贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)黔06刑终195号
原公诉机关贵州省铜仁市碧江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张会芳，女，1983年7月24日出生于陕西省蒲城县，汉族，初中文化，无业，住陕西省渭南市蒲城县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2015年8月16日被羁押，同月23日被铜仁市公安局刑事拘留，同年9月27日被依法执行逮捕。现羁押于铜仁市万山区看守所。
辩护人梁明祥，贵州中创联律师事务所律师。
原审被告人刘郭鹏，男，1981年1月30日出生于陕西省渭南市，汉族，中专文化，无业，住陕西省渭南市临渭区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2015年8月20日被羁押，同月21日被铜仁市公安局刑事拘留，同年9月28日被依法执行逮捕。因刑期届满，于2016年11月19日被铜仁市碧江区人民法院决定取保候审。现在家。
贵州省铜仁市碧江区人民法院审理贵州省铜仁市碧江区人民检察院指控原审被告人张会芳、刘郭鹏犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2016年9月29日作出（2016）黔0602刑初160号刑事判决。原审被告人张会芳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人张会芳，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人张会芳从2012年开始销售“挺华牌植物口服胰岛素源根胶囊”（以下简称植物口服胰岛素）的保健食品，其通过在互联网上联系购买者，然后通过物流发货的方式将保健品发往全国各地。2013年6月，张会芳与刘郭鹏协商由刘郭鹏以每小盒1元人民币（以下币种同）的价格生产植物口服胰岛素胶囊，张会芳负责购买该胶囊的相关资料、公章等，同时联系印刷厂制作产品外包装盒及说明书；刘郭鹏取到包装盒后，将生产好的植物口服胰岛素胶囊装箱并通过物流化名“高博”将产品发给张会芳联系的全国各地的买家。之后由于原材料涨价，刘郭鹏提出每小盒的价格增加至1.05元，张会芳同意。其后，刘郭鹏在陕西省渭南市临渭区站南办事处韩马村租用了两处民房并雇佣六名女工生产植物口服胰岛素胶囊。
2012年底至2015年1月，张会芳以每小盒3.5元的价格通过物流发货的方式将植物口服胰岛素胶囊销售给铜仁市碧江区的范学礼，并约定每买10件送3件，每件货物有480小盒。范学礼购买后将植物口服胰岛素胶囊在铜仁市进行销售，主要销售给贵州梵天民生大药房有限公司。张会芳通过物流发货的方式共销售给范学礼植物口服胰岛素胶囊14次，其中8次系刘郭鹏在2014年2月至2015年1月期间，驾驶自己所有的陕Ａ×××××小型汽车到物流公司发货给范学礼，每次发货均为13件，除第一次发货金额为18240元外，其余每次金额均为16800元，张会芳的销售金额为236640元；刘郭鹏的销售金额为40320元。2015年6月，铜仁市食品药品监督管理局在工作中发现贵州梵天民生大药房有限公司销售的植物口服胰岛素胶囊含有非法添加的化学物质，经贵州省食品药品检验所及广东省食品药品检验所鉴定，被查获的植物口服胰岛素胶囊中添加有格列本脲、盐酸苯乙双胍两种禁止添加成分。
另查明，被告人张会芳于2015年8月16日在陕西省西安市被抓获归案；被告人刘郭鹏于2015年8月20日在陕西省渭南市被抓获归案。
原判根据上述事实和相关证据认为，被告人张会芳、刘郭鹏在生产、销售食品过程中违反国家食品药品监督管理局《关于发布保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）的通知》，即在保健品中非法添加格列本脲、盐酸苯乙双胍等非食品原料，二被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，构成生产、销售有毒、有害食品罪。张会芳销售金额共计239643元，属情节严重；刘郭鹏销售金额共计41220.9元。在共同犯罪中，张会芳主要负责联系植物口服胰岛素胶囊的买家及印刷外包装盒和提供产品资料，刘郭鹏主要负责生产植物口服胰岛素胶囊并通过物流发货给买家。二被告人分工明确，作用相当，系一般共同犯罪。张会芳、刘郭鹏归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。张会芳、刘郭鹏系初犯，可酌情从轻处罚。刘郭鹏的家属代其主动认缴罚金并退缴全部违法所得，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决：一、被告人张会芳犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币50万元。二、被告人刘郭鹏犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10万元。三、继续追缴被告人张会芳违法所得人民币239643元。四、扣押在公安机关的牌号为陕Ａ×××××东风牌小型汽车、植物口服胰岛素包装盒9000张、植物口服胰岛素说明书1箱、胶囊外壳6箱、搅拌机1台、填充机2台、锁盒机1台、抛光机1台、塑封机1台、封口机2台、铝塑泡罩包装机1台、空胶囊壳10箱、铝箔10件、合格标签1盒、植物口服胰岛素成某858小盒、刻有“福州挺华生物技术有限公司”的圆形印章，予以没收。
宣判后，原审被告人张会芳不服提出上诉。理由是：1、自己不知道刘郭鹏生产的植物口服胰岛素胶囊中添加有有毒、有害的非食品原料。2、自己提供线索帮助公安机关抓获了刘郭鹏，具有立功表现。3、原判中的多名证人自己均不认识。4、原判认定二被告人分工明确、作用相当，但在量刑时刘郭鹏明显比自己轻，请二审比照刘郭鹏的量刑对其量刑。
辩护人的主要辩护理由：1、原判重复计算了从贵州梵天民生大药房扣押的554小盒“植物口服胰岛素”成某的价格，导致认定张会芳犯罪金额错误；2、原判适用法律不当，张会芳的行为没有造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，没有对人体健康造成严重危害，不应适用五年以上的刑期；3、张会芳没有生产有毒、有害食品的行为，并对销售的食品中添加有有毒、有害物质不知情；4、张会芳协助公安机关将刘郭鹏抓获，该立功行为在量刑上并未体现；5、张会芳具有坦白情节，悔罪表现，且在关押期间表现良好，原判未在量刑中予以体现；6、原判对张会芳和刘郭鹏量刑悬殊巨大，显失公平。
经审理查明，上诉人张会芳于2013年6月与原审被告人刘郭鹏协商，由刘郭鹏以1元/小盒的价格生产植物口服胰岛素胶囊供货给张会芳，张会芳负责购买产品相关资料、公章等，同时联系印刷厂制作产品外包装盒及说明书，刘郭鹏负责将生产好的产品装箱并通过物流以“高博”的名义发给由张会芳联系的全国各地的买家。后因原材料涨价，二人协商将生产的植物口服胰岛素胶囊价格增加至1.05元/小盒。2012年底至2015年1月，张会芳以3.5元/小盒的价格将植物口服胰岛素胶囊销售给铜仁市碧江区的范学礼，并约定每买10件送3件，每件货物有480小盒。张会芳通过物流共销售植物口服胰岛素胶囊给范学礼14次，其中8次通过刘郭鹏直接发货给范学礼，除第一次发货金额为18240元外，其余每次金额均为16800元。公安机关抓获刘郭鹏时，从其小作坊内扣押植物口服胰岛素胶囊成某858盒，按其销售给张会芳的价格应为900.9元。张会芳的犯罪金额共计237704元；刘郭鹏的犯罪金额为41220.9元。
上述事实有经原审举证质证的相关书证、证人证言、被告人供述与辩解予以证实，足以认定。
关于辩护人提出原判重复计算了从贵州梵天民生大药房扣押的554小盒“植物口服胰岛素”成某的价格，导致认定张会芳犯罪金额错误的辩护理由。经查，贵州梵天民生大药房所销售的“植物口服胰岛素胶囊”是范学礼从张会芳处购进，张会芳并未通过他人在铜仁市销售该胶囊，原判在计算张会芳犯罪金额时，不仅计算了其销售给范学礼的“植物口服胰岛素胶囊”的金额，还计算了从贵州梵天民生大药房扣押的554小盒该胶囊的价格，实际从药房扣押的胶囊亦是之前张会芳销售给范学礼的，原判对该554小盒系重复计算，则张会芳的实际销售金额应当扣除554盒×3.5元/盒=1939元。故辩护人的该辩护意见能够成立，予以支持。
关于辩护人提出原判适用法律不当，张会芳的行为没有造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，没有对人体健康造成严重危害，不应适用五年以上的刑期的辩护理由。经查，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金……”和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条“生产、销售有毒、有害食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的‘其他严重情节’：（一）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的；……”的规定，本案中张会芳生产、销售“植物口服胰岛素胶囊”共计237704元，符合“其他严重情节”之规定，对其应当在五年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑，原判适用法律正确，并无不当。故该辩护意见不能成立，不予支持。
关于上诉人张会芳及其辩护人提出张会芳没有生产有毒、有害食品的行为，并对销售的食品中添加有有毒、有害物质不知情的上诉理由和辩护意见。经查，张会芳在未办理营业执照及食品流通许可证等许可性文件的情况下，联系没有生产保健食品资质的刘郭鹏，与其合作生产、销售涉案的“植物口服胰岛素胶囊”，从互联网上购买涉案胶囊的相关资料、公章及说明书等，并联系印刷厂制作包装盒及说明书，其对该产品系不合格产品是明知的，对刘郭鹏的生产行为不合法亦是明知，即其主观上对刘郭鹏在食品中添加有毒、有害物质持放任态度，应当认定为系明知。故该上诉理由和辩护意见均不能成立，不予支持。
关于上诉人张会芳及其辩护人提出张会芳协助公安机关抓获刘郭鹏，具有立功情节，原判在量刑时未予考虑的上诉理由和辩护意见。经查，根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条第二款“犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯”之规定，本案中刘郭鹏的电话号码虽系张会芳提供给公安机关，但不能据此认定张会芳协助公安机关抓获了刘郭鹏，且在原审及二审中，张会芳均未提交其具有立功表现的具体材料，在卷证据中亦无此材料。故该上诉理由和辩护意见均不能成立，不予支持。
关于上诉人张会芳提出原判中的多名证人自己均不认识的上诉理由。经查，原判中的多名证人主要是证实刘郭鹏在小作坊生产有毒、有害食品的事实，并未证实张会芳参与生产，故张会芳与这些证人认识与否不影响本案认定的事实。故该上诉理由不能成立，不予支持。
关于上诉人张会芳及其辩护人提出原判对张会芳和刘郭鹏量刑悬殊巨大，显失公平的上诉理由和辩护意见。经查，原判虽认定张会芳与刘郭鹏系共同犯罪，且在犯罪中作用相当，但认定刘郭鹏的犯罪金额仅4万余元，明显小于张会芳的犯罪金额。根据刘郭鹏的犯罪金额，对其应当判处五年以下有期徒刑，并处罚金，且其归案后退缴了全部违法所得，并主动缴纳了全部罚金，具有悔罪表现，原判据此对其从轻处罚，且系在法定刑幅度内处罚。因张会芳的犯罪金额超过20万元，依法应在五年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑，且张会芳没有减轻处罚情节，亦未退缴违法所得，原判对其亦是在法定刑幅度内量刑，并无不当。故该上诉理由和辩护意见均不能成立，不予支持。
本院认为，上诉人张会芳与原审被告人刘郭鹏在生产、销售保健食品过程中，违反规定在保健食品中添加禁止添加的格列本脲、盐酸苯乙胍等非食品原料，二人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，均构成生产、销售有毒、有害食品罪。上诉人张会芳的犯罪金额共计237704元，依法应在五年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑，并处罚金；原审被告人刘郭鹏犯罪金额共计41220.9元，依法应在五年以下有期徒刑幅度内量刑，并处罚金。关于辩护人提出张会芳具有坦白情节，悔罪表现，且在关押期间表现良好，原判未在量刑中予以体现的辩护意见。经查，原判已认定张会芳具有坦白情节，并据此对其从轻处罚，本院不再重复评价；张会芳在归案后未能退缴犯罪所得，悔罪程度较小，其在羁押期间服从管理是其应尽的义务，不能作为二审中从轻处罚的理由。故该辩护意见不能成立，不予支持。综上，原判认定基本事实清楚，证据确实充分，虽对上诉人张会芳犯罪金额计算错误，但该金额未达到影响量刑的程度，应予维持。但原判判决继续追缴张会芳的违法所得错误，应当予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第（一）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省铜仁市碧江区人民法院（2016）黔0602刑初160号刑事判决主文第一、二、四项，即被告人张会芳犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币50万元；被告人刘郭鹏犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10万元；扣押在公安机关的牌号为陕Ａ×××××东风牌小型汽车、植物口服胰岛素包装盒9000张、植物口服胰岛素说明书1箱、胶囊外壳6箱、搅拌机1台、填充机2台、锁盒机1台、抛光机1台、塑封机1台、封口机2台、铝塑泡罩包装机1台、空胶囊壳10箱、铝箔10件、合格标签1盒、植物口服胰岛素成品858小盒、刻有“福州挺华生物技术有限公司”的圆形印章，予以没收。
二、撤销贵州省铜仁市碧江区人民法院（2016）黔0602刑初160号刑事判决主文第三项，即继续追缴被告人张会芳违法所得人民币239643元。
三、继续追缴上诉人（原审被告人）张会芳违法所得人民币237704元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王永生
审 判 员 李 娟
代理审判员 黄泽峰
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 何京京