江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏民终1092号
上诉人（原审被告、反诉原告）：淮安金地置业有限公司，住所地江苏省淮安市淮安区东门大街（武装部西侧）。
法定代表人：蔡桂全，该公司总经理。
委托诉讼代理人：彭莎，江苏友诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：尚文纬，江苏友诚律师事务所（实习）律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：宜兴市太湖地基工程有限公司，住所地江苏省宜兴市周铁镇朝阳路。
法定代表人：陈锡平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：丁祖亮，江苏光剑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙梦桃，江苏光剑律师事务所（实习）律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：宜兴市太湖地基工程有限公司淮安分公司，住所地江苏省淮安经济技术开发区小康城纬一路52号。
负责人：郁维富，该分公司经理。
委托诉讼代理人：丁祖亮，江苏光剑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李海娟，江苏光剑律师事务所律师。
上诉人淮安金地置业有限公司（以下简称金地公司）因与被上诉人宜兴市太湖地基工程有限公司（以下简称太湖公司）、宜兴市太湖地基工程有限公司淮安分公司（以下简称太湖公司淮安分公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服江苏省淮安市中级人民法院（2014）淮中民初字第0168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日受理后组成合议庭，于2017年11月8日公开开庭进行了审理。上诉人金地公司的委托诉讼代理人彭莎、尚文纬，被上诉人太湖公司的委托诉讼代理人丁祖亮、孙梦桃、被上诉人太湖公司淮安分公司的委托诉讼代理人丁祖亮、孙梦桃（2018年3月18日更换为李海娟）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金地公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判金地公司按照合同约定的“包干价”支付剩余工程款1453925.02元；2.一、二审诉讼费由太湖公司及其淮安分公司承担。事实与理由：《降水井验收记录》不能作为鉴定依据。1.监理合同明确约定监理单位仅负责对现场签证以及工程量的预审核，即监理单位无权单方代表金地公司确认工程量。2.本案中，三个月外的降水工程量未包含在合同约定的固定总价内，该部分工程量的计量属于重大事项，应由发包方、监理方、施工方共同确认，而涉案《降水井验收记录》仅有现场人员签字和监理单位资料章，不具有形式上的真实性。3.从监理人员姜清明、黄锦泉的证人证言可知，《降水井验收记录》不是逐日形成，而系事后补签，不能反映当时降水工程量的实际情况。4.《降水井验收记录》上的数据不符合事实。涉案项目实际用电电费总额为316977.61元，而鉴定意见计算的三个月外降水井的工程量为66354个台班，66354个台班的定额电费合计622068.75元（定额规定每个台班用电25度，每度电单价0.75元），该数额远远大于涉案项目实际用电电费总额316977.61元，由此推测三个月外《降水井验收记录》反映的工程量与实际不符。5.本项目施工工艺以及水文地质情况也可反映《降水井验收记录》显示的工程量与事实不符。根据金地商业广场岩土工程勘察报告可知，该项目岩土条件为基坑开挖范围以及坑底均系非含水层，水文地质条件系水文地质简单，黏土层不含水、不透水，地下水不丰富。根据江苏省淮安市气象局出具的降雨量数据说明，施工期间当地降雨量除雨季外全年降水量较少。在外来水和降水均少的情况下，结合施工方案、设计图纸（本项目设计了止水帷幕的工艺），专家证人蔡钟业认为，本项目降水施工量少，故不可能产生三个月外《降水井验收记录》体现的如此大的工程量。
被上诉人太湖公司及其淮安分公司共同答辩认为：1.三个月外《降水井验收记录》有金地公司委托的监理公司淮安市工程建设监理有限公司（以下简称淮安监理公司）与江苏省大九鼎工程项目管理咨询有限公司（以下简称大九鼎公司）签字并盖章确认，大九鼎公司和淮安监理公司在三个月外《降水井验收记录》上签字确认太湖公司及其淮安分公司工程量的行为代表金地公司。2.涉案工程自降水井施工开始之日，太湖公司及其淮安分公司即严格按照合同约定及金地公司的要求做好降水记录工作并上报监理公司确认。3.316977.61元并非涉案工程实际用电电费总额，金地公司以316977.61元为参数，衡量三个月外《降水井验收记录》工程量是否属实，理由不能成立。金地公司主张涉案项目出水量少，也与事实不符。综上，金地公司的上诉缺乏事实依据，请求驳回上诉，维持原判。
太湖公司及其淮安分公司向一审法院诉请：1.金地公司支付工程款8818722元（暂定）及利息（自交付之日起以8818722元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款全部支付之日止）；2.确认太湖公司及其淮安分公司就上述应付工程款对淮安金地商业广场工程折价或拍卖的款项享有优先受偿权；3.本案诉讼费、保全费由金地公司承担。一审审理中，太湖公司及其淮安分公司将上述诉讼请求明确为：1.金地公司支付工程款7426960.36元（监理签字记录鉴定造价14743937.97元+拆除支撑梁费用3万元+图审保证金5万元-
已付工程款708万元-
电费316977.61元）及利息（自2013年9月18日起以7426960.36元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款全部付清之日止）；2.确认太湖公司及其淮安分公司就上述应付工程款对淮安金地商业广场工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3.本案诉讼费、保全费由金地公司承担，鉴定费由法院依法判决。
金地公司向一审法院反诉请求：1.撤销《基坑支护施工合同》及补充协议第三条第四款中“降水期暂定三个月，超出按定额的50%收取台班费”的约定；2.太湖公司及其淮安分公司支付基坑支护施工工期延误违约金1453390元、其它损失903147.15元；3.诉讼费用由太湖公司及其淮安分公司承担。
一审法院经审理查明：2011年12月16日，金地公司（甲方）与太湖公司淮安分公司（乙方）签订一份《基坑支护施工合同》，约定由乙方承包淮安金地商业广场基坑支护、降水工程。该合同第三条约定，本工程承包范围含以下内容：1、土钉墙支护工程的修整边坡、土钉成孔、土钉制作、安装、注浆、钢筋网片的铺设、固定、喷射砼面层等全过程的人工费、机具费及材料和相应的低值易耗材料费；2、双轴深层搅拌桩的水泥浆制备、深搅、压浆等全过程的人工费、机具费和相应的低值易耗材料费；3、钻孔桩钻土、扎钢筋、浇护壁砼、放钢筋笼、浇桩芯砼等全过程的人工费、机具费及材料和相应的低值易耗材料费；4、整个场地的打孔、安管、安泵、降水工作全过程，降水期暂定三个月，超出按定额的50%收取台班费。该合同第四条约定，开工日期2011年12月23日，竣工日期2012年5月28日（以甲方书面通知开工日期为准，遇不可抗力的因素，工期相应顺延），其中B地块必须在2012年2月8日前具备挖土条件。该合同第五条约定，本工程采用总价包干的承包方式，乙方包设计方案、保证通过专家评审，包机械设备、包材料、包安全、包质量、包进度，合同包干总价（含税）620万元（包含基坑沉降观测费用）。该合同第六条约定，乙方签订合同前须向甲方支付30万元图审保证金，乙方承诺在合同签订后九日内提供评审通过的施工图纸，否则甲方有权没收图审保证金，在图审通过后三日内无息退还25万元，余下5万元作为2012年2月8日具备挖土条件的施工进度保证金；付款按照分部分项经甲方认可后的完成量65%跟踪付款，余款35%在地下室施工至±0.00付清，若未能在支护完成后六个月内施工至±0.00，余款需在支护完成后六个月一次性付清；甲方有权根据合同文件要求，对乙方的工作（工程进度、工程质量、安全文明施工、材料供应、现场配合等）进行监督检查，若乙方违反合同文件约定，甲方有权提出停工、勒令整改，并做出相应的经济处罚直至中止合作。该合同第十条约定，除遇不可抗力因素（如暴雨、暴雪、七级以上大风等）或甲方原因造成停工，工期可相应顺延外，若乙方无正当理由未能按本合同约定工期完成施工验收合格，每逾期一日，乙方应向甲方支付合同总金额的千分之一作为违约金。基坑支护施工合同附件之一为补充承诺。同日，太湖公司淮安分公司出具一份补充承诺（金地公司未加盖印章），载明“针对淮安金地商业广场基坑支护、降水工程的基坑支护施工合同，为保证2012年2月8日B地块顺利开挖，建议在A、B地块之间采用深搅桩作为止水帷幕，将A、B地块隔开以便提前单独开挖B地块：700@900双轴深搅桩，施工跨度为117米。该方案报价为人民币贰拾万元整，除政策性调整与不可抗力外，双方约定不再调价”。2012年1月8日，太湖公司淮安分公司出具一份工程联系单（编号JDZH-001），事由为补充承诺施工内容，载明“致：淮安金地置业有限公司、大九鼎公司，目前我方施工的基坑北侧深搅桩已由1轴完成至21轴，现甲方要求B地块提前开挖，21轴为分界轴线，基坑支护施工合同之外的补充承诺我方承诺用双轴深搅桩将A、B地块分割开，保证B地块单独形成一个封闭的止水帷幕，具体施工位置见附件，请甲方与监理方确认”，金地公司项目负责人、大九鼎公司监理负责人在该工程联系单中签字。
2012年8月3日，金地公司（甲方）与太湖公司淮安分公司（乙方）签订一份《基坑支护施工合同补充协议》，约定根据甲方提供的电子版南京金辰设计院于2012年7月12日出具的1#楼二层地下室平面图，甲方委托乙方调整了A地块基坑支护方案，在原合同内容价款不变的基础上，增加了以下施工内容：1、增加负二层深层止水帷幕、喷浆护坡三面及南面一道灌注桩支护。2、增加F-
G段灌注桩支护一道。3、增加沿翔宇大道对应二层地下室部分深层搅拌桩止水帷幕一排，具体事项详见经双方确定的施工图。该补充协议第三条约定的工程承包范围同基坑支护施工合同第三条约定。该补充协议第四条约定，开工日期2012年8月8日，竣工日期2012年9月8日（以甲方书面通知开工日期为准，遇不可抗力的因素，工期相应顺延），A地块1#楼的二层地下室基坑必须在2012年9月15日前具备挖土条件。该补充协议第五条约定，本工程采用总价包干的承包方式，乙方包设计方案、保证通过专家评审，包机械设备、包材料、包安全、包质量、包进度、包风险，合同包干总价（含税）271万元（包含基坑沉降观测费用）。该补充协议第六条约定，付款按照分部分项经甲方认可后的完成量65%跟踪付款，余款35%在地下室施工至±0.00付清，若未能在支护完成后六个月内施工至±0.00，余款需在支护完成后六个月一次性付清。该补充协议第十一条约定，除遇不可抗力因素（如暴雨、暴雪、七级以上大风等）或甲方原因造成停工，工期可相应顺延外，若乙方无正当理由未能按本合同约定工期完成施工验收合格，每逾期一日，乙方应向甲方支付合同总金额的千分之一作为违约金。
2012年10月9日，金地公司（甲方）与太湖公司淮安分公司（乙方）签订一份《金地商业广场补桩工程施工承包合同》，约定甲方将金地商业广场15根抗拔桩、4根塔吊桩工程以包工包料形式承包给乙方施工，工程造价为13米长原Ф400图纸约定3000元/根，约1836元/m³，现调整为10米长Ф600灌注桩，按1836元/m³应为5192元/根，双方友好协商约定为4000元/根，总计7.6万元，施工完成一次性付清。
2012年3月12日，B地块37口降水井正式开始工作。2012年12月31日，B地块降水结束。2012年10月1日，A地块77口管井开始使用并全面出水（同日的工程联系单载明，太湖公司淮安分公司望相关单位及时确认每天的管井使用记录，其每天上报降水井验收记录表）。2013年9月28日，监理单位签章确认的太湖公司淮安分公司退场工程联系单载明，至2013年9月17日管井降水已全部结束，A、B地块土方开挖至土建主体封顶和回填结束无渗水现象，工期达标，太湖公司淮安分公司于2013年9月22日全部退场。太湖公司淮安分公司施工的钻孔灌注桩、深层搅拌桩、挂网喷浆、锚杆、圈梁与支撑梁、管井安装已经参建各方签章确认合格。
一审另查明，2012年1月14日的工程联系单（编号JDZH-002）载明，因施工现场南侧围墙外居民不同意施工且进场阻拦，太湖公司淮安分公司四台钻孔桩机全部暂停施工，停机时间从2012年1月11日晚19：00至2012年1月14日早上9：00。2012年2月3日的工程联系单载明，根据B地块现场实际情况，从2012年1月25日到2012年2月3日红线在居民的房屋正下方和地下障碍物较多，使太湖公司淮安分公司延误施工8天。2012年2月7日的工程联系单（编号GL-002）载明，南侧违章建筑物未及时拆除及西南侧居民闹事，太湖公司淮安分公司无法进行施工，如不及时解决，无法保证在2月4日例会上承诺甲方3月6日出土。2012年2月28日的工程联系单载明，根据B地块现场实际状况，从2012年2月14日到2012年2月28日B地块南边有个违建房屋没有及时拆除，使太湖公司淮安分公司延误施工14天。2012年3月30日的第十三次监理例会会议纪要载明，B地块灌注桩施工全部结束，深搅桩施工全部结束，37口降水井出水情况良好，高压旋喷全部结束，冠梁砼浇筑结束；建设单位要求支护单位B地块做好观测，场地要及时平整，随时调整支护方案，跟踪服务二次设计；监理单位指出B地块基坑围护工程基本结束，尽快完善B地块完工资料。2012年4月20日的第十四次监理例会会议纪要载明，由于甲方工程图纸变更，工地近20天时间一直处于停工状态；基坑围护工程每天进行管井降水工作，施工机械基本退场；建设单位要求支护单位要做好人、材、机的准备工作并组织到位，配合土方开挖，做好测量放线等技术服务工作，A地块和B地块的分隔图纸已出，由于A地块支护方案发生变更，支护单位对变更部分的基坑围护专项施工方案必须经专家组重新签字，A地块的支护方案十日内完成于甲方的对接汇报，5月1日前完成报价。2012年5月14日的基坑支护与土方开挖施工安全专题会议纪要载明，会上严重批评土方单位工作效率，施工进度太慢，要求土方单位严肃对待进度问题，密切加强与总包、支护单位的联系和配合，按总包、支护单位的技术要求，加快施工进度。2012年9月14日的工程联系单载明，由于A地块打井施工没有工作场地，太湖公司淮安分公司已多次协调，施工场地迟迟不能按太湖公司淮安分公司计划给出，现已严重影响工期；由于A地块施工不具备三通一平，灌注桩施工无施工道路。2012年9月16日的工程联系单载明，A地块打井施工没有工作场地，两台打井机械停工。2012年9月26日的工程联系单载明，根据A地块现场实际情况，从2012年8月20日到2012年9月25日土建施工B地块深基坑时，把太湖公司淮安分公司的A地块施工场地作为B地块的建筑材料周转场地及材料加工场地，共延误时间为35天；监理单位批注延误时间约共计20天左右，请甲方审核。2012年10月8日的工程联系单载明，A地块灌注桩施工遇居民闹事，3号机于2012年9月24日开始停工，2号机于2012年10月15日开始停工。2012年10月9日的工程联系单载明，根据A地块现场实际状况，从2012年9月25日到2012年9月30日，由于A地块施工灌注桩没有道路，使太湖公司淮安分公司延误5天，从2012年10月1日到2012年10月8日，甲方增加15根600的灌注桩，使太湖公司淮安分公司延误8天。2013年1月5日第六十八次监理例会会议纪要载明，支护单位指出深基坑东侧有十口降水井被埋，请甲方迅速要求土方单位出土，支护单位要洗井降水，否则降水成问题；监理单位要求支护单位降水井降水要跟上，深基坑降水更不能停。
2012年7月2日，监理单位向太湖公司淮安分公司发出一份监理工程师联系单，载明“从6月29日开始，我市开始进入降雨阶段……为了确保雨季安全，本监理部要求你单位切实做好如下工作：要有负责人亲临现场，督促工人加强降水井降水，24小时不停，夜间派专人值班”。2012年7月4日，监理单位向太湖公司淮安分公司发出一份监理工程师通知单，载明“近期天气一直下雨……保证每天24小时对基坑四周的安全监测”。2012年8月2日，监理单位向太湖公司淮安分公司发出一份监理工程师通知单，载明“最近9号、10号台风登陆我区，要求你项目部派人24小时值班”。在2013年1月14日涉案工程第十次工地协调会议纪要中，金地公司要求现场降水不能松懈，排好夜间降水人员、设备，做好降水记录；监理单位要求支护单位现场降水井要全部降水。在2013年1月18日涉案工程第六十七次监理例会中，监理单位要求支护单位降水井降水要跟上，深基坑降水不能停，没有放泵的井内尽快加上。在2013年3月4日涉案工程第十七次工地协调会议纪要中，监理单位要求支护单位抓紧时间挂网喷浆，现场降水不能停。在2013年3月13日涉案工程第十九次工地协调会议纪要中，支护单位指出现场降水井正常降水，北侧污水管道一直安排水泵抽水，请建设单位给予签证；建设单位要求支护单位降水井24小时不能停。
经双方当事人申请，一审法院委托江苏宏润建设项目管理咨询有限公司（以下简称宏润公司）对涉案工程造价进行鉴定。鉴定过程中，太湖公司主张以施工降水监理签字记录为准，金地公司主张以监理单位大九鼎公司2014年9月5日出具的《关于淮安金地商业广场基坑支护工程监理工作中相关事宜的回复意见》为准，宏润公司于2016年3月21日作出宏润[2016]咨鉴008号司法鉴定初步结果，其中按监理签字记录作出的初步结果为13764037.85元，按监理回复意见作出的初步结果为10617816.49元。
对司法鉴定初步结果，双方当事人均提出异议。宏润公司于2016年7月3日作出宏润[2016]咨鉴023号司法鉴定报告，载明：一、金地公司提出太湖公司在施工过程中对承包的内容有未履约部分。根据金地公司提供的证据，宏润公司经分析计算得出未履约部分造价为60757.23元，即从太湖公司的总工程价款中扣除60757.23元；二、双方当事人对按监理签字记录作出的初步结果提出异议。1、金地公司对鉴定依据即监理签字记录提出异议，认为不真实，宏润公司认为鉴定依据的真伪由法庭质证。2、太湖公司在对初步鉴定结果意见反馈中提供了新的变更签证，宏润公司经计算得出变更签证部分造价共增加730760.48元。金地公司提出新增的签证021、026、JDZH-001已含在补充协议271万元中，不应另行计算，对此由法庭质证。3、金地公司提出，根据合同约定的“超出按定额的50%收取台班费”，合同外降水只应收取台班费。按此计算，合同外降水应减少造价973374.54元。太湖公司提出异议称，当时其是按全费用定额进行报价，合同中的定额是指全费用定额，对此由法庭质证。如质证不成立，则按监理签字记录得出鉴定造价为13521423.79元；三、双方当事人对按监理回复意见作出的初步结果提出异议。1、太湖公司对鉴定依据即监理回复意见提出异议，认为不真实，宏润公司认为鉴定依据的真伪由法庭质证。2、太湖公司在对初步鉴定结果意见反馈中提供了新的变更签证，宏润公司经计算得出变更签证部分造价共增加730760.48元。金地公司提出新增的签证021、026、JDZH-001已含在补充协议271万元中，不应另行计算，对此由法庭质证。3、金地公司提出，根据合同约定的“超出按定额的50%收取台班费”，合同外降水只应收取台班费。按此计算，合同外降水应减少造价311661.97元。太湖公司提出异议称，当时其是按全费用定额进行报价，合同中的定额是指全费用定额，对此由法庭质证。如质证不成立，则按监理回复意见得出鉴定造价为11036915元。
对司法鉴定报告，双方当事人亦均提出异议。宏润公司于2016年11月26日作出宏润[2016]咨鉴046号司法鉴定回复函，载明：一、未履约部分造价为58097.37元，所附鉴定说明载明，太湖公司提出合同未约定在包干价格中未施工项目应从包干价中扣除，只要未影响施工质量、工期，包干价就不应调整。金地公司补充一份监理单位出具的工作联系函，工作联系函上写明了具体的未做事项。宏润公司认为，包干价是一定范围内的工程量的包干价，未施工项目应从包干价中扣除。金地公司提供的工作联系函写明了固定价中未施工的项目范围，但根据现有图纸的设计深度，依据工作联系函写明的未施工范围，不能准确算出具体工程量，同时工作联系函上无太湖公司意见，太湖公司对此工作联系函的真实性不认可。根据现有资料，只能算出压顶圈梁未施工的工程量；二、按监理签字记录得出的鉴定造价为14743937.97元（其中基坑支护施工合同固定价620万元、补充协议固定价271万元、补桩工程价款7.6万元、签证部分1004870.24元、合同外降水费用4753067.73元），所附鉴定说明载明，金地公司提出监理签字记录不能作为鉴定依据，定额套用与实际使用机械存在差异，应按实际发生的机械台班换算或编制补充定额，人工工资单价、管理费及利润费率有差错，安全文明施工措施费的基本费以及规费中的工程排污费不应计取，签证AB05、AB012、AB031、AB025、AB021、AB026、AB030不应计取。太湖公司提出监理签字记录是真实的，应按实际机械台班套定额。宏润公司认为，监理签字记录的真实性由法庭裁决，对管理费、利润及规费中的工程排污费加以调整，签证AB05、AB012、AB031、AB025、AB021、AB026、AB030属于意外条件引起的变更，且有双方签字，应予计取。关于太湖公司提出的机械台班问题，根据监理签字记录，按一天24小时不间断降水，换算成台班量，打五折套机械台班定额；三、按监理回复意见得出的鉴定造价为10775511.10元，所附鉴定说明载明，太湖公司对监理回复意见的真实性不认可，金地公司对人工工资单价、管理费及利润费率等提出异议。宏润公司认为，监理回复意见的真实性由法庭裁决，对管理费、利润及规费中的工程排污费加以调整。
一审又查明，金地公司为主张太湖公司及其淮安分公司应承担工程罚款，出示了下列证据：一、金地公司于2013年5月29日向太湖公司淮安分公司发出的一份建设单位通知单，载明“鉴于金地商业广场项目管井降水工程中，甲方多次要求你部加强对降水作业管理，保证降水持续施工，甲方现场人员于5月28日巡查时发现1#楼40-49轴地下管井未进行降水，现责令你单位立即降水，并处1000元罚款”，太湖公司淮安分公司人员予以签收。二、监理单位于2012年7月18日出具的一份监理罚款通知单，载明因支护不到位，降水不到位，影响施工进度，处罚太湖公司淮安分公司5万元。三、金地公司于2012年7月18日出具的一份工程罚款单，载明因基坑支护出现问题后，抢险意识差，进度迟缓，边坡塌方，排水、降水不及时，处罚太湖公司5万元。四、金地公司于2013年3月6日向太湖公司淮安分公司发出的一份工程处罚通知单，载明“你单位在A区北侧基坑支护喷浆施工进度一直滞后，经建设单位多次催促，要求晚上加班作业确保土建后续施工及土方开挖能够正常进行，而你单位项目部以各种理由推脱，给工期造成一定影响，现对你单位处罚3000元”。太湖公司及其淮安分公司质证认为，证据一不完整，应该还有一张照片，因土建单位绑扎钢筋，其为配合施工才临时将泵抽出，建设单位不应当作出处罚，其虽签收但并未同意接受处罚；证据二至四的三性均不认可，其未签收、未确认，处罚事由及数额应当有相应的证据证明。
金地公司为主张太湖公司及其淮安分公司应承担其损失，出示了下列证据：一、太湖公司淮安分公司于2012年10月10日出具的施工安全承诺书，载明“我方在金地广场南侧地块居民住宅附近进行基坑支护工程施工，承诺按规定施工，确保居民住宅安全，如确因施工造成居民住宅损害，由我方承担一切责任，另余宝兵家地下圈梁拆除，由我方按规定施工，如造成房屋损害，由我方承担一切法律责任，我方在施工过程中，保证一切按法律法规和政府规定施工，尽量避免给居民生活造成不便的影响”。二、一组赔偿周边居民的调解协议、房屋鉴定报告、收条等合计22.6万元，分别为1、2013年9月3日太湖公司淮安分公司（甲方）与冯玉虎（乙方）签订的调解协议及2013年8月27日淮安市淮安区房屋安全鉴定管理所出具的淮房鉴定[2013185]号房屋鉴定报告，调解协议载明“因金地商业广场建设需要，甲方在冯玉虎住宅北侧约4米做基坑支护工程作业，乙方提出甲方在施工过程中对其住宅造成损害，导致房屋开裂、屋面渗漏、地基下沉，为此，双方发生纠纷，现根据淮安区房屋安全鉴定管理所出具的房屋鉴定报告，经河下派出所调解如下：一、甲方一次性承担乙方房屋维修费8000元，今后乙方房屋维修等一切事宜与甲方无关……”，房屋鉴定报告对损坏原因分析为“由于深基坑桩基支护施工单位在施工时保护措施不当造成”；2、2012年4月9日金地公司（甲方）与李春元（乙方）签订的调解协议、李春元出具的4000元收条及2012年12月28日淮安市淮安区房屋安全鉴定管理所出具的淮房鉴定[2012-89]号房屋鉴定报告，调解协议载明“甲方因工程建设在乙方住宅后面距离较近，乙方提出甲方在施工过程中对其院墙造成损害，造成院墙裂缝，双方发生纠纷，现经调解达成如下协议：一、甲方承担乙方院墙修补费用4000元……”，房屋鉴定报告对损坏原因分析为“由于距离金地广场施工现场较近，房屋开裂与基坑支护施工有一定的关联”；3、2012年2月9日金地公司（甲方）与胡友明（乙方）签订的调解协议、胡友明出具的8000元收条及2012年7月12日淮安市淮安区房屋安全鉴定管理所出具的淮房鉴定[2012073]号房屋鉴定报告，调解协议载明“因金地公司在金地商业广场项目的红线范围内进行基坑支护作业，因工程建设在乙方住宅后面距离较近，乙方认为工程建设期间对其房屋质量有影响，双方发生纠纷，现经调解达成如下协议：一、经乙方要求，甲方同意一次性付给乙方8000元用于乙方自行修复房屋等费用……”，房屋鉴定报告对损坏原因分析为“深基坑施工采取的井点降水措施引起地下水位波动，带来周围土质承载力的变化，使在降水影响半径内的周边房屋产生不均匀沉降，搅拌桩由于其工艺特定，在施工时存在较大的挤土效应及对土体结构的扰动影响，在打桩可能未采取正确的施工工艺和可靠的应力释放措施，导致周边的房屋基础受到扰动，产生垂直或水平位移而产生裂缝”；4、2012年3月6日金地公司（甲方）与张应军签订的调解协议及张应军出具的6000元收条，调解协议载明“因金地公司在项目红线范围内进行基坑支护作业，因离乙方房屋距离较近，经河下派出所调解达成如下协议：……二、经乙方要求，甲方同意支付给乙方补偿款6000元……”；5、2012年2月8日金地公司（甲方）与高步林（乙方）签订的调解协议、高步林出具的4000元收条及2012年2月24日淮安市淮安区房屋安全鉴定管理所出具的淮房鉴定[2012-57]号房屋鉴定报告，调解协议载明“甲方因工程建设在乙方住宅后面距离较近，乙方认为工程对其房屋质量有损害，双方发生纠纷，现经调解达成如下协议：一、甲方处于乙方安全考虑，愿意补助给乙方4000元，用于乙方在2012年2月21日前在外租房租金……”，房屋鉴定报告损坏原因分析为“根据该户房屋所处的位置离金地广场施工现场较近，房屋的开裂状况与基坑开挖、井点降水、基坑支护均有一定的关系”；6、2012年2月3日金地公司（甲方）与胡跃飞（乙方）签订的调解协议及胡跃飞出具的6000元收条，调解协议载明“甲方因工程建设在乙方住宅后面距离较近，乙方认为工程建设期间对其房屋质量有影响，双方发生纠纷，现经调解达成如下协议：一、甲方考虑乙方有一老奶奶患有脑充血病，家庭比较特殊，愿意补助乙方6000元……”；7、2012年8月1日河下社区张洪涛出具的收条，载明“暂收到金地广场5000元（用于协调胡桂林、胡友明两户房屋收购及矛盾经费）”；8、2014年5月20日淮安市楚州区城河街北端及茶巷环境整治工程拆迁指挥部出具的情况说明，载明“由于金地广场基坑支护工程施工矛盾较多，并在施工中致部分房屋裂缝，为矛盾调处用于解决各项费用3.5万元”；9、2014年5月28日淮安市楚州区城河街北端及茶巷环境整治工程拆迁指挥部出具的收条，载明“因金地广场开工以来，基坑支护工程施工出现的房屋开裂，产生矛盾较多，现由我拆迁指挥部负责协调处理，商请金地公司解决矛盾协调及群众赔付款等费用5万元”；10、2012年10月17日淮安市楚州区城河街北端及茶巷环境整治工程拆迁指挥部出具的收条，载明“收到金地公司10万元，用于金地广场施工现场河下社区二条巷11号胡桂林、头条巷12号胡友明二户，征地拆迁工作协调处理的费用”。三、2012年10月15日金地公司向江苏中磊集团有限公司及监理单位发出的有关A区北侧污水管道破裂抽水事宜的建设单位工作联系单、现场签证审批表、工程签证计算表及造价为2185.27元的工程预（结）算书等，建设单位工作联系单载明“因边坡支护锚杆喷浆质量未按设计要求施工，导致A区北侧污水管道破裂，导致土建单位、土方单位无法正常施工，现请中磊项目部安排施工人员紧急抽水”。四、2012年7月6日金地公司向江苏中磊集团有限公司及监理单位发出的有关1-7轴边坡塌方抢险配合事宜的建设单位工作联系单、现场签证审批表、工程签证计算表及造价为652471.74元的工程预（结）算书等，建设单位工作联系单载明“因1-7轴边坡支护锚杆喷浆质量未按设计要求施工，导致污水管网塌方，污水管网里面的水流入基坑，导致土建单位、土方单位无法正常施工，现请中磊项目部安排施工人员紧急抢修”。五、2012年9月7日金地公司向江苏中磊集团有限公司及监理单位发出的有关第四、五段抢修项目事宜的建设单位工作联系单、现场签证审批表、工程签证计算表及造价为30490.14元的工程预（结）算书等，建设单位工作联系单载明“因边坡支护锚杆喷浆质量未按设计要求施工，导致第四、五段边坡塌方，导致土建单位、土方单位无法正常施工，现请中磊项目部安排施工人员紧急抢修”。太湖公司及其淮安分公司质证认为，证据一的真实性无异议，是其保证按照规范施工的承诺，如确因其违规施工造成损失并经其确认，由其承担赔偿责任；证据二中第1项，调解协议真实性无异议，但系其代金地公司签订，并由金地公司实际支付，房屋鉴定报告的三性不认可，鉴定单位不具备出具鉴定报告的资质，鉴定报告是因金地公司急于调处矛盾而出，内容不具有客观真实性；证据二中第2-5项的三性不认可，金地公司未曾告知调解协议的内容，其并不知晓，亦未违反规定作业，不应承担；证据二中第6项与其无故，不应承担；证据二中第7-10项系用于房屋收购、征地拆迁、矛盾协调等，与其无关，不应承担；证据三、四、五的三性不认可，建设单位工作联系单的内容与客观事实不符，其未签收过亦未确认过，现场签证审批表、工程签证计算表及工程预（结）算书系金地公司单方委托制作。
一审还查明，涉案施工期间，江苏省范围内的降水定额文件有《常州补充定额》、《江苏省建筑与装饰、安装、市政工程补充定额》、《江苏省施工机械台班（2007年单价表）》。
一审中，双方当事人一致确认金地公司已付工程款为708万元、代垫电费为316977.61元，金地公司欠付太湖公司图审保证金5万元。
本案一审争议焦点为：一、基坑支护施工合同及补充协议第三条第四款中“降水期暂定三个月，超出按定额的50%收取台班费”的约定应否撤销，包括是否具备法定的撤销事由，金地公司行使撤销权有无超过法定的除斥期间；二、涉案工程总价款应当如何确定，包括基坑支护施工合同及补充协议约定的超过三个月外的降水费用应否支持，如应当支持，相应的降水费用如何确定，太湖公司淮安分公司按补充承诺施工的内容是否包含在基坑支护施工合同约定的620万元中，太湖公司淮安分公司未施工部分的价款应否扣除，如应当扣除，相应的价款如何确定；三、金地公司已付工程款及应扣款项如何确定；四、太湖公司及其淮安分公司对涉案工程折价或者拍卖的价款是否享有优先受偿权；五、涉案工程款利息起算时间应当如何确定；六、太湖公司及其淮安分公司是否存在延误工期的违约行为，金地公司主张违约金1453390元应否支持；七、太湖公司及其淮安分公司应否承担金地公司主张的损失903147.15元。
一审法院认为，一、关于《基坑支护施工合同》及补充协议第三条第四款中“降水期暂定三个月，超出按定额的50%收取台班费”的约定应否撤销问题。《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款规定：“因重大误解订立的及在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院撤销合同。”本案中，在双方当事人签订基坑支护施工合同及补充协议时，降水工程计价定额及台班费已客观存在，作为涉案工程项目建设主体的金地公司知道或者应当知道相关计价标准，并能够预见到采用相关标准进行计价的法律后果，太湖公司及其淮安分公司并无向金地公司作相关释明的法律义务，金地公司主张其理解的降水定额50%台班费为每口管井一天的降水费用在20元至40元之间，构成重大误解，依据不足，一审法院不予支持。降水定额是按照社会平均水平编制的，以此为依据形成的工程造价基本上属于社会平均价格，金地公司主张按合同约定的计价方式计算的降水费用严重背离市场价格，构成显失公平，依据不足，一审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十五条第一项规定：“具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，撤销权消灭。”双方当事人先后于2011年12月16日、2012年8月3日签订《基坑支护施工合同》及补充协议，金地公司在太湖公司提起本案诉讼后主张行使撤销权，亦已超过一年除斥期间。故金地公司主张撤销《基坑支护施工合同》及补充协议第三条第四款中“降水期暂定三个月，超出按定额的50%收取台班费”的约定，无事实和法律依据，一审法院不予支持。《基坑支护施工合同》及补充协议、《补桩工程施工承包合同》均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
二、关于涉案工程总价款如何确定问题。首先，针对基坑支护施工合同约定的包干价620万元、补充协议约定的包干价271万元、补桩工程价款7.6万元，双方当事人均无异议，一审法院予以确认。其次，降水期在《基坑支护施工合同》及补充协议中虽均约定为暂定三个月，但鉴于双方当事人在签约时并未明确降水期即指太湖公司淮安分公司施工的整个期间，且之后亦未就降水期作重新约定，故一审法院确定《基坑支护施工合同》及补充协议的降水期均为三个月。金地公司主张降水期约定不明，应为太湖公司淮安分公司施工的整个期间，与合同约定不符，一审法院不予支持。太湖公司及其淮安分公司主张降水期三个月之后的降水费用，符合合同约定，一审法院予以支持。太湖公司及其淮安分公司为主张超出三个月之后的降水费用，出示了一组监理签字记录，金地公司不予认可，称监理签字记录并非逐日形成，是为了满足项目竣工验收需要，在项目竣工后集中签章所形成，不能反映实际降水状况，并申请原降水人员彭金山、原监理人员姜清明出庭作证。相较于两名证人出庭所作证言，太湖公司及其淮安分公司出示的监理签字记录更有优势，故一审法院确定以监理签字记录作为降水费用鉴定依据。金地公司出示的监理回复意见系监理单位诉讼期间制作，太湖公司及其淮安分公司并不认可，且无其他证据相印证，难以准确反映实际施工状况，故对宏润公司依据监理回复意见作出的鉴定意见，一审法院不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。根据双方当事人提供的相关证据，结合双方当事人陈述，能够反映金地公司对太湖公司淮安分公司的降水要求是每天24小时连续不间断降水，据此，宏润公司根据《江苏省施工机械台班（2007年单价表）》鉴定合同期外降水费用为4753067.73元并无不妥，一审法院予以确定。
再次，基坑支护施工合同虽约定太湖公司淮安分公司包方案、包施工、包进度等，亦约定B地块必须在2012年2月8日前具备挖土条件，但该合同包干价620万元对应的承包内容、施工方案中并无用双轴深搅桩将A、B地块分割开的施工内容。根据编号JDZH-001工程联系单，金地公司项目负责人对太湖公司淮安分公司报送的用双轴深搅桩将A、B地块分割开的施工内容进行签字确认，表明金地公司同意增加该施工内容，故相应的施工费用应由其承担。经宏润公司鉴定，该项费用为144666元，一审法院予以确定。金地公司主张该项费用包含在基坑支护施工合同包干价620万元中，不应计取，证据不足，一审法院不予支持。宏润公司司法鉴定回复函中签证AB05、AB012、AB031、AB025、AB021、AB026、AB030涉及的施工内容属于意外条件引起的变更，且有双方当事人签字确认，应予计取。金地公司主张其不应承担，依据不足，一审法院不予支持。
另外，金地公司提出原设计的圈梁取消，太湖公司淮安分公司并未施工，相应的价款应予扣减。太湖公司及其淮安分公司在一审法院2016年12月16日组织的谈话中认可圈梁未施工，但提出圈梁未施工是金地公司要求的，取而代之的是其施工了挂网喷浆，挂网喷浆价款并未计算给太湖公司及其淮安分公司，故不同意扣减。包干价是一定范围内工程量的包干价，未施工项目应从包干价中扣除，金地公司主张扣除未施工的圈梁价款，一审法院予以支持。根据金地公司提供的相关证据，宏润公司仅能鉴定出未施工的圈梁价款为58097.37元，金地公司认为少算，但并未能提供充分证据证明，故一审法院确定太湖公司淮安分公司未施工的圈梁价款为58097.37元。金地公司还主张扣除太湖公司淮安分公司未按图纸和规范要求设置挡土墙、排水沟、锚杆、钢筋网片等价款，但证据不足，一审法院不予支持。针对太湖公司淮安分公司未履约部分，金地公司可待证据充分后另案主张。
太湖公司及其淮安分公司主张其为金地公司代付了拆除支撑梁费用3万元，金地公司不予认可，鉴于太湖公司及其淮安分公司出示的两份收条系复印件，真实性无法确定，且无其他证据相印证，故对太湖公司及其淮安分公司要求金地公司支付该项费用的主张，一审法院不予支持，太湖公司及其淮安分公司可待证据充分后另案主张。太湖公司及其淮安分公司主张金地公司欠付其图审保证金5万元，金地公司予以认可，并同意在该案中一并处理，一审法院予以确认。
三、关于金地公司已付工程款及应扣款项如何确定问题。双方当事人一致认可金地公司已付太湖公司及其淮安分公司工程款为708万元，一审法院予以确认。金地公司主张其为太湖公司及其淮安分公司代垫了电费316977.61元，要求从工程款中扣除，太湖公司及其淮安分公司表示认可，一审法院予以确认。金地公司主张为太湖公司及其淮安分公司代垫了水费1.74万元，但其未能提供证据证明，太湖公司及其淮安分公司亦不认可，故一审法院不予支持。
针对金地公司主张太湖公司及其淮安分公司应承担的工程罚款问题，太湖公司淮安分公司虽签收了2013年5月29日的建设单位通知单，但其辩称是为了配合土建单位绑扎钢筋才临时将泵抽出，金地公司不应作出处罚。对此，太湖公司淮安分公司并无证据证明其在签收后曾向金地公司提出异议，或者与金地公司进行沟通解释，并获得了金地公司的认可，而根据双方合同约定，金地公司对太湖公司淮安分公司的不当施工行为享有一定的处罚权，金地公司所作的1000元处罚，并无不当。太湖公司及其淮安分公司主张其不应承担该处罚，依据不足，一审法院不予支持。鉴于金地公司并无证据证明太湖公司及其淮安分公司曾签收监理罚款通知单、工程罚款单、工程处罚通知单，同时相应的处罚事由及数额亦缺乏相应的证据证明，太湖公司及其淮安分公司并不认可，故一审法院不予支持，金地公司可待证据充分后另案主张。
四、关于太湖公司及其淮安分公司对涉案工程折价或者拍卖的价款是否享有优先受偿权问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案中，2013年9月17日降水结束，太湖公司至2014年7月28日提起本案诉讼，超过了行使优先权的法定期限六个月，故对太湖公司及其淮安分公司的该项主张，一审法院不予支持。
五、关于涉案工程款利息起算时间应当如何确定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，虽基坑支护施工合同及补充协议约定包干价余款在地下室施工至±0.00付清，若未能在支护完成后六个月内施工至±0.00，余款在支护完成后六个月付清，补桩工程施工承包合同约定补桩工程款在施工完成时一次性付清，但对于地下室施工至±0.00的时间、支护完成的时间、补桩完成的时间，太湖公司及其淮安分公司未能举证证明。同时，对于签证费用及超出降水期三个月外降水费用的付款时间，双方当事人并未作明确约定。根据退场工程联系单，管井降水在2013年9月17日全部结束，A、B地块土方开挖至土建主体封顶和回填无渗水现象，太湖公司淮安分公司于2013年9月22日退场，即此时其已实际向金地公司交付了工程，根据前述法律规定，一审法院确定本案工程款利息起算时间为2013年9月23日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，双方当事人对欠付工程价款利息的计付标准未作约定，太湖公司及其淮安分公司主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，符合前述法律规定，一审法院予以支持。另外，双方当事人在基坑支护施工合同中约定图审保证金为无息退还，故对太湖公司及其淮安分公司主张的图审保证金利息，一审法院不予支持。
六、关于太湖公司及其淮安分公司是否存在延误工期的违约行为，金地公司主张违约金1453390元应否支持问题。根据一系列的工程联系单、监理例会会议纪要等证据，能够反映在太湖公司淮安分公司施工过程中，存在周边居民阻止施工、施工场地不具备、地下障碍物较多、违章建筑未拆除、设计变更等因素，同时太湖公司淮安分公司的基坑支护、降水施工系与其他参建单位的施工相配合、相协调，并非孤立的施工活动，而监理单位在其退场工程联系单上亦签章确认工期达标，故金地公司主张太湖公司及其淮安分公司存在延误工期的违约行为，申请工期鉴定，并要求其承担违约金1453390元，证据不足，一审法院不予支持。
七、关于太湖公司及其淮安分公司应否承担金地公司主张的损失903147.15元问题。首先，针对金地公司提出的其赔偿金地商业广场周边居民部分，第1项冯玉虎户8000元，太湖公司及其淮安分公司辩称调解协议系代金地公司签订，但未能提供证据证明，金地公司亦不认可，故一审法院不予采信。鉴于调解协议系太湖公司淮安分公司直接签订，其中约定的赔偿事由明确，金地公司支付该8000元后主张由太湖公司及其淮安分公司承担，一审法院予以支持。第2-5项涉及李春元、胡友明、张应军、高步林户合计22000元的调解协议虽系金地公司签订，但根据调解协议载明的内容及淮安市淮安区房屋安全鉴定管理所出具的房屋鉴定报告等，能够反映金地公司赔偿相关费用与太湖公司淮安分公司的施工行为存在一定的关联性，鉴于造成该四户房屋质量问题的因素较为复杂，一审法院酌定由太湖公司及其淮安分公司承担15000元。太湖公司及其淮安分公司主张该四户房屋质量问题与其无关，无相反证据推翻，一审法院不予支持。第6项胡跃飞户6000元，金地公司补偿原因系考虑该户家庭比较特殊、老人患有疾病，与太湖公司及其淮安分公司无关，一审法院不予支持。第7-10项合计19万元，系金地公司用于征地拆迁、房屋收购、矛盾协调等，难以反映与太湖公司淮安分公司的施工行为相关，一审法院不予支持。
针对金地公司主张的有关A区北侧污水管道破裂抽水事宜2185.27元、有关1-7轴边坡塌方抢险配合','2018-09-28
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