福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)闽08刑终133号
原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某1，男，1966年5月18日出生于福建省长汀县，汉族，高中文化，个体经营，户籍所在地福建省龙岩市长汀县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2017年10月23日被刑事拘留，2017年11月3日被执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
辩护人兰子禄，福建联合信实（龙岩）律师事务所律师。
辩护人卢小鑫，福建联合信实（龙岩）律师事务所实习律师。
福建省龙岩市新罗区人民法院审理福建省龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人黄某1犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2018年3月15日作出（2018）闽0802刑初92号刑事判决，原审被告人黄某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年6月起，被告人黄某1在未取得工商营业执照和国家强制性产品认证证书的情况下，从江苏鑫铭腾电动车科技有限公司购进电动三轮车整车主要配件，并自行采购电瓶等配件，在其租赁的福建省龙岩市新罗区镇红炭山仓库，自行拼装成整车进行销售。2017年5月27日，龙岩市质量技术监督局对被告人黄某1位于龙岩市新罗区镇红炭山的违法生产点进行查处，现场查获并封存拼装的电动三轮车46辆及零配件等物品。2017年6月底，因黄某1租赁的红炭山仓库到期，经龙岩市质量技术监督局同意，被告人黄某1将被查封的涉案车辆转移至龙岩市新罗区的仓库。2017年8月15日，龙岩市质量技术监督局在被告人黄某1父亲黄某1的见证下，对谢氨路仓库内的涉案车辆及零配件等物品重新封存，并抽取被告人黄某1生产的五款电动三轮车进行质量检验。此后，被告人黄某1又将被查封的电动三轮车售出。经过龙岩市质量技术监督局对被告人黄某1生产的电动三轮车的销售情况进行调查核实，被告人黄某1在被查处前已销售电动三轮车44辆，销售金额为人民币86460元；2017年8月底至9月被查封期间，被告人黄某1累计销售电动三轮车34辆，销售金额为人民币66269元。经福建省产品质量检验研究院检验，送检的黄某1生产的五款电动三轮车属正三轮轻便摩托车，均不符合GB7258-2012《机动车运行安全技术条件》。
2017年10月23日，被告人黄某1经传唤到案接受调查。
认定上述事实的主要证据有：
1、书证
（1）受案、立案,证实本案由龙岩市质量技术监督局于2017年9月13日移送至龙岩市公安局新罗分局，经该局审查，于2017年9月14日立案侦查。
（2）到案经过,证实2017年10月23日，黄某1经传唤到案接受调查。
（3）户籍证明、前科证明,证实黄某1的身份信息，无前科。
（4）扣押材料，证实2017年12月13日从黄某1处扣押电瓶车共12辆（其中1.3米车型7辆，1.1米5辆）。
（5）辨认笔录，证实黄某1辨认出位于新罗区红炭山仓库就是其拼装、销售电动三轮摩托车的地点。
（6）质量技术监督局移送的材料、现场检查笔录、现场照片等，证实：①2017年5月27日，质量技术监督局到现场检查，一、执法人员现场检查发现该生产点共有组装并用于销售的电动三轮车某45台，半成品6台。这些电动三轮车某车身注有“铭腾江苏鑫铭腾电动车科技有限公司”字样，成品的坐桶里有标注“铭腾”字样的产品使用说明书和整车出产合格证及铭牌。二、现场发现有空压机等工具。三、发现装配电动三轮车的电机等零件，黄某1称从江苏鑫铭腾电动科技有限公司购进。四、黄某1现场对执法人员讲述生产装配电动三轮车过程。五、现场提取1张物流交货单，显示发货日期2017年3月27日，发货人刘某，收货人黄某1，货物名称后桥，件数20，合计金额245。提取一张发货单，显示江西京九店员科技有限公司发货单，黄某1称是向其购进“京球”牌电池用于装配电动三轮车。六、现场提取黄某1对外销售发货的销货清单41本，现场清单统计销售单上电动三轮车整车及随车配件的销售金额为645588元。七、检查现场，黄某1不能提供该生产点的营业执照、江苏鑫铭腾电动车科技有限公司与该生产点签订的委托加工合同、该生产点购进电动三轮车整车或零部件的有效单据，现场无电动三轮车产品的检验检测设施。八、提取黄某1手写组装铭腾电动三轮车的步骤。
②认证认可业务信息统一查询平台，证实执法人员登录国家认监委网站统一查询平台查询后截图打印。显示“江苏鑫铭腾电动车科技有限公司”未查询到符合条件的获证信息，即未获得国家强制性产品认证证书。
③登记封存决定书，证实2017年5月27日，对查获的电动三轮车及配件、工具进行封存，期限30日。
④现场检查笔录，证实：对转移后的谢氨路的仓库进行现场检查。一、发现被依法封存的电动三轮车某46台、半成品6台。二、黄某1本人手机关机无法联系，由其父亲黄某1负责陪同检查并签字。三、对不同型号车辆进行抽样送检。
⑤行政强制措施有关期限告知书，证实：查封期限延长60日，期限到2017年10月14日。
⑥福建省产品质量检验研究院出具的检验报告，证实：（标准：GB7258-2012《机动车运行安全技术条件》）抽样的5种类型（折叠、1.5m、1.1m、1.2m、1.3m）电动三轮车，均不符合GB7258-2012《机动车运行安全技术条件》标准要求。
⑦黄某1提供的委托合同及培训证明等，证实：1、黄某1于2015年10月28日起在该公司培训六个月，技术考核为合格。2、2016年6月3日江苏鑫铭腾公司授予黄某1铭腾商标使用权，限于本厂生产的电动三轮车。3、2016年7月3日江苏鑫铭腾电动车科技有限公司委托黄某1加工生产“铭腾”电动车，委托黄某1为福建省内铭腾牌电动三轮车销售总代理。
⑧江苏鑫铭腾电动车科技有限公司的营业执照等材料，证实：江苏鑫铭腾电动车科技有限公司法人为王某，成立日期2016年6月27日。王某注册“铭腾”商标，并授权徐州金想电动车科技有限公司使用（2016年5月29日）。徐州金想电动车科技有限公司持有国家强制性产品认证证书（2016年9月19日），产品为电动正三轮摩托车。
⑨仓库租赁合同，证实：2014年6月25日黄某1承租下洋仓库。
⑩销售照片，证实：执法人员对县城摩托车行进行检查，发现部分有向黄某1购进电动三轮车的情况。
?库存成品车型及已销售车型数量和货值情况统计，证实：经执法人员统计，黄某1共有车辆90台，库存车辆共计46台，已销售44台，根据对外销售摩托车行经营者调查核实购进价格统计，销售车辆货值86460元。库存货值89924元。
?案件调查终结报告，证实：……根据上述外销车行进行调查核实的购买价格，上述外销的44辆电动三轮摩托车产品货值金额为86460元。……通过对其销售的同款车型售价取平均值做计价依据，封存46辆成品车辆货值金额为89924元。总货值176384元。
……
黄某1的上述行为存在以下违法事实：1、生产、销售未经强制性认证的电动三轮摩托车产品。2、冒用他人的厂名、厂址。3、生产、销售的电动三轮摩托车不符合国家强制性标准。4、以不合格产品冒充合格产品。
?《机动车运行安全技术条件》，证实：国家对机动车运行安全的基本技术要求，其中规定了正三轮轻便摩托车的定义是装有与前轮对称分布的两个后轮的轻便摩托车。
2、证人证言
（1）购进人员调查笔录、营业执照、扣押材料等[调查销售地主要在上杭县、漳平市、闽西交易城]，证实：执法人员向何某、陈某1、黄某2、薛某、洪某、颜光俗、黄某3、许某、陈某2进行调查，上述人员供述了向黄某1购进电动三轮摩托车的情况（购进数量、价格、销售等情况）。
（2）陈某3证言，证实2017年9月5日，黄某1跟我租新罗区谢洋谢氨路70号附近的谢氨仓库。他用来放电动三轮摩托车。当时这些车没有封条。我9月6日去看的时候车子已经停在仓库里了。我不知道这些车子有被查封，黄某1没有跟我说。是黄某1自己一辆一辆骑到仓库的。
陈某3辨认出黄某1就是租谢氨仓库放电动三轮摩托车的黄某1。
（3）廖建华（龙岩市新罗区质量技术监督局副局长）证言，证实：2017年5月27日，我作为质量技术监督局的执法人员查处了黄某1在新罗区红炭山仓库的违法生产点，我是该案的经办人员。2017年8月15日，我作为经办人会同福建省产品质量检验研究院的工作人员到新罗区谢洋冠华物流城后对这些被查封于黄某1仓库里的电动三轮车检验。检验结果是8月31日前一、两天出来的，检验结果为黄某1被我局查封的电动三轮车均不符合GB7258-2012标准。检验结果出来后我有挂电话通知黄某1，但是因为他拒不配合我们的工作，所以他并没有接听我的电话。8月31日，我们执法人员在公安民警李某的见证下将告知书及检验报告交由黄某1的父亲黄某1，黄某1也签收了送达回证。我当时对黄某1说，他作为黄某1的父亲，一定要将我们的检验结果告知黄某1。
黄某1红坊仓库到期了，将查封的车转移到谢洋仓库的时候有告知我们。我们也有到现场重新封存，我们也有告知黄某1电动三轮车的封存期限，我们要对电动三轮车进行产品质量检验的时候也有联系黄某1，他口头答应检验的时候会在现场，但是8月15日那天黄某1并没有到现场，只有其父亲黄某1有到现场。我头口上也多次对黄某1告知封存的电动车不能改变现状。我们封存的期限是到2017年10月14日。
（4）黄某1（黄某1父亲）证言，证实：黄某1是2017年5月底被龙岩市质量技术监督局查处的。2017年8月份龙岩市质量技术监督局的经办人要对黄某1被封存的电动车进行安全标准检验的时候，我在现场，大约是40多辆被封存。当时有通知我儿子黄某1要到现场，但是因为黄某1没有到现场，所以质量技术监督局的经办人就通知我到现场了，是我见证他们检验的。黄某1应该知道质量技术监督局的人要去检验。检验结果出来以后，质量技术监督局的人没有当面通知黄某1，只有叫我负责签收，当时有叫我要告知黄某1，并将书面材料给黄某1，但是我没有。因为我们父子关系很差，他从来不接我电话。过了一段时间，我还是没有联系上黄某1，我只好将检验结果的书面材料退还给质量技术监督局的工作人员，他收下我退回的材料说他们自己会处理，大概是2017年9月。
3、被告人的供述和辩解
黄某1的供述和辩解，证实：我从2013年开始销售各种品牌的电动三轮摩托车，从2015年开始，拼装从江苏鑫铭腾购买的整车配件，然后销售。之前我在租赁的红炭山仓库里拼装、销售我从江苏鑫铭腾电动车科技有限公司购买的电动三轮摩托车的配套配件，把购买来的配套配件拼装成整车以后，再销售到龙岩市的各个县区。2017年5月27日，龙岩市质量技术监督局到我仓库检查，怀疑我这里的电动三轮摩托车有质量问题，我当时给予了积极配合。当日，龙岩市质量技术监督局将我拼装好的40多部整车及各种配件查封，有查封清单。被查封之前，是没有通过国家的3C认证，江苏鑫铭腾公司正在申请，公司法人代表王某跟我说，我国对三轮电动摩托车有一个过渡期，在2019年之前，电动三轮摩托车可以生产、销售。因为电动三轮摩托车的利润不高，我如果购买整车配件自己来拼装再销售，我每辆车可以省下100多的运费。2017年6月底，因为我租的红炭山仓库到期了，我就把这些查封的车转移到谢洋的谢氨路的仓库，当时也给龙岩市质量技术监督局的经办人沟通了，他们也同意我查封的车换到新仓库。2017年8月底，这份检验报告出来以后，当时龙岩市质量技术监督局的姓廖的经办人员跟我说检验结果出来了，我觉得报告出来了，而且查封期也过了，我因为欠了很多钱，所以我就把这批查封过的电动三轮摩托车拿去卖了，总共卖了30多部，还剩下10多部在谢洋的仓库里。（8月底到9月初陆续卖掉）当时他们有送检验报告给我，但是因为当时我们有矛盾，所以我并没有看检验报告。30多部车卖了4、5万元。从开始卖三轮电动摩托车共获利约5、6万元。
目前拼装电动三轮摩托车在国内没有行业标准，也没有国家标准。江苏鑫铭腾公司有授权给我拼装，我也有接受过培训，他们有出具证明，我都提供给龙岩市技术监督局了。因为电动三轮摩托车目前没有国家标准，也没有行业标准，我对GB7258-2012的国家标准有异议。
被查封的车被我分别卖到了连城、上杭的经销商，都是通过物流卖出去的，具体什么物流我不清楚。被查封的车我大概是以1800元-2100元的价格卖了三十多辆。
我记得质量技术监督局有来封存过两次，具体的期限我不清楚。一共封存了46辆车，其中1.1米长的电动三轮车18辆，1.2米1辆，1.3米19辆，1.5米3辆，折叠款5辆。现在还剩余1.1米5辆和1.3米7辆被公安机关扣押，其余的车被我卖了。我没有账单。1.1米的电动三轮车被我卖了13辆，每辆车平均1875元，共计24375元；1.2米的卖了1辆，1895元；1.3米卖了12辆，每辆平均2040元，共计24480元；折叠款被我卖了5辆，每辆1800元，共计9000元；1.5米卖了3辆，每辆2173元，共计6519元。34辆共计卖了66269元。我不记得卖给谁了，都是零售现金一部部卖掉了。
原判认为,被告人黄某1在生产、销售电动三轮车过程中，以不合格产品冒充合格产品，销售金额共计人民币152729元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。案发后经公安机关传唤，被告人黄某1主动到案，并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十一条、第六十二条、第六十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，作出如下判决：一、被告人黄某1犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币八万元。二、扣押的电瓶车十二辆，由扣押机关依法处置。
上诉人黄某1的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、一审判决对被告人黄某1提出的已销售44辆电动三轮车中含有其他牌子的整车的陈述不予认定属于事实认定不清，导致被告人被判处的刑期和罚金过重。2、一审法院采纳福建省产品质量检测研究院出具的将上诉人组装销售的电动三轮车当成机动车予以检测的检验报告于法无据，上诉人组装、销售的是电动三轮车，而不是机动车，上诉人请求重新检测。3、上诉人主观上不存在以不合格产品冒充合格产品向社会销售的故意，不构成生产、销售伪劣产品罪。首先，江苏鑫铭腾电动车科技有限公司有提供正规的营业执照、“铭腾”商标注册证等材料，证明其为具有电动车及配件的研发、生产、销售资质的正规公司，上诉人经过公司半年的组装培训且考核合格，并获得鑫铭腾公司2016年7月3日至2018年12月31日委托加工和销售总代理的权限，上诉人有理由相信其已经取得鑫铭腾公司电动三轮车的加工和销售权限，主观上认为其加工、销售的电动三轮车是合格产品。其次，上诉人作为一个普通公民，无能力审查电动三轮车是否为伪劣产品，鑫铭腾公司提供的材料足以使上诉人相信鑫铭腾公司是有生产正规电动正三轮车的资质的。再次，龙岩市质量技术监督局的工作人员未将检验报告送达到黄某1，因此，黄某1不知道该批电动车属于不合格产品。4、上诉人并不存在冒用他人厂名厂址的情况，鑫铭腾公司配送的配件上已有厂名、厂址，上诉人经过半年的组装培训，还获得鑫铭腾公司福建省内销售代理和委托加工代理权限，不存在冒用他人厂名、厂址的情况。5、若认定上诉人黄某1有罪，上诉人黄某1也具有自首、系初犯、自首后明显的悔罪表现并当庭认罪等从轻、减轻情节。综上，请求依法改判，并对上诉人免于刑事处罚。
经审理查明，原审判决认定原审被告人黄某1生产、销售伪劣产品罪的事实清楚，据以认定的证据均系依法收集，并经法庭质证，内容客观、真实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人黄某1在生产、销售电动三轮车过程中，以不合格产品冒充合格产品，销售金额共计人民币152729元，上诉人对其行为供认在案，且与陈某3等人的证言、检验报告、现场检查笔录等证据相互印证，证据充分，上诉人的行为已构成生产、销售伪劣产品罪。上诉人黄某1提出的已销售44辆电动三轮车中含有其他牌子的整车，与扣押在案的购货清单和销售记录等证据证实的事实不符，不予采信。依照GB7258-2012《国家标准机动车运行安全技术条件》名录，电动三轮车按照现行标准属于机动车，上诉人提出重新检测的理由不充分，不予采纳。关于辩护人提出的上诉人主观上不存在以不合格产品冒充合格产品向社会销售的故意，不构成生产、销售伪劣产品罪的意见，经查，上诉人黄某1在未取得工商营业执照和国家强制性产品认证证书的情况下，从江苏鑫铭腾电动车科技有限公司购进电动三轮车主要配件，自行拼装成整车进行销售。该车经福建省产品质量检验研究院检验，均不符合GB7258-2012《国家标准机动车运行安全技术条件》。上诉人黄某1在一审庭审中供述道其明知龙岩市质量监督局2017年8月4日要抽取三轮车检测，但拒不到现场，且经办人送检验报告时上诉人未接电话，经办人遂将检验报告交给上诉人的父亲黄某1。此外，上诉人黄某1作为生产、销售电动三轮车的生产经营者，对电动三轮车是否为合格产品，具有比普通公民更高的注意义务，上诉人黄某1在未取得工商营业执照和国家强制性产品认证证书的情况下，自行拼装电动三轮车整车进行销售，并在龙岩市质量监督局抽取三轮车检测和送检验报告时拒不配合工作，主观上具有以不合格产品冒充合格产品向社会销售的故意，其行为构成生产、销售伪劣产品罪。辩护人的该节辩护意见不成立，不予采纳。一审判决未认定上诉人黄某1冒用他人厂名厂址这一事实，因此，上诉人认为其不存在冒用他人厂名厂址要求依法改判的理由不成立，不予采纳。原审法院在量刑时已充分考虑上诉人黄某1的自首情节、犯罪性质、社会危害及认罪态度等情形，所作出的量刑适当。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谢林昌
审 判 员 曾庆泉
审 判 员 刘文福
二〇一八年五月三十一日
法官助理 俞春花
书 记 员 张梦云