重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝五中法民终字第02600号
上诉人（原审被告）重庆腾鲁建筑安装工程有限公司。
法定代表人漆甫端，董事长。
委托代理人李强。
委托代理人李明。
被上诉人（原审原告）重庆宸琪实业发展有限公司。
法定代表人谭强，董事长。
委托代理人冉文俊，重庆盛全律师事务所律师。
上诉人重庆腾鲁建筑安装工程有限公司（以下简称腾鲁公司）与被上诉人重庆宸琪实业发展有限公司（以下简称宸琪公司）装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2014)巴法民初字第02012号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审查明：2011年3月18日，宸琪公司与腾鲁公司签订重庆天和大酒店外墙装饰施工承包合同（以下简称外墙装饰合同），约定：甲方（宸琪公司）将重庆天和大酒店外墙装饰工程发包乙方（腾鲁公司）承建；具体施工内容包括：1、屋顶钢结构广告架；2、左、右外墙面铝合金明框和半隐框中空玻璃幕墙；3、裙房外墙花岗石墙面及门套；4、点式玻璃幕墙及钢化玻璃大白玻门；5、夹胶钢化玻璃、铝塑板雨棚；6、观光电梯特殊玻璃共6处。承包方式：含整栋外墙装饰工程及效果设计、工程量以甲方确认的施工图为准；含材料检测费，负责验收合格，包售后服务，质量保证期2年，整体结构安全包30年；工程按实际竣工面积，按收方工程量×综合单价=结算价；第三条合同工期：工期总日历数90日，以签订合同次日起计算开工日期；若出现下列情形则顺延工期。但必须经甲方认可并通过书面形式确定顺延期限：①因天灾或人力不可抗拒的原因被迫停工。②因甲方提出重大变更计划或变更施工图一个分项内容不能继续施工时，但不含个别或局部变更内容。③合同约定或甲乙双方代表同意并报甲方领导批准，需顺延的其他情形；④甲方提供的施工作业面施工条件不具备；因乙方责任不能按期开工或中途无故停工及因乙方因素导致农民工闹事影响工期的，工期不顺延；因乙方原因未在合同工期内完工，则按违约处罚；第四条工程价款：经甲方核定、认可的材料品牌单价作为材料基价并按图施工，以每月25日工程完成的工程量报当月工程进度完成量，经甲方现场代表审核、交有关领导批准，于次月5日前按审核量的70%付进度款，工程竣工验收合格后、乙方应在30日内移交完成竣工资料图纸及结算报告，甲方在收到乙方工程结算报告后60日内审核完毕乙方工程结算报告，并支付结算工程款总额的95%，留5%作质保金；第五条履约保证金：乙方所交履约保证金52万元，乙方进场后10日内退还30万元，次月10日退还10万元，工程完工经甲方验收合格后10日退还履约保证金工12万元；第七条工程质量及验收标准：以相关部门批准和甲方认可的施工图纸、作法说明、设计变更及验收规范为质量评定验收标准；铝合金玻璃幕墙应进行5项验收，工程完工交验后7日内向甲方提供完整竣工资料及施工图纸6套；第十条违约责任：乙方未按合同工期完成，每超出1天罚5万元，超过7天则每天罚10万元，超过14天则每天罚20万元。
2011年3月19日，腾鲁公司进场施工。期间，宸琪公司于同年3月31日、5月19日核定铝材、玻璃品牌，7月14日确定酒店幕墙喷涂色、A栋裙楼一层玻璃幕墙方案及雨棚高度更改，7月27日，宸琪公司退还履约保证金30万元，2012年8月1日，腾鲁公司承建的重庆天和大酒店外墙装饰工程完工，同年8月7日，腾鲁公司向宸琪公司提交外墙装饰工程竣工图，11月18日，重庆天和大酒店试营业。宸琪公司与腾鲁公司因工程延期赔偿协商未果，宸琪公司起诉至法院。
宸琪公司一审诉称，2011年3月18日，宸琪公司与腾鲁公司签订外墙装饰合同，约定：宸琪公司将重庆天和大酒店外墙装饰工程发包腾鲁公司承建；工期90日，签订合同次日计算开工日期；若腾鲁公司逾期，则每逾1天罚5万元，逾7天则每天罚10万元，逾14天则每天罚20万元。腾鲁公司于合同签订次日进场，2012年8月7日左右完工，其实际施工长达510天即超期420天，重庆天和大酒店试营业期因此推迟至2012年11月，给宸琪公司造成巨大损失。根据约定，腾鲁公司应承担每天20万元的损失赔偿即巨额罚款，现宸琪公司主动降低罚款，诉请腾鲁公司支付工程延期损失赔偿即罚款50万元。
腾鲁公司一审辩称，腾鲁公司于2011年3月18日进场后，宸琪公司迟延支付履约保证金及工程进度款，且一直不明确施工方案，于5月19日才初步确定施工所需材料的厂家、品牌，7月进行又方案设计变更、工程进度款等情形导致未能90日即2011年6月19日完工，实际完工于2011年9月10日，工程延期系宸琪公司所致，腾鲁公司无过错。应驳回宸琪公司的诉讼请求。合同约定罚款标准过高，请求降低。
一审认为：在合同约定的工期内完成施工承包项目是承包人的合同主要义务，如因承包人原因延误工期，应当按照合同约定的工期延误条款承担相应的违约责任。本案中，宸琪公司与腾鲁公司签订外墙装饰合同系双方真实意思表示，未存在法定无效之情形，合法有效。庭审中，腾鲁公司举示施工图、幕墙补充协议及通知等证据证明2011年3月19日腾鲁公司进场后，宸琪公司于2011年3月31日、5月19日核定材料品牌及同年7月14日施工方案变更等导致工期延误情形，宸琪公司对此无异议并当庭认可工期自2011年7月15日起计算，予以确认。关于涉案工程的竣工时间，双方各执一词，宸琪公司对腾鲁公司举示2012年8月7日即提交外墙装饰工程竣工图的收据无异议，并据此主张涉案工程于此时竣工，腾鲁公司对此有异议，据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”应对其提出工程于2011年9月11日竣工的抗辩举示相关证据。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”腾鲁公司举示的监理例会及吊蓝结算单等不能证明工程2011年9月10日竣工，缺乏关联性，不予采信。其未举示于2011年9月10日提交竣工结算报告、工程验收合格及转移占有工程的相关证据，应承担举证不能后果，据腾鲁公司2012年8月7日提交外墙装饰工程竣工图的收据，结合合同关于“工程完工交验后7日内向宸琪公司提供完整竣工资料及施工图纸”的约定，确认于涉案工程于2012年8月1日竣工；腾鲁公司未举示2011年7月15日后宸琪公司存在《中华人民共和国合同法》第二百八十三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，”规定情形的相关证据，亦未举示其据外墙装饰合同约定于2011年7月15日后取得工期顺延宸琪公司签证确认或向其主张过工期顺延的相关证据，无法确认腾鲁公司自2011年7月15日起算工期后再次享有工期顺延权，涉案工程应于2011年10月14日竣工，腾鲁公司迟于2012年8月1日竣工，理应承担延期284天的违约责任。涉案合同中约定“乙方未按合同工期完成，每超出1天罚5万元，超过7天则每天罚10万元，超过14天则每天罚20万元。”应视为宸琪公司与腾鲁公司在合同中约定的违约金条款，腾鲁公司提出约定罚款过高应予以降低的抗辩，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适用减少”法律规定，审理中，宸琪公司主动将约定20万元/日罚款调整为1500元/日，根据公平原则，予以确认，腾鲁公司应支付宸琪公司2011年10月16日至2012年8月1日工程延期291天的罚款43.65万元（291天*1500元/日），一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释（二）》第二十九条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、重庆腾鲁建筑安装工程有限公司支付重庆宸琪实业发展有限公司罚款43.65万元；二、驳回重庆宸琪实业发展有限公司其他诉讼请求。上述第一项限一审判决生效之日起10日内履行完毕，逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由重庆宸琪实业发展有限公司负担1050元。重庆腾鲁建筑安装工程有限公司负担7750元，此款已由重庆宸琪实业发展有限公司自愿垫付，重庆腾鲁建筑安装工程有限公司于一审判决生效后10日内径付重庆宸琪实业发展有限公司7750元，预收的案件受理费不作清退。
宣判后，腾鲁公司不服，提出上诉，请求撤销原判，依法改判上诉人不支付逾期完工的罚款。主要理由：1、被上诉人不断变更工程设计且拖欠工程款，故导致工期延误的责任不在上诉人，2、上诉人于2011年9月10日完工，并非一审法院认定的2012年8月月1日竣工，故一审判决错误，请求改判。
宸琪公司二审答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
本院二审审理中，腾鲁公司举示一份（2012）九法民初字第01534号民事判决书及重庆天和玻璃有限公司与宸琪公司之间签订的《玻璃加工合同》，该民事判决书系重庆天和玻璃有限公司起诉腾鲁公司要求支付货款的定作合同纠纷案，腾鲁公司拟证明腾鲁公司的工期受到其与天和玻璃公司之间的合同履行情况的限制，且从宸琪公司与重庆天和玻璃有限公司签订的供货合同上看，腾鲁公司负责的玻璃按照工序仅需几天的工期，故完工时间应为2011年9月10日。宸琪公司对此质证认为两份证据的真实性均无异义，但判决书系因为腾鲁公司未支付货款导致与重庆天和玻璃有限公司产生纠纷，与宸琪公司无关。《玻璃加工合同》签订的时间晚于宸琪公司与腾鲁公司之间的外墙装饰合同，系因为腾鲁公司对重庆天和玻璃有限公司违约产生工期延误，宸琪公司为了减少工期延误的损失，与重庆天和玻璃有限公司签订合同是为了给腾鲁公司提供订货帮助。以上两份证据不能证明腾鲁公司工期延误的原因系宸琪公司造成。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，宸琪公司与腾鲁公司签订外墙装饰合同系双方真实意思表示，未存在法定无效之情形，合法有效。腾鲁公司未在合同约定期限内竣工，其提出因被上诉人不断变更工程设计且拖欠工程款，故导致工期延误的抗辩。因一审中宸琪公司对于腾鲁公司举示的2011年3月31日、2011年5月19日及2011年7月14日施工方案变更的三份证据无异议，并当庭认可工期自2011年7月15日起计算，而腾鲁公司未能举示2011年7月15日之后宸琪公司进行设计变更的证据，亦未举示2011年7月15日之后取得宸琪公司签证确认工期顺延或向宸琪公司主张过工期顺延的相关证据，故无法确认腾鲁公司工期延误的原因系宸琪公司导致。腾鲁公司主张工程的完工时间系2011年9月10日，但未举示于2011年9月10日提交竣工结算报告、工程验收合格及转移占有工程的相关证据，应承担举证不能后果。故上诉人腾鲁公司的上诉理由均不能成立。
综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费7847.5元，由上诉人重庆腾鲁建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋科
代理审判员 黎明
代理审判员 于利
二〇一五年六月二十日
书 记 员 李婷