新疆生产建设兵团第六师中级人民法院
刑事判决书
（2017）兵06刑终42号
原公诉机关新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴宏，男，1962年6月24日出生，汉族，河南省镇平县人，大学本科文化，原系新疆生产建设兵团医院常务副院长，住乌鲁木齐市天山区。2017年7月17日因涉嫌犯受贿罪被新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民检察院决定刑事拘留，同年7月25日经新疆生产建设兵团人民检察院第六师检察分院决定被逮捕。
辩护人ＸＸ，新疆瑞诚律师事务所律师。
新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院审理新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民检察院指控原审被告人吴宏犯贪污罪、受贿罪一案，于2017年11月23日作出（2017）兵0603刑初35号刑事判决。原审被告人吴宏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。新疆生产建设兵团人民检察院第六师分院指派检察员姚瑞祥、靳康康出庭履行职务，上诉人吴宏及其辩护人ＸＸ到庭参加诉讼。本案经新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院批准，延长审限二个月。现已审理终结。
原判认定，被告人吴宏2008年3月调入兵团医院工作，2009年8月至2010年12月任兵团医院院长助理，2010年12月至2013年7月任兵团医院副院长，2013年7月至案发前任兵团医院常务副院长，在其任职期间犯罪事实如下：
一、受贿罪犯罪事实：
1、被告人吴宏在担任兵团医院副院长期间，为承包商金某1承揽兵团医院内科楼工程及结算工程款提供便利，分6次共收受金某1现金人民币2000000元。
2、被告人吴宏在担任兵团医院常务副院长期间，为蔡某1开展兵团医院医疗设备相关业务提供便利，蔡某1为了谋取利益，于2013年9月为被告人吴宏之女吴某1在深圳支付车位租赁费人民币190000元，于2014年4月支付人民币590000元为被告人吴宏之女吴某1购买宝马X320型轿车一辆，共收受蔡某1贿赂价值人民币780000元。
二、贪污罪犯罪事实：
2013年底，兵团医院计划采购一台3.0T核磁共振成像系统（简称：核磁设备），时任兵团医院常务副院长的吴宏疏通关系，使蔡某1成为代理商，并让通用电气医疗系统贸易发展（上海）有限公司（简称：GE公司）新疆分公司分销经理马某1授权蔡某1代理GE公司，由蔡某1与马某1商谈核磁设备的价格，最终双方确定核磁和彩超设备的价格为226.7万美元。2014年5月份，招标过程中，马某1和蔡某1弄虚作假，采取围标的方式参与投标，人为抬高中标价格。蔡某1最终以中国医药对外贸易公司（简称：中国医药公司）的名义中标，价格为332万美元。招投标结束后，因被人举报，该项目被兵团纪委叫停，并进行了调查。2015年6月，项目重新启动，兵团医院与中国医药公司签订了采购协议，兵团医院与信宇恒达对外贸易公司（简称：信宇恒达公司）签订了进出口委托代理协议。期间蔡某1因害怕兵团纪委调查遂放弃了该代理项目。为获取核磁设备差价，被告人吴宏安排韩某以“代理商”的身份与信宇恒达公司签订备忘录，确定核磁、彩超设备的差价金额，明确差价返还的方式。按照协议，兵团医院向信宇恒达公司支付了90%的货款即298.8万美元，信宇恒达公司向GE公司支付了193.5万美元的设备款，剩余的105.3万美元设备差价款经香港汇通天下物流公司套回人民币6577257.58元。其中，被告人吴宏安排韩某从信宇恒达公司取回差价款人民币3962163元，让韩某占有其中人民币1000000元，支付给马某1用于核磁设备第三方设备采购款人民币600000元，剩余的人民币2362163元被据为已有。马某1领取了隐瞒GE公司真实价格的设备差价款人民币1857000元，剩余的人民币758094.58元被信宇恒达公司据为己有。
三、被告人吴宏经传唤到案后，在兵团纪委尚未掌握犯罪线索的情况下供述了其犯罪事实。被告人吴宏已退缴全部赃款。
pt”>原判认定上述事实的证据有交办案件线索通知书、新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民检察院立案决定书、拘留决定书、芳草湖垦区公安局拘留证、新疆生产建设兵团人民检察院第六师检察分院逮捕决定书、芳草湖垦区公安局逮捕证、吴宏户籍信息、干部任免审批表、兵团机构编制委员会文件、兵团卫生局党组任职通知、兵团医院调整分工通知、金某1与西源公司建筑工程内部承包合同协议书、金某1分包工程结算付款情况、记账凭证及附件、停车位租赁协议、收款收据、租赁费发票、刷卡交易凭证、吴某1与深圳宝创汽车贸易有限公司签署的汽车销售协议、转名申请等相关手续、吴某2与宝创汽车贸易公司签署的汽车销售协议及相关手续、汽车贸易公司的收款收据、车辆管理所过户手续、蔡某2建设银行尾号4252卡的交易明细及存款凭条、兵团医院部分医疗设备销售合同、兵团医院采购3.0T核磁共振、彩超设备的请示及申请材料、可行性研究报告、统一采购申请、政府采购专家论证意见、主管部门意见、自治区卫生局的复函、兵团财务局拨付资金的通知、采购通知书、招标代理合同等获取采购的相关手续、核磁设备采购报名表、招标文件登记表、符合性检查表、资质审查表，送达时间及密封性检验表、投标文件、投标书、开标一览表、投标分项报价表、货物说明一览表、商务条款偏离表，企业法人营业执照、医疗器械经营企业许可证、GE公司授权委托书、制造商授权函、新疆新建国际招标有限公司开标签到表、评标委员会成员评标意见表、商务评议表、技术参数比较表、评标报告、询标记录、中标结果、中标通知书、兵团医院与中国医药对外贸易公司签订的指定外贸代理商购买核磁和彩超的协议书、兵团医院记账凭证、信宇恒达公司记账凭证、信宇恒达公司在兴业银行账户交易明细、王某1在兴业银行的个人账户交易明细、信宇恒达公司与GE公司签订的核磁设备买卖合同及相关资料、兵团行政事业单位政府采购审批表、新疆新建国际招标有限责任公司成交通知书、委托代理协议、信宇恒达公司伪造的与GE公司签订的金额为298万美元的核磁设备合同、伪造与GE公司签订的金额为30.5万美元的彩超设备合同、与香港汇通天下公司签订的彩超维修费为3.5万美元的合同、伪造与GE公司签订的金额为210万美元的核磁设备合同、伪造的与GE公司签订的金额为16.6820万美元的彩超设备合同、信宇恒达公司与GE公司签订的金额为178.5万美元的核磁设备合同、与GE公司签订的金额为15万美元的彩超设备合同、中国医药对外贸易公司与GE公司签订的协议书、与中国科学器材公司签订的订货备忘录、王建新用王某2芳之名与信宇恒达公司签订的备忘录、GE公司财务出具的合同2015XY-033HK-1的财务处理情况说明、信宇恒达公司与兵团医院进口设备结算清单、王建新在信宇恒达公司出具的收款收条、王某1尾号为4113的兴业银行账号汇款凭证及王某1书写的清单、兵团纪委关于兵团医院核磁设备招标工作无效的通知、兵团卫生局、兵团医院的调查报告、卫生局与兵团医院副院长吴宏、影像科主任宋某的谈话笔录、中国医药公司2份证明、兵团纪委出具的到案经过、芳草湖垦区人民检察院出具的退赃情况说明等书证；证人金某1、张某1、朱某1、吴某1、李某1、蔡某1、蔡某2、吴某2、马某1、韩某、肖某、王某1、侯某、宋某、史某、姚某、钟某、张某2、王某2、李某2、杨某的证言；被告人吴宏的供述与辩解；辨认笔录；鉴定意见；视听资料光盘21张等证据证实。
原判认为，被告人吴宏身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人贿赂人民币2780000元，数额巨大，其行为构成受贿罪；被告人利用职务便利，在采购核磁设备项目中，非法占有公款人民币3362163元，数额特别巨大，其行为亦构成贪污罪。被告人吴宏犯数罪，依法应当数罪并罚。对公诉机关指控的第二起犯罪事实，系蔡某1为了在兵团医院谋取利益，而向具有兵团医院常务副院长身份的被告人行贿，被告人之女吴某1接受车位和使用车辆，没有合理借用理由，在使用之时既没有约定归还的条件，也没有以后要归还的意思表示，而是因为在与蔡某1不能继续合作的情况下，被动地将行贿所得退还蔡某1，不影响其受贿罪认定。对公诉机关指控的第三起犯罪事实，被告人吴宏利用兵团医院常务副院长的职务便利，主动找来蔡某1，促使没有核磁销售资质的蔡某1成为兵团医院的代理商，使得蔡某1和马某1采用围标的方式中标，在蔡某1因害怕纪委查处而退出的情况下，又寻找韩某代替蔡某1办理相关手续，并在韩某与信宇恒达公司之间牵线搭桥，让韩某取回差价款3962163元，被告人吴宏在该起犯罪过程中起到重要作用，被告人吴宏虽然对蔡某1和马某1采用虚假手段围标的事实不知情，但其对于套回差价款的目的是明知的，也是其积极追求的，其所实施的客观行为就表现为套取差价款的目的，其行为符合贪污罪的构成要件。被告人吴宏在办案机关尚未掌握其犯罪线索的情况下，主动交代其犯罪事实，属自首，且退缴全部赃款，对被告人犯受贿罪的犯罪事实可以从轻处罚，对被告人犯贪污罪的犯罪事实可以减轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第二项、第三百八十五条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条之规定，判决：一、被告人吴宏犯贪污罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币200000元；犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币150000元；决定合并执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币350000元。二、被告人吴宏贪污犯罪所得人民币3362163元，发还原单位；被告人吴宏受贿犯罪所得人民币2780000元，依法没收，上缴国库。
上诉人吴宏及辩护人提出以下上诉理由及辩护意见：1.一审判决认定受贿的19万元车位款，吴宏在案发前就已经退还给了蔡某1，该笔款项不属于受贿款。2.一审判决认定受贿宝马车59万元，事实不清，证据不足。根据本案证据证实，2014年4月19日，蔡某1所购车辆登记在吴某2名下，所有权人系吴某2，吴宏女儿吴某1只是借用该车，且吴宏已将该车及车位费于2014年11月份主动退给了蔡某1，蔡某1于2015年6月即将车卖掉。吴某1只是借用了六个月，其归还车位款及借用车辆具有及时性，该笔款项不应认定为犯罪。3.一审判决认定吴宏贪污核磁设备款3362163元，事实不清，证据不足。一、吴宏的行为未侵害到医院的公共财产所有权。根据相关证据证实，2014年，兵团医院在核磁设备的购置程序中，事前经过调查，依照招投标的程序，于2015年6月30日经正常的审批程序进行的，核磁设备332万美元的价格是医院党委集体讨论决定的。兵团医院与中国医药公司签订的设备购买协议书至今是有效的，兵团医院将购买设备款付出后，该笔款项的权属性质已不归医院所有。吴宏不管以什么动机和目的收取该笔款项，都没有侵犯到医院的公共财产所有权。二、GE公司的产品不能直销，只能委托其他认可的经销商经销，经销商挣取中间代理费符合市场规律，一审判决认定的“差价款”实际上是经销商应当收取的代理费（包括成本和利润）。而代理商韩某也不是吴宏安排的，其仅起到介绍作用。即使吴宏套取了该款项，也不构成贪污罪，应属于收受回扣款的行为，应按商业受贿来认定。三、吴宏套取差价款，主观上侵犯的也不是医院的公款，即其主观方面没有非法占有医院公共财物的直接故意。四、一审判决认定吴宏贪污数额为3362163元与事实不符。韩某分四次以经销商的身份从外贸公司收取3962163元，韩某占有了其中的100万元，60万元被用于支付核磁设备第三方款项，吴宏实际据为己有的数额应当是2362163元。综上，吴宏在该起犯罪中侵犯的既不是公共财物、也无非法占有公共财物的故意，不符合贪污罪的构成要件','2018-09-27
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