内蒙古自治区包头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2014)包刑二终字第69号
抗诉机关包头市昆都仑区人民检察院。
原审被告人王某甲，出生于辽宁省银海市，现住包头市。2013年4月26日因涉嫌犯贪污罪经包头市昆都仑区人民检察院决定被刑事拘留，同年5月9日经包头市昆都仑区人民检察院批准被取保候审。
辩护人刘宏伟，内蒙古圣凯达律师事务所律师。
辩护人祁文魁，内蒙古圣凯达律师事务所律师。
原审被告人王某乙，出生于内蒙古自治区包头市，现住包头市。2013年4月26日因涉嫌犯贪污罪经包头市昆都仑区人民检察院决定被刑事拘留，同年5月9日经包头市昆都仑区人民检察院批准被取保候审。
原审被告人杨某某，出生于内蒙古自治区包头市，现住包头市。2013年4月26日因涉嫌犯贪污罪经包头市昆都仑区人民检察院决定被刑事拘留，同年5月9日经包头市昆都仑区人民检察院批准被取保候审。
包头市昆都仑区人民法院审理包头市昆都仑区人民检察院指控原审被告人王某甲、王某乙、杨某某犯私分国有资产罪一案，于2014年7月1日作出（2014）昆刑初字第469号刑事判决。宣判后，包头市昆都仑区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。包头市人民检察院指派检察员刘文哲出庭支持抗诉，原审被告人王某甲及其辩护人刘宏伟、祁文魁，原审王某乙、杨某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，包钢集团矿山研究院(有限责任公司)系国有独资公司。被告人王某甲、王某乙、杨某某分别于1996年、1992年、1993年就职于包钢集团矿山研究院并担任该院高级工程师。2013年2月4日，被告人王某甲被包钢集团矿山研究院聘任为该院地质研究室主任。
被告人王某甲、王某乙、杨某某在包钢集团矿山研究院地质研究室工作期间，对外承揽矿石分析检测、选矿实验、岩石鉴定等业务。三被告人接受对外委托后，利用单位的工作条件及资质为委托人提供化验分析结果，出具检测化验报告并收取相应的费用。如果委托人要求出具收费发票并要求提供单位银行帐户时，被告人王某甲、王某乙、杨某某即以包头市力凡矿业有限公司名义出具发票并通过该公司银行帐户收取检验费用；包头市力凡矿业有限公司银行帐户收到检测费用后即全部提出并交给三被告人。被告人王某甲、王某乙、杨某某在收取检测费用中，仅就选矿试验一项收费以一个报告5000元至15000元不等的数额向包钢集团矿山研究院交付资质管理费，其他项目检测收费，除了支付部门费用外，剩余款项均由三被告人与科室相关人员予以私分。
从2009年至2013年间，被告人王某甲、王某乙、杨某某共收取检测费3,541,107元。其中，给包钢集团矿山研究院交纳资质管理费825,000元，缴纳税金244,787元，用于部门支出及其余工作人员分取730,823元，剩余的1,740,497元由三被告人私自均分。
案发后，被告人王某甲主动向侦查部门退缴赃款580166元，被告人王某乙主动向侦查部门退缴赃款580166元，被告人杨某某主动向侦查部门退缴赃款580165元，三人共计退赃1,740,497元。
原审法院据以认定以上事实的证据有包钢矿研院营业执照、干部履历表、任职文件，书证包钢集团矿山研究院对外承接业务管理办法、情况说明、收款及付款凭证、发票、账目、单据、银行明细、证人证言、王某乙记载的流水账、检验合同及报告、到案经过、退赃票据、户籍信息、被告人供述等。
原审法院认为，被告人王某甲、王某乙、杨某某身为国有公司主管人员和直接责任人员，违反国家规定，将以单位名义收取的化检验费变相私分，数额较大，其行为均已构成私分国有资产罪。被告人王某甲、王某乙、杨某某到案后，均能如实供述自己的罪行，并积极配合侦查部门查清案件事实，且主动退赃，可以从轻处罚。鉴于三被告人是在包钢集团矿山研究院研究课题不饱满、发不出工资，科技人才大量流失的困境下，响应号召加班加点，积极开展技术创收业务，且将收取的大部分资金上交本院及购买设备器材；同时为该院申办了选矿试验甲级等资质，其主观恶性较小，犯罪情节轻微。根据三被告人犯罪的事实、手段、情节、危害后果以及悔罪表现，经审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第六十七条第三款、第三十七条之规定，以被告人王某甲、王某乙、杨某某犯私分国有资产罪，均判决免予刑罚。
抗诉机关的抗诉理由是：一审判决对被告人王某甲、王某乙、杨某某判处免予刑事处罚属量刑畸轻，根据《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（试行）第十一条“涉嫌私分国有资产，累计金额在10万元以上的，应予立案”，本案犯罪数额已超过立案标准的16倍之多，判处免刑不符合罪刑相适应原则，且刑法第三百九十六条规定本罪量刑标准为三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，判处免刑属于无法定情节降低刑罚。
包头市人民检察院检察员的出庭意见是：本案事实清楚，证据确实充分，被告人王某甲、王某乙、杨某某具有私分国有资产的主观故意，客观上利用单位的工作条件和资质出具检测报告，将收取的费用私分而没有上交矿研院，通过私人关系将款转入其他公司逃避矿研院的监管，故其三人均已构成私分国有资产罪，且一审判决量刑畸轻，建议二审法院依法纠正。
原审被告人王某甲、王某乙、杨某某均未提出上诉，但均辩称：矿研院同意地质室对外开展业务并收取费用，是科技人员业余时间创收的劳动报酬，原审判决计算犯罪数额的方法有误，应当扣除向矿研院上交管理费以外部门自留部分及2009年至2010年地质室成本和支出。综上，其三人不具有私分国有资产的主体身份，其行为符合国务院对科技创新的相关精神，不具有社会危害性，没有造成国有资产的流失反而给单位增加了收入，不构成私分国有资产罪，其三人没有提出上诉但不服判，请求二审法院作出无罪判决。原审被告人王某甲辩护人的辩护意见是：1.地质室自行投入取得的CMA资质属于矿研院与地质室共有，所收取的检测费也应当为二者共同所有，矿研院收取一部分管理费后剩余部分由地质室自行支配的分配方式也体现了谁投资谁受益的公平原则，原审被告人王某甲与地质室人员分取涉案款项不违法；在2012年12月7日矿研院管理办法出台前单位并不禁止地质室对外揽活，即便是管理办法出台后依然肯定了地质室对收取检测费拥有一部分所有权的客观事实，且该办法对出台之前的行为不具有溯及力，故王某甲不构成私分国有资产罪；2.原审法院认定私分数额的事实不清，证据不足，在没有进行审计的情况下简单地对收取费用及部分相关支出加减后计算出的数额不具有客观性、唯一性和排他性；3.本案发生的背景是科研机构普遍存在科研经费不足低收入的情况，本案被告人没有占有、私分国有资产，而是为社会做出很大的贡献。综上，请求二审法院做出无罪判决。
经审理查明，包钢集团矿山研究院(有限责任公司)（以下简称矿研院）系国有独资公司，属于包钢（集团）公司内部科研院所。原审被告人王某甲、王某乙、杨某某分别于1996年、1992年、1993年就职于包钢集团矿山研究院并被评定为该院地质高级工程师，在该院地质研究室工作；2008年11月王某甲被聘任为该院地质研究室副主任，2013年2月4日被聘任为主任。
原审被告人王某甲、王某乙、杨某某在包钢集团矿山研究院地质研究室（以下简称地质室）工作期间。其中，收取检测费后向矿研院上交5000元至15000元的管理费，剩余款项经矿研院许可由地质室自行支配；此外，地质室经矿研院授权后自筹资金申领取得内蒙古自治区技术监督局颁发的CMA计量认证资质，地质室支付年检费用并根据监督管理部门的要求独立对外开展检测业务活动。期间，地质室自行购进设备仪器，雇佣人员及日常支出费用等均自行承担。地质室使用CMA资质对外出具检测报告收取检测费后自行支配。以上地质室收取并自留的两部分检测费用及上交给矿研院的管理费均未列入矿研院国有资产相关账目。
2009年至2013年间，原审被告人王某甲、王某乙、杨某某在地质室对外承接业务的过程中收取包头地质勘察施工有限责任公司、内蒙古第五地质矿产勘查开发有限责任公司、包头市拓源矿产资源技术服务部、鄂尔多斯市东胜区聚丰地质勘查有限公司、包头市聚龙实业（集团）聚龙矿业有限责任公司、内蒙古联邦地质勘查有限责任公司、包头市旭中矿业有限责任公司、包头二○八地质技术开发有限责任公司等单位检测费共计3,541,107元。期间，在委托单位要求出具发票并要求提供单位银行帐户时，原审被告人王某甲、王某乙、杨某某即以包头市力凡矿业有限公司名义出具发票并通过该公司银行帐户收取检测费用，由包头市力凡矿业有限公司将收到的检测费交给三名原审被告人。地质室收取检测费后，四年间向矿研院交纳资质管理费825,000元，缴纳税金244,787元。案发后，王某乙向侦查机关提供地质室部分账目记载显示，2011年至2013年初用于部门支出及其余工作人员领取730,823元。核减以上款项去向后，余额为1,740,497元。
案发后，三名原审被告人向侦查部门退回款项共计1,740,497元由三名原审被告人分取。
上述事实有以下证据予以证实：
1.书证：企业法人营业执照以及中华人民共和国组织机构代码证，证实包钢集团矿山研究院（有限责任公司）系国有独资公司；
2、书证包钢集团矿山研究院干部履历表、专业技术职务任职资格评审表以及包钢集团矿山研究院(有限责任公司）矿研字（2013）7号文件，证实原审被告人王某甲、王某乙、杨某某到包钢集团矿山研究院工作的时间并先后晋升为地质高级工程师的情况；并证实王某甲于2008年11月被聘任为该院地质研究室副主任，2013年2月4日被聘任为地质研究室主任；
3.内蒙古自治区质量技术监督局关于实验室资质认定受理范围的通知（内质监质函【2010】100号），证实对实验室资质认定（计量认证）工作中按照《实验室和检查机构资质认定办法》和《实验室资质认定评审准则》的规定，要求实验室有向社会出具具有证明作用的数据和结果，能独立承担第三方公正检验，独立对外行文和开展业务活动，有独立账目和独立核算等条件时方可申请实验室资质认定，意见中提出（1）直接为企业自身生产服务的实验室不予受理，鼓励进行实验室认证；（2）独立法人的科研院所内部实验室，不能完成独立法人注册的，由所在单位法定代表人出具不干预检测任务，确保实验室工作相对独立的公正性声明，书面授权实验室独立对外开展检测业务，独立行文、核算，具有独立的财务账号、账目，授权实验室最高管理者相应的管理权力，如不是法人代表直接出任实验室最高管理者，则应有法人代表对实验室最高管理者的授权书、任命文件，满足上述要求的实验室可以受理实验室资质（计量认证）；并有由矿研院出具的授权委托书（时任院长程建忠为授权人），证实包钢集团矿山研究院地质研究室为该院非独立法人单位，为能独立承担第三方公正检验、独立对外开展业务活动，授权王某甲为地质研究室委托代理人，并行使权力。自授权之日起开始执行，有效期两年，在检测过程中如出现质量问题，由企业法人矿研院负责；
4.书证：矿石检测合同以及试验报告、岩矿石检测协议书、包头市拓源技术服务部取样化验情况说明以及付款凭证、税务机关代开统一发票、内蒙古联邦地质勘察有限责任公司经营明细账以及费用报销单、包头市旭中矿业有限责任公司业务往来情况说明以及付款凭证、包头二0八地质技术开发有限责任公司付款凭证、包头市地质勘察施工有限公司出具的说明以及付款凭证、内蒙古第五地质矿产勘查开发院出具的说明以及付款凭证等，证实2008年至2013年期间包头地质勘察施工有限责任公司、内蒙古第五地质矿产勘查开发有限责任公司、包头市拓源矿产资源技术服务部、鄂尔多斯市东胜区聚丰地质勘查有限公司、包头市聚龙实业（集团）聚龙矿业有限责任公司、内蒙古联邦地质勘查有限责任公司、包头市旭中矿业有限责任公司、包头二○八地质技术开发有限责任公司委托矿研院地质室出具检测报告并支付检测费用共计3，541，107元；中国农业银行明细，证实户名为包头市力凡矿业有限公司的帐号（05-588101040012599）收到矿石化验费的事实；并有相关发票证实2009年至2011年间，王某甲、王某乙、杨某某为委托单位开具发票缴纳税金244,787元；
5.证人高某甲、高某乙证言，证实包头市力凡矿业有限公司的经营范围是矿产品、机电产品、电线电缆、稀土等产品的销售业务，因高某乙与地质室的王某甲、王某乙、杨某某系朋友，双方私交很好，所以王某甲、王某乙、杨某某对外承揽矿石化验、检测、化学分析等业务后就挂靠并以该公司的名义向包头地质勘察施工有限责任公司、内蒙古第五地质矿产勘查开发有限责任公司、包头市聚龙实业（集团）聚龙矿业有限责任公司、包头市拓源矿产资源技术服务部、鄂尔多斯市东胜区聚丰地质勘查有限公司、包头二0八地质技术开发有限责任公司出具发票并提供银行帐户，对方单位将费用转入本单位帐户后，即将该款项变现或转入杨某某、王某甲、王某乙的个人账户；证人杜某某、贾某某、李某某、刘某甲、刘某乙、王某丙、赵某某、郭某甲证言，证实以上委托单位均曾委托地质室进行化检验业务并支付化检验费的情况，部分业务由收款单位包头市力凡矿业有限公司开具发票；
6.书证：包钢集团矿山研究院出具的两份情况说明、包钢集团矿山研究院对外承接业务管理办法、包头钢铁（集团）有限责任公司监察部出具的关于矿研院地质室帐外“小金库”的调查情况说明以及包钢集团公司收款凭证，证实矿研院在2010年10月之前，选矿试验资质收费标准执行一个报告5,000元，之后执行一个报告15,000元。同时证实该院地质室于2009年至2013年4月间，上缴选矿试验资质费共计825,000元，单位将其中750，500元用于支出科研奖励，余款74，500元在案发后于2013年5月7日移交包钢纪委；并证实矿研院对外承接业务收取的管理费未在该单位国有资产相关账目中列示，矿研院将收取的管理费用于奖励在该单位技术攻关与经营管理工作中成绩突出的相关部门和个人，受奖部门如何使用分配没有具体规定，地质室收入分为两部分，一部分系使用CMA资质收取的检测费，因该资质由地质室保管，具体收费及使用情况矿研院不掌握；另外一部分是选矿试验收费由矿研院按照每个报告5，000至15，000元不等的标准收取管理费，剩余50%的部分用于地质室开展相关业务支出，具体列支科目矿研院没有明确规定；2012年11月16日包钢集团公司纪检部门根据群众反映对矿研院地质室对外私自化检验问题进行了调查了解后提出整改建议，即建议矿研院把地质室对外揽活情况纳入矿研院统一管理，不允许擅自对外揽活、私分收入坐收坐支违反财经纪律，要求矿研院出台文件对凡是对外揽活的研究室规范管理，不能各自为政脱离院领导，要求针对此案全院通报杜绝类似情况再次发生。之后2012年12月7日矿研院出台了对外承接业务的管理办法，就矿研院对外承接业务的管理、合理分配科研资源等制定了相应的制度，并明确提出科研开发部负责各类对外承接业务的统一管理，地质研究室、采矿研究室、选矿研究室、药剂研究室等部门无权私自承接对外业务；并有证人刘某丙（矿研院财务部部长）证言，证实地质室上交的管理费用于单位发院内的年终奖、报销招待费用、支出加班费和购买办公用品等；
7.书证：王某乙记载的2011年初至2013年3月地质室收入支出情况流水账，证实原审被告人王某甲、王某乙、杨某某在此期间将地质室收取的款项用于部门支出、工人工资、其他工作人员分取等共计730,823元；并有证人郭某乙、刘某丁、王某丁、马某某、任某某（均为地质室工作人员）证言，证实地质研究室工作人员工资均由矿研院发放，地质室发放的钱均为对外承揽矿石化验业务所收取的费用；
8.包钢集团矿山研究院关于地质室对外技术咨询服务的情况说明及对三名同志的处理请求材料证实：（1）矿研院属于包钢（集团）公司内部科研院所。在上世纪90年代矿研院面临科研经费短缺，课题任务不饱满，发不出工资，科研队伍涣散，技术人员大量流失的窘境，院里鼓励各专业科室主动走向市场，开展技术服务和创收；（2）地质室在1995年就办理了由内蒙古自治区技术监督局颁发的CMA计量认证资质，矿研院自己没有进行认证，是地质室利用课题奖金进行认证，重新认证和年检费用由地质室自行承担；2004年，在院里政策的鼓励下，地质室开始创业，牺牲节假日加班加点完成了对外承揽的业务，利用预付款购买材料、药品，2006年用创收资金购买了破碎机、磨样机等设备，同年地质室为矿研院申请办理了选矿试验甲级资质，因为地质室表现突出，2008年被评为先进集体；（3）地质室的成本支出包括制样费、化检验药品材料费、购买机器设备费、选矿试验成本及选冶试验资质费、设备仪器和实验室维护费、CMA资质认证与年检费、雇佣人员工资、开具发票的税金、日常支出等，占总收入的35%左右，且地质室从未从院里领取药品、材料，选矿试验所用院里的设备均已报废的情况下，经过地质室自费修理更换零部件才恢复起来。2006年地质室制定了扣除成本后多劳多得及谁干活谁分配的原则，兼顾工作量和技术含量的因素实行分配；
9.包头市昆都仑区人民检察院反贪污贿赂局出具的到案经过，证实原审王某甲、王某乙、杨某某经传唤后到侦查机关接受询问，后被采取强制措施的经过；
10.内蒙古自治区资金往来结算票据，证实案发后三名原审被告人向侦查机关退回款项的情况；
11.常住人口信息证明，证实原审被告人王某甲、王某乙、杨某某的身份情况；
12.原审被告人王某甲、王某乙、杨某某的供述，与以上证据之间能够相互印证且吻合。
以上证据，均经一审、二审法院庭审举证、质证，证据之间能够相互印证，查明属实，本院予以确认。原审判决所采信的部分矿研院相关领导证言（第19-25号证据）对矿研院在管理办法出台以前是否同意研究室对外承揽业务问题的证明存在相互矛盾之处，不能客观证明矿研院在地质室对外收取检测费期间是否同意此种做法的问题，且据以认定矿研院不允许对外承揽业务所采信的第5号证据即管理办法系矿研院在整改后制定的规章制度，对地质室之前的收费行为不具有溯及力，故以上证据本院均不予采信；此外，一审期间王某甲的辩护人提供的2号证据即矿研院出具的关于地质室对外技术咨询服务情况说明及对三名被告人处理的请求材料已经对涉案款项性质及矿研院对地质室收费情况是否知情充分说明，原审判决采信了此份证据，但对证明目的的表述未涵盖证据本身能够说明的全部事实，本院对此份证据予以采信并对该份证据所证明的内容予以补充。
本院认为，原审被告人王某甲、王某乙、杨某某身为国有公司内设部门主管人员和直接责任人员，违反国家规定，将以单位名义收取的化验、检验费收归部门并变相私分，数额较大，其行为均已构成私分国有资产罪。原审被告人王某甲、王某乙、杨某某到案后，均能如实供述自己的罪行，并积极配合侦查部门查清案件事实，且主动退赃，可以从轻处罚。鉴于本案三名被告人开展技术创收业务是在一定的历史条件下且在单位同意但管理制度滞后的前提下进行，将收取的大部分资金上交本院及购买设备器材，除三人各自分取外也按照劳动量在部门内部进行了分取，其主观恶性较小，犯罪情节轻微。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应当予以维持。抗诉机关关于原审判决量刑畸轻，判处免予刑事处罚属于在法定刑幅度以下量刑的意见与我国刑法第三十七条之规定相悖，故不予支持，经查，科研单位在特定经济背景下经营管理不规范是造成本案发生的客观因素，三名原审被告人主观恶性及社会危害性均属轻微，在对其量刑时不能仅以犯罪数额决定刑罚，而应当通过对全案分析并根据三名原审被告人犯罪的事实、手段、情节、危害后果以及悔罪表现等综合考虑处刑，原审判决对三名原审被告人均判处免予刑事处罚适当。关于本案三名原审被告人是否符合私分国有资产罪的主体身份要件问题，经查，根据《最高人民法院研究室关于对不具有法人资格的单位的分支机构或者内设机构、部门实施的犯罪行为能否以单位犯罪追究其刑事责任的问题的复函》中提出，不具有法人资格的单位的分支机构或者内设机构、部门，以该分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪行为，违法所得归分支机构、部门所有的，可以单位犯罪追究其刑事责任。本案中三名原审被告人以地质室名义进行的私分行为是经该三名原审被告人作为部门实际负责人或直接责任人集体研究决定的，体现了该部门的整体意志，故三名原审被告人的主体身份符合私分国有资产罪的主体构成要件。关于本案三名原审被告人是否具有私分行为的问题，经查，地质室在对外收取检测费用后部分作为管理费上交给矿研院，留取部分用于部门支出及人员分取无相关分配制度，致使矿研院对此部分款项失去控制；对利用矿研院授权给地质室申领的CMA资质进行检测后未通过单位收取费用，而是通过私人关系由其他公司出具发票并将检测费占有、分取，其三人实施的以上的行为应当认定为私分行为；关于涉案款项是否为国有资产的问题，经查，三名原审被告人对外进行检测工作并收取检测费的过程是在矿研院工作期间并利用部分矿研院的固定资产进行检测工作，以单位名义收取的化验、检验费及部门私自承揽检测业务收取的检测费均应当上交单位，款项性质应当认定为国有资产。关于犯罪数额的认定问题，经查，矿研院收取检测管理费后将其余款项作为奖励留在地质室应当用于地质室开展相关业务支出，三名原审被告人分取的行为与矿研院对款项用途的要求并不一致，且现有证据亦无法认定2009年至2010年期间地质室的合理支出，故原审法院判决认定犯罪数额准确。综上，原审被告人王某甲、王某乙、杨某某的辩解及原审被告人王某甲的辩护人的辩护意见中关于三人均无罪及应当核减犯罪数额的的意见无事实及法律依据，本院不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 牛惠卿
审判员 莎日娜
审判员 隋瑞迪
二〇一五年六月十七日
书记员 姬 鹏
附：本裁定所援引法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。