重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝02民终775号
上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司开州支公司，住所地重庆市开州区新城三号桥头丰泰汽修厂六楼，统一社会信用代码91500234765925689K。
负责人：张益华，该支公司经理。
委托诉讼代理人：钟帮华，重庆东尼律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):陈小平,女，1969年10月17日出生,汉族，住重庆市开州区。
委托诉讼代理人：张冲，重庆市开州区文峰法律服务所法律工作者。
原审被告:王立琼,女，1979年06月11日出生,汉族，住重庆市开州区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司开州支公司(以下简称平安财险开州支公司)因与被上诉人陈小平、原审被告王立琼机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院作出的(2017)渝0154民初4486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人平安财险开州支公司委托诉讼代理人钟帮华、被上诉人陈小平及委托诉讼代理人张冲、原审被告王立琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
平安财险开州支公司上诉请求：1、依法撤销原判第一项，改判平安财险开州支公司承担28630元(96188元-67828元)；2、依法由重庆市弘正司法鉴定所对陈小平的伤残等级进行重新鉴定；3、一、二审诉讼费用由陈小平负担。主要事实和理由：1、陈小平于2016年8月17日就本案所涉交通事故向一审法院提起诉讼，在该案审理过程中，平安财险开州支公司对陈小平的伤残等级鉴定不服，申请重新鉴定。一审法院主持摇号选中了平安财险开州支公司选定的重庆市弘正司法鉴定所后，遂委托该鉴定所对陈小平的伤残等级进行鉴定。平安财险开州支公司如期交纳了鉴定费。陈小平明知自己的伤残等级重新鉴定后不会构成，其为规避重新鉴定才向一审法院撤回起诉；2、陈小平重新起诉后，原判采信陈小平的第一次伤残等级鉴定结论错误，二审法院应依照一审法院选定的重庆市弘正司法鉴定所进行重新鉴定后，再根据鉴定结果进行判决或者驳回陈小平的伤残赔偿项。在二审庭审中，平安财险开州支公司称陈小平没有治疗终结，根据鉴定程序的有关规定，陈小平不能进行伤残等级鉴定。
陈小平辩称，一审程序合法，请求二审维持原判。1、陈小平在2016年开州区法院5173号案件审理过程中，其关节炎病发和其他疾病，故其撤回诉讼。陈小平在2017年进行了内固定物取出和面部疤痕的修复后，其再次向法院提起诉讼，该诉讼不属于重复诉讼。2、在本案一审审理中，平安财险开州支公司申请重新鉴定后，一审法院通知双方当事人选择鉴定机构，该公司不同意选择鉴定机构，要求一审法院委托该公司在陈小平第一次起诉中选定的鉴定机构，一审法院没有准许并无不当；3、陈小平不是没有治疗终结时进行的伤残等级鉴定，其撤诉后治疗的新伤情与伤残部位不是同一处。
王立琼辩称，请求维持原判。
陈小平向一审法院起诉请求：要求平安财险开州支公司在交强险和商业三者险范围内赔偿陈小平131522元，该公司赔偿不足的部分和诉讼费、鉴定费由王立琼承担。上述费用包含王立琼垫付的15550元、平安财险开州支公司垫付的10000元。
一审法院认定事实：2016年3月19日14时50分，王立琼持C1类机动车驾驶证驾驶车牌号为渝******的小型客车，沿滨湖中路由东向西行驶，当行驶至滨湖中路石龙船转盘处时，遇陈小平骑电动两轮车在前方行使，因王立琼驾驶机动车未按操作规范安全驾驶致使两车发生碰撞，造成陈小平受伤、两车受损的交通事故。2016年3月21日重庆市开州区公安局交通巡逻警察大队认定王立琼承担本次事故全责。陈小平受伤后被送往重庆市开州区人民医院住院治疗55天，出院医嘱为：1、患者B1缺失，取模打样，做活动暂时性修复牙，3-4个月后可做永久性修复。2、休息1月，每月复查1次，了解骨折愈合情况，继续行右手第一掌指关节功能锻炼。3、骨折骨性愈合后行内固定物取出，不适随诊。2016年7月4日，陈小平向重庆市开县司法鉴定所申请伤残鉴定，该所第二天即2016年7月5日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、陈小平右手拇指功能障碍，构成道路交通事故X级（10级）伤残。2、陈小平内固定物取出医疗费评估为肆仟元左右。2016年8月17日，陈小平向一审法院起诉，后于2017年3月28日撤诉。2017年4月5日，陈小平入重庆市开州区人民医院行内固定物取出术住院至2017年5月6日，共住院31天。陈小平两次在开州区人民医院医疗费用为33508元。
事故车辆在平安财险开州支公司购买了交强险和商业三者险100万元，并投保有不计免赔，本次事故发生在保险期内。本案诉讼过程中，平安财险开州支公司对陈小平的伤残等级申请重新鉴定，后该公司拒绝选定鉴定机构。
陈小平的儿子颜庆丰出生于2000年7月7日，颜庆丰的父亲已故。陈小平之母朱兴娥出生于1937年10月5日，现由陈小平在内3人赡养。
一审庭审中，双方均认可医疗费剔除20%非医保用药。陈小平受伤后，王立琼垫付医疗费14822.57元，另外支付陈小平1000元，平安财险开州支公司垫付10000元。
一审法院认为，陈小平因本次交通事故受伤致残，其伤害后果应当由侵权人予以赔偿。
一、关于本案的责任主体及责任比例的问题。
关于具体如何赔偿的问题，因本次交通事故造成陈小平受伤，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。……。”本次交通事故交警部门认定被告王立琼承担事故全部责任，该事故认定书送达事故当事人后，事故当事人均未申请复核，该事故认定书客观真实地反映了本次事故发生的经过，一审法院予以采信。王立琼驾驶的车在平安财险开州支公司投保了机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险100万元，并投保了不计免赔险，本次交通事故发生在机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的保险期内。陈小平因本次交通事故造成的损失，平安财险开州支公司应当在机动车第三者责任强制保险的责任限额内赔偿；不足部分，因交警部门认定王立琼承担全部责任，对于王立琼应承担的责任，平安财险开州支公司根据与王立琼签订的第三者责任商业保险合同约定予以赔偿，仍有不足的部分，由王立琼予以赔偿。
二、关于陈小平的损失的确认问题。
关于医疗费的问题，陈小平在住院期间33508元医疗费，有医疗费票据及用药清单予以佐证，一审法院予以认定。陈小平已经进行后续治疗取出了内固定物，其主张医疗费后再主张后续治疗费属于重复主张，一审法院不予支持。关于住院伙食补助费的问题，陈小平告主张住院期间为50元/天×（55+31）天=4300元符合法律规定，一审法院予以确。；关于护理费的问题，陈小平主张的护理费100元/天×（55+31）天=8600元符合法律规定，一审法院予以确认。关于误工费的问题，陈小平未举证证明其工作内容及工资标准，结合其伤残情况、住院时间和鉴定意见作出的时间为2016年7月5日综合分析，一审法院酌情认定其误工费为80元/天×106天=8480元。关于精神损害抚慰金的问题，陈小平主张4000元，因本次交通事故造成其伤残，其伤害后果势必对其身心产生严重影响，综合其伤残情况，一审法院酌情认定3000元。关于交通费的问题，陈小平主张交通费500元，平安财险开州支公司和王立琼认为偏高。陈小平因本次交通事故受伤住院治疗及参加司法鉴定，产生一定的交通费用是客观存在的，一审法院酌情认定300元。关于残疾赔偿金的问题，陈小平主张的残疾赔偿金为29610元/年×20年×10%=59220元符合法律规定，一审法院予以确认。关于被扶养人生活费的问题,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。原告主张被扶养人生活费的年赔偿总额累计并未超过上一年度城镇居居人均消费性支出额，故颜庆丰被扶养人生活费为21031元/年×1年×10%=2103元，朱兴娥被扶养人生活费为21031元/年×5年×10%÷3=3505元。关于鉴定费的问题，陈小平主张的鉴定费1300元，未提供证据证明，一审法院不予认定。关于财产损失，陈小平主张2000元，但其提交修车发票980元，一审法院支持980元。
以上各项费用，平安财险开州支公司在交强险范围内赔偿陈小平医疗费10000元，伤残赔偿金（包含护理费、误工费、精神抚慰金、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费）85208元、财产损失980元。超出机动车第三者责任强制保险责任限额部分，由平安财险开州支公司按与王立琼签订的第三者责任商业保险合同的约定赔偿，在本案中双方均同意医疗费按照20%剔除非医保用药（医疗费33508元-交强险10000元）×20%=4702元，第三者责任商业保险责任限额内赔偿陈小平因本次交通事故造成的损失（医疗费33508元-交强险10000元）×80%+伙食补助费4300元=23106元。由王立琼赔偿20%非医保用药4702元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十四，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决如下:一、中国平安财产保险股份有限公司开州支公司在第三者责任强制保险责任限额内赔偿陈小平因本次交通事故造成的损失96188元。二、中国平安财产保险股份有限公司开州支公司在第三者责任商业保险责任限额内赔偿陈小平因本次交通事故造成的损失23106元。三、王立琼赔偿陈小平因本次交通事故造成的损失4702元。四、驳回陈小平的其他诉讼请求。案件受理费1058元，由王立琼负担（直付陈小平）。以上费用摒除中国平安财产保险股份有限公司开州支公司和王立琼的垫付款，由中国平安财产保险股份有限公司开州支公司直付陈小平99231元，直付王立琼100**元（限本判决生效后十日内付清）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审审理查明的案件事实除对一审查明的案件事实予以确认外，另查明，平安财险开州支公司的委托代理人于2017年9月29日向一审法院提出《重新鉴定申请书》。一审法院送达《开州区人民法院选定鉴定机构通知书》给平安财险开州支公司，告知该公司于2017年11月8日到该院选定鉴定机构。2017年11月8日，平安财险开州支公司拒绝选定鉴定机构。
本院认为，本案争议的焦点为：1、平安财险开州支公司对陈小平的伤残等级申请由重庆市弘正司法鉴定所进行重新鉴定，是否予以准许；2、原判采信陈小平自行委托的鉴定结论是否有误。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条第二款“人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定”的规定，当事人申请鉴定应在人民法院审理的案件中提出。陈小平在其内固定物取出术住院出院后向一审法院提起本案诉讼。在本案一审中，平安财险开州支公司不服陈小平提交的司法鉴定意见书，遂向一审法院提出重新鉴定申请书。一审法院准许该公司的重新鉴定申请，并通知双方当事人于2017年11月8日到法院选定鉴定机构。平安财险开州支公司拒绝参与选定鉴定机构，视为该公司放弃申请重新鉴定的权利。因此，对陈小平的伤残等级，平安财险开州支公司要求由其在陈小平撤回起诉的案件中选定的重庆市弘正司法鉴定所进行重新鉴定的申请本院不予准许。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、第六十五条“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”的规定，平安财险开州支公司未提交证据否认陈小平的司法鉴定意见书，亦未提交证据证明陈小平在没有治疗终结时进行的伤残等级鉴定，且陈小平撤回起诉案件后，其主要进行的是内固物取出术和治疗其伤残等级不同的部位。故原判采信陈小平提交的司法鉴定意见书并无不当。平安财险开州支公司上诉称陈小平没有治疗终结，根据鉴定程序的有关规定，陈小平不能进行伤残等级鉴定的理由不能成立。
综上，平安财险开州支公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费578元，由中国平安财产保险股份有限公司开州支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 燕
审 判 员 孙玉涛
审 判 员 刘 康
二〇一八年五月四日
法官助理 吴诗翔
书 记 员 黎 华