山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017���鲁08民终3373号
上诉人（原审原告）：济宁圣城化工实验有限责任公司，住所地济宁市任城区金宇路59号，统一社会信用代码913708111659201719。
法定代表人：朱夫志，董事长。
委托诉讼代理人：魏广顺，山东济州律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：贾敬伟，男，1968年8月27日出生，汉族，住济宁市任城区。
委托诉讼代理人：张志挺，山东思雅律师事务所律师。
上诉人济宁圣城化工实验有限责任公司（以下简称圣城化工公司）、上诉人贾敬伟因劳动争议一案，均不服济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初11898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人圣城化工公司的委托诉讼代理人魏广顺、被上诉人贾敬伟及其委托诉讼代理人张志挺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
圣城化工公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判上诉人不向被上诉人支付经济补偿金43500元。事实和理由：一、上诉人不应支付经济补偿金。1、上诉人与被上诉人解除劳动合同的方式为：用人单位因劳动者严重违反用人单位的规章制度与其解除劳动合同。根据双方签订的《停薪保留劳动关系协议书》第二条、济圣城化实字[2015]6号文件第十九条的规定，被上诉人贾敬伟在2015年12月1日接收上诉人关于缴纳社会保险费的邮件通知后，逾期未交纳的视为自动离职。2015年12月1日至2016年1月4日为劳动者离职旷工期间，根据公司规章制度第十七条的规定，已构成严重��反规章制度，用人单位有权解除劳动合同。基于此，上诉人于2016年1月4日作出《关于解除贾敬伟劳动合同的决定书》，并出具《解除/终止劳动合同证明书》，由被上诉人贾敬伟确认签收，因此本案不存在劳动合同法第四十六条规定的用人单位应支付经济补偿金的情形，上诉人不应支付经济补偿金。2、《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”被上诉人2008年1月1日之前在上诉人处工作年限是否应计算经济补偿年限，应根据《中华人民共和国劳动法》有关规定执行，根据《中华人民共和国劳动法》第二十八条的规定，应支付经济补偿金的情形为三种：双方协商解除劳动合同、用人单位提前通知解除劳动合同、用人单位裁员。上诉人于2016年1月4日因被上诉人严重违反规章制度解除劳动合同不属于劳动法规定的应支付经济补偿金的情形。因此，1986年12月至2008年1月1日不计入经济补偿年限。二、一审法院以用人单位未足额发放工资为由，认定劳动者可依据劳动合同法的规定解除劳动合同和得到经济补偿金，此种情形下，经济补偿金计算错误。1、1986年12月至2008年1月1日经济补偿金计算错误。一审法院以用人单位未足额发放工资为由，认定劳动者可依据劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同。但该解除劳动合同情形，在劳动合同法施行前按照当时规定并未要求用人单位应当支付经济补偿金。2、2013年7月22日至2016年1月4日，劳动合同中止期间不应计入经济���偿年限。根据《山东省劳动合同条例》第二十六条第二款的规定，劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂缓履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费，劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。自2013年7月22日双方签订《停薪保留劳动关系协议书》后的中止期间不计入在用人单位的工作年限，不应计入经济补偿年限。
贾敬伟辩称，一、上诉人在上诉状中的陈述并不属实，答辩人不存在违反用人单位规章制度的的情形，上诉人违法解除与答辩人的劳动合同。1、答辩人按照《停薪保留劳动关系协议书》的缴纳了2014年度、2015年度的保险金，不存在违反协议的情形。2015年12月，答辩人要求复工，由于上诉人的原因，没有为答辩人办理复工手续。2、上诉人违法解除与答辩人的劳动合同，依据的是济圣城化实字（2015）6号文件《关于考勤和劳动纪律的规定及其他规章制度》，该规章制度的实施的时间是2015年7月，而上诉人一审中提交的《解除/终止劳动合同证明书》、《关于解除贾敬伟劳动合同的决定》中记载的上诉人与答辩人解除劳动合同的时间均为2014年12月31日，以在后制定的规章制度作为在前解除劳动合同的依据，明显缺乏法律依据。二、对于用人单位违法解除劳动合同的情形，《劳动合同法》第四十八条明确规定用人单位应当支付经济赔偿金，故本案应适用《劳动合同法》第四十八有关的规定，而非适用《劳动合同法》第四十六条、第九十七条关于经济补偿金的规定，故上诉人主张本案应适用《劳动合同法》第四十六条、第九十七条的规定，属于适用法律错误。按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。因此，在计算赔偿金的数额时，应当自用工之日起计算。所以，上诉人在诉状中主张本案经济补偿金应分段计算的问题，没有事实和法律依据。三、《山东省劳动合同条例》第二十六条规定第一款规定：有下列情形之一的，劳动合同可以中止：（一）用人单位与劳动者以书面形式协商一致的；（二）劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的；（三）因不可抗力致使劳动合同暂时不能履行的；（四）法律、法规规定的其他情形。本案并不存在上述规定的情形，故上诉人主张2013年7月22日至2016年1月4日，存在劳动合同中止的情形没有法律依据。
贾敬伟上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判被上诉人支付上诉人经济赔偿金87000元；二、上诉费用由圣城化工公司承担。事实和理由：一、上诉人不存在劳动合同法第三十九条���定的情形。被上诉人以上诉人违反《停薪留职劳动关系协议书》的约定、逾期未交纳社会保险费为由，解除与上诉人的劳动合同，没有事实和法律依据，属于违法解除劳动合同，应向上诉人支付经济赔偿金。1、上诉人于1986年12月进入被上诉人处工作，2013年7月双方签订《停薪保留劳动关系协议书》，上诉人按照约定按时向企业缴纳每年度的社会保险费（个人部分），不存在违反《停薪保留劳动关系协议书》的情形。2015年12月，上诉人要求复工，但由于被上诉人的原因，被上诉人没有为上诉人办理复工手续，反而以上诉人违反公司劳动纪律、未缴纳社会保险金且不来公司复工为由，违法解除了与上诉人的劳动合同。2、被上诉人解除与上诉人的劳动合同，依据的是济圣城化实字（2015）6号文件《关于考勤和劳动纪律的规定及其他规章制度》，被上诉人制定该规章制度��程序不合法，没有经过职工代表大会或者全体职工讨论，也没有公示或告知劳动者，不符合劳动合同法第四条的规定。且该规章制度的实施时间是2015年7月，正处于上诉人停薪保留劳动关系期间，对该制度的制定，上诉人完全不知情，并且被上诉人也没有将该规章制度的内容告诉上诉人。3、被上诉人解除与上诉人的劳动合同，没有履行通知工会等程序，不符合劳动合同法第四十三条的规定。二、被上诉人存在未依法缴纳社会保险、拖欠工人工资、违法解除劳动合同等多种违法行为。一审法院仅以被上诉人没有足额发放工资为由，认定被上诉人应支持上诉人解除劳动关系经济补偿金，存在不妥之处。应判决被上诉人支付经济赔偿金。
圣城化工公司辩称，一、济圣城化实字[2015]6号《关于考勤与劳动纪律的规定及其他规章制度》是通过召开职工代表大会进行决议通过的，对决议通过的规章制度，被上诉人采取在大门口刷脸考勤处、职工停放车辆处、车间黑板公告处长时间贴示的方法，予以公示，内容合法，对全体职工具有约束力。对于上诉人贾敬伟，被上诉人也于2015年12月1日通过EMS快递方式向其邮寄送达了公司劳动纪律。二、被上诉人不存在违法解除劳动合同的情形。2013年7月22日所签《停薪保留劳动关系协议书》依法成立并生效。本案中，被上诉人与上诉人解除劳动合同的方式为：用人单位因劳动者严重违反用人单位的规章制度与其解除劳动合同。根据双方签订的《停薪保留劳动关系协议书》第二条、济圣城化实字[2015]6号文件第十九条的规定，上诉人贾敬伟在2015年12月1日接收被上诉人关于缴纳社会保险费的邮件通知后，逾期未交纳的视为自动离职，2015年12月1日至2016年1月4日为劳动者离职��工期间，根据公司规章制度第十七条的规定，已构成严重违反规章制度，用人单位有权解除劳动合同。基于此，被上诉人于2016年1月4日作出《关于解除贾敬伟劳动合同的决定书》，并出具《解除/终止劳动合同证明书》，由上诉人贾敬伟确认签收。因此，圣城化工公司不存在违法解除劳动合同的情形。
济宁圣城化工实验有限责任公司向一审法院起诉请求：一、判决原告不支付被告解除劳动合同经济补偿金43500元及工资差额2020元；二、诉讼费由被告承担。
一审法院认定，2016年6月，被告贾敬伟向济宁市任城区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认双方1986年12月至2016年6月7日存在劳动关系；2、解除劳动合同并支付经济补偿金44950元；3、支付最低工资差额2020元。该委员会于2016年11月7日作出济��劳人仲案字[2016]第362号仲裁裁决书，裁决：一、原、被告自1986年12月至2016年6月7日存在劳动关系；二、原告支付被告经济补偿金43500元；三、原告支付被告最低工资差额2020元。2016年11月28日，济宁圣城化工实验有限责任公司对裁决的第二、三项不服，向本院起诉。原、被告于2013年7月22日、2014年2月1日、2015年3月30日三次签订了《职工停薪保留劳动关系协议书》。2014年12月5日，原告向被告出具最低工资差额为2020元的单据。
一审法院认为，本案原、被告对济任劳人仲案字[2016]第362号仲裁裁决书第一项未提起诉讼，视为服从。关于最低工资差额2020元有原告出具的工资差额单据为证，本院予以确认。原、被告劳动关系存续期间，原告未足额为被告发放工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，劳动者可以解除劳动合同��依据该法第四十六条规定，原告应当支付被告解除劳动关系经济补偿金。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条规定，判决：一、原告济宁圣城化工实验有限责任公司与被告贾敬伟自1986年12月至2016年6月存在劳动关系；二、原告济宁圣城化工实验有限责任公司于本判决生效后十日内支付被告贾敬伟解除劳动关系经济补偿43500元；三、原告济宁圣城化工实验有限责任公司于本判决生效后十日内支付被告贾敬伟最低标准工资差额2020元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由济宁圣城化工实验有限责任公司负担。
二审审理查明的事实��一审认定的事实基本一致。
本院认为，贾敬伟于2016年6月申请仲裁，请求确认双方自1986年12月至2016年6月7日存在劳动关系、解除合同并支付经济补偿金44950元、支付低于最低工资差额2020元，并未以圣城化工公司违法解除劳动合同为由要求支付赔偿金，贾敬伟亦未因对裁决不服而提起诉讼，故贾敬伟要求支付赔偿金的上诉请求，依法不应得到支持。贾敬伟提交的录音显示其于2015年底要求复工而未被单位准许，圣城化工公司对录音内容并未提出异议，故圣城化工公司主张因贾敬伟旷工而解除劳动合同的证据不足，且圣城化工公司对裁决确认双方自1986年12月至2016年6月存在劳动关系并未提起诉讼，故双方劳动关系的解除系贾敬伟以单位未按时缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，圣城化工公司应按规定支付解除劳动合同经济补偿。关于2008年1月1日前的工作年限是否计算在解除劳动合同经济补偿年限内的问题。2008年1月1日前签订的劳动合同到期终止后，双方又签订了新的劳动合同，根据当时实施的《山东省实施劳动合同制度办法》第十三条的规定，劳动合同期满终止，应当支付经济补偿金，故2008年1月1日之前的工作年限亦应计入经济补偿年限。关于停薪留职期间是否计算在解除劳动合同经济补偿年限内的问题。根据《山东省劳动合同条例》第二十六条的规定，用人单位与劳动者以书面形式协商一致的，劳动合同可以中止；劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费，劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。贾敬伟与圣城化工公司签订《职工停薪保留劳动关系协议书》，由贾敬伟个人缴纳社会保险，属于中止劳动合��履行的情形，故停薪留职期间不应计入经济补偿工作年限。因此，本案中经济补偿金计算为39150元（1450元×27）。依照《山东省劳动合同条例》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持山东省济宁市任城区人民法院(2016)鲁0811民初11898号民事判决第一项、第三项；
二、变更山东省济宁市任城区人民法院(2016)鲁0811民初11898号民事判决第二项为：济宁圣城化工实验有限责任公司于本判决生效之日起十日内向贾敬伟支付经济补偿金39150元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由济宁圣城化工实验有限责任公司负担；二审案件受理费20元，由济宁圣城化工实验有限责任公司负担8元、贾敬伟负担12元。
本判决为终审判决。
审判长 闫先东
审判员 扈 琳
审判员 张 杰
二〇一七年九月八日
书记员 李 冉