陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕07民终923号
上诉人（原审被告）：汉中市盛伦实业有限公司。住所地：城固县博望镇北环路东段南侧。组织机构代码：30546409-2。
法定代表人：王忠伦，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：李清斌，系该公司副总经理。
委托诉讼代理人：王兴智，汉中市老龄委法律服务部法律工作者。
被上诉人（原审原告）：陕西秦地建设有限公司。住所地：西安市雁塔北路***号。组织机构代码：73536782-3。
法定代表人：ＸＸ，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈辉，城固县“148”法律服务所法律工作者。
原审第三人：城固县移民（脱贫）搬迁工作办公室。住所地：城固县体育场北门原文体局*楼。
法定代表人：田国洋，系该办公室主任。
委托诉讼代理人：吴铎，系该办公室工作人员。
上诉人汉中市盛伦实业有限公司（以下简称“盛伦公司”）与被上诉人陕西秦地建设有限公司（以下简称“秦地公司”）及原审第三人城固县移民（脱贫）搬迁工作办公室（以下简称“移民办”）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省城固县人民法院(2016)陕0722民初356号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人盛伦公司的委托诉讼代理人王兴智、李清斌，被上诉人秦地公司的委托诉讼代理人陈辉，原审第三人移民办的委托诉讼代理人吴铎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
盛伦公司上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人诉讼请求或发回重审，并由被上诉人承担本案一、二审案件诉讼费。事实与理由：1、汉中万方房地产开发有限责任公司应为本案当事人，原审存在漏列当事人的情���，且超诉讼请求裁判；2、城固县高家湾移民安置点建设工程由汉中万方房地产开发有限责任公司于2012年6月30日中标承建后，成立汉中万方房地产开发有限责任公司城固项目部（以下简称“万方城固项目部”），该项目部经万方公司委托并指派王忠伦、汤俊宏负责，由王忠伦、李清斌、陈军、汤俊宏四人组成。2015年5月10日，被上诉人与万方城固项目部签订《城固县高家湾移民搬迁安置点详规所剩工程量建设工程施工合同》，2015年5月26日被上诉人按该合同约定将履行保证金300万元的50%汇款至本案第三人账户。2015年6月2日，上诉人与被上诉人签订《城固县高家湾移民搬迁安置点详规所剩工程量建设工程施工合同》，但双方均未履行该合同。3、2015年6月30日万方城固项目部向被上诉人交付施工工程，至2015年7月，因被上诉人无能力履行承包建设工程的建设义务，导致万方城固项目部延误工期，遭受巨大经济损失。4、上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同双发盖有公章，被上诉人诉讼中主张的2015年11月12日《协议书》双方均未加盖公章，也没有相关授权委托手续，是王忠伦的个人行为，与企业法人无关，作为企业法人的上诉人不应承担其民事法律责任。
秦地公司答辩称：2015年5月10日被上诉人与王忠伦代表的汉中万方房地产公司城固项目部签订建设施工合同，同时，王忠伦又系上诉人的法定代表人，并以上诉人的名义开展业务。2015年5月26日被上诉人按上诉人的要求向指定账户汇入履约保证金150万元，后双方协商将万方房地产公司城固项目部与被上诉人签订的建设工程施工合同作废，2015年6月2日王忠伦又以上诉人的名义与被上诉人重新签订了《建设工程施工合同》��《工程质量保修书》及《补充协议书》，后上诉人与被上诉人在2015年11月12日又签订了解除双方建设工程合同的《协议书》，该协议书约定了上诉人给被上诉人返还履约保证金150万元的具体时间和步骤。该《协议书》明确约定经双方代理人签字后即发生法律效力，王忠伦系上诉人的法定代表人，且与被上诉人发生的一切法律行为均是王忠伦以上诉人的名义进行，被上诉人有理由相信王忠伦就代表上诉人。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人移民办答辩称：移民办主要负责移民搬迁任务下达，检查，考核及落实工作，移民搬迁工作实施主体主要是人民政府，移民办与本案当事人无任何建筑工程施工合同纠纷，与本案无关，不承担任何法律责任。
���审法院认定事实：2015年5月10日陕西秦地建设有限公司先与万方房地产开发有限公司城固项目部签订高家湾移民点建设工程施工合同。2015年5月18日移民办书面通知该点将群众自筹资金汇入共管账户。2015年5月22日被告盛伦公司通知原告秦地公司将150万元保证金打到城固县移民办共管账户，2015年5月26日县移民办共管账户收到高湾移民点群众自筹资金150万元。2015年6月29日移民办按审批流程将此150万元拨付给莲花街道办（原五郎庙镇政府），后万方房地产开发有限公司城固项目部与原告秦地公司将2015年5月10日签订的建设工程施工合同作废，2015年6月2日原、被告双方签订了《建设工程施工合同》、《工程质量保修书》及《补充协议书》。2015年11月12日被告盛伦公司作为甲方（发包人）与原告秦地公司作为乙方（承包人）签订了解除双方签订的建设工程施工合同《协议书》，双方约定由被告盛伦公司分两次返还原告缴纳的履约保证金，第一次在2015年12月10日之前支付人民币100万元整；第二次付款双方另行协商；协议履行完结后，双方再无其他争议；自双方指定代理人签字后即为生效，原、被告代理人当日进行了签字。后被告盛伦公司未按约定期限履行支付义务，为此，原告诉至本院，要求被告立即返还履约保证金150万元，并从2015年12月11日起按人民银行同期贷款利率的双倍计算违约金。
一审另查明：被告盛伦公司法定代表人王忠伦于2012年4月4日起受汉中万方房地产公司委托对外办理相关业务，2012年6月29日王忠伦以汉中万方房地产开发有限责任公司城固项目部的名义与原城固县五郎庙镇高家湾村委会签订了《移民搬迁建设工程总承包合同》，2012年6月30日汉中万方房地产开发有限责任公司中标该工程，2012年7月1日该工程评标结果公示。
一审法院认为，合同无效或者被撤消后，因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。被告盛伦公司不具备建设工程施工资质，无权代理汉中万方房地产开发有限公司对高湾移民点剩余工程进行分包，原、被告均认为双方签订的《建设施工合同》无效，予以确认。双方基于无效合同签订的解除合同《协议书》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害集体和他人的合法权益，故该协议应当有效。被告应该按约定按时返还收取原告的履约保证金，被告未按约定期限履行义务，已构成违约，故原告要求被告立即返还所有保证金150万元应予以支持；��、被告在签订解除合同协议书中对逾期付款未约定违约金，应当参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，从逾期之日起按年利率6%支付租金占用期间的利息。被告当庭辩称原告起诉主体不适格，应追加汉中万方房地产开发有限责任公司为本案的第三人，因被告未在答辩期内申请追加，且原告未与万方房地产开发有限责任公司签订合同及发生法律关系，按照合同相对性原则，对被告的该辩称主张不予采信和支持；被告当庭辩称解除合同《协议书》未加盖双方单位的公章，代理人王忠伦未经其他合伙人同意，所作出的行为应属无效，被告收取原告150万元只是代收行为的辩称主张，因《协议书》明确约定经双方代理人签字后即发生法律效力，王忠伦系被告盛伦公司的法定代表人，且与原告发生的一切法律行为均是由王��伦以被告盛伦公司的名义进行，原告有理由相信王忠伦代表被告盛伦公司，故对被告的该辩称主张不予支持；被告主张应认定已经作废的合同有效，不予采信。第三人不是本案涉及工程的责任主体，只是移民工程的监督、考核及领导协调机构，第三人按规定接收移民点的自筹资金后按规定又及时返还给移民搬迁点，原、被告均当庭认可。故第三人与本案无关，不应承担法律责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十二条、第四十三条、第六十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条、第六十二条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条，第二百七十二条，《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决:一、限被告汉中市盛伦实业有限公司于本判决生��后十日内返还原告履约保证金150万元整，并从2015年12月11日起按年利率6%计算违约金至判决确定给付之日为止；二、驳回原告的其他诉讼请求。一审受理费19167元，由被告汉中市盛伦实业有限公司承担。
二审经审理查明，2016年8月，根据城编发[2016]1号《城固县机构编制委员会关于县移民搬迁安置工作领导小组办公室机构设置有关事项的通知》精神，城固县移民搬迁安置工作领导小组办公室更名为城固县移民（脱贫）搬迁工作办公室，田国洋任办公室主任。
原审认定的其他事实有各方当事人的陈述及提交的证据在卷，并经原审庭审举证、质证，依法予以确认。
本院认为，案涉150万元系被上诉人基于2015年5月10日与案外人汉中万方房地产开发有限责任公司城固项目部（以下简称“万方公司城固项目部”）签订的《高家湾移民点建设工程施工合同》，向万方公司城固项目部支付的履约保证金。但该150万元系被上诉人按照上诉人在城固县移民办向五郎庙镇高家湾安置点出具函件上的指示汇入上诉人指定的城固县移民办账户，该指示落款为“汉中市盛伦实业有限公司”，有李清斌的签字且加盖了盛伦公司的印章。之后，于2015年6月2日，上诉人作为发包人就案涉工程和被上诉人签订了《建设工程施工合同》及《补充协议》。双方又于2015年11月12日，签订《协议书》约定解除前述合同，并由上诉人分两次向被上诉人返还缴纳的履约保证金，并约定该协议自双方指定代理人签字后即为生效。上诉人法定代表人王忠伦在该《协议书》上签字确认。因王忠伦既是上诉人公司的法定代表人又是万方公司城固项目部负责人，其在《协议书》中由上诉人承担返还案涉履约保证金的约定，应属其真实意思表示，对双方当事人具有拘束力。据此，本案不存在漏列当事人之情形，原审判决依据查明事实判处上诉人返还被上诉人履约保证金150万元，符合法律规定。上诉人主张万方公司应为本案当事人的主张与查明事实不符，该上诉请求不能成立。上诉人称系因被上诉人原因导致合同无法履行，不应该退还案涉履约保证金，但其未提交证据证实其主张，且与双方签订的《协议书》约定不符，本院亦不予支持。
另，根据《协议书》中“2、本协议生效后，甲方（上诉人）分两次返还乙方（被上诉人）缴纳的履约保证金：第一次在2015年12月10日前支付人民币一百万元整；第二次付款双方另行协商解决。”的约定，双方对第二笔50万元并未约定返还时间，原审判决履约保证金150万元的违约金均从2015年12月10日起算不当，对100万的违约金从2015年12月10日起算，另50万元应从起诉时（2016年1月22日）起算为宜。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对违约金的判处不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省城固县人民法院（2016）陕0722民初356号民事判决第二项；
二、撤销陕西省城固县人民法院（2016）陕0722民初356号民事判决第一项；
三、限上诉人汉中市盛伦实业有限公司于本判决生效后十日内返还被上诉人履约保证金150万元，并支付违约金（违约金按年利率6%计算至判决确定给付之日为止，其中100万从2015年12月11日起算，50万从2016年1月22日起算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担不变；二审案件受理费18300元，由上诉人汉中市盛伦实业有限公司负担，上诉人多预交的867元予以退还，由上诉人持据到本院领取。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈耀斌
代理审判员 曹建祥
代理审判员 金 庆
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 赵 霞