彭水苗族土家族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）彭法刑初字第00151号
公诉机关彭��苗族土家族自治县人民检察院。
被告人徐建平，男，1984年5月5日出生，苗族，无业。因犯盗窃罪，于2006年8月15日被山东省即墨市人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币2000元；因犯盗窃罪，于2011年3月3日被浙江省长兴县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币6000元，于2011年7月27日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年5月6日被刑事拘留，2015年5月9日被取保候审。经本院决定，于2015年7月14日被执行逮捕。现羁押于彭水县看守所。
辩护人谢光寿，重庆中庸律师事务所律师。
辩护人秦超，重庆中庸律师事务所律师。
被告人吉某，男，1986年7月12日出生，苗族，驾驶员。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年5月8日被取保候审。
被告人豆某某，男，1981年6月24日出生，汉族，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年4月22日被取保候审。经本院决定，于2015年8月5日被执行逮捕。现羁押于彭水县看守所。
被告人董某某，男，1990年8月21日出生，苗族，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年4月27日被取保候审。
被告人陈某某，男，1983年7月28日出生，苗族，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年4月27日被取保候审。
辩护人邹启川，重庆剑直律师事务所律师。
彭水苗族土家族自治县人民检察院以彭检刑诉（2015）138号起诉书指控被告人徐建平、吉某、豆某某、董某某、陈某某犯开设赌场罪，于2015年7月2日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，于2015年7月17日、2015年7月28日两次公开开庭审理了本案。彭水苗族土家族自治县人民检察院指派代理检察员张静出庭支持公诉，被告人徐建平及其辩护人谢光寿、秦超，被告人陈某某及其辩护人邹启川，被告人吉某、豆某某、董某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结���
彭水苗族土家族自治县人民检察院指控：2014年2月份，被告人徐建平认识了一个自称“老周”的人，两人决定在彭水苗族土家族自治县（以下简称彭水县）乌江港湾“××桌球室”经营“捕鱼机”。徐建平通过被告人吉某找到了“××桌球室”的老板之一被告人豆某某，提议在其经营的“××桌球室”经营“捕鱼机”，承诺将“捕鱼机”收益的30%给“××桌球室”的三个老板并支付200元/天的房租，豆某某和“××桌球室”的另外两位老板即被告人董某某、谢某甲（另案处理）商议后，三人均表示同意。“老周”负责提供“捕鱼机”，占“捕鱼机”收益的30%；徐建平负责“捕鱼机”日常管理，占“捕鱼机”收益的20%；吉某负责打理社会关系，占“捕鱼机”收益的20%。商议后不久，“老周”提供了“捕鱼机”，并将“捕鱼机”安装在了“××桌球室”19号房间。经营1个月后，吉某提出退出，为留住吉某，“老周”将10%的股份让给了吉某。后“老周”和徐建平发生矛盾，徐建平将“老周”赶走。
2014年7月份，被告人徐建平自己从重庆市武隆县联系了一台“捕鱼机”，安装在“××桌球室”19号房间，和被告人吉某、豆某某、董某某及谢某甲一起经营，徐建平占“捕鱼机”收益的40%，其他人股份不变，2014年11月份，谢某甲提出将“捕鱼机”10%的收益给“××桌球室”，其他人同意。2015年春节前后，谢某甲将“××桌球室”及“捕鱼机”的股份转让给了被告人陈某某。
2015年4月14日，“××桌球室”的“捕鱼机”违法所得16900元，2015年4月15日，彭水县公安局将该“捕鱼机”查获。经彭水县公安局治安大队认定，在“××桌球室”19号房间查获的“捕鱼机”具有赌博功能。
2015年4月15日，被告人董某某、陈某某在彭水县乌江港湾“××桌球室”被彭水县公安局民警抓获。2015年4月22日、5月6日、5月8日，被告人豆某某、徐建平、吉某分别主动到彭水县公安局汉葭派出所投案，并如实供述了本案事实。
针对以上指控，公诉机关提交了相关证据予以证实。公诉机关认为，被告人徐建平、吉某、豆某某、董某某、陈某某以营利为目的，开设赌场，违法所得16900元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。徐建平在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款之规定，系主犯；吉某、豆某某、董某某、陈某某在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，系从犯，应当从轻处罚。徐建平在有期徒刑执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，系累犯，应当从重处罚。徐建平、吉某、豆某某犯罪以后主动投案，如实供述其罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，系自首，可以从轻或减轻处罚。董某某、陈某某到案后，如实供述其罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，系坦白，可以从轻处罚。吉某揭发他人犯罪行为，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条之规定，系立功，可以从轻处罚。提请依法判处。
被告人吉某、豆某某、董某某、陈某某对起诉指控的事实亦无异议，出示了缴款通知书一份，证明其已经退缴了违法所得。
被告人徐建平及其辩护人谢光寿对起诉的事实及罪名无异议，并出示了户口页、彭水县绍庆医院、重庆红楼医院的出院记录复印件各一份、最低生活保障金证明书一份、退伍军人证明书一份以及徐建平的笔录一份。证明徐建平父亲系退伍军人又经常生病住院、家庭困难，另提出本案不应区分主从，徐建平不是主犯；徐建平协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人的立功情节，且有自首情节，建议对徐建平判处拘役，并适用缓刑。
被告人陈某某的辩护人邹启川对起诉指控的事实及罪名无异议，但提出陈某某系初犯、从犯，建议对其适用缓刑。
经审理查明：2014年2月份，被告人徐建平认识了一个自称“老周”的人，两人共谋后决定在彭水县乌江港湾“××桌球室”经营“捕鱼机”。徐建平通过被告人吉某找到了“××桌球室”的老板之一即被告人豆某某，提议在其经营的“××桌球室”经营“捕鱼机”，承诺将“捕鱼机”收益的30%给“××桌球室”的三个老板并支付200元/天的房租，豆某某和“××桌球室”的另外两位老板即被告人董某某、谢某甲商议后，三人均表示同意。“老周”负责提供“捕鱼机���，占“捕鱼机”收益的30%；徐建平负责“捕鱼机”日常管理，占“捕鱼机”收益的20%；吉某负责打理社会关系，占“捕鱼机”收益的20%，商议后不久，“老周”提供了“捕鱼机”，并将“捕鱼机”安装在了“××桌球室”19号房间。经营1个月后，吉某提出退出，为留住吉某，“老周”将10%的股份让给了吉某。后“老周”和徐建平发生矛盾，徐建平将“老周”赶走。
2014年7月份，被告人徐建平自己从重庆市武隆县联系了一台“捕鱼机”，安装在“××桌球室”19号房间，和被告人吉某、豆某某、董某某及谢某甲一起经营，徐建平占“捕鱼机”收益的40%，其他人股份不变，2014年11月份，谢某甲提出将“捕鱼机”10%的收益给“××桌球室”，其他人同意。2015年春节前后，谢某甲将“××桌球室”及“捕鱼机”的股份转让给了被告人陈某某。
2015年4月14日，“××桌球室”的“��鱼机”违法所得16900元，2015年4月15日，彭水县公安局将该“捕鱼机”查获。经彭水县公安局治安大队认定，在“××桌球室”19号房间查获的“捕鱼机”具有赌博功能。
2015年4月15日，被告人董某某、陈某某在彭水县乌江港湾“××桌球室”19号房间被彭水县公安局民警抓获。2015年4月22日、5月6日、5月8日，被告人豆某某、徐建平、吉某分别主动到彭水县公安局汉葭派出所投案，并如实供述了本案事实。
另查明：在审理过程中，被告人徐建平、吉某、豆某某、董某某、陈某某将违法所得16900元予以退缴。
还查明：被告人董某某、陈某某因组织多人采用“捕鱼机”的方式聚众赌博，均于2015年4月17日被彭水县公安局处以行政拘留十日，并处罚款1000元的行政处罚，彭水县公安局后于2015年7月30日对上述行政处罚予以撤销。被告人徐建平因犯盗窃罪，于2006年8月15日被山东省即墨市人民法院判处拘役四个月，并处罚金2000元；因犯盗窃罪，于2011年3月3日被浙江省长兴县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金6000元，于2011年7月27日刑满释放。
再查明：被告人吉某分别于2015年5月12日、5月19日向彭水县汉葭派出所检举他人涉嫌犯容留卖淫罪、容留他人吸毒罪的情况，经查属实。被告人徐建平协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，经查属实。
上述事实，有经庭审举示、质证，并予以认证的下列证据予以证实：
1.“捕鱼机”、上下楼钥匙及刷卡器1个；
2.受案登记表、立案决定书、取保候审决定书、户口页、抓获经过、扣押笔录及清单、拘留证、逮捕证、刑事判决书、行政处罚决定书、撤销行政处罚决定书；
3.证人谢某乙、庹某甲、张某甲、郭某某、杨某某、殷某某、文某某、李某甲、廖某某、周某甲、周某乙、黄某、张某乙、王某甲、高某���、向某某、余某某、田某、汪某某、庹某乙、王某乙、刘某某、蹇某某、李某乙、李某丙、王某丙的证言；
4.现场勘验检查笔录、现场图及照片、辨认笔录及照片、徐建平、吉某银行交易记录、视听说明、情况说明；
5.（2015）第003号电子游戏设备认定意见书；
6.被告人徐建平、吉某、豆某某、董某某、陈某某的供述及辩解。
关于被告人徐建平的辩护人提交的户口页、彭水县绍庆医院、重庆红楼医院的出院记录复印件各一份、最低生活保障金证明书一份、退伍军人证明书一份以及徐建平拟向公安机关立功的笔录一份，与本案的定罪及量刑不具关联性，本院不予采信。
本院认为，被告人徐建平、吉某、豆某某、董某某、陈某某以营利为目的，开设赌场，违法所得16900元，其行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以确认。本案系共同犯罪，徐建平在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪予以处罚；吉某、豆某某、董某某、陈某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以从轻处罚。徐建平在有期徒刑执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，予以从重处罚。徐建平、吉某、豆某某犯罪以后主动投案，如实供述本案的罪行，系自首，予以从轻处罚。董某某、陈某某到案后，如实供述自己的罪行，系坦白，予以从轻处罚。吉某揭发他人犯罪，经查属实，系立功，予以从轻处罚。徐建平协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，经查属实，系立功，予以从轻处罚。结合吉某、豆某某、董某某、陈某某的犯罪情节、认罪态度及悔罪表现，适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，本院决定对其适用缓刑。
关于被告人徐建平的辩护人提出本案不应区分主从，徐建平不是主犯；徐建平协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人的立功情节，且有自首法定的情节，建议对徐建平判处拘役，并适用缓刑的辩护意见。经查，徐建平系本案犯意的提出者和积极组织者，其在共同犯罪中起主要作用；徐建平在本案以前已经两次因犯盗窃罪被判处刑罚，且其系在有期徒刑执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，故，对该辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人陈某某的辩护人提出陈某某系初犯、从犯，建议对其适用缓刑的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、���告人徐建平犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币70000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押折抵刑期4日，即自2015年7月14日起至2016年2月9日止。罚金限判决生效后10日内缴纳。）
二、被告人吉某犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币60000元；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后10日内缴纳。）
三、被告人豆某某犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑十个月，并处罚金人民币30000元；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后10日内缴纳。）
四、被告人董某某犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑十个月，并处罚金人民币30000元；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后10日内缴纳。）
五、被告人陈某某犯开设赌场罪，判处拘役二个月，缓刑六个月，并处罚金人民币15000元；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后10日内缴纳。）
六、将退缴的违法所得人民币16900元，予以上缴国库；
七、没收作案工具“捕鱼机”、上下楼钥匙及刷卡器1个予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向重庆市第四中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 瞿张莉
人民陪审员 张 彬
人民陪审员 冉建昌
二〇一五年八月十日
书 记 员 杜文浩