福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)闽01刑终978号
原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱湘文，男，1970年11月25日出生，湖南省醴陵市人，汉族，高中文化，无业，住湖南省醴陵市。2012年7月23日因犯抢劫罪、盗窃罪被湖南省醴陵市人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金人民币六万元，由湖南省醴陵市人民法院决定于2012年8月6日予以监外执行。因本案于2015年7月11日被刑事拘留，同年7月31日被执行逮捕。
辩护人郭承恩、郑辉煌，福建元一律师事务所律师。
福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控原审被告人朱湘文犯诈骗罪一案，于2016年9月9日作出（2016）闽0102刑初412号刑事判决。宣判后，原审被告人朱湘文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月23日公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派代理检察员彭祥锋、刘绍炳出庭履行职务，上诉人朱湘文及其辩护人郭承恩到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2006年2月中旬至3月下旬,被告人朱湘文伙同吴政（另案处理）经事先共谋,在福州市鼓楼区五四路国际大厦18A5内，以虚构的温柯源贸易有限公司的名义向被害人吴某订购加工材料，后委托被害人陈某等人代为加工拖鞋半成品。在获取被害人吴某、陈某等人的信任后，被告人朱湘文与吴政诱骗被害人陈某、吴某同意按月结算材料款、代工费，随后，被告人朱湘文、吴政加大货物订单，骗取被害人吴某共计价值人民币248480元的加工材料及被害人陈某、翁某、庄某代工费分别为人民币236596元、186000元、42000元，后逃匿。
2015年7月11日，被告人朱湘文被公安民警抓获。
原判认定上述事实的证据有：
1.被害人陈某的陈述及辨认笔录证实：2005年11月28日，一个自称吴政的男子打电话给其妻子林梅钦说有一批鞋面加工生意问要不要做，后其、林梅钦和翁某三人在平潭豪香大酒店见到了吴政和另一个自称是刘戴伟的男子，他们两人自称是温柯源公司的，公司地点在福州五四路国际大厦，双方就鞋面业务进行了具体的洽谈。大约五、六天后吴政开始给其发鞋面材料加工，在2006年3月4日之前吴政都很讲信用，每批代工鞋子一到货，吴政就会在二、三天内通过银行汇款给其。3月4日以后，吴政和刘戴伟都有打电话说合作这么长时间了，他们是讲信用的，几天汇一次款太麻烦，问能不能改成一个月付一次款，其表示一个月金额太高无法承受，提出要半个月付款，他们同意了。接下来吴政发了12单的代工鞋面，代工费用结算确认为236596元，其多次打电话催款，吴政和刘戴伟以资金紧张为由一再拖延，最后答应其在3月28日下午前付款，但是其在3月29日早上到银行查询发现没有货款打进来，吴政和刘戴伟的手机均已关机，其到温柯源公司看，公司已经人去楼空，其才发现被骗。
其对吴政进行了辨认，并辨认刘戴伟为“刘争春”即被告人朱湘文。
2.被害人翁某的陈述及辨认笔录证实：2005年11月底，吴政和一名叫刘戴伟的男子说有一批鞋面加工生意，找到其同乡林梅钦、陈某，林梅钦、陈某就找其一起去平潭豪香大酒店见面商谈，吴政和刘戴伟自称是温柯源公司的，公司地点在福州五四路国际大厦，双方有谈妥了加工价格。后来其没有直接和吴政、刘戴伟开始合作，是陈某、庄某先和他们合作，帮他们加工。到了2006年2、3月份，刘戴伟、吴政和其电话联系，让其也帮忙加工，一个月付一次款，还说和陈某、庄某合作很久了，也是月结一次，不会欺骗其，其向陈某、庄某核实后就同意了。这样2月份至3月份，其一直加工，分批次寄到福州吴政收，最后总计代工款186000元。到了3月27日，其就联系不上吴政和刘戴伟。
其对吴政进行了辨认，并辨认刘戴伟为“刘争春”即被告人朱湘文。
3.被害人庄某的陈述及辨认笔录证实：2005年11月底，其经同村的翁某介绍和吴政、刘戴伟合作帮对方加工鞋面，当时吴政、刘戴伟自称是温柯源公司。2006年1、2月份，其都是和吴政、刘戴伟电话联系业务，吴政和其联系发货、收货事宜，刘戴伟和其联系汇代工款事宜。其帮他们加工一个月以后，他们说已经合作个把月了，每次都有及时支付代工款，其应当信任他们，几天结一次款太麻烦，要改成月结，并称和陈某他们也是这样商量的，其就同意了。于是2、3月间，其继续帮吴政、刘戴伟加工，分批次寄到福州吴政收，最后总计代工款42000元。到了3月27日，其就联系不上吴政和刘戴伟了。
其辨认刘戴伟为“刘争春”即被告人朱湘文。
4.被害人吴某的陈述及辨认笔录证实：其于2005年9月份通过朋友认识吴政，开始和吴政合作拖鞋鞋面上所要绣的珠子、珠片原材料业务，每次其都是将吴政要的珠子、珠片通过福建盛辉物流公司发给吴政，并附上货运凭证、送货清单，吴政收到后会把所有的费用，包括材料费和托运费交到盛辉物流公司货运部，由货运部转给其。到了2006年2月份，吴政打电话说每次结算比较麻烦，以后就每个月25日结算，其同意了。后其在2月19日至3月25日间分二十次寄了总共货款为248480元的货给吴政，但是3月25日其打电话给吴政，吴政手机关机，公司电话也没有人接，其赶到福州市五四路国际大厦18层－A5吴政的温柯源公司，也没有人，听保安说公司前几天已搬离，其就发现被骗，到公安机关报案。其曾到过吴政公司，公司里除了吴政，还有一个刘经理和工作人员阮小姐。
其对吴政进行了辨认，并辨认刘经理为“刘争春”即被告人朱湘文。
5.被告人朱湘文的原供述及辨认笔录证实：2005年间，其化名刘戴伟和吴政一起在五四路国际大厦18层成立一家温柯源贸易有限公司，公司实际没有注册，只是租了一间办公室办公，其是公司负责人。开始时，其和吴政与平潭的加工商陈某、翁某、庄某及广东供货商吴某业务联系加工、供货问题，每做一单都是按时给他们打款，这样合作了三四个月，取得对方信任后，其就和吴政商量，欺骗对方同意代工费、货款月结一次，然后他们加大订货量和加工量，等对方把货物寄过来快到月底月结一次的时候，他们就把公司撤掉、手机号码换掉，让对方找不到他们，他们就可以不用付货款和代工费，省下来的钱就是赚的钱，赚到钱后其会分一点给吴政，吴政也同意了。后他们就采用上述方式欺骗加工商陈某、翁某、庄某及供货商吴某等人，做到2006年3月25日将近月底结算的日子时，陈某开始催吴政汇款，其和吴政为了稳住陈某就谎称款已经在汇，实际上其和吴政开始将公司撤走，其还给了吴政一部手机和5000元钱，让吴政换手机号码躲避加工商和供应商。其记得大约骗取陈某代工款23万余元，翁某大约10万元，供货商吴某10万元左右，骗取庄某多少钱记不清了。
6.同案犯吴政的供述及辨认笔录证实：2005年其通过朋友认识了自称刘戴伟的人，当时刘戴伟打算开温柯源贸易有限公司，叫其到公司上班，公司就其、刘戴伟和一个小妹，在福州五四路国际大厦18楼租了一间办公室。开始时，他们和广东供货商吴老板及平潭的加工商陈某等人合作业务时都是及时打款，合作几个月取得对方信任后，刘戴伟就和其商量诱骗对方同意按月结算货款、加工费，然后他们加大订货量和加工量，等对方交货后，他们把公司撤掉、手机号码换掉，让对方找不到他们，他们就可以不要支付货款和代工费，刘戴伟并承诺这样赚到钱后就分点给其，其因为帮刘戴伟做事，跟刘戴伟关系挺好，就同意了。后其按上述方式和供货商及加工商联系，对方都同意和相信了，广东吴老板在一个月内寄了很多货物即珠子、珠片过来，其收完货寄给平潭加工商加工，加工商在一个月内分批多次将加工好的鞋子半成品寄上来，其接收以后交给给刘戴伟，由刘戴伟交给厂家结账。他们这样做到一个多月，到2006年3月25日将近月底结算的日子时，收到陈某他们最后一批半成品以后，陈某打电话催其付代工款23万多元，当时因为公司还没有完全撤走，他们就欺骗陈某钱已经在汇或已经汇了，然后他们将公司撤走，刘戴伟给了其一部手机和2000元钱，让其换个手机号码外出躲避。经其确认，骗取广东供货商吴老板价值248480元的货物，骗取平潭加工商的加工费分别为陈某236596元、翁某186000元、庄某42000元。
7.证人任某的证言及辨认笔录证实：2005年11月，有一家温柯源贸易有限公司租赁在国际大厦18层A区5＃层，公司负责人是被告人朱湘文，公司大约租赁了半年左右搬离，搬离时合同尚未到期。
8.福建省工商行政管理局及福州市鼓楼区地方税务局出具的证明证实：经查证，在工商及税务登记部门均未发现“温柯源贸易有限公司”的任何记录。
9.福州安捷物业管理有限公司国际大厦管理处出具的证明证实：原驻国际大厦十八层A区温柯源贸易有限公司于2005年11月9日入驻，2006年3月28日夜晚搬离。
10.被害人吴某提供的供货清单、货物托运承运验收单、订购单及被害人陈某提供的加工明细单和结算单等书证，经被告人朱湘文及同案犯吴政辨认无误。
11.湖南省醴陵市人民法院《刑事判决书》、《执行通知书》、《暂予监外执行决定书》证实：2012年7月23日，被告人朱湘文因犯抢劫罪、盗窃罪被湖南省醴陵市人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金人民币六万元，刑期自2012年8月6日起至2021年8月4日止，由湖南省醴陵市人民法院决定于2012年8月6日予以监外执行，至2015年7月11日被刑事拘留已执行刑期二年十一个月零六天。
原判认为：被告人朱湘文以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物金额达人民币713076元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人朱湘文在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对其新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚实行数罪并罚，已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第七十条，第六十九条，第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人朱湘文犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年四个月，并处罚金人民币三万元，合并原判犯抢劫罪、盗窃罪被判处有期徒刑九年，并处罚金人民币六万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十九年九个月，并处罚金人民币九万元。二、责令被告人朱湘文退赔被害人吴某人民币248480元，退赔被害人陈某人民币236596元，退赔被害人翁某人民币186000元，退赔被害人庄某人民币42000元。
上诉人朱湘文提出上诉理由：其主观上没有诈骗的动机、目的及预谋，其租用办公室时使用福清朋友的身份证签约登记，吴政是使用真实身份等；原判据以认定事实的证据中有7条不真实或有瑕疵，陈某、翁某、庄某、吴某的陈述均部分不实，吴政及其本人的供述均不真实。吴政曾对其说过是被刑讯逼供，吴政只负责接货、发货，不可能知道交易金额。其本人所作供述均系被诱供，或系侦查机关在其病态状态下非法取得，吴某提供的供货清单、货物托运承运验收单、订购单、陈某提供的加工明细单、结算书等书证均应予排除。请求二审改判其无罪。
上诉人朱湘文的辩护人提出辩护意见：一、原判的定案证据存在诸多矛盾和疑点，原判认定上诉人朱湘文犯诈骗罪事实不清、证据不足，应依法宣告其无罪。应当对朱湘文在侦查阶段的供述进行非法证据排除审查。朱湘文、吴政、四被害人的笔录高度雷同，令人生疑。吴政客观上不可能知道所欠客户具体精确数额，其对被害人提供的书证予以辨认是不客观的。吴政与吴某的言词证据存在矛盾，原判将吴政供述作为定案依据不合理。原判将吴某陈述作为定案依据不严谨。翁某、庄某的陈述没有客观书证材料予以证明，不足以定案。朱湘文、吴政对翁某、庄某被骗数额的辨认存在明显疑点。吴某、陈某单方面提供的订购单、供货清单、货物托运与承运验收单、加工明细单、结算单等存在重大瑕疵，不能够相互印证购销的数额，不能形成完整的证据链证明起诉书指控的被骗数额。其中吴某提供的供货清单中有2张写到“托往厦门林X生”明显不是供给上诉人的货。而15张托运单中有1张收货人栏无人签字、2张签字分别为“林全玉”、“刘庆财”，该签收人与本案无关，托运单显然有掺杂使假。陈某提供的结算单存在将样品、改制货物、已寄和未寄的一并掺杂笼统计算的问题。二、原判认定上诉人构成诈骗罪定性不当。如果认定上诉人具有非法占有目的，且有充分证据证明准确的诈骗数额，则应认定为合同诈骗罪，而非诈骗罪。
福州市人民检察院出庭检察员意见：原判认定事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉理由及辩护意见均不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经审理，本院查明的事实和证据与原判相同。原判所认定证据来源合法，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
关于上诉人朱湘文提出的其在侦查阶段所作供述均系被诱供，或系侦查机关在其病态状态下非法取得，不应予以作为定案证据的上诉理由，经查，朱湘文在侦查阶段的有罪供述连续、稳定，其中多份供述均系羁押于福州市第一看守所期间所作，可排除侦查机关对其变相刑讯逼供的可能。2015年7月31日，福州市鼓楼区人民检察院检察人员在福州市第一看守所对朱湘文讯问时，朱湘文亦作出与此之前供述基本一致的有罪供述。朱湘文及其辩护人于二审期间，并未提供侦查机关非法取证的线索或合理依据，该上诉理由没有依据，不能成立。
关于上诉人朱湘文提出的吴政供述不真实的上诉理由，及其辩护人提出的吴政不可能知道所欠客户具体精确数额，与吴某的言词证据存在矛盾，原判将吴政供述作为定案依据不合理的辩护意见，经查，吴政到案后对其与朱湘文共同实施的诈骗犯罪行为供认不讳，其中多份有罪供述系被羁押于看守所期间所作。吴政被变更强制措施为取保候审后，经讯问亦供述了上述犯罪事实。朱湘文提出吴政的供述系侦查机关非法取得，但未提供线索或合理依据，不能成立。吴政的供述证明其在与被害人的“业务往来”中有接收被害人所寄的结算单、供货清单等。而被害人陈某、吴某等人的陈述证明其有将结算单、运货清单等单据寄交吴政。朱湘文于侦查阶段亦有供述吴政以业务主管的名义与被害人往来，有收取货物及供货清单。上述供述相互印证，足以证明吴政在本案中有条件清楚获知被害人的被骗数额。上述上诉理由及辩护意见均不能成立。
关于上诉人朱湘文提出的本案被害人陈某、吴某、翁某、庄某的陈述均部分不实、吴某提供的供货清单、货物托运承运验收单、订购单、陈某提供的加工明细单、结算书等书证均应予排除的上诉理由，及其辩护人提出的吴某、陈某单方面提供的订购单、供货清单、货物托运与承运验收单、加工明细单、结算单等存在重大瑕疵，不能够相互印证购销的数额，不能形成完整的证据链证明起诉书指控的被骗数额的辩护意见，经查，被害人陈某于案发后即向公安机关报案陈述其及翁某、庄某被朱湘文、吴政诈骗的事实，并随即向公安机关提供了与其陈述相印证的结算单、加工明细单等书证。被害人翁某、庄某的陈述与陈某的陈述能够印证。被害人吴某陈述其案发后曾向公安机关报案，并向公安机关陈述了被骗事实，同时提供了与其陈述相印证的材料订购明细、供货清单、货物托运、承运验收单等书证。其中，吴某提供的供货清单客户一栏均为“温柯源”，即朱湘文成立的所谓贸易公司名称，货物托运、承运验收单的寄交收货人一栏均为同案人吴政。被害人相关陈述及该书证内容可体现该书证与本案的关联性。上述书证于侦查阶段经吴政辨认，吴政对书证体现的内容均不持异议。朱湘文于侦查阶段亦供述在案的吴某提交的供货清单就是吴政去物流公司取货时收到的供货清单，对陈某提供的结算清单体现的被骗数额也不持异议。上述供述及被害人相关陈述可体现以上书证的真实性。综上，上述证据之间能够相互印证，应予采信。朱湘文及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见依据不足，不能成立。
关于上诉人朱湘文及其辩护人提出的本案事实不清、证据不足，应认定朱湘文无罪的上诉理由及辩护意见，经查，根据在案的被害人陈述、证人证言、被害人提交的结算单、供货清单、货物托运、承运验收单等书证、工商、税务部门、物业公司出具的证明、上诉人朱湘文、同案人吴政于侦查阶段的供述等证据，足以证明朱湘文诈骗的犯罪事实。朱湘文于二审庭审中提出的相关辩解亦均无依据支持。该上诉理由及辩护意见均不能成立。
关于朱湘文辩护人提出的原判认定上诉人构成诈骗罪定性不当。如果认定上诉人具有非法占有目的，且有充分证据证明准确的诈骗数额，则应认定为合同诈骗罪，而非诈骗罪的辩护意见，经查，合同诈骗罪侵犯的法益是经济合同管理秩序和公私财物的所有权。合同诈骗罪中的合同通常指法人之间为实现一定目的依法达成的具有权利义务内容的协议。朱湘文以化名“刘戴伟”成立的“温柯源贸易公司”未经依法注册登记，公司的实际运作人也仅为其与吴政二人，存续期间为2015年11月底至2016年3月下旬，时间约为四个月。期间，朱湘文均以口头形式与被害人联系、商谈“业务”。作案后，朱湘文与吴政即更换联系方式，并在办公场所租期尚有约二个月才到期的情况下当晚搬离逃匿。可见，朱湘文的诈骗行为并非发生在法人之间，亦未以正式贸易合同为形式，实际系以公司商务贸易之名，实施骗取他人财物之实，其行为所侵犯的客体系公民的财产所有权，故在特征上符合诈骗罪的犯罪构成要件，应依法认定为诈骗罪。该辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人朱湘文以非法占有为目的，伙同他人采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物价值人民币713076元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。朱湘文所犯抢劫罪、盗窃罪判决被宣告后，刑罚执行完毕前，发现朱湘文在上述两罪的判决宣告前尚有诈骗罪没有判决，应当对诈骗罪作出判决，并把前后两个判决所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定决定执行的刑罚，已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。出庭检察员的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张卫民
审判员 林 伟
审判员 李 舒
二〇一六年十二月五日
书记员 李 军
附本案适用的法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。