重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝04民终1532号
上诉人（原审被告）：彭水县茂田能源开发有限公司，住所地重庆市彭水苗族土家族自治县。
法定代表人：张红伟，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：任永东，男，1964年4月3日出生，汉族，彭水县茂田能源开发有限公司法律顾问，住重庆市苗族土家族自治县。
被上诉人（原审原告）：肖时明，男，1963年9月24日出生，汉族，住贵州省沿河土家族自治县。
委托诉讼代理人：冉武，重庆渝东律师事务所律师。
上诉人彭水县茂田能源开发有限公司（以下简称茂田公司）因与被上诉人肖时明健康权纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院作出的（2016）渝0243民初1352号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月26日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
茂田公司上诉请求：撤销一审判决，进行改判。1.一审判决所查明的事实与客观事实不相符。一审判决写到：“原告肖时明在作业时，去搭蓬杆，为防止摔倒，就用手去拉趸船升降机的钢丝绳。此时，被告彭水县茂田能源开发有限公司的工作人员廖又春开始操作趸船升降机，趸船升降机的钢丝绳在移动过程中绞伤原告肖时明双手”。经法庭举证质证，客观真实的情况是：上诉人工作人员廖又春按安全规程、惯例已经开始在操作趸船升降机，升降机的钢丝绳正在正常转动，此时，肖时明违背水泥装船作业的安全规定和安全常识用手去抓钢丝绳导致本人受伤。很显然，一审查明的事实与客观事实不符。2.一审判决认定事实错误。（1）一审判决认为本案中的趸船升降机属于高空危险作业是错误的。高空作业是人在一定位置的高处进行的作业。本案中的趸船升降机不过是装卸水泥的普通机械，对其操作不属于高空作业，更不是高空危险作业。（2）一审判决认定廖又春操作趸船时，未按安全操作规程的要求作业，是造成肖时明受伤的主要原因，肖时明用手去拉趸船的升降机的钢丝绳，对损害发生有过错，可以适当减轻茂田公司的责任，这一说法是错误的。一审判决认定廖又春未按规定操作趸船升降机，属于是主观臆断，没有事实依据。同时，被上诉人在进行水泥装卸时，应当注意自己的安全义务，且有证据证明廖又春正常操作在先，肖时明违规操作在后。肖时明当时违反安全规定造成自身的伤害，即使廖又春及时发现，按常识已经是不可能避免肖时明发生损害后果。3.一审判决适用法律错误。廖又春操作趸船升降机不属于高空作业，不应当适用《侵权责任法》，应当适用《民法通则》第106条关于过错责任的规定以及其他相关法律规定。因此，一审判决适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，重新作出判决。
肖时明答辩称，1.原判决认定的事实清楚，原因在于肖时明在装水泥的过程中，去搭篷布，为防止摔倒去拉钢丝绳，钢丝绳当时是没有动的。且操作人员廖又春没有操作人员资格，同时趸船码头也没有经营许可证。2.本案适用法律正确，原判决适用的是侵权责任法第69条，该条是属于高度危险作业条款，并非仅仅是高空作业，作为第73条是���空作业的推定。3.原判决认定的责任份额也是恰当的，综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法维持原判。
肖时明向一审法院起诉请求：判令一、茂田公司赔偿肖时明医疗费42968.56元、护理费8880元、误工费2160元、住院伙食补助费1350元、残疾赔偿金150882元、精神损害抚慰金10000元、交通费625.5元、鉴定费700元，合计217566.06元；二、本案案件受理费由茂田公司负担。
一审法院认定事实：肖时明原系重庆大亚船务有限公司职工，2015年5月11日，肖时明随大亚819号船舶到达茂田公司的水泥作业码头。肖时明在作业时，去搭蓬杆，为防止摔倒，就用手去拉趸船升降机的钢丝绳。此时，茂田公司的工作人员廖又春开始操作趸船升降机，趸船升降机的钢丝绳在移动过程中绞伤肖时明双手。肖时明受伤后，于当日被送往重庆红楼���院住院治疗，于2015年6月6日出院。出院诊断为：1、左中指近节开放伤伴血管神经肌腱损伤；2、左中指末节开放性粉碎性骨折伴甲床损伤；3、左环、小指损伤；4、右食、中指开放伤伴血管神经肌腱损伤；5、右环、小指缺损伤；6、高血压病3级极高危组。出院医嘱为：1、门诊随访，全休一月；2、每日更换伤口敷料1次，术后两周拆线；3、院外逐渐加强患肢功能锻炼；4、术后68周复查X片，酌情取出内固定物；5、若有不适，立即来医院就诊；6、院外继续控制血压。此次住院产生医疗费42605.17元。2015年6月11日，肖时明到沿河县和平镇卫生院治疗，产生医疗费28.39元。2015年7月15日，肖时明到重庆红楼医院治疗产生医疗费335元。前述医疗费共计42968.56元，由重庆大亚船务有限公司支付。2015年8月31日，肖时明向重庆市彭水县司法鉴定所申请伤残等级鉴定，该司法鉴定所于2015��9月1日作出渝彭司鉴所（2015）临鉴字第263号司法鉴定意见书，鉴定意见为：肖时明双手伤残程度属八级伤残。
另查明：肖时明受伤后，与重庆大亚船务有限公司达成了工伤赔偿和解协议，重庆大亚船务有限公司为肖时明支付医疗费42968.56元，由重庆大亚船务有限公司承担。涉案的趸船升降机安全操作规程要求：“1、升降机工作时，严禁在下面及周围站人；2、……；3、操作人员必须在得到指挥信号后才能进行操作，作业时思想要集中，注意观察吊笼，停放准确，如发现有异常响声或意外情况应马上停机；4、……；5、……；6、卸料完毕，操纵手柄使安全查块退回后，给操作者统一指挥信号，操作者接到信号后方能继续开机；7、操作者开机时，应随时观察提升卷扬机卷筒排绳是否整齐，卷筒上的余绳量不得小于3圈，严禁在卷筒钢丝绳乱绳时，进行升降机导轨架的接高作业；8、升降机工作结束，应把吊笼放到地面，使钢丝绳放松，严禁将吊笼停留在空中，切断电源，锁好电气箱；9、每天检查钢丝绳的完好情况，及时润滑。”肖时明所居住的和平镇红星路20号位于城镇范围内。
一审法院认为，本案中的趸船升降机操作属于高度危险作业，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六十九条、第七十三条的规定，从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任，被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。茂田公司的工作人员廖又春操作趸船升降机时，未按安全操作规程的要求作业，是造成肖时明受伤的主要原因，对肖时明的受伤具有过错。肖时明用手去拉趸船升降机的钢丝绳，对损害的发生具有过错，可适当减轻茂田公司的侵权责任。结合本案案情，该院酌定由茂田公司承担70%的赔偿责��，余下部分责任由肖时明自行承担。
关于肖时明受伤造成的损失，该院逐一认定：
一、医疗费。肖时明受伤治疗的医疗费42968.56元，已由重庆大亚船务有限公司负担。《中华人民共和国社会保险法》第四十二条规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”《重庆市人力资源和社会保障局关于涉及第三方责任工伤保险待遇支付问题的通知》（渝人社发[2013]77号）规定：“用人单位及其职工按规定参加工伤保险并按时足额缴纳工伤保险费的，由于第三方责任造成工伤（亡），治疗工伤的医疗费不得重复享受，工伤保险经办机构根据民事伤害赔偿法律文书等合法有效依据确定的医疗费总额与应由工伤保险基金支付的医疗费总额比较���不足部分予以补足，其他工伤保险待遇按《工伤保险条例》和《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》规定的项目和标准支付。”从以上规定可以看出，由于第三人的原因造成工伤，工伤职工或者因工死亡职工的遗属如果选择请求社会保险经办机构及用人单位支付相应的工伤保险待遇，在获得工伤保险待遇后请求第三人承担侵权损害赔偿责任的，应予支持，但医疗费用除外。故肖时明主张的医疗费42968.56元，不予支持；
二、误工费。肖时明受伤造成残疾，误工费可从受伤之日计算至定残前一日，其误工费8880元，予以认定；
三、护理费。肖时明住院26天，其护理费按80元/天计算，故认定护理费为2080元；
四、住院伙食补助费。肖时明住院26天，按50元每天计算住院伙食补助费并无不当，故认定住院伙食补助费为1300元；
五、残疾赔偿金。肖时明居住地为城镇，应按照城镇人口计算残疾赔偿金，故残疾赔偿金为150882元；
六、精神损害抚慰金。肖时明受伤造成残疾，对其造成了较为严重的精神损害，酌定精神损害抚慰金为6000元；
七、交通费。肖时明受伤后治疗，确需交通费。结合其就诊情况，认定交通费为512元；
八、鉴定费。肖时明受伤后进行鉴定，产生了鉴定费，其请求鉴定费700元属实，予以确认；
上列费用共计170354元，应由茂田公司赔偿119248元，余下部分由肖时明自行负担。
综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条第一款、第六十九条、第七十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告彭水县茂田能源开发有限公司赔偿原告肖时明误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计119248元，限本判决生效后十日内付清；二、驳回原告肖时明的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1488元，减半收取为744元，由被告彭水县茂田能源开发有限公司负担520元，由原告肖时明负担224元。
本院二审审理期间，上诉人茂田公司与被上诉人肖时明均未向本院提交证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为上诉人茂田公司应否对被上诉人肖时明的伤承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六十九条规定，从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。本案中，造成肖时明受伤的原因是肖时明搭篷布的过程中，为防止摔倒，将手搭在升降机的钢丝绳上，同时，升降机的操作人员廖又春启动机器，钢丝绳高速运转，造成肖时明受伤。
肖时明在一只手已经受伤的情况下，为了顺利的下来，再次将手搭在升降机的钢丝绳上，廖又春在未得到信号的情况下，再次启动升降机，造成肖时明的另外一只手受伤。从双方对肖时明受伤过程的陈述，以及举示的证据来看，升降机属于运输水泥的工具，《趸船升降机安全操作规程》中第一项载明，升降机工作时，严禁下面及周围站人。第三项载明，操作人员必须在得到指挥信号后才能进行操作……如发现有异常��声或意外情况应马上停机。由此可知，趸船升降机的操作属于高度危险作业，操作升降机的时候，应当有两人，一人指挥，一人操作，在发生意外的情况下应当马上停机。而茂田公司的工作人员廖又春在操作趸船升降机的时候，没有该公司的人员现场指挥。在已经发生事故的情况下，廖又春未查明事故原因，再次启动升降机，造成肖时明另外一只手受伤，属未按安全操作规程的要求作业。被上诉人肖时明主张廖又春不具有升降机操作员的资格，经本院核实，上诉人茂田公司一审中举示的廖又春的资格证，该证件系内河船舶船员安全培训合格证，并未举示廖又春具有操作趸船升降机的资格或者经过了相关操作培训的证据，故茂田公司应当对肖时明受的伤承担赔偿责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定，从事高空、高压、地下挖掘活动或者使���高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。被上诉人肖时明作为多年从事船舶运输以及货物的装载、卸货的工作人员，在明知升降机属高度危险的机器，盲目相信自己可以避免，对自己的安全也存在一定的疏忽大意，可以减轻茂田公司的责任。一审判决肖时明承担30%的责任适当，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。彭水县茂田能源开发有限公司的上诉事实和理由均不成立，其相应的上诉请求本院均不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费1488元，由上诉人��水县茂田能源开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张泽端
代理审判员 陈明生
代理审判员 段成一
二〇一六年十一月十六日
书 记 员 刘桂林