**青海省西宁市中级人民法院**
**民事裁定书**
(2016)青01民再6号
再审申请人（原审被告）彭书生，男，汉族。
委托代理人：祁有志，青海西海律师事务所律师。
被申请人（原审原告）：李寿邦，男，汉族。
委托代理人：谭谈、王爱玲，青海青唐律师事务所律师。
再审申请人彭书生与被申请人李寿邦合伙协议纠纷一案，李寿邦于2014年7月11日向西宁市城北区人民法院起诉，该院于2015年7月3日作出(2014)北民一初字第475号民事判决。双方当事人均未上诉，已经发生法律效力。彭书生于2016年1月15日向本院申请再审，本院于2016年3月30日作出(2016)青01民申4号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，分别于2016年5月5日、6月13日公开开庭审理了本案。再审申请人彭书生及其委托代理人祁有志、被申请人李寿邦及其委托代理人谭谈、王爱玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年9月6日发包人贵南县国土资源局（以下简称贵南国土局）与承包人同仁县隆兴水利水电建筑开发有限公司（以下简称同仁隆兴公司）签订《土地开发整理项目施工合同》约定，发包人将青海省贵南县茫拉乡都兰等5村高标准基本农田整理项目第一标段康吾羊1片区工程交承包人施工，工期365天，合同价款3256700元。被告彭书生作为承包人的委托代理人在合同上签名。2013年9月29日原、被告达成合作协议，共同修建青海省贵南县茫拉乡康吾羊村高标准农田整理项目。约定原告三日内出资50万元，交由被告统一管理，资金不足部分，由被告筹集。被告占利润股份的60%，原告占利润股份的40%。工程所有开支与收入，由双方共同管理，以被告为主，原告协助，帐目对双方公开。当天的开支或收入应入帐，由双方签字认可。被告全面负责（包括对外关系，资金管理），原告主要驻守工地，工地管理分工负责。原告在规定的时间内资金不能全部到位，按违约处理，不再占40%的股份，已交纳的现金按借款处理，原告在工地上班按一般技术人员发工资。2013年9月29日原告按约定向被告支付出资款50万元。此后支付给被告现金10000元，支付给被告父亲8000元。2013年9月28日开工，同年10月29日土地平整完工，土地平整项目的合同造价925132元。施工期间，原告为工地租赁240型挖机一台，月租金33000元，50装载机一台，月租金21000元。双方合作施工期间原告计算土地平整所有成本：1、机械设备车辆油费171900元；2、被告机械设备的租金44000元；3、人工工资92500元4、应缴税收28717元。原告提供的《青海省土地开发整理项目资金使用审批表》显示，土地平整单项和道路单项工程已完成90%。2013年12月17日经甘肃省水利工程建设监理咨询中心青海分部对工程量审核，同意拨付进度款776146.59元，质保金和其他保证金，请建设单位按合同规定扣除。2014年1月9日，贵南国土局拨付给承包人同仁隆兴公司土地平整款77万元，被告从承包人处领款后回陕西省旬阳县老家，未及时支付原告承租机械设备租赁费，未分配利润，后只给付4万元，拒不结算，原告以被告的行为构成逾期违约为由起诉。请求：1.从2014年1月1日开始解除原、被告双方于2013年9月29日签订的合伙协议；2.被告返还原告的工程合作款518000元；3.被告支付挖机一台租金33000元，装载机一台租金21000元，皮卡车租金6000元，原告的工资5000元，汽车油费、过路费及其它费用6000元；4.被告支付土地平整利润231954.4元（已减去税收、管理费23520元，土地工程变更增加款部分另案起诉）以上共计780954.94元；5.本案诉讼费由被告承担。
原审法院认为，本案原、被告签订的《合作协议》属于个人合伙性质，系双方的真实意思表示，应受法律保护，双方应按约定履行义务。双方共同修建的土地平整单项和道路单项工程完成90%时，被告领取发包人拨付的77万元工程款后，被告违反工程所有开支与收入，由双方共同管理的约定，未及时支付原告承租机械设备租赁费，未分配利润，导致双方合作的目的无法实现，被告的行为构成逾期违约，原告主张解除原、被告签订《合作协议》条件已成就，予以支持。合伙关系解除被告应当返还原告的工程合作款518000元。关于原告主张的被告支付挖机一台租金33000元，装载机一台租金21000元，皮卡车租金6000元，被告已付40000元，尚欠20000元，被告理应支付。关于原告主张的工资5000元，汽车油费、过路费及其它费用6000元，因双方系合伙关系，按约定原告享有40%利润股份，本案中已主张利润分成，故原告的该项诉讼请求于法无据，不予支持。关于原告主张的被告支付土地平整利润231954.4元。利润应为双方合作期间完成的土地平整工程量获得的工程款77万元中，扣减原告计算的成本：机械设备租金44000元、油费171900元、人工工资92500元、应缴3.7%税收28490元、管理费23520元、计360410元＝409590元的40%为163836元，按出资比例再扣除原告认可的保险费1905元，实得利润为161931元，原告主张的过高部分，不予支持。被告在限定的期限内未提供税票、土地平整未完成的项目、电话录音、双方的对账记录，应承担举证不能对其不利的法律后果，其辩解的工程未干完无法解除合同、无法确定利润及上税21万元的意见，不予采信。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百三十四条、《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（二）、（四）项及《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条之规定，判决：1.解除原告李寿邦与被告彭书生签订的《合作协议》。2.被告彭书生限本判决书生效后十日内返还原告李寿邦工程合作款518000元、支付尚欠的机械设备租赁费20000元、土地平整利润161931元，共计699931元。3.驳回原告李寿邦的其他诉讼请求。本案诉讼费12974元，本院已减半收取6487元，由原告李寿邦承担1538元，被告彭书生承担4949元；保全费5000元，由被告彭书生承担
再审申请人彭书生申请称，1、原审查明合伙工程已完工错误。原审判决，前述查明“2013年9月28日开工，同年10月29日土地平整完工，土地平整项目的合同造价925132元”；后述“原告提供的《青海省土地开发整理项目资金使用审批表》显示，土地平整单项和道路单项工程已完成90%。”前后矛盾，且不采信原审被告关于“工程未完工、未验收，无法支付合作款''的辩解。另外，申请人此次申诉，有新的证据可以证明该工程尚未完工。贵南县国土资源局于2016年1月5日出具的《证明》：该局已按合同相关规定按照工程进度和工程质量并经监理单位审核后支付给施工单位工程款247.9万元，占合同总价款的76.12%。该《证明》作为新证据可以证明，双方合作的工程尚未完工且未验收合格，不符合分配利润的合作约定。2、原审判决对合作成本计算错误。原审法院查明原告合作成本合计360410元，其中，仅油费经双方签字认可的成本为302545元，远高于原告计算的171900元。基于错误的成本计算，利润计算必然高出实际利润。申请人向再审法院提交由双方签字认可的成本计算，作为新证据请再审法院审查并依法作出认定。综上，申请人提出再审申请，请求法院撤销原判决，驳回李寿邦对申请人的诉讼请求。
被申请人李寿邦未提交书面答辩状，庭审中口头辩称，贵南县国土资源局出具的证明与事实不符，不能据此推翻原判。要求驳回彭书生的再审请求。
再审申请人彭书生对原判认定的土地平整完工时间和工程量比例、机械设备燃油费和人工工资的数额提出异议，认可原判认定的双方合作协议内容等事实，被申请人李寿邦认可原判认定的全部事实。再审对双方当事人均予认可的原判认定事实部分予以确认。
再审另查明，在发包人贵南国土局与承包人同仁隆兴公司签订《土地开发整理项目施工合同》时，彭书生挂靠在同仁隆兴公司名下，以承包人的委托代理人名义在合同上签名，合同履行过程中，彭书生是实际施工人。彭书生与李寿邦合作之初的土地平整项目于2013年9月28日开始施工，因进入冬季歇工期，于同年10月29日停工。2014年1月9日，贵南县国土局向施工单位拨付工程款770000元，彭书生领取该款项后回陕西老家，李寿邦向其索要人工工资和机械租赁费等，彭书生分两次支付李寿邦40000元，双方因此而产生矛盾。至翌年4月份工地复工时，彭书生与赫大林于2014年4月26日签订合同，将后期U型槽工程分包给赫大林，李寿邦因此未能再进入工地施工。因涉案工程未能如期完工，2015年4月6日，彭书生与周俭崎签订后期U型槽工程合同。经办案人员实地察看并向康吾羊村委会干部调查，涉案工程延期一年完工并交付使用，但尚未验收。2016年春天康吾羊村村民在整理后的土地上种植了农作物。
再查明，贵南国土局分别向同仁隆兴公司拨付以下工程款：2014年1月9日770000元；2014年6月5日1130000元；2014年10月30日379000元；2015年8月12日50000元；2015年9月2日50000元；2015年9月15日50000元；2015年10月13日50000元。以上共计2479000元，彭书生在庭审中认可由其全部领取。至原审第二次开庭时，彭书生已领取工程款2279000元。2016年1月份，彭书生、赫大林、周俭崎组织民工为工资之事，在贵南县政府门口拉条幅聚众扰乱公共秩序，被当地公安机关予以行政处罚。此次闹访之后，贵南县国土局在劳动部门的协调下，经过彭书生、赫大林、周俭崎的签字确认，向涉案工程的29位民工发放工资共计641051元。至此，贵南县国土局共支付涉案工程款3120051元。
针对双方当事人的诉辩主张，结合庭审举证、质证情况和法庭调查的事实，本案再审的争议焦点为：1.彭书生据以提起再审申请的贵南县国土局出具的《证明》是否属于新证据，能否推翻原判决；2.双方合伙事务未完成原因、彭书生是否存在违约行为、李寿邦可否解除合作协议并要求分配利润；3.李寿邦一审诉求是否成立，原审判决是否正确。
关于彭书生提起再审申请的证据是否属于新证据，能否推翻原判决的问题。原审法院对本案于2015年7月3日作出一审判决，7月27日向彭书生的委托代理律师送达了判决书，彭书生没有上诉。本案发生法律效力后，经李寿邦申请，已进入执行程序。彭书生称其因住院未参加庭审并且耽误了上诉期限，在本院立案审查期间和再审的两次庭审中，法庭均要求彭书生提交其住院的相关病历资料等证据，但彭书生一直未能提交。彭书生本人虽未参加一审第二次庭审，但其代理律师参加了庭审并领取了判决书，彭书生所持其因住院耽误了上诉期限的理由没有事实根据。2016年1月5日，贵南县国土局给彭书生出具《证明》，证明该局已按合同相关规定按照工程进度和工程质量并经监理单位审核后支付给施工单位工程款247.9万元，占合同总价款的76.12%。本院认为，彭书生所持《证明》虽然内容真实，但不能全面反映和证实本案的客观事实和案情的进展情况，彭书生不能以此作为新证据推翻原判决。首先，至原审第二次开庭时，贵南县国土局已支付工程款2279000元，此款已由彭书生本人领取，此情形不属于彭书生事后发现或无法取得和不能提供的新证据范围。其次，后续支付和领取工程款的事项亦是彭书生亲自经手和办理，一审判决后，贵南县国土局又陆续付款20万元，至2015年10月13日彭书生已领取工程款共计2479000元，是此事实的亲历者，不存在取证障碍，但其于2016年1月中旬才申请再审，故彭书生对其逾期提交新证据的说明理由不能成立。2016年1月底，彭书生组织民工通过闹访，贵南县国土局支付民工工资641051元。至此，贵南县国土局共支付涉案工程款3120051元，达到合同总价款的95.8%。再次，虽然2016年1月5日，贵南县国土局出具《证明》时，其支付给施工单位工程款247.9万元，占合同总价款的76.12%。但该付款比例与土地平整单项工程已完成90%的比例并不矛盾，因为，涉案农田整理项目包括四个分项，其中土地平整工程925312元；农田水利工程2030050元；田间道路工程206501元；农田防护工程50630元；其他44207元。根据农田整理工程的施工特点和顺序，首先应当施工的是土地平整项目，双方合作之初先行施工的就是土地平整，施工方报价土地平整单项工程和道路单项工程已完成90%，经监理审核，发包方在扣除保证金后于2014年1月9日实际付款770000元。而截止2015年10月13日发包方分七次支付的工程款共计2479000元，是整个工程总价款的76.12%，不能等同于土地平整单项工程的进度和价款，两者并不矛盾。而且，之后的两次付款均已载明土地平整单项工程已完成95%和100%。彭书生在其申请书中称新证据可以证明该工程尚未完工。但事实上彭书生申请再审时，贵南县国土局支付的工程款已占合同总价款的95.8%。涉案工程虽未验收，但已交付使用，康吾羊村村民在整理后的土地上已种植了农作物。因此，彭书生再审提交的证据不足以证明原判存在错误。
关于双方合伙事务未完成原因、彭书生是否存在违约行为、李寿邦可否解除合作协议并要求分配利润的问题。双方合作协议约定工程所有开支与收入，由双方共同管理；帐目对双方公开，当天的开支或收入应入帐，由双方签字认可；涉及到工程管理，价款等内容时，由双方共同商量决定。协议签订后，李寿邦按约将518000元交给彭书生，双方均租赁挖掘机和装载机开始平整土地，但在双方合作一个月的时间里，彭书生的投入不明，账目不清，机械燃油费等其他开支并未做账或公开，双方也未共同管理，重大事项亦未共同商量决定。彭书生在领取到第一笔工程款77万元后，独自掌管该笔工程款，没有共同管理和使用资金。因彭书生不及时支付机械租赁费和民工工资等合伙事务的合理费用，导致双方之间产生矛盾。尤其是开春复工后，彭书生未与李寿邦进行协商，便将双方合作的项目工程转包给他人，并且将工程交由家人管理，隆兴公司委托函和彭书生本人的委托书及其他证据证明彭书生长期不在工地，李寿邦无法继续参与管理和施工。彭书生没有按约履行合伙事项，导致双方无法继续合作，双方未能完成合伙事务的责任主要在于彭书生。虽然合作协议对退伙及合伙终止的情形和条件等未作约定，但因彭书生的违约行为致使合同目的无法实现时，李寿邦要求解除合同并要求分配合伙利润符合本案实际和法律规定。
关于李寿邦的一审诉求是否成立，原审判决是否正确的问题。由于彭书生的违约行为导致双方无法继续合作，合同目的无法实现，李寿邦要求解除合同的要求符合法律规定，原判解除双方合作协议并返还李寿邦的投资款正确。2014年1月10日的项目资金使用审批表记载，土地平整单项工程已完成90%，道路单项工程已完成90%。彭书生以项目部的名义申请资金1018631元，工程监理单位经审核工程量，同意拨付进度款776146元，按规定扣除质保金，发包方领导签字同意支付770000元，彭书生领取了该款项。李寿邦要求从此款中扣除一个月期间双方支出的各项成本后按约定比例分配利润，李寿邦的要求合理合法，但其计算的土地平整利润231954.40元不准确。对原判认定的各项成本费用李寿邦不持异议，彭书生对其支出的机械租赁费44000元和应当扣缴的税费28490元、管理费23520元没有提出异议，不认可原判认定的机械燃油费（柴油）171900元，认为该项费用应该是302545元。但彭书生提交的2013年10月31日由双方签字的支出对账记录只有最后一页，该页记载机械加油合计只有18163元，而合计302545元整的前面虽然也有“油”字，但其未提交组成302545元之和的各个单项数字或加油票据。李寿邦认为302545元之前的“油”字是彭书生事后添加的，302545元是双方合伙期间的所有支出总和。因该证据内容不完备，存在瑕疵，不应采信。根据双方部分对账记录按最多的一天加油费用5959.12元计算一个月的油费为178773.6元，按最少的一天加油费用2500元计算一个月的油费为75000元，按每天的平均油费4540.87元计算一个月的油费为136225.95元。由此可见，原判根据李寿邦计算的每天每台机械的耗油款额认定的机械燃油费共计171900元符合机械种类的燃油市场价格和案件实际情况。对于原判认定李寿邦提交的工地管理人员、工人、厨师等人的工资共计92500元，彭书生不予认可，但也不提出关于人工工资的人数和工资数额等任何相关理由和证据，只是以工程未验收人工工资无法计算为由抗辩。原判认定人工工资92500元并无不当。原判的计算依据和认定款额公平合理。况且，在原审第二次庭审中，彭书生的委托代理人根据其认可的各项数据当庭计算并明确承认李寿邦最后应得的利润是163814.60元，与原判认定相差无几（比原判认定多1884元）。对于李寿邦垫付的挖掘机和装载机租赁费54000元和皮卡车租金6000元，彭书生已付40000元，原判由彭书生给付李寿邦拖欠的20000元正确。
综上，本院认为，彭书生再审提交的贵南县国土局出具的《证明》不属于新证据，且该证据内容与原判认定事实并不矛盾，不足以证明原判决存在错误。经再审审理，一审原告李寿邦的诉讼请求符合事实和法律规定，应予支持，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理结果公平合理，应予维持；再审申请人的再审理由和申请缺乏事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
1、驳回再审申请人彭书生的再审诉讼请求；
二、维持西宁市城北区人民法院（2014）北民一初字第475号民事判决。
一审案件受理费按照一审判决收取；二审案件受理费10799.31元﹙彭书生未缴纳﹚，由彭书生负担﹙与案款一并执行﹚。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳香芳
审 判 员 马秀芬
代理审判员 张洁琼
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 祁 雪
附：法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。