江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)赣01刑终466号
原公诉机关南昌市东湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡文辉，男，1968年1月21日生，汉族，高中文化，江西省御海实业有限公司法定代表人，户籍地江西省南昌市东湖区。2001年10月25日因犯合同诈骗罪被四川省绵阳市中级人民法院判处有期徒刑十二年，并处没收个人全部财产，2008年3月10日刑满释放。因涉嫌犯骗取贷款罪于2017年4月13日被刑事拘留，同日被取保候审，同年5月18日被刑事拘留，6月1日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人周兴武、欧阳坤鹏，系江西红阳光律师事务所律师。
南昌市东湖区人民法院审理南昌市东湖区人民检察院指控原审被告人胡文辉犯骗取贷款罪一案，于2017年9月4日作出（2017）赣0102刑初555号刑事判决。宣判后，原审被告人胡文辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年12月20日公开开庭审理，南昌市人民检察院检察员刘向的出庭履行职务，上诉人胡文辉及其辩护人周兴武、欧阳坤鹏到庭参加诉讼。期间，经江西省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。
南昌市东湖区人民法院判决认定：
2014年8月7日，被告人胡文辉以江西省御海实业有限公司（以下简称御海公司）的名义向某银行东湖支行（以下简称东湖支行）提交了公司相关材料和与南昌朋克贸易有限公司签订的虚假购销合同申请贷款600万元，后东湖支行与御海公司签订流动资金借款合同，并于同日根据御海公司的委托支付协议将600万元贷款发放至南昌朋克贸易有限公司账户。同日，南昌朋克贸易有限公司将600万元贷款转至胡文辉指定的深圳市康迪美商贸有限公司，用以归还“过桥”费用。贷款到期后，御海公司未能如期还款。
2017年4月23日，被告人胡文辉到东湖经侦大队投案。2017年5月18日，被告人胡文辉因违反取保候审规定在本市东湖区榕门路瑞颐大酒店被公安人员抓获。
上述事实，被告人胡文辉在一审开庭审理过程中无异议，并有被害人单位报案材料及委托人员陈述、证人证言、贷款相关材料、银行流水、南昌朋克贸易有限公司提交的证明、归案经过、被告人胡文辉的身份证明及其供述与辩解等证据证实。
南昌市东湖区人民法院认为，被告人胡文辉以签订虚假购销合同等欺骗手段骗取银行贷款600万元后用于归还“过桥”费用尚未归还，其行为已构成骗取贷款罪。被告人胡文辉有犯罪前科，酌情从重处罚。但其归案后如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，具有坦白情节，依法可从轻处罚。根据被告人胡文辉犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一第一款、第六十七条第三款之规定，以被告人胡文辉犯骗取贷款罪，判处其有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币五万元。
胡文辉上诉提出：1.其向银行申请贷款用途为归还“过桥费用”，并非用于非法活动，主观恶性不深，且其主观上并不希望给银行造成重大损失，愿意赔偿银行损失以得到银行谅解；2.其为涉案贷款支付了100多万元的利息；3.其未违反取保候审规定，亦未逃避司法机关现实控制，不存在不接受国家审查的行为，具有自首情节。据此认为一审判决量刑过重，请求二审法院依法对其从轻、减轻处罚。
辩护人的辩护意见：1.本案一审期间，办案机关对胡文辉的经济实力、与某银行是否存在长期借贷关系、某银行是否明知涉案款项用于房地产投资、御海公司支付涉案贷款利息至2016年上半年等对胡文辉有利的证据未收集。2.胡文辉没有骗取贷款的故意。胡文辉于2014年8月5日向某银行东湖支行还款750万元，8月7日向该行贷款600万元，胡文辉如不归还该750万元只需承担民事责任，不必为贷款600万元承担刑事责任。3.虽然胡文辉提供虚假购销合同向银行申请贷款600万元，但该虚假购销合同并非获得贷款的必要条件，也没有证据证明某银行据此受骗而发放涉案款项。4.胡文辉将涉案贷款用于正常经营活动，且贷款时对涉案贷款设定保证，涉案资金没有任何风险，其行为没有给某银行造成重大损失，也不具有刑法第一百七十五条规定的“其他严重情节”。5.对胡文辉犯罪金额的认定应扣除其之前支付给某银行的利息。6.本案办案机关未提供胡文辉取保候审期间被传唤记录，且辩护人提交的胡文辉的通话记录、证人吴某2的情况说明能够证明胡文辉在被取保候审期间积极与办案人员沟通，多次主动联系办案人员，被抓当日与办案人员吴某2与一起，证人徐某1、孙某、杨某的证言予以印证，因此，胡文辉并未逃避监管，结合其主动投案行为，应认定其具有自首情节。据此，请求二审法院从轻处罚，并适用缓刑。
出庭检察员的出庭意见：一审诉讼程序合法。一审判决认定上诉人胡文辉构成骗取贷款罪，事实清楚、证据确实充分，上诉理由不成立。1.上诉人胡文辉不构成自首。2.法律没有规定有实际偿还能力就可以对其骗取贷款罪从轻处罚，必须具有实际偿还行为才可以从宽处理。3.上诉人胡文辉到期仍未偿还的银行贷款，应认定为银行遭受的经济损失。
本院二审查明的犯罪事实和证据与一审判决相同。对一审判决认定的事实和证据，本院予以确认。
二审另查明：上诉人胡文辉于2017年4月13日被取保候审后，侦查人员多次电话联系胡文辉未果。2017年4月27日，侦查人员传唤胡文辉的保证人彭小辉，要求其告知胡文辉到侦查机关接受调查，并向其出具对胡文辉的传讯证，要求胡文辉于次日到侦查机关。2017年5月8日、9日、12日胡文辉与侦查人员有通话记录，2017年5月18日胡文辉被侦查人员抓获归案。
上述事实，有经二审庭审质证，本院予以认证的下列证据证实：
1.2017年11月22日出具的说明主要内容：2016年12月28日，侦查机关对胡文辉网上追逃，经民警吴某2规劝，胡文辉于2017年4月13日投案，同日对其取保候审。胡文辉被取保候审期间，侦查机关多次传讯其拒不到案，并关闭联系电话2017年4月27日，侦查机关传唤保证人彭小辉进行询问，彭小辉称联系不上胡文辉。侦查机关的抓捕行动是在多次联系不到胡文辉到案后的正常处置。
2.2017年12月13日出具的说明主要内容：胡文辉被取保候审期间，侦查人员多次拨打其电话，通话内容是胡文辉以各种理由拒绝到案接收讯问。
3.胡文辉手机通讯记录截图，证明胡文辉于2017年5月8日、5月9日、5月12日与侦查人员有电话联系。
庭审中，辩护人提交以下证据。第一组证据：徐某2、孙某、杨某的证言，证明2017年5月18日，胡文辉与南昌公安局东湖分局民警吴某2在一起，胡文辉提出要求宽限几天再去侦查机关。第二组证据：胡文辉手机通讯记录截图，证明胡文辉在取保候审期间，多次主动联系吴某2；2017年5月8日、5月9日、5月12日多次主动联络侦查机关办案人员。第三组证据：太平洋奥特莱斯商贸企业信息及华森房地产开发有限公司营业执照、企业信用信息公示报告、房地产评估报告、股份协议、江西省高级法院的民事判决书，证明胡文辉的资产足以清偿欠款，其骗取贷款行为没有社会危险性。第四组证据：御海公司尾号为0018的账户于2012年1月至2016年4月的银行流水，证明胡文辉与某银行存在长期借贷关系。
出庭检察员质证意见：第一、三、四组证据与本案没有关联。第二组证据能证明胡文辉与执行取保候审机关保持联络，但通话内容是胡文辉以各种理由拒绝到案。
庭审中，出庭检察员提交以下证据：1.侦查机关出具的两份说明。（1）2017年11月22日出具的说明主要内容：2016年12月28日，侦查机关对胡文辉网上追逃，经民警吴某2规劝，胡文辉于2017年4月13日投案，同日对其取保候审。胡文辉被取保候审期间，侦查机关多次传讯其拒不到案，并关闭联系电话。2017年4月27日，侦查机关传唤保证人彭小辉进行询问，彭小辉称联系不上胡文辉。侦查机关的抓捕行动是在多次联系不到胡文辉到案后的正常处置。（2）2017年12月13日出具的说明主要内容：胡文辉被取保候审期间，侦查人员多次拨打其电话，通话内容是胡文辉以各种理由拒绝到案接收讯问。2.吴某2的书面证言：胡文辉被取保候审期间经侦查机关传唤后不到案，之后胡文辉电话联系其，其告知胡文辉侦查机关要其到案接受调查，胡文辉称其在外筹钱还贷，筹到钱后再到侦查机关汇报情况。胡文辉于2017年5月18日被抓时，其不在现场。
辩护人质证意见：1.侦查机关出具的情况说明仅是办案机关对胡文辉行为的认定，并非客观证据，虽提及对胡文辉多次传讯，但无证据印证。2.吴某2的书面证言称胡文辉被抓时其不在现场，与证人徐某3等人的证言相互矛盾；吴某2称胡文辉在外筹还贷，筹到钱再去侦查机关汇报，证明胡文辉并不想逃避法律制裁。
针对上诉理由和辩护意见，根据查明的事实和认定的证据，本院评判如下：
1.关于辩护人所提上诉人胡文辉主观上没有骗取贷款的故意，客观上银行贷款不存在风险，没有给银行造成“重大损失”的辩护意见，经查，上诉人胡文辉自归案后至二审期间，供认其作为御海公司法定代表人，虚构御海公司与南昌鹏克贸易有限公司之间存在钢材购销业务，向东湖支行申请贷款600万元。证人雷某、吴某1的证言证实某银行提供流动资金贷款是借贷人在资金紧张时，申请贷款用于支付货款，借贷人不能接触该项资金，因此要求借贷人提供真实贸易合同。本案中，胡文辉以御海公司名义向某银行申请的600万元贷款直接转账给货物销售方南昌朋克贸易有限公司，同日胡文辉将该笔款项转账给深圳市康迪美商贸有限公司，用以归还“过桥”费用。因此，胡文辉虚构事实以骗取银行贷款，主观上明显为故意。在案证据证实御海公司未按照合同约定归还东湖支行600万元贷款，直至一审判决时仍未归还。至于御海公司与东湖支行之前存在长期借贷关系，以及御海公司经济实力状况、贷款用途并不影响本案性质的认定。故该项辩护意见，本院不予采纳。
2.关于上诉人胡文辉及辩护人所提认定本案犯罪金额时应将御海公司在案发前因涉案贷款已支付的利息扣减的上诉理由和辩护意见，经查，御海公司已实际获得600万元的使用权，依照合同约定应当支付相应的利息，且在案发前，御海公司本就拖延支付利息，因此，认定本案犯罪金额时不应从所骗取的贷款本金中扣减御海公司支付的利息。故该项上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
3.关于上诉人胡文辉及其辩护人所提胡文辉自动投案，且在被取保候审期间，未违反取保候审规定、逃避司法机关现实控制，具有自首情节的上诉理由和辩护意见，经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十九条规定，被取保候审的犯罪嫌疑人应当在传讯的时候及时到案。本案中，胡文辉的保证人彭小辉2017年4月27日的证言证实胡文辉被取保候审后，侦查人员多次拨打其电话未接通，期间也多次要求彭小辉联系胡文辉，但胡文辉并未到案。2017年4月27日，侦查机关书面传讯胡文辉，要求其于次日，即2017年4月28日到侦查机关接受调查。2017年5月18日胡文辉被抓获后供述，其知晓侦查机关于2017年4月27日对其书面传讯，但其未按时到指定地点接受讯问。2017年5月5日其给打电话给侦查人员请求给其时间办理其他事项，仍未到侦查机关接受讯问。上述证据与侦查机关出具的情况说明相互印证，足以认定。因此，上诉人胡文辉虽于2017年4月13日主动投案，如实供述犯罪事实，当日被取保候审，之后却违反取保候审规定，逃避司法机关控制，依法不应认定为自首。故该项上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人胡文辉以签订虚假购销合同等欺骗手段骗取银行贷款600万元后用于归还“过桥”费用尚未归还，其行为已构成骗取贷款罪。被告人胡文辉有犯罪前科，酌情从重处罚；其归案后如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，具有坦白情节，依法可从轻处罚。一审法院认定本案的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 兵
审判员 熊祖贲
审判员 张 艳
二〇一八年一月十六日
书记员 严 昕