江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏02民终0926号
上诉人（原审原告）张荣。
被上诉人（原审被告）叶某。
委托代理人周剑波、戴建慧，江苏庆源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张某。
上诉人张荣因与被上诉人叶某、张某民间借贷纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2015）锡滨民初字第01034号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张荣一审诉称：其与张某系兄弟关系。2009年8月，张某以他与叶某购买无锡市紫金门花苑160号（下称紫金门花苑160号）商铺一时资金困难无力归还他名下的无锡市保利广场9-201（下称保利广场9-201）的按揭贷款为由向其借款，另外借款时张某还向其出示了他与叶某某的“夫妻财产约定书”表明该借款将由张某与叶某（原名叶某某）共同承担。在此情形下其遂于2009年8月19日在南京招商银行汉中门支行将26000元借款汇到张某的银行账户内。2010年2月，张某在南京母亲家中就该26000元借款向其出具借条。后来，2012年张某称其要打官司便将该借条拿走，事后仅给了其一份借条复印件，但该借款26000元一直未归还。本案诉讼中，因借条原件无法找到，故在其要求下张某重新补写了与之前复印件内容一致的借条原件。因张某与叶某某的“夫妻财产约定书”表明无论个人债务还是夫妻共同债务均由双方共同承担，故现请求判令叶某归还其13000元。
叶某一审答辩称：本案所涉借款的借条系复印件，根据张荣陈述，借条原件系张某在诉讼中于日本后补，该证据系形成于境外的证据，但并未进行认证或者公证，不符合证据的法定形式要件；即使该借条原件确系张某后补，但无法证明2009年8月发生款项往来时存在借贷合意。客观上，本案所涉借款事实不存在，在其与张某婚姻关系存续期间张某从未告知其存在该债务，张某与其的离婚纠纷中也从未披露过该债务。退一步，根据张荣的陈述，2012年左右张某将所涉借条拿走，一般交易习惯取回借条即意味着款项业已还清，故不存在款项未还的事实。另外，所谓借款发生于其与张某夫妻关系恶化期间，2009年8月双方早已分居，作为张某的哥哥，张荣对其二人夫妻关系恶化的情形应当知晓，故所谓借款并非其与张某共同债务。此外，张某所谓的借款理由根本不成立，紫金门花苑160号商铺系其母亲周美蓉出资购买，张某与其不可能因此资金困难，且2009年8月期间张某本人在日本有工作和收入，不可能发生所谓的借款。综上，请求驳回张荣的诉讼请求。
张某一审提交书面答辩状称：本案所涉借款系因其打官司经济困难无法支付保利广场9-201的按揭贷款产生。2013年叶某起诉其要求分割该房屋，其依法向无锡市崇安区人民法院提起反诉，要求叶某共同承担相关债务，在此情形下其将出具给张某的借条原件要回并将该借条原件和相应汇款凭证原件递交给了崇安区人民法院[案号：（2013）崇民初字第0565号]。根据其与叶某的约定，夫妻关系存续期间发生的债务均为夫妻共同债务，且该笔26000元系用于归还银行按揭的家庭债务，应由叶某承担其中的一半。
一审法院经审理查明：
张荣系张某哥哥。张某与叶某（曾用名叶某某）原系夫妻关系，二人于2007年7月23日登记结婚。当日，双方签订“夫妻财产约定书”一份，载明：“今夫张某与妻叶某某自愿将双方婚前所具有个人财产及婚后双方收入自婚后自动归并为夫妻双方所有的财产，并共同承担所有的债权债务。在婚后生活中感情不贞者将没收其一切财产”。婚后张某即至日本工作，叶某某在无锡生活，双方两地分居，期间主要有两段时间共同生活，即2008年1月叶某某单独至日本一个多月和2008年7月叶某某带女儿王某（系叶某某与前夫王某某的婚生女儿）至日本两个多月，之后双方再未共同生活。2009年1月3日，叶某向一审法院起诉离婚，一审法院于同年1月23日判决不准离婚。2010年6月9日，张某起诉离婚，一审法院于2010年12月20日判决双方离婚。叶某某不服上诉至本院，本院于2011年4月18日判决维持原判。
又查明，2009年8月19日，张荣通过招商银行南京汉中门支行将26000元汇至张某名下尾号为0878的招商银行账户内。
还查明，自2010年开始，张某与叶某之间因离婚、离婚后财产纠纷等产生多次诉讼，直至（2013）崇民初字第0565号案件中张某才在诉讼中提出存在本案借款。而且，双方的离婚诉讼案[案号：（2010）锡滨民初字第0997号]中，张某曾提交证据证明其向其母亲、侄子以及弟弟均有相应借款，要求在离婚时一并处理，但并未提及存在本案借款。另外，（2013）崇民初字第0565号案件中，叶某起诉主张分割张某名下保利广场9-201房屋，张某则通过反诉要求叶某承担保利广场9-201房屋的按揭贷款余额以及包括本案借款在内的其为清偿保利广场9-201房屋贷款而结欠的债务，该案民事判决以所涉结欠债务叶某对真实性不予认可且涉及案外人利益为由未予理涉。
诉讼中，张荣陈述：2012年左右，张某以需要打官司为由向其要回了本案借款借条原件，该借条原件仍在张某处。张某则称该借条原件被其提交在（2013）崇民初字第0565号案件的案卷中，张荣因此申请法院调取该借条原件。一审法院从（2013）崇民初字第0565号一案的案卷查询发现张某所提交借条系复印件，且该案民事判决书中亦载明该案中张某仅提交该借条复印件。本案中，在张荣要求下，张某在日本重新出具了与本案起诉时其提交的借条复印件内容一致的借条原件并将借条原件寄给了张荣，张荣遂将该借条原件提交法院用以证明本案借款事实。
上述事实，由借条复印件、转账凭证、借条、（2010）锡滨民初字第0997号案件庭审笔录、当事人陈述等在卷佐证。
一审法院认为：
根据民事诉讼证据规则，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。因此，出借人应就其与借款人之间存在借贷合意及借款真实存在的事实承担举证责任，否则，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，关于26000元是否系借款的认定，不仅关乎张某的利益，而且关乎叶某基于夫妻关系是否承担共同还款责任的相应利益。针对借款事实，张荣提交了借条复印件以及张某在诉讼中后补的借条原件证明其与张某之间的借款事实，但是，借条复印件因无原件无法确认该借条的真实性，无法证明相应借款事实，后补的借条原件也不具有证明款项往来时张某与张荣之间即存在借款事实的证明力。另外，如果按照张荣陈述，原借条自2012年便被张某取走并持有，更不能证明尚存该笔借款。此外，纵观本案，在张某与叶某的离婚诉讼以及此后的历次财产纠纷诉讼中，直至（2013）崇民初字第0565号案件中张某才首次提及本案所涉借款，而且离婚诉讼中张某在提及其他多笔债务的情况下并未提及本案所涉借款。上述与常理不符的情形与张荣主张的借款事实相悖，在此情形下张荣理应进一步相关证据证明存在借款事实，但其并未举证证明，应承担相应不利后果；加之后补的借条系形成于国外的证据，但该书证并未按照法律规定的途径进行公证或认证，故不具备证据的形式要件。因此，张荣主张叶某归还其13000元，事实依据不足，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条第一款之规定，判决驳回张荣的诉讼请求。案件受理费125元，由张荣承担。
张荣不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，张某何时在离婚诉讼中提及本案借款均不能影响到其与张某、叶某之间已经发生的借款事实；二、一审法院法律适用不统一，在周美蓉案中，一审法院只是根据周美蓉的付款凭证，在没有任何借条来证明借贷合意的情况下就判决周美蓉与张某、叶某借贷关系成立，而在本案中，一审法院在确认其向张某账号汇款的事实后，却未认定借款事实，同案不同判，难以接受。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持其的一审诉求。
被上诉人叶某辩称：一、款项的支付并不是必然基于借款关系才会发生，张荣没有进一步的证据证明借贷合意的存在，涉案借贷关系不成立；二、即使张荣与张某之间发生了借贷关系，因该款项的支付发生在叶某与张某的离婚诉讼期间，现有证据不能证明该款项是用于夫妻共同生活的；三、周美蓉案中明确借款的用途是购买紫金门花苑160号，该房产系夫妻共同财产；而本案张荣没有明确的证据证明涉案款项的用途。即使涉案款项是用于支付保利广场9-201房屋的按揭贷款的，因保利广场9-201房屋购置于张某婚前，故本案与周美蓉案是没有可比性的。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人张某辩称：一、其在离婚诉讼时，因相关债务牵涉到案外人利益，法院仅判决离婚，没有对财产和债务进行处理，因此，以其在离婚案中未提及本案债务就不认定借款事实是不适当的，本案债务是其向张荣借款，由张荣于2009年8月19日从南京直接汇入其购买保利广场9-201房屋的按揭专用账户，用于归还银行按揭贷款的。二、周美蓉案中，江苏省高级人民法院确立了裁判规则，即虽然没有书面借款合同，但借款事实客观存在，不影响借款关系的成立。本案中，张荣汇款的事实客观存在，不应当以借条在境外形成，不符合证据形式来否认这一合法的借贷关系。三、本案与周美蓉案是同一性质的，均系其与叶某在婚姻关系期间发生的共同财产及债务的处理问题。虽然保利广场9-201房屋购置于婚前，但根据夫妻财产约定，该房产归并为夫妻共同财产，离婚后经法院判决，其支付了叶某保利广场9-201房屋的归并款，那么，因归还该房产按揭所产生的借款也应是夫妻共同债务，叶某有责任承担一半的还款责任。
二审中，张某向本院提供了以下证据：1、《商品房买卖合同》；2、《个人购房抵押借款合同》，证据1-2用以证明保利广场9-201房屋系其个人婚前财产，经夫妻财产约定归并为夫妻共同财产，其每月需归还房屋按揭款；3、房屋租赁合同及叶某伪造的产权证复印件，用以证明叶某伪造产权证骗取保利广场9-201房屋的租金。
张荣对张某提供的证据不予质证，认为与其无关。
叶某对张某提供的证据认为不属于新证据，且关联性有异议，对真实性、合法性不发表意见。
本院对张某提供的证据1、2的真实性予以确认，关联性不予确认；对证据3，因均为复印件，真实性不予确认。
张某对一审法院查明的“双方的离婚诉讼案中，张某曾提交证据证明其向其母亲、侄子以及弟弟均有相应借款”有异议，认为其与弟弟之间没有借款，是与哥哥张荣存在借款。张荣、叶某对一审法院查明的事实无异议。对一审法院查明的无异议的事实部分，本院予以确认。
二审另查明：2009年1月3日，叶某向一审法院起诉离婚，一审法院于同年1月23日判决不准离婚。2010年6月9日，张某起诉离婚，一审法院于2010年12月20日判决双方离婚，叶某不服提起上诉，经本院二审于2011年4月18日判决驳回上诉，维持原判。
张某银行卡账号为62×××78的交易记录显示：2009年8月19日，柜台存现26000元；2009年8月23日，柜台取现7000元；2009年9月16日，信贷系统业务个人资产扣款2151.24元和2130.96元。
本案争议焦点：涉案借贷关系是否成立，叶某是否应承担还款责任。
本院认为：
一、出借人主张借贷关系成立的，应当对借贷合意和款项交付等要件事实承担举证责任。本案中，张某在二审中到庭，认可了其与张荣之间的借贷合意，张荣在一审中亦已举证证明了其向张某汇款的事实，因此，本院认为，张荣与张某之间的借贷关系依法成立。
二、叶某不应承担还款责任。理由是：
首先，虽然张某与叶某存在“夫妻财产约定书”，约定夫妻共同承担所有的债权债务。但根据已经查明的事实，2009年1月3日，叶某向法院起诉离婚，2010年6月9日，张某起诉离婚，即张荣的涉案借款发生于张某与叶某夫妻关系恶化的离婚诉讼期间，两人在事实上处于分居状态，并不存在夫妻共同生活。张荣作为张某的亲兄弟，理应知晓张某当时的婚姻情况，其借款给张某，如要求叶某承担共同还款责任，则应取得叶某的同意或认可，但张荣并未举证证明该项事实。如仅以“夫妻财产约定书”就要求叶某承担夫妻关系恶化期间的债务，则过于加重了叶某的责任，亦与事实不符。
其次，张某称涉案借款是用于支付保利广场9-201房屋的按揭贷款的，本案与周美蓉案情况相同。现根据张某银行卡的记录，在张荣于2009年8月19日汇款26000元后，除归还贷款外，张某还于同月23日从该卡中取现7000元，张某对离婚纠纷期间该款项的用处并无合理的解释。而在周美蓉案中，款项的用途是可以明确的，即在婚姻关系存续期间购买紫金门花苑160号房产，因此，张某主张将本案类比于周美蓉案进行判决，本院不予采纳。
综上，张荣关于应由叶某承担还款责任的上诉请求不能成立。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费125元，由上诉人张荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 浩
代理审判员 包文炯
代理审判员 酆 芳
二〇一六年六月八日
书 记 员 宋婉龄