浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙民再字第108号
申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：张××。
委托代理人：朱××。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：桐庐××开发有
限公司××司。住所地：松阳县××××边。
诉讼代表人：应×。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：桐庐××开发有
限公司。住所地：桐庐县××广场路××号。
法定代表人：许甲。
以上两被申请人的共同委托代理人：陈××。
申请再审人张××因与被申请人桐庐××开发有限公司
××司（以下简称松阳××司）、桐庐××开发有限公司（以
下简称富××公司）房地产买卖合同纠纷一案，不服本院（20
09）浙民终字第31号民事判决，向最高人民法院申请再审。最
高人民法院于2010年9月29日作出（2010）民申字第1024号民
事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，于2011年
2月22日公开开庭审理了本案。申请再审人张××的委托代理
人朱××、被申请人松阳××司和富××公司的共同委托代理
人陈××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年6月6日，张××向丽水市中级人民法院起诉称，2
007年5月9日，其与松阳××司签订了一份《商品房买卖合同》，并办理了商品房预售登记备案。同年5月15日，双方又签
订了一份补充协议，傅甲、傅乙为担保人。前述合同约定，松
阳××司将松某大厦2-
5层出售给张××，并于同年11月10日前交付上述商品房，12
月3l日前办妥有关权证，逾期不办理的，每延期一天支付违约
金2万元。合同签订后张××按约履行了全部义务，但松阳×
×司未按时交付上述商品房，也未办妥权属证书，已构成违约
。请求判令松阳××司继续履行合同，立即交付松某大厦2-
5层商品房及办理权属登记，并支付违约金300万元（暂从2008
年1月1日计算到2008年5月29日，以后按2万元／日支付到办理
完权属登记之日止）。若松阳××司确实无法继续履行合同，
则解除《商品房买卖合同》，判令松阳××司返还购房款及损
失1609.407万元，傅甲作为合同担保人承担连带清偿责任，本
案诉讼费用由松阳××司承担。2008年6月20日，张××向一
审法院提出申请，要求追加富××公司、傅乙为共同被告，承
担连带清偿责任（包括继续履行责任）。庭审中，张××明确
放弃了继续履行合同的诉讼请求。
松阳××司辩称，1、张××的诉讼请求不明确不具体，
而且举证期限已届满，不能变更诉讼请求；2、本案应当是民
间借贷纠纷，而非商品房买卖合同纠纷；3、张××继续履行
合同的诉讼请求所指向的标的松某大厦已被丽水市中级人民法
院拍卖，客观上不可能履行，同时松阳××司没有与张××签
订商品房买卖合同，未收到张××的购房款也未开具购房发票
。张××本人向公某某关的陈述中，也表明其与傅甲、傅乙间是民间借贷关系，而不是商品房买卖合同关系。签订商品房买
卖合同是为了实现借款的抵押；4、本案的抵押是在建工程抵
押，不是抵押人的真实意思表示，也不符合法定的有关在建工
程抵押须办理登记的要件，故该行为因违反法律规定而无效；
5、本案借款人并非松阳××司，松阳××司未收到借款，该
借款也没有进入松阳××司账户，2007年1月的150万元系傅甲
个人所借，2007年5月15日的款项仅为500万元，实际借款人是
傅甲、傅乙个人；6、松阳××司已不年检，公某已于2006年5
月收回，《商品房买卖合同》、《借款、抵押协议书》、“收
据”上所盖的公某是傅乙私刻，收据并非松阳××司财务人员
出具，而是由非分公司戊作人员的傅丙出具；7、《借款、抵
押协议书》第四条第（2）款及《商品房买卖合同》第三条、
第四条约定，用价值1609.407万元的商品房折抵500万元借款
是显失公平的，而且在抵押合同中直接折抵抵押物也违反法律
规定；8、傅乙实施的行为已构成犯罪，公某某关已立案侦查
，请求将本案移送公某某关或中止审理；同时，本案借款往来
是傅甲、傅乙实际经手，该二人不出庭应诉，很难查清本案客
观事实；9、《借款、抵押协议书》第四条第（2）款约定的每
天2万元违约金某某过高，而且本案是借贷关系，不存在“甲
方不办理权证的、每逾期一天甲方支付2万元的违约金”，故
约定无效。请求中止审理或驳回张××对松阳××司的诉讼请
求。
富××公司辩称，1、同意松阳××司的答辩意见；2、
本案不是必须的共同诉讼，追加富××公司为被告缺少法律依据；3、富××公司在本案中不承担连带责任。同时，松阳×
×司有分支某某营业执照，有一定的承担责任某某，只有在松
阳××司的财产不足的前提下，富××公司才承担补充清偿责
任。请求中止审理或驳回张××对富××公司的诉讼请求。
傅甲、傅乙未到庭参加诉讼，也未提出答辩意见。
丽水市中级人民法院一审查明，富××公司是经营房屋
开发、基础道路建筑、建筑装潢及材料销售的具有法人资格的
有限公司，成立于1996年12月。2002年4月20日，富××公司
经股东决议决定在松某县设立松阳××司，任命傅乙为松阳×
×司负责人，并于2002年5月15日在松某县工商行政管理局以
傅乙为负责人注册领取了松阳××司的营业执照。此后，松阳
××司在松阳县××转盘西北角开发建造了松某大厦，并于20
03年9月10日取得商品房预售证。2006年5月，傅乙以原公某丢
失为由，指派松阳××司财务人员徐浙蜀另行刻制了一枚松阳
××司的公某。
2007年5月9日，傅乙代表松阳××司作为出卖人与张×
×签订买卖松某大厦二、三、四、五层共计3513.99平方米的
《商品房买卖合同》，约定房屋价款总计1609.407万元及付款
期限、方式、房屋交付期限及逾期付款、逾期交房的违约责任
等相某某利某某。其中付款方式约定为分期付款：合同签订后
，支付500万元整，余款按补充协议办理。合同上加盖了松阳
××司公某。次日，该商品房买卖合同报送松某县建设局备案
。
2007年5月15日，傅乙代表松阳××司作为甲方与张××（乙方）签订《借款、抵押协议书》，约定“一、甲方向甲借
款人民币陆佰捌拾万元（甲方收款时另行出具借款收据）。二
、归还时间：甲方必须在2007年11月15日前归还。三、违约责
任：如甲方未能及时归还乙方借款则按本协议第四条执行。四
、借款归还的保证：为了表示甲方的诚意和确保甲方按时履约
，甲方愿意将松某县内的松某大厦施工许乙号为松建设施工20
019商品房预售许乙号为售许字（2003）第一号项目中的二、
三、四、五层建筑面积约为3513.99平方米抵押给乙方。（1）
甲方协助乙方在2007年5月10日以前办理商品房买卖合同，并
经房产部门备案登记。（2）甲方未能及时归还乙方借款，甲
方承诺将与乙方签订的商品房买卖合同中的房产权归乙方所有
，借款即为购房预付款，乙方不再支付余款，并于2007年12月
31日前负责办妥有关权证。甲方不办理权证的，每延期一天甲
方支付2万元的违约金。（3）如甲方及时归还乙方借款，乙方
无条件退房，松某大厦商品房买卖合同自动解除，并负责在20
天内办妥退房、解除登记工作，乙方不办理解除的，每延期一
天乙方支付2万元的违约金。（4）借款期间土地证、预售证暂
由乙方保管……”该协议书的借款人一栏加盖了松阳××司的
公某，傅乙在借款人一栏和担保人一栏分别签名，傅甲在担保
人一栏签名。在签订《借款、抵押协议书》的当天，张××分
别支付至傅甲设在工商银行账户200万元和傅甲设在中国银行
的账户300万元。同日，以傅丙（傅乙弟弟，系松阳××司员
工）为经手人向张××出具了500万元和180万元《收款收据》各一份，其上均加盖了松阳××司公某。对2007年5月15日松
阳××司出具的180万元收款收据的款项支付情况，张××作
如下陈述，其于2007年1月份以现金形式出借给傅甲50万元，
于2007年春节后以现金形式出借给傅甲100万元，2007年5月15
日经结算利息后再支付部分现金凑足180万元。2007年5月16日
，傅乙将425万元款项汇入松阳××司账户，用于支付松某大
厦建设工程承包方的垫资款和质量保证金、工程款等。
本案一审期间，案涉松某大厦被丽水市中级人民法院执
行拍卖。2008年8月1日，桐庐县公安局以涉嫌挪用资金对犯罪
嫌疑人傅乙、傅丙等人立案侦查。2008年8月9日，富××公司
下达桐富文（2008）5号文件，载明：自2008年8月10日起，免
去傅乙松阳××司负责人职务，任命应某某松阳××司负责人
（经理）职务，主持分公司庚工作。在审理过程中，富××公
司和松阳××司以傅乙等人涉嫌挪用资金、诈骗等犯罪行为，
公某某关已立案侦查和借款实际经手人不出庭应诉，很难查清
本案客观事实为由，申请中止对本案的审理。庭审后，张××
申请撤回对傅甲、傅乙的起诉。
丽水市中级人民法院一审认为，公某某关是以涉嫌挪用
资金对傅乙等人立案侦查，挪用资金是针对本单位资金进行挪
用的行为，是否构成犯罪，均不影响本案的审理，此外，借款
实际经手人不出庭应诉并非案件中止审理的法定事由，故对富
××公司和松阳××司提出中止本案审理的请求，不予采纳；
张××申请撤回对傅甲、傅乙的诉讼，不违反法律禁止性规定
，应予准许，故准许张××撤回对傅甲、傅乙的起诉；傅乙是富××公司任命的松阳××司的负责人，有权代表分公司辛分
公司的相关事务，其于2006年5月另行刻制松阳××司公某的
行为，无论是否是富××公司的意思表示，均属其公司内部管
理的问题，在富××公司或松阳××司向乙明示不认可傅乙的
代表行为和不认可该枚公某之前，应当认定傅乙在对外关系上
以松阳××司的名义确定相某某利某某并加盖松阳××司印章
的行为，是松阳××司的行为。本案中，与张××发生的法律
关系是傅乙代表松阳××司进行的，在双方的相关合同及凭证
上均加盖了松阳××司的公某，故张××主张与其发生法律关
系的是松阳××司，并据此请求由松阳××司承担责任，理由
成立，予以支持；根据松阳××司与张××签订的《借款、抵
押协议书》和《商品房买卖合同》，可以认定松阳××司与张
××之间存在借款和商品房买卖两个法律关系，双方在《借款
、抵押协议书》第四条设定将商品房买卖所指向的标的物作为
借款的抵押物，其中有关借款未及时归还抵押物产权即归债权
人所有，且债权人不再支付抵押物的剩余房款的约定违反《中
华某某共和国担保法》第四十条的规定，该约定无效，但其中
关于借款不能按时归还的情况下，借款转为预付款的约定，并
不违反法律规定，张××提出其出借的款项已转为商品房买卖
合同购房款，并按商品房买卖合同主张买受人的相某某利某某
，理由成立；关于张××出借的款项数额，其提供的证据显示
松阳××司向其出具了分别为180万元和500万元共计680万元
的《收款收据》。该《收款收据》与双方签订的《借款、抵押
协议书》内容可以互相印证，张××也具体陈述了款项的支付情况，结合公某某关调取的相关银行记录情况，在被告未能提
供证据推翻收款收据和《借款、抵押协议书》记载的情况下，
认定张××出借的款项为680万元；根据双方合同的约定，该6
80万元已于借款期满后转为商品房买卖合同的购房款，由于双
方的商品房买卖合同无法继续履行，张××提出解除合同，予
以支持。张××提出解除合同的情况下，由松阳××司赔偿相
关损失的请求，符合法律规定；由于商品房买卖合同双方未就
标的物未能交付而解除合同的违约责任作明确某某，对张××
的损失可按其已付购房款的本金部分及借款期满次日借款转为
购房款之日起按银行同期贷款利率计算的利息损失确定；由于
张××未全额支付购房款，其与松阳××司关于抵押物所有权
转移为其所有，不再支付购房余款的约定又属无效约定，故其
请求按买卖合同标的物总价值1609.407万元返还购房款和赔偿
损失，缺乏依据；对其中合理的损失部分的请求，予以支持，
超出合理损失部分的请求，不予支持；由于松阳××司不具备
法人资格，富××公司是松阳××司的总公司，松阳××司对
外的民事责任应由富××公司承担，鉴于松阳××司已作为法
人分支某某依法进行登记，领取了《营业执照》，目前尚有一
定的资产，故对张××主张由松阳××司对其承担民事责任，
由富××公司承担连带责任的请求，予以支持。综上，依据《
中华某某共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华某某共和
国民法通则》第四十三条、第一百一十二条、《中华某某共和
国公司法》第十四条、《中华某某共和国合同法》第四十四条
、第九十四条、第九十七条的规定，丽水市中级人民法院作出（2008）丽中民初字第10号民事判决：一、张××与松阳××
司签订的商品房买卖合同解除。二、松阳××司于判决生效后
十日内返还张××购房款680万元，并赔偿张××自2007年11
月16日起至款项实际返还之日止该680万元本金的利息损失（
利息按银行同期贷款利率计算）；富××公司对上述款项承担
连带清偿责任。三、驳回张××的其他诉讼请求。如果未按判
决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华某某共和国
民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间
的债务利息。案件受理费118364元，由张××负担68700元，
松阳××司、富××公司负担49664元；诉讼保全费5000元，
由松阳××司、富××公司负担；公告费600元，由张××负
担。
张××与松阳××司、富××公司均不服一审判决，分
别向本院提起上诉。张××于2009年2月25日书面申请撤回上
诉（尚未交纳二审案件受理费），本院二审认为，本案可以按
照张××自动撤回上诉处理。
松阳××司、富××公司上诉称，一、一审法院对案由
定性错误。本案中，《借款、抵押协议书》为主合同，《商品
房买卖合同》是从合同，本案案由应为民间借贷纠纷。一审认
定的证据以及张××向公某某关的陈述，均能证明张××与傅
乙、傅甲之间是民间借贷关系，而非商品房买卖合同关系。同
时《借款、抵押协议书》也能充分证明，傅乙、傅甲的真实意
思是向张××借款，并将“松某大厦”进行抵押，而不是买卖
大厦。同时，如果按一审法院所定案由，按照《商品房买卖合同》约定购房款只有500万元，故解除合同后也只能返还500万
元而不可能是680万元。二、一审法院对本案法律关系的性质
认定有误。1、从表面上看，松阳××司与张××之间存在借
款和商品房买卖两个法律关系，但实际上只存在借贷关系，双
方为了确保借款的归还才设定了房屋抵押。又因在建工程无法
向个人办理抵押登记手续，双方才签订了《商品房买卖合同》
。2、一审认定张××主张出借的款项已转为购房款，这是对
《借款、抵押协议书》第四条第（2）款断章取义后，将借款
曲解成已转化为购房款。3、退一步说，如果本案所涉款项为
购房款，则张××应将购房款汇入松阳××司账户，分公司也
应出具购房发票。而张××提供的证据《收款收据》，既不是
盖有税务监制章的专用发票，也没有松阳××司财务人员签字
，更没有加盖财务专用章，仅仅盖有傅乙私刻的公某，无法证
明其是购房款的性质。三、一审法院没有查清本案民间借贷关
系的基本事实。四、应追加实际借款人、担保人傅乙、傅甲为
本案的当事人。傅乙、傅甲既是借款案件的实际借款人，也是
《借款、抵押协议书》的担保人，张××突然撤回对傅乙、傅
甲诉讼的行为，有违常理，也让其对本案的公正判决产生合理
怀疑。五、一审判决适用法律错误。本案的实质是民间借贷纠
纷，实体处理应适用合同法和最高人民法院《关于人民法院审
理借贷案件的若干意见》进行判决。六、本案主要当事人涉嫌
犯罪，应中止审理。综上所述，一审法院对本案借贷关系客观
事实认定不清，案由及法律关系性质认定有误，适用法律错误
，导致本案判决错误。请求撤销原判，驳回张××的诉讼请求。
张××答辩称，一、一审法院把案由定性为商品房买卖
合同纠纷，并无任何不当。1、本案《商品房买卖合同》与《
借款、抵押协议书》是互相独立、互相关联的合同，并非松阳
××司、富××公司所主张的主从合同关系及只存在借贷关系
。《借款、抵押协议书》实际上是《商品房买卖合同》的补充
协议。这一点可从《商品房买卖合同》第六条第二项中的约定
，以及《商品房买卖合同》与《借款、抵押协议书》在时间上
存在前后延续性、内容上存在关联性上得到证明。2、在其与
松阳××司所签订的相关协议履行过程中，确实存在民间借贷
关系，但同时也存在商品房买卖合同关系。双方的真实意思是
：若松阳××司按时将680万元借款还清，则双方签订的《商
品房买卖合同》解除，双方履行的是归还680万元的民间借贷
合同；若松阳××司未按时将680万元借款还清，则民间借贷
合同解除，双方履行的是《商品房买卖合同》。因此，该两个
法律关系是相互独立的，是附条件解除、附条件履行和彼此转
化的关系。由于本案在实际履行过程中，松阳××司并未在20
07年11月15日前归还680万元，因此680万元借款转化为《商品
房买卖合同》项下的购房款，双方之间的法律关系已由民间借
贷关系转化为商品房买卖关系，本案的案由应当属于商品房买
卖合同纠纷。3、一审法院根据其主张的法律关系，将本案定
性为商品房买卖合同纠纷并无任何不当。4、因为《借款、抵
押协议书》是《商品房买卖合同》的补充协议，根据法律规定
，补充协议与原协议不一致的条款，应当视同是对原协议条款的变更，应当履行补充协议的条款。因此，虽然《商品房买卖
合同》已备案生效，但由于《借款、抵押协议书》是其补充协
议，不一致之处仍应按补充协议履行，故一审法院根据补充协
议认定借款转化为购房款是正确的。二、松阳××司及富××
公司主张“一审法院没有查清本案民间借贷关系的基本事实”
的上诉理由，不能成立。l、在借款转化为购房款之前，680万
元借款属于松阳××司所借，有充分的证据证明，并且符合生
活常理，其向松阳××司及富××公司主张于法有据。2、松
阳××司及富××公司认为“一审法院认定的借款构成与张×
×的自认相矛盾”，两者并不矛盾。因为傅甲180万元的借款
（含利息），根据《收款收据》及《借款、抵押协议书》，在
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