江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)苏10刑终391号
原公诉机关高邮市人民检察院。
上诉单位（原审被告单位）扬州市丰源玩具工贸有限公司，住所地扬州市平山乡朱塘村陈庄组，法定代表人高福昌。
诉讼代表人许文琴，女，1957年11月1日生，扬州市丰源玩具工贸有限公司股东。
上诉人（原审被告人）高福昌，男，1959年9月20日生，汉族，江苏省扬州市人，大学文化，扬州市丰源玩具工贸有限公司法定代表人。
辩护人许滨，江苏石立律师事务所律师。
辩护人田昕，江苏石立律师事务所实习律师。
高邮市人民法院审理高邮市人民检察院指控原审被告单位扬州市丰源玩具工贸有限公司、原审被告人高福昌犯单位行贿罪一案，于2017年9月29日���出(2016)苏1084刑初573号刑事判决。原审被告单位扬州市丰源玩具工贸有限公司、原审被告人高福昌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人高福昌，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，2001年，被告人高福昌与扬州市原郊区平山乡人民政府签订土地租赁协议，租用平山乡商业公司名下的位于朱塘村陈庄组约26亩集体土地开办扬州市丰源玩具工贸有限公司。2003年，江某工业园征用上述土地。被告人高福昌作为被告单位扬州市丰源玩具工贸有限公司法定代表人，为取得上述租用土地的国有土地使用权，采取请蒋某(已判决)通过其妻子时任扬州市维扬区副区长金某(已判决)协调平山乡以及相关部门、通过时任平山乡党委书记刘某1(已判决)帮忙采取将原平山商业公司虚假改制给扬州市丰源玩具工贸有限公司等方式，以协议转出让的形式，在向国土部门缴纳了该地块“熟地”评估价40%即457.45万元土地出让金后，于2005年3月取得该地块的国有土地使用权。2002年至2014年期间，被告人高福昌为感谢上述人员的帮助，先后多次向蒋某、金某夫妇以及刘某1行贿合计351000元。具体分述如下：
1、2003年至2006年，被告人高福昌先后3次送给蒋某、金某夫妇合计人民币260000元。
2、2002年至2014年，被告人高福昌先后13次送给刘某1合计人民币91000元。
被告人高福昌在被追诉前主动交待上述主要犯罪事实。
上述事实，有工商登记资料档案、人口基本信息等，干部任免审批表、公务员登记表、领导成员工作分工文件等，被告人高福昌的供述，证人蒋某、金某、刘某1、高某1(原平山乡副乡长)、高某2（时任维扬区城管局局长）、余某1（���任扬州市地价所所长）、郭某（时任扬州市国土局工作人员）、俞某（时任扬州市江某工业园国土所所长）、余某2（时任扬州市国土局土地利用处处长）的证言，证人张某（时任扬州市规划局局长）、姚某（时任扬州市国土局局长）、高某3（时任维扬区区委书记）的情况说明，扬州市绿叶科技发展有限公司、扬州市丰源玩具材料城与平山乡人民政府签订的租地协议及记帐凭证等书证，扬州市国土资源局关于征用集体土地的通知、江苏省行政事业单位结算凭证、江某工业园征地补偿安置费用统计表等，扬州市规划局江某工业园区内包含涉案地块的控制性详细规划，扬州市平山商业公司用地手续材料，扬州市丰源玩具工贸有限公司地籍档案、扬州市国土资源局文件、国有土地使用权出让合同、报告、改制协议书、平山乡政府关于同意扬州市平山乡商业公司改制的批复、会议纪要、土地估价报告、平山乡商业公司集体土地建设用地使用证等相关用地手续，高福昌书写的情况说明、银行卡交易记录、扬州市丰源玩具工贸有限公司记账凭证，扬州市平山乡人民政府文件，案发情况说明等证据证实。
原审法院认为，被告单位扬州市丰源玩具工贸有限公司为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物，情节严重，被告人高福昌作为被告单位扬州市丰源玩具工贸有限公司直接负责的主管人员，为本单位谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为均已构成单位行贿罪，依法应予惩处。被告人高福昌归案后如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。综上，根据1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、《中华人民共和国刑法》第十二条、第三十条、第三十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一款��第七十三条第一、三款之规定，判决如下：一、被告单位扬州市丰源玩具工贸有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币十万元。二、被告人高福昌犯单位行贿罪，判处拘役六个月，缓刑六个月。
上诉单位扬州市丰源玩具工贸有限公司及上诉人高福昌的主要上诉意见为：根据国土资发【2003】365号文的精神，扬州市丰源玩具工贸有限公司具备以协议方式获得国有土地使用权的资格，改制不是必经程序，金某任副区长的扬州市维扬区政府不具有办理国有土地使用权证的职权，高福昌并未利用金某、刘某1的职务便利违法办理用地手续，没有谋取不正当利益，故不构成单位行贿罪。
上诉人高福昌辩护人的主要辩护意见为与上诉意见基本相同，且认为即使构成单位行贿罪，因犯罪情节轻微，可免除对高福昌的刑事处罚。
经本院审理查明的事实与���审刑事判决认定的事实一致，相关证据业经原审法院当庭举证、质证，证据来源合法，证明内容客观真实，对其证明力，本院依法予以确认。本院审理期间，上诉单位扬州市丰源玩具工贸有限公司、上诉人高福昌未提出新的事实，亦未提交新的证据。
本院认为，上诉单位扬州市丰源玩具工贸有限公司为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，构成单位行贿罪，应依法予以惩处。上诉人高福昌作为上诉单位扬州市丰源玩具工贸有限公司直接负责的主管人员，应依法给予刑事处罚。
关于上诉单位扬州市丰源玩具工贸有限公司、上诉人高福昌及其辩护人提出的本案不构成单位行贿罪的上诉理由及辩护意见，经查，根据国土资源部第11号令《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权的规定》，自2002年7月1日起，商业性质的经营性用地必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。但为解决《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权的规定》实施前遗留的问题，国土资源部又下发国土资发【2003】365号文，规定在2002年7月1日之前市、县政府已经进行了前置审批，或者市、县政府已经与开发商签订书面项目开发协议的经营性用地，作为历史遗留问题，可以继续以协议方式出让。结合本案，虽在2002年4月15日原扬州市郊区计划经济委员会向扬州市丰源玩具工贸有限公司出具批复，同意其在朱塘村陈庄组新建玩具材料城，但此时涉案地块系集体土地性质，无法对外出让，上诉单位只是租用该地块进行经营，该批复不能视为协议出让国有土地的前置审批程序，故上诉单位并不适用365号文件。金某虽不具有办理国有土地使用权证的直接职权，但在收受财物后利用了其副区长职权、地位及影响，为高福昌办理土地证的事宜向相关部门��次打招呼，刘某1在收受财物后利用其职权在高福昌办理虚假改制时提供了帮助，导致在涉案地块已被征为国有土地准备挂牌出让且扬州市平山商业有限公司已于1999年被撤销的情况下，采取虚假改制的手段，使上诉单位对涉案地块上建筑物的租赁权变更为所有权，进而获得以现有经营场所权利人的身份申请补办相关用地手续的主体资格，采取非法手段规避了公平的市场竞争，以协议出让方式违法获得国有土地使用权，该节事实有被告人供述及相关证人证言等证据相互印证，足以证实上诉单位为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，符合单位行贿罪的构成要件，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人高福昌辩护人提出的本案犯罪情节轻微，可对高福昌免予刑事处罚的辩护意见，经查，上诉人高福昌为上诉单位谋取��法利益，向金某、刘某1行贿，数额达35万余元，依照法律规定，依法应对上诉单位主要负责人高福昌处以五年以下有期徒刑或者拘役，一审法院根据犯罪金额、犯罪情节，并结合上诉人高福昌的认罪态度，已对其从轻处罚，所判刑罚并无不当，故对该辩护意见本院不予采纳。
综上，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 蔡 铭
审 判 员 苏岐华
审 判 员 陈圣勇
二〇一八年一月二十九日
法官助理 陈 亮
书 记 员 许 远