重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝01民终746号
上诉人（原审被告）：李伟。
委托诉讼代理人：宋荣，重庆隆腾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:郎仕奎。
委托诉讼代理人：邓方秋，重庆瀚沣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈千，重庆瀚沣律师事务所实习律师。
上诉人李伟因与被上诉人郎仕奎合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初22094号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭于2018年4月9日进行了调查审理。上诉人李伟及其委托诉讼代理人宋荣，被上诉人郎仕奎及其委托诉讼代理人邓方秋、陈千到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李伟上诉请求：1.撤销重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初22094号民事判决，依法改判其不向被上诉人支付11万元违约金；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：其并未在龙兴镇开具门市，没有经营转让合同中约定的项目，其不具有违约行为，不应支付违约金。一审法院将被上诉人方的实习律师列为执业律师属程序有误。
郎仕奎二审辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，至于将实习律师写为执业律师应属笔误，不应认定为程序违法，请求维持一审判决。
郎仕奎向一审法院起诉请求：请求判令李伟向其支付违约金99万元。
一审法院认定事实：2016年5月17日，郎仕奎（乙方）与李伟（甲方）签订《转让合同》，约定甲方转让乙方面条粮油干货，甲方承诺不在龙兴镇内开店做面条粮油干货，双方协商确定违反规定3倍赔偿，转让费33万元，另备注李伟在渣子堆面条摊卖的面条需到郎世奎处拿，拆了就废了。同日，郎仕奎支付李伟妻子甘元芬转让费25万元。2016年6月17日，李伟起诉郎仕奎要求支付剩余转让费8万元。2016年7月11日，郎仕奎向李伟转账6万元。次日李伟申请撤诉，一审法院裁定予以准许。郎仕奎陈述，2016年7月11日其还在自己店里支付李伟现金2万元，李伟不认可。郎仕奎陈述转让费33万包括了店铺和客户资源的转让，李伟陈述转让费33万都是货品。关于违约，郎仕奎举示录音证据及视频证据，证据显示甘元芬陈述，李伟和甘元芬在龙兴开了面店和粮油干货店，面店是李伟的名字，粮油干货店是甘元芬的名字，二人负责打理粮油干货店，其母亲负责打理面摊。李伟对以上证据真实性认可，但认为上述店面系替他人打理，一审法院遂限期李伟举示相关证据。该案第二次庭审中，李伟委托代理人出庭，提出合同约定不明、应以损失为基数计算违约金、粮油店实际为李伟岳父在经营等意见。李伟举示和合家园农贸市场管理办公室与甘立远（李伟岳父）、何某（李伟岳母）签订的《摊位租赁合同》两份，分别为4号摊位和8号摊位，分别经营干副和水面，合同落款时间为2017年9月30日。郎仕奎对上述两合同不认可，认为系事后补签。李伟申请甘立远出庭作证，甘立远陈述，自己经营4号摊位，李伟和甘元芬负责管理。一审法院传唤甘元芬出庭，甘元芬陈述，第一次开庭录音视频的陈述并不是真实的，当时是为了拉顾客达成交易，认为录音里的顾客是诱导发问；认为自己和李伟是帮助甘立远经营，是甘立远聘请的，没有签劳动合同，不发工资。郎仕奎申请和合家园农贸市场3号摊位的证人桂某出庭作证，桂某陈述，挨着李伟门市经营干货、作料，平时是李伟和甘元芬经营，甘立远负责送饭；与李伟发生过肢体冲突，并报警赔偿私了；签了《摊位租赁合同》，是2017年11月28日才签的，市场前一周才通知签合同，签合同以谁的名义是个人的自愿行为。李伟其后认可举示的两份《摊位租赁合同》签订时间不是2017年9月30日，而是10月10日左右。
一审法院认为，该案《转让合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。根据第一次开庭的视频录音证据，可以认定李伟及家人又在他处开了面店粮油干货店，并共同打理。李伟虽在第二次庭审中举示《摊位租赁合同》，拟证明实际经营人为其岳父甘立远，但是证人陈述合同一周前才通知签订，且李伟陈述的该合同的签订时间与合同实际落款时间不一致，对该合同是不是事后补签存疑；且摊位市场管理的不严苛性，导致经营具有一定随意性，合同的签订主体全凭个人意愿，故不以该合同作为认定事实的唯一标准；且《摊位租赁合同》载明的事实与甘元芬在第一次庭审录音中的陈述存在矛盾。甘元芬二次庭审陈述虽称系为拉顾客，但从录音的前半部分看不出李伟能起到拉顾客的效果，录音的陈述具有一定客观性。同时结合隔壁摊位摊主桂某的陈述，也能看出李伟和甘元芬实际经营。综合以上证据，一审法院认定，李伟家经营面条粮油干货店系家庭经营，其在市场另摆摊位的行为违反了转让合同的约定，应承担违约责任。由于双方均未举示另开面店粮油店造成的损失，客观上对损失无法确定，而违约金按三倍赔偿99万元的约定又涉嫌过高，应从公平角度予以调整，酌情调整为转让费的三分之一即11万元予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1.李伟支付郎仕奎违约金11万元；2.驳回原郎仕奎的诉讼请求。一审案件受理费13700元，减半收取6850元，由李伟负担。
本院二审期间，李伟举示了以下一组证据：1.收据6张、2.营业执照、3.食品经营许可证，拟证明：案涉摊位费用收据载明的人员并非其本人，案涉争议店面并非由其经营，与其无关，其不构成违约。针对上述证据，郎仕奎对收据的三性均不予认可，认为其产生于一审开庭之前，不属于法定的二审中新的证据的范畴，并且也无法确认是否是对方事后补签形成；对于营业执照与许可证真实性无异议，但认为均系一审后补办形成，是为了避免承担法律责任，案涉店面实际经营者仍然是李伟。
同时，李伟申请证人何某出庭作证，何某作出了以下证人证言：李伟系其女婿，与其女儿于1990、1991年左右结婚，不清楚正式登记结婚时间；李伟无正式职业，之前做面条店，现在没有做了，经营时间、经营地址记不清楚了；对于本案店面转让事宜不清楚，去过该店面，知晓该店面之前由其女儿和李伟在经营；案涉和合家园由其个人经营以及其丈夫经营的摊位，李伟及其配偶均未参与经营、也未投资，但李伟偶尔会帮忙，主要是送货，其不支付李伟报酬；其向和合家园市场缴纳了管理费。针对上述证人证言，郎仕奎认为，其与一审有关证人证言相矛盾，不能反映客观事实，且部分内容与本案争议事实无关。
此外，李伟针对一审认定的转让合同“备注”中的“就在商量”字样申请鉴定，其主张该字样不是其本人书写，并认为除开该字样，该备注能够反映出双方签订的转让合同已作废。郎仕奎认为，该备注仅针对双方供货方式签订，其中有关作废的陈述仅针对供货，不涉及转让合同。
本院认为，本案所涉《转让合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，应属合法有效。双方应按照合同约定履行各自权利义务，否则应承担相应民事责任。根据该合同约定，在双方达成转让后，李伟不得再在特定区域内开设面条粮油干货店铺，否则应向郎仕奎进行赔偿。而依据视频录音、证人证言等在案证据及双方当事人的陈述，足以认定李伟违反了上述合同约定；另一方面，李伟二审中举示的收据不属于法定的二审中新的证据的范畴，且相较前述一审已认定的视频录音、证人证言等在案证据，其二审中举示的收据、营业执照、食品经营许可证等证据以及具有利益关联的何某的证人证言，并不能对相关事实形成明显反证，结合李伟一审举示的《摊位租赁合同》的认定情况以及一审证人证言中有关李伟和甘元芬实际经营相关店铺的陈述，李伟举示的上述证据均不足以达到自身拟证明目的，本院不予采信。同时，李伟的有关鉴定申请，在无足够证据予以印证的情况下，仅凭其陈述及该“备注”中的内容，无法证实与本案争议事实存在明显关联，故本院对上述鉴定申请不予准许。综上，本案中李伟在完成转让行为后，在特定区域内另行从事有关经营行为，违反其与郎仕奎之间转让合同的约定，应承担相应违约责任，由于案涉损失客观上无法确定，而以合同约定执行又明显过高，故一审法院从公平角度予以调整并无不妥，本院予以确认。
综上，李伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13700元，由上诉人李伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞旭东
审 判 员 郑 鹏
审 判 员 赵 一
二〇一八年四月十一日
法官助理 张晋鹏
书 记 员 秦天智