江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)赣民终103号
上诉人（原审被告）：雷寿福，男，1967年8月2日出生，畲族，住江西省横峰县。
委托诉讼代理人：王卿、舒磊，江西华邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:夏冰，女，1961年1月6日出生，汉族，住江西省横峰县。
委托诉讼代理人：蔡庆发、蔡璇，江西瀛赣律师事务所律师。
原审第三人：黄少云（杨森林的继承人），女，1962年6月10日生，汉族，住江西省上饶市信州区。系杨森林之妻。
原审第三人：杨菁（杨森林的继承人），女，1984年2月24日生，汉族，住江西省上饶市信州区。系杨森林之女。
原审第三人：杨萁（杨森林的继承人），女，1991年2月15日生，汉族，住江西省上饶市信州区。系杨森林之女。
上诉人雷寿福因与被上诉人夏冰、原审第三人杨森林执行异议之诉纠纷一案，不服江西省上饶市中级人民法院（2016）赣11民初174号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月6日公开开庭进行了审理。上诉人雷寿福及其委托诉讼代理人王卿、舒磊，被上诉人夏冰的委托诉讼代理人蔡庆发到庭参加诉讼。原审第三人杨森林经本院合法传唤未到庭参加诉讼。2017年4月7日，杨森林死亡。2017年5月8日，本院裁定中止诉讼，等待杨森林的继承人表明是否参加诉讼。经本院调查核实，杨森林的继承人有黄少云、杨菁、杨萁，上述三位继承人均表示不愿意继续参加二审诉讼。因本案涉及杨森林的继承人的实体权利，其继承人虽表明不愿意参加诉讼，但均未表示放弃实体权利，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十五条之规定，杨森林的继承人应参加本案诉讼，杨森林已经进行的诉讼行为对参加诉讼的继承人有效，本院将其继承人的诉讼地位按照杨森林在原审的诉讼地位列明。本案现已审理终结。
雷寿福上诉请求：依法撤销原审判决，改判夏冰对位于江西省横峰县岑阳镇吴家村土地证号为横国用[2009]第027号5184.7平方方米的土地使用权不享有任何权利，本案一、二审诉讼费用由夏冰承担。事实与理由如下：一审判决认定事实错误。雷寿福对夏冰提供的2004年11月19日其与杨森林签订的《协议》有异议，而一审法院认为该《协议》系双方当事人的真实意思表示，为有效合同。二、夏冰提供的各项证据不能证明其对诉争土地使用权享有50%的份额。
夏冰答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。事实和理由：1、2004年11月19日其与杨森林签订的《协议》是真实、合法、有效的。一审已经提供了原件进行质证，并且有五张收款凭证与之相互印证，足以证明夏冰与杨森林共同购买诉争土地的真实性。2、2008年，诉争土地的性质由工业用地变为了商业用地，其又补交了土地出让金，并且有收款收据和转账凭证，这些都是原始凭证，也都发生在雷寿福的执行案件之前。因此，夏冰提供的证据足以证明其与杨森林共同购买土地，对诉争土地使用权享有50%的份额。杨森林对夏冰享有50%的份额不持异议，也证实了夏冰享有该土地50%份额。请求驳回上诉，维持原判。
夏冰向一审法院起诉请求：1、确认夏冰对位于横峰县岑阳镇吴家村5184.7平方米的土地（土地证号：横国用[2009]第0**号）的土地使用权享有共有权利，并享有原始土地使用权50%的份额。2、确认杨森林将共有土地擅自抵押银行贷款的行为根本违反土地共有协议。3、判令若杨森林的单方抵押行为致使共有土地被抵押权人实现抵押权的，则在杨森林就该土地使用权50%份额范围内依法先扣减实现的抵押权金额，以确保夏冰完整拥有原始土地使用权50%权益不受损；若实现的抵押权金额超过杨森林享有的50%份额损害了夏冰的50%份额，则杨森林应当就超出部分向夏冰承担赔偿责任。4、雷寿福申请执行该土地使用权为夏冰拥有该土地使用权50%权益不受损失的情况下享有权益。5、诉讼费用由雷寿福、杨森林承担。
一审法院认定事实：2014年11月19日，夏冰与杨森林签订《协议》一份，约定共同出资购买位于横峰县××镇吴家村××一宗，双方各享有该土地50%的权益，并约定由杨森林出面办理相关手续，土地使用权证登记在杨森林名下。之后，夏冰根据杨森林的要求陆续支付购地款80.4万元给杨森林，杨森林出面办理购地、土地性质转换以及办理土地使用权证等事宜，土地使用权证按约定登记在了杨森林名下。2015年6月30日，关于杨森林与雷寿福民间借贷纠纷一案的(2015)饶中民二初字第18号判决生效后，雷寿福向一审法院申请对杨森林的财产强制执行，一审法院执行局对杨森林名下的上述土地进行了查封。夏冰得知后，向一审法院申请执行异议，一审法院作出（2016）赣11执异7号执行裁定书裁定驳回了夏冰的异议。夏冰遂向一审法院提起执行异议之诉。另查明，案外人寇冬林与夏冰系夫妻关系，杨森林与黄少云系夫妻关系。
一审法院认为，夏冰与杨森林所签订的《协议》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，为有效合同。因诉争土地系夏冰与杨森林共同出资购买，故该5184.7平方米的土地使用权应属双方共同所有。现夏冰按照协议约定，诉请对位于横峰县岑阳镇吴家村5184.7平方米土地（土地证号：横国用[2009]第027号）的土地使用权享有共有权利并享有原始土地使用权**%的份额，符合合同约定，予以支持。夏冰与杨森林在《协议》中的约定，只是双方内部对份额的约定，只对协议双方有约束力，对外不发生法律效力，因诉争土地的使用权是登记在杨森林名下，故该约定不能对抗善意第三人。杨森林因所负债务未清偿，在债权人申请执行后，一审法院依法对杨森林名下的土地进行查封，符合法律规定。夏冰以其对于登记在杨森林名下的横峰县岑阳镇吴家村5184.7平方米土地享有50%使用权为由，请求一审法院保护其权益不受损失，于法无据，不予支持。夏冰请求确认涉案土地使用权的抵押行为违反协议以及要求优先保护其权益不受抵押权损害的诉讼请求，超出本案执行异议之诉的审理范围，依法不予审理，夏冰可向有管辖权的法院另行主张。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十九条的规定，判决：一、夏冰对位于横峰县岑阳镇吴家村5184.7平方米的土地（土地证号：横国用[2009]第0**号）的土地使用权享有共有权利，并享有原始土地使用权50%的份额。二、驳回夏冰的其他诉讼请求。案件受理费41086元，由夏冰负担10271.5元，由杨森林负担30814.5元。
本院二审中围绕上诉请求，夏冰、杨森林均未提交新证据。雷寿福提交了以下证据：（2009）第027号土地使用权档案材料。证明本案争议宗地的使用权物权仅属于杨森林一人，夏冰不享有共有权。该土地经过挂牌变性后，土地的支付款项只有4万余元的差额，涉及的税款只有107700元，夏冰在一审主张其补交45.4万元与事实不符。夏冰对涉案宗地主张权利证据不足。
夏冰质证如下：对真实性、合法性没有异议，对证明的对象有异议。诉争土地确实是登记在杨森林一个人的名下，否则，也不会存在本案诉讼。首先，对方不能否定夏冰在2004年和2008年确实出过钱，并且也有原始的证据予以证明。关于金额的差距问题，由于经手人是杨森林，杨森林当时告诉夏冰要交90多万元，后来夏冰也询问过国土局的人这宗土地变性到底需要多少钱，国土局的人告诉夏冰转了八九十万。从常理来说，国土局把工业用地变性为商业用地，不可能只交一点土地出让金。即使有误，也是杨森林与夏冰之间的事，与本案没有关系。
本院认证如下：对该组证据的真实性、合法性予以确认，且能证明土地使用权证上登记的权利人为杨森林，与本案有关联，予以采信，但不影响一审法院认定的事实。
本院二审审理期间，杨森林于2017年4月7日死亡，经本院调查核实，其继承人为妻子黄少云、女儿杨菁、女儿杨萁，上述三位继承人均表示不愿意继续参加诉讼。
对一审法院查明的事实，本院二审予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：夏冰对本案诉争土地使用权是否享有50%的份额。对此，本院分析如下：虽然杨森林对夏冰的主张无异议，但因本案属于执行异议之诉纠纷，不仅涉及杨森林与夏冰之间的利益，还涉及第三人的利益，夏冰对诉争土地使用权是否享有物权应根据物权法认定，而不能仅仅根据双方的合同约定确定。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中夏冰与杨森林共同出资受让国有土地使用权，必须进行登记才能发生不动产物权变动的效力，不属于法律另有规定的无需登记即可发生物权变动的情形。因诉争土地使用权登记的权利人仅为杨森林一人，夏冰并未被登记为土地使用权的权利人，故夏冰对诉争土地使用权不享有物权。夏冰与杨森林约定双方各占诉争土地50%的份额，根据该约定，夏冰享有的权利为债权而非物权，不能阻却雷寿福申请对诉争土地的强制执行。一审判决根据夏冰与杨森林的合同及款项交付情况确认夏冰占有50%的份额，即确认了夏冰对诉争土地享有物权，适用法律错误，应予纠正。
另外，二审庭审中，雷寿福主张原审判决将杨森林列为原审被告错误，应列为原审第三人。本院认为，本案审理的是执行异议之诉纠纷，夏冰在原审诉讼请求的第2项、第3项涉及的是其与杨森林关于诉争土地使用权抵押的纠纷，均与本案无关，不属本案异议之诉的审查范围。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零七条，案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。本案执行异议之诉中，夏冰为案外人，雷寿福为申请执行人，杨森林为被执行人，杨森林对夏冰关于执行的异议并未反对，故应列杨森林为第三人，原审法院将其列为被告，属适用法律错误，应予纠正。因杨森林已死亡，其在本案的诉讼由其继承人承担，本院二审将杨森林的继承人黄少云、杨菁、杨萁列为原审第三人。
综上所述，雷寿福的上诉请求成立；一审判决认定事实正确，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十五条、第三百零七条、第三百一十二条规定，判决如下：
一、撤销江西省上饶市中级人民法院（2016）赣11民初174号民事判决；
二、驳回夏冰的诉讼请求。
一审案件受理费41086元，二审案件受理费41086元，共计82172元，由夏冰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪少华
审 判 员 吴玉萍
代理审判员 陈 慧
二〇一七年六月二十一日
书 记 员 张 英
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国物权法》
第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第五十五条在诉讼中，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，裁定中止诉讼。人民法院应当及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。
第三百零七条案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。
第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：
（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；
（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。
案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。