江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏12民终63号
上诉人(原审被告):兴化市政府国有资产监督管理办公室，住所地兴化市马桥路19号。
负责人：施迎春，该办公室主任。
委托诉讼代理人：刘兴，江苏兴华人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：祝爱，江苏兴华人律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):泰州华兴物业管理有限公司（原兴化市华兴物业管理有限公司），住所地兴化市八字桥刘家巷2号。
法定代表人：黄克勤，该公司经理。
委托诉讼代理人：周建武，江苏爱东律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈厚生，江苏爱东律师事务所律师。
上诉人兴化市政府国有资产监督管理办公室（以下简称兴化国资办）因与被上诉人泰州华兴物业管理有限公司（以下简称华兴���业公司）物业服务合同纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2016）苏1281民初8818号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月8日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤当事人于2017年1月23日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人兴化国资办的委托诉讼代理人祝爱，被上诉人华兴物业公司的委托诉讼代理人陈厚生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人兴化国资办的上诉请求：撤销兴化市人民法院（××16）苏1281民初8818号民事判决，依法改判。事实和理由：一、一审法院审理程序错误。一审法院在前诉撤诉裁定还未送达就受理本案，违反“一事不再理原则”。华兴物业公司与房屋使用人之间明确约定收取物业费用及争议解决方式为仲裁，法院依法应当驳回起诉。华兴物业公司未履行法定及约定义务，应当依法驳回其诉讼请求。一审法院对反诉没有结论。二、一审法院认定事实错误。一审法院否认华兴物业公司提供的期限至××18年8月26日的合同的证据效力，却未对其进行相应处罚。对该公司提供的保洁及保安工资表等证据的真实性、合法性未作审查，仅认定“与本案有关”即采信。一审法院认定华兴物业公司××13年8月26日后提供了物业服务没有依据。
被上诉人华兴物业公司辩称，一、一审审理程序合法，无违法不当之处。华兴物业公司在撤回原起诉后重新起诉，法院受理新起诉并无不当。对于物业服务合同中的仲裁条款约定，双方选择诉讼方式解决争议，一审法院受理本案并无程序错误。上诉人在一审中均未提及仲裁约定的问题。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理公允。一审法院以华兴物业公司提供的物业服务存在瑕疵而支持了六成的物业费。对于业主委员会出具的证明，不能证实管理范围与与物业服务区域同一。××13年8月26日后，华兴物业公司提供的服务，业主接受了服务，双方形成了事实上的物业服务关系，应当按约支付物业费。对于上诉人所称的占用房屋与本案系不同法律关系，其可另行主张权利。综上，上诉人的上诉无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
华兴物业公司向一审法院起诉请求：判令兴化国资办立即给付华兴物业公司物业费112261元。
一审法院认定事实：兴化市八字桥大街改建工程由兴化市八字桥改建项目工程部负责实施，××09年基本完工。××09年12月28日，兴化市八字桥改建项目工程部与华兴物业公司订立《前期物业委托管理合同》，约定将兴化市城内东大街街区的仿古商铺、古民居的物业由华兴物业公司实行物业管理，物业费以价格部门审核价格为准，委托期限从××09��12月30日至××10年12月30日。××10年8月2日，兴化市八字桥改建项目工程部将除原住户安置回迁及对外公开出售房屋外的剩余房屋作为国有资产移交给兴化国资办，兴化国资办办理了产权登记，××10年8月27日，兴化市八字桥四牌楼业主委员会与华兴物业公司订立《八字桥四牌楼物业委托管理合同》，将上述范围内物业委托华兴物业公司管理，收费标准为商铺物业费为每月每平米1.2元，住宅每月每平米1.0元，委托期限为××10年8月27日至××13年8月26日。
收费商铺门牌号及面积分别为：城内东大街十处，门牌号为××、32、30、28、26、2××、22、××、36、38号，面积计32××.61平米；武安街二处，门牌号为××、22号，面积计8××.01平米；文昌街六处，门牌号为××、16、15、17、19、××号，面积计173.89平米；长安中路一处，门牌号为××，面积107.93平米。上述商铺面积总计为690.××4平米。住宅房面积分别为元老府巷五处，门牌号××、16、18、1、3号，面积计5××.13平米；刘家巷七处，门牌号为××、6、1、3、5、7、9号，面积计××26.92平米，住宅房面积总计为9××1.05平米。根据物业合同约定，商铺每月每平米1.2元收费，涉案商铺每年物业费为690.××4平米×1.2元×12月=99××2元，××10年至××16年7年物业费为6959××元；涉案住宅每年物业费为9××1.05平米×1元×12月=11293元，××10年至××16年7年物业费为79051元。商铺与住宅7年物业费总计为××86××5元。华兴物业公司已收取的商铺物业费为：城内东大街32号××12年××75.××元；30号××12年至××××年1336.17元；28号××12年至××16年1799.92元、26号××12年、××××年、××15年27××8.××2元；2××号××12年318.2××元；22号××12年305.71元；××号××13年、××××年611.××1元；36号××13年170元；38号××13年79.59元。武安街××号××12年××10元；22号××16年598.××6元。文昌街××号××××年323.××元；16号××12年××0元；17号××13年及××××年700元；19号××13年××0元。长安中路××××13年及××15年175××.19元。收取的商铺费用计1××30元。华兴物业公司已收取的住宅房物业费为：元老府巷××、16、18号××13年500元；1号××10年至××16年××××46.02元。刘家巷1号××13年至××15年1××××.32元；3号××13年至××15年××98.5××元；5号××12年至××15年××606元。收取的住宅房费用计3019××元。商铺及住宅物业费共计收取物业费××222××元。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。兴化市八字桥改建项目工程部与华兴物业公司订立“前期物业委托管理合同”及兴化市八字桥四牌楼业主委员会与华兴物业公司订立“八字桥四牌楼物业委托管理合同”，是双方真实意思表示，亦不违背法律禁止性��定，合同成立并生效，双方应根据合同的约定履行各自义务。××13年8月26日后，华兴物业公司与八字桥四牌楼业主委员会虽未续签合同，但其仍按原有方式提供服务，业主也实际接受了服务，双方间形成了事实上的物业服务关系，此间的物业费应根据原合同约定履行。但因其提供的物业服务存有瑕疵，物业费收取可适当打折，以收取六成为宜。
八字桥业主委员会、城管局、环卫处出具的证明，不能证实管理范围与华兴物业公司服务区域系同一区域，故不能因城管局、环卫处正常管理而作华兴物业公司未提供物业服务的认定。
兴化国资办所提华兴物业公司擅自占用其五间房屋、擅自将房屋违法出租的主张，因与本案系不同法律关系，本案不予涉及，可另行主张权利。
综上，商铺7年物业费计6959××元；住宅房7年物业费计79051元，两项合计××86××5元，核减华兴物业公司已收取的××222××元，为106××21元，按六折计算兴化国资办尚应给付华兴物业公司计63852元。
一审法院判决：一、兴化国资办于判决生效后立即给付华兴物业公司物业管理费63852元。二、驳回华兴物业公司其他诉讼请求。案件受理费1396元由兴化国资办负担。此款在本判决生效后由兴化国资办直接向一审法院交纳。
本院二审期间，上诉人兴化国资办提供证据1、照片两张及光盘一份，证明华兴物业公司没有履行职责提供服务，该区域是由兴化市环卫处和兴化市城管局全面负责。被上诉人华兴物业公司质证认为，对照片的真实性没有异议，但上诉人所述的其他单位与华兴物业公司服务的范围并不同一，不能证明其公司未提供服务。对视频光盘的质证意见同上。
证据2、部分物业使用人缴纳物业费的票据，证明华��物业公司已向上述使用人收取了物业费，再次主张属重复主张，而且其收费方式不同。华兴物业公司质证认为，上述证据并不能证明上诉人已交费，与本案无关。
证据3、部分物业使用人出具的情况说明复印件，证明这些物业使用人已经交过费，上诉人不需要再缴费。华兴物业公司质证认为，情况说明出具人未到庭，不能证明案涉事实，且未到庭，无法作为证据使用。
本院认证认为，上诉人提交的上述三组证据并不属于新证据，部分证据不符合法律规定的形式，且不能证明其主张，本院不予采信。
证据××、××10年2月21日收据一份，证明房屋使用人李康永（东大街××号）已缴纳××10年2月21日至××12年2月××日期间的物业费109××元，应当扣除。华兴物业公司质证认为，对该证据的真实性没有异议，但能否作为证据存在疑问。本院认证认为，华兴物业公司认可其真实性，可以作为证据使用。
被上诉人华兴物业公司没有提交新证据。
二审另查明，案涉商铺及住宅已收取的物业费为××222××元+109××元=××3318元。
二审查明的其他案件事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点在于：被上诉人华兴物业公司主张的物业服务费交纳主体及金额如何认定；一审审理程序是否违法。
关于物业服务费的交纳主体问题，《物业管理条例》第四十二条第一款规定：“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任。”《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：“业主与物业的承租人、借用人或者其他物业使用人约定由物业使用人交纳物业费，物业服务企业请求业主承担连带责任的，人民法院应予支持。”本案中，案涉房屋虽然系由承租人使用，但兴化国资办系所有权人，其按照法律规定所应承担的物业服务费用支付义务不得免除，华兴物业公司向其主张物业服务费，并无不当。兴化国资办上诉称华兴物业公司应向物业使用人主张物业服务费，于法不符，本院不予采信。兴化国资办上诉称华兴物业公司未提供物业服务，但其所举证据并不能证明，而华兴物业公司在一审中所举证据能够证明其实际提供了物业服务，故本院不予采信。
关于欠付金额，根据兴化国资办二审中另提供一份收据，结合一审法院查明的事实，案涉房屋中华兴物业公司已收取的物业费应为××3318元，故××10年至××16年的7年间尚欠物业费应为××86××5元-××3318元=105327元，按六��计算应为63196.2元。兴化国资办上诉称实际已付物业服务费不明，但其并未提供证据证明除已剔除的以外尚有其他已交费情况，依法应承担举证不能的后果。至于兴化国资办要求华兴物业公司提供账册证明已收费情况一节，与民事诉讼法规定的证据规则不相符，且该公司已根据兴化国资办提供的收费票据核对确认已收费金额并扣减，故本院不予采信。兴化国资办上诉称其于××10年8月××日取得案涉房屋所有权证书，华兴物业公司主张此前的物业服务费与其无关一节，因其并非通过正常购买方式取得案涉房屋产权，而是由兴化市八字桥改建项目工程部作为国有资产移交取得的，其作为国有资产管理单位理应对案涉房屋此前的物业服务费承担支付义务，故对其此项理由本院不予采纳。
关于一审审理程序问题，经查，一方面，因华兴物业公司的前次起诉已撤回而���经法院实体处理，一审法院受理本案并不违反“一事不再理”原则；另一方面，兴化国资办在一审中未就仲裁约定事宜提管辖权异议且应诉，而其与华兴物业公司之间并无仲裁管辖约定，一审法院审理本案并不违反诉讼管辖的规定。兴化国资办称一审审理程序违法，与事实不符，于法无据，本院不予采信。
综上，因上诉人兴化国资办二审中提供新证据致一审判决认定事实部分错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持兴化市人民法院（2016）苏1281民初8818号民事判决主文第二项及诉讼费负担部分；
二、变更兴化市人民法院（2016）苏1281民初8818号民事判决主文第一项为“兴化市政府国有资产监督管理办公室于本判决生效后立即给付兴化市华兴物业管理有限公司物��管理费63196.2元”；如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1396元，由上诉人兴化国资办负担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 赵 旭
审判员 刘艳生
审判员 缪翠玲
二〇一八年四月二日
书记员 季 萍