安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖01民终3552号
上诉人（原审原告）：马存权，男，汉族，1970年7月8日出生，住址安徽省肥西县，
委托诉讼代理人：沈勇，安徽弘启律师事务所律师。
委托诉讼代理人：史静，安徽弘启律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安徽省公路桥梁工程有限公司，住所安徽省合肥市蜀山区黄山路445号，统一社会信用代码91340000148941069W。
法定代表人：孙学军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：苏杭，该公司员工。
委托诉讼代理人：林磊，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：合肥市重点工程管理局，住所地合肥市潜山路与习友路交口政务办公第二区单元，组织机构代码79508067-22。
法定代表人：韦建华，该局局长。
委托诉讼代理人：帖雯，北京德恒（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈浩，北京德恒（合肥）律师事务所律师。
上诉人马存权、安徽省公路桥梁工程有限公司因与被上诉人合肥市重点工程管理局生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2016）皖0111民初9289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
马存权上诉请求：1、请求撤销原审判决，发回重审或依法改判。2、案件一审和二审全部的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:2016年3月19日7：30左右，上诉人骑电动自行车经被上诉人安徽省公路桥梁工程有限公司施工的上海路立交桥下，因施工现场大量电焊渣没有清扫导致摔倒受伤。上诉人认为安徽省公路桥梁工程有限公司作为承建单位，应依法承担赔偿责任，合肥市重点工程建设管理局作为作为工程发包方应依法对上述损害承担连带赔偿责任。一、被上诉人作为施工单位，在施工时未对相关区域进行封闭，严重违反法律规定，在事故发生后，被土诉人就立即对施工区域进行了全封闭、禁止通行。上诉人在施工时允许车辆行人通行，却未尽到相应的安全保障义务，应对于本次伤害事故负全部的赔偿责任。同时被上诉人合肥市重点工程建设管理局作为负责政府投资项目建设过程中的现场管理协调、工程质量、安全生产管理等工作，对事故的发生依法应承担连带赔偿责任，一审法院判决其不承担责任是错误的。二、通过视频资料可以看出上诉人在施工区域允许通行的情况下已经是小心行驶，之所以发生滑倒是因为上诉人为避让路面的电焊渣而旋转电瓶车方向所致，一审法院认定上诉人为超近路旋转电动车方向碰撞反光锥导致摔倒不符合实际情况。退一步而言，碰撞反光锥根本不足以导致上诉人和电瓶车摔倒，视频资料也可以清晰的看出上诉人车辆是避让路面的电焊渣而滑倒。所以上诉人对本次事故没有任何的过错。一审法院认定让上诉人自己承担70%的损害责任也显失公平。上诉人作为路过的行人，在被上诉人没有封闭的路面避让焊渣不及的情形下滑倒，让上诉人自行承担70%的损害责任，于法无据。上诉人在受伤后，长期无法务工，还需家人照顾，原审法院这样查明事实不清的判决，根本无法彰显正义。三、一审法院对上诉人误工费标准认定错误，上诉人已经提供了劳动合同和工资袁等证据，足以证明上诉人实际收入。退一步而言，被上诉人从事的建筑行业工资是明确的。一审法院却依据2015年安徽省城镇居民人均可支配收入26936元／年（73.8元／天）作为误工费计算依据也是错误的。同时一审法院酌定交通费510元、精神抚慰金1800元也有失公允。
安徽省公路桥梁工程有限公司针对马存权的上诉辩称，一、马存权主张安徽省公路桥梁工程有限公司施工时未对相关区域封闭，违反法律规定，同时没有尽到相应的安全保障义务导致事故发生，安徽省公路桥梁工程有限公司认为没有任何的事实和法律依据。1、安徽省公路桥梁工程有限公司在该路段施工前已向政府相关部门申请了道路施工审批，并且获得了批准，公司始终是按照交通组织方案来施工的，更不可能随意进行道路封闭，马存权所提及的没有封闭施工以及事故发生后就进行了封闭完全没有事实和法律依据。2、从事故发生的照片和视频证据来看，安徽省公路桥梁工程有限公司已经完全尽到了施工人安全警示的义务和责任，施工路段沿线按照要求设置了反光锥，还有警示标牌清晰写明“前方施工区域，车辆行人慢行”。该路段车流量较大，从视频显示来看，不论是电瓶车还是汽车都是按照规则正常行驶，除了马存权外没有发生任何的交通事故，这足以证明安全警示措施是到位且持续发生作用的，如果不是马存权妄图抄近路的行为，该起事故完全可以避免。二、马存权是为了抄近路才撞上路边警示锥而摔倒的，并不是因为避让路面电焊渣而摔倒，马存权无故闯入施工区域摔伤，公司不应当承担任何责任。1、从监控上可以看到现场路面很干净，根本不存在所谓的电焊渣，通行条件良好，经过此路段的其他车辆都安然通过，没有看到哪一辆车出现避让电焊渣的情形，所以马存权所说情形纯属无稽之谈，其驾驶陋习以及注意义务的缺失导致撞到了反光锥摔伤，而并非其主张的避让电焊渣而摔伤。2、道路边的反光锥和警示标志等就是提醒车辆注意前方道路正在施工，施工区域和通行道路已经被隔开，但是马存权在有交警疏导交通且没有其他车辆的挤压和干扰的情况下，为了抄近路而不慎撞到反光锥摔伤，其自身存在重大过失。事故发生后，交警部门也作出了事故责任认定书，认定马存权对事故负全责，因此公司在尽到了安全保障义务的前提下不应当承担任何责任。三、根据马存权所提供的劳动合同书显示，马存权与用人单位的法定代表人存在利害关系，合同里约定的工资不能代表其真实的工资。而且，马存权未能提供能有效证明其工资情况的五险一金或工资银行电子转账凭证，仅仅以“建筑行业工资是明确的”说辞欲证明其工资，证据不足。安徽省公路桥梁工程有限公司对于本次事故没有任何过错，不应当承担任何责任，也就谈不上赔偿所谓的交通费、精神抚慰金。
合肥市重点工程管理局针对马存权的上诉辩称，马存权要求合肥市重点工程管理局承担连带清偿责任缺乏法律依据，根据《建设工程安全生产管理条例》的规定对于施工建设工程总承包的项目，对施工现场安全负责的单位是总承包单位，涉案工程是施工总承包的工程，合肥市重点工程管理局只是建设单位，应该由承包单位负责，合肥市重点工程管理局与总承包单位就施工现场的安全义务进行约定，不应该就损害承担连带责任。
安徽省公路桥梁工程有限公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项（涉案金额41856.69元），改判驳回马存权的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、安徽省公路桥梁工程有限公司作为施工单位，马存权是知道前方反光锥存在的，其自甘冒险走近道，主观故意明显，即使再多放几个反光锥也阻止不了其故意行为。二、上诉人在施工区域的安全措施应该是合理的也是有效的。首先，反光锥右侧紧靠桥墩，距离很小，正常人是不可能往右侧行驶的，没有必要一定要求设置警戒线和禁止进入施工区域警示标志。其次，上诉人反光锥的设置也是合理有效的，因为反光锥只要能达到安全警示目的就是有效的，与其数量多少没有必然联系，现场通行情况也证明了这一点。同时，不是任何施工现场均要采取全封闭形式，这要根据施工的具体情况而定，否则就是无限扩大施工人的责任。而本案现场的反光锥、警示牌已达到警示作用。再者，施工现场有交警在指挥交通，驾驶人员都能看得到，行驶时应该要减速慢行，没有必要再安排专人进行安全引导。最后，关于电焊渣清理问题，上诉人已经设置了反光锥予以警示，而且现场一直在作业，不可能一产生就能立刻清理走。上诉人的行为与马存权的损害之间没有侵权法上的因果关系，上诉人采取的安全措施合理有效，因此上诉人不应当承担任何责任。
马存权针对安徽省公路桥梁工程有限公司的上诉辩称，安徽省公路桥梁工程有限公司没有尽到安全保障义务，其在施工现场只是设置了三四个反光锥，且反光锥没有拉线连接，没有安全管理人员，也未采取完全封闭措施，无法有效控制电焊渣的晒落面积。安徽省公路桥梁工程有限公司称马存权故意冒险抄近路不符合实际情况，安徽省公路桥梁工程有限公司称有交警人员指挥不能减轻施工方的安全管理职责。安徽省公路桥梁工程有限公司陈述施工前报相关部门审批合同封闭没有证据证明。一审中的视频可以证明，当时摔倒之后，工地的现场负责人也没有过来关心，而是安排环卫工人清扫路面消除现场的证据。
合肥市重点工程管理局针对安徽省公路桥梁工程有限公司的上诉无异议。
一审法院认定事实：2016年3月19日上午7点38分左右，马存权骑电动自行车行至花园大道与上海路交口立交桥下，因其企图就近通过安徽省公路桥梁工程有限公司施工区域时车辆碰到反光锥，致车辆进入施工区域后失去控制侧翻、马存权摔倒受伤。马存权受伤后于当日被送往安徽省肥西县人民医院住院治疗，入院诊断为左胫骨骨折伴腓骨小头骨折。马存权入院后立即在局部麻醉下行左跟骨骨牵引术，并于2016年3月28日上午在腰麻下行左胫骨骨折切开复位内固定术，术后补液抗炎止痛及支具固定等对症治疗。马存权住院治疗17天，于2016年4月6日出院，出院医嘱为左小腿支具外固定一月，一月后拍片复查；左小腿一月内不能负重活动；休息二月，加强营养和护理等等。马存权住院治疗期间共花费医疗费20472.5元。2016年12月26日，经安徽惠民司法鉴定所鉴定，马存权左胫骨中下段骨折腓骨小头骨折，左下肢功能丧失10%以上，评定为十级伤残；误工期210日，护理期105日，营养期105日；后续治疗费为9800元。马存权自行支付鉴定费2660元。
另查明，马存权受伤地点为花园大道与上海路交口立交桥下，安徽省公路桥梁工程有限公司正在对包括事发地点在内的合肥市上海路（裕溪路-
锦绣大道）工程施工（二标段），该工程发包人为合肥市重点工程建设管理局，承包人为安徽省公路桥梁工程有限公司。
再查明，安徽省公路桥梁工程有限公司在事发地点对上海路桥进行焊接施工，施工区域外围设置了反光锥，在花园大道进入施工区域前方放置了蓝色警示牌，告知行人、车辆慢行。
又查明，马存权因本起事件受伤损失分析如下：1、医疗费按医疗费票据据实计算20472.5元；2、马存权在安徽省合肥市肥西县人民医院住院治疗17天，按30元/天标准计算，住院伙食补助费为510元（17天×30元/天）；3、误工期经鉴定为210天，马存权在未提供工资实际发放明细、社保及纳税凭证等证据佐证的情形下，其举证不足以证明其误工收入情况，该院酌定按照2015年安徽省城镇居民人均可支配收入26936元/年（73.8元/天）计算，故误工费为15498元（210天×73.8元/天）；4、护理期经鉴定为105天，马存权主张护理费标准按114元/天计算，不违反法律规定，故护理费为11970元（114元/天×105天）；5、营养期经鉴定为105天，按30元/天标准计算，营养费为3150元（30元/天×105天）予以支持；6、马存权在合肥市滨湖医院住院治疗17天，该院结合马存权住院治疗情况，酌定交通费为510元；7、马存权构成一处十级伤残，其长期在滨湖新区居住、生活，按照2015年度安徽省城镇居民人均可支配收入26936元/年标准计算20年，故伤残赔偿金为53872元（26936元/年×20年×10%）；8、后续治疗费经鉴定为9800元，予以支持；9、鉴定费据实计算2660元；10、马存权构成一处十级伤残，其需要抚养的人为母亲高凤英，1936年6月8日生，已年满75周岁，另外其兄弟姐妹四人；儿子马高远，2013年8月24日生，故被扶养人生活费为15079.8元（17234元/年×5年×10%÷4+17234元/年×15年×10%÷2）；以上各项损失合计133522.3元。另外，马存权主张精神损害抚慰金10000元，该院结合本起事件发生经过、马存权伤情和治疗情况以及伤残等级等，予以核减为1800元。
一审法院认为，马存权在公共道路上骑行电动车，在经过安徽省公路桥梁工程有限公司施工的上海路立交桥下时，因其企图就近通过安徽省公路桥梁工程有限公司施工区域时车辆碰到反光锥，导致车辆失控侧滑，马存权摔伤。安徽省公路桥梁工程有限公司作为施工单位，虽在相应道路上设置了警示牌及部分反光锥，但其在施工区域外侧仅放置少量反光锥，没有设置禁止进入施工区域警示标志；没有采取设置警戒线、封闭施工区域或者配置专人安全引导等措施，采取安全措施不到位；也没有及时清理因桥梁施工掉落的电焊渣等杂物，对本起事件的发生存在一定过错，应承担相应的侵权赔偿责任。马存权在经过施工区域骑行时，应谨慎慢行，注意道路情况及周围环境，其对被告在地面施工区域外围设置的反光锥及警示牌未加以注意，自我安全防范不够，导致进入施工区域，碰撞反光锥，致车辆失控侧滑摔伤，其对损害的发生具有较大过错，马存权对自己摔伤也应自行承担相应责任。通过事发时视频及现场照片看，安徽省公路桥梁工程有限公司在马存权摔伤地点也设置了一定的警示标志及设置了部分安全设施，故应当减轻其侵权赔偿责任。结合本起事件发生的经过、双方的过错及实际情况，该院酌定由安徽省公路桥梁工程有限公司承担30%的民事赔偿责任，合计40056.69元（133522.3元×30%），另外该院酌定精神抚慰金1800元，以上合计41856.69元。合肥市重点工程管理局为涉案工程的发包人，并非施工人，马存权要求合肥市重点工程管理局承担侵权责任，无事实和法律依据，该院不予支持。安徽省公路桥梁工程有限公司辩称其不应承担侵权者责任，但从事发现场视频和照片看，安徽省公路桥梁工程有限公司虽设置了部分警示标志和反光锥，但没有采取封闭相关施工区域或者配置专人安全引导等措施，也没有及时清理因桥梁施工掉落的电焊渣等，故其安全防范措施不足，应承担相应的侵权责任，该辩称该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第九十一条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、安徽省公路桥梁工程有限公司于判决生效之日起五日内赔偿马存权41856.69元；二、驳回马存权其他的诉讼请求。案件受理费3633元，减半收取1816.5元，由安徽省公路桥梁工程有限公司负担545元，马存权自行负担1271.5元。
二审中，当事人均未向本院提交新的证据。
经对一审中当事人提交的证据材料及诉辩意见的综合审查，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据当事人二审的诉辩意见，本案争议的焦点在于：一、合肥市重点工程管理局是否是本案的赔偿责任主体。根据《中华人民共和国建筑法》第四十五条的规定，施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。合肥市重点工程管理局作为案涉工程的建设单位，将该工程发包给安徽省公路桥梁工程有限公司，安徽省公路桥梁工程有限公司作为总承包单位应就施工现场安全承担责任，马存权主张合肥市重点工程管理局承担连带赔偿责任没有法律依据。二、安徽省公路桥梁工程有限公司与马存权是否应当承担责任以及责任比例。结合事故发生现场视频、照片的内容，可以证实马存权骑车途径安徽省公路桥梁工程有限公司正在施工的立交桥下因失控侧滑导致摔伤的事实。安徽省公路桥梁工程有限公司作为施工单位应当确保施工现场安全，根据现场路面情况，该公司虽然在施工区域外侧设置反光锥、警示牌等警示标志，但并未设置警示线等禁止行人进入施工区域的封闭设施，同时对桥梁施工掉落在路面的电焊渣等可能影响安全通行的杂物未能及时进行清理，对事故发生存在一定的过错，应当承担相应的赔偿责任。马存权作为车辆驾驶人，在通过该路面时明知该桥梁正在施工，在途径施工区域时应当谨慎驾驶、注意防范可能产生的危险，其碰撞反光锥并进入施工区域导致车辆失控摔倒，亦应对自身损害后果承担相应责任。结合现场视频和照片反映的事故发生经过以及安徽省公路桥梁工程有限公司与马存权在事故发生过程中的过错程度，一审判决责任比例合理适当，本院予以支持。三、马存权误工费、交通费、精神损害抚慰金的计算。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。即误工费的认定应当以受害人因事故导致收入实际减少作为适用条件。本案中马存权仅提供了劳动合同和工资表，并未能提供充分证据证实其收入因误工而造成的具体损失构成，结合其所从事建筑行业的事实，本院依法认定其客观上存在因误工收入减损的事实，因对该部分损失数额无法明确，一审判决参照2015年安徽省城镇居民人均可支配收入的标准计算其误工损失，并无不当。关于交通费、精神损害抚慰金的认定，一审判决在结合马存权就诊的过程、伤情以及在本起事故的中的过错等情形酌定支持的数额合理适当，本院予以支持。综上，上诉人马存权、安徽省公路桥梁工程有限公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4479元，由上诉人马存权负担3633元，由安徽省公路桥梁工程有限公司负担846元。
本判决为终审判决。
审判长 张 虹
审判员 刘松柏
审判员 于海波
二〇一七年八月十六日
书记员 伍倩倩
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者在查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。