广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤民终1455号
上诉人（一审被告）：中山埃特姆光电科技有限公司。住所地：广东省中山市横栏镇永兴工业区。
法定代表人：吴映桃，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谢健文，该公司员工。
被上诉人（一审原告）：珠海市伟伦节能科技有限公司。住所地：广东省珠海市红旗镇虹晖一路。
法定代表人：章美华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘湘妃，广东凡是律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘倩欣，广东凡是律师事务所实习律师。
上诉人中山埃特姆光电科技有限公司（以下简称埃特姆公司）因与被上诉人珠海市伟伦节能科技有限公司（以下简称伟伦公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初1505号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
埃特姆公司上诉请求：撤销一审判决并判令伟伦公司负担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：伟伦公司没有提交涉案专利的专利评价报告，由于实用新型不经实质审查就可获得授权，故该专利的三性不能确保稳定。涉案专利的技术方案属于现有技术，该专利不具备新颖性和创造性。埃特姆公司已向国家知识产权局专利复审委员会提出专利无效宣告请求。综上，请求法院中止审理，待专利复审委员会的无效宣告请求程序结束后现审理。
2016年8月19日，伟伦公司向一审法院起诉，请求判令：1.埃特姆公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯伟伦公司专利号为ＺＬ20152029××××.8的“防眩光LED灯罩”实用新型专利权的侵权产品；2.埃特姆公司销毁用于制造被诉侵权灯罩的专用模具及现存的侵权产品；3.埃特姆公司赔偿伟伦公司经济损失10万元及合理费用支出2870.5元（含公证费1400元及购货款1470.5元）；4.埃特姆公司承担本案的诉讼费。
一审法院经审理查明：伟伦公司是申请号为201520297634.8、名称为“防眩光LED灯罩”实用新型专利的专利权人，该专利的申请日为2015年5月8日，授权公告日为2015年11月25日，伟伦公司按期缴纳了专利年费。该专利权利要求1-3如下：1.防眩光LED灯罩，包括反光罩体，其特征在于：所述反光罩体下侧内壁的LED灯周围设置有多个依次有序间隔排列并对LED灯产生的强光进行漫反射的凹凸反射部。2.根据权利要求1所述的防眩光LED灯罩，其特征在于，所述凹凸反射部与反光罩体为一体结构，采用铝合金一体铸造成型。3.根据权利要求1或2所述的防眩光LED灯罩，其特征在于，所述凹凸反射部为反光罩体下侧内壁设置有多个凸弧状鱼鳞纹反射面或多个凸起的棱锥反射面。一审庭审中，伟伦公司明确在本案中主张保护的权利范围是权利要求1、2、3。
2016年7月5日，伟伦公司委托代理人李文浩向广东省中山市凤翔公证处申请办理网页资料保全公证，李文浩使用该公证处电脑进行以下操作：登录“阿里巴巴”网站，进入名称为“中山埃特姆光电科技有限公司”的网店，该网店内有“厂家直销200WLED鳍片散热投光灯投射灯户外防水IP66质保2年工程灯”产品的图片及价格（110-380元）等信息，点击购买50W产品2件，100W、150W、200W、300W产品各1件，该订单编号为1653803478765186，订单总金额为1470.5元。李文浩的上述操作过程由“屏幕录像专家V2014”进行录像，广东省中山市凤翔公证处公证人员对上述录像过程现场监督，并出具了（2016）粤中凤翔第2865号《公证书》，上述录像由广东省中山市凤翔公证处刻录成光盘并封存作为该《公证书》附件。
2016年7月15日，伟伦公司委托代理人李文浩向广东省中山市凤翔公证处申请证据保全公证，该公证处公证人员对李文浩签收快递签收单号为8001530680的“加运美速递”货物的过程进行全程监督，并对货物清点、检货、拍照后封存，广东省中山市凤翔公证处对上述公证过程出具了（2016）粤中凤翔第2866号《公证书》，将上述过程所拍摄的照片及快递签收单作为该《公证书》附件。
一审当庭拆封两个公证封存箱，其中共有6盒产品，伟伦公司指控其中一款在外包装盒上标注有型号为“Fla-
COB-300W”的产品侵害其涉案实用新型专利权，该产品外包装盒上记载有“中山埃特姆光电科技有限公司工厂地址：中山市横栏镇宝裕村工业区跃进路”等内容。伟伦公司认为被诉侵权产品具备伟伦公司权利要求1、2、3的全部技术特征。
伟伦公司诉请埃特姆公司销毁专用模具及库存侵权产品，但未提交证据证实埃特姆公司有生产模具及库存侵权产品。伟伦公司主张其合理支出包括公证费1400元及购货款1470.5元，并提交了金额均为700元的两张公证费发票。
埃特姆公司主张其在伟伦公司涉案专利申请日前，已生产、销售被诉侵权产品，但对此没有提交证据证实。埃特姆公司提出现有技术抗辩，并提交了以下三份专利公告文件作为比对文件：
1.名称为“一种用于珠宝白金照明的LED天花灯”、专利号为ＺＬ20142079××××.2的专利文件，申请人为深圳市璇林电子科技有限公司，申请日期为2014年12月16日，授权公告日为2015年6月10日。埃特姆公司认为该专利的权利要求1已公开与伟伦公司涉案专利一致的技术方案，该专利权利要求1为“一种用于珠宝白金照明的LED天花灯，其特征在于：包括一散热器、一体形成于散热器顶部的面环、一固定于散热器顶端的PCB板、设置于PCB板上的LED、罩设于LED灯上的透镜、设置所述透镜上且与散热器连接的面盖，所述面环内壁设置有波浪纹。”
2.名称为“一种LED灯具”、专利号为ＺＬ20121014××××.4的专利文件，申请人为广东三雄极光照明股份有限公司，申请日期为2012年5月9日，申请公布日为2012年9月12日。埃特姆公司认为该专利的权利要求1已公开与伟伦公司涉案专利一致的技术方案，该专利权利要求1为“一种LED灯具，包括筒状外壳、设于所述筒状外壳内部的散热器、梯形台防眩光罩和LED模块；所述梯形台防眩光罩卡接于所述筒状外壳的底面上，所述散热器固定在梯形台防眩光罩的上方，所述LED模块固定在散热器上并且其发光面朝向所述梯形台防眩光罩；所述散热器和LED模块的外径均小于所述筒状外壳的内径；其特征在于：所述筒状外壳的顶面上设有开孔；所述梯形台防眩光罩的侧面上设有通风孔。”
3.名称为“一种组合式LED反光罩”、专利号为ＺＬ20091008××××.6的专利文件，申请人为北京高科能光电技术有限公司，申请日期为2009年4月7日，公开日为2009年11月4日。埃特姆公司认为该专利的权利要求2已公开与伟伦公司涉案专利一致的技术方案，该专利权利要求1、2为“1.一种组合式LED反光罩，其特征在于：所述组合式LED反光罩包括一支撑体，支撑体的底面为电路板覆盖区，支撑体的顶面上开有若干个嵌入式的矩形槽反射腔构成LED灯反光区，每个反射腔腔底的光学中心处开有容纳一个LED的孔。2.根据权利要求1所述的组合式LED反光罩，其特征在于：所述矩形槽反射腔的内壁各侧面为带坡度的斜面，由腔底外张延伸至沿口构成梯形漫反射面，且具有沿矩形槽纵深方向走向的波纹形状或阶梯形状，产生漫反射改变光的路径。”
一审法院另查，埃特姆公司属有限责任公司（自然人投资或控股），成立日期为2011年11月18日，注册资本为500000元，经营范围为“研发、生产、销售：照明灯具、LED产品、五金制品；销售：电子元件、电器元件、建材；货物及技术进出口”。
埃特姆公司拟委托谢健文作为其诉讼代理人到庭，但其未在指定期限内向一审法院提交谢健文符合民事诉讼代理人条件的证明材料。
一审法院认为：伟伦公司是名称为“防眩光LED灯罩”、专利号为201520297634.8实用新型专利的专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护。任何单位或者个人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售及许诺销售该专利产品。
一、关于被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权保护范围的问题
发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。权利人主张以从属权利要求确定专利权保护范围的，人民法院应当以该从属权利要求记载的附加技术特征及其引用的权利要求记载的技术特征，确定专利权的保护范围。本案中，将被诉侵权产品内的灯罩与伟伦公司专利进行比较，前者包含与后者权利要求1、2、3的全部技术特征相同的技术特征，故落入后者保护范围，属于侵犯了伟伦公司涉案专利权的产品。
二、关于埃特姆公司的现有技术抗辩意见是否成立的问题
《中华人民共和国专利法》第二十二条第五款规定：“现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。对埃特姆公司所提交的三份专利文件，一审法院分析如下：
（一）名称为“一种LED灯具”、专利号为ＺＬ20121014××××.4的专利文件，公告日为2012年9月12日，早于涉案专利申请日，符合现有技术抗辩证据的形式要件。将被诉侵权技术与ＺＬ20121014××××.4对比文件进行比对，对比文件并没有公开被诉侵权产品中“反光罩体下侧内壁周围设置有多个凹凸反射部”“凹凸反射部与反光罩体为一体结构”“凹凸反射部为反光罩体下侧内壁设置有多个凸弧状鱼鳞纹反射面或多个凸起的棱锥反射面”的技术特征。
（二）名称为“一种组合式LED反光罩”、专利号为ＺＬ20091008××××.6的专利文件，公告日为2009年11月4日，早于涉案专利申请日，符合现有技术抗辩证据的形式要件。将被诉侵权技术与ＺＬ20091008××××.6对比文件进行比对，对比文件并没有公开被诉侵权产品中“反光罩体下侧内壁周围设置有多个凹凸反射部”“凹凸反射部与反光罩体为一体结构，采用铝合金一体铸造成型”“凹凸反射部为反光罩体下侧内壁设置有多个凸弧状鱼鳞纹反射面或多个凸起的棱锥反射面”的技术特征。
（三）名称为“一种用于珠宝白金照明的LED天花灯”、专利号为ＺＬ20142079××××.2的专利文件，申请日期为2014年12月16日，早于涉案专利申请日，但ＺＬ20142079××××.2专利的授权公告日为2015年6月10日，晚于涉案专利申请日，因此不属涉案专利申请日前的现有技术。
《中华人民共和国专利法》第二十二条规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性，新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术，也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。上述规定中所称的“在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中”，通常被简称为“抵触申请”。根据上述规定，埃特姆公司所提交的ＺＬ20142079××××.2专利文件可以构成涉案专利的抵触申请。关于埃特姆公司能否以其实施的技术属于抵触申请为由，主张不构成侵犯专利权，我国专利法及相关司法解释中并未明确规定。如果被诉侵权技术已经被抵触申请公开，则相较于抵触申请亦不应被授予专利权，相应地也不应被纳入涉案专利权的保护范围。因此，埃特姆公司以其实施的技术属于抵触申请为由，主张未侵犯涉案专利权的，人民法院可以参照适用有关现有技术抗辩的规定，对抵触申请抗辩进行认定。但抵触申请抗辩的审查判断标准与现有技术抗辩的审查判断标准存在一定的差异，只有在被诉侵权技术的各项技术特征均已被抵触申请单独、完整地公开，才可以认定抵触申请抗辩成立。
本案中，将被诉侵权产品与ＺＬ20142079××××.2对比文件进行比对，对比文件没有公开被诉侵权产品中“反光罩体下侧内壁周围设置有多个凹凸反射部”“凹凸反射部为反光罩体下侧内壁设置有多个凸弧状鱼鳞纹反射面或多个凸起的棱锥反射面”的技术特征，因此，被诉侵权技术与ＺＬ20142079××××.2对比文件存在实质性差异，埃特姆公司提出的抵触申请抗辩不能成立。
综上，埃特姆公司关于现有技术抗辩的意见均依据不足，一审法院对此不予采纳。
三、关于伟伦公司主张埃特姆公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的意见是否成立的问题
关于制造行为，被诉侵权产品外包装盒上记载有埃特姆公司的名称，外包装盒上记载的工厂地址与埃特姆公司的注册登记地址均在中山市横栏镇，埃特姆公司的经营范围包括生产灯具，且埃特姆公司也确认其生产被诉侵权产品，故伟伦公司主张埃特姆公司制造被诉侵权产品的意见合理，一审法院对此予以采纳。关于销售行为，埃特姆公司在“阿里巴巴”网站开设的网店销售被诉侵权产品的事实，有（2016）粤中凤翔第2865号《公证书》予以证实，埃特姆公司对其销售被诉侵权产品的事实也无异议，故一审法院对埃特姆公司销售被诉侵权产品的事实予以认定。关于许诺销售行为，（2016）粤中凤翔第2865号《公证书》记载了埃特姆公司在“阿里巴巴”网站上开设的网店内展示、宣传被诉侵权产品的事实，故伟伦公司主张埃特姆公司许诺销售被诉侵权产品的意见合理，一审法院对此予以采纳。
《中华人民共和国专利法》第六十九条规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。本案中，埃特姆公司提出其在涉案专利申请日前已生产、销售被诉侵权产品，但其对此未提交证据证实，一审法院对埃特姆公司该意见不予采纳。
四、关于侵权责任承担的问题
依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。本案中，埃特姆公司未经专利权人许可，制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，侵害了涉案实用新型专利权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。伟伦公司请求埃特姆公司立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品于法有据，一审法院予以支持。伟伦公司未举证证实埃特姆公司有制造被诉侵权产品的专用模具，亦未举证证实埃特姆公司有库存侵权产品，故伟伦公司请求埃特姆公司销毁专用模具及库存侵权产品依据不足，一审法院不予支持。关于赔偿数额的问题，依据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益和专利许可使用费难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，伟伦公司并未举证证明其因侵权行为所受实际损失或埃特姆公司的侵权获利，综合考虑涉案专利为实用新型专利、埃特姆公司侵权行为的性质和情节、埃特姆公司的成立时间和经营规模、被诉侵权产品的单价及被诉侵权技术应用于产品的部件等因素，一审法院酌情确定埃特姆公司应赔偿伟伦公司经济损失50000元。伟伦公司诉请超过部分，一审法院不予支持。关于维权合理费用的问题，因伟伦公司主张的公证费1400元及购货款1470.5元，有公证费发票及《公证书》等证据证实，上述主张合理，一审法院予以支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第二十二条、第五十九条第一款、第六十五条、第六十九条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、中山埃特姆光电科技有限公司于一审判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵犯珠海市伟伦节能科技有限公司名称为“防眩光LED灯罩”、专利号为201520297634.8的实用新型专利权的产品；二、中山埃特姆光电科技有限公司于一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿珠海市伟伦节能科技有限公司经济损失50000元；三、中山埃特姆光电科技有限公司于一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿珠海市伟伦节能科技有限公司合理支出2870.5元；四、驳回珠海市伟伦节能科技有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2357元，由珠海市伟伦节能科技有限公司负担587元，中山埃特姆光电科技有限公司负担1770元。
二审期间，埃特姆公司提交了一份新证据，拟证明其已经向专利复审委员会提起涉案专利无效的申请，据此请求法院中止审理。伟伦公司对该证据的真实性予以确认，但认为埃特姆公司提起无效申请的日期在一审答辩期后，依法不属于中止审理的事由，对该证据的合法性和关联性不予确认。伟伦公司同时提交了专利复审委员会于2016年12月23日作出的第31153号《无效宣告请求审查决定书》，拟证明涉案专利的稳定性。
经审理，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷。伟伦公司是名称为“防眩光LED灯罩”、专利号为201520297634.8实用新型专利的专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护。根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：被诉侵权产品是否落入本案专利的保护范围。
根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款关于“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”之规定，依据专利权人伟伦公司在一审中的请求，本案以权利要求1、2、3作为本案专利的保护范围，本案专利的说明书和附图可以用于解释权利要求的内容。将被诉侵权产品与本案专利权利要求1、2、3所保护的全部技术特征一一进行比对，被诉侵权产品特征与本案专利权利要求1、2、3保护的全部技术特征相同，落入了本案专利的保护范围。一审法院综合考虑涉案专利的类型、埃特姆公司侵权行为的性质、埃特姆公司的经营规模及被诉侵权产品的价格等因素，酌情确定赔偿数额为50000元，并无不妥，本院予以维持。
至于埃特姆公司主张本案应当中止审理的问题。本院认为，埃特姆公司向专利复审委员会提起专利无效申请的时间为一审答辩期间届满后，且专利复审委员会已作出第31153号《无效宣告请求审查决定书》，维持涉案专利有效，足以证明涉案专利的稳定性。故埃特姆公司请求本案中止二审审理的依据不足，本院不予支持。埃特姆公司还主张涉案专利不具有新颖性和创造性，应被无效。因该项主张不属于人民法院审理范围，本院对此不予审理。
综上所述，埃特姆公司的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1121.76元，由上诉人中山埃特姆光电科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邱永清
审判员 肖海棠
审判员 喻 洁
二〇一七年十二月二十七日
书记员 郭少妍