贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔01民终2167号
上诉人（原审被告）：贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区庙冲路35号。
法定代表人：禹荣安，该公司董事长。
委托诉讼代理人：ＸＸ德，男，1989年12月25日出生，住贵州省贵阳市乌当区，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：黄新年，男，1974年1月25日出生，汉族，务农，住贵州省贵阳市花溪区。
委托诉讼代理人：汪海，男，1982年10月10日出生，汉族，住贵州省织金县，贵州省经济与法制建设促进会工作员。
委托诉讼代理人：吴开成，男，1960年9月11日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区，贵州省经济与法制建设促进会工作员。
原审被告：黄培刚，男，1966年5月16日出生，汉族，务农，住贵州省贵阳市花溪区。
原审被告：王学喜，男，1968年1月2日出生，布依族，住贵州省贵阳市花溪区。
原审被告：贵州理工学院，住所地贵州省贵阳市云岩区贵工路*号。
法定代表人：龙奋杰，该院院长。
委托诉讼代理人：蔡可青，贵州元朗律师事务所律师，执业证号：15201200110458256。
委托诉讼代理人：姚其志，贵州元朗律师事务所律师，执业证号：15201201310162414。
上诉人贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司（以下简称建工集团六公司）因与被上诉人黄新年、原审被告黄培刚、王学喜、贵州理工学院侵权责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2016）黔0111民初3583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
建工集团六公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审。事实和理由：1、被上诉人黄新年出示的证据显示，本案争议土地属于黄廷能，黄廷能为黄新年之父（已逝世），但土地承包证上的登记人仍为黄廷能，并未更改为黄新年；黄廷能除黄新年外，尚有8个子女，黄新年在庭审时并未提供其他证据证明涉案土地是由其独自继承。上诉人在一审时曾提出黄新年并非适格原告，一审法院应当通知被上诉人黄新年的其他兄弟姐妹参加诉讼，除非明确表示放弃之外，都应当列为本案共同原告，一审法院既未通知其他继承人参加诉讼，也未列为共同原告，明显程序违法；2、本案认定事实不清，适用法律错误，被上诉人黄新年提交的证据中，并没有证据证明涉案土地上种植有桃树及数量，一审法院在被上诉人既无证据，又无事实依据，且无具体补偿标准的情况下，判决赔偿桃树损失20000元，明显错误；3、判决事实不明，原审第一、第二被告系实际侵权人，而上诉人及第四被告并非实际侵权人，一审判决中并未对原审四名被告所承担的责任释明，明显剥夺当事人维护自身利益的权利。
被上诉人黄新年辩称，土地承包人过世后，按照农村习惯是由其他家庭成员继续管理土地，我父亲黄廷能去世后，涉案土地就是由我来管理，土地上所种植的桃树是有证据能够证明的。
原审被告黄培刚二审未作答辩。
原审被告王学喜二审未作答辩。
原审被告贵州理工学院述称，认可上诉人建工集团六公司的上诉理由，贵州××××区的建设是按照正常程序进行招投标的，贵州理工学院不构成侵权，也不应当承担责任。
被上诉人黄新年向一审法院起诉请求：一、要求四被告清除泥土，恢复原告位于党武镇××组“牛罗洞”的承包责任地和桃树林；二、要求四被告赔偿原告被损毁的盛产期桃树经济损失人民币72000元；三、诉讼费用由四被告承担。
一审法院认定事实：2014年4月30日，贵州省人民政府召开专题会议并下发会议纪要，原则同意贵州理工学院在花溪大学城建设新校区。2014年10月8日，贵安新区土地房屋征收办公室下发黔贵安征收办发〔2014〕174号文件——《贵安新区贵州××××区建设项目（党武镇）土地房屋征收补偿安置方案》（以下简称《征收方案》），对理工学院土地房屋征收补偿标准进行了明确，耕地补偿标准为74000元/亩，其他地类补偿标准为29600元/亩。该方案确定的征收范围为贵安新区贵州××××区建设项目规划红线范围内的土地、房屋、构筑物、附属设施，征收期限从2014年10月8日至2014年11月20日。2015年4月29日，经贵州省发展改革委员会批复，同意贵州理工学院关于在贵安新区大学城新校区建设项目可行性研究报告，项目总建筑面积669450平方米，项目总投资230168万元（不含征地费用），项目建设工期为二年。该批复同时核准对项目勘察、设计、建筑工程、安装工程、监理、设备、重要材料的招投标事项。
贵州理工学院于2014年10月8日、12月3日、12月26日，累计向贵安新区管理委员会财政局支付征地补偿金15000万元。2015年8月5日，贵安新区土地房屋征收办公室向贵州理工学院发函，主要内容为：贵学院前期来函征地1809亩，因红线调整变更为1884亩，预算土地房屋征收资金65406.77万元，前期贵学院已经拨付征收资金15000万元，请贵学院再拨付资金5724万元，其中红线内地块3840万元，红线外边角地块1884万元。
2015年6月8日，贵州理工学院将新校区场平工程在贵州贵安新区建筑业服务中心进行项目招标备案后进行公开招标，被告建工集团六公司中标后与被告理工学院签订《建筑工程施工合同》，约定贵州理工学院将新校区场平工程发包给被告建工集团六公司施工。2016年8月1日，被告贵州建工集团六公司与被告黄培刚、王学喜签订《土石方工程劳务分包协议》，约定将贵州××××区场平工程分包给黄培刚、王学喜施工。
以黄新年父亲黄廷能（已逝世）为户主的家庭承包户在党武镇下坝村“牛落洞”承包有土地一块，土地承包证上登记面积为1亩，四至为：上抵彭友明，下至黄廷松，左抵黄培瑞，右至黄元生，该土地现由原告黄新年管理耕种。案涉原告“牛落洞”土地在贵州××××区建设的红线范围内。贵州建工集团六公司和黄培刚、王学喜均确认贵州建工集团六公司分包给黄培刚、王学喜的场平工程只是一期项目，原告被毁损的土地属于理工学院新校区项目的二期项目，所以原告的土地并不包含在分包工程范围内。被告黄培刚陈述，其施工范围只是一期，但按照贵州理工学院的要求，将一期工程挖出来的砂石、泥土回填到二期工程的低洼处，所以才导致原告的案涉土地被部分填埋。经一审法院2016年12月6日现场勘验，案涉土地因被告贵州理工学院的新校区项目建设，一部分被大量的砂石、泥土填埋，一部分土地原状尚存，但未见土地上栽种有树木。
一审法院认为，本案案涉土地虽然已规划为贵州××××区项目的建设红线范围内，但目前正式开工建设的只是一期工程，贵州理工学院发包给建工集团六公司的场平工程也只是一期范围内。建工集团六公司在进行一期场平施工过程中，将一期建设过程中开挖出的砂石、泥土回填至属于二期建设范围的低洼处，导致处于二期项目范围内的原告承包土地被部分填埋。现被告黄培刚、王学喜、建工集团六公司对在施工过程存在侵害原告承包土地行为的事实无异议。故法院对被告黄培刚、王学喜、建工集团六公司侵害原告黄新年案涉土地承包权益的事实予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被告黄培刚、王学喜、建工集团六公司在施工过程中，将不属于发包方施工范围内的原告承包土地进行填埋，损害了原告的合法权益，故对原告要求被告黄培刚、王学喜、建工集团六公司清除泥土，恢复土地原状的请求，法院予以支持。关于原告要求赔偿桃树木的损失问题，原告申请的证人能够证明原告在案涉土地上确实栽种有桃树，但未举证证明桃树棵树和价值。因桃树现已经被破坏，原告客观上也无法证明桃树数量，故法院参照征收补偿标准，酌情确定被毁损桃树损失为20000元。关于原告要求被告恢复承包土地上桃树林的诉讼请求，因桃树林被破坏后，客观上无法恢复原状，且法院也已经判决要求侵权人赔偿林木损失，故对原告的该项请求，法院不予支持。
被告贵州理工学院作为新校区项目建设的业主方，其对项目的建设有管理和监督义务，尤其在涉及征地项目建设中，在土地并未全部征收完成的情况下，更应当监督好施工方的行为，明确施工范围，避免尚未被征收的土地被施工方占用和破坏。故对本案原告承包土地受损的损害后果，被告贵州理工学院存在过失，应当与被告黄培刚、王学喜、建工集团六公司一起承担恢复原状、赔偿损失的侵权责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告王学喜、黄培刚、建工集团六公司和贵州理工学院于本判决生效后三十日内清除堆积在原告黄新年位于党武镇××组“牛罗洞”的承包责任地（四至为：上抵彭友明，下至黄廷松，左抵黄培瑞，右至黄元生）上的砂石、泥土，恢复土地至可耕种原状；二、被告王学喜、黄培刚、建工集团六公司和贵州理工学院于本判决生效后十日内赔偿原告黄新年被毁损桃树损失人民币20000元；三、驳回原告黄新年的其他诉讼请求。案件受理费人民币1600元，减半收取800元，由被告王学喜、黄培刚、建工集团六公司、贵州理工学院承担600元，原告黄新年承担200元。
二审中，原审被告贵州理工学院依法提交了如下证据：建工集团六公司于2016年12月29日向贵州理工学院出具的承诺书一份，证明建工集团六公司向贵州理工学院承诺黄新年案中的侵权责任由建工集团六公司自行承担，贵州理工学院不承担生效法律文书确定的任何履行责任。
针对上述证据，上诉人建工集团六公司无异议，被上诉人黄新年认为该承诺书与本案无关。
本院认为，该承诺书虽系建工集团六公司与贵州理工学院对自身权利的处分，但该处分行为的效力不能及于第三人，故本案中对该证据的内容及证明目的不予采纳。
本院查明的事实与原判查明的事实一致。本案事实，有当事人陈述、承包合同书、分包协议、贵州省人民政府会议纪要、批复，《贵安新区贵州××××区建设项目（党武镇）土地房屋征收补偿安置方案》、贵州省发展改革委员会批复，中标通知书，现场勘验笔录，现场照片，下坝村村委会出具的证明等证据在卷，并经庭审质证，本院予以确认。另根据本院调查的情况，补充认定如下事实：
以黄廷能作为户主的家庭承包户经贵阳市花溪区党武镇下坝村民委员会确认，共有九人承包土地，其中承包人黄廷能、黄廷能的母亲、黄培福已经去世，黄发胜下落不明，其余承包人有郑文芳、黄培富、黄冬喜、黄发妹、黄新年。经本院询问，郑文芳、黄培富、黄冬喜、黄发妹均表示不参加诉讼，由黄新年代表该家庭承包户进行诉讼，其行使或处分权利均予以认可。
本院认为，本案上诉的争议焦点为侵权责任的主体、被侵权人所遭受的损失及一审程序是否违法。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”之规定，建工集团六公司、黄培刚、王学喜、贵州理工学院作为共同侵权人，应当连带承担侵权责任。一审法院判决建工集团六公司、黄培刚、王学喜、贵州理工学院承担连带赔偿责任符合法律规定，应予维持。故上诉人建工集团六公司主张判决事实不明的理由不能成立，本院不予采纳。
关于黄新年所遭受的损失，黄新年申请出庭的证人证明在被侵权的土地上确实栽种有桃树，只是对具体数量和价值不详，建工集团六公司、黄培刚、王学喜、贵州理工学院亦认可侵权的事实，且现已无法确定被毁损的桃树数量及价值，一审法院参照《贵安新区贵州××××区建设项目（党武乡）土地房屋征收补偿安置方案》征收补偿标准酌定损失为20000元并无不当，应予维持。故上诉人建工集团六公司主张本案认定事实不清的理由不能成立，本院不予采纳。
另根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十四条“……应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；……”之规定，本案中，共同诉讼的当事人郑文芳、黄培富、黄冬喜、黄发妹已明确表示放弃实体权利，故郑文芳、黄培富、黄冬喜、黄发妹可不予追加作为原告参加本案诉讼。
综上所述，建工集团六公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1600元，由贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 伟
审判员 邹爱玲
审判员 刘 静
二〇一七年六月十六日
书记员 汪 倩