湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)湘07民终212号
上诉人(原审被告)：武陵区田园香家常菜馆，经营场所常德市武陵区府坪办事处光明巷社区沿安路**号。
经营者：庞长久，女，1951年9月1日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。
委托诉讼代理人：单军(庞长久之子)，住湖南省常德市武陵区。
被上诉人(原审原告)：李发银，男，1965年2月4日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。
委托诉讼代理人：曹磊，湖南群杰律师事务所律师。
上诉人武陵区田园香家常菜馆(以下简称田园香菜馆)因与被上诉人李发银物权保护纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院(2017)湘0702民初1331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人田园香菜馆的委托诉讼代理人单军，被上诉人李发银的委托诉讼代理人曹磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
田园香菜馆上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回李发银一审的全部诉讼请求。事实和理由：1.原判认定事实错误。李发银并非案涉土地使用权人。李发银主张其享有的土地使用权是通过购买方式取得，而该宗土地系多家单位的公用通道，常德市机电设备总公司(以下简称机电公司)仅系共有权人之一，其无权转让该宗土地，且转让合同上机电公司法定代表人郑宣美的签名也是伪造的，该合同应认定为无效。李发银通过无效合同所取得的土地使用权证来源不合法，不能认定为真正的权利人；2.原判实体处理不当。田园香菜馆系合法建筑，原判判决田园香菜馆无偿拆除明显不公。第一，庞长久系机电公司的下岗职工，田园香菜馆是庞长久为了生计在1994年时征得机电公司等权利人同意后修建，并从事经营至今。李发银在受让该宗土地时，明知田园香菜馆存在，但在转让合同中未对该房屋如何处理进行约定，其自身存在明显过错；第二，田园香菜馆在李发银受让前，一直都是无偿使用。李发银受让后，为了经营，田园香菜馆被迫向其缴纳租金，双方存在合法租赁合同关系。田园香菜馆有权基于租赁合同占有使用该土地。李发银主张拆除，须按现有房屋价值对田园香菜馆进行补偿；3.原判审理程序违法。一是一审法院应当依职权向国土或规划部门调查案涉土地的相关资料，而一审法院怠于行使调查职责；二是田园香菜馆在一审开庭时才知道李发银与机电公司签订的转让合同中郑宣美的签名并非其本人所签，在知道后立即向法院申请笔迹鉴定，并没有超过鉴定期限，一审法院对鉴定申请不予准许剥夺了田园香菜馆的鉴定权；三是田园香菜馆因经济困难无力承担鉴定费而被迫放弃对菜馆损失的鉴定，一审法院应根据双方的经济状况依职责责令李发银垫付鉴定费进行鉴定，而不应以田园香菜馆举证不能为由驳回其主张。
李发银辩称，田园香菜馆的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判决。事实与理由：1.原判认定事实正确。案涉土地系李发银通过使用权转让方式取得，并办理了产权登记，李发银系合法的权利人。李发银作为权利人有权要求田园香菜馆拆除土地上的房屋及其附属物后予以返还；2.原判审理程序合法；3.田园香菜馆要求补偿没有事实与法律依据。李发银与田园香菜馆之间形成了不定期的租赁关系。2015年底，李发银要求收回土地，田园香菜馆以李发银不享有土地使用权为由拒绝搬迁，并自2016年起至今没有缴纳租金，双方的租赁关系早已经解除。双方在租赁合同中对田园香菜馆拆除补偿并未约定，田园香菜馆无权要求补偿。
李发银向一审法院提出诉讼请求：1.判令田园香菜馆停止侵权，返还占用李发银土地(土地范围为常国用2002字第186号国有土地使用证上的红线图界址点号B1-B2-B5-B7连接的界址线内，面积约为175㎡)并清除该土地上的杂物、附属物及附属设施(土地价值40万)；2.判令田园香菜馆赔偿土地侵占的经济损失，自2016年1月1日按每年24000元的标准计算至返还土地之日止(暂计至2017年4月30日共计32000元)。
一审法院认定的事实：2001年8月16日，机电公司代表人郑宣美作为甲方与乙方李发银签订产权转让合同，约定甲方将房地产位于兴街口203号，东抵城市信用社(原金友大厦)，南通源安路，西连城西派出所，北临人民中路，房屋建筑面积约为1431.71㎡，土地面积约为616.1㎡转让给李发银，转让价格为180万元。2002年7月23日李发银获得常国用(2002)字第186号国有土地证。田园香菜馆在李发银获得涉案土地的国有土地证之前的90年代，即在此宗土地上修建了建筑物从事经营。此后，并采取每年给李发银缴纳相关费用的方式持续经营至2015年。2015年12月31日。李发银要求收回土地，田园香菜馆以该宗土地不是李发银所有为由，拒绝撤出土地，一直经营至今，且自2016年1月起，再没有给李发银缴纳相关费用。
另查：1.湖南省常德市公安消防支队于2017年8月针对此宗土地上的临时建筑物提出：该单位南侧室外疏散楼梯无法正常疏散，一楼通往安全区域的通道被占用，责令立即改正；2.湖南德源司法鉴定所湘德源(2017)估鉴字第03号司法鉴定意见书的鉴定意见为：经实地测量，田园香菜馆所占土地面积为286.89平方米。
一审法院认为，国有土地可以依法确定给单位或个人使用。不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。田园香菜馆对李发银的国有土地使用证主张异议，基于物权法上不动产登记的“权利推定效力”制度，田园香菜馆应当承担举证责任，即应该举出反证，证明李发银的国有土地使用证和土地登记簿上记载的土地权利归属和内容不一致，如果举不出证据或举出证据不足以推翻国有土地使用证上的记载，法院就可以按照国有土地使用证的记载来认定国有土地使用权的归属。因此，应认定李发银系涉案土地的国有土地使用权人。另外，常德市公安消防支队基于消防安全对涉案土地上的建筑物提出了立即改正的要求，故李发银关于田园香菜馆返还涉案土地的诉求予以采纳，田园香菜馆应该尽快地撤离涉案土地。李发银关于请求判令田园香菜馆赔偿土地侵占损失的诉求，因为涉及土地租赁合同纠纷的事实认定和法律关系的适用，该项请求不宜在本案中进行处理；田园香菜馆提出赔偿损失的要求，因其放弃了鉴定申请导致没有证据支持自己的观点，不予以采纳。据此，依照《中华人民共和国物权法》第十七条、第三十四条、第三十八条、《中华人民共和国土地管理法》第九条的规定，判决：一、田园香菜馆于判决生效之日起十日内拆除占用涉案土地上的临时建筑物，并将涉案土地返还给李发银；二、驳回李发银的其它诉讼请求。案件受理费7780元，由田园香菜馆负担。
二审期间，田园香菜馆向本院提交了两张照片和一份由田园香菜馆书写、社区民警杨善美签字证明的申请证明书，拟证明田园香菜馆与李发银就消防通道事宜在杨善美的主持下已经达成协议，田园香菜馆也按约定重建了消防通道，现李发银要求拆除田园香菜馆，有违诚信；且李发银自行加建的房屋属违章建筑，应拆除。经庭审质证，李发银对照片的真实性无异议，但认为该照片与本案无关联。对申请证明书的真实性、合法性及关联性均提出异议。本院认为，申请证明书是当事人自行书写的，应视为是田园香菜馆的陈述，杨善美作为证明人对田园香菜馆陈述内容加以证实，其性质属于证人证言。杨善美作为证人无正当理由拒不到庭接受询问，其证据形式不合法。即使双方达成了庭外和解协议，也不影响李发银对涉案土地使用权主张返还的权利。本案审理的范围在于田园香菜馆是否应当拆除后返还占有土地，照片上拍摄的李发银自行加建的房屋是否是非法建筑、应否拆除及新建的消防通道与本案诉争的法律关系无事实上的牵连，对其关联性，本院不予认定。
一审法院查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：1.李发银能否要求田园香菜馆拆除房屋及附属物后返还案涉土地；2.如拆除，李发银应否对田园香菜馆进行补偿；3.一审法院的审理程序是否合法。
第一，关于李发银的排除妨害并返还原物请求权能否成立。《中华人民共和国物权法》第三十四条规定，无权占有不动产的或者动产的，权利人可以请求返还原物。第三十五条规定，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。本案中，李发银有权要求田园香菜馆排除妨害并返还原物。
首先，依照不动产权属证书的记载，李发银系案涉土地的使用权人。《中华人民共和国物权法》第十七条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。李发银为证明自己的权利状况，向法院出示了权属证书，田园香菜馆虽提出异议，但不能不能举证证明权利证书与真实权利状态不符，根据物权公示效力原则，应推定李发银是案涉土地的使用权人。
其次，田园香菜馆对案涉土地使用权的占有为无权占有。《中华人民共和国合同法》第二百三十二条之规定，当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。本案中，双方所签订的租赁合同约定的租期为2007年1月至2010年12月。租期届满后，双方虽没有续签租赁合同，但李发银没有收回土地，田园香菜馆也继续缴纳租金，双方形成不定期租赁合同关系。李发银有权随时解除合同，收回土地。2015年12月31日，李发银因基于消防安全的整改要求主张收回土地使用权，田园香菜馆自2016年起也没有再向李发银缴纳租金，双方的租赁合同自李发银向田园香菜馆提出收回土地的通知到达田园香菜馆时解除。田园香菜馆自合同解除时丧失了继续占有案涉土地的基础法律关系，对案涉土地使用权的占有由有权占有变为无权占有。
最后，田园香菜馆在租赁合同到期后拒不搬离，妨害李发银对案涉土地使用权的行使，李发银作为物权人有权要求田园香菜馆拆除搭建的房屋及其附属后返还占有的土地。田园香菜馆主张李发银并非权利人，无权要求其拆除房屋及其附属物并返还的上诉理由不能成立，本院不予支持。
第二，关于田园香菜馆拆除后的补偿问题。田园香菜馆提出的补偿要求不仅仅是对李发银主张返还请求权的一种抗辩，而且是在李发银的请求权范围之外主张积极的补偿权利，实际上是提出了新的诉讼请求，构成反诉。田园香菜馆须在一审法院庭审辩论终结前提出，但田园香菜馆仅作为答辩意见提出，并未在法定期限内提出反诉并交纳诉讼费，根据不告不理的原则，不应审理。田园香菜馆可另行主张权利。田园香菜馆要求李发银在本案中一并处理补偿问题的上诉请求不能成立。原判以田园香菜馆对损失举证不能为由不支持其主张说理不当，应予纠正。
第三，关于原判审理程序是否合法。经审查，原判审理合法。一是田园香菜馆提出调查收集的证人证言不属于法院依职权调取的范围。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十四条规定，人民法院应当依职权调查收集的证据系当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的国家有关部门保存档案材料、涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私等证据。本案中，田园香菜馆在一审提出的申请法院调查取证的对象系胡红英、陈军、李明星等个人，该证据的收集属田园香菜馆应承担的举证责任，不应由人民法院依职权调查收集；二是一审法院不准许田园香菜馆对郑宣美的笔迹进行鉴定并无不当。李发银与机电公司签订的转让合同上加盖了机电公司的印章，郑宣美也认可机电公司与李发银之间存在案涉买卖合同，转让合同上是否是郑宣美本人的签名对于证明待证事实无意义，人民法院可不予准许；三是一审法院不应责令李发银垫付田园香菜馆损失的鉴定费。首先，该损失属于反诉的内容，田园香菜馆没有提起反诉，本案中无需进行损失鉴定；其次，即使需要鉴定，要求补偿的主张系田园香菜馆提出，其应对需要补偿损失承担举证责任，如果责令李发银垫付该费用，明显违反了谁主张谁举证的证据规则。综上，田园香菜馆上诉主张原判审理程序违法的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
综上所述，田园香菜馆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽对田园香菜馆要求补偿说理不当，但其实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7780元，由武陵区田园香家常菜馆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋晓玲
审 判 员 刘爱华
代理审判员 盛 辉
二〇一八年三月二十一日
书 记 员 张秀静
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼第一百七十条第一款第一项规定予以维持。