云南省昆明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)云01刑终743号
抗诉机关昆明市晋宁区人民检察院。
原审被告人杨某，男，1988年11月24日生，汉族，昆明市晋宁区人，初中文化，农民，住昆明市晋宁区。2017年1月7日因本案被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于昆明市晋宁区看守所。
辩护人董明、李林，云南律知律师事务所律师。
昆明市晋宁区人民法院审理昆明市晋宁区人民检察院指控被告人杨某犯贩卖毒品罪一案，于2017年7月31日作出（2017）云0122刑初123号刑事判决。宣判后，昆明市晋宁区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。昆明市人民检察院指派检察员牛叶娇、金泰伦出庭履行职务，原审被告人杨某及其辩护人董明、李林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：王某与被告人杨某系朋友关系。2017年1月5日晚，王某将其所有的云Ａ×××××号长安牌微型车钥匙拿给李某3，并让其转交被告人杨某。2017年1月6日12时左右，杨某从李某3处拿到车钥匙，并与王某多次电话联系后，开车到牛广路附近送毒品给购毒人员李某1。当日14时许，购毒人员李某2与李某1联系希望购买毒品，李某1遂与被告人杨某电话联系，并告知被告人杨某将毒品送至昆明市晋宁区环湖南路梁王村路口等候李某2，后被告人杨某驾驶云Ａ×××××号长安牌微型车来到昆明市晋宁区环湖南路梁王村路口，从一个绿箭口香糖瓶内拿出毒品交给李某2，李某2交给被告人杨某200元钱。双方交易结束后，准备离开时被民警抓获。民警当场从李某2处查获一透明塑封口袋，内装有毒品甲基苯丙胺可疑物4颗，经称量净重0.37克。从被告人杨某驾驶的云Ａ×××××长安面包车副驾驶座位毛毯下查获绿箭口香糖瓶一个，内装有用白色塑料自封袋装着的毒品甲基苯丙胺可疑物六小袋，每袋9颗，经称量净重5.07克；从该车方向盘下的一储物格内搜查出一紫云烟盒，内有用白色塑料自封袋装着的毒品甲基苯丙胺可疑物四小袋，每袋6颗，经称量净重2.25克。经鉴定，民警查获的毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺成分。
原判认为：被告人杨某贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人杨某贩卖毒品0.37克的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。对于从被告人杨某驾驶的云Ａ×××××长安面包车上查获的其余7.32克毒品，一审法院认为，该车的所有人为王某，且从被告人杨某、李某1的笔录，结合各人通话记录所印证的毒品交易时间，不能排除本案所有毒品系王某所有、被告人杨某系帮助王某贩卖的合理怀疑，被告人杨某虽在庭审中对所有毒品均作有罪供述，但其在公安机关的供述不一致，不能说明毒品来源及何时将毒品分装并放入车辆、且供述时有矛盾。综合全案证据，一审法院认为，本案认定从被告人杨某驾驶的云Ａ×××××长安面包车上查获的7.32克毒品系被告人杨某所有的事实不清、证据不足，故对公诉机关该部分指控事实不予采纳。被告人杨某的辩护人提出的被告人杨某系初犯、偶犯，认罪态度较好的辩护意见与本案事实相符，予以采纳。据此，一审法依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第六十一条之规定，以犯贩卖毒品罪，判处被告人杨某有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；涉案毒品甲基苯丙胺7.69克、涉案手机OPPO银灰色手机一部（型号R7PLUSM）予以没收；毒资人民币二百元没收上缴国库。
宣判后，昆明市晋宁区人民检察院抗诉认为：最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法[2015]129号）规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另行构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。被告人杨某已经从绿箭口香糖瓶内拿出0.37克毒品甲基苯丙胺贩卖，双方交易结束后被民警抓获，并从绿箭口香糖瓶内查获剩余毒品甲基苯丙胺，经称量净重5.07克。故本案认定被告人杨某贩卖毒品的数量应当以查证属实的共计5.44克予以认定。一审法院判决认定事实不清，适用法律错误。
出庭支持抗诉的昆明市人民检察院认为：支持昆明市晋宁区人民检察院的抗诉意见，请二审依法纠正。
原审被告人杨某辩解称：其仅系朋友间相互帮忙，车辆以及车上的毒品均非其所有；其辩护人亦提出相同的辩护意见，认为不能排除毒品系王某所有，被告人杨某帮王某贩卖的合理怀疑，故请求二审法院维持一审判决。
本案经二审开庭审理查明事实与一审认定事实一致。
上述事实有经一审庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书、抓获经过、拘留证、拘留通知书、逮捕证、逮捕决定书、搜查证、搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单、检查证及检查笔录、现场提取、封装记录、称量记录及照片、提取毒品鉴定样本记录、鉴定委托书、理化检验报告、鉴定意见通知书及告知笔录、机动车信息查询结果清单、扣押清单、发还清单、通话记录提取笔录、现场检测报告书、辨认笔录及照片、证人李某1、王某、李某2、李某3、冯某证言、被告人杨某供述及辩解等证据予以证实，经审核，本院依法予以确认。
本院认为：原审被告人杨某为牟取非法利益，贩卖毒品甲基苯丙胺，构成贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。针对抗诉机关的抗诉意见，本院认为，《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法[2015]129号）规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另行构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。本案中，原审被告人杨某从涉案车辆内的绿箭口香糖瓶内取出0.37克毒品甲基苯丙胺进行贩卖后被民警抓获，民警当即从该绿箭口香糖瓶中查获剩余毒品甲基苯丙胺净重5.07克。原审法院对于0.37克毒品甲基苯丙胺认定正确，而对于剩余5.07克毒品甲基苯丙胺，被告人杨某存在主观明知的情况，虽然涉案车辆并非原审被告人杨某所有，但案发时该车辆处于原审被告人杨某的使用和控制之下，依照上述规定，该5.07克毒品甲基苯丙胺亦应当认定为原审被告人杨某贩卖的毒品。因此，原审被告人杨某贩卖毒品的数量应当以5.44克予以认定。根据检察机关所提抗诉意见及其理由并结合本案事实及法律规定，本院认为检察机关的抗诉意见于法有据，应予支持。原审判决对原审被告人杨某贩卖毒品的数量认定不当，本院予以纠正。辩护人所提“无法排除上述毒品系王某所有以及原审被告人杨某根据王某的指示进行贩卖的合理怀疑”的意见，本院已经注意，并根据原审被告人杨某的具体犯罪情节、性质、认罪悔罪态度，决定对其判处的刑罚。故对于原审被告人杨某的辩解及其辩护人的辩护意见中合理的部分，本院予以采纳；其余部分，不予采纳。综上，原审判决认定原审被告人杨某犯贩卖毒品罪正确，但对其贩卖毒品的数量认定错误，导致量刑不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持昆明市晋宁区人民法院（2017）云0122刑初123号刑事判决第二项，即“涉案毒品甲基苯丙胺7.69克、涉案手机OPPO银灰色手机一部（型号R7PLUSM）予以没收；毒资人民币二百元没收上缴国库”；
二、撤销昆明市晋宁区人民法院（2017）云0122刑初123号刑事判决第一项，即“被告人杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元”；
三、原审被告人杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月7日起至2018年7月6日止）。
本判决为终审判决。
审判长 徐建斌
审判员 阮文波
审判员 刘 华
二〇一七年十二月二十五日
书记员 李晓荣
书记员 魏 伟