陕西省石泉县人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)陕0922刑初31号
公诉机关:石泉县人民检察院。
被告人���李祥，男，1979年3月12日出生，汉族，小学文化程度，无业，贵州省织金县人。2017年8月21日决定逮捕，于2018年2月8日被执行逮捕。现羁押于石泉县看守所。
委托辩护人:张守群，系陕西奇声律师事务所律师。
石泉县人民检察院以石检公诉刑诉(2018)27号起诉书指控被告人李祥犯诈骗罪于2018年4月24日向本院提起公诉，本院适用简易程序依法公开开庭进行了审理，石泉县人民检察院指派检察员林耀武出庭支持公诉，被告人李祥及辩护人张守群到庭参加诉讼，现已审理终结。
石泉县人民检察院指控，2017年7月12日被告人李祥伙同张伍强（已判刑）、何运芬、李海海（身份不详）驾车来到安康城区。2017年7月13日，被告人李祥安排张伍强在安康城区购买中药熟地和蜜蜂窝制作用于实施诈骗的道具“耳屎”。当日晚被告人李祥同张伍强、李海海吃饭期间，被告人李祥提出使用摆摊掏“耳屎”的方式骗钱，张伍强和李海海表示同意。2017年7月14日被告人李祥伙同张伍强、李海海以及另外一男一女（身份不详）窜至石泉县桃园路菜市场内以摆摊给他人掏“耳屎”方式实施诈骗，在帮人掏耳朵时趁机将制作的“耳屎”拿出，声称如掏出暗黄色“耳屎”不收费，如有黑色“耳屎”不掏出就会得癌症，掏出能治疗癌症但需收取6000元费用，其五人使用此诈骗方式相继从被害人蔡中吉、曹树芝耳朵内掏出黑色“耳屎”，收取被害人蔡中吉51**元现金，下欠900元；收取被害人曹树芝250元现金，下欠4800元钱。被告人李祥指派张伍强同被害人曹树芝回家去取钱，在取钱途中张伍强被石泉县公安局民警抓获，同时从其随身查获大量实施诈骗时使用的道具“耳屎”，其余几人案发后逃跑。被告人李祥于2018年2月7日在贵州省织金县被抓获。
公诉机关提请以诈骗罪追究被告人李祥的刑事责任并提交了相关证据证实。
被告人李祥对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，请从轻处罚。
辩护人辩护意见，同意公诉人指控的事实及罪名。1、被告人属偶犯初犯，属于临时起意，恶性较小，社会危害性较轻。2、被告人李祥已经退回全部赃款5350元。3、被告人能当庭认罪，有悔罪表现。4、诈骗总额只有5350元，建议在6个月左右有���徒刑判处。
经审理查明,2017年7月12日张伍强同女友何运芬、舅舅李祥、表哥李海海（身份不详）驾车来到安康城区。2017年7月13日，被告人李祥安排张伍强制作用于实施诈骗的道具“耳屎”，张伍强在安康城区购买中药熟地和蜜蜂窝后制作成黑“耳屎”和暗黄色“耳屎”并自己保管。当日晚被告人李祥同张伍强、李海海吃饭期间，被告人李祥提出使用摆摊掏“耳屎”的方式骗钱，张伍强和李海海表示同意。2017年7月14日被告人李祥伙同张伍强、李海海以及另外一男一女（身份不详）窜至石泉县桃园路菜巿场内以摆摊给他人掏“耳屎”方式实施诈骗，在帮人掏耳朵时趁机将制作的“耳屎”拿出，声称如掏出暗黄色“耳屎”不收费，如有黑色“耳屎”不掏出就会得癌症，掏出能治疗癌症但需收取6000元费用，其间张伍强将提前制作好的部分道具”耳屎”交予被告人李祥，并在场吆喝吸引群众、维持秩序，被告人李祥负责掏“耳屎”、收钱。其五人使用此诈骗方式相继从被害人蔡中吉、曹树芝耳朵内掏出黑色“耳屎”，被告人李祥收取被害人蔡中吉51**元现金，下欠900元；收取被害人曹树芝250元现金，下欠的4800元钱指派张伍强同被害人曹树芝回家去取，在取钱途中张伍强被石泉县公安局民警抓获，同时从其随身查获大量实施诈骗时使用的道具“耳屎”，其余四人案发后逃跑。在另案中,张伍强的家属退赃5350元。
认定上述事实有经过庭审质证认定的下列证据证实：
1、被告人李祥的户籍资料,用于证实被告人李祥的身份信息及已经达到该罪的刑事责任年龄。
2、抓获经过1份,用于证实被告人李祥系被抓获归案。
3、扣押清单1份附照片2张,人民币2501元（100元面额25张、1元面额1张），用熟地制作的黑色颗粒6粒、用蜜蜂窝制作的暗黄色颗粒110粒。用于证实本案有关物品及物证的来源。
4、石泉县人民法院判决书1分，2017年12月13日本案同案犯张伍强经石泉县人民法院审判以犯诈骗罪判处拘役5个月，并处罚金1000元，扣押财物已作处理。
5、接处警、受案登记表、��案决定书各1份,用于证实本案2017年7月14日11时18分由杨成菊电话报案，石泉县公安局于2017年7月15日立案侦查。
6、涂家林（男，23岁）证实：2017年7月14日11时许，一对老两口和一个小伙在石泉县城关镇环城路路口乘坐自己驾驶的出租车。上车后自己听见那个老妇人和年轻的小伙子的对话，说是耳朵看好了，要去取钱。自己听后，感觉这对老两口应该是被别人骗了。他们三个人到达石泉县城关镇银桥乡板桥村驴厂附近老两口的家后，老两口下车回家里取存折，小伙子并未下车，他们还要乘坐自己的车到古堰的银行取钱。自己便通过微信把知道的情况给女朋友杨成菊说了，让她打电话报警。后自己接到了民警的电话，快到城郊派出所的时候，小伙子说要下车上厕所，自己就把车停在离城郊派出所有十米远的地方，小伙子下车后就跑了，���被赶来的民警抓住了。小伙子20岁左右，身高1米70左右，中等身材，圆脸，留“鸡冠头”，上身穿黑色T恤，下身穿黑色休闲裤，脚上穿黑色休闲鞋。那个小伙子同行的应该有三四个人，他当时有在车上打电话，自己从他打电话的言语中听出来的。
7、黄群（女，43岁）证实：7月中旬的一天早上有四男一女在大群农家小吃餐馆前摆摊掏耳朵，有一个老头在摊子前掏耳朵，黄群经过对现场监控视频的辨认，能够辨认出这五个人，且该五个人都离摊位比较近，均站在人行道上，围观的群众都站在摊位前面，一看这五个人就是一伙人。
8、曹树芝证实：2017年7月14日早上8点多，自己和老公蔡忠兵在桃园路看见有人摆摊给人掏耳朵；掏耳朵的是个三十多岁的小伙子，穿一身黑色衣裳裤子，他说耳朵里面要是掏出来红色耳屎、黄色耳屎就不收钱，掏出来的要是黑色耳屎，就要给钱，因为黑色耳屎是癌症，掏出来就把癌症治好了；自己和蔡忠兵也掏了一下。蔡忠兵两个耳朵都没有掏出来黑耳屎，就没有收钱，自己的一只耳朵里面掏出来了一小坨黑耳屎，掏耳朵的师傅就让自己给五千块钱，自己只有250元钱，全给了这个掏耳朵的师傅，对方说不够让自己回去拿钱，派人跟自己一起坐出租车去取钱；在出租车上自己和掏耳朵师傅派的人对话，被出租车司机听见了，司机就报警了；自己被骗了人民币现金250元钱。那些人掏耳屎的工具有挖耳勺、挖耳钩、镊子；对方一共有四个人，三男一女，都是年轻人，看样子三十多岁。负责掏耳屎的那个男的年龄稍大点，微胖，头发顶上一个尖尖子，他们称呼“师傅”。其他几个人就站在附近看着；除了自己之外，还有一个老婆婆给了400元钱，一个老汉给了一百多元钱，蔡忠吉给了5100元钱。
9、蔡忠吉证实：2017年7月14日早上7点30分左右，自己在桃园路看到一个摆摊掏耳朵的，掏出红色的不收钱，掏出黑色的要收钱，因为掏出来可以治癌症，要收6000元；对方问自己带了钱没有，自己说带了并从口袋拿出钱，那个人一把拿过去数了下是5100元就压在桌子上，之后就开始给自己掏耳朵，在左侧耳朵掏出了黑色的耳屎，就说那个钱他收了，让我明早把剩下的900元给他拿过来；当时自己看见对方是三个人，掏耳朵的男子穿黑底带花T恤，另外两个负责维持秩序的男子，其中一个穿黑色短袖，头发两边短中间长，就是被警察抓的人。另外一个头发长一点，留着自由头，穿一件黑的短袖，自己能够辨认对方；自己之后感觉受骗了将此事告知了蔡忠兵；之后自己看到警察带走的那个小伙子就是挖耳朵的一伙中的一个。
10、蔡忠兵证实：2017年7月14日10时许，自己和妻子曹树芝在桃园路看到一名年轻男子免费为人掏耳屎；那名男子给自己掏了耳屎之后，就给曹树芝掏，从曹树芝掏左耳朵里掏出一小坨褐色硬物，那名男子说掏出的硬物就是一种病症，要收自己6000元；自己和曹树芝身上只有250元钱，就都交给了那名男子；随后那名男子又给蔡忠吉掏耳朵，从蔡忠吉耳朵里也掏出了一小坨褐色硬物，他也问蔡忠吉要6000元，蔡忠吉从裤兜里掏了一沓钱，那名男子一把抓过去，数了下是5100元，数完后就装进裤兜了；之后掏耳朵的师傅让一个年轻小伙子，和自己一起去取钱，自己、曹树芝和那个小伙子拦了辆出租车往古堰方向走，途中蔡忠吉给自己打电话说可能被骗了；��租车行驶到离城郊所约100米的位置，那名小伙子称要上厕所就下车了，警察赶过来将那名男子抓住了。
11、同案犯张伍强供述,2017年7月14日、8月14日自己和舅舅李祥、女朋友何云芬、表哥李海海一起开车来到安康，到安康后，30多岁的一男一女来找舅舅，在一起吃饭时，舅舅李祥提出要来石泉摆摊掏耳屎骗钱，其他人就同意了。第二天早上自己独自乘车来到李祥等人在石泉摆摊的地方，自己到石泉后，就与李海海、李祥、30多岁的一男一女，把掏耳屎的摊子摆了起来，舅舅负责给别人掏耳屎，自己负责吆喝招呼客人，30多岁的一男一女在周围围观，也帮助提桌子板凳；自己和李祥等人，是以掏耳屎为名，如果掏到红色还有其他颜色的耳屎就不要钱，如果掏到黑色耳屎，就要收钱，如果黑色耳屎不掏，就会生疾病。李祥给别人掏耳屎��时候，就用准备好的熟地捏成的黑色颗粒假装放在被害人的耳朵里，然后说发现了黑色耳屎，要掏出的话，就要给钱。被害人同意后，李祥就把黑色的耳屎掏出来；案发当天，自己和舅舅、李海海等人一起在石泉骗了一个老头5000余元现金，还骗了和自己同乘一辆出租车的老太太250元现金，自己不记得那个被骗5100元钱的老头的穿着情况了，自己没和那个老头接触，自己看到老头给了舅舅5000左右现金，都是100元面额的；自己能认出那个老太太她给了李祥250元钱，李祥称要收5000多元，并让自己带着老太太一起去取钱，在去取钱的途中自己被警察抓获了。自己在石泉只参与了以上两起作案；自己和李祥等人来石泉以掏耳屎的方式骗钱的目的是想多赚点钱；自己和他们事先没有商量如何分工和分钱；黑色颗粒、黄色颗粒、红色颗粒是李祥让自己去买熟地和蜜蜂窝做成的，��己做好后给了李祥一些，自己留在身上一些。
12、被告人李祥供述了自己伙同张伍强等人在石泉县实施诈骗的过程，内容与张伍强基本相同。
13、辨认、指认笔录11份
（1）、同案犯张伍强对事实诈骗的现场、与受害人一起乘车取钱的录像、共同实施犯罪的李祥进行的辨认。
（2）、被害人蔡忠吉、曹树芝对张伍强、李祥进行的辨认。
（3）、被害人对实施诈骗的李祥、张伍强进行辨认，被害人蔡忠兵对为其掏耳朵的李祥进行辨认。
（4）、2018年3月30日，石泉县公安局民警组织被告人李祥对事实诈骗的现场、对共同事实犯罪的张伍强、对诈骗对象蔡忠吉、曹���芝进行辨认制作的笔录、附辨认照片2张，被告人李祥辨认出作案现场。有对诈骗对象蔡忠吉、曹树芝进行辨认过程同步录音录像证实辨认程序合法、过程真实。
上述证据来源合法，客观真实，己形成完整证据链，可作为本案定案依据，本院予以采信。
本院认为，被告人李祥以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人现金人民币5350元，数额较大，其犯罪事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控的罪名成立。被告人李祥在共同犯罪中起主要作用，属主犯。另案中，从犯的退赃不能认定为本案被告人的退赃。被告人李祥能如实供述犯罪事实，应从轻处罚。根据被告人李祥的犯罪性质、情节，以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下:
被告人李祥犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元(己交纳)。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年2月8日至2018年9月7日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省安康市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判员 袁国华
二〇一八年五月十日
书记员 郭 程