北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终10386号
上诉人（原审原告）：刘耀，男，1972年12月12日出生，住北京市东城区。
委托诉讼代理人：彭李，上海杰博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：尹培培，男，1980年9月23日出生，住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：彭召林，北京市博颢律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郭苗苗，女，1982年10月15日出生，贝恩德科教育咨询有限公司总经理，住北京市海淀区。
被上诉人（原审被告）：张继超，男，1970年4月20日出生，住北京市朝阳区。
被上诉人（原审被告）：罗军，男，1965年1月16日出生，住北京市朝阳区。
上诉人刘耀因与被上诉人尹培培、被上诉人郭苗苗、被上诉人张继超、被上诉人罗军劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2016）京0102民初30020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘耀上诉请求撤销一审判决，改判：1.尹培培、郭苗苗、张继超和罗军支付我解除劳动关系经济补偿金16000元；2.尹培培、郭苗苗、张继超和罗军支付我2015年1月1日至2016年8月27日休息日加班费58850元（每周两天，共172天，月工资8000元/21.75）；3.尹培培、郭苗苗、张继超和罗军支付我2015年度、2016年度未休年假工资7356元（每年应休10天）；4.诉讼费由尹培培、郭苗苗、张继超和罗军承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。一审法院经我申请调取了《北京唐拉雅秀酒店日餐厅合作经营协议》、《补充协议》和相关凭证，充分证明餐厅的经营主体是北京科福和味之源餐饮管理有限公司（以下简称味之源公司），该公司的法定代表人为尹培培，一审法院却认定尹培培在后期参与是以没有任何资质的自然人身份参与餐厅经营，而非履行味之源公司的职务行为，认定事实明显错误。其一，味之源公司签署了经营协议；其二，北味之源公司有经营资质；其三，尹培培为法定代表人，是履行职务行为；其四，没有法律允许自然人从事餐饮的相关规定，法院认定尹培培以个人身份从事餐厅服务本身就违法。把味之源公司和尹培培均撇开，认定事实不清。二、一审法院适用法律错误，对于认定劳动关系的三要素置之不理。三、我在一审中明确提出限制味之源公司注销的请求，一审法院未采取措施，致使该公司在诉讼中被恶意注销。
尹培培辩称，同意一审判决，请求驳回刘耀的上诉请求。
郭苗苗辩称，未参与味之源公司经营，请求法院依法审理。
张继军辩称，同意一审判决。
罗军辩称，认可刘耀陈述的事实，应支持刘耀的诉讼请求。张春梅就是尹培培派来的，张春梅陈述8月27日后餐厅就关张了与事实不符，尹培培说跟他没关系，但是他是味之源公司法定代表人，相关手续是怎么办理的。刘耀是张继超招聘来的，一直在餐厅工作。
刘耀向一审法院起诉请求：1.尹培培、郭苗苗支付我解除劳动关系经济补偿金16000元；2.尹培培、郭苗苗支付我2015年1月1日至2016年8月27日休息日加班费58850元（每周两天，共172天，月工资8000元/21.75）；3.尹培培、郭苗苗支付我2015年度、2016年度未休年假工资7356元（每年应休10天，每月8000元）；4.诉讼费由尹培培、郭苗苗、张继超和罗军承担。
一审法院认定事实：2010年3月5日，北京雀溪装饰设计有限公司成立，其投资人为郭苗苗、尹培培。2011年3月20日，北京雀溪装饰设计有限公司更名为北京科福和科贸有限公司。2015年3月31日，北京科福和科贸有限公司更名为味之源公司。2016年6月7日，味之源公司因业务发展需要将公司住所地变更为北京市西城区复兴门外大街19号楼二层B区。2016年12月，味之源公司申请注销登记。味之源公司的股东为尹培培和郭苗苗，其出资比例为9.5：0.5。2016年12月28日，味之源公司提交清算小组清算报告，其清算结果为：1.债权债务已清理完毕；2.各项税款、职工工资已经结清；3.已于2016年11月4日在信报报纸上发布注销公告。清算小组成员：尹培培、郭苗苗。同日，味之源公司召开第二届三次股东会决议，其会议决议如下：1.通过清算小组的清算报告；2.如今后发生债权债务纠纷由股东按照出资比例承担。2016年12月30日，经北京市工商行政管理局西城分局核准，味之源公司注销。本案原为刘耀诉味之源公司劳动争议，因诉讼中味之源公司注销，故法院依法追加味之源公司股东尹培培、郭苗苗作为被告参与本案诉讼。
诉讼中，双方就刘耀与味之源公司之间是否存在劳动关系各执一词，刘耀称其与味之源公司系劳动关系。为此，刘耀向法院提交如下证据：
1.银行交易明细。该证据显示如下内容：2015年10月10日、2015年11月10日和2015年12月10日，张继超分别向林燕吉中国建设银行账户中汇入人民币8247元、8050元、8050元。刘耀中国工商银行账户显示其收入情况为：2016年1月10日8050元、2016年2月5日8050元、2016年3月9日8050元、2016年4月14日8050元、2016年5月9日8075元、2016年6月9日8050元、2016年7月7日8050元、2016年8月16日8050元、2016年9月10日7746元。
尹培培、郭苗苗、张继超、罗军均认可该证据的真实性。
2.结婚证。该证据显示林燕吉与刘耀系夫妻关系。
尹培培、郭苗苗、张继超、罗军均认可该证据的真实性。
3.韩天翔的手机短信截图。该证据显示手机号为138XXXX****的机主与韩天翔联系。刘耀、韩天翔称该机主为尹培培，与其约定和解的时间和地点。
尹培培、郭苗苗认可该证据的真实性，认可尹培培与韩天翔发送过短信，但并没有要和解。张继超和罗军称对该证据的真实性无法确认。
4.刘耀手机短信。该证据显示如下内容：2016年9月10日，张春梅向刘耀发送信息，内容为：刘哥，工资已转。
尹培培、郭苗苗、张继超、罗军均称真实性无法确认。
5.韩天翔微信截图。证明张会计即张春梅。
尹培培、郭苗苗对该证据的真实性不予认可，张继超、罗军称真实性无法确认。
6.法院第一次开庭时证人龙某出庭作证，其作证内容为：龙某系燕京饭店主管，在该酒店工作三十二年，证明味之源公司是租赁酒店经营场所，刘耀和韩天翔是味之源的员工。刘耀是厨师长，韩天翔是厨师。龙某上班经常能看到刘耀和韩天翔，他们是2015年来的，2016年8、9月这个公司就更换老板了。
味之源公司于法院第一次开庭时尚未注销，其对证人证言的真实性不予认可。
尹培培、郭苗苗主张味之源公司与刘耀之间非劳动关系，并就其主张向法院提交如下证据：
1.支出凭单。该证据显示如下内容：2015年6月23日的支出凭单显示罗军和张继超在2015年1月至4月期间分红（罗总2万、张继超2万），由张春梅制单；2015年8月28日支出凭单显示张继超和罗军利润分红贰万元，由张春梅审核；2015年9月21日的支出凭单显示罗军和张继超利润分红叁万元，由张春梅制单；2016年1月20日支出凭单显示股东分红叁万肆仟元，由张春梅制单；股东分红明细显示2016年1月21日支出2015年11月的分红款，股东为罗总和尹总，分红比例均为50%，领取金额均为17000元，罗军和尹培培分别在2016年1月26日和2016年2月6日签字领取。
刘耀、张继超、罗军均认可该证据的真实性，刘耀不认可该证据的证明目的，称无法显示味之源公司没有参与分红，且恰能证明张春梅是会计，2015年11月的分红有尹培培的签字，其代表的是味之源公司。
2.尹培培银行交易明细，证明燕京饭店将钱款汇至味之源公司，尹培培即时将上述款项汇至张继超。该证据显示账目往来如下表所示：
交易日期
交易金额（元）
交易类别
交易对手信息
二〇一五年四月二十二日
81000
汇入
北京科福和科贸有限公司
2015年4月22日
24903.19
支出
张继超
2015年6月1日
20000
汇入
北京科福和科贸有限公司
2015年6月1日
20000
支出
张继超
2015年6月3日
53000
汇入
北京科福和科贸有限公司
2015年6月3日
46100
支出
张继超
2015年6月23日
102000
汇入
北京科福和科贸有限公司
2015年6月23日
76002.95
支出
张继超
2015年7月20日
67000
汇入
北京科福和科贸有限公司
2015年7月20日
69446.29
支出
张继超
2015年8月11日
78099.13
汇入
味之源公司
2015年8月11日
78099.13
支出
张继超
2015年8月27日
95441.02
汇入
味之源公司
2015年8月27日
95441
支出
张继超
2015年9月21日
96577.97
汇入
味之源公司
2015年9月21日
96577.97
支出
张继超
2015年11月5日
65979.86
汇入
味之源公司
2015年11月5日
65979.86
支出
张继超
刘耀认可该证据的真实性，并主张可证明张继超与味之源公司之间系挂靠关系。张继超认可该证据的真实性，称结账的日期要看燕京饭店。罗军认可该证据的真实性。
张继超主张刘耀与味之源公司之间非劳动关系，并就其主张向法院提交其银行交易明细，该证据显示账目往来如下表所示：
交易日期
交易金额（元）
交易类别
交易对手信息
2015年1月3日
50000
汇入
尹培培
2015年1月4日
100000
汇入
王郁
2015年2月10日
30000
汇入
尹培培
2015年2月21日
50000
汇入
王郁
2015年4月20日
8050
支出
林燕吉
2015年4月20日
5200
支出
韩天翔
2015年4月22日
24903.19
汇入
尹培培
2015年6月1日
20000
汇入
尹培培
2015年6月1日
8050
支出
林燕吉
2015年6月1日
5200
支出
韩天翔
2015年6月3日
46100
汇入
尹培培
2015年6月10日
8050
支出
林燕吉
2015年6月10日
5200
支出
韩天翔
2015年6月23日
76002.95
汇入
尹培培
2015年7月20日
69446.29
汇入
尹培培
2015年7月20日
8050
支出
林燕吉
2015年7月20日
5200
支出
韩天翔
2015年8月11日
78099.13
汇入
尹培培
2015年8月11日
8050
支出
林燕吉
2015年8月11日
5200
支出
韩天翔
2015年8月27日
95441
汇入
尹培培
2015年9月10日
8050
支出
林燕吉
2015年9月10日
5200
支出
韩天翔
2015年9月11日
10972
汇入
味之源公司
2015年9月21日
96577.97
汇入
尹培培
2015年10月10日
8050
支出
林燕吉
2015年10月10日
5200
支出
韩天翔
2015年11月5日
50000
汇入
尹培培
2015年11月10日
8050
支出
林燕吉
2015年11月10日
5200
支出
韩天翔
2015年11月26日
10101
汇入
味之源公司
2015年11月27日
3000
汇入
尹培培
2015年12月10日
8050
支出
林燕吉
2015年12月10日
5200
支出
韩天翔
2015年12月26日
3825
汇入
味之源公司
刘耀对该证据的真实性予以认可，但主张该证据无法证明张继超是雇主。尹培培、郭苗苗、罗军均认可该证据的真实性。
罗军未向法院提交证据。
诉讼中，法院工作人员依法调取下列证据：
1.刘耀、韩天翔银行卡交易对手信息，该证据显示2016年1月至2016年9月10日，刘耀、韩天翔银行卡收入汇款交易对手为张春梅。
双方当事人均认可该证据的真实性。
2.工作记录。2017年7月7日，法院工作人员通过电话向张春梅询问相关情况并制作工作记录。张春梅称张继超要与燕京饭店合作，向尹培培借用营业执照。张春梅至张继超的店里做行政，一开始是张继超和罗军管理，尹培培没有参与过。刘耀和韩天翔是厨师。张继超在的时候，张春梅不负责发放工资。张继超走后，由张春梅发放工资，老板变成尹培培、刘耀和罗军，刘耀也管理店里的事情。2016年7、8月，餐厅不再经营。
双方当事人均认可该证据的真实性，但刘耀主张并没有入伙。
3.谈话笔录、《北京唐拉雅秀酒店日餐厅合作经营协议》、《补充协议》和相关凭证。法院工作人员于2017年6月11日至北京燕京饭店调查取证，该单位工作人员称2015年2月3日，其与北京科福和科贸有限公司签订《合作经营协议》，约定其将二楼的日本料理餐厅交予北京科福和科贸有限公司实际经营，燕京饭店收取相关费用。燕京饭店从收银系统中将应返回给味之源公司的钱款返回至该公司的对公账户中。就涉案日本料理餐厅，燕京饭店只跟味之源公司签订过协议，且燕京饭店只跟公司合作。《北京唐拉雅秀酒店日餐厅合作经营协议》显示：2015年2月3日，北京燕京饭店有限责任公司（暨北京唐拉雅秀酒店）（甲方）与北京科福和科贸有限公司（乙方）签订合作经营协议，约定甲方所持有及管理的日本料理餐厅位于甲方酒店2层。双方合作经营期限为36个月，自2015年1月1日起，至2017年12月31日。乙方负责日常经营管理，甲乙双方按照该餐厅的流水收入进行分配。日餐厅合作项目统一使用甲方收银系统收银，甲乙双方对当日的收入情况及其他进行核对、签字、认可。甲乙双方采用流水分成方式。乙方承担北京唐拉雅秀餐厅所有自行招聘的工作人员工资及社会保险等所有福利待遇等费用。后双方签订《补充协议》。2015年5月7日，北京科福和科贸有限公司名称变更为本案味之源公司，故味之源公司与北京燕京饭店有限责任公司因味之源公司的名称变更签订《补充协议》，注明除名称变更外，其他信息不变。
刘耀、张继超和罗军均认可上述证据的真实性，张继超称与燕京饭店签合同时“尹培培”的名字是其签署，尹培培、郭苗苗不认可合作经营协议、补充协议及个人签字的真实性。会计档案和谈话笔录的真实性认可。
双方发生劳动争议后，刘耀向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出京西劳人仲字[2016]第3288号裁决书，裁决驳回刘耀的仲裁请求。刘耀不服该仲裁裁决，起诉至一审法院。
一审法院认为，本案争议焦点为刘耀与味之源餐厅之间是否存在劳动关系。所谓劳动关系，是指在运用劳动能力、实现劳动价值的过程中，用人单位与劳动者个人之间形成的社会经济关系，它主要体现在两个方面：一是劳动关系的实质是劳动过程中，劳动者以其劳动力为给付内容，归于用人单位支配和使用所产生的关系；二是劳动关系具有鲜明的从属性（即人格、组织及经济上的从属性），劳动者需接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，并按其劳动价值的大小获取相应的劳动报酬。其中尤以从属性作为判断劳动关系的最核心的基准条件。具体到本案，味之源公司与燕京饭店签署合作经营协议，由味之源公司承包经营日本料理餐厅。在此过程中，燕京饭店从收银系统中将应返回利润汇至味之源公司的对公账户，但根据尹培培和张继超提交的银行交易明细，法院查明尹培培均将燕京饭店的汇款及时汇至张继超名下。换言之，味之源公司与日本料理餐厅在经济上是独立的，此其一。其二，2015年期间由张继超和罗军合伙经营日本料理餐厅，2016年期间由尹培培和罗军合伙经营日本料理餐厅。在此期间，味之源餐厅均未参与日本料理餐厅的实际经营，对于刘耀亦无实际管理。刘耀在工作期间，需要对张继超、罗军或者作为自然人的尹培培汇报工作，而无需接受味之源餐厅的管理。其三，2015年期间，刘耀的工资系由张继超通过银行转账的形式支付，而此时张继超的身份是日本料理餐厅的合伙人，而非味之源公司的员工。2016年期间，刘耀的工资系由张春梅通过银行转账的形式支付，张春梅系日本料理餐厅的行政人员，亦非味之源公司的员工。刘耀在工作中，以其劳动力换取的劳动报酬是通过张继超或张春梅予以支付，故刘耀在经济上与味之源餐厅亦无关联。再结合张继超和罗军关于日本料理餐厅经营管理和分红情况的陈述，法院综合考虑认定味之源公司与刘耀之间不存在劳动关系。因此，刘耀基于劳动关系请求支付解除劳动关系经济补偿金、休息日加班费、未休年假工资等诉讼请求，无事实及法律依据，法院不予支持。
判决：驳回刘耀的诉讼请求。
本院二审期间，刘耀提供其社保记录，证明其工作年限已超过十年，张继超、罗军、尹培培对刘耀社保记录的真实性认可。刘耀主张其2015年1月1日始在涉案日本料理餐厅工作，张继超主张刘耀2015年1月8日始工作，称刘耀2015年1月工资为6000元，是现金发放。刘耀认可前三个月工资是现金发放，领取时需签字，但2015年1月领取8050元。张继超表示现无法提供刘耀领取工资的单据。关于休息日加班的天数，刘耀表示仅主张每周一天休息日加班。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，2015年2月3日，作为甲方的燕京饭店与作为乙方的北京科福和科贸有限公司签订《合作经营协议》，约定甲方将二楼的日本料理餐厅交予乙方实际经营，甲方收取相关费用。双方合作经营期限为36个月，自2015年1月1日起，至2017年12月31日。乙方负责日常经营管理，甲乙双方按照该餐厅的流水收入进行分配。根据双方约定，北京科福和科贸有限公司（后更名为味之源公司）对餐厅进行经营管理。刘耀于2015年1月始在餐厅工作，受张继超、罗军管理。张继超与味之源公司股东尹培培之间的约定，仅对其二人发生法律效力，不能因其二人的约定而改变对外承担法律责任的主体。同时，张继超、尹培培亦无证据证明刘耀知晓其二人的约定，并同意为张继超个人提供劳务，故刘耀在涉案餐厅工作，应视为与味之源公司建立了劳动关系。关于双方建立劳动关系的开始时间，综合本案证据及双方的陈述，本院认定为2015年1月1日。因双方均认可刘耀于2016年8月27日后就不再为涉案餐厅工作，故本院认定双方解除劳动关系的时间为2016年8月27日。刘耀上诉要求尹培培、郭苗苗、张继超和罗军支付其解除劳动关系经济补偿金16000元，因张继超','2018-09-28
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第七十八条
被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：
（一）阻止他人重大犯罪活动的；
（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；
（三）有发明创造或者重大技术革新的；
（四）在日常生产、生活中舍己救人的；
（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；
（六）对国家和社会有其他重大贡献的。
减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：
（一）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；
（二）判处无期徒刑的，不能少于十三年；
（三）人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。
\'},{法条名称:\'第七十八条第一款\',法条内容:\'
第七十八条
被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：
（一）阻止他人重大犯罪活动的；
（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；
（三）有发明创造或者重大技术革新的；
（四）在日常生产、生活中舍己救人的；
（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；
（六）对国家和社会有其他重大贡献的。
减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于十年。
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第七十九条
对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"邹连河生产、销售伪劣产品罪刑罚与执行变更刑事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-11-01\\\\\",\\\\\