云南省玉溪市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)云04刑终63号
原公诉机关云南省江川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李宝恩（曾用名“李保恩”）,原江川县供排水有限公司经理，后借调至江川县住房和城乡建设局建管股工作。2015年5月24日经江川县人民检察院决定，当日由江川县公安局执行指定居所监视居住；2015年6月4日经江川县人民检察院决定，同年6月5日由江川县公安局执行刑事拘留；2015年6月19日经玉溪市人民检察院决定，当日由江川县公安局执行逮捕。
辩护人柴有坤、姚蕴文，云南溪南律师事务所律师。
云南省江川县人民法院审理云南省江川县人民检察院指控被告人李宝恩犯受贿罪、滥用职权罪一案，于2016年3月4日作出（2015）江刑初字第117号刑事判决。宣判后，原审被告人李宝恩不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。玉溪市人民检察院指派检察员侯春忆、代理检察员夏嫔出庭履行职务。上诉人及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、滥用职权部分
被告人李宝恩在2010年8月至2014年3月任供排水公司经理期间，对承包给该公司职工李某甲的技协部和县城区域内的供水和污水处理及其管网设施的建设、维护和管理具有监督、管理职责。在履行职责过程中，李宝恩超越职权，违反规定从技协部所做工程中提取管理费28万元（其中，从技协部承建的职教小区供水工程中提取10万元管理费；从技协部承建的滇中湖畔给水抄表到户工程供货及安装工程中提取2万元管理费；从技协部承建的信用社生活区工程中提取3万元管理费；从技协部承建的怡景园给水抄表到户工程供货及安装工程中提取6万元管理费；从技协部承建的江磷文苑小区给水抄表到户安装工程中提取2万元管理费；从技协部承建的电力公司生活区改造工程中提取3万元管理费；从技协部承建的古滇国城远传讯水表安装工程中提取2万元管理费），从云南中能城通房地产开发有限公司提取改道污水管管理费18万元，并安排该公司将该款并入技协部承建的星云铭城给水管网及户表安装工程的工程款中一起付到技协部，后又安排李某甲将这18万元作为从该工程中提取的管理费，以上共计提取管理费46万元人民币放在技协部给供排水公司使用，后共计支出459000元人民币（其中，在2011至2013年的端午节、中秋节、春节前，李宝恩安排李某甲用公司放在技协部的管理费发给职工，共计金额269000元；在2013年2月春节前，李宝恩从公司放在技协部的管理费中拿出2万元人民币，发给公司党支部书记陈甲、副经理田某某、办公室主任李某乙和其本人每人2000元，剩余的12000元用于慰问市、县主管部门及相关部门领导；在2013年11月份的时候，李宝恩安排李某甲从公司放在技协部的管理费中拿出17万元到公司用于处理公司不好处理的账务，其中的10万元用于支付公司主管部门江川县住房和城乡建设局局长普某甲在江川经典休闲吧挂账购买香烟的款项，25000元用于归还李某乙、刘某某、陈甲以协调工作关系为名从单位借出的备用金，45000元用于处理之前李宝恩安排王某某用公司备用金归还张某甲的租金，之前收取的租金被用于购买供排水公司的办公设备）。
二、受贿部分
（一）在2008年11月至2014年3月期间，李宝恩担任过供排水公司副经理、经理。供排水公司对承包的技协部所做的工程、账务等有监督管理职权。
2011年1月春节前，李某甲为感谢李宝恩对技协部工作的关照，在李宝恩的办公室将现金人民币2万元送给李宝恩，李宝恩收受了这2万元人民币。
2013年8、9月份的时候，李某甲为感谢李宝恩对技协部工作的关照，在李某甲的办公室将现金人民币5万元送给李宝恩，李宝恩收受了这5万元人民币。
（二）2011年，江川龙泉山工业园区供水工程项目由江川县住建局安排供排水公司负责，李宝恩是该项目的组长。在该工程招标前，李某甲找到李宝恩，让李宝恩将这个工程交给技协部来做，李宝恩就向普某甲请示。因该工程要进行招投标，李某甲和赵某某就决定合作投标这个工程。经普某甲同意后，李宝恩同意由李某甲和赵某某来做这个工程，并同意他们通过违规操作来中标，后该项目工程由赵某某联系玉溪大地工程招投标代理有限公司代理招标事项。2011年7月初，李某甲和赵某某借用澄江恺达塑胶有限公司的资质中标该工程。在随后的施工中，李某甲和赵某某就商量送给李宝恩5万元人民币，以感谢李宝恩同意他们违规操作中标该工程。后赵某某带着准备好的现金人民币5万元到江川联系李宝恩，因李宝恩不在江川，便将这5万元现金交给李某甲送给李宝恩，后李某甲在技协部办公室，将该5万元现金送给李宝恩，李宝恩收受了这5万元人民币。
（三）2011年，江川县龙泉山工业园区供水工程项目由住建局安排供排水公司负责。在该工程招标准备阶段，玉溪威尔公司的普某乙找到李某甲介绍他代理的四川玉树自动供水科技有限责任公司（以下简称：玉树公司）的产品，李某甲同意并跟供排水公司领导讲过。后李宝恩安排田某某带着李某甲等职工到北京和玉树公司考察设备，并在供排水公司购买自动供水设备时，由北京和玉树公司同时来住建局竞价，最终决定采用玉树公司的设备。2012年春节前的一天晚上，普某乙到李宝恩家门口，以拜年的名义送给李宝恩现金人民币7000元，李宝恩收受了这7000元人民币。
原判另查明，供排水公司系国有独资有限责任公司企业法人，属企业化管理的事业单位；技协部系国有独资有限责任公司分公司。李宝恩受贿所得的赃款已被检察机关扣押。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实:
1.立案决定书及到案情况说明，证实李宝恩因本案被立案侦查，以及其被采取强制措施后才坦白检察机关已掌握其涉嫌的本案犯罪事实。2.被告人李宝恩的供述，证实（1）李宝恩被采取强制措施的当天未供述本案犯罪事实；（2）李宝恩在任职期间对李某甲承包技协部所承包实施的工程有过帮助，后李宝恩收受过李某甲为感谢而分两次送给其的人民币7万元；（3）李某甲和赵某某以澄江恺达公司名义承建龙泉山工业园区相关工程过程中，李宝恩收受过李某甲和赵某某为感谢而由李某甲送给其的人民币5万元；（4）在实施龙泉山工业园区相关工程过程中，因采用了普某乙代理的玉树公司的设备，后李宝恩收受过普某乙为感谢而送给其的人民币7000元；（5）李宝恩违反规定从技协部所承建的工程中提取管理费放在技协部给供排水公司备用（其中，有10万元系从职教小区供水工程中提取；有18万元系从承建星云铭城的公司以污水管网管理费名义提取，后并入技协部所承建星云铭城供水工程的工程款中支付给技协部），后利用节假日发给单位职工和部分领导，以及处理普某甲协调关系而使用的烟款、单位职工垫支的款项和退还供排水公司修缮办公楼而使用的租金等不好处理的相关账务，共计使用了459000元。3.证人李某甲的证言，证实（1）李某甲承包的技协部及与供排水公司的关系；（2）李宝恩违反规定安排李某甲从技协部承建的相关工程中提取管理费共计46万元（其中，从技协部承建的职教小区供水工程中提取10万元；从技协部承建的滇中湖畔给水抄表到户工程供货及安装工程中提取2万元；从技协部承建的信用社生活区工程中提取3万元；从技协部承建的怡景园给水抄表到户工程供货及安装工程中提取6万元；从技协部承建的江磷文苑小区给水抄表到户安装工程中提取2万元；从技协部承建的电力公司生活区改造工程中提取3万元；从技协部承建的古滇国城远传讯水表安装工程中提取2万元；将承建星云铭城的公司给供排水公司的18万元管理费并入技协部承建的星云铭城给水管网及户表安装工程款中，由该公司支付给技协部，后作为供排水公司从技协部提取的管理费），以账外账的方式保管在技协部给供排水公司使用，后李宝恩利用节假日安排将大部分发给公司职工，少部分用于处理供排水公司账上不好处理的账务，共使用了459000元；（3）李某甲在节假日领取过供排水公司用上述管理费发给其的款项；（4）李某甲在承包经营技协部过程中，为感谢李宝恩的帮助和支持，分两次送给李宝恩现金7万元；（5）李某甲和赵某某为感谢李宝恩帮助中标龙泉山工业园区供水工程，就商量送给李宝恩现金5万元，后赵某某去找李宝恩时，李宝恩不在江川，就将5万元现金交给李某甲，后李某甲将该5万元现金送给了李宝恩。4.证人董某某的证言，证实云南中能城通房地产有限公司承建星云铭城小区过程中，李宝恩要求公司给供排水公司18万元排污管道管理费并将该款并入供水工程合同中支付给技协部，由供排水公司到技协部去拿。5.证人李某乙、陈甲的证言，证实（1）技协部与供排水公司的关系；（2）李某乙听李宝恩说过，公司从技协部承建的职教小区供水工程中提取10万元管理费放在技协部；（3）李宝恩在节假日安排用放在技协部的管理费发给职工，用其中的12000元协调关系，从供排水公司和技协部共领取过7500元；（4）李宝恩安排用放在技协部的管理费17万元处理过供排水公司不好处理的账务（其中，李某乙开支过12000元，陈甲开支过2000元）。6.证人田某某的证言，证实（1）李宝恩喊着田某某一起找李某甲商量从技协部承建的工程中提取管理费放在技协部给供排水公司使用，以及从技协部承建的职教小区供水工程中提取过10万元；（2）李宝恩在节假日安排用放在技协部的管理费发给职工及发放标准和其共领取过7500元，李宝恩还用其中的12000元协调关系；（3）李宝恩安排用放在技协部的管理费17万元处理过供排水公司不好处理的账务；（4）澄江恺达公司和玉树公司中标龙泉山工业园区相关工程的情况。7.证人王某的证言，证实（1）技协部与供排水公司的关系；（2）李某甲安排从技协部拿出17万元给供排水公司，后王某将技协部的17万元现金交给李某甲。8.证人万某的证言，证实（1）技协部与供排水公司的关系；（2）李某甲在节假日安排万某将技协部的现金发给供排水公司职工，共发放过218000元；（3）李某甲安排从技协部拿出17万元给供排水公司，以及万某将15万元转给王某。9.证人王某某的证言，证实（1）李宝恩在节假日安排李某甲从技协部拿现金给王某某发给供排水公司职工，王某某共发放过51000元，以及王某某从供排水公司和技协部共领取过5500元；（2）李宝恩安排王某某付过10万元的烟款，退过45000元租金（该租金未入帐而用于购买供排水公司办公设施及用品），其他职工开支的25000元不好处理的费用，后李某甲给了供排水公司17万元用于平账。10.证人刘某某的证言，证实李宝恩安排刘某某支付过供排水公司不好处理的费用11000元，后又安排用放在技协部的管理费来平账，并见李某甲拿给供排水公司现金；（2）李宝恩安排刘某某和王某某支付过烟款；（3）刘某某在节假日从供排水公司和技协部共领取过现金5500元。11.证人赵某、曲某某、卢某等多名供排水公司职工的证言，证实曾在节假日到供排水公司和技协部共领取过现金5500元。12.证人余正德、王老花等供排水公司职工的证言，证实曾在节假日到供排水公司和技协部共领取过现金2000元。13.证人沈建凤、杨绍文等供排水公司职工的证言，证实曾在节假日到供排水公司共领取过现金1000元。14.证人普某甲的证言，证实（1）普某甲安排李宝恩处理过其协调关系使用香烟的烟款；（2）普某甲安排李宝恩将龙泉山工业园区供水工程交给李某甲承建，后李宝恩提出由李某甲去联系招标代理公司，最终李某甲和赵某某合伙中标该工程。15.证人陈乙的证言，证实供排水公司支付过住建局记账的烟款10万元左右，但未开具发票。16.证人罗某的证言，证实普某甲安排罗某到经典休闲吧拿过香烟给普某甲，但未结过账。17.证人张某甲的证言，证实供排水公司退过45000元租金给张某甲。18.证人赵某某的证言，证实赵某某和李某甲为感谢李宝恩帮助中标龙泉山工业园区供水工程，就商量送给李宝恩现金5万元，后赵某某去找李宝恩时，李宝恩不在江川，就将5万元现金交给李某甲，后由李某甲将该5万元现金送给李宝恩。19.证人张某乙的证言，证实张某乙经营的玉溪大地工程招标代理有限责任公司在负责龙泉山工业园区供水工程招投标过程中，违规让赵某某借用的澄江恺达塑胶有限公司中标的情况。20.证人任某某的证言，证实赵某某借用澄江恺达塑胶有限公司中标龙泉山工业园区供水工程的情况。21.证人普某乙的证言，证实普某乙代理的玉树公司的设备被龙泉山工业园区相关工程所采用，普某乙为感谢而送给李宝恩人民币7000元。22.证人杨某某、李某丙的证言，证实龙泉山工业园区相关工程采用了普某乙代理的玉树公司的设备。23.承包方案及请示和承包合同，证实李某甲承包经营技协部的情况。24.相关工程合同、工程预（结）算书等，证实技协部承建相关工程的情况。25.记账凭证、小工工资表、银行账户明细，证实（1）技协部以支付小工工资的名义支付15万元和相关款项从银行账户转出的情况；（2）供排水公司对相关款项以备用金入账的情况。26.提取笔录及慰问金发放表、情况说明，证实（1）供排水公司发放相关款项给职工及在职职工的情况；（2）用45000租金购买办公设备的情况。27.招标资料及合同书，证实澄江恺达塑胶有限公司中标龙泉山工业园区供水工程的情况。28.产品订购合同，证实供排水公司向玉树公司订购相关设备的情况。29.证明，证实普某乙的公司与玉树公司开展合作的情况。30.记账凭证及发票等，证实相关工程及设备款项的支付情况。31.企业营业执照、组织机构代码证、公司章程、政府批复文件和机构编制方案等，证实供排水公司系国有独资有限责任公司的企业法人，属企业化管理的事业单位，负责县城区域供排水及其管网的管理等职能，技协部系国有独资有限责任公司分公司，以及建设系统的财务管理制度等情况。32.商品房购销合同等，证实凌某购买商品房的情况。33.扣押决定书及扣押财物清单，证实检察机关扣押了李宝恩的涉案赃款127000元。34.户口证明及事业单位聘用合同和任职文件等，证实李宝恩的年龄、住址等身份和任职情况。
原判认为，被告人李宝恩身为国家工作人员，在其依法行使国家行政管理职权过程中，超越职权，违反规定，从技协部所承建的工程中和相关公司提取管理费共计人民币46万元，并将其中的459000元，用于节假日发放给供排水公司职工及相关领导，以及供排水公司和相关领导不好处理的账务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪。被告人李宝恩利用职务便利，非法收受他人送给的人民币127000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人李宝恩一人犯数罪，应当对其数罪并罚。原判根据被告人李宝恩的犯罪事实、情节和犯罪后的认罪态度，并结合罪刑相适应的刑法原则，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百九十七条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（二）项、第二款、第三款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李宝恩犯受贿罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处没收财产人民币50000元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，总和刑期五年零六个月，决定执行有期徒刑五年，并处没收财产人民币50000元。二、扣押于江川县人民检察院的违法所得人民币127000元，予以没收。
上诉人李宝恩提出：1、滥用职权罪部分，其行为实质上是用私人的钱为国家办事，未给国家造成任何损失，而是为国家节约了大量的奖金，从事实和法律上均不构成滥用职权罪；2、原判认定其受贿数额中，至少有3万元属于其妻子凌某为李某甲作工程预算所应得的合法收入，应当扣减，根据《中华人民共和国刑法修正案（九）》的规定，其受贿数额应认定为“数额较大”，法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役；3、相比其他案件，原判对其受贿罪量刑过重；4、其在接到电话通知后即到案，并如实供述了自己的行为，应认定为自首；5、其具有全部退赃、认罪态度好、初犯、家庭需要照顾、对江川县城市建设有贡献等量刑情节。希望二审依法改判，并适用缓刑。
上诉人的辩护人提出：1、上诉人李宝恩的行为不构成滥用职权罪。其不符合本罪的主体要件,主观方面没有滥用职权致使公共财产遭受重大损失的主观故意，没有侵犯国家机关正常活动的客体，在客观方面也没有造成任何的公共财产或国家利益的损失，其在犯罪主体、主观方面、犯罪客体、客观方面均不符合该罪的构成要件；2、受贿罪部分认定的数额，应当从指控的12.7万元中扣除上诉人妻子凌某为李某甲作工程预算所应得的合法收入;3、根据2016年4月18日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》,应当对其判处三年以下有期徒刑或者拘役。罚金刑应当根据上诉不加刑和从旧兼从轻的原则，维持原判的5万元人民币;4、李宝恩系接到电话通知后主动到案，应当认定为自首。另外，其还具有法定、酌定的从轻处罚情节，希望二审改判并对其适用缓刑。
出庭检察员认为，应当维持原判对上诉人李宝恩犯滥用职权罪的认定事实、定罪量刑部分。对其犯受贿罪部分，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，建议对其判处三年以下有期徒刑，并处罚金人民币十万元以上五十万元以下。
经二审审理查明的案件事实及证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人李宝恩系在依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、事业单位担任主要管理职责的工作人员，其在行使行政管理职权时超越职权，违规提取管理费等共计人民币46万元，并将其中的459000元用于节假日发放给供排水公司职工及相关领导，以及供排水公司和相关领导不好处理的账务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，构成滥用职权罪。上诉人李宝恩利用职务便利，非法收受他人送给的人民币12.7万元，为他人谋取利益，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，构成受贿罪。上诉人李宝恩一人犯数罪，应当对其数罪并罚。其认罪态度较好并积极退赃，可以酌情从轻处罚。
上诉人李宝恩及其辩护人提出其不构成滥用职权罪的上诉理由及辩护意见，本院认为，其作为履行国家行政管理职权的事业单位主要负责人，对本单位技协部和县城区内的供水和污水处理及管网设施建设等具有监督、管理职责，其在履行职责过程中，超越职权，违反规定提取管理费等共计人民币46万元，并违规使用45.9万元，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第七条的规定，符合滥用职权罪的构成要件。因此，对该上诉理由及辩护意见不予采纳。上诉人李宝恩及其辩护人认为原判认定其受贿数额中，至少有3万元属于其妻子凌某为李某甲作工程预算所应得的合法收入，应当扣减的上诉理由及辩护意见，在案证据证实李某甲送予李宝恩的款项是其为了感谢李宝恩对技协部的关心帮助才送的。因此，对此上诉理由及辩护意见也不予采纳。在案证据不能证实上诉人李宝恩具有主动投案的情节，不符合自首的认定条件。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》中规定“犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的一般不适用缓刑”。
根据2016年4月18日颁布实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，并结合上诉人具有的量刑情节，原判对其犯受贿罪量刑过重，本院决定对其从轻处罚。按照该解释第十九条的规定，受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金,原判对其判处没收财产50000元不当，应予改判。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，对上诉人李宝恩犯滥用职权罪定罪准确、量刑适当，对其犯受贿罪定罪准确。因二审期间有新的司法解释颁布实施，原判对上诉人李宝恩犯受贿罪量刑过重，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十五条、第三百九十七条、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十九条、第六十七条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条之规定，判决如下：
一、维持江川县人民法院（2015）江刑初字第177号刑事判决第二项，即：扣押于江川县人民检察院的违法所得人民币127000元，予以没收。
二、撤销江川县人民法院（2015）江刑初字第177号刑事判决第一项，即：被告人李宝恩犯受贿罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处没收财产人民币5万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，总和刑期五年零六个月，决定执行有期徒刑五年，并处没收财产人民币5万元。
三、上诉人李宝恩犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处没罚金10万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，总和刑期有期徒刑三年，罚金人民币10万元。决定执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币10万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，扣除先行监视居住的6日，即自2015年6月5日起至2017年11月28日止）
本判决为终审判决。
审判长 张红胜
审判员 崔智鹏
审判员 倪海燕
二〇一六年六月八日
书记员 袁 婷