四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川13民终1032号
上诉人（原审原告）四川省南部县蜀兴房地产开发有限公司，住所地四川省南部县文化路63号。
法定代表人蔡元平，经理。
委托诉讼代理人刘泉，南部县陵江法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）四川省南部县万达房地产开发有限公司，住所地四川省南部县万达广场老榨油厂内。
法定代表人何晋平，经理。
委托诉讼代理人柴春明，四川建春律师事务所律师。
上诉人（原审被告）何晋平，男，1962年10月1日出生，汉族，住四川省南部县。
委托诉讼代理人柴春明，四川建春律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）钟杰，男，1966年1月19日出生，汉族，住四川省南部县。
被上诉人（原审被告）徐东，男，1963年10月8日出生，汉族，住南充市顺庆区。
上诉人四川省南部县蜀兴房地产开发有限公司（简称蜀兴房产公司）因与上诉人四川省南部县万达房地产开发有限公司（简称万达房产公司）、何晋平和被上诉人钟杰、徐东债务纠纷一案，不服四川省南部县人民法院(2015)南民初字第4204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月21日受理后，依法由民三庭副庭长周朝阳担任审判长，与审判员何顺红、罗晓翠组成合议庭，于2017年6月16日公开开庭审理了本案。蜀兴房产公司的法定代表人蔡元平及其委托诉讼代理人刘泉，上诉人何晋平及其与万达房产公司的委托代理人柴春明到庭参加了诉讼。被上诉人钟杰、徐东经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年8月16日，蜀兴房产公司向县政府提交《关于对礼泉井居住区危房实施改造开发的报告》，称“该小区自发主动与我公司联系协商，双方已达成危房拆迁补偿，产权实行调换的意向协议。要完成对该小区的危房改造开发，需改变对该宗地的划拔用地性质，以便完善其他相关手续”，副县长张晓天对此件作出批示“同意对危房拆除并改造，请按政策办理”。此后，蜀兴房产公司将该项目命名为“海天云鼎”，并由设计单位制作出《总平面图》向相邻住户进行审批前公示。2011年5月6日，四川省南部县人民政府召开常务会议，研究了“县蚕桑局礼泉街危房改造土地出让变性的有关问题”，会议决定“进行危房鉴定，涉及土地变性拆建的，由县政府按招、拍挂程序统拆统建”。同年10月11日，四川省南部县规划委员会召开第三十三次会议，对蚕桑局规划条件事项进行审定，要求“该地块必须在征得周边住房同意的前提下方能报建和施工，且若有上访情况不立即进行处理，一律无条件停工”。2011年3月至2012年4月，蜀兴房产公司及该项目的实际投资人徐东先后与周边住户就建房影响其采光问题签订“协议书”，向住户支付了一次性的补偿。同时，蜀兴房产公司及该项目的实际投资人徐东先后与原住户完成了签订《房屋拆迁安置补偿协议书》的事宜。2012年8月18日，徐东、钟杰与蜀兴房产公司签订了《海天云鼎项目开发协议》，约定：2012年8月18日由徐东投资1000万元，以蜀兴房产公司名义取得四川省南部县蚕桑局、县科协4.8亩国有土地使用权，并对该项目实施开发。该项目实施独立核算、自负盈亏的承包责任制，所发生的一切债权、债务与蜀兴房产公司无关。徐东按实际开发面积每平方米10元向蜀兴房产公司缴纳管理费；钟杰作为担保人愿为徐东的该项目中所产生、发生应由徐东未完善的各类经济、法律责任负连带清偿责任。2012年8月20日，钟杰、何晋平、万达房产公司与蜀兴房产公司签订了《海天云鼎项目开发协议》，约定：2012年8月20日由钟杰投资1,000万元，以蜀兴房产公司名义取得四川省南部县蚕桑局、县科协4.8亩国有土地使用权，并对该项目实施开发。该项目实施独立核算、自负盈亏的承包责任制，所发生的一切债权、债务与蜀兴房产公司无关。钟杰按实际开发面积每平方米10元向蜀兴房产公司缴纳管理费。何晋平、万达房产公司作为担保人愿为钟杰的该项目中所产生、发生应由钟杰未完善的各类经济、法律责任负连带清偿责任。同年9月20日，徐东以蜀兴房产公司委托代理人身份与四川省峻陵建筑安装工程有限公司签订《建设工程施工合同》，将“海天云鼎”建设项目发包给峻陵公司修建。在修建过程中，四川省南部县城市管理行政执法局（简称城管执法局）于2013年1月4日、5月20日以“无证建房”为由向海天云鼎项目部发出“暂时停止施工通知书”要求停止施工，但该项目仍继续施工，并于2013年9月8日主体工程封顶。2013年12月9日，四川省南部县国土资源局向县政府提交《关于对2013－拍13号国有土地使用权拍卖出让方案的请示》，其表明“本次拍卖按现状出让。若该宗地未能由原前期投资方蜀兴房产公司竞得，则竞得者与蜀兴房产公司自行解决宗地内前期投入的一切经济责任与法律纠纷”，但时至今日，蜀兴房产公司并未取得该项目建设用地的土地使用权以及相关的建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等合法手续。该项目在后续施工中，被四川省省委巡视组发现督办，城管执法局遂于2014年3月12日立案，并于2014年5月21日作出南城执罚字[2014]第4号行政处罚决定，处罚：一、没收蜀兴房产公司在四川省南部县礼泉巷36、38号违法建设的“海天云鼎”建筑物一幢共26层，建筑面积24275.94平方米；二、对蜀兴房产公司处以人民币2,762,575元罚款。蜀兴房产公司对此申请复议，后向四川省阆中市人民法院提起行政诉讼，四川省阆中市人民法院于2014年11月14日作出行政判决书，维持了城管执法局南城执罚字[2014]第4号行政处罚决定。
另查明：四川省南部县房地产管理局（简称房管局）以案涉工程项目未取得商品房预售许可证为由课处蜀兴房产公司70,000元罚款。蜀兴房产公司于2014年3月20日缴纳了此款。四川省南部县城乡住房和规划建设局（简称住建局）以蜀兴房产公司非法出借资质课处蜀兴房产公司30,000元罚款，蜀兴房产公司于2014年4月21日缴纳了此款。中共南充市纪律检查委员会于2014年4月21日收缴了蜀兴房产公司出借资质所收取的挂靠费100,000元。四川省阆中市人民法院（2014）阆行初字第33号行政判决生效后，蜀兴房产公司方向城管执法局交罚款800,000元、于2015年向阆中市收费票据监督管理中心交罚款1,984,600元（其中含执行费22,025元）。嗣后，蜀兴房产公司追收前罚款未果，诉请判令钟杰、徐东、万达房产公司、何晋平清偿因违章修建海天云鼎工程项目，相关部门课处蜀兴房产公司罚款及四川省阆中市人民法院收取的执行费合计2,884,600元。
原审认为，钟杰、徐东系合伙关系，二者作为自然人借用蜀兴房产公司的资质并以其名义承揽了案涉工程，其与蜀兴房产公司间系挂靠与被挂靠的关系，依据《建筑法》及相应的司法解释，即禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当认定合同无效。为此，蜀兴房产公司与徐东、钟杰、万达房产公司及何晋平所签订的《海天云鼎项目开发协议》违返了法律效力性的规定应当认定无效。合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。蜀兴房产公司明知出借公司资质系违法的，仍予出借，具有过错，应承担次要责任，但本院虑及蜀兴房产公司就挂靠中实际受益的情形，确认承担30％的责任；钟杰、徐东在未取得建设用地相应权属及建设许可证的情况下，便违法建设开发，且在相关行政职能部门告知其暂停施工时，仍置之不顾，具有主要的过错，应承担主要责任，本院确认承担70％的责任；主合同无效，从合同无效，因此万达房产公司、何晋平的担保无效。万达房产公司、何晋平长期从事建筑行业，理应明知钟杰借用蜀兴房产公司的质资进行开发属非法的，却为其提供担保，且对担保《海天云鼎项目开发协议》中的事实持放任态度、忽略审查，因此万达房产公司、何晋平具有过错，理应承担相应的民事责任，其承担民事责任的部分，不超过徐东、钟杰不能清偿部分的三分之一。罚款是对案涉工程中的违法行为的处罚，其性质并非违法标的，相对于钟杰、徐东挂靠蜀兴房产公司的基础事实，该罚款应当认定为是对蜀兴房产公司造成的损失。蜀兴房产公司因此基于此基础法律关而实行的追偿权，应予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）“违反法律、行政法规的强制性规定”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外”，《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”、第九条第一款“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决”之规定判决如下：一、钟杰、徐东于本判决生效后十日内向蜀兴房产公司给支付2,019,220元（2,884,600元×70％）；万达房产公司在钟杰、徐东不能清偿前述债务部分的三分之一中承担给付义务；万达房产公司承担担保责任后，有权向钟杰、徐东追偿；二、驳回蜀兴房产公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29,876元，由蜀兴房产公司负担8,962.8元，钟杰、徐东负担20,913.2元。
宣判后，蜀兴房产公司不服向本院提起上诉并针对万达房产公司、何晋平的上诉答辩称，原审认定事实错误。蜀兴房产公司与钟杰未采取虚构“案涉工程已取得土地使用权和钟杰投资1,000万元”的欺骗手段，骗取万达房产公司、何晋平在事先打印的《海天云鼎项目开发协议》中签字、盖章，而是万达房产公司、何晋平与钟杰、徐东协商后要求挂靠蜀兴房产公司开发案涉项目，并自愿在该协议中承诺对各类经济、法律责任承担连带清偿责任。如果万达房产公司、何晋平不同意为钟杰、徐东担保，蜀兴房产公司就不会同意钟杰、徐东的挂靠要求，故万达房产公司、何晋平与钟杰、徐东存在串通行为，而不是蜀兴房产公司与钟杰、徐东之间有串通行为。该协议合法有效，原审认定无效错误。万达房产公司、何晋平既然主张担保无效，就应当承担担保无效造成的损失，原审不按照该协议约定而判决万达房产公司、何晋平在钟杰、徐东不能清偿部分的三分之一范围内承担给付义务错误。且钟杰、徐东在原审中当庭表示愿赔偿蜀兴房产公司全部债务损失2,884,600元，原审违背当事人自愿原则，仅认定钟杰、徐东承担70%的责任款2,019,220元错误。原审确定本案案由是债务纠纷，而不是万达房产公司、何晋平主张的追偿权纠纷。钟杰、徐东因开发案涉项目挂靠和未取得商品房预售许可证、建设用地土地使用权证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等合法手续致蜀兴房产公司被相关行政管理机关课处的罚款2,884,600元，属于钟杰、徐东给其造成的损失，理应获得钟杰、徐东的赔偿，故万达房产公司、何晋平关于转嫁行政罚款的上诉主张理由不成立。综上，请求撤销原判，并依法改判。
上诉人万达房产公司、何晋平不服向本院提起上诉并针对蜀兴房产公司的上诉答辩称，原审认定《海天云鼎项目开发协议》违反法律规定无效正确。1.蜀兴房产公司从2010年8月16日开始就对案涉工程进行违法拆建，与徐东一起与原住户签订《房屋拆迁安置补偿协议》，并就采光问题进行了相应的补偿。该拆迁事实发生在万达房产公司、何晋平担保的数年前。2.蜀兴房产公司与钟杰采取虚构“案涉工程已取得土地使用权和钟杰投资1,000万元”的欺骗手段，骗取万达房产公司、何晋平在事先打印的《海天云鼎项目开发协议》中签字、盖章，且未明确万达房产公司、何晋平为“担保”。3.蜀兴房产公司在明知自己没有取得国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证的情况下，非法将案涉工程发包给四川省峻陵建筑安装工程有限公司（简称峻陵建司）承建，致使非法建起案涉工程，并违法销售。蜀兴房产公司因该工程被相关行政机关收取罚款2,862,575元和被法院收取执行费22,025元，共计2,884,600元。4.行政机关不是基于钟杰、徐东的挂靠行为对蜀兴房产公司作出的罚款，而是因蜀兴房产公司自身的违法行为即未取得开发的商品房预售许可证、国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等合法手续作出的行政处罚。蜀兴房产公司不能将该罚款转嫁给万达房产公司和何晋平，蜀兴房产公司对案涉行政罚款及法院执行案涉罚款收取的执行费不享有民事追偿权。蜀兴房产公司以追偿权纠纷起诉，无法律依据，原审判决支持蜀兴房产公司的诉讼请求违反行政法律的相关规定。5.蜀兴房产公司上诉主张徐东、钟杰在原审中当庭表示愿意全额承担罚款等2,862,575元不实，因徐东在原审中经公告传唤未到庭参加诉讼。综上，请求撤销原判，改判驳回蜀兴房产公司对万达房产公司、何晋平的诉讼请求。
被上诉人钟杰、徐东未作答辩也未递交书面答辩意见。
二审查明，1.住建局以蜀兴房产公司非法出借资质课处蜀兴房产公司罚款30,000元；2.房管局以案涉工程项目未取得商品房预售许可证课处蜀兴房产公司罚款70,000元；城管执法局以案涉项目未取得建设用地土地使用权以及相关的建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等合法手续课处蜀兴房产公司罚款2,762,575元，共计2,832,575元；3.原审法院执行案涉罚款收取执行费22,025元；以上款项共计2,884,600元。
钟杰在原审中认可其与徐东挂靠蜀兴房产公司开发“海天云鼎项目”，并实行独立核算、自负盈亏，待四川省南部县人民政府对“海天云鼎项目”解决后，将清偿对蜀兴房产公司的罚款2,884,600元。
二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议焦点为：一、案涉协议的效力；二、案涉损失的责任。
一、关于案涉协议的效力问题。钟杰、徐东在合伙期间借用蜀兴房产公司的资质开发案涉工程，并与蜀兴房产公司、万达房产公司、何晋平订立《海天云鼎项目开发协议》属实。原审依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形工允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，认定该协议违返了法律效力性的规定，确认该协议无效正确，应予以维持。
二、关于案涉损失的责任问题。万达房产公司与何晋平虽上诉主张住建局、房管局、城管执法局是因案涉项目未取得开发的相关证件对蜀兴房产公司课处的罚款，被处罚的主体蜀兴房产公司不能以追偿的方式将该责任转嫁第三人，但蜀兴房产公司持有异议，认为案涉罚款系钟杰、徐东给其造成的损失，理应获得赔偿。本院认为，蜀兴房产公司主张的损失属于民事法律调整的范畴，应由民事法律的相关规定处理本案。
蜀兴房产公司因案涉海天云鼎工程项目的开发，被相关部门课处的罚款损失及因强制执行被收取的执行费共计2,884,600元。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。原审虑及蜀兴房产公司与钟杰、徐东就挂靠中实际受益的情形，确定蜀兴房产公司承担罚款损失的30%，钟杰、徐东承担罚款损失70%，较为合理。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条:“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”之规定，担保人万达房产公司、何晋平因《海天云鼎项目开发协议》无效，应在钟杰、徐东不能清偿债务部分的三分之一中承担给付义务，并在承担担保责任后有权依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第九条第一款“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任”之规定，向钟杰、徐东进行追偿。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29,876元，共计59,752元，由四川省南部县蜀兴房地产开发有限公司负担29，876元，四川省南部县万达房地产开发有限公司、何晋平负担29,876元。
本判决为终审判决。
审判长 周朝阳
审判员 何顺红
审判员 罗晓翠
二〇一七年十月十六日
书记员 林 凤