湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘03民终209号
上诉人（原审原告）：唐文义，男，1964年12月4日出生，。
委托诉讼代理人：邹林华，湖南湘孟律师事务所律师，代理权限为一般代理。
委托诉讼代理人：刘典，湖南湘孟律师事务所实习律师，代理权限为一般代理。
上诉人（原审被告）：周新明，男，1976年4月10日出生，。
委托诉讼代理人：张才勇，湖南众擎律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人（原审原告）唐文义因与上诉人（原审被告）周新明民间借贷纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2016）湘0321民初740号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
唐文义上诉请求：1、请求依法撤销判决书中第一项：“由被告周新明在本判决生效后五日内偿还原告唐文义的借款本金204万及利息（利息从2015年8月21日起按年利率24%计算至清偿之日止）”的判决，依法改判“由被上诉人周新明在本判决生效后五日内偿还上诉人唐文义的借款本金244万元及利息（利息从2015年8月21日起按年利率24%计算至清偿之日止）”；2、请求判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。其事实与理由如下，2014年4月21日，被上诉人周新明因资金周转需要，向上诉人唐文义借款500万元，并向上诉人出具借条一份，口头约定利息为月息三分，借款事实清楚，证据确实充分。在一审判决本院认为部分12页第6行，一审法院也已经查明并认定：“原告唐文义与被告周新明双方形成的借贷关系有借条、转账凭证为依据，且被告对借款事实予以认定，双方借贷关系成立。周新明在实际还款中分6次按照500万元本金每月3分支付利息给原告。这与2015年2月15日双方签订的《承诺书》中周新明认定尚欠唐文义400万元相互印证。上诉人与被上诉人间约定利息三分，符合法律规定。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条及31条规定，已支付利息没有超过年利率36%的，应予支持。最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）》第二十一条的规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时并且当事人没有约定的，按照以下顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。因此，一审法院判决书13页第6行“被上诉人所欠上诉人借款本金400万元从2014年10月21日至2015年8月20日止按年利率24%计算利息为80万元，减去该利息款后剩余196万元为被上诉人偿还上诉人的本金。”，认定事实错误，于法无据。在本案中，被上诉人于2015年8月17日向上诉人偿还的276万元借款中,应继续按照双方约定的月息三分的标准，支付从2014年10月21日至2015年8月20日止10个月的利息120万元（400万元×3%×10个月），再归还本金156万元。截止至2015年8月21日，尚欠付本金244万元。综上所述，一审法院对被上诉人于2015年8月17日向上诉人偿还的276万元借款中对偿还利息与本金的数额认定错误，适用法律错误，实际其中归还利息120万元，本金156万元，欠付本金244万元。
周新明上诉请求，撤销湖南省湘潭县人民法院（2016）湘0321民初740号民事判决，改判驳回唐文义的诉讼请求。其理由如下，一、一审判决认定“双方达成了按月息3分计算利息的口头约定”，缺乏事实依据。1、本案借贷关系发生时，双方既未约定借期内利息，也未约定逾期还款利息，且双方至今未就支付利息事宜达成协议。2、上诉人仅于2014年9月17日偿还了借款本金100万元，与2015年2月5日签订的《承诺书》中确定的被上诉人的债权金额亦为400万元相符，且该《承诺书》中未涉及到借款利息及利息的支付问题。3、虽然上诉人在2014年10月前每月支付了利息，但系上诉人自愿支付，不能认定双方对利息作出了约定。4、即便双方借贷关系发生时对利息作了约定，那么双方签订的《承诺书》实际是双方债权债务金额确认、清偿的协议，是对原借贷关系的变更约定，具备合同效力，而且是后合同效力。二、上诉人与被上诉人双方就400万元借款本金偿还问题，已于2015年2月5日达成了一致意见，并签订了《承诺书》，上诉人已经按该《承诺书》履行了房产买卖交割义务，即以房抵扣借款已经实际完成并产生了相应的法律后果，上诉人只需在2018年3月5日前还清被上诉人人民币42万元。被上诉人本次起诉缺乏事实和法律依据。1、上诉人与被上诉人就400万元人民币借款的偿还问题已经达成了一致意见，双方签订了《承诺书》。该《承诺书》约定，1、承诺同意周新明以位于新西兰奥克兰市的房产(16ViewRoad,MtEden,Auckland,NewNealand)作价纽币2600000后($2,600,000.00)，汇率按照4.8，冲抵三人累计债权共计人民币12500000元，￥12500000.00，三人债权分别为朱建中：人民币3500000元整，￥3500000.00。唐文义：人民币4000000元整，￥4000000.00。冯可新：人民币6500000元整，￥6500000.00。2、周新明同意所欠三人共计人民币1500000元整，￥1500000.00(朱建中占26%，唐文义占28%,冯可新46%）在2018年2月5日前不要求周新明还款1500000元整，￥1500000。2018年2月5日起一个月内周新明还清所欠人民币1500000元整，￥1500000.00给上述三人。3、承诺2015年2月5日新西兰房产抵押合同签订后以及以上房产买卖交割成功之日起，三人的原有对周新明的债权（包括借条,流水，利息等）全部作废，除所欠三人1500000元整，￥1500000.00之外，其余债务全部结清。2、上诉人已案《承诺书》第1条、第3条的约定，配合上述债权人完成了房屋买卖的交割，并将售房款纽币按债权比例分别支付到了几位债权人在新西兰指定的律师账户。据此，上诉人除所签被上诉人人民币42万元之外的其余债务全部结清。3、至于上诉人配合上述三债权人完成房产买卖交割后，纽币兑换人民币的汇率风险与上诉人无关。周新明变卖的新西兰房产系唐文义、朱建中、冯可新三人的共同财产，该承诺书签订后，朱建中委托新西兰的律师事务所对该房屋进行了上锁，房产交割时，朱建中在场并且解锁，因此，周新明变卖该房产时涉及无权处分，足以影响其他人的权利，故本案应当通知朱建中、冯可新为本案第三人参加诉讼。
唐文义这对周新明的上诉答辩称，1、借款500万元，双方达成了月息3分的口头约定，一审认定事实清楚，证据充分。2、周新明还了100万元本金，后来房子出卖之后还了276万元，其中120万元是利息，156万元是本金欠付本金是244万元。3、双方于2015年2月5日签���了承诺书，约定以屋抵债，该协议属于实践性合同，在房产未实际登记交付前，双方以房抵扣借款的合意成立，但是不发生法律效力，因为没有实际履行，所以双方仍然按原借贷关系处理，周新明应该继续偿还唐文义的本息。本案是民间借贷纠纷，与朱建中、冯可新无关，不存在遗漏诉讼主体的问题。
周新明针对唐文义的上诉答辩称，双方债权债务金额已经在2015年2月5日签订的承诺书确定，不存在利息的计算与支付的问题。周新明曾经支付的6笔款项不是还利息而是偿还本金。
唐文义向一审法院起诉请求：1、由被告周新明偿还原告借款本金2440000元并从2015年8月19日起按月利率2%计算利息至偿还之日止；2、由被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年4月21日，被告周新明向原告唐文义借5000000元，约定借期15天，于2014年5月5日���偿还，出具了《借条》给原告。借条上周新明指定将资金4500000元转入账户为：湘潭市岳塘区翰园老湘厨；银行：上海农商行湘潭县支行；账号：3262101*****36。另500000元转入户名：周新明；银行：招商银行湘潭支行；账号:4100627*****88。当日，原告按被告指定以湘潭市新一代实业有限公司为汇款人分9次，每次500000元，转入湘潭市岳塘区翰园老湘厨账户4500000元，开户银行为：上海农商银行湘潭县支行，账号为：3262101*****36。另外500000元以唐文义为汇款人转入周新明的账户，开户银行为：招商银行股份有限公司湘潭支行，账号为：4100627*****88。至此原告将5000000元全部支付给了周新明。原告唐文义为湘潭市新一代实业有限公司实际控股人，该公司股东为唐文义和其妻刘运霞两人。被告周新明借款后没有按期偿还借款，于2014年6月25日在借条中约定：“自2014年6月21日起延期还��时间至2014年8月21日前”。周新明因未按期还款向原告分7次按月息3分支付利息。其中2014年5月19日，被告周新明以5000000元为本金按月息3分计算支付了2014年4月21日至2014年5月20日的利息150000元）。2014年6月24日，被告周新明以5000000元为本金按月息3分计算支付了从2014年5月21日至2014年6月20日的利息150000元。2014年7月22日，被告周新明以5000000元为本金按月息3分计算支付了2014年6月21日至2014年7月20日的利息150000元。2014年8月22日，被告周新明以5000000元为本金按月息3分计算支付了2014年7月21日至2014年8月20日的利息150000元。2014年9月17日,被告周新明还本金1000000元。2014年9月30日,被告周新明支付2014年8月21日至2014年9月20日的利息144000元（2014年8月22日至2014年9月17日按本金5000000元月息3分计算，2014年9月18日至2014年9月20日按本金4000000元每月3分计算）。2014年11月19日，被告周新明支付2014年9月21日至2014年10月20日30天的利息120000元。2015年2月5日被告周新明与原告唐文义及案外人朱建中、冯可新写下《承诺书》承诺，主要内容：1、同意周新明以位于新西兰奥克兰市的房产(16ViewRoad,MtEden,Auckland,NewNealand)作价纽币2600000后($2,600,000.00)，汇率按照4.8，冲抵三人累计债权共计人民币12500000元，￥12500000.00，三人债权分别为朱建中：人民币3500000元整，￥3500000.00。唐文义：人民币4000000元整，￥4000000.00。冯可新：人民币6500000元整，￥6500000.00。2、周新明同意所欠三人共计人民币1500000元整，￥1500000.00(朱建中占26%，唐文义占28%,冯可新46%）在2018年2月5日前不要求周新明还款1500000元整，￥1500000。2018年2月5日起一个月内周新明还清所欠人民币1500000元整，￥1500000.00给上述三人。3、承诺2015年2月5日新西兰房产抵押合同签订后以及以上房产买卖交割成功之日起，三人的原有对周新明的债权（包括借条,流水，利息等）全部作废，除所欠三人1500000元整，￥1500000.00之外，其余债务全部结清，原告、朱建中、冯可新及被告均在《承诺书》上签名。《承诺书》签订后，该房屋未过户至原告及朱建中、冯可新名下。2015年8月被告周新明将承诺的抵债房屋以纽币2350000元对外出售，其中中介费为纽币22000元，当时的汇率为4.235。2015年8月17日周新明将该房屋变卖所得款用于偿还原告唐文义借款人民币2760000元，原告将该款算作被告归还2014年10月21日至2015年8月20日的利息（以4000000元为本金，按月息3分计算）1200000元，归还本金1560000元。余欠借款本金及利息经催收未果，原告向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，1、原告唐文义与被告周新明双方形成的借贷关系有借条、转账凭证为据，且被告对借款事实予以认可，双方借贷关系成立。原告与被告虽没有在借条中约定利息，根据原告所举证据组2能证明被告在实际还款中分6次按照5000000元本金每月3分支付利息给原告。这与2015年2月15日双方签订的《承诺书》中周新明认定尚欠唐文义4000000元相互印证。即除2014年9月17日偿还了本金1000000元外，2014年5月19日至2014年11月19日分6次偿还的是利息款。可见在周新明没有按照欠条所约定的还款时间还款后，对于该笔借款双方达成了按月息3分计算利息的口头约定。所以对于该笔借款虽然借条上未写明利息，仍可认定双方对于利息达成了协议。因双方约定的利息没有超过年利率36%，所以被告按月息3分已自愿支付的六笔利息，一审法院不予干预。2、从原、被告签订的《承诺书》看，双方确有协商以房抵债事宜，因以物抵债属于实践性合同，在商品房未实际登记交付前，双方以房抵扣借款的合意成立但不发生法律效力，双方仍以原借贷关系处理。但对于未偿还的借款利息依法核准按年利率24%支付利息。对于被告在2015年8月17日变卖房屋后所偿还的2760000元，按照最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）》第二十一条的规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时并且当事人没有约定的，按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。即先计算应支付的利息，剩余款项算作被告偿还的本金数额。被告所欠原告借款本金4000000元从2014年10月21日至2015年8月20日止按年利率24%计算利息为800000元，减去该利息款后，剩余1960000元为被告偿还原告的本金。至此，到2015年8月21日止，被告尚欠原告本金2040000元，对于该借款的后段利息按年利率24%计算至清偿之日止。综上所述，根据《中华人���共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）》第二十一条、《中华人民共和国物权法》第一百九十五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十一条的规定，遂判决：一、由被告周新明在本判决生效后五日内偿还原告唐文义借款本金2040000元及利息（利息从2015年8月21日起按年利率24%计算至清偿之日止）；二、驳回原告唐文义的其他诉讼请求。本案受理费26320元，由原告唐文义负担7300元，被告周新明负担19020元。
二审期间各方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，双方当事人争议的焦点问题如下：一、双方当事人之间就500万元借款是否口头约定了利��按月息3分计算的问题。唐文义主张的双方口头约定了利息按月息3分计算，周新明认为没有口头约利息。从合同的实际履行情况来看，周新明在借款后的实际还款中是按本金500万元，并有6次以月息3分的标准向唐文义支付了相同利息。双方在2015年2月15日签订的《承诺书》中确认，在出具承诺书前周新明已实际还款100万元，尚欠唐文义400万元，与周新明之前实际按月息3分支付利息后的本金在数额上完全吻合。周新明支付利息的行为与尚欠本金的事实完全可以相互印证，故一审认定双方当事人之间就500万元借款口头约定了利息按月息3分计算是正确的。二、周新明未按《承诺书》内容履行时，唐文义是应依原借款合同向周新明主张权利，还是应依《承诺书》的内容主张权利的问题。《承诺书》是周新明在不能偿还唐文义借款时，达成的代物清偿协议，即周新明是以自己��新西兰所有的房屋来抵偿唐文义的债务，载明的只是用房屋来抵债，而双方并没有达成消灭原借款合同债务的合意，当周新明未按承诺完全履行时，在原债务并未消灭的情况下，唐文义按借款合同主张权利是正确的。三、是否遗漏了诉讼主体的问题。首先，本案的借款法律关系发生在唐文义与周新明之间，与案外人朱建中、冯可新无关。其次，该两名案外人在《承诺书》中虽与周新明存在权利义务关系，但只是周新明与该两人之间的法律关系，而唐文义与该两人在《承诺书》并不存在权利义务关系，更不存在三方或四方相互之间有交叉权利义务关系，唐文义与周新明之间的权利义务关系是清晰明确的，没有其他法律关系的交叉，故本案没有遗漏诉讼主体。四、2015年8月17日周新明归还唐文义的276万元，是按月息3分还是按月息2分计算来偿还本息的问题。周新明在出具《承诺书》后，于2015年8月17日向唐文义偿还的276万元中,既包括利息，也包括本金。双方虽有口头约定月息三分的标准，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的二十六条的规定，首先应当推定是按年息百分之二十四的标准支付利息，支付利息之外的是偿还本金，在利息本金足额付清之后尚有多余，才考虑年利率不超过百分之三十六的实际已付利息不予返还的问题。一审将该276万元按月息2分计算偿还本息是正确的。综上所述，上诉人唐文义的上诉理由和上诉人周新明的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决确定负担，二审案件受理费35220元，由上诉人唐文义负担8900元，上诉人周新明负担26320元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩小平
审 判 员 张防修
审 判 员 向兴礼
二〇一七年四月十七日
代理书记员 严冰彬
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……