江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏02民终5370号
上诉人(原审被告)：熊艳玲，女，1976年9月9日生，汉族。
被上诉人(原审原告)：张上一，男，1968年9月1日生，汉族。
委托诉讼代理人：骆文祖，江苏维一律师事务所律师。
上诉人熊艳玲因与被上诉人张上一合同纠纷一案，不服江阴市人民法院(2017)苏0281民初6713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
熊艳玲上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.一审法院判决的违约金与张上一的损失没有任何因果关系。其违约行为是未经张上一同意质押了代持股权，但其违约行为并未造成张上一任何实际损失，违约金数额不应超过案涉银行股的预期收益或预期损失。2.一审法院判决12%年利率计算违约金缺乏法律依据。张上一的行为属于投资行为，其与张上一之间并不是借贷关系，一审判决参照借贷关系，按12%年利率计算违约金显然适用法律错误。3.一审判决的违约金并未充分衡量其主观过错程度。4.一审判决其加倍支付迟延履行期间的债务利息，加重了其负担。
张上一辩称，1.双方在代持股协议书中约定了违约条款，要求承担三倍的股本违约金。2.违约金是以实际损失为基础，但绝不是同于实际损失，一审判决未超过实际损失30%的限额范围。3.违约金是为合同履行而设定，其后再考虑当事人的过错程度，熊艳玲连续两次进行质押，属于恶意违约，直接决定了违约金的补偿性和惩罚性的调整比例幅度。请求二审驳回上诉，维持原判。
张上一向一审法院起诉请求：1.解除张上一、熊艳玲之间签订的代持股协议。2.熊艳玲承担违约金344万元(含本金)和从起诉之日至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款的双倍利率计算的利息。3.本案诉讼费用由熊艳玲承担。诉讼过程中张上一放弃关于从起诉之日至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款的双倍利率计算的利息的主张，减少其诉讼请求为：1.解除张上一、熊艳玲之间签订的代持股协议。2.熊艳玲返还本金200万元并承担违约金144万元。3.本案诉讼费用由熊艳玲承担。
一审法院认定事实：2011年4月，熊艳玲作为代持股人与张上一作为出资人签订代持股协议书1份，约定“鉴于熊艳玲认购了珠江银行7.5%的股份(750万股，每股面值1元)，鉴于张上一有意入股珠江银行，熊艳玲愿意将上述部分认购股份转让给张上一。为此，双方本着平等互利的原则，经友好协商，现张上一委托熊艳玲代为持股事宜达成协议如下，以兹共同遵照执行：一、张上一出资200万元认购珠江银行200万股股份，上述股份张上一委托熊艳玲代为持有(下称代持股)，熊艳玲同意无偿代张上一持有上述股份。二、张上一应当在熊艳玲收到珠江银行筹建工作小组缴付入股资金通知书的次日(最晚3日内)将上述入股资金电汇至熊艳玲指定账户，由熊艳玲以熊艳玲名义作为张上一的代持股人向珠江银行缴纳入股资金。如张上一未能按期缴纳上述入股资金，视为张上一放弃有关权益，本协议提前中止。…四、张上一缴纳上述出资款后，作为上述代持股的隐名股东和实际权利人，实际享有相关的分红权、财产收益权等股东的权利，并承担相应的股东义务。熊艳玲受张上一的委托，作为上述代持股的显名股东，代张上一行使有关权利和职责。…五、在客观外部条件允许张上一以自己的名义持股时，熊艳玲应当将上述代持股无偿转让给张上一，熊艳玲应无条件地配合办理相关股份转让手续。如双方协商一致时，熊艳玲也可以受让上述代持股，有关转让价格由双方根据转让时的市场行情协商确定并另行签订有关协议。在代持期间，熊艳玲应保证代持股权权属的完整性和安全性，任何非经张上一书面同意，熊艳玲不得处置代持股股权，包括但不限于转让、赠与、放弃或在该代持股股权上设定质押等。…六、违约责任：如熊艳玲违反本协议或不适当履行代持义务，或因熊艳玲原因和责任给张上一的股权造成损失的，张上一有权选择按以下任何方式追究熊艳玲的责任：1.要求熊艳玲支付张上一违约金20万元并要求熊艳玲继续履行本协议；2.如熊艳玲造成张上一损失超过上述违约金数额时，直接要求熊艳玲赔偿，并要求熊艳玲继续履行本协议；3.要求熊艳玲支付张上一违约金，违约金为张上一入股资金的3倍，本协议自动终止”等内容。2011年4月13日，张上一通过银行向熊艳玲指定账户汇款200万元。2011年6月29日，珠江银行依法设立，熊艳玲系珠江银行的发起人，认购珠江银行的750万股。2014年10月，熊艳玲离开珠江银行；2014年12月，熊艳玲将其所持股权(包括代张上一持有的股权)进行质押，股权出质设立首次登记日期为2014年12月19日。因熊艳玲未经张上一同意违约质押了股权，张上一遂向启东法院起诉要求确认张上一为珠江银行享有2%股权的股东，珠江银行与熊艳玲共同办理将熊艳玲在珠江银行2%股权过户给张上一的股东变更登记手续，启东法院经审理后作出(2016)苏0681民初8270号民事判决，判决驳回张上一的诉讼请求，该民事判决现已发生法律效力。2017年5月23日，张上一向一审法院提起诉讼。审理中，熊艳玲向一审法院提供了珠江银行2016年度财务报表及2017年5月财务报表，证明截至2017年5月31日，珠江银行的所有者权益为112713712.39元，按照总股本10000万股计算，每股价值为1.127元，张上一主张的违约金过高。对此，张上一发表质证意见为“对于该证据的真实性、合法性均没有异议，但对于违约金的主张张上一坚持自己的意见，请求法院依法予以审核”。
以上事实，有张上一提供的代持股协议书、收据、银行取款回单、工商登记资料、(2016)苏0681民初8270号民事判决书、(2017)苏06民终2218号民事裁定书、，熊艳玲提供的民事上诉状、诉讼保全结果告知书、珠江银行财务报表、奥丽雅公司工商简档、督促个人履行保证责任通知书、江阴市房屋登记簿证明、律师函、汇款凭证、个人经营贷款还款明细、珠江银行工商简档及章程以及张上一代理人、熊艳玲的当庭陈述在卷佐证。
一审法院认为，张上一与熊艳玲之间签订的代持股协议书系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。根据法律规定，当事人协商一致，可以解除合同。现张上一起诉要求解除双方之间签订的代持股协议书，熊艳玲亦表示同意，一审法院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。现熊艳玲表示愿意返还张上一本金200万元，故对于张上一要求熊艳玲返还代持股本金200万元的诉讼请求予以支持。对于张上一主张的违约金，本案中，双方在代持股协议书约定了违约金条款，而熊艳玲未经过张上一书面同意就将其名下的股权(包括代张上一持有的股权)进行质押，其行为已经构成违约，故熊艳玲应向张上一支付违约金。又因违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方。鉴于违约金主要体现为一种民事责任形式，因此，对数额过高的违约金条款，人民法院可以根据当事人的请求予以适当调整，以维护民法的公平和诚实信用原则。若任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由不加干预，在有些情况下，无异于鼓励当事人通过不正当的方式获取暴利。本案中，根据双方履行代持股协议书的实际情况并结合熊艳玲的过错程度、张上一的诉讼主张，一审法院将熊艳玲应承担的违约金调整为以代持股本金为基数自熊艳玲违约之日(即2014年12月19日)起至张上一向一审法院提起诉讼的前一日(即2017年5月22日)止按张上一主张年利率12%计算为581917.80元(200万元×12%÷365天/年×885天)。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、解除张上一与熊艳玲于2011年4月签订的代持股协议书。二、熊艳玲应于判决发生法律效力之日起十日内返还张上一代持股本金200万元。三、熊艳玲应于判决发生法律效力之日起十日内向张上一支付违约金581917.80元。四、驳回张上一的其他诉讼请求。案件受理费减半收取17160元、财产保全费5000元，合计22160元(张上一已预交)，由张上一负担5525元；由熊艳玲负担16635元，于判决发生法律效力之日起十日内直接支付张上一。
二审经审理，对一审查明的事实予以确认。
二审另认定事实：熊艳玲分别于2018年3月28日、3月29日、4月10日、4月11日、4月12日提前归还贷款本金50万元、100万元是、100万元、270万元，并于2018年4月13日注销珠江银行股权出质登记。
上述事实，由熊艳玲提供的还贷凭据及回单、珠江银行证明、股权出质注销登记通知书等证据予以证实。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，熊艳玲与张上一在代持股协议书中约定了“违约金为张上一入股资金3倍”的违约金条款，而熊艳玲未经张上一书面同意就将其名下的股权(包括代张上一持有的股权)进行质押，其行为已经构成违约，应当承担违约责任。但上述违约金明显过高，一审法院已经应熊艳玲的请求对该违约金进行了适当的减少。二审审理期间，熊艳玲偿还了由熊艳玲提供股权质押担保取得的贷款，消灭了该股权的质押权负担。基于股权质押期间，并未造成张上一的实际损失，且股权质押权已注销，潜在的质物被处置的风险已经消除，本院对一审确定的违约金进行适当的调整。张上一在一审中对珠江银行截至2017年5月31日的每股价值1.127元无异议，因案涉代持股协议书解除，造成了张上一股东权益减少200万股×(1.127-1)元／股=25.4万元的损失，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第二款的规定，本院酌定熊艳玲应承担的违约金为33万元。
本案属于二审中出现新证据而改判的情形，二审案件受理费应由熊艳玲负担。
综上所述，熊艳玲上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决如下：
一、维持江阴市人民法院(2017)苏0281民初6713号民事判决第一项：解除张上一与熊艳玲于2011年4月签订的代持股协议书；
二、维持江阴市人民法院(2017)苏0281民初6713号民事判决第二项：熊艳玲应于本判决发生法律效力之日起十日内返还张上一代持股本金200万元；
三、变更江阴市人民法院(2017)苏0281民初6713号民事判决第三项：熊艳玲应于本判决发生法律效力之日起十日内向张上一支付违约金33万元；
四、驳回张上一的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费34320元减半收取17160元、财产保全费5000元，合计22160元，由张上一负担5525元；由熊艳玲负担16635元。二审案件受理费9619元由熊艳玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 冰
审判员 贾建中
审判员 龚 甜
二〇一八年四月十三日
书记员 王晴雯