北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)京01民终453号
上诉人（原审被告）：宝锐通生物科技（北京）有限公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人：姚乌兰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张乐，北京市百瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于游洋，男，1984年1月1日出生，住河北省秦皇岛市青龙满族自治县。
委托诉讼代理人：黄雅丽，河北韩柏律师事务所律师。
原审被告：俎树喜，男，1985年12月25日，住山东省济阳县。
上诉人宝锐通生物科技（北京）有限公司（以下简称宝锐通公司）因与被上诉人于游洋及原审被告俎树喜生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，合议庭经过阅卷、调查和询问当事人后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
宝锐通公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判我公司不向于游洋承担赔偿责任。事实和理由：一审法院认定事实错误。第一，俎树喜从未向我公司披露其与于游洋是转介绍业务关系，一审法院认定我公司与于游洋成立事实合同关系，证据不足；一审法院合同主体认定错误，合同主体应为康源公司，我方就合同主体的选任已尽到了相应审查注意义务，不存在过失。第二，本案法律关系应为运输合同关系，承揽关系往往呈现事务形态的变更或物质属性的探究，但运输合同是很简单的纯物理式移位，故本案搬家应属运输关系，本案案由应为运输合同纠纷。
于游洋辩称，同意一审法院判决。我与宝锐通公司成立事实合同关系，同意一审法院认定的承揽合同关系。
俎树喜述称，同意一审法院判决。
于游洋向一审法院起诉请求：：1.请求依法判令宝锐通公司、俎树喜赔偿医疗费87807.69元；2.误工费；3.护理费；4.住院伙食补贴1800元；5.交通费2000元；6.必要的营养费5000元；7.精神损害抚慰金5000元；8.伤残赔偿金；9.本案的诉讼费以及鉴定费由对方承担。诉讼中，于游洋变更诉讼请求为：1.请求依法判令宝锐通公司、俎树喜赔偿医疗费87807.69元；2.住院伙食补贴1800元；3.交通费2000元；4.精神损害抚慰金5000元
一审法院认定事实：宝锐通公司法定代表人姚乌兰使用手机分别于2016年10月17日17时53分、2016年10月19日16时29分和2016年10月21日10时37等时间多次拨打俎树喜（又名祖爱国）的电话，联系协商搬家事宜，具体商谈内容包括：俎树喜为姚乌兰提供搬家服务，将机械设备从北分厂搬到旁边两公里距离的地点，搬家过程需要下一层楼，商定的价格是330元一车，有机器需加钱200元，最后按总车数计算总价钱。2016年10月21日，俎树喜微信告知姚乌兰，之前登记的车辆跑长途去了，改为由车牌号为×××的车辆前往提供搬家服务。2016年10月22日，于游洋等三人前往宝锐通公司为其搬家，于游洋为车牌号为×××的所有权人。当日上午9时许，于游洋等三人共同搬运超净台，在平层步行十米左右后，下第一层楼梯时跌倒受伤，后被送往北京市红十字会急诊抢救中心救治。于游洋被诊断为1、右侧股骨近端粉碎性骨折，2、右侧肱骨大结节骨折，实际住院9天，花去医疗费87807.69元。宝锐通公司为于游洋垫付医疗费和救护车费3097.16元。
法庭向于游洋进行释明，若其受雇于其他人员或单位搬家，或在其他人员或单位指派下进行搬家业务，应如实陈述，否则将影响其求偿权利；于游洋等三人均表示，其并不受雇于其他人员或单位搬家，或在其他人员或单位指派下进行搬家业务，三人自行联系业务，共同为接受搬家者搬家，直接向接受搬家者收取费用，费用归三人平分。
对有争议的证据和事实，法院认定如下：
对于于游洋等三人与宝锐通公司之间的法律关系。于游洋等三人主张其直接与宝锐通公司之间成立事实合同关系；宝锐通公司主张，其与于游洋等三人并无直接的法律关系，于游洋等三人系受北京康源利达运输有限公司俎树喜指派进行搬家。为证明上述主张，宝锐通公司提供了以下证据：1.通话记录，证明姚乌兰搬家前多次给俎树喜打电话，联系确认搬家事宜；2.微信聊天记录，证明俎树喜10月21日说改为安排车牌号为×××的车辆去搬家；3.车辆照片，证明实际搬家车辆为车牌号为×××的车辆；4.10月22日的通话记录，证明姚乌兰与于游洋两次通电话，并不相识，于游洋在现场搬家受伤，姚乌兰帮助联系救护车；5.网站截屏，证明俎树喜是北京康源利达运输有限公司箱货车业务代表，俎树喜的行为是职务行为，搬家工人受伤应认定为工伤；6.工商档案信息，证明北京康源利达运输有限公司经营范围包含搬家运输，所以宝锐通公司选择北京康源利达运输有限公司并无过失。于游洋对于证据1、3、4、5、6真实性认可，证明目的不认可；对于证据2真实性不认可，证明目的不认可。法院依据证据规则对证据1、3、4、5、6的真实性予以确认，证明目的另作论述，对证据2法院对其真实性不予确认。
俎树喜经法院合法传唤未到庭参加诉讼。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第一，关于于游洋等三人与宝锐通公司之间的法律关系。宝锐通公司主张其与于游洋等三人并无直接的法律关系，主要理由为，宝锐通公司与俎树喜商谈搬家业务，口头确定搬家内容和价格；俎树喜在搬家前指派于游洋等三人实际进行搬家；俎树喜是北京康源利达运输有限公司员工，其行为是职务行为。宝锐通公司主张俎树喜是北京康源利达运输有限公司员工，俎树喜在搬家前指派于游洋等三人实际进行搬家的事实，但并未提供有力证据予以证明，且俎树喜告知姚乌兰实际进行搬家车辆和人员的行为，不能直接推定其与实际搬家人之间具有指派、控制、赚取利益等劳务、帮工或转包关系，结合于游洋等三人、俎树喜陈述均印证了俎树喜与于游洋等三人之间系朋友介绍业务关系，故法院对宝锐通公司上述事实主张不予支持。结合庭审查明事实，宝锐通公司与俎树喜确实口头约定了搬家事宜，但在合同实际履行前，俎树喜向宝锐通公司告知了搬家车辆变更为车牌号为×××的车辆，实际搬家人员变更为于游洋等三人，宝锐通公司未提出异议，并在认可之前谈妥合同条件的情况下，允许其进行搬家，故应认定为，于游洋等三人与宝锐通公司之间的事实合同关系成立。法院对宝锐通公司基于上述理由认为于游洋等三人与宝锐通公司之间不具有直接法律关系的抗辩意见不予采纳。
第二，关于于游洋等三人与宝锐通公司之间法律关系的性质。于游洋等三人主张其与宝锐通公司之间是承揽合同关系；宝锐通公司主张，搬家关系是运输合同法律关系，并非承揽关系，承揽合同一般发生在物质形态改变的情况下，运输合同关系不发生物质形态变化。法院认为，于游洋等三人与宝锐通公司之间约定计价方式为以车计价，计价之关注点为工作成果而非过程，于游洋等三人使用自己的设备、劳力承揽业务，交付工作成果，故于游洋等三人与宝锐通公司之间为承揽合同关系。
第三，关于宝锐通公司是否应当承担侵权责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。法院认为，宝锐通公司作为搬家业务发包方，选任未领取营业执照即从事搬家业务的经营者承揽该业务，并且，在明知搬运物品为工厂机器的情况下，未预先告知和充分提示搬家人员注意搬运物品和搬运环境的特殊性，导致三人在作业过程中被摔伤的严重后果，故宝锐通公司于搬家过程中在选任、指示上有过失，应当承担与其过错相应的赔偿责任。于游洋等三人作为以搬家为业的务工人员，具有一定的搬家经验，应能够预见搬家所产生的风险，在承接业务时应根据自身能力量力而行，在明知承接业务为搬运工厂机器时，更应具备高于提供一般日常生活搬家服务的注意义务和专业水平。而于游洋等三人在明知自己无专业搬家资质的情况下，主动承接工厂搬家业务，并在搬运超净台时未及时预见危险，导致事故的发生，故于游洋等三人对此次事故的发生也有过错。综合全案情况，法院根据事故发生具体经过、当事人过错程度酌情确定宝锐通公司对事故发生承担20%的次要责任。现有证据不能证明俎树喜与于游洋等三人存在劳务雇佣关系，或俎树喜在本次承接业务中存在过错或受益，故于游洋主张俎树喜承担侵权责任的主张，法院不予支持。
第四，对于损害结果。于游洋主张其因事故花费医疗费87807.69元、住院伙食补助费1800元、交通费2000元、精神损害抚慰金5000元，其中医疗费具有事实依据，法院予以支持；住院伙食补助费，法院根据于游洋实际住院天数酌情确定为900元；交通费、鉴定费缺乏证据支持，法院不予支持；精神损害抚慰金应待伤残等级确定后另行主张。
法院根据宝锐通公司的责任比例，确认其在上述损害结果中的赔偿数额，并将其先行垫付部分予以扣除。综上所述，于游洋的部分诉讼请求有事实和法律依据，法院予以支持。当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案中，俎树喜经法院传票传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了庭审答辩和质证的权利，不影响法院依据查明的事实依法作出裁判。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、宝锐通生物科技（北京）有限公司于本判决生效后七日内赔偿于游洋医疗费17561元和住院伙食补助费180元，共计17741元，扣除其先行垫付的3097元，宝锐通生物科技（北京）有限公司于本判决生效后七日内赔偿于游洋14644元；二、驳回于游洋其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，侵犯他人民事权益应当具备以下要件：行为人实施的行为违反法律的禁止性规定或强制性规定；存在违法行为造成对他人人身或财产以及非财产性权利的损害事实；违法行为与损害事实之间具有因果关系；行为人存在故意或过失错误。本案经一审法院对于游洋进行释明，于游洋坚持以一般侵权法律关系要求宝锐通公司对其损害进行赔偿。当事人对自己的主张有义务举证予以证实。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。于游洋以一般侵权法律关系提起本案诉讼，就应对宝锐通公司构成侵犯民事权益并应承担侵权责任负有举证义务。本案纠纷中，于游洋在从事为宝锐通公司搬家活动中，因不慎摔伤导致身体损伤，起诉要求宝锐通公司对其损害承担侵权赔偿责任。根据上述侵权责任构成的要件，于游洋需要举证证明宝锐通公司存在主观过错、违法行为。于游洋认为其与宝锐通公司之间系承揽合同关系，宝锐通公司在要求其完成工作过程中存在选任过错，指派工作人员过少；一审法院则认为宝锐通公司作为搬家业务发包方，选任未领取营业执照即从事搬家业务的经营者承揽该业务，在明知搬运物品为工厂机器的情况下，未预先告知和充分提示搬家人员注意搬运物品和搬运环境的特殊性，导致搬运人在作业过程中被摔伤的严重后果，故宝锐通公司于搬家过程中在选任、指示上有过失。本院认为，作为搬运物品的商业活动，法律法规并未制定强制性规定，宝锐通公司作为定作方要求搬运的物品虽异于日常生活用品，但也不属于特殊、大型或者是危险用品，并不需要具有专有技术或设备方能完成。宝锐通公司在选任时，并不负有必须选用在有关部门登记备案或领取执照的承揽人之责任，其选用于游洋等人完成搬运工作，并未违反法律法规等强制性规定；根据“意思自治”的协议原则，承揽合同关系的承揽人应当以自己的设备、技术和劳动完成主要工作，当事人另有约定的除外。于游洋认为宝锐通公司指派人员过少，但没有提供曾对此进行协商或提出异议的证据，于游洋接受并实际参与了工作，作为以搬家为业的务工人员，在搬运中出现的伤害事故，系对个人能力水平的误判或操作失误，宝锐通公司不存在主观故意或过失错误。宝锐通公司的行为不符合法律规定的侵权构成要件，不应承担侵权法律责任。于游洋以一般侵权法律关系要求宝锐通公司承担责任的诉讼请求，本院不予支持。一审法院认定宝锐通公司存在选任、指示过失，属于认定事实有误，本院予以纠正。
综上所述，宝锐通公司的上诉请求有事实和法律依据，上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初400号民事判决。
二、驳回于游洋的全部诉讼请求。
一审案件受理费2215元，由于游洋负担（已交纳1166元，余款于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费2215元，由于游洋负担（本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张永钢
审 判 员 丁少芃
审 判 员 张 琦
二〇一八年三月二十八日
法官助理 何 悦
书 记 员 杜宏艳