天津市河东区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)津0102刑初79号
公诉机关天津市河东区人民检察院。
被告人杜xx，男，1997年6月14日出生于天津市，汉族，大专文化，无业，住天津市河西区，户籍地同上。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年6月24日被刑事拘留，2017年7月29日被逮捕,现羁押于天津市河东区看守所。
辩护人谢荷，天津得安律师事务所律师。
被告人艾xx（曾用名艾xx），男，1996年11月9日出生于河北省，汉族，住天津市南开区，户籍地同上。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年6月29日被天津市公安局河东分局取保候审，2016年9月22日被天津市河东区人民检察院取保候审，2016年12月23日被刑事拘留，2017年1月6日被逮捕，现羁押于天津市河东区看守所。
辩护人王增强，天津得安律师事务所律师
天津市河东区人民检察院以津东检公诉刑诉（2017）64号起诉书指控被告人杜xx、艾xx犯聚众斗殴罪，于2017年3月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市河东区人民检察院指派检察员邢纪枢出庭支持公诉，被告人杜xx及其辩护人谢荷、被告人艾xx及其辩护人王增强到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2016年4月28日22时许，被告人艾xx因琐事与被害人杨某1之妹杨某2等人发生口角，后其通过谭某（另案处理）纠集被告人杜xx及王某1（另案处理），被告人杜xx又纠集邱某延等人（均另案处理），在本市河东区八纬路布朗尼酒吧门前附近，持汽车方向盘锁、镐把将被害人杨某1和黄某打伤。经天津市法医学鉴定中心法医学鉴定，杨某1受伤至头皮裂伤，累计伤口瘢痕达9.7厘米，损伤程度为轻伤二级，头皮挫伤，枕部肿胀，损伤程度为轻微伤，左手中指末节骨折，损伤程度为轻微伤，左手中指远节背侧可见伤口瘢痕，损伤程度为轻微伤，眼眶软组织挫伤，损伤程度为轻微伤，右桡骨远端碎片骨折，初步鉴定为轻微伤；黄某受伤致左手3、4掌骨骨折，损伤程度为轻伤二级，头皮裂伤，损伤程度为轻伤二级，眼眶挫伤，损伤程度为轻微伤，左手背伤口，损伤程度为轻微伤。
案发后，被告人杜xx于2016年6月23日被公安机关抓获归案，被告人艾xx于2016年5月6日到公安机关投案。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了诊断证明及病历材料，接警单，案件来源及抓获经过，户籍材料，情况说明，通话记录，证人孙某、杨某2、李某、杨某3、龚某1、王某2、陈某1、夏某1、陈某2、王某1证言，被害人杨某1、黄某陈述，被告人杜xx的供述，鉴定意见，杨某1等人聚众斗殴被立案侦查的情况等证据。公诉机关认为，被告人杜xx、艾xx持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。二被告人系共同犯罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款第六十七条第一款之规定，分别对二被告人予以惩处。
庭审中，被告人杜xx、艾xx对起诉书指控罪名和事实均不持异议。被告人杜xx的辩护人辩称，本案系因民间矛盾激化引起，被害人存在一定过错，已赔偿对方经济损失并取得谅解，请求对杜xx从轻、减轻处罚。被告人艾xx的辩护人辩称，被告人艾xx既未持械也未指使他人持械，不构成持械聚众斗殴，被告人有自首情节，已赔偿对方经济损失并取得谅解，且本案系因民间矛盾激化引起，被害人存在一定过错，请求对艾xx从宽处罚。
经审理查明：2016年4月28日22时许，被告人艾xx因琐事与被害人杨某1之妹杨某2等人发生口角，后其通过谭某（另案处理）纠集被告人杜xx及王某1（另案处理），被告人杜xx又纠集邱某延等人（均另案处理），在本市河东区八纬路布朗尼酒吧门前附近，持汽车方向盘锁、镐把将被害人杨某1和黄某打伤。艾xx亦被对方打伤。经天津市法医学鉴定中心法医学鉴定，杨某1受伤至头皮裂伤，累计伤口瘢痕达9.7厘米，损伤程度为轻伤二级，头皮挫伤，枕部肿胀，损伤程度为轻微伤，左手中指末节骨折，损伤程度为轻微伤，左手中指远节背侧可见伤口瘢痕，损伤程度为轻微伤，眼眶软组织挫伤，损伤程度为轻微伤，右桡骨远端碎片骨折，初步鉴定为轻微伤；黄某受伤致左手3、4掌骨骨折，损伤程度为轻伤二级，头皮裂伤，损伤程度为轻伤二级，眼眶挫伤，损伤程度为轻微伤，左手背伤口，损伤程度为轻微伤。
案发后，被告人杜xx于2016年6月23日被公安机关抓获归案，被告人艾xx于2016年5月6日到公安机关投案。
本案的刑事附带民事诉讼，双方已于庭前自行协议解决，被害人对二被告人表示谅解，请求法庭对二被告人从轻处罚。
上述事实有以下经庭审质证的证据证实：
1、诊断证明及病历材料，证实：被害人杨某1及黄某的就医情况。
2、接警单，证实：2016年4月28日22时11分许，杨某3报警称在河东区丰盛园门口有打架斗殴事件。
3、案件来源及抓获经过，证实：2016年4月28日22时11分许，杨某3报警称在河东区丰盛园门口有打架斗殴事件。杨某2及其辅导老师在音乐街布朗尼西餐厅二楼补习功课，后杨某2与其邻座男子发生口角冲突，后杨某2给其母亲打电话通知其哥哥杨某1，随后杨某1与其同学黄某到现场被对方打伤。2016年5月6日艾xx到公安机关报称被打，2016年5月25日立为聚众斗殴立案侦查，2016年6月23日在天津市河西区宾馆西路西园西里2门201将杜xx抓获。
4、户籍材料，证实：涉案人员基本信息。
5、情况说明，证实：涉案的方向盘锁尚无法追缴，镐把未能找到。
6、通话记录，证实：被告人艾xx所持185××××6256手机、杜xx所持137××××4070手机及邱某廷所持132××××4444手机、王某1所持130××××3000手机的通话记录。
7、证人孙某证言，证实：2016年4月28日晚上，其与艾xx在音乐街布朗尼餐厅吃饭，在其身后一桌有一个补课的女孩一直在骂给她补课的老师，艾xx喝了点酒就说那个女孩让她尊重老师，那女孩就骂街，其过去扇了那个女孩一个嘴巴子，那女孩拿桌子上的水杯扔其，被艾xx拦住了，这女孩就下楼把她母亲叫上来了，女孩母亲上来后过来打其，艾xx拦着，被那女孩母亲打了一巴掌，那女孩拿桌子上的烟灰缸扔过来，其躲开了，过一会对方说让其与艾xx等着，对方就下去了，其他桌过来吃饭的五六个人说怎么和家长说话的，就打了其与艾xx一人一个嘴巴子，布朗尼的老板过来劝架，后来艾xx给谭某打电话，说他被人打了叫点人过来，过一会对方就给艾xx打电话说过来了，其给王某3、路某打电话说挨打了让他们过来帮忙。艾xx先下去了，其随后下去就看见六七个男的有一个手里拿着镐把，对艾xx又踹又打，还听见艾xx喊王某1救他，然后看见艾xx打电话叫的人开车来了四个人，其中一个叫王某1的和一个胖子手里拿着一个铁质的车某下来了，这两人就过去打对方一个身材较胖的脑袋，那个女孩的母亲一直拽着其头发不让其过去，其看见王某1手里拿着一个镐把和一个身材较胖的过去打对方一个胖子，对方推王某1，对方被王某1他们打倒在地上两人，王某1他们把其从女孩母亲手里强行拽出来之后就上车走了，王某1和那个胖子是拿棍子打的对方，艾xx是踹的对方，艾xx也受伤了。
8、证人杨某2证言，证实：2016年4月28日晚上，其在布朗尼餐厅内补课时与老师龚某1口角了几句，坐在后面的一男一女嫌其说话不好听、声音大，就数落其，那男的骂其，女的扇其耳光，其就给其母亲打电话，其母亲上来后对方仍对其辱骂，酒吧老板劝其，其与母亲下楼后，其母亲给其哥哥打电话，说被人打了让其哥哥过来一下，其哥哥和杨某3一起来了，不久那一男一女出来就往十四经路跑，其哥哥和杨某3就追，其哥哥和杨某3追上了那一男一女，他们之间就互相厮打在一起，这时那女的打了电话，不知从哪个方向来了几个男的，手里拿着棍子冲过去打其哥哥，其哥哥和杨某3就往十五经路方向跑，其哥哥在酒吧门口被追上，被打倒在地，杨某3跑了，其哥哥受伤后，黄某站在旁边骂对方，对方过来把黄某也打倒在地，后来就有人报警了，其哥哥也报了警。
9、证人李某证言，证实：2016年4月28日晚上，其女儿杨某2在布朗尼酒吧里上课，其在酒吧门口车里等着，后来女儿下楼说有人打她，其就上楼问那两人为什么打其女儿，对方说其女儿跟老师说话不好听，其讲其女儿有自己教育，随后其给女儿的老师陈老师打电话又给其儿子杨某1打电话说你妹妹被打了过来看看吧，当时对方也一直打电话说其叫人呢，你们赶紧过来，然后酒吧老板过来将其与女儿劝下楼，对方男的先从酒吧出来，往十四经路方向跑，其儿子追过去，那女的也从酒吧出来，我就拉住那女的不让她走，对方叫来的人到后追着其儿子打，其儿子就往回跑，其一直拽着那个女的，没看见儿子是怎么挨打的，其女儿哭着喊他哥哥的时候其才发现其儿子躺在地上头上都是血，对方那些人这时又回来了，其儿子朋友黄某就说对方那些人，那几人把黄某打了一顿，还过来打其，把那女的抢走了，对方一个穿白色上衣的男的手里拿着棍子，打人也最狠。
10、证人杨某3证言，证实：2016年4月28日晚上,其与杨某1在吃饭，杨某1接到他妈妈的电话说他妹妹被人打了，让杨某1过去看看，其就开车带杨某1到了丰盛园小区门口，看到杨某1的妈妈和妹妹站在路边，杨某1妹妹告诉杨某1她和老师在布朗尼酒吧补课时，和老师逗着玩，一个女的嫌她和老师说话不客气就打了她，正说着时那一男一女从酒吧出来了想走，其与杨某1就拦着不让他们走，那个男的就跑，其追过去拉着那个男的，这时开过来一个车，从车上下来三四个男的，冲其与杨某1过来就打，其就跑了，他们没追上，回头看见他们打杨某1，其跑远以后就打电话报警了，他们打完杨某1就开车走了，但是酒吧出来的那个男的没有走，这时黄某就来了，那些人开车就回来了，后又打杨某1和黄某，打完就开车都走了，其过去看杨某1和黄某头都被打破了，其车玻璃也被砸破了。黄某是杨某1在其车上时给他打电话让黄某过去的。
11、证人龚某1证言，证实：2016年4月28日晚上，跟杨某2在布朗尼酒吧补课，其与杨某2说话比较随意，邻桌一个醉酒的男子过来说杨某2不尊重老师，杨某2就顶了一句，双方吵起来，醉酒男子的女朋友也过来数落杨某2，还动手打了杨某2一下，之后杨某2就下楼去找她妈，杨某2的母亲上楼后和那男子吵起来，其与酒吧其他人给劝开后，杨某2与母亲下楼了，其也跟着下楼，之后看见杨某2的母亲打电话把杨某2的哥哥和哥哥的朋友叫来了，醉酒男子下楼后杨某2的哥哥和她哥哥的朋友就对那个男子拳打脚踢，之后路边过来一辆小轿车，下来四五个人，有两人手里拿着棍子，用棍子打杨某2的哥哥和哥哥的朋友，她哥哥的朋友跑了，她哥哥被打倒在地上，打完之后这帮人让醉酒男子和他女朋友在这里等，那帮人不知去哪了，这时杨某2哥哥的另一个朋友过来帮杨某2哥哥止血，那帮人又回来了，和他哥哥的另一个朋友发生了口角，又把她哥哥的另一个朋友打了一顿，对方就开车走了。
12、证人王某2证言，证实：2016年4月28日晚上，在路边路灯下看书，听见对面酒吧门口有人骂街，一看是一个中年妇女旁边有一个高中生样的女孩站着哭，一会来了一个身材较胖的男子和一个身材较瘦的男子，之后从酒吧出来一个穿黑体恤的男子，他出来以后，较胖男子和较瘦男子就和他吵起来了，没吵几句三人就打起来了，黑体恤男子要跑被对方揪回来接着打，其过去与中年女子给拉开了，没一会就看见来了三个人左右，其中一个胖子拿着一个锁汽车的锁，三人开始打对方的胖子，把胖子打倒后去追对方的瘦子，其过去救治那个挨打的胖子，之后又来一个胖子跟我一起给那个挨打的胖子救治，出去追瘦子的三人回来开始打和其一起救人的胖子，那人的脑袋也出血了，然后对方就走了，民警到现场了。
13、证人陈某1证言，证实：其是布朗尼酒吧老板，2016年4月28日晚上九点多，其到酒吧后看见两对男女在那矫情，其给劝开了，其中一对男女就下楼了，其也下楼了，过了一会听见酒吧门口特别乱，出去的时候看见四五个人在打一个比较胖的人，有两人手里拿着棍子，其他人是拳打脚踢，打完后他们开车离开了。一会又开车回来了，打这个比较胖的和另一名男子，打完后就开车走了。
14、证人夏某1证言，证实：其住在丰盛园，2016年4月28日晚上听见楼下有吵闹声，从窗户看见几个人正在打一个男的，还有一个人拿棒子砸旁边的汽车，然后打人和砸车的人都沿着八纬路向十四经路方向跑，跑了一会又回来了，继续打刚才打的男的，后就上车跑了。
15、证人陈某2证言，证实：2016年4月28日晚上，接到杨某2妈妈的电话说杨某2被打，其赶到酒吧，看到杨某2和她妈妈都在酒吧，其一直劝杨某2和她妈妈，在酒吧门口说话的时候来了一个较胖的男子，杨某2妈妈说是她儿子，这时对方的一男一女从酒吧出来往音乐学院那边走，杨某2哥哥就追过去，两人打了起来，杨某2妈妈拽住对方女的不让她走，后来其听见酒吧门口有人打架，花坛挡着没看着，其到花坛那看见杨某2的哥哥躺在地上头上都是血，打人的几人又打旁边一个男子，杨某2妈妈拉着对方女的，对方几个男的把那女的抢走了，开车跑了。
16、证人王某1证言，证实：2016年4月28日晚上，其与杜xx在一起时，杜xx接到了谭某的电话，说艾xx在八纬路一个酒吧被打了，让杜xx去接艾xx，其与杜xx打车到铁道那不认识路，就给杜某、邱某廷打电话，然后他俩就开一辆小轿车，接上其与杜xx，期间艾xx一直给杜xx打电话，还哭了大概意思就是被打了，让杜xx给他拔创，期间他们一直通着电话，其与杜xx等人在那条路上找，在路边看见了艾xx和他对象，好像艾xx被打了，其与杜xx下车了，杜某和邱某廷其中一人下车了，没注意是谁，那些人就跑，其认为对方一个挺胖的男子打了艾xx就追上他，当时他从一辆轿车里拿出一根镐把，用镐把打其，其抓住镐把抢了过来，那人一看其把镐把抢过去就跑了，这时杜xx几个人就来了，杜xx用手里东西打了这人脑袋，其一看艾xx没过来，就拿着镐把回去找艾xx，然后把镐把扔在地上，拉着艾xx他俩要上车，旁边一女的拽着不让走，其将那女的拽倒了，开车跑了。当天其电话丢了，都是杜xx接的电话，其跟那胖子抢镐把，抢完之后也没打他，杜xx拿得方向盘锁是邱某廷车里的。
17、被害人杨某1陈述，证实：2016年4月28日晚上，其与朋友约好去唱歌，正吃饭时接到其母亲打电话，告诉其妹妹被人打了，其与杨某3到了音乐街一个酒吧门口，其与杨某3在楼下，安慰其妹妹，几分钟后从楼上下来一男子，那男子就跑，其跑过去拦住那个男的，拽着衣服不让他走，他就脱了衣服跑，之后就来了一群人，脱了上衣的人告诉他们说打，那群人就拿着棍子追着其打，把其打晕了，之后发生什么不知道了。
18、被害人黄某陈述，证实：2016年4月28日晚上，其和杨某1商量去吃饭，然后杨某1给其打电话说去布朗尼餐厅吃饭，到那以后看见杨某1躺在地上，旁边一个年轻小伙子扶着杨某1，其过去给杨某1止血，一会来了一辆车下来两三个人手里拿着像是车把锁，过来打其，其被打晕了，后来就不知道了。
19、被告人杜xx的供述，证实：其与王某1、谭某是朋友关系，2016年4月28日晚上，其与王某1在宾馆，王某1手机丢了，谭某给其打电话找王某1，他们之间通话两三分钟，王某1挂掉电话说谭某的弟弟艾xx被打了，要过去看看，其怕王某1吃亏就和王某1一起去，因为其与王某1都不会开车其就打电话联系邱某廷，说王某1朋友让人给打了，让邱某廷到旅店来接他们，后来王某1着急就打车去了音乐街，路上王某1就拿着其手机跟艾xx通了几次电话，艾xx说被打的不行了，让其与王某1快点过去，其明白艾xx是想让他们帮着拔创，其本意是想把艾xx接走，其与王某1在十五经路铁路附近与邱某廷和邱某廷的朋友碰了面，其与谭某通话告诉他这边有三四个人，谭某让他们与艾xx联系，到了布朗尼酒吧门口看见对方有十来个人，有两个胖子，和一个瘦子带眼镜的，正在打艾xx，一个岁数大的女的和艾xx的对象在厮打，其一方人下了车，其看见对方从路边一辆汽车拿出来一个镐把，其从后座拿了个方向盘锁，下车后王某1先冲过去，当时艾xx躺在地上指着对方一个胖子说，就是他们给我打，其就追对方一个挺瘦的戴眼镜男子没追上，然后就和王某1追一个长头发的胖子，其和王某1用方向盘锁打，王某1把对方的镐把夺走仍在地上，对胖子拳打脚踢，艾xx从地上爬起来踹胖子脑袋，打完以后其与王某1上车了，走了一段想起来艾xx和他对象还在酒吧门口，又开车回去，下车后发现被打的长发男子坐在路边，短发胖子在旁边骂街，其与王某1打了他一顿，其用方向盘锁打了他脑袋，艾xx踹了他几脚，他们就走了。邱某廷打了对方女孩一个嘴巴子后来就没看见他。
20、鉴定意见，证实：经天津市法医学鉴定中心法医学鉴定，杨某1受伤至头皮裂伤，累计伤口瘢痕达9.7厘米，损伤程度为轻伤二级，头皮挫伤，枕部肿胀，损伤程度为轻微伤，左手中指末节骨折，损伤程度为轻微伤，左手中指远节背侧可见伤口瘢痕，损伤程度为轻微伤，眼眶软组织挫伤，损伤程度为轻微伤，右桡骨远端碎片骨折，初步鉴定为轻微伤；黄某受伤致左手3、4掌骨骨折，损伤程度为轻伤二级，头皮裂伤，损伤程度为轻伤二级，眼眶挫伤，损伤程度为轻微伤，左手背伤口，损伤程度为轻微伤。
21、视听资料，证实：案发现场斗殴情况。
22、艾xx被打伤的法医学鉴定，证实：艾xx头皮挫伤，损伤程度为轻微伤。
23、杨某1等人聚众斗殴被立案侦查的情况，证实：涉案相关人员均另案处理。
上述证据，调取程序合法，具有客观性、关联性，均经当庭质证，应作为本案的定案依据。
对于二被告人的辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
一、关于艾xx是否属于“持械聚众斗殴”
根据天津市高级人民法院津高法发「2011」11号文件，“持械聚众斗殴”是指使用足以致人伤亡的器械参与斗殴。既包括在斗殴过程中实际使用器械殴打对方，也包括通过展示器械对对方进行威胁、震慑；既包括经过事先预谋和准备后携带器械，也包括在斗殴现场临时寻找、使用器械。本案中现有证据不能证实事先预谋持械，但是艾xx一方的杜xx临时拿了车某、王某1持镐把，均有持械行为，属于在斗殴现场临时寻找、使用器械，应认定为持械聚众斗殴。现有在案证据证实艾xx本人没有持械行为，对于斗殴一方有人持械、有人未持械的，根据该文件精神，预谋持械聚众斗殴和斗殴前明知本方人员中有人持械而默认的，对参与预谋和明知者均按“持械聚众斗殴”处罚。本案中艾xx明知杜xx持车某、王某1持镐把而默认，且参与共同殴打被害人，应按“持械聚众斗殴”处罚。辩护人的此节辩护意见不予采纳。
二、对二辩护人关于“本案系因民间矛盾激化引起及被害人存在一定过错”的辩护意见，根据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第22条规定，对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪…因被害方过错或者激于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪，应酌情从宽处罚。本案中双方本互不相识，素无矛盾，并不属于纠纷因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，双方在轻微矛盾发生后，均没有冷静处理，随即打电话通知各自亲友到场，致使矛盾升级，只不过被害人亲友先到达现场，被害人虽也有过错，但不足以据此对被告人从宽处罚。双方到现场都有殴打对方的目的和行为，属于互殴而非义愤或防卫，对辩护人的此节辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人杜xx、艾xx持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认，二被告人系共同犯罪，被告人艾xx纠集他人引发犯罪并积极参与殴打对方，杜xx再行纠集他人、持械殴打对方，二被告人地位作用相当，不区分主从犯。被告人杜xx能自愿认罪，如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人艾xx犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻或减轻处罚。二被告人积极赔偿对方经济损失，与对方达成民事赔偿协议，取得了对方的谅解，可酌情从轻处罚。综合考虑二被告人犯罪行为的社会危害性、历史表现等情节，决定对被告人杜xx从轻处罚。被告人艾xx自首并取得谅解，确有悔罪表现，决定对艾xx减轻处罚。综上，对被告人杜xx依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第六十七条第三款、第二十五条第一款之规定，对被告人艾xx依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十六条之规定，判决如下：
一、被告人杜xx犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月24日起至2019年6月23日止)
二、被告人艾xx犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。缓刑考验期限内依法实行社区矫正。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 刘 青
审 判 员 张连波
人民陪审员 陈建玲
二〇一七年五月十九日
书 记 员 王双悦