湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)湘31刑终124号
原公诉机关湖南省保靖县人民检察院。
上诉人(原审被告人)石勇，男，1979年2月13日出生于湖南省保靖县，苗族，初中文化。因本案于2016年1月20日取保候审，2017年5月24日被逮捕，现羁押于保靖县看守所。
辩护人李远志，湖南融源律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)石秋生，男，1965年2月23日出生于湖南省保靖县，苗族，初中文化。曾于1991年6月20日，被花垣县人民法院以犯破坏电力设备罪判处有期徒刑三年，犯盗窃罪判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑五年。因本案于2016年5月26日被刑事拘留，同年7月1日取保候审，2017年5月24日被逮捕，现羁押于保靖县看守所。
辩护人彭楚平，湖南大凤律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)石品，男，1970年12月9日出生于湖南保靖县，苗族，小学文化。因本案于2016年9月3日被刑事拘留，同年9月26日取保候审，2017年5月24日被逮捕，现羁押于保靖县看守所。
辩护人田新凤，湖南大凤律师事务所律师。
湖南省保靖县人民法院审理湖南省保靖县人民检察院指控被告人石勇、石秋生、石品犯开设赌场罪一案，于2017年5月22日作出(2017)湘3125刑初24号刑事判决，原审被告人石勇、石秋生、石品不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2013年农历腊月至2014年7月，石勇、石秋生、石品、石新华（已判刑）等人单独或合伙在保靖县葫芦镇傍海村石远磨、石远茂、石元高、石桥丁家开设赌场。原判据以认定案件事实的证据有：报警案件登记表；现场勘验笔录；证人证言；被告人石勇、石秋生、石品的供述等。原审认为，被告人石勇、石秋生、石品以营利为目的，单独或伙同他人开设赌场，其行为均构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，三被告人在其所参与的犯罪中均起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人石勇能自首，并积极退还赃款，可依法从轻处罚。被告人石秋生、石品能如实供述犯罪事实，当庭认罪，有悔罪表现，可以从轻处罚。据此，依法判决：被告人石勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；被告人石秋生犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；被告人石品犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；被告人石勇退赃30000元，予以追缴，上缴国库。
被告人石勇上诉称：其有自首情节，且积极退赃，有悔罪表现，符合缓刑适用条件，原判量刑过重。
辩护人李远辩称：从聚赌规模、场所、人员及隐秘性，本案定性为开设赌场罪不当，应定为聚众赌博。石勇犯罪情节轻微，符合缓刑条件，且其具有自首、退赃情节，原判量刑过重。
被告人石秋生上诉称：认罪态度好，认罪悔罪，原审量刑过重。
辩护人彭楚平辩称：本案定性无异议，石秋生犯罪情节较轻，非法获利不大，确有悔罪表现。可从轻处罚。
被告人石品上诉称：认罪态度好，认罪悔罪，原审量刑过重。
辩护人田新凤辩称：本案定性无异议，石品犯罪情节较轻，非法获利不大，确有悔罪表现。可从轻处罚。
经审理查明：
2013年农历腊月至2014年农历正月十五日，石秋生、石勇伙同石新华（已判刑）等人，在保靖县葫芦镇傍海村石远磨家中开设赌场。每人出资三千元，共一万二千元作为赌本。赌场用“红绿球”赌机作为赌博工具，每天聚集多人参赌。石秋生、石勇分别获取巨额利益。
2013年农历腊月二十五至2014年正月二十五、六日，石品在保靖县葫芦镇傍海村石远茂家中开设赌场。石品用其于2012年底在吉首市向他人购买的“红绿球”赌机作为赌博工具，每天聚集多人参赌。石品获取巨额利益。
2014年农历二月份，石秋生、石勇伙同石新华等人在保靖县葫芦镇傍海村石元高家中开设赌场，每人出资三千元，共一万二千元作为赌本。赌场用“红绿球”赌机作为赌博工具。赌场开设二十余天，每天聚集多人参赌。石秋生、石勇分别获取巨额利益。
2014年6月8日，石勇、石品伙同石新华在保靖县葫芦镇傍海村石桥丁家开设赌场，每人出资四千元，共一万二千元作为赌本。赌场用“红绿球”赌机作为赌博工具。赌场开设四天，每天聚集多人参赌。6月14日该赌场被公安机关查封。
石秋生、石品被公安机关抓获归案，石勇主动到公安机关投案。案发后，石勇向公安机关退赃三万元。
另查明，二审期间石秋生退赃三万元、缴纳罚金一万元。石品退赃三万元，缴纳罚金一万元。石勇缴纳罚金一万元。
经本院委托，保靖县司法局对石勇、石秋生、石品进行社区矫正调查评估，意见为：对石勇、石秋生、石品可以适用社区矫正。
认定上述事实的证据有：报警案件登记表；现场勘验笔录；扣押决定书；抓获经过；证人石新华、石正华、龙昌银等人证言；被告人石勇、石秋生、石品的供述；指认作案现场笔录；刑事判决书；户籍证明；非税收入一般缴款书；社区矫正评估意见书等。
本院认为，上诉人(原审被告人)石勇、石秋生、石品以营利为目的，单独或伙同他人开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人石勇、石秋生、石品在共同开设赌场犯罪中均起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。上诉人石勇犯罪后自动投案，如实供述自已的罪行，系自首，可以从轻处罚。上诉人石秋生、石品能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。上诉人石勇的辩护人辩称：从聚赌规模、场所、人员及隐秘性，本案定性为开设赌场罪不当，应定性为聚众赌博罪。经查，上诉人石勇、石秋生、石品以营利为目的，在保靖县葫芦镇傍海村单独或伙同他人租用村民房屋以“红绿球”电脑赌博的方式开设赌场，设定赌博方式、吸引他人前去赌博、参赌人数多，其行为符合开设赌场罪的构成要件。该辩护理由与本案事实不符，不能成立，本院不予采纳。石勇、石秋生、石品及其辩护人提出“从轻处罚”。经查，石勇有自首情节，石秋生、石品能如实供述罪行，石勇在侦查机关、石秋生、石品在本院审理期间能退缴违法所得，三上诉人能主动缴纳罚金，确有悔罪表现。经司法机关社区矫正调查评估，石勇、石秋生、石品均具备社区矫正条件。对石勇、石秋生、石品可适用缓刑。上诉人石勇、石秋生、石品及辩护人请求从轻处罚，本院予以采纳。原判认定主要事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑应予变更。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持保靖县人民法院(2017)湘3125刑初24号刑事判决对上诉人石勇、石秋生、石品定罪部分及罚金刑和赃款追缴部分。
二、撤销保靖县人民法院(2017)湘3125刑初24号刑事判决对上诉人石勇、石秋生、石品主刑量刑部分；
三、上诉人石勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
四、上诉人石秋生犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
五、上诉人石品犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
（上诉人石勇、石秋生、石品的缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
六、上诉人石勇退赃30000元，石秋生退赃30000元，石品退赃30000元。予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 田 群
审判员 张 小 椎
审判员 李 刚
二〇一七年八月二十九日
书记员 欧阳圣艳
附本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款、第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚
第六十七条第一款、第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自已罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自已罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
第七十三条有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；