新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)新23民终1065号
上诉人（原审被告）：新疆宝丰种业有限公司。住所地：昌吉市建设北路**号。
法定代表人：袁琪，该公司董事长。
委托代理人：袁士臣，该公司总经理。
委托代理人：沈光钧，新疆新蓝天律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：袁志国，男，1973年8月10日出生，住新疆哈密巴里坤哈萨克自治县。
委托代理人：吴成德，新疆翔瑞律师事务所律师。
原审第三人：张国，男，1971年3月8日出生，现住哈密市。
上诉人新疆宝丰种业有限公司与被上诉人袁志国、原审第三人张国买卖合同纠纷一案，不服昌吉市人民法院（2015）昌民二初字第831号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人被告新疆宝丰种业有限公司的委托代理人沈光钧、被上诉人袁志国的委托代理人吴成德、原审第三人张国均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
新疆宝丰种业有限公司上诉请求：撤销一审法院判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：一审认定事实不清，程序违法，对被上诉人未主张的鉴定人出庭费用请求进行了审理。一审法院认定上诉人与被上诉人存在买卖合同关系错误，上诉人从未给被上诉人销售过种子，上诉人是与第三人张国之间存在买卖合同关系，故被上诉人起诉本案属于主体错误。被上诉人提供的《司法鉴定意见书》按照混杂及品种种性退化而计算损失不准确，没有考虑其他因素，品种中性退化不必然造成减产，被上诉人种植450亩地没有证据证明，以上均说明一审法院错误判决，故上诉人依法提起上诉。
袁志国辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
袁志国向一审法院起诉称：1、被告赔偿经济损失317025元；2、被告返还种子款9312元；3、被告承担鉴定费9000元；4、被告承担本案所有诉讼费用。
一审法院认定事实：原告袁志国委托张国从被告新疆宝丰种业有限公司处购买“金蜜八号”种子，并按照每公斤400元的价格付给张国32000元种子款。2014年5月12日，张国经电话与被告总经理袁士臣协商，以每公斤单价260元的价格从被告处购买80公斤“金蜜八号”种子，总价款20800元，张国通过银行转账的方式付给袁士臣种子款20000元，800元种子款袁士臣放弃。当日被告将80公斤“金蜜八号”种子按照张国的要求通过快递方式寄送到袁志国处，并一同附送了被告开具的出库单一份。原告收到种子后即开始在其承包的且末县阿羌乡萨尔瓦墩开发区的土地上种植，甜瓜长大后原告发现其所种植的品种与“金蜜八号”不一致，遂要求被告去查看，但被告未去。2014年9月4日，原告向新疆农林牧司法鉴定中心申请鉴定，新疆农林牧司法鉴定中心鉴定后于2014年9月10日出具新农林鉴字[2014]第0924号司法鉴定意见书。该鉴定意见书载明：“田间观察，符合‘金蜜八号’的甜瓜性状的瓜占70.9%，杂瓜占7.4%，果实短卵圆形，果皮黄绿带有断续的深绿条纹少量深裂痕的瓜占21.7%，合计为29.1%。金蜜八号甜瓜是杂交一代种，应该表现出杂交一代的优势，如瓜的生长整齐一致，生长势强，结果性能好，有不少相邻的两株瓜，表现性状完全不一样，出现了明显的分离，属杂交种退化的表现。以能表现出品种特性的瓜为对照，计算实际产量。亩保苗1000株，每株1个瓜，平均单瓜重2.88公斤，按30%折产，亩产量2016公斤。经市场采价，2014年‘金蜜八号’甜瓜平均价格为1.3元，亩产值2620.8元，除去每亩采摘费200元，实际收入2420.8元，不符合品种特性的瓜占29.1%，亩损失704.5元（2420.8元×29.1%）。450亩甜瓜共损失317025元（704.5元×450）。袁志国种植的‘金蜜八号’甜瓜品种混杂及品种种性退化株占29.1%，由此造成的经济损失为317025元”。原告为此支付鉴定费9000元。2014年11月6日，新疆农林牧司法鉴定中心出具更正说明一份，载明：“由于我中心工作人员打印失误，错将袁志国种植的甜瓜品种‘金蜜八号’打印成了‘金密8号’，该鉴定意见书中所有的‘金密8号’应为‘金蜜八号’”。2014年12月19日，原告委托刘宗成向新疆且末县公证书申请对原告承包的土地与库房大量的袋装种子和空袋子进行证据保全。该公证处于当日出具（2014）新且证字第563号公证书，该公证书载明：“在且末县阿羌乡萨勒瓦墩开发区袁志国承包的土地和库房，看到大量的新疆宝丰金蜜八号牌的袋装甜瓜种子，照相馆的工作人员对现场进行拍照、摄像，情况属实”。
另查，新蜜43号（金蜜八号）系由被告选育。袁士臣系被告公司法定代表人袁琪的父亲，任被告公司总经理。
再查，鉴定人匡玉疆在出庭接受询问时共计花费各项费用2466元。
一审法院认为：被告认为张国从原告处收取32000元，又花费20000元在被告处购买种子，从中赚取差价12000元的行为可以认定张国是一个销售种子的经营者。但原告认为张国履行的是受委托行为。对此，张国明确表明其系受原告委托从被告处代原告购买种子，并由被告将种子直接通过快递方式寄送给了原告，并认为其赚取的差价仅仅是受委托人的劳务费。本院认为，虽然张国在为原告购买种子时赚取了差价，但并不能以此认定张国是销售种子的经营者。在本案中，张国并未经手种子交易，只是通过电话联系原、被告，促成双方达成买卖协议，货款虽然是经由张国之手付给被告，但原告在购买种子时，明确要求张国代买被告的“金蜜八号”，张国向被告付款后，也要求被告将“金蜜八号”通过快递方式寄送给原告，所以张国在本案交易中属于原告的隐名代理人。综上，张国的行为应当是受托人的代买行为，不能认定为销售者。
原告持有被告开具的80公斤“金蜜八号”种子的出库单，被告对该出库单的真实性并无异议，因该出库单并未写明购买人，故谁持有应当认定为谁是购买者，本案中原告持有应当认定为原告是本案种子的购买者。其次，张国明确表明其要求被告总经理袁士臣将种子寄给原告，被告就通过快递方式寄送给了原告。故可以认定被告将其销售的“金蜜八号”交付给了原告。再次、新农林鉴字[2014]第0924号司法鉴定意见书也载明原告种植的是“金蜜八号”，鉴定人在出庭接受询问时也陈述见到了“金蜜八号”的产品包装袋。最后，且末县公证处出具的落款日期为2014年12月19日的（2014）新且证字第563号公证书也载明袁志国承包的土地和库房有大量的“金蜜八号”产品包装袋。故通过以上证据可以认定原告购买的是被告销售的“金蜜八号”，被告也将其销售的“金蜜八号”种子交付给了原告。
被告辩解该鉴定报告的鉴定对象与被告所培育的“金蜜八号”没有关联性。本院认为，虽然新农林鉴字[2014]第0924号司法鉴定意见书载明的是“金密8号”，但后来新疆农林牧司法鉴定中心出具证明证实“金密8号”属笔误，应为“金蜜八号”。被告辩解根据中华人民共和国农业部《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》的规定，鉴定人应为三人以上单数，且需要所涉及作物的育种、栽培、种子管理等方面的专家组成，所以该鉴定报告的委托人不合法、鉴定组成人员不合法。本院认为，原告申请做的是司法鉴定，根据中国人民共和国司法部《司法鉴定程序通则》第十九条的规定，司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定；对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。故本案新疆农林牧司法鉴定中心出具的鉴定报告由两位鉴定人进行鉴定符合法律规定。
被告辩解鉴定报告中的委托鉴定事项与鉴定意见矛盾、且违反了种子学理论的基本规定。在本次庭审中，被告申请了两位专家出庭作证，两位证人同时说明原鉴定结论用词不当，鉴定的时间超过了对品种纯度的最佳鉴定时期，鉴定的方法也不科学，鉴定人员的专业水平也受限，申请委托事项为“金蜜八号”品种纯度，而鉴定结论未对纯度作出确定结论；鉴定方法、过程不符合规定，没有考虑气候、栽培管理、品种适应性等原因。损失计算方法没有依据，且不科学。本院认为，新疆农林牧司法鉴定中心及鉴定人具备相应的鉴定资质，其对原告种植的“金蜜八号”的品种纯度及损失进行鉴定并出具鉴定报告，并未违反法律、行政法规的规定，且鉴定人出庭接受了当事人的质询，故该鉴定意见书的程序并无不当。因此，新农林鉴字[2014]第0924号司法鉴定意见书可作为本案的定案依据。综上，被告的辩解意见不予采信。原、被告之间存在“金蜜八号”种子买卖合同关系。根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。因被告向原告出售的种子质量有问题，由此给原告造成的损失，被告应当予以赔偿。根据新农林鉴字[2014]第0924号司法鉴定意见书，原告种植的“金蜜八号”甜瓜品种混杂及品种种性退化株占29.1%，由此造成的经济损失为317025元。故原告要求被告赔偿经济损失317025元的诉讼请求合理合法，本院依法予以支持。原告要求被告退还种子款9312元。本院认为，根据《中华人民共和国种子法》第四十一条第一款的规定，种子使用者因种子质量问题遭受损失的，出售种子的经营者应当予以赔偿，赔偿额包括购种价款、有关费用和可得利益损失。本案中，被告向原告出售的种子存在质量问题，被告除向原告赔偿损失外，还应当退还质量有问题部分的种子款。因为被告向原告出售的质量有问题的种子占比29.1%，被告应当向原告返还29.1%的种子款。虽然原告交给张国32000元货款，实际上张国付给被告的货款只有20000元，故本案应当以20000元种子款为基础计算应返还的29.1%种子款为5820元。原告为保留证据，申请鉴定所花费的鉴定费9000元属于必要且合理的费用，此款被告应当予以承担。因被告对鉴定报告的结论有异议，原告申请鉴定人出庭接受询问，鉴定人出庭费2466元系由原告垫付。鉴定人因履行出庭接受质询义务而支出的的相关费用应由败诉一方即被告承担。原告合理部分的诉讼请求本院依法予以支持。遂判决一、被告新疆宝丰种业有限公司向原告袁志国赔偿损失317025元；二、被告新疆宝丰种业有限公司向原告袁志国返还种子款5820元；三、被告新疆宝丰种业有限公司向原告袁志国支付鉴定费9000元；四、被告新疆宝丰种业有限公司向原告袁志国支付鉴定人出庭费2466元。
二审庭审后，被上诉人袁志国向本院提交土地承包合同一份，用以证明其共租种土地450亩地的事实。本院经组织上诉人新疆宝丰种业有限公司对该证据质证，上诉人新疆宝丰种业有限公司对其真实性无异议，但认为不能证明袁志国租种土地450亩地的事实。本院就该证据的真实性予以确认，对其关联性本院结合鉴定报告，可认定被上诉人租种土地450亩土地的事实。
二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，鉴定人出庭费用应当由败诉一方承担符合法律规定，一审法院判决由被上诉人新疆宝丰种业有限公司承担符合法律规定。在庭审中，上诉人新疆宝丰种业有限公司认可其是按照原审第三人张国指定的地址将所销售的种子发货给被上诉人袁志国处，被上诉人袁志国为实际使用上诉人新疆宝丰种业有限公司所销售的种子人，因种子出现问题，故被上诉人袁志国有权向上诉人新疆宝丰种业有限公司主张损失。新疆农林牧司法鉴定中心为具有鉴定种子质量及造成损失资质的鉴定机关，上诉人新疆宝丰种业有限公司认为其出具的鉴定意见书未考虑其他因素，对被上诉人袁志国损失的计算不科学，但并未提供相关证据予以证明。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人新疆宝丰种业有限公司的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6315元，上诉人新疆宝丰种业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 员 岳清文
代理审判员 李建平
代理审判员 马雪静
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 陈晓辉