甘肃省平凉市崆峒区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)甘0802刑初113号
公诉机关平凉市崆峒区人民检察院。
被告人曹某，出生于甘肃省平凉市。
辩护人陈某1，甘肃红升律师事务所律师。
平凉市崆峒区人民检察院以崆检刑诉（2017）82号起诉书，指控被告人曹某犯合同诈骗罪，于2017年4月11日向本院提起公诉。本院决定于4月19日立案受理，并依法组成合议庭，于7月4日公开开庭进行了审理。崆峒区人民检察院指派检察员赵某、代理检察员田某出庭支持公诉，被告人曹某及其辩护人陈某1出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
平凉市崆峒区人民检察院指控，被告人曹某与郭某等人于2002年7月，与本区四十里铺镇嵋岘村委会及马峪口村村民签订土地租赁合同，租赁土地27.145亩，租期26年。10月14日，注册成立平凉市崆峒区诚信达建材厂，曹某任厂长、法定代表人。2012年3月22日，曹某与禚某、苏连庆签订承包合同，将建材厂承包于禚、苏二人经营，承包期限5年，禚、苏相继向曹某支付承包费60万元。此后，为了享受国家淘汰落后产能省级财政奖励资金，曹某于2014年5月1日与禚某签订终止承包经营合同，约定退还承包费15万并解除合同，但一直未退还。2014年12月23日，曹某与甘肃鸿圭矿业有限公司（以下简称鸿圭公司）总经理王某1签订租赁合同，分两次向王某1收取租金预付款10万元。后因鸿圭公司进入建材厂施工时遭到他人阻拦，合同无法履行，王某1多次要求退还预付款10万元并解除合同，曹某拒不退款。2015年5月8日，曹某又与平凉天达建材有限责任公司（以下简称天达公司）法定代表人王某2签订租赁合同，收取场地租赁保证金和租赁金共计25.2万元，在履行合同过程中，因此前有经济纠纷的郭某等阻拦，曹某又向王某2借款12.75万元用于归还郭某股金。后王某2发现建材厂已先期租于鸿圭公司，遂要求退款并解除合同，但曹某拒不退款。2016年10月28日和11月4日，王某1、王某2相继报案，公安机关分别于10月28日、11月5日立案侦查。同年11月3日，曹某退还甘肃鸿圭矿业有限公司租金10万元，对方出具谅解书；同月14日，曹某家属与王某2达成还款协议，对方出具谅解书。
检察院认为，被告人曹某以非法占有为目的，采取隐瞒事实真相的手段，在签订履行合同的过程中，骗取王某1、王某2钱款共计47.95万元，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪，要求依法判处。
对于指控的事实，公诉机关提交并由公诉人当庭列举了下列证据予以证明：
1、平凉市公安局经济犯罪侦查支队受案登记表证实，案件来源系王某1、王某2报案；
2、立案决定书、报案材料证实，案件的基本事实及受立案情况；
3、犯罪嫌疑人基本情况、户籍证明证实被告人曹某的年龄等基本情况；
4、诚信达建材厂建设用地规划许可证复印件、崆峒区四十里铺镇人民政府文件复印件、土地勘测定界技术报告书复印件证实诚信达建材厂建设用地的许可情况；
5、平凉市崆峒区诚信达建材厂内资企业基本信息、平凉市崆峒区诚信达建材厂申请、换发执照审批表及换证申请、个人独资企业营业执照、个人独资企业设立登记申请书、个人独资企业设立登记申请表、个人独资企业公司登记审核表、股东的主体资格证明、联合建厂合同书、平凉市地质矿产管理局证明材料、住所场所使用证明、从业人员花名册、个人独资企业变更登记申请书、个人独资企业注销登记申请书、注销登记审核表、平凉市崆峒区诚信达建材厂清算报告证实，诚信达建材厂申请为个人独资企业及2015年注销登记的情况；
6、土地租赁协议书、崆峒区四十里铺镇嵋岘村证明、诚信达建材厂租四社王炮山周家老坟户下地2014年度赔偿兑付花名册、涂志雄收条、曹某支承包费时间和支收说明证实，四十里铺镇嵋岘村委会、村民与四十里铺镇嵋岘建材厂签订土地租赁合同的具体情况以及证实四十里铺镇嵋岘建材厂与诚信达砖厂为同一地方，只是名称不同，同时证实租赁费的给付情况；
7、平凉天达建材有限公司营业执照复印件证实，天达建材有限公司的基本信息；
8、平凉市财政局平凉市工业和信息化委员会平财建（2015）163号文件、甘肃平凉工业园区2015年淘汰落后产能省级财政奖励资金表、收条证实，曹某领取平凉市工业园区招商局淘汰落后产能奖励资金17万元的事实；
9、平凉市崆峒区诚信达建材厂与禚某、苏联庆砖厂承包合同证实，2012年3月22日曹某与禚某、苏连庆签订砖厂承包合同的情况；
10、砖厂终止承包经营合同书证实，2014年5月1日曹某与禚某协商签订终止承包经营的情况；
11、曹某与甘肃鸿圭矿业有限公司砖厂租赁合同证实，曹某与甘肃鸿圭矿业有限公司于2014年12月23日签订租赁合同的情况；
12、2015年4月19日曹某向甘肃鸿圭矿业有限公司的材料及甘肃省邮政速递回执查询证实，曹某向甘肃鸿圭矿业有限公司邮寄合同解除函的情况；
13、甘肃鸿圭矿业总经理王某1所书收条、法人代表邱茗所签谅解书证实，2016年11月3日曹某向该公司退款10万元，挽回其损失，故对其表示谅解的情况；
14、合同书复印件证实，曹某与王某2于2015年5月8日签订联合建设混凝土搅拌站合同的情况；
15、工商银行转账凭证证实，王某2通过他人向曹某支付土地租赁金及租赁保证金的事实；
16、借条复印件证实，王某2向曹某出借12.75万元用以支付郭某股金，并约定利息的情况；
17、承诺书、谅解书证实，案发后曹某家属承诺赔偿王某2损失，王某2遂出具谅解书；
18、工商银行业务单、曹某工商银行卡明细清单、建设银行业务单、平凉农村商业银行流水单、银行回单复印件、公司费用开支流水账证实，曹某财务情况；
19、到案情况说明证实，2016年11月7日，平凉市公安局经侦支队民警依法传唤曹某于当日到平凉市公安局崆峒分局办案中心接受讯问，到案后其供述涉嫌合同诈骗的经过；
20、韩雪琴收条证实，曹某支付其借款情况；
21、被害人王某2、王某1陈述
22、证人禚某、付某、刘某、郭某、李某1、周某1、李某2、陈某2、周某2、李某3、周某3、焦某证言；
23、被告人曹某供述。
被告人曹某对指控的基本事实无异议，对公诉人当庭列举、出示的核心证据亦认可，但辩称自己的行为属合同纠纷，如果法院认定有罪，自己就认罪伏法。
辩护人陈某1的辩护意见是，公诉机关指控的事实客观存在，但对被告人曹某的行为性质定性错误。被告人曹某的行为属于正常经济交往中的合同纠纷，在履行合同过程中，虽然有民事欺诈行为，但不构成合同诈骗罪，公诉机关没有区分民事欺诈行为与刑事合同诈骗的法律概念，其指控缺乏基本法律依据，应宣告被告人曹某无罪。
本案经本院庭审查明的事实与指控事实一致。公诉人当庭提交的证据，被告人及其辩护人对其客观性、真实性无异议，本院予以确认。
本案的关键点是被告人曹某的行为如何定性的问题。即被告人曹某在签订履行合同的过程中，收取钱款的行为是具有民事欺诈性质的合同行为，还是合同诈骗罪？根据审理查明的事实，针对公诉机关的指控与被告人曹某及其辩护人陈某1的辩解与辩护，本院综合评判如下：
（一）合同能否履行的前提条件，即被告人曹某有无履行合同的能力，是认定被告人曹某是否构成合同诈骗罪的客观基础。
本案事实涉及四组合同：一是被告人曹某与四十里铺镇嵋岘村委会及马峪口村5户村民签订的土地租赁合同；二是曹某与禚某、苏连庆签订的建材厂承包合同（以下简称合同一）；三是曹某与鸿圭公司总经理王某1签订的租赁合同（以下简称合同二）；四是曹某与天达公司法定代表人王某2签订的租赁合同（以下简称合同三）。第一组合同说明曹某取得27.145亩土地的使用权，后三份合同对本案定罪具有法律意义，因而需要运用民法原理进行分析。
关于合同一，该合同是否属于有效合同，姑且不论。在该合同履行过程中，曹某与禚某协议终止合同，虽然约定合同解除并承诺退还15万元而未退还，但检察院没有指控该15万属于犯罪性质，因而无赘述之必要。
关于合同二，曹某与禚某协商终止合同一之后，于2014年12月与鸿圭公司总经理王某1签订租赁建材厂土地合同，主要内容为：租期11年，每年租金12.6万元。合同签订后，曹分两次收取王某1预付款10万元；2015年1月，王某1进入建材厂施工时，遭到合同一之签订人禚某所派的人阻拦，无法施工，王某1遂要求曹某退款并解除合同，但曹某一直拖延。该合同的签订，是曹某与禚某协商解除了合同一的情况下签订的，虽然曹在与禚解除合同后没有按约定退还欠款，存在合同纠纷，但解除合同在当时是双方的真实意思表示，解除前合同之后，再与王某1订立新的合同，也是双方真实的意思表示，目的在于交易，因而无论在形式要件还是实体内容上，均不违反法律的禁止性规定，合同属于可履行合同。此后因合同无法履行双方发生纠纷，曹对收取的10万元拒绝退还，王某1于2016年10月28日向公安机关报案，曹于同年11月3日退还10万元。应该说，该合同二民事纠纷至案发后已彻底了结。
关于合同三，2015年5月，曹某在未与王某1解除合同的情况下，又与天达公司法定代表人王某2签订建材厂土地租赁合同，收取王某2租赁金及保证金25.2万元，在履行该合同过程中，与曹某有经济纠纷的原股东郭某、嵋岘、马峪口村村民周某2、李某3等人阻拦，致合同无法履行。期间王某2又借给曹某现金12.75万元，用于退还原股东股金。后王某2发现曹某此前的合同未解除，本合同无法履行，遂要求退款解约，遭曹某拒绝，直至案发。该合同是曹某在前合同未解除，预收款项未清退情况下签订的，属于”一物两租”性质。曹某虽然在庭审中辩称自己在签订合同三之前，向合同二的签订者王某1发函要求解除合同，但函件证明只涉及退款事宜，未明示解除合同，故应认定合同二未解除。根据合同法理论，曹某在未与王某1解除租赁合同的情况下，又与天达公司王某2签订合同，致使其不能向天达公司交付租赁物，不能实际履行合同，无法实现合同目的，虽然合同效力不能简单认定为无效，但其行为具有明显欺诈性质，因而曹某在该合同履行中，具有合同诈骗的客观基础。
（二）主观上是否属于非法占有目的，是区分民事欺诈与合同诈骗罪的关键所在。
民事欺诈与合同诈骗罪之间，区分的关键是看行为人主观上是以骗取他人财物为目的还是通过履行合同获得利益。本案被告人在取得27.145亩土地的使用权之后，先后签订了三份合同。合同一的签订与履行，从查明的事实看，在订立合同之初双方均有履行之诚意，但之后又合意解除合同，虽然约定退还的钱款未退还，但应视为合同纠纷；合同二是在合同一已解除的情况下签订并履行的，该合同有履行之基础，被告人在签订合同时隐瞒了前合同仍有纠纷的事实，存在瑕疵，具有欺诈行为，但不影响合同的履行。从查明的事实分析，被告人的行为目的与合同一如出一辙，亦是通过履行合同获取利益，故认定其以非法占有为目的存疑；合同三是被告人在未解除合同二的情况下，与天达公司王某2订立的，该合同在签订之初，被告人曹某的内心十分清楚合同履行的后果。合同二在履行中出现的问题早已证明合同三根本不可能履行，而曹某为了取得钱款，仍然隐瞒事实真相，收取租赁金及保证金达25.2万元，可见，曹某的行为在主观上属于以非法占有为目的。
（三）被告人曹某在客观上的欺诈行为与合同三未能实际履行之间存在因果关系。
从以上分析可知，曹某在签订合同三时，主观上属于以非法占有为目的，而其客观行为在本案涉及的后三份合同中一直具有欺诈性质。综合主客观因素，曹某签订合同三只是骗取钱款的手段，以签订合同为名，行诈骗钱财之实，签订合同是假，骗取钱财是真，其欺诈行为与合同三未能得到实际履行之间明显存在刑法上的因果关系。进一步分析，在合同二的履行过程中，曹某虽然也有欺诈之行为，但主观上非法占有意图存疑，尚有履行之诚意，只是由于前合同的遗留问题导致无法履行，虽然给王某1造成了损失，但事后也采取了补救措施，并于案发之后退还了收取的10万元，取得了谅解。而在合同三的签订和履行过程中，性质发生了变化，曹某给对方造成损失后，不主动采取补救措施，放任自留，一拖再拖，拒不退款，这样，其行为顺理成章的由民事欺诈的性质转化为刑事诈骗性质，故认定该行为属合同诈骗是毫无疑问的。
（四）公诉机关的指控虽然事实成立，但在定性上存在逻辑上的错误，违反了同一律。
本案起诉书指控被告人曹某诈骗数额总计47.95万元，即通过合同二骗取王某110万元，通过合同三骗取王某237.95万元。对于通过合同一取得的钱款，终止合同时约定退还而未退还的15万元，没有作为犯罪数额认定。从实际情况来看，合同一与合同二在签订、履行及最后产生纠纷的后果方面，性质是同一的，可是对合同二产生的钱款以犯罪论处，对合同一产生的钱款不作为犯罪论处，这在逻辑理论上违反了同一律。根据同一律的规则，在同一思维过程中，必须在同一意义上使用概念和判断。对于合同一与合同二这种同类性质的行为，或者都不认定为犯罪，或者都认定为犯罪，如果在不同意义上使用概念和判断，则属于逻辑推理中的错误，违反了同一律的内在要求，结果导致对同一类性质的行为出现两个相互矛盾的命题，这在逻辑推理中是不允许的。
（五）辩护人的辩解虽然认识到了民事欺诈与刑事诈骗的区别，但是没有认识到每份合同签订履行时的阶段性变化，存在以偏概全的逻辑错误。
本案被告人的辩护人认为，公诉机关未能区分民事合同行为与刑事合同诈骗行为的法律界限，被告人曹某在合同签订履行过程中，确有民事欺诈行为，但不能简单地将其归为刑法所调整的合同诈骗行为。审理认为，关于民事欺诈与合同诈骗的界限，已在上述第二个方面进行了剖析与评判，进一步分析，被告人曹某在签订本案涉及的三份合同过程中，欺诈行为非常明显，但是，辩护人对此一概而论，未能做到具体问题具体分析，没有充分认识到从民事欺诈行为转化为刑事诈骗行为时被告人主观方面的变化与客观方面的实质。诚然，合同一、合同二的签订与履行，被告人虽有隐瞒事实真相的行为，但其真实心理可以认定为欲通过履行合同获取利益，其主观上追求的是通过民事欺诈行为与对方成立合同并使之客观实现，可是合同三的签订与履行，主客观方面情势则发生了变化，通过合同一、合同二，客观事实已经证明被告人的侥幸心理根本无法实现合同之目的，而被告人仍然以租赁为名，继续签订无法实现目的的合同，心安理得地收取钱款，这表明民事欺诈行为已经转化为刑事诈骗，其通过合同非法占有钱财的目的，昭然若揭。因此，对被告人曹某的行为应当分阶段剖析，区分其每个阶段主客观方面的变化与发展，既防止客观归罪，又防止以偏概全。合同三的签订与履行，完全符合我国刑法第224条合同诈骗罪的犯罪构成，应当以犯罪论处。故对辩护人的部分意见采纳，部分意见不予采纳。
（六）在履行合同三的过程中，被告人曹某向王某2借款12.75万元不宜作为犯罪论处。
合同三履行过程中，因前合同纠纷王某2借给曹某12.75万元，该钱款公诉机关以合同诈骗罪论处。审理认为，王某2出借12.75万元完全出于自愿，目的在于促使曹某平息纠纷，实现自己合同的目的，同时曹某书写了欠条，约定了利息，之后该钱款归还了所欠郭某的股金。其借用与出借均出于自愿，既不存在隐瞒事实真相，也不存在受蒙蔽认知不清，因而该笔钱款不能以犯罪论处。
综上所述，根据合同诈骗罪的犯罪构成，按照主客观相一致的原则，本案的犯罪数额只能认定为被告人曹某在签订与履行合同三的过程中，分两次收取的租赁保证金及租金25.2万元。
本院认为，被告人曹某以非法占用为目的，在无实际履行能力的的情况下，隐瞒事实真相，与天达公司法定代表人王某2签订、履行合同，骗取钱款25.2万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。综观全案，公诉机关指控的部分犯罪事实成立，辩护人提出的部分辩护意见应予以采纳。被告人曹某利用签订合同诈骗钱财，既侵犯了他人的财产权，又扰乱了市场交易秩序，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；被告人曹某在签订履行合同过程中实施诈骗犯罪，其主观恶性不深，案发后有挽回对方损失的诚意，并取得受害人谅解，具有酌定从轻处罚情节，依法应予从轻处罚。被告人曹某对自己行为的辩解，属于对民事法律行为与刑事犯罪行为的界限认识错误，不属于拒不认罪；根据被告人曹某犯罪的性质、情节，结合全案综合考虑，判处缓刑不致再危害社会，故判处缓刑符合刑法精神与本案实际，应予适用缓刑。因被告人曹某家属就被害人王某2被骗财物损失的赔偿问题已在案发后作出承诺，双方约订了退赔事宜，并取得谅解，对此亦可作为被告人曹某的酌定量刑情节予以考虑。但因该退赔承诺尚未实际履行完毕，被害人财物损失尚未得到弥补，故本院依据相关法律规定，责令被告人曹某对涉案数额予以退赔，并发还被害人王某2。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人曹某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金30000元。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、责令被告人曹某退赔违法所得25.2万元，并发还被害人王某2。
（限判决生效之日起三个月内履行完毕。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省平凉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审判长 张正伟
审判员 杨文虎
审判员 受晓霞
二〇一七年七月五日
书记员 宋 瑞