安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)皖08刑终190号
原公诉机关安徽省安庆市大观区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周正列，男，汉族，1962年1月6日出生于安徽省枞阳县，大专文化，中共党员，1997年1月至1998年12月任枞阳县汤沟镇副镇长；1999年1月至2002年1月任枞阳县汤沟镇党委委员、统战委员；2002年2月至2005年2月任枞阳县汤沟镇副镇长；2005年3月至2006年3月任枞阳县汤沟镇政府筹备组成员；2006年3月至2015年6月2日任枞阳县汤沟镇副镇长，户籍地枞阳县，住枞阳县。因涉嫌犯贪污罪于2015年8月21日经安庆市大观区人民检察院决定并于同日由安庆市公安局大观区分局执行刑事拘留，因涉嫌犯受贿罪、贪污罪于2015年9月7日经安庆市人民检察院决定并于同日由安庆市公安局大观区分局执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。
辩护人钱立刚、方芳，安徽长江人律师事务所律师。
安徽省安庆市大观区人民法院审理安徽省安庆市大观区人民检察院指控原审被告人周正列犯受贿罪、贪污罪一案，于2016年8月1日作出（2016）皖0803刑初28号刑事判决。原审被告人周正列不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽省安庆市人民检察院指派检察员吴转丽出庭履行职务，原审被告人周正列及其辩护人钱立刚、方芳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、被告人周正列在任枞阳县汤沟镇副镇长、汤沟镇党委委员、统战委员期间，利用职务之便，收受他人贿赂共计5.1万元（人民币，以下币种均为人民币），为他人谋取利益，其中，收受张某某2.8万元，收受汪某某2000元，两次收受刘某某8000元，收受刘某生4000元,收受刘某花4000元,收受朱某某5000元。
二、被告人周正列在任枞阳县汤沟镇副镇长、党委委员、统战委员期间，利用分管汤沟镇农业开发项目、移民建镇工作的职务便利，伙同他人共同侵吞公共财物共计39万元，具体事实分述如下：
1.2001年左右，被告人周正列向时任枞阳县汤沟镇镇长唐燕曙（另案处理）汇报重修祖居桥项目。唐燕曙同意并在世行加灌项目中列支。后枞阳县汤沟镇又以重修祖居桥名义向县扶贫办申报项目资金5万元。为了套取该笔资金，周正列找到承建祖居桥的施工人员汪某某，让其开具了一张50314.78元的工程发票。该发票经唐燕曙、周正列审批后，2001年10月汤沟镇财政所支付给汪某某50314.78元银行现金支票。汪某某提取现金后交给周正列5万元。周正列分得2万元，唐燕曙分得3万元。
2.2002年左右，枞阳县汤沟镇陈公村世行项目由原规划的排涝站调整为抗旱站，调整后多余投资款6万元。陈公村党支部书记刘某和得知该消息后找到周正列和唐燕曙，提议将多余投资款给陈公村并多报点钱作为领导的辛苦费。唐燕曙和周正列均表示同意。在被告人周正列的授意下，刘某和虚开了一张4万元的工程发票。该发票经唐燕曙、周正列审批后，2003年1月汤沟镇财政所支付了该笔工程款。刘某和取出现金后分别交给周正列1万元，交给唐燕曙3万元。
3.2003年底至2004年初，汤沟镇政府因年底政府预算账户资金紧张，为将政府专项资金账户的资金转移至政府预算账户使用，经唐燕曙审批后以支付移民建镇、农业开发工程款的名义向陈洲建司共支付工程款115万元，后再以汤沟镇政府向陈洲建司借款的形式将该115万元借入政府预算账户使用，致使汤沟镇政府财政记录上显示欠陈洲建司115万元借款未还。2004年上半年的一天，周正列、唐燕曙、刘兴高（陈洲建司总经理，另案处理）、刘德高（陈洲建司副总经理，另案处理）在汤沟镇京津饭店吃饭期间，刘德高提出镇领导在移民建镇工程中工作很辛苦，提议给在座的四人搞点辛苦费，并提出可以以镇政府归还陈洲建司借款的名义将钱拨至陈洲建司账户后私分。唐燕曙、周正列、刘兴高都予以认可，最后商议确定套出30万元私分。后经周正列、唐燕曙审批，汤沟镇政府于2004年8月19日从专项资金账户拨款30万元归还陈洲建司，此款被周正列、唐燕曙、刘兴高、刘德高等人私分，其中周正列分得了5万元，唐燕曙分得了10万元。
2015年8月20日被告人周正列退缴违法所得3万元。
原判列述认定上述事实的证据有：
证人汪某某、刘某忠、刘某和、金某、杨某某、吴某祥、王某、吴某红、胡某、汪某生、吴某生、刘某全、张某某、章某、鲍某国、吴某、刘某某、刘某国、朱某某的证言及相关情况说明；同案人唐燕曙、刘兴高、刘德高的供述、情况说明、交代材料；中共枞阳县委组织部文件、公务员登记表、干部任免审批表、干部履历表、中国共产党枞阳县委员会、中共汤沟镇委员会文件、情况说明、汤沟镇人民政府出具的情况说明、汤沟镇人民政府办公室文件，证实唐燕曙、周正列任职、分管工作情况；组织机构代码证、情况说明、企业基本信息、股东名录、变更信息、公司章程、企业法人营业单位登记事项审批表、建筑业企业资质证书，证实陈洲建司全称枞阳县陈洲建筑工程有限责任公司，系企业法人，法定代表人为刘兴高。刘德高于2000年至今担任陈洲建司副经理，具体负责建筑工程招投标、工程款结算、工程质量安全工作；借据、记账凭证、发票、信用社支票存根，分别证实汤沟镇政府与陈洲建司之间的资金往来，陈洲建司与其项目经理刘某全、汪某某、张某某之间的资金往来；安徽誉诚司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实汤沟镇政府多付陈洲建司款项115万元，陈洲建司以借款名义将此款转入汤沟财政账户，汤沟财政账户收到的借款115万元为不需支付的非真实借款，其以还款名义支付陈洲建司的40万元为陈洲建司实际多收款项；周正列的供述与辩解，虽然周正列在庭审阶段以及检察机关最后两次笔录中翻供，但是在前期多次笔录中均稳定供述了其涉嫌受贿5.1万元以及伙同他人贪污39万元的事实等。
原判认为：被告人周正列身为国家机关工作人员，利用职务便利伙同他人共同侵吞公共财物共计39万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人周正列2001年收受他人贿赂共计3万元已过追诉期限，另收受他人贿赂共计2.1万元未达到受贿罪的犯罪数额，因此对公诉机关指控被告人周正列犯受贿罪不予支持。被告人周正列退还部分违法所得，酌情予以从轻处罚。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条第一款的规定，判决如下：一、被告人周正列犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元（罚金在判决生效后十日内缴纳）；二、违法所得三十九万元予以追缴。
被告人周正列上诉提出：1.一审法院认定上诉人周正列以重修祖居桥名义向县扶贫办申报项目资金5万元，上诉人分2万元，唐燕曙分得3万元，证据不足。本案中没有上诉人向县扶贫办申报项目资金5万元的相关证据，汪某某、刘某忠证言均系谎言，证人汪某某、刘某忠的证言与上诉人周正列的供述不一致，汪某某声称现金支票存根刘某忠的签名系汪某某本人签名没有证据证实，法院应就该支票上刘某忠的签名是否汪某某所签进行笔迹鉴定。2.一审法院认定上诉人周正列贪污的抗旱站工程4万元，其中周正列分得1万元，唐燕曙分得3万元，证据不足。陈公村财务已入账，若要将该4万元提现，则需要相应的条据，一审法院没有举证证明该4万元提现的相关条据。3.一审法院判决认定上诉人周正列贪污30万元的犯罪事实证据不足。证人刘兴高、刘德高、唐燕曙证言不能证明周正列与其他证人共同贪污该笔30万元，且刘兴高提供的现金出纳帐记载该30万元已计账，一审判决并未认定30万元的出账证明。上诉人被逼供，证人证言都是伪证，一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法宣告上诉人无罪。
周正列的辩护人辩护提出：1.本案中没有上诉人向县扶贫办申报项目资金5万元的相关证据，县扶贫办也没有向上诉人下拨项目资金5万元的相关证据。一审判决认定上诉人周正列套取5万元现金不能成立。金额为50314.78元的现金支票，上诉人声称是由刘某忠支取，并非汪某某支取，汪某某证言、刘某忠证言均系谎言，公诉机关也未合理排除。二审期间，辩护人就刘某忠签名提出笔迹鉴定申请。2.一审判决认定上诉人周正列共同贪污的抗旱站工程款4万元，陈公村财务已入账，若要将该4万元提现，则需要相关条据，一审法院也认为无4万元的出账凭证，认定上诉人贪污的4万元证据不足。二审期间，辩护人就收集、调取枞阳县汤沟镇陈公村村委会2003年-2006年期间涉案4万元工程款发票入账及支出情况的相关证据材料提出申请。3.一审判决认定上诉人周正列贪污30万元的犯罪事实，证据不足。周正列多次供述前后不一致，证人的证词前后不一，相互矛盾，一审法院未合理排除。该笔30万元没有出帐凭证。2004年8月25日陈洲建司账户转入30万元，2004年9月25日，陈洲建司账户支付航运公司27万元，管理费3万元，一审排除转入的30万元不是用于支付航运公司的工程款及管理费没有依据。司法鉴定意见不能证明汤沟镇政府以还款名义支付陈洲建司的40万元为其实际多收的款项。二审期间，辩护人申请重新鉴定。4.即使上诉人构成贪污罪，本案犯罪行为发生于2004年8月19日，早已经过10年，本案已过追诉时效，依法应不再追诉。请求二审法院依法宣告上诉人无罪。
出庭检察员认为，一审判决认定上诉人周正列犯贪污罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，有其本人及同案人供述与辩解、证人证言、相关书证及鉴定意见相互印证，足以认定；一审诉讼程序合法；上诉人的辩解不能成立。上诉人周正列在在一审、二审期间全面翻供，辩解其并无贪污犯罪事实，但综合全案证据，本案案发于纪委阶段，上诉人及同案人有多次交代材料包括自述材料、在侦查阶段也有多次供述并有同步录音录像、还有其他证据可以佐证，其推翻有罪供述的理由是证人作了假证、自己受到了诱供，但均无相关线索提供。根据刑事诉讼法相关规定，被告人庭前供述与庭审上供述不一致，但庭前供述有其他证据印证的，应当采信其庭前供述。故应当认定其有罪。其还辩解，认定其共同贪污30万元的资金是用于支付工程款，该辩解明显与相关书证相悖，故也不能成立。综上，一审认定上诉人周正列犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：一、2001年、2012年至2015年，上诉人周正列在任枞阳县汤沟镇副镇长、汤沟镇党委委员、统战委员期间，利用职务之便，收受张某某、汪某某、刘某某、刘某生、刘某花、朱某某贿赂共计人民币5.1万元（以下币种均为人民币），为他人谋取利益。
上述事实有一审庭审中质证确认、一审判决书中已详细列述的证人证言，上诉人周正列的供述，借据、记账凭证、证明、现场笔录及照片等书证证实。
二、上诉人周正列在任枞阳县汤沟镇副镇长、党委委员、统战委员期间，利用分管汤沟镇农业开发项目、移民建镇工作的职务便利，伙同他人共同侵吞公共财物共计39万元，具体事实如下：
（一）2001年，上诉人周正列经时任枞阳县汤沟镇镇长唐燕曙（另案处理）同意将重修祖居桥项目工程款在世行加灌项目中列支。之后枞阳县汤沟镇又从县扶贫办获取重修祖居桥项目资金5万元。为了套取该笔资金，周正列让承建祖居桥的施工人员汪某某开具了一张50314.78元的工程发票。该发票经周正列经手并经唐燕曙审批。2001年10月，汪某某持汤沟镇财政所出具的50314.78元银行现金支票提取现金后交给周正列5万元。周正列自己留下2万元，给唐燕曙3万元。
上述事实有经过一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.汪某某的证言，证实2000年左右汪某某在枞阳县陈洲建筑工程有限公司（以下简称陈洲建司）任工程项目负责人，2001年初承接了汤沟镇祖居桥维修加固工程。工程款8万余元已结算完毕。2001年下半年，周正列让汪某某以修桥的名义开具一张5万元的工程票，汪某某提出发票上不能写自己的名字，周正列同意。之后汪某某在汤沟税务分局开具了一张金额为50314.78元的发票交给周正列。周正列给汪某某一张5万元的现金支票，汪某某怕自己惹麻烦，在支票存根上写上刘某忠的名字。汪某某将提取的5万元现金交给周正列。
2.汪某某的证明，证实汪某某曾用名汪树某，在相关经济活动中，经常使用汪树某这个名字。
3.刘某忠的证言，证实刘某忠没有从汤沟镇政府承建过汤沟镇祖居桥重修工程以及其他任何工程，也没有经手过2001年10月9日开具的金额为50314.78元的支票，发票上收款人刘某忠的签名不是本人所签，钱款也不是自己领取。
4.借据、记账凭证，证实汪某某承建祖居桥项目工程款8.84万元。
5.发票、记账凭证、汤沟农村信用合作社现金支票存根，证实2001年10月9日，桥梁工程款发票50314.78元，有周正列、唐燕曙审批签字同意支付；2001年10月9日，汤沟农村信用合作社现金支票存根，金额50314.78元，用途桥梁工程款，收款人刘某忠；2001年12月30日汤沟镇财政所记账凭证，支付陈洲建司桥梁工程款50314.78元。
6.唐燕曙的证言，证实2001年暑期，祖居桥重新建好，在世行项目资金中支付了修桥的工程款8万元，县扶贫办又拨付了5万元修桥资金，周正列与唐燕曙商量将扶贫办拨付的资金套出两人私分。周正列将一张5万元的发票给唐燕曙审批后，到唐燕曙办公室给唐燕曙3万元人民币。
7.周正列供述、自书材料共七次及同步录音录像，证实重修祖居桥项目从世行项目中安排了8万元，桥修好后，唐燕曙让周正列将县扶贫办拨付用于修桥的5万元套出来。周正列找到修桥的施工人汪某某开具一张5万元工程款发票，汪某某跟周正列商量施工人不能写他自己的名字，周正列表示同意。周正列经手将发票报唐燕曙审批后到财政所报销，将转账支票交给汪某某，汪某某提取5万元现金送给周正列，周正列自己拿2万元，将3万元送到唐燕曙办公室给唐燕曙。
（二）2002年左右，枞阳县汤沟镇陈公村世行项目由原规划的排涝站调整为抗旱站，调整后多余投资款6万元。陈公村党支部书记刘某和得知该消息后找到汤沟镇副镇长周正列和镇长唐燕曙，提议将多余投资款给陈公村并多报点钱作为领导的辛苦费。唐燕曙和周正列均表示同意。在上诉人周正列的授意下，刘某和虚开了一张4万元的工程发票。该发票经唐燕曙、周正列审批后，2003年1月汤沟镇财政所支付了该笔工程款。刘某和将取出的现金分别交给周正列1万元，交给唐燕曙3万元。
上述事实有经过一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.刘某和（汤沟镇陈公村党支部书记）的证言，证实陈公村世行项目排涝站调整为抗旱站后少投资6万多元，2002年9月，刘某和得知此事后找到周正列、唐燕曙，请求把差额补给陈公村，并表示再多开点钱作为领导的辛苦费，周正列、唐燕曙二人表示同意。刘某和开了一张4万元和一张66056.08元的工程票，周正列、唐燕曙审批后，陈公村村主任金某提现后将4万元的现金交给刘某和，刘某和分别到周正列、唐燕曙办公室，给周正列1万元，给唐燕曙3万元。
2.金某（汤沟镇陈公村村委会主任）的证言，证实陈公村在建抗旱站时，村书记刘某和向周正列、唐燕曙汇报，并答应给两位领导弄点辛苦费，后来他们通过汤沟镇财政所套取了4万元，金某去信用社提现后交给了刘某和。
3.发票、记账凭证、信用社支票存根，证实2003年1月27日，唐燕曙、周正列在发票上签字同意支付陈公下华都机耕路工程款4万元；2003年1月28日，开具了一张金额为4万元的信用社支票，收款人金某，用途农业开发工程款；2003年1月31日汤沟镇财政所记账凭证，支付陈洲建司工程款4万元；2003年5月24日，唐燕曙、周正列在发票上签字同意支付陈公村下华都工程款66056.08元。
4.唐燕曙的证言，证实陈公村世行项目排涝站调整为抗旱站要少投资6万多元，陈公村书记刘某和得知后要求把差额补给陈公村，并表示再多开点钱作为领导的辛苦费，唐燕曙和周正列表示同意，之后唐燕曙在一张6万多元和一张4万元的工程票上审批签字。其中4万元是领导的辛苦费，刘某和将3万元现金送到唐燕曙的办公室。
5.周正列供述、自书材料及同步录音录像，证实陈公村世行项目中抗旱站根据工程实际情况自行调整后少投资6万元钱。陈公村书记刘某和听说后找到周正列要求把差额给陈公村，还说再多开点作为领导的辛苦费，二人给唐燕曙汇报，唐燕曙没有反对，让刘某和和周正列商量着办。刘某和就分两次开具了一张6万多元和一张4万元的工程票（周正列辨认了4万元、66056.08元二张发票），刘某和在发票报销后没多久，拿了1万元到周正列办公室丢在周正列办公桌抽屉里，又从周正列处拿了一个档案袋装上余下的3万元，说是给唐燕曙的就到唐燕曙办公室去了。
（三）2003年底至2004年初，汤沟镇政府因年底政府预算账户资金紧张，为将政府专项资金账户的资金转移至政府预算账户使用，经唐燕曙审批后以支付移民建镇、农业开发工程款的名义向枞阳县陈洲建筑工程有限公司（简称陈洲建司）共支付工程款115万元，后再以汤沟镇政府向陈洲建司借款的形式将该115万元借入政府预算账户使用，致使汤沟镇政府财政记录上显示欠陈洲建司115万元借款未还。2004年上半年的一天，周正列、唐燕曙、刘兴高（陈洲建司总经理，另案处理）、刘德高（陈洲建司副总经理，另案处理）在汤沟镇京津饭店吃饭期间，刘德高提议给在座的四人搞点辛苦费，唐燕曙、周正列、刘兴高都予以认可，商议以镇政府归还陈洲建司借款的名义将钱拨至陈洲建司账户，套出30万元私分。后经周正列、唐燕曙审批，汤沟镇政府于2004年8月19日从专项资金账户拨款30万元归还陈洲建司，此款被周正列、唐燕曙、刘兴高、刘德高等人私分，其中周正列分得了5万元，唐燕曙分得了10万元。
上述事实有经过一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.唐燕曙的证言，证实2003年、2004年因汤沟镇政府财政困难，唐燕曙安排周正列以预付工程款的名义将115万元专项资金拨给陈洲建司，然后镇政府再以向陈洲建司借款的形式将该款转移到财政预算账户，用于政府开支，其中移民建镇资金90万元，农业开发资金25万元，实际上汤沟镇政府不欠陈洲建司借款。镇政府财政预算账户会计账簿上显示汤沟镇政府欠陈洲建司75万元，上面的记录只是方便财务记账，是平账的需要。2004年上半年的一天，唐燕曙、周正列、刘兴高、刘德高四人在京津饭店吃饭，刘德高提议给在座的四人发点辛苦费，其他人表示同意，后大家确定以归还借款的名义套取30万元。2004年下半年的一天，周正列拿了一张50万元的收据让唐燕曙审批，用途是归还借款，唐燕曙签批付款30万元。2004年8月22日金额30万元，用途土地复垦费的支票，就是四人套取的30万元。按照商议好的唐燕曙分得10万元，周正列、刘兴高、刘德高、刘卫利（刘兴高的儿子）各分得5万元。唐燕曙将10万元借给其同学吴某用于建房。
2.吴某证言，证实2004年左右，吴某因建房缺钱找老同学唐燕曙借了10万元钱。
3.刘兴高（陈洲建司经理，法定代表人）证言，证实2003年春节前唐燕曙、周正列、刘兴高、刘德高在京津饭店吃饭，周正列提议给大家发点辛苦费，唐燕曙表示同意，其也默认了。之后刘德高拿一张发票给其批，称发票包含以前和周正列、唐燕曙说好的30万元辛苦费，其就直接批了发票。刘德高从公司拿的30万元钱没有分给自己。115万元没有走公司的帐，相关票据也没有其签字，不是公司的钱，是政府以公司的名义，从移民建镇工程、农业开发项目工程上借钱。
4.刘德高（陈洲建司副总经理）的证言、情况说明，证实2004年春节前，在京津饭店吃饭时，唐燕曙、周正列、刘兴高、刘德高一起商量在农业综合开发项目中虚列工程款30万元列入2004年度工程结算内。镇政府将30万元以农业综合开发项目工程预付款的名义拨付到陈洲建司公司账户，刘德高从公司账户提取这30万元现金。周正列、刘兴高、刘卫利和刘德高各分得5万元，唐燕曙分得10万元。公司账上的115万元不是工程预付款，是政府暂借款，镇政府归还了40万元，75万元未还；这115万元没有进入公司账户，公司没有做账；后镇政府归还的40万元进入了公司账户，公司财务凭证上有相应记录。
5.杨某某（汤沟镇财政所预算会计）、吴某祥（枞阳县财政局金社财政所所长）、王某（枞阳县财政局汤沟镇分局局长）、吴某红（陈洲建司出纳）、胡某（财政局农村综合改革办公室科员）、汪某生（财政局国资办副主任）证言，证实汤沟镇政府因为预算账户资金紧缺，存在通过先将移民建镇专项资金以预付款名义拨付给陈洲建司，汤沟镇政府再以向陈洲建司借款的形式转移到汤沟镇政府财政预算账户，用于镇政府开支的行为。虽然账目上反映汤沟镇政府欠陈洲建司的钱，实际上是没有欠钱。汤沟镇政府2004.8.22出票30万元给陈洲建司刘德高，用途是土地复垦费，但收款事由是归还借款，是唐燕曙、周正列安排的。这钱进入陈洲建司后因为不是公司的钱，也就没有做公司的帐，钱是怎么从陈洲建司账户提走的不清楚。
6.刘某全（陈洲建司项目经理）、张某某（陈洲建司项目经理）证言，证实陈洲建司共有三个项目经理，还有一个是汪某某。二人从未在陈洲建司承接过土地复垦项目，也从没有从陈洲建司拿过与土地复垦工程有关的钱。刘德高也从没有说过陈洲建司做过土地复垦工程。
7.115万元预付工程款、借款记账凭证、收据、信用社支票存根，证实汤沟镇政府分别于2003年12月10日、2004年1月12日、2004年1月14日支付陈洲建司移民建镇工程预付款20万元、25万元、45万元，2004年1月14日支付农业综合开发工程款25万元，合计115万元。2003年12月12日、2004年1月12日、2004年1月14日、2004年1月14日分别出具金额为20万元、25万元、45万元、25万元的信用社支票，收款人为刘德高，合计115万元。
8.10万元还款记账凭证及附件，证实2004.5.11汤沟镇政府归还陈洲建司借款10万元。
9.30万元记账凭证、信用社支票存根、收据，证实周正列、唐燕曙在2004年5月11日、2004年8月19日的收据上签字同意向陈洲建司归还借款10万元、30万元。2004年8月22日，出具一张金额为30万元信用社支票，用途土地复垦费，收款人刘德高。2004年9月1日，汤沟镇财政所记账凭证显示暂付陈洲建司土地复垦费30万元。且2004年8月20日汤沟镇财政所所长汪某生备注因2003年底镇政府财政紧张，向陈洲建司借款95万元，该款借入预算账户，现将专项资金账户资金30万元归还陈洲建司。
10.2005年-2014年往来单位科目余额表、往来单位三栏明细账，证实以上115万元虚假借款于2004.5及2004.8汤沟镇政府归还陈洲建司10万元、30万元后，余款75万元虚假借款从2005年到2014年一直以“陈洲建司借入”名义挂账在汤沟镇政府财政账户上。
11.鉴定意见
安徽誉诚司法鉴定中心司法鉴定意见书证实2000年至2005年汤沟镇政府移民建镇项目多付陈洲建司工程款资金115万元，陈洲建司将多收的款项以借款形式缴回汤沟镇政府财政预算账户，后汤沟镇财政分别以还借款名义转付陈洲建司10万元和30万元，由于全部借款均为汤沟镇套取的专项资金非真实借款，则此40万元为陈洲建司实际多收款项。
12.上诉人周正列供述、自书材料及同步录音录像，证实周正列与唐燕曙、刘兴高、刘德高商议并在镇政府在陈洲建司过账的115万元中（名义上是镇政府欠陈洲建司的钱），以借款名义从陈洲建司套取30万元。按照商议，周正列、刘兴高、刘德高、刘卫利各分得5万元，刘德高与周正列一起到唐燕曙办公室给唐燕曙10万元。总计115万元预付工程款、移民建镇、农业开发工程款不是给陈洲建司的工程预付款，以便于钱从镇政府专项资金账户划到政府预算账户上。115万元的记录只是方便财务记账，是平账的需要，汤沟镇政府根本不欠陈洲建司钱。陈洲建司从来就没有承接过镇政府土地复垦的工程，30万元从土地复垦资金里面拨付，名义上用于归还欠陈洲建司的借款，实际上是唐燕曙、周正列、刘德高、刘兴高四人商量好将这30万元套出来私分。
另查明，2015年8月20日上诉人周正列退缴违法所得3万元。
一、二审庭审中举证、质证确认、一审刑事判决书中已详细列述的证据还有：
1.主体身份证据
（1）中共枞阳县委组织部文件《关于设立有关乡镇党委、政府筹备组和安排组成人员的通知》、枞阳县汤沟镇人民政府关于唐燕曙分工说明、公务员登记表、干部任免审批表、中国共产党枞阳县委员会《关于唐燕曙同志工作职务的通知》、中共汤沟镇委员会情况说明、中共枞阳县委组织部文件《关于唐燕曙等同志工作职务的通知》、中共枞阳县汤沟镇委员会文件《关于唐燕曙同志工作职务的通知》、中共枞阳县委员会《关于李某某等同志工作职务的通知》、中共枞阳县委组织部开具的证明，证实唐燕曙于2000年12月至2004年1月，任汤沟镇党委副书记、镇长，2004年2月至2005年2月，任汤沟镇党委书记、镇长，2005年3月至2006年3月，任汤沟镇党委政府筹备组组长，2006年4月至2006年6月，任汤沟镇党委书记、镇长，2006年6月至2006年12月，任枞阳县县委常委、汤沟镇党委书记、镇长，2006年12月任枞阳县县委常委、宣传部部长。
（2）公务员登记表、干部任免审批表、干部履历表、汤沟镇人民政府出具的情况说明、汤沟镇人民政府办公室文件《关于政府负责同志工作分工的通知》、中共枞阳县汤沟镇委员会文件《关于章华等同志工作职务的通知》、中共枞阳县委组织部文件《关于汤沟镇人大换届各项候选人预备人选的通知》、《关于吴某巍等同志工作职务的通知》，证实周正列于1997年1月至1998年12月，任汤沟镇副镇长，1999年1月至2002年1月任汤沟镇党委委员、统战委员，2002年1月至2005年2月，任汤沟镇副镇长，2005年3月至2006年3月任汤沟镇政府筹备组成员，2006年3月至今任汤沟镇副镇长。
（3）中共汤沟镇委员会办公室文件《关于领导班子成员工作分工的通知》、中共枞阳县汤沟镇委员会文件《关于领导班子成员工作分工的通知》、《关于二00二年领导班子成员工作分工的通知》、《关于调整党政负责人工作分工的通知》、《关于汤沟镇党政班子成员工作分工的通知》，证实周正列于1997年、1998年分管财贸、科技等工作；1999年负责统战工作；2000年主管统战工作，协助刘法权分管信访工作；2001年唐燕曙主持镇政府全面工作，周正列主管宣传、统战工作，协助唐根宝负责农、林、水、电、农业开发工作；2002年唐燕曙主持镇政府全面工作，周正列主管土地管理、移民建镇、农业开发工作；2014年周正列负责交通、民政等工作。
（4）中共枞阳县委组织部文件关于《汤沟镇机关工作人员过渡为国家公务员》的批复，证实根据县委、县政府枞发[1998]5号文件规定，同意政府镇长唐燕曙、专职党委委员周正列过渡为国家公务员。
2.汤沟镇人民政府出具的情况说明，证实汤沟镇农业开发项目于1999年10月开工，2005年结束；移民建镇工程于1999年底开工，2005年结束。这两项工程从开工到结束都是由周正列分管，工程资金由汤沟镇财政拨给陈洲建司，并由该公司统一结算。
3.组织机构代码证、情况说明、企业基本信息、股东名录、变更信息、公司章程、企业法人营业单位登记事项审批表、建筑业企业资质证书，证实陈洲建司全称枞阳县陈洲建筑工程有限责任公司，系企业法人，法定代表人为刘兴高。刘德高于2000年至今担任陈洲建司副经理，具体负责建筑工程招投标、工程款结算、工程质量安全工作。
4.户籍证明，证实周正列、刘兴高、刘德高身份信息。
5.中共安庆市纪委关于周正列案件情况说明，证实2015年6月2日，市纪委调查组到周正列办公室将其带回调查，同日，市纪委常委会研究决定并报省纪委批准，对周正列严重违纪问题立案调查、采取“两规”措施。在调查期间，周正列交代了组织上已掌握的伙同唐燕曙套取专项资金私分问题，另外还交代了组织上尚未掌握的收受刘兴高、刘德高、刘某国等人员钱卡问题。目前，周正列仅退缴违法所得3万元。
上述经一、二审庭审举证、质证的证据能够相互印证，本院予以确认。
本案二审庭审中，辩检双方的争议集中于证据采信及法律适用等方面，本院综合评判如下：
1.关于证人证言、记账凭证、支票存根、收据等书证、鉴定意见等证据以及辩护人申请笔迹鉴定、调取陈公村账证、重新鉴定的采信问题
（1）证人汪某（树）某证实，应周正列要求以祖居桥维修名义开具5万多元发票时提出发票上不能写自己的名字，周正列同意。之后在支票存根上写上刘某忠的名字。汪某某的证言有信用合作社5万元现金支票存根上写的是刘某忠三个字；刘某忠证实没有从汤沟镇政府承建任何工程，也没有经手该支票，发票上收款人刘某忠的签名不是本人所签的证言佐证。周正列也供述汪某某提出施工人不能写他自己的名字，周正列表示同意。汪某某的证言得到相应证据佐证，其证言的真实性不存在合理怀疑，故对上诉人及其辩护人提出对支票上刘某忠的签名是否汪某某所签进行笔迹鉴定的申请不予采信。
（2）证人刘某和证实为了陈公村世行项目排涝站调整为抗旱站后少投资6万多元差额补给陈公村，多开4万元工程票作为周正列、唐燕曙的辛苦费，陈公村村主任金某提现后，刘某和将4万元的现金分别给周正列1万元，给唐燕曙3万元的事实，有陈公村村主任金某证实刘某和多开的4万元工程款由其从信用社提现，发票、记账凭证、信用社支票存根等书证亦证实唐燕曙、周正列在陈公下华都机耕路工程款4万元发票上签字同意支付，由金某提取现金的事实。证人的言词证据相互印证，且言词证据得到相关书证佐证，上诉人及其辩护人提出陈公村财务已入账的理由和意见无事实依据，提出收集、调取枞阳县汤沟镇陈公村村委会2003年-2006年期间涉案4万元工程款发票入账及支出情况的相关证据材料的申请理由不成立，不予采信。
（3）同案人唐燕曙、刘兴高、刘德高证言相互印证证实115万元系汤沟镇政府向陈洲建司的虚假借款，按照商议从中套取30万元私分的事实，有杨某某、吴某祥、王某、吴某红、胡某、汪某生、刘某全、张某某等政府财政部门财务人员和陈洲建司会计、项目经理的证言证实,有115万元预付工程款、借款记账凭证、收据、信用社支票存根、30万元记账凭证、信用社支票存根、收据，2005年-2014年往来单位科目余额表、往来单位三栏明细账等书证佐证。
安徽誉诚司法鉴定中心司法鉴定意见书证实：从移民建镇配套工程决算造价、陈洲建司承建移民建镇项目工程决算、扣款及已交款、实际付款情况综合分析，鉴定人确认截止2005年2月汤沟镇实际多付陈洲建司工程款为115万元；汤沟镇政府预算账面反映，2003年12月10日、2004年1月12日和14日收到陈洲建司借款20万元、25万元、45万元，2004年1月13日收到陈洲建司借款25万元，经核查陈洲建司银行和账面记录，鉴定人发现前三笔借出款项为未入账的移民建镇拨入资金，后一笔借出款项为未入账的土地开发项目拨入资金，均直接在收款当期以“借款”名义背书转入财政预算账户，累计借款115万元；财政预算账户分别于2004年5月11日以归还借款名义支付陈洲建司10万元，2004年9月16日专项资金以支付“土地复垦费”名义支付陈洲建司30万元，至鉴定日账面未归还余额为75万元；鉴定人通过对相关人员的询问了解和查询委托方送鉴笔录的方式确认，前述借款均为汤沟镇政府通过陈洲建司账户将移民建镇及土地开发等专项资金转移至财政预算的资金，预算账面欠款75万元为不需支付的款项，同时，鉴定人在陈洲建司法定账簿内未发现有此债权存在。鉴定人认为2000年至2005年陈洲建司承建汤沟镇移民建镇项目，汤沟镇政府向陈洲建司多付资金115万元，陈洲建司将多收的款项以借款形式缴回汤沟镇政府财政预算账户，后汤沟镇财政分别以还借款名义转付陈洲建司10万元和30万元，由于全部借款均为汤沟镇套取的专项资金非真实借款，则此40万元为陈洲建司实际多收款项。鉴定意见依据充分，鉴定分析过程合理，与唐燕曙、刘兴高、刘德高供述印证。故周正列及其辩护人要求重新鉴定的申请理由不能成立，不予采信。
2.关于上诉人周正列供述、同案人唐燕曙、刘兴高、刘德高供述等证据的采信问题
周正列对一审认定的三起贪污事实在侦查机关有多次供述和自书材料证实，周正列在审查起诉阶段、一、二审庭审中推翻有罪供述，辩解称在纪委做了虚假供述，以按纪委的思路作了在侦查机关的供述。经审查，周正列及其辩护人均没有提供周正列在侦查机关的有罪供述是非法获取的相关线索，周正列推翻有罪供述的理由不能成立，周正列有罪供述笔录的同步录音录像在案佐证证实取证程序合法。
3.关于本案犯罪事实的追诉时效等法律适用问题
辩护人提出本案周正列贪污犯罪行为发生于2004年8月19日，早已经过10年，本案已过追诉时效，依法应不再追诉。经审查，《中华人民共和国刑法》第八十七条规定：犯罪经过下列期限不再追诉：（三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年。第八十九条规定：追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。第九十九条规定：本法所称以上、以下、以内，包括本数。本案上诉人周正列伙同他人有连续三次贪污犯罪行为，追诉时效从犯罪行为终了之日即2004年8月19日起计算；周正列涉及贪污犯罪数额为39万元，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第二项规定：对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。本案上诉人周正列贪污犯罪法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，法定最高刑为十年有期徒刑，故追诉时效依法应当经过十五年。辩护人认为本案已过追诉时效，依法应不再追诉的意见于法相悖，不能成立。
本院认为：上诉人周正列身为国家工作人员，利用职务便利伙同他人共同侵吞公共财物共计人民币39万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。周正列及其辩护人认为原判周正列贪污犯罪事实不清，证据不足的理由不能成立，不予采纳。原判认为公诉机关指控周正列2001年收受他人贿赂共计3万元已过追诉期限，另收受他人贿赂共计2.1万元未达到受贿罪的犯罪数额，对公诉机关指控周正列犯受贿罪不予支持应属适当。原判鉴于周正列退还部分违法所得，酌情予以从轻处罚并无不当。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。对出庭检察员的意见予以支持。但原判适用《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第一项、未适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条，属于引用法律条文不当，予以更正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第十九条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 朱 祖 琴
审判员 方 国 松
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