安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖01民终7563号
上诉人（原审被告）：陈继全，1964年10月11日出生，汉族，住安徽省巢湖市，
委托诉讼代理人：路飞云，安徽韶阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴昌春，男，1975年1月28日出生，汉族，住安徽省巢湖市，
委托诉讼代理人：何宗兵，安徽蒋平华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：魏劲松，安徽蒋平华律师事务所律师。
原审第三人：程友军，男，1974年12月3日出生，汉族，住安徽省巢湖市，
上诉人陈继全因与被上诉人吴昌春、原审第三人程友军不当得利纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2017）皖0181民初896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈继全上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人以不当得利为由提起诉讼无法律依据。在没有合法根据，使他人受到损失而自己获得利益的，为不当得利,其中取得的利益为不当利益。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《巢湖市国有土地上房屋征收与补偿办法》以及案涉房屋地块《补偿方案》的相关规定，对停产停业损失的补偿均系针对被征收人。本案中上诉人依法获取房屋征收补偿款于法有据，不构成不当得利。被上诉人以不当得利为由提起诉讼，没有法律依据。二、被上诉人不是适格的一审原告，一审判决认定事实错误，适用法律错误。首先，从时间顺序来看，上诉人与被上诉人之间不存在任何的合同关系。上诉人与程友军于2015年2月4日签订的《房屋租赁合同》，合同签订时虽明确用途为医院使用，但原审第三人并未提及与他人合伙共同开办医院事宜，房租也是由程友军按照合同约定直接支付给上诉人的。被上诉人与程友军直到2015年5月1日才签订的《民营医院投资协议书》，上诉人对这一事实不可能预见。为此，上诉人认为，一审判决认定被上诉人和程友军共同支付第一年房租无事实依据；认定上诉人明知被上诉人和程友军共同经营医院也与事实不符。其次，从法律规定来看,被上诉人无权代位原审第三人向上诉人提起诉讼。代位权诉讼提起的三个基本前提：1、债权人对债务人的债权合法；2、债务人对次债务人的债权明确、具体；3、债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害。具体到本案中,被上诉人于2015年11月18日同程友军签订了《巢湖爱康医院终止合作协议》，根据该协议的约定，被上诉人的对程友军的债权为120万元的股份转让款和26万元的分红，而程友军对上诉人亦存在债权。基于这样的事实情况，被上诉人无权代位程友军向上诉人提起诉讼。三、一审判决对停产停业损失费的补偿性质认定错误。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条规定：“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人（以下称被征收人）给予公平补偿。”，第十七条：“作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。”《巢湖市国有土地上房屋征收与补偿办法》第17条，“被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。对被征收人给予的补偿包括：（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。”由此可见，房屋所有权人才是补偿的对象，并不因为房屋所有权人选择货币补偿或者产权调换而产生性质上的区别。一审判决以上诉人选择货币补偿为由,认定停产停业费补偿即是对房屋承租人的补偿没有法律依据，属认定错误。四、一审判决判令上诉人给付被上诉人停产停业损失费，违反了合同双方真实的意思表示。上诉人与原审第三人签订的《房屋租赁合同》第13条第2款明确约定,“如因国家建设、拆迁、不可抗力因素,甲方(上诉人)必须终止合同时,乙方(原审第三人)的经济损失甲方不予补偿”。从该条约定的字面意思来看，程友军在与上诉人签订协议时就已经预测到了经营风险,并自愿与上诉人达成协议,清楚的表示,终止合同时,程友军的经济损失不需要上诉人任何补偿。一审判决无视该约定,实际上违反了当事人意思自治原则。五、一审判决关于《房屋租赁合同》解除时间认定错误。一审判决以巢湖市卫生和计划生育委员会的通知停业时间作为合同的终止时间，混淆了法律关系，与事实不符。根据合同法理论,合同的终止可以因为协议到期而终止，也可以因为双方协商解除而终止，也可以一方依法行使解除权或者经人民法院判决解除而终止。巢湖市爱康医院的终止经营不等于上诉人与程友军签订的《房屋租赁合同》的终止，如果需要提前终止合同，还需要承租人与出租人的协商解除或者通过诉讼来判令解除。显然，原审第三人并没有与上诉人协商解除合同也没有通过诉讼解除合同。实际上，直到2016年2月26日，案涉房屋移交给房屋征收人时,巢湖市爱康医院的设备还没有搬迁完毕，仍然在利用上诉人的房屋存放设备。故租赁合同终止时间应为2016年2月26日。综上,请二审法院撤销一审判决,改判上诉人不承担责任。
吴昌春针对陈继全的上诉辩称：被上诉人是本案的适格诉讼主体。2015年5月1日，被上诉人出资120万元与程友军共同经营医院，该共同经营行为上诉人是明确知晓的。租房等相关具体的执行事务，由程有军负责，但被上诉人作为医院的股东，是权利主体，对退还房租、获得拆迁赔偿具有向任何人主张相关权利的资格。2015年10月初，巢湖市卫生和计划生育委员会发函并注销被上诉人的执业许可证。因此，2015年10月初医院已经实际不能经营。上诉人所称医院尚在该房屋派人引导相关患者至新的地址治疗，属于广告行为或者是配合患者治疗的相关措施，医院已经不再实际使用上诉人的房屋。即便被上诉人与程友军达成终止合作协议，亦是两股东对相关权益的分配，与上诉人无关，并不能因此而证明医院仍然使用上诉人的房屋。鉴于2015年10月初，医院已不再经营，故对已经交付的房租被上诉人完全可以主张要求上诉人予以返还。停产停业损失是征收拆迁部门对征收行为而造成的经营损失予以的补偿。被上诉人与程友军共同经营的医院因征收拆迁导致不能正常经营，故征收拆迁部门应当补偿医院停产停业损失。拆迁部门虽然与产权人订立相关补偿协议，但该补偿的权益仅是由产权人临时代持，最终应根据房屋租赁关系支付给实际经营者。房屋征收拆迁所获得的停产停业赔偿款应由上诉人给付被上诉人。被上诉人向上诉人主张的是剩余的房租以及停产停业损失。并非向上诉人主张政府拆迁补偿以外的任何权利。被上诉人与程友军关于合伙财产的分配已通过签订终止合作协议予以确认，故吴昌春具有向上诉人主张权利的资格。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
程友军二审未作陈述。
吴昌春一审起诉请求：1、依法判令陈继全退还房租250000元及占用利息损失14844元（自2015年11月起按银行贷款年利率4.75%计算，暂计至2017年1月，款清息止。）；2、依法判令陈继全给付吴昌春拆迁补偿款（含停产停业损失费、附属物及设备估价款420755元）；3、判令陈继全给付吴昌春搬迁费11240元。4、本案诉讼费用由陈继全承担。
一审法院认定事实：2015年2月4日，程友军与陈继全签订一份《房屋租赁合同》，该合同主要约定：房屋座落巢湖市长××与××交叉口口，1至5层楼房，建筑面积1800平方米，后院一半场地及西边1间房屋；房屋用途为医院使用；租赁期限自2015年3月6日至2025年3月5日；房屋租金首年为60万元，以后每年增加2万元，按年结算，于每年第3个月的5日前交付，第一年租金60万元于本合同生效之日的前5日支付等。陈继全已收到第一年房屋租金60万元。程友军于2015年4月20日设立巢湖市爱康医院，2015年4月20日的《巢湖市爱康医院章程》中规定，本单位名称为巢湖市爱康医院，本单位住所地巢湖市××与××路路交叉口，本单位开办资金300万元，程友军出资180万元，吴昌春出资120万元，并在租赁陈继全的房屋内运营。2015年5月1日，程友军与吴昌春签订一份《民营医院投资协议书》，该协议书主要约定：1、投资额，医院投资总额300万元，程友军占总投资额的比例60%，吴昌春占总投资额的比例40%，医院后期若追加投资，双方以现金按6:4缴纳；2、利润分配与亏损分担，利润分配按双方的出资比例即6:4确定，医院除去经营成本及人员开支后净利润每半年预算一次，每年7月15日前对上半年经营收入进行利润预分配，年终进行年度利润总分配，医院在经营中如发生亏损，相关债务按照国家相关法律规定以医院的全部财产承担，如不够按比例承担相应责任。2015年9月，巢湖市人民政府决定对原巢湖农校及周边地区储备项目所涉房屋予以征收搬迁，巢湖市爱康医院使用的属于陈继全的房屋在此范围内。2015年9月30日，巢湖市卫生与计划生育委员会函告巢湖市爱康医院，通知其于2015年10月10日前完成搬迁腾空工作。2015年11月12日，巢湖市卫生和计划生育委员会作出《关于撤回巢湖爱康医院行政许可的决定》，对巢湖市爱康医院的执行许可证予以撤回。2015年11月15日安徽建英房地产土地评估经纪有限公司的房地产估价报告显示：爱康医院房地产估价11746400元、业主附属物及设备估价1104881元、承租方爱康医院附属物及设备估价68363元、承租方江海钢材附属物及设备估价9680元，合计12929324元。2017年2月19日的巢湖市国有土地上房屋模拟征收补偿协议书显示：陈继全租赁给巢湖市爱康医院使用的房屋补偿款12604219元，另搬迁费11240元、停产停业损失费352392元、附属物及设施补偿款1104881元及装饰装修补偿款等合计1795781元。2016年2月19日的关于陈继全户房屋征收补充协议显示：自协议签订之日起7日内支付给陈继全5000000元，余款9700000元在25日内一次性付清；陈继全自行解除与爱康医院的租赁合同；陈继全的房屋征收补偿款总额不包含爱康医院的搬迁费和其装饰装修费用损失。2015年11月18日，吴昌春与程友军签订一份《巢湖爱康医院终止合作协议》，该协议约定：一、2015年11月18日停业以后，原爱康医院合作协议终止，吴昌春放弃巢湖爱康医院40%股权。经盘点爱康医院现有现金等实物资产计332万元，负债11万元，程友军一次性给付吴昌春现金146万元；二、房东应退的房租，违约损失拆迁补偿款，由吴昌春和房东谈，搬迁损失由程友军和政府谈，如果政府打包全部由房东谈，无论分开和房东谈补偿，还是政府打包和房东谈补偿，所得到的退还房租和政府补偿款，首先给吴昌春30万元，余款由双方按5：5分成；三、协议款146万元付给吴昌春以后，吴昌春放弃和政府、卫生局打官司的权利，如果吴昌春由于赔偿款不合理和房东打官司，程友军有义务全力支持，确保吴昌春的拆迁补偿款追索权。程友军为该终止合作协议于2016年曾向法院提起诉讼，请求撤销终止合作协议的第二条、第三条，法院认为该终止合作协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规，应认定有效，依法应受法律保护，并于2016年6月21日作出(2016)皖0181民初1503号民事判决，驳回了程友军的诉讼请求。
一审法院认为：本案的争议焦点为：1、吴昌春能否以原告身份起诉陈继全主张权利；2、征收补偿协议中的停产停业损失费352392元应归谁享有，陈继全应否将其给付吴昌春与程友军；3、估价报告中的爱康医院的附属物及设备估价款68363元是否应由陈继全给付吴昌春与程友军；4、征收补偿协议中的搬迁费11240元应归谁享有，陈继全应否将其给付吴昌春与程友军；5、房屋租金应否返还及返还多少、应否计算逾期返还期间占用损失。关于吴昌春的原告诉讼主体资格问题。虽然房屋租赁合同系由程友军与陈继全签订，但程友军签订房屋租赁合同租赁陈继全房屋是为与吴昌春共同开办医院使用，房屋租赁合同中也明确了租赁房屋的用途，预付的第一年的房租也是由程友军与吴昌春共同支付的，陈继全对程友军租赁房屋与吴昌春共同经营医院也是明知的，故程友军经手签订房屋租赁合同应视为程友军与吴昌春的共同行为，系二人共同意志的体现。另租赁房屋被政府征收拆迂，吴昌春与程友军达成了《巢湖爱康医院终止合作协议》，也与陈继全就相关补偿款、房租问题进行了交涉，但未能达成一致意见，在程友军怠于行使权利的情况下，吴昌春为维护自身合法权益，以原告身份提起诉讼并无不妥。故吴昌春具有原告的诉讼主体资格。关于停产停业损失费问题。吴昌春与程友军共同投资开办的巢湖市爱康医院系租赁陈继全的房屋开展经营医疗业务活动，租赁期限长达10年，可见吴昌春与程友军均有长期经营医院的愿望与预期，在医院开办不到一年时间内即面临租赁房屋被征收拆迁，必然会带来停产停业的损失。陈继全作为房屋所有权人已选择货币化补偿，其房屋拆迁损失已通过房屋补偿款予以弥补，房屋征收补偿协议书中的停产停业损失费应是对房屋承租人生产经营活动损失的补偿，只是房屋征收实施部门仅与房屋产权人进行了协商。故该停产停业损失费应属吴昌春与程友军享有，陈继全应将此款给付吴昌春、程友军。另房屋租赁合同中的第十三条第二款的约定，应理解为因政府拆迁等因素致房屋租赁合同终止，承租方的经济损失虽不由出租方补偿，但并不意味着出租方领取的政府补偿的停产停业损失费，承租方不能向出租方主张给付。关于爱康医院附属物及设备估价款68363元问题。房地产估价报告中虽列明爱康医院附属物及设备估价68363元，但与业主陈继全的附属物及设备估价1104881元系并列的，征收补偿协议书中也反映不出包含爱康医院的附属物及设备补偿款，且征收补充协议中明确列明陈继全的房屋征收补偿款总额不包含爱康医院的装饰装修费用损失。故吴昌春要求陈继全给付该68363元缺乏事实依据。关于征收补偿协议书中的11240元搬迁费问题。陈继全在出租的房屋内存有附属物及设备，自身也需要搬迁，也存在搬迁费补偿，且征收补充协议中也明确列明陈继全的房屋征收补偿款总额不包含爱康医院的搬迁费。故吴昌春要求陈继全给付该11240元也缺乏事实依据。关于返还房屋租金的问题。程友军、吴昌春共同投资经营巢湖市爱康医院，并租赁陈继全房屋使用，已向陈继全预付了2015年3月6日至2016年3月5日一年的房屋租金60万元。因政府征收拆迁房屋，致房屋租赁合同无法继续履行，且巢湖市爱康医院因此于2015年9月30日即被巢湖市卫生和计划生育委员会通知在10月10日前腾空搬迁，并于2015年11月12日被巢湖市卫生和计划生育委员会撤回执业许可证，致该医院已无法继续从事医疗经营活动。虽陈继全、吴昌春、程友军对房屋租赁合同终止履行事宜明确协商一致意见，但该房屋租赁合同已实际终止履行。陈继全、吴昌春、程友军对房屋租赁合同终止履行虽均无过错，但预付的一年房屋租金中未到期的部分应当由陈继全返还给吴昌春、程友军。巢湖市卫生与计划生育委员会于2015年9月30日的搬迁工作函明确要求巢湖市爱康医院于2015年10月10日前完成搬迁腾空工作，故巢湖市爱康医院实际开展医疗活动时间也就7个月，故陈继全应按比例返还吴昌春、程友军未到期的5个月的房屋租金250000元。吴昌春、程友军与陈继全对房屋租赁合同终止履行后预付的未到期的房租问题处理，事前没有约定，事后也未能协商一致，故吴昌春主张房租占用损失缺乏法律依据，不予支持。根据吴昌春与程友军的《巢湖市爱康医院终止合作协议》第二条的约定，退还的房租和政府补偿款，首先付给吴昌春30万元，余款由双方按5：5分成，该协议系双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，且已被法院生效的判决书确认其效力，故吴昌春应从返还的房屋租金25万元、政府补偿的停产停业损失费352392元中优先获得30万元，余款302392元由吴昌春获得50%即151196元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二
条的规定，判决：一、陈继全于判决生效后十日内返还吴昌春房屋租金及停产停业损失费451196元；二、驳回吴昌春的其他诉讼请求。案件受理费5270元，减半收取2635元，陈继全负担1735元，吴昌春负担900元。
二审期间各方当事人均未向本院提交新的证据。
经对一审中当事人提交的证据材料及诉辩意见的综合审查，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据当事人的诉、辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、吴昌春是否具有主张陈继全返还房租和给付停产停业损失的诉讼主体资格。陈继全与程友军签订的《房屋租赁合同》中明确约定房屋用途即为经营医院。后程友军设立巢湖市爱康医院，并与吴昌春合伙经营。在经营期间双方仍租赁陈继全的房屋，陈继全依据《房屋租赁合同》收取的租金均为程友军、吴昌春合伙经营财产所支出，故该租赁行为系程友军作为合伙事务执行人对外从事的民事活动，该行为的法律效力应及于全体合伙人。吴昌春与程友军在爱康医院终止经营后已通过签订《巢湖爱康医院终止合作协议》的方式解除双方合伙关系，并约定了合伙期间财产的归属，其中亦包含了对本案所涉的停产停业损失、应返还的租金的分割，故吴昌春基于该协议已明确其应当获得的权益份额，在合伙组织解散后，吴昌春作为权利主体起诉主张因房屋租赁、合伙经营而享有权益，具有诉讼主体资格。
二、陈继全收取的停产停业损失费是否应当归属于爱康医院的经营者。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十三条之规定，对因征收房屋造成停产停业损失的补偿，根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定。根据上述规定，停产停业损失一般是指因房屋被征收而造成被征收人生产经营活动暂停或者终止而产生的损失。房屋征收造成被征收人在原址无法继续从事生产经营活动，此种生产经营活动的中断或终止当然会造成被征收人的生产经营损失，致使其通过生产经营活动能够获取的可得财产利益丧失。关于实际生产经营主体并非被征收人的停产停业损失补偿问题，虽然《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条已经明确停产停业损失补偿对象是被征收人，但实践中被征收人并未自行使用被征收房屋进行生产经营，而是将其进行出租，由承租人用于生产经营，被征收人与实际生产经营者并非同一主体，此时的停产停业损失一般包括：1、被征收人无法继续出租房屋的租金损失；2、生产经营单位或者个人无法继续经营造成损失。被征收人与实际经营者应当依据双方合同约定分配相关补偿。故虽然在房屋征收过程中系由政府部门与被征收人之间签订征收补偿协议，但该停产停业损失最终应归属于因房屋被征收导致可得利益损失的被征收人或实际经营者。陈继全上诉主张其与程友军在房屋租赁合同中约定，如因国家建设、拆迁、不可抗力因素情形，必须终止合同时，租赁方的经济损失出租方不予补偿，故停产停业损失不应向租赁方支付。本院认为，该约定仅明确了租赁双方在因国家征收等事由导致损失时的责任承担，并非是对政府拆迁补偿款项的归属作出约定，故不能据此免除出租人的返还义务。现陈继全作为被征收人实际获得了停产停业损失补偿，而双方在租赁协议中并未明确该款项的分配。本院结合停产停业损失补偿数额、租金数额、房屋被征收前的可预期效益、停产停业期限等因素，酌定陈继全应当返还停产停业损失200000元。一审判决未能考虑到陈继全的租金损失而判其全额返还失当。
三、应返还的房屋租金数额认定。对房租数额的确定，应当根据案涉租赁合同的履行情况综合进行判断，根据合同约定，该房屋用途为经营医院，程友军、吴昌春在承租该房屋后实际进行了医院经营行为，因租赁房屋被征收，导致其在经营7个月后，执业许可证被撤回，已无法再行正常的医疗经营活动，程友军、吴昌春基于原房屋租赁合同的合同目的已无法实现，双方租赁协议已然解除，按照原房屋租赁合同约定预交的房租应予返还。虽然程友军、吴昌春在巢湖市卫生和计划生育委员会于2015年9月30日撤回其执业许可证，并通知其腾空搬迁后存在派驻留守人员、存放医疗器械等事实。但鉴于程友军、吴昌春经营医院活动终止后确实存在设备、附属物的搬迁需要，该行为并非其继续租赁的意思表示。鉴于陈继全的租金损失已在停产停业损失中予以补偿，故陈继全应予返还已经预付的五个月房屋租金。
综上，陈继全应当返还的停产停业损失、房租总计为450000元。根据吴昌春与程友军的签订《巢湖爱康医院终止合作协议》约定，吴昌春应从返还的款项中优先获得30万元，余款150000元由吴昌春获得50%即75000元。上诉人陈继全的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省巢湖市人民法院（2017）皖0181民初896号民事判决；
二、陈继全于本判决生效后十日内返还吴昌春房屋租金及停产停业损失费375000元；
三、驳回吴昌春的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5270元，减半收取2635元，陈继全负担1535元，吴昌春负担1100元；二审案件受理费8068元，由陈继全负担6723元，由吴昌春负担1345元。
本判决为终审判决。
审判长 张 虹
审判员 刘松柏
审判员 于海波
二〇一七年十二月二十九日
书记员 伍倩倩
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者在查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。