重庆市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)渝03刑终152号
原公诉机关重庆市涪陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李思俊，男，1989年11月26日出生于四川省宜宾市，汉族，小学文化，农民，住四川省宜宾市。因涉嫌犯非法买卖弹药罪，2015年7月31日被刑事拘留，同年8月31日被监视居住，2016年1月23日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
辩护人田也渝，重庆歌乐（涪陵）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周洪，男，1995年5月14日出生于四川省宜宾市，汉族，初中文化，农民，住四川省宜宾市。因涉嫌犯非法买卖弹药罪，2015年7月31日被刑事拘留，同年8月31日被监视居住，2016年1月23日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
辩护人吴应锋，重庆佳士律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谭月，男，1987年9月17日出生于重庆市云阳县，汉族，大专文化，快递员，住重庆市云阳县。因涉嫌犯非法买卖弹药罪，2015年8月14日被抓获，同月18日被刑事拘留，同年9月17日被取保候审，2016年1月23日被逮捕，同年2月5日被取保候审,同年6月16日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
原审被告人刘磊，男，1987年4月3日出生于重庆市涪陵区，汉族，小学文化，农民，住重庆市涪陵区。因涉嫌犯非法买卖弹药罪，2015年8月10日被刑事拘留，同年9月9日被取保候审。
原审被告人刘清，男，1985年4月5日出生于重庆市涪陵区，汉族，小学文化，农民，住重庆市涪陵区。因涉嫌犯非法买卖弹药罪，2015年8月30日被刑事拘留，同年9月29日被取保候审。
原审被告人罗长春，男，1963年12月13日出生于重庆市永川区，汉族，初中文化，无业，住重庆市永川区。因涉嫌犯非法买卖弹药罪，2015年9月10日被刑事拘留，同年10月9日被取保候审。
原审被告人罗伟，男，1968年10月3日出生于重庆市永川区，汉族，大专文化，重庆市永川区总工会职工，住重庆市永川区。因涉嫌犯非法买卖弹药罪，2015年8月13日被抓获，同月21日被刑事拘留，同年9月20日被取保候审。
重庆市涪陵区人民法院审理重庆市涪陵区人民检察院指控原审被告人李思俊、周洪、谭月、刘磊、刘清、罗长春、罗伟犯非法买卖弹药罪一案，于2016年6月24日作出（2016）渝0102刑初259号刑事判决。原审被告人李思俊、周洪、谭月不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了公开开庭审理。重庆市人民检察院第三分院指派代理检察员何方出庭履行职务，上诉人李思俊、周洪、谭月以及辩护人田也渝、吴应锋均到庭参加了诉讼。原审被告人刘磊、刘清、罗长春、罗伟未提出上诉，也未被申请出庭，本院未传唤其到庭。现已审理终结。
原判认定，2015年3月，被告人李思俊与他人共谋在网上出售铅弹谋利后邀约了被告人周洪参与，并约定由周洪负责在网上通过李思俊提供的尾号为2744的QQ号销售铅弹。2015年3月至同年8月期间，被告人李思俊、周洪采取上述方式先后四次在网上向被告人谭月、刘磊、罗长春等人出售铅弹共计3300余发，获赃款人民币1550元。具体犯罪事实如下：
1.2015年5月，被告人谭月通过“丛林猎手”QQ群与被告人周洪昵称为“我是一只小小鸡”的QQ号取得联系，双方约定以600元的价格购买1000发铅弹。之后，谭月通过周洪转发的支付链接在其“tanyuede”淘宝账户上拍下价值600元的虚假商品“新鲜黄豆”，周洪便通过圆通快递将1000发铅弹出售给谭月。
2.2015年6月，被告人谭月再次通过“丛林猎手”的QQ群联系上被告人周洪，并约定以350元的价格购买1000发铅弹。之后，谭月通过户名为tanyued@126.com的支付宝账户将人民币350元转账给周洪，周洪收到货款后通过圆通快递将1000发铅弹出售给谭月。2015年8月14日，民警将被告人谭月抓获，在其家中查获2500余发铅弹。2015年8月27日，经重庆市公安局物证鉴定中心鉴定，从谭月家中查获的铅弹属于仿照制式铅质气枪弹加工制造的气枪弹，使用功能与制式气枪弹相同，认定为弹药。
3.2015年4月，被告人刘清受被告人刘磊购买铅弹之托，通过QQ与昵称为“A夜娱乐”的人约定以200元的价格购买500发铅弹。在收到刘清的铅弹订单后，“A夜娱乐”通过QQ与周洪联系让其根据订单收款、发货，周洪便将支付链接发给“A夜娱乐”由其转发给刘清，刘清在其“买汤圆111”淘宝账户上拍下价值200元的虚假商品“新鲜黄豆”，并填写了刘磊的收货地址，周洪通过圆通快递将500发铅弹出售给刘磊。2015年8月10日，民警抓获刘磊时，从其家中查获铅弹419发；2015年8月30日，刘清主动携带109发铅弹向公安机关投案。经鉴定，刘清、刘磊所购的铅弹为仿照制式铅制气枪弹加工制造的气枪弹，使用功能与制式气枪弹相同，认定为弹药。
4.2015年4月，被告人罗伟受被告人罗长春购买铅弹之托，通过QQ与被告人周洪约定以400元的价格购买1000发铅弹，周洪将虚拟商品“新鲜黄豆”的淘宝链接发给罗伟后，罗伟用“tb3542633-11”的淘宝账户拍下了价值400元的虚假商品“新鲜黄豆”。之后，周洪通过圆通快递将800余颗铅弹出售给罗伟。2015年8月14日，民警将罗伟抓获；2015年8月19日，罗长春携带790发铅弹主动向公安机关投案。经鉴定，罗伟、罗长春所购铅弹为仿照制式铅质气枪弹加工制怍的气枪弹，使用功能与制式气枪弹相同，认定为弹药。
原判认定的上述事实，有下列证据予以证实：1.接受刑事案件登记表、立案决定书；2.公安机关的抓获经过、办案说明；3.被告人李思俊、周洪、谭月、刘磊、刘清、罗长春、罗伟的户籍资料；4.远程勘验工作记录、现场提取笔录、现场指认笔录及照片、辨认笔录；5.淘宝截图、聊天记录、银行交易记录；6.扣押物品清单、鉴定文书；7.证人苏某某、李某某、邱某某等人的证言；8.被告人李思俊、周洪、谭月、刘磊、刘清、罗长春、罗伟及同案人曹明亮、谢垂虎等人的供述等证据。
原审法院认为，被告人李思俊、周洪、谭月、刘磊、刘清、罗长春、罗伟非法买卖弹药，其中，李思俊、周洪情节严重，七被告人的行为均已构成非法买卖弹药罪。刘磊、罗长春在其所参与的共同犯罪中起主要作用，系主犯；刘清、罗伟在其所参与的共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。刘清、罗长春案发后自动投案，并如实供述罪行，系自首，可以从轻处罚。李思俊、周洪、谭月、刘磊、罗伟案发后如实供述罪行，可以从轻处罚。被告人刘磊、刘清、罗长春、罗伟犯罪情节较轻，可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条，第六十七条第一款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条的规定判决：一、被告人李思俊犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑十年。二、被告人周洪犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑十年。三、被告人谭月犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑七年。四、被告人刘磊犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。五、被告人罗长春犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。六、被告人罗伟犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年。七、被告人刘清犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。八、将扣押的铅制气枪弹予以销毁，追缴被人李思俊、周洪犯罪所得赃款人民币1550元，上缴国库。
上诉人李思俊上诉提出，他只是介绍了周洪去帮李弘顺买卖铅弹，但周洪等人是如何买卖的他不知情，也没有参与，原判认定事实错误，请求本院予以改判。
辩护人田也渝的辩护意见是，上诉人李思俊在共同犯罪过程中，起次要作用，应当认定为从犯；公安机关查获谭月的铅弹中，有部分不是从周洪处购买，应当减除该部分数量；建议本院予以改判。
上诉人周洪上诉提出，他是受李思俊的邀约加入铅弹的销售，对铅弹的提供、价格的决定、利润的分配他均无权决定，应当认定为从犯，请求本院予以改判。
辩护人吴应锋的辩护意见是，原判未认定上诉人周洪为从犯不当，对其量刑过重，建议本院予以改判。
上诉人谭月上诉提出，原判认定他购买铅弹的数量不当，请求本院查清事实，予以改判。
重庆市人民检察院第三分院出庭检察人员的意见是，原判认定事实清楚，定性和适用法律正确，审判程序合法，建议本院根据各上诉人的犯罪事实、情节，作出罪刑相当的判决。
经二审审理查明的事实，与原判认定的事实一致，原判所列证据已经庭审质证、认证，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人李思俊、周洪、谭月及原审被告人刘磊、刘清、罗长春、罗伟非法买卖弹药，其行为已构成非法买卖弹药罪。李思俊、周洪买卖铅弹在2500发以上，属于情节严重。刘清、刘磊在共同犯罪过程中，刘磊起主要作用，是主犯，刘清起次要作用，是从犯；罗伟、罗长春在共同犯罪过程中，罗长春起主要作用，是主犯，罗伟起次要作用，是从犯。刘清、罗长春在犯罪后，自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。上诉人及原审被告人均能当庭认罪，且李思俊、周洪、谭月、刘磊、罗伟在归案后，能够如实供述自己的罪行，具有坦白情节。综上情节，依法对刘清、罗伟予以减轻处罚，对李思俊、周洪、谭月、刘磊、罗长春均予以从轻处罚。刘磊、刘清、罗长春、罗伟的犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险性，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法对其宣告缓刑。
针对上诉人、辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：
1.关于谭月向周洪联系购买铅弹的数量认定。
经查，在案证据证实谭月两次通过网络联系周洪，购买了铅弹共计2000发。案发后，公安民警从谭月处查获铅弹2500发。根据谭月的供述，查获的铅弹中，有一部分铅弹不是在周洪处购买，由于公安机关未查清这部分铅弹的来源，又未达到非法持有弹药的入罪标准，原判未将这部分认定为买卖的数量适当。原判认定谭月向周洪购买铅弹2000发的事实，有网上聊天记录、支付宝交易记录、快递单、上诉人的供述等证据相互印证，证据充分，该数量应当认定为非法买卖弹药的犯罪数量。
2.关于李思俊、周洪是否属于从犯的认定。
经查，上诉人李思俊在侦查阶段供述了他在网络QQ群中得知买卖铅弹可以挣钱，便向李弘顺提出了犯意，并让李弘顺加入了该QQ群，李弘顺通过该QQ群的卖家购买了制作铅弹的设备和原材料，二人先进行了试制。李弘顺要求李思俊找人在网络上销售，李思俊便联系了周洪负责在网络上进行销售，并向周洪提供了销售铅弹的QQ号，李思俊、周洪、李弘顺等商量后约定利润均分。2015年6月和7月，李思俊共分得赃款1万元。上诉人周洪在侦查阶段的供述，印证了李思俊联系他在网上负责销售铅弹、提供QQ号、与李弘顺和李思俊共谋的事实，也供述了他共分得赃款1.1万元的事实。因李弘顺未归案，现有证据虽然不能印证犯意的提出就是李思俊，也不能印证分得赃款的情况和制造弹药的情况，但是现有证据可以确认李思俊、周洪在非法买卖弹药的过程中，三人事前有共谋，事中有分工，事后有分赃的事实，三人在共同犯罪过程中的地位和作用相当，不宜认定李思俊、周洪为从犯。
综上所述，原判决认定事实清楚，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应当予以维持。对重庆市人民检察院第三分院出庭检察人员的意见，本院予以采纳；对上诉人及辩护人提出对意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何 虎
审 判 员 杨 军
代理审判员 高龙英
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 袁雪梅