北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终3583号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人于慧颖，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）商丘市梁园区裕美达商务酒店（个体工商户），经营场所河南省商丘市。
经营者张建，总经理。
委托代理人刘晓飞，北京市东卫律师事务所律师。
委托代理人徐少华，北京市东卫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）商丘市火辣密码酒店管理有限公司，住所地河南省商丘市。
法定代表人苏伟，总经理。
委托代理人何月红，北京恒都（天津）律师事务所律师。
委托代理人文萁，北京恒都律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上诉人商丘市梁园区裕美达商务酒店（简称裕美达酒店）因商标不予注册复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初2918号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院于2017年7月20日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
诉争商标系第9868189号“裕美达”商标（见下图），申请日期为2011年8月19日，申请人为商丘市火辣密码酒店管理有限公司（简称火辣密码公司），指定使用在第43类（类似群为4301、4302-4306）的“旅游房屋出租；养老院；日间托儿所(看孩子)；动物寄养；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；住所(旅馆、供膳寄宿处)；咖啡馆；饭店；流动饮食供应；茶馆”服务上。
2012年9月3日，裕美达酒店对诉争商标提起异议。
2015年3月25日，国家工商行政管理总局商标局作出（2015）商标异字第562号《第9868189号“裕美达”商标不予注册的决定》。
2015年4月30日，火辣密码公司向商标评审委员会提出复审申请。
在商标评审程序中，火辣密码公司提交了以下证据复印件：
1、火辣密码公司的裕美达精品酒店卫生许可证、各分店营业执照、开户许可证、组织机构代码、税务许可证、核准通知及公司章程、火辣密码公司的裕美达酒店特种行业许可证及消防检查记录，时间均为2014年及之后。
2、火辣密码公司裕美达精品酒店租赁合同，出租方为潘永建（甲方），承租方为苏伟（乙方），约定甲方出租给乙方的房屋位于永城市东方大道路原永城饭店位置，该房屋用作宾馆经营使用，租赁期限为2011年9月25日至2019年12月31日。
3、商务订房协议、火辣密码公司裕美达精品酒店与各大网站签订推广、团购、服务协议、发票信息及入账信息等。根据合同编号、合同签订日期以及合同有效期，时间均为2014年及之后。
4、通用VIP会员卡商家联盟介绍及长垣通用会员卡联盟商家加盟协议书、酒店预订协议及神火团商家合同、裕美达”商标在酒店使用照片及电梯维修合同、布单洗涤合同，时间均为2014年及之后。
5、火辣密码公司裕美达精品酒店内景、外景细节照片。
在商标评审程序中，裕美达酒店提交了以下证据复印件：
1、商丘市公安局平原派出所2011年5月颁发的治安管理先进单位、以及2010年至2011年被评为三星级治安星级单位的荣誉证书。
2、裕美达酒店（甲方）与张东利（乙方）于2010年12月2日签订的《裕美达楼体字制作及安装协议》，约定总造价为21000元，甲方签订合同后应预付乙方定金为总造价的50%计10000元，大面积施工时应付乙方35%计8000元，验收合格后应一次性付清工程剩余部分。后附商丘富和广告制作有限公司营业执照（法定代表人为张东利）、酒店图片及张东利出具的收条，日期为2010年12月2日与2010年12月27日。
3、商丘市睢阳区的士之家广告部（甲方）与裕美达酒店（乙方）于2011年4月15日签订的《广告发布合同》，约定甲方提供乙方共100辆车车顶灯广告，发布广告期限为2011年4月17日至2011年7月17日，广告制作费共计24000元。后附出租车图片，图片最后印有“2011年4月18日制作完毕，共计100辆”的字样。裕美达酒店称，其通过第三方商丘鑫源文化传播有限公司对广告情况进行监测。
4、裕美达酒店与商丘市印象文化传播有限公司于2011年5月22日签订的《印象传媒视频合同》，约定广告发布内容为“至善盛情源自天性”广告片，发布时间为2011年6月1日至2011年8月31日，后附图片。
5、裕美达酒店（买方）与深圳市海德源日用品有限公司（卖方）于2010年11月21日签订的《销售合同》，约定裕美达酒店向后者采购一次性日用品，后附手写收条。
6、商务特惠协议、酒店签单协议等。合同相对方包括商丘市梁园区平原街道办事处、商丘宝志汽车销售服务有限公司、上海北玻璃技术工业有限公司、商丘市梁园区霞光技术玻璃制品厂、商丘市梁园区宏达玻璃经营部等，签订日期分别为2011年5月16日、2011年1月5日、2011年3月、2011年4月、2011年6月。后附2011年7月开具的手工发票19张。
7、裕美达酒店（甲方）与商丘市新玛特文化传媒有限公司签订的《LED电子屏广告合同》及照片、商务特惠协议、服务合同、发票。上述证据显示时间均晚于诉争商标的申请日。
2016年4月21日，商标评审委员会作出商评字[2016]第34793号《关于第9868189号“裕美达”商标不予注册复审决定书》（简称被诉决定）。认定：裕美达酒店提交的证据能够证明，在诉争商标申请日前，其“裕美达”商号及商标在住宿服务上在河南省商丘市已具有一定知名度和影响。诉争商标注册并使用在“住所（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、饭店、流动饮食供应、茶馆”服务上，已经构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十二条所指的损害他人在先商号权和以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响力的商标之情形。裕美达酒店提交的证据不能证明其商号和商标在“旅游房屋出租、养老院、日间托儿所（看孩子）、动物寄养、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”服务上具有一定知名度和影响，故诉争商标在上述服务上的注册申请不构成商标法三十二条所指情形。据此，决定：诉争商标在“住所（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、饭店、流动饮食供应、茶馆”服务上不予核准注册，在其余服务上予以核准注册。
火辣密码公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼，请求撤销被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。
在原审程序中，裕美达酒店补充提交了4份于2017年3月3日出具的证明：
1、商丘市印象文化传播有限公司出具的证明，用以证明2011年5月22日签订的《印象传媒视频合同》已经履行完毕。
2、商丘市睢阳区的士之家广告部出具的证明，用以证明2011年4月15日签订的车顶灯《广告发布合同》已经履行完毕。
3、商丘鑫源文化传播有限公司出具的证明，用以证明商丘市睢阳区的士之家广告部委托其对2011年4月15日签订的车顶灯《广告发布合同》发布内容进行监测。
4、张东利出具的证明，用以证明2010年12月2日签订的《裕美达楼体字制作及安装协议》已履行完毕，付款分三次，取的是整数。
另查，裕美达酒店为个体工商户，注册日期为2011年4月1日。
北京知识产权法院认为，火辣密码公司虽与裕美达酒店均位于河南省商丘市，存在明知或者应知裕美达酒店在先商号和商标的可能性，但由于裕美达酒店提交的证据不足以证明在先商号具有一定的市场知名度以及其商标在先使用并具有一定的影响，故不能据此认定诉争商标的申请注册构成商标法第三十二条所指情形。被诉决定事实不清，证据不足，本院应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、商标评审委员会对诉争商标重新作出决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决。其主要理由是：1、裕美达酒店提交的证据能够证明其“裕美达”商号和商标在诉争商标申请日前已经具有一定的市场知名度；2、火辣密码公司与裕美达酒店属于同业经营者且同处于商丘市，其对裕美达酒店的“裕美达”商号和商标理应知晓，且“裕美达”并非固有词汇，显著性较强，火辣密码公司将完全相同的诉争商标注册并使用在与住宿服务相类似的服务上，主观难谓巧合，诉争商标的申请注册构成商标法第三十二条所指情形。
裕美达酒店不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。其主要理由是：1、裕美达酒店提交的证据能够证明其“裕美达”商号和商标在诉争商标申请日前已经具有一定的市场知名度；2、火辣密码公司与裕美达酒店属于同业经营者且同处于商丘市，火辣密码公司申请注册诉争商标主观恶意明显，损害了裕美达酒店的在先商号权，构成对裕美达酒店已经使用并有一定影响力商标的抢注。
火辣密码公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院已查明事实基本清楚，证据采信得当，且有诉争商标档案、被诉决定、当事人在商标评审程序及原审程序中提交的证据材料，以及当事人陈述等在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
判断商标申请注册是否构成对他人在先商号权的损害时，应以该商号于诉争商标申请日前已经在相关服务领域中具有一定知名度为前提。判断商标申请注册是否构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标时，除该商标申请人注册时主观上具有恶意外，还应当满足在诉争商标申请日前，他人已经在同一种或类似商品或服务上使用过与诉争商标相同或近似的标志，并且他人使用的标志已经具有一定影响。本案中，“裕美达”同时为裕美达酒店主张的在先商号和商标，使用领域均为住所服务，使用证据相同，故本院将二者在一起进行评述。即，裕美达酒店的“裕美达”商号和商标，在2011年8月19日之前，是否已经使用并在住所服务领域具有一定知名度或影响力。
从裕美达酒店提交的证据来看，荣誉证书系对治安管理情况的表彰，未直接表明商标及商号的使用情况；《裕美达楼体字制作及安装协议》及采购一次性日用品的《销售合同》签订时间均在裕美达酒店注册日之前，系为经营而作的准备工作，不能反映裕美达酒店的经营情况；商务特惠协议、酒店签单协议等，部分签订时间在裕美达酒店注册日之前，且未与手工发票形成对应关系，无法确认合同真实履行情况；手工发票的开具时间均在2011年7月，无法证明在此之前裕美达酒店的经营情况。综合考量在案证据，自裕美达酒店注册之日至诉争商标申请注册之日仅4月余时间，虽然裕美达酒店在此期间投放了车顶灯广告和视频广告片，但鉴于持续宣传时间相对较短，尚不足以证明在诉争商标申请日之前，其“裕美达”商号和商标已经获得了一定知名度和影响力。火辣密码公司与裕美达酒店均位于河南省商丘市，虽存在其知晓裕美达酒店在先商号和商标的可能性，但由于裕美达酒店提交的证据不足以证明其在先商号和商标经过使用已经具有一定知名度和影响力，故不能据此认定诉争商标的申请注册损害了裕美达酒店的在先商号权，以及构成以不正当手段抢先注册裕美达酒店已经使用并有一定影响的商标。被诉决定有关诉争商标的申请注册违反商标法第三十二条规定的认定缺乏事实依据。原审判决对此认定正确。
综上，商标评审委员会与裕美达酒店的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会与商丘市梁园区裕美达商务酒店各负担五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 樊 雪
代理审判员 陈 曦
二〇一七年十月二十日
书 记 员 刘 萍