广东省东莞市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东一法排民一初字第56号
原告东莞市合九星运动用品有限公司，住所地：东莞市石排镇黄家壆工业区，营业执照注册号：441900001060951。
法定代表人杨远祥，该公司总经理。
委托代理人胡小武，广东莞信律师事务所律师。
被告宋文辉。
被告余天平。
被告严凤玉。
被告曾庆凡。
被告周善勇。
被告黄大发。
被告贺清立。
被告吴礼东。
被告彭朝中。
被告陈金勇。
被告陈祥雄。
被告贺勇。
被告陈世强。
被告杜明平，公民身份号码号码：510227196401091096。
被告周素珍。
被告曹发清。
被告甘利华。
被告李新选。
被告陈守华。
被告马仕丽。
被告覃庆伍。
被告王争武。
被告马美军。
被告刘邦清。
被告张永生。
被告黎昌荣。
被告祝秋平。
被告贺明松。
被告李宏义。
被告刘邦权。
被告李井华。
被告吴梅艳。
被告余天权。
被告陆保会。
被告曾凡凯。
被告陆的兴。
被告陆永松。
被告宋春梅。
被告刘礼福。
被告卢博超。
诉讼代表人覃庆伍、马美军、陈金勇、甘利华、王争武，身份信息同上。
原告东莞市合九星运动用品有限公司（以下简称“合九星公司”）诉被告宋文辉、余天平、严凤玉、曾庆凡、周善勇、黄大发、贺清立、吴礼东、彭朝中、陈金勇、陈祥雄、贺勇、陈世强、杜明平、周素珍、曹发清、甘利华、李新选、陈守华、马仕丽、覃庆伍、王争武、马美军、刘邦清、张永生、黎昌荣、祝秋平、贺明松、李宏义、刘邦权、李井华、吴梅艳、余天权、陆保会、曾凡凯、陆的兴、陆永松、宋春梅、刘礼福、卢博超经济补偿金纠纷一案，本院于2015年1月14日立案受理后，依法由代理审判员刘秋霞适用简易程序独任审理，于2015年2月3日公开开庭进行了审理。原告合九星公司的委托代理人胡小武，被告覃庆伍、马美军、陈金勇、甘利华、王争武、余天权、李新选、周善勇、陈祥雄、陆保会、余天平、杜明平及四十名被告推选的诉讼代表人覃庆伍、马美军、陈金勇、甘利华、王争武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告合九星公司诉称，原告合九星公司是2011年5月11日依法成立的企业，四十名被告先后入职原告处工作（具体入职时间见附表）。2014年11月26日，原告合九星公司因经营不善被迫歇业。四十名被告随后向东莞市劳动人事争议仲裁院石排仲裁庭申请仲裁。2014年12月15日，东莞市劳动人事争议仲裁院石排仲裁庭作出仲裁裁决书。原告认为，被告主张的经济补偿金应当根据广东省劳动和社会保障厅《关于企业非正常生产情况下解除劳动合同经济补偿金计算基数问题的复函》（以下简称“《复函》”）的规定计算，被告主张的经济补偿金不合法。原告对该裁决不服，故向法院提起诉讼，请求法院判令：1、原告无须向四十名被告支付经济补偿金共计872961元（具体诉请见附表）；2、本案诉讼费用由被告承担。
四十名被告共同辩称，一、根据工商登记信息显示，原告前身为东莞市石排华昕运动用品厂，后改名为东莞市石排合九星运动用品厂（以下简称“合九星厂”），再变更为合九星公司。故原告的存续时间应自东莞市石排华昕运动用品厂成立之日起计算。二、被告贺清立的入职时间应为2007年3月，其他三十九名被告的入职时间应以仲裁裁决书认定为准。三、原告主张无须支付经济补偿金没有法律依据。
经审理查明，四十名被告均是原告合九星公司的员工，原告合九星公司于2014年11月26日结业，四十名被告当天离职，离职前的工资已经结清。
原告的四十四名员工（含本案四十名被告）离职后分别向东莞市劳动人事争议仲裁院石排仲裁庭申请仲裁，该庭于2014年12月15日作出东劳人仲院石排庭案字（2014）143-162、165-188号仲裁裁决书，裁决原告须支付四十四名员工经济补偿金共926461元（案涉四十名被告的经济补偿金金额详见附表中裁决经济补偿金）。原告合九星公司对该仲裁裁决不服，向本院提起诉讼，请求解决。
经查，东莞市石排华昕运动用品厂于2005年12月12日成立，于2008年7月31日核准变更名称登记为合九星厂，是个体工商户，经营者为王卫兵，经营场所位于东莞市石排镇黄家壆工业区，经营范围是产销、加工运动用品，后因个体工商户升级设立企业于2011年5月9日注销。原告合九星公司是有限责任公司，于2011年5月11日成立，住所地位于东莞市石排镇黄家壆工业区，经营范围是产销、加工运动用品，投资者为刘朝霞、杨远祥、王卫兵。
被告提供厂牌、参保人险种缴费明细表证明其与原告之间的劳动关系情况。其中厂牌显示的名称分别有合九星运动用品厂、合九星运动用品有限公司、东莞市合九星运动用品有限公司，厂牌上显示的厂标均一致，部分名称为合九星运动用品厂的厂牌加盖原告的公章。被告王争武的社保记录显示合九星厂在2010年7月至2011年7月为其缴纳社保，合九星公司在2011年8月至2014年11月为其缴纳社保；被告陆保会的社保记录显示合九星厂在2009年5月至2011年7月为其缴纳社保，合九星公司在2011年8月至2014年11月为其缴纳社保；被告陆永松的社保记录显示合九星厂在2010年7月至2011年7月为其缴纳社保，合九星公司在2011年8月至2014年11月为其缴纳社保；被告陈祥雄的社保记录显示合九星厂在2006年11月至2011年7月为其缴纳社保，合九星公司在2011年8月至2014年11月为其缴纳社保。原告称公司已经结业无法与经办人核实厂牌的真实性，对厂牌及加盖公章的真实性均不予确认，称即使公章真实也无法证明原告与东莞市石排合九星运动用品厂是同一企业，从两者的成立时间及投资者可知是独立的两个企业。被告则称从工商登记资料可知原告的成立时间应从东莞市石排华昕运动用品厂的成立之日起计算，用人单位的实际经营者、工作场所和厂标一直没有变化，故员工根本不知道用人单位主体变更情况，从厂牌加盖公章的情况也可以看出。
双方对被告的入职时间发生争议，但确认员工入职原告处工作均填写入职履历表。原告称公司已经结业无法提供全部劳动者的入职履历表，但其在2011年5月11日登记成立，故四十名被告的入职时间均在2011年5月11日或之后（具体时间以诉状内容为准），并提供贺清立的员工履历表证明其在2014年8月1日入职。被告则称从工商登记资料可见三个企业是同一企业，原告未能提供员工履历表证明员工的入职时间，故被告的入职时间应以仲裁裁决书认定的入职时间为准。被告对贺清立的员工履历表真实性予以确认，但主张当时是为了应付验厂按原告的要求填写相关内容，事实上贺清立的入职时间是2007年3月。另查被告贺清立在仲裁阶段主张其在2013年10月入职，对此被告称当时没核实清楚。原告主张被告马美军和陈守华均在2012年12月入职，但未能举证证明，并称被告马美军和陈守华曾于2011年年底离职，离职时办理了社保转出记录，后于2012年12月重新入职，因为是之前的老员工，所以没有再次填写履历表，也没有办理社保。被告马美军和陈守华则坚持入职时间均应以仲裁裁决书认定的2005年4月为准，其中被告马美军在2011年11月因母亲生病请假回家4个月，办理转出社保手续是为了取钱用于母亲治病，后于2012年3月继续回来上班。
原告对仲裁裁决书认定的被告离职前十二个月的平均工资或月平均工资不予确认，但无法举证证明相关情况，并主张被告的经济补偿金不应以月平均工资作为计算基数，而应根据《复函》的规定按东莞市职工月平均工资2506元的70%计算。被告则称原告解散员工，未与员工签订协议终止劳动合同，应按《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第六款的规定支付经济补偿金，《复函》是广东省劳动和社会保障厅在2008年对梅州市劳动局的复函，该内容在《中华人民共和国劳动合同法》中没有体现，故不适用于本案。
以上事实，有仲裁裁决书及送达回证、员工履历表、查询结果、企业机读档案登记资料、个体户机读档案登记资料、社保记录、厂牌以及本案庭审笔录等附卷为证。
本院认为，原告合九星公司于2014年11月26日结业，被告结清工资后离职，原、被告双方的劳动合同关系终止，本院对此予以认定。本案的争议焦点有二：一是被告的入职时间；二是原告是否应支付被告经济补偿金及金额。
关于焦点一。首先，从工商登记信息可知，在时间上原告合九星公司的成立时间与合九星厂的注销登记时间相隔仅两天，合九星厂注销的原因是个体工商户升级设立企业，原告合九星公司的住所地、经营范围与合九星厂一致，合九星厂的经营者是原告合九星公司的投资者之一，可知原告合九星公司是由合九星厂升级而来。其次，从多名被告购买社保的记录来看，均是2011年7月前由合九星厂购买，2011年8月后由合九星公司购买，社保的缴纳时间衔接。再次，员工的厂牌显示原告合九星公司和合九星厂的厂标一致，部分名称为合九星厂的厂牌加盖原告的公章，结合被告关于工作场所、实际经营者和厂标一直没有变化且员工对用人单位变更名称的情况不知情的陈述，可知原告合九星公司在经营场所、经营范围和实际经营者等经营事项上没有明显变化，在厂名、厂标等表象文化上也没有明显变化，不存在原是合九星厂的员工在与合九星厂解除劳动关系后再与合九星公司重新建立劳动关系的情形。综上，合九星厂注销后的权利义务应由升级成立的合九星公司承接。最后，双方均确认被告入职原告时填写了入职履历表，入职履历表能够直接反映被告的入职时间，原告作为用人单位掌握管理员工的人事档案资料，应当提供与入职时间有关的证据，否则应承担举证不能的不利后果。原告提供了有贺清立签名的入职履历表证明其在2014年8月1日入职，被告确认该入职履历表的真实性，本院对此予以认定。至于其他三十九名被告的入职时间，原告关于其在2011年5月11日成立故入职时间均在2011年5月11日或之后入职的主张缺乏事实依据，本院不予采信。原告未能提供证据证明其他三十九名被告的入职时间，故应以被告主张的以仲裁裁决书认定的入职时间为准。
关于焦点二。原告合九星公司于2014年11月26日结业遣散员工，至今未注销。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项、第四十六条第（六）项的规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，应当向劳动者支付经济补偿金，故原告合九星公司应向被告支付经济补偿金。
至于计算经济补偿金的标准。首先，《复函》属于行政复函。国务院《国家机关公文处理办法》第九条行政机关的公文种类第（十二）款规定函适用于不相隶属机关之间商洽工作、询问和答复问题，请求批准和答复审批事项。由此可知，函是针对特定事件的处理意见，不具有广泛的普遍适用性，对特定的公民、组织或者其他组织不发生法律效力，仅供有关处理机关参考。《复函》是广东省人力资源和社会保障厅针对梅州市人力资源局《关于企业非正常生产情况下解除劳动合同如何计算经济补偿金的请示》于2000年6月22日作出，具有特定性，不具备普遍适用效力。其次，《中华人民共和国劳动合同法》于2007年6月29日经全国人民代表大会常务委员会通过，于2008年1月1日施行，该法在形成时间上晚于《复函》，亦未将《复函》的内容纳入赋予法律效力。故从制定机关、形成时间和法律位阶来看，本案均应适用《中华人民共和国劳动合同法》关于经济补偿金的计算标准，而非适用《复函》。再次，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定经济补偿按劳动者在本案单位工作的年限年满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。原告未能举证证明被告在劳动合同终止前十二个月的平均工资，应承担举证不能的法律后果，本院采信被告主张的以仲裁裁决书认定的工资标准计算。故，原告应支付被告的经济补偿金亦以仲裁裁决书支持的经济补偿金为准。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、原告东莞市合九星运动用品有限公司应在本判决发生法律效力之日起五天内支付四十名被告经济补偿金共计872961元（具体金额见附表）；
二、驳回原告东莞市合九星运动用品有限公司的全部诉讼请求。
如原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5元，由原告东莞市合九星运动用品有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
代理审判员 刘秋霞
二〇一五年四月八日
书 记 员 卢月珍
附表：
序号
姓名
原告主张及诉请
仲裁裁决认定及本院认定
入职时间
职务
不应支付经济补偿金
入职时间
职务
离职前12个月月平均工资或月平均工资
应支付经济补偿金
1
宋文辉
2011-5-11
组长
16000元
2009年4月
组长
3200元
16000元
2
余天平
2011-5-11
组长
10800元
2011年3月
组长
3600元
10800元
3
严凤玉
2011-5-11
保安
19200元
2008年3月
保安
3200元
19200元
4
曾庆凡
2012-2
班长
4400元
2012年2月
班长
2200元
4400元
5
周善勇
2011-5-11
组长
31500元
2005年9月
组长
3500元
31500元
6
黄大发
2011-11-10
员工
9000元
2011年11月10日
员工
3000元
9000元
7
贺清立
2014-8-1
组长
1750元
2014年8月1日
组长
3500元
1750元
8
吴礼东
2011-5-11
组长
32000元
2008年8月
组长
4000元
32000元
9
彭朝中
2011-5-11
组长
30600元
2005年7月
组长
3400元
30600元
10
陈金勇
2011-5-11
主任
52911元
2005年5月
主任
5879元
52911元
11
陈祥雄
2011-5-11
组长
31500元
2005年9月
组长
3500元
31500元
12
贺勇
2011-5-11
员工
24000元
2006年2月
员工
3000元
24000元
13
陈世强
2013-3
员工
2500元
2013年3月
员工
2500元
2500元
14
杜明平
2011-5-11
员工
21000元
2007年3月
员工
3000元
21000元
15
周素珍
2011-5-11
组长
28000元
2006年7月
组长
3500元
28000元
16
曹发清
2011-5-11
主任
60000元
2004年9月
主任
6000元
60000元
17
甘利华
2011-5-11
组长
32400元
2005年6月
组长
3600元
32400元
18
李新选
2011-5-11
保安
9600元
2011年2月
保安
3200元
9600元
19
陈守华
2012-12
组长
36000元
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