四川省渠县人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川1725民初415号
原告：渠县东辰置业有限公司。
法定代表人：谢福梅，该公司经理。
委托诉讼代理人：田文茂，四川星源律师事务所律师。
被告：渠县长德商贸物流开发有限公司。
法定代表人：伍攀荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘晓江，重庆典易律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范国庆，重庆典易律师事务所律师。
原告渠县东辰置业有限公司（以下简称东辰置业公司）与被告渠县长德商贸物流开发有限公司（以下简称长德商贸公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2018年3月14日受理后，依法组成合议庭，于4月27日公开开庭进行了审理。原告东辰置业公司委托诉讼代理人田文茂；被告长德商贸公司法定代表人伍攀荣及其委托诉讼代理人刘晓江、范国庆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告东辰置业公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告向原告支付违约金1500万元；2、判决被告赔偿原告可得利益损失1100万元；3、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：原被告于2017年9月16日签订《渠县长德水岸新天住宅合作开发合同书》（以下简称《合作开发合同书》），2017年10月19日签订《补充协议》，约定双方合作开发位于渠县长德商贸城C地块的长德水岸新天商品房住宅楼项目及住宅小区所有附属设施，住宅楼栋编号为1、2、3、5、6、7、8、9、10号，开发的住宅面积约为133000㎡。合同签订后，原告按照约定的时间向被告交纳了履约保证金810万元，并进行了前期相关工作，被告收取履约保证金后挪作他用，并单方面解除合作合同，于2017年11月8日向原告发出承诺书：解除合同及补充协议，就解除合同的违约金及赔偿问题，双方另行协商。但双方就违约金及赔偿问题在未协商达成一致意见的情形下，被告擅自组织其他单位人员入场，导致双方发生冲突，项目处于停工状态。被告的行为严重违反诚实信用原则，根据合同约定被告应向原告支付违约金1500万元，但该违约金不足以弥补被告解除合同给原告造成的损失，原告损失应当是履行合同后可获得的利益，合同约定开发面积133000㎡，可得利益将达亿元，原告仅主张违约金外另行赔偿损失1100万元，其他损失放弃。故请求人民法院判决被告支付原告违约金1500万元、赔偿损失1100万元。
被告长德商贸公司辩称，原告起诉事实与客观事实不符，被告没有违约，也没有解除合同，原告在履约过程中拒绝提供施工单位的资料导致无法办理施工许可证、没有及时向被告支付后期履约保证金、威胁被告法定代表人要求退款，构成违约。原告没有通知被告解除合同，原被告间的合同至今尚未解除，原告应尽快完善手续，继续履行合同。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了当事人进行了举证和质证。
原告提供了原告的营业执照及被告企业信用信息公示报告、《合作开发合同书》及《补充协议》、支付履约保证金810万元的银行转款及收据、原告向被告发送的函件4份、被告向原告发送的函件5份和《承诺书》1份、被告向原告移交的“渠县长德商贸城长德园相关资料”、原告录制的与被告协商纠纷处理及被告擅自组织他人入场施工的视听资料、原告自制的“水岸新天”项目收入79764353.05元的成本测算表。被告质证认为成本测算表系单方制作，不具备证据真实性和关联性，视听资料无法证明被告违约，只是被告为了稳定需要而组织人员进场平整场地；对其余证据的真实性没有异议，但无法证明原被告已解除合同和被告违约，反而证明原告违约，应继续履行合同。除成本测算表和视听资料尚无法证明原告的主张外，本院对原告提供的其他证据予以采信，对双方签订合作协议、原告支付履约保证金、被告退还履约保证金的事实予以认定，对原被告是否违约的事实综合被告提供的证据一并认定。
被告提供了原告向被告发送的函件4份、被告向原告发送的函件5份和《承诺书》1份、被告向渠县房地产管理局《关于恢复“长德*水岸新天”商品房销售网签平台的请示》。原告质证认为对被告提供的证据真实性、关联性、合法性没有异议，但无法证明原告违约，也无法证明已开通网签原告应支付下余700万元保证金。本院对被告提供的证据予以采信，对原告是否违约的事实综合原告提供的证据一并认定。
本院根据采信的证据和当事人的陈述，认定如下案件事实：
2013年5月，被告长德商贸公司通过拍卖竞得位于渠县渠江镇山星村的QXP1307号地块，土地用途为商业兼住宅用地，并于2014年11月19日取得渠县长德商贸物流城（一期A地块、C地块不含人防工程）的建筑工程施工许可证，C地块开工建设后，因资金短缺等原因停工。2017年8月31日原告经核准成立，从事房地产开发经营、物业管理、建材销售。2017年9月16日，被告长德商贸公司作为甲方与原告东辰置业公司作为乙方签订《合作开发合同书》，约定：双方合作项目为渠县长德商贸城C地块的“渠县长德水岸新天”商品房住宅楼项目及住宅小区所有附属设施，楼栋编号为1、2、3、5、6、7、8、9、10号，开发的住宅面积约为133000㎡；甲方提供商品房住宅建设用地，并提供相关报建及审批手续，参与项目开发建设和监督经营管理、商品房销售工作，乙方提供除土地报价及报建费用之外所需的全部建设开发资金，并负责项目的开发建设、经营管理和商品房销售；甲方在项目开始销售时按照商品房住宅约133000㎡地上建筑面积提取1000元/㎡费用作为甲方参与本项目的利润分成，其他经营利润全部归乙方享有，甲方前期支付给8、9号楼施工单位已完成工程的工程款，由乙方开始项目销售后，在扣除甲方原已销售房屋总款项后按销售款提取1500元/㎡返还给甲方，直至甲方付清工程款为止，具体款项金额以甲方出具经乙方确认的付款清单为准，后续未支付工程款由乙方向施工单位支付；乙方向甲方支付1500万元合同履约保证金，合同履约保证金分三次付清，合同签订当日支付100万元，待甲方处理宗地内遗留问题达成协议并达到复工条件后再支付900万元，剩余500万元在乙方进场当日付清，甲方收到乙方支付的合同履约保证金同日应向乙方出具收款收据，合同履约金在乙方进场后转为甲方支付前期在建工程的工程款。甲方必须保证本项目除此合作合同外，不得与任何第三方再签订合作合同，甲方必须保证本项目土地权属清晰，无任何形式的抵押、担保等他项权利，本项目《国有土地使用权证》、《国有建设用地使用权合同》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等证件资料真实有效，甲方负责承担本项目后续应补缴的土地出让金，行政审批证照办理费用，后期工程报建费等费用，甲方应在收到乙方支付的合同履约保证金30日内向乙方移交齐相关的行政手续与本项目的全部资料与图纸文件；乙方必须保证按照本合同履行项目开发建设内容，不得向第三方进行本项目的开发建设转让行为，为保证项目开发工作的顺利进行，乙方参与和协助应以甲方名义办理的政府各项申报、审批等工作，发生的费用除报建费用外均由乙方承担，乙方承担进行本项目开发建设期间除按照本合同约定事项以外所发生的一切有关债权债务；甲乙双方应全面如实履行本合同约定的责任和义务，任何一方未能履行本合同规定的义务则应视为违约，非违约方有权向违约方要求支付本合同履约保证金的全额作为违约处罚，并要求违约方赔偿因违约行为发生的其他经济损失。2017年10月19日，被告长德商贸公司作为甲方与原告东辰置业公司作为乙方签订《合作开发合同书补充协议》，就合作开发进行补充约定：甲方必须于2017年10月31日前完成渠县长德水岸新天住宅8、9号楼和会所及与该项目和此协议有关联的所有遗留问题、工程结算等工作，并于2017年11月1日交付乙方进场施工；甲方必须在2017年11月30日前，完成8、9号楼商品房销售网签平台的开放事项，乙方有权参与协调处理有关问题，费用由甲方承担，乙方必须在本补充协议签署当日支付给甲方合同履约保证金700万元，该费用甲方用于处理9号楼遗留问题和工程结算的支出费用，乙方将剩余的合同履约保证金700万元在甲方用于办理完成商品房预售网签平台的开放事项时支付给甲方，乙方在以上约定时间内未支付给甲方合同履约保证金的，即视为乙方自动放弃履行《合作合同书》，甲乙双方即刻终止本项目合作开发关系；乙方必须于2017年11月1日组织工程施工单位进场，2017年11月15日开始进行水岸新天地下人防设施施工，并于2018年7月30日前完成该项工程的施工；水岸新天住宅、人防地下室和地下停车场工程以及该住宅项目的设备配套工程，由乙方根据合作合同内容要求安排建筑公司进行施工建设，因该项目发生的工程安全事故、建设纠纷和债务纠纷，均由乙方承担相关法律责任和经济损失，甲方不承担与此相关的所有责任和经济损失；甲乙双方同意在乙方指定的银行设立项目资金共管账户，水岸新天住宅项目所有资金及往来均使用此帐户，甲方除按销售回款进度收取应收利润外，不干涉乙方的任何合法财务行为。补充协议还约定了每栋楼施工进度及相关事项。
原告东辰置业公司于2017年9月11日和10月19日通过银行分别向被告长德商贸公司汇款100万元和710万元。2017年10月24日，原告向被告去函要求10月29日前移交资料、图纸、文件、现场等。10月30日，被告回函：“截止10月26日，我公司已与贵公司完成现有所有资料的交接，请贵公司尽快按照双方约定进行下一步工作安排。”10月30日，原告再次向被告去函：“我司定于10月31日进场、请贵公司将有效施工许可证、施工现场移交给我司。”同日，被告回函:“由于水岸新天项目原建筑施工许可证已过期，我公司与贵司在合作初期就此事沟通协调达成共识，办理新的建筑工程施工许可证我司是责任主体，贵司有责任义务无条件全力协助、配合办理，根据贵司要求水岸新天要求更换原总承包及监理单位，以上单位由贵司负责提供。现重新办理施工许可证要求贵司提供施工总承包单位、监理单位办理证件的一切所需资料。同时贵司提供的上述单位应按照法律要求同步完成在政府相关职能部门的备案工作。在我司未取得新的合法有效的施工许可证之前贵司不得进入现场施工，否则由此产生一切后果由贵司自行承担。”10月31日，原告回函:“贵公司作为报建主体，我司有义务协助配合，无异议；我司至今未收到关于贵司已解除或更换总承包及监理单位的任何通知和文书；贵公司尚需提供场地水电接口、坐标控制点、地下室人防工程纸质版图纸；……根据补充合同规定，贵司于2017年10月31日前完成水岸新天住宅8、9号楼和会所及该项目和此协议有关联的所有遗留问题、工程结算工作，并于2017年11月1日交付我司进场施工。请贵司及时完成交付。”11月1日,被告向原告去函:“根据约定双方同意更换水岸新天项目总承包单位与监理单位，按照双方约定以上两个单位由贵司提供，我司负责与原总承包单位、监理单位解除合同，目前我司已完成该项工作内容。我司经过与住建局相关部门了解如要重新办理施工许可证需要贵司提供以下相关材料：新的施工企业建造师、项目技术负责人……等相关人员执业资格证书的原件，水岸新天项目新的施工合同，质量安全监督手续。请贵司立即安排专人负责以上手续的收集整理，尽快交付我司以便及时重新办理施工许可证。”11月2日,被告向原告去函：“我公司正在为完成8、9号楼网签开通开展工作，需要对有关部门缴纳费用，请贵司将剩余700万履约保证金接函后及时打入我公司账户。”此后原被告多次就履约问题进行磋商，11月8日，被告向原告出具《承诺书》“你公司打入我公司的810万元履约保证金，按合同约定应于2017年10月31日前解决遗留问题，11月1日前交付现场给你公司，我公司未做到及时交付，且该资金被我公司挪用，加之我方集团公司要求增加补充条款，你公司不予同意，现双方同意解除合同及补充合同。为有利解决问题，我公司承诺先行将810万元履约保证金在2017年11月10日下午4点钟前汇入你方指定账户，……如在以上时间未能如期到账，我公司赔偿此项约定的违约金1000万元。就主合同及补充合同约定的违约金及赔偿问题，双方另行协商解决。”11月9日，被告再次向原告去函：“2017年11月8日，我司与贵司达成共识，退还贵司的810万元履约保证金。为此出具了一份《承诺书》，内容如下……。为保证按此《承诺书》明确时间付款，请贵司在2017年11月9日下午3时前在此《承诺书》上明确写明贵司指定的帐户名、账号、开户行。否则，我司无法将810万元履约保证金转入。由此造成的一切后果由贵司负责。”11月10日，原告向被告回函告知了公司账户情况，并明确“资金到账后，我方同意贵公司承诺的就主合同及补充合同约定的违约金及赔偿问题另行协商解决，达成一致后，签订解除合同协议书。”后被告退还原告保证金810万元，2018年春节前被告组织人员在“水岸新天”项目场地进行平整施工，原告人员予以阻止，双方发生纠纷。
庭审结束后，被告提交了其公司办公室监控视频资料、并申请证人出庭作证，因被告的申请和提交的证据材料均已超过举证期限且在庭审后，不符合《民事诉讼法》、最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》关于举证的规定，本院不予支持。
本院认为，原告东辰置业公司投资建设被告长德商贸公司享有国有土地使用权的渠县长德商贸城C地块的“渠县长德水岸新天”商品房住宅楼项目及住宅小区所有附属设施，双方签订的《合作开发合同书》及《补充协议》是双方的真实意思表示、内容合法，且不损害社会公共利益，合法有效。原被告在履行合同过程中发生争议引发诉讼，争议焦点问题主要为：一、原被告签订的合作开发合同是否解除；二、履约过程中原被告是否违约；三、如何确定原被告的法律责任。
关于原被告签订的合作开发合同是否解除的问题。《合同法》第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同”，被告在2017年11月8日的《承诺书》中明确双方同意解除合同，由被告退还原告履约保证金810万元，就主合同及补充合同约定的违约金及赔偿问题，双方另行协商解决；原告同意退回履约保证金，且表明同意被告承诺的就主合同及补充合同约定的违约金及赔偿问题，双方另行协商解决，达成一致后签订解除合同协议书。被告按承诺退还了原告保证金810万元，原告接受了退回的保证金，双方以实际行为表明协商解除了合作开发合同及补充协议，本院对此予以确认。原告在诉讼中再次认可解除合同的效力，而仅主张原主合同及补充合同约定的违约金及损失赔偿，本院予以支持；被告称合作开发合同未解除的理由与其按《承诺书》履行退还保证金的客观事实相悖，其主张继续履行合同请求，本院不予支持。
关于履约过程中原被告是否违约的问题。被告在2017年11月8日的《承诺书》中承认未在约定时间内交付现场、挪用履约保证金的事实，违反了双方合同的约定即“合同履约金在乙方（原告）进场后转为甲方（被告）支付前期在建工程的工程款使用。”“甲方（被告）并于2017年11月1日交付乙方（原告）进场施工”，被告在发出《承诺书》后未报警系受胁迫出具，也未举证证明履约保证金进入其账户后未动用，反而催促原告提供帐号并主动退还履约保证金，表明其违约事实清楚，应予认定，原告称被告违约的理由成立，但称被告擅自组织第三方进场施工证据不足，不予支持；被告辩称《承诺书》系受胁迫出具、其无违约行为的理由不能成立，本院不予支持。被告2017年11月1日向渠县房地产管理局申请开通网签的请示，何时递交给职能部门、是否开通网签未举证证明，也不符合双方合同约定“乙方（原告）将剩余的合同履约保证金700万元在甲方（被告）用于办理完成商品房预售网签平台的开放事项时支付给甲方”，被告据此称原告未支付剩余保证金而违约的理由不能成立，原被告合同约定“甲方（被告）必须于2017年10月31日前完成渠县长德水岸新天住宅8、9号楼和会所及与该项目和此协议有关联的所有遗留问题、工程结算等工作，并于2017年11月1日交付乙方（原告）进场施工。”由于被告未提供已解决遗留问题的证据，且合同未明确遗留问题解决与原告配合办理相关施工手续的先后顺序、办理时间，被告称原告没有履行配合义务违约的理由不能成立，故无法认定原告违约。
关于如何确定原被告的法律责任问题。原被告双方因被告违约协商解除了合作合同，但双方就违约金及损失赔偿未能达成一致，依据双方合同约定“甲乙双方应全面如实履行本合同约定的责任和义务，任何一方未能履行本合同规定的义务则应视为违约，非违约方有权向违约方要求支付本合同履约保证金的全额作为违约处罚，并要求违约方赔偿因违约行为发生的其他经济损失。”，被告应支付违约金并赔偿损失。原告根据“水岸新天”项目开发成功自行测算预期收益7900余万元从而主张的损失1100万元，由于房地产开发项目周期长，受资金、管理、市场等多种因素影响，暨可能成功产生收益，也可能失败产生亏损，原告自行静态测算预期收益无法采纳，本院不予支持。依照《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，和第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，原告主张违约金1500万元和预期利益损失1100万元应当相当于被告违约给其造成的损失，但原告未提供直接损失金额的证据，对预期利益损失的主张不具有确定性，原告向被告主张违约金应予部分支持，对合同中“非违约方有权向违约方要求支付本合同履约保证金的全额作为违约处罚”应理解为已支付履约保证金810万元作为可主张的违约金，同时被告抗辩否认违约而主张继续履行合同，在确认其违约的情形下可理解为对违约金的否定或减少的请求，结合原告成立公司、策划项目、聘请人员、筹集资金等必然产生损失和被告解除合同未获现实利益的实际，本院酌情减少原告主张的违约金，对原告要求按约定应支付的履约保证金对等支付违约金1500万元的请求部分予以支持，确定被告应向原告支付违约金400万元。
综上所述，原告与被告签订的《合作开发合同书》及补充协议有效，原被告在履行过程中因被告违约协商解除合同的效力应予确认，被告应向原告支付违约金。据此，为维护公平诚信的市场经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、九十三条、一百零七条、一百一十四条的规定，判决如下：
一、确认原告东辰置业有限公司与被告长德商贸物流开发有限公司解除《合作开发合同书》及补充协议的效力；
二、被告长德商贸物流开发有限公司在判决生效后三十日内向原告东辰置业有限公司支付违约金400万元；
三、驳回原告东辰置业有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费171800元，由原告东辰置业有限公司负担31800元，被告负担140000元（原告已垫支，由被告在履行上述义务时一并支付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于达州市中级人民法院。
审 判 长 董小飞
审 判 员 王 兰
人民陪审员 杨东芳
二〇一八年六月二十五日
书 记 员 幸秋香