嘉兴市秀洲区人民法院
民 事 判 决 书
(2014)嘉秀民重字第5号
原告：郑光林。
委托代理人：沈金华、袁建勋，浙江凯信律师事务所律师。
被告：浙ＸＸ耀装饰工程有限公司。
法定代表人：朱国泰。
委托代理人：洪涛、高阳，浙江三利律师事务所律师。
原告郑光林诉被告浙ＸＸ耀装饰工程有限公司（以下简称华耀公司）装饰装修合同纠纷一案于2013年12月26日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员童潇兰适用简易程序于2014年1月15日公开开庭进行审理，并于2014年2月17日作出（2014）嘉秀民初字第30号民事判决书。原告郑光林
向嘉兴市中级人民法院提出上诉，嘉兴市中级人民法院于2014年6月9日作出发回重审的民事裁定书。本院于2014年7月21日重新立案受理，依法由审判员李卫东担任审判长，与审判员杨维均、人民陪审员姚松令组成合议庭，于2015年5月21日公开开庭进行了审理。原告郑光林的委托代理人袁建勋，被告华耀公司的委托代理人洪涛、高阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郑光林起诉称：2011年7月26日，原告与被告签订《建设工程施工合同》1份，约定原告将位于嘉兴市中山西路800号的嘉兴市嘉仕顿大酒店（原名嘉兴市瑞祥酒店）以包工包料的形式发包给被告装饰装修施工。2012年4月底完工后，原告将装修完毕的嘉仕顿大酒店投入使用，随即发现大部分卫生间均有渗水现象，且大门门楼也因装修施工不当发生墙体渗水，故拒绝支付后期工程款。为此被告提起诉讼，并由本院以（2012）嘉秀民初字第1299号案件进行审理。原告不服一审判决，上诉至嘉兴市中级人民法院，案号为（2013）浙嘉民终字第129号，后经法院调解达成调解协议。之后因渗水产生的一系列质量问题一直没有修复，原告没有按照调解书内容履行，被告向贵院申请强制执行，后原告支付了到期债务且被告也进行了维修。现嘉仕顿大酒店大部分卫生间、墙体又出现渗水、断裂等现象，因渗水引起卫生间、房间、走廊等地方的墙体、墙纸、天花板、地板出现147处霉变等质量问题。2013年12月11日，原告分别以顺丰快递和EMS邮寄形式向被告发出两封相同内容的《维修通知书》一份5页，被告已签收了顺丰快递一份邮件，拒收了EMS邮件。2013年12月14日，原告第二次以顺丰快递的邮寄形式向被告发出两封相同内容的《维修通知书》一份5页，被告均拒收。2013年12月17日，原告第三次以EMS的邮寄形式向被告发出两封相同内容的《维修通知书》一份5页，被告均拒收。双方对于装修装饰合同纠纷缘起于装修质量不合格，至今装修工程都没有通过验收，酒店几乎所有卫生间都出现渗漏水现象。面对原告催促维修的请求，被告躲避拖延，原告采用信函通知的形式，但被告多次拒收信函。在被告申请执行过程中，为顺利拿到执行款，被告派员敷衍维修，装修的质量问题至今仍未解决，导致原告酒店造成巨大经营损失与严重不良的形象。被告明知其装修的工程质量出现问题，但在收到原告《维修通知书》后，非但不组织人员进行维修，反而拒收后面的五封《维修通知书》，拒绝保修。根据《房屋建筑工程质量保证书》第二条第3项、第三条第1项的约定，嘉仕顿大酒店出现上述渗水现象引发的质量问题，属于保修两年范畴。被告接到维修通知之时间起半天内派人保修，如不在约定时间内派人保修的，原告可以委托他人修理，并由承包人承担一切费用。2013年12月19日，原告委托嘉兴市开元建设工程有限公司对嘉仕顿大酒店进行维修费用预算，并于2013年12月24日由该公司出具《嘉仕顿大酒店客房及公区维修工程费用预算书》。嘉仕顿大酒店进行维修时间跨度大，为减少维修造成的损失，不能停业维修，只能逐层进行，根据预算，维修每层需要耗时45天，将造成原告42万元的营业损失。为此，原告遂起诉至法院，请求判令原告有权另行委托他人维修；被告支付给原告维修费用人民币1506580元、被告赔偿原告营业损失406585元；本案诉讼费用由被告负担。
被告华耀公司辩称：1.原告诉称事实和理由严重违背事实，其诉请没有任何事实和法律依据。2.本案所涉装饰装修合同纠纷，已由(2012)嘉民初字第1299号民事判决书和(2013)浙嘉民终字第129号民事调解书彻底解决，双方就维修范围及维修的内容等都作了明确的约定，同时也列举了一份清单，明确凡清单范围以外都不属于维修的范围。但后来原告却再次以相同的事实和法律关系向法院起诉，然后未经开庭审理就自行撤诉，本次属于第三次就同一事实同一法律关系起诉，原告的做法违反了一事不再理的审判原则。3.在（2013）浙嘉民终字第129号调解书生效后，被告严格按调解划定的范围积极履行维修责任，而原告却一再拖延付款，没有按调解所确定的时间履行付款义务，被告只能屡次申请法院强制执行。如果原告认为被告没有按调解书来履行自己的维修责任，也可以向法院申请执行，而无需通过诉讼方式来解决已经由生效的法律文书所确认的事实。4.只要双方严格按调解书确定的内容来履行，没有任何另行委托维修的需要。被告从来没有表示拒绝承担维修责任，但如果原告坚持要求另行维修，相关的费用只能由原告自行承担，由被告来承担原告自行委托维修产生的费用没有任何法律和事实依据。综上，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。
针对自己的起诉主张，原告向本院提供了下列证据：
1.《建设工程施工合同》复印件1份、房屋建筑工程质量保证书复印件1份、（2012）嘉秀民初字第1299号民事判决书1份，（2013）浙嘉民终字第129号民事调解书复印件1份，用以证明原、被告之间存在装饰装修合同关系的事实及装修工程处于保修期内，并对保修义务进行了约定的事实。
经质证，被告对该组证据的真实性均无异议，但认为施工合同及工程质量保证书均已经由生效法律文书处理完毕，原告再次起诉违反了一事不再理原则，并且原告未按调解书确定的时间表履行其付款义务；调解书第三项也明确维修质量清单由双方签字确认，即质量问题的维修应根据双方清单上约定的内容来展开，被告亦未违反该约定。
2.嘉仕顿大酒店开裂、渗水发霉、腐烂等问题照片161张，用以证明嘉仕顿大酒店装修工程存在严重质量问题的事实。
经质证，被告认为该组证据由原告单方制作，对其真实性、合法性、关联性均有异议，该组照片不能作为证据使用，关于质量问题的维修应以双方签字确认的清单为准。
3.顺丰速运快递单、由被告签收的快递回执证明、维修通知书及维修清单各1份，用以证明由被告装修的嘉仕顿大酒店出现质量问题后，原告通过顺丰快递要求被告进行维修的事实。
经质证，被告称其曾经收到过维修通知书，但内容无法确定；签收记录没有经快递公司盖章确认，真实性、合法性、关联性均无法确认。
4.EMS快递单及相应的邮寄送达明细各3份、顺丰速运快递单及相应的邮寄送达明细各2份、维修通知书及明细各5份、由被告拒签退回的文件5份，用以证明原告连续五次通过快递的方式向被告发出维修通知书，但被告五次都拒收，因此原告有理由相信被告存在拒绝维修的故意。
经质证，被告对顺丰快递投递情况的真实性、合法性均有异议，通过EMS邮寄的快件被告收到了，也第一时间和原告取得了联系和沟通，但原告没有和被告作进一步的答复和明确，故双方对后续的维修事宜没有接洽处理。
5.嘉仕顿大酒店客房及公区维修工程费用预算书及清单1份、《浙江省地方税（费）纳税综合申报表》6份，用以证明原告委托他人维修所需费用为1506580元，同时预计每层维修时间需要45天，因此维修期间原告所遭受的停业损失为406585元的事实。
经质证，被告对维修预算书的真实性、合法性、关联性有异议，该预算书是原告单方面对外委托别人所出具的材料，不能证明原告要证明的目的；原告提供的纳税综合申报表上没有纳税人或单位盖章，也没有税务受理部门的盖章，故对其真实性、合法性、关联性都有异议。
针对自己的抗辩理由，被告向本院提供了下列证据：
1.（2013）嘉秀民初第1154号民事诉状复印件及应诉通知书复印件各1份，用以证明2013年8月22日原告就本案相同的事实和法律关系起诉被告，要求赔偿维修费，但开庭前原告就自行撤诉的事实。
经质证，原告对该组证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，认为该案中主要的质量问题均是调解书中确定的质量问题，后来已经由被告维修，与本案无关。
2.调解协议复印件1份、维修清单复印件1份、（2013）浙嘉民终字第129号民事调解书复印件1份，用以证明双方已签字确认了嘉仕顿大酒店需要维修的项目和内容，以4页清单上所载明的内容为准；其中第5条明确原告指定专人配合维修，后来在实际维修中由于原告人员频繁更换，使维修的确认工作受到了干扰的事实。
经质证，原告对该证据的真实性无异议，清单中指明了需要维修的是2013年4月17日的质量问题，本案中产生的质量问题是新出现的质量问题，故该组证据与本案没有关联性。调解书第二项明确涉案装饰装修工程的质保期从2012年4月1日起至2014年4月1日止，原告是在2013年12月起诉，起诉时发生的问题是在质保期内。
3.维修记录7份（其中有2份维修记录为复印件）、接处警情况说明1份，用以证明被告按调解书内容积极履行维修义务，按清单进行了维修，维修后都由原告指定的人员进行签字确认，但原告维修的联系人频繁更换，并引发纠纷的事实。
经质证，原告对该证据的真实性无异议，但本案涉及的质量问题系被告维修后新出现的质量问题，被告在保修期内应予以维修；接处警情况说明仅能反映纠纷是因为装修后维修事宜产生的，并不能反映被告说的由原告人员撕毁维修记录的事实，被告是为原告进行维修，原告没有必要与被告发生争执。
4.韵达快递投送联系函3份，用以证明被告配合原告积极履行了维修义务，并督促原告及时检查验收维修的效果，如发生问题及时通知被告，但原告在签收联系函之后没有联系被告就起诉，说明原告主观上并没有按调解书履行义务的意愿。
经质证，原告认为3份快递单没有写明内装物品，原告收到的并不是被告提供的内容，系空件；快递单没有快递公司的公章，对其真实性不予认可。
5.执行申请书及秀洲区人民法院执行案件受理通知书各4份，用以证明（2013）浙嘉民终字第129号民事调解书生效后，原告拒不履行付款义务，被告被迫向法院申请强制执行，导致被告资金周转困难；原告为拖延付款，反复提起诉讼，属于恶意诉讼，对被告承担维修责任造成了很大影响的事实。
经质证，原告对该证据的真实性无异议，但认为在（2013）浙嘉民终字第129号民事调解书履行期间，涉案装修工程在保修期限内发生了新的质量问题，给原告正常的酒店经营造成了重大损失，被告在接到原告的通知后，一直没有前来维修，原告才向法院起诉。原告暂停履行调解书也是为了保护自己的利益。
6.建设工程造价咨询合同、酒店造价审价书初稿各1份，该证据原告曾在（2012）嘉秀民初字第1299号案件中提交法院，用以证明原告当时单方委托审价，从审价书的内容上确认了被告的施工范围，现被告也认可审价书初稿中所反映的施工范围。
经质证，原告对该证据的真实性无异议，对被告的证明目的有异议，认为被告具体的施工范围应当按照施工合同、施工图纸、被告出具的预算书及双方确认的联系单等材料综合确定。
7.施工图纸1份，用以证明被告按图施工，但图纸在设计时就没有作墙体防水设计的事实。
经质证，原告认为施工图纸与墙体防水根本没有关系，图纸只是涉及消防、管道、电线的布局，而防水涂料油漆是施工过程，与图纸的设计无关，图纸没有必要体现墙体和地面防水。
本院认证意见：
原告提供的证据1与本案相关联，虽部分属于复印件，但被告对其真实性均没有异议，故予以认定。证据2，鉴于被告对原告提供的“客房及公区工程统计”中载明的147处问题属于装饰装修范围予以认可，故应以双方确认的范围为准，对该证据不再认定。证据3、4系原件，与本案相关联，且被告也认可收到过相关邮件，故对该组证据予以认定。证据5中的预算书及清单系原告单方委托评估，被告对此亦有异议，故该证据不具有相应的证明力，不予认定；纳税综合申报表未加盖税务部分印章，真实性无法确认，不予认定。
被告提交的证据1、2与本案具有关联，虽系复印件，但原告对其真实性并无异议，故予以认定。证据3中的维修记录，原告对其真实性无异议，故予以认定；接处警记录系公安机关出具，原、被告双方对嘉仕顿酒店装修后维修事宜发生过纠纷并报警处理的事实亦无异议，故对该证据予以认定。证据4，原告承认其曾收到过上述单号的快件，对该事实本院予以认定；对于单号为1201067058418的快件，虽未记载品名，但其邮寄时间与原告向被告邮寄维修通知的时间相互吻合，内容也系回复维修事宜，原告称被告寄送的为空白邮件，与常理不符，故对该证据予以认定。证据5与本案无直接关联性，不予认定。证据6与本案相关联，原告对证据来源及真实性亦无异议，故予以认定。证据7系原件，与本案相关联，予以认定。
本院经审理，认定案件事实如下：
2011年7月26日，原告郑光林（甲方）与被告华耀公司（乙方）签订了《建设工程施工合同》1份，约定原告将位于嘉兴市秀洲区中山西路800号的嘉兴市瑞祥酒店（后更名为嘉兴市嘉仕顿大酒店）的装饰、安装工程发包给被告施工，工程内容为乙方预算书内容范围及发包人提供的施工图范围内，乙方预算书作为合同附件；承包范围包工包料，合同固定总价为520000元；工程按进度付款，竣工验收合格后累计付至工程合同总价的85%，决算（甲方委托审定）结束六个月内付至合同审定总价款的95%，余款5%作为质量保修金于两年质保期满后七日内无息退还。双方还对其他相关事项作了约定。
2011年7月27日，原、被告签订《房屋建筑工程质量保修书》1份，约定合同工程保修内容为被告承包的所有项目，保修责任：本工程在保修期内因分包方施工质量原因，承包方给予免费保修，由于业主使用不当造成的损失，承包方给予修理，费用由业主承担；保修期：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为2年；装修工程为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之时间起半天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理，并由承包人承担一切费用。合同还对其他相关事项作了约定。
因工程款纠纷，被告于2012年9月26日向本院起诉，本院经审理后作出（2012）嘉秀民初字第1299号民事判决书。原告对该判决不服，向浙江省嘉兴市中级人民法院上诉，浙江省嘉兴市中级人民法院于2013年4月17日作出（2013）浙嘉民终字第129号民事调解书，调解协议内容为：“一、双方确认郑光林应付浙ＸＸ耀装饰工程有限公司装修工程款669万元（含消防整改费35000元，并已扣除施工水电费、电梯维修费、就餐及办卡等费用）、保证金20万元，郑光林已付500万元，扣除保修金34万元后尚欠155万元，于2013年5月12日前支付50万元，于2013年9月30日前支付50万元，余款55万元于2013年12月31日前支付；二、本案装修工程的质保期自2012年4月1日起算，郑光林应于2014年4月1日前返还质保金34万元；三、浙ＸＸ耀装饰工程有限公司收到郑光林支付的上述第一笔50万元款项后一个半月内对嘉仕顿酒店现有的质量问题维修完毕，维修质量问题清单由双方签字确认；四、本案一审案件受理费减半收取13427元，财产保全费5000元，由浙ＸＸ耀装饰工程有限公司承担2427元，由郑光林承担16000元，二审案件受理费20055元减半收取10027.5元，由郑光林负担；五、双方无其他争议。”后经原、被告确认，对于（2013）浙嘉民终字第129号民事调解书所涉及的维修事宜，被告已于2013年8月份全部修理完毕。
2013年12月11日，原告向被告寄送“维修通知书”，载明“贵公司装修的嘉兴市中山西路800号嘉仕顿大酒店，因质量问题出现多处渗水状况，严重影响酒店生意与形象。现有130处需要维修（详见清单），请立即派员维修。因维修影响酒店营业的，贵公司应赔偿损失。”被告于2013年12月19日回函，载明“郑光林先生，我方于2013-12-16日收到贵单位维修通知书，望贵公司在接到我方复函后及时委托指定人员与我方进行接洽维修事宜（前面因没有委托指定人员，造成不必要的情况——维修了不承认并起诉我单位）。并请贵单位及时支付法院调解书内2013-12-30日前需贵单位支付的款项，谢谢。”原告在收到回函后未再与被告进行书面联系，被告亦未对嘉仕顿大酒店进行维修。现被告明确表示愿意在保修范围及保修期限内，对存在的质量问题进行维修。原告以被告未及时维修为由要求另行委托他人维修，由被告支付维修费用并赔偿营业损失，遂成诉。
本院认为：本案的争议焦点是原告是否有权另行委托他人维修，并要求被告支付维修费用和赔偿营业损失。首先，关于被告的保修责任范围。原告提出嘉仕顿大酒店开裂、渗水发霉、腐烂等147处问题，被告在重审程序证据交换过程中已认可该147处问题所涉位置和工程属于被告装饰装修施工范围，因此属于被告的保修责任范围。其次，关于涉案工程出现问题的原因。原告在本案重审过程中提出对上述147处问题产生的原因及维修费用进行司法鉴定的申请，本院予以准许并依法委托至杭州市房屋安全鉴定检测中心有限公司进行鉴定。经本院书面通知，原告未在指定期限内缴纳鉴定费用，视为自动放弃鉴定申请，本院已依法终止鉴定、撤回委托，由此导致的不利后果应由原告自行承担。但在庭审过程中，被告愿意继续承担维修责任，本院予以准许。再次，涉案酒店维修事宜需要双方协助配合，并非被告一方履行义务即可完成。被告在接到原告的保修通知后，已经及时与原告取得了联系，并就保修事宜等待原告进一步的确定。被告并未违反《房屋建筑工程质量保修书》的约定，原告在对被告的保修未作出必要配合的情形下即要求另行委托他人维修，由被告支付维修费用并赔偿营业损失的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。
本判决生效后，原告应就维修的时间、位置等要求及时通知被告，并指派专人负责与被告接洽；被告接到原告的维修通知后，应按约定及时制订维修方案并组织施工人员进场维修，确保维修质量。双方要拿出解决问题的诚意，互相配合共同处理好涉案酒店维修事宜。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（六）项，《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
驳回原告郑光林的诉讼请求。
案件受理费22018元、财产保全费5000元，合计27018元，由原告郑光林负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
（后附页）
审 判 长 李卫东
审 判 员 杨维均
人民陪审员 姚松令
二〇一五年八月十三日
书 记 员 沈 菲