湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)鄂28刑终101号
抗诉机关宣恩县人民检察院。
原审被告人汪军，男，1996年9月7日出生于湖北省宣恩县，苗族，初中文化，无业，住宣恩县。因犯盗窃罪于2017年6月6日被浙江省临海市人民法院判处拘役四个月,宣告缓刑八个月,并处罚金人民币3000元。因涉嫌犯妨害公务罪于2017年12月25日被刑事拘留，2018年1月5日被执行逮捕。现羁押于宣恩县看守所。
宣恩县人民法院审理宣恩县人民检察院指控原审被告人汪军犯妨害公务罪一案，于2018年3月9日作出（2018）鄂2825刑初23号刑事判决。宣判后，宣恩县人民检察院不服，在法定期限内提出抗诉，原审被告人汪军不上诉。本院于2018年4月12日受理本案，并依法组成合议庭，于2018年4月25日在宣恩县人民法院一号法庭公开开庭审理了本案。恩施土家族苗族自治州人民检察院指派检察员张銒、代理检察员张海啸出庭支持抗诉，原审被告人汪军到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并作出决定,现已审理终结。
原审判决认定：2017年12月25日10时许，宣恩县公安局交通警察大队民警何某、游某带领辅警陈某、杨某、张某、汤某，在宣恩县珠山镇莲花路58号楼房“郭场鸡宣恩第一家”餐馆前的三岔路口道路上，开展道路交通执法检查时，被告人汪军驾驶JVO71号两轮摩托车行驶至该路段，辅警陈某向汪军打手势示意其靠边停车，接受检查，汪军因未携带驾驶证、未办理车辆保险，强行冲关将辅警陈某撞倒。
另查明：被告人汪军犯盗窃罪，于2017年6月6日被浙江省临海市人民法院判处拘役四个月，宣告缓刑八个月，并处罚金3000元。缓刑考验期限为2017年6月20日至2018年2月19日止。汪军在本案案发时系缓刑考验期限内。
原审判决认定上述事实的证据有：摩托车（照片），户籍证明、抓获经过、情况说明、劳动合同复印件、警官证复印件、刑事判决书复印件、扣押决定书、扣押清单、CT检查报告、执行通知书存根复印件等书证，证人张某、汤某、杨某的证言，被害人陈某的陈述，宣恩县公安局现场勘验笔录一份，视频光碟二张，被告人汪军的供述与辩解等。被告人汪军在开庭审理过程中亦无异议。
原审法院认为，被告人汪军以暴力阻碍国家机关工作人员依法执行公务，其行为已构成妨害公务罪，公诉机关指控的罪名成立。汪军暴力袭击正在依法执行职务的人民警察，致使一名辅警被摩托车撞倒在地，依法应当从重处罚；汪军归案后能如实供述自己的罪行，认罪悔罪，酌定从轻处罚。汪军因犯盗窃罪，于2017年6月6日被浙江省临海市人民法院判处拘役四个月，宣告缓刑八个月，并处罚金人民币3000元。汪军在刑罚执行完毕前又犯新罪，依法适用数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条第一款、第五款、第六十九条第二款、第三款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人汪军犯妨害公务罪，判处有期徒刑六个月；被告人汪军曾犯盗窃罪，被浙江省临海市人民法院判处拘役四个月，宣告缓刑八个月，并处罚金3000元。数罪并罚，依法决定执行有期徒刑六个月，并处罚金3000元。二、作案工具摩托车一辆，依法予以没收，由扣押机关依法处理。
宣恩县人民检察院抗诉提出：原审被告人汪军在缓刑考验期内犯新罪，依照《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款的规定，应当由宣恩县人民法院撤销原判决的缓刑，再数罪并罚，但宣恩县人民法院并未撤销缓刑，而是直接适用数罪并罚，属判决程序违法，应予以纠正。恩施土家族苗族自治州人民检察院支持宣恩县人民检察院的上述抗诉意见。
经审理查明，原审判决认定原审被告人汪军于2017年12月25日10时许，驾驶鄂Ｑ×××××号二轮摩托车行驶至宣恩县珠山镇莲花路58号楼房“郭场鸡宣恩第一家”餐馆前的三岔路口道路时，拒不接受宣恩县公安局交通警察大队民警的检查，强行冲关将辅警陈某撞倒的事实清楚，证据确实充分。原审判决据以定案的证据，均经原审庭审举证、质证，二审核实，其来源合法有效，所证内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人汪军暴力阻碍国家机关工作人员依法执行公务，其行为已构成妨害公务罪。汪军暴力袭击正在依法执行职务的人民警察，依法应当从重处罚。汪军归案后能如实供述自己的罪行，认罪悔罪，依法可从轻处罚。汪军犯妨害公务罪尚在其犯盗窃罪被判处的缓刑考验期限内，依照《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款的规定，原审法院应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。原审法院未撤销缓刑，而直接适用数罪并罚不当，应予以纠正。抗诉机关的抗诉意见成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条第一、五款、第二百六十四条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第四十五条、第四十七条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项、第二百三十三条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四百五十七条之规定，判决如下：
一、撤销宣恩县人民法院鄂28**刑初23号刑事判决第一项，即对原审被告人汪军犯妨害公务罪的定罪量刑及与其犯盗窃罪数罪并罚，决定执行的刑期部分；
二、维持宣恩县人民法院鄂28**刑初23号刑事判决第二项，即对作案工具的处理部分；
三、原审被告人汪军犯妨害公务罪，判处有期徒刑六个月；犯盗窃罪，判处拘役四个月，宣告缓刑八个月，并处罚金人民币3000元，现予以撤销缓刑；数罪并罚，决定执行有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年12月25日起至2018年6月24日止。）
本判决为终审判决。
审判长 杨 红
审判员 罗远彪
审判员 彭 文
二〇一八年四月二十七日
书记员 龚 玲
附:本案引用的相关法律规定
一、《中华人民共和国刑法》
第二百七十七条第一款以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。
第五款暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，依照第一款的规定从重处罚。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。
三、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第四百五十七条罪犯在缓刑、假释考验期限内犯新罪或者被发现在判决宣告前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑、假释的，由审判新罪的人民法院撤销原判决、裁定宣告的缓刑、假释，并书面通知原审人民法院和执行机关。