北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)京行终2690号
上诉人（原审原告）安徽黑卡食品饮料有限公司，住所地安徽省安庆市大观区十里乡红水塘社区仲甫路北。
法定代表人金方清，董事长。
委托代理人徐小军，河北凯歌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10-12层。
法定代表人葛树，副主任。
委托代理人张霞，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人朱海娇，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
原审第三人郭普，男，汉族，1972年8月20日出生，住广东省省珠海市。
委托代理人连围，男，汉族，1978年8月7日出生，北京众合诚成知识产权代理有限公司专利代理人，住广东省广州市越秀区。
上诉人安徽黑卡食品饮料有限公司（简称黑卡公司）因外观设计专利权无效行政纠纷一案，不服北京知识产权法院(2015)京知行初字第1454号行政判决，向本院提起上诉。本院2016年5月3日受理本案后，依法组成合议庭，并于2016年6月23日公开开庭进行了审理。上诉人黑卡公司的委托代理人徐小军，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人张霞、朱海娇，原审第三人郭普的委托代理人连围到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：申请日为2011年10月19日、授权公告日为2012年2月15日、名称为“饮料瓶（黑卡6小时）”的第201130372593.1号外观设计专利（简称本专利）专利权人为郭普，其授权公告文本包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图。简要说明记载：1、本外观设计产品的名称为“饮料瓶（黑卡6小时）”；2、本外观设计产品用于盛装饮料；3、本外观设计要点在于瓶子的形状、图案的结合；4、指定立体图作为本外观设计要点的图片。
2014年6月23日，黑卡公司向专利复审委员会提出无效宣告请求，认为本专利不符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十三条第一款、第三款的规定，请求宣告本专利无效，并提交了如下证据：
证据1：专利号为201130090040.7的外观设计专利授权公告文本打印件，名称为“饮料瓶”，授权公告日为2011年9月7日，专利权人为郭普。对比设计包括主视图、左视图、俯视图、仰视图、立体图。简要说明记载，1、本外观设计产品的名称为“饮料瓶”；2、本外观设计产品用于盛装饮料；3、本外观设计要点在于主视图上瓶子的形状、图案的结合；4、指定主视图作为本外观设计要点的图片；5、其他视图无设计要点，省略其他视图；
证据2：申请号为10036108的商标申请的相关信息的打印件，其申请日为2011年10月8日，初审公告日为2012年9月6日，商标申请人为黄贵刚，指定使用商品为啤酒、无酒精饮料、水、汽水等。
黑卡公司认为，本专利的设计要点为形状与图案的结合，证据1将本专利的全部形状特征公开；本专利标贴图案最显著特征的部分为火焰的图案，已被证据2中在先申请的商标所申请，与在先申请的商标权相冲突。因此，本专利不符合专利法第二十三条第一款、第三款的规定。
2014年11月20日，专利复审委员会作出第24459号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定）。该决定认为，证据1的公开日是2011年9月7日，在本专利的申请日之前，其中所示的外观设计可以作为涉案专利的现有设计，评价本专利是否符合专利法第二十三条第一款的规定。证据2是申请号为10036108的商标申请相关信息的打印件，所述商标申请的申请日为2011年10月8日，初审公告日为2012年9月6日，目前仍处在申请阶段，尚未核准注册，故该商标的申请人是否最终能够获得商标权还不确定。黑卡公司以证据2主张本专利与在先合法权利相冲突。然而由证据2显示，所述商标申请人是黄贵刚，黑卡公司不是商标申请人，并且黑卡公司当庭承认在本案中未提交任何证明其与商标申请人存在利害关系的证据。在无证据证明黑卡公司与商标申请人存在利害关系的情况下，黑卡公司不能作为宣告本专利与在先权利存在权利冲突的请求主体。鉴于所述商标是否能够获得注册尚不能确定，故目前也无法判定将来本专利与所属商标的商标权能否存在权利冲突。因此对黑卡公司提出的本专利不符合专利法第二十三条第三款的规定的无效理由不予支持。
本专利涉及的产品是饮料瓶（黑卡6小时），证据1中也公开了一种“饮料瓶”的外观设计（简称对比设计），二者所示产品用途相同，属于相同种类的产品。将本专利与对比设计相比，二者的主要相同点在于：其整体形状基本相同，瓶盖的外形呈扁圆柱体，瓶盖与瓶身交接的瓶颈部均呈45度角的圆台。瓶身上半截为圆柱体，圆柱体上有两条水平环形凹槽；瓶身的下半截呈四个略微向内凹陷的斜面，各斜面的形状基本相同，主、后视图的斜面上均有“RECCA”字样的凸起；瓶底从中心向外呈发散状均匀分布多条凸棱；二者的主要不同点在于：涉案专利瓶身上半部有标贴，而对比设计瓶身上半部无标贴。本专利为形状和图案结合的外观设计，对比设计仅公开了形状设计，本专利的标贴附着在瓶身上半部，所占瓶体的整体比例较大，其上为较大的火焰图案等设计，其视觉效果明显，能给一般消费者留下深刻视觉印象，而对比设计完全没有公开标贴图案，根据整体观察、综合判断的判断原则，本专利与对比设计不构成实质相同的外观设计。综上，专利复审委员会决定：维持本专利专利权有效。
本案审理中，黑卡公司虽对本专利与对比设计相比存在的区别为本专利瓶身上半部有标贴，而对比设计瓶身上半部无标贴不持异议，但主张判断两外观设计是否相同应以一般消费者为主体判断，而给一般消费者带来冲击最大的应该是瓶身而不是标贴，因此，本专利与对比设计构成相同。郭普认可本专利与对比设计的主要区别点在于标贴，但认为本专利除了瓶子形状还应该考虑瓶贴图案。
本案诉讼中，黑卡公司提交了一份新证据，为其查询的商标详细信息，载明第10036108号商标已经于2015年4月21日注册公告。专利复审委员会、郭普对该证据的真实性不持异议，但仍认为黑卡公司并非利害关系人，该商标申请并不构成在先权利。黑卡公司主张其与商标持有人存在许可协议，于2011年获得了该商标持有人的授权许可，但至本案审理终结时止，黑卡公司未提交许可使用合同。
本案诉讼中，黑卡公司放弃诉讼理由第三项即本专利是已有专利和已有商标通过转用组合之后得到的，并且转用和组合后并未产生独特视觉效果。
本案诉讼中，黑卡公司对被诉决定作出的程序不持异议。
北京知识产权法院认为：本专利与对比设计的区别点在于本专利除对比设计公开的瓶身形状外，还包括瓶贴，而对比设计并不包括瓶贴。在此基础上，本专利是否符合专利法第二十三条第一款规定的关键在于本专利所包括的瓶贴是否使本专利与对比设计产生实质区别。
在判断外观设计是否符合专利法第二十三条第一款规定时，应基于本专利产品的一般消费者的认知水平和认知能力进行评价。本专利为饮料瓶的外观设计专利，其判断主体即为饮料的一般消费者。本专利简要说明中记载，本外观设计要点在于瓶子的形状、图案的结合，即本专利为形状和图案结合的外观设计，对比设计仅公开了本专利的形状设计，本专利的标贴附着在瓶身上半部，占据瓶体较显著部位，瓶贴上有较显著的火焰图案、产品名称的文字、数字等图案设计，其视觉效果较为明显，能给一般消费者留下深刻视觉印象，而对比设计完全没有公开标贴图案，根据整体观察、综合判断的判断原则，本专利与对比设计不构成实质相同的外观设计。
黑卡公司主张本专利与他人在申请人以前已经取得的合法权利相冲突，其应举证证明其为在先权利的权利人或者利害关系人以及在先权利有效。本案中，证据2显示该商标申请人为黄贵刚，并非黑卡公司，黑卡公司亦未举证证明其与该商标存在利害关系，故被诉决定认定黑卡公司不能作为宣告本专利与在先权利存在权利冲突的请求主体正确。根据黑卡公司诉讼中提交的证据，虽然该商标于2015年4月获得授权，但时间远晚于本专利的申请日，由于该商标的申请日仅早于本专利申请日11日，其初审公告日晚于本专利申请日近1年，因此，该商标申请并不意味着公开或取得绝对权利，故黑卡公司未举证证明该商标申请为在先有效权利。被诉决定对黑卡公司关于本专利不符合专利法第二十三条第三款的规定的无效理由不予支持正确。
综上，北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回黑卡公司的诉讼请求。
黑卡公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定、判令专利复审委员会重新作出决定。主要上诉理由为：一、本专利不具备专利法规定的新颖性，不符合专利法第二十三条第一款的规定。二、黑卡公司于2011年12月1日获得第10036108号商标权利人黄贵刚的授权许可，虽因法定事由没有在一审期间提供，但客观事实是真实存在的。黑卡公司与该商标具有利害关系，诉讼主体适格。三、本专利不符合专利法第二十三条第三款的规定。
专利复审委员会、郭普服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，有被诉决定、本专利授权公告文本、证据1、证据2、诉讼新证据及当事人的陈述等在案佐证，本院对此予以确认。
另查，第10036108号商标为图形商标于2011年10月8日申请注册，其商标标志与本专利瓶贴中的火焰图形相同，核定使用在第32类“啤酒、无酒精饮料、水、汽水、花生奶（奶饮料）、奶茶（非奶为主）、植物饮料、果汁、可乐、饮料制剂”商品上，专用权期限自2012年12月7日至2022年12月6日，注册公告日为2015年4月21日，商标权注册人为黄贵刚。
二审期间，黑卡公司提交了一份书面说明，其内容为：“我司因内部股东产生分歧，黄贵刚的商标授权委托书未能在特定的时间提供，现因矛盾已经解决，特此提供相关说明，请求法院酌情审理。日期：2016年3月9日”
黑卡公司另提交了一份《商标独占授权书》打印件，其中载明商标使用许可人为黄贵刚，被许可人为黑卡公司，主要内容为黄贵刚许可黑卡公司自2011年12月1日至2021年12月30日期间独占地在第32类饮料等商品上使用第10036108号商标，授权书显示签订日期为2011年12月1日。黑卡公司在作为被许可人在授权书上加盖了公司印章，但商标使用许可人黄贵刚并未在授权书上签字盖章。
以上事实，有黑卡公司提交的相关证据在案佐证。
本院认为：专利法第二十三条第一款规定：“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。”
本专利与对比设计的区别点在于本专利除对比设计公开的瓶身形状外，还包括瓶贴，而对比设计并不包括瓶贴。本专利的标贴附着在瓶身上半部，占据瓶体较显著部位，瓶贴上有较显著的火焰图案、产品名称的文字、数字等图案设计。因此，从整体上观察，本专利中的瓶贴部分视觉效果较为明显，能给一般消费者留下深刻视觉印象，因此，本专利与对比设计区别明显，不构成实质相同的外观设计。本专利未违反专利法第二十三条第一款的规定。原审判决和被诉决定的相关认定并无不当，本院予以维持。
专利法第二十三条第三款规定：“授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。”本案中，本专利申请日为2011年10月19日，授权公告日为2012年2月15日。第10036108号商标的申请日为2011年10月8日，专用权期限自2012年12月7日至2022年12月6日。虽然该商标取得专用权的日期晚于本专利申请日，但该商标的申请日早于本专利申请日且之后已经获准注册，成为有效的注册商标，其在先申请的相关权益亦应得到保护，故第10036108号商标相对于本专利属于在先取得的合法权利。原审判决有关该商标相对于本专利不属于在先有效权利的相关认定并不准确，本院对此予以纠正。
但是，专利法第二十三条第三款所指的在先取得的合法权利属于民法上的私权，一般与公共利益无关。基于私权的本质属性，是否主张侵权救济是权利人或利害关系人的权利，他人无权代为主张。在授权的外观设计专利权与在先合法权利的客体发生重叠时，如果在先权利的权利人不提出主张，就不存在权利冲突的问题。如果允许任何单位或个人针对此类专利权向专利复审委员会提出无效宣告请求，可能会与权利人的意志不符。同时，任何人只要能够证明其是在先权利人或利害关系人，均可依据专利法二十三条请求宣告外观设计专利权无效，这与专利法四十五条的规定并不冲突。
本案中，虽然本专利中瓶贴的火焰图形与在先申请注册的第10036108号图形商标的商标标志相同，相关公众容易将使用本专利的商品与使用在先商标的商品来源产生混淆误认，本专利的实施有可能与该在先商标权相冲突，但是，该商标的注册人为黄贵刚，黑卡公司并非该商标的权利人或者利害关系人。黑卡公司虽然主张其获得了黄贵刚的授权，并在二审期间提交了《商标独占授权书》，但该授权书上没有黄贵刚的签字，无法据此认定黄贵刚的确授权黑卡公司独占使用该商标，黑卡公司有关其获得黄贵刚的授权从而成为该商标的利害关系人的相关主张缺乏事实依据。在黑卡公司既非在先商标的权利人、亦非在先商标的利害关系人的情况下，其在本案中无权就在先的第10036108号商标主张权利。原审判决和被诉决定对黑卡公司有关专利法第二十三条第三款的相关主张不予支持并无不当，本院予以确认。
综上，虽然原审判决在事实认定上存在瑕疵，但其裁判结论正确，本院在纠正其相关错误的基础上，对其结论予以维持。黑卡公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由安徽黑卡食品饮料有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
审 判 员 周 波
代理审判员 樊 雪
二〇一七年八月二十二日
书 记 员 金萌萌