浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙杭商终字第1657号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：白某某。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：杭州××××酒
店有限公司。住所地：杭州市××区××路××号。
法定代表人：袁某某。
委托代理人（特别授权代理）：朱某某、郑某某。
上诉人白某某、上诉人杭州××××酒店有限公司（以
下简称汉××酒店）因承包合同纠纷一案，不服杭某市上城区
人民法院（2008）上民二初字第1403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年11月23日受理后，依法组成合议庭，于20
09年12月10日公开开庭进行了审理，上诉人白某某，上诉人汉
××酒店委托代理人郑某某到庭参加诉讼。本案经本院审判委
员会讨论决定，现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年5月17日，汉××酒店（甲方
）与白某某（乙方）签订《承包经营合同》，双方约定：乙方
向甲方承包经营位于本市××层餐厅（面积约为270平方米）
；餐厅内设备无偿提供给乙方使用，如设备使用过程某出现问
题由乙方承担维修或赔付；承包期限为4年，2008年5月17日交
付给乙方使用，交付之日起至2008年6月30日为承包准备期，
准备期内无需支某某包费，但应支付物业管理费、装修电费、
水某、垃圾清运费，自2008年7月1日至2012年6月30日止，为
计入承租期；餐厅第一、二年的承包金为270000元，自第三个
计租年度起，年租金需增加5%，即两年后的租金为283500元；
合同签订后十个工作日内，乙方需支付30000元合同履约保证
金和首期承包金，待合同结束或提前终止时汉××酒店从保证
金中扣除根据合同约定支付之违约金及其它费用且白某某按合
同约定返还房屋后，保证金如有剩余，汉××酒店于3个工作
日退还给白某某，保证金无利息，如乙方迟延支某某包金、水
电费等由其支付的费用，甲方有权从合同履约保证金中扣除；
免租期满后，乙方按每三个月为一个支付周期支某某包金，并
提前10天支付本期承包金；乙方向甲方支付的承包金包含餐厅
的房屋及现有装修设施、设备和与经营权在内的租金，除此以
外不得再收取其他费用（除乙方应支付的水、电等费用）；在承包期限内，甲方保证房屋的使用安全（乙方使用不当除外）
，其它所属硬件设施的维修责任由乙方自行负责；因乙方过错
导致合同解除或终止的甲方有权选择让乙方恢复房屋原状。此
外，合同第九条第二款规定，乙方拖欠承包金满15天等，甲方
有权解除合同，收回餐厅，并对乙方交纳的保证金不予返还；
第五款规定，甲方未按照合同约定交付餐厅及附属设施、设备
、相关印章与证照的、因甲方违约致使乙方无法正常经营且无
法整改的，甲方应向乙方支付本合同总承包金的20%作为违约
金。合同第十条规定，甲方应保证餐厅房屋本身处于正常使用
状态，每年一月份检修一次，验收时双方共同参与，如对装修
、器物等设施有异议应当场提出。当场难以检测的，应于三个
工作日向对方某出异议。合同第十二条规定，承包期间，乙方
有第九条第二款规定的行为之一的，甲方有权终止合同，收回
餐厅的经营权，乙方按照合同总承包金的20%向甲方支付违约
金，若违约金不足以弥补对甲方造成的损失的，则乙方还需另
行全额赔偿；承包期间，乙方逾期交纳本合同约定应由乙方负
担的费用的，逾期一天，则应按年承包金的0.1%支付滞纳金；
乙方未经甲方同意，中途擅自退包的，乙方应按合同总承包金
的20%向甲方支付违约金，若支付的违约金不足以弥补甲方损
失的，乙方还应承担赔偿责任；如因甲方原因导致乙方无法正
常营业，甲方应每日支付乙方损失5000元并免同期租金；若导
致解除合同的，甲方必须赔偿乙方所有损失及全部装修费用。
合同签订后，汉××酒店于当日便将餐厅交付给白某某，白某
某亦于同日进场装修。同年5月19日，白某某向汉××酒店支付了30000元的保证金和第一期承包金67500元。装修期间，因
餐厅存在漏水情况，由白某某自行进行维修，经双方协商，先
后两次对承包期进行了调整，双方确认调整后的承包期为2008
年9月11日至2012年9月10日。此后，白某某于10月31日函告汉
××酒店，称餐厅仍存在漏水情况，且下水管道堵塞，粪便满
溢，故再次要求调整承包期。11月5日，汉××酒店回函，认
为经过修缮处理未发现上述现象，故不予再次调整承包期。另
查明，本案所涉餐厅领取了卫生许可证，自双方签订承包经营
合同后至今未经营，该餐厅厨房内设置7个窨井盖；承包期间
内，临近餐厅的道路在进行整修。
原审法院审理认为：白某某与汉××酒店签订的《承包
经营合同》是双方当事人真实的意思表示，未违反法律、行政
法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。合同签订
后，汉××酒店将餐厅交付给白某某经营，白某某亦依约支付
了首期承包金67500元及保证金30000元。现白某某以汉××酒
店交付的餐厅漏水严重、排污管道堵塞、厨房内设置7个窨井
盖，导致其不能实现合同目的为由，要求解除合同、支付违约
金及赔偿损失。本院认为，白某某在合同签订之前对汉××酒
店交付的餐厅进行了现场察看，对餐厅及厨房的整体布局、设
施等情况是知晓的，其对餐厅及厨房现状进行了一定的了解后
与汉××酒店签订了承包合同。承包期间，餐厅漏水等情况已
经修复，汉××酒店也因此给予白某某一定的免租期。再则，
根据本案查明的事实可以确认汉××酒店交付给白某某承包的
餐厅具备相应的经营资质。白某某在餐厅装修完毕后未实际进行经营，其主张汉××酒店交付的餐厅不符合合同约定，不能
实现合同目的的理由不成立，以此认为汉××酒店存在违约行
为而要求解除合同、支付违约金的诉请亦不成立。因汉××酒
店同意白某某解除合同的诉请，故本院对双方签订的承包经营
合同予以解除。关于白某某要求赔偿装修损失的诉请，汉××
酒店交付给白某某的餐厅带有装修及相应设施，白某某接收餐
厅后也确实进行了一定的装修，合同第十条约定白某某应于某
包期满后，将承包餐厅及原有附属设备、设施如数交还给汉×
×酒店，但双方未就合意解除合同后餐厅装修的归属作出约定
，鉴于餐厅装修后至今未实际经营以及合同解除后汉××酒店
因此获益的事实，本院认为汉××酒店应当对双方确认的无争
议部分的装修给予白某某补偿。关于白某某要求返还承包金的
诉请，在合同履行过程某，因餐厅存在漏水情况，双方经协商
对承包期进行了调整，确认承包期自2008年9月11日起至2012
年9月10日止，因此白某某支付的首期承包金应为2008年9月11
日至2008年12月10日期间的承包金。上述期间餐厅虽未进行经
营，但实际由白某某占有使用，故对其要求退回首期承包金的
诉请不予支持。关于白某某要求返还保证金的诉请，因双方已
不再继续履行承包经营合同，且为避免讼累，故本院认为汉×
×酒店应在白某某将餐厅交还之后返还保证金。关于汉××酒
店要求白某某支付违约金的诉请，本院认为，白某某已按约支
付了首期承包金，其在首期承包期（2008年9月11日至2008年1
2月10日）届满前向本院提起诉讼要求解约，审理中双方对解
除合同也均予以认可，现汉××酒店以其未按约支付第二期承包金为由要求承担逾期付款违约责任，本院不予支持。关于汉
××酒店要求白某某赔偿2008年7月1日至2008年12月15日期间
的承包金56250元（已扣除首期承包金67500元）的诉请，因双
方已自愿变更合同内容，承包期调整为自2008年9月11日起至2
012年9月10日止，故汉××酒店要求白某某赔偿2008年9月11
日前的承包金，缺乏依据。综上，依照《中华某某共和国民事
诉讼法》第六十四条第一款、《中华某某共和国合同法》第六
十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条之规定，判决如
下：一、解除原告白某某与被告杭州××××酒店有限公司签
订的《承包经营合同》，原告白某某应于本判决生效之日起十
日内将位于杭州市××楼的餐厅交还给被告杭州××××酒店
有限公司。二、被告杭州××××酒店有限公司应于本判决生
效之日起十日内支付给原告白某某装修损失41274元。三、被
告杭州××××酒店有限公司应于原告白某某交还杭州市××
楼的餐厅后十日内返还给原告白某某保证金30000元。四、驳
回原告白某某的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告杭州×××
×酒店有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履
行给付金钱义务，应当按照《中华某某共和国民事诉讼法》第
二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本
诉案件受理费10062元，因白某某减少诉讼请求，故退还给白
某某1408元，剩余案件受理费8654元，由白某某负担7396元，
杭州××××酒店有限公司负担1258元；反诉案件受理费2732
元，由白某某负担100元，杭州××××酒店有限公司负担263
2元；评估费5000元，由白某某与杭州××××酒店有限公司各半负担。
上诉人白某某不服原审法院上述民事判决，向本院提起
上诉称：一、原判掩盖事实，隐匿证据，认定事实不清，证据
不足。本案焦点在于汉××酒店发包餐厅厨房内设置的排粪设
施其位置是否违反了《食品卫生法》第八条强制性的规定，使
厨房不具备食品生产加工经营的卫生条件？是否在确实违反了
《食品卫生法》的情况下，只要持有卫生许可证，该餐厅就可
以经营。原判以卫生许可证认定汉××酒店发包餐厅符合食品
生产加工的条件，可以经营。而上诉人指出其餐厅厨房内设置
的排粪设施违反了《食品卫生法》第八条强制规定，不符合卫
生标准，不具备经营条件，从而合同目的无法实现。（参见一
审第一次庭审记录第13页12行开始、第16页倒数第6行开始、
一审第二次庭审记录第6页倒数第8行开始）上诉人在起诉状中
指出其厨房内设置了排粪管道，在一审第一次庭审记录（2009
年2月18日）指出其排粪管道还包括7个露出地面的排粪窨井，
且粪便时常满溢（汉××酒店当庭承认所在大楼所有粪便都经
此排出、满溢情况曾经存在），并以上诉人（原告）举证目录
第六项这一原始直接的证据证明l、排粪设施的位置与厨房这
个食品生产加工场所零距离并存；2、排放物包括大小便、各
种污水、杂物等；3、并且堵塞。并以此基础事实，和日常生
活中的职业经验，根据《食品卫生法》第八条强制性规定，推
定出该厨房不符合卫生条件，不能进行食品生产加工，也即不
能经营这一结果事实。因为该法规定：食品生产经营加工过程
必须远离有毒有害场所以及其它污染源规定的距离。上城区卫生监督所规定为20米，（从2009年6月1日起，《食品安全法》
第27条代替又改为25米）。又根据《民事诉讼法》64条第4小
条，《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条3款，上
诉人不需举证证明上述推定事实。针对上述事实、理由、证据
，一审法院理应根据《证据规定》第50、63、64、66条及《民
诉法》相关规定，全面客观的运用逻辑推理、日常生产经验法
则，对证据的直接性、关联性、合法性，证明力有无及证明力
大小做出判断，并公开其理由和结果。但原判对上述只字未提
。综上，既然合同目的无法实现，汉××酒店理应退还首期承
包金67500元，并承担违约金221400元。二、原判对汉××酒
店故意隐瞒与订立合同有关的重要事实（即上诉人被告知过厨
房排污管道、窨井内还排放粪便这一事实），认定不清，没有
证据。上诉人在庭审中指出只看到厨房内排污设施的表面情况
，无人告知上诉人其中还排放粪便（参见一审第一次庭审纪录
第14页第9行、17页倒数第6行开始、一审第二次庭审记录5页
第13行），而正是这些设施内含有的粪便才使该厨房具备了违
反《食品卫生法》强制规定的条件，致使它不能进行食品生产
加工经营活动，从而合同目的无法实现。1、上诉人又不是透
视眼，何以能够看到其中的违禁排放物；2、况且，在当时汉
××酒店出示了卫生许可证的情况下，再怀疑该餐厅厨房是否
违反《食品卫生法》第八条强制规定也不合情理，纯属没有必
要，庭上上诉人也指出此证具有极大的欺骗性；3、在一审第
一次庭审中汉××酒店指出上述事实己告知过上诉人，但拿不
出任何证据。而事实是根本无人告知上诉人，否则汉××酒店早就出示这一方面的证人证言了，上诉推定可想而知；4、上
诉人签署合同就是被蒙蔽的结果，否则上诉人不会签字同意的
，也不会起诉汉××酒店；5、随后上诉人将申请二审法院对
当时代表汉××酒店介绍餐厅、谈判合同、签字盖章的关某某
杨某调查取证，以此证明根本无人告知上诉人这一与签定合同
有重大关系的事实，汉××酒店故意隐瞒上述事实的行为勿庸
置疑。原判认为该厨房内排粪管道堵塞的情况不能认定，属认
定事实不清，证据不足。1、上诉人认为，该厨房仍旧存在排
粪管道、窨井堵塞、粪便满溢的情况，并以原告举证目录第6
项某某。而汉××酒店却讲2008年11月5日经过他们维修后，
己不存在上述现象，并以举证目录第3、7项某某，完全自相矛
盾。如果堵塞、满溢情况在2008年11月5日已修好，何以上诉
人在2009年2月20日仍旧可以拍到反映上述情况的公证照片（
即原告举证目录第6项），上诉人反映上述情况的照片（原告
举证目录第1项第二小项照片、第6项公证照片及被告举证目录
第3、7项）完全可以认定排粪管道、窨井堵塞满溢情况仍然发
生，非常顽固，双方维修只能保证阶段性的效果。况且这还是
在这家设计就餐人数达500人次／天的餐厅没有营业的情况之
下，若营业，大量食品加工、生活污水也经此管道排放，堵塞
满溢现象会更加严重、频繁。三、原判对上诉人大量遗漏装修
项目未予补充确认。在法院主持装修项目确认范围时，因离装
修时间相隔很久，且上诉人又重大疏忽，遗漏了约70％的装修
项目未向法院提出确认。在发现后立即向法院要求补充确认，
并附详细清单。原判不予批准不符合情理，更没有法律依据。根据《民事诉讼法》第2、7条，法院理应查明与案件有关的全
部事实，保护当事人的合法权益，并以此作为相关判决的依据
。如果上诉人遗漏的大量装修项目未被补充确认、评估，那上
诉人装修损失情况就没有被全部某某，合法权益受到重大损害
。因此请求二审法院支持上诉人诉求，进行补充确认、评估。
上诉人对自己装修确认时的严重疏漏，深感自责，请二审法院
予以谅解。（注：汉××酒店在一审判决未生效之前，在2009
年10月20日--
10月23日之间，撬开上诉人承包餐厅三处门锁，对上诉人未补
充确认评估装修现状大肆破坏，企图以此达到毁灭证据的险恶
目的。经上诉人及时制止，有警方出警调查记录以及公证照片
为证）。四、原判从第12页第5个字开始遗漏，偏袒汉××酒
店。五、原判对装修异议部分的支持，不符合法律规定，纯属
枉法裁判。汉××酒店对本人装修项目表示异议，但拿不出任
何证据。而上诉人已把全部原始装修票据总共71页，呈交法庭
，却被原审法院认为都不符合证据的有效形式。上诉人请求二
审法院支持，将汉××酒店无理由的异议装修部分评估金额返
还上诉人，已计入上诉请求第1项。上诉人严某某守《食品卫
生法》、《食品安全法》强制规定，恪守餐饮经营道德，抱着
对社会公众负责的态度，杜绝食品安全事故发生的可能。请二
审法院依照法律，公开判决的理由和结果，不做任何回避，体
现法的精神，彰显公平正义，依法改判！请求：1、撤销原判
第2项，对上诉人（原告）遗漏的装修项目（损失）进行补充
确认、评估后一并判决。［注：上诉人未经补充确认、评估的装修项目（损失）为81466元。即122740元（上诉人装修总损
失金额）减去41274元（己评估的装修损失金额）得出未经补
充确认、评估的装修损失金额为81466元］。2、撤销原判第4
项；3、要求汉××酒店退回首期承包金67500元。4、要求汉
××酒店承担违约金221400元。5、要求汉××酒店承担一、
二审诉讼费用。6、要求汉××酒店承担一、二审全部评估费
用。二审期间，白某某变更诉讼请求为：1、撤销原判第1项，
要求继续履行合同，按卫生监督部门要求将餐厅整改达标，由
汉××酒店依合同约定赔偿损失224100元；2、撤销原判第4项
；3、撤销原判第2项，不需评估一审遗漏的大量装修项目；4
、撤销原判第3项；5、将合同保证金30000元及首期承包金675
00元移作履行合同后的承包相关费用；6、汉××酒店承担一
、二审诉讼费、评估费。
被上诉人汉××酒店答辩称：一、白某某是故意混淆本
案的焦点问题，即白某某是否有按照承包合同的约定按时交付
承包金的义务。从一审调查看，白某某没有按时交付承包金。
白某某没有按时交付承包金有无合法的理由。一审调查看，在
白某某应当支某某包金的时间，没有正当的合法的迟延履行的
合法依据。所以白某某的行为是严重违约甚至是故意毁约的行
为。1、一审时，我们出示了合法的卫生许可证，证明白某某
承包的餐厅是具有相应的经营资质的。2、餐厅在之前的承包
甲包后，在经营过程某，没有发生任何的问题，白某某提出的
问题实际是其主观臆测的问题，没有事实的依据。3、一审确
认了白某某不支付租金的原因是白某某在装修经营期间，门前道路在施工，按时开业会影响其人流量，所以其借口拖延时间
，要求答辩人给与延长免租期。二、白某某承包之前，其也实
地察看了餐厅的情况，答辩人对其也丝毫没有隐瞒。三、对装
修评估，答辩人是不愿意的，因为是白某某为了毁约达到拖延
时间的目的，答辩人同意评估是尊重一审法院的意见。答辩人
认为本案评估与案情无关。如果答辩人对其进行了装修补偿，
反而是鼓励了白某某的毁约行为。
上诉人汉××酒店不服原审法院上述民事判决，向本院
提起上诉称：一审法院认定本案发生的事实原因，却没有判定
应由白某某承担全部责任，导致部分判决的错误。一审法院既
然在一审判决书中认定上诉人在《承包经营合同》签订后已全
部向白某某依约履行了交付餐厅应当先履行的合同义务，那就
说明白某某存在未依照合同的约定履行按期支某某包金的违约
行为，换句话说，本案发生的真正实际原因是白某某故意找借
口毁约而导致的，是白某某的不诚信履约造成的。上诉人同意
解除《承包经营合同》是基于白某某毁约的行为，但同时也有
权依法保留对白某某追究违约责任的权利，同意解除合同并不
意味着放弃追究白某某违约责任的权利，同时解除《承包经营
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