广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法知民终字第4号
上诉人（原审被告）：广州市代代嘉贸易有限公司，住所地广东省广州市荔湾区。
法定代表人：刘重军，该公司总经理。
委托代理人：韦锶蕴，广东纬韬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：佛山市顺德区方创电器有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人：何伟业，该公司总经理。
委托代理人：陈健南，广东新健达律师事务所律师。
委托代理人：何华玲，广东新健达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：佛山市莹姿商贸有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人：罗艳嫦，该公司总经理。
委托代理人：陈健南，广东新健达律师事务所律师。
委托代理人：何华玲，广东新健达律师事务所律师。
上诉人广州市代代嘉贸易有限公司（以下称代代嘉公司）因与被上诉人佛山市顺德区方创电器有限公司（以下称方创公司）、佛山市莹姿商贸有限公司（以下称莹姿公司）商业诋毁及虚假宣传纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法知民初字第133号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2014年3月6日，方创公司、莹姿公司向原审法院提起诉讼，请求法院判决：（一）代代嘉公司立即停止对方创公司、莹姿公司的不正当竞争行为，包括停止在网站上发布虚假事实，恶意诋毁方创公司、莹姿公司，以及虚假宣传的行为；（二）代代嘉公司在其经营的淘宝网天猫商城“某专卖店”首页上连续30天刊登面积不小于10cm×10cm的公开声明澄清事实，向方创公司、莹姿公司赔礼道歉，消除影响；（三）代代嘉公司赔偿方创公司、莹姿公司经济损失200000元、商誉损失100000元，以及因本案支出的合理费用34600元；（四）代代嘉公司承担本案全部诉讼费用。
原审法院经审理查明：方创公司成立于2009年11月，注册经营范围包括制造家用电器和电子产品，从事生产、销售家用电子美容仪。2011年，方创公司获准注册第8243387号“FAO＋方创＋图形”商标（注册有效期限自2011年4月28日至2021年4月27日），核定使用商品为第10类振动按摩器、护理器械、医用喷雾器等；2013年获准注册第11003048号“方创”商标（注册有效期限自2013年9月28日至2023年9月27日），核定使用商品为第11类非医用熏蒸设备、蒸脸器具、晒皮肤器械等。方创公司在淘宝网天猫商城开办有“方创电器专营店”，用于销售其电子美容仪等产品。莹姿公司成立于2013年2月，在淘宝网天猫商城开办有“方创旗舰店”，专门销售方创公司的电子美容仪等产品。
代代嘉公司成立于2010年6月，注册经营范围为批发和零售贸易，在淘宝网天猫商城开办有“露华浓代代嘉专卖店”，销售电子美容仪等产品。
广州市广州公证处于2013年11月25日出具的（2013）粤广广州第223066号公证书记载，方创公司的委托代理人于2013年11月15日向该公证处申请保全证据公证，该公证处对方创公司委托代理人利用公证处计算机及网络设备连接互联网，浏览“淘宝网”、“露华浓代代嘉专卖店”等并打印相关网页的过程进行了公证。该公证书所附页面打印件第4／27至7／27页、第4／29至7／29页、第4／26至7／26页显示，代代嘉公司在其“露华浓代代嘉专卖店”网页上发布了“全民公审·站出来·投诉到底”以及“反专利侵权、反假冒专利、反虚假宣传、反不正当竞争、反欺骗消费者”、“假冒伪劣”的内容（用大号字体），列举了“FAO／方创”6宗罪，包括：（一）恶意侵权。称该公司推出实用新型专利（专利号：ZL2012××××.5）“590美白之光”的“黄光美白专利”后，“FAO／方创”跟风推出与其专利近似的“橙黄光美白发明专利”，未经许可制造、销售的产品侵犯了其专利权。（二）假冒专利。称细心查看其展示的“发明专利证书”只不过是“专利受理通知书”，根本未经审批完成，该行为已构成了《专利法实施细则》第84条规定的“假冒专利”违法行为。（三）虚假宣传。称在没有专利的情况下，声称、展示及宣传拥有专利，已构成了“虚假宣传”违法行为，严重欺骗消费者、把消费者当成傻瓜和白痴。（四）不正当竞争。称为了要自称“天猫第一品牌”不择手段的利用“专利权”、“假冒专利”、“虚假宣传”来欺骗消费者，该公司一年多才获批的“实用新型专利”转瞬间变成了别人升级版的“发明专利”，完全是不公平、不正当竞争的违法行为。（五）害群之马。称在网购的平台上，最难建立的就是“诚信”，若是姑息这些害群之马，后果就是自我摧毁网购“诚信”。（六）祸国殃民。称淘宝这3年的腾飞，可说是来之不易，而且更引来国内及国外网购的高度关注，若纵容这些所谓“天猫第一品牌”的“害群之马”，在产品的功能及安全性成疑问的情况下，继续欺骗消费者，继续大面积的摧毁网购的“诚信”，就是在践踏消费者的权益、毒害网购平台、削弱我国网购平台的“诚信评级”，让海外网购有机可乘，甚至成为国际笑柄。此外，还通过截取方创公司、莹姿公司宣传产品的网页图片并附加圈点、箭头指示和批注的方式，指出“方创”产品（美容仪）及宣传存在如下侵权行为：（一）专利侵权。以大号红色“专利侵权”字样加上箭头指向代代嘉公司圈定的方创美容仪产品及配件图片。（二）假冒专利。以大号红色“假冒专利”字样加上箭头指向代代嘉公司圈定的方创公司、莹姿公司介绍产品的三个地方，分别是“24K镀铂金专利探头”、“［手机用户请看这里］第1条关于铂金探头、橙光美白、化妆棉固定是方创独家专利的内容”、方创公司、莹姿公司在网页上展示的专利申请受理通知书上方标注的“发明专利证书”。（三）假冒专利、专利侵权。以大号红色“假冒专利、专利侵权”字样加上箭头指向代代嘉公司圈定的方创公司、莹姿公司两处产品介绍，分别是“橙光美白淡斑专利”和“化妆棉固定专利、橙光美白专利”。最后，代代嘉公司还在展示的一张实用新型专利证书图片及专利号ZL2012××××.5截图上方以大号字体标示“真的·假不了”字样；以大号字体标示“假的·真不了”字样于“FAO／方创”产品（注明香港方创科技有限公司设计顺德方创有限公司生产）图片上方，并在产品图片下方标明“假冒专利·虚假宣传·恶意侵权利用专利受理通知书充当专利证书来欺骗消费者，行业害群之马”字样；“美国露华浓唯一黄光专利就是值得信赖”。
广州市广州公证处于2013年12月6日出具的（2013）粤广广州第228959号公证书记载，方创公司的委托代理人于2013年11月25日向该公证处申请保全证据公证，该公证处对方创公司委托代理人利用公证处计算机及网络设备连接互联网，浏览“淘宝网”、“露华浓代代嘉专卖店”、“副帮主101buy”等并打印相关网页的过程进行了公证。该公证书所附页面打印件第1／3、第2／25至6／25页、第1／30至6／30页等页面显示的内容，与（2013）粤广广州第223066号公证书所附页面打印件第4／27至7／27页、第4／29至7／29页、第4／26至7／26等页面相同。广东省佛山市顺德公证处于2014年1月13日出具的（2014）粤佛顺德第1952号公证书记载，方创公司法定代表人于2013年12月23日向该公证处申请保全证据公证，该公证处对方创公司法定代表人利用公证处计算机及网络设备连接互联网，浏览“淘宝网”、“露华浓代代嘉专卖店”等并对相关网页截图保存的过程进行了公证。该公证书所附截图也有与（2013）粤广广州第223066号公证书所附页面打印件第4／27至7／27页、第4／29至7／29页、第4／26至7／26等页面相同的内容。方创公司、莹姿公司认为，代代嘉公司的上述行为损害了其商业信誉和商品声誉，构成商业诋毁。代代嘉公司则认为，其发布方创公司、莹姿公司“6宗罪”时，ZL201220497582.5号专利处于有效期内，代代嘉公司经比对认为方创公司、莹姿公司侵犯了该专利，并且方创公司、莹姿公司在专利申请未获授权的情况下宣称拥有专利，违反了专利标记和专利标注方式的规定，属于假冒专利，因此，代代嘉公司只是反映事实，并没有捏造事实，不构成商业诋毁。
在（2013）粤广广州第223066号公证书、（2013）粤广广州第228959号公证书、（2014）粤佛珠江第4936号公证书（方创公司委托代理人于2014年9月4日向广东省佛山市珠江公证处申请证据保全公证取得）所附页面打印件以及（2014）粤佛顺德第1952号公证书所附网页截图均显示，代代嘉公司在其网站上有对其美容仪产品宣称为“REVLONU.S.A1932美国露华浓”、“REVLONU.S.A1932露华浓”、“风靡全球，总销突破10万部”、“国际知名品牌”、“单日狂销2000台”、“美国NO.1美容小电器”、“美国原创美容科技荣获68个专利认证”、“美国原创V脸瘦脸专利”、“露华浓美容仪10大最强”、“露华浓蒸脸器10大最强”、“黄金滚轮专利”、“八字纹紧致专利”、“唯一黄光美白专利”、“唯一国家认证黄光美白专利”、“唯一国家光学专利技术认证”、“美国露华浓官方专卖店”等内容。方创公司、莹姿公司认为，代代嘉公司在网站上的上述宣传行为，是对产品专利及认证情况、产品销量、品牌知名度、产品排名、质量、性能、产地等做引人误解的虚假宣传，构成不正当竞争。诉讼中，经原审法院询问，代代嘉公司称其与“美国露华浓”存在授权合同关系，但以涉及商业秘密为由拒绝提供相关合同，也没有说明其与“美国露华浓”到底是何种合作关系，并且对于网站上关于“美国NO.1美容小电器”、“美国原创美容科技荣获68个专利认证”等陈述涉及的专利、认证、销量等未举证证明。此外，代代嘉公司称其在网站上使用的“黄金滚轮专利”、“八字纹紧致专利”、“唯一黄光美白专利”、“唯一国家认证黄光美白专利”、“唯一国家光学专利技术认证”等陈述中的“专利”均是指第ZL2012XXXX.5号实用新型专利。
（2013）粤广广州第201258号公证书（广州市广州公证处于2013年10月25日出具）所附打印件显示，方创公司在其“方创电器专营店”网站上有“天猫第一销量美容仪”、“选择方创美容仪八大理由①24K镀铂金探头②化妆棉固定专利呵护升级③橙光美白专利击退黑色素…”、“橙光美白淡斑专利”等字样，并附有商标注册证、外观专利证书、专利申请受理通知书、检测报告等的图片，其中在“专利申请受理通知书”图片上方标明的是“发明专利证书”，而非“受理通知书”。
案外人何某和于2013年8月23日曾向国家知识产权局通过电子申请方式提交了“一种美容仪”的实用新型专利申请，并于同日收到该局专利申请受理通知书，申请号为2013XXXX.9。在该申请书中的权利要求书部分第1点的陈述为：一种美容仪，其包括外壳（1）、安装于外壳（1）内的探头（2）、设在外壳（1）内的灯盘（3）及主控电路板（4），其中，所述探头（2）、灯盘（3）电连接所述主控电路板（4），其特征在于所述灯盘（3）上设有一颗能够发出橙色光源的橙色LED灯（31）；第9点的陈述为：根据权利要求（1）所述的美容仪，其特征在于：所述探头（2）的外周沿位置设有用于固定化妆棉的固定槽（21）。申请人何某和于2013年8月30日出具“专利申请授权许可书”，就上述专利申请中的技术方案许可方创公司、莹姿公司用于生产、销售、许诺销售等。其后，方创公司、莹姿公司将该专利申请受理通知书拍照后放置于其在天猫商城的网站上，并在受理通知书图片上方标明“发明专利证书”字样。庭审中，方创公司、莹姿公司确认，其在网站上宣传“方创”美容仪所使用的“①24K镀铂金专利探头②化妆棉固定专利呵护升级③橙光美白专利击退黑色素、橙光美白淡斑专利”等陈述中所说的“专利”，均是指上述专利申请受理书中“实用新型专利”（即权利要求书中第1和第9点内容）。
案外人黄某某于2012年9月26日向国家知识产权局就一种美容仪申请实用新型专利，该专利申请于2013年3月20日获得授权公告，专利号为ZL2012××××.5，权利要求书第1点描述为：一种美容仪，其特征在于，包括壳体、设于所述壳体上端的灯座和设于所述灯座上的至少一个黄色LED灯。2013年6月6日，黄某某与代代嘉公司签订专利实施许可合同，约定黄某某许可代代嘉公司使用上述专利制造并销售其专利产品。此外，黄某某曾于2013年11月就本案方创公司、莹姿公司侵犯上述实用新型专利向佛山市中级人民法院提起诉讼，后因方创公司于2014年1月向国家知识产权局申请宣告该专利无效，国家知识产权局专利复审委员会于2014年7月30日宣告该专利无效，黄某某于2014年7月7日向佛山市中级人民法院申请撤回其对方创公司、莹姿公司的起诉。
诉讼中，方创公司、莹姿公司未对其“天猫第一品牌”、“天猫销量第一美容仪”的事实进行举证。方创公司、莹姿公司称其第三项诉讼请求中要求代代嘉公司赔偿20万元损失是根据代代嘉公司侵权的手段、情节及互联网传播的广泛性、代代嘉公司的主观过错而酌定。方创公司、莹姿公司因本案诉讼与广东新健达律师事务所签订民事委托代理合同，约定代理费用为30000元，广东新健达律师事务所出具发票证明收到该笔款项。此外，方创公司、莹姿公司向公证处申请证据保全公证共计花去7450元。
原审法院认为：本案当事人争议的焦点问题包括三个方面：一是代代嘉公司发布的“FAO／方创”产品的“6宗罪”信息是否能够确定为指向方创公司、莹姿公司；二是代代嘉公司发布“FAO／方创”的“6宗罪”的行为是否构成商业诋毁；三是代代嘉公司是否构成虚假宣传。
（一）关于代代嘉公司发布的“FAO／方创”的“6宗罪”信息是否能够确定为指向方创公司、莹姿公司的问题。代代嘉公司在网站上发布了“FAO／方创‘6宗罪’”字样，而且其展示的方创公司、莹姿公司网页截图中也有“方创家用美容仪、洁面仪”等产品名称及产品图片，还有“顺德方创有限公司生产”字样，而“方创”文字和“FAO＋方创＋图形”均是方创公司的注册商标，同时“方创”也是方创公司的字号，且方创公司、莹姿公司销售的产品与代代嘉公司销售的是同类产品，消费对象相同，由此可见，代代嘉公司发布的上述信息足以确定为直接指向本案方创公司、莹姿公司，且势必影响到方创公司、莹姿公司的销售经营。因此，代代嘉公司称其发布的信息仅出现方创公司、莹姿公司企业的简称，不能确认其确切指向方创公司、莹姿公司以及因此造成方创公司、莹姿公司经营活动受到重大影响的抗辩，理由不充分，原审法院不予采纳。
（二）关于代代嘉公司发布的关于“FAO／方创”的“6宗罪”是否构成商业诋毁的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”因此，判断代代嘉公司的上述行为是否构成商业诋毁应以“6宗罪”的内容是否属于捏造的虚伪事实以及方创公司、莹姿公司的商业信誉、商品声誉是否因此受到损害。而所谓虚伪事实，是指不存在的事实或者片面的事实。一方面，本案方创公司、莹姿公司和代代嘉公司均是通过网络销售相同商品的商家，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条规定的“经营者”，代代嘉公司符合商业诋毁构成要件中的主体资格身份要件。另一方面，对于代代嘉公司是否存在捏造、散布虚伪事实损害方创公司、莹姿公司商业信誉的行为，可以作如下分析：首先，于列举方创公司、莹姿公司的“6宗罪”前面，在专利侵权未得到确认或其他行政、司法机关判定之前，定以大号字体标明“全民公审·站出来·投诉到底”、“反专利侵权、反假冒专利、反虚假宣传、反不正当竞争、反欺骗消费者”，通过“全民公审”、“专利侵权”、“假冒伪劣”等字眼贬损方创公司、莹姿公司的商业信誉和商品声誉。其次，列举方创公司、莹姿公司的“FAO／方创”产品“6宗罪”第1点“恶意侵权”中，在没有任何专利行政机关和司法部门作出处理，也没有对两者的产品进行任何技术比对的情况下，宣称方创公司、莹姿公司的产品“恶意侵权”，即认为方创公司、莹姿公司侵犯了代代嘉公司获得许可使用的第ZL2012XXXXX.5号实用新型专利，该行为属于捏造事实。第三，在“6宗罪”中的第2、3点“假冒专利”、“虚假宣传”中，虽然方创公司、莹姿公司在网站上将专利申请称为专利，即将申请号为2013XXXX.9的专利申请受理通知书称为“发明专利证书”，并将该专利申请中的权利要求部分分列为三项专利即“24K镀铂金专利探头、化妆棉固定专利、橙光美白专利”，属于《中华人民共和国专利法实施细则》第八十四条第一款第（三）项规定的“假冒专利”行为，但是，方创公司、莹姿公司在将其专利申请称为专利的同时又将专利申请受理通知书展示出来供消费者查看，并且在通知书上方标示“发明专利证书”，消费者在某种程度上可以判断方创公司、莹姿公司将专利申请称为专利的事实，代代嘉公司过度强调方创公司、莹姿公司假冒专利、虚假宣传的行为有一定的片面性，而又不通过向专利或工商行政管理部门举报、投诉等正当途径来解决该类问题，构成不正当竞争。第四，代代嘉公司列举方创公司、莹姿公司“6宗罪”中的第4点不正当竞争中，称其一年多才获批的“实用新型专利”转瞬间变成了别人升级版的“发明专利”，实质上是指方创公司、莹姿公司侵害其专利权，如上所述，该行为是在没有任何专利行政机关和司法部门作出处理，也没有对两者的产品进行任何技术比对的情况下作出，属于捏造事实。最后，对于代代嘉公司在“6宗罪”第5、6点中直接称方创公司、莹姿公司为“害群之马”、“祸国殃民”，并将“假的·真不了”字样置于“FAO／方创”产品图样上方，明显具有贬损方创公司、莹姿公司之意。综上所述，由于方创公司、莹姿公司、代代嘉公司均是以网络作为销售同类产品的经营者，代代嘉公司于网络上实施的上述行为贬低了方创公司、莹姿公司的商业信誉和商品声誉，构成商业诋毁。
（三）关于代代嘉公司是否构成虚假宣传的问题。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”该条规定的本质不在于是否构成“虚假宣传”，而在于是否构成“引人误解”。本案中代代嘉公司在其网站上使用了“REVLONU.S.A1932美国露华浓”、“REVLONU.S.A1932露华浓”、“风靡全球，总销突破10万部”、“国际知名品牌”、“单日狂销2000台”、“美国NO.1美容小电器”、“美国原创美容科技荣获68个专利认证”、“美国原创V脸瘦脸专利”、“露华浓美容仪10大最强”、“露华浓蒸脸器10大最强”、“黄金滚轮专利”、“八字纹紧致专利”、“唯一黄光美白专利”、“唯一国家认证黄光美白专利”、“唯一国家光学专利技术认证”、“美国露华浓官方专卖店”等表述，用于宣传其美容仪产品。但是，首先，代代嘉公司在诉讼中未能举证证明其与“美国露华浓”之间的关系，也未向原审法院解释到底是其产品自“美国露华浓”进口，还是销售“美国露华浓”在中国生产的产品，又或者是“美国露华浓”许可代代嘉公司使用“美国露华浓”的商标销售产品等其他合作关系，容易使相关经营者和消费者对于代代嘉公司产品的生产者和产地产生误解。其次，上述“REVLONU.S.A1932美国露华浓”、“总销突破10万部”、“美国NO.1美容小电器”、“美国原创美容科技荣获68个专利认证”、“美国原创V脸瘦脸专利”、“黄金滚轮专利”、“八字纹紧致专利”等用语，显然是对产品历史悠久、销量、质量、性能等的表述，但是对于该产品的历史、美国销量第一、是否拥有68项专利以及其他专利状况等，代代嘉公司并未能予以证实或说明。最后，代代嘉公司多次使用“10大最强”、“唯一黄光美白专利”等没有定论的用语，而代代嘉公司对此并未能举证证明其依据何种事实得出该结论。综上所述，方创公司、莹姿公司认为代代嘉公司的上述行为构成虚假宣传，理由充分，原审法院予以采纳。
（四）关于代代嘉公司的民事责任问题。
由于代代嘉公司实施的商业诋毁和虚假宣传行为侵犯了方创公司、莹姿公司的合法权益，构成不正当竞争，因此，方创公司、莹姿公司要求代代嘉公司停止其不正当竞争行为、赔礼道歉、赔偿损失，原审法院予以支持。其中，由于代代嘉公司与方创公司、莹姿公司均是通过网络销售同类产品，代代嘉公司的不正当竞争行为主要影响在于网络，故方创公司、莹姿公司要求代代嘉公司在其经营的淘宝网天猫商城“露华浓代代嘉专卖店”上刊登公告赔礼道歉，消除影响，与代代嘉公司的被控不正当竞争行为后果相适应，应予采纳。损失赔偿额方面，依照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。本案损害赔偿是依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条、第十四条提起的诉讼，因此，损害赔偿额可参照侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法确定。由于方创公司、莹姿公司未对其损失和代代嘉公司获利情况进行举证，而是要求法院根据代代嘉公司侵权行为的情节确定赔偿额，故原审法院根据代代嘉公司侵权行为的性质、期间、后果，以及方创公司、莹姿公司因维权支出的公证费、律师代理费等合理开支，确定代代嘉公司的赔偿额。一方面，本案代代嘉公司与方创公司、莹姿公司均是通过网络且同在天猫商城开设网店销售同类产品，代代嘉公司在其网店上发布上述贬损方创公司、莹姿公司的信息，恶意明显，且相对于其他媒体和方式，网络影响更具有传播迅速和广泛的特点；另一方面，虽然从方创公司、莹姿公司提供的2014年9月4日申请公证的（2014）粤佛珠江第4936号公证书来看，代代嘉公司已经移除对方创公司、莹姿公司的商业诋毁的被控侵权内容，但虚假宣传的内容依然存在，说明代代嘉公司不正当竞争行为存续时间较长，因此，结合方创公司、莹姿公司为调查取证及诉讼支付的律师代理费、公证费37450元的事实，本案酌定代代嘉公司赔偿方创公司、莹姿公司损失150000元，方创公司、莹姿公司超过该数额的部分请求，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条、第十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）、（七）、（八）项、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，原审法院判决：（一）代代嘉公司立即停止对方创公司、莹姿公司的商业诋毁行为，即停止在其网站上发布“6宗罪”等商业诋毁行为；（二）代代嘉公司立即停止在其网站上发布“REVLONU.S.A1932美国露华浓”、“REVLONU.S.A1932露华浓”、“风靡全球，总销突破10万部”、“美国NO.1美容小电器”、“美国原创美容科技荣获68个专利认证”、“美国原创V脸瘦脸专利”、“露华浓美容仪10大最强”、“露华浓蒸脸器10大最强”、“黄金滚轮专利”、“八字纹紧致专利”、“唯一黄光美白专利”、“唯一国家认证黄光美白专利”、“唯一国家光学专利技术认证”等虚假宣传内容；（三）代代嘉公司于判决生效之日起，在其经营的淘宝网天猫商城“露华浓代代嘉专卖店”首页上连续30天刊登面积不小于10cm×10cm的公开声明澄清事实，向方创公司、莹姿公司赔礼道歉，消除影响；（四）代代嘉公司于判决发生法律效力之日起五日内，一次性赔偿方创公司、莹姿公司损失150000元；（五）驳回方创公司、莹姿公司的其他诉讼请求。案件受理费6319元，由代代嘉公司承担。
上诉人代代嘉公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）代代嘉公司发布关于“FAO／方创”的“6宗罪”并无捏造事实，更不存在散布虚伪事实的情节，不构成商业诋毁。（1）关于专利侵权。代代嘉公司推出其获得国家知识产权局授予的实用新型专利（专利号：ZL2012××××.5）“590美白之光”的“黄光美白专利”后，方创公司、莹姿公司跟风推出与其专利近似的“橙黄光美白发明专利”，属于未经专利权人许可为生产经营目的制造、销售代代嘉公司的专利产品。代代嘉公司经过咨询专利所的意见及在专利代理机构初步比对后，认为方创公司、莹姿公司已涉嫌侵权。因此代代嘉公司根据法律的规定指出方创公司、莹姿公司行为属于专利侵权才用此字眼，并非捏造事实。（2）关于假冒专利。方创公司、莹姿公司在其网页上清楚标明其拥有“发明专利证书”，而实际上其只不过是获得“专利受理通知书”，该专利根本未获得国家授权，根据《专利法实施细则》第八十四条规定，方创公司、莹姿公司的行为已属于“假冒专利”的行为。但一审判决却认为“消费者在某种程度上可以判断原告将专利申请称为专利的事实”。若如此便将违法违规的行为，简单描述为消费者某种程度可以判断，那么是否所有违法违规行为都可以任意定性？这显然是对方创公司、莹姿公司有所偏袒，并且认定事实不清。（3）关于虚假宣传。方创公司、莹姿公司在其网页上宣称拥有“橙光美白专利”等一系列“专利”（代代嘉公司已对此作出公证），但在一审庭审时方创公司、莹姿公司却对这一系列专利所有权无法举证，而实际上方创公司、莹姿公司也没有持有上述专利。根据专利法、反不正当竞争法等规定，方创公司、莹姿公司没有专利，却公开展示或宣传其拥有该专利，已涉嫌虚假宣传。（4）关于不正当竞争。方创公司、莹姿公司除了大肆进行虚假宣传，自称其拥有多项“发明专利”以外，还在其网页上突出“美容仪综合排名第一，击败所有洋品牌与假洋品牌，淘宝美容仪第一品牌，天猫销量第一美容仪，淘宝历史最悠久，天猫第一，全球首发”，更自称其“还有6%是外国用户”，并在没有专利技术的情况下对产品的技术参数、功能效果等做了大量的虚假及不实陈述，足以造成相关公众误解，不正当获取市场竞争优势，非法获取潜在商业交易机会，损害了相关公众的信赖利益及其他经营者的合法权益，已涉嫌构成不正当竞争。（5）关于害群之马。事发之时正值广州“三打两建”的活动。欺行霸市、制假售假、商业贿赂扭曲市场机制、危害群众的生命财产安全、破坏公平竞争和正常交易秩序、阻碍市场经济健康发展，都是当前人民群众深恶痛绝、影响经济发展和社会稳定的“毒瘤”。代代嘉公司在“三鹿奶粉”、“塑钢剂面包”及“地沟油”事件的阴影下，对此非常痛心疾首，又在响应“三打两建”的运动下，处于亢奋状态，代代嘉公司才认为应该对方创公司、莹姿公司涉嫌非法违规的事情公布出来。（6）关于祸国殃民。2012年12月14日，据国外媒体报道，美国方面于周四将阿里巴巴集团旗下的淘宝网排除在年度“恶名市场（notoriousmarkets）”名单之外。此前，美方曾以销售盗版和假冒商品为由将淘宝网列入这一名单。2013年4月23日，阿里巴巴集团宣布和国家“五部委”联手打击假冒伪劣商品。阿里巴巴董事局主席马某说，网络假货已成为经济领域的毒瘤和癌症，如果放任不管，对整个电子商务行业会产生很大的负面影响。“我也不希望被人说淘宝假货太多和虚假繁荣”。代代嘉公司的主要股东之一是香港人，对中国国内市场假货泛滥深感痛心，同时代代嘉公司一直响应“三打两建”的运动，又全力支持淘宝网打击假冒伪劣商品，所以才将方创公司、莹姿公司涉嫌假冒伪劣的事情公布出来，情况可以理解和体谅。（二）代代嘉公司没有虚假宣传。代代嘉公司确实拥有露华浓的合法授权，是“美国露华浓REVLON”官方授权的经销商，在2010年10月14日通过天猫的严格审查才正式以“美国露华浓REVLON”官方授权的经销商之名开店，审查文件包括由“美国露华浓REVLON”商标持牌人发出的授权书、中国的总代理授权书、经销商授权书等文件。但由于方创公司、莹姿公司之前的行为，让代代嘉公司有理由担心其一直希望通过该授权文件获悉露华浓的授权经销的具体细节，从而获得下一年度露华浓的经销商资格。考虑到对代代嘉公司商业秘密的保护，在一审庭审时代代嘉公司未能提供。现代代嘉公司已正式获得授权方的允许，可以向法院提供有关授权的相关文件，唯希望法院批准该资料只供法院审核，而不向方创公司、莹姿公司披露相关文件，继续保护代代嘉公司的商业秘密。（2）对于露华浓的历史、销量、质量、性能等均属于众所周知的事实。（3）代代嘉公司网页上宣传的专利确实拥有专利证书。（三）代代嘉公司不应承担一审判决的民事责任。（1）方创公司、莹姿公司确实存在上述虚假宣传的行为，代代嘉公司只是就事论事，并无捏造、散布虚假事实。（2）方创公司、莹姿公司以公证书形式举证代代嘉公司发布相关言论的时间仅在2013年11月15日至2013年12月6日之间，而未能证明代代嘉公司在其他时间发布过对方创公司、莹姿公司的上述言论。实际上，代代嘉公司也早已删除了上述言论，而且根据方创公司、莹姿公司提交的2014年9月4日的公证书也可以清楚说明，代代嘉公司网页上并无上述言论。更为重要的是，代代嘉公司在该网页上只是针对自身产品的正常宣传，而且这些宣传并没有针对方创公司、莹姿公司任何产品的描述，更加完全无法达到影响方创公司、莹姿公司任何商业利益的后果。因此，在方创公司、莹姿公司无法举证其损失、时间、后果的情况下，一审法院作出的判决明显不公、明显过重。事实上方创公司、莹姿公司上述行为才是应当构成“虚假宣传行为”，已经涉嫌构成了不正当竞争，代代嘉公司将保留追究其法律责任的权利。综上，代代嘉公司请求：（一）撤销（2014）佛顺法知民初字第133号民事判决，依法改判驳回方创公司、莹姿公司的全部诉讼请求；（二）本案一、二审诉讼费用全部由方创公司、莹姿公司承担。
被上诉人方创公司、莹姿公司答辩称：（一）代代嘉公司发布“FAO／方创6宗罪”（恶意侵权、假冒专利、虚假宣传、不正当竞争、害群之马、祸国殃民）、“全民公审”等字眼的行为构成对方创公司、莹姿公司的商业诋毁，具体理由如下：1.关于专利侵权。代代嘉公司上诉称方创公司、莹姿公司“专利侵权”与事实不符，方创公司、莹姿公司是否构成专利侵权，应由人民法院或者专利行政部门认定，并作出处理。代代嘉公司既未经司法、行政机关认定，亦未对其实用新型专利进行稳定性评估，也未对两者的产品进行任何技术比对，直接在其网站以大号字体标明方创公司、莹姿公司“专利侵权”、“恶意侵权”、“全民公审”等字眼贬损方创公司、莹姿公司的商业信誉和商品声誉。事实上，代代嘉公司获得授权许可使用的第ZL2012××××.5号实用新型专利已经被国家知识产权局专利复审委员会宣告无效，代代嘉公司的上述行为构成商业诋毁。2.关于假冒专利。方创公司、莹姿公司虽然在网上标示“发明专利证书”字样，但方创公司、莹姿公司同时上传了“专利申请受理通知书”，并将其置之“发明专利证书”字样的下方，消费者完全可以依此判断方创公司、莹姿公司所称专利为专利申请的事实，且方创公司、莹姿公司作为缺乏专利法律知识的一般企业，将专利申请描述为专利具有一定合理性，并无假冒专利的主观恶意，否则方创公司、莹姿公司不会将专利申请受理通知书公布在网上，使消费者一眼便能识别。更为重要的是，是否构成“六宗罪”之“假冒专利”应由司法、行政机关作出认定，代代嘉公司不通过向司法、行政部门举报、投诉等正当途径来解决，反而夸大事实，贬低方创公司、莹姿公司，构成商业诋毁。3.关于虚假宣传。代代嘉公司称方创公司、莹姿公司在“专利申请受理通知书”上方标注“发明专利证书”字样的行为不仅构成假冒专利，还构成虚假宣传，与事实不符。虚假宣传是指在商业活动中经营者利用广告或其他方法对商品或者服务做出与实际内容不相符的虚假信息，导致客户或消费者误解的行为。如前所述，方创公司、莹姿公司并未隐瞒其专利在申请阶段的事实，并如实将“专利申请通知书”展示给消费者查看，主观上并无虚假宣传的恶意，客观上并不会导致客户或消费者误解。代代嘉公司过度强调方创公司、莹姿公司虚假宣传的行为有一定的片面性，且代代嘉公司不是通过合法途径解决问题，而是利用方创公司、莹姿公司的疏漏，刻意夸大方创公司、莹姿公司的过失，并将其纳入所谓的“六宗罪”，严重贬损了方创公司、莹姿公司的商业信誉。4.关于不正当竞争。代代嘉公司称方创公司、莹姿公司在网页上突出“美容仪综合排名第一”等系虚假陈述，构成不正当竞争，与事实不符。方创公司、莹姿公司确系最早入驻淘宝网销售电子美容仪产品的企业之一，方创公司、莹姿公司在网站上公布的“美容仪综合排名第一”等信息来源于淘宝网“数据魔方”官方公布的数据。根据代代嘉公司提交的（2013）粤广广州第201258号公证书，方创公司、莹姿公司在网站使用“天猫销量第一美容仪”字样，并在下方标注“统计自数据魔方”，在网站使用“方创，天猫销量第一美容仪”，并在下方标注“2013年7月美容仪类”等等，系对方创公司、莹姿公司产品、品牌排名的合理描述和说明，不存在虚假陈述及不正当竞争行为。代代嘉公司作为与方创公司、莹姿公司在同一商业平台经营同类产品的直接竞争者，明知方创公司、莹姿公司享有较高的知名度和良好声誉的情况下，恶意诋毁方创公司、莹姿公司，构成不正当竞争行为。5.关于害群之马。“害群之马”一词具有严重的贬损之意，代代嘉公司没有任何证据证明方创公司、莹姿公司实施了严重危害社会或集体的行为，而对方创公司、莹姿公司作出侮辱性的评价，并置于其网店中的多个产品页面，对方创公司、莹姿公司造成了严重的经济和商誉损失。6.关于祸国殃民。“祸国殃民”一词具有严重的贬损之意，代代嘉公司没有任何证据证明方创公司、莹姿公司实施了危害国家、残害人民，给国家和人民带来灾难的行为，而对方创公司、莹姿公司作出侮辱性的评价，并置于其网店中的多个产品页面，对方创公司、莹姿公司造成了严重的经济和商誉损失。（二）代代嘉公司虚假描述其商品的产地、质量、性能、销量、品牌知名度和社会评价等的行为构成虚假宣传，具体理由如下：1.代代嘉公司销售的商品并非产自美国露华浓，亦没有证据显示代代嘉公司是美国露华浓在中国的代理商或关联企业。代代嘉公司在其网站上突出使用“REVLONU.S.A1932美国露华浓”、“美国露华浓官方专卖店”等字眼，宣称其产品来源于美国露华浓，但代代嘉公司在法院要求其提供产品来源、商标许可等证据的情况下，仍然不能提供任何证据证明其与美国露华浓之间的关系，属于对商品的生产者、产地作引人误解的虚假宣传。2.代代嘉公司宣称其产品“风靡全球，总销突破10万部”、“国际知名品牌”、“单日狂销2000台”、“美国NO.1美容小电器”、“美国原创美容科技荣获68个专利认证”、“露华浓美容仪十大最强”、“唯一黄光美白专利”、“唯一国家认证黄光美白专利”、“唯一国家光学专利技术认证”等描述系代代嘉公司单方面的对商品的质量、性能、技术含量、销量、品牌知名度和社会评价等作引人误解的虚假宣传，没有任何证据证明代代嘉公司销售的商品拥有上述荣誉。3.代代嘉公司还多次使用“10大最强”、“唯一黄光美白专利”等没有定论的用语，而代代嘉公司对此并未能举证证明其系依据何种事实得出该结论。代代嘉公司的第ZL2012××××.5号实用新型专利证书并不能证明其持有“唯一黄光美白专利”、“唯一国家认证黄光美白专利”、“唯一国家光学专利技术认证”。而且我国实用新型专利不经国家知识产权局实质审查，具有不稳定性。代代嘉公司以其持有一份实用新型专利为由，称其系唯一黄光美白专利，唯一国家认证等构成虚假宣传。事实上，该专利已被国家知识产权局专利复审委员会宣告无效，代代嘉公司称其持有唯一黄光美白专利等实属子虚乌有。（三）一审判决认定事实清楚，适用法律正确，代代嘉公司应承担停止侵权、赔偿方创公司、莹姿公司的损失、消除影响等民事责任。代代嘉公司与方创公司、莹姿公司均系通过网络销售同类产品，且二者销售场所均为淘宝天猫商城平台，代代嘉公司的商业诋毁、虚假宣传等不正当竞争行为给方创公司、莹姿公司造成严重的损失。需要特别说明的是，代代嘉公司侵权时间较长，根据方创公司、莹姿公司提交的公证书，代代嘉公司早在2013年11月以前已实施侵权行为，至方创公司、莹姿公司于2014年3月提起诉讼后，到2014年9月仍然持续实施侵权行为。同时代代嘉公司虚构方创公司、莹姿公司“六宗罪”性质十分恶意，加之网络传播迅速和广泛，应当在其实施侵权行为的“露华浓代代嘉专卖店”首页上刊登公开声明澄清事实，向方创公司、莹姿公司赔礼道歉，消除影响。一审法院在综合考虑代代嘉公司侵权行为的性质、期间、后果，以及方创公司、莹姿公司因维权而支出的合理费用等因素的情况下，判决代代嘉公司赔偿方创公司、莹姿公司损失15万元也并无不当。
上诉人代代嘉公司在二审期间提交了如下证据：
证据1.（2013）粤广广州第190545号公证书、（2013）粤广广州第189774号公证书、专利权维权建议函，拟证明方创公司、莹姿公司具有假冒专利、恶意侵权的行为，代代嘉公司未捏造事实；
证据2.百度上露华浓的介绍、新浪财经露华浓的股票，拟证明露华浓的成立时间、知名品牌、巨大销售量均是众所周知的事实；
证据3.严正声明、授权书、露华浓授权文件、核准转让注册商标通知单、商标注册证、广州某电器有限公司企业法人营业执照、组织机构代码、税务登记证、法人身份证、授权书、复函、证明、唯品会关于露华浓与广州某电器有限公司关系介绍、网易关于广州某电器有限公司与露华浓授权关系介绍，拟证明代代嘉公司确实得到露华浓的合法授权；
证据4.实用新型专利证书，拟证明代代嘉公司的产品确实拥有V脸瘦脸、黄金滚轮、八字纹紧致、黄光美白专利；
证据5.淘宝数据魔方（公证），拟证明代代嘉公司的产品销量一直大于方创公司、莹姿公司，2013年代代嘉公司则因方创公司、莹姿公司恶意侵权、假冒专利、虚假宣传的行为导致成交金额大幅下滑，方创公司、莹姿公司经营并未有任何影响，反而销量大幅攀升，因此一审判决明显不当；
证据6.专利证列表，拟证明代代嘉公司的产品拥有98项专利；
证据7.合作协议、授权书及授权方主体信息，拟证明代代嘉公司拥有98项专利。
对上诉人代代嘉公司提交的证据，本院认证如下：对证据1的真实性予以确认，但对其关联性不予确认，理由在下文再作论述；对证据2的真实性予以确认；对证据3中严正声明、授权书、复函的真实性予以确认，对证据3中唯品会关于露华浓与广州某电器有限公司关系介绍、网易关于广州某电器有限公司与露华浓授权关系介绍与网站内容一致，本院确认其真实性；对证据3其他用以证明广州某电器有限公司得到露华浓公司授权的授权书等证据，虽然该组证据仅为广州某电器有限公司盖章的复印件，但结合唯品会关于露华浓与广州某电器有限公司关系介绍，本院采信该组证据所证明的露华浓公司与广州某电器有限公司之间的商标授权关系；对证据4、证据6、证据7不予采信，理由在下文再作论述；方创公司、莹姿公司对证据5的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查明，代代嘉公司在发布的“FAO／方创‘6宗罪’”言论中还包括“极其自私的行为，严重摧毁网购诚信，事实严重至极”、“严重欺骗消费者，把消费者当成傻瓜和白痴的”、“为了要自称‘天猫第一品牌’不择手段的利用‘专利侵权’、‘假冒专利’、‘虚假宣传’来欺骗消费者，更践踏了我们这些诚实商家”等言论。
根据百度百科对露华浓的资料信息显示：“国际知名彩妆品牌露华浓REVLON始于1932年……作为领彩妆潮流的国际品牌，露华浓自上世纪三十年代创立以来，始终坚持‘肆放真本色’的品牌内蕴，创新时尚彩妆的同时，推崇色彩对个人魅力的表达……1996年，露华浓进入中国……。”
唯品网中对露华浓（REVLON）品牌的介绍显示：“创立于1932年的露华浓（REVLON）公司是一家在化妆品、护肤、香水和个人护理品等领域全球领先的公司。露华浓（REVLON）公司以品牌的世界知名度，产品质量和市场营销经验使其成为全球最稳固的化妆品品牌之一。露华浓（REVLON）公司总部设在美国纽约，是一家在纽约交易所上市的公众公司。2005年某集团作为露华浓（REVLON）（SPAANDHAIRCAREAPPLIANCE）中国总经销商于新丝路模特大赛上将露华浓（REVLON）美发电器工具引入中国市场……”
广州竣诚电器有限公司分别于2010年10月1日、2012年11月1日出具授权书，授权代代嘉公司于电子商贸销售渠道使用其“REVLON”（露华浓）美发工具系列、梳子系列、个人护理系列产品及SPA产品之商标作推广用途，授权有效期至2015年12月31日。
代代嘉公司提交的淘宝网数据魔方的数据显示，露华浓品牌2011年全年的成交商品数为18297，2013年全年的成交商品数为21384。
本院认为：本案属商业诋毁及虚假宣传纠纷。综合双方当事人在二审期间的诉辩，本案在二审阶段争议的焦点为：（一）代代嘉公司是否实施了商业诋毁行为；（二）代代嘉公司是否实施了虚假宣传行为；（三）原审法院判决代代嘉公司承担的民事责任是否适当。
（一）关于代代嘉公司是否实施了商业诋毁行为的问题
反不正当竞争法鼓励公平竞争，倡导维持良好的市场秩序。从发挥经营者在市场经营活动中的相互监督作用的角度出发，应允许经营者在经营活动中准确、客观地披露其他经营者的不当或违法行为，并通过舆论的监督作用促使相关经营者改正其不当或违法行为。然而，反不正当竞争法规定了经营者披露行为的边界，即经营者对其他经营者不当或违法行为的披露必须全面、客观、准确，不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，否则就构成反不正当竞争法第十四条所规定的商业诋毁。即使经营者所披露的不当或违法行为属实，经营者在对其他经营者的不当或违法行为进行评论时，同样也应遵循客观、中肯、适度原则，要与事实相符，故意夸大、捏造竞争对手不当或违法行为的影响或后果同样属于反不正当竞争法第十四条所述的“捏造事实”的行为，造成竞争对手商业信誉或商品声誉受损的，同样应认定构成商业诋毁。
本案中，代代嘉公司在网上发布的方创公司、莹姿公司“6宗罪”的言论共包括恶意侵权、假冒专利、虚假宣传、不正当竞争、害群之马、祸国殃民六点内容，方创公司、莹姿公司主张上述言论构成商业诋毁，对此，本院分述如下：
第一，关于代代嘉公司声称方创公司、莹姿公司“恶意侵权”的言论。代代嘉公司在“FAO／方创‘6宗罪’”中声称方创公司、莹姿公司的产品已侵犯了代代嘉公司的专利权，因而构成“恶意侵权”。本院认为，方创公司、莹姿公司的行为是否构成侵权应由相关行政机关或司法机关来认定，但代代嘉公司并未提供任何证据证明方创公司、莹姿公司的相关行为已被认定为侵权。虽然代代嘉公司提供了《专利权维权建议函》等证据来证明方创公司的产品已侵犯了其专利权，但该组证据并未反映方创公司产品与代代嘉公司所称专利的技术比对过程，而且相关知识产权代理机构的判断仅属参考意见，不属于行政机关或司法机关的认定，故不能证明方创公司的产品已构成侵权，同时，代代嘉公司也无证据证明方创公司、莹姿公司存在主观恶意，因此，代代嘉公司关于方创公司、莹姿公司“恶意侵权”的言论缺乏事实依据，代代嘉公司在网上发布的方创公司、莹姿公司“恶意侵权”的言论构成商业诋毁。
第二，关于代代嘉公司声称方创公司、莹姿公司“假冒专利”、“虚假宣传”、“不正当竞争”、“害群之马”和“祸国殃民”的言论。本院认为，根据我国专利法实施细则的相关规定，将专利申请称为专利属于假冒专利的行为。本案中，方创公司、莹姿公司在未取得发明专利授权的情况下将“专利受理通知书”标示为“发明专利证书”，其行为构成假冒专利。因此，代代嘉公司声称方创公司、莹姿公司存在假冒专利的行为，以及方创公司、莹姿公司在没有专利的情况下声称其拥有专利构成虚假宣传及不正当竞争均有一定的事实依据。但代代嘉公司并不是客观地指出方创公司、莹姿公司的不当行为，而是故意散布方创公司、莹姿公司的行为“极其自私的行为，严重摧毁网购诚信，事实严重至极”、“严重欺骗消费者，把消费者当成傻瓜和白痴的”、“为了要自称‘天猫第一品牌’不择手段的利用‘专利侵权’、‘假冒专利’、‘虚假宣传’来欺骗消费者，更践踏了我们这些诚实商家”等言论，并进而声称方创公司、莹姿公司为“害群之马”和“祸国殃民”，这些言论均超越了经营者公正、客观评论的界限，夸大、捏造了方创公司、莹姿公司行为的后果和影响，导致消费者对方创公司、莹姿公司产生超过方创公司假冒专利行为所应承受的负面印象和评价，不当地损害了方创公司、莹姿公司的商业信誉和商品声誉，同时，代代嘉公司在图片发布上述言论中还发布比较广告，称“美国露华浓唯一黄光专利就是值得信赖”，从而获得不正当竞争优势，因此，代代嘉公司散布的“假冒专利”、“虚假宣传”、“不正当竞争”、“害群之马”和“祸国殃民”的言论构成商业诋毁。
综上，代代嘉公司发布的“FAO／方创‘6宗罪’”言论构成商业诋毁。
（二）关于代代嘉公司是否实施了虚假宣传行为的问题
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"黄韫轩、陈红执行实施类执行裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-07-04\\\\\",\\\\\