广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)桂10民终981号
上诉人（一审本诉被告反诉原告）宜春市交通公路工程建设有限公司，住所地：江西省宜春市袁州区袁山大道243号。
法定代表人涂建明，董事长。
委托诉讼代理人江坤健，广西桂百律师事务所律师。
委托诉讼代理人王凯军，宜春市交通公路工程建设有限公司职工。
被上诉人（一审本诉原告反诉被告）宋专威，男，1967年3月1日出生，汉族，现住贵港市港南区。
委托诉讼代理人李传杏，广西领地律师事务所律师。
委托诉讼代理人杨龙军，广西领地律师事务所实习律师。
被上诉人（一审本诉原告反诉被告）廖寿雄，男，1964年9月23日出生，汉族，现住贵港市港南区。
委托诉讼代理人李传杏，广西领地律师事务所律师。
委托诉讼代理人杨龙军，广西领地律师事务所实习律师。
一审被告广西百煤物流有限责任公司。
法定代表人吴世家，董事长。
委托诉讼代理人罗成，广西中名律师事务所律。
一审第三人广西桂川建设集团有限公司，住所地：广西玉林市陆川县温泉中路65号。
一审第三人黄荣俊，男，1954年6月11日出生，汉族，现住广东省开平市。
委托诉讼代理人李传杏，广西领地律师事务所律师。
委托代理人杨龙军，广西领地律师事务所实习律师。
上诉人宜春市交通公路工程建设有限公司（以下简称宜春交通公司）因与宋专威、廖寿雄、广西百煤物流有限责任公司（以下简称百煤公司）、广西桂川建设集团有限公司（以下简称桂川公司）建筑工程施工合同纠纷，不服田阳县人民法院（2016）桂1021民初110号民事判决一案，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2017年8月3日公开开庭审理本案，上诉人宜春交通公司的委托代理人江坤健、王凯军，被上诉人宋专威、廖寿雄及一审第三人黄荣俊的共同委托诉讼代理人李传杏、杨龙军，一审被告百煤公司的委托诉讼代理人罗成，证人李某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人宜春交通公司上诉称：(一）一审认定事实不清楚1、对工程总价认定的不清，一审认定工程总价款为5571586元，依据是监理单位广西粤科工程建设监理咨询有限公司的审核。上诉人认为不符合客观事实，首先码头工程工作联系单项目负责人的签章不是李某本人，总监理工程师的签章也不是杨中保本人。其次，该工程的单价上诉人与被上诉人没有达成一致，即双方没有达成书面或口头的建设工程施工合同，在纠纷双方对工程量、工程单价都有争议的情况之下，一审仅凭被上诉人单方出具的百煤物流配套码头工程2014年12月
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2015年7月完成工程进度结算表，武断的认定该工程的工程总价有违客观事实，是不正确的。2、对工程修复价款认定的不清，广西信永工程咨询有限责任公司做出的《百色煤炭物流项目配套码头桩基修复工程鉴定报告书》鉴定结论有误，该报告书没有依据客观事实作出，只是对桩基的外部修复作出价格鉴定，遗漏了桩基内部修复的所需支出的费用（比如桩基移位修复、桩基基础修复，桩基顶部修复等）。因此得出的桩基修复工程鉴定总造价728674.51元不符合客观事实，且缺乏科学依据。(二）一审程序违法。1、一审审理中，上诉人在庭审过程中口头提出对该工程做工程造价评估，一审置若可否。这在程序上剥夺了上诉人申请工程造价评估的权利，从而影响案件正确的裁决。2、在本案中，一审将黄荣俊列为第三人是错误的，理由是黄荣俊是和被上诉人宋专威、廖寿雄等人为该工程的实际施工人，其在本案中的主体地位应为原告。如果追加时，黄荣俊放弃请求权，亦可不将其列为本案诉讼参加人。3、在本案中一审将广西桂川建设集团有限公司列为第三人是错误的，理由是桂川公司原系施工人，但是由于其不具有相应的港口建筑作业的施工资质，导致该工程废标。废标后业主方重新招标，上诉人依法中标。被上诉人是在该工程废标之前已经进场施工，上诉人中标后也亦承认被上诉人之前的施工行为，已和桂川公司无关，因此，不需要将桂川公司列为本案第三人。综上意见，恳请二审法院，一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人宋专威、廖寿雄辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
一审被告百煤公司述称：百色煤炭物流项目配套码头工程未经竣工验收，工程款未经结算，不应给付工程款。
一审第三人黄荣俊述称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
田阳县人民法院查明：被告百煤公司的“百色港二塘作业区百色煤炭物流项目码头工程”以公开招标方式进行招标。第三人桂川公司参加投标，并委托宋专威代理第三人桂川公司签订和处理有关事宜。2014年11月13日第三人桂川公司中标。原告宋专威、廖寿雄、第三人黄荣俊三人合伙挂靠第三人桂川公司进场对该项目工程进行施工。因第三人桂川公司不具备港口与航道工程施工总承包二级及以上资质，2014年12月23日，被告百煤公司致函招标代理机构广西桂标项目管理有限公司百色分公司，要求对本次招标进行废标，该招标代理机构将第三人桂川公司予以废标。该工程经过公开招标，被告宜春交通公司中标。2015年2月15日，被告百煤公司（发包方）与被告宜春交通公司（承包方）签订了《建设工程施工合同》，约定被告百煤公司将“百色港二塘作业区百色煤炭物流项目码头工程”发包给被告宜春交通公司施工，合同还约定了工程范围、工期、质量标准、价款等内容。后被告宜春交通公司继续将该工程交由原告宋专威、廖寿雄、第三人黄荣俊施工。因双方在施工中产生矛盾，原告宋专威、廖寿雄、第三人黄荣俊退场。2015年11月27日，经结算，原告宋专威、廖寿雄、第三人黄荣俊从2014年至2015年7月份完成配套码头工程的工程价款为5547321元、2014年11月10日至11月11日两天完成的工程价款为24265元，两项共计5571586元。上述结算，有监理单位广州粤科工程建设监理咨询有限公司审核确认。期间，被告百煤公司、宜春交通公司向原告宋专威、廖寿雄支付工程款1600000元。因双方对支付工程款协商不下，遂引起本案的纠纷。在诉讼过程中，被告宜春交通公司认为原告宋专威、廖寿雄完成的工程存在质量问题，遂提起反诉请求。2016年5月12日，原告宋专威、廖寿雄向本院提出申请，要求对双方争议的工程质量修复价款进行司法鉴定，本院委托广西信永工程咨询有限责任公司对工程质量修复价款部分进行造价鉴定，该公司作出了《百色煤炭物流项目配套码头桩基修复工程工程造价鉴定报告书》，鉴定结论为：百色煤炭物流项目配套码头桩基修复工程鉴定总造价为728674.51元（726759.73元+1914.78元）。
另查明，原告宋专威、廖寿雄、第三人黄荣俊未取得相应的建筑施工资质。
田阳县人民法院认为：一、本诉。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，被告百煤公司将涉案工程发包给被告宜春交通公司，被告宜春交通公司又将工程发包给没有取得相应建筑施工资质的原告宋专威、廖寿雄、第三人黄荣俊进行施工，被告宜春交通公司与原告宋专威、廖寿雄、第三人黄荣俊之间的行为违反了法律的禁止性规定，应属无效合同。按照法律规定，无效合同的后果是取得的财产应当予以返还，不能返还的或者没有必要返还的应当折价补偿。因双方实际履行的是建设工程分包的施工，已经履行的内容无法作返还处理，应由双方根据实际施工的工程量折价进行补偿。原告宋专威、廖寿雄、第三人黄荣俊退场后，被告宜春公司已承接涉案工程，并且双方已对原告宋专威、廖寿雄、第三人黄荣俊所完成的工程量及工程价款进行了结算，该结算也得到监理单位的审核确认，对此，予以确认。扣除被告宜春交通公司已经支付工程款1600000元，被告宜春交通公司还应向原告宋专威、廖寿雄支付工程款3971586元（5571586元-1600000元）。原告宋专威、廖寿雄请求被告宜春交通公司支付工程款3971586元，有事实与法律依据，该院予以支持。因被告百煤公司与被告宜春交通公司之间的工程款没有结算清楚，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被告百煤公司只在欠付被告宜春交通公司的工程价款范围内对被告宜春交通公司向原告支付工程款3971586元承担责任。原告宋专威、廖寿雄请求被告百煤公司承担支付责任的诉讼请求，不予支持。被告宜春交通公司提出两原告完成的工程价款为5571586元没有事实依据的辩解，没有提供相反证据予以否认，经该院释明后，也没有申请工程价款的评估鉴定，所以对该抗辩理由，不予采纳。
二、反诉。对于原告（反诉被告）宋专威、廖寿雄完成的工程存在质量问题，双方均不持异议。经广西信永工程咨询有限责任公司对工程质量修复价款部分进行造价鉴定，鉴定结论为：百色煤炭物流项目配套码头桩基修复工程鉴定总造价为728674.51元（726759.73元+1914.78元）。被告（反诉原告）宜春交通公司虽有异议，但没有提供相反证据予以否认，该鉴定报告程序合法、客观、真实，本院予以确认。原告（反诉被告）宋专威、廖寿雄应向被告（反诉原告）宜春交通公司赔偿修复工程的损失728674.51元（726759.73元+1914.78元）。被告（反诉原告）宜春交通公司的其他反诉请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告宜春市交通公路工程建设有限公司向原告宋专威、廖寿雄支付工程款3971586元；二、被告广西百煤物流有限责任公司在欠付被告宜春市交通公路工程建设有限公司的工程价款范围内对被告宜春市交通公路工程建设有限公司向原告宋专威、廖寿雄支付工程款3971586元承担责任；三、原告（反诉被告）宋专威、廖寿雄向被告（反诉原告）宜春市交通公路工程建设有限公司赔偿损失728674.51元；四、驳回原告宋专威、廖寿雄的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）宜春市交通公路工程建设有限公司的其他反诉请求。上述一、三项相抵，被告宜春市交通公路工程建设有限公司向原告宋专威、廖寿雄支付工程款3242911.49元。
经审查，本院确认一审确认的证据合法有效，据此查明的基本事实与一审查明的基本事实一致。
本院另查明：宋专威、廖寿雄、黄荣俊施工期间施工的67根桩基，经检测，有61根存在质量问题。宋专威、廖寿雄、黄荣俊退场后，由宜春交通公司组织修复。百煤物流配套码头工程，在原实际施工人宋专威、廖寿雄、黄荣俊退场后，由宜春交通公司组织施工队继续施工，至本案一审诉讼时止，该工程尚未竣工验收。
本院认为：百煤公司与宜春交通公司签订的《建设工程施工合同》首先，合同的主体合法，发包方也即业主百煤公司为企业法人，承包方宜春交通公司为具有建筑安装工程施工资质的企业法人，其次，合同内容合法，再次，工程经过招投标，合同的签订程序合法，故该合同合法有效。本案中百煤公司为“百色港二塘作业区百色煤炭物流项目码头工程”建设方（业主）也即发包方，宜春交通公司为承包方，宋专威、廖寿雄、黄荣俊挂靠宜春交通公司对该工程进行实际施工为实际施工人。宜春交通公司将其中标的码头工程转包给没有港口码头建筑资质的宋专威、廖寿雄、黄荣俊工程队施工，转包行为违反了法律的禁止性规定，一审认定转包合同无效有法律依据。一审依据2015年11月27日经施工单位、承建单位、项目监理单位签章确认工程结算单认定宋专威、廖寿雄、黄荣俊施工工程价款有事实根据，工程价款认定清楚。该工程的承建人为宜春交通公司，原实际施工人为宋专威、廖寿雄、黄荣俊，在宜春交通公司更换工程队而导至宋专威、廖寿雄、黄荣俊退出施工，宜春交通公司应当根据宋专威、廖寿雄、黄荣俊实际完成工程量给付宋专威、廖寿雄、黄荣俊工程价款，一审依据经施工单位、承建单位、项目监理单位签章确认工程结算确认的工程价款判决宜春交通公司给付宋专威、廖寿雄相应的工程价款有事实和法律依据。但因涉案工程未经竣工验收，总体工程未经结算，一审判决由百煤公司对宜春公司应付给宋专威、廖寿雄的工程价款承担责任，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，根据该规定，发包人对实际施工人承担欠负工程款责任的前提是工程经验收合格，而该工程尚未竣工验收。宋专威、廖寿雄参与施工的工程67根桩基有61根存在质量问题，涉质量问题的桩基已由宜春公司修复，经鉴定，修复费为728674.51元，责任应由实际施工人宋专威、廖寿雄、黄荣俊对宜春交通公司负责，一审判决由宋专威、廖寿雄向宜春交通公司赔偿桩基修复损矢有事实和法律根据。一审部分事实认定不清，部分判决不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持田阳县人民法院（2016）桂1021民初110号民事判决的第一、第三、第四、第五项；
二、撤销田阳县人民法院（2016）桂1021民初110号民事判决的第二项。
一审案件受理费42204元，由上诉人宜春交通公司负担38572元，由宋专威、廖寿雄负担3632元；鉴定费58000元，由上诉人宜春交通公司负担29000元，被上诉人宋专威、廖寿雄负担29000元；二审案件受理费38572元，由上诉人宜春交通公司负担30857元，被上诉人宋专威、廖寿雄负担7715元。
本判决为终审判决。
审判长 李 宏
审判员 隆文雄
审判员 吴文良
二〇一七年八月三十日
书记员 陈 琳