广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终8952号
上诉人（原审被告）：谢礼首，住广东省广州市区。
被上诉人（原审原告）：刘迅嘉，住广东省深圳市福田区。
委托诉讼代理人：陈丽萍，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：翁俊尉，广东法制盛邦律师事务所实习律师。
上诉人谢礼首因与被上诉人刘迅嘉民间借贷合同纠纷一案，上诉人谢礼首不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初16201号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人谢礼首的上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人刘迅嘉一审全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人刘迅嘉承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误。1.一审判决认定谢礼首与刘迅嘉之间构成民间借贷关系错误。谢礼首提供的中国建设个人活期明细信息明确记载2011年5月11日刘迅嘉转帐20000元到谢礼首中国建设银行账户，同时记载2011年5月12日谢礼首将此笔20000元炒股资金依照双方的口头约定转出到中国建设银行待清算存管业务资金帐号1014402700013137100050004(以下简称“资金账号”)进行证券买卖操作。明细信息也记载2012年2月12日刘迅嘉转帐20000元，2012年2月10日另一名委托投资者李加转帐90000元，2012年2月13日谢礼首把此两人的委托投资资金合共110000元同样转出到资金帐号进行证券买卖操作。由上述证据可见，谢礼首将刘迅嘉的资金全部依照双方的口头约定转出到资金账号进行证券买卖操作。刘迅嘉在庭审中明确表示没有任何证据证明双方之间的法律关系是民间借贷关系且其所取得的资金就是利息，但谢礼首提供的证据明确显示双方是委托投资的关系，而且委托投资者不止刘迅嘉一人。一审法院却以常理为依据来判定双方之间的关系是民间借贷关系。2.一审判决错误认定刘迅嘉从谢礼首处取得的返还资金是利息。事实上，双方所提供的证据都证明刘迅嘉从谢礼首处取得的返还资金并不是按月2％计算。如2014年7、12月份谢礼首支付给刘迅嘉的本金分别是每个月1600元，2015年lO月份支付的本金是2000元，2015年12月份支付的资金高达3000元。一审法院把谢礼首支付的42200元擅自拆开分解为利息和本金，作出错误判决。3.从《个人活期明细信息》中可知刘迅嘉从谢礼首处所取得的每一笔资金都是出自于资金帐号，从中可见双方的关系是委托投资关系，其所取得的资金是其本金中提取的返还资金。因为当事人双方没有这个利息的约定，其多取的2200元部分可当作不当得利，也可当作委托投资证券利润，但绝对不能当作利息。当时因刘迅嘉的投资金额太小而双方没有签订合同，从而造成纠纷。4.由中国建设银行另行提供的网银转帐交易明细系统信息留言发送给刘迅嘉手机和谢礼首当时转帐时做的摘要中明确证明，刘迅嘉所收到的每一笔资金都有显示网银系统发给他的资金性质信息，要么是股金，要么是本金或债务的字样，遗憾的是银行只保留此类网银发给刘迅嘉的信息一年时间，其时打印信息的时间是2016年10月28日，只能保存的最前时间是2015年10月28日的信息记录，《中国建设银行账户交易明细》2015年10月31日转帐支取给刘迅嘉2000元，清楚的在商户／网点号及其名称一栏中记载：“偿还本金，具体日期”的字样，也表明此笔资金的性质是本金。另外2015年12月31日《中国建设银行账户交易明细》在商户／网点号及其名称一栏中明确显示:“偿还债务3000元”的字样，说明此笔资金同样不是利息，而是本金债务偿还完结的真实意思表示。多种证据明确显示刘迅嘉所收到的42200元绝对不是利息，一审法院对利息的认定明显是错误的。5.一审判决因认定事实错误，故在适用法律上存在重大错误，错误地认定谢礼首违约。在本案中，双方没有约定利息，即使认定双方法律关系适用借贷合同，关于利息也是适合《合同法》第211条第一款的规定，但一审判决在判决书中却引用了第206条。证据显示谢礼首明显没有按2％的标准支付本金给刘迅嘉，其中有几笔一个月内支付的2000元、3000元、1600元的资金，一审法院根本上就无法解释这些不符合2％比例金额的资金性质。二、一审程序违法。1.本案超过法定期限审结。2.一审法院变相剥夺谢礼首的反诉权。一审法院要求谢礼首开庭当天必须放弃反诉，谢礼首只能被迫在开庭的当天草草提交放弃反诉的申请书。3.一审法院违反关于举证日期的规定，在开庭前两分钟允许刘迅嘉进行大量的补充证据举证。4.刘迅嘉未在举证期限内提交证人出庭作证的申请书，一审法院同样当场允许刘迅嘉的证人出庭作证，而且连证人的身份都没有查验核实就允许证人出庭作证了，在证人作证过程中，合议庭始终都没有对证人进行过任何与本案事实相关性质的询问。5.一审法院以谢礼首未举证证明刘迅嘉获得的资金是返还本金为理由，实行举证责任倒置，就认定当事人双方的关系是借贷关系，此部分并不符合2％比例的资金就是利息，此做法明显违反举证责任原则。
被上诉人刘迅嘉辩称一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘迅嘉向一审法院起诉请求：1.谢礼首归还借款本金4万元及支付利息（按月利率2%计付，从2016年1月计付至谢礼首实际清偿之日）；2.谢礼首承担本案一审全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年5月11日，刘迅嘉向谢礼首转账支付2万元。谢礼首自2011年5月31日起至2012年1月31日止，在每个月的月底向刘迅嘉支付400元，共计3600元。
2012年2月12日，刘迅嘉向谢礼首转账支付2万元。谢礼首自2012年2月始至2015年8月1日，分42笔，每次向刘迅嘉支付800元，共计33600元。
2015年10月31日，谢礼首向刘迅嘉支付2000元。2015年12月31日，谢礼首向刘迅嘉支付3000元。
庭审中，刘迅嘉称谢礼首每次支付的是按照双方约定月利率2%计算的利息，目前谢礼首尚欠本金及利息未偿还。谢礼首则称其按照每月2%标准向刘迅嘉偿还投资本金，并非支付利息。
一审法院认为：谢礼首收到刘迅嘉的款项之后，按照每月2%的标准向刘迅嘉返还款项，现刘迅嘉主张双方之间为民间借贷关系，该主张符合常理，亦与谢礼首按月偿还2%款项的行为相吻合，一审法院依法予以认定。谢礼首辩称其向刘迅嘉按月偿还投资本金2%，但谢礼首未能就此举证，更未合理解释为何刘迅嘉愿意无偿将款项交付谢礼首，并且只按每月2%的标准收回本金，故一审法院对谢礼首的抗辩理由不予采信。
谢礼首向刘迅嘉借款后，按照月利率2%的标准向刘迅嘉支付利息，故一审法院认定刘迅嘉与谢礼首之间约定的借款月利率为2%。谢礼首2011年5月11日借款20000元后，至2012年2月11日期间，应当支付的利息为3600元。谢礼首在2012年2月12日共计借款40000元后，至2015年12月31日期间，应当支付的利息为37306.67元。因谢礼首在2015年12月31日（含当日的3000元）之前已经偿还了42200元，故一审法院认定其中40906.67元用于支付2015年12月31日前的利息，其中1293.33元用于冲抵借款本金。综上，截止至2016年1月1日，谢礼首尚欠刘迅嘉借款本金38706.67元。
谢礼首至2016年1月1日起未支付利息，亦未偿还本金，其行为已经构成违约，故现刘迅嘉要求谢礼首偿还借款本金38706.67元及利息（按月利率2%计付，从2016年1月1日起计至谢礼首实际清偿之日止）有理，一审法院依法予以支持。刘迅嘉主张超出部分的本金及利息，一审法院不予支持，依法予以驳回。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、谢礼首于该判决发生法律效力之日起十日内，向刘迅嘉偿还借款本金38706.67元及利息（按月利率2%计付，从2016年1月1日起计至谢礼首实际清偿之日止）；二、驳回刘迅嘉的其他诉讼请求。一审案件受理费960元，由刘迅嘉负担50元，由谢礼首负担910元。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审中,谢礼首提交了《个人活期明细信息》、《中国建设银行账户交易明细》、《招商证券股份有限公司出具的客户基本资料》、《招商证券第三方存管银行查询》、《融资融券合格投资者资格证书》等证据拟证明双方之间系委托投资关系。刘迅嘉认为上述证据不属于新证据。
本院认为，谢礼首于二审期间提交的证据因不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第十一条第（二）项规定的“二审程序中的新证据”的情形，故本院对谢礼首对上述证据不予采纳。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据谢礼首的上诉意见，本案二审争议焦点主要在于谢礼首与刘迅嘉之间的涉案款项是否属于民间借贷法律关系。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”刘迅嘉主张其转款给谢礼首的款项属于借款，虽然刘迅嘉未能提交借款合同来证明双方之间存在借款的合意，但其提交了款项实际支付的相应证据。在谢礼首提出刘迅嘉所转款项属于投资委托的关系的抗辩主张的情况下，刘迅嘉已对双方之间存在借贷关系的事实完成了初步举证责任。此时，应由谢礼首对双方之间的款项支付属于委托投资关系承担相应的举证责任。但在本案中，谢礼首未能提供委托合同等书面证据来证明双方之间存在委托投资关系，且其关于按月返还投资本金亦不符合委托投资的特点，故一审法院未采纳其关于涉案款项属于委托投资的主张，从而认定刘迅嘉关于涉案款项属于借贷关系的主张成立并无不当，本院予以维持。
综上所述，谢礼首的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费910元，由上诉人谢礼首负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 琦
审判员 庞智雄
审判员 刘 欢
二〇一七年七月七日
书记员 何美婷