安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)皖08刑终131号
原公诉机关安徽省宿松县人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖某刚，男，汉族，1966年10月22日出生，大专文化，中共党员。因涉嫌犯贪污罪于2015年5月26日经宿松县人民检察院决定由宿松县公安局执行刑事拘留，同年6月12日经安庆市人民检察院批准由宿松县公安局执行逮捕。现羁押于宿松县看守所。
辩护人何华军，安徽皖松律师事务所律师。
辩护人黄松林，安徽皖松律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）廖某仁，男，汉族，1965年5月17日出生，初中文化，中共党员。因涉嫌犯贪污罪于2015年5月26日经宿松县人民检察院决定由宿松县公安局执行刑事拘留，同年6月12日经安庆市人民检察院批准由宿松县公安局执行逮捕。现羁押于宿松县看守所。
上诉人（原审被告人）廖某永，男，汉族，1962年1月18日出生，高中文化，中共党员。因涉嫌犯贪污罪于2015年5月26日经宿松县人民检察院决定由宿松县公安局执行刑事拘留，同年6月12日经安庆市人民检察院批准由宿松县公安局执行逮捕。现羁押于宿松县看守所。
辩护人汪定波,安徽文征律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴某某，女，汉族，1963年12月7日出生，初中文化，中共党员。因涉嫌犯贪污罪于2015年6月12日被宿松县人民检察院决定取保候审，同年9月23日因涉嫌犯贪污罪被宿松县人民法院决定取保候审，2016年4月21日经宿松县人民法院决定由宿松县公安局执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。
上诉人（原审被告人）张玉林，男，汉族，1968年7月5日出生，初中文化，中共党员。因涉嫌犯贪污罪于2015年6月12日被宿松县人民检察院决定取保候审，同年9月23日因涉嫌犯贪污罪被宿松县人民法院决定取保候审，2016年4月21日经宿松县人民法院决定由宿松县公安局执行逮捕。现羁押于宿松县看守所。
辩护人张利国，北京百丈律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）廖某祥，男，汉族，1962年11月13日出生，初中文化，中共党员。因涉嫌犯贪污罪于2015年6月12日被宿松县人民检察院决定取保候审，同年9月23日因涉嫌犯贪污罪被宿松县人民法院决定取保候审，2016年4月21日经宿松县人民法院决定由宿松县公安局执行逮捕。现羁押于宿松县看守所。
辩护人冯云峰,湖北熠耀律师事务所律师。
安徽省宿松县人民法院审理安徽省宿松县人民检察院指控原审被告人廖某刚、廖某仁、廖某永、吴某某、张玉林、廖某祥犯贪污罪一案，于二〇一六年五月十七日作出（2015）松刑初字第00216号刑事判决。原审被告人廖某刚、廖某仁、廖某永、吴某某、张玉林、廖某祥均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问六上诉人，并听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2012年至2013年期间，被告人廖某刚、廖某仁、廖某永、吴某某、张玉林、廖某祥共同利用职务之便，虚报套取国家公路征地拆迁补偿款共计750400.62元,其中342600元被廖某刚、廖某仁、廖某永、吴某某、张玉林、廖某祥予以均分,每人分得57100元,其余部分入村账做收入或用于处理一些未能在村账上报销的支出。具体如下：
1、2012年4月，被告人廖某刚、廖某仁、廖某永、吴某某、张玉林、廖某祥共同以廖某仁、吴某某、廖某永、廖某祥、村民廖某华、廖某一的名义套取村部和教学楼401800元的拆迁补偿款,其中60000元被廖某刚、廖某仁、廖某永、吴某某、张玉林、廖某祥予以均分,每人分得10000元。
2、2012年4月，被告人廖某刚、廖某仁、廖某永、吴某某、张玉林、廖某祥共同商议同意后，以廖某堂的名义套取75000元的拆迁补偿款,该款被廖某刚等六人予以均分,每人分得12500元。
3、2012年5月，被告人廖某刚、廖某仁、廖某永、吴某某、张玉林、廖某祥共同商议同意后，由廖某永制作一份虚假的征地补偿款发放清册套取69600.22元。廖某刚、廖某仁、廖某永、吴某某、张玉林、廖某祥以购买电脑名义每人分得6600元，以其它名义每人分得5000元。
4、2012年5月，被告人廖某刚、廖某仁、廖某永、吴某某、张玉林、廖某祥共同商议同意后，以廖某留的名义套取19000元的拆迁补偿款。2012年8月，由廖某永制作一份虚假的征地补偿款发放清册套取119000.40元。廖某刚、廖某仁、廖某永、吴某某、张玉林、廖某祥以外出旅游名义每人分得6000元，以发中秋节过节费名义每人分得2000元，以其它名义每人分得15000元。
2013年9月18日，因村干内部不团结且有村民不断上访反映公路征地拆迁方面的问题，被告人廖某刚、廖某仁、廖某永、吴某某、张玉林、廖某祥担心贪污征地拆迁补偿款的事情败露，共同商议决定每人退29000元到村账上，后六人共计退款174000元。案发后，廖某刚、廖某仁、廖某永、吴某某、张玉林、廖某祥各退赃款28100元，共计168600元。
被告人廖某刚到案后主动提供他人涉嫌犯罪的重要线索，经查证属实。
2014年9月至2015年4月期间，宿松县人民检察院陆续收到举报线索，反映廖河村廖某刚、廖某仁、廖某永等村干涉嫌贪污公路征地拆迁补偿款等问题。办案人员在初查阶段调取了廖河村相关账目，并分别电话通知六名被告人到检察机关或其指定的地点接受询问，2015年5月5日，廖某刚、廖某永先后分别交代了共同虚报套取国家公路征地拆迁补偿款，六被告人每人发放29000元，并于2013年9月18日各自退交29000元到村账上的事实。2015年5月12日，吴某某如实供述了其全部犯罪事实，2015年5月20日，廖某永、廖某刚、廖某仁先后分别如实供述了其全部犯罪事实，2015年5月22日，张玉林、廖某祥先后分别如实供述了其全部犯罪事实。2015年5月26日，宿松县人民检察院对被告人廖某刚、廖某仁、廖某永以涉嫌贪污罪立案，三被告人在宿松县人民检察院反贪污贿赂局电话通知下，于当日到该院接受询问；2015年6月12日，宿松县人民检察院对被告人吴某某、张玉林、廖某祥以涉嫌贪污罪立案，三被告人在宿松县人民检察院反贪污贿赂局电话通知下，于当日到该院接受询问。被告人廖某刚、廖某仁、廖某永、吴某某、张玉林、廖某祥先后到案后，再次如实供述了自己的罪行。案发前，被告人廖某仁举报廖某某涉嫌贪污的线索中未涉及本案所认定的犯罪事实。
原判依据六被告人的供述和辩解，证人张某某、廖某堂、廖某留、廖某升、贺某某、廖某明、廖某海等人的证言，宿松县公安局户籍信息，宿松县人民检察院反贪污贿赂局到案经过（含情况说明）、立功情况说明和立案决定书、扣押清单和缴款书，中共北浴乡委员会文件，北浴乡人民政府文件、职务证明、村两委干部名册、考核统计表，公路工程方面的文件和规定，廖河村2012年度收入明细、拆迁协议书、领条、清册、收据、会议记录复印件、办公设备清单，廖某祥记录本复印件，税务机关发票等证据证实上述事实。
原判认为，被告人廖某刚、廖某仁、廖某永、吴某某、张玉林、廖某祥作为村基层组织人员，协助人民政府从事土地征用补偿费用管理，是其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。六被告人共同利用职务便利，采取骗取方式非法占有公共财物共计342600元，数额巨大，其行为已构成贪污罪，且系共同犯罪。被告人廖某刚到案后主动提供他人涉嫌犯罪的重要线索，经查证属实，应认定为有立功表现，可以从轻或减轻处罚。检察机关在接到举报后，通知六被告人到检察机关接受询问，被告人廖某刚、廖某永先后分别交代了共同虚报套取国家墨两公路征地拆迁补偿款，六被告人均分得29000元，并于2013年9月18日各自退交29000元到村账上的事实，二被告人交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，不应认定为如实供述了自己的主要犯罪事实，依法不认定被告人廖某刚、廖某永为自首。被告人吴某某如实供述了自己的罪行，但其供述六被告人共同贪污174000元，属办案机关已掌握的犯罪事实，供述六被告人共同贪污168600元，与办案机关已掌握的犯罪属同种罪行，故对被告人吴某某不能认定为自首。被告人廖某仁、张玉林、廖某祥虽先后如实供述了自己的罪行，但属如实交代办案机关已掌握的犯罪事实，亦不应认定为自首。但被告人廖某刚、廖某仁、廖某永、吴某某、廖某祥到案后如实供述了自己的罪行，被告人张玉林到案后如实供述了自己大部分的罪行，分别属坦白，可以从轻处罚。鉴于六被告人犯罪后有悔罪表现、积极退赃，庭审中自愿认罪，可对其从轻处罚。因六被告人是共同商议同意后共同贪污，赃款均分，作用相当，不宜分主从犯，故对被告人廖某刚的辩护人、被告人廖某永的辩护人、被告人吴某某、被告人张玉林的辩护人提出的廖某刚、廖某永、吴某某、张玉林系从犯的辩护意见不予采纳。因被告人廖某刚、廖某仁、廖某永、吴某某、廖某祥在侦查机关和当庭对质中均供述被告人张玉林在第一起贪污中分得了10000元，且被告人张玉林在安徽省宿松县人民检察院反贪污贿赂局对分得10000元的事实亦作了自认，这些供述一致，并与其他证据相互印证，被告人张玉林现在审理期间翻供没有证据支持，亦未有合理的解释，故对被告人张玉林未分得此款的辩解不予采信，对被告人张玉林辩护人提出被告人张玉林在第一起贪污中分得10000元的证据不足的辩护意见不予采纳。被告人廖某刚、廖某仁、廖某永、吴某某、廖某祥均是案发时的村干，五被告人在庭审中均当庭证实被告人张玉林支付给其弟张某军17600元款属个人行为，不是村里的行为，故对被告人张玉林的辩护人提出该款应在张玉林贪污数额中剔除的辩护意见不予采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度等决定对其给予处罚。案经原审法院审判委员会讨论决定，对被告人廖某刚，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第六十八条、第六十一条、第六十三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定；对被告人廖某仁、廖某永、吴某某、张玉林、廖某祥，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决1、被告人廖某刚犯贪污罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二十一万元。2、被告人廖某仁犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十二万元。3、被告人廖某永犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十二万元。4、被告人吴某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十二万元。5、被告人张玉林犯贪污罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二十二万元。6、被告人廖某祥犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十二万元。7、被告人廖某刚、廖某仁、廖某永、吴某某、张玉林、廖某祥向安徽省宿松县人民检察院退缴赃款168600元，依法没收，上缴国库。
宣判后，六被告人均以其有自首情节，在共同犯罪中系从犯，案发前每人退款29000元不应计入犯罪数额等为由提出上诉，请求二审法院减轻处罚，并适用缓刑。各辩护人除提出相同的辩护观点外，另提出下列观点：1、上诉人廖某刚的辩护人辩护提出，2014年11月中旬，上诉人已将虚假套取的征地拆迁补偿款75万多元的账册向宿松县检察院反贪局提供，并书面说明私分29000元的事实，该证据证实上诉人具有自首情节，请求二审法院调取该证据。2、上诉人廖某永的辩护人辩护提出一审认定廖某永贪污57100元的事实不清，证据不足。3、上诉人张玉林的辩护人辩护提出一审判决认定张玉林在第一起贪污中分得10000元的证据不足，上诉人张玉林支付给其弟张某军征地补偿款17600元应在其贪污数额中剔除。4、上诉人廖某祥的辩护人辩护提出，一审判决认定的第一笔贪污事实仅有上诉人自认，没有其他证据佐证，该指控不能成立。四上诉人的辩护人均请求二审法院对上诉人减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原判认定2012年至2013年期间，上诉人廖某刚、廖某仁、廖某永、吴某某、张玉林、廖某祥在协助人民政府从事土地征用补偿费用管理中共同利用职务之便，虚报套取国家墨两公路征地拆迁补偿款共计750400.62元,其中342600元被廖某刚、廖某仁、廖某永、吴某某、张玉林、廖某祥予以均分,每人分得57100元,其余部分入村账做收入或用于处理一些未能在村账上报销的支出的事实有六上诉人的供述和辩解，证人张某某、廖某堂、廖某留、廖某升、贺某某、廖某明、廖某海、廖某怀、廖有某、廖万某、廖某南、廖某华、廖某成、廖某文、张某某的证言，宿松县公安局户籍信息，安徽省宿松县人民检察院反贪污贿赂局到案经过（含情况说明）、立功情况说明和立案决定书、扣押清单和缴款书，中共北浴乡委员会文件，北浴乡人民政府文件、职务证明、村两委干部名册、考核统计表，公路工程方面的文件和规定，廖河村2012年度收入明细、拆迁协议书、领条、清册、收据、会议记录复印件、办公设备清单，廖某祥记录本复印件，税务机关发票等予以证实。本院对原判认定的事实及相关证据予以确认。
另查明，2013年9月18日，因村干内部不团结且有村民不断上访反映公路征地拆迁方面的问题，上诉人廖某刚、廖某仁、廖某永、吴某某、张玉林、廖某祥担心贪污征地拆迁补偿款的事情败露，共同商议每人退29000元到村账上，后六人共计退款174000元。案发后，六上诉人各退赃款28100元，共计168600元。
上诉人廖某刚到案后主动提供他人涉嫌犯罪的重要线索，经查证属实。
本院认为，上诉人廖某刚、廖某仁、廖某永、吴某某、张玉林、廖某祥作为村基层组织人员，在协助人民政府从事土地征用补偿费用管理中共同利用职务便利，采取骗取方式非法占有公共财物共计342600元，数额巨大，其行为已构成贪污罪，且系共同犯罪。
对于上诉人廖某刚、廖某仁、廖某永、吴某某、张玉林、廖某祥六人均提出其有自首情节的上诉理由和辩护人的辩护意见，经查，宿松县人民检察院在收到反映廖河村廖某刚、廖某仁、廖某永等村干涉嫌贪污公路征地拆迁补偿款等问题举报线索后，在初查阶段调取了廖河村相关帐目。2015年5月5日，上诉人廖某刚、廖某永分别在检察机关的询问中仅交代了共同虚报套取补偿款174000元，并于2013年9月18日每人退交29000元到村帐上的事实，该事实与未交代的贪污数额相当，不应认定为如实供述了自己的主要犯罪事实，依法不能认定为自首。2015年5月12日，上诉人吴某某如实供述了全部犯罪事实，该事实中一部分属办案机关已掌握的犯罪事实，另一部分与办案机关已掌握的犯罪属同种罪行，故依法亦不予认定为自首。2015年5月20日之后，上诉人廖某永、廖某刚、廖某仁、张玉林、廖某祥先后分别进行了如实供述全部犯罪事实，依法均不能认定为自首。对于廖某刚的辩护人书面申请本院调取2014年11月廖某刚写给宿松检察院的说明，经查，该说明的内容与一审法院查明廖某刚于2015年5月5日在检察机关的询问中如实供述伙同他人共同贪污174000元的事实相一致，该证据亦不能证实上诉人廖某刚有自首情节，故本院对该申请不予采纳，综上，六上诉人及其辩护人认为六上诉人均系自首的上诉理由和辩护意见无法律依据，本院不予采纳。对于六上诉人上诉及辩护人辩护提出案发前退到村帐上的174000元不应计入犯罪数额的上诉理由和辩护意见，经查，六上诉人以虚构征地拆迁补偿款的方法骗取国家财物174000元，并实际控制该财物，该行为构成犯罪既遂，六上诉人提出事后退还不应计入犯罪数额无法律依据，本院不予支持。对于六上诉人上诉及辩护人辩护提出其在共同犯罪中均系从犯的上诉理由和辩护意见，经查，六上诉人事前共同商议，事后赃款均分，在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯，六上诉人及其辩护人认为均系从犯的上诉理由和辩护观点不能成立，不予采纳。对于张玉林上诉及辩护人辩护提出其未分得第一起贪污事实中的10000元和其支付给其弟张某军的17600元征地补偿款应在其贪污数额中剔除的上诉理由和辩护观点，经查，上诉人张玉林分得10000元的事实有其在检察机关的自认、有同案五人的供述；上诉人张玉林支付给其弟张某军的17600元征地补偿款属个人行为亦有同案五人的供述予以证实，上诉人张玉林的该两项上诉理由及辩护人的辩护意见与在案证据不符，本院不予采纳。原判鉴于上诉人廖某刚有立功情节，上诉人廖某刚、廖某仁、廖某永、吴某某、廖某祥庭审中自愿认罪，上诉人张玉林对大部分犯罪事实自愿认罪，各上诉人均积极退清全部赃款等情节已分别予以减轻、从轻处罚，六上诉人上诉要求再次从轻处罚，并适用缓刑，于法无据，本院不予支持。原判认定事实清楚，定罪、量刑及适用法律均属准确适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 程 鸿
代理审判员 钱泽民
代理审判员 刘振华
二〇一六年七月二十二日
书 记 员 刘功国
附适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。