四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终698号
上诉人（原审被告）：四川元顺建设工程有限公司。住所地：成都市青羊区文武路**号**楼*号。
法定代表人：方相胜。
委托诉讼代理人：尹静，女，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：唐益明，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：四川省欧荣岩土工程有限公司。住所地：成都市金牛区金府路***号****幢***层**号。
法定代表人：刘明锐，四川省欧荣岩土工程有限公司经理。
委托诉讼代理人：唐烽，四川坤弘律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王艳梅，四川坤弘律师事务所律师。
原审被告：李云平，男，1966年6月19日出生，汉族，住四川省资中县。
上诉人四川元顺建设工程有限公司（以下简称元顺建设公司）因与被上诉人四川省欧荣岩土工程有限公司（以下简称欧荣岩土公司）、原审被告李云平建设工程合同纠纷纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2016）川0104民初5190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
元顺建设公司上诉请求：撤销一审判决，改判元顺建设公司对李云平向欧荣岩土公司的债务不承担连带责任。事实和理由：1.元顺建设公司向工程发包方成都市兴城投资集团有限公司出具的函已明确说明，案涉资料专用章只能用于项目资料，不能用于其他用途。李云平使用元顺建设公司资料专用章与欧荣岩土公司签订的合同不应认定为元顺建设公司与欧荣岩土公司之间签订的合同，一审判决认定错误。2.对李云平的行为应按合同法第四十八条规定，认定李云平超越代理权，一审判决适用合同法第六十条、第一百零七条、第二百七十二条第二款处理本案存在错误。
欧荣岩土公司辩称，元顺建设公司的上诉不能成立，应驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.李云平持有的元顺建设公司的资料专用章是真实的，元顺建设公司未通知该印章的使用范围，其向发包方的函不能适用于欧荣岩土公司。2.元顺建设公司以资料专用章与欧荣岩土公司签订协议，因章是真实的，且李云平作为实际挂靠人签订合同，该协议对元顺建设公司具有约束力。3.自身在案涉工程中的工作成果已交付给元顺建设公司，在李云平系挂靠在该公司名下开展业务情况下，元顺建设公司与李云平在本案中应承担连带责任。4.李云平与吕明之间的债权债务与已无关，且该转让行为未通知欧荣岩土公司，故欧荣岩土公司不受该债权债务转让行为的约束。
李云平述称，自己的工程及遗留问题已移交给吕明，应由元顺建设公司与吕明向欧荣岩土公司承担责任。1.在自己负责的工程快完工时，元顺建设公司让自己把工程转给了吕明，根据委托书的约定相关债务应由吕明承担。2.自己与元顺建设公司结算时只领款不足300万元，但已支出600多万元，已严重亏损。
欧荣岩土公司向一审法院起诉请求，1.元顺建设公司、李云平向欧荣岩土公司连带支付工程款340000元及违约金（违约金按照每日3500元从2014年9月10日起计算至工程款付清之日止，暂计为120000元，按月息2%计算）；2.本案的诉讼费用由元顺建设公司、李云平承担。
一审法院认定事实：2012年11月8日，甲方元顺建设公司与乙方李云平签订《项目经营合同书》，约定：项目工程名称为成都市东部新区三圣片区配套粮丰幼儿园Ⅱ项目施工总承包（第二次），工程地点为锦江区三圣片区规划红线范围内，工程造价10110229元；乙方为该项目的经营人，负责组建施工管理人员；乙方实行自主经营、独立核算、自负盈亏，按建筑企业规定缴纳各种税费，债权、债务由乙方自行负责，安全责任由乙方承担；项目经理及技术、安全负责人报甲方审批任命；甲方将委派1-2人协助乙方办理报建、建立健全各项规章制度，并对工程项目进行监督管理，工资由乙方负责；乙方按规定向甲方缴纳企业管理费，交纳管理费的比例为工程总造价的2%，甲方转款进度按比例扣收。
同日，元顺建设公司向成都市兴城投资集团有限公司出具《关于启用项目资料专用章的函》，载明：元顺建设公司在您处承接的“成都市东部新区三圣片区配套粮丰幼儿园Ⅱ项目”，关于该工程的“四川元顺建设工程有限公司成都市东部新区三圣片区配套粮丰幼儿园Ⅱ项目资料专用章”系我公司专为该项目制作，同意启用，但该专用章只能用于该项目资料，对于其他方面的使用，元顺建设公司不予认可，产生的相关法律责任由行为人承担。
2013年3月10日，甲方元顺建设公司（发包方）与乙方欧荣岩土公司（承包方）签订《工程施工分包合同》，约定：工程名称为成都市东部新区三圣片区配套粮丰幼儿园基坑支护工程，承包方式为包工包料、工程量按实结算；合同工期：护壁工期随土方开挖完成后7个工作日内完成；合同价款暂定预算价800000元；付款方式及结算：工程款支付时应扣除甲方为乙方垫付款项及借款等，该支护工程完工后支付至总价款的60%，主体封顶后7个工作日内全部一次性付清所有款项；甲方如未按期支付工程款，延期超过14天，则自第15天起每延误一天按到期应支付工程款的1‰支付违约金；本合同经甲、乙双方盖章后生效。上述合同的发包方加盖有“四川元顺建设工程有限公司成都市东部新区三圣片区配套粮丰幼儿园Ⅱ项目资料专用章”，委托代理人处有李云平的签名，施工方加盖有“四川省欧荣岩土工程有限公司合同专用章”，委托代理人处有刘久明的签名。
2013年11月5日，元顺建设公司、欧荣岩土公司共同出具《建设工程结算书》，载明：粮丰幼儿园基坑护壁工程的工程造价为651353元。在该结算书的发包方加盖有“四川元顺建设工程有限公司成都市东部新区三圣片区配套粮丰幼儿园Ⅱ项目资料专用章”并有李云平的签名，施工方加盖有欧荣岩土公司的公章并有刘久明的签名。
2013年11月23日，李云平向欧荣岩土公司出具《承诺》，载明：欠刘久明340000元工程款，于2014年9月10日前付清，若超过一天，按3500元/天计算支付违约金。
2014年5月19日，李云平出具《委托书》，载明：李云平于2012年11月8日与元顺建设公司签订的关于“成都市东部新区三圣片区配套粮丰幼儿园Ⅱ项目施工总承包（第二次）”的项目经营合同书，现李云平无力对该项目进行正常施工管理，特委托吕明履行该合同，吕明完全知晓该项目主合同及项目经营合同书的全部内容，并按合同约定执行项目管理，由吕明代李云平履行该项目的所有债权债务、质量安全、事故责任等义务。受托人处有吕明的签名，元顺建设公司也在该《委托书》上加盖了公章。
庭审中，元顺建设公司认为涉案工程项目中的基坑支护工程由李云平施工；李云平则确认涉案工程项目中的基坑支护工程实际分包给欧荣岩土公司，并由欧荣岩土公司进行施工。
一审法院认为，关于元顺建设公司与李云平的关系。根据元顺建设公司与李云平签订的《项目经营合同书》，该合同约定元顺建设公司将其承包的成都市东部新区三圣片区配套粮丰幼儿园Ⅱ项目交由没有建筑施工资质的个人李云平经营，并约定由李云平自主经营、自负盈亏，元顺建设公司向李云平收取管理费；且元顺建设公司以其自己的名义制作资料专用章。综上，李云平系无相应资质的个人，其以元顺建设公司工程项目部的名义进行实际施工，且李云平、元顺建设公司均无提供证据证明其之间存在劳动合同关系，故应认定李云平与元顺建设公司之间系挂靠与被挂靠的关系。
关于元顺建设公司、李云平在本案中应承担的责任。元顺建设公司辩称，根据其向成都市兴城投资集团有限公司出具《关于启用项目资料专用章的函》载明的内容，《工程施工分包合同》和《建设工程结算书》中加盖的“四川元顺建设工程有限公司成都市东部新区三圣片区配套粮丰幼儿园Ⅱ项目资料专用章”不具有相应的权限，故《工程施工分包合同》和《建设工程结算书》对其不具有约束力。一审法院认为，上述《关于启用项目资料专用章的函》系元顺建设公司向案外人即工程项目发包人成都市兴城投资集团有限公司出具，其并未提供证据证明欧荣岩土公司知晓该资料专用章的使用范围，且元顺建设公司在庭审中认可该《工程施工分包合同》中加盖的“四川元顺建设工程有限公司成都市东部新区三圣片区配套粮丰幼儿园Ⅱ项目资料专用章”的真实性，涉案工程项目的实际承包人和挂靠人李云平也以元顺建设公司的代理人的身份在该合同中签名并在庭审中认可涉案工程系由欧荣岩土公司实际施工，故元顺建设公司的上述辩称理由不予采纳，即元顺建设公司应系本案《工程施工分包合同》和《建设工程结算书》的相对方，《工程施工分包合同》及《建设工程结算书》对元顺建设公司具有约束力。根据《建设工程结算书》载明的内容，本案涉案工程项目中的基坑支护工程的工程造价共计651353元。本案中，元顺建设公司将涉案工程项目全部交由不具有相应资质的个人李云平承包经营并以其名义进行施工，李云平与其之间形成了挂靠与被挂靠关系，该行为违反了法律的禁止性规定，则其作为被挂靠人应与实际承包人和挂靠人李云平对涉案工程项目的债务承担连带清偿责任。因欧荣岩土公司依据李云平向其出具的《承诺》向元顺建设公司、李云平主张剩余工程款340000元，而元顺建设公司、李云平均未提供证据证明其向欧荣岩土公司付清了相应款项，故欧荣岩土公司的该项诉讼请求，具有相应的事实和法律依据，应当予以支持。关于欧荣岩土公司主张的违约金。欧荣岩土公司主张按照李云平出具的《承诺》确认的违约金标准即每日3500元计收违约金，但元顺建设公司辩称该违约金计算标准过高，超过法律规定的部分不应予以支持。一审法院认为，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条第一款之规定，基于公平原则以欧荣岩土公司的实际损失为基础，并兼顾合同的履行情况和当事人的过错程度，酌情按照同期贷款利率的130%计算逾期付款违约金，违约金的计算时间从逾期之日即2014年9月11日起计算至工程款付清之日止。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条之规定，判决：一、四川元顺建设工程有限公司、李云平于本判决生效之日起十五日内向四川省欧荣岩土工程有限公司连带支付工程款340000元及违约金（以尚欠的工程款为基数，按照人民银行同期贷款利率的130%从2014年9月10日计算至工程款付清之日止）；二、驳回四川省欧荣岩土工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取4100元，由四川元顺建设工程有限公司、李云平负担。
二审中，元顺建设公司出示了吕明与其签订的劳动合同，载明，拟证明李云平后来将案涉工程转移给元顺建设公司员工吕明。李云平出示了1份开支统计表，载明李云平负责工程期间的收支情况，拟证明李云平在该工程中处于亏损状态，没有可向欧荣岩土公司支付的款项。
对于上述证据，欧荣岩土公司、李云平质证认为元顺公司出示的劳动合同该的真实性无法确认，请求不予确认。元顺建设公司认为李云平出示的开支统计表系手写，对其真实性、合法性不予认可。欧荣岩土公司认为该证据无法确认真实性，且与本案无关联性，建议不予采信。
本院审查认为，元顺建设公司出示的与吕明的劳动合同与本案无关联性，故不予采信。李云平出示的开支统计表系其单方统计的结果，真实性无法确认，也不予采信。
本院审理查明李云平与元顺建设公司签订委托经营合同并向李久明出具《承诺书》的事实，与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年3月10日，李云平通过出示和加盖“四川元顺建设工程有限公司成都市东部新区三圣片区配套粮丰幼儿园Ⅱ项目资料专用章”，以元顺建设公司名义（甲方）与欧荣岩土公司（乙方）签订《工程施工分包合同》，约定：工程名称为成都市东部新区三圣片区配套粮丰幼儿园基坑支护工程，承包方式为包工包料、工程量按实结算；合同工期：护壁工期随土方开挖完成后7个工作日内完成；合同价款暂定预算价800000元；付款方式及结算：工程款支付时应扣除甲方为乙方垫付款项及借款等，该支护工程完工后支付至总价款的60%，主体封顶后7个工作日内全部一次性付清所有款项；甲方如未按期支付工程款，延期超过14天，则自第15天起每延误一天按到期应支付工程款的1‰支付违约金；本合同经甲、乙双方盖章后生效。上述合同的发包方加盖有“四川元顺建设工程有限公司成都市东部新区三圣片区配套粮丰幼儿园Ⅱ项目资料专用章”，委托代理人处有李云平的签名，施工方加盖有“四川省欧荣岩土工程有限公司合同专用章”，委托代理人处有刘久明的签名。
2013年11月5日，李云平以元顺建设公司名义与欧荣岩土公司共同制作《建设工程结算书》，载明：粮丰幼儿园基坑护壁工程的工程造价为651353元。在该结算书的发包方处加盖有“四川元顺建设工程有限公司成都市东部新区三圣片区配套粮丰幼儿园Ⅱ项目资料专用章”并有李云平的签名，施工方加盖有欧荣岩土公司的公章并有该公司员工刘久明的签名。
李云平在二审中陈述，在向吕明转让合同权利义务时未通知欧荣岩土公司。元顺建设公司在二审中陈述，因根本不知道有欧荣岩土公司参与项目建设，未通知欧荣岩土公司李云平在项目中的债权债务已转移给吕明。
以上事实，有经一审质证的《工程施工分包合同》、《建设工程结算书》，二审中李云平、元顺建设公司的陈述等证据予以证实。
本院认为，李云平在挂靠元顺建设公司名下承建案涉工程施工任务过程中，为了以元顺建设公司名义与欧荣岩土公司签订合同，通过出示和加盖元顺建设公司资料专用章、表明系委托代理人身份等方式与欧荣岩土公司签订《工程施工分包合同》，因李云平、欧荣岩土公司均认可该行为，对李云平与欧荣岩土公司共同实施这一行为的真实性予以确认。但在案证据未证明李云平此前曾代理元顺建设公司对外开展业务的事实，李云平仅持有和加盖欧荣岩土公司资料专用章、单方表明系欧荣岩土公司代理人的行为，不具有表明其有代表元顺建设公司对外签订合同权限的外观特征，故欧荣岩土公司与李云平所签订的合同不应认定为欧荣岩土公司与元顺建设公司之间约定相关权利义务的协议。特别是欧荣岩土公司作为具有法人地位的专业公司，自身以正式公章参与合同签订和结算，对方却以内部性质明显的资料专用章参与合同签订和结算，双方身份、表达意志方式明显不同，认为系其与元顺建设公司之间签订合同和进行结算有违常理。再者，后期结算时也仅有上述资料专用章和李云平的签字，不足以证明元顺建设公司正式认可欧荣岩土公司系其相对方或接受了欧荣岩土公司的工作成果，故现有的结算表也不能认定欧荣岩土公司与元顺建设公司之间具有事实上的分包关系。因此，李云平以元顺建设公司名义与欧荣岩土公司签订的工程施工分包合同仅在李云平与欧荣岩土公司之间具有约束力，元顺建设公司关于上述合同对其无约束力、一审判决法律适用错误的上诉意见应予采纳。《中华人民共和国建筑法》第六十五条第三款规定：“未取得资质证书承担工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。”据此，因李云平不具有承揽案涉工程施工任务的专业资质，其向欧荣岩土公司发包基坑支护工程的《工程施工分包合同》应认定为无效合同。但因案涉工程已由李云平接收，故欧荣岩土公司可参照该合同向李云平主张工程价款。
关于案涉工程的剩余价款及违约金，因李云平向欧荣岩土公司出具了尚有34万元工程款未支付的承诺，且无证据证明李云平进行了后续支付，故剩余金额应认定为34万元。一审判决基于双方约定的违约金标准过高，结合本案实际和法律规定，酌情按照中国人民银行同期贷款利率的130%计算逾期付款违约金，从逾期之日即2014年9月11日起计算至工程款付清之日止，并无不当，本院予以维持。
综上所述，元顺建设公司的上诉请求成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国建筑法》第六十五条第三款、《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第五十二条第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销成都市锦江区人民法院（2016）川0104民初5190号民事判决；
二、李云平于本判决生效之日起十日内向四川省欧荣岩土工程有限公司支付工程款340000元及违约金（违约金以340000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的130%，从2014年9月10日计算至全部付清之日止）；
三、驳回四川省欧荣岩土工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期限履行金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取4100元，由原审被告李云平负担。二审案件受理费8200元，由被上诉人四川省欧荣岩土工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张卫敏
审判员 曹 洁
审判员 冯 璐
二〇一七年二月××日
书记员 刘 璐