甘肃省定西市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)甘11民终629号
上诉人(原审原告)：甘肃新明房地产经营有限公司。
法定代表人：杨旭明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：俞友钧，甘肃律华律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：甘肃元鼎房地产开发有限公司。
法定代表人：常彬，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李成鑫，该公司法律顾问。
上诉人甘肃新明房地产经营有限公司（以下简称新明公司）因与被上诉人甘肃元鼎房地产开发有限公司（以下简称元鼎公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服临洮县人民法院（2016）甘1124民初527号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月30日立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，通过阅卷及询问当事人不开庭审理了本案，现已审理终结。
新明公司上诉请求：1、撤销原审判决，支持上诉人一审时的诉讼请求；2、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实错误。双方在《项目营销代理合同》中明确约定，每月结算佣金应按成功认购或销售的总案值为依据。对成功销售的界定合同约定，房屋的销售以套为销售单位。《预售许可证》取得前，客户缴纳了相应的认购金即视为销售成功；《预售许可证》取得后，按揭客户按照银行的规定支付了首期房款；一次性付款的购房者支付了90%以上的总房款，即视为销售成功。对佣金的约定为：前期佣金在未获得预售许可证之前，为便于项目推进，乙方（新明公司）可进行预登记式或认筹式销售。代理佣金为乙方每月认筹案值的10%，在预售许可证取得后代理佣金为乙方每月销售案值的3%。法院认为佣金结算条款约定不明，属认定事实错误。二、法院违背事实计算的佣金错误。一审法院以上诉人向被上诉人实际交纳的购房定金、预付款为依据计算佣金错误。双方约定合同的履行期限为30个月，即2014年12月22日至2017年6月30日。自2015年1月至2015年11月22日，上诉人为被上诉人销售房屋80套（含商铺5套），销售额为23874994元。其中41名购房者已与被上诉人签订了正式的《商品房买卖合同》，80名购房者绝大多数是银行按揭贷款购房，根本不用催收。尚有39名购房者未与被上诉人签订正式的《商品房买卖合同》。截至2015年11月22日，被上诉人已收取80名购房户的购房定金、预付款、一资性购房款共计6228844元。没有证据证明80名购房者解约退房，故80套房屋已成功销售。只要成功销售，被上诉人就应按合同约定的佣金的计算方法向上诉人支付佣金。被上诉人为了达到不支付或少支付佣金的目的，提前解约将上诉人的管理人员驱赶出房屋营销场所，剥夺上诉人的代理销售权，致使上诉人无法履行合同附随义务。“未履行催收剩余购房款”及“未履行签约正式购房合同”是被上诉人提前解约造成的，原审法院计算佣金的方法对上诉人严重不公。
元鼎公司服判未答辩。
新明公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告签订的《项目营销代理合同》;2、判令被告向原告支付销售代理费（佣金）179.4297万元、项目营销费15.1515万元、违约金76743.52元（违约金计算至2015年6月7日至2016年1月21日，后期违约金按实际天数追加），共计202.2555.52万元；3、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年12月1日，原、被告签订了《项目营销代理合同》。合同约定：被告将位于临洮县洮阳镇紫云名都项目全部可售房屋委托原告独家代理销售（被告已售除外）。原告在合同期内销售任务完成代理标的年度任务的百分之九十。代销佣金：佣金包括前期佣金、后期佣金及溢价提成组成。推广费用由被告承担。前期佣金：在未获得预售许可证之前，原告预登式或认筹式的销售佣金为每月认筹案值的百分之十。后期佣金：获得销售许可后佣金为每月销售案值的百分之三。每月销售完成后，下月三日前由原告提交相关报表，经被告审核后，于每月六日前支付。原告承担原告方人员工资、提成、奖金福利及工装等费用。代理期限为本合同签订之日起至本项目销售完成达到百分之九十五（含）以上或签订之日起三十个月。《预售许可证》取得前，客户根据销售规则缴纳了相应的认购金即视为销售成功；《预售许可证》取得后，按揭客户���照银行的规定支付了首期房款；一次性付款的购房者支付了百分之九十以上的总房款，该套房屋即视为成功销售。由于购房者的原因终止《商品房买卖合同》，所扣除的违约金归原告所有，原告已结算该套房屋的代理费需退还被告。被告负责配置专用车一辆，用于地县推广。司机工资与车辆日常使用、修理费用由原告承担。本合同自2014年12月1日至2017年12月30日，为期三十个月。合同到期后，本合同自动终止。在本合同有效期内，除非被告或原告违约，双方不得单方终止本合同。项目开始的时间以本合同签订之日起算。被告自开始销售后的第二个月开始，每月向原告结算一次代理佣金，次月结算上月的代理佣金，依此类推。项目开始销售后由原告根据每月所产生的认购或销售案值结算佣金。原告应于次月3日前将结算书报被告审核，被告次月六日前予以确认，结清原���上月的代理佣金。合同终结时，原告应向被告移交全部客户（包括未成交客户）资料及其他资料的原件，如原告不按约移交所有材料，被告有权拒绝原告的结算要求。销售执行：按揭资料汇总清单、签订认购合同、签订商品房买卖合同、负责订/定金、首期款的催缴以及后期款的催收。被告未按合同约定期限支付相应款项的，每逾期一日按应付款项的万分之三向对方支付延期违约金，违约金不足以弥补损失的，守约方还可以要求违约方予以补足。被告无故提前解除合同，按约定的基础佣金标准金额支付原告成功销售房屋的佣金，并赔偿原告因此产生的所有损失；原告无故解除合同，应赔偿被告因此产生的所有损失。原告于2015年1月14日进入被告搭建的接待中心开始营销和策划工作。在营销活动中，原告垫付开盘庆典等费用15.1515万元。截止2015年11份原告共签订房屋认��书八十份，认购房屋售价为2391.0994万元。2015年7月29日，临洮县房地产管理局给被告颁发了3#、4#、6#楼的《商品房预售许可证》。8#楼被告未取得《商品房预售许可证》。在此前，认购房屋售价为615.0759万元,收回定金47万元。在此后，认购房屋售价为1756.1093万元，收回定金58.8万元，二次付款33.3918元，三次付款2万元。8#楼收回定金33万元、首付款160.4686万元、二次付款45.0711万元、三次付款3.4104元，合计241.9501万元。原告在2015年7月29日前，即被告未取得《商品房预售许可证》期间收回3#、4#、6#楼房屋定金47万元及8#楼房屋定金及房款241.9501万元，两项合计288.9501万元。原告在2015年7月29日后，即被告取得《商品房预售许可证》后，收回3#、4#、6#楼房屋定金及房款343.1499万元。以上两项合计632.1万元。被告分两次支付原告佣金共计10万元。在履行合同过程中，原、被告发生矛盾。原告于2015年11月14日后，再未替被告营销房屋，被告自行进行营销并向原营销人员发放2015年11月份工资25663元。期间，原告使用被告车辆营销过程中发生违章六次未处理。现原告以被告违约为由，提起诉讼。认定上述事实的证据有项目营销代理合同、房屋认购书及房屋代理销售交款确认单、项目营销费用票据、佣金支付票据、代发工资表等证据。一审法院认为，原、被告在履行合同中发生矛盾后，原告停止替被告营销房屋，被告自行进行营销。双方以实际行为表明不再继续履行合同。原告主张解除原、被告签订的《项目营销代理合同》，被告亦表示同意。故对原告的这一诉讼请求，依法予以支持。诉讼中，原、被告均称对方违约，要求承担违约责任。但双方的这一主张，仅有自己陈述而无其他证据予以证实，且原告未按合同约定向被告提交结算书，致使被告未能按合同约定结清佣金。故对原告要求被告承担违约金的诉讼请求，依法不予支持。原、被告对佣金的计算依据发生分岐，合同中对此又约定不明。综观合同全部内容，合同中销售执行事项中明确约定：按揭资料汇总清单、签订认购合同、签订商品房买卖合同、负责订/定金、首期款的催缴以及后期款的催收等是原告的合同义务。据此约定，佣金的计算应以原告实际向被告交纳的房屋定金、预付款等款项金额为依据。按合同约定，原告交付被告取得《商品房预售许可证》前及未取得《商品房预售许可证》的8#楼的定金及房款288.9501万元，按百分之十计算佣金为28.895万元。原告交付被告取得《商品房预售许可证》后的定金及房款343.1499万元，按百分之三计算佣金为10.2934万元。以上合计佣金39.1884万元，扣除被告已支付原告佣金10万元后，被告应再支付原告佣金29.1884万元。原告开���的开盘庆典等费用15.1515万元，依合同约定应由被告支付给原告。被告在诉讼中所主张损失，在本院征询意见时，被告表示作为答辩意见，是否提起反诉，以后再决定。但一直未提起反诉，故本案不予审查。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条（二）项，第九十七条，第九十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，第七十六条的规定，判决：一、解除原告甘肃新明房地产经营有限公司与被告甘肃元鼎房地产开发有限公司签订的《项目营销代理合同》；二、被告甘肃元鼎房地产开发有限公司于判决生效后立即给付原告甘肃新明房地产经营有限公司佣金29.1884万元、项目营销费15.1515万元，合计44.3399万元；三、驳回原告甘肃新明房地产经营有限公司的其他诉讼请求。案件受理费23050元，因适用简易程序审理减半交纳11525元，原告甘肃新明房地产经营有限公司负担8998元，被告甘肃元鼎房地产开发有限公司负担2527元。
二审中，双方当事人就合同提前解除的原因，均申请证人出庭作证。新民公司的证明目的是，新民公司的管理人员离开售楼部的原因是元鼎公司赶走的，导致其无法继续履行合同。元鼎公司的证明目的是，新民公司的管理人员自己离开售楼部，其以实际行动表明不再履行合同，其未完成签订商品房买卖合同、首期房款及后期房款的催收义务，80套房屋没有完全销售成功。新民公司一方的证人为曾在紫云名都售楼部工作的其公司的管理人员杨正东和杨某，现该二人均在其他公司工作。该二人陈述，2015年11月22日早上上班时，元鼎公司的几个工作人员来，将新民公司的管理人员赶出了售楼部，管理人员离开时带走了属于新民公司所有的电脑和打印机。元鼎公司一方的证人，一名为该公司的��洮分公司的副总经理牟泽平，另二名为该公司的临洮紫云名都售楼部的保安马伟伟和张健。牟泽平陈述，当时新民公司的工作人员说要把电脑搬出去维修，其同意了。新民公司的行为其实是有预谋的逃跑。另二名保安陈述，当时新民公司的工作人员要将电脑搬出去，说是要维修。本院组织双方当事人对上述证人证言进行了质证，新民公司认为，两名保安是元鼎公司的工作人员，与元鼎公司有利害关系，其证言不能采信；牟泽平参与了本案一审的诉讼，其作为证人出庭违反了法律规定，其证言也不能采信。元鼎公司认为，新民公司的两名证人是新民公司的员工，与新民公司有利害关系，其证言不客观，不真实，不应采信。本院对上述证人证言的认定：杨正东和杨某曾是新民公司临洮紫云名都售楼部的工作人员，但现在不是新民公司的员工，而牟泽平、马伟伟和张健均是元鼎公司的工作人员，与其有利害关系，新民公司一方证人证言的证明力大于元鼎公司一方的证人证言，故本院对新民公司一方的证人证言予以采信。
二审查明的其他事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是新民公司的佣金应如何计算。合同对佣金的约定为：在未获得预售许可证之前，为便于项目推进，乙方可进行预登记式或认筹式销售。代理佣金为乙方每月认筹案值的10%；在预售许可证取得后，代理佣金为乙方每月销售案值的3%。每月结算的代理佣金应按本合同约定的成功认购或销售的总案值计算。合同对成功认购和成功销售的界定是：房屋的销售以套为销售单位。《预售许可证》取得前，客户根据销售规则缴纳了相应的认购金即视为销售成功；《预售许可证》取得后，按揭客户按照银行的规定支付了首期房款；一次性付款的购房者支付了90%以上的总房款，即视为销售成功。由此证明，合同对佣金的计算依据作了明确约定。一审认为合同对此约定不明，属认定事实错误。合同约定乙方的义务是签订商品房买卖合同、负责订金/定金、首期房款的催缴以及后期款的催收等义务。从二审查明事实看，因元鼎公司提前单方解除合同，新民公司无法完成合同后续义务。《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定：当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件成就；不当地促成条件成就的，视为条件不成就。据此，应当认定新民公司成功销售了80套房屋，应按合同约定提取佣金。2015年7月29日紫云名都3、4、6号楼取得了商品房预售许可证，8号楼未取得商品房预售许可证。在此之前，新明公司销售3、4、6号楼房屋11套，销售总案值为4664434元。在此之后，销售3、4、6号楼房屋38套，销售案值为9841405元。8号楼房屋共销售31套，销售案值为9405121元。根据合同约定，未取得商品房预售许可证前，佣金按认筹案值的10%计算，商品房预售许可证取得后按销售案值的3%计算，故新明公司应取得的佣金为：（4664434元+9405121元）×10%+9841405元×3%＝1702197.65元，减去已付的10万元应为1602197.65元。
综上所述，新明公司的部分上诉请求成立，应予支持。一审认定事实错误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：
一、维持临洮县人民法院（2016）甘1124民初527号民事判决第一项；
二、撤销临洮县人民法院（2016）甘1124民初527号民事判决第三项及案件受理费部分；
三、变更临洮县人民法院（2016）甘1124民初527号民事判决第二项为：甘肃元鼎房地产开发有限公司于判决生效后立即给付甘肃新明房地产经营有限公司佣金1602197.65元、项目营销费151515元，合计1753712.65元。
四、驳回甘肃新明房地产经营有限公司的其他上诉请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23050元，因适用简易程序审理减半收取11525元，由甘肃新明房地产经营有限公司负担1533元，甘肃元鼎房地产开发有限公司负担9992元；二审案件受理费23050元，由甘肃新明房地产经营有限公司负担3066元，甘肃元鼎房地产开发有限公司负担19984元。
本判决为终审判决。
审判长 王瑞芳
审判员 张亚玲
审判员 黄晓红
二〇一七年七月十��日
书记员 赵雯萱