湖北省荆州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)鄂10刑终61号
原公诉机关湖北省监利县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张珂奇，男，1959年10月6日出生于松滋市，汉族，大专文化程度，住该县，原任监利县国土资源局荒湖分局局长。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月26日被监利县公安局刑事拘留，同月30日经监利县公安局决定取保候审，2016年4月11日被监利县人民法院取保候审。
辩护人张武洲，湖北楚都律师事务所律师。
原审被告人简家适，男，1961年11月9日出生于监利县，汉族，大专文化程度，住该县，案发前任监利县国土资源局荒湖分局副局长。因涉嫌犯贪污罪于2015年7月13日被监利县人民检察院决定取保候审，2016年4月11日被监利县人民法院取保候审。
原审被告人张忠义，男，1958年12月1日出生于监利县，汉族，大专文化程度，住监利县，案发前任监利县国土资源局荒湖分局工会主席。因涉嫌犯贪污罪于2015年7月13日被监利县人民检察院决定取保候审，2016年4月11日被监利县人民法院取保候审。
监利县人民法院审理监利县人民检察院指控原审被告人张珂奇犯滥用职权罪、贪污罪、原审被告人简家适、张忠义犯贪污罪一案，于2016年11月28日作出(2016)鄂1023刑初70号刑事判决。被告人张珂奇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审认定，诈骗2011年至2015年3月份，被告人张珂奇在担任监利县国土资源局荒湖分局局长期间，隐瞒该分局无权办理国有土地使用证的真相，而在湖北省潜江市某广告店，出资要求该店排版打印郭某等81人81本《中华人民共和国国有土地使用证》里面的内容及土地使用证附图等，并购买他人伪造的荆州市人民政府国有农场土地登记专用章和荆州市国土资源局市直土地分局公章。盖上该二枚假公章后，张珂奇将该“国有土地使用证”分别交给郭某等81人，共收取郭某等81人办证费用人民币250000元。
上述事实，原判列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证实：被害人郭某等人的陈述；证某,4、冯某,4等人的证言；鉴定意见；“《中华人民共和国国有土地使用证》”81本等物证；相关书证；被告人张珂奇的供述和辩解。
一审认定，贪污一、2007年底，监利县国土资源局荒湖分局新住宿楼主体工程完工前，被告人张珂奇、简家适、张忠义和李才学四人商议，在监利县国土资源局荒湖分局空余地块另做一排平房，其中除分局公用房以外，每人再个人出资2万元钱做2间厨房。后张珂奇、简家适、张忠义商议决定，用监利县国土资源局荒湖分局账外资金交纳应由他们三人个人出资的钱。2008年3月，张忠义用其保管的监利县国土资源局荒湖分局账外资金交纳了应该由张珂奇、简家适、张忠义个人出资的6万元，并于2008年3月13日给张珂奇开具了收到“附设房交款”2万元的收据，于2008年3月24日分别给简家适和自己开具了收到“附设房交款”2万元的收据。二、2013年12月下旬，江汉油田分公司江汉采油厂支付7000元给监利县荒湖农场管理区国土分局油井协调费，被告人张珂奇、简家适、张忠义经商议决定隐瞒该笔收入，以年底补助的形式将该7000元予以私分，其中张珂奇、简家适、张忠义每人分得2000元，另分给董孝丽1000元。
上述事实，原判列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证实：证人法金瑞、颜某、漆某,4等人的证言；监利县荒湖管理区审计科审计结论〔2008（荒审结）01号〕、张忠义制作的监利县国土资源局荒湖分局《楼房收入冲抵表》、《结账清单》、《收款收据》、中国建设银行股份有限公司监利支行出具《汇款凭证》等书证；被告人张珂奇、简家适、张忠义的供述和辩解。
另认定，2015年4月29日，中共监利县纪委收到匿名举报。2015年5月6日被告人张珂奇被监利县国土资源局纪委通知到监利县公安局容城派出所，其交代了办理假证的事实。2015年5月16日12时，中共监利县纪委将该案件线索移交监利县公安局，2015年6月1日，监利县公安局以被告人张珂奇犯诈骗罪立案。被告人简家适、张忠义于2015年5月15日，主动到中共监利县纪委投案，并如实供述自己的犯罪事实，且于2015年12月24日在中共监利县纪委分别退赔赃款22000元。
上述事实，原判列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证实：中共监利县纪委出具的《初步核实情况报告》、《湖北省非税收入一般缴款书》、监利县公安局出具《立案决定书》、《到案经过》等书证；证人杨建设等人的证言；被告人张珂奇、简家适、张忠义的供述和辩解。
一审认为，被告人张珂奇诈骗公私财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名不当，一审予以更正。被告人张珂奇、简家适、张忠义利用职务上的便利，侵吞公款67000元，其行为均已构成贪污罪。张珂奇多次诈骗他人财物，可酌情从重处罚。在诈骗中，张珂奇犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以对其犯诈骗罪从轻处罚。被告人简家适、张忠义在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，均可以从轻处罚。简家适、张忠义犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，且其犯罪均较轻，均可以免除处罚。根据本案的犯罪事实和情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百八十二条条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人张珂奇犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币10000元；犯贪污罪判有期徒刑九个月，并处罚金人民币110000元；两罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币120000元。二、被告人简家适犯贪污罪，免予刑事处罚。三、被告人张忠义犯贪污罪，免予刑事处罚。四、追缴被告人张珂奇违法所得人民币272000元，并上缴国库。五、追缴被告人简家适违法所得人民币22000元，由扣押机关上缴国库。六、追缴被告人张忠义违法所得人民币22000元，由扣押机关上缴国库。
宣判后，被告人张珂奇不服，提出上诉。理由如下：1.一审认定其诈骗的事实是虚构的，其行为不构成诈骗罪；2.一审认定其贪污的事实是虚构的，他将所收的钱因公开支了，其行为不构成贪污罪。其辩护人以下辩护意见：1.张珂奇所收取的费用均用于偿还国土资源分局的历史老账，其行为不构成诈骗罪；2.张珂奇没有非法占有的主观故意，其行为不构成贪污罪；3.同犯贪污罪，量刑却比简家适、张忠义过重。
经审理查明，原判认定的事实、证据与二审审理查明的事实、证据一致，应予确认。一审认定张珂奇分别触犯诈骗罪、贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，故张珂奇提出“一审认定其诈骗的事实是虚构的”“一审认定其贪污的事实是虚构的”的上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人张珂奇隐瞒真相，为81人办理虚假的国有土地使用证，诈骗他人财物250000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。其赃款的用途不影响其诈骗罪的犯罪构成，故上诉人张珂奇及其辩护人提出张珂奇的行为不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见不能成立。上诉人张珂奇、原审被告人简家适、张忠义利用职务之便，侵吞公款67000元，其行为均已构成贪污罪。关于上诉人张珂奇及其辩护人提出“张珂奇没有非法占有的主观故意，其行为不构成贪污罪”的上诉理由和辩护意见，经查，现有证据可以证实张珂奇、简家适、张忠义三人共同商议后侵吞公款67000元的事实，其客观行为体现出非法占有的主观故意，一审以贪污罪追究其刑事责任的事实根据和法律依据充分，故该上诉理由和辩护意见不予采纳。关于其辩护人提出“同犯贪污罪，量刑却比简家适、张忠义过重”的辩护意见，经查，一审根据张珂奇、简家适、张忠义三人的犯罪事实，考虑简家适、张忠义二人具有投案自首的法定从轻或者减轻处罚情节，分别判处不同刑罚，符合罪责刑相适应的法律原则，不存在量刑过重的情形，故该辩护意见不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 肖力博
审判员 张心愿
审判员 曹 磊
二〇一七年四月十七日
书记员 何家佳