广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)粤13刑终536号
原公诉机关广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘波，男，1984年10月15日出生，土家族，大学文化，户籍所在地湖北省巴东县。因涉嫌盗窃罪于2016年3月17日被惠州大亚湾经济技术开发区公安局羁押，次日被刑事拘留，2016年4月8日被依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。
广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院审理广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院指控原审被告人刘波犯盗窃罪一案，于2016年9月28日作出（2016）粤1391刑初107号刑事判决。宣判后，原审被告人刘波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。
原判认定：2016年2月下旬起，被告人刘波与被害人赵某共同居住在大亚湾区西区港湾家缘出租屋。同居期间，刘波陆续获取了被害人的身份证号、手机开机密码等信息，并取得了被害人的手机���2016年3月15日23时许，刘波使用被害人的手机登陆被害人的微信账号，接着，刘波通过微信转账的方式向温某（另案处理）的微信账号转账汇款人民币6万元。2016年3月16日0时许，刘波又使用被害人的手机登陆被害人的支付宝账号向温某转账汇款人民币1万元，后因系统原因被退回赵某的支付宝账户。2016年3月16日16时许，被害人赵某发现钱财被盗后报警。次日22时许，公安民警将被告人刘波抓获归案。
此外，2016年3月18日，侦查机关已冻结温某62×××75号账户57004.07元人民币赃款。被害人赵某曾到法庭确认已收到被告人家属赔偿款4200元，谅解书是其本人签名。
原判认为，被告人刘波以占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，侵犯了他人的财产所有权，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。被告人刘波归案后如实供述了自己的罪行，但当庭翻供，避重就轻，其辩解与全案相矛盾，而其庭前供述能与其他证据相互印证，可以采信其庭前供述。鉴于其当庭认罪，又系初犯，且所盗窃的赃款大部分已被侦查机关冻结，可酌情从轻处罚。鉴于被告人刘波的家属赔偿了被害人经济损失4200元并得到了被害人的谅解，可酌情对其从轻处罚。冻结温某账户上的赃款57004.07元人民币，依法应追缴退还给被害人赵某。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条的规定，作出一审判决：
一、被告人刘波犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。
二、追缴已冻结的温某62×××75账户57004.07元人民币赃款，退赔给被害人赵某。
上诉人刘波上诉提出：一、案件部分事实认定不清，其并没有非法占有这笔钱且其讯问笔录存在刑讯逼供；二、其有投案自首的情节，原判量刑过重。
��审理查明，2016年2月下旬起，上诉人刘波与被害人赵某共同居住在大亚湾区西区港湾家缘出租屋。同居期间，刘波陆续获取了被害人的身份证号、手机开机密码等信息，并取得了被害人的手机。2016年3月15日23时许，刘波使用被害人的手机登陆被害人的微信账号，并通过微信转账方式向温某（另案处理）的微信账号转账汇款人民币6万元。2016年3月16日0时许，刘波又使用被害人的手机登陆被害人的支付宝账号向温某转账汇款人民币1万元，后因系统原因该款被退回赵某的支付宝账户。2016年3月16日16时许，被害人赵某发现钱财被盗后报警。次日22时许，公安民警将上诉人刘波抓获。
案发后，侦查机关冻结了温某在工商银行62×××75账户内57004.07元赃款。另在一审期间，被害人赵某向原审法庭出具了书面刑事谅解书，表示对上诉人刘波的行为予以谅解，请求司法机法��刘波从轻处罚。
认定上述事实，有原公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）物证、书证
1、搜查笔录、扣押清单、发还清单，证实侦查人员在上诉人刘波所在的惠阳区淡水鑫润酒店12楼办公室的书柜内查获一部白色苹果4S手机，现已发还被害人赵某。
2、银行流水清单，证实：
（1）被害人赵某名下工商银行尾号7664帐户（银行卡尾号2907）在2016年3月15日、3月16日连续消费支出七笔，每笔金额10000元。
（2）证人温某名下工商银行尾号8575帐户在2016年3月16日进账10000元、49953.66元。
3、微信转账截图及微信截图，证实2016年3月15日23时17分，温某微信有50000元（每次10000元，共五次）人民币转入。
4、协助冻结财产通知书回执，证实侦查机关已冻结温某工行尾号8575账户���57004.07元人民币赃款。
5、到案经过，证实上诉人刘波的到案过程。
6、户籍证明，证实上诉人刘波的身份情况，具备完全刑事责任能力。
7、申请书，证实温某愿意配合公安机关将自己账户内已冻结款项发还被害人。
8、刑事谅解书，证实本案在一审期间，被害人赵某向法庭出具书面谅解书，确认收到刘波一方经济赔偿4200元，并表示对刘波的行为予以谅解，请求法庭对刘波从轻处罚。
（二）视听资料即监控视频
证实上诉人刘波作案时现场的情况。
（三）证人证言
1、证人黄某1证言：2016年3月17日晚上19时许，刘波跟我说他的手机坏了拿去修了，让我把手机借给他，大概过了3分钟他就叫我开面包车载他去龙翔酒店，到了地点后，刘波就被抓了。我只知道他经常住在龙都酒店的五楼，其他情况都不清楚。
2、证人温某证言：2016年3月15日至16日，我的银行卡有六万元转入，其中五万元是通过微信支付转入的，另外一万元是直接转到银行卡上的。这些钱是刘波转给我的，他说给我当分手费，我不知道这些钱他怎么得来的。
温某通过辨认“fruit”微信帐户确认该账户是其本人微信帐号。
温某通过辨认微信转账记录手机截图，确认该记录是刘波转入50000元的转账记录。
温某通过辨认工商银行尾号8575的银行卡确认是其本人使用的银行卡。
（四）被害人陈述
被害人赵某的陈述，证实2016年3月16日凌晨2时许，刘波打电话给其说他没有钥匙，叫其快点回去，其回去后看到刘波在楼下等，其先上楼，刘波说要去打电话，其回到出租屋时就发现出租屋的门是开的，包里的身份证、4S苹果手机不见了。后来来了两位警察，警察就问刘波认不认识高飞，刘波点了点头，然后就被带走了。后来警察又质问其刘波拿的那部手机是不是其的，其说不是，并问了其的手机号码。后来其借朋友的手机登陆微信，发现支付密码不正确，其就去银行查了余额发现银行卡的钱少了，就报警了。
因为其（通过）监控看到两名穿制服的男子一同上了出租屋，而这两名男子正是带走刘波的“警察”，所以怀疑他们是一起骗她。
其一共被盗了7万元人民币，其中微信转账6万元，用支付宝转账1万元，因系统原因支付宝转账的1万元被退回来了，其实际被盗6万元。其被盗用的手机设置的是数字密码，没有设置指纹密码，刘波用微信转账无需使用指纹密码。刘波用其的手机转账6万元，其是不同意的。
赵某通过辨认混杂照片，辨认出上诉人刘波。
赵某通过辨认微信转账��讯录手机截图，确认通讯录里面的“fruit”是陌生人；通过辨认支付宝界面手机截图，确认该界面是支付宝转账记录。
赵某通过辨认手机照片，照片中的VIVO手机、苹果手机是自己使用后被刘波拿走的手机。
（五）上诉人刘波的供述、辩解
证实2016年3月15日21时许，其去华森休闲会所唱歌，去之前，其在港湾家缘把赵某的苹果4手机（用来获取微信短信验证码）拿走，后一直带在身上，另一部国产粉红色的大屏幕手机（用来登录微信和支付宝转账）是23时许，其跟赵某拿的。
23时许至16日凌晨，其用赵某的手机进入其微信，先后五次，每次一万元人民币，直接转账到其前女友温某的微信账户，还有一万元是通过赵某的支付宝转账给温某的。
其转了六万元到其前女友温某的微信账户是属实的，是在赵某不知情的情况下其将���六万元转走的。其本来是不知道赵某微信支付密码的，是通过记住赵某的身份信息和拿到赵某的手机获取短信验证码，后修改支付密码后才把她银行卡的钱转走的。
那两名保安，是其在哈曼酒吧玩的时候认识的，其中一个叫“阿涛”，其请阿涛帮忙把其带走，让其消失一段时间，让赵某觉得其是出事了，所以就搬走。后来其就让这两个保安跟其回出租屋，让两保安假装是警察配合其把其带走。
盗窃赵某的钱是因为其之前给过赵某好几万元，最近其急着周转，跟赵某要，但是她不肯，其只好这样拿她的钱。
刘波在其位于惠州市惠阳区淡水鑫润酒店十二楼办公室指认了藏匿被害人苹果4S手机的柜子。
刘波通过辨认手机照片，辨认出照片中的VIVO手机、苹果手机是自己拿赵某的手机。
刘波通过辨认微信转账通讯录手机截图，确认通讯录里面的“fruit”是温某的微信。
以上证据确实、充分，能够相互印证，本院予以确认。
对于上诉人刘波辩解案件认定部分事实不清，其没有非法占有目的的意见。经查，在案书证、物证和被害人赵某的陈述，已指证上诉人刘波是在赵某不知情的情况下，通过操作赵某的手机利用微信转账方式转走被害人银行存款60000元，而上诉人刘波到案后亦承认赵某对其转走该60000元款项是不知情的，其供称“因为我之前给过赵某好几万元钱，最近我急着要现金周转，跟赵某要但是她不肯给我，我就只好这样拿她的钱”、“我是通过记住赵某的身份信息和拿到赵某的手机获取了短信验证码，后修改支付密码后才把其银行卡里面的钱转走的”，即在案证据能够确认上诉人刘波系未经许可秘密支取他人银行存款，其主观上的非法占有故意显而易见。原判认定上诉人刘波犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分。上诉人刘波的相关辩解意见，没有事实和法律依据，不予采纳。另对于其辩解涉案款项是用于办理被害人赵某男友等人的取保候审金等意见，没有事实依据，不予采纳。
对于上诉人刘波辩解其在侦查阶段曾受到刑讯逼供的意见。经查，上诉人刘波到案后所作有罪供述，均是在看守所（能够排除刑讯可能）接受侦查人员讯问时所作，并且笔录均有其亲笔签名，并确认笔录内容与其所述内容相符。证据的搜集程序符合法定程序，上诉人刘波的相关辩解的意见，没有事实依据，不予采纳。
对于上诉人刘波辩解其具有自首情节，以此认为原判量刑过重的意见。经查，到案经过及与刘波同行人员黄某1的证言，证实刘波系被公安民警抓获，再结合刘波到案后第一次讯问中亦否认自己盗窃事实这一情��，能够确认上诉人刘波既不具有主动投案这一形式要件，又不具有如实供述罪行这一实质要件，因而不能认定是自首，上诉人刘波的相关辩解意见，没有事实和法律依据，不予采纳。
本院认为，上诉人刘波以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人刘波系初犯，且所盗窃的赃款大部分已被侦查机关冻结在案，被害人的损失能够基本得到挽回，可以酌情从轻处罚。上诉人刘波的亲属已赔偿被害人部分经济损失并得到被害人的谅解，可以酌情对其从轻处罚。冻结在案的赃款依法应当发还被害人赵某。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘波上诉提出的意见，不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项裁定如下：
驳回上诉��维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁祥雄
代理审判员 张晓燕
代理审判员 冯丹宁
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 姚茂敏
蓝苑（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
��审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。