重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝01民终8721号
上诉人（原审被告）：巢湖市恒达建筑劳务有限公司重庆分公司，住所地重庆市沙坪坝区大学城南二路166号D40幢1单元5-2号，统一社会信用代码91500106305156129A。
法定负责人：陈宏伟，总经理。
委托诉讼代理人：刘传甫，重庆腾运律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑仕学，重庆腾运律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：龙方进，男，1968年11月17日出生，汉族，住重庆市垫江县。
委托诉讼代理人：封燕，重庆联纵律师事务所律师。
上诉人巢湖市恒达建筑劳务有限公司重庆分公司（以下简称恒达劳务重庆分公司）因与被上诉人龙方进劳动争议一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初第10049号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人恒达劳务重庆分公司的委托诉讼代理人郑仕学、被上诉人龙方进的委托诉讼代理人封燕到庭参加审理。本案现已审理终结。
恒达劳务重庆分公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判恒达劳务重庆分公司不承担赔偿责任；2、本案上诉费由龙方进承担。事实和理由：1、双方不存在劳动关系，且龙方进撤回了解除劳动关系的请求，故恒达劳务重庆分公司不应支付龙方进费用。2、双方不存在用工关系，龙方进不应享受停工留薪期工资。3、计算一次性伤残补助金的本人工资标准认定错误。4、一次性医疗补助金、一次性就业补助金应该由社保基金支付。因双方没有劳动关系，恒达劳务重庆分公司没有义务为龙方进购买社会保险，故恒达劳务重庆分公司不应承担社保基金应当支付的相关费用。5、龙方进并非全部护理，故其住院期间的护理费不应按照80元∕天计算，部分护理的标准最多为30元∕天。6、恒达劳务重庆分公司并非建筑单位，仅是劳务用工单位，故一审法院适用的法律错误。
龙方进辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
龙方进向一审法院起诉请求：1、解除双方的劳动关系。2、由恒达劳务重庆分公司一次性支付龙方进工伤待遇共计217935元。其中停工留薪期工资54000元（6个月×9000元），一次性伤残补助金9个月×9000元=81000元，一次性伤残就业补助金9个月×5175/月=46575元，一次性工伤医疗补助金4个月×5175/月=20700元，劳动能力鉴定期间的生活津贴2个月×9000元×70%=12600元，护理费80元/天×20天=1600元，住院期间的伙食补助费8元/天×20天=160元，鉴定费400元，医药费400元，交通费500元。一审审理中，龙方进撤回诉请1。
一审法院认定的事实：恒达劳务重庆分公司承接了重庆市沙坪坝区大学城首创光合城的部分工程。2015年3月3日，恒达劳务重庆分公司将首创光合城三期五号楼次结构倒混凝土的工程，承包给案外人罗应贵和证人张某。2015年7月龙方进及其妻子找到证人张某要求来做工，证人张某予以同意。约定三期五号楼次结构倒混凝土的工作，由龙方进及其妻子完成，按工作量计算报酬；三期五号楼次结构倒混凝土之外的时间，龙方进每天的报酬为150元，龙方进之妻每天的报酬为120元。证人每月向龙方进先支付报酬1500元，工作做完后支付一部分报酬，余款在年底结清。
2015年10月25日，龙方进在三期五号楼次结构倒混凝土时受伤，经重庆市沙坪坝区陈家桥医院诊断为胸12椎体、棘突骨折、腰椎体横突骨折、左肋骨折。2015年11月14日龙方进出院，但需继续佩戴胸腰椎支具。出院后，龙方进回到工地休养。2015年12月20日，龙方进向张某提出并离开工地，并与其进行了结算，龙方进及其妻子从用工日至受伤时止的报酬为63459元。
2016年1月20日，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局作出沙人社伤险认决（2015）649号认定工伤决定书，认定龙方进受到的事故伤害为工伤。2016年4月18日，重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会作出沙劳鉴字（2016）363号鉴定结论书，鉴定结论为：伤残九级，无生活自理障碍。
2016年5月龙方进向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁后又撤回仲裁。2016年6月29日，龙方进再次申请仲裁。重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会出具超过五个工作日未作出受理决定函。
一审审理中，龙方进承认和恒达劳务重庆分公司没有劳动关系。自认其从工作之日即2016年6月12日至受伤之日2016年10月25日的劳动报酬为31729.50元。
一审法院认为，审理中，龙方进承认和恒达劳务重庆分公司没有劳动关系，系对真实事实的还原，也是诚实信用的表现，一审法院予以确认。
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位，承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。因此，恒达劳务重庆分公司应对龙方进的工伤承担用工主体责任，应当按照《工伤保险条例》的规定赔偿龙方进损失。
三期五号楼次结构倒混凝土，是恒达劳务重庆分公司对外分包的工程，龙方进在从事该工程所获得的报酬，应当作为计算月平均工资的依据。恒达劳务重庆分公司要求按每天150元计算龙方进的月平均工资，没有依据，一审法院不予支持。
龙方进申请仲裁后撤回仲裁，并未对争议事项进行处理。故龙方进再次申请仲裁后起诉，不属于重复起诉。恒达劳务重庆分公司辩称龙方进违反了一事不再理原则，属于对一事不再理原则的错误理解，一审法院不予采纳。
根据证人证言及龙方进的陈述，龙方进2016年6月12日至2016年10月25日，共计工作的期间为135天。按照规定期间不是以月第一天起算的，1个月为30日，故龙方进工作了135天，折算成月为4.5个月。该期间的劳动报酬为31729.50元，月平均工资按7051元计。
针对龙方进的诉讼请求评判如下：
用工主体责任是承担用工主体责任的单位比照劳动关系中的工伤保险，对不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者，进行的一种赔偿责任。所以，赔偿的范围、内容、条件应当比照劳动关系中工伤保险的赔偿范围、内容、条件进行赔偿。
一、停工留薪期工资是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的期间。由此可见享受待遇的身份是用人单位员工，意味着双方之间应当存在劳动关系，如果用工关系不存在，则不能享受停工留薪期待遇。龙方进是2015年12月20日向其招用者提出解除用工关系，故龙方进享受停工留薪期待遇的截止期为2015年12月20日。龙方进从2015年10月25日开始享受停工留薪期待遇，截止到2015年12月20日，共计1.8个月，停工留薪期工资应为12691.80元（7051元×1.8个月）
二、龙方进的伤残等级为九级，根据《工伤保险条例》第三十七条第一项的规定，九级伤残的一次性伤残补助金为9个月的本人工资，故恒达劳务重庆分公司应支付龙方进一次性伤残补助金63459元（7051元×9个月）。
三、根据《工伤保险条例》第三十七条第二项的规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上(含10年)的，一次性伤残就业补助金按全额支付;距法定退休年龄9年以上(含9年)不足10年的，按90%支付;以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付;达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。根据渝人社发〔2015〕64号文件2014年度职工月平均工资为4738元/月。
因此，恒达劳务重庆分公司应支付龙方进伤残医疗补助金19132元（4783元×4个月）、伤残就业补助金43047元（4783元×9个月）。
四、《工伤保险条例》第三十条：职工住院治疗工伤的伙食补助费……从工伤保险基金支付；第三十三条第三款，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责；《中华人民共和国社会保险法》第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：第九项劳动能力鉴定费。
故龙方进要求住院护理费1600元（80元/天×20天），住院期间的伙食补助费160元（8元/天×20天），鉴定费400元，符合法律规定，一审法院予以支持。
五、鉴定期间的生活津贴实质为病假待遇。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条的规定，享受病假待遇的前提是因工伤不能从事工作，该实施办法及《工伤保险条例》并未规定单独的鉴定期间生活津贴，且龙方进主张的鉴定期间生活津贴的时间段已与其招用者没有用工关系，故一审法院不予支持。
龙方进没有证据证明医药费400元，系治疗工伤产生的，故该款一审法院不予支持。
交通费500元不属于工伤保险赔偿的范畴，一审法院不予支持。
据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款第三款、第三十七条第一项第二项、第六十二条第二款，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条,参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条，人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告巢湖市恒达建筑劳务有限公司重庆分公司于本判决发生法律效力后立即支付原告龙方进停工留薪期工资12691.80元（7051元×1.8个月）、一次性伤残补助金63459元（7051元×9个月）、伤残医疗补助金19132元（4783元×4个月）、伤残就业补助金43047元（4783元×9个月）、鉴定费400元、住院伙食补助费160元（8元/天×20天）元、住院期间的护理费1600元（80元/天×20天），合计140489.80元；二、驳回原告龙方进的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费5元，一审法院予以免收。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，综合审理情况，双方当事人争议的上诉焦点主要在于：第一，恒达劳务重庆分公司是否应当支付龙方进各项工伤保险待遇；第二，一审法院计算主张龙方进一次性伤残补助金的工资标准是否恰当；第三，一审法院计算主张龙方进住院期间护理费的标准是否恰当。
关于第一个上诉焦点，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位，承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。本案中，恒达劳务重庆分公司将涉案工程分包给不具备用工主体资格的案外人罗应贵、张某，张某招用龙方进从事承包业务时因工受伤，故按照上述法律规定，恒达劳务重庆分公司应当对龙方进承担工伤保险责任，即按照《工伤保险条例》的相关规定支付龙方进各项工伤保险待遇。恒达劳务重庆分公司认为双方不存在劳动关系，恒达劳务重庆分公司没有义务为龙方进购买社会保险，恒达劳务重庆分公司并非建筑单位，其不应支付龙方进各项工伤保险待遇的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
关于第二个上诉焦点，因恒达劳务重庆分公司并未举示充分的证据证实龙方进的实际工资标准，故一审法院按照龙方进和其妻子工作期间的实际所得推算其工资标准合理合法，本院予以维持。
关于第三个上诉焦点，结合龙方进的伤情，一审法院主张其住院期间一人护理费并无不当，本院予以维持。
综上，恒达劳务重庆分公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人巢湖市恒达建筑劳务有限公司重庆分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 毅
审判员 刘润荔
审判员 赵文建
二〇一七年二月六日
书记员 刘力玮