筑安装工程有限公司的劳务工工资结算方式，温汝德称是用工单位与万佳公司结算后，将工资打入万佳公司的公司账号，公司再与其个人进行结算后，将上述工资款打入其个人账号，温汝德再通过其个人账号将工资发给各劳务工。对此，魏荣先确认其工资大部分均是通过温汝德个人账号发放，仅有一次是通过万佳公司的账号发放。同时，万佳公司及温汝德均未为魏荣先缴纳社保。
一审法院经审理后判决：确认魏荣先与万佳公司存在劳动关系。案件受理费10元，由万佳公司负担。
本院查明，万佳公司对一审判决认定事实部分提出异议、万佳公司认为一审判决认定：“2016年7月份，原告被派遣至广东中金建筑安装工程有限公司维修三车间进行钳工工作。”未查明是谁派遣魏荣先至中金公司工作。魏荣先对一审判决认定事实部分没有异议。对于一审判决查明的其他无异议的事实部分，本院予以确认。
此外，二审期间，万佳公司向本院提交申请，要求就案涉合同中温汝德的签名进行鉴定。
本院认为，本案系劳动争议纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：万佳公司与魏荣先是否存在劳动关系。
对于“万佳公司与魏荣先是否存在劳动关系”的问题。先应确定案涉合同中温汝德的签名是否其本人签注。从本案现有材料看，万佳公司依据其与中金公司签订的《劳务服务协议书》向中金公司派遣工人，而魏荣先则是依据案涉《广东省劳动合同》被派遣至中金公司工作。诉讼中，万佳公司及温汝德否认上述劳动合同中的签名为温汝德本人签注，但温汝德却认可魏荣先是其雇请并派遣至广东中金公司工作。对于魏荣先的工资给付方式，温汝德称是中金公司与万佳公司结算后，将工资打入万佳公司的公司账号，公司再与其个人进行结算后，将上述工资款打入其个人账号，温汝德再通过其个人账号将工资发给魏荣先。因此，万佳公司及温汝德否认案涉《广东省劳动合同》中的签名为温汝德本人所签的依据不足。况且，万佳公司在魏荣先提起本案诉讼后，未到庭参与一审诉讼，视为其放弃抗辩权，故本院对万佳公司在二审中要求对案涉合同中温汝德的签名进行鉴定的申请不予采纳，本院确认案涉《广东省劳动合同》中温汝德的签名为温汝德本人签注。其次，案涉《广东省劳动合同》的效力如何认定。案涉劳动合同以万佳公司为甲方即用工单位，魏荣先为乙方即职工，合同上甲方签名为万佳公司法定代表人温汝德，乙方签名为魏荣先本人。万佳公司主张其并未在案涉合同上盖章，且向一审法院提交其与温汝德之间就中金公司劳务派遣签订的《承包协议书》，以证实魏荣先系由温汝德派遣至中金公司工作，魏荣先与温汝德存在事实雇佣关系。根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款：“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”的规定，温汝德在案涉劳动合同上的签名是代表万佳公司对外进行民事活动，其法律后果应由万佳公司承担。其次。《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条第二款规定：经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。因此，万佳公司称中金公司的劳务派遣工作由温汝德个人承包与上述规定相悖，且本案中万佳公司与温汝德所签承包协议是公司内部的约定，对外仍以万佳公司名义。其内部约定不能对抗第三人。故一审判决确认万佳公司与魏荣先存在劳动关系并无不当，本院予以维持。
此外，对于万佳公司称“一审判决是否遗漏了诉讼主体的问题”。如前所述，因万佳公司与温汝德签订的《承包协议书》是其内部约定，对外仍以万佳公司名义签订合同，故温汝德不是本案适格的诉讼主体。
综上所述，万佳公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人韶关市曲江区万佳人力资源有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张立新
审 判 员 赖凯文
审 判 员 庄少山
二〇一八年四月十六日
法官助理 张 燕
书 记 员 刘韵雯