重庆市丰都县人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝0230民初287号
原告：敖小林，女，汉族，1962年09月16日出生，农民，住重庆市丰都县。
委托诉讼代理人：戴勤杰，重庆森吉律师事务所律师。
被告：重庆市奇正建设（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道加州城市花园1幢4-2，统一社会信用代码915001122087538021。
法定代表人：杨继开，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵世国，重庆洪宇律师事务所律师。
原告敖小林与被告重庆市奇正建设（集团）有限公司（以下简称奇正公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2017年1月6日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告敖小林及其委托诉讼代理人戴勤杰、被告奇正公司委托诉讼代理人赵世国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告敖小林向本院提出诉讼请求：判令被告奇正公司支付工伤保险待遇：医药费742元、住院伙食补助费5800元、护理费11600元、营养费4060元、停工留薪期工资28428元、鉴定费1600元、交通费1500元，共计53730元。事实和理由：2015年7月11日16时，原告敖小林在被告奇正公司承建的世纪花城B14栋底楼外从事杂工，被坠落物砸伤头部及脊髓。原告敖小林受伤后被送往丰都县中医院治疗，诊断为脑震荡、头皮血肿、脊髓震荡，住院治疗116天。住院期间垫支医疗费742元。原告敖小林受伤后被渝北区人力资源和社会保障局认定为工伤，经渝北区劳动能力鉴定委员会鉴定不构成伤残等级。为工伤认定和劳动能力鉴定支付鉴定费1600元、交通费1500元。
被告辩称：对原告敖小林在奇正公司工地受伤事实、住院治疗、工伤认定、劳动能力鉴定予以认可。但原告敖小林受伤时年满50岁，已达法定退休年龄，不是合法的适格劳动者，与用人单位发生纠纷不属于劳动关系，构成劳务关系，应按一般人身损害侵权责任进行处理。对原告敖小林垫支的医疗费742元应由法院依法审查；关于停工留薪期工资的计算，应按其受伤前12个月本人劳动报酬计算，停工时限亦未达到6个月，认可住院伙食补助费5800元（116元×50元/天）；不认可护理费和营养费；鉴定费属原告举证产生的费用，请求法院依法认定；被告送敖小林到重庆西南医院检查所花检查费、交通费、生活食宿费共计586元，由原告自行承担。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。被告对原告提供的渝北区人力资源和社会保障局渝北人社伤认决字【2016】345号工伤认定决定书、重庆市渝北区劳动能力鉴定委员会渝北劳初鉴字【2016】559号工伤职工劳动能力初次鉴定结论书、丰都县人事争议仲裁委员会丰劳人仲不字【2016】37号不予受理案件通知书予以认可。原告对被告提供的丰都县中医院出具的敖小林住院期间所花医疗费单据，敖小林2015年10月26日到西南医院的检查费286元、交通费210元、生活食宿费90元无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
对有争议的证据，本院认定如下：
1.原告的住院病历资料。该证据证明敖小林住院的时间为2015年7月11日至2015年11月4日，共住院116天，住院证号：1508869。被告对其真实性和合法性无异议，但认为病历记载不完整，对用药的必要性和合理性有异议，法庭上被告明确表示不对敖小林的用药情况申请鉴定。本院对病历资料的真实性、合法性予以确认。
2.原告的诊断证明书。该证明书诊断：1.轻型颅脑损伤：脑震荡；头皮血肿。2.脊髓震荡（T12水平）；3.L1椎体陈旧性骨折；4.干眼症；5.接触性皮炎。被告认为诊疗证明中第三至五项与本案无关联性。本院对诊断证明的真实性和合法性予以确认。
3.丰都县中医院病人预交款收据。该证据显示交款时间为2015年11月3日，病人姓名：敖小林，住院号为：1508869，交款金额742元，且加盖了丰都县中医院的病情证明专用章。被告质证认可其真实性和合法性，认可该费用系敖小林住院期间所交，本院予以确认。
4.鉴定费、检查费发票。该份证据证明原告申请伤残等级鉴定所花费用为1600元。被告对其真实性、合法性无异议，本院对予以确认。
本院在审理过程中，依职权向丰都县社会保险局查阅了原告敖小林享受养老保险待遇情况，该局出具证明以及电话记录证实原告敖小林未享受养老保险待遇。该证据经双方质证，均无异议，本院予以确认。原告向本院补交了敖小林住院期间的病程记录，该证据经被告质证，对其真实性、合法性无异议，本院予以确认。
本院经审理认定事实如下：原告敖小林在被告奇正公司承建的世纪花城从事清场工作。2015年7月11日16时，原告在世纪花城B14栋底楼外清场捡拾废渣，被高空坠落物砸伤头部。伤后，原告敖小林被送往丰都县中医院住院治疗，被诊断为：脑震荡、头皮血肿、脊髓震荡。住院治疗116天，花去医疗费61278.49元，其中原告垫支742元，其余费用由被告支付。2016年2月14日，重庆市渝北区人力资源和社会保障局出具渝北人社伤认字【2016】345号工伤认定书，认定原告敖小林于2015年7月11日所受伤属于工伤。2016年8月11日，重庆市渝北区劳动能力鉴定委员会渝北劳初鉴字【2016】559号鉴定结论书对原告敖小林作出“未达伤等级标准”的鉴定结论，鉴定所花费用由原告敖小林支付。2016年12月27日，原告敖小林向丰都县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决奇正公司支付工伤保险待遇38060元。同日，丰都县劳动人事争议仲裁委员会作出丰劳人仲不字（2016）第37号通知书，决定不予受理。2017年1月6日，原告向本院提起诉讼请求。
另查明，原告敖小林与被告奇正建设公司未签订劳动合同，被告亦未给原告缴纳工伤保险。重庆市2014年全市城镇非私营单位在岗职工平均工资为56852元，2015年度全市城镇非私营单位在岗职工平均工资为62091元。
本院认为，原告敖小林在被告奇正公司工地工作受伤，且经工伤认定，应享受工伤保险待遇。被告奇正公司未给原告敖小林缴纳工伤保险费，根据《工伤保险条例》的规定，发生工伤事故，应当由被告支付因工伤发生的工伤保险待遇。原告敖小林受伤时虽已超过法定退休年龄，但其受伤性质已经重庆市渝北区人力资源和社会保障局认定为工伤，且被告奇正公司在接到工伤认定决定书后，未在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼，因此被告重庆奇正公司辩称原被告之间构成劳务关系，应按照人身损害赔偿原则进行赔偿的理由不成立，本院不予支持。因原告敖小林未享受养老保险待遇，故应参照《工伤保险条例》的规定，享受工伤保险待遇。关于原告预交的742元医疗费，因系原告在工伤事故住院期间预交，该医疗费应由被告奇正公司承担。原告主张住院伙食补助费5800元（116![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=6d81cd44-c1f8-4391-910a-a76300f14fe2&imgId=NmQ4MWNkNDQtYzFmOC00MzkxLTkxMGEtYTc2MzAwZjE0ZmUyMC5qcGVn01lydyh01)![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=6d81cd44-c1f8-4391-910a-a76300f14fe2&imgId=NmQ4MWNkNDQtYzFmOC00MzkxLTkxMGEtYTc2MzAwZjE0ZmUyMS5qcGVn01lydyh01)50元/天），被告予以认可，本院予以支持。关于护理费，原被告双方经协商一致按照2个月60天计算，护理费标准参照人身损害赔偿关于护理费的标准予以支持，应为6000元（60![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=6d81cd44-c1f8-4391-910a-a76300f14fe2&imgId=NmQ4MWNkNDQtYzFmOC00MzkxLTkxMGEtYTc2MzAwZjE0ZmUyMi5qcGVn01lydyh01)![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=6d81cd44-c1f8-4391-910a-a76300f14fe2&imgId=NmQ4MWNkNDQtYzFmOC00MzkxLTkxMGEtYTc2MzAwZjE0ZmUyMy5qcGVn01lydyh01)100元/天）。关于营养费4060元（116![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=6d81cd44-c1f8-4391-910a-a76300f14fe2&imgId=NmQ4MWNkNDQtYzFmOC00MzkxLTkxMGEtYTc2MzAwZjE0ZmUyNC5qcGVn01lydyh01)![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=6d81cd44-c1f8-4391-910a-a76300f14fe2&imgId=NmQ4MWNkNDQtYzFmOC00MzkxLTkxMGEtYTc2MzAwZjE0ZmUyNS5qcGVn01lydyh01)50元/天），按照《社会保险法》《工伤保险条例》《重庆市工伤保险实施办法》的规定，其不属于工伤待遇赔偿范围，本院不予支持。关于停工留薪期工资计算问题，原被告协商一致停工留薪期为5个月，原告要求停工留薪期工资按敖小林受伤前12个月重庆市职工平均工资计算，被告要求按小工工资100元/天，每月22天计算。庭审中，原被告双方均未对敖小林受伤前的工资举示证据，导致敖小林的工资额度无法确定，本院认为应参照原告敖小林受伤前12个月重庆市职工平均工资确定其本人工资，即按4956元/月【（56852![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=6d81cd44-c1f8-4391-910a-a76300f14fe2&imgId=NmQ4MWNkNDQtYzFmOC00MzkxLTkxMGEtYTc2MzAwZjE0ZmUyNi5qcGVn01lydyh01)![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=6d81cd44-c1f8-4391-910a-a76300f14fe2&imgId=NmQ4MWNkNDQtYzFmOC00MzkxLTkxMGEtYTc2MzAwZjE0ZmUyNy5qcGVn01lydyh01)6+62091![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=6d81cd44-c1f8-4391-910a-a76300f14fe2&imgId=NmQ4MWNkNDQtYzFmOC00MzkxLTkxMGEtYTc2MzAwZjE0ZmUyOC5qcGVn01lydyh01)![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=6d81cd44-c1f8-4391-910a-a76300f14fe2&imgId=NmQ4MWNkNDQtYzFmOC00MzkxLTkxMGEtYTc2MzAwZjE0ZmUyOS5qcGVn01lydyh01)标准计算，5个月共计24780元。关于原告主张的鉴定费1600元，系其进行工伤鉴定和劳动能力鉴定所产生费用，应由被告承担。关于原告主张交通费1500元，原告虽未提交相关发票，但原告到重庆进行工伤认定和伤残等级评定必然产生交通费，本院酌定支持500元。关于被告奇正公司送敖小林到西南医院所花检查费、交通费、生活食宿费586元的问题，本院认为，该费用系用于敖小林工伤检查，不应在敖小林的工伤保险待遇中予以扣减。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第四十一条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第六十二条的规定，判决如下：
一、由被告重庆奇正建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告敖小林医疗费742元、护理费6000元、住院伙食补助费5800元、停工留薪期工资24780元、鉴定费1600元、交通费500元，共计39422元。
二、驳回原告敖小林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费5元，由被告重庆奇正建设（集团）有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。
审判员 何黎英
二〇一七年三月十四日
书记员 陶袁瑶