浙江省温州市龙湾区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)浙0303刑初952号
公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
被告人曾雅，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月15日被刑事拘留，同年12月15日被取保候审，2016年4月20日被继续取保候审。
指定辩护人项波，浙江联英律师事务所律师，系温州市龙湾区法律援助中心指派。
温州市龙湾区人民检察院以温龙检公诉刑诉[2016]1006号起诉书指控被告人曾雅犯诈骗罪，于2016年7月11日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派检察员林智出庭支持公诉，被告人曾雅及辩护人项波到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市龙湾区人民检察院指控:2015年11月9日开始，被告人曾雅受他人指使，利用随身携带的“伪基站”设备，在福建省福州市一路骑着电瓶车，向不特定多数人群发内容诸如“你���，我是房东，换这个号码请保存。麻烦你把房租打到我爱人农行卡上62×××75龙某。收到来个信息，谢谢”的短信，骗取他人钱财。2015年11月13日下午，曾雅到达浙江省温州市，在温州市龙湾区、鹿城区等地继续发送诈骗短信。2015年11月15日，公安机关根据线索在温州市鹿城区抓获曾雅，当场缴获“伪基站”设备。
根据温州市公安局司法鉴定中心出具的电子物证检验报告，从被告人曾雅处缴获的“伪基站”内提取发送短信情况，其中使用137××××0990发送24959条短信，使用136××××7920共发送75659条短信，共计发送100618条短信。经查，被害人张某、黄某、徐某等人收到诈骗短信后均信以为真，相继向龙某的银行卡分别转账人民币6000元（以下币种同）、600元、4200元。
对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人曾雅的行为已��犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，构成诈骗罪，情节特别严重，应予处罚。本案属犯罪未遂，系从犯，对被告人曾雅依法均可比照既遂犯减轻处罚。被告人曾雅有坦白情节，依法可从轻处罚。公诉机关建议对被告人曾雅在有期徒刑三年六个月至四年六个月的幅度内量刑，并处罚金。
被告人曾雅对指控的事实、定性、法律适用均无异议。其辩护人提出：曾雅并非诈骗团伙的首要分子，其在他人的雇佣下参与诈骗活动，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。曾雅的行为属诈骗未遂；曾雅有坦白情节，当庭认罪，悔罪表现良好；曾雅系初犯、偶犯，建议法庭对被告人曾雅减轻处罚。
经审理查明，2015年11月9日开始，被告人曾雅受他人指使，利用随身携带的“伪基站”设备，在福建省福州市一路骑着电瓶车，向不特定���数人群发内容诸如“你好，我是房东，换这个号码请保存。麻烦你把房租打到我爱人农行卡上62×××75龙某。收到来个信息，谢谢”的短信，骗取他人钱财。同月13日下午，曾雅到达浙江省温州市，在温州市龙湾区、鹿城区等地继续发送诈骗短信。同月15日，公安机关根据线索在温州市鹿城区抓获曾雅，当场缴获“伪基站”设备。
根据温州市公安局司法鉴定中心出具的电子物证检验报告，从被告人曾雅处缴获的“伪基站”内提取发送短信情况，其中使用137××××0990发送24959条短信，使用136××××7920共发送75659条短信，共计发送100618条短信。经查，被害人张某、黄某、徐某等人收到诈骗短信后均信以为真，相继向龙某的银行卡分别转账6000元、600元、4200元。
另查实，公安机关已将涉案龙某62×××75农行卡上的15724.88元扣押在案。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人曾雅的供述，供认一名男子以300元每天的价格向其提供“打渔机”等设备让其骑着电动车在福州、温州等地发送房租诈骗短信好几万条，银行卡在上家处的事实经过。
2、被害人徐某、张某、黄某的陈述，银行转账记录，短信记录截图，证明各自收到房租诈骗短信被骗钱款的事实。
3、证人龙某的证言，证明62×××75其没有用过，也没有农行卡，其身份证被盗过，其愿意配合公安机关追赃的事实。
扣押决定书，证实公安机关从涉案62×××75农行卡上扣押15724.88元的事实。
4、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证明公安机关扣押涉案电瓶车、伪基站设备、锂电池、手机等物品的事实。
5、中国移动温州分公司出具的情况说明，证实曾雅携带的号码���涉案时间段为移动用户手机信号为伪基站中断的具体情况。
6、温州无线电监测站出具的2015-温无检字-062号检测报告，证实涉案无线设备所测发射频率为950.125MHZ，发射频率为中国移动通信使用频率。
7、温州市公安司法鉴定中心温公物鉴[2016]1470号电子物证检验报告，检测报告发送任务清单，证明曾雅被扣手机号码发送短信具体数目，其中使用137××××0990发送24959条短信，使用136××××7920共发送75659条短信，共计发送100618条短信。
8、被告人曾雅被扣手机短信内容截图。
9、公安机关出具的被告人曾雅系被动到案的情况说明。
10、被告人曾雅的身份证明。
本院认为，被告人曾雅以非法占有为目的，通过发送短信等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，发送诈骗信息100618条，骗取他人财物达10800余元，有其他特别严重情节，着手后因意志以外的原因而未得逞，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。本案属犯罪未遂；被告人曾雅归案后在侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段均能如实供述自己的罪行，认罪认罚，系坦白；在案被害人的经济损失可获赔偿，综上，对被告人曾雅予以较大幅度的减轻处罚。虽依现有在案证据，本着存疑有利被告人的原则，被告人曾雅系受人指使参与犯罪，非本案电信诈骗利益的最终获得者等事实可予认定，从此角度可认定曾雅为从犯，但曾雅驾驶电瓶车在多城市流窜作案，直接操作“伪基站”发放诈骗短信，系犯罪实行行为的直接、单一实施者，综上，对被告人曾雅依法予以较小幅度的从轻处罚。辩护人提出的意见，符合本案事实及法律规定，均予采纳。公诉机关提出的量刑建议适当，予以采纳。据此，根据被告人犯���的事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人曾雅犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币15000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。)
二、扣押在案的涉案款项15724.88元，分别予以返还被害人张海军、黄嘉兴、徐培6000元、600元、4200元；随案移送的作案工具电瓶车一辆，伪基站设备一个、手机三部、锂电池两个等物品，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二��起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 余 星
人民陪审员 张惠俏
人民陪审员 邵建和
二〇一六年八月十二日
代书 记员 陈高翔
附：本判决援引的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条【自首】……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，��诈骗罪（未遂）定罪处罚。