甘肃省定西市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)甘11民终966号
上诉人(原审原告)：刘强儿，男，1983年10月20日生。
委托诉讼代理人：王海宁，甘肃现代律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：甘肃瑞隆建筑装饰工程有限公司。
法定代表人：王金翠，该公司经理。
上诉人刘强儿因与被上诉人甘肃省瑞隆建筑装饰工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服临洮县人民法院(2017)甘1124民初215号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷及询问当事人不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
刘强儿上诉请求：1、撤销原判，依法改判被上诉人立即向上诉人支付工程承包款及保证金743749元；2、判令被上诉人承担本㝧全部诉讼费用。一审判决认定事实不清，判决错误。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。2014年3月21日，甘肃栖昊建筑装饰工程有限公司与上诉人签订施工合同，约定由上诉人承包施工临洮县华城国际8号楼装修工程，承包人工费按240元／平方米建筑面积结算。同时约定，该公司按工程进度付款。上诉人按合同约定向甘肃栖昊建筑装饰工程有限公司缴纳了40000元保证金，并召集了25名农民工如期进场按合同要求施工。2014年4月8日，甘肃栖昊建筑装饰工程有限公司负责人耿占忠要求上诉人与其设立的另一公司甘肃瑞隆建筑装饰工程有限公司再签订1份施工承包合同，将原承包人工费改为按每套房屋20500元计价，其他约定未变。上诉人于2015年1月完成了46套房屋的装修工程，工程竣工业主入住后，被上诉人不按合同约定结算费用，导致农民工工资至今无法兑现。上诉人在持续催要无果的情况下，多次向临洮县人力资源和社会保障监察大队等机关及新闻媒体反映。经核算，被上诉人应向上诉人支付合同约定的承包人工费943000元，工程增项费用351619元，并应退还保证金40000元，以上共计1334619元。至本案起诉前被上诉人向上诉人支付了487400元，除去被上诉人因法院判决应向方莉兵和景志刚支付的134370元，被上诉人尚欠上诉人承包劳务费及保证金743749元。一审法院无视上述事实，将被上诉人故意逃避对质的款项不予处理，对于被上诉人应支付的工程承包款计算错误，显然事实认定不清。二、一审判决错误，严重损害了上诉人的合法权益，应依法予以纠正。被上诉人尚欠上诉人承包劳务费703749元，并应退还保证金40000元，以上共计743749元。一审法院对本案清楚的事实和证据视而不见，判决被上诉人仅向上诉人支付拖欠人工费88353元，返还保证金40000元，严重损害了上诉人的合法利益，使上诉人无法兑现农民工的劳务报酬。
甘肃瑞隆建筑装饰工程有限公司经公告送达后未提起上诉亦未答辩。
刘强儿向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程承包款776419元；2、判令被告向原告返还保证金40000元；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院查明的事实：2014年3月21日，刘强儿与甘肃栖昊建筑装饰工程有限公司签订了施工承包合同，约定由刘强儿承包施工临洮县华成国际8号楼精装房装修工程，工程承包内容为室内装修人工费，按建筑面积结算，单价为240元／平方米，甘肃栖昊建筑装饰工程有限公司按工程进度支付刘强儿人工费。工程自2014年3月25日至2014年7月10日完工。刘强儿按合同约定向甘肃栖昊建筑装饰工程有限公司缴纳了4万元保证金，约定保证金在竣工验收后全部退还，工程质量保修期为一年。合同签订后，刘强儿召集农民工如期进场按合同要求施工。2014年4月8日，刘强儿与甘肃瑞隆建筑装饰工程有限公司又签订了一份施工承包合同，将原承包人工费由240元／平方米变更为每套房屋按20500元计算，工期由2014年3月25日至2014年7月10日变更为工程自2014年4月8日至2014年7月18日完工，其他约定未变。合同履行过程中，甘肃瑞隆建筑装饰工程有限公司并未按约定按工程进度支付人工费，刘强儿于2015年1月完成了46套房屋的装修工程，工程竣工业主入住后，甘肃瑞隆建筑装饰工程有限公司未按合同约定支付人工费，2015年2月4日，双方对工程人工费进行了核算，并产生工程协议一份，内容为：根据与刘强儿合同约定，详单如下：一、每套房子20500元，总46套，合计金额943000元，已付款项存在争议61500元，合同内工程垫付争议307340元，故合同内下欠刘强儿工程款574160元；二、合同外增项工程总351619元；三、下欠刘强儿总工程款为740623元（按工程量的80%结算）；四、我方已付工程款367900元（双方同意）；五、现双方约定支付刘强儿人工费422723元。故2015年2月4日已付金额150000元，下欠金额272723（大写贰拾柒万贰仟柒佰贰拾叁元整），于2月13日前发清。保证金40000元（大写肆万元）与我方合作方结算完之后再核算支付。该协议有甘肃瑞隆建筑装饰工程有限公司原法人耿占琴签字、盖章。有刘强儿签字捺印，有临洮县人力资源和社会保障监察大队盖章。协议签订后，甘肃瑞隆建筑装饰工程有限公司支付刘强儿人工费150000元，2015年9月24日，双方约定于2015年9月25日早上9时30分到甘肃瑞隆建筑装饰工程有限公司办公地点（东岗东路2309号，金生大厦B塔14楼）对账，账目对清后，甘肃瑞隆建筑装饰工程有限公司承诺在7-10个工作日内结清对账后应付款项。后双方因故未对账，原告遂向本院提起诉讼。
另查明：1、甘肃瑞隆建筑装饰工程有限公司原法定代表人为王金翠，于2015年1月4日变更为耿占琴，后又于2016年5月6日变更为王金翠。2、刘强儿施工队中，木工方莉兵、油漆工景志刚已分别就其劳务费向本院提起诉讼，其中，方莉兵的工资款已经（2015）定中民三终字第193号判决书确定，由甘肃瑞隆建筑装饰工程有限公司支付方莉兵工资款61700元；景志刚的工资款已经（2015）临民二初字第204号民事判决书确定，由甘肃瑞隆建筑装饰工程有限公司支付景志刚工资款72670元。认定上述事实的证据有原告陈述、施工承包合同2份及华城国际项目部室内施工项目内容证明材料1份、工程协议、证明材料、（2015）定中民三终字第193号判决书、（2015）临民二初字第204号民事判决书等。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人协商一致的，可以变更合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任，公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。该案中，刘强儿与甘肃栖昊建筑装饰工程有限公司鉴定施工承包合同后，又与甘肃瑞隆建筑装饰工程有限公司签订了施工承包合同，将刘强儿承包的人工费由按建筑面积每平方米240元结算变更为按每套房屋20500元结算，工程完工后，于2015年2月4日与甘肃瑞隆建筑装饰工程有限公司对总人工费进行了结算，故审理中，刘强儿向本院提出撤诉申请，要求撤回对甘肃栖昊建筑装饰工程有限公司的起诉，是其真实意思的表示，符合法律规定，本院已予准许。该案刘强儿与甘肃瑞隆建筑装饰工程有限公司经对刘强儿人工费进行核算后产生的工程协议亦应予确认。但刘强儿陈述对下欠其工程款按80%核算为740623元其不同意（即工程协议第三条），但为了领取甘肃瑞隆建筑装饰工程有限公司给其支付人工费150000元，就在该工程协议上签字捺印，对此仅有其陈述，无其他相关证据证实，对此陈述不予采信。另该协议书中存在错误的地方应予以纠正，即工程协议第五条：现双方约定支付刘强儿人工费422723元应纠正为372723元，扣除刘强儿于2015年2月4日已领取的人工费150000元，再减去已经法院判决确定由甘肃瑞隆建筑装饰工程有限公司支付方莉兵人工费61700元，景志刚人工费72670元，剩余人工费88353元应由甘肃瑞隆建筑装饰工程有限公司支付，关于刘强儿交纳的保证金40000元，也应由甘肃瑞隆建筑装饰工程有限公司退还。至于该案涉及已付款项存在争议61500元，合同内工程垫付争议307340元，可在甘肃瑞隆建筑装饰工程有限公司出现后另行解决。甘肃瑞隆建筑装饰工程有限公司经公告传唤，期满后未到庭，依法缺席判决。综上所述，原告部分请求证据充分，理由充足，应予支持，部分请求证据不足，不予支持，据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百〇六条一款、第一百〇八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第一百〇七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十三条，判决：甘肃瑞隆建筑装饰工程有限公司于判决书发生法律效力后，立即支付拖欠刘强儿人工费88353元，返还保证金40000元，共计128353元。案件受理费11964元（已交纳5982元，缓交5982元），由刘强儿负担10000元，甘肃瑞隆建筑装饰工程有限公司负担1964元。
二审中，双方当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实及认定事实的证据予以确认。
本院认为，刘强儿与甘肃瑞隆建筑装饰工程有限公司之间签订的施工承包合同合法有效，应受法律保护。工程完工后，双方于2015年2月4日对账后产生的工程协议第五条为：现双方约定支付刘强儿人工费422723元。由于该协议是双方对账后达成的，应认定双方约定由甘肃瑞隆建筑装饰工程有限公司支付刘强儿人工费422723元。据此，甘肃瑞隆建筑装饰工程有限公司支付刘强儿的人工费应为422723元，减去刘强儿于2015年2月4日领取的150000元，再减去法院已判决确定由甘肃瑞隆建筑装饰工程有限公司支付方莉兵人工费61700元和景志刚人工费72670元外，甘肃瑞隆建筑装饰工程有限公司尚欠刘强儿的人工费应为138353元。但原审对工程协议第五条约定的人工费422723元以该协议存在错误为由纠正为372723元缺乏依据，本院予以纠正。刘强儿提出原判认定事实不清，处理错误的上诉理由部分成立，对成立的部分本院予以采纳。综上所述，刘强儿的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
变更原判为：甘肃瑞隆建筑装饰工程有限公司于判决生效后立即支付刘强儿人工费138353元，返还保证金40000元，共计178353元。
一审案件受理费11964元，由刘强儿负担10000元，甘肃瑞隆建筑装饰工程有限公司负担1964元；二审案件受理费11237元，由刘强儿负担8540元，甘肃瑞隆建筑装饰工程有限公司负担2697元。
本判决为终审判决。
审判长 王瑞芳
审判员 张亚玲
审判员 南鹏飞
二〇一七年十二月十五日
书记员 蔡 洁