四川省达州市达川区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川1703刑初213号
公诉机关达州市达川区人民检察院。
被告人周云斌，曾用名周学林，男，生于1987年5月20日，汉族，专科文化，无业，户籍所在地四川省广安市岳池县,住成都市双流区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，2016年9月29日被达州市公安局达川区分局刑事拘留。2016年11月3日经达州市达川区人民检察院批准逮捕，次日由达州市公安局达川区分局执行。现羁押于达州市看守所。
辩护人朱世健，四川虹信律师事务所律师。
辩护人吴洪兵，四川虹信律师事务所律师。
达州市达川区人民检察院以达川检公刑诉（2017）198号起诉书指控被告人周云斌犯盗窃罪，于2017年8月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，由审判员王锡梅担任审判长并主审，与审判员刘宁、人民陪审员鲁仕莉组成合议庭，于2017年8月31日召开庭前会议，并于2017年9月14日、2017年10月12日、2017年11月3日公开开庭审理了本案。达州市达川区人民检察院指派检察员唐成出庭支持公诉，被告人周云斌及其辩护人朱世健、吴洪兵，证人王某1、严某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2015年12月，被告人周云斌通过QQ网络平台认识了“小七”（另案处理），二人认识后，“小七”向被告人周云斌介绍通过群发带有病毒短信方式入侵被害人手机，从而获得被害人的身份信息、银行卡信息，被害人手机中毒或，不能接收到短信息，而后用截取的被害人手机信息到苏宁易购网络平台盗刷被害人银行卡，购买物品，销赃获利。被告人周云斌熟悉上述作案方法后，自愿加入该团伙，参与用上述信息到购物网站购物销赃环节，然后给上家五五分层。2016年3月至2016年8月，被告人周云斌通过“小七”的介绍认识了QQ网名为“刘芳芳”、“顺顺顺”、“王健林”、“薄荷糖PK的兄弟”（均另案处理）等人，上述人员先后将全国各地的86余人的被害人信息发送给被告人周云斌，随后被告人周云斌用86余人的被害人信息在苏宁易购网络平台购物共计782711.04元。被告人周云斌已将作案使用的联想笔记本电脑敲碎扔掉,作案时用的手机、信用卡、手机卡、部分赃物已依法扣押。（详见扣押清单）
公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了书证、证人证言及被告人供述、银行交易记录、电子数据等证据。公诉机关认为，被告人周云斌违背他人意愿将他人财物以转移占有的方式据为己有，共计782711.04元，数额特别巨大，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人在盗窃过程中，因意志以外的原因导致111150.24元盗窃金额未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。
被告人周云斌辩称，整个作案过程、作案方式是事实，我认罪。但是对于指控的被害人人数和犯罪金额有异议；银联在线支付的部分是我购买的别人的卡，用自己的合法财产充进去在苏宁做活动时用券，买商品后赚取差价；基金部分我没有操作；二手淘部分不是我操作；印象中人数在40-50人左右，没有那么多。其辩护人辩称，本案应当定为信用卡诈骗罪；电子数据的搜集程序存在瑕疵；被告人周云斌在共同犯罪中起次要作用，系从犯；银联交易和基金部分及其他pc购物中不能锁定为被告人收货的部分应当扣除；无法确定的部分，应当根据有利于被告人的原则。
经审理查明：2015年10月，被告人周云斌通过QQ网络平台认识了“小七”（另案处理），被告人通过倒卖“上家”盗得的物品的方式获利。2015年12月，被告人周云斌了解到“小七”等人通过群发带有病毒短信方式入侵被害人手机，从而获得被害人的身份信息、银行卡信息，被害人手机中毒不能接收到短信息，而后用截取的被害人手机信息到网络平台盗刷被害人银行卡，购买物品，销赃获利。随后，被告人周云斌自愿加入该团伙，利用上家提供的上述信息到苏宁易购购物网站购物销赃，然后给上家五五分层。2016年3月至2016年8月，被告人周云斌通过“小七”的介绍认识了QQ网名为“刘芳芳”、“顺顺顺”、“王健林”、“薄荷糖PK的兄弟”（均另案处理）等人，上述人员先后将全国各地的被害人信息发送给被告人周云斌，随后被告人周云斌用71余人的被害人信息，使用笔记本电脑购物、手机查询物流信息的方式，在苏宁易购网络平台购物共计442248.04元。其中，上述作案行为包含的退货金额为45085.14元。此后，被告人将所得实物产品在淘宝闲鱼、58同城等平台销赃获利12万元。
2016年7月13日，达州市达川区南外镇国税局家属院居民李某1，因其身份信息、银行信息被盗，向达州市公安局达川区分局报案。被告人周云斌通过上家获取被害人李某1信息后，在苏宁易购网络平台盗刷李某1银行卡购物2312元。随后苏宁公司通过后台数据分析的方式获取了被告人的地址及身份信息，并对部分货款进行了止付。2016年9月28日，达州市公安局达川区分局民警在成都市双流区被告人周云斌家中将其抓获归案，并当场扣押了银行卡、手机卡、手机、笔记本电脑、移动硬盘、银质收藏品等物品（详见扣押清单）。
经庭审举证、质证，认定上述事实的证据如下：
（一）书证
1、接处警登记表、受案登记表、立案决定书，证实李某1、周某1、皮某、周某2、张某1、侯某、周某3、陈某2、徐某、罗某、李某2、房某、陈某1、刘某1、吕某、姚某因自己的卡被盗刷，向公安机关报案，随后公安机关予以立案侦查。
2、抓获经过，证实公安机关于2016年9月28日在成都市双流区周云斌家中将其抓获。
3、拘留证、拘留通知书、逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书，证实被告人周云斌被采取的强制措施情况。
4、银行流水清单，证实被害人的银行卡交易记录及盗刷金额。
5、搜查证、搜查笔录、扣押物品清单，证实2016年9月28日公安机关依法对被告人周云斌位于成都市双流区的住宅进行搜查，并扣押了手机、移动硬盘、无线路由、U盘、银行卡、加油卡、手机卡等物品。（详见扣押清单）
6、情况说明，证实达州市公安局达川区分局将受害人李某1的信息发送至苏宁公司，该公司技术人员进行数据反查，进而关联出被告人的真实信息，收件人中预留的电话号码及电话卡在其家中发现并扣押。
7、被害人名单，证实本案涉案被害人信息（具体人员情况详见清单）。
（二）被告人周云斌的供述，证实：之前我是以倒卖他人骗取所得实物获利，2015年12月我知道他人卖给我的财物是诈骗所得。2016年3月开始是由上家“小七”、“刘芳芳”、“顺顺顺”、“王健林”、“PK薄荷糖的兄弟”（均为QQ昵称）通过群发带有木马病毒的短信到他人手机截取他人银行卡信息及验证码，再将他人姓名、身份证号码等信息给我，我去苏宁、国美购物平台上购买财物套现获利，并与上家五五分成，转账大多数是通过我购买的他人的银行卡进行的。我与上家都经常更换QQ号码，是为了躲避警方打击。作案用的是他人身份信息注册，注册预留的电话号码是我通过QQ购买的手机卡。我是用一台联想笔记本电脑在购物平台操作，三星N7508V型号手机联系上家及查询物流信息，苹果6手机用来联系商家及查询订单物流，苹果4手机接收购物平台短信，小杂牌手机收货使用。笔记本电脑敲碎后扔了。收货是我购物预留的联系方式和地址。得到实物后拿到淘宝闲鱼、58同城或者到太升南路等出售。预留了姓名吴燕、吴宇、周斌、苏丽、萧磊、李林峰、周浩、李峰、王军、杨凯元、刘峰、肖军、杨斌、陈辉、张某、周斌、刘斌、张军、袁文兵、刘锋等收货名字，收货地址最初在交大路209号，之后大多数在双流珠江路600号和文星镇星月花园等地，其中张某为长沙一个学生购买的内存条。收货的货物中有部分被苏宁公司拦截了，没有收货成功。
（三）被害人的陈述：
1、被害人李某1的陈述，证实：2016年7月10日到7月11日，我陆续收到建行发给我的消费短信，我在家没有消费，第二天就去建行把银行交易明细打出来，显示被盗刷了11笔钱，都是通过中移电子商务、易宝支付有限公司、南京苏宁易付宝公司支付的，一共11078元，还有3000多在苏宁易付宝公司账户上。
2、被害人周某1的陈述，证实：2016年7月13日我让我妻子去取单位打在我建行卡上的钱，但是她去查发现没有钱了，当月15日，我从黔江回到重庆去查了交易流水，发现被消费了5笔，一共5574.98元。卡是我妻子保管的，密码只有我和我妻子知道，我们家人都在重庆，但这些钱全是南京消费的，于是就来报警了。
3、被害人皮某的陈述，证实：我的建设银行工资卡一直都是我自己亲自保管，没有办理网上银行，2016年4月13日我取款时发现钱少了6807.35元，去柜台打印流水发现被人盗窃消费22笔，消费网点为易付宝、财付通等平台。
4、被害人罗某的陈述，证实：2016年4月15日，我去银行取款发现余额不对，就去打印流水查询消费情况，说是网上第三方交易扣款，我没有在网上消费和购物。
5、被害人李某2的陈述，证实：2016年4月5日我的工行银行卡被盗刷9251元，银行卡在我这儿，没有开通网银和手机银行，只是和微信绑定。3月份手机收到过一个查看孩子在校情况和学籍档案的短信和链接。
6、被害人房某的陈述，证实：2016年7月份我收到一个短信和链接，点击后当时没什么不同，之后我朋友说给我打款我没收到提醒就去查询，发现有5笔交易不是我操作。查询后发现有三笔尚未到账就取消了交易，这些钱返回来了。我的银行卡总共被盗刷2998元。
7、被害人陈某1的陈述，证实：2016年6月18日打开手机发现有6条信息显示我建行卡5122元被转走，通过查询发现确实被转走。
8、被害人刘某1的陈述，证实：2016年8月9日，我去取钱时银行的人说我卡上余额不足3万，我觉得不对就去查了流水账单，发现6月8日我的农行卡分7笔网上支付了5032元。这个银行卡没有别人知道，没有绑定手机。
9、被害人吕某的陈述，证实：2016年5月中旬我老公王某2收到一条信息，他点开后没看内容就删了。5月下旬我拿着建行卡取钱发现钱少了很多，他说没有取钱，我就去调了交易流水明细，发现5月15日、16日分27次消费了12744.7元。银行卡一直我拿着使用，卡也在我身上。
（四）电子数据光盘2张及侦查人员严某、证人王某1的证词，证实：“9-8达州李某1”表格中“移动端记录”为通过反扫出来形成的账号浏览记录，“移动端账户涉及交易”为涉案所有实物及收货人、收货电话、会员信息、付款方式等；“李某1被诈骗案数据”表格中“交易”为涉案易购会员名、开户名、注册证件号、姓名、订单号、商品名称、被害人资金被盗金额等；“实物明细及状态”为收货及退货信息等。
针对被告人周云斌及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，评判意见如下：
1、关于辩护人认为被告人周云斌应当构成信用卡诈骗罪的意见。经查，根据证人证言、被害人陈述、被告人的供述，均能充分证实被告人是以非法占有为目的，采取的是植入木马，在被害人不知情的情况下，窃取他人身份及银行卡信息，在网络购物平台盗刷进行消费变现的手段，获取他人财物，其犯罪构成符合盗窃罪的构成要件而非信用卡诈骗。故对于辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。
2、关于被告人周云斌辩称认定的犯罪金额过高、银联支付部分必须需要密码的意见。经查，本案中，被告人周云斌的犯罪事实有被害人信息、银行交易流水、电子数据及被告人收货信息等证据予以证明，银联交易部分，因被害人信息无法锁定，无法确定资金来源，根据有利于被告人的原则，对该部分予以扣除。但被害人于某被盗刷购物的部分，有被害人的报案信息及苏宁公司退货信息及被告人收货信息资料证实，因此被告人辩称银联支付部分必须需要被害人银行卡密码的辩解意见与本案查证的事实不符，对该辩解意见，本院不予采纳。
3、关于被告人的辩护人认为本案报案人信息缺失的意见。经查，本案中有被告人供述和电子数据中的收货地址、收货信息、被害人身份信息及银行卡信息等足以证明被告人的犯罪事实，能够达到证据确实充分。故对于辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。
4、关于被告人的辩护人认为被告人周云斌系共同犯罪的从犯的意见。经查，本案中被告人周云斌系盗窃行为的直接实施者，亦是盗刷的实物的收货人和处置人，本案是否系被告人与他人共同犯罪，无证据证实。故对于辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人周云斌采取秘密手段，窃取他人银行卡及身份信息，进而在网络平台进行购物并予以销赃获利，犯罪金额为442248.04元，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，应依法予以刑事处罚。公诉机关起诉指控的罪名成立，本院予以支持。被告人周云斌在盗窃过程中，因意志以外的原因导致45085.14元盗窃金额未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂从轻处罚。对于二手淘和充话费部分，通过会员码未查到被告人使用的设备，公诉人当庭表示予以扣除，金额为90121.6元。在指控的金额中，唐某2的自卡消费、周云斌的实名消费购物共三笔，金额为717元，应予扣除。对于指控被告人周云斌利用银联在线支付方式购物和购买基金部分，除被告人周云斌于2016年3月19日盗刷被害人于某银行卡的事实，金额19432元，有证据证实，本院予以采证外，其余部分因无法确定支付资金的来源的非法性，无法确定其唯一性，对该部分指控事实，金额为334022.50元，予以扣除。华为终端有限公司1399元，因数据来源存疑，易付宝支付4972元，因无法确定被害人银行卡信息、无法确定资金来源，予以扣除。起诉书指控的被害人人数为86人，本院通过数据核对后确定被害人人数为71人。起诉指控盗窃未遂金额为111150.24元，其中66065.10元，系银联在线方式购物退货及71名被害人以外的购物退货金额，因银联在线方式购物及71名被害人以外的他人购物金额未作为犯罪事实认定，因此，该退货部分亦不纳入未遂金额中认定。未遂金额应为45085.14元。被告人周云斌归案后，能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人周云斌犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十万元；
(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月28日起至2026年9月27日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。)
二、责令被告人周云斌对71名被害人的损失，予以退赔；
三、对被告人周云斌所获赃款人民币6万元，予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向四川省达州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 王锡梅
审 判 员 刘 宁
人民陪审员 鲁仕莉
二〇一七年十月三十日
书 记 员 江河丽