湖北省崇阳县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)鄂1223刑初25号
公诉机关崇阳县人民检察院。
被告人廖学礼，男，1973年6月19日生，汉族，崇阳县人，高中文化，下岗职工，住崇阳县。2013年9月因犯合同诈骗罪被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年；2016年10月12日又因涉嫌诈骗被刑事拘留，11月16日被逮捕。现羁押于崇阳县看守所。
辩护人徐备芳，广东君孺律师事务所律师。
崇阳县人民检察院以崇检刑诉（2016）292号起诉书指控被告人廖学礼犯合同诈骗罪，于2017年1月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。崇阳县人民检察院检察员徐某出庭支持公诉，被告人廖学礼及其辩护人徐备芳到庭参加了诉讼。现已审理终结。
崇阳县人民检察院指控，1、2015年4月，被告人廖学礼以修路为由，与水泥销售代理商吴某签订水泥购销合同。廖学礼按约定到武汉亚鑫水泥厂拖走水泥1286吨，价值353650元。其后将水泥转卖，获款303635.70元，除付给吴某15000元外，余款被其还帐和赌博。
2、2015年7月28日，被告人廖学礼将一辆鄂Ａ×××××的小轿车抵押给咸宁玖信金融公司借款，同年9月1日，廖学礼隐瞒该车已抵押的事实，又将轿车抵给陈某，骗取15万元。公诉机关认为，被告人廖学礼骗取他人钱财，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，其犯罪后主动投案，分别适用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第一款之规定。
被告人廖学礼辩称，陈某的15万元我主观上无诈骗的故意，不是诈骗；对诈骗水泥款的事实无异议。其辩护人提出，被告人与陈某的这笔钱属双方间的借款合同关系，应由合同法来调整，不应认为犯罪。其犯罪后主动投案，请求依法对其从轻处罚。
经审理查明，一、2015年4月9日，被告人廖学礼以修路为由，与水泥销售代理商吴某在通山县城签订了洋房牌42.5号散装水泥购销合同，价格为275元/吨。自同年4月10日至5月2日期间，廖学礼通过吴红从江夏区武汉亚鑫水泥厂提走洋房牌42.5号散装水泥1286吨，赊欠货款353650元。然后，廖学礼将该水泥以235元/吨的价格卖给咸宁恒基建材工贸有限公司横沟搅拌站，获款303635.70元，除付给吴某15000元货款外，余款被其用于还帐及赌博挥霍。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证明：
1、被害人吴某的陈述：廖学礼跟我讲他在咸宁横沟恒基搅拌站门口修路要水泥。2015年4月9日，我与廖学礼签订了散装水泥购买合同。从4月10日至5月2日，他用散装水泥车从武汉亚鑫水泥厂拉走42.5号散装水泥15车，计1286吨，货款30余万元。期间，我多次催廖学礼与我结帐，他以种种理由拖欠，只转帐15000元给我。5月7日我在温泉找到廖学礼后，他打了一张353650元的欠条给我。
2、证人李某的证言，证明了他是2015年修咸宁经济开发区三期横一路道路（恒基搅拌站门口）工程项目建设经理，他们不认识廖学礼。
3、证人任某的证言，证明了他是亚鑫水泥厂洋房牌水泥在咸宁地区的销售负责人。2015年4月，廖学礼说是在横沟修公路找吴某购买水泥，我同意吴某向他销售水泥，但吴某需向我报计划。廖学礼提走散装水泥15车计1286吨，吴某只给我10万元货款。
4、证人周某的证言，证明了他是咸宁恒基建材工贸有限公司负责原材料采购负责人员，受总经理蒋某安排，他与廖学礼联系进水泥，派公司的散装水泥车去武汉水泥厂拉的货，235元/吨，货款都已结清。
5、证人蒋某的证言，证明了廖学礼找他讲武汉亚鑫水泥厂差他钱，该厂用水泥给他抵账，我同意接。廖学礼共送来水泥1285.28吨，计货款303635.70元，廖学礼全部结走。
6、水泥买卖合同。证明廖学礼与吴某签订购买水泥的名称、价格。
7、收货明细表，证明廖学礼自2015年4月1日至5月2日，共提散装水泥1286吨，金额353650元。
8、欠条一张，证明廖学礼欠吴某水泥款353650元。
9、水泥出厂记录、单据，证明武汉亚鑫水泥厂销售水泥给咸宁恒基有限公司的情况。
10、辨认笔录，证明吴某从12帐不同男性照片中能辨认出廖学礼。
11、被告人廖学礼供述：我差手下人做工的钱，就想把水泥搞过来卖掉搞点钱周转。2015年，我与熟人吴某签订了水泥买卖合同后，我就叫车到江夏去拖洋房牌水泥，大概拖了千多吨，都是42.5号的，我都卖给咸宁恒基建材工贸有限公司，每吨买235元，我结了30万元左右，这钱一部分付民工工资，一部分赌博输了。
二、2015年7月28日，被告人廖学礼将自己的一辆鄂Ａ×××××的奥迪A5小轿车以88000元的价格抵押给咸宁玖信金融公司，并在车管所办理了抵押登记，该公司在该车上安装定位装置。同年8月3日，廖学礼隐瞒该车已抵押事实，又将该车质押给崇阳县天城镇陈某，骗取陈某的借款15万元，赃款被其挥霍。2015年8月31日，咸宁玖信金融公司利用定位系统找到陈某家秘密将该车开走。陈某在无法找到被告人廖学礼的情况下报警。
2016年10月8日，被告人廖学礼主动到深圳市公安局投案自首。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证明：
1、被害人陈某陈述：2015年7月，经熟人金某介绍，廖学礼向我借款2万元，几天后他连本带息还清。几天后他又借2万。8月3日，他用奥迪A5小车抵给我，又向我借款15万元，加上次未还的2万元，他共写了17万元的借条给我。期间，廖一直没还钱给我。有次金某打电话说廖学礼先还15万将车领回，当时我没同意，半小时后，我回金某电话叫廖来跟我商量，廖学礼就一直没来。7月31日晚上，锁在我家院内的奥迪车没有了，院门上的锁被剪开。
2、证人金某的证言，证明了2015年7月，自己介绍廖学礼向陈某借钱17万元的事实，但没有证明他向陈某打电话告知廖学礼打算先还15万元的情况。
3、证人江某证明：2015年7月28日，廖学礼将奥迪A5小轿车抵押给我们咸宁玖信金融公司，借款88000元。8月28日期限到了，廖学礼失联，我们通过安在车上的GPS查到车在崇阳县，31日晚上，我们到崇阳一户人家院外将车开回了公司。
4、抵押合同、公证书、委托书、车照片，证明廖学礼已将鄂Ａ×××××奥迪小车抵押给了咸宁玖信金融公司，如借款到期不还，该公司可以将小车变卖。
5、借条一张，证明廖学礼向陈某借款17万元出具的条据。
6、购二手车发票一张，证明廖学礼花28万元在武汉购买的鄂Ａ×××××奥迪小轿车。
7、到案经过，证明廖学礼于2016年10月8日主动到深圳市公安局投案。
8、广东省深圳市福田区法院（2013）深福法刑初字第918号刑事判决书一份，证明廖学礼犯诈骗罪于2013年9月被判有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金2000元。
9、被告人廖学礼供述：2015年7月，我通过老金介绍，向陈某借2万元，5天后连本带息还了。3天后，我又找陈某借2万元，8月3日，我将奥迪轿车抵押给陈某借15万元，我打17万元的借条给他。这些钱我还了点帐，大多数打牌输了，期间，我叫老金打电话给陈某讲先还15万，陈某不同意。后来我就去了深圳，怕他们找我要钱，就将手机停了。
本院认为，被告人廖学礼以签订合同的方式骗取他人钱物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，应追究其刑事责任。案发后，被告人廖学礼主动投案自首，依法予以从轻处罚；鉴于被告人廖学礼有前科劣迹，依法予以从重处罚。被告人辩称借陈某的15万元不是诈骗及辩护人认为该笔犯罪事实应由合同法调整的意见，均与事实不符，不能成立。被告人廖学礼在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，本罪于前罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第一款、第六十九条之规定，判决如下：
被告人廖学礼犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金20万元，连同原判刑期一年三个月，并处罚金2000元，决定执行有期徒刑五年二个月，并处罚金202000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人廖学礼的刑期自2016年10月12日起至2021年12月11日止）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向咸宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘建宏
人民陪审员 曾蒲生
人民陪审员 程光正
二〇一七年五月八日
书 记 员 徐 灏
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;
(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;
(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;
(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;
(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。