浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)浙杭民终字第647号
上诉人（原审原告）：卢如忠。
委托代理人：瞿国伟，浙江海浩律师事务所律师。
委托代理人：朱祉江。
上诉人（原审被告）：杭州宇鹏建筑工程有限公司。
法定代表人：王云其。
委托代理人：徐涛，浙江民凯律师事务所律师。
上诉人卢如忠、杭州宇鹏建筑工程有限公司（以下简称宇鹏建筑公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服浙江省富阳市人民法院（2012）杭富新民初字第108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2004年9月23日，卢如忠与宇鹏建筑公司签订工程承包合同一份。合同约定：由卢如忠承包施工宇鹏建筑公司所承接的富阳钱潮水泥有限公司4000T新型干法回转熟料烧成系统和原料及生料制备系统工程二标段工程中的2、8、9、12、14号的土建子项，除去钢结构及门窗工程的内容（石塘渣堆棚、石膏堆棚在卢如忠进度许可前提下同意给卢如忠某）；工程地点为富阳市胥口镇邦坎村；工程合同价款约4160000元；卢如忠必须履行与宇鹏建筑公司约定所有条款，特别是宇鹏建筑公司与业主的合同条款，同时应按同比例承担工程款保证金15%（计630000元）；付款方式为工程款实行专款专用，宇鹏建筑公司在收到业主款项后的三天，按完成工程量的比例统一分配，根据卢如忠的实际需要分批支付；结算方式为按业主与宇鹏建筑公司的最后结算总价上交9%的管理费、税金及宇鹏建筑公司向卢如忠收取工本费及工资费，按工程造价的1.5‰计算、每月从工程款中扣回，具体时间以实际施工时间为准等内容。合同签订后，卢如忠于2004年9月组织人员进行施工；2005年10月9日，案涉工程竣工并验收合格。2004年8月6日，宇鹏建筑公司与杭州富阳钱潮水泥有限公司签订建设工程施工合同一份。其中合同第47条补充条款中载明“……履约保证金在工程主体结顶，无违反事项时逐项返还，不计利息……”2004年9月23日、2004年10月25日，卢如忠分别向宇鹏建筑公司交纳工程保证金330000元、170000元，合计500000元。自2004年10月7日起至2010年10月26日止，宇鹏建筑公司共向卢如忠支付案涉工程款4020933.94元。宇鹏建筑公司分别于2009年1月17日、1月22日退还卢如忠案涉工程保证金300000元、200000元。2012年5月7日，卢如忠提起诉讼，请求判令：宇鹏建筑公司支付卢如忠工程款447019元，支付利息损失255900元（其中包括工程款的逾期付款利息按年息6.56%、自2009年1月31日起至2014年1月31日止，为146600元；保证金逾期归还的损失按年息6.56%、自2005年9月1日起至2009年1月31日止，为109300元），合计702919元。
原审法院另查明，卢如忠承包的富阳钱潮二标段中的实际施工造价为4690090元。
原审法院再查明，卢如忠未取得建筑施工企业资质。
原审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级而订立的建设施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，卢如忠承包案涉工程时，未取得建筑施工企业资质，且双方对这一事实均无异议，故卢如忠与宇鹏建筑公司签订的工程承包合同系无效合同。卢如忠与宇鹏建筑公司对案涉工程的竣工验收时间为2005年10月9日的事实亦无异议，对该一事实也予以认定。本案中，双方的主要争议焦点是：一、卢如忠与宇鹏建筑公司对施工联系单中所涉及的超深加挖部分的土石方是否系卢如忠施工；二、卢如忠承包的钱潮二标段中2、8、12、14号的预埋件是否系卢如忠施工。针对焦点一：卢如忠认为，卢如忠实际所做的工程量除双方合同约定范围之外，还包括其提交的工程联系单中所增加的土石方。宇鹏建筑公司认为，钱潮水泥二标段所有子项的土石方挖填、多余土的外运、推平都是案外人杨某施工。原审法院认为，第一、卢如忠与宇鹏建筑公司在案涉承包合同中未对施工联系单中涉及的超深加挖部分的土石方进行约定；第二、宇鹏建筑公司对卢如忠主张的该部分工程量系卢如忠施工提出了异议，且施工联系单中也未明确该部分工程量系卢如忠施工。故采信浙江韦宁工程审价咨询有限公司作出的鉴定报告书对该部分工程造价为39769元的工程未计入卢如忠的施工总造价内的意见。对卢如忠提出的关于增加的土石方系其所做的依据不足，不予采纳。针对焦点二：卢如忠认为，卢如忠与宇鹏建筑公司合同约定的卢如忠负责施工的钱潮水泥二标段的2、8、12、14号的土建子项过程中的预埋铁件及预埋螺杆的制作及安放系卢如忠施工。宇鹏建筑公司认为，卢如忠承包的工程中对应的预埋件均是由案外人陈某施工，卢如忠未实际施工。原审法院认为，第一、对于预埋件及预埋螺杆的制作及安放的合同约定，卢如忠与宇鹏建筑公司及宇鹏建筑公司与案外人陈某的合同中均有约定，且相互矛盾。第二、宇鹏建筑公司未能进一步举证证明卢如忠与宇鹏建筑公司对该争议内容进行了变更，并由案外人施工的相关的基础证据。故对宇鹏建筑公司抗辩卢如忠负责的土建子项中预埋铁件及预埋螺杆的制作及安放系案外人陈某施工的意见，依据不足，不予采信。故应采信浙江韦宁工程审价咨询有限公司作出的鉴定报告书对该部分工程造价为98604元计入卢如忠施工总造价内的意见。卢如忠所做的案涉工程量的总造价依据浙江韦宁工程审价咨询有限公司作出的工程造价鉴定报告书的造价，即4690090元。卢如忠与宇鹏建筑公司在审理中均主张未付部分的工程款中应扣除卢如忠应支付给宇鹏建筑公司的管理费。虽双方各自提出的工程造价不一致，但因案涉工程造价为4690090元，且双方在合同中约定案涉工程按业主与甲方（宇鹏建筑公司）的最后结算总价上交9%的管理费及税金。故卢如忠应上交的管理费及税金为4690090元×9%＝422108.1元。宇鹏建筑公司主张对未付部分的工程款中应扣除卢如忠应支付给宇鹏建筑公司的相应工本费，但卢如忠提出资料均自行制作，不应向宇鹏建筑公司交纳该费用。原审法院认为，卢如忠与宇鹏建筑公司在案涉工程承包合同中约定甲方（宇鹏建筑公司）按工程造价的1.5‰向乙方（卢如忠）收取工本费及工资费，且卢如忠未提供相应证据证明其无需交纳该费用，故对卢如忠的该意见，不予采纳。卢如忠应支付给宇鹏建筑公司的工本费及工资费为4690090元×1.5‰＝7035.14元。因宇鹏建筑公司在审理中只主张要求扣除7035元，系自行处分自己权利的行为，予以准许。宇鹏建筑公司抗辩已支付卢如忠案涉工程款共计4110190.54元，但其提供的证据中时间为2004年10月26日、2004年12月20日领付款凭证上卢如忠领取的金额为71657元、17599.6元的两笔款项，证实宇鹏建筑公司并非支付卢如忠案涉工程的款项。上述款项应在宇鹏建筑公司主张已支付工程款中扣除。卢如忠另提出宇鹏建筑公司支付款项中的钢材款1017002.55元无相应的领付款凭证，但根据宇鹏建筑公司提交的证据5中的明细表，卢如忠已签字确认；如卢如忠所述属实，则与卢如忠在庭审中自认已收到的工程款存在巨额出入，故对宇鹏建筑公司的主张予以采信。卢如忠虽在起诉状中陈述宇鹏建筑公司已支付案涉工程款4400000元，但在审理中，双方对已支付的案涉工程款又重新进行了确认，故根据双方的庭审陈述及认定的证据最终认定截止2010年10月26日，宇鹏建筑公司已支付卢如忠案涉工程款为4020933.94元。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。宇鹏建筑公司支付案涉工程款应为工程总造价4690090元，宇鹏建筑公司现已支付4020933.94元，再扣除卢如忠应支付给宇鹏建筑公司的管理费及工本费等429143.1元，故宇鹏建筑公司尚欠案涉工程款应为240012.96元。卢如忠诉请中的合理部分于法有据，予以支持。对于卢如忠诉请的尚欠工程款的逾期利息计算标准及时间，本案中双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因双方未对工程款的支付时间进行明确约定，故工程款的支付时间应按照建设工程实际交付之日起算。虽双方对于工程的实际交付之日有分歧，但均是在2005年10月9日之前。因卢如忠诉请要求宇鹏建筑公司支付工程欠款利息的起算时间为2009年1月31日，即在工程实际交付之日后，故双方对实际交付之日的分歧不影响本案中卢如忠对该部分利息的诉请。卢如忠变更诉请后，自愿主张先扣除宇鹏建筑公司支付给其的所有工程款及其应支付给宇鹏建筑公司的管理费后再计算逾期支付工程欠款的利息。该行为系卢如忠自愿处分自己权利的行为，予以准许。故对于卢如忠诉请中的工程欠款240012.96元自2009年1月31日起至2014年1月31日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算的利息76329.72元的诉请予以支持。对于卢如忠要求宇鹏建筑公司支付逾期退还保证金导致卢如忠利息损失的诉请，经审查，双方未明确约定退还保证金的条件、时间及逾期退还应承担的责任，故对卢如忠的该诉请缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条，《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条之规定，于2014年11月18日判决：一、宇鹏建筑公司支付卢如忠工程款240012.96元，支付利息76329.72元，合计316342.68元；于判决生效之日起十日内付清；二、驳回卢如忠的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10830元（预收15553元），由卢如忠负担4785元，宇鹏建筑公司负担6045元。
宣判后，卢如忠、宇鹏建筑公司均不服，向本院提起上诉。
卢如忠上诉称：宇鹏建筑公司提供的《卢如忠富阳钱潮二标工程款明细（1）》中的钢材款不属实，上面记录的2004年12月23日、2004年12月3日、2004年12月15日、2005年1月17日、2005年2月23日、2005年3月25日分别“付钢材”191852.26元、222262.8元、179892.46元、176554.56元、139153.43元、107287.04元，共计1017002.55元，实际是卢如忠领取工程款后，根据宇鹏建筑公司的要求拿发票给宇鹏建筑公司冲抵经营成本。2008年9月4日卢如忠领取的工程款100000元系卢如忠向宇鹏建筑公司转包杭州市西郊监狱工程项目的款项，与本案无关。土石方款39769元应当计入宇鹏建筑公司应付的承包款范围，卢如忠施工过程中，建设方对工程进行了变更，并出具变更联系单，卢如忠按照工程量变更联系单完成土石方施工，并向分包施工人杨某支付了工程款。因宇鹏建筑公司拖延支付工程款，故本案鉴定费应由宇鹏建筑公司承担。宇鹏建筑公司没有按时退还保证金，属于违约，卢如忠要求宇鹏建筑公司承担利息损失的要求合理合法。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
上诉人卢如忠在二审中提交《浙江增值税普通发票》复印件一份，证明浙江韦宁工程审价咨询有限公司收取鉴定费50000元。
针对卢如忠的上诉，被上诉人宇鹏建筑公司辩称：1、关于六笔钢材款，卢如忠上诉状中的2005年2月23日那笔，正确时间应该是2005年1月23日。该六笔钢材款是宇鹏建筑公司直接提供相关钢材，最后结算时进行扣减的。2006年12月26日付款明细表上，卢如忠是确认过的。除了在2006年12月26日双方对账确认外，一审中，卢如忠在庭审中也是承认的，只是其在最后又反悔，庭审笔录可以体现。宇鹏建筑公司现提交当时的送货单来证实宇鹏建筑公司的说法。六笔钢材款，当时在和卢如忠核对时，还漏掉了2005年3月8日、2005年3月20日两车钢材，二审中一并向法院提供相应的材料。对于2008年9月4日，也就是卢如忠所称的西郊鉴监狱工程款项，卢如忠的说法没有事实依据。土石方36769元，宇鹏建筑公司当时把这个土石方工程都分包给案外人杨某，一审法院的认定是正确的。鉴定费的问题，一审法院对鉴定费做出了合理的分担，是合法的。卢如忠提出的保证金利息，在卢如忠与宇鹏建筑公司签订的工程承包合同第七条明确了乙方责任，卢如忠是必须履行甲方与业主的合同条款，是严格按照宇鹏建筑公司和业主方的合同条款，对于保证金有严格约定的，是不计息、逐项返还的。卢如忠现要求保证金利息没有事实基础和法律依据。
宇鹏建筑公司上诉称：卢如忠承包范围内的项目措施均由宇鹏建筑公司实施且承担费用，原审将154704元项目措施费认定为卢如忠的工程价款错误。预埋件并非由卢如忠施工，一审将预埋件工程造价98604元计为卢如忠工程价款不当，虽然双方之间的《工程承包合同》提及了预埋件制作、安装，但在2004年10月10日宇鹏建筑公司将所有二标段的钢结构、预埋件制作、安装等分包给陈某施工。卢如忠对宇鹏建筑公司提供的证据2《工程承包合同》无异议，故原审法院应认定卢如忠并未进行预埋件的施工，将该部分工程造价98604元从卢如忠的工程款中扣除。请求二审法院撤销原判，驳回卢如忠的诉讼请求。
上诉人宇鹏建筑公司在二审中提交送货单复印件六页，证明2004年11月24日、2004年11月25日杭州国纪经贸有限公司的两张送货单对应2004年12月23日的191852.26元；2004年12月3日杭州威力物资有限公司的两张送货单对应的是2004年12月3日的222262.8元；2004年12月15日杭州国纪经贸有限公司的两张送货单对应的是179892.46元；2005年1月17日的送货单对应的是176554.56元；2004年12月29日杭州国纪经贸有限公司的送货单对应的是139153.43元；2005年3月25日杭州国纪经贸有限公司的送货单对应的是107287.04元。上述钢材都是宇鹏建筑公司购买后提供给卢如忠的，另外有两笔20万元的钢材由于当时疏忽，没有向卢如忠结算。
针对宇鹏建筑公司的上诉，卢如忠辩称：关于154704元的意见，卢如忠只是一个个体，没有相应施工资质，只是实际施工人，宇鹏建筑公司与卢如忠签订的合同是无效的。项目措施费在合同中有约定，是包含在总价之中的。宇鹏建筑公司并没有提供足够的证据证明其投入了项目措施费，卢如忠也上交了管理费，管理费的含义是包括项目措施费等相关费用的。关于预埋件的意见,预埋件是卢如忠实际施工安装，合同的第七条第四款有明确约定。到合同履行完毕，双方并没有就合同的内容进行过变更，自始至终是由卢如忠进行施工、安装的。宇鹏建筑公司没有足够证据证明预埋件是第三人进行施工、安装的，宇鹏建筑公司提供的证据只有一份合同以及一份第三方的证明，该两份证据不足以证明预埋件是第三方施工的。浙江韦宁工程审价咨询有限公司也认定预埋件是卢如忠安装的，费用是98204元。原审法院对上述两事实的认定是正确的。
双方在二审中提交的证据，经出示，本院认证如下：对上诉人卢如忠提交的证据，宇鹏建筑公司对真实性无异议，但认为卢如忠在一审中并未就鉴定费提出诉请，故不同意在本案中予以一并处理。本院认为，宇鹏建筑公司所提异议成立，本院对该证据的真实性予以确认，但因卢如忠未在一审中要求将鉴定费一并处理，故本案中不作处理，卢如忠可另行主张。对上诉人宇鹏建筑公司提供的证据，卢如忠认为本案讼争的六笔钢材是卢如忠从物产公司购买，但发票是开具给宇鹏建筑公司的。本院认为，9张送货单中，2004年12月3日的两张，2005年元月17日的1张无原件，不符合证据的形式要件，本院不予确认，对其余6张，卢如忠认可送货单上的收货人卢寿谷是其人员，但对具体这几笔钢材不是很清楚。本院认为，卢如忠认可卢寿谷是其人员，但对于该几笔钢材未能作出合理说明，亦未提供反驳证据，故对其余6张送货单予以确认。
在二审中，卢如忠申请本院调取卢如忠支付给浙江物产国际货运有限公司六笔钢材的相应支付凭证，宇鹏建筑公司认为该调查申请已经超过举证期限，且卢如忠在一审中一开始都是承认该几笔钢材款的。本院认为，在本院询问卢如忠其要求调取的上述支付的几笔钢材款情况时，卢如忠表示其实这六笔钢材款并非全部是向浙江物产国际货运有限公司购买，其他的是向什么单位购买记不清了，且在支付钢材款时不是一一对应支付的。故从以上情况，上述调查与本案查明事实不具有针对性，无调查必要，本院不予准许。卢如忠在二审中还申请对2008年9月4日10万元《领（付）款凭证》上的“钱潮”两个字进行鉴定，认为不是卢如忠所写，系宇鹏建筑公司伪签。宇鹏建筑公司认为卢如忠应当在一审中提出鉴定，现其在二审中提出不符合法定程序，且在一审开始时卢如忠对该笔款项并无异议。本院认为，卢如忠在一审中就应当申请笔迹鉴定，二审中申请超过了举证期限，且“钱潮”两个字即使不是卢如忠所写，也不能证明是事后添加，卢如忠在2012年8月9日开庭中对该笔款项无异议。故鉴定亦无必要，本院不予准许。
本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。
另查明，2004年9月23日宇鹏建筑公司与卢如忠签订的《工程承包合同》中约定卢如忠负责土建施工过程中预埋件及预埋螺杆的制作及按放，费用列入承包价内。不包括钢结构安装工程。
本院认为，因卢如忠系个人，不具备相应的施工资质，故其与宇鹏建筑公司签订的《工程承包合同》应认定无效。但卢如忠施工的工程已竣工验收合格，故卢如忠请求参照合同约定支付价款予以支持。关于项目措施费，根据浙江韦宁工程审价咨询有限公司的意见，涉案工程投标书中是按总的造价取一定的费率来计算出项目措施费的，项目措施费应该包括在工程造价里。宇鹏建筑公司认为鉴定报告中的项目措施费155291元中扣除587元外，其余154704元不应计入卢如忠工程款的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。宇鹏建筑公司与卢如忠签订的《工程承包合同》中约定了由卢如忠负责土建施工过程中预埋件及预埋螺杆的制作及按放，费用列入承包价内，不包括钢结构安装工程。而宇鹏建筑公司与陈某签订的《工程承包合同》中约定的是“投标书中的全部子项的钢结构，预埋件制作、安装、运输及油漆等工程”，虽然都有预埋件的制作及安装，但从内容上看，卢如忠负责的是土建施工，而陈某的是钢结构工程，宇鹏建筑公司未提供证据证明其与卢如忠之间的合同内容已经作出变更，亦无证据证明两份合同中所指预埋件施工内容是同一的，故宇鹏建筑公司上诉主张预埋件并非卢如忠施工，98604元不应计入卢如忠工程价款不成立，不予采纳。关于土石方款39769元，卢如忠主张在施工过程中建设方对工程进行了变更，其根据变更联系单完成土石方施工，并向分包施工人杨某支付了工程款。但卢如忠并未提供施工变更的证据，联系单中也未写明土方是卢如忠施工，而宇鹏建筑公司确与杨某签订《工程承包合同》，将二标段内所有的子项土石方挖填及多余土的外运及推平发包给杨某，对该合同的真实性卢如忠无异议，故卢如忠亦认可杨某也承包了土石方工程，卢如忠未申请杨某作为证人出庭，以证实卢如忠所主张的事实，故原审未将土石方款39769元计入卢如忠的工程价款并无不当。卢如忠上诉对六笔钢材款提出异议，认为系其购买，是根据宇鹏建筑公司的要求拿发票冲抵经营成本，发票不能作为支付凭证，故原审法院将该六笔钢材款作为宇鹏建筑公司的已付款不当。本院认为，在2012年8月9日原审法院第一次开庭审理中，卢如忠对宇鹏建筑公司提交的《富阳钱潮工程卢如忠付款明细表》1及领（付）款凭证表示无异议，卢如忠在该明细表上对讼争的六笔钢材款签字确认，故该六笔钢材款应作为宇鹏建筑公司已付工程款。卢如忠认为其仅对2005年4月29日和2005年5月18日的两笔进行了签字确认缺乏依据，卢如忠认可该证据，之后又予以否认未有合理理由，本院不予采信。2008年9月4日的领（付）款凭证上有卢如忠的签字，其认为凭证上的“钱潮”两字是宇鹏建筑公司事后添加无证据证明，卢如忠认为该笔款项支付的是另外西郊监狱工程的款项亦缺乏证据证明，双方均确认西郊监狱工程尚未对账，卢如忠不能证明该款项已经在西郊监狱工程中作为宇鹏建筑公司已付款进行了结算，故卢如忠上诉主张的该笔款项与本案无关，应予以扣除的理由不成立，不予采纳。关于保证金，宇鹏建筑公司与卢如忠并未在合同中对保证金退还的条件、时间及逾期退还应承担的违约责任作出约定，故卢如忠上诉要求宇鹏建筑公司承担逾期退还保证金损失的请求缺乏依据，本院不予支持。关于鉴定费，卢如忠并未在本案中作为一项独立的诉讼请求予以主张，原审未作处理并无不当。卢如忠、宇鹏建筑公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16875元，由卢如忠负担10830元，杭州宇鹏建筑工程有限公司负担6045元（杭州宇鹏建筑工程有限公司已向本院预缴上诉案件受理费10830元，杭州宇鹏建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费4785元）。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 宇
审 判 员 陈 艳
代理审判员 丁 晔
二〇一五年七月二十一日
书 记 员 袁其伟