重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝04民终349号
上诉人（原审原告）：雷登明，男，1946年3月4日出生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
委托诉讼代理人：勾心忠，重庆俊霖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：董超，男，1978年11月8日出生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
委托诉讼代理人：袁向东，重庆汇润律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆泰吉物流有限公司，住所地重庆市巴南区。
法定代表人：简智勇，该公司经理、执行董事。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司，住所地重庆市渝中区。
负责人：龙保勇，该公司总经理。
上诉人雷登明因与被上诉人董超、重庆泰吉物流有限公司、中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司（以下简称人保财险重庆分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服酉阳土家族苗族自治县人民法院作出的（2016）渝0242民初3563号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
雷登明提出上诉请求：1.撤销酉阳土家族苗族自治县人民法院（2016）渝0242民初3563号民事判决；2.在查清事实的基础上改判；3.被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实错误，定性不正确。1.一审法院未认定冉玉的证言是错误的。首先，酉阳县公安局交巡警大队对冉玉兰南的询问笔录与上诉人的代理人对冉玉南的询问笔录均载明其在烤火时听见有车辆在响时就转过了头，并不是一审法院理解的听见车辆刮擦的响声才转过头。其次，冉玉南目睹了上诉人的车辆被货车尾部拖拽并逆时针旋转的过程。冉玉南当时相距十几米，直觉告诉他应当是两车刮擦才会造成逆时针旋转，一审没有客观认定事实。2.一审认定证人吴和清的证言与上诉人庭审中的陈述相矛盾而否认证人证言是错误的。吴和清证实了三轮车倒在地上，但未看见碰撞、刮擦，符合证人作证的真实性，一审武断认为与上诉人庭审陈述相矛盾，是对证人证言的歪曲理解。3.一审认定上诉人在交警询问时陈述不清楚两车是否刮擦和在庭审中陈述货车车尾刮到上诉人左肩衣服导致人车倒地，前后陈述不一致，没有尊重客观事实。事故发生后，上诉人倒在地上，左脚被三轮车压着，左手不能动弹，意识比较模糊。董超下车将三轮车扶起来询问几句后就驾车离开了现场，在围观群众帮忙下才报的警。交警到场后未对现场进行拍照、取证，车辆的照片是几天后到上诉人家进行拍摄的。时隔四天后才向上诉人进行询问。询问时上诉人之所以回答不清楚怎么倒在公路上的原因有二，一是被撞后头脑摔昏，意识模糊，确实不清楚到底是怎样倒地的。二是上诉人住院期间，亲属仔细查看上诉人身上换下的衣服及伤口后发现是由于董超的货车尾部钩住上诉人的衣服并将其逆时针拖拽倒地所致。4.一审法院对庭审中上诉人提交的关键证据即发生事故时的衣物不予理睬，是极不负责任的。一审开庭过程中，上诉人提交了发生事故时所穿的衣物，但一审法院却置之不理。上诉人当时穿了三件衣服，从外衣到内衣，均被钩了一洞直到上诉人的左肱骨上段，造成左肱骨骨折，不但有记载，还有伤形可见。二、一审适用法律错误。1.一审认为上诉人的证据不足以证明自己的主张，应当承担不利后果无法无据。根据道路交通安全法第七十六条的规定，机动车之间发生交通事故的举证责任是均等的，一审简单地将举证责任划分给上诉人是不公平的。2.一审认定交警出具的事故证明并未认定双方车辆上有相对应的接触痕迹，而否认被上诉人的赔偿责任是对法律的机械理解。一是根据“优者危险负担理论”原则，“接触”不是构成交通事故以及责任承担的前提条件，只要当事人的行为对该事故有因果关系并起到了作用，就应当承担相应的责任。二是董超驾驶的是货车，而上诉人驾驶的是三轮车，被上诉人的行驶对上诉人形成高度危险状态，其安全注意义务应大于上诉人。三是虽然车辆未发生“接触”，但车与人发生接触进而拖拽并使上诉人倒地受伤符合案件的客观事实。
董超辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。董超驾车与上诉人的伤无因果关系，请求维持原判。
重庆泰吉物流有限公司、人保财险重庆分公司均未作答辩。
雷登明一审中起诉请求：⒈董超、重庆泰吉物流有限公司、人保财险重庆分公司赔偿雷登明医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、交通费、鉴定费等合计46144.95元。由人保财险重庆分公司在交强险和商业三者险限额内先行赔偿，不足部分由驾驶员董超按责任比例支付。⒉本案诉讼费由董超、重庆泰吉物流有限公司、人保财险重庆分公司承担。
一审法院经审理查明：2015年11月16日，雷登明驾驶无号牌助力三轮车，沿省道304线由两罾方向往天馆乡方向行驶，于同日16时10分，行驶至省道304线185KM+200M处，与对向行驶的由董超驾驶的号牌为渝B92X**的轻型自卸货车会车时，无号牌助力三轮车倒地，致雷登明受伤、助力三轮车受损的交通事故。2015年11月27日，重庆市酉阳土家族苗族自治县公安局交通巡逻警察大队出具渝公交证字[2015]第00244号道路交通事故证明，载明：“现场位于重庆市酉阳县省道304线185KM+200M处，道路呈南北走向，为一般坡度弯道，南往天馆乡方向，北往龚滩镇方向。事发路段为潮湿的沥青路面，路面平整、完好，白天，视线良好。道路西侧为两罾砖厂，道路东侧为护栏，路面全宽800cm。道路为双向双车道，道路中间由单黄色实线隔开。道路交通事故形成原因分析：经现场勘查、调查取证，事故现场为变动现场，双方当事人未第一时间报警，且对当事人的询问以及对两车进行勘查检验，未发现两车上有相对应的接触痕迹，无法确认当事人雷登明、董超两人造成此次交通事故的违法行为，对此次事故发生的成因无法查清。”雷登明于2015年11月16日19时53分进入酉阳土家族苗族自治县人民医院住院治疗，入院诊断为左肱骨上段骨折，左侧肋骨骨折。雷登明于2015年11月30日在臂丛麻醉下行左肱骨切开复位内固定术，术后给予预防感染、对症支持治疗19天，于2015年12月5日出院。出院诊断：左肱骨上段开放性骨折、左侧肋骨骨折、双肺肺挫伤。出院医嘱：术后1、2、3、6、12月复查X片；术后三个月患肢避免负重，院外加强患肢不负重功能锻炼。雷登明在2015年11月16日至2015年12月5日住院期间支出医疗费19024.95元，在2015年12月27日支出门诊复查挂号费、放射费132元。2016年3月18日，重庆市酉阳司法鉴定所对雷登明的伤后护理期、营养期、后续医疗费作出渝酉司鉴[2016]临鉴字第31号鉴定意见书，其鉴定意见为：“1.被鉴定人雷登明本次车祸致左肱骨骨折，内固定术后，护理期、营养期均为90日（玖拾日）。2.被鉴定人雷登明，左肱骨骨折内固定器，待期手术取出，后续医疗费约需支付8000.00元（捌仟元）人民币。”雷登明支出鉴定费1200元。
另查明：雷登明住酉阳县两罾乡石门坎村1组，于2013年7月17日花费7000元购得其所驾驶的车辆，没有办理车辆牌照和驾驶证，该车《中华人民共和国机动车整车出厂合格证》载明：“车辆品牌：白洋淀牌，车辆名称：正三轮摩托车，车辆型号：BYD11XXX，燃料种类：汽油，排量：107ml，功率：4.7KW，外廓尺寸：长2000mm、宽800mm、高1200mm，整备质量：160kg，最高设计车速：50km/h”。事故发生时，雷登明年满69周岁。渝B92X**轻型自卸货车的实际车主系董超，董超将该车挂靠于重庆泰吉物流有限公司。渝B92X**轻型自卸货车在人保财险重庆分公司投保了机动车交通事故责任强制保险以及500000元的商业第三者责任保险,事故发生时该车尚在保险期内。
庭审中，雷登明称售车人员告知其所驾驶车辆为助残车不用办理上牌等手续，所以雷登明才打算购买的，另外平时身体状况好，没有肢体残疾和病痛，购车后是雷登明的儿子开回家后教雷登明一星期后才会驾驶的。对于没有第一时间报警问题，雷登明称当时车辆相撞后雷登明已经不十分清醒，是围观群众将其扶到路边后报警的，董超下车帮忙扶车后看没什么问题就先离开了，是后来交警电话通知他回来的；董超称发生交通事故时并不知情，所以没有报警。对于两车是否发生刮擦问题，雷登明称渝B92X**轻型自卸货车的车头没有与雷登明驾驶的车辆车头相撞，是货车车尾刮到雷登明左边肩膀衣服，将雷登明人和车往逆时针方向带倒，导致雷登明左侧受伤；董超称当时雷登明在交警队陈述没有看清两车有刮擦和碰撞，也不清楚其驾驶的三轮车是怎样倒地的，现又陈述有刮擦，前后矛盾，与证人在交警队的陈述也有矛盾；人保财险重庆分公司则称如果雷登明确实是货车车尾刮到，以雷登明的年纪所受伤情应更加严重，三轮车到底是否向逆时针转没有相应证据，三轮车上的脱落物也有可能是三轮车倒地与地面碰撞脱落的。
一审法院认为，根据中华人民共和国公安部《机动车驾驶证申领和使用规定》第九条“机动车驾驶人准予驾驶的车型顺序依次分为：大型客车、牵引车、城市公交车、中型客车、大型货车、小型汽车、小型自动挡汽车、低速载货汽车、三轮汽车、残疾人专用小型自动挡载客汽车、普通三轮摩托车、普通二轮摩托车、轻便摩托车、轮式自行机械车、无轨电车和有轨电车”及其附件1“发动机排量大于50ml或者最大设计车速大于50km/h的三轮摩托车”的规定，结合雷登明出具的《中华人民共和国机动车整车出厂合格证》、使用说明书等证据所展示的车辆技术参数，雷登明驾驶的车辆为发动机排量大于50ml的三轮摩托车，属于机动车。因此，本案应当是发生在机动车之间的交通事故责任纠纷。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”雷登明主张本案交通事故的发生系董超驾驶的货车在会车时刮擦所致，应由其对此承担举证责任。雷登明提交了渝公交证字[2015]第00244号道路交通事故证明和酉阳土家族苗族自治县公安局交通巡逻警察大队所制作的现场照片以及询问笔录，但该事故证明并未认定董超驾驶车辆有违反交通安全法规的情形或者双方车辆上有相对应的接触痕迹；现场照片反映道路宽敞平整、状况良好，在交警询问笔录中雷登明陈述并不清楚两车是否有刮擦和碰撞，庭审中雷登明则称货车车尾刮到其左肩衣服导致其人、车倒地，前后陈述不一致；董超陈述系雷登明操作不当造成车辆侧翻，证人吴和清、冉周光、冉华之、李波均陈述未发现两车有刮擦或碰撞，而冉玉南陈述雷登明三轮车倒地系董超货车尾部的左侧底部与三轮车座椅发生刮擦所致，与雷登明的陈述、其他证人陈述不能相互印证。因此，雷登明没有提供足够证据证明本次交通事故的发生系董超驾驶的货车在会车时刮擦所致以及董超对本次事故的发生有过错，应承担举证不能的后果，另外交警部门的事故证明和现场照片也反映出董超在驾驶车辆时并无违反道路交通安全法规的行为，故对雷登明的诉讼请求不予支持。雷登明可待证据充足后，另行主张权利。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回雷登明的诉讼请求。案件受理费400元，因适用简易程序减半收取200元，由雷登明负担，余款200元退还雷登明。
本院二审过程中，雷登明申请对其衣物上的红色油漆是否与董超货车上的红色油漆一致进行鉴定，并提供了衣物实物（当庭核实后已由雷登明领回）。本院审查认为，本案事实可依据现有证据予以确认，无鉴定的必要，故不予准许。
本院二审查明：根据重庆泰吉物流有限公司与人保财险重庆分公司签订的《营业用汽车保险投保提示事项确认书》第三条第（一）项第三者责任免赔率约定：“负次要事故责任的免赔率为5%，负同等事故责任的免赔率为10%，负主要事故责任的免赔率为15%，负全部事故责任的免赔率为20%……”
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案各方当事人争议主要焦点为：雷登明驾驶的三轮车与董超驾驶的货车是否发生刮擦，被上诉人应否承担相应的赔偿责任。现作如下评述。
一、关于雷登明驾驶的三轮车与董超驾驶的货车是否发生刮擦问题。首先，酉阳土家族苗族自治县公安局交通巡逻警察大队是在董超驾车撤离现场后到达，对董超所驾车辆的勘查亦是事后进行的，故其作出的渝公交证字[2015]第00244号道路交通事故证明，不能完全反映客观事实，本能作为本案定案证据。其次，证人冉玉南亲眼目睹了董超驾驶的货车车厢与雷登明驾驶的三轮车发生了刮擦，虽再无其他证人目睹两车发生刮擦的事实，但两车交汇时雷登明驾驶的三轮车实际翻倒的事实有冉翠芳、吴和清、冉周光、冉华之、李波等证人证言佐证，酉阳土家族苗族自治县公安局交通巡逻警察大队向雷登明进行询问时，其陈述当货车车尾过去的时候，雷登明就不知道怎么倒在地上，并没有否认存在刮擦的事实，不存在其陈述与证人证言相互矛盾问题。应当认定雷登明驾驶的三轮车与董超驾驶的货车存在刮擦的事实，原判以证据不足为由否定存在刮擦事实不当，本院予以纠正。
二、关于本案各方当事人的赔偿责任问题。雷登明驾驶的三轮车发动机排量大于50公理/小时，符合机动车的特征，故其与董超驾驶的货车发生刮擦，属于《中华人民共和国道路交通安全法》调整范围。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任……”故本案雷登明受伤后的医疗费首先应当由人保财险重庆分公司在交强险范围内承担保险责任，不足部分根据雷登明与董超的过错承担相应的责任。雷登明无证驾驶的机动车与董超驾驶的货车在交汇时相距过近，是造成本次交通事故的主要原因，相互均存在过错，本院确定由雷登明、董超各承担50%的民事责任。董超承担的部分应在人保财险重庆分公司投保的商业第三者责任险中赔付，但因其未投保不计免赔险，故人保财险重庆分公司免赔部分由董超及其挂靠的重庆泰吉物流有限公司承担连带赔偿责任。雷登明损失为：医疗费，住院期间医疗费19024.95元，门诊检查费132元，后续治疗费8000元，共计27156.95元；误工费，因雷登明在发生交通事故时年满69周岁，已无劳动能力，故误工费不予支持；护理费，住院治疗19天，经鉴定需护理90天，共计109天，故护理费为109天×100元＝10900元；住院伙食补助费，19天×50元＝950元；营养费，根据受害人伤残情况，参照接受治疗的医疗机构的意见酌定，因住院期间无需要营养的医嘱，但司法鉴定意见需要90天的营养费，故本院酌定支持1000元；交通费，因雷登明未提供乘坐交通依据，但交通费系必然要发生的费用，本院酌定支持300元。以上费用共计40306.95元。根据通行的机动车交通事故责任强制保险条款的规定，医疗费用赔偿限额和无责任医疗费用赔偿限额项下负责赔偿：医疗费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费、必要的合理的后续治疗费、整容费、营养费；死亡伤残赔偿限额和无责任死亡伤残赔偿限额项下赔偿：丧葬费、死亡赔偿金、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。因此，人保财险重庆分公司首先在交强险范围内承担医疗费19024.95元、门诊检查费132元、后续治疗费8000元、住院伙食补助费950元、营养费1000元，共计29106.95元中的10000元，其余19106.95元由董超承担50%即9553.48元，其余损失由雷登明自行承担。护理费10900元、交通费300元，合计11200元，由人保财险重庆分公司在死亡伤残赔偿限额内予以赔偿。董超承担的部分扣除人保财险重庆分公司免赔部分9553.48×10%为955.35元，由董超与重庆泰吉物流有限公司承担连带赔偿责任，其余8598.13元由人保财险重庆分公司在商业第三者责任险内赔付。
综上，上诉人雷登明的上诉理由部分成立，其相应上诉请求本院予以支持。原判认定事实错误，应予改判。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通事故安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销酉阳土家族苗族自治县人民法院（2016）渝0242民初3563号民事判决；
二、中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司于本判决生效后十日内在交强险医疗费赔偿限额内赔付雷登明医疗费、门诊检查费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费共计10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔付雷登明护理费、交通费共计11200元，在商业第三者责任险范围内赔付雷登明医疗费、门诊检查费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费8598.13元，共计29798.13元；
三、董超、重庆泰吉物流有限公司于本判决生效后十日内共同连带赔偿雷登明医疗费、门诊检查费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费共计955.35元；
三、驳回雷登明的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费400元，减半收取200元，由董超、重庆泰吉物流有限公司共同负担100元，雷登明负担100元。鉴定费1200元，由董超、重庆泰吉物流有限公司共同负担600元，雷登明负担600元；二审案件受理费400元，由董超、重庆泰吉物流有限公司共同负担200元，雷登明负担200元。
本判决为终审判决。
审判长 张泽端
审判员 王勐视
审判员 彭松涛
二〇一七年六月七日
书记员 安秀艳