河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)冀民终480号
上诉人（原审被告、申请执行人）：中太建设集团股份有限公司，住所地：河北省廊坊市广阳道20号。
法定代表人：邓池良，系该公司经理。
委托诉讼代理人：吴洪岗，河北福鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、案外人）：杜立勇，男，1968年出生，个体，住沧州市运河区。
委托诉讼代理人：李昂，河北海岳律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人、被执行人）：河北乾海房地产开发有限公司，住所地：河北省黄骅市黄骅新城区。
法定代表人：孙丕周，系该公司总经理。
上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太建设公司）因与被上诉人杜立勇、河北乾海房地产开发有限公司（乾海房地产公司）执行异议之诉上诉一案，不服沧州市中级人民法院（2016）冀09民初149号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原告一审因不服沧州市中级人民法院（2016）冀09执异96号执行裁定书提起异议之诉。诉讼请求：依法判决立即停止对原告购买并已占有使用的位于黄骅新城御景豪庭小区会所01号楼房的强制执行，解除对上述房产的查封措施；依法确认黄骅新城御景豪庭小区会所01号楼房归原告所有；本案受理费由被告承担。事实与理由：原告于2014年2月24日和第三人签订《商品房买卖合同》购买其出售的御景豪庭小区会所01号楼房，原告如约支付了房款，但第三人并未按合同约定期限向原告交付楼房，原告遂于2014年3月18日向黄骅市人民法院提起商品房买卖合同之诉，要求第三人交付楼房，同时申请对上述楼房进行查封保全。后经黄骅市人民法院调解，原告与第三人在2014年8月1日达成（2014）黄民初字第1371号调解书，双方达成协议：第三人应在协议签订5日内交付上述房产并配合原告办理房屋产权登记等手续。事后第三人向原告交付了房屋。2016年初，原告见到沧州市中级人民法院（2016）冀09执字第18号查封公告，经与办案法官了解，该查封公告中被查封财产“公寓楼”，与原告所购买的上述房产，名称不同，但实属同一房产，遂向沧州市中级人民法院提出执行异议，沧州市中级人民法院作出（2016）冀09执异22号执行裁定书，驳回原告异议。原告认为不应对上述房产进行查封，理由如下：1、原告在与第三人商品房买卖合同之诉中申请黄骅法院对该房产进行了查封保全，黄骅法院于2014年3月19日作出（2014）黄民保字第48-1号民事裁定书，对御景豪庭小区会所01号楼房予以查封，并于同日向沧州市房屋管理局临港开发区分局送达了（2014）黄民保字第48-1号民事裁定书和协助执行通知书，又于2014年3月20日向第三人送达了该裁定书。黄骅法院2014年3月26日对“公寓楼”的轮候查封和沧州市中级人民法院作出的（2016）冀09执字第18号查封均在原告申请作出的查封之后；2、原告与第三人签订的《商品房买卖合同》合法有效，原告已经交付全部房款，第三人已于2014年8月15日向原告交付了御景豪庭小区会所01号楼房，办理了相关物业交接手续，原告实际占有了该房产，再此交易过程中，原告与第三人均无过错，且已经过人民法院调解程序，对于房屋未办理登记手续，原告杜立勇没有任何过错，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封扣押冻结财产的规定》第17条：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”之规定，沧州市中级人民法院查封御景豪庭小区会所01号楼房是错误的。
被告中太建设公司辩称：1、原告杜立勇在黄骅法院（2014）黄民初字第1371号调解书中涉及会所01号房屋，与被告申请查封的公寓楼不是同一房产，且被告已经起诉确认上述两套房产不是同一套房产，尚未开庭。2、原告起诉第三人时根本没有向黄骅法院申请保全，并没有对被告申请查封的公寓楼申请查封，根据原告提交的查封裁定于2016年3月份已经到期了，没有续封，该查封已经失去法律效力。原告所依据的虚假伪造的违法且失效的查封不能对抗被告人合法有效的查封效力，且在开庭之前被告也向黄骅法院档案室及办案人员进行了解，均陈述没有找到原告申请查封的相关手续。由于我们不是上述案件的当事人，黄骅法院不给我们出具书面材料，因此我们开庭之前向贵院提交了调取上述法律文书的调查取证申请书及上述文书系虚假伪造的鉴定申请书。通过调取证据和合法鉴定能够证实被告上述答辩意见。3、原告所提交的黄骅法院（2014）黄民初字第1371号民事调解书无效，原告与第三人签订的第三人商品房买卖合同无效，双方之间根本就不存在所谓的商品房买卖合同关系，该调解案件属于虚假诉讼行为。通过双方签订的商品房买卖合同可以体现，该买卖合同签订的时间是2014年2月24日，但是合同中约定的交房时间为2014年1月30日，按照其约定，交付房屋的时间要在双方签订合同之前，不符合商品房预售的交易习惯，因此原告在诉状中陈述的双方商品房买卖行为不存在；原告也未向乾海公司支付任何购房款，也未鉴定原告所提交的乾海公司出具的发票和收据，因此原告陈述已经给付全部购房款也是不真实的；双方签订的商品房买卖合同的公章是不真实的，且没有加盖乾海公司法人孙丕周本人的印签，因此该合同也是不真实的，无效的。综上，原告既未购买被告所申请查封的公寓楼，也未向第三人支付任何购房款，更没有对公寓楼进行任何合法有效的查封措施，原告不是被告申请查封的公寓楼所有权人，也不是调解书中涉及的会所的所有权人。因此应当依法驳回原告的诉讼请求。
第三人乾海房地产公司没有答辩意见。
原审法院对本案事实认定如下：原告提交的与第三人签订《商品房买卖合同》、御景豪庭售楼处交接手续、空调款收条、看护协议及看护费发票和转账记录、网上银行电子回单两份，上述证据中，《商品房买卖合同》、御景豪庭售楼处交接手续、空调款收条均加盖了乾海房地产公章，看护协议及看护费发票和转账记录系由杜立勇与黄骅市骅运物业服务有限公司签订，双方已签字、盖章，被告对其真实性不予认可，但未提交相反证据予以证实，原审法院对上述证据的真实性予以采信。网上银行电子回单两份，因付款方与收款方均非本案当事人，故与本案没有关联性。原告另提交黄骅市人民法院于2014年8月1日作出的（2014）黄民初字第1371号民事调解书一份、于2014年3月19日作出的（2014）黄民保字第48-1号民事裁定书、（2014）黄民保字第48-2号协助执行通知书及送达回证，上述法律文书均由黄骅市人民法院依法作出，原审法院对其法律效力依法予以确认。该调解书确认的内容为：（1）杜立勇与乾海房地产临港分公司签订的商品房买卖合同合法有效；（2）乾海房地产司临港分公司在本协议签订后五日内交付上述房产并配合杜立勇办理房屋产权登记等手续；（3）合同价款10826500元，杜立勇已支付10000000元，尚欠826500元因乾海房地产临港分公司迟延交付房产而自愿放弃。综合上述证据可以认定，原告于2014年2月24日与第三人签订了商品房买卖合同，并已交付房款10000000元。因第三人未交付所售房产，原告诉至黄骅市人民法院，双方经黄骅市人民法院调解，于2014年8月1日作出（2014）黄民初字第1371号民事调解书后，对合同约定房产进行了交接，之后，杜立勇委托黄骅市骅运物业服务有限公司看护该房产，并交付了看管费用。黄骅市人民法院在审理该案过程中，于2014年3月19日对涉案房产进行了查封，但未张贴公告和封条。
被告提交黄骅市人民法院于2014年3月26日作出的（2014）黄民保字第48号民事裁定书、（2014）黄民保字第48-1号民事裁定书、沧州市中级人民法院（2016）冀09执18号执行裁定书及查封公告、河北省建设工程施工合同、涉案小区住宅楼参考价格表，原告因被告提交的黄骅市人民法院作出的上述法律文书及河北省建设工程施工合同、涉案小区住宅楼参考价格表均系复印件，对其真实性不予认可。经核实，黄骅市人民法院的法律文书确系黄骅市人民法院所作出的，对其真实性予以采信；河北省建设工程施工合同和涉案小区住宅楼参考价格表均系复印件，无法核实证据来源，对其真实性不予采信；沧州市中级人民法院（2016）冀09执18号执行裁定书及查封公告系由我院依法作出，双方当事人对此均无异议。综合上述证据可以认定，2014年3月26日，黄骅市人民法院依中太建设申请，作出（2014）黄民保字第48号民事裁定书、（2014）黄民保字第48-1号民事裁定书，对乾海房地产开发的御景豪庭项目32#、37#公寓楼及相关建设用地进行了查封，但未张贴公告和封条。2016年2月22日，沧州市中级人民法院依中太建设申请，作出（2016）冀09执第18号民事裁定书和查封公告，对乾海房地产开发的御景豪庭项目32#、37#公寓楼进行了查封，并张贴了公告和封条。
原告见到沧州市中级人民法院（2016）冀09执字第18号查封公告后，发现查封公告中被查封财产“公寓楼”，与原告所购买的上述房产，虽名称不同，但实属同一房产，遂向沧州市中级人民法院提出执行异议，沧州市中级人民法院作出（2016）冀09执异22号执行裁定书，认定原告购买的乾海房地产御景豪庭会所1号楼即为本裁定所查封的御景豪庭项目公寓楼，因黄骅市人民法院已于2014年3月26日依中太建设申请作出了诉前保全裁定，对涉案房产进行了查封，在该查封期限内立案执行，则保全措施自动转化为执行中的查封措施，故应视为本院已于2014年3月26日对涉案房产进行了查封，而异议人杜立勇与乾海房地产公司的（2014）黄民初字第1371号民事调解书系于上述财产被查封后的2014年8月1日作出，故依法驳回了原告异议。杜立勇遂向沧州中院提起执行异议之诉。
原审法院认为，原告提交的黄骅市人民法院于2014年3月19日作出的（2014）黄民保字第48-1号民事裁定书和被告提交黄骅市人民法院于2014年3月26日作出的（2014）黄民保字第48号民事裁定书、（2014）黄民保字第48-1号民事裁定书，均未张贴公告和封条，依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十条规定：“查封尚未进行权属登记的建筑物时，人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告。”应认定上述查封行为没有法律效力。2016年2月22日，沧州市中级人民法院作出（2016）冀09执第18号民事裁定书后，原告即已实际占有涉案房产，并提出异议，且原审法院作出的（2016）冀09执异22号裁定书已认定原告购买的乾海房地产公司御景豪庭会所1号楼即为本裁定所查封的御景豪庭项目公寓楼，据此应认定原被告所争议的房产为同一房产；《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”2014年8月1日黄骅市人民法院作出（2014）黄民初字第1371号民事调解书后，杜立勇与乾海房地产公司对合同约定房产进行了交接，并委托黄骅市骅运物业服务有限公司看护该房产，据此应认定原告已经支付全部价款并已实际占有上述房产，人民法院不得再予查封。该争议房产至今未能办理产权登记，原告能否合法取得该房产所有权，应由房产管理机关依据相关规定，对相关手续予以核实后予以确认，故对原告要求确认黄骅新城御景豪庭小区会所01号楼房归其所有诉讼请求，本院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十条、第十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、不得对河北乾海房地产开发有限公司开发的御景豪庭项目32#、37#公寓楼进行查封、执行；二、驳回原告杜立勇其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告中太建设集团股份有限公司负担。原审法院（2016）冀09执异22号执行裁定于本判决生效时自动失效。
上诉人不服一审判决向本院提起上诉，请求撤销原判，改判执行标的许可执行、改判被上诉人杜立勇购买的御景豪庭会所1号房与上诉人申请查封的御景豪庭售楼处不是同一房产、改判确认杜立勇与乾海房地产公司临港分公司签订的《商品房买卖合》无效。事实和理由：（一）一审法院以“被告提交的（2014）黄民保字第48号民事裁定、（2014）黄民保字第48-1号民事裁定书，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十条的规定，均未张贴公告和封条”为由，认定查封行为没有法律效力，是对法律的错误解读。该条是职权性规定，不是效力性规定。1、上诉人提交的查封裁定在送达被执行人和申请执行人时即2016年3月26日已经发生法律效力。2、该规定第十条和第九条规定性质一样，都是职权性规定，是要求执行法律怎么去履行职权，但不影响规定效力。（二）被上诉人杜立勇起诉时根本未向黄骅法院申请保全，更未对中太建设公司的售楼处进行查封，该虚假制造的违法失效的查封不能对抗上诉人合法有效的查封。（三）一审以下事实认定不请，证据不足：1、被上诉人杜立勇与乾海房地产公司临港分公司签订的《商品房买卖合同》中涉及的会所01号房与上诉人申请查封的售楼处（公寓楼）不是同一房产。名称和面积均不相同。2、杜立勇与乾海房地产公司没有签订合法有效的买卖合同，是用其他案外人的债权冲抵的。（四）本案只涉及对公寓楼的执行异议之诉，对于32号、37号楼是否中止执行，不属于本案的请求范围，一审判决超出诉讼请求。
被上诉人杜立勇辩称：（一）最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十条是效力性规范。如果未在显著位置张贴公告，就未公示，该查封行为不能对抗第三人。所以本案中双方提交的查封裁定均不产生法律效力。（二）杜立勇购买的乾海房地产公司临港分公司开发的会所01号房与上诉人查封的公寓楼是同一房产。中太建设公司一审期间提交的建筑施工图中标示的公寓楼的位置恰恰是01号会所的位置。中太建设公司一审期间提交的查封就是贴在了杜立勇购买的会所房的门上。有照片在案证明。申请二审法院到现场实地勘查。（三）杜立勇与乾海房地产公司开发的《商品房买卖合同》合法有效。（四）杜立勇实际占有了该房产。（五）32号楼、37号楼是本案诉争公寓楼的编号，不是独立的建筑物，也没有其它意义。（六）黄骅法院民初字第1371号民事调解书合法有效。
本院查明事实与一审所查相同。
本院认为，（一）涉案房屋属于尚未进行权属登记的建筑物，如果不在显著位置张贴公告则无公示效力，不产生法律效力，不得对抗第三人。一审法院依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十条的规定，认定黄骅法院查封尚未进行权属登记的建筑未在显著位置张贴公告的行为不发生法律效力，并无不无当。（二）被上诉人杜立勇认为，从本案的施工图和张贴封条的位置判断双方所称公寓和会所是同一房产，而上诉人中太建设公司认为不属同一房产并未提交相关证据和作具体说明，因此一审法院认定双方所争为同一房产，有理有据，应予认定。（三）至于杜立勇是否与乾海房地产公司签订买卖合同以及合同效力和付款等涉及杜立勇在案涉房屋上的权利问题，已由黄骅法院生效的民事调解书所确认，并且杜立勇也因此占有案涉房屋，对此本院予以确认。（四）至于上诉人所称对于32号、37号楼是否中止执行以及超出审理范围的问题。本案所涉及的房产因为没有进行初始登记，不同主体对其称谓只是表述不同而已，并不涉及其它房产，一审法院表述亦无不当。综上，上诉人中太建设公司的上诉理由均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各100元，均由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵树经
审判员 解占林
审判员 王振健
二〇一七年九月十一日
书记员 崔艳茹