浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）浙绍行终字第24号
上诉人（原审第三人）徐国成。
上诉人（原审第三人）徐锦强。
上述两上诉人的共同委托代理人虞伟庆、楼寒霜。
被上诉人（原审原告）徐小米。
被上诉人（原审原告）徐楠芬。
上述两被上诉人的共同委托代理人潘继红。
原审被告诸���市人民政府。
法定代表人徐良平。
委托代理人徐俊东。
委托代理人王叶灿。
徐小米、徐楠芬诉诸暨市人民政府土地行政登记一案，原审第三人徐国成、徐锦强不服绍兴县人民法院（现绍兴市柯桥区人民法院）于2014年1月23日作出的（2012）绍行初字第34号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月20日公开开庭审理了本案。上诉人徐锦强及两上诉人的共同委托代理人楼寒霜、原审被告诸暨市人民政府的委托代理人徐俊东及王叶灿、被上诉人徐小米及两被上诉人的共同委托代理人潘继红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告徐楠芬与徐小米系姐妹。第三人徐国成与徐锦强系父子。1990年4月10日，第三人徐国成就原坐落于诸暨市城关镇碑亭村上村，使用权面积为33.20平方米的土地提出土地登记申请，被告诸暨市人民政府于1995年8月30日作出准予登记发证的审批意见。之后，第三人徐国成取得诸集建（95）字第01-2969号集体土地建设用地使用证。2002年12月12日，第三人徐锦强提出土地使用权（变更）登记申请，被告诸暨市人民政府根据诸集建（95）字第01-2969号集体土地建设用地使用证、分家协议并经界址确认权属调查，于2003年3月20日对该登记申请予以审批，并向第三人徐锦强颁发2-2003-901-00831号土地使用权证。两原告对被告诸暨市人民政府向第三人徐国成、徐锦强作出的土地登记行为均不服，诉至诸暨市人民法院。经两原告申请异地管辖并经绍兴市中级人民法院指定管辖后，分立两案受理，案号分别为（2012）绍行初字第32号、（2012）绍行初字第34号即本案。该院于2013年11月11日作出（2012）绍行初字第32号行政判决，确认被告诸暨市人民政府于1995年8月30日作出的将原坐落于诸暨市城关镇碑亭���上村，使用权面积为33.20平方米的土地登记在第三人徐国成名下的具体行政行为违法。各方当事人均未上诉，现已发生法律效力。
同时查明，被告诸暨市人民政府于1995年8月30日向第三人徐国成作出准予登记发证审批意见所依据的落款日期为1981年10月8日的送契已经他案二审判决确认无效。涉案土地上的房屋已被拆迁。
原审法院经审理认为，第三人徐锦强的涉案土地使用权系由第三人徐国成的土地使用权变更登记而来，即涉案土地登记行为系后登记行为，涉第三人徐国成的土地登记行为系前登记行为。本院已发生法律效力的（2012）绍行初字第32号行政判决认定两原告与被告诸暨市人民政府向第三人徐国成作出的土地登记行为即前登记行为具有法律上的利害关系，并确认该土地登记行为违法，故两原告对后登记行为当然具有法律上的利害关系，两第三人关于两原告不具备诉讼主体资格的主张，不能成立。
因落款日期为1981年10月8日的送契已经他案二审判决确认无效，故被告关于原告徐小米将涉案土地上的房屋赠予徐国成，涉案土地登记行为合法的抗辩，不予采纳。后登记行为以前登记行为为基础，鉴于前登记行为被确认违法，而两第三人又未能提供徐锦强取得涉案土地上房屋符合善意取得的证据，故两第三人关于徐锦强因分家立户取得涉案土地上房屋构成善意取得等主张不能成立。两原告关于要求撤销被告作出的将涉案土地使用权登记在第三人徐锦强名下具体行政行为之诉请，予以支持。两第三人关于徐锦强对老房翻修、新建产生利益，两原告无权主张权利等主张，因与涉案土地登记行为无关，本案不作审查。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决撤销被告诸暨市人民政府于2003��3月20日作出的将原坐落于诸暨市暨阳街道碑亭村，使用权面积为33.20平方米的土地登记在第三人徐锦强名下（土地证号2-2003-901-008**）的具体行政行为。案件受理费50元，由被告诸暨市人民政府负担。
上诉人徐国成、徐锦强上诉称：1、原审法院认为上诉人未能提供徐锦强取得涉案土地使用权为善意取得的证据，系认定错误。上诉人徐锦强是基于分家协议取得涉案土地使用权，根据《土地管理法》的规定，上诉人徐锦强有权在分家后依法申请宅基地，鉴于分家协议中徐锦强分得老房子，丧失了申请宅基地的权利。目前上诉人所在村的集体土地已因拆迁改造而被征收，徐锦强已无法再申请宅基地。故徐锦强取得涉案土地使用权具有对价利益，依法构成善意取得；上诉人徐锦强在取得涉案土地使用权后，对房屋进行了全面的翻建，原房屋已不存在，原审被告也认可居委会���具的证明。2、原审判决适用法律错误。行政行为具有既定力，在前行政行为未确认违法前，只要后续行为本身在作出时是合法的就行，原审被告并无审查前行政行为是否合法的义务；根据《行政诉讼法》的规定，法院仅审查被诉行政行为的合法性，本案中，法院需要审查的是原审被告基于分家将涉案土地使用权由徐国成变更至徐锦强名下，而分家行为合法有效，故被诉行政行为符合法律规定；上诉人徐锦强的房屋因社会公共利益被拆迁改造，有关土地已征收为国有，集体土地已不存在，原审判决撤销被诉行政行为，实则无可撤销的内容；被上诉人与两上诉人之间的分家行为无利害关系，送契是否真实与本案无关，且生效判决书未确认被上诉人为权利人，被上诉人不是碑亭村村民，故其无诉讼主体资格；徐锦强是否构成善意取得，不是本案审查范围。请求撤销原审���决。
被上诉人徐小米、徐楠芬辩称：1、原审判决认定事实正确。（2012）绍行初字第32号行政判决已确认讼争土地使用权系上诉人徐国成违法取得，其将该土地使用权分家给徐锦强所有，主观上不能排除故意之嫌，且没有合理的价格转让，徐锦强丧失申请宅基地的权利及在讼争土地上有翻新的行为不能依法成为其善意取得的理由。2、原审判决适用法律正确。徐锦强取得讼争土地使用权系从徐国成处变更而来，（2012）绍行初字第32号行政判决已确认徐国成的土地登记行为违法，既然前登记行为被确认违法，则后登记行为因以前登记行为为基础而违法。（2012）绍行初字第32号行政判决已确认被上诉人与徐国成的土地使用权登记行为具有利害关系，故被上诉人的主体资格适格。上诉人在涉案土地上翻建房屋，与本案无关，不是本案审查范围。请求驳回上诉人的请求。
原审被告于庭审时辩称：被上诉人是否与被诉行为有利害关系，应由其举证。在本案原审中，被上诉人只提供了一张被生效民事判决确认为无效的送契，故被上诉人对其诉讼主体资格举证不能，而原审法院也未对此进行审查。
庭审中，各方围绕被诉行政登记行为是否合法等争议焦点进行了陈述、辩论。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人徐锦强取得的涉案土地使用权，之前登记在其父徐国成名下，后因分家徐锦强向原审被告申请变更登记在自己名下。绍兴县人民法院（现绍兴市柯桥区人民法院）（2012）绍行初字第32号行政判决确认原审被告将涉案土地使用权登记在上诉人徐国成名下的具体行政行为违法，故在没有证据证明上诉人徐锦强系善意取得的情况下，原审被告将涉案土地使用权变更登记在上诉人徐锦强名下的具体行政行为失���合法性基础。上诉人主张涉案土地已征收国有，已无可撤销内容，原审判决撤销被诉土地登记行为错误，但其并未提供相关证据予以证明，故原审判决并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。上诉人徐国成、徐锦强的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人徐国成、徐锦强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 建
代理审判员 范卓娅
代理审判员 梅 云
二〇一四年五月四日
书 记 员 缪洪娇