陕西省蒲城县人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕0526民初3077号
原告：王某，男，汉族，工人。
委托诉讼代理人：田某某，陕西弘业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余某，陕西弘业律师事务所（实习）律师。
被告：王某，男，汉族，居民。
委托诉讼代理人：李某某，陕西泰普律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贺某某，陕西泰普律师事务所（实习）律师。
原告王某与被告王某合伙协议纠纷一案，本院于2017年08月01日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王某及其委托诉讼代理人田某某、被告王某及其委托诉讼代理人李某某、贺某某到庭参加诉讼，原告王某之委托诉讼代理人余星经通知未出庭。本案现已审理终结。
原告王某向本院提出诉讼请求:1.依法判令被告支付原告合同款194718元及拖欠利息损失费用11741元（暂算至2017年06月01日，具体算至被告履行其付款义务之日），共计206459元;2.判令被告向原告退还保证金2.5万元及迟延支付利息损失1642元（暂算至2017年06月01日，具体算至被告履行其付款义务之日），共计26642元；3.判令被告向原告返还叉车费1.5万元；4.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年10月左右，原、被告达成口头协议，共同合作承包河北燕峰路桥交通建设集团有限公司（以下简称燕峰公司）黄延高速LM1段沥青脱桶施工事宜，随后进驻施工场地，进行施工。2015年07月07日，原、被告为明确双方权责签订了《黄延高速LM1沥青脱桶施工合作协议书》（以下简称协议书），该协议书约定:“由被告与河北燕峰路桥交通建设集团有限公司签订施工合同、负责办理开具发票及工程款结算;由原告承担具体施工、对沥青脱桶量与河北燕峰路桥交通建设集团有限公司项目单位材料部进行确认;原告与被告利润分配方式为扣除开支后五五分成，结算日期为项目部付款后5日内结算;因履行本协议发生争议的由原告所在地人民法院起诉等内容”。于同日，原告与被告就合伙承包项目质保金做出约定，双方各承担2.5万元的质保金，且原告将其2.5万元交与被告，待工程结束后再退还给原告。至2015年l0月中旬，原告履行完了与被告承包的燕峰公司(已注销)黄延高速LM-1段沥青脱桶施工内容，且项目已投入使用。该项目沥青脱桶总计加工费用为3278436.66元，被告与原告已完成结算280万元，自2016年03月01日至今尚余478436元未结算，尚拖欠原告合同款194718元。此外，工程已完工且投入使用，然被告仍未向原告退还质保金2.5万元和在合同履行过程中原告投入的叉车费用1.5万元。被告应依照合作协议约定履行合同款的结算，却一直未履行结算等义务，严重侵害了原告的合法权益。
被告王某辩称，一、原、被告为合伙纠纷，并非合同纠纷。从双方签订的协议书的内容可以看出，双方之间属于个人合伙，而非一般的合同纠纷。合伙人依法对合伙经管的亏损按照出资比例承担责任。本案中，因燕峰公司下欠原、被告合伙承包的黄延高速LM1段沥青脱桶施工工程款项，该公司被注销，无法索要下余工程款，并非被告过错，因此对未要回的工程款应视为合伙双方的经营亏损，双方依法承担该损失，原告要求由被告支付原告合伙经营的亏损部分没有事实和法律依据。二、因协议约定的分配条件未成就，原告要求支付合同款194718元和退还质保金的诉求无事实依据。根据协议书约定，遇到项目欠款不能及时兑现时，仅由双方核对数额，待项目部实际付款后双方再行结算，等项目回款到位再进行逐步分配。双方分配款项的条件是项目款项到位，但在2016年03月起燕峰公司以各种理由没有结算，且该公司现已注销，至今下欠款项478436元(包含质保金)。因此协议约定的分配条件没有成就，原告的请求不能得到支持。三、原、被告就协议约定分配款还存在争议。根据协议书约定，双方结算应扣除第三方业务费及人员工资、伙食费等必要的开支，其中第三方业务费为10元/吨，超过25000吨后以15元/吨支付给第三方。被告提供给燕峰公司的沥青脱桶已超过25000吨，应以15元/吨向第三方支付费用，之前结算时按照10元/吨扣除的该费用，应在下余款项分配时就已结算部分增加5元/吨，原告曾提出异议。另被告自2016年09月为向燕峰公司催收工程款花费租车费、劳务费等共计85380元，应视为合伙事务支出的费用与原告各半承担。四、叉车系原、被告共有，被告有权使用，不需向原告返还叉车费。协议书列清双方投入的资产(其中包括叉车)，因此，叉车系双方共有，被告有权使用。虽然现该项目已完工，但因工程欠款并未清结，原、被告没有结算，更没有对双方投入的资产进行划分，因此被告无需向原告返还叉车费。故应依法驳回原告的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
1.478436元工程款及5万元保证金是否已结算付款或退还。原告王某申请本院依职权调取燕峰公司与被告王某就黄延高速LM1沥青脱桶项目结算资料及尚未结算工程款数额资料（实际资料持有人：陕西路桥集团路面工程有限公司）。经本院向陕西路桥集团路面工程有限公司（以下简称陕西路桥路面公司）调查，陕西路桥路面公司向本院提供了由现名称为“河北道路交通集团有限公司黄延高速公路扩能工程LM-1合同段项目经理部”出具的“王某结算及付款明细”一份，说明应支付王某3245566.66元，已支付3081644.82元，下余163921.84元质保金待手续完善后予以支付。又提供了由“陕西路桥集团有限公司西京公路工程公司”出具的证明一份，证明王某于2015年05月11日交给陕西路桥集团西京公路工程公司5万元，于2016年02月02日退回王某人民币五万元。被告王某质证认为：首先上述证据取证形式违法，该种证据不属于当事人申请人民法院依法调取的证据范围；其次对本院向陕西路桥路面公司调取上述证据提出异议，认为陕西路桥路面公司与本案无关，不能证明相关案件事实，并认为本院开庭过程中交由双方当事人质证的证据无陕西路桥路面公司的公章，证据形式要件不合法，并在本院庭后就有关上述有关付款进度和履约保证金是否退还的证据向陕西路桥路面公司再次核查后要求双方当事人进行补充质证时拒绝到庭质证。首先，原、被告一致认可以被告王某名义与“河北燕峰路桥建设集团有限公司黄延高速公路扩能工程LM-1合同段项目经理部”签订的合同编号为JX-(2015)-68-060的《沥青脱桶加工合同》，应结算总工程款为3278436.66元，扣除伙食费32870元，实际应付3245566.66元，而现名称为“河北道路交通集团有限公司黄延高速公路扩能工程LM-1合同段项目经理部”出具的“王某结算及付款明细”中有关数额与之能够相互印证。其次，被告王某虽一直称其就该《沥青脱桶加工合同》是与燕峰公司有合同关系，与陕西路桥路面公司无关，但依据其与原告所签定的《黄延高速LM1沥青脱桶施工合作协议书》显示，“甲方将与黄延LM1陕西路桥项目经理部签订的主合同项下全部工程的实施责任与义务与乙方共同承担…”，另被告王某所提供5万元保证金“现金交款单”亦显示，该款交至“陕西路桥集团有限公司西京公路工程公司”账户，并注明为“黄延高速脱桶保证金”。故被告王某称其就合同履行与陕西路桥路面公司毫无关系的主张自相矛盾，不可信。第三，按照原、被告约定，被告王某负责出面签定合同并负责结算款项，其在本案中就结算款项进度和经手履约保证金是否退还等事宜应当承担举证责任。第四，被调查单位陕西路桥路面公司虽未直接说明其与“燕峰公司”就黄延高速公路扩能工程LM-1合同段施工的具体合作方式，但其在本院先后两次向其调查取证后，根据本院取证要求，协调相关联的“河北道路交通集团有限公司黄延高速公路扩能工程LM-1合同段项目经理部”和“陕西路桥集团有限公司西京公路工程公司”提供的上述证据，结合调查取证过程的实际，足以采信其真实性、关联性，认定其合法性。综上，本院采信“王某结算及付款明细”及“证明”，认定总合同款3278436.66元中，已支付3114514.82元，下余163921.84元质保金尚未支付及50000元履约保证金已退还的事实。
2.下余478436元中应由原、被告分配的数额。本院为查明案件事实，根据案件需要，依职权调查证人申建刚，申建刚证明其经王某介绍，与王某签订《沥青脱桶加工合同书》后进入LM1标段施工，完成工程量约5160吨，王某尚欠其89000元工程款未付等事实。上述证言，与本案已查明的其他事实相印证，本院予以采信。被告王某提供证人罗武刚证言，证明原告王某与该项目部经理熟悉，因此原告王某有能力举证证明下欠工程款与王某是否结算到位；因王某、王某合作的事项，尚欠罗武刚1.2万元未予支付，应从下欠工程款中支付后再行分配。原告王某质证认为合作期间工资已经结算完毕，不可能欠罗武刚钱，这不符合常理，且王某是否欠罗武刚钱与本案无关。因证人罗武刚自述其于2015年10月离开工地，而原、被告均认可在2016年2月最后一次进行结算时已就有关开支进行扣减，且王某与项目部经理是否熟悉与其有无资格结算工程款无关联性，故对证人罗武刚证言不予采信。综上，本院认定下余的478436元中，应支付申建刚89000元，以及扣除王某与申建刚合作该部分工程量王某应得：89000×[（108-90）÷108]=14833.33元，下余374602.67元应为原、被告尚未分配的工程款、按照付款进度比例，可分配额为：374602.67×[（478436-163921.84）÷478436]=246256.23元的事实。
3.双方约定的第三方业务费标准，在完成工程量超过25000吨后，是否应按15元/吨计算25000吨以内的第三方业务费。被告王某提供证人王鹏证言，证明因燕峰公司已注销，被告王某因客观原因无法结算下欠工程款，其已尽到合同结算义务；工程总量已经超过3万吨，原、被告应按15元/吨支付第三方业务费。原告王某质证认为证人王鹏是利害关系人，收取第三方业务费，其证言不可信；证人王鹏所在单位也干了同一工程，其称只知道河北燕峰公司，不知道陕西路桥公司，与法院调取的证据存在矛盾。因证人王鹏两次出庭证言存在一定矛盾，其证言中关于黄延高速LM1段工程陕西路桥路面公司是否参与的陈述与本院调查情况不符，故对证人王鹏证言中原被告一致认可的部分予以采信，其余不予采信。因双方在《黄延高速LM1沥青脱桶施工合作协议书》中写明：“本项目投标第三方业务费10元/吨，超过25000吨后以15元/吨支付第三方”，而原、被告合作完成工程量，应为合同总完成吨数减去申建刚完成工程量5160吨，即：（3278436.66÷108）-5160=25195.90吨，实际超出195.90吨，按照双方约定的“超过25000吨后”的文字含义，结合公平原则和交易常理，本院认定原、被告合作完成25195.90吨，按合同约定应支付第三方业务费：（25000×10）+（195.90×15）=27938.5元。
4.被告王某主张的要账费用85380元是否属实。被告王某提供汽车租赁合同、收据收条，证明王某向燕峰公司催收工程款花费租车费、劳务费、送礼费用共计85380元，原告王某质证认为该部分费用与本案无关，因被告王某关于支出花费的陈述存在多处矛盾，且与本院调查了解的“河北燕峰路桥建设集团有限公司黄延高速公路扩能工程LM-1合同段项目经理部”虽已更名为“河北道路交通集团有限公司黄延高速公路扩能工程LM-1合同段项目经理部”，但仍在施工地正常开展业务工作的事实存在矛盾，故对被告王某主张的上述费用的真实性、合法性、关联性均不予采信。
5.合作共同财产应否分配。原、被告对双方合作期间形成的共同财产除叉车外的其他财产均存放于原告王某处无异议，原告王某主张被告王某已经经手将叉车按3万元价格卖给王鹏，被告王某认可双方对叉车议价3万元，但否认叉车已出售，称自己在使用。本院认为，原、被告合作期间形成的共同财产，双方有权用于合作事宜。原被告就共同财产中的叉车一项议价3万元后交由被告王某使用，不论王某出卖还是自用，均属改变了叉车原为原被告共同财产的性质，故本院认定原、被告已对共同财产叉车一项处分变现3万元，该3万元由被告王某持有的事实。
根据当事人陈述和上述认定意见，本院认定事实如下：2014年10月，原告王某与被告王某经王鹏介绍，达成双方合作完成黄延高速LM1标段沥青脱桶施工合作的口头协议，随即进入工地开始施工。后因双方完成工程量进度有困难，经双方同意，由原告王某联系申建刚完成LM1标段内张村驿部分的工程量。2015年05月11日，被告王某向“陕西路桥集团有限公司西京公路工程公司”账户交款5万元，注明为“黄延高速脱桶保证金”。2015年06月20日，被告王某出面与“河北燕峰路桥建设集团有限公司黄延高速公路扩能工程LM-1合同段项目经理部”签订了合同编号为JX-(2015)-68-060的《沥青脱桶加工合同》。2015年07月07日，原、被告签订了《黄延高速LM1沥青脱桶施工合作协议书》，该协议书约定了被告王某将与黄延LM1陕西路桥项目经理部签订的主合同项下全部工程的实施责任与义务与原告王某共同承担，利益共存，风险共担。（包括该项目项下的全部变更工程，）由被告与河北燕峰路桥交通建设集团有限公司签订施工合同、负责办理开具发票及工程款结算;由原告承担具体施工、对沥青脱桶量与河北燕峰路桥交通建设集团有限公司项目单位材料部进行确认;原告与被告利润分配方式为扣除开支后五五分成，结算日期为项目部付款后5日内结算;本项目投标第三方业务费10元/吨，超过25000吨后以15元/吨支付第三方；因履行本协议发生争议的由原告所在地人民法院起诉等内容。同日，原告王某交予被告王某履约保证金5万元，被告王某承诺项目部退款后由其支付给原告王某。原、被告合作完成工程量25195.90吨，申建刚完成工程量5160吨，合计30355.90吨，总工程款为3278436.66元。2016年02月02日，“陕西路桥集团有限公司西京公路工程公司”向被告王某账号汇入5万元，注明为“退黄延项目履约保证金”。原、被告及申建刚已于2016年2月完成280万元的结算，结算时已扣除此前产生的相关支出费用及第三方业务费，欠申建刚工程款89000元，履约保证金因被告王某主张尚未退回故未涉及。“河北燕峰路桥建设集团有限公司黄延高速公路扩能工程LM-1合同段项目经理部”及变更后的“河北道路交通集团有限公司黄延高速公路扩能工程LM-1合同段项目经理部”，截至2016年02月04日已向被告王某付款2764870元，后分别于2017年02月05日、2018年03月01日向被告王某付款300000元、49644.82元，尚余质保金163921.84元未支付。原、被告合作形成的锅炉等共同财产现由原告王某保管，双方已对共同财产中叉车一项议价3万元后由被告王某使用。
本院认为，原、被告签定《黄延高速LM1沥青脱桶施工合作协议书》，可以认定原、被告合伙的事实。原、被告合伙经营的范围不违反法律规定，因此产生的民事法律后果依法应予保护。虽然在本案审理中，负责对外签定合同并结算的被告王某不能说明和提供有关结算进度、凭据等事实和证据，应当承担举证不能的不利责任。本院为查明案件事实，两次到陕西路桥路面公司调查案件事实，虽然该公司就其公司参与合作涉案合同段工程的具体合作方式不做明确说明，但根据调查的情况以及其配合提供的证据，本院认定前述关于付款进度及退还履约保证金事实真实性的依据充分清楚。根据查明事实，被告王某在负责对外签订合同、结算款项过程中，不如实向原告王某告知付款进度，未按照双方约定和付款进度及时向原告王某付款，应承担按约付款并支付迟延支付期间债务利息的责任。本案中被告王某虽未如实告知付款进度，但没有证据显示被告王某存在故意不结算的情形，故应按照付款进度确定应付款数额，原告王某请求判令被告王某就下余未支付全部款项一并向其支付的诉讼请求本院不予支持。本案中没有事实或证据表明双方所约定的“第三方业务费”有违反法律、行政法规的强制性规定的情形，本院确认双方协议应支付的该部分款项合法有效。本次应付款数额应结合付款进度比例、原、被告可分配金额等，按照10元/吨扣除第三方业务费由被告王某负责支付后确定，应按15元/吨支付的数额较少，可在后续163921.84元支付后依规结算，本次判决不予涉及。被告王某在总付款数额仅为2764870元时按照2800000元进行结算，就其先行垫资35130元进行结算的情形，在后期支付利息时，可酌情参照478436÷（478436+35130）=93.15%的比例扣减应计息数额。被告王某应按合同约定在项目部付款5日内向原告王某付款，故应自有关款项支付后的第六日起计息。原告王某起诉时主张的年利率4.75%的利率标准合理，本院予以支持。被告王某在收到退还的履约保证金后未及时支付给原告王某，应承担支付履约保证金及支付迟延支付期间债务利息的责任，计息起算期和利率如前认定。原、被告对合伙期间形成的合伙资产中叉车一项经过议价交由被告王某使用或处置，系改变财产性质、用途、对合伙资产进行变现处置的行为，被告王某有义务按照议定价格向原告王某支付对应款项。原、被告合伙期间形成的其他合伙资产未经双方结算，原告王某在本案中的诉讼请求未涉及，本院不予审查。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第五十二条第（五）项、第六十条、第一百〇七条、第一百〇九条、第一百一十二条、第一百一十三条的规定，判决如下:
一、被告王某应于本判决发生法律效力之日起三日内，向原告王某支付合伙结算款111727.36元。其中7653.32元不计利息，89296.93元自2017年02月10日、14777.11元自2018年03月06日起，按照年利率4.75%计算至本判决确定的清偿之日止。
二、被告王某应于本判决发生法律效力之日起三日内，向原告王某退还履约保证金25000元，并自2016年02月07日起，按照年利率4.75%计算至本判决确定的清偿之日止。
三、被告王某应于本判决发生法律效力之日起三日内，向原告王某支付叉车处分款15000元。
四、驳回原告王某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5022元，由原告王某负担1891元，被告王某负担3131元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省渭南市中级人民法院。
审 判 长 苏宏盛
审 判 员 付宏建
代理审判员 曹喜文
二〇一八年五月三十一日
书 记 员 贾 婷