北京市第二中级人民法院
行 政 判 决 书
(2018)京02行终82号
上诉人（一审原告）上海海基业高科技有限公司，住所地上海市徐汇区零陵路583号521室。
法定代表人石华耀，总经理。
委托代理人肖伟，男，1964年2月19日出生，汉族，上海海基业高科技有限公司工作人员，住上海市闵行区。
委托代理人江学平，北京市地石律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）安徽省工商行政管理局，住所地安徽省合肥市宁国路112号。
法定代表人朱斌，局长。
委托代理人张晓庆，安徽省工商行政管理局干部。
委托代理人张正东，安徽省合肥市工商行政管理局干部。
被上诉人（一审被告）中华人民共和国国家市场监督管理总局，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人张茅，局长。
委托代理人董洁，中华人民共和国国家市场监督管理总局干部。
一审第三人北京兆日科技有限责任公司，住所地北京市海淀区知春路6号锦秋国际大厦B座4层。
法定代表人陈林，董事长。
委托代理人李轩，北京市资略律师事务所律师。
委托代理人曾勇钢，北京市资略律师事务所律师。
一审第三人信雅达系统工程股份有限公司，住所地杭州市滨江区江南大道3888号信雅达科技大厦。
法定代表人耿俊岭，董事长。
委托代理人葛成，浙江天册律师事务所律师。
上诉人上海海基业高科技有限公司（以下简称海基业公司）因诉安徽省工商行政管理局（以下简称安徽工商局）于2016年9月18日所作《行政处罚决定书》（皖工商公处字[2016]1号，以下简称被诉行政处罚）以及中华人民共和国国家工商行政管理总局（该局职权由中华人民共和国国家市场监督管理总局继续行使，以下简称原国家工商总局）所作《行政复议决定书》（工商复字[2017]13号，以下简称被诉复议决定）一案，不服北京市西城区人民法院（以下简称一审法院）所作（2017）京0102行初432号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年3月15日公开开庭审理了本案。海基业公司的委托代理人肖伟、江学平，安徽工商局的委托代理人张晓庆、张正东，中华人民共和国国家市场监督管理总局（以下简称国家市场监管总局）的委托代理人董洁，一审第三人北京兆日科技有限责任公司（以下简称兆日公司）的委托代理人李轩以及一审第三人信雅达系统工程股份有限公司（以下简称信雅达公司）的委托代理人葛成到庭参加诉讼，安徽工商局的负责人及国家市场监管总局的负责人均因有其他公务未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2016年9月18日，安徽工商局对海基业公司作出被诉行政处罚，主要内容为：“海基业公司和兆日公司、信雅达公司均在安徽市场销售支付密码器，经营同种业务，是具有横向竞争关系的独立法人，本应依据法律规定和市场经济规则开展充分有序的市场竞争，但却以中国人民银行合肥中心支行（以下简称人行合肥支行）行政限定为由，积极组织实施划分销售对象来分割支付密码器销售市场。……海基业公司与其他两家公司采取协调一致的行为在安徽省分割支付密码器销售市场，违反了《中华人民共和国反垄断法》第十三条第一款‘禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议’第（三）项‘分割销售市场或者原材料采购市场’及《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》第五条‘经营者不得从事下列行为’第（一）项‘以行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织的行政限定为由，达成、实施垄断协议和滥用市场支配地位’之规定，构成达成并实施垄断协议行为。……根据《中华人民共和国反垄断法》第四十六条第一款……之规定，责令海基业公司停止违法行为，并对海基业公司处罚如下：1.没收违法所得×元；2.处以2014年度销售额百分之八的罚款×元。合计：×元。……如不服本处罚决定，海基业公司可在收到本处罚决定书之日起六十日内向国家工商总局或安徽省人民政府申请复议，也可以在收到本处罚决定书之日起六个月内直接向人民法院提起诉讼。”
2017年1月13日，原国家工商总局作出被诉复议决定，主要内容为：“本案中，海基业公司与兆日公司、信雅达公司虽未直接订立书面或口头协议，但三者共同参加了人行合肥支行组织召开的安徽省支付密码器推广工作会议，在会议上获得了分割市场和固定销售价格的信息，会后，又根据会议商议的结果和人行合肥支行下发的两个通知（合银办[2010]284号和合银办[2010]299号文件），分别向对应的银行供应密码器且不交叉供货，执行约定的价格，相互之间不进行竞争，已经构成了分割销售市场的协同行为。因此，海基业公司的行为违反了《中华人民共和国反垄断法》第十三条规定，构成垄断协议行为。……综上，本局认为安徽工商局的行为并无不当，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，本局决定予以维持。海基业公司如不服本复议决定，可以自收到本复议决定之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。”
海基业公司不服上述行政行为，诉至一审法院，请求撤销被诉行政处罚及被诉复议决定，本案诉讼费由安徽工商局、国家市场监管总局共同承担。
安徽工商局与国家市场监管总局均请求法院判决驳回海基业公司的诉讼请求。
兆日公司与信雅达公司均请求法院依法支持海基业公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明，2014年7月25日，安徽工商局制作《案件来源登记表》。2015年1月13日，安徽工商局向原国家工商总局作出《关于授权我局查处兆日公司等三家企业涉嫌垄断行为的请示》。2015年1月26日，原国家工商总局向安徽工商局出具《关于授权安徽工商局立案查处兆日公司等三家企业涉嫌垄断行为的决定》。2015年2月5日，安徽工商局制作《立案审批表》，建议对涉案三家企业予以立案调查。2015年3月25日，安徽工商局制作《行政处罚案件有关事项审批表》。
2016年4月5日，安徽工商局制作《案件调查终结报告》《行政处罚案件有关事项审批表》。2016年4月13日，安徽工商局向兆日公司、海基业公司、信雅达公司分别出具《行政处罚听证告知书》。5月11日至5月20日，安徽工商局组织召开案件听证会，形成听证笔录及听证报告。2016年6月1日，安徽工商局向原国家工商总局作出《关于对兆日科技公司等三家企业涉嫌达成并实施垄断协议行为行政处罚的报告》。2016年8月9日，安徽工商局制作《行政处罚案件有关事项审批表》，记载审批事项为关于调整计算信雅达公司违法所得的建议。2016年8月12日，安徽工商局向原国家工商总局作出《关于调整计算信雅达公司违法所得情况的报告》。2016年8月31日，原国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局向安徽工商局作出复函（[2016]160号），同意案件处理意见。
2016年9月18日，安徽工商局作出《行政处罚决定审批表》。同日，安徽工商局作出包括被诉行政处罚在内的三份《行政处罚决定书》（皖工商公处字[2016]1、2、3号），并向海基业公司、兆日公司、信雅达公司出具《行政处罚信息公示告知单》。海基业公司不服被诉行政处罚，向原国家工商总局申请行政复议。2017年1月13日，原国家工商总局作出被诉复议决定，并向各方当事人送达。同日，安徽工商局向中国人民银行南京分行作出《行政建议书》（皖工商公建字[2016]1号），认为人行合肥支行通过组织召开会议，以通知形式制定、发布含有排除、限制竞争内容的规定，相关涉案行为违反《中华人民共和国反垄断法》第八条的规定，构成滥用行政权力，排除、限制竞争行为。依照《中华人民共和国反垄断法》第五十一条第一款的规定，建议中国人民银行南京分行对涉案机关的违法行为依法予以处理。
另，与本案被诉行政处罚相关的调查询问情况为：
一、对海基业公司、兆日公司、信雅达公司的调查：2015年5月28日至10月21日，安徽工商局对安徽唯达广告传媒有限公司、涉案三家企业进行相关询问调查。2015年12月15日，安徽工商局向安徽省密码管理局作出《协助调查函》。2016年1月14日，安徽省密码管理局向安徽工商局作出复函，并附海基业公司、兆日公司、信雅达公司的资质情况。
二、对相关银行的调查：2014年11月4日至2015年12月31日，安徽工商局对涉案相关银行工作人员进行询问调查。2016年3月14日，安徽工商局向涉案相关银行发送《协助调查函》，要求上述银行对其在2008年至2010年期间采购或销售支付密码器的情况作出书面说明并提供相关财务账目。
2017年10月30日，一审法院作出（2017）京0102行初432号行政判决认为：依据《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国反垄断法》，参照《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》，安徽工商局具有对涉案销售支付密码器是否构成垄断行为并依据相关调查结果进行查处处理的法定职责。依据《中华人民共和国行政复议法》的相关规定，原国家工商总局具有接受涉案复议申请并作出被诉复议决定的法定职责。本案中，安徽工商局在发现涉案案件线索后即开展了相关调查，包括对海基业公司在内的三家企业涉嫌分割安徽省支付密码器销售市场、固定销售价格、排除竞争的行为进行调查，对三家涉案企业及其相关人员开展调查核实，对涉案支付密码器使用单位（银行）进行核查等。通过调查核实，安徽工商局获取了包括支付密码器代销（销售）协议、销售数量、销售对象、财务账目在内的大量证据材料。安徽工商局在前述调查程序结束后，在拟作出行政处罚前亦组织召开听证会，听取了包括海基业公司在内的三家涉案企业的陈述、申辩。安徽工商局在综合相关调查事实的基础上作出了被诉行政处罚，认定事实清楚、适用法律正确，结论并无不当，相关处罚数额的计算结论亦无不妥。原国家工商总局作出的被诉复议决定的复议程序及结论符合《中华人民共和国行政复议法》的相关规定。海基业公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据，对此不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回海基业公司的诉讼请求。
海基业公司不服一审判决，上诉认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，审理程序违法，请求撤销一审判决，发回重审或者改判支持其一审诉讼请求，诉讼费由二被上诉人共同承担。主要理由如下：
一、一审法院未对本案基本事实，即上诉人海基业公司是否构成达成并实施垄断协议的行为进行实质性审查，仅以程序合法为由认定被诉行政处罚与被诉复议决定的合法性，缺乏事实和法律依据，上诉人海基业公司从未与一审第三人兆日公司、信雅达公司达成并实施垄断协议。具体理由为：（一）上诉人海基业公司在安徽省支付密码器招标过程中，完全按照人行合肥支行组织的选型招标流程参与投标，中标结果合法有效，其参与政府采购招投标项目并中标的行为本身不可能也不应该构成垄断行为。（二）上诉人海基业公司在合法中标后签订及履行相关销售协议的行为并非垄断行为。被上诉人安徽工商局及原国家工商总局所称的“协同垄断行为”实质上是中标后响应银行方面统一要求的结果。（三）招标方在各银行业金融机构中分配中标供货商的行为不属于“以行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织的行政限定为由达成并实施垄断协议和滥用市场支配地位”的情形。本案中，涉案产品支付密码器具有不同于一般商品的安全性要求，其生产需要国家密码局批准并给予各厂家特定型号，进行统一招标管理是出于金融技术安全与金融稳定的需要，且同一银行选用相同厂商及型号的产品有利于提高服务质量、降低服务成本，属于《中华人民共和国反垄断法》第十五条第（一）项、第（二）项规定的反垄断豁免情形。
二、被诉行政处罚中关于“没收违法所得×元”的数额计算依据错误。根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条规定，工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出。本案中，即使安徽工商局认定上诉人海基业公司构成垄断行为，在计算违法所得时亦应考虑技术成本、宣传推广、管理费用等全部成本并予以扣除。
三、被诉行政行为执法程序及一审法院审理程序均存在违法之处。具体如下：（一）安徽工商局作出被诉行政处罚时未听取人行合肥支行及相关涉案银行的意见，原国家工商总局作出被诉复议决定时亦未追加兆日公司、信雅达公司、人行合肥支行及相关涉案银行作为第三人，均属程序违法。（二）上诉人海基业公司在一审阶段提交了追加第三人申请书，一审法院并未依法追加或者说明不予追加的法定理由，严重违反法定程序。
安徽工商局同意一审判决，请求予以维持。该局认为海基业公司所持上诉理由均不能成立。上诉人海基业公司与一审第三人兆日公司、信雅达公司之间虽未直接签订书面协议或达成口头协议，但在实际经营活动中多次共同参与相关会议进行意思联络，实施多项协同一致行为，排除、限制了竞争，扰乱市场竞争秩序，属于达成并实施垄断协议分割销售市场的行为，应受《中华人民共和国反垄断法》及相关法规、规章的规制。
国家市场监管总局同意一审判决，请求予以维持。其同意安徽工商局的答辩意见，并认为被诉复议决定认定事实清楚，适用法律正确，且符合法定程序。
兆日公司同意海基业公司的上诉意见，认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，审理程序违法，请求依法支持海基业公司的上诉请求。
信雅达公司同意海基业公司的上诉意见以及兆日公司的参诉意见，请求依法支持海基业公司的上诉请求。
经审查，一审法院对各方提交证据的认证意见正确。上述证据均已移送至本院。根据上述经庭审质证的有效证据及双方当事人相关陈述，本院对一审法院认定的事实予以确认，另查明：
2010年10月20日会议后，人行合肥支行于12月7日组织召开由海基业公司、兆日公司、信雅达公司及安徽省多家银行业金融机构参加的安徽省支付密码器推广工作会议。会议就支付密码器推广前期销售市场分配、销售型号、市场价格及推广宣传等七个方面内容进行了讨论协商。会后，人行合肥支行根据此次会议讨论达成的一致意见，下发了《关于安徽省支付密码器推广有关工作的通知》（以下简称合银办[2010]284号文件）及《关于安徽省银行业金融机构支付密码产品服务厂商分配方案的通知》（以下简称合银办[2010]299号文件）。
2012年12月4日，人行合肥支行组织召开由海基业公司、兆日公司、信雅达公司以及安徽省多家银行业金融机构参加的会议，商定在销售市场分配方案不变的情况下，对支付密码器的价格由每台5**元调整为每台4**元。
安徽工商局对2010年10月20日、12月7日会议情况的相关调查包括：2015年7月29日，安徽工商局对兆日公司员工王×所作询问笔录载明：“……当时评选结果没有在会上宣布。会后过了一段时间，我们接到人行合肥支行的合银办[2010]253号文件，才知道我们公司被选中了……会后人行合肥支行根据我们会议商讨的价格、市场分配、服务、宣传等内容下发了合银办[2010]284号文件及合银办[2010]299号文件。”2015年7月2日，安徽工商局对海基业公司员工张×所作询问笔录载明：“……当时评选结果没有在会上宣布。会后，我们打电话跟人行合肥支行的同志进行了联系，以确认我们是否被选中。……2010年12月7日，……会议主要内容有七项。……我们与会人员针对以上内容进行了商讨……会后人行合肥支行根据我们会议商讨的价格、市场分配、服务、宣传等内容下发了合银办[2010]284号文件及合银办[2010]299号文件。”2015年9月25日，安徽工商局对信雅达公司员工张×所作询问笔录载明：“……会后，人行合肥中心支行下发了文件确定我们公司、兆日公司、海基业公司三家企业被入选。”2015年4月21日，安徽工商局对人行合肥支行员工吴×所作询问笔录载明：“……经由三家生产厂家与各商业银行协商，最终达成支付密码器推广初期的价格为每台5**元。同时，考虑各商业银行在支付密码推广工作中的宣传、培训以及服务成本等因素，经三家生产厂家与各商业银行协商，由生产厂家统一按每台80元的标准向对应的商业银行支付相关费用。……支付密码推广使用工作启动仪式，是由三家企业共同负责联系场地、会议议程安排及费用的结算。由我具体负责督促三家企业予以落实。关于各商业银行支付密码产品服务厂家的分配方案，是由我行根据各商业银行的业务量、业务需求及各项技术服务支持，本着公平、公正的原则，会同各商业银行及三家生产厂家进行协商划分的，具体分配方案详见合银办[2010]299号文件。”2015年12月1日，安徽工商局对人行合肥支行员工邰×所作询问笔录载明：“……对于支付密码产品的市场划分是我们和三家入围企业及商业银行共同商讨的。”2014年11月26日，安徽工商局对中信银行合肥分行员工张×所作询问笔录载明：“……会议上对分配厂商和价格进行了讨论、协商，形成纪要。”2015年12月1日，人行合肥支行员工吴×作出个人陈述，载明：“……会上各省级商业银行、三家企业代表分别就上述工作进行了充分沟通协商并达成一致意见，形成合银办[2010]284号文件及合银办[2010]299号文件。”
安徽工商局对2012年12月4日会议情况的相关调查包括：2015年9月24日，安徽工商局对信雅达公司员工王×所作询问笔录载明：“……结算处告诉我们现在商业银行对支付密码器的价格意见很大，要求我们调整价格。……会后，我们同公司原对口代销的商业银行进行了协商，最后我们根据协商的结果及市场横向比较拿出了自己的建议，当时我们和兆日公司、海基业公司都各自拿出了自己的建议，向人行合肥支行分别进行了汇报，支付结算处……让我们三家企业在一起协商一下，于是我和另外两家支付密码企业相关人员在人行合肥支行电梯口就价格和服务进行了协商，……最终我们三方协商一致，统一服务，并把价格建议为每台4**元。……过了几天后原对口代理的商业银行通知我们公司，与原各自对口代理的商业银行重新签订协议。……当时我们三家企业都派人参加了对价格的协调。”2015年5月28日，安徽工商局对中信银行股份有限公司合肥分行员工孙×所作询问笔录载明：“2012年12月4日，……会上讨论支付密码产品的价格，当时部分商业银行提出了一些价格标准，比如每台3**元，但是会上三个厂家认为商业银行提出的价格低，没同意。”
安徽工商局对宣传费用等情况的相关调查包括：2015年7月2日，安徽工商局对海基业公司员工张×所作询问笔录载明：“在2010年12月7日人行合肥支行召开的安徽省支付密码推广工作会议至2010年12月20日启动仪式期间，我、信雅达公司张×、兆日公司的王×，我们三方在一起就关于支付密码推广工作中的宣传工作进行了面谈，我们三家企业共同制定了针对此次支付密码推广工作的宣传方案，……关于宣传费用我们三方达成一致意见，即宣传费用由我们三方企业均摊，……”2015年7月29日，安徽工商局对兆日公司员工王×所作询问笔录载明：“在2010年12月7日人行合肥支行召开的安徽省支付密码推广工作会议至2010年12月20日启动仪式期间，我、海基业公司的张×、信雅达公司的一个工作人员，……我们三方在一起就关于支付密码推广工作中的宣传工作进行了面谈，……”2015年12月1日，安徽工商局对人行合肥支行员工邰×所作询问笔录载明：“……宣传品的费用由支付密码产品企业支付。……”2015年4月21日，安徽工商局对人行合肥支行员工沈×所作询问笔录载明：“……该广告公司是合肥本地的一家企业，它是三家支付密码产品企业委托人……该启动仪式所花的费用都不是我们行支付的，是该广告公司支付的。……”
2015年5月11日，人行合肥支行作出《情况说明》，载明：“支付密码推广工作启动仪式及相关宣传工作中所发生的费用均由入围的三家支付密码产品生产厂商共同承担，并自行结算。关于前期产品定价情况……我行牵头组织三家支付密码产品厂商和各银行业金融机构共同商定我省支付密码产品的前期推广价格为520元。关于后期价格调整情况。2012年，经了解，个别社会媒体反映支付密码推广过程中存在强制销售、价格过高等问题，为规范支付密码推广工作，我行于2012年8月23日印发《关于安徽支付密码推广工作有关事项的通知》，重申客户自愿原则，严禁各银行业金融机构强制要求客户签订支付密码使用协议及购买支付密码产品；此外，要求支付密码厂商以产品生产成本及国内市场主流产品价格为依据，与各银行业金融机构自行协商调整支付密码产品价格，各支付密码厂商经与各银行业金融机构协商后将价格调整为400元。”
另，2012年11月13日，招商银行股份有限公司办公室作出《关于公布支付密码器集中采购信息的通知》，主要内容为：“总行日前完成了支付密码器集中采购项目，中选供应商及其代理商是海基业公司、兆日公司，本次集中采购结果有效期为1年，自2012年11月16日至2013年11月15日，但届时总行如无另行通知，展期执行。”2011年8月1日，中国工商银行股份有限公司财务会计部、运行管理部作出《关于中国工商银行支付密码器项目统一集中采购结果及相关事宜的通知》，主要内容为：“总行近期组织了中国工商银行支付密码器项目统一集中采购工作，……项目供应商是信雅达公司、四川信都电脑有限责任公司、江苏国光信息产业股份有限公司。……本项目入围供应商资格有效期为：2011年8月1日至2013年12月31日。”2012年8月30日，中国建设银行股份有限公司采购部、资金结算部作出《关于2012年支付密码器设备采购结果及后续管理要求的通知》，主要内容为：“总行近期组织完成了全行支付密码器设备的集中采购工作，……全行支付密码器设备采购入选供应商为信雅达公司、兆日公司、江苏国光信息产业股份有限公司。本次采购结果有效期为两年（2012年8月14日至2014年8月13日）。”
本院认为，根据《中华人民共和国反垄断法》第十条第二款规定，国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构负责有关反垄断执法工作。2015年1月26日，原国家工商总局作出《工商总局关于授权安徽省工商行政管理局立案查处北京兆日科技有限责任公司等三家企业涉嫌垄断行为的决定》，决定授权安徽工商局对海基业公司、兆日公司、信雅达公司涉嫌垄断的行为立案并调查处理。本案中，安徽工商局具有作出被诉行政处罚的职权。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条规定，原国家工商总局作为安徽工商局上一级主管部门，具有对上诉人海基业公司所提行政复议申请作出复议决定的职权。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。本案中，国家市场监管总局作为被告参与诉讼，符合法律规定。
结合本案双方的诉辩意见及本院庭审调查情况，本案争议焦点为：一、安徽工商局认定包括上诉人海基业公司在内的三家企业在安徽省支付密码器销售市场存在协同垄断行为是否具备事实基础。二、《中华人民共和国反垄断法》第十五条规定的反垄断豁免条款是否适用于本案。三、行政性垄断因素的存在是否影响对涉案三家企业前述行为的定性。
一、关于安徽工商局认定包括上诉人海基业公司在内的三家企业在安徽省支付密码器销售市场存在协同垄断行为是否具备事实基础的问题。
《中华人民共和国反垄断法》第十三条规定，禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（一）固定或者变更商品价格；（二）限制商品的生产数量或者销售数量；（三）分割销售市场或者原材料采购市场；（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（五）联合抵制交易；（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第二条第四款规定，其他协同行为是指经营者虽未明确订立书面或者口头形式的协议或者决定，但实质上存在协调一致的行为。第三条规定，认定其他协同行为，应当考虑下列因素：（一）经营者的市场行为是否具有一致性；（二）经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流；（三）经营者能否对一致行为作出合理的解释。认定其他协同行为，还应当考虑相关市场的结构情况、竞争状况、市场变化情况、行业情况等。
《中华人民共和国反垄断法》是市场经济重要的基础性法律。《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》系其配套实体规章，在法律框架内对垄断协议行为、滥用市场支配地位行为和滥用行政权力排除、限制竞争的行为进行了细化和明确。结合《中华人民共和国反垄断法》及《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》前述规定，本院认为，以协同行为方式达成垄断协议的认定标准和考虑因素主要有以下五点：
第一，是否符合达成垄断协议行为的主体要件。根据《中华人民共和国反垄断法》第十三条关于禁止具有竞争关系的经营者达成垄断协议的规定，垄断协议系在两个或者两个以上有竞争关系的经营者之间达成。根据本案已查明的事实，上诉人海基业公司及一审第三人兆日公司、信雅达公司均系从事支付密码器销售业务的独立企业法人，属于《中华人民共和国反垄断法》第十二条所规定的经营者，且上述公司均在安徽省从事相同或相似产品的销售，彼此之间具有横向竞争关系，属于《中华人民共和国反垄断法》第十三条所规定的具有竞争关系的经营者，符合达成垄断协议行为的主体要件。
第二，客观上经营者之间是否存在一致性市场行为。相互竞争的市场主体同时或者相继做出相同的市场行为，是协同行为的基本外在特征。经营者之间的外在市场行为表现出相同性，是发现协同行为的基本前提和初步证据。认定一致性市场行为，应当注意两个基本条件：一是行为的同时性，二是行为的相同性。其中，“相同”应当作广义理解，既包括完全相同，也包括基本相同或者相似。
根据本案已查明的事实，上诉人海基业公司及一审第三人兆日公司、信雅达公司外在市场行为的一致性主要体现在以下四个方面：1.2010年12月7日，上述三家企业与安徽省多家银行业金融机构在人行合肥支行的组织下参加会议，通过讨论协商，确定支付密码器统一销售价格，对安徽省二十家银行业金融机构支付密码器销售市场进行分配，即工商银行安徽省分行、中国银行安徽省分行、兴业银行合肥分行、华夏银行合肥分行、汇丰银行合肥分行、徽商银行六家单位在安徽省内各营业网点代售海基业公司的支付密码器。国家开发银行安徽省分行、农业银行安徽省分行、招商银行合肥分行、民生银行合肥分行、东亚银行合肥分行、九江银行合肥分行六家单位在安徽省内各营业网点代售兆日公司的支付密码器。农业发展银行安徽省分行、建设银行安徽省分行、交通银行安徽省分行、浦东发展银行合肥分行、浦东发展银行芜湖分行、光大银行合肥分行、中信银行合肥分行、中国邮政储蓄银行安徽省分行八家单位在安徽省内各营业网点代售信雅达公司的支付密码器。具体实施过程中，上诉人海基业公司及一审第三人兆日公司、信雅达公司向相对应的银行业金融机构不交叉供货。2.2010年底至2011年初，涉案三家企业与其在安徽省各自对应的银行业金融机构分别签订关于销售支付密码产品的协议，统一规定销售价格为每台5**元。其中，涉案三家企业按照每台80元的标准向各银行支付手续费或服务费。3.2012年12月，涉案三家企业与其在安徽省各自对应的银行业金融机构陆续重新签订关于销售支付密码产品的协议，统一规定销售价格为每台4**元，统一取消代理服务费。4.涉案三家企业统一开展宣传推广活动，共同应对媒体负面报道引发的危机并承担相关费用。综上，可以认定涉案三家企业之间存在一致性市场行为。
第三，主观上经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流。协同行为与排除、限制竞争的协议、决定一样，属于一种垄断协议。协同行为与协议、决定的区别之一在于行为人之间合意形成的过程及形式不同，而任何合意的形成，必然依赖一定形式的意思联络，因此，经营者之间存在意思联络或者信息交流是协同行为的必备要件。
根据本案现有证据显示，上诉人海基业公司、一审第三人兆日公司、信雅达公司之间存在意思联络。主要表现在以下四个方面：1.2010年12月7日，上诉人海基业公司、一审第三人兆日公司、信雅达公司及安徽省多家银行业金融机构共同参加由人行合肥支行组织召开的安徽省支付密码推广工作会议。会议就安徽省支付密码器销售市场分配方案、产品型号、市场价格、推广宣传、销售措施、培训及相关费用等事项达成一致意见，对安徽省支付密码器销售市场进行分割，形成“六、六、八”市场划分格局。2.在2010年12月7日会议后至12月20日启动仪式期间，涉案三家企业就支付密码器的推广宣传工作进行面谈，共同制定此次支付密码器推广工作的宣传方案，开展统一宣传。3.在2012年12月4日人行合肥支行组织召开的会议上，涉案三家企业进行意思联络，统一固定和调整价格，将支付密码器的价格由每台5**元调整至每台4**元，并统一取消代理服务费。4.涉案三家企业进行意思联络，以分别支付《购物导报》70000元广告费的方式共同应对媒体负面报道引发的危机。
第四，经营者能否对一致性行为作出合理解释。协同行为的相同性或相似性以及同时性等问题，实际涉及到协同行为与平行行为、跟随行为的区别问题。所谓平行行为，是指市场主体之间在没有任何沟通的前提下做出的相同或相似的市场行为，这种相同的市场行为通常被称为平行行为，不受《中华人民共和国反垄断法》等法律法规关于垄断协议的规制。而跟随行为，是指市场主体根据竞争对手的市场行为，在特定竞争条件下为适应竞争环境的变化，后续采取的相同或者相似的策略性应对措施。在一个相对稳定的市场环境中，占主导地位的市场主体往往会应经营环境的变化率先采取主动性市场行为，而其他市场主体基于稳定竞争环境的需要以及自身利益最大化考量，也随之采取相同或者相似的市场行为，这种表面看似相同或相似的行为实际上属于跟随行为，是正常市场竞争过程的自然反映，亦不宜将其纳入《中华人民共和国反垄断法》范畴进行规制。
判断经营者是否存在垄断行为时，应在法律框架内对其合理解释进行分析。本案中，上诉人海基业公司及一审第三人兆日公司、信雅达公司针对其一致性市场行为，提出如下抗辩意见：一、涉案三家企业参与的是招标投标活动，系经公平竞标后凭实力中标，不存在安徽工商局所认定的违法行为。二、所谓协同行为只是合法中标后响应银行方面统一要求的结果，涉案三家企业均是被动参与其中。三、涉案三家企业之间并未签订垄断协议，其只是签订并履行与安徽省银行业金融机构之间关于销售支付密码器的协议。
关于第一点抗辩意见。本院认为，招标投标是一种和服务的采购行为中，招标人通常事先公布采购要求，吸引众多投标人参与竞争，并按照相应程序从中择优选定项目的中标人，其实质是以较低的价格获取优质的货物、工程和服务。
根据《中华人民共和国招标投标法》相关规定，招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行，开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证，经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。本案中，从人行合肥支行提交的选型会邀请函、《关于公布安徽省支付密码产品选型评审结果的通知》、情况说明等文件，以及在案相关询问笔录、涉案三家企业与安徽省多家银行业金融机构所签协议书等证据材料可知，人行合肥支行并非项目的招标人，也不属于招标代理机构，涉案三家企业与人行合肥支行之间不存在市场交易行为，参会各方亦未遵循招标投标法定流程开展活动。综合本案情况，本院认为，人行合肥支行组织开展的并非招标投标项目，可称之为支付密码产品选型活动。
本案庭审过程中，上诉人海基业公司、一审第三人兆日公司、信雅达公司亦提出其实际参与的支付密码产品选型活动具有政府采购性质。根据《中华人民共和国政府采购法》第二条第二款规定，政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。本案中，相关支付密码器销售协议的签订主体是涉案三家企业与安徽省多家银行业金融机构，其中更涉及汇丰银行（中国）有限公司合肥分行等外资法人银行设立的分行。综合本案情况，本院认为，涉案三家企业参与的支付密码产品选型活动不属于政府采购范畴。
此外，涉案三家企业之间存在的一致性市场行为是指对安徽省二十家银行业金融机构支付密码产品销售市场进行分割，按照市场分配方案划分的对象销售且不交叉供货，在相同的时间段内一致固定和调整销售价格，统一支付和取消代理服务费，共同开展宣传推广活动和应对媒体负面报道危机并承担相关费用，上述一致性市场行为发生在2010年10月选型推荐会之后，可与其进行区分并单独评价。本案中，安徽工商局根据《中华人民共和国反垄断法》《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》等相关规定对涉案三家企业分割安徽省支付密码器销售市场的行为进行行政处罚，与其参与2010年10月选型推荐会程序是否规范、结果是否合法有效并无必然联系。即使涉案三家企业参与的是招标投标项目，本院也需在此指出，根据《中华人民共和国招标投标法》规定，招标投标活动亦应遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。综上，上诉人海基业公司及一审第三人兆日公司、信雅达公司的相关上诉主张缺乏依据，本院不予支持。
关于第二点抗辩意见。本院认为，上诉人海基业公司及一审第三人兆日公司、信雅达公司作为独立企业法人，理应遵守法律法规相关规定，依法开展经营活动。但结合本案证据可知，涉案三家企业在2010年12月7日安徽省支付密码推广工作会议上，就安徽省银行业金融机构支付密码器服务厂商分配方案和价格设定进行意思联络，并与人行合肥支行及安徽省多家银行业金融机构达成一致意见，分割支付密码器销售市场。特别是在2012年9月《购物导报》刊发《支付密码器赴皖之殇——安徽省金融业高价强推支付密码器调查》文章后，涉案三家企业非但未主动停止涉案行为，反而通过协商，采取以广告费名义各自支付《购物导报》70000元的方式化解媒体负面报道引发的危机。其后在2012年12月统一调整支付密码器售价过程中，每台4**元的价格亦是由涉案三家企业协商确定并提出。本院不认为上述行为是中标','2018-10-03
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