四川省眉山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)川14刑终62号
抗诉机关眉山市东坡区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨晓玲，女，1962年9月20日出生，眉山市东坡区人，汉族，高中文化，案发前系眉山县贸易局工作人员，户籍所在地眉山市东坡区，现住都江堰市。因涉嫌犯贪污罪，于2015年4月29日被眉山市公安局东坡区分局逮捕。现羁押于眉山市看守所。
上诉人（原审被告人）代平，男，1968年7月21日出生，眉山市东坡区人，汉族，高中文化，户籍所在地眉山市东坡区，现住都江堰市。因涉嫌犯贪污罪，于2015年4月29日被眉山市公安局东坡区分局刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现羁押于眉山市看守所。
眉山市东坡区人民法院审理眉山市东坡区人民检察院指控原审被告人杨晓玲犯贪污罪，代平犯贪污、买卖国家机关证件、印章罪一案，于2016年5月27日作出（2015）眉东刑初字第568号刑事判决。原公诉机关眉山市东坡区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。眉山市人民检察院指派检察员张燕翔出庭支持抗诉，上诉人杨晓玲、代平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：（一）贪污罪
1999年4月2日，时任原眉山县贸易局工作人员兼原眉山县设备公司、原眉山县酒厂、原眉山县物资协作服务部破产清算组出纳的被告人杨晓玲伙同其男友即被告人代平，以安置费的名义将原眉山县物资协作服务部清算组账户上的现金人民币58万元取出，二人携款潜逃。
上述事实，有立案决定书，到案经过，被告人户籍资料，被告人杨晓玲的身份证明、原眉山县人民法院用笺，眉山县物资协作部破产清算组账目、东某区商务局情况说明，查询存款通知书及相关资料，证人黄某、张某1、郭某的证言、邹某的证言，被告人杨晓玲的供述，被告人代平在2015年4月29日、5月8日的供述等证据证实，足以认定。
（二）买卖国家机关证件、印章罪
2013年，被告人代平在潜逃期间为了卖房、购房和日常生活需要，分别购买了伪造的“眉山市东坡区民政局婚姻登记处婚姻档案查验专用章”一枚，以及加盖有该印章的离婚协议书一份；购买了伪造的以包顺为名的加盖有“重庆市公安局江北区分局户口专用”印章的居民户口簿一本。
经眉山市公安局彭山区分局物证鉴定室鉴定，所送检材“眉山市东坡区民政局婚姻登记处婚姻档案查验专用章”、“重庆市公安局江北区分局户口专用”与样本的字样印文不属同一印章所印。
上述事实，有移送案件线索函，接（报）处警登记表、受案登记表、立案决定书，眉山市东坡区民政局婚姻登记处婚姻档案查验专用章、离婚协议书、离婚登记审查处理表、婚姻登记记录证明、包顺居民户口簿、眉山市公安局彭山区分局物证鉴定室公（彭）鉴（文）字[2015]1101号文件检验意见书，情况说明，扣押清单和被告人代平的供述等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人杨晓玲身为其他依照法律从事公务的人员，伙同被告人代平利用杨晓玲职务上的便利，侵吞公共财物共计58万元，二被告人的行为均已触犯刑律，构成贪污罪。被告人代平买卖国家机关证件、印章，其行为已触犯刑律，构成买卖国家机关证件、印章罪。被告人代平一人犯数罪，应当数罪并罚。在共同犯罪中，二被告人均积极参与，所起作用相当，不宜区分主从犯，但杨晓玲身为其他依照法律从事公务的人员，其行为直接导致了本案的发生，在量刑时应当适度予以区分。被告人代平自动投案，如实供述买卖国家机关证件、印章罪的犯罪事实，是自首，对其犯买卖国家机关证件、印章罪可以从轻或减轻处罚。被告人杨晓玲被动到案，如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。案发后，二被告人退缴了涉案的全部贪污款项，可酌情从轻处罚。综合二被告人的犯罪事实、性质、情节和悔罪表现，决定对二被告人从轻处罚。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款，第三百八十三条，第二百八十条第一款、第六十九条第一、三款，第六十七条第一、三款，第六十四条，第十二条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污受贿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条，第十九条第一款之规定，判决如下：一、被告人杨晓玲犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十五万元；二、被告人代平犯贪污罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二十万元；犯买卖国家机关证件、印章罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万二千元；三、对扣押在案的赃款、赃物予以追缴，以及对用赃款购买的房屋予以没收。
抗诉机关眉山市东坡区人民检察院以原判适用法律错误、量刑不当为由提出抗诉。
眉山市人民检察院以相同理由支持抗诉。
原审被告人杨晓玲以原判量刑过重为由提出上诉。
原审被告人代平以其不构成贪污罪为由提出上诉。
二审经审理，对原判认定的事实和采信的证据予以确认。
另查明，二上诉人归案后未退缴涉案贪污款项。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨晓玲身为国家工作人员，伙同上诉人（原审被告人）代平利用杨晓玲职务上的便利，侵吞公共财物的行为，构成贪污罪。上诉人（原审被告人）代平买卖国家机关证件、印章的行为，构成买卖国家机关证件、印章罪。杨晓玲被动到案后，如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。代平自动投案，如实供述买卖国家机关证件、印章罪的犯罪事实，系自首，对其犯买卖国家机关证件、印章罪可以从轻或减轻处罚。代平在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。
关于检察机关提出原判适用法律错误，导致量刑不当的抗诉意见。经查，2015年11月1日起实施的《刑法修正案（九）》第二百八十条第一款在原有法条的基础上增加并处罚金。虽然本案在《刑法修正案（九）》实施之后判决，但代平买卖国家机关证件、印章的行为发生在《刑法修正案（九）》实施之前，根据《刑法》第十二条“从旧兼从轻”的原则，对代平犯买卖国家机关证件、印章罪不应并处罚金。故，东坡区人民法院判决并处罚金二千元，属于适用法律错误，导致量刑不当，应予纠正。检察机关抗诉理由成立。
关于上诉人代平提出其不构成贪污罪的辩解意见。经查，侦查机关对杨晓玲及代平的取证程序合法，代平的有罪供述应予采信。而代平的有罪供述和杨晓玲的供述能够相互印证，证实代平与杨晓玲共谋并相互配合，利用杨晓玲担任眉山县物资协作服务部清算组会计和出纳，具有开具支票并加盖清算组公章、黄某和杨晓玲本人的私章的职务便利，私自将原眉山县物资协作服务部清算组账户上用于发放被清算企业员工的安置费等公款取走，后携款潜逃。故，本案事实清楚，证据确实、充分，代平与杨晓玲的行为构成贪污罪。上诉人的辩解意见不能成立。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，对上诉人杨晓玲的量刑适当，但对上诉人代平的量刑不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一、二项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条，第二百八十条第一款、第六十九条第一款，第六十七条第一、三款，第六十四条，第十二条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污受贿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持眉山市东坡区人民法院（2015）眉东刑初字第568号刑事判决第一项，即被告人杨晓玲犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十五万元；
二、撤销眉山市东坡区人民法院（2015）眉东刑初字第568号刑事判决第二、三项，即被告人代平犯贪污罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二十万元；犯买卖国家机关证件、印章罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万二千元；对扣押在案的赃款、赃物予以追缴，以及对用赃款购买的房屋予以没收；
三、上诉人（原审被告人）代平犯贪污罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二十万元；犯买卖国家机关证件、印章罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元；
（刑期从判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月29日起至2019年10月28日止。罚金在本判决生效后十日内缴纳。）
四、对二上诉人的违法所得及孳息予以追缴，对违禁品予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 丹
审 判 员 邓胜果
代理审判员 余 宁
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 王 莎
附后法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第(一)项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第(二)项、第(三)项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第二百八十条第一款伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污受贿刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。