新疆维吾尔自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）新刑终385号
原公诉机关新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄兴全，男，1975年11月5日出生，汉族，初中文化，原系新疆华阳科工矿业有限公司（以下简称华阳科工）实际控制人、阜康市广源煤矿（以下简称广源煤矿）股东、承包人，户籍地重庆市永川区，无固定住址。2014年5月7日因本案被刑事拘留，同年7月12日被逮捕，同年9月12日被指定监视居住，2015年3月12日被取保候审，2016年4月29日被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。
辩护人汪华勇，重庆智豪律师事务所律师。
辩护人练杰，重庆学苑律师事务所律师。
新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院审理昌吉回族自治州人民检察院指控原审被告人黄兴全犯诈骗罪一案，于2017年8月25日作出(2016)新23刑初11号刑事判决。原审被告人黄兴全不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、2011年3月，被告人黄兴全以其弟弟黄某1的名义在新疆维吾尔自治区奇台县注册了新疆诺辉矿业有限公司，注册资本1000万元，实投200万元。后黄兴全借款4800万元将公司注册资金增至5000万元，随后又指使公司财务人员将借款归还。同年5月，其将公司名称变更为华阳科工，后与奇台县招商局签订投资项目合作书，办理了相关手续，获得了项目建设用地。2012年春，黄兴全与被害人江某1、曾某1、黄某2等人相识，后带领江某1等人到奇台县菠菠湖工业园区和将军庙工业园区进行实地查看，称华阳科工已获政府划拨20平方公里露天采矿权，并将一份奇台县人民政府出具的承诺函出示给江某1等人，江某1等人遂同意与其合作，入股公司，3月15日，双方签订股权转让合同。江某1等人将购买华阳科工51％股权的价款2550万元及公司前期开办费用1600万元打入黄兴全指定的账户。资金到账后，黄兴全将款转走用于归还个人借款和其他经营项目（2550万元中的500万元作为其向华阳科工的投资款）。为使广东人相信该项目能够获得资源配置，黄兴全于签订合同当日以个人名义出具承诺书，保证在2013年年底为华阳科工公司拿到合法、有效的露天采矿权证，并隐瞒了其在阜康市广源煤矿（以下简称广源煤矿）的股权（21%）已为其个人与他人债务提供担保的事实，以该股权对广东人的投资进行反担保。经司法会计鉴定，华阳科工公司前期实际开办费用为448.6万元。
二、2011年3月，被告人黄兴全和广源煤矿法定代表人李某1签订协议，向李某1购买广源煤矿70%的股权，并约定煤矿由黄兴全负责经营管理。2012年3月，黄兴全将部分股权转让给黄卓斌、杨武生等人，并继续单边承包广源煤矿。2012年8月至11月间，黄兴全在未告知广源煤矿法定代表人李某1及黄卓斌等其他股东的情况下,利用自己保管的广源煤矿公章和私刻的李某1的印章，加��在《股东会决议》、《授权委托书》等文件上，以广源煤矿作为担保，先后三次以其个人名义向被害人杜某借款共计998万元，并办理了具有强制执行力的公证文书。此债权到期后黄兴全仍有900万元无法偿还。
三、2011年8月，被告人黄兴全与被害人李某2商议，由李某2投入3050万元参加黄兴全与他人已签订的合作项目，并实际向黄兴全支付了上述款项。后该项目未开工，二人再次签订合作协议，决定解除之前的合作协议，李某2已支付的3050万元，作为二人新约定的合作项目投资款，由黄兴全用其在广源煤矿70%的股份为李某2的投资款承担担保责任。自2012年3月起，黄兴全在未告知李某2的情况下，将其在广源煤矿的全部股份均经其数次转让、折抵给他人。后因李某2察觉到该项目为黄兴全虚构，且黄兴全未如期还款，李某2于2012年3月底���黄兴全及广源煤矿起诉至重庆市第五中级人民法院，诉讼过程中黄兴全偿还了400万元，仍有2650万元未偿还。
据此，原审判决：被告人黄兴全犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人黄兴全依法退赔被害人江某1等人3201.4万元，退赔被害人杜某900万元，退赔被害人李某22650万元。
宣判后，黄兴全上诉提出，其没有虚构事实、隐瞒真相，也没有非法占有他人财物的主观故意，其无罪。
辩护人汪华勇认为，侦查人员多处违反法定程序，不排除对黄兴全非法取证，黄兴全在侦查阶段的部分供述应予排除。第一起事实中认定黄兴全带领江某1等人到奇台县菠菠湖工业园区和将军庙工业园区考察时，虚构华阳科工已获政府划拨20平方公里露天采矿权的事实依据不足；认定黄兴全在签订合同前未告知江某1等人华阳科工注册资金已被抽走、虚构前期开办费用依据不足，即使黄兴全未告知，从合同签订后江某1等人对此并未深究，仅与黄兴全确认黄欠公司注册资金的事实来看，黄兴全的行为与江某1等人出资入股也无因果关系；没有证据证实黄兴全出具承诺书时明知国土资源部继续暂停受理煤炭探矿权申请，根据《新疆煤炭资源有偿配置与勘查开发转化管理规定（暂行）》，黄兴全以项目申请配置煤炭资源的方式是可行的；第二起事实中黄兴全向杜某借款时有足够的偿还能力，且所借款项均用于广源煤矿，主观上不具有非法占有目的；黄兴全借款时已扣除利息，实际借款800余万元，原判仅凭杜某的陈述和借条认定借款金额，依据不足。第三起事实中黄兴全提供担保时拥有广源煤矿70%的股权，后��将股份逐步出售，但并未丧失履约能力，主观上没有非法占有李某2投资款的目的，且该起纠纷已经民事生效判决处理，不构成合同诈骗，请求二审法院改判黄兴全无罪或发回重审。
辩护人练杰认为，第一起事实中认定黄兴全带领江某1等人到奇台县菠菠湖工业园区和将军庙工业园区考察时，虚构华阳科工已获政府划拨20平方公里露天采矿权的事实依据不足；奇台县政府出具的承诺函合法有效且系黄兴全合法所得；1600万元前期开办费是被害人江某1等人对黄兴全前期开办华阳科工工作价值的承认，系双方协商一致的结果，不应计算入诈骗数额；黄兴全用其广源煤矿21%的股份为被害人江某1等人的投资做担保系被害人方主动要求，并不违反法律、法规的强制性规定；黄兴全作出承诺时不知道国土资源部暂停受理探矿权申请，故黄兴全没有虚构事实和隐瞒真相，且黄兴全收到的股权转让款及1600万元前期开办费用没有用于挥霍、高消费及任何违法用途。第二起事实中，黄兴全向被害人杜某借款时具有清偿债务的能力，借款主要用于煤矿的经营和归还欠款，没有非法占有的故意，且法院已对该起纠纷作出强制执行的法律文书，双方系民间借贷纠纷，不构成犯罪。第三起事实中黄兴全没有非法占有的故意，且黄兴全与李某2的合作纠纷已经法院民事调解处理，属民事纠纷，不应认定为犯罪。
经审理查明：一、2011年3月21日，上诉人黄兴全以其弟弟黄某1的名义在新疆维吾尔自治区奇台县注册设立新疆诺辉矿业有限公司，注册资本1000万元，实投200万元，3月23日，黄兴全借款4800万元将公司注册资金增至5000万元，次日将借款抽逃归还，并以购买设备为名将注册资金199.8万元���出。5月6日，黄兴全将公司名称变更为华阳科工。2011年5月11日，华阳科工与奇台县招商局签订”低阶煤循环综合利用”投资项目合作书，随后办理了相关手续，获得了项目建设用地。2012年春，黄兴全与被害人江某1、曾某1、黄某2等人相识，为骗取被害人投资其”低阶煤循环综合利用”项目，黄兴全隐瞒华阳科工实际注册资本，虚构公司前期开办费用，并向江某1等人出示奇台县人民政府出具的承诺函，曲解政府承诺事项，谎称该项目可以配置煤炭资源，获得采矿权，江某1等人遂同意与其合作、入股公司。2012年3月15日，双方签订华阳科工股权转让合同，江某1等人出资2550万元购买公司51％股权，支付50％的公司前期开办费用1600万元，并约定公司项目生产建设和投入所需资金，由双方按股份比例承担。为了让江某1等人进���步相信该项目能够获得煤炭采矿权，签约当日，黄兴全自书承诺书保证在2013年年底为华阳科工拿到合法、有效的煤炭开采权证，并隐瞒其在广源煤矿21%的股权已为其个人债务提供担保的事实，用该股权为江某1等人的投资提供担保。江某1等人依约将股权款及前期开办费用打入黄兴全指定的账户后，黄兴全除将500万元作为其向华阳科工的投资款外，余款3650万元全部用于归还个人借款。后江某1等人发现受骗于2014年1月8日报案。经鉴定，华阳科工前期实际开办费用为448.6万元，实收注册资金2000元；江某1等人入股后，黄兴全应承担的项目生产建设、投入资金未到位。
上述事实有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、华阳科工与奇台县招商局签订的”低阶煤循环综合利用”投资项目合同书、奇台县发展和改革委员会、国土资源局、城乡规划管理局、环境保护局文件证实，2011年5月11日，华阳科工与奇台县招商局签订”低阶煤循环综合利用”投资项目合作书，随后办理了相关手续，获得了项目建设用地。
2、黄兴全与江某1签订的股权转让合同、收条两份证实，2012年3月15日，乙方江某1等人向甲方黄某1（名义）购买华阳科工51%的股份，每股50万元，共2550万；乙方向甲方支付前期开办费用1600万元；华阳科工的生产建设和投入所需资金，由甲乙双方按股份比例承担。黄兴全收到华阳科工前期开办费用1600万元和股权转让款2550万元。
3、黄兴全向江某1等人出具的承诺书证实，2012年3月15日，黄兴全以其广源煤矿21％的股权作为江某1一方向华阳科工投资的担保，保证共同投资的华阳科工在2013年底前拿到合法、有效的露天采矿权证。
4、新疆正祥有限责任会计师事务所出具的新正会鉴字（2014）3号司法会计鉴定报告证实：（1）2011年3月21日新疆诺辉矿业有限公司在昌吉州奇台县工商局登记设立，注册资本1000万元，实际缴纳注册资本200万元，其中黄新其出资150万元，谭昌菊出资50万元；2011年3月23日，新疆诺辉矿业有限公司变更注册资本，由1000万元变更至5000万元，变更后，黄新其出资4950万元，谭昌菊出资50万元。（2）新疆诺辉矿业有限公司于2011年3月23日累计收到黄某1、谭昌菊出资缴纳的注册资金共5000万元，于次日预付北京中创联合商贸有限公司购设备款4800万元，预付张帅帅设备款199.8万元，合计预付4999.8万元。2012年5月6日，新疆诺辉矿业有限公司更名为华阳科工。截止2012��6月，华阳科工账面反映预付款北京中创联合商贸有限公司4999.8万元用收据以黄某1名义全部冲回，未见设备及发票或通过该公司银行账户将预付款退回。综上鉴定，黄某1在新疆诺辉矿业公司注册资金实际出资0.2万元，至2012年12月31日止，华阳科工账面反映黄某1未补足注册资本出资额。（3）江某1（名义）支付黄兴全转让华阳科工股权款2550万元的资金来源及去向。2012年4月1日，汇款人揭东县盈润贸易有限公司、揭东县翔泰贸易有限公司、经办人彭小海现金、重庆农村商业银行江渝乡情福农卡分别转入黄兴全卡（信用社尾号2965128)1000万元、1500万元、10万元、40万元，共计2550万元。同日，黄兴全将此款全部转入华阳远大物流有限公司账户。2012年4月12日，华阳远大物流公司转入黄兴全卡2050万元，转入华阳科工1000万元（其中500万元作为黄兴全投入）。2012年4月12日黄兴全卡转入李某370万元、杨某150万元、何某1100万元、古某1730万元，合计转出2050万元。（4）江某1支付黄兴全在华阳科工的前期开办费用1600万元。2012年3月8日，汇款人江燕刁分别汇给黄兴全500万元、500万元、500万元、100万元，合计1600万元。（5）截止2012年3月华阳科工发生开办费用总计金额448.6万元，其中，管理费用153.37万元，长期待摊费用281.86万元，低值易耗品7.09万元、固定资产6.28万元。（6）江某1（名义）实际投入华阳科工生产建设资金情况。根据华阳科工账簿反映，江某1投入华阳科工公司生产建设资金8728万元，其中实收资本账户反映7910万，其他应付款反映818万元。
5、银行凭证证实，户名为黄兴全的尾号6088的建行卡于2012年3月8日分四次收到江燕刁存入的资金共1600万元，当天该卡给刘某转款2次共计1000万元，次日给黄某3、古某大额转款共6次，转款后卡内余额仅剩10万余元。
6、华阳科工股东重组会计账务证实，2012年3月22日，该公司预付账款4999.8万元，由原公司股东黄某1负责追回款项或开具发票冲账。其他应付款434778.5元，由黄某1负责偿还。黄兴全、黄某1予以签字捺印。
7、新疆嘉城会计师事务所出具的《对华阳科工矿业公司股东出资情况执行商定程序的报告》证实，至2012年10月25日，黄兴全相应投入的出资额为1470万元，未入账。
8、曾某1与黄兴全签订的协议书证实，2013年1月23日，华阳科工股东达成协议：黄兴全退出公司，用其持有的股权抵应付注册资金、欠款、增资款等后，黄兴全尚欠股东曾某1（包括黄卓斌和江炳辉）1293万元，欠款于2015年12月31日前归还。
9、华阳科工出具的《关于申请出具煤炭资源调配函的请示》、奇台县人民政府出具的承诺函证实，2012年2月26日，华阳科工以拟在奇台建设选煤厂和低阶煤制特种型煤厂项目，没有煤炭资源为由，申请县政府出具资源调配承诺函，保证该公司完成一期工程建设30%以后，及时调配煤炭资源，并按照资源配置50年，预留50年的要求，配置煤炭资源量20亿吨。
2012年3月1日奇台县政府出具承诺函答复：（1）你公司的申请符合自治区人民政府现行的相关政策规定，县政府原则同意你公司的请示事项。（2）在你公司项目建设进度达到州发改委备案投资的30％时，将协调区州为你公司正式办理煤炭资源调配手续。（3）资源配置的区域、范围、储量等以上级人民政府审批的结果为准。
10、昌吉州国土资源局出具的《国土资源部关于继续暂停受理煤炭探矿权申请的通知》证实，除下列情形外：（1）国务院批准的重点煤炭资源开发项目及使用中央地质勘查基金开展的煤炭资源预查、普查和必要的详查项目；（2）使用省级财政安排的地质勘查专项资金开展的煤炭资源预查、普查和必要的详查项目，并由省级人民政府正式来函商国土资源部同意的项目；（3）为国家煤炭工业发展”十二五”规划中煤炭资源开发项目配套的勘查项目和大中型矿山企业资源枯竭的已设煤炭采矿权周边及深部的不宜单独设置采矿权的零星分散煤炭资源勘查项目，并由省级人民政府正式来函商国土资源部同意的项目。2013年12月31日前继续在全国范围内暂停受理新的煤炭探矿权申请。
11、新疆维吾尔自治区人民政府2011年10月20日《关于��发〈新疆煤炭资源有偿配置与勘查开发转化管理规定（暂行）〉的通知》证实，煤炭资源有偿配置是指依法实行探矿权、采矿权有偿取得制度。申请配置煤炭资源的企业，应当编制整体方案，经项目所在地的州市人民政府、地区行政公署初审同意后，报自治区发展和改革主管部门审批。自治区发展和改革主管部门会同其他部门，对项目整体方案进行评审，提出评审意见。自治权国土资源主管部门对评审通过的项目办理探矿权、采矿权手续。项目用煤也可以采取政府协调、市场化运作，直接供应原煤的方式解决，并实行合同约定、动态监管、项目跟踪、合理调配。
12、证人魏某的证言证实，2011年3月23日，其朋友王金贵向其借了4800万元，让其打到奇台的一张农行卡上，对方第二天就把钱还给其，还钱时说大额资金打不到私人账户里��其就把朋友陈世宇开办的北京中创联合商贸公司的账户给了对方，对方把钱打进来了。
13、证人王某的证言证实，2011年3月，其在华阳科工当会计。黄兴全给其一些银行单据，让其以购买设备的名义补账。该笔钱打到北京一家公司，大概五千万。
14、证人袁某的证言证实，其2011年开始在华阳科工当会计，发现公司账上没有货币资金。从账上看公司的前期投入只有公司做可行性研究报告，勘测等费用300多万元，其他的就是些租房等费用。广东股东来了以后就往公司投钱，黄兴全也应该投，但是他没有钱，广东人将资金借给黄兴全，以黄兴全的名义入公司的账。
15、证人黄某1、古某、黄某3的证言分别证实，2011年黄兴全用其弟弟黄某1的身份证在新疆注册了华阳科��公司，该公司由黄兴全具体负责，黄某1很少来新疆，对公司业务从来不问，只管签字。古某在2009年至2013年间给黄兴全开车。2012年4月黄兴全给古某银行卡转款1730万元，说这些钱是之前投资广源煤矿的借款，让古某按照他的要求给别人分别还掉。黄某3曾经在华阳科工公司当司机，黄兴全有时候会用他的银行卡给别人转账。每次都是黄兴全告诉他账号和金额，他按照黄兴全的安排去做。
16、证人李某3、杨某、何某1、刘某的证言证实，2011年李某3因广源煤矿的煤炭质量不好，就终止了与黄兴全的合作，黄兴全欠其的预付款到2012年才陆续还清。黄兴全于2011年向杨某借款200万元，2012年4月12日黄兴全通过银行转账给杨某还了150万元。2011年11月何某1为黄兴全在和丰县做过地质勘察，总价308万元，黄兴全给了其100万元。刘某曾投资黄兴全的���源煤矿，后来退股，黄兴全将部分投资款返还给其。黄兴全和刘某的经济往来均是针对其在广源煤矿的投资款。
17、证人江某2的证言证实，其一方购买华阳科工股份前，黄兴全曾带领其一行人到奇台县将军庙的开滦煤矿附近，说这里有20多平方公里是划给华阳科工公司的，这个地方开采出来的煤，煤质跟开滦煤矿的一样好。之后其一方就和黄兴全先签订了股权转让协议，将购买公司51％股权的2550万元和前期开办费用1600万元转到了黄兴全指定的私人账户。黄兴全称在前期开办公司的时候花费共计3200万元，让其一方承担1600万元，他会提供合法有效的发票到公司入账。但该笔钱始终没有入公司的账，黄兴全也没有提供合法有效的发票来公司报销。
2012年3月份，其受公司股东江某1、黄某2、曾某1委派正式进入华阳科工公司任出纳。通过查看公司账目，发现公司注册资金5000万元已经被黄兴全以预付账款的名义汇到北京中创联合工贸有限公司用于购买设备了，江某1等人当时就向黄兴全提出5000万元注册资金是公司的财产，要求黄兴全归还，黄兴全表态会尽快把这笔钱追回来，或者将设备买回并拿购买设备的发票来公司入账，同时出具了一份公司股东重组会计财务说明，详细说明了黄兴全会将公司4999.8万元（当时公司账户上还有2000元）归还或者拿购买设备的发票来公司入账。一直到2012年10月，黄兴全才说公司注册资金是他借来的，并且支付了别人80万元的利息。
其他股东知道黄兴全将注册资金挪走并还款后，仍继续投资的原因是入股公司前，黄兴全承诺可以拿到资源配置，并且说相关手续正在办理，所以才会入股公司，并且一进���公司就按照合同进行建设。黄某2等人为了让黄兴全兑现承诺，即在期限内取得合法有效的露天煤矿开采权证，从2012年4月就开始投资进行建设。到2012年10月，又陆续投资7000余万元。按照股份比例，将后续的投资款2000余万元算作了黄兴全的投资，实际上黄兴全没有投资一分钱，这些钱都是黄某2和江某1他们出的，只是为了合作才同意算2000余万元在黄兴全头上。
18、证人李某4的证言证实，2012年元宵节前，其跟黄永波一行人到新疆来考察，看了华阳科工的办公室和奇台县将军庙开滦煤矿矿区，在此过程中黄兴全和曾某2介绍说政府给华阳科工公司配置的煤炭资源也在开滦矿区旁边，手续正在办理中。同时又给江某1等人承诺可以审批合法有效的露天采矿权证，这样江某1等人更相信黄兴全公司的合法性以及项目的真实性，给投资者造成��判，这样才使江某1等人不断投资，导致造成巨大损失。合作前双方对阜康广源煤矿的债务及抵押担保情况沟通过，黄兴全称广源煤矿没有任何债务，也没有进行抵押担保贷款的情况。
19、证人曾某2的证言证实，其负责华阳科工项目筹备工作。其对奇台县政府出具的第一份承诺函的内容不满意，提出了修改意见。第二份承诺函是其与奇台县政府工作人员协商后由奇台县政府出具的。与第一份相比较，第二份承诺函首先肯定了这个项目符合自治区以项目配资源的政策，其次是明确了投资额达到30％是以发改委备案文件上的投资额为依据，第三是明确了县政府只能协调州、区为这个项目办理项目配资源的工作，而且配多少，在哪里配，都是由上一级人民政府批准的为准。华阳科工前期科研报告花费是黄兴全出的，其不清楚具体花了多少钱。其花费的包括交通吃住等费用在内，共计350万元。
20、证人郭某的证言证实，其在昌吉州国土资源局矿管科工作，申请划定矿区范围需要企业向县政府申请，县政府向州政府和州国土资源局申请，州上再向自治区申请。最终由自治区国土资源部门审批。办理探矿权、采矿权均是由自治区国土资源部门、国土资源部审批，以项目配置资源不代表一定会配置资源。
21、黄兴全与李某2签订合作协议书证实，2011年9月27日甲方黄兴全同意乙方李某2作为隐名人参与甲方黄兴全承建的新华集团乌东矿矿井减压项目煤层治理项目，如果项目在2011年11月15日前不能开工，则甲方应退还乙方支付的3050万元投资款。甲方用阜康市广源煤矿70％股份承担担保责任。
22、被害人江某1���述，黄兴全和其一方谈合作时，曾拿出过一份奇台县政府关于为华阳科工项目配置资源的承诺函。黄兴全还出具了一个承诺书，承诺在2013年年底为该公司拿到合法有效的开采权证，并把广源煤矿的21％的股份作为抵押。其一行人在考察的过程中，黄兴全带他们到奇台县将军庙开滦煤矿旁边一块20平方公里的煤田进行实地查看，并称该片煤田就是政府配的，他们也问过黄兴全，该煤田是否有政府的批文，黄兴全说有。
2012年3月其和江炳峰等人购买了华阳科工51％的股权。黄兴全提出公司前期开办花费3200万元，让其和黄某2、曾某1等人付一半，即1600万元，这笔钱其和黄某2、曾某1等人也付给了黄兴全。黄兴全说公司前期开办费花了3200万元，但在公司的账目上没有体现，都是他口头说的。
签订股权转���协议后，其和黄某2、曾某1入驻公司，财务人员江某2发现公司注册资金不在账上，账目上显示拿去购买设备了，他们给黄兴全说拿去买设备就要拿发票来公司入账。之后一直追问黄兴全注册资金的事情，黄兴全一直拖到2012年年底，既没把设备买来，也没有把钱还给公司，黄兴全就给他们出具了一份确认书，确认欠公司注册资金5000万元，并且还借公司660万元。上述资金始终未还给他们。
23、被害人黄某2陈述，2012年2月,黄兴全邀请其一行去奇台考察，并称政府承诺对华阳科工公司给20亿吨煤炭资源，还带其一行去开滦煤矿那边查看，指着一块地方说是政府给公司用于煤炭开采的地方，先给20平方公里10亿吨，期限是50年并已通过审批。后来黄兴全又出示了政府的承诺函原件，说拿到煤炭资源没问题，其就相信了黄兴全，开始谈合作的���情。其一方与黄兴全签了股权转让合同，支付黄兴全2550万股权转让款和1600万前期开办费，还借给黄兴全3000万元。谈合作时，黄兴全称前期开办公司、办理政府批文手续等花费了3200万元，让其一方承担一半。到后期核算公司账目时，其发现账目上没有该笔费用。
其一方入股公司后，黄兴全经常以发不出工资、没钱买柴油等理由要钱，2013年，其与江某1等人委托嘉诚会计师事务所对华阳科工账目进行了审计，发现该公司账户上的5000万元注册资金没有了，问黄兴全，黄兴全回答买设备了。2013年1月双方分家算账，黄兴全将他的三家公司股份全部抵给其几人后，还欠1592万元。他们去办理过户时才知道黄兴全在华阳科工和广源煤矿的股权已经被法院冻结。投资华阳科工和广源煤矿之前，黄兴全从来没有跟其几人提过欠别人钱和将煤矿股���抵押给别人借款的事。
24、被害人曾某1陈述，2012年2月份，其和黄兴全谈合作时，黄兴全不仅口头承诺奇台县政府已经在菠菠湖开滦煤矿附近划定了一块20平方公里的土地，用于露天开采煤炭，并且带领其一行到奇台县开滦煤矿的旁边，实地查看了所谓的政府资源配给的20万平方公里能产10亿吨煤的地块。其一方认为华阳科工”低阶煤制特种型煤”项目已经取得了奇台县政府项目配置资源的承诺，才同意和黄兴全合作，并在广东揭阳榕江酒店签订了股权转让协议，其一方购买华阳科工51％价值2550万元的股权，江某1亦按照协议将1600多万元的前期费用汇入黄兴全指定的账户上。
其和黄兴全合作以后，多次催促黄兴全落实政府资源配置的事情，黄兴全一拖再拖，直到11月份停工后也没有办成。2013年1月13日，黄兴全提出要分家，经过董事会决定，就分开了。在清算华阳科工公司账目的时候，其与其他股东们发现公司账目上有抽逃资金的现象，找黄兴全谈了这个事情，黄兴全就编了些理由对其几人进行了解释。
25、被害人江某3陈述，2012年春，黄兴全带着江某1、黄某2到奇台县开滦煤矿附近的一块空地，说该地块有20亿吨煤炭资源，是露天煤矿，奇台县政府承诺投资进度达到一期项目进度30％的时候，可以配置给华阳科工。预计是2013年6、7月份探矿证就可以拿到手。其几人入股后多次催促黄兴全去办理手续，但黄兴全总是推脱，很少去公司，向政府申请煤炭资源配置的事情，黄兴全及手下的人都没人去管。因为黄兴全没有钱投入华阳科工，欠他们的钱也还不上，就要求分家，提出以出让股权的形式还其几人��钱。黄兴全把所有股权都抵了还是欠其很多钱，黄兴全在华阳科工没有投钱，而且还以购买股权的名义套走了很多钱。
26、上诉人黄兴全供述及辩解，2011年3月，其在奇台县注册了诺辉矿业公司，当时注册资金是200万元，2011年3月23日其通过王金贵等人借了4800万元，将公司的注册资金增加到了5000万元。其跟广东人谈合作时曾带他们到公司办公室看了公司资料，然后一起到芨芨湖煤化工业园区看了奇台县政府批的拟建设的工业用地。其带人去看的地位于芨芨湖武装检查站旁边，是低阶煤制特种型煤的项目工厂建设用地和办公场所用地，地下并没有煤。其知道采矿权证的办理要经过自治区国土资源厅，但为了让江某1他们放心，就写了承诺书。其没有去申请办理采矿权证，因为公司投资没有达到政府要求的三分之一，没有达到条件。广���股东支付的2550万元转让款和1600万元前期花费都打到其或者其弟弟卡上，其中500万元打到华阳科工账上，剩下的2050万元其用来还账，1600万元也都自己使用了。公司前期花费3200余万元，一部分有账目，一部分没有，具体可以问会计袁某。其于2012年8、9月减持公司股份是因为其个人向江某1借款3000万元，但是由于当时没有钱，就将华阳科工的股份转让给江某1折抵欠款。
二、2011年1月，上诉人黄兴全和广源煤矿法定代表人李某1签订股权转让协议，购买广源煤矿70%的股权，同年3月，双方约定由黄兴全经营管理广源煤矿。2012年3月，黄兴全将广源煤矿40%的股权转让给黄卓斌、杨武生等人，并承包广源煤矿。同年9月至2013年1月，黄兴全将其剩余广源煤矿股权全部转让、折抵给黄某2、李某1等。
2011��8月，被害人李某2出资3050万元参与上诉人黄兴全承包的阜康市鑫康有限责任公司高岭土风化煤矿开采项目。后项目未能如约进行。2011年9月27日二人再次签订合作协议，约定解除之前的合作协议，李某2已支付的3050万元，作为黄兴全承建的新华集团乌东矿矿井减压工程煤层治理项目的投资款，黄兴全用其在广源煤矿70%的股权为李某2的投资承担担保责任。后李某2发现该项目为黄兴全虚构，于2012年3月底将黄兴全及广源煤矿起诉至法院，诉讼过程中，黄兴全还款400万元后假冒广源煤矿委托代理人的身份以广源煤矿为其所欠余款提供担保，双方达成调解协议。截止案发，黄兴全仍有2650万元无法偿还。
2012年8月至11月，黄兴全在未告知李某1及黄卓斌等人情况下,利用自己保管的广源煤矿公章和私刻的李某1印章，伪造《股东会决议》、《���权委托书》等文件，假冒广源煤矿委托代理人身份以广源煤矿作为担保，先后三次以个人名义向被害人杜某借款共计998万元，并办理了具有强制执行力的债权公证文书。债权到期后，黄兴全仅归还了98万元。截止案发，黄兴全仍有900万元无法偿还。
上述事实有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、广源煤矿营业执照、采矿许可证、年审记录、新疆维吾尔自治区国土资源厅办公室出具的说明等证实，广源煤矿系私营企业，投资人李某1，具有采矿权，生产规模为每年9万吨。从2010年11月26日至今开采方式为地下开采。
2、李某1与黄兴全签订的股份转让协议、补充协议、特别约定及收条、银行凭证证实，2011年1月31日，李某1将广源煤矿70％的股权转让给黄兴全。���兴全已按股权转让协议履行完付款义务。黄兴全于2011年3月4日开始，实际经营管理广源煤矿。2011年10月16日双方约定，广源煤矿生产经营期间所产生的一切债务及安全责任均由黄兴全承担，与李某1无任何连带责任。
3、协议书、股权转让还款协议、补充协议、单边管理承包合同及收条、收据、银行凭据等证实，2012年3月6日，经黄兴全与李某1、黄卓斌、杨武生协商，黄兴全将40％的广源煤矿股权转让给黄卓斌、杨武生，价款1.2亿元，黄卓斌、杨武生一方先给付7200万，余款等广源煤矿改制为有限责任公司且黄卓斌等人加入注册登记后再给付。该矿地表空区治理项目所产原煤每吨支付李某150元，洞采项目双方按比例投入和分成。黄兴全自2012年3月15日起单边承包广源煤矿，期限两年。黄卓斌、杨武生一方按合同支付黄兴全价款7200万元。2012年9月3日，黄兴全作价400万元将广源煤矿2％的股权装让给黄某2。
4、黄兴全与黄某2、曾某1、江某3达成的书面资产清算协议证实，经双方确认，截止2013年1月24日，黄某2一方持有广源煤矿51％的股权，黄兴全应支付黄某2一方9个月共计4500万元的承包费。黄兴全持有19％的股权。
5、黄兴全与李某1签订的协议书证实，经双方确认，截止2013年1月24日，黄兴全欠李某12600万元，还持煤矿19％的股份，黄兴全在2013年3月30日之前出售股份，所得款项优先偿还欠款。如果届时未能转让，则将19％股权作价2600万元转给乙方。
6、承包经营合同证实，2011年8月22日，黄兴全、张某与孙建兵、高某签订承包阜康市鑫康有限责任公司高岭土风化煤矿开采项目。承包费用总价3400万元。
7、黄兴全与李某2签订的合作协议书证实，2011年8月25日，甲方黄兴全承包阜康市鑫康有限责任公司高岭土风化煤矿开采项目，乙方李某2出资3400万元作为合作人参与该项目。甲方保证乙方支付的3400万元从付清全款之日起3个月内全部收回。如果甲方无法保证三个月乙方收回投资款，或其他原因导致本项目不能实施的，则甲方用广源煤矿70％股份承担担保责任。
8、解除合同协议书证实，2012年1月14日，黄兴全、张某与孙建兵、高某签订协议解除原合同，约定已收取的3000万元承包费于2013年8月31日前将返还。
9、黄兴全与李某2签订合作协议书证实，由于上一份合作协议书不能实现，2011年9月27日，双方协商同意乙方李某2作为隐名股东参与甲方黄兴全承建的新华集团乌东矿矿井减压项目煤层治理项目，合作时间15个月，乙方以甲方名义占有甲方所持股份的45%，乙方已支付的3050万元作为本项目投资款。甲方保证3050万自工程开工之日起四个月内全部收回，如果项目在2011年11月15日前不能开工，则甲方应退还3050万元。甲方用广源煤矿70％股份承担担保责任。
10、授权委托书证实，2012年10月16日，广源煤矿委托黄兴全作为广源煤矿因李某2诉合伙协议纠纷一案的诉讼代理人，代理权限为特别授权（可以代为承认、调解、和解等）。下方落款为委托人广源煤矿，盖有广源煤矿公章。
11、民事起诉状、和解协议书及重庆市第五中级人民法院调解笔录、民事调解书证实，2012年3月31日，李某2以黄兴全虚构新华集团乌东矿矿井减压项目煤层治理项目，导致合作协议不可能得到��际履行为由起诉黄兴全，要求黄兴全返还借款3050万元，并承担违约责任；同年10月17日，黄兴全与李某2签订和解协议，约定扣除黄兴全已返还投资款400万元，余款2650万元于2012年11月30日之前返还，黄兴全代表广源煤矿愿意承担连带清偿责任。双方同意以调解方式结案。
12、借据三张证实，黄兴全分别于2012年8月3日、9月29日、11月14日向杜某借款330万元、360万元、308万元，担保方为广源煤矿，借据上加盖有广源煤矿公章和李某1私章。
13、银行凭证证实，杜某代黄兴全支付给赵晓东、陈玉波共415.5万元。其中分两次支付给赵晓东共250万元，分四次支付给陈玉波共165.5万元。
14、委托书三份证实，广源煤矿分别于2012年8月3日、9月29日、11月14日就该公司作为杜某与黄兴��签订借款协议的担保方委托黄兴全办理相关事宜。授权委托人署名为广源煤矿，盖有煤矿公章和李某1私章。
15、广源煤矿股东会决议三份证实，经广源煤矿全体股东一致同意，将公司名下所有股权为黄兴全向杜某借款提供担保，并自愿接受人民法院的强制执行。落款股东签名为黄兴全，另盖有广源煤矿公章和李某1私章。
16、新疆维吾尔自治区公安厅物证鉴定室出具的文件检验鉴定书证实，黄兴全在向杜某借款时所使用的李某1的私章系伪造。
17、证人许某（新疆维吾尔自治区公证处公证员）的证言证实，杜某找其办理过三次强制执行公证，债务人是黄兴全，担保方是广源煤矿。其每次都是到杜某办公室，杜某和黄兴全都在场，二人都填写了公证申请表并当场签字盖章。其与二人谈话并制作笔录后，出具了送达公证书回证以及告知书。当时黄兴全提供了担保方的授权委托书、借款合同和营业执照、税务证、开矿许可证等相关资质，担保方广源煤矿法人李某1不在场，黄兴全提供了李某1身份证复印件、私章和广源煤矿的公章。其没有向李某1核实过，只是在网上对广源煤矿的营业执照和机构代码证进行了查证。
18、证人汪某证言证实，其在杜某处做兼职。黄兴全于2012年8月、9月、11月向杜某借过三次钱，每次300多万，一共900多万，地点都是杜某的办公室。黄兴全带着广源煤矿的工商营业执照、税务登记证、机构代码证等企业相关资料，公证员许某带着申请表、借款协议、谈话笔录等公证文书，他们分别签字确认。三次公证广源煤矿法人李某1均不在场。
19、证人李某1的证言证实，其不知道黄兴全以广源煤矿作担保向杜某借款的事，直到天山区法院把煤矿查封后才知道。黄卓斌等人入股后，其个人印章做了变更，由黄卓斌等人保管。其没有给黄兴全出具过任何形式的授权委托书。广源矿业自成立之日起就没有召开过股东会议，也没有会议纪要。2010年年底，其将70％股权转让给黄兴全，并把煤矿交给黄兴全独自经营。煤矿每生产一吨煤其抽取50元作为股权分红，其负责煤矿对外协调关系和办理手续。双方约定过黄兴全没有权利独自处分煤矿，对于经营期间所有产生的债权债务均由黄兴全个人承担。
20、证人张某的证言证实，其于2011年认识黄兴全，黄兴全说想与其合作购买煤矿（阜康市鑫康有限责任公司），合同上由其署名，买煤矿的钱由黄兴全出。其就和黄兴全一起找到煤矿的孙建兵���高某谈了承包的事情。其垫付了110万元左右的活动经费，过了一段时间，黄兴全凑够了3200万元，打到其公司财务人员陶梅环的银行卡上，其将这3200万元打入了孙建兵的账户。后黄兴全说这个矿生产不出煤，就一起找到高某要求解除合同。高某同意了，并承诺一年后一次性返还3200万元。到2015年4月份，高某还欠黄兴全大概700万元。
21、证人高某的证言证实，2012年，张裕鑫带着黄兴全找到其想买阜康市鑫康有限责任公司，该公司法人不是其，其是大股东，经双方协商，以3400万元价格签订了承包合同。后来张裕鑫实际陆续转给其3000万元。后来张裕鑫一方接手后干了不长时间说煤矿不出煤，要求解除合同，其也同意了。约定一年后其将3000万元承包费还给张裕鑫，不计利息与损失。其已经还完了这3000万元承包费用。
22、证人江某1、黄某2、曾某1、江某3的证言证实，2012年3月6日，其一方购买了黄兴全广源煤矿40％的股权。黄兴全从2012年3月15日开始单边承包广源煤矿。不知道黄兴全用煤矿做担保的事。
23、被害人杜某陈述，其以个人名义给黄兴全借过三次钱，第一次在2012年8月，黄兴全说广源煤矿需要资金周转，借了330万元，其通过承兑汇票、现金、银行转账三种方式支付。第二次在2012年9月底，黄兴全说要给其他股东还钱，发工人工资等，借了360万元，全是现金支付的。第三次是在2012年11月，黄兴全借了308万元，其中250万元其付给赵晓东偿还黄兴全的欠款，还有58万元通过转账支付给黄兴全。黄兴全后来还了98万元，还欠其900万元。三次借款都自治区公证处的公证员许某在其办公室当场为借贷关系作公证，由其和黄兴全签字，��保方由黄兴全持有的广源煤矿的公章和煤矿法人李某1的私章捺印。广源煤矿的《营业执照》、《组织机构代码证》包括李某1的身份证复印件都是由黄兴全提供的。三次公证李某1都不在场。其也没有找李某1核实过。
24、上诉人黄兴全供述和辩解，2011年其出资9000多万元从李某1手中购买了广源煤矿70％的股份，其和李某1约定煤矿由其管理煤矿，每出一吨煤给李某1交50元钱，李某1负责煤矿所需的所有手续。签订协议后李某1给了其广源煤矿的采矿证、安全许可证、煤炭生产许可证、营业执照、税务登记证，还有公司印章。2012年3月15日其把广源煤矿40％股权以每股300万元的价格转让给广东老板黄某2等人，并和黄某2等人签订了承包协议，约定煤矿由其承包经营煤矿，每月保证黄某2等人有500万元收益，两年收回全部投资。因广源煤矿没有改制，工商部门没有其和黄某2等人股权登记。其剩有的30％股权中含有吴林坚9％的暗股。2012年8月中旬，煤矿被查封，其没有钱周转，又给黄某2转让了2％股权。还剩19％股权，又与李某1达成协议转给了李某1。
其和高某签订的是合作经营阜康市鑫康有限公司陶土矿的合同，约定给高某付3400万元，自己经营，自负盈亏，但实际只付了3000万元。后来由于陶土质量和高某说的不符，解除了合同。高某同意一年半左右把本金和利息3000万元退给其。后来退了670万元，剩下的钱没有退。其和李某2签订的两次协议都是以广源煤矿为担保，这个担保没有征求过其他股东和法定代表人的同意。该笔钱2012年在重庆第五中级人民法院调解之前李某2向其要过，因为高某没有把钱给其，其就没有办法给李某2退钱。2012年10月18日之前其给李某2付了400万元，后又付了250万元。
其向杜某借钱是三分五的利息，分三次借了900万元，给钱的时候扣了70万元利息，只给了830万元。第一次是缺流动资金借了300万元，扣了23万多元的利息后将270多万元打到陈玉波的农行和工行卡上；第二次借了300万元，同样扣了30多万元的利息，将其中100万元给矿上的出纳黄雄，剩下的打到陈玉波卡上了；第三次借了300万元，扣完23万多元的利息后，杜某打到赵晓东卡上200万元。其和杜某签订协议时李某1都不在场，都是其凭借法人授权委托书和李某1及煤矿的印章来做公证的。用广源煤矿做担保问杜某借钱其他股东不知道，公证书中李某1的身份证复印件是其用以前合作时的复印件再复印的。公证时用的《委托书》和《广源煤矿股东会决议》不是真实的，是杜某依据其以前拿到的法人委托授权其管理销售的委托书原��，参照制作的授权借钱委托书。委托书原件是其提供给杜某的，煤矿的公章和李某1的私章都是其给杜某。在办理担保借款公证时需要提供股东会决议，但是煤矿当时还是法人独资企业，没有股东会决议，杜某说股东会决议他让他们公司的人拟好，让其把法人章盖上就行了。煤矿的公章在彭小海处，李某1的私章在出纳黄雄处，如果要动用就要经过黄某2的同意，于是其就到花了25元刻了一枚李某1的私章，用过后就把章子扔了。杜某不知道其用的李某1私章是其私刻的。其没有告诉广东人要以广源煤矿做担保向杜某借钱，因为借款利息很高，广东人是不会答应的。在向杜某借钱的事情上，其没有跟其他股东说，也没有得到其他股东的授权。其没还过杜某的借款本金，只还了90万元左右的利息。
其他证据：
1、归案情况说明证实，上诉人黄兴全因涉嫌犯抽逃出资罪于2013年9月4日被公安机关抓获。
2、报案材料证实，被害人江某1等人于2014年1月8日向公安机关报案称，上诉人黄兴全伙同他人采用欺诈的手段与被害人签订华阳科工股权转让合同，骗取被害人财物。
3、常住人口基本信息证实，上诉人黄兴全出生于1975年11月5日，作案时已达法定负完全刑事责任年龄。
关于上诉人黄兴全的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：经查，黄兴全在侦查阶段的部分供述经原审当庭举证、质证，黄兴全亦当庭表示无异议，其庭前供述已转化为当庭供述，原判采信上述当庭供述，无需适用非法证据排除规则。根据刑诉法第十四条第二款的规定，辩护人提出侦查人��多处违反法定程序的问题，可另行向相关主管部门提出控告。一、关于原判认定的第一起事实。经查，上诉人黄兴全为骗取被害人投资其”低阶煤循环综合利用”项目，隐瞒华阳科工实收注册资金仅有2000元的事实，以虚假注册资金5000万元作为公司资产计算股权交易价格，虚增前期开办费用要求被害人分摊，明知奇台县政府没有权力配置煤炭资源，为华阳科工办理采矿权证，仅是承诺为华阳科工协调配置资源，而故意曲解政府承诺事项，谎称可以为华阳科工拿到煤炭采矿权证，签约当日又向江某1等人出具承诺书保证在2013年底为华阳科工拿到煤炭采矿权证，并隐瞒其在广源煤矿21%的股权已为其个人债务提供担保的事实，用该股权为江某1等人的投资提供担保，在与被害人签订股权合同后，未依约足额投资，将被害人支付','2018-09-28
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