广东省惠州市惠城区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤1302民初6934号
原告廖新东，男，汉族，1963年7月2日出生，住惠州市惠城区。
委托代理人刘墁冰，广东宝晟律师事务所律师。
第一被告惠州市新恒基房地产开发有限公司，住址：惠州市云山西路4号德威大厦20层1号。
法定代表人吴政贤。
委托代理人周伟军，广东鸿园律师事务所律师。
第二被告中恒建设集团有限公司，地址：江西省南昌市南昌县莲塘镇向阳路588号。
法定代表人聂吉利。
委托代理人黄睿，广东伟伦律师事务所律师。
委托代理人曾静虹，广东伟伦律师事务所律师。
原告廖新东诉第一被告惠州市新恒基房地产开发有限公司、第二被告中恒建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托代理人刘墁冰，第一被告的委托代理人周伟军及第二被告的委托代理人黄睿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告廖新东诉称，第一被告系“山语豪庭”项目的开发商，2012年3月18日与承包人第二被告就其开发的位于惠州龙丰小石壁的山语豪庭一期建筑安装总包工程施工签订施工合同。原告系承包方一期项目建筑安装工程的投资方，该工程履行保证金人民币壹仟万元是由原告提供的。
现“山语豪庭”一期项目已竣工验收完毕并正常销售，第一被告应按约定返还原告先行支付的壹仟万元人民币。第一被告曾在2015年12月2日出具《承诺书》承诺“山语豪庭”一期建筑工程竣工和其开设在惠州房地产管理局的资金账户解除监管后十天内，按第二被告出具的《委托支付通知书》支付原告壹仟万元的保证金。
第一被告一期建筑工程已竣工验收，且其开设在惠州房地产管理局的资金账户已解除监管，原告已多次要求第一被告返还保证金，但第一被告仍置之不理。基于上述事实，原告依据《合同法》的约定，向贵院提起诉讼。恳请贵院查明事实真相，依法维护原告合法权益。1、请求判决第一被告返还原告保证金人民币壹仟万元（￥10000000元）。2、请求判决第一被告支付原告保证金人民币壹仟万元的利息人民币肆佰捌拾万元（￥4800000元）（按月息2%暂计至起诉之日止）。3、请求判决第二被告对上述两项诉讼请求承担连带责任。4、本案诉讼费、保全费由两被告承担。
第一被告惠州新恒基房地产开发有限公司口头辩称:一、本案定性为建设工程合同施工纠纷是错误的，根据原告提供的建筑安装工程施工合同及其他合同，涉案的合同主体并不存在原告方，即原告不是涉案工程的发包方和承建方，因此答辩人认为将本案案由为建设工程施工合同纠纷是错误，应当以委托合同纠纷或合作纠纷为宜。二、答辩人不是本案适格被告，请求法庭驳回对答辩人的诉求。答辩人根据与被告二签署的施工合同收取了被告二支付的工程保证金1000万元，虽然该1000万元工程保证金是原告方代被告二缴纳，但根据合同相对性的原则该保证金应当认定为是被告二所缴纳的，本案的答辩人与原告不存在任何合同法律关系，即使答辩人要退还保证金，也应退回给本案的被告二，因此答辩人认为原告要求答辩人返还保证金1000万元没有事实和法律依据，答辩人不是本案适格被告，请求法庭驳回对答辩人的诉讼。
第二被告中恒建设集团有限公司辩称：一被答辩人所主张的履约保证金已由答辩人直接返还给被答辩人，被答辩人所主张的诉讼请求缺乏事实和法律支持，根据《山语豪庭建筑安装工程施工合同》第一部分《协议书》的约定，相应履约保证金由第一被告直接向答辩人返还。实际上，涉案履约保证金已经由答辩人分期返还给被答辩人。二、被答辩人提起本次诉讼，意图是想通过向第一被告施加压力，从而使第一被告更换工程总承包方，让其介入山语豪庭二期项目并作为总承包方获得施工利益，其主张事实具有明显捏造成份，望法院能够查明事实，公正判决。
经审理查明，原告廖新东委托惠城区通南经济信息咨询服务部（原告配偶黄远珍经营）分别于2012年2月16日和2012年3月27日代第二被告向第一被告支付“山语豪庭”一期工程履约保证金1000万元，第一被告写回收款收据给原告。在2015年12月2日，第二被告出具《委托支付通知书》给原告，该《委托支付通知书》写明：“发包人惠州新恒基房地产开发有限公司于2012年3月18日与承包人中恒建设集团有限公司就其开发的位于惠州龙丰小石壁的山语豪庭一期项目建筑安装总承包工程施工（建筑面积约58505平方米）签订施工合同，中恒建设集团有限公司签订合同后交给惠州新恒基房地开发有限公司的押金（履约保证金）人民币壹仟万元整是由惠城区通南经济信息咨询服务部帐户（开户行：惠州农村商业银行河南岸支行，开户帐号：80×××62）转交给惠州新恒基房地产开发有限公司。现中恒建设集团有限公司委托支付给惠城区通南经济信息咨询服务部，该委托支付款从中恒建设集团有限公司的工程款中扣除”。同日第二被告又向原告出具了《承诺书》，该《承诺书》内容：“发包人惠州新恒基房地产开发有限公司于2012年3月18日与承包人中恒建设集团有限公司就其开发的位于惠州龙丰小石壁的山语豪庭一期项目建筑安装总承包工程施工（建筑面积约58505平方米）签订施工合同。该工程履约保证金人民币壹仟万元整由廖新东的惠城区通南经济信息咨询服务部提供。按惠州新恒基房地产开发有限公司负责人郑景荣、谢建聪承诺山语豪庭一期建筑工程竣工验收和惠州新恒基房地开发有限公司开设在惠州房地产管理局的资金帐户解除监督后十天内，即按照中恒建设集团有限公司出具的《委托支付通知书》（2015年12月2日）由惠州新恒基房地产开发有限公司直接支付该笔款项壹仟万元整给惠城区通南经济信息咨询服务部帐户（开户行：惠州农村商业银行河南岸支行，开户账号：80×××62）”。案外人陈建新（系第二被告工程项目负责人）也出具了《付款承诺书》：该承诺书其中内容是“现山语豪庭”一期项目建筑安装工程已经竣工，惠州新恒基房地产开发有限公司为确保廖新东收回该工程保证金人民币壹仟万元整，向廖新东郑重承诺：自本承诺书出具之日起，将“山语豪庭”一期项目建筑安装工程保证金人民币壹仟万元整全部直接划至廖新东下属企业银行帐户（户名：惠城区通南经济信息咨询服务部，帐号：80×××62；开户行：惠州农村商业银行河南岸支行）若承诺不能如期全部兑现，惠州新恒基房地产开发有限公司完全同意廖新东通过诉讼等法律途径向本公司追索上述款项。”第一被告出具《承诺书》后，于2016年2月3日支付保证金233万元给原告，余款未付，产生纠纷，原告向本院提起诉讼。在庭审中第一被告承认收到原告1000万元的保证金，但第一被告提出退还1000万元保证金的义务应由第二被告承担，现在涉案的工程未完全竣工验收也未结算，要退也只能在工程结算时一并退给第二被告的意见。第二被告出具2013年至2016年的银行流水账，最后一笔在2015年7月6日支付给惠城区通南经济信息咨询服务部在惠州农村商业银行河南岸支行，账号：80×××62，经原、被告确认总数为64386071元。第二被告认为保证金已在支付64386071元在内，而原告认为该款不属于保证金，是支付工程款，第二被告又为此提交了案外人陈建新“情况说明”，该说明：“鉴于本人与廖新东就该项目存在合作关系，约定共同向惠州新恒基房地产开发有限公司支付履约保证金1000万元，然后由中恒建设集团有限公司向廖新东的惠城区通南经济信息咨询服务部支付相应工程款项，至今为止中恒建设集团有限公司已向廖新东支付7000余万元，其中包含上述履约保证金1000万元，廖新东在收到该工程款项后扣除相应履约保证金及约定投资收益后将工程款再支付至本人开设的惠城区南方钢结构制造厂”。原告对陈建新“情况说明”不认可，认为是工程款的往来账，没有私自扣除保证金。
另查，山语豪庭一期1#、2#、3#楼及C区地下室部分，工程建筑面积为37445.1平方米于2016年2月2日已完成竣工验收。
再查，原告廖新东已在2016年5月25日申请诉前保全，本院立案庭作出（2016）粤1302财保497号《民事裁定书》，查封了登记被告惠州新恒基房地产开发有限公司名下位于惠州龙丰小石壁（证号：惠府国用（2012）第13020620080号，使用面积12923.8平方米）的国有土地使用权，查封价值以人民币1000万元为限。
以上事实同，有企业注册信息、《山语豪庭建筑安装工程施工合同》、《内部工程施工责任承包合同》、付款承诺书、收据、转账凭证、转账凭证、网银交易回单、委托支付通知书、授权书、声明书、情况说明、银行流水账及庭审笔录等为证。
本院认为，第一被告与第二被告作出的委托支付通知书及承诺书，是合法有效的，应履行自己的承诺。第一被告已按承诺书于2016年2月3日仅支付了保证金233万元给原告，剩余的767万元尚未支付，应按承诺书支付给原告。因该款属履约保证金，按工程完工验收情况来支付，比较合理，也符合第一被告承诺书设定的支付条件。现已完工验收的1#、2#、3#楼及C区地下室，工程面积为37445.1平方米，即已完成了总工程面积58504平方米的64%，应支付给原告640万元，减去已付233万元，还要支付给原告407万元，余款360万元需等全部工程完工验收后，才支付给原告。因此，原告部分请求有理，给予支持，部分请求不合理，应予驳回。对于第二被告支付给惠城区通南经济信息咨询服务部的款项是否包含有保证金的问题，从第二被告最后支付给惠城区通南经济信息咨询服务部款项日期是2015年7月6日，而第二被告在2015年12月2日出具《委托支付通知书》委托第一被告将履约保证金人民币1000万元支付给惠城区通南经济信息咨询服务部（原告）。如果被告在2015年7月6日前支付给惠城区通南经济信息咨询服务部的款项包含了这笔1000万元的保证金的话，就不会再出具《委托支付通知书》给原告，因此，第二被告支付给惠城区通南经济信息咨询服务部的款项，并不包含这1000万元保证金在内的。第二被告认为已支付保证金给原告的抗辩理由是不成立的，不予采纳。至于第二被告提交陈建新“情况说明”与陈建新签名确认的“付款承诺书”前后矛盾，又没有其它证据来佐证已支付了该履约保证金1000万元给原告，对此，本院不予采信。第二被告、陈建新及原告存在另外的合作关系，如果发生纠纷，可另案起诉主张权利。由于第一被告是收取了原告履约保证金，并写回收据给原告，应该由其退回，而且第一被告也作出承诺将履约保证金退回给原告，应按承诺履行。原告主张第一被告退还保证金的请求有理有据，本院予以支持。而原告这1000万元的履约保证金是替第二被告支付的，第二被告也作出《委托支付通知书》同意将1000万元委托第一被告支付给原告，并从第二被告工程款中扣除，承担支付款的义务。因此，第二被告对此未付的保证金应承担连带支付责任。原告请求支付保证金的利息、因双方并未对此有约定，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六条之规定，判决如下：
一、第一被告惠州市新恒基房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内退还407万元保证金给原告廖新东，第二被告中恒建设集团有限公司对该债务承担连带偿还责任。
二、驳回原告其他的诉讼请求。
本案受理费90200元，保全费5000元，由原告廖新东负担50840元；第一被告惠州市新恒基房地产开发有限公司、第二被告中恒建设集团有限公司负担44360元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。
审判长 张永生
审判员 徐秀群
审判员 贺晔晖
二〇一六年十一月二十一日
书记员 李敏玲
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》第六条：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
《中华人民共和国民法通则》第一百零八条：债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。