重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第06460号
上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆市长寿区第二建筑公司。
法定代表人：罗兴文，总经理。
委托代理人：谢康，重庆至立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆市新超力轴承有限公司。
法定代表人：刘嘉琦，总经理。
委托代理人：龚荣光，重庆市三大律师事务所律师。
上诉人重庆市长寿区第二建筑公司（以下简称“长寿二建公司”）与被上诉人重庆市新超力轴承有限公司（以下简称“新超力公司”）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2015年7月16日作出（2012）渝北法民初字第14861号民事判决，长寿二建公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员李立新担任审判长，代理审判员张薇、代理审判员朱华惠组成合议庭，由代理审判员张薇主审本案，于2015年11月25日、2015年12月2日对本案进行了二审询问。上诉人长寿二建公司的委托代理人谢康，被上诉人新超力公司的委托代理人龚荣光参加了二审询问。本案现已审理终结。
一审原告（反诉被告）新超力公司诉称：2011年6月22日，新超力公司与长寿二建公司签订《建设工程施工合同》，合同主要约定：1.新超力公司将“联合厂房二期工程”发包给长寿二建公司承建，工期300天，开工时间为2011年6月28日，竣工时间为2012年4月28日；2.合同价款为包干价1388万元，施工工期违反约定的，每延误一天则由施工方按照工程总价款的千分之三向业主方支付违约金，累计计算；3.增减工程以当时建设方、施工方、监理方三方签字审定建设方盖公章的《工程变更通知单》结算金额为准，竣工后结算；4.施工方向建设方交付120万元履约风险金，在签约后48小时内交付，风险金到账后本合同生效，未到账合同自动失效，履约风险金在基础验收合格后一周内退还40万元、主体验收合格后一周内退还40万元，工程预验收合格后一周内退还40万元。合同签订后，长寿二建公司于2011年6月28日进场施工，但因长寿二建公司施工队伍低劣、管理混乱，施工中因安全不规范被渝北监管站责令停工整改，从而导致工程逾期未完工。2012年7月31日，工地完全停工，工人全部撤走，只留下四个管理人员在工地现场，截至该日，长寿二建公司只完成了基础工程、主体结构工程的施工，但冒庭的浇筑没有施工。因长寿二建公司逾期未完工，导致新超力公司购置的T型板无法安装，而未安装的T型板需要存放仓储，故致使新超力公司额外产生150万元的仓储管理费用，此部分费用损失依法应由长寿二建公司承担。同时，因逾期完工致使新超力公司未能按时投产，致使新超力公司产生间接损失150万元。
长寿二建公司在施工中拖欠民工工资，2012年8月29日，在渝北清欠办的组织下，由新超力公司先从履约保障金中退还80万元给长寿二建公司用于支付民工工资，同年12月12日，新超力公司退还长寿二建公司履约风险金40万元。截止2012年9月6日，新超力公司已支付工程款4525000元。
新超力公司认为，长寿二建公司未完成约定的工程构成违约，依法应当承担为违约责任，同时，因违约给新超力公司造成了损失，因此起诉请求判令：1、长寿二建公司支付新超力公司2012年4月28日至2012年8月28日期间的违约金3414480元（以1388万元为基数，每日按照千分之二予以计算，合同约定的是千分之三，新超力公司主动调整降低为千分之二）；2、长寿二建公司支付新超力公司2012年8月29日起的违约金直至《建设工程施工合同》解除时止（以1388万元为基数，每日按照千分之二予以计算）；3、长寿二建公司赔偿新超力公司经济损失300万元。
一审本诉被告（反诉原告）长寿二建公司辩称及反诉称：2011年6月4日，新超力公司将案涉工程邀请招标，2011年6月14日，长寿二建公司以报价14720706元中标，后双方于2011年6月22日签订《建设工程施工合同》（以下简称施工合同）；签订施工合同时，双方协商取消部分施工内容，故合同约定了包干价为1388万元。2012年3月27日，长寿二建公司向新超力公司报送基础部分形象进度结算书，金额为650万元，但新超力公司拒绝审核和支付基础工程增加的合同价款，为此，双方产生争议。招标文件的第一部分《投标人须知》中11.9款工程款支付办法内容为“所有基础工程完成验收合格后15日内，支付基础工程造价的80%”，该文件第二部分《合同条款》第一章通用条款26.2项的内容为“本通用条款第23条确定调整的合同价款，第31条工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款，应与工程款（进度款）同期调整支付”，新超力公司依照招标文件的内容而进行的投标，然而，在双方签订施工合同时，在第一部分协议书第五条合同价款3项约定增减工程的工程款在竣工后结算，但通用条款第29条的内容为工程师确认增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付；长寿二建公司认为施工合同协议书第五条3项的约定不能与招标文件的规定相矛盾，其次，协议书约定的只是增加工程的工程款结算时间，不能解释为增加工程款的给付时间，因此，长寿二建公司有权要求新超力公司将合同约定的基础包干价款和基础增加工程款同时支付，新超力公司也应同时支付，否则，新超力公司构成违约。
案涉工程是扩建工程，新超力公司本身就缺少资金而勉强上马，基础工程由长寿二建公司全额垫资施工后，新超力公司又将合同约定解释为竣工前不支付基础部分增加的合同价款，以致长寿二建公司一直无法正常组织施工；2012年5月10日，长寿二建公司向新超力公司发函要求审核基础工程形象进度报告和支付包含基础增加工程在内的基础工程进度款；2012年5月8日，长寿二建公司向新超力公司发函称因图纸变更以及基础大面积超深、上部结构梁增加的连系梁需二次浇筑，致使工程量增加较多，影响工期，故申请延长竣工期至2012年8月28日。2012年9月，经建委相关部门协调，再一次明确新超力公司不支付基础部分增加工程款是违约行为，双方及监理公司也均同意将合同竣工期延长至2012年11月28日。然而，新超力公司一直拒付基础增加工程的工程款，导致工期无法保证，因此，长寿二建公司有权顺延工期，故逾期完工的责任不在长寿二建公司，长寿二建公司没有违约行为，相反，逾期完工是新超力公司违约不支付增加工程款所致，所以，长寿二建公司不应承担违约责任。2012年8月，新超力公司将其现场施工管理人员以及监理人员撤场，造成长寿二建公司无法施工，新超力公司的这一撤场行为也违反了施工合同约定的配合长寿二建公司进行施工的义务，从而导致工期延误，因此，新超力公司的这一撤场行为也构成违约。在约定的工期顺延期即2012年11月28日未到期的情况下，新超力公司就提起本诉并明确要求解除施工合同（虽然诉讼中其撤诉），新超力公司的行为明确表示其无意继续履行合同，长寿二建公司认为新超力公司违约，其没有权利解除合同，因此，对新超力公司提出解除合同的要求不予同意，相反，长寿二建公司拥有合同解除权，因此，长寿二建公司在重庆市江北公证处工作人员的见证下，于2013年4月2日向新超力公司邮寄了《解除合同通知书》，新超力公司于2013年4月3日收到，故双方的施工合同于2013年4月3日解除。
施工合同约定的违约金过高，违约金应按照已支付的工程款按照人民银行的同期贷款利率的1.3倍予以计算；新超力公司从未通知过长寿二建公司T型板要进场，长寿二建公司也不会阻止T型板进场，因此，即使存在仓储管理费用损失，该损失是新超力公司自身造成的，与长寿二建公司无关；投产损失属于间接损失，属于不可预见的损失，按照法律规定，即使存在投产损失，也不应得到赔偿。
新超力公司诉称的已完工程和未完工程属实，已完工工程经重庆江河佳文工程造价咨询有限公司司法鉴定，工程造价为7819289.85元；基础工程于2012年2月20日验收合格，但新超力公司仅支付了基础工程款220万元和赶工费37.5万元；司法鉴定且双方均无异议的基础部分的价款（含增加工程）为4863885.46元，依照招标文件的规定，新超力公司应当在2012年3月7日前支付基础部分工程款3891108.368元，而其实际支付工程款320万元；截止2012年3月5日，新超力公司已支付工程款合计357万元，后又陆续支付工程款，截止2012年9月7日，新超力公司共支付工程款452.5万元，新超力公司确实已将120万元履约风险金退还长寿二建公司。2013年6月4日，新超力公司与长寿二建公司签署《场地移交协议》，该协议主要约定：1.双方解除施工合同；2.长寿二建公司在签订协议之日，退出施工场地并移交工地给新超力公司；3.新超力公司支付长寿二建公司230万元。协议签订后，新超力公司委托第三方向长寿二建公司指定的收款人支付了230万元，长寿二建公司也在2013年7月中旬撤场。现新超力公司已支付工程款合计6825000元，扣除新超力公司代长寿二建公司垫支的水电费，新超力公司现尚欠工程款80万元未支付。新超力公司的违约导致工期延长，从而增加了长寿二建公司的各项费用，经长寿二建公司单方委托鉴定，增加的费用具体为：塔吊租金12.98万元、管理人员工资77.55万元、钢管租赁费4.455万元、扣件租赁费2.481534万元；再者，施工合同的解除，导致长寿二建公司预期利润损失6.411万元，这些增加的费用以及预期利润损失都应由新超力公司赔偿；最后，施工合同解除后，长寿二建公司对工程已无质保义务和后期维修义务，故工程款不应再扣除质保金，而应全部支付。
综上，工程未按照约定按时竣工并非长寿二建公司所致，长寿二建公司并无违约行为，而未按时竣工相反是由新超力公司不按期支付基础部分增加工程款、不配合施工以及客观上基础工程的增加造成的，因此，新超力公司要求长寿二建公司承担违约金以及赔偿损失缺乏事实依据和法律依据，故请判决驳回新超力公司的全部诉讼请求，同时请判令：1.新超力公司支付长寿二建公司工程款80万元；2.新超力公司赔偿长寿二建公司预期利润损失6.411万元、塔吊租金损失12.98万元、管理人员工资损失77.55万元、钢管租赁费4.455万元、扣件租赁费2.481534万元；3.若新超力公司未能支付判决确定的工程款，则将案涉工程“重庆市新超力轴承有限公司二期厂房工程”依法予以拍卖，长寿二建公司就拍卖价款享有优先受偿权。
一审反诉被告（本诉原告）新超力公司辩称：招标文件内容与施工合同就基础部分增加工程款的约定不一致的，应以合同约定的为准，因此，基础部分增加工程款应在工程竣工结算后才予以支付；新超力公司在2012年1月19日基础完工后就支付了工程款257万元（此款含赶工费37.5万元），远远超出了司法鉴定出的基础包干工程款1890672.72元，故新超力公司已按照合同约定支付了工程进度款，无逾期付款的违约行为；2012年7月30日，新超力公司、长寿二建公司以及监理公司三方（以下简称的三方均是指上述三公司）召开监理会议，因长寿二建公司拖延甚至停止施工以及监理合同即将到期，故会上监理公司要求长寿二建公司及时明确是否继续施工并更换项目责任人，但长寿二建公司未予回复和更换项目责任人，因此，监理公司遂于2012年8月11日撤场，但新超力公司并未将自身公司的相关人员撤场，故长寿二建公司反诉称新超力公司未履行配合施工义务与事实不符，新超力公司也无相关违约行为。
新超力公司确已收到长寿二建公司的函件，但不认可函件的内容并回函予以了纠正；新超力公司未同意工程延期竣工，虽确在《延期竣工备案申请表》（以下简称延期申请表）上盖章，但因施工许可证即将到期而工程未竣工，监理公司为确保施工的合法性遂要求三方共同向建设行政主管部门申请对施工许可证延期，于是新超力公司才在该申请表上先进行盖章，盖章后将该表交给监理公司，监理公司盖章后将此表交给长寿二建公司，交表时，除新超力公司和监理公司加盖印章并签署“同意”以及表上“项目名称”和“建设地址”栏填写有内容外，其余部分均为空白，长寿二建公司收到该表后一直未再返还给监理公司并在后来称遗失了。因此，延期申请表上“合同开工期”、“合同竣工期”、“申请延期时间”、“延期理由”栏的内容均是新超力公司事后单独添加的，且延期申请表也并未交到建委，故延期申请表不能证明新超力公司与长寿二建公司协商延长竣工期限。
长寿二建公司单方委托有关单位作出的工程造价、工期延误造成的塔吊租赁损失、钢管租赁损失、管理人员工资损失以及未完工程的利润损失鉴定，均是长寿二建公司单方提供鉴定资料，故对该鉴定的损失不予认可。双方签订《场地移交协议》属实，也认可于2013年4月3日解除施工合同，长寿二建公司确实也在2013年7月中旬撤场，但施工合同的解除并未免除已完工工程的质保义务，因此，质保金仍应按照施工合同的约定予以暂扣，待合同约定的质保期过后再予以处理。现质保期未届满，故应当在应付工程款中予以扣除。
对长寿二建公司已完工工程款经鉴定为7819289.85元以及新超力公司已支付工程款6825000元无异议，但新超力公司已为长寿二建公司垫付检测费77760元、施工期间的水电费137565.7元，安全文明措施费71126元，此三项费用应在工程款中予以抵扣；新超力公司现确尚欠长寿二建公司部分工程款，但抵扣长寿二建公司应承担的违约金后，新超力公司已不再承担支付工程款的义务。据此，请求驳回长寿二建公司的全部反诉请求。
一审法院经审理查明：长寿二建公司为一家具有房屋建筑施工总承包贰级资质的企业。
2011年6月4日，新超力公司将“重庆市新超力轴承有限公司轴承生产联合生产厂房二期工程”（以下简称案涉工程）邀请招标并制发《招标文件》，招标文件共三部分内容，分别为：一、投标人须知；二、合同条款；三、工程技术要求及工程概况。其中第二部分合同条款由两部分组成，即通用条款和工程施工图纸，且在合同条款的封面页明确载明“本合同条款以正式签约为准”。招标文件的第一部分《投标人须知》中11.9款工程款支付办法内容为“所有基础工程完工后15日内，支付基础工程的工程造价80%”，该文件第二部分《合同条款》第一章通用条款26.2项内容为“本通用条款第23条确定调整的合同价款，第31条工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款，应与工程款（进度款）同期调整支付”。2011年6月14日，长寿二建公司向新超力公司发出投标函。后长寿二建公司中标，双方于2011年6月22日签订《建设工程施工合同》（新超力公司为甲方，长寿二建公司为乙方），该合同主要约定：1.甲方将“联合厂房二期工程”发包给乙方承建，施工绝对日历工期（含国家法定节假日）300天，含停电、下雨及其他因素停工时间，主体工程必须在2011年12月15日完工，开工时间为2011年6月28日，竣工时间为2012年4月28日；非因乙方原因和其他不可抗力因素造成的工期延误，乙方在情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向甲方和监理工程师提出报告，甲方和监理工程师收到报告后14天内审核确认，工期相应顺延，若乙方没有按时或逾期以书面形式提出报告一律不予确认，且工期不予顺延；施工工期违反约定的，每延误一天则由施工方按照工程总价款的千分之三向业主方支付违约金，累计计算；2.合同价款为工程固定包干价1388万元（包含安全文明施工费、税金在内），措施费用，安全文明施工费无论何种原因引起的变化均包含在包干价款中，结算时不作调整；除地梁的基础部分按照本合同第六条2款（此款内容为：本工程基础工程指地梁及以下部分，在工程结算书中以分部工程形式单独列项，钻孔灌注桩暂按每桩总深度15米平均计算，包含在包干工程总价内，待结算时，按实际发生工程量据实结算，室外散水按0.6米宽度计算）执行，T型梁由甲方按283元×面积从总价中扣除；本工程的基础根据实际深度进行调增或调减（只计算调增或调减的差额部分），包干总价中同时已包含投标时15米计算深度的造价；3.增减工程以当时甲、乙及监理三方签字审定甲方盖公章的《工程变更通知单》（含技术设计变更）结算金额为准，竣工后结算；4.乙方向甲方交付120万元履约风险金，在签约后48小时内交付，风险金到账后本合同生效，未到账合同自动失效，履约风险金在基础验收合格后一周内退还40万元、主体验收合格后一周内退还40万元，工程预验收合格后退还40万元；5.使用水电由甲方负责协调，费用由乙方自理；本工程的所有检测费用均由乙方承担；6.甲方委托重庆建发建设工程监理有限公司为本工程建设监理单位，监理单位总监理工程师为吴刚；监理单位（总监理工程师）代表甲方对本工程进行全面监理，具体负责工程质量、工程进度和施工安全的监督、检查，解决施工中出现的技术问题，签发甲方批准的设计变更通知；甲方委托技术负责人黄志强，委派本项目的现场代表张德忠、封世林，总负责人刘嘉琦；乙方委派项目经理和技术负责人为任宏波，驻现场执行经理袁易林，质量安全员欧兴陶，乙方委派的前述三人全权代理乙方负责组织本工程的安全施工、技术管理、工程进度等工作；乙方服从甲方的监理公司的管理和指令（开工、停工、返工、复工及罚款处理）；7.工程量确认：每月25日乙方向甲方提交当月完成合格工程量和次月工作计划，并经监理工程师确认的报告一式四份，甲方于次月5日前审定，月报量不作为最终确定工程量的依据；8.材料供应：本工程的所有建筑材料由乙方承担（T型梁除外），由乙方自行采购和管理，甲方和监理发现乙方采购材料或使用不符合设计相关标准要求及甲方明确的材料时，有权要求乙方更换或撤除并重新采购施工，因此造成的工期延误不予顺延；9.工程款的支付：±0.00M以下基础工程全额垫资，所有基础工程完成验收合格后15天内支付基础工程造价的80%；所有主体工程在12月15日前完工，验收合格后15天内，支付主体工程造价的80%，在12月15日后完工的，总工程款降价15万元，支付主体工程造价的70%；（不计T型梁）整个工程的内、外装修完成验收合格后15天内，支付内外装修工程造价的80%；本次工程竣工验收合格后15天内，支付工程合同总价的80%，乙方交付工程给甲方使用；本次工程竣工结算审定后六个月内支付余下工程总造价的17%；余下3%作为质量保证金；甲方收到乙方资料后，竣工结算审定期限为2个月；所有工程进度款支付都以监理单位和甲方审定的形象进度为准；10.工程结算方式和时间：本工程15米基础的调增调减（只计算调增或调减的差额部分）以及设计变更、施工洽商变更单等均属工程变更，为避免在工程结算时发生分歧，所有的工程变更内容必须在确定价格后，经发包方、监理单位、承包方三方协商签字并经甲方盖章完毕后再行施工；11.当GF-1999-0201建设工程施工合同内容及条款与本施工合同条款相抵触者，执行本施工合同条款，双方同意未尽事宜参照建设工程施工合同条款内容执行；乙方应根据项目所在地政府的规定，自行承担缴纳欠薪保证金；在双方合同履行中，非甲方原因出现生产工人的施工范围外闹事，每出现一次罚款5万元；12.工程质量保修：乙方施工范围的全部工程内容均属保修范围，地基与基础和主体结构质量责任为合理使用寿命50年，屋面防水工程及厕所的防水、防渗漏，保修期为5年，装修工程为2年，电气、排水安装工程为2年；工程竣工后乙方每半年主动回访一次，每次必须签署保修回访单，否则，保修金和余下的工程尾款不予支付；工程保修金按工程结算总价的3%留存，从工程竣工验收合格之日起，在保修期满二年后一个月内支付2%，保修期满三年后一个月内支付0.5%，满5年后一个月内支付0.5%；13.在合同约定的期限内没有完工，且在甲方催告后的1个月内仍未完工的，甲方有权单方解除施工合同；14.甲乙双方在合同实施过程中，因合同发生争议，双方协商解决，协商不能达成一致意见，可向工程所在地人民法院起诉。
合同签订后，经三方同意，长寿二建公司于2011年7月27日进场开始施工；2011年8月20日，因施工中旋挖机成孔达不到规范和有关规定致使质量得不到保证，施工工地被渝北质监站通知停工整改，后长寿二建公司撤换钻孔桩施工队伍，遂于2011年9月2日恢复施工；2011年11月4日，为加快施工进度、补回耽误时间，新超力公司（甲方）和长寿二建公司（乙方）签署《补充协议》，主要约定：1.在2011年11月30日之前，经三方确认完成1-3区的所有灌注桩，基础进度补贴17.5万元，若未完成，罚款10万元；2.在2011年12月15日之前，经三方确认完成4区的所有灌注桩，基础进度补贴20万元，未完成罚款10万元。长寿二建公司在签订《补充协议》之后，加紧施工，施工中发现部分钻孔桩的施工需要进行技术变更，遂于2012年1月5日填写《技术变更记录》，后监理公司、新超力公司以及设计公司均于2012年1月9日在该变更记录上签字同意。2012年12月15日，长寿二建公司完成工程的所有钻孔桩施工。2012年2月20日，案涉工程的基础部分工程（含增加工程）完工并经验收合格。2012年3月29日，渝北安监站到施工工地进行安全生产和文明施工检查，发现施工工地存在高危安全隐患并确认工地为“安全生产不合格工地”，监理工程师同日向长寿二建公司发出通知，要求进行停工整改，直至2012年5月24日，工地安全整改完毕，遂恢复施工。2012年7月30日，因工程进度缓慢，监理公司要求长寿二建公司更换项目负责人并告知新超力公司拟于2012年8月11日暂停监理工作，次日工地工人全部撤走，工地自此停工。2012年8月16日，新超力公司发函催告长寿二建公司立即中止违约事实并恢复正常施工，但长寿二建公司并未恢复施工。停工前，长寿二建公司已完成基础工程施工、主体结构施工，合同约定的其他工程未予施工。
2011年10月22日、11月11日新超力公司分别向长寿二建公司发函敦促工程进度；2012年3月6日，新超力公司（甲方）和长寿二建公司（乙方）签署《补充协议（2）》，该协议主要约定：1.由于前期乙方施工工期延误较大，不能在2012年4月28日竣工，经2月27日监理会协商，甲方同意乙方新提交《施工进度计划》，并同意按该计划月进度进行考核，同时将竣工时间延长至2012年5月28日，并预付100万元支持乙方；2.在2012年5月28日之前，经监理及甲方确认完成全部工程的，进入工程竣工验收和结算程序，若由于施工方的原因，在2012年5月28日之前未完成全部工程，则仍按原施工合同的竣工时间计算罚款。2012年5月8日，长寿二建公司向新超力公司书面申请要求延长竣工期至2012年8月28日，延期理由为：图纸变更、基础大面积超深，上部结构增加的连系梁需进行二次浇筑；2012年5月10日，长寿二建公司向新超力公司书面发函要求审核工程形象进度，该报告的主要内容为：现主体结构施工快封顶了，按照施工合同的约定，基础工程完成验收合格后15天内支付基础工程造价的80%，在这期间已多次要求甲方按照合同约定支付工程进度款，但到今天为止甲方仍未办理（我方多次上报基础形象进度报表请求监理签字，但甲方、监理一直不签收），因此，再次请求甲方审核基础进度款（附再次编制的基础工程形象进度表一份）；2012年5月19日，新超力公司给长寿二建公司回函，回函的主要内容为：1.基础增加工程款应竣工结算后再行支付，基础浇筑2012年2月20日才完工，在基础完工之前为支持乙方，甲方额外支付了37.5万元赶工费，春节前又提前支付基础工程民工工资及进度款220万元；乙方投标时《建设工程预算书》上的工程造价基础部分报价243万元，因此，甲方本应只支付基础工程进度款243万元×80%=194万元，但甲方至今已支付420万元，超出了合同约定的工程进度款；2.本工程被渝北建委安管站挂黄牌，导致停工45天，乙方3次拖欠工人工资致使工人闹事和停工，因此，致使工期拖延。2012年6月25日，长寿二建公司再次向新超力公司发函，该函的主要内容为：乙方向甲方所报基础工程形象进度的造价为650万元，按照施工合同约定甲方应支付520万元（650万×80%），扣除已支付的415万（另外的37.5万为工期奖金，不属于工程款），甲方还拖欠工程进度款105万元，由于甲方拖欠工程款，导致民工工资不能按时支付和乙方正常的施工，致使工期延误。2015年7月11日，新超力公司再次回函称不欠工程进度款。后双方互相指责对方违约，又几次相互发函追究对方的违约责任。
2012年8月29日，因案涉工地拖欠民工工资，渝北清欠办组织区信访办、区人社局、空港工业园区管委会、新超力公司以及长寿二建公司召开协调会，会议要求：新超力公司退还80万元履约保障金给长寿二建公司，同时长寿二建公司和新超力公司各自再分别筹集资金40万元，合计160万元用于支付民工工资，此款160万元要求在2012年8月30日前到账，长寿二建公司在160万元到账后立即支付民工工资。新超力公司按照清欠办的会议要求，于2012年8月30日将80万履约保证金退还长寿二建公司。在此之前，新超力公司已于2011年12月12日向长寿二建公司退还40万元履约保证金。
案涉工程的施工许可证上载明的合同开工期为2011年7月27日，合同竣工期为2012年5月27日。2013年9月3日，重庆建发监理公司出具《情况说明》，该说明的主要内容为：因长寿二建公司施工组织不力、进度缓慢、技术力量薄弱等原因，导致超过施工合同约定的竣工日期即2012年4月28日未竣工，后经监理公司协商，同意工期延至2012年5月28日；工期延长届满后，不但项目的主体工程未完工，而且整个工程在施工许可证确定的期限内也无法竣工；为确保下一步施工的合法性，监理公司遂要求三方共同向建设行政部门申请对施工许可证延期，于是，由新超力公司先在延期申请表盖章，盖章后将该表交给监理公司，监理公司盖章后将此表交给长寿二建公司，交表时，除新超力公司和监理公司加盖印章外，延期申请表的后半部分均为空白；长寿二建公司后一直未返还该表并称该表遗失，后因工程停工未再补办，此表只是对施工许可证有效期限的申请顺延，并不涉及施工合同约定的工期顺延问题。长寿二建公司庭审中认可此表中“合同开工期”、“合同竣工期”“申请延期时间”、“延期理由”的手写内容系自己公司独自添加的。
2013年4月2日，长寿二建公司在重庆市江北公证处工作人员的见证下向新超力公司邮寄《解除合同通知书》，新超力公司于2013年4月3日收到。庭审中，双方确认施工合同于2013年4月3日解除。2013年6月4日，新超力公司与长寿二建公司签订《场地移交协议》，该协议再次确认双方解除施工合同，同时约定长寿二建公司移交工地给新超力公司，新超力公司支付230万元工程款。后长寿二建公司于2013年7月中旬撤出施工场地。
新超力公司支付工程款和赶工费的时间以及金额如下：2011年12月2日基础赶工费17.5万、2011年12月21日基础赶工费20万、2012年1月19日工程款200万、2012年1月20日工程款20万、2012年3月1日工程款30万、2012年3月6日工程款70万、2012年3月31日工程款10万、2012年4月7日工程款10万、2012年6月18日工程款35万、2012年9月6日工程款40万、2013年6月5日工程款230万，以上合计682.5万元。2011年7月12日，新超力公司向渝北建筑安全管理站缴付71126元安全文明施工措施费，该管理站于同月24日开具收款收据，收据上“摘要”栏载明系轴承生产联合厂房二期工程的费用；新超力公司先后七次向渝北建设工程质量监督站检测所缴付案涉工程的检测费77760元。施工过程中，新超力公司支付施工工地的水电费并经长寿二建公司工作人员的确认为137565.7元。
本案审理中，新超力公司申请对长寿二建公司已完工工程的工程造价进行鉴定，一审法院依法委托重庆江河佳文工程造价咨询有限公司予以鉴定，该咨询公司于2015年3月18日作出《司法鉴定报告》［渝江河佳文鉴字（2015）1号］，该报告的鉴定意见为：已完工工程造价为7819289.85元，其中原施工合同包干部分造价为4858524.92元（具体为基础部分1890672.72元、主体结构部分2955404.39元、防雷接地12447.81元）、基础增加部分工程1989102.94元、基础进度补贴375000元、其他工程款596661.99元。新超力公司在此次鉴定中支付鉴定费13.5万元。
新超力公司在一审本诉立案以及前四次开庭审理中，均要求判令解除建设工程施工合同以及长寿二建公司立即撤出案涉工地的施工场地，后因审理中双方确认建设工程施工合同于2013年4月3日解除以及长寿二建公司实际已于2013年7月中旬撤出施工工地，新超力公司遂于2015年5月20日庭审中当庭放弃前述诉讼请求，一审法院当庭予以准许；长寿二建公司提起反诉时要求新超力公司支付工程款600余万元，其于2015年5月20日庭审中当庭变更此项请求，请求将金额降低为80万元，一审法院也当庭予以准许。一审庭审后，新超力公司于2015年7月1日向一审法院书面申请，要求撤回本诉的第3项即赔偿300万元经济损失的诉讼请求。
一审法院认为：长寿二建公司具有房屋建筑施工总承包贰级资质，因此，新超力公司与长寿二建公司签订的《建设工程施工合同》未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应按照施工合同的约定全面履行义务和行使权利；长寿二建公司已将工地和已完工工程移交给新超力公司，因此，该工程在移交时虽未进行验收，但因新超力愿意接受已完工工程，故视为新超力公司认可已完工工程为合格，因此，新超力公司应当支付已完工工程的工程款；双方对重庆江河佳文工程造价咨询有限公司的司法鉴定报告均无异议，故就已完工工程价款及其分项构成以该鉴定报告载明的金额予以确认，即确认新超力公司应付工程款总额为7819289.85元；因长寿二建公司未举证证明新超力公司2012年8月从工地撤走工作人员，因此，长寿二建公司称新超力公司不配合施工，无事实依据，一审法院不予支持；本案争议焦点为：一、基础增加工程款何时支付以及新超力公司是否具有逾期支付工程款的违约行为；二、长寿二建公司延期未竣工是否构成违约；三、合同解除后，长寿二建公司是否还应承担质保义务以及质保金是否应在工程款中暂扣；四、新超力公司支付的安全文明措施费、质量检测费、水电费应否从工程款中抵扣。现就焦点逐一评述如下：
一、基础增加工程款何时支付以及新超力公司是否具有逾期支付工程款的违约行为。
《招标文件》明确载明合同条款以正式签约的合同条款为准，而施工合同的通用条款只是参照适用，其不能对抗施工合同中专用条款的明确约定，因此，就基础增加工程的工程款的支付应当以施工合同的约定予以确认；施工合同明确约定基础工程由施工方全额垫资修建以及增减工程在竣工后结算，因此，基础增加工程也应由施工方垫资修建并在基础工程竣工验收并结算后一并由建设方按照施工合同约定的比例支付基础工程进度款；因双方均未举证证明基础工程竣工后就基础增加工程造价进行了计算，因此，客观上新超力公司不清楚应当支付精确的基础增加工程款，基于此，一审法院以司法鉴定报告载明的金额3879775.66元（其中基础增加工程造价1989102.94元）确认为所有基础工程款；依照施工合同的约定，所有基础工程完成并验收合格后15天内支付基础工程造价的80%，已查明基础工程于2012年2月20日验收合格，因此，新超力公司应当在2012年3月6日前支付基础工程进度款3103820.53元（3879775.66×80%），否则构成违约；而新超力公司在2012年3月6日前已支付工程款共计320万元（不含进度补贴款37.5万元），因此，新超力公司无逾期支付基础工程进度款的违约行为；在长寿二建公司2012年8月停工时，因主体工程未完工且未经验收，故当时不符合施工合同约定的支付主体工程款的条件，因此，新超力公司就主体工程款的支付更无逾期付款的违约行为。
二、长寿二建公司逾期未竣工是否构成违约。
施工合同虽明确约定了开工时间和竣工时间，但因实际取得的施工许可证上载明的开工日期为2011年7月27日以及竣工日期为2012年5月27日，而工程的实际开工时间也是2011年7月27日，因此，结合双方2012年3月6日签订的补充协议将竣工日期延长至2012年5月28日的事实，故一审法院认为双方通过自己的行为已将施工合同约定的竣工日期进行了变更，确认变更后的竣工日为2012年5月28日；长寿二建公司虽于2012年5月8日向新超力公司提出要求将工期顺延至2012年8月28日，但因该延期申请未取得新超力公司以及监理公司的审核确认，不符合施工合同对工期顺延的约定，故对长寿二建公司辩称三方同意将工期顺延至2012年8月28日的事实，一审法院不予支持；施工过程中，因施工质量的问题，长寿二建公司被渝北安监站责令停工整改，后又被渝北安监站确认为安全生产不合格工地以及被监理公司责令停工整改数日，显然，停工整改无疑会对工期造成直接的影响，再加之施工过程中因存在拖欠民工工资的行为，因此，造成工程逾期未竣工是由于长寿二建公司的施工不规范以及组织施工不力造成的，其行为已构成违约，依法应承担逾期未竣工的违约责任。
至于三方后填写延期申请表拟向建委申请对施工许可证进行延期的行为，一审法院认为这只是因原施工许可证到期，为确保施工合法的客观需要而不得已作出的，因此，不能因此而认定新超力公司与长寿二建公司合议将原约定的竣工日期顺延，更不能因此认定新超力公司放弃了追究长寿二建公司的逾期未竣工的违约责任。
新超力公司于2012年10月22日向一审法院起诉并要求解除施工合同，其行为表明不愿意继续履行合同以及拒绝长寿二建公司再行施工，故本着公平合理的原则，一审法院将长寿二建公司承担逾期未竣工的违约责任计算至新超力公司提起本案诉讼之日止，即承担违约责任的期间为2012年5月29日至2012年10月22日；施工合同约定工期每延误一天，则由施工方按照工程总价款的千分之三向业主支付违约金，因此，一审法院以司法鉴定的工程总价7819289.85元作为违约金的计算基数；合同约定的日千分之三确实过高，虽新超力公司也认为约定过高将其主动降低为千分之二，但一审法院认为千分之二的标准也过高，因此，一审法院以中国人民银行同期贷款利率的四倍予以计算，因此，长寿二建公司应当承担的逾期未竣工的违约金为739040.72元（因2012年6月8日利率调整，7819289.85元×年利率6.1%÷365天×4倍×10天＋7819289.85元×年利率5.85%÷365天×4倍×137天，最终结果保留小数点后两位）；
三、合同解除后，长寿二建公司是否还应承担质保义务以及质保金是否应在工程款中暂扣。
施工合同的解除，并不当然免除依照施工合同的约定应当承担的义务，因此，长寿二建公司仍应当对已完工工程承担质保义务；依照合同约定，就质保金从工程竣工验收合格之日起在保修期满二年后一个月内退还工程结算款的2%，在保修期满三年后一个月内支付0.5%，满五年后一个月内支付0.5%；已完工工程虽未验收，但新超力公司已于2013年7月中旬接收该工程，因此，第一期质保金已达到退还条件，不应从工程款中暂扣，后期质保金还未达到支付条件，依约应从工程款中予以暂扣，具体金额为78192.90元（7819289.85元×1%，最终结果保留小数点后两位）。
四、新超力公司支付的安全文明措施费、质量检测费、水电费应否从工程款中抵扣。
施工合同明确约定工程的所有检测费用、水电费用由长寿二建公司承担，因此，新超力公司在反诉中辩称要求从应付工程款中抵扣其垫付的检测费用77760元、水电费137565.7元的理由成立，其辩称意见一审法院予以采纳；施工合同约定工程安全文明措施费包含在包干价之内，因此，新超力公司已支付的安全文明措施费71126元也应从工程款中予以抵扣。
综上，因长寿二建公司逾期未竣工构成违约，依法应当承担违约责任，故新超力公司要求其支付2012年5月29日至2012年10月22日期间的违约金的请求，一审法院予以支持，具体金额为739040.72元；对新超力公司主张的其他期间的违约金请求，一审法院不予支持。庭审查明，新超力公司已付工程款6825000元，因此，尚欠工程款994289.85元，此款扣除质保金、水电费、检测费、安全文明措施费后，新超力公司还须支付长寿二建公司工程款629645.25元（994289.85元-78192.90元-137565.7元-77760元-71126元）。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，若新超力公司未按判决指定的期限支付工程款，长寿二建公司可以就案涉工程的拍卖工程款中享有优先受偿权，故长寿二建公司的优先工程款受偿权的请求，于法有据，一审法院予以支持。因新超力公司并无违约行为，故长寿二建公司反诉要求赔偿逾期利润损失、塔吊租金损失、工资损失、钢管租赁费损失、扣件租赁费损失的请求，一审法院不予支持。
2015年7月16日重庆市渝北区人民法院作出一审判决：一、被告（反诉原告）重庆市长寿区第二建筑公司在本判决生效后5日内支付原告（反诉被告）重庆市新超力轴承有限公司2012年5月29日至2012年10月22日期间的工程逾期未竣工的违约金739040.72元；二、驳回原告（反诉被告）重庆市新超力轴承有限公司的其他诉讼请求；三、反诉被告（本诉原告）重庆市新超力轴承有限公司在本判决生效后5日内支付反诉原告（本诉被告）重庆市长寿区第二建筑公司工程款629645.25元；四、若反诉被告（本诉原告）重庆市新超力轴承有限公司未在上述指定的期限内付清工程款，则反诉原告（本诉被告）重庆市长寿区第二建筑公司有权申请对“重庆市新超力轴承有限公司轴承生产联合生产厂房二期工程”（限重庆市长寿区第二建筑公司已完工工程）予以拍卖，反诉原告（本诉被告）重庆市长寿区第二建筑公司享有拍卖价款的优先受偿权；五、驳回反诉原告（本诉被告）重庆市长寿区第二建筑公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费56700元，由重庆市新超力轴承有限公司负担50167元、重庆市长寿区第二建筑公司负担6533元；反诉案件受理费30994.41元，由重庆市长寿区第二建筑公司负担2722元、重庆市新超力轴承有限公司负担28272.41元；鉴定费135000元，由重庆市新超力轴承有限公司负担54000元，重庆市长寿区第二建筑公司负担81000元。
上诉人长寿二建公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销重庆市渝北区人民法院（2012）渝北法民初字第14861号民事判决第一项；二、依法改判由新超力公司支付长寿二建公司的工程款增加为778964.15元；三、由新超力公司支付长寿二建公司各项损失103.877534万元；四、一、二审诉讼费由被上诉人负担。主要事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、工期延长的原因是工程量增加、新超力公司未按合同约定支付工程进度款、高温多雨。一审法院采信监理公司出具的情况说明，认定是长寿二建公司的原因造成工期延误是错误的。事实是，长寿二建公司已经在一审中举示了有施工方、监理方、建设方三方鉴章的同意延长工期的申请表，已经将工期延长至2012年11月28日。2、安全文明施工措施费是新超力公司应当向监管部门缴纳的费用，此费用可凭票据找相关部门退还，或者出具手续给长寿二建公司向监管部门申请支付该费用，但新超力公司并未向监管部门申报领取该费用，也未向长寿二建公司支付该费用，一审判决以工程款抵扣该笔安全文明施工费不当，应予改判。3、涉案项目除按包干价外，还有增加工程量部分。新超力公司曲解合同，增加工程量的工程款未与合同包干价的工程款一并全额支付，其未按约定支付工程款的行为是导致工期延误的主要原因。4、合同解除后，除结算条款和争议解决条款外其余条款均应终止履行，施工方对已完成的工程质量责任转化为法定责任而非约定责任，一审判决按合同约定扣留质保金不当，应予以改判。故，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人新超力公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求依法维持一审判决。
二审中，新超力公司出具确认书，认可剩余的2%质保金78192.9元已到质保期，同意退还长寿二建公司。长寿二建公司对此无异议。双方当事人还认可，如将2%的质保金一并支付给长寿二建公司，则新超力公司还需支付长寿二建公司的工程款金额为707838.15元（629645.25元＋2%质保金78192.9元）。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，长寿二建公司具有房屋建筑施工总承包贰级资质，新超力公司与长寿二建公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实表示，不违反法律法规的强制性规定，合法、有效。
一、关于增加的基础工程的付款时间及新超力公司是否存在逾期付款的问题。涉案工程招标文件在合同条款的封面页明确载明“本合同条款以正式签约为准”，招标文件第二部分《合同条款》第一章通用条款26.2项内容为“本通用条款第23条确定调整的合同价款，第31条工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款，应与工程款（进度款）同期调整支付”。但新超力公司与长寿二建公司于2011年6月22日签订《建设工程施工合同》约定，3.增减工程以当时甲、乙及监理三方签字审定甲方盖公章的《工程变更通知单》（含技术设计变更）结算金额为准，竣工后结算；10.工程结算方式和时间：本工程15米基础的调增调减（只计算调增或调减的差额部分）以及设计变更、施工洽商变更单等均属工程变更，为避免在工程结算时发生分歧，所有的工程变更内容必须在确定价格后，经发包方、监理单位、承包方三方协商签字并经甲方盖章完毕后再行施工；11.当GF-1999-0201建设工程施工合同内容及条款与本施工合同条款相抵触者，执行本施工合同条款，双方同意未尽事宜参照建设工程施工合同条款内容执行。
由于《招标文件》明确载明合同条款以正式签约的合同条款为准，《招标文件》不能对抗施工合同中专用条款的明确约定，因此，就基础增加工程的工程款的支付应当以施工合同的约定为准。施工合同明确约定增减工程在竣工后结算。因此，基础增加工程应在基础工程竣工验收并结算后按照施工合同约定的比例支付。因现长寿二建公司未举证证明基础工程竣工后就基础增加工程造价进行了计算，因此，客观上新超力公司无法确定应当支付基础增加工程款的精确金额，一审法院以司法鉴定报告载明的金额3879775.66元（其中基础增加工程造价1989102.94元）确认为所有基础工程款；并按施工合同约定确定支付款项的比例，所有基础工程完成并验收合格后15天内支付基础工程造价的80%。现已查明基础工程于2012年2月20日验收合格，因此，新超力公司应当在2012年3月6日前支付基础工程进度款3103820.53元（3879775.66×80%），否则构成违约；而新超力公司在2012年3月6日前已支付工程款共计320万元（不含进度补贴款37.5万元），因此，新超力公司无逾期支付基础工程进度款的违约行为。在长寿二建公司2012年8月停工时，因主体工程未完工且未经验收，故当时不符合施工合同约定的支付主体工程款的付款条件。故，新超力公司就主体工程款的支付更无逾期付款的违约行为。
二、关于长寿二建公司是否存在逾期完工的事实的问题。
涉案工程的实际开工时间是2011年7月27日，而实际取得的施工许可证上载明的开工日期为2011年7月27日以及竣工日期为2012年5月27日，双方2012年3月6日签订的补充协议将竣工日期延长至2012年5月28日的事实，能够认定双方已经协商一致通过补充协议将施工合同约定的竣工日期进行了变更，变更后的竣工日为2012年5月28日。
至于三方后填写延期申请表对施工许可证进行延期的行为，长寿二建认为，是三方协商一致变更工期至2012年11月28日的行为，新超力公司认为填写延期申请表是为了办理施工许可证的延期手续而拟向建委申请的表格的填写，并不是认可对工期延长。本院认为，考虑到之前将工期延长至2012年5月28日系各方通过补充协议的形式进行的变更这一交易习惯，结合重庆建发监理公司出具《情况说明》载明的内容，且在《施工合同延期竣工备案申请表》上载有“经办人员意见”、“区建委意见”，“注：提供施工许可证验证原件交复印件”，显而易见，涉案工程工期的延长是施工合同双方自行协商确定的事宜，无需经建委审批同意，而需要经过建委审批同意的，应为办理施工许可证的延期备案手续的行政审批，综上，本院认为《施工合同延期竣工备案申请表》是因原施工许可证到期，为确保施工合法而办理延长施工许可证的行政审批需要，根据行政主管部门的固定文书格式填写盖章报送的手续，但不能因此而认定新超力公司与长寿二建公司合议将原约定的竣工日期顺延，亦不能因此认定新超力公司放弃了追究长寿二建公司的逾期未竣工的违约责任。
长寿二建公司虽于2012年5月8日向新超力公司提出要求将工期顺延至2012年8月28日，但因该延期申请未取得新超力公司以及监理公司的审核确认，不符合施工合同对工期顺延的约定，故对长寿二建公司辩称三方同意将工期顺延至2012年8月28日的事实，本院不予支持。考虑到施工过程中，因施工质量的问题，长寿二建公司被渝北安监站责令停工整改，后又被渝北安监站确认为安全生产不合格工地以及被监理公司责令停工整改数日，显然，停工整改无疑会对工期造成直接的影响，再加之施工过程中因存在拖欠民工工资的行为，因此，造成工程逾期未竣工是由于长寿二建公司的施工不规范以及组织施工不力造成的，其行为已构成违约，依法应承担逾期未竣工的违约责任。经审查，一审法院认定的违约责任逾期天数、按照中国人民银行同期贷款利率的四倍调整违约金的标准正确，据此计算的违约金金额并无不当，本院二审对此予以确认。
三、关于安全文明施工费的问题。施工合同明确约定工程安全文明措施费包含在包干价之内，系应由长寿二建公司承担的费用，现新超力公司已代长寿二建公司向相关部门缴纳了该笔安全文明措施费71126元，新超力公司主张将安全文明措施费71126元从长寿二建公司应得的工程款中予以扣除，符合合同约定，亦有事实依据，本院予以支持。
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"刘美顺与被告与孔令贵民间借贷纠纷一审民事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-06-19\\\\\",\\\\\