新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)新0103刑初1157号
公诉机关乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院。
被告人张建国，男，1983年4月25日出生于湖南省双牌县，汉族，初中文化程度，湖南***建设工程有限公司法定代表人，住乌鲁木齐市。2017年1月22日因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，同年2月15日被取保候审。
辩护人徐彦斌，新疆星河律师事务所律师。
乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院以乌沙检刑诉（2017）807号起诉书指控被告人张建国犯合同诈骗罪，于2017年12月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院指派代理检察员姚某1出庭支持公诉，被告人张建国及其辩护人徐彦斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2016年3月26日，被告人张建国在未取得沙湾县金沟河防洪工程第一标段工程的情况下，私自从其朋友姚某2处取走该工程的施工图纸并制作工程结算单价清单，谎称自己是徐州一建工程集团有限公司的经理，取得被害人曾某的信任，在乌鲁木齐市沙依巴克区长江路388号二楼一办公室冒用徐州一建工程集团有限公司名义与被害人曾某签订《建设工程施工劳务分包合同》，被告人张建国未经徐州一建工程集团有限公司授权在该合同上加盖了该公司的合同专用章并收取被害人曾某10万元合同保证金。被告人张建国得知该工程已被其他单位承包后退还被害人曾某合同保证金6万元。被告人张建国于2017年1月16日至同年5月21日羁押于湖北省兴山县看守所。2017年1月22日，被告人张建国退赔被害人曾某8万元并取得被害人曾某的谅解。
公诉机关为支持指控，向本院提供了被害人曾某报案材料及陈述，被告人张建国的供述，证人证言，建设工程施工劳务分包合同，辨认笔录，到案经过及人口信息表等证据。公诉机关认为，被告人张建国以非法占有为目的，在签订合同过程中，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物4万元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。
被告人张建国对公诉机关指控其犯合同诈骗罪不持异议，但辩称涉案工程施工图纸并非其私自拿走，其对被害人也未自称是徐州一建工程集团有限公司经理，案发后他已退赔了被害人损失，请求从轻处罚。其辩护人的辩护意见是，涉案工程真实存在，不存在被告人张建国私自从姚某2处取走施工图纸的事实，被告人张建国参与了姚某2与王某之间就涉案工程承包的谈判，其是在相信能够承包到涉案工程的情况下与被害人曾某签订劳务分包合同，其向被害人曾某收取保证金的行为不能认定具有非法占有的目的及骗取对方当事人财物的意图，被告人张建国未经徐州一建工程集团有限公司授权同意使用该公司公章与被害人签订劳务分包合同是应曾某要求加盖，非被告人张建国主动而为，被害人曾某实际知晓被告人张建国是以个人身份签订合同，且被告人张建国在得知涉案工程不能施工后，陆续向被害人退还了6万元保证金，可以认定被告人有履约能力，不能仅以被告人张建国在合同上私自加盖公章的行为而认定其构成合同诈骗罪。综上，公诉机关指控被告人张建国犯合同诈骗罪，事实不清，证据不足，应依法宣告被告人张建国无罪。
经审理查明，2016年3月，被告人张建国在实际未取得沙湾县金沟河防洪工程第一标段工程的情况下，谎称其已取得该工程施工资格，取得被害人曾某的信任。2016年3月26日，被告人张建国在乌鲁木齐市沙依巴克区长江路388号二楼徐州一建工程集团有限公司一办公室内私自加盖徐州一建工程集团有限公司合同专用章冒用徐州一建工程集团有限公司名义与被害人曾某签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定其将沙湾县金沟河生态防洪工程第一标段劳务部分分包给被害人曾某。后被告人张建国收取被害人曾某10万元合同保证金并将该款用于自己承包的其他工程。此后被告人张建国得知涉案工程已被其他单位承包，遂分多次向被害人曾某退还了6万元合同保证金。对剩余款项被告人张建国未予退还，被害人曾某亦与被告人张建国失去联系，遂向公安机关报案。2017年1月12日，侦查机关以被告人张建国涉嫌合同诈骗罪立案侦查，并对被告人张建国进行上网追逃。2017年1月16日，湖北省兴山县公安局古夫水陆派出所民警在湖北省兴山县罗马假日酒店内将被告人张建国抓获。2017年1月22日，被告人张建国向被害人曾某退赔4万元赃款并补偿被害人曾某经济损失4万元，被害人曾某对被告人张建国的行为予以谅解。
上述事实，有下列证据证实：
1、被害人曾某报案材料及陈述证实，2016年3月，他经朋友洪某介绍认识了陈某，陈某说徐州一建在沙湾县有个金沟河生态防洪工程，陈某的亲戚和徐州一建的张建国经理比较熟悉，于是经朋友介绍，他在乌鲁木齐市沙依巴克区长江路第四中学旁边的二层楼上见到了张建国，张建国称其拿到了沙湾县金沟河生态防洪工程第一标段，并给他看了工程图纸，张建国还带他去看了工地现场，张建国说工程甲方不让之前的施工单位干了，要让徐州一建来施工，张建国还给他看了一下结算清单，并说要干的话就缴纳合同履约金30万元，他觉得比较不错，就和张建国协商，先交10万元的工程保证金，等工程正式开工进场后，再交20万元工程保证金。2016年3月26日，他通过银行ATM机向张建国转帐支付了5万元人民币，之后他和洪某来到张建国在乌鲁木齐市沙依巴克区长江路第四中学旁边的小二楼签订合同，他和张建国签订了一份《建设工程施工劳务分包合同》，张建国在合同上加盖了徐州一建工程集团有限公司的合同专用章，并给了他一份工程结算单价清单和一份合同履约金收据。第二天，他又通过银行ATM机给张建国转帐支付了5万元人民币。之后他就组织工人准备开工，但后来他到工地上看到已经有其他单位在干活了，他就联系张建国，张建国让他再等等。到了2016年4月10日左右，张建国说活干不了，让他把图纸还回去，他把图纸还给张建国后问张建国要钱，张建国再三推脱，后来陆续给他退了6万元人民币，再后来就联系不上张建国了。
2、证人王某证言证实，2015年10月21日，他以他弟弟刘某某的名义从新疆金福天源房地产开发公司承包了沙湾县金沟河生态防洪工程第一标段，工程干到年底时，他和施工队进行了结算，他和施工队负责人汤某某因为结算产生了矛盾，他就不打算让汤某某第二年接着干了。2016年3月，经他妹夫介绍认识了姚某2，在聊天中，他把这个工程说给姚某2了，姚某2比较感兴趣，他们就打算合作了，他还把图纸的原件给了姚某2。但是后来大概是2016年4月份，他得知2015年年底由于新疆金福天源房地产开发有限公司资金链断裂的问题被沙湾县政府清场了，后工程承包给沙湾县新都房产公司施工了，他和姚某2也就没有合作了。他见姚某2时办公室人很多，他也不认识张建国，不知道哪个人是张建国，不可能把工程包给张建国。
3、证人姚某2证言证实，他和徐州一建工程集团有限公司是挂靠关系，徐州一建工程集团有限公司在新疆有分公司，办公地点就在他租的乌鲁木齐市沙依巴克区长江路388号，他平时用徐州一建工程集团有限公司的资质承包工程。张建国和他是朋友关系，他承包的活干不完，就让张建国来干。2016年2月，他朋友王某和他说到了沙湾县金沟河生态防洪工程第一标段的工程，还把图纸原件给他拿来了，王某还带他到工地现场去看了。他就把这个工程说给张建国，问张建国干不干，张建国自己也到工地现场去看了，他把图纸也给张建国看了，双方只是初步达成了意向让张建国找人施工，但他还没有和张建国谈施工的工程量、单价，也没有和张建国签订合同。后来他和王某也没有谈成工程，这个活也就不了了知了。徐州一建工程集团有限公司的合同专用章是徐州一建工程集团有限公司新疆分公司预刻的，还没有使用，如果使用是要给徐州一建工程集团有限公司说的，让徐州一建工程集团有限公司给他写委托书。2016年7、8月份，一个叫曾某的来他办公室找张建国，说在他办公室，张建国用徐州一建工程集团有限公司的合同专用章与曾某签订了合同，从张建国处承包了沙湾县金沟河生态防洪工程第一标段，并给张建国付了10万元工程保证金，曾某还把合同给他看了，要让他给钱，他给张建国打电话打不通，后来他和张建国联系，才知道是张建国在他不知道的情况下私自加盖了徐州一建工程集团有限公司的合同专用章，他对张建国在合同上加盖印章的行为是不同意的。他租的办公室与张建国也没有关系，张建国有时到他办公室来坐或谈事情，他碍于面子也就没有管。
4、证人洪某证言证实，曾某找张建国签订合同时他在场，当时签合同的办公室的装修有很多都是徐州一建的牌子，张建国自称是徐州一建的经理，且张建国在合同上盖徐州一建的公章就是为了让曾某相信工程是徐州一建的，工程是真实的，干徐州一建的活交保证金很放心。后来听曾某说活没干成，张建国给曾某退还了部分保证金，但具体退还了多少不知道。
5、被告人张建国的供述证实，2016年3月份，经他朋友姚某2介绍认识了一个叫王某的男子，该男子自称是沙湾县金沟河生态防洪工程第一标段负责人。当时王某在姚某2办公室里说起这个工程，他也在场，姚某2还问他有没人干这个活，王某要求进场干活的时候给20万元工程保证金即可，他说找人试一下，他就与王某联系到沙湾县金沟河边上的项目部要了图纸并核算了一下工程价格。后他找他朋友李某帮忙找人干活，经联系有一个姓洪的找他，他就约姓洪的和曾某到姚某2的办公室来谈，当时姚某2的办公室挂了三个公司的牌子，包括徐州一建、湖南亨通公司、江西火电公司，他和曾某谈合同时就已给曾某说清了，后曾某同意组织人员施工，他就与曾某签订了劳务合同，签合同时，曾某说他光签名字不可靠，需要加盖公司印章才行，当时姚某2的办公室只须徐州一建工程集团有限公司的合同专用章，他就私自加盖了徐州一建工程集团有限公司的合同专用章，收取了曾某10万元工程保证金。因他在库尔勒的工程等着交工急用钱，把就把这10万元用在库尔勒工程上了。后来他知道王某已经被工程项目甲方清场了，他知道工程干不成了，就告诉曾某把工人遣散了，他又陆续给曾某退了6万元钱，剩下的4万元钱因他也没有钱了就让曾某等一等，后来就被警察抓了。
6、《建设工程施工劳务分包合同》一份证实，2016年3月26日，被告人张建国以徐州一建工程集团有限公司名义与曾某签订了《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定张建国将沙湾县金沟河生态防洪工程第一标段劳务部分分包给被害人曾某。被告人张建国在合同上加盖了徐州一建工程集团有限公司合同专用章。
7、被告人张建国出具的收据一份及银行交易明细证实，被告人张建国收取曾某合同履约金和民工工资保证金10万元并于2016年3月26日向曾某出具了收条。
8、辨认笔录证实，经被害人曾某辨认，被告人张建国是与其签订劳务合同并收取其10万元保证金的人。
9、沙湾县水利局关于金沟河生态防洪工程第一段有关情况的说明证实，2015年8月6日，经沙湾县人民政府批准，沙湾县水利局与新疆金福天源房地产开发有限公司签订《沙湾县金沟河城镇段生态治理工程开发建设协议书》，2015年年底，因新疆金福天源房地产开发有限公司资金筹措、落实出现问题，无法支付拖欠民工工资，无力继续完成协议任务，故决定解除该段开发建设协议，剩余工程以竞争性谈判政府采购方式公开招标，确定施工单位，2016年5月，经公开招标确定了新的承建单位。在2015年12月至2016年5月，该局未与徐州一建工程集团有限公司及张建国签订过施工合同。
10、谅解书证实，2017年1月22日，被告人张建国向曾某退还4万元钱，并另行补偿曾某4万元损失，被害人曾某对被告人张建国的行为予以谅解。
11、抓获经过证实，经侦查机关上网追逃，湖北省兴山县公安局古夫水陆派出所民警于2017年1月16日在湖北省兴山县罗马假日酒店内将被告人张建国抓获。
12、被告人张建国的人口信息表证实，被告人张建国出生于1983年4月25日，已达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
上述证据，经庭审质证，证据来源合法，真实有效，本院予以确认。
本院认为，被告人张建国以非法占有为目的，在实际未取得涉案工程的情况下，对被害人曾某谎称已取得涉案工程施工资格，并冒用徐州一建工程集团有限公司名义与被害人曾某签订《建设工程施工劳务分包合同》，骗取被害人曾某工程保证金4万元，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人张建国犯合同诈骗罪的事实及罪名成立，本院予以支持。本案中，被告人张建国在未取得涉案工程施工资格的情况下对被害人曾某谎称其具有施工资格，同时在未取得徐州一建工程集团有限公司授权同意的情况下冒用该公司名义与被害人曾某签订施工合同，并要求被害人支付工程保证金，被告人张建国在收取保证金后将该款挪用于其承包的其他工程，其具有以签订合同为手段非法占有被害人钱财的目的，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，构成合同诈骗罪。被告人张建国辩护人主张被告人张建国不构成合同诈骗罪的意见不能成立，本院不予采纳。我国刑法及相关司法解释规定，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。鉴于被告人张建国到案后如实供述了自己的罪行，属坦白，可以从轻处罚。同时鉴于其犯罪情节较轻，积极退赔了赃款，取得被害人谅解，当庭自愿认罪，有悔罪表现，亦可酌情从轻处罚。综上，为维护市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人张建国犯合同诈骗罪，单处罚金人民币一万元（已预交）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
（此页无正文）
审 判 长 路 淼
审 判 员 武惠军
人民陪审员 杨再福
二〇一八年三月二十三日
书 记 员 王婉青