浙江省杭州市江干区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)浙0104刑初920号
公诉机关浙江省杭州市江干区人民检察院。
被告人童力，男，1969年11月28日出生于浙江省杭州市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地杭州市西湖区。1993年3月3日犯抢劫罪被判处有期徒刑三年；2016年2月25日因吸毒被处行政拘留十日（未执行）；2016年7月4日因吸毒被处行政拘留十五日并责令社区戒毒三年；2016年12月29日犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元（刑期自2016年12月29日起至2017年10月13日止）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年12月3日被刑事拘留，次日变更强制措施为取保候审。2017年3月21日从浙江省东郊监狱被解回再审。现押于杭州市江干区看守所。
辩护人韩伟，浙江方策律师事务所律师。
浙江省杭州市江干区人民检察院以江检公诉刑诉[2017]951号起诉书指控被告人童力犯贩卖毒品罪，于2017年9月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市江干区人民检察院指派检察员王某出庭支持公诉。被告人童力及辩护人韩伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省杭州市江干区人民检察院指控：被告人童力于2016年12月2日晚，明知是毒品仍帮余某送2小包共计18.96克的甲基苯丙胺至本市江干区苑贩卖给项某，被当场抓获后从被告人童力骑行的电动车上查获上述毒品，并从其身上另查获甲基苯丙胺1.04克。公诉机关为证明上述事实，当庭提供了证人证言，相关的书证等证据，据此认为被告人童力的行为已构成贩卖毒品罪，且应数罪并罚，应依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十条之规定，予以惩处。
被告人童力辩称：其只是非法持有毒品，没有贩卖毒品。
辩护人认为：现有证据不能证实余某向项某贩卖毒品，也无证据证明从童力处查获的毒品即为余某准备卖给项某的毒品，童力本人也无贩卖毒品给项某的故意，被告人童力的行为应认定为非法持有毒品罪。
经审理查明：被告人童力于2016年12月2日晚22时20分许，明知是毒品仍帮助余某（另案处理）将2小包共计净重18.96克的甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）送至杭州市江干区华景南苑1幢1单元201室贩卖给项某，后被当场抓获，公安机关现场从被告人童力骑行至该处的电动自行车上查获上述毒品，并另从其身上查获净重1.04克的甲基苯丙胺1包。
案发后，从被告人童力身上扣押华为手机1只等物。
认定上述事实，经庭审质证的证据有：
1、证人项某的证言证明：2016年12月2日17时58分许其当着民警的面用自己尾号为7043的手机拨打余某尾号为1657的手机，并对余某谎称小姐妹要购买20克冰毒，余某答应后其让余某把冰毒送到江干区华景南苑的家中来，其和民警在家中等待，但余某一直没来，当日22时20分许被告人童力到其家中，一进门就被民警抓获，童力被民警带离现场后其又催余某，通过电话联系才得知原来余某是让童力给其带20个毒品来的，当日民警在童力身上及电动车上发现了近20克毒品。
2、证人余某的证言证明：其不认识一个叫“阿某1”的女子，也不认识被告人童力或“代理人”，其本人绰号叫“阿某2”。
3、搜查笔录附视频证明：2016年12月2日22时30分至22时42分，公安机关对被告人童力进行人身搜查，从其左侧裤袋内查出一包可疑晶体，当场初步称重为2.21克，另查获华为手机1部、车钥匙1把等物；同日22时50分至23时10分，对被告人童力当日骑行的电动车进行搜查，从车头内侧车箱内查获可疑晶体2包，现场称重共21.29克；2016年12月3日10时40分至10时55分对被告人童力位于莫干新村的住处进行搜查，未查获可疑物品；其中对被告人童力骑行的电动车进行搜查的视频显示，整个搜查过程中被告人童力没有再次接触过电动车内的物品，且被告人童力在搜查过程中当着民警的面称是“阿某2”害了自己。
4、称量笔录附视频证明：2016年12月3日公安机关对查获的可疑晶体进行称量，从被告人童力的电动车内查获的2包可疑晶体共计净重18.96克，从童力身上查获的可疑晶体净重1.04克。
5、取样笔录附视频证明：2016年12月3日公安机关对涉案可疑晶体进行取样的经过情况。
6、辨认笔录证明：2016年12月3日被告人童力经对照片进行辨认后，确认余某即其笔录中所提的“阿某2”。
7、扣押清单证明：从被告人童力处扣押涉案毒品3包、华为手机1只等物。
8、毒品上交清单证明：涉案冰毒20克均已上交杭州市公安局禁毒支队处理。
9、通话记录（光盘）附视频证明：2016年12月2日案发当天，被告人童力及余某、项某之间的通话情况，其中15时19分起余某与项某有多次通话记录，15时30分被告人童力与项某有2次通话记录，16时59分许及17时22分至17时30分期间，被告人童力与余某有多次通话记录，17时33分至17时44分期间余某与项某有多次通话记录，其中17时34分项某打电话给余某的通话视频显示，项某表示有小姐妹要20个东西，让余某帮忙带过来，并表示会发地址给余某，余某表示同意，视频中项某通话的对方号码系余某使用的手机号码，之后项某又多次联系余某催快一点送货，余某一直未出现；17时40分许被告人童力与项某有2次通话记录，17时55分至18时09分期间余某与项某有多次通话记录；12月3日凌晨00：00：30余某与项某有多次通话记录，视频显示项某让余某将毒品拿过来，余某表示已让代理人拿过来，项某说代理人没有拿毒品过来电话也没打过来，让余某告知代理人的电话，余某回答“电话不是发给你了？”，项某表示手机死机了让余某再报一遍，余某就报了一个号码159××××3917（童力），项某表示联系不上代理人让余某拿东西过来，余某表示东西已交给送货人了。
10、短信截图照片证明：从被告人童力持有的手机中查获2016年12月2日17时27分余某尾号为1657的手机号码将项某尾号为7043的手机号码通过短信发送给童力，同时当晚22时44分许余某的手机2次拨打童力的手机未接通。
11、毒品照片证明：从被告人童力处查获的3包毒品进行当场称重及外包装的特征。
12、电动车及钥匙照片证明：从被告人童力骑行的该电动车上查获涉案毒品。
13、手机照片证明：被告人童力持有的华为手机的外观特征。
14、法庭科学DNA鉴定书证明：公安机关将从涉案毒品包装袋表面提取的拭子4份与被告人童力的口腔拭子进行DNA检验，认定其中3份拭子中检出的DNA支持为被告人童力所留，不支持为其他随机个体所留，另1份拭子检出混合DNA信息。
15、毒品检验报告证明：涉案毒品经鉴定，均检出甲基苯丙胺。
16、行政处罚决定书、社区戒毒决定书、刑事判决书证明：被告人童力有吸毒的劣迹，且其于2016年12月29日犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元等情况。
17、户籍证明证实：被告人童力的身份情况。
18、抓获经过证明：被告人童力系被抓获归案，且当场从其骑行的电动车上查获2包可疑晶体的情况。
19、被告人童力的供述证明：2016年12月2日21时30分许其骑电动车去华景南苑的项某家，骑到凯旋路和凤起路交叉口的立交桥下时碰到“阿某2”，“阿某2”说要去项某家，项的小姐妹要20个货让送过去，但“阿某2”觉得项某催得有点急会出事情，就让其帮忙去看一下项某的小姐妹是否真的要买，“阿某2”还说如果对方要买毒品叫她们把钱准备好，其因为刚好要去项某家就同意帮“阿某2”这个忙，“阿某2”跟在其后面进了项某住的小区，其到楼下给项某打电话，项某让其等一下，其在小区走了一圈后就到项某家去了，刚进门就被民警抓了，之后民警在其身上发现了一小包毒品，又对其停放在楼下的电动车进行搜查，在车兜里发现两个毒品后当场进行了称量扣押，其身上的冰毒是朋友送给其自己吸的，车上的冰毒其不知道是谁的，其认为只有“阿某2”接触过其的车，车上的毒品应该是“阿某2”的。“阿某2”的手机号码是157××××1657，其的手机号码为159××××3917。
上述证据均系依法取得，证据之间能相互印证，能够证明本案的事实，本院予以确认。
本案中，根据证人项某的证言、与余某的通话视频及被告人童力的抓获经过等证据能够证实，项某与余某在案发当日傍晚约定交易20克毒品并由余某送至项某住处后，在项某的多次电话催促后余某仍未露面，后被告人童力在当晚22时20分许至项某住处即被抓获，并从其当日骑行的电动车及身上查获与项某约定交易数量相当的毒品，童力被抓获后，项某继续电话催促余某送货后，余某即于22时40分许2次拨打童力手机未接通（此时童力已被抓获），后项某再次催促余某送货时，余某表示货已交给手机号码为159××××3917的人代送，该手机即为被告人童力使用的手机，且童力与余某在上述时间段内亦有多次手机通话记录在案，综合上述事实证据，足以认定被告人童力受余某指派，帮助余某将贩卖给项某的毒品送至项某处的事实。被告人童力及辩护人提出本案应构成非法持有毒品罪的意见，与事实、法律不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人童力明知是毒品仍贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。被告人童力在前罪判决宣告后刑罚执行完毕前，发现在判决宣告前还有其他罪没有判决，依法应予两罪并罚。根据被告人童力的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七十条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人童力犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五千元；与前罪有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元并罚；决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币八千元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月29日起至2024年12月11日止；罚金在判决生效后十日内缴纳)。
二、现暂扣于杭州市公安局江干区分局被告人童力的作案工具华为手机1只，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 沈亚青
人民陪审员 郑 斌
人民陪审员 裘咪娜
二〇一七年十一月二十四日
书 记 员 曹圆圆