浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙民终287号
上诉人（原审被告）：河北悦阳食品有限公司，住所地河北省石家庄市晋州市东里庄镇宿生村。
法定代表人：王亚龙，董事长。
委托诉讼代理人：王清凯，河北九州之星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。
法定代表人：姚奎章，董事长。
委托诉讼代理人：王健，浙江利群律师事务所律师。
委托诉讼代理人：毛灵见，浙江利群律师事务所律师。
原审被告：金华市金东区杨红华副食店，住所地浙江省金华市金东区孝顺镇中街村。
经营者：杨红华。
上诉人河北悦阳食品有限公司（以下简称悦阳公司）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）、原审被告金华市金东区杨红华副食店（以下简称杨红华副食店）擅自使用知名商品特有名称、包装和装潢纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2016）浙07民初779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案，依法组成合议庭，案经书面审理并于同年6月29日组织当事人调查。本案现已审理终结。
悦阳公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由如下：一审法院行使自由裁量权不当，其生产的被诉侵权产品包装与养元公司涉案包装、装潢存有明显区别，且一审判决确定的赔偿额缺乏事实与法律依据。
养元公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，实体处理恰当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
杨红华副食店未作答辩。
养元公司向一审法院起诉，请求判令悦阳公司、杨红华副食店：1.停止在其产品包装上使用与养元公司产品相近似包装、装潢的不正当竞争行为；2.共同赔偿养元公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计30万元整；3.在《知识产权报》等媒体上刊登声明，消除影响；4.承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：
1.养元公司核桃乳产品使用的商标及商标知名情况。养元公司于1997年9月24日成立，注册资本49500000元，经营范围为生产饮料（蛋白饮料）、生产罐头、核桃仁及机械设备的进出口、核桃仁预处理。养元公司申请注册了第5127315号、第10833322号“六个核桃”商标，该两商标均核定使用于第32类的植物饮料等商品上。2012年12月，“六个核桃”商标被河北省工商行政管理局认定为河北省著名商标，2015年6月5日，又被国家工商行政管理总局认定为驰名商标。
2.养元公司的“六个核桃”牌核桃乳产品的广告宣传、市场推广、销售以及获得荣誉情况。从2011年至2014年期间，养元公司对其生产的“六个核桃”核桃乳饮品，通过中央电视台的多个频道及天津卫视等电视媒体陆续投放广告。2013年，经中国饮料工业协会证明，养元公司的“六个核桃”系列核桃乳产品在植物蛋白饮料行业中销量排名前三，2014年，“六个核桃”牌植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名第一；2010年12月，养元公司被中国诚信ＸＸ行活动委员会授予诚信示范单位；2012年10月，中国广告协会、中国广告长城奖广告组奖组委会授予养元公司的“养元六个核桃”品牌为“消费者信赖的知名品牌”称号；2013年，河北省质量奖评审委员会授予养元公司“养元六个核桃”植物蛋白饮料为2012年河北省名牌产品；2013年，河北省工商行政管理局在《中国工商报》刊登公告，认定养元公司的“六个核桃”核桃乳饮品系河北省知名商品，其特有包装、装潢受法律保护。
3.养元公司对杨红华副食店销售涉案核桃乳饮料的公证情况：养元公司的委托代理人李锋作为申请人，于2016年4月11日申请浙江省台州市东海公证处进行保全证据公证。在公证人员的监督下，李峰于2016年4月11日来到浙江省金华市金东区孝顺镇田畈村卫生室斜对面的一家店铺，该店铺门面标有“红华烟酒”字样，由李锋在该商店购买了“核桃露”的饮料一箱，并取得收款收据（单号：71083896）一张。公证人员对该超市的门面、所购的“核桃露”饮料及封存情况进行了拍照，出具了（2016）浙台正证字第2462号公证书。一审庭审中，当庭拆封公证封存物，公证书项下产品由里及外使用饮料罐、长方体纸盒、长方体礼盒袋包装，纸盒内有16罐“核桃露”植物蛋白饮料。上述包装上标注有“悦阳”、“承穗”标识，饮料罐上标注制造商悦阳公司名称、地址、电话等信息。
2016年11月2日，养元公司的委托代理人王健在浙江省台州市东海公证处公证人员的监督下，使用公证处电脑打开浏览器，在地址栏输入www.baidu.com网址后打开页面，在该页面的搜索栏文本框输入“河北悦阳食品有限公司”，点击“www.5888.tv/qiyeku/yue…”的网页链接，打开了河北悦阳食品有限公司的联系方式页面、产品展示页面及诚信档案页面。公证处于同年11月3日出具了（2016）浙台东证字第6320号公证书。
4.悦阳公司、杨红华副食店的经营情况。杨红华副食店系个体工商户，成立日期为2007年2月5日，经营范围为零售、食品、卷烟、雪茄烟，日用杂品。悦阳公司成立于2014年12月18日，企业类型为有限责任公司，注册资本为300万元，经营范围为罐头、果冻、饮料加工销售。
一审法院认为，根据各方的诉请与答辩，本案应作出认定的关键问题是：一、涉案核桃露产品是否系悦阳公司生产、销售；二、悦阳公司的行为是否构成擅自使用知名商品特有的包装、装潢的不正当竞争行为；三、如果杨红华副食店、悦阳公司构成不正当竞争行为，养元公司要求杨红华副食店、悦阳公司停止生产、销售侵权产品、赔礼道歉、赔偿损失等是否有充分的事实和法律依据。
一、关于涉案核桃露产品是否系悦阳公司生产、销售。
从养元公司提交的证据来看：第一，根据（2016）浙台东证字第6318号公证书，www.5888.com网站不仅公布了悦阳公司的联系方式、诚信档案、营业执照等信息，也发布了悦阳公司的若干款核桃露、花生露产品，其中，在公证书的第六页出现了与养元公司公证购买的核桃乳产品礼品袋及包装盒基本一致的核桃露产品；第二，从商标注册和使用情况以及食品生产许可证编号信息来看，养元公司公证购买的核桃露饮料罐上标注了“承穗”、“悦阳”等商标，根据养元公司提交的商标注册信息、企业信用信息公示系统查询等证据，“承穗”、“悦阳”商标系悦阳公司申请，该核桃露饮料罐标注的食品生产许可证编号信息与悦阳公司的工商登记记载的信息一致；第三，饮料罐、长方体纸盒上均标注制造商悦阳公司的名称、地址等信息，而悦阳公司的经营范围包括生产、销售饮料等。综合以上证据，一审法院认为，在悦阳公司有能力制造核桃露产品，且没有其他证据表明他人冒用的情况下，可以合理推定养元公司公证购买的核桃露产品系悦阳公司生产、销售，该院对悦阳公司主张的其未生产、也未销售过被诉侵权产品的抗辩主张不予采信。
二、关于悦阳公司的行为是否构成擅自使用知名商品特有的包装、装潢的不正当竞争行为。
1.养元公司的产品是否构成知名商品。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。认定知名商品应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素进行综合判断。根据本案查明的事实：（1）中国饮料工业协会证明养元公司的“六个核桃”牌核桃乳产品在2013-2014年位居全国饮料销售量前列；（2）养元公司从2011-2014年连续多年在中央电视台的多个频道播出“六个核桃”牌核桃乳产品的广告；（3）养元公司的“六个核桃”牌核桃乳产品先后获得“河北省著名商标”、“消费者信赖的知名品牌”，以及国家工商总局关于“六个核桃”驰名商标的认定。该院认为，上述养元公司销售、宣传、获得驰名商标等事实足以证明涉案“六个核桃”核桃乳产品市场占有率高、销售额大以及具有较高的市场满意度，可以认定其“六个核桃”牌核桃乳产品为在中国境内的相关市场中具有较高知名度的知名商品。
2.养元公司生产的“六个核桃”牌产品的包装、装潢是否具有特有性。商品的包装、装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。商品特有的包装、装潢，是指商品装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。在其能够区别商品来源时，即属于反不正当竞争法保护的特有包装、装潢。养元公司生产的“六个核桃”牌核桃乳产品的礼盒袋整体以蓝红作为主色调，包装盒的装潢以蓝白为主色调，饮料罐整体也以蓝白为主色调，罐体前后中部各有一个底色蓝色的如挂画飘起的图形，图形中间为白色字体，整体色调鲜明，视觉特征突出。该院认为，养元公司请求保护的涉案产品的包装由一系列要素组成，其中形状、颜色的排列组合，图案、构图方式的选择，产品特点的文字描述，商标标签的尺寸、位置等有很大的设计自由度。涉案产品所使用的包装因其构成要素在文字、图形、色彩、形状、大小等方面的排列组合具有独特性，形成了显著的整体形象，经过大量宣传和使用，已足以使相关公众将上述包装的整体形象与养元公司的涉案产品联系起来，具有识别其商品来源的作用，应当属于反不正当竞争法第五条第（二）项所保护的特有的包装。
3.关于养元公司的“六个核桃”产品与悦阳公司生产的“核桃露”的包装、装潢是否构成近似从而产生混淆的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，经营者未经权利人许可，不得擅自使用与知名商品相同或近似的特有的名称、包装、装潢，使人误认商品来源，否则应承担相应的侵权责任。从本案情况看，养元公司的产品为核桃乳，被诉侵权产品名称为“核桃露”，两者虽存在“乳”和“露”的不同，但实属同类商品；两者的包装皆由礼盒袋、包装盒、饮料罐三部分组成，以相关公众的一般注意力为标准，进行隔离比对：第一，两者的礼盒袋的装潢都以蓝红作为主色调，以大红作为底色，前后左右四面中间均有一个底色为蓝色的如挂画飘起的方形图形，图形中间内嵌白色文字；前后面右下方为一半身女性肖像；第二，两者的包装盒的装潢以蓝白为主色调；正上方有一个罐体、核桃乳花、蓝色飘带组合而成的蓝罐乳花飘带图，罐体向左倾斜，罐体外围有一蓝色飘带飘过，延伸至正面上方，在飘带与罐体之间有溅起的乳花；前后方中间有一横放的如挂画飘起的方形蓝色图形，中间镶嵌白色文字；第三，两者的饮料罐整体都以蓝白为主色调，罐体前后中部各有一个底色蓝色的如挂画飘起的图形，图形中间为白色字体。从比对情况看，两者的包装、装潢在外部形状、设计风格、颜色搭配、文字内容和图形的排列方式、所占比例等方面均构成近似，虽在细节上存在一些差异，但整体视觉上基本无差别。
一审法院认为，对商品包装的设计，不同经营者之间可以相互学习、借鉴，并在此基础上进行创新设计，形成有明显区别各自商品的包装。但是，对于他人具有识别商品来源意义的特有包装，经营者不能作足以引起市场混淆、误认的全面模仿，否则就会构成不正当的市场竞争。由于养元公司使用的涉案产品包装的整体形象具有区别商品来源的显著特征，悦阳公司属同业竞争者，其对养元公司的涉案商品知名情况应当知悉，却仍在同类商品上使用与涉案知名产品的特有包装相似的包装、装潢，达到了在视觉上基本相同的程度，虽然悦阳公司在其产品上标注了自己的商标、生产商信息，但整体外包装仍然足以使相关公众产生混淆误认，故悦阳公司的行为构成擅自使用与知名商品近似包装的不正当竞争行为，悦阳公司提出涉案产品不是知名商品，消费者不会产生混淆的抗辩理由，该院不予支持。
三、关于悦阳公司、杨红华副食店的民事责任承担问题。
1.关于悦阳公司的民事责任。鉴于悦阳公司的行为已构成不正当竞争，足以造成相关公众对悦阳公司“核桃露”产品的来源产生混淆并误认，故养元公司要求判令悦阳公司停止侵权、赔偿损失的请求正当，应予支持。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。关于具体的赔偿数额，由于现有证据无法确定养元公司的损失或悦阳公司在侵权期间因侵权所获得的利润，一审法院考虑到以下因素：（1）养元公司的“六个核桃”牌核桃乳产品在全国范围内具有较高的知名度；（2）悦阳公司曾因擅自仿冒知名商品特有包装、装潢被当地市场监督管理部门处以行政处罚，但依然在其经营的网页上公然销售侵害养元公司“六个核桃”牌核桃乳产品特有包装、装潢的商品；（3）悦阳公司注册资本300万元,具有一定的生产规模和营销能力；（4）养元饮品公司为制止侵权而支出一定的费用，故酌定悦阳公司赔偿养元公司经济损失15万元。关于养元公司要求悦阳公司在《知识产权报》刊登声明以消除影响的诉请，该院认为，在养元公司未能举证证明悦阳公司在其生产的核桃露产品上使用了与养元公司知名产品相似的包装、装潢，损害了该包装、装潢所指向的养元公司商誉以及产品信誉的情况下，通过停止侵权、赔偿损失的责任承担方式已能够补救侵权行为所产生的损害，故对养元公司请求判令悦阳公司在《知识产权报》上刊登声明以消除影响的请求，不予准许。
2.关于杨红华副食店的民事责任。杨红华副食店作为零售商，其对养元公司的涉案商品知名情况应当知悉，而其却未尽到审慎的审查义务，销售了侵害养元公司“六个核桃”牌核桃乳产品特有包装、装潢的商品，且不提供证据证明合法来源，亦应当承担相应的民事责任，并不能因认定侵权产品的制造者，或者因为制造者悦阳公司承担了侵权责任，而免除赔偿责任。考虑到杨红华副食店作为经销商，并不应承担与生产商同等的责任，综合杨红华副食店的主观过错、侵权持续时间等因素，该院酌定杨红华副食店赔偿养元公司经济损失5000元（包含合理费用）。另外，由于杨红华副食店仅是零售商，其行为不足以损害养元公司商誉，故养元公司要求杨红华副食店在《知识产权报》上刊登声明以消除影响的诉请，不予支持。
综上所述，杨红华副食店经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第五条第（二）项、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第十七条第一款，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院于2017年2月15日判决：一、杨红华副食店立即停止销售悦阳公司生产的与养元公司知名商品特有的包装、装潢近似的核桃露产品；二、悦阳公司立即停止在核桃乳产品上使用与养元公司知名商品特有的包装、装潢相近似的包装、装潢；三、杨红华副食店于判决生效之日起七日内赔偿养元公司经济损失5000元（包含养元公司为制止侵权行为所支付的合理开支）；四、悦阳公司于判决生效之日起七日内赔偿养元公司经济损失（包含养元公司为制止侵权行为所支付的合理开支）人民币15万元；五、驳回养元公司的其他诉讼请求。如果杨红华副食店、悦阳公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，由养元公司负担1400元，悦阳公司负担4400元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、被诉侵权产品包装与养元公司涉案包装、装潢是否构成近似；二、原审判决确定的赔偿额是否恰当。
一、关于被诉侵权产品包装与养元公司涉案包装、装潢是否构成近似的认定。
悦阳公司上诉提出，被诉侵权产品包装、装潢系其公司自行设计，与养元公司涉案权利产品的包装、装潢存有明显区别；基于相关消费者的认识水平对两者完全能够加以区分，不会引起混淆。
经查，被诉侵权产品包装、装潢与养元公司涉案权利产品的包装、装潢属同类商品包装、装潢；两者的包装结构组成相同；包括装潢的色彩搭配，图形、人物肖像、文字内容等及前述元素的外部形状、排列方式、所占比例等在内的设计风格均构成近似。原审判决对此作出了详尽、细致的比对。两者虽在细节上存在一些差异，但整体视觉上基本无差别。养元公司涉案权利产品经过长期销售、宣传，在中国境内的相关市场中具有较高知名度，属知名商品；涉案权利产品的包装、装潢已足以使相关公众将之与养元公司的涉案权利产品联系起来，具有识别其商品来源的作用，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项所保护的知名商品的特有包装。悦阳公司恶意攀附养元公司商誉，损害竞争对手，其行为构成不正当竞争。悦阳公司就此提出的上诉异议不能成立，不予采信。
二、关于原审判决确定的赔偿额是否恰当的认定。
悦阳公司上诉提出，原审判决确定的赔偿额缺乏事实与法律依据。经查，一审法院鉴于现有证据无法确定养元公司的损失或悦阳公司在侵权期间因侵权所获得的利润，故按法定赔偿的方式确定悦阳公司在本案中所应承担的损害赔偿额。养元公司涉案索赔额包含了悦阳公司线上、线下的侵权行为。一审法院鉴于养元公司的权利产品在全国范围内具有较高的知名度，结合悦阳公司企业资质和侵权能力，尤其考虑到悦阳公司存在被行政处罚后重复侵权的事实，兼顾养元公司的维权成本，酌定悦阳公司赔偿养元公司经济损失15万元并无不当。悦阳公司就此提出的上诉理由亦不成立。
综上，本院认为，悦阳公司上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律准确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由河北悦阳食品有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 应向健
代理审判员 周 平
代理审判员 王亦非
二〇一七年六月三十日
书 记 员 郝梦君