福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽05刑终34号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人(原审被告人)杨华彩，男，1966年6月28日出生于福建省石狮市，汉族，小学文化，无业，住石狮市。因涉嫌犯抢劫罪于2011年9月24日被监视居住，2014年11月7日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人杨忠勋，福建泉顺律师事务所律师。
福建省石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原告被告人杨华彩犯抢劫罪一案，于2015年9月16日作出（2015）狮刑初字第505号刑事判决。宣判后，原审被告人杨华彩提出上诉，本院于2016年3月16日作出（2015）泉刑终字第1403号刑事裁定书，裁定本案发回重审。石狮市人民法院依法重新组成合议庭进行审理后，于2016年12月22日作出（2016）闽0581刑初499号刑事判决。原审被告人杨华彩仍不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员李容榕等出庭履行职务，上诉人杨华彩及其辩护人杨忠勋到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2002年9月28日下午，张某1（另案处理）假装与王某对、陈某、周某1共同出资参赌，将王某对等3人诱骗至石狮市万益山庄303幢别墅，与被告人杨华彩等人赌博。在赌博过程中，被告人杨华彩等人以对方使诈为由，伙同由杨某2（另案处理）事先纠集的被告人高某3（已判刑）等多名男子（均另案处理）对王某对、陈某、周某1进行殴打、恐吓，抢走3人随身携带及陈某放于别墅外的佳美牌小轿车内的现金���计人民币74050元，并迫使周某1打电话叫谢某送来现金人民币8000元。之后，杨华彩又与同伙挟持陈某驾驶该佳美牌小轿车到晋江市，将该车以人民币100000元典当给颜某，并将典当款抢走。案发后，追回赃款人民币30000元已发还给被害人陈某。
2011年9月24日，被告人杨华彩向石狮市公安局投案，后在监视居住期间擅自脱离监管。2014年11月7日，公安人员在石狮市水头外线路段抓获被告人杨华彩。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人陈某陈述及辨认笔录，证实2002年9月28日下午，其与周某1、王某对出资6万元、张某1出资4万元合伙到石狮市万益山庄303别墅坐庄与张某1的5个朋友赌博。赌博过程中，张某1的朋友以其赌博使诈为由，与随后赶到的高某3等人对其及周某1、���某对进行殴打、恐吓，抢走带进别墅及存放于其车上的上述赌资，并迫使周某1打电话叫谢某送来8000元，4个人押其到安某将其1辆佳美牌小轿车典当，拿走典当款10万元，其还被拿走随身携带的现金7450元。后来张某1承认是他串通石狮的朋友敲诈其与周某1、王某对的财物。
2、被害人周某1陈述及辨认笔录，证实的内容与陈某陈述基本一致。其还被拿走随身携带的现金4000元，并辨认出被告人杨华彩系张某1的5个朋友之一，并在赌博过程中最先提出诈赌，还伙同另外4人殴打、恐吓其与陈某等人。
3、被害人王某对陈述及辨认笔录，证实的内容与陈某陈述基本一致。其还被拿走随身携带的现金2600元。
4、同案犯高某3证言及辨认笔录，证实2002年9月28日，杨某2打电话跟��说有几个东某人准备“出千”，要其叫几个人到万益山庄别墅跟他们赌一下，还说他会先垫5万元用于赌博。其先打电话叫杨华彩，并说万益山庄303别墅内有几个东某人会“出千”，到时候要抓他们，让他先跟他们玩玩，其后又叫了戴某过去，戴某说没钱赌，其就叫戴某过去找杨华彩借1万元。其接到杨某2电话后便带着4个外地人直接冲到303别墅二楼房间。杨某2在房间门口说“出千”的人在里面，其带人冲进房间，看到4个“出千”的东某人蹲在地上，杨华彩一直骂他们“出千”，其用脚踢了一个戴眼镜的东某人，其他4个外地人围着另外3个东某人进行殴打，搜他们身上的钱。那4个东某人把身上所有的钱都拿出来并装进塑料袋，其拿到房间外���交给杨某2。后其返回房间叫外地人将3个东某人分别带到其他房间要他们筹钱。他们筹不到钱，其中一个开轿车的说用小轿车抵押，其就叫杨华彩和另外三个外地人一起带着车主去典当小轿车。其带人到赌场后，杨华彩一直在房间内骂3个东某人“出老千”，之后就将3个东某人带到房间去了，杨华彩有无动手打其不清楚。其还指认张某1就是诈赌的“内奸”。
5、证人张某1证言及辨认笔录，证实其在侦查阶段承认其串通杨某2（经其辨认）等人敲诈王某对、陈某、周某1等人的财物。还辨认出高某3系被发现诈赌后对方叫来的四、五个人中的一个，高某3有对其进行殴打。
6、证人戴某证言，证实2002年9月份的一天下午3时许，高某3叫其到万益山庄别墅��博，其说没钱，高某3叫其先到万益山庄，等会叫杨华彩拿1万元给其。其到万益山庄找到杨华彩，杨华彩给其1万元作为赌资并说是高某3交代的。其与杨华彩等人进入303别墅二楼与几个东某人赌博，赌博中，杨华彩突然站起来说那些东某人赌博“出千”而与东某人争执起来，其将1万元丢给杨华彩就离开房间，到一楼开门欲离开时看到高某3带几个人冲进来。
7、证人高某1证言，证实因其村里老人去世，其打电话问其哥哥高某3包“金银礼”的事情，高某3叫其到万益山庄303别墅找他。其到303别墅时听到二楼有赌博的声音就上二楼房间参与赌博，赌了一会儿，参赌的一人喊“庄家出千”并发生争执，其觉得不妙就想离开，在门口处遇到高某3带了4、5个人冲进来��其拿了高某3给的500元就离开了。
8、证人高某2证言，证实其打电话得知戴某在万益山庄303别墅赌博就过去参与赌博，其到卫生间时突然听到房间里在争吵“出老千”，其发现情况不对，就跟着戴某下楼开门离开时看到高某3带了几个人进来。
9、证人杨某1证言，证实其将颜某的电话告诉张某1，叫张某1自己与颜某联系抵押轿车借款的事情。
10、证人杨某2证言，证实2002年9月的一天中午，杨某1和张某1到其店中约其赌博，其没空就打电话问高某3是否要赌博，并让他们自己联系。
11、证人谢某证言，证实2002年9月29日晚8时许，周某1打电话向其借钱，后其到石狮将8000元交给周叫来的2个石狮人，当他在万益山庄303别墅找到周时，周某1、陈某等人正因怀疑张某1伙同他人在赌博时做手脚而争吵。
12、证人蔡某证言，证实谢某叫其一起送钱到石狮，证实的内容与谢某的陈述基本一致。
13、证人颜某证言，证实经杨某1介绍，2002年9月28日22时许，有4、5个人找其以1辆佳美牌小轿车抵押典当现金10万元。
14、证人张某2证言，证实其代为退出赃款人民币3万元。
15、扣押物品清单，证实扣押到赃款人民币3万元。
16、住宿登记表，证实张某1在石狮市万益山庄303房登记入住。
17、车辆照片，证实陈某被典当的小轿车的情况。
18、法医学鉴定书及伤情照片，证实王某对的伤情属轻微伤，周某1的伤情未达轻微伤。
19、刑事判决书、刑事裁定书，证实同案犯高某32004年10月9日因本案（有立功表现）被本院以犯抢劫罪判处有期徒刑九年，扣押的赃款3万元发还给被害人陈某。泉州市中院裁定维持原判。
20、公安机关工作说明，证实本案侦破过程及被告人杨华彩归案经过。被告人杨华彩于2011年9月24日向公安机关投案，并于同日被石狮市公安局决定监视居住；其在监视居住期间脱逃，后于2014年11月7日下午在石狮市水头外线路上被公安机关抓获。
21、户籍证明，证实被告人杨华彩的身份、前科等基本情况。
22、被告人杨华彩在公安机关的供述，证实2002年9月的一天下午，高某3叫其到万益山庄一别墅与4个东某人赌博，赌博过程中因发现对方“出千”而与东某人发生争吵，期间高某3进入别墅。双方争吵了很久，解决不下。到晚上8、9时许，高某3叫其与4、5个人一起去安某抵押1辆小轿车。
原审法院认为，被告人杨华彩的行为已构成抢劫罪，属数额巨大。本案部份赃款被追还被害人，对被告人杨华彩酌情从轻处罚。据此依法判决：一、被告人杨华彩犯抢劫罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币一万元。二、追缴被告人杨华彩与同案犯共同的违法所得赃款人民币十五万二千零五十元，其中发还给被害人陈某人民币七万七千四百五十元，发还给被害人周某1人民币一万二千元，发还给被害人王某对人民币二千六百元，赌资人民币六万元予以没收，上缴国库。
上诉人杨华彩诉称：原审判决事实不清，证据不足，定罪不当，适用法律错误，请求撤销原判，对其宣告无罪。其辩护人提出：杨华彩没有参与抢劫的共同故意，其是受高某3利用去参与赌博，并不知道高某3等人策划抓千敲诈的计划，在发现对方出千后，杨华彩怕发生纠纷就退了出来；后面高某3他们出来后让其跟他们一起去押车，其当时是坐的士车跟随去安某，到了安某坐在车上没有下来，没有参与抵押车和拿取钱款，最后又跟那些人一起回来而已。其对于前面双方发生的纠纷以及后面的押车等均不知情。建议改判杨华彩不构成抢劫罪，依法宣告无罪。
出庭检察员提出：目前证据可以认定杨华彩在赌博过程发现“出千”，动手殴打、威胁对方的参赌人员，参与夺取财物和押车到安某抵押��车的行为。杨华彩在本案中系属于低层级的参与者，为主策划的是张某1等人，为主实施的是高某3等人，杨华彩既不知道事先的策划过程，又是受高某3的召集，原审判处杨华彩的刑期与高某3相比较，显然与杨华彩所起的作用和所应承担的罪责不相适应。杨华彩在共同犯罪中只起辅助作用，属从犯，应比照主犯从轻或减轻处罚。原审判决对杨华彩的处刑偏重，与其罪刑不相适应，依法应予改判。
经审理查明：原审判决认定上诉人杨华彩犯抢劫罪的事实清楚，认定该事实的证据确实充分，并均经原审庭审举证、质证，经综合认证，可予以确认。
关于上诉人杨华彩提出原审判决事实不清，证据不足及其辩护人提出杨华彩没有参与抢劫的共同故意，双方因赌博过程中“出千”���生的纠纷以及后面的押车拿取钱款等均不知情的诉辩意见。经查，根据被害人陈某、周某1、王某对陈述及相关的辨认笔录、证人戴某的证言、同案犯高某3的供述等证据，能充分地证实上诉人杨华彩受招集在参与赌博过程中发现对方“出千”（诈赌），并动手殴打、威胁对方的参赌人员，参与夺取财物和押车到安某抵押汽车的事实。故上述诉辩意见与查明的事实及证据不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人杨华彩伙同他人共同以非法占有为目的，采用暴力、威胁的手段，强行劫取他人财物价值达人民币182050元，其行为已构成抢劫罪，属数额巨大。在共同犯罪中，上诉人杨华彩受其他同案犯招集参与，未参与事先的策划，且未分得违法所得，起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；本案��份赃款被追还被害人，对其予以酌情从轻处罚。综合全案的事实、情节，对上诉人杨华彩予以减轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法，但未认定上诉人杨华彩为从犯而导致量刑畸重，依法予以纠正。出庭检察员提出杨华彩在共同犯罪中属从犯，应比照主犯从轻或减轻处罚，原审判决对杨华彩的处刑偏重，与其罪刑不相适应，依法应予改判的意见于法有据，可以成立，予以采纳。上诉人杨华彩及其辩护人提出原审判决定罪不当，请求撤销原判，改判其不构成抢劫罪，并依法宣告无罪的意见缺乏事实及法律依据，不能成立，不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百第二十五条第一款第(一)、(二)项的规定，判决��下：
一、维持石狮市人民法院（2016）闽0581刑初499号刑事判决的第二项判决。
二、撤销石狮市人民法院（2016）闽0581刑初499号刑事判决的第一项判决。
三、上诉人杨华彩犯抢劫罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月7日起至2021年5月6日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈春荣
审 判 员 张小燕
代理审判员 傅唤昌
二〇一七年四月十一日
书 记 员 庄惠平
附本案适用相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：
（一）入户抢劫的；
（二）在公共交通工具上抢劫的；
（三）抢劫银行或者其他金融机构的；
（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；
（五）抢劫致人重伤、死亡的；
（六）冒充军警人员抢劫的；
（七）持枪抢劫的；
（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。