江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏03民终6195号
上诉人(原审原告）：赵长明，男，1969年4月12日生，汉族，出租车司机，住江苏省徐州市泉山区。
上诉人(原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司新沂支公司，住所地新沂市大桥西路金源综合楼2号楼101铺。
主要负责人：陈伟，该支公司总经理。
委托诉讼代理人：宋远程，江苏好佳律师事务所律师。
被上诉人(原审被告）：刘志，男，1988年11月29日生，汉族，农民，住新沂市。
委托诉讼代理人：王保山，新沂沂西法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告）：贾芬，女，1985年11月5日生，汉族，农民，住新沂市。
原审被告：中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地江苏省徐州市解放南路矿业大学科技园科技大厦一��。
上诉人赵长明、中国人寿财产保险股份有限公司新沂支公司（以下简称人寿财险新沂公司）因与被上诉人刘志、贾芬、原审被告中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称平安财险徐州公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2016）苏0381民初3523号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人赵长明，上诉人人寿财险新沂公司的委托诉讼代理人宋远程，被上诉人刘志及其委托诉讼代理人王保山到庭参加诉讼，被上诉人贾芬、原审被告平安财险徐州公司经合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人赵长明的上诉请求为：撤销一审判决，依法改判。其理由为：1、一审按上一年度交通运输行业平均工资标准计算上诉人的营运损失是错误的。2、上诉人承包公司的车辆，不是公司的员工，营运损失应包括上诉人的人工工资和利润，应按照上诉人在一审时提供的事发前六个月每天收入的平均值计算。
上诉人人寿财险新沂公司的上诉请求为：发回重审或依法改判。其理由为：1、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，第三者损失应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。上诉人提交了投保单以证明上诉人在签订合同时已经将所有条款特别是免责条款向投保人进行解释说明，投保人已表示充分理解，并盖章确认。所以商业三者险应当按合同约定赔偿。根据合同约定被上诉人赵长明的营运损失上诉人不承担赔偿责任。2、营运损失系不确定数字，应当依法进行评估。
针对上���人赵长明的上诉，被上诉人刘志答辩称，关于交通运输业的车辆营运损失有物价部门认定的行业标准，车辆营运损失均为每天170.8元。赵长明的上诉不能成立，请求维持原判。
针对上诉人赵长明的上诉，人寿财险新沂公司答辩称，认同刘志的答辩意见，营运损失应认定为每天170.8元。
针对上诉人人寿财险新沂公司的上诉，赵长明答辩称，如果保险公司不能赔偿，就应由被上诉人刘志进行赔偿。
针对上诉人人寿财险新沂公司的上诉，被上诉人刘志辩称，刘志与该保险公司存在保险合同关系，本案发生在保险期间内，保险公司对超过交强险之外的损失应承担相应保险责任。赵长明的一切损失均属于第三方责任损失，保险公司应承担赔偿责任。人寿财险新沂公司的上诉请求缺乏依据，不能成立。
被上诉人贾芬、原审被告平安财险徐州公司经合法传唤未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩状。
赵长明向一审法院起诉的请求为：依法判令赔偿赵长明各项损失合计61252.4元（医疗费1712.4元，施救费360元，汽车维修费23300元，交通费1000元，营运损失22050元，租赁费用12830元），并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年3月20日23时许，刘志驾驶苏Ｃ×××××号重型普通货车，沿连徐线（323省道）由东向西行驶至新沂市323省道草桥镇红绿灯路口地段时，遇前方同方向赵长明驾驶的苏Ｃ×××××号小型轿车发生交通事故，造成赵长明受伤，两车不同程度损坏。该事故经新沂市公安局交通警察大队认定赵长明无责任，刘志负全部责任。事故发生后，赵长明在徐州医学院附属医院进行治疗，诊断伤情为颈部软组织挫伤，左上肢、腹部软组织损伤，赵长明为此花费医疗费合计1712.4元。该事故��生后，赵长明驾驶的车辆经新沂市惠民停车场有限公司施救，并产生施救费340元。赵长明驾驶的车辆并于2016年3月26日在徐州龙现汽车销售服务有限公司进行定损维修，并于2016年5月28日付款提车。因此，花费车辆维修费23300元，中国人寿财险徐州市中心支公司并出具《机动车辆保险损失情况确认书》，双方对该确认书中中载明的维修费用23300元均予以认可。
赵长明系出租车驾驶员，其驾驶的苏Ｃ×××××号小型轿车系属于客运出租汽车，赵长明于2014年7月14日与徐州市通利汽车出租有限公司签订《徐州市客运出租汽车承包经营合同》一份，该合同中并约定了承包车辆车型为BH7183FMY，车辆号牌为苏Ｃ×××××，发动机号为EB154108，承包期限自2014年7月14日至2020年7月13日止，承包费缴纳：2014年7月14日至2016年7月13日期间，每月缴纳5500元；2016年7月14日至2018年7月13日期���，每月缴纳5000元；2018年7月14日至2020年7月13日期间，每月缴纳4500元。刘志驾驶的苏Ｃ×××××号重型普通货车系从贾芬处购买，但尚未办理过户手续。贾芬在平安财险徐州公司为该车投保交强险，在人寿财险新沂公司为该车投保商业三者险，该事故发生在保险期间内。其中该车投保的商业三者险的保险金额为500000元且附加不计免赔特约条款。在事故发生时该车已进行有效年检，驾驶员刘志具有相应的机动车驾驶资格。
一审法院认为，赵长明因该次交通事故所造成的损失，有权依法获得赔偿。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错一���承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任……”。本案中，根据新沂市公安局交通警察大队做出的《道路交通事故认定书》中责任认定，赵长明无责任，刘志承担事故全部责任。综合双方的交通方式、违法行为、过错、造成事故的原因力等因素，确定刘志承担100%的事故责任，赵长明无责任。关于赵长明起诉要求贾芬承担赔偿责任的诉请，本案中贾芬作为车辆所有人将涉案车辆出卖给案外人朱怀高，朱怀高将涉案车辆交与刘志使用，在刘志使用期间发生交通事故，故应由刘志承担相应的赔偿责任。依据庭审查明事实、相关法律及司法解释规定，赵长明在该次交通事故中的损失为医疗费1712.4元、施救费340元、汽车维修费23300元。关于赵长明主张的营运损失，赵长明系出租车司机，且其发生事故时是从事出租车经营的，根据相关法律及司法解释规定，依法从事旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失，系因道路交通事故造成的财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，应予支持。关于营运损失的数额，其计算天数应自发生事故之日2016年3月20日起至该车修理好之日2016年5月28日计算为70天，其计算标准应按上一年度交通运输行业平均工资标准计算，故赵长明的营运损失为11956元（170.8元/天×70天）。关于赵长明主张的交给出租公司的车辆租赁费用12830元的诉请，该租赁费用的产生并非因本案交通事故而造成的损失，即使没有本案交通事故的产生，赵长明的该租赁费用仍需交给出租公司，故对赵长明主张的该租赁费用，不予支持。关于赵长明主张的交通费1000元，因确会发生交通费实际支出，根据赵长明治疗的天数及来往路线、次数、距离等因素，酌定支持200元。综上，赵长明因该次交通事故的损失合计为37508.4元。因此，对于赵长明的损失，由平安财险徐州公司在交强险范围内应赔偿赵长明3912.4元（包括医疗费1712.4元、交通费200元、施救费340元、部分汽车维修费1660元），由人寿财险新沂公司在商业三者险范围内赔偿赵长明的下余损失为33596元（包括剩余汽车维修费21640元、营运损失11956元）。遂判决：一、平安财险徐州公司于本判决生效后十日内赔偿赵长明医疗费等损失共计3912.4元。二、中国人寿财产保险股份有限公司新沂市支公司于本判决生效后十日内赔偿赵长明汽车维修费等损失共计33596元。三、驳回赵长明的其他诉讼请求。
二审中各方当事人均未提供新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
一、关于营运损失的确定问题。本院认为，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人赵长明主张其营运损失应当按照其在一审期间提供的事故发生前六个月的日均收入的平均值标准计算，但被上诉人不予认可。上诉人赵长明尽管在一审中提供了徐州市通利汽车出租有限公司出具的证据，但该公司系其发包人，且出具的证明并非该公司所有车辆详细的统计账册，无法证明其车辆经营的客观性。对此，应由赵长明进一步补强证据，但二审中赵长明并未进一步举证证明。在具体计算停运损失的数额时，要考虑同行业或相近行业收入以及近期平均利润等案件具体情况，一审法院按照上一年度交通运输行业平均工资标准确定营运损失计算标准，以确定其合理营运损失符合本案实际。赵长明的上诉缺乏事实依据，本院不予采纳。
二、关于人寿财险新沂公司应否对营运损失承担赔偿责��问题。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”；《最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）》第十一条第二款规定：“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务”。本案中，人寿财险新沂公司提供的投保单表明，“保险人已将保险条款的内容，尤其是免除保险人责任的内容和法律后果，向本人进行了明确说明，本人对保险条款已认真阅读并充分理解…本人已认真审核并确认投保单内容真实无误，本人愿对投保单内容合法性负法律责任”，据此，人寿财险新沂公司提供的证据能够证明其针对营运损失不承担赔偿责任的免责条款已向投保人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务，故该免责条款产生效力，人寿财险新沂公司对营运损失不承担赔偿责任，该营运损失应由侵权人刘志承担，原审法院该项认定错误，本院予以纠正。
综上所述，人寿财险新沂公司的上诉请求成立，予以支持。赵长明的上诉不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持新沂市人民法院（2016）苏0381民初3523号民事判决第一项，即中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司于本判决生效后十日内赔偿赵长明医疗费等损失共计3912.4元、第三项，即驳回赵长明的其他诉讼请求；
二、撤销新沂市人民法院（2016）苏0381民初3523号民事判决第二项；
三、中国人寿财产保险股份有限公司新沂市支公司于本判决生效后十日内赔偿赵长明汽车维修费21640元；
四、刘志于本判决生效后十日内赔偿赵长明营运损失11956元；
五、驳回赵长明的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费256.5元，由刘志负担。二审案件受理费913元，由赵长明承担400元，由刘志负担513元。
本判决为��审判决。
审 判 长 王 超
审 判 员 黄传宝
代理审判员 周东海
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 薛淑淑