广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民初146号
原告：珠海市香洲东余实业有限公司，住所地广东省珠海市拱北夏湾港昌路388号中珠新村18栋404房。
法定代表人：肖伟东，职务：总经理。
委托诉讼代理人：胡攀，广东南方福瑞德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：覃芷雯，广东南方福瑞德律师事务所实习律师。
被告：中国建筑第六工程局有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽杭州道72号。
法定代表人：吴春军，职务：董事长。
委托诉讼代理人：梁剑标，广东圣和胜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王育民，广东圣和胜律师事务所律师。
原告珠海市香洲东余实业有限公司（以下简称“东余公司”）与被告中国建筑第六工程局有限公司(以下简称“中建六局”)建设工程施工合同纠纷一案,本院于2017年5月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。东余公司代理人胡攀、中建六局代理人梁剑标、王育民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告东余公司向本院提出诉讼请求：1.解除东余公司与中建六局于2007年12月19日就广州珠江新城F2-3商业楼土建工程（以下简称“涉案工程”）所签订的《项目分包协议书》；2.中建六局于判决生效之日起10日内向东余公司支付拖欠涉案工程款33263389.53元；3.中建六局于判决生效之日起10日内向东余公司支付拖欠涉案工程款利息5029424.5元；4.中建六局于判决生效之日起10日内向东余公司退回保证金2092277.8元；5.中建六局于判决生效之日起10日内向东余公司支付广州珠江新城F2-3商业楼的停窝工物资损失21171265.26元；6.中建六局承担本案全部诉讼费用。事实和理由：（一）建设工程合同关系及事实。2007年6月21日，中建六局和广州市明和实业有限公司（以下简称“明和公司”）就广州珠江新城F2-3商业楼（暂定名）项目签订了《广州珠江新城F2-3商业楼（暂定名）土建工程承包合同》（以下简称《承包合同》），约定广州珠江新城F2-3商业楼（暂定名）土建工程建筑面积约为11.6万平方米，工期为362个日历天，工程总造价暂定81000000元；2007年12月19日，中建六局与东余公司就广州珠江新城F2-3商业楼（暂定名）土建工程项目签订了《项目分包协议书》，约定东余公司向中建六局支付工程总造价2.5%的管理费。在广州珠江新城F2-3商业楼（暂定名）项目的土建工程进行过程中，中建六局又与明和公司签订了以下补充协议增加了F2-3项目的总造价：1.2007年7月12日签订的《补充协议》，约定了明和公司向中建六局支付项目安全生产措施费300000元；2.2007年12月17日签订的《补充协议》，约定了明和公司向中建六局支付总包管理费2930000元；3.2008年9月8日签署的《补充协议》，约定了明和公司向中建六局支付增加补助模板费用700000元及奖金300000元。（二）工程款结算事实。2011年3月18日，东余公司将F2-3项目的土建工程及机电安装工程的《广州高德中心F2-3项目工程工程结算书》、《广州高德中心F2-3项目工程签证及其他文件》、《广州高德中心F2-3项目机电安装项目工程工程结算书》、《广州高德中心F2-3土建项目增加后浇带临时脚手架工程结算书》等结算资料提交给中建六局，中建六局均盖章予以确认，根据以上结算书及文件，F2-3项目土建及机电安装工程款结算为147944262.99元。（三）停窝工的事实及东余公司物资损失的事实。该F2-3项目因基坑内雨污水管渗漏，导致自2007年7月12日开始到2008年7月1日止，合计停工354天。导致东余公司大量人工、物资、设备停工窝工损失21171265.26元。（四）中建六局拖欠工程款等各项款项的事实以及工程完成情况。东余公司已全部完成合同约定的内容，并交付给明和公司实际使用，虽然中建六局已向东余公司支付工程款110982266.89元，但其仍欠付土建及机电安装工程款33263389.53元，还应退回保证金2092277.8元，并赔偿停窝工物资损失21171265.26元。经东余公司多次向中建六局催促，中建六局均未支付所欠工程款及损失费，因此，请求支持东余公司的全部诉讼请求。
被告中建六局辩称，（一）东余公司有意隐瞒本案重要事实，违反诚实信用原则。1.隐瞒双方已确认工程结算价款的事实。就涉案工程结算纠纷事项，明和公司于2011年在广州市天河区法院起诉中建六局，后中建六局亦经东余公司要求于2012年将明和公司诉至该院，二案件的案号分别为：（2011）天法民四初字第1228号（以下简称“1228号案”）、（2012）穗天法民四初字第833号（以下简称“833号案”）。2016年1月25日，上述两案在天河区法院主持下合并达成调解，并由该院出具民事调解书，上述民事调解书确认涉案工程的工程结算价款（含总承包管理费）为1.23亿元，另确认明和公司已付款为102,525,960.50元，未付款为20,474,039.50元。东余公司作为涉案工程的实际施工人，在其书面确认调解方案的前提下，由中建六局代为达成上述调解结果，其应当遵守该案的调解结果，并以该调解书确认的工程结算价款作为双方办理分包工程款结算及支付的依据。2.隐瞒应按6.5%的标准承担管理费、中介费的事实。2007年12月19日，中建六局与东余公司签订《项目分包协议书》，约定中建六局将其与明和公司签订《承包合同》项下的工程向东余公司分包，并约定东余公司应按工程总造价的2.5%向中建六局支付管理费。同日，东余公司另行书面承诺应向中建六局支付4%的中介费，二项合计后东余公司应向中建六局支付的管理费和中介费为工程总造价的6.5%，该项费用应于东余公司可得的款项中扣除。（二）中建六局已充分履行分包工程款的支付义务，并无拖欠。根据《民事调解书》确认，涉案工程结算价款（含总承包管理费293万元）为人民币1.23亿元，其中总包管理费中123万元应支付给基坑工程施工的案外人，故涉案工程款结算基数应为121,770,000.00元。其中，以下款项应从工程款中扣除：1.管理费与中介费：东余公司应按总造价的6.5%向中建六局支付管理费和中介费为7,915,050.00元；2.税金：东余公司应支付的税金为975,390.82元；3.借款本息：东余公司应向中建六局支付尚未归还部分的工程借款本金及截止2017年7月31日的利息合计4,800,515.87元；4.律师费、差旅费、诉讼费、财产保全费、鉴定费合计2,458,823.28元。以上四项合计为16,149,779.97元，在扣除上述四项金额后中建六局应向东余公司支付的工程款为105,620,220.03元，现中建六局已向东余公司支付的工程款106,409,692.39元，实际已超付789,472.36元，因此，中建六局在此保留索回超付款项及利息的权利。（三）东余公司的诉求并无事实和法律依据。1.《项目分包协议书》主要义务已履行完毕，无需解除。如前所述，《项目分包协议书》中所涉及的工程施工、工程结算等主要义务均已履行完毕，现阶段剩余的合同义务为东余公司应履行的工程保修责任或工程竣工验收配合责任等，如解除合同则可能免除东余公司所应承担的合同义务，故不应当支持东余公司关于解除合同的请求。2.停工窝工损失已由生效《民事调解书》解决。中建六局于前述833号案中，针对明和公司提出了停工窝工损失索赔，于该案造价鉴定报告中，也已将中建六局所主张的停工窝工损失事项纳入司法鉴定的范围，但报告中认为该项主张并无事实依据。依据上述事实，本案所涉工程停工窝工损失已由中建六局代为提出诉讼主张，并始终包含在东余公司确认的调解方案之中。且在经东余公司书面确认调解方案的前提下，《民事调解书》已明确涉案工程总造价和总包管理费为1.23亿，该金额已将涉案工程停工窝工损失纳入调解后的支付金额之中，东余公司在明知该事项已达成调解的背景下，仍然向中建六局主张该项停工窝工损失赔偿，有违诚信。3.中建六局并未收到东余公司主张的工程保证金，东余公司该项诉请无事实依据和法律根据。因此，请求驳回东余公司全部诉讼请求。
东余公司为证实其主张，提供以下证据：1.东余公司营业执照，拟证明东余公司诉讼主体资格；2.中建六局工商登记查询信息，拟证明中建六局诉讼主体资格；3.2007年12月19日签署的《项目分包协议书》，拟证明东余公司与中建六局之间存在建设工程分包合同关系；4.2007年6月21日中建六局与明和公司签订的《承包合同》，拟证明中建六局与明和公司存在建设工程合同关系；5.2011年3月18日出具的《广州高德中心F2-3项目工程工程结算书》，拟证明中建六局确认东余公司提交的土建工程结算款为138968976.23元；6.2011年3月18日出具的《广州高德中心F2-3项目工程签证及其他文件》，拟证明中建六局确认东余公司提交的土建工程变更及现场签证费用为2182003.97元；7.2011年3月18日出具的《广州高德中心F2-3项目机电安装项目工程结算书》，拟证明中建六局确认东余公司提交的机电安装项目工程款为2553741.11元；8.2007年7月12日中建六局与明和公司签订的《补充协议》，拟证明中建六局与明和公司之间签订补充协议增加项目安全生产措施费人民币300000元；9.2007年12月7日中建六局与明和公司签订的《补充协议》，拟证明中建六局与明和公司之间签订补充协议增加总包管理费人民币2930000元；10.2008年9月8日中建六局与明和公司签订的《补充协议》，拟证明中建六局与明和公司之间签订补充协议增加补助模板费用及奖金人民币1000000元；11.2011年3月18日出具的《广州高德中心F2-3项目工程停窝工物资损失费》，拟证明中建六局确认东余公司提交的停窝工物资损失费用为人民币21171265.26元；12.外部工作联系单01；13.外部工作联系单02。证据12和证据13拟证明中建六局在珠江新城F2-3项目中的代表机构。
中建六局对上述证据质证称：1.确认证据1、证据2的真实性、合法性、关联性；2.确认证据3、证据4的真实性、合法性、关联性；3.确认证据5、证据6、证据7形式上的真实性、但不确认关联性，结算书是由东余公司自行编制的，中建六局为了配合东余公司报送给业主明和公司才加盖了项目章，并不代表中建六局认可当中的内容以及金额，且这3份证据中所主张的工程款项均已在民事调解书中所包含和解决，东余公司在本案又主张这3项工程款是已经违反了其承诺，没有事实依据；4.确认证据8、证据9、证据10的真实性、合法性，但不确认关联性，3份补充协议中的工程款项也已经在之前的民事调解书中确认过，现在东余公司又提出该主张不合理；5.确认证据11形式上的真实性、但对该证据的内容不予确认，也不确认该证据的关联性，该证据是东余公司自己编制的，中建六局项目经理部在该证据上盖章也是为了配合东余公司报送给业主明和公司，并不代表中建六局认可东余公司存在窝工停工的损失，东余公司所主张的窝工停工损失也已经包含在对方承诺调解的民事调解书中，天河区人民法院833号案中的造价鉴定报告已经明确东余公司并没有充分证据证明其存在停工窝工的损失。从该证据出具时间以及结合833和1228号案的审理可以印证中建六局是配合东余公司的停工窝工损失主张并代为向法院提出明和公司停工窝工损失的赔偿，因此，该损失的主张并不代表中建六局认可该损失的存在。且鉴定报告也提出如果停工应当对员工作出安排，因此东余公司主张的停工窝工损失是不存在的，且是不合理的；6.确认证据12、证据13的真实性、合法性、关联性。
中建六局为证实其主张，提供以下证据：1.天河区人民法院于2016年1月25日出具的（2011）天法民四初字第1228、（2012）穗天法民四初字第833号民事调解书，拟证明本案结算工程款已由生效《民事调解书》所确认，东余公司有意隐瞒本案重要事实；2.东余公司于2012年10月15日出具的《确认书》、2011年8月12日中建六局与广东启源律师事务所签订的《民事委托代理合同》，拟证明中建六局应东余公司要求向法院起诉明和公司，以及两案律师费应为1336596.28元；3.2015年7月2日肖伟东出具的《关于调解方案的说明函》，拟证明涉及本案工程结算及停工窝工索赔案件的调解方案事先经过东余公司确认，东余公司应受其约束；4.2007年12月19日东余公司出具的《承诺书》，拟证明东余公司需向中建六局支付4%中介费的事实，并应在工程款中扣除；5.税金统计表，拟证明涉案工程纳税情况；6.东余公司借款及利息统计表，拟证明东余公司向中建六局归还借款本息的事实；7.其他费用统计表、律师费请款报告，拟证明东余公司应承担律师费1336596.28元及办案差旅费10万元；8.F2-3项目验收催促函，拟证明东余公司未履行项目竣工验收相应义务，导致明和公司拒绝支付剩余工程款；9.广东飞腾工程造价咨询有限公司于2013年12月24日出具的《珠江新城珠江东路11号、13号的涉案工程工程造价鉴定报告》，拟证明停工窝工损失已纳入工程总造价的计算范围，且报告中已认为该主张并无事实依据。
东余公司针对中建六局提供的证据质证称：1.确认证据1的真实性、合法性，但不确认关联性，东余公司并非有意隐瞒，而是该调解书是中建六局与明和公司的调解书，并非东余公司与中建六局之间的法律文书，所以，该调解书与本案无关；2.确认证据2中《确认书》的真实性、合法性，但不认可关联性，该确认书无法看出是东余公司要求中建六局代东余公司向法院起诉明和公司；确认证据2中的《民事委托代理合同》的原件与复印件一致，但对该民事委托代理合同的真实性有异议，合同虽然是真实的，但该代理合同上东余公司法定代表人的签字不是真实的，东余公司对律师费并不知情；3.确认证据3的真实性，但不确认合法性，东余公司法定代表人虽然有在该说明函上签名，但没有东余公司的盖章，且在说明函中有手写的一句话，手写部分也没有东余公司的签名以及盖章，肖伟东作为东余公司的法定代表人，在出具上述说明函作出重要承诺时应当要东余公司盖章才具有合法的效力；4.确认证据4的真实性，但不确认合法性，该承诺书所承诺的4%的中介费是违反合同的约定以及法律规定，是属于合同之外的费用；5.不确认证据5的真实性，因该税金统计表是中建六局单方制作，税金应当以完税凭证为依据，该证据无法证实且；6.确认证据6的真实性，但对借款性质不予确认，该款不是借款，是中建六局为了工程继续进行主动向东余公司垫付的工程材料及劳务费，因此，该款不应计算利息；7.确认证据7中的诉讼费、财产保全费、鉴定费的真实性，但不确认律师费、差旅费，因为律师费的合同没有经过东余公司的确认，因此，中建六局计算得出的数额不予确认，且该律师费未有实际支付，没有相应的发票，不能单凭合同就证明中建六局已经支付了约133万元的律师费；因为差旅费没有票据，不认可差旅费10万元，且本案发生在广州市天河区人民法院，该律师事务所也是广州的律师事务所，出现10万元的差旅费是不符合常理的；8.不确认证据8的真实性、合法性、关联性，因为该证据没有原件核对，且该函件是发给中建六局的，东余公司不清楚该证据的内容；9.确认证据9的真实性、合法性，但不确认关联性，中建六局所称“停工窝工损失已经纳入计算范围，且报告中已认为该主张并无事实依据”是不予认可的，东余公司不认可鉴定报告的内容。
东余公司为证明其已向中建六局支付保证金，提供了如下证据：1.中国建筑第六工程局广州分公司于2009年6月18日出具的收款收据（编号0071909）载明：收到肖伟东还车款抵珠江新城项目保证金700000元；2.2007年6月27日中国银行电汇凭证（借方凭证、编号2XV02649534）、2007年6月27日中国银行电汇凭证（回单、编号1XV02649534）载明：汇款人为珠海市东浩贸易有限公司，收款人为中国建筑第六工程局广州麦芽扩建工程项目经理部，汇款金额500000元，附加信息及用途注明广州珠江新城F2-3商业楼土建、水电按装、装饰工程订金；3.2007年7月5日中国银行电汇凭证（借方凭证、编号2XV02649538）、2007年7月5日中国银行电汇凭证（回单、编号1XV02649538）载明：汇款人为珠海市东浩贸易有限公司，收款人为中国建筑第六工程局广州麦芽扩建工程项目经理部，汇款金额500000元，附加信息及用途注明广州珠江新城F2-3商业楼土建、水电按装、装饰工程订金；4.中国建筑第六工程局第二建筑工程公司珠海公司于2007年4月29日出具的借据（编号0027203）载明：借到肖伟东200000元；5.中国建筑第六工程局珠海公司于2008年2月2日出具的收据（编号6006103）载明：收到肖伟东珠江新城保证金362243.99元。中建六局质证表示：确认证据1的真实性、合法性，不确认关联性，并表示该收据未明确指明用于哪个项目的保证金；证据2无原件，不可能由银行在复印件中盖章，该证据付款人并非东余公司，东余公司也没有证明付款人与其之间的关系，收款人也不是中建六局的项目部，不确认该证据的真实性、合法性和关联性；证据3、证据4均无原件，不确认该证据的真实性、合法性和关联性，也无指向用途系涉案工程的保证金，收款人并非中建六局项目部，从上述证据可表明双方存在多个项目的合作，因此，东余公司提供的证据不能证明本案项目的保证金，且已过诉讼时效，是否采纳由法院判定。
中建六局为证明总包管理费2930000元中应分配给基坑施工人的费用1230000元，向本院提供如下证据：2007年12月7日与明和公司签订的《珠江新城F2-3地块基坑工程施工合同》终止协议、2007年12月7日有刘某参与的《关于F2-3基坑工程更换队伍的经济结算会议纪要》、2007年12月14日借款审批单3张（其中附编号为00596719的银行支票存根1张）、2007年12月20日的付款凭证。东余公司质证如下：1.中建六局混淆1230000元是作为总包管理费，而不是基坑支付的工程款，从会议纪要可看出，明和公司与中建六局于2007年9月14日是另行签订基坑工程施工合同，中建六局称支付给郑某的款项130多万，是源于基坑工程施工合同，这是在会议纪要以及终止协议中明确未付工程款130多万，而东余公司主张的1230000元是指基于明和公司与中建六局签订的土建工程承包合同补充协议所约定的总包管理费。上述两个款项并不冲突。补充协议中约定的1230000元管理费，并没有明确是支付基坑工程；中建六局提交的终止协议也没有提及以总包管理费的名义支付基坑管理费的费用；会议纪要真实性不予确认，该纪要仅有中建六局一方的盖章，没有明和公司的盖章确认，与会人员签名真实不认可。2.中建六局没有提供授权委托证据证实刘某有权代表明和公司作出以总包管理费方式支付中建六局基坑工程款，对终止协议书真实性确认，不确认关联性，该证据主张的1364826.78元未付工程款跟东余公司总包管理费并非同一款项；会议纪要是单方制作，对其真实性、合法性不予确认，且刘某不是明和公司的法人，仅为明和公司的签约代表；对付款凭证、审批表真实性确认，不确认关联性，上述凭证、审批表的金额不对，也不是基于基坑工程施工合同。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2007年6月21日，明和公司（发包人、甲方）与中建六局（承包人、乙方）签订《承包合同》，约定：涉案工程名称为珠江新城F2-3商业楼（暂定名）土建工程施工。工程地点为广州市珠江新城F2-3地块。工程内容为珠江新城F2-3商业楼（暂定名）土建工程，建筑面积约为11.6万平方米；（1）其中地下室（四层）建筑面积约为31449平方米；（2）地上建筑面积为84820平方米。承包范围为按照甲方提供的珠江新城F2-3商业楼项目工程施工图纸、设计说明、工程规范的要求以及图纸会审记录、综合单价清单和有关变更文件、资料及所包含的内容，完成珠江新城F2-3商业楼项目土建工程建筑、结构的施工、材料采购、施工管理、竣工验收、质量保修等内容。其中：1.属于乙方承包范围的土石方工程（含承台土方和基坑回填）、基坑支护工程、桩基础工程、阳台栏杆、幕墙工程、门窗工程、防火门工程、内装饰（含木作工程、金属工程、吊顶、橱柜工程）等工程，可由甲方指定的分包单位承包（甲方同意在同等条件下可优先选择乙方进行施工），根据甲方确定的合同价由甲方、乙方与分包单位签订三方合同（内装饰除外），总包及施工配合费已包括在综合合价内。2.不属于乙方承包范围的地下室通风工程、人防设备工程、市政工程、煤气工程、楼宇智能化系统及周边防范、外立面灯光系统、园林绿化、电梯及电梯门、有线电视、电话、室内排水系统、电气、消防、高低压配电工程、发电机及环保工程等工程由甲方指定的分包单位承包，纳入乙方总承包管理范围内，总包及施工配合费已包括在综合合价内。3.装饰材料、配电箱及箱内开关、灯具（含光源）、排水泵、洁具等设备材料由甲方供应，甲方供应材料管理费已包括在综合合价内。4.承包方式为综合单价和综合合价大包干形式进行总包（即乙方采用包工包料、包质包量、包工期、包安全、包风险、包协调、包税金、包符合材料环保要求、包经国家有关部门验收的形式进行总包），协助发包人进行报建。5.综合单价和综合合价已包含乙方为完成本工程项目的直接费、间接费和一切施工措施费，包括但不限于利润、管理费、施工图预算包干费、其他措施项目、行政事业性收费、其他费用、甲供材管理费、超高层补贴及人工机械降效费、泵送砼费用、垂直运输包干费及电费、转换层措施费、文明施工措施包干费、临时设施包干费、施工塔吊基础及安拆、外运包干费、大型机械进退场包干费、施工安全措施包干费、总包管理费及施工配合费、不可预见费，还应包括劳动工资、保险费用、物料价格及管理费、工具、机械设备、水电费、燃料相关费用、夜间施工增加费用、工程期间的物价浮动及一切用以完成本工程有关事物、费用和由税务部门规定应由乙方缴纳的各种税项的税金包括税金的变更和浮动，政策性文件规定及合同包含的所有风险、责任等各项应由费用。6.在施工期间，其他有需要由乙方承包施工的项目，按甲方的书面通知，计费和付款依本合同约定执行。7.土建工程中属甲方指定的分包项目，甲方在每次直接向分包单位支付工程款的同时，将该次工程款的代缴税金支付给乙方。合同总工期为362个日历天（不含土石方、基坑支护、桩基础和园林、市政配套工程）。开工日期暂定为2007年10月8日，乙方必须符合各项分项工程工期，具体开工日期以甲方签发的开工通知书为准，各节点工期根据实际开工日期顺延，其中还约定地下室结构封顶后55天内完成三层商场的结构封顶工程。当合同文件中提及任何一段时间或工作日时，应作包括劳动假日、公众假日、星期六、星期天和恶劣天气日子的公历解释。同时乙方必须服从于珠江新城F2-3商业楼（暂定名）甲方施工管理部门的管理，并与上述时间之前竣工及交付甲方使用（甲方确认的工期顺延除外）。涉案工程总造价（不含甲方指定分包工程）暂定人民币8100万元。且乙方在收到甲方确认的施工图纸后30天内报送工程预算书（分为地上和地下）及详细完整计算底稿宋甲方审核，甲方在收到乙方报送的资料后45天内，按经甲方审核的工程施工图纸和核对的工程量（不含设计变更）及按本合同附件二的工程项目综合单价审核预算书，审核结果作为支付工程款依据。工程暂定工程总造价不含甲供材及其他专业分包工程费用。……等等。
2007年7月12日，明和公司（甲方）、中建六局（乙方）签订《补充协议》，约定：一、本项目安全生产措施费300000元。二、安全措施费分三次支付，工程开工7天内支付60%，结构施工至8层时支付20%，结构封顶时支付剩余20%等。
2007年12月7日，明和公司、中建六局签订《＜珠江新城F2-3商业楼（暂定名）土建工程承包合同＞补充协议》，内容：鉴于：1.甲乙双方就珠江新城F2-3地块项目（下称“该项目”）于2007年6月21日签订《珠江新城F2-3商业楼（暂定名）土建工程承包合同》（编号：GD(2007)TJ合同第0008号，以下简称“原合同”，暂定工程造价8100万元）。2.经甲乙核算，该项目总造价约2.8亿元，其中甲方已经委托乙方承担土建工程施工承包。甲方将指定其他分包单位承担该项目的其他工程施工承包（同等条件下甲方优先考虑乙方承包），包含但不限于设备、安装、装修、幕墙等工程施工。3.甲方拟委托乙方作为该项目的施工总承包单位。现甲乙双方协商一致特订立本补充协议，以兹双方共同遵守。一、本协议书生效后，乙方承担珠江新城F2-3地块项目工程总承包管理单位职责，乙方须履行法律法规及政府规定由工程总承包单位履行的义务。不论是对甲方指定分包单位还是已经自行分包单位，乙方都必须履行总包责任。二、乙方作为该项目总承包单位，有义务配合甲方办理与该项目有关的各项报建手续，所涉及的各项税费，其中8100万元依照法律规定分别承担，其余由甲方或甲方指定分包单位分别承担。三、甲方同意向乙方增加支付总承包管理费人民币293万元，支付方式如下：1.本协议生效后3个工作日内，甲方支付人民币123万元给乙方；2.土石方工程完成至50%时，甲方支付25万元；土石方工程完成至100%时，甲方支付25万；3.安装部分完成至50%时，甲方支付10万元；安装部分完成至100%时，甲方支付15万；4.幕墙工程完成至50%时，甲方支付15万，幕墙工程完成至100%时，甲方支付15万；5.精装修工程完成到50%，甲方支付20万，精装修工程完成至100%时，甲方支付25万元；6.总额支付至人民币273万元时停止支付，余下20万元于该项目竣工验收合格后10个工作日内支付。四、甲方指定F2-3地块项目基坑工程施工分包单位进场施工后7个工作日内，包分单位应一次性支付163万元给乙方作为基坑工程质量保证金。待基坑工程验收合格后7个工作日内，由乙方无息返还。上述款项由甲方代垫代收，乙方应同时开具收据给甲方。五、双方确认，甲方已经支付给乙方临时措施费756751.8元，乙方同意甲方在原合同工程款中冲减。六、该工程除土建工程部分外，所有专业工程由甲方指定分包单位，由甲方与指定分包单位协商确定工程价款及其他一切合同条款，并由甲方将专业工程价款直接支付予指定分包单位，由甲方组织乙方及分包单位签订总包管理三方协议，总包方向分包单位提供正常的配合，配合费按原合同附件一第八项11款执行。超出正常配合范围的，费用由双方另行协商。七、本协议生效后，土石方由甲方与指定分包单位协商，乙方不再参与，但乙方应履行法律法规规定的有关总承包单位应尽之全部责任。
2007年12月19日，中国建筑第六工程局南方分公司（甲方）与东余公司（乙方）签订《项目分包协议书》，约定：乙方代表甲方全面履行2007年6月21日甲方与明和公司签订的施工合同（包括施工合同所附的工程量清单）。一、工程概况：1、工程名称为广州珠江新城F2-3商业楼（暂定名）土建工程。2、工程地点为广州市珠江新城F2-3地块。3、合同造价为81000000元（暂定）。4、合同工期362天，开工日期2007年10月8日，竣工日期2008年10月5日。乙方承包方式及范围：包人工、包材料、包机械、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包上缴管理费；按照建设单位提供的珠江新城F2-3商业楼项目施工图纸、设计说明、工程规范的要求及图纸会审记录、综合单价清单和有关变更文件、资料及所包含的内容，完成珠江新城F2-3商业楼土建建筑、结构的施工、材料采购、施工管理、竣工验收、质量保修等内容。……五、工程结算、承包价款及支付：1.本工程结算工作由乙方代表甲方进行，工程结算价以甲方与建设单位共同确认的金额为准，乙方不负责甲方派驻工地人员工作等费用。2.各种税费均由乙方承担。3.本项目由乙方按工程总造价的2.5%向甲方上缴管理费，工程竣工验收后如乙方达到与甲方约定的质量、安全等各项指标，甲方将返还工程总造价的0.5%给乙方以资奖励。4.由甲方负责给乙方项目办理外经证，并承担所需费用，由甲方统一建立财务账目，乙方不再提供成本票据，乙方不再建立财务成本账目。5.甲方给乙方办理项目专用的财务银行账号，工程款到账后二个工作日内，甲方扣除“五.2”条款“五.3”条款规定的税费后把剩余工程款全部转入乙方账号（各种税费和管理费应按建设单位支付工程款比例扣除）。6.如果现场出现重大工程质量问题、工期严重滞后、发生四级或四级以上重大安全责任事故，或乙方将工程款挪作它用、拖欠工人工资和材料款、不交纳应缴的各项费用（包括罚金）时，或乙方未及时采取有效手段解决问题导致经济纠纷或劳务纠纷，甲方不得不按照政府或法院的要求直接支付相关费用时，甲方将直接支付该相关费用，全部费用由乙方承担（由甲方在应付项目工程款中代扣代付，不足部分从乙方保证金中扣除）。7.乙方在2007年8月30日前提供现金200万元给甲方，作为履约保证金，如乙方在合同履行的过程中没有违约情形，在地下室封顶时返还50万元，主体封顶时返还100万元，完工时付清余下50万元保证金。六、合同管理：1.在所选定的单位能满足施工合同、图纸、规范的基本要求和政策法规规定的资格要求的前提下，乙方有专业分包商、劳务分包商、材料供应商、技术服务商和设备租赁商的考核、洽谈和选择权。2.当工程款支付至该合同内容工程总造价80%时，甲方有权对乙方以甲方名义签订的专业分包、材料购销等合同的履行情况进行检查，若发现存在支付拖欠的情况，甲方将暂停支付工程款，会同乙方协调解决后及时支付给乙方，如未发现存在支付拖欠情况，则甲方应及时支付工程款。七、双方责任：……（二）乙方权利和义务……2.代表甲方负责全面履行甲方与业主签订的施工合同，承担施工合同中约定甲方必须履行的责任和义务。乙方负责该工程款项的回收并确保所收取的工程款项全部转入甲方账户。
2008年9月，明和公司、中建六局签订《＜广州珠江新城F2-3商业楼土建工程承包合同＞补充协议（五）》，约定：一、双方确认本工程工期为：1.2008年12月30日前全部完成地下室主体结构（±0.000以下结构全部完成）。2.2009年6月30日前完成主体结构封顶（即F2-3地块项目主体结构全部完成）。在2008年12月30日节点完成后，双方再讨论关于2009年6月30日工期的有关事宜（如材料的投入及人工的投入增加费用问题）。二、如乙方能按以上“第一条第1款”约定时间完成工期节点，甲方将在原合同约定造价基础上，另外补助乙方一次Ⅱ区负一层模板费用及Ⅲ区负二层、负一层模板费用。补助模板全部费用为人民币700000元，另设奖金人民币300000元，合计人民币1000000元。三、本协议签订之日起10天内甲方先将模板补助费人民币700000元作为工程费用一次支付给乙方，上述“第二条”款项在乙方于2008年12月30日前全部完成地下室主体结构，甲方在15个工作日内支付奖金人民币300000元；若乙方未能在“第一条第1款”约定的时间完成工期节点，则本条补助及奖励款项作废，甲方将按原合同约定的工程造价进行结算，不支付补助及奖励金，甲方有权从乙方任何款项中扣回已支付的补助及奖励的款项。四、双方确认：本工程Ⅱ区在2008年9月10日交付全部（包括承台土方完成）工作面；Ⅲ区在2008年9月30日交付全部（包括承包土方完成）工作面。如因工作未能按时支付导致乙方不能按期完成工程节点，工期顺延但不另行补偿费用。五、乙方必须在2008年8月30日前按原合同约定价格报送地下室土建预算。若乙方未按期报送，则甲方有权将地下室的工程进度款付款时间顺延，直至乙方报送地下室预算为止，乙方不得以此作为延误工期的理由。每月工程进度款按合同规定审核，以双方确认结果每月支付。六、甲方须保证乙方上下班交通工具的使用的需要。
2012年10月15日，东余公司向中建六局出具的《确认书》载明：根据贵我双方在2007年12月19日签订的《项目分包协议书》，就贵司与明和公司之间相互起诉的两案诉讼调解事宜，为便于贵司和律师与明和实业谈判，我司现明确意见如下：1、就两案诉讼合并调解事宜，我司同意在明和实业认可工程款结算总额（含本金及利息、违约金等，基坑工程除外）不低于1.35亿元（含明和实业已付款），在调解协议签订后三十天付清上述款项的情况下，由贵司和代理律师与明和实业就该两案以调解方式结案，调解策略、方案请贵司和代理律师商定。如贵司与明和公司在上述条件下达成调解方案，贵我双方将以此为依据，按《项目分包协议书》结算并支付余款；2、关于两案聘请广东启源律师事务所律师应当支付的律师费用，我司同意由贵司依据《委托代理合同》的约定在所收到工程款中予以支付；3、关于贵司已代为支付的两案诉讼费用（含案件受理费、保全费、公证费、评估费、查册登记费等以及为处理该两案已经发生的10万元差旅费用）及诉讼过程中的鉴定费用，由我司全部负担并同意贵司在所收到的工程款中予以扣除；4、关于我司向贵司所借取的款项，由贵司代为支付的款项（包括但不限于劳务款、材料款及其他款项），利息及双方通过协议、承诺约定的款项，同意由贵司在所收到的工程款中予以扣除；5、因3.5事件被扣留的塔吊等设施设备，贵司有义务配合在调解协议签订生效后三天内，要求明和公司返还；如该等设施设备已损坏，可要求其另行折价赔偿；6、我司将继续承担该工程的竣工验收办理及质量保修义务；7、上述事项处理完毕，贵我双方就该项目不再互负任何义务；8、该工程尚未偿还的材料款、劳务费以及其他款项，由我司负责清偿。
2015年7月2日，肖伟东向广东启源律师事务所出具的《关于调解方案的说明函》，内容：关于中建六局与明和公司建设工程合同纠纷[包括双方相互起诉的两案，即（2011）天法民四初字第1228号、（2012）穗天法民四初字第833号]，本人同意基于以下调解方案，贵所可与明和公司进行调解。一、两案相互冲抵后，中建六局实收的工程款总额（含本息）不低于1.23亿元。二、明和公司向中建六局返还塔吊等现场的设施设备。在第二点后面载明有手写内容注：肖伟东弟弟肖伟强与明和公司办理了收回手续（庞工）。
2016年1月25日，广州市天河区人民法院作出（2011）天法民四初字第1228号、（2012）穗天法民四初字第833号的民事调解书。上述两案各方当事人经该院主持调解，自愿达成如下协议：一、明和公司、中建六局双方确认广州市天河区珠江新城F2-3项目土建工程总造价及总包管理费合计为123000000元，明和公司已付工程款为102525960.5元，明和公司还欠付中建六局工程款为20474039.5元。二、明和公司在2016年1月31日前支付8000000元给中建六局，在2016年6月30日前支付7000000元给中建六局（关于该7000000元的支付详见第三条），在2016年4月30日前、5月31日前、6月30日前各支付1500000元、1500000元、1474039.5元（明和公司暂扣1000000元作为项目质监验收担保金）。……四、关于F2-3项目的验收问题：1、2016年4月15日前，中建六局负责配合F2-3项目土建工程（包括主体结构工程和地下结构工程）验收工作或提供已验收合格的政府认可文件。2、项目质监验收阶段，中建六局负责提供“主体结构工程、地下结构工程竣工资料”；“主体结构工程、地下结构工程竣工资料”以外质监验收所需资料，由明和公司在项目土建工程验收完毕后三个月内，协调其他施工单位或主体提供，中建六局完成总承包人的审核及盖章责任。该项质监验收工作应于分部验收阶段后九十日内组织共同实施，并取得广州市质监部门出具的《建设工程竣工前质量抽查情况通知书》或相关文件。3、档案验收及工程竣工验收备案阶段，在取得广州市质监部门出具的《建设工程竣工前质量抽查情况通知书》或相关文件后60日内，由明和公司向广州市建设档案馆移交F2-3项目建筑工程档案，办理工程竣工验收备案，中建六局有履行相应的审核义务及盖章义务。五、F2-3项目取得广州市质监部门出具的《建设工程竣工前质量抽查情况通知书》或相关文件后5日内，明和公司应将上述第二条暂扣的1000000元担保金支付给中建六局。……七、中建六局放弃833案其他诉讼请求，明和公司放弃1228号案其他诉讼请求。八、1228号案受理费240360元减半收取120180元、财产保全费5000元，均由明和公司承担。833号案受理费410524元减半收取205264元、财产保全费5000元、鉴定费811963元，均由中建六局承担。
另查明，在广州市天河区人民法院审理的（2012）穗天法民四初字第833号案中，该院委托广东飞腾工程造价咨询有限公司对珠江新城珠江东路11号、13号的涉案工程进行工程造价鉴定，该公司于2013年12月24日出具的《珠江新城珠江东路11号、13号的涉案工程工程造价鉴定报告》。上述报告第五条存在争议部分的鉴定造价说明第（三）点关于3.5事件索赔问题：根据中建六局提出的意见，关于3.5事件造成中建六局施工现场的机械设施、板房、办公设施设备、人员安置等等损失，应将损失量化鉴定。我单位查看现有资料，目前只有中建六局提供的一份损失清单费用计算书，无其他证明材料，如量化计算可能会数据不准确。第（七）点关于2007年8月至2008年5月的停工、窝工问题：……2、我单位查看现有资料，无充分证据资料可以证明该问题，并且就此问题已在回复意见中多次答复中建六局。经与人民法院沟通后，将该问题所涉及的造价金额列出，本项费用在停工事实实际发生的情况下才成立。因无详细停工资料，无法进行详细鉴定。
诉讼中，东余公司变更其第一项诉讼请求为判决东余公司与中建六局于2007年12月19日签订的《项目分包协议书》无效。同时，表示其第三项诉请土建工程款利息以33263389.53元为本金，从起诉之日往前倒推2年，即自2015年5月17日起计至2017年5月16日止按每日万分之二点一计付。第五项诉请指的是2007年8月至2008年5月因市政排污管排险加固造成停工、窝工损失。
审理过程中，本院要求双方当事人针对涉案工程争议的款项进行对数，经对数后，双方均确认以（2011）天法民四初字第1228号、（2012）穗天法民四初字第833号的民事调解书确定的123000000元作为结算依据，并表示同意扣除2.5%的管理费3075000元、中建六局代付的税费650000元以及已付工程款108202328.56元（包括9157524.5元借款），确认争议的工程款为11072229.87元。中建六局认为上述争议款项还应扣除以下费用：1.2007年12月19日东余公司向中建六局出具的《承诺书》中承诺其除了承担《项目分包协议书》中提及的各项费用外，还将承担该项目承接过程中产生的工程造价4%的中介费，此费用从工程进度款中按比例扣除，该中介费为4920000元；2.律师费1336596.28元、差旅费100000元、诉讼费205264元、财产保全费5000元、鉴定费811963元；3.应向案外人江苏省建工集团有限公司广州分公司基坑工程总包管理费1230000元；4.借款利息（本金9157524.5）3465393.85元，利息按年息6%计算，该标准没有书面约定，是按双方交易习惯及口头承诺确定。东余公司则表示：确认中介费数额，但认为该费用属于非法收益，不应由其支付；确认律师费数额，但认为该费用是中建六局自行签署合同，应由其自行支付，且2012年10月15日确认书是附条件的承诺，该条件以调解金额不超过1.35亿为准，该条件未成就，差旅费实际发生的55302.2元、诉讼费、财产保全费均不应由东余公司支付；基坑总包管理费不应扣除，该费用是由明和公司支付给项目工程的总包管理费，用于协调各分项工程，而东余公司作为实际的总承包单位，应获得该费用，双方合同也明确约定中建六局从明和公司获得的款项仅仅扣除2.5%管理费；利息本金以及垫支时间予以确认，但利率双方没有书面约定，因确认书是附条件的，该条件未成就，故不应支付。
由于双方当事人对于借款利息计算标准无法达成一致意见，本院释明如果需要支付借款利息，根据双方确定的借款本金9157524.5元以及借款时间，要求双方各自参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算本案借款利息。中建六局表示按照双方确认的借款本金及借款时间，参考上述标准计算出本案借款利息为3015597.85元，并提供借款明细表予以证实。庭后，中建六局还提供具体利息计算过程并重新附上借款明细表，该表显示参照同期银行贷款利率计算本案借款利息共为2554402.11元。而东余公司坚持认为其无需支付借款利息，不同意对利息进行计算，也不确认中建六局提供的借款明细表中的利息总额，但并无提供相反证据予以佐证。
本案庭审中，东余公司称涉案工程的建设单位是明和公司，与东余公司签订《项目分包协议书》的中国建筑第六工程局南方分公司是中建六局的下属分公司，该分公司没有独立法人资格，且已注销。东余公司还自认自己没有建筑工程施工资质。中建六局确认东余公司上述意见。东余公司陈述涉案工程已竣工，并交付使用，且办理了相应竣工手续，但尚有一些资料未补齐给建设单位。中建六局认可涉案工程已竣工并交付使用事实，但认为因东余公司有一些资料未交付给建设单位，造成部分工程手续没有完成，在与明和公司的民事调解书履行过程中，因东余公司不配合提交验收材料，导致明和公司提前抗辩，不支付剩余400多万元的工程款。东余公司则称明和公司所称资料不齐，实际上是2011年3月5日的事件造成资料丢失被抢，资料原来由东余公司保管，但被抢后就没有了，东余公司现不可能提供竣工资料。关于停窝工损失方面，东余公司表示该损失直接原因不是由中建六局造成，在中建六局与明和公司的诉讼中，中建六局也提出诉请，但中建六局没帮东余公司追回该笔损失，东余公司提供的加盖中建六局公章的结算书，中建六局是确认该损失的。中建六局抗辩称，停窝工损失费用包括在其与明和公司调解案件确定的123000000元中，中建六局是为了配合东余公司才盖章的。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：1.涉案《项目分包协议书》效力的认定；2.中建六局欠付东余公司涉案工程款数额的确定；3.东余公司主张中建六局支付涉案工程欠付工程款的利息应否支持；4.中建六局是否应向东余公司退还保证金；5.东余公司主张中建六局赔偿停工、窝工物资损失理由能否成立。
关于涉案《项目分包协议书》效力的认定问题。中建六局将其从明和公司承包的涉案工程转包给东余公司，就此由其下属分公司中国建筑第六工程局南方分公司与东余公司签订了《项目分包协议书》，由于东余公司并未取得建筑施工资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，本院认定中国建筑第六工程局南方分公司与东余公司于2007年12月19日签订的《项目分包协议书》无效。基于双方当事人均表示涉案工程已竣工并交付使用，因此，东余公司有权请求中建六局支付工程款。
关于中建六局欠付东余公司工程款数额的确定问题。双方当事人均表示涉案工程造价以（2011）天法民四初字第1228号、（2012）穗天法民四初字第833号的民事调解书确定的123000000元作为结算依据，并同意扣除中建六局的管理费3075000元、代付税费650000元以及已付工程款108202328.56元（包括9157524.5元借款），因此，双方争议的涉案工程款应为11072671.44元（123000000元-3075000元-650000元-108202328.56元=11072671.44元）。现中建六局抗辩上述款项还应扣除中介费、律师费、差旅费、诉讼费、财产保全费和基坑工程总包管理费及借款利息，就此本院分析如下：首先，中介费方面，东余公司在2007年12月19日作出的《承诺书》中，明确表示其除了承担《项目分包协议书》书中提及的各项费用外，还将承担该项目中产生的工程造价4%的中介费，此费用从工程进度款中按比例扣除。上述承诺书是东余公司的真实意思表示，其承诺在工程造价款中扣除4%的中介费并不违反法律禁止性规定，中建六局据此主张在应付工程款中扣除该笔费用4920000元（123000000元×4%=4920000元）合理合法，本院予以支持。其次，律师费、差旅费、诉讼费、财产保全费以及鉴定费方面，东余公司于2012年10月15日向中建六局出具的《确认书》中，明确同意于中建六局与明和公司之间的两件案件中应支付的律师费，依据《委托代理合同》的约定在其所收到工程款中予以支付，两案诉讼费用（含案件受理费、保全费、公证费、评估费、查册登记费等以及为处理该两案已经发生的10万元差旅费用）及诉讼过程中的鉴定费用，由东余公司全部负担并同意在所收到的工程款中予以扣除，经双方对数，东余公司确认相关律师费1336596.28元、诉讼费205264元、财产保全费5000元和鉴定费811963元数额的真实性，但表示中建六局仅提供差旅费的相关凭据款项为55302.2元，故差旅费应按实际发生数额予以抵扣。因此，东余公司主张的工程款中应按其出具《确认书》作出的承诺扣除上述费用2414125.48元（1336596.28元+205264元+5000元+811963元+55302.2元=2414125.48元）。中建六局主张抵扣工程款超过该款项部分，本院不予支持。东余公司认为《确认书》是以135000000元作为调解的条件，因中建六局与明和公司并未就该金额达成调解，故该条件未成就，相应律师费、诉讼费、差旅费和财产保全费以及鉴定费，不应由其承担。但《确认书》并没有约定支付上述费用必须以支付工程款135000000元的调解数额作为前提，且从《确认书》载明的前后条款也不能判断存在附条件支付上述费用的内容，因此，东余公司认为不应承担律师费、诉讼费、差旅费和财产保全费以及鉴定费与其作出的承诺不符，本院不予支持。再次，借款利息方面，如上所述，东余公司于2012年10月15日向中建六局出具的《确认书》中，同意其向中建六局借取款项的利息在工程款中予以扣除，故中建六局主张扣除利息应予以支持。但由于对于利息的计算标准没有明确，双方也未能就此协商一致，因此，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，本院确定借款利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。根据双方确认借款金额9157524.5元以及借款的具体时间，参照上述计算标准，中建六局计算出借款利息为2554402.11元。经核算，上述计算利息数额正确，本院予以采信。中建六局抗辩扣除利息超过上述借款利息部分，本院不予采纳。东余公司否认该9157524.5元为借款性质与中建六局提供的证据不符。即使该款为中建六局的垫资款，在东余公司作出同意给付利息的情况下，也应按承诺支付垫资款项的利息，故东余公司认为无需支付借款利息，理由不成立，本院不予支持。最后,基坑工程总包管理费方面，中建六局认为根据其于2007年12月7日与明和公司签订的《珠江新城F2-3商业楼（暂定名）土建工程承包合同》补充协议第三条的约定，基坑工程总包管理费1230000元应支付给案外人江苏省建工集团有限公司广州分公司，并提供《珠江新城F2-3地块基坑工程施工合同》终止协议、《关于F2-3基坑工程更换队伍的经济结算会议纪要》以及2007年12月14日的借款审批单、银行支票存根和2007年12月20日付款凭证等予以证实。上述补充协议中并无基坑工程总包管理费为1230000元以及该款应支付给基坑施工人的约定内容，且补充协议签订的同日，明和公司与中建六局已终止基坑工程合同，显然再支付基','2018-09-30
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