四川省南充市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2018)川13行终52号
上诉人(原审被告)营山县国土资源局，住所地四川省营山县朗池镇北坝街67号。
法定代表人郭显华，局长。
出庭负责人吕波，该局副局长。
委托代理人张俊忠，四川营欣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）四川省营山县城乡建设综合开发公司，住所地四川省营山县城北坝横街10号。
法定代表人郭翔，总经理。
被上诉人（原审原告）易淑芳，女，汉族，1971年8月21日出生，住址四川省营山县。
二被上诉人共同委托代理人鲜涛，四川张小友律师事务所律师。
原审被告南充市国土资源局，住所地四川省南充市顺庆区万年西路2号。
法定代表人王军，局长。
委托代理人李杰，该局工作人员。
委托代理人赵云，四川鑫中云律师事务所律师。
上诉人营山县国土资源局（以下简称营山县国土局）与被上诉人营山县城乡建设综合开发公司（以下简称营山县城建公司）、易淑芳及原审被告南充市国土资源局（以下简称南充市国土局）土地行政处理及行政复议一案，不服南充市顺庆区人民法院（2017）川1302行初97号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审认定，2007年5月30日，营山县规划委员会办公室（以下简称营山县规划办）向被告营山国土局出具了《关于确定营山县西干道北侧07-1号地块规划设计条件的函》(营规条函[2007]03号)，该函载明“规划用地面积约16072㎡(约24.108亩)，其中嘉引工程管道保护用地约321.37㎡(约0.482亩)、11万伏高压走廊保护用地约1143㎡(约1.714亩)。市政道路用地2158.02㎡(约3.237亩)不在该用地面积内，但可以参与指标计算。该地块净面积14607.63㎡(约21.912亩)；用地性质为二类居住用地，可兼容商业、服务业；容积率≤2.3……”。同年7月3日，被告营山国土局报经营山县政府同意公开拍卖07-1号地块，原告易淑芳竟得了该地块的国有土地使用权。7月4日，原告易淑芳与被告营山国土局签订《国有土地使用权出让合同》(编号：2007
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0704371)，合同约定出让人出让给受让人的宗地位于朗池镇××干道北侧，出让土地面积为14608㎡。(21.912亩)，土地出让金总额人民币9159216元，出让宗地的用途为商业、住宅用地，建筑容积率小于或等于2.3”。同年12月26日，营山县规划办为营山县城建公司办理了“圣典名都”项目《建设用地规划许可证》([2007]33号)，批准用地面积14608.1㎡。2009年9月30日，营山县人民政府向原告易淑芳颁发了编号分别为营国用[2009]第01194号、第01195号、第01196号的《国有土地使用权证》，使用权面积分别为5866.37㎡、6666．67㎡、2074．59㎡。2008年4月28日，营山县规划办为营山县城建公司办理了“圣典名都”项目《建设工程规划许可证》(建字第511322200800013号)，批准建设规模为41929㎡。2008年6月16日，营山县城建公司与易淑芳签订《协议》，约定原告易淑芳以07-l号地块土地使用权入股与原告营山县城建公司联合开发该土地。2008年7月14日、2009年9月7日、2010年3月2日，营山县规划和建设局为原告营山城乡建设公司“圣典名都”项目分别办理了《建筑工程施工许可证》，批准建设规模分别为17553㎡、8829㎡、23066㎡。
另查明，2011年9月29日，营山县住房和城乡规划建设局(以下简称营山县住建局)对“圣典名都”项目未按图施工出具了《建设行政处罚案件审结表》。2012年4月28日，营山县城乡规划监察大队收取“圣典名都”项目“增容费”236028.95元。2012年5月15日，营山县住建局出具《营山县县城规划区建设项目竣工验收合格证》（营住建验[2012]005号)。该合格证载明总建筑面积50762.5㎡，注明监察大队处罚，补交了增容费。2012年5月24日，营山县城乡规划建设监察大队出具《建设工程项目建设情况监察复核登记表》，该表注明“总幢楼8幢，总面积50762.5㎡，配套费标准为35元/㎡，配套费已缴面积为50762.5㎡。监察复核人员意见为该工程手续齐全，费用已清，领导意见为同意复核人员意见”。
再查明，2016年2月17日，原告营山县城建公司向被告营山县国土局申请对“圣典名都”项目进行国有建设用地竣工验收，被告营山县国土局在验收时发现县住建局建设项目竣工规划验收认定“圣典名都”项目批准总建筑41929㎡，实际建筑面积50762.5㎡，超建筑面积8833.5㎡，超出《国有土地使用权出让合同》中约定的容积率，应按相关规定补缴土地出让价款。2016年4月l1日，营山县国土局对该宗土地超容积率建设补缴土地出让价款有关问题进行立案调查，并于2016年5月17日，被告营山县国土局作出《行政处理决定》[营国土(理)(2016)4号]。二原告不服，于6月28日向被告市国土局申请复议。被告市国土局于2016年8月15日作出《行政复议决定书》[南国土行复决字(2016)08号]。二原告收到复议决定后仍不服，遂提起了行政诉讼。顺庆区人民法院于2016年12月12日作出了(2016)川1302行初94号行政判决书，该判决送达各方当事人后，均未提起上诉。被告营山县国土局在该判决生效后，针对原告开发的营山县“圣典名都”项目增加容积率而补缴土地出让金一事，于2017年2月24日重新作出了营国土资[理](2017)1号《行政处理决定书》，原告不服申请复议，被告市国土局作出了南国土资复[2017]3号《行政复议决定书》。二原告收到复议决定后不服，遂提起了本次行政诉讼。
原审认为，生效的南充市顺庆区人民法院(2016)川1302行初94号行政判决书已认定，被告营山县国土局对“增加容积率而核定补缴土地出让金”具有法定职权，被告市国土局对本市、区、县国土局作出的行政决定具有复议权，且本案原、被告双方均无异议。故二被告有权作出案涉《行政处理决定书》和《行政复议决定书》。
本案审查的焦点是被告营山县国土局重新作出的《行政处理决定书》和被告市国土局针对该决定书作出的《行政复议决定书》是否合法。被告营山县国土局重新作出的《行政处理决定书》，是根据国土资源部于2010年12月19日下发《国土资源部关于严格落实房地产用地调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》（国土资发[2010]204号）第四条“经依法批准调整容积率的，市、县国土资源主管部门应当按照批准调整时的土地市场楼面地价核定应补缴的土地出让价款”而作出的，而依照国务院2001年4月30日下发的《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》[国发（2001）15号]第二条“对出让土地，凡改变土地用途、容积率的，应按规定补交不同用途和容积率的土地差价”和参照国土资源部2010年12月19日下发《国土资源部关于严格落实房地产用地调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》（国土资发[2010]204号）第四条“经依法批准调整容积率的，市、县国土资源主管部门应当按照批准调整时的土地市场楼面地价核定应补缴的土地出让价款”的规定，核定补缴的土地出让价款的评估日应当为容积率批准调整时。而根据庭审查明的情况，原告已于2008年7月14日、2009年9月7日、2010年3月2日分三次办理的《建筑工程施工许可证》的建设规模已超出了原批准建设规模。同时，2012年4月28日，营山县住建局已收增容费236028.95元。故被告营山县国土局以颁布规划验收合格证日期确定为其同意调整容积率的日期并无事实和法律依据。因此，被告作出的《行政处理决定书》事实不清，依据不足，应予撤销。营山县国土局作出的《行政处理决定书》事实不清，依据不足，应予撤销，市国土局作出的《行政复议决定书》却认定为事实清楚、证据确凿，适用依据正确，予以维持，违反了《行政复议法》第二十八条的规定。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……（二）适用法律、法规错误的；（四）超越职权的；……”和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条“人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。人民法院判决撤销原行政行为和复议决定的，可以判决作出原行政行为的行政机关重新作出行政行为。”之规定，判决：一、撤销被告营山县国土资源局作出的营国土资[理](2017)1号《行政处理决定书》，责令被告营山县国土资源局在收到本判决书后法定期限内重新作出行政行为；二、撤销被告南充市国土资源局作出的南国土资复（2017）3号《行政复议决定书》。受理费50元，由被告南充市国土资源局负担。
上诉人营山县国土局上诉称，一、原判没有查清本案关键事实。原判认定“原告已于2008年7月14日、2009年9月7日、2010年3月2日分三次办理的《建筑工程施工许可证》的建设规模已超出了原批准的建设规模”错误。事实上，《建筑工程施工许可证》是建筑工程施工前由建设行政主管部门办理的准予施工许可，而不是对调整容积率改变建设规模的批准。同时，原营山县规划和建设局（以下简称营山县规建局）不具有调整容积率、改变建设规模的行政职能，该职能应由原营山县规划办行使。二、原判据以定案的证据严重不足。原判适用的法律依据是《国土资源部关于严格落实房地产用地调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》(国土资发[2010]204号)第四条的规定，可原判在采信证据时，却称行政处理决定书事实不清，依据不足。首先，上诉人认为评估期日应当为2012年5月15日，因为当天营山县住建局为被上诉人出具《营山县县城规划区建设项目竣工规划验收合格证》[营住建验(2012)005号]，认定该项目批准总建筑面积41929㎡，竣工总建筑面积50762.5㎡，既然规划部门通过了规划验收，说明已经同意其容积率的调整，从法律意义上、程序上可视为依法批准调整容积率的时间。其次，虽然《建筑工程施工许可证》记载的“建设规模”合计为49448㎡，但其不是原营山县规划行政主管部门颁发的《建筑工程规划许可证》，两种证件的发证机关不同、证件的颁证审批程序不同、法律后果完全不同。原判将这两种证件混淆或视为等同，明显不适当。第三，2012年4月28日，营山县住建局虽已收增容费236028.95元，但未载明增容面积是多少，无法证明已全部交清了“增容费”。同时，与我县同期房地产市场价格明显不符合。经我局向营山县住建局去函，该局于2016年4月15日函复“2012年仅收取了超出规划批准面积815.35㎡的增容费，其余8018.15㎡的'增容费'应由你局收取”，因此，我局收取被上诉人增加容积率应补缴的土地出让金是合法合理的。三、原判适用法律错误。本案的焦点就是“核定补缴的土地出让价款的评估日应当为容积率批准调整时”，而容积率依法被批准调整的时间为上诉人认定的营山县住建局为被上诉人出具《营山县县城规划区建设项目竣工验收合格证》[营住建验(2012)005号]的日期即2012年5月15日，不是《建筑工程施工许可证》的颁发日期。上诉人作出的《行政处理决定书》事实清楚、证据确凿、程序合法，请求依法撤销原判，并驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人营山县城建公司和易淑芳辩称，一、原判认定事实清楚，被上诉人作出的行政行为对关键事实没有查清。
1、办理的施工许可证超出原批准建设规模这是事实。出让土地批准的建设规模是41929㎡，三次施工许可证面积总计为49448㎡，已超出了7499㎡。2、根据法律规定，应当是先办规划，再办施工许可。既然施工许可已办，说明规划已是许可的。3、上诉人认为规划与施工许可不是规划和建设局办理，但未提交证据证明。4、该项目容积率调整早在2008年4月28日办理规划许可时已得到批准。2008年4月28日规划许可证记载：“附图及附件名称：3．规划图、施工图；遵守事项：5、本证所需附图与附件由发证机关依法确定，与本证具有同等法律效力”，即在规划时己确定了规划图和施工图。被上诉人实际是按此两图建设的。而此两图计算的建设规模实际就是50762.05㎡。由于规划许可确定的两图与规划许可证具有同等法律效力，因此说明两图确认的建设规模己得到规划批准。同时，规划确定的两图保存在政府相关职能部门，上诉人应当且有能力提供，但行政行为作出时及一审时都未提供。二、上诉人上诉称原判定案的证据严重不足显然错误，而是上诉人所作行政行为的事实不清，证据严重不足。1、上诉称规划验收从法律意义上、程序上可视为依法批准调整容积率的时间，显然是自相矛盾。规划验收是可以说明同意容积率调整，但既然已通过验收，那么同意调整的时间肯定在验收之前，所以验收时间不能认定为同意调整时间。2、上诉称规划许可与施工许可两证不同，并认为原判混淆，显然是错误的。根据法律规定，两证办理是有先后顺序的，既然已办施工许可，说明已通过规划许可，也说明该建筑物不是违章建筑，由此可以说明批准调整容积率的时间不是规划验收时间。原判并没有混淆两证，而是通过几个相关时间来判定规划验收合格时间不是批准调整容积率的时间。3、上诉称征收未交面积的土地出让金是合法合理的，对此，实际是一个是否还应该征收的问题。营山县住建局按取得时的楼面地价征收，上诉人认可，但对于同样的楼盘、同样的事实，上诉人却采用另一方法征收，显然不合法。三、上诉称原判法律适用错误，没有事实依据。既然上诉人认定规划验收合格时为同意调整时间，事实不清，缺乏依据，其作出的行政行为就应当被撤销，故原判适用的法律正确。四、上诉人按规划验收合格时间认定为同意调整时间，确无法律及事实依据。五、作为行政诉讼案件，只需审查行政行为的合法性，至于本案该如何征收，这是行政机关处理的问题。六、上诉人按市场楼面地价征收不合法。1、案涉《行政处理决定书》依据了《国土资源部关于严格落实房地产用地调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》（国土资发[2010]204号）第四条的规定，但该文件国土资源部在2010年12月19日下发，四川省国土资源厅在2011年1月19日转发，本案所涉项目在2010年10月己竣工，由于此时该文件尚未颁布，故在本案不能适用。2、《四川省人民政府贯彻落实<国务院关于深化严格土地管理的决定>的实施意见》[川府发(2005)15号]第二条第(六)项第三段规定的是按“原楼面地价”征收。该文件现行有效，且上诉人所作的评估报告也依据了该文件，因此，本案应当适用该文件，按取得时的楼面地价征收。3、同时，两份文件属同等级的规范性文件，但却作出了不同的规定，由于四川省的实施意见其依据文件效力更高，且是针对本行政区域关于土地管理的特殊性作出的具体规定，应当优先适用。4、营山县住建局已收增容费的行为，上诉人予以认可，已征收方式是按原楼面地及地价指数征收的。同一楼盘，不应当采取不同的征收方式，由此也说明上诉人按市场楼面地价征收不合法。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决正确合法，请求二审予以维持。
原审被告南充市国土局辩称，一、超容的土地出让金是否应征收？在事实调查和案件审理中，上诉人和被上诉人已达成了共识，应该收取，收取出让金的面积是8018.15㎡。二、收取出让金的方式，应按照面积×楼面地价的方式收取。关于确定楼面地价的评估基准日的认定，被上诉人主张按照办理建设工程施工许可证的日期视为批准调整容积率的时间，我局不同意被上诉人的意见。在国土资源部办公厅颁发的国土资厅发（2013）20号文件中规定，评估期日应以国土部门同意补缴地价款时为准。故本案严格来讲应以2016年被上诉人向营山县国土局申请土地竣工验收时为准。但考虑到近十年来房地产的增值，本着合情合理的原则，确定批准调整容积率的时间是规划验收日即2012年5月15日。其次，该项目至今有效的规划资料只有三份，即规划条件通知书、建设工程规划许可证、项目竣工规划验收合格证，而其中只有项目竣工规划验收的规模为50725㎡。故行政复议决定认定事实清楚，程序合法，请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，依法予以确认。
同时查明，2014年3月12日，营山县住建局和营山县国土局向营山县人民政府呈交的《关于对“圣典名都”、“水木清华”、“金域鸿都”项目违法建设有关情况的报告》中载明，2011年11月由县发改、住建、安监、公用事业、环保、水务、消防、气象、城监等职能部门对案涉工程项目进行了竣工验收备案。
上述事实，有南充市顺庆区人民法院(2016)川1302行初94号行政判决书、营国土资[理](2017)1号《行政处理决定书》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《国有土地使用权证》、《营山县县城规划区建设项目竣工规划验收合格证》、《建设工程项目建设情况监察复核登记表》、《行政处理决定》、《行政复议决定书》等证据予以佐证。
本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及庭审查明的事实，归纳本案的争议焦点是：一、被上诉人是否应补缴土地出让金；二、被诉行政处理决定书是否合法。
一、关于被上诉人是否应补缴土地出让金的问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第五十六条“建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地。”和国务院《关于加强国有土地资产管理的通知》[国发（2001）15号]第二条“对出让土地，凡改变土地用途、容积率的，应按规定补交不同用途和容积率的土地差价。”之规定，被上诉人易淑芳与营山县国土局签订的《国有土地使用权出让合同》以及营山县规划办办理的《建设工程规划许可证》，约定和许可案涉工程项目的建设规模是41929㎡，但营山县住建局出具的《营山县城规划区建设项目竣工规划验收合格证》载明的实际总建筑面积为50762.5㎡，故该项目已超出了批准建设的容积率。同时，营山县住建局《关于收取“圣典名都”项目“增容费”有关问题的复函》也明确，营山县住建局2012年收取了超出规划批准面积815.35㎡的“增容费”236028.95元，超建筑面积8018.15㎡的“增容费”应由营山县国土局收取。故被上诉人应就案涉项目超容积率建设建筑面积8018.15㎡向营山县国土局补缴相应的土地出让价款。
二、关于被诉行政处理决定书是否合法的问题。
（一）关于适用法律的问题。国土资源部《关于严格落实房地产用地调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》（国土资发[2010]204号），系部门规范性文件，四川省人民政府《贯彻落实<国务院关于深化严格土地管理的决定>的实施意见》[川府发(2005)15号]，系地方规范性文件，上述两个文件虽具有同等效力，但根据新法优于旧法、特别法优于普通法的原则，本案应适用国土资源部《关于严格落实房地产用地调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》第四条的规定，即以批准调整容积率时的土地市场楼面地价核定应补缴的土地出让价款。同时，根据2011年10月26日国土资源部《关于房地产用地调整容积率后补缴地价款有关问题的函》“征收应补缴的土地出让价款，应当严格遵循地价评估、集体决策程序，以原出让方同意调整容积率的日期为评估期日。”的规定，本案应以批准调整容积率的时间作为评估期日，评估确定土地出让价款。故被诉行政处理决定适用法律正确。
（二）关于批准调整容积率时间的认定。被上诉人认为，其于2008年7月14日、2009年9月7日、2010年3月2日分三次办理的《建筑工程施工许可证》的建设规模已超出了原批准建设规模，而办理建设工程施工许可证的前提是应有规划行政许可，证明其已获得批准调整容积率。依照《中华人民共和国建筑法》第七条“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。”的规定，建设工程施工许可证是由建筑行政主管部门办理的准予施工行政许可，不能作为批准调整容积率的依据。同时，根据《中共营山县委机构编制委员会关于印发营山县规划委员会办公室职能配置、内设机构和人员编制规定的通知》（营委编发[2006]5号）之规定，在2006年2月至2011年4月期间，营山县城乡规划行政主管部门是营山县规划办，而当时的营山县规划和建设局不具备调整建设工程规划以及容积率的职能。故以办理建设工程施工许可证的时间作为认定批准调整容积率的时间，缺乏事实依据和法律依据。
根据国土资源部办公厅《国有建设用地使用权出让地价评估技术规范（试行）》的通知（国土资厅发[2013]20号）6.3.2规定“已出让土地补缴地价款。土地出让后经原出让方批准改变用途或容积率等土地使用条件的，在评估需补缴地价款时，评估期日应以国土资源主管部门同意补缴地价款时为准，同时还需体现以下技术要求：（2）用途、容积率等利用条件调整。调整容积率的，需补缴地价款等于楼面地价乘以新增建设面积。楼面地价应评估测算以下内容后择高确定：新容积率规划条件下评估期日的楼面地价、原容积率规划条件下评估期日的楼面地价、原容积率下出让时楼面地价进行期日修正后在评估期日的楼面地价。”的规定，评估期日应为营山县国土局同意补缴地价款时。鉴于本案的具体情况，被上诉人虽未向营山县国土局申请办理调整容积率手续和补缴地价款，但案涉项目已于2011年11月进行了竣工综合验收，所建房屋早已销售完毕，且近几年营山县土地和房屋市场价格大幅上涨，以2011年11月办理竣工综合验收的时间作为补缴土地出让价款评估期日，更有利于保护行政相对人的合法权益和化解行政争议。故被诉行政处理决定，认定事实不清。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；”的规定，一审判决撤销被上诉人营山县国土局作出的行政处理决定并无不当。
南充市国土局在对本案被诉行政处理决定进行行政复议时，其复议程序合法，但对被诉行政行为予以维持的复议决定不当，应于撤销。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人营山县国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘红
审判员 庄娟
审判员 石炜
二〇一八年四月二日
书记员 刘唯