广东省广州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）粤01民终5246号
上诉人(原审第三人)：余承林，男，1939年12月9日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。
委托诉讼代理人：张黔，广东君厚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董克难，广东南国德赛律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：进和（天津）国际贸易有限公司，住所地天津自贸试验区。
法定代表人：内田有红，该公司董事长。
委托诉讼代理人：林晗龙，北京大成（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：甘健志，北京大成（广州）律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：广州市进禾贸易有限公司，住所地广东省广州市番禺区。
法定代表人：张忠诚。
委托诉讼代理人：雷艳，该公司职员。
被上诉人(原审第三人)：张忠诚，男，1950年1月10日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。
被上诉人(原审第三人)：马武，男，1951年1月8日出生，汉族，住天津市和平区。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：林晗龙，北京大成（广州）律师事务所律师。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：甘健志，北京大成（广州）律师事务所律师。
上诉人余承林因与被上诉人进和（天津）国际贸易有限公司（以下简称天津进和）、广州市进禾贸易有限公司（以下简称广州进禾）、张忠诚、马武股东资格确认纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初1168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行审理，上诉人余承林委托诉讼代理人张黔、董克难、被上诉人天津进和、被上诉人张忠诚、被上诉人马武共同委托诉讼代理人林晗龙、甘健志、被上诉人广州进禾委托诉讼代理人雷艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
余承林上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回天津进和的全部诉讼请求；3.一审、二审诉讼费用由天津进和、广州进禾、张忠诚、马武承担。事实和理由：一、一审判决严重违反了《民事诉讼法》的规定，存在着多处严重的程序错误，认定事实及适用法律错误，理应改判并驳回天津进和的全部诉讼请求。（一）天津进和主体不适格。1.天津进和自认，其受案外人即境外日本国的（日本）进和株式会社（以下简称日本进和）的委托代为出资，其与境外的日本进和系委托付款的关系，并非一审判决的所谓的实际出资人。天津进和在诉状称：“因业务发展需要，日本进和需在广州设立一贸易公司……”，“2005年11月，日本进和决定将余承林名义持有的股份中占广州进禾5%的股份转让给王磊、将2%的股份转让给邢化武。……”，“2003年，日本进和决定广州进禾的注册资本金由50万元增加到500万元……”，“五、……也承认‘广州进禾是日本进和的子公司’”，“足证：2001年广州进禾设立时马武和余承林的出资皆属日本进和所有，系日本进和通过天津进和实际出资而设立。”无论是庭前的诉状还是庭上的陈述与辩解，天津进和均自认日本进和是广州进禾的实际出资人，只不过日本进和对广州进禾的付款是委托天津进和支付而已。一审判决最后却认定天津进和是实际出资人，明显与其主张的事实相矛盾。2.一审判决在关于“原告主体资格问题”中认定了“日本进和同意授权天津进和持有该股份”，既然是日本进和给予天津进禾的授权，说明一审法院已经认定日本进和必然是有权的“实际出资人”地位，也就是日本进和出的钱。一审判决认定日本进和是实际出资人，却又在该判决第一项判项中矛盾地判决“确认进和（天津）国际贸易有限公司是被告40%股份实际出资人……”。则无论是天津进和还是一审判决都认为日本进和系广州进禾的实际出资人，据此，天津进和与广州进禾的股权没有直接的利害关系，无权提起本案的诉请，所以，一审认为天津进和是适格的原告错误。3．所谓“日本进和同意授权天津进和持有该股份”是一审判决的理据，但这种授权是中国法律所不允许的，法院也没有权利改变法律而任意地判决给予诉讼当事人出资人身份。如果日本进和是广州进禾的实际出资人，那么，广州进禾的性质应是外商独资企业。根据《外商独资企业法》的规定，设立外商独资企业必须经过中国政府批准，日本进和对广州进禾的出资在没有获得中国政府批准时，其对广州进禾的出资不具有合法性，其不享有广州进和的出资人身份，更不具有广州进禾的股东身份。日本进和不能任意地将自己所谓的出资人身份进行转让或者授权。综上，天津进和与案涉股权没有直接的利害关系，不是本案的适格主体。（二）一审中马武的第三人主体不适格。马武早已在2006年将其股份转让给了张忠诚，这在天津进和所举的公司内档中有明显的记载，因此马武既对本案诉讼标的没有独立请求权，也与本案处理结果不存在法律上的利害关系，不属于本案适格的诉讼第三人。有关“人合性”的问题。一审认为由于马武在庭审现场表示不认识余承林、未与其协商公司设立事宜等，进而可以认定本案不符合有限公司“人合性”特征，从而印证余承林的“名义出资人”身份，这一推断是片面的。（三）一审判决将未质证的证据直接作为判案的根据不当。12月28日第二次开庭时，法庭突然出示一组银行资料，说是法院依职权调取的。由于需要交予余承林核实确认，法庭当时表示给予余承林5天的质证时间。上述银行资料发生在2001年底，距今已经17年，相关事实当事人需要回忆，并调取银行流水核对。余承林遂申请延期质证。但2018年1月5日，天津进和就拿到了判决书。二、一审判决认定事实错误。（一）一审判决将出资问题作为认定股东身份的唯一标准错误。认定是否代持最重要的核心标准之一即是否签订了代持合同。（二）一审中，天津进和提交的公司章程、验资报告以及法院调取的余承林从其名下帐户汇进广州进禾的20万元投资款的进账单，足以证实余承林是20万的实际出资人，至于20万款项的来源性质，属于其它的法律关系，与本案无关。同理，450万增资款是否退回，也属于其它法律关系，与股东身份无关。至于“UCHIDAYUKO”从东京向余承林汇入了297万日元（折合人民币197867.34元）的问题。本案至今没有证据证明“UCHIDAYUKO”个人汇入到余承林的这197867.34元与天津进和或与日本进和有关，也没有证据证明这20万元是天津进和或日本进和支付。天津进和请求判令确认其是广州进禾40%股份的实际出资人应由其承担举证责任证明出资而不是有余承林承担举证责任。余承林只需反驳这20万元股权款不是天津进和或者日本进和支付即可。首先，进入余承林帐户的297万元是名为“UCHIDAYUKO”的自然人汇入余承林账户的，而不是案涉的日本进和或天津进和，至今，没有证据证明日本进和或天津进和曾经委托过“UCHIDAYUKO”向余承林汇款。假设该“UCHIDAYUKO”确为内田有红，该汇款亦是“UCHIDAYUKO”的个人行为，与天津进和无关，也与日本进和无关。且也没有证据证明该“UCHIDAYUKO”就是本案中出现的内田有红。其次，关于临时股东记录的问题。日本进和在进行对外投资设立公司的重大事项上理应有相应的股东（董事）会决议或者记录等文件确认，同时与代持人签订相关的书面代持协议，但本案至今没有这些文件。上述种种文件及记录的缺失都不符合日本《公司法》，也不合常理。再次，根据中国严格的外汇管理制度，也可以证明这297万日元也不是天津进和的。天津进和是外资独资企业，如果在境外的日本有这297万日元，那么，势必是经外汇管理局批准汇出，或者经外汇管理局批准后在日本国银行开立的银行账户内的存款，但是，至今没有证据证明这297万日元是天津进和汇往日本国的，也没有证据证明这297万日元来自于经外汇管理局批准的天津进和在日本国银行开立的银行帐户。此外，出资是货币，货币在发生占有移转以后，货币的原所有人只能请求对方返还一定数额的钱款，而不能够根据物权请求权要求占有人返还原物或返还对原物的占有。假设该“UCHIDAYUKO”确为本案的内田有红，余承林与内田有红之间可能不存在借贷或者贸易对价的交易往来（因时间久远，的确想不起来了），但余承林并没有否认内田有红与其他人之间可能存在款项往来，例如与相原余美之间。部分银行凭证中代办人签名都为“相原余美”，并不是账户的所有人即余承林。余承林也无需知道余承林投向广州进禾的20万元来源于谁，余承林只知道家人把20万元给余承林投资于广州进禾即可。297万日元的款项性质不是“投资”。在《中国银行电子联行收付款通知》中，备注一栏是空白的，无法证明该款项是用于“投资”，更加无法证明该款项是日本进和提供给余承林进行股份代持的出资款。297万日元结汇后仅为197，867.34元，其金额显然不同于案涉20万元人民币投资款金额。一审调取的2001年11月28日的银行进账单显示，20万元出资款是由户名为“余承林”的账户转账至户名为“广州市进禾贸易有限公司”的账户里，并注明了“投资”字样，这清楚地表明了该20万元出资款是从余承林本人的账户汇出的，同时印证了余承林是实际出资人这一客观事实。（三）余承林不存在为他人代持广州进禾股权的事实。本案至今没有证据证明余承林与日本进和或者其他方签订过代持合同。一审判决用“人合性”等理论进行论证也无法得出余承林与其他方签订过代持合同，也没有论证得出余承林究竟是为谁而挂的名。再者，企业的所有权和管理权的分离是现代公司治理制度的核心理念之一，股东作为公司的所有人，并非一定要参与公司的实际经营，因此一审法院借“余承林并未实际上参与广州进禾日常经营管理活动”从而得出“余承林仅是名义上的代持人”是站不住脚的。事实上多份文件中有余承林签名，而一审法院在没有鉴定结论的支持下直接确认这些签名不是余承林本人签署错误。同理，一审法院在未经鉴定的情况下直接对相原余美的签名进行确认也是不正确的。（四）从合理性角度来看。如果存在代持关系，为何在十几年的时间里天津进和或者日本进和不与余承林补签代持协议？第二，天津进和陈述代持行为是在外资管制的背景下产生的，那么我国外资管制取消后，日本进和为何不将股东变更为其认可的人？第三，无论是天津进和、日本进和还是内田有红，从广州进禾设立以来从未对余承林的股东身份提出过异议，直到2014年双方开始出现矛盾，也未提出过代持这种说法，而是在知道余承林准备起诉解散公司后，才突然出现本案诉讼。以上均体现出本案诉讼的不合理之处。第四，天津进和主张找马武和余承林作为设立股东，是因为听从相原余美建议“他们有广州户口”，而事实上，马武是天津户口，余承林是贵阳户口。（五）一审判决还存在其他错误之处。一审判决大量引用的来自境外所谓公证过的证据与本案无关，与余承林无关。题述证据且不说它们的公证形式不符合《民事诉讼法》的规定，更为重要的是，余承林既不知晓也从未参与上述活动，更从未委托任何人参加，且在一审中，余承林对其三性自始至终均不认可。这些证据很多没有原件但一审法院也予以采信。
二审庭审中，余承林补充以下上诉意见：一、补充并变更上诉请求第二项为“驳回被上诉人天津进和的起诉或者全部诉讼请求”。1.程序上天津进和不是适格原告。因为天津进和与余承林之间不仅没有代持关系，而且也没有建构起任何事实上或者法律上的关系。2.单凭一份单方的、2017年日本进和临时股东会决议，无法证明日本进和实际出资广州进禾，也没有证据显示日本进和与广州进禾之间有任何法律关系。二、余承林系广州进禾设立时20万元注册资金的实际出资人。（一）20万元系余承林的实际出资。无论是一审法院从中国银行调取的银行凭证，还是验资报告、公司章程均明确显示该20万元系从余承林的账户直接汇入广州进禾的公司账户，因此该20万元注册资金系余承林的真实出资。（二）天津进和与该20万元出资款无关。1.余承林账户中的297万日元系内田有红从日本直接汇入，是内田有红与相原余美的经济往来。一审查明，该297万元的汇款人是内田有红，结汇人是相原余美。天津进和没有证据显示该297万日元系天津进和委托内田有红向广州进禾投资。2.内田有红汇入余承林账户的297万日元与天津进和无关。尽管内田有红是天津进和的股东，但股东与公司之间是互相独立的个体，天津进和无法证明其曾作出相应的决定或决议、委托书或者财务凭证，委托内田有红将公司的资金汇出作为其他公司的投资款，也未提供任何银行凭证证明该297万日元的来源系天津进和，也无法证明20万元系由天津进和支付。三、2003年余承林增资180万元，与天津进和无关，系广州进禾独立办理。根据一审查明事实，本次增值450万元的手续全部委托中介公司负责办理，该450万元并非天津进和支付，而且办理增资手续及费用3.4万元系广州进禾自行委托并支付。四、广州进禾成立后，余承林一直参与经营、管理，并作为股东享有和行使相应权益。余承林实际行使了其股东权利并享有收益，包括设立公司的意思表示、选择管理者参与公司经营、分取分红等。广州进禾设立时，余承林亲自在设立时的股东会决议和公司章程中签名确认公司成立，明确表达其作为股东设立公司的意思表示。广州进禾设立后，余承林作为股东，也实际享有相应的投资收益，实际领取了分红。广州进禾的章程变更，特别是股东会选聘总经理条款的增加，2005年余承林将广州进禾的部分股权转让给王磊和邢化武，后又转回等，均可显示余承林行使了股东权利。五、一审结论的依据是效力高度存疑，且与本案争议焦点无关的“证据”推定得出，与事实不符。首先，一审判决“原告（天津进和）、日本进和、内田有红、张忠诚实际参与”，“行使相关管理、监督和决策权利”，“余承林并未实际参与”，全部是推定，而且所引用的证据没有原件，各方当事人没有质证，不能作为证据使用。其次，所引用的所谓各项“会议记录”、“审计报告”真实性存疑，且与余承林持有的40%股权无关。广州进禾不仅与日本进和、天津进和等进禾或进和系企业有密切商业合作与往来，且马武、张忠诚所持有的60%广州进禾股权是代持，因此在日本进和的相关文件提到广州进禾，甚至进行合作商协作，实属正常。最后，即使相原余美在相关文件上的签字属实，也不能说明余承林所持有的广州进禾40%股权出资情况和实际持有情况。相原余美是广州进禾2001-2014年1月的总经理，日本进和2003年2月之后的股东、2014年3月-2016年3月31日的社长，签名仅显示相原余美知晓广州进禾与日本进和的商业关系，甚至是60%股权代持情况，但不能证明余承林40%股权的实际持有情况。天津进和提供上述文件中的“上交金”是“自造词”，完全不能等同于“分红”。事实上，广州进禾从来没有向天津进和、日本进和分过红。
天津进和辩称，不同意余承林的上诉请求，同意一审判决。天津进和认为：1.天津进和的主体是适格的。余承林上诉状中称天津进和不是适格的主体，主体应是日本进和。而余承林当庭提交的上诉补充意见中称天津进和、日本进和都与40%的股份无关。上诉补充意见的观点与主体是否适格无关。该意见更多指向的是实体，而不是主体问题。天津进和作出如下回应：天津进和一审证据21的第35页第2段，日本进和的股东会决议明确指出天津进和是广州进和的出资人，余承林是广州进和的名义股东，余承林持有的40%广州进和的股份应变更登记为天津进和持有。天津进和也确认该40%的股份应由天津进和持有。日本进和与天津进和的约定及股东会决议，是不违反日本和我国法律的，合法有效。2.广州进和在设立时是否取得外商企业审批机关的同意，不是本案的审理焦点，更不是天津进和是否作为实际出资人的焦点。根据《最高院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第14条规定，一审法院已经查明实际投资者已经实际投资，张忠诚认可天津进和的股东身份，本案提起诉讼之前，商务部颁布的《外商投资企业设立及变更备案暂行管理办法》第2条以及我国现行有效的外商投资产业指导目录，在禁止性外商投资产业和限制性外商投资产业的目录中，没有禁止外商设立贸易公司。本案，设立广州进禾可适用该第2条，先设立后审批，故上述第14条规定的3个条件都已经具备。3.一审判决将20万元出资问题作为本案的争议焦点、核心问题和基础，不仅仅是正确的，而且是精准的。因为双方就是否订立合同，合同的订立形式，设立时的出资产生争议，这些争议本质的归结到20万元由谁出资及20万元的性质。在一审中，余承林当庭陈述，没有任何借款、不当得利等事由收取内田有红汇出的300万日元，故20万元由谁出资及性质是本案的争议焦点和基础。余承林混淆了双方是否订立代持合同与双方是否订立书面代持合同的不同。本案，双方订立了口头的代持协议，合法有效。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》（以下简称公司法司法解释三）第二十四条，双方订立的代持协议，如没有《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十六条规定的情形，法院应认定为有效。合同法第十条规定可以用口头形式订立合同，只有法律规定必须采用书面形式的才应采用书面形式。最高院明确指出涉外商事合同可用书面、口头或其他形式。故余承林与天津进和之间可以采用书面形式订立合同。查清20万元款项的用途、来源、性质是本案基础关系所在。由余承林前述一审庭审中的陈述可知，20万元的性质可确定，代持协议也是成立且生效。4.一审认定和查明了：内田有红汇出300万日元前，余承林的账户没有20万元可以出资，这从一审的银行调查资料可看出。内田有红向余承林用于出资的账户汇进了300万日元，并在结汇后用于案涉20万元的出资都是一审已经查明的。天津进和同意一审判决对这个问题的认定。内田有红、日本进和、天津进和都认为20万元是天津进和的出资。450万元的增资问题，天津进和也同意一审判决对这个问题的认定。5.天津进和一审中提交的形成于境外的证据的形式，均符合民诉法的规定，应予采纳。
广州进禾辩称，同意天津进和的意见。
马武、张忠诚均辩称，同意天津进和的意见。
天津进和向一审法院提出诉讼，请求判令：1.确认天津进和是广州进禾40%股份的实际出资人，余承林是广州进禾40%股份的名义出资人；2.广州进禾将名义出资人余承林登记持有的40%股份变更登记为天津进和所有，并办理公司登记机关变更登记；3.广州进禾向天津进和签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记；4.广州进禾承担本案的诉讼费用。
一审法院查明事实如下：一、天津进和的公司类型是外国自然人独资的有限责任公司，唯一股东是内田有红，系天津进和的法定代表人。广州进禾成立日期为2001年12月17日，设立时工商注册资料显示马武出资30万占60%股份、余承林出资20万占40%股份，马武担任法定代表人。2003年7月广州进禾增资450万，两股东股权比例不变。2006年8月，张忠诚受让马武的60%股份，成为天津进和股东并担任天津进和法定代表人。余承林与相原余美系父女关系。天津进和证据1、2、6显示了相原余美在日本进和及广州进禾的任职履历、工资明细，与天津进和起诉状载明内容相同。天津进和的证据4及证据20显示，内田有红、张忠诚、相原余美系日本进和的股东。
二、关于天津进和设立时20万元的出资问题，余承林在2017年5月15日答辩状中明确述称“答辩人有充分的证据证明，答辩人持有的40%广州进禾股份项下的出资是答辩人自己出资，天津进和及日本进和不是前述股份的出资人，且答辩人与它们从来没有任何资金往来”，“答辩人起初向本案广州进禾实际出资20万元，之后又增资出资180万元，是该公司的实际出资人，持有的股份比例为40%，答辩人与天津进和及日本进和从来没有任何资金往来，从未为任何人代为出资，也未为任何人代持股份”，“答辩人强调，答辩人投资成立广州进禾而后增资是答辩人依据自己的意志做出，与相原余美及其他任何人没有任何关系”。余承林在一审第2次庭审笔录第27页中有以下述称，“审：余承林和内田有红有没有经济上往来？第三人余承林（代）:没有。审：余承林和内田有红之间有没有借贷或者贸易对价款的交易往来？第三人余承林（代）:绝对没有。审：余承林，设立广州进禾20万元的资金是什么来源？第三人余承林（代）:是余承林自有资金。审：是什么资金？第三人余承林（代）:收入和积蓄。审：20万元的资金和其职务和收入相匹配吗？第三人余承林（代）:和其收入、家庭情况是相匹配的”。天津进和对余承林的说法不予认同，主张余承林并非实际出资人。天津进和在第一次庭审后向一审法院提出调查取证申请，申请调查余承林的中国银行账号47×××01-0188-088106-3在2001年11月1日至2001年12月30日期间的交易流水账记录、该账号上的汇出和汇入款项的金额、汇入人名称、汇出人名称等交易信息。
一审法院根据天津进和的调查取证申请，向中国银行调取了查询结果，即材料“中国银行流水账查询结果（编号1-14）”，具体信息如下：《编号1RSB流水查询》显示，账户开户日期为2001年11月14日，其余9笔存取交易情况详见以下几点内容。1.《编号2、3、4、5》系同一笔交易，其中《编号2中国银行电子联行收付款通知》是一张大的打印纸、两边缘有均匀的打印机孔，上面加盖了日期为2001.11.22的中国银行广州市天河支行的印章；《编号3》是对《编号2》左下方内容的局部放大，《编号4》是对《编号2》右下方内容的局部放大。《编号3》显示，第1行：（SWIFT）货币代码：027日元，第三行：贷，第5行：50：UCHIDAYUKO(汇款人姓名)，第6行：OUKUTOKYO(汇出地东京)，第7行：TO(汇往)，第8行：57D：BANKOFCHINAGUANGZHOU(收款行中国银行广州)，第9行：59：47×××01-0188-088106-3（收款人账号），第10行：CHINA（中国），第12行：SAHIBANKLTD.T以及第13行：HE(FORMERLYTHEKYOWASAITAMABANK.LT.)(汇出行日本某银行的名称等信息)，第14行：108:4750411XXX38F(日本银行的账号)，第16行：借：914辖内电子联行往来。《编号4》显示，第1行：金额:JPY***2970000（297万日元）,第2行：20：TT-598-064279（现金电汇及账号），第3行：32A:011122JPY2970000，（297万日元），第4行：2-299-6-403HAKUSANBUNKY(汇款人日本住所信息)，第5行：54A:BKCHJPJT(收款银行的代理名称、代码、银行联行号),第6行：TIANHESUB-
BRANCH(天河支行)，第7行：YUCHENGLIN(收款人姓名余承林)，第8行：71A:OUR(手续费由汇款人承担)，第8行：106:011122SAIBJPJTXXXA(汇出行的行号代码)，第9行：TOKYO(东京)。《编号5》显示，2001年11月22日16点38分19秒，余承林的上述账户中存入了外汇日元297万元（日元丙汇储蓄种类：活期一本通）。《编号1RSB流水查询》的第2行内容中亦显示，日期：20011122、交易码：1610一般存入、币种：7、金额：2970000。《编号2、3、4、5》系同一笔交易，与《编号1RSB流水查询》的第2行内容相对应。《编号3》第5行中的汇款人姓名UCHIDAYUKO与天津进和证据20中内田有红的护照名字一致。2.《编号6取款凭条》上面加盖的日期为2001.11.28的中国银行广州市高尔夫分理处印章显示为“转讫”，证实2001年11月28日11点13分09秒该账户办理了取汇结汇297万日元的手续，取款（代办）人签字处为“相原余美”。《编号1RSB流水查询》的第5行内容中亦显示，日期：20011128、交易码：1620一般支取、币种：27、金额：2970000、余额：0。《编号6取款凭条》与《编号1RSB流水查询》的第5行内容相对应。3.《编号7存款凭条》显示，2001年11月28日11点15分27秒该账户办理完毕了结汇手续，将《编号6》中的297万日元结汇成197867.34元人民币并存入账户，存款（代办）人签字处为“相原余美”。《编号1RSB流水查询》的第4行内容中亦显示，日期：20011128、交易码：1610一般存入、币种：01、金额：197867.34。《编号7存款凭条》与《编号1RSB流水查询》的第4行内容相对应。4.《编号8存款凭条》显示，2001年11月28日11点27分31秒该账户办理了存入3000人民币的手续，存款（代办）人签字处为“相原余美”（两次签名）。《编号1RSB流水查询》的第3行内容中亦显示，日期：20011128、交易码：1610一般存入、币种：01、金额：3000、余额：200967.34。《编号8取款凭条》与《编号1RSB流水查询》的第3行内容相对应。5.《编号9、10》系同一笔交易，《编号9取款凭条》上面加盖的日期为2001.11.28的中国银行广州市高尔夫分理处印章显示为“转讫”，证实2001年11月28日11点30分05秒该账户办理了取款20万人民币的手续，并形成《编号10：2001年11月28日银行进账单（贷方凭证或发电依据）》中汇往天津进和的汇款金额（用途：投资），取款（代办）人签字处为“相原余美”。《编号1RSB流水查询》的第6行内容中亦显示，日期：20011128、交易码：1620一般支取、币种：01、金额：200000。《编号9、10》与《编号1RSB流水查询》的第6行内容相对应。6.《编号11、12、13》系同一笔交易，《编号11：2001年11月29日退票通知书》显示，退票理由：无此收款账号。《编号12：2001年11月29日中国银行转账借方传票》及《编号13存款凭条》证实，《编号10》及《编号11》中20万元人民币汇款因收款账号错误由银行单方于2001年11月29日16点54分15秒退回到余承林的账户中。《编号1RSB流水查询》的第7行内容中亦显示，日期：20011129、交易码：1610一般存入、币种：01、金额：200000。《编号11、12、13》与《编号1RSB流水查询》的第7行内容相对应。7.《编号14:中国建设银行电子资金转账系统凭证》，上面加盖的日期为2001.12.3的中国建设银行广州市东风东路办事处印章显示为“转讫”，证实《编号11、12、13》第一次汇出但被退回的20万人民币于2001年12月3日再次汇往天津进和。《编号1RSB流水查询》的第9行内容中亦显示，日期：20011203、交易码：1620一般支取、币种：01、金额：200000。《编号14》与《编号1RSB流水查询》的第9行内容相对应。《编号14》经证人陈某1确认，系其携带该凭证到中国建设银行广州市东风东路办事处开具《公司（企业）注册资本（金）入资专用存款账户余额通知书》、办理注册缴存证明（第2次开庭笔录第22页中）。
一审另查明：《编号6-13》上面加盖的日期为2001年11月28日和29日的印章均为同一个地点“中国银行广州市高尔夫分理处”的，《编号6、7、8、9》是2001年11月28日同一天的交易凭证，其右下角“经办”处银行工作人员代码均为“15”（银行工作人员在此处加盖的个人章模糊看不清楚），《编号6》中间手写部分第2行记录了代办人“相原余美”在当时的证件号码TF4XX2643，以上证实上述交易由相原余美在同一地点的银行、在连续时间内（上午11点13分至30分）由同一位银行工作人员办理了结转汇及20万元投资款打往天津进和的业务。鉴于天津进和设立时该20万元的出资问题是本案的核心问题、焦点问题，余承林与天津进和、广州进禾各执一词、意见分歧严重，一审法院为更好查明案件事实、了解该20万元出资时的真实情况，一审法院根据法律规定的有关证据规则，在第二次庭审中就有关调查问题先安排了证人出庭环节、对到庭当事人进行了调查询问并由其回答，当事人相关陈述完毕之后再当庭将一审法院的调查结果“中国银行流水账查询结果（编号1-14）”这一客观真实的证据交由当事人发表质证意见。
一审第二次庭审笔录第28-31页中有下列质证内容，1.天津进和质证陈述“原代：法院调取的中行证据，我方发表如下质证意见：真实性、合法性无异议，对证据证明力和关联性我们合并发表如下意见，编号3、4证明了天津进和董事长内田有红在2001年11月20日向余承林汇款297万日元，我们之所以将汇款人姓名翻译为内田有红是因为根据我方提交的证据20，经对比编号3上的汇款人外文姓名与证据20的外文姓名是一致的。并且根据经中国驻日本国使领馆认证该姓名也作了翻译，也就是翻译为内田有红。另外编号3、4证明了余承林当庭陈述的其与内田有红不认识，没有经济往来，没有其他往来存在不一致的，因为证据证明内田有红至少向余承林汇去了297万日元，结合外汇手续和银行管理制度，本代理人推断，其汇款的款项应该是300万日元，被银行扣掉了1%的银行费用，所以余承林先生实际收到的是297万日元。编号5证明余承林的账号确实登记收到了297万日元，我讲的是其账号而不是存折上会出现297万日元，因为我国是外汇管制国家，余承林的账户不是外汇账号，因此不能直接收取这个外币的。我国只有外汇账号才能收取外币，如果收到外币汇入国内人民币账号时候，银行出具传票后会通知收款人办理结汇手续，如果不结汇，该笔会原路退回，如果结汇，需要办理手续，因此编号6和7证明了余承林的账号办理了297万日元的结汇手续，结汇后的款项是197867.34元人民币，同时这笔人民币真实反映到余承林的账号上，结汇时间在编号7是2001年11月28日11点15分27秒。随后在同日的11点27分31秒也就是编号8该账户存入3000元人民币，存入后该账户的余额为200967.34元，跟着在编号9也就是11点30分零五秒，该账户提取20万元，形成了编号10汇往广州进禾作为投资款，跟着在11月29日也就是形成了编号11和12，因为收款账户有误所以银行原路退回20万元。退回后该账户上的20万元又在2001年11月29日16点54分15秒再次汇出，用于本案余承林20万元的出资。编号12存款凭条是银行直接形成的，没有经办人的签字。随后在12月3日这笔款项又汇出，形成了编号14的20万元，从这组证据上可以证明余承林的出资是由日本进和、天津进和以日元的方式汇往余承林的账户，而后由余承林出资，因此余承林不是公司的实际出资人，再结合余承林与汇款人不认识，进一步可以佐证，其就是名义出资人，即名义股东。”2.余承林质证陈述如下，“第三人余承林（代）:真实性、合法性、关联性认可，具体情况如何我需要向当事人了解后向法院补充说明。根据调查结果可以映证第三人马武在2016年9月28日的证词是假的。审：庭后5日内向法庭提交质证意见。第三人余承林（代）:清楚”（第二次庭审笔录第30页尾）。“第三人余承林（代）:提请法庭注意，来自日本的297万日元兑换成人民币197867.34元，而不是本案争议的20万元。假如余承林是代，出资人应该是汇出20万元，而不是19万元。即便这笔款项来自于内田有红，办理这个事项是相原余美。相原余美与内田有红之间是否存在借贷关系不清楚。汇入这个款项是内田有红，而不是日本进和，与日本进和有什么关系。天津进和称余承林是代了日本进和的股份，但是这个款项不是日本进和付出的。股本金的来源不管是借贷还是刑事犯罪骗取的，只要是他投入了，股本金依然是他名下的，只不过他返还一个债务的责任。假定款项来自于日本进和，为什么不在中国成立公司，天津进和民诉状第二页中有谈到“外资管制”。在当时的2001年，外资绝对禁止在中国成立外贸有限公司，中国法律规定外资不能成立外贸公司，也就是不能成为外贸公司的股东。假定这笔钱是日本进和，这种代词是无效的，既然无效的，这个股份也就是属于余承林名下的，详见我的代理意见。”（第二次庭审笔录第30-31页）。3.天津进和陈述“原代：（1）民事诉讼是采用谁主张谁举证，所以如果相原余美与内田有红存在借贷关系，应承担举证责任。（2）关于19.7万元和20万元有3000元差异的问题，我们的看法是，证据是链条，民事诉讼法也确立了优势证据原则。（3）本案天津进和是适格天津进和，理由天津进和提交的证据21足以证明日本进和同意授权天津进和持有该股份，天津进和法人就是内田有红，因此内田有红清楚知道天津进和的主张，并且同意天津进和主张的内容。（4）关于天津进和是否能否成为股东的问题，天津进和依法可以成为股东。理由：如果我国关于工商登记和股东资格的问题应以诉讼时现行有效的法律规定为准……”（第二次庭审笔录第31页）。
三、关于增资款450万元的问题，天津进和主张余承林对增资扩股不清楚、也没有参与、签名是由公司安排他人代为签署，本次增资过程中余承林没有实际出资，本次增资系通过中介机构采取一条龙方式来完成的，由中介机构“负责出资、验资、办理工商变更登记、收回出资”，收费为3.4人民币（即：起诉状第3页、第7页第四点），并提供了证据7、8、9、10。对此，余承林在本文书载明的前述答辩意见中予以否认[即：答辩状第9-10页第（3）点、第6页第（2）点]，并在第一次庭审笔录中述称“对证据8、9的质证意见跟答辩状的第六页第二点一致，同时跟第9页括号三到第10页意见一致。对证据10我方质证意见如下，三性予以确认。天津进和当庭向法庭提交了之前没有提交的记账凭证，没有提供原始的记账凭证。这个记账凭证清楚记明了175万元汇给了天津进和，275万元分别付给重庆进和。质证意见以答辩状的意见为准”（第1次庭审笔录第10页中）。
天津进和在一审第一次庭审中述称“我方认为这笔款所指450万元都退回给当时负责一条龙的公司，相原余美实为公司总经理，对资金流动、安排。相原余美在公司存底的支票存根上写的是这笔款退回给天津进和，款项应会给天津进和，实际上该支票抬头写得是一条龙服务公司，这笔款并未退给天津进和，事实上也不该退给天津进和，如果广州进禾坚持其答辩状的意见，我方将申请向相关银行调取资料。因为时间太久了，我方曾要求银行调取，但是银行不配合”（第1次庭审笔录第7页中）。“原代：关于会计的记账凭证，根据会计规则不属于原始凭证，当时是为了增资找了一条龙服务公司，后来为了满足会计审帐，做了补充。因为这个一条龙服务在国内法律是不允许的，在相原要求下，相原签发支票，并记载于会计账单。根据原始凭证跟支票，所以填写了记账凭证，真实资金并没有流向天津进和，而是返回给了一条龙服务公司。如果对资金流向有异议，向法庭申请调查资金流向。验资过程是相原余美在做总经理的时候安排的。”（第1次庭审笔录第10-11页）。
一审第一次庭审笔录第17-18页中有下列调查内容，“审：第三人余承林，结合天津进和的证据10，你方在增资时增资款来源如何？第三人余承林（代）:来源是余承林自有资金，但是没有证据证明，因为时间久远，查证不了。审：第三人余承林提供了多少增资资金？第三人余承林（代）:180万元，据余承林回忆。审：增资资金是否天津进和所称由一条龙服务公司所提供的资金？第三人余承林（代）:不是。审：天津进和有何回应？原代：坚持我方之前的陈述，庭后我方会提供相应的证据。第三人余承林（代）:举证期已过。原代：最高院关于民诉法的司法解释对本案的审理有实质影响的证据是不受举证期的限制。第二，最高院关于民事诉讼证据的若干规定及广东省关于民事诉讼规定了广州进禾或者第三人提出答辩状以外的新的答辩意见或提交新的答辩意见，天津进和可以补充举证。由法庭审查关于举证的规定。审：第三人余承林在增资180万元后，有无将有关资金撤回？第三人余承林（代）:时间过了14年了，应该是没有撤回。属于实缴资金阶段。审：增资180万是否属于实缴资金阶段？第三人余承林（代）:是的，属于实缴资金，没有撤回。我方认为天津进和主张的增资过程是一条龙公司代为办理不是事实。审：第三人余承林对证据10的资金流向及支票存根所发生的175万元是如何看待的？第三人余承林（代）:是记账凭证及会计凭证已经清楚记载了。这个钱是转给了天津进和。被代：第三人余承林的陈述不是事实，真实情况与天津进和的主张一致。原代：第一，我方确认是一条龙公司办的。天津进和没有收到175万元款项，款项是如何流向向法庭申请调查。……”
天津进和遂在一审第一次庭审后向一审法院提出调查取证申请，申请调查内容有多项：“1.请求人民法院向中国建设银行广州市新港路办事处调取2003年7月9日04275052号《银行进账单》的出票人全称；2.请求人民法院向中国建设银行广州市新港路办事处调取2003年7月9日04275052号《银行进账单》所指450万元汇入广州市进禾贸易有限公司在中国建设银行广州市新港路办事处开设的账号20×××98后该笔款项的去向；3.请求人民法院向中国建设银行广州市新港路办事处调取广州市进禾贸易有限公司在中国建设银行广州市新港路办事处开设的账号20×××98之开户手续（含谁去办理了开户手续）、预留印鉴、购买的支票；4.请求人民法院向中国建设银行广州市新港路办事处调取广州市进禾贸易有限公司开出的“中国建设银行支票存根EG02-07195778（出票日期：2003年7月28日）和EG02-07195779（出票日期：2003年7月31日）”两张支票的抬头和实际收款人；5.请求人民法院向中国建设银行广州市东风东路办事处调取广州市进禾贸易有限公司开出的“中国建设银行支票存根EG02-07195778（出票日期：2003年7月28日）和EG02-07195779（出票日期：2003年7月31日）”两张支票的抬头和实际收款人。”
一审法院根据天津进和的上述调查取证申请，向中国建设银行调取了查询结果，即材料“中国建设银行流水账查询结果《编号1、2》”，因时间久远、银行方面受客观原因所限，银行未能向一审法院提供天津进和调查申请书中所列明的其他调查内容结果。《编号1》显示，旧账号4404304040120×××98因银行系统升级转换为新账号44×××16。天津进和证据8（第107、108页）中《2003年7月9日银行进账单（送票回执）》、《2003年7月9日银行进账单（回单或收账通知）》的收款人广州进禾贸易有限公司的缩写账号20×××98与《编号1》中的旧账号4404304040120×××98是同一账号，“20×××98”是在填写进账单时没有前缀“440430404012”这一部分的缩写。《编号2新账号44×××16储蓄交易净流水（2003-07-09至2017-12-10）》显示，广州进禾该账户的开户时间为2003年7月9日16点39分46秒，紧接着在当日17点23分42秒进账450万元，该一笔金额和交易与天津进和证据8（第107页）中《2003年7月9日银行进账单（送票回执）》相对应。接着在2003年7月10日,450万元连同其他几笔往来款通过多次存取交易后转走，账户余额剩余20元。对调查结果“中国建设银行流水账查询结果《编号1、2》这一客观真实的证据，第二次庭审笔录第8-9页中有如下质证意见:“原代：真实性、合法性无异议，证据的关联性和证明力合并发表。从储蓄交易流水可以看出2003年7月9日450万元的用途是其他费用，与这笔款项的银行进账单的事由投资是不一致的，我方认为款项的真实用途应以银行记录为准，如同正如银行的记录450万元的用途并非投资款，所以也就不是用于验资的实际出资款。流水进一步清楚证明确实是一次性汇入450万元，因此不是余承林汇入180万元，不是马武汇入270万元。不是余承林和马武分别汇入的，而是由一个账号一次性汇入450万元。而后450万元联同其他往来款的名义共同转走，说明该450万元在第二天就被抽走，并未用于实际出资，进而证明第三人余承林在5月17日中关于180万元是由其直接向公司出资的陈述是不真实的，结合本案的其他证据可以证明天津进和关于450万元是一条龙验资的主张是合理的，因此是真实的，同时就举证责任而言，目前所有的原始证据包括银行进账单以及银行流水都无法证明余承林向公司出资180万元，也就是本案的所有原始证据都不能支持余承林对此的主张，反而支持了天津进和对此的主张，所有就这些证据不能免除第三人余承林这180万元的举证责任。所以第三人余承林因就此承担举证不能的后果。我方在2017年5月17日庭审后专门就此向法院提交了代理词，进一步的意见与代理词一致。第三人余承林（代）:天津进和用自己调取的证据来驳法庭调取的证据，天津进和向法庭提交了编号A107页的进账单上面记载了银行进账单清楚证明这450万元是投资款，是天津进和自己提交的，这个进账单是原始证据，法力效力远远大于建设银行自己记载的证据。这份证据只是一份银行流水，银行摘要上面的往来款是否像天津进和所述的能证明到这些款项的用途，是不能的。第二天一千三百万全部转出了，不能证明天津进和所述的。审：天津进和的调查取证申请书共8页在庭前已经送达给第三人余承林，里面包含了你所述的2003年7月9日的进账单内容，是否收到？第三人余承林（代）:收到上述的调查取证申请书。审：广州进禾对建设银行流水账记录有何意见？被代：就是证明第三人余承林没有出资，是一条龙增资，同意天津进和的说法。”
四、关于公证证据问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条第一款规定，当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。本案中天津进和对提交的证据1、2、3、4、6、12、14、15、16、17、19、20、21等由“髙森高德署名的公证书所公证的证据”已根据上述规定，都“经所在国公证机关予以证明”（即“经日本公证机关东京法务局所属板桥公证办事处”予以证明），并“经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证”（即“经中华人民共和国驻日本大使馆领事部”予以认证）,证据的形式符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条第一款的规定，具备证据合法性，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”之规定，天津进和提交的上述材料可以作为本案证据使用，对上述证据的真实性、关联性、证明力，由一审法院综合本案其他证据和事实予以依法查明、认定和使用。
一审法院认为，天津进和设立时20万元的出资问题是本案的焦点问题、核心问题，是作为全案综合认定其他事实的核心及基础。签署公司章程、股东名册、工商登记仅仅是确认股东资格的形式要件，出资是确认股东资格的实质要件，参与公司决策、分红、行使股东权利、签署各类文件等是股东资格的表象特征。有限责任公司股东资格的确认，应当根据实际履行出资义务、公司其他股东对隐名股东身份是否认同等多种因素综合审查确定，应遵循实质要件优于形式要件的原则，以实际出资为权利归属的判断标准，而不能仅仅以工商登记、公司章程、股东名册等外部形式要件内容否定实际出资人的权益。详述如下：
一、余承林不是实际出资人。结合当事人言辞陈述，根据前述查明事实部分中对“中国银行流水账查询结果（编号1-14）”这一客观真实的证据的分析可以证明，从作为日本进和股东及天津进和唯一股东兼法人的内田有红自日本东京的银行汇入余承林账户内297万日元开始直至20万元人民币汇至天津进和设立时的银行账户之前，该笔款项一直作为一个整体都是在2001年11月22日至12月3日的极短时间内在余承林账户内闭合循环交易，中间从未与外面的其他账户发生交易关联，唯一的对外交易关联就是向天津进和设立时的银行账户内汇款，尤其是在2001年11月28日同一天由相原余美操办的4笔交易（《编号6、7、8、9、10》）表现明显，目的很明确：即把来源于内田有红的款项作为天津进和设立时的注册资金。结合余承林在本案中言之凿凿所确认的其与内田有红之间“绝对没有”借贷或者贸易对价款的交易往来之言辞，上述客观真实的银行调查结果证据及其质证意见足以证明，天津进和设立时20万元的注册资金不属于余承林、余承林所主张20万是其自己出资的说法与事实不符,同时余承林在本案中多次所说的“与他们从来没有任何资金往来”（答辩状第1页尾、第5页首、第7页首）等言辞也被证伪，换言之，天津进和、广州进禾方的陈述与客观事实吻合相符。例如：余承林在本案中述称“我想解释广州进禾、天津进和、日本进和、相原余美、第三人余承林的关系，相原余美在日本进和工作，之后往返广州跟日本。之后他们一家人认为在广州发展更好，第三人余承林要求相原余美回国，因此跟第三人马武成立了广州进禾，同时第三人余承林的儿子余飞也多次向广州进禾出借巨额资金。余飞的生意营业额很大，余飞在广东省有很好的关系。为了证明这个公司是第三人余承林的，余飞也向广州进禾出借款项，广州进禾的帐上可以查到，如果不是他父亲的公司，余飞为何要出借资金给广州进禾？第三人余承林与第三人马武成立公司，相原余美经营能力很好，要求她来广州进禾任职……（第1次庭审笔录第21页、第15页首）”、“收入情况是可以的、儿子余飞经商财力雄厚（第2次庭审笔录第26页）、收入、家庭情况与出资20万相匹配（第2次庭审笔录第27页）”，既然资金条件和环境优良，那为何余承林不用自己或家庭成员的资金出资呢？反而最终事实证明是用天津进和、广州进禾所说的来源于日本进和、天津进和、内田有红等一致行动人一方的资金进行出资呢？余承林上述言辞原来目的是对其所说的公司设立背景及出资资金来源进行合理性解释和自我辩护，但在“中国银行流水账查询结果（编号1-14）”这一客观真实证据面前，余承林的一系列陈述显然不符合常理，难以自圆其说、不能令人信服。综上，一审法院认定，余承林不是20万元注册金的实际出资人，一审法院对余承林的所述和主张不予采信，对天津进和、广州进禾方的所述和主张予以采信。
鉴于天津进和设立时该20万元的出资问题是本案的焦点问题、核心问题，一审法院的上述认定作为全案综合认定其他事实的核心及基础，对其他证据和事实及当事人言辞陈述均具有鉴别、印证的效力。
二、关于450万元增资款问题，余承林不是180万元增资款的实际出资人。首先一审法院在上述第一大点中对天津进和设立时20万元出资问题的分析及认定，本身已有力证明余承林并非实际出资人。除此之外，结合当事人言辞陈述，根据前述查明事实部分中对“建设银行流水账查询结果《编号1、2》”这一客观真实的证据的分析也可以得到证明。1.根据天津进和证据8（第107页）《2003年7月9日04275052号银行进账单（送票回执）》及“中国建设银行流水账查询结果《编号2》，450万元是一次性汇入银行的，而不是分期、分批、从不同账号汇入银行的，也没有180万和270万两笔汇款的记录；故天津进和证据8（第108页）《2003年7月9日银行进账单（回单或收账通知）》上手写添加的“马武270万，余承林180万”是不真实的，银行进账单应以（送票回执）为准。如手写添加的“马武270万，余承林180万”是真实的，应从马武的账户和余承林的账户分别汇入广州进禾的账户，则至少应由两张《银行进账单（送票回执）》，而不是只有一张《2003年7月9日04275052号银行进账单（送票回执）》。2003年7月9日《银行进账单（回单或收账通知）》上手写添加的“出票人”一栏“马武270万、余承林180万”不实，根据银行进账单的基本常识和基本金融认知，没有“马武270万”的出票人，也不可能有“余承林180万”的账号。因此，《2003年7月9日银行进账单（回单或收账通知）》不能证明“180万由余承林本人实际出资”。上述证据能证实天津进和的陈述和主张，即450万增资系通过“一条龙”方式完成，与余承林无关。2.余承林主张“450万增资款中的40%，即180万由其本人实际出资”，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第（一）项的规定，余承林对自身的主张有责任提供证据，承担举证证明责任，又根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，本案中余承林所述的证据不能证明其事实主张，负有举证责任的余承林应承担不利后果。3.天津进和证据10（第114-117页）《资金流向申请表及支票存根》显示了经相原余美审批后记账凭证载明了175万元汇给了天津进和，275万元付给重庆进和。在余承林质证认可该证据的情况下，天津进和原本可以述称“450万增资款都是天津进和、重庆进和的钱、验资之后分别还了回去”，这一对天津进和有利、对余承林不利的证据及说法，天津进和在本案中反而并没有主张，而是主动否认上述款项的流动，并陈述175万元及275万元不是天津进和、重庆进和的钱、“当时是为了增资找了一条龙服务公司，后来为了满足会计审帐，做了补充。因为这个一条龙服务在国内法律是不允许的，在相原要求下，相原签发支票，并记载于会计账单（第1次庭审笔录第7、10页）”结合其他证据印证，天津进和的陈述更具有信服力。4.根','2018-10-03
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