广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤02民终2030号
上诉人(原审被告)：张为仁，男，1965年11月12日出生，汉族，住广东省仁化县。
委托诉讼代理人：沈文佐，广东怿胜律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：项利平，男，1974年11月17日出生，汉族，住浙江省龙泉市。
委托诉讼代理人：陈涂青，浙江品和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周蕾蕾，浙江品和律师事务所律师。
上诉人张为仁因与被上诉人项利平买卖合同纠纷一案，不服广东省仁化县人民法院（2016）粤0224民初532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月29日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。上诉人张为仁的委托诉讼代理人沈文佐、被上诉人项利平的委托诉讼代理人陈涂青到庭参加诉讼。现已审理终结。
张为仁上诉请求：1、维持原审判决第一项；2、撤销原审判决第二、三项，驳回项利平的其他诉讼请求。3、一、二审案件受理费由项利平承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律及判决结果完全偏向项利平，明显袒护项利平，请求二审法院查明事实，准本人所请。
项利平口头答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。
项利平向原审法院起诉请求：1、判令解除双方于2014年7月20日签订的《购货合同》；2、判令张为仁支付双倍定金10万元；3、判令张为仁支付本人所垫付的运输费10040元；4、本案受理费由张为仁承担。
原审法院认定事实：对当事人无异议的证据，原审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，原审法院认定如下：对项利平提交的证据4发货单，项利平、张为仁开庭时确认张为仁分别于2014年10月6日、2015年5月22日发货给项利平，对张为仁发货的时间原审法院予以确认。
原审法院认为：本案是买卖合同纠纷。项利平、张为仁均同意解除双方于2014年7月20日签订的《供货合约》，予以确认。对于项利平请求判令张为仁支付双倍定金10万元的问题。根据项利平（乙方）、张为仁（甲方）双方签订的《供货合约》第五条“付款方式：双方签订合约当天乙方向甲方付定金伍万。”、第六条“交货时间与违约责任：第一批货在2014月9月5号之前时间内送到乙方所在地（仓库），如延期交货，视为违约，甲方必须支付乙方支付款定金的双倍金额违约金拾万元整。之后的交货时间以每月的10号为准”。签订《供货合约》当日，张为仁收取项利平定金5万元，并出具收条给项利平收执。庭审中，张为仁确认第一批货物于2014年10月6日发货，第二批货物于2015年5月22日发货。根据上述合同约定，张为仁属延期交货，其行为构成违约，故对项利平请求判令张为仁支付双倍定金10万元的诉讼请求予以支持。对于项利平请求判令张为仁支付垫付的运输费10040元的问题。项利平提交证据4中，编号为3012875的送货单记载时间是2015年5月22日，备注栏载明“运费6000元”。编号为01835976的送货单记载时间是2014年10月6日，背面载明“付收取运费伍仟零肆拾元正。￥5040元浙Ｈ×××××驾驶员林康胜”。从上述两张送货单的记载时间可以看出与庭审时项利平、张为仁确认的发货时间是一致的，可以认定送货单中运送的货物即为张为仁供应给项利平的木材。送货单中明确记载运费共计11040元，现送货单在项利平处收执，可以认定运费11040元已由项利平支付。庭审中，双方均确认运输费由张为仁承担。故对项利平请求判令张为仁支付垫付的运输费10040元的诉讼请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第一百一十五条之规定，判决：一、解除项利平与张为仁于2014年7月20日签订的《供货合约》；二、限张为仁于本判决生效之日起十日内支付项利平双倍定金10万元；三、限张为仁于本判决生效之日起十日内支付项利平垫付的运输费10040元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。本案受理费1250元，由张为仁负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。关于双方签订、履行《供货合约》的情况，张为仁（甲方）与项利平（乙方）于2014年7月20日签订的《供货合约》其中约定：“一、乙方向甲方订购松木（本地木）规格料，每月供货数量50200立方，杂木（硬杂木）规格料每月供货数量2060立方，签订时间为一年整（12个月），期间价格不变动。二、尺寸标准：……货物数量比例以乙方要求为准。……四、产品价格：松木规格料1780立方，杂木规格料1780立方（包含运费、木材运输证、检疫证及相关手续费用），货送到浙江省瑞安市乙方指定仓库。五、付款方式：双方签订合约当天乙方向甲方支付定金伍万。甲方在规定时间内送货到乙方仓库，乙方支付全额货款。六、交货时间与违约责任：第一批货在2014年9月5日之前时间内送到乙方所在地（仓库），如延期交货，视为违约，甲方必须支付乙方支付款定金的双倍金额违约金拾万元整。乙方有权终止合约。之后的交货时间以每月的10号为准。乙方如无故违约终止合同，甲方没收定金。甲方有权终止合约。七、包装要求：甲方要根据乙方要求包装，便于乙方叉车卸货。”此后，双方在合同约定的一年整（12个月）期间内，项利平仅于2014年10月6日、2015年5月22日向张为仁购买二车货，共计39.42立方。项利平收到这二车货后只向运货司机支付了运费，没有向张为仁支付货款。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于项利平有无依约先行履行通知张为仁送货地点和包装要求义务的问题。依《供货合约》第四条“……货送到浙江省瑞安市项利平指定仓库。”及第七条“包装要求：张为仁要根据项利平要求打包，便于项利平叉车卸货。”约定，双方对指定仓库的具体地点和货物打包要求没有明确。为此，在张为仁履行合同开始发货之前，项利平负有先行通知张为仁指定仓库的具体地点和货物打包要求的义务。张为仁诉称因项利平没有履行该通知义务导致其不能如期发货，而项利平则辩称双方就指定仓库的具体地点和货物打包要求是口头约定清楚的。双方各执一词。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”的规定，项利平负有提供证据证明双方有达成口头约定的举证责任。鉴于项利平对此没有提供证据予以证明，因此，本院认定项利平没有履行通知张为仁指定仓库的具体地点和货物打包要求的义务。
本院认为，本案为买卖合同纠纷。双方对签订的《供货合约》的事实均予以认可，本院确认双方买卖合同关系成立，合法有效。原审法院根据项利平、张为仁均同意解除合同的合意，判决解除项利平与张为仁于2014年7月20日签订的《供货合约》并无不当，本院予以维持。根据双方的诉辩主张和本案事实，本案争议焦点为：（一）张为仁无在2014年9月5日之前送第一批货给项利平是否构成违约；（二）张为仁应否双倍返还定金；（三）项利平请求张为仁支付其所垫付的运费应否支持。
（一）张为仁无在2014年9月5日之前送第一批货给项利平是否构成违约
根据《供货合约》第二、六条约定，张为仁每月供给项利平的松木、杂木规格料的数量、比例等由项利平决定；从2014年9月开始，张为仁每月根据项利平的要求逐月供货。而双方交易的事实是，在合同约定的一年整（12个月）期间内，项利平仅在2014年10月、2015年5月向张为仁购买二车货，其余月份均没有进行交易。由此可见双方实际履行的随意性。因此可以认定双方在实际履行过程中变更了《供货合约》的约定。根据《供货合约》约定和双方交易习惯，张为仁每次都是应项利平发出的购货要求来供货。因此，项利平主张张为仁没有在2014年9月5日之前时间内供货构成违约，其应要证明在此之前的合理时间内有发出指令要求关于松木、杂木规格料的数量、比例、包装要求、到货地点等信息已经通知到张为仁。但是项利平并没有提供相关的证据证明已经履行了该通知义务。从项利平提供的№01835976送货单看，其于2014年10月收到第一车货物后反映出来的问题是数量无法清点问题和质量问题，当中没有提及逾期供货问题。综上，张为仁未能在2014年9月5日之前供第一批货不能归责于张为仁，即张为仁不构成违约。原审判决在无查清原因的情况下便认定张为仁违约不当，本院依法予以纠正。
（二）张为仁应否双倍返还定金
如上所述，张为仁的行为不构成违约，依法无需承担违约责任。原审判决张为仁双倍返还定金给项利平错误，依法应予撤销。
（三）项利平请求张为仁支付其所垫付的运费应否支持
根据《供货合约》第四条约定，双方约定的产品价格包含运费、木材运输证、检疫证及相关手续费用。对于张为仁送货给项利平所发生的运费依约应由张为仁承担。鉴于双方在实际履行过程中变更了《供货合约》的约定，张为仁没有支付运费，项利平在收到货后没有支付货款给张为仁。因此，张为仁拒绝支付该款，主张在项利平应付的货款中予以抵销符合《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款的规定，本院予以采纳。原审判决张为仁支付该款不当，本院予以纠正。
综上所述，张为仁的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十九条第一款、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，判决如下：
一、维持广东省仁化县人民法院（2016）粤0224民初532号民事判决第一项；
二、撤销广东省仁化县人民法院（2016）粤0224民初532号民事判决第二项；
三、撤销广东省仁化县人民法院（2016）粤0224民初532号民事判决第三项；
四、驳回项利平的其他诉讼请求。
一审案件受理费1250元、二审案件受理费2501元，共计3751元，由项利平负担。张为仁预交的二审案件受理费2501元，由本院予以退还。限项利平于本判决发生法律效力之日起7日内向本院交纳案件受理费2501元。
本判决为终审判决。
审判长 王 勇
审判员 庄少山
审判员 黄颖红
二〇一六年十二月二十八日
书记员 刘韵雯