浙江省温州市龙湾区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)浙0303刑初131号
公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
被告人李万昌，男，1983年12月29日出生于贵州省六枝特区,汉族，初中文化程度，无业，住六枝特区。曾因盗窃于2006年3月15日被行政拘留十四日；因吸毒于2011年8月12日被强制戒毒二年；因犯盗窃罪于2014年4月1日被浙江省永嘉县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元，同年6月23日刑满释放；因犯盗窃罪于2015年11月10日被本院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币2000元（因李万昌腹内有异物未收押执行）；又因犯盗窃罪于2016年9月28日被温州市鹿城区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1000元，与前罪未执行的有期徒刑十一个月，并处罚金人民币2000元并罚，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币3000元（刑期自2016年4月24日至2017年8月19日止）。因涉嫌盗窃于2015年12月2日被抓获，次日被监视居住，2016年12月8日在服刑期间因本案被押回重审。现羁押于温州市看守所。
辩护人项建华，浙江东瓯律师事务所律师。
温州市龙湾区人民检察院以温龙检公诉刑诉[2016]193号起诉书指控被告人李万昌犯盗窃罪，于2017年1月23日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派代理检察员晏斐娓出庭支持公诉，被告人李万昌及其辩护人项建华到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市龙湾区人民检察院指控：2015年12月2日早上8时左右，被告人李万昌在温州市龙湾区蒲州街道汤家桥菜场旁边庙前小路上，趁被害人陈某不备时，将手伸进陈某衣服左手口袋盗窃手机时被当场发现。李万昌径直走开，这时陈某发现右手口袋的另外一部手机被盗，就追上李万昌，后两人进行对质，李万昌心虚逃走，后陈某追到外面和周围群众将李万昌当场抓获。公安机关从李万昌处当场查获镊子一把。
公诉机关就其指控的事实，提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人李万昌的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪，应予处罚。被告人李万昌系未遂犯，可以比照既遂犯从轻处罚。
被告人李万昌辩称，其没有实施起诉书指控的事实。其辩护人提出：本案指控被告人李万昌犯盗窃罪证据不足。1、被告人李万昌站在被害人身后，被害人陈某、证人黄某,4均无法看到被告人李万昌实施盗窃的情况。2、作案工具镊子不是被告人李万昌所有，公安机关提取来源不合法。
经审理查明：2015年12月2日8时许，被告人李万昌在温州市龙湾区蒲州街道汤家桥菜场旁边庙前小路上，趁被害人陈某不备，将手伸进陈某衣服左手口袋内窃取手机时被当场发现，李万昌径直走开，这时陈某发现右手口袋内的另一部手机被盗，遂追上李万昌，二人对质的过程中李万昌逃走。后李万昌被随后追赶的陈某与周围群众当场抓住，同时发现李万昌身上藏有一把镊子。随后，李万昌被赶到现场的公安机关带走。
上述事实，由公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.被告人李万昌的供述，证明案发当时，其经过被害人的身旁，后被被害人及群众拉住，并被随后的公安民警带走的事实。
2.被害人陈某的陈述，证明2015年12月2日8时许，其骑电瓶车去温州市龙湾区蒲州街道汤家桥菜场送货，回来途中经过庙前小路时，突然感到左边的衣服口袋有动静，回头发现有个男子将手伸进其口袋，其用手抓住手机，该男子径直走开。这时其发现右手口袋内的另一部手机被盗，就追上该男子，二人在对质的过程中被该男子逃走，后其追到外面与汤家桥菜场义务反扒队员将该男子当场抓住，发现小偷将身上的镊子掏出并扔到旁边。
3.证人黄某,4的证言，证明其系龙湾区蒲州街道汤家桥村村民。2015年12月2日8时许，其在温州市龙湾区蒲州街道汤家桥菜场一带巡逻，发现一男子形迹可疑地尾随一骑电瓶车的男子，其见该男子将手伸向骑电瓶车男子的口袋准备偷东西时被骑电瓶车的男子发现，后撒腿逃跑。骑电瓶车的男子下车追赶小偷并将小偷堵住，期间小偷将身上藏着的镊子扔在旁边，其与骑电瓶车男子将小偷控制住并报警。
4.扣押物品清单，证明作案工具被扣押的情况。
5.被告人李万昌的行政处罚决定书、刑事判决书、刑满释放证明。
6.归案经过，证明公安机关在龙湾区汤家桥农贸市场附近，将被群众制服的被告人李万昌抓获归案。
7.被告人李万昌的身份信息。
本院认为，被告人李万昌以非法占有为目的，采用秘密手段扒窃他人财物，因意志以外的原因而未得逞，其行为已构成盗窃罪，属盗窃未遂。公诉机关指控罪名成立。被告人李万昌因犯盗窃罪被宣告判决后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有漏罪没有判决，依法应对其数罪并罚。被告人李万昌曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依法从重处罚。被告人李万昌系未遂犯，依法从轻处罚。被害人陈某的陈述、证人黄某,4的证言、扣押物品清单可以相互印证，证实被告人李万昌实施本案扒窃时并被现场抓获同时查获作案工具镊子一把的事实，故对被告人李万昌的辩解及辩护人提出意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十九条、第七十条、第六十五条第一款、第二十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李万昌犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元；与原犯盗窃罪被判处的有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币3000元并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币4000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月24日起至2017年10月17日止。)
二、扣押于公安机关的作案工具镊子一把，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄 朝
人民陪审员 林 森
人民陪审员 袁明福
二〇一七年四月十八日
代书 记员 陈至臻
附：本判决援引的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。