安徽省池州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)皖17刑终9号
原公诉机关池州市贵池区人民检察院。
上诉人（原审被告人）疏延寿，男，汉族，1963年3月21日出生，安徽省枞阳县人，专科文化,池州市清池环生农业科技有限公司法定代表人，户籍地江苏省南京市市辖区，住江苏省南京市高新区。因涉嫌犯生产、销售伪劣化肥罪于2013年10月9日被江苏省常州市武进区公安局抓获，2013年10月11日被池州市公安局贵池分局刑事拘留，同年11月15日被执行逮捕，2014年1月14日被取保候审。
上诉人（原审被告人）叶巍，男，汉族，1974年3月4日出生,池州市贵池区人，高中文化，劳务人员，户籍地江苏省南京市浦口区，住江苏省南京市浦口区。因涉嫌犯生产、销售伪劣化肥罪于2013年10月9日被南京市公安局浦口分局抓获并羁押，2013年10月14日被池州市公安局贵池分局拘留，2013年11月15日被执行逮捕，2014年1月14日被取保候审。
上诉人（原审被告人）徐祥丽，女，汉族，1984年6月2日出生，池州市贵池区人，初中文化，农民，住池州市贵池区。因涉嫌犯生产、销售伪劣化肥罪于2013年10月6日被池州市公安局贵池分局监视居住，2014年4月30日被取保候审。
上诉人（原审被告人）杨晓冬，男，汉族,1965年10月3日出生,安徽省安庆市人，硕士,广东佛陶集团股份有限公司职工，户籍地广东省佛山市禅城区，住广东肇庆市端州区。因涉嫌犯生产、销售伪劣化肥罪于2013年11月8日被池州市公安局贵池分局取保候审。
辩护人金承刚，广东启仁律师事务所律师。
池州市贵池区人民法院审理池州市贵池区人民检察院指控原审被告人疏延寿、叶巍、徐祥丽、杨晓冬犯生产、销售伪劣化肥罪一案，于2014年8月18日作出(2014)贵刑初字第00179号刑事判决。原审被告人疏延寿、叶巍、徐祥丽、杨晓冬均不服，提出上诉。本院审理后，于2014年12月1日作出(2014)池刑终字第00081号刑事裁定，以一审认定部分事实不清、证据不足，审判程序不当为由，撤销池州市贵池区人民法院(2014)贵刑初字第00179号刑事判决，发回池州市贵池区人民法院重新审判。池州市贵池区人民法院依法另行组成合议庭审理后，于2016年12月9日作出（2015）贵刑初字第00038号刑事判决。宣判后，原审被告人疏延寿、叶巍、徐祥丽、杨晓冬均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。池州市人民检察院指派检察员程遥、李彪出庭履行职务。上诉人（原审被告人）疏延寿、叶巍、徐祥丽、杨晓冬及辩护人金承刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年10月，被告人疏延寿、杨晓冬等人在池州市注册成立池州市清池环生农业科技有限公司(以下简称清池公司)。公司成立后，被告人疏延寿、徐祥丽等人在未取得化肥生产许可证和肥料登记证的情况下，按照被告人杨晓冬提供的技术配方生产“环生牌”化肥。因生产出的化肥不能形成颗粒等原因，2012年上半年，被告人疏延寿、杨晓冬等人经商议，联系安徽鑫农肥业有限责任公司（以下简称鑫农公司）法定代表人周某，借助该公司位于安徽省利辛县的生产车间，由疏延寿带领叶巍、徐祥丽等人按杨晓冬提供的配方继续生产化肥，并将生产出的化肥装入“海岛世纪丰掺混肥料”包装袋封装后对外销售。2013年4月，被告人疏延寿、叶巍等人将其中500袋，共计20吨未抽样送检的“海岛世纪丰掺混肥料”化肥托运至本市贵池区，被告人徐祥丽将上述化肥以每袋128元的价格全部销售给本市贵池区秋江街道办事处新河村、东埂村的多名农户。案发后，被告人疏延寿等人已垫付20万元给购买该化肥的农户。
一审认定上述事实的证据有：
1.被告人疏延寿、叶巍、徐祥丽、杨晓冬的供述，证明生产、销售的化肥未取得化肥生产许可证。
2.证人汤某、俞某、疏某、周某、许某的证言，证明四被告人在未取得化肥生产许可证和肥料登记证的情况下，生产、销售化肥。
3.证人王叶青、莫某、夏某等人的证言，证明四被告人将涉案化肥对外销售的事实。
4.从被告人徐祥丽处扣押的销售清单，证明徐祥丽将涉案化肥对外销售的事实。
5.发还清单，证明四被告人已支付购买涉案化肥各农户款项的事实。
6.四被告人的户籍信息，证明四被告人的身份等情况。
一审法院认为：池州市公安局贵池分局送至池州市产品质量监督检验所进行鉴定的样品未依照《公安机关办理刑事案件程序规定》，即涉案样品的取得、保存、送检均不符合专业规范要求。根据刑事诉讼法的相关解释，鉴定过程和方法不符合相关专业规范要求的，不能作为定案的证据，故该鉴定意见不予采纳。根据安徽省农业委员会规定，专家鉴定组进行现场鉴定时，应当通知申请人及有关当事人到场，而本案中四被告人均未到现场，鉴定程序不当，故农业勘查鉴定报告亦不予采纳。但四被告人在未取得化肥生产许可证和肥料登记证的情况下将生产出的化肥对外大量出售，其行为系非法经营。经层报最高人民法院，确认四被告人的行为属刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，且情节严重，构成非法经营罪。被告人疏延寿、叶巍、徐祥丽、杨晓冬系共同犯罪，其中被告人疏延寿、杨晓冬系主犯；被告人叶巍、徐祥丽系从犯，予以从轻处罚。鉴于四被告人在案发后支付购肥各农户相关款项，均酌情予以从轻处罚。综上，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款的规定，认定被告人疏延寿犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金2万元；被告人叶巍犯非法经营罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金5000元；被告人徐祥丽犯非法经营罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金5000元；被告人杨晓冬犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金2万元。
疏延寿上诉主要提出：其向鑫农公司订购化肥，涉案化肥由鑫农公司独立生产，其只是在成品肥料中添加微量元素，一审认定事实不清，证据不足；公安机关强行扣押、擅自处理20万元扣押款；其行为不构成非法经营罪，请求二审改判其无罪。
杨晓冬上诉主要提出：一审法院未公布请示函及最高人民法院关于本案的批复，严重违反法定程序；非法经营罪不适用于化肥生产环节，一审判决违反了罪刑法定原则；涉案化肥由具备生产资质的鑫农公司生产，其仅是提供了添加剂的配方，其行为不具有违法性；各被告人均未谋取非法利润；一审认定疏延寿等人垫付20万元给各购肥农户，系认定事实错误；故一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法改判其无罪。杨晓冬辩护人提出：涉案化肥由清池公司委托鑫农公司生产，杨晓冬仅是提供纳米添加剂的配方；生产化肥不在司法解释规定的非法经营的范围之内，一审在没有得到最高人民法院批复的情况下，适用刑法第二百二十五条第（四）项的规定，且变更检察院指控罪名，系适用法律错误；各被告人未获取非法所得，一审判处罚金错误；杨晓冬坚持无罪辩护，一审对杨判处缓刑错误；清池公司实验性推广涉案纳米增效肥，主观上是致力于科技兴农，环境保护；另侦查人员在立案、制作询问笔录、鉴定意见通知书时弄虚作假，故要求二审依法改判杨晓冬无罪。
叶巍上诉主要提出：鑫农公司是涉案化肥的实际生产者，其仅是按照要求现场监督鑫农公司的工人按照杨晓冬的配方添加微量元素；其仅参与十吨涉案化肥的生产；其主观上是帮助推广农业新科技；故要求二审改判其无罪。
徐祥丽上诉主要提出：其只是按照杨晓冬的配方监督添加微量元素，并将20吨涉案化肥在池州销售，并未生产化肥，请求二审改判其无罪。
经审理查明：原判认定上诉人疏延寿、叶巍、徐祥丽、杨晓冬未取得生产许可证生产化肥并以每袋（40公斤）128元的价格向本市贵池区秋江街道办事处新河村、东埂村的多位农户销售化肥20吨的事实清楚，所列证据均经原审庭审举证、质证属实，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
对上诉人疏延寿、叶巍、徐祥丽、杨晓冬提出其未生产涉案化肥，一审认定事实错误的上诉理由，经查，四上诉人供述、证人周某等证言及销售清单等证据相互印证，足以证实四上诉人利用鑫农公司的厂房、设备，由杨晓冬提供原材料配比等技术支持，疏延寿、叶巍组织生产化肥，并将生产出的化肥装入“海岛世纪丰掺混肥”包装袋后经徐祥丽销售给农户。四上诉人相关上诉理由均不能成立，本院不予采纳。一审根据疏延寿供述及退赔清单等证据，认定疏延寿垫付20万元给购买该批化肥的农户，并无不当。
本院认为：上诉人疏延寿、叶巍、徐祥丽、杨晓冬违反国家规定，未取得生产许可证生产化肥，严重扰乱市场秩序，且情节严重,其行为均已构成非法经营罪。上诉人疏延寿、叶巍、徐祥丽、杨晓冬及杨晓冬辩护人提出本案不构成非法经营罪，应宣告无罪的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确,审判程序合法,应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定,裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐学明
审判员 李郑传
审判员 康启林
二〇一七年四月十日
书记员 张金虎
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;