广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018)粤13民终437号
上诉人(原审原告)：惠州天地源房地产开发有限公司，住所地：惠州市江北东江二路二号富力丽港中心酒店17层03号。
法定代表人：刘永明。
委托诉讼代理人：胡文爽，广东信达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：龙建胜，广东信达律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：张敏，女，汉族，1981年11月5日出生，住惠州市惠城区。
委托诉讼代理人：熊仲民，广东人为律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵永强，广东人为律师事务所律师。
上诉人惠州天地源房地产开发有限公司（下称天地源公司）与被上诉人张敏因商品房销售合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初4762号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2017年5月11日，原审原告天地源公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、解除原告惠州天地源公司与被告张敏签订的《商品房买卖合同》[合同编号：惠州（2015）10013815]；2、被告张敏向原告惠州天地源公司支付违约金155874.4元；3、被告张敏承担注销《广东省商品房买卖合同》[合同编号：惠州（2015）10013815]备案登记所产生的费用；4、被告张敏承担本案全部诉讼费用。
主要事实和理由是：
2015年6月3日，原告惠州天地源公司与被告张敏签订《广东省商品房买卖合同》。合同约定：被告购买原告开发的位于惠州市惠城区××办事处××楼××单元××层××房，房屋面积98.54平方米，房屋总价款1558744元，被告选择分期付款的方式，应当于合同签订时支付首期购房款458744元，剩余款项应当于2015年10月10日前支付完毕。合同第七条以及《合同补充协议》第五条约定：“若被告逾期支付购房款超过60日后，原告有权解除合同并要求被告支付相应违约金，违约金按照购房总价款的10%确定；如买受人违约导致出卖人解除原合同的，买受人除支付违约金外，还需要承担解除合同、注销合同备案登记所产生的费用”。上述合同签订后前，被告于2014年12月27日至2015年6月30日期间向原告支付首期购房款458744元；上述合同签订后名被告分别于2016年1月19日、2017年1月26日向原告支付了150000元、15000元。除此之外，被告未再支付任何款项。
被告张敏辩称，原告要求解除合同，我方同意。但我方并不是恶意拖欠房款，不同意支付违约金及解除合同所产生的费用，原告应该全额退回我所支付的房款。在购买天地源商铺以前，我就是天地源的第一批业主，也介绍了很多身边的朋友来购买并居住。在2015年购买了天地源开发的商铺并支付了首付款等，但是在2016年开始，由于本人工厂被拖欠了货款导致资金无法周转，在这期间我也一直与天地源的领导和销售人员保持沟通。且在7月21日我也筹款5万元打进原告账户中。而本人在2015年购买天地源涉案商铺的时候，每平方米的价格只是1.5万元，而现在该商铺每平方米单价为2.5万元，对于中间将近100万元的增值，这个增值已经远远覆盖了违约金的金额，违约金太高。且我已经支付的接近70万元房款两年来也给开发商带来了利息。开发商在这两年中并没有损失，而对于购房者来说，违约金太高。开发商在2015年我购买商铺的时候，描绘的商铺门前是市政重点规划机场路，商铺对面是惠州市最大的购物中心，我才决定购买的。但是两年过去了，截止到今天，商铺门前是一条断头路，商铺对面是一栋烂尾楼，这个和当初我购买时的描述相差太远。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：2015年6月30日，原告惠州天地源公司（出卖人）与被告张敏（买受人）签订《商品房买卖合同》[合同编号：惠州（2015）10013815]，约定：原告惠州天地源公司向被告张敏预售位于惠州市惠城区××办事处××楼××单元××层××房，房屋建筑面积98.54平方米，房屋总价为1558744元；（第六条）付款方式：买受人应当在2015年10月10日前分二期支付该商品房全部价款，首期房价款458744元，应当于2015年6月30日前支付；（第七条）买受人逾期付款的违约责任：买受人未按合同时间付款，逾期超过60日，出卖人有权解除合同；出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的5%向出卖人支付违约金；（第九条）出卖人逾期交房的违约责任：逾期超过60日的，买受人有权解除合同，并按买受人累计已付款的5%向买受人支付违约金；（附件四补充协议第五条）买受人逾期付款，出卖人解除原合同后，买受人按该商品房总价款的10%向出卖人支付违约金，如买受人违约导致出卖人解除原合同，买受人应协助出卖人办理原合同的终止手续和合同备案的注销手续，买受人除支付违约金外，还需承担解除合同、注销合同备案登记所产生的费用，出卖人对已收取买受人购房款，在扣除上述款项后的剩余购房款退还买受人（不计利息）。
原、被告签订《商品房买卖合同》后，截至2015年6月30日被告张敏分多次向原告惠州天地源公司首期款共计458744元，另被告张敏分别于2016年1月19日、2017年1月26日向原告惠州天地源公司支付购房款150000元、15000元。在第一次开庭后，被告张敏于2017年7月21日另行支付购房款50000元。被告张敏向原告惠州天地源公司支付的购房款合计673744元。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，真实合法有效的合同应受法律保护，当事人应当按照合同约定和法律规定全面履行各自的义务。本案中，原告惠州天地源公司与被告张敏于2015年6月30日签订《商品房买卖合同》，系具有完全民事行为能力的双方当事人真实意思表示，且涉案内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该涉案内容合法有效，原、被告均应严格履行各自义务。被告张敏未及时依约支付购房款，其行为已经构成违约，应承担相应的违约责任。所以，原告惠州天地源公司要求解除商品房买卖合同并由被告张敏支付承担违约责任的诉讼请求，有事实与法律依据，本院予以支持。至于原告惠州天地源公司诉请被告张敏支付违约金155874.4元并承担注销合同备案登记的费用问题。虽然原、被告双方签订的《商品房买卖合同》附件四补充协议第五条约定，如被告张敏逾期付款且解除合同，按该商品房总价款的10%支付违约金，但是《商品房买卖合同》第七条也约定，如被告张敏逾期付款且解除合同，按累计应付款的5%支付违约金，同时第九条约定，如被告惠州天地源公司逾期交房且解除合同，按累计已付款的5%支付违约金。根据合同权利义务对等原则，违约金和注销合同费用不应仅依据《商品房买卖合同》附件四补充协议第五条的约定来确定，还要考虑更为合理的第七条和第八条的约定。另外，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。原告惠州天地源公司收取被告张敏部分购房款进行了使用，但房屋未交付给被告张敏使用，且近几年惠州房地产市场价格上涨较大，故原告惠州天地源公司的损失较少，如违约金（含注销合同费用）依据《商品房买卖合同》附件四补充协议第五条的约定来确定，有违公平原则。所以，根据《商品房买卖合同》第七条、第九条、附件四补充协议第五条的约定，综合惠州房地产市场行情、购房款使用情况、违约程度等因素，酌情确定原告惠州天地源公司诉请的违约金（含注销合同费用）按照合同总价款的5%计算，即77937.2元（1558744元×5%）。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、解除原告惠州天地源房地产开发有限公司与被告张敏于2015年6月30日签订的《商品房买卖合同》[合同编号：惠州（2015）10013815]；
二、被告张敏应在本判决发生法律效力之日起七日内向原告惠州天地源房地产开发有限公司支付违约金77937.2元；
三、原告惠州天地源房地产开发有限公司应在本判决发生法律效力之日起七日内向被告张敏返还购房款673744元；
四、驳回原告惠州天地源房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费3420元（原告已预交1710元），由被告张敏负担。被告张敏应在本判决发生法律效力之日起七日内就其所负担的受理费直接向本院缴交，逾期未缴交，本院依法强制执行。
当事人二审的意见
上诉人天地源公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、改判被上诉人应向上述人支付违约金1558⒕.40元;2、改判被上诉人承担注销《广东省商品房买卖合同》[合同编号:惠州(2015)1OO13815]各案登记所产生的费用;3、二审全部诉讼费由被上诉人承担。
主要事实和理由：
一、原判决适用违约金比例不正确
上诉人与被上诉人签署的《商品房买卖合同》第七条约定:买受人逾期超过60日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的5%向出卖人支付违约金。
但是，根据上诉人与被上诉人签署的补充协议第五条明确约定:出卖人解除原合同的，买受人按该商品房总价款的10%向出卖人支付违约金。如买受人违约导致出卖人解除原合同的，买受人应当协助出卖人办理原合同的终止手续和合同备案的注销手续，买受人除支付违约金外，还需承担解除合同、注销合同备案登记所产生的费用，出卖人对已收取买受人的购房款，在扣除上述款项后的剩余购房款退还买受人(不计利息)。
根据《合同法》第七十七条，当事人协商一致，可以变更合同。同时，根据补充协议第十九条的规定，本补充协议与原合同正文有冲突的，以本补充协议为准。
上诉人认为补充协议系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效。
二、原判决适用《合同法》第一百一十四条第二款的规定缺乏事实和法律依据根据《合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
原判决认定约定的违约金过分高于造成的损失，属于事实认定不清。上诉人的损失情况如下:
1、利息收益损失
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定:逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。经测算，逾期付款为96841.66元。
2、律师费支出损失
上诉人为本案支付律师费五万元整。
3、缴纳税费损失
营业税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育费附加、预缴土地增值税等，合计134051.98元。
综上，上诉人认为上述违约金合计280893.64元，约定按照总房价10%支付违约金155874.40元并未过分高于造成的损失，原审法院适用《合同法》第一百一十四条第二款的规定降低违约金金额属于事实认定不清，法律适用错误;在补充协议明确约定买受人应当承担解除合同、注销合同各案登记所产生的费用的情况下，原审法院判决驳回上诉人主张“买受人张敏承担注销《商品房买卖合同》[合同编号:惠州(2015)10013815]备案登记所产生的费用”的诉讼请求，属于适用法律错误，于法无据。
据此，请求二审法院并在查清事实的情况下对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人张敏答辩称:一审法院将违约金调整为按照总价款百分之五是法院根据本事实及法律规定行使的自由裁量权，是公正合法有效的。上诉人的上诉理由里面说适用合同法114条第二款规定，认为他的损失很大的，我方认为上诉人说的利息、律师费及税费。律师费用在没有合同约定的情况下，民事案件中不会得到支持的，税费是否有实际产生这个损失都没有证据，就算房屋返还，依法是可以向房产部门退回的。不存在税费的问题，综合看，一审法院酌定调整违约金的金额是合法有效的，请求二审法院支持。
本案二审中，天地源公司提交三份证据材料：发票、律师费用的转账凭证、在58赶集网上的市场参考价的截图，拟证明其所主张的损失。张敏对以上证据的质证意见是：发票不能说明多大损失，如果法院按照现在的判决来说。房子退回是能办理退税的，律师费的付款凭证，不能证明这个费用就是这个案件的律师费，第三份证据对三性都有异议。商铺现在都到两万左右一平方左右的价格了。这个也是说明有争执的，每个平方也都增值了三千元左右了。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院除查明一审查明的事实外，还查明：本案二审中天地源公司提交的一份关于本案律师费的票据为一份《中国建设银行网上银行电子回执》，付款日期为2017年5月26日，金额为伍万元，用途为“营销费”。
本院认为，本案属于商品方面销售合同纠纷，双方当事人所签署的《商品房买卖合同》是处理本案争议的基本依据。根据本案一审宣判后的上诉意见和答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一审法院按照房价总金额的5%确定本案违约金是否适当。
根据本案一审查明的事实，在《商品房买卖合同》正式文本中，约定买受人逾期付款逾期超过60日、出卖人解除合同的违约责任是：买受人按累计应付款的5%向出卖人支付违约金；约定出卖人逾期交房逾期超过60日、买受人解除合同的违约责任是：按买受人累计已付款的5%向买受人支付违约金。而《补充协议》第五条关于买受人逾期付款的违约责任，则变更为：出卖人解除原合同后，买受人按该商品房总价款的10%向出卖人支付违约金。以上内容的变化，一是将买受人逾期付款超过60日且解除合同情形下的违约金计算基数，从“买受人累计应付款总额”变为“商品房总房价款”；二是将违约金的比例从5%变更为10%；三是没有相应地对出卖人逾期交房的违约责任进行相应的调整，由5%变更为10%。上述内容的变化，在计算违约金的基数、比例上都成倍增加了买受人的责任，而未对出卖人所可能承担的责任进行相应的调整。因此，在没有任何证据证明补充协议中关于违约责任的以上调整是经过双方协商后形成或者已经明确对买受人予以提示的情形下，这种仅加重买受人负担而不对出卖人责任进行相应调整的《补充协议》条款，不能作为本案的处理依据。上诉人天地源公司认为其存在多项损失达到28万余元的，其中涉案房屋的税费问题应当通过本案审结后合同依法解除而申请办理退税处理，伍万元律师费用的票据用途为营销费并未注明系本案的诉讼费用故而不应得到支持，办理解除合同备案所需的正当支出也属于在签署合同时已经预见的损失应当包含在约定的违约金中。因此，一审法院根据本案的实际情况，综合出卖人的实际损失，将违约金的基数确定为涉案房屋的总价而非累计应付未付款、比例确定为5%，基本上平衡了出卖人与买受人的利益。上诉人主张应当按照总房价10%计算本案违约金的，本院不予支持。
综上所述，上诉人天地源公司的上诉主张没有事实依据和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审认定的事实和适用法律正确，实体处理得当，其判决本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1748元，由上诉人惠州天地源房地产开发有限公司负担。惠州天地源房地产开发有限公司已将预交的3420元中，多预交的1672元由本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 寇 倩
审 判 员 黄宇乐
二〇一八年三月二十二日
法官助理 赵 铎
书 记 员 彭科梅
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。