广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤01民终11162号
上诉人（原审被告）：彭思远，男，住广州市花都区。
委托诉讼代理人：李爱华，上诉人母亲，住址同上。
被上诉人（原审原告）：广州大运物业管理有限公司。住所地：广州市花都区新华街永发大道**号***栋。
法定代表人：远勤山，董事长。
委托诉讼代理人：吴小庆，广东合拓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁火琼，广东合拓律师事务所律师。
上诉人彭思远因与被上诉人广州大运物业管理有限公司（以下简称大运公司）物业服务合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初1794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
彭思远上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.驳回大运公司的全部请求；3.确认广州大运实业有限公司(法人:远勤山)与大运公司(法人:远勤山)签订的《物业管理委托合同》无效；4.判令大运公司立即撤离大运家园并依法向业委会移交物业管理资料；5.判令大运公司返还多收彭思远物业费1790.24元（一个小区按一个价1.6元收取），返还公摊收入属于彭思远个人部分11773.6元(2014.1-2017.12)，返还多收取的垃圾费80元（2014.1-2015.8）,共计13563.84元，返还维修基金共计:53569.08元，返还征地款，返还电业局返还业主的电费；6.判令大运公司赔偿给彭思远带来的经济和精神损失费五十万元（每年按十万元计算）；7.判令大运公司承担一审和和二审的诉讼费。事实与理由：一、事实:一审判决大运公司与建设单位签订的《物业管理委托合同》是双方真实��思表示，忽略了合同签订本身彭思远是当事人，不具备权利、地位与平等，不具备彭思远的自主权、发言权和终止权。合同本身是强加给彭思远的,是违背法理的合同,属于无效合同。依据:《中华人民共和国合同法》第二条本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。第三条合同当事人的法律地位平等、一方不得将自自己的意志强加给另一方。第四条当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。根据以上法律规定,一审判决只说合同本身没有问题,而把彭思远是当事人的权利全部忽略，忽略了彭思远是自然人、法人的主体，忽略了彭思远有变更、终止的权利，忽略了彭思远是当事人的合法地位，忽略了一方不得将自己的意志强加给另一方，是有失公平的判决。二、事实:2010年12月大运家园全部完成,前期物业管理是港联物业公司,开发商按照法律规定应撤出大运家园,应向港联物业公司移交资料。但是,2013年12月,开发商偷偷把港联物业赶走,悄悄换成了他自己的物业服务公司,并且霸占业主公摊面积以及每年几百万公摊收入,还任意取出业主维修基金三笔，把业主的征地款装进大运公司的腰包。依据:《中华人民共和国合同法》第五十二条:有下列情形之一的、合同无效:(二)恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益。(三)以合法形式掩盖非法目的。(四)损害社会公共利益。《物业管理条例》第二十四条:国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则,通过招投标的方式选聘物业服务企业。住宅物业的建设单位,应当通过招投标的方式选聘物���服务企业。根据以上法律条文,大运公司违反法律规定,属于恶意串通损害第三人(彭思远)利益,是以合法形式来掩盖长期霸占业主(彭思远)公摊面积及公摊收入的目的,损害彭思远利益。没有按照房地产开发与物业管理相分离的原则,更没有通过招投标方式选聘物业服务企业,是违反法律规定操作的。一审法官竟不顾法律条文的存在,仅仅以《中国人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条为依据,太牵强。这几条不能够证明大运公司是合法收费,更不能证明大运公司有权利收取物业费,是跟大运公司没有关系的条款,判决书也不敢把这几条写在判决书上,是经不起法与理的鉴定的。此判决是对其他条款的漠视。没有以彭思远的合法权利和法律面前人人平等的法理为依据,却只倾向大运公司一方,是对彭思远不公平的判决,是有失公平的判决。根据以上法律条文，彭思远请求广州市中级人民法院确认广州大运实业有限公司与大运公司签订的《物业管理委托合同》无效。撤销一审判决,并依法改判。三、依据:《中华人民共和国合同法》第五十四条:下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。(一)因重大误解订立的。(二)在订立合同时显失公平的。因此,大运实业有限公司跟大运公司是同一人签的《物业管理委托合同》，失去跟彭思远是当事人之间的公平条件，是违背法律规定的。根据以上《中华人民共和国合同法》条文，彭思远请求广州市人民法院撤销大运实业与大运公司的《物业管理委托合同》，并同时驳回大运公司的全部请求。四、一审法庭认为彭思远无正当理由拒绝缴纳物业费,一审法庭还认为:广州大运实业有限公司与大运公司签订的《物业管理委托合同》、本合同涉及的《业主公约》、《物业管理制度》,第十七条约定:委托管理期限为大运家园小区成立业主委员会止。按照一审法庭的认定。彭思远早在2015年8月结清费用。大运家园业委会于2015年8月30号正式成立。彭思远并未拖欠一分钱的费用，所以一审的认定是前后矛盾的。业委会成立之前,是因为发现大运公司违法出租业主公摊面积并长期霸占业主公摊收入,才成立业委会的。业委会成立之后又发现大运公司许多违法手段(比如,大运公司进入小区当月就取业主维修基金三笔)等等。业委会曾多次主动找大运公司交涉,要求大运公司归还业主公摊面积并签订物业服务合同。可是,大运公司为了达到永久霸占业主公摊及收入的目的,拒绝跟业委会协商,并架空业委会。大运公司我行我素,横行霸道,在小区一副领导作风,高高在上,颠倒自己与业主的位���,完全不把业主和业委会当回事。业委会在协商无果的情况下,无法做到监督职责，就多次以各种形式(律师函、口头传达以及多次发函)要求大运公司撤离大运家园,并要求业主暂时拒绝交费,直至大运公司撤离大运家园。彭思远认为,彭思远是有组织的,既然已经成立业委会,那么大运公司应该也必须与业委会签订物业服务合同,不跟业委会签合同就视同不愿再服务于小区业主,应该撤离大运家园,更不应该继续在小区不做事而继续收费,而且只收费不作为。时至今日还是如此。业委会在2017年元月至6月通过60%业主签名,在与大运公司协商无果的情况下,无奈的通过招投标的方式于2017年10月30号,与时代物业管理有限公司正式签订物业服务合同，可是，大运公司仍不退出大运家园。依据《中华人民共和国物权法》第八十一条，对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主���权依法更换。五、彭思远买房时的前期物业合同是跟港联物业公司签订,虽然开发商隐瞒小区物业费的价格,单方面提高物业费,既成事实,彭思远无法辩解。如果港联物业公司一直服务于彭思远，开发商把物业资料移交港联物业并撤离，彭思远无话可说。但是,开发商一而再再而三违背法律,蔑视《物业管理条例》第二十四条之规定,擅自赶走港联物业公司,偷梁换柱,倚强凌弱,欺瞒业主,胡作非为,乱收费,霸占业主公摊面积及收入，私吞业主维修基金，等等，才引起业主们的集体抗争。有60%以上的业主对大运公司不满,只收钱不做事。有1/3左右(300人)业主拒交费(有100人被起诉,另一百人接到律师函,还有100人没有收到律师函),另外,小区有1/4是炒房团和租客,有1/5是开发商的职工和关系户。大运公司违反开发与物业服务相分离的原则，未通过招投标的法律程序。违背《物业管理���例》第二十四条之规定。是对法律的亵渎。所以，大运公司的合同条款对彭思远不具备法律效力。依据《物业管理条例》第一章第二条:本条例所称物业管理,是指业主通过选聘物业服务企业,由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定,对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理、维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序活动。事实：大运公司出租彭思远公摊面积，把910平方米公摊“老年人服务中心，文化活动站，物管房，公共厕所”据为己有，改变其结构出租给大拇指。大运公司把属于国家的消防车位卖掉，每车位以20万左右出售。大运公司把公摊征地款装入私囊。依据《中华人民共和国物权法》第三十九条：所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。第四十二条：任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截��、拖欠征收补偿费等费用。第四十七条：占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。根据以上事实与法律规定，彭思远请求广州市中级人民法院判令大运公司立即离开大运家园并依法向业委会移交物业管理资料。六、关于彭思远的费用问题。大运公司既没有资格收费,更没有资格提高仅仅只有x栋业主的物业费,大运公司非常清楚,小区是一体规划,业主的公摊面积都在一起无法分离(比如,x栋有684平方米在所谓的一期会所),大运家园是一个整体,无论是地下车库、绿地、建筑物以及楼栋的排号(大运家园有9栋楼),都是分不开的。共同的环境,共享同一个物业的同样的服务质量。可是，大运公司单单把x栋抽出提高费用(从1.6元提高到2.5元)。收费价格是大运公司单方制定,没有法律依据。彭思远属于被胁迫缴纳,彭思远失去了公平、自愿的原则。彭思远及x栋全体业主多次向大运公司提出同一个小区区域内应该收费一样。但是大运公司拒绝改正,始终我行我素，还挑拨收费不同业主之间的矛盾，来掩盖大运公司的非法所得，并且服务极差。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第一章第四条：经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。第二章第九条：消费者享有自己选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供服务的经营者，自主选择服务方式，自主决定接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。第十条：消费者享有公平交易的权利。消费者在接受服务时，有权获得质量保障，有权拒绝经营者的强制交易行为。第十一条：消费者在接受服务时受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。第三章第十六条：经营者向消费者提��服务，应当恪守社会公德，诚信经营，保障消费者的合法权益，不得设定不公平、不合理的交易条件，不得强制交易。第十七条：经营者应当听取消费者对其提供的服务的意见，接受消费者监督。第六章第四十条：消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿。第四十八条：经营者提供服务有下列情形之一的，承担民事责任。（一）商品或者服务存在缺陷的。所以，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》，彭思远认为，大运公司随意提高物业费是违反《中华人民共和国消费者权益保护法》，应予以改正。七、关于垃圾费问题：当初开发商为了逃避税收，把一套（100平）的房子分成两套房产证，说是双拼房。大运公司收垃圾费时把一户人按两户收费（收两份），也是违反《中华人民共和国消费者权益保护法》第十条、第十六条之规定。一审已经判决是不合理收费（根据x栋5座904、905钟玉群的判决）。故此，彭思远要求大运公司返还多收取物业费和垃圾费。八、彭思远对大运公司代收垃圾费是否合法存在疑问。在一审法庭没有看到依据，需要大运公司出示法律依据。彭思远认为，大运公司没有权利代收垃圾费。九、根据广东省高院指导意见第4条第(1)款：具有下列情形之一的物业服务合同或有关合同条款应当认定为无效：建设单位未依照《物业管理条例》第二十四条第二款的规定选聘物业服务企业的。应当认定合同无效。大运公司系强行提供物业服务，应根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第二款：“物业服务企业拒绝退出、移交，并以存在事实上的物业服务关系为由，请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的，人民法院不予支持”的规���，大运公司无权收取物业费，而已经违规收取的费用应当退还给彭思远。综上所述事实和法律规定,一审忽略了彭思远的诉求条件,忽略了以上法律赋予彭思远的权利,忽略了以上法律条文的存在,避重就轻,为大运公司开脱责任,加重了彭思远的冤情无处诉说。法院是人民讲理的地方,是人民最后为自己争取权利的底线。法官要一视同仁,公正判决。许多法律条文都能帮助彭思远维权,可一审法官竟视而不见。仅仅轻描淡写的就偏向大运公司，有失法律的尊严。
大运公司二审答辩称：不同意彭思远的上诉请求，同意一审判决。
大运公司于2018年1月29日向一审法院提起本案诉讼，请求：1.判令彭思远支付2015年9月至2017年12月的物业服务费6767.6元及违约金（各月的逾期违约金以当月欠缴的物业服务费为本金，每日按千分之三的比例，自欠费当月的11日起计算至彭思远还清全部欠款之日止）给大运公司；2.判令彭思远支付2015年9月至2017年12月的垃圾处理费112元给大运公司；3.判令彭思远承担本案的诉讼费用。
一审法院经审理查明：
彭思远为广州市花都区新华街迎宾大道xxx号大运家园x栋4座xxx房的权属人，房屋建筑面积为96.68平方米。
大运家园小区的开发商为广州大运实业有限公司。
2012年2月9日，彭思远作为乙方与作为甲方的广州大运实业有限公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》第五条物业服务约定：甲方已按照国务院《物业管理条例》及《广东省物业管理条例》规定的方式和条件选聘具有相应资质的港联物业（广州）有限公司物业服务企业进行前期物业管理服务，并签订书面的前期物业服务合同……物业服务费为每月每平方米建筑面积（人民币）2.5元，由乙方自收楼之日起���月按时交纳。
2013年12月25日广州大运实业有限公司与港联物业（广州）有限公司解除双方签订的前期物业服务合同，并于2014年2月13日将涉案小区移交给大运公司管理。广州大运实业有限公司作为甲方与大运公司作为乙方签订的《物业管理委托合同》第一条约定：甲方将大运家园（物业名称）委托于乙方实行物业管理；第二条约定：物业座落位置广州市花都区××镇迎宾大道××号；第三条约定：乙方提供服务的受益人为本物业的全体业主和物业使用人，本物业的全体业主和物业使用人应遵守本合同所涉及的《业主公约》、《物业管理制度》，并承担相应的责任；第十七条约定：委托管理期限为大运家园小区成立业主委员会止；第二十一条约定：本物业的管理服务费，住宅房屋由乙方按建筑面积，一期每月每平方米1.6元，二期每月每平方米2.5元向业主或物业���用人收取；非住宅房屋由乙方按建筑面积一期每月每平方米3.5元；二期每月每平方米3.8元向业主或物业使用人收取。彭思远否认欠大运公司物业服务费。
庭审中，大运公司提交了一份落款日期为2014年2月19日的《大运家园前期物业服务合同》，称该份合同是与彭思远签订的，该合同约定“前期物业服务是指：自房屋出售之日起至业主委员会与物业服务企业签订的《物业服务合同》生效时止期间的物业服务”。其中第十条第3款约定：“甲方违反协议，不按本协议约定的收费标准和时间足额交纳有关费用的，乙方有权要求甲方补交，并从逾期之日起按每日应交费用的千分之三的标准向乙方支付违约金”。彭思远否认与大运公司签订该物业服务合同。
另查明，大运公司是于2012年11月5日向工商行政管理局注册并取得营业执照的物业管理公司。2015年8月30日涉案房屋所在大运家园成立了大运家园业主委员会。大运家园业主委员会成立后没有与新的物业管理企业签订物业服务合同。
彭思远自称在2015年8月小区成立业主委员会前一直有缴纳物业服务费，自小区成立业主委员会后至大运公司提起诉讼没向任何物业公司缴纳过物业服务费。
一审法院认为：
大运公司与建设单位广州大运实业有限公司签订的《物业管理委托合同》，是双方真实意思表示，内容没有违反法律法规的规定，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干法问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”的规定，上��《物业管理委托合同》合法有效，因此合同所涉物业的全体业主或物业使用人应按合同履行义务。大运公司提供的《大运家园前期物业服务合同》，因彭思远不予认可，大运公司也未能提供其他证据证实有与彭思远签订该份合同，故对该合同一审法院不予采纳。根据该委托合同第十七条约定“委托管理期限为大运家园小区成立业主委员会止”。大运家园小区于2015年8月30日成立了业主委员会，虽涉案小区成立了业主委员会，但至大运公司提起诉讼仍是由大运公司为涉案小区提供事实上的物业服务，故彭思远对业主委员会成立之日前大运公司提供的物业服务应按照《物业管理委托合同》履行缴纳物业服务费的义务，对业主委员会成立之后大运公司提供的物业服务参照《物业管理委托合同》履行缴纳物业服务费的义务。又因彭思远在庭审确认缴交物业服务费至2015年8月，之后一直未向包括大运公司在内的任何物业公司缴纳物业服务费，因此对大运公司要求彭思远支付物业服务费的主张，一审法院予以支持。经计算，自2015年9月起至2017至12月止共28个月，按每月2.5元/平方米计算，彭思远应向大运公司缴纳的物业服务费为96.68平方米×2.5元/平方米×28月=6767.6元。对每月每户应缴纳的垃圾处理费的问题，在庭审时，彭思远对每月每户按4元标准缴纳垃圾处理费的收费标准没有异议，一审法院予以认定，彭思远应向大运公司缴纳垃圾处理费4元/月×28月＝112元。对于彭思远是否应支付因迟缓缴交物业服务费而产生的违约金。大运公司与建设单位广州大运实业有限公司签订的《物业管理委托合同》的条款中，对迟缓缴交物业服务费是否应支付违约金没有进行约定，故大运公司要求彭思远支付违约金的主张，一审法院不予支持。对彭思远的抗辩其不是《物业管理委托合同》的当事人，也未与大运公司签订过服务合同，且大运公司在管理小区中未能提供干净整洁的环境给业主，服务态度差，私自挪用维修资金，侵占征地款，才导致其不向大运公司缴纳物业服务费，并要求大运公司退出管理的意见，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干法问题的解释》第一条“业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”、第六条“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持”的规定，因此彭思远所陈述的未签订过服务合同及大运公司提供的服务存在瘕疵���能成为彭思远不交物业服务费的理由，故对其该抗辩一审法院不予支持。对彭思远的其他抗辩意见，因不属本案审理范畴，一审法院不作审理，彭思远可另循途径解决。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条的规定，一审法院于2018年4月23日作出一审判决:一、彭思远于本判决发生法律效力之日起十日内向广州大运物业管理有限公司支付自2015年9月起至2017年12月止的物业服务费人民币6767.6元；二、彭思远于本判决发生法律效力之日起十日内向广州大运物业管理有限公司支付自2015年9月起至2017年12月止的垃圾处理费112元；三、驳回广州大运物业管理有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费104.8元，其中彭思远负担25元，广州大运物业管理有限公司负担79.8元。
本院经二审审查，确认一审法院查明的基本事实。二审诉讼中，大运公司表示按每月每平方米1.6元收取物业服务费的属一期，按每月每平方米2.5元收取物业服务费的属二期，彭思远表示除了其所在８栋以外的物业收费都是每月每平方米1.6元。彭思远并表示，大运家园业主委员会成立后已与新的物业服务企业签订物业服务合同，但新的物业服务企业未进驻小区提供物业服务。经查，大运公司起诉主张物业服务费的同类案件，已有本院二审审理作出终审判决。
本院认为：依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应���围绕当事人的上诉请求进行。据此，针对彭思远的上诉请求，认定如下：
一、大运物业公司本案诉请彭思远支付物业服务费、垃圾处理费的问题。目前，广州大运实业有限公司、大运公司签订的《物业管理委托合同》未被认定无效或被撤销。即使彭思远对前述合同效力不予认可，但彭思远没有证据证明涉讼期间存在其他物业公司对涉案小区提供物业服务。结合彭思远亦曾向大运公司支付过部分物业服务费的事实，可以认定大运公司实际进驻涉案小区并提供了物业管理服务。一审认定彭思远、大运公司之间存在物业服务合同关系，彭思远应向大运公司支付物业服务费，公平合理。因彭思远房屋为涉案小区二期物业，其所签《广州市商品房买卖合同（预售）》约定物业服务费为每月每平方米建筑面积2.5元，彭思远也表示在2015年8月小区成立业主委员会前一直���缴纳物业服务费，本案诉讼中彭思远主张按照1.6元/月/平方米的标准计付物业服务费，缺乏事实和合同依据，其上诉要求大运公司退还多收取的物业服务费，理由不能成立。关于垃圾处理费的问题，在本案一审庭审中，彭思远对每月每户按4元缴纳垃圾处理费的收费标准没有异议，一审法院予以认定，所作处理，并无不当。
二、彭思远上诉要求确认广州大运实业有限公司、大运公司签订的《物业管理委托合同》无效的问题。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，“符合下列情形之一，业主委员会或者业主请求确认合同或者合同相关条款无效的，人民法院应予支持：（一）物业服务企业将物业服务区域内的全部物业服务业务一并委托他人而签订的委托合同；（二）物业服务合同中免除物业服务企业责任、加重业主委员会或者业主责任、排除业主委员会或者业主主要权利的条款。前款所称物业服务合同包括前期物业服务合同。”涉及全体业主共同利益的主张，以业主委员会作为诉讼主体为宜。彭思远作为业主对涉案前期物业服务合同主张无效的情形与上述司法解释所规定的内容并不相符，本案不予处理。
三、彭思远上诉要求大运公司立即撤离大运家园并依法向业委会移交物业管理资料、返还公摊收入属于彭思远个人部分、返还维修基金、返还征地款、返还电业局返还业主的电费、大运公司赔偿给彭思远带来的经济和精神损失费等主张，因其并未在本案一审诉讼中提出反诉，大运公司不同意纳入本案审理范围，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，彭思远应另行处理。
综上所述，彭思远的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费209.6元，由彭思远负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵云川
审判员 李 民
审判员 柳玮玮
二〇一八年六月二十六日
书记员 杨仁义
冯镇辉