安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖01民终325号
上诉人（原审原告）：叶霞，女，1951年6月10日出生，汉族，职业不详，住合肥市。
委托诉讼代理人：牛和勇，安徽和永律师事务所律师；
委托诉讼代理人：马乐薇，安徽和永律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽金通典当有限公司，住所地合肥市新站区站前路金兴苑5幢6号楼门面，组织机构代码67262838-6。
法定代表人：王玉霞，执行董事。
委托诉讼代理人：梁赛赛，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：龚利利，北京金诚同达（合肥）律师事务所实习律师。
上诉人叶霞因与被上诉人安徽金通典当有限公司（以下简称金通典当）借款合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院(2015)包民二初字第02694号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2017年2月27日公开开庭审理了本案。上诉人叶霞的委托诉讼代理人牛和勇、马乐薇和被上诉人金通典当的委托诉讼代理人梁赛赛、龚利利到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
叶霞上诉请求:一、撤销合肥市包河区人民法院2016年9月13日作出的(2015)包民二初02694号民事判决书，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求或依法发回重审;二、本案一审、二审的全部费用由被上诉人承担。
事实与理由:一、一审法院事实认定错误。1、上诉人与被上诉人之间实际履行了借款合同约定的义务。首先，一审法院认为“先交钱后再签订协议，但对此并无证据佐证，故不能确认双方存在有先交钱后再订协议的交易习惯。”事实上，被上诉人在交易过程中对先交钱后签订协议的习惯是认可的，这样的交易方式并不仅仅是同上诉人叶霞交易中存在的，被上诉人同张武俊、张红梅、姚善兰等其他投资者签订委托理财协议时，也是先交钱后签协议书，签订协议书也是对上诉人等人给付借款本金的确认。这也与证人张某的证词相一致。就本案而言，上诉人同张某不存在任何利害关系，张某系被上诉人工作人员，张某所陈述的事实也与实际交易的方式相一致，因此上诉人认为先交钱后签订协议的方式符合交易习惯。其次，上诉人已向被上诉人实际履行了给付借款本金的义务。尽管当时的交易习惯为签订合同即为履行交款义务，但在上诉人一再要求明确已交付现金的情况之下，被上诉人负责人王昕在双方所签订的合同上表明已收到上诉人现金20万元并签名，再次印证上诉人已经
完成出借义务。给付现金的行为，在被上诉人实际操作中是相当正常的现象，从张某的证词来看，被上诉人为出借或还款而在公司办公室专门存放保险箱，便于现金交易。现金交易是被上诉人经营使用的支付或收款方式，从张某的证词中也可以得到确认。不能仅以现金交易为由，从而否定实际给付行为的履行，也是不全面的。再次，被上诉人按期支付上诉人利息，与上诉人履行出借义务相互印证。根据双方约定，被上诉人应按每季度9000元的标准向上诉人支付利息。上诉人按约给付了全部借款本金后，被上诉人按照双方合同约定每季度向上诉人支付利息9000元，且自签订协议书后被上诉人一直按约支付利息，直至2012年6月。为查明上述案件事实，上诉人申请合肥市中级人民法院调取王昕账户号
为:1636729980110311050的建设银行个人账户明细，以及蒋红梅账户号为:62×××59的徽商银行个人账户明细以及蒋红梅至工商银行胜利路支行柜台存款转账支付利息给叶霞的记录。后期因被上诉人公司经营状况出现问题，才与其他投资人一样没有支付利息。从被上诉人每月支付利息的行为与合同约定一致，印证上诉人己履行出借义务。2,《理财委托协议书》履行后，被上诉人否认未收到其工作人员的资金且未入账，系其内部关系，与上诉人无关。一审法院认为“由于被告安徽金通典当有限公司对借款的事实以及付息等行为均予以否认，……故原告叶霞现要求安徽金通典当有限公司偿还借款20万元以及相应利息的诉讼请求，存在证据不充分，故对其诉讼请求，本院不予支持。”上诉人认为，上诉人叶霞对自己向被上诉人支付借款本金，以及后期收到被上诉人所支付的利息都已提供了相应的证据，但被上诉人仅仅以自己没有收到款项或认为被上诉人的工作人员收取没有交付被上诉人，否认与上诉人之间存在借款关系的理由是不成立的。王昕系被上诉人公司实际负责人，蒋红梅是被上诉人公司财务负责人，在庭审过程中被上诉人都进行确认，《理财委托协议书》中也加盖了被上诉人的公章，如被上诉人确实未收到任何上诉人的借款本金，系被上诉人公司内部问题，与上诉人无关。因此，被上诉人仅提出抗辩意见，并无任何证据否定《理财委托协议书》履行，没有事实依据。二、一审法院事实认定不清。一审法院认为“本案中，从原告叶霞提供的《理财委托协议书》来看，订立的合同显属于书面形式……因此综合本案实际情况，原、被告虽有合同的名义，但并不排除原告与案外人即行为人之间存在另外的权利义务关系，如有纠纷，可另行起诉。”上诉人认为，既然上诉人与被上诉人之间形成借款合同关系，而且所谓的案外人也就是被上诉人的实际负责人和管理人员，他们代表了被上诉人，上诉人将出借本金以现金方式交付被上诉人的管理人员，即应视为完成给付义务。一审法院在没有任何证据的情况下，以可能存在另外的权利义务关系，系事实不清。前述表明上诉人已经将20万元借款本金交付给了被上诉人，被上诉人的公司实际负责人王昕也对该笔款项签字确认，证实上诉人已经实际履行了合同义务。同时本案上诉人叶霞的情况并不是个案，张红梅、张武俊、姚善兰等人也是先交钱后签订协议，一审法院已确定上诉人与被上诉人形成借款合同关系，现又以与案外人存在权利义务关系，自相矛盾。三、被上诉人对本案也应承担相应举证责任。在上诉人同被上诉人签订《理财委托协议书》的过程中，一直是同王昕联系，而王昕正是被上诉人公司的实际负责人，上诉人所支付的借款本金也是交给了王昕，王昕也在协议书中注明收到以现金支付的20万元借款本金。在签订协议书后，被上诉人按约每季度向上诉人支付9000元利息，利息的支付方式是被上诉人公司员工蒋红梅以银行柜台存款转账的方式将利息支付给上诉人，蒋红梅作为被上诉人公司员工，其职务为公司主办会计，也是负责向上诉人等人支付利息的经办人。上诉人认为，双方之间签订的《理财委托协议书》加盖了被上诉人公司公章，上诉人也实际将借款本金支付给被上诉人，也实际收到被上诉人按约每季度支付的利息。现被上诉人主张无论是签订《理财委托协议书》还是签订协议后每季度支付的利息是王昕、蒋红梅个人行为，被上诉人对该主张应当承担举证责任，王昕、蒋红梅应当到庭说明事实情况。若王昕、蒋红梅到庭说明并提供证据证实系个人与上诉人恶意串通的相关证据行为，与公司无关，则该借款是上诉人同王昕、蒋红梅之间的个人借贷关系。上诉人认为，被上诉人为证明自己的主张，应负有让王昕、蒋红梅出庭作证的义务。综上所述，上诉人同被上诉人之间存在合法有效的民间借贷法律关系，上诉人已完成出借的义务，且被上诉人按期支付利息，对上诉人出借行为进行确认。因此，被上诉人应当按约向上诉人承担还本付息的责任。一审法院认定事实错误，事实认定不清，严重损害了上诉人的合法利益。因此，请求二审法院认真查明事实，依法改判如诉请。
被上诉人金通典当辩称:一审法院认定事实清楚，适用法律准确，依法应当驳回上诉人的全部诉请。1、委托理财协议书是王昕等人的个人行为，与被上诉人无关。2、被上诉人未收到上诉人任何款项，也未向上诉人支付过任何费用，依法不应当承担责任。上诉人所称借款事实均是上诉人个人与王昕等个人之间的纠纷。上诉人所称借款上诉人无法举证证明证实存在，且上诉人所称资金往来即使真是发生，也与被上诉人无关。因此一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回上诉人的全部诉请。
叶霞向一审法院起诉请求判令：一、被告归还原告借款本金20万元，利息10.8万元（以月利率1.5%为标准，自2012年9月15日暂计至2015年9月15日止，后续至款清之日止）；二、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2011年2月18日，叶霞（甲方、受托方）与金通典当（乙方、受托方）先后签订有六份《理财委托协议书》，约定：甲方委托乙方作为其理财融资顾问，乙方按照本协议的规定及时向甲方支付融资居间服务费。其中对理财金额即期限，第三条约定为：甲方安排的理财金额为20万元，期限1年。对于融资咨询费及支付办法，第四条约定为：1、乙方承诺：乙方依本协议于2011年4月7日向甲方按季支付融资居间费用：9000元。2、受托方需提前要求委托方偿还委托金，应口头或书面形式提前30天通知受托方，受托方应在30天内偿还委托金。第五条约定为：1、本委托协议有限期为1年，自协议签署之日起生效。2、本协议一式两份，甲乙双方各一份。如有未尽事宜，由双方另行协商并签署补充协议，补充协议与本协议具有同等能够法律效力。3、甲方将资金委托乙方理财期间，甲方不承担任何风险，乙方在此期间应及时支付居间费用和到期后及时偿还委托方本金。
合同落款处，委托方由叶霞签名，受托方由安徽金通典当有限公司加盖了印章，同时在法定代表人栏，由王昕签名。王昕在合同下方注明此款以现金方式收取，王昕，2011年4月7日。协议上方注明，委托理财从2011年4月7日-2012年7月20日，应五个季度，已付利息三个季度，待付利息二个季度，壹万捌仟元整。
叶霞陈述和提供的证据主要为：2011年4月7日签订的《理财委托协议书》约定出借20万元，该笔款项原告陈述称以现金方式支付。叶霞陈述称利息已支付至2012年6月。
原审法院另查明：金通典当成立于2008年3月24日，法定代表人为王玉霞，经营范围为动产质押典当业务、财产权利质押典当业务、房地产抵押典当业务、限额内绝当物品的变卖、鉴定评估及咨询服务等。王昕、蒋红梅、张某曾系该公司工作人员，其中张某与王昕系表兄妹关系。
诉讼中，叶霞申请了证人张某出庭作证，张某主要陈述为：金通典当是做融资及放贷业务，融资业务一般是公司朋友及亲戚通过王昕或蒋红梅过来融资，放贷业务是做抵押贷款和信用贷款，理财协议是在典当行收到客户的钱或现金后再签理财协议。王昕是金通典当的负责人，蒋红梅是财务总监，自己在公司协助办理业务。
本案20万元款项是叶霞通过自己、王昕和蒋红梅商谈的，是收到钱再签订协议的，没有另外的凭证。合同上签名是王昕本人签的，公章由蒋红梅保管，由蒋红梅盖的公章。利息一般是按季度支付。叶霞的利息付到2012年9月份。
原审法院认为：本案中，从叶霞提供的《理财委托协议书》来看，订立的合同显属于书面形式，协议的内容表现为叶霞与金通典当之间对融资款项、费用、期限以及风险承担等进行了约定，其性质上实质体现的乃是叶霞与金通典当之间进行资金融通的行为，客观上也符合借款合同的基础要件，因此该合同名为理财委托协议，实质应为借款合同。因该协议系叶霞和金通典当工作人员对双方权利、义务进行协商并达成合意的结果，同时加盖了金通典当的企业法人印章，应当体现的是叶霞和金通典当双方真实的意思表示，且无违反法律法规的强制性规定，因此叶霞和金通典当双方订立了借款合同关系，故依照法律规定，双方均应按照合同的约定全面履行自己的合同义务。
对于叶霞和金通典当双方有无实际履行借款合同约定的义务，原审法院认为：本案中，由于金通典当对借款事实以及付息等行为均予以否认，因此作为出借方的叶霞则应当有责任提供证据加以证明其履行了出借款项，以及金通典当履行了自己的相关合同义务。
首先，现从叶霞对借款事实的陈述以及证人张某的证言来看，其所称的2011年4月7日叶霞与金通典当签过20万元理财协议，系先交钱后再订协议，但对此并无证据佐证，故不能确认双方存在有先交钱后再订协议的交易习惯。
其次，对于金通典当是否有履行合同义务的行为，原审法院认为，本案中，《理财委托协议书》只是对融资款项、费用、期限以及风险承担等进行了约定，因此对于资金的收取、支付方式并未作出约定，以及具体经办人员无明确授权情况下，叶霞与金通典当之间若相应履行各自合同义务的行为，则应当有证据证明各自的行为符合交易习惯以及日常生活经验等，本案中叶霞虽称2012年9月前的利息均以收讫，因系单方陈述，无金通典当支付利息的相关证据相佐证。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综上所述理由，所以叶霞认为向金通典当出借20万元以及被告实际履行支付利息的行为，均缺乏充分证据支持，因此综合本案实际情况，叶霞与金通典当虽有合同的名义，但并不排除叶霞与案外人即行为人之间存在有另外的权利义务关系，如有纠纷，可另行诉讼。故叶霞现要求被告安徽金通典当有限公司偿还借款20万元以及相应利息的诉讼请求，存在证据不充分，故对其诉讼请求，不予支持。据此依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告叶霞对被告安徽金通典当有限公司的全部诉讼请求。案件受理费5920元，减半收取为2960元，由原告叶霞负担。
二审期间，叶霞提交以下证据：1、2011年11月13日由张某汇款至叶霞的流水。2、2012年1月21日范红梅向叶霞汇款9000元凭证（该份证据系上诉人申请法院调查令到银行调取，也有银行的盖章）。3、叶霞的流水清单，从2011年4月7日开始支付，每个季度9000元，支付至2012年1月7日，借款期限为一年。证明叶霞向被上诉人出借20万元借款后，被上诉人的单位工作人员履行了委托协议中应付每季度9000元利息支付事实，上诉人已经向被上诉人出借20万元，同时被上诉人也履行了支付利息的义务，证实双方借款客观真实的。
金通典当质证认为：对叶霞二审提供的证据三性和证明目的都有异议，上诉人称的蒋红梅付款9000元，但是转账凭证上是范红梅而不是蒋红梅，即使后期银行证明为蒋红梅转款，但这些行为都是个人行为，与被上诉人无关。不能说明该凭证系同一笔业务，即使是蒋红梅付款也是他们两人之间发生的资金往来。
叶霞申请证人张某出庭陈述：上诉人叶霞拿了20万元现金到王昕办公室，蒋红梅现场核对数额，收下了20万元。当时典当行财务属于蒋红梅管理，我在典当行协助蒋红梅管理财务事实，我是王昕招聘入职的。我还向叶霞支付一笔款项9000元，是蒋红梅给我现金，我到银行转给叶霞，作为利息支付给叶霞。叶霞当时是我爸带叶霞到典当行签订的协议，王昕是我的表哥。
金通典当认为：张某在其口述中也一再证明所有的现金给付或者存款均是由蒋红梅交代，而且叶霞与王昕等人认识也是通过张某的父亲介绍的，所以我们认为这一系列行为恰恰反映是个人行为，被上诉人没有授权王昕等人进行委托理财或者借款。这些业务也不是被上诉人业务范围，所以我们认为这是上诉人与王昕等人的个人行为，张某虽然提供了社保缴纳记录，但不能排除王昕等人与上诉人发生其他权利义务关系。
对叶霞提供的证据，因相关转款均为个人帐户之间往来，张某所述其付款亦为个人转款，均无金通典当授权证据相印证，故与金通典当无关，本院对叶霞提供证据及张某证言不予确认。二审查明的事实与原审一致。
本院认为：叶霞依据加盖金通典当印章的《理财委托协议书》主张20万元借款，其所出示的该协议书中王昕所注此款以现金方式收取，叶霞认为王昕所注明的收款行为证明了金通典当已收到该款，但没有其他收条等证据佐证，故不能排除系说明该款的收取方式，该证据不足以证明金通典当已收到讼争款项。金通典当经营范围并不包括受托理财业务，且现有证据亦不能证明王昕为金通典当所授权其进行该项业务。叶霞出示相关付息凭证，均为个人之间转款行为，而无相关证据予以佐证，故亦不能证明其付息行为即为履行金通典当的职务行为，亦无证据证明金通典当予以追认。综上，叶霞上诉理由不能成立，本院对其上诉主张依法不予支持。一审法院处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5920元，由上诉人叶霞负担。
本判决为终审判决。
审判长 钱爱民
审判员 陈 烜
审判员 程亚娟
二〇一七年三月三十一日
书记员 汪 磊
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。