山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁02民再169号
抗诉机关：山东省人民检察院。
申诉人(一审原告、反诉被告、二审被上诉人)：庄建华。
被申诉人(一审被告、反诉原告、二审上诉人)：刘国盛。
委托诉讼代理人：喻祖广，青岛市北公言法律服务所法律工作者。
原审第三人：青岛有米街市商贸有限公司。
法定代表人：王顺昌，职务总经理。
申诉人庄建华因与被申诉人刘国盛、原审第三人青岛有米街市商贸有限公司（以下简称有米公司）合同纠纷一案，不服本院（2013）青民二商终字第1042号民事判决，向山东省人民检察院申诉。山东省人民检察院作出鲁检民监[2016]370000000260号民事抗诉书，向山东省高级人民法院提出抗诉。山东省高级人民法院作出（2017）鲁民抗79号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省青岛市人民检察院指派检察员刘坤出庭。申诉人庄建华、被申诉人刘国盛及委托诉讼代理人喻祖广到庭参加诉讼。原审第三人有米公司经本院依法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山东省人民检察院认为，1、根据双方协议约定，刘国盛未在2012年7月15日向庄建华交付相应的水票，也未支付相应水费，构成违约，因此，刘国盛应当赔偿因其违约行为给庄建华造成的直接经济损失。如果刘国盛向庄建华交付水票，则庄建华可以从有米公司取得相应桶装水及每桶5元的配送费。然而，刘国盛并未向庄建华交付水票，因庄建华从客户手中取得的水票是涌金泉水站的水票，有米公司明确表示水站自己制作的水票在供水公司处不能使用，故庄建华须实际支出费用从有米公司进水。根据有米公司在原审中关于一桶水的折价陈述可知，因有米公司进水优惠政策的不同，庄建华如从有米公司进一桶水，则其首先须向有米公司支出的最低成本为12.5元或者11.5元，在此基础上有米公司返还5元配送费。即庄建华购买一桶水需要支出的成本为12.5元或者11.5元。因刘国盛未支付水票导致庄建华产生的直接损失应当是庄建华向有米公司进水的实际支出，应为61412元[(5000-1088)桶ⅹ12.5元/桶+1088桶ⅹ11.5元/桶]，因此，终审认定刘国盛支付水票折价款为37500元（7.5元/桶ⅹ5000桶），属于认定的基本事实缺乏证据。2、终审判决适用同时履行抗辩权的法律规定，认定庄建华向刘国盛主张违约责任无法律依据和事实依据，系适用法律确有错误。本案中，根据水站转让协议约定，刘国盛应在2012年7月15日交付给庄建华相应数额的冰露水票；庄建华也应该在2012年7月15日支付给刘国盛转让尾款3万元或1万元，可见，双方互负债务，没有先后履行顺序，且双方所负债务均已届清偿期。刘国盛交付对应数额的水票的义务和庄建华支付尾款的义务是同一合同中约定的两个独立义务，该两项义务不是互为条件，不能形成一种对价关系，所以本案不符合适用同时履行抗辩权的条件。
庄建华称，同意抗诉机关的抗诉意见。
刘国盛辩称：抗诉机关的抗诉意见不符合事实。1、按转让协议内容规定，庄建华违约在先，转让协议明确约定2012年3月16日到7月15日庄建华要向刘国盛支付3万元的转让费，庄建华没有做到，违约在先。水站转让交接手续以后，按照协议约定的内容一直到2012年7月15日庄建华没有向刘国盛完整的交出所谓的5000张水票，一直到二审都没有交。2、按照约定双方交水票可以换水票，并不是付现金，而且按照约定刘国盛多次向庄建华提出收多少票要把客户资料拿过来进行核对，直到二审结束庄建华都没有拿出客户资料。协议中达到18000桶，要经营的项目主要是至纯、冰露两种产品销售，不是单方面的。3、庄建华在经营过程中违约，按庄建华的说法他并没有经销至纯，两个产品和一个产品的销售数量显然是不一样的，销售数量达不到的责任在庄建华，并不在刘国盛。事实证明我们后来取到了庄建华的水票，有至纯和冰露，并不是庄建华所说的没有销售至纯。终审判决符合法律和事实。
庄建华向一审法院起诉请求：1、判令刘国盛赔偿未兑换5000张水票而造成的一切直接经济损失75000元（兑换5000张水票的成本为5000张×12.5元/张=62500元+因该5000张水票而应得的盈利5000张×2.5元/桶=12500元，合计75000元）；2.诉讼费由对方负担。
刘国盛在一审中反诉请求：判令庄建华给付水站转让费差额3万元。
一审法院认定事实：2012年3月16日，庄建华与刘国盛签订《涌金泉水站冰露QB1011店桶装水店转让协议》，约定刘国盛将持有的涌金泉水站、冰露QB1011加盟店转让给庄建华，转让价格13万元，经双方签字生效后，庄建华须支付刘国盛10万元转让款，剩余尾款3万元，如1000元以内的争议，庄建华应于2012年7月15日付于刘国盛，如超过1000元，超出部分由刘国盛负责，刘国盛承诺2012年4、5、6和7月份销售冰露、至纯共计18000桶，庄建华按刘国盛方式经营，如从2012年3月16日至7月15日销售水量不能达到18000桶，如少于3000桶以上，应减少刘国盛转让款2万元，在2012年3月16日至7月15日期间，庄建华收取到刘国盛经营期间销售给客户的冰露桶装水水票或记账卡，刘国盛支付给庄建华对应数额冰露水票，应于2012年7月15日付于庄建华，2012年3月16日至7月15日期间，庄建华收取到刘国盛经营期间销售给客户的至纯水票或记账卡，1000桶以内由庄建华负责，超出数量由刘国盛承担水费和配送费，本协议正式签订后，任何一方不履行或不完全履行本协议约定条款的，即构成违约，应负责赔偿违约行为给守约方造成的一切直接经济损失。
协议签订后，庄建华将该水站改名为佳恒水站，并于2012年6月1日和刘国盛签订水站转让备忘录，全面接收水站，庄建华称于2013年1月将上述水站转让出去。庄建华在经营水站期间继续从刘国盛经营水站时签约的第三人处进冰露水，2012年3月17日至7月15日共计进冰露水11151桶，其中2012年7月3日至7月15日进冰露水1088桶。第三人于2012年3月至7月2日开展冰露水促销为买10桶送2桶，于2012年7月3日至7月27日开展冰露水促销为买10桶送2桶加2瓶2L的可口可乐，折算价格相当于买10桶送3桶。庄建华和第三人对外销售冰露水15元/桶。
协议签订后，庄建华支付刘国盛转让款10万元，剩余尾款3万元未支付。庄建华称其经营水站期间只销售冰露水，认为销售水量未达到18000桶，且与18000桶相比少于3000桶以上，根据转让协议，刘国盛应减少转让款2万元，现同意支付剩余转让款1万元。刘国盛对庄建华上述有异议，认为庄建华除销售冰露水外，还销售至纯水。
庄建华称2012年3月16日至7月15日，收到客户冰露水票共计5000张，刘国盛对庄建华上述不认可。2012年7月24日庄建华给刘国盛打电话，在电话中有“原告说：我是庄建华，刘哥从3月16日到7月15号的水票给不给我换了？…也就是说我收回这5000多张水票，我不给你这3万块钱的话，那5000多张水票你不给我换了是吧？被告说：伙计，咱们是不是约定不往回换，现在你既然都换回来了，那就换回来行了，咱当时说了，水费我全承担。原告说：就是说现在我给你3万块钱的话，那5000多张水票你给我承担水费，是吗？被告说：水费我承担，配送费你承担。原告说：那5000多张水票你给我承担着？被告说：对。原告说：那就是我们这个量也没达到，我应该给你多少钱？…被告说：当时水量我让你去公司查，你现在给我做到这种程度…原告说：合同上有这个量达不到啊…被告说：你用你电话给我打”。
一审法院认为，庄建华与刘国盛签订的《涌金泉水站冰露QB1011店桶装水店转让协议》系双方真实意思表示，不存在违反法律、行政法规的强制性规定情形，合法有效，双方应严格按协议履行。关于庄建华要求刘国盛赔偿因未兑换5000张冰露水票而造成的一切直接经济损失75000元的诉讼请求,根据法律规定当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。本案中，双方协议在2012年3月16日至7月15日期间，庄建华收取到刘国盛经营期间销售给客户的冰露桶装水水票或记账卡，刘国盛支付给庄建华对应数额的冰露水票并于2012年7月15日付于庄建华，任何一方不履行或不完全履行本协议约定条款的，即构成违约，应负责赔偿违约行为给守约方造成的一切直接经济损失。庄建华称2012年3月16日至7月15日收到客户冰露水票共计5000张，刘国盛虽对庄建华上述不认可，但在2012年7月24日的双方通话中，刘国盛已表明承担庄建华收回的5000张水票所产生的水费，但刘国盛既未按上述约定履行，又未按协议约定支付冰露水票，为此刘国盛已构成违约，应承担违约责任。因庄建华已将水站转让出去，故庄建华要求刘国盛赔偿因未兑换冰露水票而造成的一切直接经济损失符合法律规定，予以支持。该损失为水票所兑换5000桶冰露水的成本+盈利，计算如下：因庄建华从第三人处进冰露水，冰露水销售每桶15元，第三人于2012年3月17日至7月2日开展冰露水促销为买10桶送2桶，庄建华进冰露水的成本为12.5元/桶（15元×10桶÷12桶），于2012年7月3日至7月27日开展冰露水促销折算为买10桶送3桶，庄建华进冰露水的成本为11.5元/桶（15元×10桶÷13桶），其中2012年7月3日至7月15日进冰露水1088桶，5000桶冰露水的最低成本为61412元[（5000-1088）桶×12.5元/桶+1088桶×11.5元/桶]，庄建华销售冰露水的盈利为2.5元/桶（15元/桶-成本12.5元/桶）或3.5元/桶（15元/桶-成本11.5元/桶），庄建华现要求冰露水盈利按2.5元/桶计算，予以准许，5000桶冰露水盈利为12500元（5000桶×2.5元/桶）.综上，5000张水票的损失可计为73912元（成本61412元+盈利12500元）。
关于刘国盛要求庄建华给付水站转让费差额3万元的反诉请求,根据协议如庄建华从2012年3月16日至7月15日销售水量不能达到18000桶，如销售水量少于3000桶以上，应减少转让款2万元。庄建华于2012年3月16日至7月15日共计进冰露水11151桶，庄建华称只销售冰露水，未达到18000桶，且少于3000桶以上，应减少转让款2万元。刘国盛虽对庄建华上述有异议，但未提交相关反驳证据，且双方自2012年7月24日的电话通话后至今未对剩余水费数额达成一致意见，为此，刘国盛应承担举证不能的法律后果，庄建华针对刘国盛反诉的抗辩，予以采信，故应从剩余转让款3万元中减少2万元，即庄建华还应支付刘国盛剩余转让款1万元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、第一百四十条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条之规定判决：一、刘国盛于本判决生效之日起十日内赔偿庄建华损失73912元；二、庄建华于本判决生效之日起十日内支付刘国盛转让款1万元；三、驳回庄建华的其他诉讼请求；四、驳回刘国盛的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1675元，由庄建华负担25元，由刘国盛负担1650元；反诉费275元，由庄建华负担92元，由刘国盛负担183元。刘国盛履行上述义务时一并支付给庄建华1558元。原审判决宣判后，刘国盛不服，上诉至本院。
刘国盛不服一审判决，上诉请求：二审法院撤销原判，查清事实，诉讼费由对方承担。
被上诉人庄建华辩称，上诉人陈述上诉请求无事实和法律依据，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
原审第三人有米公司未到庭。
二审认定事实：二审庭审中，刘国盛提供庄建华2012年3月25日给刘国盛出具的更换水票200张的收据复印件，刘国盛称在原审法院庭审中将原件交给了法院，但原审法院庭审笔录中未显示质证过。欲证实履行了为庄建华更换水票的义务。庄建华认为该证据系复印件，需要看证据原件，原审法院未针对该证据进行质证，刘国盛在一审时也未提交。是否更换200张水票的事实，庄建华记不清了。刘国盛提供的证据系复印件，庄建华不予认可，本院对该证据不予采信。
庄建华提交所谓的收回水票共计5600余张，分为以下几种类型，1.有市北区涌金泉水站圆形印章以及冰露水票专用长条形印章但无编号的，2.只有圆形印章的，3.只有长条形印章的，4.有印章且右上方有黑色字体的编号的。但并未清点数量。刘国盛对于盖有圆形公章及有编号的予以认可，其他盖有长条形印章的及无编号的，不予认可。刘国盛的冰露专用章与庄建华的冰露专用章是有明显区别的，刘国盛的水票上均有编号，且系原版正规的，庄建华提供的冰露专用章的水票与刘国盛原版的不一致，不予认可。刘国盛认可回收的水票系其自制的,并非原审第三人有米公司提供的，所谓“支付给庄建华对应数额的冰露水票”实际就是从原审第三人处兑换对应数量的大桶水的水票。
二审查明的其他事实与原审法院相一致。
本院二审认为，上诉人刘国盛与被上诉人庄建华签订的《涌金泉水站冰露QB1011店桶装水店转让协议》系当事人真实意思表示，不存在违反法律行政法规禁止性规定的情形，合法有效，双方均应全面、诚实、善意地履行各自义务。根据协议约定，被上诉人收到上诉人经营期间销售给客户的冰露水票或记账卡，上诉人应在2012年7月15日交付被上诉人对应数额的冰露水票；被上诉人也应在2012年7月15日支付给上诉人转让款尾款3万元或1万元，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定，该约定应系当事人互付债务，无先后履行顺序，应同时履行各自义务。不论上诉人还是被上诉人在对方不履行相应义务的情况下，有权拒绝对方的履行要求。因此被上诉人主张上诉人未给被上诉人兑换收回的水票构成违约，要求按约定的违约责任赔偿被上诉人因此造成的一切直接经济损失的主张，无法律依据和事实依据，法院不予支持。
根据上述分析，被上诉人无权要求上诉人按约定的违约责任赔偿被上诉人因此造成的一切直接经济损失，但根据协议，上诉人应按约定交付被上诉人对应数额的冰露水票。由于被上诉人因自己的原因现将水站转让给他人，已不再经营送水业务，上诉人若换回水票再交付给被上诉人，被上诉人会无法处理，可能造成不必要的损失，上诉人应折价支付被上诉人相应款项。关于桶装水的价格问题，存在两种情形，一种是从原审第三人处到各个水站的价格，另一种是直接向消费者出售的价格。协议约定上诉人应交付被上诉人对应数额的冰露水票，应系从原审第三人处到水站的价格。被上诉人的桶装水系从原审第三人有米公司取得的，被上诉人有义务提供进水的价格，但被上诉人拒不提供，上诉人提供的从原审第三人处进水的价格为每桶7.5元，在被上诉人无相反证据反驳的情况下，本院认定被上诉人进水的价格为每桶7.5元；关于被上诉人收回冰露水票的数量问题，在原审法院被上诉人提供的录音证据中，上诉人并未明确否认水票的数量；在二审庭审中，被上诉人提供了5000余张冰露水票，上诉人虽对部分水票的真实性有异议，但由于双方转让水站的协议约定不明确，交接时又无明确记载，且水票系上诉人自制的，无证据证实其水票的格式，现无法否认被上诉人提供水票的真实性，本院对被上诉人二审期间提供的水票数量以被上诉人自认的5000张为准。上诉人认为被上诉人不清楚收回水票数量的上诉理由不成立，本院不予支持。故上诉人应支付给被上诉人水票折算款为37500元（7.5元×5000）。
关于被上诉人应支付上诉人转让款尾款是3万元还是1万元问题，实际就是双方约定一个附条件的民事法律行为，所附条件是否成就的问题。上诉人承诺若被上诉人按上诉人方式经营，2012年4、5、6和7月份销售冰露、至纯水量共计18000桶，如从2012年3月16日至7月15日销售水量不能达到18000桶，如少于3000桶以上，应减少上诉人转让款2万元。但在实际经营过程中，被上诉人自称只经营冰露桶装水，至纯桶装水质量不好，并未经营，即被上诉人并未按约定的上诉人的经营方式进行经营，阻止了所付条件的成就，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”的规定，应视为所附的条件已经成就，被上诉人不应减少转让款2万元。即被上诉人应按约定支付上诉人转让款尾款3万元。上诉人的该上诉理由成立，法院予以支持。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，法院予以部分支持。原审判决适用法律错误，应予改判。根据《中华人民共和国民法通则》第六十二条，《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款(二)之规定，判决：一、撤销青岛市市北区人民法院（2013）北民二商初字第191号民事判决第三项,即驳回被上诉人庄建华的其他诉讼请求。
二、撤销青岛市市北区人民法院（2013）北民二商初字第191号民事判决第四项,即驳回上诉人刘国盛的其他反诉请求。三、变更青岛市市北区人民法院（2013）北民二商初字第191号民事判决第一项为上诉人刘国盛于本判决生效之日起十日内支付被上诉人庄建华水票折算款37500元。四、变更青岛市市北区人民法院（2013）北民二商初字第191号民事判决第二项为被上诉人庄建华于本判决生效之日起十日内支付上诉人刘国盛转让款3万元。五、驳回被上诉人庄建华的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1675元，上诉人刘国盛承担837.5元，被上诉人庄建华承担837.5元；一审案件反诉费275元，由被上诉人庄建华承担。二审案件受理费1673元，由上诉人刘国盛承担836.5元，被上诉人庄建华承担836.5元。被上诉人庄建华履行上述义务时一并支付给上诉人刘国盛274元。
本院再审查明，申诉人庄建华认可在二审中提交的青岛佳恒水站水票系其印制的，该水票上印制有“至纯”字样，但庄建华认为没有经营，也没有和第三方交接。刘国盛认为，该证据证明并不是庄建华所说单方面经营一项而导致达不到18000桶的要求。其他事实与原一二审查明的一致。
本院再审认为，本案争议的焦点：一是被申诉人刘国盛应当支付给申诉人庄建华多少数量的冰露水票；二是刘国盛主张庄建华当支付尾款3万元是否应当得到支持。
关于焦点一，本院认为，庄建华与刘国盛签订的《涌金泉水站冰露QB1011店桶装水店转让协议》系双方真实意思表示，不存在违反法律、行政法规的强制性规定情形，合法有效，对双方具有约束力，应严格按照约定履行。双方协议约定在2012年3月16日至7月15日期间，庄建华收取到刘国盛经营期间销售给客户的冰露桶装水水票或记账卡，刘国盛支付给庄建华对应数额的冰露水票并于2012年7月15日付于庄建华，任何一方不履行或不完全履行本协议约定条款的，即构成违约，应负责赔偿违约行为给守约方造成的一切直接经济损失。庄建华称2012年3月16日至7月15日收到客户冰露水票共计5000张，刘国盛虽对数量不认可，但在2012年7月24日的双方通话中，刘国盛已表明承担庄建华收回的5000张水票所产生的水费，因此，刘国盛应当承担该费用。因庄建华已将水站转让出去，故庄建华要求刘国盛赔偿因未兑换冰露水票而造成的直接经济损失符合法律规定，本院予以支持。该损失为兑换5000桶冰露水的水票价值，即庄建华向第三人有米公司进水的实际支出。计算如下：因庄建华从第三人有米公司处进冰露水，冰露水销售每桶15元，第三人有米公司于2012年3月17日至7月2日开展冰露水促销为买10桶送2桶，庄建华进冰露水的成本为12.5元/桶（15元×10桶÷12桶），于2012年7月3日至7月27日开展冰露水促销折算为买10桶送3桶，庄建华进冰露水的成本为11.5元/桶（15元×10桶÷13桶），其中2012年7月3日至7月15日进冰露水1088桶，5000桶冰露水的实际支出为61412元[（5000-1088）桶×12.5元/桶+1088桶×11.5元/桶]。
关于焦点二，本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”。根据双方协议约定，刘国盛承诺若庄建华按刘国盛的方式经营，2012年4、5、6和7月份销售冰露、至纯水量共计18000桶，如从2012年3月16日至7月15日销售水量不能达到18000桶，如少于3000桶以上，应减少庄建华转让款2万元。但在实际经营过程中，庄建华自称只经营冰露桶装水，至纯桶装水质量不好，并未经营，即庄建华并未按约定的的经营方式进行经营，阻止了所付条件的成就，应视为所附的条件已经成就，原二审判令庄建华应按约定支付刘国盛转让款尾款3万元正确。
综上，申诉人庄建华的部分请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持本院（2013）青民二商终字第1042号民事判决第四项；
二、撤销本院（2013）青民二商终字第1042号民事判决第一、二、三、五项；
三、撤销青岛市市北区人民法院（2013）北民二商初字第191号民事判决第三、四项；
四、变更青岛市市北区人民法院（2013）北民二商初字第191号民事判决第一项为：被申诉人刘国盛于本判决生效之日起十日内赔偿申诉人庄建华损失61412元；
五、驳回申诉人庄建华的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1675元，由申诉人庄建华负担335元，被申诉人刘国盛负担1340元；一审反诉费275元，由申诉人庄建华负担。二审案件受理费1673元，由申诉人庄建华负担335元，被申诉人刘国盛负担1340元，因二审案件受理费由被申诉人刘国盛预交，由申诉人庄建华履行上述义务时一并支付给被申诉人刘国盛335元。
本判决为终审判决。
审判长 曹 志
审判员 刘述明
审判员 张 锐
二〇一七年十二月十九日
书记员 张鲁滨
书记员 司文雯