广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)粤03刑终1290号
原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
上诉人(原审被告人)陈某某，户籍住址广东省陆丰市。因本案，于2015年12月12日被羁押，次日被行政拘留、强制隔离戒毒，于2016年1月11日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
辩护人杨XX、沈XX，广东XX律师事务所律师。
深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人陈某某犯贩卖毒品罪一案，于2016年5月9日作出（2016）粤0303刑初628号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，并讯问了上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原审经审理查明：2015年12月12日6时许，购毒人员黄某电话联系原审被告人陈某某，求购5克毒品甲基苯丙胺（冰毒）。双方商定价格为人民币800元后，约定在深圳市罗湖区进行交易。当日8时许，黄某来到罗湖区与陈某某见面时，民警便将原审被告人陈某某抓获，并在其手上查获准备交易的一小包毒品甲基苯丙胺（经鉴定，重3.1克）。随后，民警在原审被告人陈某某的住处深圳市罗湖区缴获七小包毒品甲基苯丙胺（经鉴定，净重分别为0.33克、0.69克、0.61克、0.11克、1.37克、1.67克、3.77克），并现场查获作案工具手机、电子称及吸毒工具等物品。
原审被告人陈某某归案后，举报犯罪嫌疑人姚某（外号“耀KK”）有贩卖毒品行为，并协助公安民警在2015年12月13日凌晨2时30分许在深圳市福田区深圳市第二人民医院门口将涉嫌贩卖毒品的姚某、陈某（二人均已被逮捕，已移送审查起诉）抓获，民警缴获毒品甲基苯丙胺5.53克。
原审认定事实有如下经庭审质证的证据予以证明：
一、物证：涉案毒品、作案工具手机、电子称、吸毒工具两支吸管。二、书证：1、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、疑似毒品收条、前科劣迹查询情况说明、入所健康体检表、手机通话记录、起诉意见书、逮捕证。2、聊天照片、情况说明、起诉意见书。3、通话清单。三、证人证言:1、证人黄某的证言。2、证人姚某、陈某的证言。3、公安民警出具的抓获经过。四、鉴定意见：毒品检验报告。五、勘验、检查、辨认笔录：现场勘查笔录、现场图、现场照片、证人对原审被告人的辨认笔录。
原审法院认为，原审被告人陈某某违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，毒品共重11.65克，含甲基苯丙胺，数量较大，已构成贩卖毒品罪。原审被告人陈某某具有立功情节，依法可以从轻处罚。鉴于涉案毒品未流入社会，对原审被告人陈某某酌情从轻处罚。关于原审被告人陈某某认为不构成犯罪的辩解，与事实不符，不予采纳。关于辩护人认为该案是犯罪未遂的辩护意见，经查，原审被告人陈某某携带交易毒品并到达约定的交易地点，已进入交易环节，应视为贩卖毒品罪既遂，该辩护意见，不予采纳。关于辩护人认为在陈某某家中查获的涉案毒品不应计入贩卖毒品数量且该毒品不构成犯罪的辩护意见，无法律事实依据，不予采纳。其他从轻的辩护意见，与事实相符，于法有据，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第六十八条、第六十四条之规定，原审判决：一、原审被告人陈某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币8000元，上缴国库。二、缴获的上述毒品，予以没收，由公安机关依法予以销毁；缴获的涉案作案工具手机、电子秤、吸管等物品，予以没收，依法处理。
宣判后，原审被告人陈某某不服判决提起上诉，上诉人对一审认定其贩卖3.1克毒品没有异议，但对于在上诉人住处查获的8.55克毒品亦认定为其贩卖的范围有异议，请求发回重审或依法改判。其上诉理由：一、侦查机关没有搜查证违法搜查上诉人住处，属于程序违法。本案搜查证系侦查机关事后补做的，所查获的8.55克毒品不能作为合法证据予以认定案件事实。此外，搜查证出示时间为“2015年12月12日5时”，与事实不相符合，因为案发时是在早上八点多。搜查笔录所记载起止时间亦与事实不符。二、本案没有出示与上诉人同住的刘某、刘某冬的调查笔录，其两人的笔录有利于查明本案的案情。三、上诉人长期吸食毒品，频率高，且每次吸食量大，与上诉人同住的刘娟、刘某冬亦一同吸食，所查获的8.55克毒品放在三个不同的地方，分为七包，除一包重4点几克外，其余六包重量差异不大，并且还查获了吸食毒品工具，以上事实均系说明在上诉人住处查获的8.55克毒品是上诉人为自行吸食所准备，不应认定为上诉人贩卖的毒品。即使二审法院对此不予采纳，该8.55克未进入交易环节，应属于犯罪未遂。四、本案存在特情引诱的情节，应在认定立功的基础上，再作减轻处理。
辩护人意见与上诉人上诉理由基本相同。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。原审被告人的供述原审庭审已出示并质证，原审判决中证据部分对此没有列明，本院予以纠正。
二审期间，本院对搜查证、搜查笔录进行核实。侦查机关对此书面解释称，在办理案件过程中，因陈某某具有贩卖毒品的重大嫌疑，且现场情况紧急，侦查人员立即对陈某某住处进行了搜查，将嫌疑人带回公安机关之后，补办了搜查手续，搜查笔录中的时间及搜查证上时间系笔误。
本院认为，上诉人陈某某明知是毒品而贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人陈某某构成立功，可从轻处罚。涉案毒品未流入社会，可酌情从轻处罚。关于上诉人及其辩护人主张在上诉人住处查获的8.55克毒品不应认定为上诉人贩卖的毒品的上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持，具体分析如下：
首先，本案的搜查证及搜查笔录确属事后补办，但对于从上诉人陈某某住处查获的8.55克毒品实物证据，本院认为应予以采信，理由如下：1、上诉人陈某某是在毒品交易现场被抓获，陈某某具有贩卖毒品的重大嫌疑，且抓获地点就在其住处的楼下，在上诉人陈某某予以配合的情况下，立即进行搜查能避免犯罪证据被隐匿、毁弃或者转移；2、本案的抓获经过、照片说明书、被告人的供述、扣押决定书、扣押清单等证据能够证实该次搜查的时间和过程，搜查由两名侦查人员进行并有上诉人及见证人在场，侦查人员从该住处主卧室抽屉内查获三小包毒品，灯架下查获一小包毒品、电子称及二十个密封袋，客厅茶几抽屉查获三小包毒品。上诉人陈某某对所查获毒品、电子称及密封袋均一一予以辨认确认，并供述毒品是其所有。本案证据足以认定在案的8.55克毒品是从陈某某住处查获并为其所有的事实。上诉人及其辩护人关于从上诉人住处查获的毒品是非法证据应不予采信的上诉理由不成立，本院不予支持。
其次，上诉人在毒品交易现场被抓获，其在二审中亦确认其贩卖毒品3.1克给黄某的事实。在案证据显示，上诉人陈某某是持毒待售，购毒人员黄某向其购毒仅是提供毒品交易的机会，本案不存在犯罪引诱的情况。上诉人陈某某贩卖毒品，应将从其住处查获的8.55克毒品一并认定为其贩卖的毒品，原审认定陈某某贩卖毒品11.65克并无不当。上诉人及其辩护人关于在上诉人住处查获的8.55克毒品系其用于吸食不应认定为贩卖的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。
此外，上诉人及辩护人关于从上诉人住处查获的8.55克毒品未进入交易环节应属于犯罪未遂的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。上诉人及辩护人关于本案应调取与上诉人同住的刘某、刘某冬证言的上诉理由，本院认为，上诉人吸食毒品的情节在案的证据已有证明，刘某、刘某冬的证言对本案的定罪量刑没有影响，本院对其该项上诉理由不予支持。
综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及辩护人的部分上诉理由成立，但不影响本案定罪量刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 心 斌
代理审判员 温 锦 资
代理审判员 黄 丹 燕
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 马松柏（兼）
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。