浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2010）甬慈民再字第11号
抗诉机关：浙江省宁某市人民检察院。
申诉人（原审原告）：陈甲。
委托代理人：苏某某。
被申诉人（原审被告）：宁波××建设工程有限公司，
住所地：慈溪市××××号。
法定代表人：施某某。
委托代理人：钱某某。
申诉人陈甲与被申诉人宁波××建设工程有限公司（简
称金城××）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2009）
甬慈民初字第2528号民事判决，向检察机关申诉。浙江省宁某
市人民检察院于2010年6月9日作出（2010）甬检民行抗字第26
号民事抗诉书，向浙江省宁某市中级人民法院提出抗诉。浙江
省宁某市中级人民法院于同年6月30日作出（2010）浙甬民抗
字第26号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合
议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁某市人民检察院指派慈
溪市人民检察院检察员岑国权出庭支持抗诉。申诉人陈甲及委
托代理人苏建城、被申诉人金城××委托代理人钱某某到庭参
加诉讼。本案现已审理终结。
2009年10月12日，原审原告陈甲诉称，2003年3月，被告
中标承建由慈溪市飞强房地产开发有限公司（简称飞强公司）开发的锦丽商务大厦工程。同月27日，原、被告签订《单位建
筑工程内某某包某某》一份，被告将全部土建工程转包给原告
，合同约定工程工期为300天（自2003年4月1日至2004年2月1
日）。合同订立后，原告即做好施工前的准备工作，但由于被
告负责施工的桩基工程存在严重问题，土建工程的开工时间推
延了5个月零10天，期间适逢建筑材料大幅涨价，原告因钢材
、水泥、砖块等材料的涨价蒙受了巨大损失，并因工期推延额
外支付塔吊、工棚等租金及管理人员工资、民工伙食补助等费
用，致使原告在诉争工程中亏损严重。原告多次与被告交涉，
要求被告赔偿原告建筑材料差价等损失，但未能达成共识。此
外，被告尚欠原告工程款72931元。原告认为，原、被告之间
签订的《单位建筑工程内某某包某某》违反了法律的强制性规
定，应当无效。原告作为实际施工人已完成了全部土建工程，
工程已竣工并验收合格，由于被告的过错使桩基工程存在严重
问题，致使诉争工程的开工时间被推延了5个多月，在此期间
建筑材料涨价以及开工迟延给原告造成的各项损失，均系被告
的过错所致，被告应当予以赔偿。为此，原告诉至本院，要求
被告赔偿原告各项经济损失554828.90元、利息163119.70元（
其中钢材涨价损失234203元、砖块涨价损失23030.80元、水泥
涨价损失152778.10元、塔吊租金损失41760元、管理人员工资
损失71000元、民工伙食补助费16505元、工棚场地租金损失15
552元）；支付尚欠的工程款72932元、利息21442元。被告金
城××辩称，原、被告之间系内部承包关系，而非工程转包关
系，双方之间的内部承包某某不违反法律的禁止性规定，应当合法有效，原告只是按照内部合同参与诉争工程的建设，并不
是实际施工人。原告主张的建筑材料价差等损失缺乏事实和法
律依据，退一步讲，即使该差价损失存在，原告也未提供证据
证明被告须就此承担赔偿责任。原告与飞强公司就诉争工程己
行的结算未经被告认可，该结算对被告没有约束力，事实上被
告与飞强公司之间尚未结算完毕。即使按照原告与飞强公司的
结算，原告自认其可得工程款为6471632元，而被告已经支付
给原告6457346元，两者差额为14286元，但被告在诉争工程施
工过程中替原告支付的民工工资及其他费用远远超过该差额，
原、被告之间不存在任何款项结算，其与原告之间不存在债权
债务关系，要求驳回原告的诉讼请求。
原审查明，2003年3月27日，原、被告签订《单位建设工
程内某某包某某》一份，被告将其承接的飞强房产锦丽商务大
厦建筑工程项目交由原告施工，双方在合同中约定承包方式为
包死承包管某某基数，确保税费上交，自主施工管理，自负盈
亏；工程总造价为4406286元，建设单位变更设计而增减工程
造价，则工程总造价作相应增减；工程核定工期为300天，自2
003年4月1日开工至2004年2月1日竣工交付验收，施工过程中
如遇工期延期情形，根据建设单位出具的联系单作相应顺延；
原告按工程决算总价的7.5％向被告上交承包税管费，被告按
规定向城建委上交施工管某某、定额管某某、保险费用，其他
有关押金由原告负责支付，包括项目管某某用，如工程施工中
无安全质量事故，在上级有关部门安全质量检查中每次通过，
管某某为7.3％；双方另对其他事项进行了约定。被告在组织锦丽商务大厦工程的桩基部分施工过程甲生桩位偏差，后经处
理桩基工程于2003年9月19日验收合格。锦丽商务大厦工程施
工期间，因钢材价格上涨，被告与飞强公司于2003年7月23日
签订《钢材涨价处理协议书》一份，双方约定建筑用钢材涨价
部分按45：55比例分摊，即飞强公司承担55％，被告承担45％
。锦丽商务大厦工程施工期间，飞强公司确认须补偿钢材价差
259619.75元。2003年3月25日，原告与案外人胡某某签订《租
用土地协议》一份，双方约定：由原告租用胡某某土地1.02亩
，期限一年（2003年3月25日至2004年3月25日），年租金3500
0元，如续租租金按每月3000元支付。至2004年8月30日，原告
共支付胡某某土地租金50000元。2003年6月15日，原告与慈溪
市中泰建筑机械设备有限公司（以下简称中泰公司）签订《塔
式起重机租赁合同》、《塔式起重机安装、拆卸合同》各一份
，双方约定由原告向甲公司租用山东华夏牌起重机一台，起重
机月租费12000元，塔吊安装完毕租用日期的启用计算最迟不
超过2天，塔机驾驶员由中泰公司代叫，每人月工资1200元，
由原告与塔机驾驶员另签聘用合同，双方另对其他事项进行了
约定。
另查明，被告就锦丽商务大厦工程投标时的工程投标造
价为4906286元，建筑材料中32.5r、42.5r号水泥单价分别为2
90元／吨、350元／吨，红砖220元／千块、多孔砖400元／千
块。锦丽商务大厦工程中除桩基部分由被告施工外，其余工程
均由原告施工，原告实际施工的工程量除被告向乙公司承接的
工程量外另有增减。2004年8月12日，锦丽商务大厦工程经飞强公司、被告金城××及设计单位、监理单位共同验收合格。
2006年1月26日，原告代表被告与飞强公司就诉争工程造价进
行结算，双方确认诉争工程总造价为8063775元（该结算价扣
除了桩基部分造价500000元及有关甩项工程造价，增加幕墙、
装修等增加工程量的造价及飞强公司补偿给原告的钢材涨价款
286248元），并明确此结算经签字后双方无任何异议，以后不
再调整。飞强公司支付被告工程价款6917999元（扣除装饰、
幕墙、桩基等部分的工程造价），被告共支付原告6398699.70
元。原告在施工过程中，向慈溪市彭山建材有限公司、慈溪市
三狮水泥有限公司、浙江明峰水泥有限公司等单位购买砖块、
水泥等建筑材料。
原审认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：一、原
、被告签订的《单位建筑工程内某某包某某》的效力。原告认
为《单位建筑工程内某某包某某》违反了法律的禁止性规定，
应当无效；被告认为原告系其公司内部员工，原告提供的管理
人员工资清单表明原告向被告领取工资，原告的其余待遇按内
部承包某某与被告进行结算，原告以施工管理人员身份参与诉
争工程建设，《单位建筑工程内某某包某某》应当合法有效。
本院认为，建设工程承包人非法转包、违法分包建设工程与他
人签订建设工程乙的行为无效。本案中，被告向乙公司承接锦
丽商务大厦工程后，与原告签订《单位建筑工程内某某包某某
》，将锦丽商务大厦工程中除桩基部分以外的工程交由原告施
工，该合同名为内部承包某某，实为违法分包某某，违反了法
律的禁止性规定，应当无效。被告主张原告系其公司内部员工、从被告处领取工资，但原告提供的管理人员工资结算清单并
不能体现被告支付原告工资的事实，且被告在庭审中又称原、
被告并未签订劳动合同，故被告关于《单位建筑工程内某某包
某某》合法有效的辩称意见于法无据，本院不予采纳。二、原
告主张的建筑材料价差等损失被告是否应予赔偿。原告认为被
告因其过错导致原告承建的土建工程丙迟延，被告应赔偿原告
因建筑材料涨价蒙受的损失，并支付相应利息；被告认为原告
主张建筑材料价差等损失缺乏事实和法律依据，被告不应承担
赔偿责任。对于原告承建的土建工程是否迟延问题。原、被告
签订的《单位建筑工程内某某包某某》约定诉争工程丙时间为
2003年4月1日，被告在组织锦丽商务大厦工程的桩基部分施工
过程甲生桩位偏差，后经处理桩基工程于2003年9月19日验收
合格。按建设工程施工惯例，建设工程施工工序应当先组织桩
基工程施工，在桩基工程完工后方可组织土建等工程的施工，
现诉争工程的桩基工程于2003年9月19日经验收合格，则土建
等工程的开工时间应当与桩基工程的完工时间相当，原告主张
的诉争工程丙时间为2003年9月11日较为可信，本院对原告承
建的土建工程迟延开工的事实予以认定。合同无效系当事人签
订的合同因严重欠缺生效要件，绝对不允许按当事人合意的内
容赋予法律效力。合同无效体现的是法律对当事人合意予以否
定性评价，当事人不能通过无效合同获取非法利益。本案中，
原、被告签订的《单位建筑工程内某某包某某》无效，双方均
不能通过该无效合同获取非法利益。被告因其过错导致锦丽商
务大厦工程的桩基部分迟延竣工验收，并致使原告承建的土建等部分工程丙迟延，对原告因此而遭受的损失被告应予赔偿，
但原告的损失应为原告承建的所有工程的整体损失，即原告在
承建诉争工程中整体遭受损失，而非仅指建筑材料涨价等因素
而遭受的损失。建筑材料涨价等因素可能导致原告在诉争工程
施工过程中本可获得的利润减少，也可能导致原告出现整体亏
损，现原告称其在诉争工程施工过程中遭受巨额亏损，但未能
提供相关证据予以证实，故原告仅就建筑材料价差等损失要求
被告予以赔偿，该项请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持
。至于被告与飞强公司签订的《钢材涨价处理协议书》，该协
议当事人系被告与飞强公司，该协议仅对被告与飞强公司具有
约束力，对原告并无约束力。至于飞强公司在其与原告就诉争
工程己行结算时将其应承担的钢材价差补偿金额结算给原告，
此系飞强公司对自己权利的处分，原告不能据此要求被告亦承
担相应的钢材价差。原告根据该协议要求被告承担钢材价差23
4203元，该项请求缺乏法律依据，本院不予支持。三、被告金
城××是否尚欠原告工程款及被告是否须赔偿原告利息损失。
原告认为被告尚欠原告工程款72931元；被告认为原、被告迄
今尚未结算完毕，原告与飞强公司之间的结算被告并不认可，
该结算行为无效，即使按照该结算金额，被告已支付给原告的
款项加上被告代原告支付的民工工资等其他费用，被告已支付
的款项已经超过了原告认可的可得工程款。原、被告签订的《
单位建筑工程内某某包某某》系无效合同，在诉争工程竣工验
收合格后被告未及时与飞强公司进行工程款结算的情况下，原
告作为诉争工程的实际施工人可与建设单位飞强公司进行结算，被告应当将飞强公司支付的工程款及时支付给原告。被告主
张其已支付给原告的工程款及其代原告支付的民工工资等费用
已超过了原告的可得工程款，但未提供相关证据予以证实，该
主张本院不予采信。被告共收到飞强公司工程款6917999元（
不包含桩基、幕墙、装饰等部分的工程造价），原告自认其已
从被告处领取6398699.70元，但该款项中的58646元系飞强公
司甲告购买的沙泥款，并非工程款，被告金城××的法定代表
人施某某也认可该58646元并非诉争工程价款，故原告从被告
处实际领取的工程款为6340053.70元。现原告根据双方签订的
《单位建筑工程内某某包某某》认为被告应该支付原告工程款
6412985元，扣除原告已实际领取的工程款，被告尚欠原告工
程款72931元，原告该主张符合法律规定，本院予以采信，并
据此认定被告尚欠原告工程款72931元。原告要求被告支付该
款项，该请求符合法律规定，本院予以支持。被告迟延支付原
告工程款，原告可就该款项向被告主张迟延付款的利息损失，
因原、被告就工程款迟延支付的计息标准未作约定，根据最高
人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题
的解释》第十七条的规定，原告主张的工程款利息可按中国人
民银行发布的同期同类贷款利率计付。飞强公司与原告于2006
年1月26日就诉争工程价款进行了结算，并将工程价款支付给
被告，被告应当在合理时间内将相关工程款支付给原告，被告
对飞强公司支付工程款的具体时间未作说明，故原告主张利息
计付时间为42个月，本院认为原告主张利息计付时间较为合理
并予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用
法律问题的解释》第四条、第十七条，最高人民法院《关于民
事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告宁波
××建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告
陈甲工程款72931元，并就该款项按中国人民银行发布的同期
同类贷款利率支付原告陈甲42个月的利息。二、驳回原告陈甲
的其余诉讼请求。案件受理费11920元，由原告陈甲负担10535
元，由被告宁波××建设工程有限公司负担1385元。
浙江省宁某市人民检察院抗诉认为，原审判决以《钢材
涨价处理协议书》系金城××与飞强公司签订，仅对金城××
与飞强公司具有约束力为由，驳回陈甲要求金城××承担钢材
价差之请求，属认定事实错误。本案中，由于金城××承建的
桩基工程不能按期完工致使陈甲承建的土建部分工程丙迟延，
而工程迟延期间建筑材料价格上涨等因素，相应造成工程造价
增加。《钢材涨价处理协议书》正是基于建筑材料价格上涨，
继续按照《建设施工合同》执行将给施工主体造成明显不公的
情形下签订的。虽然《建设施工合同》是飞强公司与金城××
签订，但依据金城××与陈甲签订的《单位建筑工程内某某包
某某》及陈甲与飞强公司的工程结算行为表明陈甲是涉案土建
工程的实际施工者，即土建工程的实际权利义务的承受人。因
而飞强公司将钢材价差补偿金额结算给陈甲的实质是飞强公司
履行《钢材涨价处理协议书》约定的义务行为，而非飞强公司
对自已权利的处分行为。并且，因金城××的原因导致工程延
期所造成的建筑成本增加，对此，金城××也应承担相应责任。故《钢材涨价处理协议书》是为实际施工者陈甲而设立，其
真实意思应当是金城××与飞强公司按照约定的比例向陈甲承
担钢材价差补偿金。据此，陈甲可依据《钢材涨价处理协议书
》要求金城××承担钢材价差。（二）由于《单位建筑工程内
某某包某某》是无效合同，故合同约定的相关管某某用条款也
应归于无效，金城××基于无效合同所收取的费用，人民法院
应当予以收缴。
本院再审过程中，申诉人陈甲称，原审判决对建筑工程
施工合同就违法分包产生无效的处理适用法律错误。申诉人作
为本案的实际施工人，因被申诉人金城××桩基延迟造成了申
诉人土建工程丙迟延，在这过程中因建筑材料涨价从而造成申
诉人损失，其有权按过错责任原则就发生的损失提出赔偿，而
无需进行工程整体评估后进行过错赔偿。原审认为赔偿损失应
是申诉人承建工程的整体损失，而非建筑材料涨价等损失错误
。原审判决在第一项判决中未就42个月的利息作出精确数额，
会发生履行困难。被申诉人金城××辩称，《钢材涨价处理协
议书》系被申诉人代表申诉人与飞强公司达成，如该协议系被
申诉人与金城××共同补差给申诉人，则申诉人应当作为合同
一方在协议中出现；申诉人与被申诉人的《内部承包某某》中
约定的相关管某某用系被申诉人收取的应当交纳的税费等建筑
规费，并不属于被申诉人的非法所得，不属收缴范围；申诉人
在抗诉请求范围之外的要求及陈乙见超出了再审审理范围，不
应采纳。
再审中，申诉人陈甲向本院提供：1、2009甬慈民初字第1067、1068号案审理过程中，原承办法官于2009年5月20日向
乙公司乙代表人楼＊强所作的访问笔录一份，证明是其公司与
金城××协商并由陈甲参加形成了钢筋差价补差协议，差价由
其公司与金城××按55：45补偿给陈甲；2、塔式起重机安装
验收合格表一份、太平洋财保保单、发票各一份；另，陈甲申
请证人周某出庭作证，证明施工过程中砖块买卖的事实；并
申请本院调取土建图纸一份（原审证据a15）、建筑工程丁计
取表一份。被申诉人金城××向本院提供：其与飞强公司签订
的“锦丽商务大厦”《建设工程施工合同》一份。
对申诉人提供的证据1，被申诉人质证认为，该访问笔录
并非按当事人申请进行，违反诉讼规则；在访谈时未告知被访
问人陈述的法律后果，不排除被访问人在不明确法律后果的情
况下不做客观的陈述；访问笔录作为证人证言，应通知被访问
人到庭作证，但被访问人未到庭，故该笔录不应采信。对被申
诉人提供的《建设工程施工合同》，申诉人没有异议。对上述
证据，再审认为，访问笔录作为法院为查明案件事实而依职权
进行的一种取证方式，法律并未有禁止性规定，故程序不违法
；但被访问人楼＊强在访问过程中所作的有关“差价由其公司
与金城××按55：45补偿给陈甲”的陈述，并无其它证据印证
，金城××对此亦不予认可，故再审难以采信。申诉人提供的
证据2及其申请调取的证据与证人作证的反映的事实因超出了
本案再审的审理范围，故再审未予质证和准许。对《建设工程
施工合同》，双方无异议，再审予以采信。
根据上述再审采信的证据及原审时的部分定案证据，本院再审查明与案件审理范围有关的事实如下：2003年3月21日
，案外人飞强公司与被申诉人金城××签订《建设工程施工合
同》一份，合同约定，飞强公司将名为“锦丽商务大厦”的框
架六层、地下室一层的土建工程以4906286元（包括打桩，打
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