辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)辽民再88号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：余海文，男，汉族，住四川省蓬安县。
委托诉讼代理人：张景谊，辽宁世勋律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：李凯，男，汉族，住辽宁省大连市中山区。
被申请人（一审被告）：李佳蓉（李凯之妻），女，汉族，住辽宁省大连市中山区。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：大连铭鑫建筑装饰工程有限公司。住所地：辽宁省大连市甘井子区。
法定代表人：徐立志，该公司经理。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：大连福佳新天地物业管理有限公司。住所地：辽宁省大连市沙河口区。
法定代表人：刘维军，该公司经理。
委托诉讼代理人：翟志伟，该公司员工。
委托诉讼代理人：董娟，该公司员工。
再审申请人余海文因与被申请人李凯、李佳蓉、大连铭鑫建筑装饰工程有限公司（以下简称铭鑫公司）、大连福佳新天地广场物业管理有限公司（以下简称福佳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省大连市中级人民法院(2014)大民二终字第01327号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年10月21日作出(2015)辽审四民申字第479号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人余海文及其委托诉讼代理人张景谊、被申请人李凯（同时为被申请人李佳蓉的委托诉讼代理人）、福佳公司的委托诉讼代理人翟志伟和董娟到庭参加诉讼，被申请人铭鑫公司经合法传唤未到庭参加诉讼，故本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
余海文申请再审称，一、案涉工程系包工包料，应按合同约定的价款支付相应的工程款。1、福佳公司与铭鑫公司，铭鑫公司与李凯、李佳蓉，以及李凯、李佳蓉与余海文之间签订的协议书对工程款都有明确的约定，都是包工包料的方式，并且各方在庭审中都确认案涉工程是包工包料，故应按照合同约定的价款支付工程款。在庭审中，各方确认余海文己将南门头工程完成，并且确认北门头工程价款为15万元。在包工包料的情况下，余海文施工的工程款计算方式为，合同价款61万元减去北门价款15万元，及已支付的人工费10万元，即应支付而未支付的工程款36万元。2．包工包料的工程款不仅包括人工费和材料款，还包括设施租赁费、工程利润等其他款项，二审法院置合同约定于不顾，认定工程款只包括人工费和材料款，严重侵害了余海文的合法权益，非法剥夺了余海文应得的利润，更让余海文的成本无法收回，二审法院认定的事实错误应予纠正。二、原判决、裁定适用法律确有错误。根据合同相对性原则，应由李凯、李佳蓉向余海文支付工程款。福佳公司已将全部工程款支付给铭鑫公司，铭鑫公司未按合同约定支付工程款，其明显违约，其应对李凯、李佳蓉未付工程款部分承担连带支付责任。综上，案涉工程系包工包料，合同中对价款有明确的约定，应按照合同约定支付工程款。各当事人之间具有合同，不应擅自打破合同相对性，原审判决错误，应予纠正。请求改判支持余海文的的诉讼请求。
李凯、李佳蓉辩称，2011年我找余海文垫资施工，余海文干了福佳公司南门头工程，但没有干完，其撤场的时候没有书面确认，余海文主张剩余工程款为36万，我方不认可。6月23日，我们找明鑫公司要钱，但铭鑫公司没有钱，按照合同约定，我也没给余海文钱。本案是铭鑫公司违约，我方没有办法，同意由铭鑫公司直接支付给余海文，我方不承担连带责任。
福佳公司辩称：我公司的相对方是铭鑫公司，工程款已经给付完毕，我公司不承担责任。
余海文向一审法院起诉称：福佳公司将其福佳新天地门头装饰发包给铭鑫公司施工。2011年5月6日，铭鑫公司与李凯签订协议书，将案涉工程交由李凯施工。2011年5月7日，余海文与李凯、李佳蓉签订协议书一份，约定李凯、李佳蓉将案涉工程交于余海文施工，并约定工程总价款为610,000元。现案涉工程已投入使用，但铭鑫公司仅支付100,000元工程款。故诉至法院，请求判令:1、李凯、李佳蓉、铭鑫公司共同支付工程款360,000元(合同610,000元-己付100,000元-北门工程款150,000元)及利息(从2013年12月12日起至付清之日止计算);2、福佳公司在未付工程款范围内承担连带责任。一审法院认定的事实：2011年5月7日，福佳公司与铭鑫公司签订《大连福佳新天地广场一层铺装、南北门斗改造工程协议书》一份，约定由铭鑫公司对于合同附件所约定的包括福佳新天地广场一层地面、南门及入口墙面、南北通道地面、北门及入口墙面等进行改造施工。合同价款2,750,000元，协议价款包干，不因任何因素而调整。其中1.8.1进度款：乙方按约定进场施工、按本协议第一部分第1.10项提交履约保证（如适用）并达到约定的其他付款条件后，乙方按本协议约定提交请款手续后按以下所述付款节点支付进度款。1.8.1.1附件3内货物全部到场，经甲方、监理（如有）验收合格，乙方按本协议约定提交请款手续后15日内支付已到合格货物总价款的80%；1.8.1.2乙方完成本协议约定的铺装部分工程量的50%、北门斗全部工程及南门斗外墙面工程，经甲方、监理（如有）验收合格，乙方按本协议约定提交请款手续后15日内支付至已完合格工程量总价款的80%；1.8.2完工款：本工程完工经甲方验收合格，且乙方提交的工程档案经甲方审核确认后，乙方按本协议约定提交请款手续15日内支付【至协议总价款的85%】；1.8.3结算款：全部工程经甲方验收合格并双方结算完成后，乙方按本协议约定提交请款手续后15日内支付至结算后协议价款总额的95%。1.8.4质保金：质保金为结算后协议价款总价的5%，质保期满乙方提报请款单、请款委托函、建安发票及收条、工程回访记录、工程保修期满15日后，双倍扣除乙方应承担的费用、违约金、赔偿金后无息返还。质保期限为自本工程整体竣工并经甲方验收合格之日起2年。铭鑫公司在承包上述工程之际，2011年5月6日甲方铭鑫公司与乙方李凯就福佳新天地门头装修签订《协议书》一份，约定甲方将门头装修交与乙方施工，工程总价款为七十二万元整（720,000元），付款方式为乙方材料进场并经第一方验收合格，材料款给付80%后甲方付乙方材料款80%，施工过程中由乙方负责全部工程质量，如因质量问题引起第一方方面罚款由乙方负责。中期付款方式与甲方与第一方签订付款方式相同。经全部验收合格，乙方提供全部材料档案，第一方付甲方95%后，甲方与乙方结清全部工程款。庭审时，李凯表示其是以大连市沙河口区雍和装饰中心名义分包上述工程，李佳蓉作为大连市沙河口区雍和装饰中心的负责人表示认可。2011年5月7日，甲方大连市沙河口区雍和装饰中心与乙方大连市中山区海云塑钢加工服务部就铭鑫公司（以下简称第一方）福佳新天地门头装修签订《协议书》，约定甲方将门头装修交予乙方施工，工程总价款为陆拾壹万元整（610,000）。付款方式为乙方材料进场后经商场验收合格，材料款给付第一方后（80%）由第一方给甲方再由甲方付给乙方材料款（70%），施工过程中由乙方负责全部工程质量、人员安全及人员施工管理，（电气除外）如因质量、安全、管理问题引起第一方和商场方面罚款由乙方全部负责，中期付款方式与甲方与第一方签订付款方式相同。经全部验收合格，乙方提供全部材料档案，第一方付甲方全部工程款后，甲方与乙方结清全部工程款。在该协议书上方，李凯在甲方处签字，余海文在乙方处签字。该协议下方，甲乙双方盖章确认。上述协议签订后，余海文进行了施工，但未全部施工完毕。庭审时，余海文称其分包的案涉工程只完成了南门装修，北门未施工，南门装修工程的工程款为46万元。对此，李凯和李佳蓉均认可余海文南门施工全部完成，但对于工程款，李凯和李佳蓉第一次庭审时予以认可，第二次庭审时表示应包含其施工部分的款项，而后余海文表示46万元仅系其施工部分款项，15万元中的电气部分款项余海文放弃，对此李凯和李佳蓉未再提出异议。铭鑫公司不予认可，认为南门装修工程只完成三分之二，工程款非46万元，北门系其公司施工，工程款15万元，整个南门施工工程款15万元已全部给付。余海文和李凯、李佳蓉均认可大连市沙河口区雍和装饰中心和大连市中山区海云塑钢加工服务部于2011年5月7日签订的《协议书》现已解除。李凯、李佳蓉和铭鑫公司均认可铭鑫公司与李凯于2011年5月6日签订的《协议书》现已解除。2011年，余海文自铭鑫公司处领取人工费100,000元。2011年11月1日，甲方徐立志（系铭鑫公司法定代表人）与乙方余海文、李凯签订欠款条一份，约定甲方欠乙方人工费剩余（小写5万元）大写伍万元整。甲方承诺于2011年12月15日前支付给乙方。而后，铭鑫公司向李凯支付人工费50,000元。2011年底，大连福佳新天地广场一层铺装、南北门斗改造工程竣工验收后，2011年12月9日，铭鑫公司和福佳公司已全部结算完工程款，共计2,655,720元，截止双方结算完质保金后，扣除铭鑫公司因违约和质量等问题而被福佳公司扣除的款项，福佳公司已将全部工程款项2,522,933.3元支付完毕。查，大连沙河口区雍和装饰中心系个体工商户，登记经营者为李佳蓉，该字号已于2012年5月30日申请注销登记并获得核准。大连市中山区海云塑钢加工服务部系余海文经营的个体工商户。李凯和李佳蓉系夫妻。一审法院判决：一、李凯、李佳蓉共同给付余海文工程款360,000元及利息（利息计算方式：本金360,000元，自2013年12月12日至判决确定的还款日期止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计付）,以上款项于本判决生效之日起10日内给付；二、驳回余海文的其他诉讼请求。
李凯不服一审判决，提起上诉称，1、本案的事实是李凯从铭鑫公司承包案涉工程后，将工程分包给余海文，在李凯与余海文的合同中明确约定李凯支付款项给余海文的前提条件是李凯从铭鑫公司处取得工程款。在工程施工的过程中，铭鑫公司知道余海文是分包商的事实，并且余海文与李凯多次向铭鑫公司主张付款义务，且铭鑫公司也支付给余海文部分人工费。在此情形下，应认定铭鑫公司的违约行为，确认铭鑫公司应当支付款项的义务。2、一审法院在已查清基本事实的情况下，将本应一个案件处理的纠纷划分为两个案件，回避案件的关键事实，增加诉累，损害李凯的正当合法权益。据此，李凯上诉请求撤销原审判决，依法改判由铭鑫公司对余海文相关诉讼请求承担付款责任。二审法院认定的事实与一审法院认定的事实一致。该院补充查明：2011年10月13日，铭鑫公司作为甲方，与乙方李凯、余海文签订《人工费支付协议》，约定甲方一次性支付乙方人工费用合计150,000元，乙方确认人工费支付完成后，甲、乙双方形成书面确认，确认人工费已支付完成，人工费问题解决。另查明：各方当事人均认可案涉工程采购的材料以福佳公司与铭鑫公司签订的《“大连福佳新天地广场一层铺装、南北门头”改造施工协议书》所附的《首批材料到场明细》记载为准，且铭鑫公司、李凯、余海文均认可，在上述材料明细中，地砖、水泥、理石系铭鑫公司采购，余海文表示电线系李凯采购，李凯自认4㎡的电线系其采购，价格为4353.81元，各方均认可其余材料系余海文采购，金额总计196,409.76元。又查明：在二审的审理过程中，李凯明确表示，其实际施工的电气工程部分的材料费和人工费一共50,000元左右，同时表示南门斗工程余海文并未实际施工完成。二审法院认为：结合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点可以归纳为两个：一是案涉工程的工程款给付主体应当如何确定的问题；二是给付工程款数额应当如何确定的问题。针对第一个焦点问题，该院认为，结合本案已查明的相关事实，由铭鑫公司承担付款责任相对较为合理。理由如下：第一，从合同实际履行的情况看，虽然本案中铭鑫公司与李凯、李凯与余海文分别签订了施工协议书，约定了工程款的支付方式，但是在实际履行的过程中，铭鑫公司又与李凯、余海文签订了《人工费支付协议》，该协议将李凯和余海文共同列为乙方，铭鑫公司同时向两人支付人工费，该协议应视为是对原协议约定的工程款支付方式的变更，故案涉工程实际的付款义务主体应是铭鑫公司，而非李凯。第二，从合同约定的付款条件看，在李凯与余海文的《协议书》中约定，铭鑫公司付李凯全部工程款后，李凯与余海文结清全部工程款。即李凯支付余海文工程款的条件是铭鑫公司已向李凯支付全部工程款。根据本案已查明的事实，福佳公司已向铭鑫公司支付了案涉工程的全部工程款，而铭鑫公司并未按照合同约定向李凯支付工程款，故余海文主张李凯支付工程款的付款条件尚未成就。虽然余海文与李凯均认可双方签订的《协议书》已解除，但根据《合同法》的相关规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，故双方就给付工程款条件的相关约定仍应有效。在此情形下，直接判令李凯向余海文支付工程款对李凯有失公平，故为节约诉讼成本，减少诉累，直接由铭鑫公司向余海文支付剩余工程款较为妥当。第三，铭鑫公司已收取福佳公司支付的工程款，却未将该部分工程款全部支付给李凯和余海文，且铭鑫公司和李凯均认可余海文系案涉工程的实际施工人，各方当事人亦认可余海文和李凯之间的《协议书》，以及李凯与铭鑫公司之间的《协议书》均已解除，故在现有情况下，铭鑫公司无正当理由占有余海文实际施工部分的工程款，该笔款项应当由铭鑫公司向实际施工人余海文支付。据此，由铭鑫公司承担向余海文支付工程款的责任，有充分的事实和法律依据，一审法院认定由李凯承担付款义务欠妥，予以纠正。鉴于在二审的审理过程中，李凯明确表示，其实际施工的电气工程部分的材料费和人工费一共50,000元左右，而现铭鑫公司已经向李凯支付了50,000元，故在铭鑫公司已向余海文支付相应工程款后，李凯不得再向铭鑫公司主张上述款项。针对第二个焦点问题，即给付余海文工程款的数额应当如何确定的问题，该院认为，虽然余海文与李凯签订的《协议书》中约定了案涉工程的总价款，但是在实际施工的过程中，铭鑫公司、李凯均表示南门斗工程余海文并未实际施工完成，且三方对于案涉工程的人工费数额已达成合意，并支付完毕。故余海文仍按照其与李凯的合同约定的工程款数额主张支付工程款依据不足。因合同约定案涉工程由余海文购买材料并实际施工，故余海文的工程款应当由人工费和材料款两部分组成。关于人工费，在铭鑫公司与李凯、余海文签订的《人工费支付协议》中约定，铭鑫公司一次性向李凯、余海文支付人工费150,000元，该款项支付完毕，人工费即支付完成，人工费问题解决。李凯和余海文均在该协议上签字确认。该协议是各方当事人在实际履行合同的过程中对人工费结算的约定，现李凯和余海文对于已收取铭鑫公司150,000元人工费的事实均不持异议，故应视为案涉工程的人工费部分已结算完毕。至于材料款，在李凯与余海文的协议书中约定案涉工程的材料由余海文购买，经福佳公司验收合格后付款，而在福佳公司与铭鑫公司的合同中列明了《首批材料到场明细》，且福佳公司已对应用于案涉工程的上述材料进行了验收并实际使用，各方当事人亦认可该明细中记载的案涉工程采购材料的名称、单价、数量及总价等相关情况，同时认可在上述材料明细中，地砖、水泥、理石系铭鑫公司采购，4㎡的电线系李凯采购，其余材料均系余海文采购。经核算，余海文采购的材料款数额总计为196,409.76元，对该部分材料款予以确认。至于余海文称，其在施工过程中又补充购买了40,000余元的材料及相应的辅材，因各方当事人均不予认可，且余海文并未提供经福佳公司、李凯或铭鑫公司签字确认的材料单等证据，亦未能提供其补充购买材料的名称、价款及购买的合理性等证据，故对其主张，不予支持。一审法院未考虑各方当事人在实际履行合同过程中对人工费部分进行的结算，直接按照各方的合同约定确定应付的工程款数额，欠妥，依法予以纠正。关于余海文主张案涉工程基本系其施工，李凯施工的电气部分很少，且未施工完毕，故李凯不应收取铭鑫公司支付的50,000元人工费，多收部分应当返还给余海文一节，对余海文的该项主张，李凯不予认可，该院认为，余海文未能提供充分的证据证明李凯实际施工案涉工程的电气部分的工程量以及工程款数额，亦未能提供其自身施工的工程人工费数额，不足以证明其主张，故对余海文的诉请，无充分的事实和法律依据，不予支持。二审法院判决：一、撤销辽宁省大连市中山区人民法院（2014）中审民初字第62号民事判决；二、铭鑫公司于本判决生效之日起十日内给付余海文工程款196,409.76元及利息（自2013年12月12日至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付）；三、驳回余海文的其他诉讼请求。
本院再审查明的事实与一、二审查明的事实一致。
本院再审认为，关于案涉南门斗工程项目是否已经完工的问题。铭鑫公司表示余海文没有全部完成该工程项目，但其没有提供该工程的剩余部分由其他施工方施工的证据；李凯、李佳蓉在一审中表示余海文完成了该工程项目，在二审法院及本院审理中李凯又称余海文没有完成该项目，其前后陈述存在矛盾，且其亦无相应证据证明其主张。因案涉南门斗工程已于2011年年底通过了竣工验收，投入使用，故本院认定余海文完成了案涉南门斗工程项目。
关于余海文所主张的工程款数额应如何认定的问题。余海文工程款的组成应为材料款、人工费、租赁及其他相关费用、利润等项，案涉合同亦未约定要按照材料款结算，故应依各方合同的具体内容约定来确定余海文所主张的工程款数额。本案中，李凯以大连市沙河口区雍和装饰中心的名义与铭鑫公司签订案涉门斗装修工程的《协议书》，约定价款为72万元，李凯负责材料；李凯以大连市沙河口区雍和装饰中心的名义与余海文以大连市中山区海云塑钢加工服务部的名义签订案涉门斗装修工程（电气部分除外）的《协议书》，约定价款为61万元，由余海文负责材料。故李凯就案涉工程应得工程款为11万元（电气部分加转包所得），而余海文如完成全部工程所得工程款应为61万元，因其并未对北门斗工程进行施工，故应减去北门斗工程15万元的工程款，再扣除其已收到的10万元人工费，其最后应得工程款为36万元，一审法院对此认定正确，铭鑫公司对该数额亦未提出反对意见。二审法院认为余海文的工程款仅由人工费、材料款等两项组成缺乏事实依据，亦不符合常理，本院予以纠正。
关于案涉工程款应如何给付的问题。案涉工程系李凯以大连市沙河口区雍和装饰中心名义分包，李凯和其妻子李佳蓉又以大连市沙河口区雍和装饰中心的名义与与余海文开立的大连市中山区海云塑钢加工服务部签订分包协议。余海文按照协议约定将南门斗工程施工完毕，李凯、李佳蓉即应按照合同约定给付工程款，故余海文依照合同的约定要求李凯、李佳蓉给付剩余工程款符合法律规定，本院予以支持。因案涉工程系铭鑫公司从福佳公司承包而来，铭鑫公司又将该工程转包给李凯。虽然铭鑫公司与余海文没有直接的转包协议，但铭鑫公司在李凯退出案涉工程后，与李凯及余海文二人签订了《人工费支付协议》，该协议将李凯和余海文共同列为乙方，铭鑫公司同时向两人支付了人工费，该行为表明其对余海文组织施工涉工程也是认可的。因福佳公司已向铭鑫公司支付了案涉工程的全部款项，而案涉工程实际为余海文施工，在李凯退出案涉工程后，铭鑫公司应在欠付李凯工程款的范围之内向余海文负连带给付责任。
综上，二审判决认定事实不清，适用法律不当，本院应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第四十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省大连市中级人民法院（2014)大民二终字第01327号民事判决及辽宁省大连市中山区人民法院（2014）中审民初字第62号民事判决；
二、李凯、李佳蓉于本判决生效之日起30日内共同给付余海文工程款360,000元及利息（利息计算方式：本金360,000元，自2013年12月12日至判决确定的还款日期止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计付）。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息；
三、大连铭鑫建筑装饰工程有限公司在欠付李凯工程款的范围内向余海文承担连带给付责任。
四、驳回余海文的其他诉讼请求。
一审案件受理费6750元，二审案件受理费6750元，合计13500元，由李凯、李佳蓉共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高山丹
审 判 员 宋 华
代理审判员 郝 佳
二〇一七年六月二日
书 记 员 侯立文