吉林省白城市洮北区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）白洮重审初字第42号
原告李恩彪，现住北京市门头沟区。
原告刘凤友，现住北京市朝阳区。
原告孙珺，现住吉林省白城市。
三原告委托代理人李金辉，吉林金辉律师事务所律师。
被告吉林省金辉房地产开发股份有限公司（以下简称金辉公司）。
法定代表人陈迪，董事长。
委托代理人刘浩，吉林巩固律师事务所律师
委托代理人刘家森，吉林浩德律师事务所律师。
被告白城市弘兴建筑工程有限责任公司（以下简称弘兴公司）。
法定代表人王鹏，经理。
委托代理人姜淑田，现住吉林省白城市。
原告李恩彪、刘凤友、孙珺与被告金辉公司、弘兴公司建设工程合同纠纷一案，本院于2010年8月10日作出（2009）白洮民二初字第31号民事判决，被告金辉公司不服，向吉林省白城市中级人民法院提起上诉，吉林省白城市中级人民法院于2011年6月27日作出（2010）白民三终字第96号民事判决：驳回上诉，维持原判。被告金辉公司仍不服，向吉林省人民检察院提出申诉，吉林省高级人民法院于2013年6月20日作出（2013）吉民抗字第25号民事裁定提审本案。吉林省高级人民法院于2013年12月19日作出（2013）吉民提字第82号民事裁定：一、撤销吉林省白城市中级人民法院（2010）白民三终字第96号民事判决；二、发回吉林省白城市中级人民法院重审。吉林省白城市中级人民法院于2014年7月31日作出（2014）白城民再字第9号民事裁定：一、撤销白城市洮北区人民法院（2009）白洮民二初字第31号民事判决。二、发回白城市洮北区人民法院重审。本院依法另行组成由审判员李国兴担任审判长，与审判员王有、人民陪审员魏丽的合议庭，公开开庭进行了审理。原告李恩彪及三原告委托代理人李金辉，被告金辉公司委托代理人刘浩、刘家森，被告弘兴公司委托代理人姜淑田到庭参加了诉讼。原告刘凤友、孙珺经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，现己审理终结。
三原告诉称，2008年7月4日原告与被告就《金地花园》5＃、6＃回迁楼和保胜派出所办公楼建设事宜达成协议，签订了协议书1份，约定原告负责承建的《金地花园》5＃、6＃回迁楼和保胜派出所承包给弘兴公司，原告同意弘兴公司委托金辉公司代建，建筑价格800元／㎡，原告付工程款400万元，其余用楼房抵工程款，交工日期为2008年11月15日，弘兴公司对金辉公司建设的工程质量承担法律责任，违约方承担违约责任，并赔偿实际损失，未尽事宜执行国家建设施工合同内容，以及其他权利和义务。2008年12月16日原告与被告又签订了协议书，协议书规定，如果被告不按照约定期限完工，承担总造价日千分之三的违约金，协议书生效后，原告即依照约定履行了自己的义务，但是，被告建设施工项目中尚有若干项目质量不合格，给原告造成了巨大的经济损失，原告诉至法院要求被告承担违约金2761016.22元（截止2009年4月24日）。
被告金辉公司辩称，（一）被告与原告签订的《建筑施工合同》无效。被告于2007年4月3日至2007年8月2日期间，已取得了白城市经济开发区《关于金地花园棚户区改造项目》所有建设项目的各种手续后，由于金地花园小区占地面积12万㎡，动迁量大资金短缺，于2007年9月5日被告与原告签订了《合作开发房地产协议书》。此协议签订后在履行过程中，由于资金不足被告与原告于2008年1月1日对各自投资额增加又签订了《合作开发房地产协议书》。被告与原告共同成为《合作开发房地产协议书》中的股东，待被告整体开发完毕，按各自投资比例分得开发利益。在完成合作开发三栋商品楼和1＃、2＃居民回迁楼后，由于原告在履行《合作开发房地产协议》继续投入开发资金困难，2008年6月26日与被告协商签订了《金地花园建设项目分离建议书》。在5＃、6＃回迁楼无规划用地许可证和建设工程开工许可证及投招标的情况下，被告与原告于2008年7月4日签订了原告委托被告代建5＃、6＃回迁楼《建设工程施工协议书》；又于2008年12月16日再次签订了委托代建工程的《补充协议书》。从被告与原告签订的各项协议书中不难看出，被告与原告签订合作开发协议后，由于原告在继续投资不能的情况下，与被告解除并终止履行了《合作开发协议》。双方开始履行的是分建协议、分地协议、分房协议和委托代建工程施工协议。从合作开发的法律关系变更为各自单独开发建设的法律关系上来，是两种不同性质的法律关系。（二）被告与原告签订和履行的委托代建《建设工程施工协议书》应系无效。2007年9月25日至2008年6月26日期间，被告与原告履行的是《合作开发房地产协议》，在此期间双方合作开发三栋商品楼和两栋居民回迁楼，已建完的楼房三证俱全。由于原告没有开发资质无权对外发包工程，2008年7月4日原告与被告和弘兴公司三方签订了委托代建5＃、6＃回迁楼《建设工程施工协议书》。原告委托被告发包的5＃、6＃回迁楼在没有规划许可证、开发许可证和没有办理招投标手续的情况下，建设的5＃、6＃回迁楼。按被告与原告签订的《金地花园建设项目分离建议书》、《分地协议》、《分房协议》，双方以终止和解除了《开发协议》。已变更为双方独立开发的法律关系并经白城市开发区政府的确认，本案是由合作开发房地产性质转变为原告以自然人名义开发性质。应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《合同法》规定来认定被告与原告签订的《建筑工程施工合同》的法律效力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效；（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效的。”被告与原告签订的（建设工程施工协议）和（建设工程施工补充协议）建设的5＃、6＃回迁楼，在没有规划许可证和开工许可证及招投标法定程序进行的施工建设，所以根据上述法律规定，被告与原告签订的《建设工程施工协议》和《补充协议》是无效协议。2008年6月26日双方签订《金地花园建设项目分离建议书》，因为该分建协议是对合作协议的分离建设，其分离主体为原告个人和被告。分建协议签订后，原告与被告已解除了合作开发关系，另外原告再委托有开发资质的被告代建，不应适用上述法律规定来套用被告具有房地产开发主体资格，并以被告具有开发资质为由，认定建设工程施工合同有效。原告挂靠被告具有开发资质的企业进行个人开发应为无效，根据《合同法》第五十二条第五项的规定认定无效，没有开发房地产资质的原告个人，只要委托有开发房地产资质的被告，对外签订建设工程施工合同就能有效吗？被告与原告已终止解除了合作开发协议，因2008年6月26日被告与原告已签订了《金地花园建设项目分离建议书》、《分地协议》、《分房协议》，双方已不是合作开发法律关系，而是独立开发的法律关系。（三）2008年7月4日被告与原告及弘兴公司签订委托代建金地花园棚户区5＃、6＃回迁楼《建设工程施工协议》。同年12月16日又签订了《建设工程施工协议的补充协议》。按协议约定：“工程预验合格即视为完工，且达到回迁楼交付标准，具体施工期限2008年12月17日至2009年1月17日。双方按投资比例分担实际发生计算甲方应承担的费用，在工程预验合格次日给付乙方”。从该协议内容上看，5＃、6＃回迁楼建设工程施工协议的补充协议，是冬季施工期能够达到预验基本合格标准，就已视为合格。被告按协议约定该工程由弘兴建筑公司基本完工后，于2009年1月8日被告作为受发包方与原告作为发包方及弘兴公司作为施工方，再由监理公司共同对5＃、6＃回迁楼进行了预验，并做出了《工程竣工验收报告》及《工程质量评估报告》。在报告中因冬季施工有六项不能继续施工的项目做了甩项验收并加以说明；各方并予以确认。预验收后当日还是上述各方对5＃、6＃回迁楼又签订了《金地花园》5＃、6＃回迁楼【工程预验会议纪要】；2009年7月13日被告再次与原告签订《关于回迁5＃、6＃楼进度延期所发生的供热费、过渡费详情》。被告与原告就5＃、6＃回迁楼预验合格后，就有关发生的供热费及过渡费进行了清算。上述5＃、6＃回迁楼（预验报告）和（会议纪要）及（供热费、过渡费协议），已由被告和原告及多方共同确认，完全证明被告代建工程预验合格。各方已同意对其他因冬季不能施工的项目做了甩项施工和部分工程维修待开春后施工，这完全证明被告是按协议约定履行的，被告不属违约行为。原告于2009年3月27日私下与白城经济开发区建设局协调，要求对被告代建5＃、6＃回迁楼进行检查。白城开发区建设局组织原告、施工单位、被告、监理公司一同对被告代建的5＃、6＃回迁楼进行了检查，并于2009年4月1日下发了白城经济开发区建设局白经开建字（2009）6号文件《关于金地花园棚户区改造工程5＃、6＃楼按期完善期限回迁的通知》。该文件是对5＃、6＃回迁楼冬季施工预验甩项工程项目的复查并要求在4月30日完成。被告按文件要求已于4月份完成了各项施工项目和需修善的工程项目并交付使用，质检部门因被告代建的5＃、6＃回迁楼没有任何法律手续，没有参加过任何验收。白城市经济开发区建设局是属于行政管理部门，不是工程质量监督部门。该部门下发的文件属限期完工文件，不能做判案依据。综上所述，请求法院根据本案事实、证据和法律规定依法判决；驳回原告无理的诉讼请求。
被告弘兴公司辩称，原告没有给付钱，导致无法施工，所以造成窝工、停工、待料，冬季施工是原告违约在先，引起工程拖延。
根据三原告的诉讼陈述，二被告的答辩，法庭归纳本案争议的焦点问题为：1.原、被告签订《建筑工程施工协议》时的身份，是否可导致合同无效；2.原告方主张的违约金数额是否有法律依据；三原告的实际损失是多少。
原告为证实自己的诉讼主张，向法庭出示如下证据：
1.白城经济开发区管理委员会白经开字〖2007〗15文件关于金地花园（棚户区改造）项目准予备案的通知、金地花园规划、建设用地规划许可证件、金地花园棚户区改造项目用地情况说明、白城市市区棚户区改造项目审批表各1份。证明金地花园经过了合法审批手续。
被告金辉公司质证，有异议，白城经济开发区管理委员会文件，是经过白城市经济开发区对被告金辉公司项目的批准文件，而不是对原告批准的文件。
2.2008年1月1日签定的《合作协议》1份。证明双方的合作关系等具体内容。
被告金辉公司质证，有异议，这份协议已经于2008年6月26日通过双方签订的金地花园建设分离协议书，而解除，已经变成了各自独立开发的关系。
3.金地花园建设项目分离协议书1份。证明双方的合作关系等具体内容。
被告金辉公司质证，有异议，这份证据恰恰证明了证据2双方解除了合作关系，已经变成了各自独立开发的关系。
4.会议纪要1份。证明金地花园土地归属面积和范围。
被告金辉公司质证，证明了原、被告合作开发的关系已经解除，对合作开发期间的土地面积，原、被告进行了划分。
5.2008年7月4日《协议书》1份。证明金地花园5＃6＃回迁楼承包给弘兴公司并由被告代建以及各自承担的责任和履行的义务等事实。
被告金辉公司质证，证明了金地花园5＃6＃回迁楼原告独立开发为主体，委托被告金辉公司为代建方，该协议为无效协议。
6.2008年8月1日《协议书》和《补充协议》各1份。证明金地花园债务和所建楼房分配等事实。
被告金辉公司质证，2008年7月4日签订的委托代建协议，2008年8月1日又签订补充协议，2008年12月16日又签订了一份协议，三份协议都围绕5＃、6＃楼，协议主体不适格，原告独立开发5＃、6＃楼，无权委托代建。
7.金地花园5＃6＃回迁楼施工进度会议纪要附进度表1份，11月27日关于金地花园回迁户回迁安置问题会议纪要1份。证明双方2008年9月2日达成新的协议，确定付款时间和完工时间以及工程11月15日前不能完成被告承担一切责任等。同时确定回迁日期为2009年1月4日之前，完成所有收尾工程达到回迁标准；各方保证2009年1月4日前设施完善，哪方未完工引发一切责任由其本人负责；2008年12月5日前务必完成债权债务的各种分割手续，各项表必须签章确认等事实，说明被告违约等事实。
被告金辉公司质证，这组证据围绕5＃、6＃楼所证明的协议内容，上诉协议都无效，因为原告无权委托代建。
8.收据30枚。证明原告投资款的具体情况和数额。
被告金辉公司质证，原告所垫付的工程款的数额没有异议。
9.2008年12月16日《协议书》1份。证明被告在2009年1月17日完成5＃、6＃楼工程，工程完工的标准为工程预验合格并且符合回迁楼标准；被告不能按照约定期限完工，应承担总造价日百万分之三的违约金，以及承担过渡费用和相关损失等内容，说明违约的事实和原告计算违约金的依据。
被告金辉公司质证，证据本身的真实性无异议，证明问题有异议，被告认为该协议是无效协议。
10.2009年1月8日金地花园回迁5＃、6＃楼工程预验会议纪要1份。证明被告代建工程尚有未完成工程和不合格部分，没有经过预验合格，且不符合回迁楼标准，说明被告违约的事实。
被告金辉公司质证，证据本身无异议，证明问题有异议。四方对工程存在问题已达成一致处理意见，应视为工程已经预验合格，符合双方约定的达到回迁楼入户标准，不能视为被告违约。
11.白城市市场区棚户区改造领导小组文件及白城市市区棚户区改造回迁住宅楼建设标准各1份。证明被告违约。
被告金辉公司质证，证据本身无异议，证明问题有异议
12.白城市经济开发区建设局文件1份。证明被告建设的5＃6＃楼没有达到棚户区建设标准，以及存在的未完工程和整改工程；并责令4月25日完工。
被告金辉公司质证，对通知本身有异议，根据四方所签订的协议预验进行了甩项，因此这个通知不能作为本案的定案依据。
13.金地花园回迁5＃6＃楼现场抽查记录1份。证明被告未完工程和不合格工程，被告违约的事实。
被告金辉公司质证，证据是份草稿，没有签字，不能作为证据使用。
14.白城市经济开发区建设局文件2009年9号、10号各1份。证明被告没有及时办理相关手续的事实。
被告金辉公司质证，文件证明了5＃6＃楼包括3＃、4＃楼没有合法手续，是违建，建筑物都不合法，所以协议是无效的。
15.建筑工程结算书及后附入库单、收据，证明原告孙珺提供实物的事实。
被告金辉公司质证，没有异议
16.书证16张。证明原告已付工程款300万元。
被告金辉公司质证，被告建设的5＃6＃楼，原告出资的工程款300万元，没有异议。
17.三原告用房抵08回迁楼工程款及税金手续。证明原告付工程款640.87万元。
被告金辉公司质证，有异议，与本案无关。
18.供热费收据1枚。证明原告付供热费事实。
被告金辉公司质证，有异议，与本案无关。
19.白城市棚户区改造住宅房屋拆迁安置协议书22份。证明回迁的时间、回迁标准、以及分配给原告的该房屋已经顶工程款由被告出卖等事，说明被告违约。
被告金辉公司质证，有异议，被告的各种手续是被告的使用权和所有权，回迁楼的回迁与原告无关。
20.建筑工程结算书1份。证明3＃5＃6＃楼工程总造价8999243.73元，原告已经支付工程款9340353.60元，多支付工程款341109.87元。
被告金辉公司质证，有异议，只是双方内部结算的凭证，与本案无关。
21.书证43张。证明原、被告合作及分离的财务帐目情况，包括用房抵工程款及税款部分。
被告金辉公司质证，有异议，都是合作期间的结算账，与本案无关。
22.房产测绘报告2份。证明房屋实际面积，说明原告已经实际多支付被告价款341109.87元
被告金辉公司质证，有异议，是给被告出具的，所有上述证明只是内部结算，与本案无关。
23.由弘兴建筑公司出具的关于金地花园5＃6＃楼回迁楼入住后跟踪服务的承诺1份。证明入住和实际交付时间，以及被告认可工程存在的问题及责任承担。
被告金辉公司质证，有异议，与本案无关。
24.经济开发区国土资源局的说明1份及附收据3枚。证明分开后，我们又办理了土地出让手续，并交纳了出让金270多万。
被告金辉公司质证，有异议，土地出让金与5＃6＃楼没有关系，土地是国家划拨的土地，不收费。3＃4＃5＃6＃是被告的使用权和开发权，与原告无关
25.原告现在的营业执照及资质证书、建设规划许可证、棚户区改造项目审批表、项目用地情况说明、对土地重新划分的证明，附图纸、项目申请报告、防火审批意见书附消防设计审核意见书各1份。证明原、被告分开后，原告开发的合法审批手续。
被告金辉公司质证，资质证书恰恰证明了土地由具有营业执照的组织进行摄取，与三个自然人没有关系，能证明原告不是法律所规定的合格主体。
26.2009年7月17日16张照片。证明被告正在安装防盗门等，工程未完工。
被告金辉公司质证，对照片真实性及证明的问题有异议，安装防盗门是经过四方同意做了甩项竣工工程。
27.收据193份（91张）。证明原告损失垫付回迁过渡费807664.21元给回迁户。
28.白城市经济开发区建设局担保抵押协议1份。证明先用房子抵押过渡费。
29.白城市房屋拆迁管理办法1份。证明过渡费给付的依据。
被告金辉公司对27.28.29证据质证，认为对证据真实性有异议，过渡费应属于被告的权利和实施，原告无权作为独立的主体直接给付过渡费。
30.（2009）白洮民二初字第46号民事判决书1份、（2010）白民三终字第103号民事调解书1份、供热费收据1枚。证明原告损失的供热费和违约金225222.72元。
被告金辉公司质证，判决关于供热费是双方内部结算的凭证，不能证明与本案合同是否有效及是否构成违约作为依据，与本案没有关系。
31.白城市人民政府白政发（2011）28号文件1份、人员工资支出的明细账4页共计159076.88元，金融机构贷款基准利率调整表1份。证明投资利息损失103.35万元。
被告金辉公司质证，损失清单没有具体的事实证据。本案原告诉求是违约金，而不是损失的赔付。因此，不能作为证据使用。
上列1—31证据，经被告弘兴公司质证，同金辉公司质证意见一致。
被告金辉公司为证实自已的答辩主张，向法庭出示如下证据：
1.白城经济开发区管理委员会［白经开字（2007）15号文件］关于金地花园（棚户区改造项目准予备案的通知）文件1份、白经开字（2007）4号文件1份、关于印发白城经济开发区棚户区改造优惠政策的通知1份、白城市市区棚户区改造项目审批表1份、建设工程规划许可证1份、建设用地规划许可证1份。证明金地花园棚户区改造的项目是被告经依法取得的土地和建筑开发建设的使用权和所有权。
原告质证，对证据本身没有异议，对证明的问题有异议。是原、被告双方共同出资，共同享有的权利。
2.原、被告于2008年1月1日签订的《合作协议》1份。证明被告取得合法土地以后进行棚户区改造项目，因缺少资金，与原告合作开发，利润各自按投资比例进行分配。
原告质证，没有异议。
3.2008年6月26日原、被告签订的《金地花园分离建议书》1份。证明建议书对土地及建设项目进行了划分，原、被告将合作开发进行分离，解除了合作协议，变成了各自独立开发。
原告质证，对证据本身没有异议，对证明的问题有异议。虽是分开建设，但是原建设项目的名称等仍是一个整体，双方按照建设协议和分建协议分享建设项目和手续。
4.2008年7月4日原、被告及弘兴公司签订的《委托代建协议》1份、2008年12月16日签订的《关于建设标准和预验的协议》。证明原告委托被告对外发包建设的主体。协议证明原告以独立开发为主体，单方委托有开发资质的被告代为发包施工建设，又证明这两份协议是按照分建协议所履行的独立开发，解除了合作协议。对棚户区改造5＃6＃楼原告以独立投资的方式进行的委托代建，主体不适合，两份协议无效。
原告质证，对证据本身没有异议，对证明的问题有异议。这组证据的协议书都是合法有效的，被告举证证明其无效没有依据。
5.2009年1月8日白城市合力工程建设监理有限责任公司出具的《工程质量评估报告》2份、《工程竣工验收报告》2份、《金地花园》回迁5＃、6＃楼工程预验会议纪要1份。证明2009年1月8日由原告、监理公司、施工单位、代建单位，共同对《金地花园》回迁5＃、6＃楼工程质量和工程竣工进行了验收，确定了已按设计图纸及工程承包合同约定施工完毕，经验收工程质量合格符合设计要求，从2009年1月8日起移交你单位，施工阶段监理工作结束，该项工程进入质量保修阶段。未尽事宜，建设单位同意甩项验收项目如下：《六项：1.屋面卷材防水；2.室外散水；3.室内地面垫层；4.一层窗防护栏杆；5.室内窗台板；6.室内木门（入户返钱）》四方共同加以确认。竣工日期为1月8日，按协议约定被告不存在违约行为。
原告质证，对金地花园5＃6＃回迁楼工程预验会议纪要本身没有异议，对证明的问题有异议，这个纪要并没有说验收合格，上面也载明了存在7个问题。工程是否合格应该由建设工程指定的部门验收，不是自己说合格就合格，对被告提供的复印件的证据不予质证。
6.2010年4月8日由白城市合力工程建设监理有限责任公司出具的证明材料1份。证明关于金地花园5＃6＃回迁楼是四方参加进行预验，预验的几方已签字。通过会议纪要的形式加以确认。在预验的过程中进行的甩项工程，几方均同意。
原告质证，有异议该证据是被告聘请的公司，与被告有利害关系；证明的问题也与客观事实不符；所证明的内容均没有得到原告方的同意和认可，不能作为证据采信。
7.2008年7月12日会议纪要1份（分地的会议纪要）。证明原告和被告原来是合作开发，从分建协议和分地协议签订以后，就是单独开发。
原告质证，对证据本身没有异议，对证明的问题有异议。证据本身没有说明单独开发的问题，而是说明分开以后所分享的土地和界限。
上列1～7证据，经被告弘兴公司质证，均没有异议。
被告弘兴公司未向法庭提供证据。
经庭审调查，原、被告的陈述和双方当事人举证、质证，本院综合评判认定如下事实：
2007年4月3日白城经济开发区管理委员会以白经开字〖2007〗15文件对被告金辉公司开发建设金地花园项目准予备案，并办理了122490㎡金地花园规划、建设用地规划许可证件、白城市市区棚户区改造项目审批。2008年1月1日原告与被告金辉公司签订《合作协议》共同开发金地花园项目，并约定股份按现金投入为准，利润及风险按投资的比例承担。2008年6月26日原告与被告金辉公司签订《金地花园建设项目分离建议书》开始分离建设金地花园项目。2008年7月12日通过《会议纪要》形式将原合作动迁的金地花园土地北部面积38632.55㎡归被告金辉公司所有，南部51130.72㎡归三原告所有。
2008年7月4日原告（甲方）与被告弘兴公司（乙方）、被告金辉公司（代建方丙方）签订了《协议书》，三方就《金地花园》5＃6＃回迁楼和保胜派出所办公楼建设事宜达成协议，“一、甲方负责承建《金地花园》5＃、6＃回迁楼和保胜派出所办公楼承包给乙方，甲方同意乙方委托丙方代建。工程建设过程中，甲方应履行的职责和所承担的义务，直接对丙方负责，并且双方之间产生权利义务关系。二、回迁楼（包括门市房）建筑面积11377㎡，派出所办公楼建筑面积827.84㎡，共计12288.34㎡，建筑价格每800元／㎡。三、回迁楼建设，甲方付现金400万元，其中刘凤友和李恩彪各150万元，孙珺100万元，互不负连带责任，孙珺的100万元以实物结算，多退少补；刘凤友和李恩彪应给付现金，分期付给：2008年7月8日，8月10日，9月10日每次付100万元，此款打到乙方帐户。其余用楼房抵工程款。用楼房抵款按《金地花园》1＃、2＃楼房现价下浮10%计算，甲方协助办理相关手续。甲方用房屋不能付齐工程款时，甲方用土地抵付，土地按450元／㎡计算。甲方与丙方结算，甲方未按规定时间付款，造成停工待料，影响正常施工，从而导致丙不能按期交工的，甲方承担违约责任。”“丙方于2008年11月15日将所建工程全部交付给甲方，外网建设另行协商。”“任何一方不得违约，如有违约按未履行标的20%向对方支付违约金，并赔偿实际损失，但因不可抗力原因除外。”协议签订后，原告李恩彪、刘凤友截止到2008年10月23日前按约定支付现金共计300万元，孙珺以实物结算支付100万元，但并没有约定具体交付时间。2008年8月1日原告与被告金辉公司签订《补充协议书》，终止保胜派出所办公楼建设事宜。2008年12月16日被告金辉公司（甲方）与原告（乙方）签订《协议书》约定：“乙方负责建设的5＃6＃回迁楼，甲方在乙方室内供热后一个月内完工（工程预验合格即视为完工，且达到回迁楼交付标准）。具体施工期限：2008年12月17日至2009年1月17日，从5＃6＃楼实际供热时间开始至甲方施工完工之日期间发生的过渡费（包括供热费），双方按投资比例分担，以实际发生计算，甲方应承担的费用，在工程预验合格次日给付乙方。如果甲方不能按约定期限完工，并承担总造价日千分之三的违约金，因此而发生的过渡费（含供热费）及相关损失由甲方承担。甲方按期完工后，乙方不能及时入住的，所发生的相关费用由乙方自负。”2009年1月8日建设单位、监理单位、施工单位、代建单位召开会议，形成“金地花园回迁5#、6#楼工程予验会议纪要”，监理单位验收意见：金地花园回迁5#、6#楼，在施工过程中我们进行了全面施工监理，主体工程满足设计要求，及个别现浇板有微裂缝，观察使用，如有问题必须由施工单位负全责，内外装饰工程存在一些问题。并列举了内外装饰工程存在7项问题。建设单位意见：从主体看没太大问题。现浇板微裂缝看以后的情况再整修。未完工程明细：一层窗护栏；室内窗台板；屋面防水及保护层；屋外散水；室内地面。施工单位、代建单位意见：工程预验存在的问题在进户前马上修补到位，遗留及甩项工程安排好完成时间报告给建设单位，业主进住的同时做好跟踪服务。2009年1月8日白城市合力工程建设监理有限责任公司出具了金地花园回迁5＃、6＃楼工程《工程质量评估报告》、《工程竣工验收报告》，《金地花园》回迁5＃、6＃楼已按设计图纸及工程承包合同约定施工完毕，经验收工程质量合格符合设计要求，从2009年1月8日起移交你单位，施工阶段监理工作结束，该项工程进入质量保修阶段。未尽事宜，建设单位同意甩项验收项目如下：《六项：1.屋面卷材防水；2.室外散水；3.室内地面垫层；4.一层窗防护栏杆；5.室内窗台板；6.室内木门（入户返钱）》竣工日期为1月8日。2009年4月1日白城经济开发区建设局下发白经开建字（2009）6号文件，《关于金地花园棚户区改造工程5#、6#楼按期完善限期回迁的通知》，开发区建设局组织质检部门、监理公司、建设单位、施工单位、代建单位对金地花园回迁5#、6#楼进行了施工现场实察，发现房屋未达到棚户区建设标准，未完工程6项，部分存在整改问题8项。2009年6月5日被告向原告提交了建筑工程结算书，金地花园回迁3＃5＃6＃楼建筑面积11230.71㎡，总造价8999243.73元，可以证实原告已经支付了被告全部工程款。〖其中3＃楼是177.47万元，5＃楼是386.85万元，6＃楼是335.59万元；5＃6＃合计工程造价是722.44万元〗同时白城经济开发区建设局证实金地花园5＃、6＃回迁楼已于2009年8月15日入住回迁。
（一）2008年7月4日原告与被告弘兴公司、被告金辉公司签订的金地花园5＃6＃回迁楼《协议书》和2008年12月16日原告与被告金辉公司签订的《协议书》有效。
金地花园用地122490㎡面积建设项目是以被告金辉公司申请报批备案，被告金辉公司具有合法的建设、开发资质，并取得建设用地规划许可证件和白城市市区棚户区改造项目审批，己完成了相关的法律手续。因被告金辉公司建设、开发金地花园缺少资金，吸引原告入股投资，并签订了共同开发金地花园项目《合作协议》，约定股份按现金投入为准，利润及风险按投资的比例承担。在部分金地花园项目合作完成后，原告与被告金辉公司签订《金地花园建设项目分离建议书》开始分离建设金地花园项目。但建设金地花园项目总体规划没有分离。按照2008年7月12日通过《会议纪要》形式将原合作动迁的金地花园土地北部面积38632.55㎡归被告金辉公司所有，南部51130.72㎡归原告所有。原告应在划分的南部51130.72㎡建设《金地花园》5＃、6＃回迁楼和保胜派出所办公楼。因原告无合法的建设资质，这样形成的2008年7月4日原告与被告弘兴公司、被告金辉公司签订了金地花园5＃6＃回迁楼和保胜派出所办公楼代建《协议书》，由此可见金地花园5＃6＃回迁楼建设包函在被告金辉公司申请报批备案的金地花园建设项目之中，原告在此项工程中只是投资方（所谓的建设方）。不存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效；（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；（二）没有这种的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效的。”所以，被告金辉公司的辩解无事实依据和法律依据。本院不予支持。
（二）原告诉讼请求被告金辉公司、弘兴公司应承担违约责任依据不足。
2008年7月4日原告与被告弘兴公司、被告金辉公司签订的金地花园5＃6＃回迁楼建设事宜代建《协议书》约定，被告弘兴公司于2008年11月15日将所建工程全部交付给原告，外网建设另行协商。根据2008年12月16日被告金辉公司（甲方）与原告（乙方）签订《协议书》约定：“乙方负责建设的5＃6＃回迁楼，甲方在乙方室内供热后一个月内完工（工程预验合格即视为完工，且达到回迁楼交付标准）。具体施工期限：2008年12月17日至2009年1月17日，从5＃6＃楼实际供热时间开始至甲方施工完工之日期间发生的过渡费（包括供热费），双方按投资比例分担，以实际发生计算，甲方应承担的费用，在工程预验合格次日给付乙方。如果甲方不能按约定期限完工，并承担总造价日千分之三的违约金，因此而发生的过渡费（含供热费）及相关损失由甲方承担。甲方按期完工后，乙方不能及时入住的，所发生的相关费用由乙方自负。”被告代建的金地花园5＃、6＃楼应当在2009年1月17日将工程完工。2009年1月8日建设单位、监理单位、施工单位、代建单位召开会议，形成“金地花园回迁5#、6#楼工程予验会议纪要”，监理单位验收意见：金地花园回迁5#、6#楼，在施工过程中我们进行了全面施工监理，主体工程满足设计要求，及个别现浇板有微裂缝，观察使用，如有问题必须由施工单位负全责，内外装饰工程存在一些问题。并列举了内外装饰工程存在7项问题。建设单位意见：从主体看没太大问题。现浇板微裂缝看以后的情况再整修。未完工程明细：一层窗护栏；室内窗台板；屋面防水及保护层；屋外散水；室内地面。施工单位、代建单位意见：工程预验存在的问题在进户前马上修补到位，遗留及甩项工程安排好完成时间报告给建设单位，业主进住的同时做好跟踪服务。2009年1月8日白城市合力工程建设监理有限责任公司出具了金地花园回迁5＃、6＃楼工程《工程质量评估报告》、《工程竣工验收报告》，金地花园回迁5＃、6＃楼已按设计图纸及工程承包合同约定施工完毕，经验收工程质量合格符合设计要求，从2009年1月8日起移交你单位，施工阶段监理工作结束，该项工程进入质量保修阶段。未尽事宜，建设单位同意甩项验收项目如下：《六项：1.屋面卷材防水；2.室外散水；3.室内地面垫层；4.一层窗防护栏杆；5.室内窗台板；6.室内木门（入户返钱）》竣工日期为1月8日。由此可以证实金地花园5＃6＃回迁楼竣工日期应为2009年1月8日，根据白城市合力工程建设监理有限责任公司出具的《工程质量评估报告》和《工程竣工验收报告》证实该工程经验收工程质量合格，符合设计要求，因此，依据双方的《协议书》中约定，被告是在约定的期限内完工，未违约。关于未尽事宜，建设单位同意甩项验收，双方对此未约定违约责任，因此，原告现又依据行政机关的通知确定违约责任，不是双方在合同中约是的内容，缺乏法律依据，不予支持。
（一）2008年7月4日原告与被告弘兴公司、被告金辉公司签订的金地花园5＃6＃回迁楼《协议书》和2008年12月16日原告与被告金辉公司签订的《协议书》有效。
金地花园用地122490㎡面积建设项目是以被告金辉公司申请报批备案，被告金辉公司具有合法的建设、开发资质，并取得建设用地规划许可证件和白城市市区棚户区改造项目审批，己完成了相关的法律手续。因被告金辉公司建设、开发金地花园缺少资金，吸引原告入股投资，并签订了共同开发金地花园项目《合作协议》，约定股份按现金投入为准，利润及风险按投资的比例承担。在部分金地花园项目合作完成后，原告与被告金辉公司签订《金地花园建设项目分离建议书》开始分离建设金地花园项目。但建设金地花园项目总体规划没有分离。按照2008年7月12日通过《会议纪要》形式将原合作动迁的金地花园土地北部面积38632.55㎡归被告金辉公司所有，南部51130.72㎡归原告所有。原告应在划分的南部51130.72㎡建设《金地花园》5＃、6＃回迁楼和保胜派出所办公楼。因原告无合法的建设资质，这样形成的2008年7月4日原告与被告弘兴公司、被告金辉公司签订了金地花园5＃6＃回迁楼和保胜派出所办公楼代建《协议书》，由此可见金地花园5＃6＃回迁楼建设包函在被告金辉公司申请报批备案的金地花园建设项目之中，原告在此项工程中只是投资方（所谓的建设方）。不存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效；（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；（二）没有这种的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效的。”所以，被告金辉公司的辩解无事实依据和法律依据。本院不予支持。
（二）原告诉讼请求被告金辉公司、弘兴公司应承担违约责任依据不足。
2008年7月4日原告与被告弘兴公司、被告金辉公司签订的金地花园5＃6＃回迁楼建设事宜代建《协议书》约定，被告弘兴公司于2008年11月15日将所建工程全部交付给原告，外网建设另行协商。根据2008年12月16日被告金辉公司（甲方）与原告（乙方）签订《协议书》约定：“乙方负责建设的5＃6＃回迁楼，甲方在乙方室内供热后一个月内完工（工程预验合格即视为完工，且达到回迁楼交付标准）。具体施工期限：2008年12月17日至2009年1月17日，从5＃6＃楼实际供热时间开始至甲方施工完工之日期间发生的过渡费（包括供热费），双方按投资比例分担，以实际发生计算，甲方应承担的费用，在工程预验合格次日给付乙方。如果甲方不能按约定期限完工，并承担总造价日千分之三的违约金，因此而发生的过渡费（含供热费）及相关损失由甲方承担。甲方按期完工后，乙方不能及时入住的，所发生的相关费用由乙方自负。”被告代建的金地花园5＃、6＃楼应当在2009年1月17日将工程完工。2009年1月8日建设单位、监理单位、施工单位、代建单位召开会议，形成“金地花园回迁5#、6#楼工程予验会议纪要”，监理单位验收意见：金地花园回迁5#、6#楼，在施工过程中我们进行了全面施工监理，主体工程满足设计要求，及个别现浇板有微裂缝，观察使用，如有问题必须由施工单位负全责，内外装饰工程存在一些问题。并列举了内外装饰工程存在7项问题。建设单位意见：从主体看没太大问题。现浇板微裂缝看以后的情况再整修。未完工程明细：一层窗护栏；室内窗台板；屋面防水及保护层；屋外散水；室内地面。施工单位、代建单位意见：工程预验存在的问题在进户前马上修补到位，遗留及甩项工程安排好完成时间报告给建设单位，业主进住的同时做好跟踪服务。2009年1月8日白城市合力工程建设监理有限责任公司出具了金地花园回迁5＃、6＃楼工程《工程质量评估报告》、《工程竣工验收报告》，金地花园回迁5＃、6＃楼已按设计图纸及工程承包合同约定施工完毕，经验收工程质量合格符合设计要求，从2009年1月8日起移交你单位，施工阶段监理工作结束，该项工程进入质量保修阶段。未尽事宜，建设单位同意甩项验收项目如下：《六项：1.屋面卷材防水；2.室外散水；3.室内地面垫层；4.一层窗防护栏杆；5.室内窗台板；6.室内木门（入户返钱）》竣工日期为1月8日。由此可以证实金地花园5＃6＃回迁楼竣工日期应为2009年1月8日，根据白城市合力工程建设监理有限责任公司出具的《工程质量评估报告》和《工程竣工验收报告》证实该工程经验收工程质量合格，符合设计要求，因此，依据双方的《协议书》中约定，被告是在约定的期限内完工，未违约。关于未尽事宜，建设单位同意甩项验收，双方对此未约定违约责任，因此，原告现又依据行政机关的通知确定违约责任，不是双方在合同中约定的内容，缺乏法律依据，不予支持。
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