安徽省淮南市中级民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖04民终620号
上诉人（原审原告）：安徽国鑫新能源工程有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区芙蓉路北与翡翠路西瑞格花园商铺(一)107.207，统一社会信用代码913401005606593990(1-1)。
法定代表人：刘忠，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘恩泉，安徽世邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：淮南市第五人民医院，住所地安徽省淮南市潘集区袁庄黄河路，组织机构代码48538509-1。
法定代表人：门学平，该院院长。
委托诉讼代理人：李广，安徽俊诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张岩，安徽俊诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽一方建设招标集团有限公司淮南分公司，住所地安徽省淮南市田家庵区信谊颐园世家高层豪景C、D楼商业320，注册号340400000161247(1-1)。
负责人：陈耀，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：樊福敏，安徽俊诚律师事务所律师。
上诉人安徽国鑫新能源工程有限公司(以下简称国鑫公司)与被上诉人淮南市第五人民医院(以下简称第五人民医院)、安徽一方建设招标集团有限公司淮南分公司(以下简称一方招标淮南分公司)合同纠纷一案，不服安徽省淮南市潘集区人民法院（2016）皖0406民初3328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月26日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人国鑫公司委托诉讼代理人刘恩泉，被上诉人第五人民医院委托诉讼代理人张岩，被上诉人一方招标淮南分公司委托诉讼代理人樊福敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
国鑫公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判：（1）第五人民医院及一方招标淮南分公司共同赔偿损失10万元；返还投标保证金8000元，投标代理费5000元，即13000元；（2）第五人民医院及一方招标淮南分公司承担13000元投标费用自2016年8月5日起至判决确定的履行期限止的银行同期贷款利息；（3）第五人民医院承担标书制作资料费1400元及《公证书》费用1500元；2、本案一审、二审诉讼费用均由第五人民医院、一方招标淮南分公司承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决认为国鑫公司未提供第五人民医院明确表示拒绝签订合同的证据，进而驳回了国鑫公司诉请错误。实际上，第五人民医院多次以实际行动表示不会履行签订书面合同的义务，并直接导致在国鑫公司采用面谈、致电、发送电邮合同文本、短信等一切可能积极要求签订合同的情况下，至今仍无法签订合同。原审法院要求国鑫公司拿出“第五人民医院明确表示拒绝签订合同的证据”，单方面扩大了国鑫公司的举证义务。依据“谁主张，谁举证”原则，第五人民医院应就其积极履行招标人义务，与中标人联系签订合同事宜举证。2、国鑫公司提交的证据足以证明第五人民医院违反《中华人民共和国招投标法》第46条的规定。国鑫公司为严守该规定，以电话、短信、邮件、上门找第五人民医院联系合同签订事宜等，已穷尽各种方式仍不能促成合同的签订。第五人民医院面对积极要求签订合同的国鑫公司，没有任何响应和主动回复，导致没有订立书面合同，第五人民医院依法应该承担后果。3、原审中，第五人民医院与一方招标淮南分公司辩称手机信息不能证明第五人民医院有拒绝签订书面合同的意思表示，短信回复“抱歉，我正在开会”不能等同于拒绝签订合同。李院长是指定的联系人，电话不接，短信不回，邮件不复，见面不谈，在这种情况下，国鑫公司如何与招标人签订合同。二、原审判决适用法律错误。1、原审判决认为国鑫公司未在《中标通知书》规定的5日内与第五人民医院签订合同，适用的是合同法。根据“特别法优于普通法”原则，应适用《中华人民共和国招标投标法》。国鑫公司向第五人民医院发送涉案项目的电子版合同，系在8月24日收到《中标通知书》后的第12天发出，在《中华人民共和国招标投标法》第四十六条及《中华人民共和国招投标法实施细则》第五十七条规定的30日以内。原审法院以超过期限驳回国鑫公司诉请错误。且事实上，国鑫公司在2016年8月24日收到《中标通知书》后，当天即到第五人民医院要求签订合同被拒，国鑫公司随即在5日内多次致电两被上诉人，联系合同签订事宜均未果。只好按照第五人民医院的要求，于2016年9月5日发送合同草拟版本，仍未得到任何回应。2、《中华人民共和国招投标法》第十五条明确规定：“招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜，并遵守本法关于招标人的规定。”因招标人的过失，造成合同不能签订，中标人所交的5000元代理费应予返还。招投标法实施细则第五十七条第二款和第六十六条对本案情形下的款项返还及利息承担也作了明确规定。招投标行为是民事行为，招标人以实际行动改变了结果，以第五人民医院名义从事代理活动的一方招标淮南分公司，不具有超越被代理人的特权，应该返还代理费用。三、依原审判决逻辑，但凡中标人拿不出招标人明确表示拒绝签订正式合同的证据，中标人即败诉。以后所有招投标活动的招标人在《中标通知书》发出时，只需自行指定一个少于法定30日的短期时限，然后不予回应，静候过期作废，即可逃避签订合同的法定义务，甚至连中标人先期垫付的投标保证金也不予返还。结合本案，《中标通知书》一经作出并依法公示，国鑫公司与第五人民医院之间就已经不是普通的民事法律关系。“签订合同义务”必须严守。综上，第五人民医院与一方招标淮南分公司违背诚实信用原则，怠于履行“通知、告知、签订合同”等附随义务的行为，给国鑫公司经营造成了损失。原审判决事实不清、适用法律不当，请求二审法院支持国鑫公司的全部上诉请求。
第五人民医院辩称：一、国鑫公司与第五人民医院之间未签订合同，原因在于国鑫公司单方面提出要增加工程价款，违反了招投标文件；二、第五人民医院涉案的工程至今仍未动工，如存在恶意，按通常逻辑理解，则会另行寻找施工单位进行施工，且直至二审程序中，第五人民医院仍愿意与国鑫公司签订合同，前提是按照招投标文件以及中标价款。综上一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，判决应予维持。
一方招标淮南分公司辩称：一方招标淮南分公司作为招标代理机构，已充分履行职责，一审判决一方招标淮南分公司不承担责任，事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回对一方招标淮南分公司的上诉请求。
国鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令第五人民医院、一方建设招标淮南分公司共同赔偿国鑫公司损失10万元，返还投标保证金8000元、投标代理费5000元，并承担该两笔费用13000元自2016年8月5日起至判决生效之日止的银行同期存款利息，资料费1400元及公证书费用1500元；2.本案一审、二审诉讼费用由第五人民医院、一方招标淮南分公司承担。
一审法院认定事实如下：2016年7月，第五人民医院与一方分公司就第五人民医院太阳能热水系统设备采购及安装项目签订“政府采购招标代理合同”，由一方招标淮南分公司负责发布招标公告、组织接收投标申请人报名等。同年7月27日，第五人民医院作为招标人就其单位太阳能热水系统设备采购及安装项目对外进行公开招标，并与一方招标淮南分公司制作项目编号为PDL2016177竞争性谈判文件，其中对招标条件、项目概况与招标范围、谈判须知等作了说明，部分内容为“……3、本项目共分一个标包段。控制价：400000元人民币。投标人的投标报价不得超过控制价，否则其报价文件为无效报价。4、投标人资格：见招标公告。5、计划工期：30日历天。6、质量要求：质量达到合格标准。7、现场踏勘(答疑会)时间、地点：投标人自行踏勘；如有疑问，请以书面方式于投标截止日3日前提出……11.3投标保证金金额：8000元人民币……11.6中标人的投标保证金，在中标人与采购人签订合同后5个工作日内原额退还……12.代理服务费本项目代理服务费由中标人按招标代理合同支付……”。国鑫公司作为投标人参与了上述工程项目的招投标活动，并于8月5日通过中国农业银行股份有限公司合肥天鹅湖支行向一方招标淮南分公司汇入投标保证金8000元。8月8日，一方招标淮南分公司作为招标代理机构，发布了该项目中标公示，国鑫公司为第一成交候选人，工程中标价为243000元。2016年8月12日中标通知书作出后，第五人民医院通过一方招标淮南分公司向国鑫公司送达该项目中标通知书，内容为“……安徽国鑫新能源工程有限公司：你单位在2016年8月5日15:00时招标中，经评标组综合评定，确定你单位为中标单位。中标价款为(人民币)贰拾肆万叁仟元整(大写)(RMB￥243000.00)。请你单位在收到中标通知书后，于5日内到淮南市第五人民医院(地点)与招标人签订合同。无故逾期视为自动放弃中标资格。项目名称：淮南市第五人民医院太阳能热水系统设备采购及安装项目项目地点：淮南市第五人民医院中标范围：太阳能热水系统设备采购及安装采购单位：(盖章)2016年8月12日招标代理机构：(盖章)2016年8月11日招标投标监管机构(盖章)2016年8月11日……”，第五人民医院、一方招标淮南分公司、潘集区政府采购中心分别在中标通知书上盖章，其中一方招标淮南分公司提供的中标通知书中“招标投标监管机构”下方日期为“2016年8月12日”。2016年8月24日，国鑫公司向一方招标淮南分公司交纳涉案项目代理费5000元。2016年9月5日，国鑫公司法定代表人刘忠用其名为“军爷”的QQ邮箱向国鑫公司工作人员“刘丽”及第五人民医院指定的QQ号55×××311“淮南五院”的负责涉案项目工作人员发送涉案项目的电子版合同。后国鑫公司与第五人民医院因涉案项目的合同签订问题发生纠纷，国鑫公司诉至法院。
一审法院认为，本案争议焦点为：本案案由是否为缔约过失责任纠纷；第五人民医院、一方招标淮南分公司应否承担赔偿责任。国鑫公司与第五人民医院之间存在招投标法律关系，依据合同法有关规定，第五人民医院发出招标公告的行为属要约邀请，国鑫公司的投标行为属要约，而第五人民医院向国鑫公司发出中标通知书属承诺。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《中华人民共和国合同法》第三十二条同时规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”《中标通知书》载明“请你单位(国鑫公司)在收到中标通知书后，于5日内到淮南市第五人民医院(地点)与招标人签订合同，无故逾期视为自动放弃中标资格”，可见中标通知书发出后双方仍须签订书面的合同以确定各自的权利义务，国鑫公司、第五人民医院并未签订书面的合同，应认定为合同并未成立，仍处于缔约阶段。故本案案由应为缔约过失责任纠纷。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。国鑫公司称其收到中标通知书后第五人民医院拒绝与其签订正式书面合同，但未提供第五人民医院明确表示拒绝签订合同的证据。国鑫公司收到的《中标通知书》已告知其应在收到通知书后5日内与第五人民医院签订合同，无故逾期视为其自动放弃中标资格。即使国鑫公司在2016年8月24日收到《中标通知书》，其在2016年9月5日才向第五人民医院发送涉案项目的电子版合同，已超过五日期限。本案中，《淮南市第五人民医院太阳能热水系统设备采购及安装项目竞争性谈判文件》第26页、第32页分别载明“中标人的投标保证金，在中标人与采购人签订合同后5个工作日内原额退还”，国鑫公司与第五人民医院至今未签订合同，故国鑫公司要求退回保证金于法无据；另国鑫公司向一方招标淮南分公司交纳投标代理费5000元，系其公司为完成本次投标活动而向一方分公司支付的费用，并非以是否中标及是否签订合同为支付要件。综上，国鑫公司无证据证明其与第五人民医院未签订合同是由第五人民医院的过错导致，亦无证据证明其受到的实际损失，且一方招标淮南分公司不是涉案项目的实际招标方，亦非签订合同的主体，故国鑫公司诉请第五人民医院和一方招标淮南分公司共同赔偿其损失，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十四条、第十五条第一款、第二十一条、第三十二条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回国鑫公司的诉讼请求。案件受理费2878元，由国鑫公司承担。
二审期间各方当事人均未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。
二审另查明：国鑫公司收到中标通知书后，即与第五人民医院负责该项目的人员联系签订合同事宜，第五人民医院相关人员称当时未能签订合同，是因国鑫公司提出变更合同，但未提供相关证据予以证明。其后国鑫公司多次以电话及短信方式联系签订合同事宜，第五人民医院均未作出回应。
二审再查明：国鑫公司为第五人民医院太阳能热水系统设备安装项目支付标书费1400元。
本院归纳本案争议焦点为：1.双方法律关系的性质和效力；2.未能签订合同的责任归属；3.第五人民医院、一方招标淮南分公司应否承担赔偿责任及责任范围。
关于双方法律关系的性质和效力问题。本院认为，从性质上来说，第五人民医院发出招标公告的行为属要约邀请，国鑫公司的投标行为属要约，而第五人民医院向国鑫公司发出中标通知书属承诺。《中华人民共和国合同法》第二十五条规定，承诺生效时合同成立。第二十六条规定，承诺通知到达要约人时生效。根据该规定，国鑫公司与第五人民医院之间已成立合同关系。但对该合同关系的性质仍须进行考察。如果根据邀约和承诺，合同条款均已具备，可以认定为本约合同。如果根据邀约和承诺，仅具备主要合同条款，而对剩余条款仍有继续磋商的意思，则应当认定为预约合同。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。本案中，中标通知书亦明确要求国鑫公司收到中标通知书后，于5日内到淮南市第五人民医院签订合同。可见，通过招投标，双方就合同多数内容已经达成一致，但尚缺乏某些合同必要条款需要继续磋商。因此，双方成立的是预约合同关系，本约合同尚未订立。双方应当遵守诚信磋商义务，对于本约合同进行磋商。但一方违反诚信磋商义务导致本约合同不能订立的，应当承担违约责任。
关于未能签订合同的责任归属问题，本院认为，第五人民医院对国鑫公司收到中标通知书后联系签订书面合同事宜的事实表示认可，对于当时未能签订书面合同，第五人民医院虽提出由于国鑫公司要求变更合同内容，故未能签订，但未提交相关证据予以证明。且从国鑫公司提交的短信记录、电子邮件及电话联系单看，国鑫公司为签订书面合同积极与第五人民医院联系、磋商，已经尽到了诚信磋商义务，第五人民医院未提交证据证明针对国鑫公司的联系进行了回应，其应承担举证不能的法律后果。国鑫公司作为中标方，已尽到了相应的举证责任，一审法院认为国鑫公司未提交第五人民医院明确表示拒绝签订合同的证据，该举证责任对于国鑫公司来说过于严苛。此外，纵观本案，国鑫公司作为中标方，其于2016年9月5日向第五人民医院发送电子版合同文本，也是基于第五人民医院的要求，一审认定国鑫公司超过期限不当。综上，第五人民医院在发出中标通知书后，在双方预约合同已经成立的情况下，不与国鑫公司签订书面合同，其行为构成违约，应依法承担相应责任。
关于第五人民医院、一方招标淮南分公司应否承担赔偿责任及赔偿范围问题，本院认为，国鑫公司与第五人民医院之间已成立预约合同关系，因第五人民医院的责任致使双方未能签订本约合同，第五人民医院应承担赔偿损失的违约责任。对于赔偿范围，一般应是合同相对方为订立预约合同所支付的款项。本案中，国鑫公司为本次招投标支付了保证金，但其并无违约行为，一方招标淮南分公司应当予以返还。除此之外，一方招标淮南分公司作为招标代理单位，完成了本次招投标任务，且一方招标淮南分公司不是涉案项目的实际招标方，不是签订合同主体，其在本案中不承担其他责任。
本案中，国鑫公司为本次招投标支付了代理费及标书费，并付出了一定的劳务，第五人民医院应当承担赔偿责任。国鑫公司主张投标代理费5000元、资料费1400元，该部分损失为实际损失，本院予以支持。对于公证费用不是国鑫公司为签订合同所支出，不予支持。对于国鑫公司主张其他损失10万元，没有提交充分证据，但考虑到其为本次投标必然进行一定的准备工作，耗费必要的人力物力，同时也缴纳了保证金8000元，如果国鑫公司违约，将会面临该笔保证金被没收的风险。故从双方权利义务对等的角度出发，本院酌情认定第五人民医院应赔偿国鑫公司其他损失8000元。
综上，国鑫公司的上诉理由部分成立，本院予以支持；一审判决认定部分事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省淮南市潘集区人民法院（2016）皖0406民初3328号民事判决；
二、安徽一方建设招标集团有限公司淮南分公司本判决生效之日起十五日内一次性退还安徽国鑫新能源工程有限公司保证金8000元；
三、淮南市第五人民医院于本判决生效之日起十五日内一次性支付安徽国鑫新能源工程有限公司经济损失14400元；
四、驳回安徽国鑫新能源工程有限公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2878元，由淮南市第五人民医院承担878元，安徽国鑫新能源工程有限公司承担2000元；二审案件受理费2878元，由淮南市第五人民医院承担878元，安徽国鑫新能源工程有限公司承担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 江志珍
审判员 刘凤玉
审判员 姚多生
二〇一七年十二月十三日
书记员 丁 烁
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面发行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。