甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)甘07民终1224号
上诉人（原审原告）：杨某，汉族，甘肃省张掖市人，现住甘州，甘州区馨予丽都B区*号楼*单元***室。
委托诉讼代理人：王某1，甘肃重光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王某2，甘肃重光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：白某，汉族，甘肃省张掖市人，住甘州。
委托诉讼代理人：钱某，系甘肃焉支律师事务所律师。
上诉人杨某因与被上诉人白某合伙协议纠纷一案，不服张掖市甘州区人民法院（2017）甘0702民初4199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨某及其委托诉讼代理人王某1、王某2，被上诉人白某及其委托诉讼代理人钱某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨某上诉请求：一、请求张掖市中级人民法院依法撤销（2017）甘0702民初4199号民事判决书，并依法改判支持上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：本案一审法院（2017）甘0702民初4199号民事判决书判决驳回上诉人全部诉讼请求的原因在于：本案中上诉人与被上诉人未签订书面合伙协议，且上诉人提供的证据不能证明双方具备合伙的其他条件，因此不能认定上诉人与被上诉人之间存在合伙关系。上诉人认为在没有书面合伙协议的情况下，合伙关系的认定关键在于是否有共同出资经营、共享收益、共担风险三个特征，同时应重点审查当事人之间的行为是否符合以上特征，而不是注重形式要求。一审法院紧扣《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国<民法通则>若干问题的意见（试行）》第50条中规定：”当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，应当认定为合伙关系成立。”，未考虑合伙的实质要件，片面认定上诉人与被上诉人不存在合伙关系，是典型的”机器人”式裁判，具体理由如下：个人合伙是我国市场经济发展状况下产生的以个体经营为基础相结合而形成的一种独立的经济组织形式。在我国经济发展中大量存在，以某一项经济项目的开展而成立，也以该经济项目的完成而终结。就个人合伙的法律概念《中华人民共和国民法通则》第三十条规定”个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。但在无书面合伙协议的情况下，合伙关系的认定关键在于是否有共同出资经营、共享收益、共担风险三个特征，同时应重点审查当事人之间的行为是否符合以上特征，而不是注重形式要求。据此上诉人就本案双方当事人之间的关系是否满足上述三个特征构成合伙以及被上诉人是否应该向上诉人给付投资款一一进行论述。第一，上诉人与被上诉人存在共同投资行为。正如上诉人《民事起诉状》所述，被上诉人系张掖市珠峰有色金属有限责任公司（以下简称”珠峰公司”）副总经理，因珠峰公司资金短缺，欲从民间筹集资金用于公司经营。由于被上诉人的特殊身份，其不便以自己名义直接借钱给珠峰公司，遂找到其关系较好的上诉人，双方协商后决定共同出借资金给珠峰公司。2013年11月12日，上诉人与被上诉人共筹资金100万元后，由上诉人以自己名义一次性将筹集的100万元现金以银行转账方式出借给珠峰公司，其中被上诉人投资的51.9万元系双方合伙为第三人办理信用卡后，被上诉人剩余的投资款。2014年7月底双方协商后再次各投资25万元出借给珠峰公司。虽然被上诉人认为上述两笔投资款均系其出借给珠峰公司的投资款，且自2013年11月12日双方共同出借现金100万元给珠峰公司以来，被上诉人与上诉人多次相互以银行方式给付现金时，任何一方也没有要求另一方在转账之前出具借条来确定双方之间的法律关系，况且转账数额有百万之巨。该唯一且合理的解释就是双方系合伙投资关系。更为重要的是在其认可并当庭提交的书写在甘州区碱滩镇卫生院文件上的结算单中在记载了双方投资诸数额之后均载有双方分享利息收入的字样，注入”每月各份1.5万元”，”每月各份7500元”等。如果双方不是合伙关系，何来利息分成，更何况该”结算单”记载的利息分成上诉人与被上诉人是均等的，更加说明双方系共同投资，平摊收益的合伙关系。第二、上诉人与被上诉人实际平均分配了双方共同投资的收益。在本案一审开庭审理时，上诉人提交了2014年1月17日、2014年5月16日、2014年7月16日、2014年8月29日、2014年9月1日、2014年9月29日的中国银行股份有限公司张掖市城关支行打款明细，证明其向被上诉人给付共同投资收益的事实。按照双方给珠峰公司出借资金收益的约定，100万元每月利息收入为3万元和每月支付50万元的投资收益7500元，与被上诉人提交的甘州区碱滩镇卫生院文件上的结算单中在记载的”每月各份1.5万元”，”每月各份7500元”的收益分摊完全一致，足以说明被上诉人享受，并平均分摊了双方共同筹资出借给珠峰公司现金150万元的利息收益。被上诉人虽辩称该6笔转账系上诉人向其借款后支付的利息，但上诉人认为如果上述转账款项系上诉人借款后支付的利息，那么被上诉人应当清楚该利息本金是多少，利率是多少，上诉人一共应支付多少利息，本金及利息是否全部付清。然而纵观本案一审两次开庭审理，被上诉人对上述问题均无法举证也未做任何合理解释。第三，关于本案双方是否共同担风险的问题。本案中，上诉人与被上诉人共同筹集资金150万元出借给珠峰公司，并按照月息3%收取投资利息，对上诉人与被上诉人来讲存在的风险就是本金及利息到期有可能无法收回。上诉人与珠峰公司并无深交，且与其法定代表人孙新地也无特殊关系。正是由于被上诉人系珠峰公司副总经理的特殊身份，上诉人才愿意与被上诉人共同共筹资，并以上诉人名义出借现金给珠峰公司，这样才能保证双方的投资及利息按时足额收回。如果被上诉人自己没有投资借钱给珠峰公司，上诉人怎么敢冒如此巨大的风险，将巨额现金出借给珠峰公司，更不可能向被上诉人借钱独自投资，再向被上诉人支付与珠峰公司相同的利息，自己不获取任何回报。只有被上诉人与上诉人共同投资、共担风险，上诉人才有可能筹资借钱给珠峰公司，否则一切皆无法解释。第四，被上诉人应当向上诉人给付投资款。如前所述，上诉人与被上诉人之间的法律关系应为合伙。双方应对合伙期间的债务进行清算，然而2015年2月3日，珠峰公司将借款本金150万元及最后一笔利息15万元一次性支付给上诉人后，被上诉人对上诉人谎称第三方需要资金，向他借钱。遂向上诉人提出二人继续合伙出借资金给第三人。当日上诉人即通过中国工商银行张掖城关支行以转账方式给被上诉人打款133万元。之后上诉人多次要求被上诉人按之前的约定给付投资收益，被上诉人却以133万元现金未出借给第三人为由，拒绝向上诉人支付投资收益。后上诉人多次要求被上诉人给付投资款，被上诉人均以各种理由搪塞不予支付。为此，上诉人在一审审理期间向法庭提交了双方账务往来及诉讼该请求成因表，该表清晰的反映了上诉人与被上诉人合伙投资期间的经济往来，且有相应的银行转账明细予以证明，加之被上诉人对该表中所有打款金额均无异议。按照上诉人提供的证据被上诉人应向上诉人返还投资款54.56万元。综上所述，上诉人认为：法律关系的认定应结合案件实际，重事实、靠证据，不拘泥于法律条文的规定，从立法原则出发，注重法律精神和社会实际效果。本案中一审法院（2017）甘0702民初4199号民事判决书单纯以是否有书面合伙协议，是否有无利害关系人证明合伙关系的存在来认定合伙关系是否成立，并把它作为标准，明显有失偏颇，不仅不利于保护当事人的合法权益，也不利于客观公正的审理案件。因此，上诉人为维护自身的合法权益，依法向上级人民法院提起上诉，请二审法院正确适用法律作出客观公正的判决。
白某辩称，一、一审判决依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、以及《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第五十条的规定并根据上诉人与被上诉人提交的证据依法据实作出判决并无不妥之处，一审判决应当依法予以维持。上诉人认为一审判决未考虑合伙的实质要件，合伙关系的认定应当以是否有共同出资、共享收益、共担风险三个特征方面考虑，而不应当注重形式。当然，从合伙关系的构成要件特征上来讲，是否有共同出资、共享收益、共担风险是认定合伙关系能否成立的要件要素，但对于如何认定合伙人之间是否达成共同出资的合意、对收益如何分配、风险如何承担有过口头约定，这些都需要上诉人提供证据证明。按照《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第五十条的规定，进需要两个无利害关系的证人证明双方之间达成过口头的合伙协议，或者有其他证据证明，而不是上诉人所说的只要满足
了三个特征就构成合伙关系。二、被上诉人与上诉人之间不存在共同投资行为。1、被上诉人系珠峰公司的副总这一事实没有疑问，但上诉人给珠峰公司借钱是上诉人的单方行为，与被上诉人之间没有任何关系。在2013年11月12日、2014年7月29日被上诉人从来没有与上诉人达成过共同出资给珠峰公司的合意，更没有对利润分配，风险如何承担有过口头约定。上诉状中诉称完全是上诉人的一面之词，被上诉人与上诉人之间是民间借贷法律关系，双方之间约定的利息按月息1分5厘计算。在一审庭审中，上诉人对2012年至2013年期间先后共借被上诉人71万元借款的事实是认可的，其当庭认可给被上诉人出具过借条。根据被上诉人第二次开庭时向法庭出示的《担保协议》再次证明了上诉人与被上诉人之间系借贷关系而非合伙关系。2、被上诉人在一审庭审中对上诉人于2014年7月29日给珠峰公司出借50万元现金的事实认可，但并没有承认过该笔款项是共同出资。上诉人提供给一审法院的《诉讼请求成因表》是上诉人按照双方之间的银行流水推算双方于2013年11月12日、2014年8月29日有共同出资行为，这本身就不客观。双方之间在2013年之间的大部分借款均是现金交易，如果不是这样，上诉人为什么没有提交71万元的转款凭证。按照上诉人认可的利息按1分5厘计算，毎月利息是10650元计算至2013年11月12日是一年，利息应该是138450元。上诉人在计算表中为什么又没有该笔利息的扣减?按照上诉人的观点，双方于2014年7月29日又共同出资50万元后上诉人应当按月给付被上诉人投资利润，被上诉人为什么又分别于2014年5月11日、2014年6月16日、2014年7月28日期间给上诉人多次转款。在2014年7月29日共同出资后于2014年8月27日又给上诉人转款1.6万元。以上事实再一次说明了上诉人提交的《诉讼请求成因表》只能证明双方之间的银行往来明细，其他什么都不能证明更不要说与被上诉人之间存在合伙关系。三、被上诉人并未与上诉人达成过平均分配共同投资收益的合意。按照上诉人提交的《诉讼请求成因表》中的明细及上诉人的观点，被上诉人应当分配的利润是15.75万，且珠峰公司最后一笔利息是在2015年2月3日打本金15000000元时打给上诉人利息150000元。那么从2013年11月25日至2014年8月29日之前上诉人给被上诉人打给的利润共计为163600.6元数额远远大于被上诉人应当分配的利润款(135000元)。从2014年8月29日至2014年9月29日期间上诉人再次打给被上诉人利润款共计65500元。而此时珠峰公司并没有支付下欠的150000元利息，在珠峰公司没有支付下欠的150000元利息之前，上诉人又怎能提前支付被上诉人投资利润。从以上事实可以确定，上诉人在此期间给被上诉人的款项有多种可有性，并非全是支付利息。故此，《诉讼请求成因表》不能证明双方之间有合伙的事实，更不能证明双方之间按银行流水结算投资利润。三、被上诉人系珠峰公司副总的事实并不能代表被上诉人有了这样一个特殊身份才让上诉人愿意与被上诉人共同筹资，并以上诉人名义出借现金给珠峰公司，这完全没有道理。因为在被上诉人给上诉人借71万元现金之前，上诉人曾经将其位于张掖市北街市子一处商铺抵押给被上诉人，之后上诉人为了给珠峰公司将抵押给被上诉人的商铺房产证拿走再次抵押给了珠峰公司贷了2000000元现金借给了珠峰公司，上诉人在给珠峰公司借这2000000元时难道就没有风险吗，这个时候你都没有想着以被上诉人的特殊身份来为该笔借款承担风险。后来的1500000元就推定因为被上诉人的特殊身份才借给了珠峰公司借款，上诉人并不能自圆其说。以上事实再次证明，上诉人给珠峰公司出借现金并不以被上诉人的特殊身份为条件或风险担保，更不能证明被上诉对1500000元借款的风险默认的承担。上诉人给珠峰公司的借款行为完全是其单方行为，与被上诉人无关。四、通过被上诉人在一审庭审中举示的甘州区人民法院(2016)甘0725民初4549号民事判决书、原告的民事上诉状、张掖市中级人民法院(2016)甘07民终657号民事调解书、原告的起诉状、甘州区人民法院(2016)甘0702民初11628号民事裁定书也能证明如果被上诉人真的欠上诉人的投资款，在被上诉人起诉上诉人民间借贷纠纷案件中上诉人当然会提出从投资款中扣减。而在该案中上诉人仅辩解偿还了借款而对于被上诉人欠其投资款的事实只字未提。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，依法应当予以维持。
杨某向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令被告立即向原告给付合伙投资期间的投资款本息共计343500元；2、要求被告承担本案诉讼费用。
一审法院查明事实：原告杨某通过银行曾多次向被告白某转账，其中于2013年5月20日转账130000元、2013年5月26日转账50000元、2013年7月25日转账50000元、2013年8月9日转账70000元、2013年9月26日转账50000元、2013年11月25日转账13600元、2013年12月26日转账6000元、2014年1月17日转账30000元、2014年3月13日转账60000元、2014年5月16日转账30000元、2014年7月16日转账30000元、2014年8月29日转账7500元、2014年9月1日转账7500元、2014年9月14日转账43000元、2014年9月29日转账7500元、2015年2月6日转账1330000元。被告白某通过银行亦曾多次向原告杨某转账，其中于2013年11月12日转账158000元、2014年5月11转账14000元、2014年6月9日转账20000元，2014年6月16日转账43000元、2014年8月27日转账16000元、2014年7月28日转账200000元。
一审法院另查明，2015年2月4-5日，张掖市珠峰有色金属有限责任公司通过中国工商银行向原告杨某转账1650000元。
一审法院再查明，2016年5月10日，原告白某与被告杨某民间借贷纠纷一案，甘州区人民法院于2016年8月4日做出（2016）甘0702民初4549号民事判决书；被告杨某提起上诉，张掖市中级人民法院于2016年10月19日做出（2016）甘07民终657号民事调解书一份，调解被告杨某偿付被告白某借款60000元，2016年11月16日，原告杨某起诉被告白某民间借贷纠纷一案，本院于2017年3月15日，做出（2016）甘0702民初11628号民事裁定书一份，案件按照自动撤回起诉处理。
一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：”个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。第三十一条规定：”合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第五十条的规定：”当事人之间没有书面合伙协议，但具备合伙的其他条件，有两个以上无利害关系人证明的口头合伙协议或者有其他证据证明的，可以认定为合伙关系”。可见合伙协议是个人合伙关系成立的前提，其既可以是书面协议，也可以是口头协议。书面合伙协议一般能够较为清晰的确认各方的权利义务，是认定合伙关系的重要依据。如双方没有书面合伙协议，但具备合伙的其他条件，有两个以上无利害关系人证明的口头合伙协议或者有其他证据证明口头协议，可以认定为合伙关系。结合本案，原告杨某并未提交有关证据证明原、被告之间写有书面合伙协议，庭审中，原告杨某亦未提供无利害关系的证人证明原、被告之间曾存在口头协议，原告仅提供了部分打款凭证，欲证明原、被告双方共同出资向张掖市珠峰有色金属有限责任公司出借资金，收取利息平均分配。对此本院认为，打款凭证只能证明原、被告之间存在相互打过款的事实，但对于因何原因打款则无法证明，打款的原因可能是支付借款欠款，也可能是偿还借款欠款，还有可能是支付投资款项。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。第七十六条规定:”当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持”。综上所述，原告杨某提供的证据不能证明原、被告之间共同出资的事实，亦不能证明双方具备合伙的其他条件，因此不能认定原、被告之间存在合伙关系。
据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第五十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：驳回原告杨某的诉讼请求。案件受理费6453元，减半收取3226.50元，由原告杨某承担。
本案二审期间，上诉人提交了中国农业银行银行卡交易明细清单6张，以证明出借给珠峰公司的100万元，珠峰公司每2个月支付利息6万元，上诉人每2个月支付被上诉人利息3万元，双方对利息均摊。被上诉人质证认为，珠峰公司给上诉人打款被上诉人并不清楚，珠峰公司给上诉人打款和上诉人给被上诉人打款没有关联性，上诉人给被上诉人转付得款项与利息无关。本院认为，上诉人提供的上述证据并不能证明上诉人与被上诉人之间存在合伙关系，双方对收益平均分配的事实。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，个人合伙，是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的民事主体。合伙协议是合伙的首要条件。合伙协议不仅是合伙成立的前提和基础，而且也是合伙人权利义务的依据。上诉人在一、二审中提交的银行卡交易明细，只能证明珠峰公司向上诉人转款和上诉人向被上诉人转款的事实，并不能证明上诉人与被上诉人之间有合伙的合意。上诉人在一、二审庭审中陈述，其曾借过上诉人71万元现金，并给被上诉人出具了借条；且上诉人就本起纠纷于2016年11月28日以民间借贷纠纷向甘州区人民法院起诉。故其给被上诉人打款，不能必然得出双方系合伙关系及所打款项系合伙所得利益的分配的结论。而上诉人又再未提交其他证据证明其与被上诉人之间存在口头合伙协议。上诉人认为与被上诉人之间系合伙关系的理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6453元，由上诉人杨某负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁建银
审判员 岳小芸
审判员 任斌文
二〇一七年十二月十八日
书记员 张远远