浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终4123���
上诉人（原审被告）：胡明辉，男，1967年9月20日出生，汉族，住桐庐县。
委托代理人：许瑞文，浙江春江明珠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州富檀针织有限公司，住所地桐庐县横村镇横富路439号。统一社会信用代码：91330122754419780T。
法定代表人：胡力民，执行董事。
委托代理人：邵滢，浙江合强律师事务所律师。
上诉人胡明辉因与被上诉人杭州富檀针织有限公司（以下简称富檀公司）劳动争议一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2017）浙0122民初620号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年6月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据有效证据及各方当事人的庭审陈述认定事实如下：
胡明辉在富檀公司从事下料裁剪工作，由富檀公司提供���要的生产工具，双方未签订书面的劳动合同。2016年胡明辉参加富檀公司组织的赴泰国旅游的活动。2016年3月14日，胡明辉在富檀公司的车间内工作时受伤，富檀公司已垫付医疗费共计38611元。在2015年4月-2016年7月期间，胡明辉开户的中国建设银行个人活期一本通账户中，除去上述富檀公司法定代表人胡力民的五笔转账共计38611元之外，尚有五笔来自富檀公司法定代表人胡力民的转账记录，金额分别为2015年6月29日的12652.6元、2015年9月9日的15710.1元、2015年10月13日的17321.5元、2015年12月28日的6758.2元、2016年2月3日的2439.2元。2004年至2016年8月，胡明辉的社会保险缴纳单位为桐庐凌云针织饰品厂，2016年9月至11月，胡明辉的社会保险缴纳单位为桐庐云祥针织饰品厂。2016年11月28日，胡明辉向桐庐县劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求确认与富檀公司存在劳动关系。2017年1月22日，该委作出桐劳仲案字（2016）第0303号仲裁裁决书，裁决富檀公司与胡明辉之间存在劳动关系。该裁决书于2017年1月22日、25日分别送达给了富檀公司、胡明辉。现富檀公司不服该裁决，故于2017年2月8日诉至法院，请求判令富檀公司与胡明辉之间不存在劳动关系。
原审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有劳动报酬的劳动而产生的权利义务关系。其特征是劳动力与用人单位的生产资料相结合，劳动者与用人单位之间具有明显的从属关系，本质上存在一种人身依附关系。承揽关系是承揽人以自己的设备、技术和劳力，按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系。其特征是一种完成工作的法律关系，注重的是工作成果，而不是工作本身的过程。是否存在管理与被管理关系，是否为劳动者缴纳社会保险金，是否按时发放工资等，是区分用人单位与劳动者之间是劳动关系或承揽关系的重要标准。本案中，第一，胡明辉的社会保险缴纳单位非富檀公司。第二，根据富檀公司、胡明辉提供的生产计划单及胡明辉的个人银行账户明细内容来看，双方的结算报酬方式主要为“完成一定工作，支付一定报酬”，虽然胡明辉的工作地点是在富檀公司车间范围之内，但其在工作现场独立完成工作，富檀公司与胡明辉之间结算报酬的依据是双方事先协商确定的价格，该报酬非用人单位基于劳动关系而自主确定的工资报酬。因此，富檀公司与胡明辉之间的关系具有承揽关系的本质特征。当事人对自己的主张有责任提供证据，没有证据或者提供的证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的法律后果。根据现有证据不足以证明富檀公司与胡明辉之间存在劳动关系，故富檀公司的诉讼请求依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：杭州富檀针织有限公司与胡明辉之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由杭州富檀针织有限公司负担。
宣判后，胡明辉不服，向本院提出上诉称：一、胡明辉与富檀公司之间存在明显的劳动关系的从属性，原审法院认定胡明辉与富檀公司之间不存在劳动关系、具有承揽关系的本质特征是错误的，不能成立。1、在劳动仲裁以及原审庭审时，胡明辉的代理人就社会保险金的问题解释过多次：胡明辉的社保缴纳在哪个公司并不是决定胡明辉与哪个公司存在劳动关系的必要条件，在实践中，社保挂靠的情况比比皆是，胡明辉在刚进富檀公司上班时曾多次提出由富檀公司为其缴纳社会保险金���但富檀公司均予以拒绝，而因为胡明辉在去富檀公司工作前，是在桐庐凌云针织厂工作上班，胡明辉的社会保险金一直是桐庐凌云针织厂为其缴纳，后因富檀公司拒绝为胡明辉缴纳社会保险金，且胡明辉与桐庐凌云针织厂的法定代表人徐长良为亲属关系，因此胡明辉向徐长良提出其社会保险继续挂靠在桐庐凌云针织厂，由桐庐凌云针织厂继续为胡明辉缴纳，但费用由胡明辉支付，徐长良也同意将胡明辉的社会保险挂靠在其公司。原审法院依据社会保险金不是由富檀公司为胡明辉缴纳而认定胡明辉与富檀公司之间不存在劳动关系是错误的，不能成立。2、胡明辉的工作地点是在富檀公司工厂范围之内，其从事的下料裁剪工作是富檀公司工厂生产流水线中的一环，其工作时使用的生产工具和原材料均是富檀公司提供、生产工具的日常维修检查也均是由富檀公司负责，胡���辉只提供了自身的劳动力。而在原审庭审时提到的胡明辉自己携带裁剪刀的问题，是因为富檀公司所提供的剪刀为老式，在裁剪时不方便，胡明辉曾提出让富檀公司购买专业裁剪剪刀，被富檀公司拒绝，胡明辉无奈才自己携带剪刀工作。3、胡明辉在富檀公司上班接受富檀公司的管理：从胡明辉在劳动仲裁以及原审庭审时提供的考勤卡可以证实胡明辉的上班时间为富檀公司规定的正常上班时间，而且证人钟某也证实了胡明辉考勤卡上的胡明辉姓名为钟某所写，胡明辉按富檀公司的要求每天上班时打卡，而原审法院并未对该证据予以认定。富檀公司以生产计划单的形式给胡明辉指派工作任务，胡明辉依据生产计划单的工作任务进行工作，得到的报酬并不是经胡明辉与富檀公司事先协商一致确定的，而是富檀公司单方面决定的报酬金额。另外，胡明辉作为富檀公司的员���，并不能决定富檀公司以何种形式给胡明辉布置工作任务。因针织产业在每年的不同时期有着淡季和旺季的区别，因此胡明辉在每年不同时期的工资金额高低不同属于正常情况。至于原审法院认定双方结算报酬的方式为“完成一定工作，支付一定报酬”是错误的，按照正常来说，富檀公司应在每月固定时间给胡明辉发放工资，而由于富檀公司的法定代表人胡力民时常拖欠工资，将胡明辉的工资几个月并作一次发，但这并不代表着双方结算报酬的方式为“完成一定工作，支付一定报酬”。综上，原审法院认为胡明辉与富檀公司之间具有的是承揽关系的特征是错误的，胡明辉与富檀公司之间具有明显的从属性，双方存在劳动关系。二、胡明辉作为劳动者，与用人单位相比属于弱势，原审法院过于注重举证责任的分配，加重了胡明辉作为劳动者的举证责任。胡明辉在劳��仲裁以及原审庭审时提供了考勤卡以证明胡明辉在富檀公司每日按时上下班的事实；胡明辉作为富檀公司的员工去泰国旅游的照片，以证明胡明辉为富檀公司的员工享受公司的福利待遇；医药费发票及微信聊天记录证实了胡明辉在上班受伤后富檀公司支付医药费的事实等等。以上证据均可证实胡明辉与富檀公司存在劳动关系，而原审法院并未对以上证据予以认定，反而加重胡明辉作为劳动者的举证责任，使胡明辉承担举证不能的法律后果从而认定胡明辉与富檀公司之间不存在劳动关系。三、在原审庭审时出庭作证的三位证人均与富檀公司存在利益关系，证明力较小，应不予认可。1、胡明辉提供的物证考勤卡的证据效力高于证人证言的证据效力，证人胡某陈述胡明辉上下班不需要考勤和打卡是违背事实的。胡明辉在富檀公司上班享受公司的各种福利待遇，富檀公司��次发放节假日福利待遇都要求胡明辉在福利发放表上签字确认，但因该表是存放在富檀公司，胡明辉作为劳动者无法获取该证据。因此证人胡某的证言与事实相违背，不应予以认可。2、考勤上“胡明辉”三个字为证人钟某所写，这均与证人钟某所陈述的胡明辉“平时不需要打卡”相违背，不应予以认可。3、证人施某明作为与富檀公司存在承揽关系，其对胡明辉是否为劳动关系并不清楚，且不能根据富檀公司与施某明之间的合作模式就推断胡明辉与富檀公司之间为承揽关系。另外，证人施某明所作证言有多处直接指明胡明辉不是富檀公司的员工，缺乏客观性，不应予以认定。因此，原审庭审时出庭作证的三位证人的证言与事实相违背，且其均与富檀公司存在利益关系，不应予以认可。综上，原审法院认定事实不清、适用法律错误、判决错误，请求撤销原判，依法改���胡明辉与富檀公司之间存在劳动关系或发回重审。
被上诉人富檀公司辩称：一、胡明辉与富檀公司之间不存在劳动关系的排他性、从属性，一审法院认定胡明辉与富檀公司之间不存在劳动关系、具有承揽关系的本质特征，符合客观事实和法律规定。1、胡明辉在仲裁及一审中，多次提及《桐庐县社会保险个人缴费单》显示其2004年3月开始至2016年8月期间的社会保险缴纳单位均为桐庐凌云针织饰品厂的原因系“挂靠”。但胡明辉并没有提供任何可以证明“挂靠关系”的证明材料及社会保险费用结算的凭证等。由此可见，胡明辉所谓社会保险系“挂靠”的辩称没有任何证据佐证，应承担举证不能的法律后果。2、虽然胡明辉的工作地点是在富檀公司工厂范围内，其从事的下料剪裁工作是富檀公司工厂生产流水线中的一环，其工作时使用的生产工具和原材料均是富檀公司提供的，但是并不能以此就推断胡明辉与富檀公司之间的法律关系即为“劳动关系”。因为承揽关系的工作地点也可以在定做人的工厂内，承揽的业务也可以是生产流水线中的一环，承揽关系可以由定做人提供生产工具和原料。至于胡明辉所所谓的“胡明辉因遭富檀公司拒绝才无奈自己携带剪刀”的说法，是不符合客观事实，因为胡明辉裁剪下料所需用到的剪刀需专业剪刀，胡明辉自己有用得比较习惯的专业剪刀，根本没有提出过需要富檀公司购买剪刀。3、本案中，胡明辉并不受富檀公司规章制度的管理和制约：（1）胡明辉在一审面对法庭对胡明辉上下班时间的询问时所做的回答与本案考勤卡的考勤情况明显对不上；证人钟某并未认可考勤卡上的笔迹确实是其本人所书写，但其明确陈述到了胡明辉工作时间的不确定性以及确认胡明辉上班系不需打卡的等等。另，结合考勤表、仲裁时的庭审笔录、其他证人的证人证言等，一审法院对该“考勤表”的三性不予认定符合事实和法律规定。（2）胡明辉与富檀公司之间的“杭州富檀针织有限公司生产计划单”系证明双方之间系承揽关系的最有利凭证。请法庭注意，“杭州富檀针织有限公司生产计划单”显示“加工单位：胡明辉；下单日期：xxxx年xx月xx日；要求完成时间：xxxx年xx月xx日”等，如果是员工，显示的不可能是加工单位，而应该是富檀公司的某一个部门；而要求完成的时间也恰恰说明了胡明辉仅需要在规定的时间向富檀公司交付成果，而并不关注劳动本身。在一审中，为了进一步证明本案的真实法律关系，富檀公司提供了与胡明辉之间发生的其他生产计划单及结算凭证，附着的结算凭证和胡明辉的银行交易明细数据是相对应的。同时，富檀公司还提供了证人施某（��外包）与富檀公司之间的“杭州富檀针织有限公司生产计划单”，证人施某也陈述到了其平时系根据该生产计划单与富檀公司结算的，做多少结算多少，没有固定的打款时间等等。胡明辉所谓的报酬金额并非富檀公司单方决定的，是双方事先口头协商好的；业务是否承接由双方协商，并非富檀公司单方指派；针织行业淡季和旺季是事实，淡季和旺季影响业务量，当然也会影响最后的款项；支付款项的支付方式也是不固定的，系根据具体情况双方协商支付的，并不存在富檀公司故意拖欠导致结算不固定。以上看出明显看出，胡明辉与富檀公司之间的结算方式为“完成一定工作，支付一定报酬”。据上，从本案一审的证据、证人证言及双方的陈述，一审法院据此认定胡明辉与富檀公司之间不具有劳动关系的排他性和从属性，具有承揽关系的本质特征，属事实认定正确，适用法律正确。二、一审法院的举证责任分配公平和正确，并无任何加重作为劳动者的胡明辉的举证人责任。与本案相关的举证责任分配的法律条文主要为《民事诉讼法》第64条、《劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一、二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条等，上述法律条文在举证责任分配的设置上就已充分体现出保护劳动者。根据上述法律的规定，胡明辉主张与富檀公司之间存在劳动关系，则应对存在着劳动关系的基本事实举证，但胡明辉提供的证据（考勤卡、旅游照片、医药费发票和微信聊天记录）并不能证实其该主张。其中特别要指出的是，证人施某也出现在泰国旅行��照片上，其旅行的费用系富檀公司为其缴纳的，但其并非富檀公司员工；而作为胡明辉口中主张的“用人单位”的富檀公司已尽到自己的举证责任，提供了由其掌握和保管的考勤表、款项支付凭证等，来证明与胡明辉之间并不存在着劳动关系。故一审法院的举证责任分配公平和正确，并无加重胡明辉的举证责任。三、一审中出庭作证的三位证人虽均与富檀公司存在利益关系，但均系直接知晓本案关键事实的证人（具有不可替代性），每位证人之间的陈述一致，且能与本案其他的证据相互映证，一审法院予以认定并无不当。1、胡明辉提供的考勤卡与其自己的陈述相矛盾，与其提供的生产计划单和工资发放明细矛盾，且与各个与其直接关联的富檀公司员工及外加工单位施某的陈述也矛盾，胡明辉提供的证据无法充分证明其主张的劳动关系。关于节假日的福利，胡明辉��则上是不享受的。2、考勤表上“胡明辉”三个字并非确认为证人“钟某”所书写，证人钟某仅陈述时间久了，记不清楚了，好像是自己写的，但是对于胡明辉不需要打卡、以及上班时间不固定的事实，证人钟某是确认的。3、证人施某虽与富檀公司存在着承揽关系，但是其系当地长久做针织行业的，证人施某和胡明辉对彼此都多少知晓，同时对行业习惯有深入了解，且证人施某也曾听富檀公司其他人提及过胡明辉与富檀公司之间的业务模式和关系，也接触过胡明辉；另，证人施某还提供了其与富檀公司之间的业务凭证即“生产计划单”，该“生产计划单”与胡明辉的“生产计划单”基本一致。由此可见，证人施某的证言具有客观性。此外，在胡明辉受伤后，富檀公司又与案外人许民强就该块业务签订了《加工承揽合同》，虽然一审法院认定该份证据不能达到富檀公���的证明目的，但是针织行业有自己长久以来形成行业规则和习惯，不可能富檀公司与许民强是承揽关系，与胡明辉却是劳动关系，如若这样，案外人许民强也不会接受。由此可见，一审庭审时出庭作证的三位证人的证言与事实是一致的，三位证人虽与富檀公司存有利益关系，但每位证人之间的陈述基本一致，并无矛盾，且能与本案其他的证据相互映证，依法应予以采信。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、判决得当。为此，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人富檀公司在二审期间未向本院提交新的证据；上诉人胡明辉提交了证明、营业执照、身份证复印件，欲证明胡明辉的社保缴纳的信息在桐庐凌云针织饰品厂的原因系因为挂靠，并非富檀公司所说的胡明辉与桐庐凌云针织饰品厂存在劳动关系。经质证，被上诉人富檀公司认为不能达到证明其所谓的挂靠事实，证明的内容上也没有涉及到挂靠。本院认为胡明辉所提交的证据与本案无直接关联，故本院不予采纳。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应从劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，用人单位要对劳动者支付劳动报酬、进行管理、安排工作。富檀公司和胡明辉均符合法律、法规规定的主体资格，胡明辉的工作地点是在富檀公司内，劳动的主要工具是由富檀公司提供,胡明辉工作的内容亦是富檀公司的业务组成部分，从事富檀公司安排的有报酬的劳动，胡明辉在富檀公司工作期间，亦要受富檀公司的劳动管理，且在2016年，胡明辉参加了由富檀公司组织的赴泰国旅游，富檀公司亦未能提交证据证明赴泰国旅游的费用是由胡明辉本人���担，胡明辉享受了富檀公司的福利待遇。富檀公司与胡明辉虽未订立书面劳动合同，但已具备了上述情形，符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，故富檀公司与胡明辉劳动关系成立。富檀公司并未为胡明辉缴纳社会保险，胡明辉的社会保险虽由其他单位缴纳，以及富檀公司按胡明辉实际工作量不定时发放劳动报酬，这只是工资报酬的计算方式，并不影响双方法律关系的性质。故原审法院认为富檀公司与胡明辉之间不存在劳动关系有误，本院予以纠正。综上，胡明辉的上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，但适用法律和实体处理有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省桐庐县人民法院（2017）浙0122民初620号民事判决；
二、胡明辉与杭州富檀针织有限公司之间自2014年3月14日起存在劳动关系；
三、驳回杭州富檀针织有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由杭州富檀针织有限公司负担。
二审案件受理费10元，由杭州富檀针织有限公司负担。
上诉人胡明辉于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被上诉人杭州富檀针织有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
审 判 员 睢晓鹏
代理审判员 秦海龙
二〇一七年十一月十六日
书 记 员 项 琳