四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终12132号
上诉人（原审原告）：成都天合出租汽车营运有限责任公司，住所地：成都市青羊区北大街100号。
法定代表人：辛智勇，经理。
委托诉讼代理人：殷竟夫，四川亚峰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：辛秋利，四川亚峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李保全，男，1963年10月17日出生，汉族，住成都市金牛区。
委托诉讼代理人：沈萍，四川华西律师事务所律师。
上诉人成都天合出租汽车营运有限责任公司（以下简称天合公司）因与上诉人李保全劳动争议纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2016）川0105民初8823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷和调查，询问当事人，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。
天合公司上诉请求：二审查明事实，依法改判。事实和理由：（一）若案涉争议涉及计算经济补偿金、未休年休假工资、停工留薪期待遇等情形，则应以李保全所驾驶车辆营运数据显示的其实际月平均工资1272.83元作为上述相应费用的计算标准，而非按照成都市职工月平均工资或李保全自己述称的数额。根据双方签订的《劳动合同》以及《出租汽车经济责任合同》等约定，李保全的劳动报酬由基本工资、绩效工资以及奖金组成，其中绩效工资为营业收入扣除定额责任金和必要费用后的剩余部分，而依据李保全所驾驶车辆营运数据显示，该车辆两名驾驶员合同到期前12个月的月平均工资为1272.83元。李保全虽称其月平均工资为5000元，但未就此提供相应个人所得税完税证明，且其社保缴费基数也未按上述工资数额申报，不应得到采信。（二）天合公司不应当支付李保全终止劳动合同的经济补偿金。在双方劳动合同到期前，天合公司已公布了对比原合同工资上涨、任务定额下调等提高原合同条件的三种续包方案，并以短信形式通知了李保全等人，同时告知若有续包意向，李保全应于2016年3月30日前与天合公司联系相应事宜，但李保全未予回复，且天合公司在双方劳动合同终止后已向李保全支付了相应金额的经济补偿金，则天合公司不应补足支付李保全经济补偿金。（三）天合公司不应支付李保全未休年休假工资。天合公司对李保全等驾驶人员实行不定时工作制，李保全休息休假均由其自行安排，且出租车辆是由两名驾驶人员营运，一人上班则另一人可休息，其休息时间已包括法定节假日和年休假等，且相关法律法规亦未明确规定实行不定时工作制的职工必须享受带薪年休假。（四）天合公司不应支付李保全停工留薪期的工资差额。天合公司已在上述期间支付李保全基本工资和相应奖金，李保全的该请求已超过仲裁时效期间，且李保全的该待遇已在侵权人处获得赔偿。
李保全答辩并提出上诉意见为，1.天合公司应当支付李保全未休年休假工资为8368.7元，而非2642.8元。2.李保全并未主张一次性伤残补助金，一审对此认定有误，而天合公司应当支付李保全一次性伤残就业补助金47900元。
天合公司针对李保全的上诉请求答辩称，应予驳回李保全的上诉请求。
天合公司向一审法院起诉请求：1.不需向李保全支付经济补偿金13615元；2.不向李保全支付年休假工资8368.7元；3.不向李保全支付停工留薪期间内工资差额9620元；4.在查清事实后判决向李保全支付一次性伤残就业补助金；5.诉讼费由李保全承担。
一审法院认定事实：李保全与天合公司于2009年5月22日签订《劳动合同》和《出租汽车经济责任合同》，合同期限自2009年5月23日至2012年11月18日止，月工资为基本工资+奖金+绩效工资。合同到期后，天合公司于2012年12月10日退还了李保全安全生产风险抵押金30000元和服装费350元，并支付了经济补偿金2400元。
2012年11月23日，李保全再次与天合公司签订《劳动合同》和《出租汽车经济责任合同》，主要约定：李保全在天合公司从事出租车驾驶员工作；劳动合同期限为2012年11月23日至2016年4月18日；李保全工资包括月本基工资、月奖金、绩效工资（营业收入除去定额责任金和必要费用后的剩余部分）；李保全实行不定时工作制度，李保全在完成工作任务的前提下，自行安排休息、休假。
2014年11月19日，李保全在上班期间受伤，经四川省人民医院诊断为：右侧锁骨中段骨折，右第4、8肋骨骨折，右背部、胸部多处软组织挫伤。后于2015年5月12日被成都市人力资源和社会保证局认定为工伤。
2016年4月26日合同到期后，天合公司退还了李保全的安全生产风险抵押金20000元，并支付了经济补偿金3150元。
2016年6月3日，李保全向成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决天合公司向其支付:1、支付终止劳动合同经济补偿金35000元；2、支付年休假未休工资8735.63元；3.补足停工留薪期工资13628；4.支付一次性伤残就业补助金50000元；5.责令天合公司协助李保全办理一次性工伤医疗补助金领取手续；6.责令天合公司为李保全出具终止劳动合同通知书，并协助办理失业保险金领取手续。李保全当庭放弃第五项、第六项请求事项。2016年10月11日，该委作出成青劳人仲委裁字（2016）第00272号仲裁裁决书，裁决天合公司向李保全支付经济补偿金13615元、支付2015年1月至2016年4月18日期间应休未休年休假工资8368.7元、支付停工留薪期内工资9620元、支付一次性伤残就业补助金47900元。天合公司不服该裁决，遂起诉至一审法院。
2017年1月6日，成都市劳动能力鉴定委员会作出成劳鉴字[2016]9933号复查鉴定结论书，鉴定结论为：工伤致残程度九级。
一审法院另查明，1.李保全与天合公司劳动关系存续期间，天合公司未安排李保全休带薪年休假。2.2015年成都市职工月平均工资为4790元，2014年度的成都市职工月平均工资4306.75元。3.天合公司为李保全缴纳社会保险至2016年4月。4.李保全的累计工作年限超过20年。5.天合公司在2014年11月至2015年3月期间，每月向李保全支付1100元，共计支付4400元。
一审法院认为，天合公司与李保全于2012年11月23日签订的第二份劳动合同是双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。
关于天合公司是否应当支付李保全经济补偿金的问题。因天合公司并未提供证据证明其向李保全送达了续包方案及在提高原用工条件下要求与李保全续订劳动合同，故天合公司应当向李保全补足支付解除劳动合同的经济补偿金。关于经济补偿金年限的计算问题，因李保全与天合公司于2009年5月22日签订的劳动合同已于2012年11月18日到期，天合公司已向李保全支付了上述合同期间的经济补偿金，李保全如对上述经济补偿金额是否足额支付有异议应当在仲裁时效一年内提出，因其未主张，本案中，李保全对该期间的经济补偿金未足额支付的主张，已经过了仲裁时效，一审法院不予支持。故，本案中，天合公司应当向李保全支付经济补偿金的期间为2012年11月23日至2016年4月18日，即天合公司应当支付李保全经济补偿金13615元（4790元/月×3.5个月-3150元）。
关于天合公司是否应当支付李保全未休年休假工资的问题。天合公司经依法办理审批手续，对其出租车驾驶员实行不定时工时制，但根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定”和《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与政策工作期间相同的收入”之规定，及第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”的规定。职工享受年休假以在用人单位连续工作1年以上为要件，而不以用人单位实行何种工时制为要件。因此李保全依法享有休年休假的权利。李保全在天合公司工作期间未休年休假，有权要求天合公司向其支付未休年休假工资。李保全于2012年11月23日入职天合公司，2013年11月22日连续工作满一年，因李保全累计工作年限超过20年，故李保全2015年应休年休假为15天，双方于2016年4月18日解除劳动合同，李保全2016年应休年休假为4天。因李保全未提供证据证明月工资总额，且在诉讼中明确要求按照2015年度成都市职工月平均工资4790元作为计算应休未休年休假工资的计算标准，因此，天合公司应当支付李保全2015年、2016年度未休年休假工资8368.7元（4790元/月÷21.75天×19天×200%）。
关于停工留薪期内工资差额的支付问题。根据停工留薪期的相关法律规定，停工留薪期由用人单位根据工伤协议、医疗机构出具的诊断证明，按照《成都市工伤职工停工留薪期分类目录》确定。工伤职工多部位、多组织器官受到伤害的，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为确定该职工停工留薪期的期限。本案中，根据成都市劳动能力鉴定委员会鉴定结论中李保全的伤残情形，结合《成都市工伤职工停工留薪期分类目录》确定李保全的停工留薪期为3个月，因双方均未提交证据证明李保全受伤前的月平均工资，一审法院按照2014年度的成都市职工月平均工资标准计算，故天合公司应当支付李保全停工留薪期工资8520元（4306.75元/月×3个月-4400元）。
关于一次性伤残就业补助金的支付问题。根据《工伤保险条例》的相关规定，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，九级伤残为9个月的本人工资。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中，因双方均未提交证据证明李保全受伤前12个月的月平均工资，一审法院按照2014年度成都市职工月平均工资标准计算，故天合公司应当支付李保全一次性伤残补助金38760.75元（4306.75元/月×9个月）。
依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：天合公司向李保全补足支付解除劳动合同的经济补偿金13615元、支付未休年休假工资2642.8元、停工留薪期工资8520元、一次性伤残补助金38760.75元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由天合公司负担。
本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求均未提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人提出的上诉理由以及相互答辩意见，本案争议的焦点为：1.天合公司应否补足支付李保全终止劳动合同的经济补偿金、未休年休假工资、停工留薪期工资差额，以及相应费用数额；2.一审认定天合公司支付李保全一次性伤残补助金是否正确，该公司应否支付李保全一次性伤残就业补助金。针对焦点问题，本院评判如下：
关于天合公司应否补足支付李保全终止劳动合同的经济补偿金、未休年休假工资、停工留薪期工资差额，以及相应费用数额的问题。本案中，虽然天合公司提交了李保全所驾车辆计价器营业数据、月报数据统计表、车辆单人月平均收益计算表等证据材料，以证明李保全在劳动合同到期前12个月的月平均工资为1272.83元，并主张，若存在天合公司应当支付经济补偿金等上述费用，则应依据上述平均工资数额作为计算标准。对此，本院认为，天合公司虽称上述数据来源于李保全所驾车辆安装的IC卡，但因双方移交车辆时亦对该IC卡一并进行了移交，后上述IC卡便在天合公司的单方掌控中，则上述数据是否提取于李保全所驾车辆安装的IC卡上的原始数据等，在李保全不予认可的情况下，天合公司仍应举证予以证明，但天合公司并未就此提供有效证据予以证明，应承担举证不利法律后果，故对天合公司提出的上述意见，本院不予采纳。第二，关于天合公司应否支付经济补偿金以及相应数额的问题。根据法律规定，用人单位与劳动者签订的劳动合同届满，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件与劳动者续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位应当向劳动者支付终止劳动合同的经济补偿金。本案中，天合公司虽称在双方劳动合同届满前就提出了对比原合同工资上涨、任务定额下调等提高原劳动条件的续包方案，并以短信方式告知了李保全，但李保全未予回复，则天合公司不应支付终止劳动合同的经济补偿金。但天合公司的上述续包方案及通知均系其单方出具，本案亦无其他有效证据显示天合公司向李保全送达了续包方案，以及在提高原用工条件下要求与李保全续订劳动合同，故天合公司应承担举证不利后果，该公司仍应依法支付李保全终止劳动合同的经济补偿金。而根据本案查明事实，双方均未提交有效证据证明李保全在终止劳动合同前12个月的月平均工资数额，则一审参照双方解除劳动关系的上一年度，即2015年度成都市职工月平均工资4790元，作为计算经济补偿金的计算标准，并无不当。同时，经济补偿作为劳动法上特有的和独立的解约经济补偿形式，也是用人单位的一种特定补偿义务，其适用范围和补偿标准在《中华人民共和国劳动合同法》中有明确的规定。虽然天合公司已向李保全支付了部分经济补偿金，但该数额少于法律规定的补偿标准计算的数额，则天合公司应予补足，故一审结合本案实际，认定天合公司应予补足支付李保全经济补偿金相应数额，并无不当。第三，关于天合公司应否支付未休年休假工资及相应数额的问题。相应法律、行政法规明确规定职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假，并不因双方执行的是不定时工作制而丧失带薪年休假的待遇。天合公司虽经依法审批，对李保全等驾驶人员实行不定时工时制，但李保全仍可依法享受带薪年休假，而李保全在天合公司工作期间未休年休假，则其有权向天合公司主张未休年休假工资待遇。同时，根据本案查明事实，李保全累计工作满20年，则其2015年应休年休假为15天，双方于2016年4月18日解除劳动合同，则其2016年应休年休假为5天。又因双方均未提供有效证据证明李保全月工资收入总额等，故参照双方解除劳动合同的上年度，即2015年度成都市职工月平均工资4790元作为计算未休年休假工资的标准，经核算，天合公司应当支付李保全2015年、2016年未休年休假工资9140.2元[4970元/月÷21.75天×（15＋5）天×200%]，但李保全仅对仲裁裁决认定的8368.7元提出主张，应属自由处分民事权利，本院予以支持。故天合公司应当支付李保全2015年、2016年未休年休假工资8368.7元，本院予以确认。一审对天合公司应当支付李保全未休年休假工资2642.8元等相应认定有误，本院予以纠正。第四，关于天合公司应否支付停工留薪期工资差额及相应数额的问题。根据本案查明事实，李保全于2014年11月19日工作中受伤，并在2015年5月12日被认定为工伤，后于2015年6月9日被劳动部门鉴定为九级伤残，则李保全于2016年6月3日就停工留薪期待遇等相应事项提起仲裁，符合法律规定。而李保全在侵权案件中所获赔偿系基于侵权法律关系，其仍可基于劳动法律关系在本案中主张停工留薪期待遇。同时，虽然天合公司已在上述期限内向李保全支付基本工资等，但该数额少于法律规定的标准计算的数额，应于补足。又因双方均未提交证据证明李保全受伤前的月平均工资，则一审按照相应工资标准，认定天合公司应当支付李保全停工留薪期工资，并对已支付的相应工资数额予以扣除等作出相应认定，亦无不当。
关于一审认定天合公司支付李保全一次性伤残补助金是否正确，以及天合公司应否支付李保全一次性伤残就业补助金的问题。首先，李保全在仲裁中并未就一次性伤残补助金提起主张，仲裁审理也未就该项内容作出认定，天合公司也未就该事项提起诉讼，且根据相应规定，上述伤残补助金应由工伤保险基金依法支付，而非由用人单位天合公司支付，则一审认定天合公司支付李保全一次性伤残补助金错误，本院予以纠正。同时，针对李保全仲裁时提起的一次性伤残就业补助金主张，仲裁审理作出认定，天合公司对此不服提起本案诉讼，则一审应对天合公司应否支付李保全一次伤残就业补助金等相应主张作出认定，但一审未就此认定错误，应予纠正。经核实，李保全因工受伤被鉴定为九级伤残，而双方均未提交证据证明李保全受伤前12个月的月平均工资，故本院结合本案其他实际，以2015年度成都市职工月平均工资标准4790元/月为标准，依法认定天合公司支付李保全一次性伤残就业补助金43110元（4790元/月×9个月），本院对此予以确认。
综上所述，成都天合出租汽车营运有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；李保全的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十二条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销成都市青羊区人民法院（2016）川0105民初8823号民事判决；
二、成都天合出租汽车营运有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内向李保全补足支付解除劳动合同的经济补偿金13615元、支付未休年休假工资8368.7元、停工留薪期工资8520元、一次性伤残就业补助金43110元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费，按一审确定的方式执行；二审案件受理费20元，由成都天合出租汽车营运有限责任公司与李保全各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 崔俊安
审判员 周 文
审判员 滕 洁
二〇一七年十一月二十八日
书记员 文钧浩