江西省吉安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017)赣08刑终328号
原公诉机关江西省吉安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢信茂，男，1961年10月30日出生于江西省吉安县，汉族，大专文化，吉安市井冈山经济技术开发区地方税务局干部，吉安闽峰投资咨询有限公司(以下简称闽峰公司)负责人，户籍所在地吉安市青原区，现住吉安县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年10月11日被吉安县公安局取保候审。现居住家中。
辩护人陈川，江西中山律师事务所律师。
原审被告人林道玉，女，1990年7月3日出生于福建省福清市，汉族，大专文化，原为闽峰公司法定代表人，被捕前为闽峰公司股东，户籍地福建省福清市，现住吉安县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年10月10日被吉安县公安局刑事拘留，2016年11月16日被吉安县公安局执行逮捕。2017年9月30日经吉安县人民法院决定被取保候审。现居住家中。
原审被告人林木龙，男，1959年11月3日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，被捕前为闽峰公司法定代表人，户籍所在地与居住地均为福建省福清市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年10月10日被吉安县公安局刑事拘留，2016年11月16日被吉安县公安局执行逮捕。2017年9月30日经吉安县人民法院决定被取保候审。现居住家中。
江西省吉安县人民法院审理吉安县人民检察院指控原审被告人林道玉、林木龙、谢信茂犯非法吸收公众存款罪一案，于二Ｏ一七年九月二十五日作出（2017）赣0821刑初64号刑事判决。原审被告人谢信茂不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人谢信茂，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，闽峰公司于2014年3月14日在吉安县登记成立，主要从事抵押贷款、投资、民间借贷、财务及理财信息咨询服务，被告人林道玉任公司法定代表人。2014年4月16日，青岛XX运通投资管理有限公司授权准许闽峰公司使用“XX运通”品牌、公司徽标、招牌等知识产权用于经营活动，成为青岛XX运通投资管理有限公司加盟店。2015年3月2日，闽峰公司法定代表人变更为被告人林木龙，林道玉负责闽峰公司资金管理使用。2014年10月，被告人谢信茂受聘担任闽峰公司负责人，负责闽峰公司日常运营并参与业务管理。2014年6月30日至2016年10月6日期间，被告人林道玉、林木龙、谢信茂在闽峰公司没有办理金融业务经营许可证的情况下，组织闽峰公司业务员通过发放传单等途径，宣传并允诺按投资5万元以下的，3个月期的月息1分，6个月期的月息1.1分，1年期的月息1.3分；投资5万元以上的，3个月期的月息1.2分，6个月期的月息1.3分，1年期的月息1.5分等高于银行存款利息的揽储方式，向社会吸收公众存款，向刘某1、刘某2、邓某1、彭某1等社会不特定公众2345人次吸收存款共计19485万元。所吸收资金，除用于归还本金、支付利息及经营开支外，剩余部分由林道玉转给其父亲林某2,用于山东省枣庄市、巨野县的房地产开发。2016年10月6日起，闽峰公司无力支付到期本金及利息。至案发，尚有谢某1、周某4、李某3等456名被害人的集资款5935万元未归还。2016年10月10日，林木龙、谢信茂主动到吉安县公安局投案。侦查阶段，公安机关冻结相关人员银行存款21.565066万元，扣押赣Ｄ×××××东风风行汽车一辆。审理期间，吉安县人民法院查封了山东省巨野闽峰房地产开发有限公司在山东省巨野县城开发的XX一期房地产项目中的9号、11号楼全部房屋产权。
上述事实有相关证据证实。原判认为，被告人林道玉、林木龙、谢信茂违反金融管理法律规定，以投资理财为名，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，被告人林木龙为公司法人代表，被告人林道玉掌控资金调配使用，起主要作用，系主犯；被告人谢信茂受雇担任公司负责人，非公司股东，负责公司日常运营并参与业务管理，起次要作用，系从犯。被告人林木龙、谢信茂自动投案，如实供述，系自首。被告人林道玉如实供述自己的罪行，有坦白情节。被告人林道玉、林木龙家属配合法院查封了山东省巨野闽峰房地产开发有限公司在山东省巨野县城开发的XX一期房地产项目中的9号、11号楼全部房屋产权，用于返还集资款。根据三被告人的上述量刑情节，对被告人林道玉、林木龙可从轻处罚，对被告人谢信茂可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十四条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，第三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人林道玉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人林木龙犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；三、被告人谢信茂犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；四、扣押在案涉案财物，由扣押机关发还被害人；五、涉案违法所得财物予以追缴，发还被害人。
原审被告人谢信茂上诉提出：1、其在闽峰公司只负责公司行政事务管理，原判认定其参与公司业务缺乏证据，其行为不构成犯罪。2、即使其构成非法吸收公众存款罪，其系从犯，具有自首情节，要求免于刑事处罚。
其辩护人提出，上诉人谢信茂虽为闽峰公司一员，但原判认定其参与非法吸收公众存款犯罪活动证据不足，要求对上诉人谢信茂改判无罪。
经审理查明，原判认定的事实清楚。有经一审庭审举证、质证并经查证属实的被害人刘某1、刘某2、邓某1、彭某1、刘某3、邓某2、程某、王某1、罗某1、刘某4、肖某1、王某2、李某1、刘某5、刘某6、刘某7、吴某1、龚某、傅某、肖某2、张某1、李某2、王某3、郭某1、刘某8、邓某3、蒋某1、邹某1、魏某、王某4、肖某3、肖某4、卢某1、邹某2、刘某9、彭某2、肖某5、李某3、裴某1、陈某1、曾某1、刘某10、王某5、曾某2、郭某2、肖某6、刘某11、李某4、罗某2、廖某、辛某、郭某3、彭某3、肖某7、邓某4、周某1、肖某8、李某5、彭某4、刘某12、李某6、刘某13、罗某3、万某、曾某3、刘某14、刘某15、胡某1、眭某、王某6、刘某16、何某、胡某2、肖某9、肖某10、肖某11、胡某3、熊某1、涂某、龙某1、胡某4、周某2、邓某5、谢某1、黄某1、周某3、龙某2、郭某4、胡某5、曾某4、肖某12、陈某2、邓某6、马某、罗某4、周某4、陈某3、曾某5、刘某17、郭某5、王某7、王某8、周某5、郭某6、熊某2、毛某1、段某1、肖某13、胡某6、罗某5、陈某4、康某、赵某1、刘某18、孙某1、周某6、刘某19、郭某3、李某7、龙某3、刘某20、刘某21、黄某2、李某8、阮某1、王某9、郭某7、罗某6、谢某2、陈某5、郭某8、尹某、彭某5、肖某14、吴某2、辜某、肖某15、刘某22、刘某23、罗某7、范某、钟某、罗某8、郭某9、彭某6、肖某16、王某10、李某9、彭某7、吴某3、戴某1、刘某24、王某11、毛某2、刘某25、罗某9、吴某4、肖某17、周某7、刘某26、周某8、王某12、戴某2、谭某、欧某、陈某6、易某、杨某1、刘某2王某13、左某1、罗某10、刘某28、胡某7、李某10、王某14、刘某29、傅某、罗某11、刘某14、彭某8、戴某3、肖某18、胡某8、吴某1、周某9、罗某12、罗某13、刘某30、肖某19、周某10、彭某9、罗某1张某2、肖某20、夏某、周某11、肖某21、刘某31、彭某10、汪某、刘某10、刘某32、颜某1、曾某6、孙某2、龙某4、刘某33、黄某3、金某、刘某34、裴某2、张某3、童某、曾某7、刘某35、周某12、肖某22、刘某36、阮某2、周某13、眭桂连、罗某15、刘某37、黄某4、张某4、胡某9、王某15、任某、曾某8、刘某3王某16、肖某23、龚某、张某5、彭某11、刘某39、娄某、郭某10、陶某、曾某9、龙某5、肖某24、刘某40、李某1吴某5、周某14、刘某41、胡某10、肖某25、吴某6、吴某7、肖某26、朱某、温某1、肖某27、曾某10、刘某42、刘某43、彭某12、林某1、裴某3、彭某13、周某15、杨某2、温某2、李某7生、杨某3、温某1、肖某9、肖某28、黄某5、李某12、肖某29、项某、裴某4、刘某42、肖某30、温某3、谢某3、张某6、曾某11、刘某44、罗某16、郭某11、罗某17、周某16、刘某23、刘某45、赵某2、刘某46、段某2、龙某6、黄某6、卢某2、罗某18、刘某38秀、曾某12、周某2、邓某7、颜某2、王某17、周某17、李某13、陈某6、刘某47、唐某、蒋某2、焦某、宋某、刘某48、左某2等人的陈述及其提交的民间借款合同，证人高某2、翁某1、翁某2和、袁某、刘某49、蓝某、赵某3、刘某50、胡某11、阮某3、高某1、林某2、彭某1李某14等人的证言，闽峰公司登记申请书、公司章程、股东决议、任职文件、企业名称预先核准通知书、房屋租赁合同、准予设立登记通知书、准予变更登记通知书、章程修正案、有限责任公司变更登记审核表、任免文件、股东会决议、组织机构代码证、营业执照，青岛XX运通投资管理有限公司授权书、认证证书，咨询服务协议，抵押合同，扣押决定书、清单、扣押照片及查封裁定，放款信息登记表，闽峰公司支付利息情况表，闽峰公司客户剩余未归还本金明细表，闽峰公司员工工资表，吉安县公安局出具的闽峰公司及相关人员银行查询、冻结情况及银行冻结通知书，银行交易明细表，枣庄市房地产开发和房屋征收管理办公室出具的关于枣庄市市中区XXXX项目情况的说明，枣庄市市中区房屋征收办公室出具的关于XXXX棚户区改造项目回迁安置房的情况说明，枣庄市规划局出具的枣庄闽峰房地产开发有限公司的规划设计图，枣庄闽峰房地产开发有限公司登记注册的相关资料，归案情况说明，户籍证明等证据证实。上诉人谢信茂、原审被告人林木龙、林道玉对其犯罪事实亦有供述在卷，足以认定。
关于上诉人谢信茂在闽峰公司的地位和作用问题。经查，原判认定其负责公司日常运营并参与业务管理并无不当。该事实有经一审庭审举证、质证并经查证属实的下列证据予以证实：
1、证人翁某1的证言，证实闽峰公司总经理是谢信茂，账户资金由林道玉控制。2016年，闽峰公司由谢信茂和林道玉负责。
2、证人翁某2和的证言，证实闽峰公司日常事务由谢信茂负责。2015年8月22日和12月22日，翁某2和与闽峰公司签订了二份借款合同。一份是闽峰公司总经理谢信茂来到山东枣庄，其与谢信茂签订了一份《服务协议》，向闽峰公司借款周转。第二份合同是谢信茂打电话说之前的那份合同已到期，要续签一份合同，其请示林某2同意后，与闽峰公司续签了一份合同。
3、证人袁某的证言，证实闽峰公司真正的管理人是谢信茂，公司吸收来的资金由林道玉调配。
4、证人刘某49、蓝某、赵某3、刘某50、胡某11、阮某3的证言，证实闽峰公司日常事务由总经理谢信茂负责，融资的钱用于枣庄的XXXX项目。至2016年10月，客户到期后没有收到本金和利息，总经理避而不见，导致客户到闽峰公司闹事。
5、证人林某2的证言，证实闽峰公司由谢信茂负责业务，林道玉负责公司财物。因山东房地产项目需要资金，集资是用于山东房地产项目。闽峰公司集资的钱，是由林道玉管理和支配，集资款除用于还本付息和闽峰公司日常开支外，大部分投资到XXXX项目上，少部分用于山东巨野XX房地产项目上，造成闽峰公司出现资金问题是枣庄和巨野两个房地产项目没有搞好。
6、原审被告人林木龙的供述，证实谢信茂是闽峰公司总经理，负责公司业务，财务由林道玉负责。闽峰咨询公司要业务员去做宣传，要客户在闽峰咨询公司进行投资理财。融资资金用于山东枣庄、巨野的房地产项目。
7、原审被告人林道玉的供述，证实闽峰公司总经理由谢信茂担任，公司日常工作都是总经理负责，财务由林道玉负责。闽峰公司成立后的主要业务是吸收客户投资款用于山东枣庄XXXX房地产项目。吸收客户的投资方式是业务员到吉安县城乡各地去宣传，发放传单，要客户来投资理财。
8、上诉人谢信茂的供述，证实2014年底，林某2担心闽峰公司出问题，要其到闽峰公司上班，负责公司日常事务，彭某1袁某协助，具体业务由袁某分管，如有疑难向谢信茂报告。公司在门面处装了电子宣传屏幕吸引客户来投资，还配了一辆宣传车在县城及周边乡镇发放宣传单。
上列证据能够相互印证，足以认定上诉人谢信茂负责公司日常运营并参与业务管理的事实。
本院认为，上诉人谢信茂、原审被告人林木龙、林道玉违反金融管理法律规定，以投资理财为名，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪。关于上诉人谢信茂提出原判认定其参与公司业务缺乏证据支持及辩护人提出原判认定谢信茂构成犯罪证据不足的意见，与上述查明的事实和证据不符。上诉人谢信茂负责公司日常运营并参与业务管理，原判认定其为非法吸收公众存款罪的共犯并无不当，故上诉人谢信茂及其辩护人要求改判无罪的意见不能成立，不予采信。上诉人谢信茂要求免于刑事处罚的意见，经查，其犯罪行为给被害人造成巨大经济损失，后果严重，不符合免于刑事处罚的条件，故该意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 伍春辉
审判员 邹慧章
审判员 刘凯升
二〇一七年十一月二十四日
书记员 胡传义