浙江省��州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终7585号
上诉人(原审被告)：杭州下沙商贸城有限公司，住所地浙江省杭州经济技术开发区白杨街道4号大街1号。
法定代表人：陆建勇，总经理。
委托诉讼代理人：季长龙、王玲晓，浙江泽厚（杭州经济技术开发区）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢巍伟，男，1989年10月15日出生，汉族，住重庆市忠县，
委托诉讼代理人：张会佳，浙江泰杭律师事务所律师。
原审被告：陈用金，男，1953年8月13日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区���
原审被告：杭州金池商贸有限公司，住所地浙江省杭州市下沙镇智格村新业南路50号。
法定代表人：孙志法，董事长。
委托诉讼代理人：杨永生、鲍琼英，浙江龙剑律师事务所律师。
上诉人杭州下沙商贸城有限公司(以下简称商贸城公司)因与被上诉人谢巍伟,原审被告陈用金、杭州金池商贸有限公司（以下简称金池公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2016）浙0191民初3013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年4月24日，谢巍伟与陈用金签订《摊位转让协议》一份，约定陈用金将自己位于杭州下沙商贸城一号楼百货区中西A-011号商铺转让给谢巍伟，转让金额为552000元。谢巍伟后向陈用金支付了该笔转让款。2014年10月10日，谢巍伟与商贸城公司签订了《营业房租赁合同》。《营业房租赁合同》约定，商贸城公司将杭州下沙商贸城一号楼百货区中西A-011号营业房出租给谢巍伟，建筑面积为15.28平方米，租金为每年每平方米2650元，七字型商铺上浮10%，为每年每平方米2914元，合同期限为2014年11月1日至2017年10月31日止，经营范围为服装（男），三年租金为133578元，须于合同签订日一次性付清；合同履行期间，谢巍伟还应向商贸城公司支付综合管理费（包括治安、保洁费）每月每平方24元，款项一年一付，其中第一年度费用于合同签署之日缴纳，后续年度费用于前一年度届满前1个月内缴纳，每年为4401元；商贸城公司向谢巍伟收取租赁经营保证金每间2500元，于双方终止租赁经营合同之日的一个月内退还；谢巍伟如需转让营业房，必须要自主经营1年以上，且须向商贸城公司提出书面申请，经商贸城公司审批同意后方可转让，并向商贸城公司缴纳转让费用每间5000元。合同签订后，谢巍伟向商贸城公司支付了三年租金133578元、2015年11月1日至2016年10月31日期间的综合管理费4401元、保证金2500元、卷帘门改装押金4000元、过户手续费5000元。
另查明，杭州市城市管理行政执法局于2014年8月8日对金池公司出具了行政处罚决定书一份，载明下沙商贸城南楼和北楼之间的临时建筑用途为临时营业用房，主要用于百货类经营，现已过期；下沙商贸城地块的土地使用权人为金池公司，商贸城公司为承租方，该临时建筑是经金池公司同意，由商贸城公司出资建设，规划用途为临时自行车库，2006年6月经批准同意调整为临时营业用房；2012年12月26日，开发区规划分局认定上述临时建筑不宜保留，但至今仍未拆除。2016年7月15日，金池公司在下沙商贸城市场内张贴拆违通知，告知下沙商贸城内的临时建筑定于2016年7月30日强制拆除。谢巍伟租赁一号楼百货区中西A-011号商铺即属于上述范围内的临时建筑，自2016年9月起因无法经营停止使用，现尚未拆除。
现谢巍伟向原审法院提出诉讼请求（变更后）：1、请求确认谢巍伟与商贸城公司签订的《营业房租赁合同》无效；2、判令商贸城公司赔偿商铺转让费552000元；3、判令商贸城公司退还谢巍伟租金133578元、过户手续费5000元、质保金2500元、综合管理费4401元、卷帘门改装押金4000元；4、判令商贸城公司赔偿谢巍伟装修损失30000元及营业收入损失40000元（自2016年8月16日暂计算��2016年10月15日，之后以每月20000元的标准计算至款项付清之日止）；5、判令金池公司对上述第二、三、四项承担连带责任；6、本案诉讼费由陈用金、商贸城公司、金池公司承担。
原审法院认为：《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：“出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效，但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的，人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效”。谢巍伟从商贸城公司处租赁的下沙商贸城一号楼百货区中西A-011号营业房属于超过审批期限的临时建筑，谢巍伟要求确认与商贸城公司签订的《营业房租赁合同》无效，符合上述规定，该院予以支持。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。谢巍伟已将2014年11月1日至2017年10月31日期间的租金133578元、2015年11月1日至2016年10月31日期间的综合管理费4401元支付给商贸城公司，谢巍伟现要求商贸城公司予以返还，该院认为，租赁合同虽为无效，但谢巍伟亦应向商贸城公司支付实际使用期间的占有使用费及综合管理费，因此谢巍伟要求商贸城公司返还实际使用期间的租金及综合管理费，于法无据，该院不予采纳。经查明，谢巍伟实际使用租赁房屋的期限为2014年11月1日至2016年8月31日，因此商贸城公司应将2016年9月1日之后的租金及综合管理费返还谢巍伟，经计算，金额分别为51946.91元、733.50元。谢巍伟另要求商贸城公司返还其收取的过户手续费5000元、保证金2500元、卷帘门改装押金4000元，符合法律规定，该院予以支持。
谢巍伟另要求商贸城公司赔偿其装修损失及营业收入损失，对此，该院认为，商贸城公司明知案涉商铺系超过审批期限的临时建筑，仍将营业房出租给谢巍伟，负有过错，应赔偿谢巍伟因合同无效造成的各项损失，谢巍伟的该项诉请符合法律规定，该院予以支持。关于装修损失的金额，谢巍伟未提交证据证明其支出的装修费用金额为30000元，该院根据对案涉商铺现场的勘察情况，结合谢巍伟的使用年限，酌情���定为15000元。关于营业收入损失的金额，谢巍伟未提交证据证明其每月的营业收入金额为20000元，该院根据谢巍伟支出的成本情况及下沙商贸城的总体经营情况，酌情确定为每月10000元，自2016年9月1日计算至2017年10月31日，金额应为140000元。谢巍伟要求商贸城公司赔偿2017年11月1日之后的营业收入损失，于法无据，该院不予支持。
关于谢巍伟要求商贸城公司赔偿其转让费损失552000元的诉请，该院认为，转让费系谢巍伟依据转让协议支付给陈用金的款项，与商贸城公司无关，谢巍伟的该项诉请，于法无据，该院不予支持。关于谢巍伟要求金池公司承担连带责任的诉请，该院认为，金池公司并非案涉租赁合同的当事人，谢巍伟的该项诉请，缺乏事实及法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法��关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，判决：一、确认谢巍伟与商贸城公司于2014年10月10日签订的《营业房租赁合同》无效；二、商贸城公司于判决生效之日起十日内返还谢巍伟租金51946.91元、综合管理费733.50元；三、商贸城公司于判决生效之日起十日内返还谢巍伟过户手续费5000元、保证金2500元、卷帘门改装押金4000元；四、商贸城公司于判决生效之日起十日内赔偿谢巍伟装修损失15000元；五、商贸城公司于判决生效之日起十日内赔偿谢巍伟营业收入损失140000元；六、驳回谢巍伟的其他诉讼请求。
宣判后，商贸城公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、谢巍伟仍占据营业房，商贸城公司不应返还租金。在2016年8月16日拆除营业房时，谢巍伟拒绝搬出存货，锁住店门，导致该营业房一直��有拆掉，现在仍为谢巍伟占用。谢巍伟也没有注销营业执照，办理退场手续。一审判决支持2014年11月1日至2016年8月31日的占有使用费，而不支持2016年9月1日至今的占有使用费，判决商贸城公司退还此期间的租金，与事实不符。二、商贸城公司不应退还过户手续费。第一，从《营业用房租赁合同》来看，过户手续费由转让方陈用金负担，从谢巍伟提供的发票看，只显示付款户名为个人，并未显示户名为谢巍伟，不能证明该费用由谢巍伟缴纳。三、谢巍伟一直占用营业房至今，商贸城公司不应赔偿装修损失。1、谢巍伟的装修损失没有充分的证据加以证明。谢巍伟仅提供了装修合同，其真实性无法确认，不足以作为认定装修损失的证据。2、谢巍伟占用营业用房一直到合同期届满。一审判决书中确认，谢巍伟租用的营业房至今尚未拆除。没有拆除的原因系谢巍伟对抗拆除��并对商贸城公司的经营管理秩序造成严重损害，商贸城公司不应承担装修损失。四、商贸城公司不应支付谢巍伟所谓“营业收入损失”。1、谢巍伟没有提供任何营业收入的证据，一审判决第五项缺乏事实依据。一审中，谢巍伟没有提供停业前一年平均每月盈利的任何证据，一审法院判决商贸城公司酌情按每月10000元支付谢巍伟的营业损失，没有任何事实依据。事实上，在这段时间，谢巍伟完全可能存在亏损。一审判决存在严重的事实认定不清。2、一审判决第五项错误理解了《合同法》第一百一十三条中“合同履行后可以获得的利益”，构成明显的法律适用错误。《合同法》第一百一十三条规定，当事人已方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一，“可得利益损失”应当是客观确定的。但在本案中，假定谢巍伟继续营业，其在2016年8月16日到2017年10月31日期间是否盈利根本无法保证，受制于市场变化、经营能力、天灾人祸等多种因素，谢巍伟甚至可能存在严重的亏损。第二、占有营业房与获得经营利润不存在必然的因果关系。除了营业用房，很明显，获得经营利润还需要大量的资金投入、人力投入、时间投入等条件。第三、谢巍伟的营业损失，商贸城公司不可预见。商贸城公司根本无法预期到谢巍伟在2016年9月1日到2017年10月31日期间可以获得14000元的利润。商贸城公司从谢巍伟处每年仅得到4、4万元租金，而因违约赔偿14万元，相当于租金的3.2倍，如此���的违约责任，是商贸城公司也是租赁市场的任何出租方都不可预见，也不可接受的。综上，请求：一、撤销一审判决第二项、第三项、第四项、第五项，驳回谢巍伟的诉讼请求。二、本案的一、二审诉讼费由谢巍伟承担。
被上诉人谢巍伟答辩称：案涉临时建筑在2012年11月26日已经到期，应当予以拆除。但是商贸城公司却隐瞒该事实，在2014年与谢巍伟签订案涉租赁，该合同应属无效。根据合同无效的三种法律后果，商贸城公司应当返还已经收取的租金以及手续费。案涉商铺应正好在门口外侧靠近合法建筑因而无法拆除，墙体已经全部拆掉，断水断电，不具备继续经营的条件，谢巍伟并未一直占有使用至今。商贸城公司在与其他经营户达成的赔偿协议中装修损失赔偿均在2万元以上，本案中谢巍伟诉请的30000元也是根据实际投入情况��使用情况所提出的一个合理数额，一审判决的金额实际是偏低的。一审关于营业收入损失的判决是正确的，具体金额实际也是偏低的。综上，请求驳回商贸城公司的上诉。
被上诉人陈用金未到庭，亦未提交书面答辩状。
被上诉人金池公司答辩称：金池公司既不是转让协议的当事人也不是租赁合同的当事人，根据合同相对性原理，金池公司不应当承担赔偿责任。另外，谢巍伟与陈用金以及商贸城公司签订合同的时候，并没有通知过金池公司，金池公司完全不知情，谢巍伟要求金池公司承担连带责任没有法律依据。
二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致。
本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。本案谢巍伟虽然提交了上诉状，但是未依法履行上诉后的交费义务，按自动撤回上诉处理，故谢巍伟关于转让费的请求不在本院二审审查范围。具体针对商贸城公司的上诉请求，本院作以下评述：商贸城公司作为案涉商铺的出租人，其在2014年8月8日杭州市城市管理执法局出具行政处罚决定书之时，就已经明了案涉商铺的性质为超过审批期限的临时建筑，不应该再行对外出租。商贸城公司于2014年10月10日与谢巍伟签订《营业房租赁合同》，主观过错明显，应当承担案涉合同无效的主要责任，而谢巍伟在签订租赁合同时，未对案涉商铺的合法性问题尽审慎的注意义务，应该承担次要责任。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返��；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第一，关于应当予以返还的财产范围问题。原审判决商贸城公司退还的租金、综合管理费、过户手续费、保证金以及卷帘门押金等均属于商贸城公司根据无效合同取得的财产，原则上均应当予以返还。具体到2016年9月1日以后的租金是否应当退还的问题，庭审中商贸城公司认可在2016年9月1日以后，案涉商铺已经停水停电，实际无法使用，在实际无法使用的情况下商贸城公司主张收取该期间的占有使用费无法律依据，原审法院判决商贸城公司退还2016年9月1日以后的租金，并无不当。关于过户手续费问题，虽然过户手续费的发票上未明确记载缴纳主体，但是谢巍伟实际持有费用缴纳凭证，陈用金作为一方当事人也未主张该费用由其缴纳，故可以认定该费用系由谢巍伟缴纳，而商贸城公司收取该笔费用并没有合法依据，原审判决其退还过户费并无不当。第二，关于装修损失的问题。本案中谢巍伟未提交有效证据证明其实际支出的装修费用金额为30000元，但是原审法院根据现场勘察情况可以确定谢巍伟对案涉商铺投入了装修，原审法院结合现场勘察情况和谢巍伟的实际使用年限，酌情认定装修损失为15000元，并无明显不当，商贸城公司上诉主张不应赔偿装修损失，缺少事实和法律依据，本院不予采纳。第三、关于“营业收入损失”问题。2016年9月1日至2017年10月31日虽然在谢巍伟与商贸城公司租赁合同所约定的租赁期限内，但是该段时期内谢巍伟已经实际不能经营，其也无需再向商贸城公司支付占有使用费，在未实际经营的情况下，营业收入便缺少基础。况且，经营有风险，即便实际经营也无法确定一定月利润有10000元，谢巍伟也未举证证明其实际经营收入情况。故原审法院关于营业收入损失的判决缺少事实和法律依据，谢巍伟请求商贸城公司赔偿营业收入损失的诉讼请求应该予以驳回。至于审理期限问题。本案一审系适用普通程序审理，审理过程中因案情复杂，经院长批准延长审限5个月，故本案自立案至判决共计319天并未超审限。综上，商贸城公司的部分上诉理由成立，原审法院认定事实清楚，法律理解有误，实体处理结果不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2016）浙0191民初3013号民事判决第一、二、三、四项。
二、撤销（2016）浙0191民初3013号民事判决第五、六项。
三、驳回谢巍伟的其他诉讼请求。
一审案件受理费11515元，由杭州下沙商贸城有限公司负担1182元，由谢巍伟负担10333元；二审案件受理费4478元，由杭州下沙商贸城有限公司负担1520元，由谢巍伟负担2958元。
本判决为终审判决。
审判长 金瑞芳
审判员 胡 宇
审判员 张一文
二〇一八年三月十三日
书记员 赖雪珂