江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏02民终5062号
上诉人(原审原告)：广发银行股份有限公司无锡分行，住所地无锡市五爱路79号。
负责人：毛建良，该行行长。
委托诉讼代理人：李继，北京德和衡(南京)律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：无锡锡工量具有限公司，住所地无锡市锡山区羊尖镇。
诉讼代表人：俞璃华，该公司管理人负责人。
委托诉讼代理人：浦晓云，江苏金易律师事务所律师。
被上诉人(原审第三人)：江苏再保典当有限公司，住所地无锡市永乐路343号。
法定代表人：徐驰良，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈兴，北京市中银(南京)律师事务所律师。
上诉人广发银行股份有限公司无锡分行(以下简称广发银行)因与被上诉人无锡锡工量具有限公司(以下简称锡工公司)、江苏再保典当有限公司(以下简称再保公司)最高额抵押权纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院(2017)苏0205民初3894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
广发银行上诉请求：撤销一审判决，依法改判，支持其对案涉国有土地使用权享有第一顺位的优先受偿权。事实和理由：(一)一审认定事实不清，2010年8月再保公司与锡工公司之间的典当关系侵害了其抵押权。1.再保公司与锡工公司明知抵押金额超过抵押物价值仍继续办理抵押出当，具有明显过错。2.锡工公司与再保公司再抵押，未经其确认和同意，降低了抵押物价值，侵害了其抵押权。3.再保公司违反《典当管理办法》，故意不处置当物，而是采取倒签日期方式恶意续当，因此，再保公司的抵押权丧失了合法性。(二)一审适用法律错误，再保公司不能基于物权法第一百八十二条的规定获得案涉土地的优先受偿权。1.案涉房屋未经其确认，属于所有权有争议的财产，不得抵押。2.再保公司与锡工公司违反合同约定，故意不办理土地抵押登记，造成土地不存在再抵押的假象，具有明显侵害其在先抵押权的主观目的。(三)其2009年取得的抵押权并未丧失。1.从抵押发生的事实来看，其在2009年办理的抵押到期前，进行了再次登记，两次登记的时间具有连续性，同时，锡工公司与其签订的最高额抵押担保合同中，锡工公司认可并同意用同一抵押物继续担保，故其抵押权并未丧失。2.从公平原则出发，其1200万元担保物权形成在先，理应得到更多保护。3.从诚信原则出发，再保公司不能基于不当而获利。(四)一审中，存在应当回避而未回避的情形，程序有瑕疵。其认为一审法院(2017)苏0205民初1039号相关联案件的审判人员不应审理本案，虽然其未提出回避申请，但一审法官应当主动回避，以保证审判公正。
锡工公司辩称，(一)2010年8月再保公司与锡工公司之间的典当关系并未侵害广发银行的抵押权。首先，广发银行并无证据证明抵押物价值合计为1200万元，即使锡工公司对再保公司进行抵押确属超值抵押，也并未影响广发银行于2009年10月办理的抵押登记。其次，物权法仅规定了抵押人转让抵押财产的需抵押权人同意，并未规定就同一抵押物进行再次抵押的，需告知顺位在前的抵押权人。最后，根据《典当管理办法》第三十九条的规定，只要在当期届满后5日内续当即为有效，根据其提供的当票和续当凭证显示的日期，均满足上述规定，并不存在广发银行所称的恶意续当事实。(二)再保公司有权获得其办理抵押登记的五处房屋及该五处房屋占用范围内的土地的优先受偿权。首先，案涉房屋的所有权人为锡工公司，并不因为设立抵押而有争议，因此锡工公司有权在案涉房屋抵押给广发银行的基础上再次抵押给再保公司。其次，再保公司与锡工公司签订的《最高额房屋抵押合同》仅注明了“房屋占用范围内的土地使用权一并抵押”，该条款是对物权法第一百八十二条的确认，而并非广发银行所称的签订该抵押合同的前提，也并不存在广发银行所称的造成土地不存在再抵押的假象。根据担保法的规定，抵押权的清偿顺序以抵押登记的先后顺序为准，因此，再保公司2010年办理的抵押登记不会侵害广发银行2009年办理的抵押登记，而广发银行在办理2011年的抵押登记时，也应当注意到其之前已经有再保公司办理的抵押登记。最后，根据《典当管理办法》第四十条的规定，典当期限或者续当期限届满后，当户应当在5日内赎当或续当。逾期不赎当也不续当的，为绝当。根据《典当管理办法》第四十三条第一项的规定，当物估价额在3万元以上的，可以按照担保法的有关规定处理，也可以双方事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖。根据上述规定，案涉房地产绝当后，再保公司可选择按照担保法的规定处理担保物，同时，在典当期限届满后适用2年的一般诉讼时效期限。因此，不存在广发银行所称的再保公司的抵押权不应受法律保护的情形。(三)广发银行2009年取得的抵押权已经注销，根据房屋所有权证上的登记情况，案涉房屋及占用范围内的土地的第一顺位优先受偿权人为再保公司。根据广发银行在一审中的陈述及一审法院查明的事实，2009年10月12日广发银行与无锡佳华精密工具有限公司(以下简称佳华公司)签订人民币短期贷款合同一份，并由锡工公司对该借款担保，并在案涉土地及房屋上设立了抵押权，佳华公司于2010年10月11日向广发银行归还了借款。之后，佳华公司又向广发银行借款，锡工公司也于2011年10月9日与广发银行重新签订抵押合同，并依据2011年签订的抵押合同再次办理了抵押登记。因此，广发银行是基于佳华公司的还款行为注销了2009年登记的抵押权，又基于2011年重新签订的抵押合同再次办理了抵押登记，两次抵押登记是基于不同的抵押合同办理的，而非广发银行所称的2009年的抵押登记与2011年的抵押登记系连续的。再保公司也基于广发银行注销了2009年办理的抵押登记，而成为案涉房屋及土地的第一顺位优先受偿权人。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
再保公司辩称，同意锡工公司的答辩意见。
广发银行向一审法院起诉请求：确认广发银行就“锡锡国用(2006)第0344号”锡工公司名下无锡市锡山区羊尖镇羊尖村22753.22平方米的国有土地使用权享有第一顺位抵押优先权。
一审法院认定事实：
(一)2009年10月12日，广发银行和佳华公司签订(2009)锡136510银人短贷字第016号《人民币短期贷款合同》，约定：佳华公司向广发银行借款1200万元，借款期限自2009年10月12日至2010年10月11日；等等。当日，广发银行和锡工公司签订(2009)锡136510银最抵字第016号《最高额抵押合同》，约定：为担保主合同［即2009年10月12日至2011年10月11日期间债务人与广发银行所签订的一系列合同及其修订或补充(包括但不限于展期)］项下债务的履行，锡工公司自愿将其享有合法处分权、并列入后附“抵押财产清单”的财产为广发银行的债权设立抵押担保；本合同所担保债权之最高本金余额为1200万元，抵押担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、罚息、违约金、为实现债权、抵押权而发生的费用等，前述两款确定的债权金额之和，即为本合同所担保的最高债权额；等等。2009年10月15日，广发银行与锡工公司办理了抵押登记手续，锡工公司以其所有的坐落于羊尖镇××村的房地产［其中8525.02平方米房产分别为锡房权证羊尖字第××号、锡房权证羊尖字第××号、锡房权证羊尖字第××号、锡房权证羊尖字第××号、锡房权证羊尖字第××号房屋所有权证项下的房产；土地使用权为锡锡国用(2006)第0344号土地使用证项下的22753.33平方米土地使用权］为佳华公司的借款提供抵押担保。其中，广发公司于2009年10月16日领取了相应的锡锡他项(2009)第0803号土地他项权证，载明：抵押范围为锡锡国用(2006)第0344号土地使用证项下22753.33平方米土地使用权连同房产8525.02平方米抵押，抵押金额920万元；权利顺序壹；存续期限2009年10月12日至2011年10月11日终止。佳华公司于2010年10月11日向广发银行归还了(2009)锡136510银人短贷字第016号《人民币短期贷款合同》项下的借款。之后，佳华公司又于2010年10月12日向广发银行借款1200万元，借款期限一年，2011年10月11日佳华公司向广发银行归还借款。2011年10月24日，佳华公司再向广发银行借款1200万元，借款期限至2012年10月8日。该笔借款佳华公司未归还。
2011年10月9日，广发银行和锡工公司签订(2011)锡156510银最抵字035号《最高额抵押合同》1份，约定：为担保主合同［即广发银行和佳华公司于2011年10月9日至2013年10月8日期间所签订的一系列合同及其修订或补充(包括但不限于展期)］项下债务的履行，锡工公司自愿将其享有合法处分权、并列入后附抵押财产清单的财产为广发银行的债权设立抵押担保；本合同所担保债权之最高本金余额为1200万元，抵押担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、罚息、违约金、为实现债权、抵押权而发生的费用等，前述两款确定的债权金额之和，即为本合同所担保的最高债权额；等等。2011年10月，广发银行与锡工公司办理了抵押登记手续，锡工公司以其所有的坐落于羊尖镇××村的房地产［其中7868.52平方米房产分别为锡房权证羊尖字第××号、锡房权证羊尖字第××号、锡房权证羊尖字第××号、锡房权证羊尖字第××号房屋所有权证项下的房产；土地使用权为锡锡国用(2006)第0344号土地使用权证项下的22753.33平方米土地使用权］为佳华公司的借款提供抵押担保。其中，广发公司于2011年10月9日领取了相应的锡锡他项(2011)第1119号土地他项权证，载明：抵押范围为锡锡国用(2006)第0344号土地使用证项下22753.33平方米土地使用权连同房产7868.52平方米；土地使用权抵押金额1000万元；权利顺序壹；存续期限2011年10月9日至2013年10月8日终止。
(二)2010年8月16日，无锡普润典当有限公司城北分公司(以下简称普润分公司)与锡工公司签订了合同号分别为2010-013、2010-014、2010-015、2010-016、2010-017的5份《最高额房地产抵押借款合同》，约定：2010年8月16日至2012年8月16日期间，普润分公司分别可向锡工公司提供最高借款金额为80万元、18万元、167万元、12万元、23万元；锡工公司相应分别以其所有的锡房权证羊尖字第××号、锡房权证羊尖字第××号、锡房权证羊尖字第××号、锡房权证羊尖字第××号、锡房权证羊尖字第××号房屋所有权证项下的房产提供抵押，抵押担保的债权数额亦分别为80万元、18万元、167万元、12万元、23万元。当日，普润分公司与锡工公司办理了房产抵押登记手续，普润分公司领取了相应的房屋他项权证，载明他项权利种类为最高额抵押，担保债权数额分别为80万元、18万元、167万元、12万元、23万元。2011年1月5日，普润分公司向锡工公司开具了金额为300万元的当票。锡工公司未按约归还且多次续当，其中最后一次续当期限为2012年4月5日至2012年4月15日。之后，锡工公司仍未按约归还。2014年2月20日，再保公司向锡工公司管理人申报债权，提交的债权申报表载明：申报债权总金额为4695600元，本金300万元、利息1695600元，财产担保金额4695600元，债权最后一次发生时间2012年4月15日，并说明上述债权以锡工公司自有房产进行第一顺位抵押担保。
(三)土地使用权证载明：锡锡国用(2006)第0344号土地使用权证项下22753.33平方米土地使用权，2009年10月16日，本宗地为佳华公司向广发银行贷款作抵押担保，标定地价920万元、抵押金额920万元，第一顺序、存续期限2009年10月12日至2011年10月11日终止、地上物已抵押、他项证书号为锡锡他项(2009)第0803号；2011年10月11日，因贷款还清故注销锡锡他项(2009)第0803号；2011年10月13日，本宗地抵押给广发银行、借款人为佳华公司、标定地价1226.47万元、抵押金额1000万元、第一顺序、存续期限2011年10月9日至2013年10月8日终止、地上物已抵押、他项证书号锡锡他项(2011)第1119号。
房屋所有权证载明：房屋所有权证号：锡房权证羊尖字第××号、锡房权证羊尖字第××号、锡房权证羊尖字第××号、锡房权证羊尖字第××号、锡房权证羊尖字第××号项下的房屋先后多次设定房产抵押，设定时间早于2009年10月底的抵押均已注销；抵押设定日期为2009年10月12日、约定期限为2011年10月11日、权利人为广发银行的抵押均已于2011年10月10日注销；未注销抵押登记中，第一顺位的抵押权人为普润分公司，抵押设定日期为2010年8月10日，第二顺位的抵押权人为广发银行(除锡房权证羊尖字第××号之外的其他4处房产)，抵押设定日期为2011年10月9日。
另查明，无锡普润典当有限公司的公司名称于2012年5月10日经工商核准变更登记为再保公司。
上述事实，有广发银行提供的(2009)锡136510银人短贷字第016号《短期贷款合同》、2009锡136510银最抵字第016号《最高额抵押合同》、锡锡他项(2009)第0803号土地他项权证、锡房他证锡山字第××号、XS1000105207号、XS1000105208号、XS1000105209号、XS1000105210号房屋他项权证、(2013)南商初字第693号民事调解书，(2017)苏0205民初1039号民事调解书、函、保证书和保证合同、撤诉申请书，锡工公司提供的普润分公司与锡工公司2010年8月16日签订的《最高额房地产抵押借款合同》5份、无锡市房屋登记簿证明5份、土地使用证、开庭笔录、房屋所有权证5份、当票、续当凭证、明细账、债权申报表、最高额房地产抵押借款合同4份、房屋登记簿证明5份及当事人陈述在案佐证。
一审法院认为，本案的争议系广发银行与再保公司就涉诉土地抵押权产生的顺位之争。广发银行就锡锡国用(2006)第0344号锡工公司名下无锡市锡山区羊尖镇羊尖村22753.33平方米的国有土地使用权不享有第一顺位抵押权，理由如下：首先，广发银行对涉诉土地使用权享有抵押权系基于锡工公司为佳华公司于2011年10月24日向广发银行借款1200万元提供了抵押担保，佳华公司与广发银行在此之前的多笔借款均已清偿，主债权消灭则从债权亦消灭，土地使用权证亦相应载明设定于2009年10月16日的土地抵押权因贷款还清而注销。换言之，佳华公司2011年10月24日的1200万元借款对应的是广发银行、锡工公司于2011年10月9日签订的《最高额抵押合同》，相应的土地使用权抵押登记设定于2011年10月9日。相较而言，普润分公司于2010年8月10日对锡房权证羊尖字第××号、锡房权证羊尖字第××号、锡房权证羊尖字第××号、锡房权证羊尖字第××号、锡房权证羊尖字第××号房屋所有权证项下的房产设定抵押登记。其次，根据物权法第一百八十二条的规定，当事人应对土地使用权及其地上建筑物一并抵押，如果未一并抵押时，则视为一并抵押。即使抵押人未依照物权法规定一并抵押登记的，未登记抵押的土地使用权或地上建筑物也已经发生了登记抵押的效力。据此，普润分公司于2010年8月10日对房屋权证号锡房权证羊尖字第××号、锡房权证羊尖字第××号、锡房权证羊尖字第××号、锡房权证羊尖字第××号、锡房权证羊尖字第××号项下的房屋设定抵押之时，对该房产所及锡锡国用(2006)第0344号锡工公司22753.33平方米的国有土地使用权亦视为设定抵押。再次，物权法已经确立了房地一并抵押的原则，广发银行在设定涉诉土地抵押权时，理应对土地上的建筑物是否已经设定抵押权负有注意义务，并应积极向登记机关进行查询以避免风险。现广发银行未尽到上述注意义务而遭受风险，该损失应由其自行负担。综上，再保公司对涉诉土地抵押权的顺位先于广发银行的抵押权。据此，对于广发银行的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国物权法法》第一百八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回广发银行股份有限公司无锡分行的诉讼请求。案件受理费80元，由广发银行股份有限公司无锡分行负担。
二审经审理，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，广发银行与锡工公司分别于2009年10月12日、2011年10月9日设定的案涉国有土地抵押权虽然时间上持续，但为两次抵押，第一次抵押已于2011年10月11日被注销。后次设定土地抵押权的时间为2011年10月9日，而再保公司与锡工公司于2010年8月10日对上述国有土地上的房屋设定的抵押权早于广发银行与锡工公司于2011年10月9日设定的土地使用权抵押权。物权法第一百八十二条规定，当事人应对土地使用权及其地上建筑物一并抵押，如果未一并抵押时，则视为一并抵押。即使抵押人未依照物权法规定一并抵押登记的，未登记的土地使用权或地上建筑物抵押也已经发生了登记抵押的效力。故再保公司对案涉房地产抵押权的顺位应先于广发银行的抵押权。关于再保公司对当物的处理问题，《典当管理办法》第四十三条第一项规定，当物估价金额在3万元以上的，可以按照担保法的有关规定处理，也可以双方事先约定绝当后由典当行委托拍卖公司拍卖。因此，再保公司选择按照担保法的规定处理担保物并不违反规定。广发银行提出的2010年8月再保公司与锡工公司之间的典当关系侵害了其抵押权及一审审判人员存在回避情形而未主动回避程序有瑕疵等上诉理由均无事实和法律依据，本院不予采信。
综上所述，广发银行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由广发银行股份有限公司无锡分行负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 冰
审判员 贾建中
审判员 龚 甜
二〇一八年一月二十六日
书记员 王晴雯