四川省泸州市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2015)泸行初字第60号
原告毕开银，男，汉族，1955年3月17日生，住叙永县。
委托代理人张邦贵，叙永法律服务所法律工作者。
委托代理人罗伟，叙永法律服务所法律工作者。
被告叙永县人民政府。
法定代表人唐杰，县长。
委托代理人丁佑，叙永县人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人尹绍洪，四川德才律师事务所律师。
被告泸州市人民政府。
法定代表人刘强，市长。
委托代理人方利军，泸州市人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人周明洁，泸州市人民政府法制办公室工作人员。
原告毕开银诉四川省叙永县人民政府（以下简称叙永县政府）房屋行政征收一案，向本院提起行政诉讼。本院于2015年11月4日立案后，依法追加泸州市人民政府（以下简称泸州市政府）为共同被告，并依法向二被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年3月16日公开开庭审理了本案。原告及其委托代理人张邦贵、罗伟、被告叙永县政府的委托代理人丁佑、尹绍洪、被告泸州市政府的委托代理人方利军、周明洁均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年4月28日，叙永县人民政府依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条和《叙永县人民政府关于东城片区旧城改造项目第三期国有土地上房屋征收补偿方案》之规定，作出叙府房征【2015】7号国有土地上房屋征收补偿决定（以下简称叙府房征【2015】7号房屋征收补偿决定）：方案一：货币补偿。房屋征收部门向申请人支付房屋价值补偿款927014元、搬家补助费2528.22元、临时安置补助费4740.41元、附属（着）物补偿费73711.15元、水、电、讯、视入户补偿费4900元。合计人民币壹佰零壹万贰仟捌佰玖拾叁元柒角捌分（小写：1012893.78元）。方案二：产权调换。1、住宅安置房共四套，地址位于本项目8幢2单元31层2号A1'型，面积100.82平方米；8幢2单元31层3号A1'型，面积100.82平方米;8幢2单元31层8号A5'型，面积113.52平方米;8幢2单元32层8号A5'型，面积113.52平方米，总安置面积428.68平方米。2、房屋征收部门向申请人支付附属（着）物补偿费73711.15元，水、电、讯、视入户由征收人负责安装，申请人应向房屋征收部门支付超面积部分房屋价款17389.15元。经品迭后，房屋征收部门应向被征收人支付金额伍万陆仟叁佰贰拾贰元整（小写：56322元）。3、房屋征收部门向申请人支付住宅临时安置补助费3160.28元/月，过渡期限24个月（不足24个月的，按实际过渡期限支付临时安置补助费；超过24个月的，按照《叙永县东城片区旧城改造项目第三期国有土地上房屋征收补偿方案》第四条第（一）项第4目的规定增加支付临时安置补助费），或者房屋征收部门向申请人提供周转用房，周转用房位于叙永县叙永镇陕西街县委宿舍三单元6楼，面积120平方米。4、房屋征收部门向申请人支付搬家补助费5056.44元。
原告不服，申请泸州市政府复议，泸州市政府经复议，于2015年9月13日作出泸市府复决字（2015）34号行政复议决定，维持叙永县政府作出的叙府房征【2015】7号房屋征收补偿决定。
原告毕开银诉称：原告房屋虽然产权证记载面积为421.37平方米，但是实际面积为572.37平方米，产权证上未记载的151平方米既不属于房屋征收范围确定后新建、扩建、改建、改变用途的房屋，又不属于违法建筑和超过批准期限的临时建筑，151平方米的房屋应当予以补偿；即使属违法建筑，也超过了行政处罚法规定的两年的处罚时效，认定原告151㎡属违法建筑的建设行政处罚决定，属违法行政行为，不能作为不予补偿的依据；原告从2002年开始就利用部分被征收房屋用于经营食用油自产自销、经营副食零售，这部分房屋已转化为营业用房，应按营业用房进行补偿。被告既然在原址上修建商品房，应就近安置，而非异地安置。被告叙永县政府作出的叙府房征【2015】7号房屋征收补偿决定违法，请求本院判决予以撤销。
被告叙永县政府辩称：叙永县住房和城乡规划建设局（以下简称叙永县住建局）2015年4月3日作出的《建设行政处罚决定书》（（叙住建）罚[2015]第11号）明确151㎡属违法建筑，不属补偿范围。原告房屋的《房屋所有权证》均记载房屋设计用途为住宅用房，故被告只能按照《房屋所有权证》记载的房屋用途进行补偿。且原告仅提供了2003年11月6日的税务登记证，无其他证据印证其实际经营，因此被告按住宅用房补偿，符合法律规定。按照《叙永县东城片区旧城改造项目第三期国有土地上房屋征收补偿方案》的规定，住宅用房由征收人在改造地段或者就近地段新建的安置房中统一安置，现将原告安置属于改造地段的第8号楼，符合法律规定。故被告作出的房屋征收补偿决定，事实清楚，程序合法，适用法律正确,请求本院驳回原告诉讼请求。
被告叙永县政府向本院提交了以下证据：有关叙永县东城片区旧城改造项目第三期国有土地上房屋征收决定的通告；东城片区旧城改造项目第三期国有土地上房屋征收补偿方案的通告等9个证据。以证明被告依法做出征收决定、制定安置补偿方案，原告房屋在征收范围内。
10、房屋征收补偿安置及资金存储适用监管协议和缴款书；11、公开选择评估机构邀约的通告；12、国有土地上房屋征收评估机构选择确认单；13、关于叙永县东城片区旧城改造项目第三期国有土地上房屋征收评估机构选定的通告；14评估结果及公示；15公示；16致叙永县住建局函；17房产测绘分户平面图、房屋征收评估结果报告；18原告的身份证复印件；19原告的房权证、国有土地使用证。以上述证据证明，原告的房屋测绘面积572.37平方米，登记面积421.37平方米，登记用途为住宅，经评估机构评估房屋价值为927014元。
20叙住建罚（2015）第11号《建设行政处罚决定书》、送达回证。证明：原告扩建的151平方米的房屋经行政机关认定为违法建筑。
21税务登记证；22协助调查通知书、送达回证；23国有土地上房屋征收产权调查笔录；24附着物调查，结算表；25国有土地上房屋征收补偿安置协议货币补偿基础表；26国有土地上房屋征收补偿安置协议产权调换基础表；27谈话笔录；28叙永县财政资金直接支付申请书；29叙永县东城三期旧城改造项目国有土地上房屋征收安置房选房确认书、安置房图；30房屋租赁了房屋用于过渡安置；31规范性文件进行了公示的照片；32告知笔录；33叙府房征【2015】7号房屋征收补偿决定书；34送达回执及照片。以上述证据证明，相关机关依法对原告房屋及其附着物进行了调查，原告不签订补偿协议，被告依法作出安置补偿决定，已经安排了临时过度房，安置补偿资金已到位。
被告泸州市政府辩称，被告叙永县政府作出的叙府房征【2015】7号房屋征收补偿决定合法，被告泸州市政府经复议后，作出复议决定，予以维持。复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求本院驳回原告诉讼请求。
被告泸州市政府向本院提交了以下证据：1、叙府房征（2015）7号房屋征收补偿决定书；2、毕开银的身份证；3、毕开银的行政复议申请书、受理审批表；4、叙永县人民政府的行政复议答复书；5、行政复议决定书及送达回证。以证明行政复议程序合法。请求本院驳回原告诉讼请求。
对被告叙永县政府出示的证据，原告质证认为，证据27、32(谈话笔录和告知笔录)的内容不真实，证据20（叙住建罚（2015）第11号《建设行政处罚决定书》、送达回证）不真实、不合法，不能证明作出了处罚决定，不能证明原告扩建的151平方米的房屋为违法建筑。原告对其他证据无异议。
对被告泸州市政府出示的证据，原告对其真实性予以认可，对原告复议程序合法性未提出异议，但是认为不能证明其复议决定正确。
原告为证明其主张，向本院提交了以下证据，一组、1、叙永县住建局建设行政处罚事先告知书；2、叙永县人民政府叙府房征（2015）7号《国有土地上房屋征收补偿决定书》；3、泸州市人民政府行政复议决定书（泸市府复决字(2015)34号）。以证明原告收到的是告知书，叙永县住建局并没有作出处罚决定，即使作出了处罚决定，也是违法的，不能作为补偿的依据。二组：1、叙永县房地产房监理所于1990年9月23日出具的《毕开银自建登记说明》；2、叙房权证叙永镇字第××号《房屋所有权证》。以证明：原告的房屋是在1987年修建的，在1989年就向登记机关申请了，登记机关没有登记，属于历史遗留问题。三组：叙粮加（2001）11号附11号《关于企业改制解体、终止解除劳动关系通知书》；2、毕开银的《失业证》。以证明原告是下岗职工，在自己的房子里面经营油坊。四组：1、餐饮、油坊照片；2、泸叙工商城个5105243004121《个体工商户营业执照》；3、地税川叙永51052455031700号《税务登记证》；4、2002年9月5日0443125号《完税证》、2008年2月10日0243239号《完税证》各一张；5、第1666792号《商标注册证》。以证明：原告下岗后，在自己家自营职业。是营业房，证明原告的房子性质进行了改变。五组：叙永县住房和城乡规划建设局与李达平签订的《国有土地上房屋征收产权调换协议书》。以证明：李达平的未经登记的房屋，被告予以安置补偿，调换协议书的章是叙永县住建局盖的，叙永县住建局是房屋征收主体。六组、叙永县人民政府关于印发叙永县国有土地上房屋征收调查办法（试行）的通知。以证明原告房屋按照该办法，对151平方米房屋应当安置补偿，应按营业房屋补偿。
二被告质证认为，原告的第一组证据虽然真实，但不能达到原告的证明目的。第二组证据也不能达到原告的证明目的，《毕开银自建登记说明》所指房屋面积已经登记在现有房产证面积以内，该证据正好证明原告151平方米的房屋是违法的；第三组证据与本案无关；第四组证据与本案没有关联性，不能证明房屋征收过程时仍然经营，仍在纳税，不能证明房屋仍用于商业营业。第五组证据没有提供原件，不真实，与征收机关保存的协议原件不一致；第六组证据，征收原告房屋时，该办法已因试行期届满已经失效，即使有效，原告的房屋也不符合该试行办法规定，不能达到原告证明目的。
本院认为，被告叙永县政府出示的证据27、32(谈话笔录和告知笔录)，系在征收过程中，相关工作人员在与原告就征收补偿协商时对原告要求的记录、在作出补偿决定前告知原告内容的记录，结合本案其他证据，可以认定其真实性。证据20（叙住建罚（2015）第11号《建设行政处罚决定书》、送达回证）能证明处罚决定及处罚决定文书的送达情况。本院予以采信。被告叙永县政府出示的其他证据，被告泸州市政府出示的证据，原告均无异议，本院采信。
原告的第一组证据只能证明叙永住建局对原告作出处罚决定前进行了告知的事实，既不能证明叙永住建局对原告未作出处罚决定，又不能证明未向原告送达处罚决定书。《毕开银自建登记说明》（以下简称《说明》所指的房屋面积和房屋来源均与原告主张的修建151平方米的房屋的事实不合，该《说明》虽然真实，不能证明本案争议的151平方米的房屋属《说明》的范围，权反证明该《说明》所指的房屋已经登记在现有房产证面积以内；第三组、四组证据，虽然证明原告曾经利用其部分房屋用于经营，但不证明征收房屋时仍在用于经营，也不能证明将房屋用于经营得到相关机关变更房屋用途的审批手续。第五组证据是其他人的安置协议，不是被告叙永县政府单方作出的安置补偿决定，二者性质不同，又无证据证明他人房屋与原告房屋属同等性质，因此该证据与本案没有关联性。第六组证据属已失效的规范性文件，与本案并无关联。
本院综合本案原、被告出示的全部证据，认定：叙永县政府于2014年9月15日发布了《叙永县人民政府关于叙永县东城片区旧城改造项目第三期国有土地上房屋征收决定的通告》（叙府布【2014】31号），并张贴了公告。明确了征收范围是东面沿东城片区旧城改造项目第一期、第二期国有土地上房屋征收红线范围；南面从御景东城5号楼起至三交界129号；西面从上桥桥头起至三交界129号；北面从上桥桥头起经阮家巷至东城二期红线。含上述范围内所有国有土地上的房屋（以规划红线图确定范围为准）。
原告的房屋位于叙永镇江西街三交界87号和叙永镇江西街三交界88号附1号，属本次征收范围。原告房屋经泸州叙蔺房地产测绘有限公司实测面积为572.37平方米，产权证上的建筑面积421.37平方米，另外151平方米经叙永县住房和城乡规划建设局于2015年4月3日作出建设行政处罚决定书（叙住建××【××】××）××县××镇××街居委会10小组三交界87号扩建的151平方米房屋为违法建筑，责令原告限期拆除。
被告叙永县政府张贴了《叙永县东城片区旧城改造项目第三期国有土地上房屋征收补偿方案的通告》（叙府布【2014】30号）。经多数被征收人选定的具有相应资质的泸州鼎正房地产评估有限公司于2014年9月23日评估原告的房屋，建筑面积421.37㎡，用途住宅，结构混合，单价2200元/㎡，房屋总价值927014元。原告在法定期限内没有向房地产价格评估机构申请复核评估。2014年9月16日，对原告房屋权属、区位、用途、结构、建筑面积、单价、总价等在房屋征收范围内向原告进行公布。原告所有的叙房权证叙永镇字第××号《房屋所有权证》结构竹木，建筑面积22.28平方米，设计用途住宅。叙房权证叙永镇字第××号《房屋所有权证》，一层砖木结构，建筑面积26.77平方米，二层混合结构，建筑面积372.32平方米，实际用途为住宅用房。国有土地使用证（叙国用（2002）字第1824号），使用权面积22.28平方米。国有土地使用证（叙国用（2000）字第850号），用地面积180.89平方米。
就房屋安置补偿，原告与房屋征收机构未能达成协议。被告叙永县政府依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条和《叙永县人民政府关于东城片区旧城改造项目第三期国有土地上房屋征收补偿方案》之规定，于2015年4月28日作出叙府房征【2015】7号房屋征收补偿决定。
原告不服，申请泸州市政府复议，泸州市政府经复议，于2015年9月13日作出泸市府复决字（2015）34号行政复议决定，维持叙永县政府作出的叙府房征【2015】7号房屋征收补偿决定。
本院认为，原告房屋位于《叙永县人民政府关于叙永县东城片区旧城改造项目第三期国有土地上房屋征收决定的通告》的征收范围内，属于被征收房屋，依法应当得到安置补偿。
《四川省国有土地上房屋征收与补偿条例》第十四条规定：“征收已经登记的房屋，其性质、用途和建筑面积以房屋产权证书或者房屋登记簿的记载为准，作为征收补偿的依据。”原告房屋已经登记部分，面积为421.37平方米,登记用途为住宅，被告叙永县政府对原告已登记房屋按照421.37平方米住宅进行安置补偿，符合法律规定。原告认为应当按营业用房安置补偿，没有法律依据，原告的该主张不能成立，本院不予支持。
《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条规定：“……对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”，原告未经登记的151㎡的房屋已被叙永县住建局以《建设行政处罚决定书》（叙住建）罚[2015]第11号）认定为违法建筑，不属安置补偿的范围，被告叙永县政府不予补偿，符合法律规定。叙住建罚[2015]第11号建设行政处罚决定系有效的行政行为，其合法性不是本案审理范围。即使属于本案审理范围，违法行为处于持续状态的，两年的处罚时效也应自违法行为结束之日起计算，建设行政决定对原告违法建设行为的处罚也没有超过两年的处罚时效。被告叙永县政府依照处罚决定，认定原告未经登记的151平方米的房屋属违法建筑，证据充分。原告提供的证据也不足推翻处罚决定的认定，原告应当承担举证不能的后果。因此原告主张其未经登记的151平方米的房屋应得到安置补偿，没有事实依据，也没有法律依据。原告以其房屋不属征收范围确定后新建、改建的房屋等理由，主张被告叙永县政府未安置补偿未经登记的151平方米房屋违法，该主张不能成立，本院不予支持。
被告叙永县政府依法制定房屋征收补偿方案，并发布《叙永县人民政府关于东城片区旧城改造项目第三期国有土地上房屋征收补偿方案的通告》，其第三条第（一）款规定：“住宅用房在征收范围内由征收人在改建地段或就近地段新建的安置房中统一安置。”，被告叙永县政府将原告安置在改建地段中的第八号楼，符合通告规定，并不违法。
综上，被告叙永县政府根据泸州鼎正房地产评估有限公司的评估结果，依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条和《关于叙永县东城片区旧城改造项目第三期国有土地上房屋征收补偿方案的通告》之规定，作出的房屋征收补偿决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。被告泸州市政府作出的复议决定，程序合法。原告毕开银的诉讼请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告毕开银的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告毕开银负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。
审判长 张玉红
审判员 薛 英
审判员 马金川
二〇一六年四月八日
书记员 胡 红