贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔27民终1958号
上诉人（原审原告）：罗某，男，1974年7月3日生，汉族，住贵州省贵阳市南明区，
委托诉讼代理人：蒋泽勇，贵州仪程律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗桦，贵州仪程律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贵州祥和瑞通投资开发有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州长顺县
法定代表人：周忠信，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：贵州一帆风顺投资开发有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区
法定代表人：刘苏奎，该公司董事长。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘杰，贵州合敬律师事务所律师。
原审第三人：湖南鸿源电力建设有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区
法定代表人：旷长申，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘守温，该公司员工。
上诉人罗某与被上诉人贵州祥和瑞通投资开发有限公司（以下简称祥和瑞通公司）、贵州一帆风顺投资开发有限责任公司（以下简称一帆风顺公司）及原审第三人湖南鸿源电力建设有限公司（以下简称鸿源电力公司）建设工程施工合同纠纷一案，长顺县人民法院于2016年9月24日作出（2016）黔2729民初347号民事判决书后，祥和瑞通公司、一帆风顺公司不服，向本院提起上诉，本院于2017年2月23日作出（2017）黔27民终17号民事裁定书，裁定撤销原判、发回长顺县人民法院重审。长顺县人民法院重审后，于2017年7月18日作出（2017）黔2729民初396号民事判决书，罗某不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
罗某上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人祥和瑞通公司与一帆风顺公司连带承担。事实和理由：一审仅判决一帆风顺公司向上诉人支付工程款、返还保证金，认为祥和瑞通公司不承担连带责任无事实依据和法律依据。上诉人认为，从法律和事实上，二被上诉人应共同连带向上诉人支付工程款、退还保证金、支付违约金。上诉人的一审诉求应获支持，理由如下：一、上诉人以鸿源电力公司名义与一帆风顺公司签订工程承包合同，约定由上诉人对长顺县白云山公墓开发建设项目进行建设施工的事实，祥和瑞通公司是知晓并同意的。祥和瑞通公司通过自己的事实行为已与一帆风顺公司一道与上诉人建立了合同关系，二被上诉人依法应承担连带责任。1、上诉人向一审提供的落款日期为2014年11月26日的《协议书》、二被上诉人与上诉人共同签字盖章的《工程验收单》、二被上诉人提供的收条及支付凭证等证据，均可证明祥和瑞通公司通过自己的事实行为与一帆风顺公司一道与上诉人建立了合同关系；2、上诉人所缴纳的60万元保证金系用于祥和瑞通公司建设长顺县白云山公墓征地费用，虽收取人是一帆风顺公司，但实际使用人及受益人是祥和瑞通公司。一帆风顺公司收取上诉人保证金系交付到祥和瑞通公司，祥和瑞通公司在一审中也认可其收取了上诉人的保证金60万元。祥和瑞通公司应就该保证金与一帆风顺公司共同向上诉人承担连带返还责任；3、从一审庭审祥和瑞通公司与一帆风顺公司共同提交相同的证据材料看，二被上诉人在财务上结算是统一的，用的是共同的财务资料。通过上述事实二被上诉人依法应向上诉人承担连带责任；二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款之规定，祥和瑞通公司作为发包人应与一帆风顺公司承担连带责任；三、关于违约金部分，一审未支持违约金无事实和法律依据。因鸿源电力公司已将其对二被上诉人的权利转移给上诉人，上诉人要求二被上诉人连带支付违约金系基于鸿源电力公司与二被上诉人在2014年8月4日签订的协议书以及一帆风顺公司2014年12月12日单方面向鸿源电力公司及上诉人出具的承诺书。而非基于上诉人与一帆风顺公司之间的合同关系。事实上鸿源电力公司与一帆风顺公司签订的工程承包合同是在平等自愿的基础上所签订，一帆风顺公司存在违约行为，依法应承担违约责任。而后鸿源电力公司将其对二被上诉人主张违约金的债权转让给上诉人，上诉人向二被上诉人主张违约金符合法律规定。另，因二被上诉人的违约行为，导致鸿源电力公司及上诉人产生巨额经济损失，该违约金系赔偿性质，从公平角度出发，也应判决二被上诉人承担违约金。
被上诉人祥和瑞通公司、一帆风顺公司二审均未作书面答辩。
原审第三人鸿源电力公司二审未述称。
原审原告罗某向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告工程款168.2230万元及利息（自起诉之日起按银行同期贷款利率计算至还清欠款之日止）；2、判决被告返还原告保证金60万元；3、判决被告支付违约金130万元给原告；4、由被告承担本案的所有诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年6月24日，祥和瑞通公司与一帆风顺公司签订“长顺县白云山公墓开发建设工程投资建设、移交及回购合同”，合同约定祥和瑞通公司将位于长顺县白云山镇白云山景区的白云山公墓开发建设工程发包给一帆风顺公司修建。2013年8月1日，一帆风顺公司与鸿源电力公司签订“工程承包合同”（鸿源电力公司代表处署名罗某），合同约定一帆风顺公司将长顺县白云山公墓开发建设施工项目采取总承包的方式（包工、包料）发包给鸿源电力公司自行组织施工，工程总造价为1600万元，鸿源电力公司应缴纳履约保证金80万元，第一期鸿源电力公司进场之日起5个月内完成。2013年8月2日、2013年10月28日一帆风顺公司两次收取鸿源电力公司履约保证金共60万元。2013年8月4日，一帆风顺公司出具书面材料，写明若一帆风顺公司到期不能支付工程款，每超期一天罚款1万元。2013年8月21日鸿源电力公司按一帆风顺公司的入场通知时间进场施工。2014年9月15日，白云山公墓二期验收合格。2014年10月30日，一帆风顺公司出具“白云山公墓项目罗某施工队民工工资说明情况”。该情况中写明罗某施工队总承包的公墓项目约35亩，分为三期，工程总价款为800万元，因一帆风顺公司不能支付前期工程款，有少许工程未施工完毕，全部工程已完成90%的工程量。2014年11月14日，一帆风顺公司法定代表人刘苏奎出具承诺书，承诺一帆风顺公司在2014年11月19日退回罗某施工队保证金60万元。2014年12月12日，一帆风顺公司出具书面材料，写明一帆风顺公司应付罗某施工队违约罚款130万元。2015年1月28日，一帆风顺公司（甲方）与鸿源电力公司（乙方）签订补充协议（补充协议中鸿源电力公司签署人为罗某）。协议内容为“第一条：甲、乙双方解除白云山公墓工程合同。第二条：乙方工程量按23.7万元/亩计价，共计35亩，合计830万元。直接和业主方（祥和瑞通公司）结算，甲方无异议。第三条：甲方在工程期间已经支付乙方的150万元，作为业主方已付款项。第四条：甲、乙双方合同解除后，乙方所做全部区域，所有权（包括土地归属及使用权等）归业主方所有，甲、乙双方均无异议。甲方和业主方就（甲、乙双方合同）再无任何债权、债务关系。”。2015年2月5日一帆风顺公司与鸿源电力公司共同作出“关于长顺县白云山公墓项目的决定”，确定本案所涉工程余款的领取、保证金的退还及其他费用均由原告罗某结清。
一审法院认为，当事人订立合同，应当遵守法律、行政法规。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。本案中，原告罗某无相应建设工程施工资质，而是挂靠第三人鸿源电力公司的名义与被告一帆风顺公司签订建设工程施工合同，违反法律的禁止性规定，此外，被告一帆风顺公司将其承包的建设工程全部转包给罗某，同样违反法律的禁止性规定。因此，罗某与一帆风顺公司签订的工程承包合同依法属于无效合同。建设工程施工合同无效，工程经竣工验收合格的，可参照合同约定支付工程款。本案中原告所做工程虽仅二期验收合格，但根据一帆风顺公司出具的“白云山公墓项目罗某施工队民工工资说明情况”，可知原告所做工程已完成90%，未完成部分系因一帆风顺公司不能支付工程款。以及2015年1月28日一帆风顺公司与鸿源电力公司签订的补充协议，该协议一是解除双方签订的建设工程施工合同，二是对鸿源电力公司所做工程量及价款进行确定，故原告主张所做工程总价款为830万，予以采信。庭审中原告称已收到工程款532万，被告称已支付原告工程款560万元，而原告主张的工程款为168.2230万元，未主张部分系原告对其权利的处分，对该主张予以支持。由于祥和瑞通公司并未在2015年1月28日的协议中签字或盖章，该协议对祥和瑞通公司不具有约束力，且现无法查明祥和瑞通公司与一帆风顺公司之间的工程款结算情况，故应由一帆风顺公司支付原告工程款168.2230万元。对于原告主张的履约保证金60万元，一帆风顺公司认可收到该60万元保证金，仅辩称已退还原告，但其用以证实已退还60万元保证金的凭据，落款时间均在一帆风顺公司法定代表人承诺退还时间之前，且从凭据载明的内容无法得出系退还60万保证金，故对其辩解意见不予采信。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款计息”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”。本案中，原、被告双方未约定工程款利息，现原告要求从起诉之日起计算，该主张符合法律规定，予以支持。违约指的是违反有效合同规定的义务所产生的责任后果，是建立在合同有效的基础之上，只有在合同有效的情况下才存在违约。本案中原、被告双方签订的合同依法属于无效合同，故对原告要求被告支付130万元违约金的主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二款、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（二）项、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告贵州一帆风顺投资开发有限公司于判决生效之日起三十日内支付原告罗某工程款壹佰陆拾捌万贰仟贰佰叁拾元（￥1682230）、保证金陆拾万元（￥600000），以上共计贰佰贰拾捌万贰仟贰佰叁拾元（￥2282230）；并以此为基数，自2016年4月11日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算的债务利息支付至履行完毕之日止；二、驳回原告罗某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34898元，由被告贵州一帆风顺投资开发有限公司承担。
二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：上诉人罗某在未取得施工资质的情况下挂靠原审第三人鸿源电力公司，以鸿源电力公司的名义与被上诉人一帆风顺公司签订《工程承包合同》，其行为违反了法律、行政法规的强制性规定，该合同应认定无效。故，一审认定双方签订的《工程承包合同》系无效合同正确。二审诉讼中，各方当事人对一审判决确认的欠付工程款金额、应当退还的保证金金额未提出异议，本院对上述事实予以确认。
关于违约金应否支付的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”之规定，因罗某与一帆风顺公司签订的《工程承包合同》系无效合同，无效合同自始没有法律效力，故，罗某与一帆风顺公司达成的有关违约金的约定，对双方当事人亦不具备法律约束力。另，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，法律虽规定了因合同无效给对方当事人造成的损失，有过错的一方当事人应当赔偿对方的财产损失，但违约金并非合同无效给罗某造成的损失。故，罗某在本案中主张违约金，没有法律依据，本院对其提出的该项主张不予采纳。
关于祥和瑞通公司应否承担本案连带责任的问题。从本案双方当事人一审提供的证据材料看，与罗某订立合同的主体是一帆风顺公司，而不是祥和瑞通公司。虽然罗某认为在合同履行过程中，祥和瑞通公司曾在工程验收时盖章；在拖欠农民工工资问题上，祥和瑞通公司参与了调解协议的签订；在给付工程款时，祥和瑞通公司曾向其支付过工程款。但上述事实均不足以证实其与祥和瑞通公司存在合同上的权利义务关系。故，罗某主张祥和瑞通公司和一帆风顺公司均与其建立了合同关系，没有事实依据，本院对其提出的该项主张不予采纳。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，对于转包人或者违法分包人欠付实际施工人的工程款，根据合同的相对性，应由转包人或者违法分包人承担付款义务。只有当转包人或者违法分包人不能履行义务，而发包人又尚欠转包人或违法分包人工程价款未付清两个条件同时具备的情况下，发包人才在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，由于各方当事人均未举证证实祥和瑞通公司与一帆风顺公司之间工程款的结算情况，因此，一审未判决祥和瑞通公司承担欠付工程价款范围内的付款义务，并无不当。至于罗某主张根据该司法解释的规定，祥和瑞通公司与一帆风顺公司应承担连带责任，系对法律规定的错误理解，本院对其提出的该项主张不予采纳。
综上所述，上诉人罗某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34898元，由上诉人罗某负担。
本判决为终审判决。
审判长 李家荣
审判员 王 军
审判员 蔡云飞
二〇一七年十一月十四日
书记员 杨 墨