福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)闽民终1077号
上诉人(原审原告)：福建省中马建设工程有限公司，住所地福建省连江县。
法定代表人：冯宋恩，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘欣、陈彩霞，福建汇成律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：南安深国投商用置业有限公司，住所地福建省南安市。
法定代表人：张朝华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：潘毅、陈洋熠，福建建达律师事务所律师。
上诉人福建省中马建设工程有限公司(以下简称中马公司)因与上诉人南安深国投商用置业有限公司(以下简称深国投公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2012）泉民初字第876号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中马公司的委托诉讼代理人刘欣、陈彩霞，上诉人深国投公司的委托诉讼代理人潘毅、陈洋熠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中马公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判深国投公司应向中马公司支付尚欠的工程造价款29565795.9元、配合费50万元，合计为30065795.9元，并相应改判深国投公司应向中马公司支付的逾期支付工程结算款违约金和如期竣工奖励款金额；2.撤销一审判决第三项，改判深国投公司应立即向中马公司支付拖欠的商场北侧部分工期延误补偿款1656000元。事实与理由：
(一)讼争工程的总造价应以中马公司报送的总额176007526元为结算依据。《东方伟业(南安)城市广场施工合同补充协议》(以下简称《补充协议》)第六条第3款约定，“甲方应在收到乙方报送的工程结算资料后75天内提出审核意见，若甲方未在约定时间内提出结算审核意见，本工程结算按乙方的报审结算的总额自动生效”。中马公司于2011年12月29日向深国投公司提交了完整的竣工结算报告，深国投公司确认收到该工程决算的全套资料，但并未在合同约定的时间内对中马公司报审的工程决算金额予以审核确定，直到2012年8月2日才向中马公司出具审核意见，早已超过合同约定的75天审核期限。即便按照深国投公司第二次确认收到全部结算资料的时间2012年2月28日计算，亦超过上述合同约定的75天审核期限。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，讼争工程的总造价应以中马公司报送的总额176007526元为结算依据。一审判决以鉴定意见137249720元作为结算总造价的依据，违背合同约定和法律规定。
(二)在深国投公司拒不提交分包项目结算资料的情况下，配合费总额应以中马公司提交的分包项目造价为依据计算，即为80万元。一审判决将鉴定意见提到的514047元认定为配合费总额，明显错误。《补充协议》第五条第（六）款约定，“乙方按分包项目造价的2％计取配合费”。在深国投公司拒不提交分包项目结算资料的情况下，配合费总额依法应以中马公司提交的分包项目造价为依据计算，中马公司一审提供的人防、消防、基坑支护等分包合同显示造价约为4000万元，2％的配合费总额应为80万元。深国投公司质证时对中马公司提供的分包合同真实性没有异议，只是认为“分项工程合同总价为29090477元，按2％计算配合费应为581810元”，其自认金额也高于鉴定意见提到的配合费金额。一审判决将鉴定意见提及的514047元认定为配合费总额，明显错误。
(三)深国投公司应向中马公司支付尚欠的因商场北侧部分工期延误的补偿款1656000元。《东方伟业(南安)城市广场施工合同补充协议（5）》(以下简称《补充协议（5）》)第二条约定，“当4-10-4-18交4-C-4-G轴施工段二层顶板混凝土浇捣完成后，商场北侧拆迁未完成导致乙方无法连续施工，以该施工段二层顶板施工完成后第十日起至上述拆迁完成且4-1-4-9交4-C-4-G轴的桩基和土方及支护已全面完成为止，每延误一天，甲方补偿乙方18000元”。事实上，4-10-4-18交4-C-4-G轴施工段二层顶板施工完成时间是2010年1月17日，4-1-4-9交4-C-4-G轴土方开挖工作完成时间是2010年9月8日，故深国投公司应支付自2010年1月27日起至2010年9月8日止共计225天的工期延误补偿款，计为18000元／日×225天＝4050000元。扣除深国投公司已付的2394000元，深国投公司还须支付1656000元。一审判决以中马公司收到了2010年6月3日的工作联系单为由，认定中马公司同意补偿款仅为2010年1月17日至6月8日合计239.4万元。但中马公司收到该工作联系单，并不等同于中马公司认可该联系单的内容亦不表示中马公司放弃剩余补偿款。
深国投公司辩称：(一)中马公司要求以其报送的工程造价为结算依据，理由不能成立。中马公司称其在2011年12月29日向深国投公司报送完整的竣工结算资料与事实不符，中马公司实际在2012年2月28日才将工程结算资料提交齐全，且中马公司报送的造价与实际造价相差巨大，存在故意虚报、高报的情形，故中马公司要求以其报送的总额176007526元为结算依据，理由不能成立。(二)中马公司要求深国投公司向其支付配合费80万元的计算方式与合同约定不符。1.配合费的付款义务主体不是深国投公司，而是实际分包单位。根据深国投公司与分包单位签订的《消防工程合同》、《智能化合同》等分包合同约定“总包方配合费由承包人支付给土建总承包单位”，配合费应由分包单位负责承担，与深国投公司无关。2.中马公司没有提供证据证明其未向分包单位收取配合费。3.市政管网、室外配套工程“管道燃气、不锈钢水箱、自来水”工程项目与作为总包单位的承包范围不存在交叉作业施工，不存在配合事实，故不存在计取配合费问题。(三)深国投公司已就讼争工程商场北侧部分工期延误对中马公司进行了补偿，不存在尚未支付的补偿款。2010年6月3日的工作联系单载明“补充协议(5)的第二条款约定的每天1.8万元的补偿终止日期为2010年6月8日，总补偿天数133天，……本次支付的131.4万元为终止的补偿结款。”签收该工作联系单时中马公司明确接受该补偿方案，收到上述补偿款后未对补偿方案提出异议。至于中马公司提交的《关于商场部分阶段节点工作完成的确认函》仅能说明2010年9月8日土方开挖工作全面完成，不能证明与工期延误存在因果关系。
深国投公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.改判驳回中马公司全部诉讼请求。事实与理由：
第一，一审法院认定的讼争工程结算总造价错误。（一）一审法院判决所依据的鉴定意见存在鉴定方法错误及鉴定程序不合法的问题，不能作为定案依据，应当重新委托鉴定。1.鉴定意见中关于定额取费标准方面存在严重错误。闽建筑［2010］43号《关于调整建设工程人工预算单价的通知》、闽建筑［2010］27号《关于调整建筑工程安全文明施工取费标准的通知》、闽建筑［2009］38号《关于发布<外墙悬挑式翻转钢管脚手架等30项补充定额>的通知》中明确规定了施行的时间，只能适用于上述定额调整文件施行后的工程量，对于文件施行前已完成的工程量不应调整定额。但一审鉴定机构将调整后的定额标准套用到整个施工项目中（包括调整前已完成的工程量）错误。2.鉴定意见中对于工程造价税金的计算基数存在明显错误。《补充协议》第五条第（二）项约定，本工程税前造价优惠10%，因此，税金＝不含税工程造价×（1-10%）×3.445%，但鉴定意见违背双方合同意愿，未遵循税前造价优惠下调部分不另计税金的原则，以未优惠的税前造价作为计税基数，致使税金多计取59万元，且中马公司并未缴纳该税金，一审判决认定深国投公司支付该部分税金给中马公司显然错误。3.鉴定意见未遵循客观、真实的原则。深国投公司在一审开庭时主张的讼争工程未施工项目造价约为250万元，但鉴定意见却表述为“深国投公司主张东方伟业（南安）城市广场未施工项目造价为1415353元”，该表述明显属于虚构，且鉴定机构未列明上述未施工造价的具体项目，因此，鉴定意见中关于讼争工程未施工项目的鉴定造价与现场事实不符。4.配合费的计算与合同约定不符。依据现场情况，深国投公司已经支付配合费30万元，中马公司（即总承包方）在相关分包单位进场时已向分包单位收取了配合费，在消防、智能化的分包中，按照《消防工程合同》、《智能化合同》等分包合同的约定，“总包方配合费由承包人支付给土建总承包单位”，因此，配合费由分包单位负责承担，与深国投公司无关。在中马公司未提供证据证明其没有收取配合费的情形下，判决深国投公司承担配合费显然与合同约定和现场事实情况不符；同时，市政管网、室外配套工程“管道燃气、不锈钢水箱、自来水”项目的施工与中马公司的承包范围不存在交叉作业施工，不存在支付配合费的问题，一审判决将该部分配合费计入工程造价错误。5.一审鉴定机构在鉴定程序方面亦存在重大瑕疵：(1)鉴定机构在司法鉴定中未事先组织双方当事人核对工程造价以确定具体争议事项。(2)鉴定机构出示的工程造价鉴定现场勘验笔录没有对勘验情况进行记载且存在笔录缺失的问题。(3)鉴定机构未按照法院要求对争议较大的部分工程量、单价组织双方重新核对，甚至在一审法院通知核对时，未按时派足具体办理审核相关专业造价的人员到场参加核对工作。(4)鉴定机构“以鉴代审”，擅自排除深国投公司在庭审过程中提交并与原件核对无异的补强证据，未结合相关现场签认单、双方往来函件、补充协议等证据资料认定现场实际情况。(5)《鉴定意见书》的署名人员与实际制作人员不一致，可能存在临时外聘造价人员参与本案造价鉴定的情形。（二）一审法院在中马公司未提供任何鉴定资料的情况下认定“东方伟业（南安）城市广场工程东边道路工程及地下室基坑支护工程”应计算入讼争工程造价缺乏事实和法律依据。（三）一审法院依据“竣工验收报告并没有注明中马公司没有完成设计项目或者没有完成总包合同”认定“深国投公司主张中马公司还有部分工程项目没有施工的理由依据不足”与事实和法律不符。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”对于深国投公司所主张的中马公司还有部分工程项目未施工并不能仅凭竣工验收报告判定，更应依据工程现场实际情况并结合施工过程中形成的书面签证文件进行认定。
第二，一审法院认定深国投公司向中马公司支付的工程款总额为128409573.4元系事实认定错误，依法应予以纠正，深国投公司一审提供的证据表明向中马公司实际支付的金额为136724405.15元。
第三，一审判决要求深国投公司按中国人民银行规定的同期贷款基准利率的2倍支付违约金没有事实和法律依据。（一）一审鉴定机构出具的鉴定意见存在错误，讼争工程实际总造价应至少扣减800万元左右，深国投公司实际已足额履行了支付讼争工程款的义务，不存在尚未支付或欠付中马公司工程款的事实。（二）依据深国投公司与中马公司于2011年5月16日签订的《东方伟业（南安）城市广场施工合同补充协议（8）》(以下简称《补充协议（8）》)第二条，除前期已支付的违约金以及深国投公司同意支付的工程竣工奖励金外，双方对本协议签订之前的其他违约责任互不追究之约定。双方已达成合意，以深国投公司向中马公司支付工程竣工奖励金为条件作为对前期的奖励金、违约金进行包干结算，不再另行计算其他奖励金、违约金等。一审判决在判令深国投公司向中马公司支付工程竣工奖励金的情况下，又判令深国投公司向中马公司按中国人民银行规定的同期贷款基准利率2倍的标准支付违约金明显与双方的约定不符。
中马公司辩称：(一)本案鉴定程序合法，深国投公司要求重新鉴定不符合法律规定，不应予以支持。本案的工程造价鉴定是在公平、公开、公正的情况下、依照法定程序开展的，鉴定意见是有资质的鉴定机构和专业的鉴定人员作出的，合法有效。深国投公司要求重新鉴定不符合法律规定，不应予以支持。1.法院和鉴定机构在鉴定开始阶段明确告知和限定鉴定资料提交时间，深国投公司违反时限规定，在整个鉴定的三年多时间内，不断提交所谓“补充鉴定材料”，这些鉴定材料最后经审查，均是深国投公司单方制作的文件，不能作为鉴定材料使用。2.深国投公司在明知工程已竣工验收合格、已签署竣工验收报告、并交付使用多年的情况下，却以所谓“工程项目没有施工、施工材料和工艺存在问题”等根本不能成立的理由，要求进行现场勘验，恶意拖延鉴定时间。3.在“鉴定意见（征求意见稿）”经过多轮质证和反馈，并且鉴定机构也综合各方意见正式出具《鉴定意见书》的情况下，深国投公司继续要求对有关工程细项材料予以核对，不应予以支持。(二)深国投公司关于其不应支付配合费的上诉理由不能成立。(三)深国投公司以“没有鉴定资料”为由，认为关于“东边道路和基坑支护”的工程造价鉴定结论错误，该上诉理由明显无理。关于“东边道路和基坑支护”的工程造价，深国投公司提供的福建天缘工程造价咨询有限公司(以下简称天缘公司)三份审核报告均注明该工程造价金额，中马公司对该造价金额也予以认可，并在报送的工程结算书中予以承认。据此，双方对该金额并不存在争议。(四)深国投公司上诉称，其向中马公司实际支付的金额为136724405.15元，认为一审法院认定已付款金额错误，理由不能成立。一审法院认定支付的工程款128409573.4元，是在深国投公司实际支付的款项中扣除了赶工奖励费、补偿款、赔偿款等款项后的工程款，对此，深国投公司不但在合同履行过程中有书面文件予以确认，而且在一审庭审中也予以认可。(五)一审判决的违约金金额，不是过高，而是过低，深国投公司关于违约金的上诉理由不能成立。1.深国投公司的违约行为给中马公司造成了巨大的经济损失。从工程2011年竣工至今已5年多时间，深国投公司恶意占用中马公司的巨额资金，给中马公司造成巨大损失。2.最高法院关于民间借贷的司法解释规定借款利息过高的情况下应调整为年利率24%。因此，即便调整违约金亦不应低于月息2%的标准。综上，深国投公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。
中马公司向一审法院起诉请求判令深国投公司立即向中马公司支付以下款项：1.拖欠的工程结算款32681282元;2.逾期支付工程结算款的违约金（违约金以拖欠的工程结算款金额32681282元为基数，按日万分之七计算，应自2012年3月21日起计至深国投公司实际付清工程结算款之日止，现暂计至2012年8月20日为7931550元）；3.逾期支付工程进度款的违约金3633930元；4.拖欠的商场北侧部分工期延误的补偿款1656000元；5.确认中马公司在建筑工程价款范围内，对“东方伟业（南安）城市广场”建设工程享有优先受偿权。
一审法院认定事实：2007年12月12日，中马公司与深国投公司签订一份施工合同，约定深国投公司将其开发建设的东方伟业（南安）城市广场的土建、安装等工程（含住宅和商场）交由中马公司承包施工，该份施工合同约定：工程内容：一幢三层商场面积约22100平方米，三幢二十五层至三十层住宅楼面积约为41800平方米，地下室一层面积约10700平方米；合同工期730天，竣工日期为开工后24个月；合同价款暂定为1亿元；质量标准为合格；保修金为施工合同价款的5%；质量保修期从工程实际竣工之日算起；合同还约定竣工验收与结算、违约索赔和争议、质量保修责任等条款。合同签订之后，中马公司与深国投公司从2007年12月21日至2011年5月16日期间还签订了8份补充协议以及深国投公司向中马公司出具了承诺函。中马公司与深国投公司签订的8份补充协议主要约定了本案工程造价按照税前优惠下调10%；中马公司按分包项目总造价的2%向深国投公司计取配合费；结算工程造价所套用的相关定额及计价文件、定额材料费的套用标准；中马公司按期完成工程施工，深国投公司奖励中马公司工程总造价的1%；竣工结算：深国投公司在收到相关资料后七十五天内提出审核意见，若深国投公司未在约定时间内提出结算审核意见，本工程结算按中马公司的报审结算的总额自动生效。中马公司收到审核意见十五天内提出反馈意见，之后连续核对十五个工作日为双方结算核对时间，双方未能如期派人，连续核对，其责任由责任方负责。在第一次核对完毕后，双方若有异议，则深国投公司在第一次核对完毕后的7天内暂按无异议部分(深国投公司与中马公司第一次核对完毕后双方总造价的差额部分为异议部分)总额的95%支付给中马公司，双方对有异议的部分提请定额造价站等政府权威部门进行裁定，深国投公司按裁定意见得出的工程结算总价的95%(扣减之前已支付额)在7天内支付给中马公司；工程保修金为工程结算总造价的5%，保修1年满，7天内深国投公司应支付工程总造价的2%保修金给中马公司，保修满2年，7天内深国投公司应支付工程总造价的2.5%保修金给中马公司，5年保修期满，深国投公司7日内支付工程总造价的0.5%保修金给中马公司；深国投公司如未能按本工程合同及补充协议约定支付工程进度款和工程结算款，每日罚工程总造价的万分之三，工程款延误30天以上，中马公司有权向深国投公司提出书面通知，同时有权选择停工或退场；深国投公司未付清相应款项前，须每日支付总造价的万分之七的违约金和由此造成的相应损失给深国投公司；如中马公司按期完工，深国投公司在工程竣工决算时奖励工程总造价的1%给中马公司等。中马公司在签订施工合同和补充协议后，依约对涉案工程进行了施工，涉案工程分别于2011年6月28日和2011年8月22日经深国投公司竣工验收合格。
审理中，一审法院委托福州市建设工程管理有限公司泉州市分公司(以下简称鉴定机构)对涉案工程进行造价鉴定。该鉴定机构于2016年3月8日作出(2013)造价鉴字第742号鉴定意见书(修正版)：一、东方伟业(南安)城市广场工程造价为136262852元。二、东方伟业(南安)城市广场工程东边道路工程造价为205116元，地下室基坑支护工程造价为781752元。两项工程合计为986868元。三、中马公司主张东方伟业(南安)城市广场分包工程2%配合费造价为514047元。四、深国投公司主张东方伟业(南安)城市广场工程未施工项目造价为1415353元。五、本次涉案工程造价不包含合同约定的按期完工的1%奖励款及违约金和补偿款。2016年4月27日，鉴定机构出具补充说明：一、关于：“四：鉴定意见(二)条”说明：该项造价为986868元，属单列项目未包含在鉴定意见(一)条的造价136262852元中。二、关于：“四：鉴定意见(三)条”说明：该项造价为514047元属单列项目，未包含在鉴定意见(一)条的造价136262852元中。三、关于：“四：鉴定意见(四)条”说明：该项造价为1415353元已包含在鉴定意见(一)条的造价136262852元中。
深国投公司在鉴定机构出具鉴定意见书(修正版)后，提出书面申请，要求就“造价鉴定过程中，若在合同未明确约定的情况下定额标准调整前已完工程量是否能套用调整后的定额标准计价”之问题向福建省建设工程造价管理总站发函征询。对此，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案双方当事人在补充协议(1)第五条第(二)、(三)、(四)项约定了结算所套用定额及计价文件和定额材料费的套用标准；在补充协议(2)第一条约定变更定额材料费的套用标准。鉴定机构出具的鉴定意见书亦体现是按照中马公司与深国投公司所约定的工程结算计价标准作出工程造价。据此，一审法院对深国投公司提出的该申请不予准许。
针对双方争议的问题，一审法院分析认定如下：
一、关于深国投公司有无拖欠中马公司工程款32681282元的问题。
1.中马公司主张的工程款决算款包括：工程总造价+配合费+总工期如期竣工奖励款。鉴定机构对本案工程造价出具的鉴定意见书确认，工程造价款为136262852元；另东方伟业(南安)城市广场工程东边道路工程造价205116元，和地下室基坑支护工程造价为781752元，合计为986868元，虽然该986868元工程造价中马公司没有提供鉴定资料，但深国投公司自行委托的中介机构审核的结果亦为上述金额，该款额应加入本案的工程造价中；故本案的工程造价应认定为137249720元(136262852元+986868元=137249720元)。深国投公司主张，还有部分工程项目未施工，但两份《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》均体现，建设单位工程负责人在审查结论一栏中签注：“经审查，该单位工程完成设计项目和合同约定，资料齐全，符合竣工验收要求。”竣工验收报告并没有注明中马公司未完成设计项目或者总包合同。故深国投公司主张中马公司还有部分工程项目没有施工的理由依据不足，不予支持。本案中马公司与深国投公司签订的补充协议(二)第七条约定：“如中马公司承包范围内的施工项目按期完成，深国投公司奖励工程总造价的1%，在工程竣工决算时支付。”补充协议(六)第3条第(2)项约定：“无论深国投公司能否处理好外围关系保证组织工程竣工验收，深国投公司均承认中马公司已经履行了双方在补充协议(三)第二大点第3小点和补充协议(二)第七大点的约定，深国投公司应在支付相应进度款中同时拨付60万元的奖励和决算中奖励工程总造价的1%给中马公司。”据此，深国投公司应按137249720元的1%向中马公司支付如期竣工奖励款1372497.2元。补充协议第五条第(六)项约定：“……施工过程中马公司应提供施工用水、用电、垂直运输、脚手架方面配合。中马公司按分包项目造价的2%计取配合费，不再计取其它费用。”本案的司法鉴定意见书确认配合费为514047元，故本案工程配合费应认定为514047元。上述合计，本案工程的决算价款为139136264.2元(工程造价137249720元+如期竣工奖励款1372497.2元+配合费514047元=139136264.2元)。
2.关于已付工程款。深国投公司主张已经支付给中马公司的款项共计为134624405.15元。中马公司主张，深国投公司已经支付的工程款为128409573.4元，赶工奖励费、补偿款、完工奖励费、赔偿款为4794000元，配合费30万元。合计为133503573.4元。中马公司与深国投公司主张的付款和收款金额的差距为1120831.75元。对此，深国投公司在本案提供了一份借据，证明中马公司在2012年8月13日向深国投公司借款100万元，提供一份日期为2011年11月3日的进账单，证明深国投公司向中马公司支付了120831.75元。中马公司认可该100万元借款属实并同意将100万元纳入工程款结算，但称深国投公司支付的120831.75元系属深国投公司向中马公司另行租赁施工电梯的租赁费用，不能作为深国投公司支付本案工程费用的款项，中马公司为此提供了福建省建筑起重机械设备租赁合同及商场电梯各项费用清单各一份。深国投公司认可中马公司提供的该两份证据的真实性，但认为深国投公司在费用清单上已经注明，电梯租赁费用为103275元，差额部分17556.75元应作为深国投公司支付中马公司的工程款。由于中马公司同意该100万元借款纳入工程款决算，故该100万元借款应计入深国投公司已支付的工程款额中。虽然深国投公司支付给中马公司电梯租赁费是120831.75元，但深国投公司在与中马公司的结算中仅确认电梯租赁费为103275元，故差额部分17556.75应计入工程款。合计深国投公司共支付给中马公司的款项为134521130.10元(134624405.15元-103275元=134521130.10元)。在深国投公司支付给中马公司的134521130.10元款项中，中马公司提供的日期为2010年4月15日的确认函体现，双方确认，深国投公司于2009年2月6日转给中马公司的1398万元其中的60万元为赶工奖励款，于2009年10月22日转给中马公司的120万元作为赶工奖励和补偿款。中马公司提供的日期为2011年5月10日的确认函体现，双方确认，深国投公司于2011年5月10日转给中马公司的60万元为奖励款。中马公司提供的日期为2010年6月3日的工作联系单体现，深国投公司通知中马公司本案商场西北角未能施工补偿结算的补偿款为2394000元，己支付108万元，本次支付1314000元为终止的补偿结款。故可认定，深国投公司在2010年4月2日和2010年6月8日转给中马公司的108万元以及1314000元应认定为深国投公司支付给中马公司的补偿金。上述款项合计为4794000元，该款额不能作为深国投公司支付给中马公司的工程款。双方确认，深国投公司于2011年5月19日支付给中马公司的30万元为工程配合费，该款项应纳入工程决算款项中。据此，深国投公司实际支付给中马公司的工程款额计为129727130.10元(134521130.10元-4794000=129727130.10元)，其中工程造价款为129427130.10元、配合费为30万元。本案工程深国投公司应支付的工程决算价款为139136264.20元，扣除深国投公司已支付的129727130.10元，深国投公司还应支付给中马公司工程造价款、竣工奖励款、配合费共计9409134.10元(其中：工程造价款为7822589.9元、如期竣工奖励款1372497.2元、配合费214047元)。
3.本案中马公司施工的工程总造价为137249720元，95%的工程总造价为130387234元(137249720元×95%=130387234元)，5%的工程保修金为6862486元(137249720元×5%=6862486元)，深国投公司已支付工程造价款为129427130.1元，深国投公司在工程决算后应向中马公司支付的工程造价款为960103.9元(130387234元-129427130.1=960103.9元)，合计深国投公司尚应向中马公司支付的工程造价款为7822589.9元(960103.9元+6862486元工程保修金=7822589.9元)。深国投公司在2009年1月19日出具给中马公司的承诺书中承诺，5%的工程保修金，保修1年满，7日内支付保修金2%、保修满2年，7日内支付保修金2.5%、5年保修满后，7日内支付0.5%保修金。本案施工合同中的工程质量保修书第二条载明：“质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。”中马公司提供的竣工验收报告体现，涉案工程分别在2011年6月28日和2011年8月22日竣工验收合格，因此，深国投公司最迟应在2012年8月29日向中马公司支付工程保修金2744994.4元、在2013年8月29日向中马公司支付工程保修金3431243元、在2016年8月29日向中马公司支付工程保修金686248.6元。本案除了686248.6元工程保修金尚未到期之外，深国投公司应向中马公司支付已到期的工程保修金6176237.4元。本案深国投公司合计应向中马公司支付的工程造价款为7136341.3元、配合费214047元、如期竣工奖励款1372497.2元，共计为8722885.5元。对于尚未到期的686248.6元工程保修金，中马公司可待付款期限届满后另行主张。
二、关于深国投公司是否应支付中马公司逾期支付工程结算款违约金7931550元问题。本案中马公司虽然提供了日期为2011年12月29日的资料交接函，主张中马公司在该日已经将涉案工程决算资料交付给深国投公司审核。深国投公司对该份证据真实性无异议，但主张该份证据仅能证明深国投公司有收到中马公司决算资料，但不能证明中马公司该日提供的决算资料是完整的。对此，根据中马公司提供的日期为2012年2月28日的东方伟业(南安)城市广场决算资料交接函体现，深国投公司在该份交接函中确认，涉案工程待审的决算资料深国投公司在该日已收到，中马公司上报的涉案工程决算资料已齐全，符合送审要求，予以认可。据此应认定，中马公司在2012年2月28日已经将涉案工程的全部决算资料送交给深国投公司。深国投公司在2012年3月27日委托天缘公司对涉案工程造价进行审核。深国投公司主张，天缘公司于2012年4月24日出具初审报告，之后双方还对初审报告进行核对，并提供了日期为5月21日和2012年5月23日的两份确认函和日期为2012年5月24日的钢筋汇总表(核对)证据。中马公司否认深国投公司有将初审报告送给中马公司，但中马公司对深国投公司提供的确认函和钢筋汇总表(核对)的真实性无异议，体现中马公司与深国投公司截止2012年5月24日双方还在就涉案工程量进行核对。中马公司对深国投公司提供的天缘公司于2012年6月30日出具的第二份审核报告，于2012年8月31日出具的第三份审核报告的真实性无异议，但对审核报告所确认的工程造价金额不予认可。
本案双方签订的《补充协议》第六条第3款约定:“竣工结算：单体及总体工程竣工六十日内乙方(中马公司)必须提供完整的竣工图、结算资料及工程竣工资料，甲方(深国投公司)在收到相关资料后七十五天内提出审核意见，若甲方未在约定时间内提出结算审核意见，本工程结算按乙方的报审结算的总额自动生效。乙方收到审核意见十五天内提出反馈意见，之后连续核对十五个工作日为甲、乙双方结算核对时间，甲、乙双方未能如期派人，连续核对，其责任由责任方负责。在第一次核对完毕后，双方若有异议，则甲方在第一次核对完毕后的7天内暂按无异议部分(甲方与乙方第一次核对完毕后双方总造价的差额部分为异议部分)总额的95%支付给乙方，甲、乙双方对有异议的部分提请定额造价站等政府权威部门进行裁定，甲方按裁定意见得出的工程结算总价的95%(扣减之前已支付额)在7天内支付给乙方……。”
深国投公司于2012年7月12日向中马公司邮寄天缘公司出具的第二份审核报告。并于2012年8月2日向中马公司出具确认天缘公司该审核报告成果的确认函，表明深国投公司对其在2012年7月12日送达给中马公司的审核意见内容已经认可，但深国投公司并未在7天内即2012年8月9日向中马公司支付工程款，并且又通过天缘公司另行作出第三份审核报告，而不是按照合同约定将异议部分提交定额造价站等政府权威部门裁定。深国投公司的行为构成违约。《补充协议》第九条第3款约定:“甲方(深国投公司)如未能按本工程合同及本补充协议约定支付工程进度款和工程结算款，每日罚工程总造价的万分之三，工程款延误30天以上，乙方(中马公司)有权向甲方提出书面通知，同时有权选择停工或退场。甲方未付清相应款项前，须每日支付总造价的万分之七的违约金和由此造成的相应损失给乙方。”如前所述，本案深国投公司尚应向中马公司支付的工程造价款为960103.9元、配合费214047元及工程保修金6176237.4元。深国投公司未能按时向中马公司支付上述工程造价款、工程保修金、配合费，应承担由此产生的违约责任。深国投公司在2009年1月19日出具给中马公司的承诺书中承诺，按照合同还清需要支付中马公司的所有工程款项且今后所有工程款按合同约定〈含施工合同、补充协议(2)至(4)〉及时支付，如违反承诺深国投公司同意按违约天数另行向中马公司支付每日3万元的违约金。由于本案中马公司与深国投公司约定的违约金过高，且深国投公司要求调整，中马公司亦未提供证明其因深国投公司逾期付款造成损失的相关证据，故一审法院酌定深国投公司应支付的工程造价款、工程保修金、配合费的违约金可调整按中国人民银行规定的同期即《补充协议》签订时即2007年12月21日(1-3年)贷款基准年利率7.56%的2倍计付；本案深国投公司应支付给中马公司的如期竣工奖励金为1372497.2元，该款项属奖励性质，中马公司要求深国投公司承担逾期支付奖励金违约责任的依据不足，不予支持。
三、关于深国投公司是否应向中马公司支付逾期支付工程进度款违约金3633930元问题。中马公司与深国投公司在2011年5月16日签订的《补充协议(8)》第2条约定：“甲(深国投公司)、乙(中马公司)双方保留之前合同和相关补充协议及承诺书等约定中已支付的赔偿金、奖励金及违约金并同意支付工程竣工后另行奖励给乙方工程造价的1%外，甲乙双方对本协议签定之前的其他违约责任，双方互不追究，但商场工期按原合同和补充协议等相关约定执行。”《补充协议(8)》第十条约定：“甲方如果违反上述约定和之后未支付按合同(包括补充协议书和承诺书等)约定应支付的工程款超过7天，乙方保留对甲方此前所有违约行为进行追究和采取进一步措施的权利。”本案中马公司主张深国投公司应支付的逾期支付工程进度款违约金共计为3633930元，其中的3206964元违约金的逾期支付进度款时间均是发生在2011年5月6日《补充协议(8)》签订前，在《补充协议(8)》签订之后，逾期支付工程的进度款共有三笔，计426966元，但是，中马公司主张的上述逾期付款时间均未超过《补充协议(8)》第十条所约定的逾期付款应超过7天期限。因此，中马公司要求深国投公司承担逾期支付工程进度款违约金3633930元的理由依据不足，不予支持。
四、关于深国投公司是否应支付中马公司涉案工程商场北侧部分工期延误的补偿款1656000元的问题。本案中马公司主张，其已经按《东方伟业(南安)城市广场施工合同补充协议(5)》(以下简称《补充协议(5)》)约定于2010年1月17日完成该4-10-4-18交4-C-4-G轴施工段二层顶板施工任务。于2010年9月8日完成4-1-4-9交4-C-4-G轴土方开挖工作。该期间共计225天，工期延误补偿款计为405万元，深国投公司已支付的补偿款为2394000元，尚应支付给中马公司补偿款1656000元。中马公司提供的上述两份确认函仅能证明涉案工程的北侧商场二层顶板施工完毕时间和中马公司完成4-1-4-9交4-C-4-G轴土方开挖工作时间。但其并未进一步提供证据证明在该时间段内，因不具备连续施工条件造成中马公司延误的工期是多少。从中马公司提供的日期为2010年6月3日的工作联系单体现，深国投公司在该日就商场西北角未能施工补偿结算问题向中马公司发出通知，告知中马公司“现根据商场西北角土方开挖的具体情况，为确保工程安全施工，经双方友好协商，西北角地下室采取分段施工。《补充协议(5)》的第二条款约定的每天1.8万元的补偿终止日期为2010年6月8日，总补偿天数133天(二层顶板完成时间为2010年1月17日，补偿日从2010年1月17日开始至6月8日)，总金额为133天×1.8万元/天=239.4万元，减去已支付的补偿款108万元，本次支付的131.4万元为终止的补偿结款。”中马公司提供了该份工作联系单证据，表明中马公司已经收到深国投公司的该份联系单，中马公司亦承认其已经分别在2010年4月2日和2010年6月8日已收到合计为239.4万元补偿款。但中马公司在之后与深国投公司签订的《补充协议(7)》、《补充协议(8)》中并未对深国投公司的该份工作联系单所确定的补偿款支付终止日期和补偿金额提出异议，表明中马公司认可了该份工作联系单内容。故应认定，涉案工程的商场北侧部分的工期延误补偿款深国投公司已经全部支付给中马公司。中马公司主张深国投公司应向其支付涉案工程商场北侧部分工期延误补偿款1656000元的理由依据不足，不予支持。
综上所述，一审法院认为：中马公司与深国投公司签订的施工合同以及补充协议均未违反法律、行政法规的强制性规定，应确认为合法有效。中马公司于2012年2月28日向深国投公司提交了全部工程竣工结算资料，深国投公司未能在2012年8月2日出具第一次审核意见后的7天内向中马公司支付工程款，亦未将有异议部分提交定额造价站等政府权威部门裁定，其行为构成违约，应依约承担违约责任。由于双方约定的违约金过高，深国投公司要求调整，且中马公司没有提供证据证明其因深国投公司逾期支付工程款的实际损失，故酌定深国投公司逾期支付的工程总造价工程造价款、配合费调整为按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率即年利率7.56%的2倍计算。中马公司请求确认其对涉案工程的折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条关于“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，涉案工程最后竣工验收时间为2011年8月22日，中马公司在2012年9月14日起诉，已经超过6个月的期限，故对中马公司所主张的优先受偿权不予支持(中马公司没有上诉)。中马公司请求深国投公司支付逾期支付工程进度款3633930元以及支付拖欠商场北侧部分工期延误的补偿款1656000元的理由，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：（一）深国投公司应在判决生效后的十日内支付给中马公司工程造价款7136341.3元、配合费214047元，合计7350388.3元以及按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率即年利率7.56%的2倍计算的违约金(其中：自2012年8月9日起至2012年8月29日止以1174150.9元为基数、自2012年8月30日起至2013年8月29日止以3919145.3元为基数、自2013年8月30日起至付清款项之日止以7350388.3元为基数)；（二）深国投公司应在判决生效后的十日内支付给中马公司如期竣工奖励款1372497.2元；（三）驳回中马公司的其他诉讼请求。一审案件受理费271314元，由中马公司负担192632元，深国投公司负担78682元；诉讼保全费5000元，由深国投公司负担；鉴定费664000元，由中马公司与深国投公司各负担332000元。
本院二审期间，深国投公司提交其于2016年7月8日单方委托北京求实工程管理有限公司福建分公司所作《工程结算书》，及该《工程结算书》与一审司法鉴定意见相比较的《造价差异汇总表》，以证明一审判决采信的司法鉴定意见不客观。中马公司质证认为，该证据不属新证据，且系深国投公司单方委托，不足以推翻一审委托的司法鉴定。
本院认为，北京求实工程管理有限公司福建分公司所作《工程结算书》系深国投公司单方委托，其鉴定材料未经双方当事人质证，鉴定机构未听取双方意见，所出具的鉴定意见依法不能作为定案依据，其效力亦不足以推翻法院依法委托的司法鉴定意见。
本院对双方当事人二审争议的焦点分析认定如下：
(一)关于中马公司主张按照其报审的结算造价认定讼争工程造价能否成立
本院认为，中马公司虽然提供了日期为2011年12月29日的资料交接函，但其后深国投公司于2012年1月16日、2月14日两次致函中马公司要求补充材料，因此该交接函不能证明中马公司提供的决算资料是完整的。2012年2月28日东方伟业(南安)城市广场决算资料交接函中深国投公司确认收到涉案工程待审的决算资料，中马公司上报的涉案工程决算资料已齐全，符合送审要求。因此，一审判决认定该日期为中马公司提交完整决算资料的时间正确。随后，深国投公司于2012年3月27日委托天缘公司对涉案工程造价进行审核。中马公司虽否认其收到天缘公司2012年4月24日出具的初审报告，但5月份双方就涉案工程量进行多次核对，天缘公司分别于2012年6月30日、2012年8月31日出具第二份、第三份审核报告，因此深国投公司并未怠于履行审核工程造价的义务。中马公司以深国投公司收到结算资料后未在七十五日内提出审核意见为由，要求以其提供的结算资料作为认定工程造价的依据，理由不能成立。一审法院在双方当事人对造价存在较大争议的情况下，征得双方当事人同意，依法委托有资质鉴定机构对工程造价进行鉴定，并以司法鉴定意见作为认定讼争工程造价的依据，并无不当。
(二)关于深国投公司要求重新鉴定的理由是否成立
本院认为，本案鉴定机构由双方当事人通过电脑随机法在一审法院司法鉴定人名册载明的具有甲级资质证书的鉴定机构中选定，鉴定机构具有鉴定资质，鉴定材料经过双方当事人质证，鉴定人依法出庭接受质询，鉴定程序合法，深国投公司上诉称鉴定程序存在严重瑕疵，要求重新鉴定，缺乏依据，对其要求重新鉴定的请求不予支持。
(三)关于双方对一审判决认定的工程造价提出的异议
1.深国投公司认为鉴定意见定额取费标准方面存在错误。
经查，补充协议第五条合同价款及支付第(三)项套用定额及计价文件：……第9项，工程施工期间(工程完工前)的各种政策性调整。
本院认为，根据合同约定，工程结算套用的定额及计价文件包括工程施工期间实施的各种政策性调整文件。讼争工程分别于2011年6月28日和2011年8月22日竣工验收合格。深国投公司所提出的定额调整文件均于讼争工程施工期间实施，因此，可以作为讼争工程造价的计价依据。深国投公司主张定额调整文件不能适用于该文件实施前的已完工程量，应对文件实施前的已完工程量承担相应举证责任，由于深国投公司并未在法院指定的举证期限内提供经双方确认的施工进度节点文件，故无法区分定额调整文件实施前和实施后的具体工程量，对此，深国投公司应承担举证不能的法律后果，鉴定机构适用工程施工期间实施的上述定额调整文件作为造价计算依据并无不当。
2.深国投公司认为鉴定意见对于工程造价税金的计算基数错误。
本院认为，税金是工程造价的一部分，合同约定税前造价优惠10%，即不含税造价优惠10%，并没有约定税金亦优惠10%，深国投公司主张应以税前工程造价下浮10%作为计税基数，则其主张的实为税后造价优惠10%，与合同约定不符。因此其该项主张不能成立。
3.深国投公司认为鉴定意见对讼争工程未施工项目的造价未予扣减。
经查，施工过程中，双方当事人并没有另行约定中马公司承包范围内部分工程甩项；深国投公司在2011年6月28日和2011年8月22日竣工验收报告中作为建设单位的审查意见均为：经审查，该单位工程完成设计项目和合同约定，资料齐全，符合竣工验收要求。
本院认为，深国投公司与中马公司并未另行约定中马公司承包范围内的部分工程予以甩项或另行发包其他施工单位，且深国投公司在工程竣工验收时确认设计项目和合同约定的工程已完成，故其主张中马公司承包的工程范围内部分工程并非由中马公司施工或中马公司部分工程未完成，要求扣减该部分工程价款缺乏依据，不予支持。
4.中马公司及深国投公司对一审判决关于配合费的认定均有异议。二审诉讼中，中马公司向本院明确，配合费同意按深国投公司一审自认的581810元认定。深国投公司认为，配合费应由中马公司向分包单位收取，与深国投公司无关。
经查，补充协议第五条合同价款及支付第(六)项总包管理费和施工配合费约定“承包范围外的地下室支护、地下室土方开挖、电梯、空调、弱电、消防、通风、高压变配电及其他相应等甲方另行指定分包方施工的分包项目，其分包方应按甲方、监理及相关建设部门的要求提供完整份数的竣工验收资料纳入乙方管理，施工过程中乙方应提供施工用水、用电、垂直运输、脚手架方面配合。乙方按分包项目造价的2%计取配合费，乙方不再计取其他任何费用。”
中马公司在一审诉讼中提供的补充证据(一)7-23，即各种分项合同，旨在证明讼争工程分包项目总造价约为4000万元，配合费为2%即80万元。深国投公司对上述证据真实性均无异议，但对证明对象有异议，认为分项工程合同总价为29090477元，按2%计算配合费应为581810元。二审庭审中，深国投公司确认其与分包单位签订的合同中没有约定中马公司可以直接向分包单位收取配合费。
本院认为，中马公司与深国投公司签订《施工合同补充协议》第五条第（六）款约定，“乙方按分包项目造价的2％计取配合费”。深国投公司与分包单位签订的消防、智能化的分包合同中虽约定“总包方配合费由承包人支付给土建总承包单位”，但上述分包合同系深国投公司与分包单位签订，不能约束中马公司。根据合同相对性原则，中马公司有权向深国投公司主张配合费，在深国投公司未能提供证据证明中马公司实际从分包单位收取配合费的情况下，其应依约向中马公司支付配合费。深国投公司主张配合费应向分包单位收取，其无义务支付配合费，理由不能成立。深国投公司对中马公司提供的证据真实性没有异议，并确认分项工程合同总价为29090477元，按2%计算配合费应为581810元，该证据应予确认，鉴定机构计算配合费为514047元的分包合同清单中与经质证双方对真实性没有异议的分包合同对照，遗漏了两份合同，在深国投公司未能提供证据证明该两份合同不应计取配合费的情况下，中马公司主张以深国投公司确认的分包合同总价29090477元为基数，按2%计算配合费应为581810元，理由成立，应予支持。一审判决认定配合费为514047元不当，配合费应变更为581810元。
5.深国投公司认为一审法院在中马公司未提供任何鉴定资料的情况下认定东方伟业（南安）城市广场工程东边道路工程及护地下室基坑支护工程造价986868元，并将该造价计入讼争工程造价中错误。
经查，深国投公司于2012年2月28日收到中马公司报送的决算资料后于2012年3月27日委托天缘公司对涉案工程造价进行审核。深国投公司在庭审中确认其自行委托天缘公司作出的审核报告中包含有该部分工程造价986868元。2012年8月2日深国投公司向中马公司出具《确认函》，表示对天缘公司审核的决算过程和成果，予以确认。
本院认为，深国投公司在庭审中确认其自行委托天缘公司作出的审核报告中包含有该部分986868元造价。根据深国投公司2012年8月2日向中马公司出具确认函，表明其对2012年7月12日送达给中马公司的天缘公司审核意见内容已经认可，故可以认定深国投公司对天缘公司审核报告中涉及的道路工程及地下室基坑支护工程造价986868元没有异议，现其上诉对该部分造价计入工程造价提出异议，违背诚信，理由不能成立。
由上，一审判决认定的工程造价，除认定配合费为514047元不当，应变更为581810元，且配合费属工程造价的一部分，不应在工程造价之外单列，其余认定并无不当。故讼争工程造价为136262852元+986868元+581810元=137831530元。
(四)关于中马公司主张深国投公司应支付尚欠的因商场北侧部分工期延误的补偿款165.6万元。
本院认为，2010年6月3日深国投公司致中马公司的工作联系单载明，《补充协议(5)》第二条款约定的每天1.8万元的补偿终止日期为2010年6月8日，总补偿天数133天，补偿总金额为239.4万元，减去已支付的补偿款108万元，本次支付的131.4万元为终止的补偿结款。中马公司收到该工作联系单及2010年6月8日深国投公司按该工作联系单支付的其余131.4万元补偿款时并未提出异议。此后，双方于2011年5月16日签订的《补充协议(8)》第2条约定，双方保留之前合同和相关补充协议及承诺书等约定中已支付的赔偿金、奖励金及违约金并同意支','2018-09-27
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