安徽省合肥市中级人民法院
行 政 赔 偿 裁 定 书
(2018)皖01行赔终8号
上诉人（原审原告）朱正和。
委托代理人金晶，北京中银（合肥）律师事务所律师。
委托代理人葛松柏，北京中银（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长丰县岗集镇人民政府，住所地安徽省长丰县岗集镇，统一社会信用代码11340121003004322U。
法定代表人庄守春，副镇长（主持工作）。
委托代理人范承国,安徽金的律师事务所律师。
委托代理人范世权，安徽金的律师事务所律师。
上诉人朱正和因行政赔偿一案，不服长丰县人民法院（2017）皖0121行赔初2号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
原审认定:朱正和户承包经营长丰县岗集镇张庙社居委的耕地8.3亩，2012年-2013年间，朱正和在居住房屋的东边及东北方的三块承包地上种植金某树。2015年12月23日安徽省人民政府作出皖政地[2015]992号《关于长丰县2015年第51批次城镇建设用地的批复》，同意长丰县岗集镇张庙社居委、前丰社居委、岗集社居委用地范围内，将集体农用地11.7123公顷转为建设用地并征收为国有，另征收集体建设用地4.1841公顷。2016年1月20日，长丰县岗集镇张庙社居委工作人员与两名村民对张庙社居委圩郢组朱正和等10余户村民在承包地上种植的果树、苗木、蔬菜的亩数进行了测量、登记，经测量，朱正和种植金某树的三块地的亩数合计4.8亩。2016年3月，被告岗集镇人民政府在没有与朱正和就征收种植金某树的土地的补偿费用达成协议的情况下，将朱正和种植的金某树铲除，强行使用被征收的土地。朱正和不服，向法院提起行政诉讼，2016年8月5日，长丰县人民法院作出（2016）皖0121行初21号行政判决，确认岗集镇人民政府于2016年3月作出的强行征用朱正和承包土地及铲除朱正和三处承包地种植的桂花苗木的行政行为违法。2016年10月14日，安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司作出价格评估报告书，以2016年1月20日作为价格评估基准日，评估3000棵金某苗木市场价格为36000元。朱正和与岗集镇人民政府就行政赔偿事宜多次协商，未能达成一致意见，朱正和向法院提起行政赔偿诉讼，要求岗集镇人民政府赔偿500000元。
原审认为：《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，“国家机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（三）违法征收、征用财产的；……。”本案中，岗集镇人民政府在未与朱正和就被征收土地上的金某树苗木达成补偿协议的情况下，铲除了朱正和被征收土地上的金某树，岗集镇人民政府强行征收朱正和承包土地及铲除朱正和承包地种植的桂花苗木的行政行为，已被长丰县人民法院生效的行政判决确认违法，朱正和有权要求岗集镇人民政府赔偿。朱正和起诉要求岗集镇人民政府赔偿500000元，应当提供证据证明其财产权益遭受500000元的实际损害，但朱正和仅提供了照片4张，不足以证实其遭受500000元的财产损失。朱正和要求岗集镇人民政府赔偿500000元的请求，缺乏事实根据，法院不能支持。依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：驳回原告朱正和的赔偿请求。
上诉人朱正和上诉称：一、一审法院认定上诉人没有证据证明金某苗木损失的数额，驳回了上诉人的诉讼请求，系适用法律不当。本案是行政赔偿诉讼，应当依据行政诉讼法第38条第2款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，上诉人应当对行政行为造成损害提供证据。因被上诉人的原因导致上诉人无法举证，由被上诉人承担举证责任。（1）本案的上诉人的土地和土地附属物苗木的损毁由被上诉人造成。且造成上诉人的苗木数量、高度、品种、规格无法举证，责任在被上诉人方。（2）被上诉人举证的评估报告是依据《情况说明》作出的，而《情况说明》是被上诉人在征收行为被法院确认违法后单方制作的，是虚假的。依据该份《情况说明》作出的评估报告也是不真实的。同时，评估报告本身程序和依据违反规定。因此，该评估报告在一审不予采纳，被上诉人不能提供证据，应当承担对其不利的法律后果。二、上诉人一审主张的苗木赔偿款500000元，是依据上诉人购买苗木的价格，投入的各种成本和苗本被损毁时的价值提出的主张，一审法院没有依法支持上诉人的诉请，属于认定事实不清。一审法院认定被上诉人的征收行为违法，又驳回上诉人的赔偿诉讼请求，导致上诉人无法得到赔偿。请求二审法院：1、依法撤销长丰县人民法院（2017）皖0121行赔初2号行政赔偿判决；2、依法改判被上诉人赔偿上诉人赔偿款500000元。
被上诉人岗集镇人民政府答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。二、根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条之规定，在行政赔偿诉讼中，上诉人应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。也就是说，本案的举证责任在上诉人一方，上诉人应当提供证据证明其受到的损害。但本案中上诉人仅提供了四张真实性无法确定的照片作为证据，无法证明其所种苗木的数量、高度、规格，上诉人应当承担举证不能的责任。三、被上诉人已经提供了证据证明上诉人的损失为36000元。被上诉人提供的评估报告所依据的《情况说明》并非是由被上诉人单方制作，而是由上诉人所在社区居委会工作人员及两名村民代表共同丈量完成，是由本案当事人以外的第三方单独制作完成。被上诉人已经尽到了足够的举证责任。四、上诉人诉称的其在4.8亩土地上种植金某树7000棵，该说法明显不符合常理。一亩土地约为666平方米，4.8亩土地约为3197平方米，共种植7000棵，平均每平方米种植2.19棵，这明显不符合金某树的种植原理。根据金某树的栽培技术要求，金某树最初种植时株行距为1米×1.5米（2年后待其长粗长高时，每隔一株移走一株，使行株距变为2米×1.5米），也就是说金某树最少也要每1.5平方米种植一颗，4.8亩可种植2131棵，正符合被上诉人提出的2000-3000棵的丈量数据。五、关于金某树的规格。上诉人诉称其树木高2米，但并未说明地径为多少。上诉人自称树木2012年种植，2016年3月被铲除，共种植了3年多。根据金某树的生长规律，3年生长年限金某树地径约为2-3公分，6年生长年限地径为5-6公分。上诉人共种植3年多，丈量地径为2-3公分，完全符合金某树的生长规律。综上，请求二审法院依法驳回上诉。
原审被告岗集镇人民政府向原审法院提交的证据有：1、安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司作出的皖中信估字（2016）A4-0109号《价格评估报告书》，证明原告的苗木经评估价值为36000元；2、长丰县岗集镇张庙社区居民委员会出具的《情况说明》，证明长丰县岗集镇张庙社区居民委员会工作人员对朱正和种植桂花苗木进行丈量登记的情况。
原审原告朱正和向原审法院提交的证据有：1、原告的居民身份证，证实原告主体适格；2、照片4张，证实原告的承包地种植的金某树的高度、数量；3、长丰县人民法院作出的（2016）皖0121行初21号行政判决书，证明岗集镇人民政府铲除原告承包地种植的桂花苗木的行政行为违法。
上述证据均已随案移送本院。
经审理查明，皖中信估字（2016）A4-0109号《价格评估报告书》系安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司受岗集镇人民政府的委托作出，该评估项目名称为“朱正和（朱某2）户所有的位于合肥市长丰县圩郢金某苗木市场价格评估”，该评估报告系依据长丰县岗集镇张庙社区居民委员会出具的《情况说明》中的亩数和棵数作出，且未送达朱正和。长丰县岗集镇张庙社区居民委员会出具的《情况说明》主要内容为：张庙社居委蔡某、陈某、李某、张某、朱某1、胡某于2016年1月20日对朱正和（朱某2）户种植的金某苗木进行丈量登记：栽植品种为桂花（金某）；规格为2-3公分；棵数为3000棵；栽树面积为4.8亩（分别为0.5亩，大沟北湾田1.2亩，房屋后面3.1亩）。该《情况说明》盖有长丰县岗集镇张庙社区居民委员会公章并有蔡某、陈某、李某、张某、丁某签名。但未署名该说明出具的日期。
二审中，被上诉人提供两份证据：证据一、金某树百度百科资料，证明根据金某树的种植技术要求，金某树株行距为1米×1.5米，4.8亩地可种植金某树约2131棵；证据二、金某树的生长速度，证明三年左右树龄的金某树地径约为2-3公分。
上诉人质证认为，证据1与本案无关联性，不能直接证明被上诉人的主张。对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据是被上诉人单方制作，无科学依据，不予认可。
本院经审查认为，被上诉人提交的上述两份证据系在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，故依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条规定，本院不予接纳。
本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第七条规定：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”本案被上诉人铲除上诉人金桂苗木的行政行为已被长丰县人民法院作出的（2016）皖0121行初21号行政判决确认为违法，故被上诉人因铲除涉案金某苗木行为造成上诉人合法财产的损失应予赔偿。上诉人的金某苗木是其合法财产，被上诉人应予赔偿，原审判决驳回上诉人诉讼请求显属不当。本案原审判决事实不清，证据不足。应在审查上诉人和被上诉人双方提供证据的真实性、合法性、关联性基础上，结合金某苗木的生长规律作出合理价格评估后进行判决。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销长丰县人民法院（2017）皖0121行赔初2号行政赔偿判决；
二、发回长丰县人民法院重审。
审判长 应道荣
审判员 潘 攀
审判员 张 俊
二〇一八年五月十四日
书记员 杨 丽
附：本案适用的相关法律规范性文件条文
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。