贵州省贞丰县人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔2325民再1号
原审原告周大祥，男，汉族，1975年03月02日出生，住兴仁县。
原审原告樊佳宏，男，汉族，1979年02月28日出生，住兴仁县。
共同委托代理人秦勇，旺明律师事务所律师（特别授权）。
原审被告何为，男，汉族，1991��12月06日出生，住兴仁县。
原审被告李松，男，汉族，1994年03月08日出生，住兴仁县（未到庭）。
原审被告徐玉钰，男，汉族，1980年07月10日出生，住兴仁县。
原审原告周大祥,樊佳宏(以下简称原告)与原审被告何为,李松,徐玉钰(以下简称被告)建设工程施工合同纠纷一案，原告周大祥,樊佳宏于2016年4月11日向本院提起诉讼，本院2016年4月11日立案受理后，于2016年4月27日本院主持双方原告周大祥、樊佳宏、被告李松、何为进行庭前调解并达成协议“被告李松、何为于2016年8月31日前退还原告的周大祥、樊佳宏的履约保证金300000元，支付赔偿金105000元，合计405000元，被告徐玉钰承担连带偿还责任。”被告徐玉钰未在调解笔录上签字确认。在执行过程中，因对被告徐玉钰进行执行时，徐玉钰提出异议，认为调解时其未到场参与调解，不应承担连带偿还责任。本案由院长依照审判监督程序提交审判委员会讨论后启动再审。决定再审立案后依法由审判员邓峰和人民陪审员张丕基、赵立彪另行组成合议庭，由书记员蔡文平担任法庭记录，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一审普通程序，进行审理。原审原告周大祥、樊佳宏及其委托代理人秦勇、原审被告何为、徐玉钰到庭参加诉讼，原审被告李松经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告周大祥,樊佳宏起诉称:请求依法判决二被告即李松、何为退还支付的履约保证金300000元人民币（下同），赔偿违约金按5%的月利率至全部清偿完毕之日止，被告徐玉钰承担连带保证人的连带清偿责任。案件受理费由被告方承担。原告樊佳宏与被告徐玉钰系战友关系，在被告徐玉钰的介绍撮合下，被告李松、何为与原告方于2015年9月1日签订了贵州省贞丰县双乳峰机场的《土石方开挖、运输合同》，合同第八条约定，乙方即承包方的合同的违约（履约）保证金300000元，由乙方（原告方）当日打入甲方（被告方）指定的账户否则合同无效。合同第十二条约定的进场施工日期为2015年9月8日，最迟在9月15日进场。签订合同的当天，乙方（原告方）直接将现金100000元交给被告李松、何为，又通过银行转账的方式转款200000元到被告徐玉钰的银行账户上转给被告李松、何为。2015年9月8日、15日的进场施工日，甲方（被告方）未通知乙方（原告方）进场施工，合同的进场时间超期至2016年3月初被告方也未通知原告方进场施工。甚至连所谓的“贞丰者相双乳峰机场”工程根本没有开工迹象。原告方曾经向兴仁县公安局报案，兴仁县公安局主持调解，因被告徐玉钰不愿意在调解协议上签字未能解决。为此特起诉，请求判决。
原审被告辩称:原审和再审中均未提出书面答辩意见，在再审中被告何为认可原审原告起诉的事实。被告徐玉钰提出通过其转交的保证金只是20万元，本人并不愿意为被告何为、李松担保，是原告方强行要求的担保，其只对转交的20万元承担保证责任。
原告提供的证据如下:
1、原告周大祥、李松的身份证复印件各一份，证明二原告的诉讼主体资格。被告何为、徐玉钰均无异议。
2、《土石方开挖运输合同》，证明原、被告于2015年9月1日签订合同，合同约定由承包方支付30万元工程保证金给发包方以保证合同的履行；进场日期为9月8日，延长期为9月15日；发包方的违约责任为保证金的月利息5%，合同签��之日，承包方即原告已经支付30万元的保证金给被告李松、何为（10万元以现金支付，20万元通过被告徐玉钰银行账户转给被告）。被告徐玉钰为该合同提供担保，在合同履行完毕后原告方支付50000元给被告徐玉钰作为酬谢费。被告何为对合同无异议,但是认为徐玉钰并没有给被告方提供担保。被告徐玉钰认为其并未给被告方提供担保，所谓的担保条款是周大祥、樊佳宏写好后才签的字。
3补充协议，证明合同签订后一直未得到实施，担心受骗向兴仁县公安局报案，兴仁县公安局组织协调签订的补充协议，但是被告徐玉钰不同意并不签字没有形成正式的补充协议。被告何为认可，被告徐玉钰称不知道此事。
4、银行转账明细单，证明原告周大祥通过银行转款20万元到被告徐玉钰的银行账户上由被告徐玉钰转给被告何为的事实。被告何为认可徐玉钰已经将20万元转交到自己的手中，被告徐玉钰款已经转交给何为。
5、贵州省中蓝航空科技有限责任公司的《说明》，证实贵州省中蓝航空科技有限责任公司是通过招商引资渠道，与贵州省贞丰县签订双乳峰通用机场项目投资建设协议书，此项目还在筹备当中，现还不具备工程发包，本公司未曾与任何一家单位或个人签订工程承包合同。被告何为无异议，徐玉钰无异议。
对于原告提供的证据本院认为，除第3号证据没有双方的签名捺印，证据本身不具有客观真实性不予采信，其余证据符合证据合法性、真实性及关联性，亦能证明案件的事实，采信为定案的证据。
被告提供的证据:
1、被告何为、徐玉钰的身份证复印件各一份，证明二人作为被告的主体资格适格的事实。原告认为无异议。
对于被告提供的证据，本院认为，被告提供的身份证系被告二人的身份证明证实作为自然人具有完全的民事行为能力，本院予以采信。
原审查明的案件事实：被告李松、何为于2015年9月1日与原告周大祥、樊佳宏签订《土石方开挖、运输合同》，约定将贞丰县者相镇双乳峰机场的土石方开挖及运输承包给二原告，二原告在被告徐玉钰的担保下向李松、何为支付了30万元履约保证金，并约定进场施工时间如超过2015年9月15日，李松、何为将按保证金5%的月利率对二原告进行补偿。合同签订后，李松、何为未按合同约定安排二原告进场施工，二原告诉至法院，要求李松、何为退还二原告30万元的保证金，并自2015年9月16日起按约定保证金5%的月利率支付补偿金至全部清偿完毕日止，同时，担保人徐玉钰承担连带清偿责任；诉讼费用由被告方承担。本案在审理过程中，经本院主持调解，原、被告双方自愿达成如下调解协议：被告李松、何为于2016年8月31日前退还原告周大祥、樊佳宏保证金人民币300000元，支付赔偿金人民币105000元，二项合计人民币405000元，被告徐玉钰承担连带清偿责任。案件受理费5800元，减半收取2900元，被告李松、何为自愿承担。
再审程序中综合上述证据，查明认定下列事实:
原审原告樊佳宏与原审被告徐玉钰系战友关系，原审被告李松、何为与徐玉钰互相认识，原审被告徐玉钰电话告知樊佳宏：“被告李松、何为处有工程可做”，并带二原审原告与被告李松、何为相见。2015年9月1日，原审被告李松、何为与原审原告周大祥、樊佳宏签订一份《土石方开挖运输合同》，合同约���，原审被告将贞丰县者相镇双乳峰机场的土石方开挖、运输工程承包给原审原告施工，承包方周大祥、樊佳宏在合同签订日一次性支付30万元保证金到发包方何为、李松指定的账户上，否则，合同无效。合同签订后，原审原告樊佳宏、周大祥现金支付10万元给被告李松、何为，周大祥通过银行转款20万元到被告徐玉钰的银行账户（账号为：62×××21）上。被告徐玉钰将该款已经转付给被告何为。合同约定的最迟开工日期2015年9月15日，发包方原审被告李松、何为未安排承包方即原审原告周大祥、樊佳宏进场施工，也没有及时退还原审原告交纳的30万元合同履约保证金。同日，原审原告周大祥、樊佳宏与原审被告徐玉钰在土石方开挖、运输合同后面签订了“保证金由徐玉钰转交并担保，以五万元金额作为酬谢”徐玉钰签名的保证担保合同。
本案的争议焦点之一为:原审原告周大祥、樊佳宏与原审被告李松、何为签订合同是否有效的问题？本案争议的焦点之二为：原审被告徐玉钰与原审原告周大祥、樊佳宏签订的保证合同是否有效？原审被告徐玉钰承担连带保证责任还是一般保证责任？
本院认为，原审原告与原审被告签订的《土石方开挖、运输合同》不违反法律的禁止性规定，且系双方的真实意思表示，属于有效合同。原审被告徐玉钰自愿为原审被告李松、何为提供担保，其担保的负责将保证金追回，双方签订的“保证金由徐玉钰转交并担保，以伍万元金额作为酬谢”《担保合同》为有效合同，该合同没有约定保证人的保证方式，依照“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带保证承担保证责任”。故原审被告徐玉钰提供的担保为连带保证责任；根据《中华人民共和��担保法》第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债券的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”的规定，被告徐玉钰保证的范围为合同的全部债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
本案原审中主持合同双方相对人达成的调解协议对保证人是否具有约束力的问题，因原审被告（保证人）未到庭，法庭主持主合同的债务及违约赔偿进行协商达成一致意见，约定原审被告（保证人）徐玉钰承担连带清偿责任，违反《中华人民共和国民事诉讼法》规定自愿原则，即原审原告与原审被告李松、何为达成的“被告李松、何为于2016年8月31日前退还原告周大祥、樊佳宏保证金人民币300000元，支付赔偿金人民币105000元���二项合计人民币405000元，被告徐玉钰承担连带清偿责任”，因原审被告徐玉钰未到庭参与调解，由其承担连带清偿责任不是原审被告徐玉钰的真实意思表示，也不是徐玉钰的自愿，“徐玉钰承担连带清偿责任”的协议依法不能成立，对原审被告徐玉钰不具有约束力。依法应当予以撤销。
关于原审原告周大祥、樊佳宏与原审被告李松、何为签订的《土石方开挖、运输合同》系双方在平等自愿的原则下签订的合同，合同没有违反法律的强制性即合同的效力性规定，属于有效合同，合同双方均受到该合同的约束，合同双方需按约定全面履行各自的义务。原审原告已经按合同约定支付履约保证金30万元，为合同履行创造条件，属履行合同义务。原审被告在合同约定履行期间没有交付合同指定的施工项目让原审原告进场施工，致使合同不能履行，属��合同约定义务履行不能，造成违约。依法应当承担违约责任。合同第二十三条约定“进场时间以2015年9月8日为准，如超过2015年9月15日，按保证金的5%月利率作为补偿，如9月15日之前进场，此条作废”。合同约定的乙方（原审原告）进场施工的最迟时间为2015年9月15日，2015年9月15日直至原审原告提起诉讼的2016年4月11日原审原告方未能进场施工，双方签订的《土石方开挖运输合同》已经不能履行，主要原因是原审被告李松、何为根本未能承包到该项工程，该项工程建设单位尚未立项，更没有对工程进行发包。原审被告李松、何为与原审原告签订的贞丰县者相双乳峰机场的《土石方开挖、运输合同》无法履行，该合同的权利义务自合同的一方即发包方李松、何为在合同约定的时间2015年9月15日不能履行合同时即终止，但签订合同导致原审原告支付30万元的合同保证金及���息损失，原审被告李松、何为应当承担返还30万元的保证金和赔偿损失的责任。原审中，原审被告李松、何为自愿与原审原告达成的返还收取的保证金30万元和赔偿原审原告的损失，即2015年9月16日至2016年4月11日原审原告起诉时为（5%×300000×6个月+5%/30天×300000×25天）102500元，是双方在合同中的约定，不违反法律规定，依法应当予以确认其约定。
关于本案争议焦点之二，原审原告与原审被告签订的《土石方开挖、运输合同》为有效合同，而原审被告徐玉钰与原审原告周大祥、樊佳宏签订保证合同为从合同，该合同系双方在等价有偿的基础上签订的，不违反法律的强制性规定，属于有效合同。原审被告李松、何为与原审原告签订的《土石方开挖、运输合同》约定履约的最迟时间为2015年9月15日，根据《中华人民共和国担保法》第二十��条“连带保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担连带保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，主合同第八条第2项约定“退还违约（履约）保证金实际为履行期间乙方（原审原告方）进场施工后的60天，叁拾万元一次性退还”。第二十三条约定“进场时间由（应为以）9月8日，如超过9月15日，按保证金的5%月利率作为补偿，如9月15日之前进场，此条作废”明确约定甲方（原审被告李松、何为）应退还违约保证金履行时间是2015年9月16日以后的60天内，按照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带保证承担保证责任”的规定，原审原告要求原审被告徐玉钰承担保证��任的请求应予支持。原审被告徐玉钰的保证时间应是2015年11月16日至2016年5月15日的这6个月之内，故按照上述法律规定，原审被告徐玉钰不能免除保证责任，依法应承担连带保证责任。
依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条、第九十六条、第一百九十八条第一款，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下:
一、撤销贵州省贞丰县人民法院（2016）黔2325民初545号民事调解书；
二、由原审被告李松、何为在判决生效后10日内退还原审原告周大祥、樊佳宏保证金人民币300000元，支付赔偿金人民币102500元，二项合计为402500元；、由原审被告徐玉钰对原审被告李松、何为退还原审原告周大祥、樊佳宏的保证金300000元和支付赔偿金102500元，合计402500元，承担连带清偿责任。
案件受理费5800元，减半收取2900元由原审被告李松、何为共同承担。
上述判决的金钱给付义务，义务人应在判决生效后十日内自动履行，逾期履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人申请执行的期限为判决确定的履行期限届满后两年内。
如不服本判决，可在判决书送达之日起，十五日内通过本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。
审 判 长 邓 峰
人民陪审员 张丕基
人民陪审员 赵立彪
二〇一七年五月二十五日
书 记 员 蔡文平