浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民一终字第181号
上诉人（原审原告）浙江省××××水电建设有限公司
，住所地杭州市××西××镇水电新村。
法定代表人杨×。
委托代理人叶××。
委托代理人夏××。
上诉人（原审被告）玉环县，
号。
法定代表人王××。
委托代理人陈×。
上诉人浙江省××××水电建设有限公司（以下简称正
邦××）与上诉人玉环县（以下简称玉环县××）建设工程施
某某同纠纷一案，台州市中级人民法院于2008年4月14日作出
（2006）台民二初字第72号民事判决。正邦××、玉环县××
均不服该判决，分别向本院提出上诉。本院于2008年7月1日立
案受理后，依法组成合议庭于2009年7月8日公开开庭审理了本
案，正邦××的委托代理人叶××、夏××，玉环县××的委
托代理人陈×等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院根据当事人提出并经庭审质证的书证，以及当
事人陈述，认定以下事实：
1999年10月8日，玉环县××为了加快玉坎河环境综合整治，实施玉坎河治理二期（城关山脚下至坎门水龙段）工程，
下发玉政办发（1999）166号《关于成立某某河治理二期工程
甲设指挥部的通知》，决定成立工程指挥部。工程指挥部就玉
坎河治理二期工程乙招标文件，对外公开招标，发布的《招标
说明书》载明的事实与本案有关的内容有，逾期付款违约金以
每天按逾期付款额的1‰计算，合同的保修期为半年等。原浙
江省水电建筑第三工程丙经招标，于同年12月28日中标。1999
年12月3日，浙江省水利厅批复，同意浙江省水电建筑第三工
程丙改制后更名，经工商行政管理局核准后更名为正邦××，
并继续保留使用浙江省水电建筑第三工程丙名称二年。2000年
1月27日，工程指挥部作为发包方与浙江省水电建筑第三工程
丙作为承包方签订《协议书》、《协议书备忘录》，载明：工
程指挥部拟治理玉坎河，接受了浙江省水电建筑第三工程丙的
投标，浙江省水电建筑第三工程丙获得玉坎河治理二期工程b
标段的承包权，合同总金额为456万元，承包工期为245天，自
监理单位发出开工令确定的日期为准。工程指挥部、浙江省水
电建筑第三工程丙在《协议书》、《协议书备忘录》上签字并
加盖印章。《协议书》于同年1月29日经玉环县公证处公证。
工程监理单位为浙江省水利水电科学研究院。同日，工程指挥
部通知浙江省水电建筑第三工程丙于2000年2月5日开工。浙江
省水电建筑第三工程丙作好了开工前的准备，因工程指挥部的
原因，实际开工时间为2000年4月7日。浙江省水电建筑第三工
程丙在施工过程中，因工程甲设需要，对部分工程设计进行变
更，施工方案也随之作了调整。工程指挥部、浙江省水电建筑第三工程丙通过会签《设计变更联系单》、《施甲系单》，并
经监理单位批准确认更改增补的工程癸。2003年6月26日，因
施工工程需要，召开正邦××、工程指挥部参加的协调会，形
成玉坎河治理工程丁协调会议纪要，商定玉坎河治理工程因拆
迁赔偿纠纷长期拖延，最后几间房屋正在拆除中，已基本满足
进场施工条件，业主方要求施工方在明天起设备进场，开始土
方作业，并商定了工程款支付、单价调整、补差标准等事项。
2003年8月18日，监理部门出具了完工报告，称正邦××施工
的治理工程将于同年9月3日完工。同年10月30日，正邦××承
建工程经施工单位、建设单位、监理单位共同评定，单元工程
优良率为62.1％。同年11月8日，正邦××向工程指挥部报送
《建设工程结算书》，称工程指挥部原因，致使本案工程不能
按时完工，工程辛加，工程壬造价为9569833.10元。工程指挥
部对该结算书不予认可。2004年1月16日，监理单位出具工程
移交证书，证明正邦××承包工程已于当日经过完工验收，从
2004年1月17日起，工程进入保修期，并注明了工程缺陷和未
完成某某部分。同年7月17日，监理单位向正邦××发送保修
责任终止证书，称工程移交证书列出的工程缺陷及未完成某某
和保修期内因施乙量造成的缺陷，已经完工和处理完毕，确认
符合相关规定和约定。依据施工合同和工程移交证书规定，本
工程保修期已于2004年7月17日期满。工程指挥部作为玉环县
××设立的临时机构，随着玉坎河治理工程的完工，已不再存
在。2005年8月30日，监理单位和工程指挥部确认，正邦××
施工工程已完成并经验收合格，总工程款为5469473.19元，已预付工程款195520元，已付工程进度款4404588.05元，尚欠工
程款869365.14元。正邦××对该结算工程款不予认可。2005
年12月30日，受工程指挥部委托，台州市建设工程预结算审查
中心对正邦××施工工程造价进行审核，认为工程壬造价为53
23468元。正邦××对此也不予认可。2007年11月28日，经正
邦××申请，原审法院委托杭州江河造价咨询有限公司（以下
简称江某某司）对本案工程进行工程造价司法鉴定，该鉴定机
构出具《玉环县玉坎河治理二期工程b标段造价鉴定报告书》
（以下简称鉴定报告）及《玉环县玉坎河治理二期工程b标段
造价鉴定补充报告书》（以下简称补充报告），最终鉴定结论
为：正邦××施工的工程造价为5972061元；待定部分为未签
证、签证不全费用146972元及材料差价16.11万元。经审理，
该待定部分应当计入总造价，本案正邦××承建的工程壬造价
为6280133元。正邦××、玉环县××在庭审中确认，玉环县
××至今已支付工程款4866296.83元。玉环县尚欠正邦××工
程款1413836.17元。
2006年4月19日，正邦××诉至原审法院，请求判令玉环
县××支付工程款4701536.27元，赔偿正邦××损失2869794
元，自2004年1月23日起至付清时止按逾期付款额的每日千分
之一支某某邦公司逾期付款违约金，并承担本案的诉讼费用。
原审法院认为，正邦××的前身浙江省水电建筑第三工
程丙与玉环县××设立的工程指挥部签订的《协议书》、《协
议书备忘录》，约定由浙江省水电建筑第三工程庚包施某某坎
河治理二期工程，该合同已经实际履行，正邦××承建的工程已于2004年1月16日经完工验收并交付使用，正邦××、玉环
县××对工程质量没有异议，玉环县××也支付了部分工程价
款。针对本案的焦点：（一）正邦××、玉环县××的诉讼主
体资格及合同效力问题。在履行合同过程中发生的工程造价纠
纷诉讼的诉讼主体资格应如何确认。显然，浙江省水电建筑第
三工程丙的民事法律行为后果应由更名后的正邦××承继。因
工程指挥部属玉环县××组建成立的临时机构，不具有企业法
人资格和其他组织的诉讼主体地位，工程指挥部进行民事法律
行为的后果应由玉环县××承担。正邦××撤回对工程指挥部
的起诉属于正当的民事诉讼行为，应当准许。玉环县××辩称
没有授权工程指挥部进行民事活动，实际工程使用权和管理权
均属水利管理部门。从玉环县××设立工程指挥部的文件看，
水利管理部门仅仅为组成某某指挥部的诸多成员单位之一，无
法代表工程指挥部，故玉环县××的抗辩不予采纳。本案正邦
××、玉环县××诉讼主体适格，协议约定的内容合法，并已
经实际履行，应当认定有效。（二）正邦××施工的工程壬价
款数额问题。合同约定的工程壬造价456万元因工期延长、工
程辛加、项目变更，无法按约确定工程壬造价。玉环县××对
正邦××自行编制的决算价款不予认可，玉环县××经监理单
位和工程指挥部确认，并委托台州市建设工程预结算审查中心
对工程壬造价进行审核，正邦××对该审核结论不予认可。诉
讼过程中，对于单方编制的结算书及政府工程结算规定的造价
审核，对方未认可的，不能作为定案的依据，故依法委托江某
某司对工程壬造价进行鉴定，江某某司作出的司法鉴定结论应作为本案确定工程壬造价的依据。正邦××主张因工期延误、
人工、材料和设备价格上涨，工程癸的增加等造成的经济损失
，对于工程延期完工事实，从施甲系单、设计变更通知、会议
纪要等证据看，涉及到土地征收、拆迁、通电等问题，责任在
于玉环县××。正邦××有权主张由工期延误、价格上涨所造
成的经济损失。司法鉴定结论已经考虑了工程延期引起的各种
上涨因素，按照工程施工当时的价格进行造价评估，应当采信
。对于未签证、签证不全费用及材料补差部分，根据招标文件
、合同约定以及实际施甲系单等证据材料，未签证、签证不全
费用146972元及材料差价16.11万元应计入工程壬造价。故本
案工程壬造价为6280133元，玉环县××已支付4866296.83元
，玉环县××尚欠正邦××工程款1413836.17元。（三）关于
行使释明权某某邦公司变更诉讼请求问题。经释明，正邦××
变更诉讼请求，要求玉环县××按约定支付逾期付款金额的日
1‰计算的违约金，玉环县××认为约定的违约金过高，要求
降低。玉环县××发布的《招标说明书》也是合同的组成部分
，按照有关司法解释的规定，对欠付工程价款利息计付标准有
约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布
的同期同类贷款利率计息。《招标说明书》对逾期付款如何计
算违约金已有约定，非同于没有约定，故逾期付款违约金按银
行逾期贷款利率标准计算为宜。合同对付款时间有约定，但不
明确，无法操作，按照有关司法解释的规定，从建设工程实际
交付开始支付工程款，正邦××、玉环县××对此并无意见，
本案应从2004年1月16日起开始计算违约金，正邦××诉请从2004年1月23日开始计付违约金属于减少诉讼主张，应当允许。
本案进行了适当的释明及允许正邦××变更诉讼请求，并给予
玉环县××足够的举证时间，符合诉讼经济原则，目的是为了
纠纷尽早解决，也不违法程序法的规定。综上，正邦××诉请
有理部分，予以支持。该院依照《中华人民共和国建筑法》第
十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零
九条、第一百一十四条、第二百八十四条，最高人民法院《关
于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条和《关于审
理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条
、第十八条第（一）项、第十九条之规定，判决：一、玉环县
××支某某邦公司乙款1413836.17元及逾期付款的利息损失（
按照中国人民银行规定的同期同类逾期贷款利率标准自2004年
1月23日起计算至判决确定给付之日止）。上述款项，于判决
发生法律效力之次日起十日内支付，逾期则按照《中华人民共
和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行
期间的债务利息。二、驳回正邦××的其他诉讼请求。案件受
理费38390元，其他诉讼费100元，鉴定费2200元，合计40690
元，由正邦××负担60％即24414元，由玉环县××负担40％
即16276元。
宣判后，正邦××上诉称：1、原判认定本案工程壬造价
为6280133元是错误的。江某某司出具的鉴定报告及补充报告
依据的信息价与玉环县当地物价部门出具的商品信息价有较大
出入，且少算、漏算项目达三十一项，虽其中有六项计40525
元的工程癸及水泥差价16.11万元原判决已计入本案工程造价，但鉴定报告及补充报告的鉴定结论存在多处错误，依据不足
，缺乏应有的公正性、客观性、严肃性，不能作为定案依据。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七
条第一款第（三）、（四）项的规定，申请二审法院对本案工
程造价进行重新鉴定。2、原判决认定玉环县××逾期付款违
约金按照中国人民银行规定的同期同类逾期贷款利率标准计算
错误。本案合同专用条款33.4约定，逾期付款违约金以每天按
逾期付款额的1‰计算，此是双方当事人真实意思表示，应按
此执行。请求撤销一审判决，改判玉环县××支某某邦公司乙
款4701536.27元（不包括停工索赔费用），按每天逾期付款额
的1‰支付违约金（其中4451536.27元自2002年1月28日起计算
至付清日止，剩余部分工程款自2003年9月28日起计算至付清
日止），一、二审诉讼费用由玉环县××承担。
玉环县××上诉称：1、原判决将鉴定报告的待定部分和
材料差价计入工程造价错误。2、本案不是逾期付款问题，而
是工程造价有争议的问题，并非玉环县××有意拖欠，逾期付
款利息在双方合同中也没有约定，招标文件的逾期利息条款是
要约，不是承诺，在正式合同签订后，应以正式合同为双方的
最终合意，招标文件在正式合同签订后即失效，故以招标文件
作为判决玉环县××承担逾期付款利息的依据不合法。正邦×
×的逾期利息请求是在诉讼过程中临时提出的，不符合变更诉
讼请求或者增加诉讼请求的程序性法律规定，对该项请求人民
法院应依法不予受理。请求二审法院撤销原判，依法改判。
针对正邦××的上诉，玉环县××在法定期间没有提交书面答辩状，其委托代理人在本院庭审中口头辩称，一审判决
除对利息、工程款的待定部分、材料补差的处理存在问题外，
其余都没有问题。对存在问题的部分，玉环县××也提出了上
诉。对于工程造价问题，由于在一审法院时已经有过一次鉴定
，现在又进行了一次鉴定，应该以第一次鉴定的结论为准。关
于利息，正邦××是在一审第二次开庭审理时提出的，按照法
律规定，变更诉讼请求或者增加诉讼请求的时间点应该是答辩
期间，而不能随意提出，故正邦××增加诉讼请求在程序上存
在问题。玉环县××实际上不存在逾期付款的问题，如果存在
的话，也只有45万元，当时双方当事人对工程款存在争议，没
有结算，玉环县××也不知道欠了多少钱，自然也不知道如何
支付，如果是知道而不支付的话是逾期付款的问题，当时双方
没有结算，故不存在逾期付款的问题，且逾期付款的利息在施
工合同中是没有约定的，只是在招标文件中有，这只是要约，
不是承诺，应以正式合同签订后为准，招标文件在正式合同签
订后即失效，故一审法院以招标文件有规定为由要求玉环县×
×支付逾期利息是不正确的。关于逾期付款的利息起算点问题
，不应从正邦××主张的起算点起算。关于停工、窝工损失问
题，涉及到工期的延期问题，工期延期的原因是多方面的，不
可能是业主单方面的原因，正邦××在一审中也没有提供明确
的依据证明施工延期是由于某某方某某的。对于工期的延期，
业主方确实是有一定的责任的，但不是全部的责任，其他原因
如台风的原因，施工方自己也有责任，不应由业主方承担所有
的损失。请求二审法院驳回正邦××的上诉。针对玉环县××的上诉，正邦××在法定期间未提交书
面答辩状，其委托代理人在本院庭审中口头辩称：对于工程款
问题，二审法院已经委托鉴定机构对工程造价进行了司法鉴定
，玉环县××对工程造价提出的异议不能成立。对于逾期违约
金问题，根据合同的规定，正邦××每个月要向业主报送进度
情况，业主支付进度款，但实际上业主没有支付进度款，已经
违反了合同的约定。专用条款也是合同的一部分，千分之一的
违约金是专用条款第33条第4款的约定，对双方当事人均具有
约束力，业主没有按照约定支付工程款，就应该支付违约金。
对逾期付款违约金的请求，正邦××是在法律规定的期间提出
的，也已经得到一审法院的认可。请求二审法院驳回玉环县×
×的上诉。
二审中，正邦××提出一份新的证据材料，即杨某某于2
009年7月6日签字确认的《证明》，记载的主要内容为2001年1
2月31日前，案涉工程完成某某量价款为9052634元，发包方应
付未付的月工程进度款达到4600800.95元，拟证明正邦××关
于逾期付款违约金的诉讼请求应得到支持。玉环县××质证认
为，该《证明》的证据来源是非法的，杨某某作为监理工程师
是不可能知道工程的总价款，实际上这个数字是正邦××自己
按照自己的想法算出来后，叫杨某某签字的，杨某某有没有看
过也不清楚，是正邦××从杨某某处骗来的，延期问题也只是
杨某某的一面之词，所有记载内容均应由杨某某出庭作证。该
《证明》记载内容与本案事实不符，不应采信。
本院审核认为，前述《证明》从证据属性上讲，应定性为证人证言，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规
定》第六十九条第一款第（五）项之规定，因证人未到庭作证
，该《证明》依法不能作为认定本案事实的有效证据采信。
二审期间，应某某公司的申请，本院依法委托浙江韦某
工程审价咨询有限公司（以下简称韦某公司）对本案工程造价
及停工、窝工损失等事项进行鉴定。2009年6月19日，韦某公
司作出浙韦工审（2009）第144号工程造价咨询报告书，结论
为：本案工程造价为7879492元。另外，本案施甲系单监理单
位未签证部分如联系单86号、90号、107号涉及金额为248901
元；签证不全部分如联系单32号、76号第14条、93号第1条、6
1号涉及金额为159233元；停工损失涉及金额为1597047元，以
上三项合计金额为2005181元，未列入鉴定结论的工程造价，
请人民法院酌情予以考虑。
正邦××对韦某公司出具的鉴定结论表示没有异议。玉
环县××认为，本案没有必要进行二次鉴定，一审法院也是委
托具有法定资质的鉴定机构进行鉴定的。韦某公司鉴定结论认
定的工程造价与本案实际情况有差距，应以一审法院委托江某
某司作出的鉴定结论认定的工程造价为准。
本院审核认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据
的若干规定》第二十七条第一款第（三）项、第二十九条、第
七十一条之规定，韦某公司出具的鉴定报告作为认定本案事实
的证据采用。
本院经审核双方当事人在诉讼中提出的证据，对一审判
决除“2007年11月28日，经正邦××申请，原审法院委托杭州江河造价咨询有限公司对本案工程进行工程造价司法鉴定，该
鉴定机构出具《玉环县玉坎河治理二期工程b标段造价鉴定报
告书》及《玉环县玉坎河治理二期工程b标段造价鉴定补充报
告书》，最终鉴定结论为：正邦××施工的工程造价为597206
1元；待定部分为未签证、签证不全费用146972元及材料差价1
6.11万元。经审理，该待定部分应当计入总造价，本案正邦×
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