重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝03民终1350号
上诉人(原审原告）：湖北安航汽车技术服务有限公司，住所地湖北省襄阳市高新区东风汽车大道中段，统一社会信用代码914206005683493280。
法定代表人：邓正乐，该公司经理。
委托诉讼代理人：潘艳玲，重庆欣凯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何德山，男，1972年5月12日出生，汉族，居民，住湖北省荆门市东宝区。
委托诉讼代理人：王泽明，重庆市垫江县澄溪法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：王龙飞，重庆市垫江县澄溪法律服务所法律工作者。
上诉人湖北安航汽车技术服务有限公司(以下简称安航公司)因与被上诉人何德山劳动争议一案，不服重庆市垫江县人民法院(2017)渝0231民初4208号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
安航公司上诉请求：撤销原判，并依法改判。其理由为：一、何德山的工作地点、工作要求、工资发放等均是长安汽车工程研究总院试验检测所，不是我公司，其考勤也不是我公司，故，我公司与其不存在用工管理关系。其次，我公司于何德山签订了劳务合同，双方成立的是劳务合同关系。二、何德山的主张没有先经过劳动关系的确认诉讼，违反了法定程序。
何德山辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
安航公司向一审法院起诉请求判决：1、确认安航公司与何德山之间不存在劳动关系；2、安航公司不向何德山支付违法解除劳动关系的赔偿金；3、安航公司不向何德山赔偿失业保险待遇损失。
一审法院经审理查明，安航公司于2011年3月17日经依法登记成立，系有限责任公司。安航公司的营业执照登记的经营范围为：汽车技术服务；汽车试驾服务；仓储服务；普通货运；商品车发送。2015年5月18日，安航公司重庆市垫江二分公司（以下简称垫江二分公司）依法登记成立。垫江二分公司的营业执照登记的经营范围为：汽车技术服务；汽车试驾服务。
安航公司安排何德山到长安汽车工程研究总院试验检测所从事新车试验驾驶工作。位于重庆市垫江县黄沙镇的重庆西部汽车试验场管理有限公司（以下简称重庆西部汽车公司）提供试验场地。
2015年10月1日，安航公司与何德山签订《试车临时劳务协议》，双方约定：安航公司有权对何德山试车过程中进行指导，监督，查看等试验情况；何德山必须服从管理，接车时要认真检查，无条件的按照规范及试验工程师的要求实施，不准投机取巧，弄虚作假；何德山必须按照试验车的各项测试标准进行试车，并做好各部位的试验记录，严格遵守有关试车的各项规定；何德山应遵守客户及安航公司的规定，不准将试验车私自行至试验规定路段以外的路线，如有违反，及时解除协议且因此产生的试验费用以及因此发生的意外所造成的经济损失均由何德山承担；私自用试验车带人带货者扣除所有劳务费及全部押金；试验过程中，何德山必须遵守《试验车驾驶员规定》，《保密原则》，《驾车注意事项》等协议附件；每月实际工作日及实际试验里程由客户核实，在安航公司和客户结算后，当月结算给何德山；本协议期限自2015年10月1日至安航公司认定临时试车结束止；……
2016年5月10日，垫江县劳动人事争议仲裁委员会受理了何德山的仲裁申请。何德山以自己为申请人，以安航公司、垫江二分公司和重庆西部汽车公司为被申请人，请求仲裁委裁决：1.确认申请人与被申请人之间从2014年9月23日至2016年4月2日期间存在劳动关系；2.由被申请人向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金23928元；3.由被申请人向申请人支付失业保险赔偿金33120元；4.由被申请人向申请人支付额外的经济补偿金11964元。该仲裁委于2016年8月29日作出裁决：1.何德山从2014年9月23日至2016年3月31日期间与安航公司存在劳动关系；2.由安航公司支付何德山违法解除劳动关系的赔偿金21184元；3.由安航公司支付何德山失业保险赔偿金2898元；4、何德山的其他主张，证据不足，不予支持。安航公司不服该裁决，诉至一审法院。
仲裁中，安航公司向垫江县劳动人事争议仲裁委员会提交了《通报》、《长安汽车工程研究总院试车驾驶员退回通知书》〔汽试可靠（2016）001号〕、《公安出警记录》证据，旨证明何德山的行为导致安航公司相应的经济损失，黄沙派出所接到员工投诉后到现场出警处理。该《通报》、《长安汽车工程研究总院试车驾驶员退回通知书》系长安汽车工程研究总院试验检测所于2016年4月6日作出。该《通报》载明：“安航公司：贵公司提供的试车驾驶员武军航、晏海军、王林、汪栋栋、何德山5人于2016年3月26日中午交接班时，在重庆西部汽车试验场停车场出口处故意阻拦我公司10余辆试验车正常入场开展试验，导致被阻拦车辆下午班次被迫暂停3小时。3月30日中午交接班时，以上5名试车驾驶员再次阻拦我公司10余辆试验车正常入场，当天下午班次再次被迫暂停3小时。两次大面积的试验暂停使我公司多个研发项目的试验进度遭到延误。另，贵公司试车驾驶员何德山、龚强在被分派试验任务的情况下，无故缺勤、连续旷工，造成我公司试验被迫暂停。贵公司提供的以上几名试车驾驶员已严重妨碍了我公司正常的试验进度和试验秩序，给我公司造成了较大的经济损失。现对贵公司提出通报批评，请贵公司加强对驾驶员的管理，对存在的问题立即整改，杜绝此类不良事件再次发生。特此通报”。《长安汽车工程研究总院试车驾驶员退回通知书》载明：“安航公司：由贵公司提供的试车驾驶员武军航、晏海军、王林、汪栋栋、何德山于2016年3月26日和3月30日中午交接班时在重庆西部汽车试验场故意阻拦我公司试验车开展试验，造成我公司3月26日和3月30日下午试验班次被迫暂停，试验进度受到影响，违反了《长安汽车工程研究总院租借试车驾驶员管理办法》第5.7.5条的相关规定，根据该管理办法规定，将武军航、晏海军、王林、汪栋栋、何德山5人退回贵公司，不再使用，同时进入长安公司黑名单；贵公司提供的试车驾驶员何德山、龚强自2016年3月26日晚班开始无故缺勤、连续旷工，造成我公司试验被迫暂停，试验进度受到影响，违反了《长安汽车工程研究总院租借试车驾驶员管理办法》第5.5.2条的相关规定，根据该管理办法规定，将何德山、龚强退回贵公司，不再使用。特此通知”。该《公安出警记录》载明：“填报单位：垫江县公安局黄沙派出所；发案时间：2016年3月30日13时至2016年3月30日14时；类别：纠纷；报警时间：2016年3月30日13时；发现地点：黄沙长安试车场；报警人：张清理；简要案情：2016年3月30日13时许，我所接安航张清理报警称其公司几位员工在长安试车场内因与其公司劳资纠纷妨碍试车场正常经营。民警到场后发现武军航等人在试验车内维权。承办人意见：现场调解。出警时间：2016年3月30日13时；……”。在仲裁中，何德山对《通报》、《长安汽车工程研究总院试车驾驶员退回通知书》〔汽试可靠（2016）001号〕、《公安出警记录》质证认为，对该通报、通知的来源的真实性无异议，但对其合法性和关联性有异议，长安汽车工程研究总院不是合同的签订方，无权对何德山产生约束力；该通报、通知是长安汽车工程研究总院的单方陈述，没有其他证据佐证，无法证实何德山存在违法违纪的情况；对《公安出警记录》的真实性、合法性和关联性无异议，对何德山是否妨碍了试车场的相关运营，是报警人的单方陈述，没有相关证据佐证，《公安出警记录》表明是何德山在当场维权，该证据不能达到安航公司的证明目的。
仲裁中，何德山举示了《通知》复印件证据，并陈述安航公司的班组长吴勇和垫江二分公司的负责人于2016年3月31日向何德山发放该《通知》，该《通知》旨证明安航公司于2016年3月31日违法解除了其与何德山之间的劳动合同。《通知》载明：“2016年3月26日垫江二分公司七名驾驶员（武军航、汪栋栋、何德山、晏海军、王林、龚强、何德山），因工资调整问题进行罢工并堵试验场，严重影响了试验进度，长安公司根据驾驶员管理办法，将此七名驾驶员除名，并退回安航公司。安航公司根据与驾驶员所签试车临时劳务协议第九条中的第2条规定，凡因自身原因违规被所服务客户退回者，安航公司有权对其进行解除劳务协议。现根据试车临时劳务协议，安航公司决定与此七人进行解除劳务协议。”安航公司在仲裁和诉讼中对《通知》质证均认为该证据系复印件，对真实性有异议，不能证明安航公司违法解除。
重庆西部汽车公司在仲裁中陈述：重庆西部汽车公司只是提供场地，为各企业提供汽车试车试验，不参与各单位人事管理，也不对工人发放工资，亦未与试验单位签订劳务派遣协议。
安航公司在诉讼中陈述：安航公司与垫江二公司没有签订劳务派遣协议。
安航公司与何德山在诉讼中均确认何德山的当月报酬由安航公司在次月发放。中国工商银行向何德山出具的《借记卡账户历史明细清单》显示安航公司向何德山发放工资情况如下：
1、2014年9月至12月工资：9月17元，10月2983元，11月7151元，12月300元；
2、2015年1月至12月工资：1月7520元，2月无工资发放记录，3月8222元，4至6月无工资发放记录，7月1710元，8月6740元，9月7130元，10月5130元，11月6465元，12月6490元；
3、2016年1月至2月工资：1月7170元，2月3905元。
另外，《借记卡账户历史明细清单》显示安航公司于2016年3月29日向何德山支付了“货款6485元、货款5000元”、2016年3月30日向何德山支付了“补助费1520元”。安航公司陈述该6485元、5000元均是何德山2016年3月的运费，该1520元是何德山该月的驾驶服务费；何德山认为该三笔款均是何德山2016年3月的工资。
何德山根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳动部发〔1994〕481号）第十条规定，主张安航公司支付解除劳动合同的额外经济补偿金11964元。
安航公司未给何德山参加失业保险。何德山系城镇居民。
一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。本案的主要争议焦点为:一、安航公司与何德山之间是否存在劳动关系；二、是否审理何德山要求安航公司支付法定休假日加班工资的诉讼请求；三、安航公司是否违法解除了劳动合同；四、安航公司应否向何德山支付违法解除劳动合同的赔偿金及额外经济补偿金；五、安航公司应否向何德山赔偿失业保险待遇损失。一审法院对此作如下评判：
焦点一。本案，安航公司与何德山之间是否存在劳动关系，可以从以下几个方面来看：首先，安航公司是依法登记成立的公司，何德山也是符合法律规定的劳动者，双方当事人均具备《中华人民共和国劳动合同法》第二条所规定的劳动法律关系的主体资格；其次，双方当事人在《试车临时劳务协议》中约定何德山的工作内容、建立关系的期限、安航公司对何德山的管理、工资如何支付等事项，其主要条款符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条的规定；第三，何德山付出的劳动是安航公司业务的组成部分；第四，安航公司长期向何德山发放工资。综合上述四个方面，何德山与安航公司之间的关系具有长期性而非一次性，工作性质是日常的，而不是临时的或是应急的；何德山受安航公司的规章制度约束，安航公司与何德山实际上存在管理、监督的关系，具有人身隶属性质；何德山所从事的工作系安航公司业务组成部分；何德山在经济上依赖于安航公司。故一审法院认为《试车临时劳务协议》名为劳务协议，实为劳动合同，双方当事人之间的法律关系符合劳动法律关系的特征，双方之间存在劳动关系，应受劳动法律法规的调整。
关于何德山何时起与安航公司之间存在劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”劳动者在用人单位的工作年限涉及其入职时间，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，对何德山何时与安航公司建立劳动关系，安航公司负有举证责任，但安航公司对此未提供证据予以证明。何德山请求确认安航公司与其之间从2014年9月23日起存在劳动关系，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由安航公司承担举证不能的法律后果。根据上述法律、司法解释的规定，结合工资发放记录，故一审法院认定何德山与安航公司于2014年9月23日起存在劳动关系。
焦点二。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，何德山要求安航公司支付法定休假日加班工资的诉请未经仲裁，且与本案劳动争议具有可分性，属独立的劳动争议，故一审法院不予审理，何德山可另行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
焦点三。何德山主张安航公司的班组长吴勇和垫江二分公司的负责人于2016年3月31日向何德山发放《通知》，并主张安航公司于2016年3月31日违法解除其与何德山之间的劳动合同，安航公司对该《通知》不予认可，因该《通知》系复印件，安航公司对该《通知》不予认可，且无其他证据予以佐证，对该《通知》的真实性无法核实，故对该《通知》，一审法院不予采信。
安航公司在《民事诉状》中陈述“至2016年4月6日长安汽车工程研究总院试验检测所以何德山违规退回，解除劳务协议”，该“解除劳务协议”属于安航公司自认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，应认定安航公司“解除劳务协议”实为解除其与何德山之间的劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，安航公司作为用人单位对何时解除其与何德山之间的劳动合同负有举证责任，但安航公司未提供证据证明其解除劳动合同在长安汽车工程研究总院试验检测所于2016年4月6日作出《长安汽车工程研究总院试车驾驶员退回通知书》之前或者之后，因不排除存在安航公司解除劳动合同后未及时将解除劳动合同事宜通知长安汽车工程研究总院试验检测所的可能性，故对何德山关于安航公司于2016年3月31日解除劳动合同的主张，一审法院予以采纳。因此，何德山与安航公司之间在2014年9月23日至2016年3月31日期间存在劳动关系。
焦点四。安航公司在举证期限内未提供证据证明解除其与何德山之间的劳动合同的合法性，因此，一审法院认定安航公司解除其与何德山之间的劳动合同系违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”和第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，安航公司应依法承担违法解除劳动合同的赔偿金。《借记卡账户历史明细单》显示安航公司于2016年3月29日向何德山支付了“货款6485元、货款5000元”、2016年3月30日向何德山支付了“补助费1520元”。安航公司陈述该6485元、5000元均是何德山2016年3月的运费、该1520元是何德山该月的驾驶服务费；何德山认为该三笔款均是何德山2016年3月的工资。一审法院认为，根据双方当事人的陈述，该6485元、5000元均非货款，无论是运费还是驾驶服务费，均属于何德山2016年3月的报酬即工资。经计算，何德山在劳动合同解除前十二个月的平均工资不低于5982元／月，何德山主张赔偿金按5982元／月计算，系当事人对自己权利的处分，不违反法律规定，故根据何德山在安航公司工作的年限，安航公司应向何德山支付违法解除劳动合同的赔偿金23928元（5982元／月×2个月×2）。
何德山根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（原劳动部发〔1994〕481号）第十条规定，主张安航公司支付解除劳动合同的额外经济补偿金11964元。原劳动部1995年1月1日起执行的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条虽规定“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金”，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第四项对限期支付经济补偿而未支付的作出了如下规定，“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付经济补偿……逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：……（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”即《中华人民共和国劳动合同法》用加付赔偿金取代了原劳动部规定的50%的额外经济补偿金。安航公司与何德山解除劳动合同的时间为2016年，该行为发生在《中华人民共和国劳动合同法》实施之后，按照新法优于旧法、上位法优于下位法的原则，该解除劳动合同行为应当适用《中华人民共和国劳动合同法》的规定。据此，安航公司如未依法支付何德山经济补偿金，应当先由劳动行政部门责令限期支付，若安航公司逾期不支付的，由劳动行政部门责令其加付赔偿金。故对何德山主张安航公司支付解除劳动合同的额外经济补偿金，一审法院不予支持。
焦点五。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《失业保险条例》第十四条第二项规定“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的……”。安航公司解除劳动合同，属于非因本人意愿中断就业。《重庆市失业保险条例》第三十一条规定：“单位未按照规定办理单位和职工失业保险登记、申报缴纳失业保险费基数的，……造成失业人员失业保险待遇损失的，由单位负责赔偿。”缴纳失业保险费是用人单位强制性的法定义务，安航公司未为何德山参加失业保险，致使解除劳动合同后何德山不能按照《失业保险条例》等相关规定享受失业保险待遇，由此给何德山造成的损失应由安航公司赔偿。《重庆市失业保险条例》第二十四条第一款第一项规定“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：“……（一）累计缴费时间满一年不足两年的为三个月；……”《重庆市失业保险条例实施办法》规定“十三、失业保险待遇赔偿标准：单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。”何德山系城镇居民，根据渝人社发〔2014〕175号文件的规定，本地失业保险金的发放标准为805元/月，故安航公司应赔偿何德山失业保险待遇损失2898元（805元／月×3个月×120%）。
综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十七条、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十五条第四项、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《失业保险条例》第十四条第二项、《重庆市失业保险条例》第三十一条、第二十四条第一款第一项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，判决：一、安航公司与何德山之间在2014年9月23日至2016年3月31日期间存在劳动关系；二、由安航公司于判决生效后十日内向何德山支付违法解除劳动合同的赔偿金23928元；三、由安航公司于判决生效后十日内向何德山赔偿失业保险待遇损失2898元；四、驳回何德山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由安航公司负担。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为：按照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，劳动者与用人单位成立劳动关系，应当符合下列特征：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案，从审理查明的事实看，何德山系安航公司招用，双方也订立了“劳务合同”，并受安航公司二分公司考勤管理，工资也由安航公司按月发放，可以认定，双方关系符合前述规定，双方订立的合同虽然名为劳务合同，但实际上是劳动合同，故，安航公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。需要指出的是，虽然何德山的工作地点在长安汽车工程研究总院试验检测所，但从安航公司的经营性质看，其经营的是为汽车生产企业提供汽车试车试验，汽车试车场地即其生产经营场所，同时，汽车生产企业为了获得真实可靠的实验数据，当然要对试车人员进行业务管理，但该管理并非劳动管理，而是基于试车合同进行的事务管理，故，不能认为何德山的用人单位是长安汽车工程研究总院试验检测所。
其次，本案系劳动争议，按照劳动争议调解仲裁法第四十八的规定，劳动者对仲裁裁决不服的，可以直接向人民法院起诉，并不需要先行确认双方是否成立劳动关系，故，安航公司上诉主张本案应当先行确认劳动关系后，才能向人民法院起诉的主张缺乏法律根据，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由湖北安航汽车技术服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 川
审判员 简元华
审判员 吴 聪
二〇一七年九月七日
书记员 张 洋