海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)琼02民终481号
上诉人（原审被告）江汝勇。
委托代理人许淼，浙江省兰溪市通律法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）广东中奥物业管理有限公司。
法定代表人刘建，该公司总裁。
委托代理人聂友峰，海南中海律师事务所律师。
上诉人江汝勇因与被上诉人广东中奥物业管理有限公司（以下简称中奥公司）物业服务合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院(2015)城民一初字第4828号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人江汝勇及其委托代理人许淼与被上诉人广东中奥物业管理有限公司的委托代理人聂友峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2010年4月6日，江汝勇与海南鲁能广大置业有限公司签订《商品房买卖合同》，购买该公司开发的位于三亚市海坡鲁能美丽3区一期1-47-B栋房，建筑面积301.96平方米。2011年3月1日，江汝勇与深圳市之平物业发展有限公司三亚分公司签署《前期物业管理服务协议》约定，上述别墅每月的物业管理费4.65元/㎡，物业服务费从2011年1月1日起开始记收；从第二年起的第一个月起，在每月的5日前履行缴纳物业费义务，逾期缴费按日万分之五缴纳违约金。江汝勇已缴纳2013年1月1日之前的物业费。2012年6月19日，海南鲁能广大置业有限公司与中奥公司签署《鲁能•三亚湾美丽3区前期物业服务合同》，将鲁能美丽3区小区从2012年7月1日至2013年6月30日交中奥公司管理；别墅的物业管理费为每月4.65元/㎡。2012年7月11日，深圳市之平物业发展有限公司三亚分公司与中奥公司办理交接手续，中奥公司对该小区提供物业服务。2013年7月1日，海南鲁能广大置业有限公司与中奥公司再签订另一份《鲁能•三亚湾美丽3区前期物业服务合同》约定，将鲁能美丽3区从2013年7月1日至2015年6月30日交中奥公司管理；别墅的物业管理费为每月4.65元/㎡。因鲁能美丽3区小区的大部分业主长时间没有居住，该小区至今没有成立业主委员会。中奥公司在庭审中自认，江汝勇的物业费按面积188.02平方米收取，其接手管理该小区之后没有送达相关的材料给江汝勇，仅是通过电话向江汝勇催收物业费。江汝勇认可收到中奥公司催收物业费的电话。
一审法院认为：鲁能•三亚湾美丽3区小区的业主大部分长时间不住在该小区，该小区至今未成立业主委员会，按照《物业管理条例》第二十一条“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同”的规定，该小区建设单位海南鲁能广大置业有限公司选聘深圳市之平物业发展有限公司三亚分公司为该小区提供物业服务，之后选聘中奥公司为该小区提供物业服务的行为符合法律规定，应受法律保护；中奥公司与深圳市之平物业发展有限公司三亚分公司办理小区服务交接手续，中奥公司已实际为该小区提供物业服务，江汝勇是该小区业主，双方之间已实际形成服务和被服务的关系。中奥公司就江汝勇欠物业费向法院起诉，其海南鲁能广大置业有限公司诉讼主体适格。中奥公司从深圳市之平物业发展有限公司三亚分公司接手管理该小区之后，没有将合同权利义务转让的相关事项通知江汝勇，仅是电话向江汝勇催收物业费，中奥公司与海南鲁能广大置业有限公司签订的《鲁能美丽3区前期物业服务合同》、《鲁能•三亚湾美丽3区前期物业服务合同》的条款对江汝勇没有约束力。江汝勇与深圳市之平物业发展有限公司三亚分公司签订《前期物业管理服务协议》，深圳市之平物业发展有限公司三亚分公司在管理一段时间后，将该小区物业服务交接给中奥公司，中奥公司已实际为小区提供物业服务，江汝勇应按该协议约定的物业费数额向中奥公司缴纳，并承担逾期缴纳物业费的违约责任。中奥公司认可按小于江汝勇房产实际面积收取物业管理费，即按188.02平方米收取物业费，是其对自身权利的处分，法院予以认可。从2013年1月1日至2015年6月30日，江汝勇应缴纳的物业费为：26228.79元（188.02×4.65元/㎡×30个月）；违约金为：从2013年1月5日起，以874元为基数，逐月累加874元，按日万分之五计算至2015年6月30日止。根据《物业管理条例》第四十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第八十条第一款的规定，判决：江汝勇在本判决生效之日起十日内向广东中奥物业管理有限公司支付物业费26228.79元及违约金（从2013年1月5日起，以874元为基数，逐月第5日累加874元，按日万分之五计算至2015年6月30日止），如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费480元，由江汝勇负担。
上诉人江汝勇不服一审判决上诉称：一、一审判决认定事实不清。1、江汝勇与建设单位海南鲁能广大置业有限公司于2010年4月6日签订《商品房买卖合同》，购买该公司开发的位于三亚市海坡鲁能美丽三区一期1-47-B栋房产。之后海南鲁能广大置业有限公司根据《物业管理条例》第二十一条规定，选聘深圳市之平物业发展有限公司三亚分公司为上述物业的物业管理服务企业。2011年3月1日，江汝勇与深圳市之平物业发展有限公司三亚分公司签订了《前期物业管理服务协议》。该协议约定：“本协议适用于自房屋出售之日起，至本物业成立业主委员会与物业服务企业签订的《物业管理服务合同》生效时止。”深圳市之平物业发展有限公司三亚分公司“可以委托专业公司或专业机构承担本物业的专项管理与服务业务，但不得将本物业的整体管理责任转让给第三方。”江汝勇认为，上述《前期物业管理服务协议》合法有效，江汝勇与深圳市之平物业发展有限公司三亚分公司的合同法律关系至今尚未解除。2、一审判决认定2012年6月19日海南鲁能广大置业有限公司与中奥公司签置《鲁能•三亚湾美丽3区前期物业服务合同》；2012年7月11日，深圳市之平物业发展有限公司三亚分公司与中奥公司办理交接手续；2013年7月1日，海南鲁能广大置业有限公司与中奥公司再签订另一份《鲁能•三亚湾美丽3区前期物业服务合同》，上述认定是在中奥公司并没有向法庭提交相应的证据可以证实的情况下所做的认定，原判决认定事实不清。3、江汝勇与中奥公司没有签订过任何合同协议，双方不存在合同关系，也没有相互的债权债务。根据《合同法》第八十四条规定和合同相对性原理，中奥公司无权要求江汝勇承担义务，一审判决却错误认定江汝勇与中奥公司存在服务关系，认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。一审判决认为海南鲁能广大置业有限公司在己选聘深圳市之平物业发展有限公司三亚分公司为物业服务企业，后又选聘中奥公司为物业服务企业的行为符合法律规定，有悖于法律规定。根据《合同法》第八条及第八十条之规定，深圳市之平物业发展有限公司三亚分公司无权单方解除与江汝勇之间的《前期物业管理服务协议》，且深圳市之平物业发展有限公司三亚分公司亦未向江汝勇告知过其向中奥公司转让物业管理服务，而且根据双方当初所签协议深圳市之平物业发展有限公司三亚分公司不得将物业管理整体责任转让给第三方。且一审判决既已认为中奥公司与海南鲁能广大置业有限公司所签合同条款对江汝勇没有约束力，也即中奥公司与江汝勇不存在法律意义上的合同关系即权利义务关系，却又认为江汝勇与中奥公司之间存在债权债务，判决江汝勇应向中奥公司交付物业管理费及违约金。认定的事实与判决结果互相矛盾，错误适用法律，令人不能信服。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审撤销一审判决，在查明事实的基础上依法改判。
被上诉人中奥公司答辩称：1、物业合同是一个特殊合同，不适用相对性原则，2009年5月15日最高院制定的解释规定：建设单位依法签订合同，业主委员会、业主大会，合同对业主有约束力。本案一审中奥公司提交与开发商签订合同，也交了物业服务移交手续，就是说中奥公司已经与鲁能美丽3区业主形成物业服务有合同法律关系，受法律保护，一审认定合同条款对购房人没有约束力这个是错的，中奥公司没有上诉，是实体上没有支持也不表示一审认定开发商一审法院认定是正确的。2、物业协议客观上解除，江汝勇认为侵权，可以另诉，本案小区物业是基于开发商代表业主解除了服务合同不是中奥公司向物业整体受让物业公司服务，这两个是不同关系。3、客观上中奥公司已经为江汝勇小区提供实际上物业服务，即便物业服务企业与开发商没有物业服务合同，作为服务对象业主，应缴纳物业费，一审判决这个是符合法律规定的，应按照新服务合同缴纳物业费。三亚市人民政府发布一个物业管理规定，对违约金是每千分之二。一审中奥公司没有超出规定，应予支持，一审判决物业费本金正确，违约金偏低。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据《物业管理条例》第二十一条规定：“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。”前期物业公司由建设单位负责选聘。鲁能美丽3区小区尚未成立业主委员会，小区建设单位海南鲁能广大置业有限公司起初选聘深圳市之平物业发展有限公司三亚分公司，之后选聘中奥公司为该小区提供物业服务，符合法律规定。中奥公司与深圳市之平物业发展有限公司三亚分公司完成小区服务交接，中奥公司取代深圳市之平物业发展有限公司三亚分公司成为前期物业服务合同的物业服务提供方。中奥公司已实际为该小区提供物业服务，江汝勇作为小区业主接受相应服务，双方之间业已存在物业服务合同关系的事实。中奥公司从深圳市之平物业发展有限公司三亚分公司接手管理该小区之后，未将合同权利义务转让的相关事项通知江汝勇，但是江汝勇向中奥公司交纳电费，以其行为表明接受了中奥公司的物业管理服务，合同权利义务的转让因此对江汝勇产生效力。中奥公司和江汝勇作为主体变更后的物业服务合同的当事人，各自享有该合同中的相应权利义务，江汝勇有权要求中奥公司提供物业服务，中奥公司有权要求江汝勇交纳服务费用。至于中奥公司认可按小于江汝勇房产实际面积收取物业管理费，即按188.02平方米收取物业费，是其对自身权利的处分，应予认可。
综上，上诉人江汝勇的上诉请求缺乏事实与法律依据，不应支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费480元，二审案件受理费961.15元，由江汝勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高建刚
审 判 员 李 宁
审 判 员 李新建
二〇一六年六月二日
书 记 员 陈 田
附有关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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