山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁08民终4162号
上诉人（原审被告）：孙某某，女，1970年12月23日出生，汉族，城镇居民，住济宁市市中区。
委托代理人：李春艳、魏志红，山东公明政和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：翟某某，男，1969年3月15日出生，汉族，农民，住山东省嘉祥县。
被上诉人（原审被告）：山东省汶上县海阔建筑安装有限公司，住所地山东省汶上县义桥乡政府驻地。
法定代表人刘利坤，经理。
委托代理人：樊兆春，山东圣泽律师事务所律师。
原审第三人：济宁众诚置业有限公司，住所地金乡经济开发区金曼克大道南首路西。
法定代表人赵作川，总经理。
委托代理人：刘春玲，山东郭鲁涛律师事务所律师。
上诉人孙某某因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2017）鲁0828民初1596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人孙某某上诉请求：1、依法撤销金乡县人民法院作出的（2017）鲁0828民初1596号民事判决第一项，依法改判上诉人不承担责任，或将本案发回重审。2、判令被上诉人承担一审、二审诉讼费用。一审法院没有查明工程款的数额，属认定事实不清。首先，上诉人与被上诉人于2010年针对“金乡县众诚现代城5#、7#楼”的包清工协议，系以35元每平方米的固定价款签订的承包合同，双方约定每平方米35元，工程面积11810平方米，总承包费用为413350元。上述事实已经一审法院查明。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，“对于当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。根据一审中上诉人向法庭提交的证据1
--
7显示，在工程进行中上诉人陆续向被上诉人付款累计达442700元，不仅全部付清了全部款项，还超付了20000余元，不存在拖欠工程款的事实。一审法院在已经查明双方约定工程价款的情况下，又对孟宪合、闫东升出具的两份给款证明予以认定，凭空多增加43215元，属于认定事实不清。其次，孟宪合、闫东升系上诉人雇佣的工人，无权变更上诉人与被上诉人的合同，没有与被上诉人结算的权利。两人所做出的给款证明改变了当事人双方对工程价款数额的约定，事前没有取得上诉人的授权，事后也没有得到上诉人的追认，对上诉人依法不发生法律效力。涉案工程于2011年5月完工，而孟宪合、闫东升于2012年12月做出的给款证明，做出时已经离开施工现场，其中闫东升于2013年3月6日做出的证明显示，其于2010年11月18日就向上诉人辞职，其后没再参与工地的事宜。上诉人一审中提交的录像显示，闫东升根本不承认其做出过给款证明。一审法院根据两名工人在工程完工后做出的给款证明，违反当事人主观意愿强行将额外增加的付款义务强加给上诉人，认定事实错误。再次，孟宪合、闫东升出具的两份给款证明在法律上属于证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”。而证人未出庭的情况下，不应采纳该证人证言，属于适用法律错误。第四，李某于2011年1月6日领取的李先忠医药费及赔偿款59150元，系上诉人直接支付给被上诉人的款项,至于被上诉人如何使用该款，是发放人员工资，还是支付欠款或者用于李先忠治疗与上诉人无关，不能约束上诉人已向被上诉人支付款项的事实。另外，工程结束后，针对被上诉人的诉求，上诉人多次与其沟通。在沟通未果的情况下，上诉人请求政府部门出面调解。2013年1月31日在第三人济宁众诚置业有限公司的办公室召开了由建设局、信访局、派出所等部门领导参加的调解会，通过会议录像显示上诉人已经超额付款，不存在欠付工程款的问题。综上，一审判决认定事实不清，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人翟某某在二审中认可一审判决，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人山东省汶上县海阔建筑安装有限公司答辩称，一审判决海阔公司承担连带责任，缺乏事实和法律依据。
被上诉人济宁众诚置业有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人翟某某向一审法院起诉请求：请求依法判令被告孙某某、海阔公司立即偿付拖欠原告的人工费106515元，第三人众诚公司在第一、二被告工程款余款内承担直接垫付责任；本案一切诉讼等损失费用，由第一、二被告承担。
一审法院审理查明，2010年6月1日，金乡县众诚现代城5#、7#楼工程，由众诚公司发包给海阔公司，被告孙某某为该项目负责人，并具体施工。同时被告孙某某将劳务工程分包给原告并口头约定，工程按建筑设计面积11810平方米计算，劳务费按每平方米35元价格，合计劳务费413350元。在施工过程中，原告给被告孙某某实施了5#、7#基础工程及拖运、垒实等。2011年10月17日，被告孙某某的工作人员李褚争向原告出具了证明：证明金乡众诚5#、7#楼建筑面积11810平方米。2012年12月3日，被告孙某某的工作人员孟宪合向原告出具证明：翟某某金乡现代城5#、7#工地破柱头、填沙、垒实、压台、做塔顶配重，由8#楼拖运到5#、7#楼零工157.8个工，共计金额18215元。2012年12月5日，被告孙某某的工作人员闫东升向原告出具证明：金乡县众诚现代城5#、7#项目部工地基础人员工资给李褚争。吴庆华和我共同协商决定给翟某某25000元整。工人工资标准层按每平方米35元计算，标准层按柒层。在施工过程中，被告孙某某陆续向原告付款，并有原告及原告的工作人员李某、魏立亮分别出具领条及证明七份，分别为2011年4月20日，翟某某出具领条，5#、7#楼共领瓦工工资款346000元整。2011年4月22日，李某出具证明：今领到瓦工工资款1500元整。2011年4月30日，李某出具收条，今领到瓦工工资款2000元整。2011年5月16日，翟某某出具领条，今领到瓦工工资30000元整。2011年5月18日，魏立亮出具给翟某某砌墙砖技工2人、力工2人共计550元。2011年11月6日，李某出具证明，李先忠医药费42150元、赔偿款17000元，合计59150元。另查明，2010年11月18日，在5#、7#楼施工过程中，原告雇工李先忠在浇灌水泥柱时，因塔吊上漏斗挂钓脱落将李先忠砸伤，李先忠先后在金乡县人民医院、济宁市第二人民医院住院治疗，被告孙某某给付李先忠现金17000元。2012年3月27日李先忠以劳务雇工伤害向嘉祥县人民法院起诉翟某某，嘉祥县人民法院于2012年9月21日作出（2012）嘉民初字第563号民事判决书，判决翟某某承担80%责任，承担赔偿费82503.15元，再扣除孙某某已付给李先忠的17000元。再查明，2010年6月1日，第三人众诚公司与被告海阔公司签订了建筑工程承包合同，将金乡县众诚现代城5#、7#楼全部工程项目发包给被告海阔公司。合同价款每平方米777元，项目经理孙某某（合同专用条款第7项）。2010年10月20日至2017年3月21日，第三人众城公司分9次支付给被告海阔公司的子公司济宁分公司和被告孙某某工程款8495663.54元。其中海阔公司济宁分公司领取8次，计款8070880.36元，孙某某领取424783.18元，且孙某某在领款单上注明：至此工程款结清。还查明，山东省汶上县海阔建筑安装有限公司济宁分公司系被告海阔公司子公司，不具各法人资格。又查明，原告翟某某与证人李某系亲兄弟关系。
一审法院认为，第三人众诚公司与被告海阔公司签订的建设工程施工合同，第三人为发包人，被告海阔公司为承包人，将众诚现代城5#、7#楼工程发包给被告海阔公司承建，被告海阔公司具备相应资质，该合同合法有效。被告海阔公司又将该工程交给被告孙某某施工，被告孙某某无相应资质，但被告孙某某应系工程的实际施工人。被告孙某某又将该工程的劳务作业分包给原告，原告翟某某、被告孙某某共同口头约定，5#、7#楼按建筑面积每平方米35元的价格，建筑面积为11810平方米，计款413350元，但对于原告施工的基础设施及填沙、拖运、塔顶、配重等零工工程，孟宪合、闫东升均证明，不包含在建筑面积11810平方米，价格每平方米35元的承包费内，被告孙某某所述证明人孟宪合、闫东升超其代理权限，且建筑面积11810平方米，价格每平方米35元，全部包含5#、7#楼全部工程，证据不足，不予支持。原告翟某某与证人李某系亲兄弟关系，原告翟某某与李某从被告孙某某处所领款项，均认定是被告孙某某付给原告工程款，且庭审时原告已认可领取383550元，第三人众诚公司将该工程发分给被告海阔公司，第三人已支付给被告海阔公司总承包费8070880.36元，支付给被告孙某某424783.18元，（包含后期维修款）该工程款全部支付完毕。第三人不应承担责任的证据充分，予以采信，被告海阔公司所述该工程签订合同后未具体施工，也未收工程款及被告孙某某的管理费，但未提交相关证据，本院不予采信。关于被告孙某某举证李某证明，李先忠药费42150元、赔款17000元，合计59150元，应为付原告的工程款，原告予以否认，从李某证明内容所表述的意思也不是付给原告的工程款，所涉及李先忠医疗赔付款项，与本案非同一法律关系，当事人应另外主张权利。综上所述，被告孙某某应付给原告劳务费456565元（413350元+25000元+18215元）已付原告383550元（346000元+3500元+1500元+2000元+30000元+550元），还欠原告劳务费73015元，依法应予清偿。被告孙某某辩称已付超原告劳务费与事实不符，依法不予采信。被告海阔公司将该工程转包给无资质的被告孙某某，其转包行为违法，且收取该工程的大部分工程款，应承担连带清偿责任。第三人众诚公司已将该工程款全部付清两被告，不应承担垫付责任。本案经审委会讨论决定。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第一条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告孙某某与本判决生效后十日内清偿原告翟某某劳务费73015元。二、被告山东省汶上县海阔建筑安装有限公司对上述第一项承担连带清偿责任。三、第三人济宁众诚置业有限公司不承担责任。四、驳回原告翟庆还的其他诉讼请求。案件受理费2430元，被告孙某某负担1626元，原告翟某某负担804元。
二审查明的事实与一审查明的相一致。
本院认为，在本案中，上诉人已给付被上诉人翟某某款项共计442700元，其中包含2011年1月6日李某出具的证明中的李先忠药费42150元、赔款17000元计59150元。对于该59150元是否为工程款问题，本院认为，该款系李某从上诉人处领取的李先忠药费及赔款，结合该证明所记载的内容，该款不是付给被上诉人翟某某的工程款，原审认定该款项与本案非同一法律关系，当事人应另外主张权利，该认定符合事实。上诉人上诉称该款应认定为已付工程款的请求，本院不予支持。
上诉人提起上诉称，孟宪合、闫东升出具的两份给款证明不能作为欠付劳务费的证明，其已超付被上诉人翟某某劳务费，对于上诉人的该上诉请求，本院认为，在原审中，上诉与被上诉人对于5#、7#楼按建筑面积每平方米35元，建筑面积为11810平方米，计款413350元没有异议。孟宪合、闫东升系上诉人在本案所涉工程中的工作人员。2012年12月3日，孟宪合出具证明：翟某某金乡现代城5#、7#工地破柱头、填沙、垒实、压台、做塔顶配重，由8#楼拖运到5#、7#楼零工157.8个工，共计金额18215元。2012年12月5日，闫东升出具证明：金乡县众诚现代城5#、7#项目部工地基础人员工资给李褚争。吴庆华和我共同协商决定给翟某某25000元整。孟宪合、闫东升均证明，对于被上诉人施工的基础设施及填沙、拖运、塔顶、配重等零工工程，不包含在建筑面积11810平方米，价格每平方米35元的承包费内。根据法律规定，证人应当出庭接受双方的询问，本案中，孟宪合、闫东升并未出庭作证，同时，被上诉人翟某某亦未能提供其他证据予以佐证其主张，故孟宪合、闫东升提供的证明不能单独作为定案依据。另外，依据本院查明的事实，涉案工程系按照固定定价413350元结算工程款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“对于当事人约定按固定定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。根据该法律规定的立法精神，工程价款确定固定造价的，应当以双方合同确定的工程造价确定工程款。故一审法院认定的涉案工程造价数额错误，应当予以纠正。本案工程价款为413350元，被上诉人翟某某已领取383550元，上诉人孙某某下欠被上诉人翟某某29800未清偿。综上，上诉人的上诉请求部分符合法律规定，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持金乡县人民法院（2017）鲁0828民初1596号民事判决第二、三、四项；
二、变更金乡县人民法院（2017）鲁0828民初1596号民事判决第一项“被告孙某某于本判决生效后十日内清偿原告翟某某劳务费73015元”为“被告孙某某于本判决生效后十日内清偿原告翟某某劳务费29800元”；
三、驳回上诉人孙某某的其他上诉请求。
二审案件受理费1625元，由上诉人孙某某负担800元，被上诉人翟怀庆负担825元。
本判决为终审判决。
审判长 张阿梅
审判员 王衍琴
审判员 张 婕
二〇一七年十月二十七日
书记员 翟梦若