四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川13民终3345号
上诉人（原审被告）：易斌，男，1970年8月7日出生，汉族，住四川省西充县。
委托诉讼代理人：母洪恒，四川博成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：毛玲，女，1970年5月10日出生，汉族，住四川省西充县。
委托诉讼代理人：母洪恒，四川博成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，1983年6月21日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。
委托诉讼代理人：母洪恒，四川博成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘广东，男，1973年2月15日出生，汉族，住北京市大兴区。
委托诉讼代理人：青桂平，四川英特信联合律师事务所律师。
上诉人易斌、毛玲、ＸＸ因与被上诉人刘广东民间借贷纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2016）川1302民初1550号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
易斌、毛玲、ＸＸ向本院提起上诉请求：撤销原判，改判驳回刘广东的诉讼请求。事实与理由：（一）原审认定易斌、毛玲、ＸＸ已偿还借款数额错误，易斌、毛玲、ＸＸ实际已偿还133.2万元，本息已还清。1.除原审认定还款112万元外，易斌于2015年4月22日、2015年11月26日分别向刘广东转款11.2万元、10万元，共还款133.2万元。2.易斌因生病住院等原因，确实未依约如期偿还第9期、第11期本息。按约定，易斌偿还款项系由中介机构冠群驰骋投资管理（北京）有限公司（以下简称冠群公司）代扣代支。在易斌特殊原因消除后，冠群公司不能再代扣代支该二期款额，该公司经办人员何琼英遂要求易斌转入刘广东账户，易斌即按要求将上述二笔款额转入到刘广东账户。（二）原审认定借款数额错误，易斌实际借款100.8万元，而非115.2万元。原审认定“冠群公司的居间合同与本案的借贷合同分属不同的法律关系”系认定事实不清。刘广东系冠群公司的法定代表人，又是冠群公司的股东，是主要出资人。原审对此事实未查明，刘广东向易斌出借资金，又以关联企业向易斌收取保证金、服务费等明显违反法律的规定，故只能认定借款本金为100.8万元。（三）原审认定易斌“应向刘广东支付逾期还款违约金1.12万元”不当。基于前述，易斌借款本金为100.8万元，已偿还133.2万元之事实，故已不存在易斌违约之情形及承担违约之责任。（四）刘广东滥用诉权，应当退还多收款额并赔偿损失。
刘广东庭审答辩称：1.刘广东认可收到了易斌、毛玲、ＸＸ转账的11.2万元与10万元；2.一审认定的服务费是第三方公司收取的，属于另一法律关系，不应在本案中处理，即本案的借款本金一审认定正确；3.关于违约金的计算问题，违约金是双方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定。
一审法院审理查明：2014年5月20日，刘广东与易斌、毛玲、ＸＸ签订《借款协议》一份，约定刘广东向易斌、毛玲、ＸＸ提供借款人民币120万元。该合同第一条约定：借款用途系固定资产投资、设施设备技改，月偿还本息数额11.2万元，还款期数：12个月，还款日为每月19日，还款起止日期为2014年6月19日起至2015年5月19日止。第二条约定：付款方式为通过转账付至易斌账户。第三条约定：协议签署后经易斌、毛玲、ＸＸ同意及授权刘广东将借款本金数额在扣除代替易斌、毛玲、ＸＸ应交纳给冠群公司服务费后剩余款项支付至易斌账户中。第四条约定：本合同如涉及两人以上借款，任一借款人均应履行本合同项下的义务，对全部借款承担连带清偿责任，刘广东有权向任一借款人追索本金、利息、罚息、违约金及其他费用。第六条约定：借款人晚于本协议第一条规定的还款日还款的，应向出借人支付罚息和违约金。罚息每日按当月直至借款期结束的应还本息的0.05%计收，每月单独计算。逾期违约金为当月应还本息的10%，每月单独计算。同日，易斌、毛玲、ＸＸ与刘广东签订了《关于保证金退还或罚没的说明书》，载明：借款人应于出借人向其提供借款本金时向出借人交纳借款本金的4%（即4.8万元）作为保证金。当日，易斌、毛玲、ＸＸ作为甲方，冠群公司作为乙方，共同签订了《信用咨询及管理服务协议》，该协议第一条约定甲方经乙方推荐与特定借款人刘广东签订了借款合同，完成借款，应向乙方支付服务费。第三条约定甲方应向乙方支付服务费14.4万元，该服务费是指因乙方为甲方提供信用咨询、评审、推荐出借人等系列信用相关服务而由甲方支付给乙方的报酬，应于出借人向其提供借款本金时一次性全额支付给乙方。上述协议签订后，刘广东于2014年5月20日向易斌的账户转入100.8万元，并扣除了服务费14.4万元、保证金4.8万元。易斌于2014年6月19日至2015年1月19日即第1-8期、2015年3月19日的第10期、2015年5月19日第12期每月均按时还款11.2万元，2015年2月19日的第9期、2015年4月19日的第11期未还款，以上共计还款112万元。2016年3月17日，刘广东起诉到法院，请求：1.判令易斌、毛玲、ＸＸ共同偿还借款本金20万元及利息2.4万元；2.判令易斌、毛玲、ＸＸ依据合同约定承担违约责任。
一审法院认为，刘广东与易斌、毛玲、ＸＸ签订的《借款合同》系双方真实意思表示，其内容不违反法律及行政法规的强制性规定，在借款协议签订后，刘广东向易斌、毛玲、ＸＸ实际提供了借款，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，双方的借贷合同依法成立并生效，易斌、毛玲、ＸＸ应按合同约定向刘广东偿还借款本息。关于本案借款本金认定的问题。在《借款合同》中约定的借款本金为120万元，但刘广东在向易斌、毛玲、ＸＸ提供借款时实际仅转账100.8万元，扣除了服务费14.4万元及保证金4.8万元。刘广东扣除的服务费性质属于网络交易平台收取的居间服务报酬，不属于预先从本金中扣除的利息，易斌、毛玲、ＸＸ与冠群公司之间的居间合同与本案的借贷合同分属不同的法律关系，冠群公司扣除服务费的行为不影响刘广东作为出借人的权益；但刘广东在提供借款时预先扣除4.8万元作为保证金明显不当，该4.8万元应从借款本金中扣除。综上，认定本案的借款本金为115.2万元。关于易斌、毛玲、ＸＸ已还借款的认定问题。在《借款合同》中虽未约定利息的具体数额，但在借款协议中约定了分期还款为12个月，月偿还本息数额11.2万元，从以上约定可以看出易斌、毛玲、ＸＸ每期应还的11.2万元实际包含了本金10万元及按月利率1%计算的利息1.2万元。按照《借款合同》的约定易斌、毛玲、ＸＸ应在2015年4月19日前向刘广东偿还借款本息123.2万元，但至今易斌、毛玲、ＸＸ仅偿还112万元，对易斌、毛玲、ＸＸ已还借款按照借款合同约定的借期顺序予以抵扣，应认定易斌、毛玲、ＸＸ已偿还了2015年3月19日前的借款本金100万元及利息12万元。易斌、毛玲、ＸＸ尚欠刘广东借款本金15.2万元。关于易斌、毛玲、ＸＸ应承担的违约责任，在《借款合同》中不仅约定了借期内按月利率1%计付利息，还约定了易斌、毛玲、ＸＸ逾期偿还借款按当月应还本息10%计算逾期违约金及每日按当月应还本息0.05%计算罚息，上述利息、罚息及逾期违约金总和超过了月利率2%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，对易斌、毛玲、ＸＸ承担的违约责任应分两段计算，其中在2015年4月19日之前逾期还款的违约责任，应按照借款合同约定按当月应还本息10%计算逾期违约金，易斌、毛玲、ＸＸ在2015年4月19日前共有1次逾期还款，应向刘广东支付逾期还款违约金1.12万元，2015年4月19日之后的违约责任应自2015年4月20日起以15.2万元为本金按年利率24%计付利息。对刘广东主张的借款期限内的利息不再单独计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、易斌、毛玲、ＸＸ于判决生效后十日内向刘广东偿还借款15.2万元及利息（利息的计算方式为自2015年4月20日起以15.2万元为基数按年利率24%计算至判决确定的支付之日止；若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；二、易斌、毛玲、ＸＸ于判决生效后十日内向刘广东支付逾期还款违约金1.12万元；三、驳回刘广东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本案案件受理费2,330元，由易斌、毛玲、ＸＸ负担1,670元，由刘广东负担660元。
二审审理期间，易斌、毛玲、ＸＸ提供如下证据：第一组证据：已支付的11.2万元与10万元进账单，欲证明除一审认定的还款金额外，易斌、毛玲、ＸＸ还另支付了21.2万元，同时刘广东在答辩中也认可收到了该两笔款项。第二组证据：易斌的住院病历，欲证明易斌迟延还款是因为在医院住院。第三组证据：冠群公司工商登记资料，该资料载明该公司为有限公司，法定代表人是本案的刘广东，执行董事也是刘广东，冠群公司在全国各地设立了分公司。欲证明冠群公司是刘广东的关联企业；不论易斌、毛玲、ＸＸ是向冠群公司借款还是向刘广东借款，还是合同显示出借人为刘广东，刘广东与冠群公司均不能以收取服务费的名义向易斌、毛玲、ＸＸ收取费用，若收取则应当视为少出借本金。冠群公司虽是网络平台公司，但易斌、毛玲、ＸＸ的借款均是向刘广东在南充设立的办事机构借款。刘广东质证认为：1.转款凭证真实性不持异议；但是应在一审中提供，在二审中提交，是否属于新证据，由法院认定。2.因易斌、毛玲、ＸＸ在一审中委托有代理人，该住院病历与本案无关联性。3.冠群公司工商登记资料只能证明刘广东现在是冠群公司的法定代表人，不能证明刘广东在借款时是公司的法定代表人和公司股东；并且该证据没有工商管理部门的印章，其真实性有异议；即使刘广东是冠群公司的法定代表人，并不能据此认定案涉借款不能收取服务费。
二审审理查明，2014年5月20日，易斌向刘广东出具收条，载明：今收到刘广东支付的借款本金120万元。同日，借款人易斌与共同借款人毛玲、ＸＸ分别在《还款管理服务说明书》上签字。
2015年4月22日，易斌通过四川省农村信用社向刘广东转款11.2万元；2015年11月26日，易斌再次通过四川省农村信用社向刘广东转款10万元。
二审中，刘广东陈述称：合同期限内每期（月）还10万元本金，利息1.2万元；同时在借款合同中约定了违约金，当期应还未还的违约金以及逾期罚息，虽总的利息超出了月息2分，但是易斌、毛玲、ＸＸ目前还的利息仅仅是在合同期内的1.2万元，且仅偿还了8个月的利息，此后逾期两次，即2015年2月19日的第9期、2015年4月19日的第11期，易斌、毛玲、ＸＸ还款首先是偿还2015年2月19日的第9期、2015年4月19日的第11期；逾期的利息同意按照2分计算。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为：根据当事人的上诉及答辩，本案争议焦点为本案实际借款金额和欠款金额及违约金的问题。
关于本案实际借款金额的认定。根据《借款协议》第三条约定，易斌、毛玲、ＸＸ同意并授权刘广东扣除代替其应向冠群公司交纳的服务费，刘广东在出借款项时已按该协议约定实际为易斌、毛玲、ＸＸ向冠群公司交纳服务费14.4万元，刘广东的行为应属于履行双方的约定，该款不属于预先在本金中扣除的利息等，应属于刘广东向易斌、毛玲、ＸＸ履行的出借款项。至于刘广东是冠群公司的法定代表人与股东的问题，根据工商登记资料反映，刘广东虽是冠群公司的法定代表人与股东，但二者是不同的法律主体，刘广东出借款项与冠群公司收取中介服务费属于不同的法律关系，公司行为与个人借款不能混同。综上，一审认定在扣除服务费后，借款本金为115.2万元正确，本院予以维持。
关于欠款金额及违约金的问题。经查，《借款协议》约定每月支付本息为11.2万元，易斌、毛玲、ＸＸ实际按合同约定的期限已按期偿还10期借款，即112万元（包括100万元本金、12万元利息），于2015年2月19日及2015年4月19日两期未支付，即已构成违约，应承担违约责任。该合同不仅约定了借期内按月利率1%计付利息，合同第六条还约定逾期偿还借款按当期直至借款期结束的当月应还本息10%计算逾期违约金及每日按当月应还本息0.05%计算罚息；但上述利息、罚息及逾期违约金的总和已超过了法律规定的年利率24%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用,出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用,也可以一并主张,但总计超过年利率24%的部分,人民法院不予支持”的规定，本案逾期利息、罚息及违约金按年利率24%计算。根据前述已认定本案实际借款本金为115.2万元,按约定的12期还款，每月实际应当还本息10.752万元,其中本金为9.6万元,利息11,520元；除一审认定易斌已支付的本息外，易斌在二审中又提供了2015年4月22日向刘广东转款11.2万元、2015年11月26日向刘广东转款10万元的凭证。以每期应付的本金9.6万元与第9期、第11期逾期天数及每月利率2%分别计算后，易斌、毛玲、ＸＸ已向刘广东偿还了所有借款本息，不存在欠款及承担违约金的问题，故易斌、毛玲、ＸＸ上诉理由成立，其请求本院予以支持。
综上，本案因易斌、毛玲、ＸＸ在二审中提供了新的证据，至使本案事实发生变化。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、撤销四川省南充市顺庆区人民法院（2016）川1302民初1550号民事判决；
二、驳回刘广东的诉讼请求。
一审案件受理费2,330元，由刘广东负担；二审案件受理费4,660元，由刘广东负担2,330元,易斌、毛玲、ＸＸ负担2,330元。
本判决为终审判决。
审判长 罗勤阳
审判员 何顺红
审判员 董 行
二〇一八年三月五日
书记员 任珍波