江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏07民终3927号
上诉人（原审被告）：连云港千府国际大酒店有限公司。
法定代表人：王建，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张志亮，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘武，江苏华德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：连云港阅海商贸有限公司。
法定代表人：孙卫，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杲先亮，江苏永信律师事务所律师。
上诉人连云港千府国际大酒店有限公司(以下简称千府公司)因与被上诉人连云港阅海商贸有限公司（以下简称阅海公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2016）苏0703民初1886号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
千府公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院2016年8月1日开庭程序违法，即上诉人没有收到开庭传票，但一审法院认定上诉人无正当理由未到庭参加诉讼，按缺席审理，没有保障上诉人陈述意见的权利。上诉人得知一审法院缺席开庭时，向一审法院提出没有收到开庭传票，要求一审法院答复开庭传票签收人是谁，一审法院答不出签收人姓名。一审法院没有重新开庭，直接按缺席判决，违背了相关法律规定。二、一审法院判决认定事实不清。一审法院认定涉案房屋进出大门被堵，被上诉人没有过错，不支持上诉人要求不支付或者减少支付租金是错误的。一审法院将2014年3月1日双方签���的租赁合同，混同于2014年3月1日之前双方签订的租赁合同，在环岛路上开门是在之前租赁合同履行过程中形成的，现之前租赁合同已经履行完毕，无需上诉人在本案中举证。如果被上诉人在之前租赁合同履行过程中不同意上诉人在环岛路上开门，之前租赁合同就不可能签订，因为在环岛路上开门是双方签订之前租赁合同的前提。一审中上诉人抗辩涉案房屋通道问题，一审法院已经查明环岛路上大门被堵时间是2015年4月，是导致2014年3月1日签订的租赁合同无法履行的根本原因。上诉人一审答辩理由符合法律规定，一审法院不予采信是错误的。一审法院认定的事实不清，请求二审法院依法予以纠正。
被上诉人阅海公司辩称：第一，上诉人称一审程序违法无事实依据，一审法院按法定程序向上诉人送达开庭传票，上诉人无正当理由拒不到庭，法院缺席审判符合���律规定。第二，上诉人没有按合同约定交纳租金已构成根本违约。一审法院查明，2015年4月因连岛景区建设需要、影响统一管理导致上诉人在环岛路上开的门被封堵，而按双方租赁合同约定，上诉人应当于2014年7月31日前、2015年3月10日前分别支付当年租金15万元。即在门被封之前，上诉人应当支付两年的租金，但上诉人一直没有支付，故上诉人称进出大门被堵要求少付或者不付租金的理由不成立。第三，一审时阅海公司诉求中第三年租金违约金从2016年3月11日至2016年5月31日计算了82天，到现在又过去了200多天，按一审判决确定的违约金已不足以补偿阅海公司的损失，阅海公司请求二审法院按实际违约天数计算违约金。
阅海公司向一审法院起诉请求：1.判令解除阅海公司、千府公司签订的房屋租赁协议，千府公司返还房屋给阅海公司；2.判令千府公司拆除违章���筑，恢复通道；3.判令千府公司支付租金、违约金、水电费合计653528元。
一审法院经审理查明：出租方阅海公司（甲方）与承租方千府公司（乙方）签订《房屋租赁协议》，协议主要内容为：一、房屋概况，租赁房屋坐落于连云港市连岛海滨旅游度假区环岛路1号；房屋结构为钢筋混凝土框架结构，建筑面积1890平方米。二、租赁用途，经营洗浴、娱乐、休闲项目等。除双方另有约定外，乙方不得任意改变房屋用途。如法律设限，则乙方应该按照法律法规的规定办理相关使用手续，如果因为乙方怠于办理相关手续遭受任何后果均由乙方承担，与甲方无关。三、租赁期限，双方商定房屋租赁期限为2014年3月1日起至2017年2月28日止。四、租金及交纳方式，1.年租金为150000元；2.乙方在2014年7月31日前支付当年租金人民币150000元，从2015年始，每年3月10日前一次性支付���年租金。……七、……2.水电费由乙方承担，每月由甲方代收，价格按供水供电部门的定价及时上交甲方……。十、……双方特别约定的权利和义务，乙方如有拖欠租金超过一个月的，甲方有权终止协议，收回房屋……。十一、违约金和违约责任，……2.乙方违反本协议第十条，除应解除协议外，乙方还应当承担违约金50000元……4.乙方必须按时向甲方交付租金，如无故拖欠，每拖欠一天，甲方按租金的5‰向乙方收取违约金。……十三、协议履行的通知和送达，为履行协议，双方承诺双方的地址和联系方式均以本协议确定的联系方式为准，如果发生变动，双方应该书面通知对方。任何一方为了履行协议而采取书面方式通知对方的：1.当面送达对方的，以对方签字视为送达；2.采用邮寄方式送达的，如果没有收到退回，即视为送达；3.传真送达的，一经发出即视为送达��4.电子邮件送达的，以对方回复视为送达。
另查明，上述租赁协议签订后，千府公司开始使用涉案房屋，但千府公司未按约定向阅海公司支付租金及缴纳水电费，在阅海公司发函催要租金后，千府公司仍未支付。千府公司在一审法院指定的举证期限内未向一审法院提交其支付租金及缴纳水电费的相关证据。
再查明，阅海公司、千府公司自2007年起就对涉案房屋达成了租赁协议并开始履行协议，涉案房屋于2007年移交给千府公司占有使用后，千府公司在面向××路××侧××了××（后被围墙××路门）。另外，2013年3月22日阅海公司曾向一审法院起诉千府公司，要求千府公司支付拖欠的2011年-2013年度的租金，该案经连云港市中级人民法院二审终审，判决千府公司支付拖欠阅海公司的2011年租金5000元、2012及2013年度租金分别为150000元，合计305000元。2015年4月，���连岛景区建设需要，在粤海楼门口南侧设置景区卡口，景区管委会以涉案房屋环岛路门影响统一管理为由，将涉案房屋的环岛路门封堵。
一审法院认为，当事人应当按照合同约定，全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，千府公司未向阅海公司支付租金，属于迟延履行主要债务且在阅海公司催告后仍未履行，千府公司的行为构成了根本违约，依据合同法的规定及租赁协议的约定“乙方如有拖欠租金超过一个月的，甲方有权终止协议，收回房屋”，阅海公司有权要求解除租赁协议并要求千府公司返还房屋，因此，一审法院对阅海公司要求解除与千府公司之间租赁协议及千府公司返还涉案房屋的诉讼请求依法予以支持。依据租赁协议的约定，千府公司应于2014年7月31日前、2015年3月10日前、2016年3月10日前分别支付当年租金15万元，千府公司已拖欠阅海公司三年租金合计450000元，千府公司在一审法院指定的举证期限内未能举证证明其向阅海公司交纳了租金，千府公司应当承担举证不能的责任，一审法院对千府公司辩称其向阅海公司支付2014年3月1日之后的租金依法不予采信。关于阅海公司主张的千府公司逾期支付租金产生的违约金，租赁协议约定千府公司拖欠租金按日5‰向阅海公司支付违约金，该约定超过了同期银行贷款利率的四倍，阅海公司主动减少违约金，按中国人民银行同期银行贷款利率的四倍主张符合法律规定及合同约定，一审法院依法予以支持。阅海公司主张的2014年8月1日-2016年5月31日合计670天的违约金为本金150000元×年利率6%×4倍×670天÷365天=66082.19元，阅海公司主张的数额为66082元不超过上述标��，一审法院依法予以确认；阅海公司主张的2015年3月11日-2016年5月31日合计448天的违约金为本金150000元×年利率5.35%×4倍×448天÷365天=39399.45元，阅海公司主张的数额为39135元不超过上述标准，一审法院依法予以确认；阅海公司主张的2016年3月11日-2016年5月31日合计82天的违约金为，本金150000元×年利率4.85%×4倍×82天÷365天=6537.53元。以上逾期付款违约金合计66082元+39135元+6537.53元=111754.53元。阅海公司还依据合同约定主张违约金50000元，一审法院认为阅海公司已经按照央行同期贷款利率的四倍主张了违约金，已经足以补偿阅海公司的损失、保障阅海公司的权益，阅海公司再行主张违约金50000元属于主张违约金过高，一审法院依法不予支持。关于阅海公司主张的千府公司拖欠的水电费41136元，阅海公司提供了水电费发票予以证明，千府公司在一审法院指定期间未能��供证据证明其交纳了水电费，千府公司应当承担举证不能的责任，一审法院对阅海公司要求千府公司支付水电费41136元依法予以支持。关于阅海公司要求千府公司拆除环岛路门前的围墙并恢复原状的诉讼请求，一审法院认为该围墙并非千府公司所堵，该围墙的设置与拆除也不在本案阅海公司、千府公司权利范围内，因此，阅海公司要求千府公司拆除围墙并恢复原状没有依据，一审法院依法不予支持。千府公司辩称环岛路门被堵致其不能经营，其要求不支付租金，一审法院认为阅海公司将涉案房屋交付给千府公司占有时房屋的大门并不在环岛路上，千府公司在占有使用房屋后在环岛路上开辟大门，阅海公司称千府公司擅自开门属于改变房屋的主体结构，千府公司的行为未经阅海公司准许，千府公司也未举证证明阅海公司同意其开辟环岛路门，因此，环岛路门因连岛景���建设需要被堵阅海公司对此没有过错，千府公司要求不支付或者减少支付租金没有依据，一审法院依法不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（三）项、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、解除阅海公司与千府公司于2014年3月1日签订的《房屋租赁协议》；二、千府公司于判决发生法律效力之日起十日内将位于连云港市连岛海滨旅游度假区环岛路1号的房屋返还给阅海公司；三、千府公司于判决发生法律效力之日起十日内给付阅海公司租金450000元、违约金111754.53元及水电费41136元，合计602890.53元。四、驳回阅海公司其它的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履��期间的债务利息。一审案件受理费10335元，由阅海公司承担435元，由千府公司承担9900元（因阅海公司已预交，千府公司承担部分于判决发生法律效力之日起十日内给付阅海公司）。
二审诉讼期间，上诉人千府公司为证明其上诉主张向本院提交以下证据：1.（2013）连民终字第1331号民事判决书一份，证明截止2013年12月11日之前的所有租金千府公司已经支付完毕，并且已预支下一年租金15万元。2.对账单一份，证明千府公司已经于2013年12月10日向连云港市中级人民法院账户汇款305000元，履行了以上判决书认定的拖欠阅海公司的租金305000元。3.2014年7月15日的汇款凭证一份及江苏千府建设集团有限公司证明一份，证明千府公司于2014年7月15日向阅海公司支付租金143529元。4.刘某的证词一份，证明千府公司从未将承租的房屋转租给他人。5.连岛环岛路改建工程施工招标公��，证明涉案的房屋出入的路口已于2014年11月份被封堵，该房屋无法使用。6.照片两张，证明涉案房屋在2014年11月份道路、大门被封堵后又被院墙隔挡，实际由阅海公司占有。7.受案通知书一份和起诉状一份，证明千府公司就涉案房屋争议已于2017年2月9日向连云区人民法院提起赔偿诉讼。8.2015年8月22日阅海公司购买网格的收据，证明阅海公司于2015年8月购买的相关的网格将涉案房屋全部围挡起来。
被上诉人阅海公司针对上述证据发表质证意见为：对证据1的三性无异议，但是不能证明千府公司支付了2014年度租金，因为该份判决书认定拖欠的租金是155000元，是至2013年2月28日止的租金，下一年是指2013年3月1日至2014年2月28日的租金。本案诉争的合同期间是2014年3月1日至2017年2月28日，虽然千府公司支付了305000元租金，但不是本案合同对应时间段的租金。因证据2系复���件，且无法看出汇款是给谁的，不予确认，但阅海公司确实收到了证据1判决书中所确定的305000元租金。该笔汇款并非是千府公司支付2014年3月1日至2015年2月28日期间的租金，金额与房租金额不一致。对证据4的三性不予认可，因为连云港市中级人民法院（2016）苏07民终844号民事判决书已经审理查明，千府公司于2014年3月1日承租涉案房屋后，转租给案外人刘某，刘某又于2014年7月22日转租给武某。对证据5的三性不予认可，该证据不能证明封堵大门的事实是被上诉人所为，证明了施工是由招标单位组织的，与被上诉人无关。结合其他的证据能够证明在封堵大门期间，是证人刘某和武某在打官司的时间段，涉案房屋无人管理，大门因连岛改造施工被封堵。对证据6照片拍摄的时间无法查证。对证据7的真实性予以认可，上诉人已经另案起诉了被上诉人。对证据8是购买网格的收据予以认可，阅海公司确实购买网格，但是网格放置地点可以从照片看出，是隔离双方之间各自使用的场地，对于涉案房屋门前千府公司自主经营的场地阅海公司并未封堵。因租赁房屋无人管理存在安全隐患，阅海公司无奈之下用这中可以随时拆除的网格隔离双方各自的场地。
被上诉人阅海公司为证明其抗辩主张向本院提交的以下证据：1.2014年7月17日的会计凭证和收款收据各一份，证明阅海公司收到的143529元汇款不是千府公司所说的租金，而是千府公司欠缴的水电费39289元、2007年度的租金10万元和之前案件的诉讼费4240元，是这三笔款项的合计金额。2.关于对海水温泉减收租金请示的复函及发文稿纸各一份，复函内容为同意千府公司2008年度租金先缴纳10万元，其余部分暂缓，发文时间是2008年12月3日。当时2007年度至2008年度的租金是20万元，所以让千府公司缓缴10万元，文件上所写2008年也是正确的，当时缓缴的租金是跨年度的，所以说2007年或者2008年都是正确的。阅海公司的发文稿纸由拟稿人和办公室核稿及有关领导审核批示。3.2014年7月16日收据一张，证明阅海公司通过连云港市中级人民法院收到千府公司履行二审判决书所付的租金305000元，阅海公司也开具了收据，该收据与2014年7月17日收到143529元收据是连号的，用于证明阅海公司在收到千府公司的任何一笔资金均开具详细科目的收据。千府公司所说没有收到2014年7月17日的收据是不成立的。
上诉人千府公司针对上述证据发表质证意见为：对证据1，阅海公司提供的会计凭证是其单方自行制作的，所记载的收款项目是其自行设定，并非千府公司汇款的用途，其内容也与千府公司提供的第一份证据的内容相矛盾，因为在2014年2月28日之前的所有租金双方全部结清，��存在千府公司还欠租金的情况。143529元与千府公司应付的租金15万元相差不大，相差的数额是由于阅海公司只要求千府公司汇这么多款项，而且汇款的时间也与双方于2014年3月1日签订的合同约定的租金支付时间即2014年7月30日前支付租金相符。对证据2中的复函千府公司没有收到，其次复函所称的单位是江苏千府实业投资发展公司，而不是千府公司，从函件的内容来看也是阅海公司自行制作的，并非千府公司认可用于冲抵阅海公司所称的千府公司欠付的租金。根据该函件的内容反映，即使存在2008年欠付租金，那么在2013年阅海公司起诉要求千府公司给付租金的诉讼中对该笔租金也未提到而超过了诉讼时效。因此，阅海公司无权以其收到的款项来冲抵并不存在或未经千府公司同意的款项。故对复函及发文稿纸三性均有异议。对证据3的收据，同样是阅海公司自行填写的相��票据，用于其公司做账，千府公司认为阅海公司收到该305000元应该向连云港市中级人民法院出具收据，阅海公司对该笔款项开具收据并不代表其开具的其他收据所记载内容都是真实的，因为阅海公司有可能为了其债务需要而自行制作相应的收据。
对于双方提交的上述证据，本院经审查后认证意见如下：一、对于千府公司提交的证据2、3、7、8的真实性及证明目的予以确认；对于证据1、5、6的真实性予以采信，但对证明目的不予确认；对于证据4刘某的证言因与本院（2016）苏07民终844号民事判决书所查明事实相矛盾，本院不予确认。二、对阅海公司提交的证据的真实性予以采信，但对证明目的不予确认。
本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
经双方当事人确认，本案在二审期间的主要争议焦点为：1.一审是否存��程序违法；2.上诉人要求不支付或者减少支付租金能否成立？
关于第一个争议焦点，本院认为，经过查阅一审卷宗，一审法院于2016年7月14日向千府公司邮寄2016年8月1日的开庭传票，邮寄地址为千府公司的住所地，该地址亦是第一次开庭传票邮寄地址，该邮件已经签收，所以应当视为千府公司收到了一审法院的开庭传票，但千府公司无正当理由未到庭参加诉讼，在此情况下，一审法院进行缺席审理并无不当。故本院对千府公司关于一审法院程序违法的上诉理由不予采纳。
关于第二个争议焦点，本院认为，阅海公司与千府公司签订的《房屋租赁协议》合法有效，双方均应依照协议的约定全面履行各自的义务。在合同履行过程中，千府公司一直占有涉案房屋，未因环岛路门被封堵而与阅海公司达成减少租金或不交租金的协议，且环岛路门被封堵是因��连岛整体规划建设而导致，并非是阅海公司进行了封堵，且该大门为千府公司自己开设，并非合同中约定的由阅海公司提供的租赁物必备条件。故千府公司以环岛路大门被封堵造成其无法经营要求减少或者不付租金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二审期间，千府公司举证汇款凭证1份，证实其于2014年7月15日通过江苏千府建设集团有限公司向阅海公司汇款143529元用于支付2014年3月1日至2015年2月28日期间的租金。阅海公司承认收到该笔款项，但辩称该笔款项系千府公司支付的之前案件的诉讼费、拖欠的水电费以及2007年度欠付的10万元租金，并不是2014年3月1日至2015年2月28日的租金。本院对此经审查后认为，2014年7月15日千府公司通过江苏千府建设集团有限公司向阅海公司所汇的143529元可以认定为千府公司向阅海公司支付的2014年3月1日至2015年2月28日的租金。���由如下：第一，“2014年7月31前”是双方合同中约定的交付2014年3月1日至2015年2月28日租金150000元期限，该笔款项的汇款时间符合双方约定的租金交付期限，汇款金额与约定租金数额基本一致。第二，阅海公司在一审法院（2013）港民初字第0528号案件中曾起诉要求千府公司支付之前租赁合同到期之前的租金以及从2013年3月1日至实际搬迁之日止的房屋使用费，经一、二审法院审理，千府公司将拖欠的所有租金以及应付的房屋使用费305000元全部支付给了阅海公司，但阅海公司在该案件中并未主张或提起千府公司还欠其2007年度10万元租金。阅海公司的上述行为与常理不符。第三，阅海公司提供的会计凭证、收款收据以及《关于对海水温泉减收租金的复函》和发文稿纸系阅海公司单方制作，千府公司对此均不予认可，阅海公司也未能举证其已经将收款收据和该份复函送达给了���府公司。鉴于此，本院认为一审法院认定千府公司未向阅海公司支付2014年3月1日至2015年2月28日租金的事实有误，本院依法予以纠正。千府公司尚欠阅海公司2014年3月1日至2015年2月28日租金数额为6471元（150000元-143529元），加上千府公司拖欠之后的2年租金30万元，千府公司还应向阅海公司支付租金306471元。
关于阅海公司主张的逾期付款违约金数额，因租金数额的变动也应作相应的调整，阅海公司主张的2014年8月1日-2016年5月31日合计670天的违约金数额应变更为：本金6471元×年利率6%×4倍×670天÷365天=2850.79元，加上一审判决认定的其他逾期付款违约金45672.53元（39135元+6537.53元），逾期付款违约金合计48523.32元。
综上所述，千府公司的上诉请求及理由不成立，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，因二审出现新证据导致判决结果有误，本院依法��以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持连云港市连云区人民法院（2016）苏0703民初1886号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、变更连云港市连云区人民法院（2016）苏0703民初1886号民事判决第三项内容为：连云港千府国际大酒店有限公司于本判决书送达之日起十日内给付连云港阅海商贸有限公司租金306471元、违约金48523.32元及水电费41136元，合计396130.32元。
一审案件受理费10335元（阅海公司已预交），由连云港阅海商贸有限公司担4070元，连云港千府国际大酒店有限公司负担6265元；二审案件受理10335元（千府公司已预交），由连云港阅海商贸有限公司负担4070元，连云港千府国际大酒店有限公司负担6265元。
本判决为终审判决。
审 判 长 乙 斌
审 判 员 王学明
审 判 员 万子榕
二〇一八年三月十二日
法官助理 韩增丽
书 记 员 董小倩
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错��的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。