江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏02民终1422号
上诉人(原审被告)无锡展智钢铁有限公司，住所地无锡市锡沪西路999号618、636室。
法定代表人汪海义，该公司总经理。
委托代理人陈健荣，该公司工作人员。
被上诉人(原审原告)周扬。
委托代理人代喜源、周磊，江苏庆源律师事务所律师。
上诉人无锡展智钢铁有限公司(以下简称展智公司)因与被上诉人周扬劳动合同纠纷一案，不服无锡市崇安区人民法院(2015)崇民初字第864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
周扬一审诉称：其于2010年9月起在展智公司工作，担任销售员。展智公司系上海展志实业集团有限责任公司在无锡设立的全资子公司，相关的规章制度沿用母公司的制度，对外业务合同亦大多以母公司名义签订。在劳动合同履行过程中，展智公司单方制定的绩效考核制度规定，对于客户超期应收款未清收的，在考核期内超期应收款利息按月从销售人员所有销售业务产生的销售毛利中扣减，所有的超期应收账款，均按每天0.3‰计提超期应收款利息，并由销售人员承担每月超期利息的30%。上述扣留的超期利息在客户支付全额本金及超期利息后，方才返还给销售人员。上述规定实际上将本应由公司承担的商业风险转嫁给劳动者，并通过有条件支付的形式为不足额支付劳动者的劳动报酬寻找制度基础。自2012年5月至离职，其共因此被扣留的超期利息共计38218.8元。2014年11月6日，展智公司以其“职务侵占”为由违法作出开除的决定。所谓“职务侵占”完全子虚乌有，是对其个人借款行为的恶意歪曲，该解除行为违反法律规定，故要求展智公司支付被克扣的工资38218.8元(按扣留的超期利息计算)、违法解除关系的赔偿金32277.42元(月工资3586.38元、工作年限4.5年)。
展智公司一审辩称：周扬自2010年9月起至2014年11月6日期间在展智公司工作。展智公司已足额向周扬支付了工资报酬，不存在扣留报酬的情形。劳动合同履行期间，展智公司按照劳动法律法规制定并施行《展志集团销售中心绩效考核制度》(以下简称《考核制度》)。合同履行时，展智公司将考核制度向周扬详细而明确的公示并解读了该制度，周扬对此未提出异议，故双方一直遵守《考核制度》并按其执行。《考核制度》明确了业务员绩效业绩的奖金获取方式方法“销售员绩效工资＝(销售现货吨位提成＋销售利润提成)×93%”，也明确规定了“超期应收利息从该销售人员所有销售业务中所产生的销售毛利中扣减”。双方一直按《考核制度》执行，展智公司据此每月实际发放了周扬相应的绩效考核奖金，周扬予以认可，且未提出任何异议。展智公司如实全面地履行了劳动合同，不存在周扬所说的克扣其劳动报酬，有条件的不足额支付劳动报酬的情形。周扬在工作期间利用职务之便利，在经手江苏广业重工科技有限公司(以下简称广业重工公司)合同项目时，分别于2013年9月18日、12月6日、12月13日、2014年1月9日、3月3日、3月5日、4月22日多次侵占该合同项目应收账款共计7万元，将本属于展智公司的应收账款私自截留侵占。展智公司起诉客户追讨货款时才发现周扬上述违法违规行为。在查实周扬截留侵占货款后，展智公司于2014年11月6日根据合同约定和法律规定解除了双方劳动合同。该解除决定合法有效，故展智公司不应支付赔偿金。综上，请求驳回周扬的诉讼请求。
原审法院经审理查明：周扬于2010年9月13日进入上海展志实业集团有限责任公司工作。2013年10月1日，周扬与展智公司建立劳动关系。双方签订了劳动合同1份，其中约定：合同期限自2013年10月1日起至2014年9月30日止；劳动合同履行地为无锡；展智公司安排周扬在销售岗位工作；双方协商确定月工资为2000元。展智公司向周扬支付的月工资由基本工资(底薪)、绩效工资(提成)组成。展智公司向周扬发放销售提成工资时，按其上级公司制定的《考核制度》进行考核发放。该《考核制度》第四部分绩效工资明确：销售员绩效工资＝(销售现货吨位提成＋销售利润提成)×93%，其中销售利润提成＝临调利润提成＋高卖利润提成＋期货利润提成，临调利润提成＝(临调销售毛利－超期应收款利息)×30%。
2014年5月，上海展志实业集团有限责任公司(以下简称展志集团公司)向上海市杨浦区人民法院提起诉讼，要求广业重工公司支付货款28万元、违约金26万元，并要求戴广平承担连带保证责任。在该案审理中，广业重工公司财务吴海萍、出纳左杭鹃向法院陈述称：2013年9月18日通过吴海萍向周扬支付2万元，2013年12月6日通过吴海萍向周扬支付5000元，2013年12月13日通过吴海萍向周扬支付1万元，2014年1月9日分四次取现金共计2万元(每次5000元)交付周扬，2014年3月3日通过吴海萍向周扬支付5000元，2014年3月5日通过吴海萍向周扬支付5000元，2014年4月22日通过吴海萍向周扬支付5000元。周扬一直是作为展志集团公司的工作人员与我方洽谈业务，在双方买卖合同交易中，需要向展志集团公司支付钱款，但有的时候周扬来讨要钢材款的时候有点晚了，或者是银行办理对公业务不方便，只能通过个人网银转账，其中我们还给过2万元现金。上述钱款不是周扬向我们二人的借款。该7万元是支付展志集团公司的钢材款，应该从欠款中扣除。2014年9月中下旬，周扬向展志集团公司支付了7万元。
2014年11月6日，展智公司向公司全体员工发出了《关于处理周扬利用职务侵占客户巨款的处理通告》。该通告载明：2014年9月，公司法务及张永健经理在处理我司与广业重工公司诉讼时得知，我司员工周扬利用职务便利侵吞广业重工公司货款达7万元整。案发后，公司总部决定当庭报案，法院亦传唤周扬到案陈述具体情况，其后周扬于2014年9月15日到上海杨浦区法院接受调查，鉴于周扬当时认错态度较好，其后又补足该笔货款，所以公司当时并未对其进行刑事报案，亦未再做其他追诉。然周扬于合同期满后，以种种借口向公司提出不合理要求，公司本着人性化管理角度与其协商，周扬非感念公司恩德，反恃宠而骄，现公司决定对周扬处罚如下：一、要求周扬赔偿公司因其职务侵占行为而导致公司的所有损失。二、周扬离职性质定性为：因违反公司规定，职业操守及职业道德不符合公司要求，给公司造成巨大损失，公司决定开除该员工。三、公司保留进一步追究周扬职务侵占行为的法律责任，包括但不限于向公安机关报案等行为。
2015年4月14日，周扬向无锡市崇安区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称仲裁委)申请仲裁，要求展智公司支付：1.拖欠的留存金19505元；2.扣留的超期利息38218.8元；3.赔偿金14352元。仲裁庭审中，周扬将赔偿金额变更为32277.42元。因仲裁委在法定期限内未作出裁决，经周扬申请，仲裁委于2015年6月26日作出终结仲裁程序的决定。2015年7月1日，周扬诉至法院。
诉讼中，周扬为证明被展智公司克扣的按超期应收款利息计算的工资数额，提供了2012年5月至2014年5月应收款超期利息清单。该清单载明，按扣留的超期应付款利息计算，周扬被克扣的绩效工资合计127427.56元。
审理中，展智公司确认周扬在劳动合同解除前12个月平均工资为3586.38元。
上述事实，有劳动合同、《考核制度》、上海市杨浦区人民法院调查笔录、《关于处理周扬利用职务侵占客户巨款的处理通告》、超期应收款利息清单、崇劳人仲案字[2015]第170号仲裁决定书、双方当事人的陈述等证据在卷佐证。
原审法院认为：用人单位制定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。展智公司向销售人员发放销售提成工资所依据的《考核制度》，涉及了劳动者劳动报酬的计算标准，故该《考核制度》应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，经过职工代表大会或者全体职工讨论协商确定。展智公司未提供《考核制度》已由展智公司职工代表大会或者全体职工讨论协商确定的证据，故应认定《考核制度》制定程序违法。据此，周扬在离职后要求展智公司支付按应收款超期利息克扣的工资，于法有据，应予以支持。对于周扬提供的2012年5月至2014年5月应收款超期利息清单，展智公司未提供相关反驳证据，故对该清单记载的应收款超期利息数额予以确认。经审核，展智公司应当向周扬支付克扣的工资收入35552.3元。
劳动者存在严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的行为，用人单位可以依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项的规定解除劳动合同。在解除劳动合同前，用人单位应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、《江苏省劳动合同条例》第三十一条的规定通知工会。根据展志集团公司起诉广业重工公司买卖合同纠纷一案审理中的调查情况、周扬在事后支付7万元的情节，证明了周扬存在营私舞弊、侵占展智公司或展志集团公司财产的行为。在展智公司作出单方解除劳动合同的决定前，周扬已将占有的7万元货款返还给了展智公司，故在展智公司单方解除劳动合同时，周扬的行为并未给展智公司造成重大损害。展智公司单方解除与周扬的劳动合同，未通知企业工会或企业所在地工会，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、《江苏省劳动合同条例》第三十一条的规定。综上，展智公司解除与周扬的劳动合同所依据的理由，与事实不符，且解除程序违法，应属违法解除。周扬要求展智公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，于法有据，应予支持。因展智公司对周扬的工作年限予以确认，故对此予以采纳。根据周扬的工作年限、劳动合同解除前十二个月平均工资数额，展智公司应当支付赔偿金32277.42元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条第一款、第三十九条第三项、第四十三条、第四十八条、第八十七条，《江苏省劳动合同条例》第三十一条之规定，判决如下：一、展智公司于判决发生法律效力之日起三日内支付周扬被克扣的工资收入35552.3元。二、展智公司于判决发生法律效力之日起三日内支付周扬赔偿金32277.42元。案件受理费10元减半收取5元、财产保全费525元，合计530元，由展智公司负担。
展智公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1.其与周扬劳动关系存续期间签订多份劳动合同，其考核制度自2012年延续至今，周扬对考核制度是明知的，且周扬的工资报酬一直按照考核制度履行。因此考核制度应作为劳动合同的附件，其按照考核制度计算周扬的提成工资完全符合双方约定，根本不存在克扣周扬工资的问题。2.周扬的诉讼主张是请求其返还扣留的超期利息，而原审判决其返还克扣工资，超出了诉讼请求，程序上严重违法。3.原审法院既然认定考核制度无效，那么，考核制度应当是自始无效，全部无效，对于双方均无约束力。在此情况下周扬取得的超过劳动合同约定的工资将无任何依据，应予以返还。因此，原审法院在认定考核制度无效的情况下，仍按考核制度中的一个计量因素确定周扬的提成工资无事实和法律依据。综上，请求二审撤销原判，依法改判。
被上诉人周扬辩称：1.关于考核制度中规定的扣罚超期利息的规定，违反《江苏省工资支付条例》第12条，该条明确规定劳动者违反用人单位依法制定的规章制度或给用人单位造成经济损失，用人单位无权扣除劳动者的合法工资所得。本案中展智公司以其客户违约为由将本应由违约客户支付的逾期付款违约金(即超期利息)的30%强加给周扬，要求其承担并从其每月应得的计件工资中予以扣除，当月扣除后为负数的滚动至下月继续扣除，该做法显然已经违反了前述规定，应为无效。2.从合理性角度分析，劳动法的基本精神是按劳分配，也是工资分配的基本原则，而本案中扣罚超期利息的规定，显然突破了该原则，劳动者的计件工资并非取决于其付出劳动的多少，而取决于展智公司客户是否有违约行为这一商业风险，这一制度的实施造成了其为了获得较少的计件工资可能承担远多于理论计件工资的赔偿或者扣罚。综上，原审认定事实清楚，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审经审理，对原审查明的事实予以确认。
二审争议的焦点：1.展智公司的考核制度是否有效。2.如考核制度无效，周扬依据考核制度取得的提成工资应否返还。3.原审判决有无超出诉讼请求。
本院认为：一、关于考核制度的效力的问题。原审以考核制度未依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，经过职工代表大会或者全体职工讨论协商确定为由，作出该考核制度的制定程序违法的认定于法有据，并无不当。二、关于周扬取得的提成工资应否返还的问题。展智公司按周扬从事的销售工作量确定并实际支付的提成工资，系按劳分配原则的体现，该提成工资并不因考核制度的无效而无效。但对于限制劳动者权利或对劳动者不利的制度，如考核制度中的扣留超期利息的规定，因未经民主程序通过而对劳动者不产生约束力。故周扬要求展智公司返还因存在超期利息而扣发工资的主张于法有据，应予以支持。三、关于原审判决有无超出诉讼请求的问题。周扬主张要求展智公司返还扣留的超期利息，实际上就是要求展智公司支付周扬被克扣的工资，故原审判决展智公司支付周扬被克扣的工资并无超出诉讼请求。
综上，展智公司提出的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由展智公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 冰
审 判 员 贾建中
代理审判员 龚 甜
二〇一六年六月三日
书 记 员 吴 赟