广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤02民终725号
上诉人(原审被告)：章年祥，男，1971年4月18日出生，汉族，住湖南省韶山市。
被上诉人(原审原告)：陈汝双，男，1972年10月7日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。
上诉人章年祥因与被上诉人陈汝双农村建房施工合同纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院(2018)粤0203民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人章年祥、被上诉人陈汝双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
章年祥上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回陈汝双的诉讼请求；3.陈汝双负担诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对案件事实认定不清，吊机掉落并非章年祥的责任，而是陈汝双的过错造成。一审中，章年祥提交了募集吊机掉落的现场工人的证人证言，证明吊机掉落是由于陈汝双在竹排上盖水泥袋，导致竹排不稳，进而导致吊机掉落。而且，章年祥多次提醒陈汝双把安全网架好，但陈汝双不以为然，并且承诺如果发生了事故与章年祥无关。上述事实章年祥均提交了工人的证人证言予以佐证。然而，一审法院却无视此客观事实和证据，错误地认定吊机掉落是章年祥未及时拆除吊机而导致安全隐患、吊机无人掌控，进而错误认定章年祥承担70%的责任，严重违背客观事实。二、章年祥已经对陈汝双邻居的楼面进行了修复，修复后不存在漏水的情况，陈汝双主张修补费用4万元，没有事实和法律依据。陈汝双在诉状中也承认，其邻居家二楼楼面，是过了一个月后下大雨，厅内由小许漏水和几道小裂纹。从陈汝双的陈述来看，其邻居房屋的漏水情况并不严重。而且，陈汝双也确认章祥年已经修复完成。农村房屋出现小裂纹及下大雨的时候出现小许漏水现象也并非案件之事，年久失修及房屋本身的结构问题都会出现此情况。纵观本案，陈汝双未提供证据证明4万元修复费用的计算标准及实施依据，一审法院仅凭一份陈汝双与案外人签订的《调解协议书》就认定4万元的赔偿金额，忽视了对事实的审查，违背了法律的规定。三、《调解协议书》不具有证明力，不能作为本案的证据使用。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》明确规定：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。章年祥是《调解协议书》的案外人，不能适用该协议书要求章年祥承担责任。陈汝双应举证证明4万元赔偿款的计算标准及赔偿依据，否则应承担举证不能的不利后果。四、章年祥在没有事实依据的情况下，背负了因陈汝双过错造成的几万元债务。在施工中，由于陈汝双邻居的阻扰而无法正常施工，后陈汝双又要求章年祥支付赔偿款。因此，此事一直协商不成，章年祥故而没有继续施工。章年祥的行为属于不安抗辩，并无过错。综上，请求二审法院支持章年祥的上诉请求。
陈汝双辩称，一、章年祥提交的所谓证人，证言，证据都是歪曲事实，凭空捏造的。章年祥作为工程承包人，应该把吊机放在下一层屋内，但其偏偏放在排栅上。陈汝双根本没有在排栅上盖水泥袋，只是在楼面上盖水泥袋。为防止楼面因太阳暴晒而收浆快，从而楼面出现裂痕。陈汝双只负责设安全网，根本没有说，出了事故和章年祥无关。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害，应当承担赔偿责任。”的规定，章年祥应当承担赔偿责任。二、吊机掉落的当天，陈汝双的邻居夫妻都不在家中。直到下大雨时发现厅内漏水才问陈汝双，陈汝双把实情全部告诉邻居，邻居说只要修补好，不再有漏水就可以了，但章年祥只是按自己的方法简单修补，修补方案邻居没有认可，况且后来下雨还有漏水。如果章年祥有施工的合法资质和能力，学过施工时的安全注意事项，就不会把吊机放在排栅上，砸到楼面强裂震动，使楼面出现几处裂纹而漏水。章年祥虽然对房屋进行了修补，但陈汝双邻居发现修补后还有小许漏水，曾多次要求章年祥叫工头一起到他家商议如何解决，陈汝双多次催章年祥一起去协商，但是章年祥以多种理由推脱，故意逃避侵权责任，坚决不去。陈汝双邻居一气之下告到龙归政府，要求陈汝双赔偿十万元损失费。在龙归人民调解委员会工作人员的多次调解下，按每平方30元至40元评估费，每平方米修补费600元至800元的标准，陈汝双和邻居在自愿的原则下达成的《调解协议书》。三、章年祥此前施工时，也曾发生过多次事故，如此粗心大意施工，章年祥应当承担赔偿责任。
陈汝双向一审法院起诉请求：1、章年祥支付陈汝双施工意外赔偿款40000元。2、章年祥赔偿陈汝双超期误工费、阻碍经营生意损失共计15000元（按三个月计算，每月5000元）。3、本案诉讼费用由章年祥承担。
一审法院认定事实：2016年12月6日，陈汝双（甲方）与章年祥（乙方）签订了一份《工程承包合同》，约定：“甲方委托乙方以包工形式完成私人住宅楼工程项目。一、发包方不包吃住，不提供住宿场所。二、承包方式：单包工、包模板、支顶、四周外排栅（不包铁钉、扎线）等施工使用工具。三、结构主体工程：梁、柱、楼面板等所需安装模板，钢筋绑扎，砼浇捣部位及所有砌体工程。……六、工程造价：按每平方米贰佰捌拾伍元人民币计算。工程完成后按实际结构投影面积计算。七：质量要求及安全要求：按照建筑工程施工验收规范保证工程质量，按照建筑安全生产条例进行施工作业，负责现场安全工作。如果发生施工安全事故，由乙方承担责任。八：施工进度期限：从开工到工程竣工约为6个月，超期每月乙方赔偿伍仟元给甲方（天气、材料不到位所阻时间外）。……十、保质金伍仟元，如没施工质量问题，一年付清。合同有效期以签订日期起生效至工程验收结算，付清工程款即失效。”签订合同后，章年祥于2017年3月28日进入陈汝双在韶关市××××益龙路横街的工地进行楼房加建施工。2017年6月25日，章年祥在进行顶楼六层楼面封顶作业时，将施工用的吊机放置于建房时搭建的竹排（排栅）上，当天中午时分，吊机在无人掌控的状况下从排栅上脱落砸在隔壁相邻的二楼楼面上（曾运动楼房），当天曾运动并没就此事追究。一个月过后，因下了一场大雨，曾运动发现自家楼房漏水，遂与陈汝双理论，陈汝双、章年祥答应对楼顶进行修补，事后陈汝双也让章年祥对曾运动的楼顶进行了修补。修补后，曾运动还是对修补的结果不满意，并与陈汝双发生了争吵，曾运动用铁架拦住陈汝双第一层的商铺，并阻拦不准章年祥进行楼房加建工程的施工。陈汝双向龙归镇人民调解委员会要求调解。龙归镇人民调解委员会召集陈汝双、章年祥及曾运动进行了调解，起初曾运动要求陈汝双赔偿100000元费用，经龙归镇人民调解委员会多次做调解工作后，双方初步同意赔偿40000元以此了结纠纷。2017年11月17日，再次召集各方当事人进行调解结案，但章年祥参与了前两次调解，最后一次因故未到场。当天，陈汝双与曾运动在龙归镇人民调解委员会的主持下达成了《调解协议书》，协议内容：由陈汝双一次性补偿40000元给曾运动，作为损害曾运动楼面的补偿金，于签订协议后十天内支付给曾运动。曾运动限于2017年11月18日中午12时前自行拆除铁架，并不得以任何理由阻挠陈汝双生产经营等。龙归镇人民调解委员会在《调解协议书》上加盖公章予以确认。调解协议签订后，曾运动自行拆除了铁架，陈汝双于2017年11月26日将40000元通过银行汇入曾运动账户。铁架拆除后，陈汝双要求章年祥继续完成余下的工程，并要求章年祥分担支付给邻居的赔偿款，但双方一直对分担多少赔偿款协商不成，故章年祥没有继续施工。至同年11月4日止，加建的主体工程已基本完成，余下部分房屋没有批烫和铺瓷砖。经陈汝双多次催促章年祥，章年祥明确不予施工，事后陈汝双则另请其他人员继续完成了余下的工程，并于2017年12月23日完工。事后，陈汝双、章年祥曾经多次协商，但一直未能达成一致意见，陈汝双遂诉至该院。
一审法院认为，虽然双方签订的是《工程承包合同》，但按合同约定的内容及双方履行的方式来看，双方之间应为农村房屋施工合同关系。故该院立案时定案由为建设工程施工合同纠纷不当，该院予以更正为农村房屋施工合同纠纷。陈汝双、章年祥签订的《工程承包合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，该院予以确认，双方均应按合同约定履行自己的义务。合同履行过程中，章年祥在施工过程中未能遵循安全、文明施工的操作规程，将大件的施工工具吊机搁置在竹子搭建的排栅上，施工完毕后，又不及时拆下吊机，任其留放在排栅上，造成了安全隐患，吊机在无人掌控的状况下脱落砸在隔壁二楼的楼板上，造成相邻楼房楼板损坏渗水的安全事故。事故中造成邻居曾运动的财物损失，相关事故责任人应对本次事故承担责任，并赔偿曾运动的财物损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，章年祥是施工方即工程承揽人，对整个工程施工操作负有直接责任，有安全施工及妥善使用施工工具的义务，但章年祥违反安全、文明施工的操作规程，随意将施工的吊机放置于排栅上，施工完毕后又不及时卸下吊机，致使吊机在无人看管的状况下从排栅上脱落砸向隔壁二楼楼板，并造成第三人财产损失。章年祥在本次安全事故存有过错，应承担主要的赔偿责任。陈汝双陈汝双是业主（屋东），亦是施工合同的发包方，有责任监督章年祥安全施工的义务。施工当天陈汝双在场，且知道章年祥将吊机放置于排栅上，陈汝双应当知道吊机放置排栅上存有脱落砸向楼下的危险，但陈汝双未能及时主动将险情消除或提醒、劝诫章年祥将吊机取下，任由险情持续继而发生安全事故，陈汝双未尽到应有的警惕和监督章年祥安全施工的义务，亦存在一定过错，应承担一定的责任。章年祥在龙归镇人民调解委员会主持的调解中，未能积极主动的承担责任，而是推卸、逃避或不参与调解，让陈汝双独自支付了全部的赔偿款项，但根据法律规定章年祥应对本次安全事故承担赔偿责任，因此，章年祥应将其应承担的赔偿款项返还陈汝双。陈汝双在龙归镇人民调解委员会主持的调解中支付给曾运动赔偿款40000元，章年祥在事故中负主要责任，应承担主要的赔偿责任，即应承担70%的赔偿款为28000元（40000元×70%），章年祥应返还陈汝双28000元。诉讼中陈汝双要求章年祥承担全部赔偿责任是与事实和法律不符，该院只对有法律依据部份予以支持。章年祥抗辩中对陈汝双赔偿给曾运动40000元的合理性提出质疑，因陈汝双赔偿给邻居40000元是在龙归镇人民调解委员会主持调解下达成的协议，并实际向曾运动支付了40000元，该赔偿款项是经过人民调解委员会合理审查，其真实性、合理性已经得到人民调解委员会的确认，具有法律约束力。章年祥虽然对数额提出了异议，但没有提供充足的证据予以证明，因此，该院对章年祥的抗辩主张不予采信。
对于陈汝双要求章年祥赔偿超期误工费、阻碍经营生意损失共计15000元的主张。因为发生安全事故，章年祥未能在6个月内完成工程，造成工程延误双方均有一定责任，但在安全事故处理完毕，陈汝双多次通知章年祥施工，章年祥没有正当理由拖延或拒绝施工，其行为构成违约，章年祥应对其违约行为承担责任。2017年11月17日纠纷解决后，陈汝双就通知了章年祥继续施工，但章年祥明确不再履行合同，所以陈汝双另行请他人于次月23日将余下工程完成。陈汝双主张的15000元损失，在举证期间内并没有提供相应的证据予以证实，无法确认其实际的损失，因此，该院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定及合同的约定，酌情予以确定由章年祥赔偿5000元违约金给陈汝双。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条第一百一十七条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2018年2月27日作出（2018）粤0203民初57号民事判决：一、章年祥应于判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款28000元给陈汝双。二、章年祥应于判决发生法律效力之日起十日内支付违约金5000元给陈汝双。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取587.5元，由陈汝双负担275元，章年祥负担312.5元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈汝双提交了录像和录音资料，拟证明章年祥辱骂了陈汝双。章年祥质证称，陈汝双提交的证据均与本案无关。
本院认为，本案系农村建房施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对章年祥的上诉意见，本案争议焦点是：章年祥是否应向陈汝双赔偿损失。
首先，关于章年祥是否有过错的问题。陈汝双与章年祥在《工程承包合同》第七条约定，章年祥应当按照建筑工程施工验收规范保证工程质量，按照建筑安全生产条例进行施工作业，负责现场安全工作。如果发生施工安全事故，由章年祥承担责任。章年祥在进行顶楼楼面封顶作业时，违反安全施工的要求，将施工用的吊机放置于建房时搭建的排栅上，是导致事故发生的主要原因。而陈汝双未按照约定及建筑施工安全的规定安装安全网，是事故发生的次要原因，故一审法院判决章年祥承担70%赔偿责任并无不当，章年祥主张陈汝双同意免除其责任，却未提交充分的证据予以证明。故章年祥的该项上诉理由不成立，本院不予支持。其次，关于陈汝双与曾运动协议，由陈汝双赔偿曾运动4万元是否合理的问题。从双方提交的证据来看，事故发生后，曾运动与陈汝双对受损房屋的修复问题进行了协商，但协商不成。后陈汝双向龙归镇人民调解委员会申请调解，龙归镇人民调解委员会召集陈汝双、章年祥及曾运动进行了调解。虽然在最后一次确认赔偿金额的调解中，章年祥因故未到场，但章年祥参加了前两次调解工作，对调解的过程应有一定的了解。2017年11月17日，在龙归镇人民调解委员会的调解下，陈汝双与曾运动达成《调解协议书》，约定陈汝双赔偿曾运动损失4万元。该《调解协议书》具有法律效力，章年祥对4万元赔偿款的合理性有异议，应当提供证据予以证明，但章年祥未提供充分证据予以证明，故对章年祥的该项上诉理由，本院亦不予采纳。
综上所述，章年祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1175元，由章年祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 神玉嫦
审判员 李 罡
审判员 黄颖红
二〇一八年六月二十九日
书记员 李 盈