贵州省贵阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)黔01行终330号
上诉人（原审被告）清镇市住房和城乡规划建设局，住所地清镇市红旗路103号。
法定代表人杨溢，局长。
委托代理人周志虎，清镇职教城工作人员。
委托代理人刘大军，贵州达德律师事务所律师。执业证号：15201201110760008
被上诉人（原审原告）胡兴祥，男，1979年8月2日生，汉族，住贵州省。
委托代理人刘磊，北京万典律师事务所律师。执业证号：11101201010973640
原审被告（复议机关）贵阳市城乡规划局，住所地贵阳市遵义路4号。
法定代表人高杨，局长。
委托代理人田晔，贵州慧原律师事务所律师。执业证号：15201200120666822
委托代理人王茂林，贵州慧原律师事务所律师。执业证号：152012001206668222
上诉人清镇市住房和城乡规划建设局因城乡建设行政管理行政处罚及行政复议一案，不服贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102行初291号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审查明，原告系清镇市站街镇三河村村民，其自行在该村修建房屋。2012年10月25日，清镇市农村房屋确权办公室给原告颁发清确权证号（2012）011001055号清镇市农村房屋产权确认证，载明：“产权确认人为胡兴祥，产权确认共有人为李玉飞；房屋坐落在清镇市站街镇××组；房屋为四至东至路、南至胡兴平住房、西至路、北至胡志帮住房；确权面积：砖混结构一层，占地面积130平方米、建筑面积180平方米。”2016年6月28日被告清镇市住房和城乡规划建设局作出清行罚告字［2016］第100号行政处罚告知通知书，告知：本机关依法查办的你户其在清镇市站街镇××组修建房屋（面积约117.89㎡）一案，已经本机关调查终结。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十二条之规定，将拟作出行政处罚的事实、理由及法律法规依据告知如下：你户未批先建的行为，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，对你拟作出限三日内自行拆除的处罚决定，并告知原告有陈述、申辩、要求听证的权利、提出陈述、申辩、听证的期限及方式及逾期未提出的法律后果，该行政处罚告知通知书的送达回证上记载为2016年6月28日留置送达。2016年7月5日组织原告进行听证会。2016年7月21日作出清建处字[2016]第130号行政处罚决定书，认定：你户在清镇市站街镇××组修建的砖混结构、建筑面积约117.89平方米的建筑物，因你户未批先建的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，根据该法第六十四条规定，请你户于2016年7月26日前自行拆除，否则将强制拆除，并告知如对处罚决定不服申请行政复议或者起诉的权利和期限。该行政处罚决定书注明2016年7月21日留置送达。上述行政处罚告知书与行政处罚决定书送达均未留置送达，但无相关见证人员签名或者盖章。原告不服，向被告贵阳市城乡规划局申请行政复议，要求撤销被告清镇市住房和城乡规划建设局作出清建处字[2016]第130号行政处罚决定。2016年11月14日，被告贵阳市城乡规划局作出筑规行复决字[2016]12号行政复议决定书，认为被告清镇市住房和城乡规划建设局于2016年7月21日作出清建处字[2016]第130号行政处罚决定书主体适格、事实清楚、证据确凿、适用法律准确，予以维持。原告不服，诉至法院，请求：1、依法撤销清建处字[2016]第130号行政处罚决定书；2、依法撤销筑规行复决字[2016]12号行政复议决定书。
原判认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，被告清镇市住房和城乡规划建设局具有对管辖范围内未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为进行处罚的行政职权。《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国行政强制法》规定，被告在发现违法建筑或者接到违法建筑的举报后，应对违法建筑立案调查。经调查核实违法建筑的事实后需责令相对人自行拆除违法建筑。被告在当事人不履行自行拆除的义务时，依法进行告知后，作出限期拆除的决定。对限期拆除决定当事人不申请行政复议或不提起行政诉讼亦不履行义务的，被告应以书面形式催告当事人履行义务，并听取当事人的陈述申辩。经催告，当事人逾期仍不履行限期拆除决定且无正当理由的，被告应依法作出强制执行决定。对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。原告自行修建房屋，经相关部门确认其中180平方米为合法建筑，被告未对其余部分房屋面积以及是否属于违法建筑进行确认。依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，对违法建筑有三种不同的处理方式：责令停止建设、罚款或没收违法所得、限期拆除，即使原告修建案涉房屋属于违法建筑，只有在“无法采取改正措施消除影响的”才能作出限期拆除决定。庭审中，被告未提交原告房屋无法采取改正措施消除影响，应当予以拆除的证据。被告作出的清建处字[2016]第130号行政处罚决定中认定应拆除原告的房屋为117.89平方米，庭审中提交的现场勘验笔录无被调查人、调查人以及见证人签名，不能作为被告认定违法建筑的证据，故被告作出清建处字[2016]第130号行政处罚决定，其行为主要证据不足。另，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”的规定，被告在作出清建处字[2016]第130号行政处罚决定前未责令原告自行改正，其程序违法。综上，被告作出的清建处字[2016]第130号行政处罚决定程序违法，主要证据不足，依法应予撤销。关于被告贵阳市城乡规划局作出的行政复议决定的合法性问题，被告贵阳市城乡规划局依法具有依当事人申请对原行政行为作出行政复议决定的职责。被告贵阳市城乡规划局在法定期限内无正当理由逾期提供证据和依据，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”的规定，被告未在法定期限内提交作出行政复议决定的证据和其所依据的规范性文件，且无正当理由，应视为被诉具体行政行为没有相应证据，故其作出的行政复议决定，主要证据不足，依法予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）的规定，判决：一、撤销被告清镇市住房和城乡规划建设局于2016年7月21日作出清建处字[2016]第130号行政处罚决定。二、撤销被告贵阳市城乡规划局于2016年11月14日作出筑规行复决字[2016]12号行政复议决定。
宣判后，清镇市住房和城乡规划建设局不服，以“上诉人作出的行政处罚认定事实清楚、主要程序合法、适用法律正确，即使部分程序存在轻微的违法，同时行政处罚及拆除行为系为了公共利益的职教城建设，依法也可以予以维持”等为由，向本院提出上诉，请求：一、撤销贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102行初291号行政判决；二、维持上诉人作出的清建处字[2016]第130号行政处罚决定。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，按照相关法律法规的规定，行政机关作出行政强制执行决定前，应当对强制执行的对象进行全面、客观的调查、核实，并作为行政强制执行决定的事实依据；应当事先书面催告当事人履行义务，充分听取当事人的意见，并进行记录、复核。本案中，上诉人清镇市住房和城乡规划建设局没有提供充分证据证明其在作出清建处字[2016]第130号行政处罚决定前对涉案房屋进行全面的调查核实，也没有充分证据证明其向当事人送达催告书并听取当事人的陈述和申辩意见。故上诉人清镇市住房和城乡规划建设局作出的清建处字[2016]第130号行政处罚决定，依据事实不清，程序违法。贵阳市城乡规划局作出筑规行复决字[2016]12号行政复议决定维持原行政行为不当，依法予以撤销。
综上，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人清镇市住房和城乡规划建设局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 霍守明
审 判 员 范红彬
审 判 员 颜 云
二〇一七年八月八日
法官助理 王晓蔓
书 记 员 陈阿娟