浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙嘉商终字第333号
上诉人（原审被告）：海盐港龙××固件××城××司
。住所地：浙江省××××号。
法定代表人：蔡某某。
委托代理人：薛某。
委托代理人：毛某某。
被上诉人（原审原告）：深圳市××和地产顾问有限公
司。住所地：广东省××××1509a。
法定代表人：席某某。
委托代理人：秦某。
委托代理人：胡某某。
上诉人海盐港龙××固件××城××司（以下简称港×
×公司）与被上诉人深圳市××和地产顾问有限公司（以下简
称合××公司）委托合同纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法
院（2009）嘉盐商初字第251号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2010年7月27日受理后，依法组成合议庭，于2010年9月
20日公开开庭进行了审理。港××公司的委托代理人毛某某、
合××公司的委托代理人胡某某到庭参加诉讼。本案现已审理
终结。
原审法院查明：2006年11月26日，合××公司、港××
公司签订了《独家策划及销售、招商代理委托合同》一份，约定：港××公司是海盐港龙紧固件五金城的开发商，其委托合
××公司为该物业的独家策划及销售、招商代理人。具体条款
内容如下：
1、委托代理期限从该合同签订之日至最后一期推出可售
物业取得90%销售率；招商委托代理期限为最后一期物业市场
开业后三个月；
2、取费标准及付款方式为：
（1）合××公司在签约后七日内安排充足人手前往海盐
开展工作，港××公司在签约后七日内一次性支某某和公某人
民币20万元作为前期策划费用；
（2）销售代理费：以双方甲认的物业销售合同成交总价
的1.8%为标准支付。该费用包含一切相关营销策划及广告设计
费用。港××公司收取每个销售单位首付款并与认购方签订预
售合同后，合××公司按每月完成销售额提取销售代理费之70
%，留存30%在港××公司帐户。本项目计划分三期开发，每期
分批推售，每一期的整体销售率达到80%后，港××公司于次
月一次性支某某和公某留存的30%的销售代理费。上述每批推
售物业公开发售以港××公司取得商品房预售许可证、确定按
揭银行及银行按揭政策、完成项目现场销售中心装修布置为基
本前提。在具备基本前提的情况下双方书面商定开盘日期。如
因合××公司原因连续两个阶段未能完成销售任务，港××公
司有权取消销售代理权（因港××公司工程进度、按揭、不可
抗力、港××公司延迟支付款项等原因导致销售不利除外），
留存的销售代理费（剩余30%）作为罚金归港××公司所有。如合××公司未完成销售任务，港××公司应在每个阶段结束
后十五日内决定是否取消合××公司代理权并书面通知，否则
视为合××公司通过任务考核。港××公司保留一百套作为关
系房，具体位置由双方在开盘前共同协商后书面确定。该批单
位合××公司不收销售代理费，但计算合××公司销售率。结
算单位：按揭客户签订买卖合同、支付首期款并与银行签订按
揭合同完毕后，港××公司即应支付代理费。一次性付款客户
签订买卖合同并支付应付款后，港××公司即应按本合同标准
支付代理费。付款时间为每月5日前由双方指定的对接人员核
对上月的销售业绩报表，港××公司须于每月10日前按照合同
约定比例付清合××公司上月应结的代理费。合××公司出具
相应的正式发票。
（3）招商代理费，按每个铺位的实际销售合同总价（未
售出铺位招商成功的按当时的销售合同价格表）×6%÷12为标
准支付。招商代理费包含一切相关营销策划及广告设计费用。
所有租赁客户无论是否为港××公司关系户，均计算合××公
司全额招商代理费。商铺认购人租赁自己购买的商铺也视为租
赁客户，计算全额招商代理费。在每个招商单位签订正式租赁
协议并交付完租赁定金后，港××公司即应支某某和公某该单
位招商代理费的70%，剩余的30%留存在港××公司帐户。至合
××公司完成当期招商指标并协助办理完市场开业的相关事宜
后，港××公司即应一次性支某某和公某留存的30%的招商代
理费。其余关于合××公司是否完成某某的考核及付款时间的
规定与销售代理费的标准相同。（4）销售、招商定金的收取，由港××公司财务人员收
取并向客户开具相应合法票据。
（5）由于客户违约而产生的违约金（包括定金部分），
由港××公司收取70%，合××公司收取30%比例分配，在每月
结算上月代理费同时支某某和公某。
（6）关于违约责任及终止合同：若一方单某面终止本协
议或修改本协议条款视为违约，违约方应向守约方支付违约金
人民币100万元。港××公司应及时支付相关费用。每拖欠一
日按拖欠金额的万分之五支付滞纳金。合××公司有权终止相
关工作并依法向港××公司提出索偿，由此引起的销售、招商
业绩不佳与合××公司无关。港××公司承诺在本合同期间及
合同结束后半年内不得以任何形式聘用对方项目组职员（除非
对方书面同意），否则构成违约，违约方应赔偿对方人民币50
万元。终止合约时，港××公司仍须按本合同约定的相应代理
费支某某和公某代理期间已售、租出单位之代理费等费用，且
支付期限不得迟于书面通知终止合同后的七个工作日等。
2006年11月29日，港××公司通过转帐支某某和公某20
万元，汇款时注明款项用途为前期策划费。
2008年1月4日，合××公司出具给港××公司销售及招
商代理费结算汇总表及明细各1份，写明结算方乙为：一期销
售商铺以签署商品房买卖合同并按合同约定支付款项的商铺其
中范围内一次性、按揭的商铺按合同总价结算，其余款项按实
际到帐金额结算。2008年前合××公司共代理销售商铺566套
、代理招商商铺285套，销售合同总价为246627938元，到帐金额为157671938.2元，应结代理费为3621814.9元。港××公司
同意按70%进行结算，计2535270.43元。代理招商合同金额为1
26524432元，应结代理费为632622.16元，按70%结算为442835
.51元，合计2978105.94元。上述汇总表由港××公司经办人
员核对并加盖港××公司印章确认。另查明，合××公司代理
销售的商铺除客户一次性付款、银行按揭贷款外，还有的采取
分期付款的方式支付商铺转让款。
2008年4月19日，合××公司再次就2008年1－3月销售招
商情况出具代理费结算表及明细各1份，写明的结算方乙与上
相同。另写明：2008年1至3月，合××公司共代理销售商铺26
套，代理招商商铺25套。销售合同总价为11786467元，到帐金
额为9227032元，应结代理费为193806.57元，港××公司同意
按90%进行结算，计174425.91元。招商合同金额为10947595元
，应结代理费为54737.975元，港××公司同意按70%进行结算
，计38316.58元。另在此期间，港××公司收取了一期分期付
款客户支付的商铺款10885021元，按90%结算代理费为176337.
33元。合××公司还要求结算2008年前销售剩余的20%代理费7
24362.98元，合计代理费总额为1113442.8元。上述汇总表由
港××公司经办人员核对并加盖港××公司印章确认。
2008年1月18日及5月22日，港××公司通过转帐分别支
某某和公某4091548.74元，汇款注明款项用途为销售、招商代
理费。
2008年9月16日，合××公司向港××公司发律师函称：
港××公司欠其代理费1153124.64元，要求于2008年9月25日之前一次性支付。逾期不付，合××公司将决定终止相关工作
并依法索偿，由此引起的销售、招商业绩不佳及损失与合××
公司无关。同年9月底，合××公司终止了代理销售、招商等
相关工作。一审庭审中，合××公司、港××公司均同意不再
履行代理合同。根据合××公司的申请，原审法院向海盐县物
业管理处调取了港××公司向该处申请备案的物业清单，清单
显示至2008年9月30日实际登记备案的商铺数量为607套，其中
有8套（注：其中7套商铺已由双方结算确认，另1套不在合×
×公司自认的661套商铺范围之内）在事后撤销了备案。
经比对，港××公司、合××公司结算确认的商铺592套
，港××公司登记备案的商铺607套，合××公司主张代理销
售的商铺661套。其中：登记备案的607套商铺中有14套未列入
合××公司主张代理销售的商铺中，余593套商铺中有19套商
铺未经两公某结算确认，分别是：
1、a06-a43，合同金额502316.3613元，登记号为321；
2、a06-a45，合同金额586414.1976元，登记号为322；
3、a23-b05，合同金额373062.72元，登记号为408；
4、a23-a05，合同金额375761.16元，登记号为409；
5、a06-a41，合同金额353256.563元，登记号为410；
6、a06-a42，合同金额362903.732元，登记号为411；
7、a06-b41，合同金额623786.9125元，登记号为412；
8、a19-a11，合同金额406500元，登记号为414；
9、c01-a43，合同金额593323.3872元，登记号为415；
10、c01-a45，合同金额595784.1914元，登记号为416；11、c01-
a46，合同金额391934.1925元，登记号为417；
12、c01-b43，合同金额352335.6165元，登记号为418；
13、c01-b45，合同金额342129.4353元，登记号为419；
14、c01-
b46，合同金额331924.5104元，登记号为420；15、c01-
a47，合同金额391934.1925元，登记号为423；
16、c01-
b47，合同金额321717.0729元，登记号为424；17、a25-
a11，合同金额517872.18元，登记号为461；
18、b19-b09，合同金额400740.94元，登记号为462；
19、a25-a13，合同金额641683.062元，登记号为582。
上述19套商铺的合同金额共计8465380.427元。另双方结
算确认但没有登记备案的商铺数量为18套。双方甲认并经备案
登记的又撤销备案的商铺7套，分别是：
1、a17-b21，合同金额538961.6834元，登记号为444；
2、a17-b20，合同金额402473.2492元，登记号为443；
3、a22-b10，合同金额411638.66元，登记号为110；
4、a22-b11，合同金额542457.99元，登记号为111；
5、b07-a21，合同金额417024.24元，登记号为118；
6、b07-a22，合同金额517329.515元，登记号为119；
7、b07-b22，合同金额477602.27元，登记号为120。
以上商铺共计合同金额为3307487.6076元。其中118、11
9、120、443、444均为买铺自营，合同金额共计2353390.9576元。双方曾于2008年1月4日结算时将此列入计算招商代理费的
范围，另2套未列入。
另查明：2009年4月13日，原审法院受理了马某某诉港×
×公司房屋买卖合同纠纷一案，并判决港××公司返还马某某
定金3万元（判决认为导致合同不能签署的原因是港××公司
迟延签约一年，买方马某某有权退户，港××公司应返还定金
）。
2009年1月，合××公司向原审法院起诉称：其与港××
公司签订了代理合同，后港××公司未按约支付代理费用。且
港××公司另行委托苏州百利达房地产营销代理机构进行项目
销售，对合××公司利益造成严重损害，请求法院判令港××
公司支付代理费2632363.7元（销售661套商铺范围内应结算代
理费3826855.566元、销售范围外应结算代理费1372358.358元
，招商代理费691098.5585元、定金分成834000元，合计67243
12.483元，已支付4091948.74元，尚余2632363.743元）及滞
纳金50万元、违约金150万元（违反规定委托第三方代理赔偿
违约金100万元，聘用合××公司工作人员赔偿违约金50万元
）。后合××公司未在规定的期限内补缴滞纳金诉讼费，原审
法院按其撤回该项诉讼请求处理。
一审中港××公司答辩称，合××公司存在违约行为。
根据双方签订的代理合同，履行期限一直到港××公司开业为
止，开业之后还有后续服务。但合××公司仅仅在策划、销售
没有结束的时候就退出，港××公司保留另案追究港××公司
违约责任的权利。此外，港××公司已多支付了合××公司代理费，将另案起诉。请求法院驳回合××公司的诉讼请求。
原审法院认为：本案的主要争议焦点在于：一、代理费
计算的依据与方乙；二、合××公司、港××公司在履行合同
中是否存在违约行为；合××公司要求赔偿的违约金是否符合
合同的约定。针对上述问题，分析如下：
一、代理费计算的依据与方乙
按照代理合同的约定，合××公司取费项目有四项，即
前期策划费、销售代理费、招商代理费、客户违约金分成。合
××公司出示的邮件并不能作为双方结算代理费的依据，理由
如下：电子证据由于设备、技术条件及人为因素的影响，常常
会导致原始信息失真、丢失，必须经过多个样本相互比较，才
能得出一致结论。另外，电子证据的安全性和真实性易受到外
界的破坏，在无原件可以核对的情况下，复制件只能作为证明
力较小的间接证据看待。
关于前期策划费，港××公司认为销售代理费已包含一
切相关营销及广告设计费用，因此港××公司已支付的20万元
应计算在销售代理费中。原审法院认为，前期策划费与销售代
理费分属不同的合同条款中，两者不具有从属关系，应属于不
同的收费标准。另外从汇款的时间、用途分析，双方签订代理
合同时间在2006年11月26日，港××公司汇款的时间是2006年
11月29日，此时合××公司尚未着手开展销售代理活动，况且
港××公司汇款时注明用途为前期策划费，故20万元应属前期
策划费。
关于销售代理费，合同约定“按双方甲认的物业销售合同成交总价的1.8%为标准支付”，因此合××公司促成认购方
与港××公司签订预售合同是其获得销售代理费的前提。关于
分期付款商铺销售代理费的问题，首先应当明确分期付款只是
付款方式有别于其它形式，其本质也是合××公司促成了商铺
交易，因此合××公司可以取得销售代理费。但代理合同中对
分期付款商铺未作约定，事后双方也没有形成补充协议，那么
参照相近的房屋销售代理费的结算条款“港××公司在收取每
个销售单位首付款并与认购方签订预售合同后，合××公司按
每月完成销售额提取销售代理费之70%”之规定，合××公司
有权要求港××公司支付该部分的销售代理费。关于合××公
司是否通过了销售率考核、港××公司是否有权对合××公司
留存的代理费进行没收的问题，代理合同规定：“如合××公
司未完成销售任务，港××公司应在每阶段结束后十五天内决
定是否取消合××公司代理权，并书面通知，否则视为合××
公司通过任务考核”。因此，假如合××公司未通过销售率考
核，港××公司应当采取书面的形式通知合××公司，但港×
×公司并未举证证实已书面告知了合××公司，故应视为合×
×公司通过任务考核，港××公司无权对留存的代理费予以没
收。根据合××公司出示的证据，合××公司两次要求对阶段
性的代理费进行结算，港××公司对于已确认的代理费均支付
，而对于剩余的销售、招商代理费，一直没有支付。因此，合
××公司有权根据代理合同的规定作出相应的处理。合同规定
：“终止合约时，港××公司仍须按本合同约定的相应代理费
支某某和公某代理期间已售、租出单位之代理费等费用”。双方均表示在2008年9月已解除了代理合同，但港××公司还应
支某某和公某代理费。具体数额，证据有三，第一份是合××
公司单某制作的代理销售明细，该单据未征得港××公司确认
，不能成为结算依据。第二份是双方两次对帐所形成的截止20
08年3月的代理费结算汇总表，是合××公司结算代理费的直
接依据。第三份是备案登记明细。此期间港××公司没有认可
有第三方丙代理销售，故登记备案的商铺一般推定是合××公
司代理销售，该商铺的代理费应由港××公司支付给合××公
司。通过证据比对，合××公司自认的物业与登记的物业相差
的14套，该14套物业不应计算代理费。双方在对帐中没有确认
而登记备案的物业有19套，可作为合××公司取得销售代理费
的依据。港××公司未举证证实其中部分商铺系其关系房，因
此上述商铺均可列入合××公司取得代理费范围之内。另外，
双方甲认7套商铺后又撤销了备案，该7套商铺也不应作为代理
费的结算单位。至此，双方共同确认的至2008年3月代理销售
的592套商铺，合同金额为258414405元；加上双方没有确认但
已由港××公司登记备案的19套商铺，合同金额为8465380.42
7元，减去撤销备案的7套商铺，合同金额为3307487.6076元，
共计604套，合同金额为263572297.8194元，港××公司应给
付的销售代理费为4744301.361元。对于合××公司请求的其
它代理费，证据不足，不予支持。港××公司抗辩称应以实际
到帐金额结算代理费，原审法院认为，合××公司主要从事物
业策划、广告设计、销售代理和招商代理工作，没有收取销售
款等义务，以商铺销售款是否到帐为据有失公允。代理合同已经终止，港××公司应将剩余代理费支付给合××公司。
关于招商代理费，合××公司出示的证据显示：2008年
前合××公司招商成功的商铺为285套，合同总价为126524432
元，但其中5套商铺（合同金额2353390.9576元）事后又撤销
了备案，故该部分招商费不应计算，故应结算的代理费的商铺
数量为280套，合同金额为124171041.043元，相应的招商代理
费为620855.205元。2008年1月至3月招商成功的商铺为25套，
合同总价为10947595元，故应结算的招商代理费为54737.975
元。另原审法院查明的19套双方丁认但已登记的及14套已登记
但属合××公司代理销售外的商铺，因不能确认是否属买铺自
营或是已代理招商成功，故不能确认是否应计算代理费。2008
年3月后合××公司代理招商的商铺，双方未进行确认，合×
×公司不能证明其完成的工作量，亦无法进行计算。至此，合
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