山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁06民终3756号
上诉人（原审被告）：原秀霞，女，1971年7月16日出生，汉族，居民，住招远市城南东区。
被上诉人（原审原告）：杨京季，男，1968年5月15日出生，汉族，农民，住招远市。
上诉人原秀霞因定金合同纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2015）招城民初字第235号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告杨京季经人介绍认识了被告原秀霞，被告原秀霞说她在招远市南都丽景15号楼的阁楼及该小区的一个小草屋向外出售，原告杨京季欲购买上述阁楼和小草屋，经双方协商，定价为：阁楼75000元，小草屋24000元，两处价格共计99000元。双方于2013年4月4日签订阁楼买卖协议书，约定阁楼定金为1000元，小草屋定金为500元。原告杨京季于2013年4月4日向被告原秀霞支付定金共计1500元，同日，被告原秀霞将小草屋定金500元交给时任南都丽景售楼处工作人员的范蕾华。2015年9月8日，被告原秀霞将她在招远市南都丽景15号楼的阁楼卖给李文芳。还查明，招远市南都丽景的房屋在审批时其建筑面积包括阁楼和小草屋，但阁楼不作为单独楼层，由顶楼上人口进入阁楼层。
原审法院认为，涉案阁楼在审批时虽在建筑面积内，但阁楼不作为单独楼层，被告原秀霞明知原告杨京季欲向其购买的阁楼和小草屋办理不出单独房产证、亦明知其欲卖给原告杨京季的小草屋的所有权不是其本人的，而仍然与原告杨京季达成买卖协议，并收取了杨京季的定金共计1500元，原、被告双方的买卖协议无效，对此双方均有责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还，有过错一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。合同无效，违约条款亦无效，故原告要求违约金损失依法不予支持。原告杨京季起诉原秀霞并主张退还订金款符合法律规定，应予支持，主张赔偿违约金不符合法律规定，不予支持。被告原秀霞的辩解意见不符合事实和法律规定，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2016年6月24日判决：一、被告原秀霞于判决生效后10日内返还原告杨京季定金款1500元；二、驳回原告杨京季的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告原秀霞负担。
宣判后，上诉人原秀霞不服原审判决，向本院提起上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。1、原审认定涉案阁楼不能作为单独楼层出售系认定事实不清，上诉人于2012年到招远市南都丽景售楼处向开发商购买了15号楼GL11户，此房屋有单独防盗门，从楼梯正常进入，因此原审仅凭几个证人的证言即认定阁楼不能单独出售是错误的；2、基于以上事实，上诉人有权处分自己的财产。2013年，被上诉人多次到现场看房并主动找到上诉人，双方于同年4月4日签订了涉案阁楼的买卖协议，并且被上诉人交纳了定金，手写协议明确约定交清购买房屋全款的时间为2013年6月30日。在签订协议后的近两年时间里，上诉人多次电话催促被上诉人交清余款，但被上诉人拒不交纳，也不露面，一直到2015年2月被上诉人到商场索要定金。2015年3月18日，被上诉人将上诉人诉至法院，上诉人因缺乏资金，于2015年9月8日将涉案阁楼卖给他人，被上诉人的起诉行为更可以证明其已经构成违约；3、原审判决第三页第三段中载明“退还订金款符合法律规定”，但被上诉人向上诉人交纳的是“定金”而不是“订金”，两者的法律性质是不同的，在被上诉人违约的情况下，定金应当不予返还。综上，上诉人请求二审法院撤销原审判决，并依法改判，诉讼费用均由被上诉人承担。
被上诉人杨京季答辩称，上诉人说的与事实不符，被上诉人起诉的时间是2015年3月15日，而上诉人在2015年1月8日就将房子卖给了他人。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审中，上诉人向本院提交上诉人的手机一部、向标记为151××××9193的号码发送信息的截图两张，证明上诉人给被上诉人姐姐打电话发信息后被上诉人不来，上诉人称信息上记载的500元定金是小草房的定金。被上诉人认可当时留的是其姐姐的手机号，但认为被上诉人有自己的手机号，上诉人应当与被上诉人本人联系，上述证据与本案无关，不予质证；上诉人向本院提交南都丽景售楼处给上诉人开具的涉案阁楼收款收据一张、南都丽景15号楼阁楼视频资料一份，用于证明涉案阁楼有单独的门，而且系上诉人购买。经质证，上诉人对收款收据及视频资料的真实性均没有异议，认可阁楼的价格是5万元，视频中正是被上诉人欲购买的阁楼。
被上诉人杨京季向本院提出申请，对上诉人原审时提供的落款时间为2013年4月4日的手写阁楼买卖协议书上被上诉人的名字是否是被上诉人亲笔所签进行鉴定。经本院委托，烟台富运司法鉴定中心依法对上述事项进行司法鉴定并出具烟富司鉴[2016]文检字第240号司法鉴定意见书，鉴定意见为“送检的标称日期‘2013年4月4日’《阁楼买卖协议书》手写原件中‘杨京季’签名是杨京季所写”。经质证，上诉人对鉴定意见无异议；被上诉人有异议，认为字不是被上诉人写的，要求到异地重新鉴定。
经本院审理查明，上诉人与被上诉人在涉案阁楼买卖协议中约定：“甲方（原秀霞）如有违约，退赔给乙方定金和违约金（定金的10%）”。
本院经审理查明的其他案件事实与原审法院一致。
本院认为，本案的争议焦点是：一、双方签订的阁楼买卖协议是否有效；二、双方当事人是否存在违约，被上诉人要求上诉人返还定金应否支持。
关于焦点一，本院认为，经本院依法委托司法鉴定机构对被上诉人在涉案手写阁楼买卖协议中的签字进行鉴定，鉴定意见为协议中被上诉人签名系其本人所签。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许。（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本案中，被上诉人对于烟台富运司法鉴定中心出具的鉴定意见有异议，但被上诉人没有证据证明鉴定结论存在上述法律规定重新鉴定的情形，因此，被上诉人要求重新鉴定于法无据，本院不予支持，烟台富运司法鉴定中心出具的鉴定意见应当作为本案定案依据。上诉人与被上诉人手写及打印的两份阁楼买卖协议均系上诉人与被上诉人的真实意思表示，且该协议亦不具有其他导致合同无效的情形，本院对阁楼买卖协议的效力予以确认。原审认定阁楼买卖协议无效不当，本院依法纠正。
关于焦点二，本院认为，上诉人与被上诉人在手写协议中明确约定“15号阁楼全款7.5万（柒万伍千元正）于6月底全部交清”，但被上诉人并未按照约定的时间向上诉人交纳购买阁楼的款项，对阁楼定金1000元上诉人有权不予返还；双方在协议中未明确约定小草屋全款的交纳时间，上诉人二审时提交的手机及向手机号151××××9193发送的短信均不足以证明上诉人催缴小草屋全款的通知到达被上诉人，且被上诉人也不认可，故上诉人主张曾向被上诉人催收小草屋款项，证据不足，本院不予支持。上诉人构成违约，应当承担违约责任，按照协议约定向被上诉人返还定金500元并支付违约金500元×10%=50元。
综上，上诉人原秀霞的上诉主张部分成立，本院予以支持。其余上诉主张不能成立，本院不予支持。原审判决适用法律不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省招远市人民法院（2015）招城民初字第235号民事判决；
二、上诉人原秀霞于本判决生效之日起十日内向被上诉人杨京季返还定金并支付违约金共550元；
三、驳回被上诉人杨京季的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，合计100元，由被上诉人杨京季负担33.3元，上诉人原秀霞负担66.7元；鉴定费1500元，由被上诉人杨京季负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙永全
审判员 门 伟
审判员 于 青
二〇一七年一月十一日
书记员 肖 婷