广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018）粤01民终11017号
上诉人（原审原告）：曾彦松，女，1977年1月24日出生，汉族，现住广州市越秀区。
委托诉讼代理人:温文，广东中粤云天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：漆赵红，女，1968年10月6日出生，汉族，身份证住址广州市海珠区，现住广州市海珠区。
被上诉人（原审被告）：吕石鹏，男，1976年10月10日出生，汉族，身份证住址广东省湛江市麻章区，现住广州市番禺区。
委托诉讼代理人:沈洁、梁东升，均为广东君之杰律师事务所律师。
上诉人曾彦松、漆赵红因与被上诉人吕石鹏执行分配方案异议之诉一案，不服广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初19421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人曾彦松上诉请求：l、撤销一审判决；2、判决拍卖漆赵红位于广州市海珠区景致街12号504房所得的房价款2665920元在扣除评估费等费用9265元后(2656655元)，由曾彦松与吕石鹏按照法院判决所确定的债权比例进行分配，曾彦松分得1498491.65元；3、漆赵红、吕石鹏承担诉讼费用。事实与理由：《物权法》第一百七十八条规定：担保法与本法的规定不一致的，适用本法。因此，在本案中，一审法院依据《担保法》，而不依据《物权法》的相关规定处理本案错误。其次，《物权法》第二百零二条规定：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。可见，抵押权的实现不是自动的，需要抵押权人行使才行。抵押权不向法院主张法院不予保护。向法院主张抵押权，是有诉讼时效限制的，超过时效不受法律保护。本案中，吕石鹏只是向漆赵红主张债权，从未主张抵押物权。同时，也看不到吕石鹏抵押物权已被生效的判决确认。如此事实之下，执行法院应当依判决内容执行，不能超越判决的内容。第三，《物权法》第一百七十七条规定：有下列情形之一的，担保物权消灭：(一)主债权消灭；(二)担保物权实现；(三)债权人放弃担保物权；(四)法律规定担保物权消灭的其他情形。在本案中，吕石鹏的担保物权因其未主张担保物权，过了主张的诉讼时效而消灭。
上诉人漆赵红上诉请求：1．撤销一审判决中作出的“如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，加倍支付迟延履行期间债务利息”的判决；2．本案诉讼费由曾彦松承担。事实与理由：本案中涉及的房屋拍卖执行款2665920元已于2016年8月7日由房屋买受人交付至广州市越秀法院，自该款到达越秀法院起应依法视为漆赵红已履行给付义务；对于已经履行给付义务的上述款项，漆赵红不应再承担迟延履行利息责任。曾彦松提起本案诉讼并被广州市越秀区人民法院受理，这是造成执行案款未支付的原因；原执行案件的中止执行在于越秀法院受理了曾彦松的诉讼案件，属法定执行阻却，应视为漆赵红已履行了2665920元款项的给付义务。由于法定执行阻却原因，漆赵红不应再承担加倍支付迟延履行期间的债务利息；一审法院在本案判决中要求漆赵红在本案诉讼期间加倍支付迟延履行期间的债务利息，既无事实依据，也无法律依据，二审法院应依法予以撤销。
针对曾彦松的上诉，漆赵红二审辩称：不同意曾彦松的上诉意见，因为我与曾彦松不存在任何债权债务关系，我认为拍卖款法院依事实分配处理。
针对曾彦松、漆赵红的上诉，被上诉人吕石鹏二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、我方虽未在（2014）穗越法民一初字第1676号民事判决书中主张优先受偿权，但不影响其在执行中对抵押权的实现。我方主张优先受偿权未超过债权的诉讼时效，越秀法院作出的关于（2015）穗越法执字第2173号申请执行人吕石鹏、被执行人漆赵红民间借贷纠纷一案的拍卖款分配方案认定正确，法庭应该予以支持。根据越秀法院作出的（2014）穗越法民一初字第1676号民事判决审理查明的我方与漆赵红签订的抵押合同合法有效，且该抵押合同在广州市房管部门办理了抵押登记，我方是享有抵押权的，因漆赵红拒绝履行生效判决，我方申请了强制执行，并在执行申请书中明确要求拍卖漆赵红抵押的涉案房屋。同时根据越秀法院作出的（2014）穗越法民一初字第1676号民事判决，截止到2016年9月5日，漆赵红应当向我方支付借款本息和案件受理费共计2888063.2元。越秀法院拍卖的涉案房产的拍卖款为2665920元，该款不能支付我方的借款本息。依据担保法53条、物权法195条的规定，我方同意原审判决，债权人可以以诉讼的方式实现抵押权，也可以就偿还债务事宜与债务人协商后，以抵押物的拍卖变卖所得价款优先受偿，同时根据最高院关于执行工作问题的规定93条，被人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人可以申请参加参与分配，主张优先受偿权，因此我方虽未在（2014）穗越法民一初字第1676号民事判决中主张优先受偿权，并不影响其在（2015）穗越法执字第2173号主张优先受偿。我方于2015年2月4日申请强制执行未超过诉讼时效，所以曾彦松主张的我方超过诉讼时效与事实不符，应当予以驳回。越秀法院作出的关于（2015）穗越法执字第2173号吕石鹏、漆赵红民间借贷纠纷拍卖款的分配方案认定我方享有优先受偿权是正确的，一审法院驳回曾彦松的上诉请求，法院应当予以支持。2、曾彦松主张对拍卖房产的执行款享有30%的优先受偿权，从而主张分配1498491.65元于法无据，应当予以驳回。曾彦松虽然在漆赵红的房产上进行了财产保全，但是财产保全只是诉讼保护性的措施，并不负有法定优先权，所以我方对于曾彦松主张将拍卖所得款中的30%优先分配给其于法无据，应当予以驳回。
曾彦松于2017年8月22日向一审法院提起本案诉讼称：曾彦松与漆赵红民间借贷一案[（2013）穗海法民二初字第1741号]已发生法律效力，判决主文是漆赵红归还曾彦松借款937000元及其利息等。在诉讼期间，曾彦松依法申请保全措施，查封了漆赵红位于广州市海珠区景致街12号504房。曾彦松已根据生效判决向海珠区人民法院申请了强制执行。此执行案后移送到越秀区人民法院执行。另外，吕石鹏与漆赵红民间借贷一案[（2014）穗越法民一初字第1676号]已发生法律效力，判决主文是漆赵红应偿还吕石鹏1600000元及其利息等。吕石鹏也已向越秀区人民法院申请执行。上述两案执行过程中，越秀区人民法院依法拍卖了漆赵红上述房屋，得款2665920元，在2017年6月11日，越秀区人民法院制作了一份《关于（2015）穗越法执字第2173号申请执行人吕石鹏与被执行人漆赵红民间借贷纠纷一案拍卖款项的分配方案》,以吕石鹏为抵押权人，拍卖所得不足支付抵押权人的全部欠款为由，将全部拍卖款项归吕石鹏，吕石鹏同意在应支付给他的款项中分配给曾彦松50000元。对此方案，曾彦松当即表示不接受，并提出了异议。2017年8月11日，越秀区人民法院向曾彦松发出一份《通知》，告知曾彦松可向越秀区人民法院提起诉讼。曾彦松认为，根据上述吕石鹏诉漆赵红的判决，吕石鹏没有对漆赵红上述房屋主张抵押权，法院也没有判决吕石鹏对漆赵红上述房屋享有优先受偿权。另外，根据我国《物权法》第二百零二条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。可见，抵押权的实现需要抵押权人主动行使，且向法院主张抵押权是有诉讼时效限制。曾彦松没看到吕石鹏依法主张实现抵押权的法律行为，亦无生效判决确认该抵押权。因此，曾彦松认为上述分配方案不符合法律规定。根据惯例，曾彦松对漆赵红的房产进行了保全，对拍卖保全房产所得款项应先将其中的30%（即796996.5元）分配给曾彦松，剩余款项（1859658.5元）再由曾彦松和吕石鹏按债权比例进行分配，若按此分配，曾彦松可分配得1498491.65元，吕石鹏可分配得1158163.35元。故向法院提起诉讼，请求判令：拍卖漆赵红位于广州市海珠区景致街12号504房所得的房价款2665920元在扣除评估费等费用9265元后（2656655元），由曾彦松与吕石鹏按照法院判决所确定的债权比例进行分配，曾彦松分得1498491.65元。
吕石鹏一审辩称，其依法享有优先受偿权，越秀区人民法院作出的《关于（2015）穗越法执字第2173号申请执行人吕石鹏与被执行人漆赵红民间借贷纠纷一案拍卖款项的分配方案》是正确的，应当予以维持。
漆赵红一审无答辩。
一审法院经审理查明，2017年6月10日，一审法院在执行过程中作出《关于（2015）穗越法执字第2173号申请执行人吕石鹏与被执行人漆赵红民间借贷纠纷一案拍卖款项的分配方案》，该方案对申请执行人吕石鹏与被执行人漆赵红民间借贷案件依据的执行依据（2014）穗越法民一初字第1676号《民事判决书》判决主文：被执行人漆赵红应于判决发生法律效力之日起五日内，将借款1600000元及利息、违约金（从2013年8月22日起至判决确定还款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计）一次性偿还给申请执行人吕石鹏并负担该案受理费25130元（申请执行人已预付）；该案执行过程中，一审法院依法拍卖了被执行人漆赵红名下位于广州市海珠区景致街12号504房，得款2665920元，被执行人漆赵红应偿还申请执行人吕石鹏的利息、违约金和本金合计2862933.2元，另被执行人漆赵红应负担一审受理费25130元，合计欠款2888063.2元；申请执行人吕石鹏是抵押权人，上述拍卖得款未足偿还抵押权人的全部欠款，拍卖成交后，申请执行人吕石鹏同意在应支付给其的款项中分配给海珠区人民法院（2014）穗海法执字第4521号案的申请执行人曾彦松50000元，确定应退发给申请执行人吕石鹏2606755元，据此应收执行费28468元，实际退发给申请执行人吕石鹏的款项为2578287元。曾彦松对该分配方案持有异议，于2017年8月22日诉至一审法院。另查，一审法院于2014年9月4日作出（2014）穗越法民一初字第1676号《民事判决书》中查明吕石鹏与漆赵红于2012年10月16日在广州市国土资源和房屋管理局办理属漆赵红产权的广州市海珠区景致街12号504房的抵押登记，粤房地他项权证为穗字第0850042610号，该证记载债权数额为1600000元。吕石鹏在该案中未主张该房屋的抵押优先受偿权，在该案判决主文中故未作出优先受偿的判项。
一审法院认为，本案对分配方案争议的焦点在于吕石鹏的执行依据（2014）穗越法民一初字第1676号《民事判决书》中查明的抵押权优先受偿的效力问题，依照《担保法》第五十二条的规定，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。同法第五十三条规定债务履行期届满，抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼，因此，上述抵押房屋在执行阶段已评估拍卖的实现抵押权是符合法律规定的，吕石鹏依法享有抵押权的优先受偿权，即从评估拍卖房屋的价款中优先受偿。曾彦松的执行分配方案异议缺乏法律依据和事实依据。另关于漆赵红已另案诉讼为由申请本案中止审理，其申请理由并不符合法律规定，一审法院不予采纳。
综上所述，一审法院依照依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十三条第（二）项的规定，判决如下：驳回原告曾彦松的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费100元（原告已预交），由原告曾彦松负担。
经二审审理查明，一审查明事实无误，本院予以确认。二审庭审中，双方当事人均表示无新证据提交。
本院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审仅对上诉人提出的上诉进行审查。
关于吕石鹏的执行依据（2014）穗越法民一初字第1676号《民事判决书》中查明的抵押权优先受偿的效力问题，依照《担保法》第五十二条的规定，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。同法第五十三条规定债务履行期届满，抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。因此，虽吕石鹏在（2014）穗越法民一初字第1676号中未主张抵押权优先受偿，该案也未判决吕石鹏的抵押权优先受偿，但吕石鹏在申请执行时申请抵押权优先受偿，根据上述法律规定，吕石鹏依法享有抵押权的优先受偿权，故其在执行中申请优先受偿应予保护，即从拍卖房屋的价款中优先受偿。因此，执行法院的拍卖款项的分配方案是符合法律规定的，而曾彦松主张吕石鹏在审理中没有申请优先受偿权而在执行中才提出，不应保护，以及其提出的执行分配方案异议，理据不成立，本院不予支持。
关于漆赵红上诉请求撤销一审判决中“如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”部分的问题。一审法院既然判决驳回曾彦松的诉讼请求，本案就不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定的“给付金钱”情形，故一审判决上述表述已无必要，应予去掉，本院对此予以纠正。漆赵红预交的二审受理费100元，予以退回。
综上所述，经审查，一审判决查明事实清楚，处理并无不当，本院予以维持。曾彦松上诉理由不成立，其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费100元，由上诉人曾彦松负担；漆赵红预交的二审受理费100元，予以退回给漆赵红。
本判决为终审判决。
审判长 吴国庆
审判员 黄 嵩
审判员 姚伟华
二〇一八年六月二十五日
书记员 陈婷婷
黄咏欣