山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁民再字第27号
抗诉机关：最高人民检察院。
申诉人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：青岛华商天瑞投资集团有限公司（原青岛华商天瑞置业有限公司、青岛华商天瑞置业集团有限公司），住所地青岛市经济技术开发区。
法定代表人：王书敏，董事长。
委托代理人：张兆国，山东恒信达律师事务所律师。
委托代理人：李征，该公司经理。
被申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：青岛华裕置业集团有限公司（原青岛经济技术开发区华裕房地产有限公司），住所地青岛市经济技术开发区。
法定代表人：焦志裕，总经理。
委托代理人：邱国强，青岛华裕置业集团有限公司法律顾问。
申诉人青岛华商天瑞投资集团有限公司（以下简称华商公司）因与青岛华裕置业集团有限公司（以下简称华裕公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服本院（2010）鲁民一终字第14号民事判决，向检察机关申诉。最高人民检察院于2013年4月9日作出高检民抗（2013）28号民事抗诉书，向最高人民法院提出抗诉。最高人民法院于2013年6月21日作出（2013）民抗字第37号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭对本案公开开庭审理，最高人民检察院指派山东省人民检察院检察员范培河、杜文婷出庭履行职务，华商公司委托代理人张兆国、李征，华裕公司委托代理人邱国强到庭参加诉讼，本案已审理终结。
2008年10月24日华商公司诉称，其与华裕公司于2004年9月4日签订楼座转让开发协议书，协议约定：华裕公司将其开发的凤凰园四组团华裕苑1号楼转让给华商公司，该楼建筑面积10592㎡（不含地下室负层及会所面积），总价款18541708.20元（含综合配套费），地下室、会所面积1100㎡，其建设及相关共同配套所产生的费用由华商公司承担33%，华裕公司同意华商公司以华裕公司的名义对该楼座进行开发建设和销售，开发建设所需手续由华裕公司负责办理，所建房屋全部归华商公司所有；房屋销售以华裕公司的名义代替华商公司与客户签订合同，所得房款归华商公司所有。合同签订后，华商公司依约支付了全部转让款，并投入资金对该楼座进行建设。该楼座于2006年2月14日竣工并通过验收。在实际履行中，华裕公司并未完全按照协议的约定，私自扣留应归华商公司所有的部分房屋销售款项，华商公司多次去函催促其尽快将已售房款支付给华商公司，但华裕公司以各种理由拒付，至华商公司起诉时，华裕公司尚欠华商公司房款5111053.92元。请求判令：1、华裕公司支付给华商公司商品房销售款5111053.92元；2、华裕公司立即将剩余26套房屋过户至华商公司名下；3、华裕公司支付华商公司为其垫付的费用及违约金4938503.9元；4、华裕公司为华商公司出具凤凰园四组团华裕苑1号楼转让费发票。在庭审后，华商公司放弃其诉讼请求第4项即华裕公司为华商公司出具凤凰园四组团华裕苑1号楼转让费发票的主张。
华裕公司辩称，转让开发协议书约定华商公司承担转让楼座的物业管理基金的50％、营业税、所得税、交易费等各种税费与三个楼盘统一经营、策划所发生的广告费、策划费的33％，保修费华裕公司按工程造价的5％扣留。而按国家规定，华商公司还应承担供热配套费（合同约定的配套费中不含供热配套费）、劳保基金、公共部位维修基金、地下人防费等。施工工期的约定为一年零七个月，从2004年8月30日开工。合同签订后，华裕公司依约履行了义务，保证华商公司准时开工，但华商公司未及时竣工，拖延近一年于2007年2月14日方才竣工，严重违约，损害了华裕公司的声誉，华裕公司保留诉讼的权利。华商公司诉求的第一项、第三项只是其单方计算，华裕公司不认可。华商公司至今没有付清合同约定的第一条的款数，尚欠款350万元，而合同约定的广告费199657．4元、营业、土地增值、教育附加、地方教育附加等税款786039.06元、印花税6454.05元、所得税3722040．75元、工程保修金l044290．14元华商公司没有支付，国家规定的供热配套费尚欠13926.24元、公共部位维修基金1257775．34元、地下人防工程款6981094．25元均未付，而逾期竣工的违约金为2067694．48元。另外，华商公司将供暖设施变更为地暖，变更了设计，额外增加的设备费用以及给华裕公司增加的使用费用（如水、电及设施维护保养人员的费用等）2994874．62元应由华商公司承担。如双方进行结算，华商公司还欠华裕公司2000多万元。由于华商公司经催促多次迟迟不结算，造成这种局面的责任在华商公司，华商公司的行为给华裕公司造成各项损失，华裕公司保留起诉的权利。
华裕公司另提起反诉称，转让楼座款包含的费用是土地费、大配套费、区内小配套费、地质勘测费、图纸设计费及该转让款内应支付的税费，除此之外的费用都由华商公司承担。另外还约定华商公司应承担的费用是：除转让费外的税费，物业管理基金的50％、广告、策划费的33%、地下室人防费的1／3；华商公司承担会所、地下室的建设及共用配套设施、设备成本的66％，华裕公司代扣代缴华商公司应承担的税费，施工期限为一年零七个月，华裕公司保证华商公司于2004年8月30日前开工。合同签订后，华商公司未按约定履行合同支付转让款，并且拖欠应缴税款。而华裕公司为华商公司垫付的工程款7333597.95元未支付。另外华商公司没有按期竣工，直至2007年2月14日方才竣工备案，比合同约定的竣工期限2006年3月30日延期11个月之久，按合同约定，华商公司应按工程造价的日万分之三向华裕公司支付违约金，工程造价暂按12516650.91元计算为1239148.44元。请求判令华商公司向华裕公司支付垫付工程款7333597.95元及违约金1239148.44元。
青岛市中级人民法院一审查明，双方当事人对以下事实无争议：
2004年9月4日，华商公司（乙方）与华裕公司（甲方）签订《楼座转让开发协议书》。协议约定：甲方将其开发的位于青岛市开发区长江东路与嘉陵江东路交汇处凤凰园四组团华裕苑1号楼28层楼座转让给乙方，该楼建筑面积约10592㎡（不含地下室负层及会所面积），单价1780元，总价款18541708.20元（含综合配套费），地下室、会所面积约1100㎡，其建设及相关共同配套设施、设备成本的66％在乙方的付款总额中给予减去，另33%由乙方承担。地下室及会所的建设及相关共同配套设施、设备的成本暂按招投标报价值计算，待工程竣工结算后按结算值多退少补；转让楼座房屋建筑面积以房产交易所最终核定面积为准，单价不变，价款多退少补；价款支付方式：乙方于协议签订之日起5日内支付300万元作为定金，合同生效；现场具备施工条件3日内支付500万元（含定金）；办理完预售许可证后30日内再付400万元；1号楼主体封顶3日内付到总价款的80％，余款待工程整体竣工验收合格后10日内付清。双方的权利、责任和义务条款约定：甲方的权利、责任和义务为：甲方享有转让楼座受益权，其转让楼座价格中含土地费、大配套费、区内小配套费、地质勘测费、图纸设计费；甲方承担转让价格部分的税费及转让楼座的物业管理基金的50％，甲方负责2号、3号楼负层按现今规划设计方案建设给乙方留足33%的车位。由1号楼购房者按市场价到甲方购买使用权；甲方于2004年8月30日前办理完毕施工许可证，协助乙方办理本工程开发过程中的一切相关手续，在履行甲方与中标施工单位施工合同的基础上确保乙方在2004年8月30日前开工建设；甲方为乙方单设账户，协助乙方对外销售和签订售房合同，甲方负责为乙方办理代扣代缴房产营业税、所得税、交易费等各种税费。乙方的权利、责任和义务是：乙方享有受让楼座的开发建设受益权，不受任何干扰和制约，乙方自行筹资建设，承担开发范围内所建工程的全部建筑费用及由此引起的经济纠纷；乙方开发楼座必须按统一规划及设计图纸要求开发建设，配备各种配套设施，使建筑物具备竣工验收和交付使用条件，自开工建设之日起，施工期限为一年七个月；本合同履行开发建设后，甲乙双方对3个楼盘统一营销、策划，所发生的广告费、策划费等由乙方承担33％；乙方承担1号楼全部工程监理费和转让楼座的物业管理基金50％，超出转让价款部分的税费由乙方承担。工程保修及物业管理条款约定：保修期限：屋面工程为5年，其他为2年，保修期自乙方与购房客户交接之日起计算；保修费按工程总造价的5％由乙方扣留施工单位工程款，由甲方监管使用，直到保修期满，甲方再交由乙方支付给施工单位，即履行完保修义务后多退少补。违约责任条款约定：因任何一方原因造成工程不能按期开工或竣工，违约方赔偿受损方工程造价日万分之三的违约责任并赔偿经济损失。如因乙方原因未按期竣工，乙方应尽快协调，如超过90天仍不能竣工，视为无力继续履行合同，甲方有权终止合同，乙方已付工程款由甲方按成本价折合成房屋抵顶给乙方，由乙方自行处置。
2004年9月15日，华商公司、华裕公司双方就乙方以甲方名义进行房屋销售与建设、需与甲方财务发生业务往来签订《补充协议》一份，约定甲方为乙方就涉案项目设立总账和分账各一本，销售房款由甲方财务暂代乙方收取，记在乙方分账上，月底进行一次对账，对账完毕将款项结转到乙方账户上；乙方应将该工程建筑安装成本及其相关费用在甲方出入账并记入甲方开发成本；乙方以甲方名义每签订一份购房合同，需向甲方财务提供合同原件1份，购房合同价格超出双方签订的楼座转让协议价格部分的税费由乙方承担，税费每月结算一次，税率按照开发区税务局征收标准计算；所得税和土地增值税在工程完工后的汇算清交，按双方实际发生的数额各自承担。
协议签订后，华商公司先后分别于2004年8月6日、2004年8月25日、2004年9月14日、2005年10月17日支付给华裕公司楼座转让款100万元、300万元、100万元、1000万元，上述共计实际已经支付给华裕公司楼座转让款1500万元。剩余转让款4425911.22元是华裕公司从华商公司对外销售房款中以扣留的形式支付：分别是2006年12月5日、2007年4月27日、2007年7月5日、2007年7月23日扣留50万元、357826.60元、90万元、99万元、1207011.12元、471073.50元。上述华商公司共计已付华裕公司楼座转让款19425911.22元。
2004年5月23日，华裕公司作为发包方与承包人青岛建设集团零零一工程有限公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，约定承包工程名称为华裕凤凰园1号楼、2号楼，合同工期410天，合同价款暂定1884万元。附件3工程质量保修书约定，保修期自工程竣工验收合格之日起计算，竣工验收满一年（14天内）返还土建工程保修金，满两年后（14天内），除防水工程外其他全部返还，防水工程保修金满五年（14天内）返还。补充协议约定，华裕公司将塑钢门窗、电控对讲门、远程抄表、计算机网络、外墙涂料等工程另行分包，承包人负责协调服务，收取分包工程造价2%的协调服务费，该工程扣留工程款5%作为保修金，各分项工程保修期满后14天内一次性付清。
2004年9月28日，华商公司作为丙方与甲方华裕公司、乙方青岛建设集团零零一工程有限公司签订协议书，协议约定：鉴于2004年5月23日甲乙双方签订建设工程施工合同及补充协议（附件一），约定由乙方承包华裕凤凰园建设工程的施工任务，2004年9月4日，甲方与丙方签订将1号楼转让给丙方合作开发；经三方协商一致约定：华裕凤凰园1号楼工程仍由乙方继续施工建设，丙方与乙方建立建设工程施工合同关系；丙方与乙方不再另行签订书面的建设工程施工合同，双方按照附件一所列合同约定履行；竣工日期总日历天数540天，竣工日期由2004年8月11日起至2006年2月11日止；1号楼单体工程初验应由丙方负责组织实施，最终的竣工验收以及竣工资料的整理由乙方负责报甲方组织验收；甲方委托的监理单位继续履行原监理合同的全部权利义务，负责华裕凤凰园的全部工程监理工作。
2005年，涉案1号楼设计单位、建设单位华裕公司、监理单位以及施工单位青岛建设集团零零一工程有限公司进行基础结构验收，经验收符合设计规范要求，同意验收，并将验收备案报告文件报青岛经济技术开发区建筑工程质量监督站，2005年3月6日，该站出具文件齐全，同意备案的意见。2005年9月7日，涉案1号楼设计单位、建设单位华裕公司、监理单位以及施工单位青岛建设集团零零一工程有限公司进行主体结构验收，经验收，符合设计规范要求，同意验收，并将验收备案报告文件报青岛经济技术开发区建筑工程质量监督站，2005年9月10日，该站出具文件齐全，同意备案的意见。
华裕公司提交工程质量监督阶段检查备案会签表1份，该表载明，工程竣工前检查申报、工程竣工验收时间为2007年2月14日。
2008年6月5日，华商公司与青岛建设集团零零一工程有限公司在工程造价咨询核定总表上签字。该表载明，1号楼开工日期2004年8月，竣工日期2006年2月，1号楼工程审定工程造价为12516650.91元。
在庭审中，华商公司、华裕公司双方确认，华商公司、华裕公司所建楼座实际总面积为11872.26㎡，地下室及二楼会所面积1455.57㎡，楼座实际转让面积10416.69㎡。按照每平方米1780元计价，涉案1号楼座华商公司应付华裕公司转让总价款为18541708.20元。涉案楼座所在小区共6个楼座，分别为高层3座、多层3座，其它2个高层面积分别为10669.15㎡、22621.35㎡。多层面积分别为2442.44㎡、4325.58㎡、2317.41㎡。以上6个楼座共计面积54248.19㎡。双方争议的1号楼28层，2号楼、3号楼均是26层，4号楼、5号楼、6号楼均是5层，除1号楼之外，其他5个楼座均是华裕公司自己负责对外销售。
2006年9月27日、2006年12月1日、2007年7月5日、2007年7月17日，华裕公司从华商公司已售房款中分别扣留华商公司1502、1702、1902室装修保证金20万元，302、1301、1503、1803室装修保证金40万元，1601室装修保证金177800元，2301、1603室装修保证金19万元，2302室装修保证金78858.20元。2006年11月1日，华商公司按华裕公司要求以现金方式交付华裕公司1号楼1302室装修保证金67740元。以上华裕公司共计扣华商公司装修保证金1046658.20元。
2006年3月29日、5月23日、6月3日、6月29日，华裕公司从华商公司已售房款中分别扣留华商公司物业管理基金5万元、5万元、7万元、124915.21元。以上华裕公司共计扣留华商公司物业基金294915.21元。
2006年12月1日，华裕公司从华商公司已售房款中扣留防雷检测费16240元、消防检测费32316.27元。2006年10月18日，华裕公司扣留华商公司供热配套费662792.58元。
庭审后，华商公司、华裕公司确认涉案房屋共计已售出52套，尚有未售出房屋25套：分别是303室、402室、403室、503室、603室、803室、1101室、1201室、1401室、1403室、1501室、1801室、2002室、2003室、2103室、2201室、2202室、2203室、2303室、2401室、2402室、2403室、2501室、2503室、2602室。华商公司在庭审后放弃主张603室、803室和1601室的权利。华裕公司对403室提出异议，称华商公司已将该房屋出售给郝日芹。后经华商公司申请，郝日芹出庭作证称该房屋款项已退回，原房屋买卖合同作废。据此，华商公司、华裕公司双方没有异议的未售出房屋共计23套。2009年7月8日，青岛市黄岛区人民法院在审理青岛建设集团零零一工程有限公司与华商公司、华裕公司建设工程施工合同纠纷一案中，查封了涉案楼座中的1403室、2002室等十处房产，后又于2009年9月14日裁定解除了对上述房产的查封措施。
华商公司、华裕公司确认已售房款数总计39834797.02元，华裕公司已返还华商公司24502275.60元。双方确认华商公司是按照实际售房款与楼座转让合同约定价格超出部分的14.90%向华裕公司预交税款，该14.90%包括营业税及附加5.65%、土地增值税1%以及所得税8.25%。双方确认：华裕公司已扣华商公司已售房屋税款3392558.30元，华裕公司代付款项2580572.89元、扣华商公司违约金284040元，除已实际支付的1500万元外，华商公司按转让楼座实际面积还应支付给华裕公司转让款3541708.20元。华商公司应承担未结算502室、602室、2001室、2101室、1402室税款440328.10元，华商公司本次诉讼中未申请的物业基金5万元（保留诉权），上述五项共计6896649.19元。另外，扣减2006年11月1日华商公司以现金方式交付华裕公司1号楼1302室装修保证金67740元和华商公司确认尚欠的税款49433.39元，据此，华裕公司尚应返还给华商公司房款5061620.53元，对该数额经一审组织双方当事人多次质证均无异议。
双方当事人对以下事实有争议：
一、华商公司主张华裕公司应承担已由其垫支的款项为2937134元。分为以下两部分：
1、2005年6月23日，华商公司支付给青岛新奥燃气设施开发有限公司燃气工程安装费10万元；2007年4月26日华商公司支付给青岛新奥燃气设施开发有限公司燃气工程建设安装费153134元。上述金额共计253134元。华商公司主张上述费用系华商公司垫支，应由华裕公司承担，华裕公司应当返还。华裕公司认为，该部分应由华商公司自己承担。
2、华商公司负责承建1号楼的地下1－2层会所，按合同约定华裕公司应负担总成本的2／3。华商公司主张华裕公司应承担金额为2684000元。其依据是华裕公司出具给华商公司1号楼结算单中载明，华商公司应收款：会所（无结算）：2684000元。华裕公司认为，该不是最终结算，不予认可。
二、华商公司主张华裕公司应承担违约金1024960.90元的明细如下：
1、华商公司2007年8月20日售出2001室楼房一幢，房款总额1061240元，扣掉华商公司应负担的税款117214.58元，余款944025.40元华裕公司应于2007年9月1日返还但至今未还，截止到2008年12月31日共计违约天数482天，按日0.3‰计算共计违约金额136506元；华商公司2007年8月24日售出602室房款总额651282元，扣掉应负担的税款，余款584022.50元，华裕公司应于2007年9月1日返还给华商公司但至今未还，截止到2008年12月31日共计违约天数482天，按日0.3‰计算违约金84450元；华商公司2007年9月1日售出2101室房款总额1075123元，扣掉税款119283.06元，再减掉华裕公司已支付给华商公司70万元，余款255839.94元，华裕公司应于2007年10月1日返还给华商公司但至今未返，截止到2008年12月31日，共计违约天数472天，按日0.3‰计算共计违约金额36227元；华商公司2007年10月22日售出502室房款总额570433.20元，扣掉税款55212.99元，余款515220.21元，华裕公司应于2007年11月1日返还给华商公司但华裕公司至今未返，截止到2008年12月31日，共计违约天数421天，按日0.3‰计算共计违约金额65072元。
2、华裕公司不按合同约定扣华商公司装修保证金，截止到2008年12月31日，按日0.3‰计算共计违约金额245766元。华裕公司不按合同约定扣华商公司物业基金，截止到2008年12月31日，按日违约率0.3‰计算，共计违约金额82608元。
3、华裕公司不按合同约定扣华商公司防雷检测费16240元，截止到2008年12月31日，按日违约率0.3‰计算，共计违约金额3654元；华裕公司不按合同约定扣华商公司消防设施检测费32316.21元，截止到2008年12月31日，按日违约率0.3‰计算，共计违约金额7271元。
4、华裕公司不按合同约定扣华商公司供热配套费662792.58元，截止到2008年12月31日，按日违约率0.3‰计算，共计违约金额157678元。
5、华裕公司于2007年7月5日扣华商公司楼座转让款1207011.12元，多扣楼座转让价款413129.52元，截止到2008年12月31日，按日违约率0.3‰计算，共计违约金额66803元；华裕公司于2007年7月23日扣华商公司楼座转让款471073.50元，截止到2008年12月31日，按日违约率0.3‰计算，共计违约金额73628元；华商公司缴纳应由华裕公司承担的燃气设施费253134元，截止到2008年12月31日，按日0.3‰计算，共计违约金额102617元。
另查明，在本案中，华裕公司针对华商公司本诉，提出抗辩，认为应当从应付华商公司款项中扣除以下部分：
1、保修金工程质量保修书约定，保修期自工程竣工验收合格之日起计算，竣工验收满一年（14天内）返还土建工程保修金，满两年后（14天内），除防水工程外其他全部返还，防水工程保修金满五年（14天内）返还。
2、华裕公司提交青岛经济技术开发区管理委员会（2004）101号文件，主张其与华商公司所签楼座转让合同中约定的配套费不包含供热和燃气部分。华商公司对此予以否认，称按合同约定，转让楼座款中已包含了上述配套费。
3、华裕公司提交2004年5月21日青岛经济技术开发区收取物业管理公共资金行政事业性收费统一收款票据1份，金额为642551元，主张该数额是依据规划面积36600.05㎡乘以130元／平方米加上中标价格38078700元按3%的比例征收，开工和竣工各征收一次，华商公司应承担50%。华商公司对此予以否认，称收款票据看不出与涉案楼座有关。
庭审后，华裕公司又提交青岛经济技术开发区发展局下达给华裕公司的华裕苑项目年度投资计划通知及2004年5月20日包括涉案楼座在内的中标通知书。该项目年度投资计划通知载明，建设内容为高层住宅三栋、多层住宅三栋，建设规模36600㎡，总投资5800万元，其中列2004年投资计划3900万元。2004年5月20日的中标通知书载明，凤凰园1－2号楼工程建设规模为17784.89㎡，中标造价为1884.24万元。华裕公司以上述证据主张按照涉案楼座面积、造价占行政事业性收费统一收款票据所载明的总面积和总造价的比例，得出华商公司应承担的物业管理基金为21万元。华商公司对上述证据的真实性无异议，称华裕公司提交的证据不属于新证据，已过举证期限。
因双方当事人对上述证据的真实性无异议，一审予以确认。经审查，按照上述证据所载明的1号楼座面积和总造价占全部楼座的比例计算，涉案楼座的物业管理基金为17784.89㎡÷2（8892.44㎡）×130元＋楼座中标价格18842400元÷2（9421200元）×3%÷2＝158658.25元。
再查明，华裕公司反诉部分的内容为：
一、反诉请求第一项：华裕公司为华商公司垫付的工程款7333597.95元，计算方法为：（1）广告、策划费199657.40元；（2）电费及物品费10844.97元；（3）工程款7452元；（4）绿化费23230元；（5）室外工程款10653.9元；（6）监控款100724元；（7）防空地下室工程款6981094.25元。
1、广告费。华裕公司分两次提供44份广告费收据原件及22份广告合同原件，主张华裕公司为整个项目小区做的广告策划费用为781566元。华商公司对此提出异议，认为华裕公司应提交与合同约定3个楼座有关的发布内容，华裕公司提供的广告没有经过双方同意，不予认可。
华商公司、华裕公司确认，涉案小区共有6个楼座，双方争议的1号楼28层，位于青岛市经济技术开发区嘉陵江东路258号，现楼座编号为3号楼。其他5个楼座均是华裕公司对外销售。华商公司、华裕公司确认签订楼座转让合同中涉及的3个楼座是指3个高层，不包括3个多层，广告费无法区分指向3个高层还是3个多层，是针对整个小区做的广告。上述广告费用从内容上不能区分是对哪几个楼座进行的宣传。
2、防空费。华裕公司提交审计报告，证明其承建防空地下室花费20923282.77元，十层以上应建设防空地下室，平时可使用。华商公司应承担33%即6981094.25元。华商公司对此予以否认，称华裕公司建设该小区，经规划部门批准的规划，华商公司建设的1号楼规划中并没有防空设施，而是将该设施所占的地下面积建成整个小区（包括三栋高层及四栋多层）的公共设施及会所。另外，双方协议第三条第三款约定，甲方负责2号、3号楼负层按现今规划设计方案建设给华商公司留足33%的车位，由1号楼的购房者按市场价到华裕公司购买使用权。条款清楚写明，2号、3号楼负层的建设费用由华裕公司承担，建成后的收益归华裕公司所有。因此，无论是按照政府批准的最终规划方案、还是最终的收益者，该部分费用都与华商公司无关。
3、华商公司对其工作人员宗力签字涉及的电费及物品费10844.97元、工程款7452元和室外工程款10653.90元、绿化费23230元及监控款100724元本身没有异议。其确认电费及物品费、工程款没有支付给华裕公司，室外工程款、绿化费已支付给华裕公司，华裕公司从已售款项中扣除。监控款100724元已有8万元从已售房款中扣除，华商公司尚欠华裕公司监控款20724元。
华商公司、华裕公司双方确认华裕公司代付款项2580572.89元中包含了室外工程款10653.90元、绿化费23230元中的20907元及监控款8万元。
二、华裕公司反诉请求第二项：华商公司应支付违约金1239148.44元。
该违约金的计算方式为：华商公司认可的工程造价12516650.91元×0.0003×11个月（开工日期为2004年8月11日，竣工时间为2006年3月11日，至2007年2月14日竣工备案）×30日得出。关于公共部位维修基金和劳保基金，华裕公司确认其另行起诉主张。
庭审后，华裕公司申请对华商公司所有房屋对外销售及转让到自己名下应承担税费和防空地下室的建设费用进行鉴定。
还查明，2006年8月29日，青岛华商天瑞置业有限公司变更为青岛华商天瑞置业集团有限公司，2007年5月16日，青岛华商天瑞置业集团有限公司变更为本案青岛华商天瑞投资集团有限公司。
2005年6月，青岛经济技术开发区华裕房地产有限公司名称变更为青岛华裕置业集团有限公司。
上述事实，有2004年9月4日华裕公司、华商公司签订的楼座转让开发协议书、2004年9月15日签订的补充协议、华商公司付款收据、华裕公司扣留已售房款收据、2004年5月23日华裕公司与青岛建设集团零零一工程有限公司签订的建设工程施工合同及补充协议、2004年9月28日华商公司与华裕公司、青岛建设集团零零一工程有限公司签订的协议书、基础结构验收表、2005年9月7日主体结构验收表、2008年6月5日华商公司与青岛建设集团零零一工程有限公司签订的造价咨询核定总表、青岛市黄岛区人民法院（2009）黄民初字第2029号、第2029-1号、第2029-2号裁定书、华商公司支付给青岛新奥燃气设施开发有限公司燃气工程安装费253134元的收据、华裕公司出具的结算单、青岛经济技术开发区管理委员会（2004）101号文件、广告、策划合同及收据、华裕公司提交的审计报告、青岛经济技术开发区收取物业管理公共资金行政事业性收费统一收款票据、青岛经济技术开发区发展局下达给华裕公司的华裕苑项目年度投资计划通知、2004年5月20日包括涉案楼座在内的中标通知书、涉案当事人的工商登记材料以及双方当事人的陈述和庭审笔录等在案为证，已经双方当事人质证，足以采信。
青岛市中级人民法院一审认为，2004年9月4日，华商公司与华裕公司签订的楼座转让开发协议书系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，该合作开发房地产合同合法有效。双方当事人均应全面、认真地履行各自的义务。
依据本案双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于华商公司主张华裕公司偿付房款5111053.92元、华裕公司将剩余23套房屋过户至其名下、华裕公司支付华商公司为其垫付的费用及违约金4938503.9元以及华裕公司在本案中所提抗辩及其反诉垫付工程款7333597.95元及违约金1239148.44元部分能否成立的认定。
青岛市中级人民法院一审对上述争议焦点分为华商公司本诉部分、华裕公司抗辩部分以及华裕公司反诉部分共三方面进行评述。
一、华商公司本诉部分的分析认定
1、关于华商公司主张华裕公司应偿付商品房销售款5111053.92元的认定。
经组织双方当事人多次对账，双方确认涉案房屋已售房款数、华裕公司已返还华商公司房款数、华裕公司代付款项及税款等，华裕公司应当返还给华商公司的房款金额为5061620.53元，对该数额双方当事人均无异议，予以认定。
2、关于华商公司主张华裕公司将剩余23套房屋过户至华商公司名下的认定。
依据查明的事实，双方当事人没有异议的尚未售出的涉案楼座房屋共计23套。依据双方所签楼座转让合同约定，华商公司享有受让楼座的受益权，不受任何干扰和制约，上述房屋应归华商公司所有。2009年7月8日，青岛市黄岛区人民法院在另案的财产保全程序中，裁定查封了涉案楼座中的1403室、2002室等十处房产，后又于2009年9月14日裁定解除了上述查封措施。因此，该部分房产在法律上不存在办理过户的障碍，华商公司主张华裕公司将上述剩余房屋23套过户到其名下的请求成立，予以支持。华裕公司应将上述23套房屋过户到华商公司名下。
3、关于华商公司主张华裕公司支付华商公司为其垫付的费用及违约金4938503.90元的认定。该部分分三方面予以分析：
第一，华裕公司应承担地下室、会所建设及相关共同配套设施、设备成本66％的数额认定。
依据双方所签合同约定，华商公司负责承建1号楼的地下1－2层会所，华裕公司负担总成本的66％。华商公司主张华裕公司应承担金额为2684000元。其依据是华裕公司出具给华商公司的1号楼结算单中所载明内容：华商公司应收款：会所（无结算）：2684000元。在本案中，华商公司主张2684000元是根据华裕公司出具的结算单中所列数额，按照其实际投入费用，华裕公司应承担数额大于此金额。华裕公司对此予以否认，但其对出具给华商公司1号楼结算单中载明的具体金额不能作出合理解释，因此，华裕公司应承担合同约定的地下室、会所建设及相关共同配套设施、设备成本的数额为2684000元，该部分数额华裕公司应当偿付华商公司。
第二，关于华商公司主张其为华裕公司垫付253134元燃气工程安装费的认定。
依据查明的事实，2005年6月23日、2007年4月26日，华商公司先后支付给青岛新奥燃气设施开发有限公司燃气工程安装费10万元、153134元。华商公司主张上述费用系其垫支，包含在燃气配套费中，应由华裕公司承担予以返还。华裕公司对此予以否认。青岛市中级人民法院一审认为，双方约定的楼座转让价格包含了大配套费和区内小配套费，上述配套费包括燃气部分，燃气工程安装费应属于华裕公司承担范围，华商公司对此所作的主张成立，上述费用应由华裕公司承担。在华商公司对外垫付后，华裕公司应支付给华商公司垫支的燃气工程安装费253134元。
第三，关于华商公司主张华裕公司违约应承担违约金1024960.90元的认定。
2004年9月15日，华商公司、华裕公司在就房屋销售与建设、财务发生业务往来所签订的补充协议中约定，销售房款由华裕公司财务暂代华商公司收取，记在华商公司分账上，月底进行一次对账，对账完毕将款项结转到华商公司账户上。但双方在实际履行中并未按照上述约定进行对账、转款，且因涉案楼座转让合同双方当事人一直未进行最终清算，因此，在无法确定应支付具体房款金额和费用的情况下，应当自华商公司起诉之日2008年10月24日计算华裕公司所欠款项至华商公司主张的2008年12月31日止按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算的利息损失为宜。华商公司主张分别按照约定转款的下月初和扣款之日起按日万分之三计算违约金没有合同依据，不予支持。
4、关于华裕公司扣留华商公司装修保证金1114398.20元能否成立的认定。
关于装修保证金，双方在楼座转让合同中没有约定，华裕公司在本案中没有提交其扣留华商公司上述装修保证金的事实依据，其扣留行为没有合法依据，不予支持。
5、关于华裕公司扣留华商公司防雷检测费、消防检测费的认定。
华裕公司分别于2006年12月1日扣留华商公司防雷检测费16240元、消防检测费32316.27元，共计48556.27元。华裕公司扣留上述款项没有合同依据，也未能提交上述费用应当由华商公司承担的证据，因此，其扣留款项的行为没有事实依据，不予支持。
6、关于涉案税款的认定。
华商公司、华裕公司双方确认华商公司是按照实际售房款与楼座转让合同约定价格超出部分的14.90%向华裕公司预交税款，并对按此比例预交已售房屋的数额没有争议，应予认定。双方约定所得税和土地增值税在工程完工后的汇算清交，按双方实际发生的数额各自承担，现双方对此未能达成一致，因税收数额的确定不属于人民法院主管，对此部分不予审理。华裕公司申请对华商公司所有房屋对外销售及转让到自己名下应承担税费进行鉴定的主张，不予采纳。
二、在本案中，华裕公司针对华商公司本诉，提出抗辩，认为应当从应付华商公司款项中扣除以下部分款项，青岛市中级人民法院一审分四个方面予以分析认定：
1、关于华裕公司主张华商公司应承担50%物业管理基金的认定。
依华商公司与华裕公司所签合同约定，华商公司承担1号楼物业管理基金的50％。在本案中，华裕公司主张华商公司应承担642551元的50%，庭审后又变更为21万元。其提交了2004年5月21日青岛经济技术开发区收取物业管理公共资金行政事业性收费统一收款票据、青岛经济技术开发区发展局下达给华裕公司的华裕苑项目年度投资计划通知及2004年5月20日包括涉案楼座在内的中标通知书支持其主张。经审查，上述项目年度投资计划通知和中标通知书所载明的内容与行政事业性收费统一收款票据上的内容具有对应关系，按照涉案1号楼座的面积、造价占行政事业性收费统一收款票据所载明的总面积和总造价的比例，得出华商公司应承担的物业管理基金为158658.25元。华裕公司对物业管理基金所作的主张部分成立，应予支持。华商公司对此所作的抗辩主张不充分，不予采纳。
2、关于供暖设施变更的费用承担。
华裕公司在答辩中所称华商公司将供暖设施变更为地暖、变更了设计额外费用2994874．62元应由华商公司承担的主张，没有提交证据予以支持，不予采纳。且华裕公司的上述主张在性质上属于独立的请求权，其在本案中对此未提出反诉请求，本案不予处理。
3、华裕公司主张应扣留华商公司工程保修金数额的认定。
依据双方在楼座转让合同中的约定，保修费按工程总造价的5％由华商公司扣留施工单位工程款，由华裕公司监管使用，直到保修期满，华裕公司再交由华商公司支付给施工单位。依据2008年6月5日华商公司与青岛建设集团零零一工程有限公司签章的工程造价咨询核定总表，1号楼工程审定工程造价为12516650.91元，5%的工程保修金应为625832.54元。依据工程质量保修书的约定，保修期自工程竣工验收合格之日起计算，竣工验收满一年（14天内）返还土建工程保修金，满两年后（14天内），除防水工程外其他全部返还，防水工程保修金满五年（14天内）返还。依据查明的事实，2005年9月7日，涉案1号楼设计单位、建设单位华裕公司、监理单位以及施工单位青岛建设集团零零一工程有限公司进行主体结构验收，经验收，符合设计规范要求，同意验收。因此，应当自2005年9月8日起计算保修期，至华商公司起诉时，已经超过两年。防水工程保修金华裕公司应于满五年（14天内）返还，即2010年10月22日前返还。华裕公司主张应扣留l044290.14元工程保修金的请求部分成立，予以支持，应予扣留的涉案工程保修金为625832.54元。
4、关于华裕公司扣留华商公司供热配套费的认定。
在本案中，华裕公司提交青岛经济技术开发区管理委员会（2004）101号文件，主张其与华商公司所签楼座转让合同中约定的配套费不包含供热和燃气部分，因此，其应当从华商公司售房款中扣留供热配套费，华商公司对此予以否认。依据双方在楼座转让合同中的约定，华裕公司转让楼座价格中含土地费、大配套费、区内小配套费、地质勘测费和图纸设计费，从上述约定可知，楼座转让价格包含了大配套费和区内小配套费，上述配套费包括供热和燃气部分。华裕公司主张合同中约定的配套费不包含供热和燃气部分，没有事实依据，合同中对供热和燃气部分并未作出排除于大配套费和区内小配套费之外而另行向华商公司单独收取该部分费用的约定，其对此也不能作出合理解释，因此，华裕公司提交的青岛经济技术开发区管理委员会（2004）101号文件并不能证明其与华商公司所签合同中约定的配套费不包含供热和燃气部分，其主张不能成立，不予支持。
三、关于华裕公司反诉请求部分的认定。青岛市中级人民法院一审分四个方面予以分析认定：
第一，关于华裕公司主张华商公司应承担广告、策划费金额的认定。
依据双方所签合同约定，双方对3个楼盘统一营销、策划，所发生的广告费、策划费等由华商公司承担33％。依据查明的事实，涉案小区共有6个楼座，签订楼座转让合同中涉及的3个楼座是指3个高层，不包括3个多层，广告费无法区分指向3个高层还是3个多层，是针对整个小区做的广告。在本案中，华裕公司分两次提供44份广告费收据原件及22份广告合同原件，主张华裕公司为整个项目小区做的广告策划费用为781566元。华商公司对此提出异议。青岛市中级人民法院一审认为，华裕公司提交的上述合同和对外支出的广告费用系对整个小区、为双方当事人的利益所做宣传，其中部分制作费用是宣传的合理延伸，属于合理费用，应当予以采信。按照楼座转让合同约定，华商公司应承担广告费部分应按照楼座面积占整个小区的比列和约定比例承担。涉案争议楼座11872.26㎡，小区共计6个楼座面积54248.19㎡，其它2个高层面积分别为10669.15㎡、22621.35㎡，3个高层面积为45162.76㎡，根据3个高层面积45162.76㎡除以小区6个楼座面积54248.19㎡乘以华裕公司对外实际支付的广告、策划费781566元乘以合同约定比例33%=214721.14元。即华商公司应承担的广告费为214721.14元。
第二，关于华裕公司反诉请求华商公司承担电费及物品费10844.97元、工程款7452元、绿化费23230元、室外工程款10653.9元、监控款100724元的认定。
华商公司对上述款项和费用本身没有异议，双方确认华裕公司代付款项2580572.89元中包含了室外工程款10653.90元、绿化费23230元中的20907元及监控款8万元。因此，除上述包含款项之外的电费及物品费10844.97元、工程款7452元、绿化费23230元中的余款2323元及监控款100724元中的余款20724元，共计41343.97元应由华商公司支付给华裕公司。
第三，关于华裕公司反诉请求华商公司承担部分防空地下室工程款的认定。
华裕公司在本案中主张十层以上应建设防空地下室，平时可使用，其承建防空地下室花费20923282.77元，华商公司应承担33%即6981094.25元。华商公司对此予以否认，称1号楼地下室是由华商公司出资建设，华裕公司主张的应由其自己承担。青岛市中级人民法院一审认为，因该部分双方当事人在合同中没有约定，且在楼座转让合同中，双方约定华裕公司负责2号、3号楼负层建设并给华商公司留足33%的车位，由1#楼购房者按市场价到华裕公司处购买使用权，因此，华裕公司承建的其它楼座费用应由其自行承担，其主张华商公司承担其建设其它楼座防空地下室33%的费用没有事实和法律依据，不予支持。华裕公司提出对所建防空地下室的建设费用进行鉴定的申请，不予采纳。
第四，关于华裕公司反诉请求华商公司向其支付延期竣工违约金1239148.44元能否成立的认定。
根据我国建设工程质量管理条例的有关规定，我国工程验收制度已由质检站承担验收职责演变为建设单位组织验收以及确认验收结果。在工程验收阶段，建设单位负有主要职责，由其组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收，建设行政主管部门负责建筑工程的竣工验收备案管理工作。这在华商公司与华裕公司及施工单位青岛建设集团零零一工程有限公司在合同中约定内容：1号楼单体工程初验应由华商公司负责组织实施，最终的竣工验收以及竣工资料的整理由青岛建设集团零零一工程有限公司负责报华裕公司组织验收中得以体现。
依据查明的事实，在本案中，2005年9月7日，涉案1号楼设计单位、建设单位华裕公司、监理单位以及施工单位青岛建设集团零零一工程有限公司进行主体结构验收，经验收，符合设计规范要求，同意验收，并将验收备案报告文件报青岛经济技术开发区建筑工程质量监督站。2005年9月10日，该站出具文件齐全，同意备案的意见。上述事实足以证明，涉案工程在2005年9月7日已经建设单位组织勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位进行验收。在华裕公司将塑钢门窗、电控对讲门、远程抄表、计算机网络、外墙涂料等工程另行分包的情况下，华裕公司提交工程质量监督阶段检查备案会签表载明的工程竣工前检查申报、工程竣工验收时间2007年2月14日，并非工程施工的竣工时间。据此，涉案1号楼施工自2004年8月11日开工至主体验收之日，并未超过双方约定的竣工日期2006年2月11日。且华裕公司以2004年9月4日华商公司与华裕公司签订楼座转让开发协议书主张违约责任，亦未能提交本案存在因华商公司的原因而导致工程迟延竣工的证据，因此，华裕公司反诉主张华商公司支付延期竣工违约金1239148.44元的请求不','2018-09-28
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