安徽省合肥市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)皖01民终7566号
上诉人（原审原告）：合肥市东顺公路养护有限公司，住所地安徽省肥东县店埠镇南环路包公桥西100米，统一社会信用代码913401227349779614（1-1）
法定代理人：张某，总经理。
委托诉讼代理人：王汝新，该公司副经理。
委托诉讼代理人：解青，安徽凯安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢海峰，男，1993年6月21日出生，汉族，系皖Ａ×××××车驾驶员，住安徽省肥东县，
委托诉讼代理人：孙俊，安徽伟诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴全张，男，1993年10月8日出生，汉族，居民，住安徽省肥东县，
上诉人合肥市东顺公路养护有限公司（以下简称东顺公司）因与被上诉人谢海峰、吴全张追偿权纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2016）皖0122民初2518号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
东顺公司的上诉请求：撤销原审裁定，将本案发回重审。一、本案的基本事实是交通事故发生后，上诉人代为赔偿许汝明经济损失63.8万元、其他费用1300元。但两被上诉人至今未向许汝明支付任何赔偿款。二、原审裁定认定事实严重错误。1、原审裁定混淆了雇佣和聘用的概念。2、上诉人的主管部门出具的《情况说明》所涉及的临时工并无明确概念，该份情况说明已经明确记载受害人是东顺公司雇佣的临时工，界定了双方的法律关系是雇佣关系。从公路行业的实际情况来看，公路并不是每天都发生损坏，如路面发生修补，上诉人核定工程量后，派技术人员出具维修方案，再由工程队的人员进行维修，工程队人员付出的仅是劳务，不存在每天上班的问题。3、上诉人提供的事故认定书、劳务结算表、劳务承包协议、发票等，已充分证实上诉人与许汝明是雇佣关系，不存在劳动合同关系。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。故上诉人具有追偿资格。三、原审裁定适用法律明显不当。即使按照一审裁定认定双方构成劳动合同关系。根据2016年11月30日《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要（民事部分）》第十条的规定，用人单位先行支付工伤保险待遇的，可以就医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿。据此，上诉人仍有追偿权。本案雇佣关系是客观存在的，原审裁定认定事实错误，导致适用法律错误，请求二审法院依法予以撤销。
谢海峰针对东顺公司的上诉辩称，案涉交通事故受害人与上诉人之间存在劳动关系。上诉人是适格的用人主体；受害人自2007年至2014年9月22日事发时一直在上诉人单位从事护路工作，该工作是上诉人的主要业务；受害人在工作期间一直住在上诉人的集体宿舍，享受相应的劳动福利；受害人日常到不同的公路维修保养，均由上诉人安排；上诉人及其主管部门均认可受害人是其单位的临时工。故上诉人与受害人之间构成劳动关系，受害人构成工伤，应当由上诉人承担工伤赔偿责任。即使上诉人能够证明其与受害人不存在劳动关系，其也应当承担用工主体责任，依法对劳动者在工作期间的伤亡承担赔偿责任。上诉人主张的《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要（民事部分）》第十条的规定，是指劳动者得到侵权人的赔偿后，劳动单位可就医疗费行使追偿权，该规定不适用于本案。
吴全张二审期间未作答辩。
东顺公司一审诉讼请求：1、判令谢海峰、吴全张连带给付东顺公司垫付给许汝明的赔偿款638000元，其他费用1300元，合计639300元。2、谢海峰、吴全张承担本案诉讼费。
一审经审理查明：刘大富（公民身份号码）、许汝明（公民身份号码）、李豹（公民身份号码）、白宗高（公民身份号码）均系合肥市公路管理局肥东分局下属单位东顺公司雇佣的临时工（自2007年起至2014年9月22日一直从事公路维修工作），居住在合肥市公路管理局肥东分局三八道班集体宿舍。2014年9月22日9时40分左右，无机动车驾驶资格的谢海峰驾驶吴全张所有的皖Ａ×××××号小型客车，沿合蚌路由南向北行驶至合蚌路30KM+800M处时，撞到正在此处从事道路维修工作的刘大富、李豹、许汝明、白宗高、李继翠，造成李豹、许汝明当场死亡，白宗高、刘大富、李继翠受伤的交通事故。本起事故经肥东县公安局交通警察大队认定，谢海峰负全责，李豹、许汝明、白宗高、刘大富、李继翠无责任。
同时查明：2014年9月29日，东顺公司作为甲方与作为乙方的许汝明亲属在肥东县人力资源与社会保障局的见证下，由肥东县公安局交通警察大队主持调解，共同签署协议一份。该协议载明：甲方赔偿乙方638000元；乙方放弃工伤认定申请。甲乙之间无劳动关系，且无劳动工伤争议；乙方对谢海峰、吴全张、中国平安财产保险股份有限公司肥东支公司享有的权利转让给甲方所有；本协议生效后，本起事故一次性处理结束。乙方与其他任何人及单位无任何争议，不得无故闹事，不得反悔，否则乙方必须退还上述赔偿款项……。上述协议由东顺公司与许汝明亲属李恒玲、许林、许艳、许红、许敬娥分别签名捺印，并加盖肥东县人力资源与社会保障局工伤认定专用章与肥东县公安局交通警察大队交通事故处理专用章。
一审法院认为，东顺公司出具证据自认许汝明自2007年起至事故发生时一直是该单位聘用的临时工，一直从事道路维修工作。可见，许汝明自2007年至事发时已做了东顺公司七年左右的临时工，且道路维修工作系东顺公司的主要业务。《劳动合同法》2008年1月1日生效以后，我国法律上已无临时工概念。单位用工只存在固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同与以完成一定工作任务为期限的劳动合同三种用工形式。故东顺公司与许汝明之间符合聘用农民工的法律特征。东顺公司诉称其与刘大富之间系发包分包关系，许汝明系刘大富的雇员。但无证据予以证实。虽然双方协议约定双方无劳动关系、无劳动工伤争议。但因劳动关系系法定关系，该法律关系因事实雇佣这个法律事实而产生，不能由雇佣双方约定排除。更不能由雇佣方与受雇方之外的第三人约定排除。故东顺公司关于其与刘大富之间系发包分包关系，许汝明系刘大富的雇员的辩称，该院不予采信。故东顺公司并非本案侵权赔偿义务人，其在侵权事故发生后实际支付给许汝明亲属的各项款项，系其为平息许汝明亲属闹访行为而自愿做出给付行为。故东顺公司行使追偿权，其追偿诉讼主体不适格。据此，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（一）项、第一百四十四条的规定，裁定：驳回合肥市东顺公路养护有限公司的起诉。
本院认为，本案二审争议的焦点问题在于东顺公司是否具备主张追偿权的主体资格。东顺公司主张其与许汝明之间形成雇佣关系。而非劳动合同关系。经审查，许汝明与东顺公司之间并未签订相应的劳动合同；许汝明虽然在东顺公司长期从事道路维修养护工作，但该工作具有随机性，只有在发生道路损毁需要维修养护时，许汝明才向东顺公司提供劳务，而许汝明无需遵守东顺公司的各项规章制度，双方之间无人身依附关系；东顺公司按照许汝明提供的劳务工作量向其支付报酬，并未有长期稳定发放工资的情形；东顺公司与许汝明的亲属在签署赔偿协议时，明确双方之间并非劳动关系。综合以上事实，本院认定许汝明与东顺公司之间构成雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。故东顺公司作为许汝明的雇主，向其承担赔偿责任之后，具有向第三人追偿的权利。一审裁定驳回东顺公司的起诉不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下：
一、撤销安徽省肥东县人民法院（2016）皖0122民初2518号民事裁定；
二、本案指令安徽省肥东县人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 虹
审判员 刘松柏
审判员 于海波
二〇一七年十二月十一日
书记员 伍倩倩
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。