广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)粤01刑终1706号
原公诉机关广州市越秀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱镜中，男，1968年11月21日出生，汉族，出生地广州市从化区，文化程度硕士研究生，原系广州市从化区民政局局长，户籍地广东省广州市从化区。因本案于2015年9月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕,现羁押于广州市越秀区看守所。
辩护人巢锦雄，广东启源律师事务所律师。
广州市越秀区人民法院审理广州市越秀区人民检察院指控原审被告人朱镜中犯受贿罪、贪污罪一案，于2017年8月11日作出（2016）粤0104刑初1104号刑事判决。原审被告人朱镜中不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理，现已审理终结。
一审判决认定：一、受贿事实。
1.2011年至2012年间，被告人朱镜中利用其担任原从化市太平镇镇长、党委书记的职务便利，为苏某1（另案处理）谋取不正当利益，收受苏某1贿送的共计价值人民币30000元的购物卡，并接受苏某1为其支付的学费人民币50000元。
2.2012年间，被告人朱镜中利用其担任原从化市太平镇镇长、党委书记的职务便利，为周某1（另案处理）谋取不正当利益，收受周某1贿送的好处费现金人民币50000元。
3.2011年至2013年间，被告人朱镜中利用其担任原从化市太平镇镇长、党委书记的职务便利，为李某（另案处理）谋取不正当利益，收受李某贿送的好处费现金人民币50000元、美元30000元（约折合人民币189540元）。
4.2011年至2012年间，被告人朱镜中利用其担任原从化市太平镇镇长、党委书记的职务便利，为毕某1（另案处理）谋取不正当利益，收受毕某1贿送的好处费现金人民币20000元。
5.2013年至2015年间，被告人朱镜中利用其担任原从化市民政局局长的职务便利，收受其下属从化市殡仪馆馆长刘某1（另案处理）贿送的人民币35000元及餐费、修车费合计人民币21030元。
一审判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的以下证据作为认定上述事实的依据：证人苏某1、周某1、李某、毕某1、刘某1、黎某、刘某2的证言，广州市东寰房地产有限公司相关项目资料，广州国际贸易城有限公司相关项目资料，岭南中草药建设项目材料，从化永安堂项目材料，证人刘某1签认的费用报销单、发票、结算清单等材料，汇价证明，被告人朱镜中的供述。
二、贪污事实
2014年至2015年间，被告人朱镜中利用担任原从化市民政局局长的职务便利，伙同时任从化市副市长谭某（另案处理）、从化市殡仪馆馆长刘某1（另案处理），共同以虚构殡仪馆火化炉维修费用的方式骗取公款合计人民币162000元。期间，刘某1负责提请殡仪馆火化炉维修费用的审批，被告人朱镜中、谭某负责层级审批。后被告人朱镜中将贪污所得的现金人民币162000元交给谭某。
2015年9月22日，被告人朱镜中因涉嫌受贿被广州市越秀区人民检察院立案侦查，期间主动交代了贪污的犯罪事实，后退缴赃款人民币76000元。
一审判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的以下证据作为认定上述事实的依据：证人刘某1、谭某、陈某、黎某、刘某2的证言，记账凭证、费用报销单、发票、请示、工程预算等材料，广州市从化区殡仪馆资金、预算资料，关于谭某涉嫌贪污一案相关事项的专项审计报告，谭某的主体身份材料，被告人朱镜中的供述，
综合证据：
1.广州市越秀区人民检察院立案决定书及广州市越秀区人民检察院反贪污贿赂局出具的破案报告。
2.广东省暂时扣留、冻结财物收据。
3.被告人朱镜中的干部任免审批表。
4.被告人朱镜中的户籍材料。
关于苏某1为被告人朱镜中支付学费数额的问题，一审判决认为，根据证人苏某1的证言及被告人朱镜中的供述，能够确认苏某1确实为被告人朱镜中支付了学费，结合被告人朱镜中在侦查阶段关于学费数额的供述，认定苏某1为被告人朱镜中支付学费数额为人民币50000元，对于被告人朱镜中及其辩护人的相关辩解、辩护意见，不予采纳。
一审判决认为，被告人朱镜中身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪；朱镜中利用职务上的便利，伙同他人骗取公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪。被告人朱镜中一人犯数罪，依法应当数罪并罚。公诉机关指控被告人朱镜中犯受贿罪、贪污罪的主要事实清楚，证据充分，罪名成立，予以支持。惟指控被告人朱镜中接受苏某1为其支付学费人民币150000元及收受刘某1贿送的人民币14000元的证据不足，经庭审查明后予以纠正。被告人朱镜中归案后如实供述司法机关尚未掌握的贪污犯罪事实，应认定为自首，依法可以对贪污罪从轻或者减轻处罚；被告人朱镜中归案后如实供述其受贿罪的犯罪事实，依法可以从轻处罚。辩护人的相关罪轻辩护意见已在量刑时予以考虑。综合考虑被告人朱镜中的具体犯罪行为、危害后果及认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十九条第一款、第二十条之规定，判决如下：一、被告人朱镜中犯受贿罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币三十万元。二、扣押在案的被告人朱镜中的违法所得款人民币76000元予以没收，上缴国库。三、继续追缴被告人朱镜中的受贿犯罪所得人民币369570元，上缴国库。四、继续追缴被告人朱镜中的贪污犯罪所得人民币162000元，发还被害单位广州市从化区人民政府。
上诉及辩护意见如下。
宣判后，朱镜中以一审判决量刑过重为由提出上诉。
其辩护人提出的辩护意见是：
1.对一审判决认定朱镜中构成贪污罪、受贿罪不持异议。
2.一审判决对朱镜中贪污罪的量刑过重，恳请二审法院予以改判。朱镜中在贪污的共同犯罪中并无犯意和犯罪动机，谭某每年的工作经费使用情况只有其本人清楚，套取公款的行为，必然也只能由谭某向朱镜中提出，谭某作为朱镜中的分管领导，当其提出要求，下属就存在难以不办的情形，故朱镜中的参与是被动的。所套取的16.2万元经费，最终也都归谭某所有。在犯罪的客观方面，朱镜中所起的作用只是传达了谭某的要求，属于协助、传达的性质，应认定为从犯。
3.在受贿罪中，一审判决认定苏某2为朱镜中支付5万元学费的证据不足，该项指控不能成立。
本院在二审中经审理查明，一审判决认定的朱镜中于2011年至2015年间收受他人贿送款合计人民币25.6030万元、美元3万元以及2014年至2015年间伙同他人贪污人民币16.2万元并交给谭某的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以认同。
对上诉及辩护意见的回应。
对朱镜中及辩护人提出的一审判决对朱镜中贪污罪量刑过重的意见，经查，朱镜中在贪污犯罪中具有一定程度的被动性，所起作用轻于同案人谭某，且自己并未获得贪污款项，综合全案证据，一审判决对其贪污罪的量刑偏重，对该上诉及辩护意见本院予以采纳，但对辩护人提出的朱镜中在贪污罪中属从犯的意见不予采纳。
对于辩护人提出的一审判决认定苏某2为朱镜中支付5万元学费的证据不足，经查，一审过程中朱镜中时任辩护人已就苏某2为朱镜中支付学费一节提出相关辩护意见，一审判决已综合全案证据对该问题予以论述，并结合存疑有利于被告的原则对朱镜中该笔受贿金额做出认定，本院对一审判决的论述和认定予以认同，对该辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人朱镜中作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪；利用职务上的便利，伙同他人骗取公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪。朱镜中一人犯数罪，应当数罪并罚。朱镜中归案后如实供述了司法机关尚未掌握的贪污犯罪事实，应认定为对贪污罪自首，可以对贪污罪从轻处罚；归案后如实供述其受贿罪的犯罪事实，可以对受贿罪从轻处罚。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，唯对朱镜中所犯贪污罪量刑偏重，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十九条第一款、第二十条之规定，判决如下：
一、维持广州市越秀区人民法院（2016）粤0104刑初1104号刑事判决的第二项、第三项、第四项及第一项中对朱镜中所犯受贿罪的定罪量刑、所犯贪污罪的定罪。
二、撤销广州市越秀区人民法院（2016）粤0104刑初1104号刑事判决第一项中对朱镜中所犯贪污罪的量刑及数罪并罚的量刑。
三、上诉人朱镜中犯受贿罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月22日起至2019年5月21日止；罚金应于本判决发生法律效力之次日起十日内向广州市越秀区人民法院一次缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 边 龙
审判员 何春竹
审判员 唐军国
二〇一七年十二月八日
书记员 林泽峰