四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川32刑终23号
原公诉机关四川省金川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐娟，绰号“冰冰”，女，1984年11月17日出生，四川省遂宁市大英县人，汉族，初中文化，农民，住大英县。2015年3月9日，因犯容留他人吸毒罪，被四川省郫县人民法院判处有期徒刑八个月，2015年4月8日刑满释放。2017年1月23日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留,同年2月28日被逮捕，现羁押于金川县看守所。
上诉人（原审被告人）侯正强，绰号“侯娃儿”，男，1985年9月11日出生,四川省金川县人,藏族，初中文化，农民，住金川县。2017年1月23日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留,同年2月28日被逮捕，现羁押于金川县看守所。
辩护人杨发明，四川辞合辞律师事务所律师。
四川省金川县人民法院审理四川省金川县人民检察院指控原审被告人侯正强、唐娟涉嫌犯贩卖毒品罪一案，于2017年7月14日作出（2017）川3226刑初10号刑事判决。原审被告人侯正强、唐娟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月17日依法公开开庭审理了本案。四川省阿坝藏族羌族自治州人民检察院指派检察员刘凯、检察官助理江正东出庭履行职务，原审被告人侯正强及其辩护人杨发明，原审被告人唐娟到庭参加诉讼。现已审理终结。
四川省金川县人民法院判决认定，侯正强、唐娟和泽朗东周王平（另案处理）三人协商在金川县贩卖甲基苯丙胺（冰毒）后，2016年12月底和2017年1月初，唐娟在陈家庆（另案处理）处两次共计购买了15克甲基苯丙胺带至金川县，与侯正强和泽朗东周王平住在金川县勒乌镇“假日阳光宾馆”进行贩卖和吸食。2017年1月初，侯正强、唐娟二人以现金方式将甲基苯丙胺卖给三某二次（其中一次是三某帮赵某购买），卖给“海娃儿”（姓名不详）2袋。2017年1月9日晚，张某1电话联系被告人侯正强后，唐娟将2袋甲基苯丙胺装入烟盒内后从二人所住酒店房间的窗户扔给张某1，张某1用微信红包给侯正强转款300元。2017年1月10日，蔡某用微信联系侯正强后，开车到金川县后街“海阔天空”门口，被告人唐娟将毒品送到蔡某车上，蔡某用微信红包给侯正强转款200元。另二人还将甲基苯丙胺交由泽朗东周王平卖给了吴某1等人。2017年1月10日，侦查机关在二人所住的“假日阳光宾馆”309房间查获甲基苯丙胺6袋，重量2.3942克。2017年1月11日，侯正强、唐娟因吸食毒品被金川县公安局行政拘留15日。2015年3月9日，唐娟因犯容留他人吸毒罪，被四川省郫县人民法院判处有期徒刑八个月，同年4月8日刑满释放。
原判以经过庭审举证、质证并确认的物证、书证、证人证言、被告人供述及鉴定结论、视听资料等证据证明上述事实。
原判认为，被告人侯正强、唐娟无视国法，明知是毒品仍向他人多次贩卖，违反了国家对毒品的管理规定，其行为构成贩卖毒品罪。同时根据最高人民法院印发《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，对于有吸食情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节，故二被告人贩卖毒品的数量应认定为15克。二被告人系一般共同犯罪。二被告人认罪态度较好和有吸食情节，依法对二被告人酌情从轻处罚。被告人唐娟曾因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后，被告人唐娟在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，属累犯，应当依法对被告人唐娟从重处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款,第二十五条第一款、第五十二条，第五十三条、第六十五条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人侯正强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三千元；二、被告人唐娟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币三千元；三、扣押在案的甲基苯丙胺2.3942克、手机三部（OPPO牌、SAMSUNG牌及Lingwin牌手机各一部）、锡箔纸三张、塑料瓶一个予以没收，甲基苯丙胺2.3942克交由金川县公安局禁毒大队予以销毁，手机三部、锡箔纸三张、塑料瓶一个作为证据收集在案。
侯正强及辩护人提出如下诉、辩意见：侯正强未参与共谋贩卖毒品，其只是帮助唐娟将毒品贩卖给蔡某、张某1二人，其与唐娟不构成共同犯罪；上诉人未收到变更起诉书，一审判决认定侯正强贩卖毒品15克，超越了检察机关公诉范围，属适用法律错误，请二审法院按照起诉书指控的犯罪事实和克数判决。
唐娟上诉提出：其向三某、张某1、蔡某三人贩卖甲基苯丙胺克数共约1.8克，查获2.3942克，故其贩卖克数应为4.1942克。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2016年12月底唐娟在陈家庆（另案处理）处购买了5克甲基苯丙胺（“冰毒”）带至金川后，与侯正强、泽朗东周王平（另案处理）三人商量如何在金川贩卖，2017年1月初，唐娟又到陈家庆处购买10克甲基苯丙胺带至金川吸食并贩卖。2017年1月初，侯正强在“假日阳光宾馆”房间内先后二次向吸毒人员三某（夏某）贩卖甲基苯丙胺共0.6克（其中一次是帮赵某购买），得款人民币200元；2017年1月9日晚，侯正强向吸毒人员张某1（“大老二”）贩卖甲基苯丙胺0.6克，通过微信红包得款人民币300元，唐娟把2袋甲基苯丙胺装入烟盒里从其所住宾馆房间窗户仍给张某1。2017年1月10日，侯正强先后二次向吸毒人员蔡某贩卖甲基苯丙胺共0.6克，通过微信红包得款人民币200元，二次都是唐娟把甲基苯丙胺包在卫生纸里仍进蔡某汽车副驾驶内；侯正强、唐娟向三某、张某1、蔡某三人贩卖甲基苯丙胺五次，共1.8克。另查明，2017年1月10日上午9时，侦查机关在二原审被告人所住的“假日阳光宾馆”309房间查获疑似“冰毒”6袋，经鉴定，6袋疑似“冰毒”均检出甲基苯丙胺；经称量，6袋疑似“冰毒”净重2.3942克。侯正强、唐娟于2017年1月11日因吸食毒品被金川县公安局行政拘留15日；唐娟于2015年3月9日因犯容留他人吸毒罪，被四川省郫县人民法院判处有期徒刑八个月，同年4月8日刑满释放。
上述事实，有经庭审举证、质证并确认的有下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书。证实案件来源及侦查程序合法。
2.归案经过。证实2017年1月10日21时，侯正强、唐娟在金川县勒乌镇后街“假日阳光宾馆”309房间内吸食毒品被金川县公安局勒乌派出所民警抓获。
3.现场勘验检查笔录、现场方位示意图、现场照片、扣押笔录、随案移交物品清单。证实侦查机关依法在侯正强、唐娟所住“假日阳光宾馆”309房间进行搜查和现场勘验检查，发现疑似“冰毒”6袋、“0PPO”牌、“SAMSUNG”牌、“LingWin”牌手机各一部、锡箔纸三张、插有三根不同颜色吸管的塑料瓶一个。并对以上物品依法进行提取、扣押。
4.称重记录及照片。证实侦查人员于2017年2月14日将扣押的6袋疑似“冰毒”出示给侯正强辨认后，依法进行称重，结果为总净重2.6682克，侯正强对称重结果无异议；2017年4月24日侦查人员将扣押的6袋疑似“冰毒”出示给唐娟辨认后，依法进行称重，结果为总净重2.3942克，唐娟对称重结果无异议。
5.公安机关出具的情况说明。证实因称重时间不同，甲基苯丙胺中有水份，在长时间放置后有蒸发现象，故称重时出现净重为2.6682克和2.3942克两个结果；因技术原因无法恢复侯正强红包记录，故未能提取到侯正强的相关红包记录。
6.检测样本提取笔录、现场检测报告书、行政处罚决定书。证实侦查人员依法对二原审被告人尿液进行现场检测，结果呈阳性，并于2017年1月11日被金川县公安局行政拘留15日。
7.阿坝藏族羌族自治州公安局物证鉴定所理化检验报告(阿)公(物)鉴（理化）字〔2017〕01号。证实金川县公安局从二原审被告人处扣押的6袋疑似“冰毒”分别抽样提取后送往阿坝藏族羌族自治州公安局物证鉴定所进行了鉴定，经检验，所送得6样检材中均检出甲基苯丙胺。
8.视听资料、提取笔录、指认笔录及照片。证实二原审被告人对位于金川县勒乌镇街心花园后街时间为2017年1月10日15时47分至15时48分的监控视频一段进行了指认，视听资料的内容与二原审被告人的供述，证人蔡某的证言相印证，证实了蔡某购买毒品和唐娟为其送毒品的事实。
9.姓名同一性说明。证实本案案卷材料中出现的泽朗东周王平、东周、泽让东周王平为泽朗东周王平。
10.四川省人口信息（户籍）证明。证实二原审被告人已达到完全刑事责任年龄。
11.四川省郫县人民法院（2015）成郫刑初字第123号刑事判决书、刑满释放证明书。证实唐娟于2015年3月9日因犯容留他人吸毒罪，被四川省郫县人民法院判处有期徒刑八个月，同年4月8日刑满释放。
12.证人三某（夏某）的证言。证实2017年1月初，其在侯正强处共购买甲基苯丙胺二次，一次是自己购买，支付了100现金买了200元的量（0.3至0.4克左右），拿到“冰毒”后，又通过微信向侯正强支付了100元；另一次是以现金方式在侯正强所住“假日阳光宾馆”房间里帮赵某购买200元的量。
13.证人赵某的证言。证实三某帮其在侯正强处购买了200元的甲基苯丙胺，大概有0.2至0.3克左右，但是其只拿给了三某100元现金。
14.证人张某1的证言。证实在2017年1月9日晚上11点过，其电话联系侯正强购买了甲基苯丙胺2袋，共1克左右，并通过微信以100元、200元的红包分两次支付给侯正强后，一个叫“冰冰”的女人从“阳光假日宾馆”楼上窗户把装在烟盒子里的“冰毒”扔给其。
15.证人蔡某的证言。证实2017年1月10日，其通过微信联系侯正强购买了甲基苯丙胺二次，每次约0.2克，价格100元，是通过微信红包支付给侯正强后，一个女的把包在卫生纸里的“冰毒”扔进其副驾驶里的。
16.证人周某1的证言。证实在2017年1月份，蔡某问其要了200元的红包在“侯娃儿”处购买了“冰毒”后，二人与黄某一同在蔡某车子里吸食了。听蔡某说“冰毒”是一个女的送来的。
17.证人张某2的证言。证实在2017年1月10日中午，其通过微信给蔡某转了100元，大概过了几分钟，有个女的往副驾驶丢了一包包有“冰毒”的卫生纸进来。后其有事离开，没有参与吸食。
18.证人扎西证言。证实其在金川县后街开了一家名叫“假日阳光宾馆”的旅店，2016年12月底和2017年1月初，侯正强、东周和一个女的在该宾馆住宿。
19.证人陈家庆的证言。证实2016年12月左右，唐娟（“冰冰”），在其处购买了5克“冰毒”，过了几天后，又在其处购买了10克“冰毒”。唐娟给其说她有个朋友在金川，她要把“冰毒”带到金川去卖。买5克的毒资600元，唐娟到金川几天后通过微信给其转了300元，买10克的毒资还没有支付。
20.证人吴某1（吴某2）证言。证实其于2017年春节前一段时间在泽朗东周王平那里购买了“冰毒”。
21.泽朗东周王平证言。证实2017年春节前，唐娟从成都带了2、3袋“冰毒”到金川，与其和侯正强碰面后，三人在其哥哥的出租房里把“冰毒”吸食完了。在吸食过程中，侯正强说这个“冰毒”有点好，“冰冰”问金川好不好卖，侯正强就问“冰冰”能不能赊到这个“冰毒”，“冰冰”说的可以。当时三人就没在说这个事了，但是大家都明白“冰冰”能赊到“冰毒”的话，三人就在金川卖“冰毒”。第二天“冰冰”去成都了，过了2、3天“冰冰”从成都回金川，侯正强叫其去找一个宾馆，其就在“假日阳光宾馆”赊了一间房。“冰冰”到的第二天，侯正强说他找过“海娃儿”了，并拿了2袋冰毒给“海娃儿”，喊他把“冰毒”变成现钱，缺口就从“海娃儿”那里打开。侯正强让其负责送货，“冰冰”负责进货，价格“冰冰”定好了，每袋200元，每次给其提成50元。其与侯正强、唐娟三人在金川共卖了2克左右的“冰毒”，卖了有1000多元。
22.上诉人（原审被告人）侯正强供述：唐娟在2016年年底还是2017年年初（具体时间不详）来金川时带了5克甲基苯丙胺，其和唐娟、泽郎东周王平在宾馆里面商量如何贩卖，唐娟定的价格是200元每袋（1袋里面有0.3克左右），之后，泽朗东周王平向外贩卖了3袋甲基苯丙胺，“海娃儿”夫妻用200元买了2袋（约1克），另“借”了2袋，剩下的三人吸食了。在2017年1月初唐娟来金川时带了7、8克甲基苯丙胺，泽朗东周王平拿了5袋（约2克）去贩卖；2017年1月10日中午，蔡某与其通过微信联系购买甲基苯丙胺并用微信红包支付100元毒资后，让唐娟把半袋“冰毒”送到蔡某所驾驶的停在“海口天空”门口的汽车里，没多久，蔡某给其发了100元红包再次购买半袋“冰毒”，其也是让唐娟送至蔡某停在“海口天空”门口的汽车里；2017年1月9日晚，张某1分别给其转了100元、200元的红包购买一袋半“冰毒”，其让唐娟把“冰毒”装在一个烟盒里从“阳光假日宾馆”楼上仍给楼下等待的张某；其总共卖给三某（夏某）二次，都是三某直接到其房间购买的，时间是卖给蔡某、张某1之前，一次是三某用现金支付了100元买了200元的量（1袋）走，另一次是三某帮赵某购买1袋，也是用现金支付了100元，另100元没有支付。其卖给张某1、蔡某、三某共约2克，被扣押了2克多，剩下的被三人吸食了。
23.上诉人（原审被告人）唐娟供述：证实在2016年12月底，其从陈家庆处购买5克甲基苯丙胺到金川，其与侯正强、泽朗东周王平商量如何在金川贩卖后，其给了泽朗东周王平3、4袋（约1克多）去贩卖，“海娃儿”夫妻用200元买了2袋（约0.6克），剩下的三人吸食了。2017年1月初，其又从陈家庆处购买10克甲基苯丙胺到金川后，其拿给泽朗东周王平2袋（约0.6克）去贩卖；侯正强让其给他“交警队的朋友”送了二次“冰毒”，共约0.4克，二次都是从购毒者停在宾馆楼下的汽车车窗把“冰毒”丢进去的，200元毒资是购毒者通过微信红包每次100元，分两次支付给侯正强的；当晚，“大老二”（张某1）在侯正强处购买了2袋，约0.6克“冰毒”，侯正强让其装在一个烟盒子里面丢给楼下的“大老二”；三某到其房间来，侯正强拿了约0.2克“冰毒”给三某，剩下的被三人吸食了。5克“冰毒”买成600元，是通过微信转账支付给陈家庆的，10克“冰毒”买成800元，毒资还未支付给陈家庆。
本案证据来源合法、内容客观真实，且各证据间能够相互印证，本院予以确认。
针对原审被告人侯正强、唐娟的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院评析如下：
关于上诉人侯正强及其辩护人诉、辩所提侯正强未收到变更起诉书，原判认定其贩卖15克甲基苯丙胺超出起诉书指控范围，属适用法律错误，应按照起诉书指控的犯罪范围作出判决及唐娟上诉所提其贩卖甲基苯丙胺应为4.1942克的意见。经查，一审法院发现新的事实，可能影响定罪，在庭前建议公诉机关变更起诉，公诉机关未在一审法院宣告判决前以书面方式向法院提出变更起诉，仅在庭审时口头将起诉书指控二原审被告人共计贩卖甲基苯丙胺4.1942克更正为共计贩卖15克，违反了最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第461条之规定。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十三条之规定，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第二百四十一条的规定作出判决、裁定。即，应按照起诉书指控二上诉人共计贩卖甲基苯丙胺4.1942克进行法庭调查，并根据审理查明的事实，适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定作出判决。故对该诉、辩意见本院予以支持。
关于侯正强及其辩护人所提侯正强未参与共谋贩卖毒品，其只是帮助唐娟将毒品贩卖给蔡某、张某1二人，其与唐娟不构成共同犯罪的诉、辩意见。经查，侯正强、唐娟在侦查阶段关于如何商量贩卖毒品的供述系侦查机关合法取得，且在一审庭审时经过当庭举证、质证，二上诉人均无异议，且二人供述与泽朗东周王平的证言能相互印证，证实三人在唐娟买了5克甲基苯丙胺带至金川后，在一起吸食时商量过如何贩卖，且在犯罪过程中侯正强积极参与贩卖。另，侯正强、唐娟的供述与证人三某、赵某、蔡某、张某1等的证言在贩卖克数、时间、地点、毒资等细节相互印证，能证实侯正强、唐娟向三某贩卖甲基苯丙胺二次共0.6克，向张某1贩卖甲基苯丙胺一次0.6克，向蔡某贩卖甲基苯丙胺二次共0.6克，共达三人五次，1.8克，故该诉、辩意见本院不予支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）侯正强、唐娟违反国家对毒品的管制规定，明知是甲基苯丙胺向他人贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。侯正强、唐娟向他人贩卖甲基苯丙胺1.8克，侦查机关在其二人住所查获甲基苯丙胺2.3942克，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》，对其住所查获甲基苯丙胺2.3942克应认定为其贩卖的毒品。故二上诉人共计贩卖甲基苯丙胺4.1942克，且达三人五次，属情节严重。二原审被告人在共同犯罪中地位、作用相当，系一般共同犯罪，不宜区分主从。唐娟到案后如实供述自己的罪行，属坦白，可从轻处罚。唐娟曾因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，属累犯，应当从重处罚。综上，原判认定事实正确，证据充分，审判程序合法，但适用法律错误。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条、第五十二条第一款、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十三条、最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省金川县人民法院（2017）川3226刑初10号判决第三项，即：“扣押在案的甲基苯丙胺2.3942克、手机三部（“OPPO”牌、“SAMSUNG”牌及“Lingwin”牌手机各一部）、锡箔纸三张、塑料瓶一个予以没收，甲基苯丙胺2.3942克交由金川县公安局禁毒大队予以销毁，手机三部、锡箔纸三张、塑料瓶一个作为证据收集在案”；
二、撤销四川省金川县人民法院（2017）川3226刑初10号判决第一项、第二项，即：“被告人侯正强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三千元”“被告人唐娟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币三千元”；
三、上诉人唐娟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二千元；
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年1月23日起至2021年1月22日止，罚金于本判决生效后十日内缴纳。)
四、上诉人侯正强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二千元。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年1月23日起至2020年4月22日止，罚金于本判决生效后十日内缴纳。)
本判决为终审判决。
本判决自宣告之日起发生法律效力。
审判长 杨 强
审判员 马 燕
审判员 马 雯
二〇一七年十月十七日
书记员 税琳晏
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条第三款【坦白】犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十三条审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意或者在七日内未回复意见的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第二百四十一条的规定作出判决、裁定。
最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项规定，向多人贩毒或者多次贩毒的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条【二审后处理】第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或量刑不当的，应当改判。