新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)新民申2073号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：新疆铁设建筑工程有限责任公司，住所地：新疆乌鲁木齐市新市区青海路5号。
法定代表人：南微壁，该公司总经理。
委托诉讼代理人：索玉新，新疆世源律师事务所律师。
被申请人（一审原告，二审上诉人）：新疆天恒基房地产开发有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐经济技术开发区厦门街111号8号楼33号附1号。
法定代表人：王雪梅，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张小丽，新疆力和力律师事务所律师。
被申请人（一审被告，二审上诉人）：新疆翔宇建设工程有限责任公司，住所地：新疆乌鲁木齐市沙依巴克区克拉玛依西街712号A栋四层。
法定代表人：ＸＸ新，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李黎，新疆旭光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱娜娜，新疆旭光律师事务所律师。
被申请人（一审被告，二审上诉人）：中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市新市区河南西路194号。
法定代表人：颜永，该公司董事长。
委托诉讼代理人：景瑞，男，1994年11月21日出生，汉族，该公司职员，住乌鲁木齐市新市区。
再审申请人新疆铁设建筑工程有限责任公司（以下简称铁设公司）因与被申请人新疆天恒基房地产开发有限公司（以下简称天恒基公司）、新疆翔宇建设工程有限责任公司（以下简称翔宇公司）、中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司（以下简称中建第一建筑公司）追偿权纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2016）新01民终1342号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
铁设公司申请再审称，（一）二审法院擅改案由不当（由财产损害赔偿纠纷改为追偿权纠纷），程序违法，剥夺了铁设公司的答辩权。（二）原审法院认定事实不清，证据不足。1.天恒基公司与铁设公司签订的《建设工程施工合同》第三部分第47条补充条款约定”外墙面陶粒砼砌块墙面抹灰按8元/㎡......”并非原审法院认定的是双方对新疆天恒基府城花苑A栋、B栋（以下简称案涉建筑物）墙体外立面的找平和抹灰的明确约定，而仅是对案涉建筑物南北方向窗户部分的填充施工的约定（引发案涉事故的是东侧墙面的保温层脱落）。2.原审法院调取的沙依巴克区安监部门对新疆建院工程监理咨询有限公司（以下简称建院公司）总经理任杰的询问笔录可以看出，作为案涉工程的监理公司，其在铁设公司施工前已经发现案涉建筑物的外墙存在墙面不平的情况。监理公司作为天恒基公司的代表，其知悉上述情况，也就意味着天恒基公司亦知悉该情况，铁设公司已经履行了告知义务。原审以铁设公司无书面证据证实已向天恒基公司反映过案涉建筑物外墙面不平的情况，而认定铁设公司没有履行告知义务依据不足。（三）本案事故的发生系意外事件（即特大风天气原因所致），铁设公司是按照建设施工合同、施工图纸及操作规范的要求进行的施工，且五方验收亦是合格。因此，本案不存在责任方，天恒基公司依据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第八十五条行使追偿权没有事实和法律依据。综上，依法申请再审。
天恒基公司委托诉讼代理人张小丽接受询问称，原审认定事实清楚，适用法律正确。（一）案涉事故发生的原因是铁设公司所承接的案涉建筑物的保温工程存在质量瑕疵。案涉事故发生之日虽有大风，但这并不是铁设公司的免责事由，其具有过错，应当承担责任。（二）铁设公司没有证据能够证明其已经向我公司履行了告知义务（即及时通知我公司案涉建筑物的外墙面平整度偏差较大的情况）及我公司在明知该事实的情况下仍要求铁设公司继续施工。综上，请求依法驳回铁设公司的再审申请。
翔宇公司委托诉讼代理人李黎接受询问称，（一）二审法院依据查明的事实变更案由，符合法律规定。且铁设公司在再审申请书中亦明确引用了侵权责任法关于追偿权的规定，故二审法院依据查明的事实依法将本案案由由财产损害赔偿纠纷变更为追偿权纠纷并无不当。（二）事故发生的原因是铁设公司施工质量不合格，其应当承担责任。综上，依法驳回铁设公司的再审申请。
中建第一建筑公司委托诉讼代理人景瑞接受询问称，（一）二审法院依据查明的事实变更案由符合法律规定，并无不当。（二）二审法院认定事实清楚，适用法律正确，不存在证据不足的情形。我公司对案涉建筑物的主体施工已经得到五方验收认证合格，且铁设公司亦没有向我公司告知过案涉建筑物的外墙存在平整度偏差较大的情形。（三）铁设公司引用了侵权责任法第八十五条规定申请再审，说明其亦是认可本案应为追偿权纠纷。综上，请求依法驳回铁设公司的再审申请。
本院审查认为，本案审查的焦点为：1.关于二审法院基于查证的案件事实直接改变一审法院认定的案由并作出实体裁决，依据是否充分的问题（焦点一）；2.本案中谁应当对案涉事故承当侵权责任，是否仅是案涉各方当事人的问题（焦点二）。
关于焦点一。最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知（法[2011]42号）第三条第4项规定：”在请求权竞合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权，根据当事人诉争的法律关系的性质，确定相应的案由。”第三条第5项规定：”当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。”从上述规定的文义内容看，其一，除请求权竞合情形下的案件案由变更权受到一定限制之外，其余案件的案由变更权直接赋予受理该争议案件的人民法院，且在出现案由变更的事由时，受理争议案件的人民法院必须依据职权变更。其二，受理争议案件的人民法院在依职权变更的时间节点是结案时，应包括二审期间（并未特指一审结案时）。故，二审法院依据实际查明的法律关系，依职权变更案由，并无不当。
关于焦点二。（一）案涉建筑物虽五方验收合格，但并不表明案涉建筑物不存在任何质量瑕疵。2012年4月13日，新疆建设工程质量安全监测中心接受乌鲁木齐市沙依巴克区安全生产监督管理局委托作出[2012]新建质鉴字第79号鉴定报告[该鉴定报告认定事故发生的原因有二：一为新疆天恒基府城花苑A栋、B栋外墙保温工程由于钢筋混凝土基层墙面平整度偏差较大，造成胶黏剂涂抹厚度过大，且实际与钢筋混凝土基层黏贴面积不足；二为在大风天气情况下，高层建筑楼之间风速加大，造成东侧墙面局部瞬间风压过大，导致保温层薄弱部分被拉开并脱落]结论印证了案涉建筑物主体施工存在质量瑕疵，且该质量瑕疵直接导致负责外墙保温施工的铁设公司在施工时胶黏剂涂抹厚度过大，实际与钢筋混凝土基层黏贴面积不足。故作为案涉建筑物主体共同施工方的翔宇公司与中建第一建筑公司，与外墙保温施工的铁设公司因工程质量瑕疵共同造成他人人身损害，符合侵权责任法第十二条规定的”二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”的情形，应按各自的过错大小承担相应的按份侵权责任。至于翔宇公司与中建第一建筑公司作为案涉建筑物主体工程施工方承担连带责任后相互追偿责任的问题，依据其相互的内部约定承担各自应承担的责任，但不影响其作为一个整体对外应承担的连带责任。故原审法院以案涉建筑物的质量合格而认定翔宇公司与中建第一建筑公司对事故的发生不具有过错，不应当承担赔偿责任，属于认定事实及适用法律错误，应予纠正。
（二）建院公司作为案涉建筑物施工（包括建筑物主体施工和保温工程的施工）的监理单位，其主要职责就是对整个工程在施工过程中是否按照要求或者操作规范施工进行监督管理。本案中，从二审法院向沙依巴克区安监部门调取的2012年5月7日沙区安监局迪里夏提、张鹏两位干部对建院公司总经理任杰所作的询问笔录及再审审查期间，铁设公司提供的证人董某（自称系建院公司总监代表、案涉建筑物施工的监理）接受询问时所作的陈述内容来看，似乎已证实了在案涉建筑物的外墙保温工程施工前，作为案涉建筑物施工的监理董某已在监理过程中发现了外墙平整度偏差较大，已超过允许的偏差范围的问题。同时作为案涉建筑物施工的监理董某在发现上述问题后已向案涉建筑工程的承建方（发包方）天恒基公司及时告知，但天恒基公司仍要求继续施工。此时，人民法院应审查上述事实是否成立。上述事实成立与否，将决定作为监理的建院公司是否尽到了监理职责，是否属于侵权责任法第八十五条规定的应承担相应侵权责任的”其他责任人”范畴。一审中，作为监理的建院公司未参与诉讼，属于遗漏必要诉讼当事人的情形。
（三）天恒基公司作为案涉建筑物的发包方，在本案中是否对案涉事故承担侵权责任，需要结合其将案涉建筑物的外墙保温工程单独发包给铁设公司施工的行为，是否属于建筑法中的违法分包及是否存在选任方面的过错来综合认定。
综上，原审法院存在适用法律错误及遗漏诉讼当事人。铁设公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：
一、指令乌鲁木齐市中级人民法院再审本案；
二、再审期间，中止原判决的执行。
审 判 长 彭英琪
审 判 员 张 斌
审 判 员 伊 利
二〇一七年十一月二十八日
法官助理 邵 颢
书 记 员 黄玲娣