安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)皖18刑终115号
原公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱勇增，男，汉族，1966年2月7日出生于上海市，初中文化，无业，户籍地上海市金山区，租住上海市静安区。因犯抢劫罪，于2003年5月8日被上海市宝山区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金二千元；因吸食毒品，于2013年4月19日被上海市公安局宝山分局行政拘留五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年9月1日被宣城市公安局宣州分���刑事拘留，同年9月28日经宣城市宣州区人民检察院批准逮捕，同日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
辩护人朱宇坚，上海市中炀律师事务所律师。
辩护人孙娜，上海市中炀律师事务所律师。
安徽省宣城市宣州区人民法院审理安徽省宣城市宣州区人民检察院指控被告人朱勇增犯贩卖毒品罪一案，于2018年1月23日作出（2017）皖1802刑初399号刑事判决。宣判后，原审被告人朱勇增不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年6月6日公开开庭审理了本案。安徽省宣城市人民检察院指派检察员杨某、代理检察员夏某出庭履行职务，上诉人朱勇增及其辩护人朱宇坚、孙娜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2015年5、6份的一天，被告人朱勇增在上海市宝山区凇南五村86号301室，以400元���价格向赵某（已判刑）贩卖约2克甲基苯丙胺（冰毒）。2016年3月9日，朱勇增在上海市宝山区淞南五村86号301室，以每克150元的价格向赵某贩卖13.6克甲基苯丙胺。2016年8月31日，朱勇增在上海市被公安机关抓获，当场从其身上查获甲基苯丙胺9.85克。朱勇增归案后，在接受讯问时供述其未向赵某贩卖过冰毒。同年9月1日从朱勇增的住处搜查出吸毒工具（冰壶）二个。同日，对朱勇增的尿样使用甲基安非他检测试剂（胶体金法）现场检测，结果呈阳性。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书证实：公安机关在工作中发现朱勇增涉嫌贩卖毒品，经审查立案侦查。
2、现场检查、扣押决定书、扣押清单及现场检查视频笔录证实：2016年8月31日23时09分，在见证人的见证下，公安机关对朱勇增进行现场检查，从朱勇增身上查出毒品一袋、朱勇增身份证一张、手机一部、银行卡三张等，并予以扣押。
3、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、照片及视频证实：2016年9月1日，在见证人的见证下，公安机关对朱勇增的住处进行搜查，搜查出吸毒工具（冰壶）二个，并予以扣押。
4、毒品称重、取样笔录、照片及视频证实：在见证人的见证下，公安机关对从朱勇增随身携带的毒品可疑物一袋进行称重，净重为9.85克,并予以取样，朱勇增在现场对称重、取样过程及结果无异议。
5、鉴定文书及鉴定意见通知书证实：从朱勇增随身携带的疑似毒品可疑物进行检验，检出甲基苯丙胺成分。从赵某处查扣的两袋疑似毒品可疑物经检验，均检出甲基苯丙胺成分。上述鉴定意见均告知朱勇增。
6、检验受理登记表、公安部禁毒情报技术中心毒品实验室出具的鉴定报告证��：从赵某处查获的毒品与从朱勇增处查获的毒品间的关联性不强。
7、现场检测报告书证实：对朱勇增的尿样使用甲基安非他检测试剂（胶体金法）现场检测，结果呈阳性。
8、辩认笔录证实：在见证人的见证下，赵某辩认出朱勇增，周某辩认出朱勇增；刘某辩认出朱勇增；刘某辩认出赵某；赵某辩认出刘某；朱勇增辩认出刘某，赵某、周某到朱勇增家，刘某在场。
9、通话记录证实：2016年3月8日22时34分15秒，157××××3202（赵某外婆家电话）拨打138××××1325（朱勇增电话）进行通话；3月9日21时41分31秒、21时42分09秒、23时08分54秒，138××××7606（赵某电话）拨打138××××1325（朱勇增电话）进行三次通话；3月10日16时17分23秒，138××××1325（朱勇增电话）拨打157××××3202（赵某外婆家电话）电话。2016年3月9日20时47分25秒138××××1325（朱勇增电话���拨打136××××5987（“张萍”电话）进行通话。以及138××××1325（朱勇增电话）与136××××5987（“张萍”电话）之间大量的电话往来，其中在2016年8月31日21时59分07秒至22时48分34秒间通话6次。
10、宣城市公安局宣州分局出具的情况说明证实：根据朱勇增的供述，“张某”的手机号码为136××××5987，对“张某”的相关侦查正在进行中。
11、电子证据检查笔录及视频光盘证实：经对朱勇增使用的138××××1325手机进行检查，136××××5987的手机号存储姓名为“张某”，朱勇增与“张某”电话、短信联系非常频繁，短信内容隐晦。
12、证人赵某与周某通话记录、短信证实：2016年3月9日、10日间双方有多次电话及短信往来，其中在3月10日的短信中有双方约定下午2时在肯德基见面的短信。
13、协助查询财产通知书、调取证据通知书、活期账户��细、户籍证明等证实：赵某的银行账户于2016年3月9日入账工资4653.80元，打款单位为赵某母亲的单位上海市虹口区环境卫生管理中心，同日支取4650元。
14、银行查询相关文书及明细证实：从朱勇增身上查扣的三张银行卡，经查询银行卡交易非常频繁，有许多不特定人、无固定时间向银行卡里汇款，汇款数额绝大部分在500元至2000元之间，汇款到帐后即从ATM机上取出；银行卡上没有向不特定人员汇款。庭审中，被告人朱勇增称不认识这些人员。
15、原审法院（2016）皖1802刑初225号刑事判决书及周某、赵某贩卖毒品案相关材料证实：周某、赵某因贩卖毒品被本院判处刑罚，判决书中查明2016年3月9日21时许，赵某从朱勇增处以150元每克的价格购买冰毒13.6克。3月10日下午，周某、赵某从上海乘车回宣城，在回宣城的路上，周某接到金仁贵的电话要求购买毒��。当时19时50分，周某、赵某准备贩卖毒品给金仁贵时被公安机关抓获，查获冰毒。
16、常住人口基本信息证实：朱勇增的身份等基本情况。
17、抓获经过证实：2016年8月31日23时许，公安机关将朱勇增抓获，当场从朱勇增的裤子内查获疑似毒品冰毒10.27克。
18、刑事判决书及行政处罚决定书证实：朱勇增因犯抢劫罪，于2003年5月8日被上海市宝山区人民法院判处有期徒刑二年，罚金二千元；因吸食毒品，于2013年4月19日被上海市公安局宝山分局行政拘留五日。
19、证人赵某的证言证实：2016年3月8日晚10时左右，他女朋友周某打电话说要来上海买冰毒，要他帮忙买300克冰毒，他答应了。接着，他用外婆家的电话157××××3202打给朱勇增，要朱勇增帮忙购买300克冰毒，朱勇增不相信，他就让他外婆帮忙说说，他外婆在电话里要朱勇增帮帮��。通完电话他就去了朱勇增家购买冰毒。双方谈好买300克冰毒，价格是每克110元。3月9日凌晨2时左右，周某来到上海他外婆家，准备与周某一起去找朱勇增，朱勇增在电话里告诉他，他们夫妻吵架，闹到派出所去了。天亮后，周某就出门自己找路子买冰毒。9日晚6、7点左右，他一人带了2150元（刚领取到他母亲的丧葬费）去了朱勇增家，因他带的钱少，双方谈好以每克150元的价格，购买13克冰毒。朱勇增打电话给“张萍”（朱勇增手机上显示的名字），让“张萍”送15克冰毒。之后，“张萍”送了15克冰毒到朱勇增家楼梯口就走了。朱勇增用家里的电子秤称出13克，他觉得冰毒质量挺好，就又增加了0.6克，给付朱勇增2050元。他将购买的冰毒分装在两个袋子里。他回到他外婆家后就联系周某。他自己拿钱买冰毒，想讨好周某，体现男朋友的面子。另，他从朱勇增家购买��毒回到外婆家，想到周某让他帮忙联系购买300克冰毒的事，现在只购买了13.6克，就想要朱勇增将冰毒准备好，等周某带钱来后直接拿到冰毒，于是他打电话给朱勇增，要到朱勇增家去玩，朱勇增说有事就把电话挂了；因他想办事还未和朱勇增说，就又打朱勇增的电话，要朱勇增把300克冰毒准备好，付钱能直接拿到东西，朱勇增说只要拿到钱，东西不成问题。3月10日电话与周某约定下午2时在肯德基见面。见面后，他就将二袋冰毒给了周某，周某去厕所试着吸食了一点，后他和周某坐下午3时上海到宣城的大巴车，在路上朱勇增打电话给他，他认为接朱勇增的电话已没有意义了，且与周某在吵嘴，就没有接朱勇增的电话。在此之前他从朱勇增处购买过多次毒品。他第一次带周某到朱勇增家是在2015年5、6月份，当时朱勇增家里还有“刘某”、“蒋某”及一个不认识的男子。他向朱勇增购买400元的大概不到2克冰毒，朱勇增因有事和他不认识的男子准备出门，朱勇增就让刘某拿冰毒给他，他和周某在朱勇增家吸食了冰毒，后到宾馆吸食了冰毒。他平时吸食的毒品大部分都是找朱勇增购买。
20、证人周某的证言证实：她与赵某是男女关系。2016年3月8日晚，她打电话给赵某帮忙购买300克冰毒。3月9日凌晨，她到上海后，赵某把向邻居朱勇增购买冰毒的事告诉她，赵某说购买300克冰毒，每克价格110元，因朱勇增夫妻吵架闹到派出所，冰毒拿不到。天亮后，她自己出去找路子买冰毒。3月10日赵某电话与她约定下午在肯德基见面。见面后，赵某把买的一大袋和一小袋冰毒拿给她看，她在女厕所量吸食了赵某买的冰毒，赵某告诉她，用其母亲的丧葬费从朱勇增处以每克180元的价格购买了不到20克冰毒，还说他外婆找朱勇增说情，朱勇增才把冰毒卖给赵某。赵某平时购买冰毒都是从朱勇增处购买，还有一些其他路子能买到冰毒。之后，他们就坐大巴车从上海回宣城，在车子开往宣城上，她和赵某吵了起来。2015年5、6月份，赵某带她到朱勇增家去认识了朱勇增，当时朱勇增家还有三个男朋友，赵某从朱勇增处购买了400元不到2克的冰毒，拿到冰毒以后，朱勇增带了一个朋友先走了。她和赵某在朱勇增家吸食了冰毒，后到宾馆吸食。
21、证人沈某的证言证实：她系赵某的外婆。赵某母亲去世后，赵某平时在她房子里睡觉。2016年3月份，周某来到她家找赵某，在她家住了不到二天就一起走了。她与朱勇增是邻居，赵某经常到朱勇增家玩，但不在朱勇增家睡觉。
22、证人刘某的证言证实：他与朱勇增是邻居。他是2013年开始吸毒，在此之前他看见朱勇增在家吸毒。他与朱勇增在一起吸食过毒���。他在朱勇增家见过赵某三次。有一次，赵某带着女朋友到朱勇增家，赵某的女朋友低声对赵某说了几句话后，赵某就问朱勇增有没有冰毒卖，朱勇增正在玩游戏，对他说游戏没钱了，让他帮忙充钱，他就先走了。最后一次聊到赵某是他到朱勇增家玩时，朱勇增说赵某被公安抓了，怕赵某把朱勇增供出来，朱勇增说要出去躲躲。
23、证人古某的证言证实：他是上海市宝山区淞南五村第二居民区委会党总支书记。朱勇增原住在淞南五村86号301室，卖掉房子后在2015年或2016年初搬走了。朱勇增属于刑事解教人员，无经济来源，享算上海市最低生活保障补贴，没听说过朱勇增有过工作。
24、被告人朱勇增的供述和辩解及视听资料证实：2016年8月31日晚，他从“张某”处购买了一袋冰毒留着自吸，在自家楼下的电梯口处被抓。经称重，冰毒净重为9.85克。他之前也在“张某”处购买过毒品。他与赵某的外婆是邻居，看着赵某长大的。2016年3月初，赵某来到他家，说其女朋友要来上海，赵某想在他家睡觉，让他帮忙购买20克冰毒，他没有答应，把赵某赶走了。之后，赵某又来到他家，拿出二袋冰毒大概有20克让他看看好坏，他吸食后说这个冰毒还不错，赵某想在他家睡觉，他没有同意。3月9日，赵某没有打电话给他，是直接去的他家。他与妻子感情很好，只是在2016年11月份因他母亲住院，二人吵了一次架。有时赵某没有地方睡，就住在他家，因赵某手脚不干净，把赵某赶出去。他只见过周某一次面，是在2015年6、7月份，赵某带周某到他家，当时他有三个朋友“孙某”、“刘某”和老张在他家玩，他有事就和一个朋友先走了，留下赵某、周某及他的二个朋友在家。朱勇增在庭审中供述称，他刑满释放后，开了六、七年的棋��室，后帮别人要债，无正当职业。经济来源于要债的收入，没有其他收入。他因犯抢劫罪被关押时与娄骏认识，出狱后他与娄骏联系，向其借款，他与娄骏一起要过债，联系不频繁。他还打过赵某。
原审法院认为：被告人朱勇增违反国家毒品管制法规，明知是甲基苯丙胺类毒品而予以贩卖，贩卖数量约25.45克，其行为构成贩卖毒品罪。朱勇增向赵某贩卖2克冰毒的事实，有赵某和周某共同的直接有罪证言，并与其他证据相印证，两证人在表述上虽有差异，但不影响事实的认定，该数量只是证人预估，在量刑时予以考虑；朱勇增向赵某贩卖13.6克冰毒的事实，首先有赵某为购买毒品与朱勇增接触的事实，赵某作出直接有罪证言，周某作出间接有罪证言，其证言虽来源于赵某，但是赵某购买冰毒后即时告知，具有相当的客观性，另有在案的通话记录、购买毒资来源、银行查询相关文书及明细等证据佐证，证据间能相互印证，形成证据锁链，证实朱勇增此节贩卖毒品事实。因朱勇增贩卖毒品且吸食毒品，从其身上查获的毒品，根据相关规定，应认定为贩卖毒品数量，量刑时酌情从轻处罚。朱勇增曾因违法犯罪受到刑事、行政处罚，有前科劣迹，可酌情从重处罚。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第六十四条之规定，判决：一、被告人朱勇增犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币八万元。二、被告人朱勇增的违法所得，均予以追缴；扣押的九点八五克冰毒及吸毒工具（冰壶）二个，予以没收。
朱勇增上诉称：本案现有在案证据无法证明其具有贩卖毒品的行为，侦查机关在其身上搜查出的9.85克毒品，亦无任何证据证明是用于贩���而购买，一审法院认定事实不清、错误，请求二审法院撤销原判，改判其无罪。其辩护人发表了上述相同的辩护意见。
出庭检察员发表出庭意见认为：本案侦查、起诉、一审诉讼程序合法有效。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。建议二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2015年5、6月份的一天，朱勇增在上海市宝山区淞南五村86号301室，以400元的价格向赵某贩卖约2克甲基苯丙胺。2016年3月9日，朱勇增在上海市宝山区淞南五村86号301室，以每克150元的价格向赵某贩卖13.6克甲基苯丙胺。2016年8月31日，朱勇增在上海市被公安机关抓获，当场从其身上查获甲基苯丙胺9.85克。朱勇增归案后，在接受讯问时供述其未向赵某贩卖过冰毒。同年9月1日从朱勇增的住处搜查出吸毒工具（冰壶）二个。同日，对朱勇增的尿样使用甲基安非他检测试剂（胶体金法）现场检测，结果呈阳性。上述事实，已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人朱勇增没有提出影响案件事实认定的新的证据。故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
对朱勇增及其辩护人关于本案事实证据方面的上诉理由及辩护意见，综合评判如下：
关于朱勇增以400元的价格向赵某贩卖约2克甲基苯丙胺一节。审理认为：2015年5、6月份的一天，朱勇增在上海市宝山区淞南五村86号301室，以400元的价格向赵某贩卖约2克甲基苯丙胺的事实，有在案的相关书证、证人证言、辨认笔录等予以证实，足以认定。证人赵某、周某的证言均证实，其二人一起从朱勇增处购买了400元钱约2克的甲基苯丙胺，虽然赵某说毒品是“朱勇增让他朋友刘某将毒品拿给我的”，周某说是“���勇增给了赵某一个小袋子不到2克冰毒”，二人的语言表述方式上存在差异，但二人关于毒品来源于朱勇增的供述一致，并不存在矛盾之处，二人关于毒品交易过程中细节描述的差异，亦不影响毒品来源的认定。证人刘某的证言证实，其当天在朱勇增家中听到赵某和朱勇增谈论购买毒品的事情。上述三名证人关于当天朱勇增家中人员的描述一致，并无矛盾之处，刘某的证言未提及当时朱勇增的家里有多少人，这并非朱勇增及其辩护人所认为的刘某的证言与赵某、周某的证言有矛盾。朱勇增的供述与赵某、周某的证言亦能够相互印证，证实当天朱勇增家里在场人员情况。贩卖毒品的有偿转让，不要求行为人当场取得物质利益，即行为人可能在交付毒品的同时获取物质利益，也可能先交付毒品后获取利益或者先获取物质利益后交付毒品，故赵某有无当场支付400元毒资，不影响本案的事实认定和定罪量刑。故原判决此节事实认定清楚，证据确实充分，并无不当。
关于朱勇增以每克150元的价格向赵某贩卖13.6克甲基苯丙胺一节。审理认为：2016年3月9日，朱勇增在上海市宝山区淞南五村86号301室，以每克150元的价格向赵某贩卖13.6克甲基苯丙胺的事实，有在案的通信记录、购买毒品的资金来源、银行账户交易明细等相关书证、电子证据及证人证言予以证实，各证据之间均能够相互印证，形成证据锁链，足以认定。证人赵某关于此节事实的供述一直很稳定，在该起事实之前，赵某就曾在朱勇增处购买过毒品，二人有过毒品交易经历，赵某与朱勇增系老邻居，二人之间没有深仇大恨，赵某没有诬陷朱勇增的动机，其对此次交易的陈述具有一定的客观真实性。在案的通话记录也能够证实案发前后朱勇增与赵某有多次电话联系，公安机���从赵某处查获的手机号为138××××7606的手机在案发当天与朱勇增有多次通话记录，与赵某的证言能够相互印证。周某的证言虽然是间接证据，但赵某购毒后即时告知了周某，周某也无诬陷朱勇增的动机，其证言能够印证赵某的供述，亦具有客观真实性。赵某称其用母亲丧葬费，以现金交易方式从朱勇增处购买了13.6克甲基苯丙胺，与赵某银行账户明细显示2016年3月9日入账工资4653.80元，同日支取4650元，打款单位系赵某母亲生前单位上海市虹口区环境卫生管理中心等能够相互印证，证实其购毒的资金来源。证人刘某证言亦证实后来刘某到朱勇增家玩时，朱勇增对刘某说赵某被外地公安抓了，害怕赵某把自己供出来，要出去躲躲。故原判决此节事实认定清楚，证据确实充分，亦无不当。
本院认为：上诉人朱勇增明知是毒品而向他人非法销售，共计贩卖甲基苯丙胺约25.45克，其行为已构成贩卖毒品罪。朱勇增及其辩护人关于本案现有在案证据无法证明其具有贩卖毒品行为的上诉理由及辩护意见，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。朱勇增系贩卖毒品人员且吸食毒品，侦查机关从其身上查获的甲基苯丙胺9.85克，应当认定为其贩卖毒品的数量，但在量刑时可以酌情予以考虑。朱勇增以400元的价格向赵某贩卖约2克甲基苯丙胺，该数量系证人预估，可以在量刑时酌情予以考虑。朱勇增曾因违法犯罪受到刑事、行政处罚，属于有前科劣迹，可以对其酌情从重处罚。原判决综合考量朱勇增犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，对其所作量刑适当。朱勇增及其辩护人关于一审法院认定事实不清、错误，请求二审法院撤销原判，改判其无罪的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王剑群
审判员 谢 振
审判员 马林海
二〇一八年六月十一日
书记员 陈 飞
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……