江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏10民终780号
上诉人（原审原告暨被告）龚建伟。
被上诉人（原审被告暨原告）海信容声（扬州）冰箱有限公司，住所地在扬州市鸿扬路9号。
法定代表人张玉清，职务董事长。
委托代理人高峰，江苏陈步律师事务所律师。
委托代理人王悦，江苏陈步律师事务所律师。
上诉人龚建伟因与海信容声（扬州）冰箱有限公司（以下简称海信公司）劳动争议一案，不服扬州经济技术开发区人民法院(2015)扬开民初字第01380号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年6月，龚建伟与海信公司签订劳动合同，约定龚建伟从事生产、辅助岗位（工种）工作。期满后，双方续签了合同。2012年8月23日，双方将劳动合同期限延长至2014年9月25日。2014年8月26日，双方签订无固定期限劳动合同，期限为2014年9月26日起。至9月22日海信公司单方面解除劳动合同，原告前12个月工资中包含加班费。2014年9月17日，海信公司向龚建伟发出调岗建议告知书，以“维修工岗位编制进行调整”为由，提出三个岗位供龚建伟选择，于三日内给予答复，逾期未答复即视为拒绝调岗。同时，告知书明确了岗位调整后工资保持不变。龚建伟当场明确表示拒绝。此后，龚建伟继续在原岗位出勤至9月22日。当日，海信公司向龚建伟发出解除劳动合同通知书，以“拒绝接受公司的调岗安排，严重违反劳动纪律”为由决定解除双方劳动合同，并向工会组织发出了公函。
原审原告龚建伟诉称：原告于2008年7月1日到被告处工作，2014年8月26日，双方签订无固定期限劳动合同，平均工资5116.11元。2014年8月29日，原告因接触职业危害因素导致呼吸困难，陆续进行治疗，并申请职业病诊断，但被告没有为原告申请，反而于9月22日以原告严重违反劳动纪律及规章制度解除了劳动关系。被告的行为违反了法律规定，故请求判令：1、撤销被告作出的解除劳动关系通知书，继续履行与原告的劳动合同；2、被告支付原告自2014年9月至2015年9月的工资61393.32元及25%的赔偿金15348.33元；3、被告支付原告在劳动仲裁、诉讼期间的工资损失20464.44元。
原审被告海信公司辩称：1、原告因身体原因不能在原岗位工作，被告为其考虑进行调岗，但原告不仅拒绝且旷工三天，根据公司规章制度属于严重违纪，且原告在测评中居于末位，被告据此解除与其劳动合同，符合法律规定；2、原告所在岗位已安排人员，客观上无法继续履行合同。故请求判令驳回原告的诉讼请求。
原审原告海信公司诉称：被告于2008年6月至2014年9月在原告处工作。因被告自身身体情况及工作测评情况均不能胜任原岗位工作，故于2014年9月17日向被告送达书面调岗通知，但被告拒绝。后被告以回原岗位怠岗不工作的行为消极抵触原告的合法调岗权，严重违反规章制度，应当按旷工处理，故原告于9月22日向被告送达解除劳动合同通知书。请求判令原告不支付被告工资损失21448元、不继续履行劳动合同。
原审被告龚建伟辩称：被告进入原告工作时身体无异常。原告调岗是在被告不知情情况下，在查出身体存在问题后，要求进行职业病诊断，原告不同意，并下达了解除劳动合同通知书，禁止被告进入公司，其行为违反了法律规定。
以上事实，有原审原、被告的当庭陈述、劳动合同书、解除劳动合同通知书、工资明细表、岗位明细表、职业病诊断证明书、扬州市劳动人事争议仲裁委员会（2015）第201号裁决书等证据予以证明。
原审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。龚建伟与海信公司自2008年建立劳动关系，2014年8月26日，双方签订无固定期限劳动合同，期限为2014年9月26日起。现海信公司单方面解除与龚建伟劳动关系的理由是龚建伟旷工而严重违反规章制度，该理由不能成立，因为，龚建伟明确拒绝调岗后，仍回原岗位正常出勤，不构成旷工。至于综合测评处于末位、不胜任工作之理由也不符合《劳动合同法》规定的解除劳动合同的法定事由。故，海信公司单方面解除劳动合同的行为违反了我国《劳动合同法》的规定，龚建伟有权要求海信公司履行双方的劳动合同。但，龚建伟离开海信公司近一年半，原岗位也安排其他人员，海信公司在诉讼中明确表明劳动合同已无法实际履行。根据《劳动合同法》第48条规定，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金，故，龚建伟与海信公司之间的劳动合同不再履行，由海信公司支付龚建伟赔偿金。关于经济补偿金的计发基数。根据相关规定，劳动者应得工资包括计时工资或计件工资以及奖金、津贴和补助等货币性收入，经济补偿金的计算标准应不包括加班工资。因此，龚建伟2014年9月前12个月平均工资为实发工资+住房公积金+个人保险+工会费-
加班费-
节假日加班费，即2776.16元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、龚建伟与海信容声（扬州）冰箱有限公司之间的劳动合同关系于2014年9月22日终止；二、海信容声（扬州）冰箱有限公司于本判决生效后三日内赔偿龚建伟36090.08元（2776.16*6.5*2）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回龚建伟其他诉讼请求；四、驳回海信容声（扬州）冰箱有限公司其他诉讼请求。案件受理费10元，由海信公司负担（龚建伟已预交，海信公司于本判决生效后十日内直接支付龚建伟）。
判决作出后，龚建伟不服，向本院提起上诉，其上诉理由为：一、根据《职业病防治法》和《劳动合同法》相关规定，被上诉人明知上诉人从事接触职业危害因素的工作，恶意解除劳动合同，理应恢复劳动关系；二、本案无论是客观原因还是主观原因均不存在劳动合同无法继续履行的情形；三、一审判决计算上诉人的工资错误，上诉人的工资损失应包含上诉人应得的所有收入，被上诉人应依照上诉人应得工资5116.11元每月的标准支付自2014年9月22日至双方恢复劳动关系之日的工资；四、被上诉人应承担上诉人工资损失及25%的赔偿费。故请求法院撤销一审判决、依法改判。
被上诉人海信公司答辩认为：一、我方是以上诉人严重违纪的理由解除劳动合同的，其过程是上诉人不服从被上诉人享有的单方调岗权利，由此产生连续旷工三天，严重违反了用人单位的规章制度；二、上诉人本人已得××，其身体状况实际已经不能从事原来的工作，理由是原岗位是包含诱发哮喘的有毒物质；三、上诉人离开原岗位已经一年之久，该岗位已经满员，实际上已经没有位置可以安排上诉人在其原岗位工作，双方的劳动合同实际已经无法履行。
本案审理中，被上诉人提交了下列证据：1、2016年2月A厂房维修工考勤汇总表的原件；2、2016年2月份人员工资信息表的原件；3、扬州海信有害作业岗位明细表的原件；4、2016年3月A线单班工艺定员表的原件；5、海信公司岗位表的原件。
经审理查明，原审裁定查明的基本事实属实，本院依法予以确认。
本院另查明，龚建伟因发作性呼吸困难于2014年8月29日在南京鼓楼医院就诊，并告知海信公司其检查患有××，要求做职业病鉴定。龚建伟就其哮喘问题又于2014年9月23日在南京鼓楼医院、东南大学附属中大医院就诊，于2014年9月30日在南京鼓楼医院就诊。扬州市疾病预防控制中心于2015年5月14日出具职业病诊断证明书，诊断结论为职业接触二苯基甲烷二异氰酸酯所致轻度哮喘。海信公司不服职业病诊断结论，于2015年6月16日向扬州市职业病诊断鉴定委员会申请于关于龚建伟的职业病鉴定。
本院在审理本案过程中，上诉人与被上诉人就解除劳动合同进行协商，但未能就赔偿金数额达成一致意见。上诉人于2016年5月30日向本院表示同意解除劳动合同，希望二审法院依法按照法律规定足额地将对方违法解除劳动合同的赔偿金算给上诉人。被上诉人于2016年5月31日向本院表示双方同意解除劳动合同，但是就赔偿金的给付数额无法达成一致调解意见，对上诉人赔偿金主张以庭审意见为准，由法院依法判决。
本案二审的争议焦点为：1、海信公司解除与龚建伟的劳动合同是否合法？2、龚建伟主张违法解除劳动合同的赔偿金是否应当得到支持？如果支持，赔偿金应当如何计算？
关于争议焦点一、海信公司解除与龚建伟的劳动合同是否合法？
本院认为，海信公司于2014年9月22日单方面解除与龚建伟劳动关系的理由是龚建伟不服从海信公司享有的单方调岗权利，由此产生连续旷工三天，严重违反了用人单位的规章制度。海信公司虽然认为龚建伟综合测评处于末位、不胜任工作，且拒绝接受公司的调岗安排，但其提供的证据不足以证明龚建伟不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作。故海信公司以龚建伟不服从海信公司享有的单方调岗权利解除劳动同的理由不能成立。龚建伟虽明确拒绝调岗，但直至2014年9月22日，也即海信公司向龚建伟发出解除劳动合同通知书的当日，仍继续在原岗位正常出勤，不构成旷工。故海信公司以龚建伟连续旷工三天，严重违反了用人单位的规章制度解除劳动合同的理由亦不能成立。且根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第二款规定，用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断；××病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。龚建伟于2014年8月29日告知海信公司其检查患有××，并提供了疑似职业病的初步诊断依据。海信公司明知龚建伟处于疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，却于2014年9月22日解除劳动合同，亦违反了法律强制性规定。综上，海信公司于2014年9月22日单方面解除与龚建伟劳动关系违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定，属于违法解除劳动合同。
关于争议焦点二、龚建伟主张违法解除劳动合同的赔偿金是否应当得到支持？如果支持，赔偿金应当如何计算？
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。龚建伟在二审过程中明确表示不要求继续履行劳动合同，并请求海信公司依法足额支付其违法解除劳动合同的赔偿金。海信公司在一审、二审过程中均坚持认为双方的劳动合同实际已经无法履行。鉴于龚建伟和海信公司均明确表示不再继续履行劳动合同，现双方仅未能就违法解除劳动合同赔偿金数额达成一致意见，为减轻当事人诉累，龚建伟主张违法解除劳动合同的赔偿金本院依法予以支持。本院认为，月工资应按照劳动者的应发工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴和加班工资等货币性收入。龚建伟2014年9月前12个月平均工资为实发工资+住房公积金+个人保险+个人所得税+工会费，即5124.68元。本院依法认定龚建伟在海信公司的工作年限为6年3个月（从2008年7月1日起至2014年9月22日止）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条的规定，海信公司应当向龚建伟支付相当于6.5个月工资2倍的违法解除劳动合同经济赔偿金，即5124.68元／月×6.5月×2=66620.8元。
综上，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持扬州经济技术开发区人民法院(2015)扬开民初字第01380号民事判决第一项、第三项、第四项及案件受理费负担部分；
二、撤销扬州经济技术开发区人民法院(2015)扬开民初字第01380号民事判决第二项；
三、海信容声（扬州）冰箱有限公司于本判决生效后十日内支付龚建伟违法解除劳动合同的赔偿金66620.8元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由海信容声（扬州）冰箱有限公司负担（龚建伟已预交，海信容声（扬州）冰箱有限公司于本判决生效后十日内直接支付龚建伟）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 刘文辉
代理审判员 杨 帆
二〇一六年六月三日
书 记 员 陈凤至