四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)川01刑终58号
原公诉机关成都市金牛区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马建伟，男，1965年8月5日出生于四川省成都市，回族，大专文化，系四川雄风工程设备有限公司法定代表人，户籍所在地成都市青羊区青羊大道8号。2015年4月29日被取保候审，2017年11月8日被逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人曾强，四川川商律师事务所律师。
辩护人张义文，四川川商律师事务所律师。
原审被告单位四川雄风工程设备有限公司。住所地成都市青羊区广富路***号**栋。法定代表人马建伟。
诉讼代表人邱晨，男，汉族，1990年8月31日出生，户籍所在地：四川省北川羌族自治县，四川雄风工程设备有限公司员工。
成都市金牛区人民法院审理成都市金牛区人民检察院指控原审被告单位四川雄风工程设备有限公司犯单位行贿罪，指控原审被告人马建伟犯单位行贿罪、对非国家工作人员行贿罪一案，于二○一七年十一月十四日作出（2015）金牛刑初字第1100号刑事判决。宣判后，原审被告人马建伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，成都市雄风工程设备有限公司（以下简称雄风公司）于1999年2月成立，被告人马建伟系法定代表人，该公司于2006年10月变更名称为被告单位雄风公司，童某（另案处理）于1996年9月任成都市青羊区地方税务局局长，2004年10月任成都市成华区地方税务局局长，2010年3月任成都市金牛区地方税务局局长。
1999年，马建伟为感谢童胜京将青羊区地方税务局办公楼空调安装业务交由成都市青羊区雄峰物业公司施工，给予童某感谢费60000元。
1999年8月，马建伟为搞好与童某的关系，获得童某对原雄风公司的关照，由原雄风公司出资300000元帮助童某女朋友林某成立唯希公司，后童某仅返还230000元。原雄风公司自1999年至2000年均获得了成都市青羊区企业税收“先征后返”的财政扶持资金。
2003年5月，马建伟为感谢童胜京将青羊区地方税务局综合楼及别墅中央空调工程业务交由原雄风公司施工，给予童某感谢费50000元。
2011年9月，马建伟为感谢童某之前对雄风公司的关照和支持，由雄风公司出资购买，赠送童胜京价值380000元的成都天府乡村俱乐部会员卡一张。
2007年9月，雄风公司中标成都青羊工业建设发展有限公司的科创园C区食堂空调工程项目。2008年9月，为感谢张某帮助其中标该项目，马建伟为张某位于成都市青羊区光华大道“光华美邻”房屋安装了格力空调4台（共计价值11650元），张某及其家人未支付空调款。
2010年9月，雄风公司中标成都青羊城乡建设发展有限公司（以下简称城乡公司）的“青羊绿舟E区五洲情酒店及会议中心空调工程”项目。2011年春节前的一天，张某及马建伟等人在成都市青羊区东坡路原鸿舟酒楼（现为西苑饭店）吃完饭后，马建伟在该酒楼地下停车场送10万元现金给张某，请求其在拨付工程款上予以关照。
2011年下半年某两天晚上，马建伟先后两次在“光华美邻”小区楼下，送给张某各20万元现金，共计40万元，请求张某在拨付工程款上予以关照。
2011年10月，张某与马建伟等聚会时告诉马建伟其位于温江芙蓉古城有一套别墅正在装修，需要安装中央空调和地暖设备。为取得张某在拨付工程款上的关照，马建伟安排雄风公司工作人员为张某安装了价值145404元的中央空调及地暖设备。张某及其家人未支付该笔货款。
2012年，马建伟（豪克公司实际控制人）请托张某将豪克公司位于“198”绿地范围内文家乡乐平村六组的一块土地由绿化用地调整为商业用地（城乡公司负责具体实施青羊区“198”项目用地规划调整）。后张某介绍城乡公司副总经理黄某（负责拆迁规划、报批报建、招商、策划工作，并分管拓展部、招商部及策划部）与马建伟认识，黄某告知马建伟办理该土地调规事宜需要费用230万元。马建伟与童某（豪克公司实际控制人）商议后，决定共同出资230万元给黄某用于土地调规。2013年，黄某利用职权将该块土地由绿化用地调整为商业用地。2013年8月20日，马建伟在成都市青羊区金沙博物馆地面停车场将230万元现金交给黄某。
马建伟于2015年4月16日经成都市金牛区人民检察院通知到案。
原判认定上述事实有以下经庭审举证、质证的证据：到案经过，情况说明，补充立案决定书，童某身份、职务证明相关文件，雄风公司、唯希公司、豪克公司工商登记信息，空调安装工程合同书及中央空调工程合同书，资产账号情况表、资金情况表、童某于2007年7月20日出具的情况说明，原雄风公司、豪克公司相关财务凭证，成都证券宁夏街营业部记账凭证，会籍入会合同，银行凭证，户籍材料、刑事判决书，证人梁某、林某、张某、黄某、杨某、熊某、王某的证言，同案人童某的供述，被告人马建伟的供述。
原判认为，被告单位雄风公司为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，被告人马建伟作为直接负责的主管人员，其行为均已构成单位行贿罪。豪克公司为谋取不正当利益，给予公司工作人员以财物，数额较大，马建伟作为直接负责的主管人员，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。
公诉机关指控的第一笔事实行贿金额6万元，因成都市青羊区雄峰物业公司作为犯罪主体，金额未达到单位行贿罪的立案标准，在单位未构成单位行贿罪的情况下，作为直接负责的主管人员马建伟此笔事实亦不构成单位行贿罪，同时，也不能将该笔行贿金额与不同单位主体即被告单位犯罪的金额累计计算。故公诉机关对该笔的指控事实成立，但不构成犯罪。公诉机关指控的第三笔事实，被告单位相关财务凭证及梁某、王某、杨某、熊某的当庭证人证言、2002年7月26日、29日及30日成都证券宁夏街营业部的记账凭证、林某的证言与在案其他证据证实童某曾于2002年7月通过林某向被告单位交付相关款项。公诉机关指控的该笔事实存疑，故对该笔指控，不予支持。公诉机关指控的第七笔至第九笔事实，没有证据证实被告单位主观上有谋取不正当利益的意图，故公诉机关指控事实成立，但不构成犯罪。雄风公司、马建伟如实供述部分犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。
据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条，第三百九十三条，第十二条第一款，第六十七条第三款，第六十九条第一款，第八十九条第一款，第五十二条，第五十三条第一款之规定，判决如下：认定原审被告单位四川雄风工程设备有限公司犯单位行贿罪，判处罚金十万元；认定原审被告人马建伟犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑二年三个月。
宣判后，原审被告人马建伟提出上诉。上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1.马建伟不构成对非国家工作人员行贿罪。理由是马建伟没有以谋取不正当利益为目的为豪克公司申请土地调规，在调规的实际办理过程中也没有出现违规情形，因此不能认定马建伟构成对非国家工作人员行贿罪。2.马建伟为童某办理价值38万元高尔夫球俱乐部会员卡的事实不应认定为行贿犯罪。理由是童某系豪克公司的实际股东，会员卡是股东分红，并非行贿，且在该笔事实中，马建伟未谋取不正当利益。3.马建伟符合缓刑的适用条件，请求对其适用缓刑。
二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认。
本院根据原审的证据另查明，2015年4月16日，上诉人马建伟在成都市金牛区检察院主动交代了向童某、黄某行贿的事实。同年4月28日，成都市金牛区检察院以涉嫌单位行贿罪对马建伟立案侦查。
本院认为，原审被告单位雄风公司为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，上诉人马建伟作为直接负责的主管人员，其行为均已构成单位行贿罪。豪克公司为谋取不正当利益，给予公司工作人员以财物，数额较大，上诉人马建伟作为直接负责的主管人员，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。上诉人马建伟在被追诉前主动交待行贿行为，可以减轻处罚。
关于上诉人马建伟及其辩护人所提马建伟不构成对非国家工作人员行贿罪的上诉理由及辩护意见，本院经审查认为，首先豪克公司通过给付黄某230万元，将土地规划变更为商业用地的事实，在案相关证据足以证实，且马建伟亦无异议，本院予以确认。其次，马建伟通过司法拍卖取得涉案土地使用权时，该土地的性质为科研用地，通过向黄某行贿，该土地的规划被调整为商业用地，土地价值远远大于科研用地，故属于获取不正当利益。第三，对于上诉人马建伟被索贿的情节，量刑时综合考虑。故该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人马建伟及其辩护人所提马建伟为童某办理价值38万元高尔夫球俱乐部会员卡的事实不应认定为行贿犯罪的上诉理由及辩护意见，本院经审查认为，首先，马建伟和童某在侦查阶段的供述相互印证，证实马建伟向童某赠送高尔夫球俱乐部会员卡是为了感谢童某为其介绍工程，从未供述是股份分红。其次，马建伟和童某的供述相互印证证实，豪克公司成立时，童某并未出资，所占股份系干股，且豪克公司收益极低，基本无利润可分配，因此其关于该会员卡系股份分红的翻供内容，与事实和常识不符，本院不予采信。故该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人马建伟及其辩护人所提对马建伟适用缓刑的上诉理由及辩护意见，本院经审查认为，马建伟的犯罪行为存在以下情节：一是虽然触犯两个罪名，但行为性质基本相同；二是大部分行贿金额系被索贿；三是在被追诉前主动交待行贿事实。综合考虑其犯罪行为的性质、金额、情节等因素，本院认为对其适用缓刑不致再危害社会。综上，对该项辩护意见，本院予以采纳。
综上，原判审判程序合法，认定事实准确，但量刑偏重，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百六十四条，第三百九十三条，第十二条第一款，第六十七条第三款，第六十九条第一款，第八十九条第一款，第五十二条，第五十三条，第七十二条，第七十三条之规定，判决如下：
一、维持成都市金牛区人民法院（2015）金牛刑初字第1100号刑事判决第一项，即被告单位四川雄风工程设备有限公司犯单位行贿罪，判处罚金十万元。
二、撤销成都市金牛区人民法院（2015）金牛刑初字第1100号刑事判决第二项，即被告人马建伟犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑二年三个月。
三、上诉人（原审被告人）马建伟犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 魏 军
审判员 李万洪
审判员 查 理
二〇一八年二月十一日
书记员 沈 薇