四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川01刑终832号
原公诉机关四川省彭州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨天燕，女，1985年6月20日出生，汉族，初中文化，无业，住四川省广汉市。因涉嫌非法经营于2016年6月24日被四川省彭州市公安局刑事拘留，同年7月30日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人卢义，山东鲁翼律师事务所律师。
原审被告人朱雷，男，1976年2月4日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地安徽省涡阳县，现住四川省彭州市。因涉嫌非法经营于2016年6月24日被四川省彭州市公安局刑事拘留，同年7月30日被执行逮捕。现羁押于四川省彭州市看守所。
原审被告人朱鹏，男，1981年3月13日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地安徽省涡阳县，现住四川省广汉市。因涉嫌非法经营于2016年8月4日被四川省彭州市公安局刑事拘留，同年9月9日被执行逮捕。现羁押于四川省彭州市看守所。
原审被告人李文玉，女，1971年1月8日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地四川省双流区，现住四川省双流区。因涉嫌非法经营于2016年8月17日被四川省彭州市公安局刑事拘留，同年9月9日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
四川省彭州市人民法院审理四川省彭州市人民检察院指控原审被告人朱雷、杨天燕、朱鹏、李文玉犯非法经营罪一案，于二〇一七年四月十九日作出（2017）川0182刑初30号刑事判决。宣判后，原审被告人杨天燕不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合���庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年6月24日9时许，被告人朱雷、杨天燕驾驶一辆车牌号为川Ａ×××××的红色宝骏小车将走私香烟从广汉经成德大道准备运至成都，后被民警以及彭州市烟草专卖局工作人员在成德大道濛阳路段挡获。从二人驾驶的车内查获走私香烟600条。在被告人杨天燕的带领下，民警和彭州市烟草专卖局工作人员在广汉市新丰镇西城村“广汉市鹏强物流有限公司”停车场内，二人用于转运走私香烟的一辆车牌号为川Ａ×××××的银色厢式货车内查获走私香烟1450条；在广汉市南兴镇义安村东岗小区刘某家其租住的库房内查获走私香烟1068条，共计查获走私香烟3118条，其中玉溪香烟1399条、软珍品云烟1700条、阿某19条。经鉴定，查获的烟草制品共计价��人民币（以下币种相同）1016468元。
另查明，2015年至2016年6月期间，被告人朱鹏在朱某（另处）的安排下，多次开车帮助朱某运输走私香烟并出售给他人。被告人李文玉多次与朱某联系购买走私卷烟玉溪和云烟（软云），朱某即安排朱雷、杨天燕、朱鹏开车运送走私香烟出售给李文玉，其得到走私香烟后，再转卖给他人，涉案金额32.5万元。经查明，被告人朱雷、朱鹏、李文玉均未取得烟草专卖许可证，被告人杨天燕的烟草经营许可证有效期至2013年12月31日止。
原判认定上述事实并经庭审质证、认证的证据有：受案登记表、立案决定书、到案经过、犯罪嫌疑人基本情况及常住人口基本信息，被告人朱雷、杨天燕、朱鹏、李文玉指认现场照片及其辨认笔录、挡获照片、涉案烟草专卖品价格表、关于被告人李文玉自首的情况说明、搜查笔录、通话清单、协助查询财产通知书及银行账户流水、涉案物品保管清单、扣押决定书及其清单、补充侦查报告、在逃人员登记信息、四川省烟草专卖局关于公布2015年度全省在销目录卷烟平均价格及烤烟平均调拨价格通知；证人文某、刘某、吴某、陈某1、肖某、陈某2、严某、方某、祝某、甘某的证言及其辨认笔录照片；被告人朱雷、杨天燕、朱鹏、李文玉的供述；情况说明等在案予以证实。被告人朱雷、杨天燕、朱鹏、李文玉在开庭审理过程中亦无异议
原判认为，被告人朱雷、杨天燕、朱鹏、李文玉违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖的物品，情节特别严重，均已构成非法经营罪，且为共同犯罪。在共同犯罪中被告人朱雷起主要作用系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人杨天燕、朱鹏、李文玉系从犯，应当从轻处罚。在被告人朱雷、杨天燕参与非法经营的车牌号为川Ａ×××××的红色宝骏小车内查获的走私香烟600条、在车牌号为川Ａ×××××的银色厢式货车内查获的走私香烟1450条、在广汉市南兴镇义安村东岗小区刘某家租住的库房内查获的走私香烟1068条，属意志外的原因未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂从轻处罚。被告人李文玉犯罪后主动投案，庭审中如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。对扣押在案的走私香烟3118条，系违禁品依法予以没收。对扣押在案的被告人李文玉所有的指环1枚、农行银行卡1张、驾驶证1本、背包1个系被告人李文玉的个人物品应予返还被告人李文玉，三星手机1部，系作案工具予以没收；对扣押在案的被告人朱雷所有的手机1部、电话卡2张，系作案工具予以没收；对扣押在案的被告人杨天燕所有的���机1部、电话卡1张，系作案工具依法予以没收；对扣押在案的号牌为川Ａ×××××银色五菱牌货车1辆系案外人陈某某所有，应返还案外人陈某某。川Ａ×××××香槟色宝骏汽车1辆、川Ａ×××××蓝色宝骏汽车1辆系作案工具依法予以没收。
据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十六条第四款、第二十五条、第二十七条、第二十三条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条之规定，判决如下：1、被告人朱雷犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元；2、被告人杨天燕犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万五千元；3、被告人朱鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二万元；4、被告人李文玉犯非法经营罪，判处���期徒刑二年，并处罚金人民币一万元五千元；5、对扣押在案的走私香烟3118条(其中玉溪香烟1399条、软珍品云烟1700条、阿某19条)、川Ａ×××××香槟色宝骏汽车1辆、川Ａ×××××蓝色宝骏汽车1辆、手机3部、电话卡3张、依法予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人杨天燕不服提出上诉。
上诉人杨天燕及其辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：认为原判认定杨天燕构成非法经营罪无法律依据，杨天燕的母亲持有烟草专卖零售许可证，杨天燕为该证的实际使用人，其行为性质应当认定为“超范围”、“跨地域”的经营行为，不应追究刑事责任。
经二审审理查明的事实、证据与原判认定的基本事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨天燕及原审被告人朱雷、朱鹏、李文玉违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。本案查获在案的3118条专供出口的香烟，因被告人意志以外的原因未能销售，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。本案系共同犯罪，其中原审被告人朱雷起主要作用，系主犯；上诉人杨天燕及原审被告人朱鹏、李文玉系从犯，应当从轻或者减轻处罚。原审被告人李文玉犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。
对于上诉人杨天燕及其辩护人所提杨天燕的母亲所有的烟草专卖零售许可证实际由其使用，其跨区域、超范围的经营行为不构成犯罪的上诉理由及辩护意见。本院经审查认为，依据相关法律法规规定，即便上诉人杨天燕在实际使用其母亲名下的烟草专卖零售许可证��事经营，也应当在许可证核定的经营地址零售从当地烟草批发企业所进的烟草制品，而上诉人杨天燕在主观上明知的情况下，大量倒卖专供出口的烟草制品，其行为已构成非法经营罪。故上诉人杨天燕及其辩护人所提无罪的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邓 夏
审判员 徐 飏
审判员 程哲渊
二〇一七年八月十四日
书记员 李秋樾