白城市洮北区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉0802刑初346号
公诉机关：吉林省白城市洮北区人民检察院。
被告人张晓东，吉林省镇赉县人，户籍所在地吉林省白城市镇赉县，住白城市镇赉县。曾因犯职务侵占罪于2005年被镇赉县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年；又因涉嫌合同诈骗罪，2016年4月26日被白城市公安局经济开发区分局刑事拘留；因涉嫌犯有合同诈骗罪，经洮北区检察院批准，2016年5月10日由白城市公安局经济开发区分局执行逮捕。现羁押于白城市看守所。
辩护人时国峰，吉林省镜鉴律师事务所律师。
被告人张晓东诈骗罪一案，由吉林省白城市洮北区人民检察院于2016年9月22日以白洮检刑检刑诉（2016）308号起诉书向本院提起���诉。本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审判，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省白城市洮北区人民检察院指派检察员李亚静出庭支持公诉，被告人张晓东、辩护人时国峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
白城市洮北区人民检察院指控：2015年11月间，被告人张晓东以烘干粮食为由，在王某某处购买600吨煤，分三次给王某某打共计32万元的收据，后张晓东将煤抵债卖给他人。至案发前张晓东还王某某煤款1.5万元。
2016年1月份，被告人张晓东以融资分期付款的方式在白城市小尤工程机械有限公司购买两台雷沃牌装载机，因欠他人债务，张晓东在接受装载机一周后边将这两台装载机分别抵押给他人，到期后未偿还小尤公司车款现该两台装载机已被公安机关追回扣押，经鉴定���台装载机共价值65.8万元。
白城市洮北区人民检察院认定上述事实的证据有：1、书证融资分期车辆协议书、收据、扣押清单等书证；2、证人证言：证人周某某、苏某某、杨某某、张某某的证言；3、被害人尤某1、王某某陈述；4、被告人张晓东的供诉与辩解；5、鉴定意见；6、视听资料、电子数据：询问张晓东录音录像。
白城市洮北区人民检察院认为，被告人张晓东以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取他人财物96.3万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百四十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人根据。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。建议判处十年以下有期徒刑。
被告人张晓东对公诉机关指控的事实供认，但认为其不构成合同诈骗罪。
买煤是王某某通过杨某某找的我，问我是否用煤，我说用，但效益不好，我们约定今年收购期给付，也就是11月份以后。煤款32万元，我给了1.5万元。我用了一部分煤，剩下的用煤抵债了，抵给谁忘了，12月份把烘干塔出租了。
在购买车之前，对方到我处考察过三、四次，确认我有偿还能力，我是收购粮食的，有公司，在镇赉县铁北，叫东营粮食收储有限公司。注册资金1千万元，是2016年2月份注册的。对方考察后认为我有偿还能力，让我把首付3月15日交上。我买的装载机价格是36万元，交首付一台10万元。我们签订协议3份。铲车是一个朋友顶我名字买的，大客户优惠。我买车是为了粮库干活和搞白城海绵工程施工。我没签订工程合同，我收粮食，收了1000多吨，后来粮食价格不好亏损。我就把我的车抵押给小额贷款公司了。
我是准备用收梁的钱还王某某煤款，还有装载机的钱。另外买车前是准备来白城干工程的活，找的李刚联系的。后来因为我欠款就把车抵押给周某某一台抵押给苏某某一台。
被告人辩护人时国峰的辩护意见是：在签订合同时被告人没有非法占有的主观故意。
理由是：第一、在合同签订之时或过程中，被告人没有盗用、冒用他人名义与对方签订合同。公诉机关并没有提供相关证据材料。第二，从现有客观事实看，被告人张晓东的烘干塔在签订购买两台装载机及煤时正在生产经营，且该烘干塔本身的价值也在80万元左右。简言之就是被告人���车、购煤的价款没有大大超过自己承担给付的能力，即有履行能力。第三，纵观本案证据材料可知，合同不能履行的关键原因是因为被告人张晓东资金链断了，粮食卖赔了，这是被告人无法预见，无法控制的，最终导致合同履行不能。据此可知，被告人张晓东不存在非法占有对方财物的目的，不能对其主观要件进行责难。
在合同履行过程中被告人没有实施骗取对方财物的行为。理由是：被告人为了实现履约经其同意，已经将自己的汉兰达越野车书面抵押且实际交付给了被害人尤某2。基于这一事实，足以说明被告人张晓东没有骗取对方财物的想法。相反，他却设法来履行合同，保障尤某2的债权实现。第四、被告人没有实施将车辆出卖给他人的处分行为，只是在债权人逼债情形下实施了抵押担保行为。这是对权利的限制而非处分行为。由此可见，从上述分析来看，被告人没有实施合同诈骗的客观行为。
第五、在装载机买卖合同中又存在这一个保证合同。在该合同中有李伟作担保人，即李伟和被告人张晓东均连带给付主体。但是遗憾的是，从公安机关的笔录和庭审调查来看，被害人尤某2从未向保证人李伟索要过此款，要求其承担偿还义务。基于这一事实，说明被害人主动对自己债权实现进行了放弃。从而说明，公诉机关不能草率地认定张晓东无履约能力。有诈骗对方财物的目的。第六、被告人没有侵害被害人财产，被害人也无财产损失。理由是被告人张晓东购车后没有使用，处分该车辆在案发后该车也完好无损。更能说明被告人无非法占有对方财物的意图，被害人尤某2有权保留合同。在被告人未能如约履行给付义务时，完全可以依据《最高人民法院关于��理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第35条之规定：对涉案两台装载机行使取回权，其权益便不会有损害。而不能将本案应属于民事案件处理，而却将其上升为刑事案件，有违罪刑法定原则，更违反了刑法谦抑性的法律适用原则。
综上所述，被告人主观上无非法占有他人财物之目的，客观上没有实施骗取行为。（王某某的煤购买后，被告人也使用了，也还了一部分钱款）本辩护人认为不构成合同诈骗罪。公诉机关指控不能成立。
经审理查明：2015年11月间，被害人王某某通过杨某某卖给张晓东的烘干塔煤600吨，由王某某送至张晓东处。张晓东分三次给王某某出具收到煤的收据32万元，后张晓东将煤用一部分后抵债给他人。至案发前张晓东还王某某煤款1.5万元。
2016年1月份，被告人张晓东以分期付款的方式在白城市小尤工程机械有限公司签订购入融资分期车辆协议书。担保人李伟，购买两台雷沃牌装载机，约定分期了付款方式及违约责任同时约定，如乙方出现任何违约现象，甲方有权终止合同，收回车辆。合同签订后，因张晓东欠他人债务，张晓东在接受装载机一周后边将这两台装载机分别抵押给他人，到期后未偿还小尤公司车款现该两台装载机已被公安机关追回扣押，经鉴定两台装载机共价值65.8万元。
上述事实，有下列证据予以证明：
1.书证
（1）2016年1月24日张晓东与被害人尤某2签订的购入融资分期车辆协议书，由李伟作为担保人，张晓东向尤某2购买两台雷沃装载机。
协议内容：1①经甲乙担保人三方协商，确立车辆销售价格为叁拾陆万元，采取分期付款的方式，首付款人民币壹拾贰万元，第一期还款为贰万元，还款时间：2016年3月15日还款人民币壹拾贰万元。余款从2016年4月15日至2017年2月15日每月等额还款人民币贰万贰仟元。最后一个月应还贰万元整。②协议签订后，乙方必须严格执行（上面1条款）还款规定，否则乙方将承担每日千分之一的违约金，如乙方与逾期一个月未还款，甲方将有权拖回车辆。③、车辆的接受与验收标准，按照厂家规定，厂家采取动态的验收方式，车辆接收后乙方必须以本次验收为准，不得以任何理由提出退车和换车，必须根据厂家的售后服务规定执行。违约责任：①、在车辆未完全支付货款前，车辆的所有权归甲方所有，所以乙方只有车辆的使用权，在此期间乙方不得以任何理由，变卖、转让、抵押和��押车辆，甲方有权随时检查车辆。②如乙方出现任何违约现象，甲方有权终止合同，收回车辆。③、在车辆融资分期期间，乙方不能以任何理由拒付融资租赁款。④、担保人要承担连带的经济责任，协议签订地点白城市洮北区。
（2）福田雷沃国际重工股份有限公司出具的雷沃牌轮胎式装载机的车辆信息。
（3）张晓东分别于2016年1月16日、1月14日、1月24日出具购铲车款三十六万、三十二万、三十六万元欠据。
（4）2016年3月28日隋淑贤出具的因张晓东拖欠两台装载机车款，故将丰田汉兰达车辆抵押做两台装载机首付款的抵押，抵押金额20万元。抵押时间2016.3.28至2016.4.1.车辆返还后协商解决。
（5）吉林省白城市公安局交通警察支���车辆管理所出具的张晓东丰田小型越野车车辆信息。
（6）2016年4月19日中国银行股份有限公司白城分行出具的张晓东汽车贷款还款明细清单。
（7）镇赉县瑞金典当有限公司营业执照复印件，周某某提供的张晓东抵押丰田汉兰达轿车的机动车辆质押典当合同（2014年12月1日）、续当凭证及当票。
（8）周某某提供的其委托代理人周海涛作为甲方与乙方张晓东于2014年6月1日签订镇赉盛仓实业公司杂粮杂豆市场场地及部分设备出租协议。乙方不再继续使用甲方原有的烘干塔，在甲方烘干塔北侧重建一个200吨的烘干塔。证明张晓东租用周海涛的场地与设备，租期六年。2014年9月1日至2020年9月1日。到期后张晓东将场内所有设备无条件留给周海涛。
镇赉盛仓实业公司法人代表周某某授权委托书，委托周海涛在其单位与张晓东关于场地、设备租赁一事中，作为代理人
（9）王某某提供收据复印件三张，收款人张晓东分别于2015年11月19日、2015年11月21日、2015年11月23日收到10.7805元、10.8486元，11.3976元。
（10）扣押清单，2016年5月9日扣押尤某2黑色吉普小轿车；2016年5月10日扣押持有人张某某铲车一辆；2016年5月4日扣押持有人周某某铲车一辆。
发还清单，2016年6月6日发还张晓东妻子隋淑贤黑色吉普小轿车
（11）2016年4月26日经济开发区分局经侦大队出具的关于本案的抓获经过。
（12）常住人口数据查询详细信息证实张晓东的身份信息。
（13）刑事判决书，张晓东因犯职务侵占罪于2005年5月12日被镇赉县人民法院判处有期徒刑一年缓刑一年。
（14）情况说明，关于张晓东的三辆装载机其中两辆已经被公安机关追回，另一台被小尤工程机械有限公司收回。
张晓东的妻子隋淑娴出具的车辆抵押证明，证明将×××号越野丰田牌汽车抵押给小尤工程有限公司。
2.鉴定意见
白城市价格认证中心价格认定结论书：价格认定标的物雷沃牌FL956F装载机（两台）在价格认定基准日2016年1月24日价格为65.8万元。
3.视听资料、电子数据
讯问张晓东录音录像。
4.证人证言
（1）证人周某某证言：
我和张晓东是师生关系，我以前曾做过张晓东的老师，我们还是租赁关系和债务关系。张晓东租用我镇赉县杂粮杂豆市场附近场地收粮食，同时他还欠我场地费25万元，2014年12月1日在我所经营的镇赉县瑞金典当行有限公司借款15万元，每个月4分2利息，2015年9月份至今未给我结算利息，产生利息4万元，共计欠我44万元。张晓东没有偿还过我这44万元，我追要过，但是张晓东一直没有钱，将一台黑色汉兰达轿车抵押给我（2013年贷款所买），抵押给我典当公司所借的15万元，将一台装载机抵押给我，抵押欠我的25万租赁费和4万元利息。2014年12月1日张晓东将一台黑色汉兰达轿车抵押给我经营的典当公司借款15万，每个月4分2的利息，但是至今我也没看到��台汉兰达越野车。大约2016年3月初（具体时间我记不清了）我向张晓东追要他欠我的25万元租赁场地费用，张晓东说没有钱，他和我说他新买回来一台装载机，先抵押给我，让我放心，肯定会还钱，等他把钱还给我再将装载机开回去，当时我和张晓东口头协议达成共识，张晓东就将装载机开到了镇赉县飞龙公司（我弟弟经营的公司）停车场，至今也没还我钱，装载机也没取走。2016年4月下旬张晓东找过我几次，说想用装载机干活，想把装载机拿回去，最后我们经过协商达成口头协议，张晓东还给我现金15万元并将黑色丰田汉兰达越野车抵账给我（抵账15万元）汉兰达所欠剩余贷款由我偿还，然后他将装载机拿回去，剩下欠我的14万元什么时候有钱什么时候还给我。我不知道装载机上有GPS，张晓东一项都没有履行。张晓东将这台装载机抵押给我的时候就是全新的，我一直没有变卖、处理，并且没有使用过，一直在飞龙公司停车场停放。我不知道张晓东这台装载机是贷款所买，我只知道是他买的，其他情况我都不知道。
（2）证人张某某证言：
我是张晓东的姑姑，我来归还张晓东在农用车公司贷款所购买的铲车。我通过和苏某某的爱人沟通，苏某某爱人同意将铲车归还我，我直接就送公安机关了。我是听张晓东爱人说张晓东因欠苏某某钱，将贷款买的一台铲车放苏某某那了，由于还不上钱，这台车就一直没取回来。现在得需要将这台铲车拿回来交给公安局，就这样我联系苏某某的爱人将车拿回来的。我就知道张晓东欠苏某某的钱，怎么欠的欠多少钱我不知道。我是在镇赉县铁道北粮食一条街附近的一个大库里取的这台铲车。
（3）证人杨某某证言：
①我在镇赉做粮食生意，我和王某某是朋友关系，王某某是经营煤炭生意的，我和张晓东是小学同学，他是做粮食生意的。2015年11月中旬，张晓东想买煤，说烘干塔需要烧煤，正好我认识王某某，经我介绍张晓东和王某某认识了，达成交易。张晓东购买600一共欠王某某32万元购煤款，张晓东没有付清，一周前在王某某的追要下才给了1.5万元。他俩没有签订购煤协议，但是写过三张欠条，共计32万元，是我转交给王某某的，当时转交给王某某的时候我还把张晓东叫到我家楼下，王某某我们三个人在一起，我交给王某某的，当时我记得我还问过张晓东这三张欠条是否出自张晓东手，张晓东确认后我才交给王某某的。当时口头协议说定的是2015年12月31日之前将购煤款还清。我和王某某找过张晓东很多次，2016年2月份开���就不接我和王某某的电话，找不到人了，这期间2016年3月中旬跟我见过两次，是因为我母亲生病，他来探望，当时我告诉他给王某某回个电话，也说还钱，但是一直没有还。
②证人杨某某证言：
我和张晓东是小学同学，王某某是我战友王浩的姐姐，王某某卖给张晓东煤的事是我在中间联系的。2015年12月份，王某某找到我问我能不能帮着联系给她卖一些煤，我就找到张晓东，最后张晓东在王某某处购买了不到600吨煤。张晓东是做粮食生意的，自己租了一个场地，场地内有烘干塔，屯粮收粮赚钱，他买煤是在自己的生意上使用。王某某把这个生意交给我在镇赉商谈，我在张晓东和王某某之间协商，最终王某某答应张晓东用这批煤可以先赊账，等有钱了再把钱款给王某某。我们都是口头约定，本来约定在2015年12月底之前把欠款结清，由于张晓东到期后没还钱，王某某和我找张晓东要钱，张晓东和我约定在2016年5月1日还清欠款，王某某联系不上张晓东，她不知道我和张晓东约定的日期，我也没和王某某说这件事。王某某能联系上张晓东的时候张晓东往后拖王某某过一阵子还钱，没有说具体什么时间还钱，张晓东和我说5月1日前还钱，他没和王某某说过这件事，我也没和王某某说。据我了解张晓东还了几千元给王浩了。张晓东在赊煤的时候没有现款偿还欠款，但是当时他在不久后有一笔生意，如果做成了，就可以偿还这部分欠款。因为后来生意上出现了问题，资金断流了，生意无法继续，失去了偿还这部分欠款的能力。张晓东买完这批煤后没有使用，因为资金断条了，没有机会使用这批煤了。
（4）证人苏某某证言：
我和张晓东是在2014年通过杨某某认识的，张晓东在镇赉做粮食买卖，我和张晓东做过一次买卖，2014年他欠我30万。2014年张晓东收粮，向我借了260万元，到2015年还有30万没有还，我们没有约定还款日期，就是说等粮食卖出去有钱了就给我还清。2016年1月份左右张晓东抵押给我一辆装载机，是雷沃牌子的，价值36万元。因为我一直向张晓东索要欠款，他一直没钱，到2015年12月份左右，张晓东说他马上提三辆铲车，说抵押在我这一辆，价值36万元，等他有钱了把钱还我再把车拿走。我同意了，过了几天张晓东就把铲车开到镇赉县建平乡的一个粮点，那个粮点是我朋友开的。我和张晓东之间没有抵押协议，就是口头协议。他要是不给我钱我也不能把车还给他。我感觉张晓东有偿还能力，他在镇赉有铲车和翻斗车，还有粮食买卖，平时花钱也挺大方的。现在这个铲车在2016年4.5月份被张晓东的弟弟开走了，开哪了我不知道。当时张晓东的老叔找到我，说张晓东因为铲车的问题被抓起了，因为这个铲车是贷款的而且除了问题，并且答应把张晓东的欠款还清，我就让他把车开走了。我不知道车上有GPS定位，我以为张晓东是全款购买的车。
（5）证人赵某某证言：
我和张晓东是朋友，认识五六年了，我租用过张晓东的烘干塔，是在2015年冬季，具体时间记不清了，大概是12月份左右，租了几个月直到2016年3月份左右，我租张晓东的烘干塔是按照烘干的粮食以每吨20元钱的价值租用的。我是收粮的，当时我和张晓东有一份简单的合同，除了每吨20元钱的约定外，因为院里还有我收的粮食，关于我的粮食也有说明条款，这份合同我现在也不一定能找到了。我��干了5000多吨粮食，给了张晓东10多万元现金，用的煤是张晓东的煤，他的煤哪来的我不知道。我用了张晓东50吨左右煤，总共给了他三万多现金。我租用张晓东烘干塔期间张晓东没有用过烘干塔，但是在我租他烘干塔之前他烘过粮食，他烘干多少粮食我不知道。张晓东的粮点在2015年底院里能有600吨左右煤，我用了一部分，张晓东也用点，后来陆续有人来把煤拉走了。谁拉走的不知道。我不知道张晓东购买装载机的事情。
5.被害人陈述
（1）被害人尤某2陈述：
我来报案，我被张晓东和李伟骗了，我和他们就是买卖关系。张晓东以前在我公司买过一台装载机，李伟是这次才认识的。2016年1月12日张晓东在白城市小尤工程机械有限公司办公室骗走我两台雷沃FL956F牌装���机，车架号分别是FTL2000340和FY02912。张晓东在我公司购买了这两台装载机，以融资分期形式还款，这两台拿走后一分钱没有给我，并且现在车也不知去向。我与张晓东签订的事“购入融资分期车辆协议书”协议书我已向你们出具复印件，大致条款就是这辆车以36万元的价格卖给张晓东，在乙方（张晓东）验车没有问题之后于3月15日之前每台车首付我12万购车款，然后分期还款，每个月每台车还款2万2千元，一共12期将全部款项还清。我将车辆交给乙方，在违约责任方面是这样制定的：1、在车辆未完全支付货款前车辆的所有权归甲方（白城市小尤工程机械有限公司）所有，乙方只有车辆的使用权，在此期间乙方不得以任何理由转让、变卖、抵押和质押车辆，甲方有权随时检车辆。2、如果乙方出现任何违约现象，甲方有权终止合同，收回车辆。3、在车辆融资分期期间乙方不得以任何理由拒付融资贷款。签订合同的时候现场有我、杨喜贵经理、王兴光（雷沃重工股份有限公司东北区域经理）、张晓东、李伟。张晓东和我说因为融资紧张准备把车还给我一台，只买一台车，他没有把车还给我。他就说现在没钱，然后在我紧紧追要之下将一台黑色丰田汉兰达轿车开至我公司抵押给我，抵押期至2016年4月1日，在4月1日之前将应还款与一台装载机还给我，然后将汉兰达赎回，但是经我们查询这台汉兰达在抵押给我的时候就已经抵押给别人了，具体抵押给谁我也不知道。这台汉兰达2013年9月13日落籍，黑色的，车牌号是×××，车辆所有人是张晓东。我找过张晓东问车辆被抵押的事，他说没有抵押给别人，因为当时买车时是贷款买车。张晓东说还我一台装载机，然后另一台装载机先支付一部分欠款（具体多少没有说），���个承诺是在2016年2月中旬时说的，但是直到现在也没有兑现，之前张晓东不接我电话，最近由于我通知他再不解决此事就报警处理，张晓东害怕了才接我电话，并且也能找到他了，但是张晓东总是一拖再拖，我们去他家找过他好几次，每次都说让等几天，就这样一直拖着我，我们能找到张晓东就没有去找李伟。这两台车一台不知去向，问张晓东他也不告诉我在哪，另一台经我们自己寻找发现已经抵押给镇赉县一名叫苏某某的男士，当时苏某某和我们说张晓东向他借款33万，拿一台装载机作抵押，抵押的这台装载机就是我卖给张晓东的车架号为FY02912的装载机。
（2）被害人尤某2陈述：
我不认识苏某某和周某某，我找苏某某要过装载机，周某某我没找过，我只知道张晓东将装载机抵押给苏某某一辆���我不知道另一辆被抵押给谁。2015年12月27日左右张晓东找我和杨喜贵谈购买装载机的，2016年1月16日和1月24日分别将装载机送到张晓东经营的粮库，张晓东在送装载机当天给我写的欠条，签的购买协议，期间张晓东多次给杨喜贵打电话说要装载机，说他的工程已经开始干活了，粮库的活也忙不过来了要用装载机。2016年1月30日左右我给山东雷沃重工工程机械有限公司打电话跟踪装载机，想看装载机在什么地方使用，厂家工作人员说通过GPS找不到装载机的位置，2016年2月3日左右我和杨喜贵找到张晓东说要看看公司的装载机，张晓东说装载机都在农村干活，没在镇赉县里，我和杨喜贵多次给张晓东打电话要钱，张晓东每次都说过一两天就给我们付首付款，一直也没给。我和杨喜贵和张晓东说先不用他还钱，先让我们看看装载机，张晓东实在没办法2016年2月29日领着我和杨喜贵到镇赉县绿源食品的库房内看到了我们的装载机，2016年3月18日左右我和杨喜贵给张晓东打电话，张晓东说在外地，我们又到绿源食品要求将装载机收回，绿源食品的人说这辆装载机是苏某某的，我们和苏某某说要求收回装载机的时候苏某某说张晓东欠他钱，将装载机抵押给他了。2016年4月20日左右张晓东跟我说另一台装载机被他抵押给周某某了，之前问张晓东他一直都不说这台装载机的去向。
（3）被害人尤某2陈述：
×××黑色丰田汉兰达越野车是张晓东抵押在我这的。2016年3月28日，由于张晓东欠我购车款不给，我催要之下，张晓东的爱人将这台汉兰达越野车开至我公司，当时签订的协议是2016年4月1日前还清购车款，然后将汉兰达返还给张晓东，再做协议，但是张晓东至今未还我一分钱购车款。
6、被害人王某某陈述：
我被骗了。2016年1月份发现我被张晓东骗了，我在2015年11月19日、21日、23日分三次给张晓东送煤，共计600吨，每吨540元，总价值32万元，张晓东给我写了三份欠条，张晓东和我口头约定2015年12月末把钱给我，2016年1月份开始我找张晓东要钱，他以各种理由推脱，到后期张晓东不接我电话也不见我。张晓东镇赉做收粮生意，说烘干塔用煤，后期我听说张晓东把我的煤抵账了，张晓东的烘干塔已经两年没有用了，我发给他的煤送到张晓东收粮的大院了，都是杨某某帮我接的货，张晓东给杨某某打收据，杨某某在把收据交给我。
我把煤发到镇赉县稻香园粮食收储公司，这家公司是否是张晓东所有我不知道，当时我和张晓东、杨某某一起去的稻香园公司，当时有烘干塔烘干粮食，张晓东说粮食和烘干塔都是他本人的，后来我才知道公司的场地是张晓东租的，烘干塔虽是张晓东本人的，但是被张晓东租给别人了，别人用的烘干塔烘干粮食给张晓东费用，根本就不是张晓东烘干，他也不需要煤炭。2016年2月份我听说张晓东把煤直接抵账了。
7、被告人张晓东的供述与辩解
（1）我因为我购买装载机的事被传唤。我2016年1月在白城市小尤工程机械有限公司购买的装载机，我一共购买了三台。两台雷沃956，每台价值36万元，一台雷沃953，价值32万元。我没有付给小尤工程机械有限公司购车款，我购买装载机的时候和白城市小尤工程机械有限公司签订三份购买协议，2016年3月15日将每台装载机首付一次付清，三台装载机一共叁拾万元，办理贷款每个��每台车分期还款20000元，我现在首付款没有付，贷款也没有办理。我跟小尤工程机械有限公司的杨经理认识三四年了，杨经理以前在顺达工程机械有限公司当经理，我们是通过购买铲车认识的，以前我购买信誉都很好。
我购买装载机的时候李伟给我做的担保人。我打算开春之后搞工程和装粮食。我购买之后一直没有使用。当时没有活干就没用。我购买的时候想要装粮食用，买回来之后李伟开走一台，我抵押给苏某某一台，抵账给周某某一台。2016年1月份，大概是装载机送到我经营的粮库一周左右的时间抵押给苏某某、周某某的。现在装载机一台在苏某某那里，一台在周某某那里，还有一台在李伟手里，李伟现在把装载机还给小尤工程机械有限公司了。
李伟之前跟我说想要收粮，手里没有装载机��么的，我说我要去购买两台，李伟说他也想要一台，我和李伟一起到白城小尤工程机械有限公司，以前我和那里的杨经理接触过，就把李伟介绍给他，说要一起购买三台装载机，我购买两台雷沃956型号的装载机，李伟购买一台雷沃953型号的装载机，杨经理说以我的名义一起购买三台装载机给我办一个大客户，说以后维修服务什么的都有优惠，李伟也同意。当时只有李伟购买了雷沃953型号的装载机，我购买的雷沃956型号的没有现车，得从厂家发货。白城市小尤工程机械有限公司分三次送的车，第二天就把李伟的装载机送到了我的粮库，我给写了一份三十二万元的借条，两三天后李伟就把装载机开走了，我购买的两台装载机都是2016年1月中下旬送到我粮库的，我分别给白城市小尤工程机械有限公司写了两份三十六万元的欠条。
我2015年初向苏某某借了280万元，2015年3月份还给苏某某250万元，还欠苏某某30万元，苏某某一直找我要钱，2016年1月份我买了两台装载机，第一辆雷沃956型号的装载机送到镇赉县我经营的粮库后一周左右我就把装载机抵押给苏某某了。我和苏某某签订一份抵押协议，我把钱还给苏某某，苏某某把装载机还给我。我经营的粮库的地是周某某的，2014年9月1日开始租的，每年租金是二十五万元人民币，为期六年的合同，租金按年支付，2015年9月1日至2016年9月1日的租金我一直没有给周某某，周某某找我要钱说不给他钱年让我过不好，把我从粮库赶出去，我购买的第二台雷沃956型号的装载机送到镇赉我经营的粮库大概一周左右的时间，我就把装载机抵账给周某某了，等有钱的时候把钱给周某某再把装载机拿回来。
我没仔细看协议不知道装载机允不允���我抵押或者抵账。我跟苏某某和周某某说是贷款买的装载机，首付钱都没给呢。我和李伟之间没有债务，小尤工程有限公司在2016年3月15日之后开始多次找我要购车款，我们当时签订的购车协议是2016年3月15日将购车的首付款付清，之后办理贷款。我手里没有钱所以没有按当时的协议履行。我手里没有钱，但是我粮库里有1000多吨玉米，我本来打算把粮食卖了以后把钱给小尤工程机械有限公司，但是我把粮食卖了之后没有挣到钱，还赔了70多万元，没有能力还清购车款。我收玉米的时候玉米价格正常，等我想要卖玉米的时候玉米开始掉价，没办法也只能挺着把玉米卖了。我买车的时候小尤工程机械有限公司没有对我的偿还能力进行审核，我以前在杨经理手中购买过铲车什么的，从来都没有欠钱不还的情况，信誉一直很好，杨经理相信我有能力偿还，他把第一台雷沃953型号装载机送到我粮库的时候看到我的粮库还在正常经营收购粮食，也就没有怀疑我的偿还能力。我欠给我送粮那些人的钱，我把粮食卖了之后钱就被那些人拿走了，没有钱还给小尤工程机械有限公司，我现在有一辆越野车抵押在他们那，等有钱的时候把购车款还清再把越野车拿回来。我找苏某某和周某某协商要装载机了，我欠他们钱，他们不把装载机还给我，我就没有装载机还给小尤工程机械有限公司。从2016年3月15日开始他们公司经常给我打电话找我，大概找过我20次左右。我不知道是谁把装载机上的GPS定位系统卸下来的。我的越野车是黑色丰田汉兰达越野车，2013年购买的，价值298800元。现在大概值16万左右。这辆车是我贷款买的，手续都在银行呢，现在还欠五个月的贷款就还清，我每个月还款4000多元，有4个月逾期没有还款了，现在欠银行4000多元，车的手续都在���行抵押呢。抵押车的时候我不在家，小尤工程机械有限公司的杨经理和尤经理到我家找我，我当时在外地，我妻子隋淑贤给我打电话说到家里来要钱来了，说不行先让他们把车开走抵账，我同意了，我妻子隋淑贤和白城市小尤工程机械有限公司签订的一份车辆抵押协议。公安机关找我调查了解情况的时候我在南京了。我怕有人找我要账手机就关机了。我随便办了一张电话卡和家里人联系，其他人都没联系。我给小尤工程机械有限公司的尤经理和杨经理打电话了。
（2）我在白城市小尤工程机械有限公司签订了三份购买装载机的协议，协议内容是2016年3月15日前还清首付款30万，我没有履行协议还款，并将两辆装载机抵押给苏某某一辆、抵帐周某某一辆。苏某某和周某某天天找我要钱，我实在没办法了，只能用装载机抵押给苏某某、抵帐给周某某，让他俩不找我要钱，等我有钱的时候再把装载机拿回来。是苏某某和周某某提出让我用装载机抵押和抵帐的，我没有其他的东西抵押和抵帐就同意了。我跟他们说装载机没付钱哪。2016年1月中下旬分别抵押给苏某某、抵帐给周某某的。两辆装载机是不同时间开到我粮库的，具体什么时间开到粮库的记不清楚了。第一辆装载机开到我粮库三四天就抵押给苏某某了。第二装载机是2016年1月30前抵帐给周某某的。小尤工程机械有限公司不知道我将装载机抵押和抵帐了，2016年4月份左右我告诉他们的。我违反协议了，没有按协议内容履行。我欠苏某某和周某某钱，甲方要求收回车辆的时候我没有钱还给他们，他们不给我装载机，我没有装载机归还甲方。我现在没有能力偿还购买装载机的钱。
（3）我一共欠周某某45万，用我镇��县建平乡的宅基地作为抵押，由于我手里没有钱，就将装载机作为抵押了，这30万元没有利息。2016年1月份我刚在白城购买完装载机大约4天左右，周某某向我要钱（我欠他粮库场地年租金）告诉我不还钱就让我立刻搬出粮库，或者拿资产抵押，我就告诉周某某我有一台装载机，周某某就同意了，就这样抵押给周某某，当时是口头协议。周某某知道这台装载机是我贷款购车，并且一分钱也没交，就将这台车先购买了，每个月也需要还贷款，我让周某某自己想好，周某某也不管我是不是贷款，就让我将车给他开到镇赉县飞龙库房，交到他手里抵押了。我给周某某打过大约3次电话，当面找周某某谈过两次，我告诉他警察已经开始介入调查，周某某让我先还款15万，将装载机还给我，如果不还钱装载机肯定不能让我赎回去，我也一直没有筹到钱，周某某也没给我车。这台装���机我以36万元购买，之前没有使用过，就是新的装载机抵押给周某某的。我现在还欠30万元债务，每个月3分钱利息，苏某某一直逼着我要钱，让我给他提供抵押物，我手里只有一台装载机，就这样抵押给苏某某了。2016年1月份我将装载机买回来大约1周左右的时间抵押给苏某某的，我未曾使用过，是一台全新的装载机，我与苏某某有一份抵押协议，协议内容我记不清了。苏某某知道这台装载机的购买情况，我告诉过苏某某这台装载机是贷款购车，并且我一分钱首付都还没交呢，但是苏某某不管，只要还钱就让我赎回装载机，不还钱就不让我赎回装载机。我找过苏某某大概8次，几乎每次都是见面谈的，我告诉苏某某警察已经介入调查，并且我也筹到3万元还给苏某某，苏某某也答应把车还给我，但是我把3万元还给苏某某后他又不同意将车还给我了，让我再还十万，并且告诉我他找人打听了，这件事我不构成诈骗，告诉我不用怕警察。
（4）×××黑色汉兰达越野车是我的，2013年7月份我贷款购买的车，2016年3月我将车抵押给尤某2了，因为我欠他购买铲车款，心里想着先用这台汉兰达抵押一阵，等有钱了还上贷款再把车赎回来。我没有将车抵押给过周某某，我向周某某借款15万元时用我家的房屋作为抵押的。公安机关要将两台雷沃装载机返还给尤某2我没有异议，因为我只具备使用权，所有权还是归尤某2所有。
（5）我和杨某某是同学，我通过杨某某认识的王某某，并在王某某手购买过600吨煤，一共32万元。我给过王某某的弟弟王浩1万多元，具体是在2016年3月份，但是王浩没有给我收条。我和王某某没有协议，只有三张欠条共计32万元，当时口头协议是2016年5月1日前���清款项。我是在2015年11月份分三次购进这600吨煤，都卸到我租用的粮库院内。这600吨煤我还债了，我用煤抵账我欠别人的钱，大约一共换了7个人左右，具体是谁分别欠谁记不清了，大约2、3月份的事。购买煤炭的市场行情都是先用煤后结账，并且当时我告诉杨某某如果煤没有使用你可以把煤拿回去，如果我用了给不上钱就还我一年时间还清货款，杨某某也同意。我当时买煤想自己用，但是后来资金周转不开，才将煤抵账。我买煤的时候有经济能力，后来资金出现状况才周转不开的。
（6）我有烘干塔，是2014年9月开始建的，2014年11月建成，我是做粮食买卖生意，用烘干塔烘干粮食赚钱。2014年年底到2015年4月份用它烘干粮食，之后我就没有使用了，2015年年末租给赵宏斌了，他用我的烘干塔烘干粮食，每吨给我20元，我俩签了合同，��在找不到了。我租给他2015年年底到2016年3、4月份这段时间，我在王某某购买的煤在2015年年底收粮食自己用了100吨左右，剩下的500吨里有100吨赵宏斌用了，别的400吨我抵账还欠款了，最后还能剩40吨左右，赵宏斌以540一吨的价格给了我五万多，使用我烘干塔给我多少钱我记不清了，两种收入加一起能有13万、14万左右，这部分收入没有账，赵宏斌给我的钱我还账了，具体还谁我想不起来了。我把煤顶账给谁记不清了，顶给好几个人哪。2016年初我手里没有现钱，因为那阵子粮食价格不好，我压的粮食赔钱了。
经审查被告人与公诉机关就有关事实和证据提出的控辩意见后，认为公诉机关指控被告人张晓东构成合同诈骗罪的第一起，犯罪事实清楚、证据确实充分，第二起事实不构成合同诈骗罪，应属民事欺诈，适用民法调整。
根据审判实践，诈骗罪或合同诈骗罪的被告人均不会轻易承认主观上是为非法占有他人财物而实施诈骗的，只能根据客观事实和证据采用刑事推定的方式作出认定。根据庭审调查和公诉机关的证据，综合评判如下：
第一起赊购装载机的事实
1、被告人的辩护人时国峰认为张晓东不具有非法占有的目的，不属于根本不具有履约能力。被告人没有实施欺骗行为，
经查，被害人尤某2是在误认为被告人有履约能力的情况下签订的合同。其认为张晓东有场地、有粮食，才自愿将雷沃牌装载机出售给被告人的，张晓东与尤某1签订合同时，就已经负债几十万元，虽尤某1去收购粮食场地进行考察，但其并不知场地系从周某某处承租来的，张晓东也并没有告知尤某1实情，场地是张晓东从周某某处租赁的，租赁期六年2014年至2020年，并且张晓东欠场地租赁费25万元，贷款15万元，外债较多。而张晓东赊购挖掘机连首付都没有交付，即将装载机抵押于他的债权人、随意处置所有权不属于其的财产，并且其欠款很多，虽是抵押，其不能偿还定会造成抵押物不能赎回不能返还出卖人的后果，即主观上具备非法占有他人财物的目的。
2、辩护人认为，从合同不能履行的原因上看，辩护人认为张晓东没履行的原因是无法预见，无法控制的，导致合同不能履行，一是粮食降价，二是海绵工程没联系妥，至被告人资金链断了，还款计划落空导致和他不能履行。
经查，张晓东与尤某2签订合同时，其根本就没有联系到任何工程，且经营的场地是租赁而来，用租赁他人的场地骗取被害人的信任，将雷沃牌装载机骗走后，不足一周，就处置抵押与他人。期望以后经营获利偿还，但事实上，以后不经营没有生意，即便是借鸡下蛋，短时间内不能偿亦还是构成非法占有。另外，不存在承包海绵工程施工的项目，被告人意欲通过取得工程施工的方式，但即便是招标，被告人亦未必中标，期盼烘干塔赚钱，被告却将场地出租，即被告人没有实际履行能力和没有履行合同的行为。
3、张晓东使用了隐瞒事实真相和欺骗的手段
尤某2之所以在张晓东没有交首付的情况下，赊给张晓东两台装载机，是误认为张晓东一直在经营，有场地、有设备，还要搞海绵工程，听信了张晓东：“我的工程已经开始干活了，粮库的活也忙不过来了要用装载机。”故而���给了张晓东，是在张晓东隐瞒真相的情况下，自愿交出的。
以上事实和理由，足以证明被告人在签订履行合同过程中，骗取被害人两台装载机的主观目的和行为。
第二起、指控诈骗600吨煤的事实
关于诈骗600吨煤（价款30.5万元）的事实，杨某某的证言共两份，第二份与被告人供诉相同，本院予以彩信，即认定不是张晓东主动上门，是杨某某联系，王某某将煤卖与被告，并同意暂时赊欠，虽然张晓东收到煤后，即将受害人的煤自己用一少部分，赵某某用一部分后都为其本人还债了，但其只是一种民事买卖行为。主观上虽然也有诈欺的故意，但没有虚构事实隐瞒真相，并且在被告人收到600吨煤后，并没有逃之夭夭，而且与中间人杨某某还达成了口头延期付款协议���准备做生意赚钱时再还款，煤款未付，应属一种拖欠货款行为，属民事纠纷，应通过民事诉讼程序解决。
综合以上分析，该起采纳辩护人意见，按照刑法谦抑性原则，不认定为犯罪。
被告人虽辩解其不构成犯罪，但对事实是供认的，本院视其为认罪。案发后，抵押给苏某某和周某某的装载机分别被其家属送回公安机关扣缴。该装载机的所有权不因张晓东的抵押行为而改变，其将无所有权的装载机抵押给他人的行为是无效的，应返还尤某2。装载机已被公安机关收回，没有给尤某2造成更大的经济损失，根据白城市价格认定中心的价格认定结论，该两台雷沃牌装载机价格为65.8万元。
综上，本院认为张晓东在签订、履行合同过程','2018-10-03
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