广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤01民终5830号
上诉人（原审被告）：广州富进建筑工程有限公司，住所地广东省广州市天河区珠江新城华明路9号自编2607A房。
法定代表人：庄桂香，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈新淼，广东千法律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：庄桂香，女，1971年9月26日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。
委托诉讼代理人：王艳梅，广东千法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东省建筑构件工程有限公司第六分公司，住所地广东省广州市黄埔区大沙地东319号保利中誉广场1101。
负责人：何志勇，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘斌，广东威法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金松，广东威法律师事务所实习人员。
原审被告：江剑云，男，1964年2月22日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区。
上诉人广州富进建筑工程有限公司（以下简称富进公司）、庄桂香因与被上诉人广东省建筑构件工程有限公司第六分公司（以下简称建筑构件第六分公司）及原审被告江剑云建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初5600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
富进公司、庄桂香上诉请求：撤销一审判决，改判富进公司、庄桂香无须向建筑构件第六分公司返还75万元保证金及利息。事实和理由：一、富进公司与建筑构件第六分公司就涉案工程属于共同承包。《集丰村生态园建设工程总承包合同》(下称《总承包合同》)足以证明涉案工程是由富进公司主导，而非建筑构件第六分公司，仅是因为富进公司资质问题才使用建筑构件第六分公司的名称与发包方签订《总承包合同》。《总承包合同》明确约定由乙方即建筑构件第六分公司缴纳100万元保证金。富进公司与建筑构件第六分公司签订的《工程施工协议书》亦明确约定由建筑构件第六分公司提交保证金100万元，其中收款名称注明为广州市亿泰房地产开发有限公司（以下简称亿泰公司）。建筑构件第六分公司在一审庭审中自认向富进公司转款75万元作为保证金。而根据《总承包合同》和《工程施工协议书》均可看出发包方要求的保证金数额为100万元。再加上富进公司向发包方转款100万元的事实不难看出，富进公司为建筑构件第六分公司垫付25万元保证金的事实。而这一事实也恰好证明富进公司与建筑构件第六分公司共同承包涉案工程的事实。二、富进公司收取建筑构件第六分公司的75万元保证金系代建筑构件第六分公司转给涉案工程的发包方即亿泰公司。涉案工程的发包方为亿泰公司，对于保证金的要求和最终收取均是亿泰公司，而富进公司只是合同中隐名的实际承包者之一。因此，保证金的退还应当由亿泰公司而非富进公司。富进公司提交的“业务凭证”可以证明富进公司已经确实履行了代转义务，即在收取建筑构件第六分公司的75万元后连同自己垫付的25万元共计100万元转给了亿泰公司指定的收款账户。三、庄桂香收取建筑构件第六分公司转账的75万元仅是受富进公司委托代为收取，除此之外与富进公司财产公私分明。庄桂香作为富进公司的法定代表人，对于案涉75万元保证金，系富进公司暂借用庄桂香账户收取。一审法院在建筑构件第六分公司未提交充分证据证明庄桂香个人财产与富进公司财产混同的情况下径直判定庄桂香连带承担返还责任极为不妥。庄桂香只是富进公司的法定代表人，富进公司有独立的账册。庄桂香在一审中对个人财产及公司财产是否混同在法律意义上其本人并没有理解清楚，庄桂香当时要表达的意思是只是偶尔受富进公司委托进行个别款项的收取或支出。四、一审法院未结合《总承包合同》就径直判决《工程施工协议书》无效，缺乏认定事实的基础。《工程施工协议书》所涉工程及履行均要依附于《总承包合同》，而结合《总承包合同》列明的发包人及承包人即可确认涉案工程是由富进公司和建筑构件第六分公司共同承包的事实。但一审法院仅依据不完整的《工程施工协议书》就判定其无效并以此要求庄桂香同富进公司连带向建筑构件第六分公司返还75万元保证金，实属不妥。五、整个包括总合同、分合同均是卢细柏做的，建筑构件第六分公司只是名义上的一方，一审没有查清该事实。
建筑构件第六分公司辩称，一、《工程施工协议书》由建筑构件第六分公司与富进公司签订，由建筑构件第六分公司向富进公司法定代表人庄桂香汇款保证金70万元，双方没有其他经济往来，双方存在合同关系，建筑构件第六分公司与亿泰公司没有合同关系，也没有向亿泰公司支付保证金，且没有参与富进公司与亿泰公司的总包合同关系。故富进公司与建筑构件第六分公司不存在共同承包。二、富进公司作为合同相对方收取保证金，不是代收。建筑构件第六分公司也没有委托富进公司向亿泰公司支付款项，且富进公司事后也是通过公司账户向亿泰公司支付相应款项。由此可见，富进公司收取建筑构件第六分公司的款项后，基于其与亿泰公司的总包合同，由其将相应保证金支付给亿泰公司，不存代收代还的问题。三、建筑构件第六分公司转账的75万元是由富进公司的法定代表人庄桂香用个人账户收取，其后由富进公司支付给亿泰公司，因此庄桂香与富进公司的财务和账户均是混同的，且一审中庄桂香也确认公司账户和个人账户存在混同，根据公司法的相关规定，公司账户与个人账户不能分清独立的，个人应承担连带责任。富进公司、庄桂香均没有提供证据证明庄桂香账户财产与富进公司的财产独立。四、本案合同为建设工程施工合同，按照相关法律规定，施工方应具备相应的施工资质，但富进公司并不具备施工资质，其与建筑构件第六分公司签订的《工程施工协议书》属于无效合同。请求驳回富进公司、庄桂香的上诉请求。
江剑云未作陈述。
建筑构件第六分公司向一审法院起诉请求：一、解除建筑构件第六分公司与富进公司于2015年2月2日签订的《工程施工协议书》；二、富进公司、江剑云、庄桂香立即共同向建筑构件第六分公司退还保函款75万元及支付利息（以75万元为计算基数，按照年利率6%的标准，从2015年2月11日起算至实际清偿之日止）。
一审法院认定事实：建筑构件第六分公司于2003年10月9日经广州市黄埔工商行政管理局核准登记成立，商事主体类型为有限公司分公司，经营范围为房屋建筑工程施工。富进公司于2014年12月5日经广州市天河区工商行政管理局核准登记成立，商事主体类型为有限责任公司（自然人独资），经营范围为房屋建筑业，股东为庄桂香。
2015年2月2日，建筑构件第六分公司（乙方）与富进公司（甲方）签订《工程施工协议书》，约定：“……第一条：工程名称：集信丰村生态园。第二条：工程地点：广州市增城区。第三条：工程承包方式：乙方包工料及基础施工机械、包基础施工资料、包质量、包安全。第五条：工程量的结算方式及单价：（1）按甲方与业主签订承包合同内（基础项目）要求施工及结算，结算计价按广州2010年定额收费下浮15%（该计价含建安发票税金）。第六条：工程款的支付方式每月按施工进度完成工程量支付80%，全部基础完成、含每项基础工程单体（基坑、管桩等）工程验收合格结算后支付工程造价的95%，其工程款一年内付清。第七条：甲乙双方签订本协议后，经双方约定乙方须提交基础项目保证金人民币：壹佰万元正（￥1000000.00元），支付收款名称：广州市亿泰房地产开发有限公司，甲方与业主签订主合同时，需退回（含90天银行承兑汇票）保证金人民币：壹佰万元正（￥1000000.00元）。其他事项按甲方与业主签订主合同内基础项目执行，本协议一式二份，各执一份，双方签字日起生效，验收结算支付完工程款后协议自然失效。”2015年2月11日，建筑构件第六分公司向庄桂香转账支付70万元保函款。2015年2月16日，江剑云出具收据给建筑构件第六分公司，确认今收到卢细柏人民币75万元。2015年7月28日，富进公司出具收据给建筑构件第六分公司，内容为：“兹收到广东省建筑构件工程有限公司第六分公司卢细柏付款柒拾伍万正给广州富进建筑工程有限公司做广州增城集丰村工程项目，以前开收据作废，以现时开的为准。”该收据经手人处加盖了“广州富进建筑工程有限公司财务专用章”。
2017年3月9日，建筑构件第六分公司向广州市黄埔区人民法院提起诉讼并主张以下事实，江剑云与庄桂香是夫妻关系，庄桂香为富进公司法定代表人，富进公司于2015年2月2日因投资需要向其借款75万元，其于2015年2月11日通过银行转账向庄桂香汇款70万元，其余5万元现金支付，江剑云于2016年2月16日出具收据，富进公司及江剑云再次于2015年7月28日出具借款75万元的收据并注明之前收据作废，富进公司、庄桂香、江剑云在借款时承诺会及时还款，但经其多次催促，均以各种理由推脱，为此其向法院提起诉讼，要求判令富进公司、庄桂香、江剑云支付欠款75万元及利息等。广州市埔区人民法院经审理后，于2017年7月27日作出（2017）粤0112民初1171号民事判决书，认定建筑构件第六分公司提交的收据及银行转账记录仅能证明建筑构件第六分公司付款75万元给富进公司用于做广州增城集丰村工程项目，不能证明建筑构件第六分公司与富进公司、江剑云、庄桂香有借款之合意，故法院对建筑构件第六分公司的诉讼请求不予支持，判决驳回建筑构件第六分公司的全部诉讼请求。
2017年7月12日，建筑构件第六分公司出具《证明》，内容为“兹证明卢细柏是广东省建筑构件工程有限公司第六分公司的工作人员，在我单位任经理职务，江剑云在《收据》NO.0091593的收据中确认收到卢细柏的人民币750000元，该款项实际支付人是我公司，特此证明。”同时，上述《证明》中还盖有“盧細柏”的四方印章。
2017年8月21日，建筑构件第六分公司向一审法院提起本案诉讼。
本案审理过程中：一、富进公司与庄桂香承认富进公司目前没有建筑工程的相关施工资质。
二、建筑构件第六分公司与富进公司、庄桂香认可以下事实，1.集丰村生态园建设项目的建设方是亿泰公司；2.建筑构件第六分公司与富进公司签署《工程施工协议书》之后，只履行了建筑构件第六分公司向富进公司支付保证金的合同内容，其余约定均未履行；3.建筑构件第六分公司与富进公司签署的《工程施工协议书》已无法继续履行。
三、建筑构件第六分公司陈述，《工程施工协议书》中所涉工程是增城区集丰村生态园的建设工程，该生态园实际是建设房地产开发项目（包括酒店、别墅和和回迁房），《工程施工协议书》约定的工程是集丰村部分回迁房的建设工程，包括桩基础及地上建筑物的建设施工。富进公司与庄桂香陈述，1.《工程施工协议书》所涉工程是酒店及别墅的建设工程，并非是建筑构件第六分公司所述的回迁房建设工程；2.《工程施工协议书》第五条“按甲方与业主签订承包合同……”以及第七条“……甲方与业主签订主合同时……”约定的“业主”是指亿泰公司，“承包合同”与“主合同”是指广东省建筑构件工程有限公司与亿泰公司于2015年3月19日签订的《集丰村生态园建设工程总承包合同》，本来《工程施工协议书》约定是由富进公司与亿泰公司签订主合同的，因为富进公司没有建筑工程施工资质，所以只能由广东省建筑构件工程有限公司与亿泰公司签署总承包合同；3.目前广东省建筑构件工程有限公司与亿泰公司于2015年3月19日签订的《集丰村生态园建设工程总承包合同》已无法继续履行。同时，富进公司与庄桂香还提供了广东省建筑构件工程有限公司与亿泰公司于2015年3月19日签订的《集丰村生态园建设工程总承包合同》的原件到庭。建筑构件第六分公司对于上述合同的真实性无异议，建筑构件第六分公司主张上述合同与本案无关，与《工程施工协议书》的工程不是同一工程，《工程施工协议书》中建筑构件第六分公司承接的是桩基础建设的工程，富进公司负责桩基础以外的工程建设，目前《集丰村生态园建设工程总承包合同》无法履行，因该工程没有进行过施工，涉嫌非法集资、诈骗。
四、建筑构件第六分公司主张江剑云与庄桂香是夫妻关系，但未举证证明。庄桂香称其与江剑云并非夫妻关系，双方只是男女朋友关系。同时，富进公司与庄桂香陈述江剑云是富进公司的员工。
五、富进公司与庄桂香承认富进公司是庄桂香一人投资的有限责任公司，庄桂香个人财产与富进公司的财产混同。
六、鉴于富进公司并建筑工程施工资质，为此，一审法院向建筑构件第六分公司释明，建筑构件第六分公司与富进公司签署《工程施工协议书》为无效合同，并询问建筑构件第六分公司是否变更解除合同的诉讼请求。建筑构件第六分公司回应不变更诉讼请求。
一审法院认为：富进公司并无建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”的规定，建筑构件第六分公司与富进公司签署的《工程施工协议书》无效。
一审庭审中，建筑构件第六分公司与富进公司均认可建筑构件第六分公司履行了向富进公司支付保证金的约定，除此外《工程施工协议书》的其他约定均未履行。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，《工程施工协议书》为无效合同，富进公司收取保证金应予退还给建筑构件第六分公司。富进公司与庄桂香抗辩建筑构件第六分公司支付的保证金是由亿泰公司收取，且建筑构件第六分公司只付了70万元保证金，另外的5万元是建筑构件第六分公司的卢细柏给庄桂香个人使用的款项，不属工程保证金。根据查明的事实，江剑云于2015年2月16日出具收据，确认收到卢细柏的75万元，之后富进公司在2015年7月28日向建筑构件第六分公司出具收据，确认收到了建筑构件第六分公司支付增城集丰村工程项目的75万元，并注明之前开的收据作废。由此可见，富进公司事实上是收到了建筑构件第六分公司支付的75万元保证金。因此，富进公司与庄桂香上述抗辩理据不成立，不予采纳。同时，富进公司与庄桂香均认可富进公司是庄桂香投资的一人有限公司，庄桂香的个人财产与富进公司的财产存在混同。综上，建筑构件第六分公司要求判令庄桂香与富进公司共同返还保证金75万元及支付利息的诉讼请求，予以支持。至于建筑构件第六分公司诉请的利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的标准从2015年2月16日之日起计算为宜。建筑构件第六分公司主张江剑云与庄桂香是夫妻关系，要求江剑云共同返还保证金75万元，但建筑构件第六分公司对其主张未能提供证据予以证明，且庄桂香也否认其与江剑云是夫妻关系。因此，建筑构件第六分公司要求江剑云承担共同返还保证金75万元以及支付利息的诉讼请求，于法不合，不予支持。
江剑云经合法传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、富进公司、庄桂香应于该判决发生法律效力之日起十五日内共同向建筑构件第六分公司返还款项75万元及支付利息（以尚欠的款项为本金，从2015年2月16日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计至富进公司、庄桂香付清款项之日止）；二、驳回建筑构件第六分公司的其他诉讼请求。案件受理费10455元，由建筑构件第六分公司负担5841元，富进公司、庄桂香共同负担4614元。
本院二审期间，富进公司、庄桂香提交庄桂香于2015年2月11日转账支付100万元给“谢美玲”的广州农村商业银行业务凭证复印件、亿泰公司于2015年3月16日出具的收到富进公司工程保证金100万元的收据复印件及富进公司于2015年3月16日转账支付100万元给亿泰公司的广州农村商业银行业务委托书，拟证明建筑构件第六分公司的保证金已经由富进公司转交给了亿泰公司。建筑构件第六分公司对上述证据的意见：第一、二份证据没有原件，不确认其真实性；第三份证据印证富进公司承包亿泰公司的工程后将桩基础工程分包给建筑构件第六分公司，建筑构件第六分公司与亿泰公司没有关系。经审查，上述第一份、第二份证据均为复印件，没有原件核对，且建筑构件第六分公司也不确认其真实性，故本院不予采纳；上述第三份证据反映富进公司与亿泰公司之间的款项往来，不能证明建筑构件第六分公司与亿泰公司之间存在合同关系或者经济往来，即不能证明富进公司、庄桂香提出的富进公司与建筑构件第六分公司共同承包涉案工程的上诉主张，故本院不予采纳。
经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，富进公司与建筑构件第六分公司签订的《工程施工协议书》，证明双方设立了建设工程施工合同关系，并无双方共同承包工程的意思表示。富进公司、庄桂香上诉所称的亿泰公司与广东省建筑构件工程有限公司签订的《集丰村生态园建设工程总承包合同》，建筑构件第六分公司并非该合同的当事人，该合同约定的建设工程与上述《工程施工协议书》约定的施工项目不同，该合同并不能证明富进公司、庄桂香主张的富进公司与建筑构件第六分公司共同承包工程的事实。建筑构件第六分公司依据上述《工程施工协议书》向富进公司支付75万元保证金，富进公司向建筑构件第六分公司出具了相应的收据，该收据并无富进公司代亿泰公司收取款项或者建筑构件第六分公司委托富进公司向亿泰公司转交款项的内容。因此，富进公司、庄桂香提出富进公司与建筑构件第六分公司共同承包涉案工程及富进公司收取75万元保证金系代建筑构件第六分公司转给亿泰公司的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。一审判决认定富进公司应当向建筑构件第六分公司返还保证金并支付占用保证金期间的利息，理据充分，本院予以支持。
《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，庄桂香并无提供证据证明富进公司的财产独立于庄桂香自己的财产，且庄桂香使用自己的银行账户收取上述保证金而以富进公司名义出具收据的事实证明其二者的财产混同，富进公司、庄桂香在一审庭审中亦承认其二者的财产混同，故富进公司、庄桂香在上诉时又反悔其在一审庭审中承认的事实，富进公司、庄桂香应当提供证据证明其反悔成立。但富进公司、庄桂香在二审中并无提供相反证据足以推翻其在一审庭审中承认的事实，故其反悔不能成立。因此，富进公司、庄桂香提出其二者的财产相互独立、不存在混同的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。一审判决认定庄桂香应当与富进公司共同向建筑构件第六分公司返还保证金及支付利息，理据充分，本院予以支持。
综上所述，富进公司、庄桂香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11300元，由上诉人广州富进建筑工程有限公司、庄桂香共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 庞智雄
审判员 李 琦
审判员 刘 欢
二〇一八年六月二十二日
书记员 江亭利
戴巧利