四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川19民终256号
上诉人（原审原告）：马明月，男，生于1954年4月14日，住四川省巴中市巴州区。
委托诉讼代理人：张绍平，男，生于1947年12月27日，住四川省巴中市巴州区。
委托诉讼代理人：苏国友，四川宏坤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：晏文德，男，生于1963年11月24日，住四川省巴中市巴州区。
委托诉讼代理人：晏文平，男，生于1968年2月15日，住四川省巴中市巴州区。
委托诉讼代理人：钟杰，四川玉宏律师事务所律师。
上诉人马明月因与被上诉人晏文德建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2016）川1902民初506号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人马明月上诉请求：撤销原判，依法改判。事实及理由：案涉工程为合法治理的公益工程，不需办理施工、土地审批手续，一审定性为违法建设工程错误。即使上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同无效，被上诉人在施工过程中存在过错，也应赔偿上诉人的损失。上诉人在一审中已举证证明支付的工程款及各种直接损失共计3755174.75元，且双方当事人均无异议，一审认为上诉人的请求缺乏法律依据，而不予支持错误。上诉人的诉讼请求适当，应予支持。本案的合同关系是边坡治理合同，而不是建设工程施工合同，一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定作出判决系适用法律错误。
被上诉人晏文德辩称：案涉抗滑桩工程是上诉人在没有办理任何审批、建设、施工手续的情况下擅自进行施工的行为。被上诉人按合同约定履行了义务，而抗滑桩墙倾斜及倒塌是上诉人武断的改变原设计，取消拉筋配置，增大桩径承载抗荷载能力，不按规范回填等原因造成，并且是在上诉人自行施工过程中发生的抗滑桩墙倾斜及倒塌，故被上诉人不应承担责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
马明月向一审法院起诉请求：1、由晏文德返还马明月工程款3755174.75元及资金占用利息；2、由晏文德赔偿马明月的人工、材料费、鉴定费、地勘费共计213000元；3、诉讼费由晏文德承担。
一审法院认定事实：2011年10月25日，马明月（甲方）与晏文德（乙方）签订《抗滑桩工程劳务承包合同》，约定：甲方将位于巴州区塔子山湾抗滑桩墙工程承包给乙方；乙方负责抗滑桩墙的整体施工及回填作业，包括三通一平（80米排水管道的安装）等项目；甲方负责开发范围的施工手续及施工图纸设计，施工场地内的所有青苗、树木赔偿及障碍物的拆除，提供工程用P042.5水泥；乙方负责桩位的放线、施工材料及机械设备的到位，根据施工要求保证工程质量按期完成承包项目，严格按照操作规程进行施工作业，确保施工安全；工程质量标准，按照有关规范及施工图纸进行施工，在乙方施工过程中，每一根桩柱深度需由甲方认可，甲方要求取消原设计图纸中的所有抗滑桩拉筋工序，其抗滑桩拉筋作用改由增大抗滑桩的桩径所代替等内容。同时，双方在合同中对工程款决算及支付方式进行了约定。当月27日，双方又订立《补充协议》，约定：原合同继续有效，并将抗滑桩施工所用钢材主筋为螺纹钢25、箍筋为螺纹钢16，抗滑桩主筋间距为15公分，抗滑桩中17个小孔地下深度平均为6米，10个大孔地下深度为13米，工程造价由380万变更为400万元。
马明月向晏文德提供的抗滑桩墙设计图，该设计图无设计单位签章及设计人员签名，仅有马明月和晏文德的签字。该图纸设计28根桩柱。设计图说明：1、焊接采用单面、双面焊接方式；2、钢筋以桩的具体长度计算等内容。晏文德以该图纸为基础进行施工。一审中，马明月称晏文德在实际施工中将设计的28根桩柱改为26根桩柱扩大了桩柱间距，图纸要求的双面焊接改为套筒连接。晏文德对此事实予以确认，但认为变更行为得到马明月的同意。晏文德在施工过程中，由于雨水浸泡等原因导致抗滑桩出现倾斜，回填土下移等问题，被告遂停止施工。
2012年9月6日，马明月委托四川明正司法鉴定所对本案诉争“抗滑桩墙”倾斜倒塌原因进行鉴定。鉴定机构勘察情况为：①现场桩柱实际为26根，断面尺寸2m×2.5m为17根，其总长度为14m-22m共9根，其总长度为40m，锚埋入基岩内的长度为10m-11m。②17根小桩柱按图施工。9根大筋受力筋（内侧）每根桩柱增加两排，大桩其余三面配筋，当班配筋按图纸施工。③柱状钢筋未按图焊接连接，采用的短套筒连接，现断裂桩柱断面内的套筒全部滑脱，套筒连接作法是失败的，而且该同一断面有一半的钢筋采用的是套筒连接也是错误的。④桩柱部分混凝土施工缝未处理好，连接缝处有蜂窝麻面，此次大暴雨后连接缝处有渗水现象。鉴定意见为：桩板式挡土墙图纸属无证设计，无效图纸；回填土松散未夯实、桩柱的断面尺寸及配筋、钢筋连接、施工缝的处理、桩柱之间未连接、桩柱的埋置锚固长度等均违反国家相关规范要求，不能满足挡土墙承载力的要求，加之9月1日大暴雨的作用，一次造成全部桩柱倾斜及部分断裂，该桩板式挡土墙全部报废。一审中，晏文德对该鉴定意见提出异议，对事故发生原因申请重新鉴定，一审法院依法委托四川中节能工程检测中心有限公司进行鉴定，2016年8月31日该公司回函称“因受检工程2012年出现事故，随后即已经修复，抗滑桩土体已完全进行填埋，现场已不具备委托书要求对所争议抗滑桩倾斜倒塌的成因进行重新鉴定的检测条件”。
2012年8月31日，四川省华地建设工程有限公司作出《关于杨坝村一社罗家湾滑坡（边坡）应急调查报告》，内容为“本村村民马明月自行出资进行边坡整治，工程于2011年4月实施，同年9月初进入主体抗滑桩施工阶段，2012年8月初竣工。由于结合边坡治理及土地整治，采用了大量的填方，在8月23日左右有3根抗滑桩发生倾斜，原填方部分溜滑，堆放于沟道两侧。将直接威胁宕梁办事处塔子山罗家湾段23户110余人及电杆厂房的生命财产安全，间接经济损失约为1500万元。”
巴中市国土资源局巴州分局于2014年6月25日出具“巴州国土资函【2014】88号”文件，要求巴中市白塔山建材有限公司对发生的危险进行整改。2014年7月29日，巴中市城市管理行政执法局作出《关于塔子山罗家湾处地质灾害治理工程不应当认定为“违法建设”请示的复函》（巴执法函【2014】87号），认为塔子山罗家湾抗滑桩墙建设工程不属于该局执法检查范围，无权对其建设行为作出认定。
一审另查明，马明月已另行组织人员对案涉工程进行了施工修复。该工程至今未取得建设用地规划许可证和建设工程许可证等行政审批手续。在晏文德施工期间，马明月已经支付被告晏文德工程款、材料款各项费用共计3755074元，双方未办理工程结算。一审中，原告要求被告支付143000元挡墙费、20000元鉴定费，但未提供证据证实。原告支工程勘察费50000元，原告提供了巴中市峥嵘建筑工程地质勘察有限公司出具的50000元税务发票
一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。马明月与晏文德订立的《抗滑桩工程劳务承包合同》及《补充协议》，虽然合同名为劳务承包合同，但合同内容不仅包含劳务费用而且包含材料费用，工程质量，技术要求等，应当认定为建设工程施工合同。马明月在没有取得案涉工程建设用地规划许可证和施工许可证的情况下即与没有建设工程施工资质的晏文德签订上述合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，双方所签订的《抗滑桩工程劳务承包合同》及《补充协议》无效。
《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，马明月未取得案涉工程的建设审批手续，且明知晏文德不具有建设工程施工资质，而仍将案涉工程发包给晏文德进行施工，同时，向晏文德提供不规范的的施工图纸，具有主要过错。晏文德未取得建设工程施工资质而承包建设工程，且不按合同约定进行施工亦有过错。但由于马明月在抗滑桩发生倾斜后未锁定损失范围而直接进行修复，现已无法通过鉴定程序确定倾斜原因及损失范围，也难以通过其他方式确认损失数额。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。马明月未提供证据证明其实际损失范围及数额，应当承担举证不力后果。马明月提出由晏文德返还马明月已经支付的3755174.75元工程款的诉请，一审不予以支持。马明月提出由晏文德给付人工费、挡土墙材料费以及鉴定费的诉请，亦未提供证据证实，一审不予支持。地勘费系马明月单方委托所产生费用，且与待证事实不具有关联性，故一审对该证据不予采信。一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：驳回马明月的诉讼请求。一审案件受理费36800元，由马明月负担。
二审查明，2012年12月1日，马明月以巴中市白塔山建材有限公司的名义与四川省巴中市永利建筑安装有限公司签订《白塔山杨家坝村一社罗家湾回填、挡土墙工程承包合同》，由四川省巴中市永利建筑安装有限公司在晏文德修建挡土墙的位置重新修建了挡土墙。
二审查明的其余案件事实与一审查明的案件事实一致，二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效。本案中，被上诉人晏文德在不具备建筑施工资质的情况下，与上诉人马明月签订《抗滑桩工程劳务承包合同》及《补充协议》，承建抗滑桩墙工程，故根据上述司法解释的规定应当认定上诉人马明月与被上诉人晏文德所签订的《抗滑桩工程劳务承包合同》及《补充协议》无效。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”上诉人马明月将巴州区塔子山湾抗滑桩墙工程发包给晏文德时，马明月并未取得相关行政主管部门的建设施工审批手续，向被上诉人提供的施工图也未经主管部门审查批准，同时，马明月后来又对施工方案进行了变更。晏文德在施工过程中，虽出现抗滑桩倾斜和倒塌的事实，但马明月又另行修建了抗滑桩墙，并将晏文德已修建的抗滑桩全部进行了填埋。现已无法通过鉴定程序认定抗滑桩倾斜和倒塌的直接原因是被上诉人晏文德不按要求所造成。在审理中，上诉人马明月所提供的证据也不能充分证明抗滑桩倾斜和倒塌的直接原因是被上诉人晏文德不按要求施工所造成。故上诉人马明月应对抗滑桩倾斜和倒塌所产生的损失承担主要责任。被上诉人晏文德明知其无建设施工资质，而仍与上诉人签订合同，承建案涉抗滑桩工程，也存在一定过错。根据上诉人与被上诉人的过错程度，本院酌定由被上诉人晏文德承担10%的过错责任。关于损失的认定问题。上诉人马明月在一审的诉请是，由晏文德返还马明月工程款3755174.75元及资金占用利息，并赔偿人工、材料费、鉴定费、地勘费共计213000元。一审中，双方已确认马明月向晏文德支付了3755074元工程款，马明月向晏文德支付的工程款应认定为马明月的实际损失，根据晏文德的过错程度，晏文德应赔偿马明月的损失375507.4元（3755074元×10%）。对马明月主张的其他费用，因马明月未提供充分的证据证明其主张，对其请求，本院不予支持。
综上，上诉人马明月的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决驳回马明月的全部诉讼请求不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下:
一、撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2016）川1902民初506号民事判决。
二、由被上诉人晏文德在本判决生效后十日内赔偿上诉人马明月损失375507.40元
三、驳回上诉人马明月其他诉讼请求。
如义务人未按本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的资金利息。
一审案件受理费36800元，上诉人马明月负担33120元，被上诉人晏文德负担3680元。
二审案件受理费36800元，上诉人马明月负担33120元，被上诉人晏文德负担3680元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李家明
审 判 员 王健宇
审 判 员 孙 涛
二〇一七年五月二十九日
法官助理 赵治荣
书 记 员 郑绍坤