广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)桂01民终1146号
上诉人（一审被告）：覃蕴，女，1978年9月8日出生，壮族，现住来宾市。
上诉人（一审被告）：兰积超，男，1975年11月10日出生，壮族，现住来宾市。
委托诉讼代理人：覃蕴，系上诉人兰积超的妻子。
被上诉人（一审原告）：广西弘升机械设备有限公司，住所地：南宁市白沙大道平阳2号。
法定代表人：赵宪喜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：韦福盛，广西大航律师事务所律师。
上诉人覃蕴、兰积超因与被上诉人广西弘升机械设备有限公司（以下简称弘升公司）分期付款买卖合同纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2015）江民二初字第1313号民事判决，依法向本院提起上诉。本院于2017年3月1日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
上诉人覃蕴、兰积超上诉请求：请求依法撤销一审判决第二项、第三项，改判驳回弘升公司的诉讼请求，本案的诉讼费用由弘升公司承担。事实和理由：一、一审判决解除合同和覃蕴返还挖掘机给弘升公司不当。2014年3月19日，弘升公司已取回挖掘机，之后，覃蕴不再还款，双方权利义务终止，合同已实际解除，双方以自己的行为表明解除合同。因此，一审再判决不当。二、一审判决使用费与合同约定相悖。2012年2月25日，覃蕴与弘升公司签订《工程车辆分期买卖合同》第十二条约定的违约责任有五种情形，属于选择性约定情形。第2种情形是“如逾期1个月以上仍不能支付到期货款，甲方可以不在事先通知乙方的情况下收回机械并有权解除合同，由此引起的经济损失全部由乙方承担。”第4种是“因乙方违约导致甲方解除合同的，乙方须从交（提）货之日起至甲方解除合同之日止，每月按叁万元向甲方支付机械使用费。”按合同约定，被上诉人只能选择一种违约情形请求上诉人承担违约责任，但本案中，弘升公司以第2、4中违约情形请求覃蕴承担违约责任这是不符合合同约定的，其请求不应得到支持。本案的事实是2014年3月19日弘升公司取回机械属于弘升公司选择的是第2种情形即取回机械、解除合同，根据这条约定覃蕴承担的责任是“由此引起的经济损失金”。这也符合最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十五条“当事人约定所有权保留，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，对出卖人造成损害，出卖人取回标的物的，人民法院应予支持：（一）未按约定支付价款的…取回标的物价值显著减少，出卖人要求买受人赔偿损失的，人民法院应予支持”的规定，即弘升公司取回标的物，覃蕴承担赔偿责任的是标的物价值显著减少，但弘升公司并未提起此项诉讼，按不告不理原则，法院依法不判决。一审判决覃蕴支付使用费与合同约定相悖。三、合同约定的违约责任属于选择性约定，一审认为属于并列式约定不当，依此判决覃蕴支付使用费240400元是错误的。上已述，双方约定承担违约责任有五种约定，一审判决解除合同、取回机械、支付使用费，实际上就是按合同将第2、4种约定的违约责任进行判决，一审判决的理由是合同部分无效，不影响其他部分的效力，实际上就是把上诉人、被上诉人的违约责任约定看成是并列式的。实际上，合同内容双方对违约责任是选择性约定，不是并列式约定。一审判决理解为并列式不当。依此判决解除合同、取回机械及支付使用费与合同约定相悖。四、一审判决使用费缺乏依据，判决兰积超承担连带责任不当。覃蕴已交18.8万元机械费，使用机械24个月也是应该的，一审判决支付使用费用不当。一审按每月使用费18000元进行判决，没有依据，只是法官主观臆断，实际上覃蕴使用的挖掘机是在贫穷落后的金秀，无工可做，能租出去的挖掘机也就600左右，因此，一审认定月使用费18000元过高。同时，本案非债权纠纷和婚姻关系纠纷，本案为分期付款买卖合同纠纷，按合同相对性原则，承担责任的是相对方即覃蕴，兰积超并非合同相对人，依法不承担连带责任。综上所述，一审判决解除合同、取回机械、支付使用费违反双方关于违约责任的约定和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十五条赔偿损失方式的规定，判决错误，依法应当予以撤销并改判，以维护覃蕴、兰积超的合法权益。
被上诉人弘升公司对上诉人覃蕴、兰积超的上诉意见答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
被上诉人弘升公司向一审法院起诉请求：1、解除弘升公司与覃蕴签订的《工程车辆分期买卖合同》，覃蕴将合同标的物返还给弘升公司；2、覃蕴向弘升公司支付机械使用费340000元（22000元/月×使用24个月-
已经支付的188000元）；3、覃蕴向弘升公司支付因本案产生的律师代理费22550元；4、兰积超对上述债务承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2012年2月25日，弘升公司作为甲方（卖方）与覃蕴作为乙方（买方）签订一份《工程车辆分期买卖合同》（编号：GXHS-20120225），主要约定：乙方采用分期付款方式向甲方购买竹内挖掘机一台（机型：TB175C、设备编号：17550798），裸机价536000元；乙方向甲方支付首付款30000元后提机，于2012年3月3日前再支付首付款10000元；余款496000元由乙方分期39个月付清，从2012年3月起至2012年5月止，每月25日前支付20000元，从2012年6月起至2015年4月止，每月25日前支付12120元，于2015年5月25日前支付11800元，共496000元；甲方保留标的物的所有权直至乙方偿清买卖价款，全部价款付清后所有权转移至乙方；乙方不能按照约定日期及时付款，除应承担按照约定月千分之八的利息外，还要承担日万分之八的逾期付款违约金；乙方逾期1个月以上仍不能支付到期货款，甲方可以在不事先通知乙方的情况下收回机械并有权解除合同，由此引起的经济损失金全部由乙方承担，因乙方违约导致甲方解除合同的，乙方须从交（提）货之日起至甲方解除合同之日止，每月按30000元向甲方支付机械使用费。同日，弘升公司将合同约定的挖掘机交付给覃蕴，覃蕴未按时足额支付货款。截止2013年7月9日，覃蕴仅支付货款（含首付款）188000元。之后，覃蕴未再付款。弘升公司于2014年3月19日将案涉挖掘机取回。
另查明，弘升公司聘请律师参加本案诉讼，律师代理费为22550元。覃蕴与兰积超于2009年10月13日登记结婚。
一审法院认为：弘升公司与覃蕴签订的《工程车辆分期买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，除了约定的覃蕴逾期付款情况下，弘升公司单方解除权的条件过低外，合同其他内容未违法法律、行政法规的强制性规定，合法有效。覃蕴、兰积超称合同中关于使用费的约定违反《合同法》第一百六十七条“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。”之规定，应为无效。《合同法》第一百六十七条规定了分期付款买卖合同，出卖人可以解除合同的条件是买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一。弘升公司与覃蕴在《工程车辆分期买卖合同》中约定，覃蕴逾期1个月以上不能支付到期货款，弘升公司可以解除合同。因此，《工程车辆分期买卖合同》中约定的覃蕴逾期付款情况下，弘升公司单方解除权的条件低于法律规定，应为无效。但《合同法》第一百六十七条同时规定了出卖人解除合同的，可以主张标的物的使用费。而弘升公司与覃蕴在《工程车辆分期买卖合同》中对于解除合同的情况下使用费的支付进行了明确约定，该约定系双方当事人的真实意思表示，应为有效。且根据《合同法》第五十六条“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”之规定，《工程车辆分期买卖合同》中覃蕴逾期付款情况下，弘升公司单方解除权的条件无效，不影响使用费约定的效力。关于案涉合同是否已于2014年3月19日解除的问题。覃蕴在履行合同过程中，未按时足额支付款项，并于2013年7月9日起不再付款。原告于2014年3月19日将设备取回。覃蕴、兰积超主张弘升公司与覃蕴的行为视为解除合同，弘升公司对此不予认可。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”之规定，覃蕴、兰积超未提交证据证明弘升公司已通知覃蕴解除合同。而弘升公司与覃蕴在《工程车辆分期买卖合同》中约定了所有权保留，故弘升公司取回设备系行使取回权，而非解除合同的意思表示，故本案合同并未于2014年3月19日解除。弘升公司依约将合同约定的挖掘机交付给覃蕴，但覃蕴未依约按时足额向弘升公司支付货款，其行为已构成违约，应承担相应的民事责任。根据《工程车辆分期买卖合同》的约定，截止2014年3月19日，覃蕴应支付首付款及分期款共354520元，覃蕴付款共计188000元，尚欠到期价款166520元，达到全部价款的31%，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。”之规定，弘升公司要求解除合同，返还标的物，支付使用费，合法有据，予以支持。弘升公司已于2014年3月19日将案涉挖掘机取回。《工程车辆分期买卖合同》约定：因覃蕴违约导致弘升公司解除合同的，覃蕴须从交（提）货之日起至弘升公司解除合同之日止，每月按30000元向弘升公司支付机械使用费。弘升公司自愿将使用费的计算标准降低为每月22000元，系弘升公司自由处分自己的民事权利，予以确认。覃蕴、兰积超对使用费每月22000元不予认可。根据《合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”之规定，按照使用费每月22000元计算，从提机之日起（即2012年2月25日）计至取回之日止（即2014年3月19日），覃蕴应向弘升公司支付的使用费为523600元（22000元×24-22000元÷30×6），加之弘升公司已将设备取回，已经超过合同履行后弘升公司可以获得的利益，故对使用费计算标准予以调整。结合本案设备的型号及价款，分期款并未包含分期利息及覃蕴的履约情况，酌定使用费按每月18000元计算。根据该标准，覃蕴应支付设备使用费428400元（18000元×24-18000元÷30×6），扣除覃蕴已经支付的款项188000元，覃蕴还须支付使用费240400元，故弘升公司要求覃蕴支付设备使用费的诉请，按240400元予以支持。弘升公司聘请律师参加本案诉讼，律师代理费为22550元。但弘升公司与覃蕴对于律师费的支付在《工程车辆分期买卖合同》中没有明确约定，故弘升公司要求覃蕴支付律师费，于法无据，不予支持。关于兰积超应否承担本案债务连带清偿责任的问题。兰积超与覃蕴系夫妻关系，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”之规定，兰积超未能举证证明弘升公司与覃蕴明确约定本案债务为个人债务，也未能证明覃蕴、兰积超对婚姻关系存续期间所得财产约定归各自所有，且弘升公司知道该约定，故覃蕴所负本案债务应为夫妻共同债务，弘升公司要求兰积超对覃蕴的本案债务承担连带清偿责任，于法有据，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十三条、第一百六十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除弘升公司与覃蕴于2012年2月25日签订的《工程车辆分期买卖合同》（编号：GXHS-20120225），覃蕴返还竹内挖掘机一台（机型：TB175C、设备编号：17550798）给弘升公司（弘升公司已于2014年3月19日取回）；二、覃蕴支付弘升公司使用费240400元；三、兰积超对覃蕴的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回弘升公司提出的其他诉讼请求。一审案件受理费8926元，由弘升公司负担2135元，由覃蕴、被告兰积超负担6791元。
双方当事人除在一审法院已提交的证据证明其诉辩主张外，没有提供新证据。
双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为：弘升公司与覃蕴签订的《工程车辆分期买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，除了约定的覃蕴逾期付款情况下，弘升公司单方解除权的条件过低外，合同其他内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守。一审判决认定解除条款低于分期买卖合同的法定条件无效，并无不当。双方当事人对《工程车辆分期买卖合同》解除无异议，但覃蕴主张合同的解除时间应为设备的取回时间2014年3月19日，本院经审查认为，根据合同约定，弘升公司在覃蕴违约的情况下收回机械，并无解除合同的意思表示。覃蕴亦未提交相关证据证明弘升公司解除合同的意思表示已经到达。故本院对覃蕴的该上诉主张，本院不予支持。
关于覃蕴提出取回机械与支付使用费的约定能否同时适用的问题。双方合同约定的违约责任表述为：“1、乙方如不能按照上述第六项的约定日期及时付款，除应承担按照约定月千分之八的利息外，还要承担日万分之八的逾期付款违约金。2、如逾期限1个月以上仍不能支付到期货款，甲方可以在不事先通知乙方的情况下收回机械并有权解除合同，由此引起的经济损失金全部由乙方承担。3、如乙方不给本合同设备购买上述保险，则所产生的一切后果由乙方承担。4、如乙方违约导致甲方解除合同的，乙方须从交（提）货之日起至甲方解除合同之日止，每月按叁万元向甲方支付机械使用费。5、因乙方违约，甲方收回机械或甲方提起诉讼，法院对机械进行查封、扣押后，乙方必须在15天内付清所欠货款，并承担由此所产生的一切费用，同意甲方有权对机械进行任何处置。”从合同表述的违约责任的内容看，双方对不同违约行为导致的违约责任的承担，以及违约责任承担的不同形式进行了约定，该权利如何行使应由守约方自行决定。覃蕴提出上述违约责任中的第2和第4条不能并列使用，本院经审查认为，第2条与第4条是递进式的表述，第4条将经济损失金具体化，经济损失金包含但不仅限于机械使用费。且合同中亦无明确约定第2条和第4条不能并列适用。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条第二款“出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。”之规定，合同约定的违约责任并不违反法律规定，弘升公司诉讼请求按合同约定支付使用费依法有据，故本院对覃蕴的该上诉主张不予支持。关于使用费计算标准的问题，根据双方约定“如乙方违约导致甲方解除合同的，乙方须从交（提）货之日起至甲方解除合同之日止，每月按叁万元向甲方支付机械使用费”，弘升公司自愿将使用费计算标准降低至每月18000元。上诉人覃蕴提出使用费计算标准过高，应按6000元计算，但覃蕴未能就其主张向本院提供相关证据，故本院认为一审判决按使用费每月18000元计算并无不当，对覃蕴提出的该上诉意见不予支持。覃蕴应向弘升公司履行机械使用费的给付义务，而一审判决依据弘升公司请求，及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决兰积超承担连带清偿责任没有违反法律规定，应予维持。
综上所述，覃蕴、兰积超的上诉主张无事实及法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6791元，由上诉人覃蕴、兰积超负担；上诉人兰积超多预缴的受理费2135元本院予以退回上诉人兰积超。
本判决为终审判决。
审判长 耿 莉
审判员 魏 超
审判员 汪秋红
二〇一七年七月十四日
书记员 李星达