西藏自治区拉萨市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)拉民一终字第160号
上诉人胥宗勇，男，汉族，1971年5月13日出生，打工，四川省盐亭县人，现住拉萨市。
被上诉人梁绍彬，男，汉族，1968年9月28日出生，打工，四川省隆昌县人，现住拉萨市。
被上诉人西藏长江建设有限公司，住所地拉萨市。
法定代表人杨清森，该公司总经理。
委托代理人龚德江，西藏伟豪律师事务所律师。
上诉人胥宗勇因与被上诉人梁绍彬、西藏长江建设有限公司（以下简称西藏长江公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2015）城民一初字第381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月21日受理后，依法组成由审判员向海菊担任审判长、审判员索朗德吉、杨东平参加的合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
胥宗勇在一审中起诉称：2013年初，西藏长江公司将位于拉萨市朵底路旧货市场旁凯旋盛世工程搭建房屋外架钢管的劳务分包给梁绍彬，梁绍彬与胥宗勇于2013年4月26日签订《房屋建筑工程协议书》，约定由胥宗勇搭建上述房屋外架钢管，搭建实际面积约为15800平方米，梁绍彬按照每平方米9元支付劳务款共计142200元。在此期间还产生零星用工劳务费12400元。2013年8月，胥宗勇完成搭建工程。梁绍彬目前已支付劳务费95000元，扣除应支付油漆工1500元与劳务罚款2500元，前期搭架费4200元，未拆架子费用15800元（按每平方米1元计算），尚欠35600元的劳务费未付。另2013年10月14日，因西藏长江公司拆架未能进行，导致胥宗勇停工8日，按西藏长江公司承诺每日300元计算，共计2400元。为此诉至法院请求判令：1、西藏长江公司、梁绍彬共同向胥宗勇支付劳务费35600元；2、西藏长江公司向胥宗勇支付误工费2400元；3、西藏长江公司、梁绍彬承担案件诉讼费。
西藏长江公司辩称：1、本案案由应当属于承揽合同纠纷，不属于追索劳动报酬纠纷；2、西藏长江公司与胥宗勇无任何合同关系，不应列为被告；3、西藏长江公司已按合同约定将相关承揽费用支付给钟开武，不拖欠任何承揽费。
梁绍彬辩称：西藏长江公司只按每平方米6元计算付给梁绍彬，梁绍彬已按每平方米6元计算付给了胥宗勇，双方已结清，不再欠付任何劳务款，目前共付103200元，其中现金95000元、前期搭建费4200元、油漆工费用1500元以及零星用工费2500元。实际搭建面积按照图纸要求为15335平方米。
原审法院审理查明：2012年9月24日，西藏长江公司的工程负责人李平与钟开武签订《房屋建筑工程协议书》，主要约定由钟开武完成搭建钢管房屋外架。架子搭建完工经西藏长江公司验收合格后，支付钟开武总工程款70%的工人工资款，剩余30%待架子拆除完毕，并清理堆码整齐后一次性付清。工程款按建筑工程量计算，每平方米为10元。2013年4月26日，梁绍彬与胥宗勇签订《房屋建筑工程协议书》，主要约定由胥宗勇完成搭建钢管房屋外架。架子搭建完工经梁绍彬验收合格后，支付胥宗勇总工程款55%的工人工资款，剩余45%待架子拆除完毕后，并清理堆码整齐后一次性付清90%，余款在交房后一个月内付清。工程款按建筑实际实收平方面积计算，每平方米为9元。2013年6月9日，经梁绍彬签字确认的架子工零星用工清单载明零星用工维护架子的用工时间共计7天，用工种类为技工27个，小工11个。2015年5月18日，拉萨市劳动人事争议仲裁委员会以拉劳人仲不字（2015）第11号不予受理通知书，通知胥宗勇的申请不属于劳动争议。
另查明，胥宗勇持有《中华人民共和国特种作业操作证》，证件号：T510723197105136890。作业类别为：高处作业；准操项目：架子工；有效期：2011年6月21日至2017年6月21日。胥宗勇未完成架子拆除工作。梁绍彬目前已向胥宗勇支付103200元劳务费。
原审法院判决认为，本案基础法律关系为劳务承包合同，被告西藏长江公司作为总承包人将屋外钢管搭建劳务部分整体分包给钟开武，钟开武又将该工程分包给被告梁绍彬，梁绍彬最终将该工程分包给原告胥宗勇。因梁绍彬不具有搭建高空架子的特种作业资格证，该承包合同违反我国合同法第二百七十二条第三款的规定，属于无效合同，进而导致梁绍彬与胥宗勇签订的劳务合同因梁绍彬无权处分而亦属无效。但因胥宗勇实际进行劳务并将劳力成果经梁绍彬及西藏长江公司的验收，且进行了相关结算与劳务费支付，因此按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，胥宗勇仍有权按照协议约定的劳务价格获得报酬的权利。但因《房屋建筑工程协议书》中胥宗勇不仅负有搭建架子的义务还有拆除架子的义务，且附有付款的条件，即架子搭建完毕后付清55%，待架子拆除后付清45%。现因胥宗勇未完成架子的拆除工作，其只能领取55%的劳务费，剩余45%的劳务费因条件不能成就而无法获取。胥宗勇按每平方米1元的标准计算未拆除架子的劳务费既无合同约定也无法律依据。关于劳务报酬，双方约定按搭建的实际面积计算，胥宗勇主张按15800平方米计算，但梁绍彬与西藏长江公司均认为是15335平方米，因胥宗勇无法举证证明实际建筑面积，只能按二被告承认的部分确定实际建筑面积，故胥宗勇的劳务报酬每平方米9元计算为：15335平方米×9元/平方米=138015元。按协议约定胥宗勇应获取55%的劳务报酬为138015元×55%=75908.25元，另外45%的劳务报酬为138015元×45%=62106.75元，因胥宗勇未完成合同约定的拆架子工作，付款条件不成立，目前无法获得该部分劳务报酬。而梁绍彬已向胥宗勇支付103200元，故原告胥宗勇诉请梁绍彬、西藏长江公司继续支付劳务报酬无合同与法律依据。关于误工费，原告胥宗勇虽提供误工日的计算清单，但因该证据形式不符合法律规定，不予支持该诉请。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：驳回原告胥宗勇的全部诉讼请求。案件受理费750元（原告已预交），因适用简易程序，依法减半收取375元，由原告胥宗勇承担。
胥宗勇不服原审判决，向本院提出上诉称：1、合同中并无关于由上诉人负责拆除架子或他人拆除架子的明确约定，现因架子已被他人拆除，上诉人仍有权获取剩余45%在内的全额劳务报酬138015元；2、因机械损坏导致上诉人二次搭建架子产生零星用工费用11820元；3、因被上诉人西藏长江公司拆架未能进行，导致上诉人胥宗勇停工8日造成的误工费2400元；4、从上述费用中扣除上诉人从被上诉人梁绍彬处已领现金95000元、油漆工费用1500元、罚款2500元、前期搭建费4200元，共计103200元。综上，被上诉人尚欠上诉人劳务报酬：138015元+11820元+2400元=152235元-103200元=49035元。请求二审法院撤销原审判决，判令被上诉人向上诉人支付劳务报酬49035元，并承担本案诉讼费。
被上诉人梁绍彬辩称：其与上诉人胥宗勇签订的《房屋建筑工程协议书》约定，架子搭建完工并经验收合格后，支付胥宗勇总工程款55%，剩余45%待架子拆除完毕后支付余款，其按协议书约定，应支付上诉人75908.25元，但其共计支付上诉人103200元，其中现金95000元、前期搭建费4200元，油漆工费用1500元、零星用工2500元。对于余款45%，因上诉人胥宗勇并未拆除架子，其无权要求获得该余款。
被上诉人西藏长江公司辩称：1、本案案由不是追索劳动报酬纠纷，而是承揽合同纠纷；2、上诉人将被上诉人西藏长江公司列为被上诉人属错列当事人；3、被上诉人西藏长江公司已将承揽费按合同约定交付钟开武，故依法不应承担给付责任；4、上诉人一审提出的诉讼标的为38000元，二审提出的诉讼标的为49035元，属增加诉讼请求，该主张应不予支持；5、上诉人未拆除钢架，其无权获得全部劳动报酬，恳求二审法院驳回上诉人全部上诉请求。
二审中，上诉人胥宗勇、被上诉人西藏长江公司、梁绍彬均未提交新证据。
二审审理查明的关于上诉人胥宗勇、被上诉人梁绍彬双方间参照劳务承包合同支付劳动报酬的事实与一审法院审理查明的事实一致。认定事实的证据有《房屋建筑工程协议书》、《特种作业操作证》、架子工零星用工清单、以及双方当事人陈述及庭审笔录等在卷证据佐证。
本院认为，本案当事人三方基于总承包人西藏长江公司将其承包的凯旋盛世工程中搭建房屋外架钢管部分的工作交由第三人层层分包的形式形成实际的劳务承包关系。因第一分包人钟开武将该部分工程再分包给梁绍彬，梁绍彬再分包给胥宗勇；另作为分包环节之一的梁绍彬不具备搭建高空架子的特种作业资格证，故以上所涉分包合同均违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，依法属无效合同。但因上诉人胥宗勇实际完成施工内容并经梁绍彬及西藏长江公司验收合格，根据上述《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，上诉人胥宗勇作为实际施工方有权按照协议约定获取劳动报酬。即上诉人胥宗勇与被上诉人梁绍彬仍应以双方签订的《房屋建筑工程协议书》中关于劳务报酬的相关约定执行协议。该协议明确约定胥宗勇搭建架子完工并经梁绍彬验收合格后，支付总工程款的55%，另外45%待架子拆除完毕并经清理堆码整齐后一次性付清90%，余款待交房后一个月内付清。根据上述付款条件的约定以及关于劳务工程每平方米9元的单价计算标准核算，总工程款为138015元；搭建架子完工后应付金额为75908.25元；待架子拆除后应付金额为62106.75元。双方实际履行合同约定内容现状为：胥宗勇完成搭建架子工作，但未实施架子拆除工作；梁绍彬已付金额为103200元。综上，胥宗勇未实施架子拆除工作的情况下，诉请梁绍彬及西藏长江公司继续支付剩余劳务报酬的主张不符合上述合同约定，亦无法律依据，本院依法不予支持该上诉意见。关于误工费的诉请，因胥宗勇提供的相关证据材料不符合法定证据形式要件，不具有证据效力，故依法不予支持该上诉意见。另胥宗勇一审诉请标的为38000元，二审上诉请求标的变更为49035元，较一审增加11035元。经本院审查，主要因胥宗勇实际施工面积的主张以及未完成架子拆除工作的相应费用是否需扣除的主张发生变更所致。本院认为，关于施工面积的主张变更后双方意见一致，应当依法予以支持。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1025.87元，由上诉人胥宗勇承担。
本判决为终审判决。
审判长 向 海 菊
审判员 索朗德吉
审判员 杨 东 平
二〇一五年八月二十五日
书记员 曹 凡