北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)京03民终1953号
上诉人（原审被告）：北京麦瑞骨科医院有限公司，住所地北京市朝阳区北苑路1号。
法定代表人：林元楷，总经理。
委托诉讼代理人：李克庆，男，1967年2月17日出生，北京麦瑞骨科医院有限公司医务部主任，住北京市石景山区。
委托诉讼代理人：霍增辉，北京市重光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭某1，女，1977年6月15日出生，住黑龙江省七台河市桃山区。
委托诉讼代理人：郭某2，郭某1之兄，1972年8月13日出生，住黑龙江省七台河市桃山区。
上诉人北京麦瑞骨科医院有限公司（以下简称麦瑞骨科医院）因与被上诉人郭某1医疗损害责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第66265号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人麦瑞骨科医院之委托诉讼代理人李克庆、霍增辉与被上诉人郭某1之委托诉讼代理人郭某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
麦瑞骨科医院上诉请求：请求法院撤销一审判决，依法改判。事实和理由：郭某1到麦瑞骨科医院就诊，不是一般意义上的诊疗活动，而是带有救助性质的诊疗行为。在郭某1没有经济能力就医的情况下，麦瑞骨科医院积极履行社会责任，免费对郭某1进行治疗，没有收取郭某1的任何费用。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。而就诊是需要支付费用的，在患者支付费用的情况下，医疗机构因过失造成医疗损害的，应承担相应的医疗损害赔偿责任。《医疗机构管理条例》第二条、第二十六条、第三十七条的相关规定，亦可见医疗机构开展诊疗活动需要收取患者的费用。《中华人民共和国侵权责任法》规定的诊疗活动应当按照《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条中关于诊疗活动的规定。《中华人民共和国侵权责任法》上的诊疗活动，是患者和医疗机构互有权利和义务的行为，患者负有支付医疗费的义务，医疗机构负有诊疗义务。本案中麦瑞骨科医院没有收取郭某1任何费用，并不是《中华人民共和国侵权责任法》意义上讲的通常的诊疗行为，而是医疗救助行为，不应当简单适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定，应当免除或者适当免除麦瑞骨科医院的责任。根据《中华人民共和国民法总则》的相关规定，亦应该保护善意救助者。
再者，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定，鉴定要求包括鉴定人的资质、鉴定人的组成、鉴定程序、鉴定意见、鉴定期限等。《最高人民法院研究室负责人就<最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释>答记者问》中讲到，该司法解释依据民事诉讼法的有关规定，明确了鉴定人的确定，应当从具备相应的鉴定能力、符合鉴定要求的专家中选择的基本要求。涉及临床医学方面专门性问题的鉴定，应当具备临床医学鉴定方面的资质要求。本案的三位鉴定专家均为法医师，没有临床医学资质。因此，本案涉及临床医学方面专门性问题的鉴定，没有具有临床医学资质的专家参与，故出具本案鉴定结论的鉴定专家不具备该司法解释要求的鉴定资质。
麦瑞骨科医院采取的医疗措施恰当，方式合理，在司法鉴定书中有确认，只是在第二次治疗后郭某1出现肌肉痉挛时没有尽快请科室会诊并进行下一步治疗，对病情诊断有误，因而鉴定为应该承担次要责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。但是本案中麦瑞骨科医院的诊疗行为并无不当，只是术后出现问题没有尽到随后的注意义务，应该承担次要责任。并且，麦瑞骨科医院并不是三级医院，不能要求其与三级医院具有同等的治疗水平。综上，请求法院免除或者适当免除麦瑞骨科医院的赔偿责任。
郭某1辩称：同意一审判决，不同意麦瑞骨科医院的上诉请求。郭某1感激麦瑞骨科医院的免费救治，但郭某1自行走路前去麦瑞骨科医院治疗，治疗后无法行走，免费治疗不能免除麦瑞骨科医院的损害赔偿责任。
郭某1向一审法院提出诉讼请求：1.住院期间的护理费159150元；2.护理期为24个月的护理费109500元；3.住院伙食补助费106100元；4.误工费416124元；5.残疾赔偿金345450元；6.精神损害抚慰金4.5万元。
一审法院认定事实如下：
案件审理过程中，经郭某1申请，商麦瑞骨科医院同意，法院委托北京博大司法鉴定所就“1.麦瑞骨科医院针对郭某1的医疗行为有无过错；如有过错，与郭某1的左侧大腿膝关节后侧双边肌肉痉挛、左小腿肌肉萎缩的损害后果之间有无因果关系及责任程度；2.郭某1是否构成伤残；如构成伤残，伤残等级是多少；3.郭某1的护理期及护理依赖程度；4.郭某1是否需要后续治疗；如需后续治疗，后续治疗项目及费用。”进行司法鉴定。北京博大司法鉴定所回函称：“2016年4月26日，贵单位因审理2015年朝民初字第66265号原告郭某1与被告麦瑞骨科医院医疗损害责任纠纷一案的需要，委托我所进行司法鉴定。经审查，案件复杂、疑难，鉴定要求超出本机构技术条件和鉴定能力，依据《司法鉴定程序通则》第十五条第(五)项规定，我所决定不予受理，并退还相关鉴定材料。特此通知。”
后经郭某1申请，商麦瑞骨科医院同意，法院委托北京明正司法鉴定中心就上述事项进行司法鉴定。北京明正司法鉴定中心出具《司法鉴定不予受理通知书》，内容为：贵院委托的郭某1与麦瑞骨科医院医疗纠纷一案的委托书及相关鉴定材料复印件收悉。经审查，此案的鉴定要求超出本机构技术条件和鉴定能力范围，依据中华人民共和国司法部132号《司法鉴定程序通则》第十五条第(五)款之规定不予受理，委托材料请贵院派相关人员来取走，特此函告。
经郭某1申请，商麦瑞骨科医院同意，法院再次委托北京天平司法鉴定中心就上述事项进行司法鉴定。后郭某1向法院申请撤回关于“是否需要后续治疗；如需后续治疗，后续治疗项目及费用”的鉴定。北京天平司法鉴定中心经鉴定，出具北天司鉴[2016]临鉴字第×号《法医学鉴定意见书》该鉴定意见中“四、分析说明”部分为：
根据委托单位送鉴材料、结合听证会及专家会诊，分析如下：
（一）被鉴定人郭某1的诊疗经过概况
被鉴定人郭某16岁进入国家长跑队行高强度训练，于1998年发现双足2-4趾屈曲畸形，拇外翻，跑步时疼痛，未予系统治疗，于2011年6月在重庆市某医院行拇外翻矫形术，术后效果不佳，足趾畸形复发且渐加重，以“双足畸形”于2012年12月11日收住麦瑞骨科医院，经查体及辅助检查初步诊断：双足拇外翻术后仰趾外翻畸形，双足2-4跖趾关节脱位，双足2-4锤状趾。2012年12月14日行左足2、3跖截骨矫形，第l、2、3、4趾伸肌腱松解，第一趾跖骨头部分切除。2013年1月10日行右足2、3跖截骨矫形，第l、2、3、4趾伸肌腱松解，第一趾跖骨头部分切除。术后患者双足出现严重疼痛，并有左侧足小趾仰趾畸形、叠趾并压迫第四趾，造成第四趾下垂。2013年4月18日行左足小趾伸肌腱松解，近趾间关节囊松解术，远趾间关节截骨。右足掌趾关节截骨，关节松解。术后患者疼痛仍不缓解，外院疼痛科会诊考虑“复杂性区域疼痛综合征”。医方讨论考虑“反射性交感神经萎缩综合症”，决定行神经阻滞区别是否有交感神经受累。2014年1月16日、1月23日分别两次行神经阻滞治疗。2014年2月2患者出现左膝不能伸直。请院外专家考虑为穿刺时神经根损伤或脑脊液、椎体感染所致。后再次至院外专家会诊后指出左下肢疼痛和不能伸直的表现和神经阻滞麻醉在科学理论上没有联系。后患者行肌电图检查结果提示：1．神经传导：左侧胫神经、腓神经感觉、运动传导速度正常范围。2．肌电图：左胫前肌未见自发电位。3．反射与反应：双侧脸神经H反射、左侧胫神经F波测定正常范围。结论：未见明确神经元损害（因患者疼痛未完成全部检查）。后患者长时间于麦瑞骨科医院处对症康复治疗，其症状仍无明显改善。2015年11月17日出院。出院诊断：后天性（足母）外翻（双侧），后天性膝关节屈曲变形（左侧），交感神经反射性营养不良，发热。
（二）麦瑞骨科医院针对郭某1的医疗行为有无过失，与郭某1左侧大腿膝关节后侧双边肌肉痉挛、左小腿肌肉萎缩的损害后果之间有无因果关系及责任程度的分析
1.被鉴定人郭某12012年12月11日入麦瑞骨科医院，诊断为：双足拇外翻术后仰趾外翻畸形，双足2-4跖趾关节脱位，双足2-4锤状趾。因足部畸形、疼痛，有手术矫正的指征。麦瑞骨科医院2012年12月14日行左足2、3跖截骨矫形，第l、2、3、4趾伸肌腱松解，第一趾跖骨头部分切除。2013年1月10日行右足2、3跖截骨矫形，第l、2、3、4趾伸肌腱松解，第一趾跖骨头部分切除。2013年4月18日行左足小趾伸肌腱松解，近趾间关节囊松解术，远趾间关节截骨。右足掌趾关节截骨，关节松解。手术指征明确，手术方式合理。
2.术后患者双足出现严重的疼痛，经保守治疗无效，考虑为复杂性区域疼痛综合征第一型（反射性交感神经萎缩综合症），于2014年1月16日、1月23日分别两次行神经阻滞治疗，该治疗有临床指征，手术方式符合医疗常规。
3.2014年1月23日第二次神经阻滞治疗后10天（2月2日），患者出现左膝不能伸直，屈肌痉挛现象，被动伸膝可引起剧烈疼痛。经分析认为，医方两次神经阻滞治疗均于腰3-4间隙穿刺，而成人脊髓止于椎管的第一腰椎下缘水平，以下则为马尾神经，该术式理论上不能造成脊髓损伤。马尾神经损伤表现为迟缓性瘫痪，且如果穿刺直接造成脊髓或神经根损伤其症状体征应在损伤后即出现，而患者为术后10天出现，故其神经阻滞治疗后出现的左膝不能伸直，屈肌痉挛问题不能用神经阻滞治疗过程中医源性损伤解释，但不能排除与神经阻滞治疗有关，或术后出现新发上运动神经元疾病的可能，出现上述问题后，医方未尽快请神经内外科相关科室会诊以明确病因并指导下一步治疗，对其病情诊断及治疗有延误，存在过失。
综上，麦瑞骨科医院对被鉴定人郭某1的诊疗行为存在过失，与被鉴定人郭某1目前遗有左膝不能伸直，屈肌痉挛，下肢肌肉萎缩的损害后果之间存在一定程度的因果关系，医方应承担次要责任。
三、被鉴定人郭某1伤残等级、护理期及护理依赖程度
（一）被鉴定人郭某1目前左膝关节90°屈曲位挛缩，可屈曲至120°，左膝关节活动功能丧失75%，根据《人体损伤致残程度分级》第5.8.6.8）款之规定，被鉴定人郭某1损伤构成八级伤残。
（二）依据GB/T31147—2014《人身损害护理依赖程度评定》相关规定，被鉴定人郭某1目前不构成护理依赖，依据GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.8.2款、附录A.5款、A.6款、A.7款之规定，被鉴定人郭某1护理期拟24个月为宜。
五、鉴定意见
（一）麦瑞骨科医院对被鉴定人郭某1的诊疗行为存在过失，与被鉴定人郭某1目前遗有左膝不能伸直，屈肌痉挛，下肢肌肉萎缩的损害后果之间存在一定程度的因果关系，医方应承担次要责任。
（二）被鉴定人郭某1损伤构成八级伤残。
（三）被鉴定人郭某1目前不构成护理依赖。
（四）被鉴定人郭某1护理期拟24个月为宜。
麦瑞骨科医院不认可鉴定意见，申请鉴定人出庭，就以下问题提出质询：关于“左膝不能伸直，屈肌痉挛问题不能用神经阻滞治疗过程中医源性解释，但不能排除与神经阻滞治疗有关，或术后出现新发上运动神经元疾病的可能”的结论，如何得出？依据是什么？
北京天平司法鉴定中心派两名鉴定人出庭接受了质询，并对上述问题作出答复：“1.被鉴定人郭某12012年12月11日因双足拇外翻术后仰趾外翻畸形，双足2-4拓趾关节脱位，双足2-4锤状趾入麦瑞骨科医院。分别于2012年12月14日、2013年1月10日、2013年4月一8日行左足2、3跖截骨矫形，第1、2、3、4趾伸肌腱松解，第一趾跖骨头部分切除;右足2、3环截骨矫形，第1、2、3、4趾伸肌腱松解，第一趾跖骨头部分切除;左足小趾伸肌腱松解，近趾间关节囊松解术，远趾间关节截骨。右足掌趾关节截骨，关节松解。
2.术后患者双足出现严重的疼痛，经保守治疗无效，考虑为复杂性区域疼痛综合征第一型(反射性交感神经萎缩综合症)，但并无左膝不能伸直，屈肌痉挛情况发生、
3.医方分别于于2014年1月16日、1月23日分别两次行神经阻滞治疗，第二次神经阻滞治疗后10天(2月2日)，患者出现的左膝不能伸直，屈肌痉挛现象，为新发病症。
4.出现上述新发病症的原因，我中心分析认为:医方两次神经阻滞治疗均于腰3-4间隙穿刺，而成人脊髓止于椎管的第一腰椎下缘水平，以下则为马尾神经，该术式理论止不能造成脊髓损伤。而马尾神经损伤表现为迟缓性瘫痪，且如果穿刺直接造成脊髓或神经根损伤其症状体征应在损伤后即出现，而患者为术后10天出现，故其神经阻滞治疗后出现的左膝不能伸直，屈肌痉挛问题不能用神经阻滞治疗过程中医源性损伤解释，即不能认为医方术式直接导致了脊髓、马尾神经损伤。但被鉴定人神经阻滞治疗后出现左膝不能伸直，屈肌痉挛现象客观存在，同时缺乏医方相关科室会诊及检查，依据现有鉴定材料，不能排除与神经阻滞治疗的不良反应，或术后出现新发上运动神经元疾病的可能。
5.故医方存在的过错，并非治疗指征把握不当，也非操作不当导致患者损伤。而是出现上述问题后，医方未尽到必要的注意义务，对上述情况采取必要的会诊讨论检查等措施，对患者的病情存在延误。
故，我中心最终分析认为麦瑞骨科医院对被鉴定人郭某1的诊疗行为存在过失，与被鉴定人郭某1目前遗有左膝不能伸直，屈肌痉挛，下肢肌肉萎缩的损害后果之间存在一定程度的因果关系，医方应承担次要责任。其结论客观、公正、公平。”
郭某1认可鉴定结论，称麦瑞骨科医院没有尽到告知义务和记录、妥善保管病历的义务，不能排除伪造病历的可能性，应承担赔偿责任。麦瑞骨科医院不认可认可鉴定人出庭的答复，也不认可鉴定结论，认为鉴定意见认为不能排除与神经阻滞治疗有关或术后新发上运动神经元疾病的可能无科学依据，也缺乏推理过程，亦未指出会诊的标准，麦瑞骨科医院的医生有能力诊断，无需会诊，并向法院提出重新鉴定申请。经审查，麦瑞骨科医院的重新鉴定申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，故对其重新鉴定申请，法院不予准许。
关于误工费、住院期间的护理费，郭某1未提交证据予以证明。
一审法院认为，医疗机构承担医疗侵权损害赔偿责任需满足以下要件：医疗机构对患者的医疗行为存在过错，且其过错医疗行为与患者的损害后果之间存在因果关系。为查明本案是否满足上述要件，法院委托北京天平司法鉴定中心进行医疗过错和因果关系的司法鉴定，该所作出的鉴定意见认为，麦瑞骨科医院对郭某1的诊疗行为存在过失，与郭某1左膝不能伸直，屈肌痉挛，下肢肌肉萎缩的损害后果之间存在次要责任的因果关系。此鉴定结论，系有资质的鉴定机构依据法律规范作出，鉴定程序合法，鉴定结论明确，被告虽提出异议，但未提出有效证据予以反驳，故法院采信该鉴定结论，从而认定麦瑞骨科医院的过错医疗行为与郭某1左膝不能伸直，屈肌痉挛，下肢肌肉萎缩的损害后果之间存在因果关系，责任比例法院确定为30%。
受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
关于住院期间的护理费和护理期为24个月的护理费，护理费根据护理人员和收入状况和护理人数、护理期限确定。北京天平司法鉴定中心出具的鉴定结论虽认为护理期拟24个月为宜，但根据损失填平原则，郭某1并未提供证据证明其存在护理费损失，法院难以认定郭某1存在护理费损失，故对此两项诉讼请求，法院不予支持。
关于住院伙食补助费，郭某1主张于法有据，法院确定由麦瑞骨科医院按照相应的责任比例，以北京市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天100元计算1061天，予以赔偿。
关于误工费，郭某1亦未提供证据予以证明，故对此项诉讼请求，法院亦不予以支持。
关于残疾赔偿金，根据鉴定结论，郭某1构成八级伤残，麦瑞骨科医院应当按照相应的责任比例予以赔偿，法院确定由麦瑞骨科医院按照30%的责任比例，以2016年度北京市城镇居民人均可支配性收入57275元的标准，计算20年，再乘以30%的伤残赔偿系数，予以赔偿。
关于精神损害抚慰金，郭某1主张于法有据，但主张数额过高，对过高部分，法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十五条之规定，法院判决：一、北京麦瑞骨科医院有限公司于判决生效后十日内赔偿郭某1住院伙食补助费三万一千八百三十元、残疾赔偿金十万三千零九十五元、精神损害抚慰金三万元。二、驳回郭某1的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院另查，北京天平司法鉴定中心是麦瑞骨科医院与郭某1共同选定的司法鉴定机构，其《司法鉴定许可证》上载明：证号：×××；机构名称：北京天平司法鉴定中心；鉴定业务范围：法医临床鉴定（视觉功能鉴定、听觉功能鉴定和性功能鉴定除外）、法医物证鉴定、文书鉴定（特种文件鉴定、朱墨时序鉴定、污损文件鉴定、文书制作时间鉴定除外）；有效期限：2013年8月26日至2018年8月26日；颁证机关：北京市司法局。北京天平司法鉴定中心出具的北天司鉴[2016]临鉴字第×号《法医学鉴定意见书》载明：委托鉴定事项：1.被告（麦瑞骨科医院）针对原告郭某1的医疗行为有无过错；如有过错，与郭某1左侧大腿膝关节后侧双边肌肉痉挛、左小腿肌肉萎缩的损害后果之间有无因果关系及责任程度；2.是否构成伤残，如构成伤残，伤残等级；3.郭某1的护理期及护理依赖程度。鉴定日期：2016年12月9日-2017年5月27日。司法鉴定人：副主任法医师，张某，《司法鉴定人执业证》证号：×××；主检法医师，梁某，《司法鉴定人执业证》证号：×××；主任法医师，金某，《司法鉴定人执业证》证号：×××。
本院认为：根据当事人的上诉意见，本案二审争议焦点为一、麦瑞骨科医院为郭某1的免费治疗是否为紧急救助行为，因而减轻或者免除麦瑞骨科医院的民事责任；二、涉案司法鉴定的鉴定人是否具备鉴定资质。
对于焦点一，紧急救助行为是指在他人的人身或财产安全遭遇侵害的危难之时，基于救助他人的善意而采取的紧急救助措施。《中华人民共和国民法总则》第一百八十四条规定，因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。虽然麦瑞骨科医院对郭某1的治疗行为未收取任何费用，但该治疗行为并非是在郭某1的人身安全遭受侵害的紧急情况下所进行的救助行为，不属于《中华人民共和国民法总则》第一百八十四条规定的紧急救助行为，麦瑞骨科医院亦不能基于该条法律规定免除民事责任。《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定，诊疗活动：是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。麦瑞骨科医院对郭某1的治疗行为虽然不收取费用，但并不改变其性质，其仍属于诊疗活动的范畴，适用《中华人民共和国侵权责任法》关于诊疗活动的法律规定。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。郭某1在麦瑞骨科医院接受治疗，并在诊疗活动中遭受人身损害，麦瑞骨科医院应当承担与其过错相适应的民事责任。不收取费用并不构成麦瑞骨科医院减轻或者免除民事责任的事由。本院对麦瑞骨科医院的该项上诉主张不予支持。
对于焦点二，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定，鉴定要求包括鉴定人的资质、鉴定人的组成、鉴定程序、鉴定意见、鉴定期限等。北京天平司法鉴定中心的《司法鉴定许可证》载明其鉴定业务范围包括法医临床鉴定（视觉功能鉴定、听觉功能鉴定和性功能鉴定除外）。出具涉案《法医学鉴定意见书》的司法鉴定人副主任法医师张某、主检法医师梁某和主任法医师金某均具有《司法鉴定人执业证》。麦瑞骨科医院虽然对鉴定人的鉴定资质和鉴定结论有异议，但是未能提交相应证据予以佐证。根据谁主张谁举证的原则，其应当承担举证不能的不利后果。本院对麦瑞骨科医院的该项上诉主张亦不予支持。
综上所述，麦瑞骨科医院的上诉主张均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2154元，由北京麦瑞骨科医院有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 荆
审 判 员 陈 静
审 判 员 江 惠
二〇一八年四月十日
法官助理 卢恺晨
书 记 员 高 明