江西省上饶市广丰区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)赣1103刑初93号
公诉机关江西省上饶市广丰区人民检察院。
被告人程忠一，男，1987年3月8日出生，汉族，浙江省磐安县人，大专文化，汽车销售，家住浙江省磐安县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年9月2日被广丰区公安局刑事拘留，2016年9月14日被广丰区公安局执行逮捕，现羁押于上饶市广丰区看守所。
辩护人郑云清，江西洪胜律师事务所律师。
江西省上饶市广丰区人民检察院以饶广检公诉刑诉（2017）93号起诉书指控被告人程忠一犯诈骗罪，于2017年3月30日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上饶市广丰区人民检察院指派检察员陈争鸣出庭支持公诉，被告人程忠一及其辩护人郑云清到庭参加了诉讼。现已审理终结。
上饶市广丰区人民检察院指控：
2016年6月底，被告人程忠一通过黄某认识了周某，当时，程忠一在浙江省磐安县光华信用社的一笔30万元的贷款即将到期，但是程忠一自己没有钱，也没有其他办法能筹到钱，于是就想到骗周某的钱。过了不久，程忠一打电话给周某，约他合伙做汽车生意，周某同意了。7月初，程忠一去湖北宜昌中兴汽车制造厂，找到厂物流科科长张某，张某带他到车间看了一下库存车，看完之后程忠一没有说要买车，也没有留下联系方式，但程忠一却打电话告诉周某，厂里有一批中兴C3库存车，市场价是53800元和63800元，进货价格是27000元和37000元。周某叫程忠一先回来，到时候一起去看看。2016年7月27日，程忠一带周某到中兴汽车制造厂看车子，到厂后，程忠一以要与对方谈回扣为名，让周某在厂门口等，自己进去谈。程忠一进去后没有找到张某，就打了电话给张某，张某说他请假回老家了，叫他先看看车子。一会儿，程忠一就出来了，出来时骗周某说谈好了。回到广丰后，程忠一告诉周某，他和厂方谈妥，一次性购买20辆27000元的中兴C3汽车，厂方可以再优惠1000元，每辆26000元，共520000元，程忠一叫周某出资35万，周某同意了。8月初，程忠一叫周某去提车，因周某没空，程忠一就一个人去了。到中兴汽车制造厂后，程忠一找到张某，张某告诉他，中兴C3型小型越野车现车只有2辆，并劝程忠一，先将这2辆现车拿回去用用再说，程忠一同意，并约好下午给张某汇款。下午，张某一直不见程忠一汇款过来，就打了几个电话过去，但程忠一一直没接。8月5日，程忠一发了几张中兴C3汽车及汽车电瓶的照片给周某，叫周某赶紧给他汇款，只等汇款提车。并把自己的浙江农信丰收创业银行卡的账号（账号62×××00，程忠一预约还款的账户）发给周某。8月6日12时，周某汇了30万元到程忠一的浙江农信丰收创业银行卡上，当日20时43分，浙江农信从程忠一的丰收创业银行卡上直接扣款30万元，用于归还程忠一在浙江农信的贷款。之后，周某多次询问程忠一提车的情况，程忠一以各种理由推脱，后来干脆不接电话，不回信息。8月17日，周某发信息给程忠一说要报警，程忠一就编造了一条“网银支出张某52万元”的信息发给周某，证明自己已将钱汇给张某。之后周某一再催问提车的事，8月25日，程忠一又编造了一条“已经到武汉，后天到上饶”的信息发给周某，欺骗周某车子马上运到上饶。9月1日，周某在玉山找到程忠一，程忠一才向周某透露实情，并向朋友借了2万元还给周某。9月2日，周某将程忠一扭送到广丰区公安局。9月9日，程忠一家人代为退赃15万元。
针对指控的犯罪事实，公诉机关当庭出示并宣读了周某银行流水、火车票复印件、被害人谅解书、情况说明、归案经过、程忠一及其妻子潘某银行交易明细、证人黄某的证言、证人潘某的证言、证人张某的证言、证人肖某的证言、被害人周某的陈述、被告人程忠一的供述和辩解、电子数据、视听资料。公诉机关认为，被告人程忠一以非法占有为目的，急于还贷，虚构事实，骗取他人财物，数额30万元人民币，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究刑事责任。程忠一归案后如实供述，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。被告人系初犯，退赃过半17万，可酌情从轻处罚，故建议对被告人程忠一犯诈骗罪，判处4-5年有期徒刑，并处罚金。
被告人程忠一辩称其原先不认识周某，周某到了中兴厂以后和我一起进去找到了张某，并不是起诉书所说我一个人进去找张某；张某给了我一个私人账户，所以我拖了一阵没给他打款；8月5日当天，车辆电瓶需要更换，我拍了汽车及电瓶的照片；其银行贷款到期日是20日，而不是8月5日，是我担保人出问题，所以银行提前收贷。起诉书指控的其它过程无异议。其辩护人郑云清的辩护意见是，对公诉人指控的被告人犯诈骗罪持有异议，本案属于经济纠纷，属于民事欺诈，不构成诈骗罪。主观上，被告人没有虚构事实和隐瞒真相，没有以非法占有为目的。客观上，被害人并不是由于被告人虚构的事实而作出的错误认识性，打入30万。被害人跟被告人合伙做生意，被害人应保持谨慎性，自己有过错。被告人推脱，不接被害人电话，还编造假信息，是为了拖延时间，掩饰前面的错误性，综上所述，被告人的行为不构成诈骗罪。
辩护人当庭提交如下证据：1、借条、收条、法院受理通知书（无法院印章）各一份以证明被告人有债权；2、被告人营业执照及店铺门面的照片以证明被告人已着手经营汽车买卖，而没有欺骗意思。
经审理查明：
2016年6月底，被告人程忠一通过同乡黄某带到广丰游玩与周某认识。当时，程忠一在浙江省磐安县光华信用社的一笔30万元的贷款即将于8月9日到期，但是程忠一夫妻银行帐户上没有钱，也没有其他妥善办法能筹到钱用于归还贷款周转。过了几天，程忠一打电话给周某双方谈及合作经营湖北宜昌“中兴”汽车买卖事宜，周某同意了。7月初，程忠一去湖北宜昌中兴汽车制造厂，找到厂物流科科长张某，张某带他到车间看了一下库存车，看完之后程忠一没有说要买车，也没有留下联系方式，但程忠一却打电话告诉周某，厂里有一批“中兴C3”库存车，市场价是53800元和63800元，进货价格是27000元和37000元。2016年7月27日，程忠一带周某到中兴汽车制造厂看车子，到厂后，程忠一以要与对方谈回扣为名，让周某在厂门口等，自己进去谈。程忠一进去后没有找到张某，就打了电话给张某，张某说他请假回老家了，叫他先看看车子。一会儿，程忠一就出来了，出来时骗周某说谈好了。回程后，程忠一告诉周某，他和厂方谈妥，一次性购买20辆27000元的“中兴C3”汽车，厂方可以再优惠1000元，每辆26000元，共520000元车款，程忠一叫周某出资35万，程忠一表明自己暂时能力有限出20多万元，周某同意了。8月初，程忠一叫周某去提车，因周某没空，程忠一就一个人。到中兴汽车制造厂后，找到张某，张某告诉程忠一，“中兴C3”型小型越野车现车只有2辆，并劝程忠一，先将这2辆现车拿回去用用再说，程忠一同意，并约好下午给张某汇款。下午，张某一直不见程忠一汇款过来，就打了几个电话过去，但程忠一一直没接。8月5日，程忠一发了几张“中兴C3”汽车及汽车电瓶的照片给周某，叫周某赶紧给他汇款，只等汇款提车。并把自己的浙江农信丰收创业银行卡的账号（账号62×××00，程忠一预约还款的账户）发给周某。8月6日12时许，周某汇了30万元到程忠一的浙江农信丰收创业银行卡上，当日20时43分，浙江农信联社磐安信用社从程忠一的该张银行卡上直接扣款30万元，用于归还程忠一之前在该信用社即将到期的30万元贷款。程忠一又将“周某已汇入30万元”的信息转发给妻子，以回复与消除妻子的担心与询问。之后，周某多次追问程忠一提车的情况，程忠一以各种理由推脱，后来干脆不接电话，不回信息。8月17日，周某发信息给程忠一说要报警，程忠一就编造了一条“网银支出张某52万元”的信息发给周某，骗周某自己已将钱汇给张某。之后周某一再催问提车的事，8月25日，程忠一又编造了一条“（车）已经到武汉，后天到上饶”的信息发给周某，欺骗周某所购车辆马上运到上饶。9月1日，周某在玉山找到程忠一，程忠一无奈才向周某坦白实情，并向朋友借了2万元还给周某。9月2日，周某将程忠一扭送到广丰区公安局。9月9日，程忠一家人代为退赃15万元。
认定上述犯罪事实的证据有：
1、归案经过，证明2016年9月2日，被害人周某把被告人程忠一扭送到侦查机关归案的事实。
2、被害人周某银行流水，证明被害人于2016年8月6日向程忠一汇款30万元，及于同年9月1日收到被告人ATM机还款转2万元的事实。
3、火车票复印件，证明被害人周某于2016年7月26日晚23时03分从上饶乘坐K253号列车到宜昌，又于同月28日13时27分乘坐K254号列车返回上饶的事实。
4、被害人谅解书、情况说明，证明被害人在2016年9月9日收到被告人程忠一家人退回赃款共15万元，以被告人家人承诺余款13万元在2016年11月9日前还清为前提对被告人谅解，及被告人逾期未还款被害人在本案起诉前撤回对被告人谅解的事实。
5、被告人程忠一及其妻子潘某银行交易各明细，证明自2016年6月至9月止，被告人及其妻子潘某两人在银行常用户头内收支频繁，较均衡，但收支金额数目较小，账户余额通常为百元以内，户头从未有数万元余额而逾月未支出，户头收入为应急支出的特征比较明显的事实。
6、证人黄某的证言，证明2016年6月底其介绍朋友程忠一与生意伙伴周某认识，其想带程忠一做“中兴”牌汽车销售，但程忠一未与其联系。“中兴”汽车厂因倒闭已于2016年7月底将全部汽车处理完毕。2016年8月20日左右，周某到浙江东阳告知，其才得知程忠一私下与周合作经营“中兴”汽车之事，其知道周某被程忠一骗了，且肯定程忠一没有汇款给“中兴”汽车厂的事实。
证人潘某的证言，证明其帮丈夫程忠一从2015年开始管理车行，车行生意一直不好，收入勉强仅够生活。到2016年8月程忠一向浙江省磐安县光华信用社贷的一笔30万元贷款即将到期，夫妻一直担心无力偿还贷款，快到期时，程忠一转发了一条“周某于8月6日12时03分汇入程忠一该行尾号9100账户30万元”的信息给其，其才放心的事实。
证人张某的证言，证明2016年7月，浙江金华一个自称叫程忠一的人两次一个人到其工作的“中兴”汽车厂，找其看车后表达要买“中兴C3”汽车的意向，其告诉他这款车仅剩两辆，8月初程忠一到厂且表示要买，但程忠一一直没有打款给公司购买，其打电话欲询问程忠一购车汇款等事项，程忠一一直未接电话。因此双方未实际汇款购买车辆的事实。
证人肖某的证言，证明其同事张某告诉他一个30岁左右浙江金华籍叫程忠一的男青年于2016年7、8月数次与张某联系想购买“中兴C3”型汽车，但程忠一谈了几次一直没实际汇款购车的事实。
7、被害人周某的陈述，证明2016年6月份，其浙江朋友黄某带程忠一等人来广丰找其游玩时，其与程忠一认识并互留号码，程忠一询问其有无做中兴汽车生意的意向，其表示同意。2016年7月27日，其随程忠一到宜昌“中兴”汽车厂，程忠一以与汽车厂领导人员谈购车回扣为由一人进厂，出厂后告知其购买20辆“中兴C3”型汽车需价款52万元，要其出30多万元，程忠一自己当时资金紧张出20多万合伙。其于8月6日按程忠一要求汇入程忠一浙江农信丰收创业银行尾号9100账户30万元人民币。之后程忠一以各种理由推脱追问或关机，其以报警相逼，程忠一于同月17日编发一条“9100账号向“中兴”汽车厂科长张某汇款52万元”的信息搪塞。其再追问，程忠一于同月25日又编发一条“（车）已到武汉，后天到上饶”的信息给周某推拖。后其打听到被告人未打款的真实情况，被告人与妻子家人在其报警先后两次各还款2万元、15万元的事实。
8、被告人程忠一的供述和辩解，证明2016年6月，其朋友黄某带其到广丰找周某游玩时，两人认识并互留号码，其与周某初步达成做汽车生意的动向。其与周某两人于2016年7月27日去宜昌“中兴”汽车厂看车子后假意与周某达成合做低价“中兴”汽车生意意向。其向周某说明汽车进货款共52万元，要求周某出30-35万元，自己出20余万元。其因为自己在浙江省磐安县光华信用社于2015年8月9日一年期贷款30万要到期，其自己实际没有能力与周某做汽车生意与还贷，所以其骗周某于2016年8月6日向其在该行尾号9100账户转入30万目的用于还贷。周某汇款30万元当日即被银行扣抵偿还所欠贷款。同月17日，周某再三催得紧，其编发一条其“已汇款52万元给中兴汽车厂张某科长”的信息给周某搪塞。次月1日其被周某抓到后还款2万元给周某，9月2日被周某扭送至公安机关的事实。
9、电子数据，证明被告人手机号（152××××5558）于2016年8月5日发信息催促被害人汇款，被害人于次日12时03分信息告知被告人30万元已汇至被告人信用社尾号9100账户，及数日后被告人一直不接被害人电话或手机关机，被害人手机中提取被告人转发给其的“中兴C3”汽车照片截图，2016年8月17日被告人在手机中编发短信告知被害人“已汇款52万元给张某”，同月25日，被告人在信息中编发“（车）已到武汉，后天到上饶”给被害人，并以种种理由推脱车辆未运到的事实。
10、物证照片，证明被告人手机中提取被告人于2016年8月17日6时56分向被害人编发其尾号9100账户于8月7日21:03分网银向“张某（“中兴”汽车厂物流科科长）支出520000元”的信息。2016年8月6日，被害人周某汇款30万至被告人浙江农信尾号9100账号，及当日20时43分被告人该账号被银行自动扣除30万元用以归还被告人在该行所欠贷款的事实。
11、视听资料，证明侦查机关取证程序合法，被告人在侦查机关系自由供述的事实。
12、常住人口信息表，证明被告人程忠一出生于1987年3月8日，犯罪时已达到刑事责任年龄的事实。
上述证据，经庭审出示和质证，证据来源合法，且能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人程忠一以非法占有为目的，明知自己没有经济能力，虚构与人合伙经营汽车生意及已购入进货价52万元汽车的事实，骗取他人现金30万元人民币用于还贷，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人程忠一归案后能如实供述自己的罪行，依法可以对其从轻处罚。被告人系初犯，被告人在归案前一天借款2万元归还被害人，案发后被告人亲属又代为归还被害人15万元，合计已归还被害人17万元，减少了被害人经济损失，亦可以依法对被告人从轻处罚。辩护人辩解被告人的行为属于民事欺诈行为，与被害人属合做生意，被害人自己投资缺乏谨慎性有过错的辩护意见，与本案中被告人实际上一直没有经济能力，仅想骗取款项急于还贷，而与人假意共同投资合作经营汽车生意，还编造已购买价款52万元20辆汽车，又编发“已汇款52万元给（汽车厂）张某”、“（车）已到武汉，后天到上饶”等信息欺骗被害人的客观事实不符，且被告人至今尚有13万余额不能归还，因此被告人的非法占有目的明显，被告人的行为也不属于暂时挪用后即行归还的民事欺诈行为。故本院对辩护人上述辩解意见不予支持，辩护人提出的证据：无法院印章的法院受理通知书和2015年的借条与照片，仅能证明被告人可能与他人有经济纠纷或有经营汽车生意意向，或于2015年与他人有资金往来，不能证明被告人有实际经济能力或证明被告人没有实施本案诈骗行为，不予采信。现根据被告人程忠一犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人程忠一犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零四个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月2日起至2021年元月1日止。罚金限判决生效后立即缴纳。）
二、继续追缴被告人违法所得十三万元人民币退赔给被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 徐胜杰
人民陪审员 王留武
人民陪审员 杨 琴
二〇一七年五月二十三日
书 记 员 章雪婷