湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘民再255号
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：吉首八月湖水资源开发有限责任公司，住所地湖南省吉首市乾州开发区。
法定代表人：瞿吉清，董事长。
委托代理人：谢湘龙，男，1964年5月1日出生，汉族，公司员工。
委托代理人：彭苏华，湖南君安达律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：湘西自治州民族宾馆有限公司，住所地湖南省吉首市人民中路7号。
法定代表人王晓勍，董事长。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：吉首市盛世房地产开发有限公司，住所地湖南省吉首市人民中路7号。
法定代表人王晓勍，董事长。
申诉人吉首八月湖水资源开发有限责任公司（以下简称八月湖公司）与被申诉人湘西自治州民族宾馆有限公司（以下简称民族宾馆）、吉首市盛世房地产开发有限公司（以下简称盛世公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院于2012年10月12日作出（2012）州民二初字第1号民事判决。民族宾馆、盛世公司不服，提起上诉。本院于2013年3月1日作出（2013）湘高法民一终字第22号民事判决。判决生效后，八月湖公司不服，向本院申诉。经审判委员会讨论决定，本院于2016年4月12日提审本案，并依法组成合议庭，于2016年9月28日公开开庭进行了审理。申诉人八月湖公司的法定代表人瞿吉清及其委托代理人谢湘龙、彭苏华到庭参加诉讼，被申诉人民族宾馆、盛世公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
湘西自治州中级人民法院一审查明：八月湖公司于2004年2月25日取得位于吉首市狮子社区、地号为吉国用（2004）第4-58-3号的78288.9㎡（117.43亩）土地，其中80亩是出让地，37.43亩是国有划拨土地，用途均为供水。2005年2月4日，湘西州农行与八月湖公司签订《最高额抵押合同》，约定八月湖公司以该117.43亩土地，为其自2003年7月18日起至2010年7月18日止，在抵押权人湘西州农行办理约定的各类业务实际形成的债权最高余额折合人民币819万元，提供抵押担保。2005年2月，湘西州国土资源局颁发州他项（2005）字第001号《土地他项权利证明书》，他项权利人为湘西州农行。
八月湖公司为与他人合作部分开发该土地或者部分转让该土地使用权，需要部分改变该117.43亩土地的用途，经申请，吉首市人民政府审批同意对其中80亩出让地重新出让给八月湖公司，其中57.76亩土地使用权的出让金单价262.49元／㎡，出让金总价人民币1010.8万元。吉首市国土资源局于2006年8月10日对该80亩土地使用权证进行了变更登记，换成了地号均为吉国用（2006）第4-58-3号（但图号不同）的24.24亩和57.76亩的两证，共80亩。
吉首市人民政府于2007年1月7日召开市长办公会议，专题研究吉首经济开发区供水项目建设问题，就有关事项形成了一致意见：一、以项目换资金。乾州中央商务区翻板调节坝建设项目由州水利局组织实施建设，原下拨吉首市的50万元峒河流域“四水”治理专项资金用于该项目建设，业主单位由州水利局指定，该建设项目要确保在今年7月底前竣工；该工程完工后，八月湖公司原所欠吉首市国土资源局的400万元土地出让金实行一次性核销。二、土地使用性质变更。八月湖公司在留足乾州水厂日供水10万吨规划用地后，所余土地可用于商住开发。三、提供优惠政策。八月湖公司开发建设项目的报建手续要在吉首市办理。吉首市将该公司开发建设项目纳入市重点建设项目管理，实行“一站式审批”、“一票制收费”。……八月湖公司及民族宾馆的主要负责人均应邀列席会议。州水利局自2007年7月起才组织乾州中央商务区翻板调节坝建设项目建设，该项目在2007年12月份始完工。
八月湖公司于2007年1月30日与民族宾馆订立《合作开发房地产合同书》（又名《吉首八月湖水厂合作开发合同书》）（以下简称《合作开发合同》）以及《委托商品房开发及土地转让补充合同》（以下简称《补充合同》），将以上已抵押给湘西州农行的57.76亩国有出让土地使用权，名义上与民族宾馆合作开发房地产，实质上转让土地使用权给民族宾馆。《合作开发合同》主要约定：甲方（八月湖公司）此次转让的土地使用权性质和用途为综合出让用地，土地使用权转让后乙方（民族宾馆）如果需要改变土地使用权使用性质和土地用途，应征得甲方同意，并报吉首市人民政府及国土和城市规划主管部门批准，依照国家有关规定由乙方负责缴纳土地使用权出让金，并办理登记手续。甲方此次转让的综合出让用地的地号为4-58-3，图号为25.90
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40.00，地界以吉首市国土局、规划局划定的红线图和国土局颁发的吉国用（2006）第4-58-3号《国有土地使用权证》为准，土地面积约57.76亩。转让方式为协议转让，总价款为人民币1600万元整（不包括转让环节中实际发生的税收和费用）。该总价款，乙方分四次通过银行转账的方式至甲方指定的银行账户。第一次付款时间为签订本合同之日起三天内，付300万元整；第二次付款时间为2007年元月30日前，付300万元整；第三次付款时间为2007年4月15日前，付200万元整（在支付第三次土地款前应把土地使用权过户到乙方名下）；第四次付款时间为2007年12月25日前，付800万元整。甲、乙双方共同办理土地使用权变更登记和土地使用权转让过程中的一切相关手续。转让过程中发生的一切税收和费用，甲、乙双方按40%：60%比例分摊，甲方所承担税费总额40%先由乙方垫付，待乙方第四次支付土地使用权转让费时扣回。甲方土地使用权取得时间2004年2月25日，出让年限为50年；乙方通过转让取得的这部分土地使用年限，依据国家相关法规应为47年，终止时间为2053年11月24日。乙方在2007年1月30日前按期支付甲方土地使用权转让款共计人民币600万元整后，甲方同意办理产权过户，并由甲乙双方共同办理土地使用权过户登记。在乙方未全部支付土地使用权转让总价款之前，过户后的土地使用权证由甲方代为保管，向乙方提供相应的国土使用证复印件。在此期间，土地使用权证仅限乙方设计、规划建设等部门机关和办理房产报批手续之用，不能用作贷款、借款、偿还债务等抵押、质押；若乙方需要将土地使用权证办理银行贷款，须以保证书形式承诺贷款到位后，向甲方一次性支付所有土地使用权转让费；若乙方未按上述约定使用土地使用权证，视为无效和乙方违约，由此给甲方造成的所有损失由乙方负责。乙方受让甲方土地使用权作房地产开发，开发规模为10-15万㎡，分两期实施。首期房地产开发规模为5万㎡，必须于2007年3月底前全面开动工，并须一年内完成。乙方首期房地产开发须优先在甲方水厂正前方约12亩土地内进行，并一次性完成这12亩土地的房产开发；甲方须在乙方优先开发甲方水厂前方约12亩地块内并以建筑面积均价人民币880元／㎡房价（包括所有建房成本费用，办理房屋产权证、房屋土地使用权证和房管局及其它相关部门的一切税收及费用；不包括保险费、银行按揭贷款手续费。房屋维修基金双方各承担50%。并保证甲方购房户获得两证，即房屋产权证和房屋土地使用权证），卖给甲方商住房多层建筑面积10000㎡左右（双方另签订房产购买合同），但甲方须以栋为单位进行购买，甲方所购买的商住房栋号和位置由甲方确定；乙方在甲方水厂正前方开发的商住房须兼顾水厂进出道路。乙方在优先开发甲方水厂正前方地块临209国道一层提供给甲方建筑面积40㎡门面作甲方水厂收费营业厅，并在同一栋房二层为甲方提供办公用房建筑面积1500㎡左右，门面及二层办公用房甲方按建筑面积成本价人民币700元／㎡（包括所有建房成本费用，办理房屋产权证、房屋土地使用权证和房管局及其它相关部门的一切税收及费用；不包括保险费，银行按揭贷款手续费；房屋维修基金双方各承担50%）购买。甲方应付款在乙方支付第四次土地转让款时扣回。甲方积极配合乙方征用乾州水厂后山坡土地，由此发生的费用归乙方负责，并按照元月7日吉首市市长办公会议议定的土地出让金和相关事项执行。该合同第十一条规定：“违约责任。甲方在本合同履行的条款中应及时、配合履行到位（不包括征用后山坡土地），甲方未按第六条、第八条、第十条协助办理并提供相应文件，视为违约，并承担违约责任；乙方未能按时足额支付转让价款或未按双方其它约定的事项，视为违约并承担违约责任。”第十四条规定：“本合同先由乙方与甲方签订，待乙方在吉首市另注册成立具有相应房地产开发公司后，本合同乙方变更换为乙方新注册公司，乙方所有权利和义务均由新注册公司承接。”
八月湖公司及民族宾馆在《补充合同》中，对《合作开发合同》约定的有关事项进一步细化和明确，并约定了双方互惠互利的事项。其中第七条规定：“整个项目建设由乙方负责，包括规划、勘察、建筑设计、各项手续报建、施工管理、验收等。甲方协助乙方处理土地转让中有关遗留问题和高压线撤迁等问题，费用另议。甲方积极协助乙方争取各种优惠政策，并就相关问题提请市政府召开协调会议。乙方要按甲方要求提供全套的工程建设资料。”第十二条规定：“甲方就乾州水厂和房地产开发项目的相关问题，包括乙方享受招商引资各项优惠政策、土地转让和房地产开发过程中的税费及征用水厂后山坡土地等相关问题，已提请市政府召开了市长办公会议，相关事项以市长办公会议议定的为准。如乙方需征用水厂后山坡土地，甲方积极协助乙方征用，在征用中所发生的一切税费均由乙方承担。”第十五条再次重申了《合作开发合同》第十四条的规定。
2007年2月2日，民族宾馆分别向八月湖公司支付了220万元和80万元土地使用权转让款。同年2月14日及5月30日，民族宾馆又分别向八月湖公司支付了200万元和100万元土地使用权转让款。此后，民族宾馆没有再向八月湖公司支付余下的土地使用权转让款。
民族宾馆于2007年3月23日独资成立了盛世公司（全称“吉首市盛世房地产开发有限公司”）。盛世公司具有企业法人资格，工商登记的经营范围为“房地产开发、销售及咨询服务（凭资质经营）”，并于2008年4月15日依法取得房地产开发企业资质证书。
八月湖公司将其已经抵押给湘西州农行并且依法办理了抵押登记的57.76亩国有出让土地使用权转让给民族宾馆用于房地产开发，事前和事后均没有告知抵押权人湘西州农行。湘西州农行在通过其它途径获知后，自2007年7、8月份起，即将该宗地已经抵押并且依法进行抵押登记之事，或口头或书面告知受让人民族宾馆。但民族宾馆对湘西州农行的通知没有理会，仍继续着手进行房地产开发的相关准备工作。2008年5月30日，抵押权人湘西州农行对民族宾馆发出《关于对吉国用（2004）字第4-58-3号地不得擅自进行开发建设的函》，“郑重告知，在我行未与吉首八月湖水资源开发有限责任公司及主管部门湘西州水利局就该宗地如何处置达成共识前，不得进行任何形式的开发建设。否则，我行将采取法律措施，对该宗地实施依法保全。”民族宾馆对此警告没有做实质回应，湘西州农行后来也没有如其所言采取法律措施，对该宗地实施依法保全。
2007年下半年，八月湖公司向吉首市国土资源局发出《关于请求处置土地使用权的函》，称该公司拟对地号为4-58-3的57.76亩出让土地使用权进行处置，“该土地使用权处置已报经我公司主管单位州水利局同意，且现已完成有关法定程序。为此，请市国土局将该土地使用权的转让按有关规定和程序办理转让过户。”该函制作及发出的具体时间不明，土地使用权过户的对象不明。
吉首市国土资源局于2007年11月12日向吉首市人民政府呈送吉国土资字（2007）42号《关于吉首八月湖水资源开发有限责任公司改变土地使用权性质的请示》，称：八月湖公司于2006年8月10日经市人民政府审批，取得了位于乾州经济开发区南区80亩的国有土地使用权，其中22.24亩为水厂建设用地，57.76亩为办公、住宅用地，应缴纳土地出让金1400万元，已缴1000万元，欠缴400万元。为了尽快的促使乾州新区供水工程早日竣工投产，根据2007年1月15日市长办公会议（2007）4号纪要精神，将该地块中57.76亩办公、住宅综合用地变更为商住综合用地。该局为此请示：一、根据国土资源部第39号令《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第四条规定，该宗地应严格按照国家规定的政策法规要求，以公开挂牌方式变更土地用途。二、该宗地商住性质基准地价为15.67万元/亩，以公开挂牌方式变更土地用途时，底价确定为原地价17.5万元/亩。吉首市常务副市长于11月23日批示同意该请示。但是，吉首市国土资源局不待吉首市人民政府批复，便在既没有决定注销八月湖公司所持有的该宗地《土地使用权证》，也没有依法收回该宗土地使用权，更没有依法通知八月湖公司和抵押权人湘西州农行的情况下，就决定将该宗土地使用权挂牌出让。
2007年11月19日，吉首市国土资源局就该宗地发出“国有土地挂牌出让公告”，明确该宗地出让起始价为1010.8万元。在规定期限内，仅有盛世公司参与对该宗地的竞买，其报价为1010.8万元。12月18日，吉首市国土资源局与盛世公司签订《吉首市国有土地使用权挂牌出让成交确认书》（以下简称《成交确认书》），确认竞得人盛世公司以出让金总价人民币1010.8万元获得该宗土地使用权。但是，在同年12月21日吉首市国土资源局与盛世公司签订的《国有土地使用权出让合同》（以下简称《出让合同》）中，明确了该宗地的用途为“商业、住宅”，土地使用权出让年限为50年，却没有按规定写明出让金单价，只写明该宗土地使用权的出让金总额为人民币480.864万元，并且特别手写注明“该宗地原为出让地，该出让金为补欠和增加年限”。不过，吉首市人民政府于2008年1月在八月湖公司所持有的该宗地吉国用（2006）第4-58-3号《国有土地使用权证》之“记事栏”中批注“该宗地已转让。请变更。”后，盖章确认。
2008年4月7日，盛世公司缴纳了该土地出让金人民币480.864万元。同年5月30日，吉首市人民政府向盛世公司颁发了该宗土地的《国有土地使用权证》，证书号为吉国用（2008）第4-58-3号，图号为25.90
--40.00。
吉首市国土资源局工作人员对该第4-58-3号出让土地使用权进行二次挂牌出让的解释是：“八月湖公司的这80亩出让地当时批的用途是综合用途，只能用于八月湖公司建厂房和修他们办公用房。但是他们将57.76亩用于合作开发，从事经营性商品房的开发。根据我国国土资源部2007年第39号令规定，一律必须重新进行招、拍、挂的方式出让,该补交的就要补交出让费。这就是之所以为什么会出现二次出让的情况。”
盛世公司在获得该宗土地《国有土地使用权证》后，对该宗土地进行了商业开发，楼盘被命名为“水云天”。通过两期建设建成的商品房及商业门面，绝大多数已经对外出售。其中第一期开发的住宅，D栋（电梯房）住宅均价为2000元/㎡，E栋（楼梯房）住宅均价为1500元/㎡，商业门面均价为5000元/㎡。
自2007年5月30日前民族宾馆向八月湖公司支付600万元土地转让款后，民族宾馆及盛世公司均未再向八月湖公司支付余下的土地转让款，也没有按照合同约定向八月湖公司交付已建成的房屋（商住房和办公用房）和一楼门面。八月湖公司遂多次要求民族宾馆履行合同约定的义务。其中2009年3月16日，八月湖公司直接向民族宾馆送达《湖南吉首八月湖水资源开发有限责任公司再次催收土地转让费的函》，要求民族宾馆于2009年4月30日前付清土地转让费1000万元及从2007年12月25日起的银行利息，逾期将对民族宾馆提起诉讼；并告知逾期不付款，民族宾馆还得面临湘西州农行提起诉讼、查封第4-58-3号土地的法律风险。但是，民族宾馆及盛世公司均未给予答复。2009年12月24日，八月湖公司通过公证方式向民族宾馆送达《湖南吉首八月湖水资源开发有限责任公司催收土地转让费的函》，要求民族宾馆于2010年1月30日支付土地转让费200万元、余款800万元及未付款项从2007年12月25日到2010年6月30日的同期银行利息请于2010年6月30日前付清；合同中明确的优惠购房约定，民族宾馆应尽快兑现。民族宾馆对此催收函仍未作出答复。
2009年5月30日，民族宾馆将其持有的盛世公司的全部股份转让给湘西自治州武陵旅游开发有限公司（法定代表人为王晓勍），盛世公司因此由民族宾馆的独资子公司变更为湘西自治州武陵旅游开发有限公司的独资子公司，但是盛世公司的相关负责人不发生变化。
八月湖公司于2012年1月9日提起诉讼，请求：1.判令民族宾馆支付土地转让费余款现金1000万元及从2007年12月26日至今的利息331.5万元。2.判令民族宾馆以均价880元/㎡交付商住房10000㎡，商住房维修基金各承担50%；以均价700元/㎡交付吉首市狮子社区临209国道旁综合楼2楼办公用房1500㎡，一楼门面40㎡。3.判令民族宾馆为其办理好以上商住房、办公用房、门面的房屋产权证及土地使用权证。4.如果民族宾馆不能履行以上2、3项义务，则折算成相应的价款予以支付。5.本案诉讼费用由民族宾馆承担。
在一审法院追加盛世公司为第三人后，八月湖公司增加一项诉讼请求：判令第三人盛世公司对于民族宾馆应当向八月湖公司承担的民事责任承担连带责任。并将其诉讼请求第2、3项变更为：民族宾馆应交付吉首市狮子社区临209国道旁综合楼2楼办公用房及门面房，商住房可以折算成相应的价款向八月湖公司支付。
一审法院认为：1.《合作开发合同》及《补充合同》名为联合开发房地产，实为转让出让土地使用权。八月湖公司在转让该宗已经进行了抵押登记的57.76亩出让土地使用权时，虽没有告知抵押权人湘西州农行，但湘西州农行在得知这一情况后，曾致函民族宾馆，要求其在州农行与八月湖公司达成共识前不得进行开发建设，否则将采取法律措施。但至开发项目竣工，州农行也未采取任何制止措施，应当认为州农行对八月湖公司转让该抵押土地使用权的行为予以默认。因此，应认定《合作开发合同》及《补充合同》有效。
2.关于盛世公司的法律地位和作用。《合作开发合同》第十四条规定：“本合同先由民族宾馆（乙方）与甲方签订，待乙方在吉首市另注册成立具有相应房地产开发资质的公司后，本合同乙方变更换为乙方新注册公司，乙方所有权利和义务均由新注册公司承接。”民族宾馆本身不具有房地产开发资质、不能全部履行合同义务，为此才成立独资的盛世公司；应认为盛世公司先是协助民族宾馆履行义务的辅助人，后又因为以自己名义补交土地出让金、承接土地使用权而成为民族宾馆在《合作开发合同》及《补充合同》中权利义务的承接者，成为合同的当事人；盛世公司成立后，民族宾馆仍然是《合作开发合同》及《补充合同》的当事人；八月湖公司向盛世公司履行义务，其法律效果相当于向民族宾馆履行义务。
3.吉首市国土资源局将第4-58-3号出让土地使用权二次挂牌出让给盛世公司的行为，是建立在八月湖公司按合同约定转让该宗土地使用权给民族宾馆或者盛世公司行为的基础上，二次出让行为是对八月湖公司与民族宾馆之间合同转让该宗地出让使用权合同行为的承认和继续，并充分考虑了该宗土地使用权已经抵押给湘西州农行的客观事实，标志着八月湖公司转让该宗出让土地使用权给民族宾馆或者盛世公司的合同义务履行完毕。
4.根据《合作开发合同》明确约定，民族宾馆应该在2007年1月30日前支付土地转让款600万元，但其迟至5月30日才支付土地转让款600万元，不符合合同约定；八月湖公司虽然违法转让已经抵押的土地使用权，但民族宾馆并没有为此要求解除合同，反而要求八月湖公司继续履行合同。在此情况下，八月湖公司仍按合同约定协助民族宾馆或者盛世公司办理土地使用权过户手续，并最终完成了转让该宗出让土地使用权的合同义务，还履行了为民族宾馆或者盛世公司争取政府优惠政策等义务。因此，民族宾馆行使先履行抗辩权的主张没有事实依据，依法不予支持。
5.关于八月湖公司欠缴400万元土地出让金的法律后果的承担。根据《出让合同》第二十条的约定，八月湖公司需按照合同约定支付全部土地使用权出让金后才能转让，但本来可用以抵消所欠缴400万元土地出让金的乾州中央商务区翻板调节坝建设项目迟至2007年12月份才完工，与市长办公会议纪要的要求不符，以致吉首市国土资源局在2007年11月份挂牌出让该宗地使用权时，认定八月湖公司仍然欠缴土地出让金400万元，进而向竞买人盛世公司直接收取了这400万元。对于该不符合《出让合同》明确规定的转让条件的行为，应由八月湖公司承担不利后果，盛世公司垫缴的400万元土地出让金应从民族宾馆需支付的土地转让款本息中扣除。八月湖公司如认为在吉首市国土资源局2007年11月份挂牌出让该宗地使用权时已不欠缴土地出让金400万元，可以申请吉首市人民政府依法处理，不属于本案处理范围。
6.本案中的合同有效，民族宾馆作为合同当事人，没有按合同约定向八月湖公司支付剩余土地转让款1000万元，依法需向八月湖公司承担违约责任。⑴关于土地转让款。按照《合作开发合同》，民族宾馆尚欠转让款1000万元，盛世公司为八月湖公司垫缴的400万元土地出让金，应予以抵消，故民族宾馆只应向八月湖公司支付土地转让款600万元。八月湖公司要求民族宾馆按照八月湖公司与湘西州农行之间借款合同约定的利率来支付从2007年12月26日至今的利息331.5万元，因为该借款合同与本案之间无关联，《合作开发合同》及《补充合同》对此又没有明确约定，不应予以支持。对民族宾馆没有按期支付的土地使用权转让款600万元，按照中国人民银行公布的同期同类商业贷款基准利率，在不超过331.5万元范围内，向八月湖公司支付从2007年12月26日至判决生效日的资金占用费。⑵关于商住房、办公用房及商业门面房。民族宾馆以优惠价格向八月湖公司出售约定面积的商住房、办公用房及商业门面房，是《合作开发合同》及《补充合同》明确约定的对价。关于10000㎡商住房，因为合同中没有约定是电梯房还是楼梯房，而880元/㎡显然远低于电梯房的开发成本，因此，民族宾馆应该按照“水云天”楼盘第一期E栋商住房实际成交均价1500元/㎡与合同约定的880元/㎡优惠价之间的差价，来补偿八月湖公司的经济损失（1500-880）×10000=6200000元。关于1500㎡办公用房，民族宾馆应该按照“水云天”楼盘第一期E栋商住房实际成交均价1500元/㎡与合同约定的700元/㎡优惠价之间的差价，来补偿八月湖公司的经济损失（1500-700）×1500=1200000元。关于40㎡商业门面房，民族宾馆应该按照“水云天”楼盘第一期商业门面房的实际成交均价5000元/㎡与合同约定的700元/㎡优惠价之间的差价，来补偿八月湖公司的经济损失（5000-700）×40=172000元。
7.关于盛世公司应否承担连带责任。本案纠纷系因《合作开发合同》及《补充合同》而起，民族宾馆是为履行合同约定才专门成立盛世公司；盛世公司先是协助民族宾馆履行义务的辅助人，后又成为民族宾馆在合同中权利义务的承接者。因此，民族宾馆与盛世公司应该共同向八月湖公司行使权利、履行义务。
综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、民族宾馆自判决生效之日起30日内，向八月湖公司支付土地转让费余款现金600万元及从2007年12月26日起到判决生效之日止的资金占用费（按照中国人民银行公布的同期同类商业贷款基准利率计算，总额不超过331.5万元）；二、民族宾馆自判决生效之日起30日内，向八月湖公司补偿10000㎡商住房经济损失6200000元；三、民族宾馆自判决生效之日起30日内，向八月湖公司补偿吉首市狮子社区临209国道旁综合楼2楼办公用房1500㎡经济损失1200000元及一楼商业门面40㎡的经济损失172000元；四、第三人盛世公司对民族宾馆前述三项付款责任，向八月湖公司承担连带清偿责任；五、驳回八月湖公司其它诉讼请求。案件受理费157740元，由民族宾馆承担。
民族宾馆上诉称：《合作开发合同》及《补充合同》因转让土地上设定了抵押，违反了《中华人民共和国物权法》第一百九十一条之规定而无效；盛世公司具有独立法人资格，其与八月湖公司之间没有合同关系，一审关于盛世公司法律地位和作用的认定违法；一审判决认定吉首市国土资源局的挂牌出让行为是对八月湖公司与民族宾馆之间转让行为的承认没有法律依据；民族宾馆因八月湖公司没有先履行土地使用权过户义务故享有先履行抗辩权。请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回八月湖公司的诉讼请求，并由八月湖公司承担本案全部诉讼费用。
盛世公司上诉称：一审判决认定盛世公司是协助民族宾馆履行义务的辅助人，权利义务的承接者和合同的当事人，属于认定事实错误；一审判决认定《合作开发合同》及《补充合同》有效违反了法律法规的相关规定；一审判决认定盛世公司承担连带责任于法无据；一审判决以吉首市房产局档案馆出具的两份证明认定房屋的价格，不符合证据规则，没有法律依据；本案已过诉讼时效，盛世公司在一审已提出抗辩，一审法院未作评判是错误的；一审判决判令盛世公司承担资金占用费，违背“不告不理”的原则。请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回八月湖公司的诉讼请求，并由八月湖公司承担本案全部诉讼费用。
二审法院另查明：盛世公司对涉案土地进行开发，一期工程于2008年6月开工，2008年11月12日取得商品房预售许可证；《补充合同》第二条约定：“……具体的商品房购销合同由乙方与甲方购房户按合同约定事项签订商品房屋购销合同。甲方购房户名单由甲方提供。”；第六条约定：“甲方购买商住房的付款方式为乙方工程开工十天内，甲方预付商品房屋订金每户人民币20000元，待乙方取得商品房屋预售证时，原则上参照国家商住房有关规定协商支付购房款。”；一审法院认定“2009年12月24日，八月湖公司通过公证方式向民族宾馆送达《湖南吉首八月湖水资源开发有限责任公司催收土地转让费的函》”的时间与事实不符，应为2009年12月15日。二审法院查明的其他案件事实与一审一致。
二审法院认为：1.《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条和《中华人民共和国物权法》第一百九十一条之规定并非效力性强制性规定，且《中华人民共和国物权法》第一百七十八条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”，上诉人以转让抵押土地未经抵押权人湘西州农行同意为由，主张涉案合同无效，不应予以支持。涉案合同系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，是合法有效的合同，各方当事人应按照合同的约定全面履行各自的义务。
2.吉首市国土资源局将涉案土地二次出让给盛世公司的行为实际上是将八月湖公司的转让行为与土地增加年限及变性行为一并办理，至此八月湖公司将涉案土地使用权转让给民族宾馆或盛世公司的合同义务履行完毕；按照《合作开发合同》的约定，民族宾馆在合同签订后依约独资成立了盛世公司，盛世公司对土地进行房地产开发，表明盛世公司加入了八月湖公司与民族宾馆的合同，与民族宾馆一起成为合同一方当事人。盛世公司加入合同后并不必然导致民族宾馆的合同权利义务消灭，民族宾馆也从未向八月湖公司提出其已将权利义务全部转让给盛世公司、自己退出合同的主张，故民族宾馆的合同义务不能免除。一审法院判令盛世公司对民族宾馆应支付的对价款承担连带责任，并无不当。
3.一审法院对盛世公司提出的诉讼时效抗辩不予审查认定的做法不当，依法予以纠正。本案中，八月湖公司曾于2009年3月、12月两次向民族宾馆催收土地转让费余款，并最终要求民族宾馆于2010年1月30日前支付土地转让费200万元、于2010年6月30日前付清余款800万元及利息，优惠购房约定尽快兑现。故诉讼时效依法中断，对于支付转让费余款的诉讼时效应分别从2010年1月30日、2010年6月30日之后重新计算；关于兑现优惠购房约定，因八月湖公司没有确定具体的兑现时间，应给予一定的合理时限。八月湖公司于2012年1月9日提起诉讼，其要求民族宾馆支付土地转让款的诉讼请求没有超过诉讼时效，其要求民族宾馆支付房屋折价款的诉讼请求考虑到应扣除民族宾馆一方合理的兑现期限，也宜认定为没有超过诉讼时效。因盛世公司系合同一方当事人，其与民族宾馆应共同向八月湖公司行使权利、履行义务，故八月湖公司对民族宾馆主张债权导致诉讼时效中断的效力可以及于共同债务人盛世公司。
4.从《合作开发合同》及《补充合同》的内容来看，双方当事人对商住房购买和提供门面、办公用房约定了不同的权利和义务。对门面和办公用房约定了均价及需要支付的款项在支付第四次土地转让款时抵扣；商住房则约定由八月湖公司确定购房栋号和位置、提供购房户名单以栋为单位按约定均价购买。具体的商品房购销合同由乙方民族宾馆与甲方八月湖公司的购房户按合同约定事项另行签订。并约定甲方购买商住房的付款方式为乙方开工十天内，甲方需预付订金每户20000元，待乙方取得预售许可证后再协商支付购房款。可见，双方当事人关于商住房购买仅仅是为将来订立某种确定性合同而达成的一般性合意，双方当事人还应进一步磋商、谈判并另行签订相关合同。在此过程中，甲方应履行提供购房户名单、确定购房栋号、签订商品房购销合同以及依约支付购房款的义务。盛世公司于2008年5月30日取得涉案土地使用权，于2008年6月开工对涉案土地进行一期工程开发，2008年11月12日取得预售许可证，现所建房产绝大多数已对外出售，已不具备交房的条件。八月湖公司在此过程中从未向盛世公司提出过购买商住房的主张，亦未向民族宾馆或盛世公司提供购房户名单或确定购房栋号，也未支付购买商住房的订金或购房款，仅在2009年12月向民族宾馆主张过“合同中明确的优惠购房约定，民族宾馆应尽快兑现”。因合同对商住房的价格约定明显高于一楼的门面和二层办公房，考虑到当时的经济发展水平和我省商品房市场的实际情况以及涉案土地的位置，不能认定当时购买商住房是一种明确的优惠，在八月湖公司没有履行合同约定的义务且其一直未作出明确的购房意思表示的情况下，一审法院仍认定八月湖公司对此应获得巨额经济损失补偿，没有事实和法律依据。鉴于双方当事人对办公用房、门面明确约定了以成本价提供及款项在乙方应付转让款中予以抵扣，故一审法院据此认定八月湖公司对此应获得相应经济损失补偿正确。上诉人虽然提出补偿标准不合理，但没有提供相反的证据予以反驳，一审法院根据吉首市房产局档案馆出具的证明中提供的该楼盘商住房、商业门面房实际成交均价与合同约定的优惠价之间的差价计算八月湖公司办公用房及门面的经济损失，符合本案的实际情况，应该予以维持。
5.关于民族宾馆是否享有先履行抗辩权以及原判认定资金占用费是否正确的问题。《合作开发合同》约定：第三次付款时间为2007年4月15日前，付200万元整，同时约定在支付第三次土地款前应把土地使用权过户到乙方名下；第四次付款800万元的时间为2007年12月25日前，系在第三次付款截止时间之后的八个月又十天。但八月湖公司并未于2007年12月25日前将土地使用权过户到乙方名下，民族宾馆享有先履行抗辩权，在土地使用权未过户到乙方名下的情况下无须支付第三次土地转让款。一审判决认定民族宾馆不享有先履行抗辩权不符合本案的实际情况，应该予以纠正。盛世公司于2008年5月30日通过吉首市国土资源局挂牌成交取得涉案土地使用权证，应认定为八月湖公司已将土地使用权过户的合同义务履行完毕。民族宾馆应依约于2008年5月31日支付200万元，于2009年2月10日（以第三次付款截止时间2008年5月31日为起算点，经过八个月又十天，即为第四次付款截止时间2009年2月10日）前付款800万元，鉴于盛世公司已于2008年4月替八月湖公司偿还欠付的土地出让金400万元，且《合作开发合同》约定：门面和办公用房的付款在支付第四次土地款时扣回，故对八月湖公司关于门面和办公用房应支付的对价金额（1500+40）×700=1078000元，不应计付利息。上诉人应对其欠付的转让款492.2万元（1000万元-400万元-107.8万元）承担从2009年2月10日起至付清之日止按照中国人民银行公布的同期同类商业贷款基准利率计算的利息。一审法院判决的资金占用费，实际上就是八月湖公司所主张的利息，一审法院对此作出审理并无不当。
综上所述，一审判决认定的基本事实清楚，适用法律略有不当，处理部分欠妥。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第六十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持（2012）州民二初字第1号民事判决第三、四、五项；二、撤销（2012）州民二初字第1号民事判决第二项；三、变更（2012）州民二初字第1号民事判决第一项为：民族宾馆于本判决书送达之日起30日内，向八月湖公司支付土地转让费余款人民币600万元，并对其中492.2万元承担自2009年2月10日起至付清之日止按照中国人民银行公布的同期同类商业贷款基准利率计算的利息（利息总额不超过331.5万元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费157740元，二审案件受理费157740元，合计315480元。由民族宾馆负担189288元，由八月湖公司负担126192元。
八月湖申请再审称：1.《补充合同》第二条原文为“．．．．具体的商品房购销合同由乙方与甲方购房户按此合同约定事项签订．．．．．”，二审将“按此合同”写为“按合同”，虽一字之差，但意思完全不同。《补充合同》对房屋购销合同的主要条款是已经明确的，按此合同的意思即按照《补充合同》已约定明确的条款再签订房屋购销合同，而二审判决中的“按合同”的意思变成了另行按合同约定签订房屋购销合同；2.二审认定关于商住房购买仅仅是双方当事人的一般性合意是错误的；3.二审认定八月湖公司没有履行合同约定的提出购买商住房的主张、提供购房户名单或确定购房栋号、支付购买商住房的订金或购房款的义务是错误的；4.二审认为不能认定当时购买商住房对八月湖公司是一种明确的优惠从而不支持经济损失补偿是错误的；5.八月湖公司在2007年12月已实际履行完将土地使用权转让的合同义务而非二审认为的2008年5月30日；6.二审认为民族宾馆享有先履行抗辩权是错误的；7.二审对于利息款的本金和起始日的认定是错误的。
再审审理时，八月湖公司提供了一份从吉首市城建档案馆调取的工程竣工技术资料，拟证明土地使用权转让的时间不是二审认定的2008年5月29日，而是在2007年11月23日签订出让协议后，被申诉人已经实际取得了土地使用权。经本院审查，《合作开发合同》第五条约定“……第三次付款时间为2007年4月15日前，付200万元整（在支付第三次土地款前应把土地使用权过户到乙方名下）；…….”按照上述约定，八月湖公司应该将土地使用权证过户到被申诉人名下，并完成更名手续之后才能视为其完成合同约定的义务，故二审以2008年5月30日，吉首市人民政府向盛世公司颁发《国有土地使用权证》的时间作为八月湖公司履行完合同义务的时间并无不当，对于该份证据，本院不予采信。
另查明，二审法院认定的“《补充合同》第二条约定：‘具体的商品房购销合同由乙方与甲方购房户按合同约定事项签订商品房屋购销合同’……”应为“《补充合同》第二条约定：‘具体的商品房购销合同由乙方与甲方购房户按此合同约定事项签订商品房屋购销合同’……”。
再审查明的其他事实与二审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、被申诉人未交付商住房的部分是否应该计算损失；二、在计算利息时是否应该扣除门面和办公用房的价款，应该从何时起算。
一、关于被申诉人未交付商住房的部分是否应该计算损失的问题。
1.从《合作开发合同》和《补充合同》约定的相关条款来看，双方当事人之间显然并不仅仅达成一般性的合意，而是构成了法理上的预约合同。八月湖公司（甲方）与民族宾馆（乙方）签订的《合作开发合同》与《补充合同》是双方当事人真实意思表示，没有违反法律的相关规定，应该认定为有效。《合作开发合同》第九条约定“…...甲方须在乙方优先开发甲方水厂前方约12亩地块内并以建筑面积均价人民币880元／㎡房价（包括所有建房成本费用，办理房屋产权证、房屋土地使用权证和房管局及其它相关部门的一切税收及费用；不包括保险费、银行按揭贷款手续费。房屋维修基金双方各承担50%。并保证甲方购房户获得两证，即房屋产权证和房屋土地使用权证），卖给甲方商住房多层建筑面积10000㎡左右（双方另签订房产购买合同），但甲方须以栋为单位进行购买，甲方所购买的商住房栋号和位置由甲方确定；……乙方在优先开发甲方水厂正前方地块临209国道一层提供给甲方建筑面积40㎡门面作甲方水厂收费营业厅，并在同一栋房二层为甲方提供办公用房建筑面积1500㎡左右，门面及二层办公用房甲方按建筑面积成本价人民币700元／㎡（包括所有建房成本费用，办理房屋产权证、房屋土地使用权证和房管局及其它相关部门的一切税收及费用；不包括保险费，银行按揭贷款手续费。房屋维修基金双方各承担50%）购买。甲方应付款在乙方支付第四次土地转让款时扣回。《补充合同》第二条约定“乙方为甲方提供的办公楼1500㎡和门面40㎡，甲方按照建筑面积均价700元／㎡向乙方购买，并保证甲方得到两证，即房屋产权所有证和房屋土地使用权证，购买办证过程中的所有税费均由乙方负责。乙方向甲方提供的商住房，甲方按建筑面积均价为880元／㎡向乙方购买，购买办证过程中所有税费由乙方负责，保证甲方购房户得到两证即房屋产权所有证和房屋土地使用权证，具体的商品房购销合同由乙方与甲方购房户按此合同约定事项签订商品房屋购销合同。甲方购房户名单由甲方提供。”第六条约定：“甲方购买商住房的付款方式：乙方工程开工十天内，甲方预付商品房订金每户人民币贰万元，待乙方取得商品房屋预售证时，原则上参照国家商住住房有关规定协商支付购房款。”从上述内容来看，首先这些条款确立了“预约”的概念，即约定了在将来一定的期限内要订立合同。双方当事人在签订《合作开发合同》和《补充合同》时，涉案土地没有开发，并不具备签订正式商品房买卖合同的条件，故在上述合同中约定了“具体的商品房购销合同由乙方与甲方购房户按此合同约定事项签订商品房屋购销合同”的条款；其次，双方当事人已经就未来将要另行签订商品房购销合同达成了合意，而这种合意具有独立性，旨在保障本约合同即商品房购销合同的订立；再次，双方就商住房的价款、面积、位置等主要内容的约定是明确而具体的，并非只有未达成一致意见的初步意向，而是具有可执行性和可操作性。综上，可以认定八月湖公司与民族宾馆对于将来购买商品房已经达成了合意，这种合意是一份独立的预约合同，符合法律规定的合同成立和生效要件，双方当事人均应受到该合意的约束。
2.最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”在本案中，八月湖公司与民族宾馆在《合作开发合同》和《补充合同》中对于本约合同即商住房购销合同的订立达成了合意，在民族宾馆不能履行交付商住房的义务时，对八月湖公司要求其承担违约责任并赔偿损失的请求应予以支持。
3.关于如何确定和计算损失的问题。《合作开发合同》及《补充合同》中对民族宾馆向八月湖公司出售约定面积的商住房、办公用房及商业门面房明确了对价。对于商住房约定的是880元／㎡，办公用房及商业门面房则约定的是700元／㎡，涉案楼盘的实际成交均价为商住房和办公用房为1500元／㎡、商业门面为5000／㎡。故损失的确定应该以合同约定的价格和实际成交均价间的差价来计算：（1）10000㎡的商住楼：（1500-880）×10000=6200000元；（2）1500㎡办公用房：（1500-700）×1500=1200000元；（3）40㎡商业门面房：（5000-700）×40=172000元。
4.关于责任划分的问题。由于双方对于办公用房及门面的交付在付款时间、方式以及甲方义务上的约定不同于商住房，二审判决对于这部分的经济损失全数予以支持，而被申诉人在判决后也未就此提出过异议，故对二审判决认定的未交付办公用房及门面的经济损失，本院再审时予以维持。对于商住房的交付，双方约定的民族宾馆（乙方）的义务是按照合同约定的价格向八月湖公司（甲方）提供10000㎡的商住房，按照《补充合同》约定的事项与甲方签订商品房购销合同并保证甲方得到房屋产权证和房屋土地使用权。但民族宾馆事后已经将所有房屋对外销售，已经不具备履行上述义务的条件，应该认定民族宾馆构成了根本违约；双方约定的甲方义务为：乙方工程开工十天内，甲方预付商品房订金每户人民币2万元；乙方取得商品房屋预售证时，参照国家商住房的有关规定协商支付房款；甲方提供购房户名单，确定商住楼栋号和位置；按《补充合同》约定的事项与乙方签订商品房购销合同。从已查明的事实来看，甲方也未履行上述义务，且在整个开发过程中也未就交付商住房的问题与乙方积极沟通，故甲方对乙方不能按约交付商住房也应该承担部分责任。
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