湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘01民终438号
上诉人（原审被告）：梁启明，男，1967年6月22日出生，汉族，住长沙市雨花区。
委托诉讼代理人：李玉娴，湖南揽胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林腾，男，1978年10月4日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。
委托诉讼代理人：郑燕娟，福建中美律师事务所律师。
原审被告：长沙猫山王餐饮管理有限公司，住所地长沙市芙蓉区韭菜园街道八一路68号。
法定代表人：梁启明。
原审第三人：范阿玲，女，1986年3月14日出生，汉族，住湖南省韶山市。
原审第三人：唐芳云，女，1985年12月3日出生，汉族，住湖南省韶山市。
原审第三人：周婷，女，1985年5月26日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。
上诉人梁启明因与被上诉人林腾、原审被告长沙猫山王餐饮管理有限公司（以下简称“猫山王公司”）、原审第三人范阿玲、唐芳云、周婷合伙协议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111民初1267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案受理后，依法组成合议庭审理，本案现已审理终结。
梁启明上诉请求：一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111民初1267号民事判决；二、改判驳回林腾要求梁启明、猫山王公司返还投资款10万元及相应资金占用费的请求；三、本案一、二审诉讼费用由林腾承担。事实与理由：1、梁启明与林腾之间成立了合法、有效的“个人合伙”的法律关系。原审法院认定梁启明与林腾及范阿玲、唐芳云、周婷之间仅约定了出资，未就利润分配、债务承担、退伙等事项达成一致，实属事实认定错误。2、梁启明及林腾及范阿玲、唐芳云、周婷共同投资经营甜品店实际开业经营了，林腾作为实际合伙人也实际参与了甜品店经营决策及管理，林腾是甜品店的实际合伙人。3、在合伙事务已经展开，实际经营活动已经发生，但未对合伙事务进行清算的情况下，原审法院径直判令梁启明退还林腾的全部投资款并支付银行利息，适用法律错误，显失公平。
林腾辩称：1、梁启明和投资人之间对盈余的分配、债务承担、入伙退伙、合伙终止的事项并没有达成合意。2、原审第三人在一审中参与了诉讼，其中周婷曾拒绝为梁启明提供虚假的证人证言，证明他们之间存在合伙关系，在一审中周婷非常明确她们只是投了钱，并没有成立事实上的合伙关系。3、一审法院对于本案事实的确认当中，店铺的所有经营决策和管理都是梁启明来操作，林腾在参与店面经营过程中，梁启明和林腾也从未形成股东会决议或者会议纪要。4、林腾对本案两家甜品店的经营状况都不知情，在两家甜品店有盈余的时候，也从未进行过分红，而只是由梁启明固定发放工资。2016年开始，林腾和原审第三人就没有在两家甜品店干活了。5、林腾和原审第三人支付了投资款之后，梁启明夫妇登记注册了猫山王公司，并注册了两家甜品店，类型均为个体工商户，组成形式均为个人经营。
林腾向一审法院请求：1、请求判令梁启明、猫山王公司向林腾返还投资款10万元及相应的资金占用费（自2015年10月11日起，按银行同期同类贷款利率，暂计算至林腾起诉之日为3000元，应计算至梁启明、猫山王公司还清之日止），以上暂计103000元；2、请求判令梁启明、猫山王公司承担本案全部诉讼费。
一审法院认定事实：2015年9月8日至10月11日，林腾与梁启明在微信中聊及合作事宜；2015年10月10日03：44至2015年10月11日15：22，林腾、梁启明、第三人唐芳云、范阿玲、周婷在微信中就合作的事宜进行了协商，约定林腾及第三人每人出资100000元，各在梁启明手上购买猫山王榴莲甜品长沙市海信广场店、河西王府井购物中心店双店百分之十的股份。2015年10月11日16：11，林腾向梁启明转账支付了100000元，2015年10月12日、10月13日、11月2日，第三人范阿玲分三次向梁启明转账支付了100000元，2015年10月13日，周婷向梁启明转账支付了100000元。
2015年10月14日，南京蓓莉餐饮管理有限公司授权梁启明在湖南区域独家代理“猫山王榴莲甜品”并使用“猫山王榴莲甜品”品牌及商标，使用期限2015年12月20日至2016年12月19日止。2015年10月16日，梁启明承租了长沙市海信广场七楼725-5柜位和长沙市岳麓区金星中路383号王府井购物中心第6层55平米商铺，租赁期限均为2年。2015年11月3日，猫山王公司成立，法定代表人为梁启明，类型为有限责任公司。2015年12月10日，长沙市岳麓区猫山王榴莲甜品店注册、2016年2月3日，长沙市天心区华远猫山王榴莲甜品店注册，类型均为个体工商户，组成形式均为个人经营，经营者为梁启明。2015年12月猫山王榴莲甜品长沙市海信广场店、河西王府井购物中心店开业。
林腾于2015年12月至2016年2月、第三人范阿玲、唐芳云于2016年1月至2016年4月参与上述两家甜品店的经营，林腾任店面总厨，负责出品，第三人范阿玲负责店面运营、第三人唐芳云负责管账，甜品店向林腾、第三人范阿玲、唐芳云发放工资，在经营期间，林腾及第三人没有参与过分红。因就合伙的具体条款未达成一致林腾、梁启明及第三人最终没有签订合伙协议。林腾于2016年2月离开。
另查明，2016年2月26日，林腾的委托诉讼代理人郑燕娟所在的福建中美律师事务所向梁启明发出了《律师函》，要求梁启明退还投资款10万元及支付资金占用费，梁启明拒收。
经该院主持调解，双方当事人未能达成协议。
一审法院认为：林腾、梁启明及第三人于2015年9月至10月协商合作的事宜时，仅约定林腾及第三人各出资100000元经营甜品店，林腾出资100000元后，梁启明拿到品牌及商标授权、租赁了两家店面，并先后注册成立了猫山王公司和两家甜品店。猫山王公司的股东登记为梁启明夫妇，两家甜品店登记为梁启明个人经营。但由于合伙的具体条款未达成一致，被告梁启明与林腾及第三人没有签订合伙协议，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条关于合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议和《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第50条关于当事人之间没有书面合伙协议，有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系的规定，因林腾、梁启明及第三人仅约定了出资，未就利润分配、债务承担、退伙等具体事项达成一致，林腾亦未再参与甜品店的经营。林腾主张梁启明返还投资款100000元及资金占用期间的利息（以100000元基数，按银行同期同类贷款利率，从2015年10月11日计算至100000元清偿之日止），不违反法律规定，该院予以支持。林腾主张猫山王公司共同承担上述债务，因林腾的投资款是支付至梁启明的个人账户，林腾未能举证其投资款用于猫山王公司，对林腾的这一诉请，该院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第50条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、梁启明应于该判决生效之日起7日内向林腾返还投资款100000元并支付资金占用期间的利息（以100000元基数，按银行同期同类贷款利率，从2015年10月11日计算至100000元清偿之日止）；二、驳回林腾的其他诉讼请求。案件受理费2360元，由梁启明负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、梁启明提交的《股东会决议》，该决议签订于2016年5月10日，此时林腾已不再参与经营，亦未参加该股东会，决议中载明的合伙份额也无林腾所占比例，应认定为林腾已以实际行动退伙，并获得其他合伙人认可，本院予以采纳；2、梁启明提交的加盖南京蓓莉餐饮管理有限公司公章的证明，可以证实林腾以加盟合伙人身份而非一般员工身份参加过该公司培训，本院予以采纳；3、梁启明提供的微信截图，林腾微信梁启明称“股份折让给你”，可以证实其有自认合伙人身份的表示，本院予以采纳；4、梁启明提交的《海信王府井两店前九个月收支表》，因无具体日期、有效证明，不能与梁启明所称是2015年12月至2016年9月的收支表相互印证，其真实性、合法性、关联性存疑，本院不予采纳。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、梁启明与林腾是否形成个人合伙关系；二、梁启明应向林腾返还资金的数额。
关于焦点一：依据《中华人民共和国民法通则》第三十条及《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十条之规定，订立书面合伙协议并非个人合伙关系的成立要件，即使在无书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记的情况下，应综合考虑合伙经营、共同劳动的相关事实及证言加以认定。本案中，林腾与梁启明就合伙事宜进行协商并达成一致后出资10万元用于合伙经营，并以合伙人身份参加培训学习核心技能，出任店面总厨，负责出品，后又曾向梁启明表示将其持有的份额予以折让。另范阿玲、唐芳云亦分别出资10万元，与林腾共同参与了合伙经营。上述事实足以认定林腾作出了与梁启明等人合伙经营的意思表示，并以实际出资和共同劳动参与了合伙经营，形成了事实上的个人合伙关系。原审法院未能综合全案事实认定合伙关系存在，本院依法予以纠正。
关于焦点二：依据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十二条关于合伙人退伙之规定，合伙人退伙，书面协议未约定的，原则上应予准许，但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。合伙具有典型的人合特征，林腾未经清算以实际行动擅自退伙，合伙关系存续之基础已不复存在，签订于2016年5月10日的《股东会决议》亦表明其他合伙人认可其退出合伙，本院予以确认。林腾擅自退伙给合伙经营造成了不利影响和损失，为维护市场经济秩序和诚实信用原则，结合本案合伙经营状况及林腾的过错等情况，本院酌定林腾应赔偿损失2万元，梁启明应向林腾返还剩余8万元合伙资金。
综上所述，梁启明的上诉请求部分成立。原审认定事实不清，适用法律错误，处理结果不当，应予改判。本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十条、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111民初1267号民事判决；
二、梁启明于本判决生效起十日内向林腾返还合伙资金80000元；
三、驳回林腾的其他诉讼请求。
一审案件受理费2360元，二审案件受理费2360元，合计4720元，由梁启明负担3776元，由林腾负担944元。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳宁
审 判 员 唐亚飞
代理审判员 邓 安
二〇一七年七月四日
书 记 员 吴雅萍
附法律条文:
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》
第五十条当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。
第五十二条合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。