贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黔02民终942号
上诉人（原审被告）：代淑华，女，1953年3月3日生，蒙古族，住贵州省六盘水市六枝特区，
委托诉讼代理人：周剑青，系贵州黔信律师事务所律师，执业证号：15201199710592228。
委托诉讼代理人：彭杰，系贵州黔信律师事务所律师，执业证号：15201201510956029。
被上诉人（原审原告）：六枝特区鑫苑小额贷款有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市六枝特区平寨镇桃园小区，组织机构代码证代码：07203836-6。
法定代表人：高庭，系该公司经理。
委托诉讼代理人：严萍，女，1965年5月1日生，汉族，住贵州省六盘水市六枝特区，
委托诉讼代理人：付文慰，男，1979年5月6生，汉族，住贵州省六盘水市六枝特区，
原审被告：江乐乐，男，1979年11月15日生，蒙古族，住贵州省贵阳市云岩区，
上诉人代淑华因与被上诉人六枝特区鑫苑小额贷款有限责任公司（以下简称“鑫苑小贷公司”）、原审被告江乐乐民间借贷纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2015）黔六特民重字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月24日立案后，依法组成合议庭于2016年9月27日开庭进行了审理。上诉人代淑华的委托诉讼代理人周剑青、被上诉人鑫苑小贷公司的委托诉讼代理人严萍及付文慰到庭参加诉讼。原审被告江乐乐经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
代淑华上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，一二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决存在事实认定错误。1、实际借款金额只是1200000元。上诉人与被上诉人签订的《人民币资金借款合同》约定的借款金额为1200000元，贷款月利率为2%，按月结息，上诉人对此事实是认可的。但是对于上诉人其后出具的408115元的借条，上诉人根本就没有取得该笔款项。首先，截至(2015)黔六特民重字第40号民事判决书作出前，本案已开庭三次，但三次开庭被上诉人对于这笔400000元借款的来源却说法不一，且其提交的证据也完全不同。而且此次庭审被上诉人所提交的账簿、记账凭证，均是由被上诉人单方记载完成，根本不能够核实其真实性。被上诉人的应诉行为根本毫无诚信可言，被上诉人连这笔款项的来源都无法说清，法院又怎么能够以借条为凭据认定该笔款项真实存在；其次，从被上诉人提交的证据来看，上诉人从被上诉人处贷出1200000元是经过了繁琐、完整的程序，被上诉人也从未因为“因原告股东之一的严萍与被告代淑华之前系同事关系”而简化任何程序。反而是1200000元款项贷出当天，上诉人仅口头要求增加400000元借款后，就凭一张借条把400000元贷出，这是完全不合理也不符合逻辑的；再次，被上诉人主张8115元系评估费用，(2014)黔六特民初字第558号民事判决书以及一审判决书也均认定该笔款项是评估费用，那评估结果的文件、委托评估机构的文件、评估机构的收费单据这些文件直至第三次庭审结束，被上诉人也没有提交。既然没有进行过评估，那么该笔费用并未实际产生，即便上诉人对于金额是认可的，但要求上诉人承担一笔未实际产生的费用于法无据。2、利息、罚息、违约金的计算错误。首先，根据前述理由上诉人与被上诉人之间的借款本金仅为1200000元，另外的400000元上诉人并未收到，不应认定为本金。而一审法院在计算利息、罚息、违约金的时候，是按1600000元本金进行计算的，所得出的结论自然错误，上诉人也无法认可400000元的本金及利息；其次，一审判决关于利息部分的判决前后矛盾。在“本院认为”部分，认定2014年3月1日至2015年9月30日共19个月期间，1200000元19个月按双方约定的利息（月利率2%）计算是456000元，400000元19个月按双方约定的利息（月利率2%）计算是152000元，那么1600000元19个月的利息是608000元。但在判决部分却莫名其妙地判决上诉人偿还借款本金1600000元及利息975400元（其中1200000元19个月的利息724800元，400000元19个月的利息250600元），通篇判决对于975400元的利息也未作任何说明，判决结果和说理部分是矛盾的。3、代理费用10000元不合理。虽然在此次庭审，被上诉人补充了委托代理合同，但是这份合同的形成时间根本无法明确，被上诉人完全可以通过后补的方式来签订这份合同。如果这份合同是真实存在的，那为何被上诉人在第一次庭审时不提交，难道被上诉人的举证责任还要视上诉人的答辩意见而定吗？4、一审判决存在笔误。一审判决第5页第13行载明“双方合同约定的违约金为本金的200%收取，即是本金1600000元×200%=320000元，……”，该句话中，按照本金的200%计算违约金本身与事实不符，也远远超出了法律允许的范畴。况且计算也出错了，1600000元×200%应该等于3200000元。二、一审法院程序违法。根据《民事诉讼法》第六十五条之规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款”。通过上述论述可知，此次庭审提交的“其他应收款账簿、现金日记账簿、记账凭证”、“代理合同”不是在借款前形成，而是在此次诉讼前形成的。被上诉人的行为明显是能够提供却逾期提供证据，但一审法院未对其行为作任何处理就采纳了这些证据，已经违反上述法律规定。三、一审法院适用法律错误。一审判决在说理部分引用了《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，但根据2015年9月1日生效的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十三条“本规定公布施行后，最高人民法院于1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》同时废止；最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的，不再适用”。综上所述，原审法院事实认定错误，程序违法，适用法律错误，导致上诉人承担了不应承担的责任，请求二审法院依法纠正一审错误，并对本案及时作出公正的处理。
鑫苑小贷公司辩称，一、上诉人称“没有取得408115元借条的借款，400000元是1200000元的利息”的上诉理由不能成立。被上诉人借给上诉人的400000元是以现金方式支付，作为国有企业副厅级干部的上诉人如果没有得到400000元，不可能向被上诉人出具借条。既然上诉人出具了借条，就足以证明其本人已经得到400000元的借款。上诉人称被上诉人借款400000元的相应账簿、记账凭证均系被上诉人单方记载完成，不能核实真实性，仅凭一张借条将400000元借出不合理也不合逻辑，这纯属一种赖账的行为。被上诉人是小额贷款公司，每一笔贷款都有准确的账务登记，因为系民营性质，与商业银行有所区别，有一定数量的库存现金和灵活多样的贷款方式，以保证快捷、便利，甚至随时随地为客户发放借款，不是必须都要经过银行转账支付及签订合同才能贷款。二、评估费用8115元系被上诉人工作人员对上诉人的信用调查及资产评估而产生的差旅费和工作报酬，属于内部评估，而不是委托中介机构进行的评估，费用是由双方协商确定的，被上诉人无需提供委托评估机构的文件及收费单据，上诉人予以否认显然违反民事活动所应当遵循的诚实信用原则。三、一审法院对利息、罚息、违约金的计算并无错误。既然上诉人向被上诉人借款的本金为1600000元，一审以1600000元本金计算利息并无不当，同时违约金并没有违反法律禁止性规定。四、关于代理费10000元的问题，被上诉人在一审中虽然没有提供委托代理合同，但代理人的代理行为是合法的，一审法院予以认可，代理费发票也是真实合法的，依法应当得到支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决公正。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的无理上诉。
鑫苑小贷公司向一审法院起诉请求：判令二被告偿还原告借款本金1608115元，并支付利息804777.5元，支付违约金321623元，承担本案的代理费10000元。重审中，原告鑫苑小贷公司增加诉讼请求，要求追加2014年3月1日至2015年9月30日共19个月的利息611803.7元，并请求判令被告支付2015年9月30日起至本金偿还完毕时的利息、罚息。
一审法院认定事实：2013年8月26日，被告代淑华向原告鑫苑小额贷款公司申请贷款1200000元，双方于2013年8月30日签订了《人民币资金借款合同》，约定借款期限自2013年8月30日起至2014年2月28日止，贷款月利率为2%，按月结息，同时该合同还对借款用途、罚息、违约金等作了详细的约定。被告代淑华用属其所有的位于贵阳市云岩区贵乌南路178号阳光都市C幢1单元1号住房和贵乌南路140号冠竹苑A幢5单元4层6号住房作抵押担保，被告江乐乐为该贷款提供连带责任保证。原、被告双方在办理完上述抵押、担保手续后，原告便转账1200000元到被告代淑华指定的账户。转账完毕，被告代淑华又口头要求增加400000元借款，因原告股东之一的严萍与被告代淑华之前系同事关系，被告代淑华曾任六枝工矿（集团）公司副总，故严萍同意追加400000元借款给被告代淑华，由代淑华出具一份包括对其资产的评估、调查所产生的费用等共计408115元的借条。之后，被告代淑华未按合同约定支付利息及本金。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，原、被告之间是在平等、自愿的基础上签订的《人民币资金借款合同》，是双方真实意思的表示，双方应按合同约定全面履行自己的义务。在借款过程中原、被告之间的抵押担保行为合法有效，予以支持。被告江乐乐分别在《人民币资金借款合同》、《保证合同》上签名，愿意为其母代淑华承担连带保证责任既是其真实意思表示，亦不违反法律、法规的强制性规定，故其应对该1200000元借款及其按保证合同约定产生的利息、违约金等负连带清偿责任。之后被告代淑华向原告追加借款400000元，被告江乐乐未提供担保，故不承担该笔借款的担保责任。双方合同约定的利息2%不违反国家政策性规定，予以支持。双方合同约定的违约金为本金的200%收取，即是本金1600000元×200%=320000元，虽系双方真实意思表示，也不高于同期银行贷款利率的4倍（一年以下短期贷款利率），但利息与违约金之和已超出同期贷款利率的四倍，故利息和违约金总和，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，按同期银行贷款利率的四倍计算为358400元（一年以下短期贷款利率的四倍）。基于双方《人民币资金借款合同》第十二条规定了律师服务、评估、登记、鉴定、公证等费用的负担，本案在诉讼中，原告为了实现自己的债权，委托了法律服务所的法律工作者参加本案的诉讼，法律工作者收费原则上就低于律师，且双方签订了代理合同，并有交费发票，故原告按合同规定要求被告负担10000元代理费的请求，予以支持；同时因该条约定产生的8115元也应予支持，且该8115元在借款时被告代淑华亦认可。对于原告鑫苑小贷公司增加诉讼请求，要求追加2014年3月1日至2015年9月30日共19个月的利息611803.7元，并要求判令被告偿还2015年9月30日起至本金结算完止的利息、罚息的诉请，在二被告没有偿还该借款之前，可继续按合同约定计算利息，故原告的诉讼主张应得到支持，但8115元不属借款，不应按本金计息。故被告代淑华应继续按合同约定支付原告利息。1200000元19个月按双方约定的利息计算是456000元，江乐乐承担连带清偿责任。400000元19个月利息按双方约定的利息计算是152000元，由代淑华负责清偿。原告要求被告代淑华承担相应借款罚息，但不能提供被告代淑华未按合同约定用途使用借款的相关证据，故对原告的该项诉请，不予支持。2015年10月1日至本判决履行终结之日的利息仍按双方约定计算。关于400000元是本金还是利息的问题，被告律师认为，400000元是预设利息，不应支持。对利息的计算，原、被告双方已在《人民币资金借款合同》中约定为2%，该合同没有任何一条约定了预设利息，且1200000元本金按合同约定的6个月借款期限也不能算出400000元预设利息，故被告代理人的辩解意见，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条，《最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由被告代淑华偿还原告六枝特区鑫苑小额贷款有限责任公司借款本金1200000元，利息724800元，共计人民币1924800元；用贵阳市云岩区贵乌南路178号阳光都市C幢1单元3层1号住房和贵乌南路140号冠竹苑A幢5单元4层6号住房抵偿，不足部分，继续清偿，被告江乐乐对以上款项承担连带清偿责任；二、由被告代淑华偿还原告六枝特区鑫苑小额贷款有限责任公司借款本金400000元、利息250600元、资产调查评估费8115元，共计658715元；三、由被告代淑华支付原告六枝特区鑫苑小额贷款有限责任公司代理费10000元；四、驳回原告六枝特区鑫苑小额贷款有限责任公司的其他诉讼请求。以上款项，限本判决生效之日起三十日内付清。案件受理费35324元、财产保全费3540元，共计38864元（原告已预交），原告负担12654元，二被告负担诉讼费22670元、财产保全费3540元，共计26210元，于判决生效之日起十五日内付给原告。
二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明，一审判决认定“转账完毕，被告代淑华又口头要求增加40万元借款，因原告股东之一的严萍与被告代淑华之前系同事关系，被告代淑华曾任六枝工矿（集团）公司副总，故严萍同意追加40万元借款给被告代淑华，由代淑华出具一份包括对其资产的评估、调查所产生的费用等共计408115元的借条”这一事实证据不足，本院不予认定。对一审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点是：上诉人代淑华向鑫苑小贷公司借款的本金是多少；利息如何计算；代理费、评估费是否应当予以支持。
关于借款本金的问题。被上诉人鑫苑小贷公司主张的借款120万元有双方签订的《人民币资金借款合同》、借据及2013年8月30日转款凭证为据，且上诉人也表示认可，应予以支持。对于当天形成的另一份借款金额为408115元的借据，被上诉人主张是40万元借款及8115元的评估费构成，该借据是借款120万元当天同时出具的，但没有借款合同及转款凭证印证出借人将该款项实际交付给了借款人，且对于该笔借款的资金来源及交付时间，本次二审中被上诉人称是公司备用金，在公司账本上有体现，该笔款是严敏垫付，严敏再拿单子到公司冲账，公司有六个股东，平时备用金谁拿来的都有登记，公司需要钱时临时电话联系，先垫付再将账目持平，40万元是当天下午交付的。但是在原二审即（2015）黔六中民终字第307号案件审理过程中，对于40万元的交付和来源，鑫苑小贷公司陈述：40万元是用被上诉人与普定县红石谷页岩砖厂、关岭自治县誉鑫煤焦有限责任公司的库存现金来周转的，三家公司是关联公司，会计出纳都是同一人，现金保管在一起可以调配，但报表和核算是分开的，只是鑫苑小贷公司财务有点乱，账目上没有体现这40万元，40万元是借120万元的当天晚上严敏在公司拿给代淑华的。被上诉人在两次审理中对于40万元资金的来源和交付时间陈述不一致，且被上诉人在重审中提交了账本，与原二审中称该40万元账本上没有体现的陈述不一致。综上，被上诉人对其主张的40万元借款既无借款合同，也无转款凭证予以证明，且对该笔借款的资金来源、交付时间等几次陈述也不一致，现有证据不能证实被上诉人向上诉人交付了该40万元，故不能认定该笔借款已实际产生，上诉人该项上诉请求成立，本院依法予以支持，对该40万元依法不予认定，本案借款本金仅应认定为120万元。
对于120万元的利息问题。双方在借款合同中约定月利率为2%并未违反法律规定，应予以支持，借款120万元自2013年8月30日起至本判决确定的履行期限届满之日止的利息按照月利率2%计算。原审被告江乐乐与被上诉人签订《保证合同》并出具了承担连带保证责任的承诺书，故应对上述借款本金120万元及相应利息承担连带偿还责任，其承担了保证责任后可以依照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定向债务人追偿。
关于8115元是否应予支付的问题。鑫苑小贷公司主张是因评估产生的所有费用，虽然双方的借款合同没有约定，但综合一、二审中上诉人代理人的答辩、质证及陈述来看，第一次审理答辩时其仅对40万元本金及利息、罚息、违约金提出异议，同时表示“对其他的事实没有异议”，法庭辩论阶段也明确“8115元是原告垫支产生的费用”，仅因该笔费用支出没有票据故不认可，但从以上陈述可见上诉人对被上诉人垫支评估费用的事实是认可的，现在被上诉人主张的8115元虽然没有票据，但本案120万元借款确实办理了抵押登记，必然产生相应费用，双方借款合同第二条第（十二）项“甲方的义务”中有约定“应当承担与本合同及本合同项下担保有关的律师服务、保险、评估、登记、保管、鉴定、公证等费用”，故一审判决结合本案实际情况对该笔费用予以支持并无不当，本院对上诉人该项上诉请求不予采信。
关于代理费，双方在借款合同第二条第（十二）项有明确约定，被上诉人在本案一、二审中也实际委托了律师或法律工作者出庭参加诉讼，其主张的代理费1万元有委托代理合同及收费发票证实，金额也未违反相关规定，应予以支持，本院对上诉人主张该笔费用不予支持的上诉请求亦不予采信。
另一审判决将代淑华用于抵押的两套房屋“抵偿”借款本息，违反了《中华人民共和国担保法》第五十三条的规定，且本案中鑫苑小贷公司并未提出该项诉请，一审予以判决超出了当事人诉请的范围，本院对此予以纠正。该两套房屋已经办理抵押登记，抵押权人可以依法行使权利。
综上所述，一审判决认定事实不清，判决有误，应予改判。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、维持贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2015）黔六特民重字第40号民事判决第（三）项。
二、撤销贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2015）黔六特民重字第40号民事判决第（一）、（二）、（四）项。
三、上诉人代淑华于本判决生效之日起三十日内偿还被上诉人六枝特区鑫苑小额贷款有限责任公司借款本金1200000元，并按月利率2%支付从2013年8月30日起至本判决确定的履行期限届满之日止的利息。原审被告江乐乐对该借款本息承担连带清偿责任。
四、上诉人代淑华于本判决生效之日起三十日内支付被上诉人六枝特区鑫苑小额贷款有限责任公司8115元。
五、驳回被上诉人六枝特区鑫苑小额贷款有限责任公司的其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费35324元，二审案件受理费13176元，共计48500元，由被上诉人六枝特区鑫苑小额贷款有限责任公司负担14500元，上诉人代淑华负担34000元。一审财产保全费3540元，二审财产保全费1520元，共计5060元，由上诉人代淑华负担。原审被告江乐乐对上诉人代淑华承担的案件受理费及保全费承担连带责任。
本判决为终审判决。
审判长 罗 敏
审判员 龙 婷
审判员 张德权
二〇一六年十月二十四日
书记员 吴利娜