北京市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)京刑终47号
原公诉机关北京市人民检察院第一分院。
上诉人（原审被告人）曹航，男，1986年12月3日出生，汉族，出生地北京市，大学文化，无业，住北京市海淀区；因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月7日被羁押，同年12月15日被逮捕；现羁押于北京市第一看守所。
辩护人牛星丽，北京市京都律师事务所律师。
辩护人王悠，北京市京都律师事务所律师。
北京市第一中级人民法院审理北京市人民检察院第一分院指控原审被告人曹航犯合同诈骗罪一案，于二○一六年十二月二十二日作出（2016）京01刑初96号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人曹航不服一审判决提出上诉，北京市人民检察院第一分院未提起抗诉，北京市第一中级人民法院依法将此案报送本院。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人曹航，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
北京市第一中级人民法院刑事判决认定：2012年至2014年12月，被告人曹航在北京市丰台区广安康馨家园小区租赁2套房屋，冒充房主，谎称能够更改“开发商底单”，单独或通过北京金诺方舟家务劳动服务公司（以下简称金诺公司）法定代表人敦雅莉（另案处理）介绍与被害人邓某、张某1签订购房合同，并提供了虚假的《广安康馨家园房屋买卖协议》，骗取了被害人邓某人民币137.7万元（以下币种均为人民币）、邵某、张某1夫妇177万元，金诺公司另收取邵某3万元定金。
2015年2月至10月，被告人曹航在北京市丰台区广安康馨家园小区租赁5套房屋，冒充房主与敦雅莉签订购房合同，敦雅莉向曹航先行支付购房款752万余元，后敦雅莉通过金诺公司及北京我爱我家房地产经纪有限公司（以下简称我爱我家公司）对外出售房屋，在此过程中，曹航通过敦雅莉向被害人提供了虚假的《广安康馨家园房屋买卖协议》，敦雅莉收取被害人许某155万元、李某1168万元、李某2172万元、高某196万元、张某2208万元。我爱我家公司另收取张某2定金2万元，现扣押在案。
综上，被告人曹航合同诈骗金额1066.8万元，全部被其非法占有。2015年11月7日，被告人曹航被抓获归案。案发后，公安机关依法冻结了曹航名下工商银行账户内的钱款，曹航的亲属代其退缴违法所得5万元。2016年1月29日，我爱我家公司为被害人李某1垫付购房款168万元。
一审法院认定上述事实的证据有：被害人邓某、邵某、许某、李某1、李某2、高某、张某2的陈述及辨认笔录，证人敦雅莉、王某1、金某、箭某、吴某、王某2、宋某、章某、冯某、田某、陈某、刘某1、刘某2、郝某、蒲某、马某、郑某、戢某、郭某、王某3、李某3、付某、单某等人的证言，《广安康馨家园房屋买卖协议》、《定向安置房购房人明细表》、《前期物业服务合同》、《北京市房屋委托出租合同》、《北京市房屋租赁合同》及曹航支付租金的证明材料、《北京市存量房买卖合同》及《买卖订金协议书》、《房屋征收货币补偿协议》、《北京市住宅房屋拆迁货币补偿协议》、《北京市房屋租赁合同》、《房屋转让合同》、《房屋居间见证协议》、《买卖定金协议书》、《被征收居民定向买房申请表》、《张仪村定向安置房确认书》、《补充协议》、《顾问协议》、《入住收款确认单》、定金收据、房款收据、曹航出具的收条、银行汇款凭证、账户交易明细、购房发票、承诺书、房屋装修费用清单、接收房屋水电卡清单、物业服务合同、业主登记表、装修管理服务协议书、暂存条及案款收据、文检鉴定书、到案经过、受案登记表、立案决定书、传唤证、拘留证、逮捕证、冻结存款通知书、扣押款清单、情况说明、户籍材料等书证，被告人曹航的供述等。
一审法院认为，被告人曹航以非法占有为目的，在合同签订、履行过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人钱款，其行为已构成合同诈骗罪。北京市人民检察院第一分院指控被告人曹航犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。曹航所犯合同诈骗罪，数额特别巨大，依法应予惩处。曹航虽到案后主动交待了司法机关尚不掌握的其诈骗邓某的事实，当庭表示认罪、悔罪，但其不能如实供述自己的全部罪行，且其家属代为退缴的部分违法所得远不足以弥补被害人的经济损失，不能对其从轻处罚。据此，根据被告人孙阳犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法作出如下判决：一、被告人曹航犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、在案扣押的人民币七万元及冻结的人民币七千八百八十二元零一分（账号×××，户名曹航，开户行中国工商银行股份有限公司北京古城东街支行）按比例发还各被害人。不足部分，责令被告人曹航继续退赔，按比例发还各被害人（附清单）。
曹航的上诉理由是，一审判决量刑过重。
曹航的辩护人的辩护意见是：1.敦雅莉与曹航共同犯罪，应追究敦雅莉的刑事责任。在共同犯罪过程中，敦雅莉的作用更为关键，不应以获利的多少区分主从犯。曹航的犯罪所得计算有误；2.一审判决对曹航量刑过重。曹航如实供述，当庭认罪。到案后主动交代司法机关尚未掌握的犯罪事实，具有自首情节。虽现阶段追回赃款的可能性较小，但存在继续追回赃款的可能。请求将本案发回重审或依法改判。
二审期间，曹航对一审判决认定的事实没有异议。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。一审判决认定的证据，经一审法院庭审举证质证审核属实后确认，本院经审核属实，亦予以确认。
本院认为，被告人曹航以非法占有为目的，在合同签订、履行过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人钱款，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。
关于辩护人所提“敦雅莉与曹航共同犯罪，应追究敦雅莉的刑事责任。在共同犯罪过程中，敦雅莉的作用更为关键，不应以获利的多少区分主从犯”的辩护意见，经查，在案证据证实，曹航利用涉案房屋系拆迁房、购房者无法及时获知房屋真实信息的条件，租赁广安康馨家园小区的房屋后，向被害人及房产中介敦雅莉谎称系其本人的房屋，通过对多名被害人及敦雅莉表示其在开发商处有能力修改底单，提供了其伪造的广安康馨家园小区房屋买卖协议，使被害人信以为真与其或通过敦雅莉签订房屋买卖协议，骗取被害人的购房款，归案后除其亲属代其退缴违法所得5万元、房屋中介公司收取的定金2万元及其名下银行账户内7000余元扣押、冻结在案外，其余赃款均未能被追回。在诈骗过程中，曹航为了让被害人信以为真，利用了敦雅莉从事房屋中介的便利，并采取各种办法防止被害人接触物业等以获知房屋真实信息。对于上述主要事实，曹航亦予以供认；对于被害人损失的购房款，均系曹航的诈骗行为所致，均应认定为犯罪数额；对于敦雅莉是否构成共同犯罪，应否被追究刑事责任，已经超出了本案的指控范围，一审判决亦未区分主从犯。故辩护人所提此节辩护意见，缺乏事实根据和法律依据，不能成立，本院不予采纳。
关于曹航所提“一审判决量刑过重”的上诉理由及其辩护人所提“一审判决对曹航量刑过重。曹航如实供述，当庭认罪。到案后主动交代司法机关尚未掌握的犯罪事实，具有自首情节。虽现阶段追回赃款的可能性较小，但存在继续追回赃款的可能”的辩护意见，经查，被害人许某等报案后，民警多次通知曹航到派出所接受调查，曹航拒不到案，公安机关后将曹航抓获归案，其虽到案后主动交待了司法机关尚未掌握的其诈骗邓某的事实，但属于交代同种余罪，依法不构成自首。曹航供称在案赃款均已花费，无退赔能力。其虽有坦白情节，当庭认罪，但其骗取多名被害人购房款共计1000余万元，无任何退赔能力，论罪应当判处无期徒刑。其家属代为退缴5万元，房屋中介公司退缴定金2万元，扣押其名下银行账户内7000余元，与仍然造成的1000余万元损失，明显不成比例。其坦白情节、认罪表现及损失挽回情况，不足以对其从轻处罚。故曹航所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，缺乏事实根据和法律依据，不能成立，本院不予采纳。
综上，一审法院根据被告人曹航犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，所判责令退赔及发还被害人亦无不当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:
驳回曹航的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗鹏飞
审 判 员 罗 勇
代理审判员 朱锡平
二〇一七年五月十八日
书 记 员 李 傲