四川省广安市广安区人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)川1602刑初107号
公诉机关广安市广安区人民检察院。
被告人刘某某(绰号，“四百二”)，男，1978年11月17日出生，汉族，四川省广安市前锋区人，初中文化程度，无业，户籍所在地四川省广安市前锋区，现租住四川省广安市广安区。因犯绑架罪于2005年3月17日被云南省昆明市中级人民法院判处有期徒刑十年，2010年8月17日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年9月12日被广安市公安局前锋区分局刑事拘留，同年9月30日被该分局执行逮捕。现羁押于广安市看守所。
辩护人周勇，四川圣梓律师事务所律师。
广安市广安区人民检察院以广区检刑诉［2018］90号起诉书指控被告人刘某某犯贩卖毒品罪，于2018年3月26日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广安市广安区人民检察院指派检察员邹川云、被告人刘某某及其辩护人周勇到庭参加了诉讼。期间补充侦查一次。现已审理终结。
广安市广安区人民检察院指控：2017年8月15日，被告人刘某某在广安城北某酒店旁，并将一包重约3克的疑似冰毒贩卖给彭某某，获利1000元。
2017年8月16日，被告人刘某某通过支付宝收取彭某某1000元后，将一袋重约3克的疑似冰毒的物品放在广安城北某餐厅旁的一个煤气箱后面，后由彭某某到该处将疑似冰毒拿走。
2017年8月19日，被告人刘某某在广安城北某夜市处，将一包重约3克的疑似冰毒卖给彭某某，并获利1000元。
同时查明：2017年9月11日20时许，公安机关民警依法对刘某某居住的广安市广安区的房屋，及其停放在广安区某吊桥下的白色起亚智跑越野车（车牌为川Ｘ9×××7）进行搜查。在此搜查过程中，民警从被告人刘某某身上、卧室内，以及其车辆后备箱内查获疑似毒品6包。经广安市公安局物证鉴定所及南充市公安局物证鉴定所鉴定，上述6包疑似毒品中均未检出甲基苯丙胺及其他毒品成分。
认定上述事实，公诉机关出示了书证；证人证言；被告人的供述与辩解；鉴定意见；勘验、检查、辨认等笔录。
公诉机关认为，被告人刘某某将误认为是毒品的物品贩卖给他人，妨害了国家对毒品的管制，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任；被告人刘某某有贩卖毒品的故意和行为，由于其意志以外的原因而未得逞，依照《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，系犯罪未遂，可以比照既遂从轻或者减轻处罚。现提起公诉，请依法判处。
被告人刘某某对起诉书指控其贩卖毒品没有异议，现认罪、悔罪，请求对其从轻处罚。
被告人刘某某的辩护人周勇的辩护意见是：被告人主观上有贩卖毒品的故意，但其贩卖的毒品经查实，并不含有毒品成分，现认罪、悔罪，请求对其从轻处罚。
经审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致，本院予以认定。
同时查明：公安机关于2017年9月12日对被告人刘某某所持有的疑似冰毒物3包、疑似添加剂1罐和2包、透明塑料袋26个、电子称一台、玻璃试管一套、手机一部、汽车一辆、发令枪一把、铜质子弹一盒进行了扣押。经补充侦查，被告人刘某某因犯绑架罪，于2005年3月17日被云南省昆明市中级人民法院判处有期徒刑十年，2010年8月17日刑满释放。
上述事实，有经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、受案登记表、立案决定书等法律文书。证实本案来源自然，程序合法。
2、户籍信息。证实被告人刘某某案发时已达完全刑事责任年龄。
3、抓获经过。证实被告人刘某某在家中被公安机关抓获。
4、扣押决定书及清单。证实公安机关于2017年9月12日对被告人刘某某所持有的疑似冰毒物3包、疑似添加剂1罐和2包、透明塑料袋26个、电子称一台、玻璃试管一套、手机一部、汽车一辆、发令枪一把、铜质子弹一盒进行扣押。
5、关于执法记录仪时间不同步的情况说明。证实公安机关在对被告人进行抓获以及对其进行搜查时全程录音录像，因该记录仪时间与北京时间不同步，因此，具体时间以笔录时间为准。
6、刑事判决书及情况说明。证实被告人刘某某于2005年3月17日被云南省昆明市中级人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金五万元，于2010年8月17日刑满释放。
(二)证人证言
1、杨某的证言。
主要内容：2017年8月下旬，我和刘某某一起用我的身份证在广安市城南租了一间房间。2017年9月11日晚上20时许，我和刘某某在卧室睡醒后，我就给刘某某说人有点不舒服，要不要吃点“噶尔”(冰毒)，他就说要得，我就从桌子下面拿出吃“噶尔”的壶壶，他就从裤子包里拿出一个小包子，并将“噶尔”倒在锡箔纸上，他把小包子弄成条形状，然后用火机在锡箔纸下面烤，烤了之后我们就一起吸食了，我认识他才10多天，这些冰毒是哪里来的我也不知道。
2、胡某某的证言。
主要内容：刘某某是我的一个租客，2017年8月28日，我将位于上甲山水房子的一个卧室租给他和他的女朋友两个人。平时他们就在卧室里面，没有出来，经常晚上12点左右到1、2点钟的时候还要出去，白天就在房间里面，不像正常上班的人的作息时间。
他们两个人的身上有时会有一种香味，但不是香水的香味，有时他们把房间门关了，我路过的时候也闻到那种香味，但是不知道是什么香味。
3、彭某某的证言。
主要内容：我在“四百二”那里买过有十几次毒品冰毒。
2017年8月15日晚上八、九点钟，我联系“四百二”买冰毒，我到广安城北某小区门口和“四百二”碰面，那边有个豪东酒店，然后我上的他车，上车后，在车上“四百二”把毒品冰毒给我的，这次冰毒也是用透明塑料袋装的，我拿了毒品后就下车了。这次买的5克冰毒，给了“四百二”1000元钱。通过支付宝转了350元，微信转了700元，我当时身上没现金，我让“四百二”给了我50元现金，我好坐车回去。
2017年8月16日下午，我通过支付宝转的1000元给“四百二”，“四百二”把毒品放在广安城北某餐厅下斜坡的一个黄色煤气表箱后面的，他用微信发了两张他放冰毒的地方的照片给我，我自己去拿的毒品，我拿的时候，冰毒是用塑料袋包起的，有两包冰毒，一包5克的，还有包小的。“四百二”给我说小包那个是给别人的，让我把那包小的放到代市去，我回代市后，我找了个牙膏盒子把那包小的装起放到代市横街梯子那里，我放好后把地方的照片发给“四百二”，那包小的应该是他卖给别人的，具体卖给谁我不清楚，这次我也是买的5克。
2017年8月19日凌晨，我找“四百二”买冰毒，后在北辰办事处附近的妇幼保健院那里，“四百二”的车停在夜市店边的，我到车上“四百二”把毒品给我的，我这次用微信转了200元，支付宝转了个800元和200元，总共转了1200元，结果“四百二”只有5克的冰毒，“四百二”就退了200元的现金给我。
还买了很多次，我是用我微信和支付宝给“四百二”转钱买冰毒的。我用微信昵称“@”给“四百二”转钱的。支付宝名称叫“欢乐时光”给“四百二”转钱的。“四百二”的微信昵称叫“生不如死”，支付宝昵称叫“全民爹”。
(三)被告人刘某某的供述和辩解
主要内容：我卖了三次冰毒给彭某某，2017年8月10多号，具体是哪三天我记不到了。我记得有一次我把冰毒放在某餐厅一个煤气箱上的，这次我好像是卖的5克的冰毒给彭某某，价格到底是800、900、还是1000，我确实记不清楚了，他好像是支付宝转账，具体的交易金额看我的转账记录。第二次也是在2017年8月10多号，这次我是在建设路24小时夜市店亲手把冰毒交给彭某某的，这一次我好像卖的6克冰毒以1000元的价格卖给他的，他好像是转的账给我，到底是支付宝还是微信我记不起了。第三次我好像是把冰毒放在某附近的一个垃圾箱里的，还是亲手交给他的，我记不起了，好像只卖了5克冰毒以1000元的价格卖给彭某某，这一次也是转账给我的，但是是微信还是支付宝我记不起了。
我卖给彭某某的三次冰毒都是彭某某先来找我买，他把钱打给我，我去别人那里买起来再卖给彭某某。洗脚溪那次我是以120元每克的价格从金某那里买的5克冰毒，然后匀了2克出来，加了2克食品添加剂进去卖给彭某某的，到底多少钱我确实记不清楚了。建设路某夜市店那次我是以150元每克的价格从马某某那里买的3克冰毒，我买回来后就直接在里面加了3克食品添加剂进去，收了彭某某1000元。豪东酒店那次我是在金某还是马某某那里买的我记不清楚了。
我和彭某某都是微信或者手机联系，我的微信名称叫“生不如死”，支付宝账户绑定的是我15****63的手机号码。他的微信号是“a9****45”，名称叫“@”，他的电话和支付宝都是18****29。
我所吸食的冰毒是我在2017年9月5、6日的时候在马某某那里买的。2017年9月11日晚上，你们从我身上搜出的冰毒就是我在马某某那里买的，我本来是买50克，当时他连袋子一共给了我39.2克，算的是40克，还差10克，他还有10克没有给我，但是我是把钱给完了的，50克冰毒他一共算的是6000元，加上当时我还借了400元给他，所以我一共给了他6400元。这批冰毒我是买来自己吃的，如果有人买，我就卖点出去，但还没有卖出去的。2017年9月11日晚上，你们从我车子后备箱搜出的两包冰毒，是马某某寄存在我这里的，因为他要去成都，就喊我帮他保管。
(四)勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
1、辨认笔录；刘某某辨认出彭某某、马某某、金某。彭某某辨认出刘某某就是卖冰毒给自己的人。
2、搜查证、搜查笔录、照片。
证实2017年9月11日20:39至22:27公安民警对刘某某居住广安市广安区及其车牌号为川X9***7的起亚智跑越野车进行了搜查。经搜查及称量，从刘某某左侧裤兜搜出一包白色晶体状颗粒物，编号为1，净重22.1克。一罐白色晶体状颗粒物，编号为2，净重44.49克。在刘某某家中搜出一包白色晶体状颗粒物，编号为3，净重1.38克。还搜出大小不一的空塑料袋26个，电子称量器1个，试管1套。另对刘某某车牌号为川Ｘ9×××7的起亚智跑越野车进行了搜查，搜出3包白色晶体状颗粒物。
3、称量笔录及照片。
证实2017年9月12日00:35至01:05公安民警对从刘某某车上搜查出的3包白色晶体状颗粒物进行了称量，将同时由紫色、黄色塑料口袋包装在一起的两包白色晶体状颗粒物分别编号为4、5号，由银白色塑料口袋包装的一包白色晶体状颗粒物分别编号为6号。经过称量，4、5号净重99.18克，6号净重476.00克。
4、尿检现场笔录。
证实被告人刘某某经尿样检测，吗啡+冰毒+氯胺酮三合一成阳性。
(五)鉴定意见
证实公安民警将从被告人刘某某身上、住处、车上搜出的6包疑似毒品物进行鉴定，经广安市公安局物证鉴定所、南充市公安局物证鉴定所鉴定，均未检出苯丙胺、甲基苯丙胺、氯胺酮、吗啡、海洛因、可卡因成分。
(六)电子数据
证实经广安市公安局前锋区分局网络安全保卫大队于2017年9月21日10:22至21日12:16对刘某某的手机（手机使用号码15****63）进行电子证物检查，检查结果显示，该手机可以使用的支付宝账号为15****63，昵称为“全民爹”，该支付宝帐号的其中一个好友昵称是“】欢乐时光”。刘某某与“】欢乐时光”的交易记录显示有多笔转账记录，其中刘某某于2017年8月15日收到对方转账350元、2017年8月16日收到对方转账1000元、2017年8月19日收到对方转账800、200元。
本院认为，被告人刘某某违反国家毒品管理规定，妨害社会管理秩序，多次将误认为是毒品的物品贩卖给他人，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款之规定，构成贩卖毒品罪，依法应当追究其刑事责任，且属情节严重。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以支持。
被告人刘某某贩卖毒品，由于其意志以外的原因而未得逞，依照《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，系犯罪未遂，可以比照既遂从轻或者减轻处罚。被告人刘某某归案后，如实供述自己的犯罪事实且当庭自愿认罪，依法可对其从轻处罚。故对其辩护人认为被告人现认罪、悔罪，请求对其从轻处罚的辩护意见，本院予以支持。
据此，根据被告人刘某某所犯罪的性质、情节及对社会的危害程度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第六十七条第三款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条第二款、第三百六十七条第二款（条文全文附后）之规定，判决如下：
一、被告人刘某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币5000元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月12日起至2020年3月11日止。罚金在本判决生效后十日内缴纳。)
二、对公安机关未随案移送从被告人刘某某处扣押的疑似冰毒物3包、疑似添加剂1罐和2包、透明塑料袋26个、电子称一台、玻璃试管一套、手机一部、汽车一辆、发令枪一把、铜质子弹一盒，由公安机关按照有关规定依法处理；
三、对被告人刘某某所获赃款3000元予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙 刚
人民陪审员 蒋天安
人民陪审员 罗明星
二〇一八年六月七日
书 记 员 李 婷
附相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释
第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。
涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。
第三百六十七条随案移送的或者人民法院查封、扣押的财物及其孳息，由第一审人民法院在判决生效后负责处理。
涉案财物未随案移送的，人民法院应当在判决生效后十日内，将判决书、裁定书送达查封、扣押机关，并告知其在一个月内将执行回单送回。