浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终1749号
上诉人（原审原告）谢国红,男，1970年9月16日出生,汉族，住建德市。
上诉人（原审原告）商冬香,女，1962年10月30日出生，汉族，住建德市。
上诉人（原审原告）谢小慧,女，1989年8月1日出生，汉族，住建德市。
三上诉人共同委托代理人徐建荣，建德市求是法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）建德市大同镇劳村村经济合作社,住所地建德市大同镇劳村村。
法定代表人蒋水平，主任。
被上诉人（原审被告）建德市大同镇劳村村村民委员会,住所地建德市大同镇劳村村。
法定代表人叶俊，主任。
两被上诉人共同委托代理人卢新才，浙江春秋联合律师事务所律师。
原审第三人建德市大同镇劳村村第四村民小组，住所地建德市大同镇劳村村。
负责人冯吉生，组长。
原审第三人建德市大同镇劳村村第九村民小组，住所地建德市大同镇劳村村。
负责人刘咸有，组长。
上诉人谢国红、商冬香、谢小慧因与被上诉人建德市大同镇劳村村经济合作社（以下简称劳村经合社）、建德市大同镇劳村村村民委员会（以下简称劳村村委会），原审第三人建德市大同镇劳村村第四村民小组（以下简称第四小组）、建德市大同镇劳村村第九村民小组（以下简称第九小组）承包地征收补偿费用分配纠纷一案，不服建德市人民法院（2016）浙0182民初1742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：谢国红、商冬香、谢小慧户在本村“粉勺”地块拥有1.2亩自留山属实。因杭新景高速公路建设需要，劳村村部分土地被征收，征收补偿费标准为每亩31000元。2016年5月5日，谢国红诉至原审法院，请求判令劳村经合社、劳村村委会支付承包地征收补偿款37200元。一审审理中，商冬香、谢小慧申请以原告身份参加诉讼，原审法院予以准许。对于当事人有争议的关于谢国红、商冬香、谢小慧位于本村“粉勺”地块的自留山是否在被征收范围的问题，原审法院作如下分析认定：谢国红、商冬香、谢小慧提供以下证据：1、自留山使用权证复印件1份（盖档案馆印章），用以证明谢国红的父亲谢某承包了地名为“粉勺”的1.2亩自留山。2、劳村村第四生产队（第四小组）刘某自留山使用权证、第九生产队（第九小组）刘某2自留山使用权证复印件各1份（盖档案馆印章），用以证明第四小组、第九小组的自留山西面与第八小组的自留山相邻，第四小组、第九小组的自留山已被征用，第八小组包括谢国红、商冬香、谢小慧的自留山肯定已被征用，因为“粉勺”地块的山林系自西向东被征收的。3、被征地现场照片2张，征用土地范围图纸1份，用以证明照片上场景系被征前“粉勺”地块的状况，谢国红、商冬香、谢小慧的自留山方位可以根据照片位置确认。4、第八小组十户农户在“粉勺”地块的自留山使用权证8份，用以证明第八小组在“粉勺”的自留山南面为排脚或本山岗，可以根据“粉勺”现场图进行排序说明被征收地块。5、第四小组村民刘某3自留山使用证复印件1份，用以证明其西面与第八小组自留山相邻，即刘某3自留山位于第八小组自留山的东面，结合现场图可判断，在“粉勺”的自留山排序自西向东分别是第八小组、第四小组、第九小组。6、第四小组陈某自留山使用证复印件1份，用以证明在1983年7月，陈某在“麻坪”分得自留山一处，面积1.5亩，而劳村经合社、劳村村委会在第一次开庭时提交的2006年陈某森林、林木、林地状况登记表上载明的地名为“粉勺”（饭勺），两份资料登记的自留山四至完全一样，所以劳村经合社、劳村村委会提供的2006年陈某森林、林木、林地状况登记表内容是错误的，不能以该份证据来证明谢国红、商冬香、谢小慧的自留山未被征收。7、劳村村九队自留山使用证8份，证明该队自留山东面是二队田垄，结合现场图可以确定九队的自留山排序在四队后面，再结合九队在粉勺的自留山只有“刘某4、陈某2、刘某5”三户被征用的事实，可说明九队另五户自留山未被征用。8、原劳村公社劳村大队林权证1份，用以证明地名为“粉勺”（坟勺）的林地面积为40亩，该地块的东南西北四至范围明确，谢国红、商冬香、谢小慧等第八小组在“粉勺”的山林是在该四至范围内。劳村经合社、劳村村委会对证据1的真实性、合法性无异议，但认为不具有关联性，不能证明谢国红、商冬香、谢小慧的自留山被征收。对证据2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为刘某、刘某2承包的自留山与本案无关，刘某、刘某2系第四小组、第九小组成员，他们的自留山被征收，不代表谢国红、商冬香、谢小慧所在的第八小组的自留山被征收。对证据3的关联性提出异议，认为不能凭照片证明谢国红、商冬香、谢小慧的自留山被征收。对证据4-7的真实性、合法性无异议，对证明对象有异议，认为仅凭林地使用权证存根不能证明谢国红、商冬香、谢小慧的自留山被征收。对证据8的真实性无异议，对关联性与证明对象有异议，认为不能证明谢国红、商冬香、谢小慧的自留山被征收。劳村经合社、劳村村委会提供以下证据：1、陈某森林、林木、林地状况登记表复印件1份，刘某、卢某的自留山使用证复印件各1份，用以证明登记表反映陈某自留山“南至麻坪大路”的内容有偏差，因为现实中麻坪大路在陈某自留山的西面，所以谢国红、商冬香、谢小慧所标注的方向是错误的。刘某自留山东面是“二队水田”内容有偏差，因为现实中二队水田（田垄）在刘某3自留山的南面，二队田垄已被征收。卢某是第九小组成员，部分自留山被征收。刘某2自留山位于卢某自留山北面。该组证据证明了第八小组、第九小组的自留山还没有被征收。2、申请证人刘某、陈某、卢某出庭作证，用以证明三位证人的自留山都在“粉勺”地块，陈某的自留山西边没有其他生产队的自留山，与卢某的自留山相连的也不是第八小组的自留山，所以谢国红、商冬香、谢小慧的自留山不在高速公路征收范围。3、鉴定意见书复印件1份（提供原件核对），用以证明谢国红、商冬香、谢小慧位于“粉勺”地块的自留山未被征收。谢国红、商冬香、谢小慧对陈某的林权证的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为其四至范围应以林权证上载明的内容为准。对刘某、卢某自留山使用证的“三性”无异议，但对劳村经合社、劳村村委会所需证明的对象有异议，劳村经合社、劳村村委会表述“东面二队水田方位有误”，但没有提供相反证据。自留山使用证都是现场确认后填写的，方位是正确的，故不能对四至进行改变。对证人刘某、陈某、卢某证言，提出证人与劳村经合社、劳村村委会有利害关系，认可“饭勺”与“粉勺”系同一地方，对其他内容有异议，认为土地使用权应以林权证载明的位置为准，证人陈述的位置与高速公路征收土地的地图载明的麻坪大路位置正好相反，与自留山使用证上载明内容也不符。对鉴定意见书，谢国红、商冬香、谢小慧对证据“三性”均有异议，认为该意见书出具单位属于私营有限公司，经营范围中没有林地确权或林地纠纷处理资质，不具备林权界限鉴定资格。该鉴定意见书虽载有受大同镇政府委托，但并没有委托书，是其自行启动程序还是受委托而鉴定无法确定。即使是大同镇政府委托，也并非当事人委托，对当事人没有约束力。鉴定结论没有事实依据，结论不真实，仅按照谷歌地图推定，结论错误。原审法院认为，谢国红、商冬香、谢小慧提供的自留山使用权证系档案资料，符合证据要件，予以确认。谢国红、商冬香、谢小慧提供的照片系被征收地块的照片，其真实性原审法院予以确认。劳村经合社、劳村村委会提供的森林、林木、林地状况登记表、自留山使用权证系档案资料，符合证据要件，予以确认。劳村经合社、劳村村委会申请证人刘某、陈某、卢某到庭作证，符合证据要件，予以确认。劳村经合社、劳村村委会提供的鉴定意见书，该鉴定意见书虽不是经本案当事人委托形成，但双方当事人曾申请建德市大同镇人民政府、建德市人民政府进行对案涉纠纷进行处理，在处理过程中，建德市大同镇人民政府委托建德市益林林业勘察设计有限公司对案涉地块林地区域使用权范围进行确认，委托程序不违反法律规定。该鉴定意见书对案件事实的认定过程，可以作为本案认定案件事实的参考。纵观“粉勺”地块原貌整体范围，其山脊呈上北下南的C字形，被征收部分为C字的下半部分即南面部分。谢国红、商冬香、谢小慧主张其与第八小组成员的自留山位于被征收范围，即在C字形的下半部分。根据自留山使用证所指四至，刘某6与刘某7的自留山在第八小组的最西边。如果第八小组的自留山位于C字形下半部分，即在“粉勺”地块最南面，那么刘某6的自留山使用证上登记的“西至本山岗”的内容就与地形不符，因为西面没有山岗。按照建德市益林林业勘察设计有限公司对“粉勺”自留山使用权范围的排序，认为第八小组的自留山位于C字形中部，其北面到C字形上部山脊，南面到C字形中间山谷，各户自留山由西向东依次排列，西面直到C字形左侧转弯处，东面至一队田垄。该范围的划分与自留山使用证所指四至基本吻合：最西侧的刘某6自留山已经在C字形左侧往南面延伸，其西面是C字形左侧山脊，与其相邻的刘某7的自留山已不在其东面，而是在其北面。综合以上分析，对谢国红、商冬香、谢小慧主张自己的自留山位于被征收范围的内容，原审法院不予认定。
原审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。谢国红、商冬香、谢小慧提出自己位于“粉勺”的自留山被征收，但所提供的证据尚不能证明该主张。谢国红、商冬香、谢小慧据此提出的诉讼请求，缺乏事实和法律依据。综上所述，谢国红、商冬香、谢小慧的诉讼请求不成立，原审法院不予支持。原审第三人第四小组、第九小组经原审法院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回谢国红、商冬香、谢小慧的诉讼请求。一审案件受理费730元，由谢国红、商冬香、谢小慧负担。
谢国红、商冬香、谢小慧上诉称：一、原审判决对证据认定错误。1、被上诉人申请出庭作证的证人刘某、陈某系第四村民小组成员，卢某系第九村民小组成员，因被上诉人称所征用林地系第四、第九村民小组，故本案被征用林地补偿款与证人存在利害关系，且证人与被上诉人至今存在管理与被管理者关系，故证人所作陈述除了“饭勺与粉勺系同一地址”、粉勺林地已被全部征用的外的其他内容不能采信，原审判决予以认定错误。2、被上诉人提供的“鉴定意见书”，尽管鉴定书上载明受大同镇政府委托而作的鉴定，但没有提供大同镇政府的委托书，无法确定该鉴定程序是通过大同镇政府委托，程序不合法；另外，在诉讼期间，如果涉及专业性问题需要鉴定的，应当由当事人选择鉴定机构或由法院委托鉴定，而该鉴定意见并非诉讼期间通过法定程序形成；再者，鉴定时应当通知当事人到场，不能单方或凭一方提供的鉴材作出鉴定。原审判决虽未对该鉴定意见直接作出认定，但已作为参考认定事实的依据，属变相对该鉴定意见予以认定，采用该无效鉴定意见作为认定案件事实的依据错误。二、原审判决事实认定不清，关键事实未查清。1、被上诉人提供的证人证言证实，地名为“粉勺”林地已被全部征用，被上诉人在建德市法院审理翁夏妹与被上诉人承包地征收补偿费用分配纠纷案中【(2015)杭建民初字第773号案件，与本案系同一性质案件，因涉及林地权属应先由政府部门处理而被法院裁定驳回起诉】及本案一审法庭调查中，均认可“粉勺”林地被征用。谢国红、商冬香、谢小慧等人林权证载明林地范围在“粉勺”，既然全部被征用，必然包括上诉人的林地，从现场也能看出，上诉人的林地被征用。2、粉勺地块面积为40亩(有劳村村林权证证实)，其中包括上诉人在内的八队共10亩，该地块因高速公路建设需要被全部征用，在上诉人主张被征用要求支付补偿款的情况下，法院应当查明粉勺40亩范围，哪些承包户的林地被征用，被征用的林地如果没有包含上诉人在内的八队林地，那么，必然是其他在粉勺的农户林地被征用，而原审未查明该事实。3、根据上诉人提供的林权证显示，在粉勺的林地有四队、八队、九队的村民，而被上诉人辩称在粉勺地块，第四队、第九队的林地被征用，第八队(即上诉人所在队)没有被征用，上诉人再三要求被上诉人回答：粉勺被征用农户情况，但被上诉人拒绝回答，上诉人要求其提供粉勺被征用农户清单，被上诉人也拒绝提供。因上诉人在粉勺的林地是否被征用是本案的主要争议焦点，只有查明粉勺40亩林地已有被征用农户，方可排除上诉人在粉勺的林地未被征用。三、原审判决实体处理错误。1、民事诉讼法规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人已举证证明承包的林地在“粉勺”，且被上诉人认可粉勺林地被征用，在此情况下，上诉人已完成举证义务。被上诉人抗辩上诉人林地未被征用，应当提供粉勺被征用户不包括上诉人的证据，但被上诉人持有被征用林地农户清册和补偿款发放清单而拒不提供，应当作出对被上诉人不利的认定。在粉勺林地总面积明确、已被全部征用事实存在的前提下，只要被上诉人拿出被征用的另有其人就一目了然，法院应当将该举证责任分配给被上诉人。2、在一审审理期闻，因被上诉人称粉勺被征用的林地是四队、九队农户的，上诉人主张征地补偿款涉及到原审第三人的利益，在此前提下，为便于查清案件事实，追加原审第三人参加诉讼，但在一审开庭前，被上诉人负责人担心原审第三人在法庭上会作出对其不利的陈述而不准许原审第三人出庭，如果原审第三人到庭说明被征用林地的范围和面积，完全可以证实上诉人的林地也被征用的事实。原审第三人未到庭应视为其放弃抗辩的权利，被上诉人又拒不提供补偿款分配清单，应当推定粉勺被征用范围没有四队、九队农户。3、被上诉人是林地的所有人、发包人，其一味强调上诉人林地未被征用，如果未被征用应当林地尚在，应按照上诉人林权证上的四至范围指出林地现在何处，但被上诉人无法指出上诉人林地还存在位置，从这一事实也能推断出被上诉人的抗辩理由不成立。4、原审参照被上诉人提供的无效证据鉴定意见，对上诉人所在八队林地所处位置进行分析，采用排除来否认上诉人的林地不在征收范围，因山地的地形是不规则的，不能以个别林地承包户的四至范围来推断出结论，上诉人同样提供了八队的林地四至范围，并且八队林地西面在四队刘某3林地的东面，上诉人在内的八队林权证东、西面是相连的，如果四队的被征用，八队毫无疑问被征用，按照粉勺地势，上诉人在内的八队林地在粉勺的排布是明确的，因此，原审的分析不具客观性。在粉勺林地被征用、上诉人林地在粉勺的大前提下，不能以局部不相符而推定上诉人林地不在征用范围。法院应当查明粉勺林地被征用的全部农户的情况，就可以得出上诉人林地有无被征用的结论，而不能采用分析的方法作出不科学的结论。即使采用推理的方法认定，上诉人等八队的林地也在被征用范围，从上诉人在原审中提供的图纸和排序表也能看出。综上所述，原审认定上诉人提交的证据不能证明自己的主张，实属加重上诉人的举证责任，本案虽不适用举证责任倒置，但在上诉人已穷尽举证、被上诉人否认被征用的前提下，应当将被征用林地事实证据分配给被上诉人，被上诉人只要说出被征用的范围不是上诉人的而是另有其人即可，法院应当在查明案件全部事实的基础上，作出认定、判决，采取不符合逻辑的推理的方法否定上诉人的林地不在征用范围错误，驳回上诉人请求有失公允，请求二审法院撤销原判，改判支持支持谢国红、商冬香、谢小慧的一审诉讼请求。
被上诉人劳村经合社、劳村村委会答辩称：一、对上诉人的第一个理由：1、在一审中出庭作证的证人刘某、陈某、卢某是建德市大同镇劳村村的老村民，从一审庭审中提供的自留山使用权证看，其承包林地也在“粉勺”地块，对相关情况比较清楚，大同镇劳村村有近3000村民，在民事上村民与村经济合作社、村民委员会是平等的主体，而且上述三个证人并未得到“粉勺”地块的征地款。2、2016年由于上诉人等第八组村民对杭新景高速公路是否征用其承包的自留山有争议，建德市大同镇人民政府在处理该争议中为彻底解决纠纷，查明事实，委托建德市益林林业勘察设计有限公司对相关情况进行鉴定，鉴定意见为“高速公路的建设没有占用劳村村八队所有的山林”。一审法院审理本案时引用该证据并无不妥。二、针对上诉人的第二、三个理由：1、上诉人称“粉勺”40亩地全被征用，只是上诉人的想当然，根据2011年11月23日建德市征地拆迁管理所与被上诉人签订的《征地补偿协议》看，共征用土地面积18.9365公顷，其中林地0.7394公顷，即11.091亩。2、原审第三人劳村村第四、第九村民小组长一审中未到庭参加诉讼，是原审第三人自己的行为，被上诉人无法干涉，也未干涉，上诉人称被上诉人的负责人不准其出庭完全是胡说。综上，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，实体处理得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人第四小组、第九小组未作答辩。
二审中上诉人提交照片打印件一份，欲证明在案涉“粉勺”地块被征用前，上诉人对案涉地块主张过权利，要求处理好纠纷后再进行施工。
被上诉人劳村经合社、劳村村委会对上述证据质证如下：对该证据的关联性有异议，证明力不予认可。
原审第三人第四小组、第九小组未发表质证意见。
本院对上述证据的证明力不予认定。
二审中被上诉人劳村经合社、劳村村委会，原审第三人第四小组、第九小组均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为：上诉人称案涉“粉勺”40亩地全被征用，缺乏证据证明，本院不予采信。关于劳村经合社、劳村村委会提供的鉴定意见书，该鉴定意见书虽不是经本案当事人委托形成，但双方当事人曾申请建德市大同镇人民政府、建德市人民政府对案涉纠纷进行处理，在处理过程中，建德市大同镇人民政府委托建德市益林林业勘察设计有限公司对案涉地块林地区域使用权范围进行确认，委托程序不违反法律规定。该鉴定意见书对案件事实的认定过程，可以作为本案认定案件事实的参考。纵观“粉勺”地块原貌整体范围，其山脊呈上北下南的C字形，被征收部分为C字的下半部分即南面部分。谢国红、商冬香、谢小慧主张其与第八小组成员的自留山位于被征收范围，即在C字形的下半部分。根据自留山使用证所指四至，刘某6与刘某7的自留山在第八小组的最西边。如果第八小组的自留山位于C字形下半部分，即在“粉勺”地块最南面，那么刘某6的自留山使用证上登记的“西至本山岗”的内容就与地形不符，因为西面没有山岗。按照建德市益林林业勘察设计有限公司对“粉勺”自留山使用权范围的排序，认为第八小组的自留山位于C字形中部，其北面到C字形上部山脊，南面到C字形中间山谷，各户自留山由西向东依次排列，西面直到C字形左侧转弯处，东面至一队田垄。该范围的划分与自留山使用证所指四至基本吻合：最西侧的刘某6自留山已经在C字形左侧往南面延伸，其西面是C字形左侧山脊，与其相邻的刘某7的自留山已不在其东面，而是在其北面。综合以上分析，原审法院对谢国红、商冬香、谢小慧关于其自留山位于被征收范围的主张不予认定，应属合理。谢国红、商冬香、谢小慧据此提出的诉讼请求缺乏依据，原审法院不予支持并无不当。综上，对谢国红、商冬香、谢小慧的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费730元，由谢国红、商冬香、谢小慧负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
审 判 员 韩 昱
代理审判员 王 超
二〇一七年九月七日
书 记 员 王 琳