内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015)巴刑二终字第34号
原公诉机关乌拉特后旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡日查毕力格，男，1969年6月9日出生于内蒙古乌拉特后旗，蒙古族，中专文化，中共党员，原系乌拉特后旗乌盖苏木人大代表，乌拉特后旗金门嘎查支部书记兼嘎查长，捕前住内蒙古自治区巴彦淖尔市乌拉特后旗巴音宝力格镇。2006年8月31日被乌拉特后旗人民法院以滥伐林木罪判单处罚金八千元。2014年8月19日因涉嫌犯贪污罪，被乌拉特后旗人民检察院决定刑事拘留，同年9月5日经巴彦淖尔市人民检察院批准逮捕，并由乌拉特后旗公安局执行。现羁押于乌拉特后旗看守所。
辩护人高永忠，内蒙古扬阳律师事务所律师。
乌拉特后旗人民法院审理乌拉特后旗人民检察院指控原审被告人胡日查毕力格犯贪污罪一案，于2015年5月18日作出(2014)乌后刑初字第49号刑事判决，宣判后，同级人民检察院未提出异议，原审被告人胡日查毕力格不服，提出上诉。本院于2015年6月15日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
乌拉特后旗人民法院判决认定，2010年，乌拉特后旗乌盖苏木金门嘎查原书记阿某某将挂名为图某甲实属于集体的草场证交给时任嘎查书记的被告人胡日查毕力格，胡日查毕力格未将该草场证交回集体处理，而是于2012年12月20日，利用自己担任嘎查书记的便利条件，填写了虚假的草场流转合同，私自将该草场流转于自己妻子脑某某名下，并向乌盖苏木和乌拉特后旗草监局进行了备案。2013年1月28日，被告人胡日查毕力格为了将此草场申请禁牧，领取禁牧补贴，以其妻子脑某某的名义将该草场申请了从2011年1月开始至2015年12月截止的5年禁牧。按照乌拉特后旗2011开始实施的草原生态保护补助奖励机制的补贴政策，该草场每年补贴23700元，2011年至2013年三年禁牧款共计71101元，分别于2013年2月5日、9月17日分三次打入脑某某一卡通账户内，被告人胡日查毕力格将该卡内三年禁牧款71101元全部支取。
乌拉特后旗人民法院认为，被告人胡日查毕力格身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取国家禁牧款71100元，其行为已构成贪污罪。被告人胡日查毕力格部分退赃，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二款、第九十三条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条之规定，被告人胡日查毕力格犯贪污罪，判处有期徒刑五年；被告人胡日查毕力格剩余违法所得予以追缴，上缴国库；交于乌拉特后旗人民检察院的违法所得36000元，予以没收上缴国库。
上诉人胡日查毕力格提出的上诉理由：原审法院部分事实认定错误，其给集体垫付过部分款项应予以核减，其有自首行为未认定，请求二审法院依法改判。
辩护人提出的辩护意见：原审法院判决定性不准，量刑过重，胡日查毕力格不构成贪污罪。
经二审审理查明，上诉人胡日查毕力格从2003年8月起任乌拉特后旗乌盖苏木金门嘎查支部书记兼嘎查长。2010年金门嘎查原书记阿某某将挂名为图某甲实属于集体的草场证交给时任嘎查书记的上诉人胡日查毕力格，胡日查毕力格未将该草场证交回集体处理，而是于2012年12月20日，利用自己担任嘎查书记的便利条件，填写了虚假的草场流转合同，私自将该草场流转于自己妻子脑某某名下，并向乌盖苏木和乌拉特后旗草监局进行了备案。在乌拉特后旗实施草原生态保护补助奖励机制项目期间，胡日查毕力格在此项目中负责审核本嘎查牧民的户籍，草场面积，草牧场经营合同书，并在提供的草牧场经营合同书复印件上签字，后提交到巴音镇政府。2013年1月28日，被告人胡日查毕力格为了将此草场申请禁牧，领取禁牧补贴，以其妻子脑某某的名义将该草场申请了从2011年1月开始至2015年12月截止的5年禁牧。按照乌拉特后旗2011开始实施的草原生态保护补助奖励机制的补贴政策，该草场每年补贴23700元，2011年至2013年三年禁牧款共计71100元，分别于2013年2月5日、9月17日分三次打入脑某某一卡通账户内，被告人胡日查毕力格将该卡内三年禁牧款71100元全部支取。2014年7月胡日查毕力格给了图某甲1.6万元。
案发后，上诉人胡日查毕力格给乌拉特后旗人民检察院退赃款2万元整，图某乙给乌拉特后旗人民检察院退款1.6万元整，共计3.6万元整。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证、认证的证据证实，本院予以确认。
1、立案决定书，证实2014年8月19日乌拉特后旗人民检察院依法对胡日查毕力格涉嫌贪污罪一案立案侦查。
2、关于胡日查毕力格任职情况说明，证实被告人胡日查毕力格2003年8月至今任金门嘎查支部书记兼嘎查长。
3、乌拉特后旗巴音宝力格镇人民政府证明，证实在乌拉特后旗实施草原生态保护补助奖励机制项目期间，胡日查毕力格在此项目中负责审核本嘎查牧民的户籍，草场面积，草牧场经营合同书，并在提供的草牧场经营合同书复印件上签字，后提交到巴音镇政府。
4、证人阿某某证言，证实其原是金门嘎查书记，图某甲在1998年时有两个草场，其中一个草场是其违规给办的，2014年其和胡日查毕力格去过图某甲家。
5、证人图某甲证言，证实2014年7月4日胡日查毕力格去其中旗的家，在其家写了一张条子，具体内容其不知道，其媳妇花某某知道，写完以后胡日查毕力格让其在这个条子上用汉字写的名字，并按了手印。1998年第二轮草场承包时嘎查把其的冬盘留给了其，夏盘给了阿某某，阿某某将该草场收回了嘎查。
6、证人花某某证言，证实其丈夫是图某甲，1998年第二轮草场承包其在乌盖苏木金门嘎查布日噶斯分了一个草场，当时给了其一份红色的草场合同，在2011年其参加禁牧项目的，其看见胡日查毕力格手里有两个图某甲的绿色本本，2014年7月胡日查毕力格给过其两年的禁牧款共16000元，还说今年的禁牧款拨下来后再给其8000元。有人问起来草场的事情就说是在2004年胡日查毕力格从其手里花1万元购买的，还让其打了一份条子。
7、2004年8月17日图某甲与脑某某流转证明，证实图某甲于2004年8月17日将3785亩草场（编号03-A-2-17）流转给脑某某了，草场是以一万三千五百元买的。
8、证人脑某某证言，证实其和胡日查毕力格是夫妻关系，其在金门嘎查没有草场，胡日查毕力格在金门嘎查名下有草场4000多亩，其没有流转过他人的草场，也没有参加禁牧，2010年9月嘎查的老书记阿某某到其家给了胡日查毕力格纸质的一个东西，其也没问过是什么东西。
9、旗政府草场经营及流转文件，证实草场经营及流转的办法、形式、程序、监督管理和法律责任。
10、金门嘎查牧民花名册，证实在金门嘎查图某甲名下有一个草场，图某乙有一个草场，图某甲和图某乙是同一个人。
11、金门嘎查禁牧款发放花名册，证实金门嘎查牧民基本情况和禁牧款发放情况，其中脑某某禁牧的草场（编号03-A-2-17）每年领禁牧款23700元。
12、脑某某禁牧档案，证实2013年1月28日脑某某签订了乌拉特后旗2011年草原生态保护补助奖励机制禁牧合同书（编号03-A-2-17）。
13、脑某某补贴发放证明、脑某某禁牧款发放情况领条、银行流水账证明、乌拉特后旗农牧业局证明，证实乌拉特后旗金门嘎查牧民脑某某于2013年签订了草原生态保护补助奖励机制的禁牧合同，每年补贴23700元，领取三年，共计71100元。
14、图某甲禁牧档案，证实2012年4月10日图某甲签订了乌拉特后旗2011年草原生态保护补助奖励机制禁牧合同书（编号03-A-4-4-b）。
15、证人郝某某的证言，证实其在石兰计开加油站和饭店时，胡日查毕力格偶尔到那里吃饭、加油，但次数很少，给的都是现钱，没有赊过账，金门嘎查也没有车，在其的加油站加过油。
16、证人张某某证言，证实其在中旗石兰计开小卖部，胡日查毕力格在2012年的春天在其的小卖部购买了网围栏和一百元左右的生活用品；2013年春天购买过日用品和烟酒等，一共赊账了722元，2013年腊月便还清，之后再没有买过其他东西。胡日查毕力格也没有在其那里住宿或者招待其他人。
17、证人刘某某证言，证实其在中旗石兰计街上开门市部，胡日查毕力格曾在2013年赊账七百块钱左右购买烟酒，说是用来招待去嘎查的领导，到2013年底付清。2014年买日用品和烟酒赊的两千八百元左右没有还。
18、证人李某甲证言，证实胡日查毕力格曾向其一共买过3只羊，说是开党员会后吃饭用的，一共3500元左右，并且支付的现金。
19、证人贺某某证言，证实胡日查毕力格曾向其买过六、七只羊，支付了共计7000元左右现金。
20、证人孟某某证言，证实其2002年至今一直担任金门嘎查委员，金门嘎查没有公务用车，一般嘎查没有加油开支。嘎查没有进行过社员大会方面的招待、每年的开支不公示。
21、证人许某某证言，证实其从2012年开始担任金门嘎查委员会委员，金门嘎查没有公务用车，在其那里招待用的烟酒小菜共计10700左右，到现在烟酒还差3000元左右，招待费用都是向胡日查毕力格要的，烟和小菜钱还差1700元左右没有给。
22、证人毛某甲证言，证实金门嘎查没有公务用车，平时下乡是苏木带车过来，嘎查没有开过社员大会、只开过党员大会，嘎查开支也没有公示。
23、刑事判决书，证实上诉人胡日查毕力格于2006年8月31日被乌拉特后旗人民法院以滥伐林木罪判单处罚金八千元。
24、收款收据2张，证实2014年12月5日乌拉特后旗人民检察院收到胡日查毕力格退赃款2万元整。2014年12月8日乌拉特后旗人民检察院收到图某乙退款1.6万元整。
25、上诉人胡日查毕力格供述，证实其是乌拉特后旗乌盖苏木金门嘎查书记兼嘎查长，办理禁牧时，其主要负责审核金门嘎查牧民提供的身份证、户口本、一卡通、草牧场承包合同书以及禁牧或草蓄平衡申请书，其审核后将以上材料交给巴音镇政府。在办理禁牧时，其用图某甲挂名草场套取的禁牧款共计71100元。在2014年7月份给了图某甲16000元，用于还以前的旧账共计18000余元，2012年至2013年期间在刘某某小卖部花销3700余元，用于购买嘎查开党员大会或来人所需的烟酒等物品。2012年至2013年期间向毛某乙购买了21000余元的羊肉，向李某乙购买9600元的羊肉用于跑项目，羊肉主要用于宴请人大图主任，剩余的2800元用于个人开支。2013年1月30日给嘎查推路向巴音镇报销15000元。帮扶单位盾安公司在2012年7月份给过10000元帮扶款，其中8500元用于推防洪坝，剩下的钱用于招待开支。2013年乌拉特后旗武装部、移动公司和建设银行给的30000元帮扶款全部用于打井，经管站的账里都有反映。
本院认为，上诉人（原审被告人）胡日查毕力格担任乌拉特后旗乌盖苏木金门嘎查党支部书记兼嘎查长，协助人民政府办理禁牧补贴期间，其利用职务便利，骗取国家禁牧款71100元，占为已有，其行为已构成贪污罪。关于上诉人及辩护人提出，原审法院部分事实认定错误，其给集体垫付过部分款项应予以核减，其有自首行为未认定、量刑过重等上诉理由及辩护意见。经查，上诉人胡日查毕力格称为金门嘎查的集体利益曾多次垫付、支付过部分款项应予核减，该行为与贪污行为不属同一法律关系；同时在案证据不能证实其有自首情节；原审法院根据上诉人的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，量刑时已从轻处罚，对上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，不予采信。案发后，上诉人胡日查毕力格退缴了部分赃款，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高永刚
审 判 员 包永立
代理审判员 杨 颖
二〇一五年八月十三日
书 记 员 戴德强
附：所适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。