福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽02民终4005号
上诉人（一审原告）：厦门欣远航广告有限公司，住厦门市湖里区高林社区洪水头坤明工业园1号厂房。
法定代表人：张喜松。
委托诉讼代理人：马万辉，福建东方格致律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：徐用，女，1971年2月8日出生，汉族，住河南省商水县。
委托诉讼代理人：赖镇江，福建笃思律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、第三人）：陈荣煌，男，1982年1月14日出生，汉族，住福建省上杭县。
上诉人厦门欣远航广告有限公司（下称欣远航公司）因与被上诉人徐用、被上诉人陈荣煌劳动争议纠纷一案，不服厦门市翔安区人民法院(2017)闽0213民初1244号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人远航公司上诉称，一审判决认定事实错误、适用法律错误，请求撤销一审判决第二项、第三项，改判欣远航公司无需向徐用支付医疗费220.56元、住院伙食补助费460元、停工留薪期间的工资36439.2元、一次性工伤医疗补助金37520元、一次性伤残补助金27329.4元、一次性伤残就业补助金37520元。理由：一、一审判决已经查明欣远航公司与徐用之间不存在劳动关系，却仍然判决欣远航公司承担赔偿责任，没有依据。1.根据一审判决所查明的事实，徐用是陈荣煌所雇用的，不是欣远航公司所招用的，徐用所从事的工作是陈荣煌所分包的涂料工作项目。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，欣远航公司与徐用不存在劳动关系。2.一审判决已查明欣远航公司将其承包的科宁沃特厂房装修工程的涂料装修项目分包给陈荣煌，陈荣煌雇佣徐用到科宁沃特厂房的涂料装修项目上班。而且事实上，用于施工的主要工具龙门架也是徐用所提供的。据此事实以及《侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。欣远航公司认为徐用与陈荣煌存在雇佣关系或承揽关系，徐用摔伤的责任应由徐用和陈荣煌按各自过错承担。二、一审判决撤销了仲裁裁决关于陈荣煌与欣远航公司向徐用承担连带责任的裁决，没有法律依据。1.《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。若如一审判决认定欣远航公司将涂料项目分包给陈荣煌，而陈荣煌雇佣徐用，则应依此条款判决陈荣煌与欣远航公司承担连带赔偿责任。2.陈荣煌在仲裁阶段是依欣远航公司之申请由仲裁委员会依法追加参与案件审理的，徐用并未否定欣远航公司对于陈荣煌应承担连带责任的主张，也未放弃要求陈荣煌承担连带责任。不论陈荣煌应承担连带责任的主张是欣远航公司提出还是徐用提出，都应当进行全面审理并作出裁决或判决，仲裁裁决陈荣煌承担赔偿责任并无不当。
被上诉人徐用答辩称：一、欣远航公司的上诉请求没有依据，应依法予以驳回。二、根据2016年5月10日，福建省民事审判第一庭《关于当前民事审判工作中若干具体问题》对本案详细的解读，也就是一审法院所根据人力资源与社会保障部《关于执行工伤保险条例若干意见》（人社部发[2013]34号）第7条规定，本案的客观和法律事实都符合前述规定。
被上诉人陈荣煌：一审认定事实清楚，适用法律程序正确，请求驳回上诉，维持一审原判。
欣远航公司一审请求：一、确认欣远航公司与徐用之间不存在劳动关系；二、欣远航公司无需向徐用支付医疗费390.56元、一次性伤残补助金27329.4元、一次性工伤医疗补助金40736元、一次性伤残就业补助金40736元、停工留薪期间的工资36439.2元、住院伙食补助费460元，合计146091.16元。
陈荣煌一审诉讼请求：一、依法判令陈荣煌不用与欣远航公司连带赔偿徐用医药费390.56元、一次性伤残补助金27329.4元、一次性工伤医疗补助金40736元、一次性伤残就业补助金40736元、停工留薪期间的工资36439.2元、住院伙食补助费460元，合计146091.16元；二、徐用退回陈荣煌垫付的医药费30000元。
一审法院查明，2015年11月17日13时左右，徐用在欣远航公司承包的科宁沃特厂房装修项目工地上班，站在龙门架上刷涂料时，突然龙门架上的一个轮子掉了，造成龙门架倾斜，徐用从龙门架上摔落至地面受伤。后徐用在厦门市第五医院住院治疗23天。住院期间，徐用自付医疗费390.56元，陈荣煌为徐用预交医疗费30000元。2016年3月3日，徐用因与欣远航公司确认劳动关系争议一案提请仲裁。2016年4月2日，厦门市翔安区劳动争议仲裁委员会作出厦翔劳仲案（2016）104号裁决，裁决“欣远航公司应作为徐用因工作受到事故伤害时工伤认定决定中的用人单位”，徐用与欣远航公司均没有提起诉讼。2016年6月14日，徐用申请工伤事故认定。2016年9月30日，厦门市人力资源和社会保障局作出厦门市职工工伤认定书（编号：2016030591），确认徐用受伤性质为工伤，徐用与欣远航公司均没有申请行政复议和行政诉讼。2016年12月27日，厦门市劳动能力鉴定委员会作出厦门市劳动能力鉴定结论书（厦劳鉴2016121503），鉴定结论为徐用伤残九级，徐用与欣远航公司均没有申请再次鉴定。2017年2月28日，徐用因与被申请人欣远航公司、陈荣煌陈荣煌工伤待遇争议一案申请仲裁，请求裁决“徐用与欣远航公司解除劳动关系，欣远航公司向徐用支付一次性伤残补助金62100元、一次性工伤医疗补助金40950元、一次性伤残就业补助金40950元、停工留薪期工资82800元、住院伙食补助费460元、住院护理费4600元、医疗费390元。2017年5月4日，厦门市翔安区劳动争议仲裁委员会作出厦翔劳仲案（2017）107号裁决书，裁决“徐用与欣远航公司的劳动关系自2017年2月28日起解除，欣远航公司向徐用支付一次性伤残补助金27329.4元、一次性工伤医疗补助金40736元、一次性伤残就业补助金40736元、停工留薪期工资36439.2元、住院伙食补助费460元、医疗费390.56元，上述款项应自本裁决书生效之日起三日内付清；陈荣煌承担连带赔偿责任，驳回徐用的其他仲裁请求”。欣远航公司、陈荣煌不服该份仲裁裁决，分别提起诉讼。
一审另查明，欣远航公司与陈荣煌对其双方是否存在涂料装修项目分包关系产生争议，徐用与陈荣煌对其双方是否存在雇佣关系产生争议，欣远航公司与徐用对其双方是否存在劳动关系产生争议，本案三方对徐用受伤损失的认定也产生争议。对此，一审认定如下：
关于第一个争议问题。从陈荣煌在该起事件的行为分析，陈荣煌于2015年11月19日向徐用的丈夫刘四军支付了医疗费5000元，于2015年11月20日为徐用住院预交金额30000元，于2015年11月23日向徐用的丈夫刘四军支付了医疗费3000元及工资1000元。在徐用第一次提请仲裁时，陈荣煌于2016年3月25日出庭作证，证明“其承包了欣远航公司在科宁沃特工地的涂料项目，徐用系其组织过来干活的”。按常理工人的工资和工伤费用是由招用单位负责的。现陈荣煌主张其与刘四军是同事关系，一起受雇于欣远航公司；这与陈荣煌向刘四军发工资和为徐用付医疗费的行为不对称。陈荣煌主张其是为刘四军代领和代发工资，也未举证欣远航公司的委托手续加以证明。因此，综合陈荣煌仲裁时的证言及其向刘四军发工资和为徐用付医疗费的情况认定，认定欣远航公司将其承包的科宁沃特厂房装修工程的涂料装修项目分包给陈荣煌。
关于第二个争议问题。除前述第一个争议问题所述情况以外，陈荣煌在徐用第一次提请仲裁时出庭作证，认可“刘四军是他雇佣的，徐用是刘四军叫过来在上述项目帮忙的，且确实在该项目干活时受伤”。现陈荣煌主张徐用与欣远航公司存在劳务关系，徐用不是其雇佣的，这与陈荣煌为徐用付医疗费的行为不对称。因此，综合陈荣煌仲裁时的证言及其为徐用付医疗费和向刘四军发工资的情况认定，认定陈荣煌雇佣徐用到科宁沃特厂房的涂料装修项目上班。
关于第三个争议问题。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》﹝劳社部（2005）12号﹞第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。㈠用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；㈡用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；㈢劳动者提供的劳动是用人单位业务的组合部分”。本案中徐用与欣远航公司之间不存在上述情形的第二项和第三项，因为徐用是陈荣煌雇佣的，不是欣远航公司招用的，徐用从事的工作是陈荣煌分包的涂料工作项目。所以，徐用与欣远航公司不存在劳动关系。
关于第四个争议问题。对于徐用能否享受工伤保险待遇赔偿及何种标准的赔偿，涉及到徐用的工伤认定和劳动能力鉴定的结论，欣远航公司和陈荣煌认为这两份结论不能证明徐用主张的证明对象。欣远航公司作为徐用因工作受到事故伤害时工伤认定决定中的用人单位，没有在法定期限内按法定程序否定这两份结论的效力，这两份结论对欣远航公司已发生法律效力；陈荣煌提出其至2017年4月才知道这两份结论，因陈荣煌不是作为徐用因工作受到事故伤害时工伤认定决定中的用人单位，不是有权申请复议、申请再次鉴定、提起行政诉讼的法定主体，且该问题是行政诉讼的审理范畴，不是民事诉讼的审理范畴，对陈荣煌的该项异议不予支持。徐用申请仲裁的工伤待遇赔偿项目，1.医疗费应按《工伤保险条例》第三十条第二款、第三款规定认定。2.住院伙食补助费应按《工伤保险条例》第三十条第四款及厦门市人民政府关于贯彻实施《国务院关于修改<工伤保险条例>的决定》有关待遇问题的通知第四条第一项规定认定。3.停工留薪期的工资应按《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款及《厦门市劳动和社会保障局<关于工伤保险待遇若干问题的处理意见>》﹝厦劳社（2007）50号﹞第一条、第二条规定认定。4.一次性伤残补助金应按《工伤保险条例》第三十七条第一项规定认定。5.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应按《工伤保险条例》第三十七条第二项及《福建省实施<工伤保险条例》办法》﹝闽政（2011）80号﹞第二十七条规定认定。6.护理费，徐用在仲裁和诉讼中均未提供其需要护理的证明，三方当事人又未对该项目提起诉讼，对该项目不予支持。7.徐用的工资应按《工伤保险条例》第六十四条规定认定。8.徐用未参保的工伤的担责应按《工伤保险条例》第六十二条规定认定。9.2014年厦门市在岗职工月平均工资为5061元，2015年厦门市在岗职工月平均工资为5360元，2015年厦门市人口平均预期寿命80.17岁。根据上述规定进行认定，徐用自付的医疗费390.56元，其中170元费用包括急诊诊察费20元及草乌甲素片（赛福美）150元（单价3.13、数量48），草乌甲素片的功能主治用于风湿性及类风湿性关节炎、腰肌劳损、肩周炎、四肢扭伤、挫伤等，徐用损伤为右跟骨粉碎性骨折、右外侧楔形状骨撕脱骨折，170元费用与治疗徐用损伤的关联性和必要性，徐用未提供急诊科的病历加以证明，这笔急诊科费用170元的损失，不予认可。另一笔费用220.56元，门诊收费专用票据有记载该笔费用的治疗项目和用药，予以认可。住院伙食补助费为20元/天×23天=460元，停工留薪期间工资为5061元/月×60%×12个月=36439.2元，一次性伤残补助金为5061元/月×60%×9个月=27329.4元，一次性工伤医疗补助金为5360元/月×35年（80.17-46.08岁）×0.2个月/年=37520元，一次性伤残就业补助金为5360元/月×35年（80.17-46.08岁）×0.2个月/年=37520元。
一审法院认为，徐用在工作时受伤已被认定为工伤，依法应当享受工伤保险待遇。虽欣远航公司与徐用不存在劳动关系，但其将装修项目违法分包给不具备用工主体资格的陈荣煌，根据人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（人社部发〔2013〕34号）》第七条规定，欣远航公司需承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。欣远航公司诉求其无需对徐用承担工伤待遇赔偿责任，不予支持。因解除劳动关系的前提是存在劳动关系，徐用已在仲裁时请求解除其与欣远航公司的劳动关系，欣远航公司诉求确认其与徐用不存在劳动关系与徐用的该项仲裁请求有关联性，属于审理本案的范围，且已在前述认定欣远航公司与徐用不存在劳动关系，故对欣远航公司的该项诉求予以支持。徐用在仲裁时没有请求裁决陈荣煌承担连带赔偿责任，仲裁裁决陈荣煌应与欣远航公司承担连带赔偿责任，超出徐用申请仲裁的请求范围，对此不予支持。陈荣煌诉求徐用退回医药费30000元，该费用不是徐用申请仲裁的自付医疗费390.56元，尚未经过仲裁前置程序处理，不在本案中进行处理。依照《工伤保险条例(2010修订)》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条，人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（人社部发〔2013〕34号）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、确认欣远航公司与徐用之间不存在劳动关系。二、欣远航公司应于判决生效之日起十日内向徐用支付医疗费220.56元、住院伙食补助费460元，停工留薪期间工资36439.2元，一次性工伤医疗补助金37520元，一次性伤残补助金27329.4元，一次性伤残就业补助金37520元，合计139489.16元。三、驳回欣远航公司、陈荣煌的其余诉讼请求及徐用在仲裁时对本案提出的其他请求。
本案二审期间，就一审查明的事实，各方均没有异议，本院予以确认。二审中，各方均没有向本院提交新的证据。
本院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知(?javascript:SLC(58751,0)?)》规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，欣远航公司将其承包的厂房装修工程的涂料装修项目分包给不具备用工主体资格的自然人陈荣煌，陈荣煌又招用雇员徐用等人，应由具备用工主体资格的欣远航公司承担用工主体责任。由于徐用在工作中受伤，经厦门市翔安区劳动争议仲裁委员会作出厦翔劳仲案（2016）104号裁决，裁决“欣远航公司应作为徐用因工作受到事故伤害时工伤认定中的用人单位”。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。可见，本案中，就雇员徐用的受伤，作为雇佣方陈荣煌应当与工程的发包方欣远航公司承担连带赔偿责任。一审仅仅判令欣远航公司承担赔偿责任而忽略了陈荣煌的连带责任，属适用法律错误，应予以纠正。此外，一审判决第一项及第二项中的赔偿细项，因各方没有异议，本院不作审核。
综上，一审查明的事实清楚，但忽略陈荣煌的连带责任认定不当，应予以改判。欣远航公司的该部分上诉请求，本院予以支持；其他上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款的规定，判决如下：
一、维持厦门市翔安区人民法院(2017)闽0213民初1244号民事判决第一、三项；
二、变更厦门市翔安区人民法院(2017)闽0213民初1244号民事判决第二项为：陈荣煌与欣远航公司连带赔偿徐用医疗费220.56元、住院伙食补助费460元，停工留薪期间工资36439.2元，一次性工伤医疗补助金37520元，一次性伤残补助金27329.4元，一次性伤残就业补助金37520元，合计139489.16元；上述款项应于判决生效之日起十日内支付；
三、驳回欣远航公司的其他上诉请求。
本案二审案件受理费10元，由欣远航公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 纪 赐 进
审判员 庄伟平代理审判员袁爱芬
二〇一七年十月二十一日
书记员 林 少 怀
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第九十四条，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。