浙江省嘉兴市南湖区人民法院
法律文书稿
（2012）嘉南民初字第1557号
案件缓急:急
拟稿部门:民一庭
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拟 稿 人:
标 题:民事判决书
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浙江省嘉兴市南湖区人民法院
民 事 判 决 书
(2012)嘉南民初字第1557号
原告：丁鲲。
委托代理人：徐波。
委托代理人：厉伟决。
被告：吴炯雷。
第三人：彭红兰。
原告丁鲲因与被告吴炯雷不当得利纠纷一案，向本院提起诉讼，本院于2012年7月16日受理后，依法适用简易程序于2012年10月12日公开开庭进行了审理，原告委托代理人徐波与厉伟决、被告吴炯雷到庭参加诉讼，本次庭审后彭红兰（吴炯雷的母亲）向法庭提出本案争议的有关取款事实系由其经手，并书面申请参加诉讼，本院审查后依法通知彭红兰作为第三人参加诉讼，并将本案转普通程序审理。后本院依法组成合议庭，于2013年1月15日再次公开开庭审理了本案，原告委托代理人徐波与厉伟决、被告吴炯雷、第三人彭红兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告丁鲲起诉称，其父亲丁聿于2007年12月2日6时前死亡，遗有多项财产，其中有建设银行产龙卡一张，卡里有数万元存款。丁聿死后原告等家人忙于丧事，后发现上述银行卡不知去向，即进行多方追查，当原告找到银行卡后，即到银行查询，发现卡里有25000元在丁聿死亡后的当日下午被人取走，但不知取款人是谁，原告接着向嘉兴市公安局南湖区分局报案，该局不予受理。后原告自己排除困难进行查找，于2011年12月26日查得建行取款凭条，得知该笔存款为被告吴炯雷所取。原告认为，被告吴炯雷从银行取走该笔款项没有合法依据，是背着原告取得的，属于不当得利，应当返还给原告，且被告取得这笔款项达四年之久，造成原告经济损失万元以上，故诉请判令：一、被告吴炯雷将不当得利款25000元返还原告；二、被告赔偿原告经济损失10074元。庭审中，原告将第二项诉讼请求的数额变更为11781.25元（按每日万分之二点五计算，从2007年12月3日计至2013年1月31日）。
被告吴炯雷答辩称，这笔钱是其取出的，丁聿于2007年12月2日去世，当天早上银行开门后自己的母亲彭红兰让其持卡去取25000元，主要用于丁聿的开丧费用。丁聿比较可怜，生前没有子女及妻子照顾，事实上都是由被告方一家人在照顾他，且丁聿曾写过遗嘱将房屋赠与彭红兰。取出的25000元，大部分支付了丁聿的丧葬费用，另一部分也是丁聿生前愿意支付的护理费等费用，原告的起诉实际上是对自己父亲“生前不尽照顾义务、死后却来装孝”，请求法庭驳回。
第三人彭红兰答辩称，取出的25000元用于丁聿的开丧，以及一部分用于购买丁聿生前治病的药、生活用的商品、护理费等。丁聿在生病住院直到死亡期间都是由其护理、照顾的，其还叫了自己的妹妹来帮助护理，垫付了所有的吃用开销费用，后来因自己身体吃不消又请了男护工，护工的钱大概2000元左右也是其垫付的，所以丁聿愿意将工资卡及密码交给她。但其在丁聿生前没有用过他的钱，丁聿死后其才叫自己儿子持卡取了25000元，用于开丧等合理费用。
针对自己的主张，原告丁鲲提供了以下证据：
1.本院（1994）秀民初字第276号民事调解书一份，证明原告丁鲲与丁聿是父子关系。
2.武警医院医学证明一份，证明原告父亲丁聿于2007年12月2日5时53分死亡。
3.建行卡自助取款单、取款记录各一份，证明丁聿死后当天其银行卡上被被告吴炯雷取款25000元。
4.嘉兴市公安局南湖区分局不予立案通知书、复议决定书各一份，证明原告父亲卡上钱被取走后，原告曾向公安机关报案，这说明原告一直在向彭红兰等人主张25000元的权利。
5.由嘉兴市公安局南湖区分局政治处出具的丁聿病故后一次性抚恤金等费用发放清单一份，证明单位发放的抚恤金等费用在扣除丧葬费用后，其余的款项归原告一人所有，丁聿的其他子女放弃权利。
经质证，被告吴炯雷、第三人彭红兰对上述5组证据本身均无异议。其中第三人彭红兰对证据3提出，当天其先交给丁聿的外甥徐弘5000元（垫付）去办理丧事，后来其才将丁聿的银行卡交给儿子吴炯雷取款25000元。
针对自己的抗辩，被告吴炯雷提供证据如下：
1.丁聿的外甥徐弘所写书面证明一份，证明丁聿的丧葬费用由彭红兰支出，共计14175元。
原告经质证认为，这是复印件，是否是徐弘写的不清楚，不能确定真实性。如果是徐弘写的，但他在原告处也写有丧葬费结算清单一份，费用是跟原告结算的，与这份证明矛盾。徐弘作为证人应当出庭作证，不能出庭作证，不具有证明效力。
2.取款凭条一份，证明被告取款25000元的情况，当时卡里还留有8000余元。
3.丁聿于2006年11月28日亲笔所写遗书一份（系丁聿交给被告母亲的），证明丁聿生前已写明跟子女断绝关系，生病期间都是彭红兰照顾，死后丧事由彭红兰一家办理，不需要通知亲人。在遗书中丁聿明确表示愿意把房屋等重要财产遗赠给彭红兰，何况本案中25000元钱，进一步说明丁聿也是自愿给的。
原告经质证，对证据2真实性没有意见，但认为不具有合法性。对证据3，原告认为确实是丁聿写的，该字迹原告代理人厉伟决认识，但认为遗书是彭红兰逼迫丁聿写的。
诉讼中，第三人彭红兰未向法庭提供证据。
为查明客观事实，本院依据被告的申请且同时依据职权调查取证，庭审中出示下列两组证据：
1.2012年10月10日本院对徐弘调查笔录一份。徐弘陈述丁聿是其舅舅，并承认上述关于丧葬费用的证明（即被告提供的证据1）系由其出具，只是对彭红兰支出的14175元丧葬费用如何构成有不同看法；其明确丁聿死后直系亲属和其他家人均未实际支出过丧葬费用，并认为彭红兰确实照顾了丁聿很长时间，付出了很多。
2.就丁鲲控告彭红兰涉嫌盗窃一事向南湖区公安分局建设派出所档案中调取：丁聿丧葬费用票据一组、2008年6月6日徐弘所列费用清单一份（注明已和丁鲲结清所有费用）、关于丁聿离休干部生病住院情况一份以及公安机关对彭红兰的询问笔录二份。
经质证，原告对徐弘在调查笔录中的陈述内容有异议，认为徐弘在2008年6月6日与原告有关于丧葬费用的结算，说明丧葬费已经由他与原告结算清楚，再向彭红兰出具证明，说明徐弘结算的不对。关于公安机关对彭红兰询问笔录内容原告是知道的，但是彭红兰讲的情况都是不真实的。
被告质证认为，徐弘在调查笔录讲还给被告父亲7000元不是事实（有法院的另案判决为证）。南湖区公安分局领导让徐弘代表丁聿亲属一方，目的是为了防止彭红兰一方与原告一方发生冲突，所以丧葬费用都由徐弘经手处理。只是后来发票、清单等被丁鲲母亲厉伟决拿去了，其反说丧葬费用是由他们支付的，故而引起本案诉讼。对其他证据没有意见。
第三人彭红兰经质证表示没有异议。
本院认证如下：一、原告提供的5组证据，被告及第三人经质证对真实性均无异议，本院予以认定；被告提供的证据1、2、3，原告对证据1的真实性和证据效力均提出异议，但结合本院对证明人徐弘的调查笔录进行审查，确系徐弘本人出具，且庭审查明徐弘系丁聿死后办理丧事中亲属方的代表，其出具的有关丧葬费用的证明能够证明本案事实，具有证明效力，故本院予以采纳；证据2、证据3的内容经质证均是真实的，亦予认定。
二、本院依法调取的2组证据，来源合法，内容客观真实，对该证据予以采纳，据以认定本案的基本事实。
本院经审理，认定案件事实如下：原告丁鲲的父亲丁聿是嘉兴市公安局南湖区分局离休干部，于2007年12月2日6时许死亡。丁聿生前与本案第三人彭红兰是朋友，彭红兰约从1998年开始一直照顾丁聿的生活，2006年11月28日丁聿亲笔书写遗书一份，主要内容是：其三次娶妻，一死两离，四个子女都与其断绝关系，几次住院都是彭红兰陪护，故与彭红兰约定，彭红兰要切实像对待亲人一样侍候其余生，最后将其遗体火化（骨灰散入大海），死后将房屋赠与彭红兰作为酬谢；顺致公安局领导：死后不用通知亲友，遗嘱实行时若遇阻力，请主持公道。此后，2007年7月丁聿再次因病住院至其死亡期间仍一直由彭红兰给予照顾和陪护，期间彭红兰还叫了自己的两个妹妹帮助并雇佣一名男护工对丁聿进行护理，丁聿死前将自己的工资卡（建设银行卡一张）交给彭红兰并告知其密码。丁聿死亡的当天，彭红兰将银行卡交给自己儿子即被告吴炯雷从银行取款25000元（卡上尚余8000余元，后交给丁聿亲属），丁聿的丧事，由其外甥徐弘代表亲属方并与单位领导、彭红兰一方共同办理，事后徐弘出具书面证明一份，写明丁聿的丧葬费用由彭红兰支出了14175元。
原告丁鲲在得知丁聿死后其银行卡上被他人取走25000元一事后，随即向公安机关控告彭红兰涉嫌盗窃，南湖区公安分局经调查后认为没有犯罪事实，答复不予立案。此后原告于2011年12月26日从建设银行调取了上述吴炯雷签名的取款凭条，认为此系不当得利，于2012年7月诉至本院。
本院认为，就本案所涉返还不当得利之纠纷，根据双方当事人的诉、辩主张，争议焦点在于：一、彭红兰及其儿子吴炯雷在丁聿死后从其银行卡取款有无合法依据；二、取出的25000元的去向和用途，这也涉及是否构成不当利益的问题。关于焦点一，本院认为，首先，庭审查明丁聿的晚年一直是由彭红兰负责照顾，特别是在丁聿身患绝症至其死亡的近五个月时间内，彭红兰基于朋友关系给予了其较好的生活照顾和在医院护理，而包括原告丁鲲在内的四个子女没有尽到照顾、陪护的义务，正因为如此，丁聿生前才会愿意将银行卡及密码交给彭红兰。由于该银行卡设置有密码，丁聿对彭红兰告知密码的行为，至少应当表达了两个意思：一是由彭红兰保管，二是授权在必要时使用（包括后事），因此，彭红兰取得该银行卡系合法取得，并有权支配。其次，本案中的遗书内容表明丁聿与四个子女已断绝关系，在彭红兰善待其余生并料理其后事的前提下，自愿将房屋遗赠给彭红兰作为酬谢，而只字未提留给子女何种遗产，该遗书经原告方确认系丁聿亲笔所写，故系丁聿生前的真实意思表示。虽然有关房屋遗赠之事因未考虑子女权益而在之前的案件中已被法院的判决宣告无效，但遗赠在客观上反映了丁聿对彭红兰的照顾行为有酬谢之意，将银行卡交给彭红兰也在其本意之内，且丁聿生前对该卡内的存款有权进行处分。故对于原告而言，也应当尊重自己父亲生前的意愿。综上，本院认定彭红兰一方使用丁聿的银行卡取款25000元具有合法的依据。关于焦点二，本院认为，彭红兰在丁聿生前有条件取款而并未取款，只是在丁聿死后立即面对丧事时才取出一部分款项即本案中的25000元，可见彭红兰、吴炯雷的取款行为属合理使用。另一方面，关于该款的去向，现有证据徐弘的书面证明已经明确丁聿的丧葬费用中有14175元系彭红兰支出，因徐弘系办理丧事中丁聿的亲属方代表，故本院据此认定所取25000元中大部分支付了丧事费用；对于尚余的万余元款项，由于彭红兰对丁聿生前有较长时间的照顾和护理，因此彭红兰一方答辩称该款项已用于丁聿的护理、生活等费用（彭红兰先行垫付），也属合情合理，本院予以采纳。
综上所述，本案原告丁鲲主张彭红兰、吴炯雷一方的行为构成不当得利，依据不足不能成立，对其诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下:
驳回原告丁鲲的诉讼请求。
案件受理费676元，由原告丁鲲负担（已交纳）。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审 判 长 余锦明
代理审判员 范春郁
人民陪审员 徐桂宏
二〇一三年一月十六日
书 记 员 许新元