湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）永中法刑二终字第120号
原公诉机关湖南省祁阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑天波，男，1976年出生于湖南省祁阳县，汉族，大学文化，住祁阳县浯溪镇。因涉嫌犯受贿罪于2013年6月9日被祁阳县公安局刑事拘留，同年6月24日经永州市人民检察院批准逮捕，次日由祁阳县公安局执行逮捕。现押于祁阳县看守所。
辩护人李某某，湖南博大律师事务所律师。
辩护人易某，湖南湘律律师事务所律师。
湖南省祁阳县人民法院审理湖南省祁阳县人民检察院指控原审被告人郑天波犯受贿罪、挪用公款罪一案，于二○一四年九月二十三日作出（2014）祁刑初字第75号刑事判决。郑天波不服，于2014年9月25日提出上诉。祁阳县人民法院于同年10月29日移送案卷，本院于同日立案受理。永州市人民检察院于同年11月18日调阅案卷，同年12月15日归还案卷。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月17日在祁阳县人民法院刑事审判庭公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派代理检察员出庭履行职务，上诉人（原审被告人）郑天波及其辩护人李某某、易某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
祁阳县人民法院审理认定，被告人郑天波自2008年10月至2012年9月期间，担任财政局经建股股长；2010年8月兼任财政局评审中心副主任，主持全盘工作。郑天波利用职务便利收受他人钱财18.55万元人民币。其中利用核查和发放淘汰落后产能奖补资金的职务之便，帮助翔惠造纸厂老板蒋某某获得奖补资金，收受蒋某某14.45万元人民币；利用职务之便，介绍、帮助蒋某某获得白水渔民解困工程，收受蒋某某现金2.6万元人民币；利用财政投资评审职务之便为柏某某谋取利益，分2次收受柏某某现金1.5万元人民币。
2011年9月至2012年6月期间，郑天波利用保管奖补资金职务之便，将周某某的99.5万元，陈某某的40万元，陈某某2、王某某、张某某、张某某2的111.85万元奖补资金通过刘某某用于购买“日日升”理财产品，非法获利20，461.12元。上述事实有证人证言，书证，物证，被告人的供述等证据证明。
祁阳县人民法院认为，被告人郑天波在祁阳县财政局担任经建股股长兼投资评审中心负责人期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物18.55万元，其行为已构成受贿罪。同时，被告人郑天波利用经管淘汰落后产能奖补资金的职务之便，要求银行工作人员将其代为保管的奖补资金251.35万元用于购买理财产品，从而获取个人利益，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。郑天波犯数罪，应数罪并罚。郑天波挪用的公款案发前全部退还，没有给国家、集体或个人造成损失，可以酌情从轻处罚。综合本案的犯罪情节，该院决定对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款（一）项，第三百八十四条第一款，第五十四条，第五十五条第一款，第五十九条第一款，第六十九条，第六十四条的规定，判决：一、被告人郑天波犯受贿罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一利，并处没收个人财产人民币五万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处没收个人财产人民币五万元；二、追缴被告人郑天波的非法所得20，461元上缴国库。
郑天波上诉提出：1、原判认定的受贿罪事实错误。（1）原判认定我收受蒋某某14.45万元的事实错误，县里没有成立工作组，没有利用职务之便，没有为蒋某某谋利，14.45万元是向蒋某某的借款，且有借据为证。（2）原判认定我收受蒋某某2.6万元的事实错误，没有利用职务之便为蒋某某谋利，不是受贿。（3）原判认定我收受柏某某1.5万元的事实错误，是人情往来。2、原判认定我挪用公款罪的事实不清，证据不足，不是公款，且是刘某某使用，不构成挪用公款罪。
辩护人李某某提出：1、原判认定郑天波收受蒋某某14.45万元贿赂款错误，应是借款，有郑天波出具的借条为证。退一步讲，如果这14.45万元，郑天波与蒋某某没有达成借款意愿，也只能认定为违纪款，郑天波没有利用职权为蒋某某谋利，只是利用私人感情帮蒋某某打招呼，求情，获得的也是正当的奖励金。2、对于收受蒋某某2.6万元贿赂款，系定性错误，郑天波没有利用职务之便，是在工程没人做的情况下，受业主单位委托，才介绍蒋某某做工程的。3、原判认定郑天波犯挪用公款罪的事实不清，证据不足，所涉及的资金不是公款，不构成挪用公款罪。
辩护人易某提出：1、蒋某某所获得的奖补资金是合法所得，郑天波向蒋某某借款14.45万元是事实，有借条证明；2、郑天波收受蒋某某2.6万元中没有利用职务上的便利，不符合受贿罪的构成要件；3、柏某某所送的1.5万元中有5000元是人情往来；4、挪用公款罪中的251万元已到个人帐户，不属公款，且钱一直在银行，郑天波一直没控制，也没有挪用，不构成挪用公款罪。
永州市人民检察院提出“原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议维持”的意见。
经二审审理查明，上诉人（原审被告人）郑天波自2008年10月至2012年9月，担任祁阳县财政局经济建设股股长；2010年8月至案发，任祁阳县财政局评审中心副主任，主持全盘工作。在任职期间，郑天波利用职务之便，非法收受蒋某某人民币17.05万元；收受柏某某人民币1.5万元，为柏某某谋利。另外，郑天波还利用职务之便，挪用公款251.35万元进行营利活动，情节严重。具体犯罪事实如下：
一、受贿罪。
（一）收受蒋某某人民币14.45万元。
2008年，2010年至2012年，祁阳县根据国家统一安排实施了淘汰落后产能项目。该项目以祁阳县经信委为主，祁阳县财政局配合，组织实施。参与人员有经信委的陈某某3、欧阳某某、魏某某、陈某某4、桂某某和财政局的邓某某、何某某以及上诉人（原审被告人）郑天波等人。
2000年时，蒋某某在祁阳县茅竹镇泉塘村开办了“翔惠纸厂”，后停产并拆除了造纸机器设备，后将产房租给他人。2011年初，蒋某某听说国家对造纸厂等淘汰落后产能有奖补资金时，就找到郑天波介绍了“翔惠造纸厂”的基本情况，并提出想申请奖补资金。郑天波听后认为蒋某某的“翔惠造纸厂”符合申请奖补资金的条件，表示愿意帮助蒋某某申请奖补资金。蒋某某承诺事成后，获得的奖补资金与郑天波平分。郑天波同意。郑天波要蒋某某将“翔惠造纸厂”的相关材料收集后交给自己，然后找到欧阳某某介绍蒋某某是自己的亲戚，申请将“翔惠造纸厂”纳入申报奖补资金的企业名单。欧阳某某将“翔惠造纸厂”纳入了国家淘汰产能企业项目。2012年3月的一天，郑天波会同欧阳某某、陈某某4、肖某某等人检查了“翔惠造纸厂”的产能。在研究“翔惠造纸厂”产能，核定奖补资金时，因“翔惠造纸厂”的机械设备已拆除，本应按2台7**型对待，但由于郑天波的坚持，最后按1台10**型、1台7**型对待，使“翔惠造纸厂”获得了28.9万元奖补资金（多了10万元奖补资金）。2012年6月1日，“翔惠造纸厂”第一笔奖补资金18.9万元发放后，郑天波持蒋某某的存折到中国邮政储蓄银行祁阳县支行营业部找到该营业部主任刘某某，谎称蒋某某欠其亲戚的钱，要刘某某帮忙将其中的9.45万元钱划入自己的帐户内。后郑天波通知蒋某某办理了领取18.9万元奖补资金的手续，并将余额为9.41万元的存折发放给了蒋某某。2012年9月21日，“翔惠造纸厂”的第二笔奖补资金发放后，郑天波通知蒋某某办理了领取10万元奖补资金的手续，同时将蒋某某先前借自己5万元钱的借条给了蒋某某，言明蒋某某存折上的10万元奖补资金全部归自己所有。同年10月9日，郑天波通过刘某某将蒋某某存折上的10万元奖补资金转入自己的帐户内。为了感谢祁阳县经信委相关人员，郑天波从中拿出1.5万元钱送给了有关人员。
证明上述事实的证据有：
1、证人蒋某某的证言，证明2011年2、3月份，他听说国家补偿造纸企业，他在茅竹镇开办的“翔惠造纸厂”符合条件，便找到郑天波介绍了造纸厂的生产和规模情况。郑天波表态可以帮忙，只须他提供资料。郑天波提出要分一半的资金。他同意了。大约过了10多天，他去找郑天波，郑天波递给他一张申报资料清单。根据清单所需的资料，他将造纸厂的环保许可证、发改委批文、税务登记表交给了郑天波。营业执照补办后，他送给了经信委欧阳某某。资料送齐以后，他电话催过郑天波几次。郑天波讲这个事不用操心。一个月后，郑天波陪同欧阳某某和一个女的来造纸厂核实情况。又过了一个月后，郑天波电话告诉他造纸厂获得第一笔奖补资金。他带起身份证到财政局找郑天波，郑天波要他在身份证复印件和发放表签名，他签名后，郑天波将存折给了他，他见存折进账18.9万元，余额只有9.45万元。另9.45万元，郑天波什么时候取走的，他不知情。2012年7、8月份，因为没有钱发民工工资，他向郑天波借款5万元。郑天波通知他领第二笔奖补资金时，按照上次的程序，他在10万元的发放表签名。郑天波讲10万元全部归自己所有，因为郑天波原来借给他5万元，这10万元资金按照他们之间的约定各占一半。他将借郑天波的借条当着郑天波的面撕掉。他找郑天波呈报项目的原因：他们之间私交好；郑天波是评审中心的负责人、经建股股长；郑天波与经信委相关领导熟悉，办事方便。他后来才知道郑天波是该项目核心成员，直接掌管奖补资金的发放工作。2013年6月23日，郑天波的哥哥郑某某、妻子廖某某等人到湖北随州找到他。廖某某拿出2张借条（1张是9.45万元，落款日期是2012年6月9日，1张是3.5万元，落款日期是2012年10月17日），要他将这2张借条交至检察院，并向检察院说明这些钱是郑天波向他借的，而不是他送给郑天波的。后他将那2张借条提供给了检察机关。
2、证人欧阳某某的证言，证明他是祁阳县经信委党组成员。祁阳县淘汰落后产能项目由经信委和财政局负责。经信委由陈某某3、李某某2（魏某某）、桂某某和他负责，财政局由邓某某、伍某某、郑天波和唐某某等人负责。对于相关企业申报的资料审查、产能确定、检查确定、检查验收、发放标准，由上述人员开会确定。确定各企业奖补资金的金额后由他造表，经他、陈某某3、魏某某、伍某某和邓某某签字核定后进行发放。具体资金的发放工作由郑天波负责。2011年上半年，郑天波对他讲老表蒋某某在茅竹开“翔惠造纸厂”，要呈报2011年淘汰落后产能项目，记得要将蒋某某的企业纳入奖补资金范围。他同意了。后蒋某某向他提供了“翔惠造纸厂”的工商营业执照、税务登记证、排污许可证、发改委批文等资料。2012年上半年的一天，他和陈某某4、肖某某、郑天波现场核查了“翔惠造纸厂”的情况。由于机械设备已经拆除，根据实际情况，开会确定“翔惠造纸厂”按2台7**型对待。郑天波坚持要按至少1台10**型对待，相比而言，1092型比787型每台多10万奖补资金。在最后一次会议上，郑天波坚持讲蒋某某是老表，该厂至少1台是1092型。最后“翔惠造纸厂”奖补资金是28.9万元（第一笔18.9万元，第二笔10万元）。2012年快过年的时候，郑天波送给他、陈某某3、魏某某各5000元现金。他估计是为蒋先飞“翔惠造纸厂”的事送的钱。2013年3月份，他们将15，000元钱全部上交给了祁阳县纪委。
3、证人陈某某3的证言，证明了祁阳县淘汰落后产能奖补资金的申报、审批程序，研究蒋某某“翔惠造纸厂”的奖补资金以及收到和退回郑天波5000元现金等情况，与欧阳某某的证言基本一致。
4、证人魏某某的证言，证明研究蒋某某“翔惠造纸厂”的奖补资金时加了10万元以及收到和退回郑天波5000元现金等情况，与欧阳某某、陈某某3的证言基本一致。
5、证人于某某的证言，证明2000年蒋某某在茅竹镇泉塘村办了一个小造纸厂“祁阳县茅竹镇翔惠纸厂”，主要生产用于白喜事的纸钱，2003年停产，2008年蒋某某拆除了造纸机器设备作废铁卖给别人，然后将厂房租给杨某办煤场。
6、证人刘某某的证言，证明2012年6月1日，郑天波拿1张蒋某某的存折（淘汰落后产能的存折）给她看，讲蒋某某欠其老表的钱，能否从这个存折取款还钱？她问蒋某某本人到场没有？郑天波讲蒋某某同意的。于是，她陪同郑天波到业务窗口直接将9.45万元钱转至郑天波的存折上。同年10月9日，郑天波采取同样的方法从蒋某某存折上转走10万元钱。
7、提取笔录和借条，证明祁阳县检察院办案人员于2013年6月28日从蒋某某提取2份借条，内容是郑天波分别于2012年6月9日和2012年10月17日向蒋某某借款9.45万元和3.5万元。同时，蒋某某说明了该2张借条的来源，是案发后的2013年6月23日，郑天波的妻子廖某某拿给他的，并要他翻证说郑天波从他处拿走的14.45万元是借款。其实他没有借钱给郑天波。
8、“翔惠造纸厂”申请淘汰落后产能奖补资金的相关书证及核查照片，证明蒋某某开办的“翔惠造纸厂”的基本情况。
9、《淘汰落后产能中央财政奖励资金管理办法》和2011年度县政府淘汰落后产能企业名单、县经信委关于造纸厂发放淘汰落后资金方案及说明相关书证，证明祁阳县对造纸厂、水泥厂等产能淘汰落后资金分配、发放情况。
10、2011年祁阳县造纸厂淘汰落后资金发放表（三），证明蒋某某于2012年5月23日获得第一笔资金18.9万元及相对应的账号。
11、2011年淘汰落后产能第一、二批遗留问题补发表，证明蒋某某于2012年9月13日获得资金10万元。
12、蒋某某的活期存折明细表、取款凭证与郑天波账户明细表、转账凭证，证明蒋某某奖补资金存折上分别于2012年5月25日到账18.9万元，2012年9月29日到账10万元，于2012年6月1日和2012年10月9日转入郑天波的账户分别为9.45万元和10万元。
13、被告人郑天波的供述及辩解，郑天波在纪委“双规”期间以及检察机关对其逮捕前的讯问中均供述了自己收受蒋某某14.45万元的事实。但在检察机关对其逮捕后翻供辩称从蒋某某奖补资金存折转入自己帐户内的钱是借款。
（二）收受蒋某某人民币2.6万元。
2011年，湖南省政府拨专项资金给祁阳县畜牧水产局对基础设施和渔船码头进行建设。其中祁阳县白水镇冷水铺渡口和廖塘村合并为白水渔民解困工程。祁阳县财政局评审中心对该项目工程预算金额定为258，982元，由于水泥、沙子等价格上涨，原来承包工程的人员不愿意承建。当地渔民为此经常上访闹事。祁阳县畜牧水产局为此要求祁阳县财政局提高工程预算，未果。之后，畜牧水产局领导找到时任财政局经建股股长兼投资评审中心负责人的郑天波，要求郑天波介绍人员接手此项目。2012年八九月份的一天，郑天波打电话给蒋某某介绍了此项目。在祁阳县畜牧水产局有关人员陪同下，蒋某某和郑天波实地考察工程项目以后同意接手，并承诺按工程款10%给郑天波好处费。此后，蒋某某与祁阳县畜牧水产局的县渔民解困办签订了白水渔民工程施工合同，组织人员施工，并根据工程情况，经畜牧水产局和财政局同意后增加了部分工程量。工程完工后，畜牧水产局有关人员和财政局工作人员郑天波等人验收通过，最后确定该工程的结算金额为367，765元。2013年2月7日，蒋某某电话联系郑天波，提出将工程款的10%送给郑天波。二人相约在万联超市对面的罗口门商贸城见面。郑天波和蒋某某见面后，郑天波讲只要2.6万元，蒋某某将2.6万元现金送给了郑天波。
证明上述事实的证据有：
1、证人蒋某某的证言，证明2012年8、9月份的一天，郑天波告诉他县畜牧水产局有一项白水渔民解困工程，工程量有20多万元，要他去接手。他同意并表态按工程量10%给郑天波好处费。郑天波讲可以。当天，郑天波约好县解困办桂某等人和他一起去白水看了施工现场。他同意接手这个工程。2012年9月7日，他到畜牧水产局签订合同，当时承包预算258，982元。他组织人员施工于2012年12月份完工。在施工过程中，增加了冷水铺1人码头和1条100多米长的码头连接线约3万元、补偿发电站2.5万元、廖塘村1条连接线和1道防护墙约3.7万元。这些增加的工程经过了畜牧水产局领导和郑天波的同意。完工的第二天，桂某、郑天波和财政局的另一个人一起验收，经评定后工程总造价367，765元左右。在过小年的时候，工程款全部结清。2013年2月7日，他联系郑天波提出将10%的好处费交给郑天波。当天下午，他从自家超市拿了3万元现金开车到祁阳万联超市对面的批发部与郑天波见面。郑天波上车后，对他讲只要2.6万元。他从事先准备好的3万元钱中抽出4000元钱后给了郑天波，郑天波就下车了。在该工程中，增加工程量，郑天波没有反对，工程结算评审，是郑天波评审，没有拖时间。
2、证人桂某的证言，证明她是祁阳县畜牧水产局的财务人员。2011年省里检查祁阳渔民解困工程，拨一笔专项资金对基础设施和渔船码头进行建设。该局委托县公路局对白水镇冷水铺渡口和廖塘村工程（即白水渔民解困工程）进行预算。之后，她找到县财政局咨询拨款情况，郑天波提出预算要县财政局搞。于是，局里将公路局的预算资料交到财政局经建股，由经建股重新作预算。县财政局的预算比县公路局的低。第二年人工工资和沙子涨价，没有什么利润，原承包人刘某某就不愿意继续做。渔民上访。该局领导多次找县财政局领导要求提高预算，但没有结果。后来，郑天波介绍蒋某某来接手这个工程。周某某2陪同郑天波、蒋某某到廖塘村考察。2012年9月，蒋某某与畜牧水产局签订白水渔民解困工程，并于当年12月份完工。这个工程后来增加了2处工程量（1处是冷水铺码头和1处是廖塘码头增加一堵墙），工程量不大。增加墙的工程量和增加电站开闸放水补偿，局里同意的。结算金额比预算金额多了10余万元。工程完工验收，她和郑天波、张某2去现场验收，邓某某2在验收单上补签名字。
3、证人邓某某2的证言，证明的内容与桂某证明的内容一致。还证明蒋某某增加工程量有3处，其中电站开闸放水需要补偿电站损失，是村里和施工方及渔民解困办公室共同打报告，增加费用约2.5万元；冷水铺增加1处码头和码头连接道，完工后，他们局里也认可，增加费用约2万元；廖塘村增加安全防护墙和通村道路100多米硬化工程，他们局里事先同意。这些增加的工程量都送财政局审定的。
4、证人张某2的证言，证明财政局评审中心对项目预算、结算的程序及对增加的工程量审核程序。白水渔民解困工程预算金额258，982元，其中冷水铺渡口40，144元，廖塘渡口218，838元，而2个渡口结算送审金额367，765元，他应畜牧水产局的邀请参与现场验收，按照实际结算的工程量进行评审，结算时增加了10余万元的工程量。
5、证人黄某某的证言，证明对预算、结算的申报程序，与张某2证明的事实一致。对增加的工程量，2011年县政府8号文件第6条规定，工程项目因单项设计变更引起工程造价变动金额5万元以上，就变更部分由评审中心现场核定，建设单位按原审批程序办理报批手续。结算前验收，不必评审中心人员到场。白水渔民解困工程预算金额258，982元（其中冷水铺渡口40，144元、廖塘渡口218，838元），而2个渡口结算送审金额367，765元。这3份证据，初审张某2、复核郑天波，他负责对批复书整理装订。
6、白水镇渔民解困工程预算相关书证，证明廖塘渡口工程送审造价243，922元，审减25，084元，审定造价218，838元；冷水铺渡口工程送审造价46，094元，审减5950元，审定造价40，144元，以上合计送审造价290，016元，审减31，034元，审定总造价258，982元。
7、白水镇渔民解困工程竣工结算相关书证，证明该工程送审造价377，884.13元，审减10，119.13元，审定总造价367，765元。
8、蒋某某和郑天波的通话详单，证明蒋某某与郑天波之间自2013年2月1日至2月7日的通话时间和次数。
9、被告人蒋某某的供述和辩解，郑天波在纪委“双规”期间和祁阳县检察院对其逮捕期间的讯问中均供述了收受蒋某某辛苦费2.6万元的事实，在逮捕后翻供辩称是向蒋某某的借款。
（三）收受柏某某人民币1.5万元。
陈某某5和柏某某合伙在祁阳县工业园承包长流路、和谐家园廉租房土方等工程。2012年中秋节前几天，柏某某从马来西亚旅游回来，送土特产和现金5000元给郑天波。2013年2月6日，柏某某、陈某某5为了能得到郑天波在承包工程评审结算方面给予的关照，两人开车到郑天波家附近，由柏某某将一桶茶油和现金1万元送给了郑天波。
证明上述事实的证据有：
1、证人陈某某5的证言，证明他和柏某某合伙（各占50%股份）承建祁阳工业园长流二标段和县房产局廉租房的土方工程及多功能厂房工程。2011年10月份，长流二标段工程竣工并验收合格，需要财政局结算评估报告作为领取工程款的依据。为了顺利领取工程款，他和柏某某商量决定送钱给郑天波。2013年2月6日，他们承建的多功能厂房完工并验收合格，为尽快领取工程款，经与柏某某商量，决定送1万元钱给郑天波。柏某某和他一起开车到郑天波屋边等着，看见郑天波回家，柏某某将1桶茶油和装有1万元现金的信封递给郑天波后就开车走了。
2、证人柏某某的证言，证明她与陈某某5送现金和东西给郑天波与证人陈某某5的证言一致，还证明2012年中秋节，她从马来西亚旅游回来，送咖啡、1根珍珠项链和现金5000元给郑天波，这次送东西的目的是为了以后办事方便。
3、柏某某、陈某某5合伙在祁阳县工业园承建项目结算相关书证：其中和谐家园廉租房土方工程有3个结算批复书，证明该工程送审造价742，086.62元，审减金额361，953.86元，审定工程总造价380，132.6元；多层厂房21.24.29栋工程预算批复书，证明该工程送审造价2，950，505.31元，审减金额933，827.1元，审定工程总造价2，016，678.21元。
4、被告人郑天波的供述和辩解，郑天波对自己收受柏某某人民币1.5万元的事实予以了供述，但辩称没有利用职务之便为柏某某谋利，是红包礼金。
二、挪用公款罪。
祁阳县“潘家埠造纸厂”和祁阳县“三吾水泥厂”是乡镇集体企业。2010年分别以周某某和陈某某为法人代表申报了淘汰落后产能奖补资金，获得的奖补资金分别为188万元和115万元。在实际发放过程中，因核减了部分奖补资金，企业员工上访闹事，省财政厅下达通知要求祁阳县核减节余的奖补资金上交。经研究决定，“潘家埠造纸厂”的188万元奖补资金分3次全部发放给该企业，第1笔于2010年1月12日拨付68.5万元给周某某，第2笔于2011年9月8日发放20万元给潘家埠政府，剩下的99.5万元于2011年10月9日打入周某某的账户。祁阳县“三吾水泥厂”的奖补资金于2011年9月8日分别发给羊角塘政府53万元，陈某某22万元，剩下的40万元于2011年11月9日打入陈某某的账户。打卡后的存折由上诉人郑天波保管。因还有些造纸厂的一些矛盾没有处理清楚，经研究决定，先打卡，奖补资金存折交郑天波保管，待问题处理好以后，再由各企业到郑天波处领取。这其中包括“羊角塘堆上造纸厂”陈某某2的37.8万元、“观音滩环保造纸厂”王某某的28.35万元、“艾家塘造纸厂”张某某的18.9万元、“张阿塘兴旺造纸厂”张某某2的26.8万元，共计111.85万元。
郑天波在保管上述奖补资金期间，见有获利空间，便找到中国邮政储蓄银行祁阳县支行营业部主任刘某某询问获取利益的方式。刘某某向郑天波推荐了“日日升”理财产品。郑天波认为该理财产品的收益比较理想，且没有风险，便将周某某、陈某某金额为139.5万元的存折本交给刘某某，并委托刘某某购买“日日升”理财产品。自2011年11月份开始，刘某某用周某某、陈某某奖补资金购买“日日升”理财产品。2012年6月1日，郑天波又安排刘某某转111.85万元（其中陈某某237.8万元、王某某28.35万元、张某某18.9万元和张某某226.8万元）进入周某某的账户用于购买“日日升”理财产品。通过“日日升”理财产品通过所获得的收益20，461.12元，刘某某分三次转入郑天波的账户内。
2013年1月份，上级审计局到祁阳县财政局检查淘汰落后产能奖补资金的发放情况，郑天波为了掩盖自己挪用奖补资金用于购买“日日升”理财产品的事实，便与刘某某虚造了一份存折应付检查，同时安排刘某某上交了7966.09元理财收益。同年3月份，祁阳县纪委调查淘汰落后资金情况，郑天波安排刘某某将其余的收益款11，000元上交。从2013年4月份起至祁阳县人民法院立案前，郑天波所挪用的251.35万元全部被祁阳县纪委追缴。
证明上述事实的证据有：
1、证人欧阳某某的证言，证明“潘家埠造纸厂”和祁阳县“三吾水泥厂”是乡镇集体企业，2010年分别以周某某和陈某某为法人代表申报了淘汰落后产能奖补资金，中央拨付资金分别为188万元和115万元。在实际发放过程中，他们核减部分奖补资金，后来企业上访闹事，省财政厅下达通知要求县里将核减节余的奖补资金上交。经研究决定，“潘家埠造纸厂”188万元分3次全部发放给该企业，第1笔于2010年1月12日拨付68.5万元给周某某，第2笔于2011年9月8日发放20万元给潘家埠政府，剩下的99.5万元于2011年10月9日发放给周某某。“祁阳县三吾水泥厂”的奖补资金于2011年9月8日分别发给羊角塘政府53万元，陈某某22万元，剩下的40万元于2011年11月9日发放给陈某某。具体打卡发放时间由郑天波负责，打卡后的存折由郑天波保管。还有些造纸厂有些矛盾没有处理清楚或没有拆除，经研究决定，先打卡，奖补资金存折交郑天波保管，待问题处理好以后，再由各企业到郑天波处领取奖补资金存折。其中“羊角塘堆上造纸厂”陈某某2有37.8万元，“观音滩环保造纸厂”王某某有28.35万元，“艾家塘造纸厂”张某某有18.9万元，“张阿塘兴旺造纸厂”张某某2有26.8万元，共计111.85万元。但上述111.85万元奖补资金划入了周某某的存折，他不清楚。
2、证人陈某某3的证言，证明对“潘家埠造纸厂”和“祁阳县三吾水泥厂”及暂不发放的企业的奖补资金的发放情况与欧阳某某证明的内容基本一致。还证明“潘家埠造纸厂”和“三吾水泥厂”虚报产能，在实际发放过程中，他们核减部分奖补资金，后来企业上访闹事，省财政厅下达通知要求县里将核减节余的奖补资金上交。后县财政局伍某某对他讲“潘家埠造纸厂”和“三吾水泥厂”是镇办企业，涉及到职工安置问题，把原来准备核减的奖补资金拨付给这2个企业算了。他同意了。
3、证人邹某的证言，证明淘汰落后产能奖补资金打卡程序。2012年春节前后，审计署检查淘汰落后产能奖补资金发放情况，他们发现信息中心提供的打卡发放对象与邮政银行提供的奖补资金打卡对象不一致，其中信息中心提供的打卡发放对象张某某226.8万元、陈某某237.8万元、王某某28.35万元、张某某18.9万元等账户总金额与邮政银行提供奖补资金打卡对象周某某账户上111.85万元相符。
4、证人陈某某6的证言，证明她是县财政局经建股工作人员，参与2010年度淘汰落后产能项目。县经信委欧阳某某、桂某某带队，她和郑天波参与，由经信委测量，郑天波拍照、她记录，她去了2天。在核查潘家埠5家造纸厂，该镇企业办主任周某某陪同。淘汰落后产能项目资金存折是郑天波领取和发放的。
5、证人伍某某的证言，证明祁阳县淘汰落后产能奖补资金的申报、审批程序、研究等情况以及“潘家埠造纸厂”和“三吾水泥厂”奖补资金的第1、2批资金发放与欧阳某某证明的内容一致。还证明2010年春节前，第1笔奖补资金，对没有矛盾的在县华信酒店集中由郑天波直接发放，对有矛盾的，郑天波将存折交由当地镇政府处理。另外证明，他们开会研究：“潘家埠造纸厂”99.5万元和“三吾水泥厂”40万元奖补资金全部拨付给2个企业所在的镇财政所，先将这些钱打卡但暂不发放，打卡后的存折交由郑天波保管。2011年11月9日，郑天波造好发放表，交相关人员签字后到银行打卡，存折放在郑天波处保管。2012年9、10月份，潘市镇党委书记蒋某某2要求把99.5万元拨付到潘市镇财政所，经局长谭某某和他同意后，找到郑天波把存折领走。2012年4月19日，陈某某存折内40万元划给羊角塘财政所。2013年3、4月份，审计署到祁阳县审计奖补资金发放情况时，唐某某告诉他讲郑天波拿着未发的奖补资金用于购买理财产品，郑天波上交了7000余元投资收益给财政局。2013年8月21日，他们在整理周某某存折上111.85万元奖补资金相关数据时，银行的刘某某告诉他们，郑天波用奖补资金购买理财产品获得1.9万多元的投资收益。周某某存折上111.85万元奖补资金的组成：张某某226.8万元、陈某某237.8万元、王某某28.35万元、张某某18.9万元，这4笔款如何转入周某某的账户，他不清楚。
6、证人谭某某的证言，证明在纪委介入调查淘汰落后产能资金前后，郑天波和伍某某一起到他办公室汇报愿意上交利息情况，他和伍某某都批评了郑天波。之后，他要郑天波将利息上交非税中心。2012年9月29日，潘市镇书记蒋某某2在伍某某的陪同下，要求把周某某存折上的99.5万元拨付到镇财政。他认为企业原来是镇办企业，钱拨给镇财政相对合理，矛盾也应该由镇里化解，他同意并批字。陈某某存折上的40万元，也划给了羊角塘镇财政所。
7、证人胡某某的证言，证明郑天波案发前几天，非税局的刘某某2向他汇报讲郑天波要交一笔利息款到非税局。他认为该款的性质不清楚，不好开票。后来，郑天波找到他又提及此事，他劝郑天波将钱交至财政局财政监督局。之后，郑天波上交至非税局，局里没有开票。
8、证人刘某某2的证言，证明的内容与胡某某证明的内容基本一致。
9、证人唐某某的证言，证明淘汰落后产能奖补资金管理由郑天波负责，直到案发前还有2本存折在郑天波手里。审计署的同志告诉他，郑天波拿经管的奖补资金去理财的事情。他将此事向主管领导伍某某汇报，伍某某事先对此亦不知情。
10、证人邓某某的证言，证明县里淘汰落后产能奖补资金的申报、审批程序、研究等情况以及“潘家埠造纸厂”和“三吾水泥厂”奖补资金的发放与欧阳某某、伍某某证明的内容相吻合。
11、证人周某某的证言，证明他于1993年至2010年期间担任潘市镇企业办主任，“潘家埠区造纸厂”是乡镇集体企业，2005年停产。根据规定，镇里开会研究以他为造纸厂法人代表负责申报。他按照要求申报资料，陪同人员复核造纸厂的情况。2013年1月，审计署人员告诉他中央实际拨付188万元奖补资金。他和财政所雷章文一起实际领取68.5万元，其中52.5万元划到财政所账户上，剩下16万元划到潘市镇企业办账户上。
12、证人陈某某的证言，证明“三吾水泥厂”是羊角塘镇办企业，他是1994年至2006年期间“三吾水泥厂”的承包人，2000年该厂改制以后，他花20万元买下该厂，债权债务归他个人承担，土地使用和机械设备也过户给他，但没有签订转让协议。“三吾水泥厂”作为淘汰落后产能，以他为法人代表申报的，听说中央财政拨付108万元奖补资金，他从县财政局领了22万元。
13、证人谢某某、李某3的证言，证明2012年6月1日分2次存入周某某账户111.85万元，同日又分2次从该账户取出111.85万元，2012年6月11日从周某某账户取出18.9万元，2012年8月6日从周某某账户之间转账928，799.87元。这6笔账都是刘某某陪同财政局的郑天波办理，没有出示身份证，由郑天波输密码，刘某某代签周某某的名字。李某3还证明，2013年3月22日在祁阳村镇银行存入1.1万元上交非税收入，是刘某某安排他代周某某交利息收入。
14、证人易怡的证言，证明2012年3月31日，周某某账户之间转账100万元并取款100万元，同日陈某某账户之间转账40万元并取款40万元，2012年12月14日取款18.8万元，2012年11月16日从该账号分3次转出74，599元、189，999元、113，399元，2012年12月14日从该账号取款18.8万元。这些是刘某某陪同一个高瘦的30多岁的男人（郑天波）来办理周某某账户的业务。
15、证人高某的证言，证明他是佳赛电脑部老板。2012年下半年的一天，邮政银行一名妇女（刘某某）和县财政局一个姓郑的男子（郑天波）到他的电脑部，用他店里针式打印机打印了存折。他不清楚存折的内容。
16、电子证据提取笔录，证明从刘某某的手机中提取1条短信系郑天波于2013年3月21日发送给刘某某的，内容为“将余下的1.1万元缴入财政专户，缴款人周某某”。
17、省财政厅关于2010年淘汰落后产能奖补资金通知及分配明细表，证明“祁阳三吾水泥厂”和“祁阳县潘家埠造纸厂”在奖补范围内。
18、辨认笔录，高某辨认出到佳赛电脑部打印存折的人是郑天波；戴某某辨认出到营业部办理理财产品和存取款业务的人是郑天波；谢某某辨认出来办理周某某存取款业务的人是郑天波。
19、2010年淘汰落后产能奖励资金发放表（十一）和预算外资金拨款书，证明2011年11月9日，“三吾水泥厂”的法人代表陈某某获得奖补资金40万元；“潘家埠造纸厂”的法人代表周某某获得奖补资金99.5万元。
20、2011年县造纸厂淘汰落后资金发放表（一）、（二）和预算外资金拨款书及银行对账单，证明在该笔资金发放中，张某某2获得26.8万元；陈某某2获得37.8万元；王某某获得28.35万元；张某某获得18.9万元，共计111.85万元。上述资金已经拨付到银行，但在银行对账单上没有上述人员的名字。
21、邮政储蓄银行祁阳县支行证明一份、购买理财产品的书证，证明户名为周某某，金额为99.5万元的存折在该行保管，用该账户购买“日日升：理财产品。
22、转账凭证、取款凭证、存款凭证等书证，证明从周某某账户和陈某某账户转入郑天波账户分别于2012年4月1日转入6717.92元和2538元；于2012年7月12日转入7634.11元；于2012年10月9日转入3571.09元。上述金额即是郑天波用奖补资金购买“日日升“理财产品的收益。
23、现金交款单及利息结算证明一份，证明周某某淘汰落后产能奖励资金的2个账号的利息款1.93万元已由刘某某上缴财政专户，郑天波分3次将利息款18，966元上交非税局。
24、跨行汇款申请书及往来结算收据，证明2012年3月28日，羊角塘镇财政所从县财政局领取祁阳县三吾水泥厂奖补资金40万元；2012年4月9日，从邮政银行周某某账户中汇40万元进入羊角塘镇信用社羊角塘镇财政所账户。
25、跨行汇款申请书及往来结算收据、记账凭证，证明2012年9月29日，潘市镇财政所从县财政局领取2010年潘家埠造纸厂奖补资金99.5万元；2012年10月9日，从邮政银行周某某账户中汇99.5万元进入潘市信用社潘市镇财政所账户；该笔款由潘市镇财政所于2013年3月27日上缴县纪委。
26、“日日升“理财产品相关书证，证明该理财产品的基本情况。
27、同案人刘某某的供述，证明2010年2月至2012年11月，她担任祁阳县邮政储蓄银行营业部主任。2010年，郑天波在财政局经济建设股担任股长，经建股有几笔专项资金在她行里打卡发放，有业务往来。2010年下半年，邮政储蓄银行争取到淘汰落后产能项目奖补资金到该行营业部打卡发放。郑天波拿存折，营业部负责将打卡后的存折在前台将数据刷出来，打印后放在保险箱内保管。“日日升”理财产品是一种非常灵活且零风险的理财产品，与活期存款一样可以随时支取现金，但比活期存款利息高三四倍。理财产品账户与邮政储蓄账户捆绑在一起，理财产品的数据全部体现在储蓄账户的明细帐上。陈某某和周某某是淘汰落后产能奖补资金的发放对象，二人在邮政银行开户，账户里有奖补资金（其中周某某99.5万元、后又转111.85万元，陈某某40万元）。这2笔资金不是郑天波的，只是由郑天波暂时掌控。2011年11月份，郑天波拿着这二人的存折对她讲这些奖补资金没处理好，暂时不会发给他们。郑天波向她咨询利息情况，她向郑天波介绍了“日日升”理财产品，郑天波试购买了一天，发现周某某和陈某某的账户上分别多处46元和18元收益。后郑天波就同意用周某某和陈某某的奖补资金购买“日日升”理财产品。她陆续用周某某和陈某某的奖补资金的钱帮郑天波买了1年的理财产品，所获收益全部转到郑天波的银行卡上。通过周某某账户购买“日日升”理财产品，郑天波收益17，132.63元；周某某账户购买“日日升”理财产品，郑天波收益3966.49元（此款没有转账给郑天波）。2012年8月6日，她根据郑天波的安排将92.879，987万元转至周某某账户上，用来应付省审计处的检查，为此，他们还到佳赛电脑部伪造了一份虚假的存折明细账。通过陈某某账户购买“日日升”理财产品，郑天波收益2538元。以上共计19，670.63元。2013年1月份以后，她帮郑天波以周某某和陈某某名义购买理财产品的收益分3次计18，966.49元上交非税局，分别是4000元、3966.49元和11，000元。
28、被告人郑天波的户籍及身份证明等书证，证明了郑天波的任职和身份情况。
29、被告人郑天波对自己通过刘某某将自己保管的200余万元奖补资金用于购买“日日升”理财产品获利的事实没有供述。
本院认为，上诉人（原审被告人）郑天波利用职务上的便利，非法收受他人人民币18.85万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；郑天波利用职务上的便利，伙同他人挪用公款251.35万元进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，且情节严重。在共同挪用公款犯罪中，郑天波是实际利益获得者，起了主要作用，系主犯。郑天波上诉提出“原判认定事实错误，对收受蒋某某14.45万元的事实部分，县里没有成立工作组，我没有利用职务之便，没有为蒋某某谋利，14.45万元是向蒋某某的借款，且有借据为证”的理由及其辩护人提出“原判认定郑天波收受蒋某某14.45万元贿赂款错误，应是借款，有郑天波出具的借条为证。退一步讲，如果这14.45万元，郑天波与蒋某某没有达成借款意愿，也只能认定为违纪款，郑天波没有利用职权为蒋某某谋利，只是利用私人感情帮蒋某某打招呼，求情，获得的也是正当的奖补资金”的理由，经查，祁阳县对淘汰落后产能项目虽然没有下文成立正式的工作机构，但由经信委、财政局负责实施是明确的，郑天波作为财政局的工作人员参与该项工作是事实，郑天波作为该项目的参与人，对奖补资金的核定和发放具有职权。郑天波利用自己这种职权帮助蒋某某申报奖补资金，并按事前约定分得一半的奖补资金14.45万元，该14.45万元应认定为受贿款。郑天波收受蒋某某14.45万元的事实有蒋某某的证言予以证明，有刘某某的证言予以佐证，有银行帐户划款凭证予以证明，且郑天波在检察机关对其逮捕前亦供认不讳，其有罪供述与其他证据能相互吻合，足以认定。郑天波所写的2张借条，是案发后由郑天波的妻子交给蒋某某，其来源和形成时间不清，其目的是为了帮助郑天波逃脱罪责，蒋某某对此予以了证明，并最终确定其与郑天波之间没有14.45万元的债权债务关系，故该理由不能成立，本院不予采纳。郑天波上诉提出“原判认定我收受蒋某某2.6万元的事实错误，没有利用职务之便为蒋某某谋利，不是受贿”的理由及其辩护人提出“对于郑天波收受蒋某某2.6万元贿赂款，系定性错误，郑天波是在工程没人做的情况下，受业主单位委托才介绍蒋某某做的，没有利用职务上的便利，不符合受贿罪的构成要件”的理由，经查，郑天波介绍蒋某某获得白水渔卫解困工程后，利用职务上的便利，为蒋某某施工过程中增加工程量以及工程款的审核拨付方面提供帮助，为蒋某某谋利，从而收受蒋某某2.6万元，应认定为受贿。故该理由不能成立，本院不予采纳。郑天波上诉提出“原判认定我收受柏某某1.5万元的事实错误，是人情往来”的理由及其辩护人提出“柏某某所送的1.5万元中有5000元是人情往来”的理由，经查，郑天波与柏某某非亲非故，柏某某之所以送1.5万元钱给郑天波，是因为柏某某、陈某某5在祁阳县工业园承包张流路、和谐家园廉租房土方等工程，而郑天波是祁阳县财政局评审中心负责人，为了能得到郑天波在承包工程评审结算方面给予关照，郑天波对此是明知的，仍予以收受，该行为构成了受贿罪而非人情往来。故该理由不能成立，本院不予采纳。郑天波上诉提出“原判认定我犯挪用公款罪的事实不清，证据不足，所涉及的资金不是公款，且是刘某某使用的，不构成挪用公款罪”的理由及其辩护人提出“原判认定郑天波犯挪用公款罪的事实不清，证据不足，所涉及的资金不是公款，不构成挪用公款罪”的理由，经查，郑天波利用职务上的便利，将自己经手保管的奖补资金用于购买“日日升”理财产品，获取利益，其行为构成了挪用公款罪。奖补资金虽以个人的名义存入个人的名下，但该资金还在祁阳县财政局的管理之中，仍是公款，郑天波虽没供述自己通过刘某某用奖补资金购买“日日升”理财产品弁利的事实，但有同案人刘某某的供述，银行转帐凭证，书证，证人证言等证据予以证明，有罪证','2018-09-27
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