广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤06刑终549号
原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李旭生，男，1979年9月13日出生，汉族，小学文化，无固定职业，户籍地广东省电白县。因本案于2016年3月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
辩护人何锡全，广东邦南律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄永国，男，1986年10月17日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地广东省电白县。因本案于2016年3月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
辩护人黄芝庆，广东瑶琨律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡壹，男，1981年1月7日出生，汉族，小学文化，无固定职业，户籍地广东省电白县。因本案于2016年3月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。
辩护人黎沛虹，广东顺龙律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李寸，男，1980年12月5日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住广东省电白县。因本案于2016年3月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
上诉人（原审被告人）欧大年，男，1987年5月18日出生，汉族，小学文化，无固定职业，住广东省电白县。因本案于2016年3月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
辩护人吴水良，广东粤鑫律师事务所律师。
广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人李旭生、黄永国、胡壹、李寸、欧大年犯诈骗罪一案，于2017年4月27日作出(2016)粤0605刑初5373号刑事判决。原审被告人李旭生、黄永国、胡壹、李寸、欧大年不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年2月至同年3月22日期间，被告人李旭生、黄永国、胡壹、李寸等四人，与被告人欧大年、“阿某”（另案处理）和称呼为李某1（另案处理）的男子，分工配合，通过随机拨打电话，冒充被害人亲属，并虚构嫖娼被抓需要交纳罚金、出车祸需要用钱等诸多事由，骗取被害人陈某等多人向其提供的银行卡内汇款并转移所骗款项。其中，李旭生、黄永国、胡壹和李某2人负责打电话实施诈骗，欧大年等人负责提取和转移被骗款项。李旭生、欧大年于2016年2月20日前已分别开始负责拨打电话实施诈骗和取款、转账，黄永国、胡壹、李寸先后于同年2月22日、3月5日、3月18日起开始参与诈骗，其中李旭生、黄永国、欧大年参与诈骗得手五次，诈骗金额为235900元，胡壹参与诈骗得手三次，诈骗金额为131000元。另在3月18日至23日间，上述四名被告人拨打诈骗电话五百余人次。具体诈骗事实如下：
1.2016年2月20日至26日间，被害人陈某（66岁）分两次共被电话诈骗90000元，并转款至账号为62×××00的银行卡内。同月26日，被告人欧大年使用该银行卡以及账户分别为62×××10和62×××17的两张银行卡，扣除手续费后分多次取款89100元。后欧大年将上述被诈骗款项中的59000元当面拿给被告人李旭生。
2.同年3月2日，被害人林某（69岁）分两次共被电话诈骗14900元，其中第一次被诈骗4900元，并转款至账户为62×××76的银行卡内；第二次被诈骗10000元，并转款至账户为62×××79的银行卡内。同日，“阿某”将该笔款项10000元取现，并在抽取1200元提成后，将剩余8800元交予被告人欧大年。欧大年将该笔8800元存入被告人李旭生账户为62×××47的银行卡内，后李旭生将该笔款项分三次提取。该银行卡被民警在李旭生处当场起获。
3.同月10日至11日间，被害人梁某（71岁）被电话诈骗20000元，并转款至账户为62×××08的银行卡内，后该笔款项扣除手续费后被“阿某”分四次取现19900元，“阿某”将其中17600元汇入被告人李旭生账户为62×××47的银行卡内。
4.同月14日至15日间，被害人唐某1（70岁）分三次共被电话诈骗31000元（分别是6000元、20000元和5000元），并转款至账户为62×××73的银行卡内，该笔款项扣除手续费后被取现30800元。
5.同月15日至16日间，被害人黄某（54岁）被电话诈骗80000元，并转款至账户为62×××10的银行卡内，该笔款项扣除手续费后分五次共提现29800元，并转账50000元。
2016年3月23日，民警在位于中山市东凤镇逸湖某作案房间内抓获负责诈骗的被告人李旭生、黄永国、胡壹、李寸，并在客厅茶几上查扣苹果手机4部（李旭生等四人每人一部），在客厅电视柜抽屉的黄色胶袋内查扣公用资金2335元。后民警在李旭生卧室的床头柜中查扣记载上述全部作案卡卡号的收款收据1本、登记薄4本、作案银行卡1张（邮政银行卡，卡号62×××47）、作案工具诺基亚手机3部，在衣柜内查扣诺基亚手机6部、手机卡2张和手机电池1块；在李寸的卧室内查扣作案工具诺基亚手机3部、笔记簿1本、邮政储蓄卡1张，并在李寸处扣押现金1980元；在胡壹和黄永国共住的卧室内，从胡壹处扣押诺基亚手机2部、收款收据1本、邮政储蓄卡2张、中国银行卡1张、“唐某2”身份证1张以及现金100元，从黄永国处扣押农业银行卡、邮政储蓄卡和中国建行卡各1张，作案工具诺基亚手机2部、11块手机电池、9张新手机卡、现金755元以及从衣柜中搜出的19部诺基亚手机。
同日，民警在东莞市长安镇横增路某房抓获负责取款的被告人欧大年，并从欧大年处起获VIVO手机1部、诺基亚手机4部，在其租住公寓的墙上起获挂包1个，内装现金2670元、20张银行卡和5张身份证（名称分别为王涛、吴某、刘某、邓某、和世超）。
原审判决认定上述事实的证据有：被害人陈某、林某、梁某、唐某1、黄某的报案陈述，公安机关出具的抓获经过、扣押物品清单及照片，银行账户流水及取款视频，通话清单，被告人黄永国、李寸、欧大年在侦查阶段的供述及辨认笔录，被告人李旭生、胡壹在侦查阶段的供述，被告人户籍证明材料等。
原审法院根据上述事实和证据，认为被告人李旭生、黄永国、胡壹、李寸、欧大年以非法占有为目的，以虚构事实的方法骗取他人财物，其中李旭生、黄永国、胡壹、欧大年系数额巨大，李寸系具有其他严重情节，其行为均已构成诈骗罪。五被告人通过拨打电话的方式对不特定多数人实施诈骗，且以老年人为诈骗对象，酌情从重处罚。五被告人在共同犯罪中分工合作、相互配合，所起作用无明显区别，故不予划分主从犯，但李旭生所起作用稍大于其他被告人，欧大年所起作用稍小于其他被告人，在量刑时结合各人参与诈骗的时间、次数、犯罪金额等因素综合考虑。李寸已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条之规定，作出如下判决：
一、被告人李旭生犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币七万元。
二、被告人黄永国犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六万元。
三、被告人胡壹犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
四、被告人李寸犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
五、被告人欧大年犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
六、起获的身份证6张、“收款收据”登记本2本、登记簿4本、笔记本1本、手机电池12块、手机卡11张、银行卡28张，予以没收并销毁；手机44部，予以没收，上缴国库；赃款5860元，分别发还被害人陈某2235元，被害人林某370元、被害人梁某497元、被害人唐某1770元、被害人黄某1988元；责令被告人李旭生、黄永国、欧大年继续退赔被害人陈某87765元、被害人林某14530元，被告人李旭生、黄永国、欧大年、胡壹继续退赔被害人梁某19503元、被害人唐某130230元、被害人黄某78012元。
宣判后，原审被告人李旭生上诉及其辩护人辩护称：1.李旭生仅参与部分诈骗犯罪，与其他人不构成共同犯罪，不是主犯；2.原审判决量刑过重。
原审被告人黄永国上诉称：1.被害人是否被骗证据不足；2.认定黄永国参与5宗诈骗犯罪证据不足；3.黄永国的行为属于犯罪未遂。另上诉人黄永国在二审阶段接受讯问时提出原判量刑过重。
原审被告人胡壹上诉称：1.原判认定的第4、5宗诈骗事实不清，证据不足；2.胡壹未参与原判认定的第3、4、5宗诈骗；3.胡壹是从犯；4.胡壹的行为属于犯罪未遂；5.原审判决量刑过重。
原审被告人李寸上诉称：1.没有参与诈骗，不是共同犯罪；2.原判认定其拨打诈骗电话的次数不实。
原审被告人欧大年上诉及其辩护人辩护称：1.欧大年仅负责提款，与李旭生等人不构成共同诈骗，原判认定欧大年参与诈骗235900元错误；2.原审判决量刑过重。另外辩护人提出欧大年是从犯。
经审理查明，原审判决认定上诉人李旭生、黄永国、胡壹、李寸、欧大年犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人黄永国提出被害人是否被骗证据不足的意见，经查，根据被害人陈某、林某、梁某、唐某1、黄某的报案陈述，银行账户流水及取款视频，通话清单等证据，证实被害人陈某、林某、梁某、唐某1、黄某在2016年2月至3月间陆续被诈骗电话骗取人民币235900元，上述各证据间能够互相印证，足以认定各被害人被诈骗的事实。该上诉意见与事实不符，本院不予采纳。
对于上诉人李旭生及其辩护人提出李旭生仅参与部分诈骗，不构成共同犯罪的意见，上诉人黄永国提出原判认定黄永国参与5宗诈骗犯罪证据不足及其属于犯罪未遂的意见，上诉人胡壹提出原判认定的第4、5宗诈骗证据不足及其未参与第3、4、5宗诈骗的意见，上诉人李寸提出没有参与诈骗，不是共同犯罪及原判认定其拨打诈骗电话的次数不实的意见，上诉人欧大年及其辩护人提出欧大年仅负责提款，不构成共同诈骗，原判认定欧大年参与诈骗235900元错误的意见，本院综合评判如下：
1.五上诉人的行为属于共同犯罪，应当对犯罪后果共同承担刑事责任。根据上诉人李旭生、胡壹、黄永国、李寸、欧大年在侦查阶段的供述及辨认笔录等证据，证实五上诉人在2016年先后加入电话诈骗团伙，五人分工合作、互相促进，共享诈骗方法和资源，在主观上有明确的意思联络，均属于诈骗犯罪的共犯，应对犯罪的后果共同承担刑事责任，上述证据足以认定各上诉人参与诈骗的时间及共同诈骗的事实。
2.原审判决认定各上诉人参与的诈骗事实清楚、证据确实充分。根据各被害人陈述，抓获经过，扣押物品清单及照片，银行账户流水及取款视频，通话清单，五上诉人在侦查阶段的供述及辨认笔录，证实李旭生、欧大年于2016年2月20日前已经开始参与电话诈骗和提取赃款，黄永国、胡壹、李寸先后于2016年2月22日、3月5日、3月18日开始参与诈骗，结合各被害人被诈骗的时间，足以认定李旭生、黄永国、欧大年参与诈骗235900元，胡壹参与诈骗131000元，李寸伙同其他上诉人拨打诈骗电话五百余次，上述证据间能够互相印证，足以认定各人参与诈骗的数额或者情节。
综上所述，上述上诉意见及辩护意见均理据不足，本院不予采纳。
对于上诉人李旭生及其辩护人、上诉人胡壹、上诉人欧大年的辩护人分别提出李旭生、胡壹、欧大年是从犯的意见，经查，各上诉人在共同诈骗犯罪中仅是分工不同，均起主要作用，不是从犯。故该上诉及辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李旭生、黄永国、胡壹、李寸、欧大年以非法占有为目的，以虚构事实的方法骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，其中李旭生、黄永国、胡壹、欧大年诈骗数额巨大，李寸具有其他严重情节。五上诉人针对不特定多数人实施电话诈骗，且以老年人为诈骗对象，酌情从重处罚。五上诉人在共同犯罪中分工合作、相互配合，所起作用无明显区别，李旭生所起作用稍大于其他上诉人，欧大年所起作用稍小于其他上诉人，在量刑时结合各人参与诈骗的时间、次数、犯罪金额等因素综合考虑。上诉人李寸已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法从轻处罚。原审判决已经根据各上诉人的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，在法定刑幅度内予以量刑，量刑适当，故相关上诉人及其辩护人提出原审判决量刑过重的理由不充分，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蔡大宇
审判员 唐毅军
审判员 凌 蔚
二〇一七年七月十一日
书记员 叶少东