江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏05民终750号
上诉人（原审被告）：昆山原鼎投资开发有限公司,住所地江苏省昆山市开发区前进东路233号世茂东一号新城77号楼102室。
诉讼代表人：孙根林，昆山原鼎投资开发有限公司管理人江苏海联海律师事务所主任。
委托诉讼代理人：孙根林、鞠群，江苏海联海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江八达建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道友谊路138号。
法定代表人：周雪峰，公司董事长。
委托诉讼代理人：陈健，上海市捷华律师事务所律师。
上诉人昆山原鼎投资开发有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院作出的（2016）苏0583民初7553号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
昆山原鼎投资开发有限公司上诉请求撤销一审判决，发回重审。事实和理由：涉案合同为包干价，上诉人已经超付工程款。昆山新意建设咨询有限公司出函证实未出具审核结果。一审法院依据确认函作出认定与事实有悖。确认函的第二、第三部分内容未签订合同，工程的用材，单价等双方未约定，仅凭当时的法定代表人张沁一人与被上诉人签订的确认函，对于巨额数目的确认错误。对于2#楼CD户型样板房装修，一审法院依大约数额进行认定不严肃。确认函第三部分土建遗留问题维修部分审核确定为277.9万元，酒店装修部分约为1050万元，特别是装修部分，一审法院认定为1050万元不公平。涉案实际工程量，应当以评估进行确认才公平。由于被上诉人未提供双方当时所确认的图纸给评估部分，造成评估困难，应由被上诉人承担不利后果或进行现场丈量确认工程量。本案开庭审理均是在上诉人管理人接管后进行。上诉人向一审法院陈述，破产程序后，上诉人主要管理人员，特别是最后一位法定代表人钟俊强一开始连相关的公章等都不配合移交，管理人对于本案的材料知之甚少，本案发生期间的法定代表人张沁不肯露面。上诉人的代理人无法提供当时相关材料，一审法院不考虑实际情况，将举证责任推给上诉人不公平。一审法院应要求被上诉人提供当时审核文件和确认的施工图纸。本案应变更为债权确认之诉，程序违法。
浙江八达建设集团有限公司二审辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原判。
浙江八达建设集团有限公司向一审法院提出诉讼请求：一、依法判令原审被告支付原审原告工程款人民币14759000元、利息1419531元，共计16178531元；二、本案诉讼费用由原审被告承担。审理中利息部分要求按照银行同期贷款利率计算至实际支付之日。
一审法院经审理查明，2012年4月12日，原审原告八达公司（承包人）与原审被告原鼎公司（发包人）签订《协议书》一份，约定由原审原告承包昆山资本银行广场项目低压配电工程，工程内容为地下室总配电房低压配电柜到所有用电设备的终端配电箱的电缆工程，配电设备安装工程及标房照明、插座、开关工程、地下室照明工程安装、调试、验收的低压送电总包工程、低压配电柜、电缆、配电箱等图纸深化设计，设备、材料的供应、安装、施工、调试、检测、验收、送电。工程主要包含以下几项：1.低压配电柜工程，2.低压配电柜到室内终端配电箱（住户箱）所有的电缆及配电设备安装工程，3.标房照明、插座工程，4.地下室照明、疏散指示、应急照明工程的采购与安装，5.具体详见设计施工图、结合现场实际情况。工程质量标准为，按照施工图纸的要求和发包人的要求以及《技术要求》完成本工程，满足国家、江苏省、市及地方相关标准及规范，符合供电部门验收、达到送电运行要求，合同包干价为15700000元，总包配合费由双方商定后另做协议，此价格包含但不限于人工、材料、设备、机械、管理费、税金、利润等费用，此价格已综合考量各种政策性收费及充分考虑施工期间材料涨跌的风险、其他各种可能发生的风险，由双方共同确定，不再进行调整，合同还约定了其他事项。
2013年，原鼎公司（招标人）向八达公司发出投标邀请书一份，载明，原鼎公司决定对昆山原鼎1#楼室内装饰的设计、施工进行邀请招标、选定承包人，本期招标工程概况如下：本次招标针对昆山原鼎大厦1#楼及地下室，1#楼建筑面积为24683平方米，总层数21F，高95米，一楼大堂局部挑高12米。建筑1F至3F为酒店和商业裙楼，3F至4F之间有转换层，4F至20F为标准层，层高3.6米（21F层高为4.8米），有47㎡和89㎡：两种户型，每层18户中47平方米的有12套，89平方米的有6套，标准层每层整体面积为1098㎡，详见图纸电子档。诚邀贵公司参加本次工程招标，请贵司于2013年1月24日16:30前亲临昆山市前进东路208号企业科技园原鼎项目工地办公室，领取招标文件……。2013年4月9日，原鼎公司向八达公司发出中标通知书一份，载明，八达公司在“昆山原鼎1#楼室内装饰的设计、施工”项目招标中，经原鼎公司评标委员会综合评定，确定八达公司为中标单位，我方将于本中标通知书发出后10日内，与你单位修正方案、商洽并确定项目工程总价后签订合同，请在接到本中标通知书后，进行4间样板房施工准备，并方案修正与确认同步进行，4月10日前可进场进行样板房施工，于15个工作日内，完成装修方案报建各项手续。
2013年7月23日，八达公司向昆山市住房和城乡建设局提交外地施工单位投标资格预审联系单一份，工程名称为“昆山原鼎1#楼室内装饰工程”，昆山市住房和城乡建设局审批意见为同意。
2014年1月26日，八达公司（乙方）与原鼎公司（甲方）签署确认函一份，载明，关于昆山资本银行广场项目低压配电工程，已经昆山新意建设咨询有限公司结算审核完成，经结算审定金额为1840万元；按合约至2014年1月需支付至97.5%，即1794万元；甲方进度款已付1335万及106万，剩余353万；年前已经支付15万、50万、120万，小计185万；现再付65万，共计250万；余额103万，甲方于2014年4月内支付。2.关于2#楼CD户型样板房装修，确认金额约为60万，已付15万，余额约45万，甲方于2014年4月内支付。3．关于酒店装修基础工程：甲方已经收到乙方的文件，并已开始初步审核；土建遗留问题维修部分审核确定为277.9万；装修部分约为1050万，部分还在审核中，以最终审核及双方确认为准，甲方承诺于2014年3月内完成审核。甲方将按审核结果于2014年6月内开始分期支付，如未能按时支付，则按国家最新版的施工合同条款执行。该确认函由双方盖章，原鼎公司代表人张沁签字。庭审中，原审原告八达公司陈述关于该确认函的第一项低压配电昆山新意建设咨询有限公司的咨询报告，原审原告方无法提供因为审计的委托单位是原审被告原鼎公司，应该是审计公司送达给原审被告原鼎公司，不会送达给原审原告八达公司；该确认函的第二、第三项，酒店装修基础工程，原审原被告双方并未签订合同，原审原告八达公司是按照原审被告原鼎公司方提供给原审原告八达公司的图纸来进行施工的，价格在招投标文件中的基础上按照现场的工程量增加和减少来确定工程款的总价，招投标就是装修工程，建设施工合同是低压配电工程。原审原告陈述，关于装修工程为何没有签订合同是因为低压配电工程的项目在前，原审原被告双方在基于相互信任的基础上，原审被告方也确认了原审原告方的施工资质和施工队伍，所以才邀请原审原告投标和中标，所以没有签订关于酒店装修基础工程的书面合同。
2014年8月27日，原鼎公司（甲方）与八达公司（乙方）签订协议书一份，载明，双方协商，达成以下共识：一、2014年1月26日确认函的金额425.90万元（见附件，包括昆山资本银行广场低压配电工程结算报告、原鼎国际2#楼CD户型样板房装修双方人员已确认过的工程结算，确认函上的总金额以前述双方确认后的资料为准），投标保证金30万元（见附件乙方交纳保证金的凭证），共计455.90万元，按以下方式支付：1.由乙方近期筹措资金50万元，月息5%，利息由甲方承担，2014年9月30日由甲方支付给乙方本息共计52.5万元；2、2014年9月25日甲方支付乙方50万元，2014年10月15日甲方支付乙方50万元；3、上述金额的余款由甲方于2014年12月31日前付清。二、乙方于2014年12月20日之前开具低压配电工程的全部发票，发票金额为1840万元。三、原鼎国际1#楼酒店装饰结算工作于2014年9月10日开始，9月30日结束，装饰结算工程款的发票（连同原鼎国际2#楼CD户型样板房装饰结算60万元的发票）由乙方于2014年12月25日之前提供后甲方支付乙方酒店装饰的结算工程款。四、本协议由甲乙双方签字后生效。同时，原鼎公司出具确认担保书一份，载明，有关2014年8月27日协商2012年昆山资本银行广场项目低压配电工程及1#楼装修支付工程款事宜，为确保双方利益，保证按协议时间支付，特作以下保证：1、保证按协商时间支付，如不按协商时间支付，愿以1#楼后续装修送审核部分工程款视为审核确认工程款。2、保证全部未付部分工程款棱协议在2014年12月31日之前付清，如不能支付，愿以昆山资本银行广场1#、2#楼内约2000平方米的房产面积作抵押。该协议书由原鼎公司代表张沁签字，八达公司盖章。
另查明，2013年8月20日，原审原告八达公司向监理机构苏州三联建设顾问有限公司申报关于昆山原鼎1#楼公寓式酒店装饰工程的工程计量报审表载明，申报内容为2013年8月1日至2013年8月25日完成的1#楼1～21层，监理机构意见为：1.双方未签订合同，无支付依据，无计价依据；2.监理部支队本月发生的工程量进行确认，详见附件。之后，原审原告八达公司制作关于上述1#楼1～21层工程的工程款支付申请表一份，载明，工程款为623189.02元，按照施工规定，应扣除40%，本期申请支付373913.4元。2014年5月，原审原告八达公司制作《昆山原鼎1#楼室内装饰的设计施工一体化工程》决算书一份，制作依据为：1.昆山原鼎1#楼室内装饰设计施工图、2.按2013年3月18日昆山原鼎1#楼室内装饰设计施工一体化投标，中标文件中预算综合单价计入、3.因本工程特殊原因，样板房等装饰工程增加30%，另外设计费按市场价计算、4.公司管理损失费用按工程总工作量计取，该决算书计算总价为16393958.87元。
原审原告八达公司提交关于昆山资本银行广场项目抵押配电工程的《工程结算审定单》一份，载明，建设单位系原审被告原鼎公司，施工单位系原审原告八达公司，合同价17435900元，送审价19016738元，审定价18400523.6元，但该审定单没有任何单位及个人签字盖章。
2014年11月28日，原鼎公司法定代表人有张沁变更为黄小刚。
2017年4月7日，昆山新意建设咨询有限公司出具《关于昆山资本银行广场项目低压配电工程结算审核的情况说明》一份，载明，受原鼎公司委托，我司于2013年对其资本银行广场项目中的幕墙、低压配电等工程结算进行审核。对于低压配电工程审核基本完成（我司电子档中有低压配电工程审核报告），但是整个项目由于原鼎公司的原因一直没有全部完成，所以这个项目一直未能整理归档；另外，几年过去我公司人员变动，导致资料缺失。对于该报告是否经三方（建设单位、施工单位、咨询单位）签字确认，目前我司无法确认。
在庭审中，原审被告陈述关于已付款金额无法确定。在案件审理过程中，原审原告八达公司申请对由原审被告原鼎公司开发的由原审原告八达公司施工的昆山资本银行1#楼装修项目（未审计工程款1050元部分）进行鉴定，以确定原审原告八达公司施工的工程总价。一审法院于2017年月17日对此组织了听证，2017年8月18日，苏州新一造价师价格事务所有限公司出具情况说明一份，载明，由于本项目资料不完整，无法进行严谨的鉴定工作，且原审原被告双方均无法提供相关资料，所以听证会决定停止本次鉴定工作。
2017年10月27日一审法院到昆山新意咨询有限公司（简称新意公司）咨询，该公司造价部经理陈述，原鼎公司曾委托新意公司就昆山原鼎资本银行广场1#楼酒店式公寓、2#楼办公楼工程（含地下室）的幕墙、低压配电、消防、智能化、绿化工程提供造价咨询服务，但是因种种原因最终未出具审计报告。
2016年12月8日一审法院出具（2016）苏0583民破3号民事裁定书，裁定受理深圳市骏诚投资有限公司对昆山原鼎投资开发有限公司的破产清算申请。
以上事实由建设施工合同、投标邀请书和中标通知书、外地施工单位投标资格一审联系单、确认函、担保确认函及协议书、民事裁定书及当事人的庭审陈述予以证实。
一审法院认为：原审原被告之间成立建设工程施工合同关系，原审原告完成了施工义务，原审被告理应支付工程款。本案争议焦点在于工程款金额如何计算？
原审原告主张的工程款有三部分：1.昆山资本银行广场项目低压配电工程；2.样板房装修工程；3.酒店装修基础工程（含土建遗留问题维修部分）。关于该三部分工程款双方于2014年1月26日签订确认函，确认如下：1.昆山资本银行广场项目低压配电工程，确认结算审定价格为1840万元，按合约至2014年1月需支付至97.5%，即1794万元；甲方进度款已付1335万及106万，剩余353万；年前已经支付15万、50万、120万，小计185万；现再付65万，共计250万；余额103万，甲方于2014年4月内支付。2.关于2#楼CD户型样板房装修，确认金额约为60万，已付15万，余额约45万，甲方于2014年4月内支付。3．关于酒店装修基础工程：甲方已经收到乙方的文件，并已开始初步审核；土建遗留问题维修部分审核确定为277.9万；装修部分约为1050万，部分还在审核中，以最终审核及双方确认为准，甲方承诺于2014年3月内完成审核。甲方将按审核结果于2014年6月内开始分期支付，如未能按时支付，则按国家最新版的施工合同条款执行。
原审被告认为该确认函不应当予以认定，理由为时任法定代表人张沁的签字盖章不负责任，但原审被告并未提供证据证明张沁作为公司法定代表人有损害公司利益的行为，那么该确认函既有公司公章，又有法定代表人签字，可以作为本案的定案依据。确认函中对于昆山资本银行广场项目低压配电工程和样板房装修工程已经进行了确认，一审法院予以认定。对于酒店装修基础工程（含土建遗留问题维修部分），其中土建遗留问题维修部分已经进行了确认，关于装修部分，双方进行了初步确认，且原审原告已经将结算文件交付原审被告，已经可以确认的金额为1050万元，剩余部分尚未进行审核，因原审被告未在承诺日期内完成审核，原审原告主张按照1050万元进行结算，系其对自身权利的处分，且对原审被告并无不利，一审法院予以认定。故原审被告应当支付原审原告各项工程款共计1475.9万元。
关于原审被告提出的重新评估，因原审原告已经将结算文件提供给原审被告，本案评估过程中原审被告并未提供任何材料导致评估结果未能出具，原审被告应当自行承担不利后果。
关于原审原告主张的利息，双方在2014年8月27日就付款期限重新进行了约定，其中50万元于2014年9月25日支付，50万元于2014年10月15日支付，50万元于2014年10月31日支付，275.9万元于2014年12月31日前支付，装修工程的发票由原审原告于2014年12月25日前提供后支付装修款。因原审原告并未提供证据证明其已经提供发票，故装修款1050万元的利息不应当计算。综上，利息计算为：以50万元为基数从2014年9月26日起算，以50万元为基数从2014年10月16日起算，以50万元为基数从2014年11月1日起算，以275.9万元为基数从2015年1月1日起算，以中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准计算至原审被告实际支付之日。
据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条之规定，一审法院判决如下：原审被告昆山原鼎投资开发有限公司于本判决生效后十日内支付原审原告浙江八达建设集团有限公司工程款1475.9万元及利息（以50万元为基数从2014年9月26日起算，以50万元为基数从2014年10月16日起算，以50万元为基数从2014年11月1日起算，以275.9万元为基数从2015年1月1日起算，以中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准计算至原审被告实际支付之日）。案件受理费118871元，保全费5000元，合计123871元，由原审被告昆山原鼎投资开发有限公司负担。
二审中昆山原鼎投资开发有限公司提供了以下新证据：汇款材料，用以证实经原鼎投资开发有限公司法定代表人签字盖章，将购房款近8000多万汇入惠州市思博建材有限公司，该公司成立的目的是为了收取原鼎公司的购房款。张沁在担任法定代表人期间对原鼎公司的破产负有一定责任。二、两份民事起诉状，用以证实昆山原鼎产业发展有限公司以及珠海金帆专业科技培训中心法定代表人均为张沁，原审被告是昆山原鼎投资开发有限公司，均是其在担任法定代表人期间认为上诉人欠其控制的公司相关债权。浙江八达建设集团有限公司经质证认为，对证据的真实性不能确定，与本案没有关联性。二审查明的其他事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己的主张有责任提供证据证实。未能提供证据证实或提供的证据不足以证实其主张，应承担不利后果。上诉人未能证实时任法定代表人张沁与被上诉人恶意串通，一审法院对涉案确认函予以采信并无不当。在被上诉人已经将结算文件提供给上诉人的情况下，涉案评估因上诉人未提供材料导致鉴定工作停止，一审法院认定由上诉人承担不利后果合理。在未能鉴定的情况下，根据确认函的数额，一审法院对2#楼CD户型样板房装修及酒店装修部分款项认定数额亦属合理。在本案一审审理过程中，2016年12月8日，一审法院作出（2016）苏0583民破3号民事裁定书，裁定受理深圳市骏诚投资有限公司对昆山原鼎投资开发有限公司的破产清算申请。故在本案中确认浙江八达建设集团有限公司对昆山原鼎投资开发有限公司享有普通债权工程款1475.9万元及利息（以50万元为基数从2014年9月26日起算，以50万元为基数从2014年10月16日起算，以50万元为基数从2014年11月1日起算，以275.9万元为基数从2015年1月1日起算，以中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准计算至受理破产清算申请之日2016年12月8日）。
综上所述，昆山原鼎投资开发有限公司的上诉请求部分成立。二审中昆山原鼎投资开发有限公司提供了新证据，一审法院认定事实清楚，适用法律有误，二审中予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条规定，判决如下：
一、撤销江苏省昆山市人民法院作出的（2016）苏0583民初7553号民事判决；
二、确认浙江八达建设集团有限公司对昆山原鼎投资开发有限公司享有普通债权工程款1475.9万元及利息（以50万元为基数从2014年9月26日起算，以50万元为基数从2014年10月16日起算，以50万元为基数从2014年11月1日起算，以275.9万元为基数从2015年1月1日起算，以中国人民银行规定的同期同类贷款利率为标准计算至2016年12月8日）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如果义务方未按本判决书指定的期间履行义务的，权利方可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，于本判决书规定的履行期间的最后一日起二年内申请执行。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
一审案件受理费118871元，保全费5000元，合计123871元，由昆山原鼎投资开发有限公司负担。二审案件受理费118871元，由昆山原鼎投资开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨恩乾
审判员 黄学辉
审判员 郭 锐
二〇一八年四月十七日
书记员 毛莉莉