广东省惠州市惠城区人民法院
行 政 判 决 书
(2015)惠城法行初字第30号
原告：惠州市卓越东部房地产开发有限公司，住所地：惠州大亚湾西区石化大道西66号卓越东部蔚蓝海岸花园会所。
法定代表人：李华，董事长。
委托代理人：粟静，广东君言律师事务所律师。
委托代理人：欧兵，广东仁人律师事务所律师。
被告：惠州市工商行政管理局，住所地：惠州市惠州大道江北段43号。
法定代表人：龚宪平，局长。
委托代理人：刘飞杰，该局法规科科长。
第三人：惠州市工商行政管理局大亚湾分局，住所地：惠州市大亚湾澳头新澳大道四街2号。
法定代表人：张志成，局长。
委托代理人：刘飞杰，惠州市工商行政管理局法规科科长。
原告惠州市卓越东部房地产开发有限公司（下称惠州卓越东部公司）不服被告惠州市工商行政管理局于2014年11月20日作出的惠湾工商检处字[2014]第131号《行政处罚决定书》，于2015年3月6日向本院提起行政诉讼。本院于2015年3月11日立案后，于2015年4月7日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年5月8日公开开庭审理了本案。原告惠州卓越东部公司的委托代理人欧兵，被告惠州市工商行政管理局的副局长刘桂平及其委托代理人刘飞杰，第三人惠州市工商行政管理局大亚湾分局的委托代理人刘飞杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告惠州市工商行政管理局于2014年11月20日作出惠湾工商检处字[2014]第131号《行政处罚决定书》，认定原告在未到工商部门领取《户外广告登记证》、设立“公立学校”一事未获得政府相关部门批准的情况下，于2014年5月1日至5月30日在大亚湾卓越东部蔚蓝海岸小区商业街发布内容为“公立学校”的户外广告，属擅自发布户外广告、发布虚假广告的行为，责令原告立即停止违法行为并消除影响、罚款人民币3万元。被告于2015年4月14日向本院提供了作出被诉行政行为的证据、依据：1、案件来源登记表；2、立案审批表；3、实物照片；4、调查询问笔录；5、调查终结报告；6、询问通知书；7、书证；8、案件核审；9、案件审批表；10、听证告知书；11、处罚决定书；12、送达回证；13、结案报告，证据1-14证明被告程序合法；14、行政复议决定书，证明复议机关确认被告行政行为合法；15、有关法律依据摘录，证明被告行政行为合法。
原告惠州卓越东部公司诉称，决定书认定原告存在两项违法行为：一是虚假广告行为；二是擅自发布户外广告行为。被告的该两项认定能否成立以及合法与否，取决于以下条件：（1）认定事实是否清楚，证据是否充分；（2）适用法律是否正确；（3）程序是否合法。具体详述如下：一、关于虚假广告的行为。1、原告发布公立学校广告的依据，是当时政府各部门的批复和答复意见；广告发布前，大亚湾经济技术开发区管理委员会（以下简称管委会）已经同意原告的请示并已向北京师范大学发函征求合作办学意见，同时北京师范大学也已回函同意合作。因此，原告发布的公立学校广告的内容并不虚假。此后，政府部门由于编制原因，无法批准公立学校设立，原告在得知这一消息后也及时撤下了广告。由此可见，原告主观上没有任何欺诈和引人误解的意图，发布的并不是虚假广告。（1）构成虚假广告的条件：根据《反不正当竞争法》第九条第一款和《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第八条的规定，构成虚假广告需同时满足以下条件：一是，广告内容虚假；二是，经营者有引人误解的故意或者内容足以引人误解；三是，足以造成相关公众的误解。（2）公立学校广告的内容并不虚假：2012年6月6日，原告向管委会请示在卓越东部蔚蓝海岸花园项目中引进北京师范大学合作办学，新建学校为公办学校。管委会随即启动了可行性研究及论证等工作，之后管委会同意了原告的请示，并于2013年7月18日向北京师范大学发出了《关于大亚湾区征求合作办学意向的函》。2014年4月29日，北京师范大学函复管委会，同意合作办学，并请管委会派员商谈细节。基于以上依据，原告才于2014年5月发布了公立学校的广告。随后，原告、管委会及相关部门与北京师范大学等各合作办学参与方经过多方研讨、论证和协商，最终达成了一致意见，并因此形成了《北京师范大学、区管委会、卓越置业集团有限公司合作办学协议书》和《区管委会与北京师范大学战略合作框架协议书》。协议形成后，即由大亚湾经济技术开发区宣教局发予财政局、人力资源和社会保障局及机构编制委员会等部门修改，财政局及人力资源和社会保障局等均回复了支持性意见。（3）原告没有任何欺诈和引人误解的意图：然而，由于编制问题，机构编制委员会于2014年5月26日以《关于设置北京师范大学大亚湾实验学校意见的函》要求完全参照民办学校的办学模式设置北京师范大学大亚湾实验学校，致使办学性质不得不由公办转变为民办。在得知这一消息之后，原告就即刻撤下了广告。由此可见，原告对办学性质一事并无任何虚假和引人误解的行为。如果原告真是有意误导买方或者要作引人误解的宣传，那么原告为何不在2014年5月前就发布广告，而要等到管委会同意并发函给北京师范大学且待其回函同意合作以后才发布广告呢？（4）没有造成相关公众误解：原告发布公立学校广告的时间是2014年5月1日至5月30日，因此，在此期间购买了房屋的人即为相关公众。然而，在此期间购买了房屋的人，至今都没有任何人提出是因公立学校广告令其产生了误解并因此购买了房屋。在案证明人曾静、王锋、何翔，按他们自己的陈述，他们均是在2013年9月前购买的房屋，因此他们不属于相关公众的范围，他们也不可能受公立学校广告的影响；而且，他们是不是业主，被告并没有查明。再者，购买卓越东部蔚蓝海岸花园房屋的人群，80%以上都在深圳生活，学校有无以及性质如何，对他们来说，并不是影响其购房的因素，因此他们也不会关注公立学校广告。2、被告仅以公立学校未最后得到政府部门的纸制批文，就认定原告构成虚假广告，显属片面、错误地认定事实，依据明显不足。学校性质由公办转为民办已经是一个确定的结论，根据《反不正当竞争法》第九条第一款和《解释》第八条第二款的规定，此时判定原告是否存在足以引人误解的虚假宣传，需综合考察被宣传对象的实际情况、发生误解的事实、相关公众的一般注意力等因素。但是，被告不向相关政府部门调取学校事宜的原始文件资料，而仅向机构编制委员会、宣教局、人力资源和社会保障局、财政局询问，学校是否已进入公办序列并给予了经费安排，并以此作为认定依据，显然是错误和违法的。而且，被告仅凭曾静、王锋、何翔的单方陈述，就判定他们是卓越东部蔚蓝海岸的业主，没有查看他们的买卖合同，也没有向原告核实，更没有向房产管理部门调取他们的买卖合同。然而，就在他们的身份都不明确的情况下，被告却将他们的陈述、以及他们提供的没有原件核对的复印件，作为认定原告违法的依据，显然是错误和违法的。3、被告认定原告存在虚假广告行为所适用的法律，明显错误。明确规定虚假广告定义以及判定标准的法律，是《反不正当竞争法》和《解释》，而不是《广告法》；但是，被告却以《广告法》作为认定原告存在虚假广告行为的法律依据，显属适用法律错误。二、关于擅自发布户外广告的行为。原告不存在擅自发布户外广告的行为：首先，原告开发的卓越东部蔚蓝海岸花园至今没有全部开发完毕，小区四周基本处于封闭状态；其次，小区本身即是原告的合法经营场所和法定住所，原告在自己的经营场所范围内展示一些与楼盘相关的信息，依法无需办理广告登记；再者，房地产开发商在自己开发的楼盘范围内展示与楼盘的相关信息无需办理广告登记，也是房地产行业的普遍做法。三、被告做出决定书的程序违法，《行政处罚法》第三条第二款明确规定，不遵守法定程序的，行政处罚无效。1、询问程序违法。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》（以下简称《规定》）第二十四条的规定，办案人员询问证明人应当个别进行。但是，被告询问曾静、王锋、何翔时，并未个别进行，因为他们回答的内容基本雷同，有些甚至一字不差。2、证据收集程序违法。《规定》第二十六条明确规定，办案人员应当收集、调取与案件有关的原始凭证作为证据；调取原始证据有困难的，可以提取复制件、影印件或者抄录本，由证据提供人标明“经核对与原件无误”、注明出证日期、证据出处，并签名或者盖章。被告对惠民在线投诉者提供的照片没有取得原件，也没有要求投诉者提供原件加以核对；同时，所有只有复印件的证据上，都没有注明“经核对与原件无误”字样，明显违反了上述规定。3、决定程序违法。根据《规定》第五十四条“工商行政管理机关负责人经对案件调查终结报告、核审意见或者听证报告，当事人的陈述、申辩意见，拟作出的行政处罚决定进行审查，根据不同情况分别作出给予行政处罚、销案、不予行政处罚、移送其他机关等处理决定”的规定，办案人员在报负责人审查决定时，必须将原告的申辩意见，与案件调查终结报告、核审意见一并提交给负责人审查。但，在被告移送给复议机关的案卷中，并没有原告提交给被告的申辩书，剥夺了原告在决定程序中向负责人申辩的权利。4、处罚程序违法。被告依据《广告法》认定原告有虚假广告行为，又依据《户外广告登记管理规定》认定原告有擅自发布户外广告行为，由此可见，被告是依据不同的规定，分别认定了原告的两项违法行为，因此被告也应针对各项违法行为分别做出处罚，然后再合并得出最终的处罚结果。可见，被告的处罚程序违法。5、执法着装违法。《规定》第二十一条规定，办案人员调查取证时，一般应当着工商行政管理制服。但是，被告并没有举证证明其在执法时的着装，符合上述规定。综上可见，决定书认定事实和适用依据错误、证据不足、程序违法，损害了原告的合法权益，因此，原告特向贵院提起诉讼，请求判令：1、撤销被告惠湾工商检处字〔2014〕131号《行政处罚决定书》；2、确认原告不存在虚假广告行为；3、诉讼费由被告承担。
原告补充起诉意见如下：根据被告《案件核审表》，被告于2014年11月12日送交核审并于当天完成核审；根据被告《行政处罚案件有关事项审批表》，被告于2014年11月11日即完成了行政处罚建议的批准。可见，被告是先行审批了处罚建议，而后进行的核审，颠倒了法定程序，明显违法。
原告向法庭提交了如下证据：1、惠湾工商检处字[2014]第131号《行政处罚决定书》；2、粤工商复决字[2015]第18号《行政复议决定书》及送达文件；3、卓越公司《关于在卓越东部蔚蓝海岸花园项目引进北京师范大学附属学校合作办学的请示》，证明2012年6月6日，原告向管委会请示在卓越东部蔚蓝海岸花园项目中引进北京师范大学合作办学，新建学校为公办学校；4、大亚湾区两委办文件处理呈批表及公文处理表，证明管委会同意原告的请示，并批转宣教局遵照办理；5、管委会《关于大亚湾区征求合作办学意向的函》，证明2013年7月18日，管委会正式发函邀请北京师范大学合作办学；6、北京师范大学关于《关于大亚湾区征求合作办学意向的函》的复函，证明2014年4月29日，北京师范大学函复管委会，同意合作办学，并请管委会派员商谈细节；7、财政局《关于与北师大、卓越置业集团合作办学经费的意见》，证明2014年5月26日，财政局针对合作办学回复意见表示在编人员经费标准经人社局核准后由财政核拨、其他合作条款无修改意见，可见财政局已经同意合作办学；8、人社局《关于对与北师大等合作办学协议书征求意见的回复》，证明2014年5月27日，人社局针对各方商谈所形成的《北京师范大学、区管委会、卓越置业集团有限公司合作办学协议书》和《区管委会与北京师范大学战略合作框架协议书》提出了部分修改意见，可见人社局已经同意合作办学；9、编委会《关于设置北京师范大学大亚湾实验学校意见的函》，证明2014年5月26日，编委会以无法解决学校的编制问题为由，要求完全按照民办学校的模式设置北京师范大学大亚湾实验学校；10、房号为8B1901的买卖合同，证明王锋不是业主，来信人胡月、网友顾松柏、提供材料的将国海等也都不是业主；11、政府信息公开申请书、政府信息公开申请收件回执、复议机关公开的被告在复议程序中提交的全部案卷，证明复议程序中，被告没有提交过案件来源登记表、案件调查终结报告、大亚湾区信访来信呈批表、呈批会阅表、惠民在线信息摘报、案件核审表、行政处罚决定审批表、行政处罚案件有关事项审批表、行政处罚案件结案报告，这些资料是被告事后补做的，违反了法律规定。
被告惠州市工商行政管理局和第三人惠州市工商行政管理局大亚湾分局共同答辩称，第一、事实清楚、证据确凿原则。就本案而言，被答辩人发布在惠州市大亚湾卓越东部蔚蓝海岸小区商业街上的广告存在两个违法事实：一是该广告属于户外广告，但被答辩人是在未经工商行政管理部门同意，并办理《户外广告登记证》的情况下擅自发布的；二是该广告涉及的“公立学校”内容并没有经过教育行政部门批准。以上事实有书证、物证（照片）、当事人陈述、证人证言、现场检查笔录等证据予以证实。第二，案件定祥、适法准确、处罚恰当原则。被答辩人的上述行为，答辩人将其定性为擅自发布户外广告行为和违法发布虚假广告行为，并依据《户外广告登记管理规定》第五条第一款第（一）项、第十八条规定和《广告法》第四条、第三十七条规定，对被答辩人作出罚款3万元上缴国库符合《行政处罚法》第四条第二款规定的“过罚相当”的原则。第三，程序合法、材料齐备原则。本案从受理、现场检查、调查取证、案件终结、集体讨论、案件核审、告知听证、处理申辩、作出行政处罚决定、送达、入库、结案整个程序合法，没有不当之处，且案件材料齐备。综上所述，大亚湾分局作出的行政处罚决定书事实清楚、证据充分、定性准确、适法得当、处罚恰当、程序合法、手续完备，是合法有效的具体行政行为。
经庭审质证，本院对以下证据做如下确认：原告提交的证据、被告提交的证据内容真实，符合证据客观性、合法性、关联性的要求，可以作为本案定案的依据。
经审理查明，2012年6月6日，原告惠州卓越东部公司向惠州市大亚湾经济技术开发区管委会递交《关于在卓越东部蔚蓝海岸花园项目引进北京师范大学附属学校合作办学的请示》，申请在其开发的东部蔚蓝海岸花园引入北师大附属学校合作办学、新建一所九年制公办学校。经大亚湾区相关部门研究、论证，大亚湾管委会于2013年7月18日向北京师范大学发出《关于大亚湾区征求合作办学意向的函》，函中提到“我区卓越东部蔚蓝海岸花园项目占地77万平方米，按照惠州市城市规划建设标准，小区内设立两所幼儿园和一所九年一贯制学校。诚挚邀请贵校到大亚湾合作办学，大亚湾区委、管委会将给予全力支持。”2014年4月29日，北京师范大学国内合作办公室复函大亚湾管委会，同意合作办学，希望双方尽快协商合作项目、合作方式等具体问题。原告随即以1815元的价格委托深圳市丑石文化传播有限公司设计制作一块“公立学校”的广告，于2014年5月1日开始悬挂发布在卓越东部蔚蓝海岸小区商业街。期间大亚湾宣教局和北京师范大学对合作事项进行协商，并就合作办学协议书、战略合作框架协议书的内容征求大亚湾区财政局、人力资源和社会保障局、机构编制委员会办公室的意见。2014年5月26日，大亚湾机构编制委员会办公室向大亚湾区宣教局作出《关于设置北京师范大学大亚湾实验学校意见的函》，称调剂现有机构编制新成立学校的难度比较大；公益一类学校同时采用编制和自主聘用两种形式聘请教职工，在管理自主聘用教师上容易发生问题；建议完全参照民办学校的办学模式设置北京师范大学大亚湾实验学校。原告在得知上述意见后，于2014年5月30日将“公立学校”的广告撤下。2014年10月21日，第三人惠州市工商行政管理局大亚湾分局接到惠州市工商局转来惠民在线投诉，称原告以北师大“公立学校”名义诱导购房者购房。第三人对原告、部分业主、广告公司进行了询问及相关调查取证后，认为原告设立公立学校一事未获得政府相关部门批准、原告未到工商部门领取《户外广告登记证》，属擅自发布户外广告、发布虚假广告的行为，拟对原告公司作出行政处罚，并于2014年11月12日向原告送达《行政处罚听证告知书》。原告于次日向第三人提出听证申请，后于2014年11月18日撤回了听证申请。为进一步核实“公立学校”广告内容是否真实，第三人向大亚湾区宣教局、区人力资源和社会保障局、机构编制委员会办公室、财政局去函调查。大亚湾区财政局于2014年11月14日复函称“区财政无北京师范大学大亚湾实验学校经费支出计划”。大亚湾区人力资源和社会保障局于2014年11月18日复函称“学校尚在筹集中，其性质为民办学校，其在编人员及工资待遇未报我局审核”。大亚湾区机构编制委员会办公室于2014年11月18日复函称“经区编委批准设立的公办学校名录中没有北京师范大学大亚湾实验学校”。大亚湾区宣教局于2014年11月17日复函称鉴于目前广东省内没有较为成熟的混合办学模式供参考，以及当前我区机构设置、人员编制等多方面原因，现阶段在我区采取混合办学体制并不可行；经原告与北师大直接商谈后，现北师大卓越实验学校已经签约，学校为九年一贯制民办学校；目前北师大卓越实验学校尚处于协议签署阶段，项目还没有进入正式建设环节，未到我局办理相关手续。2014年11月20日，被告惠州市工商行政管理局作出惠湾工商检处字[2014]第131号《行政处罚决定书》，责令原告立即停止违法行为并消除影响、罚款人民币3万元、上缴国库。原告于2014年12月4日缴交了3万元罚款。原告于2015年1月16日向广东省工商行政管理局提出复议申请，该局于2015年2月13日作出粤工商复决字[2015]第18号《行政复议决定书》，维持了被告作出的惠湾工商检处字[2014]第131号《行政处罚决定书》。原告不服，向本院提起行政诉讼，请求判如上述所请。
本院认为，《中华人民共和国广告法》第二条第二款规定：“广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”第六条规定：“县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关。”《户外广告登记管理规定》第二条规定：“本规定所称户外广告是指利用户外场所、空间、设施等发布的广告。”第十七条规定：“工商行政管理机关应当加强对户外广告的日常监督检查，依法查处违法户外广告。”据此，本案原告于2014年5月1日-30日期间在其开发的卓越东部蔚蓝海岸小区商业街外墙上悬挂发布的“公立学校”广告，属于《广告法》、《户外广告登记管理规定》所规范调整的户外广告，被告有权对辖区范围内违法发布户外广告的行为进行处罚。
关于原告发布“公立学校”的户外广告是否属虚假广告的问题。《广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”广告内容必须客观、真实。原告发布的“公立学校”广告，从接受广告内容的人即一般消费者角度理解，是购买卓越东部蔚蓝海岸小区的商品房即能享有公立学校学位。原告曾向大亚湾区管委会申请设立公立学校，但从原告提交的《大亚湾区两委办文件处理呈批表》、大亚湾区管委会向北京师范大学发出的《关于大亚湾区征求合作办学意向的函》以及北京师范大学的复函内容来看，大亚湾区管委会及相关部门、北京师范大学并未明确表示同意合作办学的学校性质为“公立”，仅是同意引进北师大附属学校合作办学、三方仍需对合作项目、合作方式等进行洽谈磋商。也就是说，原告在发布该广告前以及发布广告期间，并未取得相关部门的批准、同意设立公立学校。因此该“公立学校”的广告内容与事实不符，原告发布的广告属虚假广告。
关于原告是否擅自发布户外广告的问题。《户外广告登记管理规定》第五条规定：“发布下列广告应当依照本规定向工商行政管理机关申请户外广告登记，领取《户外广告登记证》:（一）利用户外场所、空间、设施发布的，以展示牌、电子显示装置、灯箱、霓虹灯为载体的广告；……”原告在广告发布期间未依法登记、领取《户外广告登记证》，属违法发布户外广告行为。
原告发布的“公立学校”广告内容虚假、未办理户外广告登记，被告根据《广告法》第三十七条“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款”以及《户外广告登记管理规定》第十八条“未经登记擅自发布户外广告的单位和个人，由工商行政管理机关没收违法所得，并处以三万元以下的罚款，限期补办登记手续。逾期不补办登记手续的，责令停止发布”的规定，对原告的两项违法行为合并进行处罚，责令原告立即停止违法行为并消除影响、罚款人民币3万元、上缴国库，认定事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确，是合法的行政行为。原告认为被告作出的行政处罚认定事实和适用依据错误、证据不足、程序违法，理由不充分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《中华人民共和国广告法》第四条、第三十七条，参照《户外广告登记管理规定》第五条、第十八条的规定，判决如下：
驳回原告惠州市卓越东部房地产开发有限公司的诉讼请求。
本案免收受理费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。
审判长 杨兆强
审判员 黄 艳
审判员 贺晔晖
二〇一五年六月十五日
书记员 陈淑花