山西省忻州市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
(2018)晋09民终107号
上诉人（原审原告）：闫国立，男，1978年4月4日生，现住山西省临猗县。
委托诉讼代理人：马健，宁夏兴业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈培培，宁夏兴业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郝志伟，男，1984年12月12日生，现住山西省河曲县。
委托诉讼代理人：马玉青，山西省翠峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曹峰，男，山东省章丘市人。
原审第三人：山西易百通机械信息服务有限公司。
住所地：山西省晋中市榆次区108国道杨安车管所对面。
法定代表人：王瑞刚，系该公司总经理。
上诉人闫国立因与被上诉人郝志伟、曹峰、原审第三人山西易百通机械信息服务有限公司买卖合同纠纷一案，不服山西省河曲县人民法院（2017）晋0930民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
闫国立向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除编号ybtSAL1701120006《工程设备转让服务协议》，并返还购车款及赔偿损失共计341396.12元，其中（1）返还购车款273500元，（2）赔偿损失67896.12元，具体赔偿损失赔偿清单详见附表。2、本案诉讼费、保全费由郝志伟承担。事实和理由：闫国立通过第三人山西易百通从郝志伟处购买了一台山重建机牌GC208-8、整机编号为J5QD0459的挖掘机，于2017年1月15日签订了编号ybtSAL1611020006《工程设备转让服务协议》。服务协议约定:郝志伟保证合法拥有标的物的所有权，且标的物上不存在任何产权纠纷或债务纠纷，一旦双方发生争议协商不成，任何一方均可向任意一方所在地有管辖权的人民法院提起起诉，合同生效后，双方依约履行了付款和交车义务，但闫国立在使用涉案挖掘机在工地干活时，因该挖掘机存在权属及债务纠纷被第三方强行拖过，导致闫国立产生损失达341396.12元。闫国立认为，郝志伟交付给闫国立的涉案挖掘机不符合双方合同约定，已构成根本违约，致使合同的目的无法实现且给闫国立造成了巨大的损失，闫国立有权依双方约定及法律规定解除合同，故向一审法院提起诉讼，望判如所请。
闫国立提供证据如下：1、协议编号ybtSAL1701120006《工程设备转让服务协议》一份原件；2、一个报警记录和两份询问笔录。主要证明涉案车辆被第三方强行拖车，因此证明该车辆本身存有权属争议；3、收条一份，证明闫国立将涉案挖机从第三人山西易百通运输至自己所在地所花费运输费5500元；4、发还清单及收条一份，证明闫国立从万荣县公安局取回运至闫国立所在地花费运输费1200元；5、鑫达通挖掘机维修服务部单据2份，证明闫国立购买挖机后为正常使用，为挖机进行维修，产生维修费8980元。
郝志伟一审辩称，1、关于闫国立诉求的解除合同和返还购车款，我方收到款为26万元整。拖车费有两项1200和5500元，我方只认可太原到闫国立住所地5500元，2、维护费用是闫国立合理支出费用，不应该赔偿，3、停用损失依据合同法规定我方不予承担。4、在本案中，郝志伟对涉案标的物山重挖掘机的所有权纠纷是不知情的，因为上一手山东人曹峰买的，上一手转让协议里保证了曹峰有合法所有权，所以郝志伟在本案中无有过错，我方收到起诉材料后向法庭提交了追加被告曹峰申请，所以被告郝志伟在本案中不存在过错，不应该承担赔偿责任。
郝志伟一审提供证据如下：郝志伟和曹峰签字于2016.10.27日挖掘机转让协议书一份，协议里第三条，曹峰承诺，对转让机械享有完全的合法权，证明机械不是郝志伟自己生产的，他是从曹峰这转让过来的，郝志伟是完全不知情的。
曹峰经一审法院合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。
第三人山西易百通机械信息服务有限公司一审辩称，对闫国立主张的事实没有异议，在我方与郝志伟签订的《委托销售服务协议》第一条”委托销售服务的内容”就明确约定，我方作为郝志伟的委托代理人，既代为办理签订合同事宜，又代为办理交付标的物收取价款的事宜，我方是接受了郝志伟的委托与闫国立签订了《工程设备转让服务协议》，且在签合同过程中已完全如实的批漏了委托人郝志伟的信息，因此，根据《民法通则》第六十三条之规定，我方作为郝志伟的委托代理人，在本案中对闫国立主张的任何损失和责任，都应有委托方郝志伟自行承担。
第三人山西易百通机械信息服务有限公司一审提供证据如下：第一组《委托销售服务协议》编号为×××，证明郝志伟与山西易百通间的委托关系成立，易百通有权与买受人签署转让合同，且买卖关系的法律责任由郝志伟承担，同时其作为出卖人负有保证涉案挖机权，属清晰的事实。第二组委托付款证明三份，郭倩身份证复印件一份、电子回单2份，证明郝志伟自认涉案挖机已向闫国立出售且存有权属争议在闫国立适用期间并拖走的事实。山西易百通收到闫国立的购车款27.35万元，依照协议约定，已将剩余款项26万元全部向郝志伟支付。第三组录音一份，证明1、郝志伟知晓涉案挖机已经向闫国立出售。2、郝志伟承认是其出售挖机存有权属争议导致闫国立购买的挖机被拖走，郝志伟构成违约。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据一审法院认定如下：关于报警记录和两份询问笔录。闫国立主要证明涉案车辆被第三方强行拖走，该车辆本身存在权属争议。一审法院认为，闫国立未能举证说明”第三方”的身份情况及与涉案车辆的关系，就要证明涉案车辆存在权属争议，显然证明力不足。故对此证据一审法院不予采信。
一审法院经审理认定的事实如下：闫国立通过第三人山西易百通从郝志伟处购买了一台山重建机牌GC208-8、整机编号为J5QD0459的挖掘机，于2017年1月15日签订了编号ybtSAL1611020006《工程设备转让服务协议》。服务协议约定了一、标的物的信息、付款及支付。转让价格为273500元。二、质量及验收。三、风险负担。四、权利与义务。其中一项：甲方（郝志伟）保证合法拥有标的物的所有权，且标的物上不存在任何产权纠纷或债务纠纷......五、协议的解除。1.如标的物出现毁损、灭失事件，则本协议自事件发生之日解除，甲乙双方应根据约定确定风险承担的责任方。2.如在协议第一条中约定的期限内，乙方（闫国立）未履行全部付款协议，则丙方（山西易百通机械信息服务有限公司）有权转售次标的物且定金不予退还，乙方无权要求返还定金，且次协议自动解除。六、其他约定。
发生争议协商不成，任何一方均可向任意一方所在地有管辖权的人民法院提起起诉......，合同生效后，双方依约履行了付款和交车义务，2017年1月15日闫国立收到挖掘机后在使用时，于2017年2月14日被不知名的第三方强行拖走，报案后经万荣县公安局予以追回，于2017年2月22日退还给闫国立。闫国立以郝志伟交付给闫国立的挖掘机不符合双方合同的约定（即：保证合法拥有标的物的所有权，且标的物上不存在任何产权纠纷或债务纠纷）已构成根本违约，致使合同的目的无法实现且给闫国立造成了巨大的损失，要求解除合同、赔偿损失。
以上事实有《工程设备转让服务协议》、收条、发还清单等证据及当事人陈述及庭审笔录在案佐证。
一审法院认为，闫国立、郝志伟、第三人山西易百通机械信息服务有限公司之间签订的《工程设备转让服务协议》是三方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。双方当事人均应按约定履行义务。现郝志伟已按约交付了挖掘机，闫国立作为买受人也缴纳了相应价款，双发就合同的相关义务也履行完毕，合同的目的也已实现。闫国立以郝志伟交付给闫国立的挖掘机不符合双方合同的约定，已构成根本违约，致使合同的目的无法实现且给闫国立造成了巨大的损失，要求解除合同。其请求不符合合同约定解除的条件和法律规定法定的条件，故对闫国立的请求一审法院不予支持。关于闫国立要求返还购车款和赔偿损失的请求，因不符合合同解除的条件，其要求返还购车款和赔偿损失的请求，一审法院也不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼》第六十五条第一款、第一百四十四条之规定判决如下：驳回原告闫国立的全部诉讼请求。案件受理费6421元，由原告闫国立负担。
上诉人闫国立主要上诉理由：一、上诉人主张的关键在于因被上诉人出卖的设备存有权属及债务争议，导致被第三方拖走。上诉人报警，公安机关对上诉人、拖车第三方等分别询问形成询问笔录，可证明第三方的身份及拖车原因，进而证明涉案设备存有权属及债务争议。但上述证据由公安机关保管，且上诉人多次与公安机关沟通确实无法自行调取，完全符合《民事诉讼法》第64条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第94条规定的申请法院调取证据的条件，同时，因一审法院未向闫国立送达《举证通知书》，未限定举证期限，闫国立分别在开庭前及庭审中均向一审法院递交《调取证据申请书》，符合法律规定的申请时间限制。但一审法院以超过举证期限为由拒绝调取，实为缺乏事实和法律依据，而且认定闫国立未举证证明涉案设备存有权属争议需承担败诉风险，更是有失公允；二、《合同法》第130条、150条规定，郝志伟作为出卖人，其对出售的设备负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，此义务不归责于郝志伟自身是否存在过错，也不局限于出售交付那一刻，此为法律规定义务。因郝志伟出售的设备存有权属及债务争议被第三方拖走的事实，致使合同无法履行，导致闫国立合同目的不能实现，构成根本违约，符合《合同法》第94条第4款规定的法定解除合同条件。郝志伟对其出售的设备未尽到权利瑕疵担保责任，已然构成违约应承担相应责任。即便是现在设备在公安机关的协助下已取回，但这是闫国立正当行使自身权利的行为，不能因闫国立现可继续使用该设备、买卖合同可继续履行、解除合同条件未达到来认定，这显然是拿闫国立的权利来掩盖郝志伟自出售时理应负有的法定义务。设备虽已取回，但设备上存在的权属及债务争议一直存在，随时有被第三方再次拖走的风险，而这风险是因郝志伟违约造成的，一审法院的判决显然是让闫国立为郝志伟的根本违约而埋单。根据合同的相对性，本安的症结在于郝志伟出售的设备存在权属及债务争议，而此问题只能由郝志伟解决，一审法院片面认定本案，会直接剥夺闫国立所有救济途径，致使闫国立救济无门，衍生更多诉端，这显然违背案结事了的宗旨；三、根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第73、74条的规定，如果是依郝志伟的申请追加曹峰为被告，一审法院应审查并裁定；如果是法院依职权追加，应当通知被追加人及其他当事人，但是一审法院却未下达裁定或通知书，上诉人闫国立在开庭前并不知晓追加事宜，明显违反上述法律规定。同时，在庭审准备阶段一审法院也未向闫国立告知，也未查明曹峰身份及出庭情况，直到庭后笔录签署时闫国立的代理人才知晓。一审法院上述行为显然剥夺了上诉人知情权、答辩权等合法权利，同时使得追加进而查明案情的目的也流于形式。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。
本院二审查明的事实与一审法院查明的基本事实一致。
另查明，郝志伟于2016年11月27日与曹峰签订的《挖掘机转让协议书》第六条约定：”......甲方（曹峰）应在交付挖掘机时将产品合格证原件及购机票据原件交付乙方（郝志伟）......”。
郝志伟于2016年12月1日与山西易百通机械信息服务有限公司签订的《委托销售服务协议》中对本案所涉设备合格证、发票的”基本信息”一栏内标注为”无”。
闫国立于20117年1月15日与郝志伟、山西易百通机械信息服务有限公司签订的《工程设备转让服务协议》第二条第2.1款约定：”因乙方（闫国立）知悉标的物为使用过的旧设备或制造商滞存的未使用过的样机......”，第四条第4.1款约定：”甲方（郝志伟）保证合法拥有标的物的所有权，且标的物上不存在任何产权纠纷或债务纠纷；甲方保证其向丙方（山西易百通机械信息服务有限公司）提供的与标的物有关的一切证件、文件及信息均真实、合法、有效。”
上诉人闫国立的委托诉讼代理人于2018年1月19日向本院提交《调取证据申请书》，申请本院对万荣县公安局刑侦大队在处理本案所涉设备被第三方拖走一事中所作询问笔录及其他相关证据。
上诉人闫国立二审提交以下证据：
1、闫国立的委托诉讼代理人陈培培律师与万荣县公安局刑侦大队负责人的通话录音内容书面整理资料及短信，证明闫国立方多次与公安机关进行沟通申请调取证据，但公安机关明确答复只能由法院前往调取；
2、闫国立一审委托诉讼代理人给一审庭审前邮寄《调取证据申请书》的快递签收回执、快递投递中心邮件查询中心全程跟踪查询结果及与一审主审法官发送短信的截图。证明所提调取证据申请并未超法定期限。
被上诉人郝志伟对上诉人闫国立二审所举证据质证意见：通话录音及短信截图无法对是否系公安机关刑侦队负责人身份予以证实；快递回执签收时间系一审庭审之后，给一审主审法官所发短信仅系上诉人单方所发、亦不能证实短信相对方身份，而且短信显示时间也是一审庭审之后，不能证明闫国立在举证期届满前提出调取证据申请。
本院认为：
上诉人闫国立关于本案所涉设备被第三方拖走、设备存有权属争议并请求解除合同的主张，本院认为，上诉人闫国立在购买案涉旧设备时应当知道该设备无发票、合格证，其应当对购买无发票、合格证的旧设备可能存在风险应有预判力。但涉案设备曾被第三方拖走的事实并不能证明第三方对该设备享有所有权，且该设备经公安机关追回并交还闫国立，并不影响上诉人闫国立占有使用。上诉人闫国立未能提供充足证据证实涉案设备存有权属争议，其以他人有可能对涉案设备主张权利的理由仅系主管推断，并非既成事实，且其解除合同的理由既无合同约定也不符合法定解除条件，故原审法院对闫国立解除合同之请求不予支持是正确的。
上诉人闫国立所提调取证据申请，因不能说明公安机关处理闫国立购买的本案所涉设备被第三方拖走一事时所作笔录与本案具有关联性，法院是否调取证据对本案审理并不产生实质影响。
上诉人闫国立关于一审法院审理程序违法的上诉理由，因其所述不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十五条规定的”严重违反法定程序”的情形，且并未影响当事人的实质权利，故本院对上诉人闫国立该上诉理由不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6421元由上诉人闫国立负担。
本判决为终审判决。
审判长吕建文
审判员樊永生
审判员李小荣
二〇一八年四月二日
书记员孙艳红