河南省新乡市红旗区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）红民二初字第194号
原告赵长礼，男。
委托代理人胡子勇，新乡市红旗区148法律服务所法律工作者。
被告新乡市鑫隆建筑工程有限公司，住所地新乡市开发区五一路东段。
法定代表人张春堂，该公司经理。
委托代理人陈勇，河南贤明律师事务所。
被告谢振武，男。
委托代理人周建设，河南富豪律师事务所律师。
被告马学胜，男。
委托代理人王春香，河南国豪律师事务所律师。
原告赵长礼诉被告新乡市鑫隆建筑工程有限公司（以下简称鑫隆公司）、谢振武、马学胜买卖合同纠纷一案，原告赵长礼于2011年9月23日向本院提起诉讼，诉讼中谢振武于2011年12月28日向本院提起反诉，本院于2013年2月15日作出（2012）红民二初字第5号民事判决，赵长礼、谢振武、马学胜不服判决提起上诉，2014年4月11日新乡市中级人民法院作出（2013）新中民二终字431号民事裁定，撤销本院上述判决发回重审。本院于2014年6月23日重新立案后，依法向被告鑫隆公司、谢振武、马学胜送达了起诉书、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等法律文书，依法重新组成合议庭，于2014年9月1日公开开庭进行了审理。原告赵长礼、被告鑫隆公司委托代理人陈勇、谢振武和其委托代理人周建设、马学胜和其委托代理人王春香到庭参加了诉讼，本院依法进行了审理，现本案已审理终结。
原告赵长礼诉称：被告鑫隆公司承揽位于南干道中段市衡器厂福星大厦建筑工程。被告谢振武为承包人，马学胜为工地管理人员。经人介绍，原告与被告谢、马相识。从2001年上半年开始为谢、马上述工地供砖。经结算，截止2004年1月17日被告拖欠砖款58270元，有马学胜所打欠条为证。催要无果，现予起诉，要求：1、判令被告共同偿还拖欠原告砖款58270元及利息。2、本案诉讼费用由被告承担。
被告鑫隆公司庭审时辩称：1、如原告起诉状说的，福星大厦工程是以被告鑫隆公司名义承包，但实际承包人是被告谢振武。2、原告和鑫隆公司不存在任何合同关系，基于合同的相对性，原告对鑫隆公司无权主张任何权利，鑫隆公司对原告也不应承担任何责任。
被告谢振武庭审时辩称：原告所诉欠款系被告马学胜承包工程所欠，与被告谢振武没有任何关系，原告与谢振武之间从未发生过业务关系，谢振武不应当承担本案的偿还欠款责任，请求法院依法驳回原告对谢振武的诉求。
被告马学胜庭审时辩称：被告马学胜承包福星大厦的土建工程，让原告往工地送砖，根据马学胜支付给原告的砖款以及被告谢振武代为支付的砖款，马学胜与原告的砖款已经结清，不欠任何砖款，请法院驳回原告起诉。
被告谢振武反诉称：谢振武将承包的新乡市南干道福星大厦工程转包给马学胜，2007年左右赵长礼找到谢振武称马学胜承包的胜达机械厂工程等工地拖欠其部分砖款，并已起诉。后经谢振武协调，马学胜给赵长礼8500元砖款，并写下还款计划，赵长礼撤诉。2009年12月2日，谢振武与马学胜针对该工程决算对账完毕。在收到本案诉状后，2011年12月18日，谢振武与赵长礼经对账，除谢振武替马学胜偿还砖款24000元，马学胜尚欠赵长礼2万余元。经协商，由谢振武垫付2万元代替马学胜偿还福星大厦工地拖欠砖款，此事就此了结，赵长礼撤回对谢振武及鑫隆公司的诉求。如不撤回，应赔偿谢振武40000元，引起诉讼并赔偿律师费、诉讼费用、其他损失。由于赵长礼并未按照协议履行，理应承担违约责任。而谢振武从未与赵长礼发生过业务，赵长礼从谢振武处收取24000元没有法律依据，为此要求：1、判令赵长礼返还谢振武24000元；2、判令赵长礼赔偿谢振武40000元，并赔偿谢振武支出的律师费6000元；3、由赵长礼承担本案诉讼费用。
原告赵长礼对反诉辩称：2.4万元是谢振武支付的砖款，有原告给谢振武出具的收条为证，其要求返还无法无据。2万元是谢振武偿还的砖款，要求赔偿4万元于法无据，至于赔偿律师费也不应支持。本案的基本事实是原告为谢振武承包的福星工地供砖，2.4万元涉及3张借条，都是谢振武给付，充分证明谢振武就是债务人。马学胜在起诉前和原告的电话录音可以作证，马学胜说砖款不应由原告还，所以谢振武的反诉不能成立。
原告赵长礼向本院所举证据材料有：1、马学胜欠条一份，证明截止2004年1月17日马学胜欠赵长礼砖款数额为47850元；2、2011年12月18日收到条一份，证明诉讼期间谢振武还款20000元，剩余欠款27850元是本案审理过程中赵长礼变更诉讼请求后的数额；3、赵长礼与马学胜于2012年7月21日上午电话录音一份，证明债务人是谢振武，反诉请求应予驳回。4、谢振武与赵长礼2011年12月18日约定一份，证明二人之间的事情并未了结。
经庭审质证，被告鑫隆公司对原告赵长礼提交的证据1的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为欠条是马学胜所写，与鑫隆公司、谢振武无关，另欠条上的具体数额也有异议，原告应当提供向工地送砖的书面手续以证明实际用砖的数量及欠款数额，欠条可以反映出该笔欠款实际欠款人是马学胜。对证据2真实性无异议，但称该款是谢振武替马学胜偿还的，实际欠款人不是谢振武，还可以证实原告收到20000元后此事就此了结，欠款由谢振武代替马学胜全部清偿完毕，不存在欠款关系。对证据3有异议，通话内容不清楚，不能证明原告主张。对证据4认为与鑫隆公司无关，不予质证。
被告谢振武对原告赵长礼提交的证据1的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为欠条是马学胜所写，与鑫隆公司、谢振武无关，另欠条上的具体数额也有异议，原告应当提供向工地送砖的书面手续以证明实际用砖的数量及欠款数额，欠条可以反映出该笔欠款实际欠款人是马学胜。对证据2真实性无异议，但称该款是谢振武替马学胜偿还的，实际欠款人不是谢振武，还可以证实原告收到20000元后此事就此了结，欠款由谢振武代替马学胜全部清偿完毕，不存在欠款关系。对证据3有异议，通话内容不清楚，不能证明原告主张。对证据4要求出示证据原件，认为原告有篡改证据的嫌疑，原告手中所持有的协议仅是协议的上半部分，原告留存的目的是为了备查，协议上所注明的“款已收到赵长礼”是原告事后添加的。
被告马学胜对原告赵长礼提交的证据1的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为欠条是马学胜所写，与鑫隆公司、谢振武无关，另欠条上的具体数额也有异议，原告应当提供向工地送砖的书面手续以证明实际用砖的数量及欠款数额，欠条可以反映出该笔欠款实际欠款人是马学胜。对证据2真实性无异议，但称该款是谢振武替马学胜偿还的，实际欠款人不是谢振武，还可以证实原告收到20000元后此事就此了结，欠款由谢振武代替马学胜全部清偿完毕，不存在欠款关系。对证据3有异议，通话内容不清楚，不能证明原告主张。对证据4除同意被告谢振武意见外，还认为根据原告和被告谢振武的陈述，可以证明原告和被告谢振武曾经协商过，被告马学胜对此并不知情，但对于谢振武替马学胜偿还砖款的事情是予以承认的，因为谢振武和马学胜在工程决算时已经将款扣除。被告马学胜与原告之间是构成买卖合同关系，如果像原告提供的录音中所称，马学胜是谢振武雇佣的工人，那么马学胜就不可能在原告第一次起诉马学胜时与其达成还款计划，且马学胜也支付了部分砖款，所以原告的陈述和证据都不能支持其主张，如果能查明原告在福星工地的砖款的事实下，情况就非常明朗，原告已经收到全部砖款，且多得了。
依据当事人质证意见，本院对原告赵长礼所举证据1因为被告马学胜承认该欠条是其书写，也未提出相反证据否定该欠条的证明内容，故对该证据作为有效证据予以确认。对证据2、4，原告在庭审时将原证据2收条的原件作为证据4出示，其上并无“赵长礼收到贰万元此事了结”和谢振武签名，仅有“赵长礼款已收到，赵长礼2011.12.18号”内容，故对证据4原件的真实性予以确认，对原审提交的证据2不予认定，但该收条载明谢振武代马学胜偿还欠款的内容，且约定赵长礼负有偿还谢振武垫付的20000元的义务，只能证明马学胜欠款的事实，不能证明该20000元是谢振武所欠，故对该证据证明问题中谢振武还款20000元不予确认。对证据3因该证没有其他证据与其相互印证，故本院对该证不作为有效证据确认。
被告谢振武向本院所举证据材料有：1、赵长礼的收条三份，证明赵长礼于2003年1月27日收到谢振武支付的15000元，2003年3月3日收到6000元，2004年1月19日收到3000元，共计收到谢振武24000元，该款是由谢振武代替马学胜支付给赵长礼的；2、谢振武与赵长礼于2011年12月18日签订的协议书一份，证明赵长礼收到20000元后，欠款纠纷就此结清，赵长礼撤回对鑫隆公司、谢振武的起诉，如违反该协议，则赵长礼赔偿谢振武40000元及本案诉讼费用支出；3、2009年4月7日赵长礼对鑫隆公司、马学胜的起诉书一份、2009年6月2日赵长礼撤诉申请书一份及该案的民事裁定书一份、2009年5月21日马学胜给赵长礼打的两份欠条、马学胜给赵长礼写的还款计划一份，以上证据证明马学胜是工程的承包人，欠款人应是马学胜，并且原欠条已经作废，另外欠款已还清；4、2012年7月10日代理合同一份、2012年8月22日发票一份，证明谢振武所支付的律师费是3000元。5、2011年12月18日赵长礼在二审中向法庭提交的由谢振武书写的条（2011年12月18日协议），证明本案争议的2.4万元应当是谢振武代替马学胜垫付的砖款。6、竣工验收座谈纪要一份、建设工程竣工验收备案表一份，证明本案所争议的砖款的楼主体竣工时间是2003年7月21日，证明马学胜系本案争议工程的土建承包人。7、2009年12月2日谢振武与马学胜针对福星大厦的工程款双方决算证明。8、2014年6月20日律师合同，证明谢振武为本案诉讼缴纳的律师费。9、证人证言3份，证明谢振武将工程逐个分包。
经庭审质证，原告赵长礼对被告谢振武所举证据1真实性无异议，但称条均在谢振武手中，证明债务人就是谢振武，另外也不能证明债务已清偿，2004年1月17日确认是40000多元，但谢振武出示的欠条均在此日期之前，不能证明债务已清偿的事实。对证据2有异议，称该协议不是赵长礼的真实意思表示。对证据3、4称与本案无关，另还款计划不能证明债务人是马学胜，律师费与本案无关。对证据5认为12月18日条是存在的，但是不合法，不是原告真实意思表示。对证据6认为竣工验收、会谈纪要与本案无关，即使有关恰恰证明承包工程是被告谢振武，施工就是谢振武，欠款是谢振武，不是被告马学胜，与马学胜无关。对证据7认为与本案无关。对证据8认为要求支付律师费于法无据。对证据9认为不能支持被告的主张，他们对供砖事项无从知晓，且证人也证实马学胜是工地管理人员，与原告主张一致。
被告鑫隆公司对被告谢振武所举证据1认为收条是受被告马学胜指使，由被告谢振武垫付的24000元，但马学胜在2004年1月17日所打的条的过程中，对24000元并没有扣除，是马学胜忘记了。对于证据2认为是双方真实意思表示，不违反法律规定，原告所称的胁迫应提供证据。对证据3原审和本案庭审未发表质证意见。对证据4认为可以充分说明被告谢振武应原告违约而支出的律师费用。对证据5、8认为与我们无关。对证据6、7证明的真实性和目的不持异议。对证据9认为3个证人所讲属实。
被告马学胜在原审对证据1-4质证时认为欠原告款项已经由被告谢振武代替偿还完毕，本案庭审对证据1认为原告催要砖款时，我打电话给谢振武，让其先支付部分，由于时间太长，到最后决算时才发现这2张条，在我和原告达成还款计划时，我都忘了这3张条了，这3张条也明确标注我欠款的事实。对证据5-8没有异议，认为证据5恰恰证明马学胜就原告和谢振武之间就偿还欠款达成协议以及谢振武替马学胜支付3笔欠款，在当时确实是不知情的，所以马学胜在原告09年起诉要求偿还砖款达成还款计划时没有将24000元扣除。对证据9认为3个证人证言都带有主观性，与被告谢振武书面证据有不符情况，不能证明案件事实，不应采纳。但是证人说的协调配合，是指主体粉刷是我干的，其他人必须和我配合，不然没法办。
依据当事人质证意见，本院对被告谢振武所举证据1因赵长礼对该证的真实性没有异议，被告马学胜本人在庭审时也对3张收条进行了解释，故对该证据作为有效证据确认。对证据2因该证据与原告赵长礼提交的用复写纸书写的原件存在不同之处，对该证据不作为有效证据确认。对证据3因还款计划能够证明本案事实，故对证据3作为有效证据确认。对证据4、8，赵长礼反驳理由不成立，故对该证亦作为有效证据确认。对证据5因原告并未否认该条的真实性，且系原告在原审二审期间提交的证据，故对该证据作为有效证据予以确认。对证据6、7因当事人对该证据的真实性均无异议，故对证据的真实性予以确认，但从证据书面记载中并不能得出被告谢振武所主张的内容，故对该证据将结合本案其它证据和当事人陈述再予以认定。对证据9因三名证人均与当事人无利害关系，且均在涉案衡器厂福星大厦工地工作过，因此对该证据作为有效证据予以确认。
被告鑫隆公司、马学胜未向本院提交证据。
经审理，通过当事人当庭陈述和所举证据查明：2001年7月份被告谢振武以被告鑫隆公司名义承接了新乡市南干道福星大厦工程，鑫隆公司未对该工程收取任何费用，工程结算由谢振武直接向发包方结算。谢振武又将工程土建部分转包给被告马学胜，双方没有签订书面合同，施工方式为包工包料。施工期间，原告赵长礼向该工程的工地供应建筑用砖。2004年1月17日马学胜向赵长礼出具了两份欠条，胜达机械厂工地欠砖款10420元，衡器厂工地欠多空砖47850元，二张条共计58270元。福星大厦工程2003年10月22日竣工验收，2004年2月20日验收备案，2009年谢振武与马学胜结清土建工程款。赵长礼于2009年4月7日曾向本院起诉，要求马学胜与新乡市鑫隆建筑工程有限公司偿还上述所欠砖款58270元，其中包括本案所争议的47850元欠款，在诉讼中赵长礼与马学胜自行达成和解，马学胜于2009年5月20日前还赵长礼10000元，赵长礼接款后无条件撤诉，余款于2009年年底还15000元，2010年年底还20000元，2011年年底还清。如果不还赵长礼有权起诉和要利息。并约定在第一次还款到位后原欠条作废。马学胜在上述协议约定的第一次还款时间支付了赵长礼8500元，之后赵长礼于2009年6月2日撤回了起诉。余款马学胜未按上述协议履行，为此赵长礼于2011年9月23日又起诉至本院，要求新乡市鑫隆建筑工程有限公司、谢振武、马学胜偿还其剩余砖款。在审理中，经赵长礼和谢振武协商，约定谢振武代马学胜向赵长礼偿还20000元砖款，并约定赵长礼要撤回对谢振武和新乡市鑫隆建筑工程有限公司的诉讼，还约定等赵长礼对马学胜的诉讼或执行到位或与马学胜私下和解后，赵长礼应优先偿还谢振武代马学胜偿还的20000元。并约定如果赵长礼违反其中任一项，赵长礼应赔偿谢振武40000元及引起诉讼的诉讼费、律师费。同日赵长礼收到了该协议中的20000元，并向谢振武签字进行了确认。2012年8月24日庭审时赵长礼变更了诉讼请求，将原起诉数额58270元变更为27850元。
另查明，2003年元月27日、2003年3月3日由谢振武代马学胜向赵长礼偿还了21000元，于2004年元月19日谢振武代马学胜向赵长礼偿还3000元，共计24000元；谢振武与赵长礼达成协议中约定的赵长礼赔偿的40000元，系谢振武代马学胜偿还给赵长礼的44000元，谢振武仅主张了40000元。原审二审期间赵长礼提交协议一份，载明“如果振武对马学胜提供叁张收据1.5万元、3千元、6千元三张（计贰万肆仟元整），振武应赔偿赵长礼肆万元整。”
本院认为：（一）承担责任主体问题。本案系买卖合同纠纷，原告赵长礼向福星大厦工地供砖事实清楚，虽然没有签订书面合同，但已构成事实上的买卖合同关系，购买方应当支付所欠砖款。福星大厦工地系被告谢振武以被告鑫隆公司名义承包，鑫隆公司并未在该工程中收取任何费用，工程款的结算也是由谢振武直接向发包方结算，所以鑫隆公司不应承担付款义务。从证人申茂锁、辛恺的证言和验收座谈纪要以及被告马学胜当庭陈述中可以看出，谢振武在承包工程后，将土建工程转包给马学胜施工，赵长礼供砖显然为土建工程所用，而马学胜承建土建工程的工程款谢振武已于2009年结清，所以在谢振武并不欠付马学胜工程款的情况下，不应对欠付的砖款承担付款义务。此外，从赵长礼提供的协议中也可以看出，谢振武支付赵长礼20000元也注明系代马学胜支付，并约定了赵长礼还负有偿还义务，如赵长礼供砖是向谢振武所供，在砖款未结清的情况下，双方又在协议中注明代偿字样也不符合常理。因此，谢振武不应承担付款义务。马学胜作为土建工程的实际施工人，施工方式为包工包料，买砖用于工地施工，本身就是为了完成工程取得工程款，因此由马学胜承担欠付赵长礼砖款的付款义务事实清楚，证据充分，应予支持，但是因赵长礼并未明确利息的起算时间，故利息应从原审起诉之日即2011年9月23日起算。
（二）关于欠款金额问题。关于欠款的数额，要看赵长礼收到多少已还砖款数及是否是本诉所要求的砖款来确定。首先马学胜在2004年元月17日共打两份欠条，分别是胜达机械厂工地欠砖款10420元和衡器厂工地欠多空砖47850元，二张欠条共计58270元。2009年5月21日马学胜在赵长礼第一次诉讼中为赵长礼出具了还款计划，赵长礼在收到还款计划约定的首次还款后，明确原欠条作废。因此，本案欠款应按照2009年5月21日马学胜所打的还款计划中所载金额58000元为准。该次诉讼中，赵长礼并未明确起诉的为何工地砖款，赵长礼通过第一次诉讼，马学胜已还其8500元，从本案赵长礼明确起诉衡器厂福星大厦工地所欠砖款来看，该8500元应认定为支付胜达机械厂工地砖款为宜。原告在起诉状中所称，衡器厂工地欠砖款58270元，但根据本案中的相关证据来看，其中10420元系胜达机械厂工地发生，故应从中扣除，对于胜达机械厂工地剩余未支付砖款赵长礼可另行主张。谢振武称在2003年元月、2003年3月、2004年元月19日共代马学胜偿还砖款24000元，因赵长礼对收条的真实性并无异议，结合赵长礼在原审二审期间提交的2011年12月18日协议载明“如果振武对马学胜提供叁张收据1.5万元、3千元、6千元三张（计贰万肆仟元整），振武应赔偿赵长礼肆万元整”和马学胜当庭陈述来看，该协议约定虽然不合法，但可以证明马学胜在出具还款计划时因没有这三张收条并不知道24000元已支付的事实，故也应当从应支付砖款中扣除。至于谢振武代马学胜偿还的20000元，因其和赵长礼在协议中明确约定“等对马学胜的诉讼或执行及私下和解，赵长礼所收到的款项须优先偿还”，故谢振武可在赵长礼收到马学胜欠付的砖款后另行主张。结合以上几点，马学胜欠付赵长礼的砖款金额为58000元-10240元-24000元=23580元。
（三）关于谢振武反诉问题。因谢振武、马学胜在庭审时对代马学胜支付赵长礼24000元砖款一事予以承认，此项债权已从赵长礼处转至谢振武处，但债务人始终应为马学胜，已构成债权转让，故马学胜应承担返还谢振武24000元的义务，而不应由赵长礼承担，因此对于谢振武要求判令赵长礼返还谢振武24000元的诉求不予支持，谢振武可另行向马学胜主张。谢振武要求赔偿40000元和支付律师费的反诉
请求的依据是2011年12月18日与赵长礼达成的协议，虽然赵长礼和谢振武在协议中进行了约定“如赵长礼违反其中任一项，应赔偿谢振武肆万元，引起诉讼并应赔偿谢振武诉讼费、律师费和其他损失”，但是该约定对于尚未取得欠付砖款的赵长礼来说是限制了其诉权，是显失公平的，因此对于该项诉求本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百五十九条之规定，判决如下：
一、马学胜于本判决生效后七日内，一次性支付赵长礼砖款23580元及利息（利息以23580元为基数从2011年9月23日起至本判决书确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
二、驳回赵长礼其它诉讼请求。
三、驳回谢振武的反诉请求。
逾期履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1256元，由马学胜承担；反诉费437元，由谢振武承担。为简便手续，原告预交诉讼费不再退还，待执行时由被告马学胜一并向原告结清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。
审 判 长 林 铎
审 判 员 李艳利
人民陪审员 程 雯
二○―四年十一月二十六日
书 记 员 吕 菲