龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽08民终1102号
上诉人（原审被告)：深圳市安来平商贸有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区。
法定代表人：彭来福，总经理。
委托诉讼代理人：王小安，系该公司员工。
委托诉讼代理人：殷建阳，山东华夏明德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴兰珍，女，1963年1月12日出生，汉族，住福建省连城县，
委托诉讼代理人：李忠滨，男，系吴兰珍儿子。
上诉人深圳市安来平商贸有限公司（以下简称安来平公司）因与被上诉人吴兰珍网络购物合同纠纷一案，不服福建省连城县人民法院（2017）闽0825民初299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人安来平公司的委托诉讼代理人王小安、殷建阳和被上诉人吴兰珍的委托诉讼代理人李忠滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人安来平公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。
事实和理由：
一、一审应当引用国家卫生和计划生育委员会《新食品原料安全性审查管理办法》第二十三条之规定，但却错误引用该办法第十九条之规定，从而混淆了食品原料、保健食品的基本概念，导致认定事实错误。
涉案保健食品为威海百合生物技术股份有限公司依法生产，一审判决引用《新食品原料安全性审查管理办法》第十九条规定认定涉案保健食品应当象对待“新食品原料”一样进行安全性审查，明显引用规章错误，从而混淆了食品原料、保健食品的基本概念。
二、涉案保健食品系经过法定程序注册审批，标签标注的用量等也经国家食品药品监督管理总局核准，该食品完全符合食品安全法规定的食品安全标准。
《食品安全法》第八十二条第三款规定：保健食品、特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方乳粉生产企业应当按照注册或者备案的产品配方、生产工艺等技术要求组织生产。涉案保健食品2015年3月16日经过国家食品药品监督管理总局批准生产，批准文号为G20150261，有效期至2020年3月15日，该被批准的食用方法和食用量为：每日2次、每次2粒。涉案保健食品没有违反批文规定标注，生产企业的相关行为没有违反《食品安全法》的规定。
三、涉案保健食品被批准的食用量不会对食用人群造成危险。
1、国家卫生和计划生育委员会2010年第3号公告推荐食用量小于等于300毫克/天。而360百科对“推荐”的解释是：介绍，建议最好去选择你看中的答案，推举。就是说，因为公告中有“推荐”一词的存在，故300毫克/天不是硬性指标。
2、上述300毫克/天不适用于保健食品。
3、国家卫生和计划生育委员会2010年第3号公告中其他6种新资源食品公告中凡限定用量的均标注为“服用量”，而没有“推荐”字样。
4、国家食品药品监督管理总局批准的其他相关保健食品食用量超过300毫克/天还有很多。
5、没有证据证实按涉案保健食品用量服用可能对人体健康产生危害。
四、本案依据《食品安全法》第一百四十八条下判上诉人承担十倍赔偿责任，没有法律依据。
上述规定经营者承担责任的前提必须是经营“明知”是不符合食品安全标准的食品，生产者承担责任的前提是生产不符合食品安全的食品。本案根本不存在经营者和生产者承担该责任的前提条件。如果判决上诉人承担十倍责任，这不是在正确适用法律、保护消费者权益，而是通过民事判决直接否定国家食品药品监督管理总局批准生产的行政许可行为。
被上诉人吴兰珍辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的理由不成立，依法应予以驳回。
1、保健食品是食品的一种特殊类型。依据原卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知卫法监发[2002]51号第一条申报保健食品中涉及的物品（或原料）是我国新研制、新发现、新引进的无食用习惯或仅在个别地区有食用习惯的，按照《新资源食品卫生管理办法》的有关规定执行。《新食品原料安全性审查管理办法》作为《新资源食品卫生管理办法》的延续应当适用。
2、依据《新食品原料安全性审查管理办法》第四条、第六条、第十五条，涉案产品明显在推荐食用量及质量要求上明显不符合卫计委公告要求，当属不符合食品安全标准的食品。
3、依据国家卫计委关于批准DHA藻油、棉籽低聚糖等7种物品为新资源食品及其他相关规定的公告（2010年第3号）其中关于DHA藻油的的推荐食用量≤300mg/天，质量要求DHA含量≥35g/100g,涉案产品明显在推荐食用量及质量要求上明显不符合卫计委公告要求，当属不符合食品安全标准的食品。
4、网查资料显示，世界卫生组织（WHO）,世界粮农组织，国际脂肪酸和类脂研究学会一致推荐，6个月婴儿至5岁儿童每天摄入量100mg,6岁以上，每天摄入量200mg，其推荐食用量也低于卫计委公告要求。大部分专家学者均有DHA摄入过量会造成免疫力下降等副作用，任何一种营养的摄入都必须在一个度的范围内，一旦一种营养摄入过量就会打破人体所需的营养平衡链条，很明显这对于人体健康而言绝对是负面影响。
吴兰珍向一审法院提出诉讼请求：1、判决安来平公司对吴兰珍购买的“百合康DHA藻油亚麻籽油软胶囊”11瓶进行退货并返还货款1914元（运费由吴兰珍自行承担）；2、判决安来平公司赔偿吴兰珍购买金额十倍赔偿金即19140元。
一审法院认定事实：2016年12月22日、2017年1月12日，吴兰珍二次在安来平公司开设的天猫商城安来平保健品专营店购买“百合康DHA藻油亚麻籽油软胶囊”共11瓶，合计花费1914元（订单号2926875802712108、2991265638352108），并预留收货地址为福建龙岩市连城县莲峰镇116路99号。2016年12月24日、2017年1月15日，安来平公司二次以快递包邮形式将11瓶“百合康DHA藻油亚麻籽油软胶囊”邮寄给预留地址的吴兰珍签收。“百合康DHA藻油亚麻籽油软胶囊”实物包装标签上标明标志性成分及含量为：100g含DHA20克；规定的食用方法和食用量为：每日2次、每次2粒、每粒0.5g，折算DHA每日用量为：2次×2粒×0.5g×20%（100g含DHA20克）=400毫克，与中华人民共和国国家卫生和计划生育委员会《关于批准DHA藻油、棉籽低聚糖等7种物品为新资源食品及其他相关规定的公告》（2010年第3号）规定的DHA藻油推荐日食用量（≤300毫克／天）相比，超过了100毫克。
一审法院认为：吴兰珍与安来平公司之间是网络购物合同关系，该合同的内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十七条：“利用新的食品原料生产食品，或者生产食品添加剂新品种、食品相关产品新品种，应当向国务院卫生行政部门提交相关产品的安全性评估材料”、《食品安全标准预包装食品标签通则》第5条：“按国家相关规定需要特殊审批的食品，其标签标识按照相关规定执行”、国家卫生和计划生育委员会的《新食品原料安全性审查管理办法》第四条：“新食品原料应当经过国家卫生计生委安全性审查后，方可用于食品生产经营”、第十九条：“食品中含有新食品原料的，其产品标签标识应当符合国家法律、法规、食品安全标准和国家卫生计生委公告要求”及国家卫生计生委《关于DHA藻油、棉籽低聚糖等七种物品为主新资源食品及其他相关规定的公告》及附件等规定，DHA藻油为新资源食品，卫计委推荐的DHA藻油的日用量为≤300毫克／天，而安来平公司出售的“百合康DHA藻油亚麻籽油软胶囊”包装标签上标明标志性成分及含量为：100g含DHA20克，食用方法和食用量为：每日2次、每次2粒、每粒0.5g，折算DHA每日用量为400毫克【2次×2粒×0.5g×20%（100g含DHA20克）】，已经超过卫计委推荐的用量100毫克，违反了上述有关法律、法规、食品安全标准的规定，系不符合食品安全标准的特殊食品。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条的规定，吴兰珍主张退回货款、支付十倍赔偿金的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。安来平公司提出“涉案的产品是经过批准的保健食品，标签也是严格按照保健食品批准证书和食品安全法规定的，符合《中华人民共和国食品安全法》，吴兰珍是用新食品原料的相关法律规定来证明涉案的保健食品不符合食品安全标准，如同张冠李戴一样，吴兰珍要求安来平公司退货退款并以货款十倍进行赔偿没有法律依据，请求驳回吴兰珍的诉讼请求”等辩解，没有事实和法律依据，不予采纳。安来平公司经法院传票传唤未到庭参加诉讼，属对其诉讼权利的处分，依法缺席审理。依照《中华人民共和国食品安全法》第七十四条、第一百四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、安来平公司应在判决生效之日起五日内退还吴兰珍货款1914元；吴兰珍在收到货款的同时退还安来平公司“百合康DHA藻油亚麻籽油软胶囊”共11瓶，退货产生的费用由吴兰珍承担。二、安来平公司应在判决生效之日起五日内赔偿吴兰珍19140元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费326.35元，减半收取163.18元，由安来平公司负担。
本院二审中，上诉人安来平公司提交证据：涉案保健食品批准证书，证明该批准的内容与涉案保健食品标签内容一致。被上诉人质证认为对该证据没有意见。经审查，本院对上诉人提交的该证据的真实性予以认可，该证据可以证明涉案产品是经过国家食品药品监督管理总局批准的保健食品。
被上诉人吴兰珍在二审中未提交新证据。
经审理查明，双方当事人对于原审认定的事实均无异议，本院对双方无争议的事实予以确认。
本案二审的争议焦点为：1、上诉人所销售的产品是否属于含有新食品原料的食品？2、上诉人是否应当承担退货以及赔偿责任？对此，本院作如下分析与认定：
本院认为，根据国家卫生和计划生育委员会《关于批准DHA藻油、棉籽低聚糖等7种物品为新资源食品及其他相关规定的公告》（2010年第3号）及该产品的《保健食品批准证书》，应认定上诉人销售的产品是属于含有新食品原料的保健食品。虽然上诉人所销售的保健食品含有新食品原料，但根据《新食品原料安全性审查管理办法》第二十三条：“本办法所称的新食品原料不包括转基因食品、保健食品、食品添加剂新品种。转基因食品、保健食品、食品添加剂新品种的管理依照国家有关法律法规执行。”之规定，本案不应适用《新食品原料安全性审查管理办法》。涉案保健食品于2015年3月16日经过国家食品药品监督管理总局批准备案的标志性成分及含量为每100g含二十二碳六烯酸（DHA）20g、产品规格为0.5g/粒、食用方法和食用量为每日2次、每次2粒。现上诉人所销售的涉案保健食品的食用量并没有违反国家食品药品监督管理总局批准的用量，故符合《中华人民共和国食品安全法》第八十二条第三款：“保健食品、特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方乳粉生产企业应当按照注册或者备案的产品配方、生产工艺等技术要求组织生产。”之规定。再者，国家卫生和计划生育委员会《关于批准DHA藻油、棉籽低聚糖等7种物品为新资源食品及其他相关规定的公告》（2010年第3号）关于DHA藻油的食用量规定中用的是“推荐”一词，并未对食用量作出绝对限制。且吴兰珍未提供证据证明因涉案产品的用量问题对其产生误导或造成损害。综上，上诉人安来平公司所销售的涉案产品未违反国家法律、法规、食品安全标准和国家卫生和计划生育委员会公告要求，吴兰珍主张安来平公司退还货款及十倍赔偿无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人安来平公司的上诉有理，本院予以支持。原审判决适用法律错误，判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国食品安全法》第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、撤销连城县人民法院（2017）闽0825民初299号民事判决；
二、驳回被上诉人吴兰珍一审诉讼请求。
二审案件受理费326.35元，由被上诉人吴兰珍负担；一审案件受理费163.18元，亦由被上诉人吴兰珍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑国柱
审 判 员 张文池
审 判 员 郭胜华
二〇一七年九月十九日
法官助理 吴金燕
书 记 员 张 雯
引用的主要法律条文：
《中华人民共和国食品安全法》
第八十二条保健食品、特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方乳粉的注册人或者备案人应当对其提交材料的真实性负责。
省级以上人民政府食品药品监督管理部门应当及时公布注册或者备案的保健食品、特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方乳粉目录，并对注册或者备案中获知的企业商业秘密予以保密。
保健食品、特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方乳粉生产企业应当按照注册或者备案的产品配方、生产工艺等技术要求组织生产。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。