浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙商终字第280号
上诉人（原审被告）：歌山建设集团有限公司。
法定代表人：何品苏。
委托代理人：方建银。
被上诉人（原审原告）：浙江建业混凝土有限公司。
法定代表人：高友本。
委托代理人：徐晓岗。
上诉人歌山建设集团有限公司（以下简称歌山公司）为与浙江建业混凝土有限公司（以下简称建业公司）买卖合同纠纷一案，不服温州市中级人民法院（2008）温民二初字第9号判决，向本院提起上诉。本院于2009年9月15日受理后，依法组成由审判员翁暨伟担任审判长，审判员范启其、代理审判员王丽参加评议的合议庭，于2009年10月13日公开开庭进行了审理。上诉人歌山公司的委托代理人方建银、被上诉人建业公司的委托代理人徐晓岗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2004年9月15日，建业公司与歌山公司签订一份《预拌混凝土购销合同》，约定：歌山公司向建业公司购买预拌混凝土；项目名称：明日阳光花园及高楼全部；数量：约13000立方米，以实际用量为准；综合单价：按照《苍南建设》预拌混凝土同期市场相应品种信息价C25SO.6下浮110元／立方米、C30下浮115元／立方米、C35下浮115元／立方米、C40下浮120元／立方米，供货时间：2004年9月，具体时间和数量、强度等级由歌山公司在浇筑前3天以《定货单》书面传真通知建业公司；付款方式：开始供应砼起每2个月结算一次，当日付清全部货款。合同签订后，歌山公司于2005年1月开始发订货传真，建业公司依约履行供货义务。2005年1月至12月25日，建业公司共供货16262.2立方米，其中2005年1月至3月供货2022立方米计金额566160元、2005年4月至5月结算供货1825立方米计金额513848元、8月至9月结算供货1485立方米计金额454329元、10月至11月结算供货6780立方米计金额2463821元、12月结算供货4157立方米计金额1493823元，歌山公司于2005年1月12日付款303240元、5月18日付款262920元、8月18日付款20万元、8月29日付款313800元、10月17日付款30万元、12月27日付款100万元、2006年1月10日付款3135650元，共计5515610元。之后，歌山公司将该项目工程建设所需部分混凝土改由其他厂家供应，建业公司对此提出交涉。此后，2006年1月11日至19日建业公司供货歌山公司2648.5立方米，经结算，计货款895489.50元；歌山公司于2006年1月26日支付60万元，3月23日支付295480元。经核实歌山公司应支付建业公司逾期付款利息损失30648元（按每日万分之二点一计算）。现本工程已全部结顶。
另认定，经鉴定机构鉴定，本工程混凝土总工程量为35455立方米；2005年3月至10月，建业公司C40P8商品混凝土每月每立方米的成本价分别为：294.74元、285.32元、286.64元、287.24元、287.16元、288.64元、285.3元、286.27元，平均价为287.66元；C35商品混凝土每月每立方米的成本价分别为：294.72元、285.23元、286.69元、287.2元、286.98元、288.48元、285.12���、286.09元，平均价为287.56元。
建业公司以歌山公司中途毁约给其造成巨大经济损失为由，于2006年5月29日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、确认建业公司与歌山公司签订的《预拌混凝土购销合同》有效；2、歌山公司继续履行《预拌混凝土购销合同》，按约向建业公司购买明日阳光花园及高楼全部工程尚未履行部分所需的预拌混凝土；3、歌山公司偿付逾期付款的利息损失47869元；4、歌山公司赔偿因不履行合同造成建业公司损失2364421.33元（其中：直接损失368161.33元、预期利润损失1996260元，暂算至2006年5月31日止）；5、本案诉讼费由歌山公司负担。
歌山公司辩称：1、建业公司的诉请不符合法律的规定，第一、二项与第四项是相互矛盾的，应当明确诉请；2、我方已履行了合同项下的所有项目；3、我方向建业公司分批分次购买预拌混凝土18917.5立方米，并向建业公司���付了货款。建业公司提出的索赔没有依据，我方对合同项下所有义务已经履行完毕，建业公司没有证明我方违约的证据，请求驳回建业公司的诉请。
原审法院认为：建业公司与歌山公司于2004年9月15日签订的《预拌混凝土购销合同》合法有效。现因涉案工程已全部结顶，不再需要预拌混凝土，建业公司要求歌山公司继续履行《预拌混凝土购销合同》，按约向建业公司购买明日阳光花园及高楼全部工程尚未履行部分所需的预拌混凝土，已无必要；且建业公司已主张歌山公司未履行部分的预期利益损失及其他损失；故对建业公司要求继续履行合同的主张，不予支持。一、关于逾期付款的利息损失问题。建业公司主张歌山公司逾期付款，要求支付利息损失；经计算，逾期付款利息共计30648元（详见附件）。因此，建业公司诉请歌山公司因逾期付款要求其支付利息损失，部分合法有据，予以支持；另一部分计算有误，不予支持。二、关于歌山公司是否存在违约的问题。合同约定：“歌山公司向建业公司购买预拌混凝土；项目名称：明日阳光花园及高楼全部；数量：约13000立方米，以实际用量为准”，显然，合同标的预拌混凝土的数量为“明日阳光花园及高楼”全部建筑的混凝土实际用量；歌山公司认为，合同约定的预拌混凝土的数量为13000立方米，其已履行了合同约定的全部义务，理由不足，不予采信。合同履行中，歌山公司于2005年11月开始将该项目工程建设所需部分混凝土改由其他厂家供应，并于2006年1月19日后停止向建业公司购买预拌混凝土。对此，歌山公司认为，上述事实是由于双方签订的《预拌混凝土购销合同》对混凝土供应数量存在异议，故又于2006年1月11日重新签订由建业公司再继续供应预拌混凝土2000立方米的《商品混凝土买卖合同》；且该合同约定原合同在本合同签订后自动失效，并对预拌混凝土的单价作了调整；原审法院认为，歌山公司为证明其主张提供的证据《商品混凝土买卖合同》系复印件，不具有证明力；其提供的其他证据无法形成完整的证据链，证明《商品混凝土买卖合同》客观存在、内容真实；因此，歌山公司以此抗辩，理由不足，不予采信；原审法院认定歌山公司因未向建业公司购买“明日阳光花园及高楼”全部建筑的混凝土实际用量，构成违约。三、关于预期利益损失及数额的问题。建业公司认为，因歌山公司未履行向其购买全部混凝土实际用量，造成其预期利益损失；合同单价与成本单价的差额乘以未履行部分混凝土工程量，可以作为确定其可得利益损失的数额；而合同单价可以确定，即C40、C35预拌混凝土为369元／立方米、345元／立方米，成本单价和未履行���分混凝土工程量可以通过鉴定来确定。同时，为了鉴定具有可操作性，审理中，建业公司进一步明确了其申请鉴定的对象为2005年3月至10月其生产的C40、C35预拌混凝土的成本价。原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”；现因歌山公司违约致使建业公司预期利益损失客观存在，故建业公司有权要求歌山公司赔偿预期利益损失。但是，本案合同履行方式和特点是，合同标的预拌混凝土的型号、履行期间以及相应月份混凝土的数量均是以实际履行为依据来确定，现由于未履行，显然未履行部分合同���的预拌混凝土的型号、履行期间以及相应月份混凝土数量等均无法确定，鉴定未履行期间建业公司生产的预拌混凝土成本价，既无必要，也无可能，精确计算预期利益损失存在困难；因此，建业公司以其已履行部分的时间段即2005年3月至10月期间生产的预拌混凝土，来确定成本单价，并无不妥；建业公司主张的上述计算方式计算预期利益损失，具有合理性，其结果可以作为酌情确定建业公司预期利益损失的依据。现双方对2005年3月至10月间的实际履行的合同价不持异议，即C40、C35预拌混凝土合同价为369元／立方米、345元／立方米，其成本价也应以该期间的平均价，即C40、C35预拌混凝土成本价均价为287.66元／立方米、287.56元／立方米来计算，较为合理。另，虽建业公司未申请对C30、C25预拌混凝土的成本价进行鉴定，但正如上述无法精确确定预拌混凝土各型号数量和成本价理由一样，单价差额即无法精确确定、亦无必要，因此，原审法院以已有鉴定结果的C40、C35预拌混凝土成本价来确定单价差额，且以该两型号的单价差额均价作为计算依据。具体差额即：（C40预拌混凝土为81.34元／立方米（369－287.66元／立方米）＋C35预拌混凝土为57.44元／立方米（345－287.56元／立方米））÷2＝69.39元／立方米。就未履行部分混凝土的工程量问题，本案已履行部分的混凝土工程量是18910.7立方米，现经鉴定，混凝土总工程量是35455立方米，因此，应认定未履行部分的混凝土工程量为16544.3立方米。综上，上述未履行部分混凝土工程量16544.3立方米，乘以合同单价与成本单价的差额69.39元／立方米，等于1148009元。该金额可作为酌情确定建业公司预期利益损失的基础；因此，结合本案的实际情况，酌情确定因歌山公司未履行部分合同义务给建业公司造成的预��利益损失为65万元。另，建业公司主张的因歌山公司未履行部分合同而造成的其他损失问题，由于企业经营购置生产设备是其企业经营必备条件，建业公司要求歌山公司赔偿其购置生产设备造成利息损失没有理由，其认为因歌山公司的行为造成其原材料积压的依据不足，故不予采信；建业公司的该部分诉讼请求，不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，于2009年7月22日判决：一、歌山公司于本判决生效之日起十日内支付建业公司逾期付款利息30648元（附清单）；二、歌山公司于判决生效之日起十日内赔偿建业公司预期利益损失为65万元；三、驳回建业公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民��和国民事诉讼法》第条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费22271元、其他诉讼费200元，合计22471元，由建业公司、歌山公司各半负担11235.5元；鉴定费共计95000元，由建业公司负担。
上诉人歌山公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判认定歌山公司违约系认定事实错误。理由如下：1、当事人间于2004年9月15日签订的《预拌混凝土购销合同》项下所约定的购买数量是13000立方米左右，而不是涉案工程全部所需量，该合同第一条和第六条规定相矛盾，属约定不明，根据法律规定，建业公司不能就此要求歌山公司承担违约责任。2、当事人间于2006年1月11日补充签订的《商品混凝土买卖合同》载明的事实不能否认，之所以只能提供复印件系因原件在建业公司处，但其拒绝向法院提交原件。尽管歌山公司向原审法院提供的该合同系复印件，且该合同上只有建业公司副总经理高友哨的签名而没有其公司印章，但建业公司在一审质证时不否认高系其公司负责业务副总经理的事实，且也承认歌山公司的现金支票及其存根联及结算单上均系高友哨的亲笔签名。故建业公司指派高友哨与歌山公司签订补充合同是符合情理的。3、建业公司在原审中向法院出具的2006年1月23日结算单上有“提供正规合同后付款”的注明，该结算单上的时间与补充合同所约定的交货时间是吻合的，能够证明补充合同的存在。4、建业公司于2006年1月25日向歌山公司出具的号码为00028011发票上载明的货物单价与2006年1月23日结算单相吻合，且其上载明的数量与补充合同约定的数量也是基本吻合。故上述证据均能形成一个完整的证据链证明当事人间签订过补充合同且已全部履行完毕的事实。综上事实，原判认定歌山公司违约系违背事实。二、原判确定的赔偿金额没有事和法律依据。具体包括：1、鉴于建业公司未要求对C25、C30两个品种的成本鉴定，故等同于放弃对该二个品种的预期利益放弃赔偿权利，但原判却将C35、C40的成本作为C25、C30成本来计算错误。2、浙江韦宁工程审价咨询有限公司的鉴定报告计取的是2005年3月至10月间混凝土原材料的成本费用，故其结论不能作为对2006年1月以后未履行部分预期利益损失的计算依据。3、原审对C35、C40的成本价和合同价认定均有误；4、原判将歌山公司已履行部分的已得利益作为预期利益损失来赔偿错误。三、原判适用《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条之规定下判错误。四、原审法院未对C25、C30二个品种的可得利润的损失委托鉴定错误，其程序严重违法。请求撤销原判，驳回建业公司的诉讼请求，本案一、二审案件诉讼费由建业公司负担。
建业公司答辩称：一、双方当事人签订的《预拌混凝土购销合同》明确约定项目名称是“明日阳光花园及高楼全部”，故此约定应是对供货范围的约定，结合合同的第六条关于工程量“约13000立方米，以实际用量为准”的约定，可以理解合同的本意，即该项目的全部混凝土均应由建业公司负担。而歌山公司与他人签订混凝土供应合同属于根本性违约，其应承担违约责任，原判此项认定正确。二、歌山公司所称2006年1月11日签订的所谓的补充合同上没有加盖建业公司公证，且系复印件，对建业公司没有拘束力。三、虽然歌山公司对鉴定报告提出多项异议，但鉴定机构均在正式送达前已将鉴定预案送达各方当事人，在正式鉴定报告出具后，歌山公司既未要求鉴定机构出庭作证，也未申请重新鉴定，故案涉鉴定报告应作为认定本案事实的有效证据。原判认定事实清楚��裁判尺度适当。要求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人歌山公司提供一组参考材料，名称为苍南建设价格信息，来源于苍南建设局的苍南建设价格信息，认为应参照同期建设价格来计算预期利益损失。被上诉人建业公司无新证据材料提供。
本院对原判认定事实各方当事人均无异议部分予以确认。
本院认为：双方当事人对签订《预拌混凝土购销合同》、“明日阳光花园及高楼全部”的预拌混凝土工程量为35455立方米和建业公司已履行其中18910.7立方米等事实均未提出上诉，可予确认。经审查，该合同第一条明确约定“项目名称为明日阳光花园及高楼全部”，第六条约定“预拌混凝土数量约13000立方米，以实际用量为准”，根据上述约定内容，结合对买卖混凝土的商品交易惯例判断，双方当事人约定购买的混凝土数量应为“明日阳光花园及高楼”全部建筑的混凝���实际用量。虽然歌山公司在一、二审中均主张双方当事人曾于2006年1月11日另行签订《商品混凝土买卖合同》，但因歌山公司未提供相应的合同原件，故原判对歌山公司相应的主张不予确认无不当。综上分析，在双方当事人对原判认定歌山公司改由其他厂家供应混凝土的事实均无异议的情形下，原判认定歌山公司的行为存在违约有其合理性。对原判确定的预期利益损失，歌山公司上诉提出，鉴定结论中是依据2005年3月至10月的购货单价来计算2006年1月以后的成本错误，原审法院将C35、C40的混凝土价格作为C25、C30的价格计算也属不当，且原审法院确认的合同价中已包含税率，故原审法院相应的计算是错误的。本院认为，歌山公司将案涉的部分工程所需混凝土交由其他厂家供应，歌山公司本应提供相应混凝土数量、规格、价格，但其在一、审中均未举证证明，其应承担举���不能的法律后果。原审法院依照浙江韦宁工程审价咨询有限公司的鉴定结论来大致计算案涉的预期利益损失，并无不当。原审法院在计算得出预期利益损失约为1148009元的基础上，酌情判定歌山公司赔偿建业公司预期利益损失65万元，已充分考虑了本案在履行过程中的相关情节和社会效果。歌山公司的上诉请求均缺乏依据，本院不予采信。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22271元，由上诉人歌山公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翁暨伟
审 判 员 范启其
代理审判员 王 丽
二〇〇九年十一月××日
书 记 员 吕 俊