重庆市第四中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
(2018)渝04行赔终2号
上诉人(原审原告)巫文志，男，1968年11月1日出生，住重庆市石柱土家族自治县。
委托代理人周志民，重庆律缘律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)石柱土家族自治县人民政府万安街道办事处。住所地：重庆市石柱土家族自治县万安街道万寿大道162号。组织机构代码：35870167-X。
法定代表人谭建龙，该办事处主任。
委托代理人刘成富，该办事处工作人员。
委托代理人游长江，重庆舒义律师事务所律师。
上诉人巫文志因诉被上诉人石柱土家族自治县人民政府万安街道办事处(以下简称万安街道办)行政赔偿一案，不服石柱土家族自治县人民法院（以下简称石柱县法院）于2018年2月11日作出的（2017）渝0240行赔初2号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年5月14日公开开庭审理了本案。上诉人巫文志及其委托代理人周志民，被上诉人万安街道办的委托代理人刘成富、游长江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明事实如下，万安街道办甑子坪片区属于城市规划拆迁范围。巫文志修建的房屋位于万安街道办龙坪村龙王组××号，巫文志之父巫英福在巫文志房后配有一偏房，占地面积33.02平方米，建筑面积49.53平方米，该房屋位于甑子坪片区拆迁范围内，未办理合法建房审批手续。2015年12月18日，万安街道办工作人员将巫文志的房屋予以拆除，其中包含巫英福的49.53平方米。2016年3月22日，巫文志分别对万安街道办房屋行政强制及行政赔偿提起诉讼，请求人民法院确认万安街道办强拆巫文志位于万安街道办龙坪村龙王组××号房屋的行为违法。石柱县法院经审理认为万安街道办未经任何法定程序、自行拆除巫文志位于万安街道办龙坪村龙王组××号房屋的行政行为违反了法定程序，于2016年9月10日以(2016)渝0240行初33号行政判决，确认万安街道办拆除巫文志位于万安街道办龙坪村龙王组××号房屋的行为违法。行政赔偿案中查明巫文志在该项目用地内纳入拆迁范围的房屋总建筑面积396.57平方米，其中应予安置的原住房面积348.77平方米，不予安置的原房屋面积（指所有简易结构房屋、临时性非住房及违法建筑）47.80平方米。2013年11月20日，原石柱土家族自治县南宾镇人民政府（以下简称南宾镇政府）再次对巫文志房屋面积进行复核，确定有合法手续的面积为53.50平方米，补偿费77040.00元；无合法手续的面积为97.33平方米（其中巫文志47.80平方米、巫英福49.53平方米）。巫文志认为补偿标准应该按照统建还房标准1980.00元/平方米计算，万安街道办对97.33平方米的房屋按照270.00元/平方米计算，造成巫文志损失166434.30元；对53.5平方米的房屋按照1440.00元/平方米计算，造成巫文志损失28890.00元，损失共计195324.30元。请求人民法院判令万安街道办赔偿巫文志损失195324.30元。石柱县法院审理后认为，巫文志作出的承诺视为对补偿面积和标准无异议，万安街道办已将该款足额支付给巫文志，万安街道办的违法拆除行为并未对巫文志造成损失，判决驳回巫文志的赔偿请求。巫文志不服，上诉于重庆市第四中级人民法院，重庆市第四中级人民法院审理认为，一是万安街道办违法强拆巫文志名下具有合法手续的53.50平方米房屋应按照统建置换住房的价格即1980.00元/平方米予以补偿，而不能直接按1440.00元/平方米的货币安置补偿标准补偿，对巫文志请求赔偿的53.50平方米房屋安置补偿款差额损失28890.00元的请求予以支持；二是万安街道办违法强拆巫文志名下47.80平方米房屋是否应当赔偿安置补偿款差额损失81738.00元的问题，重庆市第四中级人民法院审理认为47.80平方米房屋应属违法建筑，万安街道办强制拆除行为虽然违法，但违法利益不应赔偿而不予支持；三是万安街道办违法强拆巫文志之父巫英福名下49.53平方米房屋是否应当赔偿安置补偿款差额损失84696.30元的问题，重庆市第四中级人民法院审理后认为万安街道办强制拆除巫文志之父巫英福名下的49.53平方米房屋属实，但巫文志与石柱县统征办、原南宾镇政府签订的《城市规划建设项目甑子坪片区农房拆迁统建还房安置协议书》未包含巫英福名下的该49.53平方米房屋，巫英福既未就该49.53平方米房屋签订任何安置补偿协议，也未授权巫文志签订任何安置补偿协议，在该49.53平方米房屋所有权人巫英福去世后，除巫文志外的其他继承人是否放弃继承权不明的情况下，巫文志无权独自对该房屋主张权利，判决驳回了巫文志请求赔偿该49.53平方米房屋差额损失84696.30元的诉讼请求。巫文志、万安街道办均不服，向重庆市高级人民法院申请再审，其申请均被驳回。巫文志提供的巫英福《甑子坪互通连接路附属工程房屋拆迁宗地图》载明，材料形成时间为2011年3月17日，建筑占地面积33.02平方米、2011年、搭建。户主签字：巫文志代，业主单位：刘成富及冉正荣，勘丈调查人：周明学及罗明辉（已去世），社区负责人谭宁发和绘图人朱建新在图上签字。巫文志认为“搭建”是万安街道办后来添加的，但未提供证据也不申请鉴定。巫文志《甑子坪互通连接路附属工程房屋拆迁宗地图》时间及户主签字、业主单位、勘丈调查人员、社区负责人、绘图人签字均与巫英福《甑子坪互通连接路附属工程房屋拆迁宗地图》相同。原南宾镇党政办会议纪要明确抢搭抢建房屋被项目组视为违法建筑的一律按270.00元/平方米处理。石柱府办发﹝2010﹞29号《关于进一步调整县城规划区范围内征地补偿安置政策有关事项的通知》第五条规定，“违法违规建设房屋的处理：（一）2008年1月1日以前的违法违规建筑，根据县国土房管、规划、城乡建设等部门的相关规定，按高限收取相关税费，依法接受违法建设处理后，予以住房安置。（二）2008年1月1日以后的违法违规建筑，在规定的时限内自行拆除，如在规定的时限内不自行拆除的，依法实施行政强拆或者司法强拆。”
另查明，巫英福与谭其兰系夫妻关系，巫英福于2013年1月1日去世，谭其兰于2009年4月19日去世。巫英福与谭其兰生育有三子二女，即长女巫文群、长子巫文书(枢)、二子巫文碧、三子巫文志、二女巫文秀。巫文书于2006年12月26日去世，巫文书与孙明英系合法夫妻，生育有二子，即长子巫章洪、次子巫章波。巫文碧于2008年2月12日去世，巫文碧与黄淑梅系合法夫妻，生育有二女，即长女巫章娇、次女巫雪玲。巫文群、巫文秀、巫章洪、巫章波、巫章娇、巫雪玲均承诺放弃涉案房屋的继承权，由巫文志享有。石柱土家族自治县人民政府（以下简称石柱县政府）机构改革将南宾镇政府分为万安街道办和石柱县政府南宾街道办事处，分别由街道办事处在其辖区内继续行使南宾镇政府权利，并承担相应的义务。巫文志、巫英福的房屋属于万安街道办管辖范围内，由万安街道办继续行使南宾镇政府的权利，对甑子坪片区的房屋实施征地拆迁工作。
原审法院认为，本案争议焦点为，一是巫文志请求万安街道办对巫英福名下的49.53平方米房屋进行赔偿是否具有主体资格及是否有权再次提起行政赔偿诉讼；二是巫文志请求万安街道办对强制拆除巫英福名下的49.53平方米房屋按照1980.00元/平方米进行赔偿能否得到支持。现分别评判如下：焦点一，巫文志请求万安街道办对巫英福名下的49.53平方米房屋进行赔偿是否具有主体资格及是否有权再次提起行政赔偿诉讼。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第六条第二款关于“受害的公民死亡，其继承人和其他有抚养关系的亲属有权要求赔偿”的规定，巫文志请求赔偿的49.53平方米系其父巫英福名下的房屋，巫英福、谭其兰夫妇已去世，其继承人除巫文志外均书面放弃继承权，故巫文志作为继承人之一，在其他继承人放弃继承的情况下有权单独作为原告主张其权利，具有原告主体资格。巫文志于2016年3月22日起诉万安街道办行政赔偿一案，要求对无合法建房手续的97.33平方米，其中包括巫文志47.80平方米、巫英福49.53平方米，按照统建还房标准1980.00元/平方米进行赔偿，重庆市第四中级人民法院生效判决以巫文志与石柱县统征办、原南宾镇政府签订的《城市规划建设项目甑子坪片区农房拆迁统建还房安置协议书》未包含巫英福名下的该49.53平方米房屋，巫英福既未就该49.53平方米房屋签订任何安置补偿协议，也未授权巫文志签订任何安置补偿协议，在该49.53平方米房屋所有权人巫英福去世后，除巫文志外的其他继承人是否放弃继承权不明的情况下，巫文志无权单独对该房屋主张权利，判决驳回了巫文志要求赔偿该49.53平方米房屋差额损失84696.30元的赔偿请求。巫文志申请再审也被以相同的理由予以驳回。在该行政赔偿案件中并未对其实体权利进行处理，现巫文志作为权利主体已明确，故有权再次向人民法院提起诉讼主张其权利。焦点二，巫文志请求万安街道办对强制拆除巫英福名下的49.53平方米房屋按照1980.00元/平方米进行赔偿能否得到支持。该49.53平方米房屋是按合法建筑的标准1980.00元/平方米予以补偿，还是按违法建筑标准270.00元/平方米予以补偿，主要在于该49.53平方米房屋的修建时间及石柱县甑子坪片区拆迁安置政策。由巫文志代户主签字的巫英福《甑子坪互通连接路附属工程房屋拆迁宗地图》，巫文志未否认其不能代其父亲签字，对其代签的行为予以确认。该房屋拆迁宗地图中的业主单位、勘丈调查人员、社区负责人和绘图人签字均与巫文志本人的房屋拆迁宗地图内容相同，巫文志仅认为“搭建”二字是事后添加的，但没有提供充分的证据证明。该49.53平方米房屋确未办理合法建房手续，巫文志也未提供证据证明事后补办了合法审批手续，因此，该房屋应属违法建筑。巫文志提供证人巫英树、唐安银、黄淑安、邓云裴的调查笔录及其身份证复印件，证明巫英福的房屋修建于1999年初，万安街道办质证对其真实性、合法性、关联性均有异议，认为房屋修建的时间要以原始依据为准，证人应当出庭作证，被调查人没有出庭作证，故不认可。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十一条规定“凡是知道案件事实的人，都有出庭作证的义务。有下列情形之一的，经人民法院准许，当事人可以提交书面证言：(一)当事人在行政程序或者庭前证据交换中对证人证言无异议的；（二）证人因年迈体弱或者行动不便无法出庭的；（三）证人因路途遥远、交通不便无法出庭的；（四）证人因自然灾害等不可抗力或者其他意外事件无法出庭的；（五）证人因其他特殊原因确实无法出庭的。”根据该条规定，巫文志提交的证人证言不符合该条规定的情形，因此，对该证据难以采信，对巫文志主张巫英福的房屋修建于1999年初的事实难以认定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十条“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是，不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为未收集的证据”的规定，为进一步查明案件事实，核实巫英福房屋拆迁宗地图的具体内容，石柱县法院向当时参与巫英福房屋拆迁安置工作的工作人员朱建新、周明学、周志华进行调查了解，符合法律的规定，未违反法定程序。该三人最清楚巫英福名下49.53平方米房屋具体情况，对该证据予以认定。通过核实，能够充分说明巫英福名下49.53平方米房屋修建于2011年，该房屋无合法审批手续，根据甑子坪片区农房拆迁相关政策，不符合违法建筑进行处理后视为合法建筑予以安置的条件。万安街道办虽然在违法强拆巫文志房屋时将该房屋一并拆除，但该房屋系违法建筑，对违法利益不应赔偿。因此，对巫文志请求赔偿巫英福名下49.53平方米房屋补偿差额损失77266.00元，不予支持。对巫文志主张巫文彪、邓云兴、邓云春户的违法建筑进行了安置，应当公平对待的问题。一是经巫文志申请调取该户的拆迁补偿相关资料，查看后并未说明有未按政策安置的情况，也未提供证据证明有未按政策安置的情况；二是如果有违反规定在政策范围之外进行了安置补偿的情况，巫文志可以向有关部门举报，由有关部门对不法利益进行查处。综上，巫文志请求万安街道办赔偿巫英福名下49.53平方米房屋补偿差额损失77266.00元无事实依据和法律依据，对其赔偿请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条、第三十三条之规定，判决：驳回巫文志的赔偿请求。
上诉人巫文志上诉称，1.原审法院依职权向周明学、周志华、朱建新调查后认定涉案房屋修建于2011年系认定事实错误。首先，周明学、周志华、朱建新三人的证言相互矛盾，不真实。周明学证实调查摸底时，涉案房屋才修半人高，尚未完工。但周志华、朱建新却证实调查摸底时，涉案房屋已完工，砂浆尚未干，即涉案房屋修建于2011年3月之后。勘丈图上“搭建”二字系朱建新事后添加，宗地图上“改建前为简棚周志华2011.7.9”系周志华事后添加，上述证实均不属实。调查摸底只是对房屋面积进行摸底，不是当场对房屋性质进行确认，应当根据安置合同对房屋进行定性。若存在受到举报或被政府认定为违法建筑不应安置的情形，此时需要调查取证才能认定。周明学、朱建新证实《甄子坪互通连接路附属工程房屋拆迁宗地图》上周志华所签的“2011”没有证据支持。其次，巫文志不认可涉案房屋修建于2011年。涉案房屋于2013年11月22日复查后认定为2011年之后修建的违法建筑，巫文志不服，一直未与万安街道办签订安置合同。2011年3月11日，巫文志代巫英福签字时，宗地图上无“2011”的签字，周志华在2011年3月17日因到黔江考驾照并未参与调查摸底，因此周志华的证实不真实。再次，周明学、周志华、朱建新三人的证言属于万安街道办的陈述。周明学、朱建新是调查摸底工作人员，周志华是拆迁小组成员，三人均代表万安街道办履行职责，其证言性质属于当事人的陈述。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条规定，“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”万安街道办认定涉案房屋修建于2011年，应当进行调查取证后作出认定，不能仅凭自己的陈述予以认定。原审法院在无其他证据印证的情况下，将涉案房屋的修建时间认定为2011年系认定事实错误。2.原审法院在证据认证上对巫文志过于严苛。原审法院根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十一条的规定，以证人未出庭为由，对巫英树、唐安银、黄淑安、邓云沛的证言不予采信，对巫文志过于严苛。首先，石柱县法院未对证人出庭作证作出硬性要求；其次，原审法院并未询问证人为何未出庭作证，也未询问是否有正当理由；再次，原审法院应当但实际并未向证人核实证人证言的真实性。3.原审法院依职权调查周明学、周志华、朱建新三人的证言中，关于涉案房屋修建于2011年的内容，不能作为定案依据。首先，原审法院依职权向周明学、周志华、朱建新所作调查程序违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十条及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十条的规定，因本案不涉及国家利益、公共利益或他人合法权益的事实认定，也不涉及依职权追加当事人、中止诉讼、诉讼终结和回避等程序性事项，原审法院向上述三人所作调查程序违法。其次，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十条之规定及行政法原则，行政机关应当在作出行政行为时调查取证，如果在作出行政行为后自行取证，则行政行为违法。同理，原审法院在诉讼中收集证据以此来证明被诉行政行为的合法性，也违反了法律规定。因此，周明学、周志华、朱建新三人所作关于涉案房屋修建于2011年的证实，不能作为定案依据。4.涉案房屋在扣除150元/平方米的规费后，应当按照合法建筑予以安置，即万安街道办应当赔偿巫文志77266元。《石柱县违法建设处理暂行办法》第九条规定，经整改可以消除安全隐患，且不影响规划实施的违法建筑，由行政执法机关依法处以罚款、补交规费。石柱府办发〔2010〕29号文件第五条规定，2008年1月1日之前的违法建筑，只要补缴相关规费后，仍应予以住房安置。甄子坪片区在实际操作中将时间放宽至2010年1月22日，在此之前所建房屋，虽未办理相关审批手续，仍按合法建筑进行安置，直接按150元/平方米的标准扣除相应规费即可，不用另行走申报、处罚程序。巫文志的房屋修建于1999年，根据上述文件规定，应当按照合法建筑进行安置。甄子坪片区统建还房标准为1980元/平方米，巫文志选择住房安置，损失共计77266元。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持赔偿巫文志77266元的诉讼请求。
被上诉人万安街道办辩称，1.巫文志的上诉理由是针对其父巫英福抢搭抢建的房屋面积进行赔偿，其理由不成立。2.原审判决正确。原审调查的证人证实合法，调查的证人与万安街道办没有利害关系，均参与了拆迁工作，对本案情况熟悉，法院调查核实的情况说明涉案房屋属于抢搭抢建的情形。3.巫文志至今未提供抢搭抢建房屋合法的手续，万安街道办向国土部门调查核实后，也未查到巫文志具有合法修建房屋的手续，故涉案房屋属违法建筑。全县2008年前对违法建筑组织过一次申报，巫文志未申报也未接受处罚，涉案房屋是巫文志在拆迁时抢搭抢建的。4.2012年，巫文志向南宾镇政府承诺无条件自行拆迁房屋，该镇政府领导才签字支付补偿款。本案已经一审、二审、再审程序且执行完毕，现不应再作处理。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人巫文志在法定期限内向原审法院提交了以下证据：
1.(2016)渝0240行赔初7号《行政赔偿判决书》；
2.(2016)渝04行赔终19号《行政赔偿判决书》；
3.(2017)渝行赔申4号《行政赔偿裁定书》；
4.情况说明；
5.亲属关系证明；
6.死亡注销户口证明；
7.巫文书(枢)亲属关系证明；
8.巫文书(枢)死亡注销户口证明；
9.巫章洪、巫章波身份证复印件；
10.巫文碧亲属关系证明；
11.巫文碧死亡注销户口证明；
12.巫章娇、巫雪玲身份证复印件；
13.巫文群、巫文秀身份证复印件；
14.《甑子坪互通连接路附属工程房屋拆迁宗地图》；
15.《甑子坪互通连接路房屋拆迁宗地图》；
16.现场照片2张；
17.(2016)渝0240行初33号《行政判决书》；
18.石柱府办发〔2010〕29号文件；
19.巫英树、唐安银、黄淑安、邓云沛证言及身份证复印件；
20.《城市规划建设项目甑子坪片区农房拆迁统建还房安置协议书》；
21.甑子坪项目推进工作小组关于巫文彪和周剑渝房屋调查结果公示；
22.巫文群、巫文秀、巫章洪、巫章波、巫章娇、巫雪玲等6人承诺放弃对巫英福49.53平方米房屋继承权的情况说明及身份证复印件。
被上诉人万安街道办在法定期限内向原审法院提交了以下证据：
1.万安街道办组织机构代码证；
2.法定代表人身份证明；
3.巫文志《城市规划建设项目甑子坪片区农房拆迁统建还房安置协议书》；
4.巫文志《甑子坪互通连接路附属工程房屋拆迁宗地图》；
5.甑子坪片区农房拆迁补偿第一批花名册；
6.甑子坪片区农房拆迁补偿第九批花名册、《甑子坪互通连接路附属工程房屋拆迁宗地图》两份；
7.承诺书2份；
8.建设银行代收付款汇总清单；
9.石柱县法院判决书、重庆市第四中级人民法院判决书及重庆市高级人民法院裁定书；
10.会议纪要第八期。
以下为上诉人巫文志在原审时申请调取、万安街道办在原审时提供的证据：
11.巫文彪户拆迁相关材料：（1）还房协议书、拆迁宗地图、调查表3份、承诺书、调查情况及询问笔录6份；（2）领款名册、安置补偿兑现花名册、征地勘丈名册、征地补偿花名册；（3）拆迁补偿花名册。
12.邓云春户拆迁相关材料：（1）还房协议书、拆迁宗地图、调查表3份；（2）房屋拆迁过渡费花名册、第二年过渡费、征地补偿花名册、征地勘丈名册；（3）拆迁补偿第一批花名册。
13.邓云兴户拆迁相关材料：（1）还房协议书、拆迁宗地图、调查表3份；（2）领款名册、补偿花名册、第二年过渡费、征地补偿花名册、农转非人员安置补助费兑现花名册；（3）征地补偿花名册、拆迁补偿第一批花名册。
经原庭审质证，万安街道办对巫文志提交的证据质证意见如下：对证1-3的真实性、合法性无异议，但是判决结果是驳回巫文志的请求，重庆市高级人民法院驳回巫文志的再审申请。本案所涉的诉讼请求在三份法律文书中都没有判决，所以巫文志不能再起诉。对证4-13，证明巫文志是否享有诉权问题，到底所有权是属于巫文志还是巫英福的问题，需要调查清楚，如果是属于巫英福的，则万安街道办持有异议，认为巫文志没有诉权。对证14无异议。对证15没有异议，但只能证明有49.53平方米的房屋存在，不能证明房屋的合法性。证16，没有拍摄人和拍摄时间，事实不清楚，达不到巫文志的证明目的。对证17真实性、合法性无异议，万安街道办在判决之后没有上诉，但对确认违法有异议，因为拆除房屋时巫文志在场，也有巫文志的承诺书，已进行了赔偿。证18-21达不到巫文志的证明目的，房屋是违法还是合法，要看是否经过合法审批，审批手续是否齐全，否则都属于违法建筑。对文件的真实性无异议，对修建于2008年1月1日以前的违法建筑要收取相关的税费，巫文志没有进行处理，也没有相关依据，所以巫文志的房屋不符合政策规定，该标准对其不适用。对证19调查笔录的真实性、合法性、关联性均有异议。房屋修建时间要以原始依据为准，证人应当出庭作证，被调查人没有出庭作证，不认可。对证20的真实性、合法性无异议，关联性有异议，达不到巫文志的证明目的，不适用1980.00元的还房标准。证21是复印件，对真实性有异议。因各户情况不一样，即使是真实的也达不到巫文志的证明目的。巫文彪和周建渝的情况与本案不具关联性。证22由人民法院审核，如果继承人确实放弃继承权，则万安街道办无意见，由人民法院判决。
经原庭审质证，巫文志对万安街道办提交的证据质证意见如下：对证1-2无异议。证3，文本是真实的，但签字是在村委的胁迫下签的，所涉房屋不包含在该协议之内。证4，对文本的真实性有异议，待证事实不能成立。证5，第一批花名册巫文志同意并签字。证6，第九批花名册，巫文志收到款是事实，但是巫文志不认可。万安街道办认为履行赔付完毕是不对的，巫文志没有签字确认。巫英福宗地图上面的搭建是添加的，摸底时间在2011年3月底，但批注的时间是在2011年7月，巫文志手里没有底稿，万安街道办是可以添加的，巫文志也不清楚是谁写的，希望提供原件。对证7不认可，是通过胁迫方式签订的。承诺书中涉及的过渡费问题与本案不具关联性，两份承诺书真实。证8，收到钱属实，但不代表巫文志认可。对证9无异议，但不能达到万安街道办的证明目的。证10，会议纪要没有约束力，不能仅凭此定性。对证11中的证（1）无异议，但该证据能够印证该协议书是根据渝府发〔2008〕45号、石柱府发〔2008〕175号、石柱府办发〔2010〕29号文件执行的，石柱府办发〔2010〕29号文件规定的2008年1月1日之前的期限放宽到2010年1月1日之前，巫文彪户的房屋修建于2009年；证（2）与本案不具关联性；证（3）备注扣款91328.70元，印证甑子坪片区农房拆迁时，对未办理建房手续的房屋，未专门走申报、接受处罚，然后按合法建筑安置的程序，而是直接在拆迁安置过程时按合法建筑安置，同时扣除相关规费。对证12中的证（1）无异议；对证（2）的真实性、关联性不认可；证（3）备注扣款17471.27元，印证甑子坪片区农房拆迁时，对未办理建房手续的房屋，未专门走申报、接受处罚，然后按合法建筑安置的程序，而是直接在拆迁安置时按合法建筑安置，同时扣除相关规费。对证13中的证（1）无异议；对证（2）的真实性、关联性不认可；证（3）不认可，该户房屋未办理建房手续，修建于2010年1月1日之前。
为进一步核实巫英福房屋拆迁宗地图上的相关内容，了解甑子坪片区农房拆迁执行的相关政策，石柱县法院向当时实际参与该片区拆迁工作的周志华、周明学、朱建新进行调查核实，证实巫英福的房屋是在巫文志房屋后面搭的一个偏房，是在2011年3月份勘丈时房屋才新建的，勘丈图是朱建新绘制的，因系新建房屋，故当时在勘丈图上标明为“搭建”。周志华计算面积并经核实确认房屋是在2011年修建的，在房屋拆迁宗地图上标注的“2011年”表示房屋是2011年修建的。甑子坪片区的违法建筑是放宽到2010年1月22日以前，进行处罚并扣出相关费用后按合法建筑予以安置。
巫文志质证认为三份调查笔录不属于人民法院依职权调查的情形，也无法律依据，调查程序违法，其证实巫英福的房屋修建于2011年，是迫于行政压力所作的虚假证实。对本组村民巫文彪、邓云兴、邓云春户都作调查，为何对巫英福户不作调查。2011年进行摸底时是对面积进行登记，不对房屋的性质进行认定，签合同时才定性，拆迁宗地图上的内容是万安街道办事后添加的。
经原庭审质证，万安街道办对三份调查笔录无异议。
经原庭审举证、质证，原审法院对巫文志及万安街道办所提交的证据以及法院调取、收集的证据认证如下：
1.巫文志提交的证据：对证1-3予以认定；对证4-13，万安街道办质证认为房屋是巫英福的，就没有诉权，但未对证据的真实性提出异议，予以认定；对证14-15，万安街道办无异议予以确认；对证16，万安街道办有异议，且为复印件无说明和出处，不予认定；对证17予以认定；对证18予以认定；证19属于证人证言，万安街道办质证有异议，是否作为本案证据采信在本院认为部分阐述；对证20予以认定；证21，万安街道办质证认为不属实且与本案不具关联性。因该证据是复印件，无法确定真实性，不予认定；对证22予以认定。
2.万安街道办提交的证据：对证1-2予以认定；证3巫文志认为是在村委胁迫下签订的，但未提供证据证明，对其真实性予以认定；证4巫文志虽提出异议，但未提供证据证明，予以认证；证5巫文志无异议，予以认定；对证6、8巫文志收到补偿款的事实予以认定；对证7巫文志认为是受胁迫下签订的，但未提供证据证明，故对其真实性予以认定；对证9予以认定；对证10予以认定。
3.对巫文志申请调取、万安街道办提供的证据：对证11中的证（1）予以认定，证（2）与本案不具关联性，不予认定，证（3）的真实性予以认定；对证12中的证（1）予以认定，证（2）与本案不具关联性，不予认定，证（3）的真实性予以认定；对证13中的证（1）予以认定，证（2）与本案不具关联性，不予认定，证（3）的真实性予以认定。
4.对石柱县法院向周志华、周明学、朱建新所作的调查笔录的认定在本院认为部分论述。
以上罗列的巫文志、万安街道办在原审时提交的证据以及石柱县法院调取、收集的证据已随案移送到本院。经审查，原审法院对上述证据评判理由充分，符合证据认证规则，予以支持。
二审开庭审理中，巫文志提交了如下证据：
1.龙坪村委会的证明(系巫文志的房屋)；
2.甑子坪互通连接路附属工程房屋拆迁宗地图(系巫文志的房屋部分)。
以上证1-2，证明万安街道办对甑子坪片区拆迁户进行调查摸底时，仅对面积进行确认，未对房屋性质进行定性，巫英福房屋拆迁宗地图上的“搭建”、“2011年”系万安街道办事后添加，未得到巫文志的认可。
3.证人巫英树、唐安银出庭作证。证明涉案房屋修建于1999年。
万安街道办对巫文志提交的证据质证意见为：1.巫文志举示的证1-2均不属于新证据，与本案不具有关联性，达不到巫文志的证明目的。2.证人应当在一审出庭作证，不是二审新证据。证人对巫文志与合议庭发问的回答内容相互矛盾，证人证言不真实。
为了查清案件事实，本院责成万安街道办提交了如下证据：
1.石柱县政府关于废止有关文件的通知；
2.专题研究实施城市规划(甑子坪地块)项目征地拆迁相关问题的会议纪要（第8期）。
3.石柱府办发〔2010〕29号石柱县政府办公室关于进一步调整县城规划区范围内征地补偿安置政策有关事项的通知。
巫文志对上述证据质证认为，证1的真实性、合法性无异议，但与本案无关联，万安街道办在拆除其房屋时，石柱府办发〔2010〕29号文件有效。证2的真实性无异议，在原审中已提交，但对其合法性不认可，其与石柱府办发〔2010〕29号文件相抵触。证3的真实性、合法性和关联性无异议，该文件第五条规定依法接受处理后，予以住房安置，巫文志愿意接受处罚，是万安街道办不按该文件执行，对巫文志区别对待，且该文件未规定专门的处理程序，万安街道办在执行该文件时是直接在补偿款中扣除规费后按合法建筑安置。
经质证，本院对巫文志、万安街道办提交的上述证据作如下评述：
1.对巫文志提交的证1-3评述如下：证1-2不是新证据，且与本案无关联，不予接纳。证3证明巫英福的涉案房屋修建于1999年，与巫文志确认的涉案房屋宗地图中记载的该房搭建于2011年相矛盾，不予采信。
2.对万安街道办提交的证1-3评述如下：证1，虽巫文志认可其真实性，但该通知未加盖公章，不符合证据的形式要件，不予采信。证2-3与巫文志在原审时提交的证18、万安街道办提交证10相同，予以采信。
本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案是上诉人巫文志认为被上诉人万安街道办强制拆除巫英福的49.53平方米房屋给其造成损失而直接提起的行政赔偿二审案件。巫英福的49.53平方米房屋系巫文志房屋后面的一间偏房，在甑子坪片区拆迁范围内。巫英福去世后，巫英福的其他继承人承诺放弃该房屋的继承权，该房屋继承权由巫文志享有，故巫文志就该房屋有权主张相应的权利。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三条规定，赔偿请求人认为行政机关及其工作人员的非具体行政行为的行为侵犯其人身、财产权并造成损失，行政机关拒不确认致害行为违法，赔偿请求人可直接向人民法院提起行政赔偿诉讼。本案中，巫文志在提起本案行政赔偿诉讼前，虽没有向万安街道办提出确认拆除巫英福的上述房屋违法的请求，但因万安街道办于2015年12月18日对巫文志的房屋拆除时，一并将巫英福的上述房屋予以拆除，巫文志在请求确认万安街道办拆除其房屋违法和行政赔偿诉讼中，就万安街道办拆除巫英福的上述房屋违法和赔偿事宜进行了陈述，万安街道办对此进行了答辩，其意见明确。据此，现再要求巫文志向万安街道办提出确认其拆除巫英福的上述房屋违法已无必要，巫文志直接向人民法院提起本案行政赔偿诉讼，并无不当。巫英福的上述房屋与巫文志的房屋一同被拆除，万安街道办在拆除巫英福的上述房屋时未履行相应的法定程序，其迳行拆除巫英福上述房屋的行为违法。巫文志认为巫英福的上述房屋修建于1999年，根据甑子坪片区征地补偿政策规定，巫英福的上述房屋修建于2010年1月22日之前，应当视为合法建筑并按每平方米1980元的补偿标准赔偿巫英福的上述房屋补偿款差额损失77266元。万安街道办认为巫英福的上述房屋搭建于2011年，系违法建筑，应按违法建筑的标准即每平方米270元给予补偿。故要确定万安街道办是否应当赔偿安置补偿款差额损失77266元，必须先确定巫英福的上述房屋是合法建筑还是违法建筑。经查，巫英福的上述房屋虽无有权机关作出属违法建筑的认定，但参与甑子坪片区拆迁工作的周志华、周明学、朱建新证实，巫英福涉案房屋修建于2011年3月，故在巫英福房屋拆迁宗地图上注明“搭建”，并注明“2011年”修建。该房屋拆迁宗地图经巫文志代巫英福签字确认。上述证据已形成证据体系，足以证明巫英福的上述房屋修建于2011年。巫文志提交的证人巫英树、唐安银、黄淑安、邓云沛证言及证人巫英树、唐安银的出庭证言等证据不足以否定上述事实。巫英福的上述房屋修建于2011年，无证据证明该房屋在修建时已取得合法的审批手续，也无证据证明该房屋已取得相应的房地产权登记，该房屋应属违法建筑。根据石柱县就甑子坪片区征地补偿中对违法建筑处理的规定，违法建筑经申报并接受处罚后可视为合法建筑，而巫英福的上述房屋修建于2011年无视为合法建筑的依据，不能视为合法建筑。故巫英福的上述房屋属违法建筑，根据国家赔偿法关于违法利益不应赔偿的规定，巫文志要求赔偿巫英福的上述房屋补偿款差额损失77266元的请求不予支持。
关于原审法院对上诉人巫文志提交的证人证言的认定是否过于严苛，原审法院依职权收集证人周明学、周志华、朱建新的证言是否违反法定程序问题。经查，原审法院认为巫文志提交的证人证言不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十一条规定的情形，故不予采信。根据法律等相关规定，证人有出庭作证的义务，证人在特殊情况下不能出庭作证的，其书面证言有其他证据印证的，可以作为定案依据。本案中，巫文志提交的证人证言证明巫英福的上述房屋修建于1999年，虽有巫文志的陈述印证，但不足以否定巫英福的上述房屋修建于2011年的事实，其证明力弱，原审法院作出不予采信认定，并无不当。原审法院依职权收集证人周明学、周志华、朱建新的证言，是为了查清案件事实，并不违反《中华人民共和国行政诉讼法》第四十条规定。故巫文志提出的原审法院对巫文志提交的证人证言的认定过于严苛，原审法院依职权收集证人周明学、周志华、朱建新的证言违反法定程序的意见不成立，不予采信。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人巫文志的上诉理由不成立，其请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十八条、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 张红梅
审判员 蒲开明
审判员 黄 瑶
二〇一八年六月二十七日
法官助理汤龙
书记员王丽君