陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕08民终571号
上诉人（原审被告）：康林森，男，1994年9月23日出生，汉族，无业，住陕西省清涧县。
委托诉讼代理人：康宏义（康林森的父亲），男，1972年9月12日出生，汉族，居民，住陕西省清涧县。
被上诉人（原审原告）：张胜雄，男，1960年12月26日出生，汉族，神木矿区绥德县前石畔煤矿工人，陕西省绥德县人，住陕西省绥德县。
原审被告：康宏义，男，1972年9月12日出生，汉族，居民，住陕西省清涧县。
原审被告：中国平安保险股份有限公司榆林中心支公司，住所地：陕西省榆林市高新技术产业园区大道桃李路南建业大道西莱德大厦，统一社会代码916108007552208292。
负责人：候永利，该公司总经理。
委托诉讼代理人：程杰，陕西东源律师事务所律师。
上诉人康林森因与被上诉人张胜雄、原审被告康宏义、中国平安保险股份有限公司榆林中心支公司（以下简称平安财险榆林公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省绥德县人民法院（2017）陕0826民初759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人康林森上诉请求：1、依法撤销陕西省绥德县人民法院（2017）陕0826民初759号民事判决，并依法改判上诉人康林森赔偿被上诉人张胜雄损失26383元或发回重审；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人张胜雄承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，导致上诉人康林森超额承担损失赔偿金额。1、一审法院按照陕西省2016年度在岗职工平均工资61626元支持被上诉人张胜雄误工费、护理费明显不符合法律规定，应按照陕西省2016年度私营单位居民服务、修理和其他服务业平均工资28799元计算误工费、护理费。一审中张胜雄未举证证明其收入状况，亦未举证证明其雇佣的护理人员的收入状况。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天……受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”、第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定……护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算……，”之规定，张胜雄误工费、护理费应参照陕西省2016年度私营单位居民服务、修理和其他服务业平均工资28799元计算，分别为误工费16727元[28799元÷365天×212天]（一审法院顶格判处张胜雄误工期间212天本身有失公允，二审法院应酌定张胜雄误工期间120天，上诉人权且按212天计算张胜雄误工期间）、护理费2525元[28799元÷365天×32天]。2、一审法院支持张胜雄后期治疗费用6000元不符合法律规定，张胜雄诉请的后续治疗费应待实际发生后另行起诉。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉”，张胜雄一审法庭辩论终结前实际发生医疗费36894.05元，上诉人已垫付32000元，张胜雄诉请的后期治疗费用6000元尚未实际发生，且不属于确定必然发生的费用，一审法院依据陕西榆林高科法医鉴定所陕高科（2017）临鉴字J390号司法鉴定意见书支持张胜雄后续治疗费6000元不符合法律规定，且有失公允。3、上诉人积极配合张胜雄就医治疗，一审法院支持张胜雄精神损害抚慰金10000元有违《榆林市中级人民法院关于统一精神损害抚慰金赔偿标准的会议纪要》即[榆中发[2013]85号]文件精神，属于肆意滥用裁判尺度。2013年9月10日起实施的《榆林市中级人民法院关于统一精神损害抚慰金赔偿标准的会议纪要》第三条第一款明确规定“受害人伤残等级为十级、九级的，结合受害人的具体伤情和侵害人的过错程度，精神损害抚慰金的赔偿数额为5000元以内；后果特别严重的，精神损害抚慰金的赔偿数额以10000元为限。”本次交通事故发生后，上诉人及上诉人的父亲康宏义积极配合张胜雄就医治疗，主动支付张胜雄86.7%的诊疗费，并不存在“后果特别严重的”情形，一审法院顶格支持张胜雄精神损害抚慰金10000元明显有违上述榆中发[2013]85号文件精神，上诉人应在5000元以内支付张胜雄精神损害抚慰金。二、一审法院作出的（2017）陕0826民初759号民事判决书错误百出，且未附法律条文，属于法律文书格式错误，二审法院应发回重审。1、（2017）陕0826民初759号民事判决书多次将康林森写为“康林生”，明显有违民事判决的规范性、权威性；2、（2017）陕0826民初759号民事判决书第七页第十行出现了“首先由被告永安财产保险股份有限公司榆林中心支公司在交强险限额内赔偿原告精神损害抚慰金10000元……”的字样，莫名奇妙增加永安财产保险股份有限公司榆林中心支公司为本案被告，明显属于套用法律文书模板导致的判决主体错误，二审法院应发回重审；3、（2017）陕0826民初759号民事判决书第二页载明的张胜雄诉请的护理费、误工费、住院伙食补助费、鉴定费两次重复书写，明显错误；4、（2017）陕0826民初759号民事判决书尾部未附该民事判决本院认为引用的相关法律条文，属于裁判文书格式错误，让上诉人无从知晓裁判法律依据，二审法院应发回重审。三、一审法院委托陕西榆林高科法医鉴定所鉴定被上诉人张胜雄伤残等级，上诉人全程未参与鉴定程序，一审法院也未履行函告上诉人选取鉴定机构、质证鉴定材料、领取鉴定意见书等程序，明显属于鉴定程序违法，二审法院应发回重审。综上，被上诉人张胜雄的各项经济损失合计最多不超过146383.05元[医疗费4894.05元（36894.05元-32000元）+残疾赔偿金113760元+误工费16727元+住院伙食补助费960元+护理费2525元+精神损害抚慰金5000元+鉴定费2420元+购买拐杖的花费65元+交通费32元],扣除平安财险榆林公司在交强险限额内承担的120000元，上诉人康林森最多赔偿张胜雄各项损失应不超过26383.05元。
被上诉人张胜雄答辩称：一、一审法院依据陕西省城镇居民2016年人均可支配收入为28440元，认定答辩人九级伤残赔偿金113760元合法。根据神木县统计局职工行业年人均工资为100527元，误工工资为58388元(100527元÷365天×212天），根据就高不就低的规定，差额为22595元（58388元-35793元）。陪护费的时间按照医院大夫规定应当在一年半到两年，原因是左骨股颈粉碎性骨折，并防止左骨股头坏死（详见病历第3页、8页），所以陪护费应当为150652元（100527元÷365天×547天），差额为145276元（150652元-5376元）。二、依据《2017年陕西省交通事故赔偿明细》规定，住院伙食补助费为（80元/天-100元/天），答辩人选择每天为90元，2880元(90元×32天），所以差额为1920元（2880元-960元），营养费每天为20元/天，按照医疗机构意见为一年半至二年休养时间，计算为1094元（547天×20元/天）三、依据《2017年陕西省交通事故赔偿最新标准》规定，对精神损害抚慰金的赔偿是根据全国各地司法实践中一般在1到10万之间，答辩人鉴定为9级伤残，应当赔偿30000元才为标准。
原审被告平安财险榆林公司辩称，原审被告平安财险榆林公司认可上诉人的上诉，且在一审时要求对伤者的伤残等级重新鉴定，请求发回重审。
原审被告康宏义辩称无意见。
原审原告张胜雄向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告垫付医疗费5500元、拐杖费65元、打印费65元、丢失自行车费100元；2、赔偿住院伙食补助2880元；3、赔偿营养费9990元；4、误工费59637元；5、赔偿护理费36500元；6、赔偿伤残赔偿金12万元，鉴定费2420元，后续治疗费6000元；7、精神损害赔偿金10000元（被告中国平安保险股份有限公司榆林中心支公司在交强险责任范围内优先赔偿）。
一审法院认定事实：2017年1月16日16时左右，被告康林森驾驶其父所有的陕KL83**小轿车沿绥德县城区千狮桥由北向南行驶至红绿灯十字在直行车道右转驶入永乐大道时与同向直行的原告张胜雄骑自行车擦挂，致张胜雄受伤，两车受损的交通事故。事故发生后，原告张胜雄伤情经榆林市第一医院住院诊断为，左股骨颈粉碎性骨折。住院32日。当日原告在榆林市第一院医院门诊花费中级以下出诊30元，院前急救费100元，数字化摄影55元，三维重建50元，单次多层CT平描250元，花费住院诊疗费等36284.05元。在绥德德县第六门市购买拐杖花费65元。2017年4月24日，原告在榆林市第一医院花费普通诊查费15元，数字化摄影费110元，花费出租车费32元。该事故经绥德县公安局交通警察大队作出的绥德县公安局交通警察大队绥公交认字2017年第0105号道路交通事故认定书认定，此次事故由被告康林森承担全部责任。原告伤情经本院委托陕西榆林高科法医司法鉴定所于2017年8月16日作出的陕高科（2017）临鉴字第J390号司法鉴定意见书确定，被鉴定人张胜雄交通事故致左股骨颈粉碎性骨折行手术治疗，影响左髋关节活动，属九级伤残，累计后续治疗费约为6000元人民币。原告花费鉴定费2420元。被告车辆在中国平安财产保险股份有限公司榆林支公司投有机动车交通事故责任强制保险，该保险合同载明：被保险人康宏义；保险期间自2016年2月26日0时起至2017年4月25日24时止。另查明，张胜雄于1960年12月26日出生。陕西省2016年城镇居民人均可支配收入为28440元，陕西省2016年度在岗职工平均工资61626元。被告康林森、康宏义已支付原告张胜雄医疗费32000元。
一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，机动车与行人发生交通事故，行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。本案中，被告康林森驾驶被告康宏义所有的KLXXX小轿车致原告张胜雄受伤的交通事故，该交通事故经绥德县公安局交通警察大队认定，被告康林森应承担全部责任。被告康宏义所有的KLXXX小轿车在被告中国平安财产保险股份有限公司榆林支公司投有机动车交通事故责任强制保险。所以因该事故造成原告张胜雄的损失，由中国平安财产保险股份有限公司榆林支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内予以赔偿，超过责任限额的部分应由过错方被告康林森承担责任。本案中,关于原告张胜雄请求赔偿其垫付的5500元问题，原告张胜雄在榆林第一医院诊疗花费的：中级以下出诊费30元、院前急救费100元、数字化摄影55元、三维重建50元、单次多层CT平描250元、医疗费36284.05元、普通诊查费15元、数字化摄影费110元，共计36894.05元，扣减被告康宏义、康林森已支付原告张胜雄医疗费32000元，剩余4894.05元，三被告应当在其责任范围内予以赔偿。原告张胜雄主张残疾赔偿金，虽然被告中国平安财产保险股份有限公司榆林支公司认为鉴定确定损失过高，但未向本院提交足以反驳该鉴定结论过高的相关证据，本院决定不予重新鉴定，该鉴定意见书予以采信。故原告张胜雄的残疾赔偿金应依陕西省城镇居民上年度人均可支配收入标准结合其伤残等级九级进行计算，即28440元乘以0.2乘以20年为113760元。后续治疗费用6000元，结合原告提交病案材料及鉴定意见，予以支持。原告张胜雄主张误工费，应从2017年1月16日该交通事故发生时至2017年8月16日评残之日共212日，参照陕西省2016年度在岗职工平均工资计算，即61626元除以365日乘以212日约为35793元。住院伙食补助费、护理费分别参照榆林市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准30元/天、陕西省2016年度在岗职工平均工资61626元（约每日168元），结合实际住院天数、护理期限，确定为住院伙食补助费每天30元、住院32天，计960元；护理费每天168元、住院32天，计5376元。精神损害抚慰金，因本次交通事故致原告张胜雄受伤经鉴定确定为九级伤残，可视为给原告造成了严重后果，故其请求赔偿精神损害抚慰金符合法律规定，参考原告的伤情和侵权人的过错程度，酌情确定为10000元；原告主张的鉴定费2420元，是原告为查明和确定保险事故的性质、原因和损失程度所支付的必要的合理的费用，予以支持。原告主张购买拐杖的花费65元，为原告受伤致残康复过程中使用的支辅具，该费用是原告必须且合理花费，应予支持。原告主张的交通费，原告提交出租车票据除2017年4月24日两张出租票据32元与就医地点、时间、人数、次数相吻合，予以支持，其他出租车票均与原告就医时间不相吻合，不予支持。原告主张的营养费9990元，在原告提交的司法鉴定意见书及病历材料中没有加强营养的意见，故对原告该请求不予支持。原告主张丢失自行车费100元，没有相关证据予以佐证，不予支持。原告主张的打字复印费、复印病历材料费，均非该交通事故导致的直接经济损失，也没有法律依据，不予支持。关于被告康宏义是否应当承担责任问题，原告提交证据不足以证明被告康宏义对其损害具有过错责任，故原告张胜雄对被告康宏义的诉讼请求，应予驳回。原告其他诉讼请求、被告的其他辩论观点均没有事实和法律依据，不予支持。综上，原告的合理经济损失共计179300.05元，首先由被告中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司在交强险限额内赔偿原告精神损害抚慰金10000元，残疾赔偿金、误工费、护理费等110000元，共计120000元，剩余59300.05元，由被告康林森赔偿原告张胜雄。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，第四十八条、四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十一条、二十二条、第二十三条、二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条规定,判决：1、被告中国平安保险股份有限公司榆林中心支公司在本判决生效之日起10日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告张胜雄120000元。2、被告康林森在本判决生效之日起10日内赔偿原告张胜雄因本次事故造成的合理损失59300.05元。3、驳回原告张胜雄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由原告张胜雄负担100元，被告中国平安财产保险股份有限公司榆林支公司负担800元，被告康林森负担400元。
二审期间，张胜雄提交了以下证据材料，1、户口本复印件一份，证明张胜雄是单身，无子女，护理需要雇人；2、伤残证一份，证明张胜雄是煤矿的正式职工；3、神木县统计局证明一份，证明平均职工工资。上诉人康林森、原审被告康宏义对以上证据均不予认可，平安财险榆林公司认为张胜雄提交的证据材料不属于二审的新证据，不予质证。本院认为张胜雄提交的证据是复印件，不予采信。
本院经审理查明，陕西省绥德县人民法院于2018年1月15日作出（2017）陕0826民初759号民事裁定书。一审法院依据本案证据认定的其余事实符合法律规定，本院予以确认。
本院认为，双方当事人对康林森驾驶康宏义所有的陕KLX**号小轿车与张胜雄骑所骑自行车擦挂，致张胜雄受伤，两车受损的交通事故以及康林森负事故全部责任的事实未提出异议，应予确认。本案争议的焦点是，一审判决采信陕西榆林高科法医司法鉴定所作出的陕高科（2017）临鉴字第J390号司法鉴定意见书是否正确以及认定张胜雄误工费、护理费、后续治疗费、精神损害抚慰金是否正确的问题。
本案中，张胜雄申请对其伤残等级及二次手术费进行鉴定，该鉴定经原审法院通过榆林市中级人民法院司法技术室委托，由陕西榆林高科法医司法鉴定所出具鉴定意见书，该鉴定机构及鉴定人员均具有相应的鉴定资质。上诉人未提交有效的推翻上述鉴定结论的证据，亦未提出重新鉴定申请，故原审按照该鉴定意见确定的结论认定本案事实，并无不当。张胜雄未能举证证明自身及护理人员的近三年的平均收入，原审据此以陕西省上年度在岗职工平均工资认定误工费、护理费标准，亦无不当。受害人张胜雄因本次事故导致身体残疾，经鉴定为：九级伤残，取内固定物后续治疗费约为陆千元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款、第二十条第二款规定，原审认定受害人张胜雄后续治疗费及误工时间，并根据受害人伤残等级及事故责任认定精神损害抚慰金，均不违反法律规定。故上诉人所持上诉理由均不能成立，应予驳回。关于上诉人所持原审判决文字有误的理由，原审法院已作出（2017）陕0826民初759号民事裁定书对原审判决书中的笔误予以纠正，上诉人所持原审判决书格式错误应发回重审的理由，无法律依据，不予支持。当事人对原审判决认定的其余各项损失均未提出异议，视为服判，予以确认。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人所持上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费620元，由上诉人康林森负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李永旺
审 判 员 高 扬
代理审判员 任捻团
二〇一八年三月二十七日
书 记 员 李 安