江苏省淮安市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)苏08民终1978号
上诉人（原审原告）：盱眙吉庆大酒店有限公司,住所地盱眙县盱城街道海通时代广场A区10楼。
法定代表人：张贵根，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：江苏江阴农村商业银行股份有限公司盱眙支行,住所地盱眙县盱城镇甘泉西路1号。
法定代表人：金国民，该行行长。
委托诉讼代理人：姚铮，江苏振强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：盱眙淮河大酒店有限公司,住所地盱眙县盱城街道海通时代广场A区10楼。
法定代表人：宗恩情，该公司董事长、总经理。
被上诉人（原审被告）：宗恩情，女，1983年8月8日出生，汉族，住盱眙县。
被上诉人（原审被告）：朱飞，男，1978年7月4日出生，汉族，住盱眙县。
上诉人盱眙吉庆大酒店有限公司（以下简称吉庆酒店公司）因与被上诉人江苏江阴农村商业银行股份有限公司盱眙支行（以下简称江阴农商行盱眙支行）、盱眙淮河大酒店有限公司（以下简称淮河酒店公司）、宗恩情、朱飞案外人执行异议之诉一案，不服盱眙县人民法院（2017）苏0830民初1375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人吉庆酒店公司上诉请求：确认吉庆酒店公司与淮河酒店公司之间签订的《房屋租赁合同》合法有效；立即终止清空盱眙县盱城街道办事处海通时代广场A区10楼201室、401室的强制执行行为。事实和理由：2016年2月1日，吉庆酒店公司与淮河酒店公司签订房屋租赁合同，承租涉案房屋，合同签订后上诉人对宾馆设施进行装修改造，添置了宾馆用品，前后投入近200万元，后进场经营。江阴农商行盱眙支行与淮河酒店公司、宗恩情、朱飞金融借款合同纠纷案，于2016年3月7日才查封涉案房产，并且该房产变卖所得也均归江阴农商行盱眙支行所有，先前数次查封都不是江阴农商行盱眙支行申请的。
被上诉人江阴农商行盱眙支行辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人淮河酒店公司、宗恩情、朱飞均未答辩。
吉庆酒店公司向一审法院起诉请求：1.确认吉庆酒店公司与淮河酒店公司之间签订的《房屋租赁合同》合法有效；2.请求立即终止清空盱眙县盱城街道办事处海通时代广场A区10楼201室、401室的强制执行行为。
一审法院认定事实：1.2016年2月1日，淮河酒店公司与王坤涛（王坤涛为上诉人公司总经理）签订《房屋租赁合同》，约定租赁期限为5年，从2016年2月1日起至2021年1月31日止。2017年2月6日，吉庆酒店公司因盱眙县人民法院依据（2016）苏0830民初1326号民事判决书执行江阴农商行盱眙支行与淮河酒店公司、宗恩情、朱飞金融借款合同纠纷一案中，案外人吉庆酒店公司提出执行异议，2017年2月26日，盱眙县人民法院作出（2017）苏0830执异3号执行裁定，驳回吉庆酒店公司的执行异议。
2.本案双方对（2017）苏0830执异3号裁定查明的相关事实无异议，其查明事实如下：（2016）苏0830民初1326号民事判决书，判决主文：一、淮河酒店公司于本判决生效后十五日内向江阴农商行盱眙支行偿还借款本金2800万元及利息（自2014年8月21日起按合同约定的年利率9%计算至2014年11月25日；2014年11月26日以后的利息在年利率9%基础上上浮50%计收罚息至实际给付之日；其中已付138765.57元利息应予扣除）。二、对上述第一项淮河酒店公司应履行的债务，江阴农商行盱眙支行有权就淮河酒店公司提供抵押的座落于盱城镇山水大道97号海通时代广场A区10幢201室、401室房产在折价或者拍卖、变卖该抵押财产的2800万价款中优先受偿（其中海通时代广场A区10幢201室债权数额1300万元；海通时代广场A区10幢401室债权数额1500万元）。三、宗恩情、朱飞对上述第一项债务在2800万限额内承担连带偿还责任。案件受理费201518元，减半收取100759元，由淮河酒店公司、宗恩情、朱飞负担。
判决生效后，江阴农商行盱眙支行申请执行，原审法院于2016年6月8日立案执行。执行过程中，依法查封了被执行人淮河酒店公司所有的盱房权证盱城镇字第××号、盱房权证盱城镇字第××号房屋，并委托淮安清华房地产评估与土地评估有限公司对上述资产进行评估,评估价值合计为3602.41万元。后经依法进行拍卖，经过三次拍卖流拍。后依法予以变卖，买受人江苏源之岭酒店管理有限公司以第一轮变卖保留价23055500元竞得该标的，并已缴纳全部价款。因此，原审法院于2016年12月23日作出（2016）苏0830执1891号执行裁定书裁定：一、被执行人淮河酒店公司所有的位于盱眙县盱城镇山水大道97号海通时代广场A区10幢201室（不动产权证号X201106279号）、401室（不动产权证号X201106278号）归买受人江苏源之岭酒店管理有限公司所有。上述房屋的所有权自本裁定送达买受人江苏源之岭酒店管理有限公司时起转移。二、买受人江苏源之岭酒店管理有限公司可持本裁定书到有关机关自行办理相关产权过户登记手续。该裁定已公告，限被执行人淮河酒店公司和里面所有承租户于2016年12月28日前从上述房屋迁出并清空所有物品。
另查明，本案中变卖的房屋均为盱眙县人民法院查封，其中401室（不动产权证号为：）为（2015）盱诉保字第0032号民事裁定查封，201室（不动产权证号为:号）为（2015）盱执字第1411号裁定查封，抵押权人为江阴农商行盱眙支行，抵押范围为2800万元，在（2016）苏0830民初1326号民事判决书中载明抵押权人在2800万元内优先受偿。
盱眙县国土资源局出具的《不动产登记簿信息查询结果》打印件载明，淮河酒店公司所有的坐落于盱眙县盱城镇山水大道97号海通时代广场A区10幢401室（不动产权证号X201106278号），分别于2015年6月25日、2015年9月8日、2015年11月6日、2015年12月8日、2016年3月17日被原审法院查封；201室（不动产权证号为:X201106279号）分别于2015年11月6日、2015年12月8日、2016年3月17日被原审法院查封。
一审法院认为，案外人执行异议之诉，是指案外人就执行标的物享有足以排除强制执行的民事权益，权利人在执行程序终结前，向执行法院对申请执行人提出的旨在阻止对执行标的物的强制执行的诉讼。本案的争议焦点：吉庆酒店公司与淮河酒店公司签订的房屋租赁合同是在法院采取查封等保全措施之后还是之前，即“先查封后租赁”还是“先租赁后查封”。通过庭审及事实认定，涉案房屋盱眙县盱城镇山水大道97号海通时代广场A区10幢401室（不动产权证号X201106278号），分别于2015年6月25日、2015年9月8日、2015年11月6日、2015年12月8日、2016年3月17日被原审法院查封；201室（不动产权证号为:X201106279号）分别于2015年11月6日、2015年12月8日、2016年3月17日被原审法院查封。而涉案合同签订时间为2016年2月1日。故认定吉庆酒店公司在人民法院采取查封等措施后，与被执行人淮河酒店公司签订房屋租赁合同，应当认定“先查封后租赁”。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第一款规定，被执行人就己经查封、扣押、冻结的财产所作的转移、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行。因此，承租人在法院采取诉讼保全或执行措施之后取得租赁权的，不得以租赁对抗申请执行人，其主张停止执行的，不予支持，故对原告先租赁后查封的诉称不予采信。关于吉庆酒店公司诉请确认其与淮河酒店公司之间签订的《房屋租赁合同》合法有效，因本案为案外人执行异议之诉，故不予理涉，吉庆酒店公司可另案主张。
案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。故原告将被执行人列为共同被告于法无据，不予支持。
吉庆酒店公司的诉请于法无据，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第一项、第二款之规定，判决：驳回吉庆酒店公司的诉讼请求。案件受理费11800元，由吉庆酒店公司承担。
经审查，本院对一审法院查明的事实予以认定。
本院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第一款规定：被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的转移、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。第二十八条第一款规定：对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。因此在登记在先的查封被解除或执行完毕之前，轮候查封并不能实际产生查封的效力，案外人不能针对轮候查封提起执行异议之诉，而只能针对首查封提起执行异议之诉。如果案外人坚持针对轮候查封提起执行异议之诉的，应当不予受理；已经受理的，应当裁定驳回起诉。本案中吉庆酒店公司对于涉案房产首封时间早于其与淮河酒店公司签订时间无异议，仅对江阴农商行盱眙支行与淮河酒店公司、宗恩情、朱飞金融借款合同纠纷案中，对其承租的涉案房屋的轮候查封措施提出异议，应裁定驳回起诉。
综上，原审判决适用法律错误，依法应予纠正。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销盱眙县人民法院（2017）苏0830民初1375号民事判决；
二、驳回盱眙吉庆大酒店有限公司的起诉。
一审案件受理费11800元，退还盱眙吉庆大酒店有限公司；上诉人盱眙吉庆大酒店有限公司预交的二审案件受理费11800元，予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 玲
代理审判员 庞海涛
审 判 员 刘玉娟
二〇一七年九月十八日
书 记 员 王 霄