四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终9603号
上诉人（原审原告）：汤茂生，男，1986年9月15日出生，汉族，住四川省盐亭县。
委托诉讼代理人：汪铭国，四川永茂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川省国富建设工程有限公司，住所地：成都市武侯区浆洗街16号1栋9层4号。
法定代表人：呙国强，董事长。
委托诉讼代理人：李雪雁，四川同耀律师事务所律师。
上诉人汤茂生因与被上诉人四川省国富建设工程有限公司(国富公司)劳动合同纠纷一案，不服四川省成都市金牛区人民法院(2017)川0106民初1375号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
汤茂生上诉请求：请求四川省成都市金牛区人民法院(2017)川0106民初1375号民事判决，改判支持其在一审中的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误，双方之间的关系无论实质要件还是形式要件均具备劳动关系构成要件。对此，劳动和社会保障部【2005】12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》有明确规定。本案中，双方主体资格适格，双方于2015年2月9日签订的《聘用协议》详细约定了双方的权利、义务。其中对劳动者的工作岗位职责、遵守管理制度、发放报酬等内容也有明确约定。可见国富公司的规章制度适用于汤茂生，汤茂生接受国富公司管理，从事用人单位有报酬的工作。汤茂生承担的投标专员的工作内容属于用人单位的业务的组成也毋庸置疑。本案双方从形式要件看也具备劳动关系构成要求。一审法院仅根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定，以相关《聘用协议》不具备劳动保护、劳动条件、劳动纪律等为由，认定本案所涉劳动合同形式不完备而否认双方存在劳动关系不当。一审法院适用法律错误。具体体现在错误适用部门规章否定《中华人民共和国》认可的法律关系。本案中，一审法院援用《注册建造师管理规定》是我国原建设部以部令颁布，其性质属于部门规章。而《中华人民共和国劳动合同法》及司法解释系国家发布的法律，显然两者不是下位法与上位法之间的关系。一审法院援用《注册建造师管理规定》，但无视《中华人民共和国劳动合同法》及相关司法解释对劳动关系的实质要件，属于适用法律错误。本案中，劳动者在法律允许的框架下，付出劳动、获得保障，是社会公正的应有之义。
国富公司辩称，虽然双方签订了聘用合同，但是按照聘用合同的约定，汤茂生没有固定的工作时间，仅仅以自己的资质参与公司的竞标，实际没有参与实质管理。双方不存在实际的劳动合同关系。双方虽然签订了聘用合同，但只是借用汤茂生资质。双方签订的建造师聘用协议名为合同，实际为挂靠。一审法案认定事实清楚，适用法律正确。
汤茂生向一审法院起诉请求：判令国富公司支付其2016年2月--
3月未签订劳动合同的双倍工资17200元、因拖欠工资违法解除劳动合同关系的赔偿金15615元、提前30天书面通知解除劳动合同的补偿金5205元、因解除劳动合同后故意拖延办理建造师转注册向原告赔偿无法就业的经济损失（2016年4月至2016年8月）10000元并在15日内为其办理安全员B证转注册手续、出具解除劳动合同的证明，办理社会保险关系转移手续。
一审法院认定事实：2015年2月9日，汤茂生与国富公司签订《建造师聘用协议书》（简称《聘用协议》）一份，约定：“甲方（国富公司）同意聘用乙方（汤茂生）为二级建造师，并在乙方的配合下为其办理初注手续，聘用期限为一年（即2016年2月9日到期），国富公司须按时向汤茂生支付聘用工资（房建转注成功按底薪3000元/月计算，市政专业注册成功后按底薪3500元/月计算，每次出场200元，住宿费、交通费实报实销），合同期间，国富公司仅有权使用乙方的资质证书用于招投标工作，汤茂生需配合国富公司出场参加投标”。一审法院另查明，国富公司除安排汤茂生出场参加招投标外，未安排其参加其他工作。且《聘用协议》并未就汤茂生应当遵守的劳动纪律、劳动管理制度进行约定。一审庭审中，汤茂生也陈述“要开标时公司通知我拿资料，然后去外地出差”。
一审法院认为，劳动争议案件中，认定劳动关系是否存在，不仅应审查其主体是否适格、是否有书面劳动合同，还应审查当事人之间是否符合劳动关系的实质要件、是否发生实际用工、劳动者是否提供有偿劳动并接受用人单位管理。实践中，用人单位往往因资质申报、验收等需要专业人员参与其中，于是通过“空挂资质”的形式规避法律，这种“空挂资质”的行为系以合法形式掩盖非法目的的违法行为，用人单位与个人之间以“空挂资质”形式签订的劳动合同应当无效。该案中，汤茂生与国富公司虽然签订了《聘用协议》，但该协议不具备劳动合同的基本构成要件，应属无效合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定：劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。即书面劳动合同必须同时具备以上条款。该案中，《聘用协议》没有对工作内容、劳动保护、劳动条件、劳动纪律等反映劳动关系实质要件进行约定。在工作内容方面，《聘用协议》第三条第五款约定：“注册成功后，乙方（汤茂生）需配合甲方（国富公司）出场参加投标”，除此之外，汤茂生并无其他工作安排，即汤茂生仅在国富公司借用其建造师资质进行招投标时出场，以配合国富公司完成招投标，汤茂生并未向国富公司提供实际劳动；在劳动报酬方面，《聘用协议》第二条第四款约定：“房建专业转注成功按底薪3000元/月计算，市政专业注册成功后按底薪3500元/月计算，每次出场200元，住宿、交通产生的费用实报实销”。该条款中约定的底薪实际上系汤茂生凭借挂靠建造师资质收取的报酬，而非因提供劳动取得的报酬，汤茂生参加招投标工作的报酬为200元/次，该报酬已由国富公司另行支付。劳动关系带有较强的人身依附性，用工或者提供劳动是成立劳动关系的关键，但现有证据难以证明汤茂生与国富公司之间存在实际用工，双方实际上系违法的挂靠关系。依据《注册建造师管理规定》第二十六条第七款规定：注册建造师不得涂改、倒卖、出租、出借或以其他形式法非转让资格证书、注册证书和执业印章。国富公司通过签订《聘用协议》的形式借用汤茂生的建造师资质，双方不存在实质上的劳动关系。此外，依据《注册建造师管理规定》第十一条规定：申请初始注册需要提交以下材料：（一）注册建造师初始注册申请表；（二）资格证书、学历证书和身份证复印件；（三）申请人与聘用单位签订的聘用劳动合同复印件或其他有效证明文件；（四）逾期申请初始注册的，应当提供达到继续教育要求的证明材料。国富公司为汤茂生缴纳全额社保，实际系因汤茂生注册建造师证书的需要；在劳动管理方面，《聘用协议》并未做出相关约定，庭审中，汤茂生也承认其“有事就去，没有事就不去”的事实，证明汤茂生不是按照国富公司的劳动管理制度上班。因此，汤茂生与国富公司签订的《聘用协议》不具备劳动合同的必备条款，该协议应属无效合同，汤茂生与国富公司之间未形成事实上的用工关系，双方签订的《聘用协议》既不符合劳动合同的形式要件，也不满足劳动合同的实质要件，汤茂生与国富公司之间的劳动关系不成立。故汤茂生的诉讼请求均不成立，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第十七条之规定，判决：驳回汤茂生的诉讼请求。案件受理费5元，由汤茂生负担。
本院二审期间，当事人未向法院提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审一致。
本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：1、汤茂生与国富公司是否存在劳动关系；2、如果双方存在劳动关系，汤茂生的诉讼请求是否应当得到支持。对此，本院做如下评述：
未签订劳动合同的双倍工资、违法解除劳动合同关系的赔偿金等诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，以用人单位与劳动者之间存在劳动关系为必要条件。因此，认定国富公司是否应当支付汤茂生未签订书面劳动合同二倍工资、赔偿金等款项，首先应当认定双方是否存在劳动关系。劳动关系的建立，系用人单位与劳动者合意的结果。认定双方是否存在劳动关系，首要应考量双方在建立本案所涉关系过程中，意思表示的具体内容。本案中，汤茂生与国富公司签订的《建造师聘用协议》确有“甲方根据协议要求，必须按时支付乙方的聘用工资，房建专业转注成功按底薪3000元算，市政专业注册成功后按底薪3500元，每次出场200元”的记载，但并无具体工作内容、劳动条件、劳动纪律等反映劳动关系实质要件的约定。相反，根据《建造师聘用协议》中“合同期间，甲方仅有权使用乙方的资质证书（二级建造师证书）用于投标工作”、“甲方应当妥善保管乙方《注册建筑师注册证书》。乙方有义务及时（5个工作日）向甲方提供相关证件”、“在甲方办理资质年检及建设行政主管部门检查时，乙方需配合甲方并及时提供有关身份证、学历文凭等证明资料”、“注册成功后，乙方需配合甲方出场参加投标”等内容，足以认定双方签订的《建造师聘用协议》的实质，系对汤茂生建造师资质使用相关事宜的约定，而与汤茂生作为建造师所从事的工作，即作为依法取得建造师资质，从事建筑活动的专业技术无任何关联。该《建造师聘用协议》的内容，也印证国富公司关于“双方虽然签订了聘用合同，但只是借用汤茂生资质”的相关陈述。因此，一审法院认定双方签订的《建造师聘用协议》不具备劳动合同的基本构成要件，不能作为双方建立劳动关系的依据并无不当。
其次，双方合意系认定双方关系性质的重要依据，但不是唯一依据。认定双方关系的性质，还应结合双方实际履行情况综合评判。如上所述，建造师作为依法取得相应执业资格，从事建筑活动的专业技术人员，在与用人单位建立劳动关系后，其具体工作内容按常识应与专业技术相关。但本案中，汤茂生仅在国富公司进行招投标时出场，以配合国富公司完成招投标，并无其他实际工作内容。从汤茂生具体工作看，与双方签订《建造师聘用协议》相关约定相互印证，其实质也系国富公司对汤茂生建筑师资质的使用。因此，无论是从双方合意内容看，还是从实际履行情况看，一审法院认定汤茂生与国富公司之间未形成事实上的用工关系，也不满足劳动合同的实质要件，双方劳动关系不成立并无不当。因汤茂生与国富公司不存在劳动关系，故国富公司是否应当支付汤茂生基于双方存在劳动关系产生的未签订书面劳动合同二倍工资、赔偿金等款项已无评述必要。
此外，国富公司与相关人员签订《建造师聘用协议书》，名为“聘用”，实为借用资质，系以合法形式掩盖非法目，为相关法律所不允许。
综上所述，汤茂生的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人汤茂生负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏旭东
审判员 范艾玓
审判员 冯 燕
二〇一七年十二月五日
书记员 宋沁蔚