新疆生产建设兵团第六师中级人民法院
行政判决书
(2017)兵06行终14号
上诉人（原审原告）：殷连山，男，汉族，1945年5月6日出生，家庭农场主，住五家渠市。
上诉人（原审原告）：胡先明，女，汉族，1956年8月26日出生，家庭农场主，住五家渠市，系殷连山之妻。
委托诉讼代理人：祁志福，新疆庸和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：五家渠市人民政府，住所地：五家渠市长征东街603号。
法定代表人：冯杰，市长。
委托诉讼代理人：黄晓英，新疆芳洲律师事务所律师。
上诉人殷连山、胡先明与被上诉人五家渠市人民政府（以下简称五家渠市政府）信息公开纠纷一案,新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院于2016年9月2日作出（2016）兵0601
行初20号行政判决，殷连山、胡先明不服，向本院提起上诉。本院于2017年1月13日作出（2016）兵06行终7号行政裁定，发回重审。新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院经重审于2017年6月29日作出（2017）兵0601行初4号行政判决，殷连山、胡先明不服，再次向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人殷连山、胡先明及其委托诉讼代理人祁志福，被上诉人五家渠市政府的委托诉讼代理人黄晓英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
殷连山、胡先明上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、判令被上诉人履行告知征收一○一团良繁二队二支一斗六农土地农用地转用审批手续的信息和征地公告、征地补偿安置方案、土地补偿费、安置补助费、地上附着物补偿及补偿标准的公告材料不存在的义务；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决部分事实不清，适用法律部分错误。上诉人于1985年设立家庭农场承包了良繁二队60亩果林地，近些年，因被征收事宜，需查阅被上诉人应当公开的前述信息时，被上诉人未依法公开，故将其诉至法院。经一审法院依法审理，确认了被上诉人行政不作为，行为违法，但又以“原告要求的1-3项内容不存在”为由，驳回上诉人的诉讼请求。根据《中华人民共和国信息公开条例》第二十一条规定，申请的政府信息不存在的，应当告知申请人。另，一审法院未查明上诉人家庭农场60亩果林地的征收详细数据。故请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
五家渠市政府辩称，上诉人请求被上诉人履行告知一○一团良繁二队二支一斗六农土地农用地转用审批手续的信息和征地公告、征地补偿安置方案、土地补偿费、安置补助费、地上附着物补偿及补偿标准的公告材料不存在的义务已超越了行政诉讼法规定的二审法院审理的范围。同时，在原一审、二审及重审庭审中，被上诉人事实上已当庭告知了上诉人，涉案的二支一斗六农土地的性质是建设用地，无需再次办理农用地转用、报批等手续及一书四方案，实际只有一书两方案，这一基本事实在一审判决书中有明确记载。被上诉人已将涉案的二支一斗六农土地征收、补偿等相关信息在原一审开庭审理前数次向上诉人进行了公开，被上诉人作为信息公开的主体，履行了相关的义务。恳请二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
殷连山、胡先明向一审法院起诉请求：1、确认被告不公开政府信息的行为属于行政不作为，确认不作为行为违法；2、请求被告公开五家渠市一○一团原良繁二队二支一斗六农殷连山和胡先明家庭农场60亩果林地的土地征地信息内容，具体为（1）该农用土地征用时国务院或省级人民政府依法批准用地的批复文件、国务院批准的五家渠市用地、省级人民政府审核同意农用地转用及农用土地征收实施方案的文件；(2)该农用地的地方人民政府转发国务院批准用地的文件（用地面积、补偿标准、安置途径等批准文件资料），其中与申报批准农用地文件内容发生变化的，转发文件等相关材料需要明确表述变化后的内容；(3)该农用土地征地告知书及履行征地报批前程序、征地过程中程序的相关证明材料；(4)市政府用地报批时拟定的“一书四方案”（建设用地项目呈报说明书、农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案、供地方案；城市建设用地为“一书三方案”，即建设用地项目呈报说明书、农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案）；该农用征地批后实施中征地公告、征地补偿安置方案公告、土地补偿费、安置补助费及地上附着物及征地补偿安置方案标准等有关材料。
一审法院认定事实：胡先明曾试图通过五家渠市政务网站向五家渠市政府提出申请，要求五家渠市政府公开五家渠市一○一团原良繁二队二支一斗六农殷连山和胡先明家庭农场60亩果林地的土地征地信息内容，因五家渠市政务网站未开通此平台，殷连山、胡先明申请未能实际提出。2016年3月10日，胡先明给五家渠市政府寄送了邮政EMS特快专递，在快递单“内件品名”和“备注”处书写的是“申请政府信息公开的申请书”。该邮政快递于2016年3月11日由五家渠市政府“李林”签收。2016年5月9日，殷连山、胡先明以五家渠市政府对其申请没有在15个工作日给予答复为由，提起行政诉讼，要求确认五家渠市政府不公开政府信息的行为为行政不作为，不作为行为违法，并同时要求五家渠市政府公开五家渠市一○一团原良繁二队二支一斗六农殷连山和胡先明家庭农场60亩果林地的土地征地信息内容。
2002年9月17日，经国务院批准同意设立五家渠市，并明确了五家渠市行政区域界线走向,原一○一团所属行政区域均划归五家渠市行政区域。按照《国务院关于开展第二次全国土地调查的通知》要求，兵团自2007年7月1日起开展第二次全国土地调查，于2009年10月31日完成，土地调查的数据进行了上报及公报，其中，一○一团良繁二队所属区域土地用途明确为建设用地。
本案诉讼过程中，五家渠市政府向殷连山、胡先明公开了新兵发［2007］25号《转发国务院关于开展第二次全国土地调查的通知》、国发［2006］38号《国务院关于开展第二次全国土地调查的通知》、国土资发［2008］202号《国土资源部、农业部关于加强国有农场土地使用管理的意见》、国土资厅函“2009”850号《国土资源部办公厅、农业部办公厅关于收回国有农用地有关补偿问题的复函》、新国土资发（2009）131号关于印发《自治区重点建设项目征地拆迁补偿标准》的通知、第六师一○一团关于将二连一斗六农用地部分土地纳入土地储备库的报告、五家渠市国土资源局关于征用一○一团二连一斗六（果园）和武警训练基地征地补偿方案的请示、师市机关集资楼建设项目用地补偿统计表及10份项目用地补偿协议、五家渠城市储备建设项目用地补偿统计表及5份项目用地补偿协议、关于征用一○一团二连一斗六（部分果园）征地补偿协议书、建设用地批准书、师国土资发（2010）261号《关于师市机关政法文教直属事业单位（一期）住宅建设项目用地的批复》、师国土资发（2010）262号《关于师市机关政法文教直属事业单位（二期）住宅建设项目用地的批复》、国有建设用地使用权出让合同、第六师国土资源局关于提供一○一团土地利用现状图（五家渠市城区部分）的情况说明、二份建设用地项目呈报材料“一书二方案”、兵团国土资源局对《关于确认<第六师第二次土地利用调查成果图>真实性的函》的复函、国函[2002]83号国务院关于同意新疆维吾尔自治区设立县级五家渠市的批复、殷连山领取补偿款的收据及收条。殷连山、胡先明认为五家渠市政府公开的信息与本案无关。
一审法院认定上述事实的证据有：殷连山、胡先明提交的邮政EMS特快专递存单、回执查询单、政府信息公开条例、五家渠政务网截屏信息、家庭农场证书、五家渠城市储备建设项目用地补偿统计表及5份项目用地补偿协议，五家渠市政府提交的诉讼中给殷连山、胡先明公开的各类文件材料、（2016）兵06行终7号案卷庭审笔录、第六师国土资源局的复函以及双方当事人的陈述。
一审法院认为，对于五家渠市政府行为是否属于行政不作为，是否违法的问题。本案中，因五家渠市政务网站未开通信息公开的平台，殷连山、胡先明向五家渠市政府邮寄了申请，并被五家渠市政府签收，依照法律规定，五家渠市政府应当对殷连山、胡先明的信息公开申请在20个工作日内作出行政行为，五家渠市政府未作出相应的行政行为，违反法律规定，属行政不作为。对于殷连山、胡先明要求五家渠市政府公开五家渠市一○一团原良繁二队二支一斗六农殷连山和胡先明家庭农场60亩果林地的土地征地信息内容的问题。经土地调查确认,第六师一○一团良繁二队所属区域土地用途为建设用地，故并不存在殷连山、胡先明要求五家渠市政府公开的1-3项内容，对殷连山、胡先明要求公开1-3项内容的请求，不予支持。对于殷连山、胡先明要求公开的第4项内容，因第六师一○一团良繁二队所属区域土地用途为建设用地，不存在殷连山、胡先明所申请的市政府用地报批时拟定的农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案、供地方案、农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案、该农用征地批后实施中征地公告、征地补偿安置方案公告、土地补偿费、安置补助费及地上附着物及征地补偿安置方案标准的等有关材料，故对殷连山、胡先明要求公开第4项中上述内容的请求，不予支持。对第4项请求中的建设用地项目呈报说明书、征收土地方案，五家渠市政府己将良繁二队二支一斗六农涉及的建设用地项目呈报材料“一书二方案”及其他相关材料向殷连山、胡先明予以公示，己履行了相应的公开义务，本案不再作处理。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（三）项、《中华人民共和国政府信息公开条例》第九条、第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第十二条第一、二项之规定，判决：一、五家渠市人民政府未对胡先明、殷连山的信息公开申请作出行政行为属行政不作为，行为违法；二、驳回胡先明、殷连山的其他诉讼请求。案件受理费50元，由胡先明、殷连山负担25元，五家渠市人民政府负担25元。
二审中，上诉人殷连山、胡先明提交了1份《土地租赁合同》（复印件），欲证明五家渠市政府在征收土地时公开的土地亩数不清楚，权限不清楚，合同上的实际面积和政府公开的信息不一致。被上诉人五家渠市政府对该证据不予认可。本院认为，该证据系复印件，真实性不能认定，且该证据是案外人之间签订的，与本案无关联性，故不予认定。
本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，《政府信息公开条例》第十七条规定：行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开；行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的，从其规定。据此五家渠市政府具有依法公开其在履行职责过程中制作或者获取的政府信息的法定职责。本案中，殷连山、胡先明要求五家渠市政府公开五家渠市一○一团原良繁二队二支一斗六农殷连山、胡先明家庭农场60亩果林地的土地征地信息，五家渠市政府未在法定的15个工作日内给予答复，殷连山、胡先明请求确认五家渠市政府不作为违法，一审法院在判决中已确认五家渠市政府不作为违法，双方当事人对此并无异议。五家渠市政府将其在履行职责过程中制作或者获取的与本案有关的信息在诉讼过程中已向殷连山、胡先明公开，并告知殷连山、胡先明其所要求公开的其他信息不存在和不存在的理由，虽然该公开和告知行为不是在行政程序中完成，但该公开和告知行为已经实现了殷连山、胡先明要求公开、知悉政府信息的目的，且殷连山、胡先明在一审中未提出要求五家渠市政府对其申请予以答复的请求，故该公开和告知行为可视为五家渠市政府履行公开和告知义务的行为。
综上，殷连山、胡先明要求五家渠市政府履行告知政府信息不存在义务的上诉请求，因其未在一审中提出，超出了本案审查范围，且五家渠市政府已在诉讼中履行了公开信息和告知政府信息不存在义务；其要求查明家庭农场60亩果林地的征收详细数据的上诉理由，亦超出了本案审查范围，故其上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人殷连山、胡先明负担。
本判决为终审判决。
审判长甄红星
审判员刘新建
审判员李霞
二○一七年十二月二十日
书记员杨婷婷
1