广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终5336号
上诉人（原审原告）：闫文军，男，1975年5月20日出生，汉族，住河北省石家庄市桥西区。
委托诉讼代理人：赖胜奇，广东广信君达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张玉婷，广东广信君达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王保林，男，1965年7月22日出生，汉族，住河南省安阳市北关区。
被上诉人（原审被告）：王旭，男，1987年4月25日出生，汉族，住广东省广州市白云区。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：岑永胜，广东宏港律师事务所律师。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：梁裕操，广东宏港律师事务所律师。
原审第三人：杨俊家，男，1959年3月29日出生，汉族，住河北省石家庄市长安区。
委托诉讼代理人：赖胜奇，广东广信君达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张玉婷，广东广信君达律师事务所律师。
原审第三人：杜文青，男，汉族，1973年5月25日出生，住河北省石家庄市裕华区。
上诉人闫文军因与被上诉王保林、王旭，原审第三人杨俊家、杜文青合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初2416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人闫文军上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持闫文军全部诉讼请求；2.案件一审诉讼费、财产保全费及二审诉讼费由王保林、王旭承担。事实和理由：（一）在关键事实方面，一审判决遗漏查明：1．一审判决遗漏查明王旭参与退股还款的事实。2015年9月14日，王旭通过银行转账向闫文军退还投资款100万元的事实。2017年7月4日，“*鑫”打款50万元给杨俊家的事实，此处未查明“*鑫”向杨俊家退款是王保林还是王旭的指示。杜文青目前已经收到200万元的退款的事实，但一审判决亦未查明该退款是王保林还是王旭所为以及退款的具体情况。因一审遗漏查明以上事实，进而未能认定包括闫文军在内的五人其实就退股还款事宜已达成了合意。2．一审法院遗漏查明王保林、王旭提供的广州洹大生物科技有限公司（以下简称洹大公司）的实际经营情况。洹大公司实际的经营场所未查明，是王旭于2013年4月11日承租的天河区珠吉街珠村中山大道中珠村路1095号昇晖大厦5楼505房，还是王保林于2015年6月30日承租的天河区珠吉街××路段8号盟丰商业大厦第六层。洹大公司行业分类为何是“研究和试验发展”未查明。若洹大公司确属案涉协议约定成立的目标公司，为何洹大公司《公司章程》未载明案涉协议的相关约定以及包括电视购物的经营范围的原因未查明。洹大公司的经营期限是否能满足案涉协议约定事项未查明。根据洹大公司资料显示，其经营范围为2015年5月13日-2016年3月15日，但投资5500万元的“电视购物项目”仅仅只有一年的经营期限的确不符合常理。洹大公司的财务为何没有闫文军及杨俊家、杜文青等人的参与未查明，该事实明显与案涉协议约定的财务管理和财务制度安排不符。王保林、王旭提交的经营费用、装修相关等支出是洹大公司的运营支出还是王保林、王旭实际控制的其他公司的运营支出也未查明。因一审仅查明部分工商登记资料的信息，却未对洹大公司实际的经营情况进行查明，也未对洹大公司实际经营情况与两份协议书的约定不一致的地方进行比对，因此一审判决得出“洹大公司系为电视购物项目所设立”的结论，在事实依据方面是不足的。
（二）在事实认定方面，一审法院认定存在错误。1.“电视购物项目”协议所约定的公司事实上并未注册成立。根据各方当事人均确认的《关于投资筹备碧隆网络科技有限公司电视购物项目双方出资比例协议书》及《关于投资筹备电视购物项目双方出资比例协议书》内容显示，该协议所涉核心事项包括：A协议目的：共同投资设立新的电视购物项目公司。闫文军与王保林、王旭在一审判决书第6页第3行均确认签订案涉协议书的目的为了成立一家主营业务为电视购物的公司，因此应当认定目标公司的经营范围及主营业务为经营电视购物项目。B公司股东：包括闫文军、王保林、王旭及杨俊家、杜文青共计五人；C投资金额及股权比例；D公司经营及财务管理等。与此同时，参照《中华人民共和国公司法》第二章关于有限责任公司的设立和组织机构的相关规定，判断案涉协议签订后，协议所约定的公司是否已经注册成立应当考虑协议所约定的核心事项是否已经履行。也就是说，假设案涉协议约定的目标公司已经成立，则该目标公司应当具备：A由闫文军、王保林、王旭及杨俊家、杜文青共同制定并签字确认的目标公司章程；B该目标公司章程应载明公司经营范围为电视购物；C该目标公司章程应当载明五位股东的投资金额及股权比例；D目标公司应当置备股东名册并向五位股东签发出资证明书；E目标公司应当召开由五位股东参与的股东会并作出由五位股东签字的股东会决议，等等。然而，在本案一审各方当事人提交的所有材料中，闫文军与杜文青除签署案涉协议之外，则无签署或授权签署过任何其他设立公司所涉的文件，亦无参与并作出或授权参与并作出任何关于行使股东职权的决议，可见闫文军作为实际出资700万元的投资人，在事实上和法律上均不具备任何一家新设公司的股东资格。另一方面，王保林、王旭亦未能举证证明任何一家新设公司的公司章程载明的经营范围包含经营电视购物内容（即协议目的），或能举证证明任何一家新设公司的主营业务收入为电视购物项目收入。因此，闫文军认为，无论是从投资的根本目的出发，还是从闫文军的股东权益角度考虑，一审判决所查明的事实都不能得出案涉协议所约定的目标公司已经成立的结论。
2．洹大公司不应当认定为案涉协议约定的目标公司。如前所述，要判断案涉协议是否被实际履行，应当考虑约定的主要目的和当事人的主要权利义务是否已经实现。而一审判决认定的洹大公司事实上根本不满足前述实质要件，主要体现以下几点：（1）洹大公司的行业分类与案涉协议约定的“电视购物项目”行业分类大相径庭。工商登记资料显示洹大公司行业分类为“研究和试验发展”；但闫文军经过咨询得知，要经营“电视购物项目”的业务其行业分类应当属于“批发业”或“零售业”。（2）洹大公司主营业务与案涉协议约定的电视购物主营业务大相径庭。根据王保林、王旭提交的洹大公司营业执照显示经营范围为：研究和试验发展（具体经营项目请登录广州市商事主体信息公示平台查询，依法须经批准的项目，将相关部门批准后方可开展经营活动）。闫文军通过广州市商事主体信息公示平台查询，确查洹大公司的主营项目类别为：研究和试验发展。因此，通过营业执照经营范围和广州市商事主体信息公示平台显示的主营项目类别可见，洹大公司并非是案涉协议当事人约定成立的目标公司。（3）广州市天河区市场和质量监督管理局向一审法院的复函不能证明洹大公司主营业务为电视购物。根据广州市天河区市场和质量监督管理局的复函内容显示，该复函仅仅说明了“具体经营项目生成器”无电视购物选项及洹大公司可以经营商品销售（销售方式不限于店面销售）这两个问题。换句话来说，假设洹大公司是案涉协议当事人计划设立的目标公司，那么即便具体经营项目生成器无电视购物这个选项，那也应当选择最接近于电视购物项目的经营项目（如“批发业”或“零售业”），而不应当登记为与电视购物项目业务大相径庭的研究和试验发展。与此同时，闫文军经过调查洹大公司工商内档，经查阅，洹大公司的设立登记信息、企业名称核准登记通知书、《公司章程》和开业通知书等所载的经营项目和经营范围同样都是围绕生物技术研究和开发所记载的，而不是经营电视购物项目或电视销售等内容。依照公司法规定，公司章程属于股东共同制定的内容，不存在不能选择或不能约定公司主营业务为电视购物的障碍。因此，广州市天河区市场和质量监督管理局的复函内容并不能证明洹大公司主营业务为或者包括电视购物内容。（4）从洹大公司的实际经营业务看，其主营业务合同实际上均围绕着生物科技等内容开展，该迹象也表明洹大公司不符合案涉协议关于投资目的的约定。根据王保林、王旭在一审程序中提交的由洹大公司与海南光宇生物科技有限公司签订的《购销合同》、洹大公司与广州白云天马印刷有限公司签订的《印刷合同》等内容显示，洹大公司委托合同相对人生产的产品为“生物纤维面膜基材”、印刷的精装合产品名称为“雪晶亮美白祛痘霜”、“雪晶亮女神霜”等（特别说明：“雪晶亮”为广州雪晶亮化妆品有限公司品牌，该公司是王保林、王旭王保林与案外人袁梅于2009年11月2日注册成立的。）可见，洹大公司实际经营的业务与其营业执照登记的“研究和试验发展”是一致的，而不是关于电视购物或电视销售的内容，一审判决第14页第3行以“洹大公司可以经营商品销售，销售方式包括但不限于店铺销售”为由认定洹大公司符合案涉协议关于“成立一家主营业务为电视购物的公司”的投资目的存在事实查明不清、不成逻辑的错误。（5）从洹大公司的经营方式看，显然也不是“电视销售”，而是“网络销售”和“用手机微信开拓客户”。王保林、王旭提交的证据五、证据九可以看出，洹大公司主要通过类似百度推广、手机微信推广的方式来开拓客户，销售产品，并无通过“电视购物”的途径销售任何的产品。该现象也是明显与案涉协议约定不一致的。（6）从洹大公司的核心人员组成看，也表明洹大公司不符合案涉协议的约定。根据王保林、王旭提交的所有证据显示：洹大公司并无闫文军或杨俊家、杜文青委派的财务人员，该现象亦明显与案涉协议约定的财务管理和财务制度不符。综上，闫文军认为，洹大公司在事实上和法律上均与闫文军没有形成任何联系。如上诉状第二条第1点内容分析，闫文军在签署案涉投资协议后，在事实上和法律上均不具备任何一家新设公司的股东资格。该与洹大公司所有相关的工商档案、业务合同、会议记录等资料均无任何闫文军的签字或授权签字的事实一一印证。另外，闫文军第一次知悉洹大公司的存在是在本案一审王保林、王旭提交应诉材料之时，该情况闫文军在一审庭审过程中亦明确提及。因此，闫文军认为，在闫文军从未有过设立洹大公司的意图或者合意的前提下，又怎么能认定洹大公司即为闫文军欲投资成立的目标公司。该等事实，参照我国公司法规定和相关司法解释可以判断，闫文军与杜文青，甚至王保林均不具备洹大公司的股东资格。
3．一审判决停留于表面审查，避繁挑简，而忽略了协议约定的实质内容，是导致一审判决出现事实认定错误的根本原因。通过查询洹大公司的相关资料，可知洹大公司除了成立时间在案涉协议签订之后及其登记的法定代表人为杨俊家与案涉协议约定一致以外，其他关于公司经营范围、股东情况、股权比例、利润分配、日常经营及财务管理等内容均不符合。一审判决的分析存在以下错误：（1）一审判决第13页关于对洹大公司的日常经营和财务管理的分析结论没有事实依据。根据案涉协议第九条、第十条约定，协议当事人甲方（为王保林、王旭）与协议当事人乙方（为闫文军及杨俊家、杜文青）“分别指派一名负责人和一名财务人员入职目标公司；每月财务公开向各股东报告财务情况。公司的运营费用由甲乙双方指派的负责人签字后方可入账；100万元以下的须由双方负责人签字后方可支取；100万元以上须由甲乙双方书面签字方可在公司财务支取。”虽然杨俊家作为洹大公司的法定代表人参与了洹大公司的注册登记的事宜存在被假设为其即是乙方派出办理案涉协议目标公司负责人的前提，但洹大公司并不符合协议当事人对目标公司关于日常经营和财务管理的约定。首先，洹大公司财务人员中没有乙方指派的人员；其次，王保林、王旭提交的关于洹大公司的所有资料和财务往来均无乙方人员的签字确认；最后，洹大公司亦从未向包括闫文军的所有投资人每月公开报告财务情况。可见，一审判决是仅根据可被假设的前提，就推断杨俊家即为案涉协议乙方确定的负责人，而忽略了乙方对于目标公司财务管理人员、财务报告等重要约定，甚至忽略了洹大公司所涉的经营合同、财务资料等内容连杨俊家的签字都没有的事实，从而得出了没有事实依据的错误结论。（2）一审判决第13页关于股权比例分配的分析结论没有事实依据。根据案涉协议第五条“股东为甲乙双方五人，出资比例按照协议书中实际出资的比例为准”约定，可证明闫文军对作为目标公司股东的意志。但经前文分析，闫文军在事实上和法律上均不存在被认定为洹大公司股东的可能，而一审法院同样仅以“乙方占49％”与杨俊家占洹大公司49％的情况作为假设前提，就当然的推论杨俊家占洹大公司49％的股权即为闫文军、杜文青和杨俊家共同所有。该结论同样是违背了协议当事人的自由意志，没有事实和法律依据，依法应当予以纠正。综合以上迹象和情况分析，已经足以判断洹大公司并非是案涉协议约定所要成立的目标公司。在案涉纠纷已经成诉的情况下，法院唯有透过表面现象，全面查清事实，作出正确的法律判决方可实现息诉停讼的司法效果。若法院坚持认为洹大公司即为协议约定成立的公司则意味着将洹大公司的意志强加于闫文军，并直接导致闫文军失去王保林、王旭未还退的投资款项失去救济途径。
（三）一审判决遗漏各方当事人就案涉纠纷已经达成合意的重要事实，导致法律适用错误。1．王保林、王旭向闫文军及杨俊家、杜文青出具的《退股还款计划书》是各方当事人协商一致的结果，应当认定该计划书为各方当事人对案涉协议进行清算后达成的债权债务协议。在本案所涉的当事人中，王保林与王旭为父子关系。而在案涉协议约定的目标公司未成立的情况下，王保林作为甲方代表分别向闫文军、杨俊家及杜文青各出具了《退股还款计划书》，该计划书明确了还款主体、还款金额、还款期限，在标题中还明确了“退股”的意思表达，可见该《退股还款计划书》实际上是各方基于案涉投资关系进行清算后达成的债权债务关系，与各方的投资合作关系做了剥离，具有独立性。关于《退股还款计划书》没有王旭签字是否违背王旭意志的问题。首先，王旭与王保林是父子关系，两人在案涉协议中作为共同体甲方，闫文军及杨俊家、杜文青对甲方任意一人的意思表示均能代表甲方全体具有善意的信任基础；其次，王保林、王旭在案涉协议签订后要求闫文军支付投资款项的收款账号中，既有王保林的账号，也有王旭的账号，可见王保林、王旭为共同体的事实表现，增强了闫文军及杨俊家、杜文青确信王保林能代表王旭意思表示的善意；再其次，在王保林、王旭向闫文军及杨俊家、杜文青返还了部分款项和出具还款计划书至起诉之日长达一年半期间，王旭均未有过任何关于反对还退款项的主张；最重要的是，王旭在2015年9月14日也曾通过其自身的银行账户向闫文军退还了100万元的投资款项，该还款的事实行为也足以表明王旭与各方当事人对于退还款项事宜已经达成了合意并付诸履行。综合前述分析，可以证明王保林向闫文军及杨俊家、杜文青出具《退股还款计划书》是各方当事人经过协商一致，对案涉协议投资款项进行清算后达成的债权债务协议。王保林、王旭关于王旭反对退还投资款项或未参与的协商的主张依法不应采信。2．本案不属于公司纠纷，一审判决适用公司法属于法律适用错误。如前分析，洹大公司不应当被认定为案涉协议约定的目标公司，且各方当事人对目标公司未能注册成立的情况下已经对投资款项达成了清算的债权债务协议。因此，一审判决在未能对本案的案由作出正确定性的情况下，直接适用公司法作为裁判依据属于法律适用错误，依法应当予以纠正。与此同时，一审判决忽视了闫文军从未以投资人或股东身份参与或授权参与过洹大公司关于经营、管理及决策等的前提事实，却突兀地引用公司法第四十三条要求各方当事人召开股东会决议退股事宜。因此，一审判决在本案中适用公司法第四十三条的规定，同样是没有事实依据的，依法应当予以纠正。
（四）一审判决未能对本案证据逐一论证，一边忽视了王保林、王旭之证据与其主张存在明显矛盾的情形，另一边又直接采信王保林、王旭的主张，于法无据，于情无理。1．王保林、王旭提交的证据与本案事实存在多处矛盾之处，其证据无法支持其主张。在本案一审程序中，王保林、王旭总共向法庭提交了九组证据。根据王保林、王旭的主张，其证据三、四、五、六、七、八、九，均是为了证明协议案涉公司即洹大公司在注册成立后存在运营支出的主张。但其提交的证据与本案事实存在以下自相矛盾的明显之处：（1）证据三、证据四中：承租人王旭与出租人于2013年4月11日就承租天河区珠吉街珠村中山大道中珠村路1095号晟晖大厦5楼505房签订的《租赁合同》，该租赁期限为2013年4月10日起至2016年4月9日止。该租赁期限与案涉协议签订时间存在颠倒事实的意见，闫文军在一审庭审中已提出。承租人王保林与出租人于2015年6月30日就承租天河区珠吉街××路段8号盟丰商业大厦第六层签订的《租赁合同》，租赁期限为自2015年6月16日起至2024年6月15日止。该租赁期限与王旭承租的租赁期限不具有衔接性；该租赁地点也不是本案争议公司洹大公司的经营场所。（2）证据五中：《百度推广服务拼框架合同》是广州碧隆网络科技有限公司作为乙方（特别说明：该公司股东为王保林和王旭）与合同相对人甲方于2014年6月17日签订的。该立约时间同样与案涉协议签订时间存在颠倒事实，且签订主体也并非是本案争议的洹大公司。（3）证据六中，洹大公司作为需方就委托海南光宇生物科技有限公司生产生物纤维面膜基材签订的《购销合同》、洹大公司为印刷“雪晶亮”产品与广州市白云天马印刷有限公司签订的《印刷合同》、洹大公司就委托开发“雪晶亮”品牌面霜签订的《化妆品委托研发生产合同》、洹大公司为设计“雪晶亮品牌”推广页面与广州潜华网络科技有限公司签订的《推广页设计合同》，等。以上合同事实上证明了洹大公司经营的业务确实为生物技术研究和开发，而不是王保林、王旭主张的商品批发贸易、商品零售贸易；且合同所涉的“雪晶亮”实际为广州雪晶亮化妆品有限公司品牌。（4）证据七为王旭个人购车所支出费用的相关单据。（5）证据八则夹杂着大量与本案无关联性且无法核实真实性的报销单、收据、出仓单等，例如雪晶亮精华素打版费、设计费用、冰块一箱、加多宝一箱等。（6）证据九中，广州市雪晶亮化妆品有限公司作为供方与叶氏台联包装材料厂签订《加工订单》（该合同中，王旭作为雪晶亮公司的负责人在该合同中签字）、雪晶亮公司与广州市明林包装有限公司签订《采购合同》、雪晶亮公司与广州大欣对账单、广州大欣公司为雪晶亮公司的送货的送货单、雪晶亮公司作为甲方就雪晶亮品牌年度设计服务事项与广州天骄（ONETOP）广告签订的《委托设计合同》、雪晶亮公司作为乙方就委托肤瓶模具生产事宜与新沂市三和伟业玻璃制品有限公司签订的《供货合同》、雪晶亮公司作为甲方因委托制作《雪晶亮美白祛斑霜》美妆栏目片与深圳市鼎市广告有限公司签订的《影视广告制作合同》。广州碧隆网络科技有限公司与广州别早网络科技有限公司签订的《别早微信通服务合同》等。以上合同和相关材料均是广州市雪晶亮化妆品有限公司和广州碧隆网络科技有限公司在经营过程中产生的业务往来，既不属于争议公司洹大公司的业务内容，其中更加没有闫文军或者杨俊家、杜文青参与的任何迹象。根本无法证明王保林、王旭关于洹大公司经营商品批发贸易、商品零售贸易的主张。另外需要说明的是，一审判决中遗漏了闫文军对王保林、王旭证据九所发表的书面质证意见，这也是导致一审判决在王保林、王旭证据与其主张自相矛盾的情形下，仍然采信了王保林、王旭的主张之原因。2．王保林、王旭提交大量与本案没有关联性的材料，增加一审审判工作的负担，不仅存在以“混乱局面掩盖简单事实”的故意，且违背诚实信用原则。在一审程序中，闫文军一方所提交的证据中，事实上已经能够证明各方当事人在案涉协议约定的目标公司未成立的情况下，就合作协议所涉退还投资款项的事宜达成了统一的还款计划方案。但在另一方面，王保林、王旭则通过对洹大公司、广州市雪晶亮化妆品有限公司和广州碧隆网络科技有限公司等的实际控制权且洹大公司可被假设的前提，提交了大量与案件没有关联性的材料。在王保林、王旭提交的九组证据之中，其中证据三至证据九都是存在大量证据与其主张自相矛盾的情况，且明显可见该部分证据数量繁多、排序颠倒、依据不清、主体混乱、公私不分。可见王保林、王旭不仅存在以“混乱局面掩盖简单事实”的故意，且违背诚实信用原则。
（五）王保林代表案涉协议甲方向乙方出具了《退股还款计划书》，且王旭参与了退款事实，可见该计划书是各方当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效，负有退还款项义务的王保林、王旭应恪守履行。依照《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，在王保林、王旭未能如期向闫文军退还款项的情形下，闫文军有权提请诉讼请求判决王保林、王旭还款并承担逾期还款利息及相关诉讼费和财产保全费用。
（六）经核查，王保林、王旭目前均已向案涉协议乙方（包括闫文军及杨俊家、杜文青）出具了《退股还款计划书》并均履行了部分退款义务。与此同时，杨俊家亦己相同事实和理由对王保林、王旭逾期未退款的行为提请了诉讼，一审案号为：（2017）粤0111民初4001号。鉴于该案与本案事实理由及所涉当事人相同，且杨俊家亦对该案依法提请了上诉，为方便法院查清事实，闫文军特别请求二审合并审理两案。
综上所述，一审判决未经全面、实质分析案情，存在遗漏证据论证、遗漏重要事实，存在事实查明不清，事实认定错误的情形，导致错误适用法律从而作出了错误的判决。请求二审法院全面查清事实，正确适用法律，依法撤销原审判决并改判支持闫文军的全部上诉请求，以维护闫文军的合法权益。
被上诉人王保林、王旭共同辩称：不同意闫文军的全部诉讼请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回闫文军的全部诉讼请求。（一）一审正确认定了洹大公司就是涉案各方《关于投资筹备电视购物项目双方出资比例协议书》中约定成立的项目公司，本案实质是公司股东决定公司是否继续存续的纠纷，这是本案的事实基础，如公司需要解散，则必须通过依法通过公司股东会决策程序成立清算组，继而进行通知债权人厘清债权债务、处理公司未了结业务、进行员工债务结算、清缴税务等一系列的法定程序，而不能通过股东之间简单的承诺书形式就进行所谓返还投资款。（二）洹大公司的成立架构、模式、运营等均完全吻合双方协议书中的约定（吻合点己在一审提交的书面答辩意见详述罗列），闫文军在一审起诉时故意只提交第一份《关于投资筹备碧隆网络科技有限公司电视购物项目双方出资比例协议书》，就是意图隐瞒洹大公司就是与《关于投资筹备电视购物项目双方出资比例协议书》一一对应的项目公司，是典型的不诚信诉讼行为；因为闫文军需要避开所有客观的吻合点，只能通过反复赘述洹大公司没有“电视购物”的经营范围从而否定其并非目标公司，而事实上，一审法院已依法函询工商部门，得到明确答复并不存在该经营范围；另外闫文军还在上诉状反复提出洹大公司的经营范围不具备商品批发销售，但事实上洹大公司工商登记的经营范围明确记载有“商品批发”以及“商品零售”，而且闫文军在一审自己提交的证据同样显示有洹大公司具备上述经营范围，所以洹大公司经营范围的选择明显是经过协议各方合意的设置，与投资协议书约定根本没有矛盾。（三）一审适用法律正确，对于投资协议双方已经依法成立了项目公司，且公司已经进行了相应的运营工作，闫文军的投资款已依法转化为公司资产，《公司法》第三十六条明确规定：公司成立后，股东不得抽逃出资。闫文军的意图通过所谓退款协议书取回出资款明显属于抽逃出资行为，若闫文军继续拒不改正，情节严重的则已涉嫌抽逃出资罪，故涉案有关退款协议因违反法律强制性规定自始不发生法律效力。（四）闫文军在上诉状中通篇都在主张：因为其以及杨俊家、杜文青并没有参与到洹大公司的经营活动，所以洹大公司就不是协议约定己成立的公司，而不确认洹大公司的经营活动在签订合作协议之初系由各方达成合意，主要交由王保林、王旭开展经营活动的事实，也即闫文军认为所有股东均必须亲自参与到公司的全部运营，不可能存在授权情形，否则就不是公司股东；然而闫文军却在上诉状最后突然反转逻辑，认为《退股还款协议书》中只需要由“王保林代表案涉协议的甲方向乙方出具《退股还款协议书》”即可视为退股的完成，而事实上王旭并无确认或追认过有关所谓退股协议，依法不对其发生法律效力。（五）闫文军无论在一审还是上诉状中运用了大量篇幅分析洹大公司并非项目公司，但却完全没有依循其逻辑进而谈及其主张的洹大公司成立背景，因为事实是唯一的，洹大公司就是协议项目公司，闫文军不可能编造出一个让人信服的公司成立背景。综上，闫文军及杨俊家、杜文青提出涉案的退款方案是意图避开公司法定程序上的繁琐性和不确定性，然而其有关行为违背诚信原则且违反公司法甚至刑法的规定，故一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院尽快驳回闫文军的全部诉讼请求。
原审第三人杨俊家陈述称：与闫文军意见一致。
原审第三人杜文青未到庭参加诉讼。
闫文军向一审法院起诉请求：1．王保林、王旭一次性向闫文军还款共计300万元并承担逾期还款利息，（1）以100万元为本金，以中国人民银行同期贷款利率为标准，自2016年2月1日起计算至实际清偿之日止；（2）以100万元为本金，以中国人民银行同期贷款利率为标准，自2016年4月1日起计算至实际清偿之日止；（3）以100万元为本金，以中国人民银行同期贷款利率为标准，自2016年6月1日起计算至实际清偿之日止；2．王保林、王旭承担案件的诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年12月22日，闫文军及杨俊家、杜文青（乙方）与王保林、王旭（甲方）作为投资人共同签订《关于投资筹备碧隆网络科技有限公司电视购物项目双方出资比例协议书》，约定筹备资金共计4500万元整；投资比例为甲方1000万元整，乙方3500万元整，由杨俊家、杜文青、闫文军按对等比例投资；股权分配为甲方占51%，乙方占49%；风险与盈利的分配与责任为1、双方各按股权比例承担风险与利润的分配，2、甲方负责经营管理和市场开发和财务分配，3、乙方负责一名财务人员和一名管理人员配合甲方筹备和管理；本协议签署日起开始生效，经甲乙双方签字同意本协议可变更或自动解除；本协议正本一式六份，投资人各执一份，公司存档一份；本协议自将以双方签字之日起生效；等等。
同日，闫文军及杨俊家、杜文青（乙方）与王保林、王旭（甲方）作为投资人共同签订《关于投资筹备电视购物项目双方出资比例协议书》，约定筹备资金共计4500万元整；投资比例为甲方1000万元整，乙方3500万元整；股权分配为甲方占51%，乙方占49%；甲乙双方就电视购物项目在广州成立一家新的公司（以具体的工商局核准名称为准），注册资金以双方认可的为准（不以双方实际出资为注册资金），法定代表人为杨俊家，股东为甲乙双方五人，出资比例按照协议书中实际出资的比例为准；甲乙双方各派一名负责人前去广州办理新公司工商注册手续，待工商营业执照、税务登记证、组织机构代码证、银行开户办理完毕后，甲乙双方按照协议书约定出资比例往新公司指定账户打款；甲乙双方分别指派一名负责人和一名财务人员入驻公司，负责日常经营及财务管理；本协议一式六份，投资人各执一份，公司存档一份；本协议自双方签字之日起生效；等等。闫文军、王保林、王旭及杨俊家均确认实际履行的内容以此份协议书为准。
涉案协议书签订后，闫文军依约向王保林、王旭转账款项共计700万元，其中，于2014年12月30日，闫文军向王保林转账400万元；于2015年4月8日，闫文军向王旭转账200万元；于2015年9月14日，闫文军向王旭转账100万元。
庭审中，闫文军与王保林、王旭均确认签订涉案协议书的目的是为了成立一家主营业务为电视购物的公司，但闫文军认为该公司没有实际成立，故王保林、王旭向其退回了部分款项并出具退股还款计划书，但因尚余部分款项久未返还，故成诉。
闫文军为证实其上述主张，提交了以下证据：一、电子银行业务回单（收款）回单凭证，显示于2015年12月19日，王保林向闫文军转账200000元；于2015年12月20日，王保林向闫文军转账200000元；于2015年12月21日，王保林向闫文军转账100000元；于2015年12月23日，王保林向闫文军转账汇款2500000元。二、王保林于2015年12月23日出具的《退股还款计划书》，载明“2016年1月31日前还款壹佰万元整，2016年3月31日前还款壹佰万元整，2016年5月31日前还款壹佰万元整。”三、闫文军就投资合同一事之非诉/诉讼事宜委托广东广信君达律师事务所律师于2017年1月3日向王保林、王旭发出的《律师函》，函称闫文军提供的《关于投资筹备电视购物项目双方出资比例协议书》显示，王保林、王旭与闫文军、王俊家、杜文青共五人签订协议书，约定包括闫文军在内的三人作为乙方与王保林、王旭作为甲方的双方投资设立新的电视购物项目公司，双方就投资比例、投资金额、权利义务、利润分配、财务人员及财务制度等事项进行了约定；协议书签订后，闫文军依约分二次打款700万元整至王保林、王旭处，杨俊家、杜文青分别打款700万元、400万元，合计打款1800万元整；但是，协议书签订及打款后，协议书中所计划筹备的公司一直未成立，在此背景下，闫文军多次向王保林、王旭催讨投资款，王保林、王旭分二次实际退还共计400万元整，余款300万元则在2015年12月23日以《退股还款计划书》形式承诺退款；但是，阁下作出《退股还款计划书》以来，再次违背承诺，仍未退款；王保林、王旭的行为在民事上已经构成违约，应承担相应的违约责任；王保林、王旭在刑事上存在虚构事实、恶意转移财产的行为，涉嫌侵占罪或合同诈骗罪；针对本委托事宜之实际情形，考虑到王保林、王旭与闫文军、王俊家、杜文青先生均存在良好私人关系，闫文军提出如下之主张，郑重函告1、请王保林、王旭在2017年1月20日24时之前，将余款300万元整以银行转账形式直接偿还给闫文军；2、王保林、王旭未依据上述第1点履行，闫文军保留向人民法院提起民事诉讼的权利，并有权提请人民法院要求查封王保林、王旭名下的房地产、股权、银行账户、车辆等财产，并有权提请人民法院到出入境管理部门发出相关司法文书；3、王保林、王旭未依据上述第1点履行，闫文军保留向公安局经济犯罪侦查部门刑事报案之权利；4、同时，鉴于我国和加拿大就相关刑事司法协助签订相关条约，闫文军保留委托加拿大当地律师服务人员在加拿大刑事举报之权利；5、鉴于闫文军已经全权委托本律师团队处理本投资合同纠纷一事之非诉/诉讼事宜，王保林、王旭有任何反馈意见可直接联系本律师团队；等等。上述律师函已于同日以EMS形式邮寄送达给王保林、王旭，但该邮件以“人已他往，电联拒收”为由退回。
经庭审质证，王保林、王旭对闫文军的证据一的真实性无异议。对证据二的真实性无异议，但还款计划书只是王保林一人所作的承诺，因没有经过其他股东的同意，故对该证据的合法性不确认。对证据三的真实性无法确认，因当时没收到，再根据邮件显示其已经在其他地方住，王保林、王旭已不在那个场所里，且与案件事实矛盾，故对其合法性亦不予确认。
经庭审质证，杨俊家对闫文军提交的所有证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。
王保林、王旭主张涉案协议书中约定的目的已完成，公司已成立，即为洹大公司，且成立的公司经营范围包含商品批发贸易、商品零售贸易；王保林、王旭亦支付了涉案项目公司的租赁场所费用、以涉案项目公司名义投放广告用作推广产生的费用、涉案项目公司运营过程中产生的一系列费用。
王保林、王旭为证实其上述主张，提交了以下证据一、洹大公司的营业执照，显示该公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为杨俊家，注册资本为壹拾万元整，成立日期为2015年5月13日，营业期限为2015年5月13日至2016年3月15日，经营范围为研究和试验发展（具体经营项目请登录广州市商事主体信息公示平台查询。依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），登记机关为广州市工商行政管理局天河分局。二、王旭（承租人、乙方）与案外人（出租人、甲方）于2013年4月11日签订的《租赁合同》及《附件》、《商务大厦安全防火、治安防范责任书》，约定甲方将位于天河区珠吉街××大道中××路段1095号昇晖大厦5楼（自编号）505房，面积约382平方米出租给乙方，作为办公使用；租赁期限自2013年4月10日起至2016年4月9日止；等等。王旭（承租人、乙方）与案外人（出租人、甲方）于2015年6月30日签订的《租赁合同》及《商务大厦安全防火、治安防范责任书》，约定甲方将位于天河区珠吉街××路段8号盟丰商业大厦第六层（自编号），面积约2378.88平方米（含分摊面积）出租给乙方，作为办公写字楼使用；租赁期限自2015年6月16日起至2024年6月15日止；等等。三、费用报销单、税收缴款书、收据、盟丰商业大厦缴费通知单。四、百度（中国）有限公司广州分公司（甲方）与洹大公司（乙方）于2015年7月30日签订的《百度推广服务合同》，约定本合同由《百度推广服务订单》和《百度推广服务合同》（线上合同）及双方可能签署的其他附件组成；“百度推广服务”指百度已经开通和陆续开通的在www.baidu.com网站及百度wap网站、百度提供技术支持的联盟网站相关页面的特定位置展示乙方的网站信息的推广服务及其他相关的衍生服务，包括但不限于搜索推广、网盟推广、智能匹配等服务方式；乙方首次交纳的总费用为人民币6000元，其中的首次“推广费”预付款为人民币5000元，“专业服务费”为人民币1000元；等等。该合同后含《附件一、百度全网认证服务协议》。广州首讯信息科技有限公司（甲方）与广州碧隆网络科技有限公司（乙方）于2014年6月17日签订的《百度推广服务拼框架合同》，约定本合同由《百度推广服务框架合同专属条款》和《百度推广服务合同》（线上合同）及双方可能签署的其他附件组成；乙方承诺本框架合同有效期内的“百度推广总金额”不低于人民币柒佰万元；本合同有效期自2014年6月1日到2015年4月31日；等等。合同后附有费用报销单，为此被告亦提交了相应的银行转账明细清单予以证实其已实际支出上述费用。五、洹大公司（甲方）与广州汇格装饰工程有限公司（乙方）签订的《装饰工程合同书》及《装饰工程补充合同书》，此后，广州汇格装饰工程有限公司于2015年9月14日出具了一份《付款通知函》，要求洹大公司结算工程款。洹大公司（需方）与海南光宇生物科技有限公司（供方）签订的《购销合同》。洹大公司（甲方、委印方）与广州白云天马印刷有限公司（乙方、承印方）签订的《印刷合同》。洹大公司（乙方、委托方）与广州卿恺生物科技有限公司（甲方、研发生产方）签订的《化妆品委托研发生产合同》。洹大公司（甲方、委托方）与广州潜华网络科技有限公司（乙方、设计方）签订的《推广页设计合同》。六、车辆购置费用报销单、收据、发票、税收缴款书。七、购置办公用品、差旅费用报销单、出仓单、收据。八、广州雪晶亮化妆品有限公司（乙方）与叶氏台联包装材料厂签订的《加工订单》。广州市明林包装有限公司的《采购合同》。
经庭审质证，闫文军、杨俊家对王保林、王旭的证据一的关联性不予以确认，本案所涉投资项目名称为碧隆网络科技公司电视购物项目投入资金为4500万元，投资人包括闫文军、王保林、王旭及杨俊家、杜文青共计五人，但根据该证据营业执照内容，洹大公司的注册资本仅为10万元且未实缴，经营范围是研究和试验发展，该公司的股东为王旭和杨俊家，出资额分别为5.1万元和4.9万元，显然该公司并非是王保林、王旭根据涉案投资成立的公司，本案所约定的公司事实上并未注册成立。对证据二、三的真实性、合法性均无法确认，对其关联性不予认可，本案的投资协议的签订时间为2014年12月22日，而该租赁合同的签订日期是2013年4月11日，起租时间是2013年4月10日，明显不符逻辑。对证据四的真实性、合法性无法核实，对其关联性不予以确认，该两份合同项下产生的相关费用同样与本案无关。对证据五的所涉合同均是以洹大公司名义签订，因该公司对外产生的债务关系亦与本案无关，与闫文军无关。对证据六、七的真实性、合法性、关联性无法核实，且内容与本案无关。对证据八的真实性、合法性无法核实，对其关联性不予确认。
另查，洹大公司的股东包括王旭、杨俊家，认缴出资额分别为5.1万元、4.9万元。
诉讼中，经一审法院向广州市天河区市场和质量监督管理局调查，该局复函内容包括：工商登记系统的“具体经营项目生成器”无电视购物选项，洹大公司可以经营商品销售（国家专营专控商品除外），销售方式包括但不限于店面销售。
一审法院认为：闫文军及杨俊家、杜文青与王保林、王旭在平等自愿基础上签订的《关于投资筹备电视购物项目双方出资比例协议书》，是双方的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应恪守履行。
本案争议焦点在于涉案合同签订后公司有无实际成立的问题。
首先，涉案合同于2014年12月22日签订，约定在广州成立一家新的公司（以具体的工商局核准名称为准）且法定代表人为杨俊家，而洹大公司就是在涉案合同签订后于2015年5月13日依法在广州市工商行政管理局天河分局登记成立的有限责任公司且法定代表人即为杨俊家；其次，涉案合同已约定闫文军及杨俊家、杜文青作为乙方与王保林、王旭作为甲方双方各派一名负责人前去广州办理新公司工商注册手续，甲乙双方分别指派一名负责人和一名财务人员入驻公司，负责日常经营及财务管理，而洹大公司的股东则由甲方派出了王旭、乙方派出了杨俊家作代表共同组成；再次，涉案合同已约定股权分配为王保林、王旭作为甲方占51%，闫文军及杨俊家、杜文青作为乙方占49%，注册资金以双方认可的为准（不以双方实际出资为注册资金），而洹大公司的注册资金同样是不以协议中确定的投资资金为准，甲方代表王旭占股51%，乙方代表杨俊家占股49%。最后，洹大公司的经营范围包括商品批发贸易及商品零售贸易，行政主管部门答复工商登记系统的“具体经营项目生成器”无电视购物选项，且洹大公司可以经营商品销售（国家专营专控商品除外），销售方式包括但不限于店面销售。上述四方面已形成完整证据链足以证明洹大公司即为双方在涉案合同签订后所成立的经营电视购物项目的公司，闫文军主张公司未成立缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。
如前所述，涉案合同签订后已依约成立了洹大公司，且各方已按照协议约定实际出资，王保林、王旭提交的证据亦可证实其存在经营该公司并存在支出情形，在此情况下，闫文军支付给王保林、王旭的投资款已转化为公司资产。根据《中华人民共和国公司法》第四十三条规定“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”在公司股东未依上述程序决议闫文军可退股的情况下，王保林无权就公司资产作出退还闫文军的单方承诺，故闫文军依据王保林出具的《退股还款计划书》要求王保林、王旭返还投资款并承担逾期还款利息，于法无据，一审法院不予支持，予以驳回。
杜文青经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，是其对自身抗辩权利的处分，一审法院依法缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国公司法》第四十三条之规定，判决：驳回闫文军的全部诉讼请求。案件受理费36719元、财产保全费5000元，均由闫文军负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。闫文军向本院补充提交以下证据：1．广州市商事主体信息公示平台查询结果截图，拟证明洹大公司的主营项目类别为研究和试验发展；2．广州洹大生物科技有限公司的工商内档，拟证明洹大公司经营的业务与案涉协议约定的投资目的不同，闫文军不具备洹大公司的股东资格；3．杜文青持有的《退股还款计划书》，4．杨俊家持有的《退股还款计划书》，证据3、4拟证明王保林、王旭向闫文军、杜文青、杨俊家均出具《退股还款计划书》，应当认定该计划书为各方当事人对案涉协议进行清算后达成的债权债务协议。王保林、王旭质证认为：上述证据形成时间在一审之前，不属于新证据，如二审法院认为是新证据，发表如下质证意见：1．证据1真实性、合法性、关联性予以确认，但闫文军没有将洹大公司的经营范围商品贸易等写在内容里面；2．证据2真实性、合法性、关联性予以确认，质证意见同证据1，闫文军称其不具备洹大公司的股东资格，该内档显示杨俊家和王旭是股东，但根据双方签订的出资协议书约定，是由杨俊家、杜文青、闫文军派出一名代表，杨俊家作为股东，王保林、王旭一方派王旭作为股东，不能证明闫文军不具备洹大公司的股东资格；3．证据3真实性、合法性、关联性均不确认；4．证据4真实性予以确认，但该《退股还款协议书》没有经过股东会决议，因此对合法性不确认。杨俊家意见与闫文军一致。杜文青没有到庭发表质证意见。
经审查，一审法院查明2015年9月14日闫文军向王旭转账100万元有误，本院予以纠正。涉案协议书签订后，闫文军向王保林、王旭转账支付共计700万元，其中于2014年12月30日向王保林转账400万元；于2015年4月8日分别向王旭转账200万元、100万元。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
另查明，王旭于2015年9月14日向闫文军转账100万元。
二审中，王保林、王旭陈述，设立洹大公司实际约定出资4500万元，但工商登记的注册资本是10万元，各方就将投资款转至王旭、王保林账户；后来没有将款项转至公司账户，因不能转款，公司注册登记只有10万元，如果转款后就视为公司收入，要开发票缴税；公司支出是从王旭或王保林的账户支出的，王保林、王旭没有专门开设账户用于收取闫文军、杨俊家、杜文青的投资款，因当时协议双方已经明确约定了由王保林、王旭负责目标公司的管理和市场开发和财务分配，即财务系约定由王保林、王旭安排管理的，并约定应按照投资比例将投资款转入公司指定的账户。退回投资款当时是闫文军称其资金紧张，王保林同王旭说，因此王旭退回100万，后来知道具体情况后王旭是不同意退款的；向杨俊家退款属实，是否向杜文青退款，因为没有银行流水，杜文青也没有起诉，因此不清楚。
本院认为：本案是合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审争议焦点主要为洹大公司是否为基于涉案合同所设立的目标公司，闫文军主张返还投资款项是否成立的问题。
关于洹大公司是否为各方基于涉案合同所设立的目标公司。一审法院已予以详述，本院予以认可。杨俊家在本案中陈述洹大公司为其与王旭设立的与本案无关的公司，但对此杨俊家及闫文军未能提交证据证实杨俊家与王旭存在设立其他公司的合意，一审认定洹大公司为双方约定设立的目标公司，本院予以确认。
关于闫文军主张返还投资款项是否成立的问题。首先，洹大公司注册资本为10万元，其中杨俊家认缴4.9万元、王旭认缴5.1万元；本案中各方投资款均支付到王保林、王旭之个人账户，王保林、王旭亦认可投资款没有转到公司账户，也没有专门开设账户用于收取各方投资款，可见并无证据足以证实闫文军支付的投资款已经全部转化为公司资产。一审判决适用公司法关于减少注册资本之法律规定有失妥当。其次，根据涉案协议约定，王保林、王旭共同作为甲方，二人均有收取闫文军的投资款项。在王保林出具《退股还款计划书》前，王旭、王保林亦均有实际退还闫文军投资款项，可见王旭亦应清楚并同意向闫文军退回投资款，王保林出具的《退股还款计划书》应视为代表协议甲方作出的还款承诺。再次，本案中闫文军、杨俊家、杜文青共同作为乙方参与投资，在本案纠纷产生后直至诉讼过程中杨俊家、杜文青对闫文军持有的《退股还款计划书》并未提出异议，应当视为同意向闫文军退回投资款。因此，王保林出具的《退股还款计划书》应视为涉案各方的一致意思表示，王保林、王旭作为收款一方应按《退股还款计划书》的承诺向闫文军返还投资款。
《退股还款计划书》载明“2016年1月31日前还款壹佰万元整，2016年3月31日前还款壹佰万元整，2016年5月31日前还款壹佰万元整”，但《退股还款计划书》出具后，王保林、王旭未能按约定日期退还相关款项，应当承担逾期付款违约责任。闫文军主张分别以100万元为本金自2016年2月1日起、以100万元为本金自2016年4月1日起、以100万元为本金自2016年6月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计至实际清偿之日止的利息符合上述约定，也不违背法律规定，本院予以支持。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律有失妥当，本院予以纠正。上诉人闫文军的上诉请求和理由有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、','2018-09-29
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