安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖05民终57号
上诉人（原审原告）：汪永宝，男，1969年10月3日出生，汉族，住安徽省含山县。
委托诉讼代理人：汪和生，安徽浩谦律师事务所律师。
被上诉人(原审被告）：江西省银鹰建设工程有限公司，住所地江西省上饶市广丰县工业园区洋口片上广公路边。
法定代表人：王为银，该公司董事长。
委托诉讼代理人：尹斌，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：含山县昭关镇人民政府，住所地安徽省含山县昭关镇谢集社区街道。
法定代表人：封全民，该镇镇长。
委托诉讼代理人：庄光先，安徽吴楚律师事务所律师。
上诉人汪永宝因与被上诉人江西省银鹰建设工程有限公司（以下简称银鹰公司）、含山县昭关镇人民政府（以下简称昭关镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省含山县人民法院（2016）皖0522民初1355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人汪永宝及其诉讼代理人汪和生、被上诉人银鹰公司的诉讼代理人尹斌、被上诉人昭关镇政府的诉讼代理人庄光先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汪永宝上诉请求：撤销原审判决并依法改判，由银鹰公司和昭关镇政府承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.本案的法律关系为昭关镇政府是涉案工程的发包方，银鹰公司是承包人，汪永宝是实际施工人。2.银鹰公司提交给昭关镇政府的请求付款账户均为银鹰公司和汪永宝账户，没有出现第三人账户。汪永宝和银鹰公司均认可收到了昭关镇政府支付的1539102.34元工程款，但对于2012年6月21日郭某某从昭关镇政府领取的20万元及7月6日昭关镇政府从郭某某2月29日预支款中扣除的20万元工程款，共计40万元，不应认定为昭关镇政府支付给汪永宝或银鹰公司的工程款。3.昭关镇政府在未收到任何书面授权材料的情况下，将工程款支付给郭某某，已严重损害了汪永宝的合法利益。郭某某的领款行为不能构成表见代理。4.昭关镇政府因重大误解或认识错误将本应支付给银鹰公司或汪永宝的工程款支付给郭某某，因此，不能免除昭关镇政府继续付款的义务。5.对于昭关镇政府提交的借条和两份收条，每张条据左下角备注均是事后添加，只能证明汪永宝与郭某某之间有经济往来，而不能直接证明郭某某将无权领取的40万元工程款支付给了汪永宝。其实汪永宝向郭某某出具的条据远不止这三张，涉及金额达50多万元，郭某某只是从中挑选了三张凑成40万元以证明其向汪永宝支付了该笔工程款。
银鹰公司辩称，汪永宝为涉案工程的实际施工人，昭关镇政府应当按照合同的约定将工程款支付给银鹰公司或汪永宝，但其未按约定支付，应视为其未完成付款义务。
昭关镇政府辩称，汪永宝和郭某某在涉案工程第四标段、第五标段工程中存在合作关系，通过付款的情形看，双方也存在交叉。所以，昭关镇政府向郭某某所支付的40万元是基于汪永宝和郭某某之间的合作关系，应当视为工程款已付清。昭关镇政府基于双方的合作关系，有理由相信郭某某能够代表汪永宝或得到其授权。之后，汪永宝也在郭某某之处支取了72万元，其中包括了该40万元款项。三张收条的备注并不是郭某某擅自添加，而是双方对第四标段、第五标段工程完工后进行了结算，为了使账目更清楚郭某某才进行的备注。另，郭某某于2013年2月4日代领60万元款项时，该工程款发票中只有郭某某的签名，而并没有汪永宝的签名，但银鹰公司和汪永宝对此也都予以认可，可以反映出双方具有合作关系或委托关系。因此，汪永宝要求昭关镇政府承担付款义务与事实不符。
汪永宝向一审法院起诉请求:1.判令银鹰公司和昭关镇政府给付剩余工程款40万元；2.诉讼费由银鹰公司和昭关镇政府负担。
一审法院认定事实：2011年10月，昭关镇政府就昭关镇同发村土地整理项目第四标段施工工程对外公开招标。银鹰公司通过竞投标中标该项施工工程。双方于2011年11月15日签订《含山县昭关镇同发村土地整理项目施工工程协议书》，将同发村土地整理项目施工工程第四标段发包给银鹰公司承包施工，协议书约定合同总金额为2061956.56元，工期约定土地平整及沟、渠、路工期5个月（2012年4月10日前竣工），其他工程9个月（2012年7月31日前竣工），质量要求合格。2011年12月18日，银鹰公司与汪永宝签订《含山县昭关镇同发村土地整理项目第四标段工程内部施工承包责任状》，由汪永宝任项目经理，并实际承包该第四标段工程施工。施工工程结束后,经含山县审计局审计，涉案项目第四标段的施工工程的最终审定价为1939102.34元。关于第四标段工程款，发包方昭关镇政府付款的具体情况为：2012年1月13日，昭关镇政府通过转账支票付给汪永宝60万元；2012年6月21日，昭关镇政府通过转账支票付给郭某某20万元；2012年7月6日，昭关镇政府从郭某某2012年2月29日预支款40万元中扣除20万元作为四标工程款；2012年7月10日，昭关镇政府通过转账付给银鹰公司20万元；2013年2月4日，昭关镇政府通过含山县财政资金专户转账付给银鹰公司60万元；2013年9月11日，昭关镇政府通过含山县财政资金专户转账付给银鹰公司139000元。
另查明，昭关镇同发村土地整理项目第五标段工程由郭某某实际承包施工。2012年2月21日，汪永宝出具借条，“今借到昭关工地伍万元”，郭某某后在借条左下角标注“郭某某手借昭关同发村土地整治四标、五标用”。2012年6月22日，汪永宝出具收条，“今收到昭关工地壹拾伍万元”，收条左下角后由郭某某标注“郭某某手付四标打水泥路用，注：付四标江西银鹰建设工程”。2012年7月12日，汪永宝出具收条，“今收到昭关工地贰拾万元”，郭某某后亦在收条左下角标注“郭某某付四标用”。三张条据均由郭某某2以证明人身份签字。
一审法院认为，本案争议焦点归结为：一、汪永宝与郭某某在四标、五标工程上是否存在合作关系；二、2012年6月21日，郭某某从昭关镇政府支取的20万元及2012年7月6日，昭关镇政府从郭某某2012年2月29日预支款中扣除20万元作为四标工程款，是否构成表见代理；三、该两笔款项计40万元应否认定已实际支付于汪永宝。对于焦点一，汪永宝、郭某某分别承包昭关镇同发村土地整理项目四标段、五标段工程项目，工程款付款申请均分别制作，昭关镇政府主张汪永宝与郭某某存在合作关系，无证据加以证明，不予采信。涉及焦点二，从昭关镇政府关于第四标段工程款的付款情况来看，除本案争议的两笔付款外，其他款项均是付至实际施工人汪永宝或承包方银鹰公司的银行账户，涉案争议的两笔款项一笔由郭某某领取，另一笔从郭某某预支款中抵账，均不符合表见代理“有理由相信对方有代理权”的善意要件，难以成立表见代理。关于焦点三，昭关镇政府举证的三张条据，经汪永宝当庭认可为其出具，但认为是郭某某向其支付五标段工程的工资支出的，对此未能提交证据加以证明，经核实条据持有人郭某某及证明人郭某某2，左下角标注确为后来标注，但不能据此否定该三张条据系付四标工程款的可能性。根据民事诉讼证据举证规则，提举的证据确信待证明事实具有高度可能性的，应当认定该事实存在。因此应认定该40万元已实际支付于汪永宝。判决：驳回汪永宝的诉讼请求。案件受理费7300元，由汪永宝负担。
本院二审期间，汪永宝围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对汪永宝提供的证据的证据一，工程量签证单、项目建设情况表复印件，因该组证据为复印件，无法核实其真实性，故不予认定；证据二，葛某某和谢某某的证人证言，结合昭关镇政府提供的汪永宝出具给谢某某的欠条，以及2012年2月21日汪永宝出具给郭某某的借条备注内容（郭某某手借昭关同发村土地整治四标、五标用）和郭某某的证人证言（四标五标采购、施工全部是由汪永宝在现场负责），可以证明双方在第五标段工程中存在合作关系，予以认定。
二审确认一审查明的事实，另查明，昭关镇同发村土地整理项目第五标段工程由郭某某承包，并与汪永宝在该工程项目中存在合作关系。
本院认为，本案二审的争议焦点为：汪永宝要求银鹰公司、昭关镇政府支付剩余工程款40万元，有无事实和法律依据。
一、关于工程款支付行为性质的认定。首先，昭关镇政府支付给郭某某工程款的行为是否基于合作关系。昭关镇政府称汪永宝和郭某某在第四标段工程中存在合作关系，其已将40万元工程款支付给郭某某，因此，第四标段工程已经付清。但其并未提供充分证据证明双方在第四标段工程中存在合作关系，故对昭关镇政府的该项抗辩意见，本院不予采纳。其次，昭关镇政府支付给郭某某工程款的行为是否基于委托关系。根据查明的事实，2012年2月29日的预支款项申请书和6月21日的发票中，既没有加盖银鹰公司的项目公章或汪永宝的签名，也没有授权委托书等书面材料，故不能认定郭某某是受银鹰公司或汪永宝的委托而领取工程款。第三，郭某某的领款行为是否构成表见代理。昭关镇政府认为其是基于郭某某和汪永宝的合作关系，而完全有理由相信郭某某能够代表汪永宝进行领款。但因涉案工程第四、第五标段工程款申领表系分别制作，其并没有任何证据证明双方之间在第四标段工程中存在合作关系。虽郭某某在2013年2月4日以银鹰公司的名义领取过60万元的第四标段工程款，但该款发票上加盖有银鹰公司项目部公章，其明确得到银鹰公司的授权，且该款也直接汇入了银鹰公司指定的账户。另，该次领取工程款的时间是在领取诉争款项时间之后，而在领取诉争款项之前，郭某某并未代领过任何款项。因此，昭关镇政府并不存在相信郭某某可以代表汪永宝领取款项的基础，故郭某某的行为不能构成表见代理。综上，郭某某领取工程款的行为应认定无权代理行为。
二、关于无权代理行为是否被追认问题。《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。本案中，银鹰公司和汪永宝均明确对昭关镇政府向郭某某支付工程款的行为表示拒绝，认为昭关镇政府不应将款项直接支付给郭某某，并要求昭关镇政府继续履行支付义务。而昭关镇政府认为其将款项支付给郭某某后，郭某某又将该款项实际支付给汪永宝，其不应再支付该笔工程款。根据葛某某和谢某某的证人证言以及2012年2月21日汪永宝出具给郭某某的借条备注内容和郭某某的证人证言，可以认定汪永宝与郭某某在第五标段工程中有合作关系。鉴于双方有其他经济往来，加之汪永宝出具给郭某某的借条和收条中的备注均系郭某某在事后添加，而汪永宝对此内容予以否认，故不能认定三张条据中的40万元款项系第四标段的工程款。另，郭某某两次领款时间为2012年2月29日和6月21日，而其中汪永宝出具给郭某某的5万元借条时间为2012年2月21日，该时间在郭某某领款之前，由此可知，昭关镇政府称郭某某在领款之后又将该款项支付给汪永宝也与事实不符。综上，不应认定汪永宝收到的40万元款项为第四标段工程款，故银鹰公司或汪永宝没有对郭某某的无权代理行为进行追认。
三、关于责任承担问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，涉案工程已竣工验收合格，汪永宝作为实际施工人，有权要求银鹰公司按照合同约定支付工程款。昭关镇政府作为发包人，其未将诉争的40万元工程款支付给银鹰公司，故其应当在欠付工程款范围内对汪永宝承担责任。
综上所述，汪永宝的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省和县人民法院（2016）皖0522民初1355号民事判决；
二、江西省银鹰建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付汪永宝同发村土地整理项目施工工程第四标段工程价款40万元；
三、含山县昭关镇人民政府于本判决生效后十日内在欠付江西省银鹰建设工程有限公司工程价款范围内对汪永宝的上述工程价款承担给付责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7300元，由江西省银鹰建设工程有限公司、含山县昭关镇人民政府各负担3650元；二审案件受理费7300元，由江西省银鹰建设工程有限公司、含山县昭关镇人民政府各负担3650元。
本判决为终审判决。
审判长 汪和平
审判员 方 芳
审判员 张茂进
二〇一七年五月十日
书记员 王先平