湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
［2014］鄂黄石中民再终字第00006号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：盛东桥，男，1961年10月2日出生，汉族。
委托代理人李淦，武汉市江夏区江汉法律服务所法律工作者。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：黄石市大筑石材有限公司。
法定代表人潘希有，该公司董事长。
委托代理人曹裕锋，湖北润丰律师事务所律师。
申请再审人盛东桥因与被申请人黄石市大筑石材有限公司（以下简称大筑公司）买卖合同纠纷一案，不服本院（2012）鄂黄石中民二终字第00019号民事判决，向湖北省高级人民法院申请再审。湖北省高级人民法院于2013年8月24日作出［2012］鄂民申字第00720号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人盛东桥及委托代理人李淦、被申请人大筑公司的委托代理人曹裕锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年6月24日，一审原告盛东桥起诉至黄石市铁山区人民法院称，2010年11月19日，其向大筑公司购买了大筑牌PSA32.5型号水泥500吨，单价为275元／吨，支付货款137500元。截止2011年3月1日，其分17次共提取水泥430吨，并确认结存70吨。当其再次要求大筑公司履行合同时，大筑公司以价格上涨为由，拒绝履行合同义务。请求判令大筑公司继续履行合同，或返还货款23800元。大筑公司辩称，1、盛东桥诉称以单价275元购买500吨水泥的说法错误。137500元系500吨水泥的预付款，不是一次性结算货款；275元是公司在刚调价的基础上对盛东桥作出每吨少5元的优惠价格，以后提水泥的价格随市场变化而波动，该优惠政策不变。2、盛东桥的诉请不能成立。2010年11月18日至2011年3月1日期间，公司水泥价格随市场变化进行了五次调价，每次都电话通知了盛东桥，同意后才让其提货。期间，盛东桥18次从公司提走水泥430吨，应付货款131940元，预付款仅剩5560元。故只应返还该余款，盛东桥的其他诉请应予驳回。
黄石市铁山区人民法院查明，2010年11月，盛东桥到大筑公司购买水泥，口头约定，盛东桥订购大筑公司大筑牌PSA32.5型号水泥500吨，大筑公司提出水泥价格随行就市，承诺每吨单价少于市场价5元。2010年11月17日和19日，盛东桥三次向大筑公司汇款累计137500元，大筑公司亦于同月19日向盛东桥出具收到“盛东桥水泥款137500元”收据一张。2010年11月19日至2011年3月间，大筑公司调整水泥价格五次。每次调价大筑公司财务部门均电话通知了盛东桥，在盛东桥同意后，让其提走水泥。期间，盛东桥18次从大筑公司提走水泥430吨，尚存70吨未提。大筑公司财务账面上登记有盛东桥每次提水泥后作的冲帐处理，调价次数与通知次数相吻合，调整价格比通知价格少5元。盛东桥水泥款冲帐后累计余额为5560元。盛东桥要求提走70吨水泥时，大筑公司以其付款余额不足为由拒绝。故而成讼。
另查明，根据国家相关政策规定，黄石市人民政府下令在全市范围内关停相关高能耗产业。大筑公司的水泥生产线于2010年底全面关停，不再生产水泥产品。
黄石市铁山区人民法院认为，盛东桥向大筑公司支付的水泥款137500元，应认定为500吨水泥的预付款，非一次性包干总货款。其理由：一、盛东桥递交的收款收据不能证明系包干总货款；二、证人潘某证实为预付款；三、大筑公司财务帐反应该款为预收款，且五次进行了调价。若为包干总货款，只记数量递减明细，没必要将调价和每吨少5元后的结算金额登录入账。账面最后结算余额与证人刘某当庭陈述的双方协商拟退款金额相符。四、大筑公司提供的盛东桥和其他客户的出库单均有水泥单价和购买数量显示，可以证明137500元不是一次性包干款而是预付款。五、大筑公司递交的所有证据形成了证据锁链，证实了水泥价格随行就市。卖家根据市场变化确定价格变化，符合交易习惯，体现了公平原则。六、盛东桥和大筑公司系水泥行业经销商，均清楚水泥作为一种特殊商品，其价格是随着原材料市场价格变化而波动的，双方均认同这一客观现象。由于双方未约定何时提完水泥，致使履行期限不确定，按交易习惯，大筑公司从自身利益考虑无理由给盛东桥包干价格。大筑公司因不可抗力原因关停水泥生产，故盛东桥要求继续履行合同提供水泥已成不能。该口头约定应予解除，尚未履行的70吨水泥终止履行。二、盛东桥要求以每吨340元价格返还70吨水泥货款23800元无理无据，该项请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十一条、第六十二条第（二）项、第九十四条第（一）项、第九十七条、最高人民法院《民事诉讼证据若干规定》第二条、第九条第一款第（一）项之规定，黄石市铁山区人民法院作出（2011）铁民二初字第43号民事判决：一、解除盛东桥与大筑公司水泥买卖合同。二、大筑公司于判决生效后十日内返还盛东桥水泥预付款5560元。三、驳回盛东桥其他诉讼请求。
盛东桥不服一审判决，向本院提起上诉称，其支付的137500元系500吨水泥的全部货款，并非预付款。500吨水泥的单价为275元，合计货款为137500元。大筑公司无权单方调整水泥价格。按照法律规定，只有逾期提货，才可以调整价格。而本案其可以随时提货，故本案不符合逾期提货的条件。现由于大筑公司已关停，不能继续履行合同，故要求大筑公司按目前的市场价格返还70吨水泥的价款23800元。请求依法改判，支持其诉讼请求。大筑公司答辩称，其公司与约定500吨水泥的预付款为137500元。因为双方在不明确提货时间的情况下，作为长期从事水泥生产与销售的单位，不可能将水泥价格固定。其向其他客户出具的收据均记载了水泥的数量和支付货款的内容，而盛东桥的收据只记载了总货款，该事实亦说明此款为预付款。盛东桥的上诉理由不能成立，请求予以驳回。
本院二审判决查明的事实与原审判决认定的事实相符。
另查明，大筑公司提供的2010年11月17日、11月27日、12月5日、12月17日、12月27日以及2011年2月9日的调价通知载明：从通知的次日起，水泥价格分别调整为每吨280元、330元、350元、330元、310元以及300元。盛东桥提供的水泥出库凭证记载：从2010年11月18日至11月27日止，提走152吨；11月28日至12月5日止，提走150吨；12月6日至12月17日止，提走52吨；2010年12月20日，提走26吨；12月28日提走25吨；2011年3月1日提走25吨，共计提走430吨。盛东桥提供的大筑公司2010年12月6日和2011年3月1日的出库凭证记载水泥每吨350元和300元。根据盛东桥的提货日期和数量，大筑公司的调价通知和双方约定每吨水泥比调价通知少5元计算，盛东桥提走的430吨水泥价款为131940元。大筑公司的财务账面显示盛东桥预付款支出总额为131940元。
本院二审认为，大筑公司和盛东桥虽口头约定137500元系付500吨水泥款，但由于水泥作为特殊行业，其价格是随着原材料市场变化而波动。盛东桥在半年期间陆续提走水泥430吨，水泥市场价格波动很大，况且盛东桥提供的大筑公司的出库凭证上有两张的水泥单价与大筑公司的调价通知相吻合，上述两份证据足以证实盛东桥支付的137500元不是500吨水泥款的包干价，而是预付款。依据430吨水泥出库日期、大筑公司调价通知的价格和双方每吨少5元的约定，430吨水泥总货款为131940元，该金额与大筑公司的财务账面显示一致，可以印证盛东桥支付的137500元为预付款，盛东桥提走131940元的水泥。盛东桥提出该款为500吨水泥总货款的上诉理由与事实不符，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。由于大筑公司已因不可抗力原因关停，无法继续履行，该合同应予解除。但大筑公司应将余款5560元退还给盛东桥。盛东桥提出返还其23800元的上诉理由，没有事实与法律依据，本院不予支持。原审判决正确，本院应予维持。据此，本院作出（2012）鄂黄石中民二终字第00019号民事判决：驳回上诉，维持原判。
盛东桥申请再审称，1、其支付的137500元系购买500吨水泥的全部货款，并非预付款。其考虑到水泥价格存在市场风险，才选择一次性向大筑公司支付137500元水泥款，以避免市场风险。2、大筑公司辩称该款项为预付款没有依据。大筑公司单方调整水泥单价，既未告知其本人也未征得其同意。3、因大筑公司被关停无法履行合同，按照该型号水泥目前市场价格以及其未提取的70吨数额，大筑公司应返还其货款23800元。被申请人大筑公司辩称，1、盛东桥向公司支付的137500元不属于水泥款，仅为购买水泥的预付款。2、盛东桥提走的430吨水泥的出库凭证与调价通知是吻合的。3、其公司应返还给盛东桥的款项应为137500元预付款扣减已提走430吨水泥的余额。
本院再审查明的事实与原审判决认定的事实相符。
另查明，盛东桥订购大筑公司500吨水泥时双方还口头约定，大筑公司给予盛东桥10天的水泥不涨价优惠，即盛东桥在支付水泥价款后的10天内提货时，均按原商定的价格执行；如10天之后提货，则水泥价格随行就市，大筑公司仍然承诺每吨单价少于市场价5元。之后，盛东桥在约定的10天时间内共计提货152吨，大筑公司均按原价275元／吨给盛东桥提货并现金下帐。从2010年11月19日起，盛东桥提货时，大筑公司则根据水泥的市场价格供货。在盛东桥持有的大筑公司开具的出库凭证中（实为水泥提货单，该提货单一式五联，盛东桥持有第五联“随货同行”），有二份提货单上标注有水泥单价。
本院再审认为，大筑公司与盛东桥口头约定137500元系付500吨水泥款，是盛东桥在付款后10天内提货时的275元／吨的水泥价格，盛东桥若10天后提货，水泥价格则随行就市。而275元／吨的水泥价格，与大筑公司2010年11月17日调价通知载明的水泥价格调整为每吨280元，大筑公司给予盛东桥每吨单价少于市场价5元的约定相吻合。同时盛东桥提供的出库凭证上有两张标注的水泥单价与大筑公司的调价通知相吻合，盛东桥的该二份证据证实了这样的客观事实，即盛东桥在大筑公司提货时，其水泥价格并非一成不变，而是随行就市。这也符合水泥的特殊行业，其价格是随着原材料市场变化而波动的交易习惯。根据双方的约定及履行的情况看，应当认定盛东桥支付的137500元为其付款后500吨水泥在10天内提货的价款。根据双方关于超过了约定的优惠提货期限，水泥价格则随行就市的约定，该款项中10天之后未提货的部分，则应认定为预付款。依据盛东桥所提430吨水泥的出库日期、大筑公司调价通知的价格和每吨少5元的约定，盛东桥所提430吨水泥总货款为131940元。综上，盛东桥提出的再审事由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，判处得当，本院应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条的规定，判决如下：
维持本院（2012）鄂黄石中民二终字第00019号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢静
审 判 员 詹军
代理审判员 张莉
二〇一四年三月二十八日
书 记 员 万莹