江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏08民终3365号
上诉人（原审被告）：史风浪，男，1979年10月5日出生，汉族，住淮安市淮安区。
委托诉讼代理人：邬正龙，江苏昊震翰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘建中，男，1971年11月25日出生，汉族，住淮安市淮安区。
委托诉讼代理人：孙亚年，江苏山阳律师事务所律师。
原审第三人：吴国龙，男，1964年11月30日出生，汉族，住淮安市淮安区。
上诉人史风浪因与被上诉人刘建中、原审第三人吴国龙返还财产纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2017）苏0803民初1019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人史风浪上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审确认刘建中系涉案挖掘机的权利人证据不足。2.一审确认史风浪向刘建中租赁挖掘机事实错误。（1）史风浪是从案外人汪如国手中取得挖掘机，而非从刘建中手中取得；（2）汪如国因借史风浪22万元（包括刘建中提供担保的7万元）提供挖掘机作为担保；（3）一审认定史风浪向刘建中租赁挖掘机、租金为每月24000元，缺乏证据。3.刘建中为2015年12月31日汪如国出具借条中的借款7万元提供担保，其责任范围应当是7万元以及利息。
被上诉人刘建中答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审第三人吴国龙述称，涉案挖掘机系刘建中以吴国龙名义购买，实际使用权归刘建中。
刘建中向一审法院起诉请求：1.要求史风浪返还刘建中所有的CAT315型挖掘机一台；2.要求史风浪赔偿损失31.2万元；3.史风浪承担本案诉讼费。事实和理由：2009年11月9日，刘建中以吴国龙的名义与利星行融资租赁（中国）有限公司签订融资租赁合同，刘建中以融资租赁的形式向利星行融资租赁（中国）有限公司购买CAT315型挖掘机一台，租金838000元，租赁期间36个月，分期租金按月支付，首付租金226000元，租赁期间届满，承租人留购租赁物，留购价款688元。同日，刘建中为涉案挖掘机在中国平安财产保险股份有限公司投保了机械设备损坏一切险附加第三者责任险。刘建中取得涉案挖掘机后通过吴国龙的银行账户向利星行融资租赁（中国）有限公司支付租金，至今租金未支付完毕。2015年5月17日，因涉案挖掘机发生事故被淮安市淮阴区人民法院采取保全措施，扣押于淮阴区渔沟停车场。后淮安市淮阴区人民法院解除了保全措施。2015年12月31日，刘建中从淮阴区渔沟停车场取回涉案挖掘机，因刘建中借了史风浪4万元钱，案外人汪如国借了史风浪3万元钱，汪如国向史风浪出具一张7万元的借条，刘建中作为担保人在借条上签字，故在刘建中取回涉案挖掘机的当天，刘建中将涉案挖掘机租赁给史风浪使用，用于抵扣刘建中的借款4万元，双方口头约定租金24000元/月。后史风浪将涉案挖掘机运到淮安区溪河镇孙李村高铁工地上施工，2016年1月16日，未经刘建中许可，史风浪擅自将涉案挖掘机从淮安区溪河镇孙李村高铁工地上开走，经刘建中多次索要，至今未归还刘建中。
一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
1.刘建中主张以吴国龙的名义按揭购买了涉案挖掘机，并提交了购买合同、融资租赁合同、保单、还款明细、照片一组予以证实，史风浪有异议。结合刘建中提供的证据以及吴国龙关于涉案挖掘机是刘建中以吴国龙的名义购买的陈述，一审法院确认涉案挖掘机是刘建中以吴国龙的名义通过融资租赁的形式向利星行融资租赁（中国）有限公司购买，史风浪异议不成立，对刘建中的主张，一审法院予以认定。
2.刘建中主张将涉案挖掘机租赁给史风浪使用，用以抵扣4万元借款，并提交了淮安市淮阴区人民法院的保全裁定书、协助执行通知书、淮安市公安局淮阴分局交通警察大队的道路交通事故证明、车辆技术检验报告、行政强制措施凭证、王小中的询问笔录、视频资料一份予以证实。史风浪有异议，认为是汪如国欠史风浪22万元，将涉案挖掘机抵押给史风浪冲抵债务，并提交了借条两份。刘建中提交的淮安市淮阴区人民法院的保全裁定书、协助执行通知书、视频资料证实了涉案挖掘机因发生交通事故被淮安市淮阴区人民法院采取保全措施并扣押于淮阴区渔沟停车场，2015年12月31日晚，刘建中从淮阴区渔沟停车场取回涉案挖掘机后交于史风浪。史风浪辩称从汪如国手中取得挖掘机无事实依据，一审法院不予采信。同日，刘建中在汪如国向史风浪借款7万元的借条上签字担保，刘建中自认汪如国出具7万元借条中的4万元系其向史风浪借款，故应由刘建中归还史风浪借款4万元，刘建中主张将挖掘机租赁给史风浪，用部分租赁费用抵借款应是事实，但双方没有签订书面租赁合同，亦没有约定租赁的期限，故双方应认定为不定期租赁合同关系。租赁费用刘建中称双方口头约定为24000元/月，史风浪不予认可，参照液压挖掘机台班单价（履带式单斗液压挖掘机0.6立方米719.55元，履带式单斗液压挖掘机1立方米1438.61元），一审法院确定租赁费用为22000元/月。
3.刘建中要求史风浪赔偿损失31.2万元（2.4万元/月×13个月），并提交了淮安市公安局淮安分局溪河派出所接处警记录、江苏省市政工程计价定额表予以证实，史风浪有异议。在2016年1月16日，刘建中发现史风浪将在淮安区溪河镇孙李村高铁工地上施工的涉案挖掘机开走，遂报警要求史风浪返还涉案挖掘机，应视为刘建中要求解除双方之间的不定期租赁合同关系。法律规定，不定期租赁合同，当事人可以随时解除合同，故双方之间的不定期租赁合同关系解除，史风浪应及时返还刘建中涉案的挖掘机，否则应赔偿刘建中相应的损失，史风浪异议不成立。对于损失的数额，因刘建中向史风浪借款4万元，应予以折抵，故一审法院确认刘建中损失的数额为24.6万元（2.2万元/月×13个月－4万元），超出部分不予支持。
一审法院认为，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿。涉案挖掘机是刘建中以吴国龙的名义通过融资租赁的形式向利星行融资租赁（中国）有限公司购买，因租金未支付完毕，刘建中尚未取得涉案挖掘机的所有权，但根据融资租赁合同约定，刘建中合法占有涉案挖掘机。刘建中与史风浪口头约定史风浪租赁涉案挖掘机用于冲抵刘建中借款4万元并将涉案挖掘机交于史风浪，因双方未签订书面租赁合同、亦没有约定租赁期限，双方应为不定期租赁合同关系，在刘建中要求史风浪返还涉案挖掘机时，双方不定期租赁合同关系解除，刘建中作为涉案挖掘机的合法占有人，有权要求史风浪予以返还，故刘建中要求史风浪返还涉案挖掘机，符合法律规定，一审法院予以支持。史风浪未及时返还刘建中涉案挖掘机，刘建中要求史风浪赔偿损失，符合法律规定，一审法院予以支持。因刘建中向史风浪借款4万元，应予以折抵，故确认刘建中的损失数额为24.6万元（2.2万元/月×13个月－4万元）。史风浪辩称是汪如国将涉案挖掘机抵押给史风浪冲抵债务，无事实依据，不予采信。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百三十二条，《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条规定，作出一审判决：一、史风浪于判决生效后十日内返还刘建中CAT315型挖掘机一台；二、史风浪于判决生效后十日内给付刘建中246000元；三、驳回刘建中的其他诉讼请求。一审案件受理费10920元，由刘建中负担1012元，史风浪负担9908元。
二审经审理，确认一审判决查明的事实。
为证明涉案挖掘机系史风浪从汪如国手中取得的事实，史风浪二审中申请证人陈某出庭作证。证人陈述，涉案挖掘机从淮阴区渔沟停车场取回时，史风浪打电话给证人让证人把挖掘机开到平板车上，当时史风浪、刘建中、汪如国都在场，汪如国把挖掘机的钥匙交给证人，后来发现车子坏了，修了两三个小时，修车的费用是汪如国支付的。证人认为挖掘机就是汪如国的，证人听史风浪说挖掘机要抵汪如国对史风浪的欠款，汪如国也对证人说挖掘机是为了抵史风浪的欠款。史风浪对证人证言予以认可，认为能够证明史风浪是从汪如国手中取得车辆，而非从刘建中手中取得车辆，且当时刘建中也在场，刘建中未声明其是车辆的权利人，也未表示异议，史风浪可以构成善意取得。刘建中和吴国龙认为证人证言与本案无关联性，本案证据已经证明刘建中系车辆的权利人，且史风浪关于善意取得的观点不能成立，以物抵债在法律上不被认可，史风浪亦未审核挖掘机和债务的差额。本院对该证人证言的认证意见为：史风浪在2017年3月14日的一审庭审笔录中陈述证人陈某系其雇佣的驾驶员，因证人与史风浪存在利害关系，故对该证人证言本院不予采信。
二审中史风浪提供中国农业银行业务凭证、挖掘机转让协议书，证明涉案挖掘机被史风浪和其合伙人陈亮于2016年12月18日以250000元的价格出售，和其签订转让协议的中间介绍人董浩拿了2000元介绍费，史风浪实际收到248000元。董浩和陈亮均到庭认可转让协议书中的签名。刘建中和吴国龙对中国农业银行业务凭证的真实性认可，但证明目的不予认可；对挖掘机转让协议书和证人证言均不予认可，认为挖掘机出卖的事实无法确认，且售卖价格偏低。本院对该组证据的认证意见为：该组证据与史风浪的上诉理由和上诉请求无关联性。
二审另查明，淮安市淮阴区人民法院作出的（2015）淮民初字第01948号生效民事判决书认定肇事挖掘机归刘建中所有。
本院认为，对于涉案挖掘机的权利人问题。涉案挖掘机虽然是以吴国龙的名义购买，但实际权利人系刘建中，对此有吴国龙的陈述和生效裁判文书为证。史风浪虽否认刘建中系涉案挖掘机的权利人，但未能提供相关证据，故一审认定刘建中系涉案挖掘机的权利人并无不当。
对于史风浪是否负有返还义务问题。史风浪称涉案挖掘机是因汪如国欠其22万元借款将挖掘机给付史风浪作为担保，其是从汪如国手中取得挖掘机，而非从刘建中处取得。对此史风浪虽然在二审中申请证人陈某作证，但因陈某与史风浪存在利害关系，对陈某证言本院不予采信。即使史风浪系从汪如国手中取得挖掘机，因刘建中系涉案挖掘机的权利人，亦不影响史风浪对刘建中的返还义务。若史风浪与汪如国之间确实存在债务纠纷，可另行主张。一审判决史风浪将涉案挖掘机返还给刘建中并无不当。二审中，虽然史风浪提供了相关证据证明涉案挖掘机被其与合伙人陈亮出卖，但对挖掘机是否被合法出卖的事实与本案上诉人的上诉理由和上诉请求无关联性，不影响史风浪对刘建中返还挖掘机的义务。
对于一审认定史风浪向刘建中租赁挖掘机是否正确问题。使用他人挖掘机需支付一定的使用费符合社会的现状，因涉案挖掘机权利人为刘建中，一审法院将史风浪使用刘建中挖掘机的行为认定为租赁关系并无不当，且该关系的认定不影响史风浪对刘建中的损失赔偿义务。挖掘机被史风浪占用，减少了刘建中对挖掘机的经营收入，史风浪应当对刘建中的损失予以赔偿，一审法院参照液压挖掘机台班单价确定每月损失数额为22000元并无不当。
对于一审判决从史风浪赔偿给刘建中的损失中抵扣4万元是否正确问题。史风浪与刘建中、汪如国之间的债务纠纷与本案非同一法律关系，史风浪本应另行主张。但因刘建中在汪如国向史风浪借款7万元的借条上签字担保，刘建中自认汪如国出具的7万元的借条中有4万元系其向史风浪借款，且系用挖掘机的使用费冲抵借款，故一审法院判决从史风浪赔偿给刘建中的损失中抵扣4万元并无不当，史风浪认为应当抵扣7万元以及利息无法律依据。
综上所述，史风浪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10920元，保全费3770元，合计14690元，由上诉人史风浪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱 斌
审 判 员 蒋其文
审 判 员 季明丽
二〇一七年十二月十八日
法官助理 王 敏
书 记 员 何 倩