四川省广元市利州区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川0802民初1726号
原告：杨友明，男，汉族，生于1968年8月13日，初中文化，广元市青川县人，户籍登记地址四川省青川县，现住广元市利州区，务工。
委托代理人：王柏斌，四川神咏律师事务所律师。
被告：汉中市龙江建筑有限责任公司
法定代表人：张得顺，该公司总经理。
地址：汉中市汉台区民主西路
委托代理人：张会民，男，汉族，生于1952年2月29日，大专文化，广元市人，户籍登记地址四川省广元市利州区，实际住广元市利州区，系公司经理。
被告：鲜永红，男，汉族，生于1970年7月7日，务工，小学文化，南部县人，户籍登记地址四川省广元市利州区，实际住广元市利州区。
原告杨友明诉被告汉中市龙江建筑有限责任公司、鲜永红提供劳务者受害责任纠纷一案，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告杨友明及其委托代理人王柏斌、被告汉中市龙江建筑有限责任公司的委托代理人张会民、被告鲜永红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告杨友明诉称：被告汉中市龙江建筑有限责任公司中标修建位于广元市利州区大石镇的“快乐人家”安置房外墙工程，中标后又将该工程发包给被告鲜永红施工。2015年9月11日，被告鲜永红雇请原告为其承包的“快乐人家”安置房外墙工程抹灰。2015年10月31日上午9时左右，原告在给“快乐人家”安置房外墙工程抹灰中，被被告鲜永红雇请的工人掉下的灰桶砸伤。随即被告派人将原告送至广元市第一人民医院抢救治疗，入院诊断为：1、左肋骨2-8肋骨骨折，2、胸腔粘连等。2015年12月25日好转出院休养至今。在住院期间被告支付了医疗费，原告出院后经广元利州司法鉴定中心鉴定为两个10级。为此，原告与被告鲜永红形成雇佣关系，在雇佣劳务中受伤被告鲜永红理应赔偿，作为中标单位被告汉中市龙江建筑有限责任公司将中标承建的工程发包给不具备施工资质的自然人鲜永红，被告汉中市龙江建筑有限责任公司亦应承担赔偿责任。为此，请求：判决被告赔偿原告因务工受伤产生的误工费41200元、护理费6720元，住院期间的营养及生活补助费3360元、残疾赔偿金58514元、精神抚慰金6000元、后续治疗费10000元、鉴定费1500元、车旅费500元，合计127794元。
被告汉中市龙江建筑有限责任公司辩称：我们对原告提出的受伤一事予以认可，对原告提出的赔偿请求，请求法院予以计算，原告提出我公司将工程发包给自然人是错误的，鲜永红是我们公司派去的项目管理，请求依法判决。
被告鲜永红辩称：我属于公司的内部管理人员，我无权也无能力承担赔偿责任，我和公司不存在分包而是雇请管理的关系。关于赔付方面原告也迟迟未给我们拿证据，关于原告出院后我也是尽我能力在解决，请求依法判决。
经审理查明：建设单位广元市利州区利元国有投资有限公司需在广元市利州区大石镇“快乐人家”安置点修建安置房，该工程经招投标后发包被告汉中市龙江建筑有限责任公司施工承建。2015年9月11日，被告鲜永红请原告及其妻子为其承包的“快乐人家”安置房外墙工程抹灰。2015年10月31日上午9时左右，原告在给“快乐人家”安置房外墙工程抹灰中在一楼放线时，因外墙吊拦上方无安全防护网，被14楼掉下的水泥灰桶子砸伤。之后随即被告派人将原告送至广元市第一人民医院抢救治疗，专科查体：左侧肩部肿胀，左侧3、7-8肋骨明显压痛，右侧背部6肋间明显压痛。急诊胸部DR片示：左肋骨3、7、8肋骨骨折，左侧肩关节未见明显骨折征象，左侧肩周炎？上午10时52分入住该院，入院诊断为：1、左肋骨3、7、8肋骨骨折，2、胸腔粘连等。2015年11月2日彩色多普勒超声检查提示：左侧胸腔积液。2015年11月5日行左侧第3、7-8肋骨折切开复位内固定术。术中采取50-环抱式接骨器3个固定3、7、8肋骨骨折断端，腋中线7肋间置胸腔引流管一根。2015年11月８日DX片提示：左侧第3、7、8肋骨折内固定术后复查，内固定在位。2015年12月22日CT片提示：左侧第２-8肋骨陈旧性骨折，其中第3、7、8肋骨断端内固定术后。左肺下叶钙化灶，左侧胸膜增厚、粘连。2015年12月25日好转出院，出院诊断为：１、左第３、7、8肋骨骨折，２、肩锁韧带损伤伴软组织肿胀，3、创伤性肩周炎，4、左侧血胸等。出院医嘱：１、全休一月，禁重体力劳动三月，期间加强营养，适当活动，切勿剧烈活动。2、术后6月、12月复查。3、门诊随访。备注：1、建议1年—1年半后择期取出内固定，费用1万元左右，2、住院期间陪伴一人。在住院期间被告鲜永红直接支付了住院医疗费31791.78元、门诊费951元，合计32742.78元。原告出院后，于2016年３月29日委托广元利州司法鉴定中心对杨友明的伤残等级和误工期的进行鉴定，广元利州司法鉴定中心于2016年4月6日作出广利司鉴中心（2016）临鉴字第362号司法鉴定意见书，鉴定意见为：１、左2—8肋骨骨折为拾级伤残；２、左侧胸膜粘连为拾级伤残；２、误工期为90—150日。原告交纳鉴定费1500元。之后，原告索赔未果，诉来本院要求：判决被告赔偿原告因务工受伤产生的误工费41200元、护理费6720元，住院期间的营养及生活补助费3360元、残疾赔偿金58514元、精神抚慰金6000元、后续治疗费10000元、鉴定费1500元、车旅费500元，合计127794元。审理中，原告要求按2016年新标准计算残疾赔偿金，并将残疾赔偿金变更为62892元，合计变更为132172元。
另查明：原告杨友明自2014年5月至受伤前均在广元市利州区城区内务工，并租房居住于城区内。被告汉中市龙江建筑有限责任公司于2002年4月3日在汉中市工商行政管理局汉台分局登记成立，注册号／统一社会信用代码：61230110000648，营业期限至2018年5月21日，注册资本3313万元，公司类型为：有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围：房屋建筑工程施工总承包；市政公用工程施工总承包；水利水电工程总承包；建筑装饰装修工程承包；园林古建筑工程承包地基与基础工程承包；建筑防水工程承包；钢结构工程承包；金属构件及铝合金制作安装；建筑材料经销。
经庭审，双方对上述事实无异议，本院予以确认。
经双方举证、质证，双方存在下列争议焦点：一、被告鲜永红是否是职务行为？二、鲜永红支付原告的款项22000元是工资还是受伤医疗期间的赔偿费用问题？三、原告每天的工资报酬金额问题？
一、关于鲜永红是否是职务行为的问题，双方举证、质证如下：
经庭审，原告提供2015年12月25日杨友明出院时，原告杨友明（作为甲方）与汉中市龙江建筑有限责任公司（作为乙方）、被告鲜永红（作为工程承包方）签订《协议》一份和两份调查笔录，该《协议》记载“汉中市龙江建筑有限责任公司中标修建位于广元市利州区大石镇的‘快乐人家’安置房外墙工程，中标后又将该工程发包给鲜永红施工。鲜永红雇请杨友明为其务工。2015年10月31日上午9时左右在为‘快乐人家’安置房外墙工程抹灰中被上方掉下的桶子砸伤”的内容，并约定：一、杨友明在住院期间的医疗费均由鲜永红支付；二、杨友明出院后，待伤残鉴定后，再由甲、乙双方及工程承包方鲜永红协商支付杨友明的其他费用（如务工、护理、生活补助、残疾赔偿金等一切费用）；三、甲方在进行伤残鉴定和办理其他手续时乙方应加盖公章全力配合；四、本协议自甲、乙双方或工程承包方鲜永红签字时生效。同日原告杨友明和被告鲜永红签名，汉中市龙江建筑有限责任公司未签名亦未盖章。两份调查笔录记载了原告杨友明由鲜永红雇请的内容。原告杨友明欲证明该工程是违法分包，被告鲜永红不是职务行为。
对此，被告汉中市龙江建筑有限责任公司和被告鲜永红质证时对真实性、关联性均未提出异议，但庭审中均陈述称：该工程中鲜永红为项目管理人员不是分包，医疗费是经鲜永红由公司支付的。但对此陈述，两被告均未提交鲜永红履行职务系管理人员备案的证据或公司为鲜永红发放工资的证据，亦未提交被告鲜永红是否具有施工资质的证据和鲜永红与公司之间往来明细帐目等证据证实。同时被告鲜永红对2015年12月25日所签《协议》所记载的内容解释为：签协议时没有考虑到具体细节，对雇佣解释都不是很清楚，对此亦未提供证据证实。
二、被告鲜永红支付原告的款项22000元是工资还是受伤医疗期间赔偿费用的问题，双方举证、质证情况如下：
对此，庭审中，被告鲜永红提供杨友明书写的四份条据，分别为：2015年12月25日署名内容为“预支生活费四次共计7000元”，2015年12月25日署名内容为“出院后借支5000元”，2016年３月30日署名内容为“今借到鲜永红处现金5000元”，2016年３月30日署名内容为“2016年2月6日转农村信用杨友明卡5000元”。被告鲜永红对四份条据解释并说明称：第一张2015年12月25日的预支生活费条子属于预支工资，第二张2015年12月25日原告出院当天支付5000元条子属于伤后支付的生活费，第三张2016年3月30日5000的一张条子是为原告伤残后支付的，第四张2016年３月30日署名内容为“2016年2月6日5000元”属于补给原告的工资。
对上述四张条据，经原告质证后，原告认为真实性予以认可，对关联性提出异议，认为三张借条和一张生活费条子属于被告鲜永红支付原告受伤之前被告欠付原告工资的收条而不是原告受伤后被告鲜永红支付的赔偿钱款，被告亦未结算工资。
三、原告每天的工资报酬金额问题，双方举证、质证情况如下：
原告提供两份调查笔录，欲证明每天工资为230—240元左右，经被告汉中市龙江建筑有限责任公司质证时对真实性、关联性无异议。被告鲜永红质证时提出异议，认为原告的工资为150—220元左右，是根据技术能力来计算的多劳多得，原告及其妻子的工资至今未结算。
为此双方对日工资发生争议，鉴于原告夫妇二人均在该工地务工，且双方认可原告及其妻子的工资至今未结算的事实，本院责令被告在第一次庭审后10日内对工资结算以便明确杨友明书写的四份条据款项性质和日工资基数。
第二次庭审时，对四份条据款项的性质，原告和被告鲜永红仍坚持第一次庭审意见。同时被告鲜永红提供房屋平面图一份和自行打印自行签字的《快乐人家5﹟楼结算单》一份及《快乐人家5楼楚艳德、杨友明抹灰工程量统计表》一份，其中《快乐人家5﹟楼结算单》记载：杨友明、王玉华（杨友明之妻）外墙抹灰所作工程量为637.05平方米、单价为23元，合计为14652.15元，已借支22000元，下欠-7347.85元；《快乐人家5楼楚艳德、杨友明抹灰工程量统计表》记载：楚艳德抹灰工程量为392.34平方米、杨友明抹灰工程量637.05平方米共计1029.39平方米，并解释称楚艳德抹灰工程量为杨友明受伤后的未完工程。欲证明原告及其妻子自2015年9月11日至2015年10月31日上午9时左右杨友明受伤前完成的工程量为392.34平方米、单价为23元/平方米。
对此，原告质证时提出异议，认为受伤前完成的工程量不只392.34平方米，工程共计1129平方米，平方米单价是23元，开的220元一天的工资，被告在我没做完情况下又请人来做剩下的100多平方米的工程，并且别人来做的都是最后一个工序。我独立完成了900多平方米，我一天平均下来完成了24-25平米的工程量，剩下的100多平方米我已完成了90%样子。被告鲜永红陈述认为原告在不能继续完成工程的情况下自己找不到人也喊我找人完成剩下的工程。被告汉中市龙江建筑有限责任公司认为原告对工程量的表述始终提不出明确的数字和依据，我方针对原告受伤后的情况征求了原告的同意找人完成了剩下的工程量，但是原告说不出准确的数字和依据让我们认可。
以上内容有原、被告的举证、质证意见和证人的证词等证据及庭审笔录在卷佐证。
根据原告的陈述、被告的答辩和双方的举证、质证情况，经综合评议后，本院认为：原告杨友明与汉中市龙江建筑有限责任公司、被告鲜永红于2015年12月25日所签订的《协议》和两份调查笔录，被告汉中市龙江建筑有限责任公司和被告鲜永红对其真实性、关联性均未提出异议，庭审虽陈述该工程中鲜永红为项目管理人员不是分包，但未提交鲜永红履行职务的相关证据证实。基于原告的证据和庭审被告不能提供充分的证据证实其观点且未能作出合理解释，为此原告的证据证明力明显大于被告的陈述，因此，应当认定被告汉中市龙江建筑有限责任公司在修建“快乐人家”安置房外墙工程时，将该工程分包给自然人被告鲜永红施工的事实成立。因被告鲜永红雇佣原告为其完成指定的工程，双方已形成雇佣关系，被告鲜永红和被告汉中市龙江建筑有限责任公司在施工中，外墙吊拦未采用安全防护设施确保安全施工，致使从14楼掉下的水泥灰桶子砸伤原告杨友明左侧肩部及右侧背部，导致原告杨友明左第３、7、8肋骨骨折和肩锁韧带损伤伴软组织肿胀及创伤性肩周炎、左侧血胸等严重伤害后果，被告鲜永红和被告汉中市龙江建筑有限责任公司忽视安全注意义务引发本次事故具有过错，应当承担赔偿责任。加之被告鲜永红没有施工资质，被告汉中市龙江建筑有限责任公司将部分工程分包给不具有施工资质的个人已违反相关法律规定，被告鲜永红和被告汉中市龙江建筑有限责任公司均具有过错，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，被告鲜永红和被告汉中市龙江建筑有限责任公司应承担连带赔偿责任。
关于损失的计算问题，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，住院期间被告鲜永红支付了的医疗费、门诊费应予认定，由于该费用本应由被告承担，因此被告已垫付的医疗费原告不再返还。后续治疗费10000元，有医院的证明故应予采信。关于原告主张的营养及生活补助费问题，营养费依法应以医院的医嘱为准，由于本案医嘱加强营养，因此，住院期间应当计算营养费，经计算为560元（10元/天×56天）；住院伙食补助费依法当地参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准和当地的司法实践确定为30元／天，经计算为1680元（30元/天×56天）。原告主张的误工费，因原告受伤前在工地务工，受伤后被告未支付工资，因此导致收入减少，应获得误工损失赔偿。关于其工资基数因原告在被告处务工，其收入状况的证据由被告掌握，加之庭审被告陈述原告的工资每天为150—220元左右，是根据技术能力来计算的多劳多得，双方因工程量的结算发生争议以致双方未能结算签字确认，但鉴于双方无争议的工程单价为23元/平方米，原告及其妻子自2015年9月11日至2015年10月31日上午9时左右杨友明受伤前完成的工程量至少为392.34平方米，工程价款至少为14652.15元，原告及其妻子共务工50天，经计算为293.04元/天，考虑原告的妻子是协助原告工作，原告的技术能力明显较强，结合被告陈述原告的工资每天为150—220元左右的观点，经综合考虑后，本院确认在本案中按每天200元计算原告的误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明计算，但受害人因伤致残持续误工的可计算至定残时前一天，因原告自受伤至2016年4月6日定残前一天为158天，经计算误工费为31600元（200元/天×158天）。护理费的计算，医院证明原告住院期间陪护人员为1人，其陪护人员为其妻子且亦从事建筑业，因此，原告主张护理费6720元并无不当，本院予以确认。关于伤残赔偿金的计算，鉴定结论认定原告伤残等级为两个十级，双方无异议本院予以确认，原告在城镇务工，其居住地和主要收入来源地均为城市，原告主张按城镇居民人均可支配收入计算的请求应予采信，经计算伤残赔偿金为62892元（26205元/年×20年×12%）。鉴定费1500元为原告垫付，由于被告对鉴定结论无异议，因此本院应当对鉴定费1500元予以支持。原告主张车旅费500元其性质实为交通费，原告虽未提交证据,但因本次事故造成原告受伤住院治疗及伤残评定必然产生交通费损失，基于公平原则，本院酌情确认为500元。关于精神抚慰金的问题，原告受伤已构成伤残，给其精神造成伤害，原告主张精神抚慰金6000元,由于精神抚慰金具体金额要考虑被告的过错程度、支付能力及当地的经济生活水平等综合因素予以确认，经综合本案实际情况考虑，原告没有过错，被告未设置安全防护设施是引发本次事故的全部原因，具有重大过错，因此本院酌情确定精神损害抚慰金4000元。综上，原告的损失为119452元。
关于杨友明书写的四份条据计22000元是否扣减的问题,由于2015年12月25日书写的内容为“出院后借支5000元”,体现的与受伤后有关,应纳入本案计算并予以扣减。2015年12月25日书写的预支生活费四次共计7000元和2016年2月6日转农村信用杨友明卡5000元的两张条据，被告鲜永红两次陈述为务工期间的工资，因此该两张条据计12000元应当认定为务工期间的工资不纳入本案计算。其余2016年３月30日署名内容为“今借到鲜永红处现金5000元”的条据,因原告不认可该款性质为预付赔偿款，原告受伤和务工均有可能发生经济往来，鉴于该借条未能体现借款性质和用途，导致2016年３月30日的此笔借款性质和用途不明，考虑双方之间未对工程价款进行结算，因此2016年３月30日署名内容为“今借到鲜永红处现金5000元”的借款不纳入本案处理，但双方可在对原告所完工程量具实结算后另行品迭处理。
综上，原告杨友明符合法律规定的部分应予支持，其余部分应予驳回。被告鲜永红和被告汉中市龙江建筑有限责任公司陈述鲜永红属于公司的内部管理人员，被告鲜永红不承担责任的观点，与本案查明的事实不一致，故不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告鲜永红和被告汉中市龙江建筑有限责任公司在本判决生效后十日内连带赔偿原告杨友明后续医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费合计119452元,扣除5000元后实际还应赔偿114452元;
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告杨友明的其他诉讼请求。
案件受理费1428元，由被告鲜永红和汉中市龙江建筑有限责任公司连带负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。
审判员 ：李大东
二〇一六年七月四日
书记员 ： 李 婧