广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤01民终3888号
上诉人（原审被告）：广州东鸣阁投资管理有限公司,住所地广州市越秀区中山四路217号3127房。
法定代表人：郭良英，职务：执行董事。
委托诉讼代理人：苗继军，广东信良兆诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郝怀红，女，汉族，1959年10月1日出生，住广州市白云区。
委托诉讼代理人：曾旭山，内蒙古义源律师事务所律师。
上诉人广州东鸣阁投资管理有限公司（以下简称东鸣阁公司）因与被上诉人郝怀红租赁合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初13257号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
东鸣阁公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，维持一审判决第三项；2.一审、二审案件受理费由郝怀红承担。事实和理由：一审判决无视商铺钥匙已经交还、租赁关系已经终止的事实，错误地认定案涉合同仍处于履行期间，应予以改判。1.交钥匙就是交房，一审判决认定商铺未实际交还，还需要验收，认定错误。东鸣阁公司已提交证据证明为防止郝怀红损失扩大，积极协助郝怀红寻找新的租户，但因郝怀红原因导致商铺至今空置。2.一审法院仅依照《委托经营管理合同》和《商铺租赁合同》的签约时间先后，即认定双方属于租赁法律关系而否认委托经营管理关系不当。结合东鸣阁公司属于市场管理方，涉案商铺的实际承租人缴纳的租金与郝怀红收取的租金数额一致等因素，应当认定双方是委托经营管理合同关系。3.郝怀红在长达一年多的时间里，对每平方米5元的文宣费用都无争议，且开具收据与实际收款之间的差额恰好是文宣费用的数额，可以证明此前双方对文宣费用是确认的。4.一审已认定我方提交电话录音的内容，电话录音中很清楚显示郝怀红当时是接到电话之后到现场处理的，但是一审法院判决却认定当时郝怀红一直在国外。
郝怀红辩称，一、一审法院对郝怀红的意思表示和诉讼请求的内容理解不到位，其一审第一项诉讼请求为“判令东鸣阁公司继续履行《商铺租赁合同》及《委托经营管理合同》”，其实是让法院判决东鸣阁公司每月支付租金至合同期限届满之日，而不是仅计算至起诉之日，请求二审对这一项依法改判。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法合规，请求二审法院驳回东鸣阁公司的上诉请求。1.到目前为止，东鸣阁公司仍没有将案涉房屋的钥匙交还给郝怀红，也没有将商铺恢复原状，仍然占有使用案涉商铺。2.东鸣阁公司不仅是市场管理方，而且是涉案商铺的承租方，其寻找新的租户是为了自身利益。另外对于东鸣阁公司擅自少支付每平方米5元的行为，郝怀红一直有在业主群里提出异议。三、东鸣阁公司在二审期间并未提交新的证据证明其主张，其不能以放弃权利为由拒不履行支付租金的义务。
郝怀红向一审法院起诉请求：1.判令东鸣阁公司继续履行《商铺租赁合同》和《委托经营管理合同》；2.判令东鸣阁公司支付中山四路217号346铺租金（从2107年1月1日起算至2017年6月22日止，每月租金3981元）；3.判令东鸣阁公司支付从2016年2月1日起至2016年12月31日共11个月未付部分租金2310元（按42平方米乘以5元每平方米每月计付）。
一审法院认定事实：越秀区中山四路2xx号3xx房（建筑面积42.13平方米，规划用途商业）是登记在郝怀红名下的物业。2015年5月24日，郝怀红（甲方，委托方）与东鸣阁公司（乙方，受托方）签订《委托经营管理合同》，约定：甲方委托乙方对上址3xx号房产进行统一经营管理，委托期限从2015年5月24日至2020年5月23日，委托期限为60个月。商铺交付日由双方协商，甲方应在双方约定的商铺交付日及时通知乙方前来办理商铺交接手续。甲方同意乙方将该商铺纳入东鸣轩商场的统一管理范畴，遵守相关规定和管理制度，以保证商场经营管理的稳定性。乙方对东鸣轩商场的业态划分、商业推广、招商经营等进行统一规划管理，建立健康、有序的运营机制，确保该商铺处于优良、健全的消费环境。商场开业后，乙方继续对的空铺进行补充招商，对经营不善的商户进行调整……等。
2015年9月25日，郝怀红（出租方，甲方）与东鸣阁公司（承租方，乙方）签订《商铺租赁合同》，约定：甲方将座落于广州市中山四路2xx号3xx号的房地产出租给乙方使用，建筑面积42.13平方米，租期从2015年9月25日至2020年9月24日，租赁期限为60个月。商铺交付日：由甲乙双方协商，乙方应在双方约定的商铺交付日前来办理商铺交接手续，否则视为甲方已经依约向乙方交付商铺，交付时须通知业主委员会。免租期从2015年9月25日至2016年2月1日止，在免租期内乙方暂免交租金，但在免租期内乙方仍需承担物业物管费、装修期间产生的垃圾清理费、水电费等能耗费用及所有乙方应承担的费用。租金按房产证的建筑面积计算，按月结清，首年月租金为3792元，从第二年租期开始每年按上年度的月租金递增5%（所有租金不含税）。乙方如需开发票，则应自行成安相应的税款。租期约定时间：2015年9月25日至2016年9月24日为商铺首年租期，租金为3792元/月；从2016年9月25日至2017年9月24日为商铺第二年租期，租金为3981元/月；从2017年9月25日至2018年9月24日为商铺第三年租期，租金为4810元/月；从2018年9月25日至2019年9月24日为商铺第四年租期，租金为4389元/月；从2019年9月25日至2020年9月24日为商铺第五年租期，租金为4609元/月。租金支付方式：乙方从2016年2月1日开始，按照现付款后使用原则，按月缴纳，乙方须于每个日历月的30日或之前向甲方缴纳下个月的租金。甲方的权利义务：（1）按合同规定向乙方收取租金及其他应收费用。（2）保证出租商铺产权清楚。（3）甲方不得干涉乙方转租商铺。（4）为提升商场安保和改善服务环境，加强招商和广告推广，甲方签约时，一次性缴纳相当于贰个月租金金额，作为商场设施升级改造和招商推广的费用。乙方的权利和义务：（1）合法、依约、正当使用商铺，自负盈亏，自主经营。（2）乙方有权转租商铺，保证商铺用途合法。租赁期内，甲方不得解除租约，否则应承担三个月的租金的违约责任。租金支付方式：乙方支付到甲方的账上，由甲方提供账号。自本合同生效之日起，甲、乙双方有关文件之送达，可采用电话、传真、邮寄或直接送达签收四种方式中之任何一种方式进行，均可视为对方收到：甲方联系电话：135××××8890；甲方邮寄地址：广州市白云区机场路1xx号7xx房。乙方联系电话：158××××2988，乙方邮寄地址：广州市越秀区中山四路2xx号31xx铺。本合同自乙方缴足贰个月押金7584元及预壹个月租金3792元并双方签字盖章之日起生效；等。该合同落款处“甲方”处由郝怀红签名确认，“乙方”处由东鸣阁公司加盖公章。
2015年9月28日，郝怀红向东鸣阁公司开具《收据》两张，分别载明收到两个月押金7584元及一个月租金3792元。2016年6月至2016年12月期间，东鸣阁公司以其工作人员陈秀平的账户，每月向郝怀红转账支付租金3582元。自2017年1月起，东鸣阁公司未向郝怀红支付租金。
一审庭审中，东鸣阁公司为证明其主张，向一审法院提供如下证据：1.东鸣阁公司（出租方，甲方）与案外人黄杜恩（承租方，乙方）就涉讼商铺签订的《商铺租赁合同》，其中约定租期自2015年9月25日至2020年9月24日，免租期从2015年9月25日至2016年1月25日，首年租金3792元，从第二年租期开始每年按上季度的月租金递增5%，按照先付款后使用原则按月缴纳等。证明东鸣阁公司并未赚取租金差价，租赁合同的实际履行人是黄杜恩。郝怀红认为其没有参与东鸣阁公司与黄杜恩之间的关系，没有见过黄杜恩，也不知道其是房屋的实际使用人。2.电话录音，证明东鸣阁公司在2016年12月30日黄杜恩弃租后，已将该事实通知郝怀红。该录音中郝怀红曾陈述：“因为这个问题是这样的，我是跟你们东鸣阁签的合同，我是没有帮他签，是你们东鸣阁租我的，我现在过来……”。郝怀红对该证据的真实性无异议，但只能证明东鸣阁公司通知郝怀红去处理相关事宜，也证明郝怀红一直是坚持合同的相对方为东鸣阁公司，实际承租人是否弃租与郝怀红无关。3.证人肖某的证人证言，证人陈述：“我经朋友介绍想承租郝怀红的商铺，但郝怀红不同意向东鸣阁公司支付每月的管理费，所以没有成功签订租赁合同。期间我曾两次看过商铺，第一次是俞某和旁边店铺的人拿钥匙开门给我进去看铺的，第二次看铺时郝怀红也在场”。郝怀红表示其曾见过肖某，但一直不同意将商铺出租给他，所谓“招商”的事情也是肖某所说的人自己的行为，与郝怀红无关。4.证人俞某的证人证言，证人陈述：“我是涉讼商场其他商铺的承租人，郝怀红的商铺是我介绍肖某去承租的，当时我见到郝怀红的商铺空置，且我又认识郝怀红，就好心帮她招租，郝怀红没有委托过我帮忙招租。郝怀红商铺的钥匙在B11商铺的租户手上，第一次看铺的时候是我通知她来开门让肖某看，当时郝怀红在国外，没有在场。不清楚郝怀红自己有没有商铺的钥匙。”郝怀红表示证人证言属实，郝怀红没有授权委托过任何人收取东鸣阁公司交付的商铺钥匙，也没有授权委托过任何人代为招租。5.东鸣阁公司的工作人员房文玉的书面证言，证明其在郝怀红的电话指示下把涉讼商铺的钥匙交给斜对面的343铺负责人段怀香。郝怀红对该证据的真实性无异议，但认为东鸣阁公司仅将房屋钥匙交付给郝怀红指定人员的行为不能视为双方的租赁合同关系予以终止。当时郝怀红本人身在国外，东鸣阁公司在电话里声称要求单方面终止租赁合同，已经不具备履行合同的意向，郝怀红当时认为继续由东鸣阁公司持有商铺钥匙不合适，才要求东鸣阁公司将房屋钥匙交给郝怀红的朋友。郝怀红认为终止合同必须由双方签署相关文件才能作准。6.微信名为“战友钱币”的微信朋友圈截图，证明郝怀红的朋友段怀香在朋友圈发布涉讼商铺的出租信息。郝怀红对该证据的真实性无异议，确认“战友钱币”是郝怀红朋友段怀香的微信账号，但称段怀香是在未经郝怀红委托或同意的情况下，自行发布出租信息，并在涉讼商铺门前用A4纸张贴了商铺招租的信息。郝怀红从未委托其发布相关信息或帮忙招租，郝怀红回国后得知消息，已经马上前往涉讼商铺撤下了张贴的招租信息。7.涉讼商场其他商铺的《商铺租赁合同》三份，证明东鸣阁公司在其他商铺的出租过程中均仅作为丙方签订合同，东鸣阁公司的身份属于管理方而非承租人。
一审法院认为：郝怀红、东鸣阁公司签订的《委托经营管理合同》、《商铺租赁合同》是双方真实一致的意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。双方签订《委托经营管理合同》在前，签订《商铺租赁合同》在后，《商铺租赁合同》对对租期、租金、双方的权利和义务、违约责任等均有明确的约定，且合同约定的双方送达地址也分别为郝怀红及东鸣阁公司的联系电话及邮寄地址，若东鸣阁公司仅作为委托经营管理合同的相对方，不可能再以自己的名义与郝怀红签订《商铺租赁合同》，并于2016年12月前一直以其公司员工陈秀平的账户向郝怀红转账支付租金。结合东鸣阁公司与涉讼商场其他商铺的业主及租户签订的《商铺租赁合同》中，东鸣阁公司仅以“丙方”（管理人）身份出现的事实，可见在本案中东鸣阁公司确实是以承租人的身份参与租赁合同的签订，东鸣阁公司作为企业法人，应对其所进行的民事行为承担法律责任及法律后果。至于东鸣阁公司承租商铺后，有否转租、有否赚取转租差额、转租人是否退租等问题，均不影响郝怀红、东鸣阁公司之间租赁合同的履行。因《委托经营管理合同》并未约定东鸣阁公司的服务费用和结算方式，东鸣阁公司单方面主张每月收取每平方米五元的“文宣费”，既无合同约定，郝怀红也明确表示不同意支付，目前的证据无法证明双方对该费用的支付已达成一致意见。反之，《商铺租赁合同》中明确约定了东鸣阁公司应付的租金标准，故东鸣阁公司应按租赁合同约定的租金标准按时向郝怀红支付租金。郝怀红主张东鸣阁公司支付2016年2月1日起至2016年12月31日止未付的租金（每月210元）合法合理，予以支持。
东鸣阁公司主张郝怀红已收回商铺，双方的租赁合同已实际终止，但东鸣阁公司在本案中提交的证据不足以证明郝怀红、东鸣阁公司已对合同的终止履行达成一致意见。郝怀红、东鸣阁公司一直未就租赁合同的解除签署书面协议，也未对商铺的实际交还进行验收及交付，在东鸣阁公司单方面提出解除合同、而郝怀红本人并不在国内的情况下，郝怀红在电话中指示东鸣阁公司将涉讼商铺的钥匙转交给郝怀红指定人员的行为，仅能表明郝怀红采取合理措施避免损失的扩大，不能视为郝怀红已同意解除租赁合同并实际收回商铺。东鸣阁公司在本案中提供的录音、证人证言等证据，均不足以证明郝怀红已实际收回商铺及租赁合同已终止，反而录音中郝怀红的陈述可以反映出郝怀红认为东鸣阁公司才是承租人，东鸣阁公司不应当收取所谓的“文宣费”的主张。故对郝怀红主张东鸣阁公司依照合同约定支付自2017年1月1日起至2017年6月22日止的租金（每月3981元）的诉讼请求，予以支持。因双方的《委托经营管理合同》、《商铺租赁合同》仍处于履行期间，并未终止，双方仍应依约履行。现郝怀红主张判令东鸣阁公司继续履行以上两份合同，没有具体的履行内容，本案中不作调处。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条的规定，于2017年10月30日作出如下判决：一、自判决发生法律效力之日起十日内，广州东鸣阁投资管理有限公司一次性向郝怀红支付自2017年1月1日起至2017年6月22日止的租金（每月按3981元计付）；二、自判决发生法律效力之日起十日内，广州东鸣阁投资管理有限公司一次性向郝怀红支付自2016年2月1日起至2016年12月31日止的未付租金（每月按210元计付）；三、驳回郝怀红的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费455元，由广州东鸣阁投资管理有限公司负担。
二审中，郝怀红提供照片7张，拟证明案涉房屋仍然在东鸣阁公司的控制经营管理之中，郝怀红所在商铺的LOGO是九州搜查网络室，该品牌是东鸣阁公司的项目之一。对此东鸣阁公司质证称：我方确认照片反映的现状，但是郝怀红所称的九洲搜查网络室是我方旗下项目不属实，且我方交钥匙在一审已经有所认定。从郝怀红提交的照片第1页反映案涉房屋是空置的，且在该场地门上贴了该品牌广告不能证明商铺就是由我方在控制。即使郝怀红否认没有收到钥匙，但事实上郝怀红作为房主是可以直接打开商铺的，且双方在一审也已经表明要终止合同的意思表示，因此该证据不能证明郝怀红所要证明的内容。
经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。
二审中，双方当事人共同确认:东鸣阁公司自2017年1月起即未再缴纳案涉房屋的租金。东鸣阁公司表示：其已经于2017年1月将案涉房屋的钥匙交还郝怀红指定的人员，故案涉合同已经事实解除；郝怀红表示：东鸣阁公司交还钥匙不能视为合同解除，案涉合同可以继续履行，且商铺是否处于空置状态应由东鸣阁公司自行处理。
本院认为，本案二审当事人争议的焦点为：案涉合同应否继续履行。
《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行”。由此可知，在有违约行为的一方当事人请求解除合同，没有违约行为的另一方当事人要求继续履行合同，但合同已经不具备事实履行条件的情况下，可以允许违约方解除合同，但必须由违约方向对方承担赔偿责任，以保证对方当事人的现实既得利益不因合同解除而减少。本案中，双方当事人之间先后签订了《委托经营管理合同》、《商铺租赁合同》，上述两份合同签订的实质目的均是郝怀红将案涉房屋交付东鸣阁公司经营管理行使使用权和收益权，而东鸣阁公司向郝怀红支付房屋使用的对价，结合双方履行合同的事实行为，因此，可以认定双方当事人之间实质成立的即为租赁合同法律关系。根据《商铺租赁合同》约定，租金为按月缴纳，东鸣阁公司须于每个日历月的30日或之前向郝怀红缴纳下个月的租金。现东鸣阁公司自2017年1月起即未再向郝怀红支付案涉房屋的租金，因此，东鸣阁公司的上述行为已经构成根本性违约。由于东鸣阁公司已经于2017年1月将案涉房屋的钥匙交还郝怀红指定的人员，因此，本院确认双方当事人之间的租赁合同法律关系于该日事实解除，导致案涉合同不能继续履行的过错责任应归咎于东鸣阁公司。一审法院认定双方之间的《委托经营管理合同》、《商铺租赁合同》仍处于履行期间欠妥，本院予以纠正。郝怀红主张案涉合同继续履行缺乏事实依据，应予驳回。至于案涉合同履行期间，东鸣阁公司对于每月欠付的租金并无提交合理的抗辩依据，故一审法院判令其向郝怀红支付2016年2月1日至2016年12月31日止的未付租金，上述处理并无不当，本院予以维持。因双方当事人没有针对合同解除的法律后果提出诉求，故本院对于合同解除的法律后果不予调处，双方可以协商解除。一审法院基于合同继续履行的事实基础所作出的处理应予撤销。
综上所述，东鸣阁公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：
一、维持广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初13257号民事判决第二项；
二、撤销广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初13257号民事判决第一、三项；
三、驳回郝怀红的其他诉讼请求。
一审案件受理费455元，由广州东鸣阁投资管理有限公司负担40元，由郝怀红负担415元。二审案件受理费455元，由广州东鸣阁投资管理有限公司负担40元，由郝怀红负担415元。
本判决为终审判决。
审判长 张怡
审判员 李静
审判员 余盾
二〇一八年四月十七日
书记员 袁蕾
游瑞娜