江苏省盐城市���级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏09民终3690号
上诉人（原审原告）:李忠虎,男,1969年4月22日出生,汉族,农民，住滨海县。
委托诉讼代理人：顾加春（系李忠虎之妻），住滨海县。
委托诉讼代理人：张兵，盐城市亭湖区新洋法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：周乔，男，1971年7月22日生，汉族，居民，住常州市新北区。
委托诉讼代理人：孔俐，阜宁县城北法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：宜兴市建工建筑安装有限责任公司，住所地在宜兴市宜兴环科园茶泉路6号。
法定代表人：张亚义，该公司董事长。
委托诉讼代理人：顾正刚，江苏众想律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：阜宁澳洋工业园管理委员会，住所地在阜宁县澳洋工业园管理委员会内。
法定代表人：孙志勇，该管委会主任。
上诉人李忠虎因与被上诉人周乔、宜兴市建工建筑安装有限责任公司（以下简称宜兴公司）、阜宁澳洋工业园管理委员会（以下简称澳洋管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2017)苏0923民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
李忠虎上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，一审经审查，被上诉人尚欠李忠���工程款，一审法院应根据李忠虎的申请，对工程造价委托第三方进行司法鉴定，内部承包协议中虽然约定了以审计结论作为工程款结算依据，但是该承包协议为无效协议；2、一审判决适用法律不当，本案应适用国务院法制办公室[2017]447号函和全国人大常委会法制工作委员会[2017]22号函的规定。
周乔答辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
宜兴公司答辩称，1、一审判决认定事实清楚。李忠虎与我公司于2011年4月8日签订的《内部承包协议书》，因李忠虎无施工资质为无效合同，但双方约定了工程款的计价方式以审计局的审计结论下浮20.5%，该约定不因内部承包协议的无效而无效。首先该约定是当事人双方真实意思表示，其次根据最高院司法解释额规定，工程竣工验收合格，应参照合���约定支付价款，故李忠虎一审中要求对案涉工程重新鉴定无事实和法律依据。2、一审判决适用法律正确，李忠虎认为应适用的国务院法制办公室的函不属于法律，法院应依照法律进行判决，在法律无规定情况下参照行政法规，在有法可依情况下不适用相关部门规章。综上，李忠虎的上诉理由无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
澳洋管委会未作答辩。
李忠虎向一审法院提出的诉讼请求：1、确认李忠虎与宜兴公司于2011年4月8日签订的《内部承包协议书》无效；2、工程价款参照法院委托的江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司的鉴定报告结算；3、判令被告承担本案诉讼费用。诉讼过程中，李忠虎变更第2项诉讼请求为：申请对涉案工程价款进行司法鉴定，鉴定后明确具体工程价款，由周乔承担工程款付���责任，宜兴公司承担连带责任，澳洋管委会在欠付工程款范围内承担连带责任。
一审法院查明的事实：2011年3月31日，澳洋管委会与宜兴公司签订《建设工程施工合同》1份，约定澳洋管委会将其安置楼四期工程建设项目及道路建设工程项目BT（建设-
移交）承包给宜兴公司，合同工期安置楼220日历天、道路120日历天，合同价款为315347321.59元，工程竣工经验收合格后，宜兴公司应在30日内向澳洋管委会报送完整的工程结算及相关审计资料，澳洋管委会在45日内审计结束，若45日内审计不能结束，澳洋管委会以宜兴公司的报审总价按招标文件约定比例支付宜兴公司首次工程款。2011年4月8日，宜兴公司与李忠虎签订《内部承包协议书》1份，约定：宜兴公司将澳洋管委会安置楼四期16号、29号楼工程承包给李忠虎；工程造价暂定合同价为650元/㎡，最终以审计局审计价下浮20.5%（不含税金，含管理费）；工期180日历天；付款方式：1.基础结束付10%；2.三层结束付10%；3.主体结束付20%；4.工程验收合格付20%；5.工程验收合格满1年付20%；6.工程验收合格满2年付清除质保金以外的工程款；7.质保期满后付清质保金；工程结算：工程合格交付后，李忠虎应在30日内向建设单位报送完整的工程结算及相关审计资料，建设单位报送审计局审计结束后，宜兴公司向李忠虎按约定支付。
协议书签订后，李忠虎组织人员于2011年4月24日进场施工，并按协议约定完成施工任务。2012年2月15日，澳洋管委会安置楼四期16号、29号楼经竣工验收合格并交付使用。阜宁县审计局对澳洋管委会负责实施的四期16号-32号安置楼及附属工程进行价款审计，审计结果为澳洋管委会16号楼送审价为4124446.74元，审定��为3449312.55元，核减额为675134.19元；澳洋管委会29号楼送审价为4895414.58元，审定价为4077454.31元，核减额为817960.27元；16号、29号楼道路及室外附属及签证送审价572286.29元，审定价为454681.35元，核减额为117604.94元；合计审定价为7981448.21元。宜兴公司共计向李忠虎支付涉案工程款5129340元。双方就工程价款结算产生矛盾，以致本案诉讼。
另查明，周乔并非是宜兴公司员工，是涉案工程的负责人。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.李忠虎与宜兴公司签订的《内部承包协议书》是否有效？2.涉案工程价款结算是应参照审计报告还是进行司法鉴定？
一、关于李忠虎与宜兴公司签订的《内部承包协议书》是否有效的问题。
宜兴公司与澳洋管委会签订《建设工程施工合同》，承��了澳洋管委会安置楼四期工程，后与李忠虎于2011年4月8日签订《内部承包协议书》，将澳洋管委会安置楼16号、29号楼分包给不具有建筑工程施工资质的李忠虎，该《内部承包协议书》违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，依法应属无效。故对李忠虎要求确认其与宜兴公司于2011年4月8日签订的《内部承包协议书》无效的诉讼请求，一审法院予以支持。
二、关于涉案工程价款结算是应参照审计报告还是进行司法鉴定的问题。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，李忠虎所承建的澳洋管委会安置楼16号、29号楼均已竣工并验收合格，故涉案��程价款的结算应参照李忠虎与宜兴公司签订的《内部承包协议书》的约定。《内部承包协议书》第一条第四项约定“工程造价最终以审计局审计价下浮20.5%（不含税金，含管理费）”，第八项约定“工程结算：工程合格交付后，李忠虎应在30日内向建设单位报送完整的工程结算及相关审计资料，建设单位报送审计局审计结束后，宜兴公司向李忠虎按约定支付”。因此，李忠虎与宜兴公司签订《内部承包协议书》时的真实意思应是以建设单位即澳洋管委会报送审计局作出的审计结论作为双方之间工程价款结算的依据。现李忠虎认为阜宁县审计局的审计结论只对澳洋管委会具有约束力，要求对涉案工程价款结算进行司法鉴定。对此一审法院认为，根据审计法的规定，国家审计部门的审计系对工程建设单位的一种行政监督行为，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程施工合同案件应以当事人的约定作为人民法院判决的依据。只有在合同明确约定以国家审计部门的审计结论为结算依据的情况下，才能以审计结论作为判决的依据。涉案《内部承包协议书》第一条第四项约定“工程造价最终以审计局审计价下浮20.5%（不含税金，含管理费）”，可视为订立协议时，双方当事人已经同意接受国家审计部门的审计行为对民事法律关系的介入，应以国家审计部门的审计结论作为工程款结算依据。因此，一审法院对李忠虎提出的委托鉴定机构对涉案工程结算价款进行司法鉴定的申请不予准许。
一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条，《最高人民法��关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、李忠虎与宜兴市建工建筑安装有限责任公司于2011年4月8日签订的《内部承包协议书》无效；二、驳回李忠虎其他诉讼请求。案件受理费80元，由李忠虎负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，宜兴公司在承接澳洋管委会的安置楼四期工程后，于2011年4月8日与李忠虎签订《内部承包协议书》，将其中的16号楼、29号楼的工程分包给李忠虎施工。因李忠虎不具有建筑工程施工资质，故该《内部承包协议书》违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，应认定为无效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用��律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现李忠虎施工的案涉16号、29号安置楼均已经竣工验收合格，故宜兴公司与李忠虎之间的工程价款结算应参照双方签订的《内部承包协议书》的约定。《内部承包协议书》中约定：工程造价最终以审计局审计价下浮20.5%（不含税金，含管理费）；工程合格交付后，李忠虎应在30日内向建设单位报送完整的工程结算及相关审计资料，建设单位报送审计局审计结束后，宜兴公司向李忠虎按约定支付。根据上述约定，应认定双方均同意以建设单位即澳洋管委会报送审计局作出的审计结论作为工程价款结算的依据。李忠虎上诉认为《内部承包协议书》被确认无效后，一审法院应当根据其申请，对涉案工程造价委托第三方进行司法鉴定的��由缺乏法律依据，本院不予采信。
综上，李忠虎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人李忠虎负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 东
审判员 张晨阳
审判员 曹 荣
二〇一七年十一月七日
书记员 张 育