云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)云04民终852号
上诉人（原审被告、反诉原告）：云南深红壹佰广告有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区珊瑚路*号。
法定代表人：代康林，经理。
委托诉讼代理人:吴正乾，男，1970年8月16日生，汉族，住云南省玉溪市，系云南深红壹佰广告有限公司的副经理。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：玉溪市公共汽车服务公司。住所地：云南省玉溪市红塔区明珠路**号。
负责人：舒伟，经理。
委托诉讼代理人:杨莹，云南玉源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人:杨舒淇，云南玉源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人云南深红壹佰广告有限公司（以下简称深红壹佰公司）与被上诉人玉溪市公共汽车服务公司（以下简称公共汽车服务公司）租赁合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2017）云0402民初854号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2017年11月16日公开开庭对本案进行了审理。上诉人深红壹佰公司法定代表人代康林及其委托诉讼代理人吴正乾，被上诉人公共汽车服务公司的委托诉讼代理人杨莹、杨舒淇到庭参加了诉讼。此外，本案因案情疑难复杂，经报请本院院长批准，延长审限三个月，本案现已审理终结。
深红壹佰公司上诉请求：1、撤销玉溪市红塔区人民法院（2017）云0402民初854号判决第一、二、四项；2、支持上诉人关于扣减租金的一审答辩主张；3、支持上诉人的一审反诉请求；4、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人“欠付租金为812773.88元”是错误的，双方当事人在2014年1月26日的《公交车候车亭广告协议说明》的第一条第6款以及被上诉人向上诉人发的《律师函》、起诉状中要求上诉人支付“欠付”租金额中的数额均是758540元，一审法院对租金的计算公式不符合双方当事人的约定。二、一审判决没有在应付租金中扣除应扣减的部分。1、被上诉人要求上诉人迁移了5个候车亭（即玉溪三中门口、三中对面、广场门口、广场对面、军分区对面），被上诉人自己迁移了2个候车亭（即邮电大楼门口、邮电大楼对面），这7个候车亭拆迁首先是需要全部拆除，然后重新做基础新建，这一拆一建，需要耗费时间和费用，我方要求按照每个候车亭耗时10天计算是合理的，应当扣减租金1745元；2、聂耳剧院门口和对面两个站台的计费时间是从2011年10月26日开始，深红壹佰公司已经支付了租金，但这两个站台却在2013年10月18日被拆除，直到2015年1月1日才恢复使用，期间耽搁了14.5个月，应当扣减租金21991元；3、电信大楼门口和对面一共两个站台，这两个候车亭原先是上诉人出资建设的，被上诉人自己单方拆除后，又新建2个候车亭还给上诉人。但是被上诉人新建时，偷工减料，规格缩小。上诉人原来的东风路上的所有候车亭建设规格都是3.7m×1.8m×2块+1.5m×1.8m×1块，被上诉人改建后的规格缩小到3.2m×1.8m×2块+1.5m×1.8m×1块和2.7m×1.8m×2块+1.5m×1.8m×1块，规格缩小，区位优势减弱，不应当按照原租金收取，总面积缩小了5.4平方米，上诉人6年将多支付租金18403.2元。4、迁移的7个站台原来的位置是在机动车与非机动车的隔离带上，位置醒目，广告效应和效益好，后被上诉人要求我方迁移到人行道，大多被树木遮挡，不醒目，广告效应和效益减弱，上诉人根据公平合理的原则要求按照被上诉人后租给他人的相似位置的租金计算，每个站台当按照4700元每年支付，当扣减租金为184800元，这是合理的主张诉求；5、社保局门口和葫田小区北门两处站台无被上诉人的公交车经过，两站台完全失去了广告价值，应当扣减租金163800元；6、2011年10月26日所签订的《公交车候车亭广告合作协议》第六条约定的“若因政府组织活动临时需要广告位时，乙方应积极配合，并给予支持，所发生的成本费用从租金中扣除”的条款规定是有效力的。故对于公益广告占用期间的租金303320元应予以扣除；7、深红壹佰公司租赁的候车亭在围挡的期间，无公交车和行人通过，且不说无乘客观览广告，就是行人而言，连候车亭都看不到，这些候车亭完全丧失了特有的广告效能，故应扣减市政围挡期间的租金385370元，其中建设围挡造成的租金损失207780元，建设成本分摊177590元；8、此外，还应当扣除公益广告占用期间的建设成本分摊259200元，运营成本分摊费3000元；三、一审判决要求支付违约金系适用法律错误，深红壹佰公司并无违约行为，而是按照《中华人民共和国合同法》第66条的规定行使互付债务的拒付抗辩权；四、一审判决未支付上诉人于原审时提出的反诉请求系认定事实不清，判处不当。一者，在上诉人与被上诉人签订协议时，所有的候车亭的路线牌都是独立而单立的，都不在广告栏中。对于这40个候车亭，在签订协议时根本不存在任何行政审批文件，有审批文件的都是2013年后补办的手续。而且行政审批文件不是法规，更不是法律，行政文件也没有规定被上诉人可以将已经完全租赁的候车亭广告栏可以无偿使用，且被上诉人相比于上诉人而言，更清楚明白候车亭要刊载线路牌，在其租赁时就不应该为了多谋暴利而全部出租，更不应该全部出租收取租金后又占用不完全交付！被上诉人要刊载路线牌的方式很多，可以单立路线牌、可以预留一块广告栏不出租、可以全部出租后反向支付刊载费等，现被上诉人占用了租赁给上诉人的广告位登载路线图就应当向上诉人支付广告栏占用费660665元。二者，上诉人实际使用的49个站点被被上诉人拆除了9个，造成上诉人建设成本损失533761元，应予以赔偿，故上诉人的反诉请求成立，应予以支持。
被上诉人公共汽车服务公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
公共汽车服务公司向一审法院起诉请求：1、解除公共汽车服务公司与深红壹佰之间签订的《公交车候车亭广告合作协议》及相关《补充协议》；2、由深红壹佰公司清除候车亭广告并立即交还候车亭；3、由深红壹佰公司支付尚欠的租金882777元（按《拍卖成交确认书》确认的单价计，按实际租用候车亭个数自2011年11月1日计算至2016年10月31日止，小计5年）；4、由深红壹佰公司支付候车亭广告框增缴租金19938元（聂耳剧院门口及对面候车亭增加的3个广告框，按每年16500元计，自2016年1月1日起暂计算至2017年3月15日止，小计14.5个月），自2017年3月16日起至候车亭广告框实际交还之日止的费用按相同方法计算；5、由深红壹佰公司支付违约金人民币450142元（按日利率0.1%，第一笔按本金882777元计，自2015年11月1日起暂计算至2017年3月15日，小计500天的违约金为441389元；第二笔按本金19938元计，自2016年1月1日起暂计算至2017年3月15日，小计439天的违约金为8753元），自2017年3月16日起至上述款项付清之日止的费用按相同方法计算；6、由深红壹佰公司承担全部诉讼费用。
深红壹佰公司向一审法院反诉请求：1、由公共汽车服务公司支付其拆除的9个站台的建设成本533761元；2、由公共汽车服务公司支付广告栏占用费660665元。3、本案诉讼费用由公共汽车服务公司承担。
一审法院认定事实：2011年10月12日，深红壹佰公司通过公开拍卖程序竞买得51个公交候车亭（凤凰路三角公园门口及对面、聂耳剧院门口及对面、高地公园门口及对面、小庙街口及对面、民升超市门口及对面、体育馆门口及对面、师院门口及对面、宁州路葫田小区北门，星云路第二人民医院门口，秀山路红塔文体中心门口及对面，桂山路社保局门口，龙泉路葫田小区南门，东风路新民康医院门口及对面、玉溪三中门口及对面、月光俱乐部门口及对面、会堂及会堂对面、广场门口及对面、电信大楼门口及对面，明珠路区妇幼站对面、菜园街口对面、石油公司加油站门口及对面、驾驶员城门口及对面，文化路上一小门口及对面、卫校对面，珊瑚路七星街口及对面、三小门口及对面，玉兴路工商银行门口及对面、市医院后门及对面、区二幼及对面）广告位五年租赁权，成交价共计418万元。2011年10月26日，深红壹佰公司签订了《公交车候车亭广告合作协议》，协议约定公共汽车服务公司将上述51个候车亭出租给深红壹佰公司使用，租期为5年（2011年11月1日至2016年10月31日），5年租金合计400万元（扣除文化路上一小对面、卫校对面的租金18万元，这两个候车亭租金按实际使用时间收取），付款方式：分别于2011年11月1日付款1334000元，于2013年11月1日付款1333000元，于2015年11月1日付款1333000元。在协议期内，广告灯箱所发生电费及广告经营所需费用由深红壹佰公司承担。若因城市建设需要迁移或拆除站点时，按深红壹佰公司实际租用天数计算租金，造成客户损失的由深红壹佰公司承担，公共汽车服务公司不作任何补偿。若因政府组织的活动临时需要广告位时，深红壹佰公司应积极配合，并给予支持，所发生的成本费用从租金中扣除……（略）。因文化路上一小对面、卫校对面的2个站台已拆除，合同签订后实际移交的候车亭广告位为49个。2012年4月19日，因候车亭广告位破旧老化，需要对站台进行改造，造成深红壹佰公司使用期限减少和成本费用增加，为保证公平互利，深红壹佰公司签订了《补充协议》，约定将租赁期限延长至2020年12月31日。深红壹佰公司负责对公交站台进行改造，并承担全部费用。若深红壹佰公司逾期支付各期租金，每逾期一天须承担千分之一的滞纳金。因城市建设拆除站点的，不算违约，但公共汽车服务公司应相应减少深红壹佰公司租金，或双方另行协商解决……（略）。2014年1月26日，深红壹佰公司签订了《公交车候车亭广告合作协议》，约定深红壹佰公司租赁的49个候车亭因道路改造或其他原因被拆除9个（2013年5月1日拆除三角公园门口和石油公司加油站门口的2个，2013年10月1日拆除高地公园门口及对面、月光俱乐部门口及对面、会堂及会堂对面、一小门口的7个），现为40个，按原合作协议和补充协议执行，租金按实际使用个数和时间收取；协议期内，若因城市建设需要迁移或拆除站点时，深红壹佰公司无条件服从，造成的损失由深红壹佰公司承担，公共汽车服务公司不作任何补偿，政府有补偿的，由投资主体享有，租用费公共汽车服务公司按深红壹佰公司实际租用天数、个数计算；深红壹佰公司必须无条件执行规划部门《准予构筑物报建项目规划行政许可决定书》对公益广告发布时间比例、发布版面比例的相关规定；若因政府组织的活动临时需要广告位时，深红壹佰公司应积极配合，并给予支持……（略）。2014年12月10日，深红壹佰公司签订了《<公交车候车亭广告合作协议>的补充协议》，约定凤凰路聂耳剧院门口和对面改造新建的2个候车亭，租期自2015年1月1日起至2020年12月31日，每年租金在原协议基础上增缴16500元（多增3个广告框费用，每个按5500元计算）……（略）。合同履行期间，深红壹佰公司支付了第一期租金1334000元及第二期租金1333000元；公共汽车服务公司一直使用出租候车亭的部分广告框用于刊载公交车线路牌，现深红壹佰公司还在使用出租候车亭。2017年1月6日公共汽车服务公司委托云南玉源律师事务所向深红壹佰公司发出律师函，要求支付所欠租金。另，公共汽车服务公司原法定代表人黄爱红因滥用职权罪、受贿罪、贪污罪于2016年6月13日被玉溪市红塔区人民法院（2015）玉红刑初字第516号刑事判决判处有期徒刑三年，罚金人民币十万元。黄爱红不服向玉溪市中级人民法院提出上诉，玉溪市中级人民法院于2016年10月13日作出（2016）云04刑终103号裁定，驳回上诉，维持原判。2016年4月29日被免去公共汽车服务公司经理职务；2016年12月16日被开除公职。2015年3月30日玉溪市交通运输局指定张毅负责公共汽车服务公司工作，至今公共汽车服务公司营业执照上的法定代表人未变更登记。
一审法院认为，一、对于公共汽车服务公司要求解除双方于2011年10月26日签订的《公交车候车亭广告合作协议》及相关《补充协议》，并清除广告返还候车亭的诉讼主张是否成立的问题，因双方约定了分期支付租金的时间，第三期租金深红壹佰公司应在2015年11月1日前支付，现未支付，已构成违约，但公共汽车服务公司、深红壹佰公司存在多个候车亭的租赁合同，且在租赁期间其他租赁的候车亭使用情况变化及数量减少确系事实，在此过程中深红壹佰公司主动与公共汽车服务公司就租金支付数额进行磋商，并非恶意不支付租金，深红壹佰公司虽然违约，但不构成根本性违约，深红壹佰公司也愿意继续履行合同，不同意解除合同，故公共汽车服务公司要求解除其与深红壹佰公司签订的《公交车候车亭广告合作协议》及相关《补充协议》的诉讼请求不予支持，其要求深红壹佰公司将公交车候车亭的广告清除后交还公共汽车服务公司的诉讼请求也不予支持；二、对于深红壹佰公司答辩主张扣减以下租金的理由是否成立的问题：（1）400万元租金中是否已扣除文化路上一小对面和卫校对面的2个候车亭租金18万元？（2）广告位用于政府公益广告宣传，因城市建设需要迁移、拆除站台是否应扣减租金？候车亭位置从机动车与非机动车隔离带上迁移到人行道是否应扣减租金？候车亭拆除又新建后广告位规格缩小是否应扣减租金？（3）广告位因市政工程需要被围挡是否应扣减租金？（4）聂耳剧院门口和对面2个站台拆除新建后，深红壹佰公司是否应每年多支付16500元？由于深红壹佰公司于2011年10月26日签订《公交车候车亭广告合作协议》时，约定租金400万元显然已在拍卖成交价418万元的基础上扣减了18万元，故深红壹佰公司主张还应在400万元租金上扣减18万元缺乏依据，对该答辩主张不予支持；深红壹佰公司于2011年10月26日签订的《公交车候车亭广告合作协议》第六条虽约定“若因政府组织的活动临时需要广告位时，乙方应积极配合，并给予支持，所发生的成本费用从租金中扣除”，但双方后于2014年1月26日签订的《公交车候车亭广告合作协议》第十二条约定“若因政府组织的活动临时需要广告位时，深红壹佰公司应积极配合，并给予支持”，后签订的协议条款与前签订的条款不一致的，应以后签订的协议内容为准，双方未再约定因政府组织的活动临时需要广告位发生的成本费用从租金中扣除，故深红壹佰公司主张广告位用于政府公益广告宣传需扣减租金缺乏依据，不予支持；同理，2014年1月26日签订的《公交车候车亭广告合作协议》第九条约定“若因城市建设需要迁移或拆除站点时，深红壹佰公司无条件服从，造成的损失由深红壹佰公司承担，公共汽车服务公司不作任何补偿，政府有补偿的，由投资主体享有，租用费公共汽车服务公司按深红壹佰公司实际租用天数、个数计算”，对迁移或拆除造成损失的范围已经不止于2011年10月26日签订《公交车候车亭广告合作协议》第四条约定的客户损失，故因城市建设需要迁移或拆除站点的，造成的损失应由深红壹佰公司承担，深红壹佰公司主张上述损失在租金中扣除缺乏依据，不予支持，但拆除期间因深红壹佰公司未实际租用，相应租金应予以扣减；深红壹佰公司主张因市政工程需要对部分公交车候车亭围挡致使其无法经营广告，但上述情况不是公共汽车服务公司造成，责任不应由公共汽车服务公司承担，故深红壹佰公司主张扣减租金缺乏依据，不予支持；深红壹佰公司于2014年12月10日签订了《<公交车候车亭广告合作协议>的补充协议》，约定凤凰路聂耳剧院门口和对面改造新建的2个候车亭，每年租金在原协议基础上增缴16500元（多增3个广告框费用，每个按5500元计算），对增缴租金问题双方已协议约定，公共汽车服务公司要求深红壹佰公司支付广告框增缴租金及逾期付款违约金予以支持，但公共汽车服务公司主张的19938元中16500元属2016年度增缴租金，应于2015年12月31日前支付，相应违约金计算起点为2016年1月1日，剩余3438元属2017年度增缴租金，应于2016年12月31日前支付，相应违约金计算起点应为2017年1月1日。由于本案中租赁合同应继续履行，暂不需交还候车亭，故公共汽车服务公司主张2017年3月16日起至候车亭实际交还之日期间的增缴租金不予支持。深红壹佰公司主张新增广告框增缴租金不应支付，已支付的应抵扣租金缺乏依据，不予支持；三、对于《公交车候车亭广告合作协议》约定的第三期应付租金为1333000元，但由于合同履行过程中出现了部分候车亭拆除等情形，双方对如何扣减租金未协商一致，则欠付租金应为多少的问题？按协议约定本案原租赁标的物为49个候车亭，租金共400万元，租期自2011年11月1日起至2020年12月31日止，则1个候车亭每月租金约为742.12元，按实际使用个数计算租金，应扣减部分候车亭租金：三角公园门口和石油公司加油站门口的2个，2013年5月1日（拆除）至2020年12月31日期间未能实际使用应扣除68275.04元（742.12元×2×92个月=68275.04元），高地公园门口及对面、月光俱乐部门口及对面、会堂及会堂对面、一小门口的7个，2013年10月1日（拆除）至2020年12月31日期间未能实际使用应扣除451951.08元（742.12元×7×87个月=451951.08元），合计应扣减520226.12元，故剩余深红壹佰公司应支付的欠付租金为812773.88元，公共汽车服务公司主张应付租金的超出部分不予支持；四、公共汽车服务公司要求深红壹佰公司支付违约金应否支持的问题。深红壹佰公司于2012年4月19日签订的《补充协议》第四条违约责任约定：“若深红壹佰公司逾期支付各期租金，则每逾期一天须承担千分之一的滞纳金。”由于深红壹佰公司欠付租金主要造成资金占用期间的利息损失，深红壹佰公司答辩不认可公共汽车服务公司计算违约金的方法，且合同履行期间深红壹佰公司一直就租金问题与公共汽车服务公司磋商，并非恶意不支付租金，故考虑以实际损失为基础，兼顾合同履行情况及当事人过错程度，公共汽车服务公司主张按约定计算违约金过分高于造成的损失，应按年利率6%计算支付违约金为宜，对公共汽车服务公司诉讼请求中超出部分本院不予支持；五、深红壹佰公司的反诉请求应否支持的问题。公共汽车服务公司认可候车亭广告位中部分用于刊载公交线路，对深红壹佰公司提交的涉及本案候车亭的照片能反映客观情况，予以认定。同时，根据候车亭的使用功能，每个候车亭必须标明站名牌，应认定在参与拍卖及签订协议时深红壹佰公司对此是应当知晓的，且合同履行至今，深红壹佰公司支付前两期租金时也未扣除公共汽车服务公司使用广告栏刊载线路牌的费用，故应认可公共汽车服务公司可无偿使用部分广告栏用于刊载线路牌，深红壹佰公司的反诉主张不予支持。对于深红壹佰公司主张要求公共汽车服务公司支付拆除候车亭造成的损失，由于原深红壹佰公司于2014年1月26日签订的《公交车候车亭广告合作协议》第九条约定“若因城市建设需要迁移或拆除站点时，深红壹佰公司无条件服从，造成的损失由深红壹佰公司承担，公共汽车服务公司不作任何补偿”，现深红壹佰公司要求公共汽车服务公司承担不符合双方的约定，故对其反诉请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中原深红壹佰公司之间的租赁合同关系合法有效，公共汽车服务公司已将双方约定的公交车候车亭出租给深红壹佰公司使用，深红壹佰公司应按约定向公共汽车服务公司支付第三期欠付租金及新增广告框增缴租金。深红壹佰公司虽未按期支付租金，但原、深红壹佰公司存在多个候车亭的租赁合同，且在租赁期间其他租赁的候车亭使用情况变化及数量减少确系事实，在此过程中深红壹佰公司主动与公共汽车服务公司就租金支付数额进行磋商，并非恶意不支付租金，深红壹佰公司虽然违约，但不构成根本性违约，深红壹佰公司也愿意继续履行合同，不同意解除合同，故对公共汽车服务公司要求解除合同并清除广告返还候车亭的主张本院不予支持。由于深红壹佰公司存在违约事实，应向公共汽车服务公司承担支付违约金等违约责任，但公共汽车服务公司主张按日利率0.1%计算违约金过分高于造成的损失，考虑以实际损失为基础，兼顾合同履行情况及当事人过错程度，应按年利率6%计算支付违约金为宜，对公共汽车服务公司诉讼请求中超出部分不予支持。深红壹佰公司的答辩及反诉主张缺乏依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条规定，判决：“一、由深红壹佰公司于本判决生效之日起十日内支付公共汽车服务公司第三期欠付租金812773.88元，并按年利率6%计算支付自2015年11月1日起至付清款项之日止的违约金；二、由深红壹佰公司于本判决生效之日起十日内支付公共汽车服务公司候车亭广告框增缴租金19938元（聂耳剧院门口及对面候车亭新增3个广告框，按每年16500元自2016年1月1日起计算至2017年3月15日），并按本金16500元、年利率6%计算支付自2016年1月1日起至付清款项之日止的违约金，按本金3438元、年利率6%计算支付自2017年1月1日起至付清款项之日止的违约金；三、驳回公共汽车服务公司的其他诉讼请求；四、驳回深红壹佰公司的反诉请求。案件受理费7648元，由公共汽车服务公司负担1741元，由深红壹佰公司负担5907元；反诉费7775元，由深红壹佰公司负担。”
本院二审期间，上诉人深红壹佰公司提交了以下证据:一、《玉溪市公交车内部分广告位和电子站牌广告位出租项目谈判公告》一份及《玉溪市公交车内部分广告位和电子站牌广告位出租项目竞争性谈判成交公示》一份，以证实被上诉人已经设立了单独的电子线路牌，并非一定需要占用广告栏；二、2015年12月23日，深红壹佰公司制作的《创卫复审灯箱及制作费用结算清单》一份、《国内支付业务收款回单》一份、《云南增值税普通发票》两份，以证实其虽然于2015年12月24日收到过玉溪市红塔区卫生局支付的款项13万元，但该款项系针对《创卫复审灯箱及制作费用结算清单》上载明的护栏灯箱媒体制作安装、租赁费用，A4三折页印刷品制作费用，卫生局橱窗制作安装费用、税金进行的支付，并非针对占用候车亭广告位进行的补偿。被上诉人公共汽车服务公司未向法庭提交新的证据。
同时，为查明本案案件事实，本院依职权向中国共产党玉溪市委员会宣传部调取了其分别于2016年5月13日以及2016年11月15日与上诉人深红壹佰公司签订的《广告发布合同》两份，于2016年7月18日及2016年12月14日向上诉人深红壹佰公司支付款项的《直接支付入账通知书》两份；此外，本院依职权分别于2017年12月11日、2018年1月10日向玉溪市红塔区卫计局副局长王其明进行了调查询问，并调取了《关于国家卫生城市复审广告公司宣传费用及2016年度相关经费使用的会议纪要》、候车亭广告栏照片、公益广告占用的部分候车亭数量及位置材料三份，在询问中，王其明副局长表示该局确实于2015年3月初至2015年12月31日，因创建卫生城市的需要，占用过深红壹佰公司租赁的75个候车亭的广告栏以及100个道路护栏灯箱，并总计支付过深红壹佰公司13万元，具体支付的内容与深红壹佰公司提交的《创卫复审灯箱及制作费用结算清单》上所载明的内容一致，但对于该结算单上所载的具体物品的份数、单价在支付时并未进行分项核对，仅通过会议决定针对以上项目合计支付13万元。此外，双方未就清单之外是否支付其他的广告栏占用费进行过约定，款项支付时，深红壹佰公司也向其开具了《云南增值税普通发票》。
经质证，对上诉人深红壹佰公司提交的证据一，被上诉人认为不属于新证据的范畴，不予质证；对证据二，对其中《国内支付业务收款回单》一份、《云南增值税普通发票》两份的三性无异议，对《创卫复审灯箱及制作费用结算清单》，其认为由于该清单系深红壹佰公司单方制作，故对其真实性不予认可；对于本院依职权向中国共产党玉溪市委员会宣传部调取的材料以及向玉溪市红塔区卫计局副局长王其明进行的调查询问的内容及调取的材料均予以认可。上诉人深红壹佰公司除对《关于国家卫生城市复审广告公司宣传费用及2016年度相关经费使用的会议纪要》表示真实性不清楚，且上面提到的13万元已于2015年12月24日支付；对于公益广告占用的部分候车亭数量及位置材料不全面仅涉及了一部分候车亭以外，对于本院依职权调取的其他证据及调查询问内容均无异议。
本院认为，对于上诉人深红壹佰公司提交的证据一，系其自网络下载，不符合证据的形式，且被上诉人不予认可，故本院不予采纳；对于上诉人提交的证据二与本院依职权向玉溪市红塔区卫计局副局长王其明进行的调查询问的内容及调取的材料相互吻合，故本院予以采信；对于本院依职权调取的其他证据，符合相关法律规定，且双方当事人均无异议，本院予以确认。
对于原审认定的案件事实除被上诉人公共汽车服务公司提出原审认定“2012年4月19日，因候车亭广告破旧老化”存在错误，事实上并不存在破旧老化问题外，对于其他事实双方均无异议。对于被上诉人提出的上述异议，本院认为，原审判决的认定系对双方于2012年4月19日签订的《补充协议》的原文引用，并无不当，被上诉人对其主张的事实无证据予以证实，故本院不予支持。
此外，经二审审理查明，自2011年10月起，上诉人深红壹佰公司与被上诉人公共汽车服务公司就候车亭租赁问题分别签订以下六个协议：1、2011年10月26日，双方签订《公交车候车亭广告合作协议》；2、2012年4月19日，签订《补充协议》；3、2014年1月26日，签订《公交车候车亭广告合作协议》；4、2014年5月6日，签订《明珠路新建公交车候车亭广告合作协议》；5、2014年6月3日，签订《公交车候车亭广告牌租用协议》；6、2014年12月10日签订《<公交车候车亭广告合作协议>的补充协议》。
在2011年10月26日，双方签订的《公交车候车亭广告合作协议》第六条载明：“六、因政府组织的活动临时需要广告位时，乙方（深红壹佰公司）应积极配合，并给予支持，所发生的成本费用从租金中扣除”。在2014年1月26日双方签订的《公交车候车亭广告合作协议》附件《公交车候车亭广告协议说明》第一条第6项明确载明：“乙方（深红壹佰公司）于2015年11月1日应交付甲方（公共汽车服务公司）候车亭租用费的说明……6、实际应交费用为758540元（3425540元-2667000元＝758540元）”，第四条载明：“电信大楼及对面和财富时代门前的3个公交候车亭由甲方（公共汽车服务公司）投资建设。因乙方（深红壹佰公司）根据甲方要求搬迁、拆除了东风路的部分候车亭，工程费用总计296240.44元，经甲方（公共汽车服务公司）研究后同意免受该3个候车亭的建设费用。”
2015年3月至2015年12月31日，因玉溪市创建卫生城市复审工作的需要，红塔区国家卫生城市复审工作领导小组办公室向深红壹佰公司发出《关于征用云南深红壹佰广告公司户外广告开展国家卫生城市复审公益宣传的函》要求于上述期间将中心城区的公交候车亭75个以及道路护栏灯箱100个用于创卫复审公益宣传，在征用期间，深红壹佰公司为其制作安装了护栏灯箱，制作了A4三折页印刷品，为卫生局橱窗进行了制作安装，并就以上项目向玉溪市红塔区卫生局报送了《创卫复审灯箱及制作费用结算清单》要求总计支付费用13万元，开具了相应增值税发票。2015年12月24日，玉溪市红塔区卫生局向深红壹佰公司支付了13万元，双方未就《创卫复审灯箱及制作费用结算清单》之外的内容，即因公益广告发布占用候车亭广告栏进行补偿的问题进行过商议，也未作补偿。
另，2017年9月28日，被上诉人公共汽车服务公司负责人变更为舒伟。对于以上内容，本院予以补充确认。对于原审认定的事实，除以上本院予以补充确认的部分外，本院依法予以确认。
本院认为，结合双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、2011年10月26日，双方签订的《公交车候车亭广告合作协议》中涉及的第三期租金欠付总额如何认定？二、对应从第三期租金欠付总额中扣除的款项数额如何认定？三、对广告框增缴租金是否应予以支付？四、上诉人是否存在违约行为，应否支付相应违约金？五、上诉人于原审时提出的反诉请求是否成立?
对于问题一，上诉人认为，被上诉人基于双方于2011年10月26日签订的《公交车候车亭广告合作协议》，要求其于2015年11月1日支付的剩余租金，双方已经在2014年1月26日签订的《公交车候车亭广告合作协议》附件《公交车候车亭广告协议说明》中进行了结算，并确认应付的租金为758540元，故应按照该数额进行支付。被上诉人则认为，虽然双方的确在2014年1月26日通过《公交车候车亭广告协议说明》确认过应付的租金数额，但在该协议签订时为简便计算采取了不合理的计算方式，使得计算出的该部分租金的数额与2011年10月26日签订的《公交车候车亭广告合作协议》约定的应付数额存在偏差，故不应按照758540元支付，而应按约重新计算，即其起诉时计算的882777元。对此，本院认为，双方于2014年1月26日签订的《公交车候车亭广告合作协议》附件《公交车候车亭广告协议说明》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有约束力，在该《公交车候车亭广告协议说明》第一条，双方已经对本案所涉的，应由上诉人在2015年11月1日交付的租金进行了结算确认，故应按照该协议确定本案中上诉人欠付的租金总额为758540元，被上诉人抗辩提出该约定不符合2011年10月26日签订的《公交车候车亭广告合作协议》的约定，不应予以采纳的主张，因其并未提交证据证实，该《公交车候车亭广告协议说明》已被依法撤销或存在其他无效的情形，故对其主张，本院不予采信。
对于问题二，上诉人提出以下费用应于欠付总租金中扣除：1、玉溪三中门口、三中对面、广场门口、广场对面、新民康医院门口、电信大楼门口、电信大楼对面的七个候车亭因迁移造成的10天不能使用的损失1745元；2、聂耳剧院门口及对面的两个候车亭因拆除重建应扣减的不能使用期间的租金21991元；3、电信大楼门口和对面两个候车亭因重建后规格缩小应扣减的租金18403.2元；4、上述迁移的7个候车亭因迁移位置改变造成广告栏遮挡的价值减损184800元；5、桂山路的社保局门口及葫田小区北门的两个候车亭无公交车通过，造成的广告栏价值减损163800元；6、因公益广告占用广告栏造成的损失303320元；7、因公益广告占用造成的建设成本损失259200元；8、因公益广告占用造成的运营损失10万元；9、因市政工程围挡造成的租金损失及建设成本损失总计385370元。
本院分析评判如下：
1、对七个候车亭因迁移造成的10天不能使用的损失1745元，被上诉人认为，虽然以上七个候车亭确实存在迁移的事实，但对于迁移期间无法使用的损失，双方已经在2014年1月26日双方签订的《公交车候车亭广告合作协议》附件《公交车候车亭广告协议说明》第四条载明：“电信大楼及对面和财富时代门前的3个公交候车亭由甲方（公共汽车服务公司）投资建设。因乙方（深红壹佰公司）根据甲方要求搬迁、拆除了东风路的部分候车亭，工程费用总计296240.44元，经甲方（公共汽车服务公司）研究后同意免受该3个候车亭的建设费用。”故双方已经对该问题以建设费用相互抵销的方式进行了处理，不存在另行予以扣减的问题。上诉人则认为，该条款中涉及抵销的“搬迁、拆除的东风路的部分候车亭”只是指电信大楼门口和对面的候车亭，不涉及上述七个。对此，本院认为，对于上诉人主张的该七个候车亭，在本院多次询问中，上诉人陈述的候车亭旧址的拆除时间为2013年5月到10月间，对于新址重建的时间其第一次陈述为“没有书面材料显示建好的时间，但至少需要10天的重建时间”，在第二次陈述中为“在2014年4月至7月间完成迁移”，该陈述与其主张的拆除时间以及十天的重建时间存在矛盾，故不予采信，按照其主张的拆除时间及合理的重建时间，上述候车亭应于2014年1月26日，《公交车候车亭广告协议说明》签订时已经完成迁移工作，故该《公交车候车亭广告协议说明》中所述“搬迁、拆除的东风路的部分候车亭”应包含上诉人主张的七个东风路上的候车亭，双方已经对该部分以协议的方式进行过抵销处理，不应再行扣减。此外，对于上诉人主张的上述费用其也未提供证据证实相应的损失计算依据、合理时间，故对上诉人主张扣减该部分损失的主张，本院不予支持。
2、对聂耳剧院门口及对面的两个候车亭因拆除重建应扣减的不能使用期间的租金21991元,上诉人认为，该两个候车亭于2013年10月18日拆除，直至2014年12月30日完成重建，于2015年1月1日重新交付上诉人使用，故期间未使用时间即14.5个月，应按照9100元/年÷12个月×14.5个月×2个=21991元的租金进行扣除。对此，被上诉人认可上述两个候车亭于2013年10月18日拆除，但已于2014年6月交付对方使用，之所以双方没有在2014年1月26日签订的《公交车候车亭广告协议说明》计算的758540元中扣除未使用期间的租金系由于该两个站台重新建设好面积增加，原本应从交付之日起增缴租金，但考虑到之前未使用期间的损失，故系从2015年1月1日起才开始要求交付增缴费用，2014年6月至2015年1月1日期间，没有要求对方支付增缴费用，已经相互抵销。对于该问题，本院认为，双方对于上述两个站台的拆除时间均无争议，但对于重建后重新交付使用的时间各执一词，根据双方于2014年12月10日签订的《<公交车候车亭广告合作协议>的补充协议》第二条的约定，上述两个候车亭系于2015年1月1日开始重新计算租期及租金，虽然被上诉人提出实际交付的时间应为2014年6月，但其未提交证据予以证实，故对其该主张，本院不予支持，该两个候车亭的交付时间应认定为2015年1月1日，根据双方于2011年10月26日签订的《公交候车亭广告合作协议》第四条的约定：“协议期间，若因城市建设需要迁移或拆除站点时，甲方（公共汽车服务公司）按乙方（深红壹佰公司）实际租用天数计算，造成客户损失的由乙方（深红壹佰公司）负担，甲方（公共汽车服务公司）不作任何补偿。”故对2013年10月18日至2015年1月1日未使用期间的租金，双方并未在总租金758540元中进行扣减，故应予扣减，对于上诉人的该项主张，本院予以支持。
3、对上诉人主张的电信大楼门口和对面的两个候车亭因重建后规格缩小应扣减的租金18403.2元，本院认为，虽然，上诉人称上述两个候车亭存在规格缩减的问题，其并未提交证据予以证实原站台规格及现站台规格，且上诉人认可上述站台系由其改造后重建，故对于重建后的规格大小，深红壹佰公司系明确知晓，且其也未提交证据证实对于面积问题其曾向公共汽车服务公司提出过异议，故应视为双方均认可相应使用面积，对其要求对缩减的规格进行费用扣除的主张，本院不予支持。
4、对上诉人提出要求对迁移的7个候车亭因迁移位置改变造成广告栏遮挡的价值减损184800元；桂山路的社保局门口及葫田小区北门的两个候车亭无公交车通过，造成的广告栏价值减损163800元以及因市政工程围挡造成的租金损失及建设成本损失总计385370元进行扣减的问题。本院认为，对于以上三项，上诉人系认为公交车候车亭位置的改变、公交车线路的变化、市政工程的遮挡造成了广告栏投放的广告无法起到很好的宣传作用，丧失或减少了广告效应，对其造成了相应损失。但深红壹佰公司作为广告公司本身，其租用公交候车亭的主要目的在于通过吸引相应需要进行广告宣传的企业或个人，制作并投放与企业或个人相关的广告内容，收取相应广告费用。其所主张的公交车候车亭位置的改变、公交车线路的变化、市政工程的遮挡造成的广告效应降低，直接影响的或进而造成损失的系进行广告投放的第三方企业或个人，并非广告公司本身。如广告公司实际存在损失，其所存在的损失风险也应为因广告客户的减少而造成的收益损失，非广告效应损失，故对上诉人主张的广告效应降低的损失，本院不予支持。上诉人所主张的上述候车亭存在上述遮挡、迁移等，但其也并未提交证据证实上述候车亭广告栏存在无法发布广告或因广告效应降低造成客户流失、赔偿、广告收益降低等损失情形，故对其要求扣减租金的主张，本院不予支持。
5、对上诉人主张扣减公益广告占用期间的租金303320元；因公益广告占用造成的建设成本损失259200元及公益广告占用造成的运营损失10万元。上诉人认为，根据双方于2011年10月26日签订的《公交候车亭广告合作协议》第六条的约定：“六、因政府组织的活动临时需要广告位时，乙方（深红壹佰公司）应积极配合，并给予支持，所发生的成本费用从租金中扣除”。对于该条款中所提到的“成本费用”应包含不能使用期间的租金损失、建设成本损失以及运营成本损失，故对以上三项均应当进行扣减。被上诉人则认为，该条款中所涉及的“成本费用”仅指不能使用期间的租金损失，且虽然确实存在政府征用公交车候车亭广告栏进行公益广告发布的事实，但相关政府部门已经进行了相应补偿，故并不存在成本费用的问题。此外，按照《准许构筑物报建项目规划行政许可决定书》的规定，发布相应比例的公益广告系广告公司的责任，不应进行扣减。对此，本院认为，对于2011年10月26日签订的《公交候车亭广告合作协议》第六条中涉及的“成本费用”的解释，结合该合同其他内容以及双方前后签订的其他五个合同内容均无关于上诉人主张的建设成本分摊、运营成本分摊的问题，故对于该“成本费用”在无其他证据证实涵盖以上费用的情况下应解释认定为仅指向不能使用期间的租金损失。而对于本案中，公益广告占用期间的候车亭租金是否应予以扣除的问题，本院认为，从深红壹佰公司提交的《关于征用云南深红壹佰广告公司户外广告开展国家卫生城市复审公益宣传的函》以及结合本院向玉溪市红塔区卫计局副局长王其明进行的两次调查询问的内容及调取的材料来看，2015年3月至2015年12月31日，确因玉溪市创建卫生城市复审工作的需要，由红塔区国家卫生城市复审工作领导小组向深红壹佰公司征用了该公司租用的中心城区的公交候车亭75个以及道路护栏灯箱100个，虽然，2015年12月24日，玉溪市红塔区卫生局向深红壹佰公司支付了13万元，但该款项系支付《创卫复审灯箱及制作费用结算清单》上载明，在占用75个候车亭之外的护栏灯箱安装、租赁，A4三折页印刷品印刷，卫生局橱窗制作安装的费用，并非对因公益广告发布占用候车亭广告栏进行的相应补偿。此外，从中国共产党玉溪市委员会宣传部出示的分别于2016年5月13日以及2016年11月15日与上诉人深红壹佰公司签订的《广告发布合同》以及于2016年7月18日及2016年12月14日向上诉人深红壹佰公司支付款项的《直接支付入账通知书》来看，2015年3月至12月期间，中国共产党玉溪市委员会宣传部并未占用过深红壹佰公司的广告栏，其向深红壹佰公司支付的费用也并非针对2015年3月至12月期间的占用费用，故深红壹佰公司就2015年3月至12月31日期间的公益广告占用的问题，并未获得相应补偿，该期间不能使用广告位的租金损失应为双方合同约定的“成本费用”，应在总应付租金中予以扣除。上诉人按照40个候车亭，以每个每年的租金9100元计算，要求扣除10个月占用期间的租金303320元的主张成立，本院予以支持。对其主张的因公益广告占用造成的建设成本损失259200元以及因公益广告占用造成的运营损失10万元因不属于“成本费用”的范畴，且无另行约定，故本院不予支持。
综上，对上诉人主张的应扣减的费用中仅应于第三期应付总租金758540元中扣减聂耳剧院门口及对面的两个候车亭因拆除重建应扣减的不能使用期间的租金21991元以及公益广告占用期间的租金303320元，总计325311元，上诉人应支付被上诉人的第三期应付租金总额应为433229元。原审判决对上述应付金额认定不当，本院予以纠正。
对于问题三，本院认为，上诉人及被上诉人均认可聂耳剧院门口及对面的两个候车亭，在重建后面积相较之前有所扩大，且为此，双方于2014年12月10日签订了《<公交车候车亭广告合作协议>的补充协议》，并在该协议第二条约定了相应的增缴费用及新的租期，虽然，上诉人认为该协议系在其不知道重建的候车亭属于政府建设补偿给被上诉人的情况下签订，故非其真实意思表示，但对该协议其并未要求予以撤销，故在该协议被依法撤销之前，对双方当事人均具有约束力，上诉人应按照约定支付相应的增缴租金，对于原审判决要求上诉人支付2016年1月1日至2017年3月15日的增缴租金19938元，处理正确，应予维持。
对于问题四，本院认为，按照双方于2011年10月26日签订的《公交候车亭广告合作协议》第二条的约定，对于本案所涉候车亭第三期的应付租金，应于2015年11月1日付清，在该履行期限届至后直至今日，上诉人尚欠付第三期应付租金433229元，其迟延付款行为已构成违约，应承担相应违约责任。上诉人提出其未按时支付相应租金系因双方未进行扣减结算，达成一致意见，其系行使同时履行抗辩权。对此，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条之规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，上诉人并未提交证据证实被上诉人尚存在没有履行的合同义务或履行不符合合同约定的行为，故其不按时支付款项的行为不能视为行使同时履行抗辩权，此外，虽然上诉人对应付款项数额存在异议，但其并未提交证据证实双方对原合同约定的付款期限、付款金额进行了变更或存在需要待付款期限届至时重新结算确定付款金额的约定，故其仍然应按照合同确定的付款时间及金额履行支付款项的义务。对于应支付的违约金，由于双方约定的违约金过分高于因迟延支付款项为被上诉人带来的资金占用损失，故一审法院依照当事人的申请对违约金进行调整，确定按照年利率6%进行计算，并无不当，本院予以维持。此外，对于聂耳剧院门口及对面的两个候车亭增缴的租金19938元部分是否应支付违约金的问题，本院认为，对于上述增缴租金虽然双方于2014年12月10日签订了《<公交车候车亭广告合作协议>的补充协议》，并在该协议第二条约定了相应的增缴费用及新的租期，但对于付款期限未作出明确约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项之规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”故对于双方对履行期限约定不明的，债权人可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本案中，从被上诉人提交的《律师函》以及快递投递情况来看，其在《律师函》中已经要求上诉人支付2016年1月1日起至2017年12月31日的增缴租金，且该《律师函》已于2017年1月7日由上诉人签收，故应视为被上诉人向上诉人提出履行要求，但由于其未给上诉人相应的准备时间，故至其起诉之日，即2017年3月15日前的时间应为上诉人的准备时间，从被上诉人起诉之日，上诉人应履行付款义务，但至今上诉人均未履行，故上诉人应承担违约责任，按照年利率6%支付自2017年3月15日起至款项付清之日止的违约金，原审对该违约金的计算起点认定存在不当，本院予以纠正。
对于问题五，即上诉人于原审时提出的两项反诉请求，关于上诉人要求被上诉人支付拆除的九个站台建设成本533761元，本院认为，在双方于2011年10月26日签订的《公交候车亭广告合作协议》第四条约定：“协议期间，若因城市建设需要迁移或拆除站点时，甲方（公共汽车服务公司）按乙方（深红壹佰公司）实际租用天数计算，造成客户损失的由乙方（深红壹佰公司）负担，甲方（公共汽车服务公司）不作任何补偿。”于2012年4月19日签订的《补充协议》第三条约定：“乙方（深红壹佰公司）义务：1、在公交站台的使用、新建及改造过程中，所有施工产生的费用及安全责任由乙方（深红壹佰公司）负责”且，上诉人也未提交证据证实双方对拆除的站台存在需要分担不能使用期间的建设成本费用，故站台新建或改造的建设费用应由上诉人自行负担，对于因站台拆除造成的建设成本损失不应由被上诉人负担，对于上诉人提出的该项反诉请求，本院不予支持。关于上诉人要求被上诉人支付的广告栏占用费660665元，本院认为，在二审审理中，上诉人认可本案所涉40个候车亭均由上诉人进行过改造、重建，在改造、重建以及继续由上诉人使用的过程中，上诉人对公交路线牌包含在广告栏的范围内系明确知晓，且无证据证实上诉人对此提出过异议以及双方存在对广告栏规格、面积的具体约定，故应视为上诉人对公交路线站牌的设置系认可的，故现其要求被上诉人对占用广告栏的部分进行相应的租金支付，无相应依据，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求及上诉理由部分成立，本院予以部分支持，原审认定部分事实不清，判处不当，本院予以纠正，此外，原审判决主文部分条文序号存在书写错误，“二、驳回原告公共汽车服务公司的其他诉讼请求”的条文序号应为“三”，“三、驳回被告云南深红壹佰广告有限公司的反诉请求”的条文序号应为“四”，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2017）云0402民初854号民事判决；
二、由上诉人云南深红壹佰广告有限公司于本判决生效之日起十日内支付玉溪市公共汽车服务公司第三期欠付租金433229元并按年利率6%计算支付自2015年11月1日起至款项付清之日止的违约金；
三、由上诉人云南深红壹佰广告有限公司于本判决生效之日起十日内支付玉溪市公共汽车服务公司候车亭广告框增缴租金19938元（聂耳剧院门口及对面候车亭新增3个广告框，按每年16500元自2016年1月1日起计算至2017年3月15日）并按年利率6%计算支付自2017年3月15日至款项付清之日止的违约金；
四、驳回被上诉人玉溪市公共汽车服务公司的其他诉讼请求。
五、驳回上诉人云南深红壹佰广告有限公司原审提出的反诉请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉部分案件受理费7648元，由云南深红壹佰广告有限公司负担2562元，由玉溪市公共汽车服务公司负担5086元；一审反诉部分案件受理费7775元，由云南深红壹佰广告有限公司负担。二审案件受理费12204元，由云南深红壹佰广告有限公司负担5565元，由玉','2018-10-01
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