广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)惠中法民三终字第160号
上诉人（原审原告）：惠州三和管桩有限公司。
法定代表人：黎洁英，总经理。
委托代理人：曾越华，广东江畔律师事务所律师。
委托代理人：罗凯敏，广东江畔律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）：陈心童。
委托代理人：王永平，广东方正联合律师事务所律师。
上诉人惠州三和管桩有限公司因与被上诉人陈心童劳动合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院(2014)惠城法小民初字第389号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年5月11日公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人曾越华、被上诉人委托代理人王永平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
原审原告惠州三和管桩有限公司诉称：一、原仲裁裁决认定事实错误。原告与被告的《劳动合同》明确约定其月工资为1200元(税前)。原告一直按照双方劳动合同约定的工资标准支付被告的劳动报酬，原仲裁裁决认定原告克扣被告工资没有事实依据。因此，原仲裁裁决认定原告补发被告2013年9月至2014年2月的差额工资4900元属认定事实错误。由此可知，原仲裁裁决据此裁决原告支付被告解除劳动关系经济补偿金是错误的。被告在潼湖悠山美地花园的提成结算单明确写明业务员提成4257.54元、办事处经理提成l824.66元，且被告也签字确认了。因此，原仲裁裁决认定被告此工程的销售提成为6082.2元是错误的，即原仲裁裁决认定被告销售提成工资错误。二、原仲裁裁决原告支付经济补偿金适用法律错误。即使根据原仲裁裁决的认定，被告以原告克扣工资为由解除劳动关系，此情形按《劳动合同法》实施以前的有关规定原告是无需支付被告经济补偿金的。那么根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第32条“按《劳动合同法》实施以前的有关规定，用人单位无需支付经济补偿的，劳动者工作年限自《劳动合同法》实施之日起计算”的规定，本案经济补偿金的计算年限应当从2008年起计算。三、仲裁委裁定，本案被告2014年4月1日前12个月的工资标准的计算是不科学、不合理、不公平，被告要求的业绩提成，均发生在2013年的1月份以前，被告曾2013年的2月份至2014年的4月份，提出辞职，被告作为业务员无一单业绩，根据业务员的工资构成的基本工资加业绩提成，2013年的2月份至2014年的4月份，被告的工资收入就是他的基本工资，无任何业绩提成，被告要求的销售提成工资的差额均是2013年1月份之前提成工资，而不是此后的提成工资。四、关于被告的销售提成工资的差额，实际差额是15594.45元，而不是原告裁定书裁决的22039.27元，因为根据规定22039.27把个人提成部分加上办事处的提成部分，所以出现差额。综上所述，原仲裁裁决认定原告支付被告工资差额、经济补偿金认定事实、适用法律错误，请贵院查清事实，依法判令：1.请求法院判决原告无需支付被告经济补偿金93958.1元；2.请求法院判决原告无需支付被告2013年9月至2014年2月的工资差额4900元；3.请法院判决原告无需支付被告销售提成工资差额22039.27元。
原审被告陈心童辩称：一、答辩人对惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会所作出的惠城劳人仲案字【2014】242号《仲裁裁决书》中查明的事实没有异议。二、答辩人与被答辩人虽然在劳动合同中约定答辩人的基本工资数额为1200元/月，但是双方实际履行的是2500元/月的基本工资。被答辩人擅自在2013年9月将答辩人的基本工资数额由2500元/月调整为1800元/月。因此，答辩人主张被答辩人支付2013年9月至2014年3月共7个月的工资差额7000元，惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会认定为4900元，答辩人不持异议。三、根据被答辩人颁发的《惠州中技2013年销售分配方案》，答辩人的销售提成按照销售每种桩型的直径基准单价计算。据此，答辩人2013年上半年的销售提成合计82749.7元，被答辩人支付了60710.43元，余款22039.27元至今拖欠未付。答辩人于2014年4月1日向被答辩人发出解除劳动合同的通知书，并自2014年4月1日起不在被答辩人处履职，因此，双方的劳动合同于2014年4月1日解除。四、答辩人自2004年3月12日至2012年9月25日在惠州市鸿运实业有限公司工作。2012年9月25日，答辩人与被答辩人双方签订了《工龄延续协议》，被答辩人同意将答辩人在惠州鸿运实业有限公司工作期间的工龄延续至被答辩人处。该约定是当事人双方的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，双方并在2012年9月25日签订了无固定期限《劳动合同》。因此，被答辩人依法应当按照10年工龄的标准支付解除合同经济补偿金93958.1元。综上所述，恳请人民法院维持惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会惠城劳人仲案字【2014】242号《仲裁裁决书》裁决，驳回被答辩人的诉讼请求。
原审法院查明的事实、判决的理由和结果
原审法院经审理查明：被告于2004年3月12日至2012年9月25日在惠州市鸿运实业有限公司从事销售工作。2012年9月25日被告进入原告单位(原名称为惠州中技桩业有限公司)工作，原告于2013年8月23日更名为惠州三和管桩有限公司。
被告与原告于2012年9月25日签订了《工龄延续协议》，该协议约定被告在惠州鸿运实业有限公司离职后进入原告单位继续工作，并将其在惠州鸿运实业有限公司工作期间的工龄延续至原告公司，日后如若发生原告终止或解除劳动合同的情况时，作为需赔偿被告工龄经济补偿的相关依据。
被告与原告于2012年9月25日签订了无固定期限的劳动合同，合同约定被告的工资为1200元／月，同时约定原告的工资制度发生变化或者被告工作岗位变动按新的工资标准确定。被告主张其工资构成为基本月薪2500元与销售提成；原告主张被告的工资构成为基本工资、提成、加班工资、产量考核。被告提交了其工资银行流水显示，被告工资支付分为两部分，其中2013年8月前按月支付的基本工资部分符合2500元／月减除社保费用的情形，2013年9月起按月支付的基本工资部分符合l800元／月减除社保费用的情形；原告先后于2013年12月25日、2014年1月25日、2014年1月27日支付被告提成工资共计60710.43元销售提成工资。被告提供了与原告结算的销售提成单，提成单显示被告应结算的提成工资情况，其中潼湖悠山美地花园提成工资6082.2元，光明学校工程销售提成工资16286.5元（含风险金989.7元），惠东碧桂园亚婆湾二三期工程销售提成工资43872.5元（含风险金2360.3元)，惠东黄埠安泰商贸工程销售提成工资7658元，惠州光明学校二期工程销售提成工资8850.5元(含450.4元)，前述销售提成工资共计82749.7元，前述提成结算单中显示至结算单结算日其所属工程的合同执行状态均为货款两清。
被告于2014年4月1日以原告克扣工资、拖欠销售提成工资及停止购买社保为由向原告提出解除劳动合同并支付经济补偿金的通知，并于2014年4月1日起即未在原告单位履职。原告提交被告参保证明显示，2014年2月至4月被告社保关系由原告转至中山社会保险基金管理局。
另查，2014年4月15日，申请人陈心童就解除劳动合同经济补偿金、支付劳动报酬等，向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被申请人惠州三和管桩有限公司支付：1.10个月的经济补偿金93958.1元；2.从2013年9月至2014年3月的差额工资7000元；3.销售提成工资差额22039.27元。2014年6月24日，惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会作出惠城劳人仲案字[2014]242号《仲裁裁决书》，裁决如下：1.自本裁决书生效之日起五日内，被申请人一次性向申请人支付2013年9月至2014年2月的工资差额4900元。2.自本裁决书生效之日起五日内，被申请人一次性向申请人支付销售提成工资差额22039.27元。3.自本裁决书生效之日起五曰内，被申请人一次性向申请人支付解除劳动合同经济补偿金93958.1元。4.驳回申请人的其他仲裁请求。
原审法院认为，本案系劳动合同纠纷。本案焦点为如何认定被告基本工资数额。原告提交的被告工资清单显示被告的工资构成为基本工资、提成、加班工资、产量考核，但原告提交的工资清单无被告的签字确认，被告对此工资清单的真实性予以否认。被告的工作岗位为销售人员，长期处于外勤工作中，被告亦否认原告单位对销售人员需进行日常考勤，原告单位亦未能提供被告的考勤记录以佐证加班情形。另，被告属于销售人员，原告提交的工资清单中显示被告工资结构中的产量考核与被告工作岗位属性不合；原告在与被告的提成工资结算过程中从未就被告每月预提的提成工资进行结算扣减；原告亦未能提交被告作为销售人员其工资与生产部门的产量考核相关联及被告按月预提提成工资的薪酬制度，因此，本院对原告提交的工资清单不予采信。原告主张其按月支付给被告的工资中包含有预先支付的提成工资的主张，本院不予认可。被告入职原告处后，当事人双方于2012年9月25日签订了书面劳动合同，合同约定被告的基本工资为1200元/月，但是根据被告银行流水中显示被告2013年8月前的工资数额符合被告主张的2500元/月扣减社保费用后的数额。当事人双方虽然合同约定被告的基本工资数额为1200元/月，但是其实际履行的是2500元/月的基本工资，本院认可被告认定其基本工资数额应为2500元/月的主张。
原告在未与被告协商一致的情况下，将被告的基本工资数额由2500元/月调整至1800元/月，因此，被告要求原告支付2013年9月至2014年3月的差额工资的请求，本院予以支持，工资差额确定为4900元[(2500元-1800元)×7个月]。
关于原告主张的被告提成工资中的风险金是否应当支付的问题。当事人双方的提成结算单中显示的合同执行状态均为“货款两清”。根据原告处制定2013年的销售管理方案，风险金系按照被告销售管桩每米0.1元计提，该风险金的发放与年末应收款风险金及销售管理方案挂钩，如年末应收款风险金大于计提的风险金，风险金不予发放，如年末应收款风险金小于计提风险金，差额给予发放。当事人双方的提成结算单中显示，被告经手的销售业务均已货款两清，且被告已于2014年4月1日离职，原告亦未举证证明被告尚有经手的销售业务尚需继续保留风险金，因此，本院认为被告经手的销售业务已完成货款回笼工作，符合领取风险金的情形，原告理应向被告支付相应的风险金。被告与原告之间就被告销售的工程用管桩业绩进行了结算并形成了结算单，因此被告主张本案所涉工程的结算总金额82749.7元，本院予以确认。原告为此向被告支付的提成工资数额为60710.43元，尚有22039.27元提成工资未付，被告要求原告支付未结提成工资22039.27元的请求，本院予以支持。
被告于2014年4月1日向原告发出解除劳动合同的通知书，并自2014年4月1日起不在原告单位履职，因此本院认定当事人双方的劳动合同于2014年4月1日起解除。被告于2012年9月25日与原告签订了《工龄延续协议》，原告同意在被告入职原告单位后，同意将被告在惠州鸿运实业有限公司工作期间的工龄延续至原告公司。该约定是当事人双方的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，本院予以认可。被告以原告无故克扣被告的工资为由要求原告按照10年工龄的标准支付解除劳动合同经济补偿的请求有事实和法律依据，本院予以支持。因此，被告的解除劳动合同经济补偿金的数额确定为93958.1元[(82749.7元＋2500元×l2个月)÷12个月×10个月]。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、原告惠州三和管桩有限公司应于本判决书生效之日起五日内一次性向被告陈心童支付2013年9月至2014年3月的工资差额4900元，销售提成工资差额22039.27元，解除劳动合同经济补偿金93958.1元，共计人民币120897.37元。二、驳回原告惠州三和管桩有限公司的其他诉讼请求。
当事人二审的意见
上诉人惠州三和管桩有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请：1、撤销原审判决；2、请求判令上诉人无需支付被上诉人93958.1元解除劳动合同经济补偿金。事实与理由如下：（一）业绩提成发生的时间不等同业绩发生的时间。被上诉人的82749.7元业绩提成工资是2013年1月31日前的业绩提成工资，不是2014年4月1日前12个月被上诉人的业绩提成工资。上诉人认为被上诉人作为公司业务员，其工资由基本工资、业绩提成工资组成。但是，业绩提成工资的核心是“业绩”，即其法律意义是与“业绩”挂钩，发放时间都是滞后发放，故发放的业绩提成工资不是当月、当年的提成工资，而是此前年度或者月度的工资。本案一审认定的82749.7元提成工资是被上诉人2013年1月31日前的提成工资。（二）2013年2月份开始至2014年4月份被上诉人要求解除劳动关系止，整整14个月，被上诉人作为业务员没有为上诉人做成一单业务，即此14个月内，被上诉人没有任何提成工资，故此14个月，被上诉人在上诉人处领取的工资就是基本工资加结算的2013年1月31日之前的业绩提成工资。（三）一审判决有违公平原则。一审判决把被上诉人业绩提成工资与业绩完全脱钩，使得一个业务员即使14个月内没有给单位带来任何业绩也能获得高昂的经济补偿金，完全违背了公平正义原则。
被上诉人答辩称：（一）答辩人对原审判决查明的事实部分没有异议。（二）上诉人主张的业绩提成时间与业绩发生时间不一致，不能构成上诉人对抗答辩人支付经济补偿金的理由。根据《劳动合同法》第四十七条的规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。无论是基本工资，还是业绩提成工资，上诉人均应依法按月发放，上诉人对答辩人的业绩提成工资迟迟发放，导致不利后果应由上诉人承担，答辩人据此主张经济补偿金有事实和法律依据。（三）2013年2月至2014年4月劳动关系解除之前，答辩人没有业绩是因为上诉人经营不善及股权变更等造成的，并非答辩人工作不称职。2013年，上诉人因经营不善，进行股权重组变更，强迫劳动者解除劳动关系，并不依法支付经济补偿金，导致工人集体罢工、上访，当时惠州各大新闻媒体均有报道。政府机关介入干预后，上诉人解决了普通工人遣散问题，但对答辩人等工龄比较长的销售骨干采取了种种变相威逼自动离职的手法，导致答辩人无法继续开展工作。如果是答辩人工作不称职，在长达一年的时间里，上诉人为何不主张解除双方的劳动关系呢？因此，上诉人抗辩理由不充分，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求。
双方二审均未提交新证据。
本院查明的事实、判决的理由和结果
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案属劳动合同纠纷，根据双方的诉辩意见，上诉人是否应当支付被上诉人经济补偿金以及该经济补偿金应如何计算是本案争议的焦点。该问题的关键是上诉人是否存在拖欠被上诉人劳动报酬的行为？本案劳资双方已就被上诉人销售的工程用管桩业绩进行了结算并形成了结算单，结算总金额为82749.7元，但上诉人仅向被上诉人支付了提成工资60710.43元，尚有22039.27元提成工资未付；根据被上诉人工资清单显示，其工资构成为基本工资、提成、加班工资、产量考核组成，况且，根据文义解释，提成工资应属于劳动者劳动报酬的范畴；综合上述事实，应当认定上诉人存在拖欠被上诉人劳动报酬的行为，上诉人应当依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定支付被上诉人经济补偿金。关于经济补偿金的计算方式，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条之规定，本案经济补偿金的计算年限应为被上诉人的工作年限，计算基数应为双方约定的基本工资加上提成工资的12个月平均数，即为93958.1元[(82749.7元＋2500元×l2个月)÷12个月×10个月]。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人上诉无理，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案属劳动争议案件，二审免收受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
代理审判员 李旭兵
代理审判员 邱炜炜
二〇一五年六月二十六日
书 记 员 陈惠华
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。