北京市丰台区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）丰民初字第4229号
原告李育武，男，1982年6月4日出生。
原告广州市望莎精细化工有限公司（注册号440121000050973），住所地广东省广州市花都区新华街凤凰南路田美新村工业园6号。
法定代表人李育武，总经理。
二原告共同的委托代理人李景欢，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
二原告共同的委托代理人饶高明，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被告北京法丽莎商贸有限公司（注册号110106012152392），住所地北京市丰台区新村四里25号2幢（新村企业集中办公区）。
法定代表人姚少龙，总经理。
委托代理人韩勇，北京市铭达律师事务所律师。
被告浙江天猫网络有限公司（注册号330184000161683），住所地浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层。
法定代表人马云，董事长。
委托代理人马伯宏，北京市君泰律师事务所律师。
委托代理人罗迪，北京市君泰律师事务所律师。
原告李育武、广州市望莎精细化工有限公司（以下简称望莎公司）与被告北京法丽莎商贸有限公司（以下简称法丽莎公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院2013年1月25日受理后，依法组成合议庭，于2013年4月9日进行首次证据交换，2013年6月14日再次进行证据交换并于当日公开开庭进行了审理。原告李育武、望莎公司共同的委托代理人饶高明，被告法丽莎公司的委托代理人韩勇，被告天猫公司的委托代理人马伯宏、罗迪到庭参加了诉讼。因案情复杂，2013年7月18日，经本院院长批准，本案审理期限延长六个月。本案现已审理终结。
原告李育武、望莎公司共同起诉称：李育武对第5046068号“契尔氏及图”商标享有注册商标专用权，该商标核准使用商品为第3类洗发液、洗面奶、去污剂、上光剂、芳香剂（香精油）、香水、化妆品、增白霜、牙膏、香。经李育武授权，望莎公司享有该注册商标许可使用权。经二原告的不断投入，认真经营及大力宣传，“契尔氏及图”商标已经具有了广泛的知名度，产品也获得广大消费者的普遍认可，成为具有高知名度、美誉度和市场占有率的品牌。正是因为该品牌的成功以及受消费者青睐，不法分子大肆使用该商标牟取暴利。
近日，二原告发现在天猫网法丽莎公司所开设的“法丽莎化妆品专营店”（http：／／falishahzp.tmall.com／），设立契尔氏品牌区，大肆使用“契尔氏及图”商标，销售化妆品等产品。为使消费者混淆和误认，法丽莎公司又在产品介绍中宣称该产品为“契尔氏”品牌，并在展示网页中大量突出使用二原告商标。同时，法丽莎公司将“契尔氏”三个字设置为网页标题、关键词和网页描述内容等，严重误导用户搜索至法丽莎公司商品页面，大肆侵蚀二原告的商业机会。从网页上可以看出，法丽莎公司销售数额巨大，产品销量增长极快。法丽莎公司的行为已严重侵犯二原告商标权。同时，法丽莎公司的行为亦属不正当竞争行为，其行为给二原告造成极大的损失。天猫网上，不仅“法丽莎化妆品专营店”，更有大量的其他侵权店铺。而天猫公司作为运营商，收取费用但存在未尽审核及合理注意义务而为侵权提供便利等违法情形，其与包括“法丽莎化妆品专营店”在内的所有店铺一起构成了共同侵权。经协商无果，特起诉至法院，请求法院判令：一、二被告立即停止侵害原告李育武享有注册商标专用权、原告望莎公司享有注册商标许可使用权的第5046068号注册商标及不正当竞争的侵权行为；二、二被告共同赔偿二原告经济损失14.6万元；三、二被告共同赔偿二原告合理费用4.6万元（包括公证费9000元、律师费3万元、交通费用5000元、住宿餐饮费用2000元）；四、二被告在天猫网、淘宝网上刊登启事，赔礼道歉、消除影响（刊登内容经法院核准）；五、二被告承担本案所有诉讼费用。
被告法丽莎公司答辩称：一、被告在天猫商城使用“Kiehl’s／契尔氏／科颜氏”是对自己销售来源于美国Kiehl’s（汉语音译为“契尔氏”）公司商品的正常宣传行为，科颜氏Kiehl’s官网称自己为“科颜氏（契尔氏）官网商城”，被告是按照官方的称呼对自己销售的产品命名，并未突出使用“契尔氏”文字商标作为商品宣传、进口产品的标注行为，同时也未使相关公众产生混淆，使相关公众认为被告的产品来源于二原告。因此，被告的上述行为未对二原告的注册商标专用权及相关商标许可权构成商标侵权及不正当竞争；二、被告从正规销售渠道进货，并能提供相关证据，仅仅是商品的销售者。基于以上两点理由，被告不应当承担二原告的经济索赔及由此产生的救济费用，诉讼费用也不应得到法院支持；三、同样基于第一条答辩意见，同时，即使存在商标侵权也侵犯的是二原告的财产权利，而非人格权利，二原告要求被告在相关网站赔礼道歉的诉请也不应得到支持。综上，请求法院驳回二原告的全部诉讼请求。
被告天猫公司答辩称：一、法丽莎公司在销售涉案Kiehl’s品牌商品过程中，在“宝贝标题”中使用“契尔氏”三字的行为，不构成《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十二条第（一）项的侵权行为，亦不构成《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第五条第（一）项、第（二）项的不正当竞争行为。法丽莎公司在“宝贝标题”中从未单独、突出使用“契尔氏”三字，都是以组合方式、辅助注明的方式出现，即“Kiehl’s／科颜氏／契尔氏”或“科颜氏／契尔氏”，且已约定俗成，并非将“契尔氏”三个中文字当商标使用。法丽莎公司销售美国品牌Kiehl’s的化妆品使用“契尔氏”三个字，并未对二原告造成任何损害。恰恰相反，二原告“傍名牌”的行为，导致消费者误认为其生产的“契尔氏”化妆品为美国品牌Kiehl’s，网友对二原告注册商标商品均认为是针对美国品牌Kiehl’s的山寨品牌，给美国Kiehl’s品牌造成了巨大损害；二、本案中，二原告未举证证明法丽莎公司将“契尔氏”三字设置为关键词在天猫网上进行推广。即使法丽莎公司在淘宝网的“淘宝直通车”栏目进行推广构成侵权，淘宝网不构成共同侵权，而被告的天猫网与浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）的淘宝网为不同的主体，更谈不上构成共同侵权；三、被告对法丽莎公司的上述行为不存在法定的事前审查义务，与法丽莎公司不构成共同侵权，不应承担共同侵权责任。被告已经履行了作为网络服务提供商的事先提醒及审查义务，并积极采取各项措施保护知识产权；在本案起诉前，二原告从未就法丽莎公司涉案商品侵权向被告进行过投诉，被告并不知道也不可能知道法丽莎公司涉案商品侵权；被告收到本案起诉状后，立即检查、删除了涉案侵权商品，被告已经尽到了事后及时删除的义务；二原告要求被告根据天猫网搜索关键词“契尔氏”得到所有商品信息页面，删除天猫网上使用“契尔氏及图”商标的所有商家网页，删除与其注册商标相同、类似的商品信息，屏蔽相关网站链接。二原告的这种主张实质上是要求被告对店铺一一进行主动审查和判断，查找侵权商品信息，这些要求既无法律依据，也无事实依据，且客观上不可能实现；四、被告从未向法丽莎公司收取任何费用，二原告亦没有任何证据证明被告向法丽莎公司收取费用。此外，网络交易平台服务提供商是否收费，与其是否构成共同侵权并无因果关系，不能成为网络交易平台服务提供商承担侵权责任的原因，只要其依法尽到及时删除义务，就不构成侵权。综上，请求法院驳回二原告的全部诉讼请求。
经审理查明：
一、二原告请求保护的商标及知名度
（一）第5046068号商标的注册及授权情况
2009年5月21日，李育武经核准，在第3类洗发液、洗面奶、去污剂、上光剂、芳香剂（香精油）、香水、化妆品、增白霜、牙膏、香商品上注册第5046068号“”商标（以下简称第5046068号商标），注册有效期至2019年5月20日。同日，李育武签署注册商标使用许可授权书。授权书载明：李育武作为第5046068号、第4102622号、第4097973号、第5046066号注册商标合法所有人，同意望莎公司在中国地区使用该注册商标，同意望莎公司在他人实施假冒仿冒，侵犯上述注册商标等商标侵权行为时，可以单独以自己名义或与李育武一起向任何第三方主张权利，包括但不限于以自己的名义或与李育武一起向人民法院提起民事诉讼、调查取证、向行政机关投诉、向侵权人发出警告函等。授权书有效期从2009年5月21日至2014年12月31日。
2011年10月24日，国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）作出商标异议裁定书，以第5046068号商标“与异议人引证于类似商品上在先注册的‘KIEHL’S’商标未构成近似。异议人称被异议人恶意复制、模仿、抢注其引证商标证据不足。异议人提供的证据不足以证明其引证商标为驰名商标”为由，认为莱雅公司对第5046068号商标所提的异议理由不成立，予以核准注册。2011年8月17日、2012年2月21日，商标局先后驳回莱雅公司对李育武注册的第5046066号“QIERSHI及图”商标和第5787089号“契尔氏QIERSHI及图”商标的异议，对上述两商标予以核准注册。
诉讼过程中，二原告提交书面材料，对第5046068号商标的含义作了如下解释：“契尔氏这个名称来自于英文cheers的译音，英文的意思为干杯，有成功之意。这也是契尔氏的经营理念之一：美丽与成功同在。从中文意义来说，契尔氏的契字含义中有契约的意思，这点无疑是现代企业根本要素之一。综合而言，契尔氏就是契合女性的产品。”
（二）第5046068号商标的知名度
2005年1月1日，李育武授权广州市九红精细化工有限公司（以下简称九红公司）在2005年1月1日至2007年12月30日期间使用其注册的第4102622号“契尔氏QIERSHI”商标。九红公司先后在《成长》杂志2005年第11期、第12期，《美尚日化资讯》直邮广告2007年3月刊发布产品广告，广告中使用了第5046068号商标，并有“TM”标记。
美国契尔氏（国际）集团有限公司和望莎公司在2008年12月（上）的《中国洗涤化妆品周报》发布产品广告，广告中使用了第5046068号商标，并使用了关咏荷的形象进行代言，注明关咏荷为品牌代言人。为证明关咏荷是其品牌代言人，二原告提供了关咏荷签名的个人担保书复印件以及代言广告在CCTV-3频道播放实况的光盘。二原告表示美国契尔氏（国际）集团有限公司是李育武在香港注册的公司。
二原告表示李湘现为“契尔氏”品牌的形象大使，并提供了落款时间均为2010年5月10日的肖像使用权合同和肖像授权书复印件。根据上述复印件的内容，望莎公司聘请李湘为其推广契尔氏护肤品、雪姿兰护肤品品牌提供平面广告照片并出任形象大使，授权时间为2010年5月10日至2015年2月9日。此外，二原告还提供了其他各类合同、发票、专柜照片、销售情况打印件、“契尔氏”官方网站网页打印件，证明“契尔氏”品牌在包括中央电视台等媒体的广告投放、推广、参展、销售等情况。
二、涉案争议事实及二原告为本案支出的费用
（2012）粤广广州第214903号公证书记载：2012年7月25日下午，广东省广州市广州公证处公证员谢潇、工作人员叶倩筠及李育武的委托代理人陈朝俊使用该公证处的计算机设备在互联网环境下进行了如下保全证据行为：1、登陆http：／／www.taobao.com／，点击页面搜索栏上方的“天猫（淘宝商城）”，再在搜索栏中输入“契尔氏”，点击“搜索”；2、在页面中的“默认排序”一栏，选择“总销量从高到低”后进入与之链接的页面。页面中搜索结果共三页，首页显示的图片中的商品中均能出现“kiehl’s”标识，在部分商品标题中存在将“契尔氏”与“科颜氏”或“kiehl’s”共同或独立使用的情形；3、点击页面商品展示中的第一排第二个商品进入与之链接的页面，页面显示商品名称为“［送双效焕白隔离霜］科颜氏／契尔氏黄瓜水植物爽肤水250ml”，月销量141件，公司名“北京法丽莎商贸有限公司”；4、以账号“网海小贝”进行操作购买该商品。在通过阿里旺旺沟通的过程中，“法丽莎化妆品专营：小燕”在被问及商品是哪个品牌的专柜时，答复称“契尔氏的专柜呀，就是契尔氏牌子呀”；5、登陆http：／／falishahzp.tmall.com／。页面显示店铺名称为“法丽莎化妆品专营”，并设有“科颜氏专区”，销售的商品标题中大部分将“科颜氏”与“契尔氏”并用；6、点击页面中的“所有宝贝”，在分类表中的“男士护理”项下有“科颜氏／契尔氏”；7、点击“科颜氏／契尔氏”，12个搜索结果中的商品标题均包含“科颜氏／契尔氏”；8、回到http：／／falishahzp.tmall.com／页面。在“搜索店内宝贝”栏中输入关键词“契尔氏”进行搜索，搜索结果共计79个，商品标题中均包含“契尔氏”，其中一款商品标题独立使用“契尔氏”，其余商品标题中结合“科颜氏”或“kiehl’s”使用，商品价格从10元至543元不等，销量从0件至616件不等。从商品图片来看，商品本身均有“kiehl’s”标识；9、登陆http：／／www.tmall.com／，点击页面中的“商家入驻”，点击页面中的“招商标准”，点击“入驻流程”，该页面介绍“等待审核”和“发布商品、店铺上线”环节需登陆“我的淘宝-
我是卖家-
天猫服务专区”；10、点击“资费标准”，页面中对商家在天猫中经营需交纳的保证金、技术服务年费和实时划扣技术服务费进行了说明；11、登录http：／／www.taobao.com／，输入关键词“契尔氏”进行搜索，显示找到相关宝贝89712件，相关产品11款，第一页图片显示的商品本身基本均有“kiehl’s”标识。点击页面中的“店铺”，显示找到相关店铺6058家；12、在http：／／www.taobao.com／页面“淘宝会员”栏目使用“契优化妆品旗舰店”账户名进行登录，进入“天猫TMALL.COM·商家中心”，点击“卖家中心”，点击“数据专区”栏目中的“数据魔方”，点击“专业版”，点击“登录数据魔方”，点击“市场研究分析”，点击“品牌”，在下拉窗口中选择点击“契尔氏”，并在“选择时间”栏选择点击“最近一年”，显示在市场成交规模中品牌排名第15位，成交金额170536327元；13、在上一步骤页面中的“选择时间”栏选择设置时间“2009-10-01至2010-09-30”，显示在市场成交规模中品牌排名第26位，成交金额73680348元；14、在上一步骤页面中的“选择时间”栏选择设置时间“2010-10-01至2011-09-30”，显示在市场成交规模中品牌排名第24位，成交金额113940162元；15、在上一步骤页面中的“选择时间”栏选择设置时间“2011-10-01至2012-06-30”，显示在市场成交规模中品牌排名第14位，成交金额138841819元；16、点击上一步骤页面中“市场分析”栏目中的“热销宝贝排行”，点击进入第5页，点击序号43，商品标题为“［送双效焕白隔离霜］科颜氏／契尔氏黄瓜水植物爽肤水250ml”栏目右侧的“展开”，显示浏览次数总计275次，其中包括淘宝站内搜索176次，主要页面55次，广告来源30次，我的淘宝5次，支付中心5次，垂直频道3次，其他页面1次；17、点击上一步骤“展开”栏目后显示的“＋”后，对浏览次数分类进行了进一步的分类，例如在淘宝站内搜索176次中包括宝贝搜索134次，天猫搜索38次，类目搜索4次；在广告来源30次中包括直通车26次，淘宝客4次；18、点击“广告来源”项下的“直通车”，在弹出的小窗口中点击“查看详情”，进入“淘宝直通车”页面，点击“产品介绍”，点击“淘宝直通车”栏下的“直通车产品介绍”，其中在介绍“什么是淘宝直通车”中称其“为淘宝专职卖家量身定制”、“通过关键词竞价，按照点击付费，进行商品精准推广的服务”，介绍展示位置在页面的右侧和下方，并按照点击计费。在该页面右上方的“淘宝直通车”下方有“切换到［天猫直通车］”的提示；19、回到前述步骤中点击“市场研究分析”进入的页面，在“品牌”栏中输入“科颜氏”，并在“选择时间”栏选择点击“最近一年”，显示在市场成交规模中品牌排名为500＋，成交金额39890元；20、点击“淘词”，点击“全网关键词查询”，在页面搜索栏中输入“契尔氏”进行搜索，分别对“昨天”和“最近7天”的搜索情况进行了查询。2012年8月3日下午，广东省广州市广州公证处公证员谢潇、工作人员叶倩筠及李育武的委托代理人陈朝俊在该公证处签收了2012年7月25日通过证据保全公证订购的商品。商品实物显示该商品名称为“科颜氏黄瓜植物精华爽肤水”，原产地为美国，经销商为欧莱雅（中国）有限公司，商品上有“KIEHL’’S”标识。发货联上注明商品名称为“KIEHL’S科颜氏／契尔氏黄瓜水植物爽肤水”，价格为168元，运费12元，合计180元。发票系由法丽莎公司开具，金额为168元。
2012年11月13日，北京市盈科（广州）律师事务所饶高明律师受二原告的委托，向淘宝公司发出律师函，主张在淘宝网站中大量的店铺在其店铺和商品上使用“契尔氏及图”商标，并着重提及“XIAOYE小也”店铺，要求淘宝公司停止侵权、披露侵权人信息并删除侵权产品信息。为支持其主张，二原告附函提供了身份证件、第5046068号、第5046066号商标注册证复印件，在www.taobao.com网站搜索“契尔氏”页面的搜索结果打印件。2012年11月29日，淘宝网黄琼回函称：于2012年11月20日收到函件。烦请补充提供贵委托人授权贵方进行知识产权维权的证明、判断侵权成立的初步证明资料（或足以判断侵权成立的理由）及所投诉商品信息的具体链接地址（贵方提供的链接为店铺首页链接，该链接下的商品信息是实时变化的，通过贵方提供的截图也无法确认贵方所要投诉的具体商品信息）。贵方函中关于提供淘宝网卖家注册信息的要求，根据相关隐私保护条例，在没有法律依据或未经核实为侵权卖家的情况下，我们无法披露淘宝网用户信息，请贵方知晓。
2013年2月27日，北京市盈科（广州）律师事务所饶高明律师受二原告的委托，向天猫公司、淘宝公司发出律师函，主张二原告近日在天猫，淘宝网站中发现大量的店铺擅自在其店铺和商品上使用“契尔氏及图”商标，并称：“这些店铺从未经李育武先生授权却得到贵司的许可而在天猫、淘宝网上大量开店，使用‘契尔氏及图’商标。而李育武、望莎公司作为‘契尔氏及图’商标的合法权属人或许可使用人，作为‘契尔氏’品牌的经营者，其以‘契尔氏’品牌按照正常途径向贵司申请开店进驻却遭受拒绝。本律师认为，……贵司则与上述店铺一起构成了共同侵权。而贵司拒绝‘契尔氏及图’商标的合法权属人及许可使用人（李育武及望莎公司）开店入驻申请，更是有违常理，缺乏合理理由与依据。”二原告要求停止侵权，删除侵权产品链接、信息。二原告诉讼过程中未提供具体附件资料。2013年3月13日，淘宝网黄琼复函称：2013年3月6日收到函件。函件中反馈的淘宝网／天猫部分卖家发布的商品信息涉嫌侵犯贵委托人商标权的问题，对贵方所投诉商品信息是否构成侵权的判断已超越我们作为互联网信息服务平台的法定义务，淘宝网没有权利也没有能力就此作出任何结论。据我们了解，Kiehl’s品牌创建于1851年，在2001年前一直只在美国纽约销售，在漫长的历史中，使用中文的消费者根据发音称呼其为“契尔氏”，直至2009年进入中国后，其正式的中文名称为“科颜氏”，产品包装上从未使用“契尔氏”。但是，由于上百年消费者的呼叫已经约定俗成，导致经销该品牌的经营者在呼叫时不得不按消费者的习惯进行呼叫，但这本质上并不是商标标识的使用，并没有使消费者对该商品的生产者产生误认。我们建议这种行为是否构成侵权，应当由贵方首先与销售Kiehl’s的经营者通过司法程序解决，然后再将判决书提供给我们，作为贵方据以判断侵权的证据。贵方投诉的商品与假货等情况不同，在没有司法判决前，仅以普通社会常识，我们无法判断贵方所投诉的商品信息是否构成侵权。但我们仍非常重视贵方律师函中的意见，根据贵方2012年11月20日的来函投诉，我们已经通知所有经营Kiehl’s的卖家对于商品的呼叫进行修改，我们特别检查了贵方函件中http：／／xiaoye.taobao.com店铺，确认其已经做了修改。根据贵方3月6日来函（我方收到的日期，贵方落款日期为2月27日），我们再次通知所有经营Kiehl’s的卖家对于商品的呼叫进行修改，并检查了贵方截图中出现的http：／／falishahzp.tmall.com／店铺，该卖家已经全部进行了修改。请贵方了解，上述修改是基于卖家的意愿而为，但很多卖家已经提出了质疑，希望贵方在后续投诉中，能够提供确定所投诉商品构成侵权的证明以及所投诉具体商品信息的链接地址（通过贵方3月6日来函中提供的前台搜索页面截图，我们无法确认贵方所要投诉的具体商品信息）。
2013年3月25日，北京市盈科（广州）律师事务所饶高明律师受二原告的委托，再次向天猫公司、淘宝公司发出律师函，主张二原告近日在淘宝网站、天猫网站中发现大量的店铺擅自在其店铺和商品上使用“契尔氏及图”商标，并且在淘宝网、天猫网上的“掌柜热卖”、“淘宝直通车”等栏目中大量地使用“契尔氏”作为关键词进行广告推广，这些店铺从未经过授权，淘宝公司、天猫公司与上述店铺一起构成共同侵权，并提出“立即停止发布在淘宝网、天猫网上的‘掌柜热卖’、‘淘宝直通车’等栏目中侵犯二原告商标权构成不正当竞争的广告，并删除侵权网站的链接，在店铺进行‘掌柜热卖’、‘淘宝直通车’等栏目推广时禁止将‘契尔氏’作为关键词推荐提供给店铺推广，禁止店铺进行‘掌柜热卖’、‘淘宝直通车’等栏目推广时选择‘契尔氏’作为推广关键词，删除‘契尔氏’作为搜索关键词；立即删除淘宝网、天猫网上使用‘契尔氏及图’商标的商家链接、相关网页、删除被诉商品信息、屏蔽相关网站链接，不再允许其他企业或个人在淘宝网上在第3类商品上使用‘契尔氏及图’商标，并提供该商家的经营者姓名、身份证号码、身份证复印件及联系方式。”等要求。为支持其主张，二原告附函提供了身份证件、第5046068号、第5046066号商标注册证复印件，在www.taobao.com网站搜索“契尔氏”页面的搜索结果打印件，在www.tmall.com网站搜索“契尔氏”页面的搜索结果打印件。
（2013）粤广广州第050220号公证书记载：2013年3月26日下午，广东省广州市广州公证处公证员谢潇、工作人员叶倩筠及李育武的委托代理人陈朝俊使用该公证处的计算机设备在互联网环境下进行了如下保全证据行为：1、登陆http：／／www.tmall.com／，在搜索栏中输入“契尔氏”进行搜索，显示结果共三项，其中第三项显示的标题为“买一送一专柜正品Kiehl’s科颜氏契尔氏高保湿面霜50ml补水”，商家为“法丽莎化妆品专营”；点击第三项结果进入相应的页面，页面显示商品标题为“买一送一专柜正品Kiehl’s科颜氏契尔氏高保湿面霜50ml补水”，价格245元，页面商品图片显示该商品名称为“科颜氏高保湿面霜”，最近一个月成交72件；3、点击上述页面顶部位置的“法丽莎化妆品专营”，显示公司信息为法丽莎公司。该公证书另记载了2013年3月25日上午对http：／／www.taobao.com／中“小也正品”商铺以及淘宝直通车的相关公证情况，其中淘宝直通车公证保全内容与（2012）粤广广州第214903号公证书基本一致。
诉讼过程中，二原告提供了主张其于2013年4月16日自行打印的网站页面，其中与本案相关的内容包括：1、登陆www.taobao.com，在页面中选择“搜天猫”，搜索框中输入“契尔氏”进行搜索，页面正下方显示未找到相关宝贝，页面右侧“掌柜热卖”中有标题为“送片装kiehls／科颜氏黄瓜爽肤水植物”的商品，标题左侧有“天猫”标识。点击该商品链接，可进入法丽莎公司“法丽莎化妆品专营”页面，页面中未显示与“契尔氏”相关的信息；2、在www.taobao.com网站页面搜索框中输入“契尔氏”进行搜索，显示有5433件宝贝，页面右侧下方的“一淘”栏目中有标题为“买一送一专柜正品kiehl’s科颜氏契尔氏高保湿面霜50ml补水”的商品。点击该商品链接进入一淘（etao.com）网站页面，根据该页面中的商品图片，其中绝大部分为“kiehl’s”商标商品，小部分为第5046068号商标商品。点击该页面中第一项标题为“买一送一专柜正品kiehls科颜氏高保湿面霜50ml补水”的商品链接，可进入法丽莎公司“法丽莎化妆品专营”页面，页面中未显示与“契尔氏”相关的信息；3、在www.tmall.com网站页面搜索框中输入“契尔氏”进行搜索，显示没有相关商品，同时有“你是不是想找：科颜氏│科颜氏契尔氏│契尔氏眼霜│爽肤水│丝瓜水│雅漾│玫琳凯正品专营店│化妆水│”的提示。此外，二原告还主张同日登陆www.taobao.com网站，进入“营销中心”，对“进入淘宝直通车”、“什么是淘宝直通车”、“选词方法”、“全方位获取关键词”、“如何设置2个关键词”等页面进行了打印，并下载了相关视频文件。
诉讼过程中，二原告对向淘宝公司发出的律师函及相应回函表示，淘宝公司和天猫公司法定代表人系同一人，处理天猫公司和淘宝公司投诉事宜的是同一人，故天猫公司应知晓相关投诉情况。对此，天猫公司表示权利人就天猫网中发现存在涉嫌侵权的内容，可向淘宝网或天猫网投诉，由其删除相关侵权信息。天猫公司另表示淘宝网的回函与其无关。此外，二原告诉讼过程中对二被告的涉案行为构成侵权具体归纳如下：一、法丽莎公司将“契尔氏”设置为与第5046068号商标相同或类似商品的“宝贝标题”（商品名称）在天猫网进行推广销售，侵犯二原告注册商标专用权，天猫公司为法丽莎公司侵权行为提供便利，构成共同侵权；二、法丽莎公司将“契尔氏”设置为关键词进行宝贝（商品）推广，并将“契尔氏”设置为与第5046068号商标相同或类似商品的“宝贝推广标题”（商品名称）在天猫网、淘宝网、一淘网的“商家热卖”、“掌柜热卖”等直通车栏目中进行广告宣传推广，侵犯二原告注册商标专用权并构成不正当竞争，天猫公司未经许可提供、推荐、允许法丽莎公司使用“契尔氏”关键词，构成共同侵权。具体到二原告指控二被告构成不正当竞争的行为，二原告主张法丽莎公司的行为违反反不正当竞争法第九条第一款，天猫公司的行为违反反不正当竞争法第九条，即使不违反也侵权。
另查，诉讼过程中，二原告表示淘宝网和天猫网均有其商品销售，但其未入驻天猫网。
再查，二原告为本案支出律师费3万元，为（2012）粤广广州第214903号公证书支出公证费5000元，为（2013）粤广广州第050220号公证书支出公证费4000元。
三、二被告据以抗辩的事实
（一）法丽莎公司的抗辩事实
2009年5月28日，莱雅公司（L’OREALSOCIETEANONYME）获准在第3类化妆品等商品上注册第5070432号“科颜氏”商标。2009年6月14日，莱雅公司（L’OREALSOCIETEANONYME）获准在第3类化妆品等商品上注册第5122859号“KIEHL’S”商标。
2012年2月25日，法丽莎公司与北京庄胜崇光百货商场（以下简称庄胜崇光商场）签订采购合同书，约定法丽莎公司向庄胜崇光商场采购“科颜氏”等品牌的商品，合同有效期限为一年。法丽莎公司另提供了庄胜崇光商场的购物小票、北京增值税专用发票，加盖庄胜崇光商场章的欧莱雅（中国）有限公司海关进口货物报关单和出入境检验检疫入境货物检验检疫证明对其涉案商品系购自庄胜崇光商场予以佐证。
诉讼过程中，法丽莎公司另提供了一份自称来自科颜氏官网的网页打印件，该打印件最上方有“科颜氏（契尔氏）官方网站”的提示。
（二）天猫公司的抗辩事实
（2013）浙杭钱证民字第1081号公证书记载：2013年2月16日，浙江省杭州市钱塘公证处公证员潘白枫、工作人员李晓宁会同淘宝公司的委托代理人沈颖在该公证处，由沈颖操作该公证处的电脑，进行了如下保全证据行为：1、在www.baidu.com网站搜索框中输入“契尔氏”进行搜索，点击搜索结果页面中的第一项“科颜氏（契尔氏）官网商城-
春节献礼，精美限量礼物＋全场免运费”的链接，该链接显示网址为www.kiehls.com.cn，点击该链接可进入“科颜氏（契尔氏）官方网站暨网上商城”；2、在百度百科中搜索“契尔氏”，其中“品牌历史”中有如下介绍：“如果你问纽约客，他们最熟悉的保养品牌是什么？十之八九的人，或许会不假思索的告诉你契尔氏-
Kiehl’s！1851年在纽约第3大道及13街交叉口，诞生了一间药房，提供纽约客药水及自然成分提炼的药膏，早年仅贩卖茶、蜂蜜、药草等自然产品，后来研发出皮肤、头发、身体等保养品，深获纽约客喜爱。直到2001年前，Morse家族经营的Kiehl’s触角从未向外延伸，全世界仅有的就是纽约Kiehl’s。这样量少、独特又具有个性的产品，遂成为时尚殿堂里的新欢，就连媒体界也热烈推崇，于是美国人开始好奇，Kiehl’s是什么，到底在哪里买？并不远千里来到纽约购买向往许久的Kiehl’s，甚至，纽约市政府还订定了11月12日为Kiehl’sDay。2000年，科颜氏（Kiehl’s）正式加入欧莱雅集团（L’Oreal）。2009年6月，科颜氏（Kiehl’s）正式踏入中国内地开设专柜，并正式取中文名为科颜氏（此前一直被称为‘契尔氏’）。科颜氏（Kiehl’s）畅销多年的护唇膏（LipBalm#1），小黄瓜植物精华化妆水（CucumberHerbalAlcohol-
FreeToner），特级保湿乳液（UltraFacialMoisturizer）和经典润肤乳（CrèmedeCorps），都是大家爱不释手的明星级商品，许多好莱坞明星都是科颜氏（Kiehl’s）保养品的忠实爱用者。2001年Kiehl’s成为欧莱雅（LOREAL）集团的一员之后，展店速度迅速增加，至今世界上已有15个国家可以买到Kiehl’s产品。”
为进一步证明将“kiehl’s”称之为“契尔氏”，是消费者根据其英文商标的发音进行的其中一种英译称呼，已经约定俗成，天猫公司还提供了新浪爱问、Urcosme、化妆品百科知识网、新浪女性的网页打印件，在上述打印件显示的内容中均存在将“kiehl’s”称之为“契尔氏”的情况。此外，天猫公司还提供了kiehl’s台湾官方网站打印件，主张在台湾地区“kiehl’s”即被翻译为“契尔氏”。
为证明二原告生产的化妆品属于“傍名牌”，二原告恶意抢注行为导致消费者误认为其生产的“契尔氏”化妆品为“kiehl’s”品牌，天猫公司提供了淘宝网上的“QIERSHI契尔氏小黄瓜滋润柔肤水”商品信息及必够网和凤凰网上的相关文章打印件。在必够网2009年10月28日发布的一篇名为《山寨契尔氏超市开专柜市民怀疑是假货》的文章中对浙江省宁波市一市民认为当地开设的契尔氏专柜卖的产品是山寨货，是在打“kiehl’s”品牌擦边球的情况进行了介绍，并对相关的代理商和工商部门进行了采访。在凤凰网2012年6月7日转载《三晋都市报》的一篇名为《爱美女士遭遇“毁容”契尔氏脱毛膏，脱毛还是脱皮？》的文章中对郭某某使用“契尔氏”脱毛产品出现不良反应的情况进行了报道，并有“‘kiehl’s’一般消费者习惯用契尔氏翻译，之前只有在台湾和香港销售。2005年，广州市望莎精细化工有限公司的法人代表以个人名义注册了‘契尔氏’的商标。望莎公司此后在香港注册了一家‘美国契尔氏（国际）集团有限公司’。2009年kiehl’s进入中国内地开设专柜的时候，中文名称只得改叫‘科颜氏’。但是，还有很多不知真相的消费者，把广州的‘契尔氏’认作是美国的‘keihl’s’，而部分商家对此并不做特别说明，反而有意误导消费者。网上相关报道称其为‘山寨kiehl’s’。”等表述。
另查，2012年7月10日，浙江省通信管理局向天猫公司颁发《中华人民共和国增值电信业务经营许可证》，载明天猫公司经营业务种类为第二类增值电信业务中的信息服务业务（限互联网信息服务业务）。
（2012）浙杭钱证民字第6099号公证书记载：2012年8月10日，浙江省杭州市钱塘公证处公证员潘白枫、工作人员李晓宁会同淘宝公司的委托代理人沈颖在该公证处，由沈颖操作该公证处的电脑登陆www.taobao.com，对网站中发布的《淘宝规则》和《tmall.com（天猫）分则》进行了查看。《淘宝规则》和《tmall.com（天猫）分则》对包括用户发布侵犯他人知识产权的商品信息等行为制定了相关处罚措施。
（2012）浙杭钱证民字第6100号公证书记载：2012年8月10日，浙江省杭州市钱塘公证处公证员潘白枫、工作人员李晓宁会同淘宝公司的委托代理人沈颖在该公证处，由沈颖操作该公证处的电脑登陆www.taobao.com，对网站中发布的《淘宝服务协议》进行了查看。《淘宝服务协议》中有如下内容：“淘宝平台经营者是指法律认可的经营该平台网站的责任主体，有关淘宝平台经营者的信息请查看各家淘宝平台首页底部公布的公司信息和证照信息。本协议中各家淘宝平台的经营者可单称或统称为‘淘宝’；‘淘宝平台’指由淘宝运营的网络平台，包括但不限于淘宝网，域名为taobao.com；天猫，域名为tmall.com；一淘网，域名为etao.com；聚划算，域名为ju.taobao.com。”“1、在淘宝平台上使用淘宝服务过程中，您承诺遵守以下约定：……不发布涉嫌侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品或服务信息……对于您涉嫌违反承诺的行为对任何第三方造成损害的，您均应当以自己的名义独立承担所有的法律责任，并应确保淘宝免于因此产生损失或增加费用……”等。
为证明天猫公司对法丽莎公司的主体资质进行了事先审查，天猫公司提供了天猫网中《天猫申请入驻资质标准一览表》和法丽莎公司注册时提交的企业法人营业执照（副本）、组织机构代码证（副本）、税务登记证（副本）、基本存款账户开户许可证、国家食品药品监督管理局进口非特殊用途化妆品备案凭证、采购合同书、增值税专用发票、进口货物报关单复印件及第5122859号“KIEHL’S”商标查询打印件。对此，二原告提供了天猫网2012年12月13日发布的《天猫2013年度招商资质细则》，主张天猫网未对该文件中要求经营进口化妆品的专营店提供的近两年内中华人民共和国海关进口货物报关单复印件、从国内的专柜或品牌在华责任单位或报关单上的经营单位／收货单位出具的进货渠道等证明文件进行审核。
（2013）浙杭钱证民字第1869号公证书记载：2013年3月12日，浙江省杭州市钱塘公证处公证员潘白枫、工作人员李晓宁会同天猫公司的委托代理人沈颖在该公证处，由沈颖操作该公证处的电脑，进行了如下保全证据行为：1、在http：／／falishahzp.tmall.com／页面“关键词”框内输入“契尔氏”进行搜索，显示没有对应的宝贝；2、输入http：／／detail.tmall.com／item.htmspm=a220m.1000858.1000725.6&id;=151XXXX****&is;＿b=1&cat-
id;=2&q;=%C，进入“Kiehl’s科颜氏黄瓜水植物爽肤水250ml镇静舒缓深度滋润”商品信息页面，该页面显示属于“法丽莎化妆品专营”店铺，无与“契尔氏”有关的内容。
2013年3月14日，淘宝论坛（bbs.taobao.com）发布一则《关于化妆品“契尔氏”侵权的相关通知》，该通知称“淘宝在2012年12月收到李育武、广州市望莎精细化工有限公司关于‘契尔氏’商标的投诉，称淘宝网／天猫卖家在店铺和相关商品信息中使用的其‘契尔氏’商标，侵犯其注册商标专用权。经核实，所投诉商品大部分为国外Kiehl’s品牌化妆品，卖家在宝贝标题及描述中使用了Kiehl’s品牌的中文译称‘契尔氏’。去年12月整改后，由于用户仍然习惯搜索契尔氏，卖家为了流量仍然偷偷使用‘契尔氏’，再度遭到投诉。”并采取如下处理方式：“1、商品标题含‘契尔氏’，但不含‘qiershi’的商品，其中‘契尔氏’全部改成‘科颜氏’；2、IFD提醒新发布商品的卖家更改标题，暂不扣分；但数据订正后，下周一3.18日后IFD将更新为扣0.2分。扣分处罚是为了防止卖家以后再侵权。IFD将予以0.2分的扣分处理。”
诉讼过程中，天猫公司另提供了广东省珠海市中级人民法院（2012）珠中法知民初字第1号民事判决、吉林省高级人民法院（2012）吉民三涉终字第3号民事判决，主张二原告投诉不符合《信息网络传播权保护条例》等规定及司法实践要求，并从未向其投诉，也未向其提供法丽莎公司侵权商品链接地址，属无效通知、无效投诉。
对淘宝直通车问题，天猫公司表示淘宝直通车并非其所有，淘宝直通车包括“掌柜热卖”等产品，出现在淘宝网的右侧及下侧，淘宝直通车软件服务由淘宝（中国）软件有限公司负责，天猫商家也是通过淘宝网参加直通车项目。法丽莎公司表示其参加了淘宝直通车项目，是与淘宝公司联系参与该项目的。
上述事实，有原告李育武、望莎公司共同提供的第5046068号商标注册证、公证书、公证实物、说明、相关杂志广告、商标使用授权书、九红公司营业执照（副本）、广告、展位、销售合同及发票、照片、后台打印件、委托代理合同、律师费发票、公证费发票、商标异议裁定书、光盘、个人担保书、律师函、邮寄单、淘宝网回函、肖像使用合约书、肖像授权书、网页打印件，被告法丽莎公司提供的网页打印件、购物小票、增值税发票、报关单、入境货物检验检疫证明及附页、采购合同，被告天猫公司提供的公证书、网页打印件、法丽莎公司注册资料、增值电信业务经营许可证、淘宝网回函、民事判决及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：李育武系第5046068号商标的注册人。望莎公司经李育武合法授权，享有第5046068号商标的许可使用权及单独或与李育武共同维权的权利，二原告对第5046068号商标享有的合法权利受法律保护。根据双方的诉辩主张及本院查明的案件事实，可以将本案的争议焦点归纳为法丽莎公司的涉案行为是否侵权；天猫公司作为网络交易平台服务提供者是否履行了法律确定的义务；法律责任的承担。以下分别作具体阐述：
一、法丽莎公司的涉案行为是否侵权
关于商标侵权的问题。商标法第五十二条第（一）项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，属侵犯注册商标专用权的行为。根据二原告提供的公证书确定的事实，法丽莎公司将“契尔氏”使用在其商品标题中，并在发货联商品名称中亦使用“契尔氏”，此外，法丽莎公司认可参加了淘宝直通车项目。本院认为，法丽莎公司对“契尔氏”的使用方式，主要是将其与商品本身的商标“科颜氏”或“KIEHL’S”在商品标题中一并使用，其目的仍是向相关公众特别是购买人群昭示其销售的商品来源，属商标使用行为。第5046068号商标虽经过了一定的艺术化处理，但其基本的表现形式仍是“契尔氏”文字，法丽莎公司使用的“契尔氏”与第5046068号商标构成标识近似。法丽莎公司销售的涉案商品为化妆品，落入第5046068号商标的核定使用商品范围。
关于法丽莎公司的涉案行为是否会造成相关公众混淆。二被告特别是天猫公司在答辩意见及诉讼过程中表示“科颜氏／KIEHL’S”化妆品知名度远高于二原告商品，反而是二原告存在傍名牌的行为，“科颜氏／KIEHL’S”化妆品的中文译名为“契尔氏”，不会导致相关公众混淆。对此本院认为：首先，李育武经核准注册第5046068号商标并取得商标注册证，该商标法律状态稳定，目前无证据显示该商标效力处于不确定状态。商标权具有地域性，天猫公司主张在台湾等地区“KIEHL’S”化妆品品牌的中文名称被确定为“契尔氏”，并不能阻碍李育武在中国大陆境内对第5046068号商标享有的注册商标专用权。在无法律依据的情况下，二被告主张的诸如商品生产者、相关消费者将“KIEHL’S”称之为“契尔氏”等理由，均不能对抗二原告的权利主张。其次，使用第5046068号商标的商品已经实际生产并投入市场，二原告亦开展了一定程度的宣传推广，法丽莎公司在销售“科颜氏／KIEHL’S”化妆品的过程中，使用“契尔氏”作为引导相关公众区分其销售商品来源的标识，不能排除相关公众将“科颜氏／KIEHL’S”商品误认为二原告商品的可能性。第三，从“科颜氏／KIEHL’S”品牌的历史渊源、品牌持有者的市场影响力以及二原告提供的公证书中所反映的销售情况来看，可以认定“科颜氏／KIEHL’S”商标的知名度远高于第5046068号商标的知名度。结合登陆“天猫TMALL.COM·商家中心”，使用“市场研究分析”对“最近一年”中“契尔氏”和“科颜氏”的销售数据进行的分析，“契尔氏”品牌商品的销售额是“科颜氏”品牌商品的四千余倍。值得注意的是，这并不能简单地得出淘宝平台中第5046068号商标商品销售量高于“科颜氏／KIEHL’S”商品的结论。通过考察在淘宝网和天猫网中输入“契尔氏”关键词出现的搜索结果，可以确定淘宝平台销售数据中“契尔氏”品牌商品的销售额亦基本来源于“科颜氏／KIEHL’S”商品，“科颜氏／KIEHL’S”商品的销售者通过使用“契尔氏”将第5046068号商标商品淹没。在这样的情况下，特别是对于未接触过二原告商品也未接触过“科颜氏／KIEHL’S”商品，仅接触“科颜氏／KIEHL’S”商品，先接触“科颜氏／KIEHL’S”商品后接触二原告商品，这三种类型相关公众来说，极可能导致其将“契尔氏”误认为系“科颜氏／KIEHL’S”商品的另一品牌名称。此种后果，不当割裂了第5046068号商标与二原告商品之间的联系，不利于二原告基于第5046068号商标开拓相关市场，损害了二原告的合法经济利益。虽法丽莎公司的个体行为不足以完全导致此种结果，但法丽莎公司将其涉案商品标注为“契尔氏”的行为，在其中起到了量的积累到整体质的转变的作用。法丽莎公司的客服在向买家介绍涉案商品品牌时，称涉案商品是“契尔氏品牌”，更是直接误导相关公众的行为。故法丽莎公司将与二原告享有商标权的第5046068号商标近似的“契尔氏”标识用于相同的化妆品商品中，导致相关公众混淆或误认，构成商标侵权。
关于不正当竞争的问题。诉讼过程中，二原告明确法丽莎公司将“契尔氏”设置为关键词进行宝贝（商品）推广，并将“契尔氏”设置为与第5046068号商标相同或类似商品“宝贝推广标题”（商品名称）在天猫网、淘宝网、一淘网的“商家热卖”、“掌柜热卖”等直通车栏目中进行广告宣传推广，侵犯二原告注册商标专用权并构成不正当竞争。对此本院认为：首先，二原告指控法丽莎公司在天猫网、淘宝网、一淘网的“商家热卖”、“掌柜热卖”等直通车栏目中进行广告宣传推广的证据主要是其自行打印的网站信息，无其他证据佐证，本院不予采信。其次，法丽莎公司认可参与了淘宝直通车项目，根据《中国人民共和国商标法实施条例》第三条的规定，“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书中，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”二原告指控法丽莎公司的不正当竞争行为和其指控的商标侵权行为并无二致，法丽莎公司的所谓不正当竞争行为特别是广告宣传行为仍属于商标使用行为，法丽莎公司的涉案行为仍应适用商标法的具体规定进行处理。故二原告有关法丽莎公司构成不正当竞争的主张，本院不予支持。
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