甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)甘07民终1256号
上诉人（原审被告）：薛某，汉族，甘肃省张掖市人，住甘州，现住甘州。
上诉人（原审被告）：张某，汉族，甘肃省张掖市人，现住甘州。
委托诉讼代理人：史某，肃南县红湾寺镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：任某，汉族，甘肃省张掖市人，住甘州，现住甘州。
委托诉讼代理人：李某，甘州区南街街道法律服务所法律工作者。
上诉人薛某、张某因与被上诉人任某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服张掖市甘州区人民法院（2017）甘0702民初1671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人薛某、张某及其委托诉讼代理人史某，被上诉人任某及其委托诉讼代理人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
薛某、张某上诉请求：请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一、原审认定主要事实不清。本案焦点之一是被上诉人的受伤与上诉人是否有因果关系。纵观全案，被上诉人的受伤与上诉人之间无任何关系。被上诉人受伤是事实，也是客观存在的，但被上诉人受伤是由杨某（案外人）在脚手架上拉扯后站立不稳滑落在脚手架下所致，与上诉人无任何关系，如果承担责任，责任人应当是杨某，原审连被上诉人的伤势是何人所致这一主要事实都未能查清，从而导致错判。二、原审认定法律关系有误。被上诉人是以劳动者受害责任纠纷提起的诉讼，显然，上诉人承担民事责任必须存在过错责任，在本案中，被上诉人受伤有明确的致害人杨某，上诉人对被上诉人受伤不存在任何过错，也就不存在承担民事责任之说。被上诉人如果选择雇佣关系起诉，上诉人承担民事责任是合情合法的，但本案中被上诉人选择的是侵权起诉，上诉人不是侵权人，故上诉人不应承担民事责任。原审认定法律关系有误，让非侵权人的上诉人承担责任，既无事实根据，也无法律依据，二审应当撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。三、原审适用法律确有错误。原审适用《侵权责任》第35条，认定是由提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。事实上在本案中，劳务人自己受到损害，非因劳务关系的原因，而是被上诉人与同为劳动者的杨某在脚手架上因上下互相撕扯摔下脚手架所致。杨某是被上诉人受伤的致害人，事实清楚，证据确实充分，二审法院应当正确适用法律，撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。四、上诉人有新的证据推翻原判决。综上所述，上诉人认为：原审认定主要事实不清，适用法律确有错误，认定法律关系有误，上诉人有新的证据足以推翻原判决，请求二审撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。
任某辩称，上诉人的上诉理由均不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
任某向一审法院起诉请求：1、要求被告立即偿付原告医药费等经济损失134041.25元；2、要求被告承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：薛某与张某系朋友关系，任某的妻子与薛某系同学关系，任某的代理人薛福国与薛某系亲戚关系。任某自2012年8月15日至今居××区店。
2015年6月，薛某承包甘州区龙渠乡高庙村二社张财国的彩钢房搭建工作，任某通过妻子与薛某联系到此地工作。2015年7月13日，任某在工作中从活动脚手架上摔下，送至甘州区上秦卫生院治疗，花费医药费1979.10元，后又到张掖市中医医院治疗，花费医疗费2094元。被分别诊断为左足跟粉碎性骨折、右跟骨骨折。经甘肃申证司法医学鉴定所做出甘申司法临医鉴字【2015】第419号鉴定意见书认为：1、被鉴定人任某，因2015年7月13日，身体受到坠落外力的直接作用后，造成左足跟粉碎性骨折的损伤程度，致使左足负重功能在原有的基础上减退的程度，属十级伤残；根据右足跟骨折的损伤程度，致使右足负重功能在原有的基础上减退的程度，属十级伤残；根据晋级原则综合晋升为九级伤残。2、根据被鉴定人损伤程度，医疗是可行的，医疗及恢复时限综合为5个月，前3个月视为完全医疗期，丧失全部劳动能力和大部分生活能力，生活需要他人（1人）大部分护理，在此期间为了促使损伤部位早日愈合，通过日常饮食不能满足受损机体对热能和各种营养素的需求，需要从其他食品中获得营养；后2个月视为休息恢复治疗期，丧失部分劳动能力和生活能力，生活需要他人部分护理。
据以定案的证据有原告申请调取的张财国调查笔录一份，经被告薛某质证后认为属实。提交的录音笔录两份、录音光盘一张，录音是2015年7月17日原告的妻子薛晓英与张某的通话录音一份；2015年7月16日，原告和薛某、张某的通话录音一份。经薛某质证后认为”自己不知道这件事”。以及原告提供的证人证言，但与本案没有关联性。原告提交赔偿清单一份、鉴定意见原件一份、出院通知单原件一份、出院证一份、上秦镇卫生院诊断证明原件一份、中医院诊断证明原件一份、上秦卫生院医药费票据一张、中医院医药费票据二张、金安苑社区居委会证明一份、2016年道交事故认定标准一份，鉴定费收款收据一张。原告任某、被告薛某当庭陈述，并经庭审质证属实，足以认定。
一审法院认为，本案争议的焦点问题是原告任某的受伤与两被告是否有关系？本案原告在2016年2月4日诉讼时，只诉讼了被告张某，但张某认为活是薛某揽下的，与自己没有关系，主体不适格。原告这次诉讼将薛某和张某列为共同被告，但被告张某不到庭，薛某对任某受伤之事矢口否认，但本案的案件事实，结合法院向张财国作的调查笔录，结合任某向法庭提交电话录音，结合原告代理人和薛某的亲戚关系，再根据任某的受伤状况，完全可以认定原告是在完成薛某承揽的工作时受伤的，作为雇主的薛某应当承担主要责任。至于张某和薛某在该项承揽的工作中充当何种角色，是双方共同承揽、共同受益或者是其他关系无法查清，但从2015年7月16日任某与张某、薛某的通话录音中可以证明他们二人是合作关系，虽然薛某不认可电话录音中是自己的声音，但按照庭审当中播放的情况，法官作为普通人都可以听出通话的双方就是任某、张某、薛某，并且通话的内容和原、被告双方在庭前、庭后交谈的内容都可以相互印证。张某和薛某应当作为共同雇主，对任某受伤的损害结果共同承当赔偿责任。原告作为雇佣人员，在工作中应注意安全，在确保安全的前提下更好的完成工作，原告在工作受伤也与自己的不谨慎、不小心有关系，故对造成损害自己也应承担一定责任。
对于原告诉讼的损失，结合证据，依据法律规定，原告任某合理的损失是：医药费4000元、误工费11130.25元、护理费8704元、营养费1800元、伤残赔偿金95068元、鉴定费2000元，共计122702.25元。原告诉讼的交通费没有提交证据证明；诉讼的精神抚慰金与法相悖，该两项诉讼请求本院不予支持。
综上所述，原告任某受伤是客观存在的，原告的合理损失，两被告应承担主要责任，即60%，原告自己承担次要责任，即40%。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告薛某、张某共同赔偿原告任某各项合理损失73621元（122702.25元×60%），于本判决生效之日起三十日内一次性付清；原告任某自负49082元（122702.25元×40%）；二、驳回原告任某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2980元，由原告任某负担1192元，被告薛某、张某负担1788元。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交甘州区人民法院（2016）甘0702民初1727号民事裁定书一份及上诉人薛某与”炮车”司机周某某的电话录音，以证明被上诉人受伤是因案外人杨某将其从脚手架拉下所致。经质证被上诉人均有异议，认为不能证明上诉人的主张。本院认为，上诉人提供的上述证据并不能证明上诉人受伤系案外人杨某所致，对上述证据的证明效力本院不予认定。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，双方当事人均认可上诉人与被上诉人之间系雇佣关系，被上诉人系在从事作为雇主的上诉人授权或者指示范围内的劳务活动时从脚手架上摔落受伤的。也即上诉人与被上诉人之间形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”造成被上诉人从脚手架上摔落受伤的侵权后果与作为雇主的上诉人没有提供安全生产条件或者是没有尽到安全保护的职责有因果关系，上诉人依法应当承担赔偿责任。上诉人认为其没有过错，不应承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。对于上诉人认为被上诉人是由案外人杨某从脚手架上拉下致伤，应由杨某承担赔偿责任的理由。一方面，一、二审中，上诉人提供的证据均不能证明被上诉人是被杨某从脚手架上拉下致伤的。另一方面，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身伤害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”即使存在雇佣关系以外的第三人造成被上诉人人身损害，被上诉人要求作为雇主的上诉人承担赔偿责任也并无不当。上诉人的该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2980元，由上诉人薛某、张某负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁建银
审判员 岳小芸
审判员 任斌文
二〇一七年十二月二十五日
书记员 张远远