江苏省连云港市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)苏07民终4345号
上诉人（原审被告）：徐州雷人广告传媒有限公司。
法定代表人：陈承云，该公司经理。
委托诉讼代理人：仇保新，该公司员工。
委托诉讼代理人：朱建国，江苏义缘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国人民解放军73087部队。
委托诉讼代理人：崔云，73087部队干部。
委托诉讼代理人：钱素锋，江苏行于思律师事务所律师。
上诉人徐州雷人广告传媒有限公司（以下简称雷人广告公司）因与被上诉人中国人民解放军73087部队（以下简称73087部队）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院(2017)苏0722民初466号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人雷人广告公司的委托诉讼代理人仇保新、朱建国、被上诉人73087部队委托诉讼代理人钱素锋、崔云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
雷人广告公司上诉请求：1.请求二审法院发回重审或直接改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院程序违法。1.上诉人与被上诉人之间就工程款已经结算并支付完毕，故一审法院对涉案工程造价不应启动司法鉴定程序。江苏省高级人民法院印发的《建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》第二十七条规定，当事人申请工程造价鉴定，人民法院经审查具有下列情形之一的，不予准许：（1）双方当事人就工程款数额已协商一致达成协议。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。故启动工程造价司法鉴定程序的前提条件是针对建设工程合同双方就工程造价没有协商一致的情形。而在本案中，上诉人与被上诉人针对涉案工程造价已经达成一致的结算意见，并且该结算结果是经被上诉人的上级审计部门审计，且审计也是被上诉人根据施工材料上报审计的，对于施工期间所形成的施工资料说明被上诉人当时是认可的，对于被上诉人的上级审计部门的审计结果，上诉人也表示认可。被上诉人按照审计的工程造价向上诉人支付工程款，由此可以说明该审计的最终结果是双方的一致意见，被上诉人也是按照该审计结果履行付款义务的，并且双方之间的合同已经履行完毕。况且在本案一审庭审中，双方再一次确认，双方对于工程价款已经达成结算意见并结算完毕。那么，一审法院对于本案件就不应该再进行司法鉴定，故一审法院程序违法。2.江苏省先河工程咨询有限公司（以下简称先河咨询公司）的鉴定程序及结果均有错误并违法。首先，先河咨询公司不具有司法鉴定人资格。按照有关规定，对于专业性问题确需鉴定应当选择具有司法鉴定资格的鉴定机构和司法鉴定人进行鉴定，而通过检索江苏省司法厅官网，未检索到先河咨询公司具有司法鉴定资格，另外参与鉴定的人员也不具有司法鉴定人资格。其次，退一步讲，即使进行鉴定，那么先河咨询公司也应该根据施工期间所形成的施工资料客观真实地进行鉴定，并且所有鉴定的资料均要经过法庭质证后才能移交鉴定机构。因为先河咨询公司不具有司法鉴定资质，故其对于鉴定的程序就不可能按照国家关于司法鉴定的有关规定执行，其所作出的鉴定结果也就不具有客观真实性；再次，先河咨询公司到现场进行现场勘查后，应该就现场勘查的现状与各方当事人签字确认，而不是经过现场勘查后在现场与“23号建筑物变更增加工程量签证单”明显不符的情况下仍然欺骗不懂法律的人员签字；而对于所谓的“鉴定报告第九页”应该是属于法庭解决的问题，而不应是鉴定机构处理的事宜，而先河咨询公司处理这些问题有点越俎代庖的意思，从而也就失去了鉴定的真正目的。因先河咨询公司不具有司法鉴定资质并且鉴定所反映的不是工程真实状况，所作出的鉴定结论也就不具有客观真实性，故不能依据其出具的鉴定结果判决上诉人返还被上诉人款项。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人73087部队答辩称：第一，本案的引发是因为中央军委审计组对涉案工程进行审计发现被上诉人多支付了工程款，而该部分工程款是由国家财政直接拨付，被上诉人多支付的部分其实损害的是国家利益。第二，一审法院的审理程序完全合法，双方当事人从未对涉案变更部分的工程价款予以协商价格，不存在上诉人所述的不符合鉴定的情形。第三，先河咨询公司的鉴定程序及结果符合法律规定，在2017年4月21日，双方当事人在鉴定过程中对于涉案鉴定所依据的工程量签证单计量，是一致确认并认可的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，且挽回了国家损失，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。
73087部队向一审法院起诉，请求判令：1.雷人广告公司应当退还73087部队超出工程造价的费用141418.07元及利息；2.雷人广告公司向73087部队支付工程造价咨询费9800元；3.本案诉讼费由雷人广告公司承担。
一审法院经审理查明：雷人广告公司经过招投标中标73087部队模拟街区建设工程，并签订合同，约定雷人广告公司承建模拟街区建设工程，工期13天，合同价款为1058527元。双方约定进度款支付方式和时间如下：预付30%的工程款，竣工验收后付至70%，审计完毕后付至95%，留5%作为质保金。
雷人广告公司于2014年3月20日组织开工建设，2014年6月30日工程经竣工验收合格。经结算，工程价款共计1393003.03元，具体如下；合同价1008121元，变更减少项目价款312359.08元，变更增加项目价款491278.01元，钢结构观礼台价款159116.88元，税金3.48%计46846.25元，合计1393003.03元。73087部队已向雷人广告公司支付上述工程价款。
另查明，2016年10月，经中央军委审计组审计，认为该建设工程结算价格超过市场行业平均造价。2016年12月，73087部队委托徐州市工程造价行业协会对涉案工程造价进行鉴定，鉴定结论为1251585元，据此73087部队诉至一审法院，请求雷人广告公司返还多付的工程价款。
在一审诉讼过程中，双方当事人对原结算价款明细中合同价1008121元，变更减少项目价款312359.08元，再次予以确认。因变更增加项目工程量和钢结构观礼台，在原合同中没有约定单价，73087部队申请对上述两项对应的工程价款进行鉴定，经一审法院组织委托鉴定，变更增加项目价款为508374.48元，钢结构观礼台的工程价款为51099.70元。73087部队支付本次鉴定费用13900元。
上述事实，有当事人陈述、模拟街区建设工程合同、工程量清单、建设项目竣工验收书、竣工结算初审意见、鉴定结论等证据予以证实。
一审法院认为，雷人广告公司承建73087部队发包的模拟街区建设工程，对于73087部队超额支付的工程价款，雷人广告公司应承担返还责任。本案一审诉讼过程中，根据73087部队的申请，一审法院组织对雷人广告公司施工的变更增加项目工程量和钢结构观礼台造价进行鉴定，分别为508374.48元和51099.70元，故涉案工程价款应为1255236.1元（1008121元-312359.08+508374.48元+51099.70元），税金按3.48%计算43682.2元，合计1298918.3元。73087部队实际支付雷人广告公司1393003.03元，超额支付94084.73元，雷人广告公司应予返还，涉案鉴定费用13900元由73087部队自行承担。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条之规定，一审法院遂判决：一、雷人广告公司于判决生效后十日内返还73087部队多付工程款94084.73元；二、驳回73087部队其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3324元，由73087部队、雷人广告公司各半负担。
二审期间，上诉人雷人广告公司为证明其上诉主张向本院提交以下证据：钢结构观礼台工程外观照片6张，证明钢结构观礼台工程外观全貌，同时证明一审司法鉴定只涉及钢结构观礼台工程中的顶棚和楼梯，漏鉴了钢结构观礼台工程中的其他工程项目。被上诉人73087部队对上述证据质证意见虽为：对上述照片的真实性不予确认，仅凭上述照片无法确认钢结构观礼台的工程项目，也无法证明一审司法鉴定结果与实际工程量不符，但是在之后的庭审调查过程中，73087部队认可钢结构观礼台工程全部是由雷人广告公司施工的，一审司法鉴定结果中未包含钢结构观礼台工程中的实腹柱、钢屋架、钢支撑、基础部分预埋铁件和零星钢构件项目的工程造价。故本院对雷人广告公司所举照片的真实性及证明目的予以确认。
对于钢结构观礼台工程中的实腹柱、钢屋架、钢支撑、基础部分预埋铁件和零星钢构件项目的工程造价数额，双方同意按徐州市工程造价行业协会对涉案工程造价所出具的审核报告中确定的数额为准，具体工程造价数额为：实腹柱56172.90元、钢屋架16392.50元、钢支撑16470元，三项合计数额为89035.40元。因基础部分预埋铁件和零星钢构件的工程造价在徐州市工程造价行业协会所出具的审核报告中已将其包含在上述三项工程项目造价中，故不再另行计算。结合一审期间司法鉴定的结果，钢结构观礼台工程的造价应为140135.10元（51099.70元+89035.40元）。在此基础上，双方共同确认雷人广告公司承建的涉案工程总造价为：1344271.50元（1008121元-312359.08+508374.48元+140135.10元），加上3.48%的税金46780.65元，合计1391052.15元。
本院经审理查明，除上述事实外，一审法院查明的其他案件事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人雷人广告公司承建被上诉人73087部队模拟街区建设工程，双方为此签订的《模拟街区建设合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应依照合同的约定履行各自的合同义务。雷人广告公司根据合同约定以及73087部队对工程变更的要求将涉案工程施工完毕，并经竣工验收合格交付使用。在本案诉讼之前，双方已经就涉案工程进行了结算，且73087部队已经根据结算结果将全部的工程价款1393003.03元支付给了雷人广告公司。在此情况下，73087部队又以涉案工程经中央军委审计组审查结算价格超出市场平均造价，以及经徐州市工程造价协会审核涉案工程施工同期市场平均造价仅为1251585元为由，起诉要求雷人广告公司退还其超付的工程价款141418.07元及利息。一审法院在73087部队就其诉讼主张提供相关证据证明的情况下，为了查清案件事实，委托江苏省先河工程咨询有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定并无不当。雷人广告公司上诉主张一审法院对涉案工程造价委托司法鉴定违反相关法律规定且程序违法的理由不能成立，本院不予采信。
关于雷人广告公司上诉主张一审司法鉴定结果错误的理由，经本院二审查明，江苏省先河工程咨询有限公司对涉案工程造价所出具的鉴定结果中确实漏鉴了部分工程项目的造价，雷人广告公司的该项上诉理由能够成立。在双方对该部分漏鉴工程项目的造价协商一致的基础上，本院确认涉案工程总造价为1391052.15元。该工程总造价数额与双方当事人结算的涉案工程总造价数额1393003.03元仅相差1950.88元，该部分的结算差价相对于139万余元的涉案工程总造价来说误差甚微，不能据此认定双方之前结算的涉案工程总造价损害了国家利益而无效，故本院对73087部队起诉要求雷人广告公司退还超付的工程价款的请求不予支持。
综上所述，雷人广告公司的上诉请求能够成立，一审法院认定事实有误，导致判决结果错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省东海县人民法院(2017)苏0722民初466号民事判决；
二、驳回中国人民解放军73087部队的诉讼请求。
一审案件受理费3324元（73087部队已预交）、二审案件受理费2153元（雷人广告公司已预交），合计5477元，由被上诉人中国人民解放军73087部队负担（其中2153元由中国人民解放军73087部队于本判决生效后十日内支付给徐州雷人广告传媒有限公司）。
本判决为终审判决。
审判长 乙 斌
审判员 万子榕
审判员 程 艳
二〇一八年六月十五日
书记员 韩增丽
书记员 董小倩
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。