宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕03民终158号
上诉人（原审被告）宝鸡市金台区郁金香娱乐城,住所地宝鸡市金台区中山路***号。
投资人刘迟，系该娱乐城经理。
委托代理人陆威，陕西��吉律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）顾银乾，男，生于1972年6月20日，住宝鸡市金台区。
委托代理人兰卫昌，陕西田园乐律师事务所律师。
上诉人宝鸡市金台区郁金香娱乐城（简称郁金香娱乐城）因与被上诉人顾银乾提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宝鸡市金台区人民法院(2016)陕0303民初1983号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人郁金香娱乐城上诉请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人之间系承揽关系而非雇佣关系，上诉人不应承担赔偿责任。2、被上诉人对其损��有重大过错，应承担全部责任。3、一审法院关于被上诉人各项损失的确定没有事实和法律依据。
被上诉人顾银乾答辩称，1、上诉人与被上诉人之间系提供劳务关系。2、被上诉人在为上诉人提供劳务过程中受伤，上诉人作为接受劳务方，应当对被上诉人受伤行为所造成的损失承担赔偿责任。3、被上诉人在受伤过程中，没有重大过错，上诉人应当对被上诉人的损失承担主要的赔偿责任。
顾银乾向一审法院起诉请求：1、被告支付原告赔偿款151698元；2、被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年10月初，被告娱乐城因装修需要将原吊顶、隔断拆除，被告员工韩引豆遂到劳务市场叫人。到劳务市场后，韩引豆与冯让生、高小林联系并看过现场后，确定需要由六名工人来干，并且谈定工钱一共6500元。于是冯让生、高小林、杨虎明、强静仓、刘天苍及另一名杨姓工人共六人开始干活。10月14日，因杨姓工人来不了，原告即与其他五人一起干活。在干活过程中，其他工人告诉原告，二楼吊顶曾掉下来过，让原告在别处休息，等拆完后再过来干活。但在拆除二楼吊顶的过程中，吊顶材料坠落，将原告砸伤。原告随即被送往宝鸡市人民医院进行治疗，其伤情经诊断为1、腰2椎体爆裂性骨折并不全瘫；2、腰椎横突骨折。住院治疗17天后出院，出院医嘱为1、卧床休息，预防卧床并发症，加强营养、需陪护一人；2、两周后来院门诊复查，如有不适随时来诊。后原告定期门诊复查，医嘱建议其连续休息至2016年2月27日，加强营养并需陪护一人。2016年4月14日，门诊医嘱为1、功能锻炼；2、门诊治疗。原告共支出医疗费35404元。原告伤情经陕西宝鸡正大法医司法鉴定所鉴定，鉴���意见为1、被鉴定人顾银乾腰2椎体爆裂骨折并不全瘫，腰1-3椎体行内固定术后，构成八级伤残；2、被鉴定人顾银乾腰2椎体爆裂骨折并不全瘫，行内固定术治疗，现内固定在位，建议其取出内固定物后续治疗费为八千元人民币；3、被鉴定人顾银乾腰2椎体爆裂骨折并不全瘫，腰椎横突骨折，建议其误工期为180天，护理期为90天，营养期为90天。事发后，被告通过冯让生给原告支付医疗费1000元，其他五名工人支付原告医疗费用8000元。
一审法院认为，本案的争议焦点是原、被告之间是雇佣关系还是承揽关系。形成任何合同，须有当事人真实的意思表示为前提。本案被告如果欲将工程承包出去，亦须有承包的意思表示。而被告方的韩引豆为进行娱乐城吊顶拆除工作，到本地劳务市场叫人，本身就是基于雇佣的意愿而非承包，若被告欲将工程承包出���会找相关工程队或包工头，而不会到劳务从市场找人干活，故被告与本案原告等六名工人之间的关系为雇佣关系。
雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害损害的，雇主应当承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，应由被告作为雇主承担赔偿责任。而原告在干活过程中，不听其他人劝阻，在危险地带干活，未能避免损害的发生，故原告具有一定过错，本案酌情减轻被告的20%的责任。在干活过程中，拆吊顶的工人在知道吊顶曾掉下过的情况下，没有观察吊顶下方是否有人，亦存在过失，应再减轻被告5%的责任，故被告应承担75%的责任。
原告因此次伤害，产生损失如下：
1、医疗费35404元，有医疗机构票据在卷，可以认定。
2、误工费，原告按照法医鉴定意见主张误工期限为180日，被告提出应依法以医疗机构的意见为准。本案医疗机构医嘱原告休息日期截止至2016年2月27日，但医疗机构同样确定原告的需护理日限至2016年2月27日止，按照常理，原告的误工期限应长于护理期限，因原告2016年4月14日的医嘱并未出现休息期限，故本院对原告主张误工期限为180日予以认定。原告提出其每日误工收入为150元，但三名证人证实，有活干时时一天150元，均无法证明原告是否每月误工损失能达到4500元，故对该意见本院不予采信。按照本地的务工人员收入水平，本院确定原告的误工损失为每月3000元。原告误工损失总计为18000元。
3、护理费，原告主张18000元。按照医院医嘱，原告护理期限至2016年2月27日，护理期限为120天，参照本地务工人员收入水平，每天按100元计，原告护理费为12000元。
4、营养费，原告主张1800元，不违反法律规定，本院予以认定。
5、住院伙食补助费，原告主张住院期间每日按80元计算，被告不予认可，本院确定每天60元，原告住院17天，住院伙食补助费为1020元。
6、伤残赔偿金，原告构成八级伤残，原告按照农村居民标准计算伤残赔偿金为52134元，符合法律规定，本院予以支持。
7、交通费，原告主张600元，但未提交证据予以证明。本院参照原告在本市的租住的住所与医疗机构的距离、复查次数以及原告的伤情，酌情认定300元。
8、鉴定费2400元，有鉴定机构发票在卷，属于原告的实际损失，本院予以认定。
9、后续治疗费，法医鉴定机构确定为8000元，虽未发生，但属于必然发生的损失，本院予以支持。
原告主张的精神损害赔偿金5000元，原告未提出证据证明造成其精神损害并造成严重后果，故该费用本院不予支持。
上述原告损失共计131058元，应由被告承担75%，即98293.5元，被告已支付原告医疗费1000元，故应再赔偿原告97293.5元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事起安全精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、被告宝鸡市金台区郁金香娱乐城于判决生效之日起15日内赔偿原告顾银乾各项损失97293.5元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3330元减半收取1665元，由被告承担。
本院二审查明的案件事实与一审法院查明相同。
本院认为，关于双方之间法律关系的问题，上诉人主张将拆除工作承包给了案外人冯让生等六人，即不符合行业惯例，其在一审时提交的证据也不足以证明该事实。被上诉人顾银乾及案外人冯让生等人被上诉人找来干活，被上诉人与上诉人之间，并没有关于承包的明确的意思表示。因此，被上诉人等六人与上诉人之间应认定为雇佣关系，上诉人主张双方系承揽关系，依据不足，本院不予支持。关于承担损失的责任比例的问题，一审法院以被上诉人存在一定过错等因素，减轻了上诉人作为雇主应承担的责任比例，是恰当的。上诉人以被上诉人有重大过错为由要求其承担全部责任，与相关规定不符，本院不予采信。经审查，一审法院认定的被上诉人误工费、护理费符合法律规定，并无不当。案外人冯让生等人为被上诉人垫付的医疗费与本案不属于同一法律关系，应另行解决。上诉人要求对垫付费用予以扣除，没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人宝鸡市金台区郁金香娱乐城的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3330元，由宝鸡市金台区郁金香娱乐城负担。
本判决为终审判决。
审判长 任小剑
审判员 王家英
审判员 彭 澍
二〇一七年五月十九日
（院印）
书记员 谢 敏