江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏03民终4615号
上诉人（原审被告）:中国太平洋财产保险股份有限公司沛县支公司，住所地沛县东风路江南山水一号楼1-4号。
负责人:漆家强，经理。
委托诉讼代理人：孙延顺，男，1990年1月30日生，汉族，该公司法律顾问，住沛县。
被上诉人（原审原告）：朱晓春，女，1989年12月13日生，汉族，居民，住沛县。
委托诉讼代理人：尹超，江苏时务律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘恩永，男，1969年3月18日生，汉族，居民，住沛县。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司沛县支公司（以下简称太平洋保险沛县公司）因与被上诉人朱晓春、刘恩永机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院(2016)苏0322民初1695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人太平洋保险沛县公司的委托诉讼代理人孙延顺、被上诉人朱晓春的委托诉讼代理人尹超、被上诉人刘恩永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
太平洋保险沛县公司上诉请求：二审法院撤销原判，依法改判；上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人朱晓春产生的医疗费应扣除非医保用药，不应由保险公司承担全部医疗费。2、朱晓春受伤时是孕妇，基本上没有劳动能力，且并没有提供误工损失的证明材料，误工费不应当支付。3、虽涉案交通事故造成朱晓春流产，但原审判决赔偿其精神损失费5万元不当。
被上诉人朱晓春答辩称：1、朱晓春还有五天到预产期，因涉案交通事故朱晓春流产，此事给朱晓春本人及家人都造成了很大的伤害，故我方认为精神抚慰金5万元略少，但也不持异议。2、上诉人应当就全部医疗费用予以赔偿。3、误工损失应当予以赔偿。
被上诉人刘恩永答辩称：同朱晓春意见。
朱晓春向一审法院起诉请求：依法判令两原审被告赔偿医疗费15486.7元、误工费5400元、护理费7200元、住院伙食补助费660元、营养费660元、交通费2500元、精神损害抚慰金100000元、死亡赔偿金60000元，合计191906.7元。
一审法院认定事实：2016年1月22日，刘恩永驾驶苏Ｃ×××××小型轿车沿龙河路由北向南行驶，行驶至沛县朱寨镇化壁楼村处时与由北向南行走的张广侠、朱晓春相撞发生交通事故，致使张广侠、朱晓春受伤，车辆不同程度受损。2016年2月18日，沛县公安局交通巡逻警察大队出具沛公交认字【2016】第99号道路交通事故认定书，认定刘恩永承担本起事故的全部责任，张广侠、朱晓春无责任。
朱晓春受伤后先后在徐州医学院附属医院、沛县中医院治疗，共住院33天。徐州医学院附属医院出院诊断为：1、死胎；2、G4P1，孕39周+4，已产，臀位；出院医嘱为：1、注意休息，加强营养；2、禁性生活、盆浴两月；3、产后42天门诊复查;4、血糖异常建议内分泌科就诊;5、胸片异常建议门诊复查，不适随诊。沛县中医院出院诊断为：死胎引产术后；出院医嘱为：1、注意休息，防外感；2、加强营养，不适门诊随诊。朱晓春及其护理人员均系农村居民。
刘恩永为苏Ｃ×××××小型轿车在太平洋保险沛县公司投保了交强险和第三者商业责任保险，其中第三者商业责任保险中包含有不计免赔条款且保险金额为10万元，交强险和商业三者险的保险期限均自2015年7月16日零时起至2016年7月15日二十四时止；苏Ｃ×××××小型轿车登记车主为刘恩永，具备驾驶该事故车辆的资格，本起事故发生在保险合同有效期间内。
一审法院认为,公民的健康权受法律保护。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入等费用。
一、关于朱晓春各项损失的确定。根据查明的事实，朱晓春系农村居民，2016年1月22日受伤，住院治疗33天。朱晓春请求的损失、赔偿范围和标准均应依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定及2015年度江苏省相关赔偿费用标准计算，超过法律规定的范围和标准的,不予支持。1、医疗费：朱晓春主张医疗费15486.7元，有医疗费票据为证，予以确认；2、营养费：朱晓春主张营养费660元（20元/天×33天），不违反法律规定，予以确认；3、住院伙食补助费：朱晓春主张住院伙食补助费为660元（20元/天×33天），不违反法律规定，予以确认；4、护理费：朱晓春主张护理费7200元（60元/天×60天×2人），但未提供需2人护理的证据，也未提供需护理60天的证据,结合朱晓春的住院天数，调整为1980元（60元/天×33天）；5、误工费：朱晓春主张误工费为5400元（60元/天×90天），但未提供误工天数的证据,结合朱晓春的出院医嘱以及朱晓春的户口性质，酌定误工期限50天，误工费调整为3000元（60元/天×50天）；6、交通费：朱晓春主张交通费2500元，根据朱晓春就医的地点、时间、次数，酌定为500元；7、精神损害抚慰金：朱晓春主张精神损害抚慰金100000元，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”本案交通事故造成朱晓春受伤并导致其怀孕9个多月的胎儿因死胎而引产，给朱晓春造成极大的精神痛苦，侵权人应赔偿其精神损害抚慰金。由于受害人对损害事实和损害后果的发生不存在过错，综合本案情况，依据《最高人民法院关于关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，酌定精神损害抚慰金为50000元。8、死亡赔偿金：朱晓春主张死亡赔偿金60000元，《中华人民共和国民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利能力，承担民事义务。”对于出生的认定，我国民法通则采用了独立呼吸说，认为应以胎儿能够独立呼吸之时为出生时间。本案中朱晓春因交通事故造成胎儿死胎而引产，因此该胎儿不能作为享有独立人格的民事主体，故朱晓春主张胎儿死亡赔偿金的请求没有法律依据，不予支持。综上，确定朱晓春的损失为医疗费15486.7元，营养费660元，住院伙食补助费660元，护理费1980元，误工费3000元，交通费500元，精神损害抚慰金50000元，合计72286.7元。
二、关于二原审被告应否承担赔偿责任及其责任比例。本起道路交通事故发生后，公安机关做出的道路交通事故认定书认定刘恩永负事故全部责任，朱晓春无责任，认定事实清楚，定责适当，应当作为划分当事人民事赔偿责任的依据。根据道路交通事故认定书的认定，刘恩永应对朱晓春的损失承担全部赔偿责任，又因刘恩永驾驶的车辆已向太平洋保险沛县公司投保了交强险和第三者商业责任保险，故朱晓春的损失应当由太平洋保险沛县公司在交强险和商业三者险限额内优先赔偿，仍有不足的由侵权人刘恩永予以赔偿。太平洋保险沛县公司辩称根据保险合同约定应扣除10%的非医保用药，但未提供证据加以证明，故对其抗辩意见不予采信。因本起交通事故造成两人受伤，交强险医疗费用赔偿限额中已赔偿另一伤者张广侠8115.76元，因此太平洋保险沛县公司应在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿朱晓春医疗费、住院伙食补助费、营养费1884.24元，在第三者商业责任保险限额内赔偿朱晓春医疗费、住院伙食补助费、营养费14922.46元（16806.7元-1884.24元），在死亡伤残赔偿限额内赔偿朱晓春护理费、误工费、交通费、精神损害抚慰金合计55480元。
遂判决：一、太平洋保险沛县公司赔偿朱晓春医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、精神损害抚慰金合计72286.7元；二、驳回朱晓春的其余诉讼请求。案件受理费1360元减半收取为680元，由朱晓春负担429元，刘恩永负担251元。
二审查明事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：一、关于朱晓春因涉案交通事故支付的医疗费太平洋保险沛县公司是否全部予以赔付的问题。太平洋保险沛县公司虽主张按照保险合同约定，朱晓春支付的医疗费中所含非医保用药其公司不应承担赔偿责任，但在保险合同中并未列明非医保用药的具体清单，同时也未列明治疗中所需的非医保用药在医保用药范围内的替代药品。此外，交通事故发生时，情况紧急，对朱晓春如何用药，系医疗单位根据实际伤情确定，并不受受害人、投保人所控制，如对受害人的救治限制使用非医保用药，则不利于对伤者的抢救和治疗，因此只要用药具备合理性及必要性，保险公司均应承担赔偿责任。据此，上诉人太平洋保险沛县公司主张不承担非医保用药范围的费用，本院不予支持。
二、关于朱晓春产生的误工费是否应予赔偿的问题。依照《劳动部关于女职工生育待遇若干问题的通知》第一条：“……产假期间，工资照发”之精神，我国法律法规保护妇女怀孕期间以及产假期间的工资待遇，因此上诉人关于朱晓春怀孕期间无劳动能力的不应赔付误工费的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款：“……受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”依照此规定，虽然朱晓春未提供其相关误工损失的证明材料，一审法院依照该院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算朱晓春误工费,并不违反法律规定。上诉人以朱晓春未提供误工损失证明材料为由主张不支持其误工费，缺乏法律依据，本院不予支持。
三、关于原审法院确定的朱晓春精神抚慰金的数额是否恰当的问题。本次交通事故不仅造成朱晓春受伤，还造成其怀孕9个多月的胎儿死胎引产，这将给朱晓春精神上造成极大的伤害及痛苦，结合侵权人在本次交通事故中负全部责任的事实，原审法院判令上诉人赔偿朱晓春精神抚慰金5万元，并不违反法律规定，本院予以确认。
综上所述，太平洋保险沛县公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1175元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司沛县支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 裴运栋
代理审判员 孙守明
代理审判员 汤孙宁
二〇一六年十一月十六日
书 记 员 王俞卜