吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)吉24刑终111号
原公诉机关吉林省敦化市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李宏强，出生于吉林省敦化市，中专文化，住敦化市。因涉嫌犯强奸罪，于2017年7月5日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于敦化市看守所。
吉林省敦化市人民法院审理吉林省敦化市人民检察院指控原审被告人李宏强犯强奸罪一案，于2018年5月23日作出(2018)吉2403刑初79号刑事判决。原审被告人李宏强不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
敦化市人民法院认定，2017年7月3日21时30分左右，在敦化市江南镇万福村，被告人李宏强酒后进入被害人谢某某家中，独自在家准备入睡的谢某某见李宏强进入屋内要求其离开，李宏强未离开，欲与未穿衣物的谢某某发生性关系。谢某某极力反抗，并呼喊求救，李宏强用左手捂住其嘴不让其喊叫，谢某某在反抗过程中咬掉李宏强左手手掌处一块表皮。后谢某某赤裸身体跑到自家门前道路上向邻居求救，李宏强从谢某某家房后小道逃离现场。
敦化市人民法院认为，被告人李宏强违背妇女意志，使用暴力手段，强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪，公诉机关指控的罪名成立，应依法惩处。李宏强明知谢某某自己一个人在家，其醉酒后到谢某某家，欲与谢某某发生性关系，因谢某某强烈反抗并将李宏强手部咬伤，后谢某某跑到自家屋外道路上向邻居求救，李宏强逃离，由于李宏强意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以从轻处罚。公诉机关指控李宏强系犯罪既遂，只有被害人的陈述，并无其他证据证实，其指控证据不足，本院不予支持。李宏强提出非法证据排除申请，因其在侦查、审查起诉及庭审期间均未作出过有罪供述，且未能提供侦查机关非法取证的证据或线索，侦查人员在对其讯问过程中进行了同步录音录像，并无刑讯逼供等非法取证行为，故该项申请不能成立。关于李宏强及其辩护人提出李宏强没有强奸谢某某的故意，其当晚去谢某某家是去给谢某某看病的辩解及辩护意见。经查，李宏强虽然具有医疗机构执业许可证及乡村医生从业资格，但根据本案中多名在江南镇万福村居住的村民的证言能够证实，李宏强在案发前一年多就已经不在万福村经营诊所，且其不经常在村内居住，案发当日李宏强去谢某某家已处于醉酒状态，同时，李宏强本人也供认其去谢某某家并未携带任何医疗用具和药品，故该项辩解及辩护意见无证据证实且有悖于生活常理，不能成立，本院不予采纳。关于李宏强及其辩护人提出李宏强的手是因为阻止谢某某抢自己项链而被谢某某咬伤的辩解及辩护意见无证据证实，本院不予采纳。关于辩护人提出邻居的证言不能作为认定事实的依据且不排除谢某某故意陷害被告人的辩护意见无证据证实，本院不予采纳。综上，根据李宏强犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》的有关规定，以强奸罪，判处被告人李宏强有期徒刑三年。
原审被告人李宏强上诉称，其去谢某某家是给她看病，并没有强奸她，原判认定其犯强奸罪仅是被害人的单方陈述，无其他证据证实；如法院认定其犯强奸罪，其有自首、强奸未遂情节，要求减轻判处。
本院经审理查明，2017年7月3日21时30分左右，在敦化市江南镇万福村，原审被告人李宏强酒后进入被害人谢某某家中，独自在家准备入睡的谢某某见李宏强进入屋内要求其离开，原审被告人李宏强未离开，欲与未穿衣物的谢某某发生性关系。被害人谢某某极力反抗，并呼喊求救，原审被告人李宏强用左手捂住其嘴不让其喊叫，被害人谢某某在反抗过程中咬掉李宏强左手手掌处一块表皮。后被害人谢某某赤裸身体跑到自家门前道路上向邻居求救，原审被告人李宏强从谢某某家房后小道逃离现场。
认定上述事实，有原审法院经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1.破案经过：证明2017年7月4日，原审被告人李宏强经亲友劝说到公安机关投案。
2.敦化市公安局刑事侦查大队办案说明：证明（1）侦查人员于2017年7月5日13时33分至14时05分在龙井市看守所对原审被告人李宏强进行了第二次讯问，并进行了同步录音录像，在进行文件导出刻盘时，发现录像机内源文件损坏，故未将第二次讯问笔录的同步录像视频附卷；（2）李宏强拒绝在“宣捕笔录”、《逮捕证》、“检查笔录”、“现场指认笔录”上签字；（3）办案人员对李宏强制作第三次讯问笔录时，误将第4和第5页中李宏强去谢某某家的时间打成“7月5日”，实际时间为“7月3日”；（4）经侦查机关了解，李宏强的舅舅在外地打工，姐姐、姐夫在黑龙江省鹤岗市生活。
3.电话查询记录：证明经电话查询，原审被告人李宏强无违法犯罪前科。
4.门诊诊断书：证明被害人谢某某于2017年7月4日，到敦化市医院门诊就医检查情况。
5.常住人口数据查询详细信息：证明原审被告人李宏强于1979年2月16日出生，犯罪时系成年人，具有完全刑事责任能力。
6.现场勘验笔录，提取痕迹、物证登记表，现场方位图及照片：证明（1）2017年7月4日，公安机关刑事技术人员对案发现场敦化市江南镇万福村谢某某家进行现场勘验，在谢某某家西厢房东屋为一整体火炕，火炕西北侧有一红色褥子、紫色碎花棉被、枕头及衣物，在褥子西北角（距北墙112cm,距西墙32cm处），勘验人员发现一块0.6cm×0.5cm大小的疑似人体皮肤组织，现场拍照固定并对原物提取；在火炕北侧中部表面上（距东墙143cm,距北墙21cm处），勘验人员发现一处32cm×21cm的疑似擦蹭血迹，拍照固定并用棉签蘸取生理盐水提取；（2）侦查机关提取物证及痕迹情况；（3）案发现场方位及概况。
7.检查笔录及照片：证明案发后，公安机关侦查人员于2017年7月4日对李宏强进行人身检查，经检查发现，李宏强左手手掌处体表有一处正方形外伤，伤口边长约1厘米*1厘米，检查人员对此外伤进行现场登记、拍照，李宏强自称不知伤是如何造成的。
8.指认现场笔录及照片：证明案发后，侦查机关带领李宏强指认案发现场的情况。
9.现场血迹鉴定：证明侦查人员在案发现场谢某某家中提取的“疑似擦蹭血迹”及“疑似人体组织”与“李宏强口腔样本”的STR分型在D8S1179等15个基因作基因型相同。
10.证人梁某的证言：谢某某是我妻子的嫂子，我听我妻子商某说谢某某被万福村的“小李大夫”强奸了，在事发第二天早上七八点钟，我妻子让我给“小李大夫”打电话，问对方的想法。电话接通后，“小李大夫”不承认强奸的事并把电话挂断了。
11.证人于某的证言：2017年7月3日21时至22时之间，我和我丈夫刘某1（别名刘石忠）在家睡觉时听到外面有喊声，我们到我家房后的道边，发现谢某某光着身子蹲在地上，她说她家进人了，这个人掐她脖子，她是跑出来的，具体什么事她没说。我看谢某某没有穿衣服，就回家给谢某某取衣服，取衣服回来后，看见隔壁邻居“小伦”（王某1）和他妻子“小昭”也在道边。他俩也给谢某某拿了一件外衣，谢某某换完衣服说“小李大夫”在她家，我丈夫刘某1和“小伦”就一起进了谢某某家的房子，过了一会儿二人从谢某某家出来，说屋里没有人。在场的人商量让谢某某别在家里住了，谢某某说想回敦化市里她的楼房住，我丈夫刘某1和我儿子刘某2开车将谢某某送到了市里。我从家里出来后，看到谢某某家的灯一直是闭着的。
12.证人刘某2的证言：2017年7月3日21时30分至22时之间，我睡觉时被我家房后道边的喊声吵醒了，我听出来喊叫的人是我家后面邻居谢某某，喊的是我父亲的小名“石忠”，我父母也听见喊声并出去了，我没有出去，过了一会儿我母亲取了两件衣服出去了，过了十多分钟，我父亲刘某1让我开车一起送谢某某回敦化市里，我们将谢某某送到敦化市里她家的房子后，我和我父亲就回家了。在去敦化市里途中，谢某某与我父亲聊天说，她在家睡觉时进屋一个男的，那个男直接上炕了，还说他是小李大夫，她开窗户喊人，让小李大夫捂着嘴，掐着脖子按在炕上了，他挣扎咬了小李大夫一口，然后跑出来了，并在我家房后喊我父亲名字。
13.证人刘某1的证言：2017年7月3日21时至22时之间，我在家中睡觉时，听到外面有人喊，我就和我妻子到我家房后的道边，看见谢某某光着身子蹲在地上，谢某某说有个男的进她家了。因看见谢某某没穿衣服，我妻子于某回家取了两件衣服。没一会儿，我隔壁邻居王某1和徐某也来了。给谢某某穿完衣服后，我和王某1一起到谢某某家看了看，屋里没有人。然后大家商量让谢某某别在家里住，我和王某1陪谢某某进屋取了衣服和电话，我又和我儿子刘某2开车将谢某某送到市里。
14.证人徐某的证言：2017年7月3日晚21时30分许，我在家中睡觉时，听见外面有人喊，我就和我丈夫王某1出去了。我看见谢某某在我家旁边的道上蹲着，没有穿衣服。刘某1和于某当时也去了。因谢某某未穿衣服，我和于某都回家给谢某某取了衣服穿上。我听谢某某说“小李大夫”去了她家，还掐了谢某某脖子，谢某某把“小李大夫”的手咬了后就跑出来了。王某1、刘某1到谢某某家房子看了，回来后说屋里没有人。我们劝谢某某不要在家里住了，谢某某说回敦化市里她家楼房住，刘某1和其儿子刘某2开车送谢某某去了市里。
15.证人王某1的证言：2017年7月3日晚21时30分左右，我在家睡觉时被外面的喊声吵醒，我就跟我妻子徐某出去了，看见邻居谢某某蹲在我家旁边道上，说“小李大夫”上她家了，她没穿衣服，我们去的时候，刘某1、于某也去了。谢某某穿上衣服后，她说“小李大夫”去她家了，还说“小李大夫”掐她，她把“小李大夫”咬了，然后跑出来了，人应该还在屋里。我和刘某1到谢某某家屋里看了一下，没看到屋里有人。大家商量让谢某某别在家里住了，谢某某说回敦化住，刘某1和他儿子刘某2开车送谢某某回了市里。
16.证人张某1的证言：2017年7月4日0时许，李宏强到万福村商店找我喝酒，我没什么事，就答应了。之后李宏强回家换了一套衣服，然后开车拉我到敦化市一家串店吃串，吃到当日2时许，我和李宏强都喝多了，我们一起打车回了万福村，当时李宏强已经喝多了，我就留李宏强在我家休息，早上6时许，我去地里干活，李宏强就离开了。
17.证人曹某的证言：2017年7月3日16时许，我和张某2、刘某3、袁福全打完麻将后在万福村商店喝酒，李宏强正好来商店，我就叫李宏强一起喝酒，喝到17时许，大家就结束了，然后各自回家了。当晚18时许，王某2打电话叫我到他家喝酒，我就去了，当时李宏强也在王某2家，喝至19时许，我接到电话，说家中有事，我就先离开了，其他人还在喝酒。第一次喝酒李宏强喝了一斤白酒加三四瓶啤酒，已经喝迷糊了，话已经说不清楚，走路也有些不正常了。第二次喝酒李宏强已经不清醒了。李宏强和谢某某平时没什么交集，就是李宏强当村医时偶尔去打针，但是李宏强已经不干村医一年多了。
18.证人王某2的证言：2017年7月3日晚19时许，王某3、曹某、李宏强到我家与我和我父亲王某4喝酒，我喝的啤酒，其他人喝的白酒，喝到晚上21时许，一共喝了大概2斤白酒，喝完后，大家就各自回家了。李宏强喝了大概半斤白酒。当天，他上身穿了一件白色带图案的短袖，21时许从我家中离开的。李宏强和谢某某不熟悉，李宏强不干村医已经一年多了。
19.证人王某5的证言：我与王某2是邻居，2017年7月3日18时30分我放牛回家后，王某2叫我到他家喝酒。19时许，曹某、李宏强也到王某2家一起喝酒，喝的是王某2家酿的白酒，边喝边聊家常，一直喝到21时许，一共喝了大概2斤白酒，喝完酒后大家就各自走了。李宏强去王某2家时已经喝多了，说话走路都不正常，已经不清醒了，李宏强在王某2家大概喝了半斤白酒。
20.证人王某3的证言：2017年7月3日18时40分许，我到王某2家喝酒，19时许，曹某、李宏强也都过来了，当时喝酒的人还有王某5、王某4、王某2、曹某、李宏强。大家边喝酒边聊家常，一直喝到21时许，一共喝了大概2斤白酒，喝完后大家就都走了。李宏强去王某2家之前就已经喝酒了，看状态应该是喝多了。
21.证人王某4的证言：2017年7月3日19时至21时许，李宏强在我家喝酒，当天一起喝酒的还有王某2、王某3、王某5、曹某，王某2喝的啤酒，其他人喝的是白酒，一共喝了大概2斤白酒，其中李宏强喝了大概半斤白酒。
22.证人张某3的证言：我在江南镇万福村开商店，我与李宏强是同村村民，2017年7月3日16时许，曹某、张某2、刘某3、袁福全四人在我经营的商店打完麻将后，买了吃的和白酒在商店内喝酒，李宏强正好来商店，就和他们一起喝酒了，喝到17时许，他们就回家了。李宏强喝完酒已经迷糊了，说话不清楚，走路也不正常了。李宏强已经不干村医一年多了，他平时也不总在家。
23.证人刘某3的证言：2017年7月3日15时许，我和张某2、曹某、袁福全打完麻将后，在商店买了吃的和白酒，在商店里喝酒，李宏强正好来商店，我们就叫李宏强一起喝酒，一直喝到17时许，我就先走了，直接回家了。李宏强当时喝了大概一斤白酒还有一些啤酒。李宏强已经不干村医一年多了。
24.证人张某2的证言：2017年7月3日15时许，我和曹某、刘某3、袁福全打完麻将后，在商店买了吃的和白酒，并在商店里喝酒，李宏强正好来商店，我们就叫李宏强一起喝酒，一直喝到17时许，我们就散了，我先回家了，回家以后直接睡着了。李宏强当时喝了有一斤白酒还有大概三、四瓶啤酒。李宏强和我叔叔张某1后半夜回来的，在我家住的，2017年7月4日早6时许，他去敦化市里取车去了。李宏强在村里干了个诊所，靠给别看病打针挣钱，他从2005年左右一直干到2015年，因为不挣钱，他就不干了。李宏强不干诊所后，在延吉开了一家超市，但是在2016年秋天的时候就不干了。李宏强在2017年很少回村里，一个月能见到一次两次的，案发时他刚回村里没两天，案发当天就是因为他刚回来，所以我们才在一起从下午喝到晚上。李宏强2017年的时候就一直没有工作，他在市里有楼，都是在市里待着。李宏强被刑事拘留后，李宏强的二姐和二姐夫找我帮忙跟谢某某的小姑子商某联系，想给谢某某经济补偿，从而不再追究李宏强刑事责任，还想让谢某某作伪证，商某没有同意。案发第二天下午，公安局的人到村里找李宏强，我给李宏强打电话跟他说：公安局的人因为你强奸谢某某的事找你，你赶紧去公安局自首。
25.证人商某的证言：案发后，李宏强的姐姐、姐夫、妹妹找过我，第一次是2017年7月5日，他们通过万福村治保主任张某2联系我的，李宏强的妹妹和姐夫提出想向谢某某赔礼道歉，并给一些经济补偿，我没同意。第二次是2017年7月12日，李宏强家属通过张某2告诉我，想给我嫂子谢某某经济补偿，让我嫂子在公安机关翻供，说二人是通奸关系，我没有同意。第三次是李宏强的姐姐约我见面，也是说可以给我嫂子多些经济补偿，让我嫂子在公安机关作伪证，我没有同意。
26.证人李某的证言：我是李宏强妹妹，我哥李宏强说2017年7月3日晚上喝多了，也不知道发生了什么事，公安机关找他，李宏强说反正也没什么事，然后我就陪他来敦化市公安局了。我当时就是陪他来公安机关，具体什么情况我都不了解。后来敦化市公安局通知我李宏强因为涉嫌强奸罪被刑事拘留，我才知道是这么回事。李宏强被拘留后我跟我二姐李杰想找对方家属了解下情况，于是我就委托江南镇万福村的张某2联系对方的家属，约对方家属见面。2017年7月的一天上午，我和我二姐李杰、张某2跟对方的小姑子在敦化市南关市场附近的一家茶座见面，我和我二姐就是想问问对方什么原因，具体发生了什么事。我和我二姐都没有说过让谢某某在公安机关作伪证。
27.证人宋某的证言：我是江南镇万福村的村书记，李宏强以前在万福村开诊所，大概一年多前他就不在村里干村医了，他在市里有楼房，不经常在村里居住，偶尔回去跟他在村里的朋友吃饭喝酒。案发后第二天，公安局工作人员让我帮忙联系李宏强，我给李宏强打了多次电话没打通，后来我又给张某2、曹某打电话，让二人联系李宏强。我联系上李宏强后，劝李宏强到公安局投案，一个多小时后，李宏强去了敦化市公安局。
28.证人刘某4的证言：我和谢某某是在同一个木器厂打工的工友，2017年7月5日左右，谢某某有三四天没去上班，此前几个月她都没有请过假。
29.被害人谢某某的陈述：2017年7月3日21时左右，我在江南镇万福村我家中看电视，然后我准备收拾收拾上炕睡觉，把屋里的灯关好后，我就躺下了，我躺着看手机，过了能有十分钟左右，我听见我家门口有响声，我以为是刮风的声音，当时也没在意，这时就有人进屋了，我就问：你是谁？这个男的说：你别喊，我是小李大夫（李宏强）。正好我手里拿着手机，我就用手机屏幕照了一下，有光亮我看见确实是小李大夫。我说：你赶紧走，我已经躺下了，你赶紧走。说了很多遍让他赶紧走的话，小李大夫也没走，然后就上炕来按住我，因为我平时睡觉是“裸睡”，所以当时身上一件衣服也没有。小李大夫就对我身体摸来摸去，我就用手推小李大夫，不让小李大夫摸我身体，同时我使劲喊：“快来人啊，救命啊”。我大概喊了三遍，声音很大，这时候小李大夫就用手捂住我的嘴，我就把身体往我家窗台的地方挪，我用手把窗户打开，然后把头伸出窗外喊，我就喊了一声，小李大夫就使劲把我拽回来，把窗户关上。小李大夫用左手捂住我的嘴不让我喊，我就用牙使劲咬了小李大夫的左手内侧，我感觉我咬下来一块皮。小李大夫看我咬他，用右手使劲按我的脖子，把我按在炕上，威胁我说：你再动你再喊，我就让你死。小李大夫说过好几遍这种话，我就害怕了，也不敢反抗了。这时候小李大夫右手按住我的脖子，左手开始摸我的胸部和身体，用嘴亲我的脸部、嘴部、胸部等，还与我发生了性关系。我跟小李大夫说：你快走吧，你才三十多岁，我都五十多岁了，你走吧，你走了我就当什么事情都没发生过。我说完小李大夫也没走，我又说：你渴不渴，我去给你倒点水喝吧。小李大夫也没和我说话，我说：你要是不渴，我有些渴了，我想喝点水。一开始小李大夫不同意，不让我动，我又说了几次，我说：我渴了，要不你跟着我，我去倒点水喝。我说：你看已经这样了，你还有什么不放心。然后小李大夫就从我身上下来了，躺在炕上抓住我的手，我慢慢往炕沿边上爬，到炕沿边时我就起身使劲挣脱小李大夫的手，使劲往外跑，一边跑一边喊：石忠你快来救我啊。跑出我家院外，跑到刘石忠家房子，我看见邻居家灯都亮了，我就使劲喊，我们村王某1就看见我了，我跟王某1说：小李大夫上我家了，我没有穿衣服。王某1就回家给我取衣服，这时刘石忠和于某也从家出来了，我跟刘石忠说：你快去我家看看，小李大夫上我家了。我就蹲在地上，王某1和其妻子拿着衣服出来，我把衣服穿上了。我就说：石忠你和王某1去我家看看，小李大夫在我家呢。我们在村道上站了一会，然后刘石忠和王某1陪我一起回到家，进屋后把灯打开，屋里已经没有人了。他们劝我今晚别在这住了，让我回市里住。然后刘石忠和他儿子刘某2开车把我送到敦化市乾城小区楼下。天亮以后，我就给我小姑子商某打电话把这事告诉她了。商某跟我说：你在家等着，我马上过去。然后我们就来公安机关报案了。我家门锁坏了，所以我没有从屋内把门锁上，小李大夫就是直接打开房门从我家房子的正门进屋的。
30.原审被告人李宏强的供述：2017年7月3日晚上，具体时间不记得，我从下午就一直跟村里的朋友喝酒，喝了很多。我不知道为什么，也不知道当时怎么想的，就去了我们万福村我家前院的谢某某家，我之前知道谢某某自己一个人在家，他老公因为杀人在监狱服刑，我一直对谢某某有好感，昨天我喝酒喝多了，就想去谢某某家找谢某某。我不记得我如何去的谢某某家，不记得谢某某家是否开灯，也不记得我是如何进的谢某某家屋内，也不记得我到谢某某家到底发生什么事了，我只记得谢某某跑出屋在外面喊，然后我就有点意识了，我赶紧从谢某某家屋里出来，从她家房后回到我家了。回家后我又来到我下午喝酒的小卖店，遇到了我们村的“青海儿”，我跟他又喝了几瓶啤酒。喝完酒之后我跟“青海儿”回到他家，在他家睡了一宿。我昨天喝酒喝多了，不记得昨天都发生什么事了。
本院认为，原审被告人李宏强的上诉理由，经查，原审被告人李宏强违背妇女意志，使用暴力手段，欲与被害人谢某某发生性关系，因被害人谢某某强烈反抗并将李宏强手部咬伤，后被害人谢某某跑到自家屋外道路上向邻居求救，李宏强逃离，由于李宏强意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂的事实，有被害人的陈述、证人证言、身体检查笔录及照片、指认现场笔录及照片、现场血迹鉴定、破案经过等证据证明，足以认定属实，原审被告人李宏强的行为构成强奸（未遂）罪。原审被告人李宏强拒不认罪，其行为不构成自首。原审法院根据原审被告人李宏强的未遂情节，以强奸罪，判处李宏强有期徒刑三年的判决无不当之处。因此，原审被告人李宏强的上诉理由不成立，不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实，充分，定性准确，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 朴龙俊
审判员 金尚杰
审判员 史 磊
二〇一八年六月二十一日
书记员 李今兰