广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)桂03刑终269号
原公诉机关广西壮族自治区桂林市七星区人民检察院。
上诉人（原审被告人）欧喜明，男，1993年5月3日出生于广西壮族自治区临桂县，汉族，初中文化，农民，户籍地临桂县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年6月28日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现羁押于桂林市第二看守所。
辩护人王飞、石志勇，广西嘉合律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）梁祖懿，男，1986年7月1日出生于广西壮族自治区临桂县，汉族，初中文化，农民，户籍地临桂县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年6月28日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现羁押于桂林市第二看守所。
辩护人蒋迎军、冷松芳（实习），广西中纬律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邓继生，男，1991年8月11日出生于广西壮族自治区临桂县，汉族，中专文化，农民，户籍地临桂县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年6月28日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现羁押于桂林市第二看守所。
辩护人程进宝、刘满玉，广西君健律师事务所律师。
广西壮族自治区桂林市七星区人民法院审理七星区人民检察院指控原审被告人欧喜明、梁祖懿、邓继生犯故意杀人罪一案，于二○一七年三月八日作出（2016）桂0305刑初78号刑事判决。原审被告人欧喜明、梁祖懿、邓继生不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月18日公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员郭根立出庭执行职务，原审被告人欧喜明及其辩护人王飞、石志勇，原审被告人梁祖懿及其辩护人蒋迎军、冷松芳，原审被告人邓继生及其辩护人程进宝、刘满玉到庭参加诉讼。期间，桂林市人民检察院建议延期审理二次。本案现已审理终结。
原判认定：2015年6月14日23时30分许，被告人欧喜明与被告人邓继生在桂林市七星区临江路解放桥下的六匹马处聊天时，与黄某5、黄某2、罗某等人发生口角。后欧喜明与邓继生驾驶助力车离开。途中，欧喜明提议教训对方，邓继生同意。随后，二人找到被告人梁祖懿帮忙，在事先回到现场确认被害人仍在现场后，三被告人便带着梁祖懿借来的关某刀、卡刀，于零时六分许再次坐着助力车来到桂林市七星区解放桥下寻找对方。被害方看见三被告人拿着刀来后便四散逃跑，梁祖懿、邓继生便持刀追向被害人黄某5等人，欧喜明则留在停车点看守。黄某5、黄某2在逃跑中跳入涨水的漓江。见被害人跳河，三被告人并未施救，梁祖懿、邓继生还用刀将黄某5等人留在现场的两辆助力车砸坏，并将其中一辆推入江中。随后，三被告人驾车离开现场。同年6月17日18时45分，漓江派出所接到报警后在桂林市象山区心园河边发现黄某5的尸体。经鉴定，黄某5系生前入水溺亡。
案发后，公安机关于2015年6月27日14时许，在桂林市七星区江东村202号出租房将被告人欧喜明、邓继生抓获；于当日23时许，在桂林市七星区港岛网吧将被告人梁祖懿抓获。被告人欧喜明、梁祖懿、邓继生的家属代其分别赔偿被害人家属人民币6万元、6万元、2万元，并取得被害人家属谅解。
原判认定上述事实的证据有：户籍证明及人员基本信息、抓获经过、桂林水文站提供的2014年桂江桂林（三）站逐日平均水位表、赔偿协议书及谅解书；生物物证检验鉴定书及鉴定意见通知书；法医学尸体检验鉴定书及鉴定意见通知；桂某公（刑）鉴（理化）字[2015]069号检验报告及中国人民解放军第一八一中心医院病理科病理解剖诊断报告书；辨认笔录及照片；现场勘验笔录及照片；提取笔录；证人罗某、黄某1、刘某1、黄某2、黄某3、刘某2、李某1、蒙某、黄某4、李某2的证言；被告人欧喜明、梁祖懿、邓继生的供述及辩解。
原判认为，被害人黄某5跳河溺亡的原因是被告人欧喜明、邓继生在与被害人发生矛盾后为解恨，便找梁祖懿帮忙带着刀具来教训被害人，以致被害人在逃跑中跳入涨水河中而溺亡。三被告人明知被害人跳入涨水河中有可能造成溺亡的严重后果，本应想尽办法承担救助义务，但是三被告人却离开现场放任溺亡结果的发生，表明三被告人对被害人产生溺亡结果从心理上不排斥，三被告人对被害人的死亡主观上持间接故意的心理态度，三被告人行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十二条之规定，构成故意杀人罪。三被告人系共同故意犯罪，被告人欧喜明是报复行为的提议者，被告人梁祖懿、邓继生是报复行为的积极参与实施者，因此三人作用相当，皆为主犯。三被告人在犯罪后能主动赔偿被害人损失，并取得对方谅解，酌情可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款之规定，作出判决：一、被告人欧喜明犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年；二、被告人梁祖懿犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年；三、被告人邓继生犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年。
上诉人欧喜明、梁祖懿、邓继生上诉理由一致部分：1、三上诉人去现场的目的是为了教训一下被害人一方出出气，没有拿刀追砍对方；2、三上诉人不知道黄某5跳河，黄某5跳河非出于三上诉人的逼迫，三上诉人对黄某5没有法律上的救助义务；黄某5非无路可走自我选择跳河，说明其会游泳，具备自我救助条件和能力，其跳河后没有呼救，三上诉人无从知晓其是否有危险，案发时天黑，漓江涨水水流较急，不具备施救的客观条件，三上诉人亦不具备施救的能力，三上诉人没有致人死亡的主观故意，对黄某5的死亡后果，非持放任态度，系过失行为所致，构成过失致人死亡罪；3、案发后如实交代，积极赔偿，与被害人家属达成刑事和解协议，取得了被害人家属的谅解。
邓继生上诉还提出：1、公诉机关指控其犯故意伤害罪，一审变更为故意杀人罪，没有法律依据。剥夺其和辩护人对新罪名的辩护权。2、认定黄某5“跳河溺亡”证据不足，黄某5的尸体在落水70多小时才发观，死亡的时间未确定，无法判断是入水后立即溺亡或上岸后再戏水溺亡、或者其他加害人的加害行为、食物中毒致死的可能性。3、没有证据证明鉴定机构在桂林殡仪馆鉴定的尸体为2015年6月17日在净瓶山大桥附近打捞上来的尸体，鉴定机构进行尸体检验、生物物证检验的检材来源不明；法医学尸体检验鉴定书、生物物证检验鉴定书不能作为定案依据；4、本案的见证人朱某是侦查机关工作人员，其作为见证人的相关证据材料不能作为定案依据；5、生物物证检验鉴定书载明的送检人身份不符合法律规定，鉴定的送检人廖卒是桂林市公安局物证鉴定所工作人员，依法不能作为本次鉴定的送检人；“王某”身份不明，无法判断其是否具有送检人资格。
欧喜明、梁祖懿的辩护人认同欧喜明、梁祖懿关于欧喜明、梁祖懿的行为构成过失致人死亡罪的上诉理由。欧喜明的辩护人还提出：案发70多个小时后才发观黄某5的尸体，不能排除黄某5上岸后被二次伤害致死的可能。
邓继生的辩护人认同邓继生上诉理由。另提出认定邓继生构成犯罪证据不足；邓继生非提议者和主要成员，系从犯，具有初犯、偶犯、坦白，认罪态度好、积极赔偿取得谅解等量刑情节。
桂林市人民检察院出庭检察员意见：三上诉人拿关某刀冲向被害方的行为直接导致被害人跳江的发生，作为成年人明知被害人跳入漓江会发生溺亡的后果，没有积极救助被害人，梁祖懿、邓继生还在上下游江边寻找、守候，防止被害人上岸，有放任被害人死亡的主观故意，与被害人的死亡有刑法上的因果关系，原判认定三上诉人犯故意杀人罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。建议二审法院依法裁判。
经审理查明，2015年6月14日23时30分许，被告人欧喜明、邓继生在桂林市七星区临江路解放桥下“六匹马”处看他人在涨大水的漓江中捞鱼，用临桂方言嘲笑从身旁走过的黄某5的发型，与黄某5、黄某2、罗某等人发生口角。后欧喜明与邓继生驾驶摩托车离开。途中，欧喜明提议教训对方，邓继生同意后打电话给梁祖懿，二人到夺标网吧找到梁祖懿，邓继生把发生口角之事告知梁祖懿，叫梁祖懿找刀帮忙打架。三人驾驶摩托车回到临江路解放桥下确认对方还在后，到七星区张家园，由梁祖懿进朋友李某2的出租房找了一把卡刀、一把大砍刀。三人于零时六分许再次驾驶摩托车来到临江路解放桥下桥洞处，在距离黄某5等人所在地点二三米处停车，梁祖懿持大砍刀，邓继生持卡刀追砍黄某5、黄某2等人。黄某5、黄某2等人为躲避追砍，四散逃跑，黄某5、黄某2在逃跑中跳入涨水的漓江。见对方有人跳河，欧喜明在原地守候，梁祖懿、邓继生在上下游江边来回搜索，防止跳河的人上岸。搜索未果后，梁祖懿、邓继生持刀将黄某5等人留在现场的两辆助力车砸坏，将其中一辆推入江中，三人驾车离开现场。同年6月17日19时40分漓江派出所民警在瓦窑漓江边鱼餐馆旁将黄某5的尸体打捞上岸。经鉴定，黄某5系生前入水溺亡。
案发后，公安机关于2015年6月27日14时许，在桂林市七星区江东村202号出租房将被告人欧喜明、邓继生抓获；于当日23时许，在桂林市七星区港岛网吧将被告人梁祖懿抓获。被告人欧喜明、梁祖懿、邓继生的家属代其分别赔偿被害人家属人民币6万元、6万元、2万元，并取得被害人家属谅解。
认定上述事实，有经一、二审质证、认证的下列证据予以证实：
1、户籍证明及人员基本信息证实：被告人欧喜明、梁祖懿、邓继生已达完全刑事责任年龄，黄某5、黄某4分别系盘庚秀儿子和女儿。
2、抓获经过证实：公安机关于2015年6月27日14时许，在桂林市七星区江东村202号出租房抓获欧喜明、邓继生，23时许，在桂林市七星区港岛网吧抓获梁祖懿。
3、案件详细信息记录表证实：2015年6月17日18时45分，周先生（134××××6309）打110报案称在漓江桥下游同心园河边发现一具尸体；19时40分漓江派出所民警在瓦窑漓江边鱼餐馆处将该具尸体打捞上岸，23时许，漓江派出所民警将该具尸体送至桂林市殡仪馆。
4、现场勘验笔录、现场照片
证实：发现黄某5尸体现场位于桂林市象山区净瓶山桥西北侧漓江水域中，漓江西岸靠岸边有一男子尸体面朝下漂浮在水中，该男子上身穿带黑点的白色短袖，下身穿黑色牛仔裤，赤足。
黄某5、黄某2被追砍跳河现场位于桂林市七星区解放桥下，北面为临江路，东面为自由路；南面为六匹马码头；西面为漓江。中心现场位于解放桥下第一个（由北向南数）通往漓江的洞口处。
5、情况说明证实：负责黄志斌尸体解剖的法医为桂林市公安局七星分局的法医廖卒、王某，在该二人对尸体检验完后，为了办案方便就由廖卒、王立博将提取的相关检材一并送至桂林市公安局物证鉴定中心检验。
6、情况说明、工作证明证实：本案中现场勘查检验笔录、辨认笔录、提取笔录的见证人朱某为七星区政法委的聘用人员，2005年6月23日至本案案发在桂林市高新七星区工作。朱某不属于公安机关的工作人员。
7、桂林水文站提供的2014年桂江桂林（三）站逐日平均水位表及案发当日水文情况证实案发当时漓江水位要比2014年同期水位高3米左右。
8、被告人欧喜明、梁祖懿、邓继生辨认作案地点、停车地点的笔录及照片证实：被告人欧喜明、梁祖懿、邓继生对作案和停车地点进行了辨认和指认。
9、欧喜明、梁祖懿相互辨认笔录及照片，证实：被告人欧喜明和梁祖懿相互进行了辨认和指认。
11、提取笔录证实：在见证人朱某的见证下，公安机关于2015年6月29日10时11分至10时20分，对盘庚秀进行了DNA血样采集。
12、赔偿协议书及谅解书证实：被告人欧喜明、梁祖懿、邓继生的家属代其分别赔偿被害人家属人民币6万元、6万元、2万元，并取得被害人家属谅解。
13、桂林市公安局物证鉴定所桂某公（刑）鉴（DNA）字[2015]0766号生物物证检验鉴定书及鉴定意见通知书证实：死者软肋骨与黄某5母亲盘庚秀血样在检测的STR基因座上符合孟某遗传规律。该鉴定结论已通知被害人家属和三被告人。
14、桂林市公安局物证鉴定所（桂某）公（法）鉴（尸）字[2015]14号法医学尸体检验鉴定书及鉴定意见通知证实：黄某5系生前入水溺死。该鉴定意见已通知被害人家属和被告人。
15、桂林市公安局物证鉴定所桂某公（刑）鉴（理化）字[2015]069号检验报告及中国人民解放军第一八一中心医院病理科病理解剖诊断报告书证实：被害人黄某5胃内容物未检出安定、巴比妥、甲胺磷、对硫磷、甲拌磷、三唑仑、敌敌畏及毒鼠强；各脏器病理改变及硅藻试验阳性符合溺亡。
16、证人黄某2的证言证实：2015年6月14日晚上23时30分许，黄某5打电话叫黄某2去解放桥六匹马那里有点事，黄某2和罗某到六匹马那里后，跟着黄某5、刘某3在解放桥桥洞旁找到两个穿白色T恤的男子，黄某5和那两个男子吵起来，黄某2不知道是什么原因，但为了帮黄某5，也和两个男子吵了几句。那两个男子离开后，黄某5讲那两个男子嘲笑他的发型。刘某3接了个电话说有事就先走了。黄某2、罗某、黄某5在桥下聊天，看见黄某1和他的三个朋友，七个人一起聊了十多分钟，黄某2看见和他们争吵那两个男子和一个穿黑色T恤的男子拿着刀骑着一辆黑色的助力车过来，大喊一声“快跑”。黄某2往身后的桥洞跑，前面是江，没有路，黄某2跳进江里，黄某2看见黄某5也跳进江里。水很深很急，黄某2试着往上游方向游，游不上，呛了几口水，看见黄某5在下游方向三四米处也在呛水。黄某2抓住了桥壁一根大水管，再回头看黄某5不见了。黄某2不敢上岸，过了约二十分钟，问两个在江边撒网抓鱼的男子，确认没人追了，才爬上岸往十字街方向跑，找到朋友借电话找人返回解放桥找黄某5，到了凌晨两点多没找到，罗某就报警了。
17、证人罗某的证言证实：2015年6月14日晚上23时30分许，两名穿白色T恤的陌生男子在解放桥下嘲笑黄某5的发型与黄某5发生争吵后离开，罗某、黄某5、黄某2继续在解放桥下玩，遇到黄某1和他的三个朋友，七个人聊了十多分钟，黄某2大喊一声“快跑”，罗某就看见一个穿黑色衣服的人拿了一把好大好长的刀和两个穿白色T恤的人追过来，七个人撒腿四散逃跑，黄某2和黄某5跳进了河里。追的人走后，罗某和黄某1及黄某1的朋友沿岸找了一个多小时找不到黄某5，罗某就报警了。
18、证人刘某1的证言证实：2015年6月14日晚上23时30分许，刘某1、罗某、黄某5、黄某2在解放桥下走，两名穿白色T恤的陌生男子讲黄某5的发型不好看与黄某5、黄某2发生口角后讲了几句土话开摩托车离开了。刘某1也离开去找朋友。6月15日凌晨1点10分许，刘某1接到黄某2电话，讲黄某5、黄某2等人被人拿刀追，黄某5、黄某2跳到了河里，黄某2现在在中心广场。刘某1到中心广场与黄某2会合后返回到解放桥寻找黄某5没有找到，就打了110报警。
19、证人黄某1的证言证实：2015年6月15日凌晨1时左右，黄某1和秦某1、莫某、秦某2在解放桥下与罗某、黄某5、黄某2聊天，聊了十多分钟，突然有三个男的（两个穿白色T恤、一个穿黑色T恤）骑来一辆黑色助力车停在旁边，穿黑T恤的男子拿着一把约一米长的砍刀一下车就朝黄某1的助力车尾部砍了一刀，还大喊“不要跑”，一伙人就立刻逃跑，黄某2和黄某5跳进了河里。追的人走后，黄某1、黄某2、罗某等人返回桥下江边找不到黄某5。凌晨两点多，罗某报警，民警和消防队就赶来了。黄某1的助力车被那三个男子弄碎外壳，扎破轮子丢进江里，黄某1自己把车子捞起来。
20、证人李某1的证言证实：李某1听同居男友欧喜明说，2015年6月中旬的一天晚上，欧喜明、邓继生在解放桥六匹马码头看别人钓鱼，用土话议论从身旁经过的一个染了头发的男子，那个染了头发的男子叫来几个人（手中拿了卡刀）找欧喜明、邓继生的麻烦。欧喜明不服气，叫了人也带了把关某刀回到解放桥教训那帮人。对方见欧喜明他们拿刀过来便四处逃跑，有两个人跳到漓江里去了。欧喜明当晚穿白色T恤和白色九分裤。
21、证人黄某3的证言证实：2015年6月中旬的一天晚上23时许，黄某3与男朋友梁祖懿在夺标网吧上网，梁祖懿接了个电话离开了半个小时左右，带了两个朋友返回接她去吃宵夜。梁祖懿说离开网吧是去朋友处拿刀到解放桥帮带来的这两个朋友打架，梁祖懿这边有三人，他们到时，对方全部都跑了，他们去追没追到，对方有两个人跳到河里了。
22、证人刘某2的证言证实：2015年6月14日晚上23时许，刘某2同居男友邓继生回家拿手机后又出去，到15日凌晨2时许邓继生才回家，对刘某2说，他和欧喜明在解放桥下散步时与人发生矛盾，后来和对方打架，对方有两人跳江跑了，他和欧喜明砸了对方的车子。
23、证人蒙某的证言证实：2015年6月中旬的一天0时许，蒙某的同乡邓继生带两名男子到蒙某工作的潮汕美食坊吃宵夜，说刚才他们--
起去打架来，对方有两个人跳水里去了。
24、证人李某2的证言证实：梁祖懿在2015年11月份的四五个月前一天晚上11点左右，到七星区张家园李某2家找李某2帮忙找两人去帮梁祖懿的兄弟到解放桥打架，从李某2那拿了一把长约30厘米的水果刀和一把长约1米的关某刀离开，约40分钟后返回还刀。梁祖懿还刀时讲：梁祖懿他们三人拿刀到解放桥打架，对方有人跳到漓江里，梁祖懿拿刀砸对方的车。梁祖懿还回的水果刀用着用着不见了、关某刀借给朋友也找不到了。
25、证人黄某4的证言证实：6月17日18时45分漓江派出所接到报警后，在桂林市象山区净瓶山大桥附近同心园河边打捞上来的尸体经其辨认是其弟弟黄某5。
26、被告人欧喜明的供述证实：2015年6月14日晚上22时30分左右，欧喜明、邓继生在解放桥下看别人捞鱼，两个年纪比较小的男子经过欧喜明、邓继生身边，欧喜明看其中一个男子染的头发比较怪异，对邓继生说你看这个人的头发好牛逼。过了十分钟，这两个男子和另外两个也比较年轻的男子走过来，这两个男子辱骂欧喜明、邓继生，其中比较高的男子腰间好像别着一把卡刀。在骑助力车回七星区江东村的出租屋途中，欧喜明提议打对方，邓继生同意。邓继生打电话叫梁祖懿一起去，开摩托车到江某夺标网吧找到梁祖懿，三人到解放桥确认对方还在现场后，一同到七星公园正门口，梁祖懿借来关某大刀和卡刀，三人回到解放桥下。梁祖懿拿着关某大刀，邓继生拿着卡刀冲向对方。对方有些人朝桥底下的六匹马方向跑、有些人往帝苑酒店方向跑、还有的上了桥，有两个人从解放桥下的六匹马处跳了河。梁祖懿拿着大砍刀向对方挥舞着并喊他们有种的就上来，对方没有说话也没有上来。邓继生拿着卡刀守在靠帝苑酒店方向的河边，梁祖懿拿关某刀守在六匹马处的河边，因为怕对方爬上岸逃跑。欧喜明在助力车旁边没有过去。梁祖懿、邓继生在河边守了1分钟左右，看对方没有上岸，邓继生、梁祖懿去砸了对方停在桥底下的两辆助力车，梁祖懿还将其中一辆车推到河里。事发当晚欧喜明身穿白色T恤和白色九分裤；邓继生穿白色T恤，黑色休闲裤；梁祖懿穿黑色T恤和黑色马裤，三人骑一辆黑色助力车。
27、被告人梁祖懿的供述证实：2015年6月的一天晚上10点多钟，邓继生打电话给梁祖懿后，和欧喜明到夺标网吧找到梁祖懿，邓继生讲在解放桥底被一帮年轻人指着鼻子骂，叫梁祖懿找刀帮忙打架。三人开摩托车回到解放桥底确认对方还在后，就到七星区张家园，梁祖懿进朋友李某2的出租房找了一把卡子刀一把关某大砍刀，把卡刀给邓继生。邓继生开车、梁祖懿拿关某刀坐中间、欧喜明坐后面，回到解放桥下，距离对方三四米下车，梁祖懿持关某刀，邓继生持卡刀冲向对方，对方看见他们拿着刀冲过来就四处跑，有人开摩托车跑，有人往解放桥楼梯跑上桥，有两人从解放桥洞的河堤处跳进了河里，梁祖懿站在那两个人跳河的地方挥舞刀喊，你们不要跑，跑就砍死你们。梁祖懿叫邓继生去另外一个方向的河边看看有没有人爬上岸，自己在这边河边看着，两人在两边守了大概有2分钟后还是没有见到人，准备要走，看到桥底下有两辆对方的助力车，梁祖懿和邓继生拿刀打砸两辆助力车，并将其一辆推到河里。事发当天梁祖懿穿黑色T恤，欧喜明穿白色T恤。
28、被告人邓继生的供述证实：2015年6月中旬的一天晚上，解放桥涨水了，六匹马码头被淹，邓继生、欧喜明在六匹马围拦处看别人捞鱼。两个十几岁、二十岁左右染头发的男子从邓继生、欧喜明身边走过，欧喜明用手指着那两个男子用土话讲：“这两个哈仔染这种头发，还耍非主流。那两个男子听见了望着邓继生、欧喜明，欧喜明用土话对他们说：“看什么看，有本事过来打我。”过了二三分钟，这两个男子和另外两个男子走过来骂欧喜明，欧喜明问邓继生打不打他们，邓继生未做声，问邓继生有没有电话，邓继生说没带。欧喜明开着助力车搭邓继生离开，途中问邓继生打不打他们，邓继生说打。两人回出租房拿了手机。邓继生打电话问梁祖懿有没有刀，欧喜明、邓继生到江某夺标网吧找到梁祖懿，邓继生把被骂的事告知梁祖懿，商量借刀去打对方。三人到解放桥确认对方还在现场后，开摩托车到七星公园大门旁的出租房楼下，梁祖懿进出租房拿一把关某砍刀、一把卡刀，梁祖懿拿关某刀，把卡刀给邓继生。邓继生开摩托车、梁祖懿坐中间，欧喜明坐后面回到解放桥底靠河边的地方找到对方，邓继生停车，梁祖懿持关某刀冲向对方，欧喜明也跟着冲向对方，邓继生持卡刀跟在后面，对方朝各个方向分散跑，有人开两辆助力车往帝苑酒店方向跑了。梁祖懿跟邓继生讲有两人跳进河里了，叫邓继生沿河边往帝苑酒店方向找人，梁祖懿沿河边往六匹马方向找人。邓继生沿河边没找到跳河的人，回到原来跑的地方与梁祖懿、欧喜明汇合。准备要走，梁祖懿用关某刀砍停在那里的两辆助力车，梁祖懿和邓继生拿刀把那两辆助力车的车胎扎爆了，并将其中一辆推到河里。事发当晚，邓继生穿一件白色T恤，黑色长裤。梁祖懿穿一件黑色T恤，欧喜明穿一件白色T恤一条白色七分裤。
本院认为，上诉人欧喜明、梁祖懿、邓继生为报复泄愤，持刀追砍被害人黄某5等人，漠视他人生命权利，共同致被害人黄某5跳入河中溺水身亡，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十二条之规定，构成故意杀人罪。被告人欧喜明是报复行为的提议者、积极实施者，被告人梁祖懿、邓继生参与商量、踩点、持刀追砍被害人，邓继生还纠集梁祖懿并指使梁祖懿提供刀具，在共同犯罪中均起主要作用，皆为主犯，应按照各自所参与的全部犯罪处罚。对邓继生的辩护人提出邓继生是从犯的辩护意见不予采纳。三上诉人在犯罪后能主动赔偿被害人损失，并取得对方谅解，酌情可从轻处罚。对三上诉人及其辩护人该上诉理由及辩护意见予以采纳。
对三上诉人及其辩护人所提其余上诉理由及辩护意见，综合评判如下：
1、欧喜明、梁祖懿、邓继生在侦查期间供述：对方看见他们拿着刀到现场就四散逃跑，梁祖懿持关某刀，邓继生持卡刀冲向对方，对方有两人跳进了河里。三上诉人的供述与证人罗某、黄某2的证言一致，且有证人刘某1，李某1、黄某3、刘某2、蒙某、李某2的证言及现场监控视频佐证，足以认定。三上诉人在法庭上翻供称没有拿刀追砍对方，不知道黄某5跳河，既无证据支持亦未作出合理解释。
2、梁祖懿持足以致人死亡的长砍刀与持卡刀的邓继生一下车即追砍被害人，该行为本身具有致人死亡的高度危险，被害人面对大砍刀追砍奔跑逃生是自救的本能反应，现场紧邻河道主观选择受到很大限制，逃生的恐惧心理大大影响被害人正常思维判断，被害人根据自身会游水选择泅水逃生既是被迫无奈的行为，又是在当时特定条件下的正常反应行为。三上诉人作为成年人明知被害人跳入漓江会发生溺亡的后果，没有积极救助被害人，梁祖懿、邓继生还在上下游江边寻找、守候，防止被害人上岸，对被害人的生命持漠视态度，以上事实可充分证实三上诉人有放任被害人死亡的主观故意，其持刀追砍及在江边守候的行为与被害人的死亡结果存在着刑法意义上的因果关系。一审认定三上诉人的行为构成故意杀人罪有充分的事实和法律依据。
3、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第（二）项规定：法院审理第一审公诉案件，对起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。具有该项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。在2017年1月22日下午一审庭审中，审判长组织控辩双方围绕上诉人的行为是否构成故意杀人罪进行了辩论，就变更为故意杀人罪名听取了控辩双方的意见。邓继生及其辩护人提出公诉机关指控其犯故意伤害罪，一审变更为故意杀人罪，没有法律依据，剥夺其和辩护人对新罪名的辩护权与事实不符。
4、被害人黄某5跳河的事实有多名证人的证言、三上诉人的供述及打捞尸体的现场勘查笔录及现场照片证实，法医学尸体检验鉴定书证实黄某5系生前入水溺死。一审判决认定黄某5“跳河溺亡”证据确实充分。邓继生及其辩护人，欧喜明的辩护人关于一审判决认定黄某5“跳河溺亡”证据不足的意见无事实依据，关于不能排除黄某5有食物中毒等其他致死或被二次伤害致死可能的意见，无任何证据或迹象支持，纯属主观臆断。
5、案件详细信息记录表、打捞尸体的现场勘查笔录及现场照片，黄某5的姐姐黄某4的证言，公安机关出具的情况说明相互印证证实2015年6月17日在瓦窑漓江边鱼餐馆打捞上岸的尸体是鉴定机构在桂林殡仪馆鉴定的尸体即黄某5的尸体。邓继生及其辩护人所提没有证据证明桂林殡仪馆鉴定的尸体为2015年6月17日在净瓶山大桥附近打捞上来的尸体，鉴定机构进行尸体检验、生物物证检验的检材来源不明无事实依据。
6、公安机关出具的情况说明、桂林市高新七星区出具的工作证明证实本案现场勘查检验笔录、辨认笔录、提取笔录的见证人朱某为七星区政法委的聘用人员，本案案发期间在桂林市高新七星区工作，不属于公安机关的工作人员。邓继生及其辩护人所提本案的见证人朱某是侦查机关工作人员无事实依据。
7、公安机关出具的情况说明证实廖卒、王立博系负责黄志斌尸体解剖的桂林市公安局七星分局法医，非本案生物物证检验鉴定机构的工作人员和本案生物物证检验鉴定的鉴定人，其二人对尸体检验完后，将提取的相关检材一并送至桂林市公安局物证鉴定中心检验，并不违反公安机关办理刑事案件程序规定。
8、邓继生违背事实真相在法庭上翻供称没有拿刀追砍对方，不知道被害人黄某5跳河，并无相应的认罪态度好。其辩护人称其认罪态度好纯属不尊重客观事实。
综上，三上诉人及其辩护人上述上诉及辩护意见均不能成立，不予采纳。桂林市人民检察院的出庭意见正确，予以采纳。
原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒙海滨
审 判 员 谢 斌
审 判 员 黄佩凤
二〇一七年十二月十五日
代书记员 王虹翔
代书记员 贲吕静