北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)京03刑终345号
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王亮，男，1985年9月12日出生，户籍所在地山东省章丘市。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪于2016年5月30日被刑事拘留，因涉嫌犯盗窃罪于同年7月7日被逮捕。现羁押于北京市朝阳区看守所。
指定辩护人周一凡，北京市华龙律师事务所律师。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人王亮犯破坏计算机信息系统罪一案，于2018年2月23日作出（2017）京0105刑初369号刑事判决，宣判后，原审被告人王亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王亮，听取了其辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院判决认定的事实及证据是：
一、被告人王亮于2016年4月19日，通过手机下载的恶意软件修改传输中的计算机命令的方式，在北京市朝阳区北京亿美软通科技有限公司注册经营的“来抢”微信服务公众号上，以每单支付人民币0.01元进行价值人民币300元的话费充值，共计充值30笔，获取话费价值共计人民币8990.4元。
上述事实，有下列证据予以证明：
1．证人刘某（系北京亿美软通科技有限公司技术人员）的证言证明：2016年4月19日22时30分，我在家中发现公司代缴话费的“来抢”服务器有异常，短时间内有大量订单产生。“来抢”是我公司在微信上优惠代缴话费手机流量的服务公众号，用户登录公众号选择代缴话费的数额，用微信支付成功后，后台服务器就会自行给手机号充值。我查看服务器异常的情况后发现，用户在没有支付的情况下模拟了微信支付成功的请求，导致服务器误认为用户已付费成功，于是给多个手机号进行了话费充值，当晚共有794个手机充值了478060元，造成公司损失477488.94元。
2．北京亿美软通科技有限公司提供的充值记录、充值数据记录单证明：被告人王亮通过微信账号“×××”和“去问去问”（IP地址均为××）在2016年4月19日21时28分至22时03分期间共充值30次，每次充值金额300元。
3．北京亿美软通科技有限公司提供的话费充值合作协议、电子邮件截屏、充值售价及成本价清单以及中国工商银行电子回单证明：山东鼎信网络科技有限公司向亿美软通公司提供话费充值数据接口，亿美软通公司向鼎信公司支付相关充值费用。本案中，王亮充值应付款项为8990.4元。
4．扣押清单、扣押笔录证明：北京市公安局朝阳分局的民警在山东省章丘市××小区×号楼×单元××将被告人王亮抓获时，在抓获现场查获并扣押笔记本电脑1台、电脑主机1台、手机1部、“猫持”机1部。
5．现场勘验检查笔录证明：朝阳分局网安大队对被告人王亮所用的苹果牌Iphone6S型手机进行勘验，其与QQ×××的聊天记录中有涉及“来抢”的内容，4月19日下午10点33分的聊天记录显示，王亮：“我给你冲了一个300”，当日下午11点59分的聊天记录显示，对方“什么短信”，王亮“来抢”，对方“嗯收到了”，王亮“不知道谁给充的都可以，一个人不就冲了几百块啊，我反正理都没理，爱怎么着怎么，有本事就给把话费扣回去”，对方“我也没理你给自己冲了啊”，王亮“我第一个都是用自己的手机号测试啊，都成习惯了”，对方“你们家来抢那个微信了么？使用自己号假的么”，王亮“不是啊，用黑微信，大牛那里不是好多手机卡么”，随后王亮将“亿美软通”发至其手机的补缴话费的通知短信发给对方查看，短信上显示应付话费为8391.6元，对方“徒弟你真牛，8000多啊”，王亮“手慢了，我还给其他人充了不少，不然这一波2万没问题，我充了两个号，一个8千，一个6千”。
6．到案经过证明：北京亿美软通科技有限公司技术人员于2016年4月20日报案称有人破坏其公司计算机信息系统造成其公司损失，后民警通过网监部门协助于同年5月30日在被告人王亮位于山东省章丘市××小区×号楼×单元××的家中将其查获。
7．被告人王亮供述：2016年4月19日21时许，我在名为“夏梵”的年费群里得到“线报”，有人发布网站支付漏洞，可以用来刷钱，我当时加入的这个群年费1688元，这次的“线报”是一个网名叫“季号”的人买的。群里还提供一款名为“FIDDER”的软件，我下载了这个软件，再打开微信“来抢”的公众号，选择充值选项，输入要充值的手机号，然后再点击FIDDER软件上的拦截按钮，这个软件就会自己拦截“来抢”发给我的充值信息，我再手动选取这条信息，把要充值的数额改为“0.01元”，这样，如果我要充值300元话费，实际只要花1分钱就可以了。我通过这种方式给133××××9164的手机号充值了6000多元，后来还给其他朋友充过，但号码我已经记不住了。
二、被告人王亮因上述第一起事实被抓获后，当日主动向公安机关坦白了如下犯罪事实：
2016年5月2日6时29分至16时21分，其使用“133××××9164”在北京易麦通电子科技有限公司经营的品质365网站注册用户名，通过手机下载软件操作增加计算机命令，利用该网站信息系统的漏洞，使用该网站账户进行话费充值交易后再行退单，在退单过程中账户余额自行增加累积，后再次进行充值和退单。期间王亮共利用该手段进行手机话费充值86次，共计金额41999.7元；同时进行3笔实物订单的购买和支付，购买苹果牌iPadAir平板电脑1台（价值人民币4988元）、苹果牌iPhone6sPlus手机2部（价值人民币12776元）以及芝宝牌打火机1个（价值人民币260元）。上述苹果牌平板电脑及手机因运单没有签收被退回；芝宝牌打火机已被签收。公安机关起获并扣押的银色苹果牌手机1部、发射器1台、苹果笔记本电脑1台，现均移送在案。在案另有被告人王亮亲属缴纳的退赔款9000元在案。
上述事实，有下列证据予以证明：
1．证人王某（系北京易麦通电子商务公司技术人员）2016年12月23日的证言证明：我们公司经营一个网上商城叫“品质365”，主要卖一些生活用品、家用电器等等，也可以充话费。后来，朝阳警方跟我们联系，问公司是不是出现了损失，经我们核实，确实发现我们系统有漏洞，有人利用我们的漏洞，反复在网上商城刷退款记录，最后用退款的钱换我们的产品和话费。对方的具体信息我们不知道，但可以查到其电话号码和IP地址，这个用户用133××××9164的手机号在网站上注册了账号，然后用账户充话费，打个比方，如果该用户要充100元话费，就要在自己的账户里充入100元再向我们网上商城申请充值100元，但他只要充值40元就向网上商城申请充值100元，我们的系统肯定会将其申请退回，退回的时候服务器会发出一条退回命令，然后这个人用了一种黑客软件截获这条命令，并将退回数额改为400元，这样服务器接收后就把400元退回到该用户的账户里。这个人就用这种方式反复刷单，从2016年5月2日6时34分开始，到2016年5月3日11时14分结束，一共刷充值记录86笔，获利42400元，并用获利产生的积分在公司商城换取苹果笔记本电脑一台，苹果6plus手机两部，zippo打火机一个，一共价值人民币18024元。王某在2017年2月7日公诉机关对其询问时说明，之前在公安机关所述的公司损失计算方式有误，实际损失数额应为订单的面值数额减去成本的数额，按照成本计算，公司的实际损失是60015.95元。
2．北京易麦通电子商务公司提供的电子交易清单和数据库日志及补充说明材料证明：被告人王亮用“133××××9164”的手机号码在该公司注册账户，2016年5月2日6时34分至2016年5月3日11时14分，该账户（IP地址为：××）出现大量短时间内的交易订单支付和话费订单退款。期间共充值86次，充值额41999.7元；5月2日12时44分至12时53分，出现3笔金额分别为4988元、12776元、260元的订单支付。
3．北京易麦通电子商务公司提供的133××××9164账户订单查询及该账户订单补充材料证明：被告人王亮用充值退款刷单获得的积分在被害单位网上商城换取实物，分别生成三个订单，其中，编号为160××（商品为苹果牌iPadAir平板电脑1台）和160××（商品为苹果牌iPhone6sPlus手机2部）的订单通过顺丰快递发货，运单号为933××，此快递未签收，被退回；编号为160××的订单（商品为芝宝牌打火机1个）通过申通快递发货，运单号为968××，该快递运单已被签收。
4．欧飞API接口供货协议证明：北京易麦通电子商务有限公司与江苏欧飞电子商务有限公司就欧飞公司为易麦通公司提供数字卡密商品、游戏直充及手机话费直充接口，双方进行结算等事宜达成协议。
5．被告人王亮供述：我还使用类似FIDDER的软件，利用app退款漏洞，从一个叫“品质365”的网站上给我尾号9164的手机充值了4万元，就是在该网站的app充值客户端，购买一件东西后立即申请退款。具体操作是，我下载这个黑客软件，打开软件后，输入我在“品质365”网站上注册的账户，然后回到网站，多次刷单退款，退款的时候软件会抓取网站的数据包，并将我申请的这次退款设置成多次退款，退到我账户里的钱的数额就会增加，这样我可以获得大量返现。后来我用返现的4万元积分，在这个网站上换了一台苹果笔记本电脑和一部6s手机。
被告人王亮另有供述称，其实施上述行为的目的是增加手机号码在其所属运营商处的积分，以此从运营商处换取积分兑换商品。在案扣押的手机及笔记本电脑就是通过积分兑换获取的。
6．户籍材料证明：被告人王亮的身份信息情况。
关于被告人王亮违法所得金额的确定，根据易麦通公司提供的证据，王亮利用退款金额购买的实物订单中，1台苹果牌iPadAir平板电脑和2部苹果牌iPhone6sPlus手机2部的快递件被退回，该情况与被告人王亮当庭供述一致，故对以上物品的价值，不计入王亮的违法所得。综上，确认被告人王亮的违法所得共计人民币51250.1元。
上述证据经原审法院举证、质证，二审审核属实，本院予以确认。
根据上述事实及证据，北京市朝阳区人民法院认为，被告人王亮违反国家规定，利用其它软件对计算机信息系统传输的数据进行修改操作，实现非法获利，后果特别严重，其行为已构成破坏计算机信息系统罪，依法应予惩处。唯指控王亮的违法所得金额有误，应予以更正。鉴于被告人王亮因第一起事实被抓，到案后主动交代了第二起犯罪事实，系坦白，故依法对其予以从轻处罚。故判决：一、被告人王亮犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年；二、责令被告人王亮退赔人民币五万一千二百五十元一角（含在案之人民币九千元），发还北京亿美软通科技有限公司人民币八千九百九十元四角、发还北京易麦通电子商务有限公司四万二千二百五十九元七角；三、在案之银色苹果牌手机1部、发射器1台、苹果笔记本电脑1台，变价用于执行上述第二项之退赔款。
王亮的上诉理由是：原判认定的事实不清，定性有误，其行为不构成破坏计算机信息系统罪。
王亮辩护人的辩护意见是：上诉人王亮的行为应认定为盗窃罪，且其系初犯，请求法院对其从轻处罚。
经审理查明，原判认定王亮犯破坏计算机信息系统罪的事实是正确的。
本院认为，上诉人王亮利用其它软件对计算机信息系统传输的数据进行修改操作，以达到非法获利的目的，后果特别严重，其行为已构成破坏计算机信息系统罪，应依法惩处。关于王亮所提原判认定的事实不清，定性有误，其行为不构成破坏计算机信息系统罪的上诉理由及其辩护人所提王亮的行为应认定为盗窃罪的辩护意见，经查，在案的证据已经形成完整的证据链条，足以证明王亮利用恶意软件使传输中的计算机数据发生变更，从而达到非法获利的目的，其行为符合破坏计算机信息系统罪的构成要件，故王亮上诉理由及其辩护人的辩护意见均缺乏事实及法律依据，本院不予采信和采纳。原审法院根据王亮犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 冯 桢
审判员 陈旭艳
审判员 袁 冰
二〇一八年四月二十七日
书记员 黄 斌