重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)渝05刑终240号
原公诉机关重庆市渝中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）颜成波，男，1987年4月1日出生于重庆市江北区，汉族，初中文化，无业。2008年10月因犯抢劫罪被重庆市江北区人民法院判处有期徒刑二年六个月缓刑三年；2015年2月27日因犯贩卖毒品罪被重庆市江北区人民法院判处有期徒刑八个月，2015年9月5日刑满释放。2015年12月31日因本案被捉获，2016年1月2日因吸毒被行政拘留十二日，同年1月14日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现押于重庆市渝中区看守所。
原审被告人被告人李彬，男，1991年6月12日出生，汉族，初中文化，无业。2015年12月31日因本案被捉获，2016年1月2日因吸毒被行政拘留十日，同年1月12日被刑事拘留，1月28日被取保候审，2017年1月19日被逮捕。现押于重庆市渝中区看守所。
重庆市渝中区人民法院审理重庆市渝中区人民检察院指控被告人颜成波、李彬犯贩卖毒品罪一案，于2017年1月19日作出(2016)渝0103刑初392号���事判决。原审被告人颜成波不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2015年12月，被告人颜成波、李彬约定由李彬帮颜成波贩卖毒品，李彬提取贩卖毒品收入的26%。2015年12月30日，李彬从颜成波处取得三小包甲基苯丙胺（冰毒）。次日21时30分许，李彬在本市渝中区建新一路6号附近人行道上，贩卖其中一小包净重0.69克的甲基苯丙胺给冉某，收取毒资400元后被公安人员现场捉获，当场查获李彬贩卖的毒品和获得的毒资，并从李彬身上查获剩余的两小包共计净重0.86克的甲基苯丙胺。李彬归案后如实供述了上述事实，并协助公安人员在本市江北区嘉陵三村将颜成波捉获，公安人员从该处查获净重13.16克的甲基苯丙胺。颜成波归案后检举揭发补某涉嫌贩卖毒品��并通过打电话的方式协助公安机关捉获了犯罪嫌疑人补某。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证，并予以确认的下列证据证实，足以认定。
1.《受案登记表》、《立案决定书》、到案经过证实，2015年12月30日20时许，冉某向公安机关举报QQ昵称“似非”的男子在贩卖冰毒。在公安人员的布控下，冉某向该男子提出购买冰毒事宜。次日，该男子告知冉某向另一电话（即李彬）联系购买冰毒。冉某随即用手机与李彬约定购买300元冰毒，并支付100元好处费。次日21时30分许，李彬在重庆市渝中区菜园坝建新一巷6号人行道处将一小袋冰毒贩卖给冉某，交易完成后李彬被公安人员捉获，李彬到案后交待贩卖的毒品系颜成波、蒋某提供，并于同日23时许，协助公安机关在重庆市江北区嘉陵三村颜成波的家中将颜成波捉获，公安人员当场从颜成波住处的柜子��搜出一袋冰毒。颜成波到案后于2016年1月1日0时40分许，在江北区嘉陵三村24栋11-3颜成波家门口协助公安人员将蒋某捉获。公安机关遂对李彬伙同颜成波、蒋某贩卖毒品案立案侦查。
2.户籍材料证实，被告人颜成波、李彬犯罪时已达完全刑事责任年龄。
3.毒品和毒资的照片证实，本案所涉毒品及毒资的外观型态。
4.通话清单证实，2015年12月31日李彬贩卖毒品给冉某的前后，李彬与冉某、颜成波与李彬之间曾有多次通话情况。
5.《扣押清单》证实，公安机关将从冉某处查获的0.69克用透明塑料袋包装的白色晶体物一小袋；李彬处查获的0.86克用透明塑料袋包装的白色晶体物二小袋、面额100元人民币4张；颜成波家中查获的13.16克用透明塑料小袋包装的白色晶体物予以扣押。
6.《提取笔录》、《封存笔录》证实，公安人员分别于2015年12月31日21时38分、41分左右在渝中区菜园坝建新一巷6号人行道处当着李彬、冉某的面，从李彬身上提取到贩卖毒品的现金400元及随身携带的疑似冰毒二小袋；从冉某手中提取到李彬贩卖的一小袋疑似冰毒，公安人员将提取的现金和疑似冰毒进行封存；2015年12月31日22时40分左右，公安人员在江北区观音桥嘉陵三村颜成波的住处，当着颜成波的面，从该房内柜子里提取到一袋疑似冰毒进行了封存。同时将上述疑似冰毒提取部分进行封存并分别编号为1、2、3号作为检材送检。
7.《称量笔录证实》，2016年1月1日1时52分许、1时58分许、2时6分许，公安人员分别当着李彬、冉某、颜成波的面，对从李彬身上查获的二小袋可疑白色晶体进行称量，净重分别为0.69克、0.86克，从冉某身上查获的一小袋可疑白色晶体进行称量，净重为0.69克，从颜成波家里搜出的一袋可疑白���晶体进行称量，净重为13.16克。
8.《涉案毒品检验鉴定意见》证实，经重庆市公安局毒品检测中心鉴定，本案所送1、2、3号检材中均检出甲基苯丙胺成分。
9.证人冉某的证言及其《辨认笔录》证实，2015年12月30日20时左右，冉某在重庆市公安局渝中区分局菜园坝派出所举报QQ昵称“似非”的男子在贩卖冰毒，公安人员请她配合缉毒，她同意后于同日21时开始，在QQ上与该男子聊天，她问对方：“冰，拿得到不？”对方回答：“可以。”她问对方好多钱？好久拿得到？对方回复要第二天。次日大约19时许，昵称“似非”的男子给她说，帮她问到了，但要她和另外的手机号码联系，到时候就说是“胎娃”介绍的。于是，她就用手机联系了那个男子（也就是之后被捉获的叫李彬的男子），她给李彬说是“胎娃”介绍来买冰毒的，并与李彬约定，买300元的冰毒，给李彬100元的好处费，李彬同意了，她要求李彬将冰毒送到渝中区两路口皇冠扶梯这里来。同日21时许，公安人员对她进行了搜身，确认身上没有任何毒品，然后给了她400元，大约21时15分左右，她在皇冠扶梯附近见到了坐摩托车来的李彬，李彬说没钱付车费，她就用自己的钱帮李彬支付了25元车费后把李彬带到渝中区菜园坝建新一巷6号人行道处，李彬从外套右边口袋拿出一小袋用透明塑料口袋装的冰毒递给她，她接过来后就将400元毒资交给了李彬，交易完成后便衣公安人员就冲过来将她和李彬捉获。在见证人的见证下，公安人员当场从李彬外套左边口袋搜出毒资400元、从李彬脚边地上查获抓李彬时从李彬衣服口袋掉出来的两小包冰毒，从她身上搜出一小包冰毒，公安人员对查获的毒品和毒资都进行了封存，后来在派出所，公安人员对查获的毒品进行了称量。李���贩卖给她的冰毒净重0.69克。冉某辨认出李彬是与其交易毒品的人。
10.证人蒋某的证言证实，蒋某与颜成波系发小，李彬与他认识有一年左右，最近半个月经常在一起。颜成波和李彬是通过他认识的。后来颜成波告诉他，李彬找到颜成波说要帮颜成波卖冰毒，还要26%的提成。他知道李彬帮颜成波卖过2、3次冰毒。2015年12月31日，他和颜成波在一起，李彬给颜成波打电话时，他在旁边听见李彬给颜成波说到两路口皇冠扶梯去卖东西（指冰毒），颜成波给李彬说，到了地方让对方出车费，具体卖了多少冰毒和价格，他不清楚，也没有去打听，颜成波没给他说，之后李彬也给他打电话说要去收钱，向他借车费，但李彬没告诉他要去卖冰毒的事情。李彬这次去卖冰毒是瞒着他的，李彬卖的冰毒是颜成波给他的，收的钱肯定会给颜成波。李彬除了在他和颜成波这��拿得到冰毒外，其他地方是拿不到冰毒的。
11.被告人李彬的供述证实，半个月前，他通过蒋某认识了颜成波。大约十几天前，在颜成波家里，颜成波给他说，以后由颜成波提供冰毒，他负责去卖，卖了冰毒的钱，他收取26%，剩下的钱归颜成波，车费自己负责，当时他就同意了。因为颜成波和蒋某经常在一起做卖冰毒的事，关系很好，他帮颜成波卖冰毒提成的事情，颜成波给他说已经告诉了蒋某。之后，他和颜成波、蒋某就一起卖冰毒，他只提26%，剩下的钱就交给颜成波和蒋某。2015年12月30日晚，在颜成波家里，他看见颜成波拿出一大袋冰毒，分了一些装在三个小袋里，颜成波将三小袋冰毒交给他并给他说，这三袋中剪了一个缺口的卖300元，剪了二个缺口的卖200元，剪了三个缺口的卖250元。2015年12月31日大约19、20时左右，他在渝北区电子校附近，接���一女子电话，对方告诉他，是“胎娃”介绍的，问他拿不拿得到冰毒，他说可以，对方还问有没有“红”（指麻古）的，他说没有。在电话里，对方说要300元的冰毒，他与对方谈好另外还要给100元的好处费。对方要他将冰毒送到渝中区两路口皇冠扶梯那里。因为不好坐车，他就从渝北区电子校随便坐了一辆往江北区观音桥方向的车，到黄果园站时，“五哥”（即颜成波）打电话过来，他就告诉颜成波，要到两路口去卖冰毒，颜成波就叫他坐出租车去，他说身上没有钱，颜成波叫他跟对方要车费，于是他就下车坐了一辆“摩的”。21时15分左右，他到了两路口皇冠扶梯，联系到了买冰毒的女子，他给那个女子说没有车费，女子就帮他付了25元车费。后来，该女子带着他往建新一巷6号方向走，在一处比较隐蔽的人行道处，该女子问他东西呢，他就从外套右边口袋里拿出���小袋透明塑料口袋装的冰毒交给对方，对方递给他现金400元，他放进了外套左边口袋，之后他正准备离开，就被公安人员捉获了，当时他右手放在外套右边口袋里，因为突然被抓，手拿出来时就把右边口袋里的两小袋冰毒带了出来，掉在脚边地上，公安人员当着见证人、那名女子和他的面，在那名女子身上查获了他卖的冰毒，在他这里查获了400元现金还有脚边的两小袋冰毒，查获的物品都进行了封存。
12.被告人颜成波的供述证实，他和蒋某是发小，大约一个月前，他通过蒋某认识了李彬。他们三人经常在一起，大部分时间在他家里吸毒，后来他们三人就商量卖冰毒。因为之前李彬说帮蒋某卖冰毒，收的钱不够车费和饭钱，要求多分点，于是他就提出卖的冰毒所得收入分26%给李彬，李彬和蒋某都同意了。2016年12月30日李彬从他这里拿了3小包冰毒。12月31日20时许，李彬给他打电话，说要到两路口皇冠扶梯去给别人送“东西”（指冰毒），但没有钱坐车，找他借钱，他说这种事情个人看着办，之后就没有说什么了。当时，蒋某站在他旁边，应该也听到了。当日23时许，他在家里接到李彬的电话，后来李彬到他家里，他打开房门，就被便衣公安人员捉获了，公安人员在他房间柜子里，搜出他之前买的20克冰毒中吸食过后剩下的，公安人员当着他的面对搜出的冰毒进行了封存。事后，他配合公安人员捉获了蒋某。他和蒋某被带到派出所后，公安人员当着他的面，在见证人的见证下对李彬从他这里拿走的三小袋冰毒和他家中搜出的冰毒进行了扣押、指认和称量。三小袋冰毒分别净重0.69克、0.86克、0.18克，家中搜出的一袋冰毒净重13.16克，他对称量结果没有异议。公安人员还当着他的面从上述毒品中提取了一小部分作为检材��从家中搜出的冰毒，是准备自己拿来吃的，他从2008年开始吸食冰毒，现在每天都要吸，最近一次是2015年12月31日17时左右，在家中吸了约50元的冰毒。他没有固定工作，现在的手机号码是一个多月前购买动车票，用票贩子的身份证办的卡。
13.《入所体检表》及讯问被告人颜成波录像视频证实，被告人颜成波于2016年1月14日被送往重庆市渝中区看守所羁押时检查状况体健，前胸纹身、右下腹陈旧性手术斑痕，语言表达能力清晰。在派出所接受公安人员讯问时，明确表述李彬贩卖的毒品系其提供，且李彬将毒品卖出后会将提成后的钱交给颜成波。
14.公安机关出具的关于见证人情况说明证实，见证人罗某某系重庆市渝中区菜园坝珊瑚坝居委会委员。
15.被告人颜成波、李彬的立功情况说明及相关材料证实，案发后，被告人李彬协助公安机关抓获���案犯颜成波；被告人颜成波到案后，协助公安机关捉获了涉嫌贩卖毒品罪的犯罪嫌疑人补某。
16.重庆市江北区人民法院（2015）江法刑初字第00181号刑事判决书、释放证明书证实，被告人颜成波因犯抢劫罪于2008年10月被重庆市江北区人民法院判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年；因犯贩卖毒品罪于2015年2月27日被重庆市江北区人民法院判处有期徒刑八个月，2015年9月5日刑满释放。
原审法院认为，被告人颜成波、李彬目无国法，明知甲基苯丙胺是毒品而予以贩卖，其中颜成波贩卖甲基苯丙胺14.71克，李彬贩卖甲基苯丙胺1.55克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人颜成波曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯此罪，且应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯和毒品再犯，依法予以从重处罚；其到案后协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，系立功，依法予以从轻处罚。被告人李彬归案后如实供述自己的罪行，并协助公安机关抓捕同案犯颜成波，具有立功表现，依法分别予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款和第四款、第二十五条第一款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人颜成波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金一万元。二、被告人李彬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金一千元。三、对涉案毒品甲基苯丙胺14.71克予以没收。
上诉人颜成波提出受到刑讯逼供及诱供，其没有伙同李彬贩卖毒品，从其家中搜出的毒品应当认定为非法持有，一审对其量刑过重，请求改判。
经二审理查明的事实和证据与一审审理���明的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人颜成波、原审被告人李彬违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，其中颜成波贩卖毒品甲基苯丙胺14.71克、李彬贩卖毒品甲基苯丙胺1.55克，其行为均已构成贩卖毒品罪。颜成波曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，系累犯和毒品再犯，依法予以从重处罚。李彬到案后如实供述犯罪事实，并协助公安机关抓获同案犯颜成波，有立功表现，依法予以从轻处罚。颜成波到案后协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依法予以从轻处罚。关于颜成波提出其在公安机关受到刑讯逼供和诱供的上诉意见，经查，颜成波在公安机关的讯问有同步录音录像，该录音录像显示颜成波回答问题清楚流畅，神情自然，没有显示公安人员存在刑讯逼供或诱供的情形。《入所体检表》亦证实颜成波身体情况正常，并无伤情；颜成波在进入看守所后的两次讯问中，均承认李彬贩卖的毒品系其提供，李彬卖出毒品后会从中抽成，与其在办案单位的供述基本一致，并与李彬的供述相印证。故现有证据可以排除公安人员在本案中存在刑讯逼供或诱供的可能，颜成波提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于颜成波提出其没有伙同李彬贩卖毒品的上诉意见，经查，颜成波与李彬共谋贩卖毒品牟利，并约定李彬卖出毒品后收取26%的提成。2016年12月31日，李彬将从颜成波处拿到的1.55克甲基苯丙胺贩卖给冉某。颜成波知道李彬是去贩卖毒品。前述事实有扣押在案的毒品、《通话清单》、《辨认笔录》、证人蒋某的证言、同案人李彬的供述以及颜成波在侦查阶段的有罪供述等证据证实，足以认定。故颜成波提出��该上诉意见与查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。关于颜成波提出的从其家中搜出的毒品应当认定为非法持有的上诉意见，经查，颜成波曾因贩卖毒品被判处过刑罚，对贩卖毒品有清楚的认识。现有证据可以证实颜成波伙同李彬贩卖毒品的事实成立，且颜成波不能提供公安人员从其房间内查获的毒品系用于自己吸食的证据。根据相关法律规定，贩毒人员所持有的毒品均应计入其贩卖毒品的数量，故颜成波家中查获的毒品均应计入其贩卖毒品的数量，颜成波提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于颜成波提出量刑过重的上诉意见，经查，颜成波系毒品累犯、再犯，且到案后尚不能稳定如实供述犯罪事实，原审法院根据其贩卖毒品的数量、犯罪情节、悔罪态度以及立功表现等情况，对其判处有期徒刑九年，并处罚金一万元的量刑并无不当，颜成波提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 李重綦
代理审判员 张昌信
代理审判员 徐艺颖
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 李 钢