中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
(2016)最高法民终267号
上诉人（原审原告）：鄂尔多斯市鑫聚源化工有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗札萨克物流园区。
法定代表人：刘文利，该公司董事长。
委托诉讼代理人:付为民，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。
委托诉讼代理人:李丰，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐州中煤钢结构建设有限公司，住所地江苏省徐州市经济技术开发区景观路。
法定代表人：刘甲铭，该公司董事长。
委托诉讼代理人：乐小花，该公司员工。
委托诉讼代理人：许锡峰，江苏金合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海同济宝冶建设机器人有限公司，住所地上海市杨浦区赤峰路65号同济科技园401室。
法定代表人：刘建普，该公司董事长。
委托诉讼代理人：程春阳，该公司员工。
委托诉讼代理人：徐君，上海申企律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐州宏源钢结构安装有限公司，住所地江苏省徐州经济开发区大黄山镇湖庄村。
法定代表人：张培峰，该公司经理。
原审第三人：北京中景恒基工程管理有限公司，住所地北京市房山区良乡凯旋大街建设路18号-D99。
法定代表人：肖厚志，该公司总经理。
委托诉讼代理人：闫亮，该公司员工。
上诉人鄂尔多斯市鑫聚源化工有限公司（以下简称鑫聚源公司）因与被上诉人徐州中煤钢结构建设有限公司（以下简称中煤公司）、上海同济宝冶建设机器人有限公司（以下简称宝冶公司）、徐州宏源钢结构安装有限公司（以下简称宏源公司）及原审第三人北京中景恒基工程管理有限公司（以下简称中景公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院（2012）内民一初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。鑫聚源公司的委托诉讼代理人付为民、李丰，中煤公司的法定代表人刘甲铭及其委托诉讼代理人乐小花、许锡峰，宝冶公司的法定代表人刘建普及其委托诉讼代理人程春阳、徐君，宏源公司的法定代表人张培峰，中景公司的委托诉讼代理人闫亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫聚源公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持鑫聚源公司一审全部诉讼请求；一审、二审诉讼费用由中煤公司、宝冶公司、宏源公司承担。事实和理由：一、中煤公司由于自身原因没有交付合同约定的工程，明显构成违约。《建设工程施工承包合同》第五条约定，中煤公司对案涉项目施工现场的安全生产、文明施工等全权负责，不允许出现任何安全、质量事故，否则造成一切后果均由中煤公司承担。2010年9月29日的事故，经政府相关部门认定为生产安全责任事故，中煤公司作为总承包方，在施工过程中未能保障安全施工造成事故，按照上述合同约定，应当承担相应违约责任。一审判决混淆违约责任依据和违约事实，以不存在擅自分包，没有证据证明中煤公司违规操作为由，对鑫聚源公司要求中煤公司承担违约责任的请求不予支持错误。二、一审判决认定鑫聚源公司变更施工方案、指派人员现场指挥致使现场总指挥不明确错误。施工方案是施工单位根据图纸制定的实施方案，属于施工单位的法定职责，不可能由发包人和设计人变更。根据相关法律规定和合同约定，中煤公司负责现场施工，鑫聚源公司从未指派人员参与现场指挥致使指挥不明。三、一审判决以《关于同意伊金霍洛旗鑫聚源化工有限公司札萨克镇物流园区煤炭集运中心储煤棚网架坍塌事故调查处理报告的批复》（以下简称《批复》）为依据，认定中煤公司无须承担违约责任错误。《批复》是行政部门对事故责任的调查处理认定，只能作为行政处罚的依据，本案系民事主体之间民事责任的争议，应当优先适用双方合同约定。而且《批复》作为国家机关制定的公文，性质上属于书证，仍需要对客观事实查证后才能作为认定案件事实的依据。鑫聚源公司没有取得建设工程施工许可证的行为，不会导致安全生产责任事故的发生，与事故之间没有因果关系，鑫聚源公司仅应按照相关规定承担相应的行政责任。没有证据证明鑫聚源公司存在指定分包的事实，2010年4月21日《会议纪要》只能证明鑫聚源公司同意中煤公司与宝冶公司之间的分包协议。按照双方合同及《中华人民共和国建筑法》第四十五条等法律法规的规定，中煤公司应对施工现场安全负责。《批复》对于鑫聚源公司责任的认定，不符合客观事实和法律法规的规定，不能作为认定本案当事人民事责任的依据。四、根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，宝冶公司、宏源公司应当与中煤公司就因案涉事故给鑫聚源公司造成的全部经济损失承担连带赔偿责任。鑫聚源公司在一审中已经提交充分证据证明损失数额及依据。
中煤公司辩称，一、鑫聚源公司根据《建设工程施工承包合同》第五条，并以中煤公司未能保障安全施工、违规操作导致发生安全生产责任事故为由，要求中煤公司承担违约责任的上诉理由不能成立。鑫聚源公司的上述上诉理由与一审起诉理由不同，不属于二审案件审理范围。案涉事故不属于《建设工程施工承包合同》第五条约定范畴。在鑫聚源公司对事故负主要责任的情况下，其主张违约赔偿违反了过错方不能获得额外利益的基本法理。中煤公司不存在未能保障安全施工、违规操作等不符合相关规范的违约行为。本案施工合同签订后，鑫聚源公司变更设计产生整体提升网架的专业分项工程，中煤公司只负责网架的加工制作和地面整体拼装，该工程经验收合格。中煤公司在鑫聚源公司指令下与宝冶公司签订了技术服务合同，但设计变更后新产生的提升工程实际已经不在中煤公司承包和管理范围之内。二、案涉工程施工方案变更系鑫聚源公司与设计单位共同决定的，该变更后的整体提升方案为设计单位罗尧治专利，其一直作为总指挥履行相应职责。发生事故前也是鑫聚源公司工地负责人电话请示罗尧治后才开始实施提升。三、《批复》系专业部门依法定程序作出，已经发生法律效力，应当作为认定本案事实的证据。四、鑫聚源公司同意设计单位试用其研制并不成熟的整体提升施工工法，选定专业提升单位并指定签订分包合同、任命提升工程总指挥等，应对事故损失承担责任。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定是合法分包情况下工程质量责任管理的规定，不适用本案情形。五、鑫聚源公司关于损失数额的请求没有相应事实依据。请求驳回鑫聚源公司的上诉请求。
宝冶公司辩称，一、宝冶公司系受浙江大学建筑设计研究院（以下简称浙大建筑设计院）邀请参加了鑫聚源公司、中煤公司和浙大建筑设计院共同召开的会议，并收到浙大建筑设计院发送的施工方案，案涉项目整体提升施工方案早在宝冶公司与中煤公司签订《技术服务合同》之前就已经完成。2010年8月根据浙大建筑设计院提供的塔架数量及位置、吊点数量、旋转关节铰点等资料，宝冶公司编制了液压提升专项施工方案并上报中煤公司。这与宝冶公司与中煤公司签订的《技术服务合同》第二条第二款约定相符。二、根据《技术服务合同》第二条第五款、第六款的约定，宝冶公司在施工现场听从中煤公司指挥完成专项技术服务。三、按照《批复》查明的事故直接原因，导致事故发生的直接因素是由浙大建筑设计院和中煤公司负责设计和现场实施的。四、宝冶公司没有与宏源公司达成任何形式的协议，委托宏源公司派员工监视压力表、对接杆件等。事实上宏源公司是由中煤公司安排完成相关工作的。2010年11月26日召开的会议已确认，宝冶公司向中煤公司安排的监视压力表员工进行了现场安全技术交底。四、本案项目整体提升施工方案没有经过专家论证，违反了相关法律法规的规定。宝冶公司作为事故受害者之一，与事故发生直接原因没有关系。请求驳回鑫聚源公司的上诉请求。
宏源公司辩称，宏源公司系与中煤公司签订的劳务分包合同，所实施的劳务工程已经经过验收合格，对于案涉事故造成的损失，宏源公司不应承担赔偿责任。
中景公司述称，该公司同意一审判决。
鑫聚源公司向一审法院起诉请求：判令中煤公司赔偿因其违约给鑫聚源公司造成的经济损失6000万元，宝冶公司、宏源公司承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2008年6月26日，内蒙古自治区发展和改革委员会下发《关于鑫聚源札萨克镇煤炭物流配送中心项目备案的通知》（内发改贸字〔2008〕1092号），对鑫聚源公司“鑫聚源札萨克镇煤炭物流配送中心建设项目”（即本案储煤棚及附属设施工程）准予备案。
2009年5月，经过招投标手续，中煤公司中标“储煤棚及附属设施工程”。中煤公司投标文件确定的储煤棚网架安装方案为“从四个角同时开始，采用逐层安装、交圈，条块拼装、吊装配合空中散装”。
2009年8月1日，鑫聚源公司（发包人）与中煤公司（承包人）签订《建设工程施工承包合同》。该合同第一部分的主要内容为：工程名称扎萨克镇物流园区储煤棚网架结构工程；工程地点鄂尔多斯市伊金霍洛旗新街物流园区施工现场；工程内容储煤棚网架结构部分制作安装（含基础预埋件）；工程承包范围基础预埋件及以上网架结构、屋面板、檩条、检修马道等的加工、制造、运输、保管和安装以及钢构防腐、刷油等内容（详见施工图及技术协议等内容，具体内容和范围以甲方提供的施工图为准）。合同工期：开工日期2009年8月1日，竣工日期2009年11月30日，合同工期总日历天数122天（工程完成日以工程验收合格的验收报告提交日为准）；合同价款2950万元（注：合同价款中建筑业劳务价为1580万元）。合同第三部分专用条款的主要内容为：13.1条双方约定工期顺延的其他情况：该项目为工业项目，储煤棚内含有暗道等工程项目，乙方（中煤公司）必须按其承诺内容组织施工，不得影响土建正常施工，并保证按期交工。在组织施工过程中如遇下列情况延误工期的，经双方当即签证（不能事后补签）仅允许调整工期：1、因不可抗力延误工期；2、因国家政策变更或重大设计修改及增加工程量影响关键网络节点线路的情况；3、因第三方或发包人自身原因使发包人不能履行合同，造成承包人无法按期完工的。其他情况造成的工期延误，视同违约；违约、索赔和争议：除本合同13.1条约定内容可顺延工期外，其他情况延误承包人每延误一天，处以总价万分之一的罚款。
2009年12月27日，浙大建筑设计院向中煤公司发送了“鄂尔多斯超级穹顶施工方案”。2009年12月，中煤公司编制的施工组织设计（施工方案）中储煤棚网架安装方案为“地面分区折叠拼装，整体提升，局部散装补杆施工工艺”。
2010年3月20日，中煤公司（发包方）与宏源公司（分包方）签订《工程劳务分包合同书》，中煤公司将储煤棚网架结构工程劳务施工分包给宏源公司，合同约定：工程承包内容为网架、柃条安装及彩板维护；合同价款为2425329元（包括人工费、辅材费、安全风险费）；质量及验收标准为按施工图纸执行，一次性通过质检验收；工期自2010年3月25日开始至2010年7月23日（此日期即为本合同生效期限）。
2010年4月21日，鑫聚源储煤棚工程领导小组召开首次会议，建设单位鑫聚源公司、设计单位浙大建筑设计院、监理单位中景公司、施工单位中煤公司及土建单位宝冶公司派员参加，会议纪要明确：施工组织设计和安装方案已经基本通过，审查批准由浙大建筑设计院负责；宝冶公司合同和中煤公司签订。同日，中煤公司（委托人，甲方）与宝冶公司（受托人，乙方）签订了《技术服务合同》，中煤公司委托宝冶公司对鑫聚源札萨克镇物流园区储煤棚网壳进行液压提升技术服务。《技术服务合同》第一条（服务内容、方式和要求）约定：乙方负责编制液压同步提升方案并负责液压提升作业，包括液压同步提升设备的现场接管（线）安装、调试及操作；乙方现场人员在确保施工作业安全的前提下，应听从甲方现场总指挥的总体调度。第二条（工作条件和协作事项）约定：甲方提供有关的施工图纸及相关的技术资料（含技术标准）一份给乙方，同时对乙方应进行相关工作的施工技术交底及现场安全交底；甲方负责该项目整体施工方案的编制（其中与液压同步提升相关的详细施工方案及技术文件由乙方提供）；甲方应以书面形式提供该网架的提升重量及各吊点的反力给乙方，便于乙方对各吊点反力（压力）的控制和提升支架的定位指导工作；甲方负责该项目的总体指挥和提升过程中的时时监测。2010年6月，宝冶公司编制了《鄂尔多斯煤棚网架钢结构液压提升施工方案》。2010年6月11日，鑫聚源公司与中煤公司的会议纪要明确，由于变更施工方案本身增加的铰支座、铰关节费用84.8万元和宝冶公司整体提升费用90万元由鑫聚源公司承担，网架安装用的支撑塔架、整体提升用的提升塔架498.5万元扣除中煤公司原投标报价措施费100万元，余下398.5万元双方各承担百分之五十，工程完工后由中煤公司回收。2010年8月16日，建设单位鑫聚源公司、施工单位中煤公司和监理单位中景公司对已经完工的储煤棚网架杆件进行抽查，并出具《鑫聚源储煤棚网架杆件质量检查报告》。
2010年9月29日17时，钢结构网架在提升过程中发生坍塌。
2011年3月25日，鄂尔多斯市人民政府作出鄂府函〔2011〕50号《批复》。《批复》同意事故调查报告对事故性质和原因的认定，认为该起事故属于生产安全责任事故，事故的直接原因为：储煤棚网壳提升施工方案存在漏洞，即提升过程中对网壳内力变化过程分析不足，相应的措施（略）不能满足安全提升要求，导致网壳提升到一定高度时，部分杆件内力超过其极限承载力，引起网壳结构整体垮塌。事故的间接原因：1、宝冶公司制定的储煤棚网壳提升施工方案存在漏洞，未与其吊装协作单位签订专门的安全生产管理协议，未安排专门人员进行现场安全管理。2、鑫聚源公司对该项目的管理混乱，未取得施工许可证即开工建设；指派技术指导（罗尧治）参与现场施工指挥，致使施工现场总指挥不明确；指定中煤公司与宝冶公司签订吊装分包协议；无安全管理机构、安全生产工作负责人、安全生产责任制，安全生产管理工作不力。3、中景公司未审查项目施工许可证，未审核施工组织设计，未审查施工人员资格及设备。4、中煤公司违反施工合同，与宏源公司、宝冶公司签订工程分包合同，未将施工组织设计交监理方审核，无施工许可证施工；建设项目无专门安全管理负责人，安全管理存在漏洞。5、浙大建筑设计院对其设计的储煤棚网壳吊装方案给予技术支持。在施工过程中，该院设计了关节铰、确定了吊点数，认可了由其审查批准的储煤棚网壳吊装施工方案，参与了网架提升指挥，并予以施工技术指导。6、宏源公司主要负责人张培峰指派工人参与其合同外的宝冶公司监视压力表、对接机器等提升网架协助工作。这些工人未经过专业培训从事登高工作，且部分人员无登高作业资格证。7、伊金霍洛旗扎萨克物流园区管理委员会对该项目的安全生产监管不到位；8、伊金霍洛旗人民政府有关行政主管部门未履行该项目的施工许可、安全管理职责。《批复》同意事故调查报告的责任认定：1、宝冶公司对该起事故的发生负有直接管理责任；2、鑫聚源公司在该起事故中负有主要管理责任；3、中景公司在该起事故中未认真履行监理责任，负有监理不力的责任；4、中煤公司在该起事故中负有施工组织管理不善的责任；5、浙大建筑设计院对提升过程中的安全技术指导监控不力，在该起事故中负有技术指导责任；6、宏源公司在该起事故中负有管理不力的责任；7、管委会在该起事故中负有管理责任；8、伊金霍洛旗有关行政主管部门在该起事故中负有管理责任。《批复》同意事故调查报告对伤亡人员和直接经济损失的认定，直接经济损失为3200万元。
2011年3月21日，鑫聚源公司与浙江东南网架股份有限公司（简称东南公司）签订《储煤棚施工承包合同》。《储煤棚工程施工承包合同》协议书（第一部分）的主要内容为：工程名称鑫聚源煤炭物流配送中心储煤棚网架结构工程；工程地点伊金霍洛旗新街物流园区施工现场；工程内容：储煤棚网架结构部分制作安装（含基础预埋件）；工程承包范围：基础预埋件及以上网架结构、屋面板、檩条、检修马道等的加工、制造、运输、保管和安装以及钢构防腐、刷油等内容（详见施工图及技术要求等内容，具体内容和范围以甲方提供的施工图为准）。合同工期：开工日期2011年3月21日，竣工日期2011年8月15日，合同工期148日历天（以工程验收合格的验收报告提交日为准）；合同价款：3980万元（加工制作费2786万元，现场安装费1194万元）。合同签订后，东南公司将储煤棚网架制作、安装完毕并于2012年验收交工。
一审法院另查明，根据本案现有证据，储煤棚吊装坍塌事故发生后，鑫聚源公司与中煤公司双方均未解除2009年8月1日签订的《建设工程施工承包合同》，亦未继续履行该《建设工程施工承包合同》，双方也未进行工程价款结算。中煤公司制作的储煤棚网架坍塌后，由鑫聚源公司控制，中煤公司派人看管。
一审法院认为，本案争议焦点有四：一是鑫聚源公司与中煤公司签订的《建设工程施工承包合同》的效力以及储煤棚网架结构“地面拼装，整体提升”是否属于中煤公司承包范围的问题；二是中煤公司应否承担违约责任问题；三是宝冶公司、宏源公司应否承担连带责任问题；四是鑫聚源公司的损失数额和依据问题。
关于焦点一。鑫聚源公司与中煤公司于2009年8月1日签订的《建设工程施工承包合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应当认定为有效合同，对双方均具有约束力。《建设工程施工承包合同》承包内容包括储煤棚网架结构制作和安装。虽然《建设工程施工承包合同》签订时鑫聚源公司与中煤公司约定的安装方案为“从四个角同时开始，采用逐层安装、交圈，条块拼装、吊装配合空中散装”，但会议纪要、会议备忘录、中煤公司编制的施工组织设计（施工方案）以及中煤公司与宝冶公司签订的《技术服务合同》等证据表明，鑫聚源公司与中煤公司在合同履行过程中，已经自愿将储煤棚网架安装方案变更为“地面分区折叠拼装，整体提升，局部散装补杆施工工艺”，并已经实际履行。故储煤棚网架结构“地面拼装，整体提升”施工属于工程承包方中煤公司的承包范围。中煤公司关于“地面拼装，整体提升”不属于其承包范围的抗辩理由不能成立，该院不予支持。
关于焦点二。鑫聚源公司以“中煤公司擅自将部分施工项目分包给宝冶公司、宏源公司和中煤公司违规操作酿成安全生产事故”为由，提出中煤公司赔偿其违约损失6000万元的诉请。本案证据证实，鑫聚源公司未取得施工许可证即开工建设涉案工程，在中煤公司以“从四个角同时开始，采用逐层安装、交圈，条块拼装、吊装配合空中散装”的安装方案中标涉案工程后，鑫聚源公司与建筑设计单位将施工方案变更为“地面分区折叠拼装，整体提升，局部散装补杆施工工艺”，并指派建筑设计单位人员参与现场施工指挥，致使施工现场总指挥不明确。本案证据又证实，2010年4月21日，鑫聚源储煤棚工程领导小组召开首次会议，鑫聚源公司、中煤公司、宝冶公司等单位参加会议，会议明确施工组织设计和安装方案基本通过，宝冶公司和中煤公司签订合同。同日，中煤公司与宝冶公司根据会议要求签订了《技术服务合同》，不存在中煤公司擅自将部分施工项目分包给宝冶公司的事实。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条规定：“本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。”《建筑企业资质管理规定》第六条规定：“取得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”根据上述规定，2010年3月20日中煤公司与宏源公司签订的《工程劳务分包合同》不是转包，也不是分包，是中煤公司将建设工程中的劳务作业部分交由宏源公司完成，不属于“建设工程分包”所指的专业工程分包。本案证据还证实，2010年9月29日，储煤棚钢结构网架在提升过程中发生坍塌后，鑫聚源公司在未解除合同的情况下将该储煤棚网架的制作和安装另行承包给东南公司，致使中煤公司未能继续履行储煤棚的安装义务，造成施工合同在事实上不能履行，合同目的不能实现。本案证据再证实，《批复》认定2010年9月29日发生的钢结构网架坍塌事故属于生产安全责任事故，该起事故的直接原因是储煤棚网壳提升施工方案存在漏洞，同时也对事故的间接原因作出了认定。《批复》认为中煤公司在该起事故中负有施工组织管理不善的责任，并未认定中煤公司违规操作酿成安全生产事故。同时，《批复》认定鑫聚源公司对该项目的管理混乱，在该起事故中负有主要管理责任，宝冶公司等6家单位分别负有直接管理、监理不力、技术指导等责任。综上，鑫聚源公司以“中煤公司擅自将部分施工项目分包给宝冶公司、宏源公司和中煤公司违规操作酿成安全生产事故”为由，请求中煤公司承担违约责任，因缺乏证据证明，该院不予支持。
关于焦点三。在鑫聚源公司要求中煤公司承担违约责任请求不能成立的情形下，要求宝冶公司和宏源公司负连带责任没有法律依据。且中煤公司与宝冶公司签订的《技术服务合同》不属于擅自转包，中煤公司与宏源公司签订的《劳务分包合同》不属于建设工程分包合同。
关于焦点四。鉴于鑫聚源公司要求中煤公司承担违约责任请求不能成立，其要求中煤公司承担违约责任赔偿其直接经济损失及预期可得利益损失6000万元的诉讼请求，因缺乏法律依据和证据证明，该院不予支持。
综上所述，鑫聚源公司的诉讼请求不成立，依法应予驳回。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出（2012）内民一初字第45号判决：驳回鑫聚源公司的诉讼请求。案件受理费341800元，由鑫聚源公司负担。
本院二审经审理查明：2009年8月1日，鑫聚源公司与中煤公司签订的《建设工程施工承包合同》专用条款第一条3.2项约定，承包人的施工必须按《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国安全生产法》及其他相关的法律、行政法规组织实施。第五条约定，承包人必须严格按照国家及地方的有关法律、法规、规范、标准、操作规程等的规定和招投标文件有关内容的要求组织施工。承包人对该项目施工现场的安全生产、文明施工等全权负责。……该项目不允许出现任何安全、质量事故，否则造成一切后果均由承包人承担。双方签署的《安全协议书》为合同的组成部分。2009年8月2日，鑫聚源公司与中煤公司签订《安全施工协议书》，第二条约定，本工程的安全目标是不发生重伤3人及以上群伤事故和人身死亡事故，不发生重大垮塌事故，不发生重大设备事故和重大机械事故，不发生火灾及本单位负同等责任及以上的一般交通事故，不发生重大环境污染事故。第五条约定，中煤公司项目经理是项目单位安全第一责任人，对施工区域内的安全工作负全面责任。第七条约定，对中煤公司在施工生产中存在的安全隐患和违规现象，鑫聚源公司有权进行处罚，责令限期改正，……如中煤公司不服从管理，违章蛮干酿成事故给鑫聚源公司造成人身伤害和财产损失的，中煤公司承担全部经济责任和法律责任。日常安全管理中，监理代表和鑫聚源公司行使安全监督权力。第八条约定，中煤公司对本工程施工负安全生产管理主体责任，严格遵守《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程安全生产管理条例》、《建设工程施工安全技术操作规程》等国家有关法律、法规、技术标准、规范和鑫聚源公司安全管理规定，做到先安全后生产，不安全不生产，服从鑫聚源公司代表在安全生产文明施工方面的管理、监督和指导。第十条约定，凡中煤公司造成的伤亡事故，由中煤公司承担全部责任及经济损失。
中煤公司与宝冶公司签订的《技术服务合同》约定，中煤公司委托宝冶公司为案涉储煤棚网壳进行液压提升技术服务，网壳提升重量约1920吨，网壳顶点标高约为52米；宝冶公司负责编制该工程的液压同步提升方案并负责液压提升作业；双方的安全责任依据本合同责任范围，参照中煤公司与鑫聚源公司签订的合同中的相关条款执行。宝冶公司2010年6月编制的《鄂尔多斯煤棚网架钢结构液压提升施工方案》中载明，案涉超级穹顶的液压提升安装重量约1920吨，液压提升施工范围为整个穹顶。
2010年9月25日，鑫聚源公司组织召开会议，讨论案涉提升工程的施工方案。鑫聚源公司、中煤公司、宝冶公司代表及浙大建筑设计院罗尧治等参加了会议。会议确定罗尧治为提升施工总指挥，网壳离开地面后的工作转由宝冶公司负责等。
一审中，一审法院依职权向内蒙古自治区鄂尔多斯市安全生产监督管理局调取了《关于伊金霍洛旗鑫聚源化工有限公司储煤棚工程项目钢网壳结构垮塌事故的技术分析报告》（以下简称《报告》）和行政处罚相关文件，经一审庭审质证，各方当事人对上述证据的真实性均不持异议。《报告》结论为：造成案涉事故的最根本原因为参建单位对吊装方案和吊装过程中的薄弱环节及巨大隐患没有明确认识和认真分析，也没有采取消除薄弱环节及隐患的有效措施。当网壳接近就位时，在现有32个吊点的条件下，缆绳没有提供足够的拉力、关节铰数量设置不足、薄弱杆件没有进行加固或加固不当，使网壳四角Ⅰ区和Ⅱ区的部分杆件严重超过其极限承载能力而失效，是导致网壳结构整体垮塌的主要原因。防止Ⅰ区网壳外扩钢索的设置不当及各吊点之间的高差与吊速不相等是导致网壳部分杆件内力增大的重要原因。行政处罚相关文件显示，根据《生产安全事故报告和调查处理条例》第三十七条的规定及《批复》，分别对鑫聚源公司、中煤公司、宝冶公司、宏源公司和中恒公司，处以罚款40万元、20万元、40万元、5万元和20万元。
二审中，经询问，就宝冶公司提供技术服务的合同款项，实际由中煤公司支付了27万元。中煤公司主张就提升项目工程，经与鑫聚源公司协商一致，从中煤公司承包项目中分出交由宝冶公司实际承包，并因此在中煤公司工程款中扣除100万元。就此事实主张，中煤公司于一审中提交2010年6月11日会议纪要予以证明，该会议纪要载明的主要内容为：由于变更施工方案工程本身增加的铰支座、铰关节费用84.8万元以及宝冶公司整体提升费用90万元由建设单位承担；网架安装用的支撑塔架、整体提升用的提升塔架两项费用共计498.5万元扣除施工单位原投标报价措施费100万元，余398.5万元双方各承担50%，工程完工后由施工单位回收等。在“100万元”处有手写字体“报明细”等内容。该会议纪要落款处没有加盖鑫聚源公司和中煤公司的公章，亦无参会人员签字确认。中煤公司主张该会议纪要上的手写字体为鑫聚源公司工程负责人徐军亲笔修改，鑫聚源公司对该会议纪要内容不予认可，认为该会议纪要没有签字和加盖公章，证明双方就相关事项并未达成一致意见，而双方就提升工程增加费用问题的磋商，证明了该部分工程属于中煤公司承包的范畴。
二审中，鑫聚源公司在明确其上诉请求时提出，坚持其一审提出的全部诉讼请求，包括预估的实际经济损失6000万元和可得利益损失19428万元。鑫聚源公司主张其于一审过程中请求就可得利益损失赔偿的请求数额以鉴定确定的数额为准，并于一审中提交了鉴定申请，其实际按照6000万元的诉讼标的额交纳一审案件受理费。经查，一审中，鑫聚源公司提交证据清单载明，其主张的经济损失包括直接经济损失24016360元（其中已付工程款1611万元、代购建筑材料费5386360元、处理事故经济补偿费200万元、加班费4.9万元、专家费132220元、借款5万元、伙食费10500元、保释金10万元、安监局费用5251元，住宿费、交通费、办公用品费、治疗费、油款及借款合计226259.30元），二次施工前支付的修复费用及二次施工设计、勘察、监理费用7534638元，二次施工工程造价与一次施工造价差额10426760元（二次施工工程款3980万元、第三方检测费126760元），事故发生后至二次施工竣工前支付的维持费用16494508.4元，以上各项合计58472266.4元。一审中，鑫聚源公司向一审法院提交关于经济损失的鉴定申请，请求就中煤公司、宝冶公司因事故及违约行为给鑫聚源公司造成的直接损失和间接损失的数额进行鉴定。2013年9月17日一审庭审笔录记载，鑫聚源公司明确按照6000万元提出诉讼请求，实际经济损失为5847余万元，预期可得利益损失17778万元，诉讼费用按照6000万元交纳，将根据鉴定结论调整诉讼请求。为证明其上述实际经济损失主张，鑫聚源公司提出如下证据：1、已付工程款支付凭证及中煤公司收据，共五笔合计1611万元。中煤公司质证认为，就本案工程鑫聚源公司已付工程款共三笔数额为1050万元，因双方之间还存在其他工程承包合同关系，鑫聚源公司所主张的另两笔工程款系为本案工程之外的受煤棚和栈桥工程支付。为证明其反驳主张，中煤公司向一审法院提交其与鑫聚源公司于2010年4月24日签订的受煤棚及栈桥《建设工程施工承包合同》两份，及2011年4月6日双方就该两份合同签订的补充协议两份。根据上述《建设工程施工承包合同》的约定，中煤公司承建札萨克镇物流园区受煤棚钢结构工程和栈桥工程，工程价款分别为305万元、995万元，均于合同生效后7日内由鑫聚源公司向中煤公司支付合同总价款30%的预付款。两份补充协议约定，案涉事故发生致使受煤棚、栈桥工程施工中断、工期延误，双方经协商确定相关事项，并确认两工程已付工程款均已达到50%；补充协议签订前，受煤棚工程已经恢复施工，栈桥工程于补充协议签订后14日内由鑫聚源公司向中煤公司支付工程总价10%作为启动资金恢复施工，并均约定了剩余工程款的支付进度；受煤棚、栈桥工程与发生事故的储煤棚网架施工工程属于各自独立的合同，各自独立履行。中煤公司主张，根据上述受煤棚、栈桥工程合同及补充协议的约定，鑫聚源公司所主张的已付工程款中2010年4月21日支付的390万元系该两工程的预付工程款，2011年5月23日支付的工程款亦系受煤棚、栈桥工程款，此时案涉事故已经发生，不可能再支付本案工程款。2、代购建筑材料款相关票据。中煤公司质证表示，认可收到鑫聚源公司提出的代购建筑材料款。3、处理事故支出相关票据。中煤公司质证认为，对于鑫聚源公司主张的交给事故调查组的经济补偿费用200万元的真实性予以认可，但其中包含了中煤公司向鑫聚源公司支付的30万元，对中煤公司向鑫聚源公司借款5万元的真实性予以认可，加班费、专家费、伙食费、保释金、安监局费用等均不属于事故处理支出的费用，住宿费、交通费等支出数额过高，事故处理就在鑫聚源公司所在地，不应发生高额交通费、住宿费。就其所持鑫聚源公司实际支付的200万元经济补偿费用中包含其支付给鑫聚源公司的30万元事故处理费用的主张，中煤公司未向法院提交相应证据证明。4、二次施工前的修复费用及二次施工设计、勘察、监理费用的合同及付款凭证等票据。中煤公司质证认为，对其中鑫聚源公司与中煤公司签订的《鑫聚源损毁栈桥修复补充协议》及补充协议的真实性予以认可，对其余与其他公司签订的合同及支付款项的真实性均不予认可。根据上述《鑫聚源损毁栈桥修复补充协议》、补充协议的约定，由于案涉事故造成钢结构栈桥毁损，经双方协商由中煤公司负责栈桥构件重新加工和修复，工程总价款为72万元，由鑫聚源公司先行垫付。鑫聚源公司并提交中煤公司出具的收据，证明其已经实际支付该工程款。5、二次施工合同、检测合同及工程款、检测费支付凭证。中煤公司质证认为，对该合同及支付费用的真实性不予认可，二次施工范围与一次施工相同，其工程款数额超出一次工程款数额没有依据。6、煤炭集运专线委托管理合同、工资发放汇总表、电费收据、装卸合同、服务合同、供电合同、承包合同等。中煤公司质证认为，上述证据与本案缺乏关联性，不能证明系因案涉事故而增加的实际支出。对上述证据，宝冶公司、宏源公司发表质证意见称与其无关。
本院二审查明的其他案件事实与一审法院查明的案件事实一致。
本院认为，根据当事人上诉、答辩意见，并经其确认，本案二审争议焦点为：一、中煤公司是否应当赔偿因违约给鑫聚源公司造成的经济损失6000万元；二、宝冶公司、宏源公司是否应当就损失赔偿承担连带责任。
一、中煤公司是否应当赔偿因违约给鑫聚源公司造成的经济损失6000万元
关于《批复》是否应当作为认定双方民事责任依据的问题。《批复》系于案涉事故发生后，由内蒙古自治区鄂尔多斯市人民政府组织，由该市安全生产监督管理局牵头，并由相关部门参与组成的调查组，在查阅有关资料、组织专家现场取证、询问相关人员并综合专家对事故原因技术分析的基础上形成的对于事故原因和事故责任的认定结论。《批复》作出后已经发生法律效力，相关部门已经依据《批复》，对事故相关责任方依法给予行政处罚，各方当事人均未就《批复》及相应行政处罚提出异议。本院认为，虽然本案讼争合同纠纷中各方当事人民事责任的认定，与《批复》中关于行政责任认定的性质和法律依据不同，但《批复》中关于事故原因的客观分析和认定结论，在没有相反证据的情况下，应当作为认定本案事实的证据。各方当事人的民事责任，应当在《批复》确定的事故原因作为事实依据的基础上，结合各方合同约定及相关法律规定确定。
关于中煤公司是否构成违约的问题。本院认为，鑫聚源公司与中煤公司签订的《建设工程施工承包合同》，是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应当认定为合法有效。
首先，提升工程是否属于中煤公司承包范围的问题。鑫聚源公司与中煤公司签订的《建设工程施工承包合同》约定，中煤公司承包工程内容为储煤棚网架结构部分制作安装；工程承包范围为基础预埋件及以上网架结构、屋面板、檩条、检修马道等的加工、制造、运输、保管和安装以及钢构防腐、刷油等内容。2009年12月中煤公司编制的《施工组织设计》中，储煤棚网架安装方案为“地面分区折叠拼装，整体提升，局部散装补杆施工工艺”。根据上述合同约定和施工方案内容，中煤公司承包工程范围，包括了对案涉储煤棚网架结构的安装。中煤公司主张该网架安装工程，已经由宝冶公司实际承包并由鑫聚源公司控制管理，但就该事实，中煤公司未提供充分证据证明。根据中煤公司与宝冶公司签订的《技术服务合同》的约定，中煤公司系案涉储煤棚网壳液压提升技术服务的委托方。中煤公司虽主张其与鑫聚源公司就提升工程款由鑫聚源公司支付，并从中煤公司承包项目工程款中做相应扣除达成一致意见，但其提交的会议纪要上没有鑫聚源公司的签字盖章，鑫聚源公司对此亦不予认可，且各方当事人均认可，宝冶公司在《技术服务合同》项下的已付服务费用，系由中煤公司实际支付。故本院认为，根据本案现有证据，不能认定案涉项目整体提升工程部分，已经从中煤公司承包工程中分割出来，并由宝冶公司承包、鑫聚源公司实际控制的事实，一审判决认定案涉储煤棚网壳提升工程属于中煤公司承包范围正确。
其次，中煤公司是否存在违约行为的问题。根据鑫聚源公司与中煤公司签订的《建设工程施工承包合同》及《安全施工协议书》的约定，中煤公司负有按照约定时间和质量标准，完成案涉储煤棚网架结构制作安装工作的合同义务，并负有按照合同约定和相关法律规定，保证安全生产的义务。《建设工程安全生产管理条例》第二十六条规定，施工单位应当在施工组织设计中编制安全技术措施和施工现场临时用电方案，对下列达到一定规模的危险性较大的分部分项工程编制专项施工方案，并附具安全验算结果，经施工单位技术负责人、总监理工程师签字后实施，由专职安全生产管理人员进行现场监督：……（四）起重吊装工程；……对前款所列工程中涉及深基坑、地下暗挖工程、高大模板工程的专项施工方案，施工单位还应当组织专家进行论证、审查。本条第一款规定的达到一定规模的危险性较大工程的标准，由国务院建设行政主管部门会同国务院其他有关部门制定。《危险性较大的分部分项工程安全管理办法》第三条规定，本办法所称危险性较大的分部分项工程是指建筑工程在施工过程中存在的、可能导致作业人员群死群伤或造成重大不良社会影响的分部分项工程。危险性较大的分部分项工程范围见附件一。危险性较大的分部分项工程安全专项施工方案（以下简称“专项方案”），是指施工单位在编制施工组织（总）设计的基础上，针对危险性较大的分部分项工程单独编制的安全技术措施文件。第五条规定，施工单位应当在危险性较大的分部分项工程施工前编制专项方案；对于超过一定规模的危险性较大的分部分项工程，施工单位应当组织专家对专项方案进行论证。超过一定规模的危险性较大的分部分项工程范围见附件二。该管理办法附件二《超过一定规模的危险性较大的分部分项工程范围》第三条规定，起重吊装及安装拆卸工程：（一）采用非常规起重设备、方法，且单件起吊重量在100kN及以上的起重吊装工程。（二）起重量300kN及以上的起重设备安装工程；高度200m及以上内爬起重设备的拆除工程，属于该管理办法所称的“超过一定规模的危险性较大的分部分项工程”。根据中煤公司与宝冶公司签订的《技术服务合同》及宝冶公司编制的《鄂尔多斯煤棚网架钢结构液压提升施工方案》的内容，案涉储煤棚网壳液压提升工程的提升重量约1920吨，网壳顶点标高约为52米，该工程项目应当属于上述管理办法中所称的“超过一定规模的危险性较大的分部分项工程”范围，施工单位应当在施工前编制专项方案并应当组织专家对专项方案进行论证。中煤公司在负有按照国家法律、法规、规范、标准、操作规程等规定要求组织施工，并确保安全生产的合同义务及法定义务的情况下，未就宝冶公司提交的《鄂尔多斯煤棚网架钢结构液压提升施工方案》组织专项方案论证。而根据《批复》及《报告》的内容，提升工程施工方案存在漏洞，是造成案涉事故的直接原因。中煤公司作为该工程的施工单位，违反相关法律规定和合同约定，未尽到安全生产责任，已构成违约，应当承担相应民事责任。
关于鑫聚源公司是否以及应当如何承担民事责任的问题。根据鑫聚源公司与中煤公司签订的《安全施工协议书》的约定，鑫聚源公司对中煤公司在施工生产中存在的安全隐患和违规现象，有权进行处罚，责令限期改正，在安全生产文明施工方面，有管理、监督和指导的权力。从2010年4月21日和9月25日两次会议纪要及备忘录的情况看，鑫聚源公司参与确定了案涉工程整体施工方案，并参与讨论确定了提升工程的具体实施方案。对于中煤公司、宝冶公司制定的施工方案和提升方案可能存在的问题，以及未按规定组织专家进行专项方案论证等违反相关法律规定的问题，鑫聚源公司未提出异议或要求中煤公司予以整改。根据《批复》和《报告》内容，鑫聚源公司还存在指派技术指导参与现场施工指挥、指定中煤公司与宝冶公司签订分包协议以及安全管理工作不到位等问题，与案涉事故发生之间具有间接因果关系。本院认为，在鑫聚源公司亦未按照合同约定履行安全生产相关监督、管理职责，并实际参与了案涉工程整体施工方案和提升工程具体实施方案的讨论确定，指派技术指导参与现场施工指挥、指定中煤公司与宝冶公司签订分包协议的情况下，对于事故的发生鑫聚源公司亦负有相应责任。按照鑫聚源公司与中煤公司签订的《安全施工协议书》的约定，中煤公司对因其造成的伤亡事故，承担全部责任及经济损失。在鑫聚源公司对案涉事故亦负有相应责任的情况下，应当就事故造成的经济损失予以分担。就鑫聚源公司与中煤公司之间的责任比例，本院综合本案合同约定及履行情况、《批复》对事故原因及责任的认定等因素，确定双方就鑫聚源公司所主张的因案涉事故造成的经济损失，各自承担50%的民事责任。
关于鑫聚源公司主张的因案涉事故造成经济损失数额的认定。首先，一审判决是否存在遗漏当事人诉讼请求的问题。鑫聚源公司在明确其上诉请求时提出，坚持一审提出的全部诉讼请求，包括实际经济损失6000万元和可得利益损失19428万元。根据一审庭审笔录的记载，鑫聚源公司明确按照6000万元提出诉讼请求，并实际按照6000万元的诉讼标的额交纳一审案件受理费，其虽表示将根据鉴定结论调整诉讼请求，但由于一审法院并未就鑫聚源公司主张的可得利益损失委托鉴定，鑫聚源公司亦未实际调整诉讼请求并交纳相应的案件受理费，故一审法院按照6000万元诉讼请求予以审理，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十六条规定的应当发回重审的情形。就未纳入本案审理范畴的可得利益损失赔偿问题，鑫聚源公司可以另循法律途径解决。
其次，鑫聚源公司主张的实际经济损失的认定。本院认为，由于中煤公司未能按约完成案涉项目的加工安装工程，未向鑫聚源公司提交符合合同约定标准的工程成果，鑫聚源公司就该工程已经实际支付的工程款、材料款，应当认定为其因中煤公司违约行为而遭受的实际损失。此外，鑫聚源公司为处理案涉事故而实际支出的费用，亦属于因中煤公司违约行为而造成的实际损失。就工程款的数额，中煤公司认可已经实际收到1050万元，就其余两笔工程款则主张系为其他工程支付，与本案无关。根据中煤公司提交的双方关于受煤棚及栈桥《建设工程施工承包合同》和补充协议，可以确认双方之间存在本案项目之外的工程承包合同关系，鑫聚源公司所主张的两笔工程款项的支付数额和时间，亦能与上述受煤棚及栈桥合同及补充协议的内容相对应，且在本案事故发生后，鑫聚源公司主张其继续向中煤公司支付本案项目工程款，缺乏依据。故本院认定鑫聚源公司就本案项目已经实际向中煤公司支付的工程款数额为1050万元。就鑫聚源公司主张其实际支付的材料款5386360元，中煤公司予以认可，本院对此予以确认。就鑫聚源公司主张交给事故调查组的经济补偿费用200万元，中煤公司对该笔款项的真实性予以认可，但主张其中包含了中煤公司向鑫聚源公司支付的30万元，就其所持该主张，中煤公司未向本院提交相应证据证明，故本院认定该200万元为鑫聚源公司为处理案涉事故实际支出的费用。鑫聚源公司主张二次施工前支付的修复费用72万元，根据鑫聚源公司与中煤公司签订的《鑫聚源损毁栈桥修复补充协议》及补充协议的约定和中煤公司出具的收据，可以认定该部分修复费用的发生，系由于案涉事故造成，并已经实际由鑫聚源公司支付，该部分费用亦应作为因中煤公司违约行为造成的实际经济损失。以上各项损失合计18606360元，应由鑫聚源公司与中煤公司按照相应比例予以分担，中煤公司应向鑫聚源公司支付9303180元。
此外，鑫聚源公司主张中煤公司向其借款5万元，该借款不属于因中煤公司违约行为而给鑫聚源公司造成的经济损失，与本案不属于同一法律关系，双方可另循法律途径解决。鑫聚源公司主张的加班费、专家费、伙食费、保释金、安监局费用、住宿费、交通费等，均缺乏充分证据证明其已经实际发生，亦不能证明系为处理案涉事故而实际支出的费用，故对该部分损失，本院不予确认。鑫聚源公司主张的二次施工设计、勘察、监理费用，二次施工工程造价与一次施工造价的差额，从该部分费用的实际发生情况看，鑫聚源公司提交的与案外人签订的合同及相关费用转账支付凭证、收据等，无法逐一与合同相对方核实其真实性；','2018-09-27
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