福建省仙游县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)闽0322刑初843号
公诉机关福建省仙游县人民检察院。
被告人郑建波，男，1990年1月15日出生于福建省仙游县，汉族，高中文化，农民，住福建省仙游县，因本案，于2016年4月12日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于仙游县看守所。
辩护人李宗琰，福建九雍律师事务所律师。
辩护人闫芳芳，福建华巍律师事务所律师。
被告人郑建鑫，男，1994年5月15日出生于福建省仙游县，汉族，高中文化，农民，住福建省仙游县，因本案，于2016年4月12日被刑事拘留，同年5月20日变更为取保候审；同年7月21日和同年11月30日，检察机关和本院分别继续予以取保候审。
福建省仙游县人民检察院以仙检公刑诉[2016]780号起诉书指控被告人郑建波、郑建鑫犯开设赌场罪，于2016年11月24日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省仙游县人民检察院指派检察员陈飞鹏、王强出庭支持公诉，被告人郑建波及其辩护人李宗琰，被告人郑某1到庭参加诉讼。期间，被告人郑建波的辩护人先后两次申请延长审限各一个月、被告人郑建鑫申请延长审限一个月，并经莆田市中级人民法院批准，延长审限三个月。现已审理终结。
福建省仙游县人民检察院指控：
2016年2月25日至4月11日间，被告人郑建波、郑建鑫伙同同案人郑某2、郑某3(均另案处理)在仙游县枫亭镇枫进路“文华石材厂”内，利用支付宝组建“淘金盈”赌博群，由被告人郑建鑫负责该赌博群的资金结算、同案人郑某3负责报单及当托、被告人郑建波负责将赌资押注到“北京赛车”赌博网站。被告人郑建鑫及同案人郑某3受被告人郑建波的雇佣管理该网络赌博群，分别收取工资人民币12000元、6000元。被告人郑建波从该赌博群非法获利的人民币816450.47元汇入其建设银行卡(62×××15)内。
公诉机关指控上述事实，向本院移送相关证据证实，认为二被告人以牟利为目的开设赌场，非法获利共计人民币816450.47元，其行为构成开设赌场罪，且情节严重。被告人郑建鑫是从犯。提请本院依法惩处。
被告人郑建波在开庭审理过程中除对指控的非法获利数额要求按证据认定外，对其他指控均无异议，表示自愿认罪，请求从轻判处缓刑。
被告人郑建鑫对指控的犯罪事实和罪名均无异议，表示自愿认罪,请求适用缓刑。
辩护人李宗琰、闫芳芳辩护意见：1、本案违法所得请依法认定；2、郑建波是初犯，且能自愿认罪，已全部退赃并预缴罚金，有悔改表现，请求对其从轻判处缓刑。
经审理查明：
2016年2月25日至4月11日间，被告人郑建波、郑建鑫伙同同案人郑某2、郑某3(均另案处理)在仙游县枫亭镇枫进路“文华石材厂”内，利用支付宝组建“淘金盈”赌博群，由被告人郑建鑫负责该赌博群的资金结算、同案人郑某3负责报单及当托、被告人郑建波负责将赌资押注到“北京赛车”赌博网站。被告人郑建鑫及同案人郑某3受被告人郑建波的雇佣管理该网络赌博群，分别收取工资12000元、6000元(人民币、下同)。这伙人从该赌博群非法获利的691418.59元汇入郑建波建设银行卡(62×××15)内。同年4月11日，郑建波被抓获归案。
案发后，警方扣押被告人郑建波作案工具苹果手机3部、联想笔记本电脑1台、宏基笔记本电脑1台；向郑某3扣押作案工具苹果手机1部。在审理期间，被告人郑建鑫主动向本院退赃12000元并预缴罚金24000元；被告人郑建波向本院退赃691418.59元并预缴罚金700000元；仙游县司法局根据本院委托对二被告人进行审前社会调查后认为，其均符合社区矫正条件。
上述除认定非法获利为691418.59元之外的其他事实，二被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有物证现场照片，书证扣押清单、支付宝群投注部分截图、警方工作说明、关于“淘金盈”群下注资金核算说明、协助查询财产通知书及经郑建波确认属实的其支付宝绑定的建设银行卡62×××15交易明细、仙游县公安局调取证据通知书、本院收据、仙游县司法局调查评估意见书，检查笔录，辨认笔录，电子数据公安机关提供的光盘，被告人郑建波、郑建鑫、同案人郑某3在侦查期间的供述和辩解等证据证实。
认定本案非法获利的证据有控方提供的书证协助查询财产通知书及经郑建波确认属实的其支付宝绑定的建设银行卡62×××15交易明细证实，该证据显示：该帐户自2016年2月1日至同年4月12日通过支付宝入账的共51笔，入账总金额为821054.21元，其中案发期间即自2016年2月25日起至同年4月11日共27笔、共入账691418.59元。故本案抽头渔利款认定为691418.59元。控方关于本案非法获利数额为816450.47元的指控，不予支持。
本院认为，被告人郑建波、郑建鑫伙同他人以牟利为目的，开设赌场，非法获利共计691418.59元，情节严重，其行为侵犯社会治安管理秩序和社会风尚，构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人郑建波起主要作用，是主犯；郑建鑫起次要作用，是从犯，且在法庭上能自愿认罪、已主动退赃并预缴罚金，有悔罪表现，分别具有法定减轻、酌定从轻处罚情节，符合社区矫正条件，故应予减轻处罚并适用缓刑。被告人郑建波在法庭上能自愿认罪，并已退出全案全部赃款、预缴罚金，有悔罪表现，具有酌定从轻处罚情节，符合社区矫正条件，故可予从轻处罚并适用缓刑。辩护人李宗琰、闫芳芳关于郑建波是初犯，且能自愿认罪，已全部退赃并预缴罚金，有悔改表现，请求对其从轻判处缓刑的辩护意见，予以采纳。据此，根据二被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第七十二条第一、三款、第七十三条二、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定，判决如下：
一、被告人郑建波犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币七十万元(已缴纳)。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人郑建鑫犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万四千元(已缴纳)。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
三、被告人郑建波退在本院的违法所得款人民币六十九万一千四百一十八元五角九分，予以没收，上缴国库。
四、被告人郑建鑫退在本院的违法所得款人民币一万二千元，予以没收，上缴国库。
五、扣押的作案工具苹果手机四部、联想笔记本电脑一台、宏基笔记本电脑一台，予以没收，由扣押机关仙游县公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 朱国忠
人民陪审员 张文胜
人民陪审员 史国友
二〇一七年八月二十二日
书 记 员 黄蔚凡
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
二、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。
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