山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁12民终453号
上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司厦门分公司，住所地：厦门市思明区厦禾路666号海翼大厦A幢第13层01、04单元。
负责人：白雪卿，总经理。
上诉人（原审被告）：厦门建发国际旅行社集团有限公司，住所地：福建省厦门市思明区环岛东路1699号建发国际大厦10层A单元。
法定代表人：张春远，董事长。
上诉人厦门建发国际旅行社集团有限公司委托诉讼代理人：洪裕嘉，男，1992年11月14日出生，汉族，住厦门市思明区湖光路23号501室，身份证号码：3502031992********，该单位职工。
上诉人太平财产保险有限公司厦门分公司、厦门建发国际旅行社集团有限公司共同委托诉讼代理人：曲晓冬，福建明嘉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司，住所地：厦门市思明区湖滨北路68号保险大厦。
负责人：王秀英，总经理。
委托诉讼代理人：张建，山东鲁浩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：阳光财产保险股有限公司山东省分公司，住所地：济南市历下区经十东路10567号成城大厦B座5、6楼。
负责人：段卫平，副总经理。
委托诉讼代理人：亓晋，男，1987年1月6日出生，汉族，住。该单位职工。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司，住所地：济南市历下区黑虎泉北路149号。
负责人：董国升，总经理。
委托诉讼代理人：刘栋梁，山东齐鲁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋培凤，山东齐鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨涛，男，1971年11月9日出生，汉族，住莱芜市莱城区。
被上诉人（原审原告）：张莉，女，1976年3月20日出生，汉族，住莱芜市莱城区，系杨涛之妻。
被上诉人（原审原告）：杨某。
法定代理人：张莉，系杨某之母。
被上诉人杨涛、张莉、杨某共同委托诉讼代理人：纪荣利，山东圣宏律师事务所律师。
被上诉人杨涛、张莉、杨某共同委托诉讼代理人：张长录，男，1945年8月3日出生，汉族，住莱芜市莱城区张家洼街道办事处长兴路*号***号楼*单元***室，身份证号码3709191945********，系张莉之父。
被上诉人（原审被告）：厦门兴旅汽车运输有限公司，住所地厦门市思明区东浦路98号之二十。
法定代表人：陈志明，经理。
委托诉讼代理人：罗修汉，男，1971年10月1日出生，汉族，住厦门市海沧区，该单位职工。
被上诉人（原审被告）：山东阳光国际旅行社有限公司，住所地：莱芜市汶源东大街9号。
法定代表人：秦莉，经理。
委托诉讼代理人：孙峰，山东鲁杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：济南建发国际旅行社有限公司，住所地：济南市历下区佛山苑小区608号楼。
法定代表人：陈丽霜，总经理。
委托诉讼代理人：于泉，山东金福律师事务所律师。
上诉人太平财产保险有限公司厦门分公司（以下简称“太平保险厦门分公司”）、厦门建发国际旅行社集团有限公司（以下简称“厦门建发旅行社”）、中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司（以下简称“人保厦门分公司”）、阳光财产保险股有限公司山东省分公司（以下简称“阳光保险山东分公司”）、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司（以下简称“人保济南分公司”）与被上诉人杨涛、张莉、杨某、厦门兴旅汽车运输有限公司（以下简称“兴旅汽运公司”）、山东阳光国际旅行社有限公司（以下简称“阳光旅行社”）、济南建发国际旅行社有限公司（以下简称“济南建发旅行社”）旅游合同纠纷一案，上诉人太平保险厦门分公司、厦门建发旅行社、人保厦门分公司、阳光保险山东分公司、人保济南分公司不服莱芜市莱城区人民法院（2015）莱城商重初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。太平保险厦门分公司、厦门建发旅行社的共同委托诉讼代理人曲晓冬，厦门建发旅行社的委托诉讼代理人洪裕嘉，人保厦门分公司的委托诉讼代理人张建，阳光保险山东分公司的委托诉讼代理人亓晋，人保济南分公司的委托诉讼代理人刘栋梁、宋培凤，杨涛、张莉、杨某的共同委托诉讼代理人纪荣利、张长录，兴旅汽运公司的委托诉讼代理人罗修汉，阳光旅行社的委托诉讼代理人孙峰，济南建发旅行社的委托诉讼代理人于泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
太平保险厦门分公司、厦门建发旅行社上诉请求：1.撤销（2015）莱城商重初字第11号民事判决第一、四项判决，改判驳回对太平保险厦门分公司、厦门建发旅行社的诉求。2.判决厦门建发旅行社垫付的杨涛医疗费、护理费、伙食补助费合计31981.78元，垫付的张莉医疗费、护理费、住院伙食补助费合计71605.83元，垫付的杨某的医疗费、护理费、住院伙食补助费217448.91元，由兴旅汽运公司承担，并由人保厦门分公司在保险限额内直接支付。3.如维持（2015）莱城商重民初字第11号民事判决的第四项判决，则应撤销第六项判决，改判太平保险厦门分公司、厦门建发旅行社向原审原告赔偿款项可依法向其他责任方追偿。4.或将本案发回重审。5.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：（一）重一审判令太平保险厦门分公司承担责任，系适用法律错误。太平保险厦门分公司不存在未尽安全保障义务的情形，杨涛等三人人身损失，应由侵权人或承运人兴旅汽运公司承担。1.涉案交通事故认定责任方为新乔木材厂，太平保险厦门分公司、厦门建发旅行社无责任。2.重一审判决认定旅游合同包括运输合同于法无据，一审法院不能直接适用旅客运输合同的无过错原则，因为特别法的规定要优先于一般法的规定。3.本案不能适用《中华人民共和国旅游法》（以下简称《旅游法》），事故发生在《旅游法》生效之前，根据法不溯及既往的原则，《旅游法》在本案中不能适用。（二）重一审判决确定追偿权的范围和对象，仅限于保险限额以外部分和直接侵权人，系适用法律错误。（三）重一审认定杨某、张莉后续治疗费、康复费等，存在程序违法，事实不清的问题。（四）如确定杨某后续治疗费85万元，厦门建发旅行社垫付的款项，应由兴旅汽运公司和其保险人承担直接赔付责任。
阳光保险山东分公司上诉请求：撤销（2015）莱城商重初字第11号民事判决，改判阳光保险山东分公司不承担责任。事实与理由：（一）重一审判决认定后续治疗费85万元，事实有误。（二）适用法律错误。1.本案应由实际侵权人及其投保的保险公司赔偿。2.涉案事故发生与阳光旅行社无直接因果关系。阳光旅行社即使承担责任，也应该是补充责任，并且判决中应写明阳光保险山东分公司有权向侵权方或地接社、履行辅助人追偿。3.《中华人民共和国旅游法》第七十一条规定最后承担责任的主体是地接社及履行辅助人，重一审按照比例让上诉人承担责任于法无据。
人保济南分公司上诉请求：撤销（2015）莱城商重初字第11号民事判决，改判人保济南分公司不承担责任。事实与理由：重一审判决未厘清法律关系，剥夺了人保济南分公司的追偿权，重一审判决违反了《中华人民共和国旅游法》第七十一条的规定，最终承担责任方应为地接社、履行辅助人。
人保厦门分公司上诉请求：撤销（2015）莱城商重初字第11号民事判决，请求依法改判。事实与理由：（一）重一审判决判令人保厦门分公司在人身伤亡限额内承担杨某的住院伙食补助费、营养费，没有法律依据。人保厦门分公司责任限额为30万元，其中包括医疗费限额10万元，人身伤亡限额为20万元，而10万元限额内包含医疗费、诊疗费、后续治疗费、住院伙食补助费等，因此应将杨某的住院伙食补助费、营养费计算在医疗费限额内。（二）人保厦门分公司不是直接侵权人，即使承担责任，应明确人保厦门分公司有追偿权。（三）重一审判决上诉人承担住宿费、交通费的依据不足。
杨涛、张莉、杨某辩称：重一审判决认定事实清楚，程序合法。对于法律适用问题，重一审判决并没有违法，一审法院适用无过错原则正确。认定事实方面，对于杨某的后续治疗费用，经过莱芜宏正司法鉴定所的鉴定意见，法院委托重新鉴定的山东大舜司法鉴定所的鉴定意见，结合莱芜中医医院临床诊断证明或医疗机构证明，以及济南军区总医院的相关证明可以证实后续治疗费用合法有据。请求驳回上诉，维持原判。
阳光旅行社辩称：重一审部分事实认定不清，阳光旅行社已赔付原审原告9万元，在判决中已经认定，该费用在原告的诉讼请求范围内，应当在原审判决内扣除。
济南建发旅行社辩称：本案产生的直接原因是第三人侵权，且负全部责任。让本案的相关责任人承担责任适用法律错误。《最高人民法院<关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定>》(以下简称《旅游纠纷司法解释》)明确规定了第三人行为造成旅游者人身损害如何处理的规则，明确了第三人承担，旅游经营者、辅助者未尽责任的，承担赔偿责任。
兴旅汽运公司辩称：（一）兴旅汽运公司在涉案事故中不存在任何责任，故不应承担赔偿责任。（二）兴旅汽运公司已经投保保险，涉案事故发生在保险期间内，应当直接由人保厦门分公司赔偿。
杨涛、张莉、杨某向一审法院提起诉讼请求：1.一审各被告承担违约责任，赔偿杨涛医疗费5744.87元，护理费6900元，住院伙食补助费3250元，营养费6250元，合计22144.87元；赔偿张莉医疗费290元、肌腱转移术15000元、固定物取出术20000元，护理费2550元，住院伙食补助费2500元，营养费10600元，合计50940元；赔偿杨某医疗费79878.84元，后续医疗费85万元，护理费30710元，住院伙食补助费4370元，营养费21900元，功能锻炼费35100元，残疾赔偿金70132.8元，合计1092091.64元；赔偿交通费25721元、住宿费15115.63元；鉴定费3000元，上述共计1209013.14元。2、判令一审被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年8月2日，杨涛、张莉、杨某一家三人及其他人员参加了阳光旅行社提供的“厦门双飞五日游”组团旅游服务。2012年8月4日11时20分，谢益鹏驾驶闽Ｅ×××××号轻型自卸货车沿南靖县山梅线由书洋镇往山城镇方向行驶至肇事路段，致使闽Ｅ×××××号轻型自卸货车驶向路左车道与交会方向由刘盼盼驾驶的闽Ｄ×××××号中型普通客车发生碰撞。两车发生碰撞后，闽Ｄ×××××号中型普通客车尾部又与停在其后的由吴敏锋驾驶的闽Ｄ×××××号大型普通客车发生轻微碰撞，造成三车受损，造成闽Ｄ×××××号中型普通客车乘车人杨涛、张莉、杨某不同程度受伤。南靖县公安局交通管理大队出具事故认定书，认定谢益鹏负本事故的全部责任；刘盼盼、吴敏锋及闽Ｄ×××××号中型普通客车车上乘员无责任。
杨涛受伤后，于2012年8月4日至2012年10月8日在中国人民解放军第一七五医院住院治疗65天，支付医疗费34126.65元。出院诊断证明书载明，入院诊断及出院诊断均为：1.左髌骨粉碎性骨折，2.右膝关节软组织挫伤。医师意见：1.继续保持伤口干洁；2.近期内避免感冒导致切口迟发性感染；3.加强高钙、高蛋白饮食以促进骨痂生长；4.两个月后来院复查X线片了解骨痂生长情况；5.出院后若有不适及时来院复诊避免出现严重后果。
张莉受伤后，于2012年8月4日至2012年9月5日在中国人民解放军第一七五医院住院治疗32天，支付67320.83元。出院诊断证明书载明，入院诊断及出院诊断均为：1.左肱骨开放性干骨折。2.左桡神经损伤。3.左前臂孟氏骨折。医师意见：1.继续保持伤口干洁；2.近期内避免感冒导致切口迟发性感染；3.加强高钙、高蛋白饮食以利于骨痂生长；4.继续甲钴胺0.5mg口服3次/日营养神经治疗，继续恒古骨伤愈合剂25ml口服1次/2日促进骨痂生长治疗；5.半年后来院复查左桡神经恢复情况，根据情况行左腕部肌腱转移术，手术费用约需人民币15000元；6.术后3个月来院复查X线片，了解骨痂生长情况；7.术后1年来院复查X线片，根据骨折愈合情况，决定是否取出内固定物；8.出院后若有不适及时来院复诊避免严重后果出现。2015年1月18日，莱芜市中医医院对张莉的诊断检查出具证明，其检查结果为：1.左胫骨开放骨折；2.左桡神经损伤；3.左孟氏骨折。建议：1.左腕部肌腱转移术，费用约15000元左右；2.左肱骨内固定物取出术，费用约20000元左右；3.住院时间约壹个月左右。太平保险厦门分公司申请对张莉后续治疗费用进行鉴定，张莉认为后续治疗费用可以依据医院出具的证明，也可以依据鉴定证明，后续治疗费用可依中国人民解放军第一七五医院及莱芜市中医医院的医师意见为准，不同意司法鉴定。
杨某受伤后，于2012年8月4日至2012年10月10日在中国人民解放军第一七五医院住院治疗67天，医疗花费208178.91元。出院诊断证明书载明，入院诊断为：1.创伤性失血性休克；2.左下肢碾压伤：1）左股骨下段粉碎性骨折，2）左胫骨多段开放性粉碎性骨折，3）左下肢神经、血管损伤，4）左下肢皮肤软组织严重撕脱伤；3.脑挫裂伤；4.双肺挫伤；5.多处软组织挫裂伤。出院诊断为：1.创伤性失血性休克；2.左下肢碾压伤：1）左股骨下段粉碎性骨折，2）左胫骨多段开放性粉碎性骨折，3）左下肢神经、血管损伤，4）左下肢皮肤软组织严重撕脱伤；3.脑挫裂伤；4.弥漫性轴索损伤；5.双肺挫伤；6.多处软组织挫裂伤；7.右侧下颌骨髁状突骨折；8.下颌骨颏部骨折。医师意见：1.出院后保持术区及外固定针眼干燥清洁，每日消毒，加强双下肢各关节功能锻炼；2.待创面稳定后（两个月），来院复诊并根据情况决定进一步治疗计划，以及是否拆除大腿外固定架或需再次手术调整骨折对位；3.左胫骨大范围骨及软组织缺损需二期行骨搬移等手术修复。杨某于2012年12月11日至2013年1月8日在中国人民解放军济南军区总医院行左胫骨骨搬移术、瘢痕松解术，住院治疗28天，出院医嘱：1.继续积极换药，隔日一次，密切观察创面情况；2.卧床休养，加强营养，佩戴支具保护患肢，禁止患肢负重；3.门诊复查，每月一次；4.不适随诊。又于2013年3月23日至2013年3月29日在该院行左小腿清创术，住院治疗6天，出院医嘱：1.定期换药，预防感染；2.术后两周拆线；3.定期复查，一月一次。在中国人民解放军济南军区总医院两次住院共花费医疗费79878.84元。2013年4月8日，张莉委托莱芜弘正司法鉴定所对杨某伤残等级、后续治疗费、护理人员及期限进行鉴定，莱芜弘正司法鉴定所鉴定意见为：1.伤残评定为八级；2.后续治疗费约需80万元；3.凡住院期间均需2人护理，出院后1人护理至最后一次手术后2个月。太平保险厦门分公司申请对原告杨某伤后护理期、出院后护理依赖程度、后续治疗费用、伤残等级进行重新鉴定。莱城区人民法院技术室依法委托山东大舜司法鉴定所对原告杨某伤后护理期、出院后护理依赖程度、后续治疗费用、伤残等级进行鉴定，山东大舜司法鉴定所于2015年1月28日出具鉴定报告，意见为：1.被鉴定人杨某两处十级伤残；2.被鉴定人杨某不需要护理依赖；3.被鉴定人杨某后续治疗费用可参考其后续治疗费用证明，或以实际花费核定；4.被鉴定人杨某伤后护理期限为48周。2015年1月18日，莱芜市中医医院出具诊断检查证明，证实杨某后续治疗费用为85万元左右。
三原告的其他损失还有：三原告及陪护人员往返莱芜厦门、莱芜济南交通费花费；杨某在济南住院期间，杨涛、张莉的食宿花费；三原告在厦门及杨某在济南住院期间，陪护、探望的亲属食宿花费。
2012年3月27日，阳光旅行社与阳光保险山东分公司签订旅行社责任保险合同一份，合同约定：保险期限自2012年3月27日至2013年3月26日24时，每人每次事故赔偿限额为20万元；2012年1月1日，济南建发旅行社与人保济南分公司签订旅行社责任险保险合同一份，合同约定：每次事故每人人身伤亡责任限额20万元，保险期限为2012年1月1日零时至2012年12月31日二十四时止；2011年10月1日，兴旅汽运公司与人保厦门分公司签订道路客运承运人责任保险合同一份，约定：投保车辆车牌号为闽Ｄ×××××号，每人责任限额30万元，保险期限自2011年10月1日零时至2012年9月30日二十四时止；2011年12月27日，厦门建发旅行社与太平保险厦门分公司签订旅行社责任保险合同一份，合同约定：每次事故每人人身伤亡责任限额60万元，保险期限自2012年1月1日至2012年12月31日。
阳光旅行社已支付三原告赔偿款9万元；2012年9月13日，人保厦门分公司支付兴旅汽运公司赔偿款20万元。太平保险厦门分公司已预付给厦门建发旅行社156000元的保险金。厦门建发旅行社已支付以下费用：杨涛医疗费28381.78元，护理费3000元；张莉医疗费67030.83元，护理费3975元；杨某医疗费208178.91元，护理费7290元，轮椅费1380元，共计319236.52元。阳光旅行社将三原告所在的旅游团服务业务委托给济南建发旅行社，由济南建发旅行社再委托给其总公司厦门建发旅行社作为地接社负责具体旅游服务。因三原告与阳光旅行社系口头约定，阳光旅行社是否明确告知原告存在转委托以及原告是否同意转委托行为，双方各执一词，结合旅行社行业形成的惯例，认定阳光旅行社擅自转委托行为证据尚不充分。
一审法院认定各一审被告应赔偿的损失如下：（一）杨涛的获赔数额应为16844.87元，分以下四项：1.医疗费5744.87元（医疗费共计34126.65元，厦门建发旅行社已支付28381.78元），由医疗机构的医疗费发票、住院病案、费用清单等予以证实。2.护理费6750元。杨涛在中国人民解放军第一七五医院住院治疗65天，支付2012年9月1日至2012年9月25日25天护工费3750元（每天150元），2012年9月26日至2012年10月9日14天护工费2100元，计5850元，以上由中国人民解放军第一七五医院开具的护工费发票。参照以上标准计算，其余26天的护理费损失为3900元（150元/天×26天），杨涛护理费共计9750元，除去厦门建发旅行社已支付的护理费3000元，应予以支持6750元。3.住院伙食补助费1350元（30元/天×45天）。4.营养费3000元。杨涛的出院诊断证明书载明的医师意见中：……加强高钙.高蛋白饮食以促进骨痂生长；杨涛要求被告赔偿营养费6250元，因杨涛未提供营养费发票证实，结合案情可酌情支持营养费3000元。（二）张莉的获赔数额为45075元，分以下五项：1.医疗费290元（医疗费共计67320.83元，厦门建发旅行社已支付67030.83元），由医疗机构的医疗费发票、住院病案、费用清单等予以证实。2.护理费825元。张莉在中国人民解放军第一七五医院住院治疗32天，护理费4800元（150元/天×32天），除去厦门建发旅行社已支付的护理费3975元，应予支持825元。3.伙食补助费360元（30元/天×12天）。4.后续治疗费35000元。在中国人民解放军第一七五医院出院诊断证明书的医师意见中载明“根据情况行左腕部肌腱转移术约需人民币15000元”；2015年1月18日，莱芜市中医医院出具诊断检查证明：左腕部肌腱转移术费用约15000元左右，左肱骨内固定物取出术费用约2万元左右，共计35000元。张莉请求被告赔偿后续治疗费35000元，应予以支持。5.营养费8600元，张莉的出院诊断证明书载明的医师意见中：……加强高钙、高蛋白饮食以利于骨痂生长，结合案情可酌情支持张莉营养费8600元。（三）杨某的获赔数额应为1079052.44元。分以下七项：1.医疗费79878.84元。（医疗费共计288057.75元，厦门建发旅行社已支付208178.91元）。由医疗机构的医疗费发票、住院病案、费用清单等予以证实。2.护理费30710元。经司法鉴定，杨某伤后护理期限为48周（336天），其在中国人民解放军第一七五医院住院治疗67天，2012年9月1日至2012年9月25日支付25天护理费3750元（每天150元），2012年9月26日至2012年10月9日支付14天护理费2100元，计5850元；其余297天的护理费损失数额为44550元（150元/天×297天），共计50400元，应以杨某诉求为限支持30710元。3.伙食补助费3030元。杨某在中国人民解放军第一七五医院住院治疗67天.在济南军区总医院住院34天，共101天，伙食补助费为3030元（30元/天×101天）；4.后续治疗费85万元。山东大舜司法鉴定所出具鉴定意见为：被鉴定人杨某后续治疗费用可参考其后续治疗费用证明，或以实际花费核定。莱芜市中医医院于2015年1月18日出具诊断检查证明，证实杨某后续治疗费用为85万元左右，杨某请求被告赔偿后续治疗费85万元，应予以支持。5.伤残赔偿金为67833.60元。山东大舜司法鉴定所出具的鉴定报告，其意见为杨某两处十级伤残，故其伤残赔偿金为67833.60元（565280×10%+565280×2%）。6.营养费18600元。杨某的出院诊断证明书载明的医师意见中：……卧床休养，加强营养……，杨某请求赔偿营养费21900元，因未提供营养费发票证实，结合案情可酌情支持营养费18600元。
7.康复费29000元。康复费是因器官功能恢复训练所发生的费用。杨某请求的功能锻炼费损失35100元，实质上是康复费，结合杨某的伤情及恢复情况，可酌情支持原告杨某康复费29000元。（四）关于杨涛、张莉、杨某的其他经济损失合计42560元。包括：杨涛、张莉、杨某及陪护人员往返莱芜厦门、莱芜济南交通费花费；杨某在济南住院期间，杨涛、张莉的食宿花费；杨涛、张莉、杨某在厦门及杨某在济南住院期间，陪护、探望的亲属食宿花费，以上费用系因该事故的发生而产生的，应当认定为杨涛、张莉、杨某的经济损失。因后续治疗会不间断产生必要的交通费用，结合前期往返产生的交通费用，交通费酌情支持25000元；关于杨涛、张莉、杨某厦门住宿费10960元、杨某在济南住宿费6600元，应予以支持。
一审法院认为，案件争议的焦点为：一、杨涛等三人选择旅游合同违约之诉，各被告主体是否适格；二、杨涛等三人损失数额的认定；三、各保险公司是否应当直接承担相应保险赔偿责任，各旅行社是否应当承担相应责任，责任大小以及赔偿数额如何确定。关于争议焦点一，案件存在旅游经营者、旅游辅助者违约和侵权的竞合。杨涛等三人作为赔偿权利人，经法院释明，选择要求由被告承担违约赔偿责任，符合《旅游纠纷司法解释》第三条之规定，本案系违约之诉。阳光旅行社、济南建发旅行社、厦门建发旅行社、兴旅汽运公司系旅游服务经营者和旅游辅助者，与杨涛等三人形成的系旅游合同关系和旅客运输合同关系，旅游合同在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）中未作为有名合同单独列出，系无名合同，但现实中旅游合同为复合合同，包括旅游途中的交通、餐饮、住宿、旅游景点等涉及旅游者财产、人身安全保障以及提供享受景点游玩的娱乐服务。因此，旅游合同纠纷应从广义上将与旅行社之间的旅游合同关系以及在旅游途中的旅客运输合同关系纳入调整范围之内。旅行社以及兴旅汽运公司作为旅游服务经营者和旅游辅助者均系旅游合同的一方当事人，均有义务保障旅游者的人身财产安全，四被告主体适格。依照《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第六十五条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三人造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三人赔偿保险金；责任保险的被保险人给第三人造成损害，被保险人对第三人应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三人赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三人有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”因阳光旅行社、济南建发旅行社、厦门建发旅行社、兴旅汽运公司分别在阳光保险山东分公司、人保济南分公司、太平保险厦门分公司、人保厦门分公司投保的是责任保险，故杨涛等三人列阳光保险山东分公司、人保济南分公司、太平保险厦门分公司、人保厦门分公司为被告主体适格。关于争议焦点二，本案杨涛等三人的各项损失数额的认定。存在较大争议的是关于张莉的肌腱转移术15000元、固定物取出术20000元；关于杨某的后续治疗费85万元、康复费（功能锻炼费）29000元。上述费用虽暂未实际发生，但根据相应医疗机构的诊断证明，均明确载明为后续治疗的必要费用。保险公司作为赔偿义务人虽有部分异议，但未提供对治疗费用必要性和合理性的相反证据，为减少诉累，最大限度的保障旅游者的后续治疗，对上述费用予以认定。关于争议焦点三，杨涛等三人无证据证实阳光旅行社、济南建发旅行社、厦门建发旅行社之间存在擅自“转团”行为，但三旅行社之间作为相互合作、共同营利的旅游服务主体，与旅游者存在事实上的旅游合同关系，既然共同营利，亦要共同担责，对所提供的服务应当符合保障本案旅游者人身安全的要求。《旅游纠纷司法解释》第七条规定，旅游经营者未尽安全保障义务，造成旅游者人身损害，旅游者请求旅游经营者承担责任的，人民法院应予支持。本案中三旅行社以及旅游辅助者兴旅汽运公司未尽安全保障义务，导致在旅游过程中发生交通事故。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，三旅行社以及兴旅汽运公司在本案中应当承担的违约责任为损害赔偿责任。如前所述，阳光旅行社、济南建发旅行社、厦门建发旅行社、兴旅汽运公司分别在阳光保险山东分公司、人保济南分公司、太平保险厦门分公司、人保厦门分公司投保的是责任险，杨涛等三人有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。结合本案实际情况，杨涛等三人在旅游途中不同程度受伤直接原因系第三人交通事故侵权所致，兴旅汽运公司作为保障旅游者安全的第一责任人，虽然在交通事故中无责，但基于旅客运输合同对旅游者而言系即是第一责任人也是直接违约人，应当首先对杨涛等三人理赔。因三旅行社以及兴旅汽运公司均作为被保险人投保了责任险，本着为防止过于加重一方负担和最大限度的弥补旅游者的合法权益的原则以及对保险公司而言收益与风险相对应的原则，由兴旅汽运公司在投保的责任险限额范围内承担赔偿责任后，再由三旅行社根据各自投保的保险数额划分责任比例符合上述原则，兴旅汽运公司在人保厦门分公司投保的责任限额包括人身伤亡限额20万元，医疗费限额10万元。医疗费限额包括医疗费、后续治疗费等治疗费用，人身伤亡限额包括伤残赔偿金、误工护理、交通等相关费用。关于杨涛的赔偿数额，医疗费5744.87元，护理费6750元；住院伙食补助费1350元，营养费3000元，以上共计16844.87元，兴旅汽运公司应承担16844.87元，由人保厦门分公司在医疗费10万元限额内赔付5744.87元，在人身伤亡限额20万元内赔付11100元。关于张莉的赔偿数额，医疗费290元、肌腱转移术15000元、固定物取出术20000元、护理费825元、营养费8600元，伙食补助费为360元，以上合计45075元，兴旅汽运公司应承担45075元；由人保厦门分公司在医疗费10万元限额内赔付35290元；在人身伤亡限额20万元内赔付9785元；关于杨某的赔偿数额，医疗费79878.84元、伙食补助费3030元、后续治疗费85万元、残疾赔偿金67833.60元、营养费18600元、康复费（功能锻炼费）29000元、护理费30710元，以上共计1079052.44元，兴旅汽运公司应承担220173.6元，由人保厦门分公司在医疗费10万元限额内赔付10万元（医疗费79878.84元、后续治疗费85万元、康复费29000元，尚余958878.84元）；在人身伤亡限额20万元内赔付120173.6元（伙食补助费3030元、残疾赔偿金67833.60元、营养费18600元、护理费30710元）；关于其他经济损失42560，包括交通费25000元、三原告厦门住宿费10960元、杨某在济南住宿费6600元，其中认定属于杨涛实际支出的应为（25000+10960）÷3=11986.7元，兴旅汽运公司应承担11986.7元，由人保厦门分公司在人身伤亡限额20万元内赔付11986.7元。属于张莉实际支出的应为（25000+10960）÷3=11986.7元，兴旅汽运公司应承担11986.7元，由人保厦门分公司在人身伤亡限额20万元内赔付11986.7元。属于杨某实际支出的应为（25000+10960）÷3=11986.7元+6600=18586.7元。兴旅汽运公司应承担18586.7元，由人保厦门分公司在人身伤亡限额20万元内赔付18586.7元。综上，由人保厦门分公司赔付杨涛的损失数额共计28831.57元（16844.87元+11986.7元）；由人保厦门分公司赔付张莉的损失数额共计57061.7元（45075元+11986.7元）；由人保厦门分公司赔付杨某的损失数额共计138760.3元（120173.6+18586.7元）。三旅行社同时在三保险公司投保了责任险，对旅游者来说具有多重保障，为了最大限度的弥补杨涛等三人的损失，在其投保的责任险内，阳光旅行社、济南建发旅行社、厦门建发旅行社承担杨涛等三人的损失数额应当按照其投保的责任险限额比例承担【比例为：阳光保险山东分公司（20万）：人保济南分公司（20万）：太平保险厦门分公司（60万）=1:1:3】，对应各保险公司在保险限额内按照各旅行社应承担的赔偿数额直接向杨涛等三人支付赔偿款。责任限额赔偿不足部分，由阳光旅行社、济南建发旅行社、厦门建发旅行社平均承担。关于杨某的剩余损失958878.84元（医疗费79878.84元、后续治疗费85万元、康复费29000元，扣除认定由人保厦门分行应支付的10万元），阳光旅行社、济南建发旅行社、厦门建发旅行社应按照1:1:3分担，由阳光保险山东分公司赔付191775.8元、人保济南分公司赔付191775.8元、太平保险厦门分公司赔付575327.3元。至于旅行社已经向杨涛等三人支付的部分费用或者保险公司已经向旅行社已垫付的费用，因交通事故发生时保险公司垫付的款项和旅行社支付的款项不止用于原告三人，相关款项以及具体实际用途在本案中难以厘清，兴旅汽运公司以及三旅行社应赔偿给杨涛等三人的各项损失，由各保险公司应当在责任险限额内对被保险人实际支付的款项予以理赔，具体数额由各保险公司与其承保的被保险人具体理清核算，不排除个别保险公司履行本判决确定的支付款项后已超出责任险保险限额，但因前期垫付的款项具体用项只有保险公司与被保险人之间能厘清，如保险公司已超出保险限额支付理赔款，可按履行本判决确认的款项后，向被保险人要求返还，也可根据上述比例原则分担，超出应承担的部分可向其他方追偿或者向实际侵权人追偿。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百二十二条、第三百零二条，《保险法》第六十五条，《旅游纠纷司法解释》第三条、第五条、第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害司法解释》）第十七条、第十九条至第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第六十四条之规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、兴旅汽运公司应当赔付杨涛的损失数额为28831.57元，赔付张莉的损失数额为57061.7元，赔付杨某的损失数额为138760.3元，以上款项由人保厦门分公司于判决生效之日起三日内直接支付给原告杨涛（28831.57元）、张莉（57061.7元）、杨某（138760.3元）；二、被告阳光旅行社应当赔付杨某的损失数额为191775.8元，由阳光保险山东分公司于判决生效之日起三日内直接支付给杨某（191775.8元）；三、济南建发旅行社应当赔付杨某的损失数额为191775.8元，由人保济南分公司于判决生效之日起三日内直接支付给杨某（191775.8元）；四、厦门建发旅行社应当赔付原告杨某的损失数额为575327.3元，由太平保险厦门分公司于判决生效之日起三日内直接支付给杨某（575327.3元）；五、驳回杨涛、张莉、杨某的其他诉讼请求；六、阳光保险山东分公司、人保济南分公司、太平保险厦门分公司、人保厦门分公司向原告杨涛、张莉、杨某承担上述赔偿责任后，如已实际向其各被保险人垫付的金额超出责任保险限额，可各向其被保险人主张返还或者向直接侵权人追偿抑或是向其他保险公司主张按比例分担，以上权利行使的前提是先行向杨涛等三人理赔上述判决确定的款项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15452元，由阳光旅行社、济南建发旅行社、厦门建发旅行社、兴旅汽运公司平均负担。
本院二审期间，杨涛等三人提交了新证据，本院组织当事人进行了举证质证，厦门建发旅行社等提出异议，对当事人存在异议的证据，本院经审核认为，对济南军区总医院住院病历六份、诊断证明书六份（不包括证明后续治疗费的诊断证明）、医疗费发票（18页），其来源、形式符合法律规定，与本案具有关联性，本院对其证明效力予以确认；对住宿费收据，不是正规发票，且厦门建发旅行社等提出异议，本案中对其证明效力不予认定。
本院二审期间，经本院通知，莱芜市中医医院出具诊断证明书的医师李宗兴出庭作证。经查，李宗兴对出具诊断证明书的事实无异议。李宗兴称，杨某现在“两个脚发育不一样，一大一小，腿也不一样长”，“为了孩子肯定要做后续治疗”，杨某诊断证明书上列明的八项手术目前都可以实施；经本院通知，山东大舜司法鉴定所指派工作人员时淑丽、韩蕾出庭作证，太平保险厦门分公司、厦门建发旅行社等辩称时淑丽、韩蕾不是作出鉴定报告的鉴定人，对其身份提出异议。经查，时淑丽、韩蕾对山东大舜司法鉴定所作出鉴定报告的事实无异议。各方当事人对山东大舜司法鉴定所对杨某作出的两个十级伤残的鉴定结论无异议。
本院查明：本案立案时间为2013年7月16日。自2013年7月16日至2016年5月3日，杨某因涉案事故在济南军区总医院住院六次，另支付医疗费112427.56元，该费用属于新发生的损失，未在杨某诉求中已发生的医疗费损失中。2016年9月14日，济南军区总医院医师李宗玉出具诊断证明书一份，诊断意见：左下肢皮肤软组织缺损并功能障碍。处理意见：目前杨某已住院治疗八次，后续治疗项目八项，预计90万元，莱芜市中医医院作出的手术费用评估合理。2016年11月10日，本院对李宗玉进行了调查并制作笔录，当事人对笔录进行了质证。经查，李宗玉对出具该份诊断证明书的事实无异议。李宗玉称杨某现在为“跛行状态”、“长短腿”，后续治疗项目中的八项手术现在都未实施，××人的功能，这八项手术都是需要做的”。太平保险厦门分公司请求对该诊断证明书中签章与书写字体的先后顺序进行鉴定。
其余事实，与一审法院查明的事实一致。
本案争议的焦点问题：一、一审程序是否合法。二、杨某、张莉诉求的后续治疗费、康复费是否合法有据。三、五上诉人是否应当承担赔偿责任，如承担赔偿责任，应如何分担。
（一）一审程序是否合法。
太平保险厦门分公司、厦门建发旅行社提出的一审程序违法的理由主要有两点：一是出具诊断证明书的莱芜市中医医院未派员参与诉讼。二是出具鉴定意见的山东大舜司法鉴定所未派员参与诉讼。为保障当事人诉讼权利，经本院通知，莱芜市中医医院医师李宗兴与山东大舜司法鉴定所工作人员时淑丽、韩蕾到庭参加诉讼。虽然上诉人对时淑丽、韩蕾的身份提出异议，但各当事人对山东大舜司法鉴定所认定杨某的两个十级伤残无异议，原审法院对杨某两个十级伤残的鉴定意见予以采信，并无不妥，本院予以维持。山东大舜司法鉴定所未对后续治疗费作出数额鉴定，强制要求山东大舜司法鉴定所鉴定人出庭已无实际意义。
一审诉讼中，经当事人申请，出具诊断证明的莱芜市中医医院、山东大舜司法鉴定所未能到庭参与诉讼，确实存在瑕疵，本院审理过程中予以补正，该瑕疵不属于严重违反法定程序的事项，不能作为发回重审的理由。
（二）杨某、张莉诉求的后续治疗费、康复费是否合法有据。
《人身损害司法解释》第十九条第二款规定：医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。根据上述规定，关于杨某的后续治疗费，应根据两家医疗机构出具的诊断证明、本案诉讼过程中杨某另发生医疗费的数额,结合杨某本人现在“跛行状态”、“双脚一大一小”、“长短腿”的事实综合予以认定。本案中，莱芜市中医医院、济南军区总医院出具的诊断证明，载明杨某后续治疗费分别为85万元、90万元。一审立案后杨某伤情反复住院六次，即使不考虑其他费用，仅医疗费一项杨某已另行支付112427.56元，综合考量，一审法院确定杨某后续治疗费85万元及康复费29000元符合《人身损害司法解释》第十九条第二款的规定，本院予以确认；关于张莉的后续治疗费，济南军区总医院诊断证明书载明：1.左腕部肌腱转移手术费约15000元。2.根据骨折愈合情况决定是否取出内固定物。莱芜市中医医院诊断证明载明：1.左腕部肌腱转移手术费约15000元。2.内固定物取出术，费用约20000元。两家医疗机构的诊断证明手术项目相同，可以相互印证，莱芜市中医医院对两家医院都认可的内固定取出术认定治疗费约为20000元并无不妥，一审法院对该两项费用予以确认，同样符合《人身损害司法解释》第十九条第二款的规定。太平保险厦门分公司、厦门建发旅行社等对杨某、张莉的后续治疗费提出异议，但未对上述证据的必要性和合理性提出证据予以反驳，其认为一审法院确定后续治疗费、康复费违法的上诉意见，证据不足，本院不予采信。
（三）五上诉人是否应当承担赔偿责任，如承担赔偿责任，应如何分担。
《旅游纠纷司法解释》第一条规定的调整范围为旅游者与旅游经营者、旅游辅助服务者之间因旅游发生的合同纠纷或者侵权纠纷。《旅游纠纷司法解释》将“旅游经营者”定义为以自己的名义经营旅游业务，向公众提供旅游服务的人，将“旅游辅助服务者”定义为与旅游经营者存在合同关系，协助旅游经营者履行旅游合同义务，实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务的人。本案中，旅游经营者是阳光旅行社、济南建发旅行社、厦门建发旅行社。旅游辅助者是兴旅汽运公司，案由为旅游合同纠纷，应适用该解释的规定。
《旅游纠纷司法解释》第七条第一款规定：旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。根据上述规定，在旅游合同的履行过程中，保障旅游者的安全是旅游合同的最基本义务，并且是法定义务，本案旅游合同包含了旅游者就餐、参观、客运、住宿等各项具体内容，一审法院关于旅游合同系复合型合同的认定正确，本院予以确认，在各项旅游活动中旅游经营者、旅游辅助服务者应首先确保旅游者的安全。本案事故发生时，杨涛等三人正在乘车，其自由活动空间受到限制，乘车过程中杨涛等三人并不存在故意、重大过失，一审法院适用《合同法》中客运合同的无过错原则判令兴旅汽运公司承担责任正确，本院予以确认。
《旅游纠纷司法解释》第十条第二款规定，旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者在旅游过程中遭受损害，请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的，人民法院应予支持。杨涛等三人在诉求中称旅行社擅自转团，旅行社予以否认，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中证明旅游业务转让经过杨涛等三人同意即并非擅自转团的举证责任在旅行社。旅行社无充分证据证明其转让旅游业务经过杨涛等三人的同意，应认定旅行社举证不能，三旅行社对杨涛等三人的损失承担连带责任。一审法院关于“认定阳光旅行社擅自转委托行为证据尚不充分”的认定，属于举证责任分配有误得出的错误结论，本院予以纠正。
综上，旅行社与客运公司均负保障旅客安全之法定义务，且旅行社未经杨涛等三人的同意擅自转让旅游业务应负连带责任，此连带责任既可以是违约连带责任，也可以是侵权连带责任，《旅游纠纷司法解释》并未对连带责任的性质作出限制，故阳光旅行社、济南建发旅行社、厦门建发旅行社、兴旅汽运公司应对杨涛等三人的损失承担连带赔偿责任。一审法院认定应由兴旅汽运公司在投保的责任险限额范围内承担赔偿责任后，再由旅行社根据各自投保的保险数额划分责任按比例赔付有误，但杨涛等三人未对此提起上诉，应视为对此予以认可。
一审法院确定杨涛等三人的损失数额正确，虽然一审法院确定旅行社与汽运公司赔偿数额时，应由人保厦门分公司赔付的杨某的医疗费10万元未扣除，并且将杨某的伙食补助费、营养费归入人保厦门分公司人身伤亡限额，将杨某的康复费归入人保厦门分公司医疗费限额，导致不符合一审法院确定的赔付原则，并且旅行社与汽运公司之间赔偿数额之间存在偏差，但因各旅行社与汽运公司对杨涛等三人的损失实际应承担连带责任，上述偏差并未超出其各自应承担的责任范围，亦未超出保险公司的保险金额，对该偏差本院不作调整，对一审判决结果本院予以维持。
关于上诉人诉称的一审判决对保险公司的追偿权加以限制的问题，本院认为，一审判决第六项判令保险公司在保险限额之外可以追偿，但并未限制保险公司在保险限额之内的追偿权。根据《中华人民共和国保险法》第六十条第一款的规定，保险人在保险限额内赔付后，有权行使被保险人对第三者请求赔偿的权利，该权利为法定权利，一审法院并未加以限制，本院对此予以释明；厦门建发旅行社、兴旅汽运公司支付的款项属于对杨涛等三人已经发生费用的垫付，不包含在杨涛等三人诉求之内，且兴旅汽运公司垫付的费用并不全部由杨涛等三人花费，对此部分垫付费用本案中不做处理。旅行社及保险公司可依照法律规定据实向相关责任方追偿；太平保险厦门分公司请求对济南军区总医院出具的诊断证明书中签章与书写字体的先后顺序进行鉴定，因本院已对济南军区总医院医师李宗玉进行了调查，李宗玉对出具诊断证明书的行为无异议，诊断证明书中签章与书写字体先后顺序对诊断证明书的效力无影响，无鉴定的必要，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条的规定，对其鉴定申请本院不予准许。
综上，一审法院认定事实部分清楚，但未能正确适用举证原则，本院予以纠正。一审判决结果正确，本院予以维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
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