重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝05民终2204号
上诉人（原审被告）:郭敬，男，汉族，1984年7月23日生。
被上诉人（原审原告）:曹吉明，男，汉族，1975年12月24日生。
被上诉人（原审被告）:重庆市九龙坡区金色阳光幼儿园，住所地冶金二村3号金桥彼岸小区内，中华人民共和国民办学校办学许可证号500107000071。
负责人:牟红。
委托诉讼代理人：彭晨，重庆智渝律师事务所律师。
上诉人郭敬因与被上诉人曹吉明、重庆市九龙坡区金色阳光幼儿园（以下简称幼儿园）健康权纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2016)渝0107民初19029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人郭敬，被上诉人曹吉明，被上诉人重庆市九龙坡区金色阳光幼儿园的委托诉讼代理人彭晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郭敬上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判上诉人不赔偿被上诉人曹吉明；2、本案二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：一审法院适用法律错误，幼儿园组织的活动具有一定危险性，且提供的器具不符合安全要求，而郭敬并非故意或过失将曹吉明撞伤，故郭敬不应承担任何责任。同时，曹吉明明知自己有伤的情况下参与具有危险性的活动，自身具有重大过错。
曹吉明、幼儿园答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
曹吉明向一审法院起诉请求：一、被告赔偿原告医疗费、后续医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾器具辅助费、交通费、误工费、鉴定费共计173159.86元；二、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年4月28日，幼儿园向幼儿家长送达《中一班温馨提示》，告知家长幼儿园将组织户外活动，邀请幼儿和家长参加，以自愿为原则，并要求家长负责幼儿及自身的生命安全。幼儿曹鑫月的爷爷（曹吉明的父亲）作为学生家长签字确认。
2016年4月29日，幼儿园在重庆市南岸区铜元局江边沙滩组织亲子活动，其中一项活动为由幼儿家长2人一组对撞，撞出界外或被撞倒在地为输。该活动系自愿参加，活动场地为沙地，活动参与者身上各套4个充气游泳圈作为防护器具，双手套在游泳圈内。在该活动中，郭敬将曹吉明撞伤。
2016年4月29日，曹吉明因“摔伤致右膝关节肿痛2+小时”到重庆医科大学附属第一医院就医，诊断：右膝损伤可能。
2016年5月8日，曹吉明因“跌伤致右膝肿痛伴功能障碍8天”到重庆市九龙坡区中医院就医。既往史：5月余前左足撞伤后伤口感染化脓，在建设医院行切开排脓后痊愈。于2016年5月24日出院，出院诊断为：1、右膝前交叉韧带损伤；2、右膝外侧副韧带损伤；3、右膝胫骨平台外侧缘及后缘骨折；4、右下肢深静脉血栓形成。
2016年5月24日，曹吉明又到重庆医科大学附属第一医院就医，行下腔静脉滤网植入术，于2016年6月6日出院，出院诊断为：1、右下肢深静脉血栓形成；2、右膝前交叉韧带损伤；3、右膝外侧副韧带损伤；4、右膝前交叉韧带止点撕脱性骨折；5、胆囊息肉样病变；6、左肾结石。
2016年6月24日，曹吉明又到重庆医科大学附属第一医院就医。曹吉明于6月28日行右膝关节镜检+清理+滑膜部分切除+取自体肌腱前交叉韧带重建术。6月29日X片显示曹吉明右股骨下段可见一微型钢板，右胫骨上段可见一螺钉。曹吉明于2016年7月4日出院，出院诊断为：1、右膝陈旧性前交叉韧带撕裂；2、右膝陈旧性外侧副韧带撕裂；3、右膝陈旧性外侧胫骨平台骨折；4、右膝外侧半月板损伤；5、右下肢多发静脉血栓形成下腔静脉血栓。
曹吉明就医期间医嘱共计休息7个月。
经一审法院委托，重庆法医验伤所于2016年12月26日出具鉴定意见认为，曹吉明后续医疗费：手术取内固定胫骨上段螺钉约需8000元，股骨下段微型钢板无需取出。药物治疗静脉血栓至少2年，费用约需48000元，两项合计56000元。
本案在审理过程中，对各项赔偿费用双方具体意见如下：
1、医疗费：双方均认可医疗费金额75168元。
2、后续医疗费：曹吉明依据鉴定意见主张56000元，郭敬、幼儿园认为金额过高，请法院裁决。
3、护理费：双方均认可100元/天×39天=3900元；
4、住院伙食补助费：双方均认可50元/天×39天=1950元；
5、营养费：曹吉明酌情主张500元；郭敬、幼儿园酌情认可300元；
6、交通费：曹吉明酌情主张500元；郭敬、幼儿园酌情认可300元；
7、残疾辅助器具费：曹吉明依据票据主张1665元；郭敬、幼儿园认为其中坐便器发票50元非机打发票不予认可，其余无异议。
8、误工费：曹吉明依据2016年1-7月社保缴费明细（缴费基数3621元），工资银行卡交易流水、医嘱主张误工费主张3621元/月÷30天/月×误工天数240天-误工期间实得工资3135.57元=25832.43元；郭敬、幼儿园认为曹吉明的工资标准高于3500元但未提供相应的完税证明，亦未提供单位的误工损失证明，且在曹吉明受伤后至后续医疗费鉴定前单位共计发放工资4915.72元，另误工天数只认可住院39天。
9、鉴定费：曹吉明依据鉴定费票据主张900元，郭敬、幼儿园对其中300元检查费用有异议，认为非正规发票，其余600元无异议。
庭审过程中，关于曹吉明受伤原因及各自过错的问题：曹吉明认为幼儿园在活动过程中未尽到安全保障义务，应当承担主要责任，郭敬属直接侵权人应当承担次要责任；郭敬、幼儿园属于连带责任，其自身无过错。幼儿园认为本次活动是在幼儿园以外开展，为自愿参加的活动，在活动开始前已经向所有的家属作出了安全风险提示，并且有家属的签字，曹吉明作为成年人应当明白参加任何的户外活动均存在相应的安全风险，在幼儿园没有强迫曹吉明参加活动的情况下曹吉明应当结合自身情况考虑是否参加，曹吉明并不能举示相应证据证明幼儿园在本次活动中承担过错，因此幼儿园不应当承担责任。郭敬认为其不承担赔偿责任，理由是双方自愿参加的活动而且整个活动过程中是我与曹吉明互相碰撞，在活动中是佩戴了起到防护作用的游泳圈，双方的体育活动都在合理的范围内，曹吉明认为其自身无过错，那么我也认为我方也没有过激行为也应当没有过错，不承担赔偿责任。且活动系幼儿园组织由家长自愿参加的，并不是强制性必须参加。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，幼儿园虽辩称第三方李琴作为本次合同中的实际组织者以及器材的提供者属于本案中的必要共同被告，但未举证证明，理应承担举证不能的法律后果。
行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，涉案游戏活动作为对抗性竞技运动，参赛人员发生直接身体碰撞，双方均极有可能出现身体损伤，具有一定的危险性。鉴于该活动的性质决定参与者难以避免潜在的人身危险，参与者自愿参加该活动，应属于自愿承担危险的行为。曹吉明在5月余前曾因左足撞伤就医的情况下，仍然自愿参加该活动，放任了潜在的人身危险而不加以避免，其自身有重大过错，应对本次事故承担主要责任。郭敬作为直接侵权人，在游戏活动中行为过激，超出必要限度，给曹吉明造成损害，故认定郭敬对本次事故承担15%的赔偿责任。幼儿园虽然选择在沙地进行两人碰撞活动，并且每人配备4个充气游泳圈作为防护器具。但人的双手是人类直立行走平衡四肢的重要人体器官，本案中曹吉明的双手被束缚在游泳圈内，加大了摔倒的风险，阻断了摔倒后通过双手支撑减震的可能性，幼儿园提供的游泳圈在作为防护器具使用上存在缺陷，且游泳圈也并非专门为此类身体碰撞运动设计使用，并非专门的防护器具，幼儿园亦存在过错，故认定幼儿园对本次事故承担25%的赔偿责任。
对于本案所涉款项，根据曹吉明的请求及郭敬、幼儿园的意见，结合庭审举证质证的情况，一审法院对曹吉明的损失作如下认定：
1、医疗费：双方均认可医疗费金额75168元，对此一审法院予以尊重。
2、后续医疗费：法院依据鉴定意见认定56000元。
3、护理费：双方均认可100元/天×39天=3900元，对此一审法院予以尊重.
4、住院伙食补助费：双方均认可50元/天×39天=1950元，对此一审法院予以尊重。
5、营养费：酌情认定400元。
6、交通费：酌情认定400元。
7、残疾辅助器具费：依据票据认定1665元。
8、误工费：结合曹吉明2016年1-7月社保缴费明细，工资银行卡交易流水、医嘱等证据，酌情认定误工费标准100元/天×误工天数180天=18000元。
9、鉴定费：依据鉴定费票据认定900元。
以上费用合计158383元,由幼儿园承担25%的赔偿责任即39595.75元，郭敬承担15%的赔偿责任即23757.45元，其余由曹吉明自行承担。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:“一、被告重庆市九龙坡区金色阳光幼儿园于本判决生效之日起十五日内，赔偿原告曹吉明各项损失共计39595.75元。二、被告郭敬于本判决生效之日起十五日内，赔偿原告曹吉明各项损失共计23757.45元。驳回原告曹吉明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为1211元，由原告曹吉明自行承担801元，被告重庆市九龙坡区金色阳光幼儿园承担280元，被告郭敬承担130元（此款原告已预交，被告在履行前述义务时，一并支付原告）。”
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案的案涉游戏活动作为对抗性竞技运动，参加人员每人配备4个充气游泳圈作为防护器具发生直接身体碰撞，双方在游戏过程中均极有可能出现身体损伤，具有一定的危险性。鉴于该活动的性质决定参与者难以避免潜在的人身危险，参与者自愿参加该活动，应属于自愿承担危险的行为，同时参加人员应考虑自身的身体条件是否适合参加该活动而导致可能的伤害。曹吉明在5月余前曾因左足撞伤就医且未痊愈的情况下，仍然自愿参加该活动，放任了潜在的人身危险而不加以避免，其自身有重大过错，应对本次事故承担主要责任。曹吉明未举证证实郭敬在游戏活动中未遵守游戏规则与其身体发生了直接接触或故意作出了伤害曹吉明身体的行为，考虑到该游戏活动的一定危险性，但郭敬在游戏中并未有超出必要限度的过激行为，故应认定郭敬对本次事故不承担赔偿责任。幼儿园虽然选择在沙地进行两人碰撞活动，并且每人配备4个充气游泳圈作为防护器具，但曹吉明的双手被束缚在游泳圈内，加大了摔倒的风险，阻断了摔倒后通过双手支撑减震的可能性，幼儿园提供的游泳圈在作为防护器具使用上存在缺陷，且游泳圈也并非专门为此类身体碰撞运动设计使用，并非专门的防护器具，幼儿园亦存在过错，故认定幼儿园对本次事故承担次要责任。综合考虑曹吉明和幼儿园的过错程度以及对损害后果发生的原因力及参与程度等因素，幼儿园应承担25%的赔偿责任，其余75%的责任应由曹吉明自行承担。
综上所述，上诉人郭敬的上诉请求成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持重庆市九龙坡区人民法院(2016)渝0107民初19029号民事判决第一项；
二、撤销重庆市九龙坡区人民法院(2016)渝0107民初19029号民事判决第二项、第三项；
三、驳回曹吉明的其他诉讼请求。
一审受理费1211元，二审案件受理费2242元，合计3633元，由被上诉人曹吉明负担2725元，由被上诉人重庆市九龙坡区金色阳光幼儿园负担908元。
本判决为终审判决。
审判长 胡智勇
审判员 芦明玉
审判员 陈 华
二〇一八年六月二十二日
书记员 张远馨