新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)新21民终489号
上诉人（原审原告）：彭军，男，汉族，1983年6月11日出生，四川省广安市人，吐鲁番供电局司机，现住吐鲁番市高昌区。
委托诉讼代理人：杨宝恩，吐鲁番市浩然法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：王讯，男，汉族，1960年6月4日出生，新疆吐鲁番市人，包工头，现住吐鲁番市高昌区。
委托诉讼代理人：李济明，新疆万和律师事务所律师。
上诉人彭军因与被上诉人王讯雇员受害赔偿纠纷一案，不服吐鲁番市高昌区人民法院（2016）新2101民初722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10��立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人彭军及委托诉讼代理人杨宝恩、被上诉人王讯的委托诉讼代理人李济明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
彭军上诉请求：1、请求二审法院重新查明事实，依法撤销原审判决。并判令被上诉人赔偿上诉人剩余医疗费6169.69元、后续医疗费10000元、其它损失80800元。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审认定事实不清，证据不足。原审认为：”原告未向法庭提供其与被告存在雇佣关系的直接证据”与事实不符。因为，上诉人在本案中已向原审法庭提供了托克逊县人民法院（2016）新2123民初234号民事判决书，该判决书也已经认定：”被告彭军驾驶肇事车辆为被告王讯在托克逊的工地运送材料，被告王讯作为肇事车��的实际使用人，也应当承担相应的责任”。由此证明，上诉人与被上诉人之间的雇佣关系是非常明确的。2、原审适用法律不当，判决错误。原审适用《侵权责任法》第三条、第二十八条规定，判决驳回上诉人诉讼请求是完全错误的。因为，本案属于一起雇员损害赔偿纠纷案，就应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条”雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”的规定和第十一条规定：”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，以及《侵权责任法》第三十五条规定：”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”。由此证明，在本案中上诉人请���判令被上诉人(即雇主)承担其在从事雇佣活动中遭受人身损害的剩余医疗费6169．69元、后续医疗费10000元，以及上诉人在提供劳务时造成他人损失80800元，是具有明确的事实和法律根据的。综上所述，原审认定事实不清，证据不足，适用法律不当，判决错误。为此提出上诉，呈请二审法院重新查明事实，依法撤销原审判决。
王讯辩称：上诉人诉被上诉人的诉讼案件历经一年多，在高昌区法院进行了审理，审理期间一直在等待托克逊县法院审理的上诉人与肇事另外一方的赔偿结果，后来上诉人也向高昌区法院提供了很多证人证言及相关的证明材料，用来证明上诉人与被上诉人之间存在雇员和雇主关系，最后上诉人与肇事另外一方的案件经过一、二审，判决结果是大部分赔偿由保险公司承担。对于上诉人与被上诉人之间存在的关系一审查明的很清楚，双方不存在雇员和雇主的关系，上诉人提供的证据也不足以证明其主张。综上，被上诉人认为一审判决查明了本案的基本事实，认定是正确的，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的诉求，维持原判。
彭军向一审法院起诉请求：1、被告王讯承担（2017）新21民终85号民事判决第二项中的彭军的医疗费20565.62元的30%即6169.69元；2、被告王讯承担彭军后续医疗费10000元；3、被告王讯承担在托克逊县人民法院（2016）新2123民初234号判决中由彭军赔偿死者家属的损失80800元；4、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年7月1日21时50分许，死者续圆圆驾驶×××号小型轿车由东向西行驶至Y319线6公里+400米处时，与由西向东彭军驾驶的×××号轻型普通货车发生迎面碰撞，��致×××号小型轿车驾驶员续圆圆当场死亡，×××号轻型普通货车驾驶员彭军受伤，两车受损，造成死亡交通事故。托克逊县公安局交警大队认定续圆圆负此次事故主要责任，彭军负此次事故次要责任。2016年5月10日，托克逊县人民法院作出（2016）新2123民初234号判决：被告中国人民财产保险股份有限公司吐鲁番分公司在交强险赔偿范围内向原告张利利、续金虎、石国梅、续瑞祥、续瑞彤赔偿各项损失110000元，赔偿不足部分160033.5元，由被告王讯向张利利、续金虎、石国梅、续瑞祥、续瑞彤赔偿80000元，彭军向张利利、续金虎、石国梅、续瑞祥、续瑞彤赔偿80033.5元。
原告彭军向本院对王讯提起诉讼后，又向托克逊县人民法院对被告张利利、续金虎、石国梅、续瑞祥、续瑞彤、中国人民财产保险股份有限公司托克逊支公司提起诉讼。2016年9月27日，托克逊县人民法院作出（2016）新2123民初677号民事判决。彭军不服，依法提起上诉。2017年4月5日，吐鲁番市中级人民法院作出（2017）新21民终85号民事判决：...变更托克逊县人民法院（2016）新2123民初677号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司托克逊支公司在交强险限额内赔偿彭军各项损失共计92344.31元（医疗费10000元+住院伙食补助费725元+误工费19999.99元+护理费6570元+鉴定费2500元+伤残赔偿金52549.32元），限判决生效后十日内履行；第二项为：中国人民财产保险股份有限公司托克逊支公司在商业险范围内赔偿彭军医疗费损失14395.93元（医疗费20565.62元×70%），限判决生效后十日内履行。
原告彭军于2016年向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医疗费28783.36元、住院伙食补助费750元、护理费13415.4元、误工费22359元、伤残赔偿金46428元、营养费3000元、后续医疗费10000元、鉴定费2500元、交通费1000元，共计128235.76元；2017年5月13日，原告又将上述诉讼请求变更如下：1、（2017）新21民终85号民事判决第二项中的彭军的医疗费20565.62元的30%即6169.69元由王讯承担；2、根据司法鉴定书确定的彭军后续医疗费10000元，应由王讯承担；3、在托克逊县人民法院（2016）新2123民初234号判决中由彭军赔偿死者家属的损失80800元变更为应当由被告王讯承担，以上费用共计96969.69元。
一审法院认为，双方争议焦点是：被告与原告之间是否存在雇佣关系及被告是否应当承担侵权赔偿责任。原告未向法庭提供其与被告存在雇佣关系的直接证据，且被告对此不予认可，故本院对双方是否存在雇佣关系不作确认。《中华人民共和国侵权责任法》��三条规定：被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。原告彭军在本次交通事故中主张的各项损失，其已通过诉讼的方式向直接侵权人主张，且吐鲁番市中级人民法院已判决中国人民财产保险股份有限公司托克逊支公司在交强险限额内赔偿彭军各项损失共计92344.31元，在商业险范围内赔偿彭军医疗费损失14395.93元，合计106740.24元。基于同一交通事故造成的损失，原告彭军要求被告王讯支付96969.69元的诉讼请求，本院不予支持，理由是：认定一般侵权行为需要同时具备行为的违法性、有损害事实的存在、行为与损害后果之间存在因果关系、行为人主观上存在过错。原告虽产生损失，但被告王讯并不是本次交通事故中的直接侵权人，与原告的损害后果之间不存在因果关系，亦不存在过错。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第二十八条规定，判决驳回原告彭军的诉讼请求。
彭军向一审法院起诉请求：1、（2017）新21民终85号民事判决第二项中的彭军的医疗费20565.62元的30%即6169.69元由王讯承担；2、根据司法鉴定书确定的彭军后续医疗费10000元，应由王讯承担；3、在托克逊县人民法院（2016）新2123民初234号判决中由彭军赔偿死者家属的损失80800元变更为应当由被告王讯承担，以上费用共计96969.69元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。二审中彭军提供一份新证据:高昌区亚尔镇塔格托维村出具的证明一份；证明上诉人是被上诉人雇佣的雇员。被上诉人王讯发表质证意见为，对该证明的真实性不认可，村委会对其成员没有职能了解并证明其村民在哪里干活，这不在村委会工作范围之内；该证明是上诉人用自己的口吻打印的，让村委会盖章，并非是以村委会的口吻打印的，所以对该证据的三性不认可，达不到上诉人所要证明的问题。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人彭军与被上诉人王讯之间是否存在雇佣关系，被上诉人王讯是否承担侵权责任。托克逊县人民法院（2016）新2123民初234号民事判决书，该判决书已查明：”肇事车辆×××号小型货车系被告王讯用于送材料的车，发生事故时该车往托克逊华富园小区建筑工地送材料，”并认定：”事故发生当天，彭军驾驶肇事车辆为被告王讯在托克逊的工地运送材料，被告王讯作为肇事车辆的实际使用人，也应当承担相应的责任。”且判决：”被告王讯向原告张利利、续金虎、石国梅、续瑞祥、续瑞彤赔偿80000元。”对此份判决王讯也未提出上诉。再结合彭军一、二审提供的相关证据，可以认定彭军受雇于王讯，故对王讯的辩解理由不予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条”雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”的规定和第十一条规定：”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，以及《侵权责任法》第三十五条规定：”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。对彭军主张故付69.692对对对CF对对医疗费20565.62元的30%即6169.69元由王讯承担的请求予以支持。彭军主张由王讯向其支付由彭军赔偿死者家属的损失80800元，因交通事故中彭军驾驶机动车超速行驶，未尽到谨慎驾驶义务，存在一定的过错，应承担30%的赔偿责任即24240元；王讯承担70%的赔偿责任即56560元。彭军主张的后续医疗费10000元，因未实际发生，可待实际发生后另行主张，故对此项上诉请求不予支持。
综上，本院对彭军的上诉请求部分予以支持，一审判决认定事实不清，适用法律有误，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吐鲁番市高昌区人民法院（2016）新2101民初722号民事判决；
二、被上诉人王讯自判决生效之日起五日内支付上诉人彭军医疗费6169.69元；
三、被上诉人王讯自判决生效之日起五日内向上诉人彭军支付赔偿死者家属的损失56560元；
四、驳回彭军的其他诉讼请求。
一审案件受理费1433元，由王讯负担927元，由彭军负担506元；二审案件受理费2224元，由王讯负担1438.7元，由彭军负担785.3元。
本判决为终审判决。
审 判 长 万 彬
代理审判员 常昳华
代理审判员 庞玉平
二〇一七年十一月二日
书 记 员 兰保荣