北京市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)京02刑终161号
原公诉机关北京市房山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许海欧，男，1971年10月3日，2015年2月4日被逮捕；现羁押在北京市房山区看守所。
辩护人刘国峰。
北京市房山区人民法院审理北京市房山区人民检察院指控原审被告人许海欧犯合同诈骗罪一案，于二Ο一五年十二月二十八日作出（2015）房刑初字第861号刑事判决。原审被告人许海欧不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第二分院指派代理检察员张茜出庭履行职务，上诉人许海欧及其辩护人刘国峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市房山区人民法院判决认定：
一、2012年8月21日，被告人许海欧为骗取被害人刘×钱款，虚构“北京市房山区周口店镇南韩继村新民居住宅楼”项目，与被害人刘×签订建设工程施工合同，骗取被害人刘×工程运作款人民币3万元和价值人民币12800元的办公桌1张。
上述事实，有被害人刘×陈述、收据、欠条、建设工程施工合同、证明、报案记录及许海欧的供述等证据在案证实。
二、2013年4月至2013年8月间，被告人许海欧为骗取被害人孙×钱款，虚构“北京市房山区周口店镇南韩继村新民居住宅楼”项目，与被害人孙×签订建设工程施工合同，骗取被害人孙×工程保证金和工程运作款人民币81100元。
上述事实，有被害人孙×陈述、银行交易明细、收条、汇款通知书、借条、勘验笔录、辨认笔录、工作说明、建设工程施工合同、报案记录及许海欧的供述等证据在案证实。
三、2013年6月16日，被告人许海欧为骗取被害人王×1钱款，虚构“北京市房山区周口店镇南韩继村新民居住宅楼”项目，以帮助被害人王×1揽活为由，骗取被害人王×1人民币10万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人王×1的陈述证实：2013年6月10日左右，许海欧找到我说他急需10万块钱，他说在南韩继的工程手续在别人手里，需要用钱把手续拿回来。2013年6月16日中午，在房山区周口店地区南韩继孙×租的一个房间里，我给了许海欧7万元，然后许海欧开着车拉着我去银行取了3万元钱，他写了一个借条，后许海欧一直没有还给我钱。许海欧之前承诺他在周口店地区南韩继村运2600万块砖的活给我，而且许海欧向我借钱的时候说3天就还给我，我就把钱借给他了。如果许海欧没跟我说他有南韩继的工程，我不会把钱借给他的。我看到过许海欧跟孙×签过一份合同，签的是南韩继的施工工程。
2、证人孙×的证言证实：王×1在我的车上看过我和许海欧签的关于南韩继村项目的合同。她看完合同之后，问过我她能不能给这个工程送砖，我当时说得找许海欧。
3、借条证实：许海欧于2013年6月16日向王×1出具10万元的借条1张。
4、被告人许海欧的供述证实：2013年，我跟孙×签完合同之后，找到我的表嫂“小花”，我跟她说我想找工程，需要花钱，让她借给我些，后来她先后两次借给我大概8万元钱。她在房山区周口店地区南韩继孙×租的楼上给的钱，当时有我、我表嫂、孙×的工程师“老徐”。后来在房山区城关我给她送去2万元钱，但没有手续。我们之间没有亲属关系，是通过徐国印和孙×认识的。
四、2013年至2014年间，被告人许海欧以“北京市密云县城后街小区住宅工程”项目为名，与以付×为法定代表人的北京国富兴装饰有限公司（以下简称：国富兴装饰公司）签订施工协议书，骗取被害单位国富兴装饰公司工程保证金人民币54.4万元。
被告人许海欧于2014年12月30日被公安机关抓获归案。2015年1月6日，被告人许海欧的家属代其向公安机关退赃人民币81100元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人付×的证言证实：2012年12月份的时候，许海欧的儿子许晨跟我说他父亲在密云有一个工程，我当时觉得这个工程可以，我就跟许海欧接触，还有几次偷偷去那个工地看，确实有这个工程，许海欧在那有办公室。后来我就跟许海欧签订了一份意向合同，他说把密云城后街小区住宅工程给我。过了些天，许海欧说要交2000多万元质保金，让我帮他交一部分。后来我先后一共给了许海欧大概68万元，但这个工程一直没有让我施工。到了2014年5月左右，我觉得这个工程我干不上了，就让许海欧退给我钱。2014年6月份的时候，许海欧给我弄了一张20万元的假支票，里面没有钱，我就一直催许海欧还我钱，他就开始陆续退我的钱。到2014年9月份，许海欧先后退给我大概十几万元，后他给我写了一张54.4万元欠条，但到现在一直没有还给我钱。
2、施工协议书证实：许海欧为法定代表人的北京海润达置业有限公司（以下简称：海润达公司）与付×为法定代表人的国富兴装饰公司签订施工协议书的情况。
3、付×提供的还款承诺书证实：许海欧向付×承诺还款的情况。
4、付×提供的汇款凭条证实：付×于2014年1月23日和2014年3月31日向许海欧的账户汇款人民币450000元和人民币30000元。
5、付×提供的转账支票证实：许海欧的海润达公司于2014年6月6日向国富兴装饰公司出具金额为人民币21万元的支票1张。
6、付×提供的借条证实：许海欧与付×签署借条的情况。
7、密云县发展和改革委员会证明证实：密云县城后街小区住宅工程未在密云县发改委立项。
8、被告人许海欧的供述证实：我和付×签过一份密云城后街工程合同，因为这个工程我也没干成，后来没有给付×干。我资金周转不过来，所以我跟付×借的钱。我给他一张支票，当时付×让我还钱，但我实在没钱，所以给了付×一张没有钱的支票，就是为了拖延时间。刚开始我每次借钱都写欠条，后来写了一个总的欠条，写的是欠款544000元。
根据上述事实及证据，一审法院认为：被告人许海欧以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。鉴于被告人许海欧能如实供述部分犯罪事实，可予从轻处罚。鉴于被告人家属代被告人许海欧退赔部分赃款，对被告人许海欧可酌予从轻处罚。故判决：一、被告人许海欧犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币三万元；二、责令被告人许海欧退赔赃款，发还相应被害人；三、随案移送的案款人民币八万一千一百元，折抵前一项退赔款项。
许海欧的上诉理由是：一审法院认定其合同诈骗孙×金额有误；认定其合同诈骗王×1的事实错误，该行为不构成合同诈骗罪；其和东北金城建设股份有限公司（以下简称：东北金城公司）承包密云县城后街小区住宅工程，并与华宸建设集团北京华滕盛元建筑工程有限公司（以下简称：华宸建设集团北京华滕盛元公司）签订合同，进驻工地施工。后经朋友介绍认识付×，分包一些密云县的工程给付×的国富兴装饰公司。后因其资金周转需要钱，其先后向付×借款大概50余万元。工程与工地是事实存在，并不是其虚构的，在合同终止后，其也一直积极返还付×十几万元，其主观和客观没有诈骗付×，因此不构成合同诈骗国富兴装饰公司。
许海欧辩护人的辩护意见是：一审庭审期间，其提交了许海欧的海润达公司与东北金城公司签订的合同，以及东北金城公司与华宸建设集团北京华滕盛元公司签订的合同、授权书等书面材料，一审法院未向以上单位核实，只是密云县建委致函证明该项目没有立项。立项属于合法性问题，并不能以此否认项目的客观性，密云县建委函，不能断定许海欧虚构密云县城后街改造项目的事实，因此该认定属于事实错误，应予改判。
北京市人民检察院第二分院的出庭意见是：1、王×1与许海欧是在孙×等人与许海欧签订南韩继村回迁楼项目洽商过程中相识，王×1给予许海欧钱款系因对许海欧虚构的南韩继村回迁楼工程的信任，并基于许海欧将运砖工作交由王×1完成，即基于双方口头约定的工程合同而给付钱款。故，一审法院认定许海欧以口头合同方式诈骗王×1钱款10万元的事实清楚，证据确实充分，认定事实准确，应予维持。2、一审法院对许海欧通过徐国印账户归还2万元未认定，经审查，原审被告人许海欧和被害人孙×对还款数额、还款目的表示认可，故一审法院认定许海欧合同诈骗孙×金额有误，应予纠正。3、一审法院认定原审被告人许海欧以合同诈骗方式，骗取被害单位国富兴装饰公司人民币54.4万元的事实不清，证据不足，尚有部分事实无法排除合理怀疑。
首先，依据辩护人提交的关于城后街小区工程的相关协议及现场照片，与许海欧的供述相符。上述证据证实，城后街小区工程可能存在，海润达公司依据上述协议在案发期间可在城后街小区进行施工。其次，许海欧与付×签订施工协议书时是否明知该工程无法施工的事实存疑。第三，依据华宸建设集团北京华滕盛元公司王×2出具的证明，显示付×向许海欧付款的时间结点均在许海欧与东北金城公司签订施工协议后华宸建设集团北京华滕盛元公司明确要求施工人员撤离现场之前。故许海欧是否在明知工程无法施工的情况下，虚构工程保证金名义，向付×索要工程保证金或借款的事实存疑。综上，原审被告人部分上诉理由成立，建议二审法院查清事实后依法裁判。
经审理查明：
2012年8月至2013年8月间，上诉人（原审被告人）许海欧为骗取被害人刘×、孙×、王×1钱款，虚构“北京市房山区周口店镇南韩继村新民居住宅楼”项目，分别与被害人刘×、孙×签订建设工程施工合同，以及以帮助被害人王×1揽活为由，骗取被害人刘×工程运作款人民币3万元和价值人民币12800元的办公桌1张、骗取被害人孙×工程保证金和工程运作款人民币61100元、骗取被害人王×1人民币10万元。
认定上述事实的证据，已经一审法院庭审质证并确认。本院经审核属实，亦予以确认。
在二审庭审中，法庭宣读了下列证据：
1、证人王×3（北京市规划委密云分局建管科科员）证言：北京市规划委密云分局建管科主要负责审批城镇、乡村普通工程建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等。密云城后街工程就是密云新城0102街区项目，这个项目地块于2015年11月18日取得成交确认书，具体出让情况需要和国土部门核实。这个项目的设计方案是由北京宝驰通置业有限公司于2016年4月29日申报，我局于2016年5月13日出具审查意见，工程的建设用地规划于2016年5月23日受理，现正在办理中，尚未核发。按照法律规定，我局尚未核发建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，这个项目不具备开工条件。
2、北京市国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书、国有建设用地使用权出让合同、补充协议、项目设计方案的审查意见等书证，证明涉案土地竞买、出让、建设项目规划等情况。
3、证人管×证言：其见过许海欧，但不熟，知道有这么一个人，其和许海欧在工作上没有关系。在城后街项目上，华宸建设集团北京华滕盛元公司与东北金城公司有一个工程。城后街1-4栋楼，是东北金城公司包给其建设。东北金城公司不单包给其一个人，向好多人发包这个工程，其知道的就有四个人。其交给东北金城公司保证金65万元，与东北金城公司签了合同。当时已建好简易房作为办公使用。工地只有简易房和路面硬化，是李三掏的钱。其见到许海欧是在其交完保证金，工程即将开工的时候，许海欧从没施过工。2013年11月份，当时其在那施工，配合挖槽，在3号楼下发现古墓，就停工了。后来北京市双诚房地产开发有限公司（以下简称：双诚房地产公司）就不让东北金城公司干了，因为发现他们是骗子，就把他们赶走了。
4、管×提交的付款凭证、施工协议书等书证，证明其交保证金及其以四川省里凯建筑劳务有限责任公司名义与东北金城公司签协议的情况。
5、证人张×证言：城后街这个工程是双诚房地产公司负责开发，双诚房地产公司将项目包给华宸建设集团北京华滕盛元公司，华宸建设集团北京华滕盛元公司是王×2负责这个工地。华宸建设集团北京华滕盛元公司又将这个项目包给东北金城公司，东北金城公司由一个叫郎文生的人负责这个工地。之后东北金城公司将这个项目包给其老板管×，主要负责建设四栋回迁楼，听管×说交了100多万元的风险保证金。2013年6月施工队进驻这个工地，其主要负责施工材料。施工队进驻时道路没有硬化，只有临建房。临建房是东北金城公司负责，由一个廊坊姓张的人具体建设，后来听说东北金城公司郎文生给姓张的支付25万元，还差16万元没支付。工地的路面硬化是由密云当地叫李三的人在2013年7、8月完成了一段路面硬化，2014年开春，密云当地的“云建”公司进驻工地，找了姓曹的人建设过一段路面硬化。管×的施工队进驻后挖了一个槽，剩下三个槽是后来的“云建”公司找河南施工队挖的。管×施工队挖槽的钱应当是东北金城公司支付，但直到现在东北金城公司也没支付一分钱，保证金也没退。2013年6月之后，其一直在工地呆着，2013年年底管×的施工队就撤出工地了，其现在在工地就是等着发包方退钱。2014年开春，“云建”公司进驻，就不让东北金城公司干了，东北金城公司留了三个人，听说等着向双诚房地产公司和华宸建设集团北京华滕盛元公司要钱，可能是要违约金。这个工地路面硬化、开槽都和东北金城公司没有关系。其没听说这个工地有海润达公司进场，也没听说叫许海欧的人负责工地的路面硬化和临建房的投资或施工建设。
6、证人王×2（华宸建设集团北京华滕盛元公司自然人股东）证言：其原在华宸建设集团北京华滕盛元公司的子公司担任法定代表人，现无单位。华宸建设集团北京华滕盛元公司从双诚房地产公司包过来城后街的工程，负责建设四号楼和二号楼。其经朋友介绍，认识了东北金城公司的潘振生，朋友说潘振生有实力建设这个项目，其就和潘振生一起合作建设这个项目，当时签了合同。当时东北金城公司有潘振生、顾大伟、郎文生、高华锋等人。顾大伟是潘振生的司机，他介绍其认识了许海欧。顾大伟说城后街这个工程由许海欧负责，还给了他一份委托书，内容就是全权负责城后街的项目，授权人是东北金城公司的法人，姓王。其第一次见许海欧时，简易房和路面硬化都已建完。在这个工程上，许海欧没做任何事情，只给看门工人发了两万块钱工资，其他工程建设与许海欧没有关系。东北金城公司没给这个项目投过钱，几乎什么都没干，就去了几个人等着。办公用品是东北金城公司买的，活动板房付了点钱，具体多少其不清楚。因为东北金城公司总是换委托人，还说老总要来也没来。然后其查了沈阳114找到东北金城公司的电话，公司说在北京有办公地点，但没有潘振生、郎文生、顾大伟等人。之后，其亲自去了一趟沈阳，东北金城公司有一个副总负责接待。他看了合同，说没有签过这个合同，也没有密云这个项目。东北金城公司说因为没有损失，所以他们也没有找有关部门解决。其后来去了怀柔经侦队，经侦队说没有骗到钱，所以没有立案。后来因为手续不全，所以就没开工。华宸建设集团北京华滕盛元公司挖了两个槽，别的没干什么。路面硬化的工程是华宸建设集团北京华滕盛元公司干的，钱是双诚房地产公司付的，已付清。
7、证人毕×（东北金城公司法律处处长）证言：公司根本未与华宸建设集团北京华滕盛元公司、海润达公司签署过建设工程施工分包合同书、施工项目内部承包协议书、联合经营协议书，这几份合同都是虚假的。东北金城公司资质较高，冒充公司签合同的较多。公司未给许海欧出过授权委托书。
8、东北金城公司2016年5月24日出具的书面证明：内容“2013年9月，我东北金城公司从未与华宸建设集团北京华滕盛元公司签订城后街住宅小区（暂定名）分包工程合同书，也从未与海润达公司签订联合经营协议书。此施工项目内部承包协议书、建设工程施工分包合同书、联合经营协议书均为伪造，系个人造假行为，所产生的一切法律后果，与我公司无关”。
9、现场照片，证明城后街小区项目现场情况。
上述证据，经本院庭审质证，本院予以确认。
在二审庭审中，上诉人许海欧的辩护人宣读出示了下列证据：
1、建设工程施工分包合同书，证明：总承包方是华宸建设集团北京华滕盛元公司，分包方是东北金城公司，工程名称城后街住宅小区（暂定名），工程地址北京市密云县城后街等。
2、协议书，内容为：经甲乙双方协商，密云县城后街小区改造工程项目由海润达公司接手施工，前期债权债务由海润达公司承担。后期由甲方负责协商办理一切事务。甲方：郎文生、高芳，乙方：许海欧。
3、施工项目内部承包协议书，证明：甲方东北金城公司，乙方海润达公司，工程名称城后街住宅小区，工程地点北京市密云县城后街等内容。
4、授权委托书，证明：东北金城公司授权许海欧以该公司名义签署一切文件和处理与之有关的一切事物。
5、收条证明：华宸建设集团北京华滕盛元公司收到东北金城公司工人工资20000元。
6、华宸建设集团北京华滕盛元公司证明，内容为：我公司2013年5月份开始，在密云县城后街小区施工现场，所发生的一切费用，于2014年4月25日已与双诚房地产公司结算完毕，现施工现场所有设施及办公设备，全部移交给双诚房地产公司，施工现场人员及随身物品，自有材料设备，限5日内撤离城后小区施工现场，否则，产生的一切后果自负。
7、现场照片，证明现场情况。
8、双诚房地产公司、华宸建设集团北京华滕盛元公司、东北金城公司企业信息材料。
辩护人提供上述证据欲证明一审法院认定许海欧虚构密云县城后街改造项目合同诈骗国富兴装饰公司544000元的事实错误。本院经审查后认为：鉴于东北金城公司否认曾与华宸建设集团北京华滕盛元公司、海润达公司签订相关合同和协议，故本院对辩护人出示的上述第1至第4项相关书证不予确认，其他证据经本院庭审质证属实，予以确认。
关于许海欧所提一审法院认定其合同诈骗王×1事实错误的上诉理由。经查，王×1与许海欧之间并无亲属关系，不存在基于亲属关系或信任关系而进行民间借贷的基础。孙×的证言印证了王×1关于其借钱系基于南韩继村回迁楼工程，许海欧承诺其运输2600万块砖的工作才予以出借的陈述的真实性。故许海欧以口头合同方式诈骗王×1钱款10万元的事实清楚，证据确实充分，许海欧的此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于许海欧所提一审法院未认定其通过徐国印的账户偿还孙×2万元的事实的上诉理由。经查，根据被害人孙×的陈述以及许海欧的供述，可以证明许海欧通过徐国印的银行账户偿还孙×2万元的事实，一审法院未认定许海欧通过徐国印银行账户偿还孙×2万元有误，本院予以纠正，故许海欧的此节上述理由成立，本院予以采纳。
关于许海欧及其辩护人所提一审法院认定许海欧合同诈骗国富兴装饰公司钱款的事实不清，证据不足的上诉理由。经查，根据证人王×3、王×2、管×、张×、毕×、付×等人的证言及相关书证，以及许海欧的供述，能够证明“北京市密云县城后街住宅小区”项目在未办理相关审批手续的情况下，双诚房地产公司即将该项目发包给华宸建设集团北京华滕盛元公司，华宸建设集团北京华滕盛元公司发包给虚假的东北金城公司，虚假的东北金城公司发包给许海欧任法定代表人的海润达公司，海润达公司发包给国富兴装饰公司。根据国富兴装饰公司法定代表人付×的证言，许海欧以工程需要缴纳保证金为由向其提出借款，许海欧收到付×的款项后，华宸建设集团北京华滕盛元公司以该公司已与双诚房地产公司结算完毕为由，要求施工人员撤离现场。在上述协议签署过程中，有相关施工人员在“北京市密云县城后街住宅小区”项目实施建设临建房、路面硬化、开槽等施工情况，许海欧曾支付施工现场看门工人工资的事实。关于许海欧对其签署的有关“北京市密云县城后街住宅小区”项目承包、转包合同及其向付×借款时，是否明知所签合同无法履行或该工程项目无法施工，以及其与东北金城公司签约时，是否明知是虚假的东北金城公司的证据欠缺，现有证据尚不能认定许海欧具有虚构事实的主观故意和行为，故许海欧及其辩护人所提上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）许海欧以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。北京市人民检察院第二分院关于一审判决认定许海欧合同诈骗刘×、王×1事实清楚，证据确实、充分；认定许海欧合同诈骗孙×数额有误，应予纠正；认定许海欧合同诈骗国富兴装饰公司事实不清，证据不足，尚有部分事实无法排除合理怀疑，建议查清事实后，依法改判的意见，本院予以采纳。原判认定许海欧犯合同诈骗罪的部分事实不清，证据不足，导致量刑不当，责令退赔金额有误，本院依法予以改判。鉴于许海欧能如实供述部分犯罪事实，其家属代许海欧积极退赔部分赃款，可酌予从轻处罚。本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市房山区人民法院（2015）房刑初字第861号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）许海欧犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月30日起至2018年12月29日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳）。
三、责令上诉人（原审被告人）许海欧退赔被害人刘×人民币四万二千八百元、被害人孙×人民币六万一千一百元、被害人王×1人民币十万元。
四、随案移送的案款人民币八万一千一百元，折抵前一项退赔款项。
本判决为终审判决。
审判长 白 波
审判员 赵志伟
审判员 周 耀
二〇一六年八月三十一日
书记员 白乐平