江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏03民终2333号
上诉人（原审被告）：彭宗军，男，1974年9月5日生，汉族，住睢宁县，现住睢宁县。
委托诉讼代理人：夏冬华，江苏圣典（江北新区）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汤道传，男，1967年7月14日生，汉族，住睢宁县。
委托诉讼代理人：刘子铭，江苏青创律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南昌市建筑工程集团有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区丰和大道1318号建设大厦。
法定代表人：吴志斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：冯建伟，江苏楚地律师事务所律师。
上诉人彭宗军因与被上诉人汤道传、南昌市建筑工程集团有限公司追偿权纠纷，不服江苏省睢宁县人民法院（2016）苏0324民初5531号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人彭宗军及其委托诉讼代理人夏冬华、被上诉人汤道传的委托诉讼代理人刘子铭、被上诉人南昌市建筑工程集团有限公司（以下简称南昌建筑公司）的委托诉讼代理人冯建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人彭宗军的上诉请求为：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判。2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1、陈清文在事发之前一直受雇于汤道传；在事发地负责现场施工管理的人员也是汤道传雇佣的工人王某；事发后陈清文亲属从未向上诉人主张权利，而是由王某代表汤道传与陈清文亲属达成赔偿协议；陈清文及所有工人的工资均由汤道传发放；汤道传本人也陈述在其工地上的所有的工人均由其购买人身意外保险。综上，可以认定陈清文与汤道传系雇佣关系。2、上诉人从汤道传手里分包的泥工中的单项工程，即砌墙、室内二次结构，在交给陈清文施工，按照每平24元进行结算，至工程结束后，按工程实际面积进行结算，因此陈清文与上诉人之间不是雇佣关系。3、陈清文在施工中是从汤道传所分包的木工中的单项脚手架上坠落身亡。4、汤道传及其挂靠的公司、被上诉人南昌建筑公司均有过错，各方的责任分担比例应由法院划分而不是由汤道传与被上诉人南昌公司私下协议而确定，上诉人对此也不知情，因此其对于赔偿数额的责任分担对上诉人不产生法律效力。5、睢宁县人民法院（2016）苏0324民初2691号民事判决认定类似本案劳务分包合同为无效合同，根据建筑法第45条、建筑工程安全生产管理条例第24条之规定，属于施工现场安全事故，劳务分包合同无效的应当由总承包方即本案被上诉人南昌市建筑工程集团有限公司承担全部责任。
被上诉人汤道传辩称，1、一审法院认定事实正确，陈清文和彭宗军是雇佣关系；2、对于上诉状中过错分担不予认可，根据人损解释第11条的规定，雇主应承担全部责任；3、根据上诉人提供的证人证言可以得出，并非是上诉人所述的承揽关系，所述事实恰恰和一审法院查明事实认定结果一致，陈清军和姚佃良均是为彭宗军干活；4、如果上诉人认为是安全事故并要求南昌公司承担责任可以另行起诉。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人南昌建筑公司辩称，1、一审法院认定陈清文与彭宗军存在雇佣关系事实认定正确，事故发生后南昌公司、汤道传及彭宗军多次就死亡赔偿金进行调解，后因为责任比例问题没有达成一致，彭宗军没有在协议上签字，且后期南昌公司也为此起诉过汤道传和彭宗军，也是因为责任比例问题，彭宗军不愿意承担过多的责任，最终没有达成协议，不能因为上诉人没有在协议书上签字逃避责任就认定其不是陈清文的雇主；2、一审适用法律正确，判决上诉人对死者承担雇主责任向汤道传返还垫付款是正确的，根据南昌公司与汤道传的协议，应驳回其诉讼请求；3、上诉人所称的劳务分包关系与一审答辩观点及上诉状中的上诉理由是矛盾的；被上诉人已经垫付了死者陈清文全部的死亡赔偿金，并就垫付的比例和汤道传达成协议，但本案中上诉人作为实际雇主，应当最终承担赔偿责任，其应当向汤道传返还垫付款项。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求维持原判。
汤道传向一审法院起诉的请求为：彭宗军、南昌建筑公司连带向其支付垫付款35万元及产生的利息23000元。
一审法院认定事实：2014年7月，南昌建筑公司承建睢宁县睢城镇朱楼农民集中居住小区建设工程，汤道传挂靠的上海崇航建筑劳务有限公司与南昌建筑公司签订了建筑劳务分包工程施工协议，汤道传将该该工程部分楼房的劳务施工作业分包给彭宗军施工。彭宗军雇佣的工人陈清文于2015年4月24日在工地干活时不慎坠楼身亡。2015年4月25日，汤道传代表赔偿义务人与死者近亲属达成赔偿协议，并由南昌建筑公司向死者家属给付了包括死亡赔偿金等各项损失共计65万元（含保险赔偿金30万元）。后汤道传与南昌建筑公司达成协议，约定赔偿款35万元（65万元减去保险赔偿金30万元）由汤道传承担24万元，南昌公司承担11万元，该协议双方履行完毕。现汤道传以彭宗军是死者陈清文的雇主应承担赔偿责任，南昌建筑公司应承担连带赔偿责任为由，起诉彭宗军、南昌建筑公司至法院，请求判如所请。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。汤道传主张彭宗军是死者陈清文的雇主，彭宗军否认并称汤道传才是死者陈清文的雇主。彭宗军与汤道传签订劳务分包合同，分包部分楼房的劳务施工作业；彭宗军庭审中陈述陈清文找到彭宗军要求干活，他同意陈清文在其承包的楼房施工中做砌砖的大工，约定工钱160元一天，由彭宗军发放，工作受其管理；陈清文在彭宗军承包的9号楼劳务施工时身亡；则陈清文受雇于彭宗军，应对陈清文工作中死亡负雇主责任。汤道传为工地工人购买人身意外保险的行为不是认定其是工人雇主的理由。陈清文于2015年4月25日死亡后，工地方与陈清文家属商谈赔偿事宜，彭宗军作为死者的直接雇主，为避免发生激烈冲突，彭宗军不便参与与死者家属赔偿数额的具体商谈过程，但在商谈过程中一直在场，故对谈判赔偿事宜和最后商定的赔偿数额应是知晓和认可的。对死者陈清文家属已获得赔偿款65万元的事实予以认定。法律规定承担连带责任的，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。彭宗军是死者陈清文的雇主，对其有工作管理和人身安全保障的责任，彭宗军既无相应的建筑施工资质，也无证据证明其为工人提供了相应的安全保障措施，对其雇工陈清文的死亡有过错，应对赔偿款65万元承担雇主的赔偿责任。汤道传为工人购买人身保险的行为实际上为彭宗军减轻了赔偿负担。汤道传与南昌建筑公司先行垫付了该赔偿款，其中汤道传实际垫付了24万元，南昌建筑公司实际垫付了11万元，保险公司依约赔付了30万元。汤道传仅可以在其实际垫付的24万元赔偿款范围内向彭宗军追偿。彭宗军应承担全部的赔偿责任，则对汤道传主张的南昌建筑公司承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。汤道传主张彭宗军给付其垫付款产生的利息35000元。除去30万元保险金外，其余35万元均是南昌建筑公司先行垫付的，后汤道传与南昌建筑公司才约定各自垫付的数额，汤道传将其约定垫付的24万元以抵扣工程款的方式交付给南昌建筑公司从而履行了双方协议约定的义务。汤道传有权自其实际给付该垫付款之日即抵扣工程款24万元之日起向该笔赔偿款的最终承担人雇主彭宗军主张利息，但汤道传未举证证明其何时抵扣该工程款的，彭宗军不予认可，利息无从算起，汤道传应承担举证不能的证明责任，故对汤道传要求彭宗军给付利息的主张不予支持。遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：彭宗军于判决生效后十日内给付汤道传赔偿垫付款240000元；驳回汤道传的其他诉讼请求。案件受理费3450元，由汤道传负担1230元，由彭宗军负担2220元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一、关于彭宗军对陈清文的死亡应否承担相应责任的问题。经一审查明汤道传挂靠的上海崇航建筑劳务有限公司（甲方）与彭宗军（乙方）于2014年9月10日签订《建筑工程劳务分包施工协议书》，约定甲方将其承包的睢宁县睢城镇朱楼农民集中居住小区建设工程中9﹟、12﹟、17﹟的劳务施工作业分包给彭宗军施工（一审卷宗第41页）。2015年4月24日陈清文在彭宗军承包的9﹟劳务施工时不慎坠楼身亡。同时，一审法院作出的（2016）苏0324民初2691号民事判决已经生效，该判决在事实认定部分载明“2015年4月24日，彭宗军的工人陈清文在施工过程中不慎坠亡……”，结合彭宗军在一审庭审时关于“陈清文干活期间一直是我管理的”（一审卷宗第69页）、“我是负责发放工人人工费的，陈清文是大工，一天160元”的陈述，以及证人王某在一审庭审中的相关陈述，足以认定彭宗军与陈清文之间成立雇佣关系。因此，陈清文在从事雇佣活动中不慎坠亡，作为雇主的彭宗军应当承担相应的赔偿责任。
二、关于一审法院确定的追偿数额是否恰当合理的问题。经审理查明，彭宗军雇佣工人陈清文在施工工程中不慎坠楼身亡，汤道传代表赔偿义务人与陈清文亲属达成赔偿协议，并由南昌建筑公司向死者家属给付了包括死亡赔偿金等各项损失共计65万元，其中包括保险赔偿金30万元。后汤道传与南昌建筑公司达成协议，约定扣除保险赔偿金的其余赔偿款35万元，由南昌建筑公司承担11万元，由汤道传承担24万元。一审法院根据陈清文严重伤亡后果及工作性质等因素，以汤道传实际支付24万元赔偿款作为追偿数额并未超出合理范围，符合案件实际情况，本院予以确认。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十四条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。依据上述法律规定，发包人、分包人与雇主有过错，对雇员承担连带责任的，对其内部责任的分担，应当根据其各自对损害发生的原因力及过错程度确定。本案中，南昌建筑公司将其公司承建的睢宁县睢城镇朱楼农民集中居住小区建设工程虽分包给上海崇航建筑劳务有限公司，后汤道传代表上海崇航建筑劳务有限公司将该公司分包的部分工程再分包给没有施工资质的彭宗军个人，以上分包合同均由汤道传代表上海崇航建筑劳务有限公司签订。南昌建筑公司作为涉案工程总承包方应对分包方尽到审慎的审查义务，以及再分包人资质监督义务，但是该公司及汤道传均疏于履行上述义务，导致涉案工程实际承包给没有承包资质的彭宗军，对本案损害发生存在一定过错。鉴于南昌建筑公司已经与汤道传签订协议，自愿对实际赔付陈清文亲属的35万元中的11万元承担最终赔偿责任，结合南昌建筑公司在本案事故中的过错程度，本院认为其公司实际承担的数额并不低于其应承担数额，因此，南昌建筑公司已经根据过错程度向陈清文亲属履行了赔偿责任，对于剩下的24万元赔偿款，该公司不应再承担责任。而陈清文系彭宗军直接雇佣，彭宗军对陈清文施工过程及安全保障等能够直接管理和控制，但彭宗军未尽到相应义务，导致陈清文在施工过程中不慎坠亡，作为雇主的彭宗军应当承担赔偿责任。汤道传明知作为个人的彭宗军没有涉案工程的承包资质，在施工过程中对施工人缺乏应有的安全保障措施，仍将涉案工程分包给彭宗军，其对陈清文的死亡亦存在一定过错。依据上述法律规定，汤道传与彭宗军作为连带责任人，应根据各自责任大小确定相应的赔偿数额。由于汤道传疏于对实际施工人的资质审查以及施工安全监督，本院认为彭宗军也应承担相应的赔偿责任。鉴于汤道传为工人购买了人身保险，本案中保险公司也依约赔付了30万元，客观上也为彭宗军减轻了赔偿负担，汤道传不应再额外进行赔偿。事后，汤道传又实际垫付了24万元。因此，汤道传可在其实际垫付的24万元赔偿款范围内向彭宗军追偿。一审法院判决由彭宗军对24万元承担返还责任并无不当。
综上所述，彭宗军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6900元，由上诉人彭宗军负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 超
审判员 赵淑霞
审判员 黄传宝
二〇一七年十月十二日
书记员 薛淑淑