黑龙江省伊春市中级人民法院
民 事 判 决 书
〔2013〕伊中民终字第151号
上诉人（原审原告）张书杰，男，1956年10月20日出生，汉族，无固定职业。
委托代理人孙淑兰，黑龙江畅顺达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王佰昌，男，1965年7月14日出生，汉族，伊春市西钢工程公司买断职工。
委托代理人李树满，黑龙江林都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告���青岛建工集团有限公司。
法定代表人韩广涛，职务总经理。
原审第三人友好至翠北公路工程建设指挥部。
法定代表人苗清远，职务董事长。
委托代理人聂永森，男，1967年3月17日出生，汉族，翠宏山矿业公司书记。
上诉人张书杰因与被上诉人王佰昌、青岛建工集团有限公司（以下简称青岛建工集团)，第三人友好至翠北公路工程建设指挥部（以下简称友好至翠北指挥部）劳动报酬纠纷一案，不服友好区人民法院（2012）友民初字第128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月6日受理此案，依法组成合议庭，于2013年11月26日公开开庭审理了本案。上诉人张书杰及其委托代理人孙淑兰，被上诉人王佰昌的委托代理人李树满到庭参加诉讼。被上诉人青岛建工集团有限公司及第三人友好至翠北公路工程建设指挥部经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结��
原审认定，2008年5月25日，本案第三人友好至翠北指挥部作为发包人，与承包人本案第二被告青岛建工集团签订了友好至翠北公路工程建设工程施工合同，承包范围YC7段—2。同年9月6日，被告青岛建工集团将该工程转包给本案第一被告王佰昌，并签订了协议书。协议约定工程开工时间2008年6月15日，竣工日期2009年9月30日，合同价款765万元整；青岛建工集团所派管理人员的工资及相关福利待遇由王佰昌承担。青岛建工集团委托王佰昌对工程进行全面施工，王佰昌向其交纳工程合同额5%的管理费，即382,500.00元。2008年6月16日，青岛建工集团委任原告张书杰为伊春市友好至翠北公路工程YC7—2标段项目经理，并出具了书面的项目经理委任书。2009年10月工程竣工，被告王佰昌以工程资金紧张为由，一直未给付原告张书杰劳务费。原告多次向被告王佰昌索要工资款，但王佰昌均��各种理由为借口，不履行合同约定义务。故原告以被告王佰昌既是工程的实际承包人，又是合同约定支付原告工资的义务人，原告的工资理应由其给付，而被告青岛建工集团作为工程的名义承包人，并收取了王佰昌的管理费，应承担连带责任为由，诉至法院要求二被告共同支付原告劳务费102,000.00元及加发相当于劳动报酬25%的经济补偿金25,500.00元。被告王佰昌提出，原告与其无劳动关系，不应由其承担给付责任，且原告申请劳动仲裁超出时效，请求法院依法驳回。被告青岛建工集团在本院公告送达期间届满未到庭。第三人友好至翠北指挥部提出原告主张拖欠的劳务费与其无关。
原审认为，被告青岛建工集团承包第三人发包的友好至翠北公路工程建设工程YC7段—2标段，后又将该标段转包给被告王佰昌。转包协议约定，青岛建工集团委托王佰昌对工程进行全面施工，��佰昌向其交纳工程合同额5%的管理费，被告青岛建工集团所派管理人员的工资及相关福利待遇由王佰昌承担。原告张书杰系被告青岛建工集团委任的该标段项目经理，根据协议约定，原告的工资及相关福利待遇应由王佰昌负责支付。故应认定原告张书杰与被告王佰昌之间的劳动关系依法成立。被告王佰昌作为用人单位应当对原告的工资标准、具体数额负有举证责任，因其未向本院提供相应证据，故本院对原告主张被告王佰昌拖欠其工资102,000.00元予以认定。被告王佰昌在施工期间，按协议约定应向被告青岛建工集团交纳工程合同额5%的管理费，根据相关法律规定，被告青岛建工集团应当在收取管理费的额度内承担连带给付责任。原告主张按照相关法律规定，二被告还需加发相当于原告工资报酬102,000.00元的25%的经济补偿金25,500.00元符合法律规定。第三人友好至翠北指挥部与原告不存在劳务合同关系，故不承担给付义务。被告王佰昌主张原告申请劳动仲裁超出时效，请求法院依法驳回原告诉请。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”原告自2008年6月至2009年10月在被告王佰昌承包的友好至翠北公路工程YC7—2标段担任项目经理一职，工程竣工应视为劳动关系终止，在其多次找被告索要劳务费未果的情况下，即应当知道自身合法权益已受到侵害，理应在权益被侵害之日起一年内申请仲裁，予以保护自身合法权益。而原告在2012年6月18日向伊春市友好区劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，因超出仲裁时效，而未予受理。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定“……对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”人民法院对此应当受理，对于确已超过仲裁时效，又无时效中断或者中止事由的，应当依法驳回诉讼请求。庭审中，原告无证据证实其存在仲裁时效中断或中止事由，故本庭对被告王佰昌主张原告申请劳动仲裁超出时效，依法应予驳回的抗辩理由予以支持。综上，判决驳回原告张书杰的诉讼请求。
一审宣判后，原审原告张书杰不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，支持上诉人的诉讼请求。主要上诉理由：1、原审判决认定事实部分错误，上诉人一直向被上诉人主张权利，并未超过诉讼时效；2、原审判决适用法律错误，被上诉人是个人不能作为劳动关系的主体，应适用《中华人民共和国民法通则》关于两年诉讼时效的规定。
二审中，上诉人向本院提供证据如下：
1、王佰昌出具的情况说明一份。证明上诉人在2010年10月18日之前向西林法院主张了权利，本案没有超过诉讼时效。
被上诉人对该份证据有异议，认为不属于新的证据，并且该证据证明的内容已有相关的民事裁定书证实，上诉人的证明观点不能成立。
2、送达费票据四份。证明四名原告一起起诉被上诉人，其中包括本案上诉人，虽然当时没有给立案，但是上诉人主张权利了。
被上诉人质证认为，上诉人证明的观点无法成立。从票据本身看，只能证明交款人是谁，但不能证明对方当事人是谁。上诉人的证明观点不能成立。
3、民事裁定书两份。证明四个案件是一起起诉的，包括上诉人与被上诉人追索劳动报酬的案件。
4、友好至翠北公路建设施工合同一份。证明项目经理等技术人员必须有资质，合同有约定，所以才任命上诉人为项目经理。
被上诉人质证认为该份证据不是原件，无法进行核对；这个合同在此案中作为证据适用不符合证据规则，因此不能作为证据使用。
经庭审质证，上诉人提供的证据1能够证实上诉人曾向西林区法院主张过权利，本院予以采信。证据2、3不属于新的证据，并且其均为证明上诉人曾主张过权利，仲裁时效发生中断，上诉人提供的���据1及在一审提供的（2011）西民初字第184号裁定已能证明该问题，因此，对此二份证据，本院不予采信。证据4未提供原件，无法核对，且不属于新的证据，本院不予采信。
经本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，2008年9月，被上诉人王佰昌与青岛建工集团有限公司伊春市友好至翠北公路工程建设项目第七（二）标段项目经理部签订承包合同，王佰昌为该工程实际承包人及施工人。虽然上诉人从2008年6月起就在该标段提供劳务，任该标段项目经理，但是根据本院依法调取的友好至翠北指挥部出具的证明可以认定被上诉人王佰昌从该工程施工之日起就是该标段实际施工人，即上诉人自在该标段工作时起就是为被上诉人王佰昌提供劳务。被上诉人王佰昌作为个人无承包资质，对外仍以青岛建工集团的名义承担权利义务，其只能以青岛建工集团的名义为上诉人出具项目经理委任书，该委任书是谁出具不能抗辩上诉人为被上诉人提供劳务的事实。因此，上诉人张书杰与被上诉人王佰昌成立劳务关系，被上诉人王佰昌为本案适格的诉讼主体。上诉人张书杰与被上诉人王佰昌未成立劳动关系，因此不适用关于劳动仲裁以及仲裁时效的规定，一审法院认定本案超过仲裁时效错误。
一审中上诉人提供了本人工资明细表一份，被上诉人认为该证据不真实，但并未提出相反证据予以反驳，该抗辩理由不成立。上诉人主张的工资款时间为2008年6月-2009年10月，诉讼时效期间应为2009年11月起至2011年11月止，《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起诉讼时效期间重新计算”。本案中，上诉人提供的证据1可以���明其在2010年10月18日前因索要该工资款向王佰昌主张过权利，虽然西林区人民法院未予立案，但本案诉讼时效发生中断。后经本院调查，上诉人又于2011年9月因该工资款在西林区人民法院起诉王佰昌，西林区人民法院以（2011）西民初字第184号民事裁定书驳回原告张书杰的诉讼请求，但亦不影响本案诉讼时效发生中断，因此本案未超过诉讼时效，上诉人主张给付劳动报酬的上诉请求，本院予以支持。《违反和解除劳动合同法的经济补偿办法》第三条规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，除在规定的时间内支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金”，上诉人与被上诉人王佰昌之间成立的是劳务关系，并未成立劳动关系，不适用关于劳动合同的规定，因此上诉人要求加发工资报酬102,000.00元的25%的经济补偿金25,500.00元上诉请求，本院不予支持。
被上诉人王佰昌不具备建筑施工企业的资质，借用青岛建工集团资质进行施工，并约定交纳工程合同额5%的管理费（382,500.00元），王佰昌与该集团是挂靠人与被挂靠人的关系，挂靠人以被挂靠人的名义在进行开发建设的过程中所产生的与施工行为相关联的行为，被挂靠人应承担相应的连带给付责任。
综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销友好区人民法院（2012）友民初字第128号民事判决书；
二、被上诉人王佰昌自本判决发生法律效力之日起十日内一次性给付上诉人张书杰工资款102,000.00元；青岛建工集团有限公司承担连带给付责任；
三、驳回上诉人的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2,777.50元、公告费584.00元，二审案件受理费2,777.50元、公告费700.00元，共计6,839.00元，上诉人张书杰负担341.00元，被上诉人王佰昌负担6,498.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩玉红
代理审判员 于小星
代理审判员 张紫微
二〇一三年十二月二十六日
书 记 员 高冬梅