山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁02民终1000号
上诉人（原审被告、反诉原告）王镇爱。
委托代理人董悦文，山东恒日律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）代知美。
委托代理人孙吉春，平度胜德法律服务所法律工作者。
上诉人王镇爱因与被上诉人代知美房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2015）平民一初字第1949号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人王镇爱的委托代理人董悦文，被上诉人代知美及其委托代理人孙吉春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
代知美在一审中诉称，2014年11月30日,代知美、王镇爱签订房屋租赁合同，约定代知美将位于平度市古岘镇商业街二层楼房的一层扩建后租赁王镇爱使用。代知美投资10万多元扩建后，双方于2014年12月7日重新签订房屋租赁合同，约定租赁期限5年，2015年3月6日至2020年3月5日止。2015年3月6日至2015年9月5日，王镇爱于每月6日前交纳每月租赁费10666元。2015年9月6日交6个月租赁费6.4万元，否则视为违约。任何一方违约承担违约金25.6万元。现王镇爱逾期未交纳租赁费构成违约。代知美于2015年4月23日通知王镇爱10日内交纳租赁费，王镇爱未交纳租赁费，解除合同条件成立。为此，请求确认双方签订的房屋租赁合同已于2015年5月3日解除；判令王镇爱交纳2015年3月6日至5月4日的租赁费21332元；支付2015年5月5日至王镇爱将房屋交付给代知美时的房屋占用费；支付违约金25.6万元；本案诉讼费用由王镇爱承担。
王镇爱在一审中辩称，1、双方的租赁合同应于2015年3月6日解除。2、代知美没有依照合同在2015年3月6日交付房屋，因此王镇爱不应该缴纳房租。3、涉案房屋一直在代知美的管理下，王镇爱没有占有房屋，不应支付房屋租赁费。4、代知美没有及时交付房屋，违约在先，王镇爱不应承担违约责任。5、本案的诉讼请求应由代知美承担。
王镇爱在一审中反诉称，2014年12月7日，双方签订房屋租赁合同，约定反诉人租赁被反诉人扩建后的房屋，租赁期限自2015年3月6日至2020年3月5日止。租赁合同签订后，反诉人进行了一系列的招商工作，被反诉人未按时交付房屋，导致反诉人无法开业，给反诉人造成损失。为此，请求判令被反诉人赔偿损失50000元，反诉费由代知美承担。
代知美在一审中针对反诉辩称，王镇爱的反诉无事实根据及法律依据，代知美应王镇爱要求将房屋投资扩建后，由王镇爱租赁使用，在合同规定的期限内，代知美于2015年1月30日前已将所租赁的房屋全部扩建完毕，王镇爱也多次去看过房，为了方便王镇爱招商，代知美将钥匙给付了王镇爱一直使用至今，在整个过程当中，代知美并没有违约，而是王镇爱未按照合同的第二条款约定在每年的3月6日前向代知美交纳房屋租赁费，已构成违约，对于王镇爱的反诉，其理由不成立，请求法院查明事实，驳回王镇爱反诉。
原审查明，2014年11月30日,代知美、王镇爱签订房屋租赁合同一份，约定代知美将位于平度市古岘镇商业街二层楼房的一层扩建后租赁王镇爱使用。代知美（甲方）与王镇爱（乙方）于2014年12月7日重新签订房屋租赁合同一份，合同约定：一、租赁期限5年，2015年3月6日至2020年3月5日止。五年后，甲乙双方再议，原客户优先。二、租金及交纳方法：1、房屋租金定为每年128000元，定于一年一交，乙方必须于每年的3月6日前向甲方房屋租金，否则视为违约。2、经甲乙双方商议，定于2015年3月6日至2015年9月5日止（即前6个月），王镇爱于每月6日前交纳每月租赁费10666元；2015年9月6日前，乙方向甲方交（2015年9月6日至2016年3月5日止）6个月租赁费6.4万元；自2016年3月6日起，房租一年一交，乙方于每年的3月6日前向甲方交纳每年房屋租金12.8万元，否则视为违约。……八、违约责任：自房屋租赁合同签字起，双方应严格遵守合同约定，任何一方违约，违约方必须向守约方一次性交纳二年租金作为违约金25.6万元。合同签订后，双方又口头协商定于2015年3月6日交付房屋。代知美投资约12万元将楼房的一层进行扩建，于2015年1月30日竣工，王镇爱期间带其所招商的客户去看过代知美的房屋，后王镇爱因种种原因既未使用房屋，也未交纳租赁费。2015年4月18日，代知美通过邮政快递向王镇爱发出通知，通知王镇爱10日内交纳租赁费。2015年4月23日，王镇爱签收通知，至今王镇爱未交纳租赁费。庭审中，王镇爱提供其所招商的客户王昭辉、刘某、王良杰摊位定金及押金收据存根三份，退还定金、押金、违约金收条三份，协议书三份，证明王镇爱向王昭辉、刘某、王良杰退还定金、押金3万元，支付违约金1.5万元。证人刘某出庭证明收到退还定金、押金5000元及违约金1万元的事实。王镇爱提供照片3张，欲证明代知美于2015年3月份对房屋已对外出租，又提供照片5张，欲证明代知美2015年5月17日门前尚有建筑垃圾。
另查明，代知美的房屋至今未对外出租。
原审认为，双方签订的二份房屋租赁合同合法有效，原审法院予以确认。双方应按合同约定履行合同义务。合同第二条规定，王镇爱自2015年3月6日开始，应于每月6日前交纳每月租赁费10666元，时间自2015年3月6日至2015年9月5日止（即前6个月）。代知美在双方约定的3月6日交付房屋时间前将房屋扩建完毕，王镇爱也未交纳房租费，已构成违约。王镇爱于2015年4月23日收到了代知美所发的应在10日内交纳租赁费的通知，其在10日内未交纳租赁费，构成根本违约。因通知中并未有解除合同的内容，合同并不能当然解除，其在起诉时主张解除合同，原审法院送达的民事诉状时间才是代知美解除合同意思到达王镇爱的时间，送达时间为2015年5月27日才是租赁合同解除的时间。代知美主张王镇爱支付合同解除前的租赁费、占用费，理由正当，应予以支持。租赁费及占用费按双方约定每月10666元计算。代知美主张合同解除后房屋占用费，因王镇爱未实际占用房屋，原审法院不予支持。代知美构成违约，理应承担违约责任，但代知美主张违约金256000元过高，原审法院酌定为76800元（256000万元×30%）。王镇爱提供的3张照片、2015年5月17日的5张照片，其画面相同，拍摄时间均应为2015年5月17日，不能证明代知美在2015年3月就将房屋另行对外出租的事实。王镇爱提出的门前尚有建筑垃圾问题，因无证据证明系代知美的建筑垃圾，而且垃圾数量较少，不足以影响王镇爱营业，不能证明代知美违约。王镇爱辩称代知美在2015年3月6日合同已解除，代知美已将将房屋对出租的主张，因代知美于4月18日还向王镇爱发出交纳租赁费的通知，代知美不可能在此之前就将房屋对外出租，且代知美的房屋至今未对外出租，王镇爱的主张显然不符合常理，原审法院不予采信。王镇爱提出的反诉，因代知美并无违约行为，其对外招商的损失及经营损失，应由其自负。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、确认代知美与王镇爱签订的位于平度市古岘镇商业街二层楼房一层的房屋租赁合同于2015年5月27日解除。二、王镇爱于判决生效后十日内付给代知美租赁费20976.47元（2015年3月6日至2015年5月4日）及占用费7821.73元（2015年5月5日至2015年5月27日）。三，王镇爱于判决生效后十日内付给代知美违约金76800元。四、驳回代知美其他诉讼请求。五、驳回王镇爱的反诉请求。如果王镇爱未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5460元、财产保全费1920元，共计7380元，由代知美负担2822元，王镇爱承负担4558元，限于判决生效后十日内缴纳。反诉费525元由王镇爱负担。
宣判后，王镇爱不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉请求：一、依法撤销一审判决并改判驳回被上诉人的诉讼请求，判令被上诉人赔偿上诉人损失15000元。二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。一、原审法院认定事实不清，体现在以下几方面：1、本案合同解除日期应该是2015年3月6日。2、被上诉人一直没有将涉案房屋交付给上诉人，原审法院也认定上诉人没有实际占用房屋。（1）被上诉人提供的证人（被上诉人的哥哥）证实涉案出租房的钥匙一直在被上诉人的哥哥处，没有交给上诉人。根据合同法第六十一条规定，双方没有约定房屋交付时间和方式的情况下，要依据交易习惯确定涉案房屋是否交付。根据房屋租赁的交易习惯，交付房屋应该将房屋钥匙交给承租方，并且出租方和承租方应该把房屋的水电费交接清楚。而本案中被上诉人没有做过任何交付房屋的行为，该房屋根本没有交付。（2）上诉人已经把该房的铺位对外签约招商，收取了定金、租金、押金，如果该在合同约定的2015年3月6日前交付，上诉人就不必赔偿客户1.5万元违约金，也会避免损失出现，这也说明该房没有交付。综上，一审认定事实错误，从而作出错误判决，请求二审法院依法改判。
代知美答辩称，一审认定事实清楚，证据充分，请求维持原判。
二审查明的事实与原审一致。
本院认为，上诉人与被上诉人签订房屋租赁合同，由被上诉人将其房屋扩建后租给上诉人使用，用于招商。因上诉人没有及时向被上诉人交纳租赁费，被上诉人向上诉人发出解除合同通知，自2015年5月27日送达上诉人而生效，双方合同自2015年5月27日解除，而上诉人已经将涉案房屋用于招商，可以得知被上诉人已将房屋交给上诉人使用，原审据此判决上诉人向被上诉人支付占用期间的租金并无不当。虽然上诉人没有及时交纳租金，但由于上诉人租赁房屋用于招商，而从当时现场照片看，被上诉人交付的房屋并不符合招商的条件和环境，故双方均存在违约行为。由于双方均存在过错，对于各自应承担的违约责任可由各自承担。原审判令上诉人向被上诉人承担违约责任并支付违约金欠妥，本院予以纠正。上诉人上诉要求被上诉人赔偿其损失的诉讼请求，依据不足，本院亦不予支持。
综上，上诉人王镇爱的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，判决如下：
一、维持山东省平度市人民法院（2015）平民一初字第1949号民事判决第一、二、四、五项；
二、撤销山东省平度市人民法院（2015）平民一初字第1949号民事判决第三项。
一审案件受理费5460元，保全费1920元，二审案件受理费2712元，共计10092元，由上诉人王镇爱负担6055元，被上诉人代知美负担4037元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 付
代理审判员 王 楷
代理审判员 甘玉军
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 孔 怡
书 记 员 吴苗苗