四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终14882号
上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，1980年4月21日出生，汉族，住四川省南部县。
委托诉讼代理人：周杰，四川致高律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：成都市桃李食品有限公司，住所地：四川省成都市东三环二段龙潭都市工业集中发展区华泰路32号。
法定代表人：吴学亮，总经理。
委托诉讼代理人：李杨，四川矩衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗洪川，四川矩衡律师事务所律师。
上诉人ＸＸ因与上诉人成都市桃李食品有限公司（以下简称成都桃李公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2016）川0108民初7301号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
ＸＸ上诉请求：撤销原审判决，改判解除ＸＸ与沈阳桃李面包股份有限公司（以下简称沈阳桃李公司）签订的《保密和竞业禁止协议书》，ＸＸ不再履行竞业限制义务且不向成都桃李公司支付违约赔偿金4万元及律师代理费6000元。事实和理由：1.一审法院忽视实际用工情况，片面采纳社保缴费记录认定ＸＸ与四川回头客食品有限公司（以下简称回头客公司）存在劳动关系，属于事实认定错误；2.没有证据表明ＸＸ在2016年6月以后继续违反《保密和竞业限制协议书》且成都桃李公司超3个月未支付任何竞业限制经济补偿金的情况下，仍判决继续履行《保密和竞业禁止协议书》属适用法律错误；3.在没有实际损失且竞业限制补偿极低的情况下，违约赔偿金过高，一审判决显失公平。
成都桃李公司辩称，仲裁及一审判决均认定ＸＸ从成都桃李公司离职后随即在回头客公司工作的事实，违反了《保密和竞业禁止协议书》中的竞业限制义务，而且ＸＸ的这一违约行为仍在持续，ＸＸ应当按照该协议的约定向成都桃李公司支付违约金10万元和律师代理费6000元。同时，解除《保密和竞业禁止协议书》的前提并不成立，协议应当继续履行。
成都桃李公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判ＸＸ向成都桃李公司支付违约赔偿金100000元及律师代理费6000元。事实和理由：一审法院将违约赔偿金调低至40000元没有事实和法律依据，显失公平。《保密和竞业禁止协议书》的约定合法有效，ＸＸ2016年3月从成都桃李公司离职当月即与回头客公司建立劳动关系，属恶意违反协议中的竞业限制约定在先，且违约一直持续，根据协议明确之规定，ＸＸ应当向成都桃李公司支付违约赔偿金100000元。
ＸＸ辩称，ＸＸ没有与回头客公司建立劳动关系，并没有违反《保密和竞业禁止协议书》中的约定。
ＸＸ向一审法院起诉请求：1.ＸＸ不再履行《保密和竞业禁止协议书》中的竞业限制义务；2.ＸＸ不支付违约赔偿金100000元和律师代理费6000元。
一审法院认定事实：2008年2月22日，ＸＸ和成都桃李公司签订劳动合同；2011年1月23日、2016年2月1日，双方又两次签订劳动合同续订书；均约定ＸＸ在成都桃李公司从事生产或后勤岗位工作。2010年4月16日，ＸＸ（乙方）与沈阳桃李公司（甲方）签订《保密和竞业禁止协议书》，约定：双方在劳动关系结束后两年内，乙方不得到与甲方生产或者经营有竞争性的企业、或从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己开业生产或经营同类产品；两年内竞业禁止的每月经济补偿为当地最低工资的50%，如乙方违反禁止的相关规定，则应双倍返还已取得的竞业禁止补偿；如乙方违约，应承担赔偿责任为甲方的直接经济损失及间接经济损失或十万人民币，取二者中金额较大的作为赔偿金，同时还应承担涉及诉讼仲裁的律师费以及甲方与此相关的其它支出。ＸＸ同时签字声明称，已认真阅读、理解并同意遵守本协议，并已收到《保密和竞业禁止协议书》。2016年3月14日，双方解除劳动关系。2016年8月5日，成都桃李公司向成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年11月18日（2017年3月17日出具《更正通知》更正落款日期）作出成华劳人仲委裁字（2016）第0644号仲裁裁决书，裁决ＸＸ继续履行其与沈阳桃李公司签订的《保密和竞业禁止协议书》约定的竞业禁止义务，并支付申请人赔偿金10万元及律师代理费6000元。该裁决书送达后，ＸＸ不服，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
一审另查明，2016年11月16日，ＸＸ向成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年2月20日作出成华劳人仲委裁字（2017）第00071号仲裁裁决书，认为成都桃李公司未举证证明ＸＸ2016年6月起仍违反《保密和竞业禁止协议书》，也未支付ＸＸ2016年6月至11月期间竞业限制经济补偿，遂裁决解除ＸＸ与沈阳桃李公司签订的《保密和竞业禁止协议书》，由成都桃李公司支付ＸＸ2016年6月至11月竞业限制经济补偿4125元。该裁决书送达后，成都桃李公司不服，亦在法定期限内向一审法院提起诉讼。该案在诉讼阶段追加回头客公司为第三人，回头客公司到庭陈述称：其并不认识ＸＸ，系公司经办人员私自为ＸＸ代缴社保，其提交的公司职工花名册和发放工资流水账，能够证明公司职工中没有ＸＸ。
一审还查明，成都桃李公司是沈阳桃李公司的全资子公司，其经营范围为面包、中式糕点，蛋糕、汉堡的生产销售；回头客公司的经营范围为饼干、膨化食品，糕点的开发、生产、销售。截止至2016年6月ＸＸ的参保缴费查询信息记载，回头客公司以每月8500元的缴费基数，为桃李公司缴纳了2016年3月份的工伤保险和2016年4-5月的各类社保。ＸＸ2016年7-8月的社保由其作为个体人员自行缴纳。此外，沈阳桃李公司出具《情况说明》称：本公司组织掌握关键技术并负有保密义务的骨干员工签署《保密和竞业禁止协议书》，范围不仅为本公司的核心员工，还包括本公司各分子公司掌握关键技术的其他骨干员工，该协议书约束范围适用于本公司的各个分子公司；ＸＸ正是出于前述情况和原因，由本公司受托与其签订《保密和竞业禁止协议书》。
一审法院认定上述事实，采信了双方当事人身份信息，ＸＸ提交的仲裁裁决书、送达证明、劳动合同、劳动合同续订书、保密与竞业禁止协议书、银行交易明细、社保缴费发票和缴费协议书、另案仲裁裁决书；成都桃李公司举出的沈阳桃李公司和回头客公司的工商信息、情况说明、ＸＸ参保缴费查询信息、更正通知、仲裁庭审笔录等证据。
一审法院认为，ＸＸ在成都桃李公司工作期间，与成都桃李公司的全资股东沈阳桃李公司签订的《保密和竞业禁止协议书》，系双方真实意思表示；ＸＸ知晓成都桃李公司与沈阳桃李公司的母子公司关系，其与沈阳桃李公司虽没有劳动关系，但接受成都桃李公司安排学习掌握了沈阳桃李公司所拥有的关键技术，沈阳桃李公司亦出具《情况说明》认可其系接受成都桃李公司委托与ＸＸ签订《保密和竞业禁止协议书》，在此情况下一审法院认为该协议应对ＸＸ、成都桃李公司均具有法律约束力。ＸＸ于2016年3月14日从成都桃李公司离职，回头客公司在当月就以8500元工资基数为ＸＸ购买工伤保险，并在其后4、5月份继续以该工资基数为ＸＸ缴齐五险，此是ＸＸ主张的代购社保，还是成都桃李公司主张的ＸＸ任职竞业单位；鉴于个人自购或委托代购社保通常会优先选择养老及医疗保险，且购买的缴费基数相对较低，男性一般不会自购生育保险，从ＸＸ的上述社保缴费情况分析，一审法院认为成都桃李公司的主张相较于ＸＸ的主张在盖然性上更加合符常理，故采信成都桃李公司的陈述意见，认定回头客公司为ＸＸ缴纳社保期间在该单位任职。对于桃李公司抗辩的ＸＸ从2016年6月起至今仍完全有可能继续在回头客公司任职，因尚属成都桃李公司的单方推断意见，现缺乏有效证据支撑，不予采信。鉴于回头客公司与成都桃李公司在经营范围上存在同类业务，具有竞争关系，应当认定ＸＸ在回头客公司工作期间违反《保密和竞业禁止协议书》约定，ＸＸ应当纠正错误并继续履行《保密和竞业禁止协议书》，并支付合理的违约赔偿金。综合《保密和竞业禁止协议书》约定的竞业限制经济补偿为当地最低工资50%，现仅查实ＸＸ在竞业单位工作两个多月，成都桃李公司又没有举出任何证据证明所造成的实际损失，为体现公平，一审法院根据ＸＸ的庭审请求，对约定违约金10万元予以酌情调减，认为4万元较为合理。对于律师代理费6000元，因系成都桃李公司的实际损失，且在《保密和竞业禁止协议书》中有明确的单项约定，予以支持。对于ＸＸ另案申请仲裁请求解除《保密和竞业禁止协议书》能否阻却本案ＸＸ的继续履行义务问题，首先相关劳动争议案件正在诉讼审理过程中，目前尚无生效法律文书解除《保密和竞业禁止协议书》；其次ＸＸ请求解除竞业限制约定的法定前提为“因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿”，除成都桃李公司三个月未支付经济补偿外，ＸＸ还必须对“因用人单位的原因”负举证责任，但并未见ＸＸ举出任何相关证据；再次本案情况为ＸＸ从成都桃李公司离职后即到竞业单位任职，成都桃李公司知晓该情况后，ＸＸ又不认可，双方由此酿成劳动争议；综上所述，一审法院认为ＸＸ请求解除《保密和竞业禁止协议书》限制的仲裁和诉讼，不足以阻却本案作出一审判决。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第七条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条的规定，判决：一、ＸＸ继续履行与沈阳桃李公司签订的《保密和竞业禁止协议书》约定的竞业限制义务。二、ＸＸ应在判决生效之日起十五日内支付成都桃李公司违约赔偿金40000元及律师代理费6000元，合计46000元。三、驳回ＸＸ的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为，民事二审案件应当围绕上诉人的上诉请求进行审查，上诉人未与诉争的，二审不予审查。经双方确认本案的争议焦点为：ＸＸ是否应该向成都桃李公司支付赔偿金和律师代理费以及金额多少。本院对此评述如下：
《保密和竞业禁止协议书》虽系沈阳桃李公司与ＸＸ之间签订，但ＸＸ系接受成都桃李公司安排学习掌握了沈阳桃李公司拥有的关键技术，且沈阳桃李公司作为母公司亦在本案中认可其受成都桃李公司委托与ＸＸ签订上述协议。因此《保密和竞业禁止协议书》对成都桃李公司、ＸＸ具有约束力。在与成都桃李公司解除劳动关系后，ＸＸ应当履行该协议中约定的保密、竞业限制义务，成都桃李公司也应当按月支付ＸＸ竞业限制经济补偿金，否则均应承担相应的违约责任。
关于ＸＸ是否存在违约行为。《保密和竞业禁止协议》第三条、第五条对李刚离职后的行为进行限制，ＸＸ应对其离职后的相关行为尽到审慎的注意义务。解除劳动关系当月，与成都桃李公司有竞争关系的回头客公司即作为ＸＸ个人社会保险的参保单位为ＸＸ缴纳社保费用，成都桃李公司有理由怀疑ＸＸ存在违反上述约定的行为。对此，ＸＸ抗辩系代购社保行为，并提交了回头客公司职工花名册和职工工资流水账，但该证据系利害关系人回头客公司单方制作，且与回头客公司向成都市新都区社会保险事业管理局提交的社会保险人员增加表和员工工资表相悖，一审法院对此不予采信，并无不当。本院认为，ＸＸ作为《保密和竞业禁止协议书》的一方，应当履行约定义务，约束自身行为，对于具有竞争关系的回头客公司为其购买社保行为应当作出合理说明。首先，ＸＸ主张回头客公司为其代缴社保，并提交加盖“回头客食品行政章”的收据一份，这与回头客公司陈述系经办人员私自为ＸＸ代缴社保不符，回头客公司上述陈述亦不符合社保办理基本要求；其次，加盖成都市新都区社会保险事业管理局公章的社会保险人员增加表和员工工资表，能够证实回头客公司以8500元为标准向ＸＸ发放工资；第三，回头客公司以略高于ＸＸ离职前工资水平为其申报购买五险，这与2016年7月开始ＸＸ以5043元为缴费基数自行购买养老、医疗、大病医疗互助险存在明显区别。综上，依据《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”之规定，一审法院认定2016年3月15日至2016年6月期间ＸＸ违反《保密和竞业禁止协议书》中约定的竞业限制义务，应当承担相应的违约责任，并无不当，本院予以确认。
关于违约赔偿金和律师代理费的金额。本院认为，《保密与竞业禁止协议》第七条约定了两种违约赔偿责任，在成都桃李公司未提交证据证明其经济损失的情况下，约定的赔偿金100000元实际为违约金。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。综合考虑竞业限制经济补偿标准、违反竞业限制义务的存续期间、当事人过错程度及当事人对潜在法律后果的预见，100000元的赔偿金显然过高，一审法院将赔偿金酌减为40000元，并无不当。另按照《竞业禁止协议》第七条第2项约定，ＸＸ还应向成都桃李公司支付律师费6000元，本院对此予以确认。
综上所述，ＸＸ、成都桃李公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人ＸＸ、成都市桃李食品有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑小茂
审 判 员 罗健文
审 判 员 陈进梅
二〇一八年一月二十五日
书 记 员 罗爱妮
书记员代 长 江