贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔26��终118号
原公诉机关锦屏县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张辉发，又名张建华，男，1963年5月25日出生，苗族，小学文化，农民，户籍所在地：湖南省靖州苗族侗族自治县，现住贵州省锦屏县。2004年8月，因滥伐林木罪，被湖南省靖州县人民法院判处有期徒刑三年并处罚金六千元，2007年3月刑满释放。2016年7月24日，因涉嫌非法持有枪支，被锦屏县公安局刑事拘留，经锦屏县人民检察院批准于8月8日被执行逮捕，现羁押于锦屏县公安局看守所。
原审被告人龙立根，男，1988年1月10日出生，苗族，初中文化，农民，户籍所在地：贵州省锦屏县，住锦屏县，因涉嫌非法持有枪支罪于2016年11月15日被锦屏县人民检察院决定取保候审。
锦屏县人民法院审理锦屏县人民检察院指控原审被告人张辉发、龙立根犯非法持有枪支罪一案，于2016���12月8日作出（2016）黔2628刑初108号刑事判决，一审宣判后，原审被告人张辉发不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，现已审理终结。
原判认定：2016年7月23日，被告人张辉发因与女友吴某2发生矛盾，24日凌晨，便持自己私藏的一支改装的射钉枪到吴某2家某朝天打了三枪，后将此枪藏匿于其敦寨村梨子坪租住房屋边菜地。2016年7月24日凌晨3时许，锦屏县公安局民警到张辉发租住房屋将其抓获归案。随后，锦屏县公安局民警从张辉发租住处搜查出张辉发藏匿的两支火药枪、一支改装射钉枪，在其租住的房屋边菜地中搜查出其刚刚使用并藏匿于此的改装射钉枪一支等物品，以上物品均被锦屏县公安局依法扣押。经黔东南州公安司法鉴定中心鉴定，张辉发非法持有的两支火药枪均认定为以火药为动力、具有致伤力的枪支。经贵州省公安司法鉴定中心鉴定，张辉发非法持有的两支射钉枪，均认定为以火药为动力的枪支。
2016年9月22日，公安机关侦查人员在向龙立根调查核实张辉发涉嫌非法持有枪支一案时，被告人龙立根主动供述了自己非法持有四支枪支的事实。被告人龙立根的爷爷龙绍发2007年去世后遗留三支火药枪，2015年龙立根从网上购买了一支射钉枪，被告人龙立根将以上四支枪均藏匿于自己家保管，后龙立根主动将四支枪支上交公安机关，已被依法扣押。经黔东南州公安司法鉴定中心鉴定，该三支火药枪均认定为以火药为动力、具有致伤力的枪支，该射钉枪认定为具有致伤力的枪支。
原判认定上述事实，原审被告人张辉发、龙立根对非法持有枪支的事实无异议，自愿认罪。并有下列证据予以证明。1、物证，张辉发持有的枪支、龙立根持有的枪支；2、书证，接处警登记表、立案决定书、批准���捕决定书、户籍证明、免冠照片、扣押清单、随案移送物品清单、刑事判决书等；3、证人证言，证人吴某1、吴某2、林某、龙某1、王某、张某、潘某的证言；4、被告人张辉发、龙立根的供述与辩解；5、鉴定意见；6、勘验、辨认、搜查笔录；7、视听资料。
原判认为，被告人张辉发违反国家枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支四支，情节严重，被告人龙立根违反国家枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支三支和具有致伤力的非军用枪支一支，情节严重，二被告人均已构成非法持有枪支罪。根据二被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，二被告人犯罪后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条、第七十二条、第七十三条之规定、作出如下判决：
一、被告人张��发犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年；
二、被告人龙立根犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
三、张辉发所持有火药枪两支、改装射钉枪两支，龙立根所持有的火药枪三支、射钉枪一支，依法由公安机关收缴。
宣判后，原审被告人张辉发不服，以原判未认定其具有自首及立功为由，向本院提出上诉。
经审理查明：原判认定被告张辉发、龙立根犯非法持有枪支罪的犯罪事实清楚，据以认定本案事实的证据已在原判中列述，并经庭审查证属实。二审期间，上诉人未提交新的证据，本院对原判认定事实及所列证据予以确认。
本院认为：上诉人张辉发违反国家枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支四支，情节严重，原审被告人龙立根违反国家枪支管理规定，非法持有以火药为动��发射枪弹的非军用枪支三支和具有致伤力的非军用枪支一支，情节严重，二被告人均已构成非法持有枪支罪。应依法追究二被告人刑事责任。对上诉人张辉发的上诉理由，经查：上诉人所说的自首，根据其上诉状，其所指的是公安办案民警于2016年7月24日凌晨前往张辉发住处进行搜查时，民警向其询问家中有无藏匿枪支，上诉人予以认可并亲自交出所藏四支枪支。该上诉状所称事实是否属实？从已经庭审质证的公安接处警登记表可以得知，公安民警系在接到报案人吴某2的报案后，于当日凌晨通过布控并采取侦查措施将被告人张辉发抓获并扣押其非法持有枪支四支。搜查笔录显示上诉人配合搜查，扣押笔录显示上诉人朝吴某2家某所开之开枪系经公安讯问后，上诉人交待并在上诉人指引下公安找到的该枪并予以扣押。通过抓获经过可以看出，公安民警发现上诉人有重大作案嫌疑后，经布控于同年7月24日凌晨3时将上诉人抓获。（24日凌晨传唤，张辉发于凌晨4时到达传唤地点。第一次讯问笔录时间为当日凌晨4时22分至6时54分。当日22时45分对上诉人进行了刑事拘留，公安并于7月24日当日立案）。自首要求具备两个要件，一是自动投案，二是如实供述。自动投案根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体运用法律若干问题的解释》第一条（一）项，指的是：犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问，未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。从本案来看，上诉人的犯罪事实经他人报案后已被发觉，在第一次讯问前主动交待其非法持有枪支三支（经讯问后带公安人员找到第四支），并不是其犯罪事实经发觉后主动、直接向公安投案，上诉人的行为是在公安机关在其住处对其布控后主动交待，该交待不具备自动投案所要求的主动、直接性。故张辉发的到案不具有自首所要求的自动投案特征，因此张辉发不构成自首，上诉人认为自己构成自首的理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人所称的立功，根据其上诉状所称为：公安民警在看守所第一次提审上诉人时，上诉人供述2016年7月24日从菜地是取出的改装射钉枪是跟龙立根买的，他家中还藏有三支火药枪和一支改装射钉枪的事实后，公安民警才掌握龙立根非法持有枪支的事实。根据卷宗显示，公安民警于2016年8月8日在锦屏县看守所对上诉人进行讯问时，上诉人交待其改装射钉枪有一支系向云某的龙某2（同音）购买（注：第四次讯问笔录），9月28日的第五次讯问笔录称龙某2即为龙立根并当日作了辩认笔录进行了辨认。公安民警于9月22日通知龙立根接受询问，��日民警从其家中搜出四支枪支，经事后鉴定为火药为动力发射枪弹的非军用枪支三支和具有致伤力的非军用枪支一支。公安并于11月7日对龙立根非法持有枪支进行刑事立案。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体运用法律若干问题的解释》第五条，立功是指犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实；提供侦破案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助抓捕其他犯罪嫌疑人；其他有利于国家和社会的突出表现的五种情形。本案正是因上诉人检举揭发龙立根的犯罪行为并经查证属实，龙立根非法持有枪支的犯罪行为才得以处理。故上诉人认为自己构成立功的上诉理由成立，本院予以采纳。
原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，但对上诉人张辉发的量刑未考虑到其具有立功情节，量刑不当，为此，依照依照《中���人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条、第七十二条、第七十三条、第六十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销（2016）黔2628刑初108号判决书判决主文第一项，即一、被告人张辉发犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年。
二、维持（2016）黔2628刑初108号判决书判决主文第二项，第三项，即二、被告人龙立根犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。三、张辉发所持有火药枪两支，改装射钉枪两支，龙立根所持有的火药枪三支、射钉枪一支，依法由公安机关收缴。
三、被告人张辉发犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年五个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月24日起至2018年12月23日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张振宁
审 判 员 潘年钢
审 判 员 杨 宁
二〇一七年四月十九日
法官助理 向 敏
书 记 员 姚涓涓