福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
��2017）闽07民终1240号
上诉人（原审被告）:黄义明，男，1964年4月20日出生，汉族，住武夷山市。
上诉人（原审被告、反诉原告）:武夷山市贤隐茶业有限公司，住所地武夷山市星村镇星村村九曲花街1-14号B栋。
法定代表人：黄义明，总经理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）:姜丽星，男，1976年1月10日出生，汉族，住武夷山市。
委托诉讼代理人：徐斌，福建夷顺律师事务所律师。
上诉人黄义明、武夷山市贤隐茶业有限公司（以下简称贤隐公司）因与被上诉人姜丽星提供劳务者受害责任纠纷一案，不服武夷山市人民法院（2017）闽0782民初1210号民事判决，向本���提起上诉。本院于2017年9月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
黄义明、贤隐公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判驳回姜丽星的原审诉讼请求。2.姜丽星返还贤隐公司垫付的医疗费90000元。事实和理由：一、一审法院将黄义明认定为本案的适格主体错误。黄义明系贤隐公司的独资股东，但黄义明已完成了出资义务，且个人财产与公司财产未混同，贤隐公司应以公司的全部财产独立对外承担民事责任，一审法院认定黄义明与贤隐公司承担连带责任与事实及法律不符。二、一审法院判令黄义明、贤隐公司承担赔偿责任缺乏事实及法律依据。1.贤隐公司与姜丽星的口头协议为承揽协议，双方为定作人与承揽人关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，姜丽星作为承揽人，对自身造成的损害，贤隐公司作为定作人不承担赔偿责任。2.贤隐公司对于姜丽星的人身损害结果的发生没有过错，不存在定做、指示或选任的过失。双方订立的承揽协议已包含全部施工内容与相应报酬，无需单独对脚手架相关费用进行约定。且姜丽星作为有经验的粉刷工程承揽人，其自身应当清楚承揽的工作内容与安全常识，没有证据证明贤隐公司存在选任过失。3.姜丽星作为承揽人，应自行安排各项工作独立完成定作内容。现姜丽星违反安全常识，没有尽到安全施工的注意义务是其造成事故的主要原因。三、一审法院认定姜丽星的损失缺乏事实依据，违反证据规则。一审法院认定姜丽星经济损失时以其单方委托的《鉴定报告》作为定案依据违反了证据规则。四、贤隐公司没有义务垫付姜丽星医疗费90000元，姜丽星应当返还。贤隐公司垫付医疗费是在姜丽星纠集相关人员毁损及扰乱贤隐公司生产经营的情况下，为维持正常经营，贤隐公司在人民调解委员会主持下先行垫付的，协议中约定具体数额在诉讼中多退少补。贤隐公司不承担赔偿责任，姜丽星应予以退还。综上，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判。
姜丽星辩称，一审法院认定黄义明作为被告的主体适格正确。认定黄义明、贤隐公司承担50%的赔偿责任事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
姜丽星向一审法院起诉请求：黄义明、贤隐公司按70%比例赔偿姜丽星经济损失215528.27元。
贤隐公司向一审法院反诉请求：姜丽星依法全部返还贤隐公司代垫的医疗费90000元。
一审法院认定事实：2016年10月，姜丽星与黄义明、贤隐公司达成姜丽星为黄义明、贤隐公司提供包工不包料油漆劳务口头协议，每平方米工资13元，具体组成为：1、贴阴阳角线2.50元/米；2、刮灰一次3元/平方米，二次共6元/平方米；3、打砂1次1.50元/平方米；4、包膜、墙面二次打砂，搞卫生2元/平方米；5、喷水泥漆1.50元/平方米。姜丽星有雇用余伟高等人进行施工，由姜丽星按点工发工资，姜丽星本人也经常参加施工。2016年10月26日14时许，姜丽星从贤隐公司经营场所九曲花街1-14号B栋楼房负一层顶雨披(雨披宽约60公分)处进行往下铲除异物的油漆作业时坠落（负一层顶至地面约为5.7米高），姜丽星头部着地受伤（急性重型开放性脑损伤），姜丽星被送至市立医院治疗，后又转至福州总院，共住院100天，花费医疗费287142.45元。后经福建鼎力司法鉴定中心于2017年5月19日作出司法鉴定意见书，姜丽星���颅手术后伤残为十级，右腕部伤残十级，误工期为210日，出院后护理期为90日，营养期为60日，后续取内固定物治疗费为6000元，鉴定费用2600元。
2016年10月31日，姜丽星的妻子李功珍与黄义明达成人民调解协议书，协议内容为黄义明先垫付90000元用于医疗费，李功珍同意协调工友完成其它部分施工，具体赔偿金额待伤者治疗愈合后，双方再行协商或法院诉讼解决为准，多还少补，李功珍在此期间，不得影响贤隐公司正常施工。姜丽星为姜春根（1944年12月1日出生）与郑水莲（1948年5月22日出生）的次子，姜春根与郑水莲的其他子女为：姜丽华为长女，姜丽军为长子，姜丽红为二女。姜丽星于2015年1月12日取得武夷山市湖西路北55号房屋使用权。
一审法院认为，贤隐公司对其作为被告没有异议，而贤隐��司为个人独资有限责任公司，黄义明是其投资人，依法对贤隐公司的债务承担无限连带责任，与姜丽星妻子李功珍达成的人民调解协议书的主体是黄义明，且施工的场所黄义明是所有人之一，故黄义明与贤隐公司可以作为共同被告，因此黄义明主张其作为被告主体不适格不予采纳。
根据双方之间达成的以包工包料提供油漆劳务的口头协议，由于姜丽星本人的用工不受黄义明、贤隐公司的指挥，且姜丽星本人也雇用工人，由姜丽星向工人发工资，故双方之间合同关系是定作人与承揽人权利义务的关系。本案姜丽星选择以提供劳务者受害要求黄义明、贤隐公司承担侵权责任，符合《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，贤隐公司、黄义明对姜丽星主张双方是提供劳务与接受劳务的关系没有提出异议，本案姜丽星是以承揽的方式为黄义明、贤隐公司提供劳务，对承揽人自身造成人身损害的只有在定作人存在定作指示选任有过错的情况下，定作人才承担责任。在本案中，油漆的外墙负一层顶部至地面有约5.7米，墙面喷漆需铲除原有的起泡、异物等，外墙作业应有脚手架防护措施，双方在协议时没有安排脚手架的相关费用，这是双方一致意见，双方都有过错，但黄义明、贤隐公司过错较大，反映了黄义明、贤隐公司作为定作人其在定作、指示、选任上存在过错，正因为没有安排脚手架防护措施，致使姜丽星到负一楼雨披上，穿越他人房屋，爬过窗台，进入狭窄的雨披空间，没有采取防护措施，从5.7米高处向下实施铲除作业，发生坠落并撞落空调防护栏，此时姜丽星显然违反安全常识，也存在较大过错。综合分析，双方过错相当。按姜丽星承担50%责任，黄义明、贤隐公司承担50%责任为宜。贤隐公司的反诉请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
姜丽星损失范围的认定：1、治疗费287142.25元有票据为证，予以认定；2、误工费210天×姜丽星主张按2016年建筑行业工资标准142.19元/天赔偿有理，为29859.99元，予以认定；3、护理费90天（出院后）×姜丽星主张按居民服务业130元/天赔偿有理，为11700元，予以认定，住院期间姜丽星主张1430元，予以认定；4、营养费60天×30元/天=1800元，予以认定；5、住院伙食补助费100天×30元/天=3000元，予以认定；6、残疾赔偿金，姜丽星举证证明其在武夷山市区购有房屋，且姜丽星从事油漆工作，可按城镇标准，为2.2年×36014元/年=79230.80元；7、被扶养人生活费：姜丽星主张父亲7年×12911元/年（农村居民人均生活消费支出）×0.11÷4人=2485.36元、母亲11年×12911元/年×0.11÷4人=3905.57元，对该主张予以认定；8、鉴定费2600元，予以认定；9、交通费酌定1000元；10、姜丽星主张精神损害抚慰金5500元（两处十级）有理，予以认定；11、后续治疗费6000元，根据鉴定意见为必然发生，为减少诉累予以认定，以上合计435653.97元。黄义明、贤隐公司应承担的赔偿款为435653.97元×50%=217826.99元，黄义明已支付90000元，还应支付127826.99元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，第十七条第一款、第二款，第十八条、第十九条第一款、第二十条第三款、第二十一条第三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院��于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、黄义明、武夷山市贤隐茶业有限公司应于判决生效之日起十日内支付姜丽星赔偿款127826.99元；二、驳回姜丽星的其他诉讼请求；三、驳回武夷山市贤隐茶业有限公司的反诉请求。
二审中，双方当事人均无新证据提交。双方当事人对原审查明的事实均无异议，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，首先，贤隐公司的法定代表人黄义明与姜丽星就贤隐公司的经营场所达成包工不包料的承揽协议，贤隐公司作为定作人，应就其选任、定作、指示中存在过错承担相应的责任。本案中，姜丽星承揽的油漆作业，包括了贤隐公司高达5.7米的外墙立面，属于高处作业。贤隐公司选任和指示姜丽星进行高处油漆作业时，未尽到安全防范义务和审查施工人的高空作业资质或能力，存在过错。姜丽星作为承揽人从事高处作业时，也未尽到审慎作业和安全防护的义务，亦具有过错。一审法院据此判定双方当事人承担同等过错责任，并无不当，应予维持。贤隐公司要求姜丽星返还90000元的垫付款没有依据，本院不予支持。
其次，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”之规定，贤隐公司为一人有限责任公司，黄义明为独资股东，其未提交公司财产独立于股东自己财产的相应证据，应对贤隐公司的债务承担连带责任。黄义明主张其不是适格的被告，无须承担���偿责任的上诉理由，不能成立。
最后，姜丽星的伤残等级及相应损失费用的确定，经有鉴定资质的鉴定机构按照鉴定程序作出的鉴定结论，应予采纳。黄义明、贤隐公司对该鉴定结论提出异议，但未提交反驳证据，其异议本院不予采信。鉴定费用亦是因本次事故造成的损失之一，姜丽星将其列入诉讼请求，一审法院依法予以支持，并无不当。
综上所述，黄义明、贤隐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1189元，由上诉人黄义明、武夷山市贤隐茶业有限���司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乐 芳
审 判 员 曾 毅
审 判 员 陈志勇
二〇一七年十一月二日
法官助理 夏 雯
书 记 员 郑烁辉
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定��
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。