浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终7522号
上诉人（原审原告）：姚慧琳，女，1961年4月2日出生，汉族，住上海市杨浦区
委托代理人：姚新城，男，1952年5月6日出生，汉族，住陕西省西安市莲湖区
委托代理人：张春福，上海市锦天城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州美致房地产开发有限公司，住所地：浙江省杭州钱江经济技术开发区顺风路528号研发楼6层609-623室。
法定代表人：周燕飞，总经理。
委托代理人：谢永俊、蒋晓辉，北京康达（杭州）律师事务所律师。
上诉人姚慧琳因与被上诉人杭州美致房地产开发有限公司（以下简称美致公司）商品房预约合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初9658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年3月6日公开开庭进行了审理，上诉人姚慧琳的代理人姚新城、张春福、被上诉人美致公司的代理人谢永俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2016年9月16日，姚慧琳（乙方）与美致公司（甲方）签订《美丽致大厦认购书》一份，约定：姚慧琳预定美丽致大厦商品房2-309室的房屋，定金人民币五万元，单价12732.98元/m2，建筑面积54.19m2，总价690000元。双方约定其他条款为：1、乙方在自愿交纳定金和签订本协议后，获得本协议中所定购商品房的优先购买权；2、甲方在签订本协议之日起15天内，须为乙方保留所定购商品房。如甲方违约，必须无条件退还定金，并支付相应违约金；3、甲乙双方约定在本协议签订之日起15天内，乙方须与甲方签订《商品房买卖合同》同时向甲方支付首付款，并办理相关购买手续；4、乙方未能按时与甲方签订《商品房买卖合同》并支付首付房款的，视为乙方违约，本定购协议自行失效，已付定金不予退还，甲方有权另行销售本协议所定购的商品房。同日，姚慧琳向美致公司交纳定金50000元。
后双方未签订商品房买卖合同。
另查明，美致公司的售楼宣传册首页载明“美致生活广场层高5.8米/4.98米墅式精装LOFT”，内页载明：“美致生活广场总用地面积约56亩，总建筑面积约18万平方米，项目由四幢19层板式LOFT公寓、一幢168米超高层以及一幢2层商业裙楼组成，是美致公司着力打造的杭城集生活、休闲娱乐于一体的真正意义上的生活广场。”“层高5.8米/4.98米墅式精装公寓杭城LOFT热销典范”。
姚慧琳的诉讼请求为：1.解除姚慧琳、美致公司签订的《美丽致大厦认购书》；2.美致公司返还姚慧琳已支付定金5万元；3.美致公司承担本案的诉讼费。
原审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。同时，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理，本案50000元定金如何处理的关键在于判定商品房买卖合同未能订立的原因。姚慧琳主张本约合同未能订立的原因系美致公司未告知其涉案房产为非住宅房产且层高不到五米。关于姚慧琳所述美致公司未告知其涉案房产为非住宅房产的事实，原审法院经审查认为，第一，关于土地使用年限姚慧琳可以从很多公开途径均可了解到，其作为完全民事行为能力人，应尽审慎的注意义务；第二，美致公司向姚慧琳提供的楼书上已明确载明“墅式公寓”，公寓与住宅不同，其用地性质并非住宅用地，楼书上并未在任何地方标明涉案房屋为“住宅”，姚慧琳未举证证明美致公司存在隐瞒土地性质的情形，由此，原审法院认为姚慧琳的该理由不能成立。关于姚慧琳所述层高问题，姚慧琳认为层高未至5米，但其未举证证明层高未至5米，且不申请鉴定，故应由其承担举证不能的后果。姚慧琳未能举证证明系美致公司的原因导致双方当事人未能签订本约合同，故其要求美致公司返还定金无事实和法律依据。姚慧琳未按照《美丽致大厦认购书》的约定履行15天内签订《商品房买卖合同》和支付首付款的义务，按双方合同约定，该《美丽致大厦认购书》已于2016年10月2日失效，已付定金不予退还，故对其要求解除姚慧琳与美致公司签订的《美丽致大厦认购书》的诉讼请求，原审法院不予支持；对姚慧琳要求美致公司返还定金50000元的诉讼请求，依据不足，原审法院亦不予支持。被告美致公司的相关答辩意见，合理部分，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回姚慧琳的全部诉讼请求。本案案件受理费525元，由姚慧琳负担。
宣判后，姚慧琳不服，向本院提起上诉称：1、关于案涉房屋性质美致公司未告知的事实认定。一审法院认为姚慧琳理由不成立有二：土地使用年限获取途径多，姚慧琳有审慎的注意义务；楼书载明墅式公寓，公寓与住宅不同，楼书未表明住宅。一审法院因此而认定姚慧琳举证不利。姚慧琳居住于上海，对杭州市土地流转等信息知晓必定较为滞后封闭，对于杭州市上述公开信息并不知道有哪些途径，且美致公司既未告知也未在其宣传资料载明案涉房屋的土地使用年限，姚慧琳又从何得知呢？在此种情况下，提供格式合同一方依法应有释明之义务，美致公司一审答辩时也提到其提供有商品房买卖合同样本，借此证明其告知过姚慧琳土地使用性质及年限，但其并未对此举证，一审法院也未在审理中要求其提供证据。公寓和住宅在普通民众观念里和“小区”无异，公寓用地使用年限也存在70年的情况。美致公司虽未在楼书上表明案涉房屋为“住宅”，但是，作为房屋买卖合同的优势一方，其有义务将此信息告知姚慧琳，或者在其楼书上直接注明案涉房屋为40年商住两用公寓。2、关于层高问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”起诉时姚慧琳已经明确案涉房屋层高并非美致公司所宣传的高度，因案涉房屋已经出售，姚慧琳无法进行层高的取证，欲证明案涉房屋层高不足5米的事实，理应由一审法院进行调查取证，但一审法院并未依职权调取证据，却在事实未查明的基础上，认定姚慧琳承担不利后果。3、姚慧琳为维护自身合法利益，也支出了一审律师代理费3000元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，该项目也应由美致公司承担。综上，请求撤销原审判决并依法改判美致公司双倍返还定金或发回重审；本案一审、二审诉讼费用由美致公司承担。此外，姚慧琳向本院提出要求增加：1、美致公司所建造的美致生活广场商品房是不合法，非法偷建加建扩大住宅面积，偷逃国家各种配套税费，严重侵害国家利益的建筑商品房。因此姚慧琳不能购买侵吞国家利益的商品，所以姚慧琳必须退出，美致公司也必须退还姚慧琳的购房定金。2、美致公司必须承担姚慧琳在追讨定金期间（2016年9月开始）所发生的律师费、诉讼费、差旅费、误工费和精神损失等所有的支出费用。
针对姚慧琳的上诉，美致公司答辩认为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，广告宣传明确房屋性质，不存在姚慧琳诉称的欺诈等情形，姚慧琳二审将诉讼请求变更为双倍返还无法律依据，姚慧琳主张律师费也没有法律依据。美致公司在本案中并无过错，请求法院驳回上诉，维持原判。
二审举证期限内，美致公司未向本院提交属于二审程序的新的证据。姚慧琳向本院提交如下证据材料：
1、商品房买卖合同，拟证明案涉房屋的用途为商业服务、土地使用年限为40年，与宣传资料不符的事实；
2、宣传资料，拟证明美致公司存在虚假宣传、楼书上未表明案涉房屋是商服用地，且有理由相信系住宅、案涉楼盘是违法建筑的事实；
3、公告，拟证明案涉房屋不符合国标，系非法的事实。
上述证据材料经出示，美致公司发表意见称：证据1是复印件，真实性无异议，合同第三条第一款明确房屋性质为商品房、第三条第七行表明设计用途为商业服务，并未否认案涉房屋系商品房的事实，层高4.98也与宣传一致；证据2在原审中已经作为证据提交，无法证明美致公司存在欺诈，“享金装约174平方米”该表述与“面积为54.17平方米”，系两个不一样的概念，案涉房屋是金装loft结构；证据3系电脑打印件，不是原件，与本案无关联性。
本院经审查认为，对证据1的真实性，美致公司不持异议，本院对其真实性予以确认。证据2，姚慧琳明确其已经作为证据向原审法院提交，故不属于二审新证据。证据3不符合证据的形式要件，本院不予确认。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：设计用途为商业服务、住宅均属于国家允许出售的商品房，姚慧琳提交的宣传资料上载明“墅式精装LOFT”等字样，结合上述宣传资料上的宣传语、户型图等信息，本院难以认定美致公司存在姚慧琳所诉称的隐瞒案涉房屋性质等重要事实的情形。关于房屋层高的问题，姚慧琳称层高不符合约定，应就此事实承担举证义务，其在原审审理过程中未提交初步证据证实案涉房屋层高与约定不符，不履行其举证义务，故本院认为其上诉称一审法院未依职权调查核实为无理由。根据现有证据材料，尚不能证明案涉房屋存在影响本案审理结果的违法情形。姚慧琳主张律师费缺乏法律依据。对于姚慧琳超出原审诉讼请求范围的请求内容，本院依法不予审查。
综上，姚慧琳的上诉理由依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费525元，由上诉人姚慧琳负担。
本判决为终审判决。
审判长 睢晓鹏
审判员 胡 宇
审判员 金瑞芳
二〇一八年三月十五日
书记员 徐森燕
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