吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终269号
（20187）吉01民终269号
上诉人（原审被告、反诉原告）：毕红艳，住吉林省农安县。
委托诉讼代理人：白选明，吉林钧诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈金锋，住黑龙江省肇东市。
原审被告：吉林省冠衡建筑工程有限公司，住所地长春市绿园区皓月大路以南西环城路以东丰和西郡小区第25幢2单元1203号房。
法定代表人：李妤，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王世超，该公司员工。
上诉人毕红艳因与被上诉人陈金锋、原审被告吉林省冠衡建筑工程有限公司提供劳务受害者责任纠纷一案，不服长春汽车经济技术开发区人民法院（2017）吉0192民初850号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
毕红艳上诉请求：撤销一审判决，在查清事实的基础上，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费、鉴定费、律师费及其他相关费用全部由陈金锋承担。事实和理由，一审判决认定事实错误，程序违法、适用法律错误。1.双方认定存在雇佣关系无事实和法律依据，陈金锋自认是被孙祥德雇佣，一审我方向法院提交追加孙祥德为共同被告，而一审法院错误驳回申请导致案件事实无法查清。2.陈金锋提交的起诉状中，明确写明受伤时间为2017年6月6日12时30分，该时间在我承包工程处为午休时间，陈金锋也未提供证据证明其是从事雇佣活动，一审认定雇佣关系事实不清，适用法律错误。3.一审认定责任比例9:1显示公平，一审认定陈金锋应当承担次要责任，我方承担责任比例不应超过70%。
陈金锋辩称，不同意毕红艳上诉请求。
吉林省冠衡建筑工程有限公司述称，不同意毕红艳上诉请求。
陈金锋向一审法院起诉请求：请求人民法院判令赔偿陈金锋：1、医疗费5230元（自费）；2、误工费144天*156.33元=22511.52元；3、住院伙食补助费54天*100元=5400元；4、护理费54天*120.82元=6524.28元；5、伤残赔偿金九级残91716元；7、二次手术费1.6万元；8.鉴定费4000.00元；9、精神抚慰金10000.00元；10、律师费5000元；诉讼费由毕红艳、吉林省冠衡建筑工程有限公司承担。共计166381.8元。
一审法院认定事实：2017年6月3日，陈金锋经人介绍，受雇于毕红艳在吉林省冠衡建筑工程有限公司承包的一汽大众工地从事外墙皮凿出工作。工资是以每平方米5元钱按完成凿外墙瓷砖面积进行结算，每日发放生活费200元。2017年6月6日12时30分，陈金锋按照毕红艳工地现场负责人的要求，在清理施工作业的吊篮内垃圾时，被高空坠落的水泥块将左手手掌砸伤。事故发生后，陈金锋被送到吉林省人民医院就诊并住院治疗，经诊断，陈金锋左手外伤、腕及前臂复杂外伤、手部毁损贯通伤、左手2、3、4掌骨折、粉碎性骨折、骨缺损；左手示、中、环指指总动脉撕脱断伤；示、中、环指伸肌腱捻挫断伤；示、中指屈指深、浅肌腱断伤；拇指尺侧、示、中、环指指神经断伤；手内在肌捻挫断伤、缺损，总神经断伤等。2017年6月16日进行了左手及前臂清创缝合、第2、3掌骨骨折内固定、髂骨移植、人工骨填充术。并于2017年6月30日出院，实际住院24天，医疗费总计110230.60元，毕红艳为陈金锋支付医疗费10.5万元，陈金锋自行支付医疗费5230.60元。出院医嘱：继续换药、抗炎、消肿对症治疗，每3日换药1次。术后4周拍片复查，去除石膏托外固定，开始理疗及功能锻炼。术后8周拍片复查，骨折愈合良好后去除第4掌骨克氏针内固定。理疗及功能锻炼。术后4-6个月拍片复查，择期行内固定物取出术治疗。全休一个月整，有情况随诊复查。起诉后，陈金锋单方委托吉林公正司法鉴定中心对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养费及后续治疗费进行法医学鉴定。2017年9月4日，该鉴定所作出鉴定意见为：“陈金锋左手损伤后果评定为九级伤残，误工期90日，护理期为30日，营养费为3000元为宜。后续治疗费约需1.6万元。”本案在审理过程中，毕红艳于2017年11月10日提出申请，请求对陈金锋是否构成伤残及后续治疗费进行重新鉴定。经一审法院委托，吉林黄龙司法鉴定所作出鉴定意见为“被鉴定人陈金锋此次外伤致左手功能障碍，已构成九级伤残。再次手术治疗费需人民币1.6万元。”现陈金锋为索要赔偿，诉讼来院。另查明，2017年5月1日，吉林省冠衡建筑工程有限公司在明知毕红艳不具备相关施工资质的情况下，与毕红艳签订《冠衡公司内部工程协议》，将其承包的暖房子工程中48街区20栋、48街区21栋、48街区22栋外墙皮凿出及所凿出垃圾运输工程分包给毕红艳。陈金锋于1986年6月12日出生，农业家庭户口。陈金锋当庭出示肇东市朝阳区办事处信通社区居民委员会证明，载明其与其父陈振义、其母李树艳近三年入户调查无登记记录，经邻居周秀兰、徐艳侠证明，陈金锋一家于2015年8月6日起在辖区居住，情况属实。该证明加盖肇东市朝阳区办事处信通社区居民委员会公章并由证明人徐艳侠、周秀兰签名。庭审中，毕红艳提出反诉请求，后由于其在指定期限未缴纳反诉费用，故按撤回反诉处理。
一审法院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务者因劳务自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，陈金锋经人介绍，到毕红艳承包的工地进行施工作业，毕红艳支付劳务报酬，双方已经形成雇佣关系。毕红艳作为雇主，由于其疏于管理，致使陈金锋受伤，因雇主对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，故其应当对陈金锋人身损害的后果承担主要赔偿责任。陈金锋在工作中安全防范意识不够，没有未尽到谨慎的义务，疏忽大意，自身存在过错，应对此起事故负次要责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。吉林省冠衡建筑工程有限公司在明知毕红艳不具备相关施工资质的情况下，还将外墙皮凿出所凿出垃圾运输工程分包给毕红艳，依法应与毕红艳共同承担连带赔偿责任。关于毕红艳申请追加孙祥德为当事人一节，一审法院认为，依据毕红艳当庭陈述及证人李某的证言，仅可知孙祥德与井志敏是施工现场的负责人，毕红艳未能提供证据证明孙祥德为其承包工程的共同承包人，因没有证据证明孙祥德为本案的共同侵权人或必要共同诉讼的当事人，故对毕红艳要求追加孙祥德为当事人的主张，不予支持。庭审中，毕红艳辩称其与陈金锋不存在雇佣关系，其不认识陈金锋。陈金锋在起诉状中明确写明其是受宋殿革介绍，由毕红艳雇佣，而我方不认识宋殿革，也没有委托宋殿革介绍工作人员。陈金锋也明确承认与毕红艳并不相识，陈金锋受伤时间为中午12点30分，并非从事雇佣活动时间。垫付医药费并不能代表双方存在雇佣关系。一审法院认为，判断是否存在雇佣关系应从实质要件上来考察。毕红艳是工程的承包人，陈金锋经人介绍在毕红艳所承包的工地提供劳务，毕红艳获取了利益。从毕红艳提供的证据可以认定其通过工地管理人员向陈金锋支付了工资。陈金锋在提供劳务过程中受伤，事故发生后，毕红艳为陈金锋垫付了医疗费。庭审中，吉林省冠衡建筑工程有限公司及毕红艳均自认毕红艳承包的工程规定了工作时间，并有现场管理人员对工人及施工现场进行管理，也就间接承认毕红艳与陈金锋存在控制、支配和从属关系，且施工工地也为陈金锋工作提供了吊篮等作业工具，如果双方当事人之间存在控制、支配和从属关系，并由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，且所提供的劳动是另一方生产经营活动的组成部分，应认定双方系雇佣关系，故对毕红艳的辩解不予支持。根据本案的实际情况，陈金锋承担10%的责任较为适宜，另90%责任由毕红艳与吉林省冠衡建筑工程有限公司连带承担。经审查，陈金锋的各项合理损失具体如下：1、医疗费：依据有关收款凭证、病历、诊断证明等证据，陈金锋花费医疗费为人民币110，230.60元；2、住院伙食补助费：陈金锋受伤入院治疗24天，根据相关法律规定，住院期间每日伙食补助费100元，故住院伙食补助费2400元；3、护理费：经鉴定护理期为30日，护理费为125.66元/天×30天=3769.80元；4、误工费：陈金锋系农业户口，其提供的证明不能证实其受伤前在城镇居住一年以上或主要收入地为城镇，虽本案中陈金锋系在建筑工地工作中受伤，但本案中陈金锋的工期仅为3日，不能据此认定陈金锋长期从事建筑工作，且陈金锋未能提供相应证据证明其从业状况及收入标准，故参照农、林、牧、渔业工资标准，根据鉴定外伤误工期限为90日，误工费应为126.6元/天×90天=11394元；5、后续治疗费：根据鉴定意见，二次手术费约为16000元，应予保护；6、伤残赔偿金，陈金锋系农业户口，按本省农村居民标准计算。陈金锋鉴定为九级伤残，伤残赔偿金应为12122.94元/年×20年×20%=48491.76元；7、陈金锋主张律师代理费5000元、鉴定费4000元，因有发票佐证，应予保护。8、营养费为3000元，因陈金锋未主张，不予保护。9、交通费：因陈金锋未主张亦未提供相关证据证明交通费确有发生，不予保护。10、精神抚慰金：陈金锋因伤致九级伤残，造成极大精神痛苦，酌定该项赔偿金额为10000元；以上陈金锋的合理损失共计人民币211,286.16元。根据责任划分，由陈金锋自行承担21，128.62元，由毕红艳承担190，157.54元，毕红艳已经垫付105000元，尚需负担85157.54元。吉林省冠衡建筑工程有限公司对毕红艳应承担的损失承担连带赔偿责任。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、被告毕红艳于判决生效起十日内赔偿原告陈金锋各项损失共计人民币85157.54元。二、被告吉林省冠衡建筑工程有限公司对上述赔偿款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告陈金锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费390元，由陈金锋、吉林省冠衡建筑工程有限公司承担。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，二审审理中，毕红艳自认是其与吉林省冠衡建筑工程有限公司签订协议。关于毕红艳主张的孙祥德也为合伙承包人，其并未提供证据证明，是否追加孙祥德为本案当事人并不影响法律关系的认定，一审法院认定毕红艳与陈金锋构成雇佣关系正确，应予维持。虽然事发时间为当日十二点三十分，但不能以此排除陈金锋受伤时间为从事雇佣活动期间。结合本案实际情况，一审法院认定毕红艳承担赔偿责任并无不当，责任比例酌定正确，应予维持。
综上所述，毕红艳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1929.00元，由上诉人毕红艳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单艳芳
代理审判员 吴 丹
代理审判员 王君伟
二〇一八年四月十二日
书 记 员 高 飞