陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕03民终209号
上诉人（原审原告）：陕西绿浪景观工程有限公司，住所地：西安市碑林区炮房街中段48号盈栋大厦1幢1单元509室，统一社会信用代码91610000797914765N。
法定代表人：王全明，该公司董事长。
委托代理人：冯毅，宝鸡市渭滨区金陵法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：九冶建设有限公司第三安装工程公司，住所地：宝鸡市金台区卧龙寺，统一社会信用代码91610303797940031L。
法定代表人：刘绪华，该公司总经理。
委托代理人：高俊斌，陕西高理律师事务所律师。
原审被告：凤县市政公用事业管理所，住所地：凤县双石铺镇车站路108号，组织机构代码证H0630059-3。
法定代表人：荀树文，任所长。
委托代理人：高建中，陕西永佳律师事务所律师。
委托代理人：魏万奋，陕西永佳律师事务所实习律师。
原审被告：凤县住房和城乡建设局，住所地：凤县双石铺镇滨江路108号，统一社会信用代码1161033001601225XX。
法定代表人：魏国琦，任局长。
委托代理人：高建中，陕西永佳律师事务所律师。
委托代理人：魏万奋，陕西永佳律师事务所实习律师。
上诉人陕西绿浪景观工程有限公司因与上诉人九冶建设有限公司第三安装工程公司、原审被告凤县市政公用事业管理所、原审被告凤县住房和城乡建设局建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省凤县人民法院（2017）陕0330民初字118号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人陕西绿浪景观工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：原审认定事实错误，应付款项中漏算养老保险金392431.13元。应付利息计算错误。
上诉人九冶建设有限公司第三安装工程公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：原审判决适用法律错误，履约保证金利息应由凤县住房和城乡建设局承担。
陕西绿浪景观工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告九冶建设有限公司第三安装工程公司给付原告工程款512239.95元及延期付款的违约金；2、依法判决被告九冶建设有限公司第三安装工程公司给付原告工程保证金利息123733.83元人民币；3、依法判决被告凤县市政公用事业管理所与被告凤县住房和城乡建设局在欠付工程款范围内承担连带给付责任；4、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实，2007年5月31日被告凤县市政公用事业管理所将其开发建设的凤县嘉陵江县城段一江两岸景观建设工程项目招投标，中标单位为中国第九冶金建设公司。2007年6月7日被告凤县市政公用事业管理所与中国第九冶金建设公司签订《建设工程施工合同》，将凤县嘉陵江县城段一江两岸景观建设工程（二标段）承包给中国第九冶金建设公司，合同价款为19948175元。同日，被告九冶建设有限公司第三安装工程公司与原告陕西绿浪景观工程有限公司签订《工程分包合同》一份，合同约定，被告九冶建设有限公司第三安装工程公司将其建设的凤县嘉陵江县城段一江两岸景观建设工程（二标段）发包给原告陕西绿浪景观工程有限公司，合同总价款19948175元；被告九冶建设有限公司第三安装工程公司承担施工合同相关的履约责任，负责工期、质量、安全监督管理；原告陕西绿浪景观工程有限公司严格按照施工组织设计和各项规范施工管理，承担未能履约拖延工期和发生质量、安全事故、违约的经济责任；并约定被告九冶建设有限公司第三安装工程公司按工程结算造价的1%收取总包管理费，本项目的养老统筹返还费用由被告九冶建设有限公司第三安装工程公司收取，原告负责提供养老统筹凭证和项目成本费用的核算，盈亏自负。合同对其他事项也做了约定。合同签订后，原告于2007年6月18日开始施工，工程于2008年8月26日竣工，经验收合格并交付使用。2010年1月25日被告九冶建设有限公司第三安装工程公司与被告凤县市政公用事业管理所工程结算，工程款为12357808.82元。2011年2月23日被告九冶建设有限公司第三安装工程公司与被告凤县住房和城乡建设局签订《凤县一江两岸工程款对账情况说明》，载明：“截止2010年12月底凤县住建局给付九冶建设有限公司第三安装工程公司关于凤县一江两岸工程款共计1265万元，另2011年1月退回九冶建设有限公司第三安装工程公司保证金8.8万元，共计付款1273.80万元。该工程最终审计报告结算为12357808.82元。凤县住建局共多付工程款380191.18元，该款抵付未退回保证金50万元后，尚欠九冶建设有限公司第三安装工程公司保证金119808.82元。”后原告多次索要价款无果，2015年7月20日原告委托陕西省148法律服务所律师刘荣向被告凤县住房和城乡建设局发出《催款函》一份。2015年7月20日以被告九冶建设有限公司第三安装工程公司名义向被告凤县住房和城乡建设局发出《催款函》一份。此后，经原告催要无果，状诉至本院。另查，2007年6月7日原告支付被告九冶建设有限公司第三安装工程公司履约保证金200万元。同日，被告九冶建设有限公司第三安装工程公司将该款转付被告凤县住房和城乡建设局；2009年1月17日被告凤县住房和城乡建设局返还被告九冶建设有限公司第三安装工程公司履约保证金150万，2009年4月13日返还履约保证金50万元。被告九冶建设有限公司第三安装工程公司收款后，当日将该款转付原告。一审法院认为，凤县嘉陵江县城段一江两岸景观建设工程（二标段），由被告凤县市政公用事业管理所发包给中国第九冶金建设公司，但合同签订后，中国第九冶金建设公司破产，该合同双方未履行。而该工程实际由被告凤县市政公用事业管理所的上级单位凤县住房和城乡建设局作为发包人与被告九冶建设有限公司第三安装工程公司作为承包人实际履行。因本案所涉工程未按照招投标的双方当事人实际履行，所以，凤县住房和城乡建设局与被告九冶建设有限公司第三安装工程公司之间的实际承包行为无效。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条二款、《中华人民共和国建筑法》二十八条的规定，原告与被告九冶建设有限公司第三安装工程公司签订的《工程分包合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，涉案工程于2008年8月26日竣工验收合格并已使用，原告是凤县嘉陵江县城段一江两岸景观建设工程（二标段）的实际施工人，其请求支付工程价款的主张，本院予以支持。被告九冶建设有限公司第三安装工程公司对原告承担付款责任，被告凤县住房和城乡建设局应在欠付的工程款范围内承担责任。关于工程款、劳保统筹金及保证金利息的认定。原告诉称，被告尚欠原告工程635973.78元。其中，工程余款119808.82元；工程结算中，漏算养老保险金392431.13元；漏算200万元履约保证金利息123733.83元。本院认为，1、关于原告主张工程款119808.82元的认定。本案审理中，被告对拖欠原告余款119808.82元无异议，但认为拖欠的款项是保证金，而非工程款。本院认为，根据被告九冶建设有限公司第三安装工程公司提供的付款凭证显示，200万元保证金已全额退还原告，而被告作为给付工程款的义务人，其对工程款的给付义务负有举证责任，其未能提供证据证明工程款已全部清偿，应认定拖欠的余款119808.82元为工程款。由于工程验收合格，并已使用，因此，被告理应清偿原告工程款119808.82元，并按中国人民银行同期同类贷款利率清偿自工程交付即2008年8月27日至工程款付清之日的逾期付款利息。2、关于原告主张养老保险金392431.13元的问题。根据《陕西省建设厅关于进一步加强建筑业劳保费用收缴管理的通知》（陕建发（2004）236号文件）载明，“凡在我省境内承包建设工程的建筑企业，都要在领取中标通知书后三十日内，向项目所在地的统筹机构报送劳保费预收联系单，沟通劳保费收缴情况。对没有纳入建设工程管理程序的项目，要积极配合统筹机构开展追缴工作。不按规定填报劳保费预收联系单，或向建设单位承诺不要劳保费的建筑企业，该项目收取的劳保费不再返还给该企业。”本案中，原告在承建该工程项目后未向所在地劳保统筹机构报送劳保费联系单，在工程结算时亦未核对劳保费资料，且原告与被告九冶建设有限公司第三安装工程公司签订的《工程分包合同》约定，“本项目的养老统筹返还费用由被告九冶建设有限公司第三安装工程公司收取。”因此，视为原告向建设单位放弃劳保费，故原告请求被告支付养老保险金392431.13元的主张，本院不予支持。本案审理中，原告提出，养老保险金原告一直未放弃该权益，并提供2016年1月21日与被告九冶建设有限公司第三安装工程公司签订的《债权转让协议》予以证明。其《债权转让协议》载明，“截至本协议签署前，债务人凤县住房和城乡建设局拖欠九冶建设有限公司第三安装工程公司工程款和其他各项费用635973.78元及相应的延期付款利息；现九冶建设有限公司第三安装工程公司自愿将以上债权转让给原告，原告同意受让；九冶建设有限公司第三安装工程公司同意承担该债权转让通知义务，并在协议生效后给予及时通知债务人。”被告九冶建设有限公司第三安装工程公司辩称，从未与原告签订《债权转让协议》，该协议中加盖的公章不是九冶建设有限公司第三安装工程公司使用的公章，并申请本院对公章的真伪进行鉴定。被告凤县住房和城乡建设局辩称，被告凤县市政公用事业管理所和凤县住房和城乡建设局从未收到债权转让通知，该转让对债务人不发生法律效力。本院认为，《债权转让协议》中加盖的被告九冶建设有限公司第三安装工程公司公章，经本院调取被告九冶建设有限公司第三安装工程公司在工商登记机关备案公章，其登记印鉴显示，被告九冶建设有限公司第三安装工程公司的公章带有防伪码，启用时间为2007年3月23日。而本案《债权转让协议》中，被告九冶建设有限公司第三安装工程公司加盖的公章为普通印章，无防伪码。同时，原告又无其他证据证明被告九冶建设有限公司第三安装工程公司曾使用该枚印章。其次，《债权转让协议》中仅加盖公章，无合同签署人签字，无法核实签署人身份。再次，该债权转让未通知债务人。综上，《债权转让协议》的真实性本院不予认定。3、关于原告主张保证金利息问题。原告诉称，原告于2007年6月7日支付被告履约保证金200万元，工程竣工日期为2008年8月26日，依照合同约定，工程竣工三日内返还全部保证金。被告于2009年1月17日返还保证金150万元；2009年4月13日返还50万元。自2007年6月7日至2008年8月26日共439天，按同期活期利息年息0.72%计算，利息为17560元；自2008年8月26日至2009年1月17日（138天）返还150万元，按凤县信用社贷款利率月息9.985‰计算，利息68896.50元；自2008年8月26日2009年4月13日（224天）返还50万元，按凤县信用社贷款利率月息9.985‰计算，利息37277.33元；利息合计123733.83元。被告九冶建设有限公司第三安装工程公司辩称，被告九冶建设有限公司第三安装工程公司与原告签订的工程分包合同对保证金并未约定利息，而被告九冶建设有限公司第三安装工程公司与被告凤县市政公用事业管理所之间签订的工程施工合同对保证金约定了利息，依照合同相对性原则，被告可以主张利息，而原告无权主张。被告凤县市政公用事业管理所和凤县住房和城乡建设局辩称，其均未收取原告的保证金，因此，原告向被告主张权利缺乏事实依据。同时，保证金利息亦并非最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的“工程价款”，原告向被告主张保证金利息于法无据。本院认为，1、原告与被告九冶建设有限公司第三安装工程公司签订无效转包合同具有主观故意，对损害的发生应承担责任。因此，原告主张被告支付自2007年6月7日至2008年8月26日履约保证金利息17560元，其损失应自行承担。2、从形式上看，被告九冶建设有限公司第三安装工程公司以工程转包人身份向原告收取履约保证金，同时又以工程承包人的身份向被告凤县住房和城乡建设局支交纳履约保证金。但实质是被告九冶建设有限公司第三安装工程公司作为承包人为谋取不正当利益，与原告签订无效转包合同，非法谋取和获得施工利益，存在明显过错，应对原告损失承担赔偿责任。3、涉案工程招投标后，被告凤县市政公用事业管理所的上级单位凤县住房和城乡建设局被告凤县住房和城乡建设局作为工程实际发包人履行合同，其未尽到谨慎的审查义务，而且其亦是保证金的实际控制人，其逾期返还保证金，理应承担连带赔偿责任。4、关于保证金利息数额。本案审理中，双方对原告交纳保证金200万元，及保证金退还期限均无异议，本院予以认定。涉案工程于2008年8月26日竣工，被告理应返还保证金。其中，2009年1月17日返还保证金150万，2009年4月13日返还保证金50万元。因此，自2008年8月27日至2009年1月17日（141天）150万元（按中国人民银行同期贷款利率即年息6%计算），利息为35250元；自2008年8月27日至2009年4月13日（227天）保证金50万元（按中国人民银行同期贷款利率即年息6%计算），利息18916.67元，利息合计：54166.67元。关于原告诉讼是否超过时效问题。《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定，“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”本案中，原告与被告九冶建设有限公司第三安装工程公司在签订合同之初，双方为谋取工程利益，而结成了一致对外的联合体，原告虽与被告九冶建设有限公司第三安装工程公司签订无效转包合同，但合同履行中，原告以被告九冶建设有限公司第三安装工程公司名义进行施工，以其名义与凤县住房和城乡建设局结算，后又以其名义向被告凤县住房和城乡建设局发函或电话催要欠款，其行为均属于主张权利的表现,诉讼时效因其主张权利而中断。因此，被告辩解原告诉讼超过诉讼时效的意见，不能成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条二款、《中华人民共和国民法通则》第一百四十条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告凤县住房和城乡建设局清偿原告陕西绿浪景观工程有限公司工程款119808.82元，并清偿自2008年8月27日至工程款付清之日的利息（利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算），限判决生效后十日内一次付清。二、被告九冶建设有限公司第三安装工程公司在判决书生效后十日内，清偿原告陕西绿浪景观工程有限公司履约保证金利息54166.67元；被告凤县住房和城乡建设局承担连带清偿责任。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10160元，原告陕西绿浪景观工程有限公司承担7391元；被告九冶建设有限公司第三安装工程公司866元，被告凤县住房和城乡建设局1903元。
本院在二审期间，经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人陕西绿浪景观工程有限公司与上诉人九冶建设有限公司第三安装工程公司签订的《工程分包合同》因违反法律规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，《工程分包合同》约定，本项目的养老统筹返还费用由被告九冶建设有限公司第三安装工程公司收取，原审法院未将养老保险金算入工程价款总额正确。针对双方上诉人的其他上诉请求，原审法院依照相关证据对案件事实进行确认，与本院查明的事实一致，本院亦予以确认。上诉人对此若有异议，应提供相应证据证实其上诉请求。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”其不能提供充足证据证实其主张，应承担不利的法律后果。原审判决欠款数额及相应利息正确。九冶建设有限公司第三安装工程公司从陕西绿浪景观工程有限公司处收取了工程保证金，其予以返还后应承担相应利息。综上，原审判决对双方当事人应当承担的责任判处得当，上诉人的上诉理由均不能成立，上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，审理程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审上诉人陕西绿浪景观工程有限公司预交的案件受理费10160元，由上诉人陕西绿浪景观工程有限公司承担。上诉人九冶建设有限公司第三安装工程公司预交的案件受理费10160元，由上诉人九冶建设有限公司第三安装工程公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 杨旭东
审判员 崔宝林
审判员 孙亚峰
二〇一八年二月二十六日
书记员 李 琼