山东省德州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁14刑终159号
抗诉机关山东省武城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，汉族，1973年2月6日出生于山东省武城县，初中文化，中共党员，2014年2月至2016年1月任武城县国土资源局鲁权屯国土所所长，户籍所在地山东省武城县城区，住山东省武城县。因涉嫌犯玩忽职守罪,于2016年1月6日被刑事拘留，同年1月18日被取保候审。
辩护人邓文娟、杜建忠，北京大成（济南）律师事务所律师。
山东省武城县人民法院审理山东省武城县人民检察院指控原审被告人刘某某犯玩忽职守罪一案，于2016年9月7日作出（2016）鲁1428刑初18号刑事判决，以被告人刘某某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。被告人刘某某不服判决提出上诉，山东省德州市中级人民法院于2016年12月29日作出（2016）鲁14刑终227号刑事裁定，撤销原判，发回武城县人民法院重新审判。武城县人民法院依法另行组成合议庭，于2017年8月16日作出(2017)鲁1428刑初11号刑事判决。宣判后，武城县人民检察院提出抗诉，原审被告人刘某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年2月13日公开开庭审理了本案，德州市人民检察院指派检察员孙暖、楚红梅出庭履行职务，上诉人刘某某及其辩护人邓文娟、杜建忠到庭参加了诉讼。审理过程中，德州市人民检察院于2017年11月17日、12月17日先后两次提出需要补充侦查，建议对该案延期审理，本院依法决定延期审理，并于补充侦查期限届满后恢复审理，2018年3月12日经山东省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。
原审判决认定，2014年2月被告人刘某某担任武城县国土资源局鲁权屯国土所所长。2014年5月中下旬至7月，被告人刘某某得知鲁权屯镇第十屯村有人取土，但仅仅对相关人员进行提醒、劝诫，没有到现场查看，没有按照规定巡查耕地，更没有采取措施进行阻止，不认真履行工作职责，致使鲁权屯镇第十屯村土地被黄某某（已判刑）、王某1（已判刑）等人非法取土、卖土，直接取土大约19万立方米，土地被卖至河北路桥集团有限公司，共销售得款100余万元，致使163.27亩基本农田被严重破坏，该事件被山东省电视台曝光，并在网络上传播，群众反映强烈，造成了恶劣的社会影响。案发后大部分农田恢复耕种。
原审判决认定上述事实的证据有书证、证人证言、视听资料、被告人供述与辩解等。
原审判决认为，被告人刘某某身为在国家机关中从事土地管理的人员，不认真履行土地监管职责，对破坏土地资源的违法行为未及时发现、制止，导致163.27亩基本农田的种植条件遭到严重破坏，造成国家和人民利益重大损失及恶劣影响，其行为已构成玩忽职守罪。公诉机关提出被告人刘某某能主动到案说明情况，但其没有如实供述自己的罪行，其行为不构成自首。被告人在涉案土地被非法取土期间，一直从事该局指派的其他公务，该情节虽不影响其玩忽职守罪的成立，但可据此酌情从轻处罚。案发后，被破坏的大部分涉案耕地已经恢复耕种，降低了社会危害性，可酌情从轻处罚。被告人刘某某没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》（一）第一条第一款第（三）、（四）项之规定，以玩忽职守罪判处被告人刘某某拘役六个月，缓刑一年。
宣判后，武城县人民检察院提出抗诉，其抗诉意见是：刘某某的玩忽职守行为导致160余亩基本农田被破坏，不仅使国家和人民利益遭受重大经济损失，而且造成村民信访、省级电台曝光等恶劣社会影响，被告人刘某某无悔罪表现，应当从严处理，一审法院对被告人刘某某判处拘役刑罚量刑畸轻，适用缓刑明显不当。
原审被告人刘某某上诉请求依法撤销一审判决，改判上诉人无罪。理由是：（一）公诉机关指控上诉人刘某某构成玩忽职守罪的证据未达到确实充分，不能认定上诉人构成犯罪。（二）一审法院违背公诉案件由控方举证的基本原则。上诉人认为一审判决书第37页“被告人主张的其事先告知过有关人员不得非法取土，事后积极查处、督促整改，只能证明其在非法取土前后有过履职行为，不能证明其在非法取土的过程中有过履职行为，更不能证明其履职到位，也不能以其平时所作的工作、取得的成绩抵消其应负的法律责任包括刑事责任”的认定，严重违反了我国刑事诉讼法公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担的基本原则，有罪推定的判决明显违法，依法应予撤销。（三）一审判决下列事实没有查清：1.涉案土地位于国有河道内，应归漳卫南运河管理局进行管理，与武城县国土资源局无关。2.涉案土地权属不清，位于山东省还是河北省存在争议，在位置界限不清的情况下，应由国务院界定边界，一审判决认定上诉人不积极履职属于主观臆断。（四）公诉机关指控上诉人在2014年5月中下旬至7月期间严重不负责任，不认真履职属于事实不清、证据不足：1.一审判决认定涉案土地为基本农田，依照相关法律规定，巡查主体为乡镇人民政府。2.一审腾某1、梁某、滕某等人的证言能够证实上诉人履行了工作职责。3.2014年5月中下旬至7月，上诉人按照武城县国土资源局的工作安排，同时履行多个职责，不存在玩忽职守行为。（五）公诉机关未提供确实、充分、有效的证据证明案件的重大损失：1.公诉机关提供的德州市国土资源局于2014年7月22日出具的德国土资字[2014]92号《关于对土地破坏程度的鉴定意见》形式要件存在重大瑕疵，虽经上诉人及辩护人申请，鉴定人一直未出庭作证，故该鉴定意见依法不得作为定案的根据。2.人民检察院反渎局在网络上调取的视频资料的内容不真实，存在严重夸大的情形，不能作为本案定罪量刑的依据。该视频资料报道的“200亩”耕地、“近三米大坑”与德州市国土资源局作出的鉴定意见相矛盾。（六）如若本案存在玩忽职守，其责任主体为多个单位和个人。公诉机关只追究上诉人的刑事责任而放纵其他责任人，属于选择性执法。（七）一审法院对性质比上诉人严重的同案犯庄某1判处免予刑事处罚，对上诉人却判处拘役，明显属于同案不同判，选择性执法。（八）本案程序严重违法：1.一审合议庭成员均不是经法官遴选委员会遴选后进入法官员额的法官，严重违背了法定程序，由此出具的判决无效。2.本案的《鉴定意见》、视听资料均被一审法院认定为书证，明显违法。3.一审审限明显超期。
二审审理期间，出庭检察员除支持抗诉意见外另发表如下出庭意见：1.被告人刘某某构成玩忽职守罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分。《国土资源执法监察巡查工作规范》(试行)明确规定了国土所的职责，被告人刘某某在长达一个多月的时间内，没有去现场巡查，没有安排下属职工巡查，涉案土地被非法取土，造成160余亩基本农田被严重破坏，经价值认定，第十屯村被破坏土地的损失价值为379万余元；案发期间，第十屯村村民反映取土问题拨打12345市长热线，电视台及网络的报道证实该事件造成恶劣的社会影响。以上证据足以认定刘某某没有依法尽到职责，造成集体财产重大损失，社会影响恶劣，情节特别严重。2.一审法院并未违背公诉案件由控方举证的基本原则。一审期间，公诉机关出示了依法获取的大量证据，证实被告人有罪，一审判决在全面分析证据的基础上认定刘某某构成玩忽职守罪，并非有罪推定。3.根据武城县土地总体规划，涉案土地属于基本农田，且位于武城县鲁权屯镇辖区内，实际也是由鲁权屯镇第十屯村卖出。4.指控刘某某严重不负责任、不认真履职，事实清楚、证据充分。《国土资源执法监察巡查工作规范》(试行)规定了县级国土资源行政主管部门和国土资源管理所的职责，《德州市国土资源执法监察动态巡查责任制及考核办法》进一步明确了地方各级国土资源行政主管部门及其派出机构负责本辖区范围内的巡查组织实施工作。武城县国土资源局的巡查台账记录证实鲁权屯国土所对辖区内的部分基本农田进行巡查，并进行过查处，但没有案发期间对案发现场的巡查记录。刘某某提供的武城县国土资源局的书面材料仅载明非法取土期间该局安排刘某某等人专项负责另一非法占地案件，不能说明其法定职责转移或者交接给他人，没有证据证明刘某某不再负责鲁权屯国土所的日常工作。5.刘某某的行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。（1）经勘测非法取土的基本农田面积为161余亩，造成基本农田大量被毁坏。非法取土导致村民不满，出现信访事件，社会矛盾激化；（2）2015年4月23日，武城县人民法院以非法占用耕地罪判处黄某某、王某1、腾某1等5名被告人有期徒刑一年六个月至两年六个月不等的刑期，足以说明该案的社会影响恶劣；（3）名为“（独家调查）武城：二百亩耕地遭深挖近三米大坑谁来填”的新闻被山东农科频道报道，后在山东广播电视台、齐鲁网广泛传播，社会影响恶劣。一审宣判后，抗诉机关对涉案土地的损失价值进行了认定，足以证实刘某某的行为给国家和集体造成了重大损失，且情节特别严重。6.法律赋予了个人控告申诉的权利，若刘某某认为即使存在玩忽职守，责任主体也为多个单位和个人，则刘某某可以通过合法途径主张自己的权利。7.本案不存在同案不同判的问题，一审审判人员具有审判资格，案件也没有超过审限。综上所述，武城县人民法院对刘某某判处拘役刑量刑畸轻，适用缓刑不当，抗诉正确，应予支持，上诉人刘某某的上诉理由不成立，建议二审法院依法改判。
上诉人刘某某提出与上诉理由相同的辩解意见，补充提出：涉案土地位置在运河北岸河套内，是河滩地，不是基本农田，没有证据证明涉案土地的所有权属于第十屯村；检察机关在二审期间提出的鉴定不符合鉴定意见的形式要件，没有司法鉴定章和签名，且二审中第一次质证，剥夺了上诉人的上诉权。
上诉人刘某某的辩护人提出与上诉理由第（一）条、第（三）条、第（八）条第1项相同的辩护意见，另提出以下辩护意见：1.检察机关未举证证明涉案土地是基本农田，若为基本农田，则巡查责任主体是乡镇政府，上诉人刘某某对涉案土地没有巡查的法定职责；2.检察机关在二审新提交的两份鉴定意见系无效证据，不能证明涉案土地的价值损失：（1）出具鉴定意见的两个机构不具有鉴定资质，无司法鉴定专用章，测量人、工程造价认定人不具备鉴定资格，不符合鉴定意见的法定形式，测量及计算的依据不当。（2）生效的武城县人民法院（2015）武刑初字第8号刑事判决认定，被告人王某1已将大部分土地恢复耕种，再进行复垦价值认定，与事实相悖。（3）鉴定意见的复垦损失价值，属于未实际发生的损失，不能作为认定的依据。3.在与涉案土地相关的另两个案件已经生效的情况下，对上诉人的案件作出损失价值认定，属于选择性执法。综上，本案事实不清，证据不足，程序违法，按照疑罪从无的原则，应宣告上诉人刘某某无罪。
经二审审理查明：2014年2月，经武城县国土资源局决定，上诉人刘某某由武城县国土资源局老城国土所所长改任鲁权屯国土所所长，系事业编制人员。2014年5月，鲁权屯镇第十屯村村支部书记滕某、村主任腾某1以平整土地为由找到上诉人刘某某，并带领刘某某等人共同来到第十屯村运河以北的河圈地上，与刘某某一同到现场的有鲁权屯国土所的梁某、魏某1、耿某。经与携带的土地规划图纸比对，上诉人刘某某告诉滕某、腾某1，该片土地系基本农田，只能平整，不能取土。此后直至6月底，上诉人刘某某没有巡查该土地，在此期间，该片土地被黄某某（已判刑）、王某1（已判刑）等人非法取土、卖土，直接取土大约19万立方米，土地被卖至河北路桥集团有限公司，销售得款100余万元。2014年7月1日前后，上诉人刘某某与武城县国土资源局监察科苏某1来到本案的现场，发现土地被挖掘。7月4日，上诉人刘某某向腾某1调查取土情况，7月16日武城县国土资源局测绘大队对案发现场进行测量，经测量取土面积为163.27亩。2014年6月7日至13日，12345市民热线连续三次接到鲁权屯镇第十屯村村民的举报电话。2016年1月，该事件被山东电视台农科频道曝光，并在网络上传播。2017年8月17日武城县人民检察院委托山东博林地理信息有限公司对武城县鲁权屯镇第十屯村被破坏土地现场测量计算，委托山东九州建设工程项目管理咨询有限公司对被破坏土地损失价值进行认定，认定被破坏土地面积161.14亩，土地损失价值379万余元。案发后，大部分土地恢复耕种。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
一、书证
1.武城县公安局户籍证明信证明:刘某某于1973年2月6日出生，案发时已达到刑事责任年龄。
2.武城县机构编制办公室出具的说明证明：刘某某为县国土局下属国土资源所事业人员，事业编制。
3.武城县国土局出具的证明二份及情况说明证明：刘某某于2009年至2014年1月任老城国土所所长，2014年2月至2016年1月任鲁权屯国土所所长职务（职工身份），主持鲁权屯国土所全面工作，工作积极主动，认真负责。
4.武城县国土资源局出具的对鲁权屯镇第十屯村基本农田被毁坏的现场勘测情况说明、违法线索登记表、关于破坏基本农田的调查报告证明：2014年7月16日，武城县国土资源局测绘大队采用GPS设备、GPS系统、80坐标系进行实地测量。经勘测，取土面积为163.27亩，取土位置为基本农田，取土深度为1.5-2.5米不等，平均深度约为1.8米，约取土19万立方米，造成基本农田大量被毁坏。违法线索登记表的编号为[2014]043号，该表线索内容栏目显示的基本农田毁坏面积为163.27亩，经办人员意见栏目显示的经办人员是苏某1、刘某某，意见是建议移送公安局立案调查，日期2014年7月23日。2014年7月23日，武城县国土资源局针对该案出具调查报告，认为涉嫌犯罪，移交武城县公安局处理。
5.运河土地平整协议一份、申请书一份、河道土地平整协议书一份、合作协议一份、高速土方款收条一张、买卖合同二份证明：2014年5月8日，腾某1代表第十屯村（甲方）与故城镇大第八村的黄某某（乙方）签订土地平整协议，约定乙方在鲁权屯镇第十屯村平整土地300亩，平整剩余土方由乙方支配，乙方补偿甲方费用18万元。后黄某某与王某1进行分工，由王某1施工取土，后由郑某1将土方卖与河北路桥集团，共卖得180万元。
6.武城县人民法院（2015）武刑初字第8号刑事判决书认定，2014年5月中下旬至7月，黄某某等人在鲁权屯镇第十屯村非法取土卖土。被破坏的耕地为163.27亩，案发后大部分农田恢复耕种。
7.武城县国土资源局文件传阅单、德州市国土局执法监察办公室12336违法线索转办单证明：2015年10月23日，德州市国土局执法监察办公室受理内容为鲁权屯镇第十屯村的土地土方被贩卖，土地被严重破坏无法耕种，请求给予村民合理补偿的举报。2015年11月6日德州市国土局将该线索转交武城县国土局处理。
8.武城县12345市民热线接访信息一宗证明：鲁权屯镇第十屯村村民分别于2014年6月7日、6月8日、6月13日拨打12345市民热线反映，本村存在卖土行为，希望主管部门核实后予以制止，并恢复挖掘耕地。
9.2009年9月19日国土资源部关于印发《国土资源执法监察巡查工作规范》（试行）的通知、《国土资源执法监察巡查工作规范》（试行）规定证明:县（市、区）国土资源行政主管部门和国土资源管理所是巡查工作的主体，对巡查工作负直接责任，县（市、区）国土资源行政主管部门和国土资源管理所的主要负责人是第一责任人，巡查重点是未经批准非法占用土地、占用基本农田、取土破坏基本农田。对于应当发现而未发现国土资源违法行为，造成严重后果的，按照有关规定追究责任。
10.武城县国土资源局动态巡查登记台账证明：2014年5月至7月，鲁权屯国土所的动态巡查台账未记载第十屯村耕地被破坏，证明该期间刘某某未发现该地存在非法取土的情况。
11.刘某某、苏某1询问腾某1、滕某笔录三份证明：刘某某于2014年7月4日向腾某1调查取土情况制作第一份笔录，2014年7月17日作了第二份笔录；2014年7月17日，刘某某向滕某调查取土情况作了一份笔录。
二、证人证言
1.腾某1证明：2014年3月底，河北故城镇大第八村的村支书黄某某称河北修高速需要土，想买第十屯村的土，承诺取土后把地平整好，其在村里召开村民委员会决定平整土地卖土，后将此事告知刘某某和鲁权屯镇政府的庄某1，并带刘某某到现场查看，刘某某当场表示能平整土地但不能卖土。取土期间刘某某并未到过现场巡查，直至7月初刘某某才处理此事。
2.滕某证明：取土之前其和腾某1把鲁权屯国土所的人叫到现场，刘某某当时拿着土地规划图表示这块地属于基本农田，平整可以，不能取土。腾某1、黄某某等人非法取土后，其向镇政府举报后，纪委顾某2书记给其刘某某的手机号，其就打电话给刘某某说了。后来取土比较严重的时候，其按照庄某1的指示给刘某某报告村土地被取土的事情，过后二三天刘某某在取土现场给其打过电话。总之腾某1、黄某某等人违法取土卖土前、取土过程中刘某某都知道。
3.刘某1证明：2014年7月初，刘某某向其汇报了第十屯村取土的情况，之前刘某某从未向其汇报过该情况。
4.梁某证明：2014年5月份，滕某和腾某1向刘某某请示取土平整土地事宜，其和刘某某及所里的两个同志开执法车来到运河以北第十屯村的那块耕地，并带着鲁权屯镇土地现状规划图，其和刘某某看了看图，知道是基本农田，刘某某说平整土地可以，但不能把土拉走，这块地是基本农田，在这里取土就是破坏耕地。腾某1当时表示不动这块地了。直至6月29日，从未对该块区域土地进行巡查，按照规定，这期间应该至少巡查9次，其没有及时提醒刘某某到腾某1想取土的现场进行巡查，刘某某也没有安排对第十屯村土地情况进行重点巡查。一直到2014年6月29日，接群众举报去处理西郑庄村违法取土的事情时，才发现腾某1非法取土、卖土的事实，给国家造成了160亩基本农田被毁坏的严重后果。在非法取土期间，其没有接到举报，刘某某也没有给其说过有人举报。2014年5月下旬，刘某某、苏某1等人被国土资源局安排处理鲁权屯闫庄违法占地事件，鲁权屯国土所的工作还是由刘某某来主持，刘某某从未向其交接过工作。
5.魏某1证明：2014年5月份，其跟所长刘某某、副所长梁某和所里工作人员耿某一起到鲁权屯镇第十屯村运河以北的地块看过，不清楚刘某某和腾某1怎么谈的。按照规定从5月中旬腾某1打算在那块地上取土到6月29日发现该地块被严重破坏，这期间至少应该巡查9次以上，但实际上一次也没巡查过，刘某某从未安排其到第十屯被取土的地块巡查过。在非法取土期间，其没有接到有关举报。
6.耿某的证言与魏某1的证言相互印证。
7.苏某1证明：2014年因为修建德商高速公路，其作为监察科副科长提醒过刘某某，别让人私自拉土，刘某某说第十屯的也想在运河北岸拉土，刘某某到现场看了看，发现是基本农田，把取土的挡住了。2014年6月30日左右，在处理西郑庄非法占地时，发现有拉土的车辆，刘某某说是不是第十屯村的腾某1在拉土，刘某某建议一起去看看。2014年7月1日或2日，其和刘某某去了第十屯村拉土现场，发现现场已经拉了很大一片，后刘某某找腾某1和滕某作了笔录。因为拉土面积很大，向局领导汇报后移交公安机关处理。
8.顾某2证明：2014年5月份，其找滕某和腾某1谈话，滕某和腾某1带来了签订的挖土协议，其给他们讲了破坏耕地的严重性，二人表态不挖土了。随后其给刘某某说第十屯村的想取土，经做工作他们表示不挖了，得注意着点。到了七八月份，刘某某说腾某1挖土出事了，可能要追究刑事责任。
9.吕某1证明：2014年5月中下旬，第十屯村开始取土卖土。腾某1让其到现场担任监理，取土持续了一个多月。
10.庄某1证明：第十屯村支书滕某打电话告诉其腾某1想卖土给德商高速，其与片长杨某1商量后，把滕某、腾某1叫到办公室，告知破坏耕地是违法的，腾某1表态不会干违法的事。2014年5月中下旬，滕某打电话告诉其腾某1真挖土了，其与杨某1通知滕某、腾某1第二天到其办公室，第二天其见到刘某某，就把第十屯村想挖土的事告诉了刘某某。其与杨某1给滕某、腾某1做工作后，又请镇纪委顾某2书记站在纪委的角度，给滕某、腾某1讲了事情的严重性。过了一段时间，第十屯村村民以本村违法取土拨打12345市长热线，其打电话询问腾某1，腾某1称只是平整土地。答复市长热线后十余天之后的一个晚上，滕某告诉其腾某1又挖土了，其让滕某给刘某某报告。其第二天去现场发现挖了几十亩地，回到镇政府，在楼道里碰到刘某某，将上述情况告知刘某某，刘某某回答说前一天晚上滕某给他说了。过了几天，群众举报西郑庄村有取土卖土行为，其马上给党委田书记、顾书记和刘某某说了。后来不知土管所怎么处理的。其把第十屯村取土的事情告诉刘某某的时候，已经取了几十亩土地了。在这之后，第十屯村违法取土行为还在继续，直到公安机关介入才真正停止。
11.杨某1证明：2014年因为第十屯村取土卖土的事情，滕某和腾某1被鲁权屯镇纪委书记顾某2约谈，约谈后庄某1将挖土的事告诉了国土所的刘某某，让刘某某注意着点。
12.王某1证明：卖至德商高速的土方款180万元中，至少有115万元系在山东省内取的土，后期对山东省内的土地复垦费用共花费22万元。
13.李某2证明：曲某1局长来到武城县国土资源局后，安排刘某某到鲁权屯国土所担任所长，负责全面工作，时间大约是2014年初，在刘某某任所长期间，鲁权屯国土所的工作由刘某某全面负责。
三、视听资料
武城县人民检察院技术科受该院反渎局委托，于2016年1月23日对名称为“武城：二百亩耕地遭深挖近三米大坑谁来填”的互联网视频利用屏幕录像进行提取，并将该视频刻录至光盘，对该证据予以固定。一审庭审过程中对该视频进行了播放。
四、上诉人的供述和辩解
上诉人刘某某在侦查阶段供述，其没有尽到及时巡查的职责，在2014年6月29日前未对第十屯村被取土区域进行巡查。辩称无人在取土期间告知其该片土地被非法取土的情况。上诉人一审当庭陈述，记不清鲁权屯国土所的工作职责了，从来没清楚过，文化水平低，业务不强。二审庭审期间，上诉人辩解取土地点位于运河北岸的河滩地，不是基本农田，也没有土地所有权证。
一审期间，上诉人刘某某提出以下证明材料：
1.武城县事业单位登记管理局2016年3月15日出具的书面《证明》证明：武城县国土资源局鲁权屯镇国土资源所法定代表人为周士军。
2.2016年3月15日德州市国土资源局出具的德国土资字[2016]20号《关于对鲁权屯镇第十屯村耕地恢复状况的鉴定意见》，内容是：据调查，该宗地地类为耕地，土地利用总体规划用途为基本农田。2014年6月，该地块由于鲁权屯镇第十屯村村委会取土而造成耕地破坏，破坏面积为163.27亩。2014年11月，武城县国土资源局责令鲁权屯镇第十屯村村委会及土地承包人对上述耕地进行恢复耕种，于当年恢复完成。经认定组现场勘测，认定此地块复耕工作完成的较好，基本恢复了原来的耕地面貌，目前已具备种植条件，可以进行农业生产。
3.国土局有关人员关于武城县国土局《国土资源管理制度规范手册》在2014年5月19日至7月4日期间没有印发的情况说明证明：该手册在案发期间未对外公示，不具有法律效力，不能作为证据使用。
4.武城县国土资源局对鲁权屯国土所2016年4月至7月工作情况说明证明：该所在任务重、人少的情况下完成了大量的工作。
上述证据均经原审当庭出示、质证，二审期间上诉人及其辩护人未提出新的异议。出庭检察员对上诉人刘某某提出的证明材料2提出新的异议：上诉人刘某某提供的德州市国土资源局德国土资字[2016]20号《关于对鲁权屯镇第十屯村耕地恢复状况的鉴定意见》与公诉机关提供的德州市国土资源局德国土资字[2014]92号《关于对土地破坏程度的鉴定意见》的形式要件完全一样，而且上诉人提供的文本系复印件，建议法院不予采纳该意见。
二审审理期间，检察机关补充以下证据，并经庭审举证、质证：
1.武城县土地利用总体规划图（2006-2020年）及局部图（2006-2020年）、山东省人民政府关于武城县土地利用总体规划（2006-2020）的批复证明：涉案土地位于德州市武城县鲁权屯镇辖区以内，为基本农田。
2.武城县国土测绘大队的勘测定界图、第十屯村取土现状图、取土规划图、武城县国土资源局现场勘测笔录，山东省国土资源厅颁发的土地勘测许可证复印件证明：山东省国土资源厅准予武城县国土测绘大队承担土地勘测任务，2014年7月16日，武城县国土测绘大队对涉案土地进行勘测，勘测地点是鲁权屯镇第十屯村。经勘测，非法取土行为不符合土地利用总体规划，取土深度1.5-2.5米，平均深度1.8米，取土面积163.27亩。
3.关于涉案土地管理权限的说明：（1）水利部海委漳卫南运河武城河务局、故城河务局出具说明证明，武城河务局负责武城县境内卫运河右岸、陈公堤管理工作，卫运河管理范围以河道中心线为界，右侧归武城河务局管理，故城县境内左岸至河道中心线的土地归故城河务局管理。（2）武城县国土资源局出具关于第十屯取土范围应属哪个部门管理的《证明》证明：根据《中华人民共和国基本农田保护条例》第三十三条、《中华人民共和国河道管理条例》第四条、第二十条，武城县国土资源局认为土地行政主管部门和河道主管部门对涉案土地都有管理权。
4.武城县国土资源局出具的关于国土资源执法监察巡查工作实施主体证明：国土资源部《国土资源执法监察巡查工作规范》（试行）第九条规定，“县（市、区）国土资源行政主管部门和国土资源管理所是巡查工作的实施主体，对巡查工作负直接责任。县（市、区）国土资源行政主管部门和国土资源管理所的主要负责人是巡查工作的第一责任人。”
5.德州市国土资源局于2011年5月6日印发执行的《德州市国土资源执法监察动态巡查责任制及考核办法》规定：基本农田保护区为一级巡查区域。第十条规定：各乡（镇、街办）和省级开发区国土资源所（分局）负责本辖区范围内的动态巡查的组织实施，所长（分局长）对本区域内执法巡查负总责。第十一条规定：各乡（镇、街办）和省级开发区国土资源所（分局）应建立“全员巡查，统一组织”的巡查制度。第十三条规定：乡（镇、街办）国土资源所对辖区内一级巡查区要每星期巡查一次。
6.武城县人民法院出具的关于一审办案法官资格问题的情况说明证明：高振礼、刘宝长系经武城县人大常委会任命的审判员，董永军系经武城县人大常委会任命的人民陪审员，均具有合法的审判资格。
7.山东博林地理信息有限公司的土石方测量计算报告，附该单位测绘资质证书复印件，测量人员于欢、闫徐刚、李旭志的资格证书复印件证明：受武城县人民检察院委托，对武城县鲁权屯镇第十屯村被破坏土地的土方量和面积等进行测量，结果：平场标高，高程为13.910米；平场面积：107424.46平方米，合161.14亩；最小高程：11.805米，最大高程：13.498米，平场标高：13.910米，方格宽度：5米，填方量：181071.40立方米。
8.山东九州建设工程项目管理咨询有限公司关于武城县鲁权屯镇第十屯村被破坏土地损失价值的认定意见书，附该单位营业执照（副本）复印件，工程造价认定人员赵某、段某1执业证书复印件证明：受武城县人民检察院委托，对武城县鲁权屯镇第十屯村被破坏土地损失价值认定为3790380.92元。
出庭履行职务的检察员当庭表示，以上第六、第七两份证据的涉案基本农田面积与公诉机关在原审提交的武城县国土资源局的勘测面积略有不同，本着有利于被告人的原则，认定损失面积为161.14亩，损失为379万余元。
二审审理期间，上诉人刘某某及其辩护人申请鉴定人赵某、段某1、漳卫南运河故城河务局的谢某1、武城县国土资源局的苏某1出庭作证。本院依法通知后，鉴定人赵某出庭作证，其他人员提出正当理由，没有出庭。赵某出庭经质证证明：2017年8月17日接受武城县人民检察院委托后，由第十屯村的村干部带领到了案发现场，损失认定具有政策和法律依据，对农作物损失的计算参照了证人证言及市场价格。同时说明因笔误复垦所需土方调运回填数量多写了一个立方，即该项数量181072.40应为181071.40。
对检察机关补充证据，上诉人刘某某提出如下辩解：检察机关提供的图纸没有显示涉案土地；德州市国土资源局于2011年5月6日印发执行的文件没有向其传达；损失价值认定没有原始依据。上诉人的辩护人提出如下辩护意见：1.涉案土地在河北省，规划图和山东省人民政府的批复与本案无关联性、合法性，不能证明涉案土地的位置，也不能证明涉案土地是基本农田；2.勘测定界图、取土现状图、取土规划图无测绘人员签字，无测绘资质，不能作为认定取土面积的依据；3.河滩地的管理部门是河务局，而不是土地主管部门；4.基本农田的巡查主体是乡镇政府，土管部门只是配合和指导；5.德州市国土资源局于2011年5月6日印发执行的文件未通知到上诉人，且不符合《基本农田保护条例》的规定，对上诉人没有约束力；6.一审合议庭成员均非员额法官，无审判案件资格，一审程序违法；7.出具证据7和证据8的鉴定机构和人员均无资质，无鉴定依据，文书形式不合法，而且系公诉机关在一审判决后委托作出的鉴定，公诉机关不是办案主体，委托主体不适格。
另上诉人刘某某提出以下排除非法证据申请：1.因没有鉴定资质且没有鉴定人员签字，申请排除一审公诉机关举证的德州市国土资源局关于对土地破坏程度的鉴定意见；因无司法鉴定专用章，且委托的是鉴定但出具的是认定意见，申请排除抗诉机关机关补充的被破坏土地损失认定意见。2.因公诉机关没有提供签发拘留证的依据，非法拘留取得的证据应该排除，申请排除拘留期间上诉人的所有供述。在二审庭审对上述申请审查期间，上诉人刘某某当庭撤回申请，法庭告知了上诉人刘某某撤回申请的法律后果，经合议庭当庭合议准予上诉人撤回申请。
综合考虑抗诉机关的抗诉意见、出庭检察员的出庭意见、上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见，庭审调查的证据和查明的事实，根据相关法律规定，评判如下：
关于事实和证据
1.上诉人刘某某及其辩护人所提涉案土地属于国有河道内的可耕地，应归漳卫南运河管理局进行管理，与武城县国土资源局无关，涉案土地边界不清，无法确定是位于山东省还是河北省，无证据证明是基本农田的上诉理由及辩护意见。出庭检察员认为检察机关提供的证据收集程序合法，且相互印证，足以证明涉案土地系武城县国土资源局巡查管理的基本农田。经查，武城县土地利用总体规划图及局部图、武城县国土测绘大队的勘测定界图、第十屯村取土现状图、取土规划图、武城县国土资源局现场勘测笔录，均证明涉案土地系河道内的可耕地，是鲁权屯镇第十屯村的基本农田。且武城县国土测绘大队持有山东省国土资源厅颁发的土地勘测许可证。2014年5月份，刘某某与梁某、滕某等人到达涉案土地现场，带着鲁权屯镇土地现状图，刘某某当场表示这块地属于基本农田，在这里取土就是破坏耕地。故认定上诉人刘某某在2014年5月份即明知该地块为基本农田，也明知该地块为鲁权屯镇第十屯村的土地。出庭检察员的意见成立，本院予以支持。上诉人刘某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.上诉人刘某某及其辩护人所提本案基本农田的巡查主体为乡镇人民政府，国土资源行政主管部门仅仅是配合和业务指导的上诉理由及辩护意见。出庭检察员认为依照国土资源部的规定及德州市国土资源局的相关文件，本案基本农田的巡查主体是鲁权屯国土所，国土资源管理所的主要负责人是巡查工作的第一责任人。经查，国土资源部《国土资源执法监察巡查工作规范》（试行）第九条的第一款规定：县（市、区）国土资源行政主管部门和国土资源管理所是巡查工作的实施主体，对巡查工作负直接责任。县（市、区）国土资源行政主管部门和国土资源管理所的主要负责人是巡查工作的第一责任人。第二款规定：对于以乡镇（街道）政府作为巡查实施主体的地方，国土资源行政主管部门应当积极配合，加强业务指导。2011年5月6日印发执行的《德州市国土资源执法监察动态巡查责任制及考核办法》明确基本农田保护区为一级巡查区域。该办法第十条规定：各乡（镇、街办）和省级开发区国土资源所（分局）负责本辖区范围内的动态巡查的组织实施，所长（分局长）对本区域内执法巡查负总责。第十一条规定：各乡（镇、街办）和省级开发区国土资源所（分局）应建立“全员巡查，统一组织”的巡查制度。故依照国土资源部的规定结合德州市国土资源局的文件，可以认定武城县鲁权屯镇基本农田的巡查应适用《国土资源执法监察巡查工作规范》（试行）第九条第一款的规定，巡查主体是鲁权屯国土所。故出庭检察员的意见成立，本院予以支持；上诉人刘某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.上诉人刘某某所提案发期间其认真履职，不存在严重不负责任的上诉理由。出庭检察员认为上诉人刘某某在长达一个多月的时间内，没有去现场进行过任何巡查，没有安排下属职工进行巡查，涉案土地被非法取土，足以认定刘某某没有依法尽到职责。经查，武城县国土资源局证明2014年5月中下旬至7月初，上诉人服从武城国土局工作安排，同时履行多个职责。但是上诉人作为鲁权屯国土所所长的工作职责没有发生变化，武城县国土资源局的巡查台账记录显示该期间鲁权屯国土所的工作人员没有对案发现场进行过巡查，鲁权屯国土所的工作人员梁某、魏某1、耿某均证实该期间刘某某未安排布置对案发现场的巡查工作。故出庭检察员的意见成立，本院予以支持；上诉人刘某某的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
4.上诉人刘某某及其辩护人所提认定案件重大损失证据不足的上诉理由和辩护意见，（1）刘某某及其辩护人认为德州市国土资源局于2014年7月出具的德国土资字[2014]92号《关于对土地破坏程度的鉴定意见》形式存在重大瑕疵，该鉴定意见的鉴定人一直未出庭作证，不能作为定案依据的上诉理由和辩护意见。出庭检察员认为上诉人刘某某在一审提供的德州市国土资源局德国土资字[2016]20号《关于对鲁权屯镇第十屯村耕地恢复状况的鉴定意见》与公诉机关提供的德州市国土资源局德国土资字[2014]92号鉴定意见的形式要件完全一样。抗诉机关为明确涉案土地的损失价值，一审宣判后，委托山东博林地理信息有限公司、山东九州建设工程项目管理咨询有限公司进行了测量和损失认定，认定被毁坏土地面积为161.14亩，价值损失为379万余元。（2）上诉人刘某某所提山东电视台报道、网络视频资料不能作为耕地破坏程度以及社会恶劣影响的上诉理由。出庭检察员认为，电视报道及视频资料证明基本农田被毁坏事件被广泛传播，社会影响恶劣。经查，公诉机关对名称为“（独家调查）武城：二百亩耕地遭深挖近三米大坑谁来填”的互联网视频利用屏幕录像进行提取，并依法对该证据予以固定，一审庭审过程中对该视频进行了播放，视频资料的图像客观显示了涉案土地被毁坏的状况和程度。故出庭检察员意见成立，本院予以支持；上诉人刘某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
5.上诉人刘某某及其辩护人所提抗诉机关在二审期间出具损失价值认定书的鉴定机构和人员均无资质，无鉴定依据，鉴定无效，属选择性执法，对上诉人不公的辩解和辩护意见。经查，出庭检察员在二审庭审过程中，出示了鉴定机构的报告，同时出示了鉴定机构的资质及测量人、工程造价认定人的资质，工程造价认定人赵某经上诉人及其辩护人的申请出庭作证，接受控辩双方的质证，说明鉴定的依据。故上诉人刘某某的辩解及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
二、关于诉讼程序
1.上诉人刘某某所提一审法院违背公诉案件由控方举证的基本原则的上诉理由。出庭检察员认为公诉机关在一审期间出示了依法获取的大量证据，一审法院并未违背公诉案件由控方举证的基本原则。经查，上诉人引用的一审判决书第37页的一段论述，是一审法院对上诉人所提“其事先曾经告知过有关人员不得非法取土，事后其积极查处、督促整改”的主张进行的分析论述，不能得出一审法院违背公诉案件由控方举证基本原则的结论，而且一审诉讼期间，公诉机关依法对上诉人是否构成犯罪的事实进行了举证，没有要求上诉人自证其罪。故出庭检察员的意见成立，本院予以支持；上诉人刘某某的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
2.上诉人刘某某及其辩护人所提一审合议庭组成违法及上诉人刘某某所提一审审限超期的上诉理由及辩护意见。出庭检察员二审举证证明了审判员的资格，说明延期审理的情况，认为一审合议庭成员具有合法的审判资格，一审审理没有超过审限。经查，本案发回重审后，一审法院重新组成合议庭，合议庭成员高振礼、刘宝长系经武城县人大常委会任命的审判员，董永军系经武城县人大常委会任命的人民陪审员，均具有合法的审判资格。本案发回重审后受理日期为2017年1月16日，在审判期间，检察院发现案件需要补充侦查，于2017年4月17日建议延期审理，一审审理符合法律规定，并没有超过审限。故出庭检察员的意见成立，本院予以支持；上诉人刘某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
三、关于刑罚裁量
抗诉机关所提一审法院对原审被告人刘某某判处拘役刑罚量刑畸轻，适用缓刑明显不当的抗诉意见。上诉人刘某某及其辩护人提出与庄某1案相比一审法院同案不同判，抗诉机关二审提供的鉴定意见对上诉人不公，属于选择性执法，对上诉人量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，本案由武城县人民法院于2016年9月7日作出（2016）鲁1428刑初18号刑事判决，以被告人刘某某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。检察机关没有提起抗诉，被告人刘某某不服判决提出上诉，德州市中级人民法院于2016年12月29日裁定，撤销原判，发回武城县人民法院重新审理。武城县人民法院依法另行组成合议庭并于2017年8月16日重新作出判决。虽然二审期间，抗诉机关对被破坏的土地损失价值进行了补充认定，认为上诉人刘某某的玩忽职守行为导致161.14亩基本农田被破坏，土地损失379万余元，情节特别严重，应当在有期徒刑三年以上量刑，但根据上诉不加刑原则，案件发回重新审判后，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚，故对上诉人刘某某的量刑不得高于武城县人民法院（2016）鲁1428刑初18号刑事判决的量刑幅度。关于对上诉人刘某某适用缓刑是否恰当的问题，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百二十五条第一款第（四）项“原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期”的规定，对于抗诉机关提出对上诉人刘某某适用缓刑不当的抗诉意见，本院不予支持。在案件审理过程中，刘某某不如实供述犯罪事实，无悔罪表现，原审法院将刘某某的刑罚刑种由有期徒刑改为拘役明显不当，抗诉机关认为一审判决对原审被告人刘某某应适用有期徒刑以上刑罚的抗诉意见成立，本院予以支持。另，对被告人的处罚，不仅要考虑犯罪情节，同时应当考虑认罪悔罪、自首等酌定、法定量刑情节，不能简单以结果比较不同案件被告人的处罚轻重；抗诉机关对被毁坏土地的损失价值进行鉴定，是为了回应上诉人及其辩护人对一审判决认定的重大损失依据的质疑，并不违反法律规定。故上诉人刘某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。
综上，本院认为，上诉人刘某','2018-10-03
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（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的； （二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；
（三）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的； （四）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。
取保候审由公安机关执行。 第六十九条被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定： （一）未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；
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