江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)苏12刑终361号
原公诉机关泰州市海陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）贾庶，男，1973年7月5日出生于天津市，汉族，大专文化，无业，住江苏省泰州市海陵区。2016年3月21日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。
辩护人蔡明，江苏思学律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）倪俊，男，1975年4月11日出生于江苏省海安县，汉族，大学文化，南京医药股份有限公司销售，住江苏省苏州市。2016年4月1日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。
辩护人李宇杰，江苏伟程律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）洪升，男，1977年11月17日出生于江苏省盐城市，汉族，大学文化，浙江宁波荣安生物药业有限公司销售总监，住江苏省南京市建邺区。2016年4月6日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。
辩护人孙克玲，江苏恒桥律师事务所律师。
辩护人王宗琦，上海市浩信律师事务所律师。
原审被告人蒋岚，男，1976年3月2日出生于江苏省南京市，汉族，大学文化，浙江英特疫苗医药有限公司员工，住江苏省苏州市虎丘区。2016年4月10日因涉嫌犯非法经营罪被取保候审。
泰州市海陵区人民法院审理泰州市海陵区人民检察院指控原审被告人贾庶、倪俊、洪升、蒋岚犯非法经营罪一案，于2017年11月1日作出(2016)苏1202刑初459号刑事判决，原审被告人贾庶、倪俊、洪升不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年1月24日公开开庭审理了本案。泰州市人民检察院指派检察员徐旺出庭履行职务。上诉人贾庶、倪俊、洪升及辩护人蔡明、李宇杰、孙克玲、王宗琦、证人周某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，被告人贾庶、倪俊、洪升、蒋岚于2014年6月至12月间，在己方无经营疫苗资质且明知购买方无资质的情况下，购进诺华HIB、华兰流感成人预充型等疫苗并销售，其中被告人贾庶非法经营数额为人民币105.526万元，被告人倪俊非法经营数额为人民币78.48万元，被告人洪升非法经营数额为人民币78.48万元，被告人蒋岚非法经营数额为人民币19.828万元。具体分述如下：
1.被告人贾庶于2014年6月至9月间，经上海诺华贸易有限公司商贸经理刘某（另案处理）介绍，欲购买该公司销售至其代理商安徽省丰禾医药有限公司（以下简称“丰禾公司”）的诺华HIB疫苗，经与刘某商定价格，通过丰禾公司销售总监蔡某（另案处理）购进诺华HIB疫苗，并销售给庞某（另案处理），销售数额为人民币21.44万元。
2.被告人贾庶于2014年9月1日，向庞某销售一批巴斯德肺炎疫苗，销售数额为人民币3.29万元。
以上事实，被告人及其辩护人在开庭审理过程中均无异议，且有公诉机关提交，并经庭审举证、质证的被告人贾庶的供述和辩解，同案犯庞某、刘某、蔡某的供述，证人王某、孔某、路某、钮某、高某等人的证言，公安机关依法调取的丰某公司采购单、被告人贾庶工商银行卡交易记录、同案犯庞某的记账本、丰某公司疫苗管理制度、丰某公司应聘人员登记表等证据予以证实。
3.被告人蒋岚于2014年9月至10月间，先后2次向被告人贾庶销售华兰流感成人预充型疫苗、华兰流感儿童预充型疫苗，销售数额计人民币19.828万元。后被告人贾庶将该批疫苗销售给庞某，销售数额为人民币19.848万元，并安排被告人蒋岚发货。
以上事实，被告人及其辩护人在开庭审理过程中均无异议，且有公诉机关提交，并经庭审举证、质证的被告人贾庶、蒋岚的供述和辩解，同案犯庞某的供述，证人钱某、李某1等人的证言，公安机关依法调取的被告人贾庶工商银行卡交易记录、被告人蒋岚中信银行卡交易记录、浙江英特公司账户交易记录、浙江英特公司与苏州姑苏区疾控中心疫苗交易明细、同案犯庞某的记账本、苏州吴中区疾控中心出具的情况说明等证据予以证实。
4.被告人洪升于2014年9月至2014年10月间，通过河南省博济光明医药有限公司疫苗部经理戚蕊（另案处理）从该公司购进荣安冻干人用狂犬病疫苗、荣某用狂犬病疫苗，后销售给被告人倪俊，销售数额为人民币78.48万元，并安排戚某发货。后被告人倪俊将该批疫苗部分销售给被告人贾庶，被告人贾庶将该批疫苗销售给庞某，销售数额为人民币60.948万元。其中，被告人洪升违法所得人民币2万元，被告人倪俊违法所得人民币10680元，被告人贾庶违法所得计人民币12600元。
以上事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.被告人及同案犯的供述与辩解
（1）被告人洪升的供述与辩解，证实：2014年8、9月，其就职的宁波荣安生物药业公司生产的一批水剂狂犬疫苗临期面临报废风险，公司要求销售掉，其遂与博济光明医药有限公司协商销售，后该公司销售负责人戚某联系其帮忙销售，其答应并联系朋友倪俊。倪俊称有人要,并询问报价。倪俊给其收货人、地址并将钱款打至其个人账户，其知晓该疫苗卖给个人；按照正规疫苗销售程序,疫苗必须卖给有销售资质的单位或各级疾控中心,必须为公对公。卖给个人其从中赚钱。戚某亦肯定知晓疫苗卖给个人。第一批货为戚某发货给倪俊，第二次系倪俊去新乡提货。倪俊将疫苗款转账给其，其再转给戚某，其从中赚2万余元；倪俊和戚某并不清楚对方出价。
（2）被告人倪俊的供述与辩解，证实：其与贾庶聊天称朋友做狂犬疫苗，贾庶称有客户有该疫苗需求，不久贾庶称需2400针狂犬疫苗，其遂与宁波荣安生物制品公司的朋友洪升谈好了2400针119元一支，后让贾庶将钱汇至其尾号7719的工行卡，共近30万；后其联系洪升，并将钱款汇至洪升提供的账户，洪升准备好疫苗后，其向贾庶要了收货人的姓名、地址、电话，发给洪升，一两天后贾庶告知对方收到货。其知道贾庶将该疫苗卖给个人，系违规，但出于给朋友帮忙以及自己赚钱的原因这么做了；洪升也肯定知道疫苗系卖给个人的，因为提供的收货人姓名、地址、电话一看就知道。贾庶共通过其向洪升购买过两次狂犬疫苗，第一次贾庶打款给其292800元，其给洪升285600元，自赚7200元；第二次贾庶打款给其304080元，其给洪升300600元，自赚3480元。
（3）被告人贾庶的供述与辩解，证实：2014年左右，宁波荣安的一个销售经理通过其朋友倪俊介绍认识其，要其帮忙销售宁波荣安的一种水剂狂犬疫苗，其找庞某，庞要求荣安搭配冻干剂的狂犬疫苗进行销售，荣安的销售经理知道后同意。庞某找到河南新乡一家有疫苗销售资质的公司，并将需要的数量告知，将钱打款给其，其将钱给倪俊，倪俊再将钱给荣安；后荣安将货发给河南新乡的公司，该公司再将货给庞某。其从中总共赚了12600元的好处费。
（4）同案犯庞某的供述与辩解，证实：贾庶通过大巴车给其发疫苗，从哪儿发来记不得，其均在济南长途汽车站接收疫苗。贾庶知道其个人没有疫苗经营资质，也从没要过资质，其也未给过。其通过尾号0401和尾号8502的工行卡给贾庶打钱，直接向贾庶购买疫苗金额为609480元，宁波荣安的狂犬疫苗系从河南新乡发来。
（5）同案犯戚某的供述与辩解，证实：2014年8、9月，洪升称荣安公司有一批临期的水剂狂犬疫苗，要求其公司尽快购进，后销量不好，其让洪升尽快联系下家帮销售，不久后洪升联系称找到下家并报给数量和价格，并将收货人姓名、地址、电话用短信发至其手机，另将疫苗款近30万汇至其工商银行私人账户；后其通知开票员陈某1套取有资质的单位开出提货单，并从仓储部提出疫苗后按照收货人的要求发货。
2.证人证言
（1）证人陈某1的证言，证实其领导为戚某、张某和李某2，他们为将疫苗卖给没有资质的单位或个人，会安排其套用资质开票，他们会自己去或安排人直接去仓储部提货。正规销售的疫苗款是公对公转账，会以现金或者转账的方式跟公司财务部结账。套用资质的情形除了节假日，每两三天会有一次，每次从两百支至上千支不等，涉及狂犬疫苗、腮腺炎疫苗和流感疫苗。
（2）证人孙某1的证言，证实：其系博济光明医药有限公司财务部经理，张丽系财务部副经理。疫苗部去陈某1处开出库单，后去仓库提货，再拿出库单和现金去其处交款，财务部按照购货单位的名称开票。疫苗部的回款均系出纳收款，出纳自银行取现后存至公司银行账户，也有回到个人卡上的情况。
（3）证人严某的证言，证实：其系被告人洪升的母亲，其名下卡号62×××68的工商银行卡已注销，该卡由儿子洪升帮办，办好后一直为洪升使用。
（4）证人原某的证言，证实：其系焦作市疾控中心计划免疫科的负责人，河南省博济光明医药有限公司为疾控中心的采购对象，在博济光明医药有限公司销售单中查到的三笔狂犬疫苗交易未发生，该中心从未向该公司采购过狂犬疫苗。单位购进疫苗均有记录存档。
（5）证人孙某2的证言，证实：其帮母亲庞某卖疫苗，无销售疫苗资质，其主要负责收、发货；今年3月陈某2来后，由陈某2负责收、发货，庞某将收、发货信息告诉其，包括收、发货地址，收货人名字、联系电话，疫苗种类和数量，每天10点左右其至仓库，并告诉陈某2。收货有四个地方，提货时用过李丽或李鑫的名字，仓库不符合仓储条件，因无任何温控设施。庞某无任何疫苗资质，亦无存储疫苗的条件。
（6）证人陈某2的证言，证明：其仅帮庞某收、发货，庞某给其发工资，庞某和孙某2安排其工作。
3.书证
（1）被告人贾庶名下尾号4503工商银行卡交易记录，证实：庞某2014.8.29-2014.10.11向贾庶打款共计人民币60.9480万元的情况。
（2）被告人倪俊名下尾号7719工商银行卡交易记录，证实：贾庶向倪俊的打款以及倪俊向洪升汇款的情况。
（3）被告人洪升名下尾号0861工商银行卡交易记录，证实：洪升于2014.9.1汇款人民币27.14万元给戚某的情况。
（4）被告人洪升的母亲严某名下尾号5168工商银行卡交易记录，证实：该卡于2014.10.10，10.11分别汇款4.44万、5万、33.3万给戚某的情况。
（5）同案犯戚某名下尾号9258工商银行卡交易记录，证实：洪升向戚某汇款的情况。
（6）焦作市疾控中心进货记录，证实：焦作疾控中心在2014年10月未从博济光明购买狂犬疫苗的情况。
（7）新乡疾控中心采购博济光明疫苗明细，证实：新乡疾控中心在2014年9月至10月间未购买过狂犬疫苗的情况。
（8）河南省博济光明医药公司的销售记录，证实：销售记录记载的2014.9月、10月销售冻干狂犬疫苗、人用狂犬疫苗给新乡疾控中心以及相应货款的情况。
（9）庞某的账本记录，证实：贾庶与其疫苗销售记录及钱款往来情况。
4.公安机关依法制作的辨认笔录，证实戚某辨认出被告人洪升的情况。
另查明，被告人贾庶、蒋岚犯罪以后自动投案，并如实供述了自己的犯罪事实，被告人蒋岚归案后在公安机关预缴暂扣款人民币10万元。被告人倪俊于2016年4月1日被公安机关在江苏省海安县抓获归案，被告人洪升于2016年4月5日被南京市公安局在南京市建邺区抓获归案，次日移交本市公安机关。被告人洪升、倪俊归案后均如实供述了自己犯罪事实。
在审理阶段，被告人贾庶退出违法所得计人民币12600元，被告人洪升退出违法所得计人民币2万元，被告人倪俊退出违法所得计人民币10680元。
以上事实，除上述已列证据，另有公诉机关提交，并经庭审举证、质证的公安机关依法调取的各名被告人的人口信息表、公安机关依法出具的抓获经过、到案经过等证据予以证实。
原审人民法院认为，被告人贾庶、倪俊、洪升、蒋岚违反国家药品管理法律规定，未取得药品经营许可证，非法经营药品，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。其中，被告人贾庶、倪俊、洪升非法经营行为情节特别严重，被告人蒋岚非法经营行为情节严重。被告人贾庶、蒋岚在第3节犯罪事实中构成共同犯罪，被告人贾庶、倪俊、洪升在第4节犯罪事实中构成共同犯罪。被告人贾庶、蒋岚犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，当庭亦自愿认罪，系自首，依法从轻处罚。被告人倪俊、洪升归案后如实供述犯罪事实，当庭亦自愿认罪，系坦白，依法从轻处罚。被告人贾庶、倪俊、洪升归案后退出违法所得，酌情从轻处罚。被告人贾庶、倪俊、洪升、蒋岚积极缴纳罚金，酌情从轻处罚。综合上述量刑情节，对被告人贾庶、倪俊、洪升、蒋岚犯非法经营罪均予以从轻处罚；综合被告人蒋岚的犯罪情节、悔罪表现，结合其居住地社区矫正机构出具的审前调查意见，给予其一定的缓刑考验期限，并依法宣告禁止令。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款及第三款、第七十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第七条第一款及第三款、第十一条第一款之规定，以非法经营罪分别判处被告人贾庶有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；判处被告人倪俊有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元；判处被告人洪升有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；判处被告人蒋岚有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；禁止被告人蒋岚在缓刑考验期内从事药品生产、经营销售及相关活动；被告人贾庶、倪俊、洪升退出的违法所得合计人民币四万三千二百八十元予以没收，上交国库。
上诉人贾庶的上诉理由：1.原判第4节事实中其并没有非法获利。2.一审量刑过重。
贾庶的辩护人的辩护意见：贾庶系从犯，主观恶性较小，一审对其量刑过重。
上诉人倪俊的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1.倪俊在本案中仅起介绍作用，并没有买卖行为，并不知道疫苗是卖给个人，故其不构成非法经营罪。2.即使认定倪俊构成非法经营罪，其在共同犯罪中的作用较小，应认定为从犯。
上诉人洪升的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1.洪升已向公司领导汇报了主要案件事实，并已有投案的打算，应认定其构成立功。2.洪升在倪俊与戚某的第二次交易中仅起担保作用，应认定为从犯。
二审庭审期间，上诉人洪升的辩护人申请证人周某到庭，并提交书证信用卡交易明细一份，以证实上诉人洪升在案发前曾向周某咨询过其非法经营疫苗的情况。
出庭检察员当庭发表意见认为，原审判决认定的事实清楚、证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立,建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和证据与原审相同。原判认定事实的证据已在一、二审开庭时当庭宣读、出示并质证，均具有证明效力，本院予以确认。
针对检辩双方提出的意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
1.上诉人倪俊是否构成非法经营罪。经查，上诉人倪俊作为长期在药品行业的从业者，其明知疫苗销售应有资质和流转程序严格的规定及个人不能经营疫苗，仍实际参与非法经营疫苗活动并获利，其行为已构成非法经营罪。上诉人倪俊辩称其仅有介绍行为，经查，现有证据足以证实，上诉人倪俊具体实施了收款、打款、运输等多个环节，这些行为均是非法经营行为的重要环节和组成部分，其并非仅起介绍作用。故对上诉人倪俊及其辩护人的相关意见，本院不予采纳。
2.三名上诉人在共同犯罪中的作用。经查，在本案所涉非法经营罪的过程中，三名上诉人均是整个交易链条中不可或缺的环节，相互之间进行疫苗供应并收款、打款，均获取了一定的非法利益，三人在共同犯罪中的作用相当，均起主要作用。故对上诉人及其辩护人的相关意见，本院不予采纳。
3．上诉人洪升是否构成自首。上诉人洪升辩称，其在2016年3月27日曾向单位领导交代犯罪事实，并准备投案自首。但直到其被公安机关抓获的近十天内，其并未有过主动投案的行为，在侦查阶段的供述中也从未提及该辩解，并且其归案后第一次供述避重就轻，并未完全如实供述犯罪事实，种种客观事实均与其辩解相悖，故不能认定上诉人洪升有投案的主动性，且归案后未能如实供述相关犯罪事实，依法不能认定其构成自首。对上诉人及其辩护人的相关意见，本院不予采纳。
4.上诉人贾庶在原判第4节事实中有无获利。经查，上诉人贾庶在原判第4节事实中获利12600元的事实，得到银行卡交易记录、账本记录等证据证实，且其在侦查阶段及一审庭审中经其辨认并确认属实，足以认定。故对上诉人的该上诉理由，本院不予采纳。
5.原判对各上诉人的量刑是否适当。经查，三名上诉人构成非法经营罪，情节特别严重，依法应在五年以上有期徒刑幅度量刑，原判综合各上诉人的量刑情节，对其所判处的量刑适当，故对上诉人及其辩护人的相关意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人贾庶、倪俊、洪升、原审被告人蒋岚违反国家药品管理法律规定，未取得药品经营许可证，非法经营药品，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。其中，上诉人贾庶、倪俊、洪升非法经营行为情节特别严重，原审被告人蒋岚非法经营行为情节严重。上诉人贾庶、原审被告人蒋岚在第3节犯罪事实中构成共同犯罪，上诉人贾庶、倪俊、洪升在第4节犯罪事实中构成共同犯罪。上诉人贾庶、原审被告人蒋岚犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，当庭亦自愿认罪，系自首，依法从轻处罚。上诉人倪俊、洪升归案后如实供述犯罪事实，当庭亦自愿认罪，系坦白，依法从轻处罚。上诉人贾庶、倪俊、洪升归案后退出违法所得，酌情从轻处罚。上诉人贾庶、倪俊、洪升、原审被告人蒋岚积极缴纳罚金，酌情从轻处罚。综合上述量刑情节，对上诉人贾庶、倪俊、洪升、原审被告人蒋岚犯非法经营罪均予以从轻处罚；综合原审被告人蒋岚的犯罪情节、悔罪表现，结合其居住地社区矫正机构出具的审前调查意见，给予其一定的缓刑考验期限，并依法宣告禁止令。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 全 俊
审 判 员 吴晓蓉
审 判 员 祝年玺
二〇一八年二月二日
法官助理 蔡煜庭
书 记 员 高 慧