浙江省象山县人民法院
民 事 判 决 书
（2010）甬象民抗字第6号
抗诉机关：浙江省宁某市人民检察院。
申诉人（原审原告）：董某。
申诉人（原审原告）：张某甲。
上列两申诉人共同委托代理人：黄乙。
被申诉人（原审被告）：张某辛。
法定代理人：黄某。
被申诉人（原审被告）：黄某。
上列两被申诉人共同委托代理人：钱某。
上列两被申诉人共同委托代理人：周某某。
原审原告：欧某。
原审原告：张某乙。
原审原告：张某丙。
原审原告：张某丁。
原审原告：张某戊。
原审原告：张某己。
原审原告：张某庚。
申诉人董某某某，原审原告
欧某、张某乙、张某庚、张某戊、张某丙、张某丁、张某己遗嘱继承纠纷
一案，不服本院（2008）象民一初字第870号民事判决，向检
察机关申诉。宁某市人民检察院于2009年11月12日作出（2009）甬检民行抗字第162号民事抗诉书，向宁某市中级人民法院
提出抗诉。宁某市中级人民法院于2009年12月2日作出（2009
）浙甬民抗字第158号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2
010年1月6日再审立案受理后，依法另行组成合议庭，于2010
年3月4日公开开庭审理了本案。宁某市人民检察院指令象山县
人民检察院指派检察员章霞丹、杨海蓉出庭支持抗诉，申诉人
董某、张某甲及委托代理人黄乙，被申诉人黄某及张某辛、黄某
的共同委托代理人钱某、周某某到庭参加诉讼，原审原告欧某
某、张某乙、张某庚、张某戊、张某丙、张某丁、张某己经本院合法传唤，
未出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年3月21日，原审原告董某、张某甲向本院起诉称：
原告董某与张壬于××××年××月××日登记结婚，婚后由于董某
某原因未生育子女，于1982年领养原告张某甲为女。张壬于2007
年7月16日亡故。张壬在世时以原告董某不会生育为由，与
被告黄某同居，并于1995年生下一子即被告某乙。张壬在世×
×了××朱雀新村××室、亚细亚商城宁某大莱街47、49号共
506.07平方米的办公楼，以被告黄某名义购买联通家园北柳街
149弄8号1203室、浙b×××××号轿车及建造别墅一幢，总
价值约为6000000元左右，上述财产系原告董某与张壬婚姻
关系存续期间的劳动经营收入购置，属于夫妻共同财产。张壬
因经营尚有债务约400000元。张壬亡故后，原、被告就财产分
割、继承进行多次协商，最终无果。请求判令：一、确认张壬
于2007年7月12日所立的遗嘱无效；二、分割原告董某与张
壬共同财产约6000000元，原告董某得其中的60%即3600000元；三、张壬以被告黄某名义购置的房屋已付款项为原告董某
某与张壬共同财产，依法分割继承；四、宁某某细亚商城的租
金以共同财产继承；五、以法定顺序继承张壬遗产，两原告有
平等继承权。
原审被告张某辛、黄某答辩称：张壬与被告黄某同居生活
并于××××年××月生育一子即被告某甲，原告董某对此也
予认可。张壬所立的遗嘱部分有效，部分无效，即涉及到夫妻
共同财产中属于张壬的有效，对于张壬个人财产的继承，应当
遵循张壬遗嘱指定的继承人继承。根据张壬遗嘱所立，被告张
辛应得到张世祥以下财产：××别墅××座、平屋15间、宁某
朱雀新村202室房屋一套、宁某大莱街亚细亚商城房屋五间。
对于宁某某细亚商城中的1003a、1003b、1003c三间房屋，张
壬在遗嘱中指定由原告董某继承，奥迪轿车归原告张某甲所有
，被告对此无异议。宁某北柳街149弄8号房屋是黄某出资所购
，产权也是被告黄某所有，张壬的遗嘱中也没有承认该房屋是
共同所有。现知债权分别有170000元、510000元，张壬与原告
董某应各得340000元。对于张壬的债权，应当由原告董某
与被告张某辛继承，被告张某辛应得为170000元。债务现知有6230
00元，张壬与原告董某各应承担311500元，对于张壬应承担
的债务，原告董某与被告张某辛实际上各应承担155750元。由
于债权680000元均在原告董某处，因此，扣除被告张某辛承担
的债务外，原告董福甲应支付给被告张某辛14250元。张壬去世
后，宁某朱雀新村202室、横塘欧村的别墅没有出租，别墅前
的15间房屋由原告董某出租并收取租金。宁某某细亚商城中1003a、1003b、1003c三间房屋，也由原告董某出租收取租
金，从2007年7月16日至今共计收取租金有140000余元。被告
张某辛自其父亲张壬去世后，为取得抚养费而出租宁某某细亚商
城的5间房屋，但仅有其中的四间出租，部分租金已在张壬生
前收取，故被告张某辛收取的租金比不上原告董某。综上所述
，请求按遗嘱继承依法判决，并依法驳回对被告黄某的诉请。
原审原告张某乙、张某戊、张某丙、张某丁称：对于张壬的遗产
，若四原告依法有财产可继承的，愿把所得的财产份额赠与被
告张某辛所有。
原审原告张某己、张某庚称：依照法律规定须得到张壬遗产
的可继承部分。原告张某庚并认为其子在张壬承包的工地中因伤
亡故，150000元赔偿款应由原告董某支付。
原审原告欧某没有提交书面意见，但其在本院询问时
表示如自己享有财产继承权的，应当享受。
原审查明，原告董某与张壬于××××年××月××日登记结婚
，因原告董某婚后未生育子女，于1982年收养原告张某甲为女
。此后，张壬与被告黄某同居生活并于××××年××月25日生育儿
子即被告某乙。2006年3月，被告张某辛的户口迁入张壬户中，
户籍登记载明家某成员有原告董某、张某甲、被告张某辛。2007
年7月16日，张壬因病亡故。2007年12月，原告欧某的丈夫
亡故。原告欧某与其夫生育的子女有：张壬、张某乙、张某庚、
张某戊、张某丙、张某丁、张某己。
张壬于2007年7月12日所立自书遗嘱一份，内容为：本人
张壬有亚细亚房产玖间、朱雀宝丽花园一套、象山南庄横塘欧别墅一坐（座）、前有壹拾伍间（房出租）产权归儿子张某辛，
别墅由董某住到百年之后，壹拾伍间房屋租金有董某收到
百年之后。亚细亚分配如下：1003a、1003b、1003c三间房屋
归董某。1001a、1001b、1001c三间房屋叁间归张壬本人。
儿子养护费两间1021、1002有产权归张某辛所有，1001a、1001b
、1001c、1021、1002房产证本人故后由张某乙、张某丁保管。儿
子成家立业后归还张某辛所有。有奥迪轿车一辆归张某甲所有。本
人有债权债务如下：爵溪郑某成借去壹拾柒万元，归董某所
有。欠款张某庚壹拾伍万元，张某乙肆万伍仟元，张癸壹万八仟元
，黄某荣叁（？），杨妹娣叁万（？），磁砖款贰万贰仟（？
），木材款谢水某贰万元，华某工资捌仟元。黄永桥土地款6
月29日止尚有陆拾万元，如故后尚有钱要归还以上债务，另亚
洲纸业工地尚有欠款叁拾多万，如债主来讨，由董某、张某辛
共同支付。张某辛监护人由他母亲黄某和张某乙监护。
原审查明张壬与原告董某夫妻关系存续期间的共同财
产有：宁波市海曙区××、××号亚细亚商城办公用房506.7
平方米、江东区朱雀新村18号8幢202室及配套车棚用房、象山
县丹西街道横塘欧村1组7号房屋及附属小屋、浙b×××××
奥迪a6l轿车一辆，上述财产经评估总价值为4009268元。海曙
区大莱街47、49号亚细亚商城第10层8间办公用房价值为25724
00元，其中1003a室为214400元（51.65平方米）、1003b室为2
67700元（51.59平方米）、1003c室为301700元（58.15平方米
）、1002室为409700元（78.95平方米）、1001c室为301600元
（58.12平方米）、1001b室为301600元（58.12平方米）、1001a室为330200元（63.63平方米）、1021室为445500元（85.86
平方米）；江东区朱雀新村18号8幢202室及配套车棚用房的价
值为589700元；象山县丹西街道横塘欧村1组7号房屋404.31平
方米，价值为561350元，附属小屋260.78平方米，价值为6281
8元。浙b×××××奥迪a6l2.8cvt轿车评估价净值为223000
元，该车从2007年6月起由原告张某甲支付按揭贷款至2008年6月
，扣除原告张某甲支付的按揭贷款部分后，属张壬、原告董某
共有。原告董某于2008年7月18日签订《土地转让合同》一
份，并收取了该合同项下土地使用权、房产等转让款510000元
。亚细亚商城1001c室由被告张某辛从2008年5月15日开始收取租
金，月租金2200元；1002室租金由被告张某辛从2008年6月22日
开始收取至2009年3月，月租金为2700元；1001a、1001b、102
1室由被告黄某、张某辛出租；1003a、1003b、1003c三间均由原
告董某出租，其中1003a室从2007年10月20日出租，租金为
每月1200元，1003b室出租合同签订为2007年3月9日，每半年
付一次，租金为每月2000元，2007年9月15日后的租金由原告
董某收取，1003c室从2007年9月1日开始出租，租金为每月1
900元。象山县丹西街道横塘欧村1组7号的附属小屋15间，由
原告董某出租并收取租金。原告张某甲现居住在宁波市××朱
雀新村××室。
张壬与原告董某夫妻的共同债权为郑某成处170000元
。
对于张壬与原告董某的共同债务，原告董某、张某甲
认为张壬在遗嘱中所列的债务不真实，但认可欠原告张某庚50000元、欠张某乙20000元、欠张某丙5000元，对其余均不知。原告张
乙、张某戊、张某丙、张某丁、张某己、张某庚、被告黄某、张某辛对张壬
遗嘱中所立的债务没有异议。本院认为，由于没有相关的债权
凭证，且债权的行使在于债权人，因此，本院对于有关张壬与
原告董某的共同债务不予确认，应由债权人另行主张后按有
关继承法的规定另行理直。
原审认为，公民对于自己的财产有自行处分的权某，可
采取买卖、赠予或立遗嘱等方式，他人对此不得予以干涉。对
于公民立遗嘱处理其生前所有的财产，在被继承人亡故后，应
当按遗嘱的指定进行继承，但前提必须是该遗嘱合法有效。当
立有遗嘱继承时，应当先按遗嘱继承开始继承，然后才能对遗
嘱有遗留或遗嘱涉及到无效部分的财产，进行法定继承。本案
中张壬在生前立有遗嘱，虽有原告张某乙为张壬代书立遗嘱，但
该代书遗嘱没有二个以上无利害关系的人作证，原告张某乙系继
承人而存在利害关系，且张壬自书遗嘱在后，按继承法的有关
规定，原告张某乙的代书遗嘱应属无效，即使原告张某乙的代书遗
嘱有效，但张壬的自书遗嘱在后，同样依继承法的规定，后立
的自书遗嘱效力高于前面所立的自书或代书遗嘱，因此，本院
认定张壬所立的自书遗嘱在形式上有效，符合法律规定。但有
效的遗嘱尚应当包括内容上的有效性，即遗嘱处理的财产应当
合法。张壬与原告董某系夫妻关系，张壬在所立遗嘱中没有
将夫妻共同财产分列，而是将夫妻共同财产全部作为其个人财
产予以处置，剥夺了原告董某对夫妻共同财产享有的权某，
侵害了原告董某的财产权，因此，张壬在立遗嘱时未将夫妻共同财产中的一半予以分割，其处理原告董福乙分应属无效。
张壬与原告董某的共同财产中有浙b×××××奥迪a6
l2.8cvt轿车，而该车应涉及到按揭贷款有部分为原告张某甲支
付，应属于张壬、原告董某及原告张某甲共同所有，现原告董
某某同意张壬遗嘱中的意见将该车给予原告张某甲，被告也无异
议，因此，浙b×××××奥迪a6l2.8cvt轿车不再列入张壬和
原告董某的共同财产和继承范围内，应将浙b×××××奥
迪a6l2.8cvt轿车分为原告张某甲所有。房屋出租后收取的租金
作为孳息，在房屋所有权未改变之前，该收取的租金仍应属于
房屋价值的组成部分，也应当属于遗产之内，因此，原告董某
某、被告张某辛收取张壬、原告董某夫妻共同财产中亚细亚商
城出租房屋的相关租金，依旧应列入张壬、原告董某夫妻共
同财产之中，本院可确认该时间为截止到一审辩论终结前，即
2009年4月1日。作为夫妻共同所有的债权，其在未实现之前为
一种期待权某，但在债权得到实现后，应转为夫妻共同的财产
之中，因此，原告董某收回的土地使用权转让款应属张壬与
原告董某的共同财产。据此，本院确认张壬与原告董某的
共同财产为：宁波市海曙区××、××号亚细亚商城办公用房
八间共506.7平方米价值2572400元、江东区朱雀新村18号8幢2
02室及配套车棚用房为589700元、丹西街道横塘欧村1组7号房
屋及附属小屋为624168元，以上均为评估价，原告董某收取
的土地使用权等转让款51万元，收取亚细亚商城1003a室从200
7年10月20日至2009年4月1日租金为20800元、1003b室从2007
年9月15日至2009年4月1日租金为37000元，1003c室从2007年9月1日至2009年4月1日租金为36100元；被告张某辛收取的亚细亚
商城1001c室从2008年5月15日至2009年4月1日租金为23100元
、1002室从2008年6月22日至2009年3月租金为25020元，以上
合计为4438288元。此外，尚有郑某成处债权17万元。按照婚
姻法和继承法的有关规定，夫妻共同财产分割中应各半享有，
也即应当将夫妻财产各半分割后，才可按继承法的有关规定进
行财产继承分割，因此，原告董某对上列中张壬与其夫妻共
同财产4438288元中可先得一半的份额，即按以上原告董某
可得为2219144元及债权85000元。原告董某认为张壬在与其
婚姻关系存续期间存在过错，即同被告黄某长期同居生活且生
育一子被告张某辛，其在共同财产分割中应当少分或不分，但本
案不是张壬与原告董某之间的离婚之诉，如果是离婚之诉，
夫妻财产的分割应当按婚姻法的相某某定处理，一方有过错可
按婚姻法的规定要求对方赔偿等，本案是继承纠纷，因此，原
告董某的主张无法律之依据，本院不予支持。对于张壬与原
告董某共同财产中有关租金，由于亚细亚商城中的1001a、1
001b、1021三室由被告黄某、张某辛在出租，丹西街道横塘欧村
1组7号的附属小屋15间由原告董某在出租，但上述出租房屋
收取的租金情况不明，可另行诉讼理直。
由于张壬与原告董某的夫妻共同财产中涉及到动产与
不动产等，因此，本院可对该二方面分别进行分割，并按差价
找补计算，从房屋的现状、各继承人的居住情况及张壬的遗嘱
内容等综合确定。首先，不动产部分的分割。对于亚细亚商城
的8间房屋，由张壬与原告董某各得4间，其中原告董某得亚细亚商城中的1003a、1003b、1003c和1021号，即1003a室为
214400元（51.65平方米）、1003b室为267700元（51.59平方
米）、1003c室为301700元（58.15平方米）、1021为室为4455
00元（85.86平方米），合计为1229300元；张壬得1002室为40
9700元（78.95平方米）、1001c室为301600元（58.12平方米
）、1001b室为301600元（58.12平方米）、1001a室为330200
元（63.63平方米），合计为1343100元；象山县丹西街道横塘
欧1组7号的房屋（包括附属房15间）归原告董某所有（6241
68元），宁波市××朱雀新村××室及车棚用房归张壬所有（
589700元）。上述原告董某得房产价为1853468元，张壬得
房产价为1932800元，张壬所得与原告董福甲有相价差：19328
1853468=79332元，张壬尚要补差给原告董某为：79332÷2=
39666（元）。其次，动产部分的分割。对于动产部分主要有
原告董某收取的租金、债权和被告张某辛收取的租金构成。其
中原告董某收取租金为93900元（20800元＋37000元＋36100
元）、债权510000元，被告张某辛收取的租金48120元（23100元
＋25020元），合计为652020元，则张壬、原告董某应得动
产部分各为326010元。因为原告董某已得603900元（93900
元＋510000元），减去原告董某应得部分326010元，原告董
福甲应支付给张壬为277890元。因张壬在遗嘱中言明其亚细亚
商城中由被告张某辛收取其中原告董某之外的五间租金，被告
张某辛收到的租金应视同为张壬已对租金的处分。因此，原告董
某某应支付张壬动产部分款项为：277890-48120=229770（元）。综合原告董某与张壬夫妻对动产和不
动产二部分的分割，扣除张壬不动产部分的差额，则原告董某
某要支付给张壬的款项为：229770-
79332=150348元。综上所述，张壬亡故后尚可继承的遗产为：
张壬得亚细亚商城1002室、1001b室、1001a室、1001c室、宁
波市××朱雀新村××室及车棚用房、存款150348元（原告董
某某处）。
张壬亡故后，其依法继承的第一顺序继承人有其妻、子
及父母。对于子女，按婚姻法和继承法的有关规定，可以是婚
生子和非婚生子及养子女，婚生子和非婚生子及养子女均为法
定的第一顺序继承人。张壬与董某没有婚生子女，但收有养
女即原告张某甲。张壬与黄某同居期间生有一子即被告某乙，被
告张某辛虽为非婚生子，但其依法同样应按第一顺序继承人对待
。张壬亡故时，其父亲尚健在，张壬之父是在张壬亡故后死亡
，因此，张壬的父亲继承张壬的遗产发生转继承，即由张壬父
亲的子女及其配偶来继承，也即本案中原告张某乙、张某庚、张某戊
、张某丙、张某丁、张某己及欧某，只能继承张某乙的父亲应得份额
中的部分。同时由于张壬父亲的亡故，还发生代位继承，张壬
继承其父亲的遗产由其直系亲属继承其应得份额，即由原告张
甲和被告张某辛共同继承。由于欧某及其丈夫同时继承张壬相
同份额的遗产，对欧某夫妻之间不再进行分割，因此，对于
欧某之夫从张壬处继承的份额可分为八等份，即原告张某乙、
张某庚、张某戊、张某丙、张某丁、张某庚及欧某各得八分之一，另有
原告张某甲和被告张某辛组成得八分之一。对于同一继承顺序的人，一般来说应当平均分配。对于
遗产的继承分割，按继承法的规定可适当照顾无劳动能力、丧
失劳动能力和无生活来源的人，被告张某辛已有亚细亚商城中的
房屋出租收入，已足以满足其生活所需，其母亲即被告黄某尚
有劳动能力，原告欧某尚有子女六个，应当由六个子女承担
赡养义务，其生活也无困难，因此，对遗产分割中原告欧某
、被告张某辛不再另行照顾。由此可知，张壬的遗产应分为五等
份，即原告董某、张某甲、欧某、被','2018-10-11
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