山西省长治市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)长刑再终字第00001号
抗诉机关山西省人民检察院
原审上诉人（一审被告人）刘俊，男，汉族，初中文化，群众。2001年7月18日因犯抢劫罪被襄垣县人民法院判处有期徒刑三年六个月；2010年5月11日因犯职务侵占罪被襄垣县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。2013年4月23日因涉嫌犯贩卖毒品被襄垣县公安局刑事拘留，同年5月30日被依法逮捕。本院于2014年3月18日作出（2014）长刑终字第060号刑事判决，以贩卖毒品罪判处该犯有期徒刑九年，并处罚金人民币10000元，现在潞城监狱服刑。
原审上诉人（一审被告人）刘志中，男，汉族，初中文化，群众。2013年4月23日因涉嫌贩卖毒品被襄垣县公安局刑事拘留，同年5月31日变更强制措施为监视居住，同年11月28日被逮捕。本院于2014年3月18日作出（2014）长刑终字第060号刑事判决，以贩卖毒品罪判处该犯有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5000元。后该犯因未按规定到社区报到及吸食毒品，本院于2016年3月3日作出（2016）晋04执字第001号刑事裁定，撤销原判决对该犯的缓刑四年的执行部分，决定予以收监执行原判有期徒刑三年，现在长治监狱服刑。
原公诉机关山西省襄垣县人民检察院指控被告人刘俊、刘志中犯贩卖毒品罪一案，山西省襄垣县人民法院于2013年11月28日作出（2013)襄刑初字第149号刑事判决。原一审被告人刘俊、刘志中不服上诉后，本院于2014年3月18日作出（2014)长刑终字第060号刑事判决，已经发生法律效力。2014年11月25日，山西省人民检察院向山西省高级人民法院提出抗诉，山西省高级人民法院于2014年12月2日作出（2014)晋刑抗字第3号再审决定，指令本院对本案进行再审。本院依法公开开庭审理了本案，长治市人民检察院指派检察员高庆祥、焦秀文出庭履行职务，经本院释明，刘俊的父亲刘国合表示不请辩护律师。刘志中的父亲刘贵章、妻子张锐珍表示不请辩护律师。原审上诉人刘俊、刘志中均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原一审认定，2013年4月，被告人刘志中提出为赵雪丰介绍购买毒品，并找到被告人刘俊购买。当月22日23时许，刘俊通过李俊峰（另案处理）从一不知名长治男子（另案处理）手中取得毒品“筋”三大包和少量其他毒品，并在襄垣县云盛居旅馆209房间内交予刘志中一大包“筋”，用于贩卖给等候在219房间内的赵雪丰，同时交予刘志中少量“筋”用于吸食。次日零时许，襄垣县公安局巡逻大队民警在对襄垣县云盛居旅馆进行日常检查中，将被告人刘俊、刘志中当场抓获，并从219房间刘志中处查获：电子秤一台、塑料袋包装褐色粉末2包（净重41.4820g);从209房间刘俊处查获：塑料袋包装褐色粉末3包（净重85.4242g,编号为1#）、塑料袋包装红色颗粒2包（净重为0.4889g，编号为2#)、塑料袋包装粉色晶体2包（净重为1.8630g，编号为3#)、塑料袋包装褐色块状物2包（净重为0.8678g，编号为4#)，吸壶一个，锡纸2卷。经鉴定：从刘志中处收缴的检材中检出甲卡西酮成分；从刘俊处收缴的检材中：编号为1#的检材中检出甲卡西酮成分；编号为2#的检材中检出甲卡西酮（公安侦查卷中显示为甲基苯丙胺）及咖啡因成分；编号为3#、4#的检材中均检出甲基苯丙胺成分。
认定以上事实的证据有：
1、襄垣县公安局受案登记表。证明公安民警在巡查时发现刘俊、刘志中可能随身携带有毒品。
2、证人刘国合的询问笔录。证明李俊峰藏有毒品及自己曾吸食毒品的事实。
3、赵雪丰的询问笔录。证明自己曾购买毒品及2013年4月22日晚准备从刘志中处购买毒品时被查获的事实。
4、长治市公安局司法鉴定中心（长01)公鉴（毒化)字[2013]0100号检验报告。证明从刘志中处查获的检材中检出甲卡西酮成分；从刘俊处查获的检材中：编号为1#的检材中检出甲卡西酮成分，编号为2#的检材中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分；编号为3#、4#的检材中均检出甲基苯丙胺成分。
5、检查笔录。证明2013年4月23日2时许，公安人员在刘国合家中李俊峰租住处查获疑似毒品及电子秤的事实。
6、抓获证明。刘志中、刘俊被抓获的经过。
7、襄垣县公安局扣押物品、文件清单及照片。证明从刘国合、刘志中、刘俊处查获的疑似毒品及电子秤、吸食毒品的工具等事实。
8、襄垣县公安局随案移送物品、文件清单。电子秤2台（黑色、红色）、塑料袋30个、吸壶1个、锡纸2卷。
9、涉案财物交接凭证。
10、现场指认笔录。证明被告人刘俊对作案现场进行指认的相关情况。
11、辨认笔录。证明刘国合辨认犯罪嫌疑人李俊峰的经过。
12、辨认笔录。证明刘俊辨认犯罪嫌疑人李俊峰的经过。
13、涉毒人员检验单。证明2013年4月23日刘俊、刘志中2人尿检呈阳性。
14、襄垣县公安局行政处罚决定书。证明朱鹏、赵雪丰、刘国合因吸毒被行政处罚的事实。
15、襄垣县人民法院刑事判决书。证明2001年7月18日，刘俊犯抢劫罪被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金1000元；2010年5月11日，刘俊犯职务侵占罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年。
16、户籍证明，证明被告人身份情况。
17、刘俊讯问同步录音录像。
18、被告人刘俊供述与辩解。
19、被告人刘志中供述与辩解。
原一审认为，被告人刘俊、刘志中无视国法，违反国家毒品管理规定，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应予惩处。本案系共同犯罪，被告人刘志中明知他人实施毒品犯罪，而为其居间介绍、代购代卖，在共同犯罪中起辅助、次要作用，系从犯，依法可以从轻或减轻处罚。被告人刘俊(甲卡西酮85.9131g：85.4242g+0.4889g；甲基苯丙胺2.7308g：1.8630g+0.8678g)、刘志中（甲卡西酮41.4820g）归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可从轻处罚；二被告人均系以贩养吸，可酌情从轻处罚；被告人刘俊有前科劣迹，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十七条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条之规定，判决：一、被告人刘俊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币10000元；二、被告人刘志中犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元；三、随案移送物品红色电子秤1台、黑色电子秤1台、锡纸2卷、红色吸壶1个、小塑料袋30个，予以没收。
原审被告人刘俊不服一审判决，提起上诉称与原毒品持有者比较，其是从犯，且贩卖毒品未流入社会，危害性较小；为以贩养吸；主动揭发同案犯李俊峰，主动供述自己所犯罪行等，应对其减轻处罚。原审被告人刘志中不服一审判决上诉称其是从犯，在本案中所起作用非常有限，且系初犯，偶犯，归案后能主动认罪，态度好，请求改判其缓刑。
本院二审查明的事实同一审相同，另查明，二审审理期间，刘志中缴纳罚金5000元。长治市司法局对刘志中的评估意见为适宜社区矫正。认定以上事实的证据除一审列明的以外，另有：缴纳罚金收据；襄垣县司法局调查评估意见书；长治市司法局委托调查复函。
本院二审认为，二上诉人刘俊、刘志中均构成贩卖毒品罪，应予以惩处。刘志中系从犯、归案后能主动供述自己的犯罪事实，认罪态度较好、二上诉人均系以贩养吸，酌情从轻处罚。刘俊有前科劣迹，可酌情从重处罚。对于上诉人刘俊上诉称其应为从犯，从其犯罪事实看，刘俊从他人手中取得毒品是为了贩卖，且通过刘志中已实施了贩卖行为；毒品未流入社会是因为被公安机关及时发现并予以收缴，而不是其主动中止犯罪，故对其所提上诉理由不予支持。对于上诉人刘志中请求改判缓刑的上诉理由，因其在共同犯罪中是从犯，有以贩养吸情节，且在二审期间能积极缴纳罚金，具有悔罪表现，再结合其适宜社区矫正的调查评估意见，符合缓刑条件，可以对其宣告缓刑。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项；《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十七条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第七十二条之规定，判决：一、维持襄垣县人民法院（2013)襄刑初字第149号刑事判决第一、三项（即一、被告人刘俊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币10000元。三、随案移送物品红色电子秤1台、黑色电子秤1台、锡纸2卷、红色吸壶1个、小塑料袋30个，予以没收。）；二、撤销襄垣县人民法院（2013)襄刑初字第149号刑事判决第二项（即二、被告人刘志中犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元）；三、上诉人（原审被告人）刘志中犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5000元（已缴纳）（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
山西省人民检察院抗诉称，本院终审判决对原审被告人刘俊量刑畸轻，对原审被告人刘志中适用缓刑不当，理由：1、对原审被告人刘俊判决有期徒刑九年属在法定刑幅度以下量刑。本案中甲卡西酮属于苯丙胺类兴奋剂，根据刑法及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》（2000年13号）规定：苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外）一百克以上，属其他毒品数量大的情形，应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。被告人刘俊共贩卖甲卡西酮类毒品127.3951g(41.4820g+85.9131g)、甲基苯丙2.7308g(1.8630g+0.8678g)，符合十五年以上的量刑标准，在无法定减轻情节的前提下，对原审被告人刘俊在法定刑幅度以下量刑，判处有期徒刑九年，属量刑畸轻。2、对被告人刘志中适用缓刑不当，属于适用法律错误。原审被告人刘志中虽系从犯，但考虑到毒品犯罪对社会具有严重危害性，是刑法打击的重点，原审被告人刘志中在本案中主动提出给别人购买毒品，并积极联系毒品货源，作用突出，社会危害性大，应从严处罚，明显不符合缓刑的适用条件，违背了罪责相适应的原则，应予纠正。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定，提出抗诉。
本院经再审查明，2016年2月2日，罪犯刘志中未按规定报到参加社区服务，受到警告处分一次；2016年2月2日因吸食毒品被襄垣县公安局行政拘留十五日；2016年2月17日被襄垣县公安局强制戒毒二年。2016年3月3日，本院作出（2016）晋04执字第001号刑事裁定，撤销本院（2014）长刑终字第060号刑事判决对刘志中宣告缓刑四年的执行部分，决定对其收监执行原判有期徒刑三年。其余的事实同原一、二审认定相同。
本院再审认为，（一）关于对刘俊的定罪量刑。刘俊贩卖毒品数量应为甲卡西酮127.3951g（85.9131g+41.4820g），甲基苯丙胺2.7308g(1.8630g+0.8678g)。从刘志中处查获的毒品数量为甲卡西酮41.4820g，刘志中与刘俊均供述该毒品系刘俊交与刘志中用于贩卖及吸食，二人有共同贩卖毒品的故意，并实施了贩卖行为，为共同犯罪。刘俊提供毒品，交给刘志中用于贩卖，并具体交待了价格（一两一万四千元），在共同犯罪中起主要作用，系主犯，刘志中起辅助作用，系从犯。从刘俊处查获的毒品数量为甲卡西酮85.9131g、甲基苯丙胺2.7308g，从刘志中处查获的毒品数量为甲卡西酮41.4820g。故刘俊所贩卖的毒品数量应为上述毒品数量的全部。山西省人民检察院抗诉认为刘俊贩卖毒品数量正确，予以认可。但根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（2016年4月11日起施行）第一条第一款第（四）项“甲卡西酮二百克以上”为“其他毒品数量大”的标准，达到该标准的应在十五年以上量刑。刘俊所贩卖的毒品数量不达该标准，仍应在七年以上的幅度内量刑。甲基苯丙胺不达5克的标准，对其量刑的总刑期不影响。山西省人民检察院抗诉时，最高人民法院的司法解释尚未出台，按照从旧兼从轻的处罚原则，对刘俊的处罚应按最高人民法院新的司法解释的相关规定进行处罚。故终审判决对其处以有期徒刑九年，并处罚金人民币10000元的量刑适当，应予维持。（二）关于对刘志中的量刑。山西省人民检察院抗诉认为，刘志中主动提出给别人购买毒品，并积极联系毒品货源，作用突出，社会危害性大，应从严处罚，不应对其处以缓刑。对检察机关的抗诉意见，本院予以采纳。毒品犯罪系对社会危害性较大的犯罪，是刑法打击的重点，原判决对刘志中量刑时未充分考虑其社会危害性，量刑过轻，且适用缓刑不当，应予以纠正。综上，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十七条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（四）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持本院（2014)长刑终字第060号刑事判决第一项（即上诉人（原审被告人）刘俊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币10000元。随案移送物品红色电子秤1台、黑色电子秤1台、锡纸2卷、红色吸壶1个、小塑料袋30个，予以没收。）；
二、撤销本院（2014)长刑终字第060号刑事判决第二项（即撤销襄垣县人民法院（2013)襄刑初字第149号刑事判决第二项：被告人刘志中犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元）；
三、撤销本院（2014)长刑终字第060号刑事判决第三项（即上诉人（原审被告人）刘志中犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5000元（已缴纳）（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）及本院（2016）晋04执字第001号刑事裁定；
四、原审上诉人刘志中犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年,并处罚金人民币5000元（已缴纳）（刑期从判决确定之日起计算，执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年6月16日起至2019年11月28日止）。
本判决为终审判决。
审判长 杨淑华
审判员 王成立
审判员 王旭辉
二〇一六年十二月八日
书记员 王文娟