广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第1087号
上诉人（原告、反诉被告）：博罗县第四建筑工程公司，住所地：广东省博罗县杨村镇杨新一路70号。组织机构代码：19613264-5。
法定代表人:黄耀平，总经理。
委托代理人：朱启珍、吴志强，广东启鑫律师事务所律师。
被上诉人（被告、反诉原告）：博罗县圣亚达化工实业有限公司，住所地：广东省博罗县柏塘镇平安兴旺工业区。组织机构代码：76291886-2。
法定代表人：罗明辉，董事长。
委托代理人：陈明灯，广东华篆律师事务所律师。
委托代理人：陈文鹰，该公司职员。
原审第三人：邬红孚，男，1966年4月23日出生，汉族，住广东省东源县。
委托代理人：朱启珍、吴志强，广东启鑫律师事务所律师。
上诉人博罗县第四建筑工程公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服博罗县人民法院（2013）惠博法民一初字第121号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
原审原告博罗县第四建筑工程公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、解除双方签订的《建设工程施工合同》及其《补充条款》；2、被告支付原告已完成的工程量价款4913932.98元：3、被告承担违约责任，赔偿因其违约行为给原告造成的各项损失200000元；4、本案所有诉讼费用均由被告承担。主要事实和理由：2011年6月，原告与被告签订了《建设工程施工合同》及其《补充条款》，约定被告将位于博罗县柏塘镇平安兴旺工业园的化工厂房、宿舍、办公楼工程发包给原告，由原告承包进行施工。合同签订后，原告即按合同约定进场施工，并按合同约定完成工程进度。2012年8月因该工程没有办理施工许可证，博罗县建设局下达了停工通知，责令停止施工，致使合同无法继续履行。至停工时止，原告已完成宿舍楼和办公楼的主体建筑施工，经惠州市中建工程造价咨询有限公司对已建工程进行结算，实际施工完成的工程造价为6713932.98元。根据《补充条款》第5条规定，原告带资30％建设，被告每期支付70％的应付工程款，但被告并没有按此约定支付相应的工程进度款。按2012年8月工程停工时原告实际完成的工程量价款6713932.9元计算，被告应付的工程进度款约为470万元，但被告只支付了180多万元，远远未达到约定金额，被告的行为已经构成根本违约。同时,因被告未履行工程报建手续，致使建设行政主管部门叫停工程，导致合同无法履行，更是根本违约行为。原、被告签订的《建设工程施工合同》及其《补充条款》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性、禁止性规定,合法有效，受法律保护，双方均应全面履行合同约定的义务。本案中,被告未履行工程报建手续，致使建设行政主管部门叫停工程，导致合同无法履行，而且在合同履行过程中，未按约定支付工程进度款，其行为已构成了根本违约。依据《合同法》第九十四条第一款第四项之规定，原告享有法定的合同解除权。
被告博罗县圣亚达化工实业有限公司辩称，本案中，就涉案工程承建事宜，原、被告以及第三人邬红孚于2011年7月1日签订《博罗县圣亚达化工厂房、宿舍、办公楼工程施工合同》一份；被告与第三人另签订《补充条款》一份。依照我国相关法律规定，上述合同和协议依法应认定为无效，理由如下：1、原告和第三人未按合同约定，办理涉案工程的报建手续。《中华人民共和国建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管理部门申请领取施工许可证……”、《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，本案中原、被告以及第三人所签订的施工合同以及补充协议，明确约定由承包人（原告和第三人）负责“施工许可证完善事宜、包报建手续及报建费用”，而原告和第三人实际并未按约定先行向有关部门办理涉案工程相关报建手续，而是直接组织人员进行施工，导致涉案工程被博罗县住房和城乡规划建设局发出《停工通知》勒令停工至今。故，根据上述法律规定，因原告、第三人过错，导致涉案工程未依法办理报建手续、取得施工许可证，违反了法律强制性规定，相关施工合同和补充协议依法应认定为无效。2、实际施工人借用资质，挂靠他人名义施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”，本案中，被告提交的《补充条款》、项目经理证、保证书、付款凭证以及工作联系单等证据，足以证明本案实际施工人系第三人邬红孚，涉案工程系由第三人借用原告资质、挂靠原告单位名义承接和施工，原告也自认涉案工程系挂靠施工。故，根据上述司法解释之规定，本案实际施工人第三人邬红孚，借用原告资质、挂靠原告单位名义承接工程和实际施工，违反法律规定，系导致本案相关施工合同和补充协议无效的第二方面原因。被告已按进度支付工程款，不存在拖欠工程款事实。1、被告已按约定支付工程进度款。本案所涉施工合同和补充协议，约定付款方式为按工程进度付款，而应由原告和第三人承建的厂房、宿舍、办公楼等建筑物共计23栋，截止停工之日，已动工开建的建筑物为101#、102#、103#、104#、105#、106#、202#、203#、204#、205#、301#、303#共12处，即使全部完工按合同总价款也仅为7605612元，但已动工及完工的工程量尚不足合同约定总工程量的20%比例。自工程开工以来，被告共向原告和第三人支付工程进度款143万元，预借工程款38万余元，按工程完工进度已属超额支付工程款。除已按工程进度支付上述工程款181万元外，被告在合同约定工程项目之外，分别于2011年11月份、2012年3月份，委托原告承办104#、106#、204#车间、205#、206#仓库、301#办公楼、303#宿舍楼以及101#、102#厂房、202#、203#、105#仓库基础换填工程，双方经结算工程价款总计240935.7元，被告已另向原告支付该工程款。按照合同约定，被告已按工程进度支付工程款，不存在拖欠工程款事实，原告另行向被告主张工程款缺乏法律和事实依据。2、原告所提交的评估报告不具备证明力。首先，原告所提交的工程评估报告，名为评估报告，实为简易的工程预算计划书，并非实质的工程造价评估报告，不具备作为证据应当具备的形式和关联性。其次，该报告内容为原告安排人员随意编写，绝大部分内容与事实不符，严重偏离涉案工程实际，不具备作为证据应当具备的真实性、客观性。最后，该报告系原告单方制作，而非法院委托的具备相应资质的评估机构作出的鉴定报告，且相关结论未经被告认可，不具备作为证据应当具备的合法性。故，原告所提交的评估报告依法不具备相应证明力，不应作为证据采纳，不能证明被告尚欠其工程款。原告主张工程款，应首先对工程质量合格承担举证责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，该司法解释第三条规定，建设工程经验收不合格的，需另行修复，修复后仍不合格的，不得请求支付工程款。也就是说，原告主张支付工程款，首先应证明已完工工程质量合格，否则就丧失工程款追索的前提条件。本案中，原告未提起工程质量司法鉴定，无法证明已完工工程质量合格，被告按照法律规定，在原告未证明工程质量合格之前，依法享有拒付工程款的抗辩权。事实上，原告及第三人邬红孚在承建涉案工程过程中已出现过质量瑕疵，被告于2011年12月12日曾就发现涉案办公楼和宿舍楼工程项目存在的“支撑柱偏位、歪扭、柱内蜂窝”等问题，向原告出具罚款通知，要求其及时纠正、保证工程质量。另，在本案开庭前，被告曾委托工程质量鉴定、质检等专业人员前往工地进行实地检测，发现所有的部分完工工程存在严重的质量问题，尤其是办公楼和宿舍楼，支撑柱存在严重的移位、错位和倾斜问题，工程存在重大安全隐患，需要进行大量的修复工作，专业人员甚至建议被告直接采用定点爆破措施，推倒重建。由此可见，涉案工程质量不合格，待鉴定结论作出后，原告及第三人邬红孚应依法承担修复责任。涉案工程价款的结算与计付，应当依法参照合同约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。本案中，原、被告以及第三人所签订的施工合同和补充条款，均明确约定结算方式为固定价款结算方式，即合同总价款为13288318元，上述协议系双方在平等自愿、公平协商的基础上达成，系协议双方真实意思表示。按照上述司法解释之规定，本案涉案施工合同和补充协议在被确认无效的情况下，双方应当参照合同约定计付部分完工工程价款。原告与第三人依法应连带赔偿被告所遭受的经济损失。1、本案中，被告所遭受的经济损失主要表现在以下方面：（1）、工程误工损失：双方于2011年7月1日签订施工合同，约定施工工期为日历天数360天，但截止至原告起诉之日，原告及第三人已完工的工程量尚不足合同约定总工程量的20%比例，造成工期严重拖延，导致被告该工程所对应的化工项目无法如期开工，经济损失巨大，甚至无法估算。（2）、工程款损失：由于原告和第三人未按约定先行向有关部门办理建筑工程相关报建手续，在未取得施工许可证的情况下，直接组织人员盲目进场施工，致使工程项目合法性无保障，后背博罗县住房和城乡规划建设局发出《停工通知》勒令停工至今；而被告按工程进度已向原告和第三人支付工程181万元，在工程项目合法性和工程质量均无法保障的情况下，已付的工程款应作为被告实实在在的经济损失。实际上被告在本案中所遭受的经济损失远远超过50万元，鉴于被告在本案中损失难以计算，故被告在提起反诉时，请求法院酌情支持50万元损失赔偿。2、本案存在未办理报建手续、挂靠施工等导致合同无效的情形，导致合同无效的过错完全在于原告与第三人，且其二者为共同过错。另，涉案工程工期严重拖延，也是由原告和第三人的共同过错所导致。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”。故，作为共同过错方，参照上述法律规定，原告与第三人应对被告遭受的巨大经济损失承担连带赔偿责任。综上所述，原告诉求缺乏事实和法律依据，请求法院对其诉求予以全部驳回；另因本案所涉施工合同和补充协议无效，原告与第三人存在合同过错，导致被告遭受经济损失，请求法院依法支持被告全部反诉请求。
被告博罗县圣亚达化工实业有限公司反诉称，2011年7月1日，被告与原告博罗县第四建筑工程公司、邬红孚签订《博罗县圣亚达化工厂房、宿舍、办公楼工程施工合同》一份，被告与邬红孚双方另签订《补充条款》一份。上述协议系双方在平等自愿、公平协商的基础上达成，“施工合同”和补充条款“均约定由原告承建被告位于博罗县柏塘镇平安兴旺工业园厂房、宿舍、办公楼等相关工程项目，承建方即原告、邬红孚负责办理建筑工程相关报建手续，建设方即被告提供协助，施工工期为日历天数360天。合同签订后，原告、邬红孚未按约定先行向有关部门办理建筑工程相关报建手续，又因该工程系邬红孚借用、挂靠原告名义承接，并由邬红孚组织施工队实际承建，而没有资质的实际施工人邬红孚直接组织人员盲目进场施工，致使工程项目合法性至今无法得到有效保障，后被博罗县住房和城乡规划建设局发出《停工通知》勒令停工至今。另由于邬红孚施工队缺乏必要的工程建设专业知识和管理技能，导致工地人员管理混乱，工程进度及其缓慢，还将建设资金挪作他用，恶意拖欠工人工资，工地工人多次停工闹事。涉案工程项目于2012年8月31日停工后，至今仍无法复工。在发现问题后，被告多次要求原告及实际施工人邬红孚予以及时解除问题，其拒不解决，邬红孚还借用原告名义向被告出具律师函，变相恐吓敲诈，狮子大开口要求向其支付工程款高达680余万元。根据双方所签合同，约定由原告承建的厂房、宿舍、办公楼等建筑物共计23栋，截止至停工之日，已动工开建的建筑物为101#、102#、103#、104#、105#、106#、202#、203#、204#、205#、301#、303#共12处，即使全部完工按合同总价款也仅为7605612元，何况上述已开工建筑物绝大部分工程量尚未完成，而已完成的工程量尚不足合同约定总工程量20%比例。自工程开工以来，被告共向原告和实际施工人邬红孚支付工程进度款143万元，预借工程款38万余元，按完工进度已超额支付工程款。除已按工程进度支付上述工程款181万余元外，被告在合同约定工程项目之外，另分别于2011年11月份、2012年3月份，委托原告承办的104#、106#、204#车间、205#、206#仓库、301#办公楼、303#宿舍楼以及101#、102#厂房、202#、203#、105#仓库基础换填工程，双方经结算工程价款总计240779.7元，被告已另向原告支付完该款工程款。原告未按双方约定完善建设工程施工报建手续，导致被告建设工程合法性无法保障，原告违反法律规定，将涉案工程项目交与无资质个体施工队邬红孚挂靠承接和施工；在施工过程中，原告管理混乱，工期缓慢，还挪用建设资金，恶意拖欠工人工资，聚众冲击当地政府部门。原告的种种违约行为令被告遭受重大经济损失。鉴于在施工之初，被告向原告交付了施工图纸、节能减排评估报告等工程报建资料，在施工过程中，涉案工程的混凝土、钢筋质检以及隐蔽工程验收等工作均由其办理，但原告在停工后未及时向被告返还涉案建设工程的相应资料原件。由于原告在施工过程中未按国家标准进行施工，导致涉案建设工程出现严重质量问题，经鉴定评估确认涉案建设工程修复将产生费用1146535.07元，原告需依法承担该费用。原告施工进度缓慢，严重超过约定期限，导致被告后续施工必然承受材料成本、人工费用高涨、投资项目延缓，遭受重大经济损失，原告需依法赔偿该部分经济损失约50万元。涉案建设工程施工过程中，被告向原告支付部分工程款约182万元，而原告未按承诺向被告开具及交付专用发票，导致被告财务及税务申报上无法处理。除上述已付工程款外，本案可能产生工程余款，同样原告对于工程余款负有开具发票的义务。据此，反诉请求判令：1、确认被告与原告签订的《博罗县圣亚达化工厂房、宿舍、办公楼工程施工合同》以及《补充条款》无效；2、原告将施工设施及施工人员全部撤离施工现场；3、原告向被告支付涉案建筑工程修复费用1146535.07元及赔偿经济损失人民币50万；4、原告向被告返还涉案建设工程报建资料原件以及混凝土质检报告、钢筋质检报告、隐蔽工程验收报告等工程资料原件；5、原告向被告开具并交付涉案建设工程对应全部工程价款专用发票；6、本案受理费、保全费、鉴定费、评估费等全部相关诉讼费用由原告承担。
原告博罗县第四建筑工程公司对被告博罗县圣亚达化工实业有限公司的反诉答辩称，原、被告之间所签订的施工合同是合法有效的，不存在违反法律法规的问题。原告不存在违约行为，本案的事实证明是被告违约，应由被告承担相应的违约责任。被告要求原告支付修复费用及赔偿经济损失50万元没有依据，其理由是修复工程造价鉴定书与实际情况存在极大的偏差，本案修复工程应由原告修复，由被告验收，实做实算。
第三人邬红孚对原告的诉讼请求陈述称，第三人不存在借用原告的施工资质，第三人与原告是委托代理人关系，是原告委托的项目经理，是内部的管理关系。
第三人邬红孚对被告的反诉请求陈述称，第三人与原告的反诉答辩意见相同。
广东粤鉴建筑工程质量司法鉴定所出具的粤建监站[2014]鉴字第10号《博罗县圣亚达化工办公楼、宿舍工程施工质量司法鉴定意见书》，鉴定意见：一、301#办公楼、303#宿舍二层～天面梁混凝土强度推定值达到设计图纸要求，判定为合格。其余各检测批混凝土强度由于推定区间上限值达到设计图纸要求，且超出设计强度20.7%～68%，混凝土强度宜认定为合格。二、抽检钢筋的拉伸性能符合标准要求。三、部分楼梯板宽度存在较大的偏差，影响使用功能，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204—2002）强制性条文第8.3.1条的规定。部分梁、板、柱有露筋、疏松、起鼓等混凝土外观质量缺陷，部分楼板有裂缝、渗漏；其中的严重缺陷影响结构性能和使用功能，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204—2002）强制性条文第8.2.1条的规定。四、301#办公楼、303#宿舍的一般项目楼板表面平整度认定为不合格。五、抽检发现303#宿舍部分柱轴线位置偏差较大，达不到《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204—2002）第8.3.2的要求。六、301#办公楼各测点的全高垂直度符合GB50204—2002的要求；303#宿舍部分测点的全高垂直度达不到GB50204—2002的要求。七、301#办公楼、303#宿舍的一般项目墙面垂直度认定为不合格。惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》，鉴定结果：博罗县圣亚达化工厂房、宿舍、办公楼的工程造价为3323502.27元（含基础换填）。惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司出具的《关于（2013）惠博法民一初字第121号造价鉴定异议的回复函》，结果：博罗县圣亚达化工厂房、宿舍、办公楼的工程造价为3057756.5774元（不含基础换填）。广东省建科建筑设计院出具的“惠州市博罗县圣亚达化工实业有限公司301#办公楼、303#宿舍加固修复施工图”及《关于“博罗县圣亚达化工实业有限公司合同纠纷”图纸设计不详的回复函》。广东惠通工程顾问有限公司出具的《工程造价鉴定书》，鉴定结果：博罗县圣亚达化工实业有限公司301#办公楼、303#宿舍加固修复工程造价为1146535.07元。经开庭质证，被告对原告在本诉中提供的证据1、2、4无异议；对证据3的真实性、关联性无异议、合法性有异议；对证据5、6的真实性、关联性、合法性有异议。第三人对原告在本诉中提供的证据均无异议。被告对原告在反诉中提供的证据1、2的真实性、关联性、合法性有异议。第三人对原告在反诉中提供的证据均无异议。原告、第三人对被告提供的证据1的真实性、关联性、合法性无异议；对证据2、3、4、5、6、7、8、9的真实性、合法性无异议、关联性有异议；对证据10中有原告盖章的票据认可；否则不认可；对证据11认为与本案无关；对证据12的真实性、关联性、合法性有异议。原告、第三人对广东粤鉴建筑工程质量司法鉴定所出具的粤建监站[2014]鉴字第10号《博罗县圣亚达化工办公楼、宿舍工程施工质量司法鉴定意见书》无异议。被告对广东粤鉴建筑工程质量司法鉴定所出具的粤建监站[2014]鉴字第10号《博罗县圣亚达化工办公楼、宿舍工程施工质量司法鉴定意见书》的真实性、关联性、合法性予以认可。原告、第三人对惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》认为鉴定报告在程序上存在严重违法的情形，鉴定报告内容不公正、不客观，鉴定结论无事实与法律依据。被告对惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》认为基础土方开挖及回填土方数量计算存在严重偏差；鹅卵石换填工程未含在涉案工程项目的范围内，评估报告应在鉴定结果总价款中对鹅卵石换填工程所对应的工程款予以扣减；评估报告应在鉴定结果总价款中对102车间未施工的基础梁、矩形柱部分所对应的工程价款予以扣除；评估报告应在鉴定结果总价款中对102、103、202、203、204厂房所对应的“现浇混凝土钢筋”计算有误的价款予以扣除。原告、第三人对惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司出具的《关于（2013）惠博法民一初字第121号造价鉴定异议的回复函》的真实性、关联性、合法性均有异议。被告对惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司出具的《关于（2013）惠博法民一初字第121号造价鉴定异议的回复函》无异议。原告、第三人对广东省建科建筑设计院出具的“惠州市博罗县圣亚达化工实业有限公司301#办公楼、303#宿舍加固修复施工图”的真实性、合法性无异议、关联性有异议、《关于“博罗县圣亚达化工实业有限公司合同纠纷”图纸设计不详的回复函》无异议。被告对广东省建科建筑设计院出具的“惠州市博罗县圣亚达化工实业有限公司301#办公楼、303#宿舍加固修复施工图”、《关于“博罗县圣亚达化工实业有限公司合同纠纷”图纸设计不详的回复函》无异议。原告、第三人对广东惠通工程顾问有限公司出具的《工程造价鉴定书》的真实性、关联性、合法性均有异议。被告对广东惠通工程顾问有限公司出具的《工程造价鉴定书》的真实性、关联性、合法性均无异议
原审法院查明的事实
原审法院查明，2011年6月29日，原告博罗县第四建筑工程公司与被告博罗县圣亚达化工实业有限公司签订一份《补充条款》，约定：被告位于博罗县柏塘镇平安兴旺工业园的厂房、仓库、宿舍、办公楼的结算方式为固定平方米单价，按建筑面积计算工程款，建筑造价合计13288318.5元；原告承包范围按被告提供的施工图除给水、供电、照明、消防以外的所有工程项目，包工包料、包报建手续；工程合同工期总日历天数360天，以进场通知书日期计算；本工程原告带资30%建设，即被告每期支付70%的应付工程款，余下25%工程款在验收一年过15天内付清，5%的工程款为保修款，在验收后三年过15天内付清；因被告原因造成停工，工期应按原计划工期天数顺延；原告不按合同约定的工程进度施工或不能按协议约定的竣工日期竣工，按该工程单项的总价罚款每天1%计算等。2011年7月1日，原告博罗县第四建筑工程公司与被告博罗县圣亚达化工实业有限公司签订一份《广东省建设工程施工合同》，约定：被告将位于博罗县柏塘镇平安兴旺工业园的厂房、宿舍、办公楼等的土建及装饰装修工程发包给原告，承包范围按被告提供的施工图除给水、供电、照明、消防以外的所有工程项目，工程合同工期总日历天数360天，工程质量标准合格，合同总价13288318元，被告委托原告办理施工许可证等。上述合同签订后，原告于2011年8月开始进场施工，2012年9月11日，博罗县住房和城乡规划建设局以上述工程未取得施工许可证而通知被告停止施工。该工程在未完工的情况下，从2012年9月11日至今未恢复施工。2011年11月29日至2012年9月3日，被告依约向原告支付工程款共人民币1813962.05元（不含基础换填工程款人民币240779.7元）。2011年11月29日和2012年3月3日，原、被告对以上工程中的基础换填工程单独进行结算，双方确认基础换填工程款为人民币240779.7元，该款被告已支付给原告。经被告申请，本院委托广东粤鉴建筑工程质量司法鉴定所对上述工程的质量进行鉴定，该所出具粤建监站[2014]鉴字第10号《博罗县圣亚达化工办公楼、宿舍工程施工质量司法鉴定意见书》，鉴定意见：一、301#办公楼、303#宿舍二层～天面梁混凝土强度推定值达到设计图纸要求，判定为合格。其余各检测批混凝土强度由于推定区间上限值达到设计图纸要求，且超出设计强度20.7%～68%，混凝土强度宜认定为合格。二、抽检钢筋的拉伸性能符合标准要求。三、部分楼梯板宽度存在较大的偏差，影响使用功能，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204—2002）强制性条文第8.3.1条的规定。部分梁、板、柱有露筋、疏松、起鼓等混凝土外观质量缺陷，部分楼板有裂缝、渗漏；其中的严重缺陷影响结构性能和使用功能，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204—2002）强制性条文第8.2.1条的规定。四、301#办公楼、303#宿舍的一般项目楼板表面平整度认定为不合格。五、抽检发现303#宿舍部分柱轴线位置偏差较大，达不到《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204—2002）第8.3.2的要求。六、301#办公楼各测点的全高垂直度符合GB50204—2002的要求；303#宿舍部分测点的全高垂直度达不到GB50204—2002的要求。七、301#办公楼、303#宿舍的一般项目墙面垂直度认定为不合格。经原告申请，本院委托惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司对上述工程的造价进行鉴定，鉴定结果：博罗县圣亚达化工厂房、宿舍、办公楼的工程造价为3057756.5774元（不含基础换填）。经被告申请，本院委托广东省建科建筑设计院对上述工程的加固修复方案进行设计，该院出具“惠州市博罗县圣亚达化工实业有限公司301#办公楼、303#宿舍加固修复施工图”及《关于“博罗县圣亚达化工实业有限公司合同纠纷”图纸设计不详的回复函》。经被告申请，本院委托广东惠通工程顾问有限公司对上述加固修复工程造价进行鉴定，鉴定结果：博罗县圣亚达化工实业有限公司301#办公楼、303#宿舍加固修复工程造价为1146535.07元。
另查明，原告博罗县第四建筑工程公司的经济性质属集体所有制，注册资金人民币600万元，于1990年5月8日成立，经营范围主营房屋建筑（三级）、兼营钢材、建筑材料。被告博罗县圣亚达化工实业有限公司属有限责任公司，于2004年4月28日成立，所属行业为日用化工专用设备制造。被告已取得本案建筑工程范围内的土地使用权[证号：博府国用（2005）第100094号]。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，原告博罗县第四建筑工程公司与被告博罗县圣亚达化工实业有限公司签订的《广东省建设工程施工合同》、《补充条款》,主体及内容合法，是当事人真实意思的表示，不违反法律、法规的禁止性规定，应认定为合法有效。本案工程在未完工的情况下，自2012年9月11日停工至今未恢复施工，原、被告均表示不履行合同的义务，并提出解除合同。原告请求解除与被告签订的《广东省建设工程施工合同》、《补充条款》，本院予以支持。原告已完成的建设工程经惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司鉴定，工程造价为3057756.5774元（不含基础换填），被告已向原告支付工程款共人民币1813962.05元，尚欠原告工程款1243794.5269元。原告要求被告支付工程款4913932.98元，本院予以部分支持。被告依约支付工程款，原告未依约完工，已完成的建设工程经广东粤鉴建筑工程质量司法鉴定所鉴定，质量不合格，且未提供证据证明因被告违约造成其损失200000元，原告要求被告赔偿其损失200000元，没有事实法律依据，本院不予采纳；诉讼中原告变更该项请求为835000元，经本院书面通知，原告拒不补交案件受理费，对增加的诉讼请求，依法不予审理。关于被告博罗县圣亚达化工实业有限公司的反诉问题。原、被签订的《广东省建设工程施工合同》、《补充条款》合法有效，原、被告均表示不履行合同的义务，本诉已准许解除上述合同。被告反诉请求确认以上合同无效，本院不予采信；被告反诉要求原告将施工设施及施工人员全部撤离施工现场，本院予以支持。被告反诉请求原告返还涉案建设工程报建资料、混凝土质检报告、钢筋质检报告、隐蔽工程验收报告等工程资料原件及赔偿经济损失人民币50万，但未提供证据予以证明，本院不予采纳。原告已完成的建设工程经广东粤鉴建筑工程质量司法鉴定所鉴定，质量不合格，广东省建科建筑设计院对上述工程的加固修复方案进行设计，广东惠通工程顾问有限公司对以上加固修复工程造价进行鉴定，上述加固修复工程造价为1146535.07元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，被告反诉请求原告支付涉案建筑工程修复费用1146535.07元，本院予以支持。被告已向原告支付工程款2054741.75元（1813962.05+240779.7），原告未开具发票给被告。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条“……单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。……”、《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”之规定，被告反诉请求原告开具并交付涉案建设工程对应全部工程价款专用发票，本院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条、《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、解除原告博罗县第四建筑工程公司与被告博罗县圣亚达化工实业有限公司于2011年6月29日签订的《补充条款》和2011年7月1日签订的《广东省建设工程施工合同》。二、被告博罗县圣亚达化工实业有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内，支付工程款人民币1243794.6952元给原告博罗县第四建筑工程公司。三、原告博罗县第四建筑工程公司在本判决发生法律效力之日起十日内，支付加固修复工程款人民币1146535.07元给被告博罗县圣亚达化工实业有限公司。四、上述第二、三判项相互抵扣后，被告博罗县圣亚达化工实业有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内，支付人民币97259.4562元（1243794.5269-1146535.07）给原告博罗县第四建筑工程公司。五、原告博罗县第四建筑工程公司在本判决发生法律效力之日起十日内，开具票面金额为人民币2054741.75元的建筑工程款发票给被告博罗县圣亚达化工实业有限公司。六、原告博罗县第四建筑工程公司在本判决发生法律效力之日起十日内，撤离在本案施工现场的施工设施及人员。七、驳回原告博罗县第四建筑工程公司的其他诉讼请求。八、驳回被告博罗县圣亚达化工实业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47598元（原告预交47598元），反诉费9809.4元（被告预交11959.4元），鉴定费351402元（原告预交130000元、被告预交221402元），合共408809.4元，由原告博罗县第四建筑工程公司负担361349元（案件受理费42852元、鉴定费318497元）、被告博罗县圣亚达化工实业有限公司负担47460.4元（案件受理费14555.4元、鉴定费32905元）。
当事人二审的意见
上诉人博罗县第四建筑工程公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，将本案发回重审。主要事实和理由：一、一审判决没有认定被上诉人违约是错误的，与事实及法律均有不符。从本案的事实来看，被上诉人构成违约是显而易见的。主要表现在，被上诉人没有按照法律规定办理建筑工程施工报建手续，导致本案工程被建设行政主管部门责令停止施工。依《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取建筑工程施工施可证。可见，申领建筑工程施工施可证实建设单位的法定义务。该法第八条接着规定了申请领取建筑工程施工许可证应当具备的条件，包括：已经办理该建筑工程用地批准手续；在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；有保证工程质量和安全的具体措施；建设资金已经落实；法律法规规定的其他条件。而在本案中，作为建设单位的被上诉人根本没有履行这一法定的建筑工程施工报建手续，在没有领取施工证许可证的情况下就将工程发包给上诉人进场施工，最终导致被建设行政主管部门责令停工，此后被上诉人又没有采取任何补救措施，按要求补办建筑工程施工许可证申请手续，致使本案工程停工至今无法复工。显然，这是被上诉人没有履行法定义务所致，被上诉人的行为无疑构成了违约，应承担因其违约行为导致停工给上诉人造成的各项损失。至于在《补充条款》中约定的承包方包报建，其真实含义害死上诉人代被上诉人申领建筑工程施工许可证，代办相关手续。因为建筑工程施工报建是被上诉人的法定义务，是不能以当事人的意见表示予以转移的。而且上诉人也已履行了代办施工许可证的义务，向博罗县建设局提交了相关报建资料，并对博罗县建设局要求补充报建相关材料（发展和改革局立项文件、建设工程规划许可证、资金保函或证明需核对原件，监理合同、建筑工程项目监理备案表及管理手册、涉及勘察合同、农民工工资保证金缴交凭证缺原件）的意见及时全面地告知了被上诉人，但被上诉人未能补充完整报建所需材料，致使未能补办领取施工许可证，该责任在于被上诉人自身。关于这一点，从博罗县建设局收到上诉人提交的报建资料相关函件可以得到证明。二、一审判决以惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》为依据，认定上诉人实际已完成的工程量造价为3057756.57元，属于采信证据错误，从而导致认定事实错误。上诉人认为，惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》根本不能采信作为认定本案已完成工程量的造价依据。理由是：首先，该鉴定报告在程序上存在严重违法的情形。其一，该鉴定报告在形式上不完备。按《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定，审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：“（一）…（二）委托鉴定的材料…（六）对鉴定人鉴定资格的说明。”本案中，鉴定人出具的鉴定资格进行说明，未在鉴定报告中附上鉴定人的相关资质证书等。其二，该鉴定报告的出具严重超过法定期限。根据《最高人民法院司法鉴定工作暂行规定》第二十一条，鉴定期限是从决定受理委托鉴定之日起，到发出鉴定文书之日止的时间。一般的司法鉴定应在30个工作日内完成，疑难的司法鉴定应在60个工作日内完成。本案中，上诉人于2013年5月27日向法院提出申请，法院于2013年7月25日组织相关人员对工程进行现场勘察，即便是从2013年7月25日开始计算，也应该在同年8月25日前出具鉴定报告，就算属于疑难的司法鉴定，最迟也不应超过同年的9月25日前出具鉴定报告。但本案的鉴定报告却迟至2014年11月11日才作出，用时十五个月有余。这期间上诉人还不断催促法院要求敦促鉴定机构尽快出具鉴定报告，而鉴定机构一直未予理睬，既未向法院申请延期也未作出任何说明。这明显与法律规定的最长60个工作日期限相差甚远，严重损害了上诉人的合法权益。上诉人完全有理由怀疑鉴定机构故意拖延或者存在其他徇私舞弊行为，其所作鉴定是不公正的。其三，鉴定过程中收取鉴定费不符合行业标准，存在乱收费、漫天要价的情形。在鉴定人对本案项目工程进行鉴定的过程中，鉴定人共向法院发过两份“关于收取鉴定费的函”，第一次发函通知收取鉴定费用未11万元，第二次发函通知收取2311094元。鉴于两次差距如此之大的鉴定费用，上诉人提出异议，请求鉴定人对其收费所依据的标准予以说明。鉴定人对此给予的解释就是做了大量的计算工作，却始终未告知收费所依据的行业标准。最终经上诉人向相关部门投诉，法院组织上诉人与鉴定机构进行协商，最终鉴定机构确定鉴定费用为13万元。对于工程造价司法鉴定收费标准，《广东省建设工程造价咨询的收费标准是按鉴定后标的额的0.8%以下计算收取。对比这一收费标准，不难看出，按鉴定机构出具的鉴定报告认定的330多万元的工程造价金额，收费最多不超过二万五千元，所以，不管是鉴定机构前两次通知的收费金额，还是最终经法医协调后确定的收费金额，鉴定机构的收费都是严重超过行业收费标准的，存在违规收费，漫天要价的情形。可以说，本案鉴定人从某终都未就尽到一个善良鉴定人的义务，违背公平、公正、科学、高效的原则，想尽千方百计从上诉人身上收取高额鉴定费，如此急功近利，唯利是图，特别是遭上诉人投诉后，其所作的鉴定报告能对上诉人公平公正吗？其四，鉴定人在鉴定过程中存在欺诈。在上诉人对鉴定费用过高提出异议后，法院纪检组就此组织双方进行协商，当时鉴定人声称鉴定报告已经完成，只要上诉人缴费就可以拿鉴定报告。但实际情况却是，上诉人迫于无奈筹集资金缴交鉴定费后，鉴定机构才于2014年11月11日完成鉴定并出具鉴定报告。对此有两种可能，一是鉴定机构在上诉人按期要求缴清鉴定费前根本没有完成鉴定工作，其在法院组织双方协商时声称鉴定报告已完成，只要缴费就可以拿报告的说法是假的，是在欺骗法院、欺骗当事人；二是鉴定机构确实已完成了鉴定报告，在上诉人缴清鉴定费后，鉴定人因索要高额的鉴定费不成，对上诉人产生报复心理，遂重新安排人员加班编制鉴定报告（上诉人在缴清全部费用之后，催促鉴定报告时鉴定人公某生回复说“正在加班做”）重新作出一份对上诉人不利的鉴定报告以报复上诉人。不管是哪种情形，均说明鉴定人是不诚实的，欺骗法院、欺骗当事人，如此所作的鉴定报告何来公正可言？其次，该鉴定报告内容不公正、不客观，鉴定结论无事实与法律依据。其一，该鉴定报告中所反映的鉴定过程及鉴定方法违反合同约定及法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计表更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该不服工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。本案中，上诉人与被上诉人在“建设施工合同补充条款”中明确约定，本工程的厂房、仓库、宿舍、办公楼的结算方式伟固定平方米单价，按建筑面积计算工程款。根据这一约定，鉴定机构在进行造价鉴定时应按此约定确定上诉人已完成的工程量，然后按约定单价计算出工程造价。但鉴定人并没有执行这一约定的计价方法，而是按整个工程包死价即大包干的方式，根据已完成工程量占总工程量的比例去折算上诉人实际已完成工程量的造价，这明显不符合合同约定，更不符合上述所引法律规定，其得出的鉴定结果必然是不客观、不科学、不公正的，并没有真实反映上诉人实际完成的工程量造价。其二，对于鉴定报告的具体内容，上诉人委托了具有工程造价资质的专业机构从专业角度提出书面的复核意见。从该份施工单位与鉴定单位编制结算造价对比分析说明中可以看到，鉴定单位所作的造价结算报告编制结算土方类别采用的是Ⅰ、Ⅱ类土地作为天然地基土方计价，鉴定单位未对工程材料价格作出说明，此两项差异导致鉴定单位的计价结果少了逾百万元。根据上诉人提供的复核意见，上诉人实际已完成的工程量造价应为6617513元。综上所述，上诉人认为，惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司出具的鉴定报告在程序上、内容上均存在不合法的情形，鉴定结果未真实反映实际完成的工程量造价，依法不应予以采信。但一审判决对于上诉人对该鉴定报告所提的质证意见不作任何回应，对上诉人提出的重新鉴定申请也不予理会，径直采信该鉴定报告作为认定本案主要事实的依据，显然是违背证据采信规则的。三、一审判决以广东省建科建筑设计院出具的“惠州市博罗县圣亚达化工实业有限公司301#办公楼、303#宿舍加固修复施工图”、广东惠通工程顾问有限公司出具的加固修复工程造价鉴定为依据，认定上诉人完成的工程不合格需加固修复工程造价1146535.07元，属于采信证据错误，适用法律错误，从而错误认定事实。首先，对于修复方案、修复工程造价鉴定的委托不会程序。根据被上诉人申请由法院委托广东粤鉴建筑工程质量司法鉴定所出具的粤建监站（2014）鉴字第10号《博罗县圣亚达化工办公楼、宿舍工程施工质量司法鉴定意见书》，其对缺陷工程的修复加固有明确的建议，即，对严重缺陷、宽度偏差较大的楼梯板及轴线位置偏差较大的柱，应由施工单位提出技术处理方案，并经监理（建设）单位认可后进行处理，对经处理的部位，应重新检查验收；对一般缺陷及不合格的一般项目楼板表明平整度、填充墙的墙面垂直度，应由施工单位按技术处理方案进行处理，并重新检查验收。本案中法院并没有按此建议要求上诉人提出技术处理方案，而是绕开上诉人，工程监理单位，迳直按被上诉人的要求启动委托鉴定程序，显然这是违背建设工程技术处理流程的。而且，加固修复的施工图纸并没有提交给上诉人审核确认及提出异议，完全背着上诉人，程序严重违法。其次，加固修复工程造价鉴定书中对板面修复造价的计算方法笼统不合实际，存在严重超额计算的问题。修复造价鉴定书中“鉴定说明”第六项“板面重做保护层项目，因露筋位置不详，暂按设计重做部位面积50%板面及板底双面计算”，相当于按建筑面积的100%计算，此计算方法导致核算结果与实际存在极大偏差。在一审开庭审理过程中，上诉人代理人反复追问鉴定人50%的百分比是怎么确定的，鉴定人负的回答是这个数据只是一个大概的估算，具体还是要看实际修复施工情况。可见，其造价修复也是建立在臆想的基础上的，是没有实际的修复加固施工未依据的。再次，违反了法律关于不合格工程修复的处理规定。按最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条及第三条的规定，建设工程合同解除后，已经完成的建设工程质量不合格，经修复后竣工验收合格的，发包人应按照约定支付相应的工程价款，修复费用由承包人承担。据此规定，对于不合格工程，应按相关建设法律法规的规定由施工方修复，在修复后按规定组织验收，验收合格后则发包人支付工程价款，承包人自行承担修复费用，如验收不合格的，则不仅要承包人自己承担修复费用，而且无权要求支付工程价款。所以，一审判决无视相关建设法律法规的规定，在没有要求上诉人提出修复方案的情况下，迳直委托第三方提出修复方案，而该方案又无经过上诉人审核确认，也无经过监理单位或是设计单位予以审核确认，然后按此修复方案委托造价鉴定，并按该造价鉴定结果迳直在被上诉人应付上诉人的工程价款中扣除，明显违反了上述法律规定，非常明显地是在偏帮被上诉人，极大的损害了上诉人的合法权益。基于以上上诉理由，请求二审法院查明事实，正确适用法律，作出公正裁判。
被上诉人博罗县圣亚达化工实业有限公司辩称，一、上诉人未按约定办理施工许可证,并在末取得施工许可时进场施工,存在明显过错,依法应承担全部责任。1、约定由施工方代为报建未违反法律法规强制性规定,具有法律效力《中华人民共和国建筑法》第七条规定,建筑工程开工前,需按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。截至目前为止,我国相关法律法规并不禁止当事人之间对施工许可手续如何办理及所需费用如何承担再行约定。在工程建设实际操作及司法实践案例中,建设单位委托施工方代为办理施工许可,较为常见,也获得了司法审判认可。本案中,上诉人与答辩人单位签订的《补充条款》附表中,明确约定由施工方即上诉人办理报建手续以及工程单价已包含代为报建手续费、报建等费用,上诉人与答辩人单位该项约定并未违反法律、法规的强制性规定,依法具有法律效力。上诉人未按约定办理施工许可,存在明显过错。2、上诉人未取得施工许可进场施工,依法应承担全部责任本案中,上诉人作为具备建筑行业资质和多年经验的施工单位,应当知晓开工建设需取得施工许可证及建设单位的开工通知。上诉人在未取得施工许可证,且未获得答辩人单位出具的《开工通知书》情形下,擅自提前进场施工,导致答辩人的建设工程合法性无法保障;在施工过程中,上诉人管理混乱,野蛮施工,造成建设工程质量存在严重问题;还挪用建设资金,恶意拖欠工人工资,引发劳资纠纷。以上种种,导致答辩人建设工程被责令停工至今。上诉人存在明显过错,依法应承担全部责任。一审法院对此事实基本查清、法律适用准确、责任分配明确,并无任何不妥。二、涉案工程已完工部分造价评估符合法律规定,评估结果客观公正,依法产生效力,应当作为法院裁判依据。1、程序合法合规,结果客观公正。对于涉案建设工程已完工部分造价评估,评估机构惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司系依上诉人申请,经一审法院摇珠选定并委托的具有相应资质的库内评估机构。对于该机构的选定,上诉人未提出任何异议,评估机构在接受一审法院委托后多次派员前往工程现场进行测量、勘查,评估报告编撰合法有据,另也应上诉人申请指派评估鉴定人员参与庭审,接受上诉人对于相关问题的质询,程序合法,根本不存在上诉人所称“程序上严重违法的情形”。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。”本案中,上诉人与答辩人单位在《补充条款》中明确约定涉案工程全部项目完工总价款为139288318.50元,并约定了各子工程项目的建筑单价及工程总价。对于本案涉案建设工程己完工部分的造价评估,评估机构惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司严格按照国家相关计算方法及依据,并结合上诉人与答辩人双方合同约定,在先计算出“按图纸完成全部项目的工程造价”、“现场实际完成的施工项目工程造价”以及“现场完成占全部项目的比例”,结合双方补充条款约定价款,计算出己完工部分的工程合同造价,符合相关法律规定及当事人意思自治合同精神,计算合法有据,评估结果客观公正。2、费用缴纳争议,与本案审理纠纷无任何关联,也不构成对评估报告的有效反证。本案中,上诉人与评估机构就评估鉴定费用产生争议,该争议与本案审理纠纷无任何法律上的关联,也不构成对评估报告的有效反证,不能因评估结果与上诉人不切实际的预期值存在偏差,而推定评估机构徇私报复,断言评估结果必然缺乏公正。答辩人认为,上诉人在一审质证时,未对评估报告提出实质性的异议意见,现也是在毫无依据地想象、推测评估报告不合法和不公正。三、修复造价评估程序合法合规,评估结果客观公正对于涉案建设工程修复造价评估,评估机构广东粤监建筑工程质量司法鉴定所、广东省建科建筑设计院、广东惠通工程顾问有限公司均系经一审法院摇珠选定并委托的具有相应资质的库内评估机构:广东粤监建筑工程质量司法鉴定所作出粤建监站(2014)鉴字第10号司法鉴定意见书,明确指出涉案301#办公楼与303#宿舍楼存在“支撑柱偏位、歪扭,柱内蜂窝”、支撑柱严重的移位、错位和倾斜,工程存在重大安全隐患等严重质量问题。一审法院委托广东省建科建筑设计院出具修复设计图纸,再另行委托广东惠通工程顾问有限公司根据设计图纸,按照国家有关计算方式和依据,计算出修复费用,并出具评估报告,结果真实、客观、公正,不存在任何违反法律规定情形,依法应由法院作为有效证据予以采纳,作为裁判依据。四、判决由上诉人直接承担修复费用,符合法律规定。1、质量鉴定报告第八项仅为建议意见,不具备法律意义上的指导或强制效力广东粤监建筑工程质量司法鉴定所作出粤建监站(2014)鉴字第10号司法鉴定意见书第八项部分,明确标注为“建议”,即对于鉴定发现的质量问题提出建议,该部分内容仅为鉴定机构的建议意见,并非强制方案,不具备法律意义上的指导或强制效力。上诉人以该“建议”意见,认为工程质量修复造价评估程序不合法以及评估报告不公正,明显缺乏事实和法律依据。2、因施工方过错导致建设工程出现质量问题,施工方需依法承担修复费用本案在上诉人施工过程中,答辩人即已发现存在倾斜、蜂窝等质量问题,多次要求上诉人整改返工,并下发罚款通知,上诉人并未及时予以返工、修复。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定:“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定,承包人拒绝修理、返工或者改建,发包人请求减少支付工程价款的,应予支持。”本案中,因施工方长期拖延、拒绝返工、修复,且发包方明确拒绝由施工方自行修复,要求上诉人承担修复费用。一审法院依据相关司法解释规定,判处上诉人承担修复费用,法律适用准确,并无任何不要。五、一审判决事实基本查清、法律适用准确,不存在须发回重审法定情形1、不存在必须发回重审法定事由。本案中,一审法院对于案件事实已基本查清,各项鉴定程序合法,不存在任何严重违反法定程序的情形,法律适用准确,责任分配合法合理,不存在须发回重审的法定事由。上诉人诉请发回重审,缺乏事实和法律依据。上诉人明知其已完工的工程量极少,无法支持其一审诉求主张的高额工程款诉求,故其提起上诉目的并非在于改判,而是无理要求发回重审,在于拖延诉讼,通过发回重审方式制造障碍,迫使答辩人单位在建工程长期停工,恶意利用诉讼程序,扩大发包方因工程拖延遭受的经济损失。2、维持原判、驳回上诉,有利于及时修复问题工程,防止安全隐患继续恶化。广东粤监建筑工程质量司法鉴定所作出粤建监站(2014)鉴字第10号司法鉴定意见书,已明确指出涉案301#办公楼与303#宿舍楼存在“支撑柱偏位、歪扭,柱内蜂窝”','2018-09-28
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