江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中商终字第00269号
上诉人（原审被告暨原审反诉原告）宿迁市恒翔置业有限公司，住所地江苏省宿迁市府苑小区商务楼A座501室。
法定代表人张来芽，该公司董事长。
委托代理人谭文良，安徽宝文律师事务所律师。
委托代理人丁红鑫，安徽宝文律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告暨原审反诉被告）宿迁市伟成房地产置业有限公司，住所地江苏省宿迁市项王小区丹桂园B区12号。
法定代表人张伟，该公司总经理。
委托代理人盛雷，该公司员工。
委托代理人张士军，江苏大楚律师事务所律师。
上诉人宿迁市恒翔置业有限公司（以下简称恒翔公司）因与被上诉人宿迁市伟成房地产置业有限公司（以下简称伟成公司）委托代理合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2013）宿城商初字第0456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月18日立案受理，并依法组成合议庭进行审理于2014年9月10日公开开庭审理了本案。上诉人恒翔公司的委托代理人谭文良、丁红鑫，被上诉人伟成公司委托代理人张士军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
伟成公司一审诉称：2009年7月26日，伟成公司与恒翔公司签订《营销代理合同》一份，约定伟成公司独家销售恒翔公司开发的“恒翔.银座”项目。合同双方对项目概况、代理销售服务费用、销售进度、代理费结算及支付方式、双方的权利义务、违约责任等均作了详细的约定。合同签订后，伟成公司按合同约定履行了销售代理义务。2010年6月12日起至2011年4月15日止，恒翔公司分5次向伟成公司支付销售佣金1330180元（其中以房抵款100180元），此后再未支付过分文代理费。即使这样伟成公司仍然按照合同为其代理销售房屋。2010年12月，恒翔公司因资金短缺，通过伟成公司法定代表人介绍向案外人冯仰兴借款，冯仰兴要求恒翔公司以其开发的房屋作为抵押，为此，恒翔公司将01栋1-101、1-102号商铺以出卖的方式抵押给冯仰兴。在此期间，恒翔公司又数次申请测绘公司对01栋商铺分割变更，造成伟成公司无法协助被告履行网签合同，直到2012年8月底（冯仰兴退房且修改变更完毕），01栋商铺才具备网签合同条件，但此时恒翔公司已经更换网签合同的加密狗密码，伟成公司虽持有原密码狗，但无法将已售房屋进行网签合同。伟成公司履行合同至今，除恒翔公司已付的销售佣金1330180元，至今尚欠2637183元。经伟成公司多次催要，恒翔公司迟迟不予支付。现请求依法判令：恒翔公司支付伟成公司销售佣金2637183元及违约金350000元（按合同结算后酌情主张），合计2987183元。
诉讼中，伟成公司明确其诉讼请求为：总销售面积17445.45平方米，基价总房款84369496元，实际成交总房款93236625元，销售佣金为1230833元，溢价为9121766元，溢价分成2736530元，销售代理费为3967363元，已付1330180元（现金支付1230000元，抵601及602房款100180元），尚欠2637183元，具体组成如下：
1、1号楼公寓销售221套，总销售建筑面积12333平方米，总基价销售金额46806302元，实际销售金额49238251元，溢价2502050元，基价销售代理费46806302*1.5%=702635.12元，溢价分成2502050*30%=750615元，合计1453250元。
2、一区商铺一层86套及二层全部售完，总销售建筑面积2061.82平方米，总基价销售金额21397061元，实际销售金额27665133元，溢价6268072元，基价销售代理费21397061*1.5%=320956元，溢价分成6268072*30%=180422元，合计2201378元。
3、二区商铺销售8套，总销售建筑面积896.98平方米，总基价销售金额6184582.23元，实际销售金额6100016元，溢价（据单套成交）99970元，基价销售代理费6184582.23*1.5%=92768.73元，溢价分成99970*30%=29991元，合计122760元。
4、三区商铺已售一层6套、二层、三层全部，总销售建筑面积1148.8平方米，总基价销售金额5137551元，实际销售金额5389225元，溢价251674元，基价销售代理费5137551*1.5%=77063.27元，溢价分成251674*30%=75502元，合计152565.47元。
5、江苏银行及车库部分：江苏银行部分建筑面积1004.85平方米，总销售金额4700000元，提取一般佣金4700000*1.5%*0.5=35250元；车库总销售金额为144000元，销售代理费2160元。
恒翔公司一审答辩并反诉称：一、伟成公司诉称欠其销售佣金2637183元无事实依据。1、伟成公司将不在其代理销售范围内的房产销售收入作为其代理销售收入，并以此为基数计算代理服务费没有依据（如江苏银行02栋1004.85平米计款4700000元）。2、按照营销代理合同约定，购房人退房的，恒翔公司无需向支付代理费，但伟成公司仍将该部分作为其代理收入计算与约定不符，如3区2-103A商铺顾晓燕（耿磊）、单凌峰（公寓）邹维强、臧小磊（1018、813-13A两套）。3、恒翔公司为了融资才将1栋101、102商铺以出卖形式抵押给冯仰兴的，并不是真正意义上的出售，借款清偿后该房即退回，该房与伟成公司销售无关，不能作为计算代理服务费的依据。4、根据双方签订的销售代理合同的约定，委托代理期限为自合同签订之日起开盘后12个月止，即至2011年6月20日代理合同已经到期（开盘日期为2010年6月20日），此后伟成公司无权代理恒翔公司进行销售活动。伟成公司此后的销售行为与双方合同无关联性，恒翔公司此后的自行销售也与伟成公司无关，伟成公司无权提取任何费用。5、根据双方合同中关于代理费结算部分的约定，伟成公司与恒翔公司结算代理服务费的前提是以与购房客户签订的购房合同备案并收足购房首付款为确认标准，但伟成公司并没有举证证明其已经收足购房首付款并交付恒翔公司。二、伟成公司主张恒翔公司违约要求支付350000元违约金无事实依据。伟成公司与恒翔公司结算代理费用的前提是与购房客户签订的购房合同备案并收足购房首付款，但由本案事实可知，伟成公司代理销售的房屋买卖合同是否备案并未确定，房屋首付款是否收足并未确定，购房人退回部分，即恒翔公司自行销售部分未有确认，代理服务费数额没有确认。因上述不可归责于恒翔公司的原因导致代理服务费至今未有结算清楚，过错不在恒翔公司，而是伟成公司造成的。实际情况是伟成公司在履行合同过程中擅自收取客户定金及房款，已构成严重违约。故提出反诉如下：伟成公司在代理销售期间违反合同约定，擅自收取房款500万元以上，严重侵害了恒翔公司的合法权益，经多次催要，伟成公司仍未将上述购房款归还恒翔公司。原恒翔公司签订的《营销代理合同》系有效合同，双方应共同遵守，故伟成公司应立即退回上述房款，现提出反诉，请求依法判令伟成公司偿还其擅自收取的部分购房款300万元，其余部分另行主张，本案诉讼费用由伟成公司承担。
针对恒翔公司反诉，伟成公司答辩称：对于与恒翔公司签订代理合同的事实无异议，但是对其反诉主张的数额不认可，伟成公司未交付给恒翔公司的购房款仅有2863901元，但因恒翔公司没有支付代理费才没有向其交付的。
原审法院经审理查明：
恒翔公司系宿迁市宿城区恒翔.银座的开发商。2009年7月26日，恒翔公司（甲方）因恒翔银座销售代理合作事宜与伟成公司（乙方）签订《营销代理合同》1份，约定：甲方委托乙方为该项目的全程独家代理销售商，可销售面积为16921万平方米，销售金额以双方确认附件为准。合同约定委托代理的期限为本合同签订之日起至开盘后十二个月止，或乙方在委托代理期限内完成销售总金额95%代理权可提前终止；甲方应支付乙方的代理服务费分为销售佣金和溢价分成两部分，销售佣金为项目底价金额的1.5%，溢价部分按7:3分成；销售进度：自项目开盘之日至2010年2月8日内达到销售总额的30%，主体封顶后三个月内完成销售总额的70%，合同期满完成全部销售金额的95%，即为完成总销售任务；代理费用结算：以乙方协助甲方与购房客户签订的房屋买卖合同备案并收足购房首付款为确认标准（甲方认可的付款方式除外），如由于购房人原因退房，则甲方无需支付代理服务费给乙方，若乙方已经计取的代理服务费必须如数退还给甲方，在乙方代理服务费中扣除，购房户的违约金，则由甲乙双方各按50%分配；如由于乙方销售问题致使购房人退房，甲方不支付该房屋销售代理服务费给乙方；甲方自行销售部分计入乙方销售考核指标，甲方支付乙方代理服务费用的50%；代理费支付方式：当销售额达到销售总价的30%时，按应结佣金和溢价的90%结算代理费用，以后以此比例结算上月代理费用，乙方完成销售任务后剩余代理费用一次结清，代理费用应开具正式发票。乙方权利义务：……不得向客户收取定金或房款等费用，配合催讨购房人应交房款和各项费用……。违约责任：甲方不按合同约定支付双方确认已结算的代理服务费的，甲方按日千分之三向乙方支付利息，乙方在合同期限内未完成销售总任务，剩余代理服务费不予支付。该合同后附《销售底价明细表》一份，包括一号楼3-17楼、一区商铺1-2楼、二区商铺1-2楼、三区商铺1-3楼、西库、中库、东库、北库四库的地下停车位28个。合同签订后，恒翔公司同时向伟成公司交付“合同专用章”及“法人代表章”。后伟成公司即按合同约定履行相应义务。
2012年6月5日，伟成公司报送《恒翔银座商业成交明细表》、《恒翔银座公寓部分销售代理费明细》各一份给恒翔公司。恒翔公司在该《恒翔银座商业成交明细表》中注明：1、1-107商铺不同意此价出售，你方已折六七折；2、王志强部分按售价点数一半提成算法；3、北区部分按实点数提成；4、1区部分1-102不在你方销售内不给提成。上述内容处加盖恒翔公司公章。另，对周成的3-2-301-312，恒翔公司将面积由330改为283.33，成交总价由1221000改为1048321元，并备注“因物业用房少了46.67平方米”；对杜存安的1-102，伟成公司注明“总价5800000，恒翔已收款2300000，余款抵工程款”，恒翔公司注明“不同意数提成”；对王玉昶购买的1-107，伟成公司注明“订购合同已签，合同不能签，要求退房”，恒翔公司注明“不同意”；对白伟亮的02幢，恒翔公司注明“江苏银行不给提成部分”；恒翔公司工作人员陈大族同时在该明细表后注明如下内容：1区张总要求伟成置业总销价2800万元给张伟部人民币100万元，现在1-102等问题张总要求按百分比给张伟提成；以上如有问题以实际数字为准2012.7.4。上述内容处亦加盖恒翔公司公章。另外，对《恒翔银座公寓部分销售代理费明细》，恒翔公司注明：“赵春玲、沈阳那因退房造成成本上涨，万分之三违约金600天，等公证等原因，请贵公司明查，顾巍巍实卖30万元整，剩下没意见。”上述内容加盖恒翔公司公章。
2012年6月6日、6月15日、7月27日，伟成公司三次书面催告恒翔公司与其办理结算销售代理费用及部分客户资料的交接等手续，并通知恒翔公司其已于2012年7月26日撤回恒翔银座临时售楼部人员，相关资料、印章保管在伟成公司处，恒翔公司在付清佣金的同时应予取回。伟成公司在进行上述催告后，仍未能与恒翔公司就代理服务费的结算及支付达成一致意见，伟成公司认为恒翔公司未有按照约定支付其代理服务费用，尚欠2637183元，因而成讼。
原审法院另查明：
1、2012年6月8日，恒翔公司向伟成公司发《联系函》一份，请伟成公司尽快到恒翔公司财务部办理佣金结算及交回公司销售专用章和部分协议等工作，该联系函同时注明“关于1#1区102、107商铺，我公司考虑自留作为其他所用或抵工程款交由我公司自行处理，请贵公司撤销关于两个店铺的委托销售协议”。
2、2012年8月24日，恒翔公司向伟成公司发《通知》一份，主要内容：由于伟成公司在销售过程中擅自收取客户定金，未打入恒翔公司项目监管账户，造成其房源被房管部门监控。提醒伟成公司及时将擅自收取的全部房款打入恒翔公司项目监管账户。
诉讼中，恒翔公司对伟成公司主张的部分房屋的代理费有异议，具体争议情况如下：
1、1号楼公寓部分
房号
伟成公司主张的代理费
恒翔公司意见
备注
4164元
成交总价有异议
813-13A
27949元
同上
1703A
9208元
同上
1713A
4488元
同上
517-18
6917元
同上
3050元
同上
5149元
同上
1113A
4213元
同上
811-12
7820元
同上
3400元
同上
7976元
同上
315-16
5245元
同上
4527元
同上
311-13A
9019元
同上
4185元
同上
1303A
7564元
同上
3797元
同上
1513A
3837元
同上
306-10
17333元
同上
3837元
同上
14628元
同上
3A13-13A
18483元
同上
3A11-12
18518元
同上
3633元
同上
3A07-8
25635元
同上
7117元
同上
5075元
同上
13A01-18
81435元
首付款未交付给恒翔公司，不应支付代理费
11636元
同上
4953元
实际是抵押给伟成公司法定代理人的，不是真实的买卖合同关系，不应支付代理费
1503A
8471元
由于购房户无法办理按揭贷款，已经退房，不应支付
8925元
同上
2、商铺及其他
房号
伟成公司主张的代理费
恒翔公司意见
备注
1-116、1-110、1-111、1-113、1-112、1-109、1-115、1-113A、1-103、1-104、1-201-208
恒翔公司自行销售，代理费应减半
已经退房，不应计算代理费
恒翔公司自行销售，且不在伟成公司销售范围内，不应计算代理费
没有成交，没有签订合同也没有付款，不应计算代理费
2-103A
该房屋卖给顾晓燕、耿磊侯退房，不属于伟成公司销售业绩，不应计算代理费
3-2-201-212
应按照销售面积283.33平方米，收款1048321元计算代理费
02幢
不在伟成公司销售范围
中库11号
销售是事实，但按规定不能销售，正在协商解除合同，该笔交易因违法致不能实现合同目的，不应计算代理费
西库2号
同上
另外对原恒翔公司存在争议的部分房屋销售情况，查明如下：
1、恒翔公司因向案外人冯仰兴借款，与其签订商品房买卖合同，将城市雅居01栋1-101、102两套商铺抵押给冯仰兴，价格分别为6082660元、8408055元（2010年12月15日签订），并进行网上备案。2012年3月4日，伟成公司代理恒翔公司与案外人史春梅就01栋1-101商铺签订《定购协议书》，总价款3470021元，并收取购房款300000元。2012年8月3日，冯仰兴与恒翔公司达成退房协议，并进行公证。2012年10月19日，史春梅（乙方）与伟成公司（代理公司）及恒翔公司（甲方）三方达成《退房协议》，约定：“由于产权有争议，乙方要求退房，甲方同意和乙方解除定购协议，同时考虑乙方对该房屋进行了装修，经甲方同意，乙方自愿以第一年250000元的租金，第二年开始逐年递增百分之二十，已缴纳的定金直接转为租金，租金不足的签订本协议时补足，租赁期限为三年，乙方租赁同时甲方有权将该房屋另行出售，乙方不得干预，等”。
2、伟成公司提交给恒翔公司的《恒翔银座商业成交明细表》显示01栋1-102号商铺出售给案外人杜存安。恒翔公司注明“不同意数提成”字样。
3、2011年3月21日，伟成公司与王志强签订《商品房买卖合同》并备案，约定王志强购买城市雅居2区1-116号商铺，总价1252772元。3月26日，伟成公司收取王志强购房款40万元，并出具收据，4月21日，预收购房款632772元，并出具发票。
4、2011年10月17日，伟成公司与刘永签订《订购协议书》及补充协议一份，约定刘永购买“恒翔.银座”1号楼1-2层1-201-208、1-103、1-103A，总价1100万元，付款方式为按揭贷款，预付定金100万元，首付余款450万元，尾款确保于2012年1月7日发放。
5、2012年2月28日，伟成公司与周扬签订《定购协议书》一份，约定周扬购买恒翔银座1号楼1-105房屋，总价245万元，预付定金10万元。后周扬分两次支付100万元，其中200000元打入恒翔公司监管账户。
6、2012年6月2日，伟成公司代理恒翔公司与王玉昶签订《定购协议书》一份，约定王玉昶购买恒翔银座1号楼1-107房屋，总价1465080元，预付定金50万元。后伟成公司收取王玉昶定金50万元。
7、2011年5月9日，伟成公司与高维军签订《定购协议书》一份，约定高维军购买恒翔银座1号楼3区2-105房屋，总价309901元，首付款159901元，余款15万元申请银行按揭。后伟成公司分两次收取高维军289901元，其中50000元打入恒翔公司监管账户。
8、2012年4月10日，伟成公司与李淑芹签订《定购协议书》一份，约定李淑芹购买恒翔银座1号楼1-108房屋，总价130万元，首付款65万元，余款65万元申请银行按揭。后伟成公司收取李淑芹65万元，其中100000元交付恒翔公司。
9、2011年10月11日，伟成公司工作人员盛雷以恒翔公司委托代理人身份与江苏银行股份有限公司宿迁分行签订《商品房买卖合同》一份，约定江苏银行股份有限公司宿迁分行购买城市雅居2栋1-3层全部房屋（期房），用途为办公用房，总价4699683元，首付款310万元，余款在房屋主体封顶、验收通过、出卖人出具全额购房发票后二日内付清。2011年10月11日，恒翔公司与江苏银行股份有限公司宿迁分行签订《补充协议》一份，约定：原订购合同约定价款为530.8万元房屋买卖合同价款为470万元，差价60.8万元作为室外工程改造款。
10、2011年4月19日，伟成公司收取高利东65000元，购买恒翔银座车位，中库11号；2011年5月9日，恒翔公司收取秦卫国恒翔银座西库2号车库款78000元。
11、2010年10月21日，伟成公司与周成签订《定购协议书》一份，约定周成购买恒翔银座3-2-101、3-2-201-212、3-2-301-31208房屋，总价3530860元，定金20万元。后周成支付180万元，其中1000000元交付恒翔公司，伟成公司认可扣留周成购房款50万元。
诉讼中，伟成公司认可其在代理销售过程中，扣留购房户交纳的购房款为2863901元，并认可恒翔.银座开盘时间为“2010年6月20日左右”。另外,上述争议房屋均已办理了网上备案合同。
原审法院归纳本案的争议焦点为：一、恒翔公司尚欠伟成公司的代理费是否具备支付条件及代理费数额如何确定；二、伟成公司扣留购房户缴纳的购房款数额如何确定。
原审法院认为：本案双方当事人在上述合同中明确约定了“……代理费用结算：以乙方协助甲方与购房客户签订的房屋买卖合同备案并收足购房首付款为确认标准（甲方认可的付款方式除外）……”，而双方对于争议的房屋已经签订网上备案合同没有异议，恒翔公司亦未能提供证据证明有部分房屋没有收足购房首付款，故双方约定的代理费用支付条件应认定已成就。
关于恒翔公司应支付给伟成公司的代理费数额如何确定，原审法院认为，关于公寓部分,伟成公司主张的代理费为1453250元,恒翔公司虽辩称对部分房屋的代理费不认可，但并未提供充分的证据证明其主张，且伟成公司曾于2012年10月22日向恒翔公司提起诉讼，恒翔公司在该案件审理过程中对伟成公司主张的公寓部分代理费并无异议。另外，恒翔公司在伟成公司提供的《恒翔银座公寓部分销售代理费明细》中注明：“赵春玲、沈阳那因退房造成成本上涨，万分之三违约金600天，等公证等原因，请贵公司明查，顾巍巍实卖30万元整，剩下没意见”。故恒翔公司的辩解于法无据，依法不予采信，关于公寓部分的代理费应确认为1453250元。关于商铺及车库部分，伟成公司主张的代理费为2514113.47元，其中02幢，恒翔公司主张该房屋不在伟成公司销售范围，系其自行销售，本院认为，双方签订的合同所附基价表中并无02幢，伟成公司亦无其他证据证明02幢在原恒翔公司双方约定的销售范围，故对伟成公司主张的该部分代理费35250元不予支持。关于恒翔公司对商铺部分其他房屋的异议，本院认为，双方虽约定了委托代理的期限为本合同签订之日起至开盘（2010年6月20日）后十二个月止，但恒翔公司在伟成公司多次催告后一直未收回相关资料及印章。同时，双方约定了由恒翔公司委托伟成公司为恒翔.银座项目的全程独家代理销售商。另外，伟成公司提供的证据结合审理查明的事实足以认定伟成公司已按合同约定履行了销售义务，而恒翔公司提供的证据并不足以证明其相应的异议主张，故本院对恒翔公司的辩解不予采信，商铺及车库部分的代理费应确认为2478863.47元（2514113.47元-35250元=2478863.47元）。双方当事人对恒翔公司已付的代理费为1330180元均无异议，对此予以确认。故恒翔公司尚欠伟成公司代理费共计2601933.47元（1453250元+2478863.47元-1330180元=2601933.47元）。
关于伟成公司主张的逾期付款违约金。原审认为，逾期付款违约金系一种针对逾期付款违约行为的救济措施，本案中，伟成公司已按合同约定履行了销售义务，而恒翔公司至今尚欠2601933.47元代理费未付，且上述合同中明确约定了代理费支付方式及违约责任，伟成公司据此主张违约金350000元并不过高，依法予以支持。
关于恒翔公司反诉要求伟成公司返还的购房款300万元，伟成公司仅认可其中2863901元，而恒翔公司又未能提供证据证明其他主张，故认定伟成公司应向恒翔公司返还的购房款为2863901元。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、恒翔公司支付伟成公司伟成公司代理费2601933.47元、违约金350000元，共计2951933.47元。二、伟成公司返还恒翔公司2863901元。三、驳回伟成公司的其他诉讼请求；四、驳回恒翔公司的其他反诉请求。上述第一、二项折抵后，恒翔公司于判决生效之日起十日内支付伟成公司88032.47元。本诉案件受理费30697元，由恒翔公司负担；反诉案件受理费30800元，由伟成公司负担。
恒翔公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审法院严重违反法定程序。1、本案案件承办人多次变更，2014年6月27日开庭为独任审理，但判决书却书名为一名法官和两名人民陪审员；2、案件审理期限严重超期，且没有办理批准手续；3、原审法院在没有任何一方申请的情况下，滥用职权调取有利于一方当事人的证据，明显偏袒一方当事人；4、恒翔公司在原审中既是被告也是反诉原告，但原审法院判决中却未表述恒翔公司反诉原告的身份；5、原审法院在2014年6月20日通知恒翔公司于同年6月27日开庭，但开庭不久就寄送了判决书，且判决书落款时间为同年6月5日。二、原审法院认定案件事实错误。1、伟成公司作为受托人如要求支付约定代理费，必须举证证明其在受托期间已经依约完成受托事项，但在原审中，伟成公司对其销售的房屋套数、面积、销售底价、实际销售额等与代理费密切相关的事实并未充分证实，且提供的证据相互矛盾，在此情况下，原审法院却加重恒翔公司的举证责任，认定事实严重错误。2、认定恒翔公司违约并判令支付违约金严重错误。原审法院没有查明伟成公司代理销售的房产数量和应得代理费的数额，也没有查明恒翔公司已付代理费的数额，认定恒翔公司违约缺乏事实依据。3、伟成公司在销售过程中扣留了恒翔公司房屋销售款4370367.50元，但原审法院却认定为2863901元，严重与事实和证据不符。综上，原审法院审理程序严重违法，认定事实错误，故请求二审法院撤销原判决，依法驳回伟成公司的诉讼请求，并支持恒翔公司的反诉请求。一、二审案件受理费由伟成公司负担。
被上诉人伟成公司答辩称：一、原审法院审理程序合法。原审法院在合议庭变更后均告知了双方当事人，不存在合议庭审理中有独任审理的情况。另外，房屋销售备案资料由国家机关保存，伟成公司不能调取，依法申请法院调取符合法律规定，即使当事人没有申请，法院依职权调取并无不当。二、原审法院认定案件事实清楚。恒翔公司诉称事实不清，是为了达到拒付代理费的目的，其违约事实清楚，原审法院判决其支付违约金有事实和法律据。三、伟成公司认可收到其房款2863901元，恒翔公司诉称伟成公司占有其房款500万元以上，没有证据证明。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，恒翔公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉请求，维持原判决。
二审中，恒翔公司为支持其上诉请求，提供了以下证据：
1、原审法院发出的传票一份，证明原审法院通知开庭的日期为2014年6月27日，但判决书落款时间为2014年6月5日，先判后审，程序严重违法；
2、宿迁公证处出具的公证书三份，编号分别为（2012）宿证民内字第1223号、1063号、554号，证明购房人马亚龙、张涛、沈阳所购的三套房屋已退房，恒翔公司就该三套房屋不应当支付代理费。
经庭审质证，伟成公司的质证意见：对于法院传票的真实性没有异议，法院判决的时间是在6月27日后，不存在违法之处。对于三份公证书的合法性、客观性没有异议，但从退房协议的内容来看，退房的原因是恒翔公司长期无法交房所致，恒翔公司仍应支付代理费。
本院认证意见：上诉人恒翔公司提供的证据均具备合法性和客观性，就此本院予以认定；关于该部分证据与其主张的事实之间的关联性本院将在以下论述中另行予以认定。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：一、原审法院审理本案的程序是否有违法之处；二、伟成公司依约应获得的代理费如何确定；三、涉案代理费的支付条件是否成就；四、恒翔公司是否存在逾期支付代理费的违约行为，是否应当支付违约金及违约金如何确定；五、伟成公司收取并应向恒翔公司返还的购房款数额是否为4370367.50元，抑或为2863901元。
关于第一个争议焦点。本院认为，从原审卷宗的内容来看，原审法院在审理中存在案件承办人及合议庭成员变更情况，但在变更后均依法通知了双方当事人。至于原审判决在当事人诉讼主体地位表述及判决落款时间出现的笔误，原审法院已依法作出裁定，就出现的笔误进行了补正，不能据此认定原审法院审理程序违法。
关于第二个争议焦点，即被上诉人应获得的代理费数额问题。从双方的陈述来看，涉案代理费包括公寓和商铺及车库两个部分的代理费。根据双方的诉辩主张，本院将分别作出认定。
1、关于公寓部分的代理费，原审法院认定为1453250元。上诉人恒翔公司认为除应扣除已退房屋的代理费外，1113A号、1118号和517-18号三套房屋的成交总价有更改，应当据实计算代理费。本院认为，根据双方之间的《营销代理合同》的约定，如由于购房人原因退房，则上诉人无需支付代理服务费给被上诉人，但购房户的违约金，则由双方各按50%分配；如由于被上诉人销售问题致使购房人退房，上诉人不支付该房屋销售代理服务费给被上诉人。由此可以看出，除前述两种情形外，上诉人就被上诉人代理销售的房屋均应支付代理费。上诉人在本案中虽然主张有部分房屋被退房，但其并无证据证明存在以上两种情形，其提供的公证书显示，购房人马亚龙、张涛系因上诉人延期交付房屋而要求退房，购房人沈阳系因银行不予贷款而要求退房，由此可以看出，上诉人以退房拒付代理费的理由不符合双方合同的约定。至于上诉人主张的三套房屋购房总价变更的事实，其并未提供相应证据证明，导致本院无法查明该项事实，其应当承担举证不能的法律后果。据此，本院认为，上诉人就公寓部分代理费提出的上诉缺乏事实和法律依据，不应予以采信。
2、关于商业部分的代理费问题。上诉人对被上诉人主张的商铺部分的代理费存有异议，主要包含以下三个部分，一是部分房屋不在销售范围内；二是部分房屋系在约定代理期限届满后销售；三是部分房屋销售后出现退房情形。本院认为，2012年6月5日，伟成公司曾就其代理销售商业房屋情况向恒翔公司提供了名为《恒翔银座商业成交明细表》1份，被告确认收到明细表，并在该明细表上签署了意见，由此可以看出，被上诉人已经就其代理销售的商业房屋情况完成了举证责任，故上诉人提出的被上诉人未充分证实其代理销售情况的主张不能成立。至于双方就代理销售的商业房屋是否应当支付代理费或者计算代理费的基数及标准存在异议的问题。本院认为，上诉人在对被上诉人提交的《恒翔银座商业成交明细表》中部分房屋代理费存在异议的情况下，其应当就其异议部分进行举证，以便法庭能够查明并作出裁判，但被告并未就此完成举证责任，因此其应当承担不利的诉讼后果。原审法院在审理中以前述明细表以基础，审查并扣除了不在销售范围内的02幢房屋的代理费，确认商业房屋部分的代理费为2478863.47元并无不当。
综合以上分析认定，上诉人应支付被上诉人的代理费总额应为3932113.47元，扣除已付的1330180元，尚欠代理费2601933.47元未付。
关于第三个争议焦点。本院认为，上诉人与被上诉人所签订的《营销代理合同》第四条第2项约定“代理费结算以乙方协助甲方与购房客户签订的房屋买卖合同备案并收足购房首付款为确认标准（甲方签字认可的付款方式除外）”，该条约定视为双方关于代理费支付条件的约定，因此，判断代理费支付条件是否成就应以此为标准。从查明的事实来看，被上诉人伟成公司曾就其完成的销售情况向上诉人恒翔公司提交明细表，该明细表中已经详细列明了所销售房屋的房款支付和合同签订备案的情况，上诉人并未就所代理销售房屋合同签订及备案提出异议，且原审法院为了查明这一事实，曾向宿迁市房地产管理处进行了调查，根据调取的证据也能认定被上诉人主张代理费的房屋销售合同均已进行了备案。至于首付款是否收足的问题，本院认为，双方之间系委托合同关系，虽然被上诉人有收取购房款的情形存在，但房屋销售合同的出售人应为作为委托方的上诉人，在被上诉人代理签订合同后，上诉人在后续交易有审查购房人交付房款的能力和条件，在其对被上诉人的主张存有异议的情况下，上诉人应当提供证据证明被上诉人主张代理销售的房屋中存在首付款未收足的事实，但其并未就此举证，因此应认定涉案代理费的支付条件已经成就。
关于第四个争议焦点。本院认为，二审中，被上诉人伟成公司自愿放弃要求上诉人恒翔公司支付违约金35万元，系自行处分自己权益的行为，不违反法律规定，本院予以准许，故对此问题本院不再论述。
关于第五个争议焦点，即被上诉人伟成公司占有的房屋销售款数额究竟是4370367.50元，抑或是被上诉人伟成公司自认的2863901元。本院认为，上诉人作为主张权利的一方当事人，未就自己的主张提供证据。且在本案二审审理过程中，由于案涉代收款数额和笔数较多，为了查明本案事实，本院曾责令被上诉人伟成公司提供了详细的代收款明细表，在该明细表中，伟成公司自认目前占有以下案外人周成等7名购房人所缴纳的购房款，总额为2863901元，其中周成的购房款500000元（房屋为三区商铺）、吴苗苗的购房款69000元（房号为1513号）、张冠行的购房款85000元（房号为1511号）、李淑芹的购房款550000元（房号为1号楼1-108号商铺）、周扬的购房款900000元（房号为1号楼1-105号商铺）、王玉昶的购房款500000元（房号为1号楼1-107号商铺）、高维军（房号为3区2-105号商铺）的购房款259901元。本院将该明细表送交上诉人恒翔公司进行审查，但上诉人恒翔公司并未就此提出异议，应当视为其对被上诉人伟成公司提供明细单的认可，故本院根据被上诉人伟成公司的自认，确认伟成公司占有的购房款数额为2863901元。如','2018-09-28
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