广东省连山壮族瑶族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)粤1825刑初44号
公诉机关广东省连山壮族瑶族自治县人民检察院。
被告人林木山，男,1980年4月29日出生，福建省泉州市安溪县人，汉族，高中文化，住福建省泉州市安溪县。2017年8月16日，被告人林木山因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年9月21日被逮捕，现羁押于连山壮族瑶族自治县看守所。
辩护人赵祥甫，广东贤祥律师事务所律师。
连山壮族瑶族自治县人民检察院以山检起诉刑诉[2017]49号《起诉书》指控被告人林木山犯诈骗罪，于2017年12月8日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，于2017年12月22日公开开庭审理了本案。广东省连山壮族瑶族自治县人民检察院指派检察员黄天翔出庭支持公诉，被告人林木山及其辩护人赵祥甫到庭参加诉讼，现已审理终结。
连山壮族瑶族自治县人民检察院指控，被告人林木山和陈某2(已判刑)商量网络诈骗后，在江西省赣州市大公路街附近合租一间屋，在网上购买了中国工商银行卡(卡号:62×××83，户主:蔡某；卡号:62×××00，户名:马敏孝)，利用电脑在网上发布关于石油化工、油、电器等虚假信息引诱他人购物而实施诈骗，共骗取他人财物合计人民币194260元。
公诉机关为指控被告人林木山诈骗的犯罪事实，提供了报案材料、银行卡转账凭证以及银行卡交易明细等书证、被告人的供述与辩解等证据。
公诉机关认为，被告人林木山以非法占有为目的，合伙使用网络骗取他人财物合计人民币194260元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人林木山辩称起诉书中指控是其一个人办演骗人的角色，其实不是其一个人。诈骗时用的是两部手机，其接到业务电话由其处理，陈某2接到业务电话由陈某2处理，是两人共同办演骗人的角色的。其他没有意见。希望法院对其从轻处罚。
被告人林木山的辩护人提出如下辩护意见：
对公诉机关指控被告人的犯罪事实和罪名无意见。但被告人林木山有以下量刑情节：1、被告有自首情节，应当对被告人从轻处罚；2、根据法律规定对主犯和从犯的定义，应认定被告人林木山为此案的从犯，虽然在犯罪行为中两人均有办演角色，除了本钱剩下的赃款均平分，但犯意的提出及犯案工具、作案的房屋、出资均为陈某2提供的；3、对于赔偿被害人全某的经济损失，是被告人林木山的妻子出了一半给了陈某2的妻子退赃的，后因陈某2的妻子不愿证明，导致在客观上无证据可证明被告人林木山有退赃的情节，请法院在量刑时予以考虑；4、被告人如实供述犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现，可以酌情予以从轻处罚；5、凤城镇相关单位出具的证明材料证明被告人的家庭经济困难，家庭情况特殊。以上，希望对被告人林木山从轻处罚，建议法院判处被告人林木山四年以下有期徒刑。
经审理查明，被告人林木山和陈某2(已判刑)商量网络诈骗后，在赣州市大公路街附近合租一间屋，在网上购买了中国工商银行卡(卡号:62×××83，户主:蔡某、62×××00，户名:马敏孝)利用电脑在网上发布关于石油化工、油、电器等虚假信息引诱他人购物而实施诈骗。犯罪事实如下:
1、广东省东莞市东城区宝马山公园宝怡阁8C号的隗某于2016年4月5日游览了被告人林木山、陈某2在1688网站上发布的虚假信息后，选购了9台洗衣机、一台电视机。选购后，隗某接到被告人林木山扮演网站老总的电话，要求付款后再发货，隗某先后三次通过卡号:52×××24(开户人:隗某)的信用卡汇款了6360元人民币到指定卡号:62×××83上。二被告人收到货款6360元后，没有发货，而是将货款平分。
2、江苏省苏州市吴江区平望镇梅堰龙南村的朱某于2016年4月8日游览了被告人林木山、陈某2在阿里巴巴网站发布的虚假信息后，选购了2吨石蜡。选购后，被告人林木山扮演网站业务员要求先付款后发货，朱某用女儿张某的支付宝(支付宝账号:137××××1217，关联银行卡账号:62×××70)汇款了9000元人民币到指定卡号:62×××83上。4月9日被告人林木山扮演网站业务员游说朱某，说若多买一吨石蜡，可以免邮费。朱某又用女儿张某的支付宝又汇款4300元人民币到指定卡号:62×××83上。4月18日被告人林木山等人又对朱某说公司有活动，当日订6吨石蜡只需每吨4000元，被告人林木山游说朱某购买了3吨石蜡。朱某用女儿张某的支付宝汇款7700元人民币到指定卡号:62×××83上。二被告人收到朱某的三次货款21000元后，没有发货，而是将货款平分。
3、2016年4月12日8时许，湖南省安仁县牌楼乡柏叶村的陈某1游览了被告人林木山、陈某2在网站发布的虚假信息后。选购1吨石蜡，选购后，被告人林木山扮演网站经理，要求付款后再发货，陈某1通过工商银行柜台汇款4800元到指定卡号:62×××83上。二被告人收到4800元后，没有发货，而是将货款平分。
4、2016年4月18日约11时，广东省连山壮族瑶族自治县吉某镇的全某游览了被告人林木山、陈某2在网站发布的虚假信息后，选购了3吨食用棕油。选购后，被告人林木山扮演老板要求先付款后发货，全某通过农业银行卡：62×××74两次汇款16600元到卡号:62×××83账户上。被告人林木山等人要求全某交担保金，于是全某通过农村信用社卡:6217281962900040143又汇款5000元人民币到指定卡号:62×××83上。二被告人收到三次货款21600元后，没有发货，将货款平分。
5、广西壮族自治区岑溪市归义镇石坡村的黄某1于2016年4月18日游览了被告人林木山、陈某2在网站发布的虚假信息后，选购了200公斤棕榈油。选购后，被告人林木山扮演业务员，要求先付款后发货，黄某1通过农某社卡6231330500019583819(开户人:黄某1)汇款1060元人民币到指定卡号:62×××83上。被告人林木山以收不到运费的理由不发货，要求被害人黄某1再买一桶油(200公斤，1060元)另交380元税金就可以继续送货，于是黄某1让其弟弟汇款1440元至支付宝账号150××××0437(账户名:冰冷的心)。二被告人收到二次货款2500元后，没有发货，将货款平分。
6、2016年4月24日11时许，广东省东莞市大岭山镇新世纪领居127栋的刁某游览了被告人林木山、陈某2在网站发布的虚假信息后，选购了原料油。选购后，被告人林木山扮演老板要求先付款后发货，刁某先后四次通过民生银行卡:62×××69(开户人:刁某)汇款138000元人民币到指定卡号:62×××00上。二被告人收到四次货款138000元后，没有发货，而是将货款平分。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、同案犯陈某2的供述，证明被告人林木山与其实施诈骗的事实；
2、被告人林木山的供述和辩解，证明被告人林木山对诈骗事实的供述与辩解；
3、辨认材料，证明经陈某2辨认，辨认出被告人林木山就是与其实施诈骗的那个人；
4、证人隗某、朱某、黄某1、全某、刁某、陈某1、吴某的证言，证实被告人林木山与陈某2共同实施诈骗的事实；
5、到案经过、自首证明，证明被告人林木山于2017年8月16日到昆明市公安局西山分局大观楼派出所投案自首，有自首情节；
6、报案材料，证明该案的案源是被害人发现被骗后到当地派出所报案；
7、被害人朱某、黄某1、全某、刁某、陈某1等人的接受证据材料及调取证据资料、陈某1柜台汇款单、隗某交易订单截图、转账凭证等，证明被害人朱某、黄某1、全某、刁某、陈某1等人与被告人林木山及同伙人陈某2的交易、银行流水明细的情况；
8、收据，证明同案犯陈某2的家属已退赔被害人全某的全部损失人民币21600元；
9、中国农业银行连山支行现金缴款单，证实被告人林木山家属于2017年12月22日将应赔偿给被害人的经济损失人民币7300元交至本院；
10、前科材料，证明被告人林木山2013年10月11日因合同诈骗罪被浙江省绍兴市越城区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2000元；
11、受案登记表，证明公安机关已立案受理林木山诈骗的案件；
12、被告人林木山的户籍证明材料，被告人林木山，1980年4月29日出生。被告人林木山作案时已满18周岁，具有完全刑事责任能力。
上述证据之间相互吻合，相互印证，能证明被告人林木山诈骗事实的证据来源合法，证据确实、充分，本院予以认定。
本院认为，被告人林木山以非法占有为目的，虚构事实，伙同陈某2多次骗取他人共人民币194260元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应当追究其刑事责任。公诉机关指控被告人林木山犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院依法支持。
在共同犯罪中，被告人林木山、陈某2均积极参与、相互配合，所起作用相当，故不区分主从犯。因此，对于被告人林木山的辩护人提出被告人林木山是从犯的辩护意见，理由不充分，本院不予以采纳。被告人林木山自动向公安机关投案自首，是自首，依法予以从轻处罚。被告人林木山在刑满释放后五年内又犯新罪，构成累犯，应当从重处罚。被告人林木山利用互联网发布虚假信息，针对不特定多数人实施诈骗，酌情从重处罚。鉴于被告人林木山归案后，退赔了部分赃款，积极缴纳罚金，有一定的悔罪表现，酌情对其从轻处罚。被告人林木山及其辩护人提出对被告人林木山从轻处罚的辩护意见，理由充分，本院予以采纳。
根据被告人林木山的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现及对社会造成的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第一项之规定，判决如下：
被告人林木山犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元(已缴纳)。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月16日起至2021年8月15日止）。
如不服本判决，可在接到判决书第二天起十日内，通过本院或直接向广东省清远市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 韦钦献
审 判 员 罗代辉
人民陪审员 周云兴
二〇一七年十二月二十六日
书 记 员 唐梨萍
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。