四川省资阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川20民终961号
上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司简阳市支行。住所地：四川省简阳市简城镇建设中路***号。
负责人：周德永，行长。
委托代理人：付静，女，1975年11月5日出生，汉族，住四川省简阳市简城镇，该行法律顾问。
委托代理人：覃刚，男，1974年7月25日出生，汉族，住四川省简阳市简城镇，该行客户经理。
被上诉人（原审被告）：简阳市欣南建材商贸有限公司。住所地：四川省简阳市石桥镇回龙寺村七社。
法定代表人：周洪亮，执行董事。
被上诉人（原审被告）：四川省简阳市大地生态发展有限公司。住所地：四川省简阳市石桥沱江村*组。
法定代表人：周勇，执行董事。
被上诉人（原审被告）：周洪亮，男，1979年5月4日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。
被上诉人（原审被告）：周勇，男，1971年3月8日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。
上列四被上诉人委托代理人杨恩记，系四川省简阳市大地生态发展有限公司员工。
上诉人中国农业银行股份有限公司简阳市支行（下称简阳农行）因与被上诉人简阳市欣南建材商贸有限公司（下称欣南公司）、四川省简阳市大地生态发展有限公司（下称大地公司）、周洪亮、周勇金融借款合同纠纷一案，不服简阳市人民法院(2016)川2081民初1976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人简阳农行的委托代理人付静、覃刚，被上诉人欣南公司、大地公司、周洪亮、周勇的委托代理人杨恩记到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
简阳农行上诉请求：1.依法维持一审判决主文第一项、第二项内容；2.依法改判一审判决主文第三项内容，确认我行对本案抵押物上地享有抵押权，支持我行在一审中提出的第二项诉讼清求，即：判令大地公司对上述债务承担抵押担保责任，我行对拍卖、变卖抵押物所得的价款优先受偿。事实和理由：一，一审法院未对我行是否享有土地抵押权进行明确确权，即：判令大地公司对上述债务承担抵押担保责任，我行对拍卖、变卖抵押物所得的价款优先受偿。本案抵押物是大地公司合法拥有的财产，该财产系位于简阳市石桥镇筒车村三社的国有土地使用权，土地证号为：简石桥国用(2003)字第032**号。双方按照平等自愿、互惠互利的原则签订了1220万元的两年期《最高额抵押合同》，该合同未损害国家、集体、第三人利益，未损害社会公共利益，理应受到法律保护。并且，抵押合同双方按照物权法和担保法的规定，到国土部门办理了相应的抵押登记手续，我行依法取得了《土地他项权证书》，他项权证号为简他项(2014)第225号。据此，我行已依法取得抵押权。我行作为抵押权人，理应享有《物权法》第179条、203条，《担保法》第33条、第59条、第60条规定的抵押物价款优先受偿权。一审法院未确认我行享有抵押杈。二，一审判决适用法律错误。《物权法》第200条规定“建设用地使用权抵押后，该地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押物时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”《担保法》第55条进行了类似规定。也就是说，建设用地使用权抵押后，当遇到有土地上新增的房屋时，原土地抵押权人对原建设用地使用权是享有抵押权的，只是对新增的房屋不享有抵押权。实现权利的方式是“一并处分”，但抵押权人对新增建筑物的价款不亨有优先受偿的权利。因此，我行对原简国用(2007)第05717号抵押土地是享有抵押权的。三，根据《物权法》第200条的规定，实现我行抵押权的方式是“一并处分”，我行在一审诉讼中已请求就抵押物优先受偿，故不存在“另案主张”的问题。
一审法院查明的事实，2015年7月13日，筒阳农行作为抵押权人与大地公司签订《最高额抵押合同》，大地公司愿为简阳农行与欣南公司形成的债权提供担保，担保的债权最高余额1200万元。2014年7月8日，大地公司将其坐落于筒阳市石桥镇筒车树三社的建设面积为3392.2平方米的国有土地使用权为上述《最高额抵押合同》办理抵押登记(简他项【2014】第225号），土地他项权利人为简阳农行。
2015年7月13日，简阳农行分别与周洪亮、周勇签订《保证合同》，周洪亮、周勇愿为简阳农行按《流动资金借款合同》与欣南公司形成的债权提供保证担保。被担保的主债权本金数额为壹仟贰佰万元整。保证担保的范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《民事诉讼法》有关规定由借款人和担保人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金，以及诉讼（仲裁）费、律师费等贷款人实现债权的一切费用。保证方式为连带责住保证。
同日，简阳农行作为贷款人与欣南公司签订《中国农业银行股份有限公司流动资金借款合同》，约定借款方式为一般流动资金借款，借款壹仟贰佰万元，借款期限为壹年，借款发放日期为2015年7月13日。同日，简阳农行向欣南公司发放贷款1200万元。双方在补充条款约定借款利率为年利率为6.79%。借款人未按合同约定的期限归还借款本金，贷款人对逾期的借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率的基础上，按照逾期期限分段计收罚息，从逾期之日起30天内（含30天）以及逾期之日起30天以后，逾期利率均为上浮50%，即年利率10.185%计收罚息。借款人未按期支付利息的，贷款人从未按期支付之日起按月计收复利。借款到期之日前未按期支付利息的，按合同约定的借款利率计收复利；借款到期之后，按合同约定的逾期罚息利率计收复利。
简阳农行与绿南公司签订的《流动资金借款合同》第五条。“5.1借款人的下列行为，均构成违约：(3)明确表示或者以行为表明不愿清偿其已到期或未到期债务。…有下列情形的，贷款人可以解除本合同以及双方签订的其他合同：(1)借款人或保证人违约”
2016年3月23日，简阳农行向欣南公司发送《利息逾期催收通知书》，载明截至2016年3月21日，欣南公司欠简阳农行借款1200万元，欠利息123474.78元。上述利息均以逾期，欣南公司已构成违约，请立即履行还息义务。
另查明：欣南公司已付清2016年1月20日之前的借款利息，2015年10月20日，欣南公司归还本金17万元。2016年1月22日，欣南公司归还本舍50万元，2016年1月26日，欣南公司归还本金50万元。合计归还了本金117万元。上述抵押土地在设定抵押时并未修建房屋，设定土地抵押后，大地公司在上述土地上修建商品房，并办理预售许可证。大部分房屋已经出售与买受人。
一审法院认为：简阳农行分别与欣南公司、大地公司、周洪亮和周勇签订的《中国农业银行股份有限公司流动资金借款合同》、《最高额抵押合同》、《保证合同》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，上述合同合法有效，对各方当事人具有法律约束力。
简阳农行与欣南公司签订《流动资金借款合同》后，简阳农行向欣南公司交付借款1200万元，实际履行交付借款义务，但欣南公司从2016年1月20日起未向简阳农行归还借款本金及利息，截至2016年3月21日，欣南公司欠简阳农行借款1200万元，尚欠利息123474.78元。按照简阳农行与欣南公司签订的《流动资金借款合同》第五条约定“5.1借款人的下列行为，均构成违约(3)明确表示或者以行为表明不愿清偿其已到期或未到期债务。…5.2有下列情形的，贷款人可以解除本合同以及双方签订的其他合同(1)借款人或保证人违约”本案中，欣南公司以其实际行为表明不愿清偿其已到期债务，欣南公司的行为构成违约，简阳农行有权要求欣南公司归还尚欠的借款本金、利息、罚息、复利。
按照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案中，大地公司提供土地使用权作为担保，周洪亮、周勇提供保证，故简阳农行同时要求大地公司和周洪亮、周勇承担担保责任并无不当，周洪亮、周勇作为保证人与简阳农行签订的《保证合同》明确约定为连带责任保证，周洪亮、周勇应对本案的债务及其利息、罚息、复利承担连带保证责任。
《物权法》第一百八十二条规定“以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押”，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十三条规定“抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物”，即，将地上建筑物作为土地使用权之从物，随主物一并抵押的房地一体原则适用的前提是从物与主物同属一人为限。本案在对案涉国有土地使用权设立抵押权时该国有土地上尚未修建房屋，此后，大地公司在该国有土地上修建了商品房，取得商品房预售许可，并与部分买受人签订了商品房买卖合同。
根据最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款“基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主”的规定，本案所涉的相关商品房（即买受人基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分的地上建筑物）不属于“所涉地上建筑物在抵押权设定前为抵押物的从物的情形”因而抵押权效力不及于该地上建筑物，简阳农行主张对该地上建筑物享有优先受偿权，该院不予支持。
简阳农行办理了抵押登记的土地使用权被地上建筑物占用，而抵押权的效力不及于上述抵押物的从物（买受人基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分的地上建筑物），实际形成房地分离的局面，致在大地公司的土地使用权上设立的抵押权无法单独折价变现，抵押权的基本效力（折价力）不存在，抵押权不能行使，抵押权人的担保权益处于落空状态，无法履行。故简阳农行主张对买受人基于与建设单位的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分的地上建筑物所对应的土地使用权享有优先受偿权的主张，该院不予支持。对于简阳农行享有抵押权的国有土地使用权及其对应的地上建筑物均同属大地公司的部分，简阳农行仍可另案主张。
综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十三条之规定，判决：一、简阳市欣南建材商贸有限公司于本判决生效后十日内支付中国农业银行股份有限公司简阳市支行借款本金1083万元及自2016年1月21日起至实际清偿之日止的利息、罚息、复利。【其中，从2016年1月21日-2016年1月22日，以1183万元为基数，按照年利率。79%计算利息；从2016年1月23日起至2016年1月26日止，以1133万元为基数，按照年利率6.79%计算利息，从2016年1月27日起至2016年7月12日止，以1083万元为基数，按照年利率6.79%计算利息；从2016年7月13日起至实际清偿之日止，以1083万元为基数，接照年利率10.185%的标准计算利息（含罚息）；从2016年1月21日起至付清之日止，按上述分段计算的利息（含罚息）金额为基数，以上述各分段计算的利息（含罚息）的利率计算复利】；二、周洪亮、周勇对上述判决主文第一项确定的内容承担连带清偿责任：三、驳回中国农业银行股份有限公司简阳市支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43390元，诉讼保全费5000元，合计48390元，由简阳市欣南建材商贸有限公司负担。
二审法院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，首先，案涉抵押合同合法有效，应当按照《中华人民共和国担保法》第三十三条规定“债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖本案纠纷在于案涉抵押国有土地使用权是否优先受偿、变卖该财产的价款优先受偿”维护抵押权人的合法权利。其次，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人时，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”第二百条规定“建设用地使用权抵押后，该上地上地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”即赋予了抵押权人对建设用地使用权优先受偿的权利。第三，抵押的建设用地上新增的建筑物被他人合法取得与否，不能排斥抵押权人依法享有的抵押权，但上诉人的抵押权不能对抗其他优先于抵押权的权利。
综上所述，简阳农行的上诉理由成立，本院予以支持。一审法院判决认定事实清楚，但适用法律不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：
一、维持四川省简阳市人民法院(2016)川2081民初1977号民事判决一、二、三项；
二、中国农业银行股份有限公司简阳市支行就四川省简阳市大地生态发展有限公司位于简阳市石桥镇筒车村五社的建设面积为3392.2平方米的国有土地使用权【他项权证号：简他项（2014）第225号】享有抵押权，并根据该抵押权享有优先受偿权。
二审案件受理费86780元，由四川省简阳市大地生态发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄革委
审判员 苏振宇
审判员 姜 兵
二〇一六年十月二十一日
书记员 凌 英