江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)苏民终字第00710号
上诉人（原审被告）通州建总集团有限公司，住所地江苏省南通市通州区金沙镇新金路34号建工大厦。
法定代表人张晓华，该公司总经理。
委托代理人封茹，江苏尚韬律师事务所律师。
委托代理人金莉，江苏尚韬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）揭阳市揭西建筑集团公司，住所地广东省揭阳市揭西县河婆镇河山路。
法定代表人蔡东，该公司总经理。
委托代理人司马军，江苏兴坛律师事务所律师。
上诉人通州建总集团有限公司（以下简称通州公司）与被上诉人揭阳市揭西建筑集团公司（以下简称揭西公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2014）常民初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月29日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人通州公司的委托代理人封茹，被上诉人揭西公司的委托代理人司马军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2006年12月2日，揭西公司金坛办事处（乙方）与通州公司金坛皇家花园项目部（甲方）签订《工程施工协议》一份，主要内容如下：本着平等互利、协商一致的原则，结合本工程的具体情况，甲方给予乙方分包合同规定的工程项目及内容，乙方承诺确保完成分包范围内的施工任务，全面履行协议条款，协议的具体条款如下：一、工程概况：1、工程名称：天由皇家花园；2、工程地点：金坛市；3、承包形式：包工包料[即包任务量完成、安全、质量、进度、（落手清、用于外脚手架材料）、节约、劳务费、工具、劳护费等]。二、承包范围：根据施工图，自（±0.00）开始至工程竣工、所有外脚手架（不包括木工部分排架的搭设，木工也应落手清）工程。具体内容如下：1、甲方本工程所需用的所有钢管、扣件、竹片、安全网、以及搭设外架子所需的铅丝等均由乙方提供（包括木工支模所需的钢管、扣件）。2、本工程所有需要防护的部位的围栏搭设和拆除、文明施工所需的围栏搭设和拆除、所有塔吊、井架防护的搭设和拆除，任何工种不准拆除外脚手架的围护和钢管扣件。3、所有外脚手架的搭设和拆除、安全网的搭设和拆除（但只有一次搭设和拆除）。4、所有卷扬机棚及其他防护棚的搭设、拆除和堆放。5、本工种所需各种有关材料进场的上卸车及施工过程中在管理人员指导下集中堆放。6、搭设外脚手架施工过程中的随做随清或迎接有关部门检查的清理工作、材料、工具机械的堆放均由乙方在甲方管理人员的指导下及时进行。7、工期必须根据甲方施工进度计划按期完成。8、甲方木工用的钢管、扣件要随做随清，在浇筑混凝土前应把不用的扣件、钢管清理出室外并按乙方要求指定地点堆放整齐。9、乙方保证甲方隔层拆模（钢管），但甲方应在隔层浇筑完5天内钢管拆完，并按乙方指定地点（工地内）堆码整齐，现场不准遗留钢管扣件。如五天内不拆完，再次利用钢管、扣件，乙方有权不供应木工用的钢管、扣件，并要罚本工程量总价的1%补偿给乙方。10、甲方任何工种不允许任意切割乙方钢管，一经发现，双倍罚款，如用乙方材料需通知乙方计量。11、开工日期：2006年11月26日至2007年9月26日。五、结算办法和付款方式：a)结算单价，按施工图纸标注的建筑面积每平方米贰拾柒元正包干，（以上单价包含乙方自带材料的运输费、上卸费、租赁费、保养保管费、损耗赔偿费以及劳护费用）。发生点工、小工按45元/日，技工65元/工日。（不开发票）b)支付办法：本工程项目完成后，由业主方在甲方工程款中一次性扣除。c)结算单价和办法一次确定闭口包干，甲乙双方不得以任何理由调整或变更单价。用于工程以外的点估工按甲乙双方代表协商定。七、其他:b)每幢外脚手架搭设封顶后，三个月必须拆除外脚手架，否则每延期一天每平米增加1元，以此类推。外脚手架搭设结束后，甲乙双方要有记录签字。
上述协议签订后，通州公司承建的皇家花园1号、2号、20-29号、31号、32号楼的外脚手架工程由揭西公司施工完成。
一审中揭西公司陈述每幢楼的建筑面积分别为：1号楼3872平方米；2号楼2873.6平方米；20号楼4533平方米；21号楼2430平方米；22号楼2430平方米；23号楼1832平方米；24号楼1168平方米；25号楼1827平方米；26号楼1832.9平方米；27号楼627平方米；28号楼2430平方米；29号楼1832平方米；31号楼1827平方米；32号楼1827平方米。共计31281.5平方米。通州公司对此予以确认。
另外，为证明每幢楼的外脚手架搭设封顶时间及实际拆除时间，揭西公司提供了工序质量报验单14份、拆架记录2页。通州公司对揭西公司提供的上述证据的真实性没有异议，但认为屋面浇筑时间不能等同于外脚手架搭设封顶时间。揭西公司解释称，外脚手架搭设封顶时间应该早于屋面浇筑时间，因为外脚手架不搭设封顶，就无法立模，不立模，屋面也就无法浇筑。据此，揭西公司提供的上述证据显示的每幢楼的外脚手架搭设封顶时间、实际拆除时间及延期情况如下：1、1号楼脚手架搭设封顶时间是2008年4月17日，在3个月内拆除，没有延期的情况。2、2号楼脚手架搭设封顶时间是2007年6月19日，拆除进展情况是2008年4月25日拆了一半，2008年5月12日拆除结束，延期225天。3、20号楼脚手架搭设封顶时间是2007年8月3日，2008年6月6日拆了一半，2008年6月24日拆除结束，延期224天。4、21号楼脚手架搭设封顶时间2007年5月26日，2008年1月22日拆除结束，延期148天。5、22号楼脚手架搭设封顶时间2007年10月20日，2008年6月1日拆了一半，2008年6月15日拆除结束，延期140天。6、23号楼脚手架搭设封顶时间2007年10月3日，2008年6月12日拆了一半，2008年6月24日拆除结束，延期166天。7、24号楼脚手架搭设封顶时间2007年8月12日，2008年4月3日拆了一半，2008年4月5日拆除结束，延期143天。8、25号楼脚手架搭设封顶时间2007年7月15日，2008年3月27日拆了一半，2008年3月31日拆除结束，延期165天。9、26号楼脚手架搭设封顶时间2007年11月8日，2008年7月6日拆了一半，2008年7月12日拆除结束，延期153天。10、27号楼脚手架搭设封顶时间2007年6月28日，2008年3月27日拆了一半，2008年3月31日拆除结束，延期182天。11、28号楼脚手架搭设封顶时间2007年8月7日，2008年4月7日拆除结束，延期150天。12、29号楼脚手架搭设封顶时间2007年9月30日，2008年5月30日拆了一半，2008年6月7日拆除结束，延期154天。13、31号楼脚手架搭设封顶时间2007年6月22日，2008年3月24日拆了一半，2008年3月29日拆除结束，延期185天。14、32号楼脚手架搭设封顶时间2007年6月13日，2008年3月24日拆了一半，2008年3月29日拆除结束，延期194天。据此，揭西公司认为，通州公司应支付其合同约定的三个月内的工程款为844600.5元，延期期间的工程款为4867991.7元。
2008年6月28日，江苏天由有限公司（以下简称天由公司）代通州公司支付揭西公司上述《工程施工协议》所涉工程款80万元。
另外，2007年11月26日，天由公司与揭西公司、通州公司等签订工程洽谈备忘录，约定：一、对于施工图超出投标图纸以外增加或减少的工程量，天由公司依照江苏20**定额结算，其中钢材、水泥、砼按实价计算不下浮，其余的下浮6%，施工单位不得再以图纸变更为由向天由公司主张权利；二、天由公司原指定的水泥、钢材、砼的价格，在10%以内的部分由天由公司与每家施工单位各承担50%，超出10%以外的水泥、钢筋、砼价格按当时采购的价格结算，实际采购价超过当时市场价的，依据市场价为准。施工企业不得弄虚作假，如发现有差异，施工企业承担全部责任；三、黄沙、不锈钢管材、铜芯线三项，采购价格超出《工程量清单报价表》部分的，天由公司与每家施工单位各承担50%，施工单位采购黄沙、不锈钢管材、铜芯线必须先向天由公司上报采购价格，经天由公司认可后方可批量采购，否则天由公司不予承认超价部分50%的材差补贴；四、门窗、外墙挂板、保温材料及屋面瓦、排水沟、管分项工程的材料采购与施工，施工单位因资金压力委托天由公司采购和付款并分包给专业单位施工，天由公司在工程竣工后按分项工程实际造价的5%支付配合费给三家施工单位。包括在此备忘录前天由公司已经支付的门窗、外墙挂板、保温材料及屋面瓦等分项款和施工合同，施工单位均予认可（注：本洽谈备忘录施工单位盖章即视为委托书）。七、三家施工企业不得再有其它任何条件、任何理由停止施工和阻碍分项工程施工，也不得再主张其它任何权利，否则每停工一天，施工单位承担贰万元违约金，以此类推。停工三天以上的，天由公司有权解除施工合同，施工单位还需向天由公司支付工程总额10%的违约金，实际损失高于违约金的依据实际损失计算。如天由公司违约也参照该条例承担违约金。等等。据此，通州公司认为，揭西公司与通州公司均为工程施工单位，知晓并同意“外墙挂板”、“保温材料”等分项工程由业主方天由公司单独发包，而这些分项工程的施工需在工程主体施工结束且不拆除外脚手架的情况下方可进行。因此，即便存在延期拆除外脚手架，也非通州公司原因。从备忘录第七条的约定可看出，分项工程的进场施工在备忘录签订前已进行，而备忘录签订于2007年11月26日。故可综合判断，就通州公司施工的工程内容在合同约定的外架搭设封顶后三个月内已具备拆除条件。揭西公司认为，本案所涉合同主体是揭西公司、通州公司，揭西公司拆除脚手架的时间必须根据通州公司的指示，与第三人没有任何关系，同时，通州公司的施工负责人夏斌对拆除脚手架的时间也予以确认，并非通州公司辩称的脚手架早就可以拆除。
关于诉讼时效的问题，一审中通州公司认为，揭西公司主张权利已超过诉讼时效。理由如下：1、如果诉讼时效从拆架结束算，最迟的26号楼在2008年7月12日拆架结束，此时揭西公司的全部合同义务已完成，应及时向通州公司主张工程款的结算与支付。而2008年7月13日至揭西公司起诉时已五年有余。2、根据协议第五条第二款的约定，如果诉讼时效从工程竣工之日起算，因揭西公司、通州公司均为涉案工程的施工单位，揭西公司对于工程项目何时完成应是明知，而生效裁判文书认定的工程竣工日期为2009年12月18日，至揭西公司起诉时超过二年诉讼时效。3、2008年6月28日通州公司仅开出80万元收据，此时揭西公司已知通州公司未按照协议约定的“由业主方在甲方工程款中一次性扣除”履行，即揭西公司已知道或应当知道权利受到侵害，诉讼时效开始起算，至揭西公司起诉时超过二年诉讼时效。
揭西公司认为，其主张权利并未超过诉讼时效。理由如下：根据协议第五条关于支付方法的约定，因业主方和通州公司关于工程款的结算一直存在争议，所以通州公司应当支付给揭西公司的工程款也一直在商议中，直至2013年7月，通州公司与业主方的工程款纠纷才由本院的生效裁判文书[（2012）苏民终字第172号民事判决书]予以确定，即业主方不欠通州公司的工程款，此时揭西公司才知无法按照协议第五条的约定取得工程款，向通州公司催要无果后，至2013年9月提起诉讼，不超过诉讼时效。
关于《工程施工协议》第七条b款的性质及调整的问题，一审中通州公司认为，《工程施工协议》第七条b款系违约责任条款。理由如下：首先，从文义来看，“三个月必须拆除外脚手架，否则……”，意在强调超过三个月即视为延期的后果。其次，每延期一天每平方米增加一元，依此约定，仅需27天即达到合同全部金额，带有明显的惩罚性。现通州公司主张的违约金过高，通州公司请求法院调低。
揭西公司认为，《工程施工协议》第七条b款不是违约责任条款，而是延期工价的计算方法，且此类约定在脚手架施工中是常见的。因此，通州公司不能以违约金过高为由要求调整。如果通州公司要求变更的话，应根据合同法的规定行使变更权，但通州公司没有在一年内行使。
针对《工程施工协议》第七条b款约定款项的调整，通州公司提供了苏州市虎丘区人民法院（2012）虎商初字第233号案件（通州公司孙雪珍诉通州公司揭阳市揭西建筑集团公司金坛办事处租赁合同纠纷案）的起诉状、租赁合同、租金结算明细表、调解笔录、调解书，以证明揭西公司承建脚手架分包工程延期拆除所产生的实际费用，以及揭西公司存在的违约行为和导致的扩大损失等。具体陈述如下：1、脚手架的分包工程虽然与钢管扣件的租赁不能简单的等同，但是脚手架分包工程的主要工作是钢管扣件的搭建和拆除，因此脚手架分包工程款主要包括两方面，一是钢管扣件的租赁费用，二是搭建和拆除的人工费。前者是占主要组成部分。2、上述证据表明金坛皇家花园工地3个标段截止2009年1月4日所发生的租赁费用是265万余元，而本案中通州公司所承接的费用仅占三分之一左右（根据施工面积）。因此，该份证据对本案的认定有证明作用。3、租赁结算明细表中租赁费用的截止日期是2009年1月4日，而本案中脚手架的拆除最晚时间是2008年7月18日。另外，在2008年6月份通州公司就将脚手架合同项下的合同款一次性结算给揭西公司，另两个标段也在同期时间支付（约80万元*3）。但是，揭西公司仅付给出租方131万余元，也就是说揭西公司与出租方租赁费用计算的截止时间超过了钢管扣件的最后拆除时间，即揭西公司拿到工程款后未相应的付给出租方，以及钢管扣件拆除后亦未及时归还给出租方，导致部分损失的扩大。
揭西公司对通州公司提供的上述证据的真实性没有异议，但对该证据的关联性有异议。具体陈述如下：1、通州公司提交的上述证据仅涉及单纯的租赁合同关系，而本案所涉的是工程分包关系，也就是说揭西公司分包的通州公司工程不能等同于钢管租赁，除需要钢管，还需要大量的人力、物力和其他材料，是一个施工的过程，而不是单纯的物的租赁。2、揭西公司分包施工过程中所使用的钢管扣件等远不止通州公司提交证据中的钢管扣件，有揭西公司自有的钢管扣件，也有揭西公司从他人处租赁来的钢管扣件，所以不能以通州公司提交的证据所涉的内容来认定揭西公司分包工程的成本。3、为什么延期拆除的约定施工费比规定期内高，主要理由是在约定的施工期内揭西公司的工人还可以同时兼顾其他的工作，人力资源得到了最大效益的发挥，而逾期拆除的阶段这些人力资源就没有其他工作可干，相应的所有成本都增大了，这是双方在签订协议时就可以预见到的。因为合同同时约定了施工的期限和延期的计价方式，双方都是施工的专业单位，延期施工是施工过程中非常常见的行为，而不是不可预见，是双方真实意思的表示。
另外，通州公司还补充陈述，1、总租金是265万元，除了揭西公司自身总包施工的会所是延后施工的，所产生的扩大部分以及揭西公司拿到工程款后未及时支付所导致的扩大部分，3个标段所产生的总租赁费用在230万元左右。本案所涉标段在70到80万元左右，人工费用一般是20%，也就是说85到95万元左右，合同期内的分包工程款是84万元左右，延期所产生的损失不超过10万元。从另外一个角度计算，按照合同约定的合同期内27元一平方的单价标准，从正负零开始到主体封顶后三个月内拆除，除以120，肯定不超过0.25元一平方一天，而且这个时候的脚手架分包商还有人工搭建费用。对比延期拆除并不存在搭建费用，至多是一个看管费用，那么，合同约定的却是一元一平方，显然过高。2、作为土建工程的主材是混凝土与钢材，以及整个工人工资，脚手架分包工程款在定额中占总工程款5%左右，涉案工程总造价为2460万元，如果揭西公司本案诉讼请求成立的话，那么脚手架费用就占了工程总造价30%左右，这不符合建筑的常规。
原审法院认为，一、关于合同主体及效力。本案中，在《工程施工协议》上签章的分别是揭西公司金坛办事处、通州公司金坛皇家花园项目部。其中，前者系揭西公司的分支机构，后者系通州公司的内设机构。揭西公司作为其分支机构的权利义务承担主体，以其自身名义向通州公司主张权利，符合法律规定。工程施工协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。
二、关于诉讼时效。对于本案脚手架工程款的支付，双方在工程施工协议中约定“本工程项目完成后，由业主方在甲方工程款中一次性扣除。”，即揭西公司的脚手架工程款在天由公司支付给通州公司的工程款中扣除。但嗣后通州公司与业主方天由公司因工程款结算产生纠纷而涉诉，揭西公司待通州公司与天由公司之间的诉讼结果确定后再向通州公司主张权利符合上述约定，也即本案诉讼时效应从通州公司与天由公司建设工程施工合同纠纷的二审判决作出之日的次日即2013年7月23日起算，至揭西公司于2013年9月22日提起本案诉讼，不超过二年诉讼时效。
三、关于通州公司辩称的免责事由能否成立。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。因此，即使如通州公司所述，外脚手架延期拆除系天由公司原因造成，通州公司亦不能以此为由免责。
四、关于《工程施工协议》第七条b款的性质。首先，从该条的文义来看，是针对超期未拆架即违反合同关于施工期限的约定所产生的民事责任的约定，也即迟延履行所产生的民事责任的约定。其次，从整个协议文本的约定构架来看，双方在协议第五条中对于合同工期内的结算单价等进行了明确约定，而第七条系合同另一部分。因此，虽然该条约定的与结算单价有关，但是并非纯粹的结算单价条款，亦有违约金的性质。
五、关于工程款。合同期限内的工程款为844600.5元，通州公司已支付揭西公司80万元，尚欠44600.5元。对于超期部分，根据《工程施工协议》第七条b款的约定，若超期拆除脚手架，则超期部分通州公司支付揭西公司的款项在合同期限内的单价基础上再增加1元/平方米/天计算，而揭西公司现主张的超期部分款项是按照1元/平方米/天计算,因此，揭西公司主张的超期部分款项包括工程款和违约金。结合双方关于合同期限内结算单价的约定、合同期限、通州公司逾期时间、按合同约定的逾期违约金计算方法计算的金额与天由公司支付通州公司的工程款的比例及通州公司提供的揭西公司与案外人签订的租赁脚手架履行情况等，原审法院确定由通州公司支付揭西公司超期拆架期间的工程款1094845.2元、违约金328453.6元。
六、关于利息。结合双方在合同关于结算方法和付款方式的约定，双方在合同中对于工程款的付款期限的约定并不明确，因此，对于揭西公司主张的自起诉之日起至付清之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息，予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条的规定，判决：一、通州公司于判决生效之日起十日内支付揭西公司工程款1139445.7元、违约金328453.6元，并支付揭西公司自2013年9月22日起至付清之日止以1139445.7元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。二、驳回揭西公司的其他诉讼请求。一审案件受理费57025元、保全费5000元，合计62025元，由揭西公司负担24810元，由通州公司负担37215元
宣判后，上诉人通州公司不服，向本院提起上诉称：1、原审法院对于双方协议的第七条b款的法律性质认定错误，该条款系违约性质条款，该条款是对通州公司迟延履行拆除脚手架义务产生民事责任的约定；2、原审法院判决违反了“不告不理”的基本原则，揭西公司在一审中并未提出违约金的诉讼主张；3、判决金额畸高，严重背离了工程实际情况。整个工程造价2460余万元，按照原审法院判决仅其中两个标段的脚手架工程款高达600多万元。合同约定的工期是10个月，合同内工程款是84万余元，涉案工程平均逾期天数在5个月左右，按照一审判决逾期的工程款、违约金已达到140余万元。综上，请求撤销一审判决，改判上诉人通州公司在不超过424300元的范围内承担付款责任，二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人揭西公司答辩称，原审认定事实清楚，但对于工程施工协议第七条b款的认定有误。延期竣工或者工程延期是施工过程中常见的行为，双方当事人均为专业的施工单位，对于该种情形是可以预见的，对双方约定的具体条款是明确具体的，因此被上诉人一审的诉讼请求应当得到支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉人通州公司的上诉请求。
二审法院查明的事实与一审法院一致。
经当事人确认，本案二审的争议焦点为：本案中超期拆除脚手架的工程款、违约金数额应当如何认定？
本院认为，2006年12月2日，揭西公司金坛办事处（乙方）与通州公司金坛皇家花园项目部（甲方）签订的《工程施工协议》是双方当事人的真实意思表示，该协议并不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，依法应当认定有效。该协议第五条对于结算单价进行了明确约定，即按施工图纸标注的建筑面积每平方米贰拾柒元整包干，（以上单价包含乙方自带材料的运输费、上卸费、租赁费、保养保管费、损耗赔偿费以及劳护费用）发生点工、小工按45元/日，技工65元/工日。（不开发票）。该协议第七条约定，其他:b)每幢外脚手架搭设封顶后，三个月必须拆除外脚手架，否则每延期一天每平米增加1元，以此类推。综合上述约定，合同第五条系对于脚手架工程正常合同期内结算价格的约定，合同第七条约定的价格显然超出脚手架施工的市场价，系对于超期拆除脚手架工程如何补偿施工方损失以及承担违约责任的约定，其法律性质本质系合同中的违约责任条款。对此，合同第七条的其他条款的内容也可以相互印证，该第七条约定的a、c、d款也是关于工程质量、进度要求、工地管理要求等违约责任的规定。因此，原审法院认定双方施工协议第七条b款具有约定违约金性质并无不当。在此情形下，原审法院应向揭西公司释明对其诉讼请求进行部分变更，原审法院未予释明存在一定瑕疵。一审庭审中通州公司明确提出对于协议第七条b款设计的款项进行调整，在此情形下，原审法院结合双方关于合同期限内结算单价的约定、合同期限、通州公司逾期时间、按合同约定的逾期违约金计算方法计算的金额与天由公司支付通州公司的工程款的比例及通州公司提供的揭西公司与案外人签订的租赁脚手架履行情况等因素，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，对揭西公司依照协议第七条b款主张的工程款，调整为超期拆架期间的工程款1094845.2元、违约金328453.6元。一审法院认定的上述数额虽然在法律释明存在瑕疵，但本质上并未超出揭西公司依照协议第七条b款主张权利的范围，其行使自由裁量权也是以双方合同约定的每平方米贰拾柒元为基础，并不存在滥用自由裁量权的情形。上诉人通州公司主张原审法院判决数额畸高以及违反“不告不理”的基本原则理由均不能成立。
综上，原审法院查明事实清楚，法律释明虽然存在一定瑕疵，所作判决结果并无不当，为减轻当事人诉累，本案依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14192.4元，由通州建总集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 洪
代理审判员 秦岸东
代理审判员 杨 雷
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 朱亚萍