广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)粤13民终1925号
上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司深圳分公司罗湖支公司，住所地：深圳市罗湖区田贝1路23号文锦广场A座8楼。
负责人石峰。
委托代理人李细君、李映昭，广东鹏浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）稂佑新，男，汉族，1973年X月X日生，住湖南省衡东县，
委托代理人张玉琴，惠州市惠城区水东法律服务所法律工作者。
原审被告袁洋鑫，男，汉族，1990年X月X日生，住广东省惠州市博罗县，
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司深圳分公司罗湖支公司因与被上诉人稂佑新、原审被告袁洋鑫机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2016）粤1322民初4473号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司深圳分公司罗湖支公司请求：1、请求撤销原审判决第一项，直接改判上诉人无需支付被上诉人稂佑新伤残赔偿金94145.92元，被扶养人生活费16027.11元，误工费4241.16元，鉴定费2500元，共计116914.19元（争议金额116914.19元，请按争议金额核算上诉费）；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为，原审认定事实和适用法律错误。一、在被上诉人相关证据不能证明其主张时，原审以“原告（即被上诉人）在广东省××××湖镇误工具有较大可能性”为据，按城镇标准计算其相关赔偿项目，显属认定事实错误，适用法律不当。1、《广东省高级人民法院、广东省公安厅关于〈道路交通安全法〉实施后处理道路交通事故案件若干问题的意见》（粤高法发〔2004〕34号）且有固定收入的，在计算赔偿数额时按城镇居民的标准对待”。据此规定，被上诉人理应举出证据证明其事故前一年居住于城镇且在城镇有固定收入的事实。本案中，被上诉人举出的相关证据的证明效力，已经被原审否认而不予采信—“原告虽然向本院提供证人证言，但未申请证人出庭作证，则本案对上述证人证言不予采信”。可见，被上诉人未完成“其事故前一年居住于城镇且在城镇有固定收入”的举证责任。根据《民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（民诉法司法解释）第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，理当驳回被上诉人的相关诉求。2、原审依职权对原告的相关证据进行调查核实，违反了《民事诉法》的相关规定的，调查核实所取得的相关材料不能作为认定案件事实的依据。根据民诉法司法解释第九十七条“人民法院调查收集证据，应当由两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名、捺印或者盖章”、第一百零三条“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的依据”的规定，原审在未依法将调查核实所取得的相关材料交由当事人互相质证的情况下，将其作为认定案件事实的依据，显然违反了法定程序。3、即使原审调查核实相关证据的程序合法，根据原审调查核实所取得的相关材料，亦不能认定被上诉人事故前一年居住于城镇并有固定收入的事实。正如原审的判词所述，根据调查核实的情况，也仅可以认定“原告（即被上诉人）在广东省××××湖镇务工具有较大可能性”。显然，可能性并不等于事实，何况可能性有大有小，有接近现实的可能性，也有不可能实现的可能性，原审将“较大可能性”视之为“法律事实”甚至“客观事实”对待，严重违背了《民事诉讼法》第七条“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”的基本原则。4、原审要求上诉人提出反驳证据以证明上诉人的证据不具有证明力的观点，没有法律依据。根据举证责任分配原则，本案中证明自己主张的义务依法应由被上诉人承担，在其所举证据不具有证明效力时应依法承担不利的后果。这种不利后果，并不因对方当事人没有足够的反驳证据而发生转移。原审的观点，实质上豁免了被上诉人的举证责任，加重了上诉人提出反驳证据的义务，于法不符，于上诉人不公！5、尽管被上诉人在庭后补充提交了“失地证明”，但该证据仍然不能证明其主张。众所周知，农村居民的户籍性质并不因土地被征收而发生当然的变更，在公安机关未变更其户籍性质时，仍应按户籍登记簿记载的事项认定其为农村户籍。综上，关于受害人的残疾赔偿金应否按城镇标准计算，其关键在于受害人的工作、生活等是否已经融入了城镇，其收入、生活、消费支出等是否已经与当地的城镇居民相当。显然，这是一种客观事实，应由主张者予以证明。本案的被上诉人未能证明其主张，故应由其依法承担不利的后果！二、基于上述相同的理由，原审按城镇居民人均消费性支出计算被扶养人稂刘东的生活费，亦属认定事实错误，适用法律不当。即使有补充的证据证明被上诉人的残疾赔偿金应按城镇标准计算，但由于被上诉人未举证证明被抚养人稂刘东长期居住且生活于城镇，原审主观地认为“稂刘东生活费以城镇标准计算较为合理”，并按城镇标准予以计算，没有法律依据，有滥用自由裁量权之嫌。三、原审违背当事人的主张，主动适用较高标准计算被上诉人的误工费，于法不符。根据《民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，被上诉人主张按惠州市在岗职工月平均工资4884元计算误工费，是其对自己的权力的处分，原审应在其主张的权利范围内根据其提交的证据作出支持或不予支持的决定。但原审弃当事人的主张于不顾，而主动以2015年广东省国有单位在岗职工平均工资72659元（月平均为6054.92元）为基数计算其误工费，明显与当事人的主张不符，超出被上诉人所主张的权力范围，于法不符。另外，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，受害人自2016年10月4日入院至2016年11月3日出院，定残日期为2017年1月18日，则误工时间为2016年10月4日至2017年1月17日，共计105天。原审计为106天有误。四、原审判令上诉人承担诉讼费及鉴定费，属于“确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定”的情形，应予纠正。上诉人与被保险人签订的商业三者险合同、交强险条款均已明确约定保险人不负责承担诉讼费及鉴定费，相关事实和理由上诉人已在原审答辩状中做详细陈述，在此不再赘述。需要强调的是，根据《合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。……”的规定，在无证据证明相关约定违反法律规定或不生效的情况下，原审判令上诉人承担鉴定费、诉讼费，属于违背当事人约定确定民事责任的情形，依法应予纠正！综上所述，原审认定事实错误，适用法律不当，相关判项损害了上诉人的合法利益。请求二审法院依法改判！
被上诉人稂佑新辩称：我方其户籍所在地为居委管辖区域，其户口性质也为居民家庭户口，其户口性质即户籍所在地均为城镇并且也向法院提交了失地证明，发生事故前也是在湖镇城镇居住工作一年以上，故其残疾赔偿金按照城镇标准计算有事实和法律依据，其被扶养人在城镇就读，居住在城镇，故其抚养费也应当按城镇标准计算。
原审原告稂佑新向一审法院起诉请求：原告因本次交通事故所产生的各项经济损失为：医疗费28121.2元、住院伙食补助费3000元、营养费3000元、护理费3000元、误工费34676.4元、伤残赔偿金152931.68元、被扶养人生活费32311.51元、鉴定费2500元、精神损失抚慰金40000元、交通费5000元、财产损失2000元，共计306540.79元。1、被告中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司罗湖支公司(在交强险122000元的保险限额范围内)向原告赔偿122000元。2、超出交强险范围的184540.79元由被告袁洋鑫、中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司罗湖支公司(在笫三者商业险100万元保险额范围内)依50％的民事责任连带向原告赔偿92270.4元。综上所述，原告实际诉请214270.4元。3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告稂佑新与被告袁洋鑫、中国人寿财产保险股份有限公司深圳分公司罗湖支公司对本案交通事故发生的事实、责任认定、肇事车辆的保险情况及住院伙食补助费没有异议，本院予以确认。
一审法院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷交警部门出具的《交通事故认定书》认定原告稂佑新、被告袁洋鑫负事故同等责任的事实情况，符合法律规定，本院予以采信。因粤Ｕ×××××号小型轿车在被告中国人寿财产保险股份有限公司深圳分公司罗湖支公司投保了交强险122000元，本案交通事故造成原告的损失，首先应当由被告中国人寿财产保险股份有限公司深圳分公司罗湖支公司在交强险的赔偿限额范围内予以赔偿；不足部分，因交通事故认定书认定在本次交通事故中被告袁洋鑫承担事故同等责任,应按照50%承担赔偿责任。因粤Ｕ×××××号小型轿车在被告中国人寿财产保险股份有限公司深圳分公司罗湖支公司处投保商业第三险100万元及不计免赔，则先由被告中国人寿财产保险股份有限公司深圳分公司罗湖支公司在商业第三险100万元范围内予以赔付。
参照《广东省2016年度关于人身损害赔偿计算标准》，计算如下：
1、关于原告请求的医疗费28121.2元。根据住院患者更正个人信息申请的证明、住院病案首页、出院记录、住院病历、诊断报告单、费用证明、费用汇总清单等病历材料，可以认定原告因本次交通事故共花费医疗费用28121.2元。被告中国人寿财产保险股份有限公司深圳分公司罗湖支公司提出应按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，并提供核定金额的审核表，但未提供证据证明原告在治疗过程中存在不必要或不合理的费用，则本院不予支持其异议，本院予以支持医疗费用28121.2元。2、关于原告的住院伙食补助费3000元。原告住院天数为30天，伙食补助费按照每天100元计算，本院予以支持。3、关于原告请求的营养费3000元。根据原告的医嘱注明需要加强营养，根据原告的伤情及住院时间，本院酌定营养费1500元。4、关于原告请求的护理费3000元。因原告未提供证据证明护理人员的工作单位及收入状况，则本院以每天100元计算护理费，护理时间为30天，本院予以支持3000元。5、关于原告请求的误工费34676.4元。原告虽然向本院提供证人证言，但未申请证人出庭作证，则本院对上述证人证言不予采信。根据原告的年龄及原告的户籍所在地在湖南省××县××组，且经本院对原告在广东省××××湖镇镇居住生活情况进行核实，原告在广东省××××湖镇镇务工具有较大可能性，结合原告的年龄本院认为按照2015年广东省国有单位在岗职工年均工资72659元计算误工费较为合理。原告稂佑新自2016年10月4日至2016年11月3日止住院治疗30天。原告稂佑新评定伤残日期为2017年1月18日，则原告稂佑新误工时间应为106天。则本院予以支持误工费21101元（72659元/年÷365天×106天）。6、关于原告请求的残疾赔偿金152931.68元。根据原告提供的失地证明，说明原告的承包土地已经被实际征用；结合原告年龄及原告的户籍所在地在湖南省××县××组，且经本院对原告在广东省××××湖镇镇居住生活情况进行核实，原告在广东省××××湖镇镇务工具有较大可能性，原告稂佑新的主要收入来源于城镇，被告中国人寿财产保险股份有限公司深圳分公司罗湖支公司未提供证据相反证据，则本院认为按照城镇标准计算残疾赔偿金较为合理。广东惠中法医临床司法鉴定所于2017年1月18日作出惠中法司鉴所[2017]临鉴字15号鉴定意见书，鉴定意见评定原告伤残等级评定为两个九级伤残。则应按照2015年广东省城镇居民人均可支配收入34757.2元/年计算，计152931.68元（34757.2元/年×20年×0.22），结合原告的诉讼请求，本院予以支持152931.68元。7、关于原告请求的后续治疗费4000元。广东惠中法医临床司法鉴定所于2017年1月18日作出惠中法司鉴所[2017]临鉴字15号鉴定意见书，鉴定意见评定后续治疗费4000元。此为确定必然发生的费用，本院予以支持。8、关于原告赔偿精神抚慰金40000元。因原告在本次交通事故中负事故同等责任，本院予以支持被告中国人寿财产保险股份有限公司深圳分公司罗湖支公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内优先赔付原告精神抚慰金赔偿精神抚慰金20000元。9、关于原告请求的被扶养人生活费32311.51元。根据原告提供的失地证明、辖区证明、亲属关系证明、户口本、出生医学证明等证据，原告父亲稂泉生年龄较大，事故发生时已83周岁，根据常理应推定为无劳动能力及生活来源，根据其户籍，则计算其生活费4071.1元（11103元/年×5年÷3×0.22）。原告女儿稂X冬是未成年人，且年龄较小，尚在接受义务教育期间，应当以在校学生对待，本院认为原告女儿稂X冬生活费按照城镇标准计算较为合理，鉴于原告女儿稂X冬另有其母亲作为扶养义务人，结合原告女儿的年龄，则计算原告女儿稂X冬28240.41元（25673.1元/年×10年÷2×0.22）。上述被扶养人生活费共计32311.51元，本院予以支持32311.51元。10、关于原告请求的交通费5000元。交通费为原告因本次交通事故发生的必然合理费用，本院酌定1000元。11、关于原告请求的鉴定费用2500元。该鉴定费用为原告因本次交通事故发生的必要合理费用，虽原告未提供正式发票，根据原告提供的收据，该费用确已实际发生，本院予以支持。
综上所述，原告稂佑新因本次交通事故造成损失269465.39元。由被告中国人寿财产保险股份有限公司深圳分公司罗湖支公司在交强险的赔偿限额范围内予以赔偿120000元；交强险不足部分的149465.39元，被告袁洋鑫承担50%的赔偿责任，由被告中国人寿财产保险股份有限公司深圳分公司罗湖支公司在商业第三险的赔偿范围内予以赔偿74732.7元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条的规定，判决如下：
一、被告中国人寿财产保险股份有限公司深圳分公司罗湖支公司在交强险赔偿限额范围内赔偿120000元给原告稂佑新，在商业第三险赔偿限额范围内赔偿74732.7元给原告稂佑新，限被告中国人寿财产保险股份有限公司深圳分公司罗湖支公司于本判决发生法律效力之日起十日内付清给原告稂佑新。
二、驳回原告稂佑新的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2144元（原告缓交），由被告中国人寿财产保险股份有限公司深圳分公司罗湖支公司承担。
本院二审期间，当事人无提交新证据。
本院审理查明：原审法院认定事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案系交通事故责任纠纷，受害人的合法权益受保护。原审法院调查核实了被上诉人在城镇居住属实，证人证言也证实被上诉人在城镇从事私房建设工作，原审采信证人证言妥当，以城镇标准计算残疾赔偿金妥当，予以维持。原审按照城镇标准计算被扶养人稂X冬妥当，予以确认。原审判决误工费总额没有超出当事人的诉请，计算误工时间正确，关于误工费的认定，予以维持。上诉人的其他上诉无理，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费4194元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卫书平
审 判 员 曾求凡
审 判 员 邹 戈
二〇一七年七月二十九日
法官助理 朱锦梓
书 记 员 彭 敏