广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤18民终85号
上诉人（原审被告、反诉原告）：广东电白建设集团有限公司，住所地：广东省茂名市。
法定代表人：陈世成，执行董事。
委托代理人：方思华，广东明典律师事务所律师。
委托代理人：郭绮文，广东明典律师事务所实习律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告）：英德市德兴贸易有限公司，住所地：英德市英红镇。
法定代表人：黄序立。
委托代理人：黄孟，广东远大永恒律师事务所律师。
委托代理人：罗莲君，广东远大永恒律师事务所律师。
原审第三人：陈凌，男，汉族，住湖南省衡阳县。
委托代理人：牛玉彰，英德市法律援助处律师。
上诉人广东电白建设集团有限公司（以下简称电白公司）因与被上诉人英德市德兴贸易有限公司（以下简称德兴公司）、原审第三人陈凌建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省英德市人民法院(2017)粤1881民初1497号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
XX广场的全部建筑工程，一年半后于2013年10月25日将XX广场E栋的工程分包给第三人陈凌，而本案标的合同《建设工程施工协议书》是于2013年9月16日授权第三人陈凌代表电白公司与德兴公司签订的，该协议书实际是对2012年3月15日的《建筑工程施工承发包合同》的补充。2、建设工程中的挂靠是指无资质或者资质低的单位或个人借用有资质或高资质的单位名义承包工程的行为。其区别在于非法转包行为中，发包人与挂靠人事先存在意思表示，实践中大多表现为发包人事先与挂靠人约定由挂靠人接手相应工程，挂靠人再去寻找有资质的建筑公司挂靠，以被挂靠人的名义承揽该工程进行施工。本案中，涉案工程是上诉人早已承包的XX广场工程的其中一栋，是上诉人自行决定分包给陈凌，不存在第三人陈凌为了取得工程而借用上诉人资质，而是电白公司向陈凌转包工程。3、合同的性质及效力应以法律为依据、事实为准绳进行判断，原审法院仅以庭审过程中当事人的陈述作为依据，明显依据不足。二、原审法院仅以合同无效为由避开当事人所有诉求，不利于解决本案背后复杂的社会问题。各方当事人一直认为涉案合同有效，并希望法院依照合同和法律给予公正判决，以解决德兴公司长期拖欠工程款、工资及烂尾楼等影响社会稳定和发展的问题，由于原审法院一直以合同无效为由拒不查明合同相关事实，导致责任难以分清，请求二审法院查清事实，理清各方当事人责任。三、原审法院查明和认定事实错误。（一）原审法院遗漏查明电白公司与德兴公司于2012年3月15日签订的《广东省建设工程施工合同》，约定由德兴公司发包给电白公司总承包XX广场DEF栋工程的事实，电白公司在原审时已提交上述合同作为依据。（二）原审法院遗漏查明德兴公司于2013年8月26日领取了英德市XX广场《建设工程施工许可证》的事实。（三）原审法院应查明认定电白公司与德兴公司于2013年9月16日签订的《建设工程施工协议书》，是电白公司总承包工程中的E栋工程的进一步约定。（四）陈凌与电白公司签订的《广东电白建设集团有限公司总包工程内部责任书》的时间是2013年10月25日，是电白公司从德兴公司处取得XX广场DEF栋工程的总承包权后才签订的。四、无论合同是否有效，原审法院都应当处理电白公司在原审中关于工程款、退还履约保证金及停工损失等部分的诉讼请求并且作出判决。电白公司要求德兴公司支付工程款及利息的上诉请求应得到支持。若合同无效，根据合同的相对性原则以及无效合同的处理原则，即使合同无效，发包人也应向承包人支付相应工程款，在合同无效的情形下，即使不支持合同约定的违约金，也可以判令发包人支付逾期付款的利息，综上所述，原审法院仅简单对合同效力问题作出判定，遗漏了电白公司的所有诉讼请求，请求二审法院依法认定《建设工程施工协议书》有效并支持电白公司的上诉请求。
德兴公司答辩称：第一，原审判决认定电白公司与德兴公司签订的《建设工程施工协议书》无效是错误的，陈凌与电白公司存在分包关系或挂靠关系应结合本案证据，不能仅凭双方自认。第二，德兴公司履行《建设工程施工协议书》过程中没有违约，电白公司要求退回履约保证金的条件未成就，涉案工程款未经德兴公司与电白公司结算，因此电白公司第二至五项上诉请求不应支持。
第三人陈凌陈述称：本案的法律关系由法院核实。要求支付工程款、逾期付款利息及履约保证金的权利应属于陈凌享有。
德兴公司向原审法院提出诉讼请求：1、判令解除德兴公司与电白公司签订的《建设工程施工协议书》；2、判令电白公司向德兴公司支付逾期竣工违约金人民币5567620.64元；3、判令电白公司立即撤出英德市英红镇XX路XX广场E栋施工现场；4、判令电白公司支付逾期撤场罚款（从起诉之日起每天按10000元计至撤场之日止）给德兴公司；5、本案诉讼费由电白公司承担。
电白公司向原审法院提出反诉请求：1、判令解除德兴公司与电白公司签订的《建设工程施工合同》；2、判令德兴公司向电白公司支付工程款26290453.13元及逾期付款利息（按银行同期同类贷款利率从起诉之日起计至全部清偿日止）；3、判令德兴公司退还合同履约保证金3000000元及利息（按银行同期同类贷款利率计至全部欠款还清日止）；4、判令德兴公司赔偿停工损失6043489元；5、判令电白公司享有的上述工程款26290453.13元有权在XX广场项目工程折价或拍卖、变卖的价款中优先受偿；6、判令德兴公司承担本案诉讼费。
原审法院认定事实如下：对于第三人陈凌以电白公司的名义与德兴公司于2013年9月16日签订的《建设工程施工协议书》，德兴公司与电白公司均主张该合同系双方自主协商一致的结果，为有效合同。但本案电白公司与陈凌在原审法院审理的（2015）清英法望民初字第111号案以及本案原审的庭审过程中均承认，该合同是第三人陈凌挂靠电白公司并借用电白公司的名义与德兴公司签订的。该事实并有第三人陈凌与电白公司之间签订的《广东电白建设集团有限公司总包工程内部责任书》予以佐证，该内部责任书明确载明，涉案工程项目独立核算，第三人陈凌作为实际施工承包人自负盈亏，并承担涉案《建设工程施工协议书》的所有权利义务。并且涉案工程的组织实施、工程保证金的支付、以及与工程发包方的交涉来往均由第三人陈凌完成，电白公司从未实际参与该工程的经营管理。电白公司否认自身在以往案件的庭审中承认的事实，既不能提供充分的证据予以否定，其主张又与已有证据反映的事实不一致，原审法院不予支持。德兴公司坚持认为第三人陈凌只是代表电白公司与其签订合同，对第三人挂靠并借用电白公司建筑资质的事实并不知情，然而德兴公司知情与否并不影响第三人陈凌挂靠电白公司并借用其建筑资质签订涉案的建设工程施工合同这一事实的存在。
原审法院认为，第三人陈凌作为没有资质的实际施工人借用电白公司的名义与德兴公司签订的《建设工程施工协议书》违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，为无效合同。德兴公司的所有诉讼请求均是基于合同有效而提出，并且其要求电白公司承担合同义务，与原审法院根据案件事实作出的合同效力认定不一致，经原审法院释明并告知其可以变更诉讼请求后仍坚持原有诉讼请求，在合同无效的情况下，德兴公司主张电白公司应当承担的违约责任已失去法律基础，并且对应合同无效德兴公司要求施工方撤离工地的义务主体亦不是电白公司，而应该是实际施工人，故此德兴公司的请求依法应予驳回。同理，电白公司提出的反诉请求也是基于合同有效而提出，经原审法院释明后仍坚持原有诉讼请求，其主张德兴公司应当承担的违约责任也已失去法律基础，并且包括退还工程保证金在内的诸项与建设工程相关的权益应由实际施工人享有，电白公司无权主张，故此电白公司的反诉请求也应予以驳回。第三人陈凌在本案中提出要求确认电白公司主张的权益归其所有，属于另外一个法律关系，不宜与本案合并审理，原审法院已当庭告知其另循法律途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、英德市德兴贸易有限公司与第三人陈凌以广东电白建设集团有限公司的名义于2013年9月16日签订的《建设工程施工协议书》无效；二、驳回英德市德兴贸易有限公司的诉讼请求；三、驳回广东电白建设集团有限公司的反诉请求。案件受理费50773.34元，由英德市德兴贸易有限公司负担；反诉费96095.89元，由广东电白建设集团有限公司负担。
二审期间，各方当事人均没有向本院提交证据。本院查明事实如下：
2013年9月16日，建设单位德兴公司与施工单位电白公司签订《建设工程施工协议书》，约定电白公司承建XX广场E栋工程，且合同最后注明合同在双方签章且电白公司交付履约保证金后生效。德兴公司与电白公司均在合同落款处盖章，第三人陈凌在落款处的委托代理人处签名。
2013年10月22日，德兴公司出具《收据》：“今收到陈凌交来XX广场E栋履约保证金叁佰万元。经手人:黄莉萍。”陈凌在二审期间当庭确认该300万元款项属于自己所有。
2013年10月25日，电白公司与陈凌签订《总包工程内部责任书》，约定：“……由第三人陈凌组建XX广场E栋工程项目部承包施工……一、内部承包责任者的性质：……项目部实行独立核算、自负盈亏……二、项目部的组织机构：……由公司提供一级或二级建造师、施工员、质量员、安全员等人员配合项目部办理报建工作，项目部每月向公司上缴证件使用费，标准是一级建造师按人民币5000元/月，二级建造师按人民币3500元/月，施工员、质量员、安全员证件等则按700元/月。……五、经济核算办法：（1）项目经理部承担工程施工任务，按工程结算总造价的6.5%上交税费，按工程总建筑面积7元/㎡向公司上缴管理费……(4)工程项目办理报建手续时，如需本公司提供相关证件的及派驻相关技术人员的，其工资、奖金、差旅费和补助经双方协商同意后实行……”
原审法院为了进一步查清案件事实，依职权调取了（2015）清英法望民初字第111号案件的开庭笔录作为本案的证据，该案的开庭笔录记载：电白公司称工程是陈凌和德兴公司谈妥条件后，由德兴公司指定陈凌挂靠电白公司，陈凌借用电白公司名义与德兴公司签订合同。陈凌称其是挂靠电白公司，是建设单位指定其挂靠。
在原审重审前的庭审过程中，电白公司称是德兴公司要求陈凌以电白公司的名义签订合同，其不清楚合同签订的地点。陈凌亦称其是以电白公司的名义取得了涉案E栋工程的承包权，电白公司亦对陈凌的陈述予以确认。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人电白公司上诉请求的范围进行审理。结合各方当事人在二审中的上诉、答辩及陈述意见，本案的争议焦点为：第三人陈凌是否借用了电白公司的资质并以其名义与德兴公司签订《建设工程施工协议书》。
电白公司上诉认为其与陈凌为转包关系，并非挂靠关系，《建设工程施工协议书》是德兴公司与电白公司所签订，不应确认为无效合同。本院认为，建筑工程的质量关乎着国家的经济发展及人民的生命财产安全，只有保证建筑质量才能为经济效益和公共安全提供保障，工程质量应受到重要关注与严格监管，因此相应的建筑施工企业必须具备相应的资质，才能予以批准承建相应的工程。挂靠施工是指没有资质的施工人或资质低的施工人，借用有资质或资质高的施工企业的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。本院认为，本案中的《建设工程施工协议书》属于陈凌借用电白公司资质以电白公司名义签订的建设工程合同，理由如下：
一、主观上存在借用资质的合意。电白公司称其与陈凌为转包合同关系，电白公司早已在德兴公司处取得D、E、F栋工程的承包权，《建设工程施工协议书》仅为该总合同的变更与补充，并非陈凌借用电白公司名义与德兴公司签订的合同。本院认为，第一，电白公司是否已取得德兴公司的总承包权，并不影响陈凌借用电白公司的资质与德兴公司签订相应的工程施工合同，其两者并不互相排斥，陈凌是否借用资质以电白公司的名义对外签订合同，不以电白公司是否取得德兴公司的承包权为必要条件，相关事实应当结合相应的证据予以认定。第二，陈凌与电白公司签订的《总包工程内部责任书》，约定由电白公司提供一级、二级建造师人员及证件等予以配合办理相应的报建工作并约定各证件的使用费用，管理费的标准为7元/㎡，并按工程总造价的6.5%上交税费。从该约定便可得知，若电白公司不配合提供相应资质材料，陈凌便无法取得以电白公司名义办理的相关行政许可，亦无法进行下一步的施工安排，其为陈凌与电白公司签订该《总包工程内部责任书》的主要原因。第三，虽《建设工程施工协议书》签订在前，《总包工程内部责任书》签订在后，但在民事法律关系中的确认行为可事前确认，亦可事后确认，其法律效果一致，《总包工程内部责任书》虽签订在后，但该内部责任书确定的亦为《建设工程施工协议书》中涉及的E栋工程，因此，《总包工程内部责任书》的签订属于陈凌与电白公司事后对借用资质关系的确认。
二、客观上存在借用资质的履行行为。《建设工程施工协议书》最后约定电白公司向德兴公司交付履约保证金后才生效，本案的证据及二审庭审中陈凌的陈述，均证明履约保证金是陈凌向德兴公司交付，且该履约保证金亦属于陈凌本人的资金，其进一步证实陈凌是借用电白公司名义签订相关工程合同的事实，且涉案工程的实际施工人亦为陈凌，其亦辅助证明了上述事实。
三、自认行为。在原审法院受理的（2015）清英法望民初字第111号案件中，电白公司自认工程是陈凌和德兴公司谈妥条件后，由德兴公司指定陈凌挂靠电白公司，陈凌借用电白公司名义与德兴公司签订合同。第三人陈凌亦一同自认其是挂靠电白公司，是建设单位指定其挂靠。在原审重审前的庭审中，电白公司与陈凌亦同样自认是陈凌以电白公司的名义取得涉案工程的承包权。后电白公司在本案重审及二审诉讼中，由于存在利害关系，否认了其前述自认行为，其理由为代理人不清楚案件事实而作出错误陈述。本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”的规定，代理人在代理权限内所作出的意思表示视为被代理人作出，其法律后果由被代理人承担，至于电白公司认为代理人作出了错误陈述，其应提交充分证据对自认的不利陈述予以反驳，但电白公司又未能向本院提交充分证据予以佐证，本院对其理由不予采信。
综上所述，电白公司称其与陈凌仅为转包关系，但未能提供充分理由及证据对其自认的陈述、陈凌支付的履约保证金、《总包工程内部责任书》予以反驳，本院对电白公司主张的转包关系，不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，陈凌借用有资质的电白公司名义与德兴公司签订《建设工程施工协议书》，该合同无效，电白公司基于合同有效而主张的请求，本院不予支持。由于涉案工程的实际施工人及合同相对方均为第三人陈凌，因此涉案工程款、履约保证金、停工损失的追索权及工程的优先受偿权均为陈凌所享有，电白公司并不享有上述权利，故本院对电白公司的诉讼请求不予支持。
综上所述，电白公司的上诉理由依据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件本诉受理费100元，由英德市德兴贸易有限公司负担；反诉费100元，由广东电白建设集团有限公司负担。二审案件受理费100元，由广东电白建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李慧玲
审 判 员 肖惠文
审 判 员 何 燕
二〇一八年四月八日
法官助理 李衍君
书 记 员 朱 健
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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