重庆市高级人民法院
民 事 裁 定 书
(2016)渝民申2247号
再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：锦宸集团有限公司，住所地江苏省姜堰经济开发区通扬西路126号。
法定代表人：李焕军，该公司董事长。
被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：重庆聚金实业（集团）有限公司，住所地重庆市渝中区大溪沟街73号聚金大厦六楼，统一社会信用代码91500103202845482M。
法定代表人：宋春梅，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘彬，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：曾萍，女，该公司员工。
再审申请人锦宸集团有限公司（以下简称锦宸公司）因与重庆聚金实业（集团）有限公司（以下简称聚金公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2015）渝五中法民终字第04086号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
锦宸公司申请再审称：1.由新证据足以推翻原判决。二审判决以锦宸公司未按约移交工程资料为由，确认聚金公司享有先履行抗辩权，并从一审判决聚金公司应付的工程款中扣除了5657569.38元工程款。由于工程施工合同中途解除，锦宸公司现在无法移交工程竣工验收资料。移交工程竣工验收资料是为工程竣工备案登记所需，用于办理房屋产权证。当地政府有关部门已经在按照遗留问题办理了房产证。因此，不应扣除5657569.38元工程款。
2.二审认定聚金公司支付的工程进度款远远超过了应当支付的进度款，不存在违约的事实是错误的。
3.一、二审判决锦宸公司应支付924万元违约损失，但聚金公司并没有提供存在该损失的任何证据。
4.本案中，不存在违法转包、分包，是劳务分包，是符合法律规定的，无需事先征得聚金公司同意。而且在施工过程中，聚金公司也认可了劳务分包，不存在违约分包的情况。二审判决锦宸公司承担违约责任，明显不公平。
5.二审判决将1400万元借款交付时预扣的利息781500元全部作为已付工程款处理，缺乏证据。
聚金公司提交意见称：二审判决认定事实清楚，适用法律正确，锦宸公司的申请再审理由均不能成立。
本院经审查认为，本案的争议焦点是:一、锦宸公司未向聚金公司移交已完工程的工程资料，聚金公司是否享有先履行抗辩权；二、聚金公司是否向锦宸公司足额支付了工程进度款；三、锦宸公司是否应向聚金公司支付924万元逾期退场损失赔偿金；四、锦宸公司是否有未经聚金公司同意的违法分包行为，是否应当承担违约责任；五、聚金公司是否向锦宸公司支付了现金781500元；本院分析评判如下：
关于第一个争议焦点，本院认为，锦宸公司未向聚金公司移交已完工程的工程资料，其要求聚金公司支付工程进度总价款10%的款项条件没有成就，聚金公司享有先履行抗辩权。理由如下：《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”根据补充协议第13.3条的约定，工程竣工验收合格，承包人按照第8.3条的约定将工程资料移交完毕后，发包人支付工程进度总价款至90%。本案中，涉案工程虽然没有竣工验收，双方施工合同也已经解除，但根据合同法第九十八条的上述规定和补充协议第13.3条的约定，移交相关工程资料仍然是锦宸公司的合同义务，也是其要求聚金公司支付相关款项的前提条件。重庆市九龙坡区人民法院（2010）九法民初字第2889号生效民事判决也已经判令锦宸公司向聚金公司移交本案已完工程的工程资料，但锦宸公司始终未举证证明其已经履行了移交已完工工程资料的合同义务，结合补充协议第13.1条、第13.2条关于支付相关工程款至80%的约定及补充协议第13.3条的前述约定，聚金公司对锦宸公司工程进度款80%支付至工程总造价金额90%的部分享有先履行抗辩权，该部分款项应从聚金公司所欠的工程款中予以暂时扣除，待锦宸公司向聚金公司履行了移交相关工程资料的合同义务后再向聚金公司要求支付。锦宸公司关于聚金公司不应扣除5657569.38元工程款的申请理由不能成立。
关于第二个争议焦点，本院认为，聚金公司已经向锦宸公司足额支付了工程进度款。理由如下：1.关于工程预付款及垫资补充协议第13.1条约定，涉案项目工程不支付预付款，由承包人垫资至发包人预售许可证办理完毕为止。待发包人预售许可证办理完毕的次月起，在监理及发包人计量条件审查通过的前提下，按垫资总款的80%分三月三次返还（第一次40%，第二次30%，第三次30%）。余下垫资款待该项目竣工验收合格后，按工程尾款的支付方式执行（垫资款不计息）。关于工程进度款的支付补充协议第13.2条约定，除垫资部分的款项返还另行约定外，工程承包人每月按当月完成量并形成预算书，在本月底报送监理机构及发包人进行审核；监理机构、承包人、和发包人签字盖章确认后，作为发包人财务支付进度款的依据。发包人于下月15日前，按照审定的工程进度产值的80%-甲供材向承包人支付上月进度款。2.根据本案查明的事实，涉案工程预售房许可证办理完毕的时间为2009年4月30日，结合本案无甲供材的事实及补充协议13.2条的上述约定，自2009年6月起，在每个月的15日前，聚金公司应按审定的工程进度款的80%向锦宸公司支付上月进度款。3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》（以下简称合同法司法解释）第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务;几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务;担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务;负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充;到期时间相同的，按比例抵充；但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。本案中，聚金公司与锦宸公司对清偿抵充顺序没有约定，合同法司法解释规定的上述抵充顺序具备适用条件。补充协议第15.11条约定：“发包人不按合同约定的时间支付承包人工程进度款和结算后的剩余款项，超过5天以上的由发包人按每延误一天，支付该阶段进度款0.2%的违约金，如承包人不配合所延误的时间不在时限范围内。”由此可知，聚金公司与锦宸公司就涉案工程施工过程中的工程款约定了逾期支付进度款的违约金标准，没有约定逾期支付垫资款的违约责任，相较而言，进度款属于负担较重的债务，在进度款与垫资款均已到期、聚金公司向锦宸公司支付的款项不足以支付进度款和垫资款时，根据上述合同法司法解释规定的抵充顺序，应当首先抵充进度款。根据补充协议第13.1条、13.2条关于相关垫资款和进度款的付款比例均为80%的约定以及鉴定报告，自2009年7月起至2009年12月后，聚金公司向锦宸公司应付的进度款金额为13027656.10元×80%＝10422124.88元，而锦宸公司在本案一审中自认截止2009年12月共计收到聚金公司支付的进度款金额为32635396元，根据上述首先抵充进度款的规则，显然聚金公司支付的工程款已经将所有涉案进度款抵充完毕，聚金公司已经足额向锦宸公司支付了进度款。锦宸公司此项申请再审理由不能成立。
关于第三个争议焦点，本院认为，锦宸公司应向聚金公司支付逾期退场损失924万元。理由如下：第一，双方补充协议第15.5条的约定，承包人中标后不得将承包的工程转包和分包(发包人书面同意的除外)，否则发包人有权单方终止合同，承包人应在发包人通知后三日内无条件退场，若承包人逾期退场，还应按每逾期一天1.5-3万元赔偿损失。合同法第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。双方关于逾期一天赔偿1.5-3万元的约定属于关于因违约产生的损失赔偿额的计算方法。第二，重庆市九龙坡区人民法院（2010）九法民初字第2889号民事判决已经确认双方施工合同关系于2010年4月18日解除，锦宸公司于2011年6月14日由一审法院以先予执行的方式强制退场。根据双方前述约定，锦宸公司应在聚金公司2010年4月21前退场，其逾期退场时间为2010年4月22日至2011年6月14日共计420天。一、二审判决根据公平原则、结合合同履行情况、当事人过错程度等因素，确定逾期退场赔偿标准为2.2万元/天，认定锦宸公司向聚金公司赔偿逾期退场赔偿金为2.2万元/天×420天=924万元并不违反双方约定。
关于第四个争议焦点，本院认为，锦宸公司存在违法分包行为，应当承担违约责任。在重庆市九龙坡区人民法院审理的（2010）九法民初字第2889号聚金公司与锦宸公司建设工程施工合同纠纷一案中，人民法院认为锦宸公司存在违法分包、违约分包行为，并确认双方合同解除。该判决已经发生法律效力。同时，就违法分包、违约分包的损失问题，在一、二审中，聚金公司都明确该部分损失就是因锦宸公司在合同解除后逾期退场的损失。因此，锦宸公司关于其不存在违法分包、违约分包的行为，不应承担违约责任的申请理由亦不能成立。
关于第五个争议焦点，本院认为，聚金公司已向锦宸公司支付了现金781500元。理由如下：由于锦宸公司针对涉案三笔借款分别于2009年4月10日、2009年8月21日、2009年8月26日向聚金公司出具3份借条，载明共计收到聚金公司1400万元借支款项（含转账和现金支付部分），并注明如未按期归还聚金公司有权在锦宸公司施工的工程款中扣除。因此，在锦宸公司已经出具借条并且无其他证据证明现金未支付的情况下，锦宸公司应当承担举证不能的不利后果，锦宸公司关于聚金公司未向其支付781500元的申请理由亦不能成立。
综上，锦宸集团有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回锦宸集团有限公司的再审申请。
审 判 长 赵翎
审 判 员 黄成
代理审判员 郭勇
二〇一七年六月十九日
书 记 员 胡博