贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)黔26行终26号
上诉人（原审被告）：施秉县林业局。
法定代表人：蒋盛权，局长。
委托代理人：刘有军，施秉县森林公安局局长。
委托代理人：魏景洲，贵州苗都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴昌华，男，1979年1月11日出生，苗族，农民，小学文化，住贵州省施秉县。
委托代理人：杨昌军，贵州铁力律师事务所律师。
上诉人施秉县林业局因林业行政处罚一案，不服镇远县人民法院（2016）黔2625行初34号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院根据被告的举证并经庭审质证认定：原告吴昌华于2012年5月24日在施秉县双井镇翁西村成立施秉县兴华洗矿场，从事重晶石洗矿、购销。2013年4月至2014年7月，未经林业主管部门批准，原告吴昌华租用施秉县双井镇翁西村七组村民雷国斌、张某1、张某3等农户位于该村下沙湾（地名）的林地开办洗矿场，经施秉县林业局鉴定，吴昌华违法占用林地面积16.85亩。被告于2015年7月15日作出施林罚书字（2015）第15号《林业行政处罚决定书》，对吴昌华处行政处罚：1、责令吴昌华停止违法行为，限期恢复原状，补种损坏的林木；2、对吴昌华处以罚款112333.90元。吴昌华不服提起诉讼，镇远县人民法院以被告的行政行为违反了法定程序作出（2015）镇行初字第00026号行政判决书，撤销被告施林罚书字第（2015）第15号《林业行政处罚决定书》。被告收到判决后，在重新作出处罚时认为吴昌华非法占用林地面积在5亩以上，而且是5亩的3倍之多，属于违法情节较重的情形，符合《贵州省主要林业行政处罚自由裁量权裁量参考基准表》的规定，对其按每平方米30元的处罚，于2016年3月25日作出施林罚书字（2016）第11号《林业行政处罚决定书》，对吴昌华处以下行政处罚：1、责令吴昌华停止违法行为，限期恢复原状，补种损坏的林木；2、对吴昌华处以罚款337001.70元。原告吴昌华不服，以原告的申辩而加重对原告的处罚，违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条的规定为由提起行政诉讼。
原审法院认为：原告吴昌华未经林业主管部门批准，租用林地开办洗矿场，被告有权进行处罚。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第五十一条和《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第二款的规定，依法作出行政处罚要执行禁止不利变更原则，确保当事人能够有效通过复议或诉讼程序救济权利。虽然本案被诉行政行为是被告重新作出的行政行为，但与复议机关或人民法院因当事人申请复议或提起诉讼而加重对其处罚在本质上是一致的。如果由于当事人对原行政行为不服申请复议或提起诉讼之后，得到的重新处理结果反而对其更为不利，则会导致当事人不敢拿起复议或诉讼的武器保护自己的权益，复议及诉讼程序也必将形同虚设。因此，不得因当事人申请复议或提起诉讼而加重对其处罚或作出对其更为不利的行政行为。就本案而言，被告根据先前确认的违法事实，对原告吴昌华重新作出的施林罚书字（2016）第11号《林业行政处罚决定书》，违背了禁止不利变更原则，行政处罚决定的第2项，即对吴昌华处以罚款337001.70元违反法定程序，依法应予以撤销。施林罚书字（2016）第11号《林业行政处罚决定书》的第1项，即责令吴昌华停止违法行为，限期恢复原状，补种损坏的林木，未加重对原告的处罚，原告的该项请求不予以支持。根据《贵州省林地管理条例》第三十五条和《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决撤销被告施秉县林业局于2016年3月25日作出施林罚书字（2016）第11号《林业行政处罚决定书》行政处罚2.对吴昌华处以罚款337001.70元，驳回原告的其他诉讼请求，案件受理费50元，原告吴昌华与被告施秉县林业局各承担25元。
上诉人施秉县林业局上诉称：禁止不利变更原则不是我国行政诉讼的基本原则和特有原则，本案被诉行政行为没有进入行政复议程序，判决结果也不是人民法院变更行政处罚，原审适用《中华人民共和国行政复议法实施条例》第五十一条和《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第二款的规定认定本案被诉行政行为违背了禁止不利变更原则错误。施林罚书字（2015）第15号行政处罚决定因没有举行听证被法院判决撤销，上诉人并无异议。施林罚书字（2015）第15号行政处罚决定被判决撤销后，吴昌华属于未被处罚过，上诉人依据法律法规，在法定幅度内重新作出处罚，不属于加重处罚的情形，是对上一次处罚幅度有误的纠正。本案一审庭审过程中，吴昌华没有发表实质上的质证意见，原审判决书载明的吴昌华六点质证意见与庭审的真实情况不符。综上所述，原审适用法律错误，所列吴昌华庭审质证意见虚假。请求撤销原判，依法改判。
原审被告向原审法院提交的证据材料有：1、吴昌华户籍证明，以此证明吴昌华的身份情况，符合被行政处罚主体资格；2、对吴昌华的询问笔录，以此证明吴昌华陈述非法占有林地的事实经过；3、吴昌华辨认笔录，以此证明吴昌华指认非法占用林地的地点、位置；4、对证人张某2、张某3、张某1、吴某1、吴某2的询问笔录，以此证明龙某代表吴昌华与农户已签订土地租赁合同非法占用林地的情况；5、对证人龙某的询问笔录，以此证明龙某是在吴昌华的洗矿场作管理工作，其代表吴昌华与农户签订土地租赁合同的情况；6、张某2林权证及土地租赁合同，以此证明吴昌华非法占用的是张某2的林地；7、张某3林权证及土地租赁合同，以此证明吴昌华非法占用的是张某3的林地；8、张某1林权证及土地租赁合同，以此证明吴昌华非法占用的是张某1的林地；9、雷国斌林权证及土地租赁合同，以此证明吴昌华非法占用的是雷国斌的林地；10、吴某2林权证，以此证明吴昌华非法占用吴某2林地的事实，同时，第6至第10号证据共同证明吴昌华占用的是农户的林地，也证明了吴昌华违法占地的事实；11、现场勘验检查笔录及照片，以此证明吴昌华非法占用林地的方位、大约面积及现场情况、概貌；12、被告出具的《鉴定报告》及附件，以此证明吴昌华非法占用商品林经营区林地面积16.85亩，鉴定意见已按法定程序通知吴昌华；13、施秉县人民检察院不起诉决定书，以此证明吴昌华非法占用林地的犯罪事实已被司法机关确认，由于犯罪情节轻微对其作出不起诉决定；14、林业行政处罚立案登记表，以此证明施秉县林业局按行政处罚程序立案查处；15、陈述、申辩权利告知书，以此证明施秉县林业局依法告知吴昌华享有的权利；16、林业行政处罚听证权利告知书，以此证明施秉县林业局已按程序告知吴昌华在规定期限内提出听证申请；17、（2015）镇行初字第00026号行政判决书，以此证明人民法院查明的本案事实和撤销被告行政处罚的原因、理由；18、林业行政处罚意见书，以此证明对吴昌华的行政处罚按程序进行审批；19、施林罚书字（2016）第11号《林业行政处罚决定书》，以此证明对吴昌华作出行政处罚决定书的相关内容；20、林业行政处罚相关文书送达回证，以此证明相关行政处罚法律文书已送达给吴昌华；21、施秉县森林公安局移送案件证据材料的说明，以此证明该行政处罚案件相关证据材料的来源情况；22、《中华人民共和国行政处罚法》，以此证明施秉县林业局对吴昌华进行行政处罚的法律依据；23、《贵州省林地管理条例》，以此证明施秉县林业局对吴昌华进行行政处罚的法规依据；24、施秉县林业局组织机构代码证、法定代表人身份证明书，以此证明施秉县林业局是依法设立的一级林业行政管理机关及法人身份。
被上诉人吴昌华没有提出二审答辩意见。
原审原告向原审法院提交的证据材料有：1、原告的身份证和营业执照复印件，以此证明原告的诉讼主体资格；2、施林罚书字（2015）第15号《行政处罚决定书》和施林罚书字（2016）第11号《行政处罚决定书》，以此证明被告作出处罚决定加重了处罚。
上述证据材料均已随案移送本院。
经审查，本院认为，除施秉县林业局就本案提交的《关于双井镇翁西村洗矿场违法使用林地蓄积的鉴定报告》没有载明委托人、委托鉴定事项、向鉴定部门提交的相关材料，亦无鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，所提交的证人张某2、张某3、张某1、吴某1、吴某2、龙某的询问笔录没有附证人身份证复印件等证明证人身份的文件，前述证据违背了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十三条第（四）项、第十四条的规定，均不能作为本案定案的依据，原审法院认证错误以外，原审判决对争议双方提交的其他认证正确，本院予以确认。
经审理查明：被上诉人吴昌华于2012年5月24日在施秉县双井镇翁西村成立施秉县兴华洗矿场，从事重晶石洗矿、购销。2013年4月至2014年7月，未经林业主管部门批准，原告吴昌华租用施秉县双井镇翁西村七组村民位于该村下沙湾（地名）的林地开办洗矿场。2016年3月25日，施秉县林业局作出施林罚书字（2016）第11号《林业行政处罚决定书》，对吴昌华给予以下行政处罚：1、责令吴昌华停止违法行为，限期恢复原状，补种损坏的林木；2、对吴昌华处以罚款337001.70元。原告吴昌华不服而提起行政诉讼，请求撤销原审被告施秉县林业局作出的处罚决定。
本院认为：被上诉人吴昌华违法占用施秉县双井镇翁西村七组村民林地开办洗矿场，根据林业部《林业行政处罚程序规定》第八条第一款的规定，上诉人施秉县林业局有权进行调查处理。但是，施秉县林业局就本案提交的《关于双井镇翁西村洗矿场违法使用林地蓄积的鉴定报告》没有载明委托人、委托鉴定事项、向鉴定部门提交的相关材料，亦无鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，所提交的证人张某2、张某3、张某1、吴某1、吴某2、龙某的询问笔录没有附证人身份证复印件等证明证人身份的文件，前述证据分别违背了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条、第十三条第（四）项的规定，均不能作为本案定案的依据，致使被上诉人违法占地面积事实不清。上诉人施秉县林业局提交的《林业行政处罚立案登记表》未经行政机关负责人审批，违背了林业部《林业行政处罚程序规定》第二十四条“凡发现或者接到举报、控告、移送、上级交办、主动交代等违反林业法律、法规、规章的行为，应当填写《林业行政处罚登记表》，报行政负责人审批”的规定，且上诉人对被上诉人给予法定处罚幅度内最重处罚时，未经林业行政主管部门的负责人集体讨论决定，违背了《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款和《林业行政处罚程序规定》第三十一条第二款“情节复杂或者重大违法行为需要给予较重行政处罚的，林业行政主管部门的负责人应当集体讨论决定”的规定，所作出的处罚决定程序违法。上诉人提出“禁止不利变更原则不是我国行政诉讼的基本原则和特有原则，原审适用法律错误”的理由虽然成立，但不能改变被诉行政行为事实不清，程序违法的事实。原审判决适用《中华人民共和国行政复议法实施条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定认定本案被诉行政行为违背了禁止不利变更原则，属于适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项，第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销镇远县人民法院（2016）黔2625行初34号行政判决；
二、撤销上诉人施秉县林业局2016年3月25日作出的施林罚书字（2016）第11号《林业行政处罚决定书》，由上诉人施秉县林业局在本判决发生法律效力后六个月内重新作出行政行为。
一、二审案件受理费共计100元，由上诉人施秉县林业局承担。
本判决为终审判决。
审判长 杨通烈
审判员 王家良
审判员 罗安武
二〇一七年三月二十七日
书记员 杨玉阳