山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)鲁02民终7068号
上诉人（原审被告）：刘海霞。
委托诉讼代理人：荆高传，山东华冠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴维栋。
被上诉人（原审被告）：姜晟。
委托诉讼代理人：刘昌福，山东天雅律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐光全，山东天雅律师事务所律师。
上诉人刘海霞因与被上诉人吴维栋、姜晟民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初7001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人刘海霞及其委托诉讼代理人荆高传、被上诉人吴维栋、被上诉人姜晟的委托诉讼代理人刘昌福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘海霞上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回吴维栋对上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实和理由：1.吴维栋主张2015年10月7日向姜晟出借75万元事实不清，没有提交该75万元实际发生的证据，应承担举证不能的法律后果。故一审判决认定“75万元借款”已实际发生有误，应依法驳回其诉讼请求；2.吴维栋所提供的2015年10月7日“75万元”借款的证据，系在上诉人离婚后形成，不能认定为夫妻共同债务，一审法院在没有查清该“75万元”是否真实发生的前提下，就根据婚姻法司法解释二第二十四条的规定，判决上诉人承担共同还款责任，适用法律有误。综上，二审法院应依法撤销一审判决，驳回吴维栋对上诉人的诉讼请求。
被上诉人吴维栋辩称，姜晟于2013年起多次向其借款，一直没有偿还，最后一笔借款是其于2015年7月5日转账给姜晟，而姜晟于2015年8月6日离婚，证明涉案债务并非姜晟离婚后发生的新债务，而是在他们婚姻关系存续期间，并且吴维栋与姜晟对债务进行了书面确认，刘海霞作为姜晟的配偶应承担共同还款责任。姜晟离婚后，在未告知吴维栋的情况下，主动联系吴维栋提出以签订一份总的借款合同为前提，将之前所写的借条全部收回，吴维栋在不知道姜晟与刘海霞离婚的前提下签订了该借款合同，其也不知道姜晟在离婚前将所有的财产给了刘海霞。
被上诉人姜晟辩称，一审判决认定事实不清，一审认定75万元的欠款并非实际欠款，本案借款合同里面没有说明是对前期双方借贷关系的总结而形成的借款75万元。姜晟当时本想另行借贷75万元，当时签订的合同及收据都是同时签订的，但是合同没有实际履行，故一审法院认定借款合同的75万元是前期借贷关系的累计属于事实不清。根据姜晟提交的还款凭据来看，其已还款48万元，照此看来，似乎姜晟应该借吴维栋100多万元，因为已还48万元尚欠75万元，合计100多万元了。实际借款本金也就是29万元，连本带息已还55万元，现能查询的证据为48.65万元。
吴维栋向一审法院起诉请求：1.判令姜晟、刘海霞连带偿还吴维栋75万元并支付相应违约金至判决赔付之日止；2.诉讼费、保全费均由姜晟、刘海霞承担。
一审法院认定事实：自2013年起，姜晟陆续向吴维栋借款，至2015年10月7日，双方经对账后签订借款合同一份，约定：借款金额为75万元，借款期限为2015年10月7日至2016年1月31日，如不能按时还款，借款人应按合同金额支付每日0.5%的违约金等。同日姜晟给吴维栋出具借条及收据各一张。之后，姜晟未能还款。
另查明，姜晟与刘海霞原系夫妻关系，双方于2015年8月6日协议离婚，协议约定：位于青岛市市北区洪山坡办事处伊春路168号国信紫云台1号楼1单元26层2601室，归女方所有，过户产生的税费由女方承担，协议签订日银行按揭贷款由女方负责归还余额，位于青岛市李沧区金水路735号1号楼2单元1003户房屋归女方所有，剩余银行公积金贷款余额女方负责归还；大众途安车辆鲁Ｂ×××××归女方所有；青岛晟东晶化工有限公司男方持有股权归男方所有，青岛克罗恩化学有限公司和青岛轮库投资有限公司女方持有股权归女方所有，女方一次性支付男方3万元补助金；双方婚后无共同债权，双方各自名下债务各自承担。
一审法院认为，合法债务应当清偿。吴维栋与姜晟签订的合同及吴维栋给姜晟转账的凭证、姜晟给吴维栋出具的借条及收据、吴维栋与姜晟的通话录音资料等证据，证明借款事实清楚，证据确实充分，姜晟应当履行还款义务，故对吴维栋要求姜晟偿还借款本金的诉讼请求，该院予以支持。吴维栋的违约金主张，因双方约定的违约金日0.5%超出法律规定，应按法律规定年息24%计算，超出部分该院不予支持。最高人民法院关于适用婚姻法若干问题的解释(二)第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”。本案借款发生在姜晟与刘海霞夫妻关系存续期间，刘海霞无证据证明其有法定免责情形，本案借款应为夫妻共同债务，刘海霞应与姜晟承担共同还款责任。姜晟经法院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩及举证、质证的权利。判决：一、姜晟、刘海霞于判决生效之日起十日内偿还吴维栋借款本金750000元；二、姜晟、刘海霞于判决生效之日起十日内支付吴维栋借款利息（自2016年2月1日至实际还款之日，以借款本金750000元为基数，按年息24%计算）。案件受理费11300元，公告费600元，由姜晟、刘海霞负担。
二审中，被上诉人姜晟提交平安银行交易明细及电子回单20份及民生银行电子回单一份，欲证明：姜晟已向吴维栋通过银行转账方式偿还48.65万元。
上诉人刘海霞质证称：对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。
被上诉人吴维栋质证称：对这些电子回单的真实性予以认可，其确实收到了从2013年11月16日至2015年6月29日姜晟共向其还款21笔，金额总计为48.65万元，其收取这些款项的性质为姜晟向其偿还的借款本金。但是，一审中其所提交的向姜晟的转款明细共计为81.33万元，一审法院认定出借款项为75万元时，有63300元已从借款本金中扣除，如果二审中姜晟主张已还款48.65万元的话，应以其出借的借款本金81.33万元计算，且应从48.65万元中扣除63300元。
对被上诉人姜晟提交的银行交易明细及电子回单，本院认定如下：该组证据与本案待证事实具有关联性，各方当事人均予以认可，故对该组证据，本院予以认定。
本院审理查明：根据吴维栋在一审中提交的银行交易明细显示，从2014年7月-2015年7月，吴维栋通过其交通银行账户向姜晟转出款项共计32万元；从2013年8月-2014年5月，吴维栋通过其建设银行账户向姜晟转出款项共计49.33万元；合计转出款项为81.33万元。
同时，根据吴维栋在一审中提交的上述建设银行交易明细显示，从2013年8月-2014年5月，姜晟向吴维栋的建设银行账户转入款项共计58.4万元。
根据姜晟在二审中提交的平安银行交易明细、电子回单及民生银行电子回单显示，从2013年11月-2015年6月，姜晟通过其平安银行及民生银行账户向吴维栋的银行账户转入款项共计48.65万元。
经核对，上述58.4万元与48.65万元中，共计有11.76万元的款项是重合的。故从2013年8月-2015年6月，姜晟通过其银行账户向吴维栋的银行账户转入款项共计95.29万元。
另查明，从吴维栋在一审中提交的落款时间为2015年10月7日的借款合同、借条及收据上的内容显示，出借方式为“现金或转账一次性支付”，另有“今借到”、“今收到”等内容，但并没有载明“对前期借款结算后重新出具债权凭证”的相应内容。
本院认为，综合当事人诉辩主张，本案争议焦点是吴维栋依据借款合同、借条等所主张的其与姜晟之间的75万元借贷关系是否成立。本案中，姜晟于2015年10月7日向吴维栋借款75万元并出具借款合同、借条及收据。对于该借款合同、借条及收据，吴维栋主张是对双方前期借款结算后重新出具了债权凭证。但姜晟在二审中对此予以否认，并主张是其另向吴维栋借款75万元，但吴维栋并未支付该笔75万元的借款。从双方陈述及现有证据可知，在2015年10月7日之后（含当日），双方之间并未有75万元的借款事项发生。
借款的实际履行情况是民间借贷关系的重要审查内容之一。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。因此，出借人实际提供借款是自然人之间借款合同的生效要件，借款金额亦应按照出借人实际提供的借款金额来认定。因此，本案审查的重点内容系吴维栋与姜晟之间在2015年10月7日之前的出借及还款情况。
对吴维栋关于“本案借款合同载明的75万元款项是其与姜晟对双方前期借款结算后重新出具了债权凭证”的主张，本院分析如下：
首先，从本案借款合同、借条及收据上的内容显示，出借方式为“现金或转账一次性支付”，另有“今借到”、“今收到”等内容，但并没有载明“对前期借款结算后重新出具债权凭证”等相应内容，吴维栋亦未能提交其他关于双方对前期借款进行了结算的证据。
其次，作为借款合同的另一方当事人姜晟对此予以否认。
最后，从吴维栋、姜晟提交的发生于2015年10月7日本案借款合同形成之前、双方通过银行转账方式发生的款项往来情况来看，姜晟向吴维栋的还入款项已经超出了吴维栋向姜晟的出借款项。故，吴维栋关于“对双方之前借款结算后还存在75万元的借款”这一主张目前没有基础事实予以支持，依据现有证据不足以认定。
关于吴维栋向姜晟在2015年10月7日之前的出借款项是否包含有现金方式出借及利息问题。通过已查明的事实可知，吴维栋与姜晟之间相互知悉对方银行账号，双方间互有多年、多笔、频繁通过银行转账支付款项的习惯。因此，吴维栋若主张有较大数额款项是通过现金方式支付，不符合双方款项往来的已有习惯。那么，是否存在少量现金支付出借款项的事实，吴维栋对此亦未能举证证明。同时，对于吴维栋与姜晟之间在2015年10月7日之前的出借款项的具体次数、本金数额、总出借额及还款情况，吴维栋未能明确说明并举证证明，对于有关利息情况吴维栋亦未能明确说明并举证证明。
但从吴维栋、姜晟提交的银行转账记录及吴维栋提交的其与姜晟之间的录音来看，双方之间具有多年的频繁的资金往来，结合姜晟于2015年10月7日向吴维栋出具的金额为75万元的借款合同、借条及收据来分析：除本案中现有的银行交易记录能证实的吴维栋向姜晟的出借款项外，吴维栋是否还另有其他向姜晟的出借款项，吴维栋与姜晟之间是否还存在债权债务没有清结，这些可能性均不能排除。鉴于吴维栋在本案中未能提出充足证据来确定前述问题，吴维栋今后如有新的证据或新的事实和理由后，可依法另行主张。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”综上，从本案现有证据来看，吴维栋诉请姜晟、刘海霞连带偿还借款75万元，证据不足，应承担不利的后果。
综上所述，上诉人刘海霞的上诉请求成立，本院予以支持；由于当事人在二审中提交了新的证据，本院对一审判决依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初7001号民事判决；
二、驳回被上诉人吴维栋的诉讼请求。
一审案件受理费11300元、公告费600元，由被上诉人吴维栋负担。
二审案件受理费11300元，由被上诉人吴维栋负担。
本判决为终审判决。
审判长 宿 敏
审判员 汪青松
审判员 谷林平
二〇一七年十二月二十一日
书记员 李邓可