广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤13刑终244号
原公诉机关惠阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘自旺，男，汉族，文盲，户籍所在地：湖南省常德市安乡县。因犯容留他人吸毒罪被本院于2015年8月17日判处有期徒刑一年，2016年5月21日刑满释放。因本案于2016年9月4日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现押于惠州市看守所。
广东省惠阳区人民法院审理广东省惠阳区人民检察院指控被告人刘自旺犯贩卖毒品罪一案，于2017年4月25日作出（2017）粤1303刑初32号刑事判决。宣判后，被告人不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。
原判决认定，2016年9月3日7时许，公安机关在惠州市惠阳区土湖抓获吸毒人员杨伟（已作行政处罚），循毒品来源并要求吸毒人员杨某配合抓获毒犯，在公安民警的控制下，当日22时许吸毒人员杨某与被告人刘自旺电话联系后，在惠州市惠某区琼苑酒店对面路边以人民币600元价格与被告人刘自旺交易1小包毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）；次日0时许，吸毒人员杨某再次打电话给被告人刘自旺要求购买20克毒品甲基苯丙胺，双方约定在惠州市惠某区淡水街道办琼苑酒店对面路边交易。随后，公安人员将在上述地点进行毒品交易的被告人刘自旺及吸毒人员杨某抓获归案，现场在吸毒人员杨某手上缴获其连续两次向被告人刘自旺购买的白色晶体状可疑毒品2小包（经称重，分别净重4.77克、9.66克，经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分)，并在被告人刘自旺身上缴获毒资人民币600元。案发后，公安人员在被告人刘自旺租住的位于惠州市惠阳区淡水街道办人民六路银座大厦1904房的书桌抽屉内缴获白色晶体状可疑毒品1小包（经称重，净重10.32克，检出甲基苯丙胺成分)。经现场对吸毒人员杨某、被告人刘自旺的尿液使用甲基胺非他明试剂盒进行检测，结果均呈阳性。
原判决认定上述事实的证据有：物证、书证、证人证言、被告人供述、辨认笔录、到案经过等。
原判决认为，被告人刘自旺为牟取非法利益，贩卖24.75克毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人刘自旺在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。被告人刘自旺如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚；本案存在数量引诱的情形，酌情可以从轻处罚；被告人刘自旺有吸食毒品甲基苯丙胺，对在其住处缴获的毒品数量，在量刑时酌情予以评价。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，证据确实、充分，量刑建议符合法律规定和本案实际，予以采纳。关于被告人刘自旺辩解意见，经查，1、被告人刘自旺与吸毒人员杨某在电话中约定毒品交易后，携带毒品到约定地点，将毒品扔给吸毒人员杨某，实现了毒品的转移，即完成了交易，属犯罪既遂，其以无收取毒资为由否认毒品交易成功，属犯罪未遂的犯罪形态辩护意见，理由不成立，不予采纳；2、关于量刑建议，经查，被告人刘自旺贩卖毒品甲基苯丙胺净重24.75克的事实，有吸毒人员杨某的证言、其本人的供述、现场缴获的“冰毒”、检定证书、称量笔录及照片、鉴定文书和移动通信详单等证据相互印证，依照刑法规定，贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克的，处七年以上有期徒刑，故其认为量刑建议量刑偏重的意见，没有事实和法律依据，不予采纳；其他辩护意见与事实一致，予以采纳。根据本案的犯罪性质、情节和实际情况，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十五条第一款的规定，判决如下：
一、被告人刘自旺犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币一万元。
上诉人刘自旺上诉提出，1、本案的两单事实均是在公安机关的控制下进行，第一次购买成功后，第二次又增加数量引诱我犯罪。第二次交易时杨某称没钱，当时在其身边的人就掏出钱来给我，我就把身上约10克毒品给他，后来就被抓了。2、本案是钓鱼执法，不是数量引诱。3、本案实际贩卖的数量应当为第一次贩卖的4.77克，而不是24.75克。综上，请求二审法院从轻处罚。
经审理查明，2016年9月3日7时许，公安机关在惠州市惠阳区土湖抓获吸毒人员杨伟（已作行政处罚），循毒品来源并要求吸毒人员杨某配合抓获毒犯，在公安民警的控制下，当日22时许吸毒人员杨某与上诉人刘自旺电话联系后，在惠州市惠某区琼苑酒店对面路边以人民币600元价格与上诉人刘自旺交易1小包毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）；次日0时许，吸毒人员杨某再次打电话给上诉人刘自旺要求购买20克毒品甲基苯丙胺，双方约定在惠州市惠某区淡水街道办琼苑酒店对面路边交易。随后，公安人员将在上述地点进行毒品交易的上诉人刘自旺及吸毒人员杨某抓获归案，现场在吸毒人员杨某手上缴获其连续两次向上诉人刘自旺购买的白色晶体状可疑毒品2小包（经称重，分别净重4.77克、9.66克，经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分)，并在上诉人刘自旺身上缴获毒资人民币600元。案发后，公安人员在上诉人刘自旺租住的位于惠州市惠阳区淡水街道办人民六路银座大厦1904房的书桌抽屉内缴获白色晶体状可疑毒品1小包（经称重，净重10.32克，检出甲基苯丙胺成分)。经现场对吸毒人员杨某、上诉人刘自旺的尿液使用甲基安非他明试剂盒进行检测，结果均呈阳性。
上述事实，有原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书，证实公安机关于2016年9月3日对本案立案侦查。
2、常住人口基本信息，证实上诉人刘自旺的年龄、身份。
3、到案经过，证实2016年9月3日7时许，公安人员抓获吸毒人员杨某后，循毒品来源线索并要求吸毒人员杨某配合，在公安民警的控制下，当日23时许，吸毒人员杨某与上诉人刘自旺在惠州市惠某区淡水街道琼苑酒店对面马路边以人民币600元购买5克毒品；次日0时，公安人员将再次在上述地点进行毒品交易的上诉人刘自旺及吸毒人员杨某抓获归案。
4、调取证据通知书、中国移动通信客户详单，证实上诉人刘自旺使用的手机157××××0275号码与吸毒人员杨某158××××2353号码于2016年8月29日、8月31日、9月1日9月2日、9月4日均有通话记录。
5、提取笔录、取样笔录、检定证书、称量笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关在抓获上诉人刘自旺及吸毒人员杨某现场，在杨某手上缴获其向上诉人刘自旺购买的白色晶体状可疑毒品2小包，经称重，分别净重4.77克、9.66克；在上诉人刘自旺租住的位于惠州市惠阳区淡水街道办人民六路银座大厦1904房的书桌抽屉内缴获白色晶体状可疑毒品1小包，经称重，净重10.32克。
6、现场检测报告书，证实公安机关经使用甲基安非他明检测试剂对刘自旺、杨某尿液进行检测，检测结果均呈阳性。
7、刑事化验检验报告，证实公安机关在杨伟手上缴获其向上诉人刘自旺购买的白色晶体状可疑毒品2小包及在上诉人刘自旺租住的位于惠州市惠阳区淡水街道办人民六路银座大厦1904房的书桌抽屉内缴获白色晶体状可疑毒品1小包，经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分。
8、吸毒人员杨某证言：我使用的手机号码是158××××2353，我向刘某（即上诉人刘自旺）只购买过三次毒品，第一次是2016年8月通过打电话向他购买600元的冰毒，第二次是2016年8月通过打电话给刘某购买500元冰毒，第三次是2016年9月1日通过打电话给刘某购买900元的冰毒。第一次是给现金，地点是在淡水人民六路高铁桥下；第二次也是给现金，地点同第一次一样；第三次是通过微信给刘某转账了900元，地点是在淡水人民五路琼苑酒店大门对面的巷子里。
经辨认照片，指认刘自旺就是向其贩卖毒品的叫“刘某”的男子、被缴获的毒品及称量结果。
9、上诉人刘自旺供述：我有贩卖毒品的行为。我贩卖毒品冰毒，单价为每克120元。我使用的手机号码是157××××0275。我是2016年9月23日开始贩卖毒品的，卖给“B磊”。我卖给他两次。2016年9月3日23时许，“B磊”打电话说要5克“冰毒”，我就以600元价格在惠州市惠某区淡水街道办琼苑酒店对面路口贩卖了5克“冰毒”给他；同日23时30分许，“B磊”打电话给我说要20克“冰毒”，我说“只有10克”，“B磊”让我送到琼苑酒店对面。我在约定的地点见到“B磊”在一辆小车内，“B磊”说“我身上还差点钱，到时候有钱再给你”，我直接将“冰毒”丢进小车内，但没离开多远就被公安人员抓获了。我从2012年4月份开始吸毒。
经辨认照片，指认吸毒人员杨某就是向其购买“冰毒”的叫“B磊”的男子、被缴获毒资人民币600元、“冰毒”及称量结果。
10、现场平面图、现场指认照片，证实案发现场位于惠州市惠某区淡水街道办琼苑酒店对面马路边，与上诉人刘自旺供述，吸毒人员杨某证言所反映的一致。
11、本院（2015）惠阳法刑一初字第360号刑事判决书、（2016）揭监放字第869号释放证明书，证实上诉人刘自旺因犯容留他人吸毒罪于2015年8月17日被判处有期徒刑一年，于2016年5月21日刑满释放。
上述证据，均经庭审举证、质证，来源合法，所证明的事实与本案事实相关联，内容真实，并有庭审笔录等证据在卷佐证，本院予以采信。
对于上诉人刘自旺上诉所提意见，经查,上诉人刘自旺是在交易毒品的过程中被公安民警当场人赃并获，结合本案的证人证言、缴获的毒品、鉴定意见及上诉人的有罪供述等证据，可证实上诉人刘自旺为了贩卖而购买了20多克毒品甲基苯丙胺，并两次贩卖给吸毒人员共计14.43克。上诉人刘自旺认为其贩卖毒品的数量应为第一次贩卖的4.77克，而不是24.75克的意见，不能成立。原审判决已考虑到刘自旺的犯罪情节及认罪态度，并在量刑时依法给以从轻处罚。上诉人刘自旺上诉要求二审改判的意见理由不充分，本院不予支持。
本院认为，上诉人刘自旺为牟取非法利益，贩卖24.75克毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人刘自旺在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚;被告人刘自旺如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚；本案存在数量引诱的情形，酌情可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘自旺请求二审法院依法改判的意见，据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄 静
审判员 邱志勇
审判员 李汉加
二〇一七年七月七日
书记员 黄燕莉
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。