新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
(2017)新22刑终83号
上诉人（原审被告人）温新成，男，1975年11月15日出生，汉族，中专文化，农民，户籍所在地新疆哈密市，现住哈密市。因涉嫌故意伤害罪，经哈密市伊州区人民法院决定，于2017年8月2日被哈密市伊州区公安局执行逮捕。现羁押于哈密市伊州区看守所。2017年8月11日被哈密市伊州区人民法院取保候审。
辩护人王晓明，新疆新创律师事务所律师。
原审自诉人暨附带民事诉讼原告人魏某，男，1978年4月24日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地新疆哈密市，现住哈密市。
委托代理人曹妍，新疆恒生律师事务所律师。
委托代理人范俊倩，新疆恒生律师事务所律师。
哈密市伊州区人民法院审理原审被告人温新成犯故意伤害罪、原审自诉人暨附带民事诉讼原告人魏某提起附带民事诉讼一案，于2017年8月11日作出（2017）新2201刑初280号刑事附带民事判决。原审被告人温新成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人（原审被告人）温新成及其辩护人王晓明、原审自诉人暨附带民事诉讼原告人魏某及其委托代理人曹妍、范俊倩到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年7月1日21时许，在哈密市南湖乡红山村4队71号院内即被告人温新成家中客厅，周某1、魏某因收取哈密瓜管理费问题与收瓜老扳刘某发生争执进而撕扯在一起。被告人温新成系刘某的经纪人，刘某每年收瓜都借住在被告人温新成家中，故被告人温新成上前为其拉架。在拉架过程中被告人温新成被自诉人魏某推倒，被告人温新成随既捡起沙发旁放着的扳手，朝自诉人魏某头部打了一扳手，自诉人魏某头部当场流血，后双方被劝开。事发后自诉人被送往哈密地区中心医院治疗，其住院治疗26天，支出住院医疗费11834.54元。入院诊断为：急性开放性颅脑损伤、右侧额骨凹陷性骨折、头皮裂伤，颅腔积气；出院诊断为：急性开放性颅脑损伤、右侧额骨凹陷性骨折、头皮裂伤、颅腔积气、二度二型房室传导阻滞、一度房室传导阻滞。医嘱：合理膳食，注意休息。定期于心内科门诊随访。住院期间陪护1人。2016年9月18日哈密市公安局刑事科学技术室出具法医学人体损伤程度鉴定意见书，载明：魏某的损伤属轻伤二级。
自诉人魏某主张的各项经济损失合理部分包括：1、医疗费11834.54元；2、住院伙食补助费26天×25元/天=650元；3、护理费26天×100元/天=2600元；4、误工费26天×177元/天4602元；5、交通费200元。合计19887元。
认定上述事实的证据有：1、书证：案情说明表、受案登记表、温新成户籍信息、哈密地区中心医院病历资料会诊记录、病历、医疗费票据、诊断证明书等。2、证人证言：证人周某1、周某2、焦某、李某证言。3、自诉人魏某陈述。4、被告人温新成供述。5、鉴定意见：法医学人体损伤程度鉴定意见书。
以上证据经当庭质证，证据间可以相互印证本案事实，原审法院予以确认。
原判认为，被告人温新成在劝架过程中故意伤害自诉人魏某的身体，致魏某轻伤，其行为已触犯刑律，构成故意伤害罪，应依法追究刑事责任。温新成的辩护人辩解温新成的行为构成防卫过当的意见与查明的事实不符。魏某主张的各项损失全理部分即19887元，予以支持。鉴于本案的发生魏某亦有过错，量刑时对被告人温新成可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十二条第一款第二项、第七十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，判决：一、被告人温新成犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月。二、被告人温新成赔偿自诉人魏某经济损失19887元的90%即17898元，于判决生效后三日内付清。
宣判后，原审被告人温新成上诉提出：1、其是在拉架过程中被魏某打到在地后才打了魏某，魏某在本案中存在重大过错，其打击行为属于正当防卫。2、其具有法定、酌定从轻或减轻处罚之情节，原判未予以考虑。故请求法院改判。
经二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。
认定上述事实的证据有：1、案情说明表、受案登记表证实：案发时间为2016年7月1日下午20时许。
2、户籍信息证实：温新成系完全刑事责任能力人。
3、哈密地区中心医院病历资料会诊记录证实：不能排除颅脑外伤后引起应激性（高迷走反射）的可能。即不排除魏某的损伤与被告人温新成的击打行为存在因果关系。
4、病历、医疗费票据、诊断证明书等证实：魏某各项经济损失的情况。
5、周某1证言证实：2016年7月1日下午20时许，其与魏某到温新成家找刘某谈收取管理费的事，说了没几分钟温新成就进来坐在刘某旁边，十分钟左右周某2也赶了过来，大家就一起谈论管理费的事。在谈论过程中刘某不愿给钱，最后越吵越凶，其就和刘某站起来互相指指戳戳，互相推搡。推搡过程中刘某向周某1头上打了一下，周某1就用拳头打了刘某，接着二人就扭打在一起。魏某过来拉架，这时不知温新成从哪拿了个扳手，朝魏某头上打了一下，魏某的头上就开始流血，这时从门外进来三个人把大家拉开了，不一会警察就来了。
6、周某2的证言证实：2016年7月1日下午7时许，周某1借了周某2的车带魏某去温新成家找刘某收取拖欠的管理费。大概过了半小时，周某2担心会出事就乘焦某的车也去了温新成家。周某2见周某1、魏某与刘某、温新成四人共同在谈管理费的事，期间周某1问刘某：”这个钱你给不给”，刘某答：”别人给，我就给”。这样双方就争吵起来，周某1用手指着刘某，刘某一把将周某1手打开，周某1就掐住刘某的脖子，将其按倒在沙发上。魏某上前拉架，其看到温新成拿着两把梅花扳手，便上前准备挡住温新成，没挡住。温新成用手里扳手从正面朝魏某头上打了一下，接着魏某头上流了很多血，周某2从温新成手里夺下扳手放在了茶几上。这时从门外冲进来几个人，双方就停手了。
7、焦某的证言证实：2016年7月1日晚8时许，其拉周某2到温新成家，周某2进院子找周某1去了，焦某就与温新成的哥哥在院子门口聊天。过了十几分钟其听到房子里传来打架声，焦某就与温新成的哥哥一起跑过去看是怎么回事，但房门被反锁了进不去。过了几分钟门开了，房子里的人也陆续出来了，其看见魏某的头上流了很多血，周某2手里拎着一个40公分左右的梅花扳手。周某2说这个扳手是从温新成手里夺过来的，并安排焦某将魏某送往医院治疗。
8、李某的证言证实：2017年7月1日，有三个人到其家中找刘某，其听到有人问刘某，钱你到底给不给，刘某说如果其他的老扳也交了，他就交。没过几分钟就听到屋里传出了打架的声音，其跑过去看，但房门已经关上了。有一个叫小焦的男人从外面拉住了门不让其进去，后面门开了，李某进去后看到那伙人中有个叫”小七”的手里拿着个扳手，其怕”小七”用扳手打人，就过去抢下了扳手。魏某手里拿着啤酒瓶，头上全是血，刘某的鼻梁和眼睛受伤了，这时刘某的儿子打电话报了警。
9、自诉人魏某的陈述：2016年7月1日，其与周某1、周某2因收取市场管理费一事，到温新成家中与收瓜老扳刘某理论，因言语不和引发争执，随即刘某与周某1发生撕扯。其在劝架过程中头部被温新成打了一扳手，后被送往医院治疗。
10、被告人温新成的供述证实：2016年7月1日下午20时许，周某1、魏某、周某2三人因管理费的事到其家中找刘某，双方在谈的过程中吵了起来，周某1朝刘某的脸上扇了一巴掌，魏某也和周某1一起将刘某按倒在沙发上，用拳头朝刘某的头上、身上进行殴打。其准备起身拉架，魏某回过头朝温新成的头上打了一拳，把温新成打倒在了沙发上，温新成准备再起身时，又被魏某在其头上打了一拳，温新成看势头不对，一转头看到旁边窗户下面放着一把长30公分左右的梅花扳手，就顺手抄起扳手朝魏某头上打了一下，然后周某2过来把其抱住了，这时门外进来人，就把打架的人劝开了。
11、法医学人体损伤程度鉴定意见书证实：自诉人魏某的损伤属轻伤二级。
以上证据经一审、二审庭审质证，上诉人温新成、原审自诉人暨附带民事诉讼原告人魏某均无异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人温新成故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已触犯刑律，构成故意伤害罪，应当追究其刑事责任。温新成提出魏某在本案中存在重大过错，其击打魏某的行为属于正当防卫，但其无证据证实魏某上前拉架时对其实施了不法侵害行为，故温新成持械伤害魏某的行为与构成正当防卫的条件不符，故对温新成的该上诉理由不予采纳。温新成提出其具有法定、酌定从轻或减轻处罚之情节，原判未予考虑，请求二审法院改判，因原判在量刑时已经综合考虑上述各种情节，本院不再重复评价，对其请求改判的上诉请求不予支持。原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑及刑事附带民事赔偿损失部分处理适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张志平
审判员 张 军
审判员 周丽敏
二〇一七年十一月十六日
书记员 陶绩伟