江西省萍乡市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2016)赣03民终641号
上诉人（一审被告）：萍乡经济技术开发区管理委员会，住所地萍乡市工业大道经贸大厦，组织机构代码01456337-3。
法定代表人：刘建中，该管理委员会副主任。
委托诉讼代理人：朱蓉，该管理委员会干部。
委托诉讼代理人：李强勇，江西振武律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：江西新恒通塑业有限公司，住所地江西省萍乡经济开发区东区工业园振工南路，组织机构代码66479392-0。
法定代表人：应小平，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：刘垂洲，江西萍信律师事务所律师。
上诉人萍乡经济技术开发区管理委员会（以下简称萍乡开发区管委会）因与被上诉人江西新恒通塑业有限公司（以下简称江西新恒通公司）合同纠纷一案，不服萍乡市安源区人民法院（2015）安民初字第2222号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
萍乡开发区管委会上诉请求：请求二审法院撤销原判，改判驳回江西新恒通公司的起诉及全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院违反法定程序。本案所涉的政府招商引资合同属于行政合同纠纷，只能通过行政诉讼途径解决。且被上诉人起诉的损失金额为1235693.22元，但一审法院判决的损失金额为1725218.28元，超出了当事人诉讼请求，而在当事人双方均有责任导致合同无效的情况下，损失应由双方共同承担。二、一审法院认定事实不清。江西中赣会计师事务所及鉴定人没有资质且未依法审核相关事实及票据、审计表，其作出的鉴定结论不能作为定案的依据。
江西新恒通公司辩称，一、上诉人并非行政机关，其所实施的行为不是行政行为，本案不属于行政诉讼的范围。二、一审判决所依据的司法鉴定结论是根据上诉人的申请进行的，鉴定机构的资质合法，审计认定的事实和审计程序合法有效。三、本案合同无效的责任明显在于上诉人，被上诉人没有责任，上诉人应该承担全部赔偿责任，且被上诉人起诉的标的为2112697.30元，一审判决认定1725218.28元并未超出诉讼请求。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
江西新恒通公司向一审法院起诉请求：判令萍乡开发区管委会赔偿江西新恒通公司损失1235693.22元、支付违约金877004.08元，并由萍乡开发区管委会承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2006年8月22日，为加快发展和鼓励创业，萍乡开发区管委会（甲方）与江西新恒通公司（乙方）签订一份《入区投资工业项目协议书》，约定江西新恒通公司在萍乡开发区管委会工业园投资兴业，注册成立江西新恒通塑业有限公司，投资2000万元，分二期在二年内完成，新建PPR、PVC、PE管道生产线，江西新恒通公司投资项目的地址为萍乡开发区管委会北区工业大道西侧、蔡伦路南侧，建设用地约25亩，江西新恒通公司按3万元/亩的价格取得工业用地的使用权；双方签订入区协议书时，江西新恒通公司向萍乡开发区管委会交付30万元作为土地预约金；此外还对双方的权利义务及违约责任进行了约定。同年10月23日，江西新恒通公司、萍乡开发区管委会双方签订了一份《国有土地使用权出让合同》，约定双方根据《入区投资工业项目协议书》，约定萍乡开发区管委会出让工业园北区，工业大道西侧，南临高新化工设备制造有限公司用地围墙，北临蔡伦路，东临工业大道边的土地24.918亩给江西新恒通公司做工业用地，土地使用期限五十年。协议及合同签订后，江西新恒通公司及时展开大规模的前期投资、规划建设等工作。2007年9月28日，萍乡开发区管委会经贸科技发改局核准江西新恒通公司新建“年产10000吨PPR、PVC、PE管材生产线”项目，同日江西新恒通公司按合同要求交付了土地预约金30万元。萍乡开发区管委会在与江西新恒通公司签订合同后，未按约定履行合同义务，第一次承诺给予江西新恒通公司位于兰亭实业旁边的22.7835亩土地未能履行，第二次于2006年10月23日签订《土地出让合同》承诺的24.918亩土地给江西新恒通公司做工业用地，但萍乡开发区管委会再次违约又变更、收回用地地块，且不提供其他相关入园条件，致使江西新恒通公司投资建设项目无法正常进行。到2012年底，因江西新恒通公司投资建设的项目根本无法继续实施，江西新恒通公司、萍乡开发区管委会双方确认该项目合作失败，并为此双方多次协商解除协议并赔偿损失的相关事宜，但始终未能达成一致意见。2013年1月28日，江西新恒通公司向萍乡开发区管委会书面提交索赔意见书，萍乡开发区管委会安排其下属区审计局进行审计，结论为江西新恒通公司的投资及损失费用初审为939113.2元。江西新恒通公司对该审计结果不服，于2014年1月20日再次向萍乡开发区管委会提交书面索赔意见书。2014年4月1日，在江西新恒通公司数次要求萍乡开发区管委会赔偿相关损失的情况下，萍乡开发区管委会返还江西新恒通公司支付的用地预约金30万元，而对其他损失萍乡开发区管委会一直不予解决。江西新恒通公司为维护其合法权益，诉至法院，请求判令萍乡开发区管委会赔偿损失1235693.22元、支付违约金877004.08元，并由萍乡开发区管委会承担诉讼费用。一审审理期间，萍乡开发区管委会于2016年3月7日向法院申请对江西新恒通公司的损失进行司法会计鉴定，一审法院依法定程序委托江西中赣联合会计师事务所鉴定。2016年6月16日，江西中赣联合会计师事务所作出中赣专审字（2016）10号司法会计鉴定书，结论为江西新恒通公司的投资及损失（含违约金）合计1725218.28元，其中总投资额1177926.92元，利息547291.36元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，而合同如果无效，则对双方当事人均无法律约束力。那么江西新恒通公司、萍乡开发区管委会之间签订了一份《入区投资工业项目协议书》和一份《国有土地使用权出让合同》，江西新恒通公司提出萍乡开发区管委会未能依据《国有土地使用权出让合同》履行约定的主要义务提供平整好的土地，并多次更改用地，造成江西新恒通公司方的投资无法继续进行且造成江西新恒通公司的损失，故江西新恒通公司起诉要求萍乡开发区管委会应当遵照合同约定承担违约责任并依法承担江西新恒通公司的实际损失，而根据法释[2005]5号《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。那么江西新恒通公司、萍乡开发区管委会之间的《国有土地使用权出让合同》属无效合同。对于无效合同，《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。那么萍乡开发区管委会作为无权出让土地的一方，其对本案合同被确认无效及本案纠纷的发生应负全部责任。因为合同无效造成了江西新恒通公司损失，为此江西新恒通公司要求萍乡开发区管委会赔偿损失的意见是于法有据的。此外，萍乡开发区管委会提出司法会计鉴定的人员及鉴定机构无司法鉴定资格的意见于法无据，对萍乡开发区管委会的相关意见依法均不予采纳。但江西中赣联合会计师事务所中赣专审字（2016）10号司法会计鉴定书直接对合同违约金作出认定不妥，因本案合同属无效合同，依法不能认定违约金，故萍乡开发区管委会提出应核减30万元违约金的意见应予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、萍乡开发区管委会支付江西新恒通公司经济损失1425218.28元（其中总投资额1177926.92元，利息547291.36元，品除萍乡开发区管委会已退还的投资300000元），限萍乡开发区管委会于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回江西新恒通公司的其他诉讼请求。本案受理费23701元，由江西新恒通公司承担4000元，由萍乡开发区管委会承担19701元。
在二审指定的举证期限内，上诉人未提交二审程序中的新证据。被上诉人提交了鉴定费收据一份。拟证明该鉴定费应该由上诉人承担，在一审判决的的基础上应该增加该3万元的鉴定费。经质证，上诉人认为本案属于行政诉讼，作为民事诉讼处理的所有的费用应该由被上诉人承担，且该费用不能作为被上诉人的损失。本院对该鉴定费收据的真实性予以确认。二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据被上诉人向一审法院提交的民事诉状内容，被上诉人认为上诉人不履行《入区投资工业项目协议书》的义务，给其造成投资成本的损失，并认为上诉人应该承担违约责任，进而提起诉讼。本案主要的焦点是《入区投资工业项目协议书》的性质问题。首先，从合同的签订主体来看，萍乡开发区管委会是萍乡市人民政府的派出机构，为机关法人，行使的是政府机构才能行使的权力，其属于行政主体的范畴。其次，从合同签订的目的来看，萍乡开发区管委会与被上诉人签订的该合同，属于招商引资合同，其目的是为了促进地方经济的发展，维护开发区公共利益。再次，从合同内容来看，上诉人的主要义务是提供正常的生产、生活环境，负责维护企业生产经营的周边环境和工农矛盾，办理或者代办各种证照，负责通路、通信、供水等设施建设等，上诉人在合同中行使的是行政管理职能，其在合同中的权利义务并非民事权利义务。因此，上诉人与被上诉人签订的《入区投资工业项目协议书》与《中华人民共和国合同法》第二条规定的“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议”的定义不符，该协议书属于行政合同的范畴，双方因该协议发生的纠纷，不属于平等民事主体之间具有民事权利义务内容的法律纠纷，不属于人民法院民商事案件受案范围，双方应通过行政诉讼解决。被上诉人向一审法院提起民事诉讼，一审法院予以受理并作出判决明显不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（四）项、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
撤销萍乡市安源区人民法院（2015)安民初字第2222号民事判决；
驳回江西新恒通塑业有限公司的起诉。
一审案件受理费23701元，退还江西新恒通塑业有限公司；上诉人萍乡经济技术开发区管理委员会预交的二审案件受理费20327元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 严林伟
审判员 刘 敏
审判员 王 娟
二〇一七年二月二十三日
书记员 朱郭萍