广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤06民终2860号
上诉人（原审原告）：黎某1，男，汉族，2010年3月21日出生，住广东省佛山市南海区，
法定代理人：黎某2，男，汉族，1971年11月8日出生，住广东省佛山市南海区，系黎某1的父亲。
委托诉讼代理人：段小华，广东毅隽达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市南海区狮山横岗幼儿园，住所地广东省佛山市南海区狮山横岗村委会，组织机构代码76843326-8。
负责人：梁艳华。
委托诉讼代理人：吴彩晃，广东通利达律师事务所律师。
原审被告：吴敏，女，汉族，1995年7月1日出生，住广东省信宜市，
委托诉讼代理人：张威，广东翔宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈彪，广东翔宇律师事务所律师助理。
原审被告：梁艳华，女，汉族，1966年3月20日出生，住广东省佛山市南海区，
委托诉讼代理人：吴彩晃，广东通利达律师事务所律师。
原审被告：佛山市南海区狮山镇横岗社区居民委员会，住所地广东省佛山市南海区狮山镇横岗社区居民委员会，统一社会信用代码55440605740824347H。
法定代表人：周晚祥。
委托诉讼代理人：叶泳强，广东枫丹律师事务所律师。
上诉人黎某1因与被上诉人佛山市南海区狮山横岗幼儿园（以下简称横岗幼儿园）及原审被告吴敏、梁艳华、佛山市南海区狮山镇横岗社区居民委员会（以下简称横岗居委会）身体权纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
上诉人黎某1上诉请求：1.撤销一审判决，改判横岗幼儿园赔偿黎某1损失182377.65元；2.一、二审诉讼费由横岗幼儿园负担。事实和理由：一、一审判决确定的民事责任主体错误。1.吴敏是在执行横岗幼儿园的工作任务时对黎某1造成损害，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第五十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条之规定，应由用人单位承担侵权责任。2.无论吴敏在执行工作任务时是否超越职权而故意造成黎某1的伤害，其行为在客观形式上不能使受害人认知，仍应当由用人单位承担侵权责任。3.一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条属适用法律错误。首先，该条适用的受害人为限制民事行为能力人，而黎某1为无民事行为能力人；其次，该条仅适用于无直接致害人和致害人系学校或其他教育机构内的未成年人、非执行工作任务的教职工造成限制民事行为能力人的伤害的情形。二、一审法院以中山大学法医鉴定中心的鉴定意见书作为定案的依据理据不充分。1.黎某1诉前委托广东通济司法鉴定中心鉴定，鉴定结论为黎某1的伤情构成九级伤残，该鉴定程序合法，鉴定机构具有相应的鉴定资质，一审法院不采信该鉴定意见没有依据。2.一审法院启动重新鉴定程序理据不充分。横岗幼儿园仅以黎某1单方委托和鉴定依据为中山大学附属医院的病历为由申请重新鉴定，该理由不能成立。首先，没有法律规定必须由受害人和侵权人共同选定鉴定机构，也没有规定必须在起诉后通过法院来委托鉴定。其次，中山大学附属医院病历记载的视力是以检测结果为依据，而中山大学法医鉴定中心对黎某1视力的确定也是以该检测结果为依据。3.广东通济司法鉴定中心和中山大学法医鉴定中心都具有鉴定资质，依据法律规定鉴定机构并无资质等级划分，故不能以所谓的“权威鉴定机构”的鉴定结论去推翻另一个鉴定机构的鉴定结论。在两个鉴定机构鉴定结论不一致时，法院应当将前一家鉴定机构的鉴定意见书交给后一家鉴定机构并要求其函复两者鉴定结论不一致的理由和依据，反之亦可，最后经过双方当事人质证，由法院决定采信哪份鉴定结论才更公平公正。4.广东通济司法鉴定中心和中山大学法医鉴定中心虽然以不同标准进行鉴定，但两个标准中均有一眼盲目3级属九级伤残的规定，故不同标准并不是鉴定结论不一致的原因。三、一审判决对部分赔偿项目认定有误。1.护理费，应当按照两人护理来计算.除一审判决支持的一人护理外，因黎某1年仅5岁，在异地就医需要父亲陪同，其父亲的护理费应按照住院、等待手续及门诊共23天，月工资7000元计算为8642元。同理，陪护人员伙食补助费应按照2人计算为1000元。2.黎某1支付的鉴定费1500元应予以支持，鉴定费的发生与侵权存在因果关系，即使黎某1委托的鉴定机构的鉴定结论有误，若无证据证明黎某1及其法定代理人有过错，该鉴定费仍应计入赔偿范围。
被上诉人横岗幼儿园及原审被告梁艳华辩称，一、吴敏实施的侵权行为不能认定为履行职务的行为，而是故意的犯罪行为，已经发生法律效力的判决书已经确认吴敏是实际侵权人，应当由吴敏承担侵权责任。二、一审判决计算黎某1的各项损失正确。
原审被告吴敏书面辩称，一、一审判决以中山大学法医鉴定中心的意见书为依据，按照十级伤残计算黎某1的各项费用符合法律规定。黎某1在本案诉讼前单方委托鉴定，且一审庭审中其也同意重新鉴定，并同意委托中山大学法医鉴定中心进行重新鉴定，故其上诉主张按照广东通济司法鉴定中心的结论计算相关损失没有法律依据。二、吴敏是横岗幼儿园的员工，对其在工作中造成的第三方的损失应当由横岗幼儿园承担赔偿责任。三、一审判决确定的黎某1的损失正确。黎某1上诉主张按照两人计算护理费、陪护人伙食补助费没有事实和法律依据。上述两项费用应当按照医嘱认定，而本案医嘱一人陪护，故只能按照一人计算上述费用。四、黎某1单方委托鉴定没有得到法院及吴敏的认可，故支出的鉴定费用应由其自行承担。
原审被告横岗居委会辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
上诉人黎某1向一审法院起诉请求：1.判令吴敏、横岗幼儿园赔偿黎某1残疾赔偿金132360元、医疗费25344元、误工费22118.60元、护理费1412.81元、住院伙食补助费1151元、营养费10000元、交通费889元、鉴定费1500元、配眼镜费用1615元、后续医疗费50000元、精神损害抚慰金50000元，合共296390.41元；2.判令横岗居委会、梁艳华对上述债务承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用由横岗幼儿园、梁艳华、吴敏、横岗居委会共同承担。
一审法院认定事实：黎某1事发前就读于横岗幼儿园大一班，吴敏为该幼儿园的幼师。2015年12月4日12时许，吴敏在大一班午睡室值班期间，因黎某1午休时不听其批评教育，而将夹有圆珠笔的教案书掷向黎某1身上，教案书砸中黎某1的右眼，书内的笔顺势插伤其右眼。
黎某1受伤后到中山大学附属眼科医院进行住院及门诊治疗，住院5天，合共支出医疗费及辅助器具费用（眼镜）合共26166.40元。出院诊断：黎某1右眼眼球穿通伤，右眼角膜穿通伤伴虹膜嵌顿，右眼外伤性白内障。出院医嘱：全休一个月，避免剧烈活动及重体力劳动，一周后门诊复查。2017年6月5日，一审法院委托中山大学法医鉴定中心对黎某1的伤残等级进行鉴定。中山大学法医鉴定中心依照《人体损伤致残程度分级》的相关规定于2017年7月27日作出司法鉴定意见书，结论为：黎某1右眼球穿通伤（右眼角膜穿通伤伴虹膜嵌顿、右眼外伤性白内障），评定为十级伤残。横岗幼儿园为上述鉴定支付了鉴定费3160元。
再查明：黎某1因就诊共支出交通费791元。黎某1的母亲钟杰艳在黎某1受伤住院期间以及出院后照顾黎某1，钟杰艳没有工作。横岗幼儿园因黎某1受伤垫付了医疗费22458.95元（包含在上述医疗费中）、交通费138元以及向黎某1支付了5000元，横岗幼儿园所支付的上述款项中包括吴敏向横岗幼儿园支付的10000元。
一审法院认为，本案的争议焦点是吴敏、横岗幼儿园、梁艳华、横岗居委会是否应承担赔偿责任和本案的责任划分以及黎某1本次受伤所造成的损失问题。
一、吴敏、横岗幼儿园、梁艳华、横岗居委会应否承担赔偿责任问题。吴敏作为完全民事行为能力人，且身为幼师，其教育方式粗暴不当，向仅为五岁多的黎某1身上掷书本而最终导致黎某1受伤，吴敏应对自己的行为承担民事赔偿责任。根据法律规定，对未成年人依法负有教育、管理的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，应当承担与其过错相应的赔偿责任。横岗幼儿园未尽到谨慎的教育义务和管理职责，故横岗幼儿园亦应承担责任。故结合此事件的起因、结果等情况，一审法院认定吴敏承担80%的民事责任，横岗幼儿园承担20%的民事责任。黎某1请求梁艳华、横岗居委会承担本案赔偿责任，因缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
二、黎某1本次受伤所造成的损失问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定及参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》，一审法院核定黎某1本次受伤造成的损失包括：1.医疗费及辅助器具费用合共26166.40元；2.护理费2450元（70元/天×35天＝2450元）；3.住院伙食补助费500元（100元/天×5天＝500元）；4.陪护人伙食补助费500元（100元/天×5天＝500元）；5.营养费500元（一审法院酌定）；6.交通费929元；7.残疾赔偿金75368.60元（按照城镇居民赔偿标准及一处十级伤残计算为37684.30元/年×20年×10%＝75368.60元）；8.鉴定费3160元；9.精神损害抚慰金7000元。以上1－9项合共116574元，由吴敏承担80%的赔偿责任，即93259.20元，扣除先行支付的10000元，吴敏应向黎某1赔偿83259.20元，由横岗幼儿园承担20%的赔偿责任，即23314.80元，横岗幼儿园应赔偿予黎某1。扣除横岗幼儿园已支付的20756.95元，经核算，横岗幼儿园须赔偿予黎某12557.85元。对黎某1超出上述核定部分的主张，一审法院不予支持。黎某1主张的误工费、后续治疗费，因缺乏依据，故一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十七条至第十九条、第二十一条至第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、吴敏应于判决发生法律效力之日起十日内向黎某1赔偿83259.20元；二、横岗幼儿园应于判决发生法律效力之日起十日内向黎某1赔偿2557.85元；三、驳回黎某1的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费990.98元（黎某1已预交），由吴敏负担793元，横岗幼儿园负担197.98元并应于判决发生法律效力之日起七日内向一审法院缴纳，逾期缴纳，一审法院将依法强制执行。对黎某1预交的案件诉讼费990.98元，待判决发生法律效力之后，经其申请，一审法院予以退还。
二审中，上诉人黎某1提交了（2017）粤06刑终1045号刑事判决书，拟证明该生效判决书认定吴敏是在履行职务的过程中造成黎某1的伤害。被上诉人横岗幼儿园提交了佛山市南海区教育局文件及附件、佛山市南海区幼儿园年度检查备案表（2015年度、2016年度）、吴敏毕业证书、健康证、广东省劳动合同、横岗幼儿园安全管理责任书、横岗幼儿园章程、横岗幼儿园2015年安全会议记录、横岗幼儿园班级各项制度、幼儿园其他职责制度、横岗幼儿园幼儿一日作息流程、入学准备，拟证明横岗幼儿园按照佛山市南海区教育局的规定，年度检查合格；按照佛山市南海区教育局的规定，并未要求全体幼师都必须取得教师资格证方可从事幼儿教育，但需有幼师毕业证，吴敏已经取得幼师毕业证且体检取得健康证；横岗幼儿园按照佛山市南海区教育局的规定，制定了幼儿园的各项管理制度并按规定召开安全会议；横岗幼儿园对于幼师的选任及管理不存在过错。原审被告吴敏、横岗居委会、梁艳华均未提交新证据。本院组织各方当事人对上述证据进行了质证。经审核，黎某1提交的刑事判决书与原件核对无异，且与本案具有关联性，本院予以确认。对于横岗幼儿园提交的证据，本院在下文予以认定。
经审查，除确认一审判决认定的事实外，本院另查明，黎某1在提起本案诉讼前自行委托广东通济司法鉴定中心对其伤残程度进行鉴定，该鉴定中心参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定黎某1的伤情构成九级伤残。
本院认为，本案系身体权纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对黎某1的上诉请求进行审查。综合各方当事人的诉辩，本案二审争议的焦点是：1.横岗幼儿园是否需要承担赔偿责任；2.黎某1的伤残等级应按照广东通济司法鉴定中心还是中山大学法医鉴定中心的司法鉴定意见确定；3.黎某1的护理费和陪护人伙食费应按几人计算。
一、关于横岗幼儿园是否需要承担赔偿责任的问题
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”经查，本案中吴敏作为横岗幼儿园的老师，在管理包括黎某1在内的学生的过程中造成黎某1受伤，属于执行工作任务中造成他人损害，横岗幼儿园作为吴敏的用人单位应当对吴敏造成黎某1的损害承担赔偿责任。虽然生效刑事判决认定吴敏的行为已经构成故意伤害罪，但不能以此否认其系在执行工作任务过程中致人损害，故对横岗幼儿园的该项抗辩主张，本院不予采纳。一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条的规定，认为横岗幼儿园未尽到教育和管理义务而判令其承担20%的责任，但该条是适用于限制民事行为能力人在学校受到人身损害的情形，而本案黎某1为无民事行为能力人，故一审判决适用法律错误，本院予以纠正。况且，横岗幼儿园在本案中具有双重身份，既是黎某1就读的幼儿园，又是吴敏的用人单位，黎某1上诉主张横岗幼儿园作为吴敏的用人单位承担责任有法律依据，本院予以支持。横岗幼儿园二审提交证据以证明其尽到教育和管理义务，但如上所述，其是否尽到教育和管理义务都不影响其在本案中作为吴敏的用人单位承担赔偿责任，故本院对该组证据不予采信。
二、关于黎某1的伤残等级应按照广东通济司法鉴定中心还是中山大学法医鉴定中心的司法鉴定意见确定的问题
经查，黎某1在提起本案诉讼前自行委托广东通济司法鉴定中心对其伤残程度进行鉴定，一审诉讼中，一审法院又委托中山大学法医鉴定中心对黎某1的伤残程度重新进行鉴定，两次鉴定意见的结论不一致。本院认为中山大学法医鉴定中心的鉴定系由一审法院委托，本案各方当事人均知情并参与的鉴定，相较于黎某1单方委托的鉴定更具公正性，且中山大学法医鉴定中心及其鉴定人员均具有鉴定资质，其在审阅黎某1的病历资料，并对黎某1进行临床检查后作出鉴定意见书，故本院认为中山大学法医鉴定中心对黎某1伤残程度的鉴定程序合法，其出具的鉴定意见书客观、真实、依据充分，可以作为本案的定案依据。因此，黎某1上诉主张按照广东通济司法鉴定中心的鉴定意见作为本案的定案依据，并据此按照九级伤残计算相关损失理据不足，本院不予支持。由于该份鉴定意见没有作为本案的定案依据，故黎某1为此支付的鉴定费应当由其自己承担，黎某1上诉主张由横岗幼儿园承担理据不足，本院不予支持。
三、关于黎某1的护理费和陪护人伙食费应按照几人计算的问题
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案中，黎某1未能提交证据证明医疗机构或鉴定机构有明确意见其需要两人护理，故黎某1上诉主张护理费和陪护人伙食费按照两人计算缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，黎某1在本案中的损失为：医疗费及辅助器具费用合共26166.40元、护理费2450元、住院伙食补助费500元、陪护人伙食补助费500元、营养费500元、交通费929元、残疾赔偿金75368.6元、鉴定费3160元、精神损害抚慰金7000元，合计116574元，扣除吴敏已经支付的10000元以及横岗幼儿园支付的20756.95元，横岗幼儿园尚应支付黎某185817.05元，由于吴敏及黎某1对一审判决吴敏应赔偿83259.20元均未上诉提出异议，故本院确定吴敏应在83259.20元的范围内对横岗幼儿园的赔偿责任承担连带责任。
综上，黎某1的上诉请求部分成立，本院予以支持，不能成立部分予以驳回；一审判决认定事实清楚、但适用法律有误，导致判决结果欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初174号民事判决第一项、第三项；
二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初174号民事判决第二项为：佛山市南海区狮山横岗幼儿园应于本判决发生法律效力之日起十日内向黎某1赔偿85817.05元；
三、吴敏在83259.20元的范围内对佛山市南海区狮山横岗幼儿园的上述赔偿责任承担连带责任；
四、驳回黎某1的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费990.98元，由佛山市南海区狮山横岗幼儿园、吴敏共同负担；二审受理费858.17元，由黎某1负担31.17元，佛山市南海区狮山横岗幼儿园负担的827元，佛山市南海区狮山横岗幼儿园负担的827元应于本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳；黎某1预交了858.17元，多交纳的827元在其提交书面申请后，由本院予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 钟学彬
审判员 蔡成中
审判员 张 莹
二〇一八年四月十八日
法官助理江婉雅
书记员邓翠华