浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终4179号
上诉人（原审被告）：童海明，男，汉族，1963年6月2日出生，住浙江省杭州市滨江区。
委托诉讼代理人：斯佳、毛先敏，浙江叠胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周保健，男，汉族，1974年2月12日出生，住安徽省舒城县。
委托诉讼代理人：陶苏芳，浙江剑正律师事务所律师。
原审被告：杭州兴耀建设集团有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区江南大道518号。
法定代表人：黄东良。
上诉人童海明因与被上诉人周保健、原审被告杭州兴耀建设集团有限公司（以下简称兴耀公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年5月底，周保健与兴耀建设集团有限公司滨江区农村多层住宅十三区块项目部签订《粉刷分项工程劳务分包合同》一份，发包人签字人员为童海明，加盖的是杭州兴耀建设集团有限公司滨江区农转居拆迁安置房第十三区块一期工程项目部技术专用章。合同约定项目部将其承建的杭州市滨江区农村多层住宅十三区块一期工程的3#楼、大地下室及B商铺粉刷分项工程分包给周保健。合同约定承包价格：3#楼为78元/平方，计11893.99*78.0=927731.2元；商铺为75元/平方，计1760.81*75.0=132060.8元，大地下室为35元/平方，计20972.51*35.0=734037.8元，一次性包干，总价为1793829.8元，其中包括施工安全奖、质量奖、工期奖、文明施工奖和人货梯操作工工资在内。合同签订后，周保健进场施工，童海明陆续支付工程款1662000元。后双方因剩余工程款支付发生纠纷。
原审法院另查明，兴耀公司为滨江区农转居拆迁安置房第十三区块一期工程3#楼及地下室的总包方，2015年12月，上述工程经竣工验收合格。现周保健起诉至原审法院，请求：1、兴耀公司、童海明共同支付工程款216097.8元及逾期利息（以216097.8元为基数，年利率按4.35%计算，自2016年1月1日起计算至判决生效之日止）；2、案件诉讼费用由被告承担。
原审法院认为，该案《粉刷分项工程劳务分包合同》上虽然列明甲方为“杭州兴耀建设集团有限公司滨江区农村多层住宅十三区块项目部”，但加盖的是杭州兴耀建设集团有限公司滨江区农转居拆迁安置房第十三区块一期工程项目部技术专用章，且章上明确显示“用于经济活动无效”，周保健作为理性自然人，应对承包行为属于经济活动有明确认知，且周保健未能提供证据证明童海明有权代表兴耀公司在合同上签字，故案涉劳务分包合同双方应是周保健与童海明。
劳务分包合同的承包人应当是具有劳务作业资质的企业，而周保健系个人承接劳务分包作业，《粉刷分项工程劳务分包合同》应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故，周保健作为实际施工人有权要求童海明支付相应工程款；兴耀公司为案涉工程的总包方，应在欠付工程价款范围内对周保健周保健承担责任。一、应付工程款部分。1、童海明辩称，根据合同关于付款方式的约定，余款5%到房子分配结束全部付清，现房子尚有13户没有分配，付款条件尚未成就。该院认为，“参照合同约定支付工程价款”，主要是指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定计取工程价款，而不包括合同约定的工程款支付时间等，故童海明关于付款条件未成就的抗辩理由，该院不予支持。2、关于人货梯操作工工资的扣除问题。《粉刷分项工程劳务分包合同》关于承包价格的约定中，包括了人货梯操作工工资。童海明提供证据10工资单上载明案外人王木英在“十三区块”开升降机，时间为2013年7月至2014年1月，2014年3月至12月，共计42500元，综合十三区工程量以及周保健大致工期，该院酌情认定由周保健方承担6000元人货梯操作工工资，从应付工程款中予以扣除。3、关于搅拌机租金的扣除问题。《粉刷分项工程劳务分包合同》关于承包范围的约定中，第7点乙方负责内容中包含了施工机械和施工工具如砂浆搅拌机。童海明提供证据11租用单上有周保健的签名，明确租用班组为3#楼地下室，因租用单上未注明归还日期，童海明主张九个月，尚未超出周保健自认工期（2013年5月至2014年3月），周保健称其在租用半个月后已自行购买新搅拌机并多次要求童海明将搅拌机拉走，但未提供证据证明，该院不予认可。故对童海明要求将周保健租用搅拌机产生的5400元费用从应付工程款中予以扣除的抗辩理由，该院依法予以支持。4、关于修理费322元的扣除问题。在机械修理收费单中，明确列明修理费在结算时予以扣除，对于童海明提供的证据12机械修理收费单，该院已对其三性予以确认，故对童海明要求将322元修理费从应付工程款中予以扣除的抗辩理由，该院依法予以支持。5、关于物品遗失费和电费的扣除问题。因童海明提供欠款单上没有周保健或其授权人员的签字确认，故对童海明要求将该笔费用从应付工程款中予以扣除的抗辩理由，该院不予支持。6、关于童海明提供证据14测量单上对应的7068平方米工程量对应工程价款的扣除问题。童海明抗辩的主要依据为证据14测量单及证据16《地下室及室内涂料分项工程分包协议》。该院认为，工程量变更需双方确认，测量单上经办人为案外人汤念明和任国良，没有周保健方人员签名，该测量单不足以证明工程量发生了变更。且《粉刷分项工程劳务分包合同》和《地下室及室内涂料分项工程分包协议》的签订时间相差仅为40天左右，也即是说童海明与案外人马妙兴、查达兵签订《地下室及室内涂料分项工程分包协议》时，周保健才刚刚进场开始施工，童海明所述因周保健未按合同约定完成砼墙、砖墙面粉饰，童海明只得将未粉饰墙面另行承包给马妙兴、查达兵进行批腻子施工，亦与常理不符。故童海明要求将该笔费用从应付工程款中予以扣除的抗辩理由，该院依法不予支持。7、关于周保健诉请的凿渣清理费625.44元，点工2860元，该院经审查，均有童海明管理人员富云福签字确认，童海明亦予以认可，该院依法予以支持。8、关于诉请“2013-2014修补”费用。童海明辩称张德贵是4、5号楼主管，并非地下室主管，无权对地下室工程进行确认。该院认为，双方关于工程量的签证并无约定，童海明应对其工作人员的职务行为承担民事责任。且修补内容包括大广场通水孔等超出地下室施工范围的工程。故张德贵作为童海明管理人员，对增加工程量签字确认，对童海明发生法律效力。故对2399.1m2的新增工程量，该院予以确认。庭审中，双方均认可仅粉饰的市场价格为17元每平方米，故对周保健诉请按照17元每平方米计算相应工程价款，该院依法予以支持。综上，童海明尚需支付周保健工程款164377.94元(1793829.8元-1662000元-6000元-5400元-322元+625.44元+2860元+2399.1m2*17元/m2)。由于案涉《粉刷分项工程劳务分包合同》系无效合同，故该院对周保健诉请利息自起诉之日起的合理部分依法予以支持（以164377.94元为基数，自2017年2月22日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。兴耀公司未向法庭提供证据证明其已足额支付工程款，应承担举证不力的法律后果，故该院依法认定兴耀公司就欠付工程款部分即164377.94元，与童海明承担连带责任。二、关于保证金退还问题。周保健提供的证据5领付款凭证上，40000元用途为“粉刷班”保证金，时间为2013年5月15日，领款人一栏有“沈小明”签字确认。经庭审查明，沈小明身份为案涉工程的出纳，且与童海明存在亲属关系，故可以推定周保健向童海明缴纳了40000元保证金的事实。所谓“保证金”，是在建设工程施工合同订立之前，由施工方预先给付给发包方用于保证施工质量的资金，它来源于施工单位，属于变相的垫资施工行为，故该院对周保健要求返还40000元保证金及支付自起诉之日起的合理利息部分的诉请，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第二十六条的规定，判决如下：一、童海明于判决生效之日起十日内支付周保健工程款164377.94元及相应利息损失（以164377.94元为基数，自2017年2月22日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。兴耀公司在164377.94元工程款的范围内承担连带清偿责任。二、童海明于判决生效之日起十日内返还周保健保证金40000元及相应利息损失（以40000元为基数，自2017年2月22日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。三、驳回周保健本案其他诉讼请求。如果童海明、兴耀公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4702元、减半收取2351元，由周保健负担151元，童海明负担2200元。
宣判后，童海明不服，向本院提起上诉称：一、关于本案所涉工程中的7068平方米未粉饰施工部分的工程款。首先，该部分工程量是否由周保健实际施工并完成，在童海明与周保健之间的意见产生了非常大的分歧。童海明与周保健之间虽然签订了《粉刷分项工程劳务分包合同》，但该协议仅代表协议签订时双方有履行自己义务的意思表示，周保健有义务对争议的工程量进行粉饰而已，但不能够证明周保健在实际施工过程中已经实际实施并完成该部分的工程量。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五款的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。也就是说，作为实际施工人的周保健来说理应对自己已经完成的工程部分承担举证责任，而在一审开庭中，周保健并未提供相应书面证据予以证明，也没有提供该部分粉饰工程量的结算依据。其次，一审法院以《测量单》上没有周保健签字为由不予认可，周保健没有实际施工的事实。童海明与周保健之间对该部分是否由周保健实际施工本来就是产生分歧的，周保健怎么可能会在该测量单上签字确认?并且，是否有工程变更的书面材料是判断工程量是否实际变化的一种方式，而不是唯一的方式。一审法院仅以工程量变更需要双方确认，而测量单中没有周保健签字为由直接推断出工程量未发生变化，是严重违背本案客观事实情况的。在建设工程施工过程中，口头变更工程量的情况也是时有发生。根据《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干事务问题的解答》中“对于确需鉴定才能认定工程量或工程造价的案件中，当事人双方均拒不申请鉴定的，应如何处理?”的回答中已经非常明确：“工程量或工程造价须经鉴定才能确定的，应当告知负有举证责任的当事人在一定期限内日出鉴定申请，负有举证责任的当事人拒不申请的，应承担由此产生的不利后果。”因此，在双方各执一词并且周保健不能提供证据证明自己已经对该部分工程进行施工的情况下，即便童海明提供的证明无法证明待证事实，一审法院理应对该部分工程量是否是由周保健施工进行进一步的查明，在无法查明的情况下，也应该要向双方当事人告知是否需要鉴定申请，这样才能确定本案双方争议的工程量。再次，童海明已经向法庭提交了《测量单》、《地下室及室内涂料分项工程分包协议》两份证据用于证明双方争议的工程部分已经由案外人实际施工完成，也申请证人出庭证明周保健未完成争议的工程量，足以证明周保健未对争议部分进行粉饰施工的事实。童海明与周保健签订《粉刷分项工程劳务分包合同》后，因为客观原因，在40天后童海明就本案争议的工程量部分另行分包给他人施工并签订《地下室及室内涂料分项工程分包协议》，这一行为并无不当，不存在与常理不符之处。因此，一审法院对周保健是否完成了本案争议的工程量部分的事实没有进行认真查明，查明的事实不清，而且通过主观经验予以裁决，该判决是脱离案件基本事实的。二、关于人货梯操作工工资的扣除问题。首先，童海明为证明自己已经支付人货梯操作工工资42500元的事实，在一审中向法庭提交了工资单2份，该证据的真实性一审法已经予以认可。十三区块的1号、2号、4号、5号、6号楼都有人货梯，同时开工运行，都有专人操作，一人一梯，不存在王木英一人同时或轮流操作十三区块所有的人货梯。因此，一审法院酌情认定6000元是与案件客观事实不相符的。三、关于付款方式。在一审法院认定本案所涉的《粉刷分项工程劳务分包合同》无效的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“可以参照合同约定支付工程价款”，童海明认为，工程价款的支付方式属于上述“合同约定支付工程价款”的一部分，理应参照《粉刷分项工程劳务分包合同》中约定的支付方式来支付，并且该5％的款项实际性质属于质保金性质，不能与其他款项一并支付，否则就起不到约束实际施工人进行质保的行为。根据实际情况，本案所涉房屋至今尚有13套房屋未予分配，童海明也向法庭提交了相关证据予以证明，因此，余款5％的付款条件尚未成就，不应支付。四、关于“2013-2014修补”费用。童海明为证明富云福是地下室主管的事实，已经向一审法庭提交了《班组人工费申请表》一组，在这一组申请表中可以清晰看出富云福是负责3号楼、地下室的主管人员，而张德贵是4号楼、5号楼的主管人员，并且该组证据的真实性一审已经予以认可。童海明在没有授权张德贵处理确认地下室工程量的情况下，张德贵自行与他人确认增加地下室的行为与童海明无关，这样的行为超过了张德贵的职权范围。综上，请求：撤销原审判决第一、三项，维持原审判决第二项。
针对童海明的上诉，周保健答辩称：一、周保健已经按照合同约定履行完毕合同义务。双方在签订合同前已经对需要由周保健施工的部分进行过测量，总计即是根据该测量得来的。周保健也已经举证该工程已经竣工验收合格，并且早已经实际交付使用，童海明也支付了大部分工程款，足以证明周保健实际完成施工。童海明虽抗辩部分工程非由周保健实际施工完成，但其并未举证证明由谁施工。在一审中，法官也告知其可以鉴定，但其并未申请。童海明认为变更了工程量，亦没有证据证明。二、关于人货梯操作工工资的扣除问题。童海明一审提交了工资单，但是该证据属于证人证言，童海明没有提交付款凭证，也没有申请证人出庭作证，无法查证该部分钱款是否发生，故无需支付该部分工资。三、关于付款条件是否成就。案涉合同无效，质保金应该一并予以返还。四、关于2013-2014修补费用。该修补内容非仅仅限于地下室，还包括广场通水孔等，张德贵既然是其主管人员之一，即应对职务行为承担民事责任。
二审中，在本院指定的举证期限内，各方均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，童海明、周保健签订的《粉刷分项工程劳务分包合同》因周保健没有相应资质而无效，现查明案涉工程已经竣工验收合格，故周保健有权要求童海明支付工程款。关于应付工程款争议部分：1、质保金部分是否应该予以扣除。因案涉合同已经被确认无效，故童海明主张扣留质保金部分没有依据，本院不予支持；2、关于人货操作工工资，童海明并提供其付款依据，故原审法院酌情确定人货操作工工资尚在合理范围内，本院予以支持；3、关于周保健未完成部分工程款，因案涉工程已经通过竣工验收，且童海明并未有充分证据证明周保健未完成工程的工程量，故童海明要求扣除该部分工程款没有依据；4、关于增加的工程量，张德贵作为童海明的管理人员对增加工程量进行签字，双方亦确认仅粉饰的市场价格为17元每平方米，故原审法院确认该部分工程价款并无不妥。据此，原审法院判令童海明还应支付周保健工程款164377.94元并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3588元，由童海明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 宇
审 判 员 陈 艳
代理审判员 丁 晔
二〇一七年九月七日
书 记 员 袁其伟