安徽省明光市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013���明刑初字第00332号
公诉机关安徽省明光市人民检察院。
被告人丁某甲，男，1966年3月15日出生，汉族，个体，住明光市。2013年5月3日因涉嫌非法经营罪被明光市公安局刑事拘留，同年5月10日被明光市公安局取保候审，同年12月6日被本院决定取保候审。
辩护人赵天广，安徽赵天广律师事务所律师。
明光市人民检察院以明检刑诉（2013）244号起诉书指控被告人丁某甲犯非法经营罪，于2013年12月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年12月18日公开开庭审理了本案。明光市人民检察院指派检察员高国平出庭支持公诉。被告人丁某甲及其辩护人赵天广到庭参加诉讼。现已审理终结。
明光市人民检察院指控：被告人丁某甲在本市经营“义清商贸食品厂”，主要销售“明太郎”乳制品和“汇源”冰糖葫芦汁。2011年底以来，被告人丁某甲在向本市城乡多家便利店供货过程中，提议经销商用香烟折抵货款，后在未取得烟草专卖零售许可证的情况下将部分回收香烟以同等价格售出。2013年5月3日，明光市烟草专卖局工作人员在“义清商贸食品厂”仓库内查获了“中华”、“玉溪”、“利群”等品牌香烟共计402条，价值56698元。经鉴定：查获涉案卷烟均为真品卷烟。
公诉机关认为，被告人丁某甲违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。并当庭出示了相关证人证言、被告人供述、鉴定意见、书证：扣押物品清单、抓获经过、户籍证明等证据予以佐证。
被告人丁某甲辩称：其回收并销售香烟的事实存在，但目的是为了折抵货款和回拢资金，其未在香烟的流转过程中赚取利润。
辩护人提出：被告人丁某甲没有通过销售香烟获利的主观目的，也没有实际获利，故被告人丁某甲不构成非法经营罪。
经审理查明：被告人丁某甲在本市经营“义清商贸食品厂”，销售“明太郎”乳制品等。2011年底以来，被告人丁某甲在向明光市城乡多家商店、便利店销售所经营的产品过程中，向客户收购“中华”、“利群”、“玉溪”等品牌香烟用于折抵货款，���未取得烟草专卖零售许可证的情况下将所收购香烟转手倒卖他人。期间，已销售卷烟18377元。2013年5月3日，明光市烟草专卖局工作人员在“义清商贸食品厂”仓库内查获了“中华”、“玉溪”、“利群”等品牌香烟共计402条。经查，被告人丁某甲收购“雅香黄鹤楼”每条135元、“新制皖烟硬盒”每条115元、“利群老版软盒”每条135元、“贵宾迎客松硬盒”每条88元、“一品黄山硬盒”每条45元、“云烟特制硬盒”每条83元、“红塔山1956硬盒”每条63元、“金醇和黄山硬盒”每条63元、“玉溪软盒”每条200元、“红三环渡江软盒”每条22.5元、“黄山红硬盒”每条88元、“佳品南京硬盒”每条122元、“雄狮硬盒”每条27元，查获卷烟价值56698元。经鉴定：查获涉案卷烟均为真品卷烟。
上述事实，有以下证据证实：
1.证人吴某甲证言：证实其系被告人丁某甲之妻，同时也是“义清商贸”公司的法人代表，该公司主营“明太郎”乳制品和“汇源”冰糖葫芦汁，并无《烟草零售专卖许可证》。2013年春节期间，部分零售商开始用香烟折抵欠其公司的货款，后被烟草局查处的香烟约有三四百条。
2.证人胡某证言：证实其系“义清商贸”食品厂业务员。该厂主营乳制品和饮料，并无《烟草零售专卖许可证》，2013年春节销货期间，如果店主无现金支付，就拿店内香烟折抵货款，所收香烟的具体数量和去向其不清楚。回收价格一般为烟草公司开票价格，其记得黄山烟的回收价格有三种：88元每条、45元每条、62元每条。
3.证人李某甲证言：证实其系“金樽”KTV老板。2013年4、5月份，该KTV从吴某甲处以2000元的价格购得10条玉溪香烟。
4.证人曹某证言：证实其在嘉山集乡新大街开了一家杂货店，丁某甲向其店内销售乳制品和饮料，其用香烟折抵货款，香烟种类有红三环、渡江、迎客松等，价值共计有800余元。
5.证人李某乙证言：证实其在张八岭卫生街开了一家“金诚”购物店，丁某甲向其店内销售乳制品和饮料，其曾用香烟折抵过一次货款，香烟为4条红色硬盒黄山烟，价值共计352元。
6.证人肖某证言：证实其在张八岭镇交通南路开了一家便利店，丁某甲向其店内销售乳制品和饮料，其曾用香烟折抵过一次货款，香烟为3条硬盒中华，价值共计1170元。
7.证人杨某甲证言：证实其在三界镇老三界街道开“福乐家”超市，丁某甲向其店内销售乳制品和饮料，其曾用香烟折抵过货款，香烟有硬盒利群、硬盒黄山金醇和、硬盒中华，具体数量和价格想不起来了。
8.证人王某甲证言：证实其在老三界街道经营“新农”超市，有个男的向其店内销售“汇源冰糖葫芦汁”，其曾用香烟折抵过一次货款，香烟为3条普皖或黄山烟，具体烟名和价格其想不起来了。
9.证人苗某证言：证实其在张八岭大市场开了一家便利店，丁某甲向其店内销售乳制品和饮料，其曾用香烟折抵过一次货款，香烟有四五条黄山金醇和（每条65元）、八九条利群（每条135元），价值共计1300余元。
10.证人王某乙证言：证实其在张八岭镇开了一家“人和”便利店，丁某甲向其店内销售乳制品和饮料，其曾于2013年5月用香烟折抵过一次货款，香烟有10条黄鹤楼（每条135元）、10条黄皖（每条115元），1条玉溪（200元）和一条苏烟（400元），价值共计3100元。
11.证人彭某证言：证实其在三界镇镇开了一家便利店，丁某甲向其店内销售乳制品和饮料，其曾于2013年春节后用香烟折抵过两次货款，第一次是9条硬盒中华（每条380元），第二次是10条黄鹤楼（每条150烟），价值共计4920元。
12.证���乔某证言：证实其在三界镇开了一家“新农”便利店，丁某甲向其店内销售乳制品和饮料，其曾于2013年4月用香烟折抵过一次货款，香烟是2条硬盒中华（每条400元），价值共计800元。
13.证人万某证言：证实其在三界镇开了一家便利店，丁某甲向其店内销售乳制品和饮料，其曾于2013年4月用香烟折抵过一次货款，香烟是2条佳品南京（每条122元），价值共计244元。
14.证人祁某证言：证实其在张八岭镇嘉山集老街开了一家便利店，丁某甲向其店内销售乳制品和饮料，其曾用香烟折抵过一次货款，香烟是20条一品黄山（每条45元），价值共计900元。
15.证人丁某乙证言：证实其在苏巷镇大郢街道开了一家便利店，丁某甲向其店内销售乳制品和饮料，其曾于2013年春节后用香烟折抵过一次货款，香烟是4条雄狮（每条28元）��价值共计112元。
16.证人徐某甲证言：证实其在苏巷镇明郢路开了一家便利店，丁某甲向其店内销售乳制品和饮料，其曾于2013年春节后用香烟折抵过一次货款，香烟是7条云烟（每条90元），价值共计630元。
17.证人范某证言：证实其在潘村镇中淮村开了一家便利店，丁某甲向其店内销售乳制品和饮料，其曾于2013年春节后用香烟折抵过一次货款，香烟是5、6条硬盒黄鹤楼（每条135元）。
18.证人钱某证言：证实其在潘村镇紫阳街道开了一家便利店，丁某甲向其店内销售乳制品和饮料，其曾于2013年春节前用香烟折抵过一次货款，香烟是硬盒黄鹤楼（每条135元）和软盒利群（每条135元），价值共计约2000元。
19.证人徐某乙证言：证实其在苏巷镇大郢街道开了一家“诚信”便利店，丁某甲向其店内销售乳制品和饮料，其于2011年开始用香烟折抵货款，香烟有硬盒云烟、一品黄山、硬盒黄鹤楼等，总共有50条左右，价值共计约5000元。
20.证人密启香证言：证实其在潘村镇潘村农场对面开了一家便利店，丁某甲向其店内销售乳制品和饮料，其于2012年底开始用香烟折抵货款，香烟有硬盒黄鹤楼和软盒利群等，总共有20条左右，价值共计约2500元。
21.证人牛某证言：证实其在苏巷打郢街道开了一家便利店，丁某甲向其店内销售乳制品和饮料，其于2013年春节后开始用香烟折抵货款，香烟有硬盒利群和黄山等，总共有6条左右，价值共计约500元。
22.证人许某甲证言：证实其在本市车站路经营“佳洁”超市，丁某甲向其店内销售乳制品和饮料，其于2012从丁某甲处购得二、三十条低价香烟，总价约为1000元。
23.证人高某证言：证���其在本市双拥路经营“旺旺”便利店，丁某甲向其店内销售乳制品和饮料，其于2012从丁某甲处购得十几条迎客松香烟（每条88元），总价约为1000元。
24.证人刘某甲证言：证实其在本市二中路经营“非笔寻常”便利店，丁某甲向其店内销售乳制品和饮料，其于2012年6、7月份从丁某甲处购得三四条皖烟（每条120元左右），总价为四百多元。
25.证人马某证言：证实其在本市老马岗街道开了一家便利店，丁某甲向其店内销售乳制品和饮料，其于2012年8、9月份从丁某甲处购得四五十条黄山烟（每条50元左右），总价为两千多元。
26.证人汪某于2013年5月9日的证言：证实其在本市自来桥镇卫生院对面开了一家便利店，丁某甲向其店内销售乳制品和饮料，其于2012年底用香烟折抵过货款，香烟有硬盒��鹤楼和黄皖等，总数记不清了。（卷三P19-20）证人汪某于2013年11月8日的证言：证实其向丁某甲折抵货款的香烟有7条圆梦黄鹤楼（每条135元）和2条黄山（每条115元），共计价值1000多元。
27.证人雷某证言：证实其2013年春节起在丁某甲经营的“义清商贸食品厂”任会计，该厂因为生意不景气，允许买家用香烟折抵货款，每天收来的卷烟价值几百到上千不等，“中华”、“黄山”等牌子都有，由丁某甲存放在仓库里，具体数量和用途其不清楚。经其核算的有一张一万八千多元的买烟单据，其记得收购价是：中华烟400元一条，玉溪烟200元一条，苏烟400元一条，黄山烟有63元一条、88元一条、115元一条不等。
28.证人丁某丙证言：证实其系丁某甲之子，其父母在本市注册了“义清商贸”公司，主营乳制品，销货时若店主无现金支付，可以用香烟折抵货款。其因常年在外，只是偶尔回来帮忙开车送货，对收购香烟的具体数量和用途不清楚。
29.证人吴某乙证言：证实其在石坝镇三关村街道开了一家“沁园春”超市，有个明光人于2013年春天来其店内销售红枣奶和冰糖葫芦汁，其用硬盒中华香烟（每条400元）抵的货款，具体次数和数量其记不清了。
30.证人陈某证言：证实其在石坝镇东贾村开了一家便利店，有个明光人于2013年春天来其店内销售红枣奶和冰糖葫芦汁，其用云烟（每条83元）抵的货款，具体次数和数量其记不清了。
31.证人吴某丙证言：证实其在石坝镇东贾村开了一家便利店，丁某甲于2013年春天来其店内销售红枣奶和冰糖葫芦汁，其用硬盒中华烟（每条450��）抵的货款，具体次数和数量其记不清了。
32.证人许某乙证言：证实其在石坝镇津里村村开了一家便利店，有个明光人于2013年春天来其店内销售红枣奶和冰糖葫芦汁，其用14条红塔山香烟（每条63元）抵的货款，共计价值882元。
33.证人费某证言：证实其在石坝镇津里街道开了一家便利店，有个明光人于2013年春天来其店内销售红枣奶和冰糖葫芦汁，其用红三环香烟（每条18元）抵的货款，具体次数和数量其记不清了。
34.证人杨某乙证言：证实其在涧溪镇开了一家“道班”便利店，有个丁姓明光人于2013年春天来其店内销售“明太郎”乳制品和冰糖葫芦汁，其用利群香烟（每条115元）抵的货款，共计价值约一千元。
35.证人杨某丙证言：证实其在涧溪镇街道开了一家“大众购物”便利店，有人于2013年夏天来其店内销售“明太郎”乳制品和冰糖葫芦汁，其用黄鹤楼香烟（每条135元）抵的货款，共计价值约五百元。
36.证人刘某乙证言：证实其在涝口街道开了一家“新农购物”便利店，有人于2013年春天来其店内销售“明太郎”乳制品和冰糖葫芦汁，其用一品黄山香烟（每条45元）抵的货款，共计价值约一千元。
37.证人阚某证言：证实其在潘村镇紫阳街道开了一家便利店，有人来其店内销售“明太郎”乳制品和冰糖葫芦汁时，其分两次用5条硬盒中华（每条450元）抵的货款，共计价值2250元。
38.证人赵某证言：证实其在本市大桥沙场开了一家便利店，丁某甲于2013年4月来其店内销售“明太郎”乳制品和冰糖葫芦汁时，其用2条“中国风”黄山香烟（每条70元）抵的货款，共计价值140元。
39.证人王某丙证言：证实其在岗集104国道边开了一家商店，丁某甲于2013年初来其店内销售“明太郎”乳制品和冰糖葫芦汁时，其用5条苏烟（每条450元）抵的货款，共计价值2250元。
40.被告人丁某甲供述，证实其和妻子注册“义清商贸”公司，主营“明太郎”乳制品和冰糖葫芦汁，平时主要在明光乡镇销售。自2011年年底，其开始让经销商在现金不足时用香烟折抵货款，再用同等价格将香烟售出以填补货款，累计到现在共销售香烟价值7万元以上，无赢利。2013年5月3日上午，明光市烟草局的工作人员到其仓库查扣“中华”、“玉溪”、“利群”“黄山”等品牌香烟共计四百多条，总价值五六万元左右。另外还当场扣押了近十几天的烟帐帐单。
41.书证：明光市烟草专卖局出具的案件移送函、举报记录表、检查笔录，证实2013年5月3日上午8时30分，明光市烟草专卖局接群众举报称本市“明太郎”代理仓库存有违法卷烟，该局工作人员立即赶赴现场，在被告人丁某甲仓库中发现“中华”等香烟402条，该局随即对查获卷烟予以先行登记保存，并将该案移交明光市公安局。
42.中国烟草总公司安徽省公司出具的涉案卷烟价格鉴证结论书，证实涉案402条香烟总价值59670元。
43.安徽省烟草质量监督检测站出具的检验报告，证实涉案卷烟均系真品。
44.书证：扣押决定书及扣押清单，证实公安机关在被告人丁某甲处依法扣押香烟盘点帐单四十六张。
45.书证：香烟盘点帐单共四十六张，证实被告人丁某甲收抵货款的香烟品牌、数量和价格。
46.书证：明光市烟草专卖局出具的证明，证实该局未核发过吴某甲烟草专卖零售许可证。
47.书证：明光市烟草专卖局出具的情况说明，证实通过对查获香烟的进行喷码识别，被告人丁某甲所购的香烟来源于本市乡镇小店。
48.书证：户籍证明，证实被告人丁某甲的年龄等身份情况。
49.书证：明光市公安局西环路派出所出具的无违法犯罪记录证明，证实被告人丁某甲无违法犯罪记录。
50.书证：明光市公安局治安管理大队出具的抓获经过，证实在2013年5月3日上午，明光市烟草专卖局接群众举报后��被告人丁某甲经营的“义清商贸”公司进行检查，发现库存大量香烟，涉案价值5万元以上。经初查，丁某甲在未取得烟草部门许可的情况下擅自收购并销售以上卷烟，涉嫌刑事犯罪，遂报警。明光市公安局接警后，依法将被告人丁某甲传唤到案。案发。
上述证据，经庭审质证，真实、合法、有效，本院予以确认。
本院认为：被告人丁某甲违反国家规定，未经烟草专卖部门许可，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以支持。针对被告人丁某甲辩护人关于丁某甲的行为不构成非法经营罪的辩护意见，经查，被告人丁某甲主观上明知不具有烟草经营许可证，为谋取商业利益采取以烟草折抵货款的手段，转手倒卖套取资金，客观上其行为侵害了烟草专卖的市场管理秩序，显已构成非法经营罪，其主观上是否具有获利的目的以及该目的是否实现，均不属于本罪的构成要件，故辩护人的意见于法无据，本院不予采纳。鉴于本案被告人丁某甲的犯罪动机、犯罪数额较小且坦白认罪等，犯罪情节轻微，可免予判处刑罚。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第三十七条之规定，判决如下：
被告人丁某甲犯非法经营罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向滁州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 朱 萍
代理审判员 杨振兴
人民陪审员 沈 云
二〇一四年一月六日
书 记 员 金翠龙
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。