江苏省盐城市亭湖区人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)亭刑初字第00409号
公诉机关盐城市亭湖区人民检察院。
被告人冯可佳，因涉嫌聚众斗殴罪，于2014年9月5日被刑事拘留，2014年9月20日被取保候审；又因涉嫌聚众斗殴罪，于2015年2月27日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押在盐城市看守所。
辩护人陈亚富，江苏天全律师事务所律师。
被告人蔡某，曾因盗窃，于2006年12月30日、2007年11月16日分别被盐城市公安局亭湖分局行政拘留十日（不执行）、行政拘留五日（不执行）并处罚款人民币五百元。因涉嫌聚众斗殴罪，于2015年3月5日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押在盐城市看守所。
辩护人王晓晖，江苏众冠律师事务所律师。
被告人沙某，曾因盗窃，于2012年5月24日被盐城市公安局亭湖分局行政拘留十三日。因涉嫌聚众斗殴罪，于2015年3月20日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押在盐城市看守所。
辩护人王万新，江苏理高律师事务所律师。
被告人刘正轩，曾用名刘文，曾因犯聚众斗殴罪，于2014年6月10日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕，2015年7月6日被江苏省盐城市中级人民法院判处有期徒刑四年。现在盐城市看守所服刑。
盐城市亭湖区人民检察院以亭检诉刑诉（2015）649号起诉书指控被告人冯可佳、蔡某、沙某、刘正轩犯聚众斗殴罪，于2015年11月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。盐城市亭湖区人民检察院指派代理检察员李媛媛出庭支持公诉，被告人冯可佳及其辩护人陈亚富、被告人蔡某及其辩护人王晓晖、被告人沙某及其辩护人王万新、被告人刘正轩到庭参加诉讼。现已审理终结。
盐城市亭湖区人民检察院指控：
1.2014年6月8日凌晨2时许，吴某、张某乙（均已判决）和被害人陈某乙、陈某丙等人至盐城市区迎宾南路波比玛索酒吧消费结束时，王某某（酒吧服务员，已判决）、周某（酒吧行政部经理，已判决）向张某乙等人索要小费遭拒，双方在酒吧四楼前台发生争执。缪某（酒吧督察部员工，已判决）即在酒吧督察部〔督察·办公〕微信群内发布“安检来人”、“客人不给小费”等信息，以召集督察部其他人员到现场。董某某（酒吧督察部经理，已判决）、丁某、张某甲、谷某某（均为酒吧督察部员工，已判决）等人看到信息后赶至酒吧四楼前台，继续向张某乙等人索要小费，并与被害人陈某乙等人发生争执、纠缠。期间张某乙等人乘隙离开四楼至一楼停车场，张某乙电话联系徐国路，让其召集人员到波比玛索酒吧“帮忙”。后被告人刘正轩（酒吧督察部总监，已判决）、被告人冯可佳（酒吧督察部员工）与徐某（酒吧督察部员工，已判决）赶至四楼前台，一起对吴某和被害人陈某乙实施殴打。周某要求“清场”，被告人冯可佳等人将吴某和被害人陈某乙拖进四楼电梯带离现场。在电梯里，被告人冯可佳和丁某、谷某某等人又对吴、陈实施殴打，被告人刘正轩指使缪某遮挡监控探头，防止电梯内的监控设备录像。电梯到达酒吧一楼入口处后，丁某持橡胶棍与被告人刘正轩及张某甲、谷某某等人一起殴打吴某和被害人陈某乙。张某乙看到被害人陈某乙被打，从其停放在附近的宝马轿车内取出一把砍刀（未拔刀鞘），砍被告人冯可佳和丁某，谷某某用脚踢张某乙，张某乙用刀向被告人刘正轩等人挥舞，丁某用橡胶棍砸张某乙未中，张某乙捡起橡胶棍逃走，被告人刘正轩到附近卖鸭脖摊上拿了菜刀、丁某拿了砧板、张某甲持砖头、徐某持扫帚与被告人冯可佳及谷某某、缪某、陈某丁（酒吧督察部员工）等人追赶张某乙。吴某见状从张某乙的宝马轿车内取出一把军刺，拔下刀鞘，追赶被告人刘正轩和丁某等人。吴某持军刺猛刺被害人陈某丁腹部一刀，陈某丁受伤倒地。丁某用砧板砸吴某未中。吴某又持军刺猛刺被告人冯可佳腹部一刀，被告人冯可佳受伤倒地，后吴某持军刺刺被告人刘正轩，刘躲避摔倒。吴某、张某乙乘出租车逃离现场。之后，被告人刘正轩等人对被害人陈某丙实施殴打，致被害人陈某丙受伤倒地。群众电话报警，被害人陈某丁、被告人冯可佳被送至医院，被害人陈某丁经抢救无效死亡。经鉴定，被害人陈某丁系腹部遭锐器刺戳致腹主动脉破裂引起失血性休克死亡，被告人冯可佳的损伤程度构成重伤二级，被害人陈某丙、陈某乙的损伤程度均构成轻伤二级，吴某、张某乙的损伤程度均构成轻微伤。
2.2013年12月2日凌晨，被告人蔡某、沙某、刘正轩和唐某等人在盐城市亭湖区盐南新村新苹果网吧附近，因琐事被告人蔡某、沙某与杨某发生矛盾，后杨某电话联系他人前来打架。被告人刘正轩见状，便指使被告人沙某联系附近酒吧同事过来帮忙。被告人沙某、蔡某便至盐南新村思翔网吧纠结陈某甲（另案处理），后陈某甲纠结被告人冯可佳一起赶至新苹果网吧附近，与被告人刘正轩一并对杨某及与杨一起的朋友姚某实施殴打。殴打过程中，被告人蔡某使用辣椒水喷射杨某、姚某的面部，后被告人冯可佳、蔡某、沙某、刘正轩逃离现场。经鉴定，姚某的损伤程度构成轻伤。
案发后，被告人冯可佳、蔡某被抓获归案，如实供述了上述事实；被告人沙某主动至公安机关投案，如实供述了上述事实；被告人刘正轩被抓获归案。
为证明指控的事实，公诉人当庭讯问了被告人，宣读并出示了证人证言、被害人陈述、发破案经过、鉴定意见、刑事判决书等证据。公诉机关认为，被告人冯可佳、蔡某、沙某、刘正轩与他人一起在公共场所聚众斗殴，其中被告人冯可佳在起诉书指控的第1起犯罪事实中持械聚众斗殴，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。被告人冯可佳、蔡某、沙某、刘正轩与他人一起共同实施聚众斗殴犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定，系共同犯罪。被告人沙某犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人冯可佳、蔡某虽不具有自首情节，但如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。
被告人冯可佳、蔡某、沙某对指控的事实及罪名无异议，表示认罪。
被告人冯可佳的辩护人提出：一、被告人冯可佳在两起聚众斗殴犯罪中情节较轻，且斗殴对方亦有过错；二、应认定被告人冯可佳自首。关于第一起聚众斗殴犯罪，被告人冯可佳被人捅伤后在医院时，公安机关向其了解有关案情，但当时公安机关并未对其采取任何强制措施，其出院后，公安机关对其电话通知，其随即在家人的陪同下至公安机关，并如实供述第一起犯罪事实，根据相关司法解释的规定，可以认定为自首。关于第二起聚众斗殴犯罪，被告人冯可佳虽已被采取取保候审强制措施，本有义务随传随到，但公安机关通知被告人冯可佳时并未告知其关于第二起斗殴的事，而冯可佳接到通知后主动到案，并在第一时间内供述了第二起斗殴的全部事实，据此，亦可认定为自首。
被告人蔡某的辩护人提出：一、对方斗殴人员杨某等人有严重过错，对矛盾的激化负有直接责任；二、被告人蔡某系坦白，可以从轻处罚；三、被告人蔡某在共同犯罪中的作用相对较小，其未领导、组织、策划斗殴事件，只是因为酒后一时冲动参与斗殴，其仅是积极参加者。
被告人沙某的辩护人提出被告人沙某具有自首、从犯、被害人有过错等法定、酌定从轻处罚情节。
被告人刘正轩辩称其未指使被告人沙某纠集其他人参与斗殴，其是因第一起聚众斗殴事实去公安机关投案自首，后主动交代第二起聚众斗殴事实，不是被抓获归案的。对其余指控事实无异议，对罪名无异议。
经审理查明：
1.2014年6月8日凌晨2时许，吴某、张某乙（均已判决）和被害人陈某乙、陈某丙等人至盐城市区迎宾南路波比玛索酒吧消费结束时，王某某（酒吧服务员，已判决）、周某（酒吧行政部经理，已判决）向张某乙等人索要小费遭拒，双方在酒吧四楼前台发生争执。缪某（酒吧督察部员工，已判决）即在酒吧督察部〔督察·办公〕微信群内发布“安检来人”、“客人不给小费”等信息，以召集督察部其他人员到现场。董某某（酒吧督察部经理，已判决）、丁某、张某甲、谷某某（均为酒吧督察部员工，已判决）等人看到信息后赶至酒吧四楼前台电梯口，邵帅（酒吧服务员）继续向张某乙等人索要小费。被害人陈某乙用手包打邵帅，随后吴某、陈某乙和丁某、谷某某、周某、缪某发生争执，丁某持橡胶棒、张某甲持灭火器与董某某、缪某、谷某某一起殴打吴某、陈某乙等人。期间张某乙等人乘隙离开四楼至一楼停车场，张某乙电话联系徐国路，让其召集人员到波比玛索酒吧“帮忙”。后被告人刘正轩（酒吧督察部总监，已判决）、被告人冯可佳（酒吧督察部员工）与徐某（酒吧督察部员工，已判决）赶至四楼前台，一起对吴某和被害人陈某乙实施殴打。周某要求“清场”，被告人刘正轩、冯可佳和徐某、谷某某等人将吴某和被害人陈某乙拖进四楼电梯带离现场。在电梯里，被告人冯可佳和丁某、谷某某等人又对吴、陈实施殴打，被告人刘正轩指使缪某遮挡监控探头，防止电梯内的监控设备录像。电梯到达酒吧一楼入口处后，丁某持橡胶棍与被告人刘正轩及张某甲、谷某某等人一起殴打吴某和被害人陈某乙。张某乙看到被害人陈某乙被打，从其停放在附近的宝马轿车内取出一把砍刀（未拔刀鞘），砍被告人冯可佳和丁某，谷某某用脚踢张某乙，张某乙用刀向被告人刘正轩等人挥舞，丁某用橡胶棍砸张某乙未中，张某乙捡起橡胶棍逃走，被告人刘正轩到附近卖鸭脖摊上拿了菜刀、丁某拿了砧板、张某甲持砖头、徐某持扫帚与被告人冯可佳及谷某某、缪某、陈某丁（酒吧督察部员工）等人追赶张某乙。吴某见状从张某乙的宝马轿车内取出一把军刺，拔下刀鞘，追赶被告人刘正轩和丁某等人。吴某持军刺猛刺被害人陈某丁腹部一刀，陈某丁受伤倒地。丁某用砧板砸吴某未中。吴某又持军刺猛刺被告人冯可佳腹部一刀，被告人冯可佳受伤倒地，后吴某持军刺刺被告人刘正轩，刘躲避摔倒。吴某、张某乙乘出租车逃离现场。之后，被告人刘正轩等人对被害人陈某丙实施殴打，致被害人陈某丙受伤倒地。群众电话报警，被害人陈某丁、被告人冯可佳被送至医院，被害人陈某丁经抢救无效死亡。经鉴定，被害人陈某丁系腹部遭锐器刺戳致腹主动脉破裂引起失血性休克死亡，被告人冯可佳的损伤程度构成重伤二级，被害人陈某丙、陈某乙的损伤程度均构成轻伤二级，吴某、张某乙的损伤程度均构成轻微伤。
2.2013年12月2日凌晨，被告人蔡某、沙某、刘正轩和唐某等人在盐城市亭湖区盐南新村新苹果网吧附近吃夜宵，因杨某看了被告人蔡某几眼，被告人蔡某、沙某即上前打了杨某，后杨某电话联系他人前来打架。被告人刘正轩见状，便指使被告人沙某联系附近酒吧同事过来帮忙。被告人沙某、蔡某便至盐南新村思翔网吧纠结陈某甲（另案处理），后陈某甲纠结被告人冯可佳一起赶至新苹果网吧附近，与被告人刘正轩一并对杨某及与杨一起的朋友被害人姚某实施殴打。殴打过程中，被告人蔡某使用辣椒水喷射杨、姚二人的面部，后被告人冯可佳、蔡某、沙某、刘正轩逃离现场。经鉴定，被害人姚某的损伤程度构成轻伤。
案发后，被告人冯可佳、蔡某被抓获归案，如实供述了上述事实；被告人沙某主动至公安机关投案，如实供述了上述事实；被告人刘正轩被抓获归案。
另查明，在本院审理期间，被害人姚某向本院提起附带民事诉讼，要求被告人冯可佳、蔡某、沙某、刘正轩赔偿其各项经济损失人民币20000元。经本院调解，被告人冯可佳、蔡某、沙某、刘正轩自愿赔偿被害人姚某人民币19200元并已全部履行到位，被害人姚某出具谅解书，对四名被告人的犯罪行为表示谅解，请求本院对其从轻处罚。
以上事实，被告人冯可佳、蔡某、沙某当庭无异议，并有被害人陈某丙、陈某乙、姚某等人的陈述、证人吴某、张某乙、丁某、张某甲、周某、唐某、杨某、陈某甲等人的证言、盐城市公安局亭湖分局制作的辨认笔录、盐城市公安局亭湖分局物证鉴定室出具的法医学人体损伤程度鉴定意见、盐城市公安局亭湖分局出具的发、破案经过、抓获经过、公安行政处罚决定书、江苏省盐城市中级人民法院刑事判决书、本院刑事附带民事调解书、收条、谅解书等证据予以证实，足可认定。
本院认为，被告人冯可佳、蔡某、沙某、刘正轩与他人一起在公共场所聚众斗殴，被告人冯可佳在第1起犯罪事实中持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。且系共同犯罪。盐城市亭湖区人民检察院指控被告人冯可佳、蔡某、沙某、刘正轩犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，指控的罪名成立，应予支持。关于被告人冯可佳的辩护人提出应认定被告人冯可佳自首的辩护意见，经查，在第1起聚众斗殴案发以后，公安机关至医院向在斗殴中受伤的被告人冯可佳进行询问时，其仅陈述自己被对方殴打致伤的事实，并未如实陈述自己亦参与互殴的事实，据此，第1起聚众斗殴不应认定为自首；第2起事实系在取保候审期间传唤其到案如实供述同种罪名的事实，根据自首的相关规定，亦不应认定为自首，故对该辩护意见不予采信。关于被告人冯可佳的辩护人认为第1起聚众斗殴犯罪中斗殴对方具有过错的辩护意见，经查，第1起聚众斗殴犯罪由波比玛索酒吧服务员依照内部规定，强行索要小费引发，客人陈某乙先动手殴打服务员，双方随即发生斗殴，据此，该案系互殴案件，互殴双方在案件起因上均有一定责任，但不宜认定斗殴对方具有刑法意义上的过错，故对该辩护意见不予采信。关于被告人冯可佳、蔡某、沙某的辩护人均认为第2起聚众斗殴犯罪中对方具有过错的辩护意见，经查，第2起聚众斗殴犯罪系杨某看了被告人蔡某几眼，后被告人蔡某、沙某对杨某实施殴打而引发，现有证据不足以认定杨某及被害人姚某等人具有刑法意义上的过错，故对上述辩护意见均不予采信。关于被告人蔡某的辩护人认为被告人蔡某在共同犯罪中作用相对较小以及被告人沙某的辩护人认为被告人沙某在共同犯罪中系从犯的辩护意见，经查，在第2起共同犯罪中，被告人蔡某、沙某挑起事端，后该两人在被告人刘正轩的指使下纠集了陈某甲等人参与斗殴，在斗殴现场，被告人蔡某掏出随身携带的辣椒水喷射杨某及被害人姚某的面部，并和被告人沙某等人一起对杨、姚二人拳打脚踢。综上，被告人蔡某、沙某与其余被告人的作用相当，不宜区分主从犯，亦不宜认定被告人蔡某的作用相对较小，故对上述辩护意见均不予采信。关于被告人刘正轩辩称其未指使被告人沙某纠集他人参与斗殴的辩解意见，经查，被告人蔡某、沙某及证人唐某均证实被告人刘正轩指使沙某纠集陈某甲参与斗殴的事实，其辩解意见亦无其他证据证实，故不予采信。关于被告人刘正轩辩称其系自首的辩解意见，经查，被告人刘正轩因第1起聚众斗殴犯罪被羁押于盐城市看守所，后公安机关在掌握其涉嫌参与第2起聚众斗殴犯罪事实后，至看守所对其进行讯问，其在侦查阶段以及庭审阶段均未能如实供述其指使被告人沙某纠集陈某甲参与斗殴的主要犯罪事实，根据自首相关规定，其行为不应认定为自首，故对该辩解意见不予采信。被告人沙某犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。被告人冯可佳、蔡某虽不具有自首情节，但如实供述自己的罪行，均依法予以从轻处罚。案发后，被告人冯可佳、蔡某、沙某、刘正轩赔偿被害人姚某全部经济损失，且取得姚的谅解，亦可酌情从轻处罚。被告人刘正轩在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法实行数罪并罚。为维护社会管理秩序，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十条、第六十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人冯可佳犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月。
刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年2月27日(羁押之日)起至2019年8月10日止（先行羁押的16日已折抵刑期16日）。
二、被告人蔡某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。
刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年3月5日(羁押之日)起至2016年9月4日止。
三、被告人沙某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月。
刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年3月20日(羁押之日)起至2016年7月19日止。
四、被告人刘正轩犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年七个月，与前犯聚众斗殴罪判处有期徒刑四年并罚，决定执行有期徒刑五年。
刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月10日(羁押之日)起至2019年6月9日止。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 韦 国
审 判 员 何露露
人民陪审员 陈 敏
二〇一六年七月十二日
书 记 员 储茂林
附录法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。