陕西省商洛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）陕10刑终22号
原公诉机关镇安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，男，汉族，中共党员，1957年9月23日出生，大专文化程度，居民。西安核设备有限公司行政管理干部。2001年6月29日至2010年3月1日期间任西安核设备有限公司(以下简称西核公司)物业管理公司经理（即改制前的行政基建处处长），2010年3月1日至2011年12月1日,任西安核设备有限公司行政管理部部长，2011年12月1日,不再担任行政管理部部长。因涉嫌受贿罪，经镇安县人民检察院提请立案，商洛市人民检察院决定立案，2015年6月29日陕西省人民检察院指定镇安县人民检察院管辖，2015年7月1日经镇安县人民检察院决定,对被告人ＸＸ予以拘传并指定监视居住，同月14日被刑事拘留，同月31日逮捕。现羁押于镇安县看守所。
辩护人刘康林，陕西安业律师事务所律师。
镇安县人民法院审理镇安县人民检察院指控被告人ＸＸ犯贪污、受贿罪一案，于2017年12月21日作出（2016）陕1025刑初第8号刑事判决，宣判后，被告人ＸＸ不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，（一）受贿罪
国营五二四厂于2001年改制为西安核设备有限公司（以下简称西核公司）。2007年12月份，该公司拟建31号高层住宅楼，由该公司下属物业公司负责基建。中国核工业华兴建设有限公司陕西分公司(以下简称华兴公司)总经理张某某(已判刑)找到时任西核公司下属物业公司经理的被告人ＸＸ,表示其公司想承建该住宅楼建设项目,让ＸＸ帮忙在招标时不予为难,并在中标后建设工程款项结算时给予帮助。为此，华兴公司通过与陕西华煜科技发展有限公司签订假合同的方式套取资金,在高新路望庭国际为ＸＸ买了123.76平米商品房一套，房款总价523950.00元，后期费用2268.00元，共计526218.00元。在ＸＸ拿到购房合同前，张某某给ＸＸ打电话表示售楼部催要房款，单位资金不够，ＸＸ遂于2008年5月给张某某现金20万元。2009年8月，华兴公司顺利中标31号住宅楼工程。2010年，在该工程建设期间，张某某安排该公司21项目部经理呼某某准备10万元人民币送给ＸＸ。呼某某遂安排财务人员王某某办了一张存有10万元人民币的银行卡，并于2010年11月份在项目部办公室将该银行卡送给ＸＸ。后ＸＸ将这10万元用于其日常家庭开支。综上，被告人ＸＸ受贿共计42.6218万元。
（二）贪污罪
2010年，华兴公司承建西核公司的核电专业化制造厂房项目时，因国家税收政策变化，国有企业在修建厂房过程中购买原材料、设备所产生的相关进项税可以在企业后期生产经营过程中抵扣增值税。西核公司提出，将该工程所需主材变更为西核公司供应，华兴公司同意，但提出要求西核公司给付一定比例的材料采购管理费用。时任西核公司行政管理部部长的ＸＸ代表西核公司，呼某某代表华兴公司，就原材料购买变更事宜协商；双方在协商过程中，ＸＸ要求华兴公司在提出的材料采购管理费上追加30万元，返还其公司用于其它开支，呼某某同意，双方遂达成一致意见。2010年11月12日双方正式签订了补充合同、协议，合同约定：核电专业化厂房钢结构工程所需主材，变更为甲方（西核公司）供应，甲方所供钢结构主要材料全权委托乙方（华兴公司）代理采购，对外所签供应合同必须以甲方（西核公司）名义签订，材料款由甲方付至乙方账户后委托乙方代为支付，乙方根据甲方要求提供甲方所需原材料增值税专用发票，甲方支付乙方材料采购价款人民币1200万元整，其余款项待乙方完成所有采购任务后，按实际采购金额扣除已付金额一次性支付给乙方。当日依据补充合同亦签订了协议，协议约定西核公司向华兴公司支付核电厂房项目钢结构材料采购管理费用人民币78万元。2010年11月22日西核公司代表ＸＸ、华兴公司代表呼某某、陕西兴胜商贸有限公司代表刘某某（以下简称：兴胜公司）三方签订委托代购材料协议，约定西核公司向兴胜公司购买钢材，委托由华兴公司全权代理，合同主体为西核公司和兴胜公司，货款由西核公司付至华兴公司账户后由华兴公司支付给兴胜公司，兴胜公司为西核公司开具增值税发票。在合同履行中，华兴公司代理西核公司向兴胜公司提前支付了部分钢材款，后因西核公司军改厂房项目变更，提前支付的钢材采购货款有盈余（包括78万元材料保管费），华兴公司要求兴胜公司返还，兴胜公司财务人员刘某1将已统一归入西核公司钢材采购款的83.4175万元,于2011年5月26日向华兴公司提供的王某2、王某3账号汇入20万、17.2万元；于2011年7月26日、27日、8月9日向华兴公司提供的财务人员王某某账户汇入退款10万、5万、31.2175万元，分5笔陆续将盈余款全部予以退还。后王某某从中取出30万元现金交给呼某某，ＸＸ在呼某某项目部办公室将30万元现金取走，并从中拿出1万元作为感谢费给了呼某某。综上，被告人ＸＸ贪污共计30万元。
另查明，2015年5月，商洛市各地检察院办案人员驾驶车牌带有“陕H”字样的警车在西核公司陆续带走一批涉案人员进行调查，ＸＸ亦感到自己迟早将被调查。2015年6月30日，被告人ＸＸ接到厂办主任电话告知书记找他后，在前往西核公司路上遇到几名同事，同事告知ＸＸ“陕H”车又来厂里，ＸＸ并未躲避并告诉妻子“出事了”后，来到办案人员等候房间被带走，监视居住期间，主动供述了自己的主要犯罪事实。在审理阶段，被告人于2016年3月20日退回赃款56.6218万元，并于2017年2月6日向本院缴纳了10万元罚金。
原审法院认为，被告人ＸＸ身为国家工作人员，利用其物业管理公司经理负责基建项目招标、工程进度验收及工程款项结算审核等职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物42.6218万元,数额巨大，其行为构成受贿罪；被告人ＸＸ在西核公司核电专业化制造厂房项目中，利用其代表西核公司负责与华兴公司签订补充合同、材料管理费协议等职务上的便利，通过虚增材料采购管理费以增加支出的方式，骗取国有资金30万元，数额巨大，其行为构成贪污罪，依法应数罪并罚。被告人ＸＸ主动到案，归案后，能如实供述自己的罪行，构成自首，依法可减轻处罚，又能积极退赔赃款56.6218万元，缴纳罚金10万元，具有一定的悔罪表现，依法可从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十二条、第三百八十三条一款（二）项、第六十九条、第十二条、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污、受贿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告人ＸＸ犯受贿罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币20万元；犯贪污罪判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币20万元；决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币40万元。二、对赃款72.6218万元，依法予以追缴，上缴国库。
上诉人ＸＸ及辩护人提出，1、原审认定上诉人ＸＸ占有材料保管费30万元构成贪污错误，上诉人ＸＸ不构成贪污；2、上诉人ＸＸ占有材料保管费仅为14万元，而不应认定为30万元；3、上诉人ＸＸ涉案赃款只有56.6218万元，原审判决追缴72.6218万元不当；原审量刑过重，故请二审撤销原判，予以改判。
经审理查明，原判认定上诉人ＸＸ犯贪污罪、受贿罪的事实清楚、正确，并有经一审公开开庭举证、质证的下列证据予以证实：
（一）共性证据：
1、书证
第一组证据：证明案件程序性信息（共性证据）
（1）商检反贪立[2015]11号立案决定书。
证明2015年6月26日对ＸＸ涉嫌受贿罪一案立案侦查。
（2）陕西省人民检察院陕检反贪侦指请复[2015]49号《关于ＸＸ涉嫌受贿案件的批复》。
证明陕西省人民检察院批准商洛市人民检察院将ＸＸ涉嫌职务犯罪线索指定镇安县人民检察院办理。
（3）商洛市人民检察院商检反贪交办[2015]7号交办案件决定书。
证明被告人ＸＸ涉嫌受贿罪交由镇安县人民检察院办理。
（4）陕西省人民检察院陕检诉一指辖批（2015）43号关于ＸＸ涉嫌贪污、受贿罪指定管辖的批复。
证明陕西省人民检察院决定将ＸＸ涉嫌贪污、受贿一案交由商洛市镇安县人民检察院审查起诉。
（5）陕西省高级人民法院[2015]陕立刑他字第00078-1号《关于ＸＸ涉嫌贪污、受贿一案指定管辖的函》。
证明陕西省高级人民法院批准商洛市中级人民法院指定管辖的请示，将被告人ＸＸ涉嫌贪污、受贿一案指定镇安县人民法院管辖。
（6）镇检反贪拘传[2015]1号拘传证。
证实镇安县人民检察院于2015年6月30日决定对被告人ＸＸ进行拘传。
（7）监视居住决定书、指定居所监视居住通知书、监视居住执行通知书、拘留决定书、拘留证、拘留通知书、逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、批准延长侦查羁押期限决定书、延长侦查羁押期限通知书。
证明对被告人ＸＸ采取强制措施情况。2015年7月1日对被告人ＸＸ采取指定监视居住；2015年7月14日对被告人ＸＸ刑事拘留；2015年7月31日对被告人ＸＸ予以逮捕；2015年9月30日延长被告人ＸＸ的侦查羁押期限1个月。
第二组证据：证明ＸＸ的主体身份信息（共性证据）
（1）常住人口详细（ＸＸ）。
证明ＸＸ出生于1957年9月23日，现已达到刑事责任年龄。
（2）中国国营五二四厂任职文件、西安核设备有限公司任职文件、中共西安核设备有限公司委员会文件。
证明ＸＸ1997年任十二分厂党支部书记兼副厂长，2001年6月29日任西安核设备有限公司物业管理公司经理。2010年3月1日任行政管理部部长，免去物业管理公司经理及党支部书记职务。2011年12月1日ＸＸ不再担任行政管理部部长职务。
（3）中国核工业集团公司中核研发（2001）9号关于国营五二四厂改制方案的批复、中国核仪器设备总公司关于国营五二四厂实施债转股后组建有限责任公司的批复、西安核设备有限公司章程、验资报告、企业法人营业执照。
证明国营五二四厂于2001年改制后重建为西安核设备有限公司，公司注册资本22001万元由中国核仪器设备总公司出资11745万元，中国华融资产管理公司出资8570万元。西安核设备有限公司性质为有限责任公司及其经营范围，中国核仪器设备总公司为全民所有制公司，中国华融资产管理公司为国有独资性质的有限责任公司。
（4）中国核工业华兴建设公司营业执照、组织机构代码证、中国核工业华兴建设有限公司陕西分公司营业执照、组织机构代码证、分公司登记基本情况、张某某聘任解聘文件及户籍信息。
证明中国核工业华兴建设有限公司及陕西分公司的公司类型、营业场所、负责人、经营范围等公司基本信息；张某某的任职情况及张某某已达到刑事责任年龄。
（5）中国建设银行客户回单。
证明被告人ＸＸ退赃情况。
（二）证明受贿事实的证据：
1、书证
（1）证明中标情况。
消防分厂钢结构车间施工合同1份。证明合同双方（西安核设备有限公司与中国核工业华兴建设有限公司）就上述合同，签订时间，合同造价及甲方西核公司委托代理人为ＸＸ。
国营524厂31号高层住宅楼工程招标文件、西安市建设工程中标通知书、陕西省建设工程施工合同，证明31号住宅楼由中国核工业华兴建设有限公司中标，2009年8月28日订立施工合同，开工时间2009年9月1日，竣工日期为2011年4月12日，合同总价4830.467075万元。
（2）证明中核华兴公司陕西分公司通过倒账套取资金的情况。
中核华兴建设公司付华煜公司49.7473万元记账凭证、转账通知单、华煜公司收款收据、资产类明细账、中核华兴建设公司付华煜公司28745元记账凭证、转账通知单、华煜公司收款收据、进账单等。证明中核华兴建设公司向华煜公司支付共计70.338万元的工程款及支付方式和时间。
中核华兴公司陕西分公司财务人员张某22007年12月3日出具的收到华煜科技公司49.7473万元转账支票一张、华兴公司陕西分公司财务部李某1出具的收到华煜科技公司董事长白某17.7162万元收据1张。证明华兴公司在支付华煜公司工程款后，又将工程款分次从华煜公司取走。
中核华兴建设公司与陕西华煜科技公司签订的分包工程结算书、524厂联合与辅助用房项目防火涂料施工协议。证明华兴公司与华煜公司于2007年12与3日签订防火涂料施工协议并于当日结算。
（3）证明为ＸＸ购房情况。
银行进账单。证明2007年12月6日西安东骊实业有限公司（账号：1203014210014432）收到陕西华煜科技发展有限公司通过民生银行转账支付的49.7473万元。
收款收据。证明2007年12月6日西安东骊实业有限公司望庭国际收到由民生银行转账的房主ＸＸ房款49.7473万元。2008年3月14日，收到入住配套费2268元，尾款6477元。
西安东骊实业有限公司出具的ＸＸ房号为4-31404的交款情况说明：2007年交房款2万元，交款方式为刷卡（无票据）；2007年2月交房款497473元，交款方式为陕西华煜科技发展有限公司转账；2008年3月交款6477元，交款方式为现金；2008年3月交款2268元，交款方式为现金。及公司账号为：1203014210014432。
张某某账户明细，该账户于2007年8月17日刷卡消费20000元，交易场所为西安东骊实业有限公司。
商品房买卖合同（2007年12月11日签订）、房屋所有权证：合同签字人为ＸＸ、房屋所有权证于2015年4月2日登记。
镇安县人民检察院查封通知书、协助查封通知书回执、西安市房权证1050104005-13-4-31404～1一本。
证明2015年7月27日镇安县人民检察院对ＸＸ的高新路80号望庭国际房产,房权证1050104005-13-4-31404～1予以查封。
（4）证明ＸＸ给付张某某20万元购房款情况。
ＸＸ的儿子汪某某信合账户明细：2008年5月6日取款20万元。
（5）证明收取10万元装修费的情况。
分包工程付款申请、收款收据、记账凭证等。证明中核华兴建设有限公司陕西分公司于2010年9月17日支付王某4（西核西安核设备有限公司核电专业化制造厂房工程土建劳务分包商）劳务费30万元。
王某4尾号372031账户明细，2010年11月3日给王某某（中核华兴公司陕西分公司会计）尾号151209账户转账10万元。
王某某尾号151209账户，2010年11月3日由王某4存入备用金10万元，同年11月5日5万元转账到张某3（西核公司物业公司房产管理员）账户，并有ATM取款2千元，现金支取4.8万元。
ＸＸ尾号286124账户，2010年11月5日现金存入10万元。2011年7月6日支取8万元，其余陆续支取。上述两账户明细印证华兴公司送ＸＸ10万元银行卡的证言。
2、证人证言
（1）证人张某某（时任中核华兴公司陕西分公司经理）证言。2007年左右，因他想承揽国营524厂（后改制为西核公司）31号住宅楼的工程，就找到时任西核公司下属物业公司经理ＸＸ，起初说要给汪买车，汪说不需要车，过了一段时间他和ＸＸ一起到望庭国际售楼部，汪觉得这地方不错，他就在房屋预售合同上签了ＸＸ的名字，并用他的工行卡（尾号221960，户主张某某）在销售部财务室刷了两万元。工作人员给了他一张刷卡小票和开了一张收款收据，销售部留了他的电话（13991118955）。收据名字写的是ＸＸ。办完后，他就把手续拿回单位。过了几天售楼部打电话告知后续房款预交时段，接完电话后，他就把公司财务经理张某2等人叫到办公室开会，并商讨为ＸＸ买房事宜，张某2同意，他就把购房手续和售楼部电话交给张让他办理，并想办法从项目上处理这笔钱，后决定通过与524厂在建联合厂房钢结构工程的陕西华煜科技公司以从事分包施工名义倒出这笔钱。他看了这份草拟施工合同后电话告知陕西华煜公司总经理白某予以配合。随后他就安排张某2全权办理。办好后，由他或是张将合同交给ＸＸ。自己预交买房的2万元定金通过公司财务返还处理了。
另供认给ＸＸ买房后，大概2010年3、4月份，其以公司要审计，经营开发费用挂账太多为由向汪要回现金20万元打到其姐夫李某某卡上，用于归还欠李债务。
证明华兴公司因想要承揽西安核设备公司的建设工程，故决定给负责基建的ＸＸ购买一套房，后又从ＸＸ处拿回现金20万元用于归还个人债务。
（2）证人张某2（时任中核华兴公司陕西分公司财务副经理）证言。2007年11月份，张某某经理在其办公室召集呼某某、陈某开班子会，他也参加了，会议主要决定承接国营524厂在2008年开工建设的高层住宅项目开发，并决定与524厂在建联合厂房钢结构工程的陕西华煜科技公司以从事分包施工名义倒出703380元用于ＸＸ的项目开发费用。随后他与赵某1一起草拟了一份与华煜公司的《分包工程施工协议》，其余由张某某负责与华煜公司经理白某沟通。后协议经陈某审核报张某某签字。
2007年12月3日，白某送来一张497473元的工程款收据，张签完字核实，要求财务部安排资金兑付。后张安排他去白某处取回一张497473元的转账支票，并交给他一张陕西东骊房地产开发有限公司开具的一张2万元购房定金收据，让其将钱全部转进东骊公司账户上，并取回收据，他办好后，东骊公司出路陕西华煜公司缴纳购房款497473元的收款收据，交款人是他。2007年12月10号左右，张交给他一个档案袋内装定金2万元收据一张，购房款497473元收据一张，ＸＸ身份证、ＸＸ私人印章一枚，让他到东骊公司取回ＸＸ的购房合同和其它相应手续，他取回后，将合同、收据、身份证、印章装在档案袋交给张，当天下午，张将他带到东骊公司售楼部楼下，在车里将ＸＸ签过字，盖好章的购房合同送到东骊公司，张对其说这是给ＸＸ买的房。2008年3月份，华煜公司财务送来一份28475元的工程款收据，张签字后支付了。张对他说这钱中的2万给ＸＸ交的定金，8475元是购房尾款，并安排他把尾款交了。2009年4月，同样的流程其公司又倒账177162元，张要求冲掉他在李某1经办账册中及呼某某财务部的借款10万元。
证明经过商议，公司通过与华煜公司以假分包的名义倒账525948元，帮ＸＸ缴纳房款的详细经过，另倒账177162元。
（3）证人白某（陕西华煜科技发展有限公司董事长）证言。他公司与中核华兴公司陕西分公司签过一个关于524厂房的防火涂料施工协议，但这工程他们没干。2007年，张某某给他打电话，说他们在524厂有个工程让华煜公司做，但又说这工程复杂，要自己做，需要用华煜公司资质，要和华煜公司签订协议，到时华兴公司陕西分公司将工程款打到他们公司，他们再返回去，后来就配合做了，具体是其爱人，也是公司的财务赵某某经办。
证明张某某让他配合通过签订假施工协议倒账的情况。
（4）证人赵某某（白某妻子，华煜科技公司财务总监）证言。华煜公司与中核华兴公司陕西分公司签的524厂联合与辅助用房项目防火涂料施工协议价款共计703380元，但实际上其公司未干该工程，协议签订后，华兴公司给他们公司转账497473元，入账后，就给华兴公司张某2开了一张497473元的转账支票，张要求她只写好金额，其余张自己填，随后张给其写了一个收据。剩下的合同价款，随后同样的方式分两次转给了华煜公司合同价款，一次177162元、一次28745元，三次共计703380元，2009年3月27日，华兴公司派财务部李某1到他这拿走现金177162元，当时李某1也给他打了收据，剩余的28745元是华兴陕西分公司陈某派经营部的赵某1通过现金取走。
证明华煜科技公司帮助华兴公司陕西分公司倒账703380元，一次497473元、一次177162元、一次28745元。
（5）证人陈某（时任中核华兴陕西分公司副总经理）证言。张某某曾让他安排人去华煜公司取笔2、3万元钱，他就安排赵某1去华煜公司找赵某某拿回来。
（6）证人赵某1（时任华兴陕西分公司经营开发部预算员）证言。公司副总陈某安排他去华煜公司找赵某某拿一笔钱，我就去取了大概3万元现金，具体数字记不清，拿回后交给单位领导了。
上述二位证人证明从华煜公司取回约3万元现金经过。
（7）证人沈某某（ＸＸ之妻）证言。证明2008年，ＸＸ让她取20万元有用，他就从儿子汪某某在信用社的账户上取了20万现金装在袋子交给ＸＸ。
（8）证人呼某某（任中核华兴陕西分公司二一工程部经理）证言。证实2010年或者2011年，接到时任中核华兴陕西分公司总经理张某某的电话说ＸＸ有事要用钱，让我们21项目部准备10万元送给ＸＸ，然后其就安排财务人员王某某办了一张10万元的卡，王某某用自己的身份证在凤城八路办了存有10万元的建行卡，后来他给ＸＸ打电话，就在项目部把10万元的卡给ＸＸ了。因为当时他们项目部在西核公司承建31号住宅楼，验收方由ＸＸ负责，所以张安排他那么送。另证财务人员王某某经手办了三张卡，两张10万元，一张20万元，这三张卡他经手给了ＸＸ一张10万元的，另一张10万元和一张20万元的交给了张某某。
（9）证人王某某（任中核华兴建设有限公司陕西分公司第21工程管理部会计）证言。证实2010年或是2011年，具体时间记不清，当时项目经理呼某某让其办理一张10万元的银行卡和一张20万元的银行卡。其就让工程分包商王某4倒点账，王某4就安排给项目部上报工程进度款，支付的工程进度款就包含有分公司让给倒的30万元钱。王某4收到款项后，其和王某4一块到建行凤城八路支行由王某4将钱打到以其开户的银行卡上。后就到西安市凤城八路建行凤城八路支行以他个人的名字分次办理了一张20万元的借记卡和一张10万元的借记卡，办完后把这两张卡给了呼某某。（出示银行卡流水，确认6227004222520141382和6227004222520151209，开户日期2010年9月19日、2010年11月3日。）后来呼某某说这10万元银行卡给了524厂的ＸＸ。
（10）证人王某4（西安核设备有限公司核电专业化制造厂房工程土建劳务分包商）证言。证实其本人挂靠在江苏中核华兴劳务有限公司名下，2010年左右，王某某让其通过工程给倒30万元钱给职工发福利。后就向项目上申报了拨付工程进度款付款申请，工程进度款到他的账上后，就和王某某一块到建行凤城八路支行将王某某让他倒的钱打到王某某给指定的银行卡上。其中第一次是2010年9月19日，向卡号为6227004222520141382的银行卡打了20万元，2011年11月3日，向账号为6227004222520151209的银行卡打了10万元。其中20万元是他在五二四核电专业化厂房工程完工结算时通过虚假结算单把钱倒出来的，10万元是在31号楼工程完工结算时通过虚报了10万元的劳务费把钱倒出来。
（11）证人张某3（系西安核设备有限公司房产管理员）证言。证实2010年11月份，ＸＸ让自己去银行帮他倒10万元钱，把王某某卡里的钱倒出来重新存到新开的户主为ＸＸ的活期存折里。因为没有卡主王某某的身份证，自己一次性取不出来，故先从自动取款机上转5万元到自己建行工资卡上，再从工资卡上取出这5万元，然后用王某某的卡在柜台上取了4.8万元，又取了2千元，再用ＸＸ的身份证办理一个活期存折，存入这10万，办好后交给ＸＸ；2011年7、8月，ＸＸ让其从上述存折取了七八万元钱。自己取出后交给汪。
证明帮ＸＸ将10万元从户名王某某的银行卡上转到ＸＸ账户上的经过。
3、上诉人ＸＸ（时任524厂下属物业公司经理）的供述与辩解。
证实当时其厂准备盖住宅楼，中核华兴陕西分公司想承建住宅楼建设项目，张某某找到自己表示想承建该建设楼项目工程，请自己帮忙，并不要为难他们。为此张说要给其买一辆车，其不要车，后来张说给其买套房，其便同意了。后张让其一起去望庭国际的售楼部，给其交了一间房子的定金。又过了一段时间，张某某给其打电话，说售楼部的人最近催交房款，他最近手头没钱，考虑到这个房子值五十多万，其心里有些害怕，害怕出事，就准备了二十万现金，用一个袋子装着，袋子啥颜色记不清了，然后他打电话约张在未央大道的一个饭馆里见面把二十万的现金给了张。后来又过了一段时间，张把望庭国际的购房合同给自己了，当时给购房合同的时候ＸＸ啥都没说，也没有给我任何的收款收据，就说办好了，这是购房合同，然后把合同给了。大概在2011年上半年时候，张打电话问望庭国际那套房子装修了没有，自己说没有，正准备装。后来过了几天，呼某某让他到呼的项目部办公室去一下，给了他十万的卡，让自己拿去装修用。呼某某给十万元，应该是张某某安排他给的，他从没有给呼某某说过装修的事。
另证当时张某某提出给他买房子时，他担任西安市核设备有限公司下属物业公司经理，主要负责常去31号宿舍楼建设招标，最后中标的就是中核华兴公司陕西分公司，31号楼项目开工建设，其物业公司是工程进度的验收和把关的第一人，华兴公司工程款申报单需要他审核，审核不过所有工程项目资金申报单都报不上去，华兴公司就拿不到工程款；华兴公司张给他买房的目的是招标不为难及后期工程款结算给予帮助，后来他也没有为难华兴公司，并配合要工程款。该套房房产证后来下来了，在他名下。其个人及家人与中核华兴公司陕西分公司、张某某、呼某某之间均无债权债务关系。
（三）证明贪污事实的证据
1、书证
（1）西安核设备有限公司核电专业化制造厂房施工合同、补充合同、协议。
证明西安核设备有限公司与中国核工业华兴建设有限公司于2010年8月16日签订核电专业化制造厂房施工合同，合同暂定造价6500万元，承包范围内所有材料、设备除发包人供应的材料外均由承包人自行采购。2010年11月12日签订的补充合同、协议证明核电专业化制造厂房钢结构工程所需主材变更为甲方西安核设备有限公司供应。甲方全权委托乙方华兴公司代理采购，以甲方名义签订，该材料款由甲方付至乙方账户后委托乙方代为支付，乙方根据甲方要求提供甲方所需原材料增值税专用发票，材料采购价款人民币1200万元整，其余款项待乙方完成所有采购任务后，按实际采购金额扣除已付金额一次性支付给乙方；协议甲方委托乙方代理采购工程所需钢结构材料，并支付乙方78万元采购管理费。甲方委托人ＸＸ，乙方委托人呼某某。
（2）委托代购材料协议。
证明2010年11月12日ＸＸ代表西核公司、呼某某代表华兴公司、刘某某代表兴胜公司，三方约定甲方西安核设备有限公司委托乙方中核华兴建设有限公司向丙方陕西兴胜商贸有限公司采购钢材，货款由甲方付给乙方，乙方向丙方支付，丙方向甲方开具增值税专用发票，合同主体为甲方与丙方。丙方不再向乙方开具发票。
（3）西安核设备有限公司核电专用化制造厂房竣工结算书、费用汇总表、核电专业化制造厂房项目竣工决算审核意见、中国人民银行支付系统专用凭证、中国建设银行进账单、转账支票存根等。
证明工程结算造价为5352.584218万元，其中不包括甲方供钢材。甲方供钢材为1647.657261万元，共计7000.241479万元，西安核设备有限公司共支付中核华兴建设有限公司7000万元，发票金额7000万元，余款2416.14元未支付。
（4）工矿产品购销合同、报价明细单，供方为陕西兴胜商贸有限公司，需方为西安核设备有限公司，委托代理人ＸＸ。
（5）兴胜商贸有限公司记账凭证、进账单等。
证明西安核设备有限公司、中核华兴陕西分公司给兴胜商贸有限公司支付的货款等。
（6）陕西兴胜商贸有限公司会计凭证、中国建设银行转账凭条、现金账、王某某尾号633381账户流水。
证明陕西兴胜商贸有限公司由刘某1于2011年5月26日向华兴公司提供的王某2、王某3账号汇入退款20万、17.2万元；于2011年7月26日、27日、8月9日向华兴公司提供的财务人员王某某账户汇入退款10万、5万、31.2175万元，共计83.4175万元。
2、证人证言
(1)证人呼某某(时任中核华兴陕西分公司技术总工兼二十一项目部经理)证言。2010年9、10月份左右，其公司承建了西安核设备有限公司的核电专业厂化制造厂房项目。当时这项目总价7000多万，包含的有建设费用5000多万，另外就是1000多万元的钢材费用。在工程的建设过程中，ＸＸ找到他说想要自己采购钢材，说这个项目的钢材采购西核公司采购钢材可以抵扣增值税，省一部分钱，他们公司同意了，但提出要524厂给他们支付材保费（材料采购人工费和材料保管费），一般就是采购费的二到三个点，当时采购钢材的费用是一千四五百万，当时按三个点计左右算，应给他们材料保管费四五十万，ＸＸ还提出要追加三十万，说是给西核公司套一些现金来，同意后就材保费签订了补充协议，价款78万元，实际上他们只收48万元的材料保管费，签了后过了段时间，78万材料保管费到他们公司账户后，ＸＸ就给他打电话要30万元，他就让ＸＸ到他办公室来，安排王某某取了30万现金，在项目部办公室用一个纸袋子装着30万元交给ＸＸ，ＸＸ拿了30万现金，从中抽取了1万元给了他，让他用，他之后把1万元钱交到了项目部。另证这个追加30万元的补充协议就他和ＸＸ两人谈的，变更材料采购方式和ＸＸ要求增加30万元材料保管费之前他向张某某汇报过，经张同意后才签的。
证明ＸＸ要求在原来西核公司与华兴公司商定的材管费基础上又追加30万元，后从华兴公司78万元材管费中将30万元取走,ＸＸ给了呼某某1万元,其余29万元自己带走。
（2）证人王某某（任中核华兴建设有限公司直属安装管理部会计）证言。2010年的十月份左右，他在任21项目部会计，当时项目部经理是呼某某，项目部承建了西安核设备有限公司（原524厂）核电专业化制造厂房项目，在项目建设的过程中,西安核设备有限公司提出与他们公司签订一份补充协议,约定变更钢材的采购方,钢材采购方变为西安核设备有限公司自行采购,2010年10月22日西安核设备有限公司（甲方）、中核华兴建设有限公司（乙方）、陕西兴胜商贸有限公司（丙方）签订了委托代购材料协议，协议约定由甲方向丙方采购钢材，甲方全权委托乙方代理并向丙方支付钢材货款。后在合同履行过程中，中核华兴公司提前向陕西兴胜公司支付了部分钢材款，后由于西核公司厂房项目变更，钢材数量有所变化，呼某某请示张某某后，让陕西兴胜商贸公司把多余支付的钢材款退给他们21项目部，陆续退回来80多万，这些钱入了西核公司钢材采购账，包含了材料保管费，呼某某给他说因为牵扯到他们公司要向西核公司返还部分材料保管费，为了退款方便，就先把从兴胜公司退还的钢材采购款放在我的私人账户上，卡号为4340614220633381。2011年7月26日兴胜公司给他卡上存了5万元现金，同日又通过兴胜公司财务人员刘某1的西安银行卡给他尾号3381的建行卡转了5万，7月27日存了5万现金，8月9日又由刘某1卡号为6227004228020033391，转给他3381建行卡312175元，共退回了462175元，剩余的30多万如何退回来记不清了。后呼某某说这退回来的钱中的30万元要给524厂的ＸＸ30万元，这笔倒账是他负责管理，给ＸＸ的30万元也是从他那支取的。
证明他们在承建西核公司核电专业化制造厂房项目中，西核公司提出变更材料采购方式，要求西核公司自己采购材料，并与华兴公司签订补充的材管费协议，后西核公司厂房项目变更，钢材数量有所变化，预付账有盈余，华兴公司遂通过兴胜商贸公司退购钢材货款倒账80多万元，其中包含78万元材管费，呼某某安排他从中取了30万元给了ＸＸ。
（3）证人刘某1（陕西兴胜商贸有限公司负责财务工作）证言。兴胜公司退给中核华兴陕西建设有限公司的83.4175万元的一部分是从公司账转到她个人银行卡上，加上公司流动资金15万元，一共46.2175万元，转给华兴公司王某某，还有37.2万元是从公司账上转到她公司经理刘某某农行卡上，由她操作从网银支付给对方提供的王某2、王某3个人银行账户上。当时合同签订1400多万，是预签的数量和单价，发货完实际结算1600万元，包括中核变更退货款834175元。
（4）证人王某5（时任西安核设备有限公司总会计师、副总）证言。西安核设备有限公司2010年8月份修建过核电专业化厂房，当时由中核华兴公司承建。修建厂房过程中，国家有一个税收政策，对于国有企业修建厂房过程中买原材料、设备所产生的相关进项税可以在企业后期经营过程中予以抵扣。其公司财物向华兴公司提出变更采购方式，由西核公司自己采购，可为西核公司后期生产节省税项近200万元。双方签订了补充合同，华兴公司要求西核公司给付一定的采购管理费，现实中不可能有采购管理费，实质上是华兴公司看到变更后西核公司节省了进项税，想要些好处，于是签订了由西核公司支付华兴建设公司材料采购费78万元。后财务给付了78万元。这个事情是他安排的，但没有直接参与，当时是ＸＸ与财务部的人具体协商的。自己不清楚华兴公司有没有返钱。
证明：西核公司支付华兴公司78万元材料采购费的经过。
（5）证人孙某某（西安核设备有限公司职工）证言。2015年6月30日，自己午休起来准备出去买菜，路过西核公司大门口，看见有很多人在那说陕H车（指检察院车）又来了，不知道要抓谁，随后自己又往南走，遇到ＸＸ，给ＸＸ打了个招呼，点下头说“陕H的车又来了，不知道要弄啥”。ＸＸ答应了一声，表情凝重，往西核公司院子走了，等他买菜回来，看见陕H的车把ＸＸ带走了。
（5）证人杜某（西安核设备有限公司职工）证言。2015年夏天的一天下午，他在回家的路上路过西核公司门口，听到同事和门卫等人议论“陕H”车又来了，不知道要带谁走。他听后，没搭腔，继续向公司南边走，走到渭滨路向常青路拐弯的地方，遇到ＸＸ，他问ＸＸ去哪，ＸＸ说回厂里，书记找他，他说“陕H”车又来了，不知道又要干嘛，ＸＸ“哦、哦”，就急忙往公司走了，第二天他听说“陕H”车把ＸＸ带走了。
又证：2015年上半年，在ＸＸ被带走前，商洛市检察院人常来，开着“陕H”车，进公司里喇叭、警报拉的直响，最后把人带走了，所以“陕H车”一来，公司人都紧张，所以他们把商洛检察院的车叫“陕H”车。
证明：ＸＸ被带走当天的经过及“陕H”车的意思。
（6）证人沈某某（ＸＸ妻子）证言。ＸＸ被带走当天，她和ＸＸ在街上逛街，随后ＸＸ接到电话说“出事了，该来的还是来了，我走了。”她问出啥事了，ＸＸ说没啥，孙书记叫他到办公室去，让她把家里照顾好，然后当天下午就被带走了。
证明：ＸＸ被带走当天的经过。
3、上诉人ＸＸ的供述与辩解
西安核设备有限公司2010年修建钢结构核电专业化厂房，当时由中核华兴公司承建。因为他们厂自己采购钢材可以抵扣增值税，故由中核华兴公司采购钢材，采购后把发票提供给西核公司，但中核华兴公司要求他们公司必须提供采购费，经双方达成协议，总数78万元的采购费用，当时王某5提出他们为厂里省了两三百万，他们两个也挣点钱，故谈好后他向呼某某说要返30万元，呼某某答应后双方就把协议签了。过了没多久，呼某某让他到西核厂里工地办公室，给了他一个手提带装的30万元，他拿了1万元给了呼某某。
2015年5月，公司一些原任领导和现任领导及中层干部被检察院带走，被带走的人一些被释放一些再没回来，在审问被带走的人问了他一些情况，大量信息表明，检察院开始注意并调查他了，自己知道自己的问题，预感要出事，6月检察机关又调取了大量基建档案，愈加紧张，当时想躲，但一想躲不过就哪也没去，很少去上班，去办公室也拿些法律书籍，6月最后一天下午，三点半左右，他和老伴在外面转，接到厂办主任电话说书记找他，他立即的反应这次该来的来了，他给老伴说，可能要出事了，要照顾好自己，老伴问出什么事了，他也没说，就往厂里走，路上还碰到几个同事说陕H车又来了（陕H指检察院的车），他心里明白，未吱声，到书记办公室检察机关人就在。
上述证据来源合法，内容客观、真实，证据之间相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人ＸＸ身为国家工作人员，在其担任西安核设备有限公司物业管理公司经理期间，利用其负责基建项目招标、工程进度验收及工程款项结算审核等职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物42.6218万元,数额巨大，其行为构成受贿罪；另其在担任西核公司行政管理部部长期间，在西核公司核电专业化制造厂房项目实施中，上诉人利用其代表西核公司负责与华兴公司签订补充合同、材料管理费协议等职务上的便利，通过虚增材料采购管理费以增加支出的方式，骗取国有资金30万元，数额巨大，其行为又构成贪污罪，均应依法惩处，并数罪并罚。对上诉人ＸＸ及辩护人提出其占有30万元材料保管费不构成贪污的辩护意见，经查，证人呼某某证言与上诉人ＸＸ供述能够相互印证，证明上诉人ＸＸ时任西核公司行政管理部部长，具体负责西核公司与华兴公司商议变更原材料采购事宜，利用负责与华兴公司签订补充合同、材料采购管理费协议等职务上的便利，在签订合同时主动提出西核公司要在原有材料保管费的基础上追加30万元，并要求返还，故其主观上有以签订合同的合法形式掩饰虚构事实套取西核公司国有财物的非法占有目的；从该款项的性质看，虽然上诉人ＸＸ占有该款项时是从华兴公司取回的，但实际上该款项是通过西核公司与华兴公司签订补充','2018-10-11
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