湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂10民终757号
上诉人（原审被告）：吴泽军，男，1971年1月24日出生，汉族，松滋市人，住松滋市。
委托诉讼代理人：龚光林，湖北西陵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李钢，男，1963年4月25日出生，汉族，松滋市人，住松滋市。
委托诉讼代理人：秦立新，松滋市洈水法律服务所法律工作者。
原审被告：孙昌文，男，1969年11月20日出生，汉族，松滋市人，住松滋市。
原审第三人：陈伟，男，1979年5月1日出生，汉族，松滋市人，建筑业，住宜昌市伍家岗区。
上诉人吴泽军因与被上诉人李钢及原审被告孙昌文、原审第三人陈伟债权债务概括转让纠纷一案，不服湖北省松滋市人民法院（2016）鄂1087民初1899号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
吴泽军上诉请求：1、依法改判上诉人不承担清偿责任或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院认定事实错误，上诉人吴泽军的行为没有代为还款的意思表示，不构成《担保法》上的担保。从被上诉人李钢提交的“我担保欠据110万元，由我负责，办理工程结算，甲方付款后在C15#、C6#工程中扣除。”证据来看，（1）没有约定期限、范围、方式。（2）主债权的种类是“欠据”，而本案的主债权是“借据”。（3）其内容从文意上亦不能反映吴泽军愿意承担代偿义务的意思表示。4）、该证据的真实意思是负责办理结算，待甲方付款后在C15#、C6#工程中扣除，将该款支付给实际施工人。2、原审法院适用法律错误。（1）原审法院认定《工程股份转让协议》无效是正确的，既然无效就应当返还财产而不是支付转让款110万元。（2）上诉人吴泽军不是《工程股份转让协议》的合同当事人，其不应当对合同无效产生的损失承担责任。3、本案存在恶意诉讼之嫌。
李钢辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应依法维持，驳回上诉。
李钢向一审法院起诉请求：1、判令被告孙昌文支付原告转让款110万元，并按月息3%支付利息至清偿之日止。2、判令被告吴泽军对上述债务承担连带清偿责任。3、由两被告共同承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：1、被告吴泽军对原告提交的证据四即“借条”真实性提出了异议，经庭审质证孙昌文对借条的真实性无异议，本院对原告询问查明，借条内容及签名由孙昌文书写，借条以下内容由原告书写，被告吴泽军并未在2013年11月29日的担保证明中签名。本院经对原告证据四审查，借条内容符合证据形式要件，结合《工程股份转让协议》的约定，本院对被告孙昌文2013年12月1日出具110万元借条的真实性予以采信，但该借条的性质仍然是证明被告孙昌文受让原告工程投资股份的欠款。2、原告证据五担保书与本案的关系。2015年4月21日，吴泽军出具担保书：“我担保欠据110万元，由我负责，办理工程决算，甲方付款后在C15＃、C6＃工程中扣除。”经对原件核实，吴泽军对担保人签名无异议，但其认为该担保的内容为欠条，协议中的甲方不是本案股权转让合同中的甲方，与本案没有关联性。从该协议的字面意思理解，吴泽军担保的欠据110万元即为C15＃、C6＃工程款，加之原告与被告孙昌军签订《工程股份转让协议》时被告吴泽军作为见证人签名，即吴泽军对原告与被告孙昌军的股份转让事宜是清楚的，原告提交的证据五即担保书与本案具有关联性。3、第三人提交的原告借据及与孙昌文的往来款属另一法律关系，宜另案处理。
一审法院认为：本案案由应为债权债务概括转让纠纷。原告与被告孙昌文签订的《工程股份转让协议》约定，原告将投资建设的河北省沧州市运河区凤凰城居住小区C区6＃、15＃楼项目工程30%的股份转让给孙昌文，双方对已完工决算价格确定为120万元，工程实际投资结算价格为110万元，合计230万元。双方权利义务约定，自项目转让生效之日起，乙方（孙昌文）取代甲方(李钢)行使本协议所述项目相关权利和义务，享有该项目转让生效之日起所产生的收益，并承担相应义务和风险。在上述协议中，原告将其在沧州市运河区凤凰城居住小区C区6＃、15＃楼项目工程的部分债权债务一并转让给了被告孙昌文，原被告的该项约定从形式上具备合同法关于债权债务概括转让的情形。然而，债权债务概括转让合法成立的前提是必须有合法有效的合同存在，这是合同承受的根本。本案中，河北建工集团有限责任公司为工程总承包人，河北建工集团有限责任公司将涉案工程分包给被告吴泽军，吴泽军将部分工程转包给第三人陈伟，即沧州市运河区凤凰城居住小区C区6＃、15＃楼项目工程由陈伟与原告合伙承建。其后，原告将其享有的债权债务概括转让给了被告孙昌文，原被告双方均应视为实际施工人。本案中，因原被告及第三人均不具备承包建设工程的相应资质，其行为违反了法律、行政法规的强制性规定，致双方当事人所实施的建设工程分包、转包、合伙行为归于无效。因此本案债权债务概括转让没有合法依据，原告与被告孙昌文之间的债权债务概括转让协议未发生法律效力。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人起诉的，人民法院应当受理”，原被告及第三人虽不具备承包建设工程的相应资质，但其承包的工程已实际施工完成并交付使用，现原告作为实际施工人向被告孙昌文请求支付转让款110万元应予支持。原告与被告孙昌文约定下欠转让款利息三分，上述关于利息的协议应认定为双方对违约责任的约定，但鉴于原告与孙昌文的债权债务概括转让协议未发生法律效力，导致双方关于违约责任条款的约定无效。但被告孙昌文对占用原告资金期间的利息应予承担，本院对孙昌文占用原告资金的利息酌定按年利率6%计算。关于被告吴泽军的担保责任问题，吴泽军的担保协议中明确约定：“我担保欠据110万元，由我负责，办理工程决算，甲方付款后在C15＃、C6＃工程中扣除。”因吴泽军在原告与被告孙昌文签订的《工程股份转让协议》中系见证人，其对双方债权债务转让内容清楚，本院确认吴泽军的担保协议与本案的债权债务转让具有关联性。因本案的基础合同关系无效，导致担保协议无效，原告在庭审中请求被告吴泽军对转让款承担连带清偿责任于法无据，本院不予支持。但根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条规定：“主合同无效，而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案原被告对导致合同无效均存在过错，吴泽军作为担保人应依法承担相应的民事责任。被告在答辩中主张本案已超过诉讼时效，经审查，原告与孙昌文约定的还款期限为2014年12月1日，原告在诉讼时效期间遂向人民法院提起了诉讼，本案未超过诉讼时效。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八、第八十八条、第八十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告孙昌文支付原告李钢转让款110万元，应付利息从2013年12月日1起，按年利率6%计算至清偿之日止。二、由被告吴泽军对被告孙昌文应付的转让款110万元及应付利息承担三分之一的连带清偿责任。三、上述一、二项应于本判决生效后十日内履行。四、驳回原告李钢的其他诉讼请求。案件受理费7350元，由原告李钢负担500元，由被告孙昌文负担4800元，被告吴泽军负担2050元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，结合双方诉辩意见本案可归纳四个争议焦点：一、上诉人吴泽军出具的字据内容是否具备法律上的担保之意；二、上诉人吴泽军对《工程股份转让协议》无效是否具有过错；三、《工程股份转让协议》无效时应如何处理，是相互返还还是赔偿损失；四、上诉人吴泽军出具的字据内容中载明的壹佰壹拾万元是不是本案争议的内容。关于第一个争议焦点上诉人吴泽军出具的字据内容是否具备法律上的担保之意。从该证据文义上看存在“担保”的字眼，内容也有对该款项由其负责的内容，且立据人落款主体身份也明确载明为“担保人”，应认定具有法律意义上的担保之意，至于字据上还有该款项如何支付的内容并不影响对其具有担保责任的认定。关于第二个争议焦点上诉人吴泽军对《工程股份转让协议》无效是否具有过错。该工程项目是上诉人吴泽军违法分包给无施工资质的个人陈伟，原审原告李钢与陈伟是内部合伙关系，李钢与原审被告孙昌文签订的《工程股份转让协议》由于基础承包关系无效而无效，该无效正是上诉人吴泽军违法分包而导致，故原审认定《工程股份转让协议》无效上诉人吴泽军存在过错并无不当。关于第三个争议焦点《工程股份转让协议》无效时应如何处理，是相互返还还是赔偿损失。由于该工程内部合伙份额转让后新的合伙体尚在继续经营，原合伙份额价值已发生变动，不可能原物返还，也没有必要返还，应当赔偿损失，原判处理恰当。关于第四个争议焦点上诉人吴泽军出具的字据内容中载明的壹佰壹拾万元是不是本案争议的内容。由于上诉人吴泽军未举证证明尚存其他壹佰壹拾万元的争议，根据证据认定的盖然性规则应依法认定与本案争议标的具有实质性关联。
综上所述，吴泽军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7350元由上诉人吴泽军负担。
本判决为终审判决。
审判长 庞东彪
审判员 杜坚松
审判员 葛筱立
二〇一七年八月八日
书记员 黄 芳