广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民再331号
抗诉机关：最高人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人)：中兴通讯股份有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新技术产业园科技南路中兴通讯大厦。
法定代表人：赵先明，董事长。
委托诉讼代理人：张改梅，广东中安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐红光，男，该单位工作人员。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：中国建筑第五工程局有限公司（原中国建筑第五工程局），住所地湖南省长沙市雨花区中意一路158号。
法定代表人：周勇，董事长。
委托诉讼代理人：顾东林，广东联建律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李应泉，广东联建律师事务所律师。
申诉人中兴通讯股份有限公司（以下简称中兴公司）因与被申诉人中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2013）粤高法民终字第15号民事判决，向广东省人民检察院申诉。最高人民检察院作出高检民监〔2015〕226号民事抗诉书，向最高人民法院提出抗诉。最高人民法院作出（2016）最高法民抗40号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员杨楠、万祎伊出庭。申诉人中兴公司的委托诉讼代理人张改梅、徐红光，被申诉人中建五局的委托诉讼代理人顾东林、李应泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
最高人民检察院抗诉认为：广东省高级人民法院（2013）粤高法民终字第15号民事判决认定案件的基本事实缺乏证据证明，且适用法律确有错误。理由如下：
一、二审判决认定中建五局顺延工期时间为58天，系认定案件的基本事实缺乏证据证明。
首先，根据中兴公司的开工令，中建五局于2007年9月15日进场组织施工，并在报送监理单位的《工程计量核查表》中对9月15日之后的工程量申请计量，上述证据足以证明涉案工程实际开工日期为2007年9月15日。虽然深圳市建设局于2007年10月16日才颁发涉案工程的施工许可证，《单位工程开工报告》也载明的开工日期为2007年10月18日，但上述材料均系涉案工程施工过程中的行政审批文件，仅能证明涉案工程的施工活动存在违反行政管理规定的情形，并不能否认该工程的实际施工日期以及施工活动的民事法律效力。由于中建五局在2007年9月15日已经实际开始施工，而且根据中建五局报送监理单位的《工程计量审核表》和监理单位的《工程监理周报》记载，自9月15日至11月22日，涉案工程不仅未受施工许可证颁发时间的影响，而且还超过预定计划完成了阶段工程任务。因此，2007年9月15日至2007年10月18日之间的工期实际上并不存在延误而影响工程进度的情形，二审判决将2007年9月15日至2007年10月l8日认定为工期顺延期间，与客观事实不符。
二、二审判决认定中兴公司不予支付2008年4月工程进度款构成违约，系适用法律确有错误。
首先，二审判决认定“涉案工程存在58天顺延工期情况，必定对涉案工程的整体施工进度造成重大影响”，与本案客观实际不符。在建设工程施工过程中，如果出现不可归责于施工方的原因导致施工活动受到影响，一般应当将受影响的期间在计划工期内扣除并将计划工期顺延。但是，在出现影响施工的客观情况时，施工方仍然在计划工期内完成了当期的施工任务，则应当认定当期工程并未受影响，后续的工期也不应再以此为由进行顺延，仍然应当按照原计划进行施工。本案中，质量评鉴事务所作出的工期鉴定报告认为中建五局应当顺延工期58天，其中有56天处于2007年11月22日之前，根据中建五局在一审中提交的《工程资金月计划和实际完成情况表》，中建五局在2007年9月15日至2007年11月22日所实际完成的工程量不仅没有受到影响，反而还超过了当期的计划完成额17.6个百分点。因此，鉴定报告所认定的影响工期因素实际上并没有对2007年11月22日之前的工期进度产生影响，自2007年11月22日之后，中建五局应当按照计划的工程进度进行施工。
其次，中建五局在2008年4月完成的工程量未达到计划工程量的80%。根据中建五局提交的《工程资金月计划和实际完成情况表》，2008年4月的月计划完成额为2600万元，中兴公司与中建五局在本案一审中亦确认2008年4月应完成的计划工程量为2600万元。中建五局于2008年4月22日向监理公司报审的《工程计量核查表》申报的工程量为19144514.64元，约为计划完成额的73.6%，监理公司审核确认的工程量为11475059.11元，约为计划完成量的44.13%，故无论按照监理公司审核确认的工程量数额，还是按照中建五局自己申报的工程量数额，中建五局在2008年4月完成的工程量都没有达到计划工程量的80%。而且，中兴公司暂停支付2008年4月工程进度款后，中建五局在与中兴公司多次书面沟通中，均未对2008年4月完成的工程量提出异议。
再次，二审判决认定“中建五局在2008年4月之前的施工总体进度超过了合同约定的80%”，并以此为由认定“中兴公司以中建五局2008年4月未完成计划工程量的80%为由暂停支付工程进度款构成违约”，确有错误。建设工程施工过程中，监理公司是对工程进度和工程质量等施工活动进行监督管理的独立于发包方和承包方的专业机构，根据双方签订的建设工程施工合同约定，监理公司负有核定工程量的职责，因此，对于中建五局完成工程量的认定以及是否完成计划工程量，中兴公司应当依据监理公司的审核数据进行判断。即使按照二审判决的计算方式，将中建五局在2008年4月22日之前的总计划工程量和完成工程量相对比，中建五局经监理公司核定的完成工程量仍仅为计划工程量的74.2%，尚未达到计划工程量的80%。基于监理公司的职责作用，中兴公司依据监理公司核定的2008年4月完成工程量，并根据合同约定暂停支付当期工程进度款，符合建设工程施工合同约定，并无过错。二审判决以在诉讼过程中对工程量的鉴定结论反向推定中建五局的工程量比例以及中兴公司暂停支付是否构成违约，既不符合合同履行的客观实际，也缺乏法律依据。
综上，在工期未受影响的前提下，中建五局2008年4月完成的工程量没有达到计划工程量的80%，中兴公司暂停支付当期工程进度款，符合合同约定，亦不违反法律规定。二审判决认定中兴公司暂停支付工程进度款构成违约，进而判决中兴公司赔偿中建五局自2008年4月23日至7月22日间的停窝工损失，适用法律确有错误。
综上所述，广东省高级人民法院（2013）粤高法民终字第15号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，且适用法律确有错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条第一款、第二百零八条第一款、第二百条第二项和第六项的规定，提出抗诉，请依法再审。
申诉人中兴公司称：同意检察机关的抗诉意见。按照施工合同约定，本案工期为300日历天，竣工日期应为2008年7月14日。但2008年2月、3月份中建五局仅完成月工程量的55%，2008年4月仅完成月工程量的44.12%，2008年5月、6月、7月全面停工。在中建五局2008年4月实际月工程量未达到月计划工程量的80%的情况下，中兴公司按照合同约定有权暂停支付该月工程进度款。中兴公司在支付工程款和进度款时不存在违约行为，所以本案不存在停窝工损失赔偿问题。按照合同约定，只有因发包方失误给承包方造成工期延误损失的，工期才顺延，工期没有延误的根本不存在顺延问题。有关工期顺延58天的鉴定是根据中建五局伪造的证据作出的。中兴公司再审请求撤销二审判决关于中兴公司构成违约的认定和赔偿停窝工损失的认定。
被申诉人中建五局辩称：不同意检察机关的抗诉意见。工程因不可归责于承包人的原因导致工期顺延58天，预先编制的每月工程进度计划就不具备继续适用的基础。由于工期顺延的原因对每月工程进度的影响程度不一，根据工期顺延的天数确定计划工程量的顺延天数缺乏科学性。工期对应的是工程节点，工程节点不同工程量就不同。2007年9月至11月工期顺延对实际完成产值的影响并不大，但自2007年12月开始，随着工程节点的变化，对每月实际完成产值的影响在不断加大。每月实际完成产值与原对应不同工程节点所编制的产值计划就不再具有可比性。因此，按照总工程量来看，中建五局已经完成超过80%的计划工程量，二审判决正确应予维持。
中建五局向广东省深圳市中级人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：1.中兴公司支付中建五局工程款49249739.05元(包括未经工料机价格调整部分工程款18971340.84元和应调增工料机价差30278398.21元)；2.中兴公司支付中建五局逾期支付工程款利息2707723.73元(利率按中国人民银行规定的同期同类逾期贷款利率计算：①未经工料机价格调整部分工程款利息自2008年4月23日计算至2009年1月22日，计算基数为24971340.84元；自2009年1月23日起暂计至2009年8月31日的计算基数为18971340.84元；②应调增工料机价差部分30278398.21元的利息自2009年3月12日起暂计算至2009年8月31日。所有利息应计算至付清工程款项之日止)；3.中兴公司支付中建五局停窝工损失18908310.09元；4.中兴公司返还多扣划中建五局的保函款4445940.38元及利息251117.83元(按中国人民银行规定的同期同类逾期贷款利率计算，自2008年9月9日起暂计至2009年8月31日，应计算至付清款项之日止)；5.中兴公司承担本案全部的诉讼费用。在一审庭审时，中建五局明确其诉请的计算方式是：第1项诉请的工程款是造价鉴定报告鉴定的工程造价109165442.58元加中建五局自行计算的调差价格30278398.21元减去中兴公司已付工程款90194101.74元；第3项诉请的停窝工损失是2007年10月18日至2008年4月22日期间窝工58天损失10524379.39元加2008年4月22日停工至2009年1月22日撤场窝工损失8383930.7元；第4项诉请是中兴公司已扣划中建五局的24595940.38元履约保证金减去中建五局扣划中兴公司的2015万元履约保证金，差额4445940.38元。
一审法院查明事实：2007年8月，经过招投标程序，中兴公司与中建五局签订《深圳市建设工程施工合同》约定，中兴公司将位于深圳市西丽留仙大道旁的中兴通讯工业园一期北区二标段建安工程发包给中建五局承建。工程规模及特征：该标段包括5号楼、6号楼、4B号楼、6A号楼、11号楼，总面积126821.03平方米。合同价款：本工程采取包工、包料、固定合同总价施工总承包方式承包，中建五局应按照招标文件、招标答疑、设计图纸要求完成全部工作内容。开工日期：见中兴公司开工令，以中兴公司开工令为准；竣工日期：以竣工验收报告日期为准，合同工期总日历天数300天，具体开工时间以开工通知令确定的时间为准。合同总价：207560678.27元，合同总价中含中兴公司指定分包项目暂定金2000万元和预留金1000万元。合同价款为包工、包料、固定总价，招标文件、技术要求、图纸、答疑纪要、现场考察、各种风险费等全部包干，中兴公司不提出设计变更、现场签证，结算时合同价款不予调整。如施工中出现与报价清单量不相同，无论差别大小，只要不属于中兴公司提出的设计变更或现场签证，结算时合同价款均不予调整。中兴公司的设计变更执行合同结算原则，中建五局在施工期间中途不得因任何原因（包括但不限于工程材料涨价、人工涨价等）要求中兴公司提高工程造价。专用条款第31款中约定：只有经中兴公司认可的改变工程实体项目工作量大小的改变方视为改变工程合同价款的变更，但不管在任何情况下，中建五局不得拒绝中兴公司的任何设计变更。工程变更：中建五局应按工程师发出的变更指令，进行工程变更工作，没有工程师的指令，中建五局不得对案涉工程进行任何变更；如任何工程量的增减并非执行工程师发出指令的结果，而是由于其工程量超过或少于工程量清单中开列的数量，则该项增减不需任何指令。工程合同价款在中建五局全面理解并接受工程招标要求的基础上确定，合同价款的风险包括：①施工期间工料价格浮动；②施工期间国家有关政策变动而影响到工程实际成本的变化；③施工条件在施工期间的变化；④中兴公司在合同中约定不计入调整合同价款之变更的工程改动；⑤其他在中建五局承包范围内但在案涉工程招标文件中明确要求包干不调整的费用；⑥所有风险费用已统一纳入在合同价款中，不再另行调整。投标调整后价格不因国家政策引起材料、设备价格异常变动导致合同价款变化等任何原因而调整，相应风险已经包含到合同价款中。工程开工：工程师应按合同约定的开工日期在不少于7天前向中建五局发出开工通知书，中建五局应按合同约定的开工日期开始本工程或本工程中某单项工程的施工。工程或其中任何单项工程须于合同订明的时间或各段时间内完成。中建五局对工程的进度负全面责任。因中兴公司或工程师的行为或失误造成停工，给中建五局造成损失和（或）导致工期延误的，中兴公司应赔偿中建五局损失，顺延延误的工期。下述原因造成的暂停施工在费用和工期上中兴公司不予补偿：①因中建五局某种失误或违约造成的，或应由中建五局负责的必要停工；②中建五局为了案涉工程的合理施工调整部署，或为了工程及其任何部分的安全而采取必要的技术措施所需要的停工；③因现场气候条件（不可抗力情况除外）导致的必要停工。每月支付的进度款金额为上月完成工作量的80%，每月22日申报当月已完工程量，由监理、中兴公司核定工程量及付款金额，工程竣工验收合格后扣回预付款后，支付到合同应付价款的80%时，暂停支付。中兴公司不按约定办理期中支付，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，中建五局可停止施工，中兴公司承担违约责任，中建五局有权终止对工程的承包，将全部人员、材料、机械等撤出现场，中建五局就已完工程按原合同约定的结算原则进行已完工程部分的工程款结算，结算完成后中兴公司应将全部的已完工程结算款（扣除保修金）支付给中建五局。如中建五局完成当月工程进度不足80%时，中兴公司有权暂不支付该月工程进度款。工程进度的确认以中兴公司确认的施工总进度计划为准。如中建五局连续2个月每月实际完成工程量低于应完成的工程量的75%，则可视为中建五局违约，中兴公司有权按合同违约条款对中建五局进行处罚并保留索赔的权利，中建五局应无条件服从中兴公司的处理意见。施工合同约定中建五局违约的各项违约金均可从中建五局的工程结算款中支付。中建五局须按合同和招标文件的约定完成承包范围内的全部工程项目，如中建五局违反合同约定，中途停工、甩项不做或拖延工程进度的，中兴公司有权要求对已完工的工程进行验收，并将剩余工程委托给第三方承包，该部分工程款按照第三方实际中标价从中建五局承包范围内的合同总价（不含暂定金、预留金等合同中规定应扣除的价款）中扣除，如第三方实际中标价与中建五局已完工的工程价款之和超出中建五局承包范围内的合同总价（不含暂定金、预留金等合同中规定应扣除的价款）的，超出部分由中建五局承担，上述超出部分的价款，中兴公司有权从中建五局履约保函中先行扣除，以上约定，不影响中兴公司按照合同中违约条款的约定要求中建五局支付违约金和赔偿损失的权利。合同并约定材料设备供应、竣工验收和结算、保险和担保、总承包服务费标准、工程质量缺陷保修等条款。
2007年8月23日，中兴公司向中建五局发出《开工令》称案涉工程已具备施工条件，要求中建五局立即组织进场施工，工期300日历天，自2007年9月15日开始计算。2007年10月16日，中建五局出具《单位工程开工申请报告》申请于当日开工，监理单位和中兴公司在10月18日批注同意开工。2007年10月16日，深圳市建设局核发了案涉工程的《建筑工程施工许可证》，其中注明合同开工日期为2007年9月15日。《工程监理周报（2007年9月15日-2007年10月12日）》载明本周中建五局进场，主要工作是围墙、场地平整及临建搭设；中建五局对施工场地进行了测量；与桩基础公司办理相关移交手续，并对桩基础进行了复核；塔吊已安装完成。
中建五局进场施工后，截止2008年4月，双方当事人履行合同情况良好。其中，2007年9月29日，中建五局申请支付工程预付款26634101.74元，中兴公司于2007年11月2日支付了该笔工程预付款；2007年11月22日，中建五局申请支付2007年9月15日至2007年11月22日工程进度款，经监理审核，中建五局本期完成实际工程量14704820.01元，按合同约定应支付80%即11763856.01元，中兴公司于2007年12月17日支付了1176万元工程进度款；2007年12月22日，中建五局申请支付2007年11月22日至2007年12月22日工程进度款，经监理审核，中建五局本期完成实际工程量22614157.06元，按合同约定应支付80%即18091322元，中兴公司于2008年1月11日支付了1800万元工程进度款；2008年1月22日，中建五局申请支付2007年12月22日至2008年1月22日工程进度款，经监理审核，中建五局本期完成实际工程量19752348.56元，按合同约定应支付80%即15801878.84元，中兴公司于2008年1月30日支付了1580万元工程进度款；2008年3月22日，中建五局申请支付2008年1月22日至2008年3月22日工程进度款，经监理审核，中建五局本期完成实际工程量15280725.96元，按合同约定应支付80%即12224580.77元，中兴公司于2008年4月16日支付了1200万元工程进度款。2009年1月21日，中兴公司支付了600万元工程款。上述合计中兴公司已付工程预付款及工程进度款90194101.74元。
2008年4月22日，中建五局申请支付2008年3月22日至2008年4月22日工程进度款，中建五局申报的工程量为19144514.64元，经监理审核，实际完成工程量为11475059.11元，应支付工程进度款为861万元，中兴公司认为中建五局未完成本期进度80%，拒绝支付相应工程进度款。双方由此引发纠纷。
根据中建五局出具的《中兴通讯工业园一期北区二标段工程资金月计划、实际完成情况表》显示，月计划完成额：2007年9-11月为1250万元、2007年12月为2500万元、2008年1月为2300万元、2008年2月为1050万元、2008年3月为1600万元、2008年4月为2600万元、2008年5月为2500万元、2008年6月为2400万元、2008年7月为1500万元；月实际完成额：2007年9-11月为1470万元、2007年12月为2261万元、2008年1月为1975万元、2008年2月及3月因春节影响合计为1528万元、2008年4月为3600万元（实际完成额）、2008年5月-7月均为0。庭审时，中兴公司与中建五局均确认2008年4月应完成的计划工程量为2600万元。
2008年4月22日，案涉工程基本停工。
2008年5月23日，中建五局向中兴公司出具《催款通知书》，称中建五局本月的期中支付证书监理公司已于5月9日签定，但中兴公司至今未按合同约定支付期中支付证书列明的861万元工程进度款，请中兴公司在3个工作日内支付，逾期中建五局将按合同专用条款第29.6条行使同时履行抗辩权。
2008年5月26日，中兴公司向中建五局出具《催款通知回函》称案涉工程自2007年9月开工以来，工程进度一直迟缓，至2008年4月底，实际完成工程量已低于计划应完成工程量的75%，4月份当月实际完成工程量不足计划应完成工程量的80%，中兴公司按合同约定有权暂不支付该月工程款。
2008年6月23日，中建五局向中兴公司出具《关于催付中兴通讯工业园一期北区二标段工程进度款的函》，称中兴公司一直以中建五局实际施工的工程进度未完成进度计划的80%并造成工期滞后为由拒付工程进度款，对此，中建五局于2008年4月23日和6月13日分别书面致函并附有详细的资料与中兴公司，函中已非常客观实际地澄清了工期滞后并非中建五局自身原因造成的事实，责任不在中建五局。中兴公司停止支付工程进度款没有法律依据，且招标文件中并没有“发包人有权暂不支付该月工程进度款”的内容，而在施工合同中却作出违背招标文件的重大变更。截止目前，工程的主体工程和大部分砌体工程已完成，中建五局因工料机市场价格的异常变动，已为案涉工程多垫付了约4700万元，并亏损严重，加上中兴公司已3个月未支付工程进度款，现在欠案涉工程的劳务工工资和材料款的债务较多，确实无力负担。请中兴公司慎重考虑并于本周内将工程进度款支付到位。
2008年7月2日，中建五局向中兴公司及监理单位-
深圳市都信建设监理有限公司（以下简称都信监理公司）出具《关于中兴通讯工业园一期北区二标段工程四月份工程实际进度是否达到计划进度80%的确认函》，请中兴公司和都信监理公司对上述4月份工程实际进度是否达到计划进度80%的事实予以确认。都信监理公司在函上签注“本监理部已对该月实际完成工程量进行了批复”。
2008年7月24日，中建五局向都信监理公司出具《关于中兴通讯股份有限公司不支付工程进度款情况的说明》，称2007年10月18日工程正式开工至2008年6月30日，非因中建五局原因造成的工期延误有107天，对于107天的工期延误书面索赔报告正在监理公司审核中；中建五局将4月份工程进度款报给都信监理公司，而中兴公司以工程进度未达到计划进度的80%为由单方面决定停止支付4月份工程进度款，都信监理公司于2008年5月6日签署了中期付款证明书，明确80%工程进度款为918万元，延误工期扣除57万元，本期实际批准付款总额为861万元，即为实际完成工程进度款的75%，上述批复已证明中建五局实际完成了当月工程计划进度的80%-100%；中兴公司不但不理会中建五局催付4月份工程进度款的通知，且拒收中建五局所报的5月份工程要支付的进度款1170.32万元的申请资料，同时还有未审批中建五局6月份工程并要支付的798.74万元的进度款，4-6月份工程进度款合计约2830.06万元至今未得到支付；请都信监理公司就上述中建五局上报情况给予确认。
2008年7月25日，都信监理公司向中建五局出具《关于“工程进度款情况的说明”的回复》，称工期问题在有关的工程进展情况报告中已说明，争议部分请尽快与有关单位协商；4月份工程进度款已按实进行了批复；接中兴公司通知，暂停支付5月份及以后的工程进度款，在没有新通知前，有关文件将不再收文。
因中兴公司一直拒付2008年4月以后工程进度款，中建五局遂于2008年8月25日向深圳发展银行深圳南头支行出具《索赔通知书》，称中兴公司单方面拒付4月份工程进度款且4月份后至今的各月工程进度款仍未支付，故中建五局根据不可撤销支付保函规定向该行索赔未支付的4-7月份工程进度款2015万元（4月份应付工程进度款为861万元、5-7月份工程进度款为1154万元）。深圳发展银行深圳南头支行依据中建五局的要求，于2008年9月28日解付了2015万元给中建五局。
中建五局在施工过程中认为工料机价格异常上涨，导致施工成本增加，多次与中兴公司协商要求调差。中兴公司不同意调差并提出了工期延误的问题。
2008年1月18日，中建五局向中兴公司和都信监理公司出具《根据国家建设行政主管部门相关文件予以调整工程合同价款的报告》，称案涉工程于2007年4月29日公开招投标，2007年8月17日中建五局收到中标通知书，2007年9月15日工程开工建造，在施工过程中受国家宏观调控影响，工料机价格出现持续大幅度的上涨，引起工程造价发生较大变化，广东省建设厅等建设行政主管部门针对上述上涨问题相继颁布了调整工程造价的相关文件，请中兴公司根据文件精神，调整合同价款，在20个工作日内签订合同补充协议；中建五局并在报告中列举了应调差的依据及调差金额。
2008年3月12日，中建五局向中兴公司出具《关于<根据国家建设行政主管部门相关文件予以调整工程合同价款的报告>的函》，称2008年1月发给中兴公司要求调整工程合同价款的报告至今仍未见答复，现再次致函请求中兴公司尽快予以解决，给予工料机价格调整，同时考虑按照工程实际进度调整与之相符的进度款支付比例。
2008年5月5日工地例会会议记录第五项载明中建五局关于材料补价差报告已上报2个月，中建五局要求中兴公司尽快答复，如本月仍未有所解决，现场将会因资金问题面临全面停工，中兴公司会将此报告上报中兴公司高层领导，在未解决前，现场施工不能停止，否则将严格按合同条款处罚，相关问题需双方高层领导共同协商解决。
2008年5月8日，中建五局向中兴公司出具《关于<2008年4月22日的通知>的回复》，称对于中兴公司在2008年4月22日通知中的工程进度缓慢、工程进度款支付再降低5%的内容不接受；中建五局在施工过程中多次要求调差，中兴公司均未予解决；中建五局关于案涉工程工期延误的报告于2008年4月23日致函中兴公司，紧接着将非中建五局原因造成的工期延误的详细资料报送中兴公司，望中兴公司抓紧审批确认；因建筑市场的钢筋等价格异常上涨，之前按合同单价确认所付每月80%的进度款只相当于实际完成工程量价款的50%左右，远远达不到合同约定款额，对此中建五局已多次请求增加进度款支付均未予以解决，再次请求中兴公司对工料机进行调价，同时中兴公司应从本期进度款开始按合同单价计价，并增加支付调价部分价款，按合同支付实际完成工程量价款的80%；中兴公司应按合同约定将以前口头通知而没有书面指令的资料，及已发生而未签章的工程变更和工程隐蔽等的资料给予审批办理。
2008年5月29日，中兴公司向中建五局出具《关于西丽中兴通讯工业园一期北区二标段建安工程工期滞后问题的函》，称案涉工程进度严重滞后，截止2008年5月底，工程已连续2个月以上实际完成工程量低于计划应完工程量的75%，滞后工期达80天以上，中兴公司根据施工合同相关约定，暂不支付2008年4月份工程进度款；根据合同约定，材料涨价为中建五局应承担的风险范围，中兴公司不予调差；中建五局应于2008年6月15日前制订出合理抢工计划和措施并付诸实施，上述期限内工期滞后问题仍得不到解决，中兴公司将根据合同约定认定中建五局违约，一切责任由中建五局承担。
2008年6月2日，中建五局向中兴公司出具《关于西丽中兴通讯工业园一期北区二标段建安工程工期滞后问题的函的回复》，称导致工程工期延迟的责任不在中建五局，造成工期延迟是因中兴公司延迟开工、中兴公司直接发包工程影响、设计变更增加工程量、中兴公司未能及时提供现场条件等一系列因素综合所致，故工期延误责任不应由中建五局承担；目前钢筋、型材市场采购价格的上涨是受国家经济政策的重大调整，其价格的非正常上涨、市场的异常变化所导致的风险是异常的，是中建五局在投标报价时不能预见并不能克服的，更不是因为中建五局没有遵守商品的价值规律所致，中建五局自身无法对该材料市场行情及市场信息的变化提前进行了解和判断，显然，这不属于正常的商业风险，该后果不可归责于中建五局。综上，希望中兴公司及时支付工程进度款，并能够对工料机价格大幅上涨给中建五局带来的巨大损失给予合情合理的考虑，给予合理的调差，中建五局将保证后期的工程进度和工程质量。
2008年6月6日，中兴公司向中建五局出具《关于西丽中兴通讯工业园一期北区二标段建安工程工期滞后问题的函（二）》，称针对案涉工程进度严重滞后的问题，中兴公司与中建五局进行了多轮沟通，至今仍未见到切实有效的改进措施，现中兴公司特提出如下解决方案供选择:中建五局于2008年6月15日前制订出合理抢工计划和措施并付诸实施，以保证工程按计划进度进行；双方按照合同约定解除合同；请中建五局收到本函后7日内答复。
2008年6月16日，中建五局向中兴公司出具《关于西丽中兴通讯工业园区一期北区二标段建安工程工期滞后问题的回函》，称工期延迟责任不在中建五局，中建五局已多次向中兴公司提出解决工料机市场价格异常变动的问题，但中兴公司一直未予解决，截止目前，中建五局因工料机市场价格异常变动已为工程多垫资了约4700万元，并亏损严重，请中兴公司尽快解决中建五局所报的工料机价格调增问题；对中兴公司提出的希望双方协商解除合同的意愿，中建五局原则上不反对，但中兴公司必须与中建五局就如下主要问题达成共识：中建五局已完工工程工料机调增问题；已完工程的实际结算问题；已完工程的分部分项工程措施费和安全生产及文明施工措施费的结算问题；中建五局为完成案涉工程的后续工程已签订的有关劳务合同和材料供货合同一并解除所造成的中建五局违约问题；用于后续工程但又未进入施工现场的材料、成品和半成品等的处理问题；合同一旦解除，中建五局退场的时间及上述补偿的费用、工程结算和支付的时间问题。
2008年7月4日，中兴公司向中建五局出具《关于西丽中兴通讯工业园一期北区二标段建安工程工期滞后问题的函（三）》，称关于案涉工程进度严重滞后的问题，现中建五局违约行为更加严重，致使工程处于半停工状态，中建五局应严格按照合同条款履行合同义务，否则，中兴公司将按照合同约定追究违约责任（包括动用履约保函），同时将向深圳市建设主管部门依法进行投诉。
2008年7月9日，都信监理公司出具《关于中兴工业园一期北区二标段主体建安工程进展情况的报告》，称《建筑工程施工许可证》签发日期为2007年10月16日，因政府主管部门严禁在下达《建筑工程施工许可证》前擅自开工，故中建五局进场后主要进行施工前准备工作，所有文件均须在许可证下达后签发，期间涉及时间31天；桩基础设计变更和现场处理等原因引起的工程变更，影响工期10天；现场采用分段开挖分段进行实验检测，而检测报告只能按整体分部工程出具，因报告不能提供完整的正式文本，基础分部工程不能按时验收造成承台施工隐蔽验收不能进行，影响工期10天；台风、暴雨天气的影响，初步统计影响工期15天，因没有气象局的天气资料，已要求中建五局补充该证明文件，但根据中兴公司提供的气象资料，实际符合合同条件的为2天；施工期间市政电网停电1天；由于中建五局没有报送详细的分部分项进度计划，只能根据中建五局投标文件提供的总体施工进度计划进行比较，对比现场的实际施工状况，截止2008年6月30日，按主要关键分项工程的进场时间分析，目前施工进度滞后计划进度为110天，考虑上述4条因素影响，工期实际滞后56天。
2008年7月10日，中建五局向中兴公司出具《关于西丽中兴通讯工业园一期北区二标段建安工程工期滞后问题的函（三）的回复》，称不接受中兴公司在工期滞后问题函（三）中的意见，且中兴公司拒付2008年4月份工程进度款已构成违约，若中兴公司还不严格履行合同条款的各项义务，将承担由此所造成的一切责任。
2008年8月13日，都信监理公司出具《关于中兴通讯工业园一期北区二标段工程目前施工状况的报告》，称案涉工程于2007年10月开工，并于2008年5月完成工程主体结构封顶；在施工过程中，由于市场工料机价格异常大幅上涨，出现了发承包双方在工料机调价方面的矛盾，随后，又出现发承包双方对2008年4月份的实际工程进度与计划进度相对比而产生评估方面的矛盾，由此引发中兴公司停付中建五局4月份以来工程进度款至今的问题，从2008年6月份开始，工程进入暂缓施工阶段，基本上属于停工状况。
2008年8月20日，中建五局向中兴公司出具《关于要求妥善解决工程款及材料、人工、机械设备等费用调差问题的函》，称因中兴公司原因导致的工期延误，其中由中兴公司及工程监理认可的延误天数就有54天，故案涉工程的实际施工进度比照原施工组织设计拟定的工程进度，应相应延后近2个月，即原施工组织设计拟定的2月份的施工进度实际应当延后到4月份，中兴公司将工期本已滞后的实际施工进度比照原施工组织设计拟定的同月份的施工进度来认定中建五局不符合原定的施工进度，显然错误；中建五局在4月份完成的施工进度不仅满足原定的进度要求，且提前超额完成了施工进度任务，中兴公司单方不支付工程进度款不但理由不能成立，且属严重违约行为；虽案涉施工合同约定材料价格上涨合同价款不予调整，但从合同签订的初衷来分析，中建五局只可能是对正常的商业风险承担相应责任，对于非商业风险范围内（中建五局在投标时钢筋报价是3600元/吨，施工时采购的钢筋价格达6500元/吨）的风险，中建五局不可能在签订合同时就自愿要承担，且从建设工程受益方的角度出发，中兴公司对材料、人工费价差坚决不予调整的行为，也明显违背了公平原则；中建五局并在函中就工程后续处理提出了继续施工和终止合同、提前退场的两种方案。
2008年8月21日，深圳市建设工程交易服务中心向中建五局出具《关于提取支付保函的答复》，称根据中建五局提交的“关于取回中兴通讯工业园一期北区二标段建安工程支付保函”相关材料，我中心上报建设局逐级审核后，同意中建五局取回该项目支付保函，索赔金额仅限于监理已审核通过的4月工程款861万元，其余月份的工程进度款因监理未做有效认可，不在我中心审核范围，建议中建五局采取协商或诉讼方式解决。
2008年9月8日，中兴公司向中国建设银行股份有限公司长沙芙蓉支行（以下简称建行芙蓉支行）提交《工期延期索赔通知》，称经监理确认，中建五局自2007年10月16日至2008年8月31日区间内已延误工期118天，按案涉施工合同约定，中建五局应支付工期延期违约金12246080.02元；截止目前部分安装材料进场已延误119天，中建五局应承担违约金12349860.36元；上述违约金合计24595940.38元；请建行芙蓉支行根据不可撤销履约保函的规定向中兴公司支付索赔金额。都信监理公司亦在通知上签名盖章。建行芙蓉支行收到通知后，于2008年9月24日解付了24595940.38元给中兴公司。
2008年9月26日，中兴公司以中建五局延误工期为由诉至深圳市南山区人民法院（以下简称南山法院），提出解除案涉施工合同、中建五局支付工期延期违约金、赔偿因延误工期导致中兴公司的损失、中建五局撤场及移交施工资料等的诉讼请求。南山法院以（2008）深南法民二初字第1406号案受理后，依中兴公司申请，依法委托栋森项目管理公司对案涉工程已完工程量按照案涉施工合同约定计价标准进行造价评估，委托深圳市质量技术监督评鉴事务所（以下简称质量评鉴事务所）对中建五局在案涉工程施工中是否延误工期进行司法鉴定，并裁定中建五局先行撤场。中建五局根据裁定要求于2009年1月22日撤离施工现场。中兴公司在中建五局撤场后已另行委托他人继续施工。
2009年1月3日，栋森项目管理公司作出《中兴通讯工业园一期北区二标段已完工程量建安工程工程造价鉴定报告书》（以下简称栋森造价鉴定报告），确定已完工程量总造价为103999785.96元，另说明在本次鉴定结论中，由于案涉工程现场有已进场的材料及半成品材料未安装，经中兴公司、中建五局及监理三方现场测量工程量，只考虑主材价格，未考虑安装费用，此项费用为1337330.46元，在本次鉴定结论中未计入。中兴公司及中建五局在收到上述造价鉴定报告后，均提出异议。2009年3月12日，栋森项目管理公司针对中兴公司、中建五局所提出的异议作出了《关于“<中兴通讯工业园一期北区二标段已完工程量建安工程工程造价鉴定报告书>异议书”的回复》，将鉴定结论更改为：1、原《司法鉴定书》中的评估工程总造价调整为104690847.33元（已含按合同约定对价格浮动范围超过±5%的电线电缆材料调差价格），未包括争议部分造价；2、争议部分造价（比原清单多出的工程量造价）为1482630.13元；3、争议部分造价（措施费差额费用）为2991965.12元。另说明：由于案涉工程现场有已进场的材料及半成品材料未安装，经中兴公司、中建五局及监理三方现场重新确定工程量，现中建五局已移交给中兴公司使用，只考虑主材价格，此项费用为1344324.13元（评估工程总造价含此项费用）；因案涉施工合同并未约定措施费在未完工的情况下如何处理，栋森项目管理公司根据已完工程量造价与合同总造价进行分摊措施费，合同总包干措施费为17361123.84元，分摊的已完工程量措施费为14369158.72元（评估工程总造价含此项费用），差额费用为2991965.12元，因中建五局提出此项费用应全部给予，故此项差额部分费用列为争议部分造价。中兴公司与中建五局在收到栋森项目管理公司的回复后，未再提出异议，并均对按照案涉施工合同约定计价标准计算的无争议部分已完工程造价104690847.33元予以确认。
2009年1月14日，质量评鉴事务所作出《中兴通讯工业园一期北区二标段建安工程工期鉴定报告》（以下简称工期鉴定报告），确定中建五局应得58天工期补偿，其中：根据建设行政主管部门相关要求，任何工程均要在施工许可证办下后方可开工，故案涉工程开工日期定为2007年10月18日，为此工期顺延33天；桩基础资料不全，工期顺延9天；因中兴公司不能提供完整的正式文本，桩基础分部工程不能按时验收，造成中建五局施工的5#楼基础承台、基础梁钢筋制安隐蔽验收未能进行，工期顺延13天；市政电网停电和施工起重机械安全隐患排查，工期顺延2天；因暴雨工期顺延1天。按照合同工期300日历天为计算依据，截止2008年4月22日，在案涉工程施工中，中建五局期中延误工期16天。中兴公司、中建五局收到上述报告后，均提出异议。2009年3月17日，质量评鉴事务所对异议均作出书面答复，维持原鉴定结论。质量评鉴事务所在对中建五局的异议回复中提到，中建五局投标时“施工准备7天”分别作为工期安排和关键线路的一个“作业活动”，这是中建五局在投标时所承诺的，现中建五局提出施工准备7天从总工期中删除对其他投标人是不公平的。中兴公司及中建五局收到质量评鉴事务所对异议所作的答复后，均未再提出异议。
2009年7月6日，南山法院作出（2008）深南法民二初字第1406号民事判决，判令解除案涉施工合同、中建五局向中兴公司支付工期违约罚款等，但未在其中扣除中兴公司已扣划的工期延期违约金24595940.38元。中建五局对上述判决解除合同没有异议，只就支付工期违约罚款判项提出上诉，中兴公司就该判决未提出上诉。现该案因需等待本案审理结果而中止诉讼。
中建五局为证明案涉工程施工期间工料机价格异常上涨，广东省及深圳市的建设行政主管部门均发文要求建设工程的发承包方协商调整工程价款计价标准，本案应按照主管部门的发文要求适用情势变更原则对案涉工程进行调差，提交了一系列建设行政主管部门文件。其中，广东省建设厅于2007年7月15日发布《关于合理确定和调整建设工程人工工资单价的指导意见》（粤建价函[2007]276号）要求2007年8月1日以后，有关单位在编审工程概算、预算、标底、最高报价值时，其人工工资单价应根据当地工程造价管理机构发布的建设工程人工参考价确定；2007年8月1日以前已签订施工合同但未开工的工程，其人工工资单价可参照合同开工期当地工程造价管理机构发布的建设工程人工参考价，在不低于当地政府限定最低工资标准的条件下，发承包人协商调整人工工资单价，签订补充协议等。广东省建设工程造价管理总站于2007年7月31日发布《关于工料机价格涨落调整与确定工程造价的意见》（粤建造发[2007]002号）称近年来，建设工程人工、材料（设备）、施工机械台班价格（如人工、钢筋、水泥、砂石、沥青、铜材等）出现持续大幅度的涨落，引起工程造价发生较大变化，这些变化远远超出发承包人能够正常预见范围和承担的风险，对工程建设产生较大影响，为合理确定工程造价，提出如下意见，供发承包人在调整与确定工程造价时参考：在编制（审核）工程概算、预算、标底和最高报价值时，其人工、材料（设备）、施工机械台班价格应按照工程所在地工程造价管理机构发布的相应时期价格确定，任何单位和个人不得随意抬高或降低；在投标报价时，其人工、材料（设备）、施工机械台班价格应参考工程所在地工程造价管理机构发布的相应时期的价格，结合投标人自身实力、工程实际情况和市场行情确定，但人工单价不得低于工程所在地政府限定的最低工资标准；在评标定标时，应评审投标人的人工、材料（设备）、施工机械台班价格报价的合理性，保证其价格的合理确定；在签订施工合同时，发承包人应参照《广东省建设工程施工合同范本（2006）》的做法，明确建设工程人工、材料（设备）、施工机械台班价格涨落引起合同价款调整的风险系数和调整办法，其中，价格风险系数一般为10%；在施工合同履行期间，按合同约定调整和确定工程造价，合同没有约定的，当工程造价管理机构发布的人工、材料（设备）、施工机械台班价格涨落超过合同工程基准期（招标工程为递交投标文件截止日期前28天）价格10%时，由发承包人参照《广东省建设工程施工合同范本（2006）》第61.1款的做法协商调整合同价款，并签订补充协议等。广东省建设厅于2007年10月30日发布《关于建设工程工料机价格涨落调整与确定工程造价的意见》（粤建价函[2007]402号）重申了上述广东省建设工程造价管理总站《关于工料机价格涨落调整与确定工程造价的意见》（粤建造发[2007]002号）的意见。深圳市建设局于2007年11月14日发布《关于建筑材料价格波动时调整工程造价的意见》（深建字[2007]223号）提出调整意见。深圳市建设局于2008年1月2日发布《关于建筑材料价格波动时调整工程造价的补充意见》（深建字[2008]5号）对《关于建筑材料价格波动时调整工程造价的意见》（深建字[2007]223号）提出了补充意见。中建五局还提交了上海、天津、北京等地建设行政主管部门发布的建设工程调差文件作为本案应予调差的佐证。
经中建五局申请，一审法院于2009年12月1日依法委托深圳市金厦房地产造价咨询有限公司（以下简称金厦造价咨询公司）对案涉已完工程按定额计算的人工、材料、机械调差金额和截止2009年1月22日的停工、窝工损失进行鉴定。金厦造价咨询公司于2010年11月15日出具《工程造价鉴定编制报告书》（编号[2009]-033）（以下简称金厦造价鉴定报告）确定人工、材料、机械调差12216135.43元，2008年4月停工至2009年1月退场期间停工、窝工损失4718767.44元。中建五局收到金厦造价鉴定报告后提出异议认为，鉴定报告遗漏了2008年2、3月份的信息价，造成该部分调差的信息价基数减少，导致少调差286001.16元；鉴定报告未对脚手架、模板部分的人工费进行调整，此部分调增应为257283.865元；鉴定报告中部分人工费调整计算有误，该部分应调增88058.2元；综上，调增造价应再增加631343.225元。
中兴公司收到金厦造价鉴定报告后提出异议，认为案涉施工合同约定所有风险费用已纳入合同价款，不再另行调整，故中建五局无权要求在合同价外按照市场价调增工料机价格，法院不应支持中建五局的此项鉴定申请，鉴定结论依据不足；鉴定结论随意否定了双方当事人确定的工程量清单单价；由于中建五局自己原因造成工程停工的，其损失应自行承担，本案鉴定机构在鉴定停工、窝工损失时没有鉴定上述事实，鉴定报告关于停工、窝工损失的鉴定结论不具有合法性；鉴定报告计算的停工、窝工损失费4718767.44元均缺乏有效依据和证据：有关计算停工、窝工费用的工程量和综合单价没有说明来源，看不出计算标准；鉴定报告依据的主要设备进出场证明不但有涂改痕迹且使用单位、公司名称均不对应和吻合，没有列明塔吊和施工升降机的工程量、单价来源，无法核实相应天数如何折算；停工、窝工期间工程已全面停工，鉴定报告完全比照深圳市平均水平得出用水用电量不合理，附件反映的主要是居民生活用电与停工下的用电用水不具有可比性，附件的形式是报纸摘要，不具有证据形式；鉴定机构在中建五局无法举证的情况下以退场时间推算脚手架损失是错误的；施工组织设计只能计算正常施工状态下人员工资情况，与停工期间的人员情况明显不同，鉴定报告按施工组织设计计算停工期间人员工资不合理，中建五局不能提供人员人数应承担举证不能的责任等。
金厦造价咨询公司收到中建五局及中兴公司异议后，分别进行了回复。对中建五局异议的回复：对于施工期无法确定月份的所完成的钢筋消耗量，鉴定机构采用施工期间信息价的平均值，并未有遗漏；根据计价规范模板费用、脚手架费用列入措施项目费用中，在清单计价报价中，措施费以项作为计量单位，以元计价；经核查报告书中的人工费调整计算是按相关公式计算，并不存在问题。对中兴公司异议的回复：鉴定机构是根据深圳市中级人民法院的委托进行鉴定，依据地方政府建筑市场行政主管部门的相关文件进行调整，文件规定调整范围涵盖了招投标方式签订的工程；鉴定机构是按照中级人民法院转来的相关证据计算停工、窝工时间及工程量和综合单价；停工、窝工期间用水用电双方当事人均未提交相关依据，鉴定机构选用按照近年度深圳市人均生活用水用电计算；案涉工程施工工序主体已封顶，外墙砌体完毕已批准，说明脚手架必然存在，双方当事人均未提交拆除依据，采用南山法院判决确定的退场时间点为依据是合理的；鉴定机构选用由双方当事人及监理三方签字盖章确认的施工组织设计中的工程收尾阶段班组人员人数（此阶段是整个施工组织设计中班组人员人数最少的阶段）为参考基础考虑，中建五局在2008年4月22日停工，停工后产生费用，只计算费用的数额。中建五局及中兴公司收到金厦造价咨询公司对异议的回复后，中建五局未再提出异议，中兴公司仍认为本案不存在调差及中兴公司应承担停窝工损失的问题。
中建五局诉请的2008年4月22日之前停窝工损失10524379.39元计算依据及标准为：脚手架及施工机械部分均是套用深','2018-10-03
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