江西省南昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)赣01刑终103号
原公诉机关江西省安义县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张增凤，曾用名张江江，男，1984年12月3日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化，个体，家住南昌市湾里区。2016年6月12日因本案被抓获并临时羁押于茌平县看守所，同年6月15日被安义县公安局刑事拘留，同年6月25日由安义县公安局决定取保候审，同年7月26日由安义县人民检察院决定取保候审，同年10月20日由江西省安义县人民法院决定并由安义县公安局执行逮捕。现羁押于安义县看守所。
辩护人傅达龙、徐云霞，江西经辉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林海军，男，1967年6月5日出于山东省茌平县，汉族，初中文化，系茌平世嘉泽铝制品有限公司法定代表人，家住山东省茌平县。2016年7月11日因本案被安义县公安局刑事拘留，同日由安义县公安局取保候审，同年7月26日由安义县人民检察院取保候审，同年10月20日由安义县人民法院决定逮捕，同日由安义县公安局执逮捕，同年11月3日由安义县人民法院取保候审，2017年1月13日被安义县人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于安义县看守所。
辩护人王景、单蕾，北京市中银（南昌）律师事务所律师。
原审被告人董建营，男，1966年10月13日出生于河南省长葛市，汉族，高中文化，个体，家住河南省许昌市长葛市。2016年6月15日因本案被安义县公安局刑事拘留，同年6月23日由安义县公安局取保候审，同年7月26日由安义县人民检察院取保候审，同年10月20日由安义县人民法院决定逮捕，同日由安义县公安局执逮捕，同年11月15日由安义县人民法院取保候审。
原审被告人胡新弟，男，1969年2月9日出生于江西省安义县，汉族，初中文化，个体，家住安义县。2016年6月23日因本案被安义县公安局刑事拘留，次日由安义县公安局取保候审，同年7月26日由安义县人民检察院取保候审，同年10月20日由安义县人民法院决定逮捕，同日由安义县公安局执行逮捕，同年11月15日由安义县人民法院取保候审。
江西省安义县人民法院审理江西省安义县人民检察院指控原审被告人张增凤、林海军犯假冒注册商标罪，被告人董建营犯非法制造、销售非法制造的注册商标罪，被告人胡新弟犯销售假冒注册商标的商品罪一案，作出（2016）赣0123刑初91号刑事判决，原审被告人张增凤、林海军不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年10月17日公开开庭审理了本案。南昌市人民检察院指派检察员刘向的出庭履行职务。上诉人张增凤及其辩护人傅达龙、徐云霞，上诉人林海军及其辩护人王景、单蕾，原审被告人董建营、胡新弟到庭参加诉讼。现已审理终结。
江西省安义县人民法院判决认定：
江西天一铝业有限公司是“天昌”注册商标的注册人，注册日期为2015年3月21日，有效期至2025年3月20日，核定使用商品为第6类：铝；未加工或半加工普通金属；普通金属合金；金属片和金属板；金属建筑材料；钉子；窗用金属材料；五金器具；金属锁（非电）。
2015年初，被告人张增凤在山东省茌平县经营世嘉泽等品牌的铝材生意。同年10月，因客户反映世嘉泽等品牌的铝材膜贴不牢，要求购买其他商标的铝材，张增凤便联系了在河南省长葛市做喷涂加工的被告人董建营，让其制造标有“天昌”商标标识的铝型材保护膜。被告人董建营将2015年2月之前帮他人非法制造的标有“天昌”商标标识的铝型材保护膜约400公斤，以人民币7600元的价格销售给张增凤。2016年2月至5月期间，被告人张增凤又先后二次让董建营给其制造标有“天昌”商标标识的铝型材保护膜，被告人董建营在没有得到“天昌”商标注册人许可的情况下，仍非法制造了假冒的“天昌”注册商标标识的铝型材保护膜共计800公斤左右，以15200元的价格销售给张增凤。被告人董建营三次共计非法制造、销售假冒的“天昌”注册商标标识数量34620件。
2016年2月至5月间，被告人张增凤将董建营非法制造的1.2吨左右的“天昌”注册商标标识的铝型材保护膜交给茌平县世嘉泽铝制品有限公司的被告人林海军加工贴膜，林海军在没有得到“天昌”商标注册人许可的情况下，仍将“天昌”注册商标标识的铝型材保护膜加贴在40余吨裸料上，后张增凤以每吨1050元的价格付给林海军加工费共计4万余元。同年6月12日，安义县公安局办案民警在茌平县世嘉泽铝制品有限公司仓库内扣押了剩余的6卷标有“天昌”注册商标标识的铝型材保护膜。
2016年3月至5月间，被告人张增凤将贴有“天昌”注册商标的铝型材，以每吨12600元到14400元不等的价格销售给在安徽省合肥市做铝合金生意张某1、张某2、胡新弟等人。其中销售给张某16吨，收取张某1货款70000元；销售给张某25.5吨，收取张某2货款75550元。被告人胡新弟于2016年3月30日、4月11日、4月14日、4月23日先后通过微信向张增凤下单购买铝材，并在3月30日的订单上注明了“全贴天昌膜”，向张增凤购买了23吨，付给张增凤货款29.62万元。被告人胡新弟在明知张增凤销售的贴有“天昌”注册商标的铝型材系假冒“天昌”注册商标的铝型材，仍在购买价基础上每吨加价2000元销售了19吨。同年6月6日，安义县公安局办案民警在胡新弟的仓库内查封了共计约4吨假冒“天昌”注册商标的铝型材。
经安义县公安局委托，江西知识产权司法鉴定中心对安义县公安局扣押的涉案假冒商标与江西天一铝业有限公司注册的“天昌”商标是否是相同商标，以及江西天一铝业有限公司实际使用的“天昌”商标与其注册的“天昌”商标是否一致问题进行了鉴定。鉴定意见为：安义县公安局从胡新弟、张某2、张某1、林海军处扣押送鉴的铝材及保护膜样品与江西天一铝业有限公司注册的“天昌”商标核定使用商品属于相同种类的商品，且该样品上所使用的“天昌”标志与注册商标“天昌”的显著特征文字内容和组合排列方式基本一致，在视觉上基本无差别，足以误导消费者；江西天一铝业有限公司实际生产的铝材保护膜上所使用的“天昌”商标与其注册的“天昌”商标虽有细微差异，但不影响体现其注册商标的显著特征。
2016年6月12日，被告人张增凤被公安机关抓获归案，归案后如实供述了犯罪事实；2016年6月14日，公安民警在河南省长葛市海丰铝业内将被告人董建营口头传唤到案，董建营归案后如实供述了犯罪事实；被告人林海军于2016年7月11日向安义县公安局投案，归案后如实供述了犯罪事实；被告人胡新弟于2016年6月23日向安义县公安局投案，归案后如实供述了犯罪事实，并赔偿了注册商标所有人的经济损失10万元，取得了注册商标所有人的谅解。
认定上述事实的证据有：
1.江西天一铝业有限公司报案材料、安义县公安局受案登记表、立案决定书及出具的归案情况说明、人口基本信息表等，证实本案的案发情况，四被告人的归案情况及四被告人均已达刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。
2.安义县公安局调取证据通知书、调取证据清单及调取的江西天一铝业有限公司营业执照、企业法定代表人证书、商标注册证，江西天一铝业有限公司贴有“天昌”商标的铝合金型材保护膜样品，证实“天昌”牌商标是江西天一铝业有限公司的注册商标，注册日期为2015年3月21日，有效期至2025年3月20日，核定使用商品为第6类：铝；未加工或半加工普通金属；普通金属合金；金属片和金属板；金属建筑材料；钉子；窗用金属材料；五金器具；金属锁（非电）。
3.安义县公安局扣押物品清单，查封决定书及被查封物品照片、从张某1处调取的营业执照，证实公安机关在张某1经营的合肥经济技术开发区江南铝材销售部扣押了贴有“天昌”商标的三根长30公分的铝合金型材样品，查封了重量约840公斤的贴有“天昌”商标的铝合金型材210根。
4.安义县公安局提供的被辨认人照片列表及被辨认人身份情况说明，从中国农业银行股份有限公司肥西县支行调取的张某1妻子骆姚姚银行卡交易明细，从张某1处调取的手机转账照片，从中国建设银行股份有限公司茌平县支行调取的张增凤银行卡交易明细，证实张某1指认了贴有“天昌”商标的铝合金型材是从张增凤处购买，通过其妻子骆姚姚支付宝账号于2016年3月23日至4月23日转账48390元给了张增凤。
5.安义县公安局扣押物品清单，调取证据通知书、调取证据清单，从张某2处调取的营业执照、铝合金型材实物照片，证实公安机关在张某2经营的合肥经济技术开发区张氏门窗经营部查获大量贴有“天昌”商标的铝合金型材，扣押了贴有“天昌”商标的三根铝合金型材。
6.安义县公安局提供的被辨认人照片列表及被辨认人身份情况说明，从中国建设银行股份有限公司合肥华侨支行调取的张某2妻子张芳芳银行卡交易明细，从中国建设银行股份有限公司茌平县支行调取的张增凤银行卡交易明细，从张某2处调取的微信转发的订货单照片，证实张某2指认了贴有“天昌”商标的铝合金型材是从张增凤处购买，通过其妻子张芳芳银行账号于2016年4月11日转账73550元给张增凤。
7.安义县公安局搜查证、搜查笔录、扣押物品清单及从林海军处调取的营业执照，证实公安机关在被告人林海军经营的茌平世嘉泽铝制品有限公司查获并扣押了印有“天昌”商标的铝合金型材保护膜6卷。
8.安义县公安局调取的经被告人林海军签名确认的林海军女儿林姗姗银行卡交易明细，证实2016年期间林海军与张增凤之间资金往来情况。
9.安义县公安局查封决定书、扣押物品清单及被查封物品照片，证实公安机关查封了胡新弟存放在安徽省合肥市樊洼路二号粮油仓库的重4吨贴有“天昌”字样的铝合金型材800余根，每根长6米，并扣押了长0.3米的贴有“天昌”字样的铝合金型材样品2根。
10.安义县公安局提供的被辨认人照片列表及被辨认人身份情况说明，从胡新弟处调取的订货单、微信订货信息照片，从中国建设银行股份有限公司合肥黄山西路支行调取的林海军银行卡交易明细，证实胡新弟指认了贴有“天昌”商标的铝合金型材是从张增凤处购买，2016年间胡新弟通过微信将订货单拍照后发给张增凤或通过微信将定货信息发给张增凤订货，并通过其在建设银行的银行账号先后共将货款296200元转账给张增凤。
11.江西知识产权司法鉴定中心赣知司鉴[2016]司鉴字第1201号司法鉴定书，认定：安义县公安局从胡新弟、张某2、张某1、林海军处扣押的铝材及保护膜样品与江西天一铝业有限公司注册的“天昌”商标核定使用商品属于相同种类的商品，且该样品上所使用的“天昌”标志与注册商标“天昌”的显著物征文字内容和组合排列方式基本一致，在视觉上基本无差别，足以误导消费者。江西天一铝业有限公司实际生产的铝材保护膜上所使用的“天昌”商标与其注册的“天昌”商标虽有细微差异，但不影响体现其注册商标的显著特征。
12.江西天一铝业有限公司法定代表人李家浪的陈述，证实：“天昌”商标是江西天一铝业有限公司于2015年3月21日注册的，有效期至2025年3月20日止，核定使用商品为第6类。江西天一铝业有限公司没有委托胡某、张增凤、林海军、董建营制造公司的注册商标标识。胡某以前买过江西天一铝业有限公司的天昌铝材，但后来就没有买了。
13.证人王某1的证言，证实：2016年5月，江西天一铝业有限公司在安徽省合肥市市场发现大量假冒“天昌”商标专用权的产品，经调查这些产品是张增凤提供的。销售这些假冒产品的有张某1、胡新弟、张某2等人。
14.证人张某1的证言，证实：他从2016年3月份开始，在张增凤处购买了6吨左右贴有“天昌”字样的铝合金型材，单价每吨12600元，总价值7万余元。他是写好订单后拍照用微信发给张增凤，货款是通过其妻子骆姚姚的支付宝转账给张增凤，共有48390元，另支付了2万余元现金给张增凤。
15.证人张某2的证言，证实：他于2016年4月向张增凤购买了重5.5吨贴有“天昌”字样的铝合金型材，订单是拍照后用微信发给张增凤，单价是每吨13800元，共支付货款75550元给张增凤。
16.被告人张增凤供认，他之前在胡某的工厂做事，董建营开了一家制造保护膜的加工点，胡某叫董建营制造保护膜。2014年年底胡某得病后把工厂关了，当时董建营那里还有天昌保护膜没有发过来，胡某不要了。2015年他到山东茌平县卖世嘉泽的铝材，董建营要他把剩下的天昌保护膜拿走，他没有要。因合肥的客户说世嘉泽的保护膜贴不牢，2015年中秋节后，他就叫董建营把这批保护膜寄给了他，他付了物流七、八千元。2016年过完年后，他又叫董建营做了一次，董建营又发了400多公斤天昌保护膜给他，他仍然付了七、八千元给物流。保护膜用完后，他继续叫董建营做了一次，但这次董建营做好后还没寄给他，安义县工商局和公安局的人先后来合肥调查，他就打电话叫董建营不要寄了。天昌保护膜样品是胡某给董建营的。每件完整天昌商标标识有0.4米长、宽0.04米、面积0.016平方米。他购买的天昌保护膜是叫林海军加工，将保护膜贴在铝材上，加工费是一千元一吨。他卖了四十多吨铝材到合肥的胡新弟、张某1、张某2等人。胡新弟说世嘉泽的保护膜贴不牢，2016年3月30日，胡新弟下订单就写明了全部贴天昌的保护膜，3月30日、4月11日、4月14日、4月23日订单共有23吨，胡新弟打了29万多元货款给他。他卖了5吨多假冒天昌的铝材给张某1，张某1付了7万多元货款给他。还卖了5吨多假冒天昌的铝材给张某2，张某2也付了7万多元货款给他。他没有天昌商标的委托书，董建营和林海军也没有向他要过天昌商标的委托书。
17.被告人董建营供认，他之前在长葛市海丰铝业做会计，2015年胡某到海丰买裸料铝合金，他去了合肥胡某厂里，因此认识了在胡某厂里做事的张增凤。后来他离开海丰铝业，自己开了一个加工点做保护膜，胡某发了天昌的保护膜样品给他，要他按图样制作。他为胡某做了二次天昌保护膜，每次400多公斤，第一次的寄给了胡某，胡某通过物流付了8000元货款给他，第二次的400公斤保护膜因胡某生病了没有要，他一直叫张增凤拿去。2015年10月份左右，张增凤叫他把胡某剩下的400多公斤天昌商标保护膜寄到山东省茌平县，扣除物流费400元，他收了张增凤付的7600元。2016年2、3月份，张增凤又让他制作过二次天昌商标保护膜，每次也是400公斤，他实际得到的钱扣除物流费400元，也是每次7600元。每件完整的天昌商标标识都是长0.39米、宽0.04米、面积0.0156平方米。他是按胡某寄给他的模板制作的，张增凤也是要求按这个模板制作。他制作一次天昌商标保护膜面积有100平方米，因上、下都要空出0.05米的地方不喷涂，每一卷保护膜的实际喷涂面积是90平方米，每一卷有5770件完整的天昌商标标识。
18.被告人林海军供认，2016年2月底，张增凤拿了半吨多天昌商标膜要他帮贴，张增凤说合肥的客户反映世嘉泽的膜有时会掉，要贴天昌的膜。他共为张增凤贴了四十多吨天昌商标的铝材，每吨加工费是1050元，张增凤共给了他4万多元加工费。张增凤给了他两次天昌商标膜，每次都是半吨多，共有一吨左右。
19.被告人胡新弟供认，2012年张增凤在其哥哥胡某厂里上班，胡某在李家浪厂里进过天昌铝材。2015年过完年胡某得病就把厂关了，张增凤就在山东茌平县做世嘉泽铝材销售，他在张增凤处购买了铝材。2016年3月30日，因世嘉泽牌保护膜贴不牢，他要求张增凤给贴天昌牌铝材，还在订单上注明了，张增凤就发了天昌铝材，3月30日、4月11日、4月14日、4月23日共4张订单共有23吨左右天昌铝材，价值29.62万元。他在3月30日之后共转账了29.62万元给张增凤。23吨铝材他已销售了19吨，还剩4吨。他是在进价基础上加2000元一吨销售，共获利4万元左右。
20.被告人胡新弟的辩护人当庭提供的被告人胡新弟与江西天一铝业有限公司达成的《商标侵权和解协议书》、江西天一铝业有限公司出具的《谅解书》，证实被告人胡新弟已赔偿天昌商标注册人江西天一铝业有限公司损失10万元，取得了商标注册人的谅解。
江西省安义县人民法院认为，被告人张增凤未经“天昌”商标注册所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额44.175万元，情节特别严重；被告人林海军明知张增凤假冒他人注册商标，还提供生产场所帮张增凤在铝型材上加贴“天昌”牌注册商标标识，参与的非法经营数额44.175万元，情节特别严重，被告人张增凤、林海军的行为均已构成假冒注册商标罪。被告人董建营未经“天昌”商标注册所有人许可，擅自制造“天昌”牌注册标标识34620件销售给被告人张增凤，情节严重，其行为已构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。被告人胡新弟明知从张增凤处购进的“天昌”牌铝型材是假冒“天昌”注册商标的商品，仍然予以销售，销售金额29.62万元，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人张增凤、林海军在假冒注册商标共同犯罪中作用相当，应按所参与的全部犯罪、区别情节轻重予以处罚。被告人董建营归案后能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，可依法从轻处罚。被告人林海军案发后能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可依法从轻减轻处罚。被告人胡新弟案发后能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法从轻减轻处罚；其还赔偿了“天昌”商标注册所有人的损失，取得了商标注册所有人的谅解，又可酌情从轻处罚。综合考虑全案案情和被告人的犯罪性质、犯罪情节、危害后果以及认罪态度、悔罪表现，被告人董建营、胡新弟没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其居住的社区没有重大不良影响，可依法宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第二百一十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第六十七条第一款及第三款、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第(一)项、第三条第一款第（一）项、第八条、第九条、第十二条、第十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、被告人张增凤犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四十万元。二、被告人董建营犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人林海军犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元。四、被告人胡新弟犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二十五万元。
张增凤的上诉理由：1.张增凤无犯罪故意。董建营提供其在2014年7月就制作了涉案标识模具及银行流水记录，证明张增凤之前的老板胡某在2015年3月21日注册“天昌”商标之前就已制作涉案标识模板并使用该标识。2.客观上没有实施侵犯江西天一铝业有限公司注册商标专用权的行为。张增凤使用的是广东天昌铝合金保护膜不会使消费者误认为系江西天一铝业有限公司注册的标识。3.原公诉机关在提起公诉后开庭审理前更换鉴定书，违反了刑事诉讼法关于重新鉴定只能在庭审中发现原鉴定影响审判进行时才能进行的规定。4.销售给胡新弟的铝材中有14.893万元不应计入犯罪金额。5.其协助抓捕同案犯，具有立功情节。据此认为一审判决认定事实不清、证据不足，请求二审改判其无罪。
张增凤的辩护人的辩护意见：张增凤不构成假冒注册商标罪。1.本案的赣知司鉴[2016]司鉴字第1201号司法鉴定书的鉴定意见和结论与商标法的规定相悖，不能作为定案根据，并申请重新鉴定。（1）委托人超越法律保护范畴委托鉴定机构对江西天一铝业公司实际使用但未注册的商标进行鉴定；（2）鉴定机构将涉案商标中的部分要素“天昌”认定为商标的显著特征进行比对必然导致结论错误。2.张增凤使用的商标与江西天一铝业公司的注册商标完全不同，不存在假冒注册商标的事实。另张增凤具有协助抓捕同案犯的情节，一审判决未予认定。
林海军的上诉理由：1.林海军在帮张增凤加贴“天昌”标识时既不知道“天昌”商标属注册商标，也不知晓张增凤对该商标没有使用权，故一审判决认定林海军“主观上明显具有假冒他人注册商标的故意”属认定事实错误。2.一审判决认定林海军具有自首情节，认罪悔罪，系初犯，判处其有期徒刑二年，并处罚金三十万元，量刑畸重。请求二审法院依法改判。
林海军的辩护人的辩护意见：1.认定林海军犯假冒注册商标罪证据不足，本案不存在假冒注册商标的事实。2.林海军在犯罪过程中所起作用次要，应认定为从犯。购买裸材、委托董建营制作涉案“天昌”贴膜均是张增凤所为，销售所得均归张增凤，林海军仅接受张增凤委托加工贴膜，且获利仅4万元。3.具有自首情节，且认罪态度良好。
出庭检察员向法庭提交安义县公安局经侦大队出具的情况说明一份：2016年6月12日，公安民警将犯罪嫌疑人张增凤抓获归案，张增凤交代同案犯林海军的厂房地址。后民警押解张增凤前往林海军厂房，并将林海军带至公安机关调查，当日，并未对林海军采取强制措施。6月14日，张增凤拨打电话将另一名同案犯董建营以谈生意为名约至许昌市一家工厂见面，在当地公安机关的配合下，民警将犯罪嫌疑人董建营抓获。
上诉人张增凤、林海军及其辩护人，原审被告人董建营、胡新弟对该份证据无异议。
出庭检察员意见：本案一审判决认定犯罪事实清楚，证据确实充分，诉讼程序合法，量刑适当，上诉理由不成立。一审判决未认定张增凤具有协助抓获同案犯的立功情节，建议二审法院从轻、减轻处罚。
一审判决据以认定事实的证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院二审经依法全面审查，对一审判决认定的事实及证据予以确认。
二审法院另查明，上诉人张增凤于2016年6月12日被办案机关抓获归案后，通过协助办案机关于2016年6月14日将原审被告人董建营抓获。
针对上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见，根据查明的事实、证据，本院评判如下：
1.关于上诉人张增凤所提本案赣知司鉴[2016]司鉴字第1201号司法鉴定意见是原公诉机关在起诉之后一审开庭审理前提出，违反程序，以及其辩护人所提该鉴定意见不能作为定案根据，申请重新鉴定的上诉理由和辩护意见，经查，首先，该鉴定意见是经安义县公安局依法委托，由具有相应鉴定资质的江西知识产权司法鉴定中心指派具有相应鉴定资质的人员依照相关法律、技术操作规程作出，具有合法性；其次，江西知识产权司法鉴定中心出具的鉴定意见与安义县公安局委托的鉴定事项一致，鉴定意见明确，对判断涉案假冒商标与“天昌”注册商标是否属相同的商标具有参考价值，与本案具有关联性。因此，该鉴定意见具有证据资格。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百二十条的规定，在开庭审理时，公诉人、当事人及其辩护人等均可在法庭有疑问的情形下，补充证据或作出说明，但补充的证据要经过法庭质证才能作为定案的根据。因此，在案件提起公诉至开庭审理前，控辩双方均可补充新的证据提交法庭质证，由法庭决定是否作为定案的根据。本案一审开庭审理前，原公诉机关提交新的司法鉴定意见，并未违反法定程序，该司法鉴定意见经庭审举证、质证，具备合法性、关联性，且与在案的其他证据相互印证，可作为定案的根据。故对前述上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
2.关于上诉人张增凤及其辩护人、上诉人林海军的辩护人所提本案张增凤、林海军等使用的商标与注册商标不属于相同商标，不足以对公众产生误导的上诉理由和辩护意见，经查，刑法第二百一十三条规定，未经商标注册所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，因此应以注册商标为参照物进行比对，确定是否属于相同的商标。具体到本案应就被查获的上诉人张增凤等使用的商标与江西天一铝业有限公司的注册商标进行比对。其次，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款的规定，刑法第二百一十三条固定的“相同的商标”是指与被假冒的注册商标完全相同，或者在视觉上无差别、足以对公众产生误导的商标。本案张增凤等人在铝材上使用的商标与江西天一铝业有限公司注册商标中主体突出部分均是“天昌”二字，应为商标的显著特征。经鉴定，两种商标中的“天昌”二字一致，在视觉上基本无差别，足以误导公众。因此，涉案的商标属与注册商标相同的商标。对上述上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
3.关于上诉人张增凤所提董建营在江西天一铝业公司注册“天昌”商标前就已制作该商标，其无假冒注册商标的故意的上诉理由，以及上诉人林海军所提其主观上不具有假冒他人注册商标的故意的上诉理由，经查，董建营称其销售给张增凤的假冒商标是之前制造销售给张增凤之前的老板胡某后剩余的，且提供了相应的银行流水佐证。首先，该银行流水是否系胡某购买董建营所售商标之间的款项往来不能确定；其次，即使如董建营所称，但其之前销售给在安徽合肥经营的胡某，在该商标被他人注册后又销售给在山东茌平经营的张增凤，且在2016年2月至5月间，张增凤先后两次又让董建营制造标有“天昌”标识的商标，购买并加贴于铝材后销售；再次，上诉人张增凤、林海军作为经营家用铝型材的从业人员，对于其经营的铝型材上注册商标的使用权的获取与使用负有特定的注意义务，同时也具有相应的经验和知识，但其在使用“天昌”注册商标时既没有获得商标注册人的授权，也没有主动核实所使用的“天昌”商标是否注册，主观上均具有假冒他人注册商标的故意。故前述上诉理由，本院不予采纳。
4.关于上诉人张增凤所提其销售给胡新弟的铝材中有一张14.893万元的订单是工地和家用料，不用贴膜，不应计入犯罪数额的上诉理由，经查，原审被告人胡新弟在公安机关供认，其于2016年3月30日后向张增凤发了4张订单，都是贴“天昌”牌保护膜的铝材，3月30日、4月11日、4月14日、4月23日4张单订单共有23吨，3月30日的订单上注明了全贴天昌膜，其付给张增凤的货款有29.62万元，上诉人张增凤亦在公安机关供认4张订单有23吨，都贴“天昌”保护膜，胡新弟支付的货款有29万余元，上诉证据相互印证，足以认定张增凤销售给胡新弟贴有假冒注册商标的铝材共计29.62万元，故对该项上诉理由，本院不予采纳。
5.关于上诉人林海军所提一审判决量刑畸重，以及其辩护人所提其系从犯的上诉理由和辩护意见，经查，将涉案保护膜贴于铝型材是张增凤假冒注册商标犯罪行为，实现非法牟利目的的必要环节，本案张增凤已销售的价值44万余元的铝型材贴膜均系林海军所为，林海军亦从张增凤处获得了相应报酬，因此，在张增凤与林海军之间不宜区分主从，但可区分情节轻重在量刑方面予以体现。在案证据证实林海军的犯罪金额为44万余元，情节特别严重，依法应在三年以上七年以下有期徒刑量刑，鉴于林海军具有自首情节，予以减轻处罚，一审判决林海军有期徒刑二年，并处罚金三十万元，并无不当，因此，对该项上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
6.关于出庭检察员、上诉人张增凤及其辩护人所提上诉人张增凤因协助抓捕同案犯，具有立功情节的出庭意见、上诉理由和辩护意见，经查，张增凤到案后供述同案犯林海军的厂房地址属于应当供述的犯罪事实，该行为不构成立功。上诉人张增凤于2016年6月12日被侦查机关抓获归案，第二次接受讯问时供认其是找河南长葛市海丰铝业的董建营购买的假冒商标贴膜；侦查机关出具的到案情况说明、原审被告人董建营的讯问笔录证实董建营于2016年6月14日在长葛市海丰铝业公司内被侦查人员传唤到案，二审庭审时，检察员提交的由侦查机关出具的情况说明称张增凤到案后电话约董建营在一工厂见面，使得侦查机关成功将董建营抓获，董建营对该份情况说明当庭未表示异议，综合上述情形，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中“关于协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定的规定，可认定上诉人张增凤协助抓捕董建营，具有立功情节，故对上述出庭意见、上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人张增凤未经“天昌”商标注册所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额44.175万元，情节特别严重；上诉人林海军明知张增凤假冒他人注册商标，还提供生产场所帮张增凤在铝型材上加贴“天昌”牌商标标识，非法经营数额44.175万元，情节特别严重，均构成假冒注册商标罪。上诉人张增凤、林海军在假冒注册商标共同犯罪中作用相当，应按所参与的全部犯罪区别情节轻重予以处罚。上诉人林海军案发后能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可依法从轻减轻处罚。原审被告人董建营未经“天昌”商标注册所有人许可，擅自制造“天昌”牌注册商标标识34620件销售给张增凤，情节严重，其行为已构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。董建营归案后能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，可依法从轻处罚。原审被告人胡新弟明知从张增凤处购进的“天昌”牌铝型材是假冒“天昌”注册商标的商品，仍然予以销售，销售金额29.62万元，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。原审被告人胡新弟案发后能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法从轻减轻处罚；其还赔偿了“天昌”商标注册所有人的损失，取得了其谅解，又可酌情从轻处罚。综合考虑全案案情和上诉人、原审被告人的犯罪性质、犯罪情节、危害后果以及认罪态度、悔罪表现，原审被告人董建营、胡新弟没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其居住的社区没有重大不良影响，可依法宣告缓刑。一审判决认定犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。鉴于二审查明张增凤协助抓捕同案犯，具有立功情节，依法对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第二百一十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第六十七条第一款及第三款、第七十二条、第七十三条、第六十八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第(一)项、第三条第一款第（一）项、第八条、第九条、第十二条、第十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、维持江西省安义县人民法院（2016）赣0123刑初91号刑事判决第二项，即被告人董建营犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三万元；第三项，即被告人林海军犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元；第四项，即被告人胡新弟犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二十五万元。
二、撤销江西省安义县人民法院（2016）赣0123刑初91号刑事判决第一项，即被告人张增凤犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四十万元。
三、判决上诉人张增凤犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三十六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年10月20日起至2019年12月5日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 周 兵
审判员 熊祖贲
审判员 张 艳
二〇一七年十二月十五日
书记员 严 昕