安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖民终356号
上诉人（原审原告）：浙江永洋建设有限公司,住所地浙江省绍兴市柯桥区杨讯桥镇永利新村。
法定代表人：夏同兴，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈锡梅，安徽丰乐律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：凤阳县绿都房地产开发有限公司,住所地安徽省凤阳县临淮镇门临路。
法定代表人：王施政，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张敏，北京浩天信和（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨纯翠，北京浩天信和（合肥）律师事务所律师。
上诉人浙江永洋建设有限公司（以下简称永洋建设公司）与上诉人凤阳县绿都房地产开发有限公司（以下简称绿都房产公司）建设工程施工合同纠纷一案,由安徽省滁州市中级人民法院于2016年2月29日作出（2015）滁民一初字第00064号民事判决后，因永洋建设公司与绿都房产公司均不服向本院提起上诉。本院审理后，依法作出（2016）皖民终630号民事裁定，撤销原判，发回滁州市中级人民法院重审。滁州市中级人民法院经重审，于2018年2月2日作出(2017)皖11民初100号民事判决，永洋建设公司与绿都房产公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法适用普通程序，于2018年6月6日公开开庭进行了审理。永洋建设公司的委托诉讼代理人陈锡梅、绿都房产公司的委托诉讼代理人张敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
永洋建设公司上诉请求：1、撤销一审判决主文第一项，改判绿都房产公司支付工程款13404073.4元（不服金额为人民币12304100元）；2、绿都房产公司承担本案一、二审诉讼费用及鉴定费用。二审庭审中变更上诉请求第一项为改判绿都房产公司支付工程款600万元（不服金额为500万元）。事实与理由：一、永洋建设公司在一审期间申请一审法院委托鉴定单位对案涉工程进行鉴定，并支付鉴定费20万元。鉴定意见不能作为定案依据的过错责任不在永洋建设公司，该鉴定费用不应由永洋建设公司承担。一审判决认定永洋建设公司承担第二次鉴定费用15万元错误。二、鉴定单位出具的鉴定意见有误，一审判决按照此意见认定，明显属于认定错误。1、防雷检测费5.5万元系永洋建设公司代付，应由绿都房产公司承担。2、合同约定是按照浙江省定额，但在合同签订之后，2015年7月16日，双方在现场勘察笔录上约定同意执行安徽省2005年消耗量定额，该约定是对原合同约定的变更，安徽省2005年消耗量定额适用于安徽省境内的一般工业与民用建筑的新建、扩建、改建工程，第二次鉴定适用浙江省定额明显与本案实际情况不符。本案按照安徽省2005年消耗量定额计算人工费调整应补差426.4万元。另外，鉴定单位出具的鉴定意见计算有误，将永洋建设公司完成的工程量未全部计算，少计了部分工程造价。
绿都房产公司答辩称：一、绿都房产公司没有欠付永洋建设公司任何工程款。根据安徽省诚信建设项目管理有限公司出具的工程造价鉴定意见和补充鉴定意见，涉案工程总造价应为37907421.40元。该鉴定结论大部分存在合理性，个别项目上仍存在违背合同约定及相关行业规定的情形，但即便如此，鉴定的结果已经否定了永洋建设公司的上诉请求，永洋建设公司的上诉请求没有事实依据。安徽省诚信建设项目管理有限公司出具的工程造价鉴定意见多计了三项费用，扣减后，案涉工程价款应为36829821.4元，绿都房产公司已付工程款36807448元，根本不欠永洋建设公司工程款。二、本案一审、二审诉讼费用及鉴定费用应当由永洋建设公司承担。永洋建设公司一审诉讼主张工程款为13696348.45元，根据鉴定单位出具鉴定意见以及绿都房产公司已支付的工程款数额，绿都房产公司已不欠永洋建设工程款，故本案诉讼费用以及鉴定费均应由永洋建设公司承担。三、鉴定意见按照《浙江省建筑工程预算定额》（2003版）等相关定额进行定额计价是正确且合法有效的。第一，2015年7月16日现场勘察记录与本案没有关联性。该现场勘察纪录是由原鉴定机构所作的，原鉴定机构的鉴定意见已经不作为定案证据采信。第二，双方合同约定工程款结算方式，是套用《浙江省建筑工程预算定额》（2003版）等相关定额进行定额计价。故鉴定意见按照《浙江省建筑工程预算定额》（2003版）等相关定额进行定额计价是正确的。
绿都房产公司提出上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回永洋建设公司一审诉讼请求。2、本案的鉴定费30万元及诉讼保全费108978元应由永洋建设公司承担。事实与理由：一、安徽省诚信建设项目管理有限公司出具的（2017）006号工程造价鉴定意见没有按双方合同第五条第三项“机械台班、水电和辅助材料单价按浙江省2003预算定额计算”，有悖于当事人意思自治的原则，鉴定单位对定额中的工具式钢模板、钢支撑、脚手架钢管、杉小枋、木模、垫木调差多计72万元应予扣减。另鉴定单位对所有一层层高2.2米储藏室脚手架定额套用上部结构脚手架定额错误，该项费用多计10万元,应予扣减。鉴定单位对1-5#楼及15#楼界面剂工程量有重复计算，多计界面剂费用25.76万元。以上三项多计费用扣减后，案涉工程价款应为36829821.4元，绿都房产公司已付工程款36807448元，根本不欠永洋建设公司工程款。故永洋建设公司一审诉求应予驳回。二、根据双方签订的施工合同第三条第二款第一项规定，案涉工程款留下5%作为质保金在工程竣工验收之日起三年分期付清。一审判决判令绿都房产公司在永洋建设公司提交工程竣工结算书三个月后按银行同期贷款利率支付利息根本没有考虑到质保金和质保期，也明显违背合同约定应予纠正。三、本案永洋建设公司一审诉讼主张工程款为13696348.45元，根据鉴定单位出具鉴定意见以及绿都房产公司已支付的工程款数额，绿都房产公司已不欠永洋建设公司工程款，故本案诉讼费用以及鉴定费均应由永洋建设公司承担。
永洋建设公司答辩称：绿都房产公司的上诉没有事实与法律依据，应予驳回。绿都房产公司对鉴定意见有异议，鉴定单位给出了合理解释，也进行了确认和更改，只是对于永洋建设公司提出的质疑没有做出回应，故绿都房产公司提出鉴定意见中多计算了工程款没有依据。对于绿都房产公司提出的质保金问题，该工程已竣工验收，达到了支付质保金的条件，绿都房产公司迟延支付应承担相应的利息。请求二审法院驳回绿都房产公司的全部上诉请求。
永洋建设公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令绿都房地产公司立即支付工程款13693648.45元，并支付该款自2013年9月4日至实际付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.本案诉讼费用、鉴定费用由绿都房地产公司承担。
一审查明：2010年11月22日，绿都房产公司（甲方）与永洋建设公司（乙方）签订《工程承包内部合同》，约定：绿都房产公司将其开发的禄都花苑小区1号楼至15号楼住宅工程施工图纸内的所有土建与水电安装、消防工程、场外配套的附属工程（不包含绿化工程）发包给永洋建设公司施工。工程总造价暂定4000万元。付款方式与方法：甲方不支付预付款，拟采用按月支付工程款，即按月支付当月已完成工程量的85%的工程款；竣工验收合格之日起三日内付至已完成工程量的90%；工程竣工结算审核完毕后七天内支付到审计核准后的工程总价的95%；余款5%作为工程保修金，在竣工验收之日起三年内分期付清（即第一年支付2%，第二年2%，第三年支付1%）。工程竣工结算审计完成时间：自乙方提交工程竣工结算书给甲方之日起三个月内审核完毕，逾期视为已认可乙方提交的工程竣工结算造价。工程款支付全部采用银行转账或银行汇票的方法进行支付，统一汇入乙方开设的指定账户内，否则视为乙方未收到该笔工程款。工程要求：总工期为330日历天。工程结算方式：土建与安装工程套用《浙江省建筑工程预算定额》（2003版）、《浙江省建筑工程节能预算定额》、《浙江省安装工程预算定额》（2003版）及相关补充定额与有关文件等。工程量根据浙江省2003版预算定额计算规则按实计算。计算依据：施工图纸、图审意见书、图纸会审纪要、施工组织设计（方案）、工程联系单、工程签证单等。2011年5月5日，凤阳县城乡建设和城市管理行政执法局向绿都房产公司颁发《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》。双方于2011年5月28日签订备案的《建设工程施工合同》，于2011年6月20日签订《补充协议》，上述两份合同相关内容与双方于2010年11月22日签订的《工程承包内部合同》内容相一致。2013年4月22日，涉案工程竣工验收合格。永洋建设公司于2013年4月30日将6号至14号楼移交绿都房产公司，于2013年5月14日将1号楼至5号楼、15号楼移交给绿都房产公司。绿都房产公司于2013年5月28日签收了永洋建设公司提交的竣工结算报告。
在一审期间，一审法院根据永洋建设公司申请委托安徽恒信造价咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，永洋建设公司支付鉴定费20万元。安徽省高级人民法院（2016）皖民终630号民事裁定书认为：一审法院采纳的安徽恒信造价咨询有限公司出具的恒鉴（2015）010号《工程造价鉴定报告书》，在鉴定依据上违反双方当事人的约定，安徽恒信造价咨询有限公司出具的恒鉴字（2015）010号《工程造价鉴定报告书》，依法不能作为本案定案依据。
本案重审过程中，根据绿都房产公司的申请，一审法院依法委托安徽诚信建设项目管理有限公司对本案永洋建设公司施工的工程造价进行鉴定，经鉴定，鉴定单位出具的[2017]006号工程造价鉴定意见，结论为：凤阳县禄都花苑1#－15#楼住宅工程包括土建、装饰、安装、场外配套的附属工程等（不含绿化）鉴定造价为38280075.30元。庭审质证中，鉴定人员在接受双方当事人询问时，认为[2017]006号工程造价鉴定意见中部分鉴定项目存在缺陷，依法进行了补充鉴定，并作出[2017]006－1号工程造价补充鉴定意见，该补充鉴定意见为：1.机械台班、水、电和辅材单价按浙江省2003预算定额基价，调减金额为314789.80元；2.缩短工期费若不予计算，调减金额为57864.15元。绿都房产公司称已付工程款36807448元；永洋建设公司称，绿都房产公司所称已付36807448元工程中应扣除金文标个人向绿都房产公司借款18万元（2011年12月2日借2万元、2013年4月13日借7万元、2013年7月21日借9万元），虽然金文标是涉案工程项目经理，但其个人向绿都房产公司借款与永洋建设公司无关。
一审法院认为：综合本案诉辩双方意见，本案争议焦点为：1、永洋建设公司施工的涉案工程造价如何确定；2、绿都房产公司欠付永洋建设公司工程价款数额及相应利息如何确定。
（一）关于永洋建设公司施工的涉案工程造价如何确定问题绿都房产公司将其开发的禄都花苑小区1号楼至15号楼住宅工程施工图纸内的所有土建与水电安装、消防工程、场外配套的附属工程（不包含绿化工程）发包给永洋建设公司施工。双方2010年11月22日的签订《工程承包内部合同》、2011年5月28日签订的《建设工程施工合同》、2011年6月20日签订的《补充协议》，均系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，均为有效合同。双方当事人均应按合同的约定全面履行自己的义务。永洋建设公司已按合同约定履行了其施工义务，并将涉案工程交付绿都房产公司。绿都房产公司理应按照合同约定支付相应的工程价款。但双方对永洋建设公司所施工的工程价款数额产生争议，不能达成一致意见。永洋建设公司申请对涉案工程造价进行鉴定，一审法院委托安徽恒信造价咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，永洋建设公司支付鉴定费20万元。由于安徽恒信造价咨询有限公司出具的鉴定意见不能作为定案依据，故本案在重审过程中，绿都房产公司对涉案工程造价申请重新鉴定，一审法院依法委托安徽诚信建设项目管理有限公司对本案永洋建设公司施工的工程造价进行重新鉴定，鉴定结论为：38280075.30元。由于绿都房产公司与永洋建设公司对上述鉴定意见提出异议，安徽诚信建设项目管理有限公司对鉴定意见中缺陷部分进行补充鉴定，补充鉴定结论为：1.机械台班、水、电和辅材单价按浙江省2003预算定额基价，调减金额为314789.80元；2.缩短工期费若不予计算，调减金额为57864.15元。虽然双方对上述鉴定意见与补充意见少数鉴定项目的鉴定结论提出异议，但双方均没有提供足以反驳的相反证据和理由，且鉴定人员已予作出合理解释，故对[2017]006号工程造价鉴定意见书和[2017]006－1号工程造价补充鉴定意见应予认定，涉案工程总造价应为37907421.40元（38280075.30元－314789.80元－57864.15元）。由于永洋建设公司原申请鉴定所作出的鉴定结论不能作为定案依据，其要求绿都房产公司承担其支付的鉴定费20万元于法无据，不予支持。而绿都房产公司申请重新鉴定所支付的30万元鉴定费用，综合本案所查明的事实，以永洋建设公司和绿都房产公司各承担15万元为宜。
（二）关于绿都房产公司欠付永洋建设公司工程价款数额及相应利息如何确定问题。涉案工程总造价为37907421.40元，双方均认可绿都房产公司已付工程价款36807430元（含2011年10月30日垫付电费107448元）。由于金文标系永洋建设公司在涉案工程中的项目经理，且永洋建设公司与绿都房产公司均承认涉案工程价款亦有向项目经理金文标个人支付之先例，故金文标在涉案工程施工期间向绿都房产公司的借款应视为职务行为，其所产生的后果应由永洋建设公司承受，且绿都房产公司亦主张金文标的借款可冲抵涉案工程价款。金文标于2011年12月2日、2013年4月13日、2013年7月21日分别向绿都房产公司借款2万元、7万元、9万元，合计金额为18万元。故绿都房产公司已付工程款总额为36807448元。绿都房产公司尚欠永洋建设公司工程款数额为1099973.40元（37907421.40元－36807448元）。永洋建设公司要求绿都房产公司承担给付工程款利息，虽然双方合同中未约定给付利息，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息应从应付工程款之日计付。本案双方合同约定，自永洋建设公司提交工程竣工结算书之日起三个月内审核完毕，永洋建设公司于2013年5月28日提交了竣工结算报告，绿都房产公司应于2013年8月28日之前审核完毕。永洋建设公司主张自2013年9月4日起开始计算利息不违反法律规定，应予支持。双方在合同中对欠付工程款的利息计付标准未作约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，永洋建设公司要求按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，符合法律规定，予以支持。
综上所述，永洋建设公司要求绿都房产公司给付据实计算的欠付工程价款及利息于法有据，予以支持。永洋建设公司其他诉讼请求于法无据，依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、绿都房产公司于判决生效后十日内给付永洋建设公司工程价款1099973.40元及相应利息（利息自2013年9月4日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至所欠工程价款付清之日止）。二、驳回永洋建设公司的其他诉讼请求。案件受理费103978元、保全费5000元，合计108978元，永洋建设公司负担89278元，绿都房产公司负担19700元。鉴定费30万元，永洋建设公司负担15万元，绿都房产公司负担15万元。
二审庭审中，鉴定人员到庭接受双方当事人的质询，双方均未提交新证据，对原审查明的事实本院予以确认。
本院认为，综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、案涉工程造价是多少，绿都房产公司应支付工程款数额是多少；2、案涉鉴定费用如何承担。
（一）关于工程造价问题。双方对一审判决认定案涉工程造价为37907421.40元均提出异议，本院对双方提出的异议审查如下：1、永洋建设公司认为2015年7月16日双方在现场勘察记录上约定同意执行安徽省2005消耗量定额，而鉴定单位按浙江省定额计算，明显与本案实际情况不符，故其主张人工费调整应按照安徽省人工调价文件（造计【2011】25号）进行补差426.4万元。本院认为，双方签订的案涉合同约定工程款按《浙江省建筑工程预算定额》（2003版）、《浙江省建筑工程节能预算定额》、《浙江省安装工程预算定额》（2003版）及相关补充定额计算，永洋建设公司在起诉状中也主张按照合同约定的浙江省2003版相关定额计算工程款，虽然双方在2015年7月16日现场勘察记录上约定同意执行安徽省2005消耗量定额，其他约定执行原合同约定的不变，但该约定中“其他约定执行原合同约定的不变”没有明确适用的范围，属约定不明确，且上述约定与合同约定计价方式不符，故本院（2016）皖民终630号民事裁定认为应当按照合同约定的定额计算工程价款，并无不当。鉴定意见已按浙江省定额对人工费调整进行调整，永洋建设公司要求按照安徽省2005消耗量定额计算人工费调差款没有依据，本院不予采纳。对永洋建设公司提出的防雷检测费用5.5万元问题，本院认为，鉴定意见对防雷接地测试费已计入案涉工程造价，该费用应永洋建设公司承担。至于永洋建设公司提出其代交了相关检测费，其应当提供证据证明，在未提供充分证据的情况下，其要求绿都房产公司承担该费用，本院不予支持。2、对永洋建设公司提出的其他鉴定问题以及绿都房产公司提出鉴定问题，鉴定人员在一、二审中均出庭接受双方当事人的质询，并依据行业规定给予了客观、合理的答复，故对双方的异议不予采纳。一审认定涉案工程总造价应为37907421.40元，并无不当，本院予以确认。
永洋建设公司虽在上诉状中提出金文标个人向绿都房产公司借款18万元不应计入已付工程款，但在二审庭审中变更了诉讼请求，明确放弃了该项上诉请求，视为对一审判决认定的已付工程款36807448元的认可。故绿都房产公司尚欠永洋建设公司工程款数额为1099973.40元。
双方签订的合同约定，余款5%作为工程保修金，在竣工验收之日起三年内分期付清（即第一年支付2%，第二年2%，第三年支付1%）。在案涉工程竣工验收之后绿都房产公司陆续支付了部分款项，1099973.40元为绿都房产公司实际欠付工程款数额，一审判决按该金额从2013年9月4日起开始计算利息并未超出绿都房产公司应承担利息金额，绿都房产公司主张利息计算错误的上诉理由，本院不予支持。
（二）关于案涉鉴定费用如何承担。一审期间，一审法院依据永洋建设公司的申请，委托安徽恒信造价咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，永洋建设公司支付鉴定费20万元。安徽恒信造价咨询有限公司是依据双方在现场勘察记录上约定同意执行安徽省2005消耗量定额进行鉴定，并作出鉴定意见，绿都房产公司对鉴定意见采用安徽省2005消耗量定额进行鉴定不予认可，致使本院作出民事裁定，鉴定意见不能作为定案依据。对此，绿都房产公司负有主要过错责任，对该鉴定费应承担15万元，永洋建设公司应承担5万元。双方因工程价款结算发生争议，对纠纷的产生均有过错，一审判令双方平均承担第二次鉴定费用，并无不当，本院予以维持。
综上，永洋建设公司和绿都房产公司的上诉理由均不能成立，一审判决除对部分鉴定费用负担处理欠妥外，对本案认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费、保全费、鉴定费的负担按一审判决执行。
二审案件受理费63027元，凤阳县绿都房地产开发有限公司负担16227元，浙江永洋建设有限公司负担46800元。第一次鉴定费20万元，凤阳县绿都房地产开发有限公司负担15万元，浙江永洋建设有限公司负担5万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 绍 平
审 判 员 陶 宝 定
审 判 员 余 乃 荣
二〇一八年六月十九日
法官助理 赵 晓 利
书 记 员 孙慕瑶（代）
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。