重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）渝一中法民初字第00727号
原告：重庆诚信建筑工程（集团）有限公司，住所地重庆市云阳县双江镇滨江路龙洋商贸大厦内。
法定代表人：王平，总经理。
委托代理人：赵永红，重庆渝峰律师事务所律师。
委托代理人：钱丹，重庆渝峰律师事务所律师。
被告：湖南省建筑工程集团总公司，住所地湖南省长沙市芙蓉南路一段788号。
法定代表人：刘运武，董事长。
委托代理人：刘鸿斌，系该公司员工。
委托代理人：唐志军，贵州本芳律师事务所律师。
被告：重庆高速公路集团有限公司渝东建设分公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道新南路52号。
法定代表人：杜国平，负责人。
委托代理人：于然海，系该公司员工。
原告重庆诚信建筑工程（集团）有限公司（以下简称“诚信公司”）与被告湖南省建筑工程集团总公司（以下简称“湖南建工”）、重庆高速公路集团有限公司渝东建设分公司（以下简称“重庆高速渝东分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年9月21日受理后，依法由审判员许小波担任审判长，审判员邓山、代理审判员张薇组成合议庭，后由于工作需要，合议庭成员变更为审判员李立新担任审判长，审判员邓山、代理审判员张薇组成合议庭，由代理审判员张薇主审本案，适用普通程序于2013年7月8日、2013年10月11日、2014年9月1日公开开庭进行了审理。原告诚信公司的委托代理人赵永红、钱丹，被告湖南建工的委托代理人刘鸿斌、唐志军，被告重庆高速渝东分公司的委托代理人于然海到庭参加诉讼。被告湖南建工在答辩期内提出管辖权异议后，经重庆市第一中级人民法院裁定，本案由本院继续审理。本案现已审理终结。
原告诚信公司诉称：2006年2月18日，重庆高速渝东分公司将奉云高速公路B25合同段发包给湖南建工。2006年7月15日，湖南建工将奉云高速公路B25合同段中的K133＋720-K134＋934.365段隧道及部分路基、涵洞等分包给诚信公司，并收取了诚信公司240万元的保证金。双方签订了承包合同及补充协议，协议还约定了由合同签订地重庆市江北区有管辖权的法院管辖。合同签订后，诚信公司依约进场施工。嗣后，工程顺利竣工验收合格并交付使用。至今，湖南建工仅支付了部分款项，尚欠200万元（金额暂定，金额以业主的最终计量结算或鉴定确定为准）工程价款未付；同时还有240万元保证金未退还。经诚信公司多次催收未果。诚信公司认为，湖南建工将部分工程分包给诚信公司的行为违反了国家的强制性法律规定。基于此，依据相关法律规定，重庆高速渝东分公司作为业主单位，也应该在欠付工程款范围内承担给付责任。同时湖南建工也无权收取下浮比例的管理费用。诚信公司遂起诉来院，要求判令：1.被告湖南建工立即支付原告诚信公司200万元（金额暂定，金额以业主的最终计量结算或鉴定确定为准），并支付利息；2.被告湖南建工立即退还原告诚信公司保证金240万元并支付利息；3.被告重庆高速渝东分公司在欠付湖南建工工程款范围内承担连带给付责任；4.两被告连带承担本案的诉讼费用。
被告湖南建工辩称：1、我司已超额支付工程款，不存在欠付诚信公司工程款的情况；2、我司未收到诚信公司240万元保证金，不存在返还义务也不应退还相关利息；3、该合同是我方与诚信公司真实意思的表示，应为有效合同，我司仅是将部分劳务分包给诚信公司，属劳务大包，我方属主体施工方，不需要诚信公司拥有相应隧道施工资质。4、《隧道队未计量变更项目》中序号4，变更编号为B25-62，内容为左线进口滑坡注浆，估算金额1501841元的施工内容，诚信公司称与建设单位关系较好，能够从建设单位套取该笔款项，实际并未进行施工，该笔工程款没有业主的变更令，不应计价。5、材料调差款系业主重庆高速渝东分公司调给湖南建工的款项，诚信公司无权享有。6、诚信公司施工部分的工程质量有瑕疵，湖南建工外请施工单位进行施工的费用应在诚信公司的工程款中予以扣减；7、施工过程中由于诚信公司的不当行为或者质量瑕疵导致的罚款、违约金应由诚信公司承担。综上，请求驳回诚信公司对湖南建工的诉讼请求。
被告重庆高速渝东分公司辩称：重庆高速渝东分公司已经支付给湖南建工的工程款为114837013元，已经完成进度款支付比例的100%，目前仅余3%质保金未结算，不存在拖欠工程款的事实。诚信公司要求重庆高速渝东分公司在欠付工程款范围内承担连带责任无事实依据。综上，请求驳回诚信公司对重庆高速渝东分公司的诉讼请求。
经审理查明：涉案工程重庆奉节至云阳高速公路土建施工的建设单位为重庆高速渝东分公司。重庆高速渝东分公司将涉案工程的B25合同段承包给湖南建工进行施工。
2006年7月15日，以湖南建工奉云高速公路B25合同段项目经理部为甲方，重庆诚信利通建筑工程（集团）有限责任公司为乙方，签订《内部劳务承包协议》，约定：一、1.2本协议文件组成（1）业主方招标文件。（2）承包方的投标文件。（3）业主方的技术规范和设计文件，以及国家的有关技术规范。（4）本协议书及附件。二、2.1工程名称：奉云高速公路B25合同段，2.2工程地点：重庆市云阳县宝塔乡庙中村，2.3工程内容：K133＋720-K134＋934.365段隧道及部分路基、涵洞施工工程。三、内部承包方式和劳务经济责任制价款：3.1承包方式：（2）承包范围：B25标段（桩号：K133＋720-K134＋934.365）中标清单隧道、部分路基、部分涵洞施工图要求的全部内容及包含的文明生产及环保工作。（3）乙方必须以总包方企业名义组织施工，乙方人员、设备都佩戴和署以总包方企业的名称，乙方对业主必须以总包方企业的名义出现。3.2内部劳务经济责任价款本工程自施工准备至竣工的劳务费用（不含营业税、保险费等）总额按劳务工作数量，根据协商的价格暂定为：人民币3800万元（叁仟捌佰万元整，包括甲方供应主要材料费用）。最终内部劳务费总额及结算支付方式按本合同第八条约定办理。隧道部分计价按附件一执行；路基部分以甲方中标清单200章、400章（附件二）价下浮19%作为结算价。乙方对附件一（隧道部分）所包含的整个项目工程量只承担20万元的税费，其余概由甲方负责。隧道工程增加工程量部分和路基、涵洞工程部分及增加工程量乙方承担全部应纳各种税、费。四、双方工作4.1甲方工作（2）审核乙方编制的施工组织设计、工程月进度计划、并根据业主方工程款拨付情况及时向乙方支付内部工程劳务费，并有权监督乙方发放劳务工资及原材料款的支付。……（4）有权对不服从甲方指挥和管理的乙方施工人员发出退场命令或罚款处理，乙方无条件接受。4.2乙方工作（1）潘德胜为乙方驻现场的施工总负责人，全面负责本合同工程的工地现场施工与管理，……（3）乙方须无条件按照招标文件和甲方及业主签订合同规定的内容和条款执行，若因乙方未能遵守和执行而发生任何纠纷和投诉，乙方均须承担由此给甲方造成的损失。（4）乙方在收到甲方通知后五天内自行组织人员、设备、材料进场，并自行负责远征费、运费等全过程费用及进场设备、材料保管工作。（11）验收过程中，若乙方的施工质量达不到主合同要求或者国家验收标准，乙方应无条件整改直至达到要求为止，费用由乙方承担。若以此给甲方造成损失的，由乙方承担。五、工程验收、竣工验收及保修5.7乙方在施工中必须严格按照国家制定的有关技术标准规程作业。服从总承包及甲方工程技术人员和现场管理人员的质量监督和管理，严禁偷工减料，确保工程质量。乙方违反以上内容，甲方现场人员有权责令乙方无条件返工，并由乙方承担全部返工费用，如甲方拒不返工或返工后仍达不到验收标准的，甲方依法追究乙方违约责任。5.8本工程劳务施工质量保修期与业主和甲方的主合同同步，于工程竣工并经建设方验收合格之日起计算。在保修期内发生任何施工质量问题，乙方应在甲方发出保修通知拾日内到现场无条件保修。如甲方拒不保修，由甲方另行返修，发生费用从乙方工程质量保修金内支付。六、材料供应及机械使用6.1为保证工程质量，工程所需主要材料（钢材、水泥、锚杆、外加剂、防水材料、火工产品、油料等材料）由甲方供应。主材单价由项目部每月5日根据市场实际情况确定后公布。6.2地方材料由乙方自购，但必须符合工程质量控制要求。八、劳务费的支付及资金管理办法8.1根据本协议《工程项目劳务清单单价表》（详见附件一、附件二）相应的工程项目和乙方实际完成并经业主方验收合格的设计数量内的工作数量验工计价，计算劳务费。清单劳务单价包括的工作内容按总承包方与业主方签定的合同和有关计量规范办理。双方在办理结算过程中，必须按照技术规范中相应章节的“计量与支付”条款的规定进行，最终以业主审核数量为准。本合同新增项目，按业主审批后的项目单价下浮15%（含3%的公司管理费）作为计量结算单价进行结算。对于没有在工程量清单中出现的工程细目，其费用视为包括在工程量清单的单价中，乙方必须按甲方要求完成工程量中未出现的工程细目，但不另行计量与支付。新增变更项目除外。本劳务单价为扩大劳务综合承包单价，包括工资和材料及机具使用费、临时工程费、劳保及劳动保险费。8.2……预留劳务价款总额5%的劳务施工质量保证金，保修期满且业主返还质保金后十五日内退还。8.3末次劳务计价：建设项目在竣工全面清理后，根据《劳务费清单》相应劳务单价和补充单价（如果有）编制末次“验工计价表”，经主管工程师审核，项目负责人审批后签订结算协议，作为竣工清算的依据。8.5人工工资的比例不得超过工程直接费的21%。8.6……与业主同步返还履约诚信金。8.7如业主对主材进行调价时，甲方同比例给乙方调整结算。十、违约责任协议一方有下列违约行为，违约方应视其经济或者形象损失的具体情况支付对方实际支付劳务费总额的15%以内的违约金：10.2如因乙方承担的施工项目在施工进度和质量、安全、环保、施工管理上达不到业主的综合评比要求，而导致甲方全部工程项目遭受业主方的罚款，此罚款由乙方全部承担并处罚金；如达到业主奖励标准要求，则按业主奖励标准给与奖励。十二、本合同经双方签字、盖章并由双方委托代理人逐页小签后生效。在双方共同完成各自承担的工作内容且竣工结算费用支付完毕即告终止。本协议签订后，甲方在本协议书签定前对乙方的有关文件或承诺作废。
2009年4月11日，以湖南建工奉云高速B25标合同段项目经理部、湖南建工重庆分公司为甲方，与乙方诚信公司签订《枣树垭隧道施工补充协议》，约定：二、乙方的最终结算工程数量以业主方的最终计量工程数量为准，隧道队伍所有结算按原协议和补充协议办理，甲方完成的工程量计量归甲方自已所有。三、业主给予的材料调差款根据原协议作为结算办理依据，乙方承担相应税金。四、原2007年12月22日与乙方签订的路基回填施工协议作废，路基移交甲方组织施工。甲方有权利用洞渣进行工程施工，不再承担任何费用。五、乙方因路基部分的施工退出，在路基范围内的原有工人住房等临时设施，乙方自行组织在此协议签订三天内全部拆除并搬出路基范围……七、如在中间交工验收过程中仍存在质量隐患及缺陷须进行修复而乙方不及时处理导致业主在已计量工程款中进行扣回工程款，乙方必须承担相应损失。甲方有权外请其他队伍处理质量隐患及缺陷，费用从乙方剩余工程款中扣除。九、除2009年3月30日前业主已批复乙方完成的变更工程外，乙方仍有以下变更未办理：1、左线进口洞顶加强治理；……甲方承诺在15日内完成以上四个变更的上报资料。双方共同完成签证工作，正确在7月1日前完成变更工作。十、结算及付款：……对于原以（已）完工程业主的罚款乙方承担叁万元整。乙方在完成第一条所述工程任务后，甲乙双方必须在10日内办理设计内的工程结算，并支付乙方完成工程量的90%作为乙方结算工程款。待工程交工验收后或2009年8月1日前（如交工验收不能于2009年8月1日前进行）甲方支付乙方工程款至乙方已完成工程量的95%。剩余工程款的5%作为乙方完成工程的缺陷期质量保证金，待本工程竣工验收后，如无缺陷修复费用则由甲方支付乙方。在2009年8月1日交工验收时如由于业主、监理、设计院或非抗力、非甲方的原因造成的推迟，则推迟相应支付，最迟不超过2009年9月1日。十一、本协议与原协议具有同等法律效应，与原协议有冲突之处，以本协议为准。
2009年6月12日，（湖南建工奉云高速B25合同段）项目部与隧道队（诚信公司）签订了以下三份资料：
1、《隧道队工程数量表（截止第二十一期计量）》，载明：合计金额34889147.89元。
2、《其余项目》，合计6379676.08元；其中序号4显示“材料调差3090199.09元［已扣税（截止日期：2008年10月25日第18期计量）］”。
3、《隧道队未计量变更项目》：序号1，变更编号25-90，内容：路基挖除换填，估算金额153000元；序号2，变更编号B25-40，内容：左线出口滑坡，估算金额343000元；序号3，变更编号B25-36，内容：左线进口洞门，估算金额300000元；序号4，变更编号B25-62，内容：左线进口滑坡注浆，估算金额1501841元；序号5，变更编号B25-84，内容：左线出口滑坡治理，估算金额996780元。合计3294621元。备注：实际金额以变更令批复金额为准。
以上三份资料项目部（湖南建工）签字人员为江世喜、刘鸿斌，隧道队（诚信公司）签字人员为潘德胜、谭金祥。
2011年3月17日，诚信公司曾以相同的事实向重庆市江北区人民法院提起诉讼，要求湖南建工及湖南建工重庆分公司返还1546160.83元，并从2009年9月1日起按同期银行贷款利率支付利息。该民事诉状中，诚信公司认可承担业主罚款30000元。在该案审理过程中，重庆高速渝东分公司于2011年8月4日向重庆市江北区人民法院出具《关于举证通知的回函》，载明：经查实，我公司于2006年2月18日与湖南建工签订了奉云高速公路B25合同段土建工程合同文件。我公司按照合同按时足额支付了其工程计量款，并于2011年7月10日与该公司完成了工程结算。未拖欠其工程款。……1、我公司现已完成湖南建工奉云高速公路B25合同段第十九期至第二十一期的材料调差。其第十九期至第二十一期材料调差中涉及合同清单500章（隧道工程）的金额为3401333元（不含税金）。另外，经过我公司审计，扣减其第十九期至第二十一期材料调差中涉及合同清单500章（隧道工程）的金额为46880元（不含税金）。因此，湖南建工奉云高速公路B25合同段第十九期至第二十一期材料调差（隧道工程）部分实际结算金额为293253元（不含税金）。2、关于诚信公司提出的湖南建工奉云高速公路B25合同段B25-90、B25-40、B25-36、B25-62、B25-84号等工程变更的情况如下：序号1，变更编号B25-90，变更内容隧道右线进口路基换填，变更令批复金额152931元（不含税金）；序号2，变更编号B25-40，变更内容隧道左线出口滑坡，变更令批复金额342541元（不含税金）；序号3，变更编号B25-36，变更内容隧道左线进口洞门防护，变更令批复金额321004元（不含税金）；序号4，变更编号B25-62，变更内容挡土墙基础换填，变更令批复金额26890元（不含税金）（不属于隧道变更）；序号5，变更编号B25-84，变更内容隧道左线出口滑坡治理，变更令批复金额996780元（不含税金）；合计1840146元。上表中，B25-62号变更不属于隧道工程并与诚信公司起诉情况不符。另外，涉及湖南建工奉云高速公路B25合同段隧道工程的变更还有B25-35、B25-103两个变更令，其中B25-35隧道围岩变更金额为-191636元（不含税金）；B25-103隧道格栅钢架优化变更金额为-833034元（不含税金）。3、需要说明的问题是：（3）针对本合同段隧道工程质量问题，我公司按照合同约定对承包人进行过多次违约罚款；对隧道完工后的质量缺陷问题，要求其进行了整改并处罚款。本工程目前仍在保修期内，……（4）按照合同约定，我公司目前暂未支付湖南建工奉云高速公路B25合同段的保留金。
2009年10月26日奉云高速公路工程变更令B25-90，显示变更金额为＋152932元。2009年10月27日奉云高速公路工程变更令B25-62，显示变更金额为＋26890元。2010年4月6日奉云高速公路工程变更令B25-40，显示变更金额为＋342541元。2010年4月6日奉云高速公路工程变更令B25-36，显示变更金额为＋321004元。
另查明：2005年湖南建工申办成立分支机构湖南省建筑工程集团总公司重庆分公司。2007年9月13日重庆诚信利通建筑工程（集团）有限责任公司更名为重庆诚信建筑工程（集团）有限公司。湖南建工主项资质等级为房屋建筑工程施工总承包特级资质，注册资本金30505.60万元，承包工程范围有公路工程施工总承包壹级资质：可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍的各等级公路及其桥梁、长度3000米及以下的隧道工程的施工。诚信公司有房屋建筑工程施工总承包贰级资质，但无公路工程施工资质。潘德胜系诚信公司员工，是涉案工程的施工总负责人；唐金祥为诚信公司现场施工员。刘鸿斌系湖南建工在涉案项目的项目负责人。
再查明：涉案工程于2006年下半年开工，2009年5月底完工并交付湖南建工。
审理中，诚信公司明确其以合同无效提出本案诉讼，并明确对工程款利息及履约保证金利息的计算方式及标准：1、工程款的利息以尚欠款为本金，从2009年9月1日起，按中国人民银行同期贷款利息计算至付清时止；2、履约保证金的利息以240万元为本金，从2009年6月12日起，按中国人民银行同期贷款利息计算至付清时止。
2015年2月11日，诚信公司撤回了第三项诉讼请求（即要求重庆高速渝东分公司在欠付湖南建工工程款范围内承担连带给付责任）。
诚信公司曾向本院申请追加吕品、孙学列为本案被告，后又撤回了追加申请。诚信公司还申请对涉案工程的工程造价进行鉴定、对甘肃衡泰隧道工程有限公司的印章进行鉴定。诚信公司以重庆市渝北区人民法院正在审理诚信公司诉吕品、孙学列建设工程施工合同纠纷一案，而该案的审理结果与本案有关联性为由，申请中止本案诉讼。
重庆高速渝东分公司审理中称，审计部门已经出具了涉案工程的审计报告，其已经向湖南建工付清了除3%质保金以外的其余款项，但未向本院举示审计报告，亦未举示付款凭据。
各方当事人均对以下事实无异议：1、2009年6月12日的《隧道队工程数量表（截止第二十一期计量）》、《其余项目》、《隧道队未计量变更项目》包含了诚信公司施工涉案工程的所有内容。2、湖南建工向诚信公司支付的已付款为42122663.14元。
针对涉案工程的结算依据问题，诚信公司与湖南建工表示：为了节约诉讼资源，减少双方损失，双方均同意以2009年6月12日的《隧道队工程数量表（截止第二十一期计量）》、《其余项目》、《隧道队未计量变更项目》中确认的工程量、工程价款及内容作为计算本案诚信公司施工部分结算的依据。但由于《隧道队未计量变更项目》中序号4左线进口滑坡注浆是否实际施工，诚信公司与湖南建工各执一词，诚信公司申请对左线进口滑坡注浆是否实际施工进行鉴定，湖南建工同意进行该鉴定。诚信公司与湖南建工均表示，由于考虑到涉案项目已经竣工验收并交付使用，鉴定左线进口滑坡注浆必然产生打开及修复费用，若鉴定结论确定左线进口滑坡注浆有实际施工，则按照《隧道队未计量变更项目》中确认的1501841元作为左线进口滑坡注浆的结算款，打开、修复的费用由湖南建工承担；若鉴定结论确定未实际施工，诚信公司不再要求该笔款项，打开、修复的费用由诚信公司承担。本院遂根据诚信公司的鉴定申请，将左线进口滑坡注浆是否实际施工移送后勤工程技术司法鉴定中心进行鉴定。2014年8月20日，后勤工程技术司法鉴定中心出具《鉴定意见书》：奉云高速公路B25段K133＋825-K133＋835枣树垭隧道左线进口滑坡注浆（左线进口洞顶加强治理）有注浆现象。诚信公司质证后表示，认可该鉴定结论。湖南建工经质证后表示，尊重鉴定结论，有注浆现象，但对注浆多少保留意见。重庆高速渝东分公司未到庭对《鉴定意见书》发表质证意见。
2014年7月18日，本案鉴定机构后勤工程技术司法鉴定中心组织诚信公司、湖南建工、重庆高速渝东分公司（重庆高速渝东分公司经鉴定机构通知未参加）召开司法鉴定会议，并制作了《司法鉴定会议纪要》，载明：五、鉴定费用：按造价的4%计算，计人民币陆万元整……该费用不含现场脚手架搭设、钻机及钻孔、现场工人配合、局部破损及修复费用。工作量由鉴定方现场签认。该《司法鉴定会议纪要》上有鉴定机构人员葛增超、诚信公司赵永红、湖南建工唐志军签字。
审理中，诚信公司还举示了以下证据：（一）1、2006年7月20日吕品和孙学列出具的240万元收条一份（原件），内容是该两人收到诚信公司缴纳的履约诚信金240万元。2、吕品在已撤诉的（2011）渝一中法民初字第685号案向法庭提交的《还款计划安排》一份（复印件），该还款计划安排中载明对该收据湖南建工予以认可并由其进行退还履约诚信金240万元。3、2007年8月27日《补充协议》一份（复印件），该《协议》中第四条载明了由湖南建工负责退还保证金240万元。拟证明在吕品、孙学列收取了诚信公司240万元保证金后，与湖南建工签订协议，确定由湖南建工向隧道队（诚信公司）返还240万元保证金。湖南建工经质证后认为，1、由于湖南建工不是保证金240万元的收款方，收款人吕品、孙学列也不是湖南建工的员工，该收条上并无湖南建工的印章。不清楚收条的真实性，另外，由于240万元数额较大，诚信公司并未举示相应的汇款或银行取款凭证予以证明。2、由于《还款计划安排》系复印件，该还款计划没有经办人签字，对此证据的真实性不予认可。3、《补充协议》系复印件，对此不予认可，240万元保证金不是由湖南建工收取的，湖南建工没有返还义务。
（二）1、鉴定机构收取6万元鉴定费发票一张，2、为了便于鉴定钻孔的劳务、器具、运输等产生的费用8万元收条一份，拟证明为鉴定产生费用为钻孔等费用8万元并未包含在鉴定机构收取的鉴定费之内，诚信公司为鉴定垫付的鉴定费用为14万元（6万元鉴定机构鉴定费＋8万元钻孔的劳务、器具、运输等费用）；湖南建工经质证后认为，对于鉴定机构出具了的发票的6万元予以认可，对于邹岳等人的收条8万元不予认可，鉴定费6万元就已经包含了采样、报告等所有费用。
湖南建工还举示了以下证据：（一）1、《隧道维修工程施工合同》、《委托书》、《隧道压浆结算单》、《枣树垭隧道空洞压浆数量表》、《借支单》、《电汇凭据》，拟证明由于诚信公司在湖南建工通知后拒不保修，湖南建工只能另行委托甘肃衡泰隧道工程有限公司进行压浆处治，共产生费用717147元，该费用应由诚信公司承担。2、《隧道维修工程施工合同》、《委托付款承诺书》、《奉云高速公路枣树垭隧道裂缝整治工程结算单》、发票，拟证明由于诚信公司在湖南建工通知后拒不保修，湖南建工只能另行委托重庆桥都桥梁有限公司进行裂缝封闭，共产生费用41879元，该费用应由诚信公司承担。诚信公司经质证后对以上证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；并认为涉案工程在2009年6月就已经完工，双方在2009年6月12日完成了初步对量。此后湖南建工从未通知过诚信公司对涉案工程进行修复整改。湖南建工提交的甘肃衡泰隧道工程有限公司在合同及委托书上的鉴章系伪造，申请对甘肃衡泰隧道工程有限公司印章的真实性进行鉴定。针对工程修复整改问题，湖南建工称，湖南建工项目负责人刘鸿斌曾以电话通知的形式要求潘德胜在2010年9月4日前就涉案工程进行修复整改，但未举示证据予以证明。
（二）1、《重庆高速公路发展有限公司渝东分公司关于对奉云路B25标内部管理和施工质量问题处罚的通报》、《重庆高速公路发展有限公司渝东分公司关于对奉云路各承包人2007年4月检查评比结果的通报》、《奉云高速公路施工单位违约金支付通知书》4份，拟证明重庆高速渝东分公司对湖南建工罚款13万元和处以违约金65000元，根据《补充协议》第十条的约定，诚信公司应当承担其中的3万元。2、《奉云高速公路总监办现场工作指令》10份，共计监理指令罚款27万元，拟证明根据《内部劳务承包协议书》4.2中的（2）、（3）条约定，诚信公司应当承担罚款27万元。3、B25合同段项目经理部文件两份及《奉云高速公路工程承包人违约金支付通知单》一份，拟证明项目经理部罚款11000元，重庆高速渝东分公司对质量缺陷处理罚款5万元，根据《内部劳务承包协议书》7.7条的约定，诚信公司违反项目部管理，项目部有权处罚诚信公司11000元；根据《内部劳务承包协议书》4.2（11）、5.7、5.8条的约定，诚信公司应承担缺陷罚款5万元。诚信公司质证后认为，1、对重庆高速渝东分公司出具的两份《通报》及《奉云高速公路施工单位违约金支付通知书》4份的真实性、合法性、关联性均不予以认可，双方的《内部劳务承包协议书》确有对业主的罚款，由诚信公司承担3万元的约定，但是由于业主并未对湖南建工实际执行罚款，则诚信公司不应承担3万元罚款。2、对第二部分监理罚款27万元的真实性、合法性、关联性均不予以认可，监理罚款的对象均是针对湖南建工而非诚信公司。且监理单位不是湖南建工的合同相对人，是无法向湖南建工收取罚款的。3、对项目部的罚款通知单及《奉云高速公路工程承包人违约金支付通知单》我方均不知情，湖南建工也从未将涉及的事项告知我方，这些罚款是否实际缴纳需要证据证明。
（三）B25-35奉云高速公路工程变更令隧道围岩变更金额-191636元（不含税金）、B25-103奉云高速公路工程变更令隧道格栅钢架优化-833034元（不含税金），拟证明B25-35工程变更令即隧道围岩变更金额-191636元（不含税金）、B25-103工程变更令隧道格栅钢架优化-833034元（不含税金）两项应在诚信公司工程款中扣除的问题。诚信公司经质证后认为其在结算时并未将以上工程内容计入结算价款，在提起本案诉讼时亦并未将其金额纳入诉讼请求的范围，没有计价所以不存在需要扣减的问题。
上述事实，有各方当事人的陈述、《内部劳务承包协议》、《枣树垭隧道施工补充协议》、《隧道队工程数量表（截止第二十一期计量）》、《其余项目》、《隧道队未计量变更项目》、2011年3月17日诚信公司起诉状、2011年8月4日《关于举证通知的回函》、B25-90工程变更令、B25-62工程变更令、B25-40工程变更令、B25-36工程变更令、《鉴定意见书》、鉴定费发票、2014年7月18日的《司法鉴定会议纪要》等证据在案证明，这些证据的真实性、合法性、关联性已经开庭质证和本院审查，可以作为认定案件事实的根据。
本院认为，一、关于诚信公司与湖南建工签订的《内部劳务承包协议》及《枣树垭隧道施工补充协议》效力问题。
审理中，各方对《内部劳务承包协议》及《枣树垭隧道施工补充协议》效力争议较大。诚信公司认为，本案涉案合同无效，理由：本案名为劳务承包合同，实为工程违法分包，履行合同过程中的主材全部由诚信公司自行购买，货款也是由诚信公司进行的支付；此外，诚信公司并无（高速）公路工程施工资质，故本案两个合同均为无效合同。湖南建工则认为，合同有效，理由：本案合同与一般劳务合同的区别在于，其系劳务大包，另外，诚信公司有高速公路隧道施工资质。重庆高速渝东分公司则认为，是否是违法分包由法院依法进行认定。
本院认为，1、关于湖南建工与诚信公司是劳务大包还是违法分包的问题。劳务分包，又称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》（2001年3月8日）的规定中，对劳务作业分包的种类及各种类企业的资质标准作出了明确的规定。其中劳务作业分包包括如下十三种：即（1）木工作业、（2）砌筑作业、（3）抹灰作业、（4）石制作、（5）油漆作业、（6）钢筋作业、（7）混凝土作业、（8）脚手架作业、（9）模板作业、（10）焊接作业、（11）水暖电安装作业、（12）钣金作业、（13）架线作业。每种作业的承包人都分别应当具备相应的资质登记标准及作业的具体范围。劳务分包合同虽然较建设工程施工合同而言较简单，但仍然需要包括如下合同附件：工程承包人供应材料、设备、构配件计划、工程承包人提供施工机具、设备一览表以及工程承包人提供周转、低值易耗材料一览表。由此可见，劳务分包合同关系，劳务分包人只是纯粹的承包劳务作业工作，而机具、材料等均由劳务发包人负责。分包是指已经与发包人签订建设工程施工合同的总承包人将其承包的工程建设任务的一部分交给第三人（及分包人）完成。《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，本条例所称肢解分包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。本案中，《内部劳务承包协议》约定诚信公司的承包范围为B25标段（桩号：K133＋720-K134＋934.365）中标清单隧道、部分路基、部分涵洞施工图要求的全部内容及包含的文明生产及环保工作。《内部劳务承包协议》还约定，乙方（诚信公司）在收到甲方（湖南建工）通知后五天内自行组织人员、设备、材料进场，并自行负责远征费、运费等全过程费用及进场设备、材料保管工作。由此可见，湖南建工将B25标段（桩号：K133＋720-K134＋934.365）中标清单隧道、部分路基、部分涵洞工程分包给诚信公司，不仅是将劳务作业部分分包给诚信公司，还将材料的购买，运输、设备的提供等义务和责任一并交付给了诚信公司。湖南建工与诚信公司之间建立的不仅是劳务分包合同，而已经超越了劳务分包的范围，实际建立的是建设工程分包合同关系。
2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款之规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。诚信公司的施工内容为奉云高速公路B25合同段K133＋720-K134＋934.365段隧道及部分路基、涵洞施工工程施工图要求的全部内容及包含的文明生产及环保工作，但由于诚信公司并未取得公路工程施工资质，故诚信公司与湖南建工签订的《内部劳务承包协议》及《枣树垭隧道施工补充协议》无效。
二、关于涉案工程总价款的金额问题。
首先，由于审理中，涉案工程已经于2009年5月由诚信公司交付湖南建工，诚信公司与湖南建工双方均同意以2009年6月12日的《隧道队工程数量表（截止第二十一期计量）》、《其余项目》、《隧道队未计量变更项目》中确认的工程量、工程价款及内容作为计算本案诚信公司施工部分结算的依据，故本院将2009年6月12日的《隧道队工程数量表（截止第二十一期计量）》、《其余项目》、《隧道队未计量变更项目》作为诚信公司与湖南建工结算的依据。
其次，《隧道队未计量变更项目》的工程款。1、关于左线进口滑坡注浆的工程款计算问题。由于《鉴定意见书》已经得出鉴定结论为：奉云高速公路B25段K133＋825-K133＋835枣树垭隧道左线进口滑坡注浆（左线进口洞顶加强治理）有注浆现象，结合《枣树垭隧道施工补充协议》第九条约定“除2009年3月30日前业主已批复乙方完成的变更工程外，乙方仍有以下变更未办理：1、左线进口洞顶加强治理”，且在审理中湖南建工认可《枣树垭隧道施工补充协议》第九条中约定的“左线进口洞顶加强治理”就是指的左线进口滑坡注浆，故，本院认为，合同中既对该项施工内容进行了约定，诚信公司又实际进行了该项施工，湖南建工应向诚信公司支付该项施工内容的工程款。考虑到在《隧道队未计量变更项目》中列明了各变更项目的具体变更内容及估算金额，有诚信公司及湖南建工的有权人员签字确认，诚信公司与湖南建工对左线进口滑坡注浆的工程款计算精确到了个位数，且经鉴定左线进口滑坡注浆有实际施工的行为，而湖南建工客观上持有工程变更令及涉案工程审计报告，诚信公司无法持有该证据，故湖南建工要求调低左线进口滑坡注浆的工程款金额，应承担相应的举证责任，但湖南建工未举示调低该部分工程款的依据（比如工程变更令及涉案工程审计报告），应自行承担不利的法律后果。故本院根据《隧道队未计量变更项目》上的估算金额认定左线进口滑坡注浆工程款为1501841元。2、关于《隧道队未计量变更项目》中其他四项未计量变更项目的工程款项的问题。本院认为，由于《隧道队未计量变更项目》备注“实际金额以变更令批复金额为准”。结合B25-90工程变更令、B25-84工程变更令、B25-40工程变更令、B25-36工程变更令，以上四项未计量变更项目的工程款为：（B25-90）152931元＋（B25-84）996780元＋（B25-40）342541元＋（B25-36）321004元=”1”813256元。综上，《隧道队未计量变更项目》中的五项共计1813256元＋1501841元=”3”315097元。3、关于湖南建工提出B25-35工程变更令即隧道围岩变更金额-191636元（不含税金）、B25-103工程变更令隧道格栅钢架优化-833034元（不含税金）两项应在诚信公司工程款中扣除的问题。诚信公司认为其在结算时以上两个项目并未计价，诚信公司并未将以上工程纳入诉讼请求的范围，并未主张以上两项变更令内容的工程量，不存在需要扣减的问题。本院认为，湖南建工及诚信公司对《隧道队工程数量表（截止第二十一期计量）》34889147.89元及《其余项目》6379676.08元金额均无异议，只是《隧道队未计量变更项目》中备注：实际金额以变更令批复金额为准，但《隧道队未计量变更项目》中并未将B25-35工程变更令、B25-103工程变更令纳入在内，即是说B25-35工程变更令、B25-103工程变更令的工作项目在双方2009年6月12日进行结算时并未计价；而湖南建工并未举证证明B25-35工程变更令、B25-103工程变更令的工作内容已经纳入结算，计算了工程价款而需要扣减的事实，故本院对湖南建工要求在诚信公司的工程款中扣减B25-35工程变更令即隧道围岩变更金额-191636元（不含税金）、B25-103工程变更令隧道格栅钢架优化-833034元（不含税金）两项的意见，不予采信。
最后，材料调差款的问题。《内部劳务承包协议》第八条8.7约定：如业主对主材进行调价时，甲方同比例给乙方调整结算，能够证明诚信公司获得材料调差款有合同依据。而《其余项目》载明：序号4显示“材料调差3090199.09元［已扣税（截止日期：2008年10月25日第18期计量）］”。由此可见，2009年6月12日诚信公司与湖南建工进行结算时，双方均确定材料调差应支付给诚信公司，且计算时间截止到2008年10月25日第18期计量，而后第十九期至第二十一期材料调差尚未进入《其余项目》之内。2011年8月4日重庆高速渝东分公司出具的《关于举证通知的回函》载明：湖南建工奉云高速公路B25合同段第十九期至第二十一期材料调差（隧道工程）部分实际结算金额为293253元（不含税金）。故诚信公司应得的第十九期至第二十一期材料调差（隧道工程）金额为293253元（不含税金）。诚信公司认为第十九期至第二十一期材料调差（隧道工程）金额为340133元，片面的理解了《关于举证通知的回函》，不予采信。湖南建工认为材料调差系重庆高速渝东分公司调给湖南建工的，诚信公司无权享有，与合同约定不符，且与《其余项目》中已经将材料调差实际计算第18期计量的行为矛盾，故本院对湖南建工的这一抗辩不予采信。
故，本案中诚信公司施工的工程总款为《隧道队工程数量表（截止第二十一期计量）》34889147.89元＋《其余项目》6379676.08元＋《隧道队未计量变更项目》3315097元＋第十九期至第二十一期材料调差293253元=”44”877173.97元。
三、关于罚款及违约金的问题。
由于合同无效后，无效参照有效处理的仅仅针对工程价款，对合同约定的其他事项，仍然是无效的。故湖南建工要求按照合同约定由诚信公司承担罚款或者违约金，没有依据。且湖南建工并未举示实际已经履行了罚款或者违约金的支付证据，故湖南建工要求以罚款或者违约金抵扣诚信公司的工程款，不能成立。虽然2011年3月17日诚信公司曾以相同的事实向重庆市江北区人民法院提起诉讼（后撤诉），该民事诉状中，诚信公司认可承担业主罚款30000元。但在本案中，诚信公司并未认可愿意承担业主罚款30000元，故本院对湖南建工要求以罚款及违约金抵扣工程款的这一抗辩，不予采信。
四、关于湖南建工尚欠诚信公司工程款金额的问题。
如前所述，涉案工程总价款为44877173.97元，审理中已查明湖南建工的已付款为42122663.14元，故湖南建工的尚欠工程款为44877173.97元-42122663.14元=”2”754510.83元。
五、关于工程款的付款时间及利息的计算问题。
由于合同无效后，自始无效，双方当事人对付款时间的约定亦无法再适用。故，湖南建工应从工程交付之日起支付诚信公司款项。本案中，2009年5月底涉案工程交付湖南建工，2009年6月12日诚信公司与湖南建工达成了结算协议；审理中，诚信公司要求湖南建工以尚欠款为本金，从2009年9月1日起，按中国人民银行同期贷款利息计算至付清时止，该请求不违反法律规定，本院依法予以准许。故，湖南建工支付诚信公司逾期支付工程款的利息（从2009年9月1日起，以2754510.83元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计付至付清时止）。
六、关于履约保证金、利息及本案是否应当中止诉讼的问题。
由于诚信公司将240万元履约保证金交予吕品、孙学列，并由吕品、孙学列出具收条，但该收条上并未加盖湖南建工项目部的印章；而《还款计划协议》、《补充协议》均系复印件，其真实性无法确认。审理中，湖南建工否认收到该款项，并对《还款计划协议》、《补充协议》的真实性均不认可。现有证据未能形成证据锁链，诚信公司要求湖南建工返还240万元履约保证金，未举示充分证据予以证明。故本院对诚信公司要求湖南建工返还履约保证金及利息的诉讼请求，不予支持。现诚信公司已经另案起诉向吕品、孙学列，要求其返还履约保证金，本案无须中止诉讼，故本院对诚信公司要求中止诉讼的申请，不予准许。
七、关于鉴定发生的费用问题。
诚信公司举示的鉴定费用分为两笔：1、鉴定机构收取6万元鉴定费发票一张，2、鉴定钻孔的劳务、器具、运输等产生的费用8万元收据。审理中，湖南建工对鉴定机构出具发票的6万元鉴定费无异议，但对8万元鉴定钻孔的劳务、器具、运输等产生的费用有异议。
本院认为，首先，由于诚信公司与湖南建工对6万元鉴定机构的鉴定费无异议，本院对此予以支持。其次，考虑到涉案项目已经竣工验收并交付使用，鉴定左线进口滑坡注浆必然发生钻孔并修复的行为，否则整个鉴定过程将不能进行；而2014年7月18日的鉴定机构的纪要上明确说明钻孔等费用并未包括在鉴定机构的鉴定费中，鉴定意见书第三页的照片中亦能显示有钻孔器具及人员在现场钻孔，故钻孔、器具、人工、修复费用必然存在并实际已产生，湖南建工应承担在鉴定中的钻孔、器具、人工、修复费用。但诚信公司举示的产生钻孔、器具、人工、修复费用8万元系收条，该收条并无鉴定方现场签认，而湖南建工对该部费用不予认可，故为鉴定必然发生的钻孔、器具、人工、修复费用金额由于无鉴定机构签认而无法确定，故该笔费用无充分证据予以证明，本院对8万元钻孔、器具、人工、修复费用不予支持。
八、本案审理过程中，诚信公司自愿撤回了第三项诉讼请求（即要求重庆高速渝东分公司在欠付湖南建工工程款范围内承担连带给付责任），本院对此予以准许。
九、关于质量缺陷整改费用的问题。
湖南建工认为，诚信公司施工的隧道部分存在质量缺陷，并由案外人进行了整改，要求在本案中抵扣诚信公司的工程款。本院认为，首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，涉案工程已经于2009年5月底交付湖南建工使用，湖南建工现以工程存在质量问题为由，要求在工程款中抵扣整改修复费用，本院不予支持。其次，湖南建工在本案中并未提出反诉，其提出的工程质量问题及工程质量问题的整改费用，可另案诉讼，本案中不予处理。诚信公司申请对甘肃衡泰隧道工程有限公司的印章进行鉴定，已无必要，本院不予准许。
据此，本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十三条、第十八条、第二十三条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百三十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、由被告湖南省建筑工程集团总公司于本判决生效后十日内支付原告重庆诚信建筑工程（集团）有限公司工程款2754510.83元及利息（从2009年9月1日起，以2754510.83元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计付至付清时止）；
二、驳回原告重庆诚信建筑工程（集团）有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
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