广州知识产权法院
民 事 判 决 书
(2017)粤73民初872号
原告：广东商旅宝健康科技有限公司，住所地广东省东莞市。
法定代表人：刘志明，该司总经理。
委托代理人：潘文建，襄阳嘉琛知识产权事务所专利代理人。
被告：东莞市诺运塑胶模具有限公司，住所地广东省东莞市。
法定代表人：翁金普，该司总经理。
委托代理人：ＸＸ寿，广东明楷律师事务所律师。
原告广东商旅宝健康科技有限公司（以下简称商旅宝公司）与被告东莞市诺运塑胶模具有限公司（以下简称诺运公司）侵害外观设计专利权纠纷（专利号：ＺＬ20153003××××.7）一案，本案于2017年3月22日立，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人潘文建、被告法定代表人翁金普、被告委托代理人ＸＸ寿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告商旅宝公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止生产、销售及许诺销售侵犯原告ＺＬ20153003××××.7号外观设计专利权的产品；2.判令被告赔偿原告经济损失及维权费用合计人民币15万元；3.判令被告承担所有的诉讼费用。事实和理由：原告是涉案专利的专利权人，原告发现被告未经原告许可擅自生产、销售、许诺销售落入原告专利保护范围内的产品。现原告诉请法院保护权利。
被告诺运公司答辩称：一、未生产、销售、许诺销售侵犯原告专利的产品保健枕。从被告提交的原告向东莞市专利局提交的录音录像光盘可知，原告委托代理人罗先生要求被告卖保健枕给他，被告明确表示该产品是客户生产产品，被告仅负责生产其中一个部件，因部件不合格被退回到被告处。被告仅维修该部件，而不出售该产品。在原告委托代理人坚持之下，被告赠予原告几个。因此，被告不构成生产、销售、许诺销售。二、被告没有条件生产被诉侵权产品，也从未生产过。如前所述，可知被告主观上也没有生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的意图。三、本案实际情况是，2016年3月被告与案外人毛某以案外人尚科电子（香港）有限公司名义签订充气嘴加工合同，为其生产盖子等部件，并根据指示送交案外人大岭山弘昌公司和深圳宏泰利公司加工。2016年5月23日，深圳宏泰利公司以被告生产的部件存在质量问题为由退货给被告，故被告处保存了部分产品。四、被告已将毛某信息及相关事实告知原告，原告仍坚持起诉被告并索取巨额赔偿，主观上是不劳而获。五、原告公证书存在瑕疵，不应采信。1.公证书中的“翁”姓男子，身份不明，不能确定是本案被告法定代表人；2.公证书中记载“翁”姓男子自称其铺面的保健枕是特定商家下单定制的，这与事实严重不符，根据东莞市知识产权局留存的录像中，答辩人明确陈述，被告仅是应深圳客户要求加工小部件，而不是制作保健枕。3.根据《公证法》及《公证程序规则》第二十七、二十九、三十、三十一条的规定，公证采取询问方式的应当告知被询问人的权利、义务及法律责任。询问内容应当制作笔录。经被告到东莞市东莞公证处询问，公证处没有录音、录像笔录，也无翁姓男子照片，故该公证书存在瑕疵。六、被告仅代为加工上盖和下盖，并按照要求送至宏泰利公司电压制成气嘴，仅生产上下盖不具备侵犯涉案外观专利的情形，没有侵权事实。
本院经审理查明：
一、与涉案专利有关的事实
涉案专利为外观设计专利，专利号为ＺＬ20153003××××.7，专利名称为3D保健枕。涉案专利为原告法定代表人刘志明于2015年2月10日向国家知识产权局申请，并于2015年7月29日获得授权。2016年12月7日，经国家知识产权局审查批准，准许涉案专利的专利权人由原告法定代表人刘志明变更为原告商旅宝公司。涉案专利仍处于有效状态。涉案专利最近一次缴纳专利费用时间为2017年5月12日。
涉案专利包括图片或照片7幅（见附图1），产品用途为“用于保护颈椎等作用的健康型枕头”，设计要点为“产品外部造型”。该外观设计制定立体图最能表明设计要点。
2015年10月20日，国家知识产权局出具的外观设计专利权评价报告，初步结论：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
上述事实由原告商旅宝公司提交的：证据1.涉案专利《外观设计专利证书》，证据2.涉案专利《手续合格通知书》，证据3.涉案专利《专利登记簿副本》，证据4.涉案专利《外观设计专利权评价报告》及庭审笔录佐证。被告诺运公司对证据1-4的真实性、合法性、关联性均无异议。
二、与被诉侵权行为有关的事实
原告商旅宝公司为证明被告诺运公司实施了被诉侵权行为，提交了相关证据，其中：
证据5：（2016）粤莞东莞第047396号公证书（以下简称第047396号公证书）。该公证书记载了2016年12月7日，应原告法定代表人刘志明的请求，东莞市东莞公证处的公证员随同刘志明的委托代理人罗鹏来到东莞市××边社区××门牌为××边××路××号的铺面，与该铺一“翁”姓男子洽谈购买保健枕。“翁”姓男子称其铺面的保健枕是特定买家下单定作的，只向定作方供应，暂时不向外销售。罗鹏向该男子请求购买保健枕，该男子拒绝收取款项，向罗鹏无偿赠送三个保健枕。公证处公证员对获得的保健枕进行拍照及封存，并交予罗鹏保管。
被告诺运公司认为第047396号公证书存在严重瑕疵，不能采信。首先公证书中的“翁”姓男子身份不明，不能确认是被告诺运公司法定代表人。其次，在被告提交的证据中曾有一段罗鹏对被告诺运公司法定代表人翁金普的秘密拍摄视频，视频中翁金普表述被告不生产产品，也不出售产品，被告仅生产其中一个部件，因部件存在质量问题被被告客户退回修补，故留存在被告处，与公证书表述内容不同。此外，根据公证书记载内容，无法得出被告有生产、销售、许诺销售的行为。
上述事实由原告商旅宝公司提交的公证书及庭审笔录佐证。
三、与现场勘验比对有关的事实
在本案审理过程中，本院主持原被告双方对第047396号公证书公证取得的被诉侵权产品（见附图2）进行比对勘验。
当庭打开公证封存物包装，内有涉案被诉侵权产品3个。原告认为被诉侵权产品与涉案专利设计相近似。理由如下：1.涉案专利设计的整体近似圆环形，底部开口；顶部的正面有两个山丘状凸起结构，后侧有一条拉锁（缝线）；左侧臂的下部有一个山丘状凸起结构，旁边有一个圆形充气孔；右侧臂的外侧缝有一个小标签。2.涉案被诉侵权产品整体近似圆环形，底部开口；顶部的正面有两个山丘状凸起结构，后侧有一条拉锁（缝线）；左侧臂的下部有一个山丘状凸起结构，旁边有一个圆形充气孔。两者的不同点在于：1.涉案专利设计的右侧臂的外侧缝有一个小标签，被诉侵权产品没有；2.涉案被诉侵权产品的圆形充气孔上安装有外盖，涉案专利没有；3.涉案被诉侵权产品右侧肩的山丘状和圆形充气孔底部有凸出连接结构，涉案专利没有。上述区别点不具备显著性，依据整体观察、综合判断原则，并以消费者作为判断对象，消费者在施以一般注意力的情况下很难将两者予以区别，被诉侵权产品落入了涉案专利的保护范围。
被告方认为，涉案被诉侵权产品与涉案专利设计整体环形相似，但具体很多细节存在不同，认同原告所指出的不同点，但两者整体不相似。环形是普遍存在的形状，不属于涉案专利的设计特点。
本院对原告所说的涉案专利及被诉侵权产品外观设计予以确认。
四、与被告抗辩有关的事实
被告诺运公司为证明其不是被诉侵权产品的生产者，而仅生产被诉侵权产品的气嘴上下盖，向本院提交相关证据，其中：
证据1及证据9：被告整理的视频笔录及视频光盘。被告称视频是原告方在被告法定代表人不知情的情况下拍摄，并提交给东莞市知识产权局，被告从东莞市知识产权局处拷贝并整理成对话记录。视频中被告法定代表人翁金普称：“这款客人开的模具，我只做个配件”“他（客人）以前找的电压厂不会电压，我做了两千套只做（成）了一千套，电压不会电压浪费一千套，不会电压出的不良也让我承担责任，然后不良品退给我不算钱还扣我配件和电压导致不良的钱”“昨天有个客户跟我要这个产品，要这款整套产品，我让他找我的客户，你们双方互相留个电话，你们自己做吧，我加工个配件，外面我做不了，内胆我做不了”“我是做黑色配件，还有那个白色部分是让另外一家开的，另外一家做不好……然后找我开的”“他（客户）姓毛，他在沙井”。原告对视频及笔录的真实性均予以确认。本院对上述光盘及笔录的真实性予以确认。原告认为视频可以证明被告制造、销售了涉案产品，视频可见被告处厂房有多个箱子，内装大量涉案被诉侵权产品，笔录中被告也提到现场有被诉侵权产品。被告法定代表人妻子声称被告生产了涉案侵权产品只是拿到外面让人电压，产品质量不合格，外甥拿到市场上销售几十个。
被告提交了证据2-3三份微信聊天记录打印件，拟证明气嘴部件是毛总公司委托加工的。本院当庭要求被告登陆微信账号出示聊天记录进行对照，被告称手机无法打开，不能查看微信内容。原告认为不能明确聊天人身份信息，对真实性不予确认。本院认为上述聊天记录无法核对双方身份信息，且三份聊天记录中均不能明确双方讨论的是本案被诉侵权产品，故对其真实性、关联性，本院不予认可。
被告提交证据4-5,退货单、送货单原件，拟证明被告移交气嘴上下盖给深圳市宏泰利制品有限公司，部分因气嘴不良退还被告维修。送货单上方印有“深圳市宏泰利制品有限公司”，客户处手写诺运翁总，出货日期处手写16年5月23日，单据上手写有“气咀不良退货弹簧不良490气嘴不良（已电压）204”，收货盖章处有翁金普签名，送货人处加盖有“深圳市宏泰利塑胶制品有限公司”印章及落款林′S。被告提交的送货单的收货单位、地址写明宏泰利，日期在2016年5月4日至5月17日，产品处手写气咀或气咀、盖子及数量。收货人落款处写有林′S,送货单位处落款杨家敏。原告对退货单的真实性予以确认，认为对被诉侵权产品进行电压是生产的最后一道工序，电压完成即生产出了成品，而退货原因是气嘴不良，表明退给被告的是产品成品，由此可见被告实际提供的是涉案被诉侵权产品。原告对送货单的真实性不予认可，该证据没有签章，被告没有提交相应付款凭证、下单合同及送货方式等佐证，且证据可由被告单方形成，不具备客观性。
被告提交证据6订购合同复印件、对账单原件，拟证明被告应毛总要求制造上下盖。订购合同约定甲方尚科电子（香港）有限公司向乙方东莞市诺运塑胶模具有限公司订购黑色冲气嘴10000个，单价1.55元，金额为15500元。甲方落款处写明合同签订人王双艳并加盖有公司公章，乙方落款处写明合同签订人翁金普并加盖有公司公章。落款时间为2016年3月30日。对账单上方印有“2016年份对账（诺运）”及地址、电话信息，对账单显示2016年5月2日至5月26日分别向深圳宏泰利送“盖子”15次。收到宏泰利退货694个。对账单下方落款为翁金普、王双艳，落款时间16年7月23日。原告对证据6的真实性、关联性不予认可，订货合同不能证明与涉案产品具有关联性，涉案合同仅表明是气嘴，被诉侵权产品是完整的成品。
被告提交证据7模具保管协议复印件，拟证明毛总给被告模具用于加工部件。协议载明甲方为东莞市方舟电子有限公司，乙方为东莞市诺运塑胶模具有限公司，甲方委托乙方保管模具三套（气嘴二套，气囊一套），此模具所有权归属甲方所有，乙方仅有保管权，如挪作他用，须征得甲方同意。落款处加盖有双方公章，落款时间为2016年12月26日。被告当庭称该协议在录制证据10时签订的。原告对证据的真实性、关联性不予确认。
被告提交证据8广东省东莞市东莞公证处出具的（2017）粤莞东莞第031662号公证书（以下简称031662号公证书），拟证明被告应毛总委托加工部件而非生产原告所称的产品。该公证书记载，2017年8月7日，东莞诺运公司法定代表人翁金普来到东莞市东莞公证处申请证据保全。在该处公证人员的监督下，翁金普使用该处电话先后拨打了“0189××××3525、136××××1390、0135101××××9”三个号码，并分别与对方进行通话。公证处对上述通话过程进行了全程录音。2017年8月9日，东莞市东莞公证处根据上述公证过程出具了031662号公证书。公证光盘中，共有三段录音。在与“欧某”通话内容中，“欧总”称其宏泰利生意还行，自己枕头的电压没问题，自己向“毛总”“王小姐”讨要款项没有结果等。在与“刘总”通话内容中，翁金普请求“刘总”代其向“毛总”讨要货款。在与“毛总”通话内容中，“毛总”称客人不要枕头产品了，货物销路不好，没有钱向翁某支付。产品放在宏泰利做，是出了多少良品，客人支付多少钱。自己尚科电子公司还在经营。原告对公证书的真实性予以确认，但认为被告法定代表人通话时带有引导性语言，且当通话人表述不同观点时，被告法定代表人就会制止，因此该证据不能起到证明作用。
被告提交证据10录像光盘，拟证明被告应毛总委托加工部件。原告对证据10的真实性不予认可，认为被录像方的身份不清楚，与本案无关。被告所去地方是贸易公司，不具备生产能力，从侧面印证是被告生产的涉案产品。
五、其他事实
被告诺运公司为有限责任公司，注册资本50万元，经营范围为产销、加工：塑胶、五金模具、模具制品及配件、塑胶制品及配件、五金制品及配件、电子制品及配件。
另，本院经登陆企业信用信息查询系统查询到案外人深圳市宏泰利塑胶制品有限公司的企业信息，其法定代表人为欧彦杰。
本院认为，本案属于外观设计专利权纠纷，该专利现仍处于合法有效状态，故应受法律保护。根据查明事实，本案主要审查如下问题：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围；2.被告的被诉侵权行为是否成立；3.若侵权行为成立，被告应当承担的民事责任。
一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题
根据《中华人民共和国专利法》第五十九第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。第十条、第十一条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
本案被诉侵权产品与专利产品均为充气颈枕，属于同样产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。将被诉侵权设计的设计特征与涉案专利设计进行对比，两者相同点在于：1.均为作用于头颈部位的枕头，整体呈环形；2.底部有开口，顶部及左侧臂下部有山丘状凸起结构，左侧臂山丘状凸起旁有一个圆形充气孔；3.环形中心镂空部分均呈水滴型；4.两者均表面光滑，没有明图案。不同点在于：1.被诉侵权产品左侧臂下部的充气孔有盖子，涉案专利没有；2.涉案专利右侧臂缝有一个小标签，被诉侵权产品没有。经过整体观察、综合判断，本院认为两者之间只有细微差别，在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似设计，故被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。
二、关于被告的被诉侵权行为是否成立的问题
本案中，原告指控被告有生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。第一，关于被告是否构成销售的问题。根据原告提交的第047396号公证书的记载，原告委托代理人在公证人员的监督下，来到东莞市××边社区××门牌为××边××路××号的铺面，在该铺面通过一“翁”姓男子无偿取得了被诉侵权产品。被告虽否认公证书书中的“翁”姓男子是其本人，但公证书中所指铺面与被告诺运公司登记的经营地址一致，且公证书所附的铺面外观照片，与被告提交的证据1视频中显示的铺面外观基本一致。故本院认可公证书的真实性，可以作为认定事实的依据。原告主张在被告提交的证据1中，被告法定代表人之妻称其外甥曾拿部分产品外出销售。对此本院认为，被告法定代表人妻子外甥的行为不应视为是本案被告诺运公司实施的行为，因此不能据此认定被告诺运公司实施了销售侵权行为。而第047396号公证书中并没有支付货款的记载，也不能证明被告存在销售行为。原告也没有其他证据证明被告确实有销售被诉侵权产品的行为，其应对此承担举证不能的法律责任。综上，原告主张被告实施销售行为缺乏事实依据，本院对此不予支持。
第二，关于被告是否实施了许诺销售行为。根据第047396号公证书的内容及附图，并不能反映出被告在其经营处所内展示了被诉侵权产品，且有销售被诉侵权产品的意思表示。故原告主张被告实施许诺销售行为缺乏事实依据，本院对此不予支持。
第三，关于被告是否实施了制造行为。原告主张被告生产了被诉侵权产品，但并没有向本院提供相关证据予以佐证，而被告否认并称其仅负责生产被诉侵权产品上的气嘴上下盖部件。因此，本院审查的重点在于被告是否生产了被诉侵权产品。首先，在被告提交的原告方录制的视频中，被告法定代表人多次称其仅负责生产被诉侵权产品的部分配件，具体为气嘴上下盖及白色气囊部分。且上述视频是在被告法定代表人不知情的情况下拍摄，结合该视频的来源和录制的情形，故其陈述的内容具备可信性。其次，被告提交加盖有深圳市宏泰利塑胶制品有限公司印章的退货单。根据该退货单的内容，深圳市宏泰利塑胶制品有限公司因气嘴不良、弹簧不良问题向被告退货694个。另经本院查询得知深圳市宏泰利塑胶制品有限公司确实存在，其法定代表人为欧宏杰。存在深圳市宏泰利塑胶制品有限公司向被告退回气嘴的情形，必然存在被告向深圳市宏泰利塑胶制品有限公司送气嘴的情形。被告提交的送货单上的物品记载为气嘴，且票据时间早于退货时间，收货单位处落款虽未加盖公章，但林’S与退货单落款签名一致，故可以认定送货单的真实性。再次，被告提交的第031662号公证书中记载了三段电话录音，其中，被告法定代表人与“欧总”通话内容可以印证本院查明的“宏泰利”信息，通话内容也涉及向“毛总”“王小姐”讨要尾款，及产品电压。被告法定代表人与“毛总”谈话内容，也涉及被告向其讨要生产枕头部件尾款的内容，“毛总”明确其经营的公司名称为“香港尚科”，办公地点在沙井。第四，被告提交的被告诺运公司与案外人尚科电子（香港）有限公司的合同虽为复印件，但是其内容能够与被告在视频中的陈述内容、送货单、退货单、公证通话录音的内容相互印证，证明被告系受案外人委托仅制造了被诉侵权产品的气嘴上下盖部件的事实。综上，被告提交的证据相互印证，形成相对完整的证据链，足以证明被告仅负责生产被诉侵权产品的气嘴上下盖部件，而并没有生产涉案侵权产品。故原告主张被告制造涉案侵权产品缺乏事实依据，本院对此不予支持。
综上，原告指控被告的侵权行为不成立，其全部诉讼请求欠缺事实和法律依据，本院均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告广东商旅宝健康科技有限公司的全部诉讼请求。
本案案件受理费3300元，由原告广东商旅宝健康科技有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审 判 长 莫伟坚
人民陪审员 黎筱敏
人民陪审员 钟 颖
二〇一七年十二月十二日
法官 助理 郝文灿
书 记 员 张锦燕
郑燕枫
附图：涉案专利图片
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被诉侵权产品图片：
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