重庆市武隆县人民法院
民 事 判 决 书
(2013)武法民初字第02218号
侯思超，男，1966年7月28日出生，汉族，农村居民，住重庆市武隆县。
委托代理人李永建，重庆剑直律师事务所律师。
被告中国人寿保险股份有限公司武隆县支公司，住所地武隆县巷口镇建设中路2号，组织机构代码20880558-8。
负责人李晓华，该公司总经理。
委托代理人何智，重庆星空律师事务所律师。
委托代理人唐小飞，男，1966年10月19日出生，汉族，该公司综合部经理，住重庆市武隆县。
原告侯思超与被告中国人寿保险股份有限公司武隆县支公司确认劳动关系纠纷一案，原告侯思超于2013年11月18日向本院提起诉讼，本院于2013年11月18日立案受理后，依法由审判员熊强担任审判长，与代理审判员朱渝云、人民陪审员陈文艺组成合议庭，共同负责对案件的审判。适用普通程序并于2013年12月4日和2013年12月18日两次公开开庭进行了审理。原告侯思超及其委托代理人李永建，被告中国人寿保险股份有限公司武隆县支公司的委托代理人何智、唐小飞到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会研究决定，现已审理终结。
原告侯思超诉称，2005年11月，原告到被告处工作，从事保险办理、收费及理赔等工作。从2006年6月起至今，担任被告下设的桐梓营销服务部负责人。被告一直不与原告签订书面劳动合同，也未依法缴纳社会保险。2013年9月，原告向武隆县劳动仲裁委申请仲裁，请求确认双方存在事实劳动关系，该委作出武劳仲案字[2013]第214号裁决，以证据不足驳回原告的请求。原告不服，特依法起诉，请求确认原、被告之间存在事实劳动关系。
原告侯思超向本院提交以下证据以支持其诉讼请求:
1.营业执照，拟证明原告系被告单位职工，在被告下设分支机构任负责人，双方存在劳动关系；
2.（2009）14号文件（职务任免通知）、（2003）8号文件、（2005）7号文件，拟证明被告对原告等人（包括被告现任经理李晓华）进行营销服务部职务任免的人事管理行为；
3.（2004）5号文件、（2005）54号文件、叶贵忠2010年荣誉证书、叶远寿2002年荣誉证书、任泽忠2010年荣誉证书，拟证明营销部及其负责人受被告规章制度的约束，接受其考核、评价（奖励与惩罚），且与被告的其他员工如唐小飞、李晓华一同接受表彰；
4.保险营销服务许可证、招聘启示、农村营销服务部经理岗位职责，拟证明营销服务部是被告设立的下设单位，原告作为负责人履行对营销员的监督、管理和其他日常工作，接受被告的监督、检查；
5.（2000）59号文件、（2001）11号文件、（2003）3号文件、（2004）1号文件、（2004）4号文件、2004年二季度考核办法、（2006）13号文件、（2009）14号文件（考核方案）、承包协议书，分险存款通知、2005年一季度团队发展规划，拟证明被告对营销服务部进行下达任务、考勤考核、节假日作息时间安排、目标考核奖惩，对负责人实行考勤、福利、报销，是业务工作制度上的管理，与个人代理合同内容无关，是承包方式的劳动关系；
6.财务（业务）月报表、收费项目日结单、营销服务部重要单证申请领用明细表、江口营销服务部交接清单、白马服务所交接清单，拟证明被告对营销服务部具体业务进行管理，原告作为服务部负责人对服务部进行管理，该工作与个人代理合同内容无关；
7.（2002）24号文件、目标考核责任书、目标管理责任书，安全生产目标管理责任书、人口与计划生育目标管理责任书、桐梓府发（2008）28号文件、长坝镇人民政府给服务所出具的非经营性收据，拟证明原告从事营销服务部负责人职务工作，为非保险业务的工作，与个人代理合同无关；
8.（2000）58号文件、任泽忠农商行存折、任泽忠邮政银行存折明细，拟证明保险服务所新人享受基本工资200元，是劳动关系，此后，被告以其他方式支付薪酬；
9.（1999）22号文件，拟证明服务所是被告下设机构，服务所名称抬头也是被告的名字；
10.保险公司营销服务部管理办法，拟证明营销服务部是被告的内设机构；
11.保险公司管理规定，拟证明营销服务部是保险公司分支机构，保险公司与服务部之间是管理与被管理的关系，分支机构负责人应当是订立劳动合同的正式员工；
12.保监发[2010]49号文件，拟证明营销服务部负责人应当是保险公司的员工，与其他营销员不一样；
13.证明，拟证明原告从任职起至今全面负责当地保险所工作，按时参加会议，接受考评，在固定场所从事保险工作；
14.桐梓政府[2012]212号文件、收据、信访稳定目标责任书，拟证明原告从事了行政管理工作，该工作与保险代理无关。
被告中国人寿保险股份有限公司武隆县支公司辩称，保险服务所并非保险公司内设机构，而是国家根据保险业务发展需要设立的保险专职代理机构，在人寿保险公司分立出来前就已经存在。原告与被告之间系保险代理合同关系，即代理与被代理的委托代理关系，并非原告所主张的劳动关系。原告有保险代理资格证书，在保监局有登记。原告与被告签订了《保险营销员保险代理合同（A类）》，合同中明确约定双方是保险代理关系，任何时候均不构成劳动关系或劳务关系。该合同虽为格式合同，但属双方自愿签订，不存在任何欺诈和胁迫，合同内容亦不违背法律强制性规定，该合同约定的委托代理关系应受法律保护。原告从事保险代理业务，从被告处领取佣金而不是工资，《保险法》第一百三十条规定，保险佣金只限于向具有合法资格的保险代理人、保险经纪人支付，不得向其他人支付，说明原告是保险代理人。另外保险佣金在国家税收制度中是征收了营业税的，说明国家把保险代理人当成与企业一样的经营主体对待，原、被告是平等的代理合同关系。原告按合同约定从事代理工作，被告按合同约定支付相应的业务手续费作为其代理费，代理费与代理业务的数量、质量完成结果挂钩，代理人业务好就多得代理费，没有代理业务就一分代理费也没有，这与劳动报酬的支付不同，劳动报酬是无论劳动者做多少，至少要保证其一定的最低工资。被告对原告进行监管是按照《保险法》的规定进行行业监管，不同于劳动用工管理，双方不存在不平等的隶属关系。原告作为主管也是基于代理合同的约定，代理主管和代理保险人本质上都是保险代理人，只是根据实际工作能力高低划分资质不同而已。设立保险服务所也并非固定原告的工作地点，代理工作的性质也不需要固定在代理机构才能完成，被告也未要求过原告必须在服务所进行代理工作，也没有固定原告的工作时间。原告与被告之间有且只有保险代理关系，不可能存在着第二种关系。
被告中国人寿保险股份有限公司武隆县支公司向本院提交以下证据以支持其抗辩理由:
1.保险代理资格证统计表，拟证明原告是适格的保险代理人；
2.个人代理人保险代理合同，拟证明原告与被告早就建立了保险代理关系；
3.保险营销员保险代理合同（A类），拟证明原、被告之间现在是保险代理关系；
4.保险代办手续费结算凭据、佣金结算单、记帐凭证、佣金发放表，拟证明保险代理关系；
5.保险营销员管理办法（B版），拟证明保险代理关系，代理职级与考核并非劳动管理，只是正常保险监管；
6.营销服务部管理办法，拟证明服务部及负责人职责，负责人就是保险代理人，其从事的工作不是劳动任务，而是营销员合同义务；
7.[2012]433号文件，拟证明被告根据保监会文件对负责人进行了任命，原告现在不是营销服务部负责人；
8.2013年3月份的佣金计算、支付凭证，拟证明原告是严格按照保险营销员管理办法在支付报酬。
经审理查明，原告于2005年11月经被告招聘进入中国人寿保险股份有限公司武隆县支公司桐梓营销服务部从事保险办理、收费及理赔等工作。原告在业务上接受被告的管理、培训和考核。2005年12月，被告与原告签订《个人代理人保险代理合同》。2008年7月，被告又与原告签订《保险营销员保险代理合同（A类）》。该合同前言部分载明：“乙方已知悉并了解合同仅构成甲、乙双方的保险代理关系，在任何时候均不构成甲乙双方之间的劳动关系或劳务关系。”合同约定：“…第五条、代理手续费（佣金）支付（一）甲方根据乙方代理销售的保险合同的保险费收入支付乙方代理手续费（佣金），具体支付标准由甲方按不同险种、不同交费期限和不同交费方式等确定，并予公布。…第十四条、合同有效期限…如果甲乙双方在订立本合同之前，曾订立代理合同或聘用合同，双方同意在本合同生效后原合同自行终止。…”2009年1月，被告聘任原告为桐梓营销服务部经理。
2012年12月24日，中国人寿保险股份有限公司重庆市分公司人力资源部以国寿人险渝人函[2012]433号文件聘任了唐小飞等人为其下设的9个营销服务部的负责人。因原告要求被告签订书面劳动合同、缴纳社会保险未果，原告于2013年9月向武隆县劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认双方存在事实劳动关系，该仲裁委员会以证据不足为由驳回原告的仲裁请求，并于2013年11月4日作出武劳仲案字[2013]第214号裁决。原告对该裁决不服，遂在法定期限内于2013年11月18日诉至本院，请求确认原、被告之间存在事实劳动关系。
另查明，原告现为中国人寿保险股份有限公司武隆县支公司桐梓营销服务部组经理，负责保险业务和人员管理。原告的报酬为保险佣金、津贴、其他奖励等。其中保险佣金与个人当月完成的保险业务量挂钩，直辖组津贴与本组当月完成的保险业务量挂钩，绩优组经理奖与本组当月举绩人数挂钩，推荐的新人晋升可获推荐新人奖，本组有组员晋升可获培育组津贴。被告向原告支付报酬的方式为银行转账支付。被告为原告缴纳了商业养老保险，其每月缴费金额与原告当月完成的保险业务量挂钩。原告担任营销服务部负责人期间，被告对原告发放节日奖励，对原告参加公司会议的车费进行报销。原告除从事保险业务和团队管理工作外，还接受当地政府安排完成的其他工作，参加政府组织召开的部门工作会议，接受政府考评。
还查明，中国人寿保险股份有限公司武隆县支公司桐梓营销服务部为中国人寿保险股份有限公司下设分支机构，其办公设施均属被告所有。
上述事实，有原、被告的陈述，有原告侯思超提供的营业执照、（2009）14号文件（职务任免通知）、（2009）14号文件（考核方案），被告中国人寿保险股份有限公司武隆县支公司提供的个人代理人保险代理合同、保险营销员保险代理合同（A类）、记帐凭证、佣金发放表、（2012）433号文件、佣金计算、支付凭证等材料在案为凭，这些材料经庭审质证、审查，具有证明效力。
本院认为，根据《保险法》第一百一十七条第一款规定：“保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人。”保险代理人与保险公司之间的关系应当属于代理关系，不属于《劳动法》和《劳动合同法》的调整范围。被告作为保险公司仅在业务方面对原告进行管理、培训和考核，双方不具备劳动关系中身份上的从属性，该管理行为性质上不属于用人单位对劳动者的劳动管理。原告获得的劳动报酬取决于完成的劳动成果，即所完成的保险业务量，原告获得的劳动报酬是以被告返还保险代理手续费的方式获得，原告获取劳动报酬的形式不符合劳动关系中劳动报酬的确定方式和给付方式。原告作为有保险代理从业资格的个人保险代理人，其根据被告的委托，为被告办理保险业务并收取代理手续费，在业务上接受被告的管理、培训和考核，原、被告之间是保险代理合同关系。原告诉称其从被告处领取的报酬除了保险佣金还有固定工资，双方除了存在保险代理关系还存在事实劳动关系，两种关系并不冲突的理由，但原告举示的证据不能证明其从被告处领取了固定工资，故对原告的该观点本院不予采信。被告设立营销服务部是为了便于向客户提供保险服务，并非固定原告工作场所，被告也没有对原告进行考勤。在2008年7月签订的《保险营销员保险代理合同（A类）》已对双方的法律关系明确约定。同时，原告举示的证据不能证明双方建立了劳动关系。原告认为其除了从事保险代理工作外，还从事了部分管理工作，该部分工作已超出保险代理合同关系，而属于劳动合同关系的内容。本院认为，原、被告双方可以在保险代理合同中约定保险代理人的职责，保险代理人也可以按合同约定从事部分团队管理工作，但并不能据此认为双方建立了劳动关系。《保险公司管理规定》第三十八条规定，分支机构高级管理人员或者主要负责人应当是与保险公司订立劳动合同的正式员工。《关于明确保险公司分支机构管理有关问题的通知》（保监发[2010]49号）第一条第（二）项规定：“担任营销服务部负责人，应当符合下列条件：…3、与保险公司签订劳动合同，是保险公司正式员工；…本通知施行以后任命的营销服务部负责人，应当符合上述条件；本通知施行以前已经任命的营销服务部负责人，保险公司应当与其签订劳动合同，没有签订劳动合同的，保险公司应当在2011年10月1日前按照上述条件更换负责人。”第一条第（四）项规定：“保险机构不得违反本通知规定的任职条件任命营销服务部负责人，违反任职条件任命的，该任命无效，保监局应当责令保险机构限期改正。”从保险监督管理委员会的上述规定来看，其目的是要提高营销服务部负责人的任职条件，促进保险业健康发展。被告按照保监会的要求选择不与通知施行以前已经任命的营销服务部负责人签订劳动合同，而是按照新的任职条件更换了负责人。即使原告以前是负责人，也不能根据保监会的上述规定推定原、被告之间建立了劳动关系。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条之规定，判决如下:
原告侯思超与被告中国人寿保险股份有限公司武隆县支公司之间未建立劳动关系。
本案案件受理费10元，由原告侯思超负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。
审 判 长 熊 强
代理审判员 朱渝云
人民陪审员 陈文艺
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 黄常凤