福建省三明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)闽04刑终324号
原公诉机关福建省大田县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某甲，男，1971年5月出生于福建省大田县，汉族，本科文化，原福建省大田县均溪镇人民政府镇长，住福建省大田县均溪镇。因涉嫌犯受贿罪于2015年4月29日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于大田县看守所。
福建省大田县人民法院审理福建省大田县人民检察院指控原审被告人吴某甲犯贪污罪、受贿罪一案，于2016年11月22日作出（2015）大刑初字第240号刑事判决。原审被告人吴某甲不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人吴某甲，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2013年间，被告人吴某甲利用担任大田县均溪镇人民政府镇长、均溪镇华润水泥项目服务工作领导小组常务副组长主管征地和管理国有土地的职务便利，伙同大田县均溪镇建成村村委会主任、土地协管员兼均溪镇华润水泥项目服务工作领导小组成员柳某某（另案处理）、时任均溪镇党委组织委员章某某（已判决），共同侵吞公共财产土地使用权收益金人民币（以下币种均为人民币）19.5万元。2012年底至2013年初，吴某甲还利用担任大田县均溪镇人民政府镇长兼任均溪镇华润水泥项目服务工作领导小组常务副组长主管华润项目和政府工作、财务的职务便利收受柳某某、乐某某、刘某某、吴某乙贿赂款共计7万元，为柳某某、乐某某、刘某某、吴某乙谋取利益。具体如下：
一、贪污的事实
为配合华润水泥控股有限公司入驻大田县均溪镇建成村，大田县人民政府于2011、2012年完成该公司厂址建成村“原双茂园选矿厂”等处的测量征迁工作。位于华润项目红线范围内的“黄歧坑口”等处已被测量征收，但尚未出让给华润公司。同年初，福建省某置业有限公司因建筑渣土无处倾倒，联系时任大田县均溪镇建成村村委会主任、土地协管员兼华润水泥项目服务工作领导小组成员的柳某某，询问能否在华润项目用地弃土。柳某某私自同意某置业公司在华润搅拌站厂址地块（已全部征收）弃土，并私自收取弃土费。后因该地块容纳不下所有弃土，柳某某为继续谋利，先后找到时任均溪镇人民政府镇长的被告人吴某甲，及时任均溪镇党委组织委员的章某某等人沟通协调，并提出合股赚取弃土费想法，吴某甲、章某某等人分别表示同意。2013年2月27日，县委召开专题会议，研究华润水泥大田项目建设推进有关事宜，确定将建成村“下垅岬”区域（包含“黄歧坑”）作为大田县优先弃土场，明确由均溪镇政府负责征地工作，吴某甲、章某某参与会议研究。协调会后，为掩盖共同侵吞弃土费一事，未经均溪镇两委研究，吴某甲、章某某即以均溪镇政府名义与柳某某签订“回填”协议（协议中柳某某以挂靠公司大田县某工程建设有限公司名义及代理人陈某某签订），约定某工程公司负责建成村“下垅岬”弃土场的回填。后柳某某通过陈某某账户收到某置业公司20万元弃土费。为顺利弃土，柳某某又以协助政府名义征收村民位于“黄歧坑”区域水田等地并支付征收补偿款0.5万元。后因柳某某未按照协议规定工序施工及部分村民效仿柳某某弃土收取费用，场面混乱，水土流失严重，均溪镇政府即制止继续弃土，并终止“回填”协议。直至案发，柳某某未将收取的弃土费19.5万元分给吴某甲、章某某等人。
二、受贿的事实
1、2013年1月间，原建成村主任柳某某为感谢原大田县均溪镇人民政府镇长的被告人吴某甲在工程中及时审核拨付资金，到吴某甲家中送予现金5万元，吴某甲于次日退还。十余天后，为让吴某甲帮忙协调上述在“黄歧坑”区域安排弃土事宜，柳某某又再次开车到吴某甲家楼下，送给吴某甲5万元，吴某甲予以收受。
案发后，被告人吴某甲亲属向中共大田县纪律检查委员会退出赃款5万元。
2、2012年，大田县均溪镇人民政府及均溪镇红星村、玉田村与某公司协议合作开发闽中现代物流园区项目，该项目后注册为大田县某物流有限公司。该公司由均溪镇政府下属均溪企业开发公司控股并负责日常经营，公司主要负责人均由均溪镇人民政府任命。2013年初，上述合作公司股东乐某某为在合作中得到时任均溪镇人民政府镇长的被告人吴某甲的照顾，送给吴某甲1万元，吴某甲予以收受。
3、2012年，大田县某建筑工程有限公司承包建设均溪镇司法大楼工程。工程期间，该公司法定代表人刘某某为使时任均溪镇人民政府镇长的被告人吴某甲尽快审批拨付工程进度款，于年底的一天到吴某甲办公室，送给吴某甲5张面额均为1千元的新华都购物卡，吴某甲予以收受。后经吴某甲签字审批，大田县某建筑工程有限公司陆续拿到工程款。
4、2009年，吴某乙与他人共同购买均溪镇房地产开发公司（均溪镇政府下属企业）出让的位于玉田村后坂洋的一块土地并缴清土地出让金。后因该公司未能处理好土地征收问题致该土地数年均无法交付，吴某乙遂要求均溪镇人民政府予以补偿。2012年底，为使时任均溪镇人民政府镇长吴某甲帮忙协调该补偿事宜，吴某乙委托他人转送5张面额均为1千元的购物卡给吴某甲，吴某甲予以收受。2013年6月，均溪镇班子会研究补偿吴某乙事宜时，吴某甲表示同意，该事项在班子会上研究通过。同年9月，经吴某甲签字审批，吴某乙等人顺利拿到补偿款15万元。
案发后，吴某甲家属代为向公诉机关退出上述2、3、4起受贿赃款2万元。
原判据以认定上述事实的证据有：证人柳某某、章某某、乐某某、刘某某、吴某乙等人的证言；中共均溪镇委员会、均溪镇人民政府关于调整充实均溪镇华润水泥项目服务工作领导小组的通知、中共大田县第十二届委员会县委专题会议纪要、中共大田县委办公室、大田县人民政府办公室关于调整充实华润水泥大田项目服务工作领导小组的通知、大田县人民政府关于研究协调华润水泥项目前期工作有关问题的会议纪要、华润水泥生产线和混泥土项目推进会会议纪要、土地勘测定界技术报告书、大田县住房和城乡规划建设局关于华润水泥（大田）有限公司预申请用地选址的意见、华润水泥（大田）有限公司预申请土地勘测定界红线图、均溪镇人民政府公告、福建省某置业有限公司财务部出具的情况说明、记账凭证、银行交易回单、弃土场所租赁协议、弃土补偿协议、授权委托书、均溪镇建成村下垅岬弃土场回填协议、大田县均溪镇人民政府关于要求筹建物流园区建设用地的请示、关于申请闽中现代物流园区立项的报告、中共均溪镇委员会、均溪镇人民政府关于成立闽中现代物流园区建设指挥部的通知、中共均溪镇委员会、均溪镇人民政府通知、福建省大田县某有限公司股东会决议、授权委托书、福建省大田县某有限公司委派函、闽中现代物流园区合作投资开发协议书、闽中物流园区项目工作汇报、营业执照复印件、情况说明、证明、内资企业登记基本情况表、福建省大田县某物流有限公司章程、注册资本实收情况明细表、内资企业登记基本情况表、有限责任公司变更登记附表、大田县人民政府关于均溪镇行政服务中心项目建设用地的批复、建设工程施工合同、工程合同书、政府大院西侧店面验收意见、零星工程费用签证单、农村合作银行进账单、建筑业统一发票、工程款支付申请表、工程款支付证书、收条、均溪镇人民政府关于要求依法出让后坂洋存量国有土地的请示、大田县国土资源局关于均溪镇要求依法出让后坂洋国有存量土地的意见、后坂洋住宅小区有关事项承诺、玉田村后坂洋存量国有土地现状示意图、拍卖成交确认书、国有建设用地使用权出让合同、福建省国有土地收益金票据、会议记录、中国农业银行进账单、付款凭证、协议书、说明、大田县人民检察院扣押决定书、扣押财物文件清单、财务暂扣凭证、现金交缴单、户籍证明、干部信息表、中共大田县委组织部提名、中国共产党大田县委员会通知、中国共产党大田县委员会提名、大田县常务委员会文件、情况说明、破案经过等书证；被告人吴某甲的供述等。
原判认为，被告人吴某甲利用担任大田县均溪镇人民政府镇长、均溪镇华润水泥项目服务工作领导小组常务副组长主管征地和管理国有土地的职务便利，伙同大田县均溪镇建成村村委会主任、土地协管员兼均溪镇华润水泥项目服务工作领导小组成员柳某某、时任均溪镇党委组织委员章某某，共同侵吞公共财产土地使用权收益金19.5万元，其行为已构成贪污罪，系共同犯罪；被告人吴某甲还利用担任大田县均溪镇人民政府镇长兼任均溪镇华润水泥项目服务工作领导小组常务副组长主管华润项目和政府工作、财务的职务便利收受他人贿赂款共计7万元，为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪。公诉机关指控的罪名均成立。被告人吴某甲一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人吴某甲在与他人共同贪污犯罪过程中起次要作用，系从犯，结合吴某甲具有自动投案情节，退清全部赃款，对其所犯贪污罪、受贿罪，均予以从轻处罚。据此，原判依法作出判决：一、被告人吴某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十三万五千元，决定执行有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币二十三万五千元。二、被告人吴某甲退出的受贿赃款人民币七万元予以没收，由扣押单位中共大田县纪委、大田县人民检察院上缴国库。
上诉人吴某甲提出的主要上诉意见：1、原判认定其贪污的事实不清、证据不足；2、原判认定其收受柳某某贿赂款5万元的事实不清、证据不足。
经二审审理查明，原判认定上诉人吴某甲共同贪污19.5万元及收受柳某某、刘某某、吴某乙等三人贿赂6万元的犯罪事实清楚，证据均经一审庭审举证、质证，可以作为定案的依据，本院予以确认，但对吴某甲收受乐某某钱款1万元一节，因收受数额在3万元以下，且在案没有证据证明乐某某有提出具体的请托事项，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，尽管原判认定该节事实清楚，但认定吴某甲为乐某某谋取利益的证据不足，依法不能认定为受贿犯罪，二审依法予以纠正。另查明，在二审审理期间，上诉人吴某甲家属向本院代为预缴罚金人民币二万元。
关于上诉人吴某甲提出原判认定其共同贪污的事实不清、证据不足的上诉意见。经查，根据证人柳某某、章某某的证言证实，柳某某欲在已被政府纳入征收范围的“黄歧坑口”地块上收取弃土费占为己有，就先后与上诉人吴某甲、证人章某某等人商议，并约定分成，待县委研究将该地块作为大田县优先弃土场后，吴某甲又与章某某、柳某某合谋，以均溪镇政府名义与柳某某挂靠的公司签订“回填”协议的方式掩盖收取弃土费的事实，对该节事实上诉人吴某甲在侦查阶段亦予供认。尽管柳某某未将收取的弃土费19.5万元按事先约定予以分配，但吴某甲等人利用职便帮助柳某某收取“黄歧坑口”地块收益款，并予私吞，其行为属共同贪污，原判认定其与柳某某、章某某等人共同贪污于法有据，并无不当。上诉人吴某甲提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人吴某甲提出原判认定其收受柳某某贿赂款5万元的事实不清、证据不足的上诉意见。经查，尽管本案上诉人吴某甲对其收受柳某某贿赂款5万元的供述有反复，但从吴某甲供述情况来看，其在检察机关办案区和大田县看守所作过多次有罪供述，且与行贿人柳某某的供述在多个细节上均能相互印证，原判依法认定该节受贿事实证据充分，并无不当。上诉人吴某甲提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人吴某甲利用职务便利，在负责征地和管理国有土地过程中，伙同他人侵吞公共财物19.5万元，数额较大，其行为已构成贪污罪；且还利用职务上的便利，非法收受他人贿赂共计6万元，数额较大，其行为又已构成受贿罪，依法应数罪并罚。原判认定上诉人吴某甲贪污犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确、量刑适当，但认定其部分受贿事实证据不足，应予纠正。本院二审根据吴某甲受贿的犯罪事实、性质，并结合其退赃等量刑情节综合评判，依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第九十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销福建省大田县人民法院（2015）大刑初字第240号刑事判决，即被告人吴某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十三万五千元，决定执行有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币二十三万五千元；被告人吴某甲退出的受贿赃款人民币七万元予以没收，由扣押单位中共大田县纪委、大田县人民检察院上缴国库。
二、上诉人吴某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二十万元（已缴纳罚金人民币二万元）。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月29日起至2017年1月28日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）
三、上诉人吴某甲退出的受贿赃款人民币六万元予以没收，由扣押单位上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅 树 朝
审 判 员 徐 浩
代理审判员 廖 世 归
二〇一七年一月十二日
书 记 员 蔡燕红（代）
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
(一)贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
(二)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
(三)曾因故意犯罪受过刑事追究的；
(四)赃款赃物用于非法活动的；
(五)拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
(六)造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
(一)多次索贿的；
(二)为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
(三)为他人谋取职务提拔、调整的。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。