广东省惠州市博罗县人民法院文件稿头
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邓远标
二〇一四年六月九日
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朱友良2014-5-28
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石湾人民法庭
钟伟志
2014年4月28日
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（2013）惠博法湾民初字第298号民事判决书
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广东省博罗县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）惠博法民二初字第186号
原告（反诉被告）中国工商银行股份有限公司博罗支行，住所地，博罗县罗阳镇北门路13号。
负责人周志标，行长。
诉讼代理人江滨，男，汉族，1977年3月2日出生，住所地：广东省惠州市大亚湾区，身份地址号码：510622197703027537。
被告（反诉原告）叶燕勤，男，汉族，1952年3月28日生，住所地：香港。
诉讼代理人黎明珍，崔芸庆，广东今久律师事务所律师。
原告（反诉被告，下称原告）中国工商银行股份有限公司博罗支行诉被告（反诉原告，下称被告）叶燕勤金融借款合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告中国工商银行股份有限公司博罗支行诉讼代理人江滨，被告叶燕勤的诉讼代理人黎明珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2003年1月6日，原告与被告签订了编号A：［房贷］字［惠州分］行［博罗］支行（2002）年［210］号《个人购房借款合同》，约定：由原告向被告发放个人住房（商业用房）贷款l11000元，月利率4.22‰。贷款发放日为2003年1月7日，贷款期限l0年，还款方式为等额本息还款法。被告以其所有的位于博罗县石湾镇里波水管理区金华康乐园第一期三楼B号（粤房地证字第××号）为以上借款提供抵押担保，并办理了抵押登记［房地产他项权证登记字号：粤房地他项证字第C0267446号］。
合同签订后，原告如约发放了贷款，然而被告并未按照合同约定还款。贷款发放后至2011年11月21日，被告总共归还本金58398.62元，归还利息l5991.48元。被告自2008年9月17日开始逾期，至2011年11月21日止已累计逾期38期，连续逾期35期，尚有借款本金余额52601.38元，积欠利息9471.72元，合计62073.1元。根据《个人购房借款合同》第十三条第（四）项约定，原告有权宣布贷款提前到期，要求解除合同。另外，原告为实现债权而产生的律师费l965元（根据本息金额62073.1元，按《广东省律师服务收费管理实施办法》计算），根据《个人购房借款合同》第十七、四十七条约定，应由被告承担。为维护原告合法权益，特向贵院提起民事诉讼，请求：1、判决解除原告和被告签订的编号A：［房贷］字［惠州分］行［博罗］支行（2002）年［210］号《个人购房借款合同》，判令被告立即归还原告借款本金52601.38元以及至清偿日止的利息、罚息（暂计至2011年11月21日的利息、罚息为9471.72元）以及律师费1965元，三项合计64038.1元。2、原告上述债权对被告名下的位于博罗县石湾镇波水管理区金华康乐园第一期三楼B号（粤房地证字第××号）、建筑面积78.72平方米的房产享有优先受偿权。3．本案发生的一切诉讼费用由被告承担。诉讼中原告变更诉讼请求1为：判令被告立即归还原告借款本金52601.38元以及至清偿日止的利息、罚息（暂计至2011年11月21日的利息、罚息为9471.72元）以及律师费1965元，三项合计64038.1元。
原告为其诉请在举证期限内提供的证据有：
1、原告营业执照复印件、组织机构代码证、被告港澳通行证、证明原被告主体资格。
2、借款合同、《个人购房借款合同》、《房地产权证》、房地产他项权证，证明被告向原告借款111000元、被告以其所有的房地产抵押并办理了抵押登记的事实。
3、本息清单，证明被告违约欠款的事实。
4、律师费用计算说明，证明律师费用计算依据。
被告辩称，第一，被告与原告在形式上与行为上均不存在合同关系，理由是被告不是实际的借款人和还款人，且截止2000年7月15日，被告已经付清了购楼款156474元给金华亚太有限公司，故被告没有贷款的需要，且在2003年1月1日到2003年7月31日期间，被告没有进入中国大陆境内，故被告没有与原告方签订借款合同。第二，原告对案涉的房产不享有优先受偿权，根据从权利服从主权利的原则，鉴于双方之间不存在借款合同关系，作为从权利的抵押权也不生效，且被告从未委托他人和亲自到房产抵押部门上办理抵押关系，故该抵押权的生效在程序上和实体上均存在瑕疵，该抵押权尚未生效。第三，原告对案涉的欠款存在过错，原告没有尽到审核借款人身份的义务，导致发生本纠纷，且博罗县石湾金华亚太房地产有限公司作为案涉贷款的保证人并没有起诉，被告有理由相信原告在发放贷款时，已经知道实际的借款人是博罗县石湾金华亚太房地产开发有限公司，故原告对案涉欠款也应该承担一部分的责任。
被告为其答辩提供的证据有：
1、个人购房借款合同、个人住房贷款借据，证明被告无按手印，原告、被告之间不存在金融借款合同关系。
2、房地产权证、房地产他项权证，证明被告是案涉房产的所有权人；原告未经被告同意设定的抵押权无效。
3、住宅临时买卖合同、金华康乐园入伙通知书，证明被告与金华亚太有限公司系商品房买卖合同关系。
4、切结书、收据，证明被告2000年7月15日已经完全履行了付清购楼款的义务。
5、出入境记录，证明被告2003年1月1日到2003年7月31日期间没有进入中国大陆境内。
被告反诉称，1992年12月18日，反诉人以人民币154674元的价格向金华（亚太）有限公司（下称金华公司）购买位于博罗县石湾镇里波水管理区金华康乐园第一期一座三楼B室的房产一套，后反诉人于2000年7月15日付清上述楼款并实际入住上述房产。反诉人从未向被反诉人申请过住房贷款，也未与被反诉人或授权他人与被反诉人签订过《个人购房借款合同》及签署《中国工商银行个人住房贷款借据》，被反诉人向法院所提交的《个人购房借款合同》及《中国工商银行个人住房贷款借据》的签名及所加盖的指模非反诉人所为，且被反诉人也未向反诉人支付上述合同所涉及的借款。基于前述情形，反诉人认为，该借款合同属无效合同，则基于该借款合同所产生的抵押权当属无效，被反诉人应当无条件注销该抵押权。为维护被告合法权益，特向贵院提起反诉，请求：一、确认A［房贷］字［惠州分］行［博罗］支行（20021年［210］号《个人购房借款合同》为无效合同；二、确认被反诉人基于上述合同所享有的抵押权无效，并判令被反诉人立即注销博罗县石湾镇里波水管理区金华康乐园第一期一座三楼8室房产上设定的抵押权；三、本案诉讼费由被反诉人承担。诉讼中被告增加反诉请求：判令被反诉人立刻返还粤房地证字Ｃ1××27号的房地产证给反诉人。
被告为其反诉在举证期限内提供的证据与本诉一致。
原告答辩称，第一，被告的反诉请求与原告提供的证据反映的事实不符，双方有房产权证等证据证明双方的抵押关系，故被告的反诉请求不成立，第二，被告没有提供任何证据证明原告所持有的房产证为假和他项权证登记存在瑕疵，故不能证明抵押权无效。第三，被告陈述事实里面是2000年7月15日付清楼款，有违常识，一方面其没有提供证据证明其付清，另一方面被告是1992年购买了房屋，其自认2000年才付清的款项，证明其存在按揭贷款的需求。就此一点则可反证原告主张的双方借款合同成立的事实。
原告为其反诉答辩提供的证据与本诉一致。
庭审中，原告、被告对双方提供的证据进行了质证。被告对原告提供的证据一的原告负责人身份证明没意见；对叶燕勤的港澳证件复印件的真实性、关联性不予确认。对于证据二的真实性、关联性、合法性均不予确认，认为被告没有贷款需要且从没在上面签名和按手指印；对于房地产权证、房地产他项权证，因其是复印件，被告无法核对其真实性。关于证据三，因其无原件，且无公章被告对其三性均不予确认。关于证据四，认为原告并无提供相应的合同、付款凭证，故被告认为该费用尚未发生，且本案的纠纷由于原告与金华亚太房地产公司所引起，被告不应承担该律师费用。
原告对被告提供的反诉证据1、2的真实性无意见，对证明内容有异议。对证据3无原件，原告不予以质证。对证据4，因切结书是其与开发商的经济关系，原告无法确认其真实性，但认为该份证据恰恰证明了被告在1997年还没有交清贷款，故存在按揭贷款的需要；收据上显示收款人宝威洋服公司，不是案涉房产的开发商金华亚太开发公司，故与本案无关联，其证明不了被告支付购买案涉房产款项的事实。关于证据5，该份证据过于陈旧，印章不清晰，原告无法确认其真实性，对其证明内容有异议，其上面并没写明被证明人叶燕勤的姓名、身份识别号码，故无法证明叶燕勤的出入境记录。
诉讼中，被告向本院提出进行指模、笔迹鉴定的申请，请求人民法院依法对本案所争议的购房借款合同、贷款借据的签名及指模进行笔迹鉴定，证明指模及签名不是被告本人亲笔所签及捺印。本院委托广东天正司法鉴定中心进行鉴定，该所作出穗司鉴字20140700300009号、穗司鉴字20140600300001号司法鉴定意见书。本院将该鉴定意见书分别送达原告、被告。原告对001号鉴定意见不予认可，认为检材上的签字是2003年形成的，样本上的签字是近期形成的，由于时间相隔长久，及使用材料的差异，故原告不认可该份鉴定意见书。对009号鉴定意见书的意见，原告不认可该鉴定结论，因检验相差10年，加上环境及个人习惯的的变化，该鉴定结论不能证明证明内容。被告对该两份鉴定意见书均予以确认根据鉴定结论，可得出，被告与原告不存在购房合同贷款的关系。
经审理查明，原告中国农业银行股份有限公司博罗支行是在博罗县工商行政管理局登记设立的企业非法人，经营范围：按《中华人民共和国金融许可证》核定的业务范围经营。被告叶燕勤于1950年3月28日出生，是香港永久性居民。
诉讼中，被告向本院提出进行指模、笔迹鉴定的申请，请求人民法院依法对本案所争议的购房借款合同、贷款借据的签名及指模进行笔迹鉴定。本院委托广东天正司法鉴定中心进行鉴定，该所作出穗司鉴字20140700300009号司法鉴定意见书，鉴定意见：检材一（即﹤中国工商银行个人住房贷款借据﹥）、检材二（即﹤个人购房借款合同﹥）、检材三（即﹤抵押物清单﹥）指印与样本指印不是同一人所留；穗司鉴字20140600300001号司法鉴定意见书鉴定意见：《中国工商银行个人住房贷款借据》《个人购房借款合同》及合同附件《抵押物清单》上的签名不是同一人所写。
庭审中本院要求原告在庭后七日内提供《个人购房借款合同》上的账号20×××76、《中国工商银行个人住房贷款借据》上的账号20×××08、20×××01、20×××78和原告提供的证据三本息清单上的批量逾期扣款账号亦即还款账号的基本账号信息，原告逾期未提供。
本院认为，合同是平等主体之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同是当事人的真实意思表示。根据本院委托的鉴定部门的鉴定意见，原告提供的《中国工商银行个人住房贷款借据》、《个人购房借款合同》及合同附件《抵押物清单》上的指印与样本指印不是被告所留及签名不是被告所写，被告并没有与原告签订《个人购房借款合同》，即被告没有在原告处贷款，亦没有从原告处收取贷款，没有事实上的借款行为；被告亦没有与原告协商将涉案房产作为该贷款的抵押物。原告起诉称被告已还部分本息，但未能提供还款的账号及账号的基本信息；原告称被告的还款账号为20×××01，该账号与《个人购房借款合同》第七条约定的还款账号（20×××76）不一致，原告未能提供上述账号的基本信息；原告在本案中不能举证证明该借款程序符合规定，借款合法有效，贷款已发放到被告叶燕勤的真实账号，也不能举证证明贷款后由被告叶燕勤实际偿还了部分借款本息，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提供的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告应承担举证不能的法律后果。因此，《个人购房借款合同》并不是被告真实意思表示，应认定为无效。主合同无效，担保合同无效，即涉案房产的抵押亦无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，原告应当返还涉案房地产权证（粤房地证字第××号）给被告。被告反诉请求被反诉人注销博罗县石湾镇里波水管理区金华康乐园第一期一座三楼8室房产上设定的抵押权，因该请求不属本院管辖范围，本院不作处理。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第五十八条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第五条、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、确认合同签署时间为2003年1月6日的编号A：［房贷］字［惠州分］行［博罗］支行（2002）年［210］号《个人购房借款合同》无法律效力，原告（反诉被告）中国工商银行股份有限公司博罗支行不享有对博罗县石湾镇波水管理区金华康乐园第一期三楼B号（粤房地证字第××号）的抵押权。
二、原告（反诉被告）中国工商银行股份有限公司博罗支行在本判决发生法律效力之日起七日内返还其占有的房地产权证（粤房地证字第××号）给被告（反诉原告）叶燕勤。
三、驳回原告（反诉被告）中国工商银行股份有限公司博罗支行的诉讼请求。
本案受理费2520元，反诉费1260元，鉴定费13540元，合计17320元，由原告（反诉被告）负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。
审判长朱友良
审判员钟伟志
代理审判员李敏娴
二0一四年五月二十八日
书记员李沛沛