福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽06民终2612号
上诉人（原审原告）：漳州鼎辉房地产开发有限公司，住所地福建省漳州市东山县东山经济技术开发区文昌路东侧（管委会大楼501房）。统一社会信用代码91350626555074468U。
法定代表人：陈维芳，董事长。
委托诉讼代理人：李元忠，福建名闻律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福建省泷澄建设集团有限公司，住所地福建省龙海市石码镇紫崴路42号泷澄大厦22-23层。统一社会信用代码91350681156620548Q。
法定代表人：陈明伟，董事长。
委托诉讼代理人：洪旭辉，福建方佳律师事务所律师。
上诉人漳州鼎辉房地产开发有限公司（以下简称“鼎辉房地产公司”）因与被上诉人福建省泷澄建设集团有限公司（以下简称“泷澄建设集团”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省东山县人民法院（2017）闽0626民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鼎辉房地产公司的委托诉讼代理人李元忠、被上诉人泷澄建设集团的委托诉讼代理人洪旭辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鼎辉房地产公司上诉请求：依法撤销福建省东山县人民法院（2017）闽0626民初35号民事判决，依法改判支持鼎辉房地产公司的上诉请求；一、二审诉讼费用全部由泷澄建设集团承担。事实和理由：上诉人因被上诉人未按约定完工，且竣工后拒不交付案涉工程的钥匙，组织民工无理闹事，造成上诉人名誉极大的损失，社会影响极其恶劣。漳州市东山经济技术开发区的证明也已证实上诉人的损失是因被上诉人的侵权行为所致。因此，上诉人向原审法院提起诉讼，要求被上诉人赔偿上诉人的名誉上的损失。而原审法院认为上诉人所诉为建设工程施工合同纠纷而非侵权纠纷，判决驳回上诉人的诉讼请求，明显有失偏颇。
泷澄建设集团辩称：请二审法院判决驳回上诉，维持原判。事实和理由：
首先，上诉人发包给答辩人承包施工的案涉工程未能按合同约定的工期竣工，主要是上诉人的原因造成的。双方于2011年7月27日签订《建设工程施工合同》，上诉人直至2011年10月20日才发出开工令，根据《建设工程施工合同》第一部分“合同协议书”第三条关于“开工日期以开工令日期为准”的约定，合同开工日期应为2011年10月20日。在答辩人按合同的约定承建案涉工程期间，上诉人多次变更设计并要求答辩人对已完工部分进行更改，且上诉人还将约定由答辩人承建施工的部分工程项目另行指定分包给他人施工，他人施工的该部分工程项目又一再拖延、进展缓慢，导致原约定的工程结构、工程量、工期等不断发生变化，再加上台风、降雨对案涉工程进度造成的影响，致使案涉工程的工期一再延期。2013年12月26日，案涉工程经竣工验收合格，上诉人已在其呈报的《福建省房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表》中确认案涉工程的竣工日期为2013年12月26日，人民法院已发生法律效力的判决书也确认案涉工程于2013年12月26日经竣工验收合格。
其次，答辩人将该工程(含房屋钥匙)交付给上诉人的时间并非上诉人在其民事起诉状中所诉称的“2014年12月15日”，而是在2014年11月上旬双方办理工程结算期间。答辩人之所以在2014年11月上旬才将该工程(含房屋钥匙)交付给上诉人，也是由于上诉人借故不与答辩人结算工程款所致；也正是由于上诉人借故不与答辩人结算工程款，这才引发了民工讨薪事件，并非答辩人组织民工无理闹事；由于上诉人直至2014年11月上旬才开始与答辩人办理工程结算，依据双方签订的《建设工程施工合同》第二部分“通用条款”之九“竣工验收与结算”的有关约定，在工程结算之前答辩人有权拒绝交付已经竣工验收合格的案涉工程。因此，答辩人在案涉工程交付方面没有违约，更谈不上对上诉人构成侵权。
再次，本案中，上诉人是以答辩人未及时履行《建设工程施工合同》的约定将经竣工验收合格已具备移交条件的案涉工程交付给上诉人为由对答辩人提起诉讼，因此，本案并非侵权纠纷之诉，而是建设工程施工合同纠纷诉讼。
第四，在上诉人于2014年11月6日在《漳州鼎辉华苑1＃～5＃楼工程工程总结算书》签章、并于2014年11月7日在《鼎辉华苑一期商住楼建设工程结算补充事项》签章，且答辩人将已经竣工验收合格的案涉工程(含房屋钥匙)交付给上诉人后，上诉人与答辩人于2014年11月12日签订《工程结算协议》，就工程总造价的金额、除工程质量保修金外的工程款尾款的数额和支付方式、上诉人向答辩人提供包括上诉人指定分包项目在内的完整竣工结算资料、工程项目的质量监督备案及双方就工程施工期限延期造成上诉人向购房户交房期限拖延如何处理等事项作了约定，但该《工程结算协议》并没有约定答辩人应承担违约责任，且该《工程结算协议》第六条明确约定：“本协议订立后，双方就工程结算事宜均以本协议为准。本协议履行完毕后，双方再无其他争议。“这就表明，上诉人与答辩人已在2014年11月12日签订的《工程结算协议》中共同作出答辩人不负任何违约责任的意思表示。
第五，在漳州市中级人民法院于2016年8月12日作出的、已发生法律效力的(2016)闽06民终222号上诉人与答辩人建设工程合同纠纷一案的民事判决书中，漳州市中级人民法院在“本院认为”部分已确认上述《工程结算协议》第六条约定的“本协议履行完毕后，双方再无其他争议”包含了双方互不承担违约责任的意思表示，该意思表示应包括有关工期延误责任。
第六，上诉人因不服(2016)闽06民终222号民事判决，向福建省高级人民法院申请再审，福建省高级人民法院经审查后也认为上述《工程结算协议》第六条约定的“双方再无其他争议”包含双方互不追究违约责任的意思表示，并已裁定“驳回漳州鼎辉房地产开发有限公司的再审申请”。
综上所述，答辩人认为，一审判决符合法律规定，上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求于法无据。
鼎辉房地产公司向一审法院起诉请求：判令泷澄建设集团支付因迟延移交建设项目给其造成的损失200万元及名誉损失80万元。
一审法院认定事实：2011年7月27日，鼎辉房地产公司与泷澄建设集团签订《建设工程施工合同》，约定鼎辉房地产公司将其开发的鼎辉华苑一期商住楼项目发包给泷澄建设集团施工并于2011年8月1日开工，合同工期为500天，并约定若泷澄建设集团未按约完工，每延误一天支付违约金20000元，但违约金总额不超过工程总价的5%；合同第二部分“通用条款”之九“竣工验收与结算”第33.2条约定，承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。合同订立后，泷澄建设集团于2011年10月20日开工，2013年12月26日竣工。竣工后，双方于2014年11月12日达成《工程结算协议》，确认结算工程款总造价为43362592元，在扣除鼎辉房地产公司已支付给泷澄建设集团的工程进度款及工程质量保修金外，鼎辉房地产公司尚应向泷澄建设集团支付工程款2287412元。双方还约定，若该《工程结算协议》履行完毕后，双方再无其他争议。结算后，鼎辉房地产公司在2014年11月12日前按工程结算协议的约定已陆续支付给泷澄建设集团工程款220万元，余款87412元双方协商确定由鼎辉房地产公司暂截留作为维修工程费用（多还少补）。现鼎辉房地产公司以泷澄建设集团拒不交付案涉工程钥匙，构成侵权为由向一审法院提起诉讼。另查明，2015年6月1日，鼎辉房地产公司以案涉工程延迟工期造成其未能在2013年8月25日交付商品房导致被该小区的购房户起诉，请求判令泷澄建设集团支付工期延误违约金，案经一审法院审理作出（2015）东民初字第657号民事判决，驳回鼎辉房地产公司的诉讼请求。宣判后，鼎辉房地产公司不服，提出上诉，漳州市中级人民法院作出（2016）闽06民终222号民事判决，驳回上诉，维持原判。
一审认为，本案双方当事人所签订的《建设工程施工合同》及《工程结算协议》系其真实意思表示，内容未违反有关法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方应当依约全面履行合同义务。在合同履行中，双方因工程款的支付产生纠纷，导致泷澄建设集团迟延交付案涉工程，故本案系建设工程施工合同纠纷，而非侵权纠纷。经释明，鼎辉房地产公司不变更诉讼请求，仍以泷澄建设集团存在侵权行为而主张权利，故对鼎辉房地产公司的诉讼请求，不予支持。鼎辉房地产公司以泷澄建设集团构成侵权为由而提起本案诉讼，而其之前提起的是违约责任之诉，二者的诉讼标的不同，不属重复起诉，故泷澄建设集团认为本案构成重复诉讼的意见，不能成立。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条、第三十五条规定，判决如下：驳回漳州鼎辉房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费29200元，减半收取计14600元，由漳州鼎辉房地产开发有限公司负担。
对一审查明的事实，鼎辉房地产公司对“鼎辉房地产公司尚应向泷澄建设集团支付工程款2287412元”和“双方还约定，若干《工程结算协议》履行完毕后，双方再无其他争议”有异议，认为款项其应该付，但是应当在泷澄建设集团承建的工程备案后才付，认为结算协议是约定工程款以工程结算协议为准，双方对工程款不再有其他争议，而不是对工程的违约责任和质量问题再无争议。泷澄建设集团对“结算后，鼎辉房地产公司在2014年11月12日前按工程结算协议的约定……”有异议，认为“前”字属于笔误，应该是从2014年11月12日“起”鼎辉公司按工程结算协议陆续支付工程款。对一审认定的其他事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审审理期间，泷澄建设集团向本院提供了以下证据：福建省高级人民法院（2017）闽民申671号民事裁定书，证明鼎辉房地产公司因不服漳州市中级人民法院(2016)闽06民终222号民事判决，向福建省高级人民法院申请再审，福建省高级人民法院经审查后也认为上述《工程结算协议》第六条约定的“双方再无其他争议”包含双方互不追究违约责任的意思表示，并已裁定“驳回漳州鼎辉房地产开发有限公司的再审申请”。鼎辉房地产公司质证后，对该证据的真实性没有异议，但认为该案其诉讼请求与本案不一样，该裁定书不能适用于本案。本案认为，该证据的真实性双方当事人没有争议，可以证明本案的相关事实，本院予以确认。
本案争议的焦点为：鼎辉房地产公司以泷澄建设集团侵权为由要求其赔偿损失200万元及名誉损失80万元的理由能否成立。对此，本院分析认定如下：
首先，合同之诉主要适用《中华人民共和国合同法》。侵权之诉的形成是基于侵权民事责任的存在，是侵权行为人对其不法行为造成他人财产或人身权利损害所应承担的法律责任。侵权之诉主要适用的法律依据是《中华人民共和国侵权责任法》。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。鼎辉房地产公司已经于2015年6月1日以案涉工程延迟工期造成其未能在2013年8月25日交付商品房导致被该小区的购房户起诉泷澄建设集团，请求判令泷澄建设集团支付工期延误违约金，该案经一审东山县人民法院审理，以（2015）东民初字第657号民事判决驳回鼎辉房地产公司的诉讼请求。鼎辉房地产公司不服一审判决后上诉，二审漳州市中级人民法院以（2016）闽06民终222号民事判决维持原判。后鼎辉房地产公司不服漳州市中级人民法院(2016)闽06民终222号民事判决，向福建省高级人民法院申请再审，福建省高级人民法院经审查后，认为案涉《工程结算协议》约定的“双方再无其他争议”包含双方互不追究违约责任的意思表示，以（2017）闽民申671号民事裁定驳回鼎辉房地产公司的再审申请。本案鼎辉房地产公司虽然以侵权之诉提起本案诉讼，但其主张仍然以泷澄建设集团逾期完工、迟延移交建设项目为由。本院认为，法律赋予了当事人的诉权选择权，但鼎辉房地产公司已就案涉工程工期延迟问题选择了合同之诉，其再就此问题选择侵权之诉于法不符。
其次，即便鼎辉房地产公司选择侵权之诉符合法律规定，那么，鼎辉房地产公司提起侵权之诉，应根据侵权责任法的有关规定承担举证责任，包括：1、损害事实是否存在；2、行为人主观上是否有过错；3、行为是否具有违法性；4、违法行为与损害事实之间有因果关系。然鼎辉房地产公司在本案中提供的证据不足以证明泷澄建设集团存在侵权行为、具有主观过错、行为具有违法性。鼎辉房地产公司在本案中仍然以《建设工程施工合同》为其诉求的主要依据；其提供的精策（厦门）置业代理有限公司及东山县经济技术开发区的证明，不足以证明泷澄建设集团存在侵权行为，特别东山经济技术开发区的证明同时载明“泷澄建设集团以鼎辉房地产公司欠工程款无法发放农民工工资为由，组织一批人到现场闹事”，“双方就工程款拨付进度发生争议”等证据显示出泷澄建设集团“闹事”事出有因，包括鼎辉房地产公司未及时计付工程款等；其提供的系列民事判决书只能证明其有对购房者承担逾期交房的违约责任，但该证据同时显示造成逾期交房的原因有多种，不足以证明逾期交房是泷澄建设集团造成的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
综上所述，鼎辉房地产公司的上诉理由不能成立，其请求不予支持。一审判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29200元，由漳州鼎辉房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林良志
审 判 员 杨小红
代理审判员 谢建才
二〇一七年十一月十四日
书 记 员 陈舒婷