湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂10民终847号
上诉人（原审被告）：阳书洪，男，汉族，1956年1月13日出生，住湖北省洪湖市。
被上诉人（原审原告）：周三姑，女，汉族，1968年10月12日出生，住湖北省仙桃市。
委托诉讼代理人：文浩，湖北玉沙律师事务所律师。
原审被告：吴中和，男，汉族，1975年7月18日出生，住重庆市万州区。
委托诉讼代理人：管礼明，湖北维思德律师事务所律师。
上诉人阳书洪因与被上诉人周三姑、原审被告吴中和提供劳务者受害责任纠纷一案，不服洪湖市人民法院(2017)鄂1083民初248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人阳书洪、被上诉人周三姑的委托诉讼代理人文浩、原审被告吴中和的委托诉讼代理人管礼明等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
阳书洪上诉请求：1、撤销洪湖市人民法院(2017)鄂1083民初248号民事判决，改判阳书洪不承担赔偿责任；2、本案全部诉讼费用由周三姑承担。事实与理由：1、从周三姑诉称和一审判决中可见，阳书洪与周三姑之间不存在劳务或雇佣关系，且阳书洪也不是该工程的业主，那么，周三姑依劳务关系起诉，阳书洪不是本案的适格被告，也不应承担赔偿责任；2、阳书洪与吴中和之间没有设备租赁关系，而是出租给廖前松，吴中和再从廖前松手中拿的设备，且事故是因设备日常管理使用不当所致，故该事故与阳书洪无关；3、设备租赁给廖前松后，在使用期间的日常维修和使用责任由承租人承担。
周三姑答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，阳书洪的上诉理由不能成立，请求维持原判。
吴中和陈述称：1、廖前松是给吴中和打工的，廖前松租赁吊篮的行为系职务行为；2、认可一审判决。
周三姑向一审法院起诉请求：一、判令吴中和、阳书洪赔偿周三姑各项损失263368.19元；二、本案诉讼费用由吴中和、阳书洪承担。
一审判决认定事实：周三姑受吴中和雇佣，在洪湖市新堤兴盛小区建筑工地从事外墙粉刷工作。2016年8月21日6点多钟，周三姑在兴盛小区建筑工地11号楼使用阳书洪出租的升降机粉刷外墙时从三楼摔下。随后被送往洪湖市人民医院、华中科技大学同济医学院附属协和医院治疗。2016年12月8日，湖北明鉴法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，周三姑伤残程度评定为九级，伤后误工期为180日，护理时间90日，后续治疗费为15000元或据实赔付。事故发生后，吴中和为周三姑垫付医药费95793.1元。周三姑系农村户口。
一审法院认为：本案争议的焦点是：1、周三姑的各项损失如何计算；2、吴中和、阳书洪是否承担赔偿责任以及承担责任的大小。关于周三姑的各项损失计算问题。（1）医疗费。根据周三姑提交的医疗费票据，结合医院病历，认定周三姑医疗费为95793.1元。（2）后期治疗费。周三姑根据湖北明鉴法医司法鉴定所司法鉴定意见书确定的后期医疗费15000元而提出，予以支持。（3）住院伙食补助费。根据周三姑的住院、出院病历，参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准50元确定，即为19天×50元/天=950元。（4）营养费。根据周三姑的治疗情况酌定为500元。（5）护理费。参照湖北省上一年度居民服务和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入31138元／年标准计算，护理人员原则上为一人，湖北明鉴法医司法鉴定所司法鉴定意见书确定周三姑的护理时间为90天，故周三姑的护理费为31138元/年÷365天×90天=7677.86元。（6）交通费。周三姑诉请1000元交通费用，予以支持。（7）误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。周三姑从事故发生之日2016年8月21日至定残日2016年12月8日即为108天，周三姑从事建筑外墙粉刷工作，其提交的关于收入的证据不足，参照受诉法院所在地湖北省上一年度建筑业人均可支配收入44496元／年的标准，故周三姑的误工费为44496元/年÷365天×108天=13165.94元。（8）残疾赔偿金。受害人是农村户口，有关损害赔偿费用按照当地城镇居民标准需同时满足两个条件，即经常居住地和收入主要来源均为城镇。周三姑提交的证据无法同时满足经常居住地和收入主要来源均为城镇，故周三姑有关损害赔偿费用应按照当地农村居民的相关标准计算。故周三姑的残疾赔偿金为11844元/年×20年×20%=47376元。（9）精神损害抚慰金。周三姑因此次事故造成伤残程度为九级，其精神上受到一定痛苦，其请求赔偿精神损害抚慰金合情合理，对其诉请6000元精神损害抚慰金予以支持。（10）鉴定费2300元。关于吴中和、阳书洪是否承担赔偿责任以及承担责任的大小。周三姑受雇于吴中和在其承包的工地上工作并获取报酬，符合雇佣关系的特征，周三姑与吴中和构成雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。针对本案吴中和，其未尽到劳动保护的职责义务，应对周三姑在从事雇佣活动中受到的伤害承担相应的赔偿责任。而周三姑作为完全民事行为能力人，知道或者应当知道从事高空作业的危险性，但周三姑没有尽到充分的注意义务，没有携带相应的安全设备，也存在一定的过失，应当承担与其过错相应的责任。根据《中华人民共和国特种设备安全法》第二十九条规定，特种设备在出租期间的使用管理和维护保养义务由特种设备出租单位承担，法律另有规定或者当事人另有约定的除，参照《起重机械维护保养管理规范》、《升降机使用维护说明书》等规定，升降机作为特种设备应定期进行维护、保养，以使设备能正常运行。本案中，周三姑使用的升降机为特种设备，阳书洪作为升降机的出租方，未提交对升降机维护保养的相关记录，周三姑受伤不能排除升降机发生故障，故阳书洪也应承担一定的赔偿责任。结合本案，酌定吴中和承担50%的赔偿责任，阳书洪承担30%赔偿责任，周三姑自负20%的责任。综上，周三姑的损失为：医疗费95793.1元、后期治疗费15000元、住院伙食补助费950元、营养费500元、护理费7677.86元、交通费1000元、误工费13165.94元、残疾赔偿金47376元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费2300元，以上共计189762.9元。吴中和承担50%的赔偿责任，应赔偿189762.9元×50%=94881.45元，吴中和在事故发生后向周三姑垫付95793.1元，因此，周三姑需向吴中和返还95793.1元-94881.45元=911.65元。阳书洪承担30%赔偿责任，应赔偿189762.9元×30%=56928.87元。其余损失由周三姑自负。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条、《中华人民共和国特种设备安全法》第二十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、阳书洪于判决生效之日起十日内赔偿周三姑56928.87元；二、周三姑于判决生效之日起十日内返还吴中和垫付款911.65元；三、驳回周三姑的其他诉讼请求。案件受理费1616元，减半收取808元，由阳书洪负担175元，周三姑负担633元。
二审中，各方当事人均没有提交新的证据。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是一审法院以提供劳务者受害责任纠纷判决阳书洪承担赔偿责任是否不当。首先，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿后，可以向第三人追偿。根据该规定，雇员在提供劳务过程中受伤，雇主应当承担赔偿责任，如雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，第三人应当承担赔偿责任，但是，受害人或者赔偿权利人不应同时向雇主和第三人主张损害赔偿，而需选择向雇主或向第三人主张损害赔偿，如雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，周三姑在提供劳务过程中，从廖前松租用的吊篮中摔下来受伤并致残，由此，吴中和作为接受劳务者，应当承担赔偿责任。如吊篮存在质量问题或者吊篮的操作保养违反约定的义务或法律禁止性规定的，吊篮的出租人阳书洪可能承担相应的责任。经查，周三姑因本案事故受伤后，同时向吴中和、阳书洪提起了侵权之诉。因该侵权之诉属于选择之诉，故一审法院受理该案后，确认本案为提供劳务者受害责任纠纷。诉讼中，周三姑对此没有提出异议，一审判决书送达后，各方当事人也均未对该提供劳务者受害责任纠纷提出异议，应视为对该侵权之诉的认可，由此，提供劳务者受害责任法律关系是审理本案的基础法律关系。其次，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任；第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，吴中和作为周三姑的劳务接受者和组织者，没有加强对施工现场和施工人员的管理，没有为施工人员配备相应的安全设备，没有加强对施工设备的检查，客观上存在过错，且该过错是导致本案事故的主要原因，应承担主要责任。周三姑作为成年人，应当知道高空作业的危险，应当履行充分注意义务以保证安全施工，但是，周三姑疏忽大意，也不携带安全设备，对事故的发生也存在过错，但该过错可以减轻吴中和的责任。通过分析比对双方的过错和承担责任的归则原则，吴中和应对周三姑的各项损失承担80%的赔偿责任，其余损失由周三姑自负，即吴中和赔偿周三姑151810.32元（189762.9×80%）。吴中和承担赔偿责任后，根据上述规定，可以向第三人追偿。综合上述因素，一审法院以提供劳务受害责任法律关系判决阳书洪承担赔偿责任不当，本院予以纠正。
综上所述，阳书洪的上诉理由成立，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销洪湖市人民法院(2017)鄂1083民初248号民事判决;
二、吴中和于本判决生效之日起十日内赔偿周三姑151810.32元，扣减吴中和已经支付的95793.1元，吴中和还应赔偿周三姑56017.22元；
三、驳回周三姑的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1616元，减半收取808元，由周三姑负担160元，吴中和负担648元。二审案件受理费1223元，由吴中和负担978元，由周三姑负担245元。
本判决为终审判决。
审判长 李军华
审判员 徐 峰
审判员 殷 芳
二〇一七年九月二十七日
书记员 张雅文