广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)粤13民终123号
上诉人(原审被告)：光彩集团惠州东山湖投资有限公司，住所地：博罗县罗阳镇东豪花园30号门店。
法定代表人：钟授建。
委托诉讼代理人：陈岳，广东鹏湛律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：博罗俊源实业有限公司，住所地：博罗县罗阳镇商业东街信合大厦9楼内室002号。
法定代表人：邱志忠。
委托诉讼代理人：胡荣健，广东法村律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李晓军，广东法村律师事务所律师。
原审第三人：博罗县人民政府，住所地：博罗县罗阳镇博惠路82号。
法定代表人：陈国煌，县长。
委托诉讼代理人：余胜仿，广东金卓越律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘学泉，广东金卓越律师事务所实习律师。
原审第三人：惠州市康顺投资发展有限公司，住所地：博罗县罗阳镇东森公园。
法定代表人：邹茂祺，董事长。
委托诉讼代理人：李乾，广东法村律师事务所律师。
原审第三人：惠州市凯泉高尔夫渡假酒店有限公司，住所地：博罗县罗阳镇汤泉高尔夫球场内。
法定代表人：侯锦环。
上诉人光彩集团惠州东山湖投资有限公司（下称东山湖公司）与被上诉人博罗俊源实业有限公司（下称俊源公司）、原审第三人博罗县人民政府（下称博罗县政府）、原审第三人惠州市康顺投资发展有限公司（下称康顺公司）、惠州市凯泉高尔夫渡假酒店有限公司（下称凯泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，由博罗县人民法院于2015年4月2日作出（2014）惠博法民一初字第507号民事判决，宣判后，被告惠州市东山湖投资有限公司不服判决上诉至惠州市中级人民法院。本院审理后，作出（2015）惠中法民一终字第903号民事裁定，裁定撤销惠州市博罗县人民法院（2014）惠博法民一初字第507号民事判决，将本案发回惠州市博罗县人民法院重审。博罗县人民法院另行组成合议庭，由黄伟强担任审判长主审，审判员范永峰、曹万畅参加评议，于2016年11月29日作出（2016）粤1322民初1386号民事判决。宣判后，东山湖公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理完毕。
当事人原审的意见
原审原告俊源公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、判决被告向原告支付工程款29785386.44元；2、判决被告承担本案全部诉讼费用。2016年5月22日，原告申请增加诉讼请求为判决被告向原告支付所拖欠的工程款利息约500万元（以工程款本金为基数，参照人民银行同期同类贷款利率标准，自2013年6月21日起暂计至2016年5月30日的利息约500万元，以后的工程款利息继续计算至实际付清完毕之日止）。
主要事实和理由：
被告于2010年8月将东山湖森林生态休闲度假区南广场、东山湖景区、环湖道路及周边市政配套设施工程发包给原告施工。原告于2010年8月4日进场，于2010年8月20日开工，对东山湖森林生态休闲度假区南广场工程进行施工。原告与被告双方于2011年7月22日补签了《南广场、东山湖景区、环湖道路、周边市政配套设施工程及东山湖森林生态休闲度假区项目有关事项的合同书》（以下简称《合同书》），约定由被告将东山湖森林生态休闲度假区南广场、东山湖景区、环湖道路及周边市政配套设施工程发包给原告施工；工程价款在人民币4000万元范围内由被告承担，并约定了违约责任。原告开工后，原告先对广场内的树木进行砍伐、清表、土方开挖回填及土方清运等等工作，根据施工图纸的设计方案，该项目的前期工作主要为土石方工程，工程量相对比较大，加上土质结构也相对复杂，总挖方量约为55万立方米，场内回填约为17万立方米，外运土方约为38万立方米。于2011年12月时，该项目的土石方工程基本完成，包括各造型小山丘已按设计图纸成型并按要求挖绿化种植树穴。博罗公用事业管理局于2011年12月13日对该项目发出停工通知。之后，原告根据被告要求停工。停工后，原告多次询问被告何时复工，但被告均告知暂不复工。到2013年，经原告了解得知，被告已与该工程业主博罗县人民政府达成协议，由被告将东山湖森林生态休闲度假区南广场、东山湖景区、环湖道路及周边市政配套设施工程交回博罗县人民政府，博罗县人民政府将该工程分标段立项向社会从新招标。经博罗县人民政府委托，博罗公用事业局已于2013年12月将东山湖森林生态休闲度假区南广场、东山湖景区、环湖道路及周边市政配套设施工程以BT方式向社会招标，并已由其它公司中标施工。鉴于被告已无法将东山湖森林生态休闲度假区南广场、东山湖景区、环湖道路及周边市政配套设施工程交给原告继续施工，被告已实际终止了《合同书》。为此，原告多次要求被告向原告支付已完成的工程量的工程款，但被告一直拖延，拒不结算，也不支付工程款。2014年7月21日，经博罗公用事业局协调，被告当时同意与原告进行工程结算及支付工程款。但之后，在原告向被告提交工程结算书时，被告又百般推诿，不与原告结算。经原告委托第三方有资质的机构对上述工程进行造价评估，被告至今仍拖欠原告上述工程的工程款人民币29785386.44元。为维护原告合法权益，现向法院提起诉讼。
被告东山湖公司辩称：一、《合同书》是陈锦秀先生(简称陈先生)与钟授多先生(答辩人的实际控制人，简称钟先生)之间系列合作文件之一，《合同书》是为了理清两者转让、受让度假区项目若干问题而达成，沿革脉络与事实非常清晰。答辩人与被答辩人是合作关系，并非建筑工程施工承包合同关系。被答辩人是陈先生全资设立的自然人独资公司。2010年4月19日，陈先生实际控制的惠州市凯泉高尔夫渡假酒店有限公司(以下简称凯泉公司)与惠州市康顺投资发展有限公司(以下简称康顺公司)签订《博罗东山森林公园康顺酒店项目的用地协议书》(以下简称《用地协议书》)，该协议书约定由康顺公司提供给凯泉公司酒店建设用地以及其它附属配套用地、开发用，凯泉公司无偿投入资金建设博罗东山省级森林公园东山湖景区及配套项目，有偿建设南广场及配套项目(按博罗财政局审核价2650万元)。约在当年7、8月份，基于种种原因，陈先生与钟先生多次协商，提出将《用地协议书》中的全部合同权益转让给钟先生，经征求康顺公司意见后，陈先生与钟先生于2010年8月18日签订《关于博罗东山森林公园酒店及其配套项目转让的协议书》(以下简称《项目转让协议书》)。该协议约定由陈先生负责运作，确保政府及主管部门将30564平方米酒店用地、40434平方米酒店附属用地、东山湖使用权、150000平方米东江沙滩泳场使用权及36250平方米开发用地等等落实给钟先生设立的承接主体开发经营；钟先生在获得前述权利的前提下，负责投资建成总建筑面积38000平方米五星级酒店，负责承担东山湖景区、南广场及其配套项目(以下简称“南门广场等市政工程”)的建设投资(合计4000万元)。2010年9月17日，陈先生、凯泉公司、钟先生与答辩人签订了《<关于博罗东山森林公园酒店及其配套项目转让的协议书>补充协议》(以下简称《补充协议》)，约定要点：(1)、《项目转让协议书》中钟先生的全部权利义务由答辩人承担和享有：(2)由答辩人与康顺公司直接签订《博罗东山森林公园康顺酒店项目转让协议书》(以下简称《协议书》)，陈先生、凯泉公司连带承担《协议书》、《项目转让协议书》中的“甲方”责任义务，保证答辩人权益；(3)“南门广场等市政工程”的施工由陈先生全带资方式承包，工程款在《项目转让协议书》约定的全部用地、使用权登记、确认到答辩人名下县政府、答辩人对工程验收合格后结算支付，总造价财政审核的4000万元范围内；《补充协议》还对其它事项作了约定。2011年4月2日，十四届县城市规划委员会第四十次会议审查批准度假区总体规划方案及建设用地指标分布图等。2011年4月27日，县政府作出博府函[2011]72号《关于东山省级森林公园规划建设用地指标分布图、东山湖森林生态休闲度假区总体规划等方案审查和博罗国土资源局2010(储备)61号等十九宗地块<规划设计条件告知书>的批复》(以下简称《批复》)。基于前述《项目转让协议书》、《补充协议》及《批复》等，为了理清含本案所涉工程在内的度假区项目转让、受让、承建等等所涉若干问题，被答辩人与答辩人签订了《关于南广场、东山湖景区、环湖道路、周边市政配套设施工程及东山湖森林生态休闲度假区项目有关事项的合同书》(本答辩书均简称为《合同书》)。以上所述沿革，明确确认了答辩人同意受让《用地协议书》权益与义务，是基于陈先生、凯泉公司承诺与康顺公司连带承担将度假区各项目落实给答辩人，作为这个承诺的对价之一，就是答辩人将本案所涉“南门广场等市政工程”交给陈先生负责。在《补充协议》、《合同书》中均明确写明应“另行签订施工工程承包合同”，显然，无论是《补充协议》，或者是《合同书》，所阐明的主题都是关于度假区项目(含“南门广场等市政工程”)的转让与合作的合同书，而非建筑工程施工承包合同。
二、《合同书》对双方的权利、义务做了明确的约定，是构成度假区项目转让、受让和开发建设合意的重要组成，其渊源与法律特征符合合作合同的特点，不属于建筑工程施工承包合同。被答辩人以建筑合同纠纷为由将答辩人诉诸法院，显然主体不适格。1、从《合同书》对双方权利义务的约定可以判定其合同性质。首先，《合同书》对被答辩人的权利义务作了约定：（1)、被答辩人协助答辩人加快办理《批复》所确认的1-8号地块出让、过户、确权到答辩人或其全资子公司名下的进程；(2)、被答辩人负责促成博罗县人民政府以正式行文的方式确认答辩人为东山湖森林生态休闲度假区投资开发的权利主体和本工程的BT承包人；(3)、负责向工程建设单位报请超出4000万元范围的工程价款；(4)、被答辩人的实际控制人陈先生在签订协议之日起10天内完善答辩人已付履约保证金的财务手续，并担保康顺公司届时依约返还保证金；(5)、被答辩人的实际控制人陈先生在签订协议之日起10天内无偿将其代持的答辩人股权转让给钟先生指定单位或个人；(6)、被答辩人为“南门广场等市政工程”提供垫资，工程有条件地交由被答辩人挂靠的有资质的建筑施工企业施工，答辩人与施工企业的工程施工合同按照《合同书》的约定协商订立。其次，《合同书》对答辩人的义务也作了约定。（1)、承担“南门广场等市政工程”的投资建设义务(经县政府财政部门核定的4000万元范围内工程价款)；(2)、《合同书》签订后，与被答辩人指定的具有资质的建筑施工企业协商签订《建筑工程施工承包合同书》；(3)、《合同书》约定付款条件，即是①“南门广场等市政工程”竣工验收且工程量达到人民币4000万元以上。②《批复》中1-7号地块全部出让、过户、确权到答辩人或其合资子公司名下，其中答辩人取得《批复》中的2、3号合计36250平方的开发用地的单价不超过人民币1200元／m2。③《批复》中的8号地块乙方已经办理了由县政府以公文形式向上级政府或上级政府职能部门进行申报等。在全部具备①②③条件后，答辩人在三天内足额支付，否则，须计付滞纳金给被答辩人挂靠的施工企业。2、《合同书》以明确条款将建筑工程施工承包合同性质排除于在外。《合同书》开篇就明示“南门广场等市政工程”按“以下条件发包给乙方挂靠的有资质的建筑施工企业施工”，更以“第三条”专条明确“施工企业的工程施工合同按照本合同书的约定内容协商订立”。3、《合同书》条款主要体现和突出合作特征。《合同书》的题目概括阐述是“关于…．事项的合同书”《合同书》阐明了超4000万元部分的价款报请责任、手续、以地抵工程款问题；陈先生代持答辩人股权的退还问题；《补充协议》所述保证金问题；被答辩人如何协助答辩人办理《批复》所确1-8号地块的出让、过户、确权和申报、资料递交等等问题。《合同书》更在文末特别强调是《项目转让协议书》、《补充协议》的变更和补充。《合同书》也不具备《合同法》第275条规定的施工合同主要条款和特征。显然，《合同书》是陈先生以其独资企业(即被答辩人)与答辩人就如何落实博罗县人民政府《批复》、《项目转让协议书》、《补充协议》而签订的关于项目(含“南门广场等市政工程”)的转让、合作事项的补充意见。因此，《合同书》不是建筑工程施工承包合同，答辩人与被答辩人之间没有签订过建筑工程施工承包合同，被答辩人以建筑工程合同事由起诉答辩人，主体不适格。
三、被答辩人诉称答辩人“于2010年8月将…．发包给原告施工”，又诉称答辩人要求其停工，并与县政府达成协议，将南门广场、东山湖景区及景区道路等市政配套工程交回博罗县政府重新招标。被答辩人的诉称不是事实，同时，工程停工、被重新BT招标的责任也不在于答辩人。l、被答辩人诉称在8月从答辩人这里承包工程和施工不属实。被答辩人诉称“被告于2010年8月将…．。发包给原告施工”、2010年8月4日进场，于2010年8月20日开工”。事实上，被答辩人成立于2010年8月26日，在2010年9月17日与陈先生、凯泉公司、钟先生签订四方的《补充协议》，2010年9月25日才按《补充协议》约定与康顺公司签订《协议书》。此外，在2011年6月14日《县政府工作会议纪要(二十三)》还提出解决南门广场7户村民搬迁问题，并要求6月23日前将南门广场、东山湖景区及景区道路等市政配套设施的施工图送县住建局审批。如此情况，怎么会是答辩人在2010年8月将工程发包给被答辩人并且在当年8月20日开工呢?2、答辩人没有与县政府达成或签订本案所涉工程重新招标的协议。而且，被答辩人对工程招投标是知情的、参与的。陈锦秀先生、黄海棠先生参加2011年8月12日召开的县政府工作会议，会议形成了《县政府工作会议纪要(四十四)》，确定两个月内完成南广场、东山湖景区及景区道路等市政配套设施的工程招投标工作；3、发出停工通知的是博罗公用事业局，答辩人从未向被答辩人发出与工程施工有关的指令、通知。为什么被答辩人可以依照《补充协议》、《合同书》指定具有资质的施工企业承揽南广场、东山湖景区及景区道路等市政配套设施的工程，最根本的前提是被答辩人要负责促成答辩人有关身份、项目用地的落实。《合同书》明确约定由被答辩人负责促成博罗县人民政府以正式行文的方式确认答辩人东山湖森林生态休闲度假区投资开发的权利主体和本工程的BT承包人，但被答辩人履行的结果是南广场、东山湖景区及景区道路等市政配套设施的工程被政府收回，而且这是被答辩人参与了会议并知情的情况之下。此外，政府收回该工程重新BT招标，被答辩人从未向答辩人提出任何不同意见，也没有要求答辩人向县政府转达任何诉求。因此，该后果应当由被答辩人负责。
四、被答辩人自行委托评估并要求答辩人马上支付工程款，违背了《合同书》的约定，也与博罗公用事业管理局2014年7月21日《会议纪要》的要求是相悖的。一份付出就应有一份回报，实际施工单位的工程款最终是要支付的。但是，答辩人与被答辩人并非发包方与施工企业之间的建筑工程施工承包合同关系，两者是基于《项目转让协议书》、《补充协议》、《合同书》等文件的约定而形成的合作关系，也即是被答辩人分别以负责及协助的方式为答辩人提供工程BT承包人主体和度假区项目用地的落实工作，以此为对价，答辩人给予被答辩人指定施工企业的权利及其他权益。然而，被答辩人以建筑工程施工合同纠纷要求答辩人立即支付“南门广场等市政工程”的工程款项，是没有合同依据和法律依据的。当然，基于县政府要求，为妥善处理有关问题。双方参加的博罗公用事业管理局于2014年7月21日召开的协调会，最终形成各方“依照合同约定，向合同相对人主张各自权利并履行各自义务”、“…工程结算资料报送惠州康顺投资发展有限公司确认后再由工程结算小组审定…，工程结算书交惠州康顺投资发展有限公司确认盖章后报送博罗县政府财政部门审核”等纪要内容，被答辩人作为该工程施工的实际出资人，其在向答辩人提交结算资料时，答辩人从未拒绝，答辩人从来都同意按合同、按纪要要求程序、条件确定工程量、工程造价。然而，被答辩人急于求成，未经有关报送、确认、审定、审核等程序，也无视《合同书》对其负有先行履行义务的约定和付款条件的约定，直接向人民法院起诉要求答辩人支付工程款，违背了《会议纪要》要求，更违反了双方的《合同书》。对这种未按政府(工程业主)要求审定、未审核的工程结算要求，若处理不当，则极容易造成国有资产的流失。
综上所述，答辩人与被答辩人之间不存在建筑工程施工承包合同关系，被答辩人以建筑工程施工承包合同纠纷起诉答辩人，本案主体不适格；南广场、东山湖景区及景区道路等市政配套设施工程被政府收回重新BT招标，责任不在于答辩人；被答辩人自行委托评估并向法院起诉要求马上支付工程款，付款条件不成就，其数据也是单方所为，不具有可信性，违反了《会议纪要》、《合同书》。因此，被答辩人的起诉没有事实和法律依据，请求法院依法驳回被答辩人起诉，并由其承担本案的全部诉讼费用。
第三人博罗县人民政府陈述称：1、法院不应将答辩人列为本案诉讼主体。2006年1月5日，答辩人与惠州市康顺投资发展有限公司(下称康顺公司)签订《博罗东山省级森林公园投资建设合同书》中约定：“康顺公司享有东山省级森林公园规划区范围内的商住用地使用权和公园经营管理权，同时负有投资公园规划区范围内的各项建设的义务，明确康顺公司应投入公园建设资金8000万元，其中投资建设项目包括本案所涉的南广场、东山湖景区及环湖道路等”。合同书签订后，答辩人依约履行了合同义务，康顺公司取得了上述权利。根据合同权利义务相对等原则，康顺公司理应履行公园规划区范围内的各项建设的投资义务，如其依约履行了投资义务，将由双方对投资金额进行核算，以此界定是否在8000万元投资义务之内。因此，答辩人与康顺公司之间系一般性合同关系，互为合同相对人，按合同书约定享有权利和承担义务，并非是建设工程合同关系，不应适用相关建设工程法规及司法解释认定答辩人为本案诉讼主体。
2、本案的义务人应是康顺公司与东山湖公司。2010年9月25日，康顺公司与东山湖公司签订《博罗东山森林公园康顺酒店项目的用地协议书》，将本应由其投资建设本案所涉工程的投资义务转交给东山湖公司完成，但答辩人与康顺公司并未就此达成任何变更或补充协议，因此该行为完全属于康顺公司单方行为，与答辩人没有任何关系。就用地协议书而言，康顺公司与东山湖公司互为合同相对人，双方应按用地协议书约定履行，包括结算等。
3、被答辩人俊源公司互为合同相对人只能是东山湖公司，与答辩人无关。2011年7月22日，东山湖公司与俊源公司签订《关于南广场、东山湖景区、环湖道路、周边市政配套设施工程及东山湖森林生态休闲度假区项目有关事项的合同书》，将本案所涉工程发包给俊源公司挂靠有资质的建筑企业施工，约定了工程价款及结算方式等。诚如前面所述，东山湖公司取得酒店用地后已负有对本案所涉工程投资建设的义务，至此东山湖公司当然成为本案所涉工程的投资建设义务主体，理应对本案所涉工程的相关工程款，按其与俊源公司签订的合同约定进行结算及给付，东山湖公司与俊源公司互为合同相对人，与答辩人之间没有任何关系。
综上所述，答辩人不是本案所涉工程的投资建设义务主体，其合同相对人是康顺公司，而康顺公司与东山湖公司以及东山湖公司与俊源公司之间的权利义务关系应该按照他们之间达成的合同约定进行履行，与答辩人之间不存在任何关系，因此，答辩人不是本案适格的主体，不应列为本案诉讼主体。
第三人惠州市康顺投资发展有限公司述称：法院不应该追加本公司为当事人（第三人）。理由：1、第三人与本案的处理结果并没有法律上的利害关系。2006年1月5日，第三人与博罗县人民政府签订了《博罗东山省级森林公园投资建设合同书》(见原告证据四)；2010年4月19日，第三人将该合同书涉及的部分建设项目(含本案争议工程款相应建设项目)与惠州市凯泉高尔夫渡假酒店有限公司合作建设，签订了《博罗东山森林公园康顺酒店项目的用地协议书》(见被告证据四)；不久，应惠州市凯泉高尔夫渡假酒店有限公司及被告要求，该合同的全部乙方权利、义务转为由被告承接，为此，第三人、被告于2010年9月25日签订了另一份《博罗东山森林公园康顺酒店项目的用地协议书》(见原告证据四)；两份合同的内容基本相同，只是合同乙方变更为被告。2010年9月25日的合同签订后，被告开始履行合同的乙方义务。就本案争议的工程款涉及的建设工程而言，第三人仅仅与被告有合同关系而与原告没有合同关系，第三人不存在与原告进行结算、支付工程款的关系和法律义务。对此，不仅仅根据合同法的合同对应性原则是这样，而且，在原、被告间发生了工程款结算、支付纠纷之时，县公共事业局主持调解时，各方形成的意见也是如此(见原告证据七，2014年7月21日的《会议纪要》)。因此，本案最终无论处理结果是支持或不支持原告诉请，均不应该与第三人有法律上的利害关系。2、第三人参加诉讼，对本案争议的问题、待查事实的查明并无帮助。前述，第三人与原告并无合同关系，原、被告间发生过的法律事实过程，第三人并不曾参与其中。
综上所述，请求贵院查明并且不再列第三人为案件当事人。
第三人惠州市凯泉高尔夫渡假酒店有限公司述称：本案与答辩人无关，法院不应追加答辩人成为本案的第三人。本案是原告与被告之间的合同关系，与答辩人无关。答辩人曾与被告、陈锦秀、钟授多签订一份《关于博罗东山森林酒店及其配套项目转让的协议书》补充协议，但该补充协议与本案并无关系，且答辩人已履行完毕该协议书的义务，完全退出了该协议书约定的项目。该协议书约定的项目及涉及的所有权利义务均一并由被告受让了，博罗县人民政府也一直认可被告作为该协议书约定的项目的权利主体，答辩人与被告对此并无争议。因此，答辩人对本案诉争的工程款纠纷没有关系。
原审法院查明的事实
2006年1月5日，第三人惠州市康顺投资发展有限公司（以下简称康顺公司）通过与第三人博罗县人民政府签订一份《博罗东山省级森林公园投资建设合同书》，取得了博罗东山省级森林公园（以下简称东山公园）规划区范围内的商住用地使用权、公园经营管理权（权利）及承担按公园总体规划要求建设公园的责任（义务）。合同还约定东山公园规划区范围内的各项建设全部由康顺公司投资，经营收益归其所有。2010年4月19日，第三人康顺公司与第三人惠州市凯泉高尔夫度假酒店有限公司（以下简称凯泉公司）签订一份《博罗东山森林公园康顺酒店项目的用地协议书》，约定由康顺公司提供建设用地（酒店用地30504平方米及配套用地约40000平方米）给凯泉公司，凯泉公司无偿投入资金建设东山公园东山湖景区及配套项目等。其中建设包括东山公园南广场区、东山湖景区，酒店至滨江的道路；配套项目包括场地平整、水、电、暖、气、有线电视、网络、智能化安保系统、道路照明、绿化工程、市政工程等。
同年8月18日，第三人凯泉公司负责人陈锦秀与被告负责人钟授多签订一份《关于博罗东山森林公园酒店及其配套项目转让的协议书》，约定由凯泉公司在《博罗东山森林公园康顺酒店项目的用地协议书》取得的建设用地权益及应无偿投入资金建设东山公园东山湖景区及配套项目等的义务转让给被告。同年9月17日,陈锦秀、第三人凯泉公司及钟授多、被告东山湖公司签订一份《关于博罗东山森林公园酒店及其配套项目转让的协议书》的补充协议,对上述8月18日的协议书进行加盖公章确认及其他补充约定。协议第二条第二款还约定，对以上权益及项目实施，陈锦秀、第三人凯泉公司同意由被告东山湖公司直接与第三人康顺公司签订《博罗东山森林公园康顺酒店项目的用地协议书》。据此，被告于同年9月25日与第三人康顺公司签订《博罗东山森林公园康顺酒店项目的用地协议书》一份，该协议书的内容及条款除与2010年4月19日康顺公司、凯泉公司签订的《博罗东山森林公园康顺酒店项目的用地协议书》的相同之外，还约定该4月19日签订的合同作废。
2011年7月22日，被告与原告签订一份《关于南广场、东山湖景区、环湖道路、周边市政配套设施工程及东山湖森林生态休闲度假区项目有关事项的合同书》，合同第一条约定双方同意（被告）将南广场、东山湖景区、环湖道路、周边市政配套设施工程发包给原告挂靠有资质的建筑企业施工。合同第二条第（四）第1款约定本工程在4000万元范围内的工程款由被告方承担，超出部分被告无须承担，由原告负责向建设单位博罗县人民政府解决。之后，原告方在施工过程中，第三人博罗县人民政府的下属博罗公用事业管理局于2011年11月15日书面通知原告方暂停施工，原告接通知后停止施工。2013年4月7日，第三人博罗县人民政府召开会议，决定将以上工程分两个标的公开招标，科学合理减低工程预算造价。同年6月21日，第三人县政府召开会议决定，对于前期工程，即原告施工的土方及其他工程，由博罗公用事业管理局会同县财政局等单位对工程量进行核实确认。为此。博罗公用事业管理局于2014年7月21日召集原、被告及第三人康顺公司及其他相关单位、人员参加东公园南广场、东山湖景区前期工程（指2013年8月20日前）的结算，与会人员达成如下意见（协议）：以上前期工程由实际施工单位博罗俊源实业公司与惠州市东山湖投资有限公司进行结算，由惠州市东山湖投资有限公司支付工程费用。同时还约定工程结算资料的报送及审核。之后，由于原、被告结算未果，从而引起纠纷。
另查明，上述前期工程已由第三人康顺公司与惠州市第一建筑工程有限公司以BT模式另行投资、竣工。
又查明，受第三人博罗县人民政府下属博罗县公用事业管理局的委托（该局的委托行为于2013年6月21日被第三人县政府召开的会议补充确认，见上面查明、陈述），广东省惠州地质工程院对东山湖南广场开挖各类土石方进行分类、估算储量、回填量进行检测，并于2013年3月作出《博罗东山湖公园南广场土石分类检测报告》，估算结果是：该广场已开挖的三类土壤土石方量为45865.14立方米、四类土壤土石方量为265714.10立方米、松石土石方量为248036.67立方米；填方区面积为30856.05平方米、回填土方量为195177.15立方米。2016年7月18日，本院委托惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程的工程造价进行鉴定，该所于2016年10月18日作出《工程造价鉴定报告书》，结论为：东山湖森林生态休闲度假区南广场工程造价金额为29033322.84元。上述鉴定报告书根据《博罗东山森林公园南广场半山公园施工图》、《博罗东山湖公园南广场土石分类检测报告》、《关于博罗东山公园南广场工程弃土运距情况的监理说明》、《关于南广场、东山湖景区、环湖道路、周边市政配套设施工程及东山湖森林生态休闲度假区项目有关事项的合同书》及《关于东山公园南广场前期工程结算工程量清单情况的说明》等资料进行鉴定。鉴定机构惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司的企业类型为有限责任公司，其工商登记经营范围为建筑工程造价咨询、计算机软件开发、工程招标代理（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。该鉴定机构系广东法院司法委托入选专业机构。
还查明，原告博罗俊源实业有限公司的企业类型为有限责任公司，其工商登记经营范围为土石方工程、园林绿化、室内装饰、国内贸易。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：被告通过与第三人康顺公司直接签订《博罗东山森林公园康顺酒店项目的用地协议书》，取得东山森林公园的建设用地权益及无偿投入资金建设东山公园东山湖景区、配套项目等的义务之后，通过与原告签订《关于南广场、东山湖景区、环湖道路、周边市政配套设施工程及东山湖森林生态休闲度假区项目有关事项的合同书》，将上述东山公园东山湖景区、配套项目等建设义务发包给原告挂靠有资质的建筑企业施工，以上协议书、合同书在转包中虽没有取得第三人博罗县人民政府（业主）的同意，但博罗县人民政府及下属博罗公用事务管理局的协调会及停工通知书已多次予以确认同意转包给原告承建的事实，为此，以上协议、合同约定的转包行为没有违反相关法律法规的规定。同时，根据博罗公用事业管理局于2014年7月21日召集原、被告及其他相关单位、人员参加的上述建设工程结算协调会上达成的“由实际施工单位博罗俊源实业公司与惠州市东山湖投资有限公司进行结算，由惠州市东山湖投资有限公司支付工程费用。”的意见（协议），本院对被告将上述建设工程发包给原告的事实予以确认。为此，被告主张其与原告系合作关系，缺乏事实，依据不足，本院不予采信。对于原告在承包中的资质问题，根据其工商登记经营范围显示包括土石方工程、园林绿化等，为此，原告经营本案标的物，属合法经营。
以上工程在博罗公用事业局通知原告方停工后通过BT形式重新发包给他人承建，现原告要求被告支付实际已投入的工程款，符合《中华人民共和国民法通则》关于债的规定及原、被告在2014年7月21日协调会上的约定，本院予以支持。对于该工程的造价问题，经原告申请，本院依法委托惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司对该工程进行造价鉴定，该所于2016年10月18日作出《工程造价鉴定报告书》，结论为：东山湖森林生态休闲度假区南广场工程造价金额为29033322.84元。
关于原告请求以工程款为本金从自2013年6月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息的问题。原告无法按约定施工的原因系政府在原告施工过程中通知其暂停施工，后将该工程另行以BT模式招标予他人投资、竣工，致原告无法继续履行，属情势变更，并非原、被告的过错所致，不应由被告承担利息。因此，对于原告的该项诉请，本院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告惠州市东山湖投资有限公司应在本判决发生法律效力之日起15日内支付原告博罗俊源实业有限公司工程款29033322.84元。
二、驳回原告博罗俊源实业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费215727元，鉴定费230000元，由被告承担。
当事人二审的意见
原审被告光彩集团惠州东山湖投资有限公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求：1、判决撤销（2016）粤1322民初1386号《民事判决书》；2、判决驳回被上诉人的诉讼请求；3、判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
主要事实和理由：一、上诉人与被上诉人的合同关系发生于2011年7月22日，而涉案市政工程（本文均指不含2013年BT招标部分）早在上诉人2010年8月26日设立之前就已经施工，且其暂停施工、重新BT发包均是由第三人博罗县人民政府实施、管理。一审判决判令上诉人支付工程款，事实不清。本案历经原审一审、二审及本审，涉案市政工程早在上诉人介入东山湖度假区项目之前就已经施工的事实非常清楚，陈锦秀与钟授多于2010年8月18日签订的《关于博罗东山森林公园酒店及其配套项目转让的协议书》（简称《项目转让的协议书》）的第二条第6款也有体现。上诉人与被上诉人之间的《关于南广场、东山湖景区、环湖道路、周边市政配套设施工程及东山湖森林生态休闲度假区项目有关事项的合同书》（以下简称《合同书》）签订于2011年7月22日，当年11月，博罗公用事业管理局直接通知涉案市政工程的施工人陈志坚、黄海棠从2011年11月16日起暂停施工（注：从未向上诉人发出过任何开工、停工的通知。此后，博罗县人民政府以博府函[2013]]192号《关于调整博罗东山省级森林公园南门广场东山湖景区及周边市政建设工程项目的投资模式的批复》形式决定由博罗公用事业管理局公开招选有资质、有实力、有经验的施工单位组织实施。2013年7月将工程重新BT发包给曾签订过《康顺投资建设合同书》的康顺公司。可见，涉案市政工程始终是由博罗县人民政府作为业主实施发包和管理，工程早在2010年8月18日之前就已经处于施工状态。
二、本案《合同书》是一般性合同，不是建筑工程施工合同，一审法院将本案定性为建筑工程合同纠纷事实不清，适用法律错误。
1、《中华人民共和国合同法》第275条规定，施工合同的内容包括工程范围、建设工期、竣工时间、工程质量、工程造价、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围、质量保证期等。本案《合同书》不具备施工合同书的主要条款和特征。
2、上诉人、被上诉人双方已明确排除了《合同书》作为建筑工程施工合同。《合同书》第一条约定“按以下条件发包给乙方挂靠的有资质的建筑施工企业施工”；《合同书》第三条约定“甲方与乙方挂靠的施工企业的工程施工合同按照本合同书的约定内容协商订立”。
3、《合同书》第六条约定其是《项目转让的协议书》、《<关于博罗东山森林公园酒店及其配套项目转让的协议书>补充协议》（2010年9月17日陈锦秀、钟授多、第三人凯泉公司、上诉人签订，简称《补充协议》）的变更和补充，明确“乙方负责促成博罗县政府以正式行文的方式确认甲方为东山湖森林生态休闲度假区投资开发的权利主体和本工程的BT承包人”，“《协议书》、《补充协议》在政府签发文件生效后才废止”。《项目转让的协议书》、《补充协议》、《合同书》约定的是陈锦秀、被上诉人等在履行落实上诉人获得数项权益的前提下，上诉人承担财政审定的4000万元额度内的投资义务。涉案市政工程的投资义务与建筑工程合同工程款支付义务是两个不同的法律概念和法律义务，上诉人在合同中承诺附条件承担投资的义务不等于对被上诉人构成工程发包、转包行为。附条件承诺承担投资义务的合同不等同于建筑工程施工合同。《合同书》不是建筑工程合同，充其量是被上诉人作为中介角色，上诉人承诺在其促成取得工程承包权后再转包给被上诉人指定有资质施工企业的一般性合同而已。在被上诉人未履行合同义务，导致合同约定的开发资格、承包权、权益均未实现，承担涉案市政工程投资义务的前提不存在的情况下，上诉人对被上诉人不负有包括支付工程款在内的任何债的义务。
一审法院对《项目转让的协议书》、《补充协议》、《合同书》约定内容断章取义，一审判决事实不清，对合同性质定性错误。
三、一审法院以判决的形式确认《会议纪要》为涉案市政工程的发包、转包、承包协议，认定博罗县人民政府、康顺公司及上诉人之间存在工程施工发包、转包关系，既违背了各方的意思表示，也缺乏法律依据。将本案定性为建筑工程合同纠纷案事实不清，适用法律错误。
1、第三人博罗县政府在原审、本审的三次书面答辩中均明确：“康顺公司理应履行公园规划区范围内的各项建设的投资义务，如其履行了投资义务，将由双方对投资金额进行核算，以此界定是否在8000万元投资义务之内。因此，答辩人与康顺公司之间系一般性合同关系，并非是建设工程合同关系”。博罗县人民政府始终主张该投资建设合同书为一般性合同，始终坚持其与康顺公司之间存在的是投资关系，不是向康顺公司发包涉案市政工程。博罗县人民政府在2013年将涉案市政工程暂停施工，BT公开招标，并最终与中标的康顺公司签订工程施工合同，进一步证明了《博罗东山省级森林公园投资建设合同书》不是博罗县人民政府向康顺公司发包涉案市政工程行为。
2、上诉人与康顺公司于2010年9月25日签订《博罗东山森林公园康顺酒店项目的用地协议书》，双方约定了上诉人承担南广场景区在财政审核价2650万元内的投资对应以获得36250平方米房地产开发用地为对价。该用地协议书约定的南门广场工程投资及投资对价行为，不等同于康顺公司将涉案市政工程发包或转包给上诉人的行为。康顺公司在原审、本审的数次答辩中均明确：“2010年4月19日，第三人将该合同书（注：指《博罗东山省级森林公园投资建设合同书》）涉及的部分建设项目与惠州市凯泉高尔夫渡假酒店有限公司合作建设，不久，应惠州市凯尔高尔夫渡假酒店有限公司及被告要求，该合同的全部乙方权利、义务转为由被告承接”。康顺公司始终坚持的是其与凯泉公司之间的合同，以及之后更名给上诉人的合同均是部分建设项目的合作建设，康顺公司与上诉人之间存在的是投资义务的转移，不存在涉案市政工程的发包、转包、承包行为及事实。
3、该《会议纪要》是会后博罗公用事业管理局自己完成的，并未送达上诉人，各方也没有签字盖章，其充其量是证明各方曾就涉案市政工程的结算程序协调过。《会议纪要》第一条开宗明义各方“依照合同约定，向合同相对人主张各自权利并履行各自义务”，因此，各方的权利义务仍然应当回归到相互之间的合同、协议去处理，也因此第二条的内容应当解释为涉案市政工程作为公共设施涉及财政资金必经的结算程序问题。建设工程合同属于要式合同，应当以书面方式订立。《建筑法》第十五条规定“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同”，博罗县人民政府与康顺公司、康顺公司与上诉人、上诉人与被上诉人之间均未签订过《建筑工程施工合同》，博罗县人民政府也多次以书面答辩的方式确认其与康顺公司之间仅存在投资关系，不是建筑工程合同关系。博罗县公用事业管理局是博罗县人民政府的下属机关，《会议纪要》是用于记载、传达会议情况的公文。一审判决将《会议纪要》认定为建筑工程发包协议、转包协议，意味着支持一个下属机关有权以公文形式决定其上级机关博罗县人民政府与康顺公司之间建立建筑工程施工合同关系。而这一“有权决定”恰恰已被其上级机关博罗县人民政府在本案中的多次答辩书中被否定。
显然，一审判决认定《会议纪要》为各方之间的建筑工程施工协议、工程款支付协议，并以《会议纪要》为依据认定“博罗县人民政府及下属博罗公用事业管理局的协调会及停工通知书已多次予以确认同意转包给原告承建的事实”，事实不清，缺乏法律依据。
四、一审法院既然坚持将本案定性为建筑工程合同纠纷，则一审判决应适用《建筑法》及相关司法解释。但该判决书始终未就《合同书》的有效性予以审查、判定，反而以被上诉人的工商登记经营范围顶替建筑法要求的工程施工企业资质，全篇判决书只字未见任何适用建筑法律法规、司法解释的内容。一审判决事实不清，适用法律错误。
1、一审判决第21页倒数第二行认定：“对于原告在承包中的资质问题，根据其工商登记经营范围显示包括土石方工程、园林绿化等，为此，原告经营本案标的物，属合法经营”。事实上，被上诉人不具备建筑工程施工企业资质，一审法院明知被上诉人不具备施工企业资质却仍认定为“合法经营”，违背事实、违反法律。
2、本案若定性为建筑工程合同纠纷，将《合同书》定性为建设工程施工合同，则依照《建筑法》第十二条、第十三条、第十九条，《招标投标法》第三条、第四条，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，由于被上诉人未取得建筑施工企业资质，涉案市政工程必须进行招标而未招标，《合同书》当属无效合同。再者，就一审判决适用的《合同法》第二百七十二条，该条第三款明确“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”，则《合同书》也当属无效合同。
3、按上述第2款所述引致《合同书》无效，上诉人不是涉案市政工程的业主，也因为被上诉人原因而至今未能获得博罗县人民政府授予BT承包人身份，博罗县人民政府、康顺公司也从未曾将涉案市政工程发包、转包给上诉人，所以上诉人不应是涉案市政工程的工程款支付主体。
4、按上述第2款所述引致《合同书》无效，若一审法院硬要认定博罗县人民政府、康顺公司、上诉人已发生了涉案市政工程的发包、承包、转包关系，那博罗县人民政府、康顺公司与上诉人的诉讼主体身份无疑都是被告，一审判决对诉讼主体的处理显然有悖法律。
五、《合同书》于2011年7月22日签订以来，被上诉人从未履行其合同义务，上诉人也未曾获得《合同书》约定的权益。
一审判决适用《民法通则》第八十四条、第一百零八条判令上诉人立即给被上诉人支付工程款，事实不清，适用法律错误。1、酒店用地的国有土地使用权该项权益是上诉人与康顺公司签订《博罗东山森林公园康顺酒店项目的用地协议书》后，向康顺公司支付了合同保证金，并办理了相关土地使用权手续而取得，时间是2011年1月17日。上诉人取得该项权益与被上诉人、《合同书》均无关系。再者，上诉人与康顺公司的用地协议书的第五条“特别约定”的第4款，明确了补偿南广场景区的投资费用（按财政局审核价人民币2650元）的是用地面积36250平方米的开发房地产项目，而非酒店用地。《合同书》明确“乙方（注：被上诉人）负责促成博罗县政府以正式行文的方式确认甲方（注：上诉人）为东山湖森林生态休闲度假区投资开发的权利主体和本工程的BT承包人”，截至本次上诉之日，博罗县人民政府在本案原审、重审各答辩书中均明确“答辩人与康顺公司并未就此达成任何变更或补充协议，因此该行为完全属于康顺公司单方行为，与答辩人没有任何关系，就用地协议书而言，康顺公司与东山湖公司互为合同相对人”，上诉人与博罗县人民政府之间至今尚没有投资开发或者工程施工之类的合同成果，也未取得任何房地产开发用地权益。显然，被上诉人未履行《合同书》义务，负有债的义务的应该是被上诉人，不是上诉人。六、涉案市政工程的工程结算程序已有明确要求，其结算应当按县财政有关审核程序办理。惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司作出的《工程造价鉴定报告书》与该审核程序不符，而且缺乏相关签证等材料，部分造价项目存在造假。《工程造价鉴定报告书》缺乏真实性、合法性。1、2014年7月21日《会议纪要》第二条明确“工程结算资料……由工程结算小组审定；博罗建诚工程咨询服务公司根据审定资料编制南门广场、东山湖景区前期工程结算书，……报送博罗县政府财政部门审核”。涉案市政工程的工程款无论是哪一个单位基于投资义务而先行支付，最终都是属于县财政的支出项目，由县政府财政部门审核审定符合有关法律法规。2、博罗县政府与康顺公司签订的《博罗东山省级森林公园投资建设合同书》及2013年4月30日《县政府工作会议纪要（十七）》指定康顺公司投入东山公园建设资金的总额是8000万元。康顺公司已完成投入4000万元。2013年6月21日《县政府常务会议纪要（十五届22次[2013]22号》第二十一条第（二','2018-09-30
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