重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝02民终2409号
上诉人(原审被告)：奉节县文曜装饰工程有限公司,住所地重庆市奉节县鱼复街道夔州东路23号1幢-1层,统一社会信用代码91500236MA5U5UPU7A。
法定代表人：吴文香，总经理。
委托诉讼代理人：许乐，重庆环法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑生槐，男，1965年11月12日出生，汉族，公司工作人员，住重庆市奉节县。
被上诉人(原审原告)：刘术平,男,1965年10月21日出生,汉族,打工，住重庆市奉节县。
委托诉讼代理人：喻祖丰，重庆法乾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：岳海梅，重庆法乾律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：鸿鑫建设集团有限公司，住所地泰顺县罗阳镇泰寿路32号，统一社会信用代码91330329145850276P。
法定代表人：苏敬校，董事长。
委托诉讼代理人：牟伦全，重庆金牧锦扬（万州）律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：胥大君，男，1974年2月17日出生，汉族，打工，住重庆市奉节县。
上诉人奉节县文曜装饰工程有限公司（以下简称文曜公司）因与被上诉人刘术平、鸿鑫建设集团有限公司（以下简称鸿鑫公司）、胥大君提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市奉节县人民法院(2017)渝0236民初1903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人文曜公司的委托诉讼代理人许乐、郑生槐，被上诉人刘术平的委托诉讼代理人喻祖丰、岳海梅，被上诉人鸿鑫公司的委托诉讼代理人牟伦全，被上诉人胥大君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
文曜公司上诉请求:撤销一审判决，判决我方不承担赔偿责任。事实和理由：我方将为建筑内墙贴瓷砖的工作分包给胥大君。而刘术平是由胥大君雇请为其贴瓷砖打杂。工资是每天150元。刘术平是在为胥大君运沙过程中受伤，应由胥大君承担责任。刘术平作为完全民事行为能力人，在运沙过程中未佩戴安全帽，在塔吊滑落时未及时躲避，存在过错，应承担一定责任。鸿鑫公司作为承揽人，在从事承揽工作过程中对刘术平造成损害，应承担相应赔偿责任。刘术平是农村居民，其举示的工资证明、营业执照、租房合同等不能证明其在城镇居住。刘术平现卧床休息，从其身体状况来看，应先支持5年的护理费。我方对刘术平提交的鉴定意见中关于日常生活用品费的意见并无异议，不应进行重新鉴定。
刘术平辩称，文曜公司在一审中自认与刘术平系雇佣关系。胥大君只是把刘术平介绍到工地务工。刘术平在提供劳务过程中并无过错，不能预见到塔吊会掉落。现场也是胥大君在指挥。刘术平系农村户籍，但发生事故前在城镇居住一年以上，且有收入来源。护理费支持20年并无不当。
鸿鑫公司辩称，本案系提供劳务者受害责任纠纷，应由接受劳务一方承担责任。文曜公司在一审庭审中认可其与刘术平系雇佣关系，应由其承担赔偿责任。我公司是将塔吊出借给文曜公司使用，虽然文曜公司支付了1500元，但这仅仅是塔吊的使用成本。
胥大君辩称，文曜公司以25元/平方米的价格将办公区域的贴地砖的工作交由我完成。刘术平是通过他人介绍为我做小工，工资是每天150元。但并不包括在25元元/平方米的价格中。
刘术平向一审法院起诉请求：1、判决原审被告支付医疗费、鉴定费、误工费、住院期间护理费、完全护理依赖护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金共计1497445.3元。庭审中，刘术平增加被扶养人生活费的诉讼请求，金额为12442.5元；放弃了残疾辅助器具费1500元/个×4个=6000元的诉讼请求，并将残疾辅助器具费中的300元/月×12年尿不湿保洁费用变更为日常生活用品费450元/月×20年，作为后续治疗费的一部分予以主张；营养费变更为10元/天×90天=900元。具体赔偿项目金额：医疗费7780元；误工费2016年11月17日至2017年3月20日，按5175元/月计算，共计21217.5元；住院期间护理费100元/天×100天×2人=20000元；出院后生活护理费100元/天×365天×20年×100%=730000元；交通费1000元；住院伙食补助费50元/天×100天=5000元；营养费10元/天×90天=900元；后续治疗费118000元，包含后续治疗费10000元和450元/月×20年的日常生活用品费；残疾辅助器具费3430元；精神损害抚慰金50000元；鉴定费3200元；残疾赔偿金29610元/年×20年×100%=592200元；被扶养人生活费9954元/年×5年÷4人=12442.5元。以上共计1565170元。2、本案诉讼费用由原审被告负担。
一审法院认定事实：文曜公司承包了奉节县亿丰汽贸城办公区域装修工程，并将办公区域装修工程的贴砖工作分包给胥大君。2016年11月15日，因文曜公司需将室内装修贴砖所需要的沙用塔吊从一楼转运到五楼，文曜公司法定代表人的丈夫邓顺利就叫胥大君找几个人负责把沙上到塔吊再转运到五楼，胥大君找了刘术平等5人于同月16日到工地转沙，文曜公司让胥大君现场指挥塔吊，操作塔吊的人是鸿鑫公司临时聘请的，当日下午刘术平在转沙过程中被塔吊压伤，伤后即到奉节县人民医院住院治疗。转沙所用塔吊系鸿鑫公司承租的，塔吊出厂日期是2013年3月1日，使用年限至2028年2月29日。鸿鑫公司承租的塔吊报停后，与文曜公司口头约定使用鸿鑫公司承租的塔吊，文曜公司给付鸿鑫公司1500元的费用。文曜公司当庭认可其与刘术平是雇佣关系。另查明，刘术平因伤于2016年11月16日至2017年2月24日在奉节县人民医院住院100天，期间医疗费171788.3元，刘术平在奉节县人民医院门诊医疗费861.33元+131.25元=992.58元，以上费用共计171788.3元+992.58元=172780.88元，刘术平的疾病诊断证明书记载，刘术平住院期间需多人护理。出院医嘱：1、出院后注意休息，加强营养，注意护理；2、出院后1、2、6、12月门诊复查影像，评估骨折愈合及内固定情况；3、出院后继续加强恢复锻炼，促进神经功能恢复，留置导尿视情况定期更换，注意卧床翻身，注意避免形成压疮。以上费用，文曜公司垫付了刘术平医疗费102000元，鸿鑫公司垫付了刘术平医疗费60000元，胥大君垫付了刘术平医疗费3000元，刘术平当庭予以认可。鸿鑫公司明确要求已垫付刘术平医疗费60000元在本案中不作调整，胥大君明确表示放弃其垫付的刘术平医疗费3000元。再查明，渝奉司法鉴定所[2017]伤残鉴字第85号司法鉴定意见书的鉴定意见如下：刘术平，其截瘫构成一级伤残，6肋以上骨折构成十级伤残；护理依赖程度评定为完全护理依赖；后续医疗费评估为人民币10000元整（使用尿不湿保洁，每月需要费用在人民币300元左右）；营养期评定为180日。刘术平此次花费司法鉴定费3200元整。后文曜公司向本院提出重新鉴定申请，本院予以准许，重庆万州司法鉴定所万司鉴定[2017]法医鉴字第321号作出如下鉴定意见：1、刘术平的伤残程度属一级；2、刘术平的后续医疗费分别为1）内固定物取出的费用约需人民币10000元左右；2）日常生活用品每月约需人民币450元左右；3、刘术平的护理依赖程度应属完全护理依赖；4、刘术平出院后的营养期评定为90日。文曜公司此次花费司法鉴定费5000元整，其中刘术平伤残程度鉴定、后续医疗费、营养期限评定、护理期限评定的司法鉴定费3700元，刘术平出差、交通费用1300元。还查明，刘术平属于农村居民家庭户口，事故发生前超过一年的时间在宜昌市猇亭区租房居住，并在宜昌东庆建筑劳务有限公司的宜城春晓项目工作。
一审法院认为：本案的焦点为，1、关于本案赔偿责任的承担；2、关于刘术平的赔偿项目和金额。
焦点1：关于本案赔偿责任的承担。
文曜公司和刘术平认为文曜公司与鸿鑫公司基于转沙工作构成承揽关系，其应当提供二者系承揽关系的相应证据，但文曜公司和刘术平提供的证据均不能证明二者系承揽关系，文曜公司和刘术平应自行承担举证不能的法律后果。本案中，文曜公司与鸿鑫公司协商使用鸿鑫公司承租的塔吊转沙，并由文曜公司支付给鸿鑫公司1500元的费用，用塔吊转沙也是文曜公司让胥大君去指挥塔吊的，文曜公司认可材料都是由其提供，文曜公司也无充分证据证明转沙工作和贴砖工作一同分包给胥大君，综合分析，转沙工作并不属于胥大君贴砖工程范围，而属于文曜公司办公区域装修工程的内容；又由于文曜公司当庭认可其与刘术平系雇佣关系，故刘术平是给文曜公司转沙，文曜公司与刘术平基于转沙已实际形成雇佣关系，本案属于提供劳务者受害责任纠纷。本案中，刘术平为文曜公司提供转沙工作的劳务，原审被告均未举示充分证据证明，刘术平在从事转沙工作中具有过错，故刘术平本人不承担责任；鸿鑫公司和胥大君不是转沙工作的接受劳务者，故其不承担本案刘术平的赔偿责任。因此，本案中应当由文曜公司承担刘术平的赔偿责任，文曜公司关于其不承担主要责任的抗辩意见，一审法院不予采纳。
焦点2：关于刘术平的赔偿项目和金额。
1、医疗费。根据庭审查明的事实，刘术平在奉节县人民医院住院期间医疗费为171788.3元，在奉节县人民医院门诊费为861.33元+131.25元=992.58元，共计171788.3元+992.58=172780.88元。因此，文曜公司应赔偿刘术平医疗费共计172780.88元。本案中，文曜公司已垫付刘术平医疗费102000元，文曜公司还应赔偿刘术平医疗费171788.3元-102000元=69788.3元。本案中，刘术平主张的医疗费为7780元，是处分其自己权利的真实意思表示，一审法院予以准许。另外，鸿鑫公司明确要求已垫付刘术平医疗费60000元在本案中不作调整，胥大君明确表示放弃其垫付的刘术平医疗费3000元，一审法院予以准许。
2、误工费。刘术平请求按社会平均工资5175元/月为标准，计算2016年11月17日至定残日前一天的误工费。刘术平应当举示证据证明其每月的固定收入或近三年的平均收入或其从事工作的具体行业，但其举示的证据均不能充分证明其每月的固定收入或近三年的平均收入或其从事工作的具体行业，刘术平举证不利的法律后果应由其自行承担，因此，刘术平请求按社会平均工资5175元/月计算误工费，一审法院不予支持，一审法院酌情按照80元/天的标准计算误工费。刘术平于2016年11月16日住院治疗，于2017年3月21日被奉节司法鉴定所评定为一级伤残和十级伤残，重新鉴定后被万州司法鉴定所评定为一级伤残，故刘术平主张2016年11月17日至2017年3月20日期间的误工费，一审法院予以支持。因此，文曜公司应赔偿刘术平的误工费为80元/天×124天=9920元。
3、护理费。刘术平请求以100元/天为标准，住院100天，计算2个护理人员的住院期间护理费。按照刘术平疾病诊断证明书的记载，住院期间需多人护理，故其主张住院期间的护理人员按2人计算，一审法院予以支持。庭审中文曜公司对住院期间护理费的标准无异议，天数参照住院时间。因此，刘术平住院期间的护理费为100元/天×100天×2人=20000元。刘术平请求以100元/天，计算20年的出院后护理费，因其被评定为完全护理依赖，结合其年龄、健康状况，该请求一审法院予以支持。因此，刘术平出院后护理费为100元/天×365天×20年=730000元。综上，刘术平的护理费总共为20000元+730000元=750000元。
4、住院伙食补助费。刘术平请求以50元/天为标准，计算100天，符合相关规定和本案事实，在可支持范围内，故该请求一审法院予以支持。因此，刘术平住院伙食补助费为50元/天×100天=5000元。
5、营养费。刘术平主张以10元/天为标准，计算90天。结合刘术平出院后的营养期被万州司法鉴定所评定为90日，以及加强营养的医嘱，刘术平的该项请求，一审法院予以支持，刘术平营养费为10元/天×90天=900元。
6、后续治疗费。刘术平请求后续治疗费10000元，同时日常生活用品费450元/月×20年=108000元作为后续治疗费的一部分。结合关于后续医疗费费的司法鉴定意见，对后续治疗费10000元的请求，一审法院予以支持。刘术平主张日常生活用品费作为后续治疗费的一部分，因日常生活用品费与后续医疗费属于不同性质，故一审法院将此费用作为单独一项予以评判。综上，刘术平后续治疗费共计10000元。
7、交通费。刘术平请求按1000元计算，但未提供相应票据。鉴于刘术平受伤严重，交通费系治疗过程中必然发生的费用，一审法院酌情支持500元。
8、残疾赔偿金。刘术平请求按城镇常住居民人均可支配收入29610元/年，计算20年，共计29610元/年×20年×100%=592200元。结合一审法院对相关证据的认定，能够证明其受伤前一年在城镇居住。故其该项请求，一审法院予以支持。
9、精神抚慰金。刘术平此次受伤致一级伤残，给其精神造成伤害，综合本案实际情况，综合考虑，一审法院酌定为40000元。
10、鉴定费。刘术平请求3200元的鉴定费，有发票为证。文曜公司主张将其重新鉴定的费用共5000元一并予以处理。综合本案两份鉴定意见的情况，渝奉司法鉴定所[2017]伤残鉴字第85号的鉴定费用文曜公司承担2400元，刘术平承担800元；万司鉴[2017]法医鉴字第321号的鉴定费用文曜公司承担3750元，刘术平承担1250元。综上，文曜公司还应赔偿刘术平的鉴定费损失为1150元。
11、日常生活用品费。刘术平请求按450元/月，计算20年。按照万司鉴[2017]法医鉴字第321号的记载，刘术平已截瘫，小便失禁，大便不能自行排出，每次需手指抠出，需购买尿不湿、开塞露及医用手套等物，而且出院记录也有刘术平大小便不能自理的记载，计算年限应参照出院后护理期的计算年限，故刘术平日常生活用品费的诉讼请求一审法院予以支持，刘术平日常生活用品费金额为450元/月×12个月×20年=108000元。
以上文曜公司应赔偿刘术平总共为7780元+9920元+750000元+5000元+900元+10000元+500元+592200元+40000元+1150元+108000元=1525450元。
此外，刘术平请求按农村常住居民消费性支出9954元/年为标准，计算1个被扶养人、5年的被扶养人生活费，即9954元/年×5年÷4人=12442.5元。刘术平应当提供证据证明，但其提供的证据不足以证明被扶养人的身份情况以及有几个扶养人，故一审法院对刘术平的该项请求不予支持。刘术平主张3430元的残疾辅助器具费，其应当提供相应证据证明，但其提供的证据不能证明其所花费的残疾辅助器具费，故刘术平残疾辅助器具费3430元的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条、第七十六条之规定，判决：一、奉节县文曜装饰工程有限公司赔偿原告刘术平医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费、日常生活用品费共计1525450元。以上款项限奉节县文曜装饰工程有限公司于本判决生效之日起三十日内付清。二、驳回刘术平的其他诉讼请求。赔偿义务人如果未按本判决规定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7888元，减半收取3944元，由奉节县文曜装饰工程有限公司负担，奉节县文曜装饰工程有限公司在履行案款时迳付刘术平。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，本案的争议焦点是：本案的责任主体的认定以及责任划分问题；刘术平的损失费用的认定问题。本院针对本案的争议焦点评判如下：
关于本案的责任主体的认定以及责任划分问题，文曜公司将承包的奉节县亿丰汽贸城办公区域装修工程中的贴砖工作以25元/平方米分包给胥大君。而室内装修贴砖所用的沙需要用塔吊从一楼转运到五楼，文曜公司就叫胥大君找人负责把沙转运到塔吊再运送到五楼。胥大君找来刘术平等人负责转运沙。文曜公司主张分包给胥大君的贴砖工作包括转运沙的工作，刘术平系为胥大君提供劳务，而胥大君对此予以否认。胥大君是应文曜公司的要求安排人员转运，转运沙的塔吊也并非胥大君提供。而且文曜公司在一审庭审中自认其与刘术平系雇佣关系。故，文曜公司作为该装修工程的承包人，未提供充分证据证明文曜公司分包给胥大君的贴砖工作中包括转运沙的工作，应当认定刘术平转运沙的行为系为文曜公司提供劳务。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，文曜公司应对刘术平的损害后果承担赔偿责任。虽然刘术平在工作过程中未尽到一定的注意义务，但其行为并未构成故意或者重大过失，不应减轻文曜公司的赔偿责任。至于鸿鑫公司的责任认定问题，虽然刘术平系该公司聘请的驾驶员操作塔吊时造成刘术平受伤，但依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，文曜公司在承担赔偿责任后可以向该公司进行追偿。
关于刘术平的损失费用的认定问题，主要涉及护理费的期限和日常生活用品费的认定问题标准问题。对于护理费的期限问题，刘术平现年57周岁，因本次事故造成刘术平一级伤残，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，根据刘术平的年龄、健康状况等因素，酌情认定20年并无不当。对于日常生活用品费的认定问题，刘术平在一审中提供了渝奉司法鉴定所[2017]伤残鉴字第85号司法鉴定意见书。该鉴定意见认为，后续医疗费评估10000元，包括每月需尿不湿保洁300元左右。文曜公司对此提出异议，向一审法院申请对后续治疗费进行重新鉴定，而刘术平提供的鉴定意见中关于后续医疗费的评估包括每月需日常生活用品，即尿不湿保洁300元左右的鉴定意见。而文曜公司在重新鉴定申请中并未明确提出只是针对刘术平在医院进行治疗所花费的治疗费用，不包括日常生活用品。故，一审法院采信文曜公司申请重新鉴定作出的鉴定意见并无不当。
综上所述，文曜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7888元，由奉节县文曜装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 铁晓松
审判员 黄能萍
审判员 李迪云
二〇一八年一月九日
书记员 何云东