湖南省常德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)湘07刑终120号
原公诉机关湖南省桃源县人民检察院。
上诉人(原审被告人)杜代全，男，1987年9月20日出生于湖南省桃源县，汉族，初中文化，无业，住桃源县；因犯抢劫罪，2007年9月19日被常德市武陵区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，2010年12月22日，被该院裁定撤销缓刑，执行原判有期徒刑三年；因犯贩卖毒品罪，2014年8月13日被桃源县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币七千元，2015年4月11日刑满释放；因涉嫌犯贩卖毒品罪，2016年11月29日被桃源县公安局刑事拘留，2017年1月5日被逮捕。现羁押于桃源县看守所。
辩护人郭建国，湖南凌风律师事务所律师。
湖南省桃源县人民法院审理桃源县人民检察院指控原审被告人杜代全犯贩卖毒品罪一案，于二O一七年六月二日作出(2017)湘0725刑初13号刑事判决。宣判后，原审被告人杜代全不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，常德市人民检察院检察员柳回军出庭履行职务。上诉人(原审被告人)杜代全及其辩护人郭建国到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2016年3月间，被告人杜代全两次向吸毒人员马某、杜某贩卖毒品，共计贩卖甲基苯丙胺(俗称“冰毒”)0.6克、甲基苯丙胺片剂(俗称“麻古”)3粒；马某、杜某、张某两次在杜代全驾驶的车内吸食毒品。2016年11月29日10时30分许，公安干警将被告人杜代全抓获，从其驾驶的雪弗兰牌小轿车内查获冰毒疑似物3小包，共计1.16克；麻古疑似物1袋3粒，共计0.23克。经检验，上述冰毒疑似物检验出甲基苯丙胺成分，麻古疑似物检验出甲基苯丙胺、咖啡因成分。具体事实如下：
一、2016年3月4日19时许，吸毒人员马某电话联系被告人杜代全求购冰毒，并约定在桃源县陬市镇柳叶大道起点进行交易；杜代全驾驶其雪弗兰牌小车来到约定地点，先与马某、张某在杜代全的小车内共同吸食冰毒；随后杜代全向马某销售冰毒0.2克、麻古1粒，获取赃款人民币200元。
二、2016年3月20日前后，吸毒人员马某电话联系被告人杜代全求购冰毒，约定在桃源县陬市镇柳叶大道起点进行交易；杜代全驾驶其雪弗兰牌小车来到约定地点，先与马某、张某、杜某在杜代全的小车内共同吸食冰毒；随后杜代全向马某、杜某贩卖冰毒各0.2克、麻古各1粒，共获取赃款人民币400元。
以上事实有经庭审质证、认证的杜代全供述与辩解，证人马某、张某证言，桃源县公安局扣押笔录、扣押决定书、扣押物品、文件清单，物证冰毒、麻古疑似物照片，毒品称量照片、称量笔录等证据予以证明。
原审法院认为，被告人杜代全违反国家毒品管理规定，为牟取非法利益，向吸毒人员非法销售甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂，其行为已构成贩卖毒品罪；在其驾驶的车辆内容留多人吸食毒品，妨害社会管理秩序，侵害他人身体健康，其行为还构成容留他人吸毒罪。依据相关规定，从杜代全驾驶的车辆内查获的甲基苯丙胺1.16克、甲基苯丙胺片剂0.23克，应计入其贩卖毒品的数量。被告人杜代全曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑刑罚之贩卖毒品罪，系累犯，毒品再犯，应从重处罚；其犯数罪，应数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款，第三百五十四条，第六十五条第一款，第三百五十六条，第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(一)项之规定，判决：被告人杜代全犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万二千元；犯容留他人吸毒罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币三千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万五千元。宣判后，原审被告人杜代全不服，以“其未向杜某贩卖毒品；没有容留他人吸毒”为由，向本院提出上诉，请求改判。
其辩护人的辩护观点与上诉人杜代全提出的上诉理由一致。
出庭检察人员的出庭意见：原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议依法予以维持。
经审理查明，2016年3月4日19时许，吸毒人员马某电话联系杜代全购买冰毒，并约定在桃源县陬市镇柳叶大道起点进行交易。杜代全驾驶其雪弗兰牌小车来到约定地点，先与马某、张某在杜代全的车内共同吸食冰毒，随后杜代全向马某销售冰毒1包、麻古1粒，约0.2克，获取赃款人民币200元。同年11月29日10时30分许，公安干警将杜代全抓获，从其驾驶的雪弗兰牌小轿车内查获冰毒疑似物3小包，共计1.16克；麻古疑似物1袋3粒，共计0.23克。经检验，上述冰毒疑似物检验出甲基苯丙胺成分，麻古疑似物检验出甲基苯丙胺、咖啡因成分。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明，本院予以确认:
1、案件线索来源及抓获材料证明，本案系由桃源县看守所在押人员文涛检举案发；杜代全系被抓获归案；
2、桃源县公安局扣押笔录、扣押决定书，扣押物品、文件清单证明，公安干警在杜代全所驾驶的白色雪弗兰牌小车内查获3袋冰毒疑似物，1袋红色麻古疑似物，并予扣押；
3、物证冰毒、麻古疑似物照片，毒品称量照片、称量笔录、称量记录表、取样笔录，常德市公安局刑事科学技术研究所常公物鉴(理化)字[2016]1355号物证检验报告证明，从杜代全驾驶的雪弗兰牌小轿车内查获冰毒疑似物3小包，共计1.16克；麻古疑似物1袋3粒，共计0.23克；经检验，上述冰毒疑似物检验出甲基苯丙胺成分；麻古疑似物检验出甲基苯丙胺、咖啡因成分；
4、证人张某的证言及相关辨认笔录证明，2016年3月4日晚7时许，在桃源县陬市镇柳叶大道延伸线与陬市至漆河公路交汇处起点，杜代全从其驾驶的白色雪弗兰牌小车内，拿出冰毒、麻古给张某与马某吸食。随后，张某看见马某给了杜代全200元钱，杜代全给了马某1包冰毒约0.6克、1粒麻古约0.2克的事实；
5、证人马某的证言及相关辨认笔录证明，马某多次在杜代全处购买毒品，其中，2016年3月初某天下午，马某联系杜代全，要其送点货(冰毒)来，两人约定在陬市柳叶大道路口进行交易。后马某与张某一同来到约定地点，杜代全亦驾驶其白色雪弗兰牌小车来到约定的地点。杜代全拿出冰毒、麻古与马某、张某在杜驾驶的车上吸食。随后杜代全给了马某1包冰毒、1小包麻古，两种毒品合计约0.2克，马某给了杜代全200元钱的事实；
6、湖南省桃源县人民法院(2014)桃刑初字第137号刑事判决书、湖南省常德市中级人民法院(2014)常刑一终字第70号刑事裁定书、湖南省津市监狱释放证明书证明，杜代全因犯贩卖毒品罪于2014年8月13日被桃源县人民法院判处有期徒刑十个月、并处罚金人民币七千元，2015年4月11日刑满释放。
7、上诉人杜代全的供述与辩解证明，2016年3月4日，杜代全向马某贩卖毒品一次，冰毒1包、麻古1粒，约0.2克的事实；另供述，对公安机关于2016年11月29日在杜代全所驾驶的白色雪弗兰牌小车检查出3袋冰毒，约1克，3粒麻古的事实无异议。
本院认为，上诉人(原审被告人)杜代全违反国家毒品管理规定，向他人贩卖甲基苯丙胺类毒品不满十克，其行为已构成贩卖毒品罪。杜代全到案后如实供述其贩卖毒品的事实，依法可以从轻处罚；杜代全曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。杜代全被抓获后，从其驾驶的车辆内查获甲基苯丙胺1.16克、甲基苯丙胺片剂0.23克，应计入其贩卖的毒品数量。原审法院认定2016年3月20日左右，杜代全在其车内分别向马某、杜某贩卖200元毒品的事实仅有证人张某、马某的证言证明，但该事实杜代全没有供述，杜某亦予以否认，张某、马某的证言与杜某的证言相矛盾，且无其他的证据予以证明。故认定上诉人杜代全于2016年3月20日左右，向他人贩卖毒品并在其车内容留他人吸食毒品的事实证据不足。原判认定事实错误，应依法予以纠正。
上诉人杜代全及其辩护人辩称：杜代全未向杜某贩卖毒品。经查，属实。该辩护观点成立，本院予以采纳。
上诉人杜代全及其辩护人辩称：杜代全未容留他人在其车上吸食毒品。经查，杜代全曾于2016年3月4日在其车内容留马某、张某二人吸食毒品一次，但该违法行为尚未达到立案追诉的标准。该辩护观点不成立，本院不予以采纳。
综上所述，原判认定的部分事实不清，证据不足。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项以及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款，第三百五十六条，第六十五条第一款，第四十七条之规定，判决如下：
一、维持湖南省桃源县人民法院(2017)湘0725刑初13号刑事判决中对被告人杜代全贩卖毒品罪的定罪部分；撤销对被告人杜代全贩卖毒品罪的量刑部分及容留他人吸毒罪的定罪、量刑部分；
二、上诉人(原审被告人)杜代全犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月29日起至2018年5月28日止；罚金限于本判决生效后十日内缴纳。)
本判决为终审判决。
审判长 詹仕萍
审判员 戴小军
审判员 吴 坤
二〇一八年一月九日
书记员 胡亚兰
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯刑法分则第六章第七节规定之罪的，从重处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。