江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)赣07民终301号
上诉人（原审被告）：罗国军，男，1976年6月19日生，汉族，住江西省高安市。
委托诉讼代理人：徐煌，江西赣和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：凌远鹏，江西赣和律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：伍夷山，男，1980年10月31日生，汉族，住江西省赣州市信丰县。
委托诉讼代理人：刘小峰，江西至中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赣州市公路管理局于都分局。住所地：江西省赣州市于都县长征大道**号。
法定代表人：江卫新，系该局局长。
委托诉讼代理人：赖国栋，北京市中银（赣州）律师事务所律师。
上诉人罗国军因与被上诉人伍夷山、赣州市公路管理局于都分局（以下简称“于都公路分局”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省于都县人民法院（2016）赣0731民初149号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人罗国军上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人罗国军不承担任何责任，驳回被上诉人伍夷山对上诉人的诉讼请求或者发回重审；本案一、二审诉讼费用和其他费用全部由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决未查明赣Ｂ×××××事故车辆的所有人，车辆的所有人存在过错并依法应承担赔偿责任，一审判决遗漏了诉讼参加人，赔偿责任判决错误，本案依法应发回重审。（1）被上诉人伍夷山驾驶的赣Ｂ×××××摩托车的车辆所有人是邱小红，住江西省赣州市××宽田乡××组××号，但一审判决未查明车辆的所有人，遗漏了此案件事实。（2）经一审庭审查明，被上诉人伍夷山没有摩托车驾驶证，被上诉人伍夷山驾驶本案赣Ｂ×××××摩托车的行为属于无证驾驶。（3）根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，赣Ｂ×××××摩托车所有人邱小红将车辆交由无摩托车驾驶证的被上诉人伍夷山驾驶，邱小红依法应承担赔偿责任。（4）赣Ｂ×××××摩托车的所有人邱小红应承担赔偿责任，故其应作为本案被告参加诉讼，并应判决其承担赔偿责任，但一审法院遗漏了诉讼参加人，程序明显错误。（5）根据《民事诉讼法》第一百七十条之规定，本案应发回重审。2.《道路交通事故认定书》不合法，遗漏了被上诉人伍夷山无证驾驶的事实，认定事实错误，适用法律错误，作出的责任认定错误，一审判决采纳《道路交通事故认定书》作为判决依据明显错误。（1）被上诉人伍夷山未取得摩托车驾驶证，无证驾驶的行为违反了《道路交通安全法》第十九条的规定，属于违法行为。（2）被上诉人伍夷山无证驾驶的行为与本案事故的发生有直接的因果关系，其无证驾驶的行为是导致本次事故发生的根源和全部原因，被上诉人伍夷山应当承担事故全部责任。但《道路交通事故认定书》遗漏了被上诉人伍夷山无证驾驶的事实，对被上诉人伍夷山无证驾驶的行为未进行评价，导致对事故责任的认定作出了错误的结论。（3）《道路交通事故认定书》中依据《道路交通安全法实施条例》第35条第一款：“道路养护施工单位在道路上进行养护、维修时，应当按照规定设置规范的安全警示标志和安全防护设施。”之规定认定罗国军承担次要责任。但上诉人罗国军是个人，不是单位，也不是本条规定的道路养护施工单位，本条规定的道路养护施工单位是指被上诉人于都公路分局，故《道路交通事故认定书》认定上诉人罗国军承担事故次要责任明显错误。（4）《道路交通事故认定书》认为“未按规范设置警示标志和安全防范措施”与客观事实不符。事故现场图片中明显可以看出“已经按规范设置了警示标志和安全防范措施”，并且被上诉人于都公路分局也认可了现场设置警示标志符合规范。于都县公安局交通管理大队也无任何证据证明现场警示标志和安全防范措施不符合规范，也未明确不符合具体法律的规定，故《道路交通事故认定书》认定上诉人罗国军承担责任明显错误，上诉人罗国军不应承担任何责任。（5）因《道路交通事故认定书》遗漏了事实，适用法律错误，责任认定结论错误，故《道路交通事故认定书》不合法，一审法院依据《道路交通事故认定书》作为判决依据明显错误。3.上诉人罗国军系在被上诉人于都公路分局的指挥、管理、监督下作业，其行为已经得到了被上诉人于都公路分局的许可和认可，上诉人罗国军的行为具有合法性，不存在任何过错，故一审法院判决上诉人罗国军有过错承担赔偿责任，明显错误。（1）根据《道路交通安全法》第32条：“因工程建设需要占用、挖掘道路，应当事先征得道路主管部门的同意”之规定，被上诉人于都公路分局作为道路主管部门对占用道路的行为依法具有许可权、监督权、管理权。（2）根据《安全生产合同》第1条第5款：“组织对乙方施工现场安全生产检查，监督乙方及时处理发现的各种安全隐患。”以及《G323国道示范路创建工程A9标段施工合同》第6条第5款甲方的权利和义务：“由甲方负责安全技术交底。有权对乙方的安全生产进行监督、检查，对违章进行处罚，对安全隐患提出整改，对严重违章作为和存在重大事故隐患责令停工，甚至终止合同。”的约定，被上诉人于都公路分局作为雇主单位对上诉人罗国军的行为具有指挥权、管理权、监督权。（3）沙石堆放在道路上的行为，作为道路管理者、道路养护单位和雇主单位即被上诉人于都公路分局并未提出异议，即视为已经得到了被上诉人于都公路分局的许可，上诉人罗国军的行为是合法的，上诉人罗国军没有任何过错，不应承担任何责任。（4）安全警示标志的设置，作为道路管理者、道路养护单位和雇主单位即被上诉人于都公路分局并未提出异议，即视为已经得到了被上诉人于都公路分局的认可，即安全警示标志的设置符合规范，上诉人罗国军的行为没有任何过错，不应承担任何责任。4.一审判决认定上诉人罗国军与被上诉人于都公路分局的发包和承包关系明显错误。虽名为施工合同，但实质是劳务合同，被上诉人于都公路分局与上诉人罗国军之间属于雇主与雇员的关系，属于指挥与被指挥的关系，属于管理与被管理的关系，属于监督与被监督的关系。如果安全警示标志设置不规范，所有责任也均应当由被上诉人于都公路分局承担。（1）《G323国道示范路创建工程A9标段施工合同》和《安全生产合同》的内容可以看出，涉案的工程系道路养护工程，合同虽名为施工合同，但实质内容均是劳务，故实质是劳务合同。根据《侵权责任法》第35条：“提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”之规定，如果要承担责任也应由被上诉人于都公路分局承担。（2）从《G323国道示范路创建工程A9标段施工合同》和《安全生产合同》的内容可以看出，被上诉人于都公路分局系指挥者、管理者、监督者，被上诉人罗国军系被指挥者、被管理者、被监督者，被上诉人于都公路分局与上诉人罗国军之间属于单位与个人之间的典型的雇主与雇员关系。根据《侵权责任法》第34条：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担连带责任”之规定，如果要承担责任也应由被上诉人于都公路分局承担。（3）从《G323国道示范路创建工程A9标段施工合同》和《安全生产合同》的内容可以看出，上诉人罗国军系个人，无建设工程施工承包资质，无劳务分包之资质，被上诉人于都公路分局系道路养护单位，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“定作人对定作、指示或者选任有过失的，承担相应的赔偿责任。”之规定，被上诉人于都公路分局作为指挥者和选任者，如果要承担责任也应由被上诉人于都公路分局承担。5.如果安全警示标志设置不符合规范，也应当由被上诉人于都公路分局承担责任，上诉人罗国军不应承担任何责任，一审判决被上诉人于都公路分局承担连带责任明显错误。（1）上诉人罗国军提交的被上诉人于都公路分局养护科G323国道示范路A9标工程施工组组长刘路萍的《询问笔录》第4页第5行：“因为该施工处就在养护中心旁。”证言证明上诉人罗国军是在被上诉人于都公路分局的指示、管理、监督作业的，上诉人罗国军的行为合法，没有任何过错，上诉人罗国军不应承担任何责任。如果安全警示标志设置不符合规范需要承担责任也应当由被上诉人于都公路分局承担。（2）如果安全警示标志设置不合规范，需要承担赔偿责任的话，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“道路管理者不能证明已按法律、法规、规章、国家标准、行业标准或者地方标准尽到清理、防护、警示等义务的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，本案中道路管理者是被上诉人于都公路分局，不是上诉人罗国军，故一审法院判决上诉人罗国军承担赔偿责任明显错误。（3）上诉人罗国军与被上诉人于都公路分局并无共同侵权的故意，一审法院判决被上诉人于都公路分局承担连带责任没有法律依据。如果安全警示标志设置不规范，被上诉人于都公路分局负有指挥、管理、监督、选任之职，所有责任应由被上诉人于都公路分局承担，并且被上诉人于都公路分局应承担按份责任，而不是连带责任。一审法院判决确实错误，恳请二审法院依法纠正，支持上诉人罗国军的上诉请求，改判上诉人罗国军不承担责任，驳回被上诉人伍夷山对上诉人罗国军的诉讼请求，或发回重审。
被上诉人伍夷山答辩称：一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法理应维持。理由如下：1.车辆的所有人不存在过错，不是必要的诉讼参加人，一审判决未违反法定程序。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，车辆所有人并未违反上述规定，故车辆的所有人不存在过错，其不是必要的诉讼参加人，一审判决符合法定程序，理应得到维持。2.于都县公安交警部门作出的《道路交通事故认定书》，不存在上诉人所诉的认定事实错误、适用法律错误，一审采纳该认定书作为本案有效证据，具有较强的证明效力。首先，于都公安交警部门已查明，答辩人持有“C1”类机动车驾驶证，而非上诉人所说无证驾驶。上诉人诉称，答辩人无证驾驶是导致事故发生的根源和全部原因，显然有意推卸己方责任。根据于都县交警大队的现场勘查及事故成因分析，于都县交警部门对本次事故发生的成因力、作用力、影响力作出了专业性分析和判断，并就事故责任作出明确划分。其次，上诉人在收到《道路交通事故认定书》时，有权提出复核，但其并未提出复核申请。况且，上诉人在施工过程中未按要求放置警示标志，更是没有安全防范措施，仅仅是在行车方向放置了三个反光锥，两侧均没有任何警示标志，其警示安全提醒显然不够，也仅负事故次要责任。3.上诉人作为事故路段施工承包方，未按要求放置警示标志，被上诉人于都公路分局作为发包方，选任无资质承包方，应承担连带赔偿责任。请求驳回上诉，维持原审判决。
被上诉人于都公路分局答辩称：1.事故认定书对各方责任认定清楚明确，上诉人及原审原告理应承担相应责任，上诉人提供无证驾驶的事实，希望二审采纳并予以认定纠正；2.上诉人与答辩人之间是承包与被承包的关系，上诉人陈述的理由不能成立，表面上诉人是个人身份与答辩人签订承包协议，但上诉人是以团队完成工作，上诉人是单位整体的概念，因此上诉人提出与我方是雇员关系不能成立；3.一审我方提出在双方签订承包协议时，答辩人已向上诉人明确道路施工时应注意事项，且双方签订了安全承包协议，因此给伍夷山造成的损失理应由上诉人承担，答辩人无责任，请求驳回上诉，撤除对答辩人的连带责任。
一审法院经审理查明：2015年9月15日1时9分许，原告伍夷山驾驶赣Ｂ×××××号普通二轮摩托车从于都县梓山镇方向往于都县城方向行驶，行至323国道73KM+750M处时，驶入被告罗国军施工所用占道堆放在行车道上的片石堆上后失控摔倒，造成原告伍夷山受伤、摩托车受损的第一次道路交通事故。赣Ｂ×××××号普通二轮摩托车在失控倒地后又滑入左车道内与相对方向张艳苟驾驶的赣Ｃ×××××号重型厢式货车前保险杠碰撞，张艳苟驾驶车辆在碰撞停车后又再次起步将摩托车往前推行100余米后驾车逃逸，造成赣Ｃ×××××车和摩托车再次受损的第二次道路交通事故。2015年10月22日，于都县交管部门对事故现场进行勘查和对当事人的调查后，作出第201509150109号道路交通事故认定书，事故成因分析为：1.原告伍夷山夜间驾驶车辆上道路行驶时未按规定降低行驶速度，没有仔细观察路面情况，未确保安全，是造成第一次事故的主要原因；2.被告罗国军作为公路路基施工承包商，夜间在路面上占用行车道堆放沙石时，未按规范设置警示标志和安全防护设施，是造成第一次事故的次要原因，事故责任认定为：原告伍夷山的过错行为在第一次事故当中起主要作用，应负第一次事故的主要责任；被告罗国军的过错行为在第一次事故当中起次要作用，应负第一次事故的次要责任。张艳苟的过错行为应负第二次事故的全部责任。事故发生后，原告先后送往于都县中医院、赣州市人民医院、于都县人民医院、赣南医学院第一附属医院住院治疗，共用去医疗费179263.62元。在审理过程中，被告罗国军对原告伍夷山的医疗费的合理性申请了司法鉴定，江西赣州司法鉴定中心受本院委托于2016年11月21日做出医疗费审查司法鉴定意见书，鉴定意见为原告伍夷山交通事故外伤后住院费用共计179263.62元，均符合医疗常规，为合理医疗费，用去鉴定费1500元（被告罗国军支付）。2015年6月21日，被告于都公路分局将G323国道示范路创建工程以包工包料的方式发包给被告罗国军，双方还签定《G323国道示范路创建工程A9标施工合同》一份。
一审法院认为：交管部门对本起交通事故作出的事故认定书，合法有据，予以采信，并作为本案确定赔偿责任的依据。原告因本案交通事故花费的医疗费，应由被告罗国军承担30%，原告伍夷山自己承担70%。被告罗国军因施工缺陷造成原告受伤，被告于都公路分局作为事故路段的管理者及业主单位并未提供证据证明自己没有过错，对被告罗国军的侵权行为造成损失，依法承担连带责任。被告罗国军辩称其是被告于都公路分局雇佣的职工系按照其指示履行职责，证据不足，不予采信。被告罗国军还提出原告受伤与其避让张艳苟驾驶的货车两者之间有直接的因果关系，并未提供相应证据支持，不予采信，且从交警部门的事故认定书已经对张艳苟的侵权行为做出了单独责任划分，其侵权行为发生时间在原告受伤之后，侵权对象仅仅为摩托车，因此，张艳苟的侵权行为与原告本人受伤不具有关联性。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第十九条之规定，判决：一、原告伍夷山因本案交通事故用去医疗费179263.62元，由被告罗国军赔偿53779.09元，限于判决生效后3日内赔付；二、被告赣州市公路管理局于都分局对上述被告罗国军应承担之款项承担连带清偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费1590元、鉴定费1500元，合计3090元，由被告罗国军负担（已付1500元），于交款时一并付清。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
被上诉人伍夷山向本院提交如下证据：赣B.SX3**车技术性能鉴定结论书1份，拟证明驾驶的车辆性能正常。上诉人罗国军经质证认为，对该证据的三性无异议。被上诉人于都公路分局经质证认为，该证据与上诉请求无关，故对该证据无异议。本院经审查认为：该技术性能鉴定结论书客观真实，内容合法、与本案具有关联性，并且当事人均无异议，本院予以采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷，争议焦点为:1.事故车辆赣Ｂ×××××号摩托车的所有人是否为本案必须参加诉讼的当事人；2.本案一审采纳《道路交通事故认定书》作为判决依据是否错误；3.上诉人罗国军在本案中是否应承担赔偿责任。
关于事故车辆赣Ｂ×××××号摩托车的所有人是否为本案必须参加诉讼的当事人。案涉第一次交通事故经交警部门认定被上诉人伍夷山负事故的主要责任、上诉人罗国军负事故的次要责任，被上诉人伍夷山基于交通事故侵权法律关系就其医疗费用赔偿向罗国军、于都公路分局提起本案诉讼，系其在法律规定的范围自行处分民事权利和诉讼权利。故被上诉人伍夷山自身所驾驶的事故车辆赣Ｂ×××××号摩托车的所有人并不属于本案必须参加诉讼的当事人，上诉人罗国军主张一审遗漏诉讼参加人、违反法定程序缺乏依据，本院不予支持。
关于本案一审采纳《道路交通事故认定书》作为判决依据是否错误的问题。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外”，本案中于都县公安局交通管理大队出具的《道路交通事故认定书》在“当事人和车辆情况”处业已查明伍夷山“持C1类机动车驾驶证”而非“C1E”类机动车驾驶证，并根据当事人询问笔录、现场勘查笔录、现场照片、现场图、车辆技术性能鉴定结论书、视频监控录像、车载视频、施工合同等证据，分析交通事故成因并对当事人的事故责任作出划分，事实清楚，依据充分。上诉人罗国军系因未按照规定设置规范的安全警示标志和安全防护设施的过错行为而承担事故的次要责任，故上诉人罗国军主张伍夷山驾驶与准驾车型不符的机动车的行为系导致案涉事故发生的全部原因，依据不足。而上诉人罗国军并未提交相关证据足以推翻该事故责任认定，一审采纳《道路交通事故认定书》作为判决依据并无不当，本院予以支持。
关于上诉人罗国军在本案中是否应承担赔偿责任的问题。上诉人罗国军主张其与被上诉人于都公路分局之间系雇主与雇员的关系，与双方签订的《G323国道示范路创建工程A9标施工合同》内容不符，缺乏相关依据，本院不予采信。本案中，上诉人罗国军因其在施工过程中夜间在路面上占用行车道堆放沙石时，未按照规定设置规范的安全警示标志和安全防护设施的过错行为而承担事故的次要责任，故上诉人罗国军主张被上诉人于都公路分局负有指挥、管理、监督、选任之职而应由于都公路分局承担所有责任，该主张忽视其自身过错行为，缺乏依据，本院不予支持。一审判决上诉人罗国军承担伍夷山因交通事故花费医疗费用的30%、被上诉人于都公路分局因未提供证据证明自己没有过错而对罗国军应赔偿的款项承担连带责任，该处理并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人罗国军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1145元，由上诉人罗国军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘国平
审 判 员 雷勉励
审 判 员 彭伟明
二〇一七年六月五日
书 记 员 郭 敏
代理书记员 张 虹