湖南省中方县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016）湘1221刑初110号
公诉机关湖南省中方县人民检察院。
被告人李秋霞，女，1989年2月24日出生，住湖南省芷江侗族自治县（户籍所在地：湖南省芷江侗族自治县）。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年11月10日经中方县公安局决定被取保候审，2016年10月8日经中方县人民检察院决定被取保候审,2016年12月21日经本院决定被取保候审。
被告人杨城（曾用名杨斌），男，1989年12月20日出生，住湖南省芷江侗族自治县（户籍所在地：湖南省芷江侗族自治县）。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2016年4月24日被刑事拘留，同年5月31日被执行逮捕。现押怀化市看守所。
湖南省中方县人民检察院以湘中检刑诉[2016]120号起诉书指控被告人李秋霞、杨城犯非法经营罪，于2016年12月21日向本院提起公诉。本院依照湖南省怀化市中级人民法院（2016）湘12刑辖24号指定管辖决定受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中方县人民检察院指派检察员石娟出庭支持公诉，被告人李秋霞、杨城到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关认为本案需要补充侦查，于2017年2月16日向本院提出延期审理建议，本院于2017年2月20日决定对本案延期审理，公诉机关对本案补充侦查完毕后，于2017年2月24日提请本院恢复对本案的审理，本院于2017年2月28日决定对本案恢复审理，本案重新计算审理期限，重新计算审理期限期间，因本案案情复杂，经怀化市中级人民法院批准，延长本案审理期限三个月。现已审理终结。
湖南省中方县人民检察院指控：被告人李秋霞与被告人杨城系夫妻关系，二人于2014年7月至2015年11月期间，从居住在福建省云霄县的张某（另案处理）处以404400元的总价多次购进假芙蓉王香烟、假精白沙香烟，通过顺丰快递、韵达快递、中通快递、国通快递等物流将假烟托运至芷江侗族自治县，然后销售至芷江侗族自治县、怀化市鹤城区等地。李秋霞负责向张某支付购烟款并管理假烟。杨城负责与张某联系购烟事宜、发展假烟销售下线人员并将假烟销售给芷江侗族自治县的下线张某1（另案处理）、贝某（另案处理）、赵某（另案处理）。2015年11月9日19时许，被告人李秋霞在芷江侗族自治县被抓获归案。民警在李秋霞租用张某2的住房和柴棚内搜出并扣押李秋霞的精白沙香烟120条、黄嘴芙蓉王香烟200条。经抽样鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟。2016年4月23日，被告人杨城在芷江侗族自治县湘运公司汽车站门口被抓获归案。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了相关书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、辨认、搜查笔录、微信聊天记录等证据。公诉机关认为，被告人李秋霞、杨城违反国家对烟草专卖的管理规定，未取得烟草经营许可，经营卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人李秋霞、杨城均起主要作用，系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定。提请本院依法判处。
被告人李秋霞、杨城提出如下辩解意见：1、对起诉书指控的罪名没有异议；2、对起诉书指控的数额有异议，404400元并非全部都是二被告人打给张某的购烟款，张某在芷江侗族自治县还有其他下线。
经审理查明：2014年11月至2015年11月期间，被告人李秋霞、杨城在未取得烟草专卖资格证的情况下，二人多次从张某（另案处理）处以黄嘴芙蓉王香烟每条人民币66至70元、精白沙香烟每条约人民币37元的价格购买了价值人民币11万余元的假冒伪劣香烟，然后再以黄嘴芙蓉王香烟每条人民币80元至120元不等的价格、精白沙香烟每条人民币42至50元不等的价格销售给芷江侗族自治县的下线张某1(另案处理)、怀化市鹤城区的下线贝某（另案处理）、赵某（另案处理）。在贩卖假烟的过程中，被告人李秋霞主要负责与张某联系购买假烟、支付购烟款并管理假烟，被告人杨城则主要负责销售、运送假烟等事宜。
2015年11月9日19时许，被告人李秋霞在芷江侗族自治县老果品公司家属楼被抓后归案。民警在张某2的住房和柴棚内搜出并扣押李秋霞存放此处的精白沙香烟120条、黄嘴芙蓉王香烟200条，经抽样鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟。2016年4月23日，被告人杨城在芷江侗族自治县湘运公司汽车站门口被抓获归案。
另查明，被告人李秋霞、杨城非法获利约人民币5万元，二被告人非法经营额约人民币16万元。
还查明，芷江侗族自治县司法局在对被告人李秋霞、杨城是否适用社区矫正进行调查评估后认为，被告人李秋霞平时表现较好，再犯罪风险低，具有明显悔罪表现，被告人杨城有固定住所、生活来源，矫正环境较好，建议对二被告人均适用社区矫正。
上述事实，有下列经庭审质证并查证属实的证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书等，证明本案立案有关情况。
2、被告人李秋霞、杨城的常住人口信息表，证明二被告人的基本信息及二被告人作案时均已满18周岁，负完全刑事责任。
3、抓获经过、到案经过，证明2015年11月9日19时许，被告人李秋霞在芷江侗族自治县老果品公司家属楼被民警抓获，被告人杨城于2016年4月23日在芷江侗族自治县湘运公司汽车站门口被民警抓获。
4、证人张某的证言、指认笔录、银行流水账、快递底单一组、微信聊天记录，证明：（1）其假烟在芷江侗族自治县主要卖给被告人杨城、李秋霞以及廖某等人，且下线均主要通过现金存款的方式支付假烟款；（2）2014年11月至2015年11月，被告人杨城、李秋霞多次通过电话、微信与张某联系购买假烟事宜，张某以黄嘴芙蓉王香烟每条人民币70元、精白沙香烟每条37元的价格销售给杨城、李秋霞，并通过快递邮寄的方式将假烟运送至芷江侗族自治县，被告人杨城、李秋霞通过现金存款的方式将假烟款存入其指定的账户。
5、证人张某1的证言、辨认笔录及银行流水，证明：（1）其2014年通过龙某认识被告人杨城，并从其处购买假烟；（2）自2014年11月左右开始，张某1多次从被告人杨城、李秋霞处购买假黄嘴芙蓉王香烟（进购价为80元/条）、精白沙香烟（进购价为42—45元/条）共计约人民币8万元，后将假烟销售给田某等人有关情况。
6、证人张某3的证言及视频截图照片两张，证明：2015年11月1日上午其按照张某1的安排去芷江侗族自治县县城交警队对面取了十件货等有关情况。
7、证人田某的证言、辨认笔录，证明其多次从张某1手中购买假黄嘴芙蓉王香烟等有关情况。
8、证人李某的证言，证明其从田某手中购买假黄嘴芙蓉王香烟等的有关情况。
9、证人贝某的证言及辨认笔录、银行流水、记账本复印件，证明：（1）其于2015年3月份左右通过手机“唱吧”软件认识被告人杨城，后知其在做假烟生意并从其手中购买假烟；（2）2015年6月底7月的一天，其从被告人杨城处以120元/条的价格购买了假黄嘴芙蓉王香烟50条交给向某帮忙销售，后其与妻子赵某5次以同样的价格从被告人杨城、李秋霞处购买假黄嘴芙蓉王、精白沙香烟（进购价50元/条）交给向某销售，前后共计进购约人民币8万的假烟。
10、证人赵某的证言、辨认笔录、记账本复印件，证明：2015年8月至10月期间，其与丈夫贝某5次从被告人李秋霞、杨城手中购买假黄嘴芙蓉王香烟、精品白沙香烟交给向某销售的过程。
11、证人向某的证言及辨认笔录，证明：2015年6月至11月期间，其多次帮贝某销售假黄嘴芙蓉王香烟、精白沙香烟给沅陵县侯某等人的有关情况。
12、证人侯某的证言，证明：2015年7月至10月，其多次从向某手中购买高仿黄芙蓉王香烟、精白沙香烟等有关情况。
13、证人张某2的证言、搜查笔录、怀化市烟草专卖局移送财物清单，证明：2014年11月，被告人李秋霞开始租用其柴棚用于存放假烟，同时其按照李秋霞的安排从顺丰快递等快递公司取货并送货，2015年11月9日从其住房及柴棚查获了被告人李秋霞存放此处的硬壳黄嘴芙蓉王香烟200条，精白沙香烟120条等有关情况。
14、被告人李秋霞的供述与辩解、辨认笔录、照片以及湖南顺丰速运有限公司提供的快递单复印件一组、被告人李秋霞与张某微信聊天记录、存款照片截图等证据，证明：2014年11月至2015年11月，其多次从张某手中以黄嘴芙蓉王香烟每条66至70元、精白沙香烟每条37元的价格购买假冒伪劣香烟，并通过物流公司托运至芷江侗族自治县，每笔烟款都是现金存入张某指定的账户，后其与被告人杨城将所购的假烟以黄嘴芙蓉王香烟每条人民币80至90元、精白沙每条44元左右的价格卖给了芷江侗族自治县的张某1、怀化市鹤城区的贝某、赵某夫妇等人，在销售假烟的过程中，其主要负责联系上线张某购买假烟、支付购烟款并管理假烟；张某在芷江县的下线还有廖某等人，其通过廖某认识张某。
15、被告人杨城的供述与辩解，证明：2014年其通过廖某认识张某并从其手中购买假烟用于销售；2014年其通过龙某认识张某1并向其销售假烟，2015年3月通过手机“唱吧”软件认识贝某并向其销售假烟；2014年11月至2015年11月，其与被告人李秋霞多次从张某手中购买假冒伪劣香烟，并通过物流公司托运至芷江侗族自治县，后销售给芷江侗族自治县的张某1、怀化市鹤城区的贝某、赵某等人，每笔烟款都是现金存入张某指定的账户，在销售假烟的过程中，被告人李秋霞主要负责联系张某购买假烟、管理假烟及假烟款，被告人杨城主要负责联系下线、销售假烟；张某在芷江侗族自治县的下线还有廖某等人。
16、怀化市烟草专卖局的证明，证明被告人李秋霞、杨城未办理烟草专卖零售许可证。
17、卷烟鉴别检验报告、扣押清单、中方县公安局出具的证明一份，证明从张某2住房及柴棚搜查并扣押的200条硬壳黄嘴芙蓉王香烟、120条精白沙香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，上述被查扣的假烟系李秋霞存放。
18、视频截图照片一组，证明被告人李秋霞从申通快递取假烟及2015年11月1日将10件假烟销售给张某1的有关情况。
19、芷江侗族自治县（2017）芷矫调字第009号、第010号社区矫正调查评估意见书、湖南省怀化市中级人民法院指定管辖决定书、通知书等证据，证明本案相关情况。
本院认为：被告人李秋霞、杨城违反国家烟草专卖管理法律法规，未取得烟草经营许可经营卷烟，且系销售假冒伪劣卷烟，扰乱烟草专卖管理市场秩序，二被告人非法经营额达人民币16万元，系情节严重，其行为均构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立，予以确认；在共同非法经营犯罪中，二被告人均起主要作用，均系主犯，均应按照其所参与的全部犯罪处罚；二被告人在庭审中均当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚；公诉机关关于二被告人非法经营数额达人民币404400元，数额巨大的指控意见，证据不足，根据公诉机关提供的证据只能认定二被告人的非法经营数额达人民币16万元，数额较大；对现场查获并扣押的假冒伪劣卷烟,应当予以没收;鉴于本案的具体情况及二被告人的认罪态度、悔罪表现，并结合司法行政机关适用社区矫正建议，可对二被告人从轻处罚并适用缓刑，实行社区矫正。
综上所述，根据被告人李秋霞、杨城犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十四条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二、三款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款（一）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人李秋霞犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金缴纳期限为：自本判决发生法律效力第二日起三十日内缴清。）
二、被告人杨城犯非法经营罪，判处有期徒刑三年,缓刑四年，并处罚金人民币五万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金缴纳期限为：自本判决发生法律效力第二日起三十日内缴清。）
三、对在案扣押的假冒伪劣卷烟（精白沙香烟120条、黄嘴芙蓉王香烟200条）依法予以没收,交由公安机关销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邓子园
人民陪审员 肖佐茹
人民陪审员 周倚兵
二〇一七年八月二十四日
代理书记员 向福涵