山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁06民终4017号
上诉人(原审被告)：温德，居民。
委托代理人：王聪敏、徐茂昌，山东鑫士铭律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：尹福光，居民。
委托代理人：孙岩，山东乾平律师事务所律师。
上诉人温德因追偿权纠纷一案，不服山东省招远市人民法院(2016)鲁0685民初615号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。上诉人温德的委托代理人王聪敏、被上诉人尹福光及其委托代理人孙岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告尹福光诉称，2014年3月27日，原告雇佣的工人即被告温德在施工中用铁锨铲伤工人温孝林的左眼，受伤后其垫付6325.07元，经招远市人民法院判决，原告赔偿温孝林各项经济损失57895元，并负担了案件受理费1250元。原告在赔偿后向有过错的被告追偿，要求被告向原告支付为温孝林花费的医疗费等经济损失65470元，并负担案件的诉讼费用。
原审被告温德辩称，原告应对温孝林受伤的损失承担全部责任，理由一、原告作为雇主没有为雇员提供安全的劳动环境；原告作为雇主管理不到位，导致案外第三人受伤；原告作为雇主，没有为雇员购买保险。二、被告致第三人受伤不是故意，也没有重大过失，原告向被告追偿没有法律依据。综上，被告请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2014年2月，原告尹福光承揽山东玲珑轮胎股份有限公司部分基础施工工程，需要将已开挖的基座坑位加深，同年3月27日，被告温德及案外人温孝林均在现场为原告施工，温孝林在高处用电钻破碎地面，被告温德在低处持铁锨将破碎物铲出坑位，期间，被告温德不慎将温孝林的左眼铲伤，温孝林受伤后住院治疗，花医疗费7647.07元，后经烟台信恒翔司法鉴定所鉴定，温孝林左眼伤情构成九级伤残，建议误工时间为60日，1人护理30日，温孝林花鉴定费1800元。2015年3月11日，温孝林以招远市北关西建筑工程有限公司及本案原告尹福光为被告，向法院提起民事诉讼，要求赔偿各项经济损失57895元，法院经审理后于同年12月17日做出（2015）招城民初字第213号民事判决书，现已生效，判决书中认定温孝林的经济损失有：医疗费1322元（医疗费7647.07元－垫付款6325.07元＝1322元），住院生活补助费60元（6元/天×10天），护理费1500元（50元/天×30天），误工费5400元（90元/天×60天），残疾赔偿金47528元（118826元/年×20年×20%），交通费285元，司法鉴定费1800元，共计57895元，并判决：“被告尹福光赔偿原告温孝林医疗费、伤残补助金等各项经济损失57895元。被告招远市北关西建筑工程有限公司对上述赔偿款负连带清偿责任。案件受理费1250元，由被告尹福光负担，被告招远市北关西建筑工程有限公司负连带清偿责任。”2016年1月11日，原告尹福光向法院缴纳执行款57895元、诉讼费1250元。本案审理中，因双方各持己已见，致使案件无法调解。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，被告温德及案外人温孝林均受原告尹福光雇佣从事劳务活动，被告温德在从事雇佣活动中致人损害，原告尹福光作为雇主已经承担了赔偿责任。现原告向被告追偿，则本案的争议焦点即为被告温德致温孝林左眼受伤是否故意或存在重大过失。庭审中，被告温德陈述其与温孝林在施工时，温孝林持电镐破碎地面，他就用铁锨将垃圾向北铲，其与温孝林的直线距离能有一米多点，高度差有30厘米，被告温德陈述其在向外铲垃圾时不知什么时间将温孝林眼睛铲伤，故可排除其系故意所为。但被告温德明知温孝林在其对面施工，并且二人相距不远，其在将垃圾向外铲时，应当确保其使用的铁锨不伤害到他人，具体应做到与温孝林间保持必要的安全距离，并且在使用铁锨向外送垃圾的过程中确保避开温孝林，上述注意事项，被告温德在施工中稍加注意即可以避免损害结果的发生，而被告温德在施工中没有尽到安全注意义务，致使其在施工中使用的铁锨将温孝林左眼铲伤，应当认定其存在重大过失。原告尹福光承担了赔偿责任后，依法有权向被告温德追偿。被告认为不应承担责任的辩解不当，依法不予采信。原告尹福光作为雇主，有对雇工进行安全教育并在现场督导的义务，温孝林左眼被铲伤的事故发生，原告应承担一定责任，综合本案案情，法院认为，以被告温德承担70%的责任为宜，原告在温孝林被伤后共支付赔偿费用64220.07元，按70%分担额为44954.05元，该部分费用应由被告温德负担。原告要求追偿的“诉讼费”一项，并不属于原告赔偿给受害人温孝林的经济损失，故不应计算在追偿范围之内。依照《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第九条的规定，判决：被告温德于判决生效后10日内给付原告尹福光垫付款44954.05元。如果被告温德未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由被告温德负担923元，原告尹福光负担127元。
宣判后，上诉人温德不服原审判决上诉称，1、上诉人作为被上诉人尹福光的雇员对温孝林的损伤没有故意也没有重大过失，多人在狭窄的作业面施工，上诉人即使尽了谨慎的注意义务也难免发生事故，本案的追索权没有事实依据；2、本案的追索权所依据的(2015)招城民初字第213号民事判决并没有判令上诉人承担责任或负付连带责任，也没有确认追索权，依据最高院的相关解释，只有雇主和雇员承担连带责任时，雇主才享有追偿权；被上诉人作为雇主未提供安全施工场所，疏于管理，系温孝林受伤的主要原因，被上诉人理应承担全部责任，退一步讲，上诉人应承担责任也应在20%以下担责。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或依法改判。
被上诉人尹福光辩称，上诉人明知温孝林在其对面施工且相距不远，上诉人应确保其使用的铁锨不伤害到他人，但上诉人没有尽到注意义务，致伤温孝林，应认定上诉人存有重大过失；(2015)招城民初字第213号民事纠纷，我方要求追加温德为共同被告，因原告的原因而未追加。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审审理查明的案件事实同一审。
本院认为，2014年3月27日上诉人温德及案外人温孝林均在被上诉人尹福光承揽的山东玲珑轮胎股份有限公司部分基础施工工程中，将已开挖的基座坑位加深，温孝林在高处用电钻破碎地面，上诉人温德在低处持铁锨将破碎物铲出坑位，期间上诉人温德不慎将温孝林的左眼铲伤，致温孝林受伤后住院治疗，后经烟台信恒翔司法鉴定所鉴定，温孝林左眼伤情构成九级伤残。2015年3月11日温孝林以招远市北关西建筑工程有限公司及本案尹福光为被告，向法院提起民事诉讼，主张赔偿各项经济损失57895元，法院于同年12月17日做出（2015）招城民初字第213号民事判决书载明，尹福光赔偿温孝林医疗费、伤残补助金等各项经济损失57895元；招远市北关西建筑工程有限公司对上述赔偿款负连带清偿责任。2016年1月11日尹福光向法院缴纳执行款57895元、诉讼费1250元；本院予以确认。
《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第九条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带责任的，可以向雇员追偿。该条款载明的重大过失系行为人主观上的一种心理状态，指行为人对自己行为的后果应当预见或者能够预见而没有预见，或者虽然预见却轻信可以避免该后果发生的心理状态；客观上讲，上诉人温德处于低位手持铁锨将破碎物铲出坑位，违反了普通人的安全注意义务，致伤温孝林，应认定上诉人存有重大过失。上诉人温德上诉称，上诉人作为被上诉人尹福光的雇员对温孝林的损伤没有故意也没有重大过失，多人在狭窄的作业面施工，上诉人即使尽了谨慎的注意义务也难免发生事故，理由不当，也与事实不符，本院不予采信。本院注意到，该条款所载明的追偿权，系两个自然段落，不存在以雇员与雇主承担连带赔偿责任为前提条件；另，雇主所承担的赔偿责任系一种替代责任，上诉人温德是否参加（2015）招城民初字第213号民事纠纷并无强行规定，如上诉人作为诉讼第三人参加诉讼，则是便于人民法院查清案情及能否适用过失相抵的原则。上诉人温德上诉称，本案的追索权所依据的(2015)招城民初字第213号民事判决并没有判令上诉人承担责任或负付连带责任，也没有确认追索权，只有雇主和雇员承担连带责任时，雇主才享有追偿权；被上诉人作为雇主未提供安全施工场所，疏于管理，系温孝林受伤的主要原因，被上诉人理应承担全部责任，上诉人只应在20%以下担责，理由不当，依据不足，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费923元，由上诉人温德负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹红岩
审判员 徐怀育
审判员 付景波
二〇一六年十一月二十二日
书记员 田欣琦