云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民终923号
上诉人（原审被告）：昆明达令港文化传播有限公司。住所地：云南省昆明市五华区西园北路**号昆明西山楚雄大厦配套楼。
法定代表人：李世华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张倩，云南刘胡乐律师事务所律师，一般授权代理。
委托诉讼代理人：刘吉，云南刘胡乐律师事务所律师，一般授权代理。
被上诉人（原审原告）：北京鸟人艺术推广有限责任公司。住所地：北京市朝阳区望京园***号楼**层2827。
法定代表人：周亚平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘建伟，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：李辉，北京盈科（昆明）律师事务所实习律师，特别授权代理。
上诉人昆明达令港文化传播有限公司（以下简称达令港公司）因与被上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司（以下简称北京鸟人公司）侵害作品放映权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月6日公开开庭进行了审理。上诉人达令港公司的委托诉讼代理人张倩、刘吉，被上诉人北京鸟人公司的委托诉讼代理人刘建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人达令港公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判其不构成侵权，驳回北京鸟人公司的诉讼请求；三、本案诉讼费由北京鸟人公司承担。事实和理由：一、涉案《好歌天天唱》专辑为非法出版物。该专辑上没有按照《音像制品出版管理规定》第二十五条规定标明出版时间、出版单位地址和责任编辑，ISBN也查询不到。作为制作人的北京鸟人公司也未按照《音像制品出版管理规定》第二十八条的规定出示音像制品制作许可证。二、北京鸟人公司不享有部分涉案歌曲的著作权。三、北京鸟人公司提供的原件光盘中部分涉案歌曲除北京鸟人公司外，还有其他人署名，北京鸟人公司单独起诉可能影响该作品合作作者的合法权益。一审未支持追加必要共同诉讼当事人的申请，程序违法。四、北京鸟人公司请求赔偿的标准太高，没有法律依据。当庭补充：五、达令港公司和中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）已于2017年10月30日签订著作权许可合同，取得对音集协管理的包括本案作品在内的作品使用的权利，许可使用期限从2016年11月1日至2017年12月31日。虽然本案公证取证的时间早于许可使用的开始时间，但双方协商时，音集协要求达令港公司从开业之日就要交费，考虑达令港公司是新店，给予优惠，才从2016年11月1日起算许可使用期限，所以双方都认可达令港公司从开业之日就取得许可使用。北京鸟人公司可从委托音集协管理取得的许可使用费中获得相关费用，达令港公司没有侵权，也不应承担赔偿责任。
被上诉人北京鸟人公司口头辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判赔标准合理，请求驳回上诉，维持原判。理由为：一、涉案《好歌天天唱》专辑为合法出版物。二、北京鸟人公司对涉案作品均享有著作权，具有诉讼主体资格和诉讼权利。三、本案程序合法，没有遗漏必须参加诉讼的当事人。四、虽然达令港公司和音集协签订了著作权许可合同，但本案的侵权行为发生在许可使用期限之前，一审判决的时间也是在合同签订之前。并且，音集协和达令港公司有特别约定，本案不包括在著作权许可使用的范围之内。
北京鸟人公司向一审法院起诉请求：一、判令达令港公司立即停止侵权、删除涉案作品；二、判令达令港公司赔偿北京鸟人公司经济损失70500元及维权支出的合理费用6275元（包括公证费2000元、律师代理费3000元、取证消费821元、其他合理开支454元），共计人民币76775元；三、判令达令港公司承担本案全部的诉讼费、保全费（北京鸟人公司当庭撤销对保全费的主张）。
一审法院认定事实：《好歌天天唱》是一盒由10盘DVD光盘组成的音像出版物（以下称为涉案出版物）。涉案出版物的包装盒盒面彩封、封套和DVD光盘上均有“出版：北京东方影音公司”、“总经销：北京鸟人艺术推广有限责任公司”、“制作：北京鸟人艺术推广有限责任公司”、“著作权人：北京鸟人艺术推广有限责任公司”、“版号：ISBN978-7-88102-468-4”、“敬告：本合集全部音乐电视作品著作权归属于北京鸟人艺术推广有限责任公司，未经许可，不得使用，违者必究”等文字内容以及“鸟人艺术”图文组合标识，包装盒盒面彩封套上标明了233首音乐电视作品的名称及演唱者的名称，上述歌曲包括了涉案的141首歌曲（详见附录：侵权作品清单）。
北京鸟人公司与音集协于2008年7月22日签订音像著作权授权合同，同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权等权利信托音集协管理，以便上述权利在其存续期间即在本合同有效期内完全由音集协行使。并于2011年9月1日、9月2日、12月28日签订过三次变更协议，其中就诉权的约定最终变更为：对于未经合法授权的使用北京鸟人公司音乐电视作品的卡拉OK经营主体，北京鸟人公司保留对侵权方的起诉，音集协无权再以自己的名义代北京鸟人公司进行维权诉讼。
2016年10月18日，北京鸟人公司申请北京市东方公证处到位于昆明市西园北路76号（楚雄驻昆办旁）的“达令港食尚纯K”二层的B02房间进行证据保全，在公证员田某东方公证处工作人员桂天义两人的现场监督下，通过在包房内逐一点播、影像录制的方式，保全到该营业场所点歌系统中涉案141首音乐电视作品（详见附录：侵权作品清单）的影像画面，并取得两张刷卡消费单据，消费总金额为人民币821元。北京鸟人公司为此支出了相应的公证保全费和调查取证费用。经比对，《真爱》、《最后一个情人》两首音乐电视作品公证保全的画面和原版光盘中的画面不一致，其他被公证保全的作品与北京鸟人公司享有著作权的作品相同。
另查明，昆明市西园北路76号（楚雄驻昆办旁）的“达令港食尚纯K”系达令港公司经营。此外，北京鸟人公司提交证据中所附差旅费、交通费和住宿费等费用系北京鸟人公司在对昆明地区共25家KTV进行调查取证时所支出的费用总额，经审查，合理的调查费用合计9286元。
一审法院认为，本案系侵害作品放映权纠纷，立案时案由为侵害其他著作财产权纠纷，经审查，北京鸟人公司在本案中明确主张达令港公司侵犯其放映权，故本案案由应当为侵害作品放映权纠纷。对于案件争议问题，首先应当确认涉案歌曲的性质。涉案歌曲是摄制在一定介质上的、由一系列有伴音的画面组成、能够借助适当装置放映或者以其他方式传播的音乐电视，系由特定音乐、歌词、画面等组成的较为有机统一的视听整体，其中包含了制片者多方面的智力劳动，具有一定的独创性，故属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品，受《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）等法律保护。其次，应当确定涉案作品的著作权主体。根据著作权法第十一条、第十五条的规定，涉案出版物有作品名称、版号、出版单位、著作权人等相关信息，在达令港公司未提供足以证明涉案出版物系非法出版物的证据的情况下，可以认定涉案出版物系合法出版物。达令港公司认为部分涉案音乐电视作品原版光碟或公证光盘中署名的制片者还有其他主体，北京鸟人公司不享有著作权，一审法院认为，音乐电视作品的创作为多方主体共同参与制作的结果，其参与制作并署名的行为并不必然代表相关主体享有著作权。在达令港公司未提供足以证明北京鸟人公司并非著作权人的相反证据的情况下，可以认定在涉案出版物上署名的北京鸟人公司是涉案作品的著作权人。北京鸟人公司虽然与音集协签订了音像著作权授权合同，但对于未经合法授权的使用其音乐电视作品的卡拉OK经营主体，北京鸟人公司在合同中保留对侵权方的起诉，音集协无权以自己的名义代北京鸟人公司进行维权诉讼。综上，北京鸟人公司依法享有涉案音乐电视作品的著作权，其权利受法律保护，是适格的诉讼主体。
关于达令港公司是否侵犯了北京鸟人公司的著作权，如是，应当如何承担法律责任的问题。经查，达令港公司未经涉案作品权利人的许可，以营利为目的，在其经营场所向公众提供涉案作品的放映服务，已经侵害了北京鸟人公司作品放映权。就比对意见而言，达令港公司认为公证光盘不完整，每首歌曲录制时间过短，一审法院认为，公证证据中部分录制的歌曲均包括了片头，能够显示歌曲名称、词曲作者、演唱者等信息，录制的部分也能显示画面、歌词等内容，而录制的部分与北京鸟人公司享有权利的作品的相应部分内容均一致，基本可以推定整首作品亦是一致的，音集协的举证已经达到了高度盖然性的证明标准。在侵权成立的情况下，达令港公司应当为其侵权行为向北京鸟人公司承担相应的侵权责任。对于北京鸟人公司要求达令港公司停止侵权并将涉案歌曲删除的主张，属于制止侵权行为的合理要求，若允许涉案歌曲继续保留在达令港公司的视频点播机中，消费者随时可以进行点映，则无法实现停止侵权的效果，故对北京鸟人公司该诉请予以支持。对于北京鸟人公司要求达令港公司赔偿经济损失及为制止侵权而支出合理费用的诉讼请求，因北京鸟人公司未能提供证据证明其实际损失或侵权人的非法所得，根据著作权法第四十九条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，考虑涉案音乐作品的类型、制作成本、流行程度和达令港公司侵权行为持续时间、经营档次和规模以及本地区经济发展状况等因素，酌定赔偿北京鸟人公司经济损失69500元及维权的合理费用4671.44元，包括公证费2000元、包间费及消费合理部分800元、差旅费371.44元和律师费1500元，其中律师费北京鸟人公司未提交发票证明实际发生金额，但鉴于律师确实进行了调查取证、组织材料、参与诉讼等工作，故对其合理部分酌情予以支持。
综上所述，北京鸟人公司的主张部分成立，对其成立部分的诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第八条、第十条第一款第十项、第十一条第四款、第十五条第一款、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、达令港公司于判决生效之日起立即停止在其经营场所内播放涉案139首（具体作品清单详见附录）音乐电视作品，并从曲库中删除前述音乐电视作品；二、达令港公司于判决生效之日起十日内赔偿北京鸟人公司经济损失人民币69500元；三、达令港公司于判决生效之日起十日内赔偿北京鸟人公司维权的合理费用人民币4671.44元；四、驳回北京鸟人公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币1719元，由北京鸟人公司负担人民币86元，达令港公司负担人民币1633元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人达令港公司提交的证据有：著作权许可合同、签约确认书、发票、和解协议、收据、补充协议，证明达令港公司已取得对音集协管理的包括北京鸟人公司涉案作品在内的作品的相关著作权许可使用，并且达令港公司已按约支付著作权许可使用费等费用。被上诉人北京鸟人公司质证认为，对前述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，但对证明目的不认可。补充协议已约定，在合同签订之日前，达令港公司因使用涉案作品与音集协以外的诉讼主体发生著作权侵权纠纷，由达令港公司自行解决；并且，在达令港公司和音集协签订著作权许可合同之前，本案一审已经下判，本案的侵权行为也发生在合同许可使用期限之前，达令港公司不因事后取得许可就免除相应的责任。
本院认为，达令港公司虽然和音集协就包括涉案作品在内的作品签订了著作权许可合同，但该合同的补充协议第1条约定，达令港公司同意在2017年10月30日合同签订之日前，其因使用音像作品与音集协以外的诉讼主体发生著作权侵权纠纷，由其自行解决。本案公证取证的时间为2016年10月18日，不包括在合同许可使用的期限2016年11月1日至2017年12月31日；并且，本案一审于2017年6月28日下判，早于著作权许可合同签订的时间，故对达令港公司的证明主张不予采纳。
被上诉人北京鸟人公司提交的证据有：一、北京市长安公证处（2015）京长安内经证字第10333号公证书，证明涉案出版物是合法出版物；二、安徽省高级人民法院（2017）皖民终479号民事判决书（网络下载打印件），证明涉案出版物是合法出版物，收录的涉案作品著作权归北京鸟人公司享有。上诉人达令港公司质证认为，对证据一的真实性、合法性、关联性均不予认可。申请公证的主体并非北京东方影音公司，而是北京鸟人公司，无法核实北京东方影音公司的公章是否真实，并且由北京东方影音公司自证其出版物合法，该证据没有证明力。证据二不具有关联性，只能做为参考，该判决书中没有对本案当事人提出的著作权等问题作出评判。
本院认为，关于证据一涉及的ISBN问题，国家新闻出版广电总局下发的《音像电子出版物专用书号管理办法》第二条规定“全国所有正式出版的音像制品或电子出版物，均应使用中国标准书号（以下简称ISBN）作为出版物标识。音像制品使用音像制品专用书号，电子出版物使用电子出版物专用书号，其使用范围和分配原则，参照《中国标准书号》国家标准（GB/T5795－2006）和《中国标准书号使用手册》规定执行。与ISBN对应的条码按照《中国标准书号条码》国际标准（GB/T12906-2008）规定执行”。第三条规定“ISBN申领和核发权限及责任。国家新闻出版广电总局全面负责全国音像电子出版单位书号申领和核发的管理工作。中国版本图书馆（条码中心）具体负责音像电子出版物专用书号实名申领信息系统的安全运行。各省、自治区、直辖市出版行政主管部门按照属地管理原则负责本行政区域内出版单位的书号实名申领、发放工作，其中军队系统内出版单位由解放军总政治部新闻出版局负责，中央在京音像电子出版单位由北京市新闻出版广电局负责。各省级出版行政主管部门要切实履行选题审核把关的各项职能，设立专人专岗加强对音像制品和电子出版物专用书号的管理。选题、书号的审核环节应在5个工作日以内完成，ISBN及条码配发在2个工作日以内完成。出版单位应安排专人专岗使用“音像电子出版物书号实名申领信息系统”申领书号，专人培训合格后要为其办理管理员备案手续；要对所申报选题内容、出版物质量及其出版活动严格把关并承担相应责任；要完整、真实、准确和及时报送出版物信息”。第四条规定“ISBN申领和核发的程序。出版单位已完成“三审”的选题可通过音像电子出版物专用书号实名申领信息系统进行书号申领。各省、自治区、直辖市出版行政主管部门和解放军总政治部新闻出版局对所辖出版单位的申请予以办理”。由此可见，ISBN的申领和核发需经相关主管部门的审核才进行发放，并且ISBN的使用范围和分配原则要参照《中国标准书号》国家标准（GB/T5795－2006）规定执行。该国家标准4.1规定，中国标准书号由标识符“ISBN”和13位数字组成：ISBNEAN·UCC前缀-
组区号-出版者号-出版序号-
校验码。其中，EAN·UCC前缀是由国际物品编码（EAN·UCC）系统专门提供给国际ISBN管理系统的产品标识编码；组区号是由国际ISBN管理机构分配，中国的组区号为“7”；出版者号标识具体的出版者，由中国ISBN管理机构设置和分配；出版序号由出版者按出版物的出版次序管理和编制。该国家标准附录B中国ISBN系统的管理B.3出版社的责任3）规定，出版者应正确管理和使用中国ISBN管理机构分配和设置的专用中国标准书号的出版序号编号段，不得以任何方式转给他人。所以，在出版单位从经合法分配和设置的中国标准书号的出版序号编号段中确定一个出版序号给出版物时，就形成对应出版物和用于标识出版物的ISBN，出版单位对其出版物包括ISBN等在内的信息最为清楚，因此，可以通过出版单位来查证出版物是否为其合法出版。本案的证据一表明涉案出版物的出版单位北京东方影音公司已证实该出版物系正规出版物，且经过公证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，在现无相反证据足以推翻该公证的情况下，证据一可证明涉案出版物《好歌天天唱》为合法出版物。对证据二，由于该判决的当事人并未提出本案涉及ISBN等有关著作权的问题，所以本案应依据自身的争议问题依法评判。
经征询当事人对一审判决认定事实的意见，上诉人达令港公司认为：一、涉案出版物的ISBN查询不到，系非法出版物；二、一审对部分涉案作品的著作权人认定有误。被上诉人北京鸟人公司对一审事实无异议。对双方当事人均无异议的一审事实，本院予以确认。对上诉人达令港公司所提第一项异议，已在证据认证部分作出评判；对第二项异议，将在说理部分予以评判。另一审判决认定侵权作品的数量为139首，但所附侵权曲目清单列明的侵权作品名称和数量仅为138首，漏列《你不配》1首，二审对此予以补正。
本院认为，一、关于北京鸟人公司对涉案作品是否享有著作权的问题。
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。
如前所述，北京鸟人公司提交的涉案出版物《好歌天天唱》是经依法核准并带有正规书号的合法出版物，且该出版物的出版单位也明确该出版物系其正规出版物，在达令港公司未能提交充分的证据足以反驳的情况下，依法推定该出版物收录的作品是合法作品，该出版物标注的著作权人北京鸟人公司就是其所收录作品的著作权人。
二、关于达令港公司在本案中应否承担侵权责任；如应承担，应如何承担的问题。
达令港公司主张其已就音集协管理的包括涉案作品在内的作品取得相应的著作权许可使用，其没有构成侵权，就不应承担相应的责任，并提交了著作权许可合同、补充协议等证据予以证明。如前所述，这些证据既不能证明达令港公司涉案的被控侵权行为已事后取得相关的著作权许可使用，也不能证明本案纠纷已在达令港公司和音集协所签协议中一并解决。因此，达令港公司未经涉案作品权利人许可，以营利为目的，在其经营场所向公众提供涉案作品的放映服务，已经侵害了北京鸟人公司的作品放映权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。因依据本案现有证据不能确定权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，一审法院综合考虑涉案作品的类型、制作成本、流行程度、侵权行为有关情节以及当地经济发展状况等因素，酌定赔偿北京鸟人公司经济损失69500元及维权合理费用4671.44元并无不当。
综上所述，上诉人达令港公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1719元，由上诉人昆明达令港文化传播有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。
审判长 贺 茭
审判员 杨凌萍
审判员 陈 姣
二〇一七年十二月二十一日
书记员 王晓菁
附件：侵权曲目清单
序号
歌名
演唱者
序号
歌名
演唱者
1
两只蝴蝶
庞龙
71
洗洗睡
牛朝阳
2
你是我的玫瑰花
庞龙
72
谁是谁的谁
牛朝阳
3
家在东北
庞龙
73
七仙女
牛朝阳
4
杯水情歌
庞龙
74
那滋味
汤潮
5
小眼睛的姑娘
庞龙
75
爱情小偷
汤潮
6
如果你嫁给我
庞龙
76
爱大了，受伤了
汤潮
7
谁说你长得不是很美
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