广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤02民终1658号
上诉人（原审原告）：广州市天河区音海建材商行。住所地：广东省广州市天河区广园东路****号首层***房。
投资人：刘宜和，该商行经理。
委托诉讼代理人：刘桓妤、周剑威，均系广东广信君达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：韶关市浈江建筑安装工程公司。住所地：广东省韶关市浈江区浈江南路*号。
法定代表人：周小平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈小雄、梁子龙，均系广东众同信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乐昌市美斯格林顿世纪酒店有限责任公司。住所地：广东省乐昌市解放路**号星之光酒店**楼办公室。
法定代表人：陈晓群，该公司董事长。
委托诉讼代理人：丘小燕，该公司职员。
被上诉人（原审第三人）：林森，男，1980年8月7日出生，住广东省吴川市，。
上诉人广州市天河区音海建材商行（以下简称音海商行）与被上诉人韶关市浈江建筑安装工程公司（以下简称浈江建安公司）、乐昌市美斯格林顿世纪酒店有限责任公司（以下简称美斯格林顿酒店）、林森买卖合同纠纷一案，不服广东省韶关市浈江区人民法院(2015)韶浈法民二重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经审理查明：林森挂靠浈江建安公司承建位于乐昌市××开发区美斯格林顿世纪酒店工程。2012年2月14日，因建设项目需钢筋约2700吨，浈江建安公司作为甲方与乙方音海商行签订《钢材供应合同》，约定：一、物资名称：建筑用圆钢、螺纹钢……三、交货方式及地点：1、乙方每次送货时，需随车供给甲方原始过磅单（线材）及材料的出厂合格证及质保书，线材以甲乙双方指定的计量站进行过磅称重为准，若与原始过磅单出入较大则再多过一次磅，取平均值。二级、三级螺纹钢按国家理论点条计算重量（理论重量按国家颁布的定额理论重量计算，保留三位小数点）。2、交货地点：韶关乐昌市××开发区美斯格林顿世纪酒店工程项目指定地点。四、供货价格：1、所供钢材价格以送货单签收当日[我的钢铁网]广州市建筑钢材（网址：http//guangzhou.mysteel.com）当日价格作为计算依据（星期六、日送货的按照上周五网上报价结算，如果送货单签收当日以及前后三日网上无报价，则由甲乙双方根据实际情况协商解决），按相同规格的平均价作为基础价。2、以上价格包含运费、过磅费一次及卸车费，不含税票。五、付款方式：1、付款时间：按次月25号付上个月总货款的80%，29号以前付不计违约金，29号以后付款按每天每吨加6.5元支付违约金，必须开出十五天的支票予本公司（2、3、4月货款，2012年4月25日结算）。2、余下的20%货款每次累计下次结算一并付给本公司（4月份以后每个月结算一次）。余下货款在主体封顶后（最高层开始浇筑混泥土）25天内付清。3、所有货款业主有责任保证安全、准时付给乙方。六、违约责任：1、乙方严格按照甲方的书面通知准时送货，不能无故拖延供货时间，甲方在没有违约的前提下，若乙方不能及时供货，甲方有权向其他钢材供货商购该批钢材，造成的损失由乙方负责。2、甲方在三日内未能按合同支付80%货款的，每逾期一天按每天每吨加价6.5元计算，支付乙方该批货款的滞纳金。同时，乙方有权停止供货，直到全部货款收回。3、因甲方原因导致乙方停止供货，乙方不承担任何责任而且甲方在没有付清乙方全部款项前，甲方不能找乙方以外的供应商供货。林森在合同甲方处有签字，加盖“韶关市浈江建筑安装工程公司”印章，业主担保处盖有“乐昌市美斯格林顿世纪酒店有限责任公司”印章（业主代表有“肖伟雄”签字）。2013年3月5日，音海商行与林森在结算单上签字确认2012年2月14日至2012年11月1日送货总计1329.26吨，结算总计1108.13吨。结算货款金额为5013098元。总额违约金+下货款+应付货款＝6623871.01元。此结算至2013年2月28日。林森从2012年11月开始陆续支付款项给音海公司，至2013年9月12日共计支付624万元，仍欠货款2710615.40元及违约金。美斯格林顿酒店尚有350万元工程款未支付给浈江建安公司。2013年11月21日，音海商行向原审法院提起诉讼，请求判令浈江建安公司支付货款2710615.40元，违约金31万元，美斯格林顿酒店承担连带责任。
在诉讼过程中，浈江建安公司认为《钢材供应合同》中所盖“韶关市浈江建筑安装工程公司”印章不是其印章，并申请鉴定。美斯格林顿酒店也认为《钢材供应合同》中所盖“乐昌市美斯格林顿世纪酒店有限责任公司”印章不是其印章，并申请鉴定。经委托广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所进行司法鉴定，鉴定意见为:送检的《钢材供应合同》中所盖“韶关市浈江建筑安装工程公司”、“乐昌市美斯格林顿世纪酒店有限责任公司”印章印文与样本印文不是同一枚印章盖印。对该鉴定意见书，音海公司称鉴定结论只能证明《钢材供应合同》中所盖的印章与备案印章不是同一枚印章，并不能排除浈江建安公司、美斯格林顿酒店同时使用两枚印章。原审庭审中，音海公司明确表示不向林森和肖伟雄主张权利，不要求林森、肖伟雄在本案中承担责任。
原审法院于2014年11月18日作出（2013）韶浈法民二初字第323号民事判决书，驳回音海商行的诉讼请求。音海商行对该判决不服提起上诉，案经本院审理，以应追加林森为必须共同诉讼当事人为由，裁定发回原审法院重审。本案重审中，原审法院依法追加林森为第三人参加诉讼。音海商行请求判令浈江建安公司、林森共同支付货款2710615.40元及付清全部货款之日止的违约金，美斯格林顿酒店承担连带责任。
本案重审过程中，因张友国以林森涉嫌合同诈骗向广州市公安局天河区分局报案，原审法院于2015年9月16日作出（2015）韶浈法民二重字第2号民事裁定书，裁定本案中止诉讼。后该公安分局认为林森涉嫌合同诈骗案情节显著轻微、危害不大、不认为是犯罪，决定撤销此案。原审法院又恢复本案审理。
林森于2015年7月申请对2012年2月14日《钢材供应合同》、《结算书》、起诉状、授权委托书中音海建材商行印章是否与该商行的备案公章及2012年前后该商行在工商、税务、银行的文件、表格公章一致委托鉴定部门进行鉴定。同时申请调取该商行备案公章及2012年前后该商行在工商、税务、银行的文件、表格公章材料。经依法委托、摇珠选定鉴定机构，并依法调取了2012年前后音海商行在工商、税务、银行的文件、表格公章材料，并向公安部门调取了该商行没有印章备案资料的证明材料。在对上述检材、比对样本进行质证中，申请人林森认为音海商行的印章未在公安部门备案，法院依其申请调取的比对样本音海商行在工商、税务、银行的文件、表格留存的公章材料不能作为检材或比对样本送检。由于林森不同意将调取的比对样本材料送检，而林森在法院规定的时间内又不能提供其他可用于比对的样本，故林森申请鉴定的内容因没有比对样本而无法进行，原审法院因此撤回了该案的印章鉴定委托。
原审法院认为：本案是买卖合同纠纷。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。音海公司主张其与浈江建安公司签订了《钢材供应合同》，浈江建安公司应履行支付货款及违约金的义务，美斯格林顿酒店作为业主担保方在该合同上盖章确认，应承担保证责任。根据法院委托广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所进行司法鉴定对上述《钢材供应合同》上加盖的印章与浈江建安公司、美斯格林顿酒店备案的其他文书上所使用的印鉴进行比对鉴定后，已经作出了不是同一枚印章盖印形成的鉴定意见，而音海公司亦无法提供确凿有效的证据证明浈江建安公司、美斯格林顿酒店在其他业务或材料文件上曾使用过与《钢材供应合同》上相同的印章的事实，显然，该《钢材供应合同》非属浈江建安公司、美斯格林顿酒店的真实意思表示，对浈江建安公司、美斯格林顿酒店不发生法律效力。音海公司也未提供其他充分的证据证明浈江建安公司与音海公司有钢材买卖合同关系以及浈江建安公司欠音海公司钢材货款及违约金的事实。因此，音海公司要求浈江建安公司、美斯格林顿酒店支付货款及违约金，缺乏事实和法律依据，故不予支持。
林森是挂靠在浈江建安公司从事美斯格林顿酒店建筑工程施工，林森以实行包自负盈亏等的形式完成该施工项目。林森与浈江建安公司承包合同中明确规定了所有对外发生的合约、协议应凭浈江建安公司法人代表或委托书签订，任何人或工地与各业务单位签订的经济合同、供销合同均属无效合同，所发生的债权债务由当事人自行负责处理。本案中，林森与浈江建安公司之间形成的挂靠关系并未产生林森有权以浈江建安公司名义对外签订合同的实际效果，同时也不能认定合同相对方的音海商行在主观上善意且无过失地相信林森有权以浈江建安公司名义签订合同。已经查明，林森是在没有得到浈江建安公司授权的情况下使用假印章以浈江建安公司的名义与音海公司签订《钢材供应合同》的，音海公司与林森的结算单也没有浈江建安公司签字或盖章认可，故《钢材供应合同》的缔约双方应是音海公司与林森，林森是《钢材供应合同》的买受人。借用资质的实际施工人林森以自己的名义独立向音海公司购买钢材，出借资质方的浈江建安公司无需对林森的欠付钢材款承担民事责任。因此，基于合同的相对性原则，音海公司只能向合同的买受人林森主张货款债权。
诉讼中，依法追加了第三人林森参加诉讼。音海公司在本案辩论终结前变更诉讼请求，要求林森连带承担支付货款及违约金的责任，符合法律规定。本案中，《钢材供应合同》是缔约双方音海公司和林森的真实意思表示，该合同对音海公司和林森依法生效，并对双方产生约束力。作为该合同的买受人林森，应依照该合同的约定履行自己的义务。林森在收到音海公司的钢材后，没有按照合同约定时间履行付款义务，因此，林森除应履行支付钢材款的义务外，还应按合同约定支付违约金。本案的货款及违约金已经林森与音海公司四次结算，均有双方签字确认的四次书面结算单，最后一次结算单是2013年5月13日，结算至2013年5月3日余下货款5538932.22元。林森称结算是在音海公司威胁下被逼签下的，因无证据证明辩解，不予采信。至于林森提出违约金过高问题，音海公司从2012年2月起陆续供应钢材给林森，至2012年11月，共供应钢材款总额合共5973018元，林森从2012年11月开始陆续支付款项给音海公司，至2013年9月共支付624万元。而按合同约定，林森没有按时支付货款，应支付违约金给音海公司。音海公司已收取624万元，起诉要求支付货款2710615.40元及付清全部货款之日止的违约金，暂计至2013年11月18日起诉之日止的违约金31万元，总额达到9260615.40元，按照货款总额5973018元计算，音海公司要收取的违约金已达到了3287597.40元，违约金明显过高。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因此，违约金应以不超过损失的百分之三十的计算，共计1791905元，音海公司货款5973018元，两项合共7764923元。林森已付624万元，仍应支付1524923元给音海公司。
至于林森述称音海公司的主体不适格问题。根据林森的申请依法调取了音海公司在工商、税务、银行的文件、表格留存的公章材料，但林森以音海公司没有在公安部门印章备案为理由，不同意用音海公司在工商、税务、银行的文件、表格留存的公章材料送检与《钢材供应合同》、《结算书》、起诉状、授权委托书中音海建材商行印章鉴定。虽然音海公司印章没有公安部门备案，但林森无证据予以证明《钢材供应合同》、《结算书》、起诉状、授权委托书中音海建材商行印章与音海公司在工商、税务、银行的文件、表格留存的公章材料的公章不符，故林森述称音海公司的主体不适格，不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第二款、第一百三十条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款和第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，2016年8月9日作出判决：一、林森于判决生效之日起15日内支付1524923元给音海商行；二、驳回音海商行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30965元，由音海商行负担15000元，林森负担15965元。
音海公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、浈江建安公司才是《钢材供应合同》的合同买方，原审法院认定林森是合同交易买方，属于事实错误。1.从合同的签订过程看，2012年2月14日,林森用浈江建安公司的公章，以浈江建安公司名义与音海公司签订《钢材供应合同》，合同买方是浈江建安公司。2.从合同的实际履行看，音海公司签订合同后依约将钢材供应到浈江建安公司的施工工地上，用于项目建设。3.从合同的付款情况看，浈江建安公司于《钢材供应合同》签署后，于2012年11月1日、2012年11月14日两次通过银行划账的形式向音海公司支付货款。4.浈江建安公司的代理人欧阳楚平在原一审中，确认收货、货款总额597万，并确认已付624万。综上，《钢材供应合同》的合同买方是浈江建安公司。尽管原一审法院委托公章鉴定的结果显示，《钢材供应合同》中的公章是假的，但由于合同是2012年2月14日签订的，而鉴定比照的公章是2014年才备案的，显然不可能是同一公章，不能以该鉴定结论认定合同上的公章不是当时浈江建安公司使用的公章。退一万步而言，即使公章是假的，也已经构成表见代理。二、《钢材供应合同》约定的违约金计算方式合法有效。而双方签署的结算单是按照合同约定的方式进行结算的，是准确无误的，且经双方确认应作为判决依据。1.《钢材供应合同》第五条“付款方式”中有明确约定：“按次月25号付上个月总货款的80%，29号以前付款不计违约金，29号以后付按每天每吨加6.5元支付违约金”计算。此违约金的约定并无违反法律强制性规定，是合法有效的。2.音海公司从2012年2月起至2012年11月一共交付钢材1329.26吨，货款总计5973018元。但是，浈江建安公司直到2012年11月1日才开始陆续向音海公司支付货款，浈江建安公司应按合同约定“每天每吨加6.5元”的标准向音海公司支付违约金。3.双方在结算过程中，浈江建安公司陆续支付的624万元中，每次都是扣减违约金及货款的。货款及违约金结算方式均有双方以每阶段的《结算单》和《收据》进行确认。四份结算单都是后一份涵盖前一份的金额，不存在重复计算及“利滚利”的情况。代理人可通过数学运算演示的方式说明结算单的结算金额是符合合同约定的，不存在重复计算及“利滚利”的情况。4.结算单通过数学演算是完全正确的，且是经双方确认一致的，浈江建安公司又无法提供相反或其他的计算方式及结果，应当认定结算单的结算结果正确。5.音海公司主张浈江建安公司支付2013年9月13日以后剩余的货款2710615.4元及违约金。双方在2013年9月12日前已经履行完毕的货款及违约金部分已经确认并给付，原审法院不应当进行调整。本案中对违约金是否过高，只能在浈江建安公司未支付范围内进行调整。6.浈江建安公司拖欠货款从2012年至今已达4年，原审法院在认定违约金是否过高时，应当充分尊重合同双方关于货款及违约金的结算方式的约定，不应当忽略音海公司交易的时间成本，不能机械适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定对违约金进行调整，必须考虑浈江建安公司迟延付款时间的长短。综上所述，原审判决存在合同主体、违约金计算方面事实认定的错误。请求二审法院依法改判浈江建安公司向音海公司支付货款2710615.40元，并支付货款违约金至全部货款清偿之日止，判令美斯格林顿酒店、林森对浈江建安公司的上述债务承担连带清偿责任，一、二审诉讼费用全部由浈江建安公司、美斯格林顿酒店、林森负担。
浈江建安公司的委托诉讼代理人口头答辩称：原审判决认定事实正确，应依法驳回音海公司的上诉请求。
美斯格林顿酒店的委托诉讼代理人口头答辩称：原审判决认定事实正确，应依法驳回音海公司的上诉请求。
林森未作答辩。
本院认为：本案系买卖合同纠纷。根据双方当事人的上诉请求和答辩意见，本案的争议焦点是浈江建安公司应否承担责任及债务金额是多少。
由于林森是挂靠浈江建安公司进行美斯格林顿酒店建设工程施工，其是该建设工程的实际受益人，基于权利、义务对等原则，林森对本案债务应当承担清偿责任。虽然林森是挂靠浈江建安公司进行施工，但对于向建设工程供应建筑材料的供货商而言，建筑材料是供应到美斯格林顿酒店建设工地，浈江建安公司对因建设施工对外所欠材料款应负责任。基于浈江建安公司是被挂靠人，不是实际受益人，故其所应负的责任是在剩余350万元工程款限额内，对本案所欠债务承担补充清偿责任。本案债务金额，根据《结算单》及收支情况，所欠材料款是2710615.40元。至于违约金，对于买卖合同的出卖人而言，买受人逾期付款对其所造成的损失为资金可产生利息之损失。由于音海公司没有提供充分证据证明其存在其他实际损失，故逾期付款所产生的损失为利息损失。《钢材供应合同》约定逾期付款按每天每吨加价6.50元计算，但根据逾期期间钢材交易价格计算出的违约金额与中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的金额对比，已超过数倍，明显过高，应予调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条：“买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，对音海公司请求给付的违约金应按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍从2013年9月13日起计至本判决确定履行之日止。美斯格林顿酒店不是本案买卖合同当事人，故对本案债务不承担责任。
综上所述，原审判决认定事实不清，所作判决不当，本院予以纠正。音海公司的上诉理由部分有理，本院予以采纳。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第二款、第一百三十条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、变更广东省韶关市浈江区人民法院(2015)韶浈法民二重字第2号民事判决第一项为：林森于本判决发生法律效力之日起15日内支付货款2710615.40元给广州市天河区音海建材商行，并按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍计付从2013年9月13日起至本判决确定履行之日止的违约金。
二、撤销广东省韶关市浈江区人民法院(2015)韶浈法民二重字第2号民事判决第二项；
三、韶关市浈江建筑安装工程公司对上述款项承担补充清偿责任；
四、驳回广州市天河区音海建材商行的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费30965元，二审案件受理费30965元（本院裁定本案发回重审后未作退还），共计61930元，由林森、韶关市浈江建筑安装工程公司负担。广州市天河区音海建材商行已预交的一审案件受理费30965元、二审案件受理费30965元，由原审法院及本院分别退还。限林森、韶关市浈江建筑安装工程公司于本判决发生法律效力之日起7日内分别向原审法院、本院各交纳案件受理费30965元。
本判决为终审判决。
审判长 王 勇
审判员 危 晖
审判员 叶金华
二〇一六年十二月二十日
书记员 刘韵雯