辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)辽02民终8738号
上诉人（原审被告）：江苏鑫鹏钢结构工程有限公司天津分公司，住所地天津市武青杨村泉州北路18号。
法定代表人：刘鹏，该单位总经理。
委托诉讼代理人：尹孝英，辽宁安融律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大连豪巍建设集团有限公司，住所地辽宁省庄河市蓉花山镇蓉花委。
法定代表人：张奎东，该单位董事长。
委托诉讼代理人：吕天杰，辽宁环胜律师事务所律师。
上诉人江苏鑫鹏钢结构工程有限公司天津分公司因与被上诉人大连豪巍建设集团有限公司建设工程承包合同纠纷一案，不服辽宁省庄河市人民法院(2016)辽0283民初1830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江苏鑫鹏钢结构工程有限公司天津分公司的委托诉讼代理人尹��英、被上诉人大连豪巍建设集团有限公司的委托诉讼代理人吕天杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江苏鑫鹏钢结构工程有限公司天津分公司上诉请求：1、依法撤销庄河市人民法院（2016）辽0283民初1830号民事判决书，驳回上诉人的诉讼请求。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决上诉人承担56360元税款没有事实和法律依据。1、被上诉人与庄河市自来水有限公司的合同以及结算、税费承担与上诉人没有关系，上诉人与被上诉人应履行双方签订的施工合同约定。2、上诉人与被上诉人之间签订的施工合同第二条：”屋面天窗由乙方根据变更图纸报价，经甲乙及建设方三方确认后，甲方扣除税金10%后，剩余价款在工程结算时付给乙方”足以说明该合同的税款由甲方代扣代缴，在甲方支付工程款时已经将税款扣除。3、大连市中级人民法院做出的（2016）辽02民终2896号民事案件审理时，被上诉人从未提起税费事宜。二、上诉人严格按照施工合同约定施工，并未逾期。1、双方签订的施工合同并未说从合同签订日起算工期，被上诉人也没有证据证明应该从哪一天起算工期。2、被上诉人提交在庄河档案馆的图纸，盖着竣工图印章，”一审法院认为该图纸不是竣工图”，与事实不符。三、一审法院认为上诉人在原审庭审中自认于2010年1月30日竣工，基于此认为上诉人逾期，但被上诉人曾自认上诉人施工的工程是2009年11月份使用。一审法院对上诉人说错的话作为证据使用。被上诉人至今未对工程组织验收，不可能存在工期逾期。四、被上诉人的主张超过诉讼时效。如果上诉人欠税款或者工程逾期，被上诉人早就应该主张，而不是上诉人主张工程欠款后提出要求。
大连豪巍建设集团有限公司辩称：不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。一、上诉人依法应当承担未开具110万元工程款发票的相应税金。上诉人开具发票是案涉建设工程合同的附随义务，上诉人未提供发票导致被上诉人扣除分包税款的利益受损。依据《营业税暂行条例》第五条第三项”纳税人将建筑工程分包给其他单位的，以其取得的全部价款和价外费用扣除其支付给其他单位的分包款后的余额为营业额”的规定，被上诉人可以持上诉人分包款发票扣减相应税额，上诉人不提供发票，导致被上诉人无法扣除分包价款110万元部分税款而须全额（总包价款15,465,919.00元）缴纳营业税等税款。上诉人将施工合同第二条中”甲方扣除10%税金后，剩余价款在工程款结算时付��乙方”理解为被上诉人在支付工程款时已经将110万元的税款扣除，这是曲解。被上诉人在一审变更诉讼请求符合法律规定。二、上诉人依法应当承担逾期竣工的违约责任。双方签订的施工合同虽然没有特别注明开工日期，但根据案涉工程性质及行业习惯，应当以合同签订日的第二日为起算日，即从2010年10月6日开始起算30日工期，即当年11月5日为竣工日期。2、上诉人主张以其调取档案馆的图纸认定竣工时间2009年7月9日无依据，此时案涉工程施工合同还未签订并开始实施。3、被上诉人案涉工程实际使用时间确实错误说成2009年11月份，但代理人发现后立即纠正。4、上诉人自认完工时间为2010年1月30日。三、关于本案诉讼时效问题。本案因为双方工程款一直未结清而发生争议，上诉人诉讼要求给付工程款，而被上诉人也提出反诉，而后撤诉在本案主张案涉合同���的附随义务和违约责任，故本案不存在诉讼时效已过情形。
大连豪巍建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付违约金47300元。2.被告给付代缴税款71446元。3.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2009年10月5日,原告作为发包单位（甲方）与被告作为分包单位（乙方）签订了《工程承发包合同》。约定：豪巍公司将庄河市净水厂应急工程-
网架屋面发包给鑫鹏公司施工，地点在庄河市净水厂，网架面积2201平方米，工程内容包含：网架、檩条、屋面板、钢板水沟，屋面天窗的制造、运输、安装，网架及檩条底漆处理（白色防锈漆二遍），（注：屋面天窗由乙方根据变更图纸报价，经甲、乙方及建设方三方确认后，甲方扣除税金10%后剩余价款在工程结算时付给乙方。），工程的现场施工工期为20个工作日，在合同签订后，甲方单位确认工程图纸后，乙方有10天的生产周期。在履约过程中，根据变更设计所影响的工期和甲方责任、不可抗力所延误的工期等因素，经甲、乙双方签证认可后，进行调整，从而最后确定竣工日期，乙方应按此竣工日期竣工。承包方式为：包工、包料、包安装。工程总造价按上述承包范围和方式，计为：110万元整。（变更天窗扣除原清单天窗造价后另计）。关于工程交工验收约定：工程交工验收，应以施工图纸的说明书、有关变更增减的书面文件、施工及验收规范为依据。工程竣工，乙方及时提出验收申请，接受由甲方组织的有关部门的联合验收，验收工作在工程竣工后10天内进行，并应按期验收完毕。工程质量及工程内容符合要求的，双方在（竣工工程验收证明书）上签章，同时乙方将全部有效的技术档案资料向甲方移交。如工程质量不合格或工程内容尚未完成者，由乙方在商定的期限内进行翻修或补建后，再进行验收，直至达到符合标准和要求为止。甲方在竣工后10日内不组织验收，视为验收合格，工程（包括单项工程）未经验收甲方提前使用或擅自动用，发生质量或其他问题，由甲方承担责任。关于逾期竣工的违约责任约定：乙方逾期竣工，从逾期壹天次日起，每逾期一天，按工程总造价（单项工程按该单项工程造价）的万分之五向甲方偿付违约金。
合同签订后，被告进行了施工。完工后,2015年，鑫鹏公司因豪巍公司工程款支付产生纠纷，诉至本院，称案涉工程其完工后，仅收到豪巍公司支付的78.93万元工程款，尚欠31.07万元未支付，要求豪巍公司支付案涉工程的欠付工程款31.07万元并承担逾期付款的违约责任。经本院一审及大连市中级人民法院二审后，大连市中级人民法院作出（2016）辽02民终2896号民事判决，判决豪巍公司给付鑫鹏公司工程款31.07万元并承担相应违约金。该判决已发生法律效力。
关于竣工时间一节，在该案的第一次庭审中，鑫鹏公司的代理人陈述其主张的逾期付款违约金从”2010年1月30日（竣工之日）暂计算至起诉之日......”，后又更正”刚才讲违约金的计算日期是一个约数，是为了方便计算，实际竣工日期为合同签订后的20日内，原告没有延期竣工，实际竣工日期并不是2010年1月30日，我前面说错了”。本案诉讼中，鑫鹏公司提供了从庄河市城建档案馆调取的图纸三张，分别为：大连市庄河净水厂应急工程净水厂-
净水间的网架设计说明图、网架平面布置图、屋面结构布置图及节点做法，图纸设计日期均为2008年8月30日，设计应用阶段为施工图。该三张图纸右侧均加盖竣工图字样，载明”���工图施工单位大连豪巍建设集团有限公司......编制日期09.7.26”，鑫鹏公司以此三张图证明案涉工程已于2009年7月26日竣工，并绘制竣工图。豪巍公司对此不予认可，并提供了庄河市自来水公司出具的情况说明，内容为：”大连市庄河市净水厂应急工程（项目）系我单位2009年的公开招标项目，该项目于2009年5月15日在庄河市建设工程交易中心开标，大连豪巍建设集团有限公司与中冶东北建设有限公司组成的联合体中标（中标人），确定中标工期为2009年5月21日至2009年11月30日（194天）。我公司与中标人在2009年5月20日签订《建设工程施工合同》，2009年8月5日在庄河市城乡监督和管理局备案。该工程于2009年5月26日开工，2010年6月30日完工，于2010年7月28日投入使用，但至今未办理正式竣工手续。”证明净水厂应急工程2010年6月30日完工，至��未办理正式竣工手续。豪巍公司另提供了2009年5月20日其与庄河市自来水公司签订的关于庄河市净水厂应急工程项目的《建设工程施工合同》及中标通知书，合同约定：庄河市自来水公司将庄河市净水厂应急工程发包给豪巍公司施工，工程内容包含新建净水间、新建配水井、清水池、一期净水间改造、一期加氧加药间改造、自控、仪表、电磁流量计、电磁流量传感皿等安装、电缆敷设、采暖、电气、施工图所含的所有内容，总建筑面积5014.7m2，结构形式：框架，层数二层，高度13.8米。承包范围：土建装饰、给排水、采暖、电气等（具体详见施工图纸），合同工期自2009年5月21日至2009年11月30日。合同价款12469868元。
原告陈述其与庄河市自来水公司签订的上述净水厂应急工程合同完工后的结算总价为15465919元，其收到该工程款后，全部开具发票，并缴纳相应税��共计1004662.78元。为此，原告提供了2009年11月份至2015年8月份向庄河市自来水公司所开具的发票及2010年1月至2015年9月向税务部门缴纳税款的缴税凭证。其中，2010年工程款税率为5.76%。
另查，在上述鑫鹏公司诉豪巍公司工程款纠纷案件中，大连中市中级人民法院作出的（2016）辽02民终2896号民事判决生效后，鑫鹏公司已向本院申请强制执行，2016年9月12日，豪巍公司履行（2016）辽02民终2896号民事判决确定的给付义务，将320875元款项交至本院。诉讼中，本院依据豪巍公司的申请依法查封了该执行款中的125000元。双方均认可天窗部分的工程款为6.3万元，包含在110万元的工程款之中。
一审法院认为：本案的争议焦点为：1.被告鑫鹏公司是否应向原告豪巍公司支付开具110万元工程款发票所应缴纳的税款。2.鑫鹏公司是否逾期完工并承担相应的违约责任。针���第一个争议焦点，从原告提供的纳税凭证看，其已开具与庄河市自来水公司签订的《建设工程施工合同》中约定的庄河净水厂应急工程的全部工程价款应开具的发票并缴纳了税款，原、被告之间的分包合同中的工程系原告与庄河市自来水公司的总包合同项下工程，而庄河市自来水公司向原告支付的工程款包含案涉工程的工程款，从上述可知，原告已经开具了包含该部分工程款的发票并缴纳了相应的税款。原、被告在合同中约定，工程总价110万元，对此，另案生效判决已经判决原告支付被告工程款，而开具发票是收款人的协作义务，在被告未开具发票的情况下，原告自行开具发票，由此造成的损失应由被告承担。因此原告主张被告被告支付其已实际缴纳了该部分工程款应缴纳的税款应予支持。被告称扣款8.93万元即为开具发票应缴纳的税款，其应对此负举证责任，其���提供证据，对被告的陈述本院不予采纳。合同约定屋面天窗部分的工程款在扣除税金后支付鑫鹏公司，屋面天窗部分双方均认可工程款为6.3万元，根据合同约定天窗部分的工程款应为扣除税金与鑫鹏公司结算，因此该6.3万元为扣除10%税金后的结算款，天窗部分工程款已扣除的10%的税金应在豪巍公司主张的110万元工程款应缴纳的税款中扣除。从双方的工程款结算给付时间看，被告应开具发票的时间为2010年，2010年原告缴纳工程款的税率为5.76%，因此被告应缴纳的110万工程款的税款扣除天窗部分的税金应为56360元[1100000元×5.76%-（63000元/90%×10%）]。针对第二个争议焦点，首先，被告所提供的图纸并非竣工图，不能证明案涉工程已于2009年7月26日竣工，另外，从双方签订的合同时间（2009年10月5日）看，此日期双方并未签订施工合同，故该时间工程已经竣工有悖常理。被告在庭审中曾自认于2010年1月30日竣工，其后又反悔，但并未提供足够的证据予以反驳，故本院对被告自认的此节事实予以确认。被告于2015年向本院另案提起诉讼要求原告支付工程款，原告在此案件中提出抗辩被告应支付逾期竣工的违约金，原告本案主张被告逾期竣工违约金，未超过诉讼时效，故对原告主张被告逾期竣工违约金予以支持。双方合同第三条约定，被告施工的工期最长为30日，至2009年11月5日，因此，被告应按照合同约定的违约条款承担自2009年11月6日至2010年1月30日的违约金，合计46750元（110万元×0.0005×85天）。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告江苏鑫鹏钢结构工程有限公司天津分公司于本判决发生法律效力之日起10日内向大连豪巍建设集团有限公司支付其��缴纳的案涉工程款的税款56360元。二、被告江苏鑫鹏钢结构工程有限公司天津分公司于本判决发生法律效力之日起10日内向大连豪巍建设集团有限公司支付逾期竣工违约金46750元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4822元，保全费1145元，合计5967元，由原告承担2460元，由被告承担3507元（含保全费1145元）。
二审中，当事人没有提交新证据。对二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实。
本院认为，上诉人与被上诉人于2009年10月5日签订的《工程承发包合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效。合同签订后双方当事人应严格按照合同的约定履行各自义务。关于上诉人认为被上诉人请求其支付逾期竣工违约金已���诉讼时效的问题。上诉人承建的工程于2010年1月30日完工，该日的次日应为被上诉人主张逾期竣工违约金的时效起算点，从此日至2015年被上诉人在辽宁省庄河市人民法院(2015)庄民初第6566号案件中提起反诉时已超过法律规定的诉讼时效，被上诉人又没有证据证明存在诉讼时效中止、中断的情形，因此应承担举证不能的法律后果，被上诉人要求上诉人支付逾期竣工违约金的诉讼请求丧失了胜诉权，原审法院认为被上诉人该项诉请没有超过诉讼时效并支持其该项诉请事实认定和适用法律错误，本院予以纠正。双方当事人承包合同承建的工程为被上诉人与庄河市自来水公司签订的庄河净水厂应急工程《建设工程施工合同》中的一部份，被上诉人在该工程整体完工后已经向庄河市自来水公司开具了庄河净水厂应急工程的发票并缴纳了税款。上诉人在完成与被上诉人合同约定��庄河净水厂应急工程部分工程后，没有履行及时开具相应发票的附随义务，导致被上诉人无法抵扣该部分工程税款，从而产生损失，对此上诉人负有违约责任，应承担被上诉人该部分的损失。原审法院对该被上诉人部分诉请的事实认定及适用法律正确，损失金额计算准确；双方当事人对发票开具时间并无约定，且开具发票是上诉人的法定义务，被上诉人该项诉请不超过诉讼时效；对上诉人该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省庄河市人民法院(2016)辽0283民初1830号民事判决第二项；
二、维持辽宁省庄河市人民法院(2016)辽0283民初1830号民事判决第一项；
三，驳回上诉人的其他上诉请求；
四，驳回被上诉人的其他诉讼请求。
一审案件受理费4，822.00元，保全费1，145.00元，合计5，967.00元，二审案件受理费2，362.00元，由上诉人江苏鑫鹏钢结构工程有限公司天津分公司承担3，332.00元，由被上诉人大连豪巍建设集团有限公司承担4，997.00元。
本判决为终审判决。
审判长 车兆东
审判员 曾国救
审判员 梁 爽
二〇一八年一月十二日
书记员 王 澜