江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)苏12刑终226号
原公诉机关江苏省泰州市海陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨新功，男，1963年11月4日生，汉族，大学文化程度，原系泰兴市新功技术开发有限公司实际经营者，住江苏省泰兴市。2015年11月9日因涉嫌犯行贿罪、受贿罪被刑事拘留，同年11月10日被指定居所监视居住，同年11月24日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。
辩护人薛火根、曹龙昊，北京大成（南京）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人��朱建章，男，1963年6月26日生，汉族，大专文化程度，原系江苏济川制药有限公司投资管理部副经理、泰兴市聚源投资有限公司监事财务工作人员，住江苏省泰兴市。2015年6月17日因涉嫌犯行贿罪被取保候审，2016年3月10日因涉嫌犯行贿罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪被取保候审。2016年5月16日被泰州市海陵区人民法院取保候审，2017年6月16日经泰州市海陵区人民法院决定逮捕并于当日执行逮捕。
辩护人戴群，江苏银杏树律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）方鲁晓，男，1983年11月24日生，汉族，大专文化程度，泰兴祥云置业有限公司财务经理，住江苏省泰兴市新能源城市花园（户籍所在地为浙江省诸暨市）。2016年4月8日因涉嫌犯职务侵占罪被取保候审。2016年5月16日被泰州市海陵区人民法���取保候审，2017年6月16日经泰州市海陵区人民法院决定逮捕并于当日执行逮捕。
辩护人王建良、陈建梅，江苏星月城律师事务所律师。
原审被告人张勤，女，1966年1月10日生，汉族，高中文化程度，原系江苏济川制药有限公司财务部经理兼投资管理部经理、泰兴市聚源投资有限公司财务实际负责人，住江苏省泰兴市。2014年12月28日因涉嫌犯行贿罪被刑事拘留，2015年1月6日被取保候审，2016年1月5日被解除取保候审，2016年3月10日因涉嫌犯行贿罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪被取保候审。2016年5月16日被泰州市海陵区人民法院取保候审，2017年6月16日经泰州市海陵区人民法院决定逮捕并于当日执行逮捕。
辩护人赵海华，江苏碧泓律师事务所律师。
泰州市海陵区人民法院审理泰州市海陵区人民检察院指控原审被告人杨新功、张勤、朱建章、方鲁晓犯职务侵占罪，原审被告人杨新功、张勤、朱建章犯行贿罪一案，于2017年6月16日作出(2016)苏1202刑初123号刑事判决。宣判后，原审被告人杨新功、朱建章、方鲁晓不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年10月26日公开开庭审理了本案。江苏省泰州市人民检察院指派检察员高柄松出庭履行职务，上诉人杨新功及其辩护人薛火根、曹龙昊，上诉人朱建章及其辩护人戴群，上诉人方鲁晓及其辩护人陈建梅，原审被告人张勤及其辩护人赵海华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：
（一）职务侵占
2011年7月初，被告人杨新功分别��聚缘公司财务工作人员被告人张勤、朱建章以及祥云公司财务经理被告人方鲁晓合谋，非法占有聚缘公司借款给祥云公司部分借款利息。被告人张勤、朱建章利用负责聚缘公司财务工作等职务便利，向聚缘公司隐瞒真实借款利率，被告人方鲁晓以虚开发票等方式，将祥云公司支付给聚缘公司的借款利息中的人民币195万元套现，并汇至被告人杨新功指定的账户。被告人杨新功分得人民币66.5万元，被告人张勤、朱建章各分得人民币39.5万元，被告人方鲁晓分得人民币34.5万元。
2011年9月初，被告人杨新功、张勤、方鲁晓、朱建章采用上述方式，非法占有祥云公司支付给聚缘公司的借款利息人民币195万元。被告人杨新功分得人民币51.1万元，被告人张勤、朱建章各分得人民币39.4万元，被告人方鲁晓分得人民币50.1万元。
2015年11月6日至11月9日，被告人杨新功被抓获归案，并临时羁押于武宁县看守所。
案发后，被告人张勤、朱建章、方鲁晓向江苏省泰州市海陵区人民检察院投案并如实供述了上述职务侵占的犯罪事实。
归案后，被告人张勤、朱建章各退出赃款人民币78.9万元，被告人杨新功退出赃款人民币90万元，被告人方鲁晓退出赃款人民币65万元。上述已退赃款已由江苏省泰州市海陵区人民检察院发还给被害单位聚源公司。
上述事实，有检察机关提交，并经庭审举证、质证的被告人杨新功、张勤、朱建章、方鲁晓的供述和辩解，证人斯某、吴某、王某、郭某等人的证言，书证泰兴祥云置业有限公司提供的最高额保证合同、房地产以销售款偿还借款合同、房地产��销售款偿还借款补充协议、泰兴祥云公司南京银行对账单以及徐某2、陈某等人银行账户交易明细、归案情况说明等证据证实，足以认定。
（二）行贿
2011年7月至10月间，被告人杨新功、张勤、朱建章为促成聚源公司借款给祥云公司，从而达到非法占有部分借款利息的目的，合谋向南京银行股份有限公司泰兴支行行长徐某1（已判决）行贿，先后3次送给徐某1合计人民币30万元。具体分述如下：
1.2011年7月初，被告人张勤、朱建章至徐某1家中送给其人民币15万元。
2.2011年9月23日，被告人张勤指使徐某2（另案处理）将人民币5万元存入徐某1妻子马某的银行账户。
3.2011年10月12日，被告人张勤指使徐某2将人民币10万元存入徐某1妻子马某的银行账户。
被告人张勤、朱建章在被追诉前主动交代了行贿的行为。
上述事实，有检察机关提交，并经庭审举证、质证的被告人杨新功、张勤、朱建章的供述和辩解，证人徐某1、徐某2的证言，书证泰州市中级人民法院刑事裁定书、马某等农行卡交易明细等证据证实，足以认定。
原审人民法院认为，被告人张勤、朱建章身为公司工作人员，利用其职务上的便利，伙同被告人杨新功、方鲁晓将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，均应依法惩处。被告人杨新功、张勤、朱建章为谋取不正当利益，给予国家工作人员钱财，其行为均已构成行贿罪。被告人杨新功、张勤、朱建章一人犯数罪，依法应���数罪并罚。被告人杨新功、张勤、方鲁晓在职务侵占犯罪中起主要作用，是主犯。被告人朱建章在职务侵占犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人张勤、朱建章、方鲁晓犯罪后自动投案，如实供述职务侵占犯罪的行为，属自首，依法减轻处罚。被告人张勤、朱建章在被追诉前主动交代自己的行贿行为，依法从轻处罚。被告人杨新功、张勤、朱建章、方鲁晓均积极退赃，酌情从轻处罚。被告人张勤、朱建章积极预交罚金，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第三百八十九条第一款，第三百九十条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条第一款、第二款，第六十七条第一款，第六十九条，第六十四条之规定，以职务侵占罪判处被告人杨新功有期徒刑五年八个月，并处没收财产人民币六万元，以行贿罪判��其有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币十八万元，决定执行有期徒刑六年，并处没收财产人民币六万元和罚金人民币十八万元，合计人民币二十四万元；以职务侵占罪判处被告人张勤有期徒刑三年四个月，以行贿罪判处其有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；以职务侵占罪判处被告人朱建章有期徒刑二年十一个月，以行贿罪判处其有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十万元；以职务侵占罪判处被告人方鲁晓有期徒刑三年四个月；上述涉案已退赃款应予发还被害单位。
上诉人杨新功上诉称：一、本案存在重大程序问题：1.海陵区人民检察院检察长曾在2012年左右，在济川药业公司挂职一年，与本案有一定的利害关系，申请海陵区人民检察院整体回避；2.侦查机关非法剥夺其辩护权，侦查程序违法。二、其在本案中的涉案行为系融资居间服务，而非职务侵占。三、其没有谋取不正当利益，依法不构成行贿罪。
其辩护人另补充提出：1.海陵区人民检察院对本案无管辖权，本案主罪系职务侵占罪，根据法律的相关规定，本案的合法侦查主体应是公安机关；本案上诉人涉案行为地、户籍所在地均不在海陵区。2.上诉人杨新功在本案中系从犯。3.一审量刑过重。
上诉人朱建章上诉称：1.行贿犯意不是其提起，其只是陪同张勤前往，其在行贿犯罪中仅起次要、辅助作用，系从犯。2.其参与行贿的数额只有15万元。3.一审对其量刑偏重，其在案发前已主动退出全部赃款。请求二审法院依法改判并适用缓刑。
其辩护人当庭表示对本案的定性不持异议，仅提出以下量刑方面的辩护意见：1.职务侵占部分，上诉人朱建章在案发前就已经主动退出全部赃款，挽回被害单位的经济损失；2.行贿部分，上诉人朱建章在整个犯罪过程中属于从属地位，起次要、辅助作用，系从犯，应从轻处罚；3.上诉人朱建章具有自首、退赃等多个法定、酌定从轻、减轻处罚情节，建议对上诉人朱建章判处二年左右的有期徒刑，并适用缓刑。
上诉人方鲁晓当庭辩解：其在职务侵占犯罪中系从犯。
其辩护人当庭表示对本案的定性不持异议，仅提出以下量刑方面的辩护意见：1.上诉人方鲁晓在本案中系从犯，应对其减轻处罚；2.上诉人方鲁晓具有自首情节，且主观恶性较小，建议对其改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。
原审被告人张勤当庭辩解：其在本案中仅起次要作用，系从犯。
其辩护人另补充提出：原审被告人张勤在案发前已退出全部赃款，且其所在单位泰兴市聚源投资有限公司出具了刑事谅解书，对其行为表示谅解，并请求对其从轻或者减轻处罚。恳请二审法院考虑张勤平时表现一贯良好，且具有多个法定、酌定从轻或减轻处罚情节，对张勤改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。
江苏省泰州市人民检察院当庭提出如下意见：原审判决认定的事实清楚、证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法；上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均缺乏事实和法律依据；建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和证据与原审相���。原判认定事实的证据已经一审当庭宣读、出示并质证，具有证明效力，本院予以确认。
针对诉辩双方提出的意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
1.关于本案程序方面的问题。经查，本案系泰州市海陵区人民检察院在侦查徐某1受贿案过程中发现张勤等人涉嫌行贿，泰州市检察院遂指定泰州市海陵区人民检察院对此案立案侦查，随着张勤、朱建章的归案，牵连出职务侵占罪。根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第十二条第二款的规定“对于一人犯数罪、共同犯罪、多个犯罪嫌疑人实施的犯罪相互关联，并案处理有利于查明案件事实和诉讼进行的，人民检察院可以对相关犯罪案件并案处理”，故泰州市海陵区人民检察院对本案相关联的两个罪名并案处理���有法律依据。
在卷证据证实侦查人员在首次讯问杨新功时即告知其所享有的辩护权、回避权等诉讼权利，讯问期间均明确表明身份，但杨新功在侦查阶段从未提起回避申请，其在审理阶段提起的回避申请亦已由检察机关依法作出驳回决定。另查明，因侦查初期，杨新功涉嫌特别重大贿赂案件，侦查机关曾发出《辩护律师会见犯罪嫌疑人应当经过许可通知书》，2015年12月12日杨新功亲属为其委托辩护人，其辩护人于2015年12月14日申请会见，因证据发生变化，海陵区人民检察院于当日便解除了会见限制，对上诉人的律师会见权并未产生实际影响。
2.关于本案的定性。经查，上诉人杨新功在侦查阶段多次稳定供述该4%的利率是其和张勤等人分别瞒住聚源公司、祥云公司私下套取出来私分的，不是居���费用，该供述和张勤、朱建章、方鲁晓的供述能够相互印证；其还供称所谓的2011年的居间融资合同是在徐某1案发后，其为了应付检察机关调查而事后补的。事实上，2011年祥云公司融资1亿元时并没有答应给其居间费用，其为此事曾还发短信给赵某，请赵帮忙隐瞒。上述事实得到赵某、方鲁晓的证实，二审期间方鲁晓亦当庭明确表示祥云公司赵某从未答应给杨新功居间介绍费。现其辩解所得钱款系居间服务费用的说法得不到其他同案人及相关证人的证实。上诉人杨新功伙同张勤等人，利用张勤、朱建章的职务便利，隐瞒真实借款利率，套取公司借款利息的行为，依法构成职务侵占罪，故对上诉人及其辩护人提出上诉人杨新功的行为系居间介绍服务的辩解和辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人杨新功及其辩护人提出“上诉人杨新功没有谋取不正当利益，依法不构成行贿罪”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人杨新功等人利用张勤、朱建章的职务便利，通过向聚源公司隐瞒真实借款利率等方式，非法占有4%的利息差，依法构成职务侵占罪，其获取的利益当属不正当利益，故其为谋取该不正当利益，给予国家工作人员财物的行为，依法构成行贿罪。故对该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
3.关于上诉人杨新功、方鲁晓、原审被告人张勤在本案中的地位和作用。经查，上诉人杨新功是本案犯意的提起者、组织者及策划者，且实际分得的钱款最多；原审被告人张勤是犯罪行为积极实施者，作为聚源公司的财务负责人，张勤代表聚源公司与祥云公司洽谈借款事宜，并确定借款利率为19%，而张勤在向公司领导汇报时隐瞒真实借��利率，并私自制作4%的合同使利息差得以顺利套取。从上诉人杨新功、张勤的犯罪行为以及二人在共同犯罪中所起的作用来看，均属主犯。鉴于本案系主要利用张勤、朱建章的职务便利，而祥云公司一方系由赵某出面洽谈合同、确定借款利率，上诉人方鲁晓作为祥云公司工作人员，违反忠诚义务，知情不报，从而导致犯罪得逞。结合上诉人方鲁晓的行为、作用以及事后分赃数额，其在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。
关于上诉人朱建章及其辩护人提出“上诉人朱建章在整个行贿过程中系从犯”的上诉理由和辩护意见以及上诉人朱建章提出“其参与行贿的数额只有15万元”的上诉理由，经查，上诉人朱建章、原审被告人张勤等人在侦查阶段的供述证实，因曹某迟迟不肯放���，杨新功便与朱、张某商议找徐某1来做曹某的工作，事成之后送些好处给徐某1，朱、张某均表示同意，三人就行贿事宜已形成共谋，虽上诉人朱建章仅经手一次，但其对行贿金额具有概括的主观故意，仍应对整个行贿犯罪数额承担刑事责任，故对该上诉理由，本院不予采纳。鉴于犯意非上诉人朱建章提起，具体行贿金额亦非由其决定，其仅陪同张勤送过一次行贿款项，在整个行贿共同犯罪过程中仅起次要、辅助作用，应认定为从犯。故对上诉人及其辩护人提出的相关上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。
综上，本院认为，上诉人朱建章、原审被告人张勤身为公司工作人员，利用其职务上的便利，伙同上诉人杨新功、方鲁晓将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，均应依法惩处。上诉人杨新功、朱建章、原审被告人张勤为谋取不正当利益，给予国家工作人员钱财，其行为均已构成行贿罪。上诉人杨新功、朱建章、原审被告人张勤一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人杨新功、原审被告人张勤在职务侵占犯罪中起主要作用，是主犯。上诉人朱建章、方鲁晓在职务侵占犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人朱建章在行贿犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。上诉人朱建章、方鲁晓、原审被告人张勤犯罪后自动投案，如实供述职务侵占犯罪的行为，属自首，依法可以减轻处罚。上诉人朱建章、原审被告人张勤在被追诉前主动交代自己的行贿行为，依法从轻处罚。上诉人杨新功、朱建章、方鲁晓、原审被告人张勤均积极退赃，酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。
���于四名原审被告人及其辩护人提出的其他量刑方面的辩解和辩护意见，经查，一审对已经确认的量刑情节在量刑时已经予以充分虑及，鉴于上诉人方鲁晓、朱建章分别在职务侵占罪、行贿罪中处于从属地位，系从犯；上诉人杨新功虽是本案的犯意提起者、组织者、策划者，但本案系主要利用张勤、朱建章的职务便利，上诉人杨新功系非身份犯；根据罪责刑相适应原则，依法对上诉人杨新功、朱建章、方鲁晓的量刑予以调整。同时考虑上诉人方鲁晓归案后的认罪悔罪表现及所造成的社会危害后果，结合其所具有的其他减轻、从轻处罚情节和社区矫正机构出具的调查评估意见，可给予其一定的缓刑考验期限。故对各上诉人及其辩护人提出的相关辩解和辩护意见，予以采纳。另鉴于本案所有的犯罪事实发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施之前，根据“从旧兼从轻”的法律原则，原判对上诉人杨新功、朱建章、原审被告人张勤行贿罪部分适用财产刑不当，故本院依法予以改判。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项和1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款，第三百九十条第一款及《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十九条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、维持泰州市海陵区人民法院（2016）苏1202刑初123号刑事判决主文的第五项。
二、撤销泰州市海陵区人民法院（2016）苏1202刑初123号刑事判决主文的第一、二、三、四项。
三、上诉人（原审被告人）杨新功犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币六万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵刑期12日，即自2015年11月24日起至2021年5月11日止。）
四、上诉人（原审被告人）朱建章犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年十一个月；犯行贿罪，判处有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月16日���至2020年6月15日止。）
五、上诉人（原审被告人）方鲁晓犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
六、原审被告人张勤犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年四个月；犯行贿罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵刑期10日，即自2017年6月16日起至2020年12月5日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 纪阿林
审 判 员 吴晓蓉
审 判 员 祝年玺
二〇一七年十二月七日
法官助理 陈丽丽
书 记 员 高 慧
附录法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判事实不清楚或者证据不足的，可以在查���事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
1997年修订的《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条第一款为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
第三百九十条第一款对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下���期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的���，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于一个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应��予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。