广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂12民终315号
上诉人（一审被告）：张天赆，男，1973年5月3日生，壮族，户籍地：广西河池市金城江区，现住：河池市金城江区。
委托诉讼代理人：石国玉，广西捷鑫律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：江耀春，男，1974年3月28日生，汉族，户籍地：广西南丹县，现住河池市金城江区。
委托诉讼代理人:余小毅，广西吉强律师事务所律师。
上诉人张天赆因与被上诉人江耀春合伙合同纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院（2017）桂1202民初1980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张天赆上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人偿还给江耀春借款本金107952元，支付2017年9月27日前尚欠利息73205.76元，以及尚欠本金107952元从2017年9月28日起至判决生效之日止，按月利率2%计算利息。事实和理由：一、上诉人挂靠建筑设计公司，高薪聘请专业人员承揽设计业务，业务收入总额扣除税费、管理费、房租等开支后，余额不足以支付员工工资，上诉人只得借款发放。《投资合作协议》己载明江耀春不参与经营管理，不承担经营风险，不承担亏损，只按总收入的10％收取投资利益。上诉人写给江耀春“分红”的欠条，就是按照约定的收入总额10％计算出来的，根本就不是利润分红。合伙投资的特征是双方共同投资于合作项目，而不是投资于人。一审判决已认定江耀春是投资人，上诉人是被投资人，也就是江耀春投资给上诉人，而不是投资于项目。江耀春没有参与项目经营管理，不承担项目经营风险，只向上诉人收取固定利益，“投资人”就是出借方，“被投资人”就是借款方，显然是民间借贷关系。由于江耀春不同意上诉人按民间借贷履行本息债务，坚持按合伙纠纷起诉要“分红”款，所以，一审案件受理费也应当由江耀春承担。综上，请二审法院撤销一审判决，支付上诉人的诉讼请求。
江耀春辩称：双方在《投资合作协议》中明确由被上诉人投资参与张天赆经营的建筑设计业务，该合伙投资的情形并不符合民间借贷特征。在签订合伙协议之后，被上诉人也拉来了几大单业务。如果只是借贷关系，被上诉人不会花大力气为张天赆联系业务，虽然被上诉人没有建筑设计业务方面的技能，但有人脉关系，可以为合伙项目联系业务。所以，张天赆同意按约定支付给被上诉人18万元的本金，并退还本金12万元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院驳回上诉，维持原判。
江春耀向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《投资合作协议》；2、判令张天赆支付给其投资款120000元；3、判令张天赆支付给其分红款180000元；4、本案的诉讼费由张天赆承担。
一审法院认定事实：2013年1月1日，江耀春（甲方）与张天赆（乙方）签订《投资合作协议》，协议约定：江耀春向张天赆投资12万元，内容如下：“乙方由于资金短缺，经与甲方协商，甲方向乙方投资12万元。为此，双方签订如下协议：一、甲方每年按业务量（以实际入账金额为准）的10%作为甲方的投资回报。二、每年12月底前结算一次。三、以上业务指的是乙方从事的与建筑设计有关的业务（包括审图业务）。四、只要乙方仍从事以上业务，则乙方就应按第一条每年按时计算并结算投资回报给甲方。若乙方不再从事以上业务或不担任公司老板（第一总负责人）时，乙方结算完甲方的投资回报，并返还甲方12万元的投资款后，本协议终止。五、本协议签署后，投资回报包括2013年全年的业务量。……”。之后，江耀春江将120万元投资款支付给张天赆。2013年8月23日，张天赆向江耀春出具收条，收条载明：“今收到江耀春交来12万元投资款”。2017年8月7日，张天赆向江耀春出具欠条，欠条载明：“今欠江耀春18万元设计公司分红款，分红年份为2014年至2016年叁年”。2017年9月9日，江耀春、张天赆及案外人温小香出具收条，收条载明如下内容：“今收到温小香代张天赆转账给江耀春（从温小香个人账户转账）138600元。转账日期及金额分别为：1、2013年5月6日转账61600元。2、2014年1月28日转账28000元。3、2014年2月22日转账29000元。4、2015年5月4日转账20000元。其中73600元是张天赆支付给江耀春2009年至2012年度合作分红款，该合作已于2012年12月31日中止；其中65000元为张天赆支付给江耀春现还合作的2013年度合作分红款。”据此，江耀春诉至法院，请求判如所请。
一审法院认为，首先，江耀春与张天赆签订的《投资合作协议》，系双方真实意思表示，合同内容没有违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。其次，关于本案法律关系系合伙纠纷还是民间借贷纠纷的问题。江耀春与张天赆签订的《投资合作协议》明确载明江耀春作为投资人的身份出资12万元参与张天赆从事的与建筑设计有关的业务（包括审图业务），协议明确载明投资人系江耀春、被投资人系张天赆，同时载明了投资款、投资回报等相关事实，可认定江耀春与张天赆之间系合伙关系。关于张天赆辩解双方之间系借贷关系，由于未能提供证据加以证实，故对于张天赆的该辩解不予以认定。再次，关于江耀春主张解除与张天赆签订的《投资合作协议》及张天赆退还投资款12万元及支付分红款18万元的问题。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条的规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。……”现江耀春请求解除与张天赆签订的《投资合作协议》，予以准许。同时根据《投资合作协议》第四条的约定，张天赆应退还江耀春投资款12万元。另外，根据张天赆于2017年8月7日向江耀春出具的欠条，可认定张天赆尚欠江耀春2014年至2016年的分红款为18万元，现江耀春主张张天赆向其支付该18万元分红款，予以确认。关于张天赆用其与江耀春、温小香共同出具的《收条》辩解其已经支付江耀春2013年后合伙分红款65000元的问题。该《收条》明确载明65000元为张天赆支付给江耀春现还合作的2013年度合作分红款”，故认定该65000元系2013年的分红款，与江耀春主张的2014年至2016年的分红款没有关联性，故对江耀春请求张天赆支付分红款18万元予以确认。综上，张天赆应支付江耀春投资款12万元、2014至2016年分红款18万元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、九十七条，最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第52条之规定，判决：一、解除江耀春与张天赆于2013年1月1日签订的《投资合作协议》；二、张天赆退还江耀春投资款12万元；三、张天赆支付给江耀春2014至2016年三年分红款18万元。案件受理费5800元，减半收取2900元，由张天赆负担。
在二审中，上诉人张天赆与被上诉人江耀春均未向法庭提交新的证据。
本院经二审查明，一审法院查明的情况属实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩及主张，归纳本案争议焦点为：1、本
案是合伙协议纠纷，还是借款合同纠纷？2、张天赆是否应当退还给江耀春投资款12万元和合伙分红18万元？
本院认为：在二审中，张天赆虽提出撤销一审的全部判决内
容，但其对江耀春主张退还投资款（或者借款本金）亦表示同意，据此，应视为对一审判决解除江耀春与张天赆于2013年1月1日签订的《投资合作协议》没有异议，本院予以维持。
一、关于本案是合伙协议纠纷，还是借款合同纠纷的问题。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任”；《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条规定“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任”。上述法律规定表明：因合伙经营造成的亏损，由全体合伙共同分担。从江耀春与张天赆签订的《投资合作协议》看，协议第一条约定“甲方（江耀春）每年按业务量（以实际入账金额为准）的10%作为甲方的投资回报”；协议第四条约定：“只要乙方（张天赆）仍从事以上业务，则乙方就应按第一条每年按时计算并结算投资回报给甲方。若乙方不再从事以上业务或不担任公司老板（第一总负责人）时，乙方结算完甲方的投资回报，并返还甲方12万元的投资款后，本协议终止”。上述约定反映：不论合伙经营是否亏损，张天赆均按合伙业务量支付给江耀春10%的回报，并在合伙终止时返还给江耀春12万元的投资款。由于江耀春与张天赆签订《投资合作协议》的上述约定违反了共负盈亏、共担风险的民事责任原则。因此，上述条款应认定为无效条款。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第二条规定“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。……”。在本案中，双方虽为个人合伙，因《投资合作协议》的上述条款无效，且该条款是双方签订《投资合作协议》的前提和基础，参照的最高人民法院作出的上述司法解释，应当认定：江耀春与张天赆签订的《投资合作协议》为“明为合作，实为借贷”。江耀春与张天赆签订的《投资合作协议》并不存在共同经营、共担风险的合伙特征。一审判决认定本案案由为合伙协议纠纷不当，本院予以纠正。江耀春称其与张天赆在履行《投资合作协议》中产生的纠纷是合伙协议纠纷，而不是民间借贷纠纷的理由不能成立，本院不予支持。
二、关于张天赆是否应当退还给江耀春投资款12万元和合伙分红18万元的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。在本案中，2013年1月1日，江耀春与张天赆签订的《投资合作协议》；2017年9月9日，江耀春、张天赆与案外人温小香三方签名的《收条》上确认：温小香代张天赆转账给江耀春138600元，其中73600元是2009年至2012年期间的合作分红款；65000元是2013年度的合作分红款。按江耀春在签订《投资合作协议》时（即2013年1月1日）交付给张天赆12万元起计算，截至张天赆于2013年8月23日出具《收条》确认收到江耀春的12万元之日止，共计7个月零23天（233天）。按最高年利率36%计算（注：因该借款利息已实际支付），江耀春可收取的最高利息为27960元（12万元×233天×36%÷360天）。江春耀已收到张天赆支付2013年度的款项65000元，扣除在此期间应付的利息27960元，余款37040元（65000元-27960元）应视为偿还借款本金。因此，借款本金尚有82960元（120000元-37040元）。从2013年8月24日起至一审立案受理之日（2017年9月1日）止，共计4年零7天，以本金82960元为基数，按年利率24%计算，张天赆应当支付给江耀春的利息为80028.75元（82960元×4年×24%+82960元×7天×24%÷360天）。在本案中，张天赆自愿表示退还给江耀春借款本金107952元和支付2017年9月27日之前的借款利息73205.76元，并按107952元为借款基数，按月利率2%计算至本案判决生效之日止的借款利息，该诉讼请求并不违反法律规定，本院予以认可。一审判决确认江耀春与张天赆双方存在合伙关系，并判决张天赆退还给江耀春投资款12万元和合伙分红18万元不当，本院予以纠正。
综上所述，张天赆的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持河池市金城江区人民法院（2017）桂1202民初1980号民事判决第一项；
二、撤销河池市金城江区人民法院（2017）桂1202民初1980号民事判决第二项、第三项；
三、张天赆在本判决送达之日起的十五日内退还给江耀春借款本金107952元及支付借款利息73205.76元；
四、从2017年9月28日起至本判决送达之日止的借款利息，以本金107952元为基数，按月利率2%计算，由张天赆在本判决送达之日起的十五日内支付给江耀春；
五、驳回江耀春的其他诉讼请求。
一审案件受理费5800元，减半收取2900元；二审案件受理费3924元，共计6824元，由张天赆4094元负担，由江耀春2730元。
本判决为终审判决。
审判长 韦 媛
审判员 张桂生
审判员 黄美秀
二〇一八年××月××日
书记员 梁 捷