河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)豫04民终2447号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司，住所地：河南省平顶山市湛南东路北101号。统一社会信用代码：91410400871751096J。
主要负责人：王琰，总经理。
委托诉讼代理人：刘瑞云，河南国俊律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：司振方，男，1962年10月5日出生，汉族，住河南省叶县。
委托诉讼代理人:段梦柯，河南博识律师事务所律师。
原审被告：杜大彪，男，1979年6月14日出生，汉族，住河南省叶县。系肇事车车主。
原审被告:杜小鹤，男，1981年2月10日出生，汉族，住河南省叶县。系肇事车司机。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司（以下称人民财险平顶山分公司）因与被上诉人司振方、杜大彪、杜小鹤机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省叶县人民法院（2017）豫0422民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月15日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月2日公开开庭进行了审理。上诉人人民财险平顶山分公司的委托诉讼代理人刘瑞云、被上诉人司振方的委托诉讼代理人段梦柯到庭参加了诉讼。原审被告杜大彪、杜小鹤经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
人民财险平顶山分公司上诉请求：1、请求将原审判决人民财险平顶山分公司赔偿司振方的数额由67505.97元减为57505.97元（不服判决金额共计为10000元）。2、二审诉讼费用由司振方承担。事实与理由：1、一审法院认定医疗费应扣除15%非医保用药。鉴定费700元不应计算至医疗费范围内。根据《交通事故人身损害赔偿的司法解释》第十九条，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收据凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。且根据保险合同的特别约定，国家医保范围外用药人民财险平顶山分公司不应赔付。2、司振方提交的病历显示有挂床，原审判决没有予以扣除因挂床产生的相关费用。3、鉴定费、诉讼费属于间接损失，人民财险平顶山分公司不是直接侵权人，不应当承担鉴定费、诉讼费。请求法院依法判决支持人民财险平顶山分公司的上诉请求。
司振方上诉称：1、请求依法撤销一审判决，改判为保险公司支付司振方93989.85元；2、本案诉讼费由人民财险平顶山分公司承担。事实与理由：1、一审法院计算司振方损失金额错误。人民财险平顶山分公司垫付10000元，杜小鹤垫付15709.1元，因此据一审判决认定，人民财险平顶山分公司应当支付司振方103425元一10000元一15709.1元=77715.9元。一审法院将交强险限额10000元重复扣除，且将应属伤残赔偿限额的伤残鉴定费700元错列入医疗费用赔偿范围，计算错误。相应的，一审诉讼费用的承担计算错误。2、一审法院认定司振方误工期仅为住院期间127天错误。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。司振方在事故发生前，日常与工友跟随小规模建筑队在县城盖房获得报酬，农忙时参与农业耕种。因此次交通事故造成左足足跟粉碎性骨折，左内踝骨折，左足足跟手术后碎骨碴被清除，足跟完全掏空，严重影响正常行走活动，无法再从事耕种或者建筑业等此类重体力劳动，客观事实表明司振方自此次交通事故发生之日至今仍然处于误工状态，因此住院时间应当计算至定残前一日。
司振方对人民财险平顶山分公司的上诉辩称，人民财险平顶山分公司没有提供明确的证据证明司振方存在非医保用药，对人民财险平顶山分公司扣除15%非医保用药的主张不应支持。司振方在一审庭审时未向法庭提交住院期间每日清单，保险公司提出了其有可能存在挂床的答辩意见，庭审结束后一审法院为核实是否存在挂床事实，要求司振方提交的住院期间的全部每日清单，经核实后认为住院期间并没有挂床现象，因此没有扣除相应费用。
人民财险平顶山分公司对司振方的上诉辩称，司振方住院127天存在挂床现象，导致司振方住院时间长达5个月，因此一审法院判决的误工时间适当。
杜大彪、杜小鹤未到庭参加诉讼，也未提交书面陈述意见。
司振方向一审法院起诉请求：请求人民财险平顶山分公司、杜大彪、杜小鹤赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等暂定10000元（残疾赔偿金、精神损失抚慰金待伤残评定后另行追加）。审理中，司振方将诉讼请求由10000变更为104076.76元。
一审法院认定事实：2016年6月21日，杜小鹤驾驶杜大彪所有的豫Ｄ×××××号小型面包车沿省道20241公路由西向东行驶至叶县廉村镇黄谷李村路口路段时，与骑电动车由南向北行驶的司振方相撞，造成司振方受伤，电动车受损的交通事故。叶县公安交通警察大队作出叶公交认字【2016】第251号道路交通事故认定书，认定：杜小鹤负此次事故主要责任，司振方负此次事故次要责任。双方对此责任认定均不持异议。事故发生当日，司振方被送入中国人民解放军第一五二中心医院治疗，住院127天（自2016年6月21日起至2016年10月26日止），支付医疗费44829.94元。入院诊断：1、左根骨开放性粉碎性骨折；2、左内踝开放性骨折；3、全身多处皮肤擦伤；4、右尺桡骨陈旧性骨折。经法院委托，2017年4月14日，平顶山平安法医临床司法鉴定所作出平安司鉴所[2017]临鉴字第87号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人司振方损伤致残程度符合《道路交通事故受伤人员伤残评定》的有关规定，为两处十级伤残，为此，司振方支付鉴定费700元。就赔偿事宜，双方协商未达成一致意见，司振方向本院提起诉讼。一审另查明：豫Ｄ×××××号小型面包车以杜小鹤的名义在人民财险平顶山分公司投保有交强险、第三者责任险。该事故发生在保险期间内。人民财险平顶山分公司在司振方住院期间支付司振方10000元，杜小鹤先行垫付司振方15709.1元。
一审法院认为：公民依法享有生命健康权，公民或法人由于过错给他人造成人身损害的应依法承担民事赔偿责任。本案中，叶县公安交通警察大队作出的叶公交认字【2016】第251号道路交通事故认定书，双方均无异议，予以采信。司振方要求以建筑行业工资标准计算其误工费，但其提供的证据不足以证明其主张，不予支持。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三责险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；……”，故人民财险平顶山分公司应在交强险限额内和商业第三者责任保险赔偿限额内赔偿司振方的各项经济损失，对司振方要求合理部分，予以支持，对其要求不合理部分，不予支持。司振方的各项经济损失有：1、医疗费44829.94元;2、误工费12157.55元（原告司振方住院127天，2016年河南省农林牧渔业为34941元/年，34941元／年÷365天×127）；3、护理费11780.38元（2016年河南省居民服务业和其他服务业为33857元/年，住院127天，33857元／年÷365天×127天×1人）；4、住院伙食补助费6350元（50元／天×127天）；5、营养费1270元（10元／天×127天）；6、残疾赔偿金28072.18元（司振方两处十级伤残，原告生于1962年10月5日，2016年农村居民人均纯收入11696.74元／年，11696.74元／年×20年×12%）；7、精神损害赔偿金10000元（司振方两处十级伤残）；8、伤残鉴定费700元；9、交通、住宿费1000元（考虑到实际费用的发生，酌定为1000元为宜。），共计116160.05元。因司振方的损失没有超出保险责任限额，故司振方要求杜大彪、杜小鹤承担赔偿责任的要求，不予支持。人民财险平顶山分公司应在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿司振方10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿原告司振方63010.11元（误工费12157.55元+护理费11780.38元+残疾赔偿金28072.18+精神损害赔偿金10000元+交通、住宿费1000元），司振方没有得到赔偿的经济损失由人民财险平顶山分公司在商业三责险限额内予以赔偿。司振方在该起事故中负次要责任，应自行承担30%的责任，杜小鹤在该起事故中负主要责任，应自行承担70%的责任，故人民财险平顶山分公司在商业三者险限额内赔偿司振方30204.96元（医疗费44829.94元-10000元+住院伙食补助费6350元+营养费1270元+伤残鉴定费700元=43149.94元，43149.94元×70%=30204.96元）。在司振方住院期间人民财险平顶山分公司支付司振方10000元，杜小鹤支付司振方15709.1元，故人民财险平顶山分公司支付司振方67505.97元（63010.11元+30204.96元-10000元-15709.1元），人民财险平顶山分公司支付杜小鹤15709.1元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审判决：一、中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司于判决书发生法律效力之日起十日内支付司振方67505.97元；二、中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司于判决书发生法律效力之日起十日内支付杜小鹤15709.1元；三、驳回司振方的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2382元，由中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司负担1488元，有司振方负担894元。
二审中各方当事人均没有提供新证据。本院二审查明的事实、证据与一审查明的证据、事实相一致。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。2016年6月21日，杜小鹤驾驶豫Ｄ×××××号小型面包车与骑电动车由南向北行驶的原告司振方相撞，造成司振方受伤，电动车受损的交通事故。叶县公安交通警察大队已就该事故作出叶公交认字【2016】第251号道路交通事故认定书，认定杜小鹤负此次事故主要责任，司振方负此次事故次要责任。各方当事人对此均无异议，本院予以确认。根据该事故认定书，主要责任人杜小鹤应当承担相应民事责任。豫Ｄ×××××号小型面包车在人民财险平顶山分公司处投保有交强险、商业三者险，事故发生在保险期间内。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”根据上述法律规定，司振方的各项损失应由人民财险平顶山分公司在豫Ｄ×××××号小型面包车投保的交强险110000元范围内先行赔付，不足部分由人民财险平顶山分公司在豫Ｄ×××××号小型面包车投保的商业三责险范围内予以赔付。
关于一审认定司振方的医疗费数额是否正确，是否应当扣除15%的非医保用药及是否存在挂床现象问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应举证责任。”司振方因本次交通事故受伤，所产生的医疗费均是因本次交通事故而支出的必要费用。人民财险平顶山分公司上诉称应当在医疗费中扣除15%的非医保用药未提供相应的证据证明，其上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。关于是否存在挂床现象问题。××人的病情及治疗结果确定，司振方的临时医嘱单及出院记录上显示住院天数为127天，住院期间一直存在定期检查，且出院医嘱显示司振方应当“继续活血化瘀对症治疗，维持左踝关节背伸90度固定……如影响正常行走，建议行关节融合术”。人民财险平顶山分公司上诉称司振方存在挂床现象，但是并没有提供相应的证据予以证明，故人民财险平顶山分公司的上诉理由证据不足，本院不予支持。
关于一审对垫付款扣除的计算是否正确问题。司振方因本次事故造成的各项损失为：1、医疗费44829.94元；2、住院伙食补助费6350元；3、营养费1270元；4、误工费12157.55元；5、护理费11780.38元；6、残疾赔偿金28072.18元；7、精神损害抚慰金10000元；8、鉴定费700元；9、交通、住宿费酌定1000元。1-3项住院医疗费、伙食补助费及营养费由交强险医疗费用限额内赔偿10000元，超出交强险限额部分为42449.94元；4-9项费用共计63710.05元，由交强险伤残赔偿金限额内赔偿。上述超出部分共计42449.94元，因本次事故中司振方承担30%的次要责任，因此人民财险平顶山分公司应当在商业三者险范围内承担赔偿司振方超出交强险限额部分70%的损失29714.958元（42449.94元×70%），司振方住院期间人民财险平顶山分公司垫付10000元，杜小鹤垫付15709.1元，应当予以扣除。故人民财险平顶山分公司还应当支付司振方的损失共计77715.908元（10000元+63710.05元+42449.94×70%－10000元－15709.1元）。故一审法院判决人民财险平顶山分公司赔偿司振方损失67505.97元，属计算错误，应予纠正。
关于一审计算司振方的误工时间是否正确问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天……受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”一审法院在计算误工费时酌情考虑了司振方的住院时间及实际收入状况给予计算，对误工时间的认定并无不当。司振方上诉请求误工时间应当计算至定残前一日无相应证据予以证明，该上诉请求证据不足不能成立。
关于一审判决鉴定费由人民财险平顶山分公司承担是否正确问题。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”司振方因本次事故受伤，鉴定费是司振方为确定受伤情况而支出的必要费用，属于司振方因本次交通事故而产生的实际损失，应当得到赔偿。一审法院判决人民财险平顶山分公司承担鉴定费并无不当，故人民财险平顶山分公司上诉称鉴定费不应当由其承担的理由依据不足，本院不予支持。
综上所述，人民财险平顶山分公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；司振方的上诉请求部分成立，应予支持，一审判决对司振方因本案事故造成的损失计算有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持河南省叶县人民法院（2017）豫0422民初78号民事判决第二项和第三项，即“二、中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司于判决书发生效力之日起十日内支付杜小鹤15709.1元”和“三、驳回司振方的其他诉讼请求”；
二、变更河南省叶县人民法院（2017）豫0422民初78号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司于判决书发生效力之日起十日内支付司振方77715.908元。
一审案件案件受理费2382元，由中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司负担2367元，司振方负担15元；二审案件受理费512元，由中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁振云
审判员 翟建生
审判员 陈 克
二〇一七年八月三十一日
书记员 谢淑博