福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽08刑终234号
抗诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。
原审被告人刘启汉，男，1987年8月14日出生于龙岩市永定区，汉族，初中文化，农民，住龙岩市永定区。2012年4月12日因犯寻衅滋事罪，被新罗区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月(缓刑考验期间自2012年4月27日起至2013年l0月26日止)。因涉嫌贩卖毒品犯罪于2016年9月23日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留（9月22日被抓），同年10月28日由龙岩市公安局新罗分局执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
辩护人温国能，上海钧正律师事务所律师。
福建省龙岩市新罗区人民法院审理福建省龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人刘启汉犯贩卖毒品罪一案，于2017年5月22日作出（2017）闽0802刑初272号刑事判决。宣判后，福建省龙岩市新罗区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月28日公开开庭审理了本案，龙岩市人民检察院检察员魏某出庭履行职务，上诉人刘启汉及其辩护人温国能到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2016年8月至9月21日期间，被告人刘启汉在新罗区西城西安侨民路30号门口处先后三次向吸毒人员冯某贩卖甲基苯丙胺（俗称“冰毒），每次约0.5克，并收取毒资300元。2016年9月22日11时许，被告人刘启汉第四次向吸毒人员冯某贩卖甲基苯丙胺时被民警当场抓获，并当场扣押一包疑似毒品的白色晶体，净重0.39克。随后，民警在刘启汉的租住处新罗区西陂街道小洋村龙铁名苑7号楼3梯310室查获并扣押疑似毒品的白色晶体及红色颗粒，共净重49.57克。经龙岩市公安局物证鉴定所鉴定，上述扣押白色晶体及红色颗粒均含有甲基苯丙胺成分。
另查明：被告人刘启汉的尿样经检验甲基安非他明（即甲基苯丙胺）呈阳性。
上述事实，有以下证据予以证实：
一、书证：
1、受案登记表、立案决定书，证实侦查机关于2016年9月22日决定对刘启汉贩卖毒品案立案，于2016年9月29日对其非法持有毒品案立案侦查。
2、户籍证明、前科证明、刑事判决书，证实被告人刘启汉的身份情况、有前科：（1）2012年4月12日，因犯寻衅滋事罪被新罗区人民法院判处有期徒刑一年，缓期一年六个月；（2）2015年因收购赃物，被南城派出所行政拘留7日（刑拘折抵），并处罚款壹仟元处罚。
3、到案经过，证实民警于2016年9月22日工作中发现。经传唤，被告人刘启汉于2016年9月22日11时30分许到曹溪派出所接受审查。
4、搜查证、搜查笔录、称重笔录，证实公安机关依法对被告人刘启汉位于新罗区西陂街道小洋龙铁名苑7号楼3梯310室的暂住处进行搜查，在大厅内办公桌中间抽屉写有“肉桂”字样的铁盒内搜出疑似毒品的白色晶体13小包，净重量共计6.38克-编号（1-1）；办公桌中间抽屉一黑色塑料盒搜出疑似毒品的白色晶体7小包，净重量共计5.67克-编号（1-2）；办公桌中间抽屉一泡沫盒内搜出用茶叶袋包装的疑似毒品的白色晶体11小包，净重量共计4.19克-编号（1-3）；办公桌左边抽屉内搜出用化妆品罐装的疑似毒品的白色晶体，净重量共计23.89克-编号（1-4）；办公桌左边抽屉内搜出用茶叶袋包装的疑似毒品白色晶体4包，净重量共计3.31克-编号（1-5）；办公桌上衣透明塑料罐内搜出疑似毒品的白色晶体净重量0.25克-编号（1-6）；客厅圆形餐桌上一“凸轮轴”纸盒内搜出一包茶叶袋包装的疑似毒品白色晶体净重量0.92克-编号（2-1）；餐桌上一茶杯内搜出疑似毒品净重量1.52克-编号(2-2)；餐桌上一透明小罐内搜出疑似毒品的白色晶体净重量1.72克-编号（2-3）；餐桌上一隐形眼镜盒内“R”搜出疑似毒品的白色晶体净重量0.26克-编号（2-4R）；餐桌上一隐形眼镜盒内“L”搜出疑似毒品的白色晶体净重量共计1.03克-编号（2-4L）；餐桌上一香烟塑料膜内搜出疑似毒品的白色晶体净重量共计0.44克-编号（2-5）；客厅圆形餐桌上搜出一计量器；办公桌中间抽屉搜出透明小封装袋若干。
5、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，证实公安机关向被告人刘启汉暂住处搜出的疑似毒品的白色晶体、红色颗粒，计量器一台、透明小封装带若干等进行现场扣押。
6、现场照片、称重照片、扣押照片，证实搜查现场的称重等情况。
二、证人证言
1、证人冯某的证言，证实我吸食的是冰毒（甲基苯丙胺），毒品是和一男子购买的，大概35岁左右，身材较胖，短头发，讲普通话，我听不出哪里的口音，联系电话是132××××5213。是他最先打电话给我的，我的号码是159××××6960，当时他最先打给我的那个号码记得了，后来他有用132××××5213这个号码和我联系。今年的7月份开始他有发短信给我，当时是陌生号码我就没有去理睬，到了八月份的时候，他就直接打电话给我，问我要不要购买毒品，我就开始和他联系上，并向他购买毒品。我也不知道他怎么会知道我以前有吸食毒品。我没有去问过他的名字或称呼等，他也没有告诉过我名字，除了买毒品外也没有联系。
从八月份开始一共向他购买了五次，具体时间我不记得了。第一次是8月初的一天下午，当时是他打电话给我问我要不要毒品，第一次他用的号码我不记得了，我就和他说要100元的量（重量没有称过），并和他约定在新罗区安居委会边上交易，他骑一部踏板车把毒品送过来，我当面把现金100元给他，交易完成后我们就各自离开了；第二次大概间隔一星期左右，一天下午，这次是我打他132××××5213这个号码联系，让他把毒品送到新罗区安居委会边上，这一次也是买100元的量，他同样是骑车过来的；第三次也是间隔一周左右，我打电话给他向他要100元的量，地点都一样，他同样是骑车过来的，这一次没有现金给他，而是过后用微信支付给他；第四次也是差不多间隔一周左右，同样是我打电话给他让他送100元毒品的量到新罗区安居委会边上，他骑车送过来后我把100元现金支付给他；第五次就是今天上午你们警察抓获我后，我主动向警察交代我吸食的毒品向谁购买的，并打132××××5213电话让他把100元的毒品送到新罗区安居委会边上，配合警察把他抓获，这一次是我通过微信先把100元支付给他。
我的微信号码：×××，密码是：fyan5201.我两次是通过这个微信号把现金支付给他。卖我毒品男子的微信号是：×××。我可以辨认出卖我毒品的男子，每次向这名男子购买冰毒的时候都是我自己一个人去拿货的，他也都是一个人送过来的。
2、证人谢某的证言，证实我是小洋龙铁名苑7号楼3梯310室的房东，2015年9月我把房子出租给了一个叫简某的人。一开始他是一个人，每月1200元房租，有签订协议，现在不知道在那里。后来他有跟我说分租给另外一个老家的人，具体情况我没有过问。一般房租都是银行转账，我过去的时候他会直接给我。我偶尔有去查看，但没发现什么问题。那个和简某一起住的人我不清楚，我只见过一次，无法辨认。
3、证人简某的证言，证实我和刘启汉是亲戚，他辈分比我高。我是滴滴打车的司机。新罗区西陂街道小洋龙铁名苑7号楼3梯310室是我在2015年5、6月份租的，具体时间我忘了。2016年过年的时候，刘启汉在老家听到我说准备过完年退租，他说他正好要租房子住，就让我别退，直接让给他，他来出租金。所以过年后，他就直接住进去了，我再也没去那里住过。刚好我的押金也要满一年才可以退，过年前还没满一年。每次给房东交房租都是刘启汉将房租给我，我再打到房东的卡上。前段时间他亲戚打电话告诉我他被抓了让我帮忙去出租房收拾东西，我才知道。我和房东有签协议，每月房租1100元，他一般不会来查看，我转给刘启汉住的时候房东也不知道。我和刘启汉没有签协议，后来偶尔过去坐下就走了，都有提前电话联系，没发现有什么异常。我只知道他是用来住的，其他不清楚，我没有吸毒，也没看见他在出租房吸毒。
三、被告人的供述和辩解
证实我有贩卖毒品和非法持有毒品，都是冰毒。我无固定工作。三个月前左右，我开始吸食冰毒，然后认识一个名叫“小谢”的人，听说他有贩卖毒品，我就从他手中购买了一部分毒品来吸食，在吸食过程中，朋友圈里面有人说要买毒品，我就将毒品贩卖给圈子里面要买毒品的人。我至今将毒品卖给五个人过，名字我都没有去记，都是朋友圈里介绍，然后别人打电话给我，说要购买毒品，我就将毒品送到他们指定的地点。其中有4个人只向我购买过一次毒品，还有一个也被你们一起抓获的女的，她向我购买过四次毒品。
那个女的跟我买毒品的情况：第一次是在八月初的一天下午（具体时间记不得），她主动打我132××××5213这个电话给我问我有没有毒品卖，我说有，我跟她约定在新罗区城居委会边上交易，我就骑一部银白色的助力车到交易地点将一百元毒品的量给她，她把现金一百元给我；第二次间隔一周左右，她又主动打电话给我买一百元毒品的量，让我把毒品送到西安居委会边上，讲好后我就骑车将说好的毒品送过去给她，这次她也是用现金支付给我的；第三次也差不多是间隔十来天左右的时候，她又打电话给我向我购买一百元毒品的量，还是让我将毒品送到西安居委会上，这次我是先把毒品给她，她拿到毒品后过了一天左右用微信将钱支付给我；第四次就是今天22日的下午，她打电话给我叫我送一百元量的毒品到西安居委会上，然后她先通过微信将一百元毒资支付给我，后来我骑助力车到西安居委会送毒品的时候就被你们公安机关抓住了。
这个女的电话我在电话里有存，号码是159××××6960，她是通过她朋友得到我的电话号码的。我的微信号是×××，我的微信密码是：dafa888。我不懂她的名字，也不知道她哪里人，大概二十多岁，身高一米五左右，听不出是哪里口音，每次交易她都是讲普通话，她也没告诉我她怎么称呼。除了买卖毒品，平常都没有联系和见面，我可以辨认得出她。132××××5213号码我使用了三四个月，主要是用来买卖毒品用的，134××××6977这个号码我使用了一年左右，主要是和家人联系用的。
一百元量的毒品大概0.5g左右。除了这个女子，这四个人也都是自己打电话找我买的毒品，他们都只买了一次，有一个人是150元的量，其他三个人都是100元量的毒品，这四个人我都没有留他们的联系方式，也不懂得他们的名字。
我贩卖和吸食的毒品就是向一个叫“小谢”的男子购买的，向他购买了三次毒品。第一次是6月份中旬的一天晚上，我打电话给他购买了10g的冰毒，他把毒品送到新罗区中城华美达酒店边上的巷子，我就付了500元的毒资给他；第二次是过了一个月左右，我又打电话给他购买了10g是冰毒，他同样将毒品送到新罗区中城华美达酒店边上的巷子，我当面将500元毒资付给他；第三次是隔了二十多天的时候，我向他打电话这次我购买了40g的冰毒，他还是将毒品送到新罗区中城华美达酒店边上的巷子，我当面将2000元毒资给他。我不清楚“小谢”怎么来的，每次到约定地点，我就打电话给他，随后过了几分钟他就走路到约定地点把冰毒给我。我只知道他叫“小谢”，体型偏瘦，大概二十多岁，身高一米七左右，头发是三七分，好像是龙岩本地人，他的电话号码是185××××0015，我每次都是用132××××5213的号码和他联系的。我也是听吸毒圈的人说“小谢”有卖毒品的，我一般是通过电话联系“小谢”的，微信也有联系，他的微信号是×××。
我持有的毒品都是和“小谢”购买的，今天查获的毒品是我自己吸食和贩卖剩下来的。我持有的毒品都是放在龙岩市新罗区小洋龙铁名苑7号楼3梯310我租住的房子里，我有用小的封口袋和茶叶包装将他们分开放在客厅办公桌和餐桌上。我对公安机关从家里查获的毒品进行现场称重，总共毒品重量冰毒是48.55g，麻古颗粒为1.03g没有异议，公安机关当着我的面称给我看的。贩卖给他人的毒品我先用电子称称好，再用白的封口袋装好，再塞进茶业袋里。每次都是我骑自己的银灰色助力车去的。贩毒来的毒资日常生活开销都花光了。
我还有吸食冰毒。除了我在这里吸毒外，没有别人在这里吸食过。没有吸食别的毒品。我租住的地方是我去签订合同的，从去年下半年开始我就租住在那里了，现在就住我自己一个人。2012因犯寻衅滋事罪被新罗区人民法院判处有期徒刑一年，缓期一年两个月，2015年因销赃被龙岩市公安局南城派出所行政拘留九天。
我可以辨认出“小谢”。
我租房被查扣的毒品是“小谢”说有一批成块的货比较好，我就一次性多买来打算放在家里自己吸得，以前买10克，这次买40克。因为还没吸完他就说有货比较好，所以被扣押的毒品中包括之前买的。买毒品的钱是我开车赚来的。
四、辨认笔录，证实冯某辨认本组照片的4号（刘启汉）是卖其毒品的男子。
五、鉴定结论
龙岩市公安局物证鉴定所鉴定书（岩公鉴【2016】602号），证实刘启汉从其身上搜获毒品疑似物若干，后又在其住处龙铁名苑7号楼310室查获毒品疑似物若干均检出甲基苯丙胺成分。
六、提取笔录及现场检测报告
证实被告人刘启汉的尿样经检验甲基安非他明呈阳性。
原判认为，被告人刘启汉明知是毒品甲基苯丙胺仍予以贩卖，共计51.46克，被告人的行为已构成贩卖毒品罪。被告人刘启汉有前科，酌情予以从重处罚。被告人刘启汉到案后如实供述犯罪事实，属坦白，且系有吸毒情节的贩毒人员，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二款，第四十五条，第四十七条，第六十一条，第六十二条，第六十四条，第六十七条第三款之规定，判决：
一、被告人刘启汉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年七个月，并处没收个人全部财产。
二、依法向被告人刘启汉追缴非法所得人民币三百元，予以上缴国库。
三、随案移送的光盘一张，属视听资料，随案存查。
宣判后，龙岩市新罗区人民检察院提出抗诉，龙岩市人民检察院支持抗诉。
龙岩市新罗区人民检察院的抗诉意见：
第一，在贩卖毒品数量认定方面。贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。本案被告人刘启汉四次向冯某贩卖甲基苯丙胺，合计1.89克。公安机关在抓获被告人后，从其住所又查扣甲基苯丙胺49.57克。因此，认定被告人贩卖毒品的数量共计51.46克。一审判决也认可被告人刘启汉贩卖毒品51.46克；第二，在适用法律方面。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款的规定，贩卖甲基苯丙胺五十克以上的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。被告人刘启汉贩卖甲基苯丙胺51.46克，符合该情形；第三，在量刑情节方面。一审判决书认定：“被告人刘启汉有前科，酌情予以从重处罚。被告人刘启汉到案后如实供述犯罪事实，属坦白，且系有吸毒情节的贩毒人员，依法予以从轻处罚。”该判决书并未认定被告人刘启汉有减轻处罚情节，且综合全案证据，被告人刘启汉也不具有减轻处罚情形。因此，一审判决应当在同一法定刑幅度内适用较轻的刑种或较低的刑期，而不是低于法定刑幅度进行量刑。综上，该判决适用刑罚明显不当，特提出抗诉，请依法判处。
龙岩市人民检察院的支持抗诉意见：
1、原审被告人刘启汉四次向他人贩卖甲基苯丙胺合计1.89克，又被公安机关在其住所查扣甲基苯丙胺49.57克，原审被告人刘启汉贩卖毒品合计51.46克。本案原审被告人刘启汉依法应在十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑内对其量刑。2、原审被告人刘启汉不具有法定减轻处罚情节，一审判决判处其有期徒刑十一年七个月，属适用法律错误，致量刑畸轻。
原审被告人刘启汉在法庭上辩称，贩卖给冯某的最后那起，是引诱其犯罪;其自己有吸毒，别人知道其有毒品，会跟其要。当庭表示认罪悔罪。
辩护人的辩护意见：一、一审判决所认定的“被告人刘启汉明知是毒品甲基苯丙胺仍予以贩卖，共计51.46克”，与所查明的事实、证据有较大出入。1、2016年9月22日公安机关侦查人员当场查获了被告人所携带的甲基苯丙胺0.39克，在其住所又查获了甲基苯丙胺49.57克，两者合计是49.96克。2、被告人供述先后三次向吸毒人员冯某贩卖毒品甲基苯丙胺，每次约0.5克，并收取毒资300元；冯某也证实：三次向被告人购买甲基苯丙胺，每次约100元的量。根据被告人的口供及冯某的证言，只能认定被告人向冯某实施了三次贩毒行为，至于贩卖的是何种毒品及毒品的数量无法认定。3、毒品甲基苯丙胺0.5克、0.39克、0.2克、0.1克在视觉感官上并没有太大区别。因此，确实不能简单认定被告人每次向冯某贩卖的毒品为0.5克，三次为1.5克。4、即使可以认定被告人贩卖给冯某的毒品为甲基苯丙胺，每次为0.5克。但现在的毒品多有掺假，有的掺假非常严重。建议对被告人持有的49.57克甲基苯丙胺进行成分含量鉴定。5、最高人民法院（2015）129号《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称最高法院《武汉会议纪要》）规定：购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量。本案中，被告人三次贩卖给冯某的毒品数量无法证明，则应以所查获的被告人所持有的49.96克甲基苯丙胺认定其贩毒数量。
综上五点，根据现在所查明的事实和证据，能够认定被告人贩毒的数量为甲基苯丙胺49.96克。
二、被告人有多个从轻或减轻处罚情节，依法应对被告人从轻或减轻处罚。1、被告人属以贩养吸，依法应当从轻或减轻处罚。被告人的尿样经检验甲基安非他明（即甲基苯丙胺）呈阳性，说明被告人是一名吸毒者。被告人又有贩毒行为，依法应当认定为以贩养吸。所以，一审判决认定“被告人刘启汉系有吸毒情节的贩毒人员，依法予以从轻处罚”，完全正确。
2、被告人三次贩卖毒品给冯某，但毒品已无法查找核实，虽可以认定为贩毒行为，但数量甚微。就这三次行为而言，依法予以从轻或减轻处罚。
3、被告人2016年9月22日11时许应冯某之约，带了0.39克甲基苯丙胺欲贩卖给冯某。实际情况是：吸毒人员冯某被公安人员抓获后，应公安人员的要求，约被告人贩卖毒品，属于“犯意引诱”。根据最高法院《大连会议纪要》的规定，“对因'犯意引诱'实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行”。因此，对被告人这一次的贩毒行为依法应当从轻或减轻处罚。
4、根据所查明的事实和证据可以认定被告人贩卖毒品的数量为49.96克，没有实质性地将毒品转移给吸毒人员或其他贩毒人员，没有直接危害他人，危害社会的结果较轻，依法应当从轻处罚。
5、被告人持有的49.96克毒品，并未实际转移给买方，并未直接危害他人，依法可以认定为犯罪未遂。可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
6、被告人积极配合公安机关的侦查，到案后如实供述犯罪事实，属坦白，可以从轻或减轻处罚。
上列六点被告人的从轻或减轻处罚情节，事实清楚，证据充分，于法有据。恳请充分考虑。
综上，被告人刘启汉构成贩卖毒品罪，没有异议。但一审判决在事实认定方面有出入，简单认定被告人贩卖毒品甲基苯丙胺51.46克，导致检察机关抗诉。一审判决判处被告人刘启汉有期徒刑十一年七个月，并无不妥，但事实认定有误，所阐述的理由不够充分。综合考虑被告人贩毒的数量及各种应当从轻、减轻处罚的情节，建议二审法院依法驳回抗诉，维持原判或改判被告人刘启汉更轻的刑罚。
经审理查明，原判认定原审被告人刘启汉明知是毒品甲基苯丙胺仍予以贩卖的事实清楚，据以认定的证据，均系侦查机关依法收集，并经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观、真实，能相互印证证明本案事实，本院均予以确认。
针对检察机关及其辩护人提出原审被告人刘启汉贩卖毒品数量如何认定的问题，分析如下：
经查，1、证人冯某的证言,证实其吸食的是冰毒（甲基苯丙胺），毒品是和一男子购买的，从八月份开始一共向他购买了五次，每次是买100元的量，是用现金或微信支付，给他第五次就是你们警察抓获其后，其主动向警察交代吸食的毒品向谁购买的，并打132××××5213电话让他把100元的毒品送到新罗区安居委会边上，配合警察把他抓获，这一次是其通过微信先把100元支付给他。2、辨认笔录，证实冯某辨认刘启汉是卖其毒品的男子。3、被告人刘启汉供述，供称：其有贩卖毒品和非法持有毒品，都是冰毒。其中有4个人只向其购买过一次毒品，还有一个被一起抓获的女的，她向其购买过四次毒品。这个女的主动打其132××××5213这个电话问有没有毒品卖，共四次，每次一百元毒品的量给她，是用现金或微信支付，一百元量的毒品大概0.5g左右。第四次她打电话给其叫送一百元量的毒品到西安居委会上，然后她先通过微信将一百元毒资支付给其，后其骑助力车到西安居委会送毒品的时候就被公安机关抓住了。同时供称，其贩卖和吸食的毒品是向一个叫“小谢”的男子购买的，向他购买了三次毒品。共买了60g的冰毒.其持有的毒品都是和“小谢”购买的，查获的毒品是其自己吸食和贩卖剩下来的。公安机关从家里查获的毒品进行现场称重，总共毒品重量冰毒是48.55g，麻古颗粒为1.03g没有异议，公安机关当着我的面称给我看的。4、2016年9月22日公安机关侦查人员当场查获被告人所携带的甲基苯丙胺0.39克。5、搜查证、搜查笔录、现场照片、称重照片、扣押照片，证实在刘启汉位于新罗区西陂街道小洋龙铁名苑7号楼3梯310室的暂住处，扣押毒品甲基苯丙胺共计49.57克，共有43袋，其中，最少的0.25克，最多的23.89克。综上，从原审被告人住所中查获的49.57克加上第四次贩卖的0.39克共计49.96克，事实清楚，证据确实、充分，被告人刘启汉先后三次向冯某贩卖毒品，虽然没有查获到数量，没有实物，但在毒品数量上被告人刘启汉供述每次100元的量约0.5克，且从其家中查获的毒品43袋中数量最少的0.25克，因此不管以最少的认定还是以最多的认定，三次交易均成功，三次贩卖的数量应计入贩卖数量。综上，原审被告人刘启汉贩卖毒品数量共计都超过50克以上。因而，检察机关抗诉理由成立，予以采纳。辩护人提出根据所查明的事实和证据可以认定被告人刘启汉贩卖毒品数量为49.96克的意见不能成立，不予采纳。
对于辩护人提出原审被告人刘启汉持有的49.96克毒品，属犯罪未遂的辩护意见。经查，1、2016年9月22日当场查获原审被告人刘启汉所携带的甲基苯丙胺0.39克，已收取毒资100元；2、原审被告人刘启汉住所查获甲基苯丙胺49.57克，以上共计49.96克。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，贩毒人员被抓获后，从其住所处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。应当认定为犯罪既遂。因此，辩护人此点意见不能成立，不予采纳。
本院认为，原审被告人刘启汉明知是毒品甲基苯丙胺仍予以贩卖，共计50克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人刘启汉有前科，酌情予以从重处罚。原审被告人刘启汉到案后如实供述犯罪事实，属坦白;原审被告人刘启汉系犯意引诱实施毒品犯罪，有吸毒情节的贩毒人员，依法予以从轻处罚。辩护人提出原审被告人刘启汉有多个酌情从轻情节的辩护意见成立，予以采纳。但原审法院判决原审被告人刘启汉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年七个月，并处没收个人全部财产属适用法律错误，应予纠正。因而，检察机关提出原判适用法律错误的抗诉理由成立，予以采纳。辩护人提出驳回抗诉的辩护意见不能成立，不予采纳。辩护人提出的其他辩护意见，均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二款，第四十五条，第四十七条，第五十九条，第六十一条，第六十二条，第六十四条，第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持龙岩市新罗区人民法院（2017）闽0802刑初272号刑事判决第二、三项，即二、依法向被告人刘启汉追缴非法所得人民币三百元，予以上缴国库。三、随案移送的光盘一张，属视听资料，随案存查。
二、撤销龙岩市新罗区人民法院（2017）闽0802刑初272号刑事判决第一项，即被告人刘启汉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年七个月，并处没收个人全部财产。
三、原审被告人刘启汉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币三万元。（限判决生效后一个月内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月22日起至2031年9月21日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 英
审 判 员 张武平
审 判 员 苏素芬
二〇一七年十月三十一日
法官助理 黄金水
书 记 员 张嘉玲
附：法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的。（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子。
三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的。（四
以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的。（
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
第四十五条【有期徒刑的期限】有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条【有期徒刑刑期的计算与折抵】有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十九条【没收财产的范围】没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十一条【量刑的一般原则】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条【从重处罚与从轻处罚】犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
抗诉，维持原判。（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；