广东省广州市黄埔区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤0112民初6806号
原告（反诉被告）：浙江圆融科技有限公司，住所地萧山区河上镇祥河桥村，统一社会信用代码91330109589855094H。
法定代表人：俞松茂，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱良，北京大成（杭州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋婧琦，北京大成（杭州）律师事务所律师。
被告（反诉原告）：广州创赢智能科技有限公司，住所地广州高新技术产业开发区科学大道182号创新大厦C3区第五层501单元，统一社会信用代码91440116769538985N。
法定代表人：张国川，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈旺，广东诺臣律师事务所律师。
原告（反诉被告）浙江圆融科技有限公司（以下简称圆融公司）诉被告（反诉原告）广州创赢智能科技有限公司（以下简称为创赢公司）与公司有关的纠纷一案，原告最初立案案由为借款合同纠纷，后原告更改案由为公司设立纠纷，本院经审理认为本案实为与公司有关的纠纷，故予以纠正。本院于2016年12月22日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。原告圆融公司的委托诉讼代理人朱良及被告创赢公司的委托诉讼代理人陈旺均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告圆融公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告创赢公司立即返还欠款2000000元，并按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准年利率4.35％为标准支付从起诉日起（即2016年12月22日）到实际付清时止的利息损失；2、由被告创赢公司承担本案诉讼费。事实和理由：原被告间没有业务关系，2014年下半年，双方法定代表人经中间人介绍后认识，期间就合作事项进行过磋商，被告要求原告提供资金支持，为体现诚意，原告于2014年12月24日向被告转账200万元，汇款名义为往来款。2015年1月1日，被告向原告出具200万元收条1份。之后，双方就具体合作事宜最终没有达成一致，原告遂要求被告返还该200万元，被告表示愿意退还但因资金紧张原因需借用该款，在找到其他投资款后会立即归还。但至今该200万元款项被告已借用近二年，期间原告多次向被告催讨归还，被告均承诺还款但不见行动。原告认为，该200万元款项虽为往来款但因双方合作不成已实际变成借款，现诉讼时效将届满，被告认欠不还的行为已侵害了原告的合法权益，故无奈之下，原告只得向贵院起诉，要求被告归还200万元并赔偿损失。
被告创赢公司答辩如下：涉案200万元属保证金性质，不应该退还原告，且即使200万元是普通的投资款，不具有保证金的属性，因被告已将此款用于实际公司筹备，故也不需退还给原告。
被告创赢公司向本院提出反诉请求：1、判令原告圆融公司赔偿创赢公司200万元；2、反诉费由原告圆融公司承担。其事实和理由如下：圆融公司以进行项目投资合作为由，多次与创赢公司进行洽谈，并组织专家顾问和政府工作人员进行考察、旅游，对创赢公司的技术和产品进行测试、认证。为排挤其他正在洽谈的投资合作意向客户，圆融公司还汇款200万元给创赢公司，让创赢公司立即启动实际合作，聘请律师事务所和专业人员制定合同、商业计划书、公司章程、组织架构及薪酬体系，考察场地，联系装修公司并支付定金，招聘研发人员加大研发力度。圆融公司反复与创赢公司磋商合同文本和合作细节，又以后续资金不能到位为由，一直拖延，犹豫不决，不正常签署项目投资合作协议书，直至2015年年底，才明确告知创赢公司资金不能到位，无法继续合作。随后，又无理提出要求返还200万元款项，2016年12月19日，圆融公司捏造事实，以200万元为民间借贷为由起诉创赢公司。圆融公司在订立合同过程中，违背诚实信用原则，给创赢公司造成损失，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条之规定，应赔偿创赢公司损失。圆融公司起诉创赢公司返还200万元合作投入款项，基础关系并非民间借贷。本案本诉与反诉均为基于相同事实和相同法律关系。请法院支持创赢公司的反诉请求。
针对被告创赢公司的反诉请求及事实和理由，原告圆融公司辩称，被告的反诉请求及事实与理由均不成立，请求依法驳回全部反诉请求。理由如下：双方虽有过合作意向，但未就具体合作事宜达成过一致，故被告不存在损失。
双方当事人围绕诉讼请求提交了银行转账记录、收条、往来账项询证函及证人证言等证据，本院依法组织双方当事人对证据进行了质证，对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
1、关于涉案200万元性质问题。原告提交的中国工商银行网上银行电子回单及被告创赢公司法定代表人张国川向原告出具的收条，证明原告于2014年12月24日通过工商银行向被告转账汇款200万元属于往来款；庭审中，原告明确该200万元属投资款；被告方的证人胡某（系被告的股东之一）证明该200万元属原告的投资款，因双方均认为合作没有问题，就没有约定如投资失败及亏损风险如何承担；被告确认该200万元是原告因投资合作支付的款项，但被告仅根据原告的会计师于2017年2月12日制作的往来账项询证函主张此200万元属保证金，但没有提交其他证据予以佐证原告转款此200万元时与被告约定该款属保证金；关于被告提交的证人赵某证言，在此份证言中，赵某陈述其不清楚此200万元的情况，且因赵某没有出庭，原告亦对该份证言不予确认，故对赵某证言，本院不予确认。综上，本院认定涉案200万元属于原告的投资款，对被告提出此款属保证金的主张不予采纳。
2、关于被告是否把涉案200万元用于拟设立的佳驰公司问题。被告主张其为拟设立的公司支出共计2387984元，但部分支出计划新公司成立后把发票开在新公司名下，有些支出没有发票，因此其提交的发票金额不到70万元。根据被告提交的支出发票，上述发票金额共计686284元，包括律师费5000元、认证费12000元、服务费4295元以及购买贴片机、小型回流焊、信号发生器、电脑等设备的费用664989元。关于律师费，被告方的证人胡某陈述对于原告发给被告的合作协议草案，被告聘请律师修改而支出了律师费；关于认证费12000元，原告陈述其没有要求被告对被告的产品进行检测，原告方来广州考察时带有专家，被告是为证明自己的实力而自行检测，该费用不属拟设立公司的支出；被告及证人胡某均陈述产品检测是原告提出，准备作为知识产权投入到新的公司。本院认为，原告陈述双方洽谈的合作项目佳驰公司拟设立于杭州萧山区，原告不同意在广州设立研发中心，且双方仅是就合作意向进行商讨，因没有洽谈成功，故没有签订合作协议，所以拟设立的公司不存在支出，即使被告支出了律师费、鉴定费，也是被告为达到与原告合作目的的单方支出；被告陈述为拟设立的广州研发中心而购买了贴片机、小型回流焊、信号发生器、电脑等设备以及为招聘人员而支出信息服务费。本院认为，现被告无有效合作协议证明拟于广州设立研发中心，故其购买的上述设备以及支出的信息服务费不能认定是拟设立公司的支出；被告主张的律师费、认证费无其他证据佐证系为拟设立公司的支出。综上，被告主张的涉案200万元用于拟设立的佳驰公司证据不足，本院不予支持。
3、关于被告能否要求原告赔偿其损失200万元的问题。本院认为，被告无证据证明其因原告的行为而导致损失200万元，故对其主张，本院不予支持。
本院认为：本案中虽有圆融公司出资200万元、创赢公司予以接受的事实，但双方仅是就合作意向进行了口头协议并没有签订书面合同。
《中华人民共和国公司法》第二十三条规定“设立有限责任公司，应当具备下列条件：（一）股东符合法定人数；（二）有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额；（三）股东共同制定公司章程；（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；（五）有公司住所。”第二十五条规定“有限责任公司章程应当载明下列事项：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称；（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（七）公司法定代表人；（八）股东会会议认为需要规定的其他事项。股东应当在公司章程上签名、盖章”。根据上述规定，设立公司，股东应共同制定公司章程，确定股东出资方式和出资额等事宜。本案中，双方没有共同制定公司章程，不具备共同设立公司的条件。
综上，原被告之间虽有共同设立公司的合意，但在出资金额、股份比例、公司章程等方面均未达成一致意见，双方之间的权利义务尚未约定清楚，公司亦未实际设立，且被告亦无充分证据证明原告投资的200万元用于拟设立的公司，故对原告要求被告返还投资款200万元的诉讼请求，因双方口头协商的公司未实际设立，被告使用了原告的200万元投资款，应对原告负返还义务。鉴此，对被告创赢公司要求原告圆融公司赔偿损失200万元的反诉请求，本院不予支持。
关于原告圆融公司主张的利息，因双方虽口头协商设立公司，但在双方没有完全达成一致意见，没有签订书面合同明确约定双方权利义务的情况下，原告即向被告转账200万元作为投资款，其没有尽到合理的审慎义务，对纠纷的产生具有一定过错，故对原告要求被告按照银行同期贷款利率支付其利息的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国合同法》第十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、本诉被告广州创赢智能科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还本诉原告浙江圆融科技有限公司投资款2000000元；
二、驳回本诉原告浙江圆融科技有限公司其他诉讼请求；
三、驳回反诉原告广州创赢智能科技有限公司全部反诉请求。
本诉案件受理费22800元（本诉原告已预交），由被告广州创赢智能科技有限公司负担。反诉案件受理费11400元（反诉原告已预交），由反诉原告广州创赢智能科技有限公司负担。
上述支付义务，被告广州创赢智能科技有限公司须在本判决指定的期间内履行，如逾期不履行本判决所确定的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内，按规定向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不提交的按自动撤回上诉处理。
审 判 长 黎雪梅
审 判 员 郝芬梅
人民陪审员 麦国华
二〇一七年六月十二日
书 记 员 黄佼佼
附一：本裁判所依据法律
《中华人民共和国公司法》第二十三条设立有限责任公司，应当具备下列条件：
（一）股东符合法定人数；
（二）有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额；
（三）股东共同制定公司章程；
（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；
（五）有公司住所。
第二十五条有限责任公司章程应当载明下列事项：
（一）公司名称和住所；
（二）公司经营范围；
（三）公司注册资本；
（四）股东的姓名或者名称；
（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；
（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；
（七）公司法定代表人；
（八）股东会会议认为需要规定的其他事项。
股东应当在公司章程上签名、盖章。
《中华人民共和国合同法》第十条【合同的形式】当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
第三十二条【合同成立时间】当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
附二：申请执行事项
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。”
前款规定的期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。在本判决生效后，一方当事人未按判决履行义务，对方当事人可以在上述期限内向法院申请执行，逾期申请的，法院将不予受理。