徐州经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0391民初1635号
原告（反诉被告）:深圳市宝安新厨厨房设备有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区西乡街道草围社区金德路3-1号厂房1-3层。
法定代表人：朱通，该公司董事长。
委托代理人：邹俊岳，广东和律创律师事务所律师。
委托代理人：唐云虹，广东和律创律师事务所律师。
被告（反诉原告）：徐州朗明贸易有限公司，住所地：江苏省徐州经济技术开发区君庭湖畔13-1-101室。
法定代表人：李继红，该公司董事长。
委托代理人：李涛，北京泽盈（徐州）律师事务所律师。
委托代理人：李冉，北京泽盈（徐州）律师事务所律师。
被告：徐州博顿置业有限公司，住所地：江苏省徐州经济技术开发区龙湖西路16号。
法定代表人：钟水旺，该公司总经理。
委托代理人：李冉，北京泽盈（徐州）律师事务所律师。
委托代理人：李涛，北京泽盈（徐州）律师事务所律师。
原告（反诉被告）深圳市宝安新厨厨房设备有限公司诉被告（反诉原告）徐州朗明贸易有限公司、徐州博顿置业有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2016年7月27日立案受理后，依法由审判员魏俊哲适用简易程序审理，于2016年9月13日公开开庭进行了审理。原告深圳市宝安新厨厨房设备有限公司的委托代理人邹俊岳、唐云虹、被告徐州朗明贸易有限公司与被告徐州博顿置业有限公司的共同委托代理人李冉、李涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
深圳市宝安新厨厨房设备有限公司诉称，诉讼请求为：1、请求依法判令被告一向原告支付拖欠的工程款和质保款共计人民币764440.3元及利息26994.3元（利息暂计算至2016年7月1日，要求计算至本息付清之日）。2、请求依法判令被告二对被告一的以上债务承担连带责任。3、请求依法判令两被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告与被告一平等协商，双方于2012年3月12日签订《徐州逸东华大酒店设备采购安装合同》，约定原告为被告一采购和安装甲方逸东华大酒店厨房设备，被告一按合同约定向原告支付项目价款。合同签订后，原告严格按照双方约定为被告一采购和安装厨房设备，双方也按照合同约定的验收约定于2013年5月23日完成验收并交被告二使用。原告和被告一也在《工程竣工验收证明书》、《设备移交验收清单》上签字确认。现如今，原告已严格按约履行了合同义务，合同约定的支付工程款和质保款的时限已过，但被告一只支付部分款项，现仍拖欠原告工程款和质保款共计764440.3元。鉴于被告一未按约支付项目款项及被告二实际使用厨房设备的情形，经平等协商原告与被告二（其与被告一存在关联关系即股东王希为被告一的股东）于2015年6月10日签订了《协议书》，双方约定被告二向原告支付剩余工程款和质保款。被告二于2015年9月10日支付了10万元工程款后未再按照《协议书》还款。按照《合同法》相关规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者排除损失等违约责任。本案中，原告已经履行了合同义务，被告一却未按约支付工程款和质保款，严重违约。现原告依法要求被告一、被告二支付工程款和质保款共计764440.30元及利息26994.3元。
徐州朗明贸易有限公司辩称，第一，按照合同约定原告方应当提交安装设备的安全产品认证书，质量合格证书、鉴定书等。对于进口产品也应当提交进口证明和产地证明，但原告至今未向朗明公司提供上述文件。第二，原告完成了工作，质量不符合规定，投入使用后，事故率很高，为此被告多次进行维修，并支付维修费，现已产生损害。基于上述理由，朗明公司认为被告提出的欠付款项现无法确认，应当在其提供上述证明文件及相应发票后另行结算。从合同签订后朗明公司按约将涉案工程款支付至合同约定的95%以上，并将剩余款项作为质保金予以留存，根据合同第十条：在产品在使用过程中产生质量问题，因乙方服务不到位，作为甲方的朗明公司有权扣减乙方的保修金。因涉案买卖合同涉及的是特殊的厨房设备，且只有在日常使用过程中才会产生相应的问题。虽然原告在诉状中表明双方已于2013年5月进行了相应的竣工验收，但是同时也约定将质保期定于2013年5月27日才开始起算。在之后的使用过程中因原告提供设备不断出现各种问题，且经被告多次要求其维修后原告一直未能尽相应的维修义务，故在本案剩余款项支付上朗明公司根据合同约定有权扣减相应的尾款即双方约定的质保金，故被告认为因原告未尽维修义务剩余欠款作为被告有权扣除的款项不应再予支付。
被告徐州博顿置业有限公司辩称，博顿公司与原告2015年6月10日签订的协议书其根本性质是博顿公司代为朗明公司清偿相应债务，博顿公司仅仅是履行的主体，而非义务主体。故博顿公司在未完全履行朗明公司欠付款项的情况下不应承担相应责任。另，协议书中甲方为徐州博顿置业有限公司，而在协议书内容中却显示了是由甲方与原告签订徐州博顿逸东华酒店厨房设备采购安装合同。也就是说该协议书主体不明确，对于该协议不应认定其效力。从原告诉状可以看出与原告签订合同的主体是朗明公司而非被告博顿公司，博顿公司在涉案过程中从未将原告提供的设备进行验收或者参与验收，博顿公司不应对合同项下的设备债务承担清偿义务。虽在2015年6月10日由博顿公司与原告签订协议书，但该协议书中从未表明博顿公司是债务人，也未表明博顿公司自愿承担朗明公司债务，且涉案设备的实际使用人也非博顿公司。原告诉称的博顿公司与朗明公司存在关联性没有事实和法律依据。协议书中表明博顿公司需支付的款项也仅是博顿公司单方作出的支付义务的意思表示，而非对朗明公司剩余债务承担的意思表示。故本案中博顿公司不应承担任何责任，原告诉请由博顿公司承担连带责任没有事实和法律依据。
徐州朗明贸易有限公司于2016年10月26日反诉称，反诉请求为：1.请求判令深圳市宝安新厨厨房设备有限公司对涉案工程承担维修业务，并能正常使用。2.请求判令深圳市宝安新厨厨房设备有限公司提供涉案工程设计图纸，使反诉人能够进行质量验收。3.反诉诉讼费由深圳市宝安新厨厨房设备有限公司承担。事实和理由：反诉人与被反诉人于2012年3月12日签订《徐州逸东华大酒店设备采购安装合同》一份（以下简称《合同》），合同对承包方式等进行了约定，为被反诉人包工包料。《合同》履行过程中，反诉人一直依据《合同》约定支付工程款，被反诉人却一直未依约提供相关设计图纸，导致反诉人无法进行质量验收，同时该工程交付反诉人后，陆续出现烤箱主板损坏、冷库压缩机损坏、室外机漏液导致停机、明档冰箱铜管泄露、制冰机故障、洗碗机故障等问题。上述情况出现后，反诉人多次与被反诉人协商维修问题，但被反诉人却未作任何答复。反诉人为维持酒店正常营业，只得另行委托他人进行维修，导致相应损失。由于被反诉人未提供设计图纸，导致反诉人无法对质量进行验收，而质保期的起算时间应当是自工程竣工验收合格后开始计算，但本案中所谓的验收仅仅是对被反诉人提供的设备数量进行清点，并未对其质量进行验收，故设案工程的保修期尚未开始计算，更不能认定质保期已过，被反诉人仍然应当承担维修或返工责任。反诉人认为被反诉人所承揽工作的质量不合格，导致故障频发，反诉人在质保期内要求其承担维修义务有事实和法律依据。另被反诉人一直未提供涉案工程设计图纸，导致反诉人无法进行质量验收，应属于被反诉人违约。
深圳市宝安新厨厨房设备有限公司针对徐州朗明贸易有限公司辩称，本案经2016年9月13日开庭审理，法庭辩论已经结束，第一被告提出反诉不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定，法院应当不予受理；已经受理的，应当驳回反诉。
深圳市宝安新厨厨房设备有限公司为证明其主张，向本院举证如下。第一组证据，徐州逸东华大酒店厨房设备采购安装合同，证明原告与被告一存在承揽合同关系，原告向被告一提供逸东华大酒店厨房设备的安装。合同约定了被告一的现场人员是韩永、魏刚、谭世兴在现场监督检查产品质量，合同第四页第七项第2小条明确设备安装完成后，验收合格的产品双方需要签字确认。合同第七页十三条，本合同设备的保修期为一年，由此可见是被告一必须通知到原告存在质量问题需要维修，原告才会到场维修。在质保期内出现质量问题，甲方有通知义务，在质保期限内被告一未向原告提出过维修的要求，由此说明原告已经履行了合同义务，被告也应承担付款义务。
第二组证据，徐州逸东华大酒店厨房设备供应及安装合同审计结算汇总，2014年3月10日原告向博顿公司提出过价款需求。
第三组证据，工程项目竣工验收证明，其中验收内容及项目：按合同要求之产品质量和工程质量。其中验收意见里面有被告一法定代表人李继红的签名，内容为截止2013年8月27日前设备才具备正常使用，经双方协商质保期定为2013年5月31日。由此可见，质保期经双方约定起算是2013年5月31日，推一年质保期满为2014年5月30日。其中建设单位栏中有被告一的现场人员魏刚的签名，证明了本工程项目已经经被告一验收竣工。
第四组至第十组证据，均为设备移交验收清单，证明原告已经完成了合同的义务，被告已经接受了工程的设备，该四份证据每一份的最后一页都有魏刚的签名，证明了原告履行了合同义务，得到被告方签字确认。
第十一组证据，承兑汇票和银行流水，证明原告完成设备安装后，被告向原告支付的部分工程款。
第十二至十四组证据，徐州博顿公司供应商工程款及货款抵扣函，证明被告履行了部分合同付款义务。在原告提供的一份银行流水中，有被告二徐州博顿公司于2012年9月28日向我方支付了100万元货款，证明博顿对该项目有付款义务，从2013年11月18日至2014年9月1日共五笔，向原告支付合同货款，合计170万元。因此，徐州博顿有限公司即被告二并非在2015年6月10日与原告签订协议书之后才承担付款义务的，而是从2012年9月28日以后都是由被告二付款的。被告二是对本项目合同货款承担付款义务的。
第十五组证据，协议书，是原告与被告二于2015年6月10日签署的。协议明确约定了徐州逸东华酒店的设备安装采购工程，被告二已经累计向原告支付8439640元，剩余未支付款项计1354440元。且明确约定“我司已于2013年5月23日完成竣工验收工作（保修期已经过期）”，同时约定了工程结算和款项金额问题，双方没有争议，经双方协商对剩余未付款项进行了安排。被告二同意从2015年8月每月支付工程款10至20万元，随后被告二向原告支付过10万元，此后再未支付其他款项。该份协议是在2015年6月10日已经过了质保期一年多，双方在协议书中明确约定了付款义务，对工程质量被告并未提出异议，经双方友好协商签订的协议书，权利义务非常明确，被告二和被告一对工程款和工程质量无异议，对付款义务也作出明确承诺，应当承担付款义务。
第十六组和十七组证据，请款函和对账单，原告在2015年12月21日向被告二主张过支付尾款。
第十八组证据，两被告的工商登记信息以及股东信息，证明两被告存在共同的股东王希，证明两被告存在关联关系，这也说明为什么是由被告二向原告作出付款承诺。
综上，原告提交的证据形成了完整的证据链，证明了原告履行了合同义务，并且经向被告提出要求退还保证金的请求。原告所收到的合同价款大部分由被告二直接支付，结合被告二与原告所签订的协议书，该协议由被告二盖章确认的，确定向原告后续的付款义务。该份证据及银行转账记录形成完整证据链，证明被告二对被告一的债务有还款义务。关于抵扣函，记载的粽子券、月饼券与协议书中明确记载的月饼和粽子抵账，证明了该份证据的真实性。合同质保期起算之日即2013年5月31日直至质保期满，至庭审之日，两被告也未向原告提出因质量问题所产生维修的赔偿。加之，在协议书签订后，被告二仍向原告支付了合同价款人民币10万元。被告二与原告签订的协议书并未加盖公章而加盖财物专用章，是由于被告二属于合同甲方，在双方关系中处于优势地位，原告要求被告二加盖公章，我方签字的是我公司主管人员。我方认为被告二只加盖了财务章，结合我方提供的相关证据，被告二对我方进行了付款承诺，有明确约定。至于我方为何没有在上面盖章，首先我们认为这是被告二对我方的付款承诺，是具有法律效力的，且原件也在原告手中，当时原告交给被告二盖完章之后就归档了。被告二在2015年9月14日付了10万元，之后就再也没有付款，也未向我方提出拒绝付款的理由。结合我方的证据，我们认为两被告对合同价款应当承担连带责任的。两被告应当支付所有的合同借款即便是预留的5%质保金，按合同价款计算也没有76万元，也就是说被告实际是扣留了原告超过百分之五的款项，证明被告一开始就存在违约。
针对上述证据，徐州朗明贸易有限公司发表质证意见如下。对证据一合同的真实性、合法性、关联性没有异议，但对原告的证明目的有异议。首先，该合同的主体是朗明公司与原告而且对约定的采购安装工程进行了明确约定，且在合同第四条约定由乙方保证所提供的产品具有国际国内产品安全认证书和质量合格证书，因为涉案合同涉及的采购设备包含大部分的进口产品。在第六条约定经甲方管理公司设计单位验收合格后并在验收单签字认可后，甲方才应支付结算价款的95%。第七条约定，乙方保证合同约定的各项质量标准达到要求，如达不到此标准，乙方承担一切经济损失。在第十条约定质保期内，产品使用过程中出现问题，乙方应承担维修责任且甲方有权扣减保修金，同时乙方保证货物无瑕疵，否则向甲方承担10%违约金。同时在合同第十三条约定，由甲方通知乙方，乙方必须在接到通知后四小时内到场维修，乙方如不承担维修责任，甲方有权向乙方追偿。在本条中双方对通知的方式没有具体约定，但该条款第三项约定可以看出双方约定的通知方式应包含电话通知。故在质保期内，被告如已电话通知过原告，即视为履行了通知义务。而原告在接到电话后未及时按约定在四小时到达现场维修，即视为原告违反了维修义务。在整个合同履行过程中，并直至今日原告提供的厨房设备还在不停出现问题。被告在此过程中均已电话通知的方式，要求原告按约履行维修义务，但原告一直未尽该责任，导致双方虽已对尾款进行了协商，但因原告未尽维修义务，并导致被告在使用设备时产生了损失，故一直未予支付相应尾款。从整个事实来看，该合同价款近1000万元，而被告已经支付了900多万，只剩部分很少的尾款，且该尾款未予支付是因原告一直不予维修，才导致被告不得不自行或委托维修，故根据合同约定被告认为即将尾款扣除具有合同依据，被告不欠付原告尾款及质保金。因为涉案合同是设备采购和安装合同，虽然约定了固定的质保期但根据设备安全质量管理条例，因质量问题产生的维修会导致质保期的延长即设备被维修后应重新计算质保期。
对第二组证据的真实性、合法性、证明目的均持有异议，因为该份证据无法体现是经被告审计结算的一个价格，该份证据中所有人员的签字都非合同中被告指定的人员。
对第三组证据工程竣工验收证明的真实性予以认可，但对该证据的合法性及原告的证明目的持有异议。首先对验收内容及项目在验收项目这一栏表明是按合同清单提供之厨房设备（规格、型号、数量），且在建设单位这一栏，手写部分“经现场核对设备数量已反映在清单上，以清单为准”“设备使用正常”标明的时间是2013年5月11日，而在由被告法定代表人签字即验收意见这一栏，载明“截止2013年8月27日前设备才具备正常使用”这一栏的签字时间是2013年9月10日，在最下一栏使用部门，载明“确认打钩处数量”从该份证据记载的内容可看出，在被告指定人魏刚作出检验时其验收的仅是涉案设备的数量规格和型号，而设备一直至验收后三个月的时间才能正常使用。从此可看出，原告提供的设备从开始使用时就已经出现各种质量问题。该份证据不能证明涉案设备质量不存在问题，并被被告检验验收。被告出具的该份验收证明只是对涉案设备的数量和安装过程进行了相应的验收，而不是对涉案设备的使用及后续的质量问题进行的验收。该份证据不能免除原告的质量保证责任。
对第四至十组证据的真实性、合法性不持异议，但对其证明目的有异议。首先，该清单仅能证明原告向第一被告按数量移交了设备，但对该批设备的质量无法证明。其次，根据双方《合同》约定，原告应当对进口设备提供进口证明、安全认证证书、质量合格证书等证明文件，但原告均未向第一被告给付亦未向法庭出示，故该组证据不能证明原告已向第一被告交付了符合《合同》约定的合格设备。对其中房口服务间设备移交验收清单第34页，该份证据没有被告指定的人员进行签字确认。
对第十一组证据银行承兑汇票的真实性、合法性无异议，但该组证据能够反映第一被告已向原告支付了大部分合同价款，剩余部分系因该批设备经常出现故障导致第一被告利益受损而停止支付。原告提供的博顿公司向其支付款项的银行流水证明只能证明在合同履行过程中博顿公司存在代付行为，但无法证据其主张的观点。原告不能因博顿的代付行为就突破合同的相对性，将朗明公司的债务强加给博顿公司，更不能将付款义务视为是博顿公司的义务。
对十二至十四组证据抵扣函的真实性、合法性均不持异议，但其仅仅能够证明以物抵债抵偿第一被告欠付的款项，与第十一组证据相同能够反映第一被告已经支付了大部分合同价款，属于价款因原告未完全履行《合同》约定，同时出现各种故障造成损失而停止支付。
对第十五组证据协议书的真实性没有异议，但对该证据的合法性和关联性均有异议，该证据无法证明原告的观点。首先，从该证据的落款印章上，博顿加盖的是财务章，而非企业公章，且该份原件，原告并未加盖公章，不能视为博顿公司和原告达成一致的真实意思表示，因为企业管理中只有企业公章才能代表企业的意思表示并具有法律效力，且在该份协议书中明确表明需甲方法人代表签名，而该协议中没有相应的负责人签名。其次，从协议书中表述的内容表明甲乙双方签署了徐州博顿逸东华酒店厨房设备采购安装工程合同编号XC12014-0302，且该份协议书从页眉可以看出系由原告制定，根据涉案合同签订的主体博顿公司不是涉案合同的适格主体，故原告在协议中标明的双方关于工程结算和款项金额没有争议，甲方即博顿公司无权代表朗明公司作出任何实质性的认可。且从该合同最后落款处可以看出只是由博顿公司的财物人员对协议中载明的涉案合同具体款项金额作出确认，且根据该份协议书的原件，原告方也未在合同处加盖自己公章，表明该协议只是博顿公司财务人员作出的单方表示并未经博顿公司负责人和朗明公司负责人签字确认，故该协议不存在合法性，不能视为博顿公司对上述债务的承担，也不能视为朗明公司将上述债务的支付义务转嫁给博顿公司，且作为合同的相对方，朗明公司在未作出任何认可的前提下，原告无权将博顿公司追加为本案被告，更无权要求博顿公司承担相应债务。
对第十六、十七组证据，都是原告单方制作，对其中涉及的金额需庭后与当事人核对再予以质证。同时，该两份证据都反映原告方一直将博顿公司当成合同的相对方来主张自己的权利义务，而完全抛离了合同签订的主体是原告与朗明公司，原告从未向朗明公司主张过相应的请款函或支付函。
对第十八组证据工商信息的真实性、合法性无异议，但对原告证明目的持有异议。法律规定关联公司需提供两公司存在财务人员及业务上的混同才可认定公司具有关联性，而原告仅凭涉案公司具有同一股东，来证明两公司具有关联性，是没有任何法律依据的。根据我国公司法和公司管理登记制度，涉案两公司是独立的法人，都具有单独承担相应民事责任的能力。原告在未提供人员、财物及业务上混同的证据的情况下，无法证明两被告公司存在关联性，更不能证实被告博顿公司需为朗明公司承担相应的责任。
被告徐州博顿置业有限公司对上述证据发表质证意见如下：基本同第一被告。但补充一点：第一，被告博顿公司在涉案合同中没有任何实质性义务，也不是合同相对人，无义务为朗明公司承担任何付款义务，更不应为财物人员做出的单方意思表示承担相应的责任。第二，对第四至第十组证据《设备移交验收清单》的真实性持有异议。首先，该清单仅仅加盖了原告项目专用章，而第一被告未加盖公章，该证据上的签名非第二被告员工，第二被告对此并不知情。其次，即便该证据是真实的，也仅能证明移交的设备数量，而不能证明该批设备质量合格、设计合理、安全各方。第三，对第十一组证据中的银行承兑汇票的真实性、合法性均不持异议，但该组汇票的出票人、付款人及背书人均非第二被告，故该组汇票与第二被告无关。另对银行流水的真实性、合法性不持异议，但对证明目的有异议，该组证据仅能证明第二被告曾向原告汇入款项，仅能证明第二被告代为第一被告清偿欠款，无法证明第二被告同意与第一被告承担连带偿还责任，更无法证明提供该组证据突破合同相对性在，直接将第二被告列为债务人。第四，对第十二至十四即货款抵扣函的真实性、合法性不持异议，但对其证明目的有异议。该组证据仅能证明第二被告曾经代为清偿第一被告欠付原告款项，但无法证明第二被告与第一被告应当承担连带还款责任。
徐州朗明贸易有限公司、徐州博顿置业有限公司均未向本庭举证。
本院经审查认为，原告举证的徐州逸东华大酒店厨房设备采购安装合同、工程项目竣工验收证明、设备移交验收清单、承兑汇票和银行流水、徐州博顿公司供应商工程款及货款抵扣函、协议书、两被告工商登记信息等证据客观真实，来源合法，与本案存在关联性，能够证明案件的真实情况，本院对以上证据的证明效力予以确认。
对于存在争议的证据，本院认定如下：原告举证的审计结算汇总、请款函、对账单，二被告虽然对此真实性提出质疑，但未能举证反驳，本院对该证据的证据效力予以认可。
本院经审理认定事实如下：2012年3月12日，徐州朗明贸易有限公司作为发包方（甲方）与作为承包方（乙方）的深圳市宝安新厨厨房设备有限公司在徐州博顿置业有限公司办公室签订《徐州逸东华大酒店厨房设备采购安装合同》，合同编号：XC12014
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0302。项目名称：徐州博顿逸东华酒店厨房设备采购安装工程。约定合同暂定总价为（小写）1067.00万元；（大写）壹仟零陆拾柒万元整。本合同采用固定单价合同，此单价包括设备（含零部件、配件等）制作费、深化设计费、包装费、运输费、产品装卸费、安装调试费、检测验收费、现场保管费、税费、售后服务及技术培训等与合同工程合格交付前相关的一切费用。备注：若需消防部分验收或检测，发生的费用均由乙方承担。本合同签订后，乙方应在五日内提供深化设计图纸，在乙方提供深化设计图纸及样品经甲方、设计单位签字认可审核通过后，乙方应在2012年5月20日前将全部设备安装调试完成（经甲方签字认可的个别设备除外）。全部产品安装完毕调试完成，经甲方、管理公司、设计单位、监理验收合格签字认可后，甲方应在十日内付清实际结算价款的95%。实际结算价款的5%为质保金，质保金在（一年）质保期满后十日内付清。合同签订后，深圳市宝安新厨厨房设备有限公司按约为徐州朗明贸易有限公司采购和安装厨房设备。2013年5月11日，工程项目竣工验收证明表上载明验收项目：按合同清单，提供之厨房设备（规格、型号、数量）；验收内容：1、按合同要求之产品质量；2、按合同要求之工程质量。其中，建设单位栏中有徐州朗明贸易有限公司的现场人员魏刚的当日签名。建设单位一栏文字为，“经现场核对，设备数量已反映在清单上（以清单为准），设备使用正常。”2013年9月10日，徐州朗明贸易有限公司李继红董事长在工程项目竣工验收证明表上书写其验收意见为，“截止2013年8月27日前，设备才具备正常使用。经双方协商，质保期定位2013年5月31日”。
2015年6月10日，徐州博顿置业有限公司（甲方）与深圳市宝安新厨厨房设备有限公司（乙方）签订协议书，明确甲乙双方签署了徐州博顿逸东华大酒店厨房设备采购安装工程，合同编号：XC12014
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0302，合同总金额为￥10，670,000.00元，甲方深化结算金额为￥9,794080.00元。现甲方已经累计支付乙方￥8,439,640.00元（含月饼、粽子抵账89640.00），剩余未支付款项计￥1354440元。该项目我司已于2013年5月23日完成竣工验收工作（保修期已经过期）。关于该工程结算以及款项金额问题，甲乙双方没有争议。按照合同条款，甲方应该在2014年5月23日之前支付完毕。乙方考虑到甲方的实际困难，经友好协商，甲乙双方决定对剩余未支付工程款￥1354440.00元的支付作出如下处理及安排：一、在2015年6月10日之前，甲方支付工程款￥300,000.00元。二、在乙方收到甲方支付的30万元之后，乙方同意甲方将上海大众帕萨特品牌轿车一辆用于抵扣乙方工程款，承诺15日内办理车辆过户手续。三、在车辆抵款后，甲方实际总欠款为：￥1354440.00元--￥300,000.00元--￥190,000.00元=￥864440.00元。四、甲方同意从2015年8月开始，每月支付工程款10
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20万元。该协议书加盖了徐州博顿置业有限公司财务专用章。徐州博顿置业有限公司于2015年9月14日向深圳市宝安新厨厨房设备有限公司10万元工程款。因徐州博顿置业有限公司、徐州朗明贸易有限公司未再向深圳市宝安新厨厨房设备有限公司支付剩余款项，深圳市宝安新厨厨房设备有限公司起诉至本院。
根据当事人的诉讼请求、答辩意见和举证、质证的情况，在征求当事人意见的基础上，将本案的争议焦点归纳为：1.徐州博顿置业有限公司是否应对深圳市宝安新厨厨房设备有限公司承担责任、承担何种责任？2.关于徐州朗明贸易有限公司的反诉是否成立？
本院认为，（一）徐州博顿置业有限公司是否应对深圳市宝安新厨厨房设备有限公司承担责任、承担何种责任？而确定此问题的前提是确定徐州博顿置业有限公司的行为是第三人代为履行还是债务承担。
债务承担，按照承担后原债务人是否免责为标准，可以分为免责的债务承担和并存的债务承担。免责的债务承担是指债务人经债权人同意，将其债务部分或全部移转给第三人负担。免责的债务承担的效力表现在，原债务人脱离债的关系，不再对所移转的债务承担责任（免责）；第三人则成为新的债务人，对所承受的债务负责。与主债务有关的从债务，除专属于原债务人自身的以外，也随主债务移转给新债务人承担。同时，原债务人对债权人享有的抗辩权，新债务人亦可以之对抗债权人。并存的债务承担是指债务人不脱离债的关系，第三人加入债的关系，与债务人共同承担债务。在并存的债务承担中，由于原债务人没有脱离债的关系，对债权人的利益不会发生影响，因而原则上无须债权人的同意，只要债务人或第三人通知债权人即可发生效力。
债务承担的构成要件有：（1）须存在有效的债务；（2）被移转的债务应具有可移转性；（3）第三人须与债权人或者债务人就债务的移转达成合意；（4）债务承担须经债权人同意。
债务承担合同产生如下效力：（1）第三人取得债务人的法律地位。免责的债务承担有效成立后，第三人取代原债务人，成为新债务人；原债务人脱离债的关系，由第三人直接向债权人承担债务。嗣后第三人不履行债的义务，债权人不得再请求原债务人承担债务，只能请求第三人承担债务不履行之损害赔偿责任或者诉请人民法院强制执行，原债务人对第三人的偿还能力并不负担保责任。并存的债务承担有效成立后，第三人加人到债的关系中，成为新债务人，同原债务人一起对债权人连带承担债务，但当事人约定按份承担债务时，依其约定。第三人不履行债务的，债权人可以请求人民法院强制执行，也可以请求原债务人履行债务。（2）抗辩权随之移转。根据《中华人民共和国合同法》第八十五条的规定，债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。这一点无论对于免责的债务承担，还是并存的债务承担都适用。债务存在无效原因的，第三人作为新债务人，可以向债权人主张无效；履行期尚未届满的，新债务人对债权人的履行请求也可以抗辩。此外，在双务合同中，也可以主张同时履行抗辩权。（3）从债务一并随之移转。依《中华人民共和国合同法》第八十六条规定，债务人转移义务的，新债务人应当承担与债务有关的从债务。例如附随于主债务的利息债务，随着主债务的移转而移转于第三人。但从债务专属于原债务人自身的除外。如保证债务不当然随主债务移转于第三人，除非保证人同意。在债务转移及债务履行承担中，债务也系由第三人履行（第三人或者债务承担人或者履行承担人），债务转移及债务履行承担应由债务人与第三人（××）达成协议，最后经债权人同意，而由第三人履行合同成立于债务人与债权人之间，二者主体迥然不同。
在由第三人履行合同，债务人为“使”第三人为给付，当然要通知第三人，如果第三人拒绝，债务人应对债权人承担责任。如果第三人仅同意向债权人为给付，并未明确表示愿意承担债务人对债权人的债务，或愿意向债务人承担履行其对债权人的债务，应认定成立由第三人履行合同或第三人代为履行，不能认定为是债的转移。
由第三人履行合同，是指合同当事人为第三人约定了合同义务，由第三人向合同债权人履行该义务的合同。我国《中华人民共和国合同法》第六十五条规定了由第三人履行的合同，即当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。
由第三人履行合同，其法律特征在于：（1）由第三人履行的合同，该第三人并没有成为合同的当事人，合同的当事人仍然是原债权人和债务人。如果第三人没有履行，债务人应向债权人承担责任。（2）合同当事人经过协商一致同意由第三人向债权人履行债务，至于第三人是否履行，应由债务人和第三人进行协商。（3）第三人代为履行不能损害债权人的利益。（4）合同债务可以由第三人代为履行，但必须由债务人亲自履行的债务不能由第三人代为履行的除外。
由第三人履行合同的法律后果：（1）债权人应当接受第三人的履行，由于债务人已经与债权人约定由第三人履行债务，如果债权人不接受第三人的履行视为债务人已经履行了债务而债权人构成违约。（2）第三人违约时，债务人应当向债权人承担违约责任。因此，第三人代为履行中的第三人只是替代债务人履行债务，并不是合同的当事人。
第三人代为履行义务与债务转移的区别在于：一是订立协议的主体不同。债务转移是债务人或债权人与第三人订立协议，约定由第三人向债权人履行义务。第三人代为履行是债务人与债权人订立协议，约定由第三人向债权人履行义务。二是对履行人要求不同。在债务转移的情况下，第三人已经成为合同关系当事人，如果其未能依照合同约定履行债务，债权人可直接请求第三人代为履行义务和承担违约责任；如果第三人已完全代替债务人，那么债权人便不能要求债务人履行债务或承担责任。而在第三人代替履行时，当第三人不履行或履行债务不符合约定时，对第三人的履行不适当的行为，仍由债务人承担债不履行的民事责任。对于债权人来说，不能直接向第三人请求履行债务，只能要求债务人承担第三人不履行的违约责任。三是法律关系不同。在债务转移的情况下，债务人已经成为合同的当事人，如果是债务的全部转让则第三人将完全代替债务人的地位，债务人将退出该合同关系，原合同关系将消灭。若使部分转让，第三人也将加入合同关系成为债务人。但是在第三人代替债务人履行的情况下，第三人只是履行主体而不是合同的债务人，对于债权人只能将第三人作为债务履行的辅助人而不能将其作为合同当事人。
本案中，徐州博顿置业有限公司抗辩称，其只是合同的第三人，其与深圳市宝安新厨厨房设备有限公司签订协议书的根本性质是博顿公司代为朗明公司清偿相应债务、博顿公司仅仅是履行的主体、而非义务主体，不是合同当事人，深圳市宝安新厨厨房设备有限公司主张其承担连带责任，突破了合同相对性原则。从法律上分析其实质认为徐州博顿置业有限公司属于由当事人履行的合同，即徐州博顿置业有限公司仅仅作为徐州朗明贸易有限公司与深圳市宝安新厨厨房设备有限公司签订《徐州逸东华大酒店厨房设备采购安装合同》第三人，其不履行义务的，债务人徐州朗明贸易有限公司应当向债权人承担深圳市宝安新厨厨房设备有限公司。首先，《徐州逸东华大酒店厨房设备采购安装合同》的当事人双方在该合同中均没有约定徐州博顿置业有限公司的合同义务。其次，签订2015年6月10日协议书的当事人双方系徐州博顿置业有限公司与深圳市宝安新厨厨房设备有限公司，徐州博顿置业有限公司在该协议书中不是第三人。第三，协议书签订后，徐州博顿置业有限公司于2015年9月14日依约向深圳市宝安新厨厨房设备有限公司支付了10万元的工程款。因此，徐州博顿置业有限公司的行为不是由第三人履行的合同，其在本案中不是第三人。
本案中，深圳市宝安新厨厨房设备有限公司依据协议书、二被告的股东信息及还款情况等证据，主张徐州博顿置业有限公司对徐州朗明贸易有限公司的债务承担连带责任。实际上，徐州博顿置业有限公司与深圳市宝安新厨厨房设备有限公司于2015年6月10日签订的协议书，作为合同主要条款的项目名称、合同编号、合同总金额、质保期均与徐州朗明贸易有限公司作为发包方（甲方）与作为承包方（乙方）的深圳市宝安新厨厨房设备有限公司在徐州博顿置业有限公司办公室签订的《徐州逸东华大酒店厨房设备采购安装合同》主要条款一一对应，结合徐州朗明贸易有限公司与深圳市宝安新厨厨房设备有限公司签订《徐州逸东华大酒店厨房设备采购安装合同》成立后，徐州博顿置业有限公司曾陆续向深圳市宝安新厨厨房设备有限公司支付工程款9次，累计2979640元，足以证明徐州博顿置业有限公司的行为构成了免责的债务承担，即原债务人徐州朗明贸易有限公司脱离债的关系，不再对所移转的债务承担责任（免责）；第三人徐州博顿置业有限公司则成为新的债务人，对所承受的债务负责。实际上，徐州博顿置业有限公司也于2015年9月14日向深圳市宝安新厨厨房设备有限公司支付了10万元的工程款，用自身的行动证实了该协议书系双方真实意思表示，而深圳市宝安新厨厨房设备有限公司接收了该款项，并在2015年12月21日发出的请款函和对账单均将徐州博顿置业有限公司作为合同的相对方，也从另一个侧面证实深圳市宝安新厨厨房设备有限公司认可徐州博顿置业有限公司的债务承担，认定该协议书合法有效，证据确实充分。至于徐州博顿置业有限公司关于该协议书只加盖了该公司的财务专用章、只是该公司财务人员的意思表示的抗辩没有事实与法律依据。
因此，由于徐州朗明贸易有限公司已将自己的欠款义务全部转移给徐州博顿置业有限公司，徐州博顿置业有限公司并且与深圳市宝安新厨厨房设备有限公司签订了包括还款内容在内的协议书，深圳市宝安新厨厨房设备有限公司表示接受并从行动上认可了该协议书。因此，徐州博顿置业有限公司就取得了债务人徐州朗明贸易有限公司的地位。现徐州朗明贸易有限公司没有按约定履行义务，深圳市宝安新厨厨房设备有限公司向其主张权利，徐州博顿置业有限公司即是适格的被告主体，而徐州朗明贸易有限公司却不应再承担义务。
至于深圳市宝安新厨厨房设备有限公司有关徐州博顿置业有限公司对徐州朗明贸易有限公司的债务承担连带责任的主张并无证据支持。一方面，徐州博顿置业有限公司与深圳市宝安新厨厨房设备有限公司签订的协议书，表明徐州博顿置业有限公司是合同的当事人即徐州朗明贸易有限公司全部债务的承担人，并不具有担保人的法律地位。另一方面，虽然深圳市宝安新厨厨房设备有限公司举证了徐州博顿置业有限公司与徐州朗明贸易有限公司存在重要人员混同的情形存在，但是举证两公司人格混同的证据不足，因为认定公司法人混同，应结合两公司股权结构异同、是否存在人员混同、是否有各自独立的财务账册、是否各自独立进行会计核算等加以评判，当两公司存在股东互相操控、人员混同、资产和财务混同的情况，应当否认两公司具备独立的法人资格。本案中，深圳市宝安新厨厨房设备有限公司并没有举证证明两被告存在这些情形。
（二）关于徐州朗明贸易有限公司的反诉是否成立？
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条，“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”作为案件当事人之一的被告可以依法提出反诉。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条规定，“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”即被告提出反诉应当在法庭辩论结束前。本案于2016年9月13日公开开庭进行了审理，法庭辩论已于当庭结束。徐州朗明贸易有限公司于2016年10月26日向本院提出反诉，应当依法裁定不予受理；已经受理的，应当驳回反诉。
本院认为：徐州朗明贸易有限公司与深圳市宝安新厨厨房设备有限公司在徐州博顿置业有限公司签订的《徐州逸东华大酒店厨房设备采购安装合同》、徐州博顿置业有限公司与深圳市宝安新厨厨房设备有限公司签订的协议书均系各方真实意思的表示，合法有效，均应予以依法保护，双方应当按照约定履行。在《徐州逸东华大酒店厨房设备采购安装合同》履行过程中，徐州博顿置业有限公司自愿加入并承担了徐州朗明贸易有限公司约定承担的全部债务，并已得到深圳市宝安新厨厨房设备有限公司的同意，符合法律规定。深圳市宝安新厨厨房设备有限公司已完成其举证责任，履行了合同义务，其诉讼请求有证据证明，本院予以支持，徐州博顿置业有限公司应当依约履行义务。徐州朗明贸易有限公司的反诉没有法律与事实依据。
综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、第八十四条、第八十五条、第八十六条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百五十五条、第二百六十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条之规定，判决如下：
一、徐州博顿置业有限公司于本判决发生法律效力后十日内向深圳市宝安新厨厨房设备有限公司支付工程款和质保款共计人民币764440.3元和逾期利息（以764440.3元为本金，自2015年9月15日起至本判决确定的履行之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息。）；
二、驳回徐州朗明贸易有限公司的反诉；
三、驳回深圳市宝安新厨厨房设备有限公司其他诉讼请求。
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