重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝02民终13号
上诉人(原审被告)：重庆顺达房地产开发有限公司，住所地重庆市万州区万顺路258号，统一社会信用代码91500101207936893L。
法定代表人：石晓蓉，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：杨宏，男，该公司职工。
委托诉讼代理人：王忠斌，重庆渝万律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：重庆天杰建筑工程有限公司，住所地重庆市万州区和平广场1号，统一社会信用代码9150010158281867XP。
法定代表人：程洪荣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王毅，重庆佳传律师事务所律师。
上诉人重庆顺达房地产开发有限公司(以下简称顺达公司)、因与被上诉人重庆天杰建筑工程有限公司(以下简称天杰建司)建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院(2016)渝0101民初7152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
顺达公司上诉请求：一、撤销重庆市万州区人民法院(2016)渝0101民初7152号民事判决第一项，改判驳回天杰建司的诉讼请求；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定诉讼双方于2015年7月20日进行了工程结算错误，诉讼双方对案涉工程尚未完成工程结算。1、2015年7月20日，天杰建司把一份按照2015年4月10日合同约定固定单价428元/米计算工程价款的结果和2015年5月20日诉讼双方与监理三方共同确定变更计价的书证一起报送第三方审计机构进行审计。因所附书证对固定单价428元/米进行了变更，故按照固定单价计算的结果是变更讲价前的原合同约定单价，而不是双方工程结算的最终结算，审计机构也对此出具了书面说明，证明该工程最终结算未完成。2、案涉工程未结算原因是:诉讼双方对2015年4月10日合同中的固定单价428元/米的条款进行了变更，决定不再适用固定单价428元/米，确定为“据实计算由业主重新核定综合单价”。3、之所以不执行原合同约定固定单价428元/米，还因为:该固定单价中垫资利息47元/米严重超过法律规定标准4倍多，且对垫资利息计算了税金，故依法也不应按该固定单价进行结算。二、原判决没有对合同约定综合单价中涉及的税金进行调整错误。1、垫资资金利息不属于工程价款，依法不应计算税金。而原合同约定单价是在加计垫资利息的基础上计算了税金，该税金应予调整。2、根据诉讼双方签订的施工合同第一条第5项约定，综合单价不应包括税金，故税金不应计入综合单价，也不应计算资金利息或违约金。三、上诉人没有违约行为，不应承担违约责任。原审判决顺达公司承担工程款支付违约责任不当。因诉讼双方决定不再执行原合同中约定固定单价428元/米，在变更计价方式后，天杰建司没提交相关签证单，顺达公司无法按照双方约定完成综合单价的重新核定，审计机构也无法完成最终审计，该工程依约、依法都没有完成结算，顺达公司不应支付并不明确的工程款，所以上诉人没有逾期付款的违约行为，不应承担违约责任。
天杰建司辩称，双方签订了结算报告，也确定了结算价款，已经对所涉工程进行了结算，并结算完毕。税金的调整不影响结算的事实，价格是除了税金的。双方约定的付款时间和上诉人没有付款的事实是客观的，上诉人应当承担逾期付款利息。一审判决应当维持。上诉人的上诉理由与本案的事实和证据不符，不应被采纳。
天杰建司向一审法院起诉请求：1.顺达公司立即向天杰建司支付工程款4822763.92元及利息(自2015年12月26日起至付清时止依照月息2分支付)，并承担违约责任，方式为顺达公司将三峡明珠的车位按13万元/个销售给天杰建司，冲抵工程款及利息；2.诉讼费由顺达公司负担。
一审法院认定事实：2015年4月10日，顺达公司(合同称甲方)与天杰建司(合同称乙方)签订《三峡明珠止水帷幕高压旋喷桩工程施工合同》，约定由甲方将万州区三峡明珠大厦止水帷幕工程发包给乙方施工，工程内容为钻孔、高压旋喷注浆、成桩。合同约定综合单价428元/米，为固定单价，包括材料、人工、机械及土石方外运费和倒土费全包干。开工时间为2015年4月15日，竣工时间为2015年6月25日，工期70日历天。关于工程款结算与支付，合同约定：1、本工程为全垫资，在工程完工机械设备出场时一百八十天付清工程款；2、根据施工进度现场每桩单独办理签证，结算时按签证单工程量×综合单价计算，施工完毕机械设备出场时20日内办理完决算；3、甲方承诺于2015年12月25日支付工程款，若甲方到期未能全部或部分支付，所欠付款项按2%/月计算资金利息，甲方在每月25日将利息支付给乙方直至付清本息(首次付息时间为2016年1月25日)，同时甲方同意以自有开发的三峡明珠大厦负一层车库停车位作价13万元/个为乙方提供担保，如甲方办理商品房预售许可证后三个月内还未能付清所欠款项，就剩余款项甲方同意担保标的物即负一层车库停车位按13万元/个销售给乙方，乙方所选停车位的户名由乙方自主确定后办理相关手续(办理房产的所有费用由甲方负担)，如双方愿意也可再行协商；4、如因甲方资金利息未按时支付乙方则视为违约(超过支付期三个月为违约)，如发生违约则甲方提供的担保物三峡明珠大厦负一层车库停车位按13万元/个直接销售给乙方抵所欠工程款(本金+利息)，办理产权的费用由甲方负担，乙方对所选车位享有优先受偿权。甲方对乙方所选车位不得出售或以其他方式转移资产，否则按双倍违约处理(即甲方按欠款总金额的20%支付违约金)。该合同附件载明价格组如下：引孔费60元/米，注浆费90元/米，水泥材料134元/米，辅助材料10元/米，挖掘机8元/米，管理费10元/米，渣土外运30元/米，进出场及零星材料4元/米，利润5元/米，资金利息47元/米，税金30元/米，合计428元/米。合同签订后，天杰建司依约进行施工，并于2015年6月25日完成施工。2015年7月20日，天杰建司、顺达公司就涉案工程办理结算，双方签署《工程结算书》，确认天杰建司工程量为11268.14米，按照单价428元/米计算，工程款共计4822763.92元。另查明，施工过程中，双方对工程款单价进行了磋商，但并未达成新的一致意见。三峡明珠大厦由顺达公司开发，目前尚未取得商品房预售许可证，其停车位也不具备销售及交付条件。庭审中，天杰建司认可垫资期间为6个月，从完工之日至约定付款之日，综合计算利息为47元/米。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人产生约束力，当事人应当依照合同约定履行义务。本案中，天杰建司、顺达公司就三峡明珠大厦止水帷幕工程订立施工合同，约定由顺达公司将工程发包给天杰建司施工，系双方真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，施工合同属有效合同，双方均应按照合同的约定履行义务。天杰建司作为承包人，已经依约履行施工义务，工程业已验收合格，双方已就涉案工程办理结算；顺达公司作为发包人，并未依约履行支付工程款的义务，已经构成违约，天杰建司有权要求顺达公司继续履行付款义务。根据施工合同的约定，涉案工程按固定单价428元/米计算，但其中包含6个月的垫资利息47元。根据双方的结算，天杰建司完成的工程量为11268.14米，扣除垫资利息的单价为381元/米(428元-47元)，工程款为4293161.34元，顺达公司应当支付天杰建司。顺达公司抗辩涉案工程单价发生变更，并未办理结算，但并未提交协商一致的书面证据，也无其他证据推翻双方盖章的《工程结算书》，对于其抗辩不予采纳。关于垫资利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”的规定，垫资期间的利息不应超过中国人民银行发布的同期同类贷款利率。因此，顺达公司应当以工程款4293161.34元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准向天杰建司支付2015年6月26日至2015年12月25日垫资期间的利息，对于超过部分不予支持。关于逾期利息，根据施工合同的约定，顺达公司应于2015年12月25日支付工程款，若逾期支付，则按所欠付款项2%/月计算资金利息。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”的规定，顺达公司未依约支付工程款，应从2015年12月26日起至付清时止按照月息2%支付逾期利息。同时，垫资利息并非工程款，不应当再行计算逾期利息。关于违约责任，顺达公司未依约履行支付工程款义务，构成违约，天杰建司有权要求顺达公司承担违约责任。根据双方施工合同的约定，若顺达公司违约，将其自有的三峡明珠大厦车位以13万元/个销售给天杰建司，但双方并未就具体车位办理抵押登记手续或订立书面买卖协议。而天杰建司要求顺达公司承担违约责任的方式为将顺达公司所有的车位以固定价款销售给天杰建司，属于要求人民法院判决强制缔约，与民法的意思自治原则相悖。同时，三峡明珠大厦工程并未取得预售许可证，尚不具备销售条件。因此，天杰建司主张的违约责任方式从法律和事实上均不应履行，对该请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、重庆顺达房地产开发有限公司于本判决生效后十日内，支付重庆天杰建筑工程有限公司欠付工程款4293161.34元，并从2015年6月26日起至2015年12月25日止依照中国人民银行同期同类贷款利率支付垫资期间的利息，从2015年12月26日起至付清时止依照月息2%支付逾期付款利息；二、驳回重庆天杰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未在本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45382元，减半收取22691元，由重庆顺达房地产开发有限公司负担20573元，重庆天杰建筑工程有限公司负担2118元。
二审中，本院询问了双方当事人，主持调解未果。但天杰建司于2017年4月13日提交了《同意扣减资金利息税金的函》，表示同意双方合同中约定的垫资资金利息部分的税金不应计算。
经审查，一审法院判决认定的事实是正确的，本院予以确认。
本院认为，上诉人顺达公司与被上诉人天杰建司签订的《三峡明珠止水帷幕高压旋喷桩工程施工合同》除垫资利息等约定外其他主要条款合法有效。天杰建司已经履行完毕施工义务，顺达公司应当按时支付工程价款。双方合同约定综合单价428元/米，为固定单价。虽然2015年5月20日双方对水泥用量进行了测算和核定，2015年6月25日天杰建司对综合单价核定为443.95元/米，并报送给顺达公司，但没有证据证明双方当事人已经对工程价款的计算方式重新达成了协议。2015年7月15日天杰建司按综合单价428元/米编制了工程结算书，2015年7月17日顺达公司代表在工程结算书上签字，顺达公司加盖公章，证明双方已经进行了结算。该结算单价428元/米系双方合同约定，工程量有双方签字的计量表为证。因此该结算符合双方合同的约定。双方并未约定工程价款须以审计机构作出的审计结论作为结算依据，故工程结算书可以作为双方结算的依据。一审法院已经扣除了超过法律规定的垫资利息部分。税金是工程价款的组成部分，双方合同中也未约定综合单价不包括税金，故顺达公司认为税金不应计入综合单价，也不应计算资金利息或违约金的理由不能成立。但天杰建司在计算综合单价428元/米时将垫资利息47元/米作为计算7.39%税金的基数组成部分，一审法院计算工程价款时虽扣除了垫资利息，但未扣除天杰建司对垫资利息部分计算的税金不当。二审中，天杰建司同意不计算垫资利息部分的税金,本院予以采纳。故垫资利息部分计算的税金39137.63元(47元/米×11268.14米×7.39%)应当从工程价款中扣除。顺达公司欠付工程价款应当为4254023.71元。
综上所述，顺达公司的上诉请求部分成立。根据二审中天杰建司同意不计算垫资利息部分的税金的新事实，本院对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：
一、维持重庆市万州区人民法院(2016)渝0101民初7152号民事判决第二项；
二、变更重庆市万州区人民法院(2016)渝0101民初7152号民事判决第一项为上诉人重庆顺达房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人重庆天杰建筑工程有限公司工程款4254023.71元，并从2015年6月26日起至2015年12月25日止依照中国人民银行同期同类贷款利率支付垫资期间的利息，从2015年12月26日起至付清时止依照月息2%支付逾期付款利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利。
一审案件受理费的负担维持。二审案件受理费48486元，由重庆顺达房地产开发有限公司负担48000元，重庆天杰建筑工程有限公司负担486元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 毅
审 判 员 田 敏
代理审判员 胡相龙
二〇一七年四月十三日
书 记 员 柯 进