湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)衡中法民三再终字第2号
再审申请人(一审被告、二审被上诉人)：唐谷生
委托代理人：鄢道友
被申请人(一审原告、二审上诉人)：刘柏先
委托代理人：罗彬榕，湖南天戈律师事务所律师。
原审第三人：赵玉梅（已故原审第三人陈清明之妻）
原审第三人：陈旭云（已故原审第三人陈清明之长子）
原审第三人：陈东升（已故原审第三人陈清明次子）
原审第三人：陈春兰（已故原审第三人陈清明之女）
上述四原审第三人共同委托代理人：陈又明
再审申请人唐谷生因与被申请人刘柏先及原审第三人赵玉梅、陈旭云、陈春兰、陈东升合伙协议纠纷一案不服湖南省衡阳市雁峰区人民法院于2013年5月25日作出的（2011)雁民一初字第490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月22日作出(2013)衡中法民三终字第158号民事判决，已经发生法律效力。唐谷生向本院提出再审申请，本院于2014年1月28日作出（2014）衡中法民监字第5号民事裁定，再审本案。本院依法组成合议庭于2014年4月17日公开开庭审理了本案，再审申请人唐谷生及其委托代理人鄢道友，被申请人刘柏先及其委托代理人罗彬榕，原审第三人赵玉梅、陈旭云、陈东升、陈春兰的委托代理人陈又明到庭参加诉讼。因为关联案件需要先行审理，刘柏先、唐谷生均向本院申请本案中止审理，本院于2014年9月19日作出(2014)衡中法民三再终字第2号民事裁定，中止本案审理。2016年6月，应被申请人刘柏先的申请恢复本案审理，现已审理终结。
2011年6月8日，一审原告刘柏先向湖南省衡阳市雁峰区人民法院起诉称，刘柏先与唐谷生合伙承包建筑基础挖桩工程，双方口头协议约定，谁接工地就以谁为主负责，利润实行五五分成。尔后，二人合伙承包了九个工地，双方尚有衡阳市金虹大厦挖桩工程(以下简称金虹大厦工程)、桑园街和顺花苑工地（以下简称和顺花苑工地）、湘江综合楼工地、青少年宫工地没有结算。上述工程经结算，唐谷生尚欠刘柏先211042.2元、欠陈清明463元。故请求依法判令唐谷生按照结算结果归还刘柏先应得利润分红款211042.2元，并负担本案诉讼费。2012年11月21日，陈清明向该院请求以第三人的身份参加本案诉讼，请求一审原、被告共同给付设备及劳动报酬款33140.2元。
一审被告唐谷生辩称，雁峰区人民法院(2011)雁民一初字第326号民事判决对金虹大厦结算及收支情况已作出了生效判决，刘柏先诉请中的金虹大厦工程部分属重复诉讼。各项工程的承包合同中承包人都是刘柏先与唐谷生二人，未有第三人参与合伙经营，刘柏先把陈清明列为合伙人来参与分红，是没有事实和法律依据的。刘柏先提供的各项工程收入开支情况的数据均是刘柏先单方所列，没有双方认可的或双方签字的有效票据、账单及其他证据证明这些数据属实，刘柏先的诉请事实不清，证据不足，依法应驳回诉讼请求。
一审第三人陈清明述称，陈清明与刘柏先、唐谷生一起合作开发工程，刘柏先与唐谷生还应共同给付陈清明33140.2元。
湖南省衡阳市雁峰区人民法院一审查明,刘柏先与唐谷生于上世纪九十年代开始合伙承揽工程基础挖桩项目。双方之间没有书面的合伙协议，仅口头约定，谁拿到工程，就以谁为主，所得利益五五分成。在此之前，刘柏先没有告知唐谷生就单方面通过诉讼取得了金虹大厦工程的工程款，唐谷生得知后就金虹大厦工程款向衡阳市雁峰区人民法院起诉，该院于2012年8月26日作出(2011)雁民一初字第326号民事判决，确定刘柏先应给付唐谷生157424.8元。庭审中，刘柏先、唐谷生对共欠陈清明33140.2元的事实没有异议。
湖南省衡阳市雁峰区人民法院一审认为，刘柏先与唐谷生口头协议共同承包桩基施工，双方的合伙关系依法成立。合伙双方应对合伙的债务与盈利共同承担与分享，因双方对第三人陈清明所欠的33140.2元没有异议，故双方应对陈清明主张的33140.2元债务承担连带清偿责任。刘柏先诉请有关金虹大厦工程的结算问题已经生效判决认可，不再予以审理。关于刘柏先主张的其余工程款的结算如何认定问题，经审查，刘柏先与唐谷生合伙既未签订书面的合伙协议，在经营过程中双方没有详细的帐目可查，又未申请相关专业机构对工程结算金额予以审计，尽管双方对各工程合伙施工的事实没有异议，但工程款的结算需要明确的收入及支出的数据来支持，双方均未提供工程中能够一致认可的投入资金及收入资金的证据。在双方未提供证据或提供的证据不足以证明其主张的情况下，本案中合伙事项是否存在分红利润的举证责任应由原告刘柏先承担，故刘柏先在本案中应承担举证不能的法律责任，对刘柏先的诉请，不予支持。该院于2013年5月25日作出（2011）雁民一初字第490号民事判决：一、驳回原告刘柏先的诉讼请求；二、原告刘柏先与被告唐谷生应在本判决生效之日起5日内连带偿还第三人陈清明33l40.2元。案件受理费4450元，由原告刘柏先负担，第三人诉请受理费314元，由刘柏先、唐谷生共同负担。
宣判后，刘柏先不服，向本院提起上诉称：陈清明系部分工程的合伙人，其在开庭时所作的陈述应作为重要证据采信；金虹工地中除去上诉人支付的押金118400元、律师费65307元，餐费30792元，被上诉人还应该返还给上诉人45289.2元；其余五个工地，被上诉人尚需支付上诉人215403元，请求撤销原判，依法改判，并由被上诉人负担诉讼费用。
被上诉人唐谷生答辩称，陈清明不是承包工程的合伙人；上诉人对金虹工地的起诉系重复起诉；对其余五个工地的起诉亦未提供被上诉人签名的原始结算依据，一审判决认定事实清楚，处理正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，刘柏先与唐谷生未签订书面合伙协议，仅口头约定，任何一方对外所接工程由双方共同经营、管理，所得利润平分，但谁接的工程就由谁负责收回工程款。1999年11月唐谷生承接了青少年宫工地，与刘柏先合伙承包，2002年11月1日，唐谷生与刘柏先对青少年宫工地结算确定，刘柏先应得收益90427元，唐谷生应得收益80573元，除去唐谷生已付给刘柏先的3000元，刘柏先尚有87427元未领取。2000年5月11日，刘柏先、唐谷生与筑天大厦B栋的代表胡斌签订合同，约定刘柏先、唐谷生承包筑天大厦B栋工程的桩基部分。2OOO年7月9日，刘柏先、唐谷生又与筑天大厦代表刘玉文、贺清平签订合同，约定筑天大厦A栋工程的桩基部分以包工包料形式发包给刘柏先、唐谷生。2000年7月28日，唐谷生、刘柏先与衡阳市城乡建筑工程安装公司第八工程处的代表李亚林签订合同，约定湘江大厦桩基工程发包给刘柏先、唐谷生。2001年8月26日，衡阳县第四建筑公司与唐谷生、刘柏先签订合同，双方又承包了桑园街和顺花苑c栋人工挖孔桩基工程。2002年1月2日，刘柏先、唐谷生与衡南县五建公司签订合同，衡南县五建公司同意将金虹大厦工程地下室正负零以下的基础工程挖桩项目采用双包方式承包给刘柏先、唐谷生。后唐谷生因该工程的结算向湖南省衡阳市雁峰区人民法院起诉，该院于2012年8月26日作出(2011)雁民一初字第326号民事判决，确定该工程结算后，刘柏先应给付唐谷生157424.8元。刘柏先在上诉期内未提出上诉，该判决已经发生法律效力。
本院二审认为，刘柏先与唐谷生对二人合伙承包工程的事实无争议，故刘柏先、唐谷生之间的合伙关系成立。刘柏先与唐谷生承认尚欠陈清明33140元未予支付，故陈清明请求刘柏先、唐谷生共同偿还其3314O元的债务有事实依据，应予支持。唐谷生虽对刘柏先已支付给陈清明109420元报酬无异议，但提出系两人共同所得工程款支付，刘柏先对此未提出相反证据证明系其个人财产支付，且承认和顺花苑工地及湘江大厦等工地尚未与唐谷生结算，故刘柏先是以其个人财产还是以与唐谷生共同所得工程款支付给陈清明10942O元的事实无法查清，刘柏先提出唐谷生应偿还其已支付给陈清明109420元中的一半即5471O元的主张因证据不足，本院不予支持。金虹大厦工地的结算已经湖南省衡阳市雁峰区人民法院生效判决确认，本院不另行进行审理。刘柏先在二审期间提供了其与唐谷生对青少年宫工地的结算单，因该工地系唐谷生承接，按照刘柏先与唐谷生的口头约定，唐谷生负有收回工程款并支付刘柏先工程款的义务。庭审中唐谷生承认结算后，除了给刘柏先3000元结算款外，余款87427元至今未付。故刘柏先提出该工地唐谷生尚应支付其87427元工程款的诉请有事实依据和法律依据，本院予以支持，但刘柏先应负担逾期提供上述证据造成本院改判的上诉费用。另因刘柏先未提供双方认可的桑园街和顺花苑工地及湘江综合楼、胡斌、刘玉文、王一建工地的结算依据，也未提供上述工地双方投资、收益、亏损等方面的证据，故对刘柏先要求唐谷生支付其上述工地欠款的主张，本院不予采信。2013年10月22日本院作出（2013）衡中法民三终字第158号民事判决：一、撤销湖南省衡阳市雁峰区人民法院(2011)雁民一初字第490号民事判决第一项；二、维持湖南省衡阳市雁峰区人民法院(2011)雁民一初字第490号民事判决第二项；三、被上诉人唐谷生在本判决生效之日起10日内给付上诉人刘柏先新青少年宫彭家丙工地结算款87427元；四、驳回上诉人刘柏先其他诉讼请求。一审案件受理费4450元，第三人陈清明诉请受理费314元，二审案件受理费4450元，共计9214元，由上诉人刘柏先负担4607元，被上诉人唐谷生负担4607元。
唐谷生申请再审称，二审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。(一)唐谷生与刘柏先一直以来都是共同投资，平均分配利润，共同承担风险，双方之间的合伙关系两级法院判决均已予以认可，那么他们之间共同做的工程应该共负盈亏，工程款共同收回。唐谷生并未作出工程款由工程承接人负责收回并向对方支付的承诺。双方合伙期间对于工程款收取义务的事实是，谁接工程，就以谁为主收回工程款，双方均有收取工程款的义务，该事实已经衡阳市雁峰区人民法院(2011)雁民一再初字第9号民事判决予以确认。(二)青少年宫工地经结算应收回工程款为171000元，这是合伙双方预计可获得的利益，在该预计利益中刘柏先应得87427元，该笔款项必须在收回工程款后再予以支付，二审判决再审申请人唐谷生先行支付刘柏先预计得到工程款错误。
被申请人刘柏先辩称，唐谷生主张其没有收回青少年宫工地工程款的证据只有陈永和出具的一份欠条复印件，不能提供原件，应该承担举证不能的不利后果，即视为唐谷生已经将涉案的青少年宫工地的工程款收回，且“欠条”是陈永和（青少年宫工地的二级发包人）对唐谷生一人所打，就应当由唐谷生一人收回，而且即便没有收回也应由唐谷生负责收回并偿付给刘柏先。刘柏先诉请的其他事项也有事实依据，应依法支持。第三人赵玉梅、陈旭云、陈东升、陈春兰请求唐谷生、刘柏先连带清偿其33140元。
再审期间，再审申请人唐谷生向本院提交了两份证据：证据1是青少年宫工地的《人工挖孔桩施工承包合同》，以证明青少年宫工地是发包方与刘柏先签订的，合同签订、结账都是刘柏先；证据2是陈永和向唐谷生出具的一份欠条原件，以证明陈永和仍有56800元的工程款没有支付。刘柏先质证认为：证据1不是新证据，且合同签订人是一人还是两个人和工程款没有关系；证据2不是新证据，是唐谷生伪造的欠条，不予认可。本院认为，证据1不能达到其证明目的，不予采纳；证据2虽然刘柏先认为该份证据是伪造的，但没有提供反证，也没有申请鉴定，在本院核对陈永和的字迹后，对该份证据予以采信。
被申请人刘柏先向本院提交了下列证据：证据1是衡铁工地对账单，证明唐谷生应该向其支付10047元；证据2是湖南省衡阳市雁峰区人民法院对刘柏先、唐谷生的谈话记录，以证明唐谷生还应退回33000元，双方就结清了全部账款；证据3是两人对外所签订的合同，刘柏先的名字均由唐谷生代签，工地都是唐谷生承接。申请再审人唐谷生质证认为：证据1不属于本案再审的范围，与本案无关；证据2是法院正常的执行行为，并没有达成合意；证据3被申请人对其签字十多年了都没有提出异议，反而恰恰说明两人是共同经营。本院认为：证据1中刘柏先不是本案的再审申请人，不属于再审范围；证据2只是法院组织双方在执行过程中的和解笔录，双方并没有达成最终的和解协议，不能因此认定双方的债权债务；证据3不能达到其证明目的。因此对以上证据均不予采纳。
本院再审查明，刘柏先与唐谷生在承接到青少宫工地之后，曾经约定两人合伙承接工程，谁拿到工程，就以谁为主，利润二五分成。2004年2月3日，该工地的二级发包人陈永和曾经向唐谷生出具了一张内容为：“今欠到唐谷生桩基款壹拾贰壹仟陆佰元121600元（包括砂砾款在内）”的欠条，2004年2月5日陈永和在原欠条上添加“减去彭章炳代付现金陆万肆仟捌佰元整（64800），下欠伍万陆仟捌百元（56800元）”的字样，唐谷生在原欠条下注明“情况属实”并署名，日期改为“2004年2月5日”。
另查明，本院再审审查过程中，第三人陈清明逝世，经查实，第一顺序继承人有妻子赵玉梅、长子陈旭云、次子陈东升、女儿陈春兰，本院已依法追加他们为案件第三人。
本院二审查明的其他事实，本院予以确认。
针对本案的争议焦点，本院具体评析如下：
一、刘柏先是否应列为再审申请人。
本院再审审理期间，刘柏先向本院提交了再审申请书，请求将其列为再审申请人。最高人民法院《第一次全国民事再审审查工作会议纪要》第7点：一方当事人申请再审经人民法院裁定再审后，被申请人或其他当事人在再审审理期间提出再审申请的，不再进行审查，移送再审审理机构处理。本案再审是根据本院（2014）衡中法民监字第5号民事裁定而启动，在该裁定中刘柏先并不是再审申请人，且其申请再审理由不足，故对刘柏先要求将其列为再审申请人的请求不予支持。
二、唐谷生是否负有收回青少宫工地的工程款的义务，已收回的工程款如何分配。
再审申请人唐谷生与被申请人刘柏先系合伙关系。合伙双方应对合伙期间工程盈利、亏损共同分享与承担。被申请人刘柏先在本案一审庭审中陈述，自己与唐谷生口头约定，谁拿到工程，谁就为主结算投资工程款，利润二五分成。申请再审人唐谷生在二审谈话笔录中陈述，与被申请人刘柏先合伙承接工程，双方约定谁拿到工程，就以谁为主收回工程款。再审申请人唐谷生在申请再审时向本院提交的湖南省衡阳市雁峰区人民法院(2011)雁民一再初字第9号、(2011)雁民一初字第326号民事判决书，也证明申请再审人唐谷生和被申请人刘柏先对于合伙承接的工程，结算后的工程款双方均有收取的义务，并未有谁接工程，由谁负责收回工程款的约定。因此，本院二审判决以申请再审人唐谷生“谁接工程，就以谁为主收回工程款”的陈述，而认为唐谷生负有收回工程款的义务，并判决唐谷生支付刘柏先全部款项，系认定事实错误。
关于青少年宫工地的工程款，2002年11月1日两人结算确认：总工程款171000元（包括双方各自垫付的费用），其中刘柏先应得90427元（包括已经收取的3000元），唐谷生应得80573元。两人对收回的债权分成比例应该为90427：80573。案外人陈永和向唐谷生出具的欠条表明，整个工地的工程款只有56800元尚未收回，即唐谷生就青少年宫工地已经收回了114200元（总工程款171000元减去尚欠56800元），对于已经收回的工程款，应该按照两人结算的比例进行分成，刘柏先应得60390.4元，减去刘柏先已经收取的3000元，唐谷生应该向刘柏先支付57390.4元。对于未收取的工程款，双方可另案主张权利。唐谷生主张，在收取64800元之后，还向陈清明支付了17100元的工具款，因为没有证据证明，本院不予支持。刘柏先主张，陈永和向唐谷生出具的欠条中的欠款，包括了唐谷生单独所有的砂砾款在内，但是不知道砂砾款的具体数额，也不能提供相关的证据，因此本院亦不予支持。
综上，本院二审以“因该工地系唐谷生承接，按照刘柏先与唐谷生的口头约定，唐谷生负有收回工程款并支付刘柏先工程款的义务”为理由判决唐谷生支付所有的工程款，系认定事实错误，本院再审予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持本院(2013)衡中法民三终字第158号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、撤销本院(2013)衡中法民三终字第158号民事判决第三项，变更为再审申请人唐谷生在本判决生效之日起10日内给付被申请人刘柏先青少年宫工地结算款57390.4元；
如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4450元，第三人陈清明诉请受理费314元，二审案件受理费4450元，共计9214元，由上诉人刘柏先负担4607元，被上诉人唐谷生负担4607元。
本判决为终审判决。
审判长 苏 南
审判员 谷芝兰
审判员 王霁清
二〇一六年七月二十五日
书记员 李 睿
校对责任人：王霁清 打印责任人 李 睿
附本案适用的法律条文：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。