浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终5521号
上诉人（原审被告）：杭州赞橙广告有限公司，住所地：杭州市西湖区三墩镇西园路10号C605室。统一社会信用代码：91330106785334843M。
法定代表人：麦磊溪，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈佳炜，浙江泽大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：章杰，男，1989年5月4日出生，汉族，住杭州市富阳区，
委托诉讼代理人：陈水霞，浙江民禾律师事务所律师。
上诉人杭州赞橙广告有限公司（以下简称赞橙公司）因与被上诉人章杰劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审判决认定：2015年7月13日起，章杰在赞橙公司的办公场所工作，陆续为烟台万昌电器有限公司（以下简称万昌公司）、常州康睿泽供应链管理有限公司（以下简称康睿泽公司）等公司的网店从事运营工作。2015年7月13日，谢丽丽通过QQ发送的消息为“欢迎章杰加入赞橙，章杰主要工作是配合路鹏负责店铺的运营商以及之后客服人员的培训管理工作”。期间，赞橙公司原法定代表人程某、谢丽丽通过QQ向章杰分配部分工作、提出相应要求、了解相关工作情况等。2015年10月16日起，程某每月向章杰汇款。前四个月为每月4000元，之后为每月5000元，若非5000元，则会注明因全勤奖励或缺勤扣发。期间，章杰与赞橙公司未签订劳动合同或其他合同，赞橙公司仅为章杰缴纳了2016年9月、10月的社会保险。2016年9月17日，章杰向谢丽丽、程某等人发送离职申请的邮件，载明：因考虑到当前团队情况和一些其他个人因素，提出离职。2016年10月22日，章杰离职。2016年11月10日，章杰向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.赞橙公司向章杰支付2015年8月14日至2016年10月22日期间未签订劳动合同的双倍工资差额66000元；2.赞橙公司向章杰支付经济补偿金7500元；3.赞橙公司向章杰支付2016年5、6月期间加班费4568元；4.赞橙公司为章杰补缴2015年7月14日至2016年10月22日期间的社会保险。为此，仲裁委裁决：驳回章杰的申请请求。2017年1月20日，章杰诉至一审法院，请求判令：1.赞橙公司向章杰支付2015年8月13日至2016年7月12日未签订劳动合同的双倍工资55000元；2.赞橙公司向章杰支付2016年5、6月期间加班费4568元；3.赞橙公司向章杰支付经济补偿金7500元；4.赞橙公司为章杰补缴2015年7月至2016年8月期间的社会保险。
另查明，赞橙公司于2015年7月17日与万昌公司签订合作协议一份，万昌公司授予赞橙公司在电商平台运营代理权，赞橙公司根据万昌公司提供的品牌和产品信息寻找在电商领域的需求信息。该协议中载明：赞橙公司运营项目总负责人为谢丽丽，赞橙公司公司负责人为程某。2016年3月1日，赞橙公司与康睿泽公司签订代发工资协议书一份，其中约定：康睿泽公司聘请谢丽丽为兼职电商顾问，并委托谢丽丽招聘章杰为兼职店铺客服，章杰的工作向谢丽丽汇报并由赞橙公司代为考核发放工资，工作地点为赞橙公司办公场地。章杰在赞橙公司办公场所工作期间的主要工作职责包括履行上述两份协议中的部分工作。
另查明，程某与谢丽丽系夫妻关系。仲裁审理期间，谢丽丽作为赞橙公司员工参加诉讼。2017年1月16日，赞橙公司的法定代表人由程某变更为麦磊溪。
一审法院认为，章杰与赞橙公司之间未签订劳动合同或其他合同，本案的争议焦点在于章杰与赞橙公司是否存在事实劳动关系。根据章杰提供的证据，章杰在赞橙公司的法定代表人及其配偶的要求下提供劳动，而其付出的劳动是赞橙公司业务的组成部分。赞橙公司为章杰提供了包括工作场地在内的基本劳动条件，对章杰是否正常上班进行考勤，并由赞橙公司的法定代表人在每月相对固定的时间向章杰支付工作报酬，故章杰实际接受了赞橙公司的管理、约束、支配。赞橙公司主张其代其他公司管理章杰并代发工资，但赞橙公司无法提供章杰与赞橙公司或万昌公司、康睿泽公司签订的任何合同予以佐证。即使赞橙公司与其他公司就章杰的报酬进行约定，也是在未明确告知章杰的情形下，章杰系因在赞橙公司工作、接收赞橙公司发放的工资而提供劳动，赞橙公司与其他公司的特别约定对章杰不产生效力，不能因此否定章杰与赞橙公司存在劳动关系。因此，赞橙公司的抗辩意见，不予采纳。庭审中，赞橙公司就谢丽丽是否系其员工表述不一，基于谢丽丽与程某系夫妻关系，并根据赞橙公司与万昌公司签订的协议及谢丽丽作为赞橙公司员工参加仲裁案件庭审活动的行为来看，谢丽丽实际从事赞橙公司的业务工作，谢丽丽于2015年7月13日代表赞橙公司欢迎章杰进入赞橙公司工作，亦可佐证章杰与赞橙公司之间存在劳动关系，并且章杰于2015年7月13日入职赞橙公司。经章杰与赞橙公司确认，章杰的离职时间为2016年10月22日。因章杰与赞橙公司未签订劳动合同，章杰有权据此要求赞橙公司支付自2015年8月13日起至2016年7月12日期间的双倍工资不足部分55000元（5000元/月×11个月）。劳动关系存续期间，赞橙公司应为章杰缴纳社会保险，故章杰要求赞橙公司缴纳2015年7月至2016年8月期间社会保险的诉讼请求，予以支持。至于章杰要求的加班费，因章杰未提供证据证明其存在加班的情形，不予支持。至于经济补偿金，因章杰以工作情况及个人原因提出离职，而非因赞橙公司未为章杰缴纳社会保险而离职，故章杰要求赞橙公司支付经济补偿金的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、赞橙公司于判决生效之日起十日内支付章杰自2015年8月13日至2016年7月12日期间未签订劳动合同二倍工资不足部分55000元；二、赞橙公司于判决生效之日起三十日内为章杰补缴2015年7月至2016年8月期间的社会保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由个人自行缴纳；三、驳回章杰的其他诉讼请求。
宣判后，赞橙公司不服，向本院提起上诉称：一、赞橙公司与章杰于于2016年9月1日建立了劳动关系。在此之前，双方并无劳动关系。赞橙公司的经营范围为服务：设计、制作、代理、发布国内广告（除网络广告发布），平面设计，企业营销策划，文化艺术活动策划（除演出及演出中介）。其经营的范围并不包括网络店铺的运营，其也从未实际经营过网络店铺。在广告经营之外，赞橙公司与万昌公司、康睿泽公司等公司的合作，也是存在于上述公司聘用人员、代为转发工资等辅助工作的基础上的。赞橙公司有明确证据证明章杰的工资、工作指令均来源于其他企业，而非赞橙公司。章杰在2016年9月1日前曾经与赞橙公司部分员工在同一地点办公，但是基础是双方的合作关系，绝非劳动关系。赞橙公司所在地是创意园区形式的办公场所，加之电商行业本身就以个体运营为主，不能简单地通过工作场地的原因就认定双方之间存在劳动关系。此外，一审法院在认定章杰工资金额问题上，也未考虑章杰的实际工资水平，未考虑难以区分工资、奖金、物贴等项目的区分问题，是不恰当的。
二、一审法院对证据的认定存在根本性瑕疵。凭借谢丽丽与赞橙公司原法定代表人的配偶关系即认定其行为可代表赞橙公司，是错误的。章杰与谢丽丽一同于2016年9月入职赞橙公司，至2016年底，谢丽丽离开赞橙公司公司。谢丽丽与赞橙公司是两个完全不同主体，其的行为更不能够代表赞橙公司，更不能作为本案存在劳动关系的辅证。本案一审过程中赞橙公司提交的证据，如聊天记录、支付宝转账记录等，均是对查明案件有着重要影响的关键证据。但一审法院未经过详细调查询问，就简单地不予认定，导致了错误的事实认定，引出了错误的裁判结果。
三、章杰明知自身与万昌公司、康睿泽公司的劳动关系，却依然坚称自己与赞橙公司存在劳动关系。本案历经劳动仲裁和民事诉讼，在劳动仲裁过程中，章杰已经认可其与万昌公司、康睿泽公司之间提供劳务、接受指派和管理等关系，完全可以确定赞橙公司只是提供简单的代为发放工资、代为考勤等工作。在劳动仲裁过程中，章杰对万昌公司、康睿泽公司的相关证据真实性都无异议，章杰实际从事的工作也是万昌公司、康睿泽公司的主营业务，与赞橙公司并无关系。还有大量证据能够证明，章杰直接与万昌公司、康睿泽公司的相关负责人报告工作，并对万昌公司、康睿泽公司负责。
四、章杰提出要求赞橙公司支付加班工资、经济补偿金等，没有任何事实与法律依据。2016年9月章杰入职后，当月即向赞橙公司提出了离职。在劳动合同、社会保险方面，赞橙公司的行为均符合法律规定。2016年9月之前，章杰未与赞橙公司建立劳动关系，章杰没有任何理由要求赞橙公司承担章杰2016年9月之前的加班费。在双方建立劳动关系后，赞橙公司多次要求章杰签订劳动合同，但章杰迟迟未能签署，并于9月17日提出辞职。其劳动报酬已按工作时间发放，社会保险也按期足额缴纳。章杰没有任何理由要求赞橙公司支付经济补偿金。综上，请求撤销一审判决，改判：1.驳回章杰的全部诉讼请求；2.一审、二审案件诉讼费由人民法院依法判定。
被上诉人章杰答辩称：一审法院认定赞橙公司与章杰与2015年7月13日建立劳动关系，并且要求用人单位支付2倍工资不足部分并为章杰补交社保，该判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回赞橙公司的上诉请求。
本院二审期间，上诉人赞橙公司向本院提交了下列证据：证据1.QQ聊天记录；证据2.LG项目在职人员入职信息表；证据3.万昌天猫LG项目组织架构图，该三份证据欲证明章杰为万昌公司工作，受其管理；证据4.QQ聊天记录；证据5.邮件记录，该两份证据欲证明章杰并非为赞橙公司工资，不受赞橙公司管理，与赞橙公司没有劳动关系；证据6.聊天记录及企业营业执照、网络销售授权书、法定代表人身份证，欲证明章杰2016年9月向康睿泽公司辞职；证据7.工资单，欲证明2015年7月至2016年9月，谢丽丽并非赞橙公司员工，不能代表赞橙公司，其薪资也并非赞橙公司所能承受的。
对上诉人赞橙公司提交的证据材料，被上诉人章杰认为对证据1的真实性无法核实，与本案无关联性，对证明对象有异议。赞橙公司和万昌公司是存在电商运营合作，所以不能证明章杰和万昌公司存在劳动关系；对于证据2、3的真实性、合法性、关联性均不认可，一审期间，章杰提交的支付宝转账凭证可以证明，章杰每月的工资是4000元，而不是入职表上的5000元，更能证明该证据不具真实性，该证据与本案也没有关联性，从一审期间章杰提交的聊天记录可以证明章杰是受谢丽丽和程俊领导的；对于证据4至证据7，赞橙公司已经超过举证期限，不属于本案新证据，和本案也没有关联性，证据4、证据5的真实性无法核实和本案没有关联性，证据6的真实性没有异议，但是对于证明对象有异议，聊天记录是通知李总章杰已经和赞橙公司提出解除劳动关系了；证据7的真实性无法核实，和本案没有关联性。本院认为，证据1、证据2系程某与万昌公司之间的的记录及传送材料，并不能证实章杰系与万昌公司存在劳动关系；证据3系打印件本院不予采信；证据4及证据5无法达到赞橙公司证明目的，并不能证实章杰未为赞橙公司工作；证据6的真实性章杰没有异议，本院予以确认，证据6中的聊天记录章杰陈述系于2016年9月18日通知康睿泽公司其已经向赞橙公司辞职了，并非向康睿泽公司提出辞职，结合章杰于2016年9月17日向谢丽丽、程某发送离职申请的事实，本院认为该聊天记录不能证实系章杰向康睿泽公司提出辞职；证据7不能证明谢丽丽并非赞橙公司员工，不能代表赞橙公司，本院不予采信。
被上诉人章杰向本院提交了QQ聊天记录，欲证明万昌LG项目系万昌公司与赞橙公司之间有电商运营合作，章杰是赞橙公司的员工，双方之间有劳动关系，章杰的工作受赞橙公司原法定代表人程俊及谢丽丽的安排章杰还从事了赞橙公司的夏普及金羚项目的工作。
对被上诉人章杰提交的证据材料，上诉人赞橙公司对该证据的真实性有异议，章杰未提供该聊天记录电子数据予以核对，在赞橙公司处无法查询到该聊天记录，此外，对于章杰希望证明的对象，该份证据也无法进行证明，赞橙公司与章杰之间并不存在劳动关系，即使是赞橙公司的原法定代表人参与了聊天，也是为了进行其受其它公司之托，代为履行的相关义务，与赞橙公司无关。本院认为，证据1中谢丽丽、程某的QQ号与一审期间赞橙公司真实性无异议的QQ记录一致，该证据可以证实程某、谢丽丽对章杰就工作进行指导与安排。
二审期间赞橙公司申请证人程某出庭作证，欲证明赞橙公司与章杰双方不存在劳动关系。对证人证言，章杰认为证人证言部分真实和本案有关联性，可以证明章杰2015年7月到2016年10月份，是在赞橙公司办公地点进行工作，章杰和哪一家公司存在劳动关系，不是章杰可以确定。代付工资章杰是不知情的，证人证言不能证明不存在劳动关系。本院认为，该证人证人可以证实章杰工作地点为赞橙公司住所地，程某支付给章杰的款项均少于程某收到万昌公司、康睿泽公司的款项，程某陈述系由章杰分担办公室的能耗费、物业费、房租，程某也陈述并未告知过章杰需要分担房租及物业费等。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应从劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，用人单位要对劳动者支付劳动报酬、进行管理、安排工作。根据一审期间提交的QQ记录可以确认谢丽丽通过QQ欢迎章杰加入赞橙公司，并安排章杰主要工作为配合路鹏负责店铺的运营商以及之后客服人员的培训管理工作。赞橙公司的原法定代表人程某以及谢丽丽也通过QQ给章杰分配过工作，提出相关要求，了解工作情况。程某每月以固定金额向章杰支付款项，若存在差额则注明全金奖励或缺勤扣发，据此可以确认赞橙公司法定代表人对章杰进行了管理、考核。赞橙公司认为章杰与万昌公司、康睿泽公司存在劳动关系，程某是代为支付工资，但从查明事实看程某收到万昌公司、康睿泽公司的款项与支付给章杰的款项并不一致，程某均扣除相关款项后再支付，故显与代付不符。且康睿泽公司与赞橙公司之间签订的代发协议，并未告知章杰。因此，章杰与赞橙公司之间虽未签订书面劳动合同，但应认定双方存在事实劳动关系，一审法院判决赞橙公司支付章杰未签订书面劳动合同二倍工资不足部分并未章杰补缴社会保险于法有据，应予以确认。综上所述，赞橙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由杭州赞橙广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡 宇
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一七年十月二十日
书记员 赖雪珂