广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤02民终1156、1157号
上诉人（原审651号案被告暨714号案原告）：韶关市文丰机电物资有限公司。住所地：广东省韶关市武江区工业东路**号*座首层第四间。
法定代表人：胡国伟。
委托诉讼代理人：华永强，广东韶扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘上虞，广东韶扬律师事务所律师。
被上诉人（原审651号案原告暨714号案被告）：邹忠辉，男，1974年7月27日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。
委托诉讼代理人：张海星，广东山外山律师事务所律师。
上诉人韶关市文丰机电物资有限公司（以下简称文丰公司）因与被上诉人邹忠辉劳动争议纠纷两案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2017）粤0203民初651、714号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭审理了两案。上诉人文丰公司委托诉讼代理人潘上虞，被上诉人邹忠辉的委托诉讼代理人张海星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
文丰公司上诉请求：一、撤销(2017)粤0203民初651、714号；二、确认文丰公司与邹忠辉不存在劳动关系，驳回邹忠辉的仲裁申请及诉讼请求；三、本案诉讼费用由邹忠辉承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定邹忠辉与文丰公司构成劳动关系，主要依据是银行流水、录音及证人证言，以下逐一分析：1.从银行流水的时间性可以看出，邹忠辉从胡国伟处取得的收入是不定期的，都是时间间隔很久而且不具有连续性。这点非但不能证明双方存在持续稳定的劳动关系，反而可以证明文丰公司的主张，双方构成劳务关系。2.从录音的内容分析。①从邹忠辉和严德春的录音内容来看，是其两人讨论购买社保及工资的问题，严国春自述是在2014年5月1日到文丰公司干活，未涉及邹的干活年限，而文丰公司在一审时已经提交了严国春的证人证言，证实邹在2013年有时帮文丰公司送货，持续了两年，之后，邹忠辉从未表示与文丰公司长期合作，也就是说从时间推断，邹忠辉稳定的与文丰公司合作的时间应该是2015年，这也和银行流水从2015年才有记录的时间吻合。如果这种不定期、不定额的银行流水也可以证明双方的劳动关系，法律规定的劳务关系就不存在任何意义了。②从邹忠辉与文丰公司法定代表人胡国伟的录音内容分析。2017年1月25日9时45分的录音，胡：“又是你之前和我说的，这里不做那里做或者什么，我想你够灵活些，所以早和你说”可以看出，邹的身份是灵活的，可以随意的去找活干。2017年1月25日13时20分的录音，胡：“我想着你够灵活点，你说搞下装修啊什么都好。”邹：“就是我做装修，春水天也没得做啊，你说我上一年为什么辞职呢，因为可以出去赚点钱……所以我上一年辞职我都有提前上个月和你说，你有准备，我也有准备，那你说要我留在这里继续做，是不是”胡：“不是不是……你在我这里两年多”恳请法庭注意，这里也是说邹忠辉做了两年多，与严国春的证言是一致的，而且邹忠辉也没有否认。之后虽然邹主张是2012年来的，但可以听出胡国伟也是随口应付的，并非真实意思表示。之后的录音内容更可以反映出双方其实是劳务关系。如：“胡国伟说本身我们是小档口，人手不够找人帮忙，工资多少发多少，不拖不欠……”等等，老板只是民间意义的一般称呼，属一般的称谓，不必然导致双方产生劳动关系，否则法律规定的劳务、雇佣、劳务派遣等就不存在任何意义。尤其是邹忠辉与文丰公司正式合作两年多，邹忠辉因为给文丰公司老板胡国伟提供了劳务，而文丰公司从未否认邹忠辉提供过劳务，而且应邹忠辉的请求，文丰公司长时间不定期请其开车，但邹忠辉不受文丰公司制度的约束，更不用准时上下班。③证人证言，邹忠辉提交了证人证言，但证人均未出庭作证，而且证人也与文丰公司没有隶属关系，更不是文丰公司的员工，所有的证人都是邹忠辉的朋友。反观文丰公司提供的证人证言，均是相邻的、同性质、同行业的公司出具的证明，因为大家都有类似这样请司机或工人帮忙，都是按提供劳务的情况，说好工钱来支付的。该证明的证明力比邹忠辉的证人证言更联系紧密，更具有可信性。所以，原审判决认定邹忠辉在2012年入职，与文丰公司构成劳动关系没有事实依据。二、原审判决适用法律错误。原审判决适用劳动法等规定，将举证责任基本归责文丰公司，但未适用谁主张谁举证的举证规则，应先由邹忠辉举证证明双方存在劳动关系，才能将其他的举证责任归由文丰公司承担。故本案应适用《民法通则》、《合同法》等调解平等民事主体之间的法律处理本案。三、双方构成劳务关系。因文丰公司有时送货忙不过来，大概在2013年左右，文丰公司偶尔有请邹忠辉送货，大约持续了两年。之后在邹忠辉通过严德春向老板胡国伟表示既然一直合作愉快，希望能长期合作。老板胡国伟知道表示可以长期合作。所以之后公司忙不过来的时候基本就固定请邹忠辉。公司也从每次请邹忠辉送货就支付报酬(次结)，到之后按次数记账，到月底一并付款(月结)，但文丰公司从未对邹忠辉进行管理，其从未按公司上下班制度准时到文丰公司上班和下班，双方没有隶属关系，仅仅是公司需要送货时通知邹忠辉，待邹忠辉送货回来交割单据后，邹忠辉就可以自由活动。其实从邹忠辉提交的银行流水也可以看出，邹忠辉的从文丰公司取得的收入是不特定的。双方长期合作后，是根据邹忠辉送货的次数支付的费用，为方便而和公司其他员工一并发放，包括对增加开车送货的次数，也根据公司的业绩给予邹忠辉一定的奖励(均是通过银行转账)。因此文丰公司与邹忠辉之间只是提供劳务关系，所以没有签订劳动合同。邹忠辉更没有文丰公司的工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录，没有文丰公司发放的“工作证”、“服务证”等证件，也没有在文丰公司填写任何招工招聘的“登记表”、“报名表”等材料，如果说构成的法律关系，顶多也是提供劳务的关系，双方根本不存在劳动关系。
邹忠辉辩称，一审认定事实清楚，判决正确。请求驳回文丰公司的上诉。
一审法院认定事实：邹忠辉称其于2012年5月1日进入文丰公司处工作，主要岗位为送货司机，没有送货任务时则需留在店铺帮忙，双方未签订书面的劳动合同。送货的车辆则由文丰公司提供给邹忠辉。从2017年开始每月固定工资为2500元。文丰公司每月20日左右通过银行转账或现金的方式支付工资。2017年1月20日，文丰公司以店面搬迁合并为由，告知邹忠辉无需再开车送货。而文丰公司对邹忠辉的上述陈述均不予确认，认为双方之间仅为劳务关系，文丰公司只是按照邹忠辉每月的出车次数结算劳务费，对邹忠辉亦不存在管理和制度上的约束，且是邹忠辉自己不愿意继续到新店工作。双方就此产生争议后，邹忠辉遂向韶关市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求：1、确认2012年5月1日至2017年1月20日期间邹忠辉与文丰公司之间存在劳动关系；2、文丰公司向邹忠辉支付拖欠的工资2500元；3、文丰公司向邹忠辉支付违法解除劳动合同的经济赔偿金25000元。2017年4月6日，韶关市劳动人事争议仲裁院作出韶劳人仲案非终字[2017]8号裁决书，裁决：一、邹忠辉与文丰公司存在劳动关系，且劳动关系续存时间为2012年5月1日起至2017年1月20日止；二、文丰公司应向邹忠辉支付2017年1月的工资报酬2500元；三、文丰公司应向邹忠辉支付5个月工资标准的经济补偿金12500元（2500元/月×5个月）。邹忠辉和文丰公司均不服上述劳动仲裁裁决，为此诉至原审法院要求解决。
邹忠辉为证明其与文丰公司之间为劳动关系,提交了银行流水、录音及证人证言予以证实。其中银行流水显示胡国伟(文丰公司的法定代表人)汇入邹忠辉的款项情况如下：2015年4月20日汇款2400元、2015年9月21日汇款2700元、2015年12月21日汇款2400元、2016年2月20日汇款2500元、2016年3月23日汇款1500元、2016年4月22日汇款400元。邹忠辉称上述款项均为工资，文丰公司则认为是送货的劳务费。在邹忠辉与胡国伟的录音对话中，胡国伟提到了解聘等内容。文丰公司对于该录音的真实性不持异议。
文丰公司为证明双方属于劳务关系，提供了2016年企业会计账册、2013年10月至2016年12月的《工资表》、文丰公司与公司其他员工签订的《劳动合同》、周围同行业的《证明》及《营业执照》、公司员工严德春的《证明》予以证实。邹忠辉对上述证据均不予确认。
一审法院认为：根据双方的诉求、仲裁裁决及庭审查明的事实，本案的争议焦点为：一、邹忠辉与文丰公司是否存在劳动关系；二、文丰公司是否应向邹忠辉支付违法解除劳动合同的经济赔偿金；三、文丰公司应否向邹忠辉支付2017年1月的工资；四、文丰公司应否向邹忠辉出具解除劳动合同的书面证明。
一、关于邹忠辉与文丰公司是否存在劳动关系的问题。劳动关系是指用人单位雇佣劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。具体到本案，邹忠辉在文丰公司的安排下送货，该送货业务属于文丰公司主营业务的附属部分。从银行流水明细也可以反映，文丰公司支付给邹忠辉的工资报酬，支付周期相对固定、支付数额基本稳定，且具有一定的持续性。双方的录音对话也能进一步佐证邹忠辉在文丰公司工作的事实。相反，文丰公司认为双方之间是劳务关系，并未提交《劳务协议》、送货凭证或按次数结算送货费的相关证据予以证实。另外，文丰公司提供的财务账册，系其单方制作，也没有邹忠辉的签名确认。员工严德春的证词，其所作的证言与本案存在利害关系，在没有其他证据予以佐证的情况下，该院对证人证言的内容不予采信。而双方所提交的其他证人及同行业单位的证言，因作证人员并非公司的相关人员，故双方的证人证言的效力，原审法院均不予直接采信。综上，原审法院认为，邹忠辉与文丰公司之间更符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条认定劳动关系的情形，故双方之间事实劳动关系成立。另外，对于邹忠辉的入职时间，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞职、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，文丰公司未举证证明邹忠辉的入职时间，故原审法院对于邹忠辉称2012年5月1日入职的陈述，予以采信。即双方事实劳动关系存续期间为2012年5月1日至2017年1月20日。
二、关于违法解除劳动合同的经济赔偿金问题。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第三条：“用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。”的规定，邹忠辉与文丰公司之间形成的是事实劳动关系，文丰公司可随时终止与邹忠辉的劳动关系，但应当按照上述规定的计算标准向邹忠辉支付2012年5月1日至2017年1月20日的经济补偿金12500元（2500元/月×5个月）。
三、关于文丰公司应否支付2017年1月的工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，文丰公司未能举证证明已向邹忠辉支付2017年1月的工资，同时亦未就邹忠辉的月工资收入情况予以举证，应承担举证不能的法律后果。故文丰公司应向邹忠辉支付2017年1月的工资2500元。
四、关于文丰公司应否向邹忠辉出具解除劳动合同的书面证明的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”的规定，原审法院已认定双方之间构成事实劳动关系，且在劳动关系已解除的情况下，文丰公司应向邹忠辉出具解除劳动关系的书面证明。
一审法院判决：一、确认邹忠辉与韶关市文丰机电物资有限公司从2012年5月1日起至2017年1月20日止事实劳动关系成立；二、（2017）粤0203民初651号案件韶关市文丰机电物资有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付2017年1月工资2500元、经济补偿金12500元，合计15000元给（2017）粤0203民初651号案件邹忠辉；三、（2017）粤0203民初651号案件韶关市文丰机电物资有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内出具解除劳动关系书面证明给（2017）粤0203民初651号案件邹忠辉；四、驳回（2017）粤0203民初651号案件邹忠辉的其他诉讼请求。五、驳回（2017）粤0203民初714号案件韶关市文丰机电物资有限公司的全部诉讼请求。
本院二审查明，韶关市劳动人事争议仲裁院作出韶劳人仲案非终字[2017]8号裁决认为：邹忠辉主张确认2012年5月1日至2017年1月20日邹忠辉与文丰公司双方之间的劳动关系的请求，理由成立。本案中，文丰公司和邹忠辉符合法律、法规规定的主体资格，且邹忠辉为文丰公司提供了劳动并从文丰公司处获得劳动报酬，尽管开车送货不属于文丰公司的主营业务，但文丰公司主要从事机电销售，商品送货属于主营业务的附属部分。以上情形符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条的规定。同时，参照该通知第二条的规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；……(五)其他劳动者的证明等。”邹忠辉为证明双方存在劳动关系，已举证了银行流水及文丰公司附近店铺的劳动者的证人证言。反观文丰公司虽称其双方属于劳务关系，依据邹忠辉的劳务次数对邹忠辉的劳动进行费用月结，但并未举证相关的送货凭证或者按次数月结的费用表以证明其说法，因此，对于文丰公司认为双方属于劳务关系的观点，本仲裁院不予认可。此外，尽管文丰公司不认可邹忠辉于2012年5月入职的观点，但并未举证2012年度期间的工资表及考勤表，亦无法举证证明其2013年才与邹忠辉构成劳务关系的观点，因此，仲裁院采纳邹忠辉于2012年5月1日入职的主张。综上，仲裁院认为，邹忠辉与文丰公司双方存在劳动关系，且劳动关系续存时间为2012年5月1日起至2017年1月20日止。邹忠辉主张文丰公司支付拖欠的2017年1月工资2500元的请求，有据可依。根据《广东省工资支付条例》第十条规定：“用人单位应当以货币形式按照确定的工资支付周期足额支付工资，不得拖欠或者克扣。”本案中，文丰公司称已向邹忠辉支付2017年1月的工资，但是却未能就其主张做出举证，同时亦未就邹忠辉的月均收入情况做出相关举证，应承担举证不利责任。因此，仲裁院采纳邹忠辉每月工资2500元的主张，即文丰公司应支付邹忠辉2017年1月的工资2500元。邹忠辉主张文丰公司支付违法解除合同的经济赔偿金25000元的请求，事实和理由依据不足。本案中，文丰公司称其系因为店铺搬迁，而邹忠辉不愿意到新店工作而解除劳动关系。而邹忠辉称系因为文丰公司店铺搬迁，不再需要司机岗位而解除劳动关系。双方对解除的缘由各执一词又未能对各自主张做出举证。参照广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(粤高法[2012]284号)第29条规定：“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。”据此，对于邹忠辉的该项请求本仲裁院不予支持，但文丰公司需向邹忠辉支付经济补偿金。仲裁院在上文已确认邹忠辉与文丰公司双方的劳动关系系从2012年5月1日起至2017年1月20日止。因此，根据《劳动合同法》第四十六条规定，文丰公司应向邹忠辉支付5个月工资标准的经济补偿金共l2500元(2500元／月×5个月)。
一审法院认定的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案是劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对文丰公司的上诉意见，本案二审争议焦点：文丰公司与邹忠辉之间是否存在劳动关系。
首先，文丰公司经工商注册登记，其作为用人单位和邹忠辉作为劳动者符合法律、法规规定的主体资格；其次，邹忠辉任汽车驾驶员一职，从事送货工作提供的劳动是文丰公司业务的组成部分；再者，邹忠辉与文丰公司之间存在从属关系，受文丰公司的劳动管理，从事文丰公司安排的有报酬的劳动，且邹忠辉从事送货工作驾驶的粤Ｆ×××××轻型普通货车由文丰公司提供，属于文丰公司所有，在送货过程中因交通违法行为所发生的罚款处罚，亦是由文丰公司支付。因此，文丰公司与邹忠辉虽未订立书面劳动合同，但符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]第一条:“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分……”规定的情形，文丰公司与邹忠辉之间的劳动关系成立。文丰公司主张双方之间是劳务关系与上述规定不符，本院依法不予支持。
综上所述，文丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人韶关市文丰机电物资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩文锋
审 判 员 赖凯文
审 判 员 庄少山
二〇一七年十月十三日
法官助理 赖政良
书 记 员 罗稀蕾