广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终8号
上诉人（原审原告、反诉被告）：叶成秋。
委托代理人：周莹，广东良匠律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉���告）：江门市曙光物流市场有限公司。
法定代表人：陈有孙，该公司董事长。
委托代理人：陈武昌，该公司经理。
委托代理人：戴勤，广东泰扬律师事务所律师。
上诉人叶成秋因与上诉人江门市曙光物流市场有限公司（以下简称“曙光公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2015）江海法民一初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年11月14日，叶成秋向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、曙光公司向叶成秋支付工程款465229.5元；二、曙光公司承担本案全部诉讼费用。之后叶成秋增加诉讼请求为：原请求支付工程款465229.50元，变更为请求支付工程款957828.8元，即请求支付的工程款增加了492599.3���。后叶成秋变更诉讼请求为：曙光公司支付工程款957828.8元及自工程交付之日起（2014年6月18日）到工程款全部履行完毕之日止的利息。主要事实和理由是：叶成秋与曙光公司于2013年8月18日签订建筑工程施工承包合同，约定叶成秋承包曙光公司位于江门市某甲路30号某甲公司旁的工程。工程完成后总工程价款为6639584.5元，曙光公司只向叶成秋支付了6174355元，剩余465229.5元未向叶成秋支付。经叶成秋多次催促曙光公司仍拒绝支付剩余工程款。增加诉讼请求的事实与理由为：在施工过程中，曙光公司对图纸进行更改，增加了相应的工程量，具体增加工程内容如下：1、厂房首层高度原来设计是7米，曙光公司要求增加40厘米；2、宿舍楼二至五层，原来每层设计是3米的，每层加高了20厘米。以上1、2项增加的工程量计算出来工程款合共为18万元；3、原来设计是3座电梯的，曙光公司要求加建5个电梯，增加的工程量计算出来的工程款为25万元；4、增加了一个保安亭，增加工程量计算出来的工程款为24600元；5、修补宿舍楼的电线槽，增加工程量计算出来的工程款为4180元；6、厂房电梯门口进行扇灰增加工程量计算出来的工程为2760元；7、厂房、宿舍的楼梯及走廊墙群进行贴瓷片施工，增加工程量计算出来的工程款为31059.3元。叶成秋按照曙光公司的要求进行施工，增加了工程量，工程款也相对应地合共增加了492599.3元。
曙光公司针对叶成秋的起诉答辩称：一、叶成秋主张涉案工程款总价为6639584.50元不当，实际应为6339704.50元。涉案工程共包括宿舍楼、一号厂房、二号厂房三幢，双方存在争议的是一号厂房的计价。该厂房实建四层，一至三层为每层5682平方米，第四层为1514平方米，另加夹楼718平方米，阳台7**平方米在内，建筑面积共19992平方米。按合同第六条“工程造价和结算方式”第（2）款“厂房四层按200元／平方米计价（如两层按230元／平方米计价）”之约定，该厂房应按200元／平方米计价，但叶成秋无理按215元／平方米计价，导致工程款多出19992×15元／平方米=299880元，即涉案工程总结算价款应为6639584.50元-299880元=6339704.50元。对此，叶成秋举证的其妻子邹某甲手写笔迹，合计6464820元的“工程款计算清单”上，已标明一号厂房的1-4层及夹楼、阳台均按200元／平方米计价；叶成秋举证的曙光公司股东区某甲与邹某甲签名确认的“工程方数清单”上，也已标注一号厂房的夹楼、阳台按200元／平方米计价；但叶成秋举证的所谓“区老板写”，合计6639584.50元的“工程款计算清单”上，又就一号厂房以总建筑面积19992平方米按215元／平方米计价，明显自相矛盾。二、曙光公司已付叶成秋工程款6174355元��包括直接支付叶成秋的585万元，以及根据合同第三条第（2）款第5项约定应由叶成秋承担的本工程保险金、建筑公司挂靠费用324355元。三、按合同第七条第（9）款约定，工程结算总款的2%为保修金，在完工验收一年后支付，即涉案工程应预留126794.09元作为保修金，此款应从工程结算总款中扣减。四、按合同第三条第（2）款第4项约定，叶成秋应承担施工期间的水电费用。经统计，叶成秋自2013年5月开始进场施工至2014年6月18日完工，产生水电费用共64095.50元，此款曙光公司已垫付，叶成秋尚未支付给曙光公司，亦应从工程结算总款中扣减。五、综上，曙光公司已超额支付了叶成秋工程款，金额为6174355元（已付款）＋126794.09元（保修金）＋64095.50元（水电费）-6339704.50元=25540.09元，此款叶成秋应予返还。六、叶成秋另存在工期延误等数项违约，曙光公司已连同上述多��工程款一并提起反诉，请于本案一并处理。综上所述，请求人民法院在查清案件事实的基础上依法予以支持，对本案作出正确裁决，驳回叶成秋的起诉。
2015年1月20日，曙光公司提起反诉，请求法院判令：1、叶成秋支付曙光公司工期拖延违约金75万元；2、叶成秋返还曙光公司多支付的工程款25540.09元；3、叶成秋赔偿曙光公司经济损失6万元；4、本案本诉、反诉费用均由叶成秋承担。主要事实和理由是：2013年5月，双方当事人经协商一致，叶成秋开始进场承包曙光公司“江门某甲路30号某甲公司旁”工程的土建施工。2013年8月18日，曙光公司（甲方）与叶成秋（乙方）就上述工程补签《建设工程施工承包合同》一份，合同约定了工程地点、承包方式及范围、双方负责事项、施工质量要求及验收标准、工期、工程造价和结算方式、工程价款支付条件／期限及方式、违法责任等条款。其中合同第二条“承包方式及范围”约定：乙方以包工不包料的形式承包，按施工图纸施工，从开挖基础至天面土建工程完成为止；合同第三条“双方负责事项”第（2）款“乙方负责”第6项约定：本工程安全责任及劳资保障责任……乙方对施工造成他人的人身和财产损害承担全部责任；合同第四条“施工质量要求及验收标准”第（7）款约定：本工程按优质工程验收，乙方施工质量不达标的，应无条件返工，需要整改或返工的人工由乙方负责；合同第五条“工期”第（1）款约定：本合同工期150天，自2013年8月18日至2014年1月18日；第（3）款约定：工期每拖延一日，扣罚工程款5000元。上述合同签订后，叶成秋继续施工，但实际拖延至2014年6月18日才完成施工。按合同“工期”约定计算，叶成秋拖延工期长达150天之久，曙光公司有权扣罚其工程款75万��（5000元／天×150天）。但曙光公司向叶成秋提出该主张，叶成秋无理拒绝承担。2014年8月12日，曙光公司委托律师去函要求叶成秋承担上述工期拖延的违约责任，但叶成秋拒收邮件，仍不理会。经核算，叶成秋完成涉案工程的总结算价款应为6339704.50元，曙光公司已付叶成秋6174355元，加上应预留的2%保修金126794.09元以及叶成秋应承担的水电费64095.5元，曙光公司已超额支付了叶成秋工程款25540.09元，此款叶成秋应予返还给曙光公司。另叶成秋在拖工过程中发生一次火灾事故，造成曙光公司损失约2万元；叶成秋在宿舍楼走道施工过程中，不按曙光公司要求铺设花边型瓷砖，造成曙光公司该种瓷砖价值约1万元的浪费；叶成秋在施工完工后拒不理会曙光公司要求，一直拒不进行外墙清洁工作，曙光公司另聘他方进行清洁估计需花费约3万元。以上三项，曙光公司经济损失��60000元，叶成秋应予赔偿给曙光公司。综上事实，鉴于叶成秋无理拒绝承担上述违约责任和损失赔偿费用，且无理先告状，故提起反诉。
叶成秋针对曙光公司的起诉答辩称：对第一项请求，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，本案涉及的建设合同属于无效合同，因为合同无效，因此，合同上约定的违约金条款也属于无效，对双方没有约束力，因此第一项违约金请求是没有法律依据的。对第二项请求，本案不存在多支付工程款的问题，因为根据双方之间的约定，曙光公司工程款为6639584.5元，而曙光公司仅支付6174355元。还剩余465229.5元未支付，而曙光公司声称的保修金根据刚刚说的司法解释的规定该条款也属于无效条款，因此不存在保修金的问题，对于水电费问题，因为叶成秋仅负责厂房建设，不负责倒水��路面，但是曙光公司在搞水泥路面时，也共用了水电表，根据谁主张谁举证的原则，曙光公司应对水电费的使用进行举证，不是全部由叶成秋承担。对于第三项经济损失，曙光公司主张的不按叶成秋要求铺设花边瓷砖造成浪费，因为叶成秋只是包工，而不包料，因此，叶成秋肯定是按照曙光公司的吩咐去进行贴那一种瓷砖，因此不可能有瓷砖的浪费，而对于外墙清洁不属于叶成秋工作内容，合同也没有约定叶成秋有义务去搞清洁，对于曙光公司请求的火灾损失2万元，曙光公司未能举证证明有损失或者损失金额大小，故第三项请求也是没有事实依据。诉讼费应由曙光公司承担。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：曙光公司两股东区某甲、陈某甲自2012年8月1日起租用江门市某乙有限公司位于江门市30号地26195平方米的土地；2013年5月22日，曙��公司两股东以江门市某乙有限公司的名义申报建设1#综合楼3068平方米，#1厂房14394平方米，#2厂房3359平方米，并将工程发包给叶成秋承建。2013年6月26日，曙光公司两股东共同投资设立曙光公司，于2013年8月18日以曙光公司的名义与叶成秋补签《建设工程施工承包合同》，约定了施工质量及验收标准；约定工期为自2013年8月18日至2014年1月18日，每拖延一日，扣罚工程款5000元，每提前一日，奖励工程款1000元；约定了工程造价和结算方式为“（1）本工程包工不包料，按每层建筑的混凝土垂直投影面积计价，窗头、台板、门头雨棚板、挡风板、栏杆压顶等不计面积。（2）厂房四层按200元／平方米计价（如两层按230元／平方米计价），宿舍楼按280元／平方米计价。（3）乙方（叶成秋）在施工期间必须按图纸施工，甲方（曙光公司）有权做个别位置的改动（甲方提前于施工前��改动的，乙方不待（得）另加收费；甲方于乙方施工后才做改动的，甲方需支付乙方人工）。如甲方更改过大的，必须按工程量计付乙方人工费。”还约定了工程款的支付条件、期限及方式，其中约定“全部工程完工验收后2个月内付至工程结算总款的98%。工程结算总款的2%为保修金，在完工验收一年后支付。”该合同签订前的2013年5月，叶成秋已进场施工，施工过程中，曙光公司提出增加工程，其中：1#厂房加高及增加3个电梯井；2#厂房加高及增加2个电梯井；1#综合楼（也称宿舍楼、生活配套楼）加高等；1#综合楼及1#厂房、2#厂房楼梯贴瓷片；保安亭（门卫室）混凝土框架。涉案工程在施工过程中曾停工二次，其中一次于2013年12月23日存在因曙光公司对加建楼层未办理施工许可证等原因而被江门市江海区建设工程安全监督站通知停工，曙光公司对加建楼层于2014年1月2日补办了施工许可证。叶成秋于2014年6月18日基本完成涉案工程的施工，曙光公司于2014年7月18日未经竣工验收而擅自使用叶成秋建造的工程。经双方当事人核对工程量，双方确认1#综合楼的计价面积为3068平方米，工程款为859040元；1#厂房的计价面积为19992.3平方米；2#厂房的计价面积为7411.4平方米，工程款为1482280元。曙光公司根据合同要求按进度付款，自2013年6月27日至2014年7月18日共支付工程款5850000元给叶成秋，但叶成秋确认曙光公司已支付工程款6174355元。另外，曙光公司为叶成秋垫付水、电费60000元。叶成秋认为曙光公司未能完全支付工程款而诉至原审法院。庭审中，双方当事人对1#厂房工程款的计算单价及增加工程的工程款不能达成一致协议，但一致同意原审法院摇珠选定鉴定机构进行造价鉴定，原审法院通过摇珠选定广东粤能工程管理有限公司进行鉴定��该鉴定机构于2015年9月29日作出《江门市江海区某甲路105号一号、二号厂房（增加七项工程）人工费造价鉴定书》，鉴定结论为：1、1#厂房加高及增加3个电梯井的人工费为78210.67元；2、2#厂房加高及增加2个电梯井的人工费为52702.14元；3、1#生活配套楼增加工程人工费为49692.89元；4、1#生活配套楼及一号、二号厂房楼梯贴瓷片工程人工费77933.54元；5、门卫室工程的人工费用为37554.32元，合计296093.56元。叶成秋为该鉴定垫付鉴定费20334.60元。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案涉及双方当事人之间建设工程合同纠纷的法律关系。根据双方的诉辩主张，双方存在的争议焦点为：一、双方签订的《建设工程施工承包合同》是否有效的问题；二、曙光公司是否增加工程量及其数额是多少以及叶成秋承建的工程总价款是多少的问题；三、曙光公司是否拖欠叶成秋工程款及其是否应支付拖欠工程款的利息给叶成秋的问题；四、叶成秋是否应支付拖延工期的违约金750000元及赔偿曙光公司经济损失60000元给曙光公司的问题。具体分析如下：
一、关于双方签订《建设工程施工承包合同》是否有效的问题。
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）……”的规定，叶成秋是不具有建筑施工企业资质的个人，故其与曙光公司签订的《建设工程施工承包合同》是无效合同。
二、关于曙光公司是否增加工程量及其数额是多少以及叶成秋承建的工程总价款��多少的问题。
曙光公司对叶成秋建造的工程未经验收即于2014年7月18日擅自使用，根据《解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的精神，应视为除地基基础工程和主体结构质量情况外叶成秋建造的工程质量合格，再根据《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，可参照双方签订的合同计算工程价款。庭审中，曙光公司只确认部分的增加工程项目，后经与委托鉴定机构一起现场核实，增加的工程项目基本与叶成秋请求的项目一致，但工程量及价款则有差异，因双方对增加的工程项目的价款有争议，双方同意委托鉴定机构进行鉴定，经摇珠确定委托广东粤能工程管理有限公司进行鉴定，鉴定确定曙光公司增加的工程量的价款为296093.56元，其中宿舍楼及1#厂房、2#厂房楼梯贴瓷片工程的人工费为77933.54元，门卫室（保安亭）的人工费为37554.32元，但叶成秋增加诉讼请求时，对该两项的请求分别为31059.30元和24600元。叶成秋收到该鉴定结论后并未提出增加请求，故视为叶成秋放弃其增加请求的权利，所以，叶成秋因增加的工程量而应得到的价款为236265元（296093.56-77933.65-37554.32＋31059.3＋24600=236265）。双方对宿舍楼和2#厂房的结算价款均无异议，即分别为859040元和1482280元，对1#厂房的价款上，双方对单价有异议，但可据合同约定的条款推算得出，1#厂房每层是5682平方米，根据双方合同约定，二层（即5682×2平方米）按230元单价结算，四层（即5682×4平方米），按200元单��结算，即每增加二层，单价减少30元，实际1#厂房双方均认可的建设面积为19992.3平方米，实际比二层增加的面积为8628.3平方米（19992.3-5682×2=8628.3），那么减少的单价则为22.78元（8628.3÷（5682×2）×30=22.78］，则1#厂房的单价应为207.22元（230-22.78=207.22），那么，1#厂房的工程价款应为4142804.41元（19992.3×207.22=4142804.41）。故叶成秋为曙光公司建设工程的建造应得到的总价款为6720380.41元（236256＋859040＋1482280＋4142804.41）。2%的保修金即为134407.61元（6720380.41×2%=134407.61）。
三、关于曙光公司是否拖欠叶成秋工程款及其是否应支付拖欠工程款的利息给叶成秋的问题。
经审理查明的情况可知，叶成秋确认曙光公司已支付了6174355元的工程款，另外曙光公司为叶成秋垫付了水电费60000元，故曙光公司因该工程给付了叶成秋的总工程款为6234355元。可见，曙光��司没有多支付工程款给叶成秋，反而曙光公司尚欠叶成秋工程款486025.41元（6720380.41-6234355=486025.41）。根据《解释》第十四条第（三）项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）……；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，曙光公司确认于2014年7月18日接收和使用叶成秋建造的工程，原审确认涉案工程的实际竣工日期为2014年7月18日。根据《解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付……”的规定，曙光公司应自2014年9月18日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付拖欠工程款351617.80元（486025.41-134407.61=351617.80）的利息和自2015年7月18日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付拖欠工程款134407.61元的利息给叶成秋。
四、叶成秋是否应支付拖延工期的违约金750000元及赔偿曙光公司经济损失60000元给曙光公司的问题。
1、对于曙光公司请求叶成秋工期拖延应支付违约金750000元的问题。双方合同中约定完工日期为2014年1月18日，而实际上曙光公司于2014年7月18日才接收和使用该工程，从时间上看是超期181日（30×6＋3-2=181），参照广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第3条：“建设工程施工合同无效，但按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失”的规定，应计算该工期拖延的损失给曙光公司。但该项工程涉及变更建设规模及增加工程建设项目，以及建设过程中也存在因曙光公司对扩建规模的��项未办理施工许可证而停工的情况：1、曙光公司变更建设规模需要的工期。原施工许可证报建的规模总面积是20821平方米（3068＋14394＋3359=20821），双方约定的总工期为2013年5月31日（2013年5月22日才办好施工许可证，双方又确认是5月开工，故原审认定工期自2013年5月31日起）至2014年1月18日，共233日（30×7＋5＋18=233）。扩建规模后总面积是30471.7平方米（3068＋19992.3＋7411.4=30471.7），增加的扩建面积为9650.7平方米（30471.7-20821=9650.7），增加扩建面积为9650.7平方米所需要的工期为108日（9650.7÷20821×233=108）。2、曙光公司增加工程量需要的工期。曙光公司建设工程的总价款为6720380.41元，按约定需要工期233日，增加工程量的工程款被鉴定为296093.56元，故该价款对应的工期为10日（296093.56÷6720380.41×233=10.3）。3、曙光公司对扩建规模的事项未办理施工许可证而停工的工期。因曙光公���对扩建规模的事项未办理施工许可证等原因而于2013年12月23日被强令停工，但曙光公司已于2014年1月2日补办了扩建规模事项的施工许可证，至此曙光公司的该原因已消除，此后未复工的原因应属于叶成秋的施工管理造成，2013年12月23日至2014年1月2日的工期为11日。超期工期扣减上述3项工期后应为叶成秋实际拖延的工期，即52日（181-108-10-11=52）。叶成秋应支付工期拖延的损失260000元（5000×52=260000）给曙光公司。
2、对于曙光公司反诉请求叶成秋赔偿经济损失60000元的问题。曙光公司称叶成秋在施工过程中发生一次火灾事故，造成曙光公司损失2万元，叶成秋不予确认，反而认为损失都是叶成秋的损失，曙光公司又未能提供其损失的具体事项的证据，据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，曙光公司应承担举证不能的不利后果，故原审对曙光公司的该项反诉请求不予支持。曙光公司称叶成秋不按曙光公司要求铺设花边型砖，造成曙光公司该种瓷砖损失1万元，以及反诉诉请建筑外墙清洁损失3万元的问题。叶成秋对此不予确认，而曙光公司又未能提供证据证明其该项主张，据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，曙光公司应承担举证不能的不利后果，故原审对曙光公司的该项反诉请求不予支持。
综上所述，叶成秋诉请曙光公司支付工程款957828.8元过高，应调整为486025.41元。曙光公司反诉请求叶成秋支付工期拖延的违约金750000元过高，应调整为260000元；反诉请求叶成秋返还多支付工程款，因没有事实依据，原审不予支持；反诉请求叶成秋赔偿经济损失60000元，因证据不足不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条、第十四条第（三）项、第十八条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《诉讼费用交纳办法》的规定，于2015年11月3日作出如下判决：
一、曙光公司自本判决发生法律效力之日起10日内支付工程款486025.41元及利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，其中351617.80元从2014年9月18日起计、134407.61元从2015年7月18日起计至本判决确定应清付工程款之日止）给叶成秋；
二、叶成秋应自本判决发生法律效力之日起10日内支付工期拖延的损失260000元给曙光公司；
三、驳回叶成秋的其他诉讼请求；
四、驳回曙光公司的其他诉讼请���。
如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
一审本诉受理费16966.98元，反诉受理费6519.25元，合计23486.23元，由叶成秋负担10617.53元，曙光公司负担12868.70元。对曙光公司增加工程量进行造价鉴定的鉴定费20334.60元（该款已由叶成秋垫付），由双方当事人各负担10167.3元。叶成秋预交的诉讼费不作退回，自本判决生效之日起10日内，由曙光公司迳付诉讼费和叶成秋垫付的鉴定费共16516.75元给叶成秋。
当事人二审的意见
叶成秋不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，判令曙光公司向叶成秋支付工程款761403元及相应利息（利息以应付工程款为本金，按照人民银行同期同类贷款利率计算，从涉案工程交付之日起至曙���公司付清所有欠款之日为止）；2、驳回曙光公司的所有反诉请求；3、本案一审、二审本诉和反诉诉讼费、鉴定费由曙光公司负担。主要事实和理由是：一、一审判决计算1#厂房工程价款严重有误。根据涉案厂房的设计图纸和现场实际，1#厂房实际只有三层，并非一审认定的四层，只因楼顶有几个电梯房，一审法院就将其推定为一层厂房。按照双方“四层按200／平方米计价（如两层按230元／平方米计价）”的约定，只增加一层即只有三层的情况下应取平均值按215元／平方米计价，即1#厂房的工程价款应为4298344.5元（19992.3×215=4298344.5）。曙光公司的股东区某甲也出具结算书给叶成秋，明确总体19992平方米按215元／平方米计价。二、一审未经释明严重歪曲叶成秋关于增加诉求的真实意见，侵害叶成秋的合法权益。叶成秋出于对曙光公司的信任，在没有签订任何文件、只是口头约定造价的情况下就帮曙光公司做了大量增加工程。叶成秋在起诉阶段增加诉讼请求要求曙光公司支付增加工程款492599元。因曙光公司不承认当时的承诺，叶成秋不得不申请鉴定。经鉴定，增加工程款为296093.56元，其中“1#、2#厂房和宿舍楼梯贴瓷片”和门卫室两项增加工程合计115487元，高于叶成秋的估算价，但因鉴定总价并未超出叶成秋原增加请求的总额，叶成秋收到该鉴定后就没有再要求变更增加请求的具体细节，这是正常合理的。原审法院在未进行任何释明、未征询叶成秋意见、也未告知叶成秋在鉴定结论出来后还可以变更诉讼请求的情况下，就独断推测、视叶成秋为“放弃增加请求的权利”。如叶成秋提出的增加请求总数额超过鉴定结论总额，只需要驳回超出部分即可。原审法院未尽审判组织应有的注意和谨慎义务，未经征询或释明，剥夺叶成秋争取合法权益的机会，平白扣减叶成秋59828元血汗钱，是错误的。综上，涉案工程的总价款应为6935758元（1#厂房4298344.5元，2#厂房1482280元，宿舍楼859040元，增加工程296093.56元），扣除曙光公司已支付的6174355元，曙光公司还需支付761403元。三、原审法院计算工期有误，并没有将客观需要停工的时间扣减。根据建筑安全规范和《建设工程施工承包合同》约定，雨天和台风天气需要停工，工期应予以顺延。根据江门市气象站的记录，从2013年5月31日至2014年7月17日，共有48个雨天和台风天，这些时间应停工，因此，扣除雨天和台风天48天、补办施工许可时间11天、扩建面积折算的108天、增加工程折算的10天，181-48-11-108-10=4天。四、原审依据无效合同约定计算违约金不当。根据《合同法》第五十八条的规定，责任人应赔偿合同无效给对方造成的实际损失。本案双方签订的《建设工程施工承包合同》无效，则该合同关于误工违约金的约定也属无效，不能据之计算责任人赔偿责任，应以当事人的实际损失确定赔偿责任。原审法院对广东省法院《关于审理建设工程施合同纠纷案件若干问题的意见》的理解与适用也是不当的，一是该文件没有法律效力，不应作为裁判依据，二是即使参考该规定“建设工程施工合同无效，但按照《解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。”也是明确无效合同的责任人需要赔偿对方实际损失，而非支付无效合同约定的违约金。具体到本案，即使最终认定叶成秋存在误工，叶成秋应承担的也是因误工对曙光公司造成的损失，本案的实际情况是曙光公司早在2013年12月23日之前已经开始使用厂房，可以说曙��公司没有实际损失。如果确要计算其法定损失，可以其已支付的工程款就实际误工期间的资金占用费作为实际损失的参考（以银行同期同类存款利率计算）。原审根据无效合同的约定判令叶成秋承担5000元／天的误工违约金，不但违反无效合同责任的法定原则，同时5000元／天的误工违约金标准也属过高。请二审法院依法纠正，驳回曙光公司所谓误工违约金的请求。
叶成秋在二审期间提供的证据有：1、江门市气象局《天气资料统计》，以证明根据江门市气象站的记录，从2013年5月31日至2014年7月17日，共有48个雨天和台风天；2、施工图纸、竣工验收报告，以证明1#厂房只有三层；3、一审庭审笔录，以证明叶成秋已明确按照鉴定结论主张增加的工程款。
曙光公司针对叶成秋的上诉答辩称：一、关于1#厂房工程价款的计价问题。1、1#厂房实建四层，一至三层结算建筑面积均为5682m㎡，四层结算建筑面积为1514㎡，这是双方原审均已认可的事实，并非如叶成秋所言“楼顶有几个电梯房而已”。2、两层单价230元／㎡与四层单价200元／㎡的平均值215元／㎡作为该厂房的计价单价，仅是其单方推论，没有合同依据。相反，合同第六条“工程造价和结算方式”第（2）款明确约定“厂房四层按200元／平方米计价（如两层按230元／平方米计价）”，故该厂房应按200元／㎡计价毫无争议。3、叶成秋所称的“明确总体按215元／㎡计价的《结算书》”并非曙光公司股东区某甲所出具，相反，在叶成秋妻子邹某甲手写笔迹、合计6464820元的工程量／工程款《确认书》上，已标明该厂房的1-4层及夹楼、阳台均按200元／㎡计价：曙光公司股东区某甲与邹某甲签名确认的工程量／工程款《确认书》上，也已标注该厂房的夹楼、阳台按200元／㎡计价。既如此，可见叶成秋当初结算时也是认可该厂房应按200元／㎡计价的，只不过事后反悔。二、关于增加工程款鉴定结论与叶成秋诉讼请求不一致的处理问题。1、增加工程的各项鉴定结果如果高于叶成秋相应项目的请求金额，则肯定应按叶成秋请求金额计价。叶成秋以鉴定总价并未超出其诉请总额便认为无需变更诉请，系其自身对法律的认知错误。2、法院不存在需要就此问题进行释明或征询叶成秋是否变更上诉请求的意见，这并非属于法律明文规定的需要法院进行释明或征询当事人意见的范畴。三、关于拖延工期的计算问题。1、叶成秋提及施工期间共有40个雨天和台风天，请叶成秋提供证据。且并非所有雨天都不能施工，建筑安全规范并无此类规定；另叶成秋原审未提该抗辩意见，二审无需审查。2、施工许可证变更期间，原审判决根据证件办理时间推算正确，���事实上根本没有停工（可调取监理报告和日志），叶成秋辩称2014年1月底才知晓并恢复施工，既无证据提供，亦不符合情理。四、关于无效合同工期延误损失的计算问题。1、省高院的审判意见可作为审判参考意见。2、省高院的审判意见明确了“应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失”，而合同约定的标准是5000元／天。3、叶成秋原审未要求法院调整上述5000元／天的标准，且该标准相对于六百多万元的工程来讲，比例不到日千分之一，并不为高。
曙光公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一项，改判：叶成秋返还工程款568193.4元给曙光公司；2、撤销原审判决第二项，改判：叶成秋支付工期拖延的损失750000元给曙光公司；3、本案一、二审本诉、反诉全部诉讼费和鉴定费均由叶成秋承担。主要事实和理由是：一、关于增加工程量及其价款问题。1、双方合同第六条“工程造价和结算方式”第3款约定：“乙方在施工期间必须按图纸施工，甲方有权做个别位置的改动（甲方提前于施工前做改动的，乙方不得另加收费；甲方于乙方施工后才做改动的，甲方需支付乙方人工）。如甲方更改过大的，必须按工程量计付乙方人工费”。但原审过程中，叶成秋一直未能举证证明其主张的增加工程是曙光公司在其施工后才做的改动，故其应承担举证不能的不利后果。2、叶成秋在起诉时提交三份手写工程量／工程款《确认书》，主张曙光公司支付工程款465229.5元，三份《确认书》上并未包含任何增加工程（其中一份《确认书》有其妻子邹某甲签名确认），且叶成秋是在收到曙光公司提起的反诉后才增加诉讼请求主张增加工程量及价款，可见叶成秋在结算当时自身也认可“甲方更改过大、必须按工程量计付乙方��工费”的增加工程并不存在，否则，其结算时也不提出完全不合情理。二、关于1#厂房计价问题。1、该厂房实建四层，一至三层为5682㎡／层，第四层为1514㎡，另加夹楼718.3㎡、阳台7**㎡在内，建筑而积共19992.3㎡。按合同第六条“工程造价和结算方式”第（2）款“厂房四层按200元／平方米计价（如两层按230元／平方米计价）”之约定，该厂房应按200元／平方米计价毫无争议，但原审判决却按比例推算并确定应计单价207.22元／㎡，此计算方式明显与合同约定相悖，显属不当。2、叶成秋原审举证的其妻子邹某甲手写笔迹、合计6464820元的工程量／工程款《确认书》上，已标明该厂房的l-4层及夹楼、阳台均按200元／㎡计价；叶成秋原审举证的曙光公司股东区某甲与邹某甲签名确认的工程量／工程款《确认书》上，也已标注该厂房的夹楼、阳台按200元／㎡计价。既如此，可���叶成秋当初结算时也是认可该厂房应按200元／㎡计价的，只不过事后反悔。三、关于工期拖延的计算期限问题。1、变更建设规模所需的工期108日并不存在。2013年8月18日双方合同签订时厂房已预备变更为4层，所以合同才明确约定了4层的单价，之后曙光公司于2013年10月29日即己办妥规划变更许可。可见，厂房增建为4层这一变更建设规模早已预含在计划之中，叶成秋当时早已明知，不应再另行增加工期。2、增加工程量所需的工期10日也不存在。承前述理由，涉案工程所增加的工程量不应计价，故原审判决按比例计算相应价款对应的，增加工期为10日，亦缺乏依据。四、关于工程款利息问题。本案系由于叶成秋无理提出l#厂房应按215元／㎡计价导致双方存在争议而一直未能结算，且叶成秋一方拒不承担应付的水电费，而并非曙光公司有意拖延不付。况且，按照争议时尚应留存的2%保证金，曙光公司并未欠付叶成秋工程款。因此未能及时支付工程款的过错不在曙光公司一方，不应承担工程款利息。综上理由，涉案工程总工程款应为1#厂房200元／㎡×19992.3㎡＋2#号厂房1482280元＋宿舍楼859040元=6339780元，减曙光公司已支付6174355元以及叶成秋应付水电费60000元，曙光公司未付叶成秋的工程款仅为105425元；另叶成秋拖延达150天，应按5000元／天支付曙光公司损失，即5000元／天×150天=750000元。原审判决在前述问题的处理上认定事实不清，适用法律不当。
曙光公司在二审期间提供的证据有：3份房地产测量报告书，以证明叶成秋存在偷工现象，1#厂房实际建筑面积为17223.23平方米，2#厂房实际建筑面积为6787.5平方米，宿舍楼为3085.77平方米。
叶成秋针对曙光公司的上诉答辩称：请求二审法院依法驳回曙光公司所有诉讼请求。具体事实理由如下：一、关于增加工程量及其价款问题。l、所有增加工程都是在原设计图纸基础上，且经双方确认。曙光公司在2015年4月24日的鉴定笔录同意鉴定及鉴定项目、并确认叶成秋提供的图纸，6月16日鉴定笔录双方也均确认有增加工程且当时是口头约定，没有书面变更材料，后曙光公司与委托鉴定机构一起现场核实增加的工程项目基本与叶成秋请求的项目一致，只是工程量及价款有差异。2、叶成秋对按照鉴定结论主张增加工程价款的意见已经很明确。鉴定结论作出后，在2015年10月28日第二次开庭，叶成秋已明确表示：“我方同意鉴定书的意见”，合理的解释当然是同意按照鉴定结论确定的金额主张增加工程款计算，根本没必要一一分说每一项工程的价格。因鉴定总价并未超出叶成秋原增加诉讼请求的总额，叶成秋便认为没必要变更诉讼请求，认为“同意鉴定结论”便足以表明“同意按照鉴定结论来计算增加工程总价以及每一项增加工程款”，这也是非常合理的。如法院认为“同意鉴定书的意见”不等同于“同意按照鉴定结论来计算增加工程总价以及每一项增加工程款”，应依法行使释明权。在民事审判活动中，当事人的主张或陈述的意思不明确、不充分，或有不当的诉讼主张和陈述，法院需行使释明权，对当事人进行发问，提醒、启发当事人把不明确的予以澄清，把不充足的予以补充，把不当的予以排除、修正。释明既是法官的一项诉讼权利，又是法官的一项诉讼义务。而原审法院在未进行任何释明、未征询叶成秋意见的情况下，便独断推测，视叶成秋为“放弃增加诉讼请求”，严重歪曲叶成秋的真实意见，请二审法院予以纠正。二、l#厂房应按三层的单价即215元／平方米计算。根据涉案厂房的设计图纸以及现场实际��1#厂房实际只有三层，并非一审认定的四层，只因楼顶有几个电梯房，一审法院便将其推定为一层厂房。曙光公司在其一审的《证据清单》证据2的证明内容第2点表述以及2015年3月13日第一次庭审中也明确l#厂房调整后的规划是三层，但是二审又主张四层，前后矛盾。关于叶成秋在一审举证的《确认书》，三份均是区老板写的，叶成秋只是为了证明工程的项目以及面积多少，并不认可1#厂房按200元／平方米计算。当时区老板首先写了第一份（按200元／平方米计算），叶成秋不同意，区老板接着写第二份（按200元／平方米计算），叶成秋还是不同意，区老板最后写了第三份（按215／平方米计算），叶成秋同意，但另一个股东不同意。纵观三份《确认书》可见，2#厂房正是变更为四层才按200／平方米计算，完全符合双方合同约定以及三份《确认书》记载的内容；而l#厂房在��一份、第二份《确认书》中均把厂房的第一、二、三层与楼顶4个电梯房进行有区别的记录，在第三份《确认书》中直接按215元／平方米计算，足以表明只有三层，并非四层。另外，在第二份《确认书》中也记载了“1514楼顶4个”，也足以表明双方确认是三层楼顶上的4个电梯房，并非第四层。因此，1#厂房应按三层的单价即215元／平方米计算。三、原审法院计算工期有误，并没有将客观需要停工的时间扣减。根据建筑安全规范和《建设工程施工承包合同》约定，雨天和台风天气需要停工，工期应予以顺延。根据江门市气象站的记录，从2013年5月31日至2014年7月17日，共有48个雨天和台风天，这些时间应停工，因此，扣除雨天和台风天48天、补办施工许可时间11天、扩建面积折算的108天、增加工程折算的10天，181-48-11-108-10=4天。四、原审法院对工程款利息支付的裁判有误。��光公司欠付工程款，应支付相应的利息，该利息计算截止日应为叶成秋一审起诉时的“工程款全部履行完毕之日”，而非“本判决确定应付清工程款之日’。按照原审法院的裁判处理，该利息只能计算至判决生效之日起的10日之内，严重歪曲叶成秋的诉讼主张及损害叶成秋的合法权益，应予纠正。
曙光公司对叶成秋在二审期间提供的证据认为：对证据1的真实性、合法性没有异议，对其关联性，该证据是整个江门市出现雨天、台风天的情况，并不能代表施工所在区域相应的天气状况。另外，并不是所有的雨天都无法施工及扣减工期；对证据2的真实性、合法性没有异议，对其关联性，1#厂房的规划、设计当初是3层，但实际施工增建了4层，而且第4层的建筑面积双方是没有异议的，所以不能以图纸或者验收资料来否认第4层的事实客观存在；对证据3的真实性、��法性没有异议，但不能证明叶成秋的主张，“我方同意鉴定书的意见”不代表叶成秋有按照鉴定书提出变更诉讼请求。
叶成秋对曙光公司在二审期间提供的证据认为：该报告书的测量标准是不符合双方签订的施工合同约定的，施工合同明确约定按照垂直投影面积计算价格。
经审查，双方当事人在二审期间提供的证据均与本案事实存在关联，故本院予以采纳。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。曙光公司与叶成秋签订《建设工程施工承包合同》，约定将本案建设工程发包给没有相应施工企业资质的叶成秋施工，依据《解释》第一条第（一）项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，该合同应认定为无效合同。原审驳回曙光公司有关赔偿6万元损失的反诉请求后，曙光公司未对此提起上诉，故本院对此不作审查。本案二审争议焦点为：1、本案工程价款应如何确定；2、曙光公司请求叶成秋支付逾期完工违约金75万元依据是否充分。
关于第一个争议焦点。曙光公司确认在叶成秋完成涉案工程建设后于2014年7月18日投入使用，依据《解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，曙光公司在擅自使用涉案工程后，视为该工程验收合格，曙光公��应向叶成秋支付相应的工程价款。《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据该规定，叶成秋请求曙光公司参照合同约定支付工程价款依据充分，本院予以支持。对于曙光公司应付的工程价款，曙光公司在二审过程中认为工程计价面积应根据房地产测量报告书确定。经审查，该三份测量报告书均反映涉案工程实测的建筑面积，与合同约定的以垂直投影面积计价并不一致，故曙光公司该项主张缺乏依据，本院不予支持。根据双方当事人在原审过程中的确认，双方对1#、2#厂房和宿舍楼的计价面积均无异议，曙光公司对叶成秋主张的1#、2#厂房合同内工程结算价款为859040元和1482280元均无异议，本院予以确认。对于1#厂房的计价问题，双方对单价有异议，根据双方合同约定，厂���四层按200元／平方米计价（如两层按230元／平方米计价），而1#厂房第1至3层均为5682平方米，第4层为1514平方米，即该厂房并非完整的四层结构，双方合同对此情况的计价标准未作明确约定，故原审根据上述约定，推定1#厂房单价为207.22元／平方米，计得该厂房单价为4142804.41元并无不当，本院予以维持。由此可知，该工程合同内造价应为6484124.41元（859040＋1482280＋4142804.41）。
对于叶成秋主张的增加工程问题。原审过程中，双方当事人均确认存在合同以外的增加工程，但曙光公司认为该工程不应另外计价。经审查双方合同，双方明确约定如曙光公司更改过大的，必须按工程量计付叶成秋人工费。经鉴定机构出庭接受质询，其认为鉴定报告系对工程变动较大的项目进行评估，即该鉴定所指向的是双方约定应另行计价的工程项目。根据鉴定报告，增加工程的造价为296093.56元，其中宿舍楼及1#厂房、2#厂房楼梯贴瓷片工程的人工费为77933.54元，门卫室（保安亭）的人工费为37554.32元。原审过程中，叶成秋虽表示同意该鉴定结论，但未相应变更其诉讼请求，故应认定叶成秋仍按原诉求主张相应增加工程的工程款。根据该鉴定结论结合叶成秋的诉求，曙光公司应就增加工程向叶成秋支付价款236264.89元（296093.56-77933.54-37554.32＋31059.3＋24600=236265）。据此，本案工程价款共计6720389.41元。
关于第二个争议焦点。双方合同约定完工日期为2014年1月18日，但叶成秋于2014年6月18日完工，并经曙光公司确认于2014年7月18日交付使用，交付时间已超出原合同约定的交付时间181天。但在施工过程中存在增加工程的事实，亦存在因曙光公司原因而致被职能部门责令停工的情况，故原审根据扩建面积及增加工程的造价，折算工期延长118日，并根���从职能部门调取的停工通知及复工申请，计算因此所致的停工时间为11日，以上共计129日并无不当，本院予以维持。至于叶成秋在二审过程中提供的江门市气象局预报科于2015年12月16日出具的选用礼乐自动气象站数据于2013年5月1日至2014年7月17日期间大雨及台风的气象记录资料，并主张相应的天数应予延期。但双方合同约定，如遇大雨、台风等情况，双方对因此产生实际误工影响应进行确认。而叶成秋未能提供证据证明双方曾就此进行确认，或在相应时间确实因此而致误工，且叶成秋在原审过程中亦未提出此项抗辩，故本院对叶成秋此项主张，不予支持。因本案工程价款参照合同约定计算，相应地，叶成秋逾期完工的责任，亦应参照合同约定予以赔偿。原审据此认定叶成秋逾期完工52日，并判令叶成秋向曙光公司赔偿26万元并无不当，本院予以维持。
综上，根据查明的事实，曙光公司已付工程款6174355元，另垫付水电费60000元，共计6234355元，而叶成秋因逾期完工而应向曙光公司赔偿26万元，故结合本案工程造价，曙光公司尚应向叶成秋支付工程款226034.41元。对于曙光公司应付的利息问题，因其已于2014年7月18日接收使用工程，根据《解释》第十四条第（三）项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付……”的规定，双方约定应在完工验收后2个月内付至工程结算总款的98%，2%的保证金应在完工验收一年后支付，故曙光公司应自2014年9月18日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付拖欠工程款91626.62元（226034.41-134407.79=91626.62）的利息给叶成秋，余���保证金134407.79元应在2015年7月18日起按上述标准计付利息。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但处理不当，依法应予改判。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十四条第（三）项、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省江门市江海区人民法院（2015）江海法民一初字第1号民事判决；
二、江门市曙光物流市场有限公司应自本判决发生法律效力之日起10日内向叶成秋支付工程款226034.41元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，其中91626.62元自2014年9月18日起，134407.79元自2015年7月18日起分别计至本判决确定的付款日止）；
三、驳回叶成秋的其他诉讼请求；
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