广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤06民终9976号
上诉人（原审被告）：苏仲成，男，1960年10月5日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。
委托诉讼代理人：任远，广东千庭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张妮，广东千庭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：田江，男，1977年12月26日出生，土家族，住贵州省德江县。
被上诉人（原审被告）：佛山市博盈家具有限公司，住所地广东省佛山市高明区。
法定代表人：林广恒。
被上诉人（原审被告）：卢龙，男，1966年4月1日出生，汉族，住重庆市合川市。
被上诉人（原审被告）：胡炎坤，男，1961年11月14日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。
上诉人苏仲成因与被上诉人田江、佛山市博盈家具有限公司（以下简称博盈家具公司）、卢龙、胡炎坤提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2016）粤0608民初3943号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原告田江向一审法院起诉请求判令：1.博盈家具公司、苏仲成、卢龙、胡炎坤对田江的损失169651.35元共同承担赔偿责任；2.诉讼费由博盈家具公司、苏仲成、卢龙、胡炎坤承担。
一审法院认定事实：2016年8月8日上午7时许，原告在位于佛山市高明区荷城街道富湾工业区大田村口的厂房从事厂房顶换瓦工作时，因房顶的檩条脱落，导致原告从房顶摔到地面，造成原告受伤。当日，原告被送往佛山市中医院进行治疗，入院诊断为：1、左桡骨远端粉碎性骨折；2、左肘关节脱位并桡骨小头骨折；3、右胫骨远端骨折；4、左侧耻骨上下支骨折；5、L1爆裂骨折；6、左前臂挫裂伤。2016年9月23日出院，出院情况：现患者一般情况好，精神可，伤肢肿胀减轻，疼痛不明显，术口干洁无渗液，趾动、血运、感觉正常，复查X光片示“骨折对位对线好，固定物位置适中”。出院医嘱：“带药出院，进行适当的功能锻炼。维持夹板固定（拟约4周后去除），患肢暂勿下地负重/提拎重物、用强力，继续治疗”。原告委托广东南粤法医临床司法鉴定所对其伤残及后续治疗费进行了鉴定，2016年11月22日，广东南粤法医临床司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：“被鉴定人田江因高坠致左肘关节脱位并桡骨小头骨折、左桡骨远端粉碎性骨折并内固定，后遗左肘、腕关节活动功能、左上肢承力功能部分障碍，评定为九级伤残；致腰椎体爆裂性骨折（粉碎性），后遗腰部活动功能部分障碍，评定九级伤残；致骨盆骨折并畸形愈合，评定为十级伤残；致右胫骨远端粉碎性骨折并内固定，后遗有右踝关节活动功能大部分障碍，评定为十级伤残”；后续治疗费用为20000元，花去鉴定费2200元。根据被告苏仲成的申请，一审法院委托了中山大学法医鉴定中心对原告的伤残进行了重新鉴定，2017年6月14日，出具鉴定结论为：田江伤残等级评定为道路交通事故九级伤残一项，十级伤残二项。被告苏仲成预交了该鉴定费3190元。原告被抚养人有其女儿田小丽（2002年9月17日出生）和其儿子田小松（2006年11月14日出生）。
另查，原告及被告卢龙共同受雇于被告苏仲成，在佛山市高明区荷城街道富湾工业区大田村口的厂房从事厂房顶换瓦工作。博盈家具公司将案涉厂房出租给被告胡炎坤用作仓库。事发时，胡炎坤为该厂房的实际使用人和管理人。胡炎坤将厂房顶换瓦的装修工程发包给了无资质的苏仲成。
再查，被告苏仲成和胡炎坤一致确认，被告胡炎坤向苏仲成共支付240000元整，其中100000元左右是工程款，140000元左右是出借给苏仲成的款项。被告苏仲成共向原告垫付209853.35元。
一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案争议焦点为：各被告的赔偿责任认定；原告各项费用的依据。
各被告的赔偿责任认定。被告胡炎坤向博盈家具公司承租厂房用作仓库，厂房承租后，胡炎坤为该案涉厂房的实际使用人和管理人，胡炎坤将房顶换瓦的装修工程发包给了无资质的苏仲成进行装修。苏仲成雇佣卢龙，虽卢龙叫原告一起做工，但庭审中，原告明确其与被告卢龙之间系工友关系，而非雇佣关系。而被告苏仲成否认雇佣原告，并抗辩是卢龙雇请的原告，经审查，被告苏仲成没有证据证明其与卢龙之间为工程发包或转包关系，且从当事人庭审陈述“事故发生后，苏仲成就没有再找卢龙和原告从事换瓦工作，而是找其他人完成了该项工程”来看，苏仲成与卢龙之间为雇佣关系，卢龙带原告一起从事换瓦工作，原告与苏仲成之间形成雇佣关系。对被告苏仲成抗辩卢龙与原告之间为雇佣关系的意见，法院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，被告苏仲成是原告的雇主应当承担赔偿责任，被告胡炎坤作为涉案工程的发包方，将涉案工程交给无资质的承包方苏仲成，对于苏仲成雇请的原告在房顶换瓦工作过程中遭受的人身损害，被告胡炎坤应承担连带赔偿责任。作为厂房的出租方博盈家具公司，事故发生时，博盈家具公司非厂房的实际使用和管理人，没有证据显示对于事故的发生存在过错，综上，原告要求被告博盈家具公司和卢龙承担赔偿责任，没有事实和法律依据，法院不予支持。
根据原告的诉讼请求，通过当事人举证质证，结合一审法院认定事实，原告因此次事故造成的损失如下：1、医疗费204253.35元。根据原告及被告苏仲成提交的医疗收费收据核算。2、住院伙食补助费4600元。原告住院46天，按照佛山地区100元/天标准计算，住院伙食补助费为4600元。3、住院护理费4600元，原告住院46天，按照佛山地区100元/天标准计算，住院护理费为4600元。4、营养费，本案中，医疗机构没有出具需要特别加强营养的意见，对于原告请求的营养费，法院不予支持。5、误工费16581.05元，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确认。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，关于误工时间，广东南粤法医临床司法鉴定所于2016年11月22日出具了第一次鉴定意见，根据原告的伤情程度及住院医嘱持续治疗的意见，法院计算原告误工时间为受伤之日（2016年8月8日）计算至第一次定残前一日（2016年11月21日），共计106天。关于误工费计算标准，根据上述司法解释的规定，在原告未能提供证据对其固定收入或近三年的平均收入情况予以证明的情况下，法院参照相同行业即建筑业在岗职工年平均工资56313元/年标准计算，原告误工损失为16581.05元（56313元/年÷12个月÷30天×106天）。6、鉴定费，由于被告苏仲成请求重新鉴定，重新鉴定结论变更了原鉴定结论且伤残等级减轻，对于原鉴定结论花费的费用应由原告自行承担。对于法院委托重新鉴定的费用由被告苏仲成预交，法院在诉讼相关费用进行处理。7、残疾赔偿金共计86792.68元，包括：（1）根据中山大学法医鉴定中心出具的鉴定结论，原告的伤残系数为0.26，原告请求按13360.4元（2015年全省农村居民人均纯收入）标准计算，法院予以确认，综上原告的残疾赔偿金为69472元（13360元/年×0.26×20年）。（2）被扶养人生活费17320.68元，关于本案被抚养人生活费计算的问题，根据《最高人民法院关于适用<侵权责任法>若干问题的通知》第四条的规定，被抚养人生活费计入残疾赔偿金。原告请求被抚养人生活费按照农村标准计算法院予以支持。经审查，原告有两名被抚养人分别为女儿田小丽（2002年9月17日出生）和儿子田小松（2006年11月14日出生），因此，未超过每年的被扶养人生活费总额，即11103元/年（2015年全省农村居民人均年生活消费支出计算标准）。法院按照原告第一次定残日为基准，计算被抚养人抚养年限，田小丽被抚养年限为4年，田小松的被抚养年限为8年，因此，田小丽的被抚养人生活费为5773.56元，即11103元/年×4年×0.26÷2；田小松的被扶养人生活费为11547.12元，即11103元/年×8年×0.26÷2。8、交通住宿费1200元。原告未举证费用花费的相应票据，但原告就医以及陪护的情况，交通及陪护人员的住宿属于必然支出的损失，法院依法酌定1200元。9、精神抚慰金30000元，根据原告伤残程度依法酌定。上述损失合计348027.08元，扣减苏仲成已经垫付的209853.35元，原告剩余损失为138173.73元。庭审中，苏仲成与胡炎坤确认，胡炎坤向苏仲成支付240000元款项，且胡炎坤确认未向原告支付过费用，因此，该240000元款项的性质及支付事项由胡炎坤和苏仲成另行处理，法院对该款项不予认定及处理。据此，被告苏仲成还应向原告支付剩余损失138173.73元，被告胡炎坤对上述损失承担连带赔偿责任。对于原告的过高诉求，法院不予支持。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告苏仲成应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿138173.73元给原告田江；二、被告胡炎坤对判决第一项所确定的赔偿义务负连带责任；三、驳回原告田江其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1348元，减半收取674元（原告田江预交），由原告田江负担126元，被告苏仲成、胡炎坤负担548元；本案司法鉴定费3190元（被告苏仲成预交），由原告田江负担797.5元，被告苏仲成负担2392.5元。上述费用由各方当事人进行抵扣或迳付，法院不再另行收退。
上诉人苏仲成上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判由卢龙赔偿田江118173.73元；2.本案诉讼费由田江、博盈家具公司、卢龙、胡炎坤承担。事实和理由：一、一审判决认定苏仲成与卢龙之间是雇佣关系，属于认定事实不清，应予改判。苏仲成承包案涉工程后，即将瓦片更换的部分转包给卢龙，双方约定按面积计算报酬，至于卢龙是一个人完成还是找人帮忙，苏仲成并不干涉。庭审中卢龙也陈述，田江和其他工人均是他带来的，至于卢龙与其他工人如何分配报酬，苏仲成也不知情。并且，苏仲成只与卢龙交待其需要完成案涉厂房的屋顶瓦片的更换，至于对工人工作的分配和管理均由卢龙负责。在田江受伤前，苏仲成甚至都不认识田江。最后，如果依照卢龙所说，苏仲成是按天计算报酬给所有工人，却不直接招聘工人，也不对工人进行管理，明显不利于工程有效地完成。二、精神损害赔偿金过高，应以10000元为宜。田江作为长期从事建筑行业的人员，应该对高空作业有一定的防护意识，因此其本人对自身受伤应该承担一定的责任，一审判决30000元精神损害赔偿金明显过高。综上所述，卢龙与苏仲成之间不是雇佣关系，卢龙从苏仲成处承包了案涉厂房的屋顶瓦片的置换工程，并雇佣了田江等工人进行施工。因此，田江的损失应由卢龙承担。
被上诉人田江辩称，卢龙带田江去工作，田江与卢龙一起工作，不清楚谁是老板。
被上诉人卢龙辩称，当时卢龙第一次接触苏仲成，苏仲成给卢龙开价，经过协商后达成每人每天350元的价钱。苏仲成雇佣卢龙，然后叫卢龙去找人。卢龙就找了自己的两个弟弟及田江，共四个人一起工作，工资都是由苏仲成发放的。
被上诉人博盈家具公司、胡炎坤在二审期间均未作答辩。
二审中，各方当事人均没有提交新的证据。
经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，针对苏仲成的上诉主张，本案二审的争议焦点包括：1.苏仲成与田江之间是否存在劳务关系；2.精神损害抚慰金应如何认定。
关于第一个争议焦点。本案中，胡炎坤将案涉工程发包给苏仲成由其负责组织施工，此后田江在施工过程中受伤。诉讼中，苏仲成认为其并没有雇请田江，其只是将部分工程转包给卢龙，并由卢龙组织工人。经审查，田江否认其由卢龙雇请，而根据当事人的陈述可知，在具体施工过程中，田江与卢龙是一起工作的，受伤事故发生后，两人没有继续做案涉工程，而是由苏仲成找其他人完成。此外，苏仲成还为受伤的田江垫付了209853.35元。因此，综合考虑上述情况，本案可以认定田江实际上是为苏仲成提供劳务，两人之间形成劳务关系，现田江在工作过程中受伤，苏仲成依法应承担赔偿责任。苏仲成认为应由卢龙承担赔偿责任，但未能提供确凿、充分的证据证明其与卢龙之间为工程转包关系，故本院对其上述主张不予支持。
关于第二个争议焦点。田江在事故中受伤，其损伤经鉴定构成九级伤残一项、十级伤残二项，损害后果严重，依法应获赔精神损害抚慰金。综合考虑本案各方面的因素，一审法院酌定精神损害抚慰金为30000元，并无不当，本院予以维持。苏仲成在该方面的上诉主张理据不足，本院不予支持。
综上所述，苏仲成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1191元，由上诉人苏仲成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 舒 琴
审 判 员 王志恒
代理审判员 陈星星
二○一七年十一月二十八
书 记 员 卢俊霖