四川省广安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)川16刑终45号
原公诉机关四川省广安市广安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何友泉，曾用名何友全，男，汉族，1958年10月14日生，初中文化，四川省蓬安县人，环卫工人，户籍地为四川省广安市广安区，住广安市广安区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年11月18日被广安市公安局广安区分局刑事拘留，经广安市广安区人民检察院批准，2014年12月19日由广安市公安局广安区分局对其执行逮捕。现羁押于广安市广安区看守所。
辩护人张红军，四川爱众律师事务所律师。
���安市广安区人民法院审理广安市安区人民检察院指控原审被告人何友泉犯盗窃罪、贩卖毒品罪一案，于二○一五年十一月二十四日作出(2015)广安刑初字第128号刑事判决。原审被告人何友泉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。广安市人民检察院检察员
刘龙芳出庭履行职务，上诉人（原审原审被告人）何友泉及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年6月起，广安区美沙酮门诊部保安人员何友泉趁中午值班无其他工作人员在场之机，将门诊部的美沙酮溶液偷出兑一定水后再以每毫升一元的价格卖给吸毒人员，共计卖出美沙酮溶液1900毫升。
1、2013年8月的一天，被告人何友泉将300毫升的美沙酮溶液以300元的价格卖给岳池的王某甲；
2、2014年6月和7月的一天，被告人何友泉分别将500毫��的美沙酮溶液以每次500元的价格卖给南充的经某；
3、2014年5月和10月的一天，被告人何友泉分别将300毫升的美沙酮溶液以每次300元的价格卖给南充的一个买主，由徐某带回。
2014年11月17日案发时，公安机关在被告人何友泉驾驶的摩托车上扣押了7瓶美沙酮溶液。经广安市质量技术监督检测中心、四川华西法医学鉴定中心检测、鉴定，7瓶美沙酮溶液共计3474毫升，净重3473.5克。具体是：1号瓶美沙酮溶液582.0毫升、美沙酮百分含量0.04％(g／l00g)、美沙酮溶液净重575.8克；2号瓶美沙酮溶液488.0毫升、美沙酮百分含量0.05％(g／l00g)、美沙酮溶液净重494克；3号瓶美沙酮溶液583.0毫升、美沙酮百分含量0.04％(g／l00g)、美沙酮溶液净重585.8克；4号瓶美沙酮溶液482.0毫升、美沙酮百分含量0.05％(g／l00g)、美沙酮溶液净重482克；5号瓶美沙酮溶液490.0毫升、美沙酮百分含量0.05％(g／l00g)、美沙酮溶液净重492克：6号瓶美沙酮溶液262.0毫升、美沙酮百分含量0.05％(g／l00g)、美沙酮溶液净重258.1克；7号瓶美沙酮溶液587.0毫升、美沙酮百分含量0.05％(g／l00g)、美沙酮溶液净重585.8克。
上述事实，广安区人民法院经开庭举证、质证、采信了原审被告人何友泉供述及辩解；证人王某甲、经某、徐某、唐某、何某甲、何某乙、王某甲乙的证言；受案登记表、立案决定书、户籍信息、扣押决定书及清单；广安市质量技术监督检测中心检测报告、四川华西法医学鉴定中心毒物分析鉴定报告；辨认笔录等证据予以证实。
广安区人民法院认为,被告人何友泉多次向多人贩卖毒品美沙酮溶液1900毫升，案发时公安机关在其所驾驶的摩托车上查获美沙酮溶液3474毫升，净重3473.5克。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人何友泉采取秘密手段多次窃取毒品美沙酮，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人何友泉犯贩卖毒品罪、盗窃罪，依法应当对其实行数罪并罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三百五十七条、第二百六十四条、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于印发〈办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见〉的通知》第三条第（一）项之规定，判决被告人何友泉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币30000元;犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币5000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产人民币30000元，罚金人民币5000元。
被告人何友泉不服，提出上诉，称原审法院对被告人何友泉贩卖毒品罪的量刑，严重违反了《中华人民共和国刑法》规定的罪责刑相适应原则，量刑明显不当。被告人何友泉对犯盗窃美沙酮一罪，应当认定自首。请求依法撤销四川省广安市中级人民法院(2015)广法刑初字第128号刑事判决书，依法改判。
何友泉的辩护人辩称，原审法院对被告人何友泉贩卖毒品罪的量刑不当。请求依法撤销四川省广安市中级人民法院(2015)广法刑初字第128号刑事判决书，依法改判。
检察人员认为，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，但在二审期间，最高人民法院颁发了【2016】8号关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释，该解释于2016年4月11日起实施。该《解释》中第一条第二款规定“国家定点生产企业按照标准���格生产的麻醉药品或者精神药品被用于毒品犯罪的，根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量。”按照从旧兼从轻的原则，上诉人何友泉贩卖的美沙酮数量应当折算含量。
经审理查明，2012年6月起，时任广安区美沙酮门诊部保安人员上诉人（原审被告人）何友泉利用工作之便，多次将门诊部的美沙酮溶液盗出兑一定水后再以每毫升一元的价格贩卖给王某甲、经某等人。共计卖出美沙酮溶液1900毫升，获利1900元。2014年11月17日，公安机关抓获何友泉时，在其驾驶的摩托车上查获并扣押7瓶美沙酮溶液。经鉴定，扣押的7瓶美沙酮溶液共计3474毫升，净重3473.5克。何友泉贩卖美沙酮溶液的具体事实如下：
1、2013年8月的一天，上诉人何友泉将300毫升的美沙酮溶液以300元的价格卖给岳池的王某甲；
2、2014年6月和7月的一天，上诉人何友泉分别将500毫升的美沙酮溶液以每次500元的价格卖给南充的经某；
3、2014年5月和10月的一天，上诉人何友泉分别将300毫升的美沙酮溶液以每次300元的价格卖给南充的一个买主，由徐某带回。
上述事实，经开庭举证，质证、采信下列证据予以证实：
（一）受案登记表、立案决定书，证实2014年10月11日，广安区公安局禁毒支队民警在工作中发现何友泉在广安市广安区建设路向他人长期销售美沙酮。2014年10月16日予以了立案
（二）扣押决定书及清单，证实公安机关于2014年10月17日对何友泉所持有的7瓶美沙酮溶液进行了扣押。
（三）查获的美沙酮溶液称重笔录（讯问何友泉笔录），证实公安机关于2015年4月13日当着何友泉的面对提取的7瓶美沙酮溶液进行称重。1号瓶美沙酮溶液净重575.8克；2号瓶美沙酮溶液净重494克；3号瓶净重585.8克；4号瓶美沙酮溶液净重482克；5号瓶美沙酮溶液净重492克：6号瓶美沙酮溶液262.0毫升净重258.1克；7号瓶美沙酮溶液净重585.8克。7瓶美沙酮溶液净重3473.5克。
（四）鉴定意见
1、广安市质量技术监督检测中心2015-CS-501号检测报告，证实送检的7瓶美沙酮溶液共计3474毫升。其中1号瓶美沙酮溶液582.0毫升，2号瓶美沙酮溶液488.0毫升，3号瓶美沙酮溶液583.0毫升，4号瓶美沙酮溶液482.0毫升、，5号瓶美沙酮溶液490.0毫升，6号瓶美沙酮溶液262.0毫升，7号瓶美沙酮溶液587.0毫升。
2、四川华西法医学鉴定中心第2014-282号毒物分析鉴定报告，证实送检的7瓶美沙酮溶液，1号美沙酮百分含量0.04％(g／l00g)，2号美沙酮百分含量0.05％(g／l00g)，3号美沙酮百分含量0.04％(g／l00g)，4号美沙酮百分含量0.05％(g／l00g)，5号美沙酮百分含量0.05％(g／l00g)、，6号美沙酮百分含量0.05％(g／l00g)，7号美沙酮百分含量0.05％(g／l00g)。
（五）证人证言
1、王某甲的证言及辨认笔录，证实他从广安一名何姓男子（手机号码159xxxx****）处以1毫升1元人民币的价格购买过美沙酮，知道购买的美沙酮是从广安区城北防疫站美沙酮门诊部拿出来的。他因电话联系何姓男子购买美沙酮被公安人员带到公安机关。并且从10张免冠照片中辨认出2号（何友泉）就是在广安向他贩卖美沙酮的人。
2、经某的证言及辨认笔录，证实他于2014年6月和7月共两次在广安城北建设路的一个十字路口处，在广安卖美沙酮的那个人处以1元1毫升的价格购买了美沙酮。每次都购买的500元钱的美沙酮，用于吸食。并且从10张免冠照片中辨认出2号（何友泉）就是在广安向他售美沙酮溶液的人。
3、徐某的证言及辨认笔录，证实他于2014年5月和10月帮南充的一个人���广安带过两次货回去，带的货是塑料瓶装的黄色的液体，每次都是给的卖药人300元钱，交易地点是洪州大道和建设路红绿灯交汇处康平药城门口。并且从10张免冠照片中辨认出8号（何友泉）就是在广安向他提供美沙酮的人。
4、唐某的证言，证实何友泉从2011年1月到2013年底在广安区美沙酮门诊部当过保安，有接触到美沙酮的机会。当时有人提过美沙酮的浓度不够，喝了之后睡不着觉。他们怀疑过何友泉，并叫何友泉谈过话。但是一直没有找到证据，直到公安机关抓到何友泉时，他们才能确定美沙酮被盗了出去。被盗了多少他们不清楚，因为何友泉将美沙酮接出去后，又将等量的水倒进去。美沙酮是国家免费提供的，用于帮助吸毒人员戒除毒瘾的，每桶5000毫升，厂家只收取运输费100元。因为是控制药品，药品价格不清楚。
5、何某甲的证言，证实2014年9月左右，他骑父亲何友泉的摩托车时发现摩托车储物箱放了两瓶液体，但不知道是什么，后来父亲被抓了，他才反应过来有可能是美沙酮。
6、王某甲乙的证言，证实她在2012年左右就陆续发现其丈夫何友泉只要在美沙酮门诊部值班那天回家，就会带一瓶一种浅红色的液体回来，说这个液体有毒，不能让孙子碰，。听何友泉说门诊部美沙酮多的时候就拿点，少的时候就不拿。
7、何某乙的证言，证实事后听她母亲王某甲乙说这一年多来看到过几次她父亲何友泉偷美沙酮回来。
（五）被告人的供述及辩解
1、被告人何友泉供述及辩解，证实其于2012年6月份至2013年春节前后，在城北美沙酮门诊部当保安的时候，趁美沙酮门诊工作人员不在之机，盗取美沙酮溶液约100瓶，每瓶的量在200毫升到500毫升不等，大约有30000毫升左右，其将美沙酮溶液盗出之后，就放等量的自来水回去。除了被抓获时放在摩托车上剩余的七瓶外，其余的均按照一瓶美沙酮兑一瓶水的比例，按照每毫升一元钱的价格卖给他人。他妻子王某甲乙和城北美沙酮门诊部的主任唐顺利知道他盗窃美沙酮的事。他将盗取的美沙酮溶液放在其卧室地上，由于孙子小，其特意给其妻子交代这些是美沙酮，千万别让小孩喝，并告诉妻子这些美沙酮溶液是在美沙酮门诊拿的。城北美沙酮门诊部的主任唐顺利主任曾把他喊到办公室说“听说你在帮别人搞“药”，这个搞不得,以后不要搞了”供述自己2013年8月，将300毫升美沙酮以300元的价格卖给岳池的一名男子。2014年5月，一名南充的男子电话联系他说要买美沙酮，叫一名出租车司机带回南充。他在城北建设路与洪州大道交界处的康平大药房门口将300毫升美沙酮交给那名司机，司机给了他300元��金。2014年10月也通过这种方式卖给南充那个人300毫升，收了300元。2014年7月，他以500元的价格将500毫升美沙酮在广安建设路口卖给南充一名男子。2014年6月也卖给该名男子500毫升美沙酮，收了500元。
2、辨认笔录，证实何友泉分别从10张免冠照片中辨认出7号（徐某）就是从南充到广安向他美沙酮的人、6号（王某甲）就是在他手中买过美沙酮的人、6号（经某）就是在他手中买过美沙酮的人。
本院认为，上诉人（原审认定被告人）何友泉多次盗窃广安城北门诊部美沙酮溶液后，向多人贩卖美沙酮溶液1900毫升，案发时公安机关在其所驾驶的摩托车上查获美沙酮溶液3474毫升，净重3473.5克的事实清楚，证据确实、充分。原审法院认定罪名准确。审判程序合法。但按照2016年4月11日起施行的《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》中���一条第二款规定“国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品被用于毒品犯罪的，根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量。”故上诉人（原审被告人）何友泉贩卖美沙酮数量约为2.38克。根据何友泉犯罪的性质、情节及其行为对社会的危害性，依照《中华人民共和国刑法）第三百四十七条第（四）款之规定，对何友泉在3-7年之间予以科刑。故对对检察人员发表的何友泉贩卖毒品数量应当按照具体含量定的意见以及其上诉人何友泉及辩护人要求撤销撤销四川省广安市中级人民法院(2015)广法刑初字第128号刑事判决书，依法改判的上诉理由予以支持。
关于上诉人何友泉提出对犯盗窃美沙酮一罪，应当认定自首的辩护意见。经查，按照《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中关于“司法机关还未掌握的本人其他罪行”��“不同种罪行”的具体认定的规定，虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，应认定为同种罪行。本案中被告人何友泉虽然在被采取强制措施之后，如实供述了自己足以构成盗窃罪的盗窃行为。但是该盗窃罪与司法机关已掌握的贩卖毒品罪构成事实上密切关联，应认定为同种罪行。故对上诉人何友泉提出盗窃罪应认定为自首的上诉意见不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二百六十四条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条及2016年4月11日起施行的《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款之规定，判决如下：
一、维持广安市广安区人民法院（2015）广安刑初字第128号刑事判决的第一项对被告人何友泉盗窃罪的判决和第二项，即被告人何友泉犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币5000元；对公安机关在被告人何友泉处扣押的七瓶美沙酮溶液予以没收；
二、撤销广安市广安区人民法院（2015）广安刑初字第128号刑事判决第一项对贩卖毒品罪的判决，即被告人何友泉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币30000元;数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产人民币30000元，罚金人民币5000元；。
三、上诉人（原审被告人）何友泉犯贩卖毒品罪，判处何友泉有期徒刑五年，并处罚金5000元。上诉人（原审被告人）何友泉犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币5000��。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月18日起至2020年11月17日止
四、对上诉人（原审被告人）何友泉贩卖所得的赃款1900元予以没收，并上缴国库；
五、对公安机关在上诉人（原审被告人）何友泉处扣押的七瓶美沙酮溶液予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 王 佳
审判员 吴义奎
审判员 杨天兵
二〇一六年六月二十一日
书记员 刘 俊
附相关法律法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形处理：
原判认定事实清楚和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判；
原判认定事实没有错误，但适用法律有错误、或者量刑适不当的，应当改判；
原判认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后判决；也可以裁定撤销原判，发回重新审判；适用法律有错误、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判；
……
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首���分子;
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《最高人民法院��于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
于2016年1月25日由最高人民法院审判委员会第1676次会议通过。自2016年4月11日起施行。
第一条走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第二款第一项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”：
（一）可卡因五十克以上；
（二）3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）、吗啡一百克以上；
（三）芬太尼一百二十五克以上；
（四）甲卡西酮二百克以上；
（五）二氢埃托啡十毫克以上；
（六）哌替啶（度冷丁）二百五十克以上；
（七）氯胺酮五百克以上；
（八）美沙酮一千克以上；
（九）曲马多、γ-羟丁酸二千克以上；
（十）大��油五千克、大麻脂十千克、大麻叶及大麻烟一百五十千克以上；
（十一）可待因、丁丙诺啡五千克以上；
（十二）三唑仑、安眠酮五十千克以上；
（十三）阿普唑仑、恰特草一百千克以上；
（十四）咖啡因、罂粟壳二百千克以上；
（十五）巴比妥、苯巴比妥、安钠咖、尼美西泮二百五十千克以上；
（十六）氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮五百千克以上；
（十七）上述毒品以外的其他毒品数量大的。
国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品被用于毒品犯罪的，根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量。