陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)陕01刑终825号
原公诉机关陕西省蓝田县人民检察院。
上诉人（原审被告人）雷计文，男，1970年10月9日出生于陕西省蓝田县，汉族，高中文化，蓝田县终南广源采石厂法定代表人，住蓝田县。2015年3月18日因本案被抓获，次日因涉嫌犯非法占用农用地罪被刑事拘留，同年4月2日被取保候审，2016年4月1日被解除取保候审，同年11月30日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于蓝田县看守所。
辩护人谢世有，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。
陕西省蓝田县人民法院审理蓝田县人民检察院指控原审被告人雷计文犯非法占用农用地罪一案，于2017年9月30日作出（2017）陕0122刑初66号刑事判决。宣判后，原审被告人雷计文不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年12月18日公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员任玉洁出庭履行职务，上诉人雷计文及其辩护人谢世有到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2005年6月7日桑某与蓝田终南林场签订了荒坡承包合同，合同约定将终南林场的拐沟内头岔沟对面梁头荒坡承包给桑某进行开发。2005年7月11日桑某成立蓝田县终南广源采石厂在拐沟内头岔沟对面梁头进行开采石料。2006年5月桑某等人又将该厂转让给闫某继续进行开采石料，2007年4月被告人雷计文以入股的方式加入蓝田县终南广源采石厂，并任该采石厂法定代表人、执行合伙企业事务的合伙人至今。2007年4月至2013年4月雷计文自主经营，雷计文作为蓝田县终南广源采石厂的法人，为了开采、加工、销售石料，在取得蓝田县国土资源局核发的《采矿许可证》（矿区面积0.0596平方公里）等手续后，未经林业主管部门批准，没有取得使用林地审核同意书的情况下，雇佣工人，组织、指挥工人在蓝田县蓝关镇徐家山村集体林地、冯林寨村集体林地和蓝田县终南林场国有林地（小地名：拐沟）通过露天开采放炮作业的方式开采、加工花岗岩石料。2013年4月，雷计文与王某1（另案处理）签订《矿山开采承包合同》，将蓝田县终南广源采石厂的经营权承包给王某1，《合同》约定：将蓝田县终南广源采石厂蓝水路至厂区的生产道路、一线的生产场地、矿山经营权承包给王某1，由王某1独立经营，自负盈亏。承包期限3-5年，具体以采矿许可证2013年新换后规定的年限为限；第一年承包费260万元，以后每年承包费280万元。王某1与雷计文签订承包合同后，更新机械设备，扩大生产规模，雇佣工人继续在拐沟开采、加工花岗岩石料直至2014年10月底。雷计文2013年、2014年分别收取王某1承包费260万元、250万元。经国家林业局西北林业调查规划设计院现场调查评价和分时段调查评价：蓝田县终南广源采石厂共占用毁坏林地面积155.43亩，致使被占用、毁坏的林地原有植被已被完全破坏，林业种植条件和林木生长条件严重毁坏，其中生态林（水源涵养林）22.15亩，未成林地133.28亩。2008年10月至2016年雷计文担任法定代表人期间占用毁坏林地134.19亩，其中生态林21.89亩，未成林地112.3亩；以采矿证区分，采矿证内采挖、占用林地38.91亩，采矿证外采挖、占用林地95.28亩。
据此，原审法院认为，被告人雷计文违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。根据被告人的犯罪行为、犯罪性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，以被告人雷计文犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年又六个月，并处罚金人民币250万元。
雷计文及其辩护人提出：1、行政机关并未要求雷计文办理林业用地手续，亦未经行政告知程序，故雷计文不构成犯罪；2、《蓝田县终南广源采石厂非法占用农用地案现场调查、勘验意见书》及《蓝田县终南广源采石厂非法占用农用地案现场调查评价报告》不应作为有效证据使用；3、雷计文所占土地类型并未查清；4、本案系单位犯罪。
出庭检察员意见：原审判决认定雷计文犯非法占用农用地罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人雷计文犯非法占用农用地罪的事实清楚、正确。有下列经原审法院庭审质证、认证的证据予以证明：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过、破案经过、督办函及群众来电交办案件一览表证明：2014年9月，蓝田县公安局森林公安分局接省林业厅转来国家林业局驻西安森林资源监督专员办事处督办函和中央第七巡视组群众来电交办案件一览表，反映蓝田县终南广源采石厂在蓝田县终南林场国有林区和蓝关镇徐家山村集体林区非法开山采石，占用毁坏林地。经国家林业局西北林业调查规划设计院现场调查勘验，蓝田县终南广源采石厂共占用毁坏林地面积155.432亩，雷计文担任负责人期间占用毁坏林地面积134.19亩，2015年3月18日，雷计文因本案被抓获。
2、现场勘查、辨认笔录及照片证明：蓝田县终南广源采石厂位于蓝田县终南林场国有林区和蓝关镇徐家山村集体林区交界处，采石厂附近山体的植被被破坏，山体裸露。雷计文对终南广源采石厂位置及其采石范围予以指认。
3、现场调查、勘验意见书及现场调查评价报告证明：蓝田县终南广源采石厂共占用毁坏林地面积155.43亩，致使被占用、毁坏的林地原有植被已被完全破坏，林业种植条件和林木生长条件严重毁坏，其中生态林（水源涵养林）22.15亩，未成林地133.28亩。2008年10月至2016年雷计文担任法定代表人期间占用毁坏林地134.19亩，其中生态林21.89亩，未成林地112.3亩；以采矿证区分，采矿证内采挖、占用林地38.91亩，采矿证外采挖、占用林地95.28亩。被占用、毁坏区整体破坏程度为：原有植被已被完全破坏，林业种植条件和林木生长条件严重毁坏。
4、蓝田县终南林场出具相关书证证明，（1）2005年6月7日，终南林场将拐沟内头岔沟对面梁头裸岩承包给桑某进行开发，合同期限从至2005年7月1日2006年6月30日。2006年7月13日，终南林场与终南广源采石厂续签承包合同，合同期限从2006年7月21日至2011年7月20日，合同范围为拐沟内头岔沟对面梁头裸岩水平宽20米，上下高35米，年承包费8000元；（2）终南林场分别于于2009年8月26日、2012年10月13日、2013年6月15日、2013年8月7日、2013年10月11日、2013年10月26日、2013年12月2日、2014年3月27日、2014年4月13日、2014年6月25日向县林业局书面汇报，称终南广源采石厂在终南林场超出合同范围采石，林场已责令其停工并要求其办理占用林地审批手续；（3）终南林场于2009年11月30日作出情况说明，林场8名工作人员到终南广源采石厂矿点进行勘察并勾绘面积，现状为因采石影响，致使林地林木受损区域面积1.5亩，终南林场对矿点现状进行了划线查封；（4）终南林场与终南广源采石厂于2010年5月27日达成赔偿协议，内容为经林场测量，采石厂私自在拐沟西坡开设矿点，已形成水平宽68米、上下高74米的立断面，在拐沟东某形成水平宽134米、上下高139米的立断面，采石厂赔偿林场五万元且停止超出合同范围的采石作业，该协议有雷计文及程某2签字；（5）终南林场因广源采石厂超范围开采一事起诉至蓝田法院，并委托律师向采石厂递交了关于终止裸岩承包合同的函；（6）终南林场于2009年8月26日对终南广源采石厂作出停采通知，要求其停止超出合同范围的开采行为并办理林地占用相关手续，该通知有雷计文签字确认；于2013年6月16日、7月13日、10月3日、10月22日、12月6日以及2014年3月3日、4月10日给终南广源采石厂下发7次停工通知书，责令终南广源采石厂立即停止在林区的采石行为，并恢复管护区水泥桩、铁丝网等设施；（7）终南林场因终南广源采石厂破坏管护设施，并在国有范围内私自采石，分别于2013年6月16日、2013年9月30日、2014年3月6日、2014年4月13日、2014年5月15日向辖区派出所报案。（8）终南广源采石厂占用毁坏终南林场林地为生态林（公益林）。
5、政府部门出具相关书证证明：蓝田县林业局证明蓝田县终南广源采石厂曾向该局提出使用林地申请，该局审查后告知手续不全，要求补正，该厂再未提出正式申请；蓝田县林业局分别于2013年10月5日、2014年3月17日向蓝田县终南广源采石厂下达停止违法行为通知书；蓝田县国土资源局证明蓝田县终南广源采石厂未办理建设用地审批手续或临时使用土地审批手续。
6、协议书证明：雷计文与蓝田县蓝某1徐某2村委会于2007年4月11日签订协议约定，由雷计文出资修建蓝水公路至终南广源采石厂砂石路一条，并将徐某2辖区内东至终南林场界，西至徐某2生产路，南至采石场放炮点，北至山口（拐沟管护点），租赁给雷计文使用；蓝田县终南广源采石厂与徐某2村民委员会于2010年1月13日签订协议约定，蓝田县终南广源采石厂因扩路在徐某2集体林地内开山，已开部分由采石厂清理，后未经徐某2村同意不得随便开山，并因给徐某2村5组、6组土地、环境造成污染，由采石厂给付赔偿费和协商费8万元。
7、合作协议及矿山开采承包合同证明：闫某与雷计文于2007年4月11日签订协议，约定由雷计文经营终南广源采石厂，闫某参与合作经营，每年分红4.5万元；蓝田县终南广源采石厂与王某1于2013年4月签订合同约定，终南广源采石厂蓝水路至厂区的生产道路，一线的生产场地，矿山经营权承包给王某1生产经营，由其独立经营，自负盈亏。第一年承包费260万元，之后每年起280万元。终南广源采石厂享有矿山的所有权、处置权、管理权，并负责办理各项证照手续的年检审验；王某1享有承包期内经营收益，应当服从终南广源采石厂监管。终南广源采石厂制定的开采方案，如与现场有出入之处，王某1有权建议终南广源采石厂进行变更、调整，未经终南广源采石厂同意不得擅自改变。
8、合伙企业登记基本情况及工商登记材料证明：2007年4月19日，蓝田县终南广源采石厂法定代表人变更为雷计文，由雷计文出资100万，闫某出资20万，王某2出资8万元；蓝田县终南广源采石厂经营场所为蓝田县蓝某1徐某2村，主要负责人为雷计文，矿区面积为0.0596平方公里。
9、证人杨某证明：有人在蓝田县蓝某1徐某2村，终南林场范围内开山采石，毁林严重。他向中央巡视组反应了这一情况。
10、证人徐某1、程某1证明：徐某1于2008年12月至2014年11月任徐某2村支部书记，程某1于2009年5月份至2014年12月份任徐家山村村委会主任。蓝田县终南广源采石厂于2007年下半年至2014年在徐某2村地界开采矿石，开采区域主要是终南林场国有林地，破坏了林场的植被，致岩石裸露。采石厂法人是雷计文。终南广源采石厂与徐某2村委会于2007年签订协议，允许该厂在徐某2范围内的耕地和荒地上修建拉运矿石的公路，但随着该厂生产规模的扩大，占用了一些集体林地。他村村民发现该情况后曾进行过阻止，后雷计文与村委会协商，赔偿徐某2村8万元。
11、证人林某1证言及荒山承包合同证明：他于1989年至2011年任蓝田县冯林寨村村支书。蓝田县终南广源采石厂在蓝关镇冯林寨村、徐家山村和终南林场交界的地方采花岗岩石料，主要占用破坏的是终南林场的国有林地，其中包含一部分他的承包林。为了便于作业，扩大场地，采石厂将坡底的植被用挖掘机破坏了。终南广源采石厂于2007年开始对林地进行破坏，当时负责人是雷计文。
12、证人程某2证明：他于2003年1月开始担任终南林场负责人，蓝田县终南广源采石厂在他场管护的林场内开采矿石，该厂法人代表是闫某，后变更为雷计文，开采区域为拐沟，开采区域大部分是国有林地，林种是生态林（公益林）。该厂于2006年7月18日与他场签订合同，约定该厂在终南林场范围内开采矿石，但该厂在未取得征占用林地合法手续的情况下，擅自扩大开采范围，采石行为扩大到国有林地内。林场在发现该情况后多次制止，并要求其办理征占用林地审批手续，后又多次下达停工通知书，到辖区公安机关报案，并以专题报告的形式向县林业局多次反映。
13、证人周某证明：他于1993年至2011年任蓝田县林业局林某3科长，2012年至2013年任蓝田县林某4管理服务中心负责人。根据职责分工，征占用林地申请受理由林某3负责，他在工作期间，蓝田县终南广源采石厂没有向他局申请办理林地占用手续，未提交过申报材料，该厂一名员工，自称是负责人雷计文的媳妇来局里咨询过。
14、证人李某证明：他于2013年6月份到终南广源采石厂工作，负责外联及协调工作。采石厂曾经申报办理过征占用林地审批手续，但是没有审批下来。采石占用的土地是荒坡和林地，一部分在蓝某1徐某2村五组、六组范围，另一部分在终南林场内。徐某2的地是雷计文和村里一个姓程的人说好的，没有什么纠纷，但是没有和终南林场进行交涉，2013年以来，采石厂多次收到终南林场下发的停工通知书，辖区的公安局也发过停工通知书，收到通知书的事情都给雷计文汇报过。
15、证人白某证明：他于2013年6月份到蓝田县终南广源采石厂工作，2014年10月26日离厂。在他工作期间，蓝田县林业局和蓝田县终南林业派出所执法人员去过终南广源采石厂两三次，每次去都给厂里发放责令停业违法生产通知书，他负责签收，厂里收到通知书后断断续续生产到2014年10月26日。
16、证人桑某证明：他于2005年开始经营蓝田县终南广源采石厂，与终南林场的负责人程某2签订《荒坡承包合同》和《补充协议》，约定由他承包终南林场拐沟荒坡的使用权，合同期限自2005年7月1日至2006年6月30日，后来签订的补充协议将期限延至2010年6月30日。在他经营终南广源采石厂期间办理了《营业执照》、《采矿许可证》、《安全生产许可证》及环评手续等，没有办理占用林地手续。他于2006年夏季将采石厂转给闫某，将《营业执照》和《安全生产许可证》的负责人过户为闫某，企业名称依然为蓝田县终南广源采石厂。关于《采矿许可证》因为矿管局答复变更不成，所以当时就没有把《采矿许可证》变更为闫某。2007年的一天，闫某和雷计文来找他，闫某让他配合雷计文，将《采矿许可证》的有关事项直接变更为雷计文，当天他就和闫某、雷计文一起到蓝田县矿管局直接将《采矿许可证》有关事项变更为雷计文。
17、证人闫某证明：他和妻子王某2还有雷计文三人共同出资合伙成立了蓝田县终南广源采石厂，他出资20万元，妻子王某2出资8万元，雷计文出资100万元，雷计文是负责人。企业成立后，相继办理了《开矿许可证》、《安全生产许可证》和《工商营业执照》，开采区域在终南林场的国有林区内，他与终南林场协商签订书面合同，期限为2006年7月21日至2011年7月20日，合同范围为终南林场拐沟内头岔河裸露岩石，开采范围水平宽20米，上下高35米，合同承包费用为8000元一年。他任广源采石厂法定代表人期间从2006年10月初到2006年11月底。2007年4月中旬企业进行了法人变更，法定代表人变更为雷计文，企业的生产、销售和经营都由雷计文负责，约定雷计文以分红的形式每年分给他5万元。雷计文第一年给了他十万，之后再未给过他分红。公司没有办理征占用林地审批手续。
18、证人王某1证明：他于2013年4月份承包经营终南广源采石厂，同年10月份开始采石。他在经营期间，扩大了采石范围，因采石厂没有办理林地占用的手续，采石过程中又破坏了山上的植被，终南林场多次下达停工通知。他经营采石场时与雷计文约定，他只负责矿石开采及销售，雷计文负责办理相关手续，他将停工通知均转交给雷计文，由其负责处理。他和终南广源采石厂签订了《矿山开采承包合同》，承包期为五年，第一年承包费260万元，以后每年承包费280万元，他于2013年4月签订合同之日给雷计文支付了260万元，2014年8月份给雷计文支付了250万元。
19、上诉人雷计文供述：他于2007年4月中旬，以100万元入股终南广源采石厂，并任采石厂法人。闫某和其妻子出资28万，约定每年收取5万元分红，他于第一年给了闫某10万元后，因闫某违约，他就没有再给过其分红。2007年4月中旬至2013年4月，终南广源采石厂一直由他经营，2013年4月后承包给王某1，采石厂的生产、经营和销售由王某1负责，他还是法人代表，王某1每年向他缴纳280万元的承包费用。采石厂占用的土地中，泵房、料场、工人住宿区和碎石生产场地为农业用地，开采区域和泵房至碎石生产场地拓宽公路占用的是林地。开采区域占用的是国有终南林场的林地，泵房至碎石生产场地拓宽公路占用了蓝关镇徐家山村部分集体林地。2008年初，终南林场告知他开矿占用林地需办理占用林地审批手续，之后他到县林业局去办理手续，没有办下来。他就在开采区域的林地上继续开采矿石，直至2013年，他又到林业局去办占用林地审批手续，林业局初审后发现少县发改局的立项批复，县发改局答复因为他的企业投入生产多年，已经无法办理。之后他继续在原区域开采矿石。
20、户籍材料证明：被告人雷计文出生于1970年10月9日，作案时已达承担完全刑事责任年龄。
本院认为，上诉人雷计文违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占土地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。对雷计文及其辩护人所提行政机关并未要求雷计文办理林业用地手续，亦未经行政告知程序，故雷计文不构成犯罪之意见，经查，根据《中华人民共和国森林法》的相关规定，进行勘查、开采矿藏和各项建设工程，必须占用或者征用林地的，应当经县级以上人民政府林业主管部门审核同意后，依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续，雷计文在未办理相关手续的情况下，长期非法占用林地进行采石作业，致使所占林地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪，且根据雷计文供述及终南林场停采通知，雷计文对需要办理相关手续亦系明知，该意见与法律相悖且与事实不符，不予采纳；所提《蓝田县终南广源采石厂非法占用农用地案现场调查、勘验意见书》及《蓝田县终南广源采石厂非法占用农用地案现场调查评价报告》不应作为有效证据使用之意见，经查，国家林业局西北林业调查规划设计院是以从事森林资源监测和林业调查规划设计为主的国家林业局直属单位，具备甲A级林业调查规划设计资质，侦查机关委托该单位所作上述现场调查、勘验意见书及现场调查评价报告可以作为证据，用以证明本案非法占用林地的相关情况，故对该意见不予采纳；所提雷计文所占土地类型并未查清之意见，经查，《蓝田县终南广源采石厂非法占用农用地案现场调查、勘验意见书》证明，2008年10月至2016年雷计文担任法定代表人期间占用毁坏林地134.19亩，其中生态林21.89亩，未成林地112.3亩，终南林场林权证明终南广源采石厂占用毁坏终南林场林地为生态林（公益林），该意见与证据不符，不予采纳；所提本案系单位犯罪之意见，经查，雷计文非法占用林地开采矿石的犯罪行为均在其个人主观意志支配之下实施，现有证据未显示本案系终南广源采石厂为本单位牟取非法利益并体现了单位决策机构的整体意志，该意见没有事实和法律依据，不能成立。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 常 鹏
审 判 员 刘 淼
代理审判员 李思明
二〇一八年一月二十三日
书 记 员 马晓娜