陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)陕刑终112号
原公诉机关延安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨天苍，又名杨涛，男，1983年7月10出生，汉族，初中文化，驾驶员。2008年11月19日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑6个月，并处罚金2000元，2009年3月6日刑满释放。2014年7月18日因犯盗窃罪被判处有期徒刑6个月，并处罚金2000元，2014年8月10日刑满释放。2017年4月27日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现羁押于宝塔区看守所。
辩护人郭顺旺，陕西贺宝虎律师事务所律师。
原审被告人谢颜军，绰号“点哥”，男，1976年3月17日出生，汉族，初中文化，无业。2017年4月27日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现羁押于宝塔区看守所。
原审被告人张某，男，1978年10月3日出生，汉族，初中文化，无业。2017年4月27日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，次日因病被延安市公安局宝塔分局取保候审。2017年10月19日被延安市中级人民法院取保候审。
延安市中级人民法院审理延安市人民检察院指控原审被告人谢颜军、杨天苍、张某犯贩卖毒品罪一案，于2017年11月24日作出（2017）陕06刑初55号刑事判决。宣判后，原审被告人杨天苍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人杨天苍与罗某在延安市戒毒所强制戒毒时认识。2017年4月的一天，罗某电话联系杨天苍欲购买毒品。同年4月15日，罗某从延安来到铜川市印台区付给杨天苍现金5200元，要购买4克海洛因和1克冰毒。被告人杨天苍又联系张某，并付给张某5100元。张某从贾建林处购得4克海洛因，从刘斌处购得1克冰毒。被告人张某将购得的毒品在王秦川家给了杨天苍，并给了杨天苍800元好处费。被告人杨天苍将毒品交给罗某。2017年4月16日，罗某从西安市返回延安市途中来到铜川市印台区给了杨天苍现金1600元，让为其再购买4克冰毒。被告人杨天苍从一绰号叫“红眼”的人处购得4克冰毒，用微信转账的方式将1600元转给了“红眼”。杨天苍用罗某通过微信转来的100元购得一双运动鞋，将该冰毒封藏在鞋内，用快递寄给了罗某。同年4月25日，延安市公安局宝塔分局公安人员在延安南高速路口将罗某抓获，从其身上查获毒品三包。罗某称该毒品从铜川的杨天苍手中购得。经鉴定一包白色固体系海洛因，重3.66克；两包白色晶体系甲基苯丙胺，重4.59克，共计8.25克。经做工作，罗某愿意配合公安机关抓捕上线，便用电话联系杨天苍，称还要购买50克海洛因和60克冰毒，二人商量海洛因每克1000元，冰毒每克400元。当日杨天苍即让谢颜军购买毒品，并商定谢颜军以每克1000元的价格将海洛因卖给罗某，杨天苍从中每克抽取250元。4月26日15时许，在公安人员的安排下，罗某和化装成“小伟”的公安人员携带70000元现金来到铜川市印台区，入住大德鸿业酒店323房间。被告人谢颜军携带其于2016年11月份在昆明市火车站从一妇女处购得的海洛因，来到杨天苍入住的房间进行交易，被告人谢颜军将两包毒品放在桌子上交给了罗某，罗某将70000元毒资交给谢颜军，称下欠21000元在银行取得后再付。谢颜军离开时同杨天苍被守候的公安民警抓获。现场缴获毒品两包，经鉴定该白色固体粉末均系海洛因，共计91.81克。公安人员随后在铜川市印台区中心农贸市场旁边将被告人张某抓获，从其身上缴获毒品两包及装有半管毒品的注射器一支。经鉴定该白色粉末2包均系海洛因，重3.56克；注射器内白色粉末半管系海洛因，重0.21克，共计3.77克。
依据上述事实，原审法院认为，被告人谢颜军、杨天苍、张某为牟取非法利益，违反国家对毒品的管理规定，向他人出售，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。被告人谢颜军与被告人杨天苍向他人贩卖毒品，是在特情引诱下所实施的犯罪，涉案毒品被及时查获，未流入社会，社会危害性较小，应酌情从轻处罚。在被告人谢颜军与被告人杨天苍共同犯罪中，被告人谢颜军是毒品的所有人，起主要作用，系主犯。在被告人张某与被告人杨天苍共同犯罪中，被告人张某从他人手中购得毒品后进行贩卖，起主要责任，系主犯。被告人杨天苍在本案犯罪中，起帮助和居间介绍作用，系从犯，应从轻处罚。被告人杨天苍曾因贩卖毒品罪被判处过刑罚，且在犯盗窃罪刑罚执行完毕五年内又犯新罪，属毒品再犯和累犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，以被告人谢颜军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产20000元；被告人杨天苍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产10000元；被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3000元；涉案毒品、涉案手机三部，依法予以没收。
杨天苍上诉提出，其是在特情引诱下实施的犯罪，其只是介绍人不是毒品所有人，涉案毒品并未流入社会。原判对其量刑过重，请求对其从轻处罚。
辩护人认为，原审未对可能被判处无期徒刑以上的被告人指定辩护人程序违法；本案系公安机关故意提高毒品交易数量，交易过程在公安机关控制之下，毒品未流入社会造成危害；杨天苍系从犯，有坦白情节。建议对其减轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人杨天苍、原审被告人谢颜军、张某贩卖毒品犯罪的事实清楚，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：
1、受案登记表及抓获经过证明，2017年4月25日，延安市公安局宝塔分局禁毒工作大队民警在延安南高速路口查获非法持有毒品嫌疑人罗某，现场从罗某身上缴获毒品三小包。经询问，罗某供述其所持毒品是其从铜川市印台区一个叫杨天苍的人处购买的。经做工作，罗某愿意配合禁毒工作大队抓捕杨天苍。2017年4月26日下午，在罗某配合下，公安人员在铜川市印台区大德鸿业大酒店323房，将前来贩卖毒品的杨天苍、谢颜军抓获，现场缴获毒品两塑料包。公安人员随后又在铜川市印台区中心农贸市场后巷将曾向杨天苍贩卖毒品的张某抓获，现场缴获张某随身携带的两塑料包毒品及装有半管毒品的注射器。
2、证人罗某证明，杨天苍是铜川人，是他在延安市戒毒所强制戒毒时认识的。2017年4月份的一天，他和杨天苍微信聊天，杨天苍说其有海洛因和冰毒，问他延安有没有销路,他说可以买点在延安试试。同年4月15日10时许，他向父母要了10000元说要去西安买手机和衣服，他到铜川后给杨天苍打电话，杨天苍让他去印台区政府附近的中心贸易市场旁边的河堤旁，见面后杨天苍给他说海洛因有两种，纯度高的1200元一包，纯度低的800元一包，冰毒400元一包。他给杨天苍说要4包1200元的海洛因和1克冰毒，杨天苍让他在原地等着。他等了一个小时左右，杨天苍拿了一个里面装有一包海洛因和一包冰毒的白色红塔山烟盒给他，他看完货后，给了杨天苍5200元，随后他就到高速路口坐车回到西安。2017年4月15日晚上，他又给杨天苍发微信说要再买4包冰毒，第二天下午，他从西安坐车到铜川市印台区和杨天苍第一次交易的地方与杨天苍见面，但并没有拿到冰毒，因为他当时着急回延安，就给了杨天苍1600元，让杨天苍把毒品邮寄到他妹妹上班的宾馆。18日中午，杨天苍让他通过微信发100元红包，买双鞋把冰毒放到鞋里面给他寄过来，他就发了100元微信红包。19日下午快递到了，他打开快递看见里面有一件旧上衣、一条裤子和一双鞋，没有找到冰毒，经电话联系杨天苍后，他将右脚鞋的鞋垫打开，发现卫生纸包裹的一小包红色塑料袋包装的冰毒。他将这包冰毒和之前在杨天苍那里购买的毒品一起放在了白色红塔山烟盒里，并一直携带在身上。2017年4月25日，他从甘泉坐车回延安，刚到延安南高速路口就被警察查获了。被抓捕后，他同意配合公安机关抓捕杨天苍。经公安机关同意，他在微信上和杨天苍联系，让杨天苍给他联系买50克海洛因和60克冰毒，并在微信上商量好海洛因每克1000元，冰毒每克400元。4月26日，他和民警“小伟”（化名）带上购买毒品的70000元，和其他民警一起到了铜川市印台区。12点左右到了印台区后，他给杨天苍打电话，杨天苍让他到印台区政府后面的河堤等着。等了一会，杨天苍从河堤边过来了，上车后他给杨天苍介绍开车的是他朋友“小伟”，杨天苍当时在车上电话联系了一个卖冰毒的，但对方觉得买的太多不安全，不愿意。他给杨天苍说他下来一次不容易，想一次性买够。于是杨天苍就给谢颜军打了几次电话，要求一次性买够100克左右的毒品，谢颜军也以不安全为由说要考虑一下。因为等的时间太长，杨天苍给他和“小伟”说登记个房子慢慢商量。他们三个来到了印台区中心农贸市场的大德鸿业大酒店，“小伟”用其身份证登记到323房间。到房间后杨天苍又给谢颜军打电话，他也接过杨天苍电话，和谢颜军聊了一会，要求谢颜军尽可能到酒店房间里来交易。挂了电话后他给杨天苍说买冰毒太麻烦，他们带的钱够买100克海洛因，让杨天苍给谢颜军打电话说，杨天苍给谢颜军打电话不到一个小时后又接到了谢颜军电话就下楼了。大概十分钟后，杨天苍带着谢颜军进入了323房间，进来后谢颜军从衣服兜里拿出两塑料包毒品海洛因放在了房间内的小桌子上，他用准备好的电子秤称了一下有94克。谢颜军说一共给他91000元，“小伟”从包里拿出70000元，说另外21000元要去银行取。谢颜军将70000元装进他的裤子两侧口袋，说剩下的钱取好后给他送过去。谢颜军刚出门，和他一起到铜川的办案民警就敲门了，“小伟”把门打开后控制了杨天苍，谢颜军也在门口被民警抓获了。
3、扣押清单、收缴清单及照片证明，（1）2017年4月25日，公安人员收缴罗某疑似毒品三包。（2）2017年4月27日，公安机关依法扣押杨天苍持有的白色皮质后盖三星手机一部；扣押张某持有的一毫升针管包装的毒品海洛因、一部金色乐视手机、两包白色粉末毒品海洛因；扣押谢颜军持有的两包红色塑料袋包装的毒品海洛因，一部白色直板华为MT7手机。
4、陕西省延安市司法鉴定中心（延）公（司法）鉴（理化）毒品检验鉴定报告：（1）［2017］056号证明，从大德鸿业酒店323号房内缴获白色固体粉末2包系海洛因，共计91.81克；（2）［2017］057号证明，从张某处缴获的白色粉末2包系海洛因，重3.56克；注射器内白色粉末半管系海洛因，重0.21克；（3）［2017］059号证明，从罗某处查获的白色固体1包系海洛因，重3.66克；白色晶体2包系甲基苯丙胺，重4.59克。
5、辨认笔录及照片证明，（1）2017年4月27日，经谢颜军混杂辨认，确认5号照片中的杨天苍是和其一起向罗某贩卖毒品的人；经证人罗某混杂辨认，确认5号照片中的杨天苍是和谢颜军一起向他贩卖毒品的人，确认1号照片中的谢颜军就是和杨天苍一起向他贩卖毒品的人；经杨天苍混杂辨认，确认9号照片中的张某就是和其一起向罗某贩卖毒品的人；经杨天苍混杂辨认，确认6号照片中的谢颜军就是和其一起向罗某贩卖毒品的人。
6、通话记录证明，（1）2017年4月26日，谢颜军与杨天苍通话15次；（2）2017年4月15日，张某与杨天苍通话15次；（3）2017年4月14日至4月26日，杨天苍与罗某通话多次，其中14日1次，15日13次，16日4次，17日1次，19日1次，26日3次。
7、毒品现场检测报告证明，谢颜军尿检呈阴性，杨天苍尿检呈阳性，张某尿检呈阳性。
8、原审被告人谢颜军供述，2016年11月份的一天，他听张某说昆明市火车站有抱小孩的妇女出售毒品海洛因，他就想通过贩卖毒品挣点钱。于是他坐火车到昆明火车站，找到了背小孩的妇女，从她那花费18000元购得海洛因两包，后把毒品藏匿在家中，一直没有机会卖出去。2017年4月25日晚上，他和杨天苍在铜川市印台区中心农贸市场旁边的王秦川家喝酒时，杨天苍接到了罗某发来的微信，问有没有海洛因，杨天苍就问他手上有没有海洛因，他说有，于是他俩商定他以每克750元的价格把海洛因出售给杨天苍，杨天苍又以每克1000元的价格出售给罗某，杨天苍从中每克抽取250元的好处费。当晚杨天苍和罗某还约定让他准备一点海洛因，罗某第二天从延安过来要试吸。4月26日中午，他拿上海洛因样品给了杨天苍，杨天苍接到罗某微信后就带着海洛因样品出门了。14时许，杨天苍给他打电话让他准备50克毒品，但没过多久又说让准备100克，他就回到家里拿上了所有的海洛因。杨天苍让他到铜川市印台区中心农贸市场旁边的大德鸿业酒店，他过去后杨天苍已经在酒店门口等他，他俩见面后就一起从酒店的后门进去，到了酒店的323房间。他一进房间就看见里面有两个人，杨天苍给他介绍一个是延安的罗某，另外一个男人是和罗某一起来的。他拿出了携带的海洛因，罗某用电子秤称一下重量，有91克，后他们以91000元的价格成交。罗某从包里拿出了70000元交给他，剩余21000元由罗某和那个男的从银行取出来以后给他送过来。他刚出323房门就被警察抓获了。他的电话是130********、187********，给杨天苍贩毒时用的是187********这个号。
9、上诉人杨天苍供述，2017年4月初，延安的罗某给他打电话说想买一点海洛因吸食,其过几天就来铜川，让他把毒品联系好。到了4月15日，罗某打电话说要到铜川来，他让罗某到铜川市印台区北关石桥等他。当时和罗某一起来的还有一个人，罗某介绍说叫“小王”。他们三人就坐在“小王”的车上，商量好他以海洛因每克1200元、冰毒每克400元的价格卖给了罗某4克海洛因和1克冰毒。罗某给了他5200元，他拿上钱给张某打电话说要买4克海洛因和1克冰毒，张某让他到王秦川家拿毒品。他到王秦川家里给了张某5100元，张某给了他四小塑料袋海洛因和一小塑料袋冰毒，并给了他800元，他拿上毒品后就在印台区北关石桥河堤边交给了罗某。同年4月16日，罗某又给他打电话说其从西安返回，让他再为其买4克冰毒，他让罗某到印台区北关石桥河堤。罗某到后给了他1600元，并说把冰毒带在身上不安全，让他邮寄到延安市宝塔区高坡加油站对面红圣大酒店。罗某走后他给“红眼”打电话要买4克冰毒，“红眼”让他把1600元以微信红包转账的方式转过去，“红眼”把4克冰毒藏在了印台区中心农贸市场附近河堤边的树底下，他过去取走了冰毒。4月17日，他让罗某给他微信转账100元用来买鞋，准备把冰毒放在鞋里邮寄。4月18日，他在印台区市场上用罗某微信转给他的100元买了一双运动鞋，把右脚运动鞋内后跟处挖空将冰毒放进去，用胶水把运动鞋粘好，在印台区市场路边找了一个送快递的邮寄给了罗某。2017年4月20日左右，罗某到铜川来买毒品时给他说要买50克海洛因和60克冰毒。罗某走后，他就给谢颜军打电话说他有一个朋友要买50克海洛因和60克冰毒，谢颜军给他说要的毒品太多了不安全，让他给罗某说分几次买。他通过微信、短信的方式把情况给罗某说了，罗某说等其下来后再商量。4月26日早上，他给罗某说毒品联系好了。中午12点左右，罗某说到印台区政府门口了，他让罗某到印台河堤那等他。他过去后看见罗某和一个人开了一辆五菱面包车，上车后罗某给他介绍开车的是其朋友“小伟”。他当时就给罗某说买的毒品太多了，卖毒品的人怕不安全让他分几次买。罗某说其下来一次不容易，要一次性买够，“小伟”还给他看了包里装的几万元钱。他给谢颜军打电话说他朋友要一次性买50克海洛因和60克冰毒，要当面交易，谢颜军说考虑一下。因为等的时间长，他给罗某、“小伟”说登记一个房间慢慢商量，他们三个开车来到印台区大德鸿业大酒店，“小伟”用其身份证登记了323房间。到房间后，他又给谢颜军打电话说他朋友要当面交易了，谢颜军说他要再考虑一会。他打完电话后，罗某和“小伟”对他说不买冰毒了，要去西安买冰毒，让他给谢颜军说买100克海洛因。他就打电话告诉了谢颜军，谢颜军让他等着，一会把毒品送过来。他就和罗某、“小伟”商量好一克1000元，他们一起在房间等谢颜军。等了一会，谢颜军让他到酒店门口接，到房间后谢颜军拿出两塑料包毒品海洛因说91克，罗某称了一下毒品，91克，共91000元。“小伟”说他拿了70000元不够91000元，他要去银行取钱。谢颜军就让他把剩下的21000元取了给其送过去。“小伟”把包里的70000元给了谢颜军，谢颜军走了不长时间，有人来敲门，“小伟”开门后他们就被民警抓获了。杨天苍还供述他帮罗某在谢颜军处购买毒品每克抽佣金250元，但因为当时就被抓了所以没有拿到。他的电话是180********。
10、原审被告人张某供述，2014年4月的一天，杨天苍给他打电话说有个朋友要买4克海洛因和1克冰毒，商量好海洛因每克1200元，冰毒每克400元。他便叫杨天苍到王秦川家里找他，杨天苍给了他5100元钱，让他去购买毒品。他从贾建林手中以每克650元的价格购买了4克毒品，当时他通过信合自动存款机转账的方式将2600元钱转给了贾建林，贾建林拿到钱后让他去铜川市印台区三里洞加气站的河堤边的老年活动健身器材边地上找一个白色红塔山烟盒，毒品就在烟盒里。他拿到毒品后，又以400元的价格在刘斌手中购买了1克冰毒，刘斌让他到王益区招商市场门口，他过去后给刘斌400元钱，刘斌给他一小塑料袋冰毒。他将买来的毒品交给杨天苍后，另又给杨天苍800元的好处费。之后他用剩下的1300元在贾建林处买了2克海洛因，在里面兑了五片脑复康，自己吸食了一部分，剩下的在公安抓他时被当场查获了。他的电话是133********。
11、前科材料：（1）陕西省铜川市印台区人民法院（2009）铜印法刑初字第02号刑事判决书及陕西省铜川市看守所（2009）释字第10号释放证明书证明，被告人杨天苍因犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元，于2009年3月6日释放。（2）铜川市王益区人民法院（2014）铜王刑初字第00037号刑事判决书及铜川市看守所（2014）字第24号释放证明书证明，被告人杨天苍因犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元，于2014年8月10日刑满释放。
12、户籍证明证实，谢颜军出生于1976年3月17日，杨天苍出生于1983年7月10日，张某出生于1978年10月3日。三被告人作案时均具有完全刑事责任能力。
上列证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨天苍与原审被告人谢颜军、张某违反国家对毒品的管制，以贩卖为目的向他人出售毒品海洛因和甲基苯丙胺（俗称冰毒），其行为均已构成贩卖毒品罪。谢颜军与杨天苍共同向他人贩卖毒品海洛因91.81克，谢颜军系毒品的所有人，在共同犯罪起主要作用，系主犯。鉴于该起犯罪是在特情引诱下实施，涉案毒品被及时查获未流入社会，社会危害性较小，可酌情对二人从轻处罚。张某与杨天苍共同向他人贩卖4克海洛因、1克冰毒，在共同犯罪中，张某从他人手中购得毒品后进行贩卖，起主要责任，系主犯。杨天苍在共同犯罪中向他人贩卖95.81克海洛因、1克冰毒，其起帮助和居间介绍作用，系从犯，应从轻处罚。杨天苍单独向他人贩卖冰毒4克，从张某处查获的3.77克毒品海洛因应认定为其贩卖毒品数量。杨天苍曾因贩卖毒品罪被判处过刑罚，且在犯盗窃罪刑罚执行完毕五年内又犯新罪，属毒品再犯和累犯，应从重处罚。对杨天苍及其辩护人所提该案大宗毒品交易系特情引诱犯罪，涉案毒品未流入社会造成危害之上诉理由及辩护意见，经查属实，原判据此对杨天苍从轻处罚，量刑适当；对辩护人所提原判未给被告人指定辩护人程序违法的上诉理由，经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十四条第三款规定，被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚的，没有委托辩护人的，人民法院应当为其指定辩护人提供辩护，本案杨天苍一审被判处有期徒刑，一审法院未给其指定辩护人并不违反法律规定，且法庭充分保障杨天苍在庭审中的质证、辩论、最后陈述权利，并未剥夺或限制杨天苍的诉讼权利，故对辩护人的此节辩护意见不予采纳。对辩护人所提杨天苍系从犯，有坦白情节，原判量刑过重的辩护意见，经查，杨天苍系毒品再犯和累犯，本应依法从重处罚，原判根据杨天苍犯罪的情节、社会危害程度，结合其从犯地位及坦白情节，已对其从轻处罚，故对辩护人的此节辩护意见不再支持。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵进轩
审判员 魏桐轩
审判员 王 立
二〇一八年四月二十七日
书记员 王淑雯