贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)黔毕中民终字第2383号
上诉人（原审原告）陈秀朋，男，汉族，生于1979年3月27日，住浙江省乐清市。
上诉人（原审原告）刘培芳，女，汉族，生于1981年7月24日，住浙江省乐清市。
二上诉人委托代理人姜汉、谢青元，系贵州铁汉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）贵州兴国房地产开发有限责任公司。住所地：毕节市七星关区公园路(倾城HOME)A-1-21-2。注册号：520000000070107。组织机构代码：58414313-5。
法定代表人邓则宇，该公司总经理。
委托代理人邓维义、靳仕豪，系贵州本芳律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）贵阳银行股份有限公司毕节分行。住所地：毕节市七星关区南部新区碧阳大道（西）与七号路交叉路口。
负责人顾波，系该行行长。
上诉人陈秀朋、刘培芳与被上诉人贵州兴国房地产开发有限责任公司（以下简称兴国公司）、贵阳银行股份有限公司毕节分行商品房买卖合同纠纷一案，七星关区人民法院于2015年9月6日作出（2015）黔七民初字第2096号民事判决，陈秀鹏、刘培芳不服提起上诉。本院于2015年11月26日受理后，依法组成合议庭于2016年1月6日公开开庭进行了审理。上诉人陈秀鹏、刘培芳委托代理人姜汉、谢青元，被上诉人兴国公司委托代理人靳仕豪到庭参加诉讼。被上诉人贵阳银行股份有限公司毕节分行经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告诉称:2012年7月7日，原、被告签订《商品房买卖合同》。约定：被告将毕节市七星关区××村兴国·锦绣康城3-11号房售与原告，该商品房建筑面积50.71平方米，原告以银行按揭方式付款，被告应在2013年3月30日前向原告交付该商品房。逾期超过30日，买受人有权退房，买受人退房应当书面通知出卖人，出卖人应于收到退房通知之日起30日内退还全部已付款，应按买受人全部已付款的0.2%向买受人支付违约金。按合同约定，原告于《商品房买卖合同》签订之日向被告支付了首期房款290,542.00元。2013年5月2日，原告与被告及第三人贵阳银行签订了《商业用房贷款借款（抵押）合同》。约定：原告向第三人借款289,000.00元，作为原告向被告购买房屋的总价款的50%，同时，被告为该借款贷款抵押合同承担连带保证责任，具有如期按质完成抵押房产建造并交付的义务，和在发生购房合同规定的任何情形导致合同提前解除时，配合第三人退还原告已缴纳的房屋预付款及按合同约定支付第三人和原告利息的义务。到了交房日期，原告却并未接到被告的交房通知。原告询问时，被告表明由于施工方的延误，其不能按时交房。此后直到今日，被告均未向原告交付买卖合同约定房屋。由于被告方的过分拖延，影响了原告将房屋投入使用，原告为此多次与被告协商，要求与被告解除商品房买卖合同，并要求其依约支付违约金和逾期付款违约金，但直至今日，逾期交房问题仍没有得到被告的妥善解决。2015年3月30日，原告向被告寄送了律师函，要求与被告解除商品房买卖合同并要求解决合同解除的后续事宜，30天期限届满，被告并未如约退还原告全部已付款和违约金。请求：1、判令解除原、被告签订的《商品房买卖合同》及附件；判令解除原告与第三人签订的《商业用房贷款借款（抵押）合同》。2、判令被告返还原告已缴纳的首期购房款人民币290，542.00元及利息人民币51,745.00元[利息暂计为2012年7月7日至2015年5月31日：290,542.00元×(6.15%÷365)×1057天＝51,745.00元]。3、判令被告将原告已向第三人支付的按揭款（暂计为2013年6月20日至2015年5月）人民币86,053.51元赔付给原告。4、由被告向第三人偿还尚欠的按揭贷款本金和利息。5、判令被告按买卖合同向原告支付违约金人民币581.00元。6、本案诉讼费用由被告承担。
原审被告辩称：原告请求解除《商品房买卖合同》的诉讼请求没有法律依据，不应得到支持。原告的其他诉讼请求都是建立在解除《商品房买卖合同》这一前提条件上的，因此，原告的其他诉讼请求不应获得支持。综上，原告的诉讼主张没有法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
原审第三人辩称：第三人不同意解除与原告签订的《商业用房贷款借款（抵押）合同》，请求原告归还剩余贷款本金及利息。
原审查明：2012年7月7日，兴国公司作为出卖人，陈秀朋、刘培芳作为买受人，出卖人与买受人签订合同编号为XG8203的《商品房买卖合同》约定：买受人购买的商品房（预售）位于毕节市七星关区××村兴国·锦绣康城第3幢1层11号（房号为3-11），建筑面积50.71平方米，套内建筑面积47.19平方米；按照套内建筑面积计算，该商品房单价每平方米12,281.03元，总价款579,542.00元。买受人应于本合同签订之日向出卖人交付首期房款290,542.00元，余款289,000.00元以银行按揭支付;出卖人应当在2013年3月30日前向买受人交付该商品房，逾期交房超过30日，买受人有权退房，买受人退房的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自收到退房通知之日起30日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的0.2%向买受人支付违约金；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金。《商品房买卖合同》签订后，陈秀朋分别于2012年7月31日、2012年8月24日、2013年4月8日向兴国公司支付购房款总计290,542.00元。
2013年5月7日，贵阳银行（贷款人）作为甲方，陈秀朋和刘培芳（借款人）作为乙方，兴国公司（保证人）作为丙方。甲、乙、丙三方签订合同编号为丁1772013050701的《商业用房贷款借款（抵押）合同》，约定：借款金额为289,000.00元，即乙方所购房屋总价款的50%；借款总期限自2013年5月7日至2023年5月7日止，每月为一期，分120期归还；借款利率按年利率8.515%执行，借款利息按月计付，结息日为每月20日；乙方向丙方支付50%的购房首期款后，甲方根据乙方的授权将借款余额一次性以乙方购房款名义划入丙方账户；借款本息的偿还（等额本息法），每月20日为乙方的每期还款日；乙方提前还款，须征得甲方同意，乙方、丙方就购房事宜产生任何纠纷，均不得影响借款本息及有关费用的按期偿付及保证责任的承担；丙方责任：保证期间自本合同生效之日起至丙方协助甲方取得他项权利证，且协助乙方办妥所购商业用房全产权手续并移交甲方之日止。保证范围为本合同项下借款本金和利息，逾期利息，复利，罚息以及其他本合同规定由借款人缴付的一切费用。保证方式为连带责任保证（一次性在约定保证期间内承担连带责任）；丙方义务：如期按质完成抵押房产的建造并交付使用。在发生购房合同规定的任何情形致使购房合同提前解除时，丙方将配合甲方，退还乙方已缴纳的房屋预付款及甲方在本合同项下发放的借款，并按照相关合同的约定分别向甲方和乙方支付利息；本合同生效后，任何一方不得擅自变更或解除合同；本合同自各方签字或盖章后即时生效；抵押物为合同编号为XG8203的《商品房买卖合同》约定的买受人购买的位于毕节市七星关区××村兴国·锦绣康城第3幢1层11号（房号为3-11），建筑面积为50.71平方米，套内建筑面积为47.19平方米的商业用房，抵押人为陈秀朋、刘培芳，抵押权人为贵阳银行。《商业用房贷款借款（抵押）合同》签订后，2013年5月16日，陈秀朋委托贵阳银行将借款金额289,000.00元一次性以购房款名义划入兴国公司账户。
《商品房买卖合同》约定的交房日期2013年3月30日到期后，兴国公司因不能按期交房，于2013年4月30日向陈秀朋、刘培芳送达了《致歉函》，载明：“客户陈秀朋、刘培芳：你们购买的由兴国公司开发的兴国·锦绣康城第3幢1层11号房屋，原定于2013年3月30日交房，但由于施工方工期延误，导致我公司不能按时交房。为此，我公司致以最真诚的歉意。我公司将按约定，在实际交付房屋时向你们支付逾期交房违约金。为感谢你们选择继续履行合同，对我公司给予切实支持与谅解，请签字予以确认，便于双方合同结算。”2013年4月30日陈秀朋向兴国公司签署了《回复确认函》，载明：兴国公司：你公司于2013年4月30日送达的《致歉函》已收悉，我同意选择继续履行合同，违约金按合同约定计算至实际交房之日止。
《商品房买卖合同》约定的房屋已竣工验收，并取得建设工程竣工验收备案表，兴国公司已于2014年5月28日在毕节日报上公布交房时间为2014年5月31日。
原审认为：本案根据兴国公司与陈秀朋、刘培芳签订的《商品房买卖合同》的约定，兴国公司应当在2013年3月30日前向陈秀朋、刘培芳交付毕节市七星关区××村兴国·锦绣康城第3幢1层11号（房号为3-11）的房屋。逾期交房超过30日，陈秀朋、刘培芳有权退房，陈秀朋、刘培芳退房，应当书面通知出卖人。陈秀朋、刘培芳要求继续履行合同，合同继续履行，自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，兴国公司按日计算向陈秀朋、刘培芳支付全部已付款万分之一的违约金。2013年3月30日交房日期到后的一个月内，陈秀朋、刘培芳未提出任何异议，兴国公司将不能按期交房的原因以《致歉函》的形式于2013年4月30日送达给陈秀朋、刘培芳，且陈秀朋于2013年4月30日收到《致歉函》后，在《回复确认函》上签名确认“我同意选择继续履行合同，违约金按合同约定计算至实际交房之日止”。兴国公司与陈秀朋、刘培芳在《商品房买卖合同》中约定的陈秀朋、刘培芳有权退房的条件成就时，陈秀朋、刘培芳未要求解除合同，而是与兴国公司通过《致歉函》及《回复确认函》的形式选择继续履行合同。《致歉函》及《回复确认函》未重新约定交房时间。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定：“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为3个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”本案陈秀朋、刘培芳于2013年4月30日选择继续履行合同后，未书面通知兴国公司要求交房或要求退房，其解除《商品房买卖合同》的权利应当在解除权发生之日（2013年4月30日）起至2014年4月30日之间行使，而陈秀朋、刘培芳于2015年6月11日才向本院起诉要求解除《商品房买卖合同》，属逾期不行使解除权，解除权消灭。本案根据贵阳银行，陈秀朋和刘培芳，兴国公司签订的《商业用房贷款借款（抵押）合同》的约定，陈秀朋、刘培芳提前还款，须征得贵阳银行同意，陈秀朋、刘培芳及兴国公司就购房事宜产生任何纠纷，均不得影响借款本息及有关费用的按期偿付及保证责任的承担；本合同自各方签字或盖章后即时生效，本合同生效后，任何一方不得擅自变更或解除合同。且《商业用房贷款借款（抵押）合同》签订后，2013年5月16日，陈秀朋委托贵阳银行将借款金额289,000.00元一次性以购房款名义划入兴国公司账户。贵阳银行不同意解除与陈秀朋、刘培芳签订的《商业用房贷款借款（抵押）合同》，请求陈秀朋、刘培芳归还剩余贷款本金及利息。陈秀朋、刘培芳也未提供其提前归还向贵阳银行借款本金及利息的相关证据在案佐证。故陈秀朋、刘培芳主张解除《商品房买卖合同》及附件，并解除《商业用房贷款借款（抵押）合同》的诉讼请求，于法无据，不予支持。陈秀朋、刘培芳主张的其他诉讼请求均建立在《商品房买卖合同》及《商业用房贷款借款（抵押）合同》予以解除的基础上提出，因该两份合同未予解除，故其提出的其他诉讼请求，不予支持。综上，原告陈秀朋、刘培芳的诉讼请求，于法无据，不予支持。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：
驳回原告陈秀朋、刘培芳的诉讼请求。
本案案件受理费人民币3,128.00元，减半收取人民币1,564.00元，由原告陈秀朋、刘培芳承担。
陈秀朋、刘培芳不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉的事实及理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。上诉人于2013年4月30日签订《回复确认函》时确系选择继续履行合同，但该回复函未约定新的交房时间，系对《商品房买卖合同》及附件的变更，即将交房时间从2013年3月30日变为不确定。一审法院将2013年4月30日作为行使解除权起算时间与事实不符，继而根据商品房买卖合同司法解释认定上诉人解除权消灭错误。二、上诉人在被上诉人未按商品房买卖合同约定的交房日期交房而签订《回复确认函》，同意继续履行合同从而给被上诉人交房宽限期，但被上诉人却一直拖延，迟迟未予交房，明显违反诚实信用原则。被上诉人严重违反房屋交付义务，已构成根本违约，上诉人有权根据合同法第94条规定要求解除合同。一审法院简单以上诉人解除权已消灭驳回上诉人诉讼请求，判决不公。
被上诉人答辩称：首先，一审认定上诉人签署《回复确认函》，选择继续履行合同，上诉人也认可该事实，其无权解除合同。其次，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，上诉人享有合同解除权的期间从2013年4月30日起计算1年，上诉人未在此期间内行使解除权，该权利已消灭。第三，涉案商品房于2014年5月28日具备交房条件，被上诉人已及时通知上诉人，并在报纸上进行了公告，上诉人迟迟不办理交房手续，反而起诉要求解除合同，违背诚实信用原则。综上，一审认定事实，适用法律并无不当，请求二审维持原判。
被上诉人贵阳银行股份有限公司毕节分行二审未作答辩。
本案二审双方当事人争议的焦点：上诉人是否享有涉案商品房买卖合同的解除权及其行使解除权是否超过法律规定的时限。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》约定被上诉人应当在2013年3月30日前向上诉人交付该商品房，逾期交房超过30日，上诉人有权书面通知被上诉人解除合同。被上诉人在2013年4月30日未按约向上诉人交付所购商品房，上诉人依约享有涉案《商品房买卖合同》的约定解除权。但被上诉人于2013年4月30日向上诉人送达了《致歉函》，同日，上诉人向被上诉人签署了《回复确认函》，同意选择继续履行合同的事实，说明上诉人放弃依据《商品房买卖合同》所享有的合同解除权。因为《致歉函》和《回复确认函》并未对被上诉人交房日期作出约定，且双方并未对被上诉人履行交房义务的时间进行协商，被上诉人基于《商品房买卖合同》所负交房义务履行期限系不确定期限，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项的规定，上诉人可以随时要求被上诉人履行交付房屋的义务，被上诉人负有在2013年4月30日后任何时间应上诉人要求履行交付房屋的义务。但上诉人未在2013年4月30日后1年内向被上诉人提出履行交房义务的通知，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款的规定，上诉人逾期未行使合同解除权，其享有的解除涉案《商品房买卖合同》的权利消灭。故对上诉人关于一审法院将2013年4月30日作为行使解除权起算时间与事实不符，继而根据商品房买卖合同司法解释认定上诉人解除权消灭错误的上诉理由，本院不予支持。关于上诉人认为其同意继续履行合同从而给被上诉人交房宽限期，但被上诉人却迟迟未予交房，已构成根本违约，上诉人有权根据合同法第94条规定要求解除合同的上诉理由，因《致歉函》和《回复确认函》将被上诉人基于《商品房买卖合同》所负交房义务履行期限从固定期限改变为不确定期限，在上诉人没有催告被上诉人履行义务时，被上诉人何时履行交房义务都符合不定期履行要求，上诉人不享有《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定法定解除权，对上诉人的该上诉请求，本院不予支持。上诉人在涉案《商品房买卖合同》不应解除的情况下，如果要求被上诉人承担《商品房买卖合同》逾期履行义务民事责任的，可另案诉讼解决。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3128元由上诉人陈秀朋、刘培芳承担。
本判决为终审判决。
审判长 李 可
审判员 陈红梅
审判员 徐 洪
二〇一六年二月一日
书记员 任云娇