宁波市奉化区人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙0213民初2763号
原告（反诉被告）：张志永，男，1990年1月23日出生，汉族，住宁波市奉化区。
委托代理人：陈利萍，浙江求是行律师事务所律师。
委托代理人：李豪杰，男，1980年1月14日出生，汉族，住宁波市奉化区。
被告（反诉原告）：奉化大酒店有限公司。住所地：宁波市奉化区中山东路7号，统一社会信用代码91330283732092289D。
法定代表人：刘淑萍，该公司董事长。
委托代理人：陈洁，浙江海册律师事务所律师。
委托代理人：吴芳，浙江海册律师事务所律师。
原告张志永为与被告奉化大酒店有限公司（以下简称奉化大酒店）房屋租赁合同纠纷一案，于2017年4月14日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员吴项南适用简易程序进行审理。2017年5月26日，反诉原告奉化大酒店提起反诉，本院于同日受理后，决定与本诉合并审理。本院于2017年6月21日公开开庭审理了本案。因案情复杂，本院于2017年7月12日决定转为普通程序，并依法组成合议庭于2017年11月16日公开开庭审理了本案。两次庭审，原告（反诉被告）张志永的委托代理人陈利萍、李豪杰、被告（反诉原告）奉化大酒店的委托代理人陈洁、吴芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）张志永起诉称：2015年12月18日，原、被告签订《餐饮租赁协议》一份，约定租期三年，自2015年12月25日起至2018年12月24日止，履约保证金5万元，协议还对双方的权利和义务、违约责任等作了约定。协议签订当天，原告支付了保证金5万元。之后，原告审批了奉化市永旺大酒店有限公司。春节过后原告着手装修，共花去装修费74000元。原、被告签订协议时，被告租给第三方的停车场处房屋正在装修，当时被告答应开一家咖啡馆，不会给原告经营发生冲突。但事后，居然有二家餐饮，对原告的餐饮业务造成严重影响。另外大酒店内原员工跑菜电梯租赁前一直正常使用，2016年4月18日，被告未经通知擅自关闭，严重影响了原告的正常经营。2016年5月4日晚上5点左右，被告擅自损坏原告安装在大酒店外面的广告牌，致电子屏破烂不堪，5月11日上午，被告强行拆除原告的电子屏，原告不得已报案。被告的行为给原告造成严重的经济损失。2016年5月15日，就上述事项原告发函给被告，当天下午5点左右，被告擅自拉电，造成原告无法经营，造成惨重的经济损失。2016年5月16日，原告对点菜大厅内海鲜及炒菜辅料损失办理保全证据公证。现被告已与他人签订餐饮租赁协议。故请求判令被告奉化大酒店退回押金5万元，支付违约金5万元，赔偿给原告造成的经济损失356537元，合计456537元。后在庭审时原告放弃了要求赔偿订餐损失173200元的诉讼请求。
被告（反诉原告）奉化大酒店答辩称：
一、原告构成违约，被告无须退回保证金5万元。
1.原告在合同签订后审批了奉化市永旺大酒店有限公司，并用该公司名义经营餐饮。但根据协议第六条第6点中约定“乙方自己办理营业执照，用'奉化市甬旺餐饮文化有限公司'经营餐饮，广告牌为'甬旺饭店'”。因此，原告实则已经违反协议约定，在未任何通知并取得被告书面同意的情况下，擅自违反协议约定，以奉化市永旺大酒店有限公司的名义经营餐饮，原告的行为已经构成违约。
2.原告在未取得被告签字和盖章书面批准后擅自动工装修，并且未提交装修图纸方案，违反协议第四条约定“乙方每次装修的图纸方案应以书面形式报送甲方，经甲方签字和盖章书面批准后方能动工装修”，构成违约。
3.根据协议第五条第3点的约定，原告在未经被告同意，也没有在相关部门办理审批手续的情况下，擅自安装“永旺财富永旺饭店--
超市”广告牌及LED灯，已经超出了其经营范围，并且对反诉原告的整体商业形象造成了不良影响，亦构成违约。
4.原告从2016年5月20日起就拖欠租金，也未按期向被告支付代缴的水、电、空调等各项其他费用，经被告多次催讨至今未交，钥匙也未归还。根据协议第九条第3点的约定，原告逾期缴纳租金并经被告催缴未果超过15天视为原告已经违约，押金不退。
二、被告不存在违约行为，无须支付违约金5万元。
1.被告依约交付租赁物。被告与原告、及案外人李豪杰（担保人）于2015年12月18日签订餐饮租赁协议，该协议为各方当事人真实意思的表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应遵照履行。被告在收到原告交付的履约保证金5万元后，依约将位于奉化大酒店餐饮部的主要区域（具体为酒店主楼一层：中厨房、点菜厅、员工餐厅、办公室；二层：电梯以南的餐饮区域。营业面积约为1200平方米）交付给原告。
2.原告在诉状中提出当时出现两家餐饮的情况并不属于协议约定的违约行为，协议中从未在任何一项条款项下限制酒店附近出现竞争性餐饮行业，因此即使出现两家餐饮企业，也与涉案协议无关。
3.原告在诉状中提到的员工跑菜电梯实则系酒店内的员工电梯，而并不是原告认为的跑菜电梯，原告的厨房内有一部专门的餐梯。原告提到被告未经通知擅自关闭电梯与事实不符，正是因为原告装载超负荷的两辆跑菜车和酒水给电梯造成了严重损坏，为了保障员工的上下安全，被告通知专业的电梯维保单位对电梯进行全面检查修复。并且根据协议第二条第4点的约定，若原告认为该电梯系跑菜电梯，属于餐饮区域内的设施设备，那么原告应承担维护保养义务，且费用自理。
三、原告主张经济损失没有相应依据。
1.关于装修费74000元。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定，本案原告违约在先，而且其对租赁物的装修也未经过被告同意，其主张装修费没有相应依据。
2.账目往来结算，应是双方行为，原告单方面出具的账目结算单未经被告认可，不应作为账目往来结算的依据。
3.原告主张承包期内断电，仅为原告一家之辞，未有证据辅证其在该时间段内断电，且断电的营业损失，同样是原告凭个人主观推测出的金额，并非实际发生的经济损失，不应向守约的被告主张。
4.原告主张的承包大酒店餐饮后采购的物资清单，仅为原告个人草拟的金额。原告采购物资行为属于个人商业行为，经营风险属于原告个人承担范围，原、被告为房屋租赁合同关系，两者不具有关联性，故原告不应向被告主张。
5.原告对其2016年5月16日点菜大厅、厨房内的食材进行保全公证，仅是对当天厨房内所摄食物进行留证，并不能证明这些食物已全部损失，且公证中也未对食物数量、价格进行公证，因此原告主张的损失不具有法律依据。
被告（反诉原告）奉化大酒店反诉称：原、被告于2015年12月18日签订《餐饮租赁协议》，反诉原告为出租方，反诉被告为承租方，协议约定租期自2015年12月25日至2018年12月24日，年租金、设备使用费为46万，第1年一月一交，先付后用，前4个月每月交3.5万元，第5至12个月每月交4万元，每月提前5天支付；第2年与第3年开始按季度缴纳，每季度开始前提前5天支付，每次付11.5万元。除此之外，协议还明确约定反诉被告要单独安装水电表，自行承担租赁范围内的水、电、液化汽费、空调、税费，并应在每月5日前向反诉原告支付上月的该笔费用。但反诉被告从2016年5月20日起就拖欠租金，也未按期向反诉原告支付代缴的水、电、空调等各项其他费用，经反诉原告多次催讨至今未付。根据协议第九条第3点的约定，反诉被告未按期缴纳租金、设备使用费和其他费用给反诉原告，逾期后除交清欠款外，反诉被告应按欠款总额的日千分之五向反诉原告缴纳违约金。同时反诉被告还存在诸多违约行为，具体如下：1.协议第五条第1点、第2点及第3点约定，反诉被告的经营范围只是餐饮，经营活动应严格遵守相关法律和法规及政府有关规定，必须维护大酒店的整体商业形象。但反诉被告在试营业期间，以“奉化大酒店餐饮部
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甬旺饭店”的名义进行“充值大赠送”及“投资股东权益”进行非法集资。2016年1月14日，反诉原告就此向反诉被告出具了一份《关于贵方应立即停止以奉化大酒店名义进行投资股东集资的函告》，严厉函告甬旺饭店、甬旺投资与各界人士、企业发生的债权债务及签订的合同、协议、营销政策等均与反诉原告无关。2016年3月份开始，反诉被告又将租赁物一楼朝北门面房重新装修成蔬菜配送基地+便利超市。同时，反诉被告在未经反诉原告同意，也没有在相关部门办理审批手续的情况下，擅自安装“永旺财富永旺饭店
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超市”及LED灯。反诉被告的上述行为已经超出了其经营范围，并且对反诉原告的整体商业形象造成了不良影响，构成违约。2.协议第六条第6点中约定“乙方自己办理营业执照，用'奉化市甬旺餐饮文化有限公司'经营餐饮，广告牌为'甬旺饭店'”。但反诉被告于2015年12月22日注册成立了一家“奉化市永旺大酒店有限公司”，住所为奉化市（奉化大酒店主楼一层、二层）。2016年3月20日，反诉原告收到奉化市永旺大酒店有限公司提交的《永旺饭店装修申报》才知悉反诉被告未按协议上述约定用“奉化市甬旺餐饮文化有限公司”名称办理营业执照。根据协议第八条第1点中约定“乙方不能单方面向第三方转让租赁物业，需征得甲方书面同意，否则视为违约”，反诉原告从未收到反诉被告张志永将租赁物转让给奉化市永旺大酒店有限公司的任何通知或申请，也从未书面同意过反诉被告以奉化市永旺大酒店有限公司的名义经营餐饮，反诉被告的行为已经构成违约。3.协议第四条约定“乙方每次装修的图纸方案应以书面形式报送甲方，经甲方签字和盖章书面批准后方能动工装修”，从反诉被告在本诉中提交的证据4《雅居装饰装修合同》中可见，反诉被告从2016年3月2日就开始动工装修，而在2016年3月20日才向反诉原告提交装修申报，并且未提交装修图纸方案，更未按协议约定在取得反诉原告的签字和盖章书面批准后才动工装修，构成违约。2016年6月23日，鉴于反诉被告诸多违约行为，反诉原告通过快递向反诉被告投递了一份《关于解除餐饮租赁协议并返还租赁物的函告》，解除与反诉被告之间的租赁关系。根据协议第九条第4点的约定，因反诉被告违约行为致使反诉原告解除合同，履约保证金不退。故请求判令1.反诉被告张志永立即向反诉原告支付自2016年5月20日起至2016年12月25日止的租金人民币28万元，代为扣缴的水、电、空调等其他费用83851元，并支付上述款项按日千分之五计算自款清日止的逾期违约金（截至2017年5月8日的逾期违约金为人民币437202.69元）；2.反诉被告张志永已缴纳的5万元履约保证金归反诉原告所有。
原告（反诉被告）张志永答辩称：一、反诉原告的诉讼请求无事实依据和法律依据。本案造成原告无法经营，是被告擅自毁坏广告牌、擅自拉电等野蛮手段违约所致。被告于2016年6月23日通过快递通知解除双方的租赁关系，事实非常清楚，是被告的违约行为导致原告无法实现租赁合同的目的。根据反诉原告自己在反诉状中的陈述，于2016年6月23日，反诉原告通过快递向反诉被告投递了一份《关于解除餐饮租赁协议并反还租赁物的函告》，解除与反诉被告的租赁关系。可见，反诉原告要求反诉被告支付自2016年5月20日起至2016年12月25日止的租金以水、电、空调等其他费用83851元，以及违约金无依据。如真如反诉原告所说欠租金的话，反诉原告也不会等反诉被告起诉后再提出。
二、因反诉原告于2016年5月15日下午5点强行断电，导致原告无法正常营业，反诉原告通过发函的方式通知解除与反诉被告的租赁关系，事后反诉原告又转租给第三方单继平，以上行为均能证明是反诉原告违约，为此，反诉原告应退回反诉被告缴纳的50000元履约保证金外，再支付原告50000元违约金。
在本诉中，原告（反诉被告）张志永为证明自己的诉讼主张，在举证期限内提供了下列证据材料：
1.奉化市永旺大酒店有限公司营业执照、授权委托书、张志永、李豪杰身份证各一份，用以证明李豪杰有权处理租赁纠纷等事实。
被告奉化大酒店对证据的真实性没有异议，但认为租赁协议约定张志永用“奉化市甬旺餐饮文化有限公司”经营餐饮，广告牌为“甬旺饭店”。
经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。
2.餐饮租赁协议一份，用以证明该协议虽对租期、履约保证金、违约责任等作了明确约定的事实，但该协议系被告单方拟定，协议内容如违约责任条款等均是显失公平。
被告奉化大酒店对证据没有异议，认为该证据是双方真实意思表示，协议内容没有违反法律，不存在单方拟定显失公平的说法。
经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。
3.餐饮租赁保证金一份、租金收款收据四份，用以证明原告已按协议的约定支付履约保证金5万元，且按协议约定按时支付租金，被告于2016年5月15日拉电时，原告没拖欠被告租金的事实；
被告奉化大酒店对证据没有异议。
经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。
4.雅居装饰装修合同一份，工程决算书一份，银行付款依据四份，用以证明原告为装修花费74000元的事实；
被告奉化大酒店对证据有异议，认为根据原告出示的装修合同，更能说明违反了租赁协议第四条的约定，原告在未经被告同意、批准之下装修，违约在先。
经审查，本院认为经营餐饮必然会涉及装修，但根据银行明细清单显示是存入74000元而非支出。
5.2016年5月16日函一份，快递单二份，用以证明被告把原告安装的电子屏强行拆除，被告一直未予解决的事实。
被告奉化大酒店对证据的真实性无异议，对证据的合法性、关联性有异议，认为原告出示的函，仅是其单方的意思表述，且不符合餐饮租赁协议及法律规定，因原告并未在指定的地方安装广告牌，被告为了大酒店的整体形象才拆除的。
经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。
6.录音证据光盘及录音摘录一份，用以证明被告故意毁坏原告的广告牌，擅自拉电，通过野蛮手段造成原告无法正常经营，被告解除租赁协议系被告违约所致。
被告奉化大酒店认为该证据是不真实的，其法定代表人未与李豪杰交谈过。
经审查，本院认为根据被录音者的陈诉，应当对此事较为了解，且在庭审时本院明确告知被告的委托代理人要求被告的法定代表人就录音是否其本人所讲来法院进行核实而其未到，故相应的法律后果由被告承担，即本院对该证据作为认定本案相关事实的依据。
7.公证书一份、保全证据损失清单一份、公证费用凭据二份，用以证明由于被告擅自拉电导致原告海鲜损失19930元，公证费2300元的事实。
被告奉化大酒店对公证书、公证费用凭证的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为公证书仅对2016年5月16日永旺大酒店内部点菜大厅及厨房现场情况进行证据保全，并不能证明公证书中拍摄的食物已损坏而产生损失；对保全证据损失清单的真实性、合法性、关联性均有异议，本清单为原告个人制作，未进行相应法定程序鉴定，也未进行公证，不具有证明力。
经审查，本院认为证据保全拍照费500元明显过高、保全证据损失清单系单方制作，对该两份证据不予不认定，公证书及公证费作为认定本案相关事实的依据。
8.永旺大酒店与奉化大酒店来往账目结算四份，用以证明被告奉化大酒店应支付给原告22391.03元的事实。
被告奉化大酒店对证据的有异议，来往帐目结算单是需要双方签字或盖章认可的清单，但原告提供的结算单中只有永旺大酒店单方面提供的金额数据，未经被告承认，该结算单上显示原告应付被告58598.93元，假设原告提供的结算单正确，被告应该付原告22391.03元，而原告应该付被告58598.93元。
经审查，本院认为该结算单是原告单方出具，奉化大酒店未盖章，且奉化大酒店现有异议，故本院对该证据不予认定。
9.2016年5月15日断电订餐损失清单一份、餐饮部订餐登记表九份，用以证明由于被告违约解除租赁协议导致原告订餐损失
173200元的事实。
被告奉化大酒店对证据有异议。
经审查，本院认为原告已放弃该项诉讼请求，故该证据与本案无关联性不予认定。
10.2016年5月16日至当月房租到期日5月25日止10天损失金额清单一份，用以证明房租到期日10天损失52556元的事实。
被告奉化大酒店对证据的有异议，认为损失清单为原告单方制作，未进行相应法定程序鉴定，未进行公证，不具有证明力。且原告在损失清单中主张的损失，并未实际产生，且营业利润的计算不具有科学依据。
经审查，本院认为该组证据系原告单方制作，没有其他证据印证，对证据不予认定。
11.2015年12月承包奉化大酒店餐饮部采购物资清单及售后清单六份，用以证明承包后物资损失12160元的事实。
被告奉化大酒店对证据有异议，认为物资清单为原告个人制作，未进行相应法定程序鉴定，未进行公证，不具有证明力，且原告在承包期间物资采购属于其经营范围内的耗损，作为经营者应对其经营亏损风险承担责任，与本案无关。
经审查，本院认为出库单等收据非正式发票，且即使是真实的，上述物品属于动产且非消耗品，在原告无法继续租赁时可另作他用。
12.李豪杰询问笔录、夏春良询问笔录、夏春良的身份证复印件，林露岚的笔录一份，用以证明被告存在损害广告牌等事实。
被告对询问笔录本身的真实性没有异议，但认为李豪杰承认已拖欠两个月房租费没付的事实。另外笔录里提到当天其是到店里去整理东西的，与其在第一次庭审中讲到当时餐饮、点菜房2016年5月20日之后锁已经换了根本进不去自相矛盾。根据夏春良的询问笔录，可以说明李豪杰在私自接电，根据林露岚的询问笔录能够说明原告在未经被告同意，也没有在相关部门办理审批手续的情况下，未按照合同约定的指定地点擅自安装广告牌的事实。
经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。
13.奉化区城市供水价格表（照片）一份、浙江省电网销售电价表一份，用以证明水、电费的标准。
被告对证据本身的真实性没有异议，但被告因环保问题安装了污水处理系统，需比规定水费标准高。
经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。
14.奉化大酒店的照片一份，用以证明被告进行停业装修的事实。
15.海鲜坊照片若干份，用以证明海鲜已死亡的事实。
被告对证据有异议，照片没有显示时间和地点，照片中能反映出来的也仅有三只龙虾、十几只贝壳，还有一盘土豆和几根玉米，剩余的都是样品菜，与本案无关联性。
经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。
16.宁波市奉化区市场监督管理局出具的证明一份、工商查询两份，用以证明原告已按照协议约定申请工商登记，但因非原告原因导致无法注册的事实。
被告对证据没有异议，认为相反能够证明原告未按合同约定，在未任何通知并取得被告书面同意的情况下，擅自变更公司名称的行为构成违约的事实。
经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。
17.票据若干份，用以证明被告需支付给原告早餐费、员工餐、签单等各项费用。
被告对该费用核实后，对没有具体全名的签字人员的票据不予认可。
经审查，本院认为对有异议部分票据酌情予以确定。
在本诉中，被告（反诉原告）奉化大酒店提供了下列证据材料：
1.2016年3月20日的《永旺饭店装修申报》、2016年3月24日的《关于要求贵方严格履行餐饮租赁协议各项条款的函告》，用以证明原告未按协议第六条约定办理营业执照，又私自将租赁物一楼朝北门面房重新装修成蔬菜配送基地及便利超市，超出其经营范围并对被告的整体商业形象造成了不良影响，同时原告违反协议第四条约定，在装修已开工之后才向被告申报装修，并未经被告同意的事实。
原告张志永对2016年3月20日的《永旺饭店装修申报》没有异议，2016年3月24日的函没有收到过，被告奉化大酒店的人员每天在大酒店，原告的装修也暴露在外面，都是能看到的，其实都是知情的。当时原告认为一楼装修好了只作为储存间有点浪费，想设计个小超市和蔬菜配送基地，因为被告一直没有答复，就一直做为仓库和福利兑换处使用（消费多少可以换礼品）。
经审查，本院认为《关于要求贵方严格履行餐饮租赁协议各项条款的函告》无证据佐证已送达给原告，不予认定，对《永旺饭店装修申报》作为认定本案相关事实的依据。
2.分别于2016年5月31日、2016年6月20日出具的《工作联系函》及快递面单各一份，用以证明原告在租赁期间存在拖欠租金、欠缴费用、未按协议规定在指定区域悬挂广告牌、扩大经营范围等诸多违约行为。
原告张志永没有收到过。
经审查，本院认为无证据佐证《工作联系函》已送达给原告，故对该组证据不予认定。
3.2016年6月23日的《关于解除餐饮租赁协议并返还租赁物的函告》及快递面单各一份，用以证明因原告存在诸多违约行为，被告于2016年6月23日书面告知其解除租赁协议并要求其返还租赁物等事实。
原告张志永确认收到了该函，但对其内容不予认可。
经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据，至于函的内容是否属实，需结合其他证据予以认证。
4.2017年5月9日的情况说明一份，租金等各项费用的计算清单八份，用以证明原告从2016年5月20日起拖欠租金，也未按期向被告支付代缴的水、电、空调等各项费用，经被告计算共拖欠的租金为28万元，水电空调等各项费用83851元及逾期违约金
437202.69元的事实；
原告张志永对证据不予认可，认为被告对原告进行断电，致使无法正常经营，现要求原告承担租金、水电、空调费等没有任何事实依据。
经审查，本院认为该组证据系被告单方面出具，不予认定，至于租金等相关费用是否应由原告承担，需根据合同约定及法律规定进行确认。
5.奉化甬旺注册的微信公众号及公众号内历史消息一组，用以证明原告违反协议约定使用“永旺饭店”名称对外宣传，且私自将租赁物一楼朝北门面房重新装修成蔬菜配送基地和便利超市，超出其经营范围并对被告的整体商业形象造成了不良影响，原告的行为构成违约。
原告张志永对证据的真实性有异议。
经审查，本院对公众号核实后确认该证据作为认定本案相关事实的依据。
6.宁波市奉化区锦屏双山海鲜楼经营者沈芬腰的证言一份，用以证明原告主张的点菜厅内的食材损失并不存在，而是由李豪杰将食材带到栖凤双山海鲜代加工，请员工和客户吃饭等事实。
原告张志永对该证言有异议，认为证人需到庭接受质证，且证人怎么将具体的时间记得这么清楚，还知道李豪杰的名字，断电到吃海鲜过了3天，海鲜怎么还能吃。
经审查，本院认为证人未到庭接受质证，不作为认定本案相关事实的依据。
7.李豪杰收到钥匙的收据一份，用以证明被告于2015年12月21日根据协议约定将钥匙交接给实际经营者李豪杰的事实。
原告张志永没有异议。
经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。
8.2016年5月31日、2016年6月20日两份《工作联系函》的快递面单，2016年6月23日反诉原告向反诉被告出具的《关于解除餐饮租赁协议并返还租赁物的函告》快递面单的物流信息各一份，用以证明被告向原告寄出的函已收到的事实。
原告张志永认为只能证明收到了快递单，不能证明收到的材料内容。
经审查，本院认为收到的快递内是否为2016年5月31日、2016年6月20日两份《工作联系函》及2016年6月23日的《关于解除餐饮租赁协议并返还租赁物的函告》无法核实。
在反诉中，被告（反诉原告）除了在本诉中已提供的证据2015年12月18日的《餐饮租赁协议》、2017年5月9日的计算清单、2016年3月20日的《永旺饭店装修申报》、2016年3月24日的《关于要求贵方严格履行餐饮租赁协议各项条款的函告》、2016年5月31日、2016年6月20日的《工作联系函》及快递面单、2016年6月23日的《关于解除餐饮租赁协议并返还租赁物的函告》及快递面单以外，提供了下列证据材料：
1.2016年1月14日的《关于贵方应立即停止以奉化大酒店名义进行投资股东集资的函告》、充值大赠送及投资股东权益的活动宣传册各一份，用以证明原告在试营业期间，以“奉化大酒店餐饮部
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甬旺饭店”的名义进行“充值大赠送”及“投资股东权益”进行非法集资，违反租赁协议第五条的约定，其行为已经超出了经营范围，并且对被告的整体商业形象造成了不良影响，构成违约的事实。
原告张志永对证据有异议，认为非法集资是不存在的。
经审查，本院确认该证据作为认定本案相关事实的依据。
2.2016年4月25日永旺大酒店出具的建议书、2016年4月27日被告向原告出具的《关于贵方转让第三方已构成违约行为的函告》一份，用以证明反诉被告存在诸多违约行为，反诉原告向其主张权益等事实。
原告张志永对建议书没有异议，对函有异议，认为没有收到过。
经审查，本院认为2016年4月27日的函属被告单方制作，且没有证据佐证已送达给原告，故对该证据不作认定；对建议书作为认定本案相关事实的依据。
3.2016年5月10日反诉原告向反诉被告出具的《关于拖欠二〇一六年三月份水电费得催缴通知以及甬旺超市广告牌、LED灯拆除的通知》一份，用以证明反诉被告拖欠水电费以及违反租赁协议第五条第3点约定，反诉原告通知其进行缴款、拆除广告牌灯的事实。
原告张志永对证据有异议，认为没有收到过。
经审查，本院认为该通知系被告单方制作，且没有证据佐证已送达给原告，故对该证据不作认定。
在反诉中，原告（反诉被告）张志永未提供证据。
经审理，本院认定的事实如下：2015年12月18日，原告张志永作为乙方、被告奉化大酒店作为甲方，李豪杰作为担保人签订《餐饮租赁协议》一份，约定租期自2015年12月25日至2018年12月24日，履约保证金5万元，年租金、设备使用费为46万，第1年一月一交，先付后用，前4个月每月交3.5万元，第5至12个月每月交4万元，每月提前5天支付，乙方负责提供甲方住店客人的早餐及甲方员工的工作餐，早餐按每位12元结算，财物每月5号至10号结算上月的账目并清零，乙方每次装修的图纸方案应以书面形式报送甲方，经甲方签字和盖章书面批准后方能动工装修，乙方的经营范围只是餐饮，乙方可在“桃园渔港”以及二楼大厅外墙2处悬挂为乙方品牌宣传的招牌，乙方负责办理审批手续。乙方在协议期内应按时缴纳租金、设备使用费及其它相关费用，乙方要单独安装水电表，自行承担租赁范围内的水、电、液化汽费、空调、税等，并应在每月5日前向甲方支付上月的该笔费用，空调使用以月计收费用，乙方空调使用费7600元，会议室1000元场/次、宴会厅300元场/次，乙方自己办理营业执照，用“奉化市甬旺餐饮文化有限公司”经营餐饮广告牌为“甬旺饭店”，合同到期或因乙方原因提前终止协议，或因乙方违约行为致使甲方解除协议，乙方应在30天返还租赁物业，双方应检查物业内由甲方投资购买的设施设备，如有非正常损毁，乙方应修复或以等价赔偿。乙方如逾期搬迁，应向甲方支付占有期间的租金费用及产生的各种费用。协议到期，乙方没有违约行为，甲方全额无息退还履约保证金。乙方在合同签订后不租该酒店餐饮或中途退出，则已缴纳的5万元履约保证金归甲方所有。乙方如不按期缴纳租金、设备使用费和其他费用给甲方，逾期后除交清欠款外，乙方应按欠款总额的日千分之五向甲方缴纳违约金。乙方逾期缴纳租金并经甲方催缴未果超过15天视为乙方违约，甲方有权单方面无条件解除本合同，押金不退。如因乙方经营不善等原因单方面提前终止合同或因乙方违约行为致使甲方解除合同，均视为乙方违约行为，履行保证金不退。协议签订后，原告于2015年12月18日支付了保证金5万元，且按期支付了2015年12月25日至2016年5月25日的租金，原告张志永委托李豪杰全面经营。经申请批准，奉化市永旺大酒店有限公司于2015年12月22日成立，原告未在被告书面同意下对涉案房屋进行了装修。2016年5月4日，被告的职员阻止原告在大酒店外面安装广告牌，林露岚进行了报案。2016年5月15日，被告所租赁的房屋被断电，原告对点菜大厅内海鲜及炒菜辅料损失进行证据保全。2016年6月30日，李豪杰在涉案房屋内整理东西，双方又产生纠纷，李豪杰进行了报警，被告的保安夏春良在询问笔录中陈述承包已经解除。经庭审核算，双方确认1到5月份产生冷水1104吨、热水436吨，用电27095度费用为27636.9元，员工餐为11358元，双方对早餐及签单金额、水费单价、用电比例、空调费、有线电视费、电话座机费、垃圾桶、宴会厅费用等产生争议。另外，2016年5月19日，李豪杰与被告的法定代表人刘淑萍进行了谈话，在谈话中刘淑萍提到的内容概括为“钱没付就停电，4000元付了就把电送上，700多元的钱有什么好欠的给你好了，20号你得交房租，不交就算是结束了，你要做20日就交房租，你20日不交，那就是你不做了。”
本院认为本案的争议点在于哪一方存在违约行为，在违约情况下违约责任如何承担以及水、电等费用确定问题。
1.关于哪一方存在违约行为。原告认为被告存在破坏装修、擅自断电等违约行为，被告认为原告存在未按合同约定注册企业、超范围经营、擅自装修、安装广告牌、逾期支付租金等违约情形。本院认为根据协议约定，原告存在未经被告同意擅自装修、安装广告牌等违约行为，但上述行为不属于根本性违约，双方在对早餐及签单、水电费金额等费用结算存在争议的情况下，被告进行了断电也存在明确的违约行为，被告无权对尚在租期内涉案房屋进行断电，且根据2015年5月19日的录音，即使原告存在诸多违约，被告的法定代表人明确要求原告交租金继续经营的意思表示，该意思表示应当理解为对以往的违约行为既往不咎的意思表示，现双方都存在违约行为且合同已实际无法继续履行，根据公平原则，本院认为押金5万元应当返还给原告，双方均不负违约责任。
2.关于原告可主张的费用、损失：1.员工餐、早餐、签单费用。本院认为员工餐为11358元；对于早餐及签单费用，原告认为75848元、被告认可42360元，本院认为差额部分33488元，原告提供的发票是连贯性的，证据的真实性应较为可信，双方没有按照协议约定及时的每月结算致使该纠纷的发生，且原告自身也未尽到应有的经营管理义务致签字存在瑕疵，故对该差额部分本院酌定为20000元，故被告需支付给原告73718元；2.关于装修、广告牌的赔偿，本院认为原告擅自装修，实际已发生74000元的装修费依据亦不充分，对该请求不予支持；3.关于菜品损失，本院认为根据公证书酌定为10000元；4.公证费及拍照费，本院对公证费1800元予以支持，拍照费不予支持；5.关于10天的营业，本院认为无证据佐证，不予支持；6.关于物资清单损失12160元，本院认为该物品可以另作他用，不予支持。故原告可主张85518元。
3.关于被告可主张的费用、损失：1.水费，本院认为协议未明确单价，被告未提供相应佐证计算水费的合理性，故冷水费应按照政府标准确定为4.95元每吨计算为5464.8元，至于热水费被告认为按照17.2元每吨计算，本院认为冷热水毕竟会存在价格差异，双方没有月结算，致使计价方式存在争议，故折中酌情确定为热水费10元每吨计算为4360元，合计水费为9824.8元；2.电费，本院认为双方未按照协议约定单独安装电表及没有月结算，致使计价方式存在争议，且存在原告与被告另外出租的烟酒店一并使用电的情形，故酌情按照电费27363.9元的90%计算为24627.51元；3.空调费，按照协议约定的每月7600元计算为38000元；4.有线电视费，被告无证据佐证，按照原告自认的110元/月计算为550元；5.电话座机费，本院认为无证据佐证，不予支持；6.垃圾桶费，被告无证据佐证，按照原告自认的150元/月计算为750元；7.宴会厅、武岭厅费为7900元；8.客户提成，按照原告自认为128元。9.被告主张的占有使用费，本院认为被告存在断电行为致使原告无法继续经营使用，且断电后原告对房屋进行了整理、搬离，退一步讲，原告未及时搬离，被告对其断电行为应当采取适当措施防止损失其扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿，故对该请求不予支持。同理反诉请求中的违约金亦不支持。故被告奉化大酒店可主张81780.31元。
经上述三项计算，原告张志永可主张135518元扣去应付给被告奉化大酒店的81780.31，被告奉化大酒店尚需支付53737.69元。为此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十九条、第一百二十条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、被告奉化大酒店有限公司应于本判决生效之日起五日内返还给原告张志永53737.69元；
二、驳回原告张志永的其他诉讼请求；
三、驳回反诉原告奉化大酒店有限公司的诉讼请求；
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本诉案件受理费5550元，由原告（反诉被告）张志永负担
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