贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔民终142号
上诉人（原审被告）：瓮安县元亨房地产开发有限公司，住所地瓮安县珠藏镇广场宾馆一层。
法定代表人：周小浜，公司总经理。
上诉人（原审被告）：遵义市元亨房地产开发有限公司，住所地遵义市汇川区珠海路万豪国际D栋９—３号。
法定代表人：周小浜，公司总经理。
上诉人共同委托诉讼代理人：陆叶萍，公司员工。
上诉人共同委托诉讼代理人：ＸＸ忠，贵州黔浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：遵义市康泰建筑安装工程有限公司，住所地遵义市汇川区珠海路书香华庭1-4-G号房。
法定代表人：何本荣，公司总经理。
委托诉讼代理人：贾国生，贵州舸林律师事务所律师。
上诉人瓮安县元亨房地产开发有限公司（以下简称瓮安元亨房开公司）、遵义市元亨房地产开发有限公司（以下简称遵义元亨房开公司）因与被上诉人遵义市康泰建筑安装工程有限公司（下称康泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔27民初55号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
瓮安元亨房开公司和遵义元亨房开公司上诉请求：1、请求二审法院在查明案件事实的基础上对一审判决予以改判;2、上诉费由康泰公司承担。
事实和理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。事实部分：贵州华利造价司法鉴定所出具的《工程造价司法鉴定书》对鉴定项目的真实施工项目有误，应当予以纠正或重新鉴定。理由如下：（1）施工范围根据合同约定不包括水电、避雷设施等，现场勘验按工程价的80%计价；（2）分包配合费6万元按300万元的2%计价取价标准和依据未作说明；（3）定额套项错误。证据证明孔桩的施工方式是人工钻孔而不是钻（冲）孔桩，这两者之间存在悬殊较大的施工成本；（4）部分项目套价过高、材料单价偏高、部分项目量有差异。鉴定机构称其严格按照《04定额》计价，但严格计价还需要遵照客观事实。因此，鉴定结论有失偏颇，并未真实反映工程造价。证据方面：1、康泰公司提交的编号为函-001工程联系函得到监理单位和建设单位同意，该证据在举证时和庭审中被上诉人均未提出，在司法鉴定结论出来后上诉人才提出，且双方对该证据未进行质证，以此来作为施工项目的施工方式计价不符合证据规则。2、一审中，因孔桩的施工方式双方产生争议后，上诉人随后就调取了现场施工的照片并交到法庭，虽然被上诉人认为是逾期举证，但该证据能够证明双方争议的案件事实，一审法院在无法否认施工照片真实性的情况下不予采纳该证据无事实和法律依据。二、一审法院判决上诉人支付工程款，但忽略了根据双方合同约定上诉人支付工程款的前提是被上诉人应当履行协助上诉人对其施工工程进行档案备案。三、虽然上诉人两家公司是同一法定代表人，但两公司仍是独立核算的法人主体，上诉人瓮安元亨房开公司独立完成该工程项目的税收，因此，对该工程的施工款项也应当由瓮安元亨房开公司承担责任，不应当由遵义元亨房开公司承担责任。
康泰公司辩称，一、分包配合费是根据一审法院于2016年8月31日组织双方质证时确定的按300万元的基数由评估机构根据市场行情来确定；二、关于证据问题，函-001的证据在双方庭审质证并将鉴定资料当庭移交鉴定机构过程中属于移交鉴定隐蔽工程的法定资料，并非鉴定结论出来之后才提供。三、一审判决上诉人支付被上诉人工程款符合法律规定。针对上诉人提出的被上诉应当协助对其施工进行档案备案问题，由于该工程水电、门窗、消防工程系上诉人另行发包，与康泰公司无关。因上诉人一方至今未向康泰公司提交水电、门窗和消防工程方面的竣工验收资料，从而导致该工程的综合验收备案归档不能进行，责任在上诉人一方。四、建设工程施工合同的发包方加盖了遵义元亨房开公司和瓮安元亨房开公司的印章，故两个公司均应当承担支付工程款的义务。五、该项目至今未进行综合验收登记备案，答辩人主张的优先受偿权符合法律规定，请二审人民法院改判予以支持。六、由于质保金截止目前已经符合退还条件，请求二审法院一并处理退还康泰公司，避免诉累。
康泰公司向一审法院起诉请求：1、判令遵义元亨房开公司、瓮安元亨房开公司立即向康泰公司支付拖欠的工程款11797968.17元；2、退还工程保证金70万元；3、支付从2014年12月25日起至付清工程款之日止每日5000元的违约金；4、判决确认康泰公司对垫资修建的元亨·新街1、2#楼第1-17#，1-18#，1-19#，1-21#营业房门面，第3、4#楼第1-1#营业房门面享有优先受偿权；5、本案诉讼费用由遵义元亨房开公司、瓮安元亨房开公司承担。
事实和理由：2012年4月23日和8月8日，遵义元亨房开公司、瓮安元亨房开公司作为甲方，康泰公司作为乙方分别签订《挡土墙施工合同》和《建设工程施工合同》。合同约定：甲方将位于瓮安县珠藏镇元亨·新街（同鑫家园）项目发包给乙方施工建设；工程内容包括施工图范围内的基础、主体、屋面、内外装饰、附属挡土墙、明沟、暗沟管、人行道、小区道路、排污沟管、花池、化粪池工程等；工程质量标准为合格工程；工程进度款支付：即承包人垫资施工至三层主体工程盖板，盖完板之日起十五日内，发包人拨付工程进度款的75%，工程主体竣工封顶验收次日起十五日内，发包人拨付工程进度款的85%，室内装修做完四层十五日内，发包人拨付进度款已完工程量的80%，室内装修完工发包人拨付工程进度款的80%，具备竣工验收时，发包人拨付至工程总进度款的90%，承包人竣工验收合格，工程决算、审计在六十日内，扣除已支付的工程款及房屋保修金，发包人一次性付清工程尾款；违约责任：若发包人未按时支付工程款超过15日，每延误一天发包人向承包人交纳5000元的违约金，但累计不超过合同价的5%；补充条款约定工程竣工验收交付后，一月内办理完工程结算，结算审定完成之日起，一月内扣除保修金后一次性付清尾款等条款。合同签订前和签订后，康泰公司依约向被告交纳了150万元的工程保证金，并组织施工队伍垫资按时按质完成了施工任务。于2014年9月28日经设计单位、监理单位、勘察单位、建设单位、施工单位组织综合验收，康泰公司承建的元亨·新街1-18#楼工程为合格工程。2014年10月24日，康泰公司将元亨·新街项目的决算资料全部报送给被告，工程决算金额为32227968.17元。被告在收到康泰公司报送的决算资料后，并未按照合同约定在一个月内答复。在康泰公司施工过程中，被告累计向原告支付工程进度款2043万元，退还工程保证金80万元，至今拖欠工程款11797968.17元未付，保证金70万元未退还。综上，原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。原告按照约定履行了施工任务并将结算资料报送给被告审定，但被告至今未答复。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”原告特依法提起诉讼，请人民法院判决支持原告的诉讼请求。
遵义元亨房开公司、瓮安元亨房开公司辩称，一、康泰公司所诉与客观事实不符，理由如下：遵义元亨房开公司、瓮安元亨房开公司已按照双方约定将双方工程结算价款2090万元的结算结果告知康泰公司，康泰公司在诉状中称其未收到决算结果与事实不符。遵义元亨房开公司、瓮安元亨房开公司与康泰公司在双方工程验收阶段因康泰公司采取堵路、堵工的手段，以民工工资未发放为由发生纠纷。经珠藏镇劳动人事争议调解委员会专题调解，并出具会议纪要，要求康泰公司于2014年12月10日前将工程决算资料提供给答辩人，答辩人于2014年12月10日前将工程决算完毕。2014年12月10日，珠藏镇劳动人事争议调解委员会再次出具专题会议纪要，明确双方对结算的2090万的部分由双方协商解决，争议部分协商不成建议司法程序解决。该会议纪要反映了双方当时为结算的2090万发生分歧，康泰公司对超过2090万元的工程款部分也无具体依据的客观事实，证明康泰公司知晓答辩人决算结果并与答辩人发生分歧的事实，康泰公司却仍予否认，有违诚实信用原则。答辩人已超额支付了工程款，康泰公司无权再向答辩人主张。康泰公司与答辩人就双方工程已付工程款2123万元的事实予以核对，双方工程拨款结算后，答辩人又为康泰公司支付22118元施工期间的水电费及14000元的工程款，答辩人已经超额支付了工程款。二、康泰公司应先履行其协助答辩人办理建设工程的档案备案后方可向答辩人主张工程尾款（工程保证金计入工程尾款），因此，康泰公司无权现在主张工程尾款。根据答辩人与康泰公司签订的《建设工程施工合同》第47条及补充条款第10条约定双方决算完成扣除已付工程款及房屋保修金，康泰公司协助答辩人档案备案，备案完成后答辩人方可支付余款。三、本案中答辩人没有违约，而是康泰公司违约。康泰公司在施工过程中不仅工期延迟并殴打答辩人工作人员，施工过程中管理不规范并强行霸占答辩人已出售和拆迁还房的门面5间，已经给答辩人造成很大经济损失，相关权利人的诉讼尚在审理中，答辩人保留向康泰公司追诉的诉权再行追诉。根据双方2014年7月14日签订的《关于加快元亨·新街（同鑫家园）施工进度的会议纪要》及答辩人的拨款依据，足以证明不是答辩人未按期拨款，而是康泰公司工期严重延迟导致答辩人不得不一再拖延向购房户和还房户交房，是康泰公司违约而非答辩人违约。四、根据双方《建设工程施工合同》第13.1.4条约定，承包人工期延误，每延误一天承包人向发包人支付5000元的违约金，不超过合同价款的5%，康泰公司工期延误505天，根据答辩人的决算价2090万元，康泰公司应向答辩人支付1045000元的违约金，若按照康泰公司所主张的工程款，康泰公司应向答辩人支付1635000元违约金。五、双方工程结算后应扣除康泰公司现场被罚款的326000元及答辩人为康泰公司垫付的水电费22118元及14000元的款项及工期延误的违约金及已付款项，康泰公司在协助答辩人办理完毕工程档案备案手续后相互找补。
一审法院经审理查明以下事实：2012年4月23日，遵义元亨房开公司为了保证元亨·新街工程顺利完成与康泰公司签订了《挡土墙施工合同》，将元亨·新街工程的挡土墙及混凝护壁分项工程承包给康泰公司。2012年8月8日遵义元亨房开公司与康泰公司签订《建设工程施工合同》。合同约定：遵义市元亨房开公司将位于瓮安县××镇××供销社、食品××）××·××街（同鑫家园）工程施工图范围内的基础、主体、屋面、内外装饰、附属挡土墙、明沟、暗沟、人行道、小区道路、排污沟管、花池、化粪池工程发包给康泰建筑公司施工。承包范围：施工图范围内（除水电、避雷设施、门窗工程、消防工程、绿化工程外）的全部工程；含施工图设计变更内容。合同工期总日历天数300天，合同价款约2000万元。违约责任：若因承包人原因造成工期延误，每延误一天承包人向发包人交纳5000元违约金，但累计不超过合同价的5%。计价方式：本工程采用定额计价，以贵州省（2004）《建筑工程、装修装饰工程计价定额》计价，按实际施工（竣工）工程量据实结算。结算方式：工程验收交付后，一月内办理完工程结算，结算审定完成之日起，一月内扣除保修金后一次性付清尾款；若工程结算争论大，可送审计部门审计，审计费由双方共同承担。工程款支付：承包人竣工验收合格，工程决算、审计在六十日内，扣除已支付的工程款及房屋维修金，发包人一次性付清工程尾款。工程质量保修：土建工程质量保修期为2年，屋面防水工程为5年，本工程质量保修金为合同价款的2%，保修期满后1个月内根据业主代表检查并出具证明书，若无施工质量问题，返还施工单位。违约责任：若发包人未按时支付工程款超过15日，按应付款而未付的款，相关责任及费用由发包人承担，每延误一天发包人向承包人交纳5000元的违约金，但累计不超过合同价的5%；若承包人办理完相关竣工验收手续，移交后，发包人不能按时支付工程尾款，按合同违约条款执行。补充条款约定：定额直接费计算顺序表中，第三项措施费中，第2条文明施工，第3条安全施工条款结算时包干费总计人民币5万元。该条款还约定：承包人在合同签订之日，向发包人交纳工程保证金50万元，主体三层盖板后返还25万元，主体封顶后返还25万元。
合同签订后，康泰公司于2012年3月1日、8月19日、9月24日、10月19日、8月22日、8月29日共六次交纳保证金150万元。原告完成了元亨·新街1-18#工程的相关施工工作后，于2014年9月28日经施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位、建设单位确认工程为合格工程。康泰公司于2014年5月6日完成工程决算书，认为元亨·新街项目工程建设造价为32227968.17元，并于2014年10月24日将决算资料送达元亨房开公司。经元亨房开公司单方结算，该工程价款为20909701.51元。2015年10月16日，经双方对账，康泰公司确认收到预付工程款、代交税款等共计21230000元。2015年10月16日，康泰公司又在元亨房开公司处领取14000元，至此，康泰公司实际取得工程款21244000元。因双方对工程造价争议较大，康泰公司索要工程款未果，遂于2016年3月21日提起诉讼。
庭审中，经查，本案双方签订的《建设工程施工合同》并没有约定“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件。”对争议的价款问题，康泰公司当庭申请由评估机构进行评估鉴定。一审法院委托贵州桦利造价司法鉴定所对本案争议工程进行工程造价司法鉴定。经贵州桦利造价司法鉴定所鉴定，作出桦利鉴字【2016】07号工程造价司法鉴定意见书，本案涉案工程造价鉴定为26283440.41元，经质证，双方当事人及贵州桦利造价司法鉴定所一致认为本案安全文明措施费应按约定的5万元包干。桦利鉴字【2016】07号工程造价司法鉴定意见书按224830.12元计算不当，应相应扣减224830.12元－50000元。扣除该部分争议款项后，贵州桦利造价司法鉴定所鉴定本案争议工程总造价为26100943.58元。
一审法院认为，本案康泰公司与瓮安元亨房开发公司于2012年4月23日签订的《挡土墙施工合同》及2012年8月8日签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效协议。康泰公司完成工程施工任务后，瓮安元亨房开公司应按约定在扣除保证金后支付相应的工程款。
对于双方争议的工程价款问题。一审法院根据康泰公司的申请对本案涉案工程进行价格鉴定，鉴定涉案工程价款为26283440.41元。经庭审质证，双方认可根据合同第16页第7条约定，安全措施费结算时按5万元包干，双方同意该项按约定结算按5万元计算。本案的安全措施费由224830.12元调整为5万元。
针对贵州桦利造价司法鉴定所对本案所涉工程所作的《司法鉴定意见书》，康泰公司无异议，瓮安元亨房开公司和遵义元亨房开公司提出了下列意见：
施工范围根据合同约定不包括水电、避雷设施等，而鉴定结论含有水电项目。但一审法院于2016年8月31日组织双方的现场勘验质证笔录，双方已协商同意按工程价的80%计价。因此，一审法院认为鉴定机构按双方协商方式计价并无不当。
分包工程的配合费6万元按300万的2%计未说明依据，对此，一审法院于2016年8月31日组织双方的质证笔录，双方对分包工程的配合费按300万元的基数由评估机构根据市场行情来确定无异议，鉴定机构根据双方的一致意见并根据市场行情确定并无不当。
定额套项错误：人工挖孔桩套项为钻（冲）孔桩；多孔砖墙套项为水泥标砖墙；砼空心砌块墙套项为多孔砖墙；厚丙纶防水应为市场价套项卷材防水；屋面炉渣找坡套项为陶粒砼等。对此，鉴定机构依据隐蔽工程验收记录中载明整石为水钻（冲钻孔桩）进行施工，所以孔桩套项为钻（冲）孔桩，对此，鉴定机构的计算有事实依据。康泰公司提供的编号为函—001工程联系函证实了因为孔桩施工中，因客观情况改为机械成孔得到了监理单位和建设单位同意，由建设单位、监理单位、施工单位等签字确认的《隐蔽工程验收记录》证实了该事实。虽然元亨房开公司否认该事实，但其提供的证据不能证实和推翻改为钻孔孔桩的事实，鉴定机构按钻孔孔桩计价并无不当。对多孔砖墙套项为水泥标砖墙、砼空心砌块墙套项为多孔砖墙的问题，鉴定机构是根据现场勘验情况计算，元亨房开公司虽然不认可，但未提供证据证实其主张。对于厚丙纶防水应为市场价套项卷材防水，元亨房开公司与康泰公司签订的工程材料签证单，1.5厚丙纶防水材料并没有说明是施工完后的市价，而是材料单价，鉴定单位根据该签证确定价格正确。对屋面炉渣找坡套项为陶粒砼等的问题，由于元亨房开未提供相应证据证实其主张，鉴定机构根据现场勘验确定价格正确。
部分项目套价过高，如琉璃瓦屋面达到500元/平方。鉴定机构是按定额套价，主材单价是根据元亨房开公司与施工单位签订的工程材料签证单中的单价执行。元亨房开公司认为价格过高的理由不成立。
挡土墙工程未执行合同议价，套项为04定额相应项目。根据2012年4月23日遵义元亨房开公司与康泰公司签订挡土墙施工合同，其挡土墙、C15砼护壁、C20钢筋砼护壁中的单价不含毛石，如需毛石，另行按实际进价计算。鉴定机构因双方未提供毛石等其他材料单价，而按贵州省《04定额》计价并无不当。
材料单价偏高，例如多孔砖240×115×90价格为556.36元/千块，套项为640/千块。由于双方之间与施工单位签订的工程材料报价签证单中的多孔砖并没有材料规格，鉴定机构按批复价执行并无不当。
工程量有差异，例如屋面分格缝计算的是全部屋面面积等。对该问题，鉴定机构严格按照贵州省2004定额计算规则计算并无不当。
综合上述分析，元亨房开公司认为本案涉案工程《司法鉴定意见书》存在上述问题的理由不充分，一审法院不予采信。鉴定机构的意见除安全措施费计算有误外，其余鉴定意见公正、客观，一审法院予以采信。因此，一审法院认定本案工程总造价为26100943.58元。
对于本案争议的，保证金的退还问题。经查，本案康泰公司交纳了150万元的保证金，已退还80万元。根据约定主体封顶后，瓮安元亨房开公司和遵义元亨房开公司应全部返还保证金。现退还保证金的条件早已成就，瓮安元亨房开公司和遵义元亨房开公司应退还余下的保证金70万元。
对于本案争议的，瓮安元亨房开公司和遵义元亨房开公司是否违约，应否承担违约责任的问题。本案双方签订的《建设工程施工合同》在工程款支付部分约定：承包人竣工验收合格，工程决算、审计在六十日内，扣除已支付的工程款及房屋维修金，发包人一次性付清工程尾款。双方对于发包方违约责任约定：“每延误一天发包人向承包人交纳5000元的违约金，但累计不超过合同价的5%。若承包人办理完相关竣工验收手续，移交后，发包人不能按时支付工程尾款，按合同违约条款执行。”康泰公司应办理完相关竣工验收手续，移交后发包人不能按时支付工程尾款时才按合同违约条款执行。因此，本案康泰公司未举证证实其符合该条件，而本案瓮安元亨房开公司和遵义元亨房开公司也主张康泰公司逾期完工违约应予以抵扣问题，涉及可能存在双方违约后的责任承担问题，为公平起见，一审法院均不予审理。由其双方按约定或法律规定另行主张权利。
对于本案争议的，应否确认康泰公司对本案涉案的营业房门面享有优先权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”对于建设工程价款优先受偿权的期限问题，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案涉案工程完工后于2014年9月28日验收合格，时至康泰公司起诉时已一年多，已过优先权行使期限。因此，对原告的该项请求，一审法院不予支持。
对于瓮安元亨房开公司和遵义元亨房开公司提出的其为康泰公司垫付22118元水电费，现场罚款326000元及1635000元违约金是否应予抵扣的问题。本案瓮安元亨房开公司和遵义元亨房开公司在答辩状中请求抵扣上述款项，但对方不予认可。由于双方对上述款项存在争议，瓮安元亨房开公司和遵义元亨房开公司未提供充分的抵扣理由和依据，也未提起反诉。因此，一审法院不予抵扣。瓮安元亨房开公司和遵义元亨房开公司可依据双方的合同约定及法律规定另行主张权利。
对于瓮安元亨房开公司和遵义元亨房开公司提出的，康泰公司是否应协助其办理建设工程的档案备案后才可向其主张工程尾款的问题。本案工程完工后，双方均已根据合同约定制作了决算书，仅是在工程价款上争议较大。由于工程已验收合格，现工程造价鉴定结论已确定，完全符合支付条件，瓮安元亨房开公司和遵义元亨房开公司主张应协助其办理建设工程的档案备案后才可向其主张工程尾款与约定不符。对瓮安元亨房开公司和遵义元亨房开公司的该项抗辩主张，一审法院不予采信。
对于瓮安元亨房开公司和遵义元亨房开公司的责任承担问题，本案《建设工程施工合同》、《挡土墙施工合同》均为遵义元亨房开公司与康泰公司签订，但瓮安县元亨房地产开发有限公司并未提出不应承担本案责任的抗辩，且法定代表人均为周小滨，因此，一审法院确定由瓮安元亨房开公司和遵义元亨房开公司共同承担本案民事责任。
本案争议的工程价款为26100943.58元，根据合同约定，工程质量保证金为522018.87元（26100943.58元×2%），瓮安元亨房开公司和遵义元亨房开公司应付工程款为25578924.71元。扣除康泰公司已取得工程款21244000元，瓮安元亨房开公司和遵义元亨房开公司还应支付工程款4334924.71元。对于522018.87元工程质量保证金的退还问题，由康泰公司根据合同约定在条件成就后另行主张。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十八条规定，判决：一、由瓮安县元亨房地产开发有限公司、遵义市元亨房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付遵义市康泰建筑安装工程有限公司工程款5134924.71元。二、由瓮安县元亨房地产开发有限公司、遵义市元亨房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内退还遵义市康泰建筑安装工程有限公司保证金70万元。三、驳回遵义市康泰建筑安装工程有限公司请求对元亨·新街1、2#楼第1-17#，1-18#，1-19#，1-21#营业房门面，第3、4#楼第1-1#营业房门面享有优先受偿权等诉讼请求。案件受理费105788元，由遵义市康泰建筑安装工程有限公司承担52894元，瓮安县元亨房地产开发有限公司、遵义市元亨房地产开发有限公司承担52894元；工程造价鉴定费313211元，由遵义市康泰建筑安装工程有限公司承担156605.50元，瓮安县元亨房地产开发有限公司、遵义市元亨房地产开发有限公司承担156605.50元。
经审理查明,本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审过程中，遵义元亨房开公司和瓮安元亨房开公司针对一审委托贵州桦利司法鉴定所作出的司法鉴定意见书提出了以下问题：1.安全文明施工费合同约定为5万元，鉴定意见书未采用合同约定；2.屋面避雷工程，涵盖水电，工程价的计价方式没有说清楚。按照质证笔录来看，防雷工程是不合格的，如果要计算价格只能按成本价计算；3.项目进出场费存在重复计算，塔吊2台计算两次进出场费、2次安拆费，挖掘机按2台2次进出场费计算（相差时间较远）；4.挡土墙应按合同约定单价计算，不按定额计算；5.孔桩为人工挖孔桩，不是机械挖孔桩；6.墙砌体，页岩多孔砖改为了水泥多孔转，标准应是240页岩砖；7.屋面瓦套项：均是按脊瓦和沟瓦计算，没有计算平瓦；8.屋面防水，应该用SBS卷材，鉴定时使用的是高分子卷材；9.卫生间、厨房防水和保护层，厨房没做防水；10.内墙抹灰存在厚度材料差，需要按我方提供的竣工图纸进行调整；11.内墙面钢丝网，双方确定的是按图纸来计算，但是按图纸计算出来存在较大误差，实际的量比图纸少得多；12.挖掘机价格问题，各个签证单签订的价格不同；13.钢筋量问题，经工程师抽查只用了40吨，鉴定为90吨。
经合议庭合议决定，同意对元亨房开公司提出的安全文明施工费、项目进出场费、砖砌体、屋面瓦、屋面防水材料问题、卫生间和厨房防水保护层、挖掘机价格问题、挡土墙、内墙抹灰材料差共计九项由原鉴定机构重新补充鉴定。对于合议庭未允许进入重新鉴定的四项，主要理由是：1、孔桩问题。元亨公司认为，康泰公司是采用人工挖孔桩，但是鉴定机构是按机械挖孔桩进行鉴定，存在差价问题。根据鉴定机构出庭接受询问所作陈述，涉及人工挖的按人工计算，因水磨钻在定额中为缺项，故涉及水磨钻挖的计算为机械。双方争议的实际是水磨钻是否属于挖孔桩的机械问题。据《现代汉语词典》释义，机械指利用力学原理组成的装置。本院认为，水磨钻有别于主要利用人的体力进行的人工挖孔桩，虽在定额中缺项，但鉴定机构按照机械挖孔桩进行鉴定并无不当；2、屋面避雷工程双方在2016年8月31日勘验、质证笔录中同意按工程价的80%计价，鉴定机构根据04定额计价计算出该部分的工程款，并按该部分工程款的80%作为鉴定最终价，元亨房开公司提出应按成本价计算缺乏事实依据；3、内墙钢丝网双方在2016年8月31日勘验、质证笔录中同意由鉴定机构按图纸计算，鉴定机构按图纸计算该部分的金额后，元亨房开公司并未提出异议，也未提交鉴定机构未按图纸计算该部分工程款的证据，故不予重新鉴定；4、钢筋量问题，元亨房开公司对鉴定机构按图纸计算出的钢筋量持异议，本院2017年4月24日组织双方调查时双方同意在庭后找鉴定机构根据图纸核对钢筋量，但截止2017年10月16日本院组织双方对补充鉴定意见书发表质证意见，元亨房开公司并未找鉴定机构核对钢筋量，故本院对元亨房开公司提出的关于钢筋量的问题不予支持。
针对合议庭同意重新鉴定的九项，本院委托贵州桦利工程造价司法鉴定所进行重新鉴定。贵州桦利工程造价司法鉴定所重新鉴定后出具桦利鉴字【2017】04号《司法鉴定意见书》。本院组织双方当事人对该《司法鉴定意见书》进行质证，元亨公司对桦利鉴字【2017】04号《司法鉴定意见书》不予认可，认为应当对涉案工程全部进行重新鉴定。对于本院委托补充鉴定的九项，鉴定机构作出的桦利鉴字【2017】04号《司法鉴定意见书》中涉及屋面瓦、厨卫防水保护层、挡土墙、挖掘机等四项元亨房开予以认可；项目进出场费元亨公司认为应当在原鉴定基础上减去3/4，而鉴定机构按减半计算的；砖砌体与元亨房开公司计算的金额不一致，不予认可；涉及挡土墙有争议的部分由法院认定；墙面抹灰材料差只计算了内墙，未计入外墙，工程量不对。康泰公司对桦利鉴字【2017】04号《司法鉴定意见书》无异议。
本院认为，本院委托贵州桦利工程造价司法鉴定所重新鉴定后出具桦利鉴字【2017】04号《司法鉴定意见书》鉴定依据充分、程序合法，应当作为证据使用。
根据双方的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点：1.涉案项目的工程款金额是多少；2.元亨公司是否享有先履行抗辩权；3.遵义元亨房开公司是否承担责任。
（一）关于涉案项目的工程款金额问题
元亨房开公司上诉认为，本案中，黔南州中院委托贵州桦利司法造价鉴定所所作桦利鉴字【2016】07号《司法鉴定意见书》不能作为涉案工程的结算依据使用，应当对涉案工程重新鉴定。本院认为，贵州桦利司法造价鉴定所所作桦利鉴字【2016】07号《司法鉴定意见书》虽存在部分项目计算错误，但其鉴定程序合法，可以通过对存在错误的项目进行重新鉴定的方式予以补正。况且在黔南州中院2016年11月17日组织双方对鉴定意见书初稿提意见，并要求双方在十天之内核对并向鉴定机构提出意见，元亨公司在该期间并未提出意见。鉴定机构据此作出桦利鉴字【2016】07号《司法鉴定意见书》后，元亨房开公司又对该《司法鉴定意见书》中存在的问题提出异议并要求重新鉴定，应当认定元亨房开公司在鉴定过程中未积极配合鉴定机构，存在主观过错。因此，对其要求重新鉴定的主张不予支持。
二审过程中，针对元亨房开公司对桦利鉴字【2016】07号《司法鉴定意见书》提出的十三项问题，本院要求鉴定机构鉴定人员出庭接受双方当事人的询问，鉴于鉴定机构自身认可【2016】07号《司法鉴定意见书》确实存在部分项目计算错误，经本院合议庭合议决定，同意对其中安全文明施工费、项目进出场费、砖砌体、屋面瓦、屋面防水材料问题、卫生间和厨房防水保护层、挖掘机价格问题、挡土墙、内墙抹灰材料差等九项由原鉴定机构进行重新鉴定。其中因安全文明施工费双方同意按合同约定5万元调整，故鉴定机构未在桦利鉴字【2017】04号《司法鉴定意见书》中体现。屋面防水材料取价是按照SBS还是高分子材料问题，因鉴定机构是按照2016年8月31日勘验、质证笔录第八条进行鉴定的，未予调整。鉴定机构重新鉴定后作出桦利鉴字【2017】04号《司法鉴定意见书》，在原鉴定结论的基础上调减了1705997.67元。该调减的金额康泰公司予以认可，元亨房开公司对项目进出场费、砖砌体、墙面抹灰材料差提出异议，其中项目进出场费按减半计算是经过双方认可的。砖砌体元亨公司认为与自己计算的金额有差距，但缺乏证据支持。墙面抹灰材料差元亨公司在2017年4月24日调查质证笔录中只提出了内墙，并未提出外墙问题，故其认为外墙未计算材料差，因而存在量差的主张本院不予支持。
桦利鉴字【2017】04号《司法鉴定意见书》中标注有争议的毛石破碎及运输费用44843.34元是否应当增加的问题。根据双方2012年4月23日签订的《挡土墙施工合同》约定，挡土墙230元/m3（注：不含毛石，如需毛石，另行按实际进价计算），由于施工过程中康泰公司在挡土墙中使用了毛石，毛石来源于现场破碎运输，因此，只产生了破碎和运输的费用，并未产生毛石的进价，故争议问题在于破碎毛石和运输毛石产生的费用是否应当由元亨房开公司承担。本院认为，双方约定了挡土墙的单价，且承包方式为包工包料，即康泰公司不论是采用混凝土还是毛石混凝土进行施工，材料均需要康泰公司自行负责采购和运输。康泰公司在施工过程中采用了现场的毛石，则减少了混凝土的使用量，降低了材料成本，因此产生的破碎和运输费用应由其自身承担。因此，在桦利鉴字【2017】04号《司法鉴定意见书》鉴定的金额中不应当减去现场取用毛石产生的破碎和运输费44843.34元，即调减的金额应当为1705997.67元加上破碎和运输费44843.34元，共计1750841.01元。
由于安全文明施工费根据合同约定为5万元，在一审判决金额中已经调减，故在二审中不作调整。
综上，元亨房开公司还应支付的工程款金额为一审判决金额5134924.71元-1750841.01元=3384083.7元。
（二）元亨房开公司是否享有先履行抗辩权问题
元亨房开公司认为，根据合同约定，元亨房开公司支付工程款的前提是康泰公司应当履行协助元亨房开公司对其施工工程进行档案备案，因康泰公司未履行该义务，故元亨房开公司有权不支付工程款。本院认为，根据双方签订合同对工程进度款支付的约定：即承包人垫资施工至三层主体工程盖板，盖完板之日起十五日内，发包人拨付工程进度款的75%，工程主体竣工封顶验收次日起十五日内，发包人拨付工程进度款的85%，室内装修做完四层十五日内，发包人拨付进度款已完工程量的80%，室内装修完工发包人拨付工程进度款的80%，具备竣工验收时，发包人拨付至工程总进度款的90%，承包人竣工验收合格，工程决算、审计在六十日内，扣除已支付的工程款及房屋保修金，发包人一次性付清工程尾款。即双方并未约定需在档案备案后才支付工程款。虽然双方合同约定了康泰公司有协助档案备案的义务，但是并未将档案备案设定为支付工程款的前提。因此，档案备案义务并不构成元亨房开公司对抗康泰公司请求支付工程款的理由。
（三）遵义元亨房开公司是否应当承担责任
遵义元亨房开公司认为，遵义元亨房开公司和瓮安元亨房开公司法定代表人相同，但两公司仍是独立核算的法人主体，瓮安元亨房开公司独立完成该工程项目的税收，因此，不应当由遵义元亨房开公司承担责任。本院认为，涉案工程的《建设工程施工合同》和《挡土墙施工合同》系遵义元亨房开公司是作为发包方或甲方与康泰公司签订，遵义元亨房开公司是涉案工程所签订合同的合同当事人，应按照合同约定向康泰公司承担责任。至于涉案项目的税收由遵义元亨房开公司或瓮安元亨房开公司完税问题，系两公司的内部关系问题，不影响遵义元亨房开公司作为合同一方当事人根据合同约定应当向另一方当事人承担的义务和责任。因此，遵义元亨房开公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
关于康泰公司是否享有建设工程价款优先受偿权问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。康泰公司是否享有建设工程优先受偿权关键在于其是否在竣工之日或约定的竣工之日起六个月内提起本案诉讼。本案中，双方于2012年4月23日签订合同，约定工期为300天，康泰公司承建的案涉项目于2014年9月28日竣工验收合格，因此，康泰公司享有优先受偿权的期限最迟在2015年3月27日。康泰公司于2016年3月21日提起本案诉讼并主张建设工程价款优先受偿权，已超过法定的期限。故一审不支持康泰公司关于优先受偿权的诉讼请求的处理结果正确，本院予以维持。
其次，关于质保金是否应当在本案中一并处理的问题。本院认为，双方约定土建工程质保期为2年，防水工程质保期为5年，由于质保金包含了土建和防水工程，虽土建质保期已到期，但防水工程质保期尚未到期，而康泰公司并未举证证明土建工程涉及的质保金的金额问题，故本院对于康泰公司的质保金返还请求不予支持。涉案工程土建部分的质保金康泰公司可另案提起诉讼或在防水工程质保期到期后再行主张。
综上所述，遵义元亨房开公司和瓮安元亨房开公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2016）黔27民初55号民事判决第二、三项；
二、撤销贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2016）黔27民初55号民事判决第一项；
三、变更省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2016）黔27民初55号民事判决第一项为：由瓮安县元亨房地产开发有限公司、遵义市元亨房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付遵义市康泰建筑安装工程有限公司工程款3384083.7元；
四、驳回遵义市康泰建筑安装工程有限公司的其余诉讼请求；
五、驳回瓮安县元亨房地产开发有限公司、遵义市元亨房地产开发有限公司的其余上诉请求。
一审案件受理费105788元，由遵义市康泰建筑安装工程有限公司负担66316元，由瓮安县元亨房地产开发有限公司、遵义市元亨房地产开发有限公司负担39472元；保全费5000元，由瓮安县元亨房地产开发有限公司、遵义市元亨房地产开发有限公司负担；司法鉴定费313211元，由遵义市康泰建筑安装工程有限公司负担156605.5元，由瓮安县元亨房地产开发有限公司、遵义市元亨房地产开发有限公司负担156605.5元。瓮安县元亨房地产开发有限公司、遵义市元亨房地产开发有限公司预交的二审案件受理费105788元，由遵义市康泰建筑安装工程有限公司负担8272元，由瓮安县元亨房地产开发有限公司、遵义市元亨房地产开发有限公司负担39472元。瓮安县元亨房地产开发有限公司、遵义市元亨房地产开发有限公司多预交的二审案件受理费58044元，在本判决生效后十五日内申请本院退还。
本判决为终审判决。
审判长 伍 静
审判员 贾鸿雁
审判员 何陆坤
二〇一七年十一月十五日
书记员 饶 灿