贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黔01民终3920号
上诉人（原审原告）：刘洪仙，女，1966年08月11日出生，汉族，住修文县。
委托诉讼代理人：马成武，贵州黔文律师事务所律师，执业证号：15201201110651552。
被上诉人（原审被告）：修文县龙场镇新寨村村民委员会，住所地修文县龙场镇新寨村。
法定代表人：谷志刚，系该村村民委员会主任。
委托诉讼代理人：王小梅，修文县法律服务所法律工作者，执业证号：32401012201163。
原审第三人：王正方，男，1948年07月10日出生，汉族，住修文县。
上诉人刘洪仙因与被上诉人修文县龙场镇新寨村村民委员会（以下简称“新寨村委会”）、原审第三人王正方农村土地承包合同纠纷一案，刘洪仙不服贵州省修文县人民法院(2015)修民初字第1104号民事判决向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘洪仙向本院上诉请求：1、撤销(2015)修民初字第1104号民事判决。2、判令被上诉人承担违约责任并赔偿违约造成的损失481448元。3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、土地管理法和农村土地承包法没有农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让、或者出租用于非农业建设的条文，立法原则也看不出有使用权不得出让、转让的禁止规定。肉鸽养殖基地是农业建设，现代农业的范畴，有种、养殖业，还有观光农业、旅游农业农庄，肉鸽养殖基地是农业建设。l.上诉人把承包荒山用于养殖业整体，不改变农业建设性质，修文县国土资源局才在项目选址意见申请表上面盖章。建普通喂养鸽禽房不改变农业建设性质。2.上诉人在平整场地时受阻，场地未平整好，不可能按程序完善拨批手续，一审法院认定无手续就是改变土地农业建设性质是错误的。3.同一份荒山承包协议在(2013)修民初字第833号民事判决书上《荒山承包协议》就合法有效，而(2015)修民初字第1104号民事判决书上该协议无效，自相矛盾。二、一审判决对损失的认定错误，因为一审认定损失是无效合同过错的基础上，而本案应当是违约而造成的损失，定性错误肯定认定证据和适用法律错误，恳请二审中查明事实，重新认定直接损失和间接损失，并依法判决。
被上诉人新寨村村委会辩称，双方签订的合同是无效的，违反了法律规定，一审认定的赔偿责任公平，请二审法院维持原判。
原审第三人王正方陈述称，土地是我的，国家没有征拨完。
刘洪仙向一审法院起诉请求判令：1.被告继续履行合同；2.被告赔偿原告经济损失481448.00元。3.由被告承担本案诉讼费。
一审法院查明：原告刘洪仙系修文县龙场镇新寨村村民，2013年05月12日，原告刘洪仙与被告新寨村委会签订《荒山承包协议》承包新寨村村集体所有的位于该村陈家山林场内小地名为建竹林弯弯的荒山建养鸽基地。荒山面积为1.5亩，四至界限为：东抵小水公路边界；南抵山林坡脚下；西抵本承包宗地后高坎脚下；北抵山林坡脚下。承包期限为5年，即自2013年06月起至2018年05月31日止。5年承包费共计1OOOO.OO元人民币。《荒山承包协议》签订后，原告向被告交纳了承包费1OOOO.OO元。2013年05月23日，原告与案外人冷先惠签订挖掘机施工协议租用冷先惠的挖机于2013年06月10日至06月14日开挖所承包的荒山场地，并于同日分别与案外人王朝斌、付汉荣、陈永付、张叔贵、张云菊、高体碧签订劳务用工协议雇用该六人为其提供劳务，每人每月工资3000.00元。2013年06月10日，原告组织挖机及雇用人员到所承包的荒山进行施工时，第三人王正方以原告所承包的荒山系自己开挖的荒地为由阻拦原告施工，经被告调解，原告与第三人未达成协议，原告的开挖工程一直未得以进行。原告于2013年08月13日以本案第三人王正方为被告向本院起诉要求判令王正方停止侵权、排除妨害和赔偿损失，一审法院于2013年10月16日作出(2013)修民初字第883号民事判决书判决王正方停止侵权，排除妨害和赔偿损失后，王正方不服上诉，贵阳市中级人民法院认为争议土地权属不明，不属于法院的审理范围，于2014年03月27日以(2014)筑民二（商）终字第333号民事裁定书裁定驳回刘洪仙的起诉。原告刘洪仙收到贵阳市中级人民法院的民事裁定书后又于2014年08月组织挖机及铲车到承包地进行施工，但此次施工地不在原承包地范围内，而是在原、被告所签订的《荒山承包协议》四至界限南面的山坡上，原告自称此次施工是从2014年08月16日至08月24日，总计工作时间为挖机92小时，铲车124小时。在此次施工过程中，修文县林业绿化局于2014年08月22日向原告刘洪仙发出(2014)第(7)号停止违法使用（占用、破坏、开垦）林地行为通知书责令刘洪仙立即停止违法破坏林地的行为。此后，原告又于2014年向本院提起诉讼，要求判令本案被告继续履行合同，并赔偿原告经济损失，一审法院于2014年12月04日作出(2014)修民初字第993号民事裁定书裁定驳回原告的起诉。2014年12月10日，原告向修文县龙场镇人民政府提出土地确权申请，要求将上述《荒山承包协议》中承包的荒山使用权明确归原告，2015年02月25日，修文县龙场镇人民政府作出龙府行决(2015)1号土地行政确权决定书决定：“龙场镇新寨村陈家山林场内小地名为建竹林弯弯原约1.5亩（现实测为3.18亩）荒山争议地的使用权在《荒山承包协议》签订前、后不属第三人王正方，该争议地的使用权在《荒山承包协议》签订前属被申请人龙场镇新寨村村民委员会。”，三方当事人收到该确权决定书后均未申请复议或诉讼。2015年10月12日，原告向一审法院起诉要求判令支持其如前诉请。2015年10月26日，原告刘洪仙申请本院委托评估单位对其间接损失进行评估，一审法院裁定中止本案的诉讼。本院外委办于2015年11月06日委托北京国融兴华资产评估有限责任公司进行评估，2016年01月15日，一审法院外委办出具结案报告称：2016年01月06日，该评估机构出具《委估退函》，称不能做出评估报告，理由为：“该委托对象并未实际产生没有实际经营等原因，根据现有情况无法对该委托对象的间接损失（利润）进行市场价值分析，现将该案退回你庭，请按相关规定办理！”。2016年01月21日，原告刘洪仙又提出申请，要求委托评估单位对直接经济损失中租用挖掘机、铲车的日租金门窗折旧进行评估，一审法院外委办于2016年02月23日委托贵州秉立天资产评估有限责任公司对原告的损失进行评估，贵州秉立天资产评估有限责任公司于2016年03月21日作出黔秉资字(2016)第032152012301号《日租金及折1日损失估价结果报告》，估价结果为“估价对象1（小松牌挖掘机（型号：PC220）日租金）于估价时点2016年2月23日的市场价为人民币壹仟零陆拾元整（1060.00元／日），估价对象2（龙工牌铲车（装载机）（型号：LG850D）日租金）于估价时点2016年2月23日的市场价为人民币陆百叁拾肆元整（634.00元／日），估价对象3（门窗的折旧损失）于估价时点2016年2月23日的市场价为人民币贰万贰仟叁佰贰拾伍元整（22325.00元）。（结果四舍五入到个位）”。一审法院于2016年05月10日恢复本案诉讼。
另查明，原告刘洪仙于2013年10月23日向修文县龙场镇递交了肉鸽养殖申请报告，修文县龙场镇农业服务中心、修文县龙场镇林业站分别在该报告上签署“情况属实”字样，并加盖了公章，修文县国土资源局龙场镇国土资源所在该报告上签署了“同意用于养殖”字样，并加盖了公章，修文县龙场镇村镇建设服务中心在该报告上签署了“经现场查看，该地块位于现县城控规区以外”字样，并加盖了公章。2013年11月25日，修文县龙场镇刘洪仙鸽养殖场向修文县发改局申请建设项目备案，修文县发展和改革局于2013年12月10日以修发改发(2013)745号文件同意备案。
一审法院认为：本案的争议焦点为：1、原、被告于2013年05月12日签订的《荒山承包协议》是否有效；2、被告是否应当赔偿原告损失；3、原告的损失数额；4、承包费及承包荒山是否应予返还。1、关于原、被告2013年05月12日签订的《荒山承包协议》的效力问题。《中华人民共和国土地管理法》以及《中华人民共和国农村土地承包法》规定农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让、或者出租用于非农业建设。本案中，所争议的荒山系被告新寨村农民集体所有，原告承包荒山是用于建肉鸽养殖基地，而不是用于农业建设。在原告提供的项目选址意见表中，修文县国土资源局明确签署了“严禁违法用地，如需转变土地用途，请按程序完善拔批手续”的意见，而至今未见原告提供转变土地用途的拔批手续。由此可见，原告在签订《荒山承包协议》后也未完善相关手续。因而，原、被告在未取得转变土地用途拨批手续的前提下签订《荒山承包协议》承包荒山建肉鸽养殖基地显然违反了法律、法规的强制性规定，故该《荒山承包协议》应为无效合同。2、关于被告是否应当赔偿原告损失问题。首先，被告将与第三人存在使用权争议的荒山承包给原告使用，致使原告在使用过程中遭到第三人王正方的阻拦而造成损失，被告存在过错，因而应当承担过错责任；其次，由于《荒山承包协议》违反法律、法规的强制性规定而无效，而被告在明知原告承包荒山建肉鸽养殖基地是用于非农业建设而仍然与原告签订《荒山承包协议》将荒山使用权承包给被告使用，其行为存在过错，也应依法承担过错责任。但鉴于原告也应当知道自己承包荒山建肉鸽养殖基地的行为不符合法律规定，因而原告也存在一定的过错，原告也应自行承担一定的责任。一审法院综合全案酌情确定由被告承担80%的过错责任，由原告承担20%的过错责任。因此，被告应对原告的损失按80%予以赔偿。3、关于原告的损失数额问题。(1)原告主张挖机费用99120.00元，其中第一次租用挖机费30000.00元，第二次租用挖机及铲车费用69120.00元。参照贵州秉立天资产评估报告，酌情支持原告挖机费损失5300.00元（1060.00元／每日×5日=5300.00元）。因原告在2013年06月10日至06月14日，确实租用冷先惠的挖机到其所承包的荒山开挖场地而受到第三人王正方的阻拦，但原告所提供的与冷先惠签订挖掘机施工协议及冷先惠收到30000.00元工程款的收据均系2013年05月23日，原告在挖掘工程还未实际进行时就将费用全部支付，显然有悖于交易习惯，且协议中的工期为5天，费用则为30000.00元，与贵州秉立天资产评估报告书中挖掘机的租赁费相差较大，故一审法院按照原告租用挖机的实际天数计算损失。而原告第二次租用挖机和铲车平场是发生在2014年08月，在此期间，原告与第三人因荒山使用权问题产生争议，贵阳市中级人民法院(2014)筑民二（商）终字第333号民事裁定书明确认定争议土地权属不明，而原告在争议地权属没有处理清楚的前提下租用挖机及铲车平场的行为应认定为擅自扩大损失，故应依法不予支持。(2)原告主张门窗损失54528.00元，一审法院参照贵州秉立天资产评估报告书认定为22325.00元。(3)原告主张大铁门损失12000.00元，因原告所提供的收据没有收款人签章，且不是正规发票，具有较大的随意性，故不予支持。(4)原告主张堆放门窗的房屋租金8000.00元，因原告提供的收据收款人系付光祥个人，不是正规发票，具有较大的随意性，故不予支持。(5)原告主张人工费37800.00元，经查，原告确实雇用了农民工为其提供劳务，但原告证人在出庭作证时均称是为原告平场地，且在原告与第三人发生纠纷后，就没有在原告承包的荒山内提供劳务，而工人要平整场地也应当是在挖机开挖的过程中进行，故对原告的人工费酌情支持3000.00元（每人每天1OO.OO元×6人×5天=3000.00元）。(6)原告主张间接损失270000.00元，因原告未提供证据，故不予支持。因此，对原告的损失数额依法认定为30625.00元(5300.00元+22325.00元+3000.00元=30625.00元)。4、关于承包费及承包的荒山是否应予返还问题。根据《中华人民共和国合同法》“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”之规定，承包费及承包的荒山都应当予以返还。但在本案中，经释明后原告仍不要求被告返还承包费。同时被告也未主张要求原告返还荒山，且原告也未实际占有该承包荒山，故在本案中，不一并处理承包费和承包荒山的返还问题，双方日后可凭相关证据另案起诉。综上所述，由于原告与被告于2013年05月12日签订的《荒山承包协议》无效，故原告要求判令被告继续了履行合同的请求于法无据，故依法不予支持。对原告要求被告赔偿损失481448.00元的请求，一审依法酌情支持24500.00元(30625.00元×80%=24500.00元)。据此，依照《中华人民共和国土地管理法》第三十六条第二款：“禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。……”、第六十三条：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”、《中华人民共和国农村土地承包法》第八条第一款：“农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设。……”、第三十三条：“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；……”、《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，结合最高人民法院《关于为推进农村改革发展提供司法保障和法律服务的若干意见》在审理土地承包经营权流转案件中，要严格执行《物权法》、《农村土地承包法》、以及最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》等法律、司法解释的规定，对改变集体土地所有制性质、改变土地用途、损害农民土地承包权益的流转行为要依法确认无效”的规定，判决：一、被告修文县龙场镇新寨村村民委员会于本判决生效后十日内赔偿原告刘洪仙经济损失24500.00元；二、驳回原告刘洪仙的其他诉讼请求。案件受理费8522.00元，减半收取4261.00元，由原告刘洪仙负担3261.00元，由被告修文县龙场镇新寨村村民委员会负担1OOO.OO元；鉴定费6000.00元，由原告刘洪仙负担1200.00元，由被告修文县龙场镇新寨村村民委员会负担4800.00元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。
本院认为，上诉人刘洪仙将承包的土地用于肉鸽养殖时，得到了县国土资源局的批准和县发展和改革局的同意，且肉鸽养殖也属于畜牧业范畴，故一审法院认定土地用途违反农业用地而无效的理由，并无事实和法律依据，本院予以纠正。合同有效，刘洪仙请求履行合同的请求，应当予以支持。村委会关于合同无效和不应履行合同的辩解，本院不予采纳。关于赔偿问题，造成上诉人第一次停工的原因系第三人阻止所致，第二次停工系上诉人违法使用林地被行政机关处罚所致，均非村委会的违约行为所致，故其要求村委会承担责任并赔偿经济损失并没有依据。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省修文县人民法院(2015)修民初字第1104号民事判决二项：即：二、驳回原告刘洪仙的其他诉讼请求；
二、撤销贵州省修文县人民法院(2015)修民初字第1104号民事判决第一项：即：一、被告修文县龙场镇新寨村村民委员会于本判决生效后十日内赔偿原告刘洪仙经济损失24500元；
三、修文县龙场镇新寨村村民委员会继续履行2013年5月12日签订的《荒山承包协议》。
一审案件收费4261元，刘洪仙负担2261元，修文县龙场镇新寨村村民委员会负担2000元，鉴定费6000元，刘洪仙负担3000元，修文县龙场镇新寨村村民委员会负担3000元；二审案件受理费8522元，由上诉人刘洪仙负担4522元，修文县龙场镇新寨村村民委员会负担4000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 任光焰
代理审判员 张 荃
代理审判员 张玉梅
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 李维芳