江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏08民再29号
上诉人（原审被告）：淮安景壤房地产开发有限公司，住所地淮安经济技术开发区深圳路曼哈顿小区综合楼703室。
法定代表人：张小青，该公司董事长。
委托诉讼代理人：沈志清，该公司职员。
委托诉讼代理人：孙友明，江苏兴宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李荣生，男，1962年8月7日生，汉族，住淮安市清江浦区。
委托诉讼代理人：李磊，江苏法轩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周艳，江苏法轩律师事务所实习律师。
原审被告：周德明，男，1961年2月22日生，汉族，住盐城市射阳县。
委托诉讼代理人：缪红星，江苏传正律师事务所律师。
原审被告：赵凤生，男，1964年9月3日生，居民身份证号码不详，汉族，住淮安市。
上诉人淮安景壤房地产开发有限公司（以下简称景壤公司）与被上诉人李荣生及原审被告周德明、赵凤生担保合同纠纷一案，原淮安市清河区人民法院（现为淮安市清江浦区人民法院）于2012年1月18日作出（2011）河民初字第1995号民事判决，已经发生法律效力。本院于2015年10月28日作出（2015）淮中民监字第000010号民事裁定，指令原淮安市清河区人民法院再审本案。该院于2016年10月26日作出（2016）苏0802民再3号民事判决，景壤公司不服，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人景壤公司的委托诉讼代理人孙友明、沈志清，被上诉人李荣生的委托诉讼代理人李磊、周艳，原审被告周德明的委托诉讼代理人缪红星到庭参加诉讼。原审被告赵凤生经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李荣生向原淮安市清河区人民法院提出诉讼请求：景壤公司承担连带担保责任，偿还借款350万元，并自2011年8月28日起按照银行同期贷款利率四倍支付利息。
原审查明，2011年1月至7月期间，周德明因淮安经济技术开发区南方花园小区建设项目需要，向李荣生借款350万元，于2011年7月20日出具借条，承诺于2011年8月27日还清，并约定按照日千分之二支付利息。景壤公司、赵凤生作为担保人在借条上签名、盖章。现周德明未能按时还款，李荣生诉至法院。
原审认为，周德明于2011年1月27日向原告李荣生借款290万元，约定利率为月5%，并已支付利息40万元。因约定利率过高，酌情按照同期银行贷款利率的四倍计算，截止2012年1月18日，本息合计3642196元。周德明已支付利息40万元，余款3242196元应当偿还。景壤公司、赵凤生在周德明向李荣生出具的借条上以担保人的身份签字盖章，是双方意思真实表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，保证合同成立。保证合同双方对保证方式未进行约定，故应按照连带责任保证承担保证责任。在被保证人未履行债务的情况下，债权人可以要求债务人履行付款义务，也可以要求保证人承担保证责任。现因周德明未能及时偿还借款，李荣生有权要求景壤公司、赵凤生承担保证责任，景壤公司、赵凤生在承担保证责任后，可向被保证人另行追偿。原审判决：被告景壤公司、赵凤生于判决生效后十日内给付原告李荣生3242196元，并自2012年1月19日起按银行同期贷款四倍利率支付利息至实际还款日止。
景壤公司再审请求：撤销原淮安市清河区人民法院（2011）河民初字第1995号民事判决，改判驳回李荣生的诉讼请求。事实和理由：1.有新证据足以推翻原判决。此案是一起借贷行为引起的担保，但李荣生在被诉主体上放弃主债务人，以担保纠纷只起诉担保人，致担保人无法提供是否履行借贷行为的抗辩证据，造成错案。现已得到主债务人提供的银行转账凭证，并能客观反映还款事实。即除生效判决认定偿还40万元外主债务人还偿还了123万元，而该还款事实被李荣生隐瞒。2.原判决所认定的事实与担保人无关联。李荣生在起诉时，仅提供350万元借条并未提供该借条项下履行出借证据，而生效判决是以之前所谓出借行为来认定的，这与景壤公司无关。3.原判决利息计算令担保人无法接受，担保借条时间是2011年7月发生的，而担保责任从2011年1月计算利息。4.本案主债务人是黑龙江省建工集团有限公司（以下简称黑建公司），应追加黑建公司为被告。5.景壤公司承担的是一般保证责任。
李荣生辩称，景壤公司再审请求不能成立，请求维持原判。事实和理由：1.景壤公司未对原审判决提出上诉，所提再审申请被驳回，向检察院的申诉也被驳回，现再审本案程序违法。2.景壤公司违反禁止反言原则。景壤公司已按原判决内容予以履行，其行为是服从判决的行为，法院不应再予以受理。
周德明辩称，周德明借款是职务行为，请求法院依法判决。事实和理由：周德明是黑龙江省第一建筑工程公司南方花园项目负责人，后黑龙江省第一建筑工程公司被黑建公司兼并。黑建公司继续承接南方花园项目。南方花园项目是垫资工程，前期资金投入黑建公司作为发包方没有支付，为了完成工程，由周德明代表黑建公司向外借款用于支付该项目上的材料及人员工资，其借款范围包括李荣生的借款，所以李荣生起诉该笔借款还款责任应该由黑建公司承担。该项目的工程款结算均是黑建公司负责。关于借款数额，因周德明是职务行为，其相关借款均是为黑建公司完成项目而借款，所以对其具体借款数额不能清楚地统计，需要黑建公司与李荣生核对账目，周德明已代表黑建公司偿还了部分，具体数额也需要黑建公司举证证明。
原淮安市清河区人民法院再审查明：2011年1月27日，李荣生通过工商银行向周德明转账70万元、通过江苏银行转账170万元（支票存根上有周德明签名）、从中国农业银行提取50万元现金，合计290万元。周德明对上述借款事实予以认可，并称后退给李荣生10万元，实际收到李荣生借款280万元，均用于涉案的南方花园工程建设（2012年1月4日周德明谈话笔录）。2011年4月29日、5月3日周德明通过江苏银行分别向李荣生汇款30万元、10万元，合计40万元，用于支付其借款利息。
2011年8月24日，被告景壤公司出具给原告李荣生承诺一份，内容：“周德明借款肆佰伍拾伍万元（4550000），我公司担保，到9月26日周德明不能还钱时，我公司偿还。承诺人：淮安景壤房地产开发有限公司（公章），2011.8.24”。该承诺中的455万元由两张借条金额组成，即2011年7月20日由景壤公司担保的周德明向李荣生的出具的350万元借条，另一张是2011年7月22日由景壤公司担保的周德明向李荣生的出具的105万元借条。
2012年1月24日，在淮安市公安局开发区分局原承办人与周德明进行谈话，其陈述“……350万元借条是我写的，该借款是2011年1月27日借的，借叁佰万元，实到账贰佰捌拾万，打条子是借叁佰贰拾伍万元，五分利，2011年1月27日借的款应该在4月27日到期，到期结账时，应为325万，抵算我打了叁佰伍拾万的条子，打了肆拾万利息，即4月29日付30万，5月3日付10万元。该40万利息是通过银行转账的，其他的还付过现金，但现金付多少记不清了。到2011年7月20日，李荣生又借给我100万元，我写了105万元的借条，2011年7月21日还给李荣生100万元，是通过江苏银行汇的，7月20日李荣生借给我100万元是通过工商银行转账的。我与李荣生到现在为止，借款的条子应该有两张，一张叁佰伍拾万元，一张是壹佰零伍万元，总计肆佰伍拾伍万元……我欠李荣生叁佰伍拾万元，壹佰零伍万元和贰拾叁万元，共计肆佰柒拾捌万元，有三张借条在李荣生手中……”。
再审中，经与李荣生核实，其陈述收到过周德明还款23万元，23万元借条已退给了周德明。对该借款李荣生未提供出支付凭证。
另查明，2010年7月31日，景壤公司与黑建公司签订《建设工程施工合同》，景壤公司作为工程发包人，黑建公司作为承包人。2010年8月6日，黑建江苏分公司向青原公司出具委托书，委托青原公司法定代表人周德明以其企业全权负责景壤公司工程项目的整体施工管理及处理相关事务。在接受委托期间，周德明为了组织资金施工，向李荣生、唐建林及姚远等人在内的多人借款。唐建林及姚远等多人分别向法院提起诉讼，其中唐建林诉青原公司、周德明、赵凤生、景壤公司、黑建公司、黑建江苏分公司民间借贷一案，经过了一审、二审、江苏省高级人民法院提审程序。江苏省高级人民法院作出（2014）苏民再提字第00157号民事判决，驳回唐建林要求黑建公司承担责任的诉讼请求。
再审中，景壤公司提出借款为黑建公司工程使用，申请追加黑建公司为共同被告。
还查明，2011年1月份，一年期贷款利率为6.56％。
再审查明的其他事实与原审查明事实一致。
原淮安市清河区人民法院认为：
一、关于是否应追加黑建公司为共同被告并对涉案借款承担还款责任问题。黑建公司委托周德明以其企业（青原公司）全权负责景壤公司工程项目的整体施工管理及处理相关事务，其委托内容应理解为涉案建设工程施工及与工程施工相关事宜，并不包括对外借款。周德明的该笔借款虽然用于南方花园工程，但并不能因为款项用途而改变青原公司与李荣生的借款关系，景壤公司据此主张追加黑建公司为被告，由黑建公司承担还款责任，没有法律依据，不予支持。
二、关于景壤公司应承担连带保证责任还是一般保证责任问题。保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章；或者主合同中虽没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，视为保证合同成立。被告景壤公司在周德明向原告李荣生出具的借条上以担保人的身份签字盖章，是双方意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，保证合同成立。由于原、被告双方对保证方式未进行约定，被告景壤公司应按照连带责任保证承担保证责任。景壤公司在承担保证责任后，可向被保证人另行追偿。景壤公司辩称，从9月22日李荣生收到其承诺开始已确定其为一般保证人，因该份承诺系景壤公司单方作出，李荣生对此并不认可，故该辩称，不予支持。
三、关于借款事实及借款人的认定问题。李荣生提供了2011年7月20日周德明出具的350万元借条，景壤公司在该借条上盖章担保。对于所借款项来源，原告李荣生仅提供了两份银行转账凭证及一份银行现金取款凭证，合计金额为290万元。结合周德明在2012年1月4日的谈话笔录中的陈述内容，周德明收到了李荣生290万元，其称后退给李荣生10万元，实际收到280万元，对此未提供证据，李荣生又不认可，故对周德明收到李荣生借款290万元的事实，予以确认。对于23万元借条问题，李荣生称系周德明借款，周德明称该款系所欠的一个月利息，因李荣生未能提供出借23万元的支付凭证，故认定周德明付利息23万元。对于290万元三张银行凭证日期与350万元借条日期不相符问题，原告解释“从2011年1月周德明开始向其借款，到期没钱还就换条子”，该解释符合常理，亦与周德明的陈述相互印证。周德明作为青原公司的法定代表人，受黑建公司委托以其企业全权负责景壤公司工程项目的整体施工管理及处理相关事务，在其接受委托期间，因负责的工程项目缺少资金而向李荣生借款，李荣生、景壤公司对该笔借款用于涉案的南方花园工程均不持异议，该借款行为应认定为履行职务行为，该行为的后果应由青原公司承担。李荣生放弃要求青原公司承担责任，仅要求担保人承担保证责任，不违反相关法律规定，应予支持。李荣生提供的借条中对于借款利息约定为每天2%，该约定利率过高，酌情按照同期银行贷款利率的四倍计算，从2011年8月28日起至2011年11月8日（李荣生起诉之日）止，利息为150107元。周德明已支付利息63万元，超出部分应视为偿还本金，故余款2420107元应当偿还。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款之规定，判决：一、撤销原淮安市清河区人民法院（2011）河民初字第1995号民事判决；二、被告淮安景壤房地产开发有限公司、赵凤生于判决生效后十日内给付原告李荣生2420107元，并自2011年11月9日起以本金2420107元为基数按银行同期贷款利率四倍支付利息至实际还款日止。案件受理费34800元，财产保全费5000元，合计39800元，由被告淮安景壤房地产开发有限公司、赵凤生负担。
景壤公司上诉称，再审一审认定事实错误，适用法律不当，遗漏当事人，请求撤销再审一审判决和原审判决，改判驳回李荣生的诉讼请求。事实和理由：1.应追加黑建公司为被告，并由黑建公司承担还款责任。周德明是黑建公司委派的工作人员，其南方花园工程中经营施工行为都得到黑建公司江苏分公司的认可，涉案借款是用于南方花园工程建设，应当由黑建公司承担还款责任。即使黑建公司对周德明委托授权是否包括借款不明，也应由黑建公司向出借人承担民事责任。黑建公司明知周德明在施工过程中对外借款，而不作否认表示，视为同意。2.景壤公司承担的是一般保证责任。景壤公司是应李荣生的要求于2011年8月24日出具担保承诺书，该承诺书是三方对于景壤公司保证责任所作新的约定，只有在周德明不能还款时，才由景壤公司还款。3.李荣生没有履行景壤公司所担保款项的付款义务。李荣生提供的70万元的工商银行汇款凭证和50万元的农业银行取款凭证真实性不能确认，也无证据证明从农业银行取款50万元已交付给周德明。李荣生提供170万元的江苏银行转账支票存根，不能证明该款项实际支付。4.再审一审判决认可周德明在2012年1月4日的谈话笔录，但对周德明在笔录中陈述多次偿还李荣生23万元的内容不予采信，对该证据有选择的使用，明显不公。景壤公司提供了周德明的儿子周成于2011年7月21日代周德明向李荣生还款100万元的汇款凭证，再审一审判决对此未作任何表述。
李荣生辩称，再审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持再审一审判决。
周德明提交意见称，周德明是代表黑建公司江苏分公司向李荣生借款，所借款项也是用于涉案工程建设，故周德明是职务行为。周德明在公安机关不仅承认借款也陈述还款的事实，借款数额和还款数额，由法院依法认定。
本院二审查明，再审一审查明的事实中除“通过江苏银行转账170万元（支票存根上有周德明签名）”外，其余属实，予以确认。
在二审中，李荣生又提供了下列证据：1.淮安市宏杨建材有限公司（以下简称宏杨公司）2011年1月1日至2011年2月1日在江苏银行的账户交易清单、2011年1月28日的交易记录及编号为20678934的转账支票复印件（支票编号、收款人与李荣生在原审提供的170万元支票存根相同，但金额为70万元）。2.原淮安市清河区人民检察院对景壤公司当时的委托诉讼代理人孙友明的询问笔录。3.原淮安市清河区人民检察院对张进的询问笔录。4.原淮安市清河区人民检察院作出的河检民（行）监[2014]32080200011号不支持监督申请决定书和协助查询金融财产通知书、李荣生的银行账户交易明细。不支持监督申请决定书载明：“2014年7月16日，本院到中国工商银行淮安分行调取了李荣生通过工商银行汇款100万元出借给周德明，与景壤公司提交的2011年7月21日周德明的儿子周成还款100万元给李荣生的汇款凭证相互印证，并与李荣生的陈述、周德明的陈述、张进的证言形成锁链。此外，景壤公司提交的该100万元还款凭证发生于景壤公司承诺对周德明共计455万元的借款提供担保之前，进一步证明其与周德明455万元的借款无关联性。”李荣生提供上述证据以证明，李荣生于2011年1月28日通过江苏银行账户向周德明转账70万元，另出借100万元的证据因时间太长无法找到，但结合周德明在单据上的签字和2012年1月4日的谈话笔录，可以证明李荣生实际支付了170万元。周成于2011年7月21日汇款给李荣生100万元，是偿还周德明于2011年7月20日向李荣生的借款100万元，与本案无关。景壤公司曾以此为由向检察机关申诉，但检察机关未予支持。
景壤公司及周德明质证认为，李荣生提供的上述证据不能证明其已履行出借义务。李荣生在二审中提供的转账支票只是证明宏杨公司转给青原公司70万元，与景壤公司担保的周德明向李荣生借款无关。李荣生提供的银行账户交易明细只是说明2011年7月20日从银行取款100万元，不能证明是否交付给周德明。原淮安市清河区人民检察院认定周成转给李荣生的100万元与本案周德明向李荣生借款无关，没有依据。
本案争议焦点为：1.景壤公司承担的是一般保证责任还是连带保证责任。2.应否追加黑建公司为被告。3.李荣生实际出借的数额。4.周德明已偿还借款的数额。
本院二审认为：
关于景壤公司承担的是一般保证责任还是连带保证责任问题。景壤公司在借条中仅写担保人并盖章，属于约定不明，应承担连带保证责任。周德明到期未能还款，景壤公司又出具承诺书，从承诺书表述的内容看，其将保证方式表述为一般保证。该承诺书是景壤公司单方作出的承诺，李荣生不予认可。而且，李荣生在原审起诉要求景壤公司承担连带保证责任，景壤公司并未以一般保证为由提出抗辩，原审判决后也未提出上诉，说明双方在原审诉讼时都认为景壤公司承担的是连带保证责任。
关于应否追加黑建公司为共同被告问题。在保证人承担连带保证责任的情况下，债权人可以选择向债务人或者保证人主张权利，也可以将债务人和保证人作为共同被告主张权利。李荣生起诉要求景壤公司承担连带保证责任，并未起诉债务人。景壤公司现以黑建公司为借款人为由，要求追加黑建公司为共同被告，再审未予准许，并无不当。
关于李荣生实际出借的数额。李荣生主张出借给周德明的借款数额为350万元，具体组成为：从工商银行账户转账70万元、从农业银行账户取款50万元、从江苏银行账户转账170万元，其余60万元均为现金交付。李荣生对以现金交付的60万元借款，未提供证据证明，原审及再审一审均未支持。李荣生提供的从工商银行账户汇款70万元凭证和从农业银行账户取款50万元凭证是原始凭据，能够证明李荣生交付借款的款项来源，也得到周德明的认可，应当作为认定李荣生交付借款的依据。对于从江苏银行转账的170万元，李荣生在原审仅提供了有周德明签字的支票存根，未能进一步提供证据证明该款项有无实际支付。在二审中，李荣生提供了转账支票复印件及账户交易明细，但金额是70万元，并非170万元。故李荣生从江苏银行转账付给周德明借款数额为70万元，李荣生所称另外交付的100万元没有依据，也与其在原审的陈述相矛盾，不应予以认定。李荣生和周德明分别为宏杨公司和青原公司的法定代表人，其二人在原审中均认可从2011年1月28日从宏杨公司转给青原公司的款项包含在本案借款中，故应认定李荣生向周德明实际出借190万元。再审一审根据上述三张银行凭证和周德明的谈话笔录，认定周德明收到李荣生借款290万元，缺乏依据。
关于周德明的还款问题。虽然周德明在2012年1月4日的谈话笔录中陈述从2011年7月至2011年11月每月还给李荣生利息23万元，但其只提供2011年10月转账给李荣生23万元的凭证，未能提供其他证据予以证明。故再审一审认定周德明支付利息23万元，加上另外两笔还款共计63万元。再审一审对于李荣生所主张出借款项中未提供证据的部分亦未支持，对于双方所提供证据认定标准是统一的。
虽然周德明的儿子周成出具证明称，其代周德明于2011年7月21日向李荣生还款100万元是偿还本案的借款，但周德明在2012年1月24日谈话笔录中陈述，其在本案借款之外，于2011年7月20日向李荣生借款100万元，后于2011年7月21日从江苏银行汇款100万元还给李荣生，又于2011年7月22日向李荣生借款100万元（该100万元借款已另案诉讼）。周德明在原一审就已提供了周成向李荣生汇款100万元的凭证，该汇款凭供与周德明陈述的汇款给李荣生的日期、数额及转账银行等内容均相同。原淮安市清河区人民检察院河检民（行）监[2014]32080200011号不支持监督申请决定书根据查明的事实，亦认为周成向李荣生汇款100万元与周德明455万元的借款（含本案350万元借款）无关联性。周德明陈述的关于100万元借款、还款经过，能够与李荣生的陈述、检察机关调取的李荣生银行账户交易明细、周成的汇款凭证等证据相印证。景壤公司未能提供周德明于2011年7月21日另行汇款给李荣生100万元的证据或者其它相反证据。故景壤公司主张周成于2011年7月21日汇款给李荣生100万元是偿还本案借款的依据不足。
综上所述，本案应认定李荣生实际出借给周德明190万元，按银行同期贷款利率四倍计算，从2011年8月28日至2011年11月8日的利息为99712元。周德明已还款63万元，超出部分应视为偿还本金，至原审起诉时，周德明尚欠借款本金1369712元。再审一审认定李荣生出借数额缺乏证据证明，导致判决结果错误，应予纠正。景壤公司关于李荣生未履行出借义务的部分上诉请求能够成立，予以支持，其他上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持原淮安市清河区人民法院（2016）苏0802民再3号民事判决第一项；
二、变更原淮安市清河区人民法院（2016）苏0802民再3号民事判决第二项为：淮安景壤房地产开发有限公司、赵凤生于判决生效后十日内给付李荣生1369712元，并自2011年11月9日起以本金1369712元为基数按银行同期贷款利率四倍支付利息至实际还款时止。
三、驳回李荣生的其他诉讼请求。
一审案件受理费34800元，财产保全费5000元，合计39800元，由李荣生负担16000元，淮安景壤房地产开发有限公司、赵凤生负担23800元；二审案件受理费34800元，公告费600元，合计35400元，由李荣生负担19100元，淮安景壤房地产开发有限公司负担16300元。
本判决为终审判决。
审判长 姜 国
审判员 李 进
审判员 王 艳
二〇一八年二月二十四日
书记员 耿星星
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《中华人民共和国担保法》
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
第六条民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。