安徽省淮南市田家庵区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖0403民初6006号
原告：王传应，男，1964年1月20日出生，汉族，住安徽省淮南市谢家集区。
委托诉讼代理人：万会昌，安徽昌淮律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋灵卡，安徽昌淮律师事务所实习律师。
被告：淮南新锦江大酒店有限公司，住所地安徽省淮南市洞山中路12号，统一社会信用代码91340400766898053G。
法定代表人：陈启明，该公司总经理。
被告：陶何之，男，1966年7月21日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。
委托诉讼代理人：王敬芝，淮南市田家庵区舜耕镇法律服务所法律工作者。
被告：尹学玖，男，1971年12月7日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。
委托诉讼代理人：朱纪莲，淮南市田家庵区舜耕镇法律服务所法律工作者。
原告王传应与被告淮南新锦江大酒店有限公司（以下简称淮南新锦江大酒店）、陶何之、尹学玖提供劳务者受害责任纠纷一案，本院2017年10月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王传应的委托诉讼代理人万会昌、蒋灵卡、被告陶何之及其委托诉讼代理人王敬芝、被告尹学玖的委托诉讼代理人朱纪莲到庭参加诉讼，被告淮南新锦江大酒店经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王传应向本院提出诉讼请求：1、判令三被告共同赔偿原告医疗费11092.96元、护理费18300元、营养费2700元、住院伙食补助费840元、交通费1000元、误工费39600元、残疾赔偿金51568元、后续治疗费12400元、鉴定费1900元、精神损害抚慰金20000元,合计159400.96元；2、判令被告承担本案全部诉讼费。事实和理由：原告系受雇于陶何之与尹学玖的工人。2016年12月28日，原告在陶何之、尹学玖承包的淮南新锦江大酒店内拆除厨房油烟管道时，被突然掉落的油烟管道砸伤。随后,原告被送往淮南朝阳医院救治，经诊断为：开放性胫骨骨折，股骨干骨折，胸椎骨折，腰椎骨折，肋骨骨折，失血性贫血，肺挫伤，头皮裂伤。原告经安徽理工司法鉴定中心鉴定为一处九级伤残，两处十级伤残。原告住院期间，陶何之支付了部分医疗费，之后几被告再也不管不问，原告无奈只得让家人从亲戚处借款继续治疗。原告认为，陶何之与尹学玖作为雇主，对原告在提供劳务过程中受到的伤害及各项损失，负有直接的赔偿责任。淮南新锦江大酒店作为工程发包单位，对承包人没有尽到合理的选任及注意义务，应对原告损害承担赔偿责任。
淮南新锦江大酒店未到庭答辩。
陶何之辩称：原告所述事情经过不属实，与客观不符。本案赔偿责任不在陶何之，而在淮南新锦江大酒店。2016年11月28日上午11点40分左右，王传应在工作收工后，被淮南新锦江大酒店内厨房排油烟管道突然掉落砸伤，系悬挂物脱落造成，与陶何之无关。且陶何之等人是为淮南新锦江大酒店服务，故不应承担责任。王传应住院期间，陶何之垫付医疗费7万元，王传应在起诉中应一并起诉，陶何之有权对垫付款主张追偿。王传应赔偿计算过高，护理人员要提供护理人员身份证明，按实际发生的护理费用支付。王传应系农业户口，护理人员费用和误工费用都应按农村居住生活一年以上计算，误工费为10596元，护理费为4816.4元。王传应二次手术未实际发生，应等到二次手术结束后另行起诉，故后续医疗费和鉴定费不应支付。
尹学玖辩称：同意陶何之答辩意见。原告与尹学玖之间不存在劳动关系或劳务关系，尹学玖没有从原告劳动过程中享受利益，尹学玖不应承担赔偿责任。原告负有谨慎安全的义务，原告自身有责任。请求法院驳回原告对尹学玖的诉请。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的身份证、工商登记信息资料、住院病历、医疗费票据等证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：
1.王传应提交的谈话笔录1份，证明：原告与陶何之、尹学玖之间存在劳务关系，原告劳务报酬每天120元，原告在从事劳务过程中受伤。陶何之质证意见：原告干一天活拿一天钱，应按农村标准计算误工费，当时收工了，出去时东西掉下来砸到人，不属于在劳务中受伤。尹学玖质证意见：真实性有异议，陶何之与本案有利害关系，讲是尹学玖揽的活没有事实依据。本院认证意见：该谈话笔录是王传应的委托诉讼代理人万会昌、蒋灵卡2017年3月7日向陶何之询问案件情况时所作记录，陶何之称其与尹学玖一起从淮南新锦江大酒店承包的酒店厨房拆除工作，王传应是其雇佣在厨房拆除时被砸伤。该谈话笔录的实质属于陶何之的陈述材料，其陈述内容的真实性，应有其他证据予以佐证，方可作为定案依据，本院对此予以确认。
2.王传应提交的鉴定意见书、鉴定费票据各1份，证明：原告伤残等级、三期期限、后续治疗费用经过司法鉴定及鉴定费。陶何之、尹学玖质证意见：真实性有异议，原告单方委托。本院认证意见：该鉴定意见书是安徽理工司法鉴定中心经王传应亲属委托于2017年9月12日作出，字号是安理司[2017]临鉴字第275号，鉴定意见：1、被鉴定人王传应T6、T12、L1椎体压缩骨折评定为九级伤残，左股骨上段粉碎性骨折遗留左髋关节功能丧失25%以上评定为十级伤残，右胫腓骨开放性粉碎性骨折遗留右膝关节功能丧失25%以上评定为十级伤残；2、被鉴定人王传应误工期以伤后330日为宜、护理期以伤后150日为宜，需一人护理，营养期以伤后90日为宜；3、被鉴定人王传应后续治疗费用以12400元为宜，以上后续治疗费用或以临床实际发生费用为准。该鉴定费票据记载系王传应支付，金额为1900元，其中伤残程度鉴定700元，休息期、营养期、护理期鉴定600元，后续治疗费用评定600元。对上述情况，本院予以确认。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
陶何之系长期从事废旧物品收购的个体经营者，王传应系其雇工。2016年12月，淮南新锦江大酒店与陶何之达成口头协议，将酒店厨房内所有物品以每吨1000元价格出售给陶何之，并由陶何之负责厨房内物品的拆除。2016年12月28日11时许，王传应与陶何之等人在厨房内进行拆除工作时，被掉落的排烟管道砸伤，随后被送往淮南朝阳医院住院治疗，诊断为开放性胫腓骨干骨折、股骨干骨折、胸椎骨折、腰椎骨折、失血性贫血、肋骨骨折、肺挫伤、头皮裂伤。2017年1月25日，王传应出院，共计住院28天，支付医疗费80912.96元，其中陶何之垫付7万元。2017年8月30日，王传应进行门诊检查，支付医疗费180元。
2017年9月12日，安徽理工司法鉴定中心经王传应亲属委托作出安理司[2017]临鉴字第275号司法鉴定意见书，鉴定：1、被鉴定人王传应T6、T12、L1椎体压缩骨折评定为九级伤残，左股骨上段粉碎性骨折遗留左髋关节功能丧失25%以上评定为十级伤残，右胫腓骨开放性粉碎性骨折遗留右膝关节功能丧失25%以上评定为十级伤残；2、被鉴定人王传应误工期以伤后330日为宜、护理期以伤后150日为宜，需一人护理，营养期以伤后90日为宜；3、被鉴定人王传应后续治疗费用以12400元为宜，以上后续治疗费用或以临床实际发生费用为准。本次鉴定费1900元由王传应支付，其中伤残程度鉴定700元，休息期、营养期、护理期鉴定600元，后续治疗费用评定600元。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中，王传应提交的安理司（2017）临鉴字第275号司法鉴定意见书，是其在起诉前自行委托安徽理工司法鉴定中心所作出。庭审中，陶何之、尹学玖均以王传应单方委托为由，对该鉴定结论提出异议，但二人均未提供充分证据足以反驳，也未申请重新鉴定。经审查，该鉴定意见不具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的四种情形，可以作为本案定案依据。另审查，王传应2017年1月25日出院后，于2017年8月30日进行门诊检查时，已支付医疗费180元。本院分析王传应后续治疗实际情况及在卷证据状况，根据鉴定意见第3项：“被鉴定人王传应后续治疗费用以12400元为宜，以上后续治疗费用或以临床实际发生费用为准”，对该部分医疗费180元予以支持，其余后续治疗费用可待临床实际发生后，另行协商解决或者另案起诉处理。
《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，王传应起诉称其受雇于陶何之、尹学玖，并要求二人一起承担赔偿责任，陶何之也主张其与尹学玖是合伙，尹学玖则予以否认。庭审中，王传应的委托诉讼代理人当庭称“原告讲过活是陶何之、尹学玖两人承包的，具体怎么分钱，原告不清楚”，陶何之当庭也称“这个活是尹学玖和我一起揽的，拆除新锦江厨房里面所有的设施并清空，拆下来的东西是1000元一吨，我们按这个价格给新锦江钱，我们两个挣差价，卖的东西高于这个价格”、“27日卖的东西我们已经分了，每人分了千把块”。庭审后，本院通知庭审中未到庭的王传应、尹学玖来院接受询问，王传应称“当时出事期间干新锦江的活，尹学玖也从新锦江包的其他活，也就是从那时认识的。尹学玖与陶何之当时在一起谈包厨房拆除的事，但具体他俩之间是什么关系不清楚”、“我们干活时，尹学玖每天去看一次，他具体是干什么的我也不知道”，尹学玖则否认陶何之2016年12月27日在算账后分给其1000元左右，并称“我没有与他合伙，我不知道这些事”。此外，本院庭审后通知张仁霞、鲍广平二人来院核实，张仁霞称“这个活是尹学玖从新锦江包的，和陶何之合伙干的”、“听他们俩叙话，也听到他俩说挣钱平分”，鲍广平称“厨房的活应该是合伙干的，就他俩一起干，因为我们干活时尹学玖也在场，他与陶何之讲话时也能听出来”。综合分析上述当事人及张仁霞、鲍广平的陈述，针对尹学玖、陶何之是否合伙问题，王传应本人并不清楚，尹学玖、陶何之的陈述完全相反，张仁霞、鲍广平陈述内容则主要是在旁听说，主观推测成分较大，认定尹学玖、陶何之存在合伙协议且二人共同出资、合伙经营、共同劳动、共负盈亏，依据并不充分，故对王传应诉请尹学玖承担赔偿责任，本院不予支持。
《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定,买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，王传应起诉认为淮南新锦江大酒店是工程发包单位，对承包人没有尽到合理选任及注意义务，应承担赔偿责任。庭审中，王传应又提出淮南新锦江大酒店与陶何之、尹学玖存在买卖关系，标的物未交付砸伤王传应，应承担管理不当责任。陶何之也认为，本案案由应为物件损害责任纠纷，淮南新锦江大酒店应当赔偿。综合分析在卷证据，淮南新锦江大酒店与陶何之虽未签订书面合同，但口头约定将酒店厨房内所有物品以每吨1000元价格出售给陶何之，双方属于买卖合同关系。经审查，双方约定厨房内物品拆除工作由陶何之负责，王传应、陶何之并未提供证据证明该拆除工作应具备国家规定的资质或者证书，不能证明淮南新锦江大酒店具有定作、指示或者选任过错。另审查，王传应在拆除设施时被排烟管道砸伤，并不符合《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定的情形。现王传应主张淮南新锦江大酒店承担赔偿责任，依据并不充分，本院不予支持。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，王传应受雇陶何之从事厨房设施拆除工作，陶何之每天向其支付120元报酬，王传应在拆除过程中被砸伤，双方并无争议。根据前述法律规定，陶何之对王传应损害后果应承担赔偿责任。经审查，王传应作为成年人，在拆除作业时对自身安全未尽审慎注意义务，具有一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，可以减轻侵权人的责任。本院根据王传应受伤经过、伤害后果、当事人过错程度、经济状况及在卷证据状况，酌情确定陶何之对王传应的各项损失承担80%的赔偿责任，王传应自行承担20%责任。
关于王传应诉请的各项损失数额，本院认定如下：
（1）医疗费11092.96元，有住院病历、医疗费票据等证据在卷证实，王传应住院医疗费实际支出为80912.96元，扣除陶何之垫付的7万元后为10912.96元，本院对此予以确认。
（2）误工费39600元，王传应未提供证据证明，因其系农业家庭户，本院参照2016年度安徽省农、林、牧、渔业平均工资34264元，根据鉴定误工期330日计算，确定其误工费为30978.41元（34264元/年÷365天×330天）。
（3）护理费18300元，王传应未提供证据证明，本院参照2016年度安徽省居民服务、修理和其他服务业平均工资44353元，根据鉴定误工期150日计算，确定其护理费为18227.26元（44353元/年÷365天×150天）。
（4）住院伙食补助费840元，王传应是根据其住院28天，按照每天30元标准计算，符合法律规定，本院予以确认。
（5）营养费2700元，王传应是根据鉴定营养期90日，按照每天30元标准计算，符合法律规定，本院予以确认。
（6）交通费1000元，王传应未提供证据证明，本院根据其住院28天，酌情确定为280元。
（7）伤残赔偿金51568元，王传应是根据其伤残等级，参照2016年度安徽省全年农村常住居民人均可支配收入11720元计算，符合法律规定，本院予以确认。
（8）后续治疗费12400元，王传应是根据鉴定意见提出，本院对已实际发生的医疗费180元予以支持，其余后续治疗费用可待临床实际发生后，另行协商解决或者另案起诉处理。
（9）鉴定费1900元，有鉴定意见书、鉴定费票据证实，其中伤残等级及营养期、护理期、休息期鉴定合计1300元，本院予以支持；后续治疗费评定600元，本院不予支持。
上述本院确定的王传应各项损失数额合计186986.63元，陶何之应赔偿王传应其中80%即149589.3元（186986.63元×80%），扣除其已垫付医疗费7万元，还应赔偿79589.3元。此外，王传应主张的精神损害抚慰金2万元，数额偏高，本院酌情确定为1万元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第一百三十条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、第八十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条规定，判决如下：
一、被告陶何之于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告王传应医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金等各项损失共计89589.3元；
二、驳回原告王传应的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3488元，由王传应负担1528元，陶何之负担1960元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。
审 判 长 闫 军
代理审判员 钮晓凤
人民陪审员 刘 斌
二〇一八年五月二十四日
书 记 员 林晓周
附:相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
《中华人民共和国合同法》
第八依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
第九依法成立的合同，受法律保护。
第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
第八十五条建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
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