湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂08民终68号
上诉人（原审原告）：吕云周，男，1974年9月23日出生，汉族，湖北省沙洋县人，住沙洋县。
委托诉讼代理人：王斌，湖北兴联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑文，男，1967年1月16日出生，汉族，湖北省沙洋县人，住沙洋县。
委托诉讼代理人：彭希文，湖北希文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡华，男，1967年7月11日出生，汉族，湖北省沙洋县人，住沙洋县。
原审第三人：沙洋县高阳镇贺集村民委员会，住所地湖北省沙洋县高阳镇贺集村村部。
负责人：贺成，该村民委员会主任。
委托诉讼代理人：孙亮，湖北同进律师事务所律师。
原审第三人：沙洋堃发生态农业有限公司，住所地湖北省沙洋县高阳镇贺集村村部。
法定代表人：曾维锋，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：吕云强，男，1976年10月20日出生，汉族，湖北省沙洋县人，住湖北省沙洋县，系该公司监事。
上诉人吕云周因与被上诉人郑文、胡华及原审第三人沙洋县高阳镇贺集村民委员会（以下简称贺集村委会）、沙洋堃发生态农业有限公司（以下简称堃发公司）土地承包经营权纠纷一案，不服沙洋县人民法院（2016）鄂0822民初320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吕云周及其委托诉讼代理人王斌、被上诉人郑文及其委托诉讼代理人彭希文、被上诉人胡华、原审第三人沙洋县高阳镇贺集村民委员会的负责人贺成及其委托诉讼代理人孙亮、原审第三人沙洋堃发生态农业有限公司的委托诉讼代理人吕云强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人吕云周上诉请求：依法撤销原审判决，改判确认吕云周对位于贺集村范围内的贺湖约800亩水域享有承包经营权。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1、原审判决认定“曾维锋与郑文、胡华于2010年12月20日签订了《合伙合同书》，合同约定：合伙人同意以堃发公司的名义与贺集村委会签订《贺湖承包合同》”，事实上是曾维锋与吕云强成立堃发公司，并于2010年11月3日与贺集村委会签订《贺湖承包合同》后，曾维锋才通过胡华认识郑文，才邀请胡华、郑文共同合伙经营贺湖鱼池。2、原审判决认定“另查明，吕云周在与堃发公司签订转包合同时知晓郑文、胡华在实际经营贺湖，郑文、胡华与堃发公司存在合作关系的事实”，事实上是吕云周在签订转包合同时知道郑文与堃发公司并无关系。3、原审法院认定吕云周提交的两份缴费票据、三份开庭笔录、电话通话记录及光盘录音均与本案缺乏关联性错误，前述证据可佐证吕云周系贺湖的经营权主体。二、原审判决认定吕云周与堃发公司签订的《转包合同》无效既无事实依据，也无法律依据。1、郑文、曾维锋相继在2011年退伙，离开贺湖鱼池，贺湖的承包经营者只剩下吕云强、胡华二人。吕云强与曾维锋协商将贺湖2012年至2031年的经营权转让给吕云周时，郑文早已离开贺湖鱼池，不会损害郑文的利益。2、堃发公司将其与贺集村委会签订的《贺湖承包合同》中的权利转让给吕云周，取得了贺集村委会的同意，符合法律规定。
被上诉人郑文、胡华辩称，上诉人吕云周的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审第三人贺集村委会、堃发公司述称，对上诉人吕云周上诉的事实与理由均无异议。
吕云周向一审法院起诉请求：1、确认吕云周对位于贺集村范围内的贺湖约800亩水域享有承包经营权；2、判令郑文、胡华承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2010年11月3日，堃发公司与贺集村委会签订《贺湖承包合同》，合同约定：贺集村委会将贺集村范围内的贺湖约800亩水面的统养湖承包给堃发公司；承包期限为20年，自2011年12月31日起至2031年12月31日止；承包费20万元，于2012年12月31日前付清。堃发公司有两名股东曾维锋、吕云强，曾维锋系公司法定代表人，二人邀约郑文、胡华共同从事渔业养殖，曾维锋与郑文、胡华于2010年12月20日签订了《合伙合同书》，合同约定：合伙人同意以堃发公司的名义与贺集村委会签订《贺湖承包合同》，共同享受和履行合同中确定的权利和义务；合伙人共同出资120万元经营贺湖养殖（含支付承包费20万元），合伙人平等出资，各40万元；共同经营，共担风险，债务分配与债务承担按出资金额的比例分担。《合伙合同书》签订的当天，该合同三个合伙人与吕云强签订《补充合伙合同书》，合同约定：曾维锋、胡华、郑文用现金投入，吕云强以贺湖为项目投入，共分四股，风险共担，利润共享，平均分配。合伙合同签订后，四合伙人开始投资经营贺湖，因经营上的问题，2011年6、7月份，曾维锋、郑文退伙，年底吕云强退伙，胡华退清曾维锋的投资款，付给吕云强投资折款10万元。胡华由于无钱退郑文合伙投资，胡华与郑文又合伙经营一年后退伙，现贺湖由郑文一人投资经营。曾维锋、吕云强退出贺湖的合伙经营后，2011年11月28日，征得发包方贺集村委会同意，曾维锋、吕云强代表堃发公司与吕云周签订了一份《转包合同》，合同约定：堃发公司将贺湖的承包经营权转让给吕云周；转让期限为2012年1月1日至2031年12月31日止；转让费为40万元；吕云周按堃发公司与贺集村委会签订的《贺湖承包合同》的约定履行与发包方的责任和义务，享有相关权利。此后，吕云周要求郑文、胡华每年向其交纳15万元的承包费，遭到拒绝，郑文、胡华否认吕云周对贺湖享有合法的承包经营权，为此，吕云周诉至法院。另查明，吕云周在与堃发公司签订转包合同时知晓郑文、胡华在实际经营贺湖，郑文、胡华与堃发公司存在合作关系的事实。
一审法院认为，本案贺湖承包经营属农村土地承包经营范畴，堃发公司在与贺集村委会签订《贺湖承包合同》后，与吕云周签订《转包合同》，转让的是贺湖承包经营权，吕云周诉请要求确认的也是该权利的归属，因此本案案由应确定为土地承包经营权确认纠纷，而非立案时暂定的渔业承包合同纠纷，因渔业承包合同是指发包方与承包方签订的关于开发经营和利用集体经济组织所有的渔业资源和依法取得使用权的国家渔业资源合同。农村土地承包包括家庭承包和其它方式的承包，农村土地承包经营权属用益物权，物权的种类和内容由法律明文规定。对于农村土地承包经营权的设立，无论是家庭承包还是其它方式的承包，根据《中华人民共和国物权法》第一百二十七条“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”的规定，均自土地承包经营权合同生效时设立。本案《贺湖承包合同》是合同双方当时真实意思表示，且不违反法律、法规效力性强制规定，合同合法有效，贺湖承包经营权自该合同生效时设立，且归承包方堃发公司取得享有。物权的内容包括物权的设立、变更、转让和消灭，农村土地承包经营权的流转属该用益物权的重要内容，根据《中华人民共和国物权法》第一百二十九条“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人”的规定，家庭承包的土地承包经营权互换、转让的，未经登记，不得对抗善意第三人。即法律对家庭承包的土地承包经营权以互换、转让方式流转的，采取了登记对抗主义模式。而根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十九条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”的规定，和《中华人民共和国物权法》第一百三十三条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转”的规定，以其他方式承包的土地承包经营权流转的前提为土地承包经营权人依法登记取得土地承包经营权等权利证书，即《中华人民共和国物权法》对以其他方式承包的土地承包经营权在物权变动模式上采取了登记要件主义。堃发公司将贺湖承包经营权转让给吕云周，属以其他方式承包的土地承包经营权流转，因此，堃发公司在未依法登记取得土地承包经营权等证书即流转土地承包经营权，其虽与吕云周签订了土地承包经营权流转的《转包合同》，实为转让合同，贺集村委会也明确表示同意，但由于未登记不能发生物权变动效力，吕云周基于该《转包合同》不能取得贺湖承包经营权。
至于《转包合同》的效力，先要分析《合伙合同书》、《补充合伙合同书》性质，该两份合同名为合伙合同，合同的内容也是有关合伙的约定，但合伙合同明确载明“合伙人同意以堃发公司的名义与贺集村委会签订《贺湖承包合同》，共同享受和履行合同中确定的权利和义务”的约定，这就表明合伙人是以堃发公司名义投资经营贺湖，包括向贺集村委会支付20万元承包费的实际缴纳，而参与合伙的有堃发公司仅有两名股东，其中曾维锋是公司法定代表人，这同时表明堃发公司法定代表人曾维锋和另一股东吕云强同意合伙人以堃发公司名义投资经营贺湖，合伙人为堃发公司所承包贺湖的实际投资经营者，堃发公司与合伙人之间属名义承包方和实际投资经营方的关系，事后即使有关合伙成员陆续退伙，最终剩一人郑文经营，只要约定的期限未届满，堃发公司与实际经营者未进行提前结算终止该关系，该关系就存续，郑文就有权继续经营，如堃发公司擅自终止该关系，则应赔偿给实际投资经营者所造成损失。合伙合同实际上包含了两个法律关系，即合伙人之间的法律关系和合伙人与堃发公司之间的法律关系，即使相关合伙人退伙，还剩一个人，也不影响这个人与堃发公司之间既存的实际投资经营者与名义承包方的法律关系。堃发公司在未与合伙人也就是最终的实际投资经营者进行结算的情况下，将经营权转让给吕云周，是对实际投资经营者经营权的侵害，且吕云周在与堃发公司签订《转包合同》时，明知郑文、胡华与堃发公司之间的合作关系，贺湖也实际由郑文、胡华占有经营，现其在未提交证据证实其已向堃发公司交付转让费的情况下，向郑文、胡华主张权利，说明其在与堃发公司签订《转包合同》时存在与堃发公司恶意串通的情形，因此，一审法院对吕云周与堃发公司所签《转包合同》效力不予确认。
本案诉讼是否属重复起诉，由于郑文、胡华未提交有效证据予以证明，原审法院对郑文、胡华主张本案诉讼属重复起诉的辩称意见不予支持。
综上，对于吕云周的诉讼请求，原审法院依法不予以支持。依据《中华人民共和国物权法》第五条、第一百二十七条第一款、第一百三十三条，《中华人民共和国农村土地承包法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告吕云周的诉讼请求。案件受理费7300元，由原告吕云周负担。
本院二审庭审中，上诉人吕云周提交了一份证据：沙洋县渔政船检港监管理站出具的两份证明。拟证明吕云周作为贺湖的经营权人，于2012年度、2013年度向管理部门缴纳水产资源增值费的事实。
被上诉人郑文、胡华对该证据质证认为，对该证据的真实性无异议，但该证据不能证明吕云周系贺湖的承包经营权人。
原审第三人贺集村委会、堃发公司对该证据质证认为，对该证据无异议。
本院对该证据的认证意见为，该证据加盖有沙洋县渔政船检港监管理站的公章，且与吕云周原审提交的两份缴费票据可相互印证，本院对该证据予以采信，该证据可证实吕云周于2012年度、2013年度向管理部门缴纳水产资源增值费，但不足以单独证实吕云周系贺湖的承包经营权人。
根据双方当事人的庭审陈述及原审提交的证据，本院经审理查明：1、2011年6、7月份，曾维锋、郑文退伙；2011年11月28日后，吕云强退伙；2012年年初，郑文重新与胡华共同经营贺湖；2012年年底，胡华退出贺湖经营。
2、2013年11月27日，湖北双燕律师事务所律师贺云、徐军燕对胡华做了一份询问笔录，胡华在该份询问笔录尾部签署“以上看过，内容属实。胡华”。该份询问笔录中，胡华陈述：2011年11月28日，吕云强和曾维锋经过我同意将贺湖的承包经营权转包给了吕云周。
3、2014年2月20日，吕云强给胡华打电话，胡华在通话中确认其2013年11月27日询问笔录中的陈述属实。
4、吕云周于2012年11月22日向沙洋县渔政船检港监管理站缴纳了2012年度高阳镇贺集村贺湖的水产资源增殖费1800元，于2013年12月4日向沙洋县渔政船检港监管理站缴纳了2013年度高阳镇贺集村贺湖的水产资源增殖费3200元。2014年后，因水产资产增殖费被取消，吕云周未再向该站缴纳该项费用。
一审法院查明的其他案件事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”经查，堃发公司于2010年11月3日与贺集村委会签订《贺湖承包合同》，承包期限为20年，自2011年12月31日起至2031年12月31日止；堃发公司于2011年11月28日与吕云周签订《转包合同》时，《贺湖承包合同》尚未达至起始履行期限。截止到2011年11月28日，曾维锋、郑文均已退出贺湖的合伙经营，吕云强、胡华在继续经营贺湖。本案中，湖北双燕律师事务所律师贺云、徐军燕于2013年11月27日对胡华做的询问笔录与2014年2月20日吕云强与胡华的通话记录可证实，签订《转包合同》时，胡华同意曾维锋、吕云强将贺湖转包给吕云周经营。《转包合同》的甲方有曾维锋、吕云强（该二人系堃发公司仅有的两名股东）签字，乙方有吕云周签字，发包方贺集村委会签署同意转包意见后，加盖了公章，且该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效的合同。《转包合同》约定，吕云周按堃发公司与贺集村委会签订的《贺湖承包合同》的约定履行与发包方（贺集村委会）的责任和义务，享有相关权利。堃发公司经贺集村委会同意，将其《贺湖承包合同》中的权利和义务一并转让给吕云周，且同时取得了当时经营者胡华、吕云强的同意，故堃发公司实则将其《贺湖承包合同》中的权利和义务概括转让给了吕云周。因《转包合同》签订时，《贺湖承包合同》未达履行的起始期限，故堃发公司虽未办理土地承包经营权等证书，但并不影响其概括转让《贺湖承包合同》中的权利和义务。吕云周通过《转包合同》的签订而直接与贺集村委会形成了土地承包经营合同关系。因土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立，故吕云周于《转包合同》生效时已成为贺湖的承包经营权人。上诉人吕云周原审诉请确认其对位于贺集村范围内的贺湖约800亩水域享有承包经营权，具有事实与法律依据，本院予以支持。
关于堃发公司与吕云周签订《转包合同》是否属于恶意串通损害郑文、胡华利益的问题。本案中，堃发公司与吕云周签订《转包合同》取得了当时经营者胡华、吕云强的同意，且郑文其时已退出贺湖经营，故堃发公司与吕云周签订《转包合同》并不会损害郑文、胡华的利益。曾维锋、吕云强、郑文、胡华之间因合伙、退伙等产生的问题应在合伙人之间进行清算，郑文、胡华提交的证据不足以证实《转包合同》的签订存在恶意串通，一审法院认定《转包合同》的签订存在恶意串通系证据不足，本院予以纠正。
综上所述，上诉人吕云周的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院对本案处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第一百二十七条第一款，《中华人民共和国合同法》第八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销沙洋县人民法院（2016）鄂0822民初320号民事判决；
二、吕云周对位于贺集村范围内的贺湖约800亩水域享有承包经营权。
一审案件受理费7300元，二审案件受理费4600元，均由郑文、胡华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周丽红
审 判 员 董菁菁
代理审判员 邱 泉
二〇一七年五月二十二日
书 记 员 吴文倩