广东省湛江市坡头区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)粤0804刑初167号
公诉机关广东省湛江市坡头区人民检察院。
被告人叶那才,女,1965年9月10日出生于湛江经济技术开发区,汉族,大专文化,原任湛江市工商行政管理局坡头分局登记注册股副股长,户籍所在地湛江市霞山区,住湛江经济技术开发区。无前科。因本案于2016年3月29日被公诉机关取保候审。2016年11月10日被本院逮捕。现羁押于湛江市坡头区看守所。
辩护人苏春妹,广东拓安律师事务所律师。
被告人傅康珍,男,1959年4月25日出生于湛江市坡头区,汉族,大专文化,原任湛江市工商行政管理局坡头分局登记注册股股长,住湛江市坡头区。无前科。因本案于2016年3月29日被公诉机关取保候审。2016年11月10日被本院逮捕。现羁押于湛江市坡头区看守所。
辩护人林土球,广东展望律师事务所律师。
湛江市坡头区人民检察院以“坡检诉刑诉[2016]140号”起诉书,指控被告人叶那才、傅康珍犯玩忽职守罪,于2016年11月6日向本院提起公诉。公诉机关于建议延期审理,本院于2017年2月4日决定延期审理;公诉机关建议恢复审理,本院于同年3月2日决定恢复审理。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。湛江市坡头区人民检察院指派检察员钟黄生、邓建团出庭支持公诉,被告人叶那才及其辩护人苏春妹、被告人傅康珍及其辩护人林土球到庭参加了诉讼。现已审理终结。
湛江市坡头区人民检察院指控：
1993年,湛江市坡头区海湾房地产开发公司(后改名为湛江市海湾房地产开发公司,以下简称海湾公司),经坡头区人民政府批准成立,由坡头区国土局作为主管部门,同时林某1被坡头区国土局任命为法定代表人。1993年6月26日,湛江市坡头区机构编制委员会又发文,将海湾公司变更归属湛江市坡头区对外经济贸易委员会(后更名为湛江市经贸局、坡头区经济和信息化局)管理,其他不变。1993年,湛江市政府为减轻财政负担,以盘活经济,开发利用湛江军分区位于赤坎区大埠村广湛公路至沙湾海堤内约510.26亩土地为由,到香港招商引资。经招商引资,香港金某发展公司(以下简称金某公司)计划进入内地开发和经营房地产项目。但由于当时内地的国家政策不允许境外公司在内地开发房地产项目,遂经政府有关部门批准,由坡头区全民所有制企业即湛江市坡头区房地产开发公司(同年更名为湛江市粤鑫房地产开发公司)与金某公司合资经营湛江海湖房地产有限公司(以下简称海湖公司),双方各占海湖公司50%股权,其中湛江市坡头区房地产开发公司以湛江军分区位于赤坎区大埠村广湛公路至沙湾海堤内约510.26亩土地使用权折价投入。自此,湛江市坡头区房地产开发公司接受政府委托管理其在海湖公司占有的50%股权。
1999年,湛江市粤鑫房地产开发公司(以下简称粤鑫公司)因需准备改制为私人投资的有限公司,因此粤鑫公司和金某公司均要求坡头区经贸局将粤鑫公司拥有海湖公司的50%股权转归其他的国有企业,由其他国有企业继续托管政府在海湖公司占有的50%股权。后经有关部门批准,粤鑫公司退出海湖公司,其在海湖公司的全部股权、权利和义务无偿转让给海湾公司。自此,海湾公司替代粤鑫公司继续托管政府在海湖公司拥有的50%股权。同时林某1根据海湾公司与金某公司签订的合作协议,委派其儿子林某2作为海湾公司代表任海湖公司副经理,林某2自此参与海湾公司的经营管理。
2007年,金某公司被香港金时企业有限公司(以下简称金时公司)收购,金时公司向湛江市政府提出与海湾公司解除合作经营海湖公司的申请。为此坡头区政府多次研究海湾公司改制脱钩问题,并于2008年5月22日形成《会议纪要》,确认海湾公司的改制必须按照国有企业改制的相关规定进行,具体由区国资公司负责协助海湾公司办理手续。但林某1自始至终不配合,致使海湾公司改制一直未能完成。2010年6月,为了侵吞海湾公司拥有海湖公司50%股权,使其占有合法化,林某1、林某2明知海湾公司改制必须按照国有企业改制程序进行,仍持有关虚假证明文件,并提供虚假注册资本200万元的虚假出资、验资证明等资料,私自到湛江市工商行政管理局坡头分局(以下简称坡头工商分局)申请改制,骗取工商登记。被告人叶那才玩忽职守,在林某1、林某2提供不符合改制变更登记规定资料的情况下,没有实质审查和向有关部门了解国有资产产权处置情况,便作出提交材料齐全,符合法定形式,同意受理,并报请股长傅康珍审查。被告人傅康珍玩忽职守,也在没有实质审查和向国资公司了解海湾公司国有资产产权处置的情况下,作出同意改制登记并变更住所、注册资本及实收资本的意见,报请池华锟副局长审批。2010年6月29日,海湾公司经坡头工商分局核准登记为林某1、林某2私人投资的有限责任公司,其中登记注册资本为200万元,投资人林某1出资120万元人民币,占60%;投资人林某2出资80万元人民币,占40%。自此,林某1、林某2将政府委托管理海湾公司占有海湖公司50%股权非法占为己有。经广东粤华信资产评估房地产估价有限公司和湛江市正和会计师事务所有限公司评估,海湖公司50%股权价值人民币2.166706亿元。
2013年1月28日,坡头工商分局决定撤销海湾公司改制变更登记。同年6月5日,坡头工商分局根据湛江市坡头区政府批复核准撤销海湾公司改制变更登记。
2016年3月29日,被告人叶那才、傅康珍因本案被取保候审。
针对以上的指控,公诉机关提供相应的证据,据以认为,被告人叶那才、傅康珍无视国家法律,不正确履行职责,致公共财物遭受损失人民币2.166706亿元,情节特别严重,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，构成玩忽职守罪。提请本院定罪处罚。
被告人叶那才对公诉机关指控的事实无异议。辩称在工作中只对申请人提交的材料进行形式审查。认为是否构成犯罪由人民法院依法认定。
被告人叶那才的辩护人对公诉机关指控的事实无异议。认为被告人叶那才的行为没有造成国家经济损失、不构成玩忽职守罪,本案事实不清、证据不足,定性错误。辩护意见为:一、起诉书指控叶那才“没有实质审查和向有关部门了解国有资产产权处置情况,便作出提交材料齐全,符合法定形式,同意受理,并报请股长傅康珍审查。”叶那才这一行为符合规范、符合法律规定,不存在不正确履行职责的行为。对于这一部分,湛江市工商行政管理局和下设的坡头分局于2016年12月13日共同作出的《关于对湛江市海湾房地产开发公司解挂登记合法有效的意见》,认为应适用“工商企字[2009]83号”《关于印发〈内资企业登记提交材料规范〉和〈内资企业登记文书规范〉的通知》,已作详细论述。还应补充说明,无论依照“工商企字[2009]83号”文,还是依照“粤国资二[1999]28号”《关于脱钩企业办理国有资产产权登记及工商登记手续有关问题的通知》,叶那才行为都符合法律、法规或规章。该注意的是“粤国资二[1999]28号”是广东省国资委、工商局联合发文,有些是要求国资委的,有些是要求工商局的。本案中的海湾公司本身就是假集体企业,意味着它本身没有国有资产或集体财产,故不存在国资部门对它财产的登记,那么国资委不可能要求该企业提交。被告人所在的工商局在审查资料时没有看到“粤国资二[1999]28号”第二条第二款第五项的“产权登记机关要求提交的其他资料”,不要求提交很正常,这不是去卡或为难企业而是依法履职,真正为民。被告人叶那才在工商局履职时不要求企业提交产权登记机关要求的材料,是由主体、职责相对应原则决定的,叶那才代表的是工商局不是代表国资委。“粤国资二[1999]28号”第二条第二款第五项的“产权登记机关要求提交的其他资料”这一规定,是对国有资产登记审查资料的要求,不是工商局审查所需。提请法庭注意的是:2010年事发至今,市、区两级工商行政机关都认为其行为符合法律法规,如果定叶那才玩忽职守罪太苛刻,远超叶那才这一个人的工作能力。二、本案没有公共财产损失,叶那才的行为也没有造成损失,叶那才的行为更不可能与公共财产有刑法意义的因果关系。这点是湛江市工商行政管理局和下设的坡头分局于2016年12月13日共同作出的《关于对湛江市海湾房地产开发公司解挂登记合法有效的意见》上的补充。为了便于表述,“湛江市海湾房地产开发公司”简称“海湾公司”,解除挂靠关系后的“湛江市海湾房地产开发有限公司”简称“海湾有限公司”。起诉书认为,林某1、林某2将政府委托海湾公司管理占有海湖公司50%股权非法占为己有,是错误的。因为:1、1993年合资经营海湖公司的中方—湛江市坡头区房地产开发公司(同年更名为湛江市粤鑫房地产开发公司)是以湛江军分区的地块折价入股,占50%股权,意味着该地块属于海湖公司,而湛江市坡头区房地产开发公司是接受政府委托管理其在海湖公司占有的50%股权。1999年,海湾公司是无偿接受其权利与义务,成为海湖公司的中方股东、代为管理50%股权。2、从主体上说,海湾公司与海湾有限公司是两个不同主体,当海湖公司的股东未变更前,海湾有限公司不能当然成为海湖公司的股东。3、就算海湾有限公司当然成为海湖公司股东,也因公司的财产权独立于股东的财产权,海湾有限公司也只占有价值人民币2．166706亿元的50%股权。其实这50%股权不管股东是哪个公司,并不会造成海湖公司的财产增减一分钱;在该事件中,如果有损失,那么海湖公司另一股东金时公司有损失,而不是海湖公司。而金时公司这一外资企业拥有的财产不是《中华人民共和国刑法》第九十一条的“以公共财产论”。故无论叶那才的解除挂靠登记行为是否规范,均不会造成公共财产的损失。4、起诉书中事实表述“2013年1月28日,坡头工商分局决定撤销海湾公司改制变更登记。同年6月5日,坡头工商分局根据湛江市坡头区政府批复核准撤销海湾公司改制变更登记。”撤销是因为申请人提供的《证明》是虚假的,因为真实性是由申请人负责,而公章的真假工商局是没有能力去核实,不是申请资料中缺少产权登记机关所要求的其他资料被撤销。这说明,不管叶那才是根据国家工商总局的规范要求、还是“粤国资二[1999]28号”文的要求,都没有错到需要撤销的程度。5、(1)起诉书未列明的事实:2013年1月16日,湛江市中级人民法院作出的“(2012)湛中法民四初字第111号”民事判决书,撤销了海湾公司在海湖公司的50%股权,即意味着海湾公司自1999年起在海湖公司的股权,则解除挂靠关系后的海湾有限公司更不可能拥有海湖公司的股权。该判决生效后,意味着已经没有个人或公司代表国家行使、管理湛江军分区地块折价入股在海湖公司所得的股权。如果有公共财产也是此时发生,这公共财产的损失与叶那才无关。(2)自1999年至2015年11月19日前,海湖公司的股东之一就是海湾公司,从未变更为海湾有限公司,就是说叶那才等人的行为导致2010年6月29日核准了海湾公司的解除挂靠或变更登记,不影响海湖公司的股东之一就是海湾公司,而不是海湾有限公司占有50%股权。(3)湛江市坡头区人民政府于2016年11月10日出具的“湛某1函[2016]145号”《关于湛江市海湾房地开发公司有关情况的说明》确认:海湖公司名下的510．26亩土地一直保持原状,仍属海湖公司所有,没有因坡头工商分局办理解挂改制变更登记而造成国有资产流失以及重大损失。这就意味着海湖公司没有损失。且就算海湾有限公司已变更成为海湖公司的股东,海湖公司名下的土地没有变更土地使用权人为海湾有限公司时,海湖公司也当然不存在损失。7、海湾公司属假集体企业。
本案中,海湖公司没有任何损失。如果国有资产流失,就是2013年1月16日的湛江市中级人民法院“(2012)湛中法民四初字第111号”民事判决书,撤销了海湾公司在海湖公司的50%股权,导致无人代表国家行使在海湖公司的股权,但该结果与叶那才行为无关联性。故本案无证据国有资产或公共财物损失,更无证据证实叶那才的行为与损失有刑法意义上的因果关系,应判决叶那才无罪。被告人叶那才的辩护人在庭审中出示下列证据:(1)国家工商总局“工商企字[2009]83号”文;(2)湛江市坡头区人民政府于2016年11月10日出具的“湛某1函[2016]145号”《关于湛江市海湾房地开发公司有关情况的说明》复印件;(3)海湖公司的变更登记表及企业机读档案资料;(4)2013年1月16日的湛江市中级人民法院“(2012)湛中法民四初字第111号”民事判决书与“(2013)湛中法执字第30号”协助执行通知书复印件;(5)湛江市工商行政管理局坡头分局关于叶那才的工作表现较好的函件。
被告人傅康珍认为自己无罪,对公诉机关指控事实中的“玩忽职守”这四个字有异议,对指控事实中的其他部分无异议。辩解意见为:傅康珍依法办理海湾公司解除挂靠变更登记,没有造成国有资产流失以及重大公共财产损失,理由是:1、海湖公司50%股权是坡头区政府的托管资产,其所有权属于坡头区政府,海湾公司只是名义持有,其实质是受政府委托管理该股权的管理者。因此,海湾公司解挂改制变更为海湾有限责任,并没有改变这种托管关系,也没有改变该股权所有权的性质和归属,该股权仍然是坡头区政府的资产。2、解挂改制后的海湾有限公司只能依法继承所有权属于海湾公司的资产,而且必须依法办理相关继承手续才能合法有效,这是必须经过的法律程序,否则海湾公司的资产还未能成为解除挂靠后的海湾有限公司资产。3、海湖公司50%股权是坡头区政府的托管资产,其所有权属于坡头区政府,不属于海湾有限公司依法继承的资产。公诉机关将海湖公司的50%股权作为本案财产计算损失,是混淆事实,没有法律依据。4、从2010年6月29日起至2013年6月5日止,海湖公司的股东、股权和资产一直原封不动,保持原状,没有发生任何变化,海湖公司没有一分一厘的股权和资产变更转移到解除挂靠后的海湾有限公司名下。海湾公司并没有依法取得海湖公司的股东资格。因此海湾公司的股权和资产与海湾有限公司没有任何关系。5、坡头区政府是本案最直接的关系人,其对自己的托管资产是否遭受损失非常清楚,其出具的“无损失证明”最具有说服力和公信力,具有100%的可信度。
被告人傅康珍的辩护人对公诉机关指控的事实无异议。认为被告人傅康珍的行为没有造成国家经济损失、不构成玩忽职守罪。辩护意见为:一、玩忽职守罪须有玩忽职守的行为,且有重大损失结果发生才构成本罪。二、起诉书认定“被告人傅康珍玩忽职守,在没有实质审查和向国资公司了解海湾公司国有资产产权处置的情况下,作出同意改制登记并变更住所、注册资本及实收资本的意见”,这与法律规定不符。《中华人民共和国行政许可法》第三十四条规定：“行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查,申请人提交的申请材料齐全,符合法定形式,行政机关能够当场作出决定的,应当当场作出书面的行政许可决定。”国家工商总局《关于登记主管机关对申请人提交的材料真实性是否承担相应责任问题的答复》规定：“申请人提交申请材料和证明文件是否真实的责任应由申请人承担。登记主管机关的责任是对申请人提交的有关材料和证明文件是否齐全,以及申请人材料和证明文件及其所记载的事实是否符合有关登记管理法律的规定进行审查,因申请材料和证明文件不真实所引起的后果,登记主管机关不承担相应的责任。”因此被告人傅康珍对海湾公司提供的解除挂靠登记材料所记载的事项是否符合法定形式进行审查,不作实质审查是符合规定的。至于海湾公司提供虚假的证明以及虚假验资报告所引起的后果,依法由海湾公司承担责任,被告人傅康珍依法不承担责任。三、海湾公司提交解除挂靠登记申请材料符合法定形式,被告人傅康珍不存在玩忽职守行为。海湾公司解除挂靠不需要提交“国有资产注销产权登记”资料。广东省工商行政管理局、广东国有资产管理局等部门联合作出“粤清核[1998]2号”、“粤清核[1998]3号”文,财政部、工商总局等部门联合制作的“财清字[1998]9号”文,广东省国有资产管理局和广东省工商行政管理局联合制定“粤国资二[1999]28号”文,这些文件都是联合发文,将几个部门的职责混杂在一起规定。因此,这些文件中有规定的“应办理国有资产注销产权登记”是解除挂靠企业与其主管部门之间办理国有资产注销产权登记的,而不是规定工商部门办理解除挂靠登记所需的材料。工商部门办理解除挂靠工商登记只是依据国家工商总局自己的“工商企字[2009]83号”文的规定,该文件并没有规定解除挂靠企业需提交“国有资产注销产权登记”材料。海湾公司提交解除挂靠登记材料符合国家工商总局“工商企字[2009]83号”文、“粤国资二[1999]28号”文的规定。海湾公司申请解挂变更登记提交材料有:(1)《公司名称核准变更登记通知书》;(2)法定代表人签署《非公司企业法人改制登记申请书》;(3)湛江市海湾房地产开发有限公司章程;(4)验资报告;(5)股东身份证复印件;(6)法定代表人、经理、监事任职书;(7)租房协议;(8)场地证明;(9)《指定代表或共同委托代理人的证明》以及指定代表或委托代理人的身份证复印件;(10)企业法人营业执照;(11)湛江市坡头区经济贸易局出具的证明;(12)湛江市坡头区人民政府《关于对坡头区经贸局所办理经济实体和管理的直属企业脱钩处理意见的批复》;(13)湛江市党政机关与所办理经济实体和管理的直属企业脱钩工作领导小组《关于对湛江市坡头区党政机关所办经济实体和管理的直属企业处理意见补充批复》;(14)解除挂靠关系协议书。可见,海湾公司提交这些材料已经符合有关解除挂靠关系变更登记所需的材料。四、起诉书认为致使公共财物遭受损失人民币2.166706亿元,情节严重,是没有事实根据的。首先,《解除挂靠关系协议书》载明,海湾公司由林某1自愿出资并以个人名义申办组建的公司,解除挂靠关系后,海湾公司的资产和经营过程中发生的一切债权债务由海湾公司承担,与坡头区经贸局无关。可见,是林某1个人出资成立的海湾公司,政府对海湾公司没有投资,因此,从海湾公司解除挂靠关系来看,海湾公司解除挂靠变更工商登记并不造成国有资产损失。其次,从起诉书认为政府委托海湾公司管理在海湖公司的50%股权关系来看,根据有关法律规定,解除挂靠变更登记与委托管理是两个不同的法律关系,代管主体名称变更登记并不影响委托关系的继续存在。因此,海湾公司解除挂靠关系变更登记并不影响政府委托其管理海湖公司50%股权关系持续存在,故林某1是否占有海湖的股权,与海湾公司解除挂靠变更登记没有因果关系。再次,海湾公司虽然办理解挂变更工商登记,但海湖公司股东的主体没有变更,海湖公司中方股东一直都是解挂变更登记前具有集体所有制的海湾公司,海湾公司虽然解挂变更登记但不当然占有海湖公司的50%股权及土地。因此海湾公司解挂变更工商登记并不造成政府持有海湖公司50%股权及土地的损失。再说,政府持有海湖公司的50%股权及土地一直都没有转让变更,根本就不存在损失问题,特别是经评估海湖公司股权价值人民币2.166706亿元,而政府与金时协商只收1600万元管理费,可见政府并没有真正拥有海湖公司50%股权及土地权益。因此,海湾公司解挂变更登记,并没有造成政府损失。综上所述,海湾公司提交解挂变更工商登记材料符合法定形式,被告人傅康珍对海湾公司提交解挂变更工商登记材料进行法定形式审查符合有关法律法规规章的规定,不存在玩忽职守行为。林某1、林某2是否非法占有海湖公司50%股权,与被告人傅康珍对海湾公司解挂变更工商登记材料进行法定形式审查,不存在因果关系。海湖公司的股东一直都没有变化,股权及土地亦没有发生转让变更,政府并没有遭受损失,请依法判决被告人傅康珍无罪。
经审理查明:
1993年,湛江市坡头区国土局向坡头区工商局申请设立坡头区属集体企业“湛江市坡头区海湾房地产开发公司”(以下简称海湾公司)。后海湾公司经坡头区人民政府批准、坡头区工商行政管理局1993年5月3日核准成立,由坡头区国土局作为主管部门,同时林某1被坡头区国土局任命为法定代表人。1993年6月26日,湛江市坡头区机构编制委员会作出的“湛市坡机编(1993)69号”文件确认:海湾公司为集体所有制企业。1993年6月30日,湛江市坡头区机构编制委员会作出的“湛市坡机编(1993)81号”文件,将海湾公司变更归属湛江市坡头区对外经济贸易委员会(该机构先后更名为湛江市坡头区经济贸易局、简称“坡头区经贸局”,湛江市坡头区经济和信息化局、简称“坡头区经信局”)管理,其他不变。
1993年,湛江市人民政府为发展经济,开发利用湛江军分区后勤部位于湛江市赤坎区大埠农场即广湛公路至沙湾海堤内约510.26亩土地,而到香港招商引资,后“香港金某发展公司”(以下简称“金某公司”)有意向拟经营开发该土地房地产项目。但当时国家政策不允许境外公司在内地经营房地产项目,遂经政府有关部门批准,由湛江军分区和坡头区全民所有制企业“湛江市坡头区房地产开发公司”协商,“湛江市坡头区房地产开发公司”取得上述土地使用权,于同年6月10日与港方“金某公司”约定合资经营“湛江海湖房地产有限公司(以下简称海湖公司)”,以上述土地的使用权折价投入作为海湖公司资产,双方各占海湖公司50%股权。1993年7月14日,合资经营的“海湖公司”经湛江市工商行政管理局核准成立,后取得上述土地的使用权证。自此,“湛江市坡头区房地产开发公司”经营管理海湖公司的50%股权。后“湛江市坡头区房地产开发公司”更名为“湛江市粤鑫房地产开发公司(以下简称粤鑫公司)”。
1994年2月26日,上述“海湾公司”经湛江市工商行政管理局坡头分局核准变更为“湛江市海湾房地产开发公司”(以下简称海湾公司),经济性质为集体,法定代表人为林某1。
1999年,粤鑫公司因需改制为私人投资的有限公司,粤鑫公司和金域公司均要求坡头区经贸局将粤鑫公司代表政府占有海湖公司的50%股权,转交其他的国有企业持有经营。后经有关部门批准,粤鑫公司于1999年10月21日与金某公司、海湾公司三方签订协议约定,粤鑫公司在海湖公司的全部股权、权利和义务无偿转让给海湾公司,由金某公司、海湾公司继续合资经营海湖公司。海湾公司自此在海湖公司拥有50%股权。
1999年10月25日,广东省国有资产管理局、广东省工商行政管理局联合下发“粤国资二[1999]28号”文件《关于脱钩企业办理国有资产产权登记及工商登记手续有关问题的通知》,该文有关规定为“二、(二)1、同时提交如下资料:…‘(4)原主管部门与挂靠企业签署的债权债务承担协议书’”、“三、凡经批准变更隶属关系、股东解除挂靠关系或撤销的企业,应自批文下发30天内,凭脱钩审批机构的批文和国有资产管理部门的有关文件,向工商行政管理部门办理变更、注销登记。”
2007年,金某公司被“香港金时企业有限公司(以下简称金时公司)”收购,金时公司向坡头区政府提出与海湾公司解除合作经营海湖公司的申请。为此坡头区政府多次召集有关部门负责人与林观贵开会研究海湾公司改制脱钩问题,并于2008年6月13日形成坡头区政府办公室印发的《会议纪要》,确定海湾公司的解除挂靠关系实质是国有企业改制,该公司资产仍为公有资产,改制必须按依照国有企业改制的相关条款执行,并由坡头区国资公司按照法定程序办理该手续。但林某1始终不配合,致使海湾公司未能按照国有企业进行改制。
2009年4月27日,国家工商行政管理总局制定的“工商企字[2009]83号”《关于印发〈内资企业登记提交材料规范〉和〈内资企业登记文书规范〉》文件下发,于2009年6月1日施行。该文中的“[43]非公司企业法人按照《公司法》改制变更登记提交材料规范”,明确规定提交材料规范为“1、法定代表人签署《非公司企业法人改制登记申请书》;2、企业法人签署《指定代表或共同委托代理人的证明》;3、企业法人的主管部门(出资人)出具的批准改制的文件;4、城镇集体所有制企业法人申请按《公司法》改制的,应当提交集体企业的职工(代表)大会的批准决议;乡村集体所有制企业法人申请按照《公司法》改制的,应当提交乡或村的农民大会(农民代表会议)或代表全体农民的集体经济组织的批准决议或批准文件。5、企业主管部门(出资人)出具的企业原任法定代表人的免职文件。…”。
林某1及其子林某2(海湖公司员工)明知上述坡头区政府已确定由坡头区国有资产经营公司负责对海湾公司解除挂靠关系改制变更登记为国有企业、且海湾公司未按国企改制程序处置国有资产情况下,为了避免坡头区国有资产经营公司禁制海湾公司的变更登记改制为私企,以侵吞海湾公司拥有上述的海湖公司50%股权,于2010年6月18日到湛江市工商行政管理局坡头分局(以下简称坡头工商分局)“登记注册股”,私自申请将海湾公司改变所有制变更登记为“湛江市海湾房地产开发有限公司”(以下简称海湾有限公司),提交了下列十四项材料:(1)法定代表人签署《非公司企业法人改制登记申请书》;(2)《指定代表或共同委托代理人的证明》以及指定代表或委托代理人的身份证复印件;(3)1999年11月3日湛江市坡头区人民政府“湛某1函[1999]37号”《关于对坡头区经贸局所办理经济实体和管理的直属企业脱钩处理意见的批复》;(4)1999年10月15日“湛江市党政机关与所办理经济实体和管理的直属企业脱钩工作领导小组”“湛脱钩办发(2000)06号”《关于对湛江市坡头区党政机关所办经济实体和管理的直属企业处理意见的补充批复》;(5)2000年3月18日湛江市坡头区经济贸易局、林某1双方签订的《解除挂靠关系协议书》;(6)坡头区经贸局于2009年4月30日出具的虚假的《证明》;(7)湛江市海湾房地产开发有限公司章程;(8)股东身份证复印件;(9)验资报告;(10)法定代表人、经理、监事任职书;(11)租房协议;(12)场地证明;(13)企业法人营业执照;(14)《公司名称核准变更登记通知书》。
被告人叶那才无视上述“粤国资二[1999]28号”文件的有关解挂规定,没有要求林某1、林某2按该文件提交‘(4)原主管部门与挂靠企业签署的债权债务承担协议书’和只有30天时效的“脱钩审批机构的批文和国有资产管理部门的有关文件”;也无视“工商企字[2009]83号”文件《内资企业登记提交材料规范》中“[43]非公司企业法人按照《公司法》改制变更登记提交材料规范”,没有要求林某1、林某2提交规范所必须的“企业法人的主管部门(出资人)出具的批准改制的文件”、“企业主管部门(出资人)出具的企业原任法定代表人的免职文件”等两项申请材料。2010年6月25日,被告人叶那才在上述申请材料欠缺、明知坡头工商分局“海湾公司”企业登记档案里没有法定股东的证据、没有该公司关于私人投入注册资金的证据而违法受理,并在该申请表中“提交材料齐全,符合法定形式,同意受理”的意见栏签上自己的姓名,报请股长傅康珍审核。2010年6月25日,被告人傅康珍无视“粤国资二[1999]28号”文件、“工商企字[2009]83号”文件的上述规定,在上述申请材料欠缺、明知坡头工商分局“海湾公司”企业登记档案里没有关于法定股东的证据、没有该公司关于私人投入注册资金的证据,而按照海湾公司员工林某1、林某2二人单方的申请企图,擅自改变海湾公司的集体所有制、擅自选定改制结果,审核同意把海湾公司变更登记改制为私企并同意设立林某1、林某2二人为法定股东、变更该企业注册资本与实收资本,内部报由池华锟副局长核准。2010年6月29日,上述集体所有制的海湾公司经坡头工商分局核准已变更登记为林观贵、林坤二人为法定股东的私企“湛江市海湾房地产开发有限公司”:注册资本为200万元,投资人林某1占60%股权出资120万元人民币;投资人林某2占40%股权出资80万元人民币。此时,已改变所有制的“湛江市海湾房地产开发有限公司”所拥有海湖公司50%股权的国有资产,被林某1、林某2共同贪污且犯罪既遂。经广东粤华信资产评估房地产估价有限公司和湛江市正和会计师事务所有限公司评估,上述海湖公司50%股权价值人民币2.166706亿元。
2013年1月28日,坡头工商分局根据湛江市坡头区人民政府批复,决定撤销上述已经改制为海湾有限公司的变更登记。2013年3月15日,坡头区国有资产经营公司发文,免去海湾公司林某1的法定代表人职务。2013年4月10日，坡头区经信局将脱钩的海湾公司,移交由湛江市坡头区国有资产经营公司接收。2013年5月28日,坡头区国有资产经营公司根据区委的有关会议纪要,发文任命黄某2为海湾公司法定代表人。2013年10月8日,湛江市中级人民法院对上述林某1、林某2贪污案作出“(2013)湛中法刑三初字第17号”刑事判决:林某1、林某2犯贪污罪,分别判处有期徒刑十五年、六年。上诉后二审裁定维持原判。
2016年2月25日、同年2月26日,被告人叶那才、傅康珍因本案被传唤到案。
上述事实，有公诉机关提供经过庭审示证、质证、认证的如下证据证实：
(一)书证
1、湛江市坡头区人民检察院立案决定书,主要内容是:2016年1月22日湛江市坡头区人民检察院,决定对叶那才、傅康珍涉嫌玩忽职守罪立案侦查。
2、叶那才、傅康珍的到案经过,主要内容是:2016年2月25日、同年2月26日,被告人叶那才、傅康珍因本案被传唤到案。后二人被取保候审。
3、叶那才、傅康珍的户籍证明、无犯罪记录证明,主要内容是:(1)叶那才,女,1965年9月10日出生,身份证号码。汉族,户籍所在地湛江市霞山区青岛路53号102房。(2)叶那才在湛江市公安局霞山分局爱国派出所无犯罪记录。(3)傅康珍,男,1959年4月25日出生于湛江市坡头区,身份证号码,汉族,住湛江市坡头区灯塔路73号2栋701房。(4)傅康珍在湛江市公安局坡头分局海东派出所无犯罪记录。
4、广东省机构编制委员会办公室、广东省工商行政管理局“粤机编办[2001]344号”2001年11月27日《关于印发湛江等市县工商行政管理局职能配置、内设机构和人员编制规定的通知》,主要内容是:一、…(三)转变职能:1、由原来对县(市、区)工商行政管理部门的业务指导,转变为对县(市、区)工商行政管理部门的实行垂直管理,进一步强化市场监督和行政执法职能。2、将引导个体、私营经济发展职能交给个体、私营协会。(四)增加的职能:打击非法传销和变相传销组织协调的工作职能。三、…(一)内设机构,根据上述职责,湛江市工商行政管理局设10个科(室):…、登记注册科(负责登记管辖的内资企业的注册登记,按照授权办理外商投资企业及国(境)外企业常驻代表机构的登记注册;依照法规发布登记公告;指导企业登记注册工作;协调有关职能部门,贯彻落实个体私营经济发展政策。);…。(二)直属行政单位:1、…。2、工商行政管理分局:设置赤坎、霞山、坡头、麻章、开发区、东海6个工商行政管理分局…,名称规范为:湛江市工商行政管理局××分局。…
5、叶那才的人事档案资料、公务员登记表,主要内容是:(1)…1984年10月至1985年1月,湛江市郊区工商局工人。1985年1月至2005年5月,湛江市工商行政管理局坡头分局财务科科员、个体私营协会、官渡工商所科员。2005年5月至今,湛江市工商局坡头分局登记注册股副股长。(2)2007年8月27日,广东省人事厅审批同意叶那才登记为公务员。
6、傅康珍的人事档案资料、公务员登记表,主要内容是:(1)傅康珍,男,…1985年3月至1988年10月,湛江市坡头区教育局科员。1988年10月至今,湛江市工商行政管理局坡头分局科员、股长、工商所所长、股长。(2)2007年1月31日,广东省人事厅审批同意傅康珍登记为公务员。
7、湛江市工商行政管理局党组关于叶那才、傅康珍任职的“湛工商党[2005]24号”、“湛工商党[2007]87号”两份文件,主要内容是:(1)2005年5月27日,任命叶那才为湛江市工商局坡头分局登记注册股副股长。(2)2007年11月9日,任命傅康珍为湛江市工商局坡头分局登记注册股股长。
8、湛江市工商局坡头分局向侦查机关提供的海湾公司设立时申请材料共22页复印件,主要内容为:
(1)组建单位:坡头区国土局。(加盖湛江市坡头区国土局公章)。组建负责人签字:林某1。申请日期:一九九三年四月十三日。
(2)申请开业登记事项:
企业法人名称:湛江市坡头区海湾房地产开发公司
住所:坡头区南调围堤路十九号
法定代表人:林某1
经济性质:集体
注册资金:1000万元,其中固定资金200万元,流动资金800万元
有关部门签署意见:同意办理登记注册。(加盖湛江市坡头区国土局公章)。
(3)核发《企业法人营业执照》及归档:
执照注册号:19458181-8
法定代表人:林某1
(4)企业登记申请书
申请单位:坡头区国土局。(加盖湛江市坡头区国土局公章)。组建负责人签字:林某1。申请日期:一九九三年四月十三日。
(5)湛江市坡头区国土局于一九九三年四月十三日向坡头区人民政府递交的《申请报告》,主要内容是:…在坡头区开办一家“湛江市坡头海湾房地产开发公司”现向坡头区政府申请办理注册登记有关手续,望给予办理为盼。
坡头区人民政府签署的意见:同意成立。1993年4月15日(加盖湛江市坡头区人民政府公章)。
(6)湛江市坡头区海湾房地产开发公司的《企业法人章程》。
主管部门审查意见:同意按此章程执行。一九九三年四月十三日。(加盖湛江市坡头区国土局公章)。
(7)《经营单位负责人任职证明》,主要内容是:兹证明林某1同志经正式聘任,拟在湛江市坡头区海湾房地产开发公司担任经理职务。该同志不是党和国家机关、社会团体干部(退离休干部)。
人事管理部门负责人签名:一九九三年四月十三日。(加盖湛江市坡头区国土局公章)。
(8)《企业法人法定代表人审批书》,主要内容是:
申请法定代表人姓名:林某1
企业名称:湛江市坡头区海湾房地产开发公司
主管部门:坡头区国土局。一九九三年四月十三日。(加盖湛江市坡头区国土局公章)。
林某1的身份证复印件:林某1,男,汉族,1953年6月20日出生,住湛江市坡头区南调街道办林屋新村,身份证号。
审批(主管)机关人事部门意见:同意当法定代表人。一九九三年四月十三日。(加盖湛江市坡头区国土局公章)。
9、湛江市工商局坡头分局颁发的海湾公司《企业法人营业执照》,主要内容为:
注册号19458181-8
企业名称:湛江市坡头区海湾房地产开发公司
住所:坡头区南调围堤路十九号
法定代表人:林某1
注册资金:1000万元,
经济性质:集体所有制
发照机关坡头区工商行政管理局一九九三年五月三日
10、(坡头区国资公司向侦查机关提供的海湾公司的成立批文)湛江市坡头区机构编制委员会于1993年6月26日作出的“湛市坡机编(1993)69号”文件《关于成立湛江市坡头区海湾房地产开发公司的批复》,主要内容是:坡头区国土局:…经研究同意成立湛江市坡头区海湾房地产开发公司,为集体所有制企业单位,经济独立核算,…归国土局管理。
11、(坡头区国资公司向侦查机关提供的)湛江市坡头区机构编制委员会于1993年6月30日作出的“湛市坡机编(1993)81号”文件《关于湛江市坡头区海湾房地产开发公司归属变更的通知》,主要内容是:各有关单位:…“湛市坡机编(1993)69号”文成立的湛江市坡头区海湾房地产开发公司属区国土局管理。现经人民政府研究,同意其易属区对外经济贸易委员会管理,其他不变。
12、湛江市工商局坡头分局向侦查机关提供的坡头区国土局1993年8月18日的说明,主要内容为:
坡头区工商局:
坡头区海湾房地产开发公司原是我局主管的企业,现因政企必须脱钩,经我局同意,该企业转由坡头区外经委主管。转管后该企业的债权债务及一切与我局无关。
坡头区外经委加注意见“情况属实,1993年8月19日”加盖“湛江市坡头区对外经济贸易委员会”公章。
13、湛江市工商局坡头分局向侦查机关提供的海湾公司《企业法人申请变更登记注册书》,主要内容为:
1994年2月26日,企业名称“湛江市坡头区海湾房地产开发公司”变更为“湛江市海湾房地产开发公司”,经济性质为集体,法定代表人林某1。
14、广东省清产核资领导小组、广东省财政厅、广东省经济委员会、广东省地方税务局、广东省国家税务局、广东省工商行政管理局、广东省经济体制改革委员会、广东省国有资产管理局(共八部门)文件“粤清核组[1998]2号”《关于城镇集体企业改制中有关清产核资及工商登记若干问题的通知》,原文是:
广东省清产核资领导小组
广东省财政厅
广东省经济委员会
广东省地方税务局
广东省国家税务局
广东省工商行政管理局
广东省经济体制改革委员会
广东省国有资产管理局文件
粤清核组[1998]2号
《关于城镇集体企业改制中有关清产核资及工商登记若干问题的通知》
各市清产核资领导小组办公室、财政局、经委、地税局、工商局、体改委、国资局,省直有关单位:
为了促进城镇集体企业改革与发展,推动城镇集体企业建立产权清晰、权责明确的企业制度,同是也为了维护公有资产的权益,防止公有资产流失,现就城镇集体企业改制中有关清产核资和工商登记等若干问题通知如下,请认真执行。
(一)城镇集体企业改制为股份有限公司、有限责任公司、合作(合伙)制和股份合作制企业,必须依照法律、法规规定的条件和要求,转换经营机制，有步骤地进行清产核资,界定产权、清理债权债务、办理产权登记。
(二)凡在1996年6月30日之前已经法定资产评估机构评估,并经有关机构确认,依照法律、法规完成了改制的城镇集体企业,在这次城镇集体企业清产核资中应当参加户数管理,但可以不再进行资产重估、产权界定。
(三)凡1996年6月30日之后进行改制的城镇集体企业,应当把清产核资与资产评估结合起来,其中资产估值量确定以资产评估确认值为主要依据,产权界定以有关综合经济管理部门、清产办的确认批复结果为准,资产损失处理以主管税务部门会同清产办的批复结果为准。
(四)改制的城镇集体企业产权登记组织工作由同级政府集体资产管理办公室或类似机构负责;未成立集体资产管理办公室或类似机构的地方,此项工作由同级政府综合经济管理部门(如经委、工委、交委、外经委、贸易委、建委、农办等)分口负责;没有归口综合经济管理部门的企业,其产权登记工作由同级经委负责。
(五)对未参加清产核资或资产评估的城镇集体企业,有关部门不予批准改制方案,工商部门不予办理新设工商登记手续。
(六)凡集体所有制企业改变经济性质的,必须先进行清产核资、产权界定,并经主管部门、清产办出具同意证明,方可向工商部门申请变更登记。
(七)对于不按规定清产核资或在清产核资中弄虚作假,不如实清理上报资产、转移财物、擅自改变企业性质、化公为私的部门和单位,要按规定追究有关当事人的责任,触犯法律的,将移交司法部门查处。
(八)这次全国性清产核资工作结束后,城镇集体企业改制涉及清产核资、产权界定等方面工作依照国家和省的有关规定执行。
各地在执行过程中有何问题和建议,请及时告知省有关主管部门。
广东省清产核资领导小组(盖公章)
广东省财政厅(盖公章)
广东省经济委员会(盖公章)
广东省地方税务局(盖公章)
广东省国家税务局(盖公章)
广东省工商行政管理局(盖公章)
广东省经济体制改革委员会(盖公章)
广东省国有资产管理局(盖公章)
一九九八年三月十二日
15、广东省清产核资领导小组、广东省财政厅、广东省工商行政管理局、广东省经济委员会、广东省地方税务局、广东省国家税务局文件“粤清核组[1998]3号”《转发财政部等四部门关于印发〈清理甄别“挂靠”集体企业工作','2018-09-27
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（八）中止或者终结执行；[ly] （九）撤销或者不予执行仲裁裁决；[ly] （十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；[ly]
（十一）其他需要裁定解决的事项。[ly] 对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。[ly]
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