陕西省定边县人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕0825民初2433号
原告（被反诉人）：姚某某，男，汉族。
委托代理人白某某，系某某法律服务所法律服务工作者。
被告（反诉人）：滕某某，男，汉族。
委托代理人尤某某，系某乙律师事务所律师。
原告姚某某诉被告滕某某承揽合同纠纷一案,本院受理后依法组成合议庭于2017年5月9日第一次公开开庭进行了审理，原告姚某某及其委托代理人白某某，被告滕某某到庭参加了诉讼；于2017年11月1日第二次公开开庭进行了审理，被告滕某某当庭提出反诉，本院依法合并审理，姚某某及其委托代理人白某某，滕某某及其委托代理人尤某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告姚某某诉称：2015年10月1日原、被告签订了承建养牛场合同，合同签订后，原告于10月5日进行施工，并按照合同履行了全部义务。合同约定：牛舍占地每平方米100元，每个牛舍占地420平方米，3个牛舍共计1260平方米，工程价款126000元。饲料库32000元，厕所1500元，消毒房按墙面每平方米100元，80平方米×100=8000元，办公楼活动房（长21.3米×宽8米=170.4平方米），每平方米200元，即170.4×200=34080元；每个大门1500元，3个大门，即1500×3=4500元；库房48平方米×100元=4800元；0.5米高的围墙，每米50元，即260米×50元=13000元；1.7米高的围墙，每米120元，即170×120=20400元，上述共计244280元。被告共给原告支付工程款36000元，实欠208280元。合同约定付款方式开工付20%，上楼板前付20%，完工付10%，下余的在2016年6月份一次性付清。但被告依据约定屡次违约，不能按合同约定支付工程款，已构成违约，应承担合同约定违约金10000元。后被告以该工程质量有瑕疵为由，于2016年将原告起诉要求终止合同，赔偿损失。经定边县人民法院（2016）陕0825民初2673号民事判决书判决，终止滕某某与姚某某于2015年10月1日签订的“承建养牛场合同”。现原告就被告所欠工程款提起诉讼，请求依法判令被告支付拖欠原告承揽工程款208280元（已扣除了被告支付的36000元），并承担约定违约金10000元及本案的诉讼费用。
第一次庭审中，原告姚某某向法庭提交了以下证据：
一、承建养牛场合同一份，证明原告施工的工程量及价款：牛舍占地每平方米100元，饲料库32000元，厕所1500元，消毒房每平方米100元，办公楼板活动房占地每平方米200元，0.5米高的围墙每米50元，1.7米高的围墙每米120元，大门里外全贴磁砖2000元，仅贴外面磁砖1500元，办公楼活动房长21.3米、宽8米、高3.3米，共计170.4平方米，饲料库彩钢顶长30米、宽10米、高4米（含地基），以上工程款共计244280元；依据合同第九条约定，被告应向原告支付违约金10000元的事实。
二、定边县人民法院（2016）陕0825民初2673号民事判决书一份，证明原、被告签订的承建养牛场合同是有效合同。
三、滕某某举证的名称及证据目录，证明依据该证据名称第二条，被告认可该合同总价款共计244280元的事实。
被告滕某某辩称：
一、尽管原、被告于2015年10月1日签订了《承建养牛场合同》，但该合同的签订完全是原告利用被告文盲不识字，在被告重大误解及严重不公平的情况下违背自己真实意愿签订的，且该合同是原告早已设计草拟好之后在未向被告说明合同内容的情况下要求被告签的字，因此从本合同的效力上讲属于可撤销合同。原告为了骗取被告的工程款，在被告毫不知晓合同真实内容的情况下签订的，签订后为了排除被告另行委托其他施工队施工建设，故意在工人力量等不足的情况下对所需建设的牛舍、库房、饲料库、饲料棚、清毒房、办公生活用房等建设项目同时开工，毫无工程施工秩序、规范可言，施工现场杂乱无章，一片狼藉。由于原告没有建设工程资质，更无建设工程应有的技术、技能，导致给予被告承建的牛舍等一系列工程存在严重的质量问题，且原告在无技术能力继续建设的情况下，将被告急需投入生产的工程搁置，造成该工程烂尾的客观现状。针对原告拒不履行合同的客观实际，被告曾于2016年4月6日向定边县人民法院提起主张终止原、被告签订的《承建养牛场合同》的诉讼，后经审理查明，由于原告不具备建设施工相应的技术、技能，其承建的工程既不符合建筑规范，同时存在严重质量问题，且原告拒不继续给予被告施工建设。定边县人民法院于2016年12月29日作出（2016）陕0825民初2673号民事判决书，终止了双方的合同。因此原告向被告主张支付承揽工程款208280元的请求既无事实依据亦无法律依据，法庭应依法判决驳回原告的该项诉讼请求。
二、由于原告未能按时将其承包被告的本案所涉工程建设完工，且所建的工程存在严重的质量问题，致使被告至今无法投入使用，显然原告的行为构成根本违约，因此应由原告向被告支付违约金10000元，而不是由被告向原告支付违约金。据此，原告要求被告支付违约金的诉讼请求不能成立。同时请求人民法院依法判决原告向被告支付违约金10000元。
三、原告给予被告承建的养牛场工程，不但至今未完工，而且原告将烂尾工程搁置不予继续施工，甚至已建的工程经榆林市中级人民法院司法技术室对外委托鉴定，在建设中砂浆使用无配合比、工程无计量、无试块、无专业技术人员，严重不符合《砌体结构工程施工质量验收规范》的强制性规定，存在根本性质量问题。
四、原告未能按时合理合规给被告建设完成养牛场，导致被告养牛的目的不能实现，为此给被告造成了极其巨大的经济损失，且原告目前搁置的养牛场烂尾工程，无人愿意接手继续施工，甚至继续施工的费用远远大于重新建设的费用。据此，被告请求人民法院依法判决原告立即拆除所有建筑物，恢复被告土地原状。
对于被告投入的建筑材料损失应由原告向被告予以赔偿。被告的该部分损失经榆林市中级人民法院委托陕西俊杰工程造价咨询有限公司鉴定评估为109611.62元，故原告应向被告赔偿建筑材料损失109611.62元。同时，原告应向被告返还已付工程款36000元，并由原告向被告支付鉴定评估费26000元，同时向被告赔偿其他经济损失200000元（该其他经济损失包括养牛场场地租赁费、不能投入使用的停产损失）。
综上，请求人民法院依法公正审理，判决驳回原告的诉讼请求，支持原告的答辩请求。
第一次庭审中，被告滕某某向法庭提交了以下证据：
一、司法鉴定意见书（复印件）一份，证明原告姚某某所承建的养牛场质量不合格。
二、工程造价鉴定书一份，证明原告姚某某承建的养牛场施工费超出鉴定造价。
三、定边县人民法院（2016）陕0825民初2673号民事判决书一份，证明原、被告签订的承建养牛场合同已解除。
经庭审质证：
被告对原告第一次庭审所举第一、二组证据真实性无异议，但对第一组证据，由于被告不识字，当时不知道合同内容；对第三组证据不予认可，不清楚其内容。
原告对被告第一次庭审所举第一组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，因该鉴定结果与本案养牛场合同无关联性，鉴定结果与鉴定意见仅对生活用房的墙体尺寸及位置超出允许范围，其他项目均合格，该鉴定并无证明原告所承建的工程质量不合格；对第二组证据的真实性无异议，但对被告证明的目的有异议，因为该工程的价款是经双方在合同中约定清楚的事项，无需鉴定机构重新鉴定，且该鉴定的工程造价本身就有误差（如鉴定意见中的第三项牛舍造价为23928.7元，只计算了一个牛舍，实际施工了3个牛舍），该鉴定意见本身就少计算47000余元，鉴定中的工程造价人工费不符合市场价（鉴定中的砌一块砖的价格是6分钱，实际市场价格是砌一块砖为0.36元），故均有误差；对第三组证据的真实性、合法性无异议，但对被告证明的问题有异议，因为该判决的判决结果是终止合同，并非解除合同。
本案在第二次庭审中，被告滕某某当庭提出反诉，反诉请求为：1、请求依法判令被反诉人赔偿反诉人各项（水泥、瓷砖、沙子、笨板、误工等）损失共计122950元；2、本案反诉费由被反诉人承担。
被告滕某某（反诉人）向法庭提交了以下证据：
第一组证据：陕西榆林科正司法鉴定意见书一份。
证据来源：来源于被告。
证明目的：该建筑物（生活用房）的砌体尺寸，位置超出误差范围，原告给被告建造的牛舍及生活办公设施质量不合格，因原告施工不合格，应驳回原告的诉讼请求，支持被告的反诉请求。
第二组证据：陕西俊杰工程造价咨询服务有限公司鉴定书一份。
证据来源：来源于被告。
证明目的：证明原告给被告所建的牛舍及设施重建工程内容造价为109611.62元，且被告已经向原告支付了36000元。
第三组证据：定边县人民法院（2016）陕0825民初2673号民事判决书一份。
证据来源：来源于被告。
证明目的：所建牛场铺院未完成，1.7米围墙有31米未建，有楼板缝未填，苯板未上，豆沙未上，还有房屋室内设施未建，许多工程未做，所以被告有理由、有依据拒绝支付。
第四证据：受案回执一份。
证据来源：来源于定边县公安局安边派出所。
证明目的：证明原、被告签订的合同在2016年12月29日解除，而在2017年8月15日，因原告阻挠被告施工，致使被告损失砖匠和小工每天750元，57天，共计42750元；焊工4个，每天300元，57天，共计68400元。
第五组证据：收据4张，照片4张。
证据来源：来源被告。
证明目的：证明因原告过错致使被告损失瓷砖1400元，沙子1900元，水泥3960元，笨板4800元。
原告（被反诉人）辩称，原告自愿放弃举证期、答辩期。被告滕某某反诉请求不成立，因为这个案子被告在2016年进行过诉讼，因双方施工签订合同质量问题已经委托司法鉴定，鉴定结论并未有工程质量瑕疵，所以原告方不存在向被告方赔偿损失。反诉中说到合同约定，是被告方不知情直接在合同上签字不实，被告方对合同进行了审查，而且第五条由原来约定的60天，由被告亲自改为40天，所以该合同是双方当事人真实的意思表示，不存在单方签字。被告方在2016年就赔偿损失提起过诉讼，后在定边县人民法院（2016）陕0825民初2673号民事判决书中放弃其请求，因此，对放弃的也不得再提起反诉。被告的反诉不成立，之前已开过庭，反诉应在辩论结束之前提出反诉，今天是二次开庭，原告认为被告方只能另案起诉。
第二次庭审中，原告（被反诉人）向法庭提交了如下证据：
鉴定费票据一支，证明原告因此次鉴定花费5000元，应由被告负担。
经庭审质证：
原告（被反诉人）姚某某对被告（反诉人）滕某某第二次庭审中（即反诉主张）所举第一组证据真实性无异议，对证明目的有异议，认为该鉴定结论只是说生活用房砌体尺寸位置超出允许误差范围，其他工程质量全部合格，并未鉴定某项工程质量有不合格的现象。对第二组证据，认为与本案原告的诉请及被告的反诉没有关联性，因为该工程的质量不存在有瑕疵及不合格的现象，整体工程不存在重建，因此与本案没有关联性。对第三组证据有异议，认为原告承建的工程有一部分未完工。对第四组证据真实性无异议，对证明目的有异议，该回执报案人是原告姚某某妻子，被滕彦虎殴打时向派出所报的案，其原因是为了要工钱，并且阻挡被告方施工。对第五组证据真实性、目的性均有异议，难以说明是该工程的具体建筑物，同时与本案也无关联性，该工程从做工起至今近3年时间，与原告没有任何关联性；对票据真实性、目的性均有异议，认为与本案无关联性。
被告（反诉人）滕某某对原告（被反诉人）姚某某第二次庭审中所举鉴定费票的真实性、合法性无异议，对关联性、目的性有异议，因原告给被告建造的牛舍及设施，质量不合格并且在（2016）陕0825民初2673号诉讼中已经鉴定了原告给被告建造的工程造价，其鉴定费应由原告承担。
本院在第二次庭审中当庭依法出示经榆林市中级人民法院司法技术室委托，2017年9月18日，陕西俊杰工程造价咨询有限公司SXJJYLJD通2017-004号工程造价司法鉴定报告，双方当事人质证意见如下：
原告（被反诉人）姚某某对本院当庭出示的证据没有异议。
被告（反诉人）滕某某对本院当庭出示的证据的真实性、合法性没有异议，对关联性和目的性有异议。认为此份证据的鉴定依据是合同造价，而不是实际的施工造价，在原、被告签订合同时存在重大误解，因为当时口头说都按市场价走，合同是由原告自己所写，被告在没有阅读的情况下签的，所以此份鉴定报告不能反映实际造价。本案系承揽合同纠纷，被告是定作人，原告是承揽人，根据《中华人民共和国合同法》第262条规定，本案的原告没有按照被告的约定完成其定作的牛舍及其他设施，并且有未完成工程量，且定作质量不合格，被告有理、有依据拒绝支付此款项。
本院对原、被告在第一次庭审中所举证据作如下认定：
对原告所举第一、二组证据的真实性，被告无异议，予以确认；对第三组证据，该合同总价款共计244280元的事实予以确认。
对被告所举第一组证据的真实性予以确认，对其证明目的不予确认；对第二组证据的真实性予以确认；对第三组证据的真实性及证明目的予以确认。
本院对原告（被反诉人）与被告（反诉人）在第二次庭审中所举证据作如下认定：
对原告（被反诉人）所举鉴定费票据，真实性予以确认。
对被告（反诉人）所举第一组证据的真实性予以确认，对其证明目的不予确认；对第二、三组证据的真实性予以确认；对第四组证据，属另一法律关系，在本案中不作认定；对第五组证据，因无其他相关证据予以佐证，且原告有异议，不予确认。
本院对法庭当庭依法出示的证据认定如下：
2017年9月18日，陕西俊杰工程造价咨询有限公司SXJJYLJD通2017-004号工程造价司法鉴定报告，系榆林市中级人民法院司法技术室对外委托鉴定，程序合法，本院依法予以确认。
本院根据原、被告的陈述、举证、质证、本院当庭出示证据及本院认证，查明以下事实：
2015年10月1日原、被告签订了“承建养牛场合同”，双方确认合同约定工程总价款244280元,原告曾支付被告工程款36000元，其余款项未支付，现原告姚某某起诉索要该工程剩余欠款。合同约定：
“一、甲方提供一切机械（包括铲车、吊车、发电机）。
二、甲方应付款，牛舍占地面积100元/㎡,饲料库32000元整，厕所1500元整，消毒房墙面100元/㎡，铺院10/㎡，办公楼板活动房200元/㎡，围墙高0.5米×延长米=50元，高1.7米×延长米=120元，大门里外全贴2000元，光贴外面瓷砖1500元。
三、乙方负责承建办公楼板活动房长21.3米×宽8米×高3.3米，饲料库彩钢顶长30米×宽10米×高4米（包括地基），围墙高0.5米或1.7米，外清水里不管（毛墙）。
四、甲方如有地盘纠纷，证不全，材料供应不上等造成的一起后果由甲方负责。
五、乙方主体施工为四十天，中途遇刮风、下雨、停电等特殊情况例外。
六、承建中途有变更可以甲、乙双方协商。
七、楼板房构造为全砖，没有天地全梁，顶为苯板加豆沙，砖铺地，洞口为砖压筋，担水泥板。
八、付款方式为开工付20%，上楼板前付20%，完工付10%，下余的在2016年6月份以前一次性给乙方付清。
九、双方必须履行合同办事、伪约经（违约金）为10000元整。
十、本合同一式两份，各执一份，自双方签字或捺印之日起生效”。
另查明，经榆林市中级人民法院司法技术室委托，2016年6月29日，陕西榆林科正司法鉴定中心榆科司鉴[2016]工鉴字第004号《司法鉴定意见书》鉴定意见：根据《建设工程司法鉴定程序规范》6.1.5条及6.1.9条之规定，参照《砌体结构工程施工质量验收规范》（BG50203-2011）第5.3.3条要求,该建筑物（生活用房）的砌体尺寸、位置超出允许误差范围。
另查明，经榆林市中级人民法院司法技术室委托，2016年10月19日陕西俊杰工程造价咨询有限公司陕俊杰工字[2016]第069号《司法鉴定报告》鉴定意见：滕某某申请对重建牛棚、重建房屋工程部分内容造价鉴定为109611.62元，大写（人民币）壹拾万零玖仟陆佰壹拾壹圆陆角贰分（其中：1、围墙造价为21080.05元；2、大门造价为1764.7元；3、牛舍造价为23928.7元；4、厕所造价为1595.39元；5、大门库房造价为2743.56元；6、饲料库造价为9280.58元；7、消毒房造价为4997.12元；8、饲草库造价为11557.9元；9、生活用房造价为32663.62元）。备注：对重建牛棚、重建房屋工程部分内容因无资料、资料不全，现无法进行鉴定，具体内容有：1、现在水泥、保温板、钢材、瓷砖、砖、门窗、铁艺围栏材料的损失；2、误工损失、财产损失。
另查明，经榆林市中级人民法院司法技术室委托，2017年9月18日，陕西俊杰工程造价咨询有限公司SXJJYLJD通2017-004号工程造价司法鉴定意见：申请人原告姚某某申请对定边县承建养牛场工程进行鉴定，工程造价为231655.77元，大写（人民币）：贰拾叁万壹仟陆佰伍拾伍元柒角柒分（其中：.合同内工程造价为231189.5元；.合同外新建工程造价为5602.19元；.合同内未做工程造价为5135.92元）。
另查明，2016年12月29日陕西省定边县人民法院（2016）陕0825民初2673号民事判决书判决：终止滕某某与姚某某于2015年10月1日签订的“承建养牛场合同”。
本院认为：本案本诉部分的争议焦点为：姚某某施工承建的养牛场是否符合双方约定的质量要求及滕某某是否应当支付报酬；本案反诉部分的争议焦点为：滕某某的反诉请求能否成立，有无事实依据和法律依据。本案虽系合同纠纷，但非建设工程施工合同纠纷，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对本案并不适用。本案中，双方当事人对完成的工作成果是否符合质量要求存在争议，滕某某为证明姚某某完成的工作成果存在质量问题提出鉴定申请，属于鉴定范围，应予准许；姚某某就其施工承建的养牛场工程建设项目进行工程造价司法鉴定，亦符合法律规定，予以支持。2015年10月1日，原、被告签订“承建养牛场合同”，由姚某某承建滕某某位于定边县黄渠村的养牛场。该合同是双方在平等自愿的基础上签订的，合同内容不违反法律规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行各自相应的权利与义务。本案中，姚某某与滕某某签订的“承建养牛场合同”虽经本院（2016）陕0825民初2673号民事判决书判决终止合同，但根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。经鉴定，姚某某所承建的养牛场工程造价为231655.77元，大写（人民币）：贰拾叁万壹仟陆佰伍拾伍元柒角柒分（其中：.合同内工程造价为231189.5元；.合同外新建工程造价为5602.19元；.合同内未做工程造价为5135.92元。），即滕某某应支付姚某某合同内工程款231189.5元，合同外新建工程造价为5602.19元，减去合同内未做工程造价为5135.92元及滕某某已支付姚某某工程款36000元，实际共应支付195655.77元。另本院于2017年5月9日就本案组织第一次庭审中，当庭告知被告滕某某于庭后7日内向法庭提交反诉状并预交反诉费，逾期视为不反诉，但法定期限内被告滕某某未缴纳反诉费，后经本院依法催缴仍未缴纳，故对其反诉，本院予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第一百四十三条，《诉讼费用缴纳办法》第二十二条之规定，判决如下：
一、由被告滕某某于本判决生效后五日内支付原告姚某某工程款195655.77元。
二、驳回原告姚某某的其他诉讼请求。
三、驳回被告滕某某的反诉。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4941元，由被告滕某某负担；鉴定费5000元，由被告滕某某负担4200元，原告姚某某负担800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。
审 判 长 沈效飞
人民陪审员 周 华
人民陪审员 陈培秀
二〇一七年十一月八日
书 记 员 刘 强