广东省河源市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015)河中法刑二终字第84号
原公诉机关广东省紫金县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张伟锋（花名“坳撬”），男，1972年3月23日出生，广东省紫金县人，汉族，初中文化，无业，住紫金县。因犯贩卖毒品罪于2005年4月11日被法院判处有期徒刑一年。因吸毒于2014年12月1日被行政拘留十五日，同年12月15日因本案被刑事拘留，2015年1月22日被逮捕。现羁押于紫金县看守所。
辩护人李景，广东正显律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）叶海辉（曾用名叶光辉），男，1971年2月26日出生，广东省紫金县人，汉族，初中文化，无业，住紫金县。因犯贩卖毒品罪于2002年被法院判处有期徒刑六个月；2008年11月3日因犯贩卖毒品罪被法院判处有期徒刑三年六个月，2011年1月刑满释放。因吸毒于2014年12月1日被行政拘留十五日，同年12月15日因本案被刑事拘留，2015年1月22日被逮捕。现羁押于紫金县看守所。
广东省紫金县人民法院审理广东省紫金县人民检察院指控原审被告人张伟锋犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人叶海辉犯非法持有毒品罪一案，于2015年6月24日作出（2015）河紫法刑初字第102号刑事判决，原审被告人张伟锋、叶海辉不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷及审查上诉材料，并依法讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原判认定，（一）非法持有毒品犯罪事实：2014年11月30日22时许，被告人张伟锋、叶海辉在张伟锋家中共同筹集了毒资人民币4000元，商量购买毒品甲基苯丙胺，后由被告人叶海辉电话联系毒品上线“钟某”，并雇请许某1驾驶的出租车前往紫金县南岭镇“钟某”家购买甲基苯丙胺。次日凌晨2时40分许，被告人张伟锋、叶海辉购买甲基苯丙胺后乘出租车返回紫金县城途经永康旅馆时被公安人员抓获，并在出租车副驾驶室内查获2袋疑似毒品。经鉴定，查获的2袋疑似毒品净重99.03克，均含甲基苯丙胺成分。
上述事实，有公诉机关向法庭提供并经庭审、质证的如下证据予以证实：
1、证人许某1证言：2014年11月30日约22时许，叶海辉打电话问我到南岭多少钱，并叫我过去教师村路口接载他和张伟锋，我接到他们两个前往南岭镇途中时，听到张伟锋与叶海辉对话称到南岭拿“货”（即甲基苯丙胺）。23时许，叶海辉带路到了南岭圩镇一民房里，叶海辉对屋主说“钱不大够，只有4000元”，张伟锋则从身上拿出钱交给叶海辉，再由叶海辉拿给屋主，接着屋主点了一下钱跟叶海辉说“货有人送来”。过了约20分钟，屋主说送货的车坏在半路上并要我开车载他去拿货，我与屋主花了约一个小时从汕尾的陆河县境内接回货，后来我们还在屋内吸食了甲基苯丙胺，屋主将2包甲基苯丙胺放在桌上，张伟锋从桌上拿走这2袋毒品并找了个盒子装着，带上毒品坐上出租车的副驾驶室。从南岭镇出来到紫城镇金山大道永康旅馆门口，叶海辉下车上了旅馆，我和张伟锋在车上等候，不久叶海辉被公安人员抓获，张伟锋看见公安就将毒品放在车门斗内。
2、现场拍照、扣押物品清单、毒品检验鉴定报告，证实公安人员抓获被告人张伟锋时从许某1驾驶的出租车上扣押了2包99.03克的甲基苯丙胺及抓获现场的概貌。
3、接收证据清单及纸条2张，证实被告人张伟锋在羁押期间给同案人叶海辉2次传递纸条，要求叶海辉独自承担本案的罪责，并称愿意补偿人民币60000元给他。
4、抓获经过、现场检测报告、行政处罚决定书，证实被告人张伟锋、叶海辉均因吸毒归案，归案后被行政拘留十五日，期间公安人员发现了两被告人有非法持有毒品的犯罪事实。
5、刑事判决书、释放证明，证实被告人张伟锋系毒品再犯，被告人叶海辉系毒品再犯、累犯的事实。
6、户籍资料，证实被告人张伟锋、叶海辉的基本情况。
7、紫金县公安局出具的情况说明3份，证实被告人张伟锋等人供述的“钟某”因具体情况不详无法查找；张伟锋检举黄某2贩卖毒品的内容与温威恩揭发的内容基本一致，且经调查取证没有获得证据予以证实；张伟锋、叶海辉的审讯视频因已超时无法调取，在对其两人的审讯中不存在刑讯逼供及诱供等违法、违规行为。
8、被告人张伟锋供述：2014年11月30日约20时许，叶海辉打我电话说“你身上有没有钱，我们今天晚上一起去拿点货（甲基苯丙胺）回来吸食”，并说来我家商量。约10分钟后，叶海辉来到我家，问“要不要一起去洋头？”，接着叶海辉问我有多少钱，我称有500元，叶海辉当时没说话。我又问叶海辉有无车进洋头，叶海辉称不用叫车了。大约过了5分钟，一部出租车来到我家门口，我和叶海辉就坐车往洋头方向行驶，行至乌石黄庙岭时，叶海辉从口袋里拿出一沓钱交给我说“这里有3600元，你先帮我放好”，我听后就把3600元放进我口袋里。我们到了南岭镇后，叶海辉打电话给他朋友并带我们去到一屋里，叶海辉问我“你认不认识一个叫光头平的人”，我说不认识，叶海辉就指着一个年约40岁的男子说“这个就是光头平”。后我们在厅内吸甲基苯丙胺，在吸食毒品过程中，叶海辉问我“现在你有多少钱”，我说“只有3800元左右”，叶海辉就说拿够4000元来，我听到后拿了4000元给叶海辉，叶海辉拿到钱后对光头平说“现在只有4000元，能不能拿100个货给我，作为兄弟帮我一下”。光头平就说“我现在一分钱都没赚你，都是作兄弟帮你”，光头平拿到钱后就打电话，后他说他朋友驾驶的车坏了，叶海辉听后就对出租车司机说“你和他（光头平）一起去”。约40分钟后，光头平回来从衣服口袋里拿出2包甲基苯丙胺放在桌上，出租车司机拿起一包甲基苯丙胺并取出一块让大家吸食。凌晨1时10分许，我和叶海辉就坐出租车返回紫金，途中，叶海辉说到永康旅馆接一女孩，后在永康旅馆门口被公安人员抓获，公安人员在出租车内查获一个白色装有甲基苯丙胺的方形纸盒子。
出租车上查获的甲基苯丙胺是我和叶海辉出钱买的，其中叶海辉出3600元，我出400元。
我花名叫“坳撬”，叶海辉购买100克甲基苯丙胺我出了400元，当时只有我和叶海辉在我家里凑钱。
9、被告人叶海辉供述：2014年11月30日22时许，我在张伟锋家闲聊中说到哪里的甲基苯丙胺比较便宜的时候，我说南岭镇钟某的手里有甲基苯丙胺卖，而且比较便宜。于是张伟锋和我商量到钟某家，后来我打电话给许某1叫他载我们到南岭。次日零时40分许，我们到钟某家，我问钟某手里有无货，他说送货来的车坏了，要自己去拿，于是张伟锋拿出4000元给钟某购买100克甲基苯丙胺，并由许某1载钟某去拿货。过了约40分钟，许某1载钟某回来，张伟锋把购买来的甲基苯丙胺拿了出来上车。到紫金县城时我去永康旅馆468房找一个叫黄平的女孩，张伟锋与许某1在一楼等我，我刚到468房门口就被公安人员抓获。张伟锋购买毒品的4000元中因他钱不够，我垫了200元。
我垫200元不是份子钱，因为我去了几次他家和他吸食毒品时跟他借过200元，这钱是我还给他的借款。
我出的200元是之前借了张伟锋100元，欠他100元毒资，这200元是在张伟锋家里给他的。
（二）容留他人吸毒犯罪事实：2014年10月底至11月间，被告人张伟锋两次容留吸毒人员叶海辉、马某1在其位于紫城镇乌石荷光村新三队的家中吸食毒品。
上述事实，有公诉机关向法庭提供并经庭审质证、认证的如下证据予以证实：
1、证人叶海辉证言：我通过吸毒人员叶某认识张伟锋，知道他也是吸毒人员，他家在农村较为偏僻，所以选择到他家吸食毒品，我一共去过10多次，跟黄某1菲、欧某及花名“马某2（蕴）”的中年男子、一个花名“半岗”的男子等人到他家吸食过毒品。
2、证人马某1证言及辨认笔录：2014年10月底（具体时间记不清），我在紫城镇保安路遇到叶海辉并请他吃晚饭，吃完饭后，叶海辉说去他朋友家。接着，我开车载他到了乌石教师新村附近一没有装修的民房天台上，我才认识张伟锋，他花名叫“坳撬”。他当时拿出约1克的甲基苯丙胺供我和叶海辉吸食，我们吸完毒后没有付钱就离开了。2014年11月初的一天23时许，叶海辉打电话给我说去“坳撬”家接他，我接完电话后就过去，当时“坳撬”家里还有几个小年轻（人），我们三人与在场的小年轻一起又吸食了“坳撬”提供的甲基苯丙胺。
公安机关组织12张不同男性照片给证人马某1辨认，其辨认出9号照片（张伟锋）就是叶海辉带他去吸毒的屋主，外号“坳撬”。
3、吸毒人员动态管控详细信息表，证实吸毒人员马某1因吸毒于2014年12月23日被强制隔离戒毒。
4、被告人张伟锋供述：我于2014年10月份通过叶某认识叶海辉，认识叶海辉后，他一共来过我家里5、6次吸食甲基苯丙胺，有时候也带人来，我不认识马某1，可能叶海辉带他来过。
原判认为，被告人张伟锋、叶海辉无视国家法律，非法共同持有超过五十克的甲基苯丙胺，其行为均构成非法持有毒品罪，依法应予以刑罚处罚。被告人张伟锋还容留他人吸毒，其行为又构成容留他人吸毒罪，依法应予以数罪并罚。被告人叶海辉因贩卖毒品被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯非法持有毒品罪，构成累犯、毒品再犯；被告人张伟锋因贩卖毒品被判处有期徒刑，再次实施毒品犯罪，构成毒品再犯，依法均应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十四条、第三百五十六条、第六十九条、第六十五条、第五十二条、第五十三条的规定，判决：一、被告人张伟锋犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币5000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币3000元。数罪并罚，合并总和刑期八年十一个月，并处罚金人民币8000元，决定执行有期徒刑八年八个月，并处罚金人民币8000元。二、被告人叶海辉犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币5000元。
上诉人张伟锋及其辩护人的上诉理由和辩护意见主要有：1、原判认定上诉人张伟锋与同案人叶海辉共同非法持有毒品甲基苯丙胺99.03克的事实不清，证据不足。上诉人张伟锋并没有与同案人叶海辉共同出资4000元购买毒品甲基苯丙胺，案发当天购买毒品后上诉人张伟锋并不知道叶海辉将毒品藏在出租车副驾驶位的车门斗内，也没有实际控制和保管毒品。因此，上诉人张伟锋的行为不构成非法持有毒品罪。2、退一步讲，如果上诉人张伟锋的行为构成非法持有毒品罪，上诉人张伟锋在共同犯罪中起辅助、次要作用，系从犯，且非法持有毒品的数量应是上诉人张伟锋实际出资400元的数量，即约10克甲基苯丙胺，原判对上诉人张伟锋的量刑过重。3、原判认定上诉人张伟锋容留他人吸毒的犯罪事实的证据不足。上诉人张伟锋并不认识马某1，叶海辉虽三次去过上诉人张伟锋家，但并没有吸毒，本案认定上诉人容留他人吸毒的证据只有证人马某1、叶海辉的证言，没有其他证据佐证，因此，上诉人的行为不构成容留他人吸毒罪。4、上诉人张伟锋曾检举揭发钟某、黄某2贩卖毒品的犯罪事实，具有立功表现，依法应从轻或减轻处罚。请求二审法院查明事实，依法改判。
上诉人叶海辉的上诉理由主要有：上诉人叶海辉虽参与了张伟锋购买毒品的过程，但并没有出资，涉案毒品是上诉人张伟锋一人购买，至于路途中给的200元是偿还张伟锋的欠款，上诉人叶海辉在本案只是起推荐、介绍作用，原判认定上诉人叶海辉的行为构成非法持有毒品罪证据不足。请求二审法院查明事实，依法改判。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人张伟锋、叶海辉无视国家法律，非法共同持有超过五十克的甲基苯丙胺，两人行为均构成非法持有毒品罪。上诉人张伟锋还提供场所容留他人吸毒，其行为又构成容留他人吸毒罪，依法应予以数罪并罚。上诉人叶海辉因贩卖毒品被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯非法持有毒品罪，构成累犯、毒品再犯；上诉人张伟锋因贩卖毒品被判处有期徒刑，现又犯非法持有毒品罪，构成毒品再犯，二上诉人依法均应当从重处罚。对于上诉人张伟锋及其辩护人的上诉理由和辩护意见和上诉人叶海辉的上诉理由，本院作如下综合评判：（1）关于上诉人叶海辉、张伟锋及其辩护人认为原判认定二上诉人非法持有毒品甲基苯丙胺99.03克的犯罪事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见。经查，根据上诉人张伟锋的供述、现场照片、扣押物品清单及毒品检验鉴定报告等证据，证实上诉人张伟锋与上诉人叶海辉共同出资购买毒品甲基苯丙胺后将该毒品放至许某1驾驶的出租车内，后公安机关在许某1出租车内当场查获甲基苯丙胺99.03克并抓获二上诉人的事实。这一事实与上诉人叶海辉的供述基本吻合，且证人许某1的证言“我搭载张伟锋和叶海辉的途中，听到其两人对话称去拿货（即毒品甲基苯丙胺）。交易完毒品后，张伟锋将购买的毒品带走并放在我的出租车”亦对上述事实予以佐证，足以证实二上诉人非法持有毒品甲基苯丙胺99.03克的犯罪事实，二上诉人的行为已构成非法持有毒品罪。二上诉人及其辩护人此上诉理由和辩护意见不成立，本院不予支持。（2）关于上诉人张伟锋及其辩护人认为即使认定上诉人张伟锋的行为构成非法持有毒品罪，则认定其非法持有毒品的数量应以其购毒实际出资的400元计算，且其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，原判对其量刑过重，要求从轻处罚的上诉理由和辩护意见。经查，根据本案在案证据，足以证实上诉人张伟锋伙同上诉人叶海辉共同出资购买毒品并非法持有毒品甲基苯丙胺99.03克的事实，上诉人张伟锋在公安机关虽供述称其出资了400元与上诉人叶海辉共同购买毒品，但上诉人叶海辉则供称毒品是上诉人张伟锋一人出资购买，二上诉人对其二人购毒出资具体份额的供述相互矛盾，且没有其他证据能证实上诉人张伟锋实际出资了400元购买毒品，因此，上诉人张伟锋辩解称应以其实际出资400元的购毒数量来计算其非法持有毒品的数量的辩解意见与本案事实、证据不符；另上诉人张伟锋与同案人叶海辉共同出资购买毒品，且购买毒品后将毒品带走并放至车上，积极主动参与作案，在共同犯罪中作用地位明显，不是从犯。上诉人张伟锋及其辩护人此上诉理由和辩护意见不成立，本院不予支持。（3）关于上诉人张伟锋及其辩护人认为原判认定上诉人张伟锋容留他人吸毒的犯罪事实证据不足的上诉理由和辩护意见。经查，根据证人马某1、叶海辉的证言及辨认笔录，证实吸毒人员马某1、叶海辉曾共同在上诉人张伟锋的家中吸食毒品的事实，上诉人张伟锋归案后亦对其容留叶海辉及叶海辉带来的朋友在其家中吸食毒品的犯罪事实供认不讳，足以证实上诉人张伟锋提供场所容留他人吸毒，上诉人张伟锋的行为已构成容留他人吸毒罪。上诉人张伟锋及其辩护人该上诉理由和辩护意见不成立，不予支持。（4）关于上诉人张伟锋及其辩护人认为上诉人张伟锋曾检举揭发钟某、黄某2的贩毒事实，具有立功表现，要求从轻或减轻处罚的上诉理由和辩护意见。经查，根据公安机关出具的《情况说明》，证实公安民警未能查找“钟某（光头平）”的下落，无法查找张伟锋、叶海辉的毒品来源以及公安机关针对上诉人张伟锋检举揭发黄某2贩毒的内容，经调查取证，没有获得证据证实黄某2贩卖毒品的事实。因此，本案现有证据无法证实上诉人张伟锋检举揭发钟某、黄某2贩毒内容属实，无法认定其具有立功表现。上诉人张伟锋及其辩护人认为上诉人张伟锋具有立功表现，要求本院对其从轻或减轻处罚的上诉和辩护意见理由不充分，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 彭春文
审 判 员 崔春柳
代理审判员 刘 杰
二〇一五年九月二十三日
书 记 员 伍福明