北京市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)京02刑终97号
原公诉机关北京市丰台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孟兆水，男，1966年5月31日出生于北京市，汉族，初中文化，无业，户籍地北京市石景山区；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年12月17日被羁押，2015年1月23日被取保候审。
辩护人赵恩峰，北京律众律师事务所律师。
辩护人翟启超，北京律众律师事务所实习律师。
北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人孟兆水犯非法吸收公众存款罪一案，于二Ο一七年十二月二十九日作出（2016）京0106刑初828号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人孟兆水不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人孟兆水，听取了孟兆水辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市丰台区人民法院判决认定：2013年至2014年间，被告人孟兆水以中国德融大通商品交易股份有限公司（以下简称德融大通公司）华北地区总代理身份，在本市丰台区宋庄路73号院1号楼2105号等地，通过推荐介绍、讲课宣传等形式，向孙启民、刘美玲、杨美如等不特定公众公开宣传德融大通理财产品具有高额返利、保证收益等特点，吸收上述人员投资人民币80余万元。后返还投资人共计30余万元。被告人孟兆水于2014年12月17日被北京市公安局海淀分局田村派出所抓获。
一审法院认定上述事实的证据有：
1.北京市公安局丰台分局东铁匠营派出所出具的破案报告、北京市公安局海淀分局田村派出所出具的到案经过证明：2014年12月17日23时许，北京市公安局海淀分局田村派出所在海淀区西四环桔子酒店抓获孟兆水，同年12月18日3时许，东铁匠营派出所民警将孟兆水接回派出所进行讯问。
2.投资人杨美如、孙亚平、孙启民、刘美玲、王玉良、徐杰、张群、韩莹、戴璐、杨素芬的证言及辨认笔录证明：上述投资人均证称2013年通过朋友介绍到本市丰台区宋庄路鑫兆雅园小区南区1号楼2105号或者丰台区政馨三区北侧一个三层写字楼的房间的德融大通公司，孟兆水自称是该公司华北地区总代理，并介绍德融大通公司是香港注册，炒现货收益高，投资按照每月投资额的18%返还利润，介绍他人投资可以拿提成，三四个月连本带息返还。投资人通过给现金、转账或者刷POS机方式投资，至2013年九十月份不再返还钱款，投资人问孟兆水，孟兆水答复网络有问题，让回家等消息。其中杨美如称投资10万元，返还5万多元，还有4.3万元未返还，拿到推荐奖金1万元；孙亚平称投资28万元，返还13万余元，还差14万余元，拿到推荐奖金8000元；孙启民称投资10万元，返款3.9万元，没拿到推荐奖；刘美玲称投资2万元，返款7800元；王玉良称投资18400元，另用妻子马连英账户投资45700元，共返还1万余元；徐杰刷卡投资7万元，另额外投资1万元，返还3.8万元；张群刷卡投资10万元，有8.3万元本金没收回；韩莹刷卡投资5.7万元，返款1.8万元；戴璐转账投资5万元，返款1.4万元；杨素芬刷卡投资2.8万元，返款2万元左右。
经辨认，杨美如、孙亚平、孙启民、刘美玲、戴璐均辨认出孟兆水、张文勇，王玉良；杨素芬辨认出孟兆水、张某；徐杰辨认出安杏芬、吴丽伟；张群辨认出孟兆水；韩莹辨认出孟兆水、张文勇、张某。
3.投资人提交的交款凭证证明：孙亚平尾号0986建行账户2013年4月8日由姚宝山账户转入289860元，当日转入张文勇尾号3685账户，另孙亚平于2013年4月17日转入张文勇尾号3685账户5万元。孙启民尾号2766农业银行账户2013年5月28日向张文勇尾号5074账户存款10万元。刘美玲尾号1463农行账户2013年6月6日向张文勇尾号5074农行账户转账2万元。王玉良尾号6619农行账户2013年7月6日刷卡18400元，马连英尾号1910农行账户2013年7月8日向张某尾号7116账户转账45700元。徐杰尾号5977民生银行账户2017年4月15日刷POS机（吴丽伟）5.3万元，尾号1724北京银行账户2017年4月15日刷POS机（吴丽伟）1.7万元。张群尾号9862工行账户2013年7月26日通过POS机（吴丽伟）刷卡5万元，2013年7月29日通过POS机（吴丽伟）刷卡5万元，与徐杰信用卡刷卡显示的交易场所一致。戴璐尾号2784账户2013年7月13日转账5万元。杨素芬尾号9543账户2013年5月19日刷POS机交易2.8万元，交易地点与徐杰、张群刷卡显示交易地点一致。
4.证人许某的证言及辨认笔录证明：我和孟兆水是在德融大通投资前搞过别的投资认识的，后认识了吴丽伟、张某。2013年春节后，孟兆水说他有一个项目挺好的，就向我们介绍了德融大通，说这个项目是香港公司，孟兆水自称是北京地区总代理，让我们一起投资，当时孟兆水说搞这个投资需要有一个上下级类似金字塔的关系，然后发展下线，本人可以从下级的层级里提成，当时我们随便说了一下层级关系。后我陆续投资了大约十六七万元，其中返回来11万元左右，赔了五六万元。钱一部分是现金给了孟兆水和吴丽伟了，收条找不到了，有一部分是刷卡到吴丽伟的POS机上。我给现金和刷卡是在丰台区宋庄路鑫兆雅园小区一个楼的2105号房间。当时还有很多人投资，我认识了张文勇、韩芳等。孟兆水在2105号房间讲课，给来的投资人讲，自称是北京地区总代理，我投资后每月返钱。到了2013年天冷的时候不返钱了，孟兆水说公司要转移平台，后来我找他要钱，他说没有。后来我被朝阳分局抓了，并被判刑。孟兆水说德融大通是真实的，还有册子、执照。我们投资一单是2000元每月返还18%，后来改成一单20000元，返还9.9%。每人投资后发展下线，然后从下线拿提成，具体提多少我记不清了。我没有发展别人参与投资。不知道有多少人参与投资。经辨认，其辨认出孟兆水、张某。
5.证人张某的证言及辨认笔录证明：我和许某是朋友。许某介绍我参加现货投资，当时孟兆水在丰台区宋庄路的鑫兆雅园小区一个楼里租的房子，我们投资的公司在互联网上可以搜到，是投资现货和期货。孟兆水说他是这个公司的北京总代理，他和吴丽伟一起弄。我在2012年底投资了5万多元，当时打在一个POS机上，吴丽伟帮我刷卡。第二次是2013年三四月份左右，我投了十多万元，具体记不清了，是从我农业银行卡上向孟兆水的银行卡里转账。我是许某介绍的，我后来介绍了张文勇，还有两个女的记不清叫什么名字。后来张文勇和这两个女的介绍他人了。到2013年国庆节前不返钱了。我找孟兆水他不管。
我是许某的下线，许某的上线是孟兆水，我们分层级，介绍一个下线，上线根据下线的投资金额比例提钱，然后每月下线有利润还要给上线返利。开始时孟兆水说这钱都是公司出，每月按照比例返钱，具体返的比例我记不清了。如果下线的下线继续发展，每一级别的上线都会按比例提成。我投了十多万元不到二十万元，返了九万多元，每月打一次。每去一个人孟兆水都会讲这个公司，同意投资的都把钱给他们。孟兆水说赔钱了所以网站关闭。孟兆水说他收完钱交给公司，具体怎么给公司我不知道。经辨认，其辨认出孟兆水。
6.银行账户查询明细证明：涉案银行账户的情况，其中孟兆水、张文勇、张某、吴丽伟、孙亚平、王玉良、马连英、张群、戴璐的银行账户情况，案发期间，投资人向张文勇、张某账户转账或者刷POS机的情况，投资人刷POS机交的钱均进入吴丽伟银行账户，及投资人收到部分返款。另孟兆水、吴丽伟、张文勇、张某账户在案发期间多次互相转账，孟兆水账户向杨素芬返款账户转账的情况。
7.证人安某（我爱我家宋庄路店租赁经纪人）的证言及我爱我家企业资源系统查询单证明：丰台区宋庄路73号院1号楼2105号房间自2013年2月1日至2014年1月31日租给吴丽伟，于2014年1月27日办理退租手续。吴丽伟说她们开贷款一类的公司，偶尔可能在此办公。另我爱我家系统查询单显示孟兆水2014年2月起租赁北京市丰台区宋家庄鑫兆雅园北区7-1-102。
8.德融大通公司网页宣传截图证明：该公司宣传的理财情况，会员投资保证金2000元起，并以2000的倍数递增，固定分红收益：每月1日、11日、21日获得分红收益各6%，共计18%。直接拓展奖：享受直接拓展投资保证金的8%（介绍会员一次性费用）（优惠期间享受直接拓展投资保证金的15%）。拓展佣金收益：普通会员享受直接拓展会员月投资收益的15%，投资顾问（直接推荐三人以上晋升为投资顾问）除享受直接拓展会员投资收益的15%外，还享受间接会员投资收益的12%。投资经理：投资顾问直接拓展业绩累计达到5万的即升为投资经理，享受公司月新增业绩2%的平均分红，投资经理每月需拓展一名会员。服务中心：达到投资经理级别的，方可申请成为服务中心，享受本服务中心新增业绩5%的管理费，服务中心每月需完成20万业绩。会员退出机制：会员投资保证金可随时提取（提取时需扣除开户费）。公司官方网址为”http://www.xhtz360.com”www.xhtz360.com。
9.德融大通公司网络信息查询证明：2014年2月10日经在网上查册中心查询，该公司编号1849817，仍在登记册上。
10.工商查询情况证明：经国家工商管理总局信息中心查询及北京市工商行政管理机关查询，没有德融大通公司的企业信息。
11.侦查机关出具的工作说明证明：民警通过百度查询涉案公司官方网址/www.xhtz360.com”www.xhtz360.com，无法打开上述网址。
12.北京市朝阳区人民法院（2014）朝刑初字第1908号、3015号刑事判决书证明：张某、许某因犯非法吸收公众存款罪被判处刑罚，二人犯罪事实与本案事实无关联。
13.被告人孟兆水的供述及辩解：2013年2月初，一名姓姜的女子给我打电话说有一家炒现货的公司，把钱放在公司里，公司会代为理财，按照月收益18%利润返还。后姓姜的女子给我一个网站，我在网上查询香港确实有这家公司。姓姜的女子又给我一个公司的网址，跟我说最低2000元人民币一份，最高2万元一份，如果带一个人参与，我可以得到新参与人本金10%的利润，进去的本金随时可以撤出。我在公司公布的账号打了2万元人民币，打钱后，有人帮我注册信息，并且帮我开通炒现货的业务。过了十天，公司给我返了6%的利润，利润是以积分的方式到我在公司的账户，我可以将账户里面的钱转到我的银行账户里，就可以取钱了。我当时看到钱后，就开始带着其他人参与这个理财项目。2013年2月，我、张某、许某、张文勇、吴丽伟、宋亚文、陈广川在丰台区宋家庄小区我租的房子吃饭，当时我说了这个事，推荐德融公司炒现货投资的事，后许某、宋亚文、吴丽伟、张某每人投资2万元，张文勇投资2000元。他们成为公司会员，发展了下线来投资炒现货，他们把发展的下线带到我的暂住地，我向他们讲课，讲的内容是公司利润的来源，在公司网页上有介绍。因为我们都已经开了账户并且返了积分，我们有权给下面的客户开通账户。于是新加入炒现货的客户把钱给我们，我们就给他们开账户。一直干到了2013年7月份，公司那边推出了炒现货的交易平台，我们就自己炒现货，2013年8月，公司那边说炒现货输了，没有钱返还给客户，2013年10月公司网站停了，无法正常登陆。参与的客户找我要钱，我给姓姜的女子打电话，但是电话打不通。公司是德融大通公司，是家香港公司，产品就是在网上交易现货黄金。新招来的客户给我现金、转账和刷卡，我收钱账户是我本人中国工商银行9558820200004638385账户，就用这一个账户收钱，当时的手机号码是133XXXX****。刷卡是刷吴丽伟的POS机，吴丽伟在沧州开了一家公司，钱刷到吴丽伟的账户后，吴丽伟再把钱给相应的人。我是在北京第一个发起通过德融大通公司炒现货的人。我挣了5万元左右人民币。
我没有见过德融大通公司书面材料，只有公司网址网页显示的内容。记不清楚德融大通银行的账号。我给投资客户先介绍德融大通公司的基本情况，公司是香港公司，能够炒现货，可以投资，投资的钱数最低2000元人民币一份，最高2万元一份，投资以后可以注册账户，注册账户后按照每天18%的利润获利，每十天返一次钱，每发展一个下家可以得到下家本金10%的利润，如果发展的下家再次发展一个下家，作为源头发起者可以按照最后一个下家本金15%获利，我发展的下家可以按照本金的12%获利，投资项目保证三个月回本获利。前期是我本人负责给来投资的客户开通账户，因为只有我是注册的用户名，有投资人到公司投资以后，我先在网站上注册一个新的用户名，然后把投资人的资料填好，投资人交的钱如果是交现金就先存到我的银行账户，或者刷POS机，或者银行转账，我再通过网银将钱转到公司账户，在新的用户名里面就有相应投资钱数的积分，客户可以将积分投入到炒现货的项目里面，就算完成一个投资。我在注册新的用户名时填写的都是投资人的信息，包括姓名、银行卡号、开户行地址、住址、身份证号码，公司看到这些信息就能确定是新的投资人。先开始投资是2000到2万元，后来变成1万元到5万元，按照本金的18%返利，每十天返一次。
14.常住人口基本信息证明孟兆水的身份情况。
根据上述事实及证据，北京市丰台区人民法院认为：被告人孟兆水非法吸收公众存款，扰乱了金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应予处罚。鉴于被告人孟兆水当庭认罪，另考虑退还投资人部分钱款，对被告人孟兆水适用缓刑。故判决：一、被告人孟兆水犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。二、责令被告人孟兆水退赔各投资人损失。
孟兆水上诉提出：其并非是非法吸存的主体，自己也是投资客户，没有经手投资人的钱财，不应退赔投资人损失；自己认罪系受到一审法官的诱导。
孟兆水辩护人的辩护意见是：一审法院认定事实不清，证据不足，孟兆水是投资人，与德融大通公司无共同犯罪关联，德融大通公司的犯罪行为与孟兆水无关。孟兆水未收取投资人资金，孟兆水在客观上没有实施向社会公开宣传及向社会不特定对象吸收资金的行为，主观上也没有非吸的故意。建议二审法院改判孟兆水无罪。
原审判决书中列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证属实并确认,本院对原审判决书所列证据经审核后亦予以确认。本院经审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
针对孟兆水的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下：
1.关于孟兆水是投资人，并非非法吸存的主体，与德融大通公司无共同犯罪关联，公司行为与孟兆水无关，孟兆水在客观上没有向社会公开宣传及向社会不特定对象吸收资金的行为，主观上没有非吸的故意，应宣告无罪的意见。经查，德融大通公司系香港注册公司，未在内地工商注册登记及备案，不具有国内金融许可资质，其宣传的投资项目不具有合法性；根据孟兆水的供述、投资人陈述、证人证言和德融大通公司的网页宣传截图，德融大通公司理财项目每月定期固定返利，承诺退出返回成本，承诺发展下线投资人员获取利益，故该项目具有利诱性；本案系经不同层级人员在各自范围内扩大宣传，也存在以推介会的形式宣传理财项目，所针对的是社会不特定对象，故该项目具有公开性和公众性。综上，本案中以德融大通公司的理财项目向社会公众吸收资金的行为，符合非法吸收公众存款罪的构成要件。本案投资人员及证人张某、徐某均能证明孟兆水自称为德融大通公司华北地区总代理，并以此身份在北京、河北向不特定公众宣传德融大通公司的投资产品，现有证据足以认定孟兆水的宣传行为对投资人参与投资起到了关键性作用,并通过发展下线获得了经济收益，孟兆水应对其宣传并吸引投资人投资的行为承担刑事责任。
2.关于孟兆水没有经手投资人的钱财，不应退赔投资人损失的意见。经查，现有证据确实无法证明孟兆水直接占有、使用或支配了投资人的投资款，但根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。孟兆水供称其获利5万余元，该部分款项系违法所得，应当依法予以追缴并退赔投资人。
3.孟兆水认罪系受到一审法官诱导的意见。经查，孟兆水在一审庭审时表示认罪，并无证据证明其受到他人引诱，且一审法院据此做出了对孟兆水适用缓刑的判罚，现孟兆水虽然否认犯罪，已丧失适用缓刑的条件，但根据上诉不加刑的基本原则，本院维持一审法院对其的量刑。
本院认为：上诉人（原审被告人）孟兆水违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。一审法院根据孟兆水犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，唯判令孟兆水退赔投资人全部损失不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条、第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市丰台区人民法院（2016）京0106刑初828号刑事判决第一项，即被告人孟兆水犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
二、撤销北京市丰台区人民法院（2016）京0106刑初828号刑事判决第二项，即责令被告人孟兆水退赔各投资人损失。
三、追缴被告人孟兆水违法所得人民币五万元，按比例退赔各投资人。
本判决为终审判决。
审判长 邱 波
审判员 易大庆
审判员 常 燕
二〇一八年三月二十七日
书记员 徐 婷