重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝02民终3093号
上诉人(原审被告)：亚太财产保险股份有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝北区星光五路3号1幢4-1，统一社会信用代码915000005922671625。
负责人：李斌，系该公司总经理。
委托诉讼代理人(特别授权)：��冰，重庆智渝律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁正群，重庆智渝律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖远礼，男，1932年5月9日出生，汉族，住重庆市云阳县。
委托诉讼代理人(特别授权)：肖庆华，男，1981年11月29日出生，汉族，住重庆市云阳县。
被上诉人（原审被告）：余江，男，1986年6月3日出生，汉族，住重庆市云阳县。
被上诉人（原审被告）：黎超，男，1988年5月27日出生，汉族，住重庆市云阳县。
上诉人亚太财产保险股份有限公司重庆分公司(以下简称亚太财险重庆分公司)因与被上诉人肖远礼、余江、黎超机动车交通事故责任纠纷一案��不服重庆市云阳县人民法院(2017)渝0235民初3610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人亚太财险重庆分公司的委托诉讼代理人陈冰、被上诉人肖远礼的委托诉讼代理人肖庆华、被上诉人余江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
亚太财险重庆分公司上诉请求：1、依法撤销原判，改判亚太财险重庆分公司在商业三者险范围内不承担责任；对肖远礼的部分损失依法降低，不应支持肖远礼的营养费；2、上诉费用由肖远礼、余江和黎超承担。主要事实和理由：1、原判支持了肖远礼的伤残等级之后同时支持其康复费3000元不合理；肖远礼系农村户籍人员，其当庭自认收入来源于农村承包地，且其提交的证据不能证明其经常居住地在城镇，故其残疾赔偿金应按照农村标准计算，原判按照城���标准计算错误；原判认定肖远礼交通费800元过高；原判计算护理费错误，因为肖远礼的护理期限为180日，其住院24天，取内固定住院21天，其院外护理天数应为135天，故原判认定为156天错误；肖远礼的出院医嘱上没有加强营养的医嘱，原判支持其营养费错误；2、亚太财险重庆分公司在商业三者险范围内不承担赔偿责任，原判判决其在商业险范围内承担赔偿责任错误。亚太财险重庆分公司与黎超签订的合同中约定营运车辆驾驶人无相关从业资格可免除保险人对商业三者险的赔偿责任，保险人尽到了提示和完全的说明义务，该条款应属有效条款，原判认定该约定为无效条款错误。本案中，余江未取得从业资格证就驾驶被保险车辆从事道路运输活动时发生交通事故，故亚太财险重庆分公司在商业三者险范围内不承担赔偿责任。
余江答辩称，驾驶证是唯一能够证明驾驶相关车辆的标准，其驾驶证与准驾车型符合，根据保险法第19条规定，驾驶人没有货运资格证就免除保险人的赔偿责任违背了公平原则，且货运资格证不是强行的要求，故亚太财险重庆分公司与被保险人约定无从业资格证驾驶车辆从事货物运输时，该公司应免赔的约定应无效。综上，亚太财险重庆分公司在商业三者险范围内应依法赔偿。
肖远礼答辩称，其受伤后需要康复费，有鉴定结论佐证；其在一审中提交了房屋合同及邻居的证言证明其在城镇居住，其残疾赔偿金应按照城镇标准计算；根据医嘱及实际情况，原判支持其营养费是正确的；护理费请法院依法判决；对于交通费，根据实际情况，一审判决认定数额是正确的；对于商业三者险问题，同意余江的答辩意见。
黎超未到庭答辩亦未提交书面答辩意见。
肖远礼向一审法院提出的诉讼请求：1、余江和黎超连带赔偿肖远礼各项损失共计148254.32元；2、亚太财险重庆分公司在保险范围内承担赔偿责任；3、由余江和黎超承担本案诉讼费用。庭审中变更请求金额为121551.12元（医疗费42091.12元、后续医疗费15000元、鉴定费2800元、残疾赔偿金29610元、护理费18000元、住院伙食补助费2250元、交通费800元、营养费3000元、精神抚慰金5000元、康复费3000元）。
一审法院认定事实：2017年4月16日12时10分，余江驾驶车牌号为渝F60x**轻型货车，沿省道103人和街道往新县城方向行驶途经立新社区时，将肖远礼相刮撞，致肖远礼受伤的交通事故。肖远礼经云阳县人民医院诊断：右股骨近端粉碎性骨折；多处皮肤软组织挫擦伤；骨质疏松症等。2017年4月19日，云阳县公安局交通巡逻警察大队作出道路交通事故认定书，认定余江负全部责任，肖远礼无责任。肖远礼住院24天，产生医疗费41932.90元，出院医嘱注意补钙，口服金钱草冲剂，注意均衡营养。2017年6月29日，重庆市渝东司法鉴定中心受重庆龙脊律师事务所委托对原告肖远礼的伤残等作出司法鉴定意见：其伤残程度系九级；后期手术取出右股骨骨折内固定物的住院手术医疗费用预估15000元，住院三周；本次交通事故外伤后的康复费用预估3000元；护理期评定为180日为宜。庭审中，保险公司对后续治疗费、护理期限提出异议并申请重新鉴定。2017年8月12日，肖远礼进行复查，产生X光费158.30元。2017年9月7日，重庆市科证司法鉴定所作出司法鉴定意见：肖远礼的后续治疗费约需壹万伍仟元；护理时限评定为180日（住院期间为完全护理，出院后为部分护理）��
渝F60x**轻型货车登记人为黎超，该车于2017年3月4日转让给余江，未办理过户变更登记手续，该车在亚太财险重庆分公司投保有交强险和500000元商业三者险，并投保不计免赔险，事故发生在保险期限内。余江同意按20%比例扣除非医保费用。
肖远礼为农村居民家庭户口，于2013年5月后居住在人和街道立新社区。其生活来源靠自己积储和子女供给。肖远礼受伤后，余江垫付医疗费30869.50元，保险公司垫付了医疗费10000元。
一审法院认为，本案争议焦点一：肖远礼的请求是否合法。
医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。器官功能恢复训练所必要的康复费以及其他后续治疗费���赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案肖远礼提交的医疗费票据为42091.20元（住院票据41563.32元，门诊票据527.88元），其中余江垫付30869.50元，保险公司垫付10000元。根据司法鉴定意见，肖远礼后续治疗费约需15000元，故一审法院支持其医疗费57091.20元。
肖远礼主张其康复费3000元，有鉴定意见佐证，一审法院予以支持。鉴定费2800元，有票据，一审法院予以支持。
残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。肖远礼虽系农村居民，但从2013年开始居住在城镇，且有子女提供生��收入，其标准应按城镇计算，经司法鉴定，其伤残程度为九级，鉴定时已年满85周岁，故其残疾赔偿金为29610元（29610元/年×5年×20%）。
护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。肖远礼未举示护理人员收入证明，其护理费只能参照当地护工标准100元/天计算。护理人员原则上为一人，根据司法鉴定意见，肖远礼护理时限评定为180日（住院期间为完全护理，出院后为部分护理），取内固定物住院时间3周，故支持其护理费12300元[（24天+21天）×100元/天+156天×50元/天]。
住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。本案肖远礼按住院治疗24天和取内固定物21天的时间、按50元/天标准主张2250元，符合客观实际，一审法院予以支持。
交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。本案肖远礼主张交通费800元，但未提供票据，结合肖远礼住院天数和鉴定等情况必然产生一定的交通费，故一审法院支持其交通费800元。
营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案肖远礼受伤治疗后出院医嘱有加强营养，故对其主张的营养费一审法院酌情支持1500元。
根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条的规定，肖远礼主张精神损害抚慰金5000元的请求符合法律规定，一审法院予以支持。
综上，肖远礼因本次交通事故产生的损失为114351.20元（医疗费57091.20元、康复费3000元、���定费2800元、残疾赔偿金为29610元、护理费12300元、住院伙食补助费2250元、交通费800元、营养费1500元、精神损害抚慰金5000元），扣除被告余江垫付的30869.50元，保险公司垫付的10000元，肖远礼实际损失还有73481.70元。
本案争议焦点二：余江、徐超和亚太财险重庆分公司是否应承担赔偿责任。
公民的生命、健康权受法律保护。行为人因为过错侵害他人民事权益，应当依法承担民事责任。本案余江驾车发生交通事故，致肖远礼受伤的事实清楚，交警部门认定“余江负全部责任，肖远礼无责任”的责任划分正确，一审法院予以采信。余江应承担本次事故的民事赔偿责任。渝F60x**轻型货车虽登记在黎超名下，但该车已转让给余江，由余江控制和使用，肖远礼未举示黎超对其损害的发生有过错的证据，故黎超在本案中不承担责任。渝F60x**轻型货车在亚太财险重庆分公司投保有交强险和500000元商业三者险，并投保不计免赔险，事故发生在保险期限内。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”故亚太保财重庆分公司应在交强险限额内先予以赔偿，不足部分在商业险内赔偿，仍不足的由余江赔偿。余江具有驾驶资质，渝F60x**车辆属于营运车辆，应当在获得从业资格之后上路，但是该从业资格证只是行政部门规范营运行业的一种资质认定，对驾驶车辆造成肖远礼受伤的事故并没有因果联系，且无证据证实没有从业服务资格证就会显著增加承保车辆的风险即增大保险公司的赔偿责任，亚太财险重庆分公司提供的保险格式条款中关于营运车辆驾驶人无有关从业资格证可免除保险人在商业三者险赔偿责任的规定，系免除保险人依法应承担的义务并加重投保人、被保险人责任的格式条款，该条款不产生法律效力，且亚太财险重庆分公司亦未举示对此条尽到完全的说明义务，故对亚太财险重庆分公司在商业三者险限额范围内拒绝赔偿的理由，法院不予支持。庭审中，亚太财险重庆分公司与余江就医疗费中非医保费用按20%扣除达成协议，故余江��承担非医保费用6418.24元[（42091.20元-交强险10000元）×20%）]。亚太财险重庆分公司应承担的赔偿费用为105132.96元（114351.20元
--鉴定费2800元--
非医保费6418.24元），扣除已支付的10000元，还应赔偿95132.96元。余江应承担的赔偿费用为9218.24元（鉴定费2800元+非医保6418.24元）。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神��害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决如下：一、亚太财产保险股份有限公司重庆分公司于判决生效后十五日内在交强险和商业三者责任险范围内赔偿肖远礼医疗费、康复费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、营养费、交通费、精神抚慰金等合计105132.96元。二、余江应赔偿肖远礼医疗费、鉴定费9218.24元。上述一、二项费用与亚太财产保险股份有限公司重庆分公司垫付的10000元、余江垫付的30869.50元相品除后，亚太财产保险股份有限公司重庆分公司直接赔偿肖远礼73481.70元；直接支付余江21651.26元。三、驳回肖远礼的其他诉讼请求。四、第二次鉴定费1500元，由亚太财产保险股份有限公司重庆分公司负担（亚太财产保险股份有限公司重庆分公司已经支付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事��讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计571元，由余江负担。
在二审审理过程中，余江向本院提交以下证据：1、交通运输部等十四个部门关于印发促进道路货运行业健康稳定发展行动计划（2017--
2020年）的通知；2、照片六张。上述证据均系打印件，拟证明没有货物运输资格证是能够驾驶与驾驶证相符的车辆；事发当日其驾驶自己搬家的生活用品。亚太财险重庆分公司的质证意见，如果余江寄了事发当日运输物品相关照片，其不需要到庭质证，其证据的真实性由法院依法认定，但对其关联性不予认可，达不到证明其发生交通事故时其搬运自家生活用品的证明目的，商业险依法应予拒赔。本院审查认为，余江提交的照片不能证明是其发生交通事故时所运的货物，且其提交的打印件文件亦不能证明从事货物运输不需要取得从业资格证。故本院对上述证据不予采信。
二审审理查明的案件事实除对一审审理查明的案件事实予以确认外，另查明，肖远礼二审中自愿在一审认定的护理费中放弃2000元。
本院认为，本案争议的焦点为：1、原判支持肖远礼的康复费3000元和营养费1500元是否有误；原判对肖远礼的残疾赔偿金以城镇标准计算和交通费、护理费计算数额是否有误；2、亚太财险重庆分公司在商业三者险范围内对肖远礼的损失是否应承担赔偿责任。
肖远礼的康复费3000元和营养费1500元是否应予支持。肖远礼在起诉前委托重庆市渝东司法鉴定中心对其伤残等级等进行鉴定。该鉴定中心作出渝东司鉴中心[2017]临鉴855字第号鉴定意见书，其中鉴定意见有肖远礼本次交通事故外伤后的康复费用预估3000元等。亚太财险重庆分公司不服该鉴定意见，但该公司对康复费用未申请重新鉴定。故原判认定肖远礼的康复费用3000元并无不当。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，肖远礼的出院医嘱中有“注意均衡营养，适当注意含盐饮食”，且交通事故造成其右股骨近端粉碎性骨折，其事发时已年近85岁，故原判酌情支持肖远礼的营养费1500元并无不当。
原判以城镇标准计算肖远礼的残疾赔偿金是否有误。肖远礼虽系农村户籍人员，但其提交了云阳县上坝乡东阳村村委员会和云阳县人和街道立新社区居民委员会���《证明》、《房屋租房合同》等证据证明其在城镇连续居住一年以上，且有生活来源。故原判按照城镇标准计算肖远礼的残疾赔偿金并无不当。
原判认定肖远礼的交通费有800元是否有误。肖远礼虽未提交票据证明其交通费金额，但根据肖远礼住院24天、其到门诊检查和复查、二次鉴定（万州和重庆）等情况，原判支持肖远礼交通费800元并无不当。
原判计算肖远礼的护理费12300是否有误。根据重新鉴定意见，肖远礼的护理时限评定为180日（住院期间为完全护理，出院后为部分护理）。该护理时限未明确是否包含肖远礼后续住院3周，鉴于肖远礼向本院提交书面承诺：其自愿在原判认定的护理费中放弃2000元护理费，故本院认定肖远礼的护理费为10300元。
综上，肖远礼因本次交通事故造成的损失有：医疗费57091.20元、康复费3000元、鉴定费2800元、残疾赔偿金为29610元、护理费10300元、住院伙食补助费2250元、交通费800元、营养费1500元、精神损害抚慰金5000元），共计112351.2元(含余江垫付的30869.50元，亚太财险重庆分公司垫付的10000元)。交强险赔偿范围：医疗费10000元、康复费3000元、残疾赔偿金为29610元、护理费10300元、交通费800元、精神损害抚慰金5000元，共计58710元；剩余损失53641.2元。
2、亚太财险重庆分公司对肖远礼的损失是否在商业三者险范围内承担赔偿责任。
根据《保险法》第十七条规定：订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容及对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释(二)》第十一条规定：保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确���明义务。第十三条：投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相差文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。本案中，亚太财险重庆分公司提供的商业三者险格式条款中对免除保险人责任的条款进行了加黑加粗，即履行了提示义务；黎超签写了《投保人声明》：保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果，故亚太财险重庆分公司对免责条款履行了明确说明义务。因此，亚太财险重庆分公司与黎超签订的《机动车综合商业保险条款》第二十四条免责条款中“驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证或其他必备证书。”发生法律效力，原判认定该条款不发生法律效力错误，应予纠正。
综上，本案因新证据，即肖远礼在二审中书面承诺自愿放弃护理费2000元，本院需对原判予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持重庆市云阳县人民法院(2017)渝0235民初3610号民事判决第四项和诉讼费用的分担；
二、撤销重庆市云阳县人民法院(2017)渝0235民初3610号民事判决第一、二、三项；
三、由亚太财产保险股份有限公司重庆分公司于本判决生效后十五日内在交强险范围内赔偿肖远礼医疗费10000元、康复费3000元、护理费10300元、交通费800元、残疾赔偿金29610元、精神抚慰金5000元，共计58710元。由余江于本判决生效后十五日内赔偿肖远礼余下损失53641.2元；
上述费用，扣除亚太财产保险股份有限公司重庆分公司垫付的医疗费10000元和余江垫付的30869.50元后，亚太财产保险股份有限公司重庆分公司还应赔偿肖远礼48710元，余江还应赔偿肖远礼22771.7元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回肖远礼的其他诉讼请求。
上诉案件受理费971元，由亚太财产保险股份有限公司重庆分公司负担551元，余江负担420元。
本判决为终审判决。
审判长 张 燕
审判员 刘 康
审判员 李遇贵
二〇一八年三月十二日
书记员 黎 华