云南省昆明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)云01刑终617号
原公诉机关昆明市西山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓申龙
原审被告人邓广
昆明市西山区人民法院审理的昆明市西山区人民检察院指控被告人邓申龙、邓广犯假冒注册商标罪一案，于2017年6月13日作出(2017)云0112刑初509号刑事判决。宣判后，原审被告人邓申龙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2015年6月间，被告人邓申龙以“王艺”的名义向毕某某承租了昆明市西山区黑荞母村一民房，伙同被告人邓广生产假冒昆明电缆集团股份有限公司“昆电工”牌电线销售牟利。2015年9月21日公安机关在该民房内将被告人邓申龙、邓广抓获，并当场查获用于生产假冒“昆电工”注册商标的机器设备一套，各类规格的“昆电工”牌电线成品364卷（经鉴定均为假冒产品，价值为人民币51978元），以及大量制假材料。
2015年7月27日，被告人邓广、邓申龙将生产的假冒“昆电工”牌的各类规格电线236卷，以人民币51560元的价格销售给临沧市云县的夏某。后夏某因未销售完，向被告人邓广、邓申龙退还了人民币10200元的电线。夏某并于2015年7月27日、9月6日分两次向被告人邓广转账各支付了31550元和10000元，共计41550元货款。另，夏某向公安机关移交了其向被告人邓广、邓申龙购买的未销售完的“昆电工”牌电线10卷（经鉴定为假冒产品）。
原判认为，《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定的假冒注册商标罪是指违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。本案中，被告人邓申龙、邓广违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人昆明电缆集团股份有限公司的许可，在其私自生产的电线上使用“昆电工”牌的商标，且其非法经营数额在5万元以上，其行为符合假冒注册商标罪的构成要件，构成假冒注册商标罪。公诉机关指控被告人邓申龙、邓广犯假冒注册商标罪事实清楚，证据充分，罪名成立，一审法院予以确认。就被告人邓申龙、邓广涉案的非法经营数额，根据法律规定，侵犯知识产权犯罪行为中非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、存储、运输、销售侵权产品的价值，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。首先，对于在制造现场查获的假冒“昆电工”牌电线的价值应以鉴定价值人民币51978元认定为其非法经营的数额。其次，就公诉机关指控二被告人向某某某销售人民币52760元的假冒的“昆电工”牌电线的事实，公诉机关指控的该笔货款中包括了二被告人在2015年7月27日向某某某销售假冒“昆电工”牌电线236卷的货款51560元以及夏某陈述的之前向二被告人购买电线的1200元货款，但对于之前交易的1200元货款，除证人夏某的陈述外并无其他证据在案证明，且二被告人对此并不予认可，不能证实该交易是否真实发生过，故该笔1200元的货款不应认定为二被告人的销售金额。对于2015年7月27日交易的51560元，虽被告人邓申龙不予认可，但被告人邓广无异议，并表示已收到货款，且有买方夏某的证言及销售清单、付款凭证等加以证明，可确认该交易真实发生过。虽然该交易中夏某退了10200元的货，被告人最终收取的货款为41550元，但二被告人实际生产并向某某某销售的电线的价值为51560元，即便将退货部分视为未销售的产品，根据前述法律规定，其价格也应按照实际销售的价格计算，故在该部分事实中仍应认定二被告人非法经营的数额为51560元。鉴于二被告人在该笔交易中实际收取的货款为41550元，故其非法所得只应认定为41550元。综上，二被告人假冒注册商标的非法经营数额应为人民币103538元。被告人邓申龙和邓广系共同犯罪，在共同犯罪中二被告人作用相当，仅分工不同，因此不宜区分主从犯。就二被告人所提是为“王老板”加工电线的辩护意见，以及辩护人所提二被告人是受雇于“王老板”为其加工电线的辩护意见。二被告人虽提出系为“王老板”加工电线，但并不能提供“王老板”的任何具体身份信息和联系方式等，明显与常理不符，且二被告人的供述存在多处矛盾，不能确认“王老板”真实存在，而根据本案查明的事实，从采购原材料到生产加工再到销售，均是二被告人在负责，证明二被告人即为实际的生产经营人员，并不存在为“王老板”加工电线的情况，故对二被告人及辩护人所提的该辩护意见，一审法院不予采纳。就辩护人所提二被告人涉案数额不大，总共只有十万余元的辩护意见，二被告人非法经营的数额为人民币103538元，属于刑法规定的假冒注册商标情节严重的情形，故对辩护人所提二被告人涉案数额不大的辩护意见，一审法院不予采纳。就辩护人所提二被告人当庭认罪，是自动投案，系自首的辩护意见。首先，二被告人虽当庭认罪，但均提出其是帮“王老板”加工电线，而根据本案查明的事实，二被告人即为实际的生产经营人员，并不存在“王老板”，因此二被告人并未如实供述其全部犯罪事实；其次，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。本案中二被告人虽是在解除取保候审后经公安机关电话通知到案后被逮捕，但二被告人系在犯罪现场被公安机关抓获，并在抓获后对二被告人进行了刑事拘留，后变更强制措施为取保候审，二被告人已因本案犯罪行为被询问和采取过强制措施，公安机关已掌握其犯罪行为，自动投案应在被告人未被询问或采取强制措施之前，故不能因其在取保候审届满后经电话通知到案就认定其为自动投案。综上，二被告人并不能认定为自首，故对辩护人所提二被告人系自首的辩护意见，一审法院不予采纳。一审法院根据二被告人的犯罪情节、认罪态度等，对二被告人做出罪责刑相一致的判决。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第六十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人邓申龙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年零六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除其先行拘留的一个月零八天，即自2016年11月23日起至2018年4月14日止），并处罚金人民币30000元（罚金限于判决生效后九十日内缴纳）。二、被告人邓广犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年零六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除其先行拘留的一个月零八天，即自2016年11月23日起至2018年4月14日止），并处罚金人民币30000元（罚金限于判决生效后九十日内缴纳）。三、追缴违法所得人民币41550元予以没收并上缴国库；扣押在案的涉案生产设备、电线成品、原材料予以没收并依法处理。
宣判后，邓申龙提出上诉称：请求撤销一审判决，对其改判缓刑。理由如下：1.邓申龙犯罪情节较轻，是受他人雇佣加工涉案电线；2.涉案数额不大，总共只有十万余元；3.邓申龙当庭认罪；4.邓申龙是初犯，且在取保候审期间遵守规定，表现良好，在解除取保候审后自动投案。综上，请求二审法院对其从轻处罚，适用缓刑。
在本院审理过程中，上诉人邓申龙没有提交新的证据。
经二审审理查明的案件事实及证据与一审查明的事实及证据一致，一审认定事实的证据取证程序合法，内容客观真实，相互关联，已形成证据锁链，可以作为定案依据，本院依法予以采信。
本院认为，上诉人邓申龙无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，生产假冒“昆电工”牌电缆线，非法经营数额到达103538元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“……具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的‘情节严重’，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；……”的规定，邓申龙的行为已构成假冒注册商标罪，根据其非法经营数额，其犯罪情节属于情节严重，故一审法院对其定罪及适用的量刑幅度正确，本院予以支持。
对上诉人邓申龙提出其受雇于一王姓老板，为其生产电线的辩护意见，因其并不能提供“王老板”的具体身份信息和联系方式等，公安机关无法据以锁定犯罪嫌疑人，而上诉人邓申龙、原审被告人邓广直接从事假冒他人注册商标商品的生产、销售行为，无论二人是否受他人指使，并不影响二人犯罪的构成，本案也不宜区分主从犯，一审法院根据其犯罪情节、认罪态度等做出的定罪和量刑均无不当，故对该辩护意见，本院不予采纳。对邓申龙提出涉案数额不大，应对其从轻处罚的量刑辩护意见，本院认为，一审法院已予以考虑，并在三年以下有期徒刑内量刑，本院对此不再赘述。对邓申龙提出的其系初犯，主观恶性较小，应对其从轻处罚的辩护意见，本院认为，虽然邓申龙系初犯，但其明知假冒他人注册商标的行为而为之，由于该类电线通常用于工程建设和家庭装修，一旦流入社会安全隐患性较大，故对该辩护意见，本院不予考虑。此外，邓申龙在解除取保候审后经公安机关电话通知到案后被逮捕不属于自动投案，故对其提出上诉人存在自动投案情节的辩护意见不予考虑。
综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审理程序合法，定罪准确，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 沈 男
审判员 杨 晶
审判员 郭 佳
二〇一七年九月十九日
书记员 胡人予