福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽02民终2571号
上诉人（原审被告）：厦门华特沥青实业有限公司，住所地厦门市思明区观音山运营中心A1地块3号楼32层3201-3204单元。
法定代表人：高文川，董事长。
委托诉讼代理人：陈昱、陈文贤，福建联合信实律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:江西中煤建设集团有限公司厦门分公司，住所地厦门市湖里区泗水道629号1304室、1305室之一。
负责人:廖青龙，总经理。
委托诉讼代理人:谢光东，福建金海湾律师事务所律师。
原审第三人：厦门明耀隆道路工程有限公司（原名称：厦门路威道路工程有限公司），住所地厦门市湖里区禾山街道枋湖东路705号之一B栋三楼东侧。
法定代表人：袁成江，总经理。
上诉人厦门华特沥青实业有限公司（以下简称华特公司）因与被上诉人江西中煤建设集团有限公司厦门分公司（以下简称中煤厦门分公司）、原审第三人厦门明耀隆道路工程有限公司（以下简称明耀公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2015）湖民初字第4235号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人华特公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回中煤厦门分公司一审诉讼请求。事实与理由：1、厦门路威道路工程有限公司（以下简称路威公司）挂靠中煤公司是涉案工程的实际施工方的事实依法应予认定。2、华特公司向路威公司发货的2013年3月份时涉案项目已中标。3、中煤厦门分公司自认的华特公司向其供货163.03万元沥青系依据华特公司提交的“材料出库单”进行部分确认，该供货单恰恰是华特公司与路威公司建立的买卖合同关系而履行的供货行为。4、中煤厦门分公司提交的证据相互矛盾不能自圆其说，双方在2013年5月13日签订的《沥青销售合同》仅系用于走账。5、一审适用简易程序违法。
被上诉人中煤厦门分公司辩称，1、《沥青销售合同》是双方真实意思表示，合法有效，对双方均具有约束力。2、《沥青销售合同》对供货期限做了明确规定，中煤厦门分公司仅对《沥青销售合同》项下供应期限内购买的沥青承担付款义务，即只应承担2013年6月9日开工之日起购买的沥青货款。3、工程中标时间并不等同于沥青供货时间，华特公司完全不可能在2013年3月起就向中煤厦门分公司供货，华特公司的该主张缺乏事实依据。4、中煤厦门分公司开工前（2013年6月9日前）华特公司与路威公司之间供应的沥青，属于华特公司与路威公司履行2012年12月3日及以后签订的《沥青销售合同》行为，该案外合同的权利义务与中煤厦门分公司毫无关系。5、中煤厦门分公司应当支付因涉案工程所购买的沥青货款，路威公司因自身需要而购买的沥青不在中煤厦门分公司应付货款的范围内。因此，路威公司与中煤厦门分公司是否存在挂靠关系均不影响货款的支付责任。如前所述，涉案工程开工之前的沥青供应与本案工程毫无关系，中煤厦门分公司对此不存在支付货款的义务。6、华特公司与路威公司恶意串通，意图侵害中煤厦门分公司的国有资产，其主张不应当得到支持。7、本案争议的焦点仅在中煤厦门分公司开工之前的沥青价款是否应当支付的问题。案件与法律关系也并不复杂，一审法院采用简易程序审理并无不当。华特公司的上诉理由不能成立，依法应予驳回。
原审第三人路威公司未作答辩。
中煤厦门分公司向一审法院起诉请求判令：华特公司立即返还预付货款236.97万元及利息(自2014年2月1日起，按同期银行贷款利率的标准，计至实际付款之日止)。
一审法院认定事实：2013年5月13日，以中煤厦门分公司为买方、华特公司为卖方的双方签订一份《销售合同》，就买方厦门（海沧）至漳州（天宝）公路（厦门段）路面工程B2合同段（下称案涉工程）所需的70号A级重交沥青及SBS改性沥青的供货事宜约定如下：合同货物为70号A级重交沥青及SBS改性沥青；交货期限为2013年5月（以监理工程师下达开工令为准）至项目沥青路面施工结束时间止，预计工期为12个月，分批分次交货；本合同交货总数量暂定2500吨（其中重交沥青7**吨，改性沥青17**吨），结算以实际交货数量为准；70号重交沥青的单价为5250元/吨，SBS改性沥青的单价为6350元/吨，沥青合计总价1505万元；付款方式为在沥青供应前，买方一次性支付卖方400万元作为沥青预付款，预付款在累计供应金额未达到合同价的30%之前不予扣回，在达到合同价30%之后，开始按工程进度以固定比例（即每完成合同价的1%，扣回预付款的2%）分期从各月的进度付款证书中扣回，全部金额在进度付款证书的累计金额达到签约合同价的80%扣完等。合同还对双方的其他权利义务作了约定。
2013年5月15日，江西中煤建设集团有限公司厦漳公路（厦门段）路面工程B2合同段项目经理部（以下简称项目经理部）向华特公司支付了上述《销售合同》项下的预付款400万元。
2013年6月9日，案涉工程的总监理工程师发布开工令，开工令载明的开工日期从2013年6月9日起计算。
2013年6月9日至2014年1月31日期间，华特公司累计供应了重交沥青1**.79吨、SBS改性沥青1**.46吨，总金额1630318.5元。
中煤厦门分公司于2014年11月28日向华特公司发出《终止合同通知函》。华特公司于当日收到该函，并于2014年12月15日回函，函复对于中煤厦门分公司付款部分对应的货物，其已全部交货至厦成项目部。
另查明，江西中煤建设集团有限公司（以下简称中煤公司）系案涉工程的承包人，其与业主厦门路桥建设集团有限公司于2013年4月15日签订《厦门（海沧）至漳州（天宝）公路（厦门段）路面工程B2合同段工程施工合同协议书》。中煤厦门分公司系中煤公司在厦门设立的分公司，负责厦门范围内的招投标业务并在中标后组织实施。
还查明，路威公司的经营范围包括道路工程施工、养护；商品混凝土、沥青混凝土的生产、销售等。
一审法院认为，中煤厦门分公司与华特公司签订的《销售合同》系双方当事人的真实意思表示，与法不悖，应认定合法有效，双方均应按合同约定的内容履行义务、享有权利。华特公司关于该《销售合同》系应路威公司的指示与中煤厦门分公司签订，并未实际履行的辩解，依据不足，不予采纳。中煤厦门分公司向华特公司采购沥青，华特公司应依约履行交货义务。根据上述查明的事实，华特公司提供的证据不足以证明其已向案涉工程供应了价值400万元的沥青，其应自行承担举证不能的责任。中煤厦门分公司向华特公司支付了400万元的预付款，扣除华特公司已交付的沥青货值1630318.5元，华特公司应返还中煤厦门分公司预付货款2369681.5元。中煤厦门分公司诉讼请求超过的部分，不予支持。中煤厦门分公司主张解除其与华特公司的买卖合同，并以通知函的形式通知了华特公司，可以认定双方之间的买卖合同关系已解除。双方在合同中未约定违约金，中煤厦门分公司有权要求华特公司按中国人民银行同期同类贷款利率支付其占用2369681.5元期间的利息损失，但该损失应自合同解除之日起即2014年11月28日起计算。路威公司经合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，一审法院依法缺席审理并判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、厦门华特沥青实业有限公司于本判决生效之日起十日内返还江西中煤建设集团有限公司厦门分公司2369681.5元并支付利息损失（以2369681.5元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2014年11月28日起计至本判决确定的付款之日止）；二、驳回江西中煤建设集团有限公司厦门分公司的其他诉讼请求。
二审中，华特公司提交如下证据：1、（2015）厦湖证内字第1957号《公证书》，用于证明中煤福建分公司将厦门（海沧）至漳州（天宝）公路（厦门段）路面工程B2段工程发包给路威公司以赚取管理费；路威公司系工程实际施工人。2、（2016）厦鹭证内字第57619号、（2017）厦鹭证内字第38947号《公证书》，用于证明2013年3月6日，中煤公司网站发布中煤福建分公司于2013年2月22日中标“厦门（海沧）至漳州（天宝）公路（厦门段）路面工程B2段”工程的简讯；厦门市建设局建设工程招投标交易网发布中煤公司于2013年1月21日中标“厦门（海沧）至漳州（天宝）公路（厦门段）路面工程B2段”工程的讯息；中国采招网发布中煤公司于2013年1月21日中标“厦门（海沧）至漳州（天宝）公路（厦门段）路面工程B2段”工程的讯息。2013年初就开始为项目开工作准备，包括材料进场等。
中煤厦门分公司质证认为：1、对证据1的真实性、合法性及关联性均不予确认，更不能证明华特公司主张的路威公司是工程实际施工人。具体理由是：《公证书》只能证明复印件与原件的一致性，并不等于证明事实的客观真实性；《经济责任承包协议书》的主体是中煤福建分公司与路威公司，本案项目实际组织者和负责人是中煤厦门分公司，并非福建分公司，关于建设工程属地管理的特殊性，按照厦门市有关建设工程的规定，2013年所有外地企业在厦门承揽工程必须在厦门注册相应的分公司才具备参与招投标的资格，福建分公司登记在福州与厦门毫无关联性，福建分公司与厦门分公司分属两个独立的部门，福建分公司不可能在管理和实施在厦门的工地项目；《经济责任承包协议书》的落款签订时间是2013年6月5日，在此之前中煤厦门分公司早已成立，如果有这样的承包协议也应该是中煤厦门分公司与路威公司签署，因此，这份协议对本案不能发生效力，即使按照这份协议，涉案沥青相关事务也应当是从2013年6月5日之后开始。2、对证据2的真实性没有异议，但与本案不具有关联性，更不能证明2013年初中煤厦门分公司就开始为项目做准备包括材料进场。2013年1月21日是开标时间，并非中标时间，开标时有三家单位入选，并不代表这个时间点中煤公司取得了相应中标权利，仅是中标资格，还需要经过后续程序最后才能证明谁中标。经过公示等程序，2013年2月22日作为中标的时间，中标时间并不等于中煤公司得知的时间，中煤公司于2013年3月份才知道，正式签订施工合同的时间是2013年4月15日，只有在2013年4月15日开始中煤公司才真正取得了涉案工程的施工权，也只有在此之后才有可能对工程做前期的准备工作。因此，2013年1月21日、2013年2月22日与中煤公司做前期准备毫无关系。
本院认证如下：因华特公司提交公证书用于证明上述证据与原始载体一致，其中证据1《经济责任承包协议书》原件中加盖有中煤福建分公司的印章，中煤厦门分公司质证认为该协议对本案不发生效力而未对印章的真实性提出异议，故本院对协议的真实性予以确认；中煤厦门分公司对证据2的真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以确认。本院据此认定如下事实：1、中煤福建分公司于2013年6月5日与路威公司签订《经济责任承包协议书》，将厦门（海沧）至漳州（天宝）公路（厦门段）路面工程B2合同段沥青路面、交安工程发包给路威公司。2、中煤公司网站载明：福建分公司2013年2月22日喜中厦门市海沧至漳州（天宝）公路路面工程B2合同段工程。3、厦门市建设局建设工程招投标交易网站载明的中标信息为：厦门（海沧）至漳州（天宝）公路（厦门段）路面工程B2合同段的中标单位为中煤公司，开标日期为2003年1月21日。4、中国采招网关于厦门（海沧）至漳州（天宝）公路（厦门段）路面工程B2合同段预中标结果：拟定中标人为中煤公司，公示日期为2013年1月23日至2013年2月1日。
经查，除华特公司认为《销售合同》系华特公司根据路威公司的指示仅用于走账而与中煤厦门分公司签订、中煤厦门分公司支付400万元沥青款并非基于《销售合同》而是依据路威公司的指示支付、华特公司自2013年3月13日至2014年1月21日已向涉案工程项目部提供沥青7**.16吨、工程中标单位是中煤福建分公司并由中煤福建分公司组织路威公司施工，一审法院遗漏查明涉案工程何时中标、实际施工人路威公司何时开始备货、实际施工日与监理单位记载是否相符、路威公司挂靠中煤公司参与投标、项目部设在路威公司经营场所、工程中标后有备货过程、路威公司与中煤福建分公司签订《经济责任承包协议书》、投标保证金的款项往来外，华特公司与中煤厦门分公司对一审判决查明的其他事实均无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。
另查，经厦门市湖里区市场监督管理局核准，厦门路威道路工程有限公司于2017年9月11日变更公司名称为厦门明耀隆道路工程有限公司。
二审中，路威公司的法定代表人袁成江到庭接受调查。袁成江陈述：厦门（海沧）至漳州（天宝）公路（厦门段）路面工程B2段工程系路威公司挂靠中煤公司投标，投标保证金由路威公司打给中煤福建分公司。后路威公司与中煤福建分公司签订了《经济承包协议书》，成立项目部，中煤公司只派一个员工，其他人员都是路威公司的。该笔业务是中煤厦门分公司的人员介绍的，因为福建分公司管厦门分公司，所以大的合同由中煤福建分公司签订，中煤福建分公司对此事不可能不知道。2014年下半年之前整个工程都是路威公司在施工，中煤厦门分公司没有参与具体施工。《江西中煤厦门（海沧）至漳州（天宝）高速公路厦门段B2合同段施工合同》的签订只是为了拨款使用，每次要拨款的时候都要签订这样的合同，由路桥公司拨到中煤公司在厦门开设的专款专用账户，再由中煤公司支付给路威公司。路威公司施工所需沥青大部分都是华特公司提供的。其印象中涉案工程在开工令下来之前已开始施工。2012年12月3日的《销售合同》是路威公司与华特公司签订的，所购买的沥青用于涉案工地。虽然中标时间为2013年1月21日，但根据行业惯例在中标前就会与供应商签订沥青购销合同，主要原因是沥青的价格涨幅过大。中标后不久华特公司开始进货，送到路威公司的办公生产场地漳州角美龙池，货物签收人都是路威公司的员工。按照行业惯例货款由中标单位支付给供应商，所以本案中中煤公司应该付了好几百万有给华特公司，具体数据是由路威公司提供给中煤公司，中煤公司根据该数据付款。中煤厦门分公司与华特公司于2013年5月13日签订的《销售合同》就是为了付款，应该是路桥公司给中煤公司的是预付款，所以中煤公司和华特公司签订合同时也载明400万元是预付款。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。中煤福建分公司、中煤厦门分公司均系中煤公司依法设立的分公司，不具有法人资格，相应民事责任应由中煤公司承担。本案争议焦点在于：1、厦门（海沧）至漳州（天宝）高速公路厦门段B2合同段工程项目承包人的认定。因案涉工程项目的中标单位及与业主厦门路桥建设集团有限公司签订施工合同的是中煤公司，而中煤公司的网站载明系中煤福建分公司中标案涉工程项目，中煤福建分公司亦与路威公司签订《经济责任承包协议书》将案涉工程项目的沥青路面、交安工程发包给路威公司，路威公司于2012年11月15日向中煤福建分公司转账支付80万元、中煤福建分公司于2013年8月23日向路威公司转账支付80万元备注的用途为“退厦门海沧至漳州公路B2投标保转帐存入”。虽然中煤福建分公司向一审法院回函表示对《经济责任承包协议书》的真实性不予确认且其就案涉工程与路威公司不存在任何关系，但中煤福建分公司对《经济责任承包协议书》中中煤福建分公司的印章的真实性未提出异议，对该协议也未进行合理解释。中煤厦门分公司向一审法院提交中煤公司、项目经理部出具的《证明》用于证明案涉工程由中煤厦门分公司具体组织领导和实施并成立项目经理部，但中煤公司与中煤厦门分公司存在利害关系，且该证据不能推翻《经济责任承包协议书》的证明效力。中煤厦门分公司提交其与路威公司签订的《江西中煤厦门（海沧）至漳州（天宝）高速公路厦门段B2合同段施工合同》用于证明其将讼争项目部分工程分包给路威公司，但中煤厦门分公司未能证明该合同的实际履行情况，且合同内容与《经济责任承包协议书》明显存在矛盾。综合中煤厦门分公司和华特公司各自的主张和举证及路威公司向一审法院提交的《有关厦成高速项目沥青采购的说明》、路威公司法定代表人袁成江的陈述，本院认为华特公司提交的证据较为优势，并据此认定中煤福建分公司与路威公司签订的《经济责任承包协议书》真实有效，因中煤福建分公司签订《经济责任承包协议书》所产生的民事责任依法应由中煤公司承担，故案涉工程项目系中煤公司中标后，以中煤福建分公司的名义承包给路威公司施工。2、案涉工程项目已供沥青购买方的认定。华特公司主张路威公司作为案涉工程的承包人根据施工需要向华特公司购买施工所需的沥青，路威公司对此予以确认，并有华特公司与路威公司签订的沥青销售合同及材料出库单佐证，中煤厦门分公司亦确认材料出库单中的签收人为路威公司的员工，据此可以认定路威公司与华特公司就案涉工程项目的沥青买卖合同客观存在且已实际履行。而中煤厦门分公司作为中标人中煤公司设立的非独立法人分支机构，在工程项目的沥青路面、交安工程已由中煤公司发包给路威公司的情况下已无必要自行向华特公司购买沥青用于案涉工程项目，且中煤厦门分公司主张案涉工程由其具体组织领导实施及其委托路威公司员工签收货物的事实均不能得到路威公司法定代表人袁成江陈述的印证，中煤厦门分公司也未提交其他证据佐证，故中煤厦门分公司主张华特公司于2013年6月9日之后向案涉工程项目所供沥青的买方是中煤厦门分公司，缺乏依据。因此，案涉工程项目已供沥青购买方应认定为路威公司。3、项目经理部于2013年5月15日向华特公司转账支付400万元性质的认定。中煤厦门分公司与华特公司于2013年5月13日签订销售合同，但于2013年5月15日向华特公司转账支付400万元的是项目经理部而非中煤厦门分公司，且银行转账单中并未备注款项用途为销售合同所约定的“沥青预付款”。中煤厦门分公司向一审法院提交中煤公司、项目经理部于2015年12月16日出具的《证明》用于证明该400万元系代表中煤厦门分公司履行《销售合同》约定支付的沥青预付款，但根据《经济责任承包协议书》中关于“乙方（路威公司）必须由专门技术人员组成项目经理部”的约定，项目经理部系由路威公司设立，路威公司出具的《有关厦成高速项目沥青采购的说明》及其法定代表人袁成江的陈述均证明项目经理部几乎所有员工均是路威公司的员工且案涉工程项目所需沥青系路威公司向华特公司购买，袁成江亦陈述路威公司于2014年下半年之后退出项目的施工，故项目经理部在时隔两年多之后出具《证明》，无法证明付款时的客观情况，证明的内容也与成立项目经理部的路威公司的陈述不符，且出具该《证明》的中煤公司与中煤厦门分公司明显存在利害关系，本院对该证据的证明力不予采纳。鉴于案涉工程项目已供沥青购买方为路威公司，中煤厦门分公司亦无必要为案涉工程项目另行购买沥青而预付货款，故项目经理部向华特公司支付的400万元，应认定为履行路威公司与华特公司之间销售合同所支付的沥青货款。因此，中煤厦门分公司主张项目经理部支付的400万元系支付中煤厦门分公司与华特公司签订的销售合同项下的预付款，缺乏依据，本院不予支持。
本院认为，中煤厦门分公司未能证明其已履行销售合同项下向华特公司支付预付货款400万元的合同义务，应承担举证不能的法律后果。因此，中煤厦门分公司以其与华特公司签订的销售合同已解除为由，要求华特公司返还预付货款236.97万元及利息的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，华特公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销厦门市湖里区人民法院（2015）湖民初字第4235号民事判决；
二、驳回江西中煤建设集团有限公司厦门分公司原审全部诉讼请求。
本案一审案件受理费13639元、二审案件受理费27278元，均由江西中煤建设集团有限公司厦门分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 仲
审 判 员 陈 杰
审 判 员 林 勤
二〇一七年十一月三日
代书记员 陈玉梅
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。