广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终6138号
上诉人（原审被告）：中山市城市建设投资集团有限公司，住所地广东省中山市石岐区兴中道2号之1中山投资大厦10楼，统一社会信用代码91442000771851460B。
法定代表人：罗锐鸿，该公司董事长。
委托诉讼代理人：付秋真，广东卓而立律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴远芳，广东卓而立律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：上海宝冶集团有限公司，住所地上海市宝山区抚远路2457号，统一社会信用代码91310000746502808A。
法定代表人：白小虎，该公司董事长。
委托诉讼代理人：唐仲慧，上海市天云律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市岩土工程有限公司，住所地广东省深圳市福田区上步中路4号,组织机构代码19217678-X。
法定代表人：温科伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王兴权，广东维强律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾炜，广东维强律师事务所律师。
上诉人中山市城市建设投资集团有限公司（以下简称城市建设公司）、上海宝冶集团有限公司（以下简称宝冶公司）因与被上诉人深圳市岩土工程有限公司（以下简称岩土公司）建设工程施工合同一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法民一初字第2625民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
宝冶公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四、五项，驳回岩土公司的诉讼请求。事实及理由：一、涉案基坑支护工程已经结算，宝冶公司与岩土公司2013年9月10日签订的协议书确认岩土公司实际完成的工程产值12318405.06元（含税价），协议书附件结算书也载明“双方已经确认已经完工工程量施工造价”。双方已经对涉案基坑支护工程岩土公司实际已经完工的部分进行实际结算。结算书并未“注明尚有部分内容存在争议未列入协议书”，未列入协议书及结算书的是设计费、停工损失及现场库存钢筋，设计费、停工损失及现场库存钢筋不属于岩土公司完成的工程量。岩土公司提供的造价单、结算单均为岩土公司单方面制作，宝冶公司不予认可，有关施工记录、施工量汇总的资料均无原件，宝冶公司与城市建设公司对其真实性均不予认可，一审法院对工程量的认定错误。二、涉案工程的实际工程款为11867551.43元。根据宝冶公司与岩土公司签订的协议书和结算书，双方均确认岩土公司实际完成工程产值为12318405.06元，该价款为含税价，扣除税金后为11867551.43元。因岩土公司在一审中称无法开具发票，故只能按照不含税价结算。鉴定机构科兴咨询公司认定的漏算工程没有依据。鉴定报告中造价鉴证内容关于基坑支护工程的内容不属实，一审庭审中岩土公司曾就该内容提供部分证据，但未经质证属实，鉴定机构对未经质证属实的工程量进行造价鉴定没有意义，鉴定机构应当以岩土公司的《投标报价书》作为编制依据。三、一审判决认定基坑支护工程质量合格属认定错误，涉案工程质量合格的举证责任在岩土公司而非宝冶公司，岩土公司应当提供证据证明其已经完成的建设工程质量。四、涉案工程停工是城市建设公司造成的，岩土公司在一审中提供的相关数据也由城市建设公司监理确认，即使停工损失存在，岩土公司也应当向城市建设公司主张，由城市建设公司承担。五、一审判决认定的设计费错误，宝冶公司无需支付岩土公司的设计费。宝冶公司是总承包人，岩土公司为分包合同的承包人，岩土公司编制的投标报价书用于承接分包合同项下的工程，不需要经过招投标程序确认，岩土公司的投标报价书已经明确报价中包含了50万元的设计费用。科兴咨询公司认为“无法判定和计算相关设计费”，一审判决仍以科兴咨询公司原先作出的、现已经废除的1791156.1元作为设计费错误。六、一审判决宝冶公司支付有关钢筋款项没有依据。宝冶公司向岩土公司借用36.85吨钢筋，两者之间是借用关系，而本案是建设工程施工合同关系，不是同一法律关系，不能在本案中一并处理。
针对宝冶公司的上诉，岩土公司辩称，一审判决审理查明的事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院予以维持。第一，宝冶公司与岩土公司签订的前期完工工程付款协议书，不是对本案基坑支护工程的最终结算，涉案基坑支护工程因为宝冶公司的原因突然停工而没有完工，没有竣工验收办理交付手续，涉案基坑支护工程前期结算书于2013年9月10日签订，双方的承包法律关系没有解除，没有办理交接，不具备最终结算的条件，该协议签订的背景为解决岩土公司面临的支付材料款及分包款等存在的资金困难，并非最后结算。该协议书的附件结算单载明了双方已经确认完工工程量造价，已经完工工程量只是完工工程的一部分，还有双方没有确认存在争议的已经完成工程量即漏算的部分工程，即一审时岩土公司主张的漏算的三项工程。停窝工损失、库存钢筋也没有列入结算，一审判决对工程量前期结算的工程量范围、工程价款结算的认定，有理有据。宝冶公司主张的基坑支护工程已经全部结算不成立。第二，岩土公司申请评估作价的漏算三项工程没有包括前期结算协议中约定的工程款，宝冶公司提交的前期结算协议的结算单中数据均精确到了小数点后两位，该数据来源均为宝冶公司及岩土公司对前期已经完工的部分工程核对而来，一审中岩土公司提交的已经完工程造价单，就是结算单全部计算依据的来源，全部的数据均精确到了小数点后两位。宝冶公司以造价单没有经过双方的盖章，否认其真实性，但其在一审的三次庭审中，岩土公司及一审法院均要求宝冶公司提供结算单数据计算依据及来源，宝冶公司均未提交。一审法院认定岩土公司主张的漏算工程，没有纳入结算协议，合情合理，符合法律规定。岩土公司申请评估漏算三项工程施工记录，在一审时，均经过了各方的质证，岩土公司向一审法院出示了原件，不存在宝冶公司称的工程造价材料均无原件的情况。第三，一审法院对设计费的认定依据充分，宝冶公司和岩土公司前期结算协议书的签订时间为2013年9月10日，在岩土公司提交了招投标报价书后，该协议书已经明确设计费没有列入结算中，宝冶公司主张工程报价已经包含了50万元设计费不成立。报价中已经包含了50万元的设计费，不能证明设计费就是50万元，一审时岩土公司根据国家规定的设计行业标准《工程勘察设计收费标准》计算得出设计费为1839156.1元。因一审庭审中，宝冶公司不予认可该数额，岩土公司被迫通过法院委托第三方进行评估作价为1791156元，两种结算方式得出的设计费非常接近，宝冶公司主张的50万元设计费用不符合市场报价。退一步，即使当时的投标报价包含的设计费为50万元，也是基于岩土公司能够承包整个基坑支护工程并产生合理的利润产生的报价。现因为两上诉人的原因，岩土公司不能取得预期收益，当时的报价失去了基础支撑条件。实际上双方2013年的前期结算协议约定了设计费另行计算，进一步证明了50万元的设计费报价已经作废，另根据合同法，违约方应当承担守约方的预期利益损失，宝冶公司没有和岩土公司签订书面合同，且涉案工程因为两上诉人的原因停工，岩土公司已经全部完成涉案工程的设计部分，经过了两上诉人及政府主管部门中山市住建局组织的专家评审合格，因此涉案工程的设计费及岩土公司的预期利益损失应由两上诉人承担。第四，涉案工程的施工过程及工程量均有监理单位签字确认，均经过检验合格，宝冶公司没有提供任何涉案工程存在质量问题的证据，且根据前期结算协议证明，宝冶公司认可前期已经完工工程的全部内容及施工质量。退一步即使部分已经完成工程存在质量验收问题，承包人可以通过修复解决，但涉案工程因两上诉人的原因停工，且造成了合同解除，而无法继续履行，是因为两上诉人的原因导致，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款规定，岩土公司遭受的损失也应当由两上诉人承担。一审法院以宝冶公司签订前期结算协议时没有对已经完成工程提出异议，进而认定宝冶公司认可已完成工程质量依据充分。第五，涉案工程已经完工部分主要是岩土公司承包的基坑支护工程，该项目在开工不久后就停工，岩土公司的停窝工损失应当由两上诉人共同承担，两上诉人相互推卸责任的抗辩不成立。第六，库存钢筋实质为工程款，一审认定正确，没有使用的钢筋就不能从岩土公司的工程款中扣除，宝冶公司与岩土公司在2011年12月20日签订的借条中明确约定了同意将借用的钢筋款与岩土公司的工程款一并结算，岩土公司在本案中一并主张，符合合同约定、节约司法资源。第七，宝冶公司应当按照前期结算协议确认的含税价12318405.06元支付已经完成的工程款。岩土公司前期收到宝冶公司支付的工程款后，没有开具发票的原因是宝冶公司不愿意和岩土公司签订书面的施工合同，但如涉案工程的一审判决生效或者双方补签书面合同，岩土公司不存在无法开具发票的问题。根据我国税法的规定，企业的进出款项均应当有合法的依据、合法纳税。如涉案工程按照扣除税金的金额判决宝冶公司支付工程款，那么判决和税法的规定冲突，也会导致岩土公司偷税漏税，宝冶公司主张的按照扣税后价款支付工程款没有法律依据。营改增后，如果岩土公司不开具发票，相应的款项也无法入账。
针对宝冶公司的上诉，城市建设公司辩称，同意宝冶公司的大部分的上诉意见，但对宝冶公司的第三点上诉意见提出异议。涉案工程的停工原因非常复杂，为各方面的原因造成，不能认定是城市建设公司单方面造成的，城市建设公司与岩土公司之间不存在合同关系，不应当由城市建设公司承担岩土公司的损失，其余意见同意宝冶公司的上诉意见。
城市建设公司上诉请求：撤销一审判决第六项。事实及理由：一、一审判决适用法律错误。本案情况与最高人民法院作出的（2015）民申字第919号案的案情一致，岩土公司提供的是基坑支护工程而非普通的劳务作业，被拖欠的工程款也并非为劳务分包费用，不具备适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的条件。岩土公司是合法的施工企业与该司法解释中的实际施工人并非同一概念。二、城市建设公司与岩土公司无直接的合同关系，岩土公司并未提供任何证据证明城市建设公司存在拖欠工程款的事实。三、岩土公司的合同相对方宝冶公司并不存在破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情况，因此法院应当驳回岩土公司对城市建设公司的诉讼请求。四、城市建设公司已经向法院提交证据证明其已经向宝冶公司支付28726497.91元工程款，涉案工程款已经全部付清，不存在拖欠工程款的情况，一审法院对该事实认定错误。
针对城市建设公司的上诉，岩土公司辩称，第一，宝冶公司在一审时称城市建设公司没有付清工程款，为此起诉城市建设公司，可见双方就工程款产生了争议。第二，本案中城市建设公司没有举证证明向宝冶公司付清了全部工程款，一审中城市建设公司没有提供和宝冶公司的结算协议，提供付款凭证仅能证明已经付款的金额不能证明已经付清全部款项。第三，城市建设公司涉案项目用地已经通过挂牌公开出售，导致涉案工程合同无法继续履行，城市建设公司对于涉案工程的停工存在过错。尽管城市建设公司将2011年11月5日至2012年2月2日期间停工未办理施工许可证的原因归于宝冶公司，但也没有否认其施工许可证办理后无法复工导致合同无法继续履行的原因在于城市建设公司，岩土公司主张的漏算工程、停窝工损失、设计费、钢筋库存损失也没有证据证明城市建设公司已经向宝冶公司结算支付。因在一审中，两上诉人均不确认结算费用，一审法院认定城市建设公司的证据不足以证明其已经完成与宝冶公司的结算及支付，并无不当。因此，一审判决城市建设公司在欠付工程款的范围内向岩土公司承担连带责任适用法律正确。
针对城市建设公司的上诉，宝冶公司辩称，不同意城市建设公司的上诉请求，其上诉称工程款全部付清，本案不存在欠付工程款与事实不符。城市建设公司与宝冶公司的工程款并未结清。
岩土公司向一审法院起诉请求：1.两上诉人连带支付岩土公司中山会展商务中心基坑支护项目工程款10017613.34元及迟延支付工程款所产生的利息暂计1921827元（利息自2012年6月8日按同期银行贷款利率计算至实际清偿之日，暂计至2014年10月1日）；2.两上诉人连带支付岩土公司因工程停工、窝工期间所产生的经济损失共计4528787元（包括人工工资损失和机械设备租赁费损失）及迟延赔付岩土公司经济损失而产生的利息暂计586037.5元（利息自2012年8月26日按同期银行贷款利率计算至实际清偿之日，暂计至2014年10月1日）；3.两上诉人连带支付岩土公司设计费1839156.1元以及迟延支付设计费所产生的利息暂计262218元（利息自2012年6月8日按同期银行贷款利率计算至实际清偿之日，暂计至2014年10月1日）；4.两上诉人连带支付岩土公司因停工导致库存钢筋、宝冶公司借用钢筋及保管费的经济损失共计1857639.4元及延期赔付岩土公司经济损失而产生的利息暂计264853.6元（利息自2012年6月8日按同期银行贷款利率计算至实际清偿之日，暂计至2014年10月1日）。一审诉讼中，岩土公司增加一项诉讼请求为：解除岩土公司与宝冶公司之间施工合同关系；变更第2项诉讼请求为：两上诉人连带支付岩土公司因工程停工、窝工期间所产生的经济损失5045120.26元(包括人员工资损失和机械设备租赁费损失)及迟延支付岩土公司停工窝工经济损失而产生的利息暂计1037621元(利息自2012年8月26日按同期银行贷款利率计算至实际清偿之日止，暂计至2016年3月1日）。
一审法院认定事实：2011年4月28日，城市建设公司（发包人）与宝冶公司（承包人）签订广东省建设工程标准施工合同2009年版（以下简称标准施工合同），将位于中山市博爱路西南侧的中山市中环广场二期工程（即会展中心工程）发包给宝冶公司承建。标准施工合同第一部分协议书部分，第二条约定工程承包范围具体以图纸相关内容为准，包括但不限于桩基、土建、机电安装、给排水、暖通、消防、弱电、钢结构、幕墙、装修以及总承包服务（包括对各专业承包单位的协调配合管理工作等），但专属发包人采购的设备除外；第四条约定工程质量标准为合格工程；第五条合同价款约定合同总价暂定10亿元（中标下浮率为-6.6%），项目单价详见承包人的投标报价书（招标工程）、经确认的工程量清单报价单或施工图预算书（非招标工程）。标准施工合同第四部分补充内容（事项）第1条约定了结算原则，其中第1.1条载明建设工程（指包含但不限于土方、深基坑、钢筋砼结构主体、钢结构主体、预留、预埋装修工程）按照2010年《广东省建筑装修工程综合定额》及其计价通则和规范并结合中山市本地计价程序执行，按清单法计价，但机械、辅材的单价按照定额基价执行；整改施工期内人工均依据中建造[2010]1号文件规定执行……以此计算的总造价按中标下浮率下浮后作为本工程最终结算造价。
2011年6月11日，岩土公司就基坑支护工程向宝冶公司编制了投标报价书。投标书于建设工程施工投标价格总报价表注明基坑支护工程总报价为3750万元（分部分项工程量清单报价3808.0452万元、措施项目清单报价63万元、其他项目清单报价4万元，累计报价3875.0452万元，优惠承包总价3750万元），并附注说明“报价中已包含50万元设计费用”。后宝冶公司将会展中心工程中基坑支护工程发包给岩土公司设计及施工，双方未就基坑支护工程签订书面施工合同，但约定承包方式为包工包料，部分材料由岩土公司代购，部分材料由宝冶公司代购后从工程款中扣除。
2011年8月9日，岩土公司进场施工。施工期间，岩土公司就基坑支护工程中的D1000灌注支护桩实桩、D1000灌注支护桩空桩、D1200灌注支护桩实桩、D1200灌注支护桩空桩、D1000立柱灌注混凝土桩实桩、D1000立柱灌注混凝土桩空桩、支护桩钢筋笼、立柱桩钢筋笼、三轴搅拌桩实桩、三轴搅拌桩空桩、水泥搅拌桩实桩（道基加固）合共11个分部分项工程进行了施工。
2011年10月26日，会展中心工程监理单位向宝冶公司发出工程停工令，注明：“由于施工许可证至今还未办理好的原因，现通知你方必须于2011年10月26日8时起，对本工程的基坑支护部位（工序）实施暂停施工，并按下述要求做好工作：1.办理施工许可证的相关手续。2.做好现场安全、文明施工。”停工令发出当天，岩土公司即停止就基坑支护工程施工。2012年2月2日，基坑支护工程取得施工许可证。2012年3月22日，宝冶公司、城市建设公司协商讨论会展中心工程相关事宜,在关于中山市中环工程二期工程会议纪要（以下简称会议纪要）中确认，因城市建设公司资金问题致使会展中心工程暂时停工，导致宝冶公司管理人员窝工、材料及机械停置等费用持续发生，双方就会展中心工程暂时缓建达成一致意见，并表明将协商下一步停工等待期间宝冶公司留守人员及费用。
2012年4月29日，岩土公司开始退场。2012年6月7日，岩土公司委托律师向城市建设公司发函，催促其与宝冶公司协商沟通解决拖欠项目工程款问题。2012年6月11日，城市建设公司收到该律师函后，于当天向宝冶公司发去中城投函[2012]27号工作联系函，载明希望宝冶公司根据会议纪要理顺项目前期诸如岩土公司与宝冶公司之间的关系问题。后岩土公司亦多次向宝冶公司、城市建设公司发函询问复工事宜未得到明确回复。
2013年9月10日，岩土公司（乙方）与宝冶公司（甲方）签订协议书，载明：根据甲方要求，乙方自2011年8月9日起正式施工，至2011年12月止，已完成全部水泥搅拌桩、全部三轴搅拌水泥防渗止水墙和大部分钢筋混凝土支护桩的施工，2013年9月10日双方共同确认乙方实际完成工程产值为12318405.06元（含税价），详见《中山市会展商务中心基坑工程前期工程结算单（截止到2012年2月）》（以下简称前期工程结算单），前期甲方已累计支付乙方工程款487.1万元（因乙方无法开具发票，此值为甲方税后实际支付金额）；由于建设单位原因该项目从2011年12月起暂停施工，仍处于停工状态，甲乙双方无法签订正式施工分包合同；为解决乙方在支付分包和材料款存在的困难，签订本协议，“双方一致同意如下条款：1.按业主大合同中工程进度款支付比例70%，甲方同意在2013年9月19日之前向乙方支付第三笔工程款3490286元，即累计支付至上述乙方实际完成工程产值的70%；2.乙方收款后三天内需要向甲方提交正式的加盖公章的收款收据，并承诺于2013年12月底之前向甲方足额补缴当地的纳税建安发票；3.2014年1月10日甲方收到乙方正式发票后支付第四笔工程款1186755元，即累计支付至上述乙方实际完成工程产值的80%；4.余尾款及工程结算单的说明1至3项有争议的费用待甲方与建设单位办理好中山会展中心所有前期清算工作且全额收到建设单位款项后一个月内付清……7.本协议一式四份，待甲乙双方签字盖章后生效”。
协议书中所指结算单是由岩土公司于协议书签订当天编制，结算单注明项目名称及金额如下:1.双方已确认完成工程量施工造价，金额16693449.7元；2.优惠下浮3.22%，金额16155920.62元；3.措施项目及其他项目费用（已下浮3.22%），金额285307.44元；4.总包代购钢筋，金额3879915元；5.甲方代扣水电费，金额222908元，备注“水费由甲方负责”；6.现场安全帽、工作服，金额20000元；7.含税结算价，金额12318405.06元，备注“2+3-4-5-6”；8.扣税金后，金额11867551.43元，备注“7*（1-3.66%）”；9.按合同应付70%工程款，金额8307286元，备注“8*70%”；10.已支付深圳岩土工程款，金额4817000元，备注“总包方为此共付分包方两笔工程款共计200万+300万=500万，按3.66%扣除税金后实付分包方工程款为4817000元”；11.现应付工程款，金额3490286元，备注“9-10”。结算单另载有如下“说明”内容：1.设计费暂未计入上表结算费用内，该费用等业主支付给甲方后，甲方收取管理费后再予支付；2.由于本工程因建设单位原因中途停工，因停工产生的损失费用由双方共同向建设单位索赔后另外协商确定，未含上表价格中；3.现场库存钢筋1632575元暂不列入上表结算用费内，该费用待后续工程总包从业主方清算完成后由总包方支付给分包方。岩土公司主张宝冶公司未清偿工程款以及停工窝工造成了岩土公司的经济损失，遂诉至一审法院，主张前述实体权利。
一审另查明，岩土公司、宝冶公司确认宝冶公司已就基坑支护工程支付岩土公司工程款合共9273986元，但对尚欠工程款、工程款是否包含设计费等存在争议。
对于尚欠工程款问题。岩土公司就基坑支护工程已完成工程编制了工程造价计算书，列明基坑支护工程含税总造价为23171514.34元，包括分部分项工程费20089114.92元、措施项目费1745870.94元、其他项目费462049.64元、规费95877.26元、税金778601.58元。岩土公司主张，宝冶公司已支付工程款9273986元、代购钢筋的价值3879915元，宝冶公司尚欠工程款10017613.34元（23171514.34元-9273986元-3879915元）；前期工程协议书中“双方确认已完工程量施工造价”为16693449.7元，是因该金额漏算了存在争议的三项造价，存在争议三项造价是指12根桩量暂未计量、D1000立柱灌注混凝土桩空桩暂未定价、立柱桩未补差量。
岩土公司就存在漏算的工程造价提交了26、29、33、48、129、84、111、115、116、86、87、110号钻（冲）孔桩成孔施工记录及隐蔽验收记录，立柱桩汇总表及施工现场记录表,基坑支护工程前期工程（截止到2012年2月）已完工程造价单（以下简称造价单）作为证据。经审查，钻（冲）孔桩成孔施工记录及隐蔽验收记录、立柱桩现场施工记录均经监理单位即案外人中外建天利（北京）工程监理咨询有限公司现场人员签名确认；前期工程造价单由岩土公司编制，注明就基坑支护工程11个分部分项工程实际完成金额合共16693449.7元，但备注有“另有12根桩暂未计量需，待验收合格后再另行计价（桩径1m:实桩104m，空桩4.8m；桩径1.2m：实桩104m，空桩10.02m）；该项（D1000立柱灌注混凝土桩空桩）工程量及造价待定，原因是造价单位未确认，待双方共同向建设单位协商后追加确认；该项（立柱桩钢筋笼）实际施工为钢构柱，不是钢筋……钢构柱增加单价事宜由双方共同向建设单位协商另外追加”等内容。岩土公司认为，造价单注明的11个项目实际完成总金额与结算单中“双方已确认已完工程量施工造价”金额均为16693449.7元，既可以说明前期工程结算单实际是依据前期工程造价单编制，也可以说明宝冶公司签订协议书时确认没有争议的工程量造价为16693449.7元。
宝冶公司认为，岩土公司与宝冶公司约定工程造价为含税价，但由于岩土公司至今未依约提供发票，基坑支护工程应以结算单所载扣除税金后金额11867551.43元进行结算，故宝冶公司尚欠工程款为2593565.43元（11867551.43元-9273986元）；由于没有证据证明已完工程的工程质量合格，岩土公司要求支付工程款没有依据。城市建设公司不确认岩土公司主张的已完工程总造价，认为施工总量应以竣工图为依据，并以现场造价单位核实的工程量为准。
对于设计费问题。岩土公司认为，工程款不包含设计费；由于工程勘察设计收费标准（2002年修订版）所载岩土工程设计收费基价表注明“岩土工程概算额2000万元、复杂程度为Ⅲ级的收费基价为106万元”以及“岩土工程概算额＞2000万元时……Ⅲ级按照费率5.0%计算收费”，根据定额计价原则计算出施工图造价即基坑支护工程概算额为47943151.51元，再根据标准施工合同下浮6.6%后，在岩土公司前述收费标准的基准上自愿再下浮20%，故主张设计费为1839156.1元。宝冶公司认为，宝冶公司与城市建设公司没有约定设计费，宝冶公司不应向岩土公司支付该费用，另岩土公司制作的投标报价书载明设计费为50万元，且确认设计费已包含在基坑支护工程总报价中。城市建设公司认为，依据其与宝冶公司签订的标准施工合同以及宝冶公司制作的投标文件约定，基于基坑支护工程的设计费包含于整个工程款内。
一审诉讼中，一审法院根据岩土公司申请，依法委托中山市科兴工程造价咨询有限公司（以下简称科兴咨询公司）对“中山市会展中心基坑支护工程漏算部分及基坑支护工程设计费”进行造价鉴定。科兴咨询公司于2016年10月12日出具报告书。报告书中，工程概况部分造价鉴证内容为中山会展商务中心基坑支护工程12根灌注支护桩，其中D1000灌注支护桩实桩104米、D1000灌注支护桩空桩8.35米、D1200灌注支护桩实桩154米、D1200灌注支护桩空桩10.03米、D1000立柱灌注桩混凝土空桩425.4米以及86吨钢筋笼变更为钢构柱的差价；工程装修施工情况为鉴定内容工程量已完工，有隐蔽工程验收记录。报告书编制依据及说明部分注明：1.本案由于岩土公司与两上诉人没有签署施工合同，没有合同条款约定如何结算，参考两上诉人2011年4月28日签署的广东省建设工程标准施工合同2009年版相关条款计价，漏算部分造价按造价下浮6.6%计算；2.中山市中环广场二期工程招标文件；3.施工记录、专家评审意见及签到表；4.建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）、广东省工程量清单计价指引（2013）、广东省建设工程计价通则（2010）、广东省建筑与装饰工程综合定额（2010）……9.设计费执行计价格[2002]10号文及工程勘察设计标准（2002年修订本），详见“基坑支护工程设计费用明细”。鉴定结果为：漏算部分工程造价（含税）534250.66元，基坑支护工程设计费1791156.1元；漏算工程总造价包括分部分项工程费518438元、措施项目费20053.65元、其他项目费11924.07元、规费2366.79元、税金19220.25元，漏算工程总造价计算费率为93.4%。
宝冶公司于2016年11月1日对报告书提出异议，认为：1.漏算部分工程造价没有依据。岩土公司曾就造价鉴定内容提交证据但未经质证证实，工程施工情况与事实不符；以广东省建设工程标准施工合同2009年版、中山市中环广场二期工程招标文件、施工记录、专家评审意见作为编制依据没有依据，应以岩土公司出具的投标报价书作为编制依据。2.基坑支护工程设计费没有依据。投标报价书辅助设计费为50万元且已包含在报价中，即使设计费计算执行价格[2002]10号文及工程勘察设计标准（2002年修订本），也只能以3750万元为准计算，而不应以报告中的“47943150.51”进行计算。
科兴咨询公司于2017年5月19日就宝冶公司所提异议复函如下：1.关于漏算部分工程造价，报告书中工程量及综合单价均以法院提供的资料为依据，计算的工程量有依有据，该部分造价不做修改。2.宝冶公司与岩土公司双方未签订合同书，仅根据双方提供的投标报价书均无法判定和计算相关设计费，科兴咨询公司对原报告书中的设计费作废除处理。
经质证，岩土公司对报告书予以确认，但对复函第二项设计费作废处理不予认可，认为宝冶公司主张投标报价书未经招投标程序确认，其与宝冶公司也未签订设计施工分包合同，投标书报价对岩土公司及宝冶公司不具有法律效力，且协议书及结算单已注明结算费用不包含设计费，宝冶公司依据投标报价书对报告书所提异议不能成立；宝冶公司对报告书不予认可，认为鉴定结论没有依据，对于复函第二项设计费作废予以认可；城市建设公司认为，漏算工程造价是岩土公司与宝冶公司之间结算的问题，城投公司已向宝冶公司支付工程款共28726497.91元。
一审又查明，岩土公司主张停工、窝工造成其机械设备（包括租赁长螺旋钻机、钻孔桩机和冲孔桩机）租赁费损失以及人工工资损失。对于停工、窝工天数的认定，岩土公司提交了其于2012年4月26日、2012年5月26日制作的中山市会展商务中心基坑支护工程损失费用索赔汇总表（以下简称损失费用索赔表）作为证据。在2012年4月26日的损失费用索赔表上，监理单位手书备注确认案外人周明、桂林波、杨放伟、资料员4人停工窝工时间为每人67天，5#钻孔桩机、6#及7#冲孔桩机停工窝工累计74天；在2012年5月26日的损失费用索赔表上，监理单位手书备注确认5#、6#、7#冲孔桩机停工窝工累计89天。
对于长螺旋钻机租金损失，岩土公司提交了其与案外人汪庆生于2011年6月23日签订的机械设备租赁协议、收款收据、收据、付款回单、招商银行支票存根、承诺书、委托书以及（2015）深福法民一初字第6284号民事判决书、和解协议书证明损失情况。其中，前述民事判决书认定岩土公司向案外人汪庆生租赁长螺旋钻机及相关设备，应支付停工期间即2011年10月26日至2012年4月29日的租赁费，确认岩土公司已付停工期间租赁费190万元，并判令岩土公司向案外人汪庆生支付租赁费2945333.3元及利息损失；和解协议书载明，岩土公司与案外人汪庆生在（2015）深福法民一初字第6284号民事判决书执行过程中于2016年2月1日达成和解，岩土公司一次性向案外人汪庆生支付270万元，案外人汪庆生放弃就前述民事判决书中所有诉求和判决内容并不再向岩土公司主张权利；收款收据、收据、付款回单、支票存根等证据显示，岩土公司分别于2013年2月1日、2月6日、6月6日、8月19日、9月13日、10月10日、12月6日向案外人汪庆生付款30万元、30万元、10万元、40万元、20万元、50万元、10万元，合共付款190万元，于2016年2月3日向案外人汪庆生付款270万元。据此，岩土公司主张停工导致其租赁长螺旋钻机及相关设备的租金损失为460万元。
对于钻孔桩机和冲孔桩机租金损失，岩土公司提交了其与案外人董华杰于2011年7月25日签订的机械设备租赁协议、付款委托书、付款回单作为证据。其中，机械设备租赁协议载明，岩土公司向案外人董华杰租赁1台钻孔桩机和2台冲孔桩机，租赁单价均为800元/台班/天；付款回单、付款委托书显示岩土公司于2014年6月4日向案外人董华杰付款30万元。岩土公司主张，因监理单位于前述索赔汇总表确认停工、窝工合共163天（74天+89天），故租金损失实际共计391200元（800元/台班/天×3台×163天）。
对于人工工资损失，岩土公司主张，停工前其已委托多名员工负责看护已完工程及机械设备，停工窝工期间累计向监理单位确认的四名员工已发放工资共计53920.26元。
岩土公司主张前述因停工、窝工导致的机械设备损失、人工工资损失合共5045120.26元（460万元+391200元+53920.26元），应由宝冶公司、城市建设公司承担。宝冶公司认为停工窝工是由城市建设公司造成，机械设备租金损失、人工损失应由城市建设公司承担。城市建设公司认为其与岩土公司之间不存在合同关系，岩土公司要求其就有关机械设备、人工工资损失承担责任没有依据。
再查，宝冶公司就基坑支护工程代为购入了部分钢筋。2011年12月20日，宝冶公司向岩土公司借用钢筋36.85吨，并出具借条，注明：“今借到深圳市岩土工程有限公司φ8钢筋36.85吨；详细见过磅单。备注（归还方式）：1.所借钢筋按实际数量归还；2.按上海宝冶原给我司供货单进行结算抵扣。”2012年6月，宝冶公司与监理单位曾就会展中心工程现场钢筋库存情况进行盘点，确认现场实存钢筋数量为326.515吨。
岩土公司主张因停工导致其钢筋库存、借用钢筋、保管费损失共计1857639.375元：协议书备注现场钢筋库存价值1632575元；因钢筋库存数额326.515吨，故钢筋单价为5000元/吨（1632575元÷326.515吨），借用钢筋价款为184250元（5000元/吨×36.85吨）；钢筋保管费按一般惯例以钢筋库存价值2.5%计算，即40814.375元（1632575元×2.5%）。宝冶公司认为钢筋库存款因结算单约定的付款条件未成就而不应支付，借用钢筋与本案属于不同的法律关系，保管费没有依据且与库存损失的主张相互矛盾。城市建设公司认为其与岩土公司之间不存在合同关系，岩土公司要求其就有关钢筋的损失承担责任没有依据。
一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。宝冶公司已将会展中心工程中的基坑支护工程分包给岩土公司施工，由此形成建设工程施工合同关系的事实，各方当事人均予确认，一审法院对此予以认可。岩土公司主张解除其与宝冶公司之间的建设工程施工合同关系，宝冶公司没有提出异议，同时考虑到基坑支护工程停工的情况、继续施工的可能性以及避免双方损失的扩大，一审法院对岩土公司主张解除其与宝冶公司施工合同关系的诉求予以支持。结合诉辩双方意见，本案争议的焦点为：1.岩土公司与宝冶公司是否已就基坑支护工程进行结算？如未结算，工程款金额应如何认定、付款条件是否成就？2.岩土公司主张停工、窝工的损失应否支持以及如何认定？3.工程款是否包含设计费？4.岩土公司主张有关钢筋的损失应否支持以及如何认定？
关于焦点1。协议书是岩土公司与宝冶公司真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，该协议书合法有效，对岩土公司及宝冶公司均具有约束力。协议书没有附加其他生效条件或生效期限，且已载明经签字盖章即发生法律效力，故岩土公司有关协议书不具有法律效力的主张一审法院不予采信。
对于基坑支护工程是否结算问题。首先，从协议书载明内容可知，岩土公司与宝冶公司就基坑支护工程部分进行了结算，但结算的工程量范围并不明确，协议书附件即结算单仅载明“双方已确认已完工程量施工造价”，且注明尚有部分内容存在争议未列入协议书及结算单内。因此，可以认定岩土公司与宝冶公司对未经双方确认的工程量即存在争议的部分工程没有进行核算计入协议书结算价款中。其次，造价单、结算单均为岩土公司单方制作，尽管造价单未经宝冶公司确认，但造价单载明分部分项工程数量与经监理单位确认的施工记录、施工量汇总资料注明的工程量一致，造价单载明总造价与结算单“双方已确认已完工程量施工造价”造价金额吻合，造价单载明的工程量数据真实且综合单价金额偏低，岩土公司主张结算单中的数据来源于造价单具有一定可信度和合理性。宝冶公司确认结算单载明的工程造价金额，不确认造价单的内容，但不能提供相关初步核算单据证明结算单的来源，也不能解释协议书及结算单中数据的来源或计算依据。综合双方的陈述及提交的证据，一审法院认为岩土公司有关协议书的结算范围的主张更具合理性，并认定岩土公司与宝冶公司对于没有争议的工程量进行了结算，存在争议的部分即漏算的三项造价未计入协议书。
对于工程款金额认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”一审庭审中，双方确认约定工程造价为含税价，故一审法院认定基坑支护工程造价为含税造价。协议书及结算单已认定双方无争议的已完工程含税结算价款为12318405.06元，存在争议已完工程造价即岩土公司主张漏算的三项工程造价，科兴咨询公司鉴定结论认定漏算工程含税造价为534250.66元。因该鉴定结论是基于其专业水平作出的专业判断，宝冶公司虽仍有异议，但该异议是基于其认为协议书已计算全部施工内容造价的辩解，前述已论证宝冶公司未能提供充分有效的证据支持其主张，故对宝冶公司的异议，一审法院不予采纳。宝冶公司已支付工程款9273986元，故尚欠工程款3578669.72元（12318405.06元+534250.66元-9273986元）。向岩土公司支付工程款是宝冶公司的主要合同义务，向宝冶公司交付合格工程是岩土公司的主要合同义务，双方未约定岩土公司开具发票是宝冶公司付款的前提条件，故岩土公司未开具工程款发票不应成为宝冶公司拒付工程款的正当理由。岩土公司未开具工程款发票问题由岩土公司与宝冶公司另行协商处理。
对于工程款付款条件是否已经成就问题。协议书约定工程尾款及存在争议的费用待宝冶公司与城市建设公司清算且全额收到款项后付清，该付款时间的约定并不明确，现宝冶公司没有提交证据证明其积极及时与城市建设公司进行前期清算以及追讨工程余款，考虑到基坑支护工程已停工五年之久，岩土公司在履行施工义务过程中并无过错，基于公平原则，一审法院认为宝冶公司有关付款条件未成就的主张不能成立。同时，基坑支护工程因停工而客观上没有进行竣工验收，宝冶公司在签订协议书时未对岩土公司已完工程质量提出异议，应视为宝冶公司已认可已完工程质量。现宝冶公司以工程质量未经验收合格为由抗辩工程款支付条件未成就，则应提交证据证明已完工程存在质量问题，但宝冶公司未就此举证证明，故一审法院对该辩解意见亦不予采纳。
关于焦点2。基坑支护工程停工以及给岩土公司造成了损失的事实，各方当事人均无异议。本案是基于岩土公司与宝冶公司就基坑支护工程之间的建设工程施工合同关系而产生，岩土公司接宝冶公司指令停工且岩土公司本身对停工并无过错，合同相对方即宝冶公司理应承担岩土公司因停工、窝工产生的损失。长螺旋钻机租金损失460万元、钻孔桩机和冲孔桩机租金损失391200元，由相应的已生效裁判文书、机械设备租赁协议、转账付款凭证、收据等予以佐证，一审法院对此该部分损失的金额予以确认。由于停工、窝工确实会造成岩土公司有关费用的额外支出，尽管岩土公司提供的工资发放记录为单方制作，但工资计算的人数及天数均经监理单位确认具有证明力，且日均工资计算标准合理，一审法院对岩土公司主张人工工资损失53920.26元亦予以确认。故前述停工窝工损失共计5045120.26元（460万元+391200元+53920.26元）。
关于焦点3。工程款是否包含设计费问题，一审法院分析如下：第一，协议书注明工程结算单中说明1至3项有争议的费用待宝冶公司与城市建设公司清算且收款后付清，结算单“说明”中载明设计费未列入结算费用内，从前述有关设计费的表述部分可以看出，岩土公司与宝冶公司约定了宝冶公司应向岩土公司支付设计费，该设计费应单独计算价款且协议书亦未将设计费计算在已完工程结算价款内。第二，根据合同的相对性原则，宝冶公司与城市建设公司签订标准施工合同没有约定设计费，但该合同只对两上诉人发生拘束力，而不能以此约束岩土公司，宝冶公司据此认为不应支付设计费的辩解意见没有依据，一审法院不予采纳。同时，由于岩土公司编制的投标报价书未经招投标程序确认,岩土公司与也没有据此签订书面合同文件，该投标报价书对于设计费的约定不产生法律效力，故对宝冶公司主张设计费为50万元且已包含于工程款中的辩解意见，一审法院亦不予采纳。第三，科兴咨询公司鉴定结论认定设计费为1791156.1元，尽管其于2017年5月19日复函撤回了对该费用的认定，但撤回原因是基于各方当事人对是否存在设计费有争议导致其无法判断认定，现前述已论证宝冶公司应于工程款之外向岩土公司另行支付设计费，且宝冶公司没有提交证据证明科兴咨询公司鉴定报告书中有关设计费的计算依据以及计算标准有误，故一审法院认定基坑支护工程设计费为1791156.1元。
关于焦点4。从已查明的事实可知，现场库存326.515吨钢筋价值1632575元，宝冶公司向岩土公司借用钢筋36.85吨，因岩土公司与宝冶公司结算时已将总包代购钢筋款3879915元从岩土公司应收的工程款中先行扣减，故本案钢筋库存价款、借用钢筋价款实质为工程款。对于钢筋库存价款的支付条件，前述已论证付款条件成就，故一审法院对岩土公司主张宝冶公司支付钢筋库存价款1632575元予以支持。即使如宝冶公司所言，借用钢筋价款与本案属于不同法律关系，但综合协议书、结算单、借条等约定来看，岩土公司与宝冶公司就钢筋有关的款项与工程款一并处理已达成合意，借条也明确岩土公司可以结算抵扣方式处理该钢筋借用费用，同时考虑到诉讼周期及诉讼成本问题，借用钢筋的费用与工程款一并处理并无不当。岩土公司参照钢筋库存的价值计算钢筋借用价款为184250元，理据充分，一审法院予以支持。对于钢筋保管费，岩土公司主张的计算标准没有依据且费用支出无证据证明，一审法院对该部分诉求不予支持。因此，宝冶公司应向岩土公司支付钢筋库存及借用钢筋价款共计1816825元(1632575元+184250元)。
对于利息起算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，岩土公司与宝冶公司未对工程价款利息约定计付标准，亦未对工程价款付款时间作出明确约定，涉案工程未交付，工程价款亦未最终结算。此外，如前所述，因岩土公司与宝冶公司结算时已将总包代购钢筋款3879915元从岩土公司应收的工程款中先行扣减，故本案钢筋库存价款、借用钢筋价款实质为工程款，设计费亦属工程款一部分。因此，宝冶公司拖欠岩土公司的工程款、设计费、钢筋库存价款、借用钢筋价款均应从本案起诉之日（2014年9月25日）起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息为适宜。迟延赔付停工、窝工损失的利息从实际赔付停工、窝工损失之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算为宜，岩土公司未实际赔付的钻孔桩机和冲孔桩机租金损失中的91200元不计算利息。因人工工资损失53920.26元已于停工期间实际支付，故统一从2012年5月1日起计为宜。岩土公司主张迟延赔付停工、窝工损失的利息从2012年8月26日起计，没有依据，一审法院不予支持。
对于城市建设公司作为发包人的责任问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，城市建设公司提交的证据不足以证明其已与宝冶公司完成涉案工程的结算及付清有关工程价款，故一审法院认定城市建设公司应在欠付工程款范围内对宝冶公司应付款项承担连带清偿责任。
综上所述，岩土公司诉求合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除岩土公司与宝冶公司基于中山市会展中心工程中基坑支护工程所形成的建设工程施工合同关系；二、宝冶公司于一审判决发生法律效力之日起七日内向岩土公司支付工程款3578669.72元及利息（计算方法：以3578669.72元为基数，自2014年9月25日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际清偿之日止）；三、宝冶公司于一审判决发生法律效力之日起七日内向岩土公司支付机械设备租金及人工工资损失5045120.26元及利息（计算方法：以30万元为基数，从2013年2月1日起；以30万元为基数，从2013年2月6日起；以10万元为基数，从2013年6月6日起；以40万元为基数，从2013年8月19日起；以20万元为基数，从2013年9月13日起；以50万元为基数，从2013年10月10日起；以10万元为基数，从2013年12月6日起；以30万元为基数，从2014年6月3日起；以270万元为基数，从2016年2月3日起；以53920.26元为基数，从2012年5月1日；均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际清偿之日止）；四、宝冶公司于一审判决发生法律效力之日起七日内向岩土公司支付设计费1791156.1元及利息（计算方法：以1791156.1元为基数，自2014年9月25日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际清偿之日止）；五、宝冶公司于一审判决发生法律效力之日起七日内向岩土公司支付钢筋库存及借用钢筋价款1816825元及利息（计算方法：以1816825元为基数，自2014年9月25日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际清偿之日止）；六、城市建设公司在欠付宝冶公司工程款的范围内对宝冶公司上述债务承担连带清偿责任；七、驳回岩土公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费153031元（岩土公司已预交），由岩土公司负担53031元，宝冶公司负担100000元（宝冶公司于一审判决发生效力之日起迳付岩土公司）；鉴定费28308.48元（岩土公司已预交），由宝冶公司负担（宝冶公司于一审判决生效之日起七日内迳付岩土公司）。
本案二审中，各方当事人均未提交新证据。
一审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，本院二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。各方当事人对一审认定宝冶公司与岩土公司形成事实上的建设工程施工合同关系及解除该施工合同关系均未提起上诉，本院予以确认。综合各方诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、协议书能否视为双方已就涉案基坑支护工程进行了结算；二、宝冶公司是否应支付设计费；三、宝冶公司向岩土公司借用钢筋应否纳入工程款范围；四、城市建设公司是否应承担责任。
关于焦点一，协议书能否视为双方已就涉案基坑支护工程进行了结算的问题。根据一审查明的事实，双方于2013年9月10日就岩土公司前期已完成工程进行结算并签订协议书。其一，从该协议书的内容来看，双方签订协议书的目的是因建设单位的原因导致项目处于停工状态，为解决岩土公司当时支付分包方和材料供应商款项面临的','2018-10-03
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