四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终2874号
上诉人（原审被告）：深圳市维业装饰集团股份有限公司，住所地深圳市福田区新洲路以西、莲花路以南振业景洲大厦裙楼101。
法定代表人：张汉清，董事长。
委托诉讼代理人：李箫，北京大成（成都）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：成珊，北京大成（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张小兵，男，1980年6月12日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。
委托诉讼代理人：彭征，泰和泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：夏先军，男，1977年6月10日出生，汉族，住四川省射洪县。
原审被告：深圳市维业装饰集团股份有限公司西南分公司，住所地成都蛟龙港双流园区海滨广场15号楼9层。
法定代表人：庄裕铲，总经理。
委托诉讼代理人：李箫，北京大成（成都）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：成珊，北京大成（成都）律师事务所律师。
上诉人深圳市维业装饰集团股份有限公司（以下简称维业公司）与被上诉人张小兵、夏先军，原审被告深圳市维业装饰集团股份有限公司西南分公司（以下简称维业分公司）民间借贷纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2016）川0122民初1050号民事判决上诉于本院，本院于2018年2月2日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。上诉人维业公司的委托代理人李箫、成珊，被上诉人张小兵的委托代理人彭征，原审被告维业分公司的委托诉讼代理人李箫、成珊参加了诉讼。本案现已审理终结。
维业公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项，发回重审或依法改判：夏先军自判决生效之日起十日内偿还张小兵借款本金39.3万元及逾期利息（按年利率6%）和违约金；2.维持原审判决第三项；3.一、二审诉讼费用由夏先军、张小兵承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。1.本案借款人是夏先军不是维业公司，因本案中的《借条》《收条》有“本人”的表述和夏先军以自己财产担保的约定，印证借款人为夏先军个人；借条上维业分公司的公章系夏先军利用职务之便盗用加盖，且张小兵与夏先军系朋友关系，在没有公司和分公司授权的情况下，张小兵就将借款直接付至夏先军个人账户上，故张小兵并非善意，无法构成表见代理。2.借款双方并未约定利息且张小兵未诉请利息，一审判决推定双方约定了利息，并将已还款按36%的年利率先行抵充利息错误。3.张小兵仅向夏先军转账支付57.2万元，之前的20万元转款与本案无关，借款本金仅为57.2万元。4.夏先军被刑事羁押，一审法院未查清夏先军还款金额，也未优先抵充本金错误。二、一审判决适用法律错误。一审判决对逾期利息和违约金的处理超出张小兵的诉讼请求；对律师费的诉请予以支持于法无据。
张小兵答辩称：1.借条、收条均有维业分公司的盖章，一审判决认定借款主体为维业分公司正确；2.一审判决在年利率不超过24%的范围内支持张小兵的利息、违约金请求并无不当；3.基于节约诉讼成本考虑，同意一审判决认定的本金金额；4.借条约定追收此款的费用由借款人承担，律师费属于此类费用，且张小兵已举证证明实际支付。据此，请求维持原判。
夏先军现被羁押，本院前往夏先军被羁押处对其进行了询问，其答辩称：1.维业分公司独立经营、自负盈亏，其没有盗用公章的行为，案涉借款主要用于维业分公司的运转。2.借款虽为80万元，但已通过个人账户归还20万元左右。3.对维业公司关于借款人为夏先军的上诉意见存异议，对其他上诉意见无异议。
维业分公司陈述称：同意上诉人维业公司的上诉意见。
张小兵一审起诉请求：1.判令维业公司、维业分公司、夏先军连带向张小兵偿还借款本金800000元，向张小兵支付违约金240000元，并自2015年3月5日起向张小兵支付逾期还款的资金占用利息（资金占用利息：以逾期还款本金800000元为基数，按年利率6%计算，从2015年3月5日计算至实际清偿之日止，暂计算至2015年12月21日，资金占用利息暂计38933.3元）；2、判令维业公司、维业分公司、夏先军连带承担张小兵追索借款发生的律师费和差旅费30000元。
一审法院经审理查明：2014年9月22日，张小兵以手机银行的方式向夏先军622208440200967962的卡号转款200000元。2014年12月5日，张小兵以手机银行的方式向夏先军6217253100009706132的卡号转款400000元。2014年12月11日，张小兵以手机银行转账的方式向夏先军6217253100009706132的卡号转款172000元。2014年12月5日，时任维业分公司负责人的夏先军向张小兵出具《借条》，载明：“今借到张小兵人民币现金800000元<捌拾万元正>，此款用于资金周转，借款期限为3个月，于2015年3月4日前全部归还，若到期未还，本人愿承担借款金额的30%作为违约金，并承担追收此款的全部费用，本人愿以遂宁河东新世纪锦江1楼附70号的商铺及其他财产作为担保”，夏先军在借款人处签署维业分公司名称，并加盖维业分公司的公章，夏先军在该《借条》借款人栏下一行上签字捺印。同日，维业分公司向张小兵出具《收条》，载明：“现收到张小兵人民币现金228000元<贰拾贰万捌仟元正>，转账572000元<伍拾柒万贰仟元正>。收款人：夏先军。户名：夏先军。开户行：中国银行双流蛟龙港支行。账号：62×××00-9706-132”，维业分公司在该《收条》上加盖公章，夏先军在该《收条》上签字捺印。2015年1月5日、2015年2月7日，夏先军通过其6217253100009706132的卡号向张小兵6222084402027631309（原卡号：62×××73,62×××05）分别转款28000元和28000元。2015年4月15日、2015年9月12日，夏先军通过其6222084402007967962的卡号向张小兵分别转款28000元和95000元。2015年7月14日，张小兵委托泰和泰律师事务所出具一份律师函，要求维业分公司、夏先军在收到律师函后2日内归还张小兵借款80万元，并支付利息6.1万元（按同期同档人民银行贷款利率四倍标准从2015年3月5日计算至实际清偿之日止，暂计算至2015年7月14日）以及违约金24万元（借款总额的30%）。2015年7月21日，维业分公司的负责人由夏先军变更为庄裕铲。2015年8月10日，张小兵委托泰和泰律师事务所出具一份律师函，要求维业公司在收到律师函后2日内归还张小兵借款80万元，并支付利息6.1万元（按同期同档人民银行贷款利率四倍标准从2015年3月5日计算至实际清偿之日止，暂计算至2015年7月14日）以及违约金24万元（借款总额的30%）。2016年6月27日，成都市公安局双流区分局决定对夏先军职务侵占案立案侦查，夏先军现羁押于成都市双流区看守所。
一审法院审理过程中，根据维业公司的申请，对《借条》上加盖的印章“深圳市维业装饰集团股份有限公司西南分公司”的真实性进行了鉴定。2017年3月31日，四川鼎诚司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“《借条》上加盖的'深圳市维业装饰集团股份有限公司西南分公司'的印章印文与样本上反映的'深圳市维业装饰集团股份有限公司西南分公司'的印章印文是同一枚印章形成”。
以上事实有双方当事人的身份信息、《借条》《收条》《司法鉴定意见书》、银行转款凭证、银行转款明细、律师函、EMS邮寄单、立案决定书以及双方当事人的当庭陈述等证据在卷予以佐证。
一审法院认为：关于借款主体的问题，现张小兵主张借款主体为维业分公司和夏先军，维业分公司、维业公司则认为借款主体为夏先军，本案中，虽然张小兵是将借款转至夏先军的个人账户，但因夏先军系维业分公司的负责人，夏先军也在庭审中陈述了该笔借款是用于维业分公司的资金周转，且《借条》上也加盖了维业分公司的公章，故维业分公司为该笔借款的借款人。维业分公司、维业公司辩称夏先军在《借条》上加盖维业分公司公章系盗用公章行为，该笔借款是夏先军的个人借款，但未提供证据予以证明，故维业分公司、维业公司的该抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。同时，《借条》上载明了夏先军“本人愿以遂宁河东新区世纪锦江1楼附70号的商铺及其他财产作为担保”，但“其他财产”是何财产并不明确，且双方并未将夏先军名下的任何财产作抵押登记，故夏先军对上述债务承担的责任应当认定是保证责任。由于双方对保证方式没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任承担担保保证责任”的规定，故夏先军对该笔借款承担连带责任。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，维业分公司作为维业公司的分支机构，不具有法人资格，本案中的还款责任应当由维业公司承担。
关于借款本金的问题，虽然《借条》上载明的借款金额为
800000元，但根据张小兵向一审法院提供的银行明细，载明实际转账为772000元，对于另外28000元，维业分公司、维业公司不予认可，夏先军也陈述是张小兵在提供借款时预先扣除的利息，且张小兵也没有提供证据证明该28000元的来源以及具体的支付细节，故一审法院认定张小兵在向维业分公司提供借款时预扣了28000元作为利息，借款本金实际为772000元。
关于夏先军在借款后向张小兵支付了多少款项的问题。维业分公司、维业公司辩称由于夏先军处于被羁押状态，无法完成向张小兵还款的举证。一审法院依职权要求张小兵提供其与夏先军之间的个人银行流水往来明细，并到成都市公安局双流分局经侦大队以及成都市双流区人民法院夏先军的刑事卷宗中调取了夏先军的银行流水，经过双方对张小兵与夏先军的银行流水进行质证，能够认定夏先军向张小兵的还款总额为179000元。关于该179000元是夏先军向张小兵归还的本金还是利息的问题，虽然双方《借条》中并未约定借期内利息，但结合张小兵在出借借款时预扣了利息28000元以及夏先军在2015年1月5日、2015年2月7日、2015年4月15日分别向张小兵转款28000元的事实，能够认定双方口头约定了借款利息，且月利率为3.5%（28000元÷800000元），即年利率为42%。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，夏先军在2015年1月5日向张小兵转款28000元，其中超过36%部分的4840元（28000元-772000元×3%），应当折抵本金，故在2015年1月5日后，尚未归还的本金为767160元。夏先军在2015年2月7日向张小兵转款28000元，其中超过36%的部分4985.2元（28000元-767160元×3%），应当折抵本金，故在2015年2月5日后，尚未归还的本金为762174.8元。从2015年2月5日起，夏先军向张小兵支付的日利息应为762.17元（762174.8元×3%÷30天）。借款期限届满后，夏先军又于2015年4月15日、2015年9月12日向张小兵转款共计123000元，该123000元按照日利息762.17元向张小兵支付到2015年7月15日止（即支付利息161天【123000元÷762.17元】）。现张小兵既主张违约金，又主张按照年利率6%计算逾期还款利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，对于张小兵主张的超过24%的部分，一审法院不予支持，故维业公司应从2015年7月16日起，以未付本金为基数，按照年利率24%向张小兵支付逾期利息和违约金。因双方在《借条》中约定若逾期还款，维业分公司承担追收此款的全部费用，现张小兵提供了委托代理合同和发票主张本案的律师费28000元，一审法院予以支持，该笔律师费由维业公司支付，夏先军承担连带责任。张小兵提供加油费发票用以证明其主张的差旅费，但未提供其他证据证明该加油费发票与本案具有关联性，故对张小兵主张的差旅费，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、深圳市维业装饰集团股份有限公司自本判决生效之日起十日内归还张小兵借款本金762174.8元及逾期利息和违约金（逾期利息和违约金以未付本金为基数，按照年利率24%，从2015年7月16日起计算至付清之日止），夏先军对上述债务承担连带责任。二、深圳市维业装饰集团股份有限公司自本判决生效之日起十日内支付张小兵律师费28000元，夏先军对该笔律师费承担连带责任。三、驳回张小兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12100元，由深圳市维业装饰集团股份有限公司、夏先军负担。
二审中，张小兵提供网印的电子转款凭证（付款名：张小兵；收款名：泰和泰律师事务所）以证明张小兵已经于2017年12月27日实际支付律师费28000元。维业公司质证称：对证据真实性、合法性没有异议，但无法证明张小兵的主张，且支付行为发生在一审结束后，法院不应支持其请求。维业分公司质证意见与维业公司一致。本院认为，该证据具有真实性、合法性、关联性，应予采信。
据此，二审另查明：张小兵已于2017年12月27日实际支付律师费28000元。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点如下：1.维业公司是否是本案借款人；2.债务金额；3.一审法院对利息、违约金的判决后果是否正确；4.维业公司应否承担律师费。评述如下：
维业公司为本案借款人，应当承担还款责任。本案借条载明借款人为维业分公司，且有维业分公司加盖公章，收条亦有维业分公司加盖公章。虽然借条上有夏先军的签名，借款也通过夏先军个人银行账户收取，但夏先军时任维业分公司注册登记的负责人，夏先军陈述该笔借款用于维业分公司的资金周转。维业公司称张小兵与夏先军系朋友关系，未经公司和分公司授权，张小兵就将借款直接付至夏先军个人账户，并非善意。但借款之后作为维业分公司负责人的夏先军向张小兵出具了借条和收条，并加盖了维业分公司印章，一审中已通过鉴定认定该公章真实。加之维业公司不能证明印章系夏先军盗用，故维业分公司的盖章行为表明其对借款人身份的认可，其应当承担还款责任。夏先军对一审判决其承担连带责任不持异议，本院对此予以维持。
一、债务金额关于本金金额。尽管借条载明借款金额为80万元，但转款凭证显示张小兵分别于2014年9月22日、12月5日、12月11日分五笔共计向夏先军账户转款共计772000元，对其余28000元夏先军主张为借款时预先扣除的利息，且张小兵也未提供证据证明该28000元的来源以及具体的支付细节，另根据其后夏先军分别于2015年1月5日、2月7日、4月15日向张小兵每次支付28000元的事实，可以认定夏先军的陈述符合常理且有证据佐证，张小兵出借金额为772000元。维业公司上诉主张本金仅为572000元与本案证据显示的事实不符，对其主张本院不予采纳。关于还款金额。因夏先军被羁押，考虑其举证的困难，一审法院为还原还款事实，要求张小兵提供个人银行账户明细，还依职权调取了夏先军和张小兵之间的银行往来流水，查清了夏先军共计归还179000元的事实，维业公司上诉认为一审判决未查清还款事实的理由不能成立。关于利息。根据借款期间夏先军每月有规律支付2.8万元的事实，可以认定双方有利息约定，月利率为3.5%。但该利率约定已超过法律规定上限，对已还款应当依法在年利率36%的范围内优先抵充利息，超出部分抵充本金。一审法院以此计算确定未还本金为762174.8元，利息支付至2015年7月15日正确。维业公司主张一审判决推定有利息约定并将还款扣除利息不当的上诉理由不能成立。
二、因双方在《借条》中约定若逾期还款，维业分公司承担追收此款的全部费用，张小兵也提供了委托代理合同、发票、转款凭证主张本案的律师费28000元，因该笔律师费系追收借款而发生，故应由维业公司承担。维业公司认为其不应承担的理由不能成立。
三、张小兵主张按年利率6%计算逾期利息，同时主张违约金24万元，一审判决逾期利息和违约金总和从2015年7月16日起按照年利率24%计算看似符合相关司法解释的规定，但实际上忽视了张小兵诉请主张逾期利息的上限为年利率6%，以及主张违约金的上限为24万元的情况，致使判决结果超过了张小兵的诉讼请求，本院予以纠正。
综上所述，上诉人维业公司的上诉请求部分成立，本院部分支持。一审认定事实清楚，本院除对逾期利息、违约金予以纠正外，对其余判决结果不作调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、撤销成都市双流区人民法院（2016）川0122民初1050号民事判决；
二、深圳市维业装饰集团股份有限公司自本判决生效之日起十日内归还张小兵借款本金762174.8元及逾期利息和违约金（逾期利息和违约金以未付本金为基数，按照年利率24%，从2015年7月16日起计算至付清之日止，其中逾期利息年利率为6%，违约金年利率为18%且以240000元为限）。夏先军对上述债务承担连带责任。
三、深圳市维业装饰集团股份有限公司自本判决生效之日起十日内支付张小兵律师费28000元，夏先军对该笔律师费承担连带责任。
四、驳回张小兵的其他诉讼请求。
如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担不变，二审案件受理费12100元，由深圳市维业装饰集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王卫红
审判员 姚 兰
审判员 王 婷
二〇一八年四月二十二日
书记员 李娅飞