江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏民终528号
上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏新东方建设工程集团有限公司，住所地江苏省滨海县人民南路576号。
法定代表人：张俊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：段俊明，北京市隆安（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘巍，北京市隆安（南京）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：徐州市天辰昶瀚地产有限公司，住所地江苏省徐州市贾汪区贾汪镇政府院内。
法定代表人：毕跃珍，该公司董事长。
委托诉讼代理人：汪远征，该公司职员。
委托诉讼代理人：李昌田（2017年4月21日撤销委托授权），江苏浩然风律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁斌（2017年4月21日委托授权），江苏浩然风律师事务所律师。
上诉人江苏新东方建设工程集团有限公司（以下简称新东方公司）与上诉人徐州市天辰昶瀚地产有限公司（以下简称天辰昶瀚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2013）徐民初字第220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新东方公司的委托诉讼代理人段俊明、刘巍，上诉人天辰昶瀚公司的委托诉讼代理人汪远征、李昌田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新东方公司上诉请求：改判原审判决第一项为“天辰昶瀚公司于判决生效后十日内向新东方公司给付工程款2755730.63元，并支付利息（自2013年11月21日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。事实和理由：一、天辰昶瀚公司支付给案外人顾加付的145万元、10万元不应认定为已付工程款。1、双方于2011年5月1日签订的建设工程施工合同载明了新东方公司的收款账号，并明确工程款需汇入该账号，否则造成的一切后果新东方公司不予负责。该条款对双方均有约束力，天辰昶瀚公司应按此履行付款义务。但天辰昶瀚公司在顾加付无公司授权且同时还以江苏华飞建设集团有限公司名义承接工程的情形下，违背合同约定，恶意将上述155万元支付给顾加付，不应认定构成有效付款。2、拖欠工人工资145万元与顾加付2011年12月18日借款时所称拖欠数额10万元相矛盾，且未附工人工资明细，其中100万元也没有支付凭证。贾汪区住房与城乡建设局证明仅要求天辰昶瀚公司将146万元汇入顾加付账户，而顾加付出具的承诺书未涉及具体收款金额，故不能证明实际支付了该100万元。一审认定该155万元为已付工程款有误。二、2011年11月1日的民工工资保证金35万元及2012年6月16日的社保金322270元不应从工程款中扣除。2011年12月7日，新东方公司应天辰昶瀚公司的要求委托顾加付将70万元民工工资保证金及社保金支付给天辰昶瀚公司的经理、施工现场负责人王永福，一审法院再行扣除民工工资保证金35万元及社保金322270元缺乏事实和法律依据。三、一审法院从工程款中扣除瓷砖款90000元、罚款2000元、澡票款12000元、工资款14000元、代缴税金311904元（147744元+164160元）缺乏依据，上述款项共计429904元应当支付给新东方公司。关于瓷砖款90000元没有证据证明，且天辰昶瀚公司一审中陈述该公司代购的外墙瓷砖是用于工程，但新东方公司并无外墙瓷砖的施工项目，鉴定报告中也未体现，故外墙瓷砖应从后续接手工程的建筑公司处扣除，不应在与新东方公司结算时扣除。关于代缴税金。新东方公司对于有效支付的工程款均已开具工程款发票。天辰昶瀚公司未经新东方公司授权，自行至税务部门代开的发票，系为了掩盖其无效虚假付款的事实，产生的税金应由其自行承担。且新东方公司开具发票缴纳的是3%的建筑业营业税及0.55%的营业税附加，而天辰昶瀚公司代开发票缴纳的企业所得税、个人所得税与此并无关联。综上，天辰昶瀚公司应在一审判决基础上增加支付新东方公司工程款2552274元。
针对新东方公司的上诉请求，天辰昶瀚公司辩称：一、关于新东方公司提出的几笔支付给顾加付的工程款异议。145万元是2012年春节前因发放农民工工资需要，在贾汪区住房与城乡建设局要求且顾加付作出承诺的情况下，将款项支付给顾加付由其支付农民工工资。10万元是顾加付的借款并用于施工，一审中天成昶瀚公司亦已提供双方的借款协议、收条加以证明。二、关于顾加付支付王永福的70万元。该款项系顾加付对其施工过程中个人借款的还款，一审中天辰昶瀚公司已提供顾加付借款的证据，故新东方公司不能据此作为抗辩。三、关于其他款项。1、外墙砖问题。外墙砖系天辰昶瀚公司统一购买，各项目部按照使用情况由具体施工人领取，顾加付领取该墙砖并认可其价值，在其不继续施工的情况下，并未将该外墙砖交付给天辰昶瀚公司，故该款项理应扣除。2、洗澡票是顾加付领取并用于施工人，顾加付亦予以认可。3、天辰昶瀚公司代交的罚款及税金均属于施工方应当缴纳的费用，事后顾加付亦出具付款承诺书并加盖新东方公司印章，故顾加付对扣款予以认可。四、一审法院已查明顾加付是实际施工人，新东方公司也提供了其与顾加付的内部承包合同，现又以公司未收到款项为由进行抗辩的理由不能成立。
天辰昶瀚公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费用全部由新东方公司承担。事实和理由：一、一审法院认定双方签订的建设工程施工合同无效属于认定事实错误，适用法律不当。1、涉案工程依法经过招投标程序，签订的施工合同是双方真实意思，并向建设主管部门备案，应属合法有效。原审中，天辰昶瀚公司已经提交了招投标文件以及建设工程施工合同予以证明。2、一审法院以顾加付挂靠新东方公司承揽工程为由认定合同无效错误。首先，新东方公司为天辰昶瀚公司的合同相对方，大部分工程款也付至该公司账户，即便未付到新东方公司账户的款项，新东方公司也出具了相应的收款凭证。其次，施工合同中明确约定禁止转包，天辰昶瀚公司从未默许顾加付的挂靠行为，也未认可顾加付为实际施工人。顾加付一直以新东方公司名义交涉施工事宜，直至新东方公司严重拖延工期，天辰昶瀚公司一再给项目部负责人顾加付施加压力时，其才出示了内部承包协议，天辰昶瀚公司即向徐州市贾汪区人民法院起诉，请求依法解除双方合同关系。再次，如认定合同无效，则新东方公司无权主张涉案工程款。一审法院认定顾加付为实际施工人，享有主张工程款的权利，新东方公司是被挂靠人。据此认定，新东方公司应不具备主张工程款的原告主体资格。新东方公司还应返还天辰昶瀚公司已经支付的700余万元工程款。二、一审法院未支持天辰昶瀚公司反诉请求错误。双方合同约定工期为总日历天数300天，并约定承包人原因造成逾期竣工的违约责任为每延期竣工一天，按照合同总价款的万分之五支付违约金。新东方公司擅自将工程转包给顾加付个人，施工进度缓慢且经常无故停工，延误工期达402天，存在明显违约，理应承担违约金2278265元，一审法院未予支持错误。三、一审法院直接采信徐州市恒嘉工程造价咨询有限公司（以下简称恒嘉公司）的鉴定报告作为判决依据错误。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《最高院建设工程司法解释》）规定，当事人约定按照固定价结算工程价款的，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。其次，一审法院委托恒嘉公司对涉案工程已施工项目占整个工程总量的比例进行鉴定，鉴定机构得出的结论却是涉案工程的造价，违背启动鉴定的目的。再次，鉴定报告没有采信新东方公司同意下浮22%的承诺错误。根据投标文件和施工合同约定的工程总造价，可以得出新东方公司同意下浮22%的结论。四、一审判决天辰昶瀚公司返还新东方公司履约保证金50万元错误。新东方公司在合同履行过程中存在严重违约行为，该50万元应当作为新东方公司违约应承担的责任。
针对天成昶瀚公司的上诉请求，新东方公司辩称：一、关于涉案合同效力，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。且双方当事人签订黑白合同，两份合同均因违反法律强制性规定而无效。合同认定无效，但已完工程质量合格的，发包人应当按照合同约定支付相应的工程价款，当事人不得要求另一方承担违约责任。二、一审法院采纳鉴定结论正确。鉴定程序合法，鉴定结果与事实相符，没有任何证据证明新东方公司同意鉴定结论下浮22%，一审期间天辰昶瀚公司也并未申请重新鉴定，应视为对鉴定结论的认可。
新东方公司向一审法院起诉请求：1、天辰昶瀚公司支付已完工部分工程款暂定为3464265.5元，以评估鉴定为准。2、天辰昶瀚公司赔偿单方解除合同给新东方公司造成的损失暂定为150万元，以评估鉴定为准。3、天辰昶瀚公司赔偿逾期支付工程款造成的损失暂定为50万元，以评估鉴定为准。4、天辰昶瀚公司返还工程保证金50万元。5、本案诉讼费由天辰昶瀚公司承担。庭审中，新东方公司变更诉讼请求为：1、天辰昶瀚公司支付工程款暂定为3464265.5元，具体以评估结果为准，工程款利息按照银行同期贷款利息，起算时间是2012年11月24日至判决给付之日。2、判决天辰昶瀚公司因解除合同给新东方公司造成的损失为150万元，以评估鉴定为准。3、天辰昶瀚公司赔偿新东方公司因工程款逾期支付以及拖延工期造成的违约损失暂定为50万元。其它诉讼请求部分无变化。
天辰昶瀚公司向一审法院的反诉请求：1、新东方公司支付天辰昶瀚公司逾期竣工违约金2278265元（自施工合同约定的应竣工之次日起至施工合同解除之日止，即自2012年3月2日至2013年4月7日，以合同总价款11334665元为基数，按日万分之五计算）。2、本诉及反诉诉讼费用由新东方公司承担。庭审中，天辰昶瀚公司增加诉讼请求，根据鉴定机构出具的鉴定结论，天辰昶瀚公司已经实际超过工程造价向新东方公司支付工程款约130余万元（具体以鉴定机构出具的鉴定报告为计算依据），对该部分工程款请求判令新东方公司予以返还。
一审法院认定事实：天辰昶瀚公司发布“御龙山水小区二期工程”招标文件，招标文件载明“工程名称：御龙山水小区二期工程D段，建设地点：徐州市贾汪区泓福路以南、承平路以东、南沙河以北、泉河路以西。承包方式：包工包料，要求工期：300日历天。招标范围：施工图所含全部内容。标段划分：本工程共分为三个标段：一标段：D1#、D2#、D4#、幼儿园。二标段：D3#、D5#、D8#约、综合楼。三标段：D6#、D7#、D9#、D10#。”。
2011年2月28日,新东方公司向天辰昶瀚公司发出投标函，对御龙山水小区二期D1#、D2#、D4#、D段幼教楼进行投标。
2011年4月10日，新东方公司法定代表人张俊向顾加付出具授权委托书，该授权委托书载明“我张俊（姓名）系新东方公司（投标名称）的法定代表人，现授权委托本公司（单位名称）的顾加付（姓名）为我公司代理人，以公司的名义参加天辰昶瀚公司的一标段、二标段工程的投标活动。代理人在开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予承认。”该授权委托书下方手写“授权期限2011年4月20日—2011年4月23日”，并在其上盖有新东方公司公章和张俊的印章。
2011年4月23日，天辰昶瀚公司向新东方公司发出中标通知书，该中标通知书载明“中标单位：新东方公司，建设单位：天辰昶瀚公司，工程名称：御龙山水二期二段一标段，中标范围和内容：D1、D2、D4、幼儿园工程量对应施工图全部内容。中标总价（万元）：1150.99。工期（天）：260，质量标准：合格。”，该中标通知书的招投标监管部门处盖有徐州市贾汪区住房和城乡建设局的公章。
2011年5月1日，发包人（天辰昶瀚公司）与承包人（新东方公司）签订建设工程施工合同，该合同第一项工程概况“工程名称：御龙山水小区二期D段：D1、D2、D4、幼儿园，工程地点：徐州市贾汪区泓福路南、承平路东侧。工程内容：设计图纸范围的土建及安装工程。”该合同第二项工程承包范围“承包范围：设计图纸范围内的全部建筑安装工程。（注：指定分包除外）”第三项合同工期“开工日期：2011年5月1日。竣工日期：2012年3月1日。合同工期总日历天数：300日历天，包括总包工程和承包人负责管理配合的门、窗及屋面防水所有工期。”第五项合同价款“金额（人民币大写：壹仟壹佰叁拾叁万肆仟陆佰陆拾伍元整。￥：11334665元。）”该合同发包人处盖有天辰昶瀚公司合同专用章并盖有其法定代表人毕跃珍的印章，该合同承包人处盖有新东方公司合同专用章，其公司法定代表人张俊在其上签字。在该合同承包人开户银行及账号处盖有印章，该印章注明“单位：新东方公司，开户行：中国建设银行股份有限公司滨海支行，账号：32×××78，本公司工程款，请汇入上述账号。否则造成的一切后果我公司不予负责。”该合同第二部分通用条款第8条发包人工作第8.1条约定发包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：其中第（5）条约定：办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、停水，停电、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续（证明承包人自身资质的证件除外）；该合同第11条开工及延期开工中第11.2条约定：因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。第13条工期延误第13.1条约定：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款等，致使施工不能正常进行；……。该合同第26条工程款（进度款）支付中第26.3条约定：发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商确定延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息。第26.4条约定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。
该合同第三部分专用条款第六条合同价款与支付中第23.2.2合同价款调整与确定原则约定：本工程以下两类主要建筑材料：钢筋、商品混凝土结算时可在本协议约定的风险包干幅度范围内予以调整，招标范围内其他所有材料结算时均不再调整。风险包干幅度设定为10%--5%，以材料进场验收合格当期的造价信息指导价与招标时标底采用的造价信息指导价对比。本工程合同风险包干幅度为＋10—-5，即：当施工期间约定的建筑材料价格上涨超过10%时，10%以内（含）的部分由承包方承担，超出10%的部分由发包方承担；当施工期间主要建筑材料价格下降超过5%时，5%（含）以内的部分由承包方受益，超出5%的部分由发包方受益。主要建筑材料价格调整公式：主要建筑材料差价=施工期《徐州工程造价信息》发布的材料加权平均指导价-
合同工程基准期当月《材料产地市场价》×（1＋合同风险包干幅度）。该合同第三部分专用条款第六条合同价款与支付第26、工程款（进度款）支付约定本工程按形象进度支付工程价款，具体为：（1）工程框架主体四层完成后，付工程总造价的25%；（2）工程框架封顶完成后，付工程总造价的25%；（3）主体工程完成质监站验收合格后，付工程总造价的10%；（4）内外墙抹灰完成达到质监站验收标准报送材料后申请验收时，付工程总造价的10%；（5）工程竣工完成并经质检站验收完成后，在质监站的验收资料返还甲方后付至工程总造价的80%，交付使用一年内付到工程总造价的95%；余款工程质保期到期后付清。以上工程款的支付均应扣除甲供材（如有）。每次付款承包人均应开具相应工程款额的税票。“所有支付工程款一律采用非现金结算方式。”该句为手写添加上去，并盖有新东方公司合同专用章。
2011年5月6日,新东方公司（甲方）和顾加付（乙方）签订《工程内部承包合同》，该承包合同第一项工程概况：1、工程名称：御龙山水二期二段一标段工程。2、工程地点：徐州。3、工程内容：土建安装。4、承包方式：包工包料。第二项合同工期：260天。第三项合同价款：本工程合同价款：约1200万元。金额大写：壹仟贰佰万元左右。第四项：工程付款：1、首次支付管理费壹拾万元，余下管理费在第一次工程付款结清。第五项竣工结算：1、结算依据：按业主及审计部门审核结算为依据。2、甲方管理费：审核造价的1.5%。3、税金：乙方承担国家及地方规定的各项税金。该合同约定甲方派驻工地代表为张进，乙方驻工地代表为顾加付。该合同甲方处有新东方公司公章和法定代表人张俊印章。乙方代表人顾加付签字。乙方担保人为陈清华、周祥。
2011年5月26日，新东方公司向天辰昶瀚公司支付了50万元的工程履约保证金，天辰昶瀚公司向新东方公司出具了盖有天辰昶瀚公司财务专用章的收据。
2011年5月31日天辰昶瀚公司向新东方公司发出通知，该通知载明“新东方公司：你单位在2011年4月23日中标的御龙山水二期二段一标段D1、D2、D4、幼儿园工程，限你单位在6月20日前办理完施工许可证，进行施工，逾期办理不完，我单位将视为你单位严重违约，我单位将中标通知书收回重新发标，你单位的履约保证金将予以没收。”该通知上有顾加付的签字。
2011年6月2日，新东方公司向天辰昶瀚公司出具承诺书，该承诺书有顾加付签字，但并未加盖新东方公司公章，在该承诺书底部手写“签字起叁日内盖单位公章”，该承诺书载明“天辰昶瀚公司：我公司中标的御龙山水二期D段第一标段D1、D2、D4、幼儿园工程，现承诺于2011年6月20日前办理完毕施工许可证，并承诺于2011年9月30日前完成主体四层。若兑现不了承诺，我公司自愿退出本次投标，由甲方另行组织招标，我方交纳的履约保证金无需退还”。
2011年6月29日，根据天辰昶瀚公司提供的监理日记显示，该日施工情况为“工程规划定位放线”。2011年7月4日根据天辰昶瀚公司提供的御龙山水D段1、2、4号楼的地基验槽记录和地基处理记录显示“基槽土层分布均匀，为黄褐色，和地质勘查报告一致。基底土层和地质勘探报告一致，承载力符合设计要求，基底标高在地下水位以上，未见地下水。”
2011年10月7日，徐州市贾汪区住房和城乡建设局对涉案工程出具了建筑工程施工许可证。
2012年1月10日，顾加付出具承诺书，该承诺书载明“我顾加付承诺在甲方按合同付款后，将所有工人工资全部付完，特此承诺。注：御龙山水D段:江苏华飞、江苏新东方”。
2012年11月20日，新东方公司向天辰昶瀚公司邮寄送达了告知函一份，该告知函载明“天辰昶瀚公司：贵公司徐州市贾汪区的御龙山水小区的D标段我公司承建的D1、D2、D4及幼儿园工程。于二〇一二年十月二十五日二次结构封顶验收合格，同意进入下道工序。因该公司未能按时拨付工程款导致工程无法施工，虽经我方多次催要，仍未拨付。现特此函告贵公司，请在接到本函后三日内无条件拨付82万元工程节点款。否则，我公司将依法追究你公司的相关法律责任。”
2012年12月25日，天辰昶瀚公司向贾汪区人民法院起诉新东方公司，其诉讼请求为：一、依法判令解除天辰昶瀚公司与新东方公司于2011年5月1日签订的建设工程施工合同（占合同总价款约340万元，具体数额待鉴定后确定）；二、依法判令新东方公司支付违约金1671863元，天辰昶瀚公司其他损失待明确后将另行主张；三、由新东方公司承担本案全部诉讼费用。该案经徐州市贾汪区人民法院调解于2013年4月7日双方达成调解协议，调解协议约定：一、天辰昶瀚公司与新东方公司双方自愿解除2011年5月1日签订的《建设工程施工合同》（工程名称徐州市贾汪区御龙山水小区二期D段：D1、D2、D4、幼儿园）；二、新东方公司主张的工程价款由其向法院提出鉴定申请，由法院依法委托有关鉴定机构进行鉴定，新东方公司在鉴定机构查看完现场后10天内向天辰昶瀚公司移交涉案的在建工程及相应的施工资料；三、对于双方当事人有争议的事项，如已付工程款、违约金、已完成工程量的合同价款，双方当事人可在收到鉴定结论后协商解决，协商不成由法院依法裁判。该案在审理期间，法院委托的徐州神州建设工程咨询有限公司出具了《关于贾汪区御龙山水小区二期D-1#、2#、4#及幼儿园工程造价的鉴定草案》，鉴定内容为已完成的土建、水电安装工程，鉴定结论造价为7379318.15元。2013年7月31日天辰昶瀚公司向贾汪区法院书面回复了针对该鉴定草案的相关意见。
徐州市贾汪区住房和城乡建设局出具证明一份，该证明载明“2012年元月春节前夕，为了将民工工资安全足额发放到民工手中，在住建局要求和鉴证下，天辰昶瀚公司（御龙山水项目）将新东方公司工程款146万元直接打入项目负责人顾加付账号，由其负责将项目民工工资全部发放到民工手中（附承诺书）”。
2013年2月4日，天辰昶瀚公司代理人李绪德和新东方公司代理人赵正刚对“D段新东方1#、2#、4#楼、幼儿园”已完成工程和未完成工程量及质量安全问题分别签署了确认单。
2013年6月6日，案外人赵金星向贾汪区人民法院起诉新东方公司，要求新东方公司支付御龙山水D段的1#、2#、4#楼内墙护角、贴饼、内墙样板间等工程的人工费78770元，经贾汪区人民法院调解，双方达成调解协议，由新东方公司于2013年9月17日前一次性支付赵金星人工费55000元。
2013年6月22日，天辰昶瀚公司和案外人李全磊就御龙山水（二期）D1、D2、D4号楼烟道安装达成相关安装协议。
2013年5月9日和2013年8月20日，天辰昶瀚公司和案外人窦立群分别就御龙山水小区D1、D2、D4号楼混凝土胀模及御龙山水小区D1、D2、D4号楼施工洞封堵达成相关施工协议。2013年11月28日及2013年12月20日，窦立群出具收条两张，分别载明收到天辰昶瀚公司胀模工资款25000元及堵施工洞工资9100元。
2013年9月10日，天辰昶瀚公司和案外人张志忠就御龙山水D1#、2#、4#、6#、7#、9#、10#楼、幼儿园等项目的幼儿园墙体砌筑、二次结构等、踏步、散水、一层地坪、墙体施工洞口封堵等达成施工协议。
另查明：天辰昶瀚公司向新东方公司出具了《御龙山水D段招标事项安排》，该事项安排盖有新东方公司公章，下方有顾加付的签字，其中该招标事项安排第6条约定“投标保证金1、2、3标段各1000000.00元（大写：壹佰万元整）。”第7条约定“中标后投标保证金转成工程履约保证金，工程主体封顶返一半，剩余竣工交钥匙返还（无息）。”第11条约定“钢材：济钢；水泥：山水。（注：合同条款规定的钢材混凝土，市场出现上下调整时，必须在材料进场前通知甲方落实上下调整的价格。调整的价差和进场的材料数量及票据做签证，否则不做任何调整。）”
贾汪区住房和城乡建设局出具的建设工程施工许可证核准告知中明确办理建设工程施工许可证需提交的材料包括：……各种税费缴纳凭证（民工工资保证金、监理责任保证金、公建配套保证金、项目经理责任保证金、民工计酬手册、规费）……。
新东方公司提交的建设银行账户明细表可知，天辰昶瀚公司向新东方公司总计付款447.2242万元，其中407.2242万元直接打入新东方公司账户，另40万元由甲方发农民工工资。
天辰昶瀚公司提供的工程款支付凭证显示，该公司已向新东方公司支付工程款7343335元。具体如下：(1)2011年11月1日，天辰昶瀚公司代新东方公司缴纳民工工资保证金350000元；(2)2011年12月6日，天辰昶瀚公司向新东方公司建设银行江苏省分行320017372360599950178账户汇款1000000元，12月7日分两次向新东方公司的该账户汇款1229986元，扣除2011年6月16日代新东方公司缴纳的社保金322270元，扣除2011年9月26日代新东方公司缴纳的税金147744元中的97744元，本项合计2650000元。(3)2012年1月16日，向新东方公司建设银行滨海县支行320017372360599950178账户分两次汇款1202256元，支付民工工资1450000元，扣除2011年12月29日代新东方公司缴纳的税金147744元，本项合计2800000元。(4)2012年5月10日向新东方公司建设银行江苏省分行320017372360599950178账户汇款300000元，2012年6月1日向新东方公司建设银行滨海县支行营业部320017372360599950178账户汇款240000元，本项合计540000元。(5)2012年12月19日，新东方公司项目负责人顾加付因尚欠部分工人工资向天辰昶瀚公司借款100000元。(6)2012年7月4日，新东方公司向天辰昶瀚公司借款100000元，该款汇入新东方公司建设银行滨海县支行320017372360599950178账户。(7)2012年9月29日（中秋节期间），新东方公司的副总陆从宽经手向天辰昶瀚公司借款400000元，用于发放民工节日工资。(8)2011年8月15日至2013年4月15日，天辰昶瀚公司为新东方公司代为支付水电费71175元。(9)2012年3月25日、7月4日，天辰昶瀚公司为新东方公司购买外墙砖4500箱，价款为90000元（新东方公司方周祥经手）。(10)2012年6月21日因施工不符合规范罚款2000元（顾加付签字确认），周祥领取澡票400张价款12000元（每张面额30元，每张可使用3次），本项合计14000元。(11)2013年12月9日支付新东方公司资料员工资14000元。(12)2012年12月18日代开发票2张，税金164160元，扣除2011年9月26日代新东方公司缴纳的税金147744元中的50000元，本项合计214160元。
一审庭审期间，新东方公司提供了顾加付分别与江苏华飞建设集团有限公司徐州分公司、南京凯盛建设集团有限公司徐州御龙山水项目部签订的内部承包合同。
新东方公司向徐州市公安局贾汪分局申请鉴定部分资料的印章，徐州市公安局贾汪分局于2013年2月20日出具贾公（泉）鉴通字[2013]48号鉴定意见通知书，该通知书载明“顾加付、张俊：我局聘请有关人员，对可疑印文“江苏新东方建设工程有限公司”与印文样本“江苏新东方建设有限公司”进行了鉴定。鉴定意见是可疑印文“江苏新东方建设工程有限公司”与印文样本“江苏新东方建设有限公司”相同内容印文不是同一枚印章盖印。”该通知书顾加付于2013年2月20日签字收到。新东方公司于2013年8月31日盖章确认收到，其法定代表人张俊签字。
在诉讼过程中，为确定天辰昶瀚公司应当支付的工程款，原审法院依法委托恒嘉公司对涉案工程已施工工程项目占整个工程总造价的比例进行了鉴定。2014年11月19日，恒嘉公司出具了徐恒鉴[2014]第002号鉴定报告，鉴定结论为：1、贾汪区御龙山水小区二期D段1#楼工程造价为：1444087.79元。2、贾汪区御龙山水小区二期D段2#楼工程造价为：2099333.63元。3、贾汪区御龙山水小区二期D段4#楼工程造价为：3440141.49元。4、贾汪区御龙山水小区二期D段幼儿园工程造价为：552929.78元。5、贾汪区御龙山水小区二期D段1#、2#、4#楼及幼儿园安装工程造价为：60791.99元。鉴定说明：1、本工程鉴定方法为：以签订建设工程施工合同、施工图纸、投标文件为基础，在此基础上根据相关资料进行鉴定。2、因为该工程为固定总价合同，双方双方均未提供投标文件的电子版，故该工程按照投标文件上的综合单价以独立费的形式计价。3、因双方均未提供投标文件的电子版，故该工程中的措施费也按照投标文件上的价格以独立费的形式计价。4、因该工程新东方公司均未按合同要求全部施工完毕，所以在鉴定中垂直运输机械费的取定是：D1#、D2#、D4#楼根据每个楼的施工内容暂按每个楼投标文件上的施工工期的2/3计入，幼儿园暂按其投标文件上的施工工期的1/2计价。5、因该工程提供的投标文件中均未包含现场安全文明施工基本费、脚手架、临时设施费、大型机械进退场费、塔吊基础费等，所以该鉴定结果暂未包括以上费用。6、按合同要求该工程钢筋、商品砼应按照材料进退场验收合格当期的造价信息指导价与招标时标底采用的造价信息指导价对比，幅度在10%至-5%以内予以调整，但鉴定资料中均未提供以上资料，故该工程中的钢筋、商品砼结构暂按投标文件上的价格计价，暂未调整。7、因该工程建设工程施工合同中未明确下浮比率，故鉴定结果暂未考虑下浮。8、鉴定中D1、D2、D4楼灰饼、护角均完成，但因为投标文件中抹灰的综合单价无法拆分，所以鉴定结果暂未包括该部分费用。9、关于该工程门窗配合费鉴定资料中没有明确如何计取，所以鉴定结果暂未包括该部分费用。
该鉴定结论作出后，新东方公司针对徐恒鉴[2014]第002号鉴定报告提出如下异议：1、投标文件价格、中标备案价格、合同价格三者不一致，足以证明该投标文件并非用于招投标备案的投标文件，不能作为计算工程价款的依据。2、认可该投标文件的真实性，却按照合同价格执行，违反《中华人民共和国招投标法》第46条、《招标投标法实施条例》第57条，应当以投标文件价格作为工程价款结算依据。3、鉴于第2条的客观情况，应当以施工图纸的工程量为依据，参照04定额计算工程价款，公平、公正。4、工程量清单中未显示但是根据施工规律必然发生的费用，根据主管部门公布的指导价确定施工期间必然发生的钢筋混凝土上涨费用，未参照定额取费。
天辰昶瀚公司针对徐恒鉴[2014]第002号鉴定报告提出如下异议：1、本工程合同总价、单价套用错误。本工程合同总价11334665元，我方提供的施工投标文件总价为14222082元，下浮比例为22%。我方在前几次的开庭质证中已经出示了新东方的下浮承诺，但鉴定报告仍套用未下浮的投标总价及单价。该鉴定报告的矛盾之处在于既认可法庭转交的施工合同，又不认可该合同总价。2、具体单价错误如下：（1）D1楼:土建第7、8项工程量错误；烟道未做应扣除。D2楼:烟道未做应扣除。D4楼:土建20、21、22综合单价错误；烟道未做应扣除。幼儿园所有内墙基础均未做，应扣除相应基础的挖土方、土方回填、垫层、基础、防潮层的工程量；（2）该报告第三页六、鉴定说明4垂直运输机械费的取法不合理。（3）水电费由我方代缴，在鉴定报告中应扣除。（4）双方所提供的《D段新东方1#、2#、4#楼主体未完成工程量及质量、安全问题》所反映的问题未在报告中体现。（5）在双方提交的资料《御龙山水D段招标事项安排》中，第14条明确规定“图纸内所有项目都得列入投标价内”；第15条明确约定“投标书报价图纸内有丢项漏项视为让利”。鉴定报告未对投标书中的丢项、漏项扣除，如竣工清理、厨房卫生间防水、变形缝、设备间木门等项。
针对双方当事人提出的异议，原审法院委托恒嘉公司对2013年2月4日D段新东方1#、2#、4#楼主体未完成工程量及质量、安全问题所涉及的工程量及幼儿园内墙基础进行补充鉴定，恒嘉公司出具了徐恒鉴函[2015]第001号补充鉴定报告，调整后的鉴定造价结果为：1、贾汪区御龙山水小区二期D段1#楼工程造价为：1440619.97元。2、贾汪区御龙山水小区二期D段2#楼工程造价为：2099162.37元。3、贾汪区御龙山水小区二期D段4#楼工程造价为：3440059.47元。4、贾汪区御龙山水小区二期D段幼儿园工程造价为：538814.89元。5、贾汪区御龙山水小区二期D段1#、2#、4#楼及幼儿园安装工程造价为：60791.99元。
针对该补充鉴定报告，新东方公司发表如下意见：1、这次补充报告中扣除了幼儿园内墙基础、4号楼1单元101室南卧造型柱等四项工程款，没有事实和法律依据。新东方公司和天辰昶瀚公司有明确的工程确认单，对已施工项目与未施工项目进行了确认，扣除项目属于新东方公司的施工范围，该部分工程款不应当扣除。2、其余意见同开庭及之前质证意见。
天辰昶瀚公司针对该补充鉴定报告，发表如下意见：１、本补充鉴定的结果，我单位全部不予认可。（1）、本补充鉴定报告没有编制依据。（2）、本补充鉴定报告使用的造价数据与纠纷双方提交的证据材料内容严重不符。（3）、本鉴定报告没有依据国家相关规定。2、本工程自2014年开始进行造价司法鉴定，历时1年多，期间多次质证并提供相关证据材料，至今却不能出具一份与本工程实际情况相符的司法鉴定报告书，我公司申请法庭允许双方重新选择司法鉴定单位。
2015年8月4日，恒嘉公司出具了关于补充鉴定报告中相关问题的说明：1、天辰昶瀚公司提出的烟气道问题应该在鉴定报告中予以扣除，具体明细如下：1#楼应扣除21201.9元，扣除后造价为：1419418.07元；2#楼应扣除58098.56元，扣除后造价为：2041063.81元；4#楼应扣除53197.31元，扣除后造价为：3386862.16元。2、天辰昶瀚公司提出的幼儿园砌体加固筋的问题，在鉴定报告中应予以扣除7748.24元，扣除后造价为：531466.65元。3、调整后该项目工程总造价为7439602.68元。4、因工程施工合同中双方当事人未对工程造价下浮比率有明确约定，故本案鉴定结论中未考虑下浮问题。
以上事实，有建设工程施工合同、内部承包合同、承诺书、付款凭证、鉴定报告、法律文书及双方当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，根据诉辩双方的诉辩主张，经双方当事人确认，本案的争议焦点是：一、本案双方当事人何方具有违约行为，导致合同解除的原因在哪一方当事人。二、天辰昶瀚已付新东方公司工程款数额是多少。三、新东方公司要求天辰昶瀚公司支付拖欠工程款，解除合同损失，逾期付款损失，返还工程保证金应否支持。四、天辰昶瀚公司要求新东方公司支付逾期竣工违约金应否支持。
一、关于本案双方当事人何方具有违约行为，导致合同解除的原因在哪一方当事人的问题。虽然本案双方均主张对方违约，但是该主张的立足点是建立在合同有效的基础上，而合同效力并不以双方当事人自认为有效即可确认，应属于人民法院依职权主动审查的范围，故解决该争点的前提是双方当事人签订的建设工程施工合同效力如何认定，如该合同无效，则双方均不存在违约行为，互相不能追究对方的违约责任。从2011年5月6日新东方公司和顾加付签订的工程内部承包合同内容来看，顾加付对于涉案工程采取包工包料的方式进行承包，而新东方公司的主要合同权利是按审核造价的1.5%收取管理费，并不进行涉案工程的实际投资，且新东方公司亦未举证证明其和顾加付存在有效的劳动合同关系，参照《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条之规定，结合2011年4月10日新东方公司法定代表人张俊向顾加付出具授权委托书等相关证据分析，顾加付实质上是在借用新东方公司的资质参与招投标并和天辰昶瀚公司签订了建设工程施工合同。《最高院建设工程司法解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”据此规定，结合天辰昶瀚公司庭审举证的新东方公司和顾加付签订的工程内部承包合同及实际施工过程中向顾加付个人支付工程款的事实来看，天辰昶瀚公司对于顾加付挂靠新东方公司进行涉案工程的施工，也是明知的，故本案双方当事人之间签订的建设工程施工合同应认定为无效。虽然双方当事人之间的施工合同无效，但是在新东方公司退出后，涉案工程由天辰昶瀚公司交由其它施工方继续施工完毕，天辰昶瀚公司并无证据证实新东方公司已完工部分质量不合格，故双方应当参照合同约定结算工程款。
二、关于天辰昶瀚公司已付新东方公司工程款数额是多少的问题。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”天辰昶瀚公司作为发包方负有给付工程款的义务，其共举证十二组支付凭证，其中第八组代垫水电费，有顾加付签字确认的与涉案工程有关的水电费23986.05元应当予以认定外，其余代垫水电费不足以证明与涉案工程有关，故不予认定，其可以另行解决。对于天辰昶瀚公司举证的其余十一组证据直接或间接证明了向新东方公司的付款情况，均和涉案工程关联，应当予以认定。新东方公司关于天辰昶瀚公司明知顾加付无权收取工程款，其借款行为不符合法律规定及合同约定的抗辩，因顾加付是挂靠新东方公司施工，其是涉案工程的实际施工人，也是工程款的实际权利享有者，天辰昶瀚公司基于顾加付和新东方公司的内部承包合同向其付款，并无恶意。何况，2012年春节前夕，因施工人拖欠民工工资，为此贾汪区住建局要求天辰昶瀚公司将工程款146万元直接打入项目负责人顾加付账号，由顾加付将民工工资全部发放，顾加付为此于2012年元月10日作出承诺，将所有工人工资全部付完，实质上等于免除了新东方公司和顾加付连带支付民工工资的责任。经计算，天辰昶瀚公司共计向新东方公司支付合计7296146.05元。
三、关于新东方公司要求天辰昶瀚公司支付解除合同损失，逾期付款损失，返还工程保证金应否支持的问题。由于涉案建设工程施工合同无效，应当终止履行，因而不存在解除合同的问题。事实上，双方当事人在徐州市贾汪区人民法院的主持下达成调解协议，终止了合同的履行，新东方公司要求天辰昶瀚公司支付解除合同造成的损失不能成立。通过天辰昶瀚公司举证的付款凭证来看，其在工程款的支付上并无违反合同约定的节点付款行为，新东方公司要求天辰昶瀚公司支付逾期付款损失，同样不能成立。因涉案工程施工合同无效，天辰昶瀚公司收取的50万元履约保证金失去了依据，故新东方公司要求返还，予以支持。
四、关于天辰昶瀚公司要求新东方公司支付逾期竣工违约金应否支持的问题。由于双方签订的施工合同无效，故天辰昶瀚公司要求新东方公司支付逾期竣工违约金的前提不存在。如天辰昶瀚公司认为因新东方公司的原因导致工期延长给其造成经济损失，不妨碍其另行主张权利。
五、关于天辰昶瀚公司欠付新东方公司工程款数额如何确定的问题。根据恒嘉公司2015年8月4日出具的关于补充鉴定报告中相关问题的说明“调整后该项目工程总造价为7439602.68元”，恒嘉公司鉴定报告中“鉴定说明”：“8、鉴定中D1、D2、D4楼灰饼、护角均完成，但因为投标文件中抹灰的综合单价无法拆分，所以鉴定结果暂未包括该部分费用。”对此灰饼、护角施工部分造价，双方发生争议，新东方公司主张仅人工费就达9万元，而天辰昶瀚公司只同意给付3万元，而鉴定机构又无法鉴定，原审法院酌定为6万元。故天辰昶瀚公司应付新东方公司的工程款数额为7499602.68元，扣除天辰昶瀚公司共计向新东方公司支付的工程款7296146.05元，尚余203456.63元未付。关于新东方公司主张天辰昶瀚公司自2012年11月24日至判决给付之日按照银行同期贷款支付工程款利息，根据《最高院建设工程司法解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”由于双方当事人是在徐州市贾汪区人民法院主持下达成的调解协议终止了施工合同的履行，当时工程价款并未结算，故从2013年11月21日新东方公司起诉时间按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
综上，新东方公司的本诉请求中关于工程款给付和返还履约保证金的部分成立，但其计算工程款数额有误，予以据实调整，其余诉讼请求不能成立，予以驳回。天辰昶瀚公司关于要求新东方公司支付逾期竣工违约金并返还超付的工程款的诉讼请求，不能成立，均予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高院建设工程司法解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，原审法院判决：一、天辰昶瀚公司于判决生效后十日内向新东方公司给付工程款203456.63元，并支付利息（利息自2013年11月21日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。二、天辰昶瀚公司于判决生效后十日内向新东方公司返还履约保证金50万元。三、驳回新东方公司的其它本诉请求。四、驳回天辰昶瀚公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费53550元、反诉案件受理费17713元、保全费5000元、鉴定费70000元，由新东方公司负担案件受理费及鉴定费107644元，天辰昶瀚公司负担案件受理费及鉴定费33619元、保全费5000元。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
经双方当事人确认，本案二审中的争议焦点为：一、涉案合同效力如何认定。二、新东方公司是否有权主张工程款。如有权主张则恒嘉公司的鉴定意见能否作为确定涉案工程价款的依据。三、天辰昶瀚公司已付工程款数额应当如何认定，即新东方公司提出的已付款数额异议是否成立。四、天辰昶瀚公司主张新东方公司支付其逾期竣工违约金是否应予支持。
一、关于涉案合同效力的问题。
本院认为，涉案工程虽由新东方公司与天辰昶瀚公司签订建设工程施工合同，但实际上系由顾加付承包施工，新东方公司依据工程内部承包合同收取管理费，由于新东方公司与顾加付之间并不存在劳动关系，故涉案工程应属于没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义承包工程。结合天辰昶瀚公司持有新东方公司与顾加付签订的工程内部承包合同的原件、顾加付在超出新东方公司授权期限后仍多次向天辰昶瀚公司出具承诺书、以及天辰昶瀚公司在施工过程中向顾加付支付工程款等证据事实，足以表明天辰昶瀚公司对于顾加付挂靠新东方公司施工的事实是明知的，依据《最高院建设工程司法解释》第一条第二项之规定，涉案建设工程施工合同应属无效。天辰昶瀚公司主张其事后才得知顾加付的挂靠行为缺乏证据证明，涉案工程经过招投标程序以及施工合同经过备案亦不足以作为认定合同有效的抗辩理由，故天辰昶瀚公司关于涉案合同有效的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于新东方公司是否有权主张工程款，如有权主张则恒嘉公司的鉴定意见能否作为确定涉案工程价款依据的问题。
本院认为，虽然涉案施工合同无效，但新东方公司退场后，天辰昶瀚公司已将涉案工程交由其他施工单位施工完毕，天辰昶瀚公司不能证明涉案工程存在质量不合格的情况，故新东方公司有权依据双方的约定向天辰昶瀚公司主张欠付的工程款。天辰昶瀚公司以合同无效为由主张新东方公司无权主张涉案工程款不能成立。
关于涉案工程款数额的问题。虽然双方合同约定按照固定价结算工程价款，但新东方公司退场时涉案工程并未完工，故仅依据双方约定无法直接确定具体的工程款数额。原审中，新东方公司申请对已完工程应付工程价款进行鉴定，天辰昶瀚公司亦予以认可，故原审法院依法委托鉴定单位对涉案工程造价进行鉴定并无不当。天辰昶瀚公司现以双方约定按照固定价结算故不应启动工程造价司法鉴定程序的上诉理由不能成立。恒嘉公司鉴定程序合法，双方当事人对于鉴定意见的异议，一审中鉴定人已出庭接受质询并作出答复，对于异议的合理部分也进行了相应的调整，现天辰昶瀚公司未能提供充分依据推翻该鉴定意见，故原审法院依据恒嘉公司的鉴定意见确定涉案工程总价款并无不当。
三、关于天辰昶瀚公司已付工程款数额应当如何认定，即新东方公司提出的已付款数额异议是否成立的问题。
本院认为，关于天辰昶瀚公司主张已支付顾加付的145万元及10万元的问题。结合天辰昶瀚公司已经提供了145万元的取款及转账凭证、顾加付出具的承诺书、新东方公司出具的说明及收据、贾汪区住房与城乡建设局出具的证明，上述证据相互印证，可以证明2012年1月天辰昶瀚公司在贾汪区住房与城乡建设局的要求和鉴证下，已将工程款145万元支付给了顾加付，由其发放民工工资。天辰昶瀚公司亦提交了顾加付出具并加盖新东方公司印章的借款10万元的申请书及加盖新东方公司印章的借款10万元的收据，两份证据亦可以证明顾加付收到该笔10万元的款项。因顾加付系涉案工程的实际施工人，包工包料组织施工，故其对涉案工程理应享有相应的权利，天辰昶瀚公司在顾加付欠付工人工资的情况下向其支付该部分款项，其有理由相信系为本案工程所支付的工程款，亦实际免除了新东方公司相应的付款义务，故上述款项应当认定为涉案工程已付款，新东方公司不予认可的理由不能成立。
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