四川省甘孜藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川33民终34号
上诉人（原审被告）：九龙县住房和城乡规划建设局。住所地：四川省九龙县呷尔镇。 法定代表人：尼卜依伍，局长。
委托诉讼代理人：李伟，四川法之识律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：九龙县建兴实业开发有限责任公司。住所地：四川省九龙县呷尔镇团结上街**号。
法定代表人：胡建国，董事长。
委托诉讼代理人：蒯庆华，四川支点律师事务所律师。
上诉人九龙县住房和城乡规划建设局（以下简称九龙县住建局）因与被上诉人九龙县建兴实业开发有限责任公司(以下简称建兴公司)合同纠纷一案，不服四川省丹巴县人民法院（2016）川3323民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人九龙县住建局法定代表人尼卜依伍及其委托诉讼代理人李伟、被上诉人建兴公司法定代表人胡建国及其委托诉讼代理人蒯庆华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
九龙县住建局上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1.原判认定建兴公司的实际损失为90228651元，并以此推算本案的违约金11729724元缺乏事实和法律依据。建兴公司主张的第一笔损失场平、地勘、规划、设计费用315万元，其中的284万元场平费用应当计入后续建设项目的成本，不应认定为实际损失；认可31万元勘察设计费用为实际损失，同意赔偿；建兴公司主张的第二笔损失税费1072865.1元，有0.6元缺乏证据证明，其中的94572元系交纳场平工程的建安税，该笔费用应当由建兴公司承担；其余的系土地流转过程中应当交纳的费用，根据土地转让合同，建兴公司自愿承担该笔费用；故，建兴公司主张的第二笔费用也不应当认定为实际损失。建兴公司主张的第三笔损失480万元，也不应当认定为实际损失；理由为：损失确认书上载明没有具体的施工，工程决算表上有塔吊、搅拌机等机械设备费用，但根据劳务合同，并不包含设备安装内容。2.建兴公司诉请仅部分得到支持，一审判决诉讼费用全部由九龙县住建局承担，属于适用法律错误。3.本案的合同属于商品房买卖合同，因建兴公司并未办理商品房预售许可等相关手续，违反法律的强制性规定，该合同无效。本案应承担的是赔偿责任。
建兴公司辩称，合同有效，建兴公司组织了施工，相关损失的证据在一审中进行了举证，实际损失属实；对方单方面违约，致使合同不能继续履行，给建兴公司造成巨大损失，应当承担违约责任。至于诉讼费问题请求法院依法裁判。
建兴公司向一审法院起诉请求：1.解除合同；2.判令九龙县住建局支付建兴公司违约金1812.4万元；3.判令九龙县住建局赔偿建兴公司经济损失9072865.1元。
一审法院认定事实：2009年8月，九龙县为落实家园建设项目实施，经九府纪[2009]38号纪要部署了家园建设的启动工作，明确在2009年8月底前签订招商引资开发协议。当时获得“上善家园”土地开发权的广安立新公司于2009年9月4日与建兴公司签订了《项目前期平场承包合同》，与此同时进行了前期的项目审批、完成了场平、地勘、规划和设计等工作。后因广安立新公司无力继续该项目建设，由建兴公司继续承建五期安心工程“上善家园”的建设，双方约定由建兴公司支付广安立新公司1000万元，此款包括685万元土地出让金及315万元场平、地勘、设计等费用。双方签订了《土地使用权转让协议》及《土地使用权转让合同》，2010年5月3日，九龙县土地收购储备经营中心九土储（2010）第01号通知，将该2009-03号宗地使用权人变更为建兴公司。2010年4月26日九龙县政府第20次县长办公会议研究决定（九府纪[2010]10号），同意在建兴公司（乙方）开发的“上善家园”小区限购400套住宅用于第五期“安心工程”住房。2010年5月3日九龙县土地收购储备经营中心作出关于2009-03号宗地土地使用权变更的通知：“变更后该宗地土地使用权人为九龙县建兴实业开发有限责任公司，请严格按照开发建设相关规定程序执行”。2010年5月4日建兴公司与九龙县住建局签订《五期安心工程回购合同》，合同约定：项目地位于九龙县伍须西路(原伍须大酒店处)，项目名为“上善家园”，总建筑面积约50000平方米，共400套住房，回购单价为每平方米1970元，总价为9850万元。同时约定了违约责任：违约方须向守约方支付总额20%的违约金。合同签订后建兴公司及时进场成立项目部，购买了该项工程必备的设施设备，组织施工。2010年6月10日建兴公司与承包方胡文兴签订《劳务合同》，内容为原告将“上善家园”工程承包给乙方完成。工程总量为50000㎡，工程造价为2400万元（50000㎡×480元/㎡＝2400万元）。同时约定违约责任：违约方须向守约方支付合同总造价的20%的违约金。2011年3月5日，承包方胡文兴以建兴公司方一直无法按合同履行、至今无法开工进场造成严重损害为由要求建兴公司向其支付违约金480万元，双方签订了损失确认书。后因购房的部分职工在申报五期安心工程后又提出退房，致使五期安心工程建设资金不能及时到位，工程建设困难，供求矛盾突出等原因2011年9月8日被告方作出九安心小组发[2011]05号关于调整“安心工程”相关政策的通知，明确了决定停止第五期“安心工程”的实施，但并没有证据证明通知了建兴公司。一审法院认为，该案的争议焦点有:一、《五期安心工程回购合同》是否能解除；二、建兴公司主张的赔偿损失数额如何认定以及违约金的计算是否正确。一、《五期安心工程回购合同》是否能解除的问题。合同如果要解除首先必须是生效的合同，合同解除是在合同有效成立后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同自始或仅向将来消灭的行为。具体到该案，首先看该《五期安心工程回购合同》是否生效。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件，附条件的合同，自条件成就时生效。附条件合同指在当事人在合同中特别约定一定的条件，以条件是否成就作为合同效力发生的根据。合同所附条件，必须是将来发生的、不确定的事实，是当事人约定的而不是法定的，同时还必须是合法的，当事人将法律和行政法规规定的政府机关对有关事项或者合同的审批权或者批准权约定为附条件的合同中的条件，不符合合同法有关附条件合同的规定。九龙县住建局认为《五期安心工程回购合同》从合同内容来看，第一项工程概况中约定：“具体建设方案及施工图由乙方负责提供，报甲方和规划部门认可后方可实施”是附条件合同，这种说法没有法律依据，且《五期安心工程回购合同》中明确约定合同自双方签署之日起生效。签署之日即为生效日，该合同于2010年5月4日签署，生效日亦为2010年5月4日。《五期安心工程回购合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效。其次是《五期安心工程回购合同》能否解除的问题，合同生效后，必须出现法定或约定的解除事由，才可以行使解除权，其中法定的解除事由第二项：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，就该案中，根据查明的事实看，合同签订后，建兴公司依约履行合同义务，由于九龙县住建局的原因合同未能继续履约，导致工程无法继续开展，所以，建兴公司请求解除《五期安心工程回购合同》符合法律规定，应当予以支持。二、建兴公司主张的赔偿损失数额如何认定以及违约金的计算是否正确的问题。建兴公司既主张了1812.4万元的违约金又主张了9,072,865.1元的损失赔偿，按照合同自由原则，应尊重当事人自由选择合同的补救方式以及当事人约定的违约金赔偿数额。违约金是对损害赔偿金额的预先确定，因而违约金与损害赔偿金是不可并存的，建兴公司、九龙县住建局就违约金进行了约定，首先实行当事人约定的违约金条款。对建兴公司主张的1812.4万元违约金九龙县住建局也提出违约金过高。当事人约定的违约金可能与违约后实际发生的损失不一致而致当事人利益失衡，当事人可以请求法院适当增加或减少。如何判定违约金过高，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题解释（二）》明确：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人双方约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，“以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”，那么该案中造成的实际损失为9,022,865.1元（因九龙县住建局未履行合同而造成的损失有：用于平场、设计费、地勘等前期费用315万；建兴公司接受上善家园项目后按照国家规定和与转让方的约定缴纳的税费1,072,865.1元；3、与第三方胡文兴签订合同后违约造成的违约责任损失480万元，建兴公司提出485万元其中的5万元为资金占用利息，但双方签订的损失确认书上并没体现5万元资金占用利息，故一审法院确定其违约损失为480万元；共计9,022,865.1元。），建兴公司主张的违约金1812.4万元明显过高，应调整为9,022,865.1元+2,706,859.5元（9,022,865.1元×30%=2,706,859.5元）＝11,729,724.6元。关于是否超过诉讼时效的问题。诉讼时效仅适用于请求权，不适用于形成权和支配权，合同解除权属于形成权而不属于请求权，因此合同解除权不应当适用诉讼时效，合同法没有规定提出解除合同应受诉讼时效的限制，因此，九龙县住建局认为建兴公司提起诉讼超过诉讼时效缺乏依据，一审法院对其此项主张不予采纳。综上所述，对建兴公司提出要求解除合同的诉讼请求一审法院予以支持；建兴公司要求给付违约金1814.2万元的诉讼请求部分予以支持，违约金调整为11,729,724.6元。对建兴公司赔偿实际损失9,072,865.1元不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零八条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、建兴公司与九龙县住建局于2010年5月4日签订的《五期安心工程回购合同》解除；二、九龙县住建局于本判决生效之日起十五日内支付建兴公司违约金11,729,724.60元；三、驳回建兴公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费177,784元，由九龙县住建局负担。
本院二审期间,当事人围绕诉讼请求依法提交了证据.本院组织当事人进行了证据交换和质证。
本院二审查明的事实与一审一致。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对九龙县住建局上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对于当事人争议的合同效力、建兴公司的实际损失的问题，本院认定如下：
一、关于合同效力的问题。
九龙县住建局为落实“安心工程”，解决九龙县干部职工住房困难，向建兴公司购买400套房屋，与建兴公司签订《五期安心工程回购合同》，九龙县住建局支付相应价款，建兴公司组织施工建设。该合同并非建兴公司以房地产开发商的名义将开发的商品房出售给九龙县住建局，且拟购买房屋的成本构成与商品房有一定差异，该合同项下的房屋并非商品房。故该合同并非商品房买卖合同。该合同不违反法律、行政法规禁止性规定，应属合法有效。
二、关于建兴公司的实际损失的问题。
（一）建兴公司主张的第一笔损失即前期场平、地勘、规划和设计费用315万元中的场平费用284万元不能认定为其实际损失。场平费用是建设工程前期的必要费用，虽建兴公司实际支出了该笔费用，在本案合同的履行过程中未得到对价支付；但在建兴公司调整项目内容后，不必再行开展场平工作、支付场平费用；故，此笔费用应当计入调整后的项目的成本，不应认定为实际损失。九龙县住建局对勘察、设计费用31万元予以认可，同意赔偿该笔费用，是其对自己诉讼权利的处分，不损害国家、集体及第三人利益，本院予以确认。
（二）建兴公司主张的第二笔损失即税费1072865.1万元不能认定为其实际损失。有0.6元缺乏证据证明；其中的94572元系基于284万元的场平工程交纳的建安税，该笔费用应当由施工方承担，该笔费用不是建兴公司的实际损失；其余的税费978292.5元，系土地流转过程中应当交纳的税费，建兴公司取得土地使用权，根据土地转让合同的约定，相关税费由建兴公司承担。故，该笔费用不是建兴公司的实际损失。
（三）建兴公司主张的第三笔损失即建兴公司与胡文兴确认的480万元不能认定为其实际损失。理由如下：关于该笔费用的主要证据有建兴公司与胡文兴签订的《劳务合同》、《工程决算表》、《损失确认书》；劳务合同约定以包工不包料方式承包给胡文兴，建兴公司负责项目主材料，胡文兴负责人工费，还约定经验收合格后按480元/㎡结算（该单价已包括民工工资、管理费、安全事故等费用）。2011年3月3日的工程决算表记载的项目有：1.民工误工费1662000元（此处或系“务工费”误为“误工费”），2.挖运土石方基础（含运费）504000元，3.清除原酒店基础（含运费）300000元，4.钢筋模板制作费1680000元，5.塔吊、拌和机等机械设备安装50000元，合计4196000元；特别注明：因该项目业主违约，至今无法动工修建双方同意按合同违约条款结算。由甲方（即建兴公司）承担480万违约金，不再承担误工费等一切费用。2011年3月5日的《损失确认书》则载明：“九龙县建兴实业开发有限责任公司：我（即胡文兴）与你单位于2010年6月30日签订的关于修建九龙县五期安心工程劳务合同，我方已按照合同要求前期工作全部准备完善，但你公司却一直无法按合同要求履行、至今无法开工进场，给我方造成严重损失，根据目前实际情况，你公司现已违约，按照合同要求你公司须向我方支付违约金480万元。”建兴公司关于480万元的证据存在以下疑点：1.《损失确认书》记载的事项不仅只是人工费，与劳务合同约定不一致；2.建兴公司董事长胡建国陈述其与胡文兴合作时间长达10年之久，在建兴公司不能继续建设第五期安心工程的情况下，建兴公司的利益已不确定，双方在此情形下不是据实结算，而是达成由建兴公司承担480万元违约金的一致意见；有违常理；3.《损失确认书》写明胡文兴“已按照合同要求前期工作全部准备完善，但你公司却一直无法按合同要求履行、至今无法开工进场，”，即胡文兴完成了前期准备工作，未进场开工；而《工程决算表》记载的期间为2010年6月20日至2010年11月30日，根据该表记载的事项难以认定仅仅是前期准备工作以及无法开工进场。4.胡文兴是有实际经验的自然人，不是具有劳务分包资质的企业法人，该劳务合同应属无效；在工程经竣工验收合格后，胡文兴可以主张参照合同约定结算工程价款；在工程停工情况下，双方应据实结算。建兴公司与胡文兴确认的480万元，系建兴公司与胡文兴双方就胡文兴完成工作量的结算；该结算即使真实，只对双方当事人有约束力，而不能及与其他人。综上所述，建兴公司主张的第三笔损失即建兴公司与胡文兴确认的480万元不能认定为其实际损失。
本院认为，九龙县住建局与建兴公司签订《五期安心工程回购合同》后，由于部分职工在申报五期安心工程后提出退房，决定停止实施第五期安心工程，不再履行该合同，九龙县住建局的行为构成违约；且该行为给建兴公司造成了损失，九龙县住建局应当向建兴公司支付违约金。建兴公司提出的违约金按照合同总金额的20%计算，为1812.4万元，高达建筑行业平均利润率数倍。致使本案中的违约金弥补损失的功能弱化，而惩罚违约的色彩浓厚，明显与合同法违约金制度的目的和功能相悖，导致双方权益失衡，有违民法公平原则。合同法第一百一十四条等规定已经确立违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方，违约金在我国合同法中主要体现为一种民事责任形式，因此，不能将违约金条款完全留待当事人约定，尤其是对数额过高的条款更是如此。鉴于九龙县住建局在案件审理过程中提出对违约金进行调整，本院考量以下因素：1.九龙县住建局不继续履行该合同盖因部分职工在申报五期安心工程后提出退房，并非其故意违约；2.建兴公司履行了该合同项下部分合同义务，在开展了基础开挖工作后即停止了相关工作，并未修建合同约定的“安心工程”；3.建兴公司负担的勘察设计费用31万元以及组织机械设备、人员开挖地基等其他可能的实际损失。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款对违约金进行调整，调整违约金为231万元。
综上所述，九龙县住建局的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；一审判决认定九龙县住建局违约应承担违约金正确，应予维持；一审认定建兴公司的损失为9,022,865.1元错误,本院依法予以纠正;一审判令九龙县住建局支付违约金11,729,724.6元不当,本院依法予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持四川省丹巴县人民法院（2016）川3323民初90号民事判决第一、三项，即“一、原告九龙县建兴实业开发有限责任公司与被告九龙县住房和城乡规划建设局于2010年5月4日签订的《五期安心工程回购合同》解除；三、驳回原告九龙县建兴实业开发有限责任公司的其他诉讼请求。”；
二、变更四川省丹巴县人民法院（2016）川3323民初90号民事判决第二项“被告九龙县住房和城乡规划建设局于本判决生效之日起十五日内支付原告九龙县建兴实业开发有限责任公司违约金11,729,724.6元；”为“被告九龙县住房和城乡规划建设局于本判决生效之日起十五日内支付原告九龙县建兴实业开发有限责任公司违约金231万元；”。
一审案件受理费177784元，由九龙县住房和城乡规划建设局负担15100元，由九龙县建兴实业开发有限责任公司负担162684元；二审案件受理费92178元，由九龙县住房和城乡规划建设局负担18153元，由九龙县建兴实业开发有限责任公司负担74025元。
本判决为终审判决。
审判长 李松涛
审判员 邓立婷
审判员 林杉杉
二〇一七年四月二十七日
书记员 张莲香
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。