上海市杨浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杨民四(民)初字第873号
原告(反诉被告)上海市杨浦区大桥街道敬老院。法定代表人黄建初。委托代理人李甲三，上海市中和律师事务所律师。被告(反诉原告)上海圭罗建筑工程有限公司。法定代表人沈文军。委托代理人周郭祺，上海融力律师事务所律师。委托代理人沈冕成，上海融力律师事务所律师。原告上海市杨浦区大桥街道敬老院(以下简称大桥敬老院)诉被告上海圭罗建筑工程有限公司(以下简称圭罗公司)及反诉原告圭罗公司诉反诉被告大桥敬老院建设工程施某合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由代理审判员金玮独任审理，公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)大桥敬老院的委托代理人李甲三、被告(反诉原告)圭罗公司的法定代表人沈文军及其委托代理人沈冕成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告大桥敬老院诉称，2013年8月16日，原、被告签订施某合同，约定被告负责对上海市杨浦区平凉路XXX号大桥敬老院进行维修。合同约定工期为2013年8月17日至2013年12月17日，但被告于2014年1月离开工地，没有全部完工，尚有楼道、厨房工程、底层通道工程未完工。由于被告至今未竣工，致合同的目的无法实现，故原告要求解除该合同。现诉至法院，要求判令：解除原、被告于2013年8月16日签订的上海市杨浦区大桥街道敬老院的维修施某合同。被告(反诉原告)圭罗公司辩称并反诉称，不同意原告的诉讼请求。合同签订后，被告按约开工，完成了全部工程，于2013年11月28日竣工验收，2014年1月4日就验收后的整改部分也已经原告验收通过，施某范围是5-6层，不存在原告所述的楼道、厨房工程、底层通道工程，原告自己出具的开工令中亦明确写明。因此，不存在被告违约致合同解除事宜。另外2013年12月27日，由于被告在施某过程中超出全额带资的预算，故原、被告签订《补充合同》，约定原告应于2014年1月1日前向被告支某合同暂定价的50%，而原告未按约履行，属于违约。根据审价报告，工程款为2,087,170元，另有被告实际施某的原有建筑拆除及垃圾清运费51,740元，故工程款共计2,138,910元。鉴于原告已实际替被告支某了材料款218,000元、工人工资594,000元及垃圾清运费10,000元，合计822,000元，可予以抵扣，故原告至今仍拖欠工程款1,316,910元。对于原告大桥敬老院院长王云霄称其向被告法定代表人沈文军支某的钱款，首先，其支某的合计427,000元，并非560,000元，该笔款项系王云霄个人归还沈文军个人的借款，王云霄所称的雷克萨斯车辆现并非沈文军在使用。依据双方签订的施某合同约定违约金为决算总工程款的20%，故原告还需向被告支某违约金427,782元。现提起反诉，要求判令：1、反诉被告支某工程款1,316,910元；2、反诉被告支某违约金427,782元。原告(反诉被告)大桥敬老院反诉辩称，不同意反诉原告的反诉请求。就系争工程的工程款，双方没有结算过，现己方认可鉴定报告中的2,087,170元，对于有争议部分51,740元不予认可，因己方为反诉原告垫付了材料款268,000元、垃圾清运费10,000元及人工工资594,000元，另外原告大桥敬老院的院长王云霄直接付给被告法定代表人沈文军560,000元，王云霄名下的一辆雷克萨斯车辆现由被告法定代表人沈文军使用，该车价值300,000元，上述费用均应在工程款中予以扣除，故现尚欠反诉原告的工程款为355,170元。对于违约金，反诉被告没有违约，即使有违约，合同约定的违约金为工程款的20%的约定过高，要求法院调整。经审理查明，2013年8月16日，原告作为发包人(甲方)、被告作为承包人(乙方)签订《施某合同》，约定工程名称为杨浦区大桥街道敬老院维修，地点为平凉路XXX号，工程内容为敬老院室内维修；承包范围为：1、施某图纸范围内的所有装饰、安装项目以及现场拆除项目；2、提供所有材料及其它技术资料和文字材料等，并承担竣工验收、售后维修以及其他相关的服务。承包方式：本工程采取包工、包料、包工期、包质量、包安全、包检测、包验收通过。合同工期：开工日期为2013年8月17日(以发包人发出的开工令为准)，竣工日期为2013年12月17日(以竣工验收合格日期为准，春节放假顺延)合同工期总日历天数123天。工程质量标准为合格标准；暂定合同价款为3,500,000元(具体以最终定额结算为准)；工程量根据施某图纸与施某现场按实计算，如遇隐蔽工程和材料价格签证，以发包方委派的现场经理王云亭签字为准。工程款(进度款)在施某过程中，甲方不支某，由乙方全带资；工程完工，由乙方上报甲方，甲方在五天内认可(现场经理或法人签字)，在四十五天内，甲方付乙方总造价的90%。第二期付款为过当年春节前甲方付乙方总造价的5%。其余5%作为保修款，保修款为完工后1年。本工程均由承包人购买材料和设备，发包人不提供任何材料、设备。所有材料均由承包人购买，发包人不供应任何材料、设备，如果因承包人提供的材料不合格，经发包人提出更换意见后，发包人可指定供应商供应或者同发包人采购，发包人采购的材料价款及相关一切费用，发包人有权从当期应付承包人工程款中直接扣除。工程竣工经发包人签字后，承包人提出工程结算并将完整资料送交发包人。发包人自接到承包人竣工资料后结算审计审核工程应在45天内完成。结算依据为该工程的合同总价包含按规定计取的规费等全部费用。工程竣工后发包人审定的竣工结算报告经承包人确认后作为竣工结算的依据，设计变更、现场签证、材料认价单及其他发包人认可的书面文件等。因发包人原因未按合同约定履行各项义务，应承担相应违约责任，赔偿承包人因此而受到的损失。双方约定违约金为决算总工程款的20%。合同另对双方的权利、义务作了约定。2013年8月19日，原告向被告发出《开工令》，内容为：“杨浦区大桥街道敬老院允许上海圭罗建筑工程有限公司于2013年8月20日对上海市杨浦区大桥街道敬老院维修工程开工，合同工期为4个月，工作范围为五-
六层图纸范围内的所有维修项目，食堂与一层门卫不在工期范围内。”2013年8月20日，被告实际开工。2013年11月29日，原告向被告出具《上海市杨浦区大桥街道敬老院意见书》，内容为：“1、六楼的马桶至601、602、603、608、609、610下水不好。2、六楼里走道的矿棉板平顶整平一下。3、六楼洗澡房的地坪向五楼漏水。4、六楼电梯间门口的一块地砖起空。5、六楼里的6个房间的进户门换掉。6、六楼里的化粪池下水不好。说明：以上1-6点在10天之内整改完毕。其余工程验收通过。”2013年12月27日，原告(甲方)、被告(乙方)签订《补充合同》，约定乙方在施某过程当中部分主材涨价，超出全额带资预算。乙方现已完成总工程量80%以上，经双方约定甲方于2014年1月1日之前，甲方支某乙方工程款为合同暂定价的50%，此补充合同与施某总合同具有同等法律效益。2014年1月4日，原告向被告出具《上海市杨浦区大桥街道敬老院验收整改意见书》，内容为：“兹由大桥街道敬老院在2013年11月28日对敬老院图纸内所有工程验收提出的六点意见现已全部整改完毕，验收通过。”原告陆续代被告支某了工程材料款计218,000元、人工工资594,000元及垃圾清运费10,000元，合计822,000元。审理中，1、经原告申请，本院通过上海市高级人民法院委托万隆建设工程咨询集团有限公司对系争房屋维修工程实际已完工部分的工程价格进行司法审价。2015年2月10日，万隆建设工程咨询集团有限公司出具《关于上海杨浦区大桥街道敬老院维修工程的实际完工部分工程造价鉴定意见书》，鉴定结果：上海市杨浦区大桥街道敬老院维修工程的实际完工部分工程造价为2,087,170元，其中建筑装饰工程的工程造价为1,704,045元，水电安装工程的工程造价为383,125元。鉴定说明：1、对于上述鉴定结果。我司征询了原、被告双方的意见，双方对于原有建筑拆除及垃圾清运提出了争议。由于原、被告双方在施某过程中未对施某现场实际所产生的建筑垃圾清运费用进行确认，故我司在鉴定过程中无法予以计量，此部分争议费用为51,740元。鉴定结果中的工程造价不包含此部分争议费用。2、本次司法鉴证费用共计为70,000元整，已由原告垫付。2、万隆建设工程咨询集团有限公司的工作人员赵磊到庭陈述，审价报告中的争议费用为51,740元，系被告向本公司上报的金额，但合同中对此未作约定，也没有签证单，原告亦不予确认，故未计入工程款总价。3、原、被告均认可垃圾清运实际由案外人施某，费用为20,000元，其中的10,000元已由原告向案外人支某，另10,000元，原、被告均称尚未支某，应由自己支某。对于原有建筑拆除费用，原告认为已包含在工程款内，不应另行支某。4、原告表示施某合同中约定的违约金为决算总工程款的20%的约定过高，要求法院调整。被告称其实际损失为因工程款系带资施某，是民间融资，已超过一年半未收到工程款。以上事实，由原告(反诉被告)大桥敬老院提供的施某合同、施某图、照片、询问笔录；被告(反诉原告)圭罗公司提供的施某合同、开工令、意见书、补充合同、验收整改意见书；万隆建设工程咨询集团有限公司出具《关于上海杨浦区大桥街道敬老院维修工程的实际完工部分工程造价鉴定意见书》及双方当事人的陈述等证据予以佐证，并经庭审质证，本院予以确认。本院认为，原、被告先后于2013年8月16日、2013年12月27日签订的《施某合同》、《补充合同》均系双方当事人的真实意思表示，合法、有效，双方当事人应按约履行。根据原、被告的陈述及其提供的证据，结合原告向被告出具的开工令及两份整改意见书的内容，可以认定，被告承包了上海市杨浦区平凉路XXX号杨浦区大桥街道敬老院室内维修项目，于2013年8月20日开工，并于2014年1月4日竣工验收通过，不存在原告所称的被告至今未竣工的维修项目。故本院认为，上述施某合同已经实际履行完毕，现原告以被告至今未竣工致合同目的无法实现，要求解除该施某合同的请求，缺乏事实与法律的依据，本院不予支持。对于系争维修工程的工程款，由于原、被告就此未进行结算，审理中，经原告申请，万隆建设工程咨询集团有限公司对系争工程进行了司法审价，上海市杨浦区大桥街道敬老院的维修工程造价为2,087,170元。此鉴定报告合法、有效，本院予以确认。对于未包含在上述造价中的原有建筑拆除及垃圾清运费用51,740元，此笔争议费用系被告自行计算，审理中，原、被告均认可垃圾清运系案外人实某，费用为20,000元，原告已实际向案外人支某了10,000元，故该20,000元应计入工程款，因此，上海市杨浦区大桥街道敬老院维修工程的工程款总价为2,107,170元。因合同约定被告系包工包料，故应由被告向案外人支某尚未实际支某的10,000元垃圾清运费。对于其余的31,740元争议费用，因被告未提供相关证据材料，本院对此难以采信。现被告认可原告代其支某了材料款218,000元、工人工资594,000元及垃圾请运费10,000元，合计822,000元可在工程款中予以抵扣。因上述维修工程竣工至今已过一年，故施某合同约定的5%保修款现原告亦应支某。因此，现原告应向被告支某剩余工程款1,285,170元。对于原告所称的另有原告大桥敬老院院长王云霄直接付给被告法定代表人沈文军560,000元及王云霄名下的一辆价值300,000元雷克萨斯车辆现由被告法定代表人沈文军使用，上述费用均应在工程款中予以扣除。对此，被告认为王云霄个人支某给沈文军个人的钱款为427,000元，此系归还的借款。因原告未提供相关收条，故本院无法确认其所称的560,000元系原告支某的系争工程款，就此债权债务，可另行处理。对于原告所称的以车辆抵工程款，因原告就此亦未提供相关证据，本院亦不予采信。对于被告要求原告支某违约金的反诉请求，依据原、被告于2013年12月27日签订的补充合同约定，原告应于2014年1月1日前支某被告合同暂定价50%的工程款，而原告至今仍拖欠工程款1,285,170元，显属违约，理应承担违约责任，审理中，原告表示对施某合同中约定违约金为决算总工程款的20%的约定过高，要求调整，本院以被告实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则酌情确定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、驳回原告(反诉被告)上海市杨浦区大桥街道敬老院要求解除其与被告(反诉原告)上海圭罗建筑工程有限公司于2013年8月16日签订的《施某合同》的诉讼请求；二、原告(反诉被告)上海市杨浦区大桥街道敬老院应于本判决生效之日起十日内支某被告(反诉原告)上海圭罗建筑工程有限公司剩余工程款人民币1,285,170元；三、原告(反诉被告)上海市杨浦区大桥街道敬老院应于本判决生效之日起十日内支某被告(反诉原告)上海圭罗建筑工程有限公司违约金人民币250,000元。负有金钱给付义务的当事人如未按生效判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支某迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币80元，减半收取计人民币40元，由原告(反诉被告)上海市杨浦区大桥街道敬老院负担；反诉案件受理费人民币10,251元，由原告(反诉被告)上海市杨浦区大桥街道敬老院负担人民币9,020元，由被告(反诉原告)上海圭罗建筑工程有限公司负担人民币1,231元；鉴定费人民币70,000元，由原告(反诉被告)上海市杨浦区大桥街道敬老院、被告(反诉原告)上海圭罗建筑工程有限公司各半负担，计人民币35,000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
代理审判员 金 玮
二〇一五年五月十九日
书 记 员 蒋杨锋
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。?当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。?约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。?当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条??当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。????没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。