四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川08民终449号
上诉人（原审被告）：四川欣宇建筑劳务有限公司，住所地剑阁县下寺镇。
法定代表人：田小强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：伏永祥，四川剑州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：四川省鸿茂建筑工程有限责任公司广元分公司,住所地广元市利州区。
负责人：罗斌，该分公司经理。
委托诉讼代理人：吴庆伟，广元市南河法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：罗建波，广元市南河法律服务所法律工作者。
原审被告：四川省泸县潮河建筑工程有限公司，住所地泸县潮河镇。
法定代表人：韩朝炳，该公司董事长。
原审被告：田小强，男，1976年9月21日出生，汉族，大专文化，户籍所在地四川省剑阁县普安镇，现居住于四川省剑阁县下寺镇。
委托诉讼代理人：姜春城，男，1977年9月10日出生，汉族，住四川省广元市利州区。
原审被告：剑阁县宏祥房地产开发有限责任公司，住所地剑阁县下寺镇修城园区。
法定代表人：张林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张晓燕，女，1961年7月27日出生，汉族，公司职工，住四川省广元市利州区。
原审被告：剑阁县第二建设有限责任公司，住所地剑阁县普安镇。
法定代表人：何国胜，该公司经理。
上诉人四川欣宇建筑劳务有限公司（下称欣宇建筑公司）因与被上诉人四川省鸿茂建筑工程有限责任公司广元分公司（下称鸿茂建筑公司）、原审被告四川省泸县潮河建筑工程有限公司（下称潮河建筑公司）、田小强、剑阁县宏祥房地产开发有限责任公司（下称宏祥开发公司）、剑阁县第二建设有限责任公司（下称剑阁二建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省剑阁县人民法院（2016）川0823民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月1日立案后，依法组成合议庭，并于2017年5月24日公开开庭审理了本案。上诉人欣宇建筑公司的委托诉讼代理人伏永祥、被上诉人鸿茂建筑公司的委托诉讼代理人吴庆伟、原审被告田小强的委托诉讼代理人姜春城、原审被告宏祥开发公司的委托诉讼代理人张晓燕到庭参加诉讼，原审被告潮河建筑公司、剑阁二建公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人欣宇建筑公司上诉请求：1、一审法院认定被上诉人未按照施工图纸施工的错埋、漏埋部分为合格成果系错误认定。首先，该部分工程为被上诉人不按照施工图纸的要求施工，其行为违反消防安装相关专业规定。其次，被上诉人错埋、漏埋部分工程在隐蔽前无法进行合格验收，法院也无此职权来进行司法认定为合格，该部分工程验收必须由国家专门机构进行验收。错埋、漏埋的工程款112439.41元不能认定为被上诉人的工程款，反而是被上诉人应当赔偿上诉人对此部分进行返工修复的损失。2、履约保证金不属于工程款的范畴，一审法院按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定来认定上诉人承担履约保证金利息，属适用法律不当。3、被上诉人起诉请求高达400多万元，而最终一审法院仅支持了76万多元的请求，然而，一审法院却要上诉人与被上诉人各自承担50%的诉讼费，明显分配不合理，对上诉人严重不公，鉴定费也应当由被上诉人承担。
被上诉人鸿茂建筑公司辩称：欣宇建筑公司与鸿茂建筑公司没有任何合同以及权力义务关系，欣宇建筑公司作为劳务在本案并不承担工程款。合同是有效的，提前让我们撤场，材料的损失应当由上诉人承担。保证金应当在约定的时间内退回，如到时未退，视为占有资金，计算利息是正确的。
原审被告田小强辩称：同意欣宇建筑公司的上诉理由与请求。
原审被告宏祥开发公司辩称：欣宇建筑公司的上诉请求及理由我公司认可。
原审被告潮河建筑公司、剑阁二建公司在答辩期限内均未向本院提交书面答辩意见。
鸿茂建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款759195.81元（诉讼中变更为241728.45元）、退还履约保证金55万元、并承担违约责任200万元、赔偿预期利润损失（庭审中明确以700万元的20%计算）及停工损失（诉讼中新增主张，请求法庭酌情认定）；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：鸿茂广元分公司经工商注册登记成立于2013年3月21日，具备消防设施工程的建筑资质。潮河公司具备房屋建筑工程总承包二级资质。宏祥公司主要经营房地产开发。欣宇公司具备建筑工程承包、建设工程劳务总包、分包资质。二建公司具备建筑工程总承包三级资质。“时代金座”项目由宏祥公司开发，于2013年立项2014年上半年审批通过，宏祥公司作为开发商有意将该项目交与欣宇公司田小强负责承建，因欣宇公司不具备建筑施工资质，即向宏祥公司提供了其挂靠潮河公司进行施工的方案，并于2014年6月以潮河公司时代金座项目部名义进入施工场地，开始该项目的基础开挖。此时，鸿茂广元分公司法定代表人罗斌经人介绍与田小强相识，经协商，田小强同意罗斌在交纳100万元工程保证金的基础上承建该项目的消防系统安装工程。2014年6月18日，罗斌之弟罗彦通过银行向田小强私人账户转款100万元后，鸿茂广元分公司即组织施工人员于2014年9月正式进场进行消防系统的施工。2014年9月28日，欣宇公司向田小强出具《收据》，注明欣宇公司接收田小强转交鸿茂广元分公司缴纳的履约保证金100万元。2015年1月18日，潮河公司时代金座项目部作为甲方与鸿茂广元分公司作为乙方，签订《“时代金座”消防系统设施设备施工安装工程承包合同》一份，其主要内容为：因消防材料单价未确定签证原因，经甲乙双方协商一致，特签订本合同，待消防材料单价商定后，再签订主合同。一、按时代金座项目所有设计图纸消防系统安装工程的施工（调试、检验）、竣工验收，工程质保等所有工作内容。包括“自动喷淋系统、防火门，火灾自动报警系统等”设施、设备施工安装甲方已分包给乙方，甲方不得转包其它公司或个人，否则视甲方违约，违约金为200万元（贰佰万元整）。乙方不得以任何形式转包或分包其它公司或个人，否则视乙方违约，违约金为200万元（贰佰万元整）。二、合同价款，合同总承包金额（约）：700万元整（柒佰万元）（工程价款最终以实际结算为准）。三、履约保证金，本合同签订时乙方已经向甲方缴纳壹佰万元整履约保证金（已于2014年6月18日打入该公司田总账户），履约保证金分四次共退玖拾万元，余下壹拾万元整在该工程竣工后，经消防主管部门验收并出具消防验收合格书面文件后退还乙方。备注：履约保证金四次退还时间：（1）2015年1月30日前退还保证金贰拾万元整。（2）2号楼十层封顶（业主拨付给总承包方），甲方退还乙方保证金叁拾万元整。（3）进入2号楼安装时退还保证金壹拾伍万元整。（4）进入1号楼安装时退还保证金贰拾伍万元整。四、本合同签字生效，一式两份，甲乙双方各执一份，并具备法律效力。田小强、罗斌分别在甲方委托代理人以及乙方法定代理人处签字且分别加盖潮河公司时代金座项目部专用章及鸿茂公司广元分公司公章。鸿茂广元分公司施工至2015年6月，因发包方项目资金未到位以及高考原因被要求停工离场。2015年7月20日，罗彦向欣宇公司出具书面借款书，其内容为：“今借到欣宇公司时代金座项目保证金费用，合计肆拾捌万元。小写480000.00元整。借款人：罗彦代罗斌”。2015年9月，工地恢复施工。复工期间，鸿茂广元分公司与田小强因退还保证金以及工程单价问题未能协商一致，田小强提出终止合同，双方为此发生争执，导致2015年9月17日、2015年9月21日两次报警，在当地派出所出警处理过程中建议双方通过司法途径解决后，鸿茂广元分公司退场。此后，鸿茂广元分公司多次找到田小强协商处理已完工程量的收方及单价确定问题，在此基础上甲方现场负责人陈魁于2015年9月28日在《2＃楼消防建筑面积》上签注“所列建筑面积属实”的意见，据该清单显示乙方已完工程量为37174.01㎡；双方因在后续的协商过程中无法就单价问题达成一致意见，2015年12月7日鸿茂广元分公司向田小强邮寄《消防工程款结算通知书》、《剑阁县下寺镇老火车站“时代金座”消防工程结算清单》各一份，据该通知书显示，鸿茂广元分公司对已完工程单方结算价为759195.81元，要求潮河公司十五日内付清工程款及下余保证金55万元，因田小强未回复亦未支付该款项，鸿茂广元分公司即于2016年1月6日以单方结算价为依据向本院提起诉讼。
另查明，2014年5月18日，潮河公司以时代金座项目部名义与欣宇公司签订《建筑工程劳务总包合同》，约定将时代金座工程劳务分包给欣宇公司施工，其施工及承包范围为施工图纸及工程量清单所有内容。后因时代金座项目未进行招投标，经建设主管部门要求整改后，宏祥公司对该项目重新进行招投标，最终该项目由二建公司中标。宏祥公司于2015年4月16日向二建公司发出《中标通知书》，并于2015年4月21日双方签订《建设工程施工合同》，约定合同价款约壹亿叁仟万元（暂估价），施工日期720天等内容。2015年4月18日，二建公司与欣宇公司签订书面《协议书》，约定：欣宇公司与潮河公司签订的《建筑工程劳务总包合同》，因潮河公司未能中标，故将原合同中潮河公司变更为二建公司，原合同继续有效；原潮河公司确认的欣宇公司工程量，二建公司予以认可等内容。
再查明，诉讼中因双方对工程单价未能达成一致，故鸿茂广元分公司申请对其已完工工程进行造价鉴定。四川天成工程造价咨询有限公司经过对相关资料的收集、核实，并主持双方对争议较大的错埋、漏埋问题进行现场勘查后，于2016年11月22日作出-
川天成工鉴报字（2016）第C534号《工程造价鉴定意见书》，其结论为：鸿茂广元分公司实际完成的工程量及工程造价为129289.04元。同时，该鉴定意见书对错埋、漏埋部分作出特别说明：因该部分涉及的内容大部分已经隐蔽，现我司按照欣宇公司提供的施工图为依据计算，结合踏勘现场鸿茂广元分公司签认的欣宇公司提供的应急照明系统及火灾自动报警系统中部分漏埋管线点位图纸，对消火栓系统、自动喷淋系统中部分漏埋点位图纸及说明涉及的错漏埋部分单独计算。该部分涉及金额为112439.41元，因鸿茂广元分公司陈述该部分工作内容已完成，被告陈述该部分工作内容未完成或属于错埋、漏埋工程未认可，故该部分金额未计入鉴定意见内，请法院在庭审中审理查明，酌情处理。该部分包含的内容为：火灾自动报警系统未埋部分，水灭火系统未埋部分，水灭火系统错埋部分，应急照明未埋部分。庭审中，经主持鸿茂广元分公司以及欣宇公司就该部分主张分别举证，但均未提供出相关的施工日志以及隐蔽工程覆盖前双方签字确认的相关资料。目前涉案工程主体完工，但未进行相关验收。一审法院认为，关于本案责任主体及合同效力的认定问题。通过庭审查明，涉案“时代金座”项目的实际施工人为田小强所代表的欣宇公司，因该公司不具备建筑工程总承包资质，故先后挂靠了潮河公司及二建公司进行施工，根据合同相对性原则，本案鸿茂广元分公司因履行建设工程分包合同涉及的相关权利与义务,应由实际分包人欣宇公司以及当时所挂靠的潮河公司共同承担，本案其他被告不应承担本合同项下的民事责任。潮河公司在本案的诉讼过程中虽拒绝到庭应诉并答辩,但不能免除其违法转包所产生的法律责任的承担、亦不影响本院根据查明的案件事实作出相应裁判。田小强以潮河公司项目部的名义与鸿茂广元分公司签订的《“时代金座”消防系统设施设备施工安装工程承包合同》，该合同包含了发包方与承包方主体以及承包工程范围、履约保证金的交纳等内容，虽双方未对工程单价以及支付方式进行明确，但本院认为该合同内容已具备建设施工分包合同的主要特征，故欣宇公司抗辩不是正式合同，仅为双方意向性的协商文件的观点本院不予采信，该合同应作为双方建立建设工程分包合同的组成部分。该合同因田小强所代表的欣宇公司与潮河公司、二建公司违反了我国《建筑法》“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位和者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的强制性规定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第一条的规定，因发包主体欣宇公司不具建设施工主体资质而为无效合同，其内容对合同双方均不具法律约束力。鸿茂广元分公司在诉讼中主张合同相对方系潮河公司应为有效合同，因违背本案客观事实本院不予采信。关于鸿茂广元分公司在本案中的相关主张能否支持的问题。根据我国《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，鸿茂广元分公司主张因履行该无效合同向欣宇公司交纳的履约保证金理应返还，欣宇公司对此无异议仅对应返还金额产生分歧，根据庭审查明的事实，在2015年7月20日，罗彦代表罗斌以借款方式已从欣宇公司借支“时代金座项目保证金48万元整”，虽鸿茂广元分公司只承认其中的45万元系退还的保证金，但对剩余的3万元主张系工人工资无证据证实，故本院对实际下欠保证金数额确定为52万元。鸿茂广元分公司主张已完工部分的工程款的支付，根据《建设工程施工合同解释》第二条规定，实际施工人有权向分包人进行主张。在庭审中，鸿茂广元分公司先以建设施工合同格式文本中通用条款规定的“发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件”的内容，以单方结算价759195.81元为决算依据进行主张，但根据庭审查明，双方在实际履行合同的过程中，对结算方式并未明确约定，根据《建设工程施工合同解释》第二十条以及最高人民法院民事审判庭对重庆市高级人民法院的《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的答复》（[2005]民一他字第23号）的规定，该主张不予支持。根据四川天成工程造价咨询有限公司的鉴定意见书中认定双方无争议的鸿茂广元分公司实际已完工工程的造价为129289.04元，本院予以确认。对双方争议较大的错埋、漏埋工程造价的承担问题，根据建设施工的技术要求，对隐蔽工程实施覆盖时应由施工方、监理方以及发包方共同签字确认合格才能进行的规定，结合庭审中双方确认鸿茂广元分公司在退场时隐蔽工程已经全部覆盖的事实，以及鸿茂广元分公司被强行退场后，欣宇公司至今未向其提出相关职能部门作出的消防单项工程不合格的认定意见，故本院对已实施覆盖的隐蔽工程视为三方验收合格，即或存在质量问题亦应由相关责任主体承担质量瑕疵责任，故关于欣宇公司不予支付该部分工程款的主张本院不予支持,对鉴定意见中未纳入结算价的错埋、漏埋部分造价112439.41元，应由欣宇公司全额承担后再向有关责任主体追偿。关于鸿茂广元分公司提出的停工损失主张，在诉讼中虽提供材料清单以及人员工资表册作为依据，但因该部分证据无其他证据相印证，再结合鉴定意见书中对人工和材料费已经按定额进行了结算，另对停工期间的损失在实际操作中也无计算公式可套用，故鸿茂广元分公司请求本院酌情判定的主张，本院不予支持。鸿茂广元分公司关于违约金以及预期利益损失的主张，因双方签订的合同无效，导致该主张无事实和法律依据，本院不予支持；但潮河公司、欣宇公司应承担依据无效合同长期占用鸿茂广元分公司履约保证金的资金利息损失，因双方未对履约保证金利息计算标准进行约定，故本院参照《建设工程施工合同解释》第十七条、第十八条之规定，从2014年6月19日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率分段计息至保证金还清之日为止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，遂判决：一、由被告四川省泸县潮河建筑工程有限公司、四川欣宇建筑劳务有限公司在本判决生效之日起三十日内共同向原告四川省鸿茂建筑工程有限责任公司广元分公司返还履约保证金52万元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率分段计息（其中从2014年6月19日起按照100万元本金计算利息至2015年7月19日；从2015年7月20日起按照52万元本金计算利息至保证金还清之日为止）；二、由被告四川省泸县潮河建筑工程有限公司、四川欣宇建筑劳务有限公司在本判决生效之日起三十日内共同向原告四川省鸿茂建筑工程有限责任公司广元分公司支付工程款241728.45元；三、驳回原告四川省鸿茂建筑工程有限责任公司广元分公司其他诉讼请求。本案诉讼费33274元，鉴定费20000元，由原告四川省鸿茂建筑工程有限责任公司广元分公司和被告四川欣宇建筑劳务有限公司各承担26637.00元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明的事实与原判决查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：1、隐蔽工程中的错埋漏埋的工程是否合格以及该工程款应当由谁承担；3、履约保证金是否应该计算利息；3、欣宇建筑公司对诉讼费以及鉴定费的承担有异议能否提起上诉。针对本案争议焦点，本院分别评判如下：
一、隐蔽工程中的错埋漏埋部分工程是否合格以及该工程款应当由谁承担问题。
依据建设工程施工的技术要求，隐蔽工程实施覆盖时，应由发包方、施工方、监理方三方共同签字确认工程合格后才能进行覆盖。本案中，鸿茂建筑公司退场时隐蔽工程已全面被覆盖，包括错埋漏埋的工程，既然被覆盖，说明覆盖前，错埋漏埋的工程是经三方检验且合格后才进行的覆盖，这一事实，足以证明隐蔽工程是经三方已验收且质量合格。错埋漏埋部分工程是鸿茂建筑公司完成的，至今相关职能部门也未对错埋漏埋消防单项工程作出不合格的认定意见，且欣宇建筑公司也未提供对错埋漏埋部分工程已整改的相关证据。因此，错埋漏埋部分工程款应由欣宇建筑公司承担。
二、履约保证金是否应该计算利息问题。
首先，欣宇建筑公司借用潮河建筑公司的资质与鸿茂建筑公司签订的《“时代金座”消防系统设施设备施工安装工程承包合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，那么，欣宇建筑公司就不能无偿占用鸿茂建筑公司的保证金。其次，鸿茂建筑公司与欣宇建筑公司为退还保证金以及工程单价问题发生分歧，导致欣宇建筑公司提出终止合同，致使鸿茂建筑公司退场，导致双方签订的《“时代金座”消防系统设施设备施工安装工程承包合同》未能全部履行，其责任在欣宇建筑公司，欣宇建筑公司应对占用鸿茂建筑公司履约保证金承担责任。故一审判决其承担占用鸿茂建筑公司履约保证金期间的资金利息并无不妥。
三、欣宇建筑公司对诉讼费以及鉴定费的承担有异议能否提起上诉问题。
鸿茂建筑公司向一审法院起诉，请求潮河建筑公司、欣宇建筑公司等支付工程款759195.81元（诉讼中变更为241728.45元），退还保证金55万元，违约金200万元，赔偿预期利润损失（庭审中明确以700万元的20%计算即140万元）共计4191728.45元。一审法院经审理后，支持了鸿茂建筑公司761728.45元的请求，并判决诉讼费和鉴定费双方平均承担。欣宇建筑公司对一审判决诉讼费及鉴定费的比例分担有异议，可以向一审法院申请复核，不得提起上诉。
综上所述，上诉人欣宇建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33274.00元，由上诉人四川欣宇建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈明义
审判员 李开彦
审判员 王振茂
二〇一七年六月十五日
书记员 曾梦佳