安徽省淮南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖04刑终68号
抗诉机关安徽省寿县人民检察院。
原审被告人吴跃，男，汉族，1983年11月1日出生于安徽省安庆市，初中文化，合肥吴工装饰设计有限公司法定代表人，户籍地安徽省安庆市枞阳县，住所地安徽省合肥市包河区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年5月5日被寿县公安局刑事拘留，5月27日经寿县人民检察院批准由寿县公安局执行逮捕。因涉嫌犯合同诈骗罪2014年6月16日并案侦查。2015年11月3日被寿县人民法院取保候审。2017年6月1日经本院决定逮捕，寿县公安局于2018年3月2日执行逮捕，因患有严重疾病，本院于2018年3月15日取保候审。
辩护人周庆昉，淮南市法律援助中心律师。
辩护人李梅，淮南市法律援助中心律师。
原审被告人郑书伟，男，汉族，1980年9月28日出生于安徽省合肥市，初中文化，住合肥市长丰县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年5月9日被寿县公安局刑事拘留，同年5月27日经寿县人民检察院批准由寿县公安局执行逮捕。2015年3月8日被寿县人民法院取保侯审。
安徽省寿县人民法院审理寿县人民检察院指控原审被告人吴跃犯合同诈骗罪、开设赌场罪、被告人张某1犯合同诈骗罪、原审被告人郑书伟犯开设赌场罪一案，2015年2月15日作出（2015）寿刑初字第00007号刑事判决。宣判后，被告人吴跃、张某1不服，提出上诉，安徽省六安市中级人民法院于2015年5月28日作出（2015）六刑终字第00083号刑事裁定，以原判认定被告人吴跃、张某1犯合同诈骗罪的事实不清、证据不足为由，撤销原判，发回安徽省寿县人民法院重新审判。寿县人民法院依法另行组成合议庭，于2015年7月10日作出（2015）寿刑初字第00142号刑事判决。宣判后，被告人吴跃、张某1不服，提出上诉,安徽省六安市中级人民法院于2015年9月28日作出（2015）六刑终字第00172号刑事裁定，以原判违反法律规定的诉讼程序为由，撤销原判，发回安徽省寿县人民法院重新审判。寿县人民法院依法另行组成合议庭审理了本案，期间寿县人民检察院撤回了对被告人张某1的起诉。寿县人民法院于2016年1月20日作出（2015）寿刑初字第00267号刑事判决。宣判后，被告人吴跃、郑书伟均未上诉，寿县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淮南市人民检察院指派检察员董某出庭支持抗诉，原审被告人吴跃及其辩护人周庆昉、李梅到庭参加诉讼。因补充侦查，淮南市人民检察院于2016年6月28日、2016年9月26日两次建议本院延期审理，并于2016年7月28日、2016年10月26日建议本院恢复审理。本院审理期间，原审被告人吴跃脱逃，本院于2016年11月8日裁定中止审理，吴跃归案后，本院于2018年3月7日裁定恢复审理。本案现已审理终结。
一审审理查明：2013年11月至2014年4月，被告人吴跃从广东省购买了八台电子游戏设备，其中“火麒麟”捕鱼机一台、“海洋之星”捕鱼机一台、“金箍棒”捕鱼机一台、“八爪鱼”捕鱼机一台、“百家乐”天地合机一台、八台连线“六师王朝”机两台、新大阪超级彩金狮一台。被告人吴跃将该八台电子游戏设备摆放在寿县寿春镇君子大道老招标局旁的电玩城内供人赌博，从中渔利20万元。被告人吴跃安排被告人郑书伟负责电玩城的日常经营和收支。经鉴定，该八台电子游戏设备共计74个可独立操作的基本单元，具有赌博功能。
原判认定上述事实，有受案登记表、立案决定书、到案经过、传唤证、户籍信息、现金缴款单、一般缴款书、汇缴通知书、保证书、记账本一本、（寿）公某认定字(2014)第5号鉴定意见、现场勘验检查笔录及现场照片、搜查证、搜查笔录、扣押清单、扣押决定书，证人吴某、杨某1、梁某、王某1、余某、张某1、孙某、柏某、陶某的证言，被告人吴跃、郑书伟的供述等证据证实。
关于公诉机关对被告人吴跃犯合同诈骗罪的指控，经查：2012年安徽华某建设集团有限公司（以下简称“华某公司”）中标寿县体育局体育中心BT建设项目（该项目的运作模式为“企业投资建设，政府一次回购”）。此后，华某公司与寿县体育局签订了“寿县体育中心BT建设项目投资建设合同”，合同约定工程总造价6452万元，工期2013年1月20日至2014年7月20日。华某公司中标寿县体育中心BT建设项目后，吴跃多次找到华某公司副总杨某2，要求分包该项目附属工程及绿化工程。杨某2表示该项目系BT工程，需要有资金垫资，否则没办法干。吴跃表示其负责融资。2013年4、5月份，吴跃通过许某介绍认识了邸某，邸某对吴跃表示想承包该项目附属工程。2013年7月份，邸某为吴跃购买三辆二手轿车，并分别过户到吴跃、张某1、王某2名下。2013年8月9日，吴跃以寿县体育中心法人代表的名义与谢某1（邸某的合伙人）签订了一份协议书，协议约定将甲方体育中心外围景观水池绿化工程由乙方负责施工。2013年10月20日，吴跃以其经营的合肥吴工装饰设计有限公司（以下简称“合肥吴工公司”）为承包方与发包方华某公司签订了“寿县体育中心及附属工程建设BT项目”工程分包协议书。协议书约定发包方华某公司将寿县体育中心附属工程BT项目分包给合肥吴工装饰设计公司承建，工程总造价1550万元，合同工期2013年10月20日至2014年11月20日。2014年4月18日，吴跃向邸某、谢某1出具承诺书，要求二人出资200万元即可在一个月内进场施工，如不能开工，借款200万元按行息3.5分计算。邸某、谢某1未向吴跃提供该款项。2014年4月份，因吴跃一直未筹集到垫资的款项，也未提供园林绿化资质，华某公司收回了与吴跃签订的“寿县体育中心及附属工程建设BT项目”工程分包协议书。
原判认定上述事实，有立案决定书、移送案件通知书、寿县体育中心BT建设项目投资建设合同、工程分包协议书、安徽华某建设集团有限公司出具的“关于寿县体育中心及附属工程建设BT项目《工程分包协议书》的情况说明”、吴跃与谢某1签订的协议书、吴跃于2014年4月18日出具的承诺书、合肥吴工装饰设计有限公司注册信息查询单、购车协议书三份、涉案车辆的行驶证与汽车照片、发还清单、被害人谢某1、邸某的陈述、证人杨某2、许某、王某2、张某2、赵某、沈某的证言、被告人吴跃的供述等证据证实。
原审法院认为：被告人吴跃以营利为目的，设置八台（共计74个操作基本单元）具有赌博功能的电子游戏设备供人赌博，获利20万元；被告人郑书伟明知吴跃利用赌博机开设赌场，仍在赌场内负责日常管理与经营，两被告人的行为均构成开设赌场罪，应依法惩处。本案系共同犯罪，被告人吴跃系主犯，被告人郑书伟系从犯。鉴于吴跃、郑书伟归案后如实供述犯罪事实并缴纳14万元违法所得，依法对两被告人从轻处罚。
关于公诉机关对被告人吴跃犯合同诈骗罪的指控，原审法院认为，公诉机关指控吴跃犯合同诈骗罪证据不足，依法不予支持。理由：1、从时间上看，吴跃收取被害人三辆二手轿车的行为发生在吴跃与被害人签订合同之前，不存在“利用合同”进行诈骗的条件。2、从客观方面看，寿县体育中心BT建设项目客观存在，华某公司中标后，吴跃具备从华某公司分包附属及绿化工程的可能和条件，事实上吴跃与该项目的实际负责人杨某2最终也签订了分包协议。吴跃以寿县体育中心法人代表的身份与谢某1签订的协议书，不应认定为冒用他人名义签订协议并因此误导被害人错误认识，导致财物被骗。理由是被害人对吴跃的身份非常清楚，并不因为吴跃在寿县体育中心法人代表栏签字，就误认为吴跃是寿县体育中心的负责人，被害人向吴跃交付车辆等行为，是基于吴跃能够从华某公司分包到附属及绿化工程，并将该工程交给被害人承建，而不是该份协议造成的。3、从主观方面看，吴跃与谢某1签订协议并不是为了达到非法占有他人财物的目的。寿县体育中心工程系BT项目，属于垫资工程，吴跃让邸某、谢某1参与进来的目的，是想筹集资金从而能真正承包附属工程，吴跃为此自己也在筹集资金。关于200万元，吴跃出具了承诺书，载明了违约责任的承担方式，具备司法救济的途径，如果认定该承诺书就是为了诈骗被害人，则不能排除其他合理怀疑，得出唯一结论。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（五）项之规定，判决：一、被告人吴跃犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币二十万元；二、被告人郑书伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币十万元；三、对二被告人违法所得予以追缴。
寿县人民检察院抗诉意见：被告人吴跃的行为构成合同诈骗罪，原判对此未予认定、判刑，属于认定事实错误，导致适用法律不当，特提起抗诉，请求改判。
淮南市人民检察院认为，寿县人民检察院抗诉正确，支持抗诉。理由：1、合同诈骗罪罪状中的签订合同，是指合同的订立全过程，不是指单纯的签署合同行为。一审判决认定吴跃骗取三辆车的行为发生在签订合同之前，故不构成合同诈骗罪，是错误的，且该理由并不能否定吴跃的行为构成诈骗罪。2、吴跃未实际分包附属工程，向被害人做出虚假的转包承诺，以骗取被害人的车辆和200万元，具备合同诈骗罪的客观要件。一审判决否定客观方面的要件成立，是错误的。3、吴跃未实际分包附属工程，不可能使被害人转包到工程，却向被害人索要200万元，具有合同诈骗罪的主观故意，且具有非法占有目的。一审判决以承诺书载明违约责任、具备司法救济途径作为判断是否构成犯罪的依据，混淆了刑事责任与民事责任，否定犯罪主观方面要件的成立，是错误的。
吴跃辩解提出：许某没有能够帮助其给购买的三辆车上牌照，所以将涉案的三辆车借给其使用；200万元的承诺书是其出具给许某的，其是通过这种方式向许某要回许某欠其的200万元钱款，三辆车和200万元均与邸某、谢某1无关，其没有诈骗邸某、谢某1。
吴跃辩护人除提出与吴跃的辩解意见一致的辩护意见以外，还提出：吴跃没有虚构事实、隐瞒真相，更没有非法占有的目的，其行为不构成合同诈骗罪，本案系合同纠纷，一审判决事实清楚，适用法律正确，抗诉不成立，请求驳回抗诉，维持原判。理由：1、吴跃参与了寿县体育中心BT项目附属工程的投标，其签订的分包合同、转包合同都是客观真实的，说明吴跃有签订、履行合同的条件和能力；2、吴跃有价值不菲的房产以及车辆，没有必要诈骗，说明吴跃签订合同时有实际履行能力；3、吴跃在签订合同过程中不存在诈骗行为；4、吴跃在签订合同后一直在积极筹资，用房产抵押，说明吴跃有履行合同的实际行为；5、吴跃没有挥霍取得的财物，车辆已经发还给被害人。为证明上述观点，辩护人举出以下证据：1、营业执照复印件，证明吴跃经营的合肥吴工装饰公司有园林绿化资质。2、房屋权属档案资料摘抄单复印件，证明吴跃有价值不菲的房产，没有诈骗必要，并有履行合同的能力。3、购车发票，证明吴跃已经购买了三辆二手车，没有必要诈骗邸某的三辆旧车辆。4、打款单、借条、收条复印件，证明吴跃曾借给许某200万元。
针对吴跃的上诉理由，出庭检察员在二审庭审中出示了该院取证的以下证据：
1、证人杨某2的证言、杨某2与华某公司签订的劳动合同书证实：其与华某公司是劳动关系。吴跃只对其讲过寿县有该工程，之后是华某公司自行投标、中标，投标时没有约定将相关工程交给吴跃做，2013年8、9月份附属工程开工，2014年3、4月份绿化工程开工；其与吴跃签订工程分包协议书一个月后即2013年11月向吴跃提出收回协议书，收回协议书后，吴跃没有再提出承接绿化工程。
2、证人许某的证言证实：吴跃找其帮忙上牌的汽车由于排放不达标上不了牌，其不可能占用吴跃那些不能上牌的车，也没有因为占用吴跃的车而换给吴跃三辆车；不存在其拖欠吴跃200万元借款未还的事实，实际是吴跃找杨鑫忠借款时，杨鑫忠要求其给吴跃担保，由其写借条给杨鑫忠，吴跃再给其写借条，实际由杨鑫忠借给吴跃200万元，因吴跃未偿还借款，杨鑫忠还曾向他索要过。
3、许某提供的借条证实：2014年4月10日吴跃出具一份“今借到许某人民币贰百万元，十五天还款”的借条。该借条与许某的证言相互印证。
经审理查明：
一、开设赌场的犯罪事实
原判认定的犯罪事实有一审判决列明相关证据予以证实，本院予以确认。
二、合同诈骗的犯罪事实
2012年底，安徽华某建设集团有限公司中标了寿县体育中心BT工程项目，该项目的运作模式为“企业投资建设，政府一次回购”。吴跃欲分包该项目的附属工程，遂与华某公司项目经理杨某2协商，因附属工程需要分包方垫资和具备绿化资质，吴跃没有分包到该附属工程。2013年6月，吴跃通过许某认识了被害人邸某、谢某1，吴跃对邸某、谢某1谎称其经营的合肥吴工装饰有限公司已经分包到寿县体育中心BT项目的附属工程，以同意将该工程转包给邸某、谢某1为条件让邸某、谢某1为其购买三辆二手车供其使用。2013年7月10日，谢某1、邸某购买两辆广本轿车、一辆福特轿车，并按照吴跃的要求分别过户到吴跃、张某1、王某2的名下。经鉴定，该三辆轿车价值共计18.44万元。2013年8月9日，吴跃在没有实际获得该附属工程的情况下，以寿县体育中心的名义起草了虚假协议书，冒用寿县体育中心法人代表与谢某1签订了协议书。该协议约定将寿县体育中心工程的假山、凉亭、绿化等工程项目交由谢某1负责施工。
谢某1、邸某见迟迟不能进场施工，便要求查看吴跃与华某公司签订的工程分包合同，吴跃为继续蒙骗谢某1、邸某，于2013年10月20日向华某公司谎称可以为该附属工程项目垫资贷款及提供绿化资质，与华某公司签订了分包附属工程的协议书，并将该协议书拿给谢某1、邸某阅看。后因吴跃没有垫资和提供绿化资质，华某公司于2014年4月索回了该份协议。
2014年4月18日，吴跃向邸某、谢某1索要200万元进场施工保证金，谎称保证在一个月内安排进场施工，并出具了承诺书。后因邸某、谢某1发现该附属工程已由他人施工，没有给吴跃200万元。
认定上述事实，有检察机关在二审庭审中提交的证人杨某2的证言、杨某2与华某公诉签订的劳动合同书、证人许某的证言、许某提供的借条等证据，以及经一审、二审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、立案决定书、移送案件通知书证实：该案由合肥市公安局高新技术开发区分局于2014年6月13日立案侦查，6月16日移送寿县公安局管辖。
2、寿县体育中心BT建设项目投资建设合同证实：寿县体育局与安徽华某建设集团有限公司签订的寿县体育中心BT建设项目投资建设合同。工期2013年1月20日至2014年7月20日。该合同没有签订日期。
3、工程分包协议书证实：2013年10月20日安徽华某建设集团有限公司副总经理杨某2以沈某的名义代表安徽华某建设集体有限公司（甲方）与吴跃代表合肥吴工装饰设计有限公司（乙方）签订的寿县体育中心及附属工程建设BT项目工程分包协议书。协议书约定发包方华某公司将寿县体育中心附属工程BT项目分包给合肥吴工装饰设计公司承建，工程总造价1550万元，合同工期2013年10月20日至2014年11月20日。（没有具体约定分包工程范围）
4、安徽华某建设集团有限公司出具的“关于寿县体育中心及附属工程建设BT项目《工程分包协议书》的情况说明”证实：2013年10月20日华某公司与吴工装饰公司签订的关于承揽寿县体育中心绿化工程双方意向性协议，签订后，吴工公司没有资金履行能力，未按协议要求履行义务，我公司遂要求返还协议、撤销协议，同时协议要求办理建筑管理部门审查签章、工商行政管理机关鉴证后生效，但实际并没有进行，因此合同未生效。
5、吴跃与谢某1签订的协议书证实：2013年8月9日，吴跃以寿县体育中心法人代表的名义与谢某1签订了协议书，约定将寿县体育中心外围景观水池绿化工程交由谢某1负责施工。
6、吴跃出具的承诺书证实：2014年4月18日，吴跃向邸某、谢某1出具承诺书，要求其二人出资200万元，即可在一个月内进场施工，如不能开工，借款200万元按行息3.5分计算。
7、合肥吴工装饰设计有限公司注册信息查询单证实：该公司法定代表人为吴跃，经营范围有园林绿化工程。
8、购车协议书三份、行驶证、汽车照片、寿县价格认证中心寿价证鉴[2014]042号价格鉴定意见书证实：2013年7月邸某、谢某1购买了二辆广本轿车、一辆福特轿车，经鉴定该三辆车价值共计18.44万元。
9、发还清单证实：涉案的三辆轿车发还给谢某1和邸某。
10、被害人谢某1的陈述证实：2013年6月他通过邸某认识了吴跃，吴跃称华某公司承建的寿县体育中心附属设施工程分包给了其吴工公司，造价1500多万元，吴跃称工程可以转包给他，并提出让他买三辆轿车给其使用。2013年7月他花了18.5万元买了三辆二手轿车送给了吴跃，并分别过了户，其中，一辆福特轿车5.2万，两辆本田雅阁轿车分别为6.4万、6.9万。2013年8月9日他和吴跃签订合同，约定寿县体育中心的假山、凉亭以及绿化项目交由他施工。他当时没有见到吴跃与华某公司的分包合同，后来在他一再要求下，2013年10月吴跃才给了一份与华某公司签的工程分包协议复印件，并承诺2013年年底让他进场施工。2014年初，他一再催促吴跃要求进场施工，拖到4月8日吴跃才和他见面商谈，吴跃要求他三天之内交给其200万元的质保金并承诺一个月内让他进场施工。吴跃为了让他相信，还当场给他写了承诺书，上面将“保证金”写成“借款”。他没有给吴跃这200万元。
11、被害人邸某的陈述证实：2013年6月，吴跃对许某讲他有寿县体育中心附属工程，问许某可有朋友愿意干，许某来问他，并且还拿给他工程图纸，经预算有利润，他对许某表示愿意干该工程，许某带他找到吴跃，详谈此事。吴跃讲自己的奥迪车在工地上不好用，要他买三部车放在工地上用，最好是广本雅阁，他当时急于想干这个工程，2013年7月便找人买了三辆二手小汽车，其中，福特福克斯一辆、本田雅阁二辆，买好后就按照吴跃的要求分别过户了。2013年8月9日他和吴跃签的协议，在场的人还有张某1和谢某1。协议是张某1临时打印的，上面甲方写的是“寿县体育中心”，甲方代表人吴跃签了字，乙方代表人谢某1签的字。谢某1和他是朋友，他俩说好一起干这个工程，所以当时他就让谢某1签了字。吴跃对他说过寿县体育中心工程是华某公司总承包的，附属工程是其公司分包的，所以他们想看看吴跃与华某公司签订的合同。2013年10月，吴跃给他看了与华某公司签的合同，签的时间在2013年10月20日。2014年4月，吴跃说要500万工程保证金，吴跃自己出300万，剩下的200万保证金让他出并打到吴跃的账户，他不放心，就到工地看，已经有人施工了，他就没有打200万过去。
12、证人杨某2的证言证实：寿县体育中心工程是华某公司2012年中标的，造价6000多万，附属工程1300多万元。2013年吴跃知道华某公司中标寿县体育中心工程，吴跃很想干寿县体育中心附属工程，他就说要有钱垫资才行，否则不能给吴跃干。后来吴跃提出让华某公司先和其签合同，这样其就能贷到款。2013年10月他就和吴跃签的工程分包协议书，这事他和公司常务总经理赵某汇报的，后来吴跃一直没有贷到款，他就索要合同原件，2014年4月才要回。附属工程是2013年9月开工。
13、证人许某的证言证实：2013年吴跃说其有寿县体育中心的工程想找人来干，后来他就介绍邸某给吴跃。后来，邸某对他说，吴跃让邸某买三辆车在工地上用，邸某征求他的意见，他说，如果吴跃能和其签合同让其做这个工程，买三辆车也值，后来邸某就买了三辆车给吴跃。车子买过后，他还曾经问过吴跃这件事，吴跃说车子确实是他让邸某买的，还说让他放心，工程肯定给邸某做。吴跃收了车子后，迟迟不和邸某签合同，他也催吴跃，在2013年8月9日吴跃与邸某才签了一份合同。后来一直拖到2014年4月，吴跃又要邸某拿200万保证金才能入场施工，邸某到现场看到工程已经由他人施工。他没有给过吴跃三辆车，三辆车是邸某给吴跃的。他与吴跃没有经济纠纷，吴跃给他60万元，其中25万元是律师费，35万元是吴跃托他办寿县一处房产的费用。吴跃给这钱是2013年12月，买车是2013年7月，邸某买车给吴跃是想干工程，吴跃给他钱是托他办事，两者没有关系。
14、证人王某2的证言证实：吴跃找他们担保贷款是要买寿县的房子，讲再用房子贷款还他们帮忙担保的钱，大概500万。皖Ａ×××××广本雅阁轿车是吴跃卖给他们的，他们给了吴跃3万元，当时她丈夫和张某1在场。车子是2013年7月过户，这辆车子她丈夫开了一段时间后被公安机关扣了。
15、证人张某2（王某2丈夫）的证言证实：2013年11月左右他帮吴跃贷款430万，买寿县一处农贸市场的房子，吴跃给他一辆皖Ａ×××××广本雅阁轿车，给车的时候，他们给了吴跃3万元。2013年7月，吴跃把他家属的身份证拿去把车子过户到他家属的名下。
16、证人赵某的证言证实：寿县体育中心的工程是他们华某公司承建，平时由杨某2负责。杨某2与吴跃签的合同他知道，当时是想用吴跃的绿化资质，后来吴跃没有提供绿化资质，他们把合同又要回来了。
17、证人沈某的证言证实：他是寿县体育中心的工程负责人之一，他知道寿县体育中心及附属工程是华某公司通过招标承揽的，工程是2013年元月开工，年底之前交工。绿化工程没有开始施工，因为要等到主体完成才能施工，现在附属工程已经开始干了，绿化工程是附属工程之一，都会随着工程的进度依次开展。
18、被告人吴跃的供述证实：寿县体育中心工程是杨某2以华某公司的名义投标拿下的。工程总造价6400万元，他和杨某2口头约定该工程绿化及附属部分交由他来干，造价约1500万元。他开始没有钱垫资，因为这个工程要求前期垫资五六百万元，后来他通过许某认识了谢某1、邸某，谢某1、邸某也想干这个工程，并且答应借给他200万元用来先期垫资，后来他们钱没有到位，所以这事就不提了。2013年8月9日他与谢某1签订的协议书是真实的，协议是张某1拟定好，签协议时在谢某1。签这份协议时他和杨某2之间还没有签关于寿县体育中心绿化及附属工程的协议，当时只有口头约定。2013年10月20日签的“工程分包协议书”。他和杨某2之间一直只有口头约定，没有正式的协议，所以就想补个正式的协议，防止以后他正式干这个工程时没有成文的东西。是他让张某1去办的，是张某1到华某公司和杨某2签的。2014年4月18日的“承诺书”是他写的，当时他想让许某垫资200万元做这工程，他承诺只要资金到位，立即安排一个月进场施工，如果他安排不了，这200万元他按银行利息付给许某。
关于吴跃及其辩护人提出的三辆车是许某借给吴跃使用的，200万元的承诺书是出具给许某的，吴跃是通过这种方式向许某要回200万元欠款，车辆及200万元均与邸某、谢某1无关，吴跃没有诈骗邸某、谢某1财物的辩解、辩护意见，经查：被害人邸某、谢某1的陈述、证人许某、张某1的证言证实了，涉案的三辆轿车系吴跃以向邸某、谢某1分包工程为名，向邸、谢某2索要的，以及吴跃以保证进场施工为由，向邸某、谢某1索要200万元进场施工保证金，并出具承诺书的事实。该辩解、辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。吴跃的辩护人举出的借条、收条、汇款单与本案事实无关，本院不予采信。
关于吴跃的辩护人提出吴跃没有虚构事实、隐瞒真相，更没有非法占有的目的，本案系合同纠纷，吴跃的行为不构成合同诈骗罪的辩护意见，经查：被告人吴跃并没有分包到附属工程，却向两被害人谎称分包到了附属工程，并以将工程转包给两被害人为由，骗取了两被害人三辆轿车，并意图骗取200万元钱款，吴跃客观上实施了诈骗行为；吴跃没有分包到工程，仍与被害人签订转包协议，为了应付被害人查某包协议的要求，其又以需要为附属工程贷款为由欺骗华某公司与其签订分包协议，而在签订该两份协议前后，其始终未筹集垫资资金、不申办绿化资质，没有履行协议的实际行动，且在附属工程已经由他人施工的情况下，吴跃不仅不退还车辆，反而继续向被害人索要200万元所谓的进场施工保证金，其主观上具有非法占有被害人车辆及钱款的目的。综上，吴跃的行为符合合同诈骗罪的构成要件，其行为构成合同诈骗罪。辩护人举出的证据不能证实吴跃具有为分包工程而抵押房产、筹集资金等履行合同的行为。故该辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人吴跃以签订合同为诱饵，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人三辆轿车共计价值18.44万元，又以履行合同为诱饵，意图骗取对方当事人200万元钱款，诈骗数额共计218.44万元，诈骗数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。上诉人吴跃伙同原审被告人郑书伟以营利为目的，设置赌博机组织赌博活动，违法所得20万元，其行为均已构成开设赌场罪，依法均应惩处。吴跃犯有两罪，应数罪并罚。吴跃在诈骗200万元钱款的过程中，因被被害人发觉而未得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在开设赌场的共同犯罪中，吴跃起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；郑书伟起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。吴跃、郑书伟归案后如实供述犯罪事实并退缴开设赌场的违法所得14万元，可以从轻处罚。原判认定吴跃、郑书伟开设赌场的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，本院予以确认。原判对公诉机关指控的吴跃合同诈骗犯罪事实未予认定，属认定事实错误，依法予以改判。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（五）项、第三百零三条第二款、第六十九条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持安徽省寿县人民法院（2015）寿刑初字第00267号刑事判决第二项、第三项，即“二、被告人郑书伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币十万元；三、对二被告人违法所得予以追缴”；
二、撤销安徽省寿县人民法院（2015）寿刑初字第267号刑事判决第一项，即“被告人吴跃犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币二十万元”；
三、原审被告人吴跃犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二十万元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金三十万元。
（刑期从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 刘 永
审判员 李景田
审判员 王 艳
二〇一八年六月十四日
书记员 王毅全
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财务，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
(五)以其他方法骗取对方当事人财务的。
第二十三条第一款已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同犯罪。
第二十六条第一、四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认','2018-10-03
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