广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂0203刑初208号
公诉机关广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院。
被告人冯项红，曾用名：冯永红，女，1968年12月1日出生于广西壮族自治区柳州市，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地：柳州市柳南区，现住柳州市鱼峰区。曾因犯非法经营罪，于2012年11月8日被柳州市城中区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元。现因涉嫌犯非法经营罪，于2016年9月25日被柳州市公安局柳南分局刑事拘留，同年10月24日被柳州市公安局柳南分局取保候审，2017年2月6日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
辩护人屈建国，广西和清律师事务所律师。
辩护人冯鲜祥，广西广天一律师事务所律师。
被告人熊诗宇，女，1993年7月27日出生于广西壮族自治区柳州市，壮族，高中文化，无固定职业，户籍所在地：柳州市柳南区，现住柳州市柳南区。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年9月23日被柳州市公安局柳南分局取保候审，2017年1月13日被柳州市鱼峰区人民检察院取保候审，2017年4月20日被本院继续取保候审。
辩护人蒋国春，广西汇力律师事务所律师。
辩护人苏梦麟，广西汇力律师事务所实习律师。
被告人杨爱明，男，1951年11月15日出生于广西壮族自治区象州县，汉族，小学文化，退休工人，户籍所在地：柳州市鱼峰区，现住柳州市鱼峰区。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年9月25日被柳州市公安局柳南分局刑事拘留，同年10月24日被柳州市公安局柳南分局取保候审，2017年2月6日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。
辩护人阮耀，广西和清律师事务所律师。
广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院以鱼检公刑诉〔2017〕130号起诉书指控被告人冯项红、熊诗宇、杨爱明犯非法经营罪，于2017年4月20日向本院提起公诉，本院于同日立案受理后，适用简易程序进行审理，经审查，发现本案不宜适用简易程序，遂于2017年5月31日将本案转为普通程序并依法组成合议庭，于2017年6月1日、2017年6月7日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院指派检察员刘某、林某1、书某出庭支持公诉，被告人冯项红及其辩护人屈建国、冯鲜祥，被告人熊诗宇及其辩护人蒋国春、苏梦麟，被告人杨爱明及其辩护人阮耀到庭参加诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院指控：
2016年5月起，被告人冯项红在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，向他人购进红塔山、红河等品牌卷烟共计656235元，后私自贩售。被告人熊诗宇在明知冯项红未办理烟草专卖零售许可证的情况下，仍使用卡号为62×××73的中国农业银行卡为冯项红转支卷烟钱款到章某、张某、吴某2、王某、郭某五个账户内，并在柳石路70号糖烟店内帮助冯项红贩售该类卷烟。被告人杨爱明在明知冯项红未办理烟草专卖许可证的情况下，于2016年6月起为冯项红保管、配送该类卷烟，至被查获，杨爱明在冯项红的联系下，向苏某1、杨某、潘某等人配送卷烟，销售金额共计60924元。
2016年9月23日，公安机关将被告人冯项红、熊诗宇、杨爱明抓获归案；并在杨爱明用于存放卷烟的柳州市鱼峰区荣军路三柳大院29栋2单元1楼柴房内，查获双喜、羊城等品牌卷烟296条（经估价，价值人民币15237.98元）；在杨爱明存放卷烟的柳州市柳南区小侧门门卫单车棚内，查获金某牌卷烟60条（经评估，价值人民币6623.4元）；在冯项红租赁的柳州市柳南区门面内，查获红塔山、金某等品牌卷烟111条（经评估，价值人民币12253.29元）。
为支持上述指控，公诉机关向本院提交了如下证据：1、物证；2、书证、3、证人证言；4、被告人供述；5、鉴定意见；6、辨认笔录等。
公诉机关认为：被告人冯项红、熊诗宇、杨爱明违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证而非法经营烟草制品，其中被告人冯项红、熊诗宇非法经营数额达人民币656,235元，扰乱了市场秩序，情节特别严重；被告人杨爱明非法经营数额达人民币82,785.38元，扰乱了市场秩序，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，构成非法经营罪。提请本院依法判处。
被告人冯项红对于公诉机关指控其犯非法经营罪无异议，但对指控的犯罪数额有异议，辩称其通过吴某1的农行卡向章某、张某、郭某、王某、吴某2等五个帐户之间的资金往来所显示的656,235元并非全部是购烟款，大约90%的款是糖烟店进货的货款；在物流园被查获的卷烟、在柳邕路东一巷28号被查获的云烟20条、在航岭佳苑熊诗宇的住处查获的卷烟39条不是其所有，请求法庭对其从轻处罚。被告人冯项红的辩护人冯鲜祥律师对公诉机关指控冯项红犯非法经营罪无异议，但同时也对冯项红非法经营烟草的犯罪数额有异议。被告人冯项红的辩护人屈建国律师对公诉机关指控冯项红犯非法经营罪有异议，认为银行转账流水清单未能表明转账的用途，所查获的卷烟实物以及杨爱明记录的卷烟数量仅有烟草行政执法过程中的价格意见，未经司法鉴定程序做出价格鉴定，本案认定冯项红有罪的证据不足，请求法院判决冯项红无罪。
被告人熊诗宇对公诉机关指控其犯非法经营罪无异议，但对指控的犯罪数额有异议，辩称其通过吴某1的农行卡向章某、张某、郭某、王某、吴某2等五个帐户之间的资金往来所显示的656,235元并非全部是购烟款，绝大部分款是糖烟店进货的货款；其在微信中虽与苏某1等人就卷烟交易事项进行过商谈，但未实际完成交易，该部分不应计入非法经营的数额，请求法庭对其从轻处罚。被告人熊诗宇的辩护人对公诉机关指控熊诗宇犯非法经营罪有异议，认为熊诗宇和冯项红之间没有共同的意思联络，非共犯；本案现有证据仅能证实熊诗宇和苏某1的交易，涉案金额也仅为21,999元，该数额尚未达到追究刑事责任的起点，故本案认定熊诗宇有罪的证据不足，请求法院判决熊诗宇无罪。
被告人杨爱明对公诉机关指控其犯非法经营罪无异议，但对指控的犯罪数额有异议，辩称执法人员从其柴房提取的单据里有一部分单据是记录准备要进还没有进的货，有一部分单据是记录已经进的货，但已无法分清，请求法庭对其从轻处罚。被告人杨爱明的辩护人对公诉机关指控杨爱明犯非法经营罪有异议，认为杨爱明和冯项红之间没有共同犯罪的主观故意，非共犯；杨爱明接受传唤后主动到案，其行为应视为自首；被查获的实物卷烟有部分被认定为假冒卷烟，因此已贩卖出去的卷烟中也必然会有假冒卷烟，不宜将假冒卷烟的数额计入非法经营的数额内，本案认定杨爱明有罪的证据不足，请求法院判决杨爱明无罪。
经审理查明，2015年5月至2016年9月22日期间，被告人冯项红为牟取利益，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，向他人多次购进红塔山、红河等品牌卷烟，后私自贩卖给苏某1、杨某、潘某等多人。被告人熊诗宇在明知冯项红未办理烟草专卖零售许可证的情况下，仍按照冯项红的要求，使用卡号为62×××73的中国农业银行卡为冯项红转支卷烟钱款，并在柳石路70号糖烟店内帮助冯项红贩卖该类卷烟。被告人杨爱明在明知冯项红未办理烟草专卖许可证的情况下，为冯项红保管、配送该类卷烟。
2016年9月23日，公安机关分别将被告人冯项红、熊诗宇、杨爱明抓获归案；并在杨爱明存放卷烟的柳州市鱼峰区荣军路三柳大院29栋2单元1楼柴房内，查获红双喜、羊城等品牌卷烟296条（经估价，价值人民币15,237.98元），查获已配送各品牌卷烟的记录单据11张，单据记录已配送的真龙、玉溪等品牌卷烟1655条（经估价，价值人民币179,692.91元）；在杨爱明存放卷烟的柳州市柳南区小侧门门卫单车棚内，查获金某牌卷烟60条（经评估，价值人民币6,623.4元）；在冯项红租赁的柳州市柳南区仓库内，查获红塔山、金某等品牌卷烟111条（经评估，价值人民币12,253.29元）；在熊诗宇的手机微信聊天记录中查实熊诗宇向苏某1销售牡丹、万某等品牌卷烟244条（经评估，价值人民币26,935.16元）。
综上，被告人冯项红、熊诗宇、杨爱明非法经营卷烟的总价值为人民币240,742.74元。
上述事实，有以下经庭审质证、查实的证据证实：
1、案件移送书、受案登记表、立案决定书，证实柳州市城区烟草专卖局在对冯项红、熊诗宇、杨爱明非法经营卷烟一案进行调查时，发现冯项红、熊诗宇、杨爱明涉嫌犯罪，根据相关规定，于2016年9月23日将案件移送公安机关。公安机关于同日决定对冯项红、熊诗宇、杨爱明非法经营案立案侦查。
2、柳州市城区烟草专卖局的检查笔录、提取物品清单、提取照片、询问笔录、封存电子证据清单，证实该局接群众举报称有人非法存储销售烟草制品。2016年9月23日11时，该局执法人员会同公安民警先后到、柳邕路柳邕一小侧门门卫单车棚内、荣军路三柳大院29栋2单元1楼柴房、、航岭路某佳苑1栋1单元402室进行查处，当场查获卷烟共计526条，账单11张。
3、被告人冯项红的供述，证实从2015年5、6月开始，其与女儿熊诗宇、舅舅杨爱明一起从广东购进低价卷烟，并在购进价的基础上每条加几元钱卖给“大头文”、“老大”等多人。其负责联系卖家和买家并管理资金，熊诗宇负责按其要求将烟款转给卖家，杨爱明负责接货、按其要求分货、送货。其记不清其一共购买及贩卖了多少卷烟，其都是根据买家的要货量去进货，其每个月贩卖的卷烟在300条以上，金额大概有2万元左右。熊诗宇知道其让她转的钱是购买走私卷烟的钱，熊诗宇平时是通过一张户名为吴某1、账号是62×××73的农行卡转烟款给卖家，这张银行卡除了转烟款，有时会用来还信用卡。车库的租金等开支都由其负责，杨爱明的房租也是其帮出，其还会每月给杨爱明一千多元作为辛苦费，其没有给熊诗宇酬劳。其被抓获后，带执法人员在查获各类走私卷烟111条。杨爱明在三柳大院租了一间车库放货，执法人员在该车库中查获了各类走私卷烟292条。在柳邕路东一巷28号查获的云烟20条是其亲戚的，在航岭佳苑熊诗宇的住处查获的卷烟39条是熊诗宇老公李某买给亲戚抽的。
辨认笔录及指认照片，证实经冯项红辨认，向其购买走私卷烟的“大头文”是苏某1，向其购买走私卷烟的“老大”是杨某，柳邕路东一巷43号柳邕一小宿舍单车棚是其存放走私卷烟的地方，柳石路70号鱼峰糖烟店是其贩卖走私卷烟的地方，荣军路三柳大院29栋2单元1楼东面仓库是存放、分装走私卷烟的地方，柳发物流是其接收走私卷烟的地方，并对用来交易走私卷烟的农行卡、杨爱明记录的配送清单进行了指认。
4、被告人熊诗宇的供述，证实从2015年5、6月份开始，其母亲冯项红开始向广东的一个叫“江某”的人购买走私卷烟进行贩卖。其母亲联系好后由其与对方核对货物清单，核对无误后其通过银行卡付款给“江某”。购进的走私卷烟留一小部分在柳石路70号的鱼峰糖烟店里由其进行贩卖，大部分卷烟会送到其舅公杨爱明位于柳大院的仓库，其母亲冯项红联系好买家后，由舅公杨爱明进行分装并送货给对方。其大部分时候都是用户名为吴某1、账号是62×××73的农行卡转账给“江某”，该农行卡中的章某、张某、郭某、王某、吴某2这五个帐户都是“江某”提供给其支付烟款的账户。有时候其也会用户名为邹某、账号是62×××16的农业银行卡和自己账号为62×××01的工行卡、账号为138××××0076的支付宝、微信号为×××的微信来转账。这2张农行卡是专门为了支付购买走私卷烟的货款而用，因此其绑定了自己的手机号方便进行网上支付。邹某的农行卡后来已经注销不用了，吴某1的农行卡平时由其母亲冯项红拿着，需要转账时才交给其，支付烟款给上家都是通过这张银行卡，需要支付烟款时，其和母亲会去ATM机存钱，然后其通网银操作转钱给卖家“江某”，转完账后其又会把该卡交给母亲。盈利情况其并不清楚，因为资金是由其母亲进行管理，但是其知道其母亲销售卷烟是在购进价的基础上每条加2、3元钱卖出去。其有时会用微信与卖家或买家沟通交流买卖事宜，对方也会通过微信付货款给其。其在2016年9月5日、14日、19日分三次向“大头文”贩卖走私卷烟及相关的品种、数量、价值。在东一巷28号查获的20条卷烟是其亲戚的烟，在航岭佳苑其家中查获的39条卷烟是其老公李某买来抽的，在其他地方被查获的卷烟是尚未销售出去的走私卷烟。柳石路70号的糖烟店办了营业执照，但是营业执照上的名字是柳州市鱼峰区小冯食品经营部，经营者是杨金莲。杨金莲是冯项红的妈妈，是其外婆，是杨爱明的姐姐。
辨认笔录及指认照片，证实经熊诗宇辨认，向其购买走私卷烟的“大头文”是苏某1，柳石路70号糖烟店是其贩卖走私卷烟的地方，荣军路三柳大院29栋2单元1楼东面仓库是存放、分装走私卷烟的地方，并对用来交易走私卷烟的农行卡进行了指认。
5、被告人杨爱明的供述，证实2015年年初，因其退休在家没有事做，其侄女冯项红找到其，让其帮卖走私卷烟。冯项红在柳州市工人医院对面开了一个糖烟店，冯项红从广东购进卷烟后联系好买家，其按照冯项红的指示收货、将卷烟重新分装打包、送给买家并向买家收取货款，收到的货款其会全部交给冯项红。其不知道冯项红购买和贩卖卷烟的价格，其也没有具体算过总共帮冯项红处理了多少卷烟，其有时会用纸片来简单记录冯项红要其配送的卷烟品种、数量和价格，有时候也没有记。其租了三柳大院1栋2单元的柴房来存放卷烟，后执法人员在该柴房中查获了各类走私卷烟292条。每个月冯项红给其1300元左右的送货费、300元卷烟存放费、给其孙子几百元零用钱，算下来其每个月能从冯项红那里得到2000元左右。执法人员从其柴房提取的单据里有一张记录了红羊120条、白塔50条、精品白某8条是没有配送出去的，已经包含在被查扣的卷烟里面，其已对其记录的配货单进行了指认。
辨认笔录及指认照片，证实经杨爱明辨认，接收其配送卷烟的“阿文”是苏某1，接收其配送卷烟的“阿大”是杨某，接收其配送卷烟的潘姓女子是潘某，柳邕路东一巷43号柳邕一小宿舍单车棚是其存放走私卷烟的地方，荣军路三柳大院29栋2单元1楼东面仓库是其存放、分装走私卷烟的地方。
6、证人苏某1的证言，证实其外号“大头文”，其从2015年7月、8月开始向一个叫“阿某”的女人购买走私卷烟，其是通过电话联系“阿某”，有时也会通过微信联系“阿某”的女儿，商谈好后“阿某”会安排一个叫“阿舅”的年纪较大的男人送货给其。付款方式有时是给现金，有时是通过微信转给“阿某”的女儿。其从“阿某”处买了多少卷烟其已记不清。
辨认笔录及指认照片，证实经苏某1辨认，向其贩卖走私卷烟的“阿某”是冯项红，向其贩卖走私卷烟的“阿某”的女儿是熊诗宇，向其配送走私卷烟的“阿舅”是杨爱明。
7、证人杨某的证言，证实其从2013年年底开始向一个叫“阿某”的女人购买走私卷烟，其和“阿某”谈好后，“阿某”的亲戚杨爱明负责送货给其，其将货款交给杨爱明。其从“阿某”处购买了多少卷烟其已记不清。
辨认笔录及指认照片，证实经杨某辨认，向其贩卖走私卷烟的“阿某”是冯项红，向其配送走私卷烟的男子是杨爱明。
8、证人潘某的证言，证实其从2016年6月份开始向一个叫“阿某”的女人购买走私卷烟，其和“阿某”谈好后，“阿某”会安排一个年纪较大的男人送货给其，其将货款交给这个男人。其从“阿某”处购买了多少卷烟其已记不清。
辨认笔录及指认照片，证实经潘某辨认，向其配送走私卷烟的男子是杨爱明。
9、证人李某的证言，证实其是熊诗宇的丈夫，执法人员在航岭佳苑其和熊诗宇的家中查获的39条卷烟是其从老家带过来打算给熊诗宇这边的亲戚朋友抽的。
10、证人林某2的证言，证实其是熊诗宇的表哥，执法人员在东一巷28号查获的20条卷烟是其所有的。这20条云烟是其一个朋友用来抵扣所欠的酒款而给其的，得烟那天，其在附近吃饭，就顺手把烟放在东一巷28号其外公家了。
11、证人吴某1的证言，证实其是冯项红的初中同学。2016年5月，冯项红向其表示想让其开一张银行卡，并让其把这张银行卡借给她用，因为两人关系较好，其同意了。之后其就到农业银行开了一个卡，并将该卡交给冯项红使用到今。
12、个体工商户营业执照、电脑查询单、现场照片，证实柳州市柳石路70号糖烟店办理了营业执照，名称是柳州市鱼峰区小冯食品经营部，经营者是杨金莲。
13、搜查证、提取笔录、扣押决定书、扣押物品清单，证实公安机关对冯项红的1部苹果5手机、对熊诗宇的1部苹果6S手机、对杨爱明的1部白色Haier手机和1部黑色H0D00牌手机进行了扣押，对卡号为62×××73的农行卡进行了扣押。
14、卡号为62×××73的农行卡流水账单，证实通过该卡向章某、张某、郭某、王某、吴某2五个帐户汇入的款项金额为656,235元。
15、微信聊天记录截图，证实熊诗宇通过微信与一名叫“珍”的女子商谈购买走私卷烟通过微信与苏某1商谈贩卖走私卷烟。
16、微信交易详细清单，证实经熊诗宇核对，其在2016年9月5日、14日、19日分三次向“大头文”贩卖走私卷烟的品种、数量及价值。
17、卷烟提取统计单，证实杨爱明自己记录的其配送的走私卷烟的品种、数量及价值。
18、涉案烟草专卖品核价表、鉴定意见通知书，证实经柳州市城区烟草专卖局核价，冯项红、杨爱明、熊诗宇涉嫌贩卖的走私卷烟价值人民币251,011.14元，该鉴定结果已告知三被告人。
19、检验报告、鉴定结论通知书，证实经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验，查获的卷烟中除51条红塔山（硬经典）、50条红双喜（硬）、8条白某（精品）、2条白某（利事硬蓝）、2条红塔山（硬出口）为假冒伪劣卷烟外，其余均为真品卷烟。
20、柳州市城区烟草专卖局证明，证实冯项红、杨爱明、熊诗宇均未在该局办理烟草专卖零售许可证。
21、到案经过，证实公安机关于2016年9月23日，在柳州市鱼峰区柳石路70号糖烟店门口将冯项红抓获归案，在柳州市鱼峰区工人医院门口将熊诗宇抓获归案，在柳州市鱼峰区荣军路三柳大院29栋2单元1楼东面仓库门口将杨爱明抓获归案。
22、情况说明，证实公安机关暂未能将“江某”抓获归案。
23、情况说明，证实河西刑侦队受理该案系依据《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条之规定。
24、被告人冯项红、杨爱明、熊诗宇的户籍信息，证实三被告人的身份情况。
25、被告人冯项红的犯罪前科材料，证实冯项红于2012年11月8日被柳州市城中区人民法院，以非法经营罪判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元，2012年11月9日释放。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人冯项红、熊诗宇、杨爱明违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均构成非法经营罪。公诉机关指控被告人冯项红、熊诗宇、杨爱明犯非法经营罪成立。在冯项红、熊诗宇、杨爱明所参与的共同犯罪中，被告人冯项红起主要作用，是主犯，被告人熊诗宇、杨爱明起次要、帮助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人冯项红、熊诗宇、杨爱明归案后均能如实供述自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。冯项红有犯罪前科，依法应从重处罚。关于公诉机关指控被告人冯项红、熊诗宇、杨爱明非法经营数额为656,235元的公诉意见，本院认为，公诉机关提供的银行流水清单及熊诗宇的微信聊天截图仅能证实交易金额为12,730元和14,830元这两笔是向“江某”购买走私卷烟支付的货款，其他多笔汇款均无法证实交易内容，在庭审过程中，被告人冯项红、熊诗宇均供述其经营着小卖部店，除了烟草交易外还存在糖、酒等其他交易，只是具体数额无法分清，故按照有利于被告人的原则，不宜认定非法经营数额为656,235元。本院认为，应该按照冯项红、熊诗宇、杨爱明已经实际销售以及从其存放卷烟的柴房、物流点查获的香烟总额来认定，故依法认定冯项红、熊诗宇、杨爱明非法经营数额为240,742.74元，对该指控数额本院予以纠正。关于公诉机关指控被告人冯项红构成累犯的公诉意见，本院认为，冯项红的本次犯罪是发生在前罪缓刑考验期满之后，依法不能认定为累犯，对该公诉意见，本院不予支持。
关于被告人冯项红及其辩称人、被告人熊诗宇辩称非法经营数额没有656,235元的辩护意见本院予以支持。关于冯项红提出在物流园被查获的卷烟不是其所有的辩解意见，经查，冯项红在2016年9月23日被执法人员抓获后，即于13时许随同执法人员到柳州市仓库进行了检查，并当场指认了在国美电饭煲包装纸箱内的卷烟并在检查笔录、抽样取证物品清单、证据先行登记保存通知书上签字确认，冯项红的该辩解与本案的证据及查明的事实不符，本院不予支持。关于冯项红提出在柳邕路东一巷28号被查获的云烟20条、在航岭佳苑熊诗宇的住处查获的卷烟39条不是其所有的辩护意见，与本案的证据及查明的事实相符，本院予以支持。关于冯项红的辩护人提出所查获的卷烟实物以及杨爱明记录的卷烟未经司法鉴定程序做出价格鉴定的辩护意见，本院认为，按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款“查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算”的规定，由柳州市城区烟草专卖局按照广西壮族自治区烟草专卖局的规定来进行定价，属于有权鉴定，故对该辩护意见，本院不予采纳。关于熊诗宇提出其在微信中与苏某1等人商谈的卷烟交易并未实际完成，该部分不应计入非法经营数额的辩解，本院认为，熊诗宇在2016年9月23日18时其归案当天所做的供述中，对其通过微信分别于2016年9月5日、9月14日、9月19日与“大头文”交易走私卷烟的品种、数量、价值及完成情况均作了详细供述，该供述与其微信记录、买方苏某1（即“大头文”）的证言能互相印证，且在2016年12月8日，熊诗宇再次对其与“大头文”的三次交易卷烟的品种、数量签字确认，相关证据足以证实9月5日、9月14日、9月19日熊诗宇与“大头文”的三次交易内容及交易已经完成，熊诗宇的当庭翻供无证据证实，本院不予采纳。关于熊诗宇辩护人提出的熊诗宇非共犯以及认定熊诗宇构成犯罪的证据不足的辩护意见，与本案的证据及查明的事实不符，本院不予支持。关于杨爱明提出执法人员从其柴房提取的单据里有一部分单据是记录准备要进还没有进的货，有一部分单据是记录已经进的货，但已无法分清的辩解，本院认为，杨爱明在侦查阶段以及审查起诉阶段的多次供述中均未提及该观点，而如此重要的情况杨爱明在庭审前的多次供述中从未提及，不符合常理，杨爱明的当庭翻供缺乏合理性，本院不予采纳。杨爱明在被抓获后某第三天即向公安机关提出“在被查扣的单据中有一张记录了红羊120条、白塔50条、精品白某8条是没有配送出去的，已经包含在被查扣的卷烟里”，之后某供述也多次提及该意见，经查，公安机关在柳州市荣军路三柳大院29栋2单元1楼柴房内查获的卷烟中确实包含了羊城（软红）卷烟120条、白盒红塔山（硬经典）50条、白某（精品）8条，本院认为，杨爱明的该辩护意见能够与证据相互印证，本院予以采纳，上述三类卷烟的价格共计17,876.8元应从被查扣单据所涉卷烟金额中扣除。关于杨爱明的辩护人提出杨爱明非共犯，其行为应视为自首的辩护意见，与本案的证据及查明的事实不符，本院不予支持。关于杨爱明的辩护人提出假冒卷烟的数额不应计入非法经营的数额的辩护意见，本院认为，按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款“查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算”的规定，本案中，被查获的假冒卷烟，由柳州市城区烟草专卖局按照广西壮族自治区烟草专卖局的规定来进行定价，属于有权鉴定，对于该部分香烟按照真品卷烟的价格来定价，既合法又合理，且法律未有明确规定假冒伪劣卷烟的销售价值就不应计入非法经营的数额内，故对该辩护意见，本院不予采纳。
综上，本院决定对被告人冯项红、熊诗宇、杨爱明均适用从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条的规定，判决如下：
一、被告人冯项红犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的一个月零一天，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月6日起至2021年7月4日止；罚金应于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。)
二、被告人熊诗宇犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；
(缓刑考验期从本判决确定之日起计算;罚金已缴纳。)
三、被告人杨爱明犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑两年，并处罚金人民币一万元；
(缓刑考验期从本判决确定之日起计算;罚金已缴纳。)
四、暂扣于柳州市公安局刑事侦查支队河西责任区刑侦大队的涉案工具：金色苹果6S手机1部、银色苹果5手机1部、白色Haier手机1部、黑色HODOO手机1部，均予以没收并上缴国库。冯项红、熊诗宇、杨爱明已被扣押的非法经营的卷烟由柳州市城区烟草专卖局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 尹嘉嘉
人民陪审员 汤 藻
人民陪审员 彭彩云
二〇一七年十一月九日
书 记 员 陆 莹
相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
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