江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏01民终2659号
上诉人（原审原告）：南京大贺房地产销售有限公司，住所地江苏省南京市玄武区红森公寓3幢101室。
法定代表人：陈晓吉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：苏聪聪，北京市盈科（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：叶琳，女，1977年1月16日生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。
上诉人南京大贺房地产销售有限公司（简称大贺房产销售公司）因与被上诉人叶琳居间合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113民初4375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
大贺房产销售公司上诉请求：1、撤销一审判决第二、三项判决，依法改判或发回重审；2、判令被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、案涉合同系限时独家委托合同，而非一审认定的“居间合同”。案涉合同虽然约定中介负有为卖家寻找交易机会的义务，但卖家并不需为此支付报酬。这显然与居间合同的合同构成不符。案涉合同要求中介向卖家先行支付一定数额的销售保证金，双方约定委托时限和交易最低价。如果在约定时限内中介将房屋成功卖出,那么卖家要返还保证金，如果在约定时限内中介无法将房屋成功卖出，那么卖家无需返还保证金。这一合同形式实际是目前二手房买卖市场较为常见的“限时独家委托合同”。一审法院认定案涉合同为居间合同，并要求上诉人履行居间义务，属于事实认定不清，适用法律错误。二、案涉合同条款合法有效。1、案涉合同作为限时独家委托合同，卖家在委托期限内不得自行或委托第三人销售房屋的约定是合同的应有之义。中介以向卖家支付销售保证金为对价换取一定期限的独家房屋销售权，此系双方在自愿、公平的基础上达成的合意，并不存在一审法院所谓的“不公平”和“导致双方利益失衡”，不属于合同法第四十条规定的“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的”情形。2、合同第十条第一款约定：“若乙方在代理期限内以高于本合同第一条约定的售价出售房地产的，则高出的部分由甲乙双方议定说明”。一审法院认为该句意为：房屋售价高出部分该如何分享，得由居间人与委托人另行协商，此理解显然存在偏差，联系合同上下文和其他相关证据可知，本条款“双方议定说明”实际强调的是中介的说明义务。房屋售价低于约定售价，对卖家不利，中介需要取得卖家同意；房屋售价高于约定售价，对卖家有利，中介则应向卖家“议定说明”。退一万步讲，即使本条款如一审法院所说，限制了卖家的交易自由，从而导致该条款无效。但根据合同法第56条的规定：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”。所以，案涉合同其他条款仍然为有效条款，对双方当事人具有法律约束力。三、被上诉人构成违约。一审中，被上诉人认可了在委托期内私下与他人签订了房屋买卖合同的事实。被上诉人应承担违约责任。被上诉人因本案纠纷在上诉人公司附近散发了大量捏造的虚假材料，对上诉人的名誉造成了严重侵犯。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，为维护上诉人合法权益，请求二审法院依法裁判。
叶琳辩称，房产证原件一直在大贺房产销售公司处，至今都没有返还给被上诉人，上诉人上诉所称，被上诉人认可了在委托期内私下与他人签订房屋买卖合同，是一派胡言，并非事实。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
大贺房产销售公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令叶琳退还代理金3000元，并支付违约金42000元；2、判令叶琳承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年12月30日，大贺房产销售公司与叶琳签订《独家销售代理合同》，约定：叶琳（甲方、出售房）独家委托大贺房产销售公司（乙方、中介方）代理销售其坐落于南京市栖霞区××单元××室房屋，售价175万元；委托期限自2016年12月31日起至2017年6月30日止；签订本合同时甲方应向乙方提交商品房买卖契约，经乙方核实后予以保管，乙方支付甲方销售保证金3000元，若乙方在委托期内将房屋售出，则甲方在签订《房地产买卖中介合同》时退还保证金，否则保证金归甲方所有；甲方违约情形包括擅自提高售价、单方解除合同、自行销售或委托乙方以外的第三人销售所委托房屋等，乙方违约情形包括因乙方过错导致委托事项无法完成、与他人串通损害甲方利益、未经甲方同意擅自赚取差价等；如一方违约，应支付守约方违约金，按售价总额的2.4%，计42000元。合同还在首页以黑体字注明：“独家委托”指在委托期限内，乙方是受甲方委托销售该房地产。合同第十条第1款还约定，若乙方在代理期限内以高于本合同第一条约定的售价出售房地产的，则高出的部分由甲乙双方议定说明等。合同签订当日，叶琳将华银路17号5幢2单元3308室房屋不动产登记后，将权属证书交给大贺房产销售公司。合同履行期间，大贺房产销售公司介绍买房人与叶琳洽谈过，但未谈成。2017年4月20日，叶琳至大贺房产销售公司要求收回房产证未果。次日，叶琳在大贺房产销售公司附近散发材料，标题为《骗子大贺黑心中介买卖房产千万不要在大贺地产》。双方矛盾激化，大贺房产销售公司因此诉至一审法院。
一审庭审中，大贺房产销售公司还提供了手机通话录音光盘及相应的文字稿各一份，通话时间为2017年6月8日，通话人为大贺房产销售公司丁家庄店店长张志奇所有。通话中有“叶：我跟人家签合同了，现在又违约了，把违约金赔给人家了。”“叶：反正我是没签我又没卖。”“大贺：等于现在我们175万找到客户你也不来了，178万你也不来？”“叶：我现在和你讲不是我那个你按照市场价格帮我卖，我不是卖身契我签了那个，就像你自己卖，之前50万后来涨到100万就非要50万卖，卖身契了啊，我看到这个钱我不要，你自己会做这种事吗？”等内容。大贺房产销售公司以此主要证明叶琳在通话中自认在合同履行期间已经与他人洽谈并订立房屋买卖合同，违反了双方关于“在委托期限内，乙方是受甲方委托销售房地产的唯一受托方，甲方不得自行或委托乙方之外的第三人销售该房地产的唯一受托方，甲方不得自行或委托乙方之外的第三人销售该房地产”的约定，已构成违约，应承担违约责任；另外，证明大贺房产销售公司并未限制叶琳以高于约定低价销售房屋。叶琳则认为大贺房产销售公司限制了其依自己意愿与他人洽谈并确定房屋售价的权利，虽然她与他人洽谈过房屋买卖事宜，但由于房产证在大贺房产销售公司处，所以实际并未成交，也未实际向他人承担违约责任，因此，在本案中并不构成违约。
本案在审理过程中，一审法院进行了调解，因双方分歧较大，调解未果。
以上事实，有大贺房产销售公司提供的双方于2016年12月30日签订的《独家销售代理合同》、叶琳2016年12月30日向大贺房产销售公司出具的收条（收到大贺房产销售公司代理金3000元）、手机通话录音光盘及相应的文字稿、叶琳所散发的传单，叶琳提供的大贺房产销售公司工作人员张志奇2016年12月30日向叶琳出具的收条（收到叶琳出售房屋买卖契约）、南京市不动产登记中心不动产登记费收据等证据，以及一审法院庭审笔录在卷佐证。
一审法院认为：居间合同的居间人是作为促进交易双方成交而从中取得报酬的中间人，无论何种居间，居间人都只是在交易双方当事人之间起介绍、协助作用，居间人不得限制委托人交易自由。本案中，大贺房产销售公司、叶琳双方签订的独家代理合同，属于居间合同。就该合同的“独家委托”条款而言，系作为居间人的大贺房产销售公司单方制作的格式条款，根据该条款，在委托期限内，大贺房产销售公司是受叶琳委托销售房产的唯一受托方，叶琳不得自行或委托大贺房产销售公司以外的第三人销售该房产，否则构成违约，要承担房屋约定售价2.4%的违约金。合同第十条第1款还约定，在大贺房产销售公司独家代理期间，如果高于约定售价出售房产，高出部分由双方议定说明，易言之，如果高于叶琳与买方人商定的售价高于独家代理合同约定的售价175万元，则高出部分如何分享，还得由居间人与委托人另行协商。判断独家委托条款是否有效，关键在于该条款是否不当限制委托人的交易自由、是否损害委托人的合法权利。独家委托居间人仍按非独家代理合同从事居间活动，则对放弃选择权的委托人不公平。本案中无论从合同约定条款还是从大贺房产销售公司陈述来看，均无证据证明大贺房产销售公司在叶琳放弃选择权的情况下履行了相较于非独家代理居间人而言更高的忠实和勤勉义务。上述合同条款在排除叶琳在此期间自行销售或以其他渠道销售房产的权利的基础上，又规定对高出约定售价部分的享有由双方再作商议，实际上限制了作为委托方、卖房人的交易自由。作为格式条款的提供方，大贺房产销售公司虽然以加粗字体的方式对“独家委托”作了提示，但由于该独家委托条款与违约条款及合同第十条第1款相结合，对双方权利有重大影响，特别是限制了卖房人的权利，可能导致双方利益的失衡，属于我国《合同法》第四十条规定的“提供格式条款乙方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的”条款，应归于无效。叶琳在合同约定的大贺房产销售公司独家代理期间自行与他人洽谈销售房屋，不构成违约，叶琳对此不承担违约责任，对大贺房产销售公司要求叶琳支付违约金的诉讼请求不予支持。叶琳对合同约定条款不满，特别是在要求收回房屋权属证书未果后，在大贺房产销售公司经营场所附近散发不利于大贺房产销售公司的传单，该行为显然不妥，应通过法律途径理性地解决纠纷，大贺房产销售公司向一审法院提起诉讼是正确选择。大贺房产销售公司在合同约定的代理期间未促成叶琳将房产售出，但这与双方在合同中约定的部分条款无效、叶琳本人售房意愿等因素有关，不应全部归责于大贺房产销售公司，叶琳应将销售保证金3000元退还给大贺房产销售公司。双方约定委托期限止于2017年6月30日，现已届满，故双方于2016年12月30日签定的《独家销售代理合同》终止，大贺房产销售公司应将南京市栖霞区××单元××室房屋权属证书退还给叶琳。由于大贺房产销售公司并未促成售房合同成立，不得要求支付报酬，但因其从事居间活动付出了部分劳动，对此大贺房产销售公司有权要求叶琳支付必要的费用。庭审中，大贺房产销售公司提出要求叶琳支付居间费用1-2万元显属过高，而叶琳只愿承担50元则太低，一审法院酌定该费用为2000元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第五十六条、第五十七条、第九十二条、第四百二十四条、第四百二十七条。最高人民法院《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决判决：一、叶琳于判决发生法律效力之日起十日内将销售保证金3000元退还给南京大贺房地产销售有限公司；二、叶琳于判决发生法律效力之日起十日内支付南京大贺房地产销售有限公司居间费用2000元；三、驳回南京大贺房地产销售有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费925元，减半收取462.5元，由南京大贺房地产销售有限公司负担300元，叶琳负担162.5元（案件受理费已由大贺房产销售公司预交，叶琳于判决发生法律效力之日起十日内给付大贺房产销售公司162.5元）。
二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中上诉人大贺房产销售公司与被上诉人叶琳签订的《独家销售代理合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。根据大贺房产销售公司与叶琳双方签订的合同内容来看，被上诉人叶琳委托上诉人销售涉案房屋，上诉人向被上诉人报告订立合同的机会并提供订立合同的媒介服务，故一审认定该合同为居间合同，具有事实与法律依据，本院予以支持。关于违约的问题，本院认为，从查明情况来看，被上诉人叶琳并未在委托期间内自行将涉案房屋出售给第三人，上诉人提供的谈话录音亦不足于证明被上诉人在委托期内已出售案涉房屋，故上诉人主张被上诉人违反合同约定并要求被上诉人给付违约金42000元，依据不足，本院不予支持。
综上所述，大贺房产销售公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费925元，由南京大贺房地产销售有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 涂 甫
审判员 付 双
审判员 马 帅
二〇一八年五月七日
书记员 汪海燕