河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)驻民四终字第462号
上诉人（原审原告）驻马店市吴桂桥煤矿有限公司，住所地驻马店市驿城区古城乡余庄村。
法定代表人陈众淦，该公司董事长。
委托代理人宫忠博，男，1982年12月2日出生，汉族，住驻马店市驿城区，该公司职工。
被上诉人（原审被告）吕小新，男，1966年11月25日出生，汉族，住驻马店市驿城区。
委托代理人高丰立，驻马店市驿城区法律援助中心法律工作者。
上诉人驻马店市吴桂桥煤矿有限公司（以下简称吴桂桥煤矿）因劳动争议纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2015）驿民初字第1273号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院判决认定，吴桂桥煤矿与吕小新之间存在劳动关系。吕小新在吴××煤矿××队工作。劳动关系存续期间，吴桂桥煤矿于2011年11月份开始吕小新缴纳养老和医疗保险费。2014年5月下旬，吴桂桥煤矿与吕小新因工作问题发生争议后，吴桂桥煤矿电话通知吕小新解除劳动关系。2014年5月24日后吕小新未再到吴桂桥煤矿工作。吕小新对解除劳动合同的通知不服，于2014年12月向驻马店市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求吴桂桥煤矿支付赔偿金48000元，缴纳2006年至2011年11月份间的养老和医疗保险费，支付加班工资和节假日补助，支付2014年5月份的工资2350元。仲裁机构审理后，作出驻劳人仲案字（2014）200号仲裁裁决书，裁决吴桂桥煤矿支付吕小新20**年5月份的工资2350元和经济补偿金17040.27元，为吕小新缴纳2007年12月至2011年10月份期间的养老和医疗保险费（不含个人缴纳部分，具体数额有经办机构计算）。吴桂桥煤矿对仲裁裁决不服，于法定期间提起诉讼。仲裁裁决认定劳动关系解除前12个月吕小新的平均工资为2621.58元，双方对此均无异议。吕小新的工资发放至2014年4月份，当月工资为2922元。解除劳动合同前12月吕小新的平均工资为2760元。诉讼期间，吴桂桥煤矿提供签订时间为2011年7月1日的劳动合同一份，以主张双方于2011年7月1日建立劳动关系。吕小新对劳动合同的真实性不持异议，但主张双方之前另签有劳动合同，但仅有一份，由吴桂桥煤矿持有。吕小新提供的工资发放清单显示工资发放时间为2007年12月20日，所提供的职工基本养老保险个人对账单显示参加工作的时间为2008年1月份，吕小新以此主张双方于2006年11月份建立劳动关系，2007年12月份前的工资是以现金形式发放，之后通过银行转账发放。吴桂桥煤矿对工资发放清单和职工基本养老保险个人对账单的真实性不持异议。
原审法院认为，吴桂桥煤矿与吕小新对劳动关系存在这一事实不持异议，予以认定。在劳动关系存续期间，用人单位和劳动者必须参加社会保险，缴纳社会保险费。吴桂桥煤矿作为用人单位，负有为劳动者缴纳社会保险费的法定义务。关于双方劳动关系建立时间的问题，吴桂桥煤矿提供的劳动合同书显示的签订时间虽为2011年7月1日，但吕小新提供的工资发放清单显示的工资发放时间为2007年12月，所提供的职工基本养老保险个人对账单显示参加工作的时间为2008年1月份，吴桂桥煤矿对上述证据的真实性不持异议。以上证据可以认定双方劳动关系实际建立的时间并非劳动合同载明的2011年7月1日，双方在此之前就已存在劳动关系。故吴桂桥煤矿关于双方于2011年7月1日建立劳动关系的主张与事实不符，不予采纳。根据相关法律规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案双方劳动关系建立的相关证据属于用人单位掌握管理的范围，吴桂桥煤矿未能提供双方劳动关系实际建立时间的相关证据，其应当承担不利的后果。双方劳动关系建立的实际时间应按吕小新提供的工资单载明的2007年12月份认定。吴桂桥煤矿虽然从2011年11月开始为吕小新缴纳养老和医疗保险费，但仍负有为吕小新缴纳2007年12月至2011年10月间的养老和医疗保险费的义务。工资发放清单显示吕小新工资发放至2014年4月份，吴桂桥煤矿没有证据证明向吕小新发放2014年5月份的工资，该煤矿仍负有为吕小新发放2014年5月份工资的义务。仲裁裁决认定2014年5月份工资为2350元，虽低于解除劳动合同前12月的平均工资，但吕小新对仲裁裁决并未提起诉讼，故2014年5月份的工资应按2350元认定。吴桂桥煤矿关于吕小新20**年5月份未出勤的主张，缺乏证据加以证明，应不予支持。同时，吴桂桥煤矿在没有证据证明吕小新存在符合法定解除劳动合同的情形下与吕小新解除劳动合同，违反法律规定，应当依法支付赔偿金。但吕小新对仲裁裁决认定的支付经济补偿金的事项并未提出异议，按经济补偿处理。从2007年12月至2014年5月24日，吕小新工作时间为六年五个月零二十四天，经济补偿金标准为相当于六个半月的平均工资，劳动关系解除前12个月吕小新的平均工资为2621.58元，经济补偿金为17040.27元（2621.58元/月×6.5个月）。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条和《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十二条、第四十六条、第四十七条的规定，原审法院判决：一、限驻马店市吴桂桥煤矿有限公司于判决生效后三十日内向吕小新支付2014年5月份的工资和经济补偿金17040.27元；二、限驻马店市吴桂桥煤矿有限公司于判决生效后三十日内为吕小新缴纳2007年12月至2011年10月间的养老保险费和医疗保险费（不含个人缴纳部分，具体数额由经办机构计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由驻马店市吴桂桥煤矿有限公司负担。
宣判后，吴桂桥煤矿不服，向本院提起上诉称：1、吕小新在工作期间以书面形式放弃让煤矿为其缴纳养老、医疗保险费的权利，原审法院判决煤矿为其缴纳2007年12月至2011年10月的养老、医疗保险费，无事实根据。2、吕小新经煤矿多次通知，不到煤矿上班，并且煤矿没有违法解除与吕小新的劳动关系，原审法院不应支持其经济补偿金的诉讼请求。请求撤销原判，依法改判，并判决由吕小新负担本案一、二审诉讼费。
二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。根据上述法律规定，依法缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定强制义务，不属于双方当事人可以约定的事项。由于吴桂桥煤矿没有为吕小新缴纳2007年12月至2011年10月间的养老、医疗保险费，原审法院判决该煤矿为吕小新缴纳在此期间的养老、医疗保险费并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。吴桂桥煤矿在没有证据证明吕小新存在符合法定解除劳动合同的情形下与吕小新解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，该煤矿应依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。因吕小新对驻马店市劳动人事争议仲裁委员会作出的关于吴桂桥煤矿应支付经济补偿金的裁决结果未提出异议，原审法院据此判决吴桂桥煤矿向吕小新支付经济补偿金并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。吴桂桥煤矿的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人驻马店市吴桂桥煤矿有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于俊义
代理审判员 呼小伟
代理审判员 王 威
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 刘 青