重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝01民终3894号
上诉人（原审被告）：龚平，男，1965年2月15日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。
委托诉讼代理人：方麟，重庆远桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘涓，重庆远桥律师事务所律师。
审原告）：张正文，男，1968年11月4日出生，汉族，住重庆市忠县。重庆市忠县。
上诉人龚平因与被上诉人张正文合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初21757号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
龚平上诉请求：1.依法撤销重庆市渝北区人民法院(2016)渝0112民初21757号民事判决书，并依法改判驳回张正文一审的全部诉讼请求；2.本案一审、二审所有的诉讼费由张正文承担。事实和理由：其一，一审判决书认定《三方协议》实为债的担保而非债务转移的事实认定是错误的，《三方协议》的性质不是担保，而是债务转移。1.《三方协议》中没有明示为担保，该协议的性质不是担保。该协议中，没有明确表示过刘代伦系龚平对张正文债务的担保方，协议全文也没有体现出刘代伦实施了担保行为，相反，全文��字字句句都是在约定刘代伦如何偿还债务，而不是如何担保债务，故将该协议认定为担保是错误的。2.《三方协议》每一条约定均是刘代伦如何承担向张正文还款的义务，该协议的性质应为债务转移。3.《三方协议》与《还款协议》相互印证、补充，足以说明《三方协议》实质系债务的转移。4.即使该车辆是债的担保，也是对刘代伦的债务的担保，而不是对龚平的债务的担保。《三方协议》所提到的车辆是在刘代伦不能清偿债务的情况下由张正文进行处置，因此该车辆是对刘代伦的债务的担保。同时，也再次证明了该协议系债务转移。5.《三方协议》未写明该协议系债权转移，是张正文故意所为。其二，一审判决书认定的事实与适用的法律是矛盾的。一审判决书中所适用的《中华人民共和国合同法》第八十四条：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，���当经债权人同意。”表明，判决书中实则认定《三方协议》系债务转移。然而判决书第8页第1行“实为债的担保而非债务转移”，判诀书引用债务转移的祛条，却事实认定为债的担保，而担保和债务转移在适用法律上是有所区别的，一审判决前后所认定的事实不一，前后矛盾。其三，《三方协议》己生效，龚平与张正文的债权债务关系已消灭。其四，根据一审判决书的查明，车辆已经由刘代伦买给了王进，车价是58万元，是张正文举示的证据，至少应当冲抵25万元债务，因此30万元的保证金，即使没有债务转移，30万元冲抵25万元也只剩下5万元，一审判决的本金和资金占用费均明显错误。
张正文辩称，龚平和刘代伦签订的合同是假合同，在这种情况下张正文才找到刘代伦。《三方协议》签订后才知道车辆已经被法院查封。张正文只是认可58万元这个价格，但车子根本就没有进行买卖。
张正文向一审法院起诉请求：1.判令龚平立即向张正文偿还保证金本金40万元；2.判令龚平立即向张正文支付资金占用费28.8万元（以40万元为基数，从2014年7月21日按月利率3%计算至2016年7月27日）。本案诉讼费用由龚平承担。
一审法院经审理查明：重庆耀邦实业有限公司（甲方）与张正文（乙方）签订《联合经营协议》，载明：由甲方全程运作的贵州省绥阳县田湾煤矿井掘项目，工程总造价约1.4亿元，根据甲方与中标单位（四川煤炭建设第六工程处）签订的协议，结合该项目的具体情况，甲/乙双方达成共识，联合经营该项目。
2013年3月22日，张正文通过王进向重庆耀邦实业有限公司转账支付30万元；2013年3月25日，张正文通过王进向龚平转账支付70万元。2013年3月25日，重庆耀邦实业有限公司向张正文出具金额��100万元的收据。
2013年8月27日，重庆耀邦实业有限公司（甲方）与张正文（乙方）签订《关于解除张正文与重庆耀邦实业有限公司联合经营田湾煤矿协议的协议》，载明：重庆耀邦实业有限公司与张正文于2013年3月25日在重庆江北区南方格林空间21楼签订的联合经营协议，该项目没有如期开工并延至到今，经双方协商达成如下协议：一、双方解除原联合经营协议；二、重庆耀邦实业有限公司在2013年9月30日之前无条件退还张正文原缴纳的保证金壹佰万元正；三、重庆耀邦实业有限公司承担张正文2013年5月1日至2013年9月30日的租金占用费用壹拾伍万元正，此款在2013年9月30日前支付；四、重庆耀邦实业有限公司若未能按期支付上述二、三条款项，则按月息追加3%费用。秦方清作为担保人在该协议下方签字。
2014年7月21日，龚平、秦方清、王正良于加州��桐雨茶楼向张正文出具《还款协议》一份，载明：重庆耀邦实业有限公司原收取张正文工程保证金及资金占用费尚欠达到以下协议：一、重庆耀邦实业有限公司扣出原支付给张正文的金额后，尚欠保证金及资金占用费共计壹佰贰拾万元正（截止2014年7月21日）；二、就2014年7月21日至尚欠的壹佰贰拾万元，重庆耀邦实业有限公司的股东秦方清、龚平、王正良、邹亮分别以私人名义各承担叁拾万元的债务以负责支付给债权人张正文；三、上述债务人必须在2014年7月底还清款额，否则资金占用费为3%每月；四、上述债务人邹亮若不承担上述债务，则其他三债务人平均追加承担债务；五、2014年8月30日前秦方清负责原粤Ｂ×××××车辆的合法手续以便抵款上述债务，龚平负责川煤六处（刘代伦）的债务，讨回以抵冲债务；六、若上述债务人有工程可以以项目抵冲债务（待协商），若协商不成，上述一切不变；七、秦方清、龚平、王正良对邹亮的债务具有担保责任。
2014年8月10日，龚平向张正文出具授权委托书，载明：我龚平现特授权委托张正文全权代表本人处理四川煤矿建设第六工程处矿建三公司与本人签订的绥阳县田湾煤矿一期及二期矿建工程《目标责任承包协议》所含内容的善后事宜。其处理结果本人全部认可。特此委托。
2014年8月27日，龚平（甲方）、刘代伦（乙方）、张正文（丙方）签订三方协议，载明：就原贵州田湾煤矿项目，乙方收取甲方工程保证金叁拾万元正及资金占用费共计人民币伍拾捌万元整（祥2014年6月10日借条及2014年6月21委托书）。由于乙方暂未还款，现经三方友好协商达成以下协议：一、乙方与丙方一同前往农行九龙坡支行办理车辆渝Ａ×××××委托事宜：1.乙方特委托丙方代为提前还清��行贷款，解除抵押登记相关事宜。2.领取上述《机动车登记证书》及相关证件。二、乙方与丙方办理完委托后，丙方到乙方原贷款上述车辆的担保方代乙方支付大约叁拾叁万元的尾款（具体金额见银行凭据）。三、丙方支付完车辆渝Ａ×××××尾款后，将车开走，丙方找地方停放，并不得动用，乙方与丙方一同到二手车市场暂将渝Ａ×××××过户到丙方名下。四、乙方在2014年9月15日前归还丙方代为支付车辆尾款叁拾万元正，其余尾款在2014年9月30日前归还完毕。五、乙方原收取龚平的伍拾捌万元保证金，必须在2014年9月30日前归还17万，并打入丙方张正文（重庆农村商业银行：6212583001885371）卡上，剩余肆拾壹万必须在2014年11月30日前归还完毕（伍拾捌万元乙方必须全部打入上述丙方银行卡上）。六、乙方还清前述款额后，丙方将原车辆渝Ａ×××××过户回乙方，双方不得��异。若乙方不照前述还款，丙方有权请评估单位将车辆渝Ａ×××××进行评估出售价格，乙方无条件配合丙方，双方凭评估报告多退少补。七、丙方评估出售车辆渝Ａ×××××所得数额冲抵前述乙方所欠总金额的差额，乙方必须在十天内补足差额，则甲、丙双方有权法律诉讼，要求乙方还款。八、此三方协议不与原甲、丙两方的其他借款及协议相抵触。
2014年8月27日，重庆千恒融资担保有限公司向刘代伦出具收据一份，载明收款方式为转账，金额为330061.44元，收款事由为代存款，并注明“张正文代交”。
2014年8月28日，刘代伦名下渝Ａ×××××号车辆被重庆市渝中区人民法院查封，其后于2014年9月26日、2014年10月27日、2015年6月30日被重庆市巴南区人民法院查封。
2014年8月30日，刘代伦向张正文交付渝Ａ×××××车辆。该车现由张正文占有、控制���
2014年9月1日，重庆汽博二手车市场经营管理有限公司开具二手车销售统一发票，载明的买方为王进、卖方为刘代伦，车牌号为渝Ａ×××××，车价为58万元。
一审庭审中，张正文陈述称《还款协议》的性质实为债务承担，根据该协议，张正文不再追究重庆耀邦实业有限公司的责任。
一审庭审中，龚平向一审法院举示询问记录两份（时间均为2016年12月11日），该两份询问记录中，秦方清、王正良均称出具了还款协议，龚平把公司在宏帆的土石方工程的收益30万直接转给了张正文。张正文对该两份询问记录不认可，并称秦方清、王正良应出庭作证。一审法院认为，上述询问记录实为证人证言，龚平并未向一审法院提交证人出庭作证申请，且证人亦未到庭接受询问，故对该两份询问记录，一审法院不予采信。
一审庭审中，龚平陈述��《还款协议》是一种担保责任，且是在被胁迫的基础上被迫担保，龚平未行使过撤销权；即便人民法院认为龚平违约，资金占用费的计算标准过高，请求人民法院依法调整。
一审法院认为：张正文与重庆耀邦实业有限公司签订《联合经营协议》建立合伙法律关系，并于其后签订《关于解除张正文与重庆耀邦实业有限公司联合经营田湾煤矿协议的协议》退伙。龚平向张正文出具《还款协议》，承担重庆耀邦实业有限公司的部分付款义务，系属债务承担。龚平认为该《还款协议》实为担保性质，一审法院不予采纳；龚平陈述还款协议系受胁迫出具，但其举示的证据不足以证明胁迫的事实，一审法院不予采信。《还款协议》中明确约定龚平等人分别以私人名义各承担部分债务，但未明确重庆耀邦实业有限公司是否继续承担原债务，张正文认为根据该协议其无权���要求重庆耀邦实业有限公司担责，并未加重新债务人负担。龚平应按《还款协议》的约定向张正文履行付款义务。
《三方协议》约定“丙方（张正文）支付完车辆渝Ａ×××××尾款后，将车开走，丙方找地方停放，并不得动用，乙方（刘代伦）与丙方一同到二手车市场暂将渝Ａ×××××过户到丙方名下”、“乙方还清前述款项后，丙方将原车辆渝Ａ×××××过户回乙方，双方不得有异。若乙方不照前述还款，丙方有权请评估单位将车辆渝Ａ×××××进行评估出售价格，乙方无条件配合丙方，双方凭评估报告多退少补”，实为债的担保而非债务转移，即刘代伦以渝Ａ×××××号车辆向张正文提供担保。《三方协议》签订后的次日，渝Ａ×××××号车辆即被重庆市渝中区人民法院查封，该车的交付行为不能抵充龚平向张正文的所负债务。
龚平辩称重庆耀邦���业有限公司已将保证金全部退还张正文故被告无需担责，但未能举证证明，一审法院不予采信。
因《还款协议》约定资金占用费计算标准按月3%计算过高，龚平请求人民法院予以调整，一审法院依法调整为按照月利率2%计算资金占用费。《还款协议》对截至2014年7月21日的资金占用费进行结算，系当事人自行结算的结果，一审法院不再干预。
综上，龚平应支付张正文保证金及截止至2014年7月21日的资金占用费共计40万元。对于张正文诉请第二项主张的资金占用费，应以30万元为基数从2014年7月22日按月利率2%计算至2016年7月27日，为14.52万元。对于张正文主张的其余部分资金占用费，一审法院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共���国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条之规定，判决如下：一、龚平于本判决生效之日起十日内支付张正文保证金及截止至2014年7月21日的资金占用费40万元；二、龚平于本判决生效之日起十日内支付张正文资金占用费14.52万元（以30万元为基数，从2014年7月22日起按月利率2%计算至2016年7月27日）；三、驳回张正文的其他诉讼请求。一审案件受理费10680元，减半收取，计5340元，由张正文负担1350元，龚平负担3990元。
二审中，双方当事人均未举示新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点主要有以下几方面：
一、《三方协议》的性质。本院认为《三方协议》的主要性质是案外人刘代伦对其向龚平及张正文所负的债务如何履行所作的约定，并非债务转移。理由是：首先，从协议内容并结合一审查明的其他事实看，案外人刘代伦对龚平负有应返还工程保证金及资金占用费共计58万元的债务；同时，案外人刘代伦还基于张正文代其支付渝Ａ×××××机动车尾款的事实，对张正文负有向张正文偿还代付款的债务；而龚平则基于《还款协议》的约定对张正文负有债务。其次，《三方协议》第四条约定案外人刘代伦应在2014年9月30日前向张正文偿还张正文代其支付的车辆尾款，这是刘代伦对张正文所负债务清偿时间的约定。再者，《三方协议》第五条约定“刘代伦原收取龚平的58万元保证金，必须在2014年9月30日前归还17万，并打入张正文银行账户，剩余40万必须在2014年11月30日前归还完毕（58万元刘代伦必须全部打入张正文银行账户中）。”该约定明确表明是案外人刘代伦向龚平偿还债务，只是���体的履行方式不是直接付给龚平，而是付给张正文，但清偿的对象仍是龚平并非张正文，即该约定仅是对案外人刘代伦对龚平所负债务偿还方式的约定，并不构成债的转移。最后，如《三方协议》是债的转移，则当案外人刘代伦未按约定清偿欠款的情况下，仅有张正文有权通过提起诉讼等方式向刘代伦追偿，而《三方协议》第七条则约定“张正文评估出售车辆渝Ａ×××××所得数额冲抵前述刘代伦所欠总金额的差额，刘代伦必须在十天内补足差额，则龚平、张正文有权法律诉讼，要求刘代伦还款。”，该约定表明了当案外人刘代伦未清偿完欠款的情况下，龚平和张正文均有权向刘代伦追偿，这也符合根据《三方协议》的约定刘代伦对龚平、张正文均负有债务的事实。总之，《三方协议》并未约定将龚平对张正文所负债务转移给案外人刘代伦，从而免除龚平的清偿责���。
二、本案是否存在应将卖车款抵充欠款的情形。龚平上诉称张正文已将渝Ａ×××××机动车作价58万元出售，扣除张正文代刘代伦支付的车辆尾款后，余下的25万元应抵充龚平对张正文的欠款。虽然，一审查明2014年9月1日，重庆汽博二手车市场经营管理有限公司开具了二手车销售统一发票一张，载明的买方为王进、卖方为刘代伦，车牌号为渝Ａ×××××，车价为58万元。但同时一审也查明本案所涉渝Ａ×××××机动车于2014年8月28日被重庆市渝中区人民法院查封，其后于2014年9月26日、2014年10月27日、2015年6月30日被重庆市巴南区人民法院查封。本院认为，根据通常的交易习惯，在车辆被人民法院查封无法办理变更登记手续的情况下，买方一般是不会支付车款的，而龚平又未举示其他证据证明张正文已实际将车辆出售并获得了58万元卖车款，故本院对龚平的该项��述理由不予支持。
综上所述，龚平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10680元由龚平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 向 川
审 判 员 章兴东
代理审判员 钟 慧
二〇一七年十月二十日
书 记 员 倪誉玲