山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁08民终5568号
上诉人（原审原告）姜守国，男，1973年6月28日出生，汉族，农民，住嘉祥县。
委托代理人（特别授权）孙超，嘉祥明远法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）王来春，男，1965年10月1日出生，汉族，农民，住金乡县。
委托代理人（特别授权）高坤英，山东缗城律师事务所律师。
上诉人姜守国因追偿权纠纷一案，不服金乡县人民法院（2017）鲁0828民初1014号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人姜守国的上诉请求:1、请求依法撤销山东省金乡县入民法院2017年8月7日作出的(2017)鲁0828民初1014号民事判决书；2、请求二审法院在查明事实的基础上依法改判被上诉人给付上诉人赔偿款128000元或者依法发回原审人民法院重审；3、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：1、一审法院审理程序违法。山东省金乡县人民法院受理的姜守国诉王来春追偿权合同纠纷民事案件,案号:(2017)鲁0828民初1014号,审判员为周运生，书记员是高泉,在案件开庭审理时也是周运生主持的开庭,高泉担任记录，山东省金乡县人民法院2017年8月7日作出的(2017)鲁0828民初1014号民事判决书载明审判员是邵明福,书记员成了李婉春。邵明福、李婉春起始至终并没有参与本案的审理，由他们作出判决没有公正可言,程序严重违法，故请求二审法院依法撤销。2、一审法院认定事实错误。一审法院以“被告在答辩中否认雇佣关系,需原告提供证据证明在被告的指示监督下工作,定期由被告提供报酬的事实存在”属认定事实错误，适用法律错误。上诉人向法院提交被上诉人在金乡县交警大队事故处理科的询问笔录,该笔录中记载，民警问,“你和这个叫国子的什么关系?”王来春回答“我和国子是雇佣关系,我找的国子砍树,我每天给国子多少钱我也不确定,挣钱的时候多给点,不挣钱的时候少给他。”同时金乡县交警大队对孙某1的询问笔录及对姜守国的询问笔录能够相互印证,王来春与姜守国的关系是雇佣关系,是王来春雇佣的姜守国砍树,结合庭审中证人的证言,以及行业惯例、双方以往的交易习惯,都能充分的证实王来春是雇主,是雇佣的姜守国砍树的事实。一审法院以王来春当庭否认,强加举证责任给上诉人而不予认定,显属适用法律错误,认定事实错误。王来春在公安司法机关的陈述在先,一审法院理应尊重和采信,一审法院应适用禁止反言规则,把举证责任分配给被上诉人，而不应分配给上诉人。所谓的“定期由被告提供报酬”在本案中表现为“给国子多少钱我也不确定,挣钱的时候多给点,不挣钱的时候少给他“,提供报酬的方式在本案中是明确的，也是能够印证的，且符合行业惯例和交易习惯,一审法院不加以认定该事实，是错误的。综上所述，一审法院程序违法,认定事实错误，适用法律错误,请求二审法院依法查清本案事实，依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人王来春答辩称：1、上诉人虚假陈述，上诉理由不能成立。本案在一审开庭时就是邵明福法官主持，李婉春记录，上诉人非要强编硬造，张冠李戴。一审中根本没有违反程序的事情发生，偷梁换柱的审理更不存在，上诉人的上诉理由无中生有；2、被上诉人在交警事故科里所说的与上诉人是雇佣关系纯属误解，被上诉人是小学文化，根本看不懂记录中的内容，从事实上说，上诉人当天根本不是被上诉人的雇员，被上诉人只是给上诉人帮忙。当时出钱也只是出于善良给上诉人以援助，不能因为被上诉人的善良就判决被上诉人承担责任。本案的基础法律事实是因为交通事故的发生，而交通事故赔偿就应当按照《中华人民共和国道路交通安全法》第76条第一款处理，是应当由事故责任人承担赔偿义务。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。这里规定的追偿制度是雇主的追偿权，从而可以看出，最终的责任还是由肇事者承担赔偿责任。本案上诉人在事故中承担的是主要责任，应当认定是有重大过失。2016年2月25日，被上诉人本来计划去亲戚家，上诉人找被上诉人帮忙买树，被上诉人基于朋友关系就给上诉人介绍了卖家，促成了这笔买卖合同，对于收益分文未取。后来在回来的路上，上诉人姜守国发生交通事故，对此被上诉人一直在车上睡觉，毫不知情；3、对于协议书中的内容，双方签字生效，上诉人违反约定，答辩人本来就不应当承担任何责任，所以上诉人构成不当得利，应当依法返还。综上所述，上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系或合伙关系，对于上诉人所发生的交通事故责任不存在赔偿问题，上诉人无权向被上诉人追偿。请求二审法院查清事实，依法驳回上诉人的诉讼请求。
上诉人姜守国向一审法院起诉请求：1.请求判令被告给付原告赔偿款128000元；2.本案的诉讼费用由上述被告承担。
一审法院审理查明，2016年2月25日22时8分许，张永范醉酒后无证驾驶两轮摩托车沿金乡县三八路由东向西行驶至金乡县卜集镇杨庄村西头处时，与同向姜守国无证驾驶的无牌农用三轮车相撞，致张永范抢救无效死亡，两车受损的交通事故，肇事后姜守国驾车逃逸。金乡县公安交通警察大队交通事故认定书认定，姜守国负此事故的主要责任，张永范负此事故的次要责任。
原告姜守国陈述：2016年2月15日砍的树，当时砍树的有李某1、李某2、姜学文（原告之父）、孙某1和原告共五人，第二天原告的妻子又去砍的树。证人李某1陈述：原告喊其去南阳干活。证人孙某1陈述：孙某1与被告是亲戚关系，与原告没有关系。之前不认识原告，出事当天见到的原告，王来春去南阳看朋友，我跟着去玩，没有跟着姜守国砍树。证人赵某陈述：我与原、被告都认识，王来春带着姜守国和我见的面，见面后，我领着王来春、姜守国见的卖树人，当时讲好价格，一开始没有付钱，后来姜守国付给我的钱，一笔是2200元，一笔是1600元，我把钱给了卖树人。证人李某2陈述：李某2与原告是关系不太近的老表。姜守国喊我去南阳砍树，讲好一天200元。2016年3月22日，因姜守国车辆一事，达成协议，约定：姜（江）守国车辆一事，王来春支付4万元，以后任（认）何（和）事没有王来春的任（认）何（和）事。证明经手人：姜守成、姜爱国、孙某3、陈某、孙某2。对于该协议，本庭当庭调查了原告之妻刘焕玲，原告之父姜学文。刘焕玲，姜学文当庭均否认见过该协议、盖过手印。证人孙某2陈述：签订该协议时，原告的妻子、父亲均在场，原告的妻子、父亲在协议书上盖了手印，然后，王来春将4万元钱给了原告的妻子。证人陈某陈述：我与原、被告均没有关系。原告方来协商，被告邀请我当证人，签协议时，原告的妻子和父亲均在场，协议签完后，原告的妻子和父亲在协议上盖的手印，然后，王来春给原告的妻子4万元。证人孙某3陈述：我与原、被告都是在伐树时认识的，签订协议后，王来春交给原告的妻子的钱。2017年4月8日，姜守国出具说明：“我认为王来春的这个协议不能生效，他是在欺骗法庭，因为我本人在看守所里面，与家人无法联系，事情是怎样发生的、还有发生的情况及事情的经过家人都不知道，所有的事情都有王来春知控，他隐瞒了事实，欺骗了家人，把雇佣关系说成合伙，把这24万元分给干活的每人一份，还有他把时间安排的特别紧张，在交第三方赔偿款时同时写了协议，家人在凑不起钱时又担心我在看守所里挨打受罪，急迫我出来的情况下，从王来春那里拿了4万元，被迫在他写好的协议上按了手印。当时我被关押在看守所里，对协议一无所知，协议也不是我的真实意思，王来春应负主要责任。该协议存在重大误解，也不公平”。同年4月10日，姜守国向本院提出申请，要求撤销王来春协议。
原告向本院提交被告王来春于2016年3月5日在金乡县交警大队事故处理科的询问笔录，其中该笔录中记载，民警问被告：“你和这个叫国子的什么关系？”，被告回答：“我和国子是雇佣关系，我找的国子砍树，我每天给国子多少钱我也不确定，挣钱的时候多给点，不挣钱的时候少给他”。原告表示此笔录中被告已认可与原告是雇佣关系。被告表示其当时所说的雇佣关系不属实，事发当天，是原告找被告帮忙买树，并且把原告拉到了南阳镇，回来时又把被告捎回家。
2016年3月22日，原告与张永范家人协商，一次性赔偿张永范家人医疗费、死亡赔偿金、抚养费、丧葬费等各项经济损失24万元。当日，姜守国家人将赔偿款24万元交付给张永范家人。
2017年3月30日，被告王来春提出申请，要求对姜守国的妻子及其父亲是否在协议书上加盖手印进行鉴定。同年7月18日，西南政法大学司法鉴定中心以申请人未缴纳鉴定费为由，出具西政司法鉴定中心（2017）鉴字第2117号终止鉴定告知书，终止了本次鉴定。
一审法院认为，本案争议的焦点问题是，原、被告之间是否存在雇佣关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款的规定，雇员从事雇佣活动，是指雇员从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。依据该规定，判断双方当事人之间是否存在雇佣法律关系，主要判断雇员是否利用雇主提供的条件，在雇主的指示、监督下，以自身的技能为雇主提供劳务，并由雇主提供报酬。而本案中原告依据金乡县交警大队2016年3月5日的询问笔录主张被告自认与受害人系雇佣关系，但被告在答辩中予以否认。按照谁主张谁举证的原则，原告需要提供其他证据证明原告在被告的指示监督下工作，定期由被告提供报酬等事实的存在，而现有证据只能证明原告喊家人及亲戚去南阳伐树及被告乘坐原告的车辆发生交通事故的事实。因此原告主张与被告系雇佣关系，证据不足。故原告要求被告承担雇主责任证据不足，本院不予支持。关于2016年3月22日签订的协议书是否予以撤销。《中华人民共和国合同法》第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。在签订协议，姜守国在看守所，姜守成、姜爱国代表原告去被告处协商，原告的妻子在场的情况下，签订该协议，姜守国的妻子在协议书上盖手印后，王来春将4万元钱交给姜守国的妻子。此时，被告王来春有理由相信在姜守国在看守所的情况下，姜守国的妻子能代表姜守国签订协议，构成表见代理。该协议属于姜守国与王来春之间的真实意思表示。原告要求撤销该协议，证据不足，本院不予支持。被告主张返还已支付给原告姜守国的4万元，证据不足，本院不予采信。综上所述，本院不支持原告的诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决驳回原告姜守国的诉讼请求。
二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。
本院认为，本案的争议焦点为2016年2月25日姜守国无证驾驶无牌农用三轮车能否认定为受王来春的雇佣从事雇佣活动的范围。本案中，证人李某1证明姜守国喊其去南阳干活，并讲的工钱，其与王来春之前不认识，是姜守国介绍的，工钱应该是王来春给。证人孙某1证明王来春给姜守国介绍买树，钱怎么付的其不清楚。证人赵某证明其向王来春打电话问是否要买树，王来春说他伙计买树，随后，王来春带着姜守国与证人赵某一起向卖树人讲的价，姜守国给了其1600元钱。证人李某2证明其以前跟王来春伐过树，王来春给其开一天200元的工资，涉案期间伐木是姜守国喊其去的，也是姜守国讲的一天200元，其只负责装树，具体怎么卖的其不清楚。王来春2016年3月5日在金乡县交警大队虽然认可其与姜守国为雇佣关系，但是其在一、二审阶段均陈述事发当天是姜守国找其帮忙买树，事发当天并不是其雇佣姜守国伐树。根据本案当事人陈述内容，结合证人证言，现有证据并不能相互印证证明事发期间姜守国是受王来春的雇佣在南阳进行伐树，进而不能有效证明2016年2月25日姜守国驾驶三轮车在金乡县卜集镇杨庄村发生交通事故系受王来春的雇佣在从事雇佣活动的范围内发生的交通事故。现姜守国请求法院判令王来春给付赔偿款证据不足。针对上诉人上诉称一审法院审理本案存在参加庭审的审理员与判决书载明的审判员不符的程序违法问题，经审查一审庭审录像，上诉人姜守国的该项上诉请求与事实不符，一审并不存在程序违法问题。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2860元，由上诉人姜守国负担。
本判决为终审判决。
审判长 张阿梅
审判员 王衍琴
审判员 张 婕
二〇一八年一月十一日
书记员 黄 灿