浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙01民终2493号
上诉人（原审原告）：葛家树。
委托代理人：李爱梅、王媛媛，浙江南方中辰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：浙江省浙建房地产集团有限公司，住所地：杭州市文三路。
法定代表人：方建忠，董事长。
委托代理人：王雄武，浙江天淳律师事务所律师。
委托代理人：赵春玲，浙江天淳律师事务所实习律师。
上诉人葛家树因与浙江省浙建房地产集团有限公司（以下简称浙间公司）劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字第3460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：葛家树原由浙建公司母公司浙江省建设投资集团有限公司（以下简称建投集团）于2006年1月开始为其缴纳社保至2012年12月。2013年1月10日，葛家树与浙建公司签订无固定期限劳动合同一份，约定葛家树同意根据浙建公司生产工作需要，从事管理工作，葛家树的工作地点在公司业务所在地；葛家树月工资为10500元等。期间，葛家树被派往浙江建投发展房地产开发有限公司（以下简称建投公司）下属项目工作，并被任命为建投公司总经理助理和总工程师。2015年5月8日，浙建公司发文，载明浙建公司提名葛家树任杭州星洲房地产开发有限公司项目负责人，提议免去葛家树建投公司总经理、总工程师职务。建投公司于2015年5月11日发文，免去葛家树建投工资总经理助理、总工程师职务。2015年6月9日，浙建公司制作《解除劳动合同通知》，以葛家树自2015年5月11日至6月8日期间在建投公司无考勤记录，连续旷工21天属严重违纪为由，解除了与葛家树之间的劳动合同。后葛家树于2015年7月3日收到该《解除劳动合同通知》。2015年起葛家树月工资调整为岗位工资19333.33元、通信补贴500元。葛家树已休2015年年休假3天。浙建公司为葛家树缴纳社保至2015年5月，发放工资至2015年5月。后葛家树向杭州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年9月23日作出杭劳人仲案字[2015]第314号仲裁裁决书。葛家树不服该裁决书，于2015年9月28日诉至本院，请求：一、浙建公司支付葛家树违法解除劳动合同赔偿金257245元；二、浙建公司支付2015年1-6月绩效奖金60331.75元；三、浙建公司支付年休假工资8573.63元；四、浙建公司支付2015年6、7月工资39666.66元及加倍赔偿金工资39666.66元；五、浙建公司补缴葛家树2015年6-7月及2005年9-12月社保；六、浙建公司补发2015年4-7月通讯补贴费1600元、2015年1-7月劳动保护费933.33元，2015年6、7月伙食补贴600元。
原审法院认为，第一，关于葛家树主张的违法解除劳动合同赔偿金。浙建公司以葛家树在2015年5月11日至6月8日期间在建投公司未出勤，连续旷工达21天，严重违反公司规章制度为由解除与葛家树之间的劳动关系。葛家树提交的多份录音证据可以证明葛家树在其建投公司职务被免去后尚未被任命新职务前，未再至建投公司，而选择回浙建公司处工作。而该案的争议焦点即为葛家树的该种行为是否属于旷工。浙建公司系葛家树的用人单位，葛家树受浙建公司的指派前往浙建公司控股的建投公司担任建投公司相应职务，浙建公司仍然是葛家树提供劳动服务的对象。2015年5月11日，浙建公司发文免去了葛家树在建投公司的职务，即撤回了上述指派的意思表示，导致葛家树自此失去了继续在建投公司工作的基础，在浙建公司没有后续以发文或其他方式给葛家树分配新的工作岗位之前，葛家树选择回到浙建公司的经营场所工作，属于以恰当方式履行了双方之间的劳动合同，葛家树对此并无过错。浙建公司称葛家树在其职务被免后仍应在建投公司工作，但此时葛家树已无法定或约定的义务应当继续在建投公司工作，葛家树的上述行为不属于旷工，浙建公司据此解除双方之间的劳动关系，于法无据，应当支付葛家树违法解除劳动合同的赔偿金。葛家树先后与浙建公司的母公司及浙建公司建立劳动关系，其赔偿金的年限应合并计算，且葛家树的月工资高于2014年杭州地区职工月平均工资的三倍，故浙建公司应当支付葛家树违法解除劳动合同的赔偿金257245元（51449÷12×3×10个月×2）。第二，关于葛家树主张的2015年1月至6月的绩效奖金。葛家树主张其应当根据建投公司的相关文件进行考核，但其未提供相应的考核依据和考核结果，故该院对葛家树的该项诉请不予支持。第三，关于葛家树主张的2015年未休年休假。结合葛家树的工作年限、2015年度葛家树已工作时间及葛家树已休3天年休假的事实，葛家树在2015年度仍有2天年休假未休。浙建公司应支付葛家树未休年休假工资5227元。第四，关于葛家树主张的2015年6月、7月工资、通信补贴等。因葛家树在该期间向浙建公司提供了劳动，故浙建公司应当支付葛家树至2015年7月3日前的工资及通信补贴22569（19833.33+19833.33÷21.75×3）。对于葛家树主张的浙建公司未及时支付工资的赔偿金，于法无据，该院不予支持。浙建公司已支付了2015年4、5月的通信补贴，故对葛家树主张的该期间的通信补贴不予支持。葛家树要求浙建公司为其补缴2005年9月至12月的社会保险，已超过劳动争议的仲裁时效，该院不予支持。对于葛家树主张的伙食补贴，葛家树未提供证据证明，故该院不予支持。仲裁裁决浙建公司需向葛家树支付2015年1月至7月劳动保护费933.33元及为葛家树补缴2015年6月、7月的社会保险，双方对此均无异议，该院予以准许。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、第五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、浙建公司支付葛家树违法解除劳动合同赔偿金257245元、2015年未休年休假工资5227元、2015年6月、7月工资及通讯补贴22569元、2015年1月至7月劳动保护费933.33元，共计285974.33元，该款于判决生效之日起十日内付清；二、浙建公司于判决生效之日起三十日内为葛家树补缴2015年6月、7月的养老保险和医疗保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由个人自行缴纳；三、驳回葛家树的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案免收案件受理费。
宣判后，葛家树不服，向本院提起上诉称：一、5月11日至7月3日，葛家树一直在6525办公定等待新的工作安排期间被叫去谈话15次，谈话目的就是要葛家树去临安，但葛家树仍未予同意，每次谈话均有录音佐证。2015年7月3日，浙建公司以葛家树5月11日至6月8日在建投公司无考勤记录，系旷工为由解除了劳动合同。二、绩效工资考核的举证责任在浙建公司，原审法院举证责任分配不当。首先，考核之争。移交清单上“还留2015年1-5月份绩效工资”内容系建投公司同志书写，浙建公司亦无异议，只是辩称“绩效考核工资都是在下一年度5月份左右考核评定再发放的”。既然劳动合同被解除了，就应及时考核并发放或参照2014年度标准给予绩效工资。其次，金额之争。2015年1-5月，葛家树在建投公司阳光郡项目部工作，理当按阳光郡的绩效标准来确定；6月在葛家树集团本部工作，应按浙建公司的标准来确定绩效工资。无疑，根据法律规定及本案事实情况，“考核依据和考核结果”的举证责任在浙建公司。现一审法院将该举证责任分配给葛家树，进而以葛家树“未提供相应考核依据和考核结果”而不予支持该项诉请，此举不当。另，建投公司阳光郡项目部2015年度绩效工资的考核与发放工作已结束，葛家树也列在其中，但因浙建公司委派的总经理卡着而未予发放。三、一审未休年休假工资计算标准有误。一审已认定2天年休假工资未付，判令支付5227元。但葛家树认为应按：（19833.33×12＋绩效120663.5）÷251个工作日×2天×3倍，计算结果为8573.63元。四、浙建公司拒付工资的事实清楚、证据充分，应当加倍支付赔偿金，原审以“于法无据”为由驳回不当。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条加付赔偿金的范围包括劳动报酬、加班费或者经济补偿；最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条：劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位加付赔偿金的，人民法院应予受理。因浙建公司拒付，葛家树主张2015年6、7月份未付工资部分的加付赔偿金，于法有据。五、葛家树主张的通讯补贴费并非工资中的通信费用；300元/月的伙食补贴浙建公司也认可存在，双方是该不该发放之争。葛家树工资表中有“岗位工资19333.33元，通信500元”，但工资表中的“通信500元”与葛家树主张的“通讯补贴400元/月”并非同一内容。如2014年12月29日薪资4000元就是2014年1-10月的通讯补贴；2015年4月29日薪资2000元就是2014年11-12月、2015年1-3月的通讯补贴。葛家树在阳光郡项目部享有300元/月的伙食补贴，浙建公司在一审中也承认。既然浙建公司违法解除劳动合同，就应支付该伙食补贴。六、补缴2005年9月-12月的社保的诉请未超时效。若不是因为浙建公司的违法解除，葛家树尚不知2005年9月-12月社保未缴纳。案涉劳动合同从2005年9月起一直延续至2015年7月，交纳社保系用人单位的法定义务，在劳动关系存续期间不应该受到时效的限制，在劳动关系解除或者终止后才存在时效的概念。因此原审以超诉讼时效为由驳回不当。综上，请求：一、撤销一审判决第三项，改判支付葛家树2015年1-6月绩效工资60331.75元、未休年休假工资8573.63元、加付赔偿金工资22569元、支付2015年4-7月通讯补贴1600元、支付2015年6-7月份的伙食补贴600元、补缴2005年9-12月社会保险；二、诉讼费用由浙建公司承担。
针对葛家树的上诉，浙建公司答辩称：上诉请求没有事实根据，上诉状中陈述的事实是建立在推断的基础上的。葛家树在上诉状中的事实和理由部分，涉及到浙建公司相关的公司领导个人的一些言论是没有任何事实根据的，浙建公司也没有逼迫葛家树去临安新洲公司。事实上，包括葛家树自己提供的录音表明，双方都是协商的，不存在逼迫。葛家树关于绩效工资的主张不成立，没有事实根据，对葛家树是否旷工还没有定论，如葛家树存在旷工的事实，根据浙建公司的规章制度及葛家树委派工作地点的建投公司的规章制度都明确规定，员工旷工5天以上全年绩效不予发放，葛家树旷工一旦属实，其所主张的绩效工资按公司的规章制度当然是不予发放的，一审对绩效工资的举证责任的分配是正确的。上诉人关于年休假工资的主张也没有事实根据，根据浙建公司在劳动仲裁及一审期间举证的葛家树的年休假申请证明，葛家树2015年1月1日至5月5日期间的年休假已休完，鉴于葛家树在5月11日后一直处于旷工状态，既没有在建投公司上班，也没有在浙建公司上班，如果葛家树存在旷工事实，从5月之后就不应享受年休假。年休假的计算依据也不成立，绩效工资本来就是没有的，浙建公司不存在拒付工资的情形。葛家树要求加倍支付赔偿金请求的法律依据不适当，且其存在旷工事实也不应支付相关的工资。葛家树关于通讯补贴及伙食费主张，上述费用浙建公司已在工资中支付，不存在重复支付的事实。要求补缴社保，不是民事诉讼审理范围，相关的司法解释等也是明确不予支持的。综上，请求驳回上诉。
浙建公司向本院提起上诉称：一、一审判决关于“葛家树不存在旷工行为”属于事实认定错误。本案中，没有证据证明葛家树在2015年5月11日至6月8日期间在建投公司或浙建公司进行工作。葛家树自称5月9日即回浙建公司上班，但是浙建公司没有召葛家树回单位工作，且没有考勤记录。另外，葛家树拍摄的考勤记录仅能证明一个时间点的行为，不能证明葛家树在浙建公司上班。二、一审判决关于“葛家树以恰当方式履行了劳动合同并无过错”的认定没有事实根据和法律依据，不能成立。首先，葛家树在2015年5月11日至6月8日存在旷工行为，故不可能以恰当方式履行了劳动合同；其次，葛家树未经浙建公司同意即回浙建公司工作，自行离开工作岗位，不是以恰当方式履行合同；再次，一审判决关于“2015年5月11日发文免去葛家树职务，即撤回工作指派”的事实认定错误，不能成立。最后，“免去职务”和停止工作是两个不同的概念。工作职务与具体工作有关系，但没有工作职务并非就丧失了从事工作的基础。综上，请求：撤销原审判决，依法改判驳回葛家树所有的诉讼请求。
针对浙建公司的上诉，葛家树答辩称：一、本案是某个人排除异己、假公济私引起的纠纷。浙建公司安排葛家树去临安，但葛家树没有同意，因此，浙建公司就设置了“旷工”的陷阱。二、矿工是浙建公司管用的手法。浙建公司负责人找葛家树谈话，核心内容就是逼迫其去临安；无法考勤是因为浙建公司不同意将葛家树的指纹纳入考勤系统，导致无法考勤；至于拍照，系葛家树出于无耐而拍照用以证明其已经上班。三、葛家树被免去了职务，理应回到浙建公司工作，只因葛家树拒绝了所谓的“任命”，招致浙建公司负责人的不满，设置了矿工的陷阱。综上，请求：驳回上诉。
二审中，在本院指定的举证期限内，葛家树向本院提交：浙江建投2015年绩效工资及年休未休补贴表，拟证明建投公司2015年绩效工资及应休未休补贴表上有葛家树的名字，但因浙建公司的阻挠，葛家树没有发到这笔钱。在本院指定的举证期限届满之后，浙建公司向本院提交：关于委派人员工作调动的函二份，拟证明浙建公司对于委派到外单位工作的职员，在调回浙建公司工作需有调动函的事实。
针对葛家树提交的证据，浙建公司认为，该证据为复印件，故对三性都有异议。本院认为，因该份证据系复印件，故本院不予采纳。
针对浙建公司提交的证据，葛家树认为，该证据不属二审新证据的范畴，即使是新的证据，对其三性及证明目的都有异议。本院认为，该证据不能达到浙建公司的证明目的，故本院不予采纳。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，浙建公司以葛家树旷工为由解除劳动合同，而葛家树则认为其在被免职后一直在浙建公司工作，故浙建公司系违法解除劳动合同。对此，本院认为，首先，浙建公司并未有充分证据证明委派人员调回浙建公司工作需有调动函，而葛家树被免职后回到浙建公司工作有其合理性；其次，浙建公司认可其相关负责人在2015年5月11日至6月8日期间与葛家树共有过9次谈话，据此可以认定葛家树并未有旷工21天的事实；最后，因浙建公司在二审中陈述其并未在考勤系统中录入葛家树的指纹，故葛家树未有考勤记录的原因在浙建公司，浙建公司以没有葛家树考勤记录为由主张葛家树旷工没有依据。据此，浙建公司存在违法解除劳动合同的事实，原审法院判令浙建公司支付葛家树赔偿金257245元并无不当。关于绩效奖金，因葛家树与浙建公司的劳动合同于2015年7月3日解除，且葛家树并未提供考核依据和考核结果，故原审法院据此驳回其该项诉请并无不妥。关于2015年未休年休假工资，原审法院结合葛家树工作年限以及葛家树已休3天年休假的事实确定葛家树应得未休年休假工资为5227元并无不当。关于2015年6、7月工资以及通信补贴，因葛家树并未存在旷工行为，故浙建公司理应支付葛家树2015年6、7月的工资及通信补贴。关于4、5月的通信补贴，因浙建公司已经支付该时段的通信补贴，故原审法院未予支持该项诉请并无不妥。关于未及时支付工资的赔偿金，因无法律依据，故原审法院未予支持并无不当。关于社会保险，缴纳社会保险系用人单位的法定义务，故原审法院判令浙建公司为葛家树缴纳2015年6、7月的社会保险并无不当。至于2005年的社会保险，因当时葛家树所在用人单位并非浙建公司，且该请求确已超过仲裁时效，故原审法院未予支持该项诉请并无不妥。关于劳动保护费，浙建公司在二审中确认存在劳动保护费，但认为已经发放，对此，本院认为，因浙建公司并未举证证明其已经发放了劳动保护费，故原审法院判令浙建公司支付劳动保护费并无不当。关于伙食补贴，因浙建公司在二审中陈述浙建公司存在伙食补贴，但因葛家树旷工故未发放，现查明葛家树并未存在旷工事实，故浙建公司应该支付葛家树伙食补贴341元。本案系因二审出现新的事实而改判，故一审判决不属于错误判决。综上，原审法院认定事实基本清楚，适用法律基本正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字第3460号民事判决第三项；
二、维持杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字第3460号民事判决第一、二项；
三、浙江省浙建房地产集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付葛家树伙食补贴341元；
四、驳回葛家树其他请求；
若浙江省浙建房地产集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件免收案件受理费。
二审案件受理费10元，由浙江省浙建房地产集团有限公司负担。（葛家树已交纳二审案件受理费10元，应退回10元，于本判决生效之日起十五日内至本院办理退费。）
本判决为终审判决。
审 判 长 胡宇
审 判 员 陈艳
代理审判员 丁晔
二〇一六年七月四日
书 记 员 王勤