广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)粤13民终1544号
上诉人（原审原告）：曾在塘，男，汉族，1969年12月4日出生，住所地：广东省兴宁市，
委托诉讼代理人：刘叶青，广东联睿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告一）：广东省八建集团有限公司，住所地：广东省湛江市霞山区民享路4号。
法定代表人：陈顺利，职务：董事长。
被上诉人（原审被告二）：广东省八建集团有限公司珠海分公司，住址：珠海市香洲区人民东路216号三楼A座。
负责人：梁兴强，职务：经理。
共同委托诉讼代理人：周忠，广东环宇京茂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告三）：梁深，男，1953年2月9日出生，住所地：珠海市香洲区，
上诉人曾在塘与广东省八建集团有限公司（以下简称“广东八建”）、广东省八建集团有限公司珠海分公司（以下简称“广东八建珠海公司”）、梁深建设工程施工合同纠纷一案，不服惠州市博罗县人民法院(2016)粤1322民初1930号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告曾在塘诉称，原告于2014年7月22日与三被告就惠州市博罗县东山湖大酒店消防工程项目签订了《消防项目工程安装施工合同》；并按合同规定通过银行转账付给被告梁深一百万元人民币作为合同保证金。合同规定2014年9月22日左右开工，后因被告无法对该合同履约，经与被告多次协商(连口头承诺何时能开工都没有，更谈不上书面承诺)，要求退还保证金及按合同要求支付违约保证金利息、工资及相关赔偿，被告一直不退还保证金等，亦不给予任何书面答复，并隐藏不现身，被告广东八建集团有限公司，八建珠海分公司同意保证金入梁深账户，却没有监管梁深行为，任其胡作非为，给原告造成巨额经济损失，负有连带的法律责任。期间多次协商无果，最终于2015年1月5日晚被告同意先结账并随后付款，并签署欠条，共一百四十八万人民币。后被告以各种借口为由，拒不还款。博罗县经侦部门于2015年1月16日因被告梁深以东山湖大酒店相关工程涉嫌诈骗被逮捕。没多久又被放了。综合上述事实依据及理由，原告认为，合同应当遵守，承诺应当履行，合同保证金是用来确保合同顺利完成的约束手段，不能挪作他用，当合同不能履行时，被告应将合同保证金及合同规定的有关赔偿尽快支付给原告；因被告的恶劣行为导致原告蒙受巨额经济损失，被告梁深受广东八建，八建公司珠海分公司的授权委托，代表广东八建，八建公司珠海分公司，三被告负有连带责任，三被告对其背信违约的行为应当承担全部违约责任。为维护原告合法权益，挽回巨额经济损失，诚望人民法院根据所请求事实给予合理判决。请求：一、判令三被告即时支付欠条金额148万元给原告；二、判令三被告向原告支付有关利息：1、判令三被告向原告支付从2015年1月6日（欠条签署日期）至2016年5月9日（法院起诉日）的欠款利息：利率按合同规定计算月息3%，即人民币148万元×16个月×3%=71.04万元。2、由于原告实际收到以上款项的日期目前不能确定，现同时要求判令三被告向原告支付从2016年5月10日以后的利息，截止日期以实际收到以上款项当日为准。计算方法同上。三、判令三被告向原告赔偿因2015年1月6日结账后拒不支付欠条款项导致的损失五万元（车旅费、误工费等）。四、本案诉讼费用全部由三被告承担。
被告广东省八建集团有限公司辩称，一、答辩人与被答辩人没有签订过任何合同，也从来没有委托任何人与被答辩人签订合同，没有收过被答辩人的款项，没有向被答辩人出具欠条，与被答辩人没有任何关系。二、惠州市东山湖大酒店工程并非答辩人承建，涉诉的《消防项目安装工程施工合同》，是他人冒用答辩人的名义并私刻印章签订的，与答辩人无关，答辩人也从未追认过涉诉合同的效力。
被告广东省八建集团有限公司珠海分公司辩称，一、原告与被告三签订合同是无效合同，主要理由有两点，合同主体不符合法律规定，然后冒用被告二的名义进行签订所以合同是无效合同。二、该合同无效产生的法律后果，被告三退回原告的所收的100万保证金，以及产生的相应损失。原告提出的第二项请求不符合合同无效产生的法律后果以及第三项也是不符合合同无效的责任，不应支持。
被告梁深辩称，一、原告作为自然人，不具有施工资质，双方签订的合同无效。二、合同无效，根据合同出具的《欠条》亦无效。原告只能要求返还本金，无权主张其他利息及补偿。三、退一步讲，即使合同及欠条有效，因欠条中已经计算了利息及其他一次性补偿30万元，原告主张的诉请二、三、四项，与欠条内容重复，不应支持。四、我方已支付102000元给原告。五、欠条是在原告围攻我方的情况下签订的。
原审法院查明的事实
经审理查明，2014年7月22日，原告与广东省八建集团有限公司东山湖大酒店项目部（简称“甲方”）签订了《消防项目安装分包合同》，约定：甲方将惠州市东山湖大酒店工程消防工程分包该原告施工；合同签订后24小时内原告向甲方交纳合同保证金100万元，待工程主体完成7层楼板时退还50%，其余主体封顶完工时一次性全部退还保证金；如原告交完保证金两个月内不开工，甲方按照3%月息补偿给原告；甲方账户为被告三在工商银行开设（账号：62×××76）等内容。甲方签约代表为被告三，并在合同上盖有“广东省八建集团有限公司东山湖大酒店工程项目章”的印章。同年7月24日，原告向被告三的上述账户汇款100万元。2015年1月6日，被告三向原告出具了《欠条》，载明：东山湖大酒店总承包人梁深与原告签订的分包合同无法履行，现梁深确认欠原告保证金100万元（之前退款折抵）、补偿保证金利息18万元及其他一次性补偿30万元，共计148万元。被告三分别于2014年12月5日退还1万元、同年12月18日退还1万元、2015年2月8日退还7.5万元、同年8月8日退还2000元、同年9月6日退还5000元，共计102000元给原告。
另查明，因原告向博罗县住房和城乡规划建设局信访，该局于2015年10月13日作出了《关于曾在塘反映东山湖大酒店工程欠款问题的答复》称：东山湖大酒店工程项目于2011年8月12日梁深以珠海市建筑工程有限公司的名义与惠州市东山湖大酒店有限公司实际出资人钟授多签订了总施工合同，后因各种原因经双方协商，同意改由广东省八建集团有限公司为施工单位，实际总承包人仍为梁深，但无签订任何施工合同。据调查得知，由于开发商未办理各种相关工程报批手续，导致工程无法正常开展……。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：关于与原告签订《消防项目安装分包合同》的相对方的问题，合同签约代表为被告三，合同约定的收款账号也是被告三的个人账户，虽盖有“广东省八建集团有限公司东山湖大酒店工程项目章”的印章，但被告一、二予以否认，且原告提供的所谓被告三提供给其的被告一、二盖章的“授权委托书”，仅系复印件，并无原件，本院不予采信，原告对被告三代理行为审核不严，依法不能适用《中华人民共和国合同法》第四十九条关于表见代理的规定，故原告签订合同的相对方系被告三，原告要求被告一、二承担责任，理由不成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，原告作为自然人并无消防工程施工资质，故双方之间的合同无效。合同确已无效，即不发生履行的问题，合同中约定逾期不开工按照月利率3%计算利息的条款，属于违约金条款，亦应无效，不应适用，故原告诉讼请求第二项，无法律依据，本院不予支持。2015年1月16日，被告三向原告出具的《欠条》，在确认合同无法履行的基础上确认欠原告保证金100万元、保证金利息18万元及其他补偿金30万元，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”的规定，被告作出的欠款148万元的承诺，不违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效，原告据此要求被告三支付共计148万元，理由成立，扣除被告三已支付的102000元，被告三还应支付原告1378000元。原告诉请第三项主张车旅费、误工费，无法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第九十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、被告梁深应于本判决生效之日起10日内支付保证金、利息、其他补偿等共计1378000元给原告曾在塘。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12362元，由被告负担9000元，原告负担3362元。
当事人二审的意见
上诉人曾在塘不服原审判决，向本院提出上诉。请求：撤销一审判决第一项和第二项，改判支持上诉人一审诉讼请求。
主要事实和理由：一、一审判决认定的基本事实不清。如惠州市东山湖大酒店工程由被上诉人广东省八建集团有限公司及其珠海分公司为施工单位，则无论梁深有无广东省八建集团有限公司及其珠海分公司的授权委托书，其以广东省八建集团有限公司东山湖大酒店项目部的名义签订合同等行为，均足以构成表见代理，故被上诉人广东省八建集团有限公司及其珠海分公司是否为惠州市东山湖大酒店工程的施工单位。对本案判决有实质性影响，是本案的基本事实，但一审判决对此却只字不提，属于基本事实认定不清。
二、一审判决认定事实与适用法律错误。理由是：（一）根据优势证据规则，应认定被上诉人广东省八建集团有限公司及其珠海分公司为惠州市东山湖大酒店工程的施工单位。理由有:1、确有惠州市东山湖大酒店工程项目存在。上诉人提供的照片证明，惠州市东山湖大酒店所在地已用围墙围了起来，墙上写着“广东八建”，工地上已经打桩。门口建起了广东省八建集团有限公司珠海分公司东山湖大酒店项目部的工棚。2、根据博罗县住房和城乡规划建设局《关于曾在塘反映东山湖大酒店工程欠款问题的答复》，认定东山湖大酒店工程项目由广东省八建集团有限公司梁深总承建，广东省八建集团有限公司为施工单位。这份文件能证明被上诉人梁深挂靠被上诉人广东省八建集团有限公司及其珠海分公司承建惠州市东山湖大酒店工程的事实。上诉人认为，博罗县住房和城乡规划建设局给上诉人的答复，是国家行政机关依法作出的公文书，依法具有证据效力，如没有相反证据加以推翻，应当依法认定。3、博罗县人民检察院上诉人的答复函，答复函认为公安机关呈请本院批准逮捕的犯罪嫌疑人梁深的行为涉嫌合同诈骗的主观故意不明确，是以事实不清、证据不足为由对犯罪嫌疑人梁深作出不批准逮捕决定。这一事实从反面证明梁深有权使用广东省八建集团有限公司东山湖大酒店项目部印章，惠州市东山湖大酒店为被上诉人广东省八建集团有限公司及其珠海分公司施工。4、梁深曾挂靠被上诉人广东省八建集团有限公司及其珠海分公司承揽工程项目。5、惠州市东山湖大酒店作为一项重大工程项目，梁深不可能以个人名义签订施工合同，结合工地悬挂的广东省八建集团有限公司珠海分公司东山湖大酒店项目部招牌及博罗县住房和城乡规划建设局答复函等证据，证明惠州市东山湖大酒店就是广东省八建集团有限公司及其珠海分公司为施工单位，梁深是该项目负责人。(二)本案梁深的行为构成表见代理。上诉人在惠州市东山湖大酒店工地上看到有广东省八建集团有限公司珠海分公司东山湖大酒店项目部的工棚，梁深持有广东省八建集团有限公司东山湖大酒店项目部的公章及广东省八建集团有限公司企业法人营业执照及授权委托书复印件等证据，结合惠州市东山湖大酒店工程为广东省八建集团公司施工及梁深曾挂靠广东省八建集团公司承揽工程的事实，足以使上诉人相信梁深有代理权，上诉人已尽到了谨慎的审查义务。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。梁深持广东省八建集团有限公司东山湖大酒店项目部的公章与上诉人签订合同等行为构成表见代理，由此而产生的后果应由广东省八建集团有限公司承担。(三)广东省八建集团有限公司东山湖大酒店项目部的公章是否为梁深私自刻制与本案无关，如广东省八建集团有限公司认为梁深私自刻制了这枚公章侵犯了其合法权益，广东省八建公司应另行处理。
三、被上诉人应支付书写欠条后的利息。被上诉人的代表梁深与上诉人结算后书写了欠条，明确了双方之间的债权债务关系，被上诉人应按欠条履行付款义务。后经上诉人多次催促，被上诉人仍没有履行完毕。为此被上诉人应支付书写欠条后的利息，一审判决不支持上诉人的这一请求是错误的。综上所述，一审判决认定基本事实不清，认定事实与适用法律错误，请求二审人民法院依法处理。
上诉人曾在塘补充上诉称：一、一审判决认定与上诉人签订《消防项目安装分包合同》的相对方是被上诉人梁深，这一认定是错误的。一审判决已经认定，原告与广东省八建集团有限公司东山湖大酒店项目部（简称“甲方”)签订了《消防项目安装分包合同》，甲方签约代表为被告三即梁深，并在合同上盖有“广东省八建集团有限公司东山湖大酒店项目章”的印章。可见与上诉人签订合同的是广东省八建集团有限公司东山湖大酒店项目部，而不是被上诉人梁深，在工程现场工地上挂的施工单位的牌子写的是被上诉人一和被上诉人二，而不是被上诉人梁深。一审判决认定合同相对人是被上诉人三，这是错误的。广东省八建集团有限公司东山湖大酒店项目部代表谁？按通常普通人的理解就是代表被上诉人一广东省八建集团有限公司，而不可能理解为梁深个人。如果“广东省八建集团有限公司东山湖大酒店项目章”是假的，那么被上诉人梁深就构成诈骗罪和伪造公司印章罪。但博罗县公安局和检察院认定梁深不构成犯罪，也证明被上诉人广东八建集团公司是默认梁深使用该印章的。
二、关于复印件的证据效力问题。一审判决认为，“被告一、二盖章的《授权委托书》，仅系复印件，并无原件”，因此不予采信。上诉人认为，一审判决的这一认定没有法律依据。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据。可见无原件的复印件并不是一律不能采信，只要有其它证据能与复印件相互印证，就可以采信。本案的事实是，上诉人除提供了授权委托书复印件以外，还提供了被上诉人一的企业法入营业执照和法定代表人身份证明，这二份文件均有被上诉人一的盖章，结合涉案工程所在地有被上诉人一的项目部工棚，博罗县住建局答复，以及博罗县司法部门不对被上诉人梁深作为诈骗罪立案，这些事实构成了证据锁链，根据优势证据规则，应当认定梁深取得了被上诉人的授权，梁深以被上诉人的名义所为的各项民事法律行为，属于有权代理。
三、一审判决认为合同无效，所以不能按合同约定支付利息，这一认定是不对的。利率按合同规定的3%计算与按合同规定3%付息是两码事，前者只是个数字，与合同无关。
被上诉人答辩称：上诉人提出的上诉事实和理由不成立，基本上与一审提出的没有变化。一审法院认定不构成表见代理是正确的。上诉人关于表见代理的理解是错误的，一审法院认定上诉人对授权代理行为审查不严，这是正确的。本案上诉人对涉案工程的承建主体都没有审查清楚，连施工合同签订的主体并没有审查清楚，涉案工程是否颁发了施工许可都不确定，仅仅依据这个工程上面的工棚就认为被上诉人梁深就是八建集团东山湖大酒店消防项目工程的承包代理人，这是不正确的。梁深是以个人身份与上诉人签订合同的，这只能表明梁深与上诉人是私人签订的。上诉人不是善意第三人，不适用表见代理规则。
上诉人曾在塘提交了如下证据：1、博罗县人民检察院的答复函，证明被上诉人梁深与八建是有关系，是挂靠在八建集团的，这能证明梁深是有权代表八建集团及其珠海分公司的；2、案件（2017）粤13民终1481号基本信息，这份信息是从惠州市中级人民法院的官网上查询并打印出来的，证明涉案的八建集团与博罗县东山湖大酒店消防设施工程是脱不了关系的。
被上诉人质证称：对于第一份新证据，首先，它不是新证据，是在一审诉讼前就已经做出来了。但是上诉人在一审中并没有作为新证据提交，现在在二审才提交出来，这份证据的真实性我们不予确定。从这份材料看，上诉人是用反证的方式，但是不能证明梁深就是有八建集团东山湖大酒店消防设施工程的代理权的，何况，第二份“新”证据体现的那个案件还在审理中，还没有判决，只能证明是当事人之一，但不能证明就是持有代理权。
被上诉人二审未提交新证据。
本院查明的事实、判决理由及结果
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，根据双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案上诉争议焦点：1、梁深的行为是否构成表见代理；2、被上诉人是否应当支付书写欠条后的利息。
关于梁深的行为是否构成表见代理的问题。首先，广东八建及其珠海公司是否为惠州市东山湖大酒店工程的施工人问题，根据本案查明的事实可知，广东八建及其珠海公司并未承包惠州市东山湖大酒店工程，惠州市东山湖大酒店工程是梁深一人承包实际进行施工。博罗县住建局的复函中已明确记载涉案工程并未办理工程报批手续，涉案工程现存工程量均由梁深一人承担。博罗住建局的复函中明确，“东山湖大酒店工程项目于2011年8月12日梁深以珠海市建筑工程有限公司的名义与惠州市东山湖大酒店有限公司实际出资人钟授多签订了总施工合同，后因各种原因经双方协商，同意改由广东省八建集团有限公司为施工单位，实际总承包人仍为梁深”。据此，涉案的工程是梁深以珠海市建筑工程有限公司的名义承接的，而非广东八建自己承接或者梁深挂靠广东八建承接的；后“经方协商，同意改由广东省八建集团有限公司为施工单位”的，也只是参与协商的各方的意见，并无任何广东八建愿意并实际承建的证据予以证明。于此，认定广东八建为施工单位没有相应的事实依据。其次，上诉人所主张的工地现场搭有广东八建珠海分公司的工棚、梁深曾经挂靠广东八建及持有广东八建的营业执照及授权委托书，导致其误认为广东八建为涉案工程的施工单位，梁深拥有广东八建的授权从而与其签订合同交纳保证金。对此，本院认为，上诉人未能提交广东八建书面授权给梁深从事涉案工程的洽谈合同事宜的证据原件，依法应承担相应的举证不能的法律后果。且由于涉案的工程根本不是广东八建承建的，上诉人主张因梁深拥有广东八建的授权委托的权利外观而认定为表见代理的，本院不予支持。至于涉案工程现场搭有广东八建的工棚、梁深曾经挂靠广东八建从事工程承包的情况，上诉人在洽谈以上工程的过程中，并不能仅凭以上观察的现场及过往合作关系得出涉案工程的实际承包人是广东八建，而是应向住建局查询工程的报批手续，核实涉案工程的实际承包人。同时，上诉人也曾向博罗县住建局反映东山湖大酒店工程的欠款问题，证明上诉人是熟知建设工程的行政主管部门职责范围。另根据查明的事实，合同签约人为梁深，合同约定的收款账号也为梁深的个人账户，加盖的“广东省八建集团有限公司东山湖大酒店工程项目章”也被八建集团否认，曾在塘也没有提供证据证明该项目章的真实性。因此，曾在塘对梁深是否有代理权审核不严，缺乏应有的谨慎，不能认定其为善意且无过失的相对人，且梁深并不具有表见代理的权利外观，依法不能适用表见代理的相关法律规定。综上，与曾在塘签订合同的相对人为梁深，上诉人曾在塘主张梁深构成表见代理，其行为产生的后果应当由广东省八建集团有限公司承担，本院不予支持。
曾在塘主张博罗县人民检察院不对梁深以诈骗罪立案可以从反面证明梁深取得了广东省八建集团有限公司的授权。刑事案件中对构成诈骗罪的证据审核比民事案件中相关证据的审核更为严格。刑事案件中认定行为人的行为是否成立诈骗罪，需要判断该行为是否符合诈骗罪的所有成立要件，除了行为要满足犯罪构成的客观要件，还要考虑行为人的主观故意。即使梁深的行为符合犯罪构成的客观要件，确实未取得八建集团的授权，若其主观上没有诈骗的故意，也不能对其以涉嫌诈骗罪予以逮捕。因此，曾在塘所述的检察院认为梁深的行为涉嫌合同诈骗的主观故意不明确以事实不清、证据不足为由对梁深作出不批准逮捕决定，只能证明依照现有的证据梁深不构成犯罪，并不能反证梁深取得了广东省八建集团有限公司的授权。因此，曾在塘申请向检察院调取证据，本院不予支持。
关于被上诉人是否应当支付书写欠条后的利息的问题。曾在塘作为自然人并无消防工程施工资质，故依照相关法律规定其与梁深签订的消防项目安装工程施工合同无效。因此，原审判决合同中约定逾期不开工按照月利率3%计算利息的违约金条款亦应无效，不应适用，处理并无不当，本院予以支持。因合同无法履行，梁深向上诉人曾在塘出示了欠条，确认欠款148万元，梁深应当履行偿还欠款的义务。扣除梁深已支付的102000元，梁深还应向曾在塘支付欠款1378000元。至于利息，欠条中并未约定欠款利息，也未约定偿还欠款的期限。此外，经结算的欠条中已经包含了利息和违约金，因此曾在塘主张被上诉人应当支付书写欠条后的利息，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费用24723元，由上诉人曾在塘负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 寇 倩
审 判 员 黄宇乐
二〇一七年十一月二日
法官助理 李苗苗
书 记 员 黄春婷
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；