山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁12民终325号
上诉人（原审被告）：王胜胜，男，1988年2月18日出生，汉族，住山东省平度市。
委托诉讼代理人：于友滨，山东向真律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张杰，女，1995年5月22日出生，汉族，住山东省莱芜市钢城区。
委托诉讼代理人：孙可心，山东强源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司平度支公司。住所地山东省青岛平度市云峡街**号。
负责人：车洪尧，总经理。
委托诉讼代理人：张建，山东鲁浩律师事务所律师。
上诉人王胜胜因与被上诉人张杰、中国人民财产保险股份有限公司平度支公司（以下简称人保平度支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省莱芜市钢城区人民法院(2016)鲁1203民初820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王胜胜及其委托诉讼代理人于友滨，被上诉人张杰的委托诉讼代理人孙可心，被上诉人人保平度支公司的委托诉讼代理人张建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王胜胜上诉请求：1.改判一审判决第二项中由王胜胜承担的损失24294.4元由人保平度支公司承担；2.一、二审诉讼费用由人保平度支公司承担。事实和理由：一审判决张杰的损失由王胜胜承担除交强险以外的部分的10%是错误的。王胜胜向人保平度支公司投保了机动车第三者商业险及不计免赔险，保险公司出具了保单，但并没有给王胜胜出具保险条款，因此保险条款对王胜胜不发生效力；另外退一步讲即使机动车商业保险条款中有对事故责任比例的承担，是特指：事故双方自行协商或者公安机关交通部门未确定事故责任比例的，是机动车一方承担主要事故责任的，事故责任比例为70%，涉及司法或者仲裁程序的，以法院或者仲裁机构最终生效的法律文书为准。本案王胜胜与张杰没有自行协商，公安交通管理部门也没有确定事故比例，因此不应适用关于“机动车一方承担主要事故责任的，事故责任比例为70%”的条款，而应该由法院确定的事故责任划分比例承担责任。既然一审法院判决王胜胜承担事故80%的责任，且王胜胜投保了不计免赔险，该80%的比例就应该由人保平度支公司承担。对于张杰的损失，扣除交强险外剩余的损失由王胜胜承担事故责任比例80%，该80%由人保平度支公司在承保险额50万元内，没有超出保险限额，因此不应该由王胜胜承担10%的比例损失。
张杰辩称，一审已对王胜胜在本案中的责任比例进行了确认，王胜胜与保险公司的赔偿比例应以法律文书确认的比例为准，现双方对比例划分均无异议，应当按照保险条款第23条最后一款约定的以法院的判决结果确定王胜胜与保险公司的责任。
人保平度支公司辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，根据《山东省道路交通安全法实施办法》第66条规定，本案交通事故双方当事人按照过错责任承担相应的赔偿，该条适用的范围仅限于交通事故侵权法律关系中的双方当事人，不适用于保险公司，因保险公司承担的是合同责任，不以过错为前提；2.根据最高院交通事故司法解释第16条第2款，商业险按照保险合同的约定进行赔偿，充分体现了商业险的合同关系自治，人保平度支公司与王胜胜合同第23条第3款明确约定，主要责任按70%的比例予以赔偿，且该约定并不违反法律禁止性规定，因此应当适用，同时合同间的权利义务属于合同双方举证抗辨证明的范畴，而本次事故涉及两起诉讼，一审总共涉及六次庭审程序，王胜胜在收到法院传票的前提下，拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证和抗辩的权利，故应当承担对其不利的法律后果。王胜胜指出的条款“涉及司法仲裁程序的以法院或仲裁机构最终生效的法律文书为准”，正确的理解方式为因保险法65条对三者险设定了两种赔付方式，第一种为受害者主张权利时，第二种为被保险人赔偿受害者后根据其赔付证据向保险公司主张保险金，该条的正确理解应为第二种，因此该条在本案中并不适用；3.对于王胜胜所述投保不计免赔应当全赔的意见，人保平度支公司认为此仅是责任比例的划分，并不属于责任免除的情况。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张杰向一审法院起诉请求：1.张杰的医疗费38051.23元、住院伙食补助费1480元、营养费1480元、整容费20000元、牙齿更换费用28000元、伤残赔偿金149652.8元、护理费12560元、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元、护理用品费1875.4元、车损费2000元、鉴定费6710元、复印费61元。请求法院判令人保平度支公司在交强险和商业险范围内承担赔偿责任，王胜胜在交强险和商业险范围外承担90%的赔偿责任，扣除人保平度支公司已垫付的10000元，共计243283.4元。2.判令王胜胜承担本案诉讼费和保全费。
一审法院认定事实：2016年7月12日14时许，王胜胜驾驶鲁Ｂ×××××号小客车沿钢都大街由西向东行驶，行驶至莱芜市钢城区钢都大街金鼎南区路段，与由北向南横过公路的张杰驾驶的电动自行车相撞，造成张杰和张宇受伤，两车部分损坏。
2016年8月1日莱芜市公安局交通警察支队第二大队作出的莱公交认字【2016】第201277号道路交通事故认定书，认定王胜胜驾驶机动车超速行驶、未确保安全的违法行为相比张杰驾驶非机动车横过公路时未下车推行的违法行为对该道路交通事故的发生所起的作用大，过错严重，确定王胜胜承担事故的主要责任，张杰承担事故的次要责任，张宇不承担事故责任。
2016年7月12日受伤当天张杰被送往莱钢医院急诊就诊。同日转入该院神经外科病房治疗，2016年8月18日出院，共住院37天，花费医疗费31344.73元。入院诊断为：1.急性重型颅脑损伤：脑挫裂伤、头皮血肿、左眉弓皮肤裂伤、左眼睑皮肤裂伤、面部皮肤软组织挫伤，2.胸部外伤：多发肋骨骨折、血气胸、皮下气肿，3.全身多发皮肤软组织损伤，4.牙外伤。出院诊断为：1.急性重型颅脑损伤：脑挫裂伤、头皮血肿、左眉弓皮肤裂伤、左眼睑皮肤裂伤、面部皮肤软组织挫伤，2.胸部外伤：多发肋骨骨折、血气胸、皮下气肿，3.全身多发皮肤软组织损伤，4.牙外伤。出院医嘱为：1.休息半月，加强营养，避免感染。2.出院半月后门诊复查。3.择期口腔科继续治疗牙外伤。4.患者目前无法正常上学，建议病情允许后再继续上学。
2016年8月17日，张杰在莱钢医院门诊花费医疗费20元。2016年9月7日，张杰在莱钢医院门诊花费医疗费450元。2016年9月30日，张杰在莱钢医院门诊花费医疗费571元。2016年10月8日，张杰在莱钢医院门诊花费医疗费2984元。2016年12月13日，张杰在莱钢医院门诊花费医疗费112元。2017年1月19日，张杰在山东省立医院门诊花费医疗费2569.5元。
经张杰申请，该院技术室委托，山东金正法医司法鉴定所于2016年11月18日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张杰肋骨骨折构成九级伤残；伤后护理时间为4个月，院内需2人护理，院外需1人护理；护理依赖程度为不需要护理依赖；整容费约15000-20000元；被鉴定人张杰牙齿损伤已修复（），建议牙齿修复费用以实际发生为依据；已行进口树脂充填，今后不需要更换；已行全瓷冠修复，全瓷冠一般使用寿命为8-10年，建议更换牙齿的费用约3000-4000元/次。为此张杰支出鉴定费3200元。
经张杰申请，该院技术室委托，××司法鉴定所于2017年2月15日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人张杰患有颅脑外伤所致精神障碍，2.被鉴定人张杰属于Ⅸ级伤残。为此，张杰支出鉴定花费3510元。
另查明，张杰系山东农业大学学生。
王胜胜驾驶的鲁Ｂ×××××号小客车在人保平度支公司投保交强险、第三者责任险500000元。机动车综合商业保险条款第二十三条约定：“保险人依据被保险机动车一方在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任。被保险人或被保险机动车一方根据有关法律法规选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：被保险机动车一方负主要事故责任的，事故责任比例为70%；……”。
人保平度支公司已在交强险及三者险范围内赔偿本案另一当事人张宇医疗费、住院伙食补助费、整容费、伤残赔偿金、交通费、护理费等各项损失共计88304元，交强险限额内仅剩余财产损失限额2000元、伤残赔偿金限额38410元,另已先行赔付张杰10000元。
一审法院认为，王胜胜驾驶鲁Ｂ×××××号小客车与由北向南横过公路的张杰驾驶的电动自行车相撞，造成张杰和张宇受伤，王胜胜承担事故的主要责任，张杰承担事故的次要责任，张宇不承担事故责任，由莱芜市公安局交通警察支队第二大队作出的莱公交认字【2016】第201277号道路交通事故认定书予以证实，事实清楚，证据充分，该院予以确认。
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承包商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”，王胜胜驾驶的鲁Ｂ×××××号小客车在人保平度支公司投保交强险，张杰的损失应先由人保平度支公司在交强险赔偿限额范围内予以赔偿。超出交强险的部分，因王胜胜承担事故的主要责任，张杰承担事故的次要责任，依照《山东省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第六十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失，超过交通事故强制保险责任限额部分，机动车与机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。……”的规定，确定张杰承担20%的责任，王胜胜承担80%的责任。王胜胜驾驶鲁Ｂ×××××号小客车在人保平度支公司投保商业三者险，根据商业保险条款约定，超出交强险部分，人保平度支公司按照70%赔偿，剩余10%由王胜胜赔偿。
张杰主张的医疗费共计38051.23元由医疗费票据及相关病历等证据证实，予以确认。
张杰系山东农业大学学生，残疾赔偿金应参照2016年山东省城镇居民人均可支配收入34012元计算，依据司法鉴定意见书，张杰的伤情构成九级伤残两处，残疾赔偿金为34012元×20年×22%=149652.8元。
张杰住院37天，参照省内一般公务人员出差补助标准40元/天，住院伙食补助费为40元/天×37天=1480元。
关于护理费，张杰提供的减少收入的证明，无法定代表人签字，不符合证据的形式要件。依据司法鉴定意见书，张杰伤后护理时间为4个月，院内需2人护理，院外需1人护理，张杰的护理费可参照莱芜当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准70元/天计算，故张杰的护理费为70元/天×37天×2人+70元/天×83天=10990元。
张杰主张的整容费，经鉴定约15000-20000元，结合实际情况，以18000元为宜。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十二条规定：“超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的，人民法院应予受理。赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具，或者没有劳动能力和生活来源的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年”。依据司法鉴定意见书，张杰的已行全瓷冠修复，全瓷冠一般使用寿命为8-10年，建议更换牙齿的费用约3000-4000元/次，更换牙齿的给付年限应认定为二十年为宜，超过二十年的费用，可由张杰待实际发生后另行主张，故二十年内张杰需更换三次，已修复一次，牙齿的更换费用为3500元×2次=7000元。
张杰主张的鉴定费6710元，由鉴定费发票予以证实，应予认定。
关于交通费，结合本案案情，酌定为500元。
关于精神损害抚慰金，考虑本次交通事故中双方的过错程度、伤残等级以及损害后果，精神损害抚慰金酌定为2000元。
张杰主张的护理用品费和复印费，于法无据，不予支持。
张杰主张的车损，未提供损失证据，不予支持。
张杰主张的营养费，未提供鉴定机构的意见，不予支持。
综上，张杰的损失为医疗费38051.23元、住院伙食补助费1480元、整容费18000元、牙齿更换费用7000元、残疾赔偿金149652.8元、护理费10990元、精神损害抚慰金2000元、交通费500元、鉴定费6710元，共计234384.03元。因人保平度支公司已在交强险及三者险范围内赔偿张宇各项损失共计88304元，交强险限额内仅剩余财产损失限额2000元、伤残赔偿金限额38410元，人保平度支公司应在交强险赔偿限额内赔偿张杰精神抚慰金2000元、伤残赔偿金36410元。剩余医疗费38051.23元、住院伙食补助费1480元、整容费18000元、牙齿更换费用7000元、残疾赔偿金113242.8元、护理费10990元、交通费500元共计189264.03元，人保平度支公司应在三者险赔偿70%即132484.82元，王胜胜赔偿189264.03元×10%即18926.4元+鉴定费6710元×80%=24294.4元。因人保平度支公司已先行赔付张杰10000元，其应在交强险和三者险范围内赔偿张杰38410元+132484.82元-10000元=160894.82元。王胜胜经该院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃自己的举证、质证等权利，由此产生的不利后果自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条,《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十二条,《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、人保平度支公司于判决生效之日起十日内赔偿张杰各项损失共计160894.82元，将该款汇入张杰在中国建设银行泰安山东农业大学支行62×××73账户。二、王胜胜于判决生效之日起十日内赔偿张杰各项损失共计24294.4元，将该款汇入张杰在中国建设银行泰安山东农业大学支行62×××73账户。三、驳回张杰的其他诉讼请求。案件受理费4950元，减半收取2475元，由张杰负担591元，由王胜胜负担1884元，保全费320元,由王胜胜负担。
对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业险保险条款》作为保险合同的附随条款，对保险合同的当事人具有约束力，各方应按照保险合同条款的约定履行义务。该条款第二十三条规定：“保险人依据被保险机动车一方在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任。被保险人或被保险机动车一方根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：被保险机动车一方负主要事故责任的，事故责任比例为70%；被保险机动车一方负同等事故责任的，事故责任比例为50%；被保险机动车一方负次要事故责任的，事故责任比例为30%。涉及司法或仲裁程序的，以法院或仲裁机构最终生效的法律文书为准。”本案所涉交通事故一审根据各方的过错程度，确定张杰承担20%的责任，王胜胜承担80%的责任并无不当，且包括人保平度支公司在内各方当事人对于该事故责任比例的划分均无异议，王胜胜已投保第三者责任保险及不计免赔，根据上述保险条款的约定，人保平度支公司应根据王胜胜在事故中所负的80%事故责任比例在商业三者险范围内承担赔偿责任。在符合当事人自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的情况下，被保险机动车一方负主要事故责任的，事故责任比例确定为70%，一审在已划分王胜胜事故责任比例为80%的情况下，确定人保平度支公司在商业三者险范围内赔偿比例为70%是对保险条款的误解，应予纠正。王胜胜要求人保平度支公司在商业三者险范围内按照80%的事故责任比例承担赔偿责任的上诉理由成立。除交强险赔偿的38410元外，张杰剩余的189264.03元损失，人保平度支公司应在商业三者险范围内赔偿80%即151411.22元，人保平度支公司合计赔偿张杰189821.22元。鉴定费不在保险理赔的范围内，一审按照事故责任比例确定王胜胜承担鉴定费6710元的80%即5368元并无不当，应予维持。
综上所述，王胜胜的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持山东省莱芜市钢城区人民法院(2016)鲁1203民初820号民事判决第三项；
二、撤销山东省莱芜市钢城区人民法院(2016)鲁1203民初820号民事判决第一、二项；
三、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司平度支公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人张杰各项损失共计189821.22元，将该款汇入张杰在中国建设银行泰安山东农业大学支行62×××73账户。
四、上诉人王胜胜于本判决生效之日起十日内支付被上诉人张杰鉴定费5368元，将该款汇入张杰在中国建设银行泰安山东农业大学支行62×××73账户。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2475元，保全费320元，由张杰负担591元，王胜胜负担2204元；二审案件受理费407.36元，由上诉人王胜胜负担90元，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司平度支公司负担317.36元。
本判决为终审判决。
审判长 李 琴
审判员 李逢春
审判员 焦玉兴
二〇一七年八月十七日
书记员 吕 敏