浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙商提字第47号
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：象山××海
润滑油厂。住所地：象山县××镇下沈文塘。
负责人：陈××。
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：胡××。
两申请再审人共同委托代理人：张×。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：舟山市××石油
有限公司。住所地：舟山市××家门佛国商城××楼。
法定代表人：贺××。
委托代理人：何××。
象山××海润滑油厂（以下简称福海××）、胡××与
舟山市××石油有限公司（以下简称金晖××）买卖合同纠纷
一案，舟山市普陀区人民法院于2010年1月4日作出（2009）舟
普商初字第750号民事判决。金晖××不服，提出上诉。舟山
市中级人民法院于2010年3月30日作出（2010）浙舟商终字第3
9号民事判决。福海××、胡××不服，向本院申请再审。本
院经审查，认为福海××、胡××的申请符合《中华人民共和
国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项、第一百八
十一条规定，于2010年6月8日作出（2010）浙民申字第379号
民事裁定，本案由本院提审。本院于2010年7月26日立案受理
再审后，依法组成合议庭，于2010年8月31日、12月17日公开开庭进行了审理。再审申请人福海××的委托代理人张×、再
审申请人胡××及其委托代理人张×，被申请人金晖××的委
托代理人何××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
舟山市普陀区人民法院一审查明：2007年2月，金晖××
与福海××口头达成油品买卖协议，约定福海××购买燃料油
200吨，每吨4500元。为此福海××向金晖××出具承诺书愿
以该厂价值1156365元的动产设备作为向金晖××购买200吨燃
料油货款风险抵押，并办理了公证。1156365元动产设备以清
单形式列明。胡××出具担保书，载明“本人愿为福海××购
买金晖××的油款（扣除福海××动产设备抵债后的部分）承
担连带担保责任”。2007年2月22日，浙普××号船从金晖×
×的六横涨起港油库装运燃料油并由该船的合伙人乔某某办理
了200吨燃料油出库手续，福海××认可收到金晖××燃料油1
13.68吨。2007年5月31日、10月21日、2008年7月21日、2009
年2月6日，福海××分四次汇付货款54万元，结清了113.68吨
的油款。金晖××认为提供的燃料油为200吨，总计货款95万
元，现福海××支付54万元，尚欠41万元，故起诉要求福海×
×支付货款41万元、按银行同期贷款利率加50％支付2007年3
月8日起至油款付清止的逾期付款违约金、对福海××抵押财
产折价或以拍卖、变卖财产的价款优先受偿、胡××依约承担
连带保证责任。
金晖××于2009年10月9日向一审法院起诉称：2007年2
月15日，金晖××与福海××在舟山签订一份《石油产品购销
合同》，约定由金晖××供给福海××燃料油200吨，每吨单价4750元，总货款95万元。2007年2月22日前交货，由福海×
×派船到金晖××提货，运费由福海××负担，油款在装油后
的15天付清，同时福海××还提供了该厂价值1156365元的设
备作抵押，并于2007年2月14日办理了抵押公证手续。胡××
承诺作为担保人提供付款担保。2007年2月22日，福海××委
托浙普××号船运油，在金晖××的六横涨起港油库提取燃料
油200吨。福海××通过汇款及支付给个人方式，分别在2007
年5月31日、10月12日、2008年7月21日、2009年2月6日共支付
货款54万元，尚欠41万元。为此请求判令：一、福海××支付
金晖××货款41万元；二、按银行同期贷款利率加50％支付20
07年3月8日起至油款付清止的逾期付款违约金；三、福海××
以抵押财产折价或以拍卖、变卖财产的价款优先受偿；四、胡
××依约承担连带保证责任。
福海××答辩称：金晖××与福海××曾为购买200吨燃
料油达成口头协议，但没有签订过书面协议。口头协议约定燃
料油的价格为每吨4500元，金晖××安排船只运输，福海××
支付运费。2007年2月份，曾收到金晖××供给的燃料油113.6
8吨，而燃料油的价款本应为511560元，由于双方关系较好，
付了整数52万元，后又因供给的燃料油数量上有争议，经双方
协商福海××再支付2万元了结，故现支付了54万元，双方已
无油款拖欠纠纷。金晖××提出相关诉讼请求应予以驳回。
舟山市普陀区人民法院一审认为：金晖××与福海××
达成燃料油买卖口头合同，约定由金晖××供给200吨燃料油
。现福海××认可收到113.68吨，已支付货款54万元，双方不存在拖欠买卖货款。金晖××仅以乔某某签名的出库单认定象
山福海××已收取200吨燃料油，且以4750元／吨计算货款，
由此主张象山福海××尚欠货款41万元依据不足，其诉请依法
不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十
条的规定，判决驳回金晖××全部诉讼请求。案件受理费7450
元，减半收取3725元，由金晖××承担。
金晖××不服，向舟山市中级人民法院提起上诉称：一
、所谓口头约定购买燃料油200吨，单价4500元，只是福海×
×当庭陈述，没有任何证据。二、金晖××已将200吨燃料油
交付给福海××委托的承运人，至于某某厂实际收到多少燃料
油与金晖××无关，且福海××也未提供其收货时验收的证据
，不能证明燃料油的短少。三、福海××声称收到113.68吨燃
料油，单价4500元，则油款应是511560元，但其实际支付54万
元，不符情理。四、金晖××已提供该时段与其他单位的合同
、发票证明2007年2月油价在4700-
4830元间，即使金晖××提供的买卖合同是复印件不能被认定
，也应按市场价确定价格。请求撤销一审判决，支持金晖××
一审诉讼请求。
福海××、胡××二审辩称：原审判决认定事实清楚，
适用法律正确，判决合理，请求二审法院驳回上诉，维持原判
。
舟山市中级人民法院二审认定：2007年2月，福海××拟
向金晖××购买燃料油。为此福海××于2007年2月14日向金
晖××出具承诺书，以该厂价值1156365元的动产设备作为向金晖××购买200吨燃料油货款的风险抵押，并于同日在浙江
省舟山市海韵公证处办理了（2007）浙舟海证民字第111号《
承诺书公证》，1156365元动产设备以清单形式列明后作为该
公证书附件。同日，胡××向金晖××出具担保书一份，载明
“本人愿为福海××购买金晖××的油款（扣除福海××动产
设备抵债后的部分）承担连带担保责任”。2007年2月22日，
浙普××号船受福海××指派，从金晖××的六横涨起港油库
装运燃料油200吨，并由该船的合伙人乔某某办理了燃料油出
库手续，运至福海××指定的象山县石浦港交付给福海××，
福海××支付了运费5000元。2007年5月31日、10月21日、200
8年7月21日、2009年2月6日，福海××分四次汇付货款54万元
。一审庭审中，福海××自认收到金晖××燃料油113.68吨，
单价4500元／吨，但未提供任何证据材料。金晖××认为提供
给福海××的燃料油为200吨，单价4750元／吨，总计货款95
万元，故起诉要求福海××支付货款41万元、按银行同期贷款
利率加50％支付2007年3月8日起至油款付清止的逾期付款违约
金、对福海××抵押财产折价或以拍卖、变卖财产的价款优先
受偿、胡××依约承担连带保证责任。
舟山市中级人民法院二审认为：本案争议焦点为福海×
×实际收到的燃料油的数量及单价。根据双方当事人的庭审陈
述，金晖××与福海××除本案讼争的燃料油交易外无其他业
务往来。根据福海××无异议的金晖××出库单某某海厂支付
运费5000元的行为看，可确认浙普××号船受福海××指派，
从金晖××装运燃料油200吨。在二审调查中，福海××、胡××均陈述在浙普××号船卸油时未对接受的油品质量、数量
进行检验、计量。而该200吨燃料油实际承运人浙普××号船
老大、合伙人的证明、证言确认：该批货物已运至福海××指
定的象山县石浦港（油库）交付给福海××。作为专业的石油
生产企业，在接受货物时不对入库的油品数量、质量进行计量
、检验，不仅不合情理有违日常生活经验，更有违企业的基本
生产规程。因此，福海××应对其自述的“只收到113.68吨燃
料油”的事实承担举证责任。在福海××未提交任何证据证明
自己主张的情况下，根据证据高度盖然性原则，认定福海××
已经收取200吨燃料油。关于单价，金晖××认为双方约定的
为4750元／吨；福海××认为是4500元／吨，但未提交相应的
依据。但从福海××自认收到113.68吨燃料油而支付54万元货
款（540000元÷113.68吨＝4750.17元／吨）事实看，福海×
×是以4750元／吨的单价支付货款。因此，金晖××诉称的该
批燃料油单价为4750元／吨更为可信。综上，福海××收取20
0吨燃料油，单价4750元／吨，已支付货款54万元，尚余41万
元货款未付。金晖××要求福海××支付41万元货款的诉请应
予支持。金晖××要求福海××按银行同期贷款利率加50％支
付2007年3月8日起至油款付清止的逾期付款违约金，但未提交
双方约定付款日期的证据，且接受了福海××多次分期付款，
该诉请缺乏事实和法律依据，不予支持；但福海××应从金晖
××起诉之日的2009年10月9日按银行同期贷款利率计付逾期
付款违约金。福海××虽以承诺的方式以该厂价值1156365元
的动产设备作为货款风险抵押，并办理了公证手续，但根据《中华人民共和国担保法》规定，当事人以企业的设备和其他动
产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效
，办理抵押物登记的部门为财产所在地的工商行政管理部门。
福海××与金晖××间抵押物登记手续不符合法律规定，抵押
权未设定，故金晖××对福海××设定抵押的动产设备不具有
优先受偿权。胡××出具担保书为福海××购买金晖××的油
款（扣除象山福海××动产设备抵债后的部分）承担连带担保
责任，其与金晖××间的保证合同关系依法成立，但因福海×
×与金晖××间抵押合同尚未生效，金晖××对福海××设定
抵押的动产设备不具有优先受偿权，故胡××应依约对福海×
×全部油款承担连带担保责任。原判部分事实认定不清，实体
判决不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》
第一百五十七条、第一百五十八条第二款、第一百五十九条，
《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第二款、第
二十八条、第四十一条、第四十二条第五款、《中华人民共和
国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判
决：一、撤销舟山市普陀区人民法院（2009）舟普商初字第75
0号民事判决；二、福海××于本判决生效之日起十五日内支
付金晖××货款人民币41万元及自2009年10月9日起至款项付
清之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计付的逾期付款
违约金；三、胡××对福海××的上述款项承担连带清偿责任
。四、驳回金晖××的其他诉讼请求。本案二审案件受理费74
50元由福海××承担；一审案件受理费7450元，减半收取3725
元，由福海××承担。福海××、胡××申请再审称：1、二审认定浙普××号
船舶系由福海××指派，缺乏证据证明。浙普××号是渔业船
，不是专门运输油船，二审认定该船承载200吨燃料油有异议
。2、对于某某厂收到的燃料油数量，应由金晖××举证证明
。3、胡××只需对物的抵押以外部分承担保证责任，况且，
保证责任已经超过保证期间。二审认定事实和适用法律均错误
，再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九
条第一款第（二）、（六）项的规定，请求撤销二审判决，维
持一审判决。
被申请人金晖××称：1、出库单以及承运人出具的证明
，足以证实金晖××已经交付福海××200吨燃料油，福海×
×虽对此提出异议，但未能提供足以反驳的证据，应当承担败
诉的后果。2、福海××委托的承运人的证言足以证明浙普×
×号船系由福海××指派，福海××对交付200吨燃料油在二
年内没有提出异议，但在收货后的二年八个月提出收货是113.
68吨，超出法定的异议期限。3、福海××声称交付的燃料油
是非标油的说法没有事实根据。4、福海××对谁指派承运人
问题称“庭审笔录是金晖××副总经理崔某某通知油库出油”
，但崔某某是福海××的合伙人，且承运人明确证明是福海×
×法定代表人陈××叫承运人装运的。5、胡××承担担保责
任是附条件和附期限的，因福海××动产设备并未抵债，胡×
×承担连带保证责任未超过保证期间，理应承担保证责任。6
、福海××主张某某公某交付的燃料油价格为4500元／吨，均
无证据证明，约定的油价是4750元／吨。请求驳回再审申请。再审期间，金晖××提供了三份证据材料：2007年1月30
日、2月27日、3月7日中国石化浙江舟山石油分公某价格执行
通知单各一份。证明当时的油价都高于双方约定的单价。福海
××、胡××质证认为，该证据材料与本案无关联性。但对其
真实性未提出异议。福海××、胡××提供四份证据：1.舟山
市气象局2007年2月22日6点发布的48小时大风警报和天气预报
；2.2010年12月2日舟山市海洋气象局出具的证明；3.宁某市
气象局2010年11月26日气象资料。上述证据证明浙普××号船
在装油前已知气候情况，途径的海域是风大浪高不利于航行，
更不允许冒险超载航行。4.浙普××号渔业船舶安全证书。证
明船限抗风力七级以下。金晖××质证认为，从表面真实性没
有异议，但已过了举证期限，浙普××号船在今年11月25日时
检验时海面风力也有6级。如果该船违规航行，与实际运货200
吨是两个概念。同时浙普××号船载明的抗风能力7级以下，
应该包括7级。上述证据不能作为本案的定案依据。
再审期间，福海××、胡××书面申请对浙普××号船
按照该船渔业船舶所有权国籍登记申请表载明的数据鉴定实际
货物装载量。金晖××书面申请对浙普××号渔业船舶进行实
地实验油品重装确定该船的实际载重量。合议庭经评议，同意
双方当事人提出的鉴定申请，就浙普××号船的实际载重量（
装载密度0.87燃料油）、浙普××号船有无改装及改装时间、
浙普××号船登记数据载重量（装载密度0.87燃料油）分别委
托浙江出入境检验检疫鉴定所、宁某海达海事技术咨询公某进
行司法鉴定，鉴定机构分别出具了鉴定报告。两鉴定报告经庭审质证，福海××、胡××质证认为：宁某杭达海事技术咨询
公某出具的司法鉴定报告的真实性、合法性、关联性认可。浙
江出入境检验检疫鉴定所的鉴定报告真实性、合法性、关联性
认可。金晖××质证认为，宁某杭达海事技术咨询公某的鉴定
报告无异议，浙江出入境检验检疫鉴定所的鉴定报告真实性、
合法性没有异议，关联性作说明。鉴定书的结论有两部分，与
委托鉴定的内容有出入，我们对前一部分实际装载量约200吨
没有异议，吃水后装载量肯定要低，我们与船老大沟通时，他
说当时一个小船舱没有装，我们认为实际200吨是装得下。鉴
于金晖××的申请，浙江出入境检验检疫鉴定所的鉴定人员邱
某某、裘某某出庭接受当事人和法庭的询问。
本院认证意见为：对金晖××提供了三份证据材料，福
海××、胡××对其真实性无异议，故其证据效力予以确认，
但证明效力结合其他证据综合予以认定。福海××、胡××提
供的证据材料，金晖××真实性无异议，其证据效力予以确认
，但证明效力结合其他证据综合予以认定。浙江出入境检验检
疫鉴定所、宁某海达海事技术咨询公某出具的鉴定报告，各方
当事人对其真实性、合法性无异议，可以作为认定本案事实的
依据。
再审审理查明：2010年11月29日，宁某杭达海事技术咨
询公某出具浙普××号轮司法鉴定报告，鉴定结论为：根据实
船测量，标题轮的主尺寸和证书及图纸基本一致，且实船看不
出有改装的迹象，我们基本认定标题轮没有改装。2010年12月
13日，浙江出入境检验检疫鉴定所出具浙商检（2010）司某070号鉴定报告，鉴定结论为：浙普××号船装载密度为0.87燃
料油满仓时的最大装载重量约200吨，设计吃水高度2.4米处的
实际载重量要远低于200吨。鉴定人员在再审庭审中陈述，鉴
定报告没有考虑船只安全行使的实际装载量。如果安全行使该
船的实际装载量大大低于200吨。若在风平浪静的情况下，装
满200吨可以行使。福海××未出具委托书给浙普××号办理
金晖××的六横涨起港油库装运本案所涉的0.87燃料油。其他
事实与二审判决认定的一致。
本院认为，金晖××作为供方与福海××作为需方，签
订了口头买卖合同。金晖××主张其已向福海××实际交付20
0吨燃料油，但根据金晖××在诉讼中提供的出库单、增值税
发票等证据，尚不足以证明金晖××实际交付给福海××燃料
油200吨的事实。首先，金晖××提供的0.87燃料油200吨出库
单仅有本案所涉燃料油的承运人浙普××号船合伙人乔某某签
字确认，但乔某某未有福海××的书面授权委托，事后福海×
×对乔某某的签字行为亦未予以追认，乔某某在金晖××的出
库单上签字确认行为不能认定为福海××的行为。另，金晖×
×现不能提供福海××已收取200吨燃料油的相应证据。其次
，金晖××就其所供的燃料油开具给福海××的增值税发票载
明的数量也为109.474吨，非200吨。最后，浙江出入境检验检
疫鉴定所出具的鉴定结论明确浙普××号船在安全行使下不能
装载200吨。据此，金晖××主张其已将200吨燃料油实际交付
给福海××及福海××尚欠41万元事实依据不充分，根据最高
人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第七十三条第二款的规定，金晖××应承担举证不能的法律后
果。二审判决认定事实基本清楚，但实体处理有误，应予纠正
。福海××、胡××提出金晖××未实际交付200吨燃料油的
再审理由成立。鉴于某某厂在本案中不承担民事责任，故福海
××、胡××提出的其他再审理由无需赘述。一审判决认定事
实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民
事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第一百八十六
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