山西省忻州市中级人民法院
p t ” > 刑 事 裁 定 书
(2017)晋09刑终445号
原公诉机关原平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王建刚，男，1975年6月10日出生，原平市人，2013年9月29日曾因犯职务侵占罪被太原铁路运输法院判处有期徒刑二年一个月，缓刑三年。2016年1月31日又因涉嫌犯诈骗罪被原平市公安局南城派出所抓获，同年2月1日被原平市公安局刑事拘留，同年2月3日被监视居住。2016年8月4日被原平市人民检察院决定监视居住。2017年4月5日被原平市人民法院决定取保候审。现住原平市。
辩护人张向春。
原平市人民法院审理原平市人民检察院指控原审被告人王建刚犯诈骗罪一案，于2016年12月29日作出（2016）晋0981刑初159号刑事判决。判后，原审被告人王建刚不服，提出上诉。我院以（2017）晋09刑终60号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。原平市人民法院依法另行组成合议庭于2017年6月23日作出（2017）晋0981刑初79号刑事判决。判后，原审被告人王建刚不服，提出上诉。我院以（2017）晋09刑终286���刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。原平市人民法院依法另行组成合议庭于2017年11月16日作出(2017)晋0981刑初205号刑事判决。判后，原审被告人王建刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。忻州市人民检察院指派检察员薄云霰出庭履行职务，被告人王建刚及其辩护人张向春到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定，2015年2月13日，本市李永岗因涉嫌贩卖毒品罪被临汾市铁路公安处抓获，李永岗的父母通过朱某介绍认识被告人王建刚，被告人王建刚称其在临汾铁路公安处有关系，通过关系可让李永岗判处不超��十年有期徒刑的刑罚，并提出需要10万元费用。2015年3月1日，被告人王建刚随同李永岗父亲李某1、朱某及律师等人去临汾铁路公安处帮李永岗找关系以达到轻判目的，3月2日李永岗母亲李某2将存有10万元现金的农业银行卡通过朱某交给被告人王建刚，被告人王建刚于当日将卡内10万元转走，后挪作他用。2015年11月6日李永岗被临汾铁路运输法院以贩卖毒品罪判处有期徒刑十五年，李永岗父母多次通过朱某要求退款无果。2016年1月6日，被害人李某2向公安机关报案，同年1月31日王建刚被公安机关抓获，次日，其家属主动退赔被害人李某2现金10万元，李某2自愿对被告人王建刚予以谅解。
另查明，被告人王建刚曾于2013年3月6日因职务侵占被刑事拘留，同年9月29日被太原铁路运输法院以职务侵占罪判处有期徒刑二年一个月，缓刑三年，并于宣判当日释放。缓刑考验期从2013年10月11日至2016年10月10日。
上述事实，有经庭审举证质证，本院予以确认的下列证据证实：1、被告人王建刚的供述，证实李永岗因贩卖毒品被临汾铁路公安处抓获，其认识临汾公安处的人，因与郭某关系比较好，就考虑到怕被抓获的人和郭某是朋友或与郭某的朋友有关系，所以打电话问郭某，如有关系可以提前活动。过了几天后朱某从郭某处得知李永岗被抓后就与其联系，想帮李永岗，最后朱某联系其与李永岗的父母见了两面，一次在李永岗父母家，一次在王某的律师事务所。两次见面的目的都是让其和临汾铁路公安处办案人员活动达到轻判目的，王某律师说贩卖毒品50克以上刑期是十五年到死刑。其就当面打电话联系了临汾铁路公安处郭支队，然后，其就答应他们花十万元钱达到李永岗最多判十年的意思，但其的意思是办不成这个事肯定退钱，即便花一万二万开销，剩余的肯定会退还，只不过事情没有办成，钱也没有及时退还。2015年农历1月11日，其与朱某、李永岗的父亲、姑夫，王某律师去了临汾铁路公安处，律师与李永岗父母去会见被告人，其与朱某留下见领导，后来其与一个姓卢的副支队长见了面简单说了和李永岗是亲戚，但没有说改罪名和材料上照顾李永岗的事情。回来之后，朱某给了其一张农行卡，告诉其密码，其收下后当天将卡上的10万元转入自己的农行卡上，这10万元和朋友吃饭、加油、工程上抵垫用了，收钱之后其打过几个电话，问一下案件进展情况。没有承诺过李永岗父母将贩卖毒品改为非法持有毒品罪，只是答应花十万元将材料做到最低，然后在法院活动一下最多判刑不超过十年。
2、被害人李某2的报案及陈述，证实2015年2月13日，其子李永岗因贩卖毒品被临汾铁路公安处抓获，其与丈夫找朱某帮忙，朱就介绍了王建刚认识，并将王建刚领到家中见了一面，王建刚说李永岗被抓时他���临汾铁路公安处的人见面来，李永岗的事定贩卖也行，定持有毒品也行，但持有罪轻。后来，朱某在中间传话说花10万元能把罪名改了。2015年3月1日（农历1月11日）其丈夫、朱某、王建刚、律师王某一起去了临汾，朱某和王建刚到临汾铁路公安处找一个副支队长办事，从临汾回来后朱某说10万元能将贩卖改成持有毒品罪，要是办不成保证将钱要回来，并催着要钱，于是其就将存有10万元的农业银行卡交给朱某，第二天，其到银行查询，卡上的10万元于当天就转走了。再后来，其收到检察院的通知，得知李永岗仍是以贩卖毒品起诉的，就找朱某要钱，朱说等判决下来了，判下十年以内就不要了，结果李永岗于2015年11月6日被判了十五年，朱某说找王建刚要钱呀，但等了一个多月也没有要下，就报警了。
3、被害人李某1陈述，证实其子李永岗被抓后，朱某介绍王建刚认识，王建刚说他在临汾那有关系了，肯定判得重不了，花钱活动最多就判七、八年徒刑。最后和王建刚商量下给他10万元，他给办事。2015年3月1日，其与王建刚、朱某、律师王某去了临汾，王建刚和朱某到一个警察的办公室告诉，其与律师去了看守所。从临汾回来后，朱某就催着要钱，其也着急，就将存有10万元的银行卡交给朱某，由朱某转交王建刚。后经银行查询，卡上的10万元于3月2日就转走了。2015的11月，李永岗被判了十五年，就向朱某要钱，朱某说王建刚一个月之内给钱，但至今也没有给，听朱某讲给王建刚打电话也不接，其才决定报案。
4、证人张某1的证言，证实其与大兄哥李某1、朱某、王建刚、律师王某一起去了一趟临汾，去的时候以为是律师进看守所见了李永岗就完了，去了以后才知道是朱某叫上王建刚去临汾说有关系能给改了罪名轻判，这次去的同时，也是王建刚找一个警察办这个事。路上，也谈到王建刚找关系给李永岗将罪名改成非法持有毒品罪，回来以后，听李某1讲花10万元办这个事。
5、证人朱某的证言，证实李永岗被抓当日，郭某给其打电话说是否认识李永岗，过了三四天，李永岗父母找其说李永岗被临汾铁路公安处抓了，让其找找关系疏通一下，其就问郭某，郭说是王建刚告诉的，其就和王建刚联系了，并将王建刚叫到李永岗父母家，王建刚当时还给临汾铁路公安处副支队长打了两个电话，回去的路上，王建刚说这个事情最好能办个非法持有毒品罪比贩卖毒品罪轻，之后，其将王建刚说的话和李永岗父亲说了，李永岗的父亲说怎么也行，只要能减轻徒刑就办了。年后，商定叫上王建刚去一次临汾，王建刚说要是去就拿上10万元，李永岗的父母也同意花10万元办成非法持有毒品罪。到临汾后，李永岗的父亲与律师去看守所会见，其与王建刚找人沟通，后王建刚和一个较胖的警察告��了十来分钟，从临汾回来后，王建刚就打电话催着要钱，其就和李永岗父亲联系，李的父亲给其一张银行卡，说卡上有10万元。其将卡给了王建刚，并说办不了给人家退钱。王建刚说肯定能办。过了一段时间，李永岗父亲打电话说收到的逮捕通知书上还是贩卖毒品罪，让其向王建刚要钱，但王建刚说花10万元办不了改罪名的事，只能降到最低，超不了十年徒刑。但后来李永岗被判了十五年徒刑，其找王建刚要钱，王说一个月内退钱，这期间，其还检点过王建刚三四次，到了一个月期限王给不了钱，结果又等了一周后，王建刚不接电话，不回短信，接通一次也是说想怎么办怎么办吧，钱到现在也没有退。
6、证人郭某的证言，证实李永岗被抓当天，王建刚给其打电话说他和临汾铁路公安处的人吃了顿饭，临汾公安处来原平逮了李永岗，其就给朱某打了个电话问他是否认识李永岗，朱当时说不认识。后来，朱某直接和王建刚联系的，至于王建刚怎么帮李永岗活动的，怎么收的钱其不清楚。判决下来后，朱某让其看了一下，并说王建刚拿了李永岗父母10万元，事也没有办，想让其打劝一下王建刚给李永岗父母退钱。
7、证人王某的证言，证实2015年正月，朱某、李永岗的父母到律师事务所咨询李永岗的案件，其告诉他们肯定十年以上徒刑，因家属也不清楚具体案情就聘请其去看守所会见过一次李永岗。朱某对其说他那个朋友能改了李永岗的罪名，将贩卖改成非法持有，获得轻判。其听了后说可不要轻信，到时候钱也花了，事情办不了，闹下麻烦了，这个其提醒过朱某好几次，至于他们后来怎么操作的就不知情了。2015年后半年，朱某说他那个朋友拿了李永岗父母10万元改罪名，结果没改成。
8、原平市公安局南城派出所查获经过，证实王建刚于2016年1月31日被抓获，并传唤回南城派出所接受询问。
9、李某2、王建刚银行卡交易明细，证实李某2尾号为8870的农业银行卡于2015年2月25、26日分两次存入10万元，3月2日转支10万元，王建刚尾号6214农业银行卡于3月2日转存10万元。
11、临汾铁路运输法院（2015）临铁刑初字第9号刑事判决书，证实2015年11月6日，李永岗因贩卖毒品被判处有期徒刑十五年。
12、李某2收款条、谅解书，证实2016年2月1日，被害人李某2收到王建刚退还的人民币10万元，并对王建刚予以谅解，建议司法机关对王建刚从轻、减轻或不予刑事处罚。
13、太原铁路运输法院（2013）太铁刑初字第23号刑事判决书及释放证明，证实王建刚因该案于2013年3月6日刑事拘留，2013年9月29日被告人王建刚因犯职务侵占罪被判处有期徒刑二���一个月，缓刑三年，并于当日释放。
14、原平市公安局南城派出所情况说明，证实被害人李某2于2016年1月6日报案，犯罪嫌疑人王建刚于2016年1月31日归案，次日（2月1日）11时30分左右呈请立案，王建刚家属于15时30分左右退赔被害人钱款，同日17时22分许批准立案、拘留手续。
15、原平市公安局南城派出所情况��明，证实该所民警经电话联系临汾铁路公安处马清、卢副支队长，马清陈述王建刚确给其打过电话要求照顾李永岗，但其答复该案不归其分管；卢副支队长称，认识王建刚是因在原平抓捕李永岗时征用过他的民用车，王建刚确实去临汾见过卢副支队长，但卢答复案件只能跟上证据走，不能从轻、减轻处罚。
16、被告人王建刚户籍证明，证实王建刚身份情况。
17、原平市公安局建议书及送达回执，2016年2月3日建议原平市司法局对犯罪嫌疑人王建刚收监或依法处理。
18、原平市司法局对王建刚有关情况的说明，证实我局于2016年2月5日向太原铁路运输法院提出撤销缓刑建议书，太原铁路法院以应由新犯罪地法院二罪合并为由拒绝接受。在案件办理过程中，王建刚缓刑考验期满，而新的犯罪未予定性，于2016年10月10日向王建刚发放解除社区矫正证明书。
据此原审法院认为，被告人王建刚谎称可以通过活动关系能为李永岗减轻刑事处罚，骗取李永岗父母的信任，诈骗被害人李某2现金10万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，法院予以支持。被告人王建刚辩称，没有承诺过被害人判处十年以下有期徒刑，我只是帮忙，以及辩护人认为，被告人王建刚不构成诈骗罪，李某1、李淑平、朱某三人关于降低刑期的说法不一致，案发前曾向朱某退款。经查，被害人李某2、李某1的陈述、证人朱某的证言均可证实被告人王建刚说花十万元可以改罪名，并给李永岗减轻处罚，故对被告人王建刚、辩护人的辩解，不予支持。关于辩护人提出王建刚案发前曾向朱某退款，不构成诈骗���的辩护意见，法院认为，被告人王建刚骗取他人信任，以自己有能力扰乱和改变国家正常的司法活动为借口，为他人减轻刑事处罚，主动向被害人索要费用，收款后将款全部个人消费，后与被害人失去联系，明显具有以非法占有为目的，故对辩护人的辩解本院不予采纳。被告人王建刚当庭提供证人张某2、曹某证言，并不能证明案发前曾向朱某退款，对其不予采信。被告人王建刚案发后能够主动退赃，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。被告人王建刚在缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十九条、第七十七条第一款之规定，判决：
一、撤销太原铁路运输法院（2013）太铁刑初字23号刑事判决书对王建刚宣告缓刑三年的执行部分，执行有期徒刑二年一个月；二、被告人王建刚犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元，与前罪有期徒刑二年一个月数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金一万元（罚金限判决生效后缴纳）。判后，原审被告人王建刚不服，以自己的行为不构成诈骗罪为由，提出上诉。
经审理查明，2015年2月13日，原平市李永岗因涉嫌贩卖毒品罪被临汾市铁路公安处抓获，李永岗的父母通过朱某介绍认识被告人王建刚，王建刚称其在临汾铁路公安处有关系，通过关系可让李永岗判处不超过十年有期徒刑的刑罚，并提出需要10万元费用。2015年3月1日，被告人王建刚随同李永岗父亲李某1、朱某及律师等人去临汾铁路公安处帮李永岗找关系以达到轻判目的，3月2日李永岗母亲李某2将存有10万元现金的农业银行卡通过朱某交给被告人王建刚，被告人王建刚于当日将卡内10万元转走，后挪作他用。2015年11月6日李永岗被临汾铁路运输法院以贩卖毒品罪判处有期徒刑十五年，李永岗父母多次通过朱某要求退款无果。2016年1月6日，被害人李某2向公安机关报案，同年1月31日王建刚被公安机关抓获，次日，其家属主动退赔被害人李某2现金10万元，李某2自愿对被告人王建刚予以谅解。
二审查明的证据与原判一致。
庭审中上诉人王建刚及其辩护人辩解意见，王建刚主观上不具有非法占有目的，客观上通过朱某退过款，只是没有退成。故王建刚的行为不构成诈骗罪。
出庭履行职务的检察员的出庭意见，上诉人王建刚诈骗被害人李某2现金10万元事实清楚，证据确实充分，上诉人王建刚的上诉理由与查明的事实不符，应维持原判。
本院认为，上诉人（原审被告人）王建刚谎称可以通过活动关系能为李永岗减轻刑事处罚，骗取李永岗父母的信任，诈骗被害人李某2现金10万元属于数额巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人王建刚在缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑数罪并罚。原判认定事实清楚，审判程序合法。上诉人王建刚所提不构成诈骗的理由，原判审理时已予说明，不再赘述。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长刘泳江
审判员郎丽英
审判员侯亮
二〇一七年十二月二十七日
书记员张敏