江苏省徐州市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)苏03行终409号
上诉人（原审被告）睢宁县桃园镇人民政府，住所地江苏省睢宁县桃园镇仔仙社区。
法定代表人顾新刚，该镇镇长。
出庭应诉负责人王玉松，该镇副镇长。
委托代理人杨志宏，江苏金合（睢宁）律师事务所律师。
委托代理人王圣青，江苏金合（睢宁）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐州市利远木业有限公司，住所地江苏省睢宁县桃园镇桃园村七组。
法定代表人张新志，该公司经理。
上诉人睢宁县桃园镇人民政府（以下简称桃园镇政府）因与被上诉人徐州市利远木业有限公司（以下简称利远木业公司）确认行政强制拆除行为违法一案，不服徐州铁路运输法院(2017)苏8601行初136号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案受理后依法组成合议庭对本案进行���审理。上诉人桃园镇政府负责人王玉松及委托代理人杨志宏，被上诉人利远木业公司法定代表人张新志到庭参加调查。本案现已审理终结。
原审法院查明：2005年3月15日，被告桃园镇政府与张新志就原桃园镇政府所属自动缫车间使用问题签订《合同书》，约定张新志搬离该车间后新注册公司成立一般纳税人，桃园镇政府帮助张新志协调院墙以北约10亩土地一块（用地协议另行商定签约）。2006年6月，原告利远木业公司在桃园镇桃园村××组土地上建设涉案板材加工厂棚和晾晒板皮支架，进行经营生产，未办理相关建设及用地审批手续。2007年9月25日，原被告双方就原告租用被告土地兴建原告公司事宜签订《租赁协议》，约定原告所租土地位于桃园镇桃园村××组，面积约10亩。2016年7月22日，桃园国土资源所向原告法定代表人张新志询问违法用地情况，张新志称���建设的板材加工车间和晾晒板皮场地占地约14亩左右，是租赁的树林地，由镇政府和村组干部协调，单独和七组涉地农户签订合同；没有办理手续”。同日，睢宁县国土资源局向张新志送达责令停止违法行为通知书，告知原告因其未经批准擅自占用桃园镇桃园村××组土地建设板材加工车间和晾晒板皮场地的行为，涉嫌违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条、第三十六条、第四十三条、第五十九条、第六十二条的规定，责令其立即停止上述违法行为，听候处理。2016年8月13日，被告向原告送达《限期拆除通知书》，责令原告于三日内自行纠正拆除其未经批准在桃园村土地建设房屋和附属设施等，逾期不改正拆除，将依法组织拆除。2016年8月19日，被告将前述原告建设的板材加工厂棚、晾晒板皮支架及院墙（以下简称涉案建筑物）予以拆除。原告于2017年2月8日提起本案行政诉讼，在审理过程中，原告明确诉讼请求为：1、确认被告于2016年8月19日强拆原告厂房及附属工程设施行为违法；2、本案诉讼费由被告承担。
原审法院认为：从原、被告向本院提交的视频录像中，可以明确看到被告的工作人员在涉案拆除现场与原告法定代表人进行沟通，并组织拆除部分涉案建筑物。其次，从原告提交的视频录像中可以看出被拆除后的现场，虽然被告在庭审中辩称其仅拆除了原告涉案厂棚的一角，但其并未提交有效的证据予以证明原告涉案厂棚被拆除后的现场与其无关。据此，认定被告对涉案建筑物实施了拆除行为。《城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。该法��六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。据此，被告桃园镇政府作为乡镇级人民政府，具有对其辖区的乡、村庄规划区内发生的违反城乡规划管理的建设行为作出处理的法定职权和职责。但是，若当事人逾期不拆除，乡、镇人民政府决定予以拆除的，应按照前述第六十八条的规定，由县级以上地方人民政府责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。本案中，被告桃园镇政府虽然提供了睢发〔2012〕80号文件用以证明其具有查处违法用地行政强制权，但被告实施的涉案行政行为系强制拆除违法建设的行为，故该文件不能证明被告就涉案建筑物的拆除已经县级以上地方人民政府责成，不能证明被告拆除涉案建筑物具有相应职权。此外，被告并未提供其他有效证据证明其具有拆除涉案建筑物的职权。因而被告拆除涉案建筑物的行为缺乏职权依据。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。该法第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。据此，行政机关在实施强制拆除行为之前，应当履行该法第三十五条规定的事先催告、听���相对人的意见和申辩、作出强制拆除决定书等行政强制执行的一般程序规定，其若拆除违法建设的，同时还应履行该法第四十四条的特殊程序规定。本案中，从现有的有效证据看，被告在实施强制拆除之前，并未按照前述条文的规定履行相应的程序。故，被诉强制拆除行为程序违法。被告实施被诉强制拆除行为缺乏相应的依据且程序违法，依法应予撤销。鉴于涉案建筑物现已被拆除，被诉拆除行为不具有可撤销的内容，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，依法应确认被诉强制拆除行为违法。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第（四）项、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决:确认被告桃园镇政府拆除位于桃园镇桃园村××组原告建设的板材加工厂棚、晾晒板皮支架及院墙的行为违法。
上诉人桃园镇政府上诉称：一审判决认定“2016年8月19日，被告将前述原告建设的板材加工厂棚、晾晒板皮支架及院墙（以下简称涉案建筑物）予以拆除”，并认为被告“没有提交有效的证据予以证明原告涉案厂棚被拆除后的现场与其无关”。对于该部分事实，无论是上诉人提交且被一审法院认可的三张视频光盘，还是被上诉人所提交且被一审法院认可的两张视频光盘均能够看出上诉人只是拆除了被上诉人的部分厂棚，厂棚只是塌陷一角，并未全部倒塌，里面的机器设备尚完好。而且在一审中原告也认可违法用地已由原告再次违法恢复生产，现场已经因原告的行为发生变化，一审法院认定上诉人将被上诉人板材加工厂棚予以完全拆除系认定事实错误，故请求二审法院对(2017)苏8601行初136号行政判决，在查清事实的基础上依法改判，由被上诉人利远木业公司承担一、二��诉讼费用。
被上诉人利远木业公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，应驳回上诉，维持原判。但请求二审合议庭对被上诉人提出的以下事项慎重审查、并重新作出认定：一、一审法院认定涉案建筑物是厂棚，定性错误，应认定为厂房。二、一审中原告提供的证据8，是原告起诉前与桃园国土所长手机互发短信形成的文字，最能反映涉案实情，法院应予采纳。三、一审中原告提供的证据16，是通过政府网站复制的，是政府部门公布的，法院应予认可。四、一审中原告提供的证据19，是被上诉人交给上诉人的土地使用税发票，发票是上诉人财政所开的正式发票，来源合法，应当采纳。五、上诉人一审中提供的证据3、4，一审法院将其作为定案依据是错误的。六、一审法院引用《城乡规划法》第六十五条是错误的，应适用《城市规划法》第四十条处理。七、一审法院在庭审时有三个方面存在不妥：1、合法性审查是行政诉讼的一个特有原则，应将被告作为询问的主要对象，应将注意力放在被告作出行为之时的事实依据和法律依据方面，而一审中，原告似乎成了庭审中心；2、一审中未给原告辩论机会；3、一审超审限。
在二审中，上诉人桃园镇政府未提交证据。被上诉人利远木业公司提交的证据为：1、光盘，2018年1月5日拍摄视频，证明所有机械全部被砸坏，厂房被拆除。2、照片1组（20张），2018年1月5日拍摄，证明目的同上。3、亲临现场15名职工（陈素平、杨卫森、魏兰英、朱安华、白宏昌、王新花、曹德芳、胡居平、卓强、刘平安、周道伍、张新法、胡居美、陈会兰、岳德法）证人证言，证明2016年8月19日设施全部被砸坏，厂��全部被拆除。4、2016年10月拍的照片，证明航拍图上拍到13.89亩与涉案建筑占用土地无关。5、2017年8月2日下发的睢宁县国土局责令停止违法行为通知书，可以证明2016年7月22日没有下发通知书。6、2018年上缴国税和地税的收据，证明利远木业公司有营业执照是合法生产。另外，证人洪某出庭作证，证明：2016年8月19日中午其饭后到厂里时，看到很多人和挖掘机，后边厂房砸了之后又去前边厂房继续砸。证人钱某出庭作证，证明：2016年8月19日，扒墙头、砸架子，把厂房全部拆完了。证人何某出庭作证，证明：（什么时间我忘了）我跟朋友管理鱼塘，突然来了一帮人砸被上诉人厂房，都给砸塌了，机器也都砸里头了，我看到的时候正在砸南边的厂房，北边的已经被砸倒了。
对被上诉人利远木业公司二审提供的证据，上诉人桃园镇政府质证认为，1、被上诉人在2017��就对现场进行了恢复生产，2018年1月5日现场视频，反映的情况不是拆除之后的实际情况，2017年7月27日庭审中，被上诉人承认恢复了两台生产，其在恢复生产的时候不可能不对现场进行变动。2、对2018年1月5日的照片，质证意见同上，不能反映拆除后实际情况，且这些照片和一审中提供的照片以及视频相比对，明显不符。3、对15人的证人证言真实性均不予认可。4、两张照片无法证明被上诉人证明目的。5、2017年8月2日下发的睢宁县国土局责令停止违法行为通知书，真实性无异议，但是不能证明被上诉人证明目的，因为被上诉人违法行为持续存在，一直没有改变，上诉人处罚行为因为程序上的瑕疵被确认违法，故，根据被上诉人持续违法行为是可以重新作出行政处罚或者行政强制决定的，重新作出不代表以前的行为不存在。6、对2018年上缴国税和地税的收据真实性无异议，但是不能证明被上诉人证明目的，非法厂房内从事生产也是要缴税的，缴税无法证明用地的合法性。对洪某、钱某、何某等三位二审出庭证人的证言，上诉人桃园镇政府质证认为，三位证人所证明的均不是事实，都做了虚假的证言。被上诉人在一审的时候所提供的光盘是2016年8月20日上午自己拍摄的，而不是2016年8月19日拍摄的。这在一审庭审笔录中记载的很清楚，被上诉人事后拍摄的现场视频和照片均显示现场只有一处钢结构厂棚，只是有一角坍塌，内部设备没有被砸倒，所以三位证人证言均是伪证，和被上诉人在一审中提供的拆迁次日的现场视频和照片均不吻合。
对于利远木业公司二审中提交的证据，本院认为，因双方当事人均认可利远木业公司于2016年8月20日上午拍摄的现场视频光盘能够客观反映利远木业公司涉案建筑物被拆除后的情形，而其他证��均不具有优于该视频内容的客观性、稳定性及证明力。故，对其提交的证据仅作为本院对2016年8月20日视频证据的参照。
当事人在一审期间提交的证据均已随案移送本院，在此不再赘述。因利远木业公司于2016年8月20日上午拍摄的现场视频光盘具有相应的客观性、稳定性及证明力，2018年1月22日二审法庭调查中，当庭重播了2016年8月20日上午拍摄的现场视频光盘。该视频画面显示，涉案建筑主体结构已经受到严重损害，业已丧失使用功能。
本案争议的焦点为：上诉人拆除被上诉人涉案建筑物的行政行为是否合法；对涉案建筑物是部分拆除还是全部拆除。
本院认为，从涉案视频录像中，可以明确看到桃园镇政府工作人员在涉案拆除现场组织拆除部分涉案建筑物，认定桃园镇政府对涉案建筑物实施了拆除行为证据充分。《城乡规划法》第六十��条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。根据该规定，被告桃园镇政府作为乡镇级人民政府，在没有县级以上地方人民政府责成的情形下，不具有拆除涉案建筑物的相应职权。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。该法第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。但本案中，桃园镇政府在实施强制拆除之前，并未按照前述条文的规定履行相应的程序。故，桃园镇政府实施的被诉强制拆除行为亦程序违法。鉴于涉案建筑物现已被拆除，被诉拆除行为不具有可撤销的内容，一审判决确认桃园镇政府拆除利远木业公司建设的板材加工厂棚、晾晒板皮支架及院墙的行为违法，有充分的法律依据。关于拆除是对涉案建筑物部分拆除还是全部拆除问题。一审法院认定的事实是：“2016年8月19日，被告将前述原告建设的板材加工厂棚、晾晒板皮支架及院墙（简称涉案建筑物）予以拆除”。从2016年8月20日上午拍摄的现场视频画面内容判断，该事实认定并无不当。上诉人桃园镇政府主张其仅拆除涉案建筑物的一角，但该主张明显与2016年8月20日上午���摄的现场视频画面内容不符，本院不予采纳。关于涉案建筑物是厂棚还是厂房问题，因利远木业公司本案的诉讼请求是“确认桃园镇政府于2016年8月19日强拆利远木业公司厂房及附属工程设施行为违法”。从而，一审审理的焦点是审查判断桃园镇政府实施拆除行为的违法性，至于将拆除对象即涉案建筑物表述为厂棚或者厂房，既不影响对桃园镇政府实施拆除行为违法性的判断，也不是对涉案建筑物本身具有的客观内在价值的认定，且从涉案视频及照片所反映的内容判断，涉案建筑物为立柱支撑的顶棚，没有墙体等构成房屋的必要构件，把涉案建筑物文字表述为厂棚，更符合社会公众的一般认知，故一审法院将涉案建筑物的部分内容文字表述“板材加工厂棚”并无不当。关于被上诉人利远木业公司的其他答辩观点，因其是在主张“一审法院认定事实清楚，适用法律正���，应驳回上诉，维持原判”后所提出，其内容前后自相矛盾，本院不予采纳。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费50元，由上诉人睢宁县桃园镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 刁国民
审判员 刘 红
审判员 陈玉浩
二〇一八年三月一日
书记员 何柏村