湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)湘08民终119号
上诉人（原审被告）：田友义，男,1946年3月20日出生，土家族，住湖南省慈利县。
委托诉讼代理人：文定国，张家界市永定区子午法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：代正海，男，1964年12月26日出生，汉族，住湖南省慈利县。
委托诉讼代理人：庞盛祥，张家界市武陵源区法律服务所法律工作者。
上诉人田友义因与被上诉人代正海提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省慈利县人民法院（2017）湘0821民初4167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
田友义上诉请求：撤销慈利县人民法院（2017）湘0821民初4167号民事判决，改判本案适用《工伤保险条例》，裁定原审法院对本案无管辖权，一二审诉讼费由被上诉人代正海承担。事实和理由：1.被上诉人代正海与迁清公路A2标段项目部形成劳动关系，原审认定被上诉人代正海与上诉人形成劳务关系系认定事实错误；2.湘西州人力资源和社会保障局已经认定被上诉人代正海构成工伤，其应按《工伤保险条例》的规定主张工伤保险，原审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》系适用法律错误；3.原审认定住院伙食补助每天100元没有依据，公务员出差伙食补助标准为60元；4.原审对双方过错责任认定没有进行举证质证，审判程序违法；5.本案合同签订地、履行地、案发地、赔偿地、被告经常居住地、工作鉴定地都在保靖县，原审法院对本案无管辖权。
被上诉人代正海辩称：同意原审判决。
代正海向一审法院起诉请求：判令田友义赔偿代正海护理费15200元、误工费72000元、后续治疗费15000元、住院伙食补助费2835.26元，共计105035.26元。
一审法院认定事实：2015年3月2日，田友义与吉林省长城路桥建工有限责任公司迁清公路路基工程A2标段项目管理部（简称项目部）签订拱桥施工安装贝雷拱架劳务协议，双方约定：项目部将湖南省保靖县甘兰坪大桥的贝雷拱架安装任务承包给田友义。项目部主要责任和义务：为被告方的劳务人员购买意外伤害险，支付劳务工资等；被告方的主要责任和义务：必须对作业人员的生产安全和所有设备的安全负全部责任，在施工中发生质量和安全事故，一切损失由被告方负责等。合同签订后，田友义雇佣代正海等人为其施工，工人每天工资160元。2015年11月27日在甘兰坪大桥工地安装塔架时被钢丝绳回弹到代正海身上，造成代正海双小腿受伤。被送入慈利县人民医院先后两次住院治疗共59天，诊断：1、右胫腓骨下段开放性骨折；2、左胫腓骨开放性骨折。医疗费由田友义承担，出院时未取出钢板，需后续治疗费1万元。2017年2月16日湘西自治州劳动能力鉴定委员会鉴定代正海工伤致残等级为捌级。2017年4月7日项目部与代正海签订协议，给代正海一次性给予工伤补偿金（含一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金）13.5万元。2017年10月24日代正海向法院起诉，要求田友义赔偿护理费、误工费、后续治疗费、住院伙食补助费。代正海的损失：后续医疗费10000元，误工费160元×440天=70400元（从出事之日起至评残之日止，按每天160元标准计算），护理费59天×100元=5900元（根据本地实际情况，护理费按100元/天的标准计算为宜）、住院伙食补助费59天×45.73=2698.07元(住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。代正海共计住院59天，参照本地一般工作人员的出差伙食补助100元/天的标准计算，代正海的住院伙食补助费应为5900元,但代正海只要求按45.73元/天的标准计算)。以上损失共计88998.07元。另查明，在本案审理过程中，法院要追加吉林省长城路桥建工有限责任公司迁清公路路基工程A2标段项目管理部为本案被告，但代正海放弃追加。
一审法院认为，本案的焦点问题是代正海与田友义是否构成劳务关系？劳务关系，是指提供劳务的一方为需要的一方以劳动形式提供劳动活动，而需要方支付约定的报酬的社会关系。综合此案的实际情况，田友义在吉林省长城路桥建工有限责任公司迁清公路路基工程A2标段项目管理部承包甘兰坪大桥贝雷拱架安装工程后，雇佣代正海等人为其施工，代正海以其自身的劳力为田友义提供劳务，田友义指定代正海工作场所，且田友义提供相应的劳动条件和工具，给代正海每天支付160元报酬，足以认定为劳务关系。故对田友义辩称原、被告不构成劳务关系的意见不予采纳。对于工伤没有赔偿的赔偿项目，代正海有权要求田友义赔偿，故对代正海要求田友义赔偿护理费、误工费、后续治疗费、住院伙食补助费的诉讼请求，予以支持，对田友义辩称代正海系重复诉讼的意见，不予采纳。但其赔偿标准要依照法律的规定，超出部分，不予支持。提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害适用过错责任。即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。在本案中，田友义疏于安全管理，造成代正海在提供劳务过程中致伤，应承担主要责任，按80%比例承担为宜，代正海在提供劳务过程中未尽安全注意义务，应承担次要责任，按20%比例承担为宜。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。吉林省长城路桥建工有限责任公司迁清公路路基工程A2标段项目管理部将贝雷拱架安装工程承包给没有相应资质的田友义，应当与田友义承担连带赔偿责任，但法院要求追加项目部为被告时，代正海放弃追加，是当事人在法律规定的范围内处分自己民事权利和诉讼权利。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条第一、二款、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款规定，判决：一、田友义赔偿代正海后续医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费共计71198.456元（88998.07元×80%），限本判决生效后十日内给付；二、驳回代正海的其他诉讼请求。案件受理费2400.71元，减半收取1200.355元，由代正海负担240.071元，田友义负担960.284元。
二审中，当事人没有提交新证据。
一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者因工伤事故遭受人身伤害的，应按《工伤保险条例》的规定处理。只有存在用人单位以外的第三人侵权的情形下，劳动者方可对该第三人提起人身损害赔偿诉讼。这里的第三人是指除用人单位以及该用人单位正在履行工作职责的员工以外的法人、其他组织或个人。本案争议的焦点实际上是要解决上诉人田友义是否是用人单位以外的第三人的问题。从本案的用工情况来看，迁清公路A2标段项目部将贝雷拱架安装施工内容发包给上诉人田友义，田友义组织被诉人代正海等人施工，对代正海等人而言，田友义是实际上的用工主体，只是由于其不具备法定用工主体资格，其用工主体责任须依法由具有用工主体资格的发包人迁清公路A2标段项目部承担，迁清公路A2标段项目部实际上是代替田友义承担的用工主体责任。故，就涉案工程和涉案工伤事故而言，田友义非但不是用人单位以外的第三人，反而应是用人单位不可分割的一部分。湘西自治州人力资源和社会保障局已经认定被上诉人代正海构成工伤，并给其解决了工伤保险相关待遇，在没有用人单位以外的第三人侵权的情况下，其又对实际用工人田友义提起人身损害赔偿诉讼，违反了前述司法解释的规定，故代正海的诉讼请求不应予以支持。上诉人田友义提出的住院伙食补助标准、双方过错责任认定没有进行举证质证及管辖权等上诉理由，因本院已支持了其提出的本案应按《工伤保险条例》的规定处理的理由及请求，并以此将被上诉人代正海的诉讼请求驳回，对以上上诉理由，则无需一一评述之必要。
综上所述，原审判决适用法律错误，应依法撤销并改判。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省慈利县人民法院（2017）湘0821民初4167号民事判决；
二、驳回代正海的诉讼请求。
一审案件受理费2400.71元，减半收取1200.355元，二审案件受理费2401元，均由被上诉人代正海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘雪飞
审 判 员 黄 磊
审 判 员 李龙玺
二〇一八年四月二日
法官助理 符兆敏
书 记 员 龙雨茜
附相关法律条文：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。
因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。