四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川13民终3396号
上诉人（原审被告）：四川长城建筑(集团)有限公司，住所地四川省成都市金牛区槐树街79号6层。
法定代表人：蒲菲，总经理。
委托诉讼代理人：文海英，四川思创律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王嘉喜，男，1963年12月3日出生，汉族，住四川省达州市通川区。
委托诉讼代理人：饶全福，四川思创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苏长和，男，1971年4月19日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。
委托诉讼代理人：张洪科，四川天普律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任建兵，四川天普律师事务所律师。
原审原告：晏婧，女，1971年9月2日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。
原审被告：苏代平，男，1962年6月18日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。
原审被告：唐许华，男，1959年1月22日出生，汉族，住四川省南充市高坪区。
上诉人四川长城建筑(集团)有限公司（以下简称长城公司）、上诉人王嘉喜因与被上诉人苏长和、原审被告晏婧、苏代平、唐许华追偿权纠纷一案，不服四川省南充市嘉陵区人民法院（2016）川1304民初3145号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
长城公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审。事实及理由：1.一审应追加原债权人樊俊参加诉讼才能查清本案借款真实性。苏长和以王嘉喜、唐许华、苏代平于2015年7月21日出具的借条证明上诉人与樊俊借款关系的成立。但借条载明借款时间未发生借款关系。樊俊仅在2014年5月31日向苏长和转款150万元。可见借款不具有真实性，此外借条上双方也未约定利息，即使借款合同有效，也不应支付利息。王嘉喜及苏代平在庭审中均主张已归还了50万元，长城公司也提供了相关凭证，证明代王嘉喜归还了30万元给樊俊。一审法院未向樊俊查证，未查清债权金额的情况下，就认定被上诉人履行担保义务超过担保范畴是没有事实依据。2.被上诉人不享有担保法上的追偿权。原债权人樊俊在没有向上诉人主张还款的情况下，在借款合同是否有效，债务人是否履行抗辩权等都未确认的情况下，由保证人先行还款，损害了债务人权益。上诉人认为，在债权人未起诉债务人及保证人前，保证人先于债务人向债权人偿还借款，保证人不应享有担保法上的追偿权。3.一审定案的主要依据是2016年1月25日的《委托书》，该委托书是出具给案外人四川金如意投资有限公司，仅作为指示付款用。同时，委托人可以撤销委托事项。该委托书未经长城公司认可，王嘉喜已将该委托书作废，并未向四川金如意投资有限公司出具。一审采信该证据违反证据采信规则。
王嘉喜上诉请求、事实及理由与长城公司相同。补充意见为，王嘉喜和唐许华签订联合经营协议，协议约定唐许华全额投资，如果借款真实，也应由唐许华还款，王嘉喜签字仅是认可结算的单据，王嘉喜不应归还借款，应由唐许华还款。
被上诉人苏长和辩称，苏长和一审中提供了充分证据证明案件事实，原审被告对相关事实也予以认可。苏长和享有追偿权，苏长和按照王嘉喜、苏代平、唐许华、樊俊的约定履行义务。法律没有规定承担担保义务是以向人民法院提起诉讼为前提。王嘉喜作为项目经理，对其签字、出具的条据应承担法律责任。应维持一审判决。
原审原告晏婧述称，借款是事实，钱是借给了长城公司项目上。
原审被告苏代平述称，樊俊借钱给项目，苏长和担保，借款用于仪陇首座12-14号楼及地下室买钢筋、材料。借款时间是2014年5月底左右，应当归还借款。长城公司委派王嘉喜担任仪陇首座12-14号楼项目部经理，结算是长城公司结算，也是长城公司在付款。
原审被告唐许华述称，借款是项目借款，苏长和担保向樊俊借款。樊俊和苏长和是同学，苏长和在项目上做劳务，唐许华是财务。唐许华处有150万元借条。借款是转到苏长和账户上过账，再转给项目上。樊俊给项目上出的委托，委托苏长和收钱，唐许华等各方在樊俊的委托书上签字。借款是用于仪陇首座项目，王嘉喜是项目部经理，所有开支是王嘉喜签字，长城公司也是多次认可的。
苏长和向一审法院起诉请求：判令王嘉喜、苏代平、唐许华、长城公司连带偿还苏长和于2016年1月25日代偿樊俊借款1,825,000.00元并从诉讼之日起支付资金占用利息。
一审法院认定事实：2013年4月23日，王嘉喜（甲方）以长城公司项目经理名义与唐许华（乙方）签订《项目联合经营协议》，约定：“根据《中华人民共和国合同法》，甲、乙双方在自愿、平等、公平的原则指导下，本着诚实守信、优势互补、互惠互利的精神，就合作承揽仪陇县'首座房地产开发项目二期'第12、13、14、15号楼，总计约50,000平方米（含地下室10,000平方米）的建筑安装工程一事，经协商达成一致，特订立以下合作条款：一、甲、乙双方一致同意该项目采取由乙方全额投资，甲、乙双方共同经营管理，实行独立核算、共同按项目股份承担一切经济、法律责任并共享项目经营利润、承担项目亏损。二、双方议定该项目由甲方负责协调发包单位承接项目，且在征得乙方同意的条件下顺利与发包单位签订建安合同。三、甲方负责工程开工前和施工过程中及工程办理竣工手续的过程中代表施工单位协调好与发包单位主管领导及发包单位派驻施工现场的代表和设计、监理等的关系。为该项目建设施工过程中及开工前后手续的办理过程中创造好的工作环境。甲方还要负责协调发包单位按建安合同约定的工程款拨付时限及数额，按时、足额拨付工程款。四、乙方负责项目的资金的全部投资（含150万元的履约保证金、项目启动资金及项目周转资金）。乙方投入的所有资金均从投入进场之日起，以2%的月利率计算回报，按季度由项目支付利息，资金利息进入项目成本核算。整个项目甲方概不负责资金投入。五、乙方负责项目施工过程中的质量、安全、进度及资金管理。项目开工前及项目竣工后的手续办理工作由乙方负责。六、甲、乙双方约定，该项目甲方占33.5%的股权（项目签订合同前期投入），乙方占66.5%的股权（项目签订合同后期投入）。双方按上述比例享有权利和承担义务，同样也按比例分配项目经营利润和承担项目亏损责任。七、该项目由乙方控股，负责项目人、财、物及建安施工前后整个施工过程中的组织、管理等全面工作，甲方协助、配合乙方的工作并委派专人对项目的开支进行审核监管……十、附则：1、甲、乙双方约定，本项目向四川长城建筑（集团）有限公司交纳管理费1.5%，项目税金按规定缴纳……”。甲方：王嘉喜（签名捺印）；乙方：唐许华（签名捺印）、苏代平（作为乙方合伙人签名捺印）
2013年5月31日，长城公司（甲方）与唐许华（乙方）签订《内部经营承包责任合同》，约定：“……第三条：乙方承包的单位工程名称及概况1、单位工程名称：首座12#13#14#楼及部分地下车库工程，总工期450日历天，开工日期2013年5月20日，竣工日期为2014年8月20日合同金额33,550,000.00元。大写：叁仟叁佰伍拾万元正2、承包责任期限从2013年5月20日至工程内容全部竣工结算支付完毕，法律、经济责任终结后止。第五条：乙方承包所属单位工程均由自己优化组合人员、技术、设备和自有资金，严禁乙方以甲方提供的印章、证照、资料和本责任工程项目或项目负责人（项目经理）的名义对外融资、借款、贷款、赊借、项目担保、非法转包、违法分包等，并按规定健全管理制度和会计账务。……第六条：收益分配，乙方承包工程的所得纯利润归乙方享有，并按财务制度分配，而对其债务、亏损、质量、安全等损失由乙方承担经济和法律责任，乙方作为工程直接责任人对工程质量承担终身责任，乙方不得以任何理由和借口推卸责任。……第八条：工程款的支付管理乙方承包项目工程款实行银行转账收支结算，工程款必须转入甲方指定开设的银行账户，由甲方监督管理，依照川长建集团司（2010）002号文件规定支付使用，杜绝工程款挪作它用的发生……第十条：乙方缴纳甲方内部承包分摊费标准及内容：1、按主合同竣工验收合格交付结算审计总造价1%的标准交纳甲方承包分摊费……4、甲方提供满足（业主）招标条件要求的施工现场各类管理人员，在不能就岗的人员由乙方负责办理变更，费用由乙方承担。甲方提供的持证上岗人员及证书实行有偿服务的原则……第七章印章保管使用第二十一条：乙方确认严格按照川长建集团司（2010）001号文件关于印章管理使用的决定，认真执行并承担责任……第十一章争议的解决第二十七条：本合同甲乙双方在履行过程中若风发生争议，应友好协商解决。协商解决不成而引起仲裁或诉讼，甲乙双方均确认在甲方住所地法院和仲裁机构管辖……”。甲方：长城公司（加盖公章），张向东作为委托代理人签名；乙方；唐许华签名捺印。
案外人樊俊于2014年5月31日通过南充市商业银行账号62×××26向苏长和账号62×××79转款1,500,000.00元，在《个人结算业务凭证》附加信息及用途一栏注明：苏长和、王嘉喜、苏代平、唐许华仪陇首座项目借用。
2015年7月21日，王嘉喜、唐许华、苏代平出具借条一张，载明“四川长城建筑（集团）有限公司首座12#.13#.14#楼项目部借到樊俊人民币1,900,000.00元（大写：壹佰玖拾万元）。定于2015年8月31日前偿还。此款用于2014年5月31日支付劳务费。此借据”。借款单位及股东：王嘉喜、唐许华、苏代平（分别签名捺印），担保人：苏长和（签名捺印）。同日，王嘉喜、唐许华、苏代平出具《承诺》一张，载明“四川长城建筑（集团）有限公司首座12#13#14#楼项目部于2015.7.21日所借樊俊人民币壹佰玖拾万元，定于在业主方给本项目部结算后第一次拨款时，一次性支付借款。涉及办理收款的相关手续，由项目部股东配合办理”。承诺单位四川长城建筑（集团）有限公司首座项目部；股东王嘉喜、唐许华、苏代平（分别签名捺印），担保人苏长和（签名捺印）。
2015年8月24日，苏长和向樊俊农村信用社卡号62×××66转账存入1,825,000.00元，樊俊向原告苏长和出具收条一张，内容为“今收到四川长城建筑（集团）有限公司首座12#.13#.14#楼项目部归还来原借用樊俊（2014年5月31日由苏长和担保）用于支付劳务费的本金及利息费用合计：壹佰捌拾贰万伍仟元正。注明：转入樊俊信用社账户。此据。”收款人：樊俊（签名捺印）。
2016年1月25日，王嘉喜、苏代平、唐许华以四川长城建筑（集团）有限公司仪陇首座项目部股东名义向四川金如意投资有限公司出具委托书，内容为：“我四川长城建筑（集团）有限公司，仪陇首座12#、13#、14#楼及部分地下室工程项目部，2014年5月，由于贵公司拨款很少，不能满足工程运作需要，为解决农民工工资发放及材料采购问题，经项目部研究决定，由劳务负责人苏长和出面并提供担保向他的同学樊俊给项目部借款人民币1,500,000元（大写：壹佰伍拾万元整），截止2015年8月30日累计应还给苏长和本息1,825,000元（大写：壹佰捌拾贰万伍仟元整）。在2015年8月底贵公司支付劳务队农民工工资时，樊俊就已从该借款担保人苏长和处收走了全部借款及利息，现请贵公司直接将此款支付给苏长和提供并认可的个人账户，此款从贵公司下欠我项目部的工程尾款中扣减，我部股东予以认可。特此委托”。
同时查明，2013年7月2日，长城公司（发包人，甲方）与四川省南充市鼎鑫劳务有限公司（承包人，乙方）签订《建筑工程劳务分包协议》，约定：“项目名称：仪陇首座12#、13#、14#楼及部分地下车库工程；项目地址：仪陇县新政镇春晖路首座小区；项目规模：该项目总建筑面积约36,280㎡（其中住宅楼建筑面积月27,280㎡，地下车库建筑面积约9,000㎡）；资金来源：建设单位自筹；建设单位：四川金如意投资有限公司；总包单位：四川长城建筑（集团）有限公司；分包形式：土建劳务分包；承包范围：一辆首座12#、13#、14#楼±0.00以上（±0.00以下基础部分单独计价）及本工程承包的地下车库工程地下室地坪以上（地下室地坪以下基础部分单独计价）的施工图纸所涵盖的总承包范围中除水电安装、电梯安装、防盗门和阳台栏杆安装、铝（塑）门窗安装、成品烟道安装、楼梯间过道贴砖、刷白、外墙抹灰和保温及防水施工以外的所有土建劳务施工……”。甲方长城公司(加盖公章)，王嘉喜作为委托代理人签名；乙方：南充鼎鑫劳务有限公司(加盖公章)，苏长和作为委托代理人签名。苏长和与晏婧系案涉工程劳务分包的合伙人。
一审法院认为，本案系追偿权纠纷。本案争议的焦点是：
一、王嘉喜、苏代平、唐许华之间的关系，以及与长城公司的关系。王嘉喜以长城公司项目经理的名义与唐许华、苏代平（作为唐许华的合伙人）签订《项目联合经营协议》，约定：双方共同经营管理，实行独立核算，共同按项目股份承担一切经济、法律责任并共享项目经营利润、承担项目亏损；王嘉喜占33.5%的股权，唐许华、苏代平占66.5%的股权；双方按比例享有权利和承担义务，同样也按此比例分配项目经营利润和承担项目亏损责任。该约定符合个人合伙的特征。在庭审中，唐许华陈述王嘉喜、苏代平、唐许华三方系合伙关系，被告王嘉喜亦予以认可。因此，本院确认被告王嘉喜、苏代平、唐许华系合伙关系。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十五条“禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程”的规定，结合长城公司与唐许华签订的《内部经营承包责任合同》对收益分配的和承包分摊费的约定内容，以及长城公司在庭审中陈述唐许华不是公司员工，足以证明唐许华系借用长城公司资质承揽案涉工程，双方系挂靠关系。二、本案借贷关系是否成立。2014年5月31日，案外人樊俊向苏长和转款1,500,000.00元，在用途处备注：“苏长和、王嘉喜、苏代平、唐许华仪陇首座项目借用”，该转款行为证实樊俊履行了款项出借的义务。2015年7月21日，王嘉喜、唐许华、苏代平向樊俊出具的借条中载明“此款用于2014年5月31日支付劳务费”，既明确了借款日期，又明确了借款用途，王嘉喜、唐许华、苏代平亦对借款的事实予以认可，对借贷关系予以确认。虽然借款是转给苏长和而不是借款人，但王嘉喜、唐许华、苏代平对借款的用途是明知的，对其所借款项予以了处分，而长城公司系案涉工程的承建方，其将劳务分包给案外人鼎鑫劳务公司，负有支付劳务费的义务。借条中，载明借款金额为1,900,000.00元，与实际转款金额不符，本案应按实际转款金额认定借款本金即1,500,000.00元。
三、本案民事责任如何承担。苏长和系案涉借款的担保人，其承担担保责任后，有权向借款人追偿。2015年8月24日，樊俊向苏长和出具收条，载明收到借款本息共计1,825,000.00元。同时，苏长和提交了当日向樊俊的转账记录，金额一致，能相互印证，故对苏长和代为偿还了借款本息共计1,825,000.00元的事实予以确认。经审查，苏长和履行担保责任不违反法律规定。苏长和要求借款人王嘉喜、唐许华、苏代平连带偿还由其代偿的1,825,000.00元，依法予以支持。长城公司等未及时偿还苏长和代偿的借款本息，对苏长和造成了资金利息损失，苏长和主张从诉讼之日起按照月息2分支付资金利息，该主张标准法律依据不足，应按照中国人民银行同期贷款利率予以支持。
王嘉喜、苏代平、唐许华以长城公司仪陇首座项目经理部的名义向苏长和借款，借款用于了支付案涉工程劳务费，即用于了案涉项目，长城公司作为被挂靠单位，对挂靠人唐许华的借款行为负有连带偿还责任。苏长和与晏婧共同确认双方系合伙关系，苏长和将合伙财产用于归还本案借款，故上述债权理应苏长和、晏婧共有，双方按照约定进行分配。
苏代平辩称，借款后已偿还500,000.00元，未提供证据证明；长城公司辩称，借款事实未发生，苏长和诉请的金额不属实，与查明事实不符，应不予支持。长城公司称已向樊俊代付300,000.00元，因本案仅在苏长和的追偿权范围内进行审理，该300,000.00元应不予处理，相关权利人可另行主张权利。
综上，依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条、第三十一条《中华人民民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、王嘉喜、苏代平、唐许华于本判决生效之日起十日内连带偿还苏长和、晏婧代为偿还的借款本金1,500,000.00元及利息325,000.00元，合计1,825,000.00元；二、王嘉喜、苏代平、唐许华于本判决生效之日起十日内以1,825,000.00元为基数，从2016年11月17日起按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告苏长和、晏婧支付逾期还款利息至款项还清之日止；三、四川长城建筑(集团)有限公司对本判决第一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回苏长和、晏婧的其他诉讼请求。
二审中，长城公司、王嘉喜向本院提交以下证据：1.四川省南充市顺庆区人民法院（2017）川1302民初3231号民事判决书,拟证明晏婧不属于善意第三人，王嘉喜、唐许华、苏代平不构成表见代理。2.印章移交手续，拟证明涉案印章2016年12月7日前是唐许华在使用和管理，涉案加盖唐许华印章的文书系唐许华个人意志，不代表长城公司意志。苏长和质证认为前述判决书未生效，本案系苏长和承担担保责任后进行追偿，前述判决和本案无关。印章移交手续系内部行为，无论印章在何处，加盖印章均系长城公司行为，长城公司认可王嘉喜是项目经理。晏婧辩称判决未生效，其已提起上诉。印章情况不清楚。苏代平称判决书和移交手续都是真实的。唐许华称判决书未生效，项目部印章主要是王嘉喜在管理，有一段时间是唐许华在管，之后印章交回公司。
唐许华向本院提交了如下证据：1.借条，2.委托书，3.收据。前述证据拟证明向樊俊借款是真实的，苏长和代偿借款后，樊俊委托苏长和直接向项目部收款。长城公司质证认为收据上无王嘉喜签字，加盖的印章并非公司启用印章，对收据真实性不予认可。借条未加盖公司印章，也未载明借款用途，约定利息高达五分。借条上王嘉喜的落款，系长城公司主张归还樊俊的30万元。委托书真实性无法核实，如果苏长和在2015年8月24日已偿还182.5万元，樊俊就没有权利委托收款。王嘉喜质证认为收据没有王嘉喜签字，对其证据三性不予认可。借条质证意见与长城公司一致，委托书真实性无法核实。苏长和质证认为收据加盖了项目部印章，长城公司认可王嘉喜是项目经理，王嘉喜的签字行为代表公司。委托书和借条均有王嘉喜签字，借款是真实的。晏婧对前述证据予以认可。苏代平对前述证据予以认可，是还了部分款项后，还差182.万元。
二审查明，2014年5月31日，长城公司仪陇首座项目经理部向樊俊出具收据，载明“樊俊借给仪陇首座11#-14#楼及地下室工程现金（按年利率5%支付利息组织费）。金额150万元。”收据上苏代平签署“属实”，唐许华签署“同意借”，并加盖长城公司仪陇首座项目部印章。2014年12月31日，长城公司向樊俊转款30万元，备注为“还款”。
二审对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，关于借款的真实性问题，有苏长和、王嘉喜、唐许华签字的借条、承诺，樊俊向苏长和转款的转账记录予以证明，苏代平、唐许华对借款事实亦予以认可，以上事实足以认定樊俊出借款项的真实性。樊俊不是本案必要共同诉讼人，也并非需追加樊俊才能查清借款的真实性，故，对长城公司要求追加樊俊参加诉讼的主张不予支持。关于苏长和是否承担担保责任超过主债权金额的问题，2015年7月21日王嘉喜、唐许华、苏代平向樊俊出具的《借条》上载明借款金额为190万元，2015年8月24日苏长和向樊俊转款182.5万元，在2016年1月25日王嘉喜、唐许华、苏代平以长城公司仪陇首座项目部股东名义向四川金如意投资有限公司出具的《委托书》上亦载明“由苏长和担保向樊俊给项目部借款150万元，截止2015年8月30日累计应还给苏长和本息182.5万元。在2015年8月底贵公司支付劳务队农民工工资时，樊俊就已从该借款担保人苏长和处收走了全部借款及利息”，前述事实表明苏长和向樊俊还款182.5万元系经王嘉喜等人认可，且该金额未超过借条载明债权金额。长城公司主张其已向樊俊归还款80万元，但其仅提供了其于2014年12月31日向樊俊转款30万元的转账凭证，且该转款时间发生在樊俊与王嘉喜等人于2015年7月21日就借款进行结算前，故长城公司、王嘉喜关于苏长和承担担保责任超过主债权范畴的上诉理由不能成立。苏长和作为借款保证人，其承担担保责任后有权向主债务人追偿，债权人提起诉讼要求债务人或保证人还款并非保证人承担担保责任的法定条件，故长城公司、王嘉喜关于在债权人未起诉债务人及保证人前，保证人先于债务人向债权人偿还借款，保证人不应享有担保法上的追偿权的上诉理由不能成立。关于长城公司、王嘉喜是否应承担责任的问题。王嘉喜系长城公司员工、仪陇首座项目部经理，在涉案借条上注明长城公司仪陇首座项目部借款，仪陇首座项目部出具借条、收据，涉案借款也用于长城公司仪陇首座项目，长城公司亦向樊俊还款30万元，前述事实表明长城公司认可王嘉喜代表其借款，苏长和有权向其追偿。对于王嘉喜关于“《项目联合经营协议》上约定由唐许华全额出资，应由唐许华偿还借款”的上诉理由，该协议系双方内部约定，对外不具有约束力，王嘉喜以此主张其不应承担责任的上诉理由不能成立。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24,600元，由上诉人四川长城建筑（集团）有限公司、王嘉喜负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗勤阳
审判员 李卫东
审判员 董 行
二〇一八年四月十一日
书记员 刘奕汐