黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黑03民终116号
上诉人（原审被告）：芜湖市港九房地产开发有限公司（以下简称“港九房地产公司”）
法定代表人：陈五七，男，董事长。
委托诉讼代理人：牟春武，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：李雪松，男，1979年6月4日出生，汉族。
委托诉讼代理人：朴永建，黑龙江惠园律师事务所律师。
原审被告：佟文思，男，1982年9月17日出生，满族。
上诉人港九房地产公司与被上诉人李雪松、原审被告佟文思民间借贷纠纷一案，不服鸡西市鸡冠区人民法院(2016)黑0302民初2743号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人港九房地产公司的委托诉讼代理人牟春武、被上诉人李雪松及其委托诉讼代理人朴永建到庭参加诉讼。原审被告佟文思经本院公告传唤未出庭，本案现已审理终结。
港九房地产公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回被上诉人的一审起诉请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、一审判决中没有查明被上诉人是否已经向原审被告佟文思履行了借款的交付义务，因此，不能认定案涉借款合同已经生效。2、一审判决认定双方存在抵押借款合同和抵押借款合同有效是错误的。首先，上诉人与被上诉人之间没有签订任何有关借款的抵押或者担保合同。其次，被上诉人提供的购房协议仅是上诉人为向被上诉人借款、为满足借款条件开具的，不能认定双反方之间签订了抵押合同。3、原审被告一审期间未出庭，无法核实和认定上诉人为原审被告提供了抵押或担保。二、一审判决适用法律错误。物权法第一百七十六条的规定适用的前提条件是抵押物权和担保物权成立的情形。而本案中担保物权不成立。一审判决适用法律错误。
被上诉人李雪松辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分。上诉人已对佟文思借款提供房屋抵押，并开具了房票、购房合同和收据，形成了事实上的抵押合同关系，上诉人应当对案涉所借款项承担抵押担保责任。案涉借款合同已经生效，抵押合同已经成立，上诉人应在提供担保物范围内承担抵押责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告佟文思未出庭、未作答辩。
李雪松向一审法院起诉请求：1、要求被告佟文思偿还借款本金440万元，给付2013年8月28日起至2017年9月1日期间利息4235732元，自2017年9月2日起至实际给付借款之日止的利息，以本金440万元为基数，按月利率2%计算；2.被告港九房地产公司对佟文思借款本金440万元及利息承担连带保证责任，在提供担保物总价值9437100元范围内与佟文思共同承担还款责任；3.由二被告承担本案、鉴定费、公告费。
原审判决认定，2013年7月份，被告佟文思经朋友介绍，找到原告李雪松借款，李雪松要求佟文思提供担保。于是，被告佟文思找到港九房地产公司的法定代表人陈五七说明借款之事，陈五七同意为佟文思提供担保。2013年8月28日，佟文思将李雪松、李晓明、王越及妻子郭艳丽一同领到位于鸡冠区南星街港九房地产公司售楼处。在港九房地产公司法定代表人陈五七的办公室，佟文思给李雪松和陈五七相互作了介绍，陈五七同意由港九房地产公司提供购房协议书和购房款收据为佟文思借款提供担保。随后，港九房地产公司与李雪松签订了五份购房协议书，为李雪松出具交纳购房款收据五张，其中2013年8月28日D号4-15-2室住宅楼房购房协议书一份，购房收据房款673400.40元；2013年8月28日D号4-17-2室住宅购房协议书一份，购房收据房款684350元；2013年8月28日D号4-18-2室住宅购房协议书一份，购房收据房款684350元；2013年6月1日B栋2号门市购房协议书一份，购房收据房款3705000元；2013年6月1日B栋1号门市购房协议书一份，购房收据房款3690000元，其中两份门市购房收据加盖被告港九房地产公司公章，三份住宅房屋收据未加盖公章。以上五套房屋总价值为9437100.40元。随后，原告与王越一同到家中取出人民币440万元，在特种车辆厂门前将借款440万元交给佟文思，佟文思将借据交给李雪松，该借据载明：今借李雪松人民币4400000元（大写肆佰肆拾万元整），（此款须在24个月内还清，借款利率为3%，从借款之日起计算，如借款人到期未偿还借款，承担由其违约所产生的诉讼费、律师代理费、财产保全费等所有费用）。原告与被告港九房地产公司未办理房屋抵押登记。借款到期后，被告佟文思、港九房地产公司没有履行还款义务。原告李雪松诉至本院。诉讼中，原告李雪松为司法鉴定需要，申请一审法院到鸡西市公安局刑事警察支队调取佟文思的讯问笔录一份共五页。原告李雪松申请以佟文思的讯问笔录作为样本，与原告李雪松提供的借据原件为检材进行笔迹鉴定。因二被告在法院指定的时间均未到场选择鉴定机构，一审法院司法技术室随机选择后确定黑龙江远大司法鉴定中心为鉴定机构，原告李雪松交纳鉴定费21000元。该鉴定机构出具的鉴定意见书鉴定意见为：送来鉴定的《借据》上“佟文思”签名是佟文思书写。另查，截止到2017年9月1日，二被告拖欠原告李雪松借款本金440万元、利息4235732元，本息合计8635732元。
原审法院认为，被告佟文思向原告李雪松借款440万元，证据充分，有佟文思为李雪松出具的借据及鉴定机构出具的鉴定意见为证。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”原告李雪松与被告佟文思在借据中约定借款月利率3%，超出法律规定的标准，超出部分无效。被告佟文思未按约偿还原告李雪松借款，已构成违约，应当承担偿还借款本息的违约责任。被告港九房地产公司以其开发建设的楼房作为被告佟文思向原告李雪松借款的抵押物，与原告李雪松签订购房协议书，为原告李雪松出具购房款收据，虽然未办理房屋抵押登记，抵押权未设立，原告李雪松不享有抵押物优先受偿的权利，但抵押合同合法有效，故抵押人被告港九房地产公司应在抵押财产价值范围内对佟文思的借款本息承担连带清偿责任。被告港九房地产公司承担保证责任后，有权向被告佟文思追偿。被告港九房地产公司提出没有为佟文思借款提供担保，原告李雪松手中持有的五份购房协议书及房款收据均是李雪松骗取的，因其未向一审法院提交证据证实，该辩解理由不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十六条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条规定，判决：一、被告佟文思于本判决生效后十日内偿还原告李雪松借款本金440万元、截止到2017年9月1日的利息4235732元，本息合计8635732元。自2017年9月2日至实际偿还之日止的利息，以未偿还本金为基数，按月利率2%计算。二、被告芜湖市港九房地产开发有限公司对本判决第一项确定的债务在抵押财产价值9437100.40元范围内承担连带清偿责任。
二审期间，被上诉人向法庭提交新的证据如下：
中国农业银行银行卡交易明细清单。内容为2013年8月3日支取现金47.5万元。旨在证实被上诉人借款的资金来源：除银行贷款380万元外，另外60万元为银行存款及证人家中存放的现金。
被上诉人对该份证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为该证据只能证明被上诉人有资金来源，但不能证明已将该款项借给了佟文思。
原审被告佟文思为出庭，未发表质证意见。
本院认证意见为，原审被告佟文思向李雪松借款的事实有佟文思出具的“借据”为证，李雪松亦提供了案涉款项的资金来源，可以与借据出具的时间和借款数额等内容相互印证，因此，可以认定案涉借款合同已成立并生效。本院对被上诉人该份证据的证明目的予以采信。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是，借款合同是否生效；借款数额应如何认定；上诉人应否承担抵押担保责任。合法的借贷关系应受法律保护。原审被告佟文思向被上诉人李雪松借款，李雪松提供了通过银行贷款和银行提取现金等方式以证实案涉借款的资金来源。以上证据与佟文思出具借据的时间和借款数额等内容相互印证，可以证实双方当事人签订的借款合同成立并生效。上诉人港九房地产公司与李雪松签订购房协议书、为原告李雪松出具购房款收据，双方名为买卖关系，实为以其开发建设的楼房作为佟文思向李雪松借款设定的抵押。依据法律规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，自合同成立时生效。未办理物权登记的，不影响合同的效力。因此，一审法院认定上诉人虽然未办理房屋抵押登记、抵押权未设立，但抵押合同合法有效，故抵押人港九房地产公司应在抵押财产价值范围内对佟文思的借款本息承担连带清偿责任，并无不当。上诉人上诉称借款合同成立但并未生效、其与李雪松之间没有形成抵押担保关系的上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上所述，港九房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费72250元、公告费600元，共计72850元，由上诉人芜湖市港九房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭 卫 丽
审判员 杨 桂 荣
审判员 杜 平
二〇一八年六月十二日
书记员 刘 泽 梦
速录员 ：马绪菲