青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)青民终69号
上诉人（原审原告）：青海春发商品混凝土有限公司，住所地青海省西宁市城北区。
法定代表人：杨启杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：卢祎辰，青海齐光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：巩志强，青海齐光律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏邗建集团有限公司,住所地江苏省扬州市。
法定代表人：范世宏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：程东民，青海竞帆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张丙旺，青海竞帆律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏邗建集团有限公司青海分公司，住所地青海省西宁市城西区。
负责人：张亚军，该分公司经理。
委托诉讼代理人：程东民，青海竞帆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张丙旺，青海竞帆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青海璞润投资有限公司，住所地：青海省西宁市经济技术开发区。
法定代表人：李思瑾，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李雅琴，青海盛通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：倪国力，该公司员工。
上诉人青海春发商品混凝土有限公司（以下简称春发公司）因与上诉人江苏邗建集团有限公司（以下简称邗建公司）、江苏邗建集团有限公司青海分公司（以下简称邗建青海分公司）、被上诉人青海璞润投资有限公司（以下简���璞润公司）买卖合同纠纷上诉一案，不服青海省西宁市中级人民法院(2016)青01民初339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人春发公司的委托诉讼代理人卢祎辰、巩志强，上诉人邗建公司、邗建青海分公司的共同委托诉讼代理人程东民，璞润公司的委托诉讼代理人李雅琴、倪国力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
春发公司上诉请求：1、请求依法撤销（2016）青01民初339号民事判决第一项、第三项；2、依法改判支持春发公司诉讼请求；3、一、二审诉讼费由邗建公司、邗建青海分公司、璞润公司承担。事实和理由：春发公司对于一审法院认定事实没有异议，一审法院适用法律错误，将违约金调整过低，对春发公司显失公平。2014年9月5日，春发公司与邗建青海分公司形成协议书，约定邗建青海分公司欠春发公司货款10000000元，2014年11月10日前付8000000元，余款2014年12月20日前全部付清，否则承担总货款30％的违约金，璞润公司对上述货款及利息、违约金承担连带保证责任。该欠款是基于2013年10月1日、2014年3月11日及2014年3月18日，春发公司向邗建公司承包的、璞润公司发包的朗悦新天地、湟家花园14#楼等项目供应混凝土货款。一审法院认为春发公司与邗建青海分公司之间约定的违约金过高，根据被上诉人的请求将春发公司与邗建青海分公司之间的协议推翻，违反合同自由原则、《合同法》第一百一十四条和《买卖合同司法解释》的规定。首先，合同法规定当事人享有自愿订立合同的权利。春发公司与邗建青海分公司之间的协议属于双方自由意思表示，不违反法律法规强制性规定，违约方应当按约定向守约方支付违约金。本案协议中约���的总货款30％的违约金，是双方当事人合理衡量之后的理性行为，并不存在胁迫等影响被上诉人真实意思表示的情形。人民法院调整过高违约金的前提为约定的违约金超过造成损失的百分之三十，而本案并没有关于违约金超过实际损失百分之三十的论证。本案中春发公司向邗建青海分公司供货发生于2013年10月，签订协议时邗建青海分公司已经拖欠货款达一年之久，实际付款又推迟一年，春发公司的损失在不断扩大，邗建公司、邗建青海分公司在不断违约。邗建公司、邗建青海分公司不诚信行为造成了巨大损失，双方认识到损失的大小从而订立的违约金为总货款30％并不过高。其次，逾期付款违约金与逾期付款损失赔偿责任属于两种不同的违约责任形式，当事人基于契约自由原则所约定的逾期付款违约金与逾期付款损失赔偿在责任范围上存在不一致。当事人主张逾期���款违约金责任所获得的赔偿额可以高于逾期付款损失。违约金带有惩罚性质，保证合同相对方诚实履行合同义务。第三，根据《买卖合同司法解释》第二十四条关于逾期违约金的规定。该条在于保护出卖人已经交付货款但买受人逾期付款时出卖人的利息。本条中并没有关于逾期违约金调整的规定。只要买卖合同中约定了逾期付款违约金，出卖人依据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金，人民法院应予支持。
邗建公司、邗建青海分公司辩称：即便邗建公司存在违约行为，根据双方协议书约定的违约金30％过高，根据合同法规定当事人就违约金过高的有权提出降低计算，一审法院根据本案的事实对违约金的判决是符合实际的，在一审当中春发公司就实际损失没有出具证据，一审法院关于违约金的判决是适当的。
璞润公司述称：关于违约金，一审法院对违约金调整是符合法律规定的，违约金的条款当事人是可以请求法院或仲裁机构进行调整，是为了维护法律公平信用原则。春发公司请求的违约金明显过高，春发公司在上诉状中说的事实依据是不对的，对2014年9月5日签订的协议书中的违约金经我们计算，春发公司的实际损失是58万余元，一审法院认定的违约金已经超过了春发公司的实际损失，违约金足以弥补春发公司的实际损失，春发公司并没有应为邗建的逾期付款而遭受损失，无论是违约金还是利息损失已经填平。
邗建公司、邗建青海分公司上诉请求：1、请求依法撤销（2016）青01民初339号民事判决，驳回春发公司的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由春发公司承担。事实与理由：一审判决认为”2014年9月5日、2015年9月16日的《协议书》与《还款协议书》，是春发公司与邗建青海分公司分别对不同时间段尚欠货款的结算，两份协议书中的货款数额相互独立、互不重合，故因两项独立债务而产生的违约责任亦应分别认定”是错误的，因2014年9月5日签订的《协议书》是针对原审被告璞润公司开发的朗悦新天地项目拖欠的货款三方签订的《协议书》，2015年9月16日支付给春发公司1000万元货款后，就该项目剩余货款及湟家花园项目、湟家花园14号、车库、商铺项目共计三个工地总的剩余货款又达成了新的《还款协议书》，该《还款协议书》与2014年9月5日签订的《协议书》是有关联性的，这两份协议不存在一审判决认定的两份协议”互不重合”的事实，事实上是部分重合，因此2015年9月16日签订的《还款协议书》中确定的还款数额包括了2014年9月5日《协议书》中未还清的部分。
春发公司辩称：2014年9月5日的协议书与2015年9月16日的协议书签订主体等各项内容均是不相同的，14年9月5日的协议书只是针对一个工地的还款协议；15年9月16日的是针对三个工地的协议书，违约责任也不相同，这两份协议书是相互独立的，因此对方第一项上诉理由是不符合事实的。春发公司并未放弃14年9月5日协议书的违约责任，一审庭审过程中代理人只针对113号案件有授权，本案当中春发公司并未放弃违约责任。
璞润公司述称：邗建公司的上诉请求有事实和法律依据应该支持。
春发公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判决邗建公司、邗建青海分公司支付逾期还款利息2040000元、违约金3000000元，共计5040000元；2、请求判令璞润公司对上述款项承担连带清偿责任；3、本案诉讼费等由三被告承担。
一审法院认定事实：2013年10月1日，2014年3月11日，2014年3月18日，邗建青海分公司与春发公司分别就朗悦新天地、湟家花园14＃楼即二期地下车库和湟家花园签订了三份《预拌混凝土购销合同》，合同对预拌混凝土的细节进行了约定，合同签订后，春发公司如约供应了预拌混凝土，邗建青海分公司、春发公司、璞润公司于2014年9月5日形成协议书，约定欠款数额约10000000元，2014年11月10日前付8000000元，余款2014年12月20日前全部付清，否则承担总货款30%的违约金，并约定璞润公司对上述货款及利息、违约金承担连带返还责任，保证期限二年。因邗建青海分公司未按约履行义务，春发公司向法院申请诉前保全后，邗建青海分公司偿还货款10000000��。另查明，2015年9月16日，双方又签订还款协议书，明确截至2015年9月16日，邗建青海分公司仍欠春发公司货款1000余万元未付，具体数额以双方对账确定，并约定2015年10月15日、2015年11月15日、2015年12月15日、2016年2月15日前邗建青海分公司分别向春发公司还款2000000元，每逾期一次支付违约金200000元。协议同时约定，2016年3月15日前剩余货款全部付清，逾期承担每日20000元的违约金。协议签订后，邗建青海分公司按约定的时间支付了2015年10月15日的2000000元，在2015年11月17日支付了1900000元，2015年12月15日支付了2000000元，之后未再支付，春发公司遂将2015年9月16日签订的还款协议书项下的债权债务起诉至法院，青海省高级人民法院于2016年11月8日作出的（2016）青民终113号生效民事判决。一审法院认为，春发公司与邗建青海分公司签订的《预拌混凝土购销合同》是双方的真实意思���示，且不违反法律规定，合法有效。春发公司于合同签订后持续向邗建青海分公司供应混凝土，在合同履行中，双方形成了在总的履行期限内随时供货、随时结账的滚动式支付的结算方式，各阶段债务的分期结算具有其独立性。2014年9月5日、2015年9月16日的协议书与还款协议书，是春发公司与邗建青海分公司分别对不同时间段尚欠货款的结算，两份协议中的货款数额相互独立、互不重合，故因两项独立债务而产生的违约责任亦应分别认定。邗建青海分公司未在协议书约定的期限内向春发公司支付拖欠的货款，其应当承担相应的违约责任，因邗建青海分公司、邗建公司认为按照协议书中约定的按照总货款的30%承担相应的违约责任过高，本院依法核减为参照同期银行贷款利率上浮50%再加收30%，即：8000000元×4.35%×1.5×1.3÷360天×310天=584350元，2000000元×4.35%×1.5×1.3÷360天×270天=127237.50元，合计711587.50元。因邗建青海分公司为邗建公司依法设立的分支机构，故邗建公司应对邗建青海分公司的债务承担共同还款责任，而璞润公司作为连带保证人，亦应对被保证人的违约之债承担连带还款责任。关于春发公司主张的逾期付款利息2040000元，应无合同约定，且亦属同一违约情形项下的重复违约责任承担，故不予支持。邗建公司、邗建青海分公司所持在（2016）青01民初70号、（2016）青民终113号案件的庭审中春发公司代理人明确表示放弃2014年9月5日协议书项下违约责任故不应再承担的抗辩理由，因当事人在诉讼过程中进行和解、调解时对实体权利的放弃不能作为本案判决的依据，且双方亦未达成新的协议明确放弃该实体权利，现春发公司对本案诉讼的启动，可表明春发公司的真实意思并未对本案所涉实体权利进行放弃，故邗建公司、邗建青海分公司的抗辩理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、邗建公司、邗建青海分公司于本判决生效后十日内向春发公司支付违约金711587.50元；二、璞润公司对上述债务承担连带清偿责任，璞润公司承担连带清偿责任后有权向邗建公司、邗建青海分公司追偿；三、驳回春发公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费47080元，由邗建公司、邗建青海分公司、璞润公司负担6647元，由春发公司负担40433元。
二审审理期间，当事人未提交新证据。二审对一审查明的当事人无异议的事实直接予以确认。
二审围绕当事人争议的一审法院是否适用法律错误而将违约金调整过低及对2014年9月5日双方所签《协议书》与2015年9月16日所签《还款协议书》之间的关系是否认定错误的问题进行了审理。
本院认为，春发公司与邗建青海分公司于2014年9月5日签订的《协议书》和2015年9月16日签订的《还款协议书》是双方的真实意思，未违反法律法规，应为有效协议。从两份协议的内容进行分析，均显示双方对邗建青海分公司在不同时间段所欠货款如何支付及如何承担逾期付款违约责任的约定。审理中，双方认可2015年9月16日《还款协议书》所确定的���额中仅包括邗建青海分公司对2014年9月5日《协议书》所确定而未实际偿还的630687.50元款。经二审审理两份协议的内容及邗建青海分公司对两份协议书之间的关系所进行的文义解释，并不能得出后签订的《还款协议书》变更了先前《协议书》的内容。据此，一审判决认定两份协议对货款数额的约定是相互独立、互不重合与协议记载的事实一致。对邗建青海分公司、邗建公司关于春发公司的诉讼代理人在（2016）青01民初70号、（2016）青民终113号案件的庭审中对2014年9月5日《协议书》约定的违约责任已经放弃的上诉理由进行审理，因《还款协议书》并未明确对《协议书》的内容予以变更，一审根据两份协议内容及春发公司对本案起诉的事实认定春发公司未放弃《协议书》约定的相关权利并认定因邗建青海分公司未按《协议书》约定的期限支付拖欠的货款，应当承担相应��约责任正确。邗建青海分公司、邗建公司上诉所称一审判决对2014年9月5日签订的《协议书》与2015年9月16日签订的《还款协议书》之间的关系认定错误的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于双方在《协议书》约定如逾期返还（货款），由邗建青海分公司、璞润公司承担总货款30%的违约金，而邗建青海分公司、邗建公司认为该约定过高，要求予以调整的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：”当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释二》第二十九条规定：”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'。”双方在《协议书》中约定的是逾期付款按总货款30%承担违约金，而春发公司将《协议书》确定的欠款额作为主张违约金总货款的基数，显然不符合《协议书》原义。春发公司以该欠款额认为双方在约定违约金的计算方法时，邗建青海分公司、璞润公司对其违反合同所造成对方预期利益损失已经预见的上诉理由，显然不符合合同法关于对预期利益损失予以认定的基本因素。本案诉讼中邗建青海分公司、邗建公司依法律规定，对约定的违约金认为过分高于造成损失的可以请求调整，邗建青海分公司、邗建公司提出调整违约金的请求后，未提供其违约行为所造成的损失过分高于对方实际损失的证据。对此，春发公司亦未提供邗建青海分公司的违约行为给其造成实际经济损失的数额。根据双方对协议的履行情况，在邗建青海分公司偿还部分货款后，双方又继续业务往来，该部分事实表明邗建青海分公司对履行协议的违约行为并未造成春发公司较大经济损失。一审认定邗建青海分公司、邗建公司应当承担违约责任并根据邗建青海分公司、邗建公司调整违约金的请求和双方对合同的履行情况及违约方的违约程度，认定双方约定的按���总货款的30%承担违约责任过高，并参照同期银行贷款利率上浮50%再加收30%，对违约金进行调整得当。春发公司关于一审法院适用法律错误，将违约金调整过低，双方没有约定对逾期违约金进行调整的条款，有合同约定就应得到支持的上诉理由与上述法律关于经当事人请求，由人民法院根据案件综合因素考虑违约金调整的法律规定不符，其该节上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，拟判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费47080元，由春发公司负担23540元，由邗建公司、邗建青海分公司负担23540元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭国泰
审 判 员 索晓春
审 判 员 张顺成
二〇一八年四月二十七日
法官助理 王梦涵
书 记 员 王延昭