浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙民终字第143号
上诉人（原审原告）浙江××建设集团有限公司，住所
地绍兴市××城区××号。
法定代表人周××。
委托代理人陆××。
上诉人（原审被告）浙江××投资发展有限公司，住所
地绍兴市××城区××-××号。
法定代表人宣×。
委托代理人汪××。
委托代理人杨××。
上诉人浙江××建设集团有限公司（以下简称中联××
）与上诉人浙江××投资发展有限公司（以下简称嘉城××）
为建设工程施某某同纠纷一案，不服绍兴市中级人民法院（20
08）绍中民一初字第36号民事判决，分别向本院提起上诉。本
院于2009年9月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2009年1
0月15日公开开庭审理了本案。中联××的委托代理人陆××
，嘉城××的委托代理人汪××、杨××到庭参加诉讼。本案
现已审理终结。
原审法院查明：2003年6月13日，双方签订《翰林某府工
程甲包补充协议》一份。协议约定，嘉城××开发的翰林某府
工程由中联××承建。工程概况：总建筑面积为44450平方米，其中地下室18000平方米，商铺6600平方米，住宅19850平方
米。工程癸造价暂估4200万元，其中土建4000万元，打桩200
万元。承包形式：包工包料。结算方式：土建定额套用浙江省
建筑工程定额94版；安装套用全国安装定额浙江省单位估价表
94版；费率：土建以协商定5.5%综合费率计取，安装工程不计
取费率，只计取税金。付款方式：开工前不支付备料款，按每
月进度工程量付70%，竣工验收后（认定为合格工程）十天内
付到实际工程造价的80%，竣工决算送审后五个月内完成决算
报告，竣工决算报告认定后十天内付到总造价的90%，余款竣
工验收合格后一年内付清。承包范围：地下室（包括打桩、挖
土）、住宅、商铺的土建及水电安装工程，其中有消防、配电
房设施、弱电、电梯、场外绿化等嘉城××自理。工期与工程
质量要求：自嘉城××已具备开工条件日起总日历天365天（
其中打桩65天，挖土、地下室及房屋工程为300天），每提前
一天奖总造价的万分之二，推迟一天罚总造价的万分之二，工
期提前十天以上者，嘉城××另行奖励中联××综合费率0.5%
；工程质量要求为合格。材料供应及价格处理：除协商外的材
料价均按信息价执行，计算方式按合同工期的80%月份平均价
计算，不得分段计算，如市场价与信息价有上、下浮动者均不
调整；铝合金门窗、防火门、不锈钢、外墙涂料、外墙及地面
砖等由嘉城××定生产厂家；工程辛所用水泥均用散装，地下
室全部用商品砼，住宅、商铺均用自拌砼，商品砼按信息价下
浮5%计算进入直接费。地下室挖土工程综合价（包括湿土排水
等）为20元／立方米，以独立费计取，只取税金。协议书与合同互为补充，与合同同等法律效力，与合同文某有异者以本协
议书为准，协议订立后如有新定额及其他调整文件者均不予调
整。协议还约定了其他相关内容。
2003年6月18日，嘉城××经绍兴市建设工程丑投标办公
室备案，并通过绍兴市招投标中心发布《翰林某府住宅工程丑
标文件》。招标文件载明，招标方式为邀请招标。应某某公某
邀请，中联××作为投标人参加了该工程的投标，并以总造价
下浮5.25%中标。2003年7月20日，双方订立《建设工程施某某
同》一份。合同载明：由中联××承揽施工翰林某府工程，工
程地点为绍兴市区府山西路，工程内容为施工图范围内桩基、
土建、水电安装，建筑面积地上为26450平方米，阁楼为1717
平方米，地下为18000平方米，合同工期为总日历天230天。20
04年8月10日，双方订立《翰林某府场外工程丁包某某》一份
。约定：工程地点为翰林某府内，施工时间为2004年8月10日
至11月30日，工程内容为翰林某府场外工程、雨水、废污水排
水系统、小区内道路等零星项目，承包方式为包工包料，合同
暂定价为150万元，工程戊工后，造价按实结算。双方还约定
了其他事项。2004年11月1日，双方又订立《关于某某越府场
外工程丁包某某的补充协议》，对合同暂定价作了变更：由15
0万元变更为450万元，同时对工程内容作了调整。中联××于
2003年9月17日进场施工，嘉城××于2005年1月18日对工程进
行竣工验收。2005年12月，中联××出具该工程结算报告，嘉
城××审核后提出异议，因双方对工程造价产生争执，中联×
×于2008年7月7日提起诉讼，请求：判令嘉城××支付工程款19385339元，支付欠付的工程款利息4696467元，并支付自200
7年12月21日起至工程款支付完毕某止的利息，利率以年息7.7
4%计算，本案诉讼费用由嘉城××承担。诉讼中，双方确认嘉
城××支付工程款：2005年2月前5165.8万元、2006年1月20日
100万元、2006年1月26日18万元、2007年2月15日350万元、20
07年10月22日300万元，合计5933.8万元。
经浙江明业项目管理有限公某鉴定，本案所涉工程造价
为：按照2003年7月20日的招投标合同计算造价为77609333元
，按2003年6月13日的承发包补充协议鉴定之造价为69033968
元。该鉴定单位同时明确在以下四个方面因涉及到案件事实的
认定要求法院评判：1、200米以外弃土外运按94定额可计算，
金额为956375元，2003年6月13日的承发包补充协议中为20元
／立方米，没有说明是否包括土方外运；2、地下室底板上的
细石砼与找平层按原图纸计算造价为583665元，嘉城××提供
的浙江中和建筑设计有限公某的图纸会审补充说明的上述内容
取消，中联××不予认可，原图纸有效还是补充说明有效；3
、砖墙联系单44601元，实际现场墙体已不存在，中联××认
为做好后拆除，嘉城××认为没有施工；4、塘碴回填149352
元，中联××认为是中联××回填的，嘉城××认为是嘉城×
×回填的。原审认为：弃土外运，按定额可算，双方约定的挖
土工程综合价含义不明，结合鉴定人在庭审中陈述的“包含偏
高，不包含则偏低”之说，为平衡双方利益确定取其一半即47
8187.5元；地下室底板上的细石砼与找平层按原图纸计算造价
583665元问题，因嘉城××未向本庭提供图纸会审补充说明，因此，该款项应计算在造价中；砖墙联系单44601元部分，没
有实际墙体，不予认定；塘碴回填149352元，嘉城××未能提
供该事项由其他施工单位施工或已单项发包的证据，故应认定
为双方约定的施工合同项下，应计入中联××工程量中。
原审法院认为：2003年6月13日的《翰林某府工程甲包补
充协议》与2003年7月20日经招投标后订立的《建设工程施某
某同》就涉案的翰林某府同一工程乙定了内容相异的合同条款
，两者主要在造价的结算标准上相差甚远，以何者为结算依据
双方存在争议。综合审查两合同文某及结合工程丙及后来的结
算行为分析，依诚实信用，应以2003年6月13日的《翰林某府
工程甲包补充协议》及此后的《翰林某府场外工程丁包某某》
、《关于某某越府场外工程丁包某某的补充协议》确定相互间
的权某义务比较妥当。理由是：1、《翰林某府工程甲包补充
协议》的条款中约定，“协议书与合同互为补充，与合同同等
法律效力，与合同文某有异者以本协议书为准，协议订立后如
有新定额及其他调整文件者均不予调整。”该协议及条款不合
常理，未见合同何来补充？排斥相同内容的任何调整与后约定
否定先约定之常理不合。简某之，即合同双方在签订该约定时
拒绝任何原则问题上的调整，自然也包括双方明知的将于2003
年7月20日经招投标后签订的合同。2、工程戊工后，中联××
向嘉城××请求结算的结算书也以该协议为依据所作，可以确
定中联××在双方相对友好之时也以该协议确定相互间的权某
义务。据此，备案合同实为双方为规避主管部门的监管而签订
的虚假合同，并非双方某实意思表示。虚假合同自始对双方无约束力，故中联××要求以备案合同为依据结算工程款不予支
持。中联××施工的工程经嘉城××验收合格，要求嘉城××
支付工程款理由正当。嘉城××尚应支付的工程款为总工程款
70245172.5元（69033968元＋478187.5元＋583665元＋149352
元）－已付工程款59338000元=10907172.5元。依据约定，该
工程款支付为竣工验收后十天内付到实际工程造价的80%，竣
工决算送审后五个月内完成决算报告，竣工决算报告认定后十
天内付到总造价的90%，余款竣工验收合格后一年内付清。据
此，嘉城××在2005年1月29日前应支付的工程款为56196138
元。双方在决算时发生争议，中联××提供的结算报告嘉城×
×未认定，故余款可一并于验收后的一年内付清，即应于2006
年1月19日前付清。由于嘉城××未付清款项，应当支付利息
，鉴于双方未约定利息标准，应当依照中国人民银行同期贷款
利率标准计付。综上，该院根据《中华人民共和国民法通则》
第八十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷
案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，于20
09年8月4日作出判决：一、嘉城××应支付中联××工程款10
907172.5元，此款限于判决生效后十日内付清；二、嘉城××
应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付中联××工
程款利息，具体为：本金为4538138元的利息自2005年2月19日
至2006年1月20日，本金为3538138元的利息自2006年1月21日
至2006年1月26日，本金为3358138元的利息自2006年1月27日
至2006年2月19日，本金为17407172.5元的利息自2006年2月19
日至2007年2月15日，本金为13907172.5元的利息自2007年2月16日至2007年10月22日，本金为10907172.5的利息自2007年10
月23日至工程款付清日止，利随本清；三、驳回中联××其他
诉讼请求。本案案件受理费162209元、财产保全费5000元，合
计167209元，由中联××负担67209元，嘉城××负担100000
元；造价鉴定费364200元，由中联××负担124200元，嘉城×
×负担220000元。
中联××不服上述判决，向本院提起上诉。请求：依法
撤销原审判决第三项，改判第一、二项并支持其原审全部诉讼
请求；本案诉讼费用由嘉城××承担。具体理由如下：一、原
判认定工程施某某同系虚假合同，没有事实和法律依据。本案
所涉工程施某某同系在绍兴市招投标办监管下签订的，并进行
了备案，不存在规避主管部门监管。本案没有任何证据证明所
涉工程的招投标存在违法性，因此，原判认定该备案合同系虚
假合同，否定招投标的合法性没有依据。二、原判据以认定备
案合同系双方为“规避主管部门监管而签订”的理由不能成立
。本案备案合同是经过法定的招投标程序签订的，而补充协议
是双方在招投标前私下签订，故如存在规避监管，只能是补充
协议而不可能是备案合同，故不能认定备案合同为虚假合同。
结算行为不是认定备案合同是不是双方为规避监管而签订虚假
合同的充分依据，因此，该结算请求行为并不能成为否定备案
合同合法性的理由，更不能由此认定备案合同是为规避监管而
签订的虚假合同。三、原判认定备案合同“非双方某实意思表
示”是错误的，否定备案合同的结算效力更是违背了法律规定
。备案合同经法定招投标程序签订，当然反映双方某实意思，依法具有更高的公某某和证据力，其效力当然高于先前私下签
订的补充协议。在本案工程经招投标而签订备案合同后，先前
签订的协议依法已变更，甚至因违法而应当认定无效。最高人
民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件法律适用问题的解释
》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设
工程施某某同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应
当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该司法解释
就备案合同的结算效力问题已作出明确规定，因此，本案应当
以备案合同确定双方当事人的权某义务，原判否定备案合同的
结算效力，违背法律规定。综上，原判认定事实与适用法律均
存在错误，依法应予以纠正。
嘉城××在庭审中辩称：双方签订的《建设工程施某某
同》并非系当事人真实意思表示，是为了虚假招投标所订立的
合同。《补充协议》签订在施工合同之前，而在施工过程辛，
双方实际按照《补充协议》的规定履行，且中联××提交的结
算书也是按照《补充协议》作为结算依据，因此，中联××提
出以《建设工程施某某同》作为工程造价结算依据的上诉理由
不能成立，应予驳回。
嘉城××上诉称：一、鉴定单位所出具的司法鉴定书存
在众多差错，鉴定依据不足，不能作为有效证据使用。1、工
程材料信息价问题。根据《翰林某府工程甲包补充协议》规定
，以及《浙江省建筑安装材料预算价格动态管理实施办法》，
工程材料按合同工期前80%的信息价的平均价结算；本工程开
工日期为2003年9月18日，合同工期为300天，故工程的材料信息价取定期应为2003年9月至2004年4月，而不是鉴定单位采用
的2003年10月至2004年5月，该部分商品混凝土工程己接费某
某106993元，其他材料信息价差异400648元，应予以调整。2
、地下室顶板上部位自拌砼，鉴定单位却以商品混凝土计算。
2004年2月11日签具的工程庚系单第二条对自拌砼浇捣位置作
了明确：地下室顶板以下部位，除梁板以外，均采用自拌砼，
而鉴定报告的计价按商品混凝土，此项目相差42万元。3、钢
筋翻样问题。项目鉴定范围内共包括地下室和上部16栋建筑，
在鉴定核对过程辛，鉴定单位未提出其中6栋建筑的钢筋翻样
稿，使嘉城××无法核对；其余已提供的11栋建筑及地下室钢
筋翻样稿，鉴定单位只与嘉城××核对了地下室及部分建筑物
，其余均不给嘉城××核对的机会。在已核对地下室部分，鉴
定单位已确认钢筋用量为3749.566吨，但其鉴定书中又擅自改
为3795.82吨，增加了46.254吨。4、地下室混凝土采用c30防
水砼，内掺水泥重量10%uea膨胀剂抗渗。按1994年浙江省建筑
工程预算定额（结构部分）附录（一）说明砂浆、砼强度等级
配合比规定，掺用uea应将等量减扣相应定额中水泥用量，而
鉴定单位未予扣除，该项目费用为27.1万元。5、钢筋植筋问
题。设计图纸中明确施工用拉结筋，无要求用植筋（业主有联
系单的例外），而鉴定单位单方采纳中联××意见及数据，该
部分直接费某某为21.7万元。6、地下室楼地面工程辛，地面3
cm细石混凝土找平层，应为自拌混凝土，而鉴定单位报告中却
为商品混凝土，在市城建档案馆中联××提交的资料中，混凝
土施工记录确认为自拌砼，该项目费用相差7万元。7、场外工程管沟的垫层方量超过图纸要求数量的2倍之多，鉴定报告上
反映土方某某1050平方米，垫层为1060平方米，垫层总量和挖
土总量一致是不现实的，况且中间还要安装管道，而实际应为
292平方米，该项费用多算19万元。8、水电费结算。工程丙水
电费应按1998年1月9日绍兴市建设工程造价管理处《有关乙结
算若干问题解释》第1条结算，即按直接费1.1%扣除，而非鉴
定单位按合同工期2003年9月18日至2004年7月18日扣除的2550
00元。9、安装部分在对帐过程壬系单要素不全，嘉城××没
有盖章，应当不予确认，而鉴定单位依然认可并计算，该部分
费用差异为458888元。10、因中联××在合同工期内未能完成
工程丙，应按合同约定罚款，每延误一天为工程癸造价的万分
之二。若按6000万元造价，处罚时间应为2004年7月18日至200
5年1月17日，6个月延误期应处罚款216万元。11、其他由于某
定单位在审计过程辛，套用定额、计算依据中存在鉴定错误，
导致众多工程量未与嘉城××核对，工程量偏高等许多偏差，
该部分金额达3417525元。综上，鉴定报告存在许多重大错误
，由此导致的工程造价偏高达555万余元，依法不应作为有效
证据使用，应当重新进行鉴定。二、一审判决对鉴定单位要求
法院作出评判的三个问题认定不当。1、土方挖运问题。绍兴
市区土方挖运综合价为20元／立方米，虽然双方约定的补充协
议中不够明确，但中联××递交的决算依据中土方挖运综合价
为20元／立方米，2006年5月双方签订的锦江文某某程补充协
议约定土方挖运单价为18元／立方米作为结算口径。2、地下
室底板的卷材防水层取消。2003年9月29日的地下室部分图纸会审会议纪要中明确将地下室底板的卷材防水层取消。由于卷
材防水层的取消，保护防水层的2cm水泥砂浆、5cm细石砼也相
应取消。中联××报存绍兴市城建档案馆的混凝土施工记录，
同样也无此施工日记和试压报告，该项费用为583665元。3、
塘碴回填。塘碴回填的149352元，嘉城××和绍兴市古建园林
建设有限公某单独签订承包协议，款项由嘉城××直接支付给
该公某，不应列入总包范围。三、利息问题。依据2007年9月2
0日中联××出具的《关于某某越府工程结算的情况说明》中
明确，由于中联××承建的锦江文某某程至今尚未进行竣工验
收，故不应进行翰林某府工程结算，更谈不上支付利息的问题
。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法
院依法委托重新进行鉴定，并以鉴定结论为判决依据。
中联××在庭审中辩称：嘉城××对鉴定报告提出的异
议部分，没有事实和证据予以证实。对于某定单位要求法院评
判的弃土外运、地下室底板上的细石砼与找平层、塘碴回填等
问题，原判对此认定完全符合客观事实。嘉城××提出本案工
程价款支付条件尚未成就，不应支付利息的上诉主张，没有事
实和法律依据，要求驳回嘉城××的上诉请求。
二审期间，双方当事人举证质证如下：
一、中联××向本院提交了下列证据：1、工程丙用电、
用水移交书，证明案涉桩基工程于2003年9月25日结束。嘉城
××对证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认
为按施工惯例，水电移交不能证明桩基施工于2003年9月25日
结束。2、工程丙用电移交书，证明桩基围护工程于2003年10月18日结束。嘉城××对其真实性、合法性无异议，但对关联
性有异议，认为该证据系电表拆除日期，不能证明围护工程完
工日，与中联××何时开工无关。3、图纸会审纪要，证明涉
案工程的地下室部分图纸于2003年9月29日才进行会审。嘉城
××质证无异议。4、工程庚系单，证明双方确定自拌砼浇捣
位置，地下室顶板使用商品砼。嘉城××对其真实性无异议，
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