四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川04民终103号
上诉人（原审原告）：胡怀刚，男，1977年5月27日生，汉族，住四川省泸县。
委托诉讼代理人：余光明（系胡怀刚岳父），男，1950年12月16日生，汉族，住四川省泸县。
委托诉讼代理人：熊勇，四川民慷律师事务所律师，执业证号：15104200110107303。
被上诉人（原审被告）：陈刚，男，1974年2月23日生，汉族，户籍地：四川省泸县，现住四川省攀枝花市仁和区。
被上诉人（原审被告）：张祺林，男，1986年7月22日生，汉族，住四川省泸县。
委托诉讼代理人：李果，四川攀法律师事务所律师，执业证号：15104201020564095。
上诉人胡怀刚因与被上诉人陈刚、张祺林返还原物纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2017）川0402民初1451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月30日公开开庭进行了审理。上诉人胡怀刚的委托诉讼代理人余光明、熊勇、被上诉人陈刚、被上诉人张祺林的委托诉讼代理人李果到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胡怀刚上诉请求：撤销一审判决，改判陈刚、张祺林共同返还胡怀刚SWE360LC00146号挖掘机及破碎锤，挖掘机无法返还则赔偿损失600000元，并且，要求陈刚、张祺林赔偿胡怀刚挖掘机占用期间运营损失960000元，还要求陈刚、张祺林从2017年6月1日起按照每月40000元赔偿至SWE360LC00146号挖掘机被归还之日止。本案一、二审诉讼费、保全费由陈刚、张祺林承担。事实和理由：1.被上诉人张祺林在明知挖掘机系胡怀刚所有的情况下,将挖掘机占有、使用、转移、处置，张祺林应负连带返还责任。2.一审法院判决不支持返还破碎锤错误。3.张祺林、陈刚应该赔偿胡怀刚非法占有挖掘机的损失。
陈刚辩称，挖掘机是胡基均抵账给我的，破碎锤我不清楚，我不会归还挖掘机，也不同意赔偿其损失。
张祺林辩称，一审主体适格、程序合法、判决正确，请求维持原判。
胡怀刚向一审法院起诉请求：1.陈刚、张祺林返还胡怀刚编号为SWE360LC00146挖掘机（包括破碎锤）；若不能返还则赔偿600000元。2.陈刚、张祺林连带支付胡怀刚占用挖掘机的损失96万元（每月按40000元计算挖掘机租金损失，暂从2015年5月1日计算至2017年5月31日，要求计算至挖掘机返还之日）。3.案件受理费及保全费由陈刚、张祺林承担。
一审法院认定事实：2015年4月，陈刚告知张祺林在四川省攀枝花市东区奥林匹克森林公园工地接收两台挖掘机，随后，张祺林在该工地同时接收了两台挖掘机（其中一台系余光明从四川省泸州市托运过来），余光明将其中一台挖掘机及其钥匙交给张祺林后即离开四川省攀枝花市（双方既未签订任何书面合同也未办理交接手续）。2015年7、8月，原告电话联系陈刚，让其交纳挖掘机租金，陈刚则予以拒绝。2015年12月31日，原告胡怀刚向四川省攀枝花市公安局东区分局临江路派出所（以下简称临江路派出所）报警称租赁给奥林匹克森林公园工地的挖掘机不知去向，请求调看天网监控，确定去向。2016年1月9日，胡怀刚再次通过“110”报警称开走挖掘机时遭到工地负责人张祺林父子的阻拦，双方产生纠纷。临江路派出所出警后将胡怀刚、张祺林等人带回派出所调查。2016年1月12日，胡怀刚向一审法院提起诉讼，请求被告张祺林返还SWE360LC型挖掘机一台并支付租金及损失（一审法院案号为2016川04**民初439号），2016年3月30日，原告以双方自愿庭外协商为由撤回起诉，一审法院裁定予以准许。2016年4月28日，原告再次向一审法院提起诉讼。庭审中，陈刚明确表示胡怀刚的挖掘机由其占有并保管，但拒绝返还并透露保管地点。
本案双方争议焦点是，原告将挖掘机交给被告的原因是什么？被告是否是合法的占有原告的挖掘机？
原告的代理人余光明在一审庭审中称：“胡怀刚是我女婿，该挖掘机是家庭共同财产，出租给被告时我全程参与并经办，之前我并不认识陈刚、张祺林、张中城（音），而胡基均（音）是我的老乡兼熟人，2015年3月胡基均电话介绍他一个朋友陈刚的舅舅在攀枝花有一个工地需要租挖掘机，随后我就与张祺林的父亲张中城电话联系，也与陈刚进行了联系，确定张中城要租用该挖掘机，4月8日我到攀枝花后，给张中城打电话，张中城将我、胡怀刚、余桥（另一台挖掘机老板）拉到奥林匹克森林公园工地，让我们将挖掘机拉到这个工地，并介绍张祺林给我们认识，当天晚上张祺林到竹湖园邮政宾馆给我们开了房间住宿。4月9日，挖掘机到攀枝花后，我、胡怀刚、余桥（音）将挖掘机及钥匙交给了张祺林”。
胡怀刚于2016年1月9日在公安机关的《询问笔录》中称：“2015年4月7、8号，一个叫胡基均的人介绍给我们说一个叫陈刚的朋友要从他的舅舅张老板那里拿一个活出来干，就让我们把自己的挖掘机租给他们，4月9号将挖掘机拉到了工地上，一个叫张祺林的人接待我们，我岳父余光明将挖掘机钥匙交给张祺林，……8月22日，我过来给挖掘机做保养，发现工地上已经修好一段路，我就联系陈刚让他支付费用，但是他一直躲起不见面。……”“当时我们将挖掘机交付给张祺林后，我们只谈了干活的事，现场没有签进场条、驾驶员他们说自己找，没有谈到挖掘机是抵押、租赁还是借给他的。”“挖掘机是我们租赁给对方的，胡基均给我们说的是他的朋友陈刚要租用我们的挖掘机”。
由此可见，原告虽一直主张挖掘机是租赁，但到底租赁给谁，双方又是如何商谈的租金、租期等，原告的陈述或前后矛盾，或避而不谈，而原告在租赁给他人时都知道要签订工程机械租赁合同和机械进场条，但在此次租赁时，却一直没有商谈租金等内容，甚至包括将一辆大型机械设备交付给一个从不认识的人时连收条都不打，其说辞实在难以令人信服。那么被告是否又能合法的占有原告的挖掘机呢？
张祺林于2017年1月9日在公安机关的《询问笔录》中称：“2015年4月底的样子，我的一个叫陈刚的老表给我打电话，之前差我的钱一直没有还，现在他有两台挖掘机送来抵押给我，4月底的时候一个姓余的男子和一个年轻男子一起将两台挖掘机送到了工地上，当时就我们三人在场，当时他们没有说什么，我也以为是陈刚说好了他们将挖掘机开过来抵押给我的，然后他们就走了。”“当时他们没有说挖掘机是抵押还是租赁”“我以为是陈刚抵押给我的，双方没有签订抵押手续。”“大的那台是绿色的，好像叫'山河智能'，小的那台叫'柳工'”。
陈刚于2017年1月6日在公安机关的《询问笔录》中称：“2014年6月到8月，胡基均欠我60万元，双方没有写欠条，2014年9月，我的舅舅张中城帮我归还250万元的银行贷款，之后我就欠我舅舅250万元，因我天天催胡基均还钱，胡基均就在电话中告诉我，他从泸州拖两台挖掘机过来抵押给我，以后拿钱来取，如果我舅舅的工地要干了，就干活来抵，……挖机放到工地之后，挖机车主余光明就把挖机钥匙交给了张祺林，随后我就告诉我舅舅和张祺林，现在我也还不了你们的钱，胡基均说是抵押给我，以后拿钱来取，如果工地要干了，就干活来抵，如果不还钱，就只有把挖机抵押给你，有活干了，租给你们用也行。7、8月时，车主余光明打电话给我，让我支付这几个月的租金，我就给胡基均打电话告诉他，车主余光明让我支付租金的事情，胡基均就让我稳到车主余光明，他会处理的，如果我有钱，就让我先付余光明一万左右的钱，但是我和余光明没有关系，我就没有付他。”“我和胡基均之间的债务没有欠条，将挖机抵押给我也没有协议约定”“我和张中城、张祺林之间的债务也没有欠条”。
由此可见，被告虽主张占有挖掘机是抵押行为，但并没有任何书面或口头的约定来支持其抗辩，且被告陈刚在2015年7、8月时就已得知真正的挖掘机所有权人来向其索要租金。
一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第二百四十一条规定：“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”根据上述规定，被告占有原告的挖掘机既没有法律规定也无合同约定，没有任何权利来源，故无权占有原告的挖掘机，理应返还。《中华人民共和国物权法》第三十四条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”原告提交了购买了挖掘机的证据，对已交付给被告的事实，被告不持异议，被告陈刚明确表示挖掘机现由其保管，但拒绝透露保管地点，致使一审法院无法核实该挖掘机型号、残值等，其举证不能的后果由其自行承担，故对原告要求被告陈刚返还编号SWE360LC00146挖掘机，如不能返还则赔偿残值600000元的诉请，一审法院予以支持。原告提出破碎锤的主张，在其公安机关询问时、前一次诉讼中均没有提到破碎锤，且现也没有证据证明将破碎锤交付给了二被告，故对原告要求返还破碎锤的主张一审法院不予支持。因被告张祺林现已没有实际占有该挖掘机，故对原告要求被告张祺林返还原物的主张，一审法院不予支持。原告在如何将挖掘机交付给被告张祺林时，其陈述不清，前后矛盾，过错在于原告，故对原告要求被告给付占用挖掘机损失的主张，一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告陈刚于本判决生效后十五日内返还原告胡怀刚编号SWE360LC00146挖掘机一台，如不能返还则向原告胡怀刚赔偿人民币600000元；二、驳回原告胡怀刚的其他诉讼请求；三、驳回原告胡怀刚对张祺林的诉讼请求。一审案件受理费8800元，诉讼保全费2020元，合计10820元，由胡怀刚承担5410元，陈刚承担5410元（此款已由胡怀刚先行垫付，待陈刚履行上述返还义务时一并向胡怀刚支付）。
二审庭审中，上诉人胡怀刚申请证人余某出庭作证。余某证实：2015年6月至7月，余光明雇请他分三次将机油、液压油、冷却液送往森林公园，交给了一个开挖掘机的小伙子，型号是神钢。陈刚质证认为，不是事实，不清楚。张祺林质证认为不是事实。本院认为，余某的证言与本案查明的事实不吻合，本院依法不予采信。
二审期间，被上诉人陈刚、张祺林未提交任何证据。本院经审理查明的事实和证据与一审法院查明的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1.本案所涉的挖掘机应该由谁返还？2.破碎锤该不该一并返还？3.陈刚、张祺林是否应该赔偿胡怀刚挖掘机占用期间的运营损失？
一、关于本案所涉的挖掘机应该由谁返还的问题。
本案所涉挖掘机系胡怀刚所有，陈刚、张祺林不持异议。2015年4月9日，胡怀刚、余光明将挖掘机交给了张祺林，2016年7月2日，陈刚将挖掘机从张祺林处拉走。根据《中华人民共和国物权法》第三十四条“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”的规定，胡怀刚有权要求张祺林、陈刚返还其挖掘机。张祺林、陈刚应该共同承担连带返还责任。上诉人胡怀刚提出“张祺林应负连带返还责任”的上诉理由成立，本院予以采纳。一审法院只判决陈刚承担返还责任不当，本院依法予以纠正。
二、关于破碎锤该不该一并返还的问题。
胡怀刚提供购买破碎锤的发票，但未提供证据证明自己将破碎锤交给了张祺林，张祺林亦不认可收到了破碎锤，胡怀刚应承担举证不能的后果。因此，上诉人胡怀刚提出“一审法院判决不支持返回破碎锤错误。”的上诉理由与本案查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。
三、关于陈刚、张祺林是否应该赔偿胡怀刚挖掘机占用期间的运营损失的问题。
上诉人胡怀刚的委托诉讼代理人余光明陈述其远房亲戚胡基均告诉他，陈刚的舅舅张中城的工地上需要挖掘机作业，余光明遂与张中城在电话中商谈将挖掘机租给张中城使用，租金、租赁期限等具体租赁事项未谈妥，2015年4月9日，胡怀刚、余光明将挖掘机从四川省泸县运到四川省攀枝花市，交给了张祺林。被上诉人陈刚、张祺林对此予以否认，二人均称该挖掘机是抵账而来的。双方当事人就本案所涉的挖掘机系租赁还是抵账的事实均未提供相关证据加以佐证，应承担举证不能的后果。因此，胡怀刚要求陈刚、张祺林赔偿非法占有挖掘机的损失显失公平。上诉人胡怀刚提出“张祺林、陈刚应该赔偿胡怀刚非法占有挖机的损失。”的上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，胡怀刚的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持四川省攀枝花市东区人民法院（2017）川0402民初1451号民事判决第二项，即驳回原告胡怀刚的其他诉讼请求；
二、撤销四川省攀枝花市东区人民法院（2017）川0402民初1451号民事判决第一项、第三项，即“被告陈刚于本判决生效后十五日内返还原告胡怀刚编号SWE360LC00146挖掘机一台，如不能返还则向原告胡怀刚赔偿人民币600000元”；“驳回原告胡怀刚对张祺林的诉讼请求”;
三、陈刚、张祺林于本判决生效后十五日内返还胡怀刚编号SWE360LC00146挖掘机一台，如不能返还则向胡怀刚赔偿人民币600000元。
一审案件受理费8800元，诉讼保全费2020元，合计10820元，由胡怀刚负担3607元，陈刚负担3607元，张祺林负担3606元。二审案件受理费13400元，由胡怀刚负担2978元，陈刚负担5211元，张祺林负担5211元。
本判决为终审判决。
审 判 长 万伟
审 判 员 董敏
审 判 员 熊疆
二〇一八年一月三十一日
法官助理 刘英
书 记 员 杨阳