四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终12195号
上诉人（原审被告、反诉原告）：余江露，男，1962年4月21日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。
委托诉讼代理人：黄海，北京德恒（珠海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘建明，男，1967年5月14日出生，汉族，住四川省安县。
委托诉讼代理人：方劲松，四川民欣律师事务所律师。
原审第三人：徐布加，男，1955年6月23日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。
原审第三人：刘雨峰，男，1988年12月26日出生，汉族，住四川省北川羌族自治县。
上诉人余江露因与被上诉人刘建明、原审第三人徐布加、刘雨峰民间借贷纠纷一案，不服四川省蒲江县人民法院（2017）川0131民初50号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人余江露的委托诉讼代理人黄海，被上诉人刘建明的委托诉讼代理人方劲松到庭参加诉讼，原审第三人徐布加、刘雨峰经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人余江露上诉请求：一、请求依法撤销原审判决第一项、第三项，改判驳回被上诉人刘建明的诉讼请求，支持上诉人余江露的反诉请求；二、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人刘建明承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，被上诉人刘建明支付案涉300万元系共同出资设立公司的投资款，余江露与刘建明之间不存在民间借贷关系的基础事实。第三人刘雨峰已经登记成为四川洪涛仲量投资有限公司（以下简称洪涛公司）的股东，已经充分行使了股东权利。二、一审判决余江露承担98万元利息无事实依据和法律依据。三、驳回余江露要求刘建明返还50万元借款的反诉请求属事实认定错误，刘建明与余江露之间不存在民间借贷关系，刘建明收到余江露支付的50万元款项后应该承担返还义务。
被上诉人刘建明辩称，一、余江露与与刘建明之间存在真实的民间借贷关系，一审中刘建明提交了《债务清偿协议书》、《房屋转让协议书》、《协议书》，均能证明本案民间借贷关系成立且债务尚未清偿的事实。双方共同确认了债务本金、利息数额及归还方式、期限等，协议内容不违反法律规定，故对双方产生法律约束力。二、余江露提出案涉300万元系出资款没有事实依据，刘建明与余江露之间没有签订任何关于出资的协议。2014年6月30日，余江露向刘建明归还了100万元，这一事实足以证明案涉300万元并非出资款。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。
原审第三人刘雨峰、徐布加向本院提交书面答辩意见，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
刘建明向一审法院起诉请求：1.判令余江露立即清偿其差欠刘建明的债务人民币218万元；2.判令余江露向刘建明支付违约金30万元。
余江露向一审法院提出反诉请求：判令刘建明返还余江露借款50万元。
一审法院认定事实：经徐布加介绍刘建明与余江露认识后，刘建明于2011年3月1日、5月16日、9月7日安排陈明使用四川省农村信用社账号为88×××43的账户将300万元分3次转入余江露在交通银行珠海新城支行账号为62×××83的账户，每笔金额均为100万元。2014年6月30日，余江露通过其在交通银行珠海新城支行账号为62×××83的账户向刘建明在中国工商银行北川安昌支行账号为23×××95的账户转入100万元。2014年10月13日，刘建明与余江露签订《债务清偿协议书》，双方共同确认：1.余江露欠刘建明债务本金300万元，已于2014年7月归还100万元，尚欠本金200万元、利息98万元，合计298万元。2.余江露自愿将其所有的位于蒲江县（幢号：106，楼层：1-2，房号：1）转让给刘建明，以抵偿其所欠债务218万元；剩余债务80万元，由余江露于2014年10月30日前支付30万元，余下50万元双方另行签订协议。当日，刘建明与余江露签订《房屋转让协议书》，约定余江露将其所有的位于蒲江县住宅转让给刘建明，以抵偿其所欠债务218万元；协议另约定余江露在签订协议后将该房屋全部资料文件及钥匙等交付刘建明，并在接到刘建明要求过户的短信通知后五日内协助办理房屋产权过户手续；协议生效后双方均不得反悔，反悔方应向守约方支付违约金30万元。当日，刘建明向余江露出具《收条》，载明收到余江露移交保利石象湖贝多芬庄园106幢1号住宅钥匙及相关文件。2014年10月12日，刘建明、余江露、徐布加签订《协议书》，约定余江露欠刘建明债务50万元，由余江露在收到成军的还款后于2015年3月20日前归还；如余江露未能收到成军借款不能归还刘建明时，徐布加自愿承担保证责任向刘建明归还。2014年10月29日，余江露通过其在交通银行珠海新城支行的账户（账号为62×××83、卡号为62×××13）向刘建明在中国工商银行北川安昌支行账号为23×××95的账户转入30万元。2015年8月17日，余江露通过其在交通银行珠海新城支行账号为62×××83的账户向刘建明在中国工商银行北川安昌支行账号为23×××95的账户转入50万元。
一审法院另查明，刘雨峰为刘建明之子，刘建明曾安排刘雨峰配合余江露就成立洪涛公司事宜办理相应的工商登记手续，洪涛公司工商档案记载的股东为余江露、刘雨峰。
一审法院再查明，已经生效的四川省达州市中级人民法院（2014）达中刑初字第30号刑事判决书中认定被告人徐孟加伙同其胞兄徐某甲收受香港洪涛公司董事长余某甲给予的干股80万元的事实。该判决书同时查明，2009年初，经徐某甲引荐，香港洪涛公司董事长余某甲到雅安拜访了徐孟加并决定投资开发该市雨城区水中坝熊猫绿岛项目。为争取徐孟加帮助，余某甲多次向徐某甲许诺，待其在四川成立项目公司开发熊猫绿岛时，将8%的股份送给徐孟加、徐某甲二人。徐某甲表示同意，并将余某甲的请托及许诺转达给了徐孟加，徐孟加表示认可。2011年3月1日，徐某甲与余某甲签订《参股协议》，对余送给二徐8%的干股进行了书面约定。2012年1月4日，余某甲在成都注册成立四川洪涛公司，公司实际出资1000万元，其中余某甲出资900万元，徐某甲除叫刘某丙以其子刘某丁出资100万元作为公司股东外，并将余某甲送给他和徐孟加二人股份价值80万元的干股登记在刘某丁名下，委托刘某丁代持。余某甲的证言及自书材料证明：余某甲公司的方案中标后，经董事会研究决定，以余某甲个人名义代持洪涛公司股份与徐某甲成立四川洪涛公司。在公司预登记时，徐某甲说他弟弟是雅安市委书记，他入股做雅安的项目有风险，故找人来代持股份，余某甲同意。余某甲为让徐孟加更多地关照其在雅项目，便叫徐某甲出资500万元，其在四川洪涛公司给他10%的投资股，并出让8%的干股给他两兄弟。徐某甲没有反对。后余某甲在成都新东方千禧酒店商定，由刘某丁代持徐某甲在四川洪涛公司18%的股份，其中包括8%的干股。后因资金紧张，四川洪涛公司实际缴纳的出资为1000万元，徐某甲转了100万元款到交通银行余某甲个人账户上，作为他在公司的出资，另外900万元是余某甲出的。徐某甲的证言及自书材料证明，2012年初，余某甲在成都成立四川洪涛公司，因他资金紧张，实际缴纳注册资金1000万元，徐某甲叫刘某丙转给余某甲300万元，其中100万元作为注册资金，另外200万元作为借款，如今后追加注册资金可转为注册资金。刘某丙持股10%，并代其持股8%，余某甲持股82%。
本案一审庭审中，各方当事人当庭确认，该判决中的余某甲即余江露，徐某甲即徐布加，刘某丙即刘建明，刘某丁即刘雨峰。
上述事实有四川省农村信用社取款/转账借方凭条3张及四川省农村信用社大额支付（往账）专用凭证3张、中国工商银行账户基本信息及中国工商银行股份有限公司北川安昌支行资金往来明细、《债务清偿协议书》、《房屋转让协议书》、《协议书》、中国工商银行资金往来明细表、交通银行珠海新城支行转账记录、交通银行客户回单、刘建明出具的收条、洪涛公司章程及修正案、洪涛公司工商登记信息、（2014）达中刑初字第30号刑事判决书和当事人陈述等证据予以证实。因余江露提供的《收款收据》为复印件，且内容为收到“刘宇峰先生”出资，一审法院对该证据不予采信。因《退股协议》中签字栏内容为“刘宇峰”，刘雨峰一审当庭否认其在该协议上签字，徐布加一审当庭承认该签名由其签署，余江露亦无其他证据印证该协议由刘雨峰签署，故一审法院对《退股协议》不予采信。对于2012年11月12日的交通银行电汇回单，因付款人是吴恩明，收款人是成军，故该证据与本案没有关联性，不予采信。因余江露提供的验资报告记载的内容与（2014）达中刑初字第30号刑事判决书认定的事实相悖，故对该证据不予采信。
一审法院认为，虽然余江露辩称其签署《债务清偿协议书》、《房屋转让协议书》、《协议书》时受到胁迫，且签署目的是为了逃避可能承担的刑事责任，但余江露并未举证证明其受到胁迫之事实，且所谓可以借此逃避刑事责任的辩称没有任何事实和法律依据。即使余江露自认为可以通过与刘建明签订虚假协议的方式逃避刑事责任，但其在上述文书签订前即因徐孟加案接受侦查机关的询问，而上述文书均是在徐孟加被提起公诉后签署的。故余江露辩称其受到胁迫签署上述文书并希望以此逃避刑事责任不能成立。《债务清偿协议书》、《房屋转让协议书》、《协议书》系双方真实意思表示，对双方均有拘束力。根据双方的诉辩意见，本案双方的争议焦点有三个：一是刘建明通过陈明向余江露转账支付的300万元的性质如何认定；二是余江露是否应当向刘建明支付违约金30万元；三是2015年8月17日，余江露通过银行转账给刘建明的50万元的行为如何定性。一审法院依次评述如下：
关于刘建明通过陈明向余江露转账支付的300万元的性质如何认定的争议焦点。刘建明主张该款项为借款，并提供了《债务清偿协议书》、《房屋转让协议书》、《协议书》等证据。余江露辩称案涉300万元均为投资款，但究竟是徐布加的投资款还是刘建明亦或刘雨峰的投资款，余江露的陈述始终前后矛盾。答辩状中余江露先称案涉300万元系刘建明代徐布加支付的出资款，后又称该300万元系刘建明的出资款，只是由刘雨峰代为持股。虽然余江露辩称已经生效的（2014）达中刑初字第30号刑事判决书足以证实该300万元系投资款的性质，但该刑事判决并未对《债务清偿协议书》、《房屋转让协议书》、《协议书》等证据进行认定。
虽然余江露在本案中称该300万元为刘建明支付的投资款，但余江露在接受刑事案件的询问时陈述其公司决定由其个人与徐布加成立四川洪涛公司，并与徐布加商定由刘雨峰代持徐布加在四川洪涛公司18%的股份。徐布加也陈述是其叫刘建明转给余江露300万元。而从在案证据而言，刘雨峰虽然被登记为股东，但并无证据证明刘雨峰行使过股东权利或履行过股东义务。
从余江露自身的行为来看，虽然余江露在本案中始终否认案涉300万元为借款，但其无法合理解释为何其曾于2014年6月向刘建明转账支付100万元。《债务清偿协议书》、《房屋转让协议书》、《协议书》签订后，余江露先后向刘建明转账支付30万元、50万元，其转账行为与协议约定的内容相互契合。并且余江露也按照以房抵债的约定，将作价218万元的房屋钥匙交给刘建明。即使该房屋尚未过户至刘建明名下，但刘建明对该房屋可以实际控制、使用。因此，余江露的转账、交钥匙等行为均证实其真实履行了《债务清偿协议书》、《房屋转让协议书》、《协议书》中约定的部分义务。因此虽然徐布加让刘建明向洪涛公司出资，刘建明也按徐布加的要求支付了款项，刘雨峰亦被登记为洪涛公司的股东，但实际上刘建明与余江露通过签订《债务清偿协议书》、《房屋转让协议书》、《协议书》的方式约定了双方的真实权利义务。故一审法院认定刘建明与余江露签署《债务清偿协议书》、《房屋转让协议书》、《协议书》系双方真实意思表示，上述协议均合法有效，能够证实双方于2014年10月对300万元债务和计息及还款情况进行了确认，刘建明主张其与余江露之间存在民间借贷法律关系的诉请成立，一审法院认定案涉300万元的性质为借款。
因刘建明向余江露出借300万元的时间为2011年，而双方又于2014年达成了《债务清偿协议书》，故刘建明主张原有的借条被余江露收回符合生活常识，双方在协议中约定截止协议签订时的利息达98万元也未违反我国法律、法规的禁止性规定。虽然双方签订了《房屋转让协议书》，但至今未进行所有权变更，余江露亦采用起诉的方式主张刘建明偿还借款，因余江露在达成协议后已经分两次向刘建明支付共计80万元，故刘建明关于余江露返还借款本金并支付利息共计218万元的诉讼请求，一审法院予以支持。
关于余江露是否应当向刘建明支付违约金30万元的争议焦点。余江露在签订《房屋转让协议书》的当日即按照协议内容向刘建明交付了房屋的钥匙及房屋产权资料，刘建明也出具了收条。根据双方约定，余江露协助刘建明办理过户手续的前提是收到刘建明的短信通知，但刘建明无证据证明其曾向余江露发送过相应通知，也无证据证明余江露有拒绝配合办理房屋产权过户手续的违约行为，故刘建明主张余江露支付违约金30万元的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。
关于余江露通过银行转账给刘建明的50万元的行为如何定性的争议焦点。余江露提出反诉，认为其2015年8月17日向刘建明转账的50万元系借款，但其仅有银行转款凭证佐证，并无借据等能够证实双方之间存在借款合意的证据，刘建明抗辩该50万元系余江露向其返还之前的借款，并提供了《债务清偿协议书》、《协议书》及中国工商银行资金往来明细表等予以证明。在此情况下，余江露应就该50万元借贷关系的成立承担举证证明责任，否则将由其承担举证不能的不利后果。因余江露未提供证据证明刘建明向其借款50万元，故对其主张刘建明向其返还借款50万元的反诉请求，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条第一款、第九十条、第二百三十三条规定，判决：一、余江露于判决生效之日起十日内向刘建明支付本金及利息218万元；二、驳回刘建明的其他诉讼请求；三、驳回余江露的反诉请求。案件受理费26640元，反诉受理费8800元，保全费5000元，合计40440元，由刘建明负担2400元，余江露负担38040元。
二审中，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有三个，一是案涉300万元的款项性质系刘建明向余江露提供的借款还是刘建明向余江露支付的出资款；二是《债务清偿协议书》中约定的由余江露支付98万元利息有无事实和法律依据；三是余江露主张的其向刘建明转款50万元的定性。现分别评判如下：
一、关于案涉300万元的款项性质系刘建明向余江露提供的借款还是刘建明向余江露支付的出资款的争议焦点。刘建明为证明该款项系余江露向刘建明的借款，提供了《债务清偿协议书》《房屋转让协议书》《协议书》等证据，完成了相应的举证责任。余江露抗辩称收到上述款项系刘建明交付的投资款，并提交（2014）达中刑初字第30号刑事判决书称该300万元系投资款，首先，从该判决书内容看，并未对《债务清偿协议书》《房屋转让协议书》及《协议书》等证据予以认定；其次，经二审调查，余江露在签订《房屋转让协议书》后将房屋钥匙及购房发票交付给刘建明，即便余江露称该《房屋转让协议书》为双方私下约定的为余江露逃避刑事责任所签，并非双方当事人真实意思表示，但余江露在签订协议后向刘建明实际交付钥匙和房屋发票的行为并不符合常理，且余江露对上述行为并不能作出合理解释，故余江露关于案涉300万元款项系投资款而非借款的上诉主张不成立，本院对此不予支持。
二、关于《债务清偿协议书》中约定的由余江露支付98万元利息有无事实和法律依据的争议焦点。本案中，案涉300万元由刘建明于2011年3月1日、2011年5月6日、2011年9月7日通过银行转账支付至余江露账户，2014年6月30日，余江露向刘建明转款100万元，双方于2014年10月13日签订的《债务清偿协议书》中对300万元借款的还款情况进行了清算并对余江露尚欠借款利息金额为98万元进行了约定，该金额并未违反法律、法规禁止性规定，且未超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中关于民间借贷利率规定的最高标准，故余江露应按照《债务清偿协议书》中约定的内容向刘建明支付借款利息。
三、关于余江露主张的其向刘建明转款50万元的定性的焦点问题。余江露自始至终否认其向刘建明借款300万元，但其又在双方签订《债务清偿协议书》《房屋转让协议书》后向刘建明转款30万元、50万元，余江露认为其于2015年8月17日向刘建明转款50万元系刘建明向其借款，刘建明抗辩该50万元系余江露偿还案涉借款，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”之规定，本案中，余江露在一审中对上述50万元以借贷关系提起反诉，刘建明提交的证据足以证明该50万元系余江露依《债务清偿协议书》履行还款义务，余江露应当承担举证不能的法律后果，故余江露主张刘建明返还50万元借款的上诉请求亦不能成立。
综上所述，余江露的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26640元，由余江露负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚 兰
审判员 王 婷
审判员 李婧杰
二〇一八年一月二十三日
书记员 彭 媛