陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕01民终1785号
上诉人（原审被告）：雷某1，男，2002年10月16日出生，汉族。
法定代理人：雷某2，男，1964年1月9日出生，汉族,系雷某1之父。
委托诉讼代理人：雷卫国，男，汉族，1968年8月29日出生，住西安市灞桥区，系雷某2之弟。
上诉人（原审被告）：雷某2，男，1964年1月9日出生，汉族，西安市灞桥区村民，住。
委托诉讼代理人：雷卫国，男，汉族，1968年8月29日出生，西安市灞桥区村民，住西安市灞桥区。系雷某2之弟。
被上诉人（原审原告）：董仙桃，女，1957年5月17日出生，汉族，西安市灞桥区村民，住。
委托诉讼代理人：陈洁，男，1984年10月7日出生，汉族，西安恒泰城市照明工程有限公司员工，住西安市灞桥区。系董仙桃之次子。
委托诉讼代理人：陈宏卫，男，汉族，1982年2月10日出生，住西安市灞桥区。系董仙桃之长子。
上诉人雷某1、雷某2因与被上诉人董仙桃机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2017）陕0111民初828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人雷某1的法定代理人雷某2（暨上诉人）及委托诉讼代理人雷卫国、被上诉人董仙桃的委托诉讼代理人陈洁、陈宏卫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人雷某1、雷某2上诉请求：1、撤销原判，改判为上诉人仅承担医疗费或发回重审；2、一、二审诉讼费由董仙桃承担。事实与理由：一、一审判决依据的司法鉴定意见书不能作为定案依据。1、上诉人明确表示要参与鉴定机构摇号和鉴定过程，但并未收到任何关于鉴定的通知。因此鉴定机构的选定程序和鉴定程序违法，依法不能作为本案定案的依据。2、鉴定机构适用已废止的《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准作为本案鉴定的依据，明显错误。二、一审法院在没有证据和依据的情况下确认了董仙桃的护理费、误工费、交通费，实属错判。三、交通事故发生后，上诉人及时将董仙桃送医，又垫付了12000元，但诉讼中董仙桃只承认收到5000元，与事实不符。
被上诉人董仙桃辩称，不同意上诉人的上诉请求，认可一审判决。鉴定是在市中院摇号确定的鉴定机构，蓝图鉴定中心也打电话通知了鉴定，且蓝图鉴定中心在异议答复中解释了有关问题。一审法院是根据相关标准认定赔偿费用的，是合理的。上诉人垫付的费用需举出相应的证据才能认可。
董仙桃向一审法院起诉请求：1、判令雷某1、雷某2赔偿董仙桃医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、伤残赔偿金、后续治疗费、精神抚慰金及鉴定费等共计84697.92元。2.本案诉讼费由雷某1、雷某2承担。
一审法院认定的事实：2016年1月11日11时许西安市公安局交通警察支队灞桥大队指挥中心接到报警，报警人称2016年1月10日16时20分许，雷某1驾驶无号三轮电动车沿西韩路由北向南行驶过程在中，与同向行驶的董仙桃驾驶的人力两轮自行车相撞，致董仙桃受伤，造成交通事故（事后报案，无现场）。2016年1月18日西安市公安局交通警察支队灞桥大队作出西公交认字[2016B]第0110-1号道路交通事故认定书，认定雷某1驾驶非机动车在道路上行驶过程中发生交通事故，事故发生后未保护现场及时报警造成事故基本事实无法查清，应负此事故同等责任；董仙桃驾驶非机动车在道路行驶过程中发生交通事故，事故发生后未保护现场及时报警造成事故基本事实无法查清，应负此事故同等责任。雷某2领取了事故责任认定书后并未向上一级公安机关交通管理部门提出书面复核申请。庭审中雷某2认可事发当日其与妻子均乘坐于雷某1驾驶的电动三轮车上，经历了事发经过。雷某2、董仙桃均认可2016年1月10日董仙桃受伤后被告即将董仙桃送往十里铺骨科医院进行救治，其中医疗费、租车费均由雷某2垫付。后董仙桃于2016年1月10日晚转院至西安市红会医院进行治疗，经诊断为：左股骨颈骨折，住院治疗12天，花去医疗费55980.85元。在本案审理过程中，董仙桃提出对其伤残等级及后续治疗费进行司法鉴定，2017年4月20日陕西蓝图司法鉴定中心作出陕蓝司鉴中心[2017]法医鉴字第124号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人董仙桃左股骨颈骨折，经治后，目前左髋关节活动受限，左下肢功能丧失达20%，构成十级伤残。2.被鉴定人董仙桃后期还需接受定期复查及康复治疗，后续治疗费经评估，约需贰仟至叁仟元人民币。雷某2、雷某1称其向董仙桃先后支付的资金共计12000元，并未提交认可证据证明，董仙桃庭审中仅认可收到雷某2、雷某15000元。
一审法院认为，公民的人身健康权受法律保护。西安市交通警察支队灞桥大队就本次事故做出的交通事故认定书雷某1、雷某2虽有异议，在收到认定书后法定期间内未提出异议，雷某2夫妇也乘坐于雷某1驾驶的三轮车上，其必然亲历了事发经过。事发后雷某2第一时间将董仙桃送往医院并垫付部分医疗费且该案属于事后报案，事发现场现已无法查明，因此西安市交通警察支队灞桥大队就本次事故做出的交通事故认定书的责任划分客观公正，应予认可。董仙桃的损失核定如下：医疗费根据医疗机构出具的医药费等收据凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，经核算，董仙桃遭受医疗费损失共计55980.85元。后续治疗费根据司法鉴定意见确定为3000元。住院伙食补助费按每天100元标准，结合住院天12天，计算住院伙食补助费为1200元。营养费结合董仙桃实际伤情酌定为1000元。护理费根据董仙桃伤情酌定护理期为120天，结合当地护工人员收入标准每日100元，护理费计算为12000元。误工费根据董仙桃的误工时间及收入状况确定。误工时间依据董仙桃伤情酌定为210天，董仙桃主张其误工费为每天100元，但并未提交劳动合同、银行流水，参照董仙桃实际年龄及所从事的行业，酌定其日工资为50元，确定误工费为10500元。交通费根据董仙桃的治疗情况及路程及票据，确定为300元。伤残赔偿金董仙桃请求按照上一年度农村居民人均纯收入标准，自定残之日计算20年，计算伤残赔偿金为18792元（9396元／年×20年×10%）。精神抚慰金根据董仙桃伤情酌定1000元。鉴定费根据鉴定费票据确定为1600元。因此董仙桃的损失合计为105372.85元。因董仙桃与雷某1系同等责任，故由雷某1按照同责承担50%赔偿即52686.43元。雷某2、雷某1虽称其向董仙桃垫付的费用达12000元，鉴于雷某2、雷某1并未对此提供证据，根据董仙桃认可雷某2、雷某1向其垫付5000元，扣减之后剩余47686.43元由雷某1承担。但因雷某1系未成年人，雷某2虽系视力残疾但其作为雷某1的监护人在明知雷某1未成年的情况下放任雷某1驾驶电动三轮车，其未尽到监护义务，不应减轻其监护职责，故由雷某1的监护人雷某2承担上述赔偿责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：被告雷某2于本判决书生效之日起二十日内支付原告董仙桃各项经济损失共计47686.43元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1918元，原告已预交，由原告负担844元，被告雷某2负担1074元，被告雷某2于本判决生效之日起二十日内直接将诉讼费及上述应付款项一并支付原告董仙桃。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。雷某1、雷某2申请了证人米某出庭作证，米某陈述其与雷某2是老乡，事故当天雷某2给其打电话，他到了现场，陪同雷某2和董仙桃换了几家医院看病，直到在红会医院办了住院手续；当天雷某2向其借款5000元现金，其一直陪在董仙桃身边，但雷某2告诉他交了4000多元的费用。董仙桃对证人证言不认可，认为交钱的钱数不正确。董仙桃提交西安大成玉米制品有限公司证明1份，证明交通事故之前董仙桃一直在大成玉米厂上班，工资每天110元，因此雷某2与雷某1应当赔偿董仙桃相应的误工费。雷某2、雷某1对该证据的真实性和证明目的不予认可，认为大成玉米厂现在已经倒闭，董仙桃是否在该厂上班以及工资数额其不清楚。
对以上当事人提交的证据，本院综合认定如下：关于证人米某的出庭证言，虽董仙桃不予认可，但仅提出钱数不认可，对于证人米某陈述的事故发生后将董仙桃送医的基本经过并未提出异议，因此对证人证言中关于董仙桃的送医经过依法予以采纳；证人米某当庭陈述其一直守在董仙桃身边，并未亲自去交钱，是雷某2给医院交钱后告知他交款4000余元，因证人对于交款数额仅是听他人所述、并非亲身经历，且董仙桃对于该钱数不予认可，也无其他相应证据予以作证，因此对住院当天雷某2交款数额依法不予采纳。关于西安大成玉米制品有限公司证明，虽雷某2、雷某1不予认可，但并未提出任何反驳证据，该证据形式要件合法，与董仙桃自述可以相互印证，可以认定董仙桃在西安大成玉米制品有限公司上班的事实，但其工资数额无银行流水、工资条等佐证，无法认定为每天110元。
一审判决认定其余事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据已查明的事实及诉辩意见，本案归纳的争议焦点为：1、陕西蓝图司法鉴定中心陕蓝司鉴中心（2017）法医鉴字第124号司法鉴定意见书是否可以作为本案事实认定的依据；2、董仙桃的护理费、误工费、交通费是否应予赔偿；3、雷某2、雷某1为董仙桃垫付的款项应是多少。
关于第一个争议焦点：陕西蓝图司法鉴定中心陕蓝司鉴中心（2017）法医鉴字第124号司法鉴定意见书是否可以作为本案事实认定的依据。本案一审中，经董仙桃申请对其伤残等级、后续治疗费进行鉴定，西安市灞桥区人民法院经西安市中级人民法院依法摇号选定陕西蓝图司法鉴定中心进行本案有关鉴定。陕西蓝图司法鉴定中心接受委托后，通过查阅病案资料、查体等程序进行鉴定，做出陕蓝司鉴中心（2017）法医鉴字第124号司法鉴定意见书。雷某2、雷某1对该鉴定意见不服，认为鉴定机构的选定程序和鉴定程序违法，且鉴定机构适用已经废止的鉴定标准作为鉴定依据，对该鉴定意见提出异议。陕西蓝图司法鉴定中心对其异议予以书面答复，认为本案经西安市中级人民法院依据对外委托程序委托，蓝图司法鉴定中心依据司法鉴定程序通则规定进行了司法鉴定，鉴定程序符合规定，且本案适用事故发生时的《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行评定，符合有关规定。一审庭审中，一审法院已与本院及蓝图司法鉴定中心对摇号和鉴定程序中电话通知的情况进行了核实，并向双方当事人进行了告知。以上鉴定程序符合法律规定，所依据的鉴定标准亦符合法律规定，可以作为本案事实的认定依据。
二审中，雷某2、雷某1申请重新鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定,“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许。（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案一、二审审理中，雷某1、雷某2均对涉案鉴定意见提出异议，由于该鉴定单位及其鉴定人员均具备相关的鉴定资格，且鉴定程序合法，鉴定结论是依据经过双方质证的相关病历资料及鉴定查体产生的，不存在鉴定依据不足的情形，原审中鉴定人员出具书面答复函对异议做了合理解释，二审中雷某2、雷某1并未提供任何有关的新证据，本案中也不存在经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定,雷某2、雷某1申请重新鉴定，不予采纳。雷某2、雷某1上诉称涉案司法鉴定意见书不能作为定案依据的上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。
关于第二个争议焦点：董仙桃的护理费、误工费、交通费是否应予赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。……”因此，本案中董仙桃因交通事故造成损失，相应的护理费、误工费、交通费属于法律规定的赔偿范围。其中护理费结合董仙桃的伤情及当地护理人员收入状况酌定为12000元；交通费结合董仙桃的治疗情况、路程及票据确定为300元；误工费结合董仙桃的年龄、工作情况，酌定为10500元，以上护理费、交通费、误工费的核算符合有关法律规定和本案事实，应予维持。雷某2、雷某1上诉称原判对董仙桃的护理费、误工费、交通费予以错判的上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。
关于第三个争议焦点：雷某2、雷某1为董仙桃垫付的款项应是多少。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，雷某2、雷某1称其垫付了12000元，但并未提供充分证据予以证明，其申请出庭作证的证人米某仅能证明将董仙桃送医的事实。雷某2当庭陈述称，其垫付的12000元包括两次现金，一次2600元和一次5000元，但并无收条也无其他人在场，剩余费用均是垫付的医疗费；在红会医院办理住院的当天，垫付了4400元，其中包括红会医院租车费300元、租床费200元、生活费300元、医药费400元、住院费约1500元等，并无相应的票据佐证。根据雷某2的陈述，其当天垫付的款项也仅2000余元，并非4400元，且垫付的医疗费数额等具体款项并无无票据等证据支持。对于垫付的款项，董仙桃仅认可5000元，包括2600元现金和约2400元的医疗费、生活费等杂费，对于董仙桃自认的部分5000元，应当予以扣除；超出部分，因雷某2、雷某1并未举证证明，应当承担举证不能的不利后果，本院依法不予认定。雷某2、雷某1上诉称其垫付了12000元垫付款的上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。
综上，雷某2、雷某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费992元（雷某2、雷某1已预交），由雷某2、雷某1负担。
本判决为终审判决。
审判长 雷 雯
审判员 刘 溪
审判员 朱筱滢
二〇一八年四月八日
书记员 白 润