贵州省六盘水市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
(2017)黔02刑终286号
原公诉机关贵州省盘县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）舒开能，男，1977年12月5日生，汉族，贵州省盘县人，初中文化，农民，住贵州省盘县。系本案被害人。
上诉人（原审被告人）舒开厚，男，1984年5月18日生，汉族，贵州省盘县人，小学文化，农民，住贵州省盘县。因犯强奸罪于2013年1月8日被盘县人民法院判处有期徒刑三年，于2015年3月10日刑满释放。因本案于2016年12月8日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于盘县看守所。
辩护人李翔，贵州勤维律师事务所律师。
贵州省盘县人民法院审理贵州省盘县人民检察院指控原审被告人舒开厚犯故意伤害罪一案，于2017年6月1日作出（2017）黔0222刑初133号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人舒开能、原审被告人舒开厚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省六盘水市人民检察院指派检察员付屹松出庭履行职务，上诉人舒开能、舒开厚及舒开厚的辩护人李翔到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年5月1日13时许，被害人舒开能与其妻周玉六在盘县坪地乡洒克梅村三组砌堡坎，被告人舒开厚之母邓某因堆放在路边的沙子被人推倒，便质问舒开能，继而与舒开能发生争吵，被告人舒开厚听到吵闹声后赶到现场，与舒开能相互抓打，抓打过程中被告人舒开厚用手掐舒开能的脖子，导致舒开能昏倒并住院。经盘县公安司法鉴定中心鉴定，舒开能所受损伤为轻微伤，未达伤残等级。后舒开能因颈部不适、声音嘶哑经反复治疗无好转，遂对盘县公安司法鉴定中心所作的轻微伤鉴定结论不认同，申请重新鉴定。2016年7月4日，经贵州中一司法鉴定中心鉴定，舒开能受伤损伤为轻伤二级。
另查明，舒开能受伤后在盘县坪地乡卫生院住院治疗11天，花去医疗费人民币2875.48元。后因自觉喉部不适，全身难过，精神显紧张，遂到云南省精神病医院住院治疗44天，经诊断为躯体化障碍，花去医疗费人民币10204.44元，到昆明医科大学第一附属医院、贵州医科大学附属医院耳鼻咽喉科检查，花去费用人民币384元。2016年7月11日，舒开能委托贵州中一司法鉴定中心进行法医临床司法鉴定，舒开能的误工期评定为44日，护理期评定为20日，营养期评定为20日；后期治疗费用评定为8000-9000元。被告人舒开厚因犯强奸罪于2013年1月8日被盘县人民法院判处有期徒刑三年，于2015年3月10日刑满释放。
原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第六十五条第一款，第三十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款的规定，以被告人舒开厚犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；被告人舒开厚赔偿附带民事诉讼原告人舒开能经济损失人民币14957.28元；驳回附带民事诉讼原告人舒开能的其他诉讼请求。
宣判后，原审被告人舒开厚、原审附带民事诉讼原告人舒开能不服。舒开厚以“本案有两份不同结果的鉴定书，上诉人认为应当采用盘县公安局的轻微伤的鉴定；上诉人及其一审辩护人在公安、一审法院分别提出重新鉴定的申请，应当得到同意重新鉴定；受害人亲属的证言均是避重就轻，证明力不大，不可采用；被害人有一定过错；请求改判无罪，不赔偿附带民事诉讼原告人的各项损失”为由提出上诉。舒开能以“一审法院事实认定错误，证据采信错误，请求判决舒开厚赔偿上诉人各项损失共计人民币98243.43元”为由提出上诉。
二审庭审中，上诉人舒开厚的辩护人提出“应当采用盘县公安局第一份鉴定意见；一审法院未同意重新鉴定的申请；一审法院判决舒开厚犯故意伤害罪证据不充分，应当宣判舒开厚无罪”的辩护意见。
贵州省六盘水市人民检察院认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，上诉人所提的上诉理由及辩护人所提辩护理由不成立，建议维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人舒开厚因琐事故意伤害被害人舒开能，造成舒开能轻伤后果的犯罪事实清楚。原审法院已在一审判决书中分项列述了认定本案事实的相应证据，所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审期间，六盘水市人民检察院、舒开厚及其辩护人、上诉人舒开能均未提出新的证据，对原判认定的事实和所列证据，本院予以确认。
关于上诉人舒开厚所提“本案有两份不同结果的鉴定书，上诉人认为应当采用盘县公安局的轻微伤的鉴定”的上诉理由及其辩护人提出“应当采用盘县公安局第一份鉴定意见”的辩护意见。经查，舒开厚与被害人舒开能因琐事于2015年5月1日发生抓打后，舒开能于当日到盘县坪地乡卫生院就医，盘县公安司法鉴定中心依照盘县坪地乡卫生院住院病历等材料依法鉴定舒开能人体损伤程度为轻微伤，该鉴定意见并无不当，但舒开能于2015年5月4日到昆明医科大学第一附属医院检查、于2016年7月10日到贵州医科大学附属医院检查，后贵州中一司法鉴定中心依照盘县坪地乡卫生院住院病历、昆明医科大学第一附属医院病历、贵州医科大学附属医院病例，认为舒开能于2015年5月1日颈部外伤后出现喉部不适、声音嘶哑等症状，说明该次外伤造成舒开能咽喉部损害，遂鉴定舒开能的损伤程度为轻伤二级，贵州中一司法鉴定中心的该鉴定意见也并无不当，可见，以上二份鉴定意见系因依照不同的鉴定材料所作的鉴定意见不同而非相互矛盾的鉴定意见，由上可见贵州中一司法鉴定中心的鉴定意见更能真实反映舒开能的损伤程度，且经当庭举证、质证，应认定为本案的证据，故该上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。
关于上诉人舒开厚所提“上诉人及其一审辩护人在公安、一审法院分别提出重新鉴定的申请，应当得到同意重新鉴定”的上诉理由及其辩护人提出“一审法院未同意重新鉴定的申请”的辩护意见。经查，本案收集的鉴定意见均由公安机关委托，鉴定机构根据鉴定材料依照合法程序作出，鉴定结论合法有效，经举证、质证后结合全案其他证据而予以认定，一审法院未同意重新鉴定并无不当，故该上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。
关于上诉人舒开厚所提“受害人亲属的证言均是避重就轻，证明力不大，不可采用”的上诉理由。经查，本案的证人证言系公安机关依照法定程序予以收集，对证人证言的采信并非都直接采信而是结合全案的其他证据综合认定，并非只要是受害人亲属的证言就应当排除，故该上诉理由不成立，不予采纳。
关于上诉人舒开厚所提“被害人有一定过错”的上诉理由。经查，本案系舒开厚与被害人舒开能因琐事发生抓打而引发，双方对本案的发生均负有一定的责任，故该上诉理由不成立，不予采纳。
关于上诉人舒开厚所提“请求改判无罪，不赔偿附带民事诉讼原告人的各项损失”的上诉理由及其辩护人提出“一审法院判决舒开厚犯故意伤害罪证据不充分，应当宣判舒开厚无罪”的辩护意见。经查，有收集在案的舒开厚的供述、被害人陈述、证人证言、现场勘验笔录、辨认笔录、鉴定意见、舒开能的病例材料等能够相互印证的证据证实，舒开厚与被害人舒开能抓打时用手掐舒开能的脖子致舒开能轻伤的犯罪事实，其行为符合故意伤害罪的构成要件，构成故意伤害罪，同时舒开厚的犯罪行为确给附带民事诉讼原告人造成一定的经济损失，应予赔偿，故该上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。
关于上诉人舒开能所提“一审法院事实认定错误，证据采信错误，请求判决舒开厚赔偿上诉人各项损失共计人民币98243.43元”的上诉理由。经查，对上诉人提出请求赔偿的医疗费、鉴定费、营养费、误工费、护理费、后续治疗费、交通费及精神抚慰金，原审法院对合法有据的已经予以支持，原审判决的民事判赔合理，故该上诉理由不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人舒开厚故意伤害他人身体，致被害人舒开能轻伤的行为构成故意伤害罪。原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。原判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑适当，民事判赔合理，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 肖祥云
审判员 石瑞勇
审判员 任天贵
二〇一七年九月十二日
书记员 吴利娜