陕西省铜川市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕02民终347号
上诉人（原审被告）：铜川市城市改造投资有限公司。住所地：铜川市新区云辉东路锦园组团综合服务楼。
法定代表人：高小平，该公司经理。
委托诉讼代理人：邓辉邈，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：赵博，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：张小柱,男,1968年10月29日生，汉族,住陕西省富平县。
委托诉讼代理人：薛源，陕西秦人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陕西港华建筑工程有限公司。住所地：西安市雁塔区小寨东路***号国贸大厦**层。
法定代表人：屈晓阳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李康民，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：李宪军，该公司工作人员。
原审第三人：樊菊侠,女,1962年7月9日生，汉族,住陕西省泾阳县。
上诉人铜川市城市改造投资有限公司因与被上诉人张小柱、被上诉人陕西港华建筑工程有限公司及原审第三人樊菊侠劳务合同纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院(2017)陕0204民初256号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人铜川市城市改造投资有限公司（以下简称铜川城投公司）的委托诉讼代理人邓辉邈、赵博，被上诉人张小柱及其委托诉讼代理人薛源，被上诉人陕西港华建筑工程有限公司（以下简称陕西港华公司）的委托诉讼代理人李康民、李宪军到庭参加诉讼。原审第三人樊菊侠经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
铜川城投公司上诉请求：1、撤销原审判决主文第三项，依法驳回被上诉人张小柱要求上诉人承担连带清偿责任的诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，导致本案判决错误。上诉人已按合同约定履行了付款义务，不存在拖欠工程款的情形。二、一审法院适用法律错误，上诉人与被上诉人张小柱之间不具有任何法律关系，被上诉人张小柱无权突破合同相对性原则直接向上诉人主张权利。一审法院判令上诉人在本案中承担责任没有法律依据，请求二审法院依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
张小柱、陕西港华公司同意执行原判。
张小柱向一审法院起诉请求：一、二被告及第三人支付原告劳务费等费用合计102232元及相关损失3000元；二、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：被告陕西港华公司承包了被告铜川城投公司开发的位于铜川市新区锦绣园一标段4、6、7号楼廉租房工程，被告陕西港华公司的项目部负责人徐德发找原告让原告找劳务人员为其施工，后原告组织民工80余人为该工程具体施工，2012年4月工程完工并交付使用，但不久第三人之夫徐德发因意外去世，就二被告拖欠原告劳务费事宜，二被告及第三人樊菊侠共同进行了确认并签字，二被告及第三人樊菊侠在当地政府的主持下仅支付了部分劳务费，下欠的102232元劳务费迟迟未支付，虽然原告多次讨要及通过当地政府相关部门协调，二被告及第三人相互推诿，为施工及讨要该费用和支付拖欠民工的工资，原告只得借钱垫付，为此负债累累。现原告为维护其合法权益提起诉讼。
一审法院认定事实:被告铜川城投公司与被告陕西港华公司签订建设工程施工合同，由被告铜川城投公司作为发包方，由被告陕西港华公司作为承包方，工程为铜川市新区锦绣园小区1标段廉租住房建设项目。被告陕西港华公司经曾丁武申请并同意设立陕西港华公司铜川新区锦绣园小区一标段项目部，项目经理为曾丁武。双方书面约定“曾丁武承包铜川市锦绣园小区一标段工程，陕西港华公司同意曾丁武一次性向其交纳10万元管理费；由曾丁武实行自主经营，自负盈亏，独立核算，照章纳税，守法经营”。曾丁武在施工过程中将1标段4、6、7号楼又分包给徐德发负责工程施工。2010年7月左右徐德发将劳务分包给原告张小柱，由原告张小柱组织人员进行劳务施工，工程于2012年4月左右竣工。徐德发于2012年4月22日因车祸死亡。郭升勤是徐德发的技术员，任志孝是徐德发的工长。原告张小柱与徐德发的技术员郭升勤、工长任志孝以及第三人樊菊侠于2012年5月2日进行结算，经各方确认原告张小柱分包的劳务工程款总款为1009758元，其中预付款876000元，余款133758元。2011年11月3日，原告张小柱在安装4、6、7号楼烟道时垫付材料款11474元。2013年2月28日、2014年1月15日原告张小柱分别在政府的主持下，通过二被告及第三人樊菊侠获得劳务款1万元和3万元。现原告张小柱根据余款133758元加上垫付材料款11474元，再减去4万元（已支付）计算得来102232元，向本院提起诉讼。
另查明，2014年8月6日，被告铜川城投公司在铜川日报刊登《铜川市2009年廉租住房建设项目锦绣园小区1标段工程结算公告》。2014年7月11日经建设单位铜川市住房和城乡建设管理局、委托单位铜川城投公司、施工单位陕西港华公司以及审计单位陕西公立工程项目管理咨询有限公司四方结算核定，就铜川市2009年廉租住房建设项目锦绣园小区1标段工程审定结算总造价、质保金、已付工程款、下欠工程款进行确认。
一审法院认为，根据原告张小柱的诉称、被告铜川城投公司、陕西港华公司的辩称以及第三人樊菊侠的述称，本案争议的焦点问题：第一，原告张小柱主张的劳务费和相关损失的事实依据和法律依据；第二，二被告和第三人对原告的主张承担什么样的责任。关于原告张小柱主张的劳务费和相关损失的问题。本案中，2012年4月原告张小柱在工程竣工后，原告张小柱与徐德发的技术员郭升勤、工长任志孝以及第三人樊菊侠进行结算，经各方确认原告张小柱分包的劳务工程款为1009758元，其中预付款876000元，余款133758元。另外原告张小柱安装烟道时垫付材料款11474元。2013年2月28日、2014年1月15日原告张小柱分别在政府的主持下，通过二被告及第三人樊菊侠获得劳务款4万元。现原告张小柱的劳务款为133758元+11474元-40000元=105232元，而原告张小柱自愿主张102232元本院予以采纳。原告张小柱并未提交有效证据证明其主张的相关损失3000元，故关于相关损失本院不予支持。关于二被告和第三人对原告的主张承担何种责任的问题。第一，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，陕西港华公司不应当将工程分包给不具备相应资质的项目经理即曾丁武，虽然双方签订书面的项目承包协议书明确约定双方的权利义务，由曾丁武向陕西港华公司交纳管理费，曾丁武作为项目经理实际与陕西港华公司形成挂靠关系，曾丁武又将工程分包给徐德发，其行为属于违法再分包。本案中第三人樊菊侠系徐德发的配偶，在徐德发死亡后不仅协助原告张小柱完成劳务工程量的确认工作，还就工程款的结算事宜与曾丁武、陕西港华公司之间进行内部的确认，由第三人樊菊侠总体决算盈亏并负全部责任，第三人樊菊侠以其实际行为承继其丈夫徐德发对承包工程的权利义务，应当承担直接清偿的民事责任；第二，根据《陕西省农民工工资支付保障规定（试行）》第十一条：“建设工程劳务分包企业对招用的农民工的工资支付负有直接责任，收到工程款后应当优先足额支付农民工工资。建设单位或者工程总承包企业未按照合同约定与建设工程劳务分包企业结清工程款而拖欠农民工工资的，由建设单位或者工程总承包企业先行垫付拖欠的农民工工资…”的规定，陕西港华公司承担连带清偿责任；第三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，张小柱作为实际施工人将发包方铜川城投公司和违法分包人陕西港华公司共同作为被告提起诉讼，且庭审查明铜川城投公司仍有下欠陕西港华公司的工程款，故铜川城投公司应当在下欠工程价款范围内对原告张小柱承担连带责任；综上所述，原告张小柱主张的劳务费于法有据，本院予以支持。依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、第三人樊菊侠于本判决生效后三十日内支付原告张小柱劳务费102232元；二、被告陕西港华建筑工程有限公司对上述金钱履行义务承担连带清偿责任；三、被告铜川市城市改造投资有限公司在其欠付被告陕西港华建筑工程有限公司工程款的范围内对上述金钱履行义务承担连带清偿责任；四、驳回原告张小柱的其他诉讼请求。如果第三人樊菊侠未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2340元，由原告张小柱负担140元，第三人樊菊侠负担1200元直接支付原告张小柱，被告陕西港华建筑工程有限公司负担1000元直接支付原告张小柱；原告张小柱预交的受理费本院不予退还。
二审中，各方当事人均无新证据提交。对一审认定的事实，本院予以确认。
本院认为，二审中当事人争议的问题是上诉人铜川城投公司在本案中应否承担责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任……。第一，本案中，发包人为铜川城投公司，陕西港华公司既是承包方，也是分包方。就庭审查明的事实看，铜川城投公司仍下欠陕西港华公司的工程款。第二，依据上述解释规定，被上诉人张小柱向发包人铜川城投公司主张权利，有法可依；一审法院判决铜川城投公司在其欠付被上诉人陕西港华公司工程款的范围内对上述金钱履行义务承担连带清偿责任，符合法律规定。
综上所述，铜川城投公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2345元，由铜川市城市改造投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 任平印
审判员 董 敏
审判员 刘坤琪
二〇一七年十一月二十七日
书记员 王丽娥