江苏省无锡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)苏02刑终53号
抗诉机关江阴市人民检察院。
上诉人(原审被告人)徐楠，男，1972年3月25日出生于江苏省江阴市，汉族，初中文化，个体经商，住江阴市，户籍在江阴市。1993年5月因盗窃被江阴市公安局罚款人民币五十元；1997年12月因流氓行为被江阴市公安局罚款人民币二百元；2001年12月、2002年11月因赌博分别被江阴市公安局罚款人民币三千元、三千元；2005年1月因吸毒被江阴市公安局行政拘留十五日并处罚款人民币二千元；2006年10月因吸毒被江阴市公安局行政拘留十日；2005年9月因犯赌博罪被江阴市人民法院判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币四万元；2013年10月因犯开设赌场罪被江阴市人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币六千元；2015年7月因犯开设赌场罪被江阴市人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元，2016年5月27日刑满释放。2016年8月24日到案，次日因涉嫌犯开设赌场罪被江阴市公安局刑事拘留，同年9月23日被该局取保候审。2017年10月13日经江阴市人民法院决定逮捕，同日由江阴市公安局执行逮捕。2018年3月12日被取保候审。
辩护人张纯洁，江苏辰庚律师事务所律师。
原审被告人刘进福，男，1969年9月14日出生于江苏省江阴市，汉族，初中文化，个体经营布料店，户籍在江阴市。1998年11月、2003年10月、2003年12月、2004年1月、2016年8月因赌博分别被江阴市公安局罚款人民币三百元、三千元、一千元、二千元、行政拘留五日并处罚款人民币五百元。2016年8月21日因涉嫌犯开设赌场罪被江阴市公安局取保候审。2017年7月11日经江阴市人民法院决定逮捕，同日由江阴市公安局执行逮捕。2018年2月10日被取保候审。
辩护人于晴、陆逸君，江苏高广律师事务所律师。
原审被告人张士忠，男，1969年5月20日出生于江苏省江阴市，汉族，初中文化，无业，住江阴市，户籍在江阴市。2016年8月2日归案，次日因涉嫌犯开设赌场罪被江阴市公安局刑事拘留，同年9月1日被该局取保候审。2017年10月13日经江阴市人民法院决定逮捕，同日由江阴市公安局执行逮捕。2018年2月9日被取保候审。
辩护人任靖，江苏锡惠律师事务所律师。
原审被告人钱发明，男，1970年5月7日出生于江苏省江阴市，汉族，初中文化，个体开香烟店，住江阴市，户籍在江苏省无锡市滨湖区。2009年2月因赌博被无锡市公安局滨湖分局罚款人民币五百元；1996年8月因犯流氓罪被原江苏省锡山市人民法院判处有期徒刑四年六个月；2005年8月因犯敲诈勒索罪被无锡市滨湖区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2006年11月3日刑满释放。2016年8月19日到案，次日因涉嫌犯开设赌场罪被江阴市公安局刑事拘留，同年9月10日被该局取保候审。2017年10月13日经江阴市人民法院决定逮捕，同日由江阴市公安局执行逮捕。2018年1月20日被取保候审。
原审被告人马鹏鹏，男，1989年7月7日出生于安徽省怀远县，汉族，初中文化，无业，住江阴市，户籍在安徽省怀远县。2013年8月16日因赌博被江阴市公安局行政拘留五日。2016年8月18日到案，同日因涉嫌犯开设赌场罪被江阴市公安局刑事拘留，同年9月8日被该局取保候审。2017年10月13日经江阴市人民法院决定逮捕，同日由江阴市公安局执行逮捕。2018年1月21日被取保候审。
辩护人李娜、朱雪芹，江苏周秋平律师事务所律师。
原审被告人李文明，男，1965年6月19日出生于江苏省江阴市，汉族，小学文化，无业，户籍在江阴市。2016年8月3日因涉嫌犯开设赌场罪被江阴市公安局刑事拘留，同年9月1日被该局取保候审。2017年10月13日经江阴市人民法院决定逮捕，同月29日由江阴市公安局执行逮捕。2018年1月29日被取保候审。
辩护人吴林琳，江苏楚乾律师事务所律师。
原审被告人华小林，男，1966年1月24日出生于江苏省江阴市，汉族，初中文化，无业，户籍在江阴市。1989年3月因赌博被江阴市公安局罚款人民币一百元；1990年8月因寻衅滋事被江阴市公安局罚款人民币一百五十元；2010年7月因未取得驾驶证驾驶机动车被江阴市公安局行政拘留三日。2016年9月9日到案，同日因涉嫌犯开设赌场罪被江阴市公安局刑事拘留，同月29日被该局取保候审；因在取保候审期间涉嫌犯诈骗罪于2017年3月11日归案，次日被江阴市公安局刑事拘留，同月17日被该局取保候审。2017年10月13日经江阴市人民法院决定逮捕，同日由江阴市公安局执行逮捕，现羁押于江阴市看守所。
辩护人郑夏，江苏法舟律师事务所律师。
江阴市人民法院审理江阴市人民检察院指控原审被告人刘进福、徐楠、张士忠、钱发明、马鹏鹏、李文明犯开设赌场罪，原审被告人华小林犯诈骗罪、开设赌场罪一案，于2017年12月25日作出（2017）苏0281刑初901号刑事判决。判决后，原公诉机关江阴市人民检察院不服，提出抗诉，原审被告人徐楠提出上诉。本院于2018年1月17日立案，并依法组成合议庭，于同年2月28日公开开庭进行了审理。江苏省无锡市人民检察院指派检察员杨某1出庭履行职务，上诉人徐楠、原审被告人刘进福、张士忠及辩护人陆逸君、受无锡市法律援助中心指派的律师张纯洁、任靖到庭参加诉讼，并听取了受无锡市法律援助中心指派的律师李娜、朱雪芹、吴林琳、郑夏的意见。现已审理终结。
原判决认定：
一、开设赌场
季某（已判决）于2016年7月22日至8月1日期间，在其经营的江阴市周庄镇周庄村卢巷里1-6号宝鱼国际贸易有限公司内开设“梭哈”赌场抽头渔利，并安排被告人钱发明纠集赌客，经钱发明介绍安排被告人马鹏鹏在赌场内发牌、抽头，安排被告人李文明、华小林负责望风。经季某同意，由被告人徐楠提供资金、被告人张士忠协助实施，该二人在赌场内放水钱给赌客。季某纠集上述人员共开设赌场4场，抽头渔利人民币10万余元。其中被告人钱发明、马鹏鹏参与3场，分别从中非法获利人民币3000元；被告人徐楠、张士忠累计放水钱人民币24万余元，从中非法获利人民币21000余元；被告人华小林、李文明分别从中非法获利人民币1800元。
被告人刘进福于2016年7月31日、8月1日，在江阴市周庄镇菜场西路十三弄17号开设“梭哈”赌场抽头渔利，并安排被告人钱发明纠集赌客，安排被告人马鹏鹏在赌场内发牌、抽头。经被告人刘进福同意，由被告人徐楠提供资金、被告人张士忠协助实施，该二人在赌场内放水钱给赌客。被告人刘进福纠集上述人员共开设赌场2场，抽头渔利人民币15万余元。其中被告人钱发明从中非法获利人民币3000元，被告人马鹏鹏从中非法获利人民币2000元，被告人徐楠、张士忠累计放水钱人民币22万余元，从中非法获利人民币5000余元。
被告人刘进福、马鹏鹏、钱发明、华小林分别于2016年8月15日、8月18日、8月19日、9月9日到江阴市公安局新桥派出所投案，并如实供述了其犯罪事实。
另查明，被告人刘进福检举他人犯罪，经查证属实。
在一审审理期间，被告人刘进福、徐楠、马鹏鹏分别退缴违法所得人民币43000元、26000元、5000元。
上述事实，有行政处罚决定书、刑事判决书、情况说明等书证，证人张某3、孙某、王某、承某、浦某、周某、季某等人的证言笔录，辨认笔录及照片、检查笔录，人口信息及刑事案件侦破经过等证据证实。
二、诈骗
被告人华小林于2017年2月上旬在被司法拘留时与张某2结识，其自称认识江阴市国家安全局副局长的父亲杨某2（另案处理），可以帮忙找关系让张某2提前释放，张某2遂让被告人华小林出去后找他女儿张某1办理此事。被告人华小林释放后即找到杨某2商量此事，杨某2因为缺钱用，遂趁机答应华小林可以办成此事，欲从华小林处骗取好处费和香烟。其后，被告人华小林向张某1索要人民币18000元、8条黄金叶香烟，并将其中人民币6000元及4条黄金叶香烟交给杨某2，将其余人民币12000元及4条黄金叶香烟用于个人挥霍。2017年2月22日，杨某2因涉嫌故意伤害罪被刑事拘留，被告人张某4在无法与杨某2取得联系的情况下，仍虚构“需要香烟和钱走关系”等理由，向张某1骗得人民币10000元及软中华香烟2条，用于个人挥霍。
案发后，被告人华小林退还被害人张某1人民币2000元。
上述事实，有行政处罚决定书、拘留证、逮捕证、收条等书证，被害人张某1的陈述笔录，证人张某2、杨某2的证言笔录，辨认笔录及照片，价格认定书，人口信息及刑事案件侦破经过等证据证实。
原审法院认为：被告人刘进福、徐楠、张士忠、钱发明、马鹏鹏、李文明为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具组织赌博，其行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪。被告人华小林以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪；又为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具组织赌博，其行为已构成开设赌场罪，系共同犯罪，应当予以数罪并罚。被告人刘进福在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；能自动投案并如实供述自己的罪行，系自首；检举他人犯罪，经查证属实，属有立功表现；已退缴违法所得，依法予以从轻处罚。被告人徐楠曾因犯开设赌场罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；在共同犯罪中起次要作用，是从犯；能如实供述且当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。被告人张士忠在共同犯罪中起次要作用，是从犯；能如实供述且当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。被告人钱发明、马鹏鹏在共同犯罪中起次要作用，均是从犯；能自动投案并如实供述自己的罪行，均系自首，均依法予以从轻处罚。被告人李文明在共同犯罪中起次要作用，是从犯；能如实供述且当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。被告人华小林在开设赌场的共同犯罪中起次要作用，是从犯；能自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚；其对于诈骗犯罪能如实供述且当庭自愿认罪，结合已退赔小部分损失，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一、三款，第六十八条，第六十四条，第六十九条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条之规定，认定被告人刘进福犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人徐楠犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万二千元；被告人张士忠犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币七千元；被告人钱发明犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币六千元；被告人马鹏鹏犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币六千元；被告人李文明犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元；被告人华小林犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；犯开设赌场罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币四千元；决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币九千元；追缴被告人张士忠、钱发明、李文明、华小林违法所得人民币2700元、3000元、1800元、1800元；连同被告人刘进福、徐楠、马鹏鹏退缴在案的违法所得人民币43000元、26000元、5000元，予以没收，上缴国库。继续追缴被告人华小林违法所得，发还被害人张某1。
抗诉机关江阴市人民检察院的抗诉意见是：1.原审判决采纳原审被告人徐楠当庭提出的“其所提供的资金由他人去的放水钱，本人未进入赌场”的辩解意见，系认定事实错误；2.原审判决认定原审被告人徐楠“能如实供述且当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚”，并适用刑法第六十七条第三款的规定对其从轻处罚，系适用法律错误；3.原审判决对原审被告人刘进福、徐楠的量刑畸轻。建议二审依法改判。
江苏省无锡市人民检察院在二审开庭审理过程中支持抗诉机关的意见。
上诉人徐楠提出的主要上诉理由是：其只是借款20万元给张士忠放水钱，未参与分红；原判对其量刑过重。请求二审依法改判。
上诉人徐楠的辩护人提出的主要辩护意见是：1.原判认定上诉人徐楠犯开设赌场罪的事实不清，证据不足；2.即使上诉人徐楠构成开设赌场罪，其系自首，在二审期间检举揭发他人犯罪事实，可以从轻处罚。请求二审依法改判。
原审被告人刘进福、张士忠及原审被告人刘进福、张士忠、马鹏鹏、华小林的辩护人均请求二审维持原判。
原审被告人李文明的辩护人提出的主要辩护意见是：李文明系从犯、初犯、偶犯，能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，请求对原审被告人李文明改判为拘役一个月，免除罚金。
经审理查明，原审判决认定上诉人徐楠、原审被告人刘进福、张士忠、钱发明、马鹏鹏、李文明犯开设赌场罪以及原审被告人华小林犯诈骗罪、开设赌场罪的事实，有原审法院经过当庭质证后所认定的证据证实。本院确认原审判决认定的证据均具有证明效力。
本院认为：上诉人徐楠、原审被告人刘进福、张士忠、钱发明、马鹏鹏、李文明为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具组织赌博，其行为均确已构成开设赌场罪，系共同犯罪。原审被告人华小林以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为确已构成诈骗罪；又为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具组织赌博，其行为确已构成开设赌场罪，且系共同犯罪，应当实行数罪并罚。在共同犯罪中，原审被告人刘进福系主犯，上诉人徐楠、原审被告人张士忠、钱发明、马鹏鹏、李文明、华小林系从犯。原审被告人刘进福系自首，有立功表现，已退缴违法所得。上诉人徐楠系累犯，当庭自愿认罪。原审被告人张士忠能如实供述且当庭自愿认罪。原审被告人钱发明、马鹏鹏均系自首。原审被告人李文明能如实供述且当庭自愿认罪。原审被告人华小林所犯开设赌场罪系自首，能如实供述诈骗犯罪且当庭自愿认罪，已退赔小部分损失。
关于抗诉机关提出的抗诉理由和意见，本院认为：1.虽然原审判决说理部分错误采纳上诉人徐楠当庭提出的“其所提供的资金由他人去放水钱，本人未进入赌场”的辩解，但在事实部分已认定上诉人徐楠与张士忠在赌场内放水钱，故不属于事实认定错误。2.原审判决书表述上诉人徐楠如实供述确实有误，应予纠正，抗诉机关就此提出的抗诉理由成立，但原审法院量刑时并未考虑该情节。3.原审法院根据原审被告人刘进福的犯罪事实，结合其具有的自首、立功表现、已退缴违法所得等量刑情节，在法定刑幅度内予以从轻处罚；根据上诉人徐楠的犯罪事实，结合其具有的累犯、从犯等量刑情节，在法定刑幅度内判处刑罚，原判量刑适当，上述瑕疵尚不属于因适用法律错误导致量刑不当而应予改判的情形。故检察机关建议二审改判的抗诉意见，本院不予采纳。
关于上诉人徐楠及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院认为：1.原审判决认定上诉人徐楠提供资金、原审被告人张士忠协助实施，该二人在赌场内放水钱给赌客，在季某的赌场，二人累计放水钱24万余元，从中非法获利21000余元；在刘进福的赌场，二人累计放水钱22万余元，从中非法获利5000余元的事实，不仅有原审被告人张士忠的供述证明，且得到证人承某、王某、陆某、张某3、季某的证言、原审被告人刘进福的供述、公安机关扣押的张士忠的账本照片等证据证明，各证据间形成证据锁链，足以认定。2.上诉人徐楠虽然自动投案，但并未如实供述其犯罪事实，依法不构成自首；上诉人徐楠在二审期间检举揭发他人犯罪未经查实，不具有立功情节；原审对徐楠的量刑并无不当。故上诉人徐楠及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于原审被告人李文明的辩护人提出的辩护意见，本院认为，原审判决根据原审被告人李文明的犯罪事实，结合其系从犯，能如实供述且当庭自愿认罪等量刑情节，已对其从轻处罚，所处量刑并无不当。故原审被告人李文明的辩护人提出的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决审判程序合法，认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回抗诉；
二、驳回上诉人徐楠的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 华
审判员 徐海宏
审判员 蒋 璟
二〇一八年四月十日
书记员 陶章婷
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者
抗诉，维持原判；