黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)佳商终字第155号
上诉人（原审被告、反诉原告）：刘明伟，住佳木斯市。
委托诉讼代理人：吴春朋，黑龙江艾未律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：佳木斯龙达金属材料有限公司，住所地黑龙江省佳木斯市郊区友谊路西段。
法定代表人：苏刚，经理。
原审被告：佳木斯天润建筑工程有限公司，住所地黑龙江省佳木斯市向阳（东）区中山街700号。
法定代表人：谢正然，总经理。
委托诉讼代理人：吴春朋，黑龙江艾未律师事务所律师。
原审被告：庞伟，住黑龙江省佳木斯市。
上诉人刘明伟因与被上诉人佳木斯龙达金属材料有限公司（以下简称龙达公司）、原审被告佳木斯天润建筑工程有限公司（以下简称天润公司）原审被告庞伟买卖合同纠纷一案，不服佳木斯市向阳区人民法院〔2015〕向民商初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月10日立案后，因原审被告庞伟因涉嫌刑事犯罪正在羁押，庭审不能正常进行。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第（六）项、第一百七十四条之规定，裁定：本案中止诉讼。后中止的事由消除，依法组成合议庭，于2016年10月19日公开开庭审理了本案。上诉人刘明伟、及其与原审被告天润公司的共同委托诉讼代理人吴春朋，被上诉人龙达公司的法定代表人苏刚，原审被告庞伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘明伟上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人刘明伟给付被上诉人龙达公司341476元钢材款，利息按照买卖合同司法解释规定的逾期付款利率，即同期银行贷款利率的1.3倍，从2012年12月31日起计算至给付之日止。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。一、被上诉人自认其钢材存在质量问题，且上诉人刘明伟、原审被告庞伟已在质量异议合理期限履行了通知义务。1、被上诉人在原审反诉答辩中承认。其提供的钢材存在质量问题。2、2012年5月24日退货52吨是不合格钢材，被上诉人予以接收并在本案中进行扣减，故本案没有必要进行质量鉴定。对于52吨退货，被上诉人辩称因为开发单位拖欠上诉人刘明伟及原审被告庞伟工程款，对5、6号楼不再施工，所以退货，该辩解是不成立的，众所周知，东北气温低，施工期都是从5月初开始到当年的10月底，本案中退货发生在5月24日，即施工期刚刚开始。上诉人刘明伟及原审被告庞伟与开发单位约定的最后结算支付工程款日期为2012年10月初，且自2012年5月至8月，开发单位持续向上诉人刘明伟及原审被告庞伟支付工程款。不存在开发单位明确表示拖欠工程款、上诉人刘明伟及原审被告庞伟仍坚持施工5个月的情况。另外，2010年8月14日，原审被告庞伟已向被上诉人支付5万元货款，应予以扣除。二、关于二次检验（即复检）及责任承担。1、被上诉人提供的材质合格证，让上诉人有理由相信其提供的钢材质量是合格的。2、二次检验（即复检）的时间及必要性。根据《黑龙江省工程质量验收规范》相关规定，钢筋加工和安装不需要复检。在加工、安装完毕打砼之前，须对钢筋进行二次检验。本案中，对于被上诉人提供的不合格钢筋，虽已加工、安装，但在打砼之前进行二次检验是符合施工规范的。打砼之后出现质量问题的由上诉人刘明伟及原审被告庞伟承担。三、上诉人刘明伟的罚款损失和返工损失应由被上诉人承担。因上诉人刘明伟及原审被告庞伟依据施工规范对被上诉人供不合格钢材进行加工、安装，后因被上诉人提供的钢材质量不合格被要求返工，并被开发单位两次罚款，上述损失应由被上诉人承担。四、上诉人刘明伟享有对被上诉人先履行抗辩权。1、被上诉人提供不合格产品违约在先，上诉人刘明伟及原审被告庞伟完全有事实和法律依据，行使先履行抗辩权，不予支付货款。2、被上诉人应当开具增值税发票。根据国家税收法律规定，被上诉人负有开具增值税发票之法定义务。因此，被上诉人不开具增值税发票，上诉人刘明伟及原审被告庞伟有权拒绝先行支付货款。五、原审法院既然已认定2012年4月28日协议约定的付款期限不具有效力，也就不会存在逾期付款行为。且三张欠据并未体现还款期限，那么，在上诉人刘明伟、原审被告庞伟享有先履行抗辩权，且不存在有效付款期限约定的情况下，本案中上诉人刘明伟、原审被告庞伟不存在逾期付款行为。六、原审没有查清被上诉人是否有实际损失，认定违约金过高，且不应分段计算违约金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十九条第二款规定”当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”的规定”。本案中，被上诉人没有举示实际损失的证据，因此，原审法院认定违约金过高。
被上诉人龙达公司辩称：原审法院认定事实清楚，判决适当。一、关于钢材质量问题。上诉人在一审和二审中从未向法庭提交合法有效的证据来证明被上诉人销售的是不合格钢材。在庭审中上诉人刘明伟明确表示其欠款1591475.70中的341476元由上诉人刘明伟承担，其余欠款应由原审被告庞伟承担，对欠被上诉人的货款予以承认，只是对由谁承担提出异议，对钢材质量问题没有新证据，由此，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，判决合理合法。二、欠款1591475.70元由谁承担问题。2010年7月原审被告庞伟与被上诉人签订供货合同时，已明确表示同江宏泰御景工程是由刘明伟与庞伟共同施工，因刘明伟在同江工地施工暂不能在供货合同上签字，由庞伟代替签字，在2012年4月28日在被上诉人与上诉人及原审被告签订的协议中，上诉人明确表示对2010年8月
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10月的欠款自愿承担并负责偿还，且在协议书上签字并加盖了天润公司中华同江府4.5.6项目部印章，因此上诉人刘明伟，原审被告庞伟应承担连带给付责任，天润公司应当承担连带给付责任。2010年7月上诉人刘明伟，原审被告庞伟已经开始对同江宏泰御景小区4号楼施工建设，在2012年4月28日二人与被上诉人签订的供货协议中，甲方是天润公司并加盖了天润公司4、5、6号楼项目部的印章，并由刘明伟，庞伟签字，2012年4月1日上诉人天润公司与同江宏泰御景小区的开发商签订了宏泰御景小区4号楼施工合同，由此可以认定天润公司违法将同江宏泰御景小区4号转包给了不具备有施工资质的刘明伟，庞伟。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，禁止施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书，营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十八条：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。按照合同法的基本原则，合同一经依法成立，即具有法律约束力，任何一方不得擅自变更合同，既不能变更合同的内容，也不能变更合同的主体，天润公司擅自将其承包的工程项目转包，也违反了合同法律的规定，破坏了合同关系应有的稳定性和严肃性，理应对产生的后果承担法律责任，因此作为被挂靠人的天润公司理应对挂靠人刘明伟，庞伟所欠债务承担连带给付责任，三、一审法院对上诉人违约金的判罚认定准确，条理分明。在2010年7月原审被告及上诉人与被上诉人签订的合同中约定：如需方未能按期结算将支付违约金及利息，违约金按提货日期开始计算，数额按每日每吨加价20元，利息按中国人民银行同期贷款利率四倍计算。在2012年4月28日的补充协议中约定：如甲方（刘明伟和庞伟）未能按合同约定履行，属违约行为，甲方承担违约责任的同时赔付给乙方（被上诉人）违约金。从欠款之日起，以所欠全部货款数额为依据每月5%赔付给乙方，甲方不得反悔。两份合同中对违约金的约定是双方真实意识的表达，并不违反法律的强制性规定，上诉人提出违约金的约定过高，一审法院认为合同中的违约金有些过高已经将合同中过高约定的违约金调整为按同期银行贷款利率的四倍支付给被上诉人违约金；上诉人拖欠货款已经逾期5年之久，给被上诉人造成了较大的经济损失，被上诉人认为，对一审法院已经调整的违约金在二审中应不再支持。由于上诉人与原审被告庞伟违约，被上诉人不得不在2010年11月以月2分利息借款50万，支付上诉人工程中使用的钢材款，在2011年4月上诉人刘明伟与原审被告庞伟找到被上诉人，称其承建的同江工程马上就要开工，愿继续与被上诉人合作完成收尾工程并偿还前欠款，于是为筹集资金被上诉人分别于2011年4月20日以月3分利息借款412000元，2011年6月15日以月利息2分借款500000元，为同江工程组织货源，这三笔借款至今未还，已给被上诉人造成直接损失2600000元。被上诉人是私营企业，公司钱款与个人钱款是共同使用的，出借人的借款是汇入苏刚的账号中，苏刚用这些借款支付了用于同江宏泰御景小区4号楼的钢材款，被上诉人在向出借人借款时也明确表示这几笔借款是为同江宏泰御景工程销售钢材使用，二审法院应该依据被上诉人的实际损失维持原判。四、上诉人在二审中提交的五万元收据是2010年8月份向被上诉人交付的，2010年10月13日原审被告庞伟向被上诉人出具的欠据1,127，366.70元已经将2010年8月份的五万元去除掉。被上诉人请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告天润公司曾以上诉人名义与上诉人刘明伟形成一个上诉状，并交了一份上诉费，经合议庭当庭释明后，其主动表明系上诉人刘明伟上诉，上诉费系刘明伟缴纳，但其既未在法院指定的期限内缴纳上诉费，也未补交上诉状，故应认定天润公司没有上诉，将其列为原审被告。
天润公司述称：天润公司不应承担连带责任。一、欠款单、供货单、协议书均没有上诉人天润公司盖章或授权人签字。二、《建设工程承包协议书》、授权委托书均证明上诉人天润公司是与案外人刘永新签订的同江工程，并订立书面委托。由刘永新代表天润公司参加工程投标，即天润公司与上诉人刘明伟及原审被告庞伟之间没有任何联系。
原审被告庞伟同意上诉人意见。
龙达公司向一审法院起诉请求：一、三被告共同给付原告钢材款1591475.7元并承担违约金2024183元（2010年7月至2012年4月按本金为1127366元计算，2012年5月至判决确定给付之日按本金1591475元计算，利率按人民银行贷款利率四倍上浮30%计算），共计3615661元；二、三被告承担诉讼费、保全费、邮寄费。
一审法院认定事实：2010年被告刘明伟、庞伟合作承建同江市宏泰御景工程，后该工程更名为中华同江府，现名为东都新城小区。2010年7月，原告龙达公司与被告庞伟签订供应钢材协议，约定当时名为宏泰御景工程所需钢材全部由原告提供，被告庞伟在2010年11月15日前结算全部欠款，如需方未能按期结算，将支付违约金及利息。2010年10月13日，被告庞伟为原告出具欠据，明确该款系同江宏泰御景工程钢材款1127366.7元（2010年7月28日至10月13日期间四车钢材）。2012年4月28日，被告刘明伟、庞伟以被告天润公司名义与原告签订协议，约定被告天润公司承建的中华同江府4、5、6号楼工程所需钢材由原告提供，原告已于2010年8月至10月中旬向其提供的钢材300吨，总价款1210000元，该款尚未结算，被告刘明伟、庞伟承诺负责偿还该货款，合同签订后原告再向被告提供钢材100吨，原告于2012年5月至9月分期供给被告，钢材价格按当地市场价格进行结算，如被告未按合同约定则承担违约责任，从欠款之日起，以所欠全部货款数额为依据每月5%赔付原告。被告刘明伟、庞伟在该协议书上签字并加盖佳木斯天润建筑工程有限公司中华同江府4、5、6号楼公章。协议签订后，原告按约继续履行供货义务，2012年4月27日、被告刘明伟、庞伟为原告出具341476元欠据一张，2012年5月9日，被告庞伟为原告出具340939元欠据一张，两张欠据均注明钢材品种、规格、数量及价款，共计682415。2012年5月24日，被告刘明伟、庞伟未对中华同江府5、6号楼进行施工，被告刘明伟将52.382吨钢材共计218306元返还给原告。原告在上述供应钢材时已向被告刘明伟、庞伟提供了钢材产品质量证明书及标准认证书。2015年4月16日，被告刘明伟向本院申请对原告提供的钢材进行质量鉴定，但在规定期限内未进行鉴定取样检材亦未预交鉴定费用，视为其放弃鉴定请求，本院告知后依法继续审理。
另查明，同江市建设市场管理办公室出具建设工程施工合同（正本）体现，东都新城小区第一标段(原宏泰御景)发包人为黑龙江程盟房地产开发公司，承包人为被告天润公司。被告天润公司将该中华同江府4、5、6号楼工程（原宏泰御景)分包给案外人刘永新，并授权刘永新以其公司名义参加该工程的投标活动，被告刘明伟、庞伟借用被告天润公司资质为刘永新承包的该工程进行实际施工。
原审法院认为，原告与被告刘明伟、庞伟签订的供应钢材协议系双方真实意思表示，供方需方权利义务关系明确，依法受法律保护。被告刘明伟虽辩称没有其本人签字的欠据与其无关，但协议书中可见2010年8月至10月原告供应的钢材，货款尚未结算，被告刘明伟、庞伟承诺承担还款责任，且被告刘明伟亦认可与被告庞伟合作承建中华同江府4、5、6号楼（原宏泰御景)工程，故被告刘明伟、庞伟应按三张欠据所结算的钢材款1591475.7元（1127366.7元＋340939元＋341476元、扣除返货的218306元）给付原告。关于原告供应钢材的产品质量问题，被告（反诉原告）刘明伟虽主张原告（反诉被告）龙达公司供应的钢材存在质量问题导致其700000元损失，但其在审理过程中已明示放弃对原告所供钢材进行鉴定的请求，且钢材物理性能试验报告在同江检测站无留存与常理不符，考虑被告（反诉原告）刘明伟已就原告所供钢材进行验收并使用以及其并未提供所受实际损失的相关证据加以证明，故被告（反诉原告）刘明伟反诉主张缺少事实及法律依据，法院不予支持。关于本案诉讼时效问题，因2012年4月28日，原告与被告刘明伟、庞伟签订的供应钢材协议第四项，并未约定被告在主体工程完工时及进入装修阶段给付原告货款的比例，以致其后剩余货款的约定给付期限亦不具有效力，且三张欠据并未体现还款期限，被告刘明伟、庞伟均认可欠款事实，故本案未超诉讼时效期间。因被告天润公司将承包的工程违法发包给案外人刘永新，被告刘明伟、庞伟借用被告天润公司资质对该工程实际进行施工，故被告天润公司作为被挂靠方应对挂靠方的债务风险承担连带责任。关于违约金的问题，因原告与被告刘明伟、庞伟签订的供应钢材协议第五项，从欠款之日按全部货款数额每月5%给付违约金的约定过高，原告主张利率按人民银行贷款利率四倍上浮30%亦于法无据，法院认为自三笔欠款出具之日（扣除被告返还钢材款218306元）至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算为宜。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百零三条，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十四条、第二十六条之规定，判决：一、被告刘明伟、庞伟于本判决生效后10日内给付原告龙达公司钢材款1591475.7元及违约金[其中1127366.7元自2010年10月13日起，341476元自2012年4月27日起，122633元(340939元－218306元)自2012年5月9日起，以上三笔均至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算]；二、被告天润公司对被告刘明伟、庞伟应付款项承担连带给付责任；三、驳回被告（反诉原告）刘明伟的诉讼请求。案件受理费35725元，由原告龙达公司承担3393元，由被告天润公司、刘明伟、庞伟承担32332元。保全费5000元由被告天润公司、刘明伟、庞伟承担，反诉费5400元由被告刘明伟承担，邮寄费88元由被告庞伟承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、上诉人刘明伟提交了上诉人2010年8月14日被上诉人法定代表人苏刚出具的5万元收据原件，欲证明刘明伟支付钢材款5万元，应当在被上诉人主张的款项中核减5万元。上诉人天润公司质证无异议，原审被告庞伟质证5万元还款是其给付被上诉人的，对是否从欠款中扣除不清楚，被上诉人龙大公司质证认为对证据的真实性有异议，货款是庞伟给的5万元，2012年对帐过程中，被上诉人已经在总欠款中扣除了支付的5万元。因上诉人刘明伟与原审被告庞伟分别于2010年10月13日、2012年4月27日、2012年5月9日给被上诉人出具的三张欠据均是在本收据之后，故本院对该证据不予认定。二、被上诉人龙达公司提供马春生的证人证言，证实被上诉人的法定代表人苏刚分别于2010年11月1日、2011年4月20日和2011年6月15日，向证人借款50万元、41.2元和50万元，利息均为月利2分，前述借
款均未还，欲证明上诉人及原审被告拖欠被上诉人货款，给其造成借贷的利息损失。上诉人刘明伟、原审被告天润公司、庞伟质证均认为，该证据与本案无关。本院认为，证人与苏刚个人之间的民间借贷与龙达公司无直接关系，不能证明被上诉人的经济损失。故对该证据不予认定。除此，本院对原审查明的事实予以确认。
本案当事人争议的焦点问题是：一、上诉人刘明伟与原审被告庞伟是否应给付被上诉人龙达公司拖欠的货款；二、原审关于拖欠货款违约金的调整是否正确。
本院认为，第一、上诉人刘明伟、原审被告庞伟与被上诉人龙达公司签订的供应钢材协议系双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。上诉人刘明伟虽主张对2012年4月27日其签字确认的341476元钢材款表示认可，对于被上诉人主张的其他钢材及款项不认可，但供应钢材协议已约定了其与庞伟共同承担还款责任，且其亦认可与被告庞伟合作承建中华同江府4、5、6号楼（原宏泰御景)工程，故上诉人刘明伟应与原审被告庞伟就拖欠被上诉人的全部钢材款承担给付责任。关于被上诉人供应钢材的产品质量问题，上诉人刘明伟主张被上诉人供应的钢材存在质量问题，尤其是将52.382吨钢材共计218306元返还给被上诉人是因为产品存在质量问题，但因无证据佐证，本院不予支持。第二、关于违约金的调整是否适当问题，原审未向上诉人及原审被告释明：如果认定其违约，是否就违约金过高申请调整，也未查清龙达公司的实际损失，仅参照民间借贷司法解释的有关规定，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算来对违约金予以调整欠妥。二审中被上诉人未就实际损失提交令人信服的证据，其损失应认定为中国人民银行同期贷款利率为宜。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十九条的规定，第二款的规定，违约金依法调整为中国人民银行同期贷款利率的1.3倍。
综上，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持佳木斯市向阳区人民法院(2015)向民商初字第22号民事判决第二项，即：佳木斯天润建筑工程有限公司对刘明伟、庞伟应付款项承担连带给付责任；第三项，即：驳回刘明伟的诉讼请求；
二、变更佳木斯市向阳区人民法院(2015)向民商初字第22号民事判决第一项，即：上诉人刘明伟、原审被告庞伟于本判决生效后10日内给付被上诉人佳木斯龙达金属材料有限公司钢材款1591475.7元及违约金[其中1127366.7元自2010年10月13日起，341476元自2012年4月27日起，122633元(340939元－218306元)自2012年5月9日起，以上三笔均至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算]。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费35725元，由被上诉人佳木斯龙达金属材料有限公司负担3393元，由上诉人刘明伟、原审被告佳木斯天润建筑工程有限公司、原审被告庞伟负担32332元；保全费5000元由上诉人刘明伟、原审被告佳木斯天润建筑工程有限公司、原审被告庞伟负担，反诉费5400元由上诉人刘明伟负担，邮寄费88元由原审被告庞伟负担；二审案件受理费35725元，由上诉人刘明伟负担28580元，被上诉人佳木斯龙达金属材料有限公司负担7145元。
本判决为终审判决。
审判长 荆献龙
审判员 刘艳军
审判员 罗亚红
二〇一六年十一月十日
书记员 李春珊