陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕04民终2103号
上诉人（原审被告、反诉原告）陕西千祥建设工程有限公司（以下简称千祥建设公司）。
统一社会信用代码：91610304741295467Q。
住所地：宝鸡市宝蟠路一公里处。
法定代表人王保证，该公司总经理。
委托代理人李艺，陕西再创律师事务所律师。
委托代理人李仲明,男，杨凌职业技术学院教师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）陕西双嘉建筑劳务有限公司（以下简称双嘉劳务公司）。
组织机构代码66799186-9。
住所地：西安市碑林区太白路***号科维大厦***室。
法定代表人冯银刚，该公司总经理。
委托代理人王庆全，陕西赛达律师事务所律师。
上诉人千祥建设公司与被上诉人双嘉劳务公司劳务合同纠纷一案，不服咸阳市杨陵区人民法院（2016）陕0403民初162号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年10月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人千祥建设公司的委托代理人李艺、李仲明，被上诉人双嘉劳务公司的委托代理人王庆全到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
千祥建设公司上诉请求，依法撤销杨陵区人民法院（2016）陕0403民初162号民事判决并发回重审，判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。上诉的事实和理由如下：一、原审事实不清，证据不足，其认定事项严重违背当事人双方所签订的《劳务工程承包合同》的相关约定。1.在关键证据缺失的情况下，原审主观臆断的认定当事人双方用行为解除了合同。2.被上诉人擅自退场已经违反了双方《劳务工程承包合同》，被上诉人擅自退场既不符合双方《劳务工程承包合同》的约定，又没有法律依据，属于单方解除合同的行为。3.在工程至今未竣工，亦没有验收合格的前提下，却判令上诉人向被上诉人支付全部劳务工程款，明显违背了双方当事人签订合同时的意愿。二、陕信（2016）造鉴字11号《鉴定意见书》存在明显漏洞，没有完全反映被上诉人未完工程的全部内容，且完全依据该鉴定意见书界定双方的工程款金额，属于对于事实的严重漏项。1.陕信（2016）造鉴字11号《鉴定意见书》对于2#楼面积的计算明显错误，多计算面积达526.44平方米。2.在被上诉人擅自退场、单方面解除合同的情况下，陕信（2016）造鉴字11号《鉴定意见书》对于未完工程按照定额计算，属于显失公平，这部分未完工程量部分的合同价明显高于上诉人与被上诉人签订的合同价，而此部分高出合同价多支出的工程款，完全是由于被上诉人中途退场、单方解除合同所造成，从鉴定机构最终确认的工程总造价中据实予以扣除。
双嘉劳务公司表示服判，请求维持原判。
双嘉劳务公司向原审法院起诉称，原告于2013年11月20日与被告下属的玉祥雅典名城项目经理部签订了《劳务工程承包合同》，约定由原告以扩大式劳务承包的方式承包被告玉祥雅典名城项目工程的建筑劳务。合同签订后，原告于同年11月29日向被告支付了100万元工程款保证金。原告按照合同约定履行了义务，但是被告却违反合同第八条的约定未按照工程进度支付工程款。该工程1#楼于2014年7月底封顶，2#楼于同年12月底封顶，并于2015年6月3日对1#、2#楼主体及二次结构进行了验收。被告应付原告工程款14116713元，但被告实际支付原告工程款8740000元，被告至今拖欠原告劳务费5376713元。由于被告长期拖欠工程进度款，致使原告无法支付农民工工资，导致民工集体到区政府上访。在原告多次催要和区政府的督导下，被告于2015年1月15日与原告达成《付款协议》，约定春节前未付的1#楼主体进度款从3月份开始支付，平均分成五次支付，每月支付一次，到七月底以前支付完。1#楼砌砖进度款由甲方代付，其余款项按合同执行支付。但被告未履行付款协议约定，被告的违约行为直接导致原告无资金周转，无法支付农民工工资，在此困难的情况下原告基本完成了《劳务工程承包合同》的义务，部分由被告施工原告才能进行下一道工序的施工，被告拒不施工，导致原告无法进行室内装饰部分的施工。被告恶意拖延拒不与原告办理劳务费结算，导致原告无法全部实现合同目的，原告解除合同的法定条件已成就。被告未按合同约定按期付款，应按照合同约定向原告支付违约金，且给原告造成了损失，请求：1、依法解除原被告签定的《劳务工程承包合同》；2、判令被告支付拖欠原告劳务费5376713元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息202219.86元（自2014年7月13日起至2016年1月9日止，后期利息至实际付款之日）；3、判令被告向原告支付逾期付款违约金161301.39元，并赔偿原告停工期间的租金及管理人员工资等损失229740元（截止2016年1月6日）；4、判令被告返还原告保证金100万元，并支付利息；5、本案保全费、担保费、诉讼费、鉴定费由被告承担。
千祥建设公司反诉称，原告在合同履行期间，于2015年1月25日2#主体封顶后，由于工程资金问题，不是与反诉原告积极配合、想方设法完成工程任务，反而以各种理由消极怠工直至单方面停止施工。同年11月份，在未与反诉原告协商一致、双方合同并未解除的情况下，反诉被告将所有机械设备和施工人员撤离施工现场，单方解除了双方的合同，迫使反诉原告不得不临时寻找其他施工单位完成剩余工程，也增加了施工成本，而且反诉被告未完成的由反诉原告施工的工程量价格远比双方合同约定的价格高，完全是由反诉被告中途退场、单方解除合同所造成的。根据合同约定，反诉原告因此所投入的本应由反诉被告施工而由反诉原告施工的工程款2044484.95元，应从鉴定机构最终确认的工程造价中扣除。故请求确认反诉被告中途退场违约，并因此从工程总造价中据实扣除其未完成项目工程款2044484.95元；本案诉讼费、反诉费等费用由反诉被告承担。
一审法院审理查明，2013年12月20日，原告（反诉被告）双嘉劳务公司与被告（反诉原告）千祥建设公司下属的玉祥雅典名城项目部签订了《劳务工程承包合同》，约定由原告承包被告所建设施工的位于杨凌示范区五胡路中段玉祥雅典名城1#、2#楼的劳务施工。主体施工范围为土方开挖、边坡支护、破桩头、桩基础、外墙砖、保温、门窗、外墙涂料、防水、阳台栏杆的制作安装、消防工程、水电暖安装工程、电梯、所有的工程资料、隐蔽资料、工程管理资料、各种材料的出厂合格证、检验报告、复试合格证等以外的施工图纸内容由原告施工，达到验收交工。材料承包范围为被告供应钢材、商品砼、水泥、砂子、砖、地材，其余所有周转材料及被告供主材以外的辅材由原告承包自购。设备使用约定：二级配电箱以下，现场总水源以下所有使用的机械、设备由原告自行解决，包括塔吊、施工电梯、布材料。租赁材料约定，现场施工所有需租赁的机械、设备由原告承包解决。劳务承包的内容为基础、主体、内外墙、厨卫抹灰，所有土建工程内容，包括室内外回填土（被告提供回填土铲车）；基础工程包括基础结构（钢筋、模板、砼、砌体、内外墙粉刷等）地沟砌体及其抹灰等工作内容。主体工程包括所有主体内墙、卫生间墙面抹灰，楼地面抹灰，水灰顶、共用件涂料及楼梯踏步、楼梯扶手焊接的人工费。屋面工程除防水工程以外的全部工程内容。承包方式约定：包工、包周转材料及辅料（除被告供应的钢材、商品砼、水泥、砂子、砖、地材），包现场使用所有设备、机械及租赁材料。承包单价及计算方式约定：按建筑面积综合单价430元/平方米计算工程劳务承包费，如有设备夹层，设备夹层按单层建筑面积乘0.4系数计算建筑面积，其他费用单独另计；±0.000以下按基础地下室建筑面积乘以1.6系数计算建筑面积；结算办法按照陕西省99预算定额相关规范建筑面积计算规则计算建筑面积；建筑结构出现变更时，以实际发生的工程量单独计算费用。付款方式约定：按照主体施工至主体六层封顶时，被告按主体结构建筑面积每平方米320元支付原告已完成工程价款的80%；其后按每六层进度的80%付款。主体结构封顶后，被告付原告已完成主体结构工程总造价的85%。装修阶段，装修施工按每两个月进度付款，被告按主体建筑面积每平方米110元支付原告已完成工程款的80%。工程已竣工验收合格，被告付原告工程总造价的90%。原告缺陷维修完毕除预留5%的保修款后，剩余款项30日内全部付清。保修款在竣工验收一年后付清。工程保证金支付方式及返还约定：本合同签订后，原告接到被告进场通知书进场后向被告交纳保证金壹佰万元；按被告与建设方签订的大合同退还保证金执行。违约责任约定：被告未按合同约定付款期限支付工程款，应按照逾期金额的3%向原告支付逾期付款的违约金；因被告材料供应不及时或被告的原因造成原告停工超过3天，被告应向原告赔偿停窝工的损失，工期按停窝工期限同比顺延；若因原告原因造成停窝工，原告应向被告赔偿同比造成的直接经济损失。合同并约定了施工质量要求、质量、安全管理、工期保证措施及责任、劳务结算规定、承包工程分项施工内容、进场开工日期争议解决方式等内容。
合同签订后，原告即进场施工，并于2013年11月28日根据被告指定的账号向被告支付工程保证金100万元，第二天被告下属的玉祥雅典名城项目部向原告出具了收据。原告在施工过程中，因被告未按照合同约定支付工程进度款，致使原告无法支付所雇佣的农民工工资，因此涉案农民工集结到当地政府部门上访。2015年1月15日，原被告经协商达成《付款协议》，约定春节前被告支付原告2#楼进度款240万元整，2015年1月15日支付80万元；1月30日前支付80万元；在玉祥公司将2#楼封顶工程款支付到千祥建设公司账户三日内被告支付原告80万元，时间不超过2015年2月8日。工资发放完毕后，原告需将每次对各班组负责人属实发放证明材料上报被告及有关部门（杨凌区劳动局、李台街道办、玉祥地产），确保农民工不上访不闹事。春节前未付的1#楼主体进度款从3月份开始支付，平均分成五次支付，每月支付一次，到7月底前支付完，1#楼砌砖进度款由被告代付，其余款项按合同执行支付。被告承诺如不能按时支付原告进度款，引起工人上访、闹事等情况，造成的社会影响及经济损失等后果由被告承担，并赔偿原告由此造成的一切损失；如原告未遵守上述约定，给被告造成的不良影响及经济损失，一切后果由原告承担。原告在施工中，对合同约定施工范围以外的1#、2#楼部分防水项目工程进行时施工。该部分工程量价款经鉴定为306298.51元。2015年11月底，因涉案工程1#、2#楼主体已经完工，经被告同意，原告拆除了施工电梯。同年12月底，双方因工程款支付问题又发生争议，原告撤离施工场地。剩余工程由被告自行完成。原告于2015年12月29日向法院提出诉前保全申请，请求对被告在陕西玉祥房地产开发有限公司的工程款700万元予以冻结。杨陵区人民法院于同日作出（2016）杨民保字第00001号民事裁定书，对被告在陕西玉祥房地产开发有限公司的工程款700万元予以冻结。原告为此支出担保费70000元，申请费5000元。从2014年6月18日至2015年8月28日，被告分18次向原告及其砌体施工队支付工程款898万元；在诉讼中，被告又两次向原告及其砌体施工队支付工程款55万元。被告共计向原告支付工程款953万元，但部分工程款未按照《付款协议》约定的期限支付。在诉讼中，根据原告的申请，法院依法委托陕西信远工程造价咨询有限公司对原告所实际施工涉案工程作出结算意见。该公司2016年5月16日作出陕信【2016】造鉴字11号《鉴定意见书》，结论为：双嘉公司已施工完成的“玉祥雅典名城1#、2#楼项目工程可确定的工程价款为13687833.58元；不可确定的工程（1#、2#楼防水工程）价款为306298.51元。因被告对上述《鉴定意见书》提出异议，该公司于同年7月11日作出书面答复，对《鉴定意见书》可确定的工程款修正为13685693.63元。原告为此支出鉴定费120000元。综上，被告共拖欠原告工程款13685693.63元+306298.51元-9530000元=4461992.10元。
一审法院认为，原告（反诉被告）双嘉劳务公司与被告（反诉原告）千祥建设公司签订的《劳务工程承包合同》，是双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。原告依据合同约定履行了施工义务，被告未按照合同约定向原告支付工程进度款的行为，属违约，应当承担继续支付原告工程款的民事责任，故原告请求被告支付其劳务工程款4461992.10元，应予支持。因为被告未按照其与原告施工合同的约定期限支付工程款，故被告应按照合同约定支付违约金4461992.10元×3%=133859.76元。原告请求被告支付拖欠工程款的银行利息，因该请求属于原告的损失，且违约金与损失不能同时主张，故不予支持。原告请求被告赔偿原告停工期间的租金及管理人员工资等损失229740元，所提供的证据不能证明其损失数额，且违约金与损失不能同时主张，故对原告的该项请求不予支持。因被告未按照双方合同及付款协议的约定履行支付工程款的主要义务，原告撤离施工现场后，被告已另行组织对涉案剩余工程进行施工，双方以其行为表明不再继续履行合同，故原告请求解除双方的《劳务工程承包合同》，应予支持。被告收取原告的保证金100万元应予退还；原告请求被告支付保证金的利息因双方无约定，不予支持。原告请求被告支付为保全而支出的担保费被告（反诉原告）请求确认反诉被告中途退场违约，并因此从工程总造价中据实扣除其未完成项目工程款2044484.95元，因为《鉴定意见书》的结论只是对原告已完成的工程量得出的工程款数额，并不包含原告未完成工程量的工程款，故被告（反诉原告）的该项请求无事实依据和法律依据，不予支持。经审判委员会讨论决定，作出如下判决：1、解除原告陕西双嘉建筑劳务有限公司与被告陕西千祥建设工程有限公司于2013年11月20日签订的《劳务工程承包合同》；2、被告陕西千祥建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陕西双嘉建筑劳务有限公司劳务工程款4461992.10元。3、被告陕西千祥建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陕西双嘉建筑劳务有限公司违约金133859.76元；4、被告陕西千祥建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告陕西双嘉建筑劳务有限公司保证金100万元；5、被告陕西千祥建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陕西双嘉建筑劳务有限公司为保全而支出的担保费70000元；6、驳回原告陕西双嘉建筑劳务有限公司的其它诉讼请求；7、驳回被告（反诉原告）陕西千祥建设工程有限公司的反诉请求。案件受理费60590元（缓交），由被告陕西千祥建设工程有限公司承担53420元，原告陕西双嘉建筑劳务有限公司承担7170元。保全费5000元、鉴定费120000元由被告陕西千祥建设工程有限公司承担。反诉案件受理费11580元，由被告（反诉原告）陕西千祥建设工程有限公司承担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审相同，本院依法予以认定。
本院认为，双嘉劳务公司与千祥建设公司签订的《劳务工程承包合同》合法有效，依法应予以保护。合同签订后，双嘉劳务公司按照合同约定履行了施工义务，千祥建设公司未按双方约定及时支付工程进度款，致使施工民工上访，由于千祥建设公司的违约行为，致使双嘉劳务公司不能完全履行合同义务，经双方协商同意剩余工程由第三方完成，所以千祥建设公司应支付双嘉劳务公司已完成工程量的工程价款并承担违约责任，原审不存在事实不清，证据不足的问题。上诉人认为双嘉劳务公司中途退场单方违约的上诉理由不能成立。关于陕信（2016）造鉴字11号《鉴定意见书》是否存在漏洞，是否完全反映被上诉人未完工程的全部内容一节，经审查，司法鉴定申请鉴定的内容是对双嘉劳务公司所施工的劳务工程的工程量及工程价款做出结算意见，鉴定意见为双嘉劳务公司已施工完成的“玉祥雅典名城1＃、2＃楼项目”工程：1、可确定的工程价款为：13687833.58元。2、不可确定价款为306298.51元。千祥建设公司对司法鉴定提出异议，鉴定机构陕西信远工程造价咨询有限公司对“关于按430元/㎡计算劳务费用，鉴定计价结果、现场勘察所确认的未完工程量与实际未施工的工程量不符”等问题逐一作了书面答复，并将可确定的工程款修正为13685693.63元。关于陕信（2016）造鉴字11号《鉴定意见书》对于未完工程按照定额计算显失公平一节，上诉人千祥公司提出，由于双嘉劳务公司中途退场，致使第三方完成被上诉人未完工程量部分的合同造价明显高于上诉人与被上诉人签订的合同价，高出部分应从工程总造价中予以扣除，鉴定机构答复“案卷中没有看到双方经过质证的第三方合同及相关资料，未完工程量项作为合同内施工内容，依据双方签订的合同中计算方式进行计算无误”，综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费43567元，由上诉人陕西千祥建设工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 陈凤梅
审判员 周昌柱
审判员 张 娟
二〇一六年十一月二十八日
书记员 王军辉