浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民初270号
原告：陈忠标，男，1957年11月28日出生，汉族，住浙江省诸暨市。
委托诉讼代理人：李乐敏，浙江振邦律师事务所律师。
被告：浙江万达建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道大桥路98号。组织机构代码74345703-6。
法定代表人：周伯成，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨泽峰，浙江大公律师事务所律师。
被告：怀化宏宇房地产开发有限公司，住所地湖南省怀化市鹤城区顺天南路（顺天桥宏宇新城售楼中心）。
法定代表人：黄伟飞，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱树英、邵万权，上海市建纬律师事务所律师。
原告陈忠标为与被告浙江万达建设集团有限公司（以下简称万达公司）、被告怀化宏宇房地产开发有限公司（以下简称宏宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2014年1月13日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭于2015年7月15日作出（2014）浙绍民初字第4号民事判决。宏宇公司不服，向浙江省高级人民法院提出上诉。浙江省高级人民法院于2016年2月18日作出（2015）浙民终字第19号民事裁定，以原审对工程造价等基本事实认定不清为由发回本院重审。本院于2016年3月16日立案受理后依法由审判员赵启龙、代理审判员钟丽丹、丁敏佳另行组成合议庭，后依法变更为由审判员赵启龙、代理审判员张百元、张亚彬组成合议庭，于2016年5月23日、2016年10月9日、2017年1月10日三次公开开庭审理了本案。期间，本院委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司按照“浙江省建筑工程94定额规则”对湖南怀化三完小工程造价进行补充鉴定。（第一次补充鉴定期间自2016年6月23日至2016年9月2日），2016年10月17日，陈忠标、宏宇公司对绍兴市建新造价咨询事务所有限公司出具的绍建审2016第205号《工程造价鉴定意见书》提出书面异议，本案进行第二次补充鉴定（补充鉴定期间自2016年10月17日至2016年12月22日）。原告陈忠标的委托诉讼代理人李乐敏，被告万达公司的委托诉讼代理人杨泽峰、被告宏宇公司的委托诉讼代理人朱树英（第二次到庭）、邵万权到庭参加诉讼。鉴定人张建新于2016年10月9日、2017年1月10日两次出庭接受质询。因案情复杂，经本院院长批准，本案延长审限两个月。本案现已审理终结。
原告陈忠标向本院提出诉讼请求：1、判令被告万达公司支付原告工程款73474352元（具体以法院委托审计为准），并按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付该欠款自2012年9月4日至付清日止的利息；2.判令被告宏宇公司对被告万达公司的上述债务承担连带清偿责任；3、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：二被告曾订立“宏宇新城*巴萨名门”南区、北区建设工程施工合同。后被告宏宇公司为履行与怀化市人民政府订立的“关于在宏宇新城新建怀化市完全小学（怀化市三完小）本部的协议”的协议，将该“怀化市三完小”工程交由被告万达公司施工，后万达公司与原告口头约定以工程决算总价1%作为承包款的对价转由原告施工，施工范围：教学楼、科技图书馆、试验楼、门卫室、幼儿园、体育馆、配套用房、地下车库等，由原告实行独立核算、自负盈亏。后原告自行组织人员进行垫资施工，至2012年8月20日竣工。被告怀化公司未经竣工验收，即将学校交于政府于2012年9月3日进行了开学典礼。原告多次要求被告对工程款进行结算，并要求支付工程款，但被告借故至今未予给付。现经原告自行委托对施工工程造价进行审计，其造价暂定为91278152元（具体由法院委托中介机构进行造价审计为准）。至今工程款分文未付。被告宏宇公司将诉争工程交由被告万达公司后，万达公司又将工程转由原告施工，根据相关法律及司法解释规定原告与被告万达公司之间的施工合同应属无效，原告系该工程的实际施工人，现依据相关规定，请求判如所请。
被告万达公司辩称：一、宏宇公司所属的怀化市迎丰路完全小学（下称“三完小工程”）确是由万达公司包给原告施工的。宏宇公司将该工程发包给万达公司施工较为突然，双方当时并未达成并签订相应建设工程施工合同。同时，也因种种原因，万达公司与宏宇公司至今未能就该工程达成并签订相应建设工程施工合同。为此，在包给原告陈忠标施工时，万达公司与原告也仅口头约定万达公司只收取工程决算造价的1%的承包款。二、因施工合同未能签订，工程施工过程中双方无法确定计量和计价办法，宏宇公司对原告项目部报送的工程量和价款事项也从未给予确定处理，宏宇公司支付给万达公司的工程款中也从未确定有专属支付三完小工程的工程款，万达公司因此也未向原告项目部支付过三完小工程款，该工程实际是由原告项目部垫资施工完毕的。三、现三完小工程在完工后已交付宏宇公司投入使用，具备了工程款结算条件，希望法院能依法确认三完小工程的造价，并合理确定万达公司在诉争工程中的相关责任。
被告宏宇公司辩称：一、宏宇公司与被告万达公司签订的施工合同合法有效并已实际履行，宏宇公司与原告无合同关系，原告也不是涉案工程的实际施工人，原告直接起诉被告宏宇公司无合同和法律依据。1、被告宏宇公司与被告万达公司的承发包关系合法，双方签订的施工合同有效。本案中，宏宇公司是具有政府核发的一级房地产开发资质证书，在怀化市投资开发的诉争项目具有建设用地、建设工程的一应许可手续，系合法的房地产开发商；被告万达公司具有一级施工总承包资质，系合法的承包商。本项目经招标投标，被告万达公司中标。双方签订的南区、北区两个建设工程施工合同均经怀化市建设局备案，三完小工程系南区项目规划调整后增加于南区承发包合同并已实际履行的承包内容。因此，被告宏宇公司与被告万达公司是合法的承发包关系，被告宏宇公司与被告万达公司的承发包合同包括三完小增加的项目均合法有效。2、三完小工程的承包人为被告万达公司，被告万达公司已实际履行了承包义务。施工过程中的会议记录、签证记录、被告万达公司的工程款支付申请表、被告宏宇公司的支付凭证等一系列证据均可证明，三完小工程由被告万达公司承包施工。双方在南区的备案合同载明被告万达公司派驻现场的项目经理，在合同履行过程中凡应由被告万达公司签证或双方的来往文件，均由被告万达公司签名或签收。宏宇公司与原告陈忠标没有发生事实上的合同关系，三完小工程是由万达公司宏宇新城项目部负责施工完成的，万达公司宏宇新城项目部2012年12月31日发的函也能直接证明三完小工程是与南区地下车库、8#-11#楼、17#-22#楼一起履行的。因此，三完小工程的承包人万达公司履行了其承包施工的义务，发包人宏宇公司也履行了支付工程款的发包人义务。3、原告与宏宇公司无合同关系，原告也无任何证据证明其是三完小工程的实际施工人，原告直接起诉宏宇公司无合同和法律依据。被告宏宇公司与被告万达公司系湖南省怀化市“宏宇新城.巴萨名门”南区、北区项目的发承包双方。原告自称与被告万达公司以口头方式转包工程，系工程南区项目中的单位工程三完小的实际施工人，但被告宏宇公司并不知情，被告万达公司的转包也未经被告宏宇公司的同意。被告宏宇公司与原告从未签订过任何合同或补充合同等文件，也从未发生过工程签证等合同履行过程中的法律关系，原告并非被告宏宇公司的合同相对人。根据《民事诉讼法》第64条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，即谁主张、谁举证。原告陈忠标主张自己是涉案工程的实际施工人，但提交的证据，均不能证明其实际施工人的身份。原告至今不能提供与被告万达公司之间的分包或者转包合同，更没有证据证明与发包人之间已经形成了事实上的合同关系。本案从开庭审理到现在，原告陈忠标从未能提供任何证据证明其是三完小工程的实际施工人。而被告万达公司违背诚实信用原则，置自己非法转包的法律风险不顾，违背常理为原告作证承认非法转包工程的事实，我们完全有理由怀疑原告与被告万达公司为了某种目的，串通恶意诉讼。仅凭万达公司与原告之间的口头陈述，在原告未提供任何证据的情况下不应认定其实际施工人的主张成立。并且，原告提供的证据材料，也恰恰证明原告主张实际施工人身份并不成立。即使原告确系本案被告转包形成的实际施工人，其实际施工发生在原告和被告万达公司之间；被告万达公司承认原告确系其转包的实际施工人，那也只能证明原告与被告万达公司的转包无效，因转包引起的无效行为应由原告和被告万达公司承担相应的法律后果；同时，这一事实也证明被告万达公司对被告宏宇公司依约已构成了根本性的违约。原告与被告万达公司的转包关系有待法院调查查明，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“司法解释”）第二十六条明确规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，和浙江省高级人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十三条规定：“实际施工人的合同相对人破产、下落不明或者经营状况严重恶化，或者实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效，可以按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条第二款提起包括发包人在内为被告的诉讼”。即便原告与被告万达公司之间确实存在转包关系，原告也只有当被告万达公司已破产、下落不明或经营状况严重恶化，才能起诉作为发包人的宏宇公司。现在，本案中并无这样的事实和证据，因此，原告起诉宏宇公司没有合同依据和法律依据，本案原告对宏宇公司的起诉依法不应受理，受理后也应依法予以驳回。二、被告万达公司将诉争项目南区施工合同中的单位工程三完小转包给原告，其行为无效。被告万达公司的转包对被告宏宇公司构成根本性违约，万达公司应依约承担违约责任，并应由法院没收万达公司和原告的非法所得。1、被告万达公司将诉争项目南区施工合同中的单位工程三完小转包给原告，其转包行为因违反法律强制性规定而无效，作为转承包人的原告无权要求按照原合同中约定价款的计价方式及支付方式来向发包人宏宇公司主张工程价款。首先，被告万达公司将诉争项目南区施工合同中的单位工程三完小转包给原告，违反我国法律法规的强制性规定，转包行为无效。我国《合同法》第二百七十条、《建筑法》第二十八条及建设部颁布施行的《建设工程质量管理条例》第七十八条均明确规定禁止转包行为，即转包为我国法律法规所禁止，转包行为因违反法律、法规的强制性规定而无效。司法解释及住房城乡建设部颁布施行的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（下称“查处办法”）对转包行为的无效做出进一步的规定。司法解释第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”查处办法第六条规定：“本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”第七条规定：“存在下列情形之一的，属于转包：（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；…”本案中，被告万达公司自认作为承包人，在未经发包人宏宇公司同意，宏宇公司完全不知情的情况下，不仅违约进行分包，而且实施了法律禁止的转包。在正常、合法的施工承包关系中，施工单位在承接工程之后，即使收取管理费或配合费，也应当实际履行其管理责任，而被告万达公司在收到巨额工程款的同时，自己不组织施工，也不承担项目管理责任，在工程开工后将其承包的大部分工程收取管理费后转包给没有资质的陈忠标等个人。被告万达公司的行为正是查处办法规定的以上转包的情形，被告万达公司与原告之间的转包行为违反了上述法律法规的强制性规定，转包行为无效。其次，因转包行为无效，转承包人根本不可能取代转包人在原合同中的当事人地位。转包后，原告与原合同发包人宏宇公司或承包人万达公司之间并不是按照原合同的约定来履行权利和义务的。因此，作为转承包人的原告陈忠标也无权要求按照原合同中约定价款的计价方式及支付方式来向发包人宏宇公司主张工程价款，发包人宏宇公司只需在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而本案不存在发包人宏宇公司欠付工程款的事实。2、被告万达公司的转包对被告宏宇公司构成根本性违约，万达公司应依约承担违约责任，并应由法院没收万达公司和原告的非法所得。被告万达公司违反合同约定和法律的规定转包工程，应该承担违约责任，并由法院依法没收违法所得。被告宏宇公司与被告万达公司双方的北区、南区发承包合同明确约定：“本工程未经发包人同意不得分包，如承包人擅自分包，发包人有权要求承包人按分包工程总价的20%支付违约金。”本案中被告万达公司不仅违约进行分包，而且实施了法律禁止的转包。被告万达公司不履行合同约定的承包人义务，在工程开工后将其承包的大部分工程收取管理费后转包给没有资质的陈忠标等个人。被告万达公司转包工程的行为，对被告宏宇公司构成根本性违约，理应按合同约定承担违约责任。根据被告万达公司提供的证据，可以证明被告万达公司不但非法转包了三完小工程，也转包了南区住宅8-11#，17-22#、地下室东区块、中区块工程，证明其严重违约的事实。被告宏宇公司要求法院调查查明被告万达公司转包的工程量，按照其转包工程总价的20%支付被告宏宇公司违约金。根据司法解释第四条和查处办法第十三条规定：“县级以上人民政府住房城乡建设主管部门要加大执法力度，对在建筑市场和施工现场监督管理等工作中发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，应当依法进行调查，按照本办法进行认定，并依法予以行政处罚。（二）对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位，依据《建筑法》第六十七条和《建设工程质量管理条例》第六十二条规定，责令其改正，没收违法所得，并处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”原告和被告万达公司非法转包的行为，还应该依法承担法律责任，由法院依法没收被告万达公司和原告的非法所得，并追究其它的法律责任。三、被告宏宇公司已全面履行与被告万达公司的施工合同，三完小工程已支付工程款5680万元，被告宏宇公司不欠付被告万达公司任何工程款，原告要求被告宏宇公司支付工程款更是缺乏法律依据。1、被告宏宇公司已全面履行与被告万达公司的施工合同的义务，三完小工程合同造价为3200万元，被告宏宇公司已支付三完小工程的工程款共5680万元。原告对本案的起诉不仅程序上违反法律规定，在实体上也有违本案的基本事实。原告称：“原告自行组织人员进行垫资施工”；“原告多次要求被告对工程款进行结算并要求支付工程款，但被告借故至今未予支付”。由于原告在诉状中统称被告，未明确是指宏宇公司还是万达公司，如果此说指向被告宏宇公司，这根本不是本案事实。被告宏宇公司与被告万达公司北区项目合同价款为11000万元，南区项目合同价款为36000万元，南区增加项目三完小工程合同造价为3200万元，合计总价为50200万元。按合同规定，至竣工决算完成前，应按合同暂定价作为支付依据，即应付工程款为45180万元，而被告宏宇公司已就两个项目支付工程款合计总额达54920万元，已多付9740万元，其中包括已支付南区合同增加的三完小工程价款5680万元。万达公司项目部2012年10月31日发给宏宇公司的函可以证明三完小工程是与南区地下车库、8#--11#、17#--22#楼一起履行的，此时被告万达公司已经收到工程款1.7125亿元（包含三完小工程）。在工程决算没有完成且被告万达公司从未申报月完成工程量的前提下，被告宏宇公司已经按合同约定超额支付工程款（即使按合同约定全额支付也仅需5.02亿元，实际已支付5.492亿元还不包括安全文明施工措施费436万元）。因此，在本案中根本不存在被告宏宇公司欠付承包人即本案被告万达公司工程款的事实，被告宏宇公司已全面履行与被告万达公司的施工合同的义务。为澄清案件涉及工程付款的本来面目，全面查明作为发包人是否拖欠承包人工程款的案件事实，追回已超付的工程价款，被告宏宇公司已在项目所在地另案提起诉讼，要求被告退还多收取工程价款并要求对全部工程价款进行司法鉴定，依法维护自己的合法权益。2、被告宏宇公司不仅未欠付任何工程款，被告万达公司还多收取工程款9740万元，故迟迟不移交完整的结算资料，原告要求被告宏宇公司支付工程款缺乏法律依据，不应得到法院的支持。首先，原告始终没有证据证明其是三完小工程的实际施工人，在没有任何证据证明原告与涉案工程有关的情况下，原告起诉要求已完全履行发包人义务的宏宇公司支付工程款毫无法律依据。其次，本案结算工作一直不能正常进行，责任完全在于被告万达公司，因为多收取了巨额工程款，被告万达公司有违常理地一直不移交完整的结算资料。目前两项目工程包括三完小工程早已通过竣工质量验收，并已交付使用。由于被告已多收取原告的巨额工程款，在工程质量验收通过后，不及时进行工程完工结算，也不及时提交工程结算书。被告宏宇公司承包的北区项目于2011年12月20日通过竣工验收，被告万达公司违约于2012年10月8日才提交了北区项目的工程结算书，但至今尚未提供完整的竣工结算资料；南区工程早已于2013年9月27日和9月29日通过竣工验收，被告宏宇公司先后两次书面催告，直至2014年9月5日庭审中，被告宏宇公司提出万达公司在工程质量验收之后，由于已多收取工程款而迟迟不进行工程结算的质疑后被告万达公司的南区工程结算书及竣工资料才于2014年9月19日提交，并且移交的仍是不完整的结算资料。被告万达公司这样违背常理的行为的真正原因就是其多收取了工程款9740万元。第三、被告万达公司承认原告确系其转包的实际施工人，也只能证明原告与被告万达公司的转包无效，因转包引起的无效行为应由原告和被告万达公司承担相应的法律后果。即使被告万达公司在被告宏宇公司不知情的情况下，将三完小工程转包给了原告，根据以上司法解释第二十六条及浙江省高院的明确规定，本案原告不仅不能起诉宏宇公司，即使起诉发包人宏宇公司也只在欠付工程款的范围内对原告承担责任，而所有证据均证明被告宏宇公司并不欠付被告万达公司任何工程款，宏宇公司早已全面履行作为发包人的合同义务。因此，原告要求被告宏宇公司支付工程款毫无法律依据，不应得到法院的支持。综上，本案原告不是被告宏宇公司的合同相对人，也不是涉案工程的实际施工人；被告宏宇公司也不存在欠付被告万达公司工程款的事实，原告的起诉不具备基本的条件；如法院查明被告万达公司将涉案工程转包给原告，则被告万达公司对宏宇公司构成根本违约，应按照转包的工程量依约承担违约责任，原告和被告万达公司应被依法没收非法所得。综上，原告不能起诉与其没有合同关系的宏宇公司，即便存在诉权的情况下，由于宏宇公司不存在欠付万达公司工程款，故无须承担连带责任，且原告诉请的工程款缺乏相应的依据，已经被浙江省高级人民法院的民事裁定书予以否定，故请求依法驳回原告对被告宏宇公司的全部诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院查明事实如下：
2009年11月20日，被告宏宇公司与被告万达公司签订《宏宇新城*巴萨名门建设工程施工合同》一份，约定工程名称：宏宇新城*巴萨名门（北区），工程内容：建筑施工图范围内的工程内容，总建筑面积110688㎡，工程立项批准文号：怀发改投[2009]64号。承包范围：施工图范围内的基础、土建、水电安装工程，包工包料。合同价款：暂定壹亿壹仟万元（￥11000万元人民币）。2011年8月28日，被告宏宇公司又与被告万达公司签订《宏宇新城*巴萨名门建设工程施工合同》一份，约定工程名称：宏宇新城*巴萨名门（南区），工程内容，建筑施工图范围内的工程内容，总建筑面积302103.85㎡，其中：高层18幢，建筑面积220801.41㎡，小高层5幢，建筑面积35058.11㎡，多层1幢，建筑面积2748.83㎡，地下室43495.5㎡。工程立项批准文号：怀发改投[2011]51号。承包范围：施工图范围内的基础、土建、水电安装工程，包工包料。合同价款：暂定叁亿陆仟万元（￥36000万元人民币）。两份合同均约定本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：①本工程结算：工程量根据竣工图、发包人签证的施工变更联系单与设计单位的设计变更联系单、图纸会审纪要、协调会纪要和《浙江省建筑工程预算定额》（94版）的有关工程量计算规则，按实计算。工程款（进度款）支付均约定为：承包人在每月25日上报按下述形象节点完成的工作量，经发包人审核确认后，在次月十五日前支付已审核确认的完成工作量70%的工程款。…（2）竣工验收合格后一个月内付至审核确认完成工作量的85%；（3）工程竣工验收合格、发包人收到承包人递交的竣工验收备案所需的合格资料后15天内付至完成工程量的90%；（4）竣工决算后三个月内付至总造价的95%；（5）余款5%作为质量保修金，质量保修金待保修期满一年时返回2.5%，满二年时15天内返还2%，满三年时15天内余额付清（不计息）。竣工验收与结算均约定：工程完成后，承包人向发包人提交竣工报告，发包人收到竣工报告后一个月内组织验收。验收合格后60天内承包人向发包人递交结算报告，发包人在收到结算报告后二个月内完成初审，三个月内审核完毕，具体按财建[2004]369号文件执行。所附《工程质量保修书》同时载明：质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。合同签订后，被告万达公司依约进行了施工，被告宏宇公司已陆续支付万达公司工程款54920万元。
2011年5月23日，宏宇公司与怀化市人民政府签订了《关于在宏宇新城新建怀化市完全小学（怀化市三完小）本部的协议》，就新建怀化市三完小作出约定。该协议签订后，被告宏宇公司将怀化市三完小工程交给被告万达公司承建，被告万达公司将该工程又转包给原告陈忠标施工，并约定按照工程造价的1%收取管理费。2011年6月1日，怀化市发展和改革委员会发布《关于核准“宏宇新城”一期巴萨名门建设项目的补充批复（怀发改投〔2011〕51号）》文件，注明：核准新建6栋高层、1栋多层、17栋小高层，总建筑面积332370平方米。其中住宅面积302762.3平方米，小学、幼儿园面积29607平方米。后陈忠标实际组织人员、机械进场施工。2012年9月3日，三完小工程交付政府投入使用。因原告认为万达公司、宏宇公司未支付相应工程款，故起诉来院，要求判如所请。
2014年11月，被告宏宇公司单方对怀化宏宇新城*巴萨名门南北区工程组织初审后，核定初审造价北区为139190129元，南区住宅为394209786元，三完小工程为53161178元。
2015年4月1日，经原告陈忠标申请，本院委托的绍兴市建新造价咨询事务所有限公司对三完小工程出具鉴定意见：1、原告陈忠标施工的湖南怀化宏宇新城三完小工程造价为72122616元（已扣除1%承包款）；2、两被告（甲、乙方）之间的宏宇新城三完小工程造价为72851127元。原告陈忠标为此次鉴定支付鉴定费538251元。
2016年2月18日，浙江省高级人民法院作出（2015）浙民终字第19号民事裁定，以“绍兴市建新造价咨询事务所有限公司鉴定适用的计价标准有误，原审对工程造价等基本事实认定不清”为由，将本案发回本院重审。
2016年6月23日，本院委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司按照浙江94定额标准对涉案三完小工程进行工程造价审计，该公司于2016年9月2日出具鉴定意见：1.原告陈忠标施工的湖南怀化宏宇新城三完小工程按照“浙江省94定额规则”计算的造价为58506683元（已扣除1%承包款）；2.两被告之间的宏宇新城三完小工程按照“浙江省94定额规则”计算的造价为59097660元。后于2016年12月22日出具补充鉴定意见，对原鉴定结论修正为：1.原告陈忠标施工的湖南怀化宏宇新城三完小工程按照“浙江省94定额规则”计算的造价为58425551元（已扣除1%的承包款）；2.两被告之间的宏宇新城三完小工程按照“浙江省94定额规则”计算的造价为59015708元。原告陈忠标为此支付鉴定费179417元。
以上事实，由陈忠标提交的《关于在宏宇新城新建怀化市完全小学（怀化市三完小）本部的协议》、2012年9月3日《边城晚报》、2012年9月4日《怀化日报》、照片一组，宏宇公司提交的《宏宇新城.巴萨名门建设工程施工合同》（北区、南区）、《关于核准“宏宇新城”一期巴萨名门建设项目的补充批复（怀发改投[2011]51号）文件、《已付工程款清单及支付凭证》、怀化宏宇新城.巴萨名门南北区工程决算审核汇总表及浙江省高级人民法院（2015）浙民终字第19号民事裁定书、绍兴市建新造价咨询事务所绍建审2014第187号工程造价鉴定意见书、绍建审2016第205号工程造价鉴定意见书及补充鉴定意见书、鉴定费发票等证据证实。
经双方当事人确认，本案的争议焦点有：一、原告陈忠标是否系涉案三完小工程的实际施工人，其向被告万达公司、宏宇公司主张工程款项是否具有事实及法律依据；二、本案涉案三完小工程造价应如何确定；三、被告万达公司、被告宏宇公司欠付工程款数额应如何确定。
关于第一个争议焦点，本院认为，被告宏宇公司为履行与怀化市人民政府签订的《关于在宏宇新城新建怀化市完全小学（怀化市三完小）本部的协议》，将三完小工程交给被告万达公司承建，双方当事人主体适格，具有相应的开发、施工资质，应为有效。而后，被告万达公司将三完小工程整体转包给原告陈忠标施工，原告陈忠标为不具有施工资质的个人，该转包行为违反了国家法律的强制性规定，应属无效。转包行为虽然无效，但因涉案工程已经实际竣工并于2012年9月3日交付使用，原告陈忠标作为涉案工程的实际施工人，要求被告万达公司支付工程价款，并进而根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，要求被告宏宇公司在欠付工程价款范围内对其承担付款义务，具有事实及法律依据。被告宏宇公司虽然对原告陈忠标的实际施工人身份提出异议，认为三完小工程的施工人为被告万达公司，但从陈忠标提交的工资付款凭证及相应分包合同来看，其已实际组织了三完小工程的施工并支付了部分分包工程款，被告万达公司亦对其实际施工人的身份及施工、支付分包工程款的行为予以认可，故对被告宏宇公司关于原告陈忠标不是案涉三完小工程实际施工人的抗辩意见，本院不予采信。
关于第二个争议焦点，即涉案三完小工程造价应如何认定的问题，绍兴市建新造价咨询事务所有限公司于2016年12月22日出具了相应的鉴定意见，各方当事人针对鉴定意见主要存在以下争议：
1.关于工程造价的计价标准问题。
原告陈忠标及被告万达公司认为，建设工程施工合同系民事合同，合同当事人对于工程造价计算有争议的，应该按照当事人之间的约定处理，如果没有约定，则应按照司法解释的规定，参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。本案双方涉案工程并未签订书面合同，工程造价应按照“湖南定额”计算确定，故应尊重原一审委托鉴定机构所作出的鉴定意见，重审作出的鉴定意见的前提是错误的，浙江94定额是20多年前工程造价的计算规则和依据，现在已经废止，在双方当事人没有补充约定的情况下，适用已经废止的浙江94定额来计算涉案工程造价显然是极不合理的。
被告宏宇公司认为，案涉三完小工程应以浙江94定额为依据进行工程造价鉴定。首先，浙江省高院在（2015）浙民终子第19号民事裁定书中已明确案涉三完小工程应按照浙江94定额进行计价，该裁定为终审裁定，已经发生法律效力，应予遵照执行；其次，采用浙江94定额符合当事人的实际情况和交易习惯。本案中，南区、北区、三完小工程的发包人和承包人是相同的，南、北区合同均明确约定采用浙江94定额，而三完小工程从规划到勘察、设计、施工到监理的实施，均未与南区工程有明确的区分，且部分工程签证单亦有按照浙江94定额结算的标准，基于此，可认定在交易过程中已经形成按照浙江94定额结算的交易习惯；再次，采用浙江94定额符合各方当事人的真实意思表示，“湖南定额”从未在南、北区施工合同及三完小工程签证单中出现，故以“湖南定额”作为结算依据，脱离了当事人意思所及的范围，依据不足。
本院认为，本案中，怀化市发改委《关于核准“宏宇新城”一期巴萨名门建设项目的补充批复》、怀化市规划局关于三完小的总平面图，均将三完小工程列入了宏宇新城.巴萨名门（南区）工程的范畴。宏宇新城.巴萨名门（南区）的勘察、设计、监理合同所涉及的范围均包含了三完小工程，包括三完小工程在内的北区、南区工程均由宏宇公司发包给万达公司承建。施工过程中，有部分工程联系单、签证单注明按原合同结算、按浙江94定额结算，在案的多份南区工程会议纪要均涉及到三完小工程的建设内容，也即三完小工程项目部在施工操作上并未严格区分南区住宅工程和三完小工程。三完小工程竣工后，2012年10月31日万达公司为催讨工程款向宏宇公司发函，其中列明的三完小工程各项目计价标准与南区工程的计价标准并未明确说明差异。综上，涉案三完小工程从规划、设计、施工以及万达公司主张结算之初均未与南区工程有严格区分，根据诚实信用原则并结合本案实际，宜根据“浙江94定额”来计算确定涉案工程造价，且浙江省高级人民法院（2015）浙民终字第19号民事裁定对此业已明确。故本院委托鉴定机构按照“浙江94定额”标准对涉案工程造价进行计算确定，并无不当。
2.关于人工费的补差问题。
绍兴市建新造价咨询事务所有限公司绍建审2016第205号补充鉴定意见对人工费补差问题进行了说明：关于人工工价的问题。兹因按照“浙江省建筑工程94定额规则”进行补充鉴定，而该定额人工工价仅为16.5元/日，又未见原、被告对人工工价调整的有效协议，故鉴定初稿无法调整。然人工工价上升也是事实，原告建议鉴定人按两种方法计算人工调整的具体金额，供审理时参考。①若按浙江省（绍兴市）公布的施工期前80%月份人工信息价68.6元/工日调整，须增加造价263529工日*（68.6-16.5）*1.0343=14200795元；②若按施工期湖南怀化当地发布的（平均信息价62元/工日原2014第187号鉴定意见书调整价）须增加造价263529工日*（62-16.5）*1.0343=12401846元。
原告陈忠标认为，根据浙江94定额，人工工价为16.5元/日，该定额人工工价与市场严重脱节，即使适用浙江94定额，也应该进行人工费补差，应该按照浙江公布的人工信息价，将14200795元计入工程造价中。
被告万达公司认为，适用已经废止的94定额确定工程造价，显然会造成各方利益失衡，对于人工费，从公平的角度应该予以相应调整。
被告宏宇公司认为，人工费不应予以调整。因为：1、浙江省高院在二审裁定书中明确认定按照浙江94定额进行计价，并未提及另行对人工费进行补差，而浙江94定额本身也没有关于补差的规定；2.本案不具备人工费补差的市场条件。因为补差是通过双方协商进行的，通常双方除了约定向上调差外，还同时存在向下下浮的习惯做法。在宏宇公司与万达公司的施工合同中，约定了在浙江94定额基础上下浮11.5%。本案中，鉴定机构仅强调调增的补差，而不考虑下浮，片面对人工费进行补差，这样的做法明显偏袒原告和万达公司，应予纠正。
本院认为，首先，本案中，万达公司与宏宇公司就案涉三完小工程并未签订书面的建设工程施工合同，双方并无人工费补差的约定，在且实际履行过程中，各方也未就人工费补差达成一致意见，故原告陈忠标，被告万达公司主张人工费补差欠缺相应的合同依据。其次，如前所述，虽双方就涉案工程造价应按浙江94定额计算确定，但目前并没有我省建筑行业关于在适用94定额计价时进行人工费调整的政策法规。再次，94定额的人工费计取并不完全等同于实际施工过程中施工企业支付的人工费用，在适用94定额计价而人工费没有特别约定的情况下，并不意味着可以按照实际人工价格进行调整补差，如本案中宏宇公司与万达公司在签订宏宇新城.巴萨名门南、北区工程施工合同时就人工费约定为28.5元/工日、35元/工日，该人工费用本身就远远低于订立合同当时建筑行业的实际人工费用；况且双方在签订南、北区合同时也并非是单独对人工费一项进行调整，如双方在南、北区施工合同中在对人工费调整的同时也对综合费率进行了调整，故而仅仅对人工费单项进行调整亦可能悖离当事人订立合同的意思表示，导致当事人之间的利益失衡。综上，原告陈忠标要求对涉案工程进行人工费补差的意见，依据不足，本院不予采纳。
3.关于毛石混凝土基础工程应否计入工程造价的问题。
宏宇公司认为，该项工程不应计入工程造价，应核减造价4811782元。具体理由是：一、该项工程没有进行设计变更。毛石混凝土基础工程不属于原施工图的工程范围，若进行基础处理，必须由设计单位进行设计变更，在没有设计变更的情况下，不应计入工程造价。二、签证单真实性存疑，正常情况下，基坑挖槽时间应早于基础处理，但本案中，基槽开挖是10月6日，基础处理时间是9月23日，所以该系列签证时间上完全不可能成立。三、签证单内容存疑。签证单有两栏“基本情况”及“验收情况”基本情况中引用了一条规范，“如基础不在持力层，则需挖至持力层后以毛石混凝土回填”，但这并不是现场验收情况。此外，根据鉴证单，基槽开挖深度均为1.65米，并未出现另行挖至持力层的情况，故该签证单内容无法证明毛石混凝土确实进行了施工。四、该毛石混凝土所涉签证仅有监理单位和施工单位的盖章，无建设单位盖章，并非有效签证。对于该争议鉴证资料，鉴定机构没有进行单列，也没有核实毛石混凝土基础工程是否已施工（可通过现场踏勘认定），反而仅依据鉴定机构的主观判断，以该真实性存疑的签证单来进行造价鉴定并计入工程总价，应属于以鉴代审。为证实涉案毛石混凝土基础工程未做的事实，宏宇公司提交了湖南省怀化市建设工程监理有限公司于2016年9月19日出具的情况说明及证人刘某的当庭证言。
就宏宇公司关于案涉毛石混凝土基础工程提出的异议，鉴定机构复查意见认为：1.湖南省怀化市建设工程监理有限公司全程参与涉案工程的监理；2.查阅由建筑设计项目技术代表张斌出具的草图，该草图不符合设计变更技术要求及形式要件，缺乏操作性，与图纸基础设计说明不符，不能作为计算依据；3.涉案毛石混凝土基础造价系根据施工图、工程变更联系单及场地自然土标高为依据，结合定额计算规则计量。查阅地基质量验收记录、基础工程质量验收记录及主体工程质量验收记录，并未发现矛盾之处。因为不是全部基础作修改，只是局部基础土质不符合设计要求而做出变更，并且在地基质量验收记录中也有明确说明，鉴定依据充分；4.在地基质量验收记录中均由建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位签字盖章，符合地基基础验收资料要求，证明施工变更的事实；5.在地基质量验收记录描述基本情况中：“基础底必须进入持力层300以上，如基地不在持力层上，必须挖至持力层后用C15毛石混凝土回填，再用C15砼（500以内）垫至基地标高，基础砼C30、垫层C15”，该验收记录有五方签字、盖章，符合隐蔽工程基础加固的事实；6.地基质量验收记录、基础工程质量验收记录中均有体现，局部地基不符合设计要求，其基础作出修改，上述验收记录足以证明局部基础加固的事实；7.地基质量验收记录、基础工程质量验收记录及主体工程质量验收记录中已明确并有建设单位、施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位签字、盖章，说明查阅资料均符合要求。因为主体工程质量验收前，应先查阅主体工程如各种材料质保单、复试单、试块等资料，均符合要求后，才可以工程质量验收并记录，符合验收规范做法。
本院认为，案涉毛石混凝土基础工程造价系鉴定机构根据施工图、工程变更联系单及怀化宏宇新城三完小场地自然土标高，结合定额计算规则计量得出，虽宏宇公司作为发包人并未在相应的工程变更联系单盖章确认，但施工单位、监理单位及监理人员均予以盖章、签字认可，本院认为，监理单位系受发包人委托，工程监理又是在工程施工过程中即时实施，监理人员签字确认的上述工程变更联系单对发包人宏宇公司具有约束力，同时，经五方签字确认的地基质量验收记录也能与之相印证，可以证实毛石混凝土工程实际完成的事实。虽被告宏宇公司在提交了监理公司出具的情况说明及证人刘某的当庭证言以证明涉案的毛石混凝土工程实际未做，本院认为，在没有相关监理日志等相应证据佐证的情况下，监理公司嗣后出具的情况说明及证人证言均不能推翻此前施工时确认的事实，且证人刘某也明确向法庭陈述，当时毛石混凝土是做过的。综上，鉴定机构将涉案毛石混凝土造价计入工程总价中具有相应的事实依据，应予确认。
4.关于泵送费计取问题。
宏宇公司认为，对于泵送费的计取，本案并无相应的签证单，双方对于泵送方式是汽车泵还是固定泵存在重大分歧（汽车泵单价为35元/立方、固定泵单价为13元/立方），监理单位出具的证明证实施工中以固定泵为主，宏宇公司认为以固定泵和汽车泵的中间值即24元/立方计取较为适宜。
本院经审查认为，对于泵送方式为固定泵还是汽车泵，现有的签证单并未载明，故鉴定机构按照汽车泵计算泵送费，依据尚不充分。考虑到施工现场各幢号之间确系存有一定间距，完全采用固定泵亦不适合本工程的实际，加之监理单位湖南省怀化市建设工程监理有限公司在《关于绿化换土、钢丝网、泵送费、GRC线条的情况说明》中也载明“泵送机械采用的是固定泵为主”，也即监理单位亦认为涉案工程并非全部采用固定泵，故本院根据本案实际，按固定泵（电、柴油平均）与汽车泵中间值计取泵送费为25.25元/立方，总计617182元，鉴定意见按汽车泵送计算，确定泵送费造价为855499元不当，应予核减238317元。
5.关于27、33、34﹟签证单及绿化换土造价。
宏宇公司认为：一、关于计价标准问题，在双方对自然土挖运单价未达成一致的情况下，挖运单价应按浙江94定额予以计算，而不应按签证价予以计算。签证单上的单价是施工单位单方面要求，尚未经监理单位与我方确认。二、33﹟、34﹟签证单与27﹟签证单自然土挖运范围重叠，27﹟签证单场内运土，运距不超过500米；三、就7042立方米绿化换土事宜，原告无任何证据证明绿化换土的事实，而监理单位出具的情况说明则证明了该绿化换土的事实不存在，故该绿化换土工程量不应计取。
鉴定机构复查意见认为，33﹟、34﹟签证单的土方工程量均在27﹟签证单土方工程量中扣除，不存在重复计算；7042立方土方为绿化灌木部分种植营养土，属于换土工程量，按绿化种植要求计算营养土；从现场踏勘看，整个小区土方量达10万方，按500M计，土方仍堆在校区，无法开展下一道工序，鉴定按26.5元/立方合理。
本院认为，关于27﹟、33﹟、34﹟签证单的价格问题，虽施工单位在该签证单中载明土方价格为26.5元/立方、35元/立方，并有施工单位和监理单位签章，但监理单位批复“单价由业主核定”，而建设单位并未就此盖章确认，事后双方就该联系单上的单价也并未取得一致意见，如前所述，涉案工程与宏宇新城南、北区工程并未有严格的区分，而南、北区工程造价均系按照浙江94定额计价确定，故在双方不能就涉案联系单变更单价达成一致的情况下宜按照“浙江94定额”确定，故鉴定机构径自按照签证价计算单价，有所不当。关于工程量的问题，经鉴定机构复查，33﹟、34﹟签证单的土方工程量均在27﹟签证单土方工程量中扣除，不存在重复计算，而宏宇公司也并未提出工程量重复计算的具体理由，故本院对于宏宇公司对于工程量的异议不予采纳。从常理判断，对于绿化灌木部分种植营养土，确会产生换土工程量，宏宇公司关于绿化换土事实不存在，绿化换土工程量不应计取的异议，依据不足，本院不予采纳。关于运距，施工单位在27﹟联系单上载明系“场内运土”，虽监理单位于2016年9月19日出具的《对27﹟签证单的情况说明》明确“三完小的土方场内运输，运距不超过500米”，但是经鉴定机构测算，整个三完小校区土方量达10万多方，按500M计算，土方仍堆在校区，无法开展下一道工序。本院结合27﹟联系单上载明“场内运土”的情况，同时考量案涉工程土方量巨大的实际，确定按照1公里运距作为涉案土方工程运距。对于33﹟、34﹟联系单，载明的是“自然土挖除外运”，由于上述室外景观工程系在房屋工程完成后实施，故土方外运可能性较大，故本院结合讼争工程周边环境、城市规模按照5公里运距确定。综上，本院对27﹟联系单及绿化土方按照浙江94定额1公里运距确定造价为2195681元，对于33、34﹟签证单，按浙江94定额5公里运距确定造价为342680元，鉴定机构按签证价确定的27、33、34﹟签证单及绿化换土土方造价为3949220元，本院予以核减1410859元。
6、关于部分分项工程造价，2012土建工程、2013绿化与2013土建工程造价、GRC线条部分造价、钢丝网工程造价。
对于宏宇公司就上述工程造价提出的异议，鉴定机构予以复查，经复查，原初审造价无误。本院经审查认为，上述针对宏宇公司提出的异议，鉴定机构均作了针对性的回复，回复意见合理，且被告宏宇公司也未提出足以反驳鉴定意见的相反证据，故本院对鉴定报告中的上述造价认定均予以确认。
本案中，原告陈忠标向本院提交了万达公司同意在本案中不扣减1%管理费的情况说明。综上，本院确定案案涉三完小工程造价为59015708-238317-1410859=57366532元。
关于第三个争议焦点，鉴于万达公司明确未支付过原告陈忠标三完小工程款，本院确认被告万达公司欠付原告陈忠标涉案三完小工程的工程款数额为57366532元。对于发包人宏宇公司欠付工程款数额的认定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款之','2018-10-03
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