甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)甘05民终318号
上诉人（原审被告）：王某1，住天水市。
上诉人（原审被告）：杨某，住天水市。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：金某，甘肃昊泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：甘肃银源投资管理有限公司。
法定代表人：丁某，该公司董事长。
委托诉讼代理人:王某2，甘肃鑫盾律师事务所律师。
原审被告：天水利东养殖有限公司。
法定代表人：王某3，系该公司董事长。
委托诉讼代理人:刘某，甘肃端方律师事务所律师。
上诉人王某1、杨某因与被上诉人甘肃银源投资管理有限公司（以下简称银源公司）、原审被告天水利东养殖有限公司（以下简称利东公司）民间借贷纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2017）甘0503民初1626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，开庭进行了审理。上诉人杨某及其委托诉讼代理人金某，被上诉人银源公司的委托诉讼代理人王某2、原审被告利东公司的委托诉讼代理人刘某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
王某1、杨某上诉请求：1.撤销天水市麦积区人民法院（2017）甘0503民初1626号民事判决中由王某1、杨某共同归还银源公司借款本金192万元，2015年5月21日至2017年6月20日利息96万元和2017年6月21日之后的借款利息按照年利率24％计算的判项；2.撤销由王某1、杨某共司承担案件受理费30480元及保全费5000元的判项；3.改判王某1、杨某不承担本案责任或发回重审；4、二审案件受理费由银源公司承担。上诉理由：一、王某1、杨某并非本案共同借款人。(1）从银源公司诉状中的陈述看，本案借款人为利东公司。事实上，利东公司因资金周转困难，于2015年5月20日，经全体股东研究决定向银源公司借款200万元用于周转。(2）借款凭证也可以确定借款人为利东公司。二、王某1、杨某充其量是担保人。(1）从借款人明确为利东公司的事实看，为什么要全体股东以个人资产承担连带责任。而全体股东中只有王某1、杨某签名愿意承担连带责任。很明显，王某1、杨某充当了保证人的角色，而且是连带保证责任人。(2）从借款192万元入利东公司的财务账及用于公司经营的情况看，反映出该笔借款不是用于王某1、杨某的个人用途，那么借款凭证上出现王某1、杨某签名，就是保证人的作用，并非共同借款人，一审判决由王某1、杨某承担共同还款本息是错误的。三、王某1、杨某不再承担连带保证责任。从2015年5月直至银源公司起诉，银源公司一直未向王某1、杨某主张保证责任，尽管银源公司庭审后又向一审法院提交了丁某与杨某的短信、微信记录，但这些只能证明银源公司向公司股东、负责人杨某主张还款，并不能说明杨某愿意继续承担连带保证责任，只能说明诉讼时效问题。四、银源公司强迫王某12017年6月28日所书落款时间为2015年8月26日的承诺书不具有证据效力。银源公司找人强迫王某1于2017年6月28日书写了承诺书，但落款时间为2015年8月26日，是为弥补主张保证责任和诉讼时效从2015年5月21日起，借期一个月期满，即2015年6月21日，从2015年6月21日起，至2015年12月21日6个月内，若向保证人不主张责任，保证人的保证责任就丧失。所以，为了弥补不足，银源公司采取非法手段取得的承诺书是无效的。五、原审程序存在不当之处。原审时王某1、杨某为了证明银源公司强迫其书写承诺书的行为，王某1、杨某申请一审法院对该承诺书的形成时间予以鉴定，以证明这一主张，但一审未委托鉴定，一方面剥夺了上诉人的诉权，另外一方面造成案件部分事实未予查清，明显存在不当之处。
银源公司辩称，银源公司是将款项出借给王某1、杨某，利东公司的。王某1、杨某是夫妻关系，且王某1、杨某在借款时系利东公司的主要负责人，银源公司之所以将款项借给利东公司，主要原因就是利东公司的全部股东对该笔借款承担连带责任。在一审中，王某1、杨某也是一直不予应诉，一审法院通过公告送达，之后王某1、杨某才参加的诉讼。
利东公司述称，利东公司不是借款合同的借款人，虽然利东公司出具了借款的文件，但是文件显示借款人是公司股东借款。借款人处显示的借款人也是王某1、杨某，利东公司也未在借款人处盖过公章，可能是之后加盖的。因此，该笔借款的实际借款人应当是杨某而并非是利东公司。
银源公司向一审法院起诉请求：1.判令利东公司、王某1、杨某向银源公司连带支付借款本金200万元，并支付借款利息至本金还清止（借款利息按年息24%暂时计算两年，自2015年6月21日至2017年6月21日）；2.诉讼费用由利东公司、王某1、杨某承担。庭审中，银源公司对借款利息变更为：由利东公司、王某1、杨某向银源公司支付利息，利息按年息24%，自2015年6月21日起计算至本金还清之日止。并增加由利东公司、王某1、杨某承担保全费5000元及诉讼保全保险费8800元的诉讼请求。
一审法院认定事实：2015年5月20日，利东公司作出天利[2015]25号文件，即天水利东养殖有限公司关于同意向甘肃银源投资管理有限公司申请办理借款的决议，内容为：”1.全体股东一致同意向甘肃银源投资管理有限公司申请借款贰佰万元，期限1个月。2.全体股东一致同意以其个人资产承担该笔借款的连带还款责任。股东签字或盖章：王某1杨某，二○一五年五月二十日。”落款时间处加盖了天水利东养殖有限公司公章。同年5月21日，利东公司出具了借条一张，内容为：”今借到丁某人民币大写贰佰万元，小写2000000，月息35‰，先期付息70000元，为壹个月利息，保证金按月付给，保证金为10000，从借款本金中扣除。本人如违约，甘愿接受权利人处罚，并承担相应的赔偿责任。借款期限为一个月，保证于二○○五年（应为二○一五）六月二十日前归还。借款人：王某1（同时盖有个人印章）杨某，天水利东养殖有限公司公章，2015年5月21日。”2015年5月21日，银源公司从其法定代表人丁某×××账号向利东公司×××账号通过中国建设银行网上银行转账汇款的方式支付借款192万元。支付借款时，银源公司扣除了借款期限内的利息7万元及保证金1万元。借款到期后，利东公司、王某1、杨某未按约定还款，2015年8月26日，银源公司法定代表人丁某向利东公司、王某1、杨某发出催收通知书，要求利东公司、王某1、杨某偿还借款本息及违约金等。同时，银源公司法定代表人丁某在2015年8月至2016年12月期间，就本案借款向杨某通过手机短信催要。
一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：1.本案原告主体是否适格；2.本案民事责任如何承担；3.银源公司的诉讼请求能否支持。一、原告主体是否适格。利东公司以文件的方式决定向银源公司借款，并经股东即王某1、杨某同意以其个人资产承担该笔借款的连带还款责任，达成借款协议并出具借条及利东公司文件后，银源公司通过其法定代表人丁某账户向利东公司交付了借款，结合有效证据能认定丁某的行为是银源公司法定代表人的职务行为，是银源公司法人行为而非丁某个人行为，故本案的出借人是银源公司而不是丁某个人，故原告主体适格，利东公司关于借款人是丁某个人故原告主体不适格的辩解意见不能成立，本院不予采纳。二、本案民事责任的承担。利东公司决议第二条约定全体股东一致同意以其个人资产承担该笔借款的连带还款责任，并由公司股东王某1、杨某在文件上签名，出具借条时利东公司、王某1、杨某均在借款人处签名盖章，故从银源公司提交的证据综合判断，利东公司、王某1、杨某应当是共同借款人的关系，虽然利东公司决议中有承担该笔借款的连带还款责任的表述，但并未明确由股东王某1、杨某承担担保责任，故对王某1、杨某认为其是借款担保人的辩解意见及利东公司认为是王某1、杨某个人借款与利东公司无关的辩解意见均无证据支持，不予采纳，应当由利东公司、王某1、杨某共同连带承担偿还原告借款本息的责任。三、银源公司诉讼请求能否支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：”借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”本案中，银源公司、利东公司、王某1、杨某之间形成合法的借贷关系，原银源公司向利东公司、王某1、杨某提供了借款，但利东公司、王某1、杨某出具的借条约定的借款金额200万元已将借款利息等8万元计入本金，应当将实际出借的192万元认定为本金,故对银源公司主张由利东公司、王某1、杨某偿还借款本金为200万元的请求，不予支持，一审法院认定利东公司、王某1、杨某应当偿还银源公司的借款本金为192万元。关于利息，银源公司主张按照年利率24%由利东公司、王某1、杨某承担利息至本金还清之日。银源公司向利东公司、王某1、杨某交付了借款，利东公司、王某1、杨某应按约定归还借款本息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：”借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持......”该法第二十九条规定：”借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同的情况处理：（一）......;(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”对于银源公司要求自2015年6月21日至2017年6月20日按月息2%计算共计96万元，利息持续计算至借款还清之日的请求。一审法院认为，利东公司、王某1、杨某出具的借条约定月息35‰，银源公司在支付借款时预先扣除了借款期限内的利息及保证金8万元，约定利率标准及预先在本金中扣除利息的行为因违反法律规定而不能支持，故对借款期限内及逾期的利息，应当以实际借款金额192万元按照年利率24%的标准核算。对银源公司主张的利息自2015年5月21日至2017年6月20日核算为：1920000元×24%÷12个月×25个月＝960000元。2017年6月21日至全部借款还清之日的利息以年率24%计算。关于银源公司主张的诉讼财产保全责任保险保费8880元，该费用支出的目的在于对申请保全人提出的诉讼财产保全申请进行担保，属于银源公司为其提出的诉讼财产保全提供担保的一种方式，银源公司请求由利东公司、王某1、杨某承担该部分费用于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条的规定，判决如下：一、由天水利东养殖有限公司、王某1、杨某共同归还甘肃银源投资管理有限公司借款本金192万元，偿付借款利息96万元，本息共计288万元。2017年6月21日之后的借款利息按照年利率24%，由天水利东养殖有限公司、王某1、杨某支付至借款清偿之日止，于本判决生效之日起15日内履行完毕；二、驳回甘肃银源投资管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费30480元，保全费5000元，合计35480元，由被告天水利东养殖有限公司、王某1、杨某承担。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王某1、杨某为证明其主张提交了16份证据：证据1，承诺书一份，拟证明该承诺书是银源公司威逼的情况下所写，当时也报了警，之后向天水市秦州区人民法院提起了撤销之诉，丁某承认承诺书无效后撤诉。证据2，催收通知书，证明目的与承诺书证明目的一致。证据3，天水市麦积区桥南派出所出警记录。拟证明丁某叫人逼迫书写承诺书与催收通知书的情况，杨某报警了的事实。证据4，天水市秦州区人民法院（2017）甘0502民初1828号民事裁定书，拟证明由于承诺书与催款书在丁某承认作废后撤诉的事实。证据5，杨某的住院证明，拟证明一审时杨某确实是在住院治疗，法律文书因此无法送达。证据6，利东公司工程结算书，拟证明利东公司资产巨大，具有还款能力。证据7，王某1作为利东公司法人时给银源公司书写的抵押保证书。证明王某1利用利东公司位于××里房作为抵押，担保借款的事实，王某1的行为是利东公司法人的职务行为。证据8，利东公司在2015年6月11日和12日用所借的192万元偿还了柏杨信用社180万元的回执。拟证明所借192万元是利东公司借来用于偿还利东公司在信用社的贷款。证据9，借条一份，证明实际借款人是利东公司而不是王某1和杨某，借款是职务行为。证据10，参股协议，拟证明杨某与王某1将其在利东公司部分股权转让给王某3，2015年8月份王某3变更为公司的法人。证据11，利东公司资产评估报告，拟证明利东公司具有偿付能力。证据12，联通公司便函一份，拟证明杨某的手机号在2015年9月21日之后再未使用，反驳银源公司说丁某给该手机发短信催款的事实。证据13，天水市国土资源局的便函，拟证明利东公司具有对该笔借款偿还能力。证据14,2017年7月10日杨某与利东公司现法人王某3的聊天记录，拟证明利东公司现法人王某3愿意偿还银源公司借款的事实。证据15，利东公司的两份营业执照，拟证明利东公司法人变更的事实。证据16，王某3的承诺书一份，拟证明对利东公司的债务全部由王某3来偿还。
银源公司质证认为，对证据1真实性认可，对证明目的不认可，这份承诺书是银源公司起诉前王某1、杨某催收，承诺书是在催要过程中所写的，承诺书确实有丁某写的作废的说明，但在承诺书中也注明该份承诺书作废，但仅限于本份承诺书的作废，不影响其他证据的效力。对证据2真实性合法性均认可，能够证明在2015年8月26日催收过的事实。对证据3真实性合法性无异议。对证据4无异议。对证据5无异议，但与本案无关。对证据6真实性认可但利东公司是否有偿还能力与王某1、杨某是否承担共同还款责任无关。对证据7，该证据是复印件，银源公司也没有见过并盖章，不予认可。对证据8，真实性不认可，证明目的也不认可，银源公司借出的款项用途是利东公司与王某1、杨某内部分配的问题，不应当成为王某1、杨某不还款的理由。对证据9真实性认可，但证明目的不认可，王某1、杨某认为在借款人处王某1的签字是职务行为，但应当结合本案其他证据看，杨某作为股东也在借款人处签了字，可以证明杨某与王某1的签字是以借款人的身份。对证据10，该证据是复印件，真实性不认可，与本案没有关联性。对证据11，该证据是复印件，真实性不认可，利东公司有偿还能力不是王某1、杨某不还款的理由。证据12，真实性认可，但对证明目的不认可，该证据只能证明2015年9月2日电话欠费停机过，但不能证明在此之后该手机一直欠费停机未使用过，即便未使用，短信的内容已经在一审经王某1、杨某的代理人进行了确认。对证据13，该证据是复印件，真实性不认可，与本案没有关联性。对证据14，因为是复印件且是截图，对该证据真实性不认可。对证据15无异议。证据16系复印件，真实性不认可，该内部约定与本案谁承担偿还责任无关。
原审被告利东公司质证认为：对证据1不予认可，王某1是借款人不是保证人。对证据2真实性认可，但不是对于利东公司的催收，是对王某1本人的催收，催收通知上没有利东公司的签章。对证据3真实性认可，能够证明银源公司向实际借款人王某1催要欠款的事实。对证据4，真实性认可，但证明目的不认可，没有其他证据予以佐证。对证据5，该证据系复印件不予认可。对证据6，真实性与证明目的均不认可，不能以结算书证明利东公司是否有偿付能力，作为当时利东公司的实际控制人王某1与杨某没有告知过王某3这件事。对证据7，该证据系复印件，抵押担保人王某1签名是个人行为，不是公司行为，从内容看是本人为借款人不是公司为借款人。实际借款人是王某1与杨某，不是利东公司。对于利东公司的盖章，是后面加盖的，而且盖在了日期处，没有盖在抵押担保人处，在没有原件的情况下不予认可。对证据8，该证据系复印件，不予认可。对证据9，借条表明借款人是王某1，不是利东公司，盖章也盖在了时间处而没有盖在借款人处，不能证明利东公司是共同借款人，借条证明借款人是王某1与杨某。对证据10，与本案没有关联性。对证据11，系复印件，真实性不予认可。对证据12，意见与银源公司的质证意见一致。对证据13，与本案审理的焦点没有关联性。对证据14，原件未出示，对真实不认可。对证据15，真实性认可，对于2015年7月23日利东公司变更为王某3认可。对证据16，该证据是复印件，真实性不认可。该证据内容只是对特定的银行借款做出的承诺，并非对全部的债务做的承诺。
对以上证据，本院综合认定如下：对证据1承诺书，证据2催收通知书真实性认可，对证明目的需结合本案其他证据综合认定。对证据3处警记录真实性认可，但该证据不能单独证明丁某逼迫王某1书写承诺书与催收通知书的事实，对该证据证明力不予确认。对证据4各方均认可，对其证明力本院予以确认。对证据5住院证明真实性认可，但与本案无关联性，本院不予采信。对证据6工程结算书，该工程结算书不能作为利东公司是否能够偿还借款的依据，对证明力不予确认。对证据7抵押保证书、证据8银行回执，两份证据均系复印件，各方当事人均不认可，对该证据真实性因无原件核对，本院不予采信。对证据9借条的真实性各方均认可，该借条能够证明王某1、杨某、利东公司向银源公司借款的事实，本院予以确认。对证据10、证据11与本案无关联性，本院不予确认。对证据12联通公司出具便函，该证据只能证明2015年9月2日电话欠费停机过，但不能证明该手机一直欠费停机未使用过的事实，对该证据证明力不予确认。证据13、证据14均系复印件，且其证明目的与本案无关联性，本院不予采信。对证据15各方对真实性、证明目无异议，对其证明力予以确认。证据16许诺书系复印件，各方对真实性不认可，对真实性无法核对，对其证明力本院不予确认。
银源公司二审未提交新证据。
利东公司二审未提交新证据。
本院认为，本案的争议焦点为：1.王某1、杨某是共同借款人还是保证人,是否应当承担共同还款的责任。2.一审程序是否正确，有无违反法定程序。
一、关于王某1、杨某是共同借款人还是保证人,是否应当承担共同还款责任的问题。经过一二审查明的事实，各方对借条及借款的真实性均无异议，本院予以确认。根据担保法的规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。王某1、杨某、利东公司与银源公司并没有保证合同的约定，也没有补充保证合同，借条中也没有保证条款，在本案借条的借款人处有王某1的签字、盖章，杨某的签字及利东公司的盖章。没有证据证明王某1、杨某在借款时以保证人的身份签字，也没有与银源公司就作为担保人达成一致的意思表示，而是在借条的借款人处签字摁印，在借条中也没有注明担保人的地位，在利东公司的[2015]25号文件第2条中也约定：”全体股东一致同意以其股东的个人资产承担该笔借款的连带还款责任。”据上，债权人与各借款人之间存在共同借款合意，债权人履行了交付义务，共同借款即生效，本案中，王某1、杨某、利东公司与银源公司在借条上并未约定各自还款份额，故属于连带责任债务人，王某1、杨某、利东公司都负有清偿全部债务的义务。王某1、杨某关于其不是借款人而应当是保证人的主张于法无据，本院依法不予支持。
二、关于一审程序是否正确，有无违反法定程序的问题。王某1、杨某上诉认为一审法院对其提交的关于催收通知书形成时间进行鉴定的申请没有组织鉴定，程序不当。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款的规定：”当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”本案中，王某1、杨某在一审第一次庭审结束后提出笔迹鉴定的申请，一审法院认为鉴定申请的事项与待证事实无关联，对鉴定申请不予准许，对王某1、杨某做了告知笔录，并在第二次庭审时对各方进行了告知，各方当事人也在庭审笔录中签字确认。本院认为，经查明，王某1不是保证人而是共同借款人，其在催收通知书签字的具体时间与本案待证事实没有关联性，一审法院对于鉴定申请不予准许以及向各方当事人进行告知程序并无不当。对王某1、杨某的该项上诉主张依法不予支持。
综上，王某1、杨某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理30480元，由王某1、杨某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁建文
审 判 员 石 岚
审 判 员 周俊英
二〇一八年六月二十五日
法官助理 冯 峰
书 记 员 胡 阳