福建省宁德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽09刑终480号
原公诉机关福建省福鼎市人民检察院。
上诉人（原审被告人）许宝菊，女，1976年12月17日出生于福建省福鼎市，汉族，小学文化，无业，住福鼎市。因赌博提供条件于2016年8月2日被福鼎市公安局罚款500元。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年3月24日被福鼎市公安局取保候审，2017年8月4日经福鼎市人民法院决定，被福鼎市公安局执行逮捕。现羁押于宁德市看守所。
辩护人王伯俊，福建鼎平律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈尔丙，男，1982年5月30日出生于福建省福鼎市，汉族，小学文化，无业，住福鼎市。因赌博分别于2015年5月26日、2016年7月19日被福鼎市公安局罚款500元。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年3月24日被福鼎市公安局取保候审，2017年8月4日经福鼎市人民法院决定，被福鼎市公安局执行逮捕。现羁押于福鼎市看守所。
辩护人许明进，福建惠尔（福鼎）律师事务所律师。
福建省福鼎市人民法院审理福建省福鼎市人民检察院指控原审被告人许宝菊、陈尔丙犯开设赌场罪一案，于2017年9月12日作出（2017）闽0982刑初323号刑事判决。原审被告人许宝菊、陈尔丙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷��讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定,2017年2月上旬至同年3月24日间，被告人许宝菊、陈尔丙结伙在福鼎市桐城街道海达路122-124号三楼套房内提供麻将、牌九等赌具供他人进行赌博，期间抽头渔利共计40000元，二被告人各分得20000元。2017年3月24日凌晨，福鼎市公安局侦查人员在该赌场内抓获上述二被告人及十五名参赌人员，并现场查扣赌资50870元及作案工具监控设备一台。案发后，被告人许宝菊、陈尔丙向福鼎市公安局退缴违法所得共计40000元。
原判认定上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1.证人陈某1、池某、俞某、陈某2、谢某、兰某证言及辨认笔录共同证实：被告人许宝菊、陈尔丙于2017年2月��旬开始在福鼎市桐城街道海达路122-124号三楼套房房内提供麻将、牌九等赌具供他人进行赌博并抽头渔利；具体抽头方式为麻将每桌每晚抽头三次，每次抽取300元，牌九每次转庄时抽取100至300元不等。其六人于2017年3月23日晚开始在上述赌场内使用麻将赌博，当时该赌场内共有三桌参赌人员。
2.证人李某1、郑某、吴某、李某2、李某3、杨某、王某、陈某3证言及辨认笔录证实：其八人于2017年3月23日晚开始在福鼎市桐城街道海达路122-124号三楼套房内使用牌九赌博，当时该赌场内共有三桌参赌人员。上述赌场系被告人许宝菊、陈尔丙开设并抽头渔利；具体抽头方式为麻将每桌每晚抽头三次，每次抽取300元，牌九每次转庄时抽取100至300元不等。
3.证人欧某时钊证言及辨认笔录证实：其于2017年3月23日晚开��在福鼎市桐城街道海达路122-124号三楼套房内使用麻将赌博，该赌场系被告人许宝菊、陈尔丙开设。
4.抓获经过、破案经过、检查笔录、现场照片、扣押清单等证据证实：2017年3月24日凌晨，福鼎市公安局侦查人员在福鼎市桐城街道海达路122-124号三楼套房内抓获被告人许宝菊、陈尔丙及十五名参赌人员，并现场查扣赌资50870元及作案工具监控设备一台。同日，被告人许宝菊、陈尔丙向福鼎市公安局退缴违法所得共计40000元。
5.行政处罚决定书、证据保全清单、收缴物品清单证实：福鼎市公安局分别对郑某、兰某、俞某、陈某1、池某、杨某、王某、李某2、吴某、李某1、陈某2、欧某时钊、陈某3、谢某、李某3等十五名参赌人员决定罚款500元并收缴相应赌资。
6.查询��法犯罪记录情况说明、行政处罚决定书证实：被告人许宝菊曾因为赌博提供条件于2016年8月2日被福鼎市公安局决定罚款500元；被告人陈尔丙曾因赌博分别于2015年5月26日、2016年7月19日被福鼎市公安局决定罚款500元。
7.人员基本信息表证实：被告人许宝菊、陈尔丙犯罪时已达完全刑事责任年龄。
8.被告人许宝菊供述及辨认笔录证实：2017年2月上旬，其与陈尔丙议定共同承租福鼎市桐城街道海达路122-124号三楼套房，在该房内提供麻将、牌九等赌具供他人进行赌博并抽头渔利。具体抽头方式为麻将每桌每次抽取300元，牌九每次转庄时抽取100至300元不等；截止2017年3月24日案发时，抽头渔利共计40000元，二人各分得20000元，并于案发当日向福鼎市公安局退缴。
9.被告人陈尔丙供述及辨认笔录证实：2017年2月上旬，其与许宝菊议定共同承租福鼎市桐城街道海达路122-124号三楼套房，在该房内提供麻将、牌九等赌具供他人进行赌博并抽头渔利。具体抽头方式为麻将每桌每次抽取300元，牌九每次转庄时抽取100至300元不等；赌场是他和许宝菊两人管理，还负责给赌博人员提供餐饮服务，为防止公安人员抓赌，两人还在赌场一楼门口、三楼门口各装一个探头，截止2017年3月24日案发时，抽头渔利共计40000元，二人各分得20000元，并于案发当日向福鼎市公安局退缴。
原判认为，被告人许宝菊、陈尔丙以营利为目的，共同为他人赌博提供场所及赌具，其行为均已构成开设赌场罪。二被告人归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，属坦白，可从轻处罚。但二被告人开设赌场的行为严重侵害社会管理秩序和社会风尚且��有劣迹表现，不宜适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人许宝菊犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币20000元。二、被告人陈尔丙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币20000元。三、扣押在案的被告人许宝菊、陈尔丙违法所得人民币40000元及赌资人民币50870元，由扣押机关予以没收，上缴国库；扣押在案的作案工具监控设备一台，由扣押机关予以没收。
上诉人许宝菊上诉称，原审认定赌场违法所得达40000元证据不足，本案能够认定的违法所得为300元，原审量刑过重，请求从轻处罚，对其适用缓刑。其辩护人辩护意见与其一致。
上诉人陈尔丙上诉称��原审仅根据其与许宝菊的供述认定赌场的违法所得达40000元证据不足，原审量刑过重，请求依法改判，对其适用缓刑。其辩护人辩护意见与其一致。
经审理查明，原判认定上诉人许宝菊、陈尔丙于2017年2月上旬至3月24日间，结伙在福鼎市桐城街道海达路122-124号三楼套房内提供赌具供他人赌博，抽头渔利共计40000元的事实，有经原审庭审举证、质证的上述证据证实，本院予以确认。
另查明，二审期间，上诉人许宝菊、陈尔丙向本院缴纳罚金共计人民币40000元。
关于上诉人许宝菊、陈尔丙及其辩护人辩解辩护称二人违法所得未达40000元的意见。经查，二上诉人供述相互印证证实了二人开设赌场的违法所得为40000元，并且二人均向福鼎市公安局退缴违法所得共计40000元。故该辩解辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人许宝菊、陈尔丙以营利为目的，共同为他人赌博提供场所及赌具，其行为均已构成开设赌场罪。二上诉人归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，属坦白，可从轻处罚。但二上诉人均曾有涉赌劣迹表现，又犯开设赌场罪，不宜适用缓刑，二上诉人及其辩护人的相关辩解辩护意见不能成立，不予采纳。鉴于二上诉人在二审期间能如数缴纳各自罚金，有悔罪表现，均酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、���持福鼎市人民法院（2017）闽0982刑初323号刑事判决第三项，即扣押在案的被告人许宝菊、陈尔丙违法所得人民币40000元及赌资人民币50870元，由扣押机关予以没收，上缴国库；扣押在案的作案工具监控设备一台，由扣押机关予以没收。
二、撤销福鼎市人民法院（2017）闽0982刑初323号刑事判决第一、二项，即对上诉人许宝菊、陈尔丙的定罪量刑部分。
三、上诉人许宝菊犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年8月4日起至2018年7月3日止。罚金已缴纳。）
二、上诉人陈尔丙犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并���罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年8月4日起至2018年7月3日止。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 曾 鸣
审判员 朱 经
审判员 常 虹
二〇一七年十二月十日
书记员 王璐敏
附相关法律条文：
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻��罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。