安徽省六安市金安区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)皖1502刑初256号
公诉机关安徽省六安市金安区人民检察院。
被告人刘某，男，1984年10月11日出生于河北省磁县，汉族，初中文化，务工，住河北省邯郸市磁县。被告人刘某因涉嫌诈骗罪，于2016年6月3日被六安市公安局金安分局刑事拘留；同年7月7日经六安市金安区人民检察院批准，次日由该分局对其执行逮捕。现羁押于六安市看守所。
辩护人熊燕飞，安徽寻求律师事务所律师。
安徽省六安市金安区人民检察院以金安检刑诉（2016）249号起诉书指控被告人刘某犯诈骗罪，于2016年10月27日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，于10月31日公开开庭审理了本案。2016年11月8日，六安市金安区人民检察院以金安检刑变诉（2016）1号起诉书变更起诉。11月12日，本院将本案转为普通程序审理,依法组成合议庭，于11月29日再次公开开庭审理了本案。六安市金安区人民检察院指派检察员刘青出庭支持公诉，被告人刘某及其辩护人熊燕飞到庭参加了诉讼。现已审理终结。
安徽省六安市金安区人民检察院指控：2016年5月31日至6月3日,被告人刘某驾驶其本人所有的皖A8**81号大众轿车，在本市城区用”伪基站”设备以“10086”的名义发送积分兑换为内容的短信实施诈骗，累计发送短信10余万条。
2016年6月3日，被告人刘某被警方抓获，后如实供述犯罪事实。
为证实上述事实，公诉机关向法庭提供如下证据：1.扣押清单、到案经过等书证,2.证人陈某萍、叶某敏等人证言,3.被害人郑某志、徐某某陈述,4.被告人刘某供述和辩解,5.安徽省无线电监测站出具的检测报告,6.辨认、搜查笔录,7.视听资料、电子数据。
公诉机关认为，被告人刘某诈骗公私财物共计6798元，属数额较大；诈骗公私财物具有其他特别严重情节，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人刘某对公诉机关指控事实和罪名不持异议，并当庭自愿认罪。
其辩护人的辩护意见为：1、对本案的定性不持异议；2、被告人在共同犯罪提供一般帮助，起辅助作用，没有参与分赃，系从犯，应从轻或减轻处罚；3、被告人属坦白，悔罪表现好，且积极退赔，应酌情从轻处罚。
经法庭审理查明：2016年5月31日至6月3日,被告人刘某驾驶皖A8**81号小型轿车，在六安市城区用”伪基站”设备，冒充“10086”发送积分兑换为内容的短信实施诈骗，累计发送短信10余万条；并造成被害人徐某某、郑某志接收短信、点击链接后，所持有的工行卡分别被盗刷1798元和5000元。
2016年6月3日，被告人刘某被警方抓获，后如实供述犯罪事实。2016年11月2日，被告人刘某亲属代为退赃6800元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
一、书证
1、六安市金安分局受案登记表证实，二被害人报案情况。
2、户籍信息证实，被告人具有完全刑事责任能力。
3、抓获经过证实，2016年6月3日刘某被警方抓获。
4、扣押决定书及扣押清单证实,扣押被告人涉案物品情况。
5、农行卡交易流水证实，郑某志和徐某某的工行卡分别被盗刷5000元和1798元的事实。
6、六安市公安局金安分局出具的情况说明及电子数据截图，证实发送的短信数量。
7、机动车信息查询单，证实皖A8**81车主系刘某。
8、道路交通治安卡口联网系统截屏图片证实，2016年5月31日至6月3日，皖A8**81车在六安市区行驶轨迹。
二、证人证言
1、陈某萍的证言证实，2016年5月30日下午5时左右，刘某入住春苑宾馆，且驾驶一辆黑色大众轿车。
2、叶某敏、鲁某、曹某、陈某、周某、夏某等人证言证实，2016年6月3日收到诈骗短信，但是未点击链接，没有造成损失。
3、索某的证言证实，刘某有一辆二手黑色桑塔纳，牌照为皖A8**81。
三、被害人的陈述
1、郑某志的陈述证实，6月3日，因点击被告人发送的短信链接，而导致其工行卡（尾号为4178）被盗刷5000元的事实。
2、徐某某的陈述证实，6月1日下午3点33分，因点击被告人发送的短信链接，其工行卡（尾号为6750和4762）分别被盗刷1180元和700元的事实。
四、被告人刘某供述，其受微信上认识的朋友“东方”的雇佣，每天500元报酬，使用“东方”邮寄过来的笔记本电脑、诺基亚手机、主机、电源逆变器等设备，于5月31日下午驾驶自己的皖A8**81志俊轿车到达六安，至6月3日被抓获，一直在六安市区及周边到处开车跑，选择频点高的地方使用设备发送诈骗短信。每天都发有10多万条短信。
（五）鉴定意见
安徽省无线电监测站出具的检测报告，证实被检测设备功能正常，属于伪基站。
（六）辨认、搜查、提取笔录，证实春苑宾馆老板陈某萍对刘某的辨认，侦查机关对刘某入住的客房和皖A8**81车辆进行搜查的具体情况，侦查机关对春苑宾馆刘某入住记录的提取和对郑某志、徐某某、鲁某等人手机信息的提取。
（七）视听资料、电子数据
1、六安市公安局出具的电子物证检验报告和补充说明，证实被告人发送的短信达10万余条。
2、抓捕刘某的视频，证实被告人被抓获的具体情况。
上述证据均具有客观性、合法性、关联性，本院予以采信。
本院认为：被告人刘某伙同他人以非法占有为目的，针对不特定多数人发送诈骗信息十余万条，骗取他人钱财，其行为构成诈骗罪，且属具有其他特别严重情节。公诉机关指控被告人刘某的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，指控罪名成立，本院予以确认。被告人刘某由于其意志以外的原因致大部分诈骗犯罪未能得逞，属犯罪未遂。对于未遂犯，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。归案后，被告人刘某如实供述其犯罪事实，属坦白，依法可对其从轻处罚。被告人刘某当庭认罪、悔罪，其近亲属退缴全部赃款，可酌情从轻处罚。辩护人关于被告人刘某系诈骗犯罪从犯的辩护意见，因该案同案犯尚未归案，现有证据不能认定被告人刘某系从犯。故该项辩护意见，本院不予采纳。根据被告人犯罪的事实、情节、对于社会的危害程度和认罪、悔罪态度等，决定对被告人刘某减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十三条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款、第六条之规定，判决如下：
一、被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月3日起至2020年6月2日止。）
二、扣押在案的作案工具联想笔记本电脑一台、诺基亚直板手机一部、”伪基站”主机设备及发射电线、”路帆”牌蓄电池、电源逆变器等予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省六安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 镇
代理审判员 陈 西
人民陪审员 马 超
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 陶玉玲
附：本案适用相关法律条款：《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条：诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚；
发送诈骗信息五千条以上的；
拨打诈骗电话五百人次以上的；
诈骗手段恶劣，危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段手段恶劣，危害严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条：诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。