江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏03民终4451号
上诉人（原审被告）：徐州艾芬达整体家居有限公司，住所地徐州市大郭庄办事处李庄村村民委员会东南500米。
法定代表人：王莹莹，该公司经理。
委托诉讼代理人王勋，江苏金合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张斌。
委托诉讼代理人：周一丁，江苏禾嘉律师事务所律师。
上诉人徐州艾芬达整体家居有限公司（以下简称艾芬达公司）与被上诉人张斌工伤保险待遇纠纷一案，上诉人不服徐州市云龙区人民法院(2016)苏0303民初4298号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人艾芬达公司的委托诉讼代理人王勋，被上诉人张斌及委托诉讼代理人周一丁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
艾芬达公司上诉请求：撤销原判，重新裁判。事实和理由：1、被上诉人解除劳动关系的请求没有经过劳动仲裁前置。应告知其申请仲裁，不应在本案中审理。原审将该请求与一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合并审理错误。2、原审按照江苏省在岗职工平均工资的60%计算一次性伤残补助金及停工留薪期工资，标准错误。应按照徐州市职工平均工资计算。原审认定停工留薪期12个月过长，不应超过6个月。3、上诉人通过王光辉支付给被上诉人的15000元，应当扣除，原审漏判。
被上诉人张斌辩称：1、对于上诉人上诉理由第一项，虽然被上诉人在仲裁中没有明确解除劳动关系的诉讼请求，但并不是没有提出，后被上诉人又向一审法院提供了明确诉请的申请，也已解决该问题。该诉请与其他诉请是不可分的，且在事故发生以后，被上诉人已经不去上诉人处工作，上诉人也未要求被上诉人去，双方之间已经实际解除劳动关系，一审法院进行合并审理并无不当。2、对于上诉人理由的第二及第三项第1小项，一审法院适用江苏省在岗职工平均工资计算并无不当。3、被上诉人的停工留薪期实际上已远远超过12个月，本身按照12个月就已经缩短了时间。按照法律规定，停工留薪期满后受伤员工待遇单位应该继续保障，被上诉人要求12个月停工留薪期没有问题。4、由于案外人王广辉也是交通事故的当事人，其与被上诉人之间签的调解协议与上诉人之间没有任何关系，该15000元是王广辉作为同事给与被上诉人的心理的补偿。
张斌向一审法院起诉请求：1、解除劳动关系；2、艾芬达公司支付停工留薪期工资42000元（3500元×12个月）、一次性伤残补助金38500元（3500元×11个月），一次性医疗补助金80000元，一次性伤残就业补助金35000元。事实和理由：2015年6月14日下午17时40分左右，艾芬达公司安排张斌与同事安装柜子，返回途中发生交通事故。徐州市人力资源和社会保障局认定张斌为工伤，后经徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定构成工伤八级伤残。事故发生前张斌每月工资为3500元。因艾芬达公司未为张斌缴纳社会保险，双方就赔偿事宜协商不成，诉至法院。
一审法院认定事实：2014年年底，张斌经人介绍到艾芬达公司从事工作。2015年6月14日17时40分左右，艾芬达公司安排张斌与同事一起去安装柜子，返回公司途中，行至徐州市三环南路泉山美墅小区门前发生交通事故受伤。同日张斌入住徐州市中心医院，被诊断为颅脑外伤，右侧顶部硬膜下血肿，右侧顶骨裂隙骨折，右侧顶部头皮血肿、左侧额叶挫裂伤。经治疗，张斌于2015年7月21日出院，出院情况为治愈，出院医嘱为注意休息，加强营养，继续抗癫痫治疗，2周后复查颅脑CT，如有不适，我科随诊。
徐州市公安局交通警察支队泉山大队出具道路交通事故认定书载明：2015年6月14日17时40分，孙道银驾驶车牌号为苏Ｃ×××××小型客车，沿徐州市三环南路由西向东行驶至泉山美墅小区门前右转弯时，与王广辉驾驶的无号牌普通摩托车由西向东行驶发生交通事故，致使摩托车上成员张斌受伤，两车受损。孙道银负事故主要责任，王广辉负次要责任，张斌无责任。2015年12月18日，张斌分别与孙道银、王广辉就事故相关赔偿达成调解协议，约定由孙道银通过保险公司赔偿张斌医疗费、伙食费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费等费用共计34330.06元；王广辉赔偿张斌事故赔偿金18088元，事故纠纷一次性了结。上述协议签订后，孙道银实际向张斌支付34330.06元，王广辉实际向张斌支付15000元。
2016年张斌提出工伤认定申请。徐州市人力资源和社会保障局以艾芬达公司为用人单位，于2016年3月22日出具徐人社工认字[2016]第228号认定工伤决定书，认定张斌受到的事故伤害为工伤。2016年6月30日，徐州市劳动能力鉴定委员会出具徐劳工鉴通[2016]第201605297号劳动能力鉴定结论通知书，认定张斌的工伤为八级伤残，无生活自理障碍的劳动能力。后艾芬达公司对该劳动能力鉴定结论通知书不服，申请复核，徐州市劳动能力鉴定委员会于2016年8月30日作出徐劳工复鉴通【2016】第112号劳动能力鉴定复核鉴定结论通知书，予以维持。
张斌后提起劳动仲裁，申请裁决艾芬达公司支付停工留薪期工资42000元、一次性伤残补助金38500元、一次性医疗补助金80000元、一次性就业补助金35000元。徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会以张斌提供证据不完整为由，于2016年8月18日作出不予受理通知书。张斌于2016年8月29日诉至法院。
庭审中，张斌陈述其在艾芬达公司工资按天计算，每月工资大约为3500元，每月休息2日。艾芬达公司主张张斌受伤前12个月的平均工资为3000元，并提交由张斌出具的收条一张，该收条载明：“今收工资款叁仟贰佰元整。张斌2015.6.18”。
另查明，张斌受伤后，艾芬达公司公司曾向张斌支付4000元。张斌自认在交通事故中获得的赔偿包括误工费，误工费是按住院天数37天计算。
一审法院认为，张斌在艾芬达公司工作过程中，因交通事故造成损害，经徐州市人力资源和社会保障局认定为工伤，且经徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定构成八级伤残，其应依法享受工伤保险待遇。艾芬达公司作为用人单位，未依法为张斌缴纳工伤保险费用，应由艾芬达公司支付张斌的工伤保险待遇。关于张斌主张解除劳动关系的诉请，根据法律规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。张斌申请劳动仲裁的申请事项虽未写明解除劳动合同，但主张了一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，张斌在诉讼中增加解除劳动关系的诉请，与上述两项诉请不可分，故依法合并审理。且艾芬达公司在事故发生后虽然没有明示解除劳动合同，但张斌在受伤后未再去艾芬达公司上班，艾芬达公司也未要求张斌上班，张斌现要求解除与艾芬达公司的劳动关系，予以支持。
关于张斌主张的工伤保险待遇项目，作如下认定：1、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。根据法律规定职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。张斌要求解除劳动合同，且工伤构成八级伤残，其主张一次性工伤医疗补助金及伤残就业补助金条件成就，且数额符合《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条规定，予以支持。2、一次性伤残补助金。由于张斌因工作遭受事故伤害前在艾芬达公司工作不满12个月，且根据双方举证，其工资无法认定，参照2015年度江苏省在岗职工平均工资的60%计算为3360元每月。故对于一次性伤残补助金，确认为36960元（3360元×11个月）。3、停工留薪期工资。结合张斌的伤残等级计算12个月，但应扣除艾芬达公司已经支付的4000元以及张斌在交通事故赔偿中获得的误工费，故确认为32232.77元（67200/365×60%×328-4000）。
综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十四条，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条、第二十七条、第四十条之规定，判决：一、解除张斌与徐州艾芬达整体家居有限公司的劳动关系。二、徐州艾芬达整体家居有限公司于判决生效后十日内向张斌支付一次性医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元、一次性伤残补助金36960元、停工留薪期工资32232.77元。
二审查明的案件事实与一审查明的一致。
本院认为，本案争议焦点为：1、本案是否欠缺仲裁前置程序；2、停工留薪期期间如何确定；3、被上诉人张斌的工资标准如何确定；4、王广辉支付的15000元应否在本案中扣除。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：
关于本案是否欠缺仲裁前置程序问题。张斌在申请仲裁时未明确主张解除劳动关系，但主张了一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，该两项主张的成立是以解除劳动关系为前提的。张斌在诉讼中提出解除劳动关系和一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的诉请，与其申请仲裁时的请求并不冲突，应予以审理，不应要求张斌就解除劳动关系的请求再行申请仲裁。
关于停工留薪期期间如何确定的问题。被上诉人张斌头部受伤，经鉴定为八级伤残，一审根据其伤情酌定停工留薪期为12个月，不违反法律规定，本院予以维持。
关于被上诉人张斌的工资标准如何确定的问题。上诉人主张一审按照江苏省在岗职工平均工资的60%计算一次性伤残补助金及停工留薪期工资系标准错误。应按照统筹地区即徐州市职工平均工资的60%计算。经查询，徐州市2015年在岗职工平均工资为4260元/月，其60%为2556元/月，该数额低于上诉人在一审中自认的被上诉人工资3000元/月。故在被上诉人工资数额无法确定的情况下，其工资标准应按照被上诉人自认的3000元/月计算。经计算，被上诉人一次性伤残补助金为33000元（3000元/月×11个月），停工留薪期工资为36000元（3000元/月×12个月），从停工留薪期工资36000元中扣除上诉人已支付的4000元及被上诉人已获得的误工费3650元（3000元×12个月÷365天×37天），还应支付28350元。
关于王广辉支付的15000元应否在本案中扣除的问题。王广辉向被上诉人支付的15000元是其履行交通事故损害赔偿责任所支付的费用，不应在上诉人履行工伤保险待遇赔偿责任时抵扣。
综上，上诉人徐州艾芬达整体家居有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十四条，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持徐州市云龙区人民法院(2016)苏0303民初4298号民事判决第一项，即“解除原告张斌与被告徐州艾芬达整体家居有限公司的劳动关系”；
二、变更徐州市云龙区人民法院(2016)苏0303民初4298号民事判决第二项“被告徐州艾芬达整体家居有限公司于本判决生效后十日内向原告张斌支付一次性医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元、一次性伤残补助金36960元、停工留薪期工资32232.77元”为“被告徐州艾芬达整体家居有限公司于本判决生效后十日内向原告张斌支付一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元、一次性伤残补助金33000元、停工留薪期工资28350元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 张 伟
审判员 程 叶
审判员 史善军
二〇一七年九月十一日
书记员 侯梦池