浙江省天台县人民法院
民 事 判 决 书
（2009）台天民初字第624号
原告：许甲。
委托代理人（特别授权代理）：徐某。
被告：天台县始丰街道××村民委员会，住所地：天台
县始丰街道××。
法定代表人：金甲。
委托代理人（特别授权代理）：金乙。
委托代理人（特别授权代理）：徐某某。
第三人：浙江××工程建设有限公司，住所地：天台县
××××号。
法定代表人：许乙。
原告许甲诉被告天台县始丰街道××村民委员会（下简
称双莲村××）、第三人浙江××工程建设有限公司（下简称
鑫泰××公司）建设工程施某某同纠纷一案，本院于2009年5
月4日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2009年8月18日、
2010年6月9日公开开庭进行了审理，原告许甲及其委托代理人
徐某，被告双莲村××的法定代表人金甲及其委托代理人金乙
、徐某某��第三人鑫泰××公司的法定代表人许乙到庭参加诉
讼。本案现已审理终结。
原告许甲诉称：2007年10月29日，被告双莲村××与第
三人鑫泰××公司签订了《建设工程施某某同》，合同约定被告将双莲村礼堂办公室工程戊包给第三人鑫泰××公司，由原告任工程丙负责人组织施工。2008年1月29日原、被告及第三
人三方在协议书中约定“甲方同意原协议（指2007年10月29日
第三人与被告签订的协议）所指的工程甲归丙方（指原告）个
人承包施工，如果甲方（指被告）未按协议条款付款，则逾期
部分按月利率1.5%计算逾期利息至本金付清为止”。2009年3
月9日，原告与被告签订《合同附加协议》，协议约定被告将
村礼堂办公室电工程及钢屋架工程戊包也给原告建设。原告按
照合���约定进行全面施工，已完工计某某款815863元，已领取
480000元，尚欠335863元，经原告催讨，但被告拒绝支付该工
程款。为维护原告的合法权益，请求法院判决被告支付原告工
程款322967元，并从2008年3月28日开始按月息1.5%支付逾期
付款利息。
被告双莲村××辩称：一、2008年1月29日，原、被告及
第三人签订的协议书无效。1、协议的内容虚假失实。原告陈
述的甲方（被告）资金无法到位，无法履行协议约定，造成原
告资金困难，工程建设受阻完全是虚假。事实上被告按照合同
的约定工程进度支付了建设工程款，相反第三人鑫泰××公司
存在违约的行为，按照合同第24条规定：发包人向承包人预付
工程款的时间和金额某某同价款总额的比例为合同签订10日内
支付合同价的10%备料款，第三人在支付备料款前向某某缴纳8
0000元履约保证金，但第三人直至2008年4月28日后才支付押
金款80000元。被告已实际支付工程款560000元，被告不存在
资金无法按时到位，无法履行协议使工程受阻的情形。退一步讲，即使被告资金无法到位，工程建设受阻，也不致于第三人将该工程转让给原告个人。2、协议违反了招标文件第九条规
定：本工程必须由总承包单位自行完成，严禁工程转包、挂靠
和违法转包，一经发现没收所有履约保证金、清退出场，并赔
偿甲方的一切损失；该协议也违反了《合同法》第272条的规
定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将
承包全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，
禁止承包���将工程分包给不具备相应资质条件的单位。因此该
协议违反了国家法律、行政法规的强制性规定，应属无效。二
、原告向法院提供的2008年3月28日的通知是虚假的。2008年3
月5日，天台县始丰街道召开换届选举工作会议，通知收回村
委会公甲，本村在3月21日就将本村村委会的公甲交到街道办
事处，所以村委会不可能在3月28日发出通知给原告，原告也
一直施工到6月份。退一步讲，即使通知是真实，也是暂停，
不可能一直停工。三、原告诉称原告已完工计某某款815863元
，已领取480000元，无事实依据。按照被告与第三人签订的合
同，明确约定工程价格为一次性包死：即为678555元，即使后
来存在工程增量问题，也应该按照招标文件计算，不能按原告
提供的鉴定��告书确认总工程款。该工程至今未竣工，更未验
收，对工程质量是否合格及工程癸为多少根本不能确认，故现
原告要求支付未付工程款为时过早，应依法予以驳回。
第三人鑫泰××公司辩称：该工程乙签订时，原告系我
公乙建设工程三级工程丙经理。因该工程系农村建筑方式，没
有正规图纸，没有审批手续，按正规来说，第三人不能承包。该工程是原告与被告自己协商的，名义上挂靠我公乙，后再转给原告，原告本身具有资质的，我公乙没有收到被告任何工程
款。对80000元保证金不是针对投标工程的履约保证金，说好
工程一开工被告就归还。第三人与被告签订的合同对工程的价
格有过约定，但随着工程的增量，不能按照原先合同约定的工
程丑价计算。现原告已做了工程，对工程质量、工程价款也作
了鉴定，被告应当支付原告工程款。
经过庭审，原、被告争议的焦点主要为：
1、原、被告及第三人签订的协议是否有效？
2、原告完成的工程丁工程价款为多少？被告已实际支付
多少工程款？即被告所支付的560000中的80000元是工程款还
是合同履约保证金。
3、原、被告及第三人在合同履行过程中是否存在违约情
形？
原告为证明自己的主张，向本院提供的证据有：
1、建设工程戊包某同一份。
2、2008年1月29日协议书。
上述1号、2号证据用以证明原、被告及第三人签订的协
议合法有效。
3、2008年3月9日合同附加协议书各一份。
4、工程己一份。
5、2008年3月31日、2008年4月2日工程庚系单各一份。
6、建设工程辛）算书一份。
7、台州市建设工程预结算审查中心鉴定报告书一份。上述3号、4号、5号、6号、7号证据用以证明原告完成的工程丁工程款的情况，工程癸包括后增加的项目：基础工程、
操场添方工程以及框架水电工程等，工程丑造价经鉴定为8029
67元。
8、被告的通知书一份，证明原告不存在违约行为，工程
停工系被告的原因造成。
9、上届村干部出具的证明4份，证明被告支付的560000
元中的80000元系履约保证金而非工程款。
对原告提供的上述证据，经庭审质证，被告认为，对证
据1的合同本身无异议，但该合同的主体是被告和第三人，工
程款应该是被告同第三人之间进行结算；对证据2认为缺乏合
法性，虽经被告同意，但协议违反��国家法律、行政法规的强
制性规定，转包给无资质的人，应为无效协议；对证据3协议
原告并未实际履行，故原告以该协议来计算工程款无理由；对
证据4、5无异议；对证据6的真实性和关联性均有异议，结算
书系原告单方制作，没有经过被告确定，并没有经过审计部门
的确定，故无法证明工程癸的多少；对证据7的“三性”均有
异议；对证据8的真实性有异议，2008年3月28日前，村委会公
甲已交街道办事处，不存在再发通知给原告；对上届本村干部
出具的证明4份的“三性”均有异议。
第三人鑫泰××公司对原告提供的证据1、2、3、4、5、
6、7、8的“三性”均无异议，对证据9的相关情况不清楚。
被告为证实自己的主张，向本院提供的证据有：
1、建��工程施某某同、招标文件各一份，其一证明本案第三人存在违约行为，其二证明原、被告及第三人签订的工程转包协议无效。
2、工程款收据六份，证明被告已实际支付工程款560000
元，收据上均未写明返还80000元保证金，另证明原告系第三
人的项目经理，原告系代为第三人收取工程款的职务行为。
3、浙江瑞邦建设工程检测有限公乙的司某某定报告一份
，证明工程质量不合格。
对被告提供的上述证据，经庭审质证，原告认为，对证
据1的真实性无异议，但关联性有异议，工程转包经被告同意
，因此原、被告及第三人签订的协议应该有效，合同及招标文
件不能证明第三人违约；对证据2的真实性无异议，但关联性
有异议，收条只能证明原告收到的工程款是480000元，而非56
0000元，要求被告提供收条原件。第三人交保证金的时间是20
08年2月28日，工程的停工时间为2008年3月份，因此原告交保
证金的时间不可能是在2008年4月28日；对证据3的关联性有异
议，该鉴定报告相反能证明工程质量是合格的。
第三人鑫泰××公司对被告提供的2007年10月31日的收
据发票认可为第三人所出具，但第三人实际并未收到款项；对
于司某某定报告认为真实有效。
本院经审查认为：对原告提供的证据1、2，能够证明200
7年10月29日，被告与第三人签订了《建设工程施某某同》，2
008年1月29日原、被告及第三人三方签订协议，约定被告将工
程甲归原告个人承包施工，被告与第三人于2007年10月29日签
订的合同解除的事实（本院对该部分的证明效力予以确认），但该两份证据，与原告所要证明的对象缺乏关联性，不能证明原、被告及第三人之间签订的三方协议就为合法有效，故本院
对其证明效力不予确认。对原告提供的证据3能够证明原、被
告于2008年3月9日签订补充协议，补充增加基础工程、操场添
方工程以及框架水电工程等工程丙，本院对其证明效力予以确
认。对原告提供的证据4、5，能够证明原告施工过程及工程癸
的相关情况，被告亦未提出异议，故本院对其证明效力予以确
认。对原告提供的证据6，该建设工程辛）算书系原告单方制
作，被告并未认可，也未经过有关部门的审核确定，对其证明
效力本院不予确认。对原告提供的证据7，该鉴定报告书系国
家法定鉴定机构作出的鉴定结论，能够证明原告已完成工程癸
的工程款总造价为802967元，符合证据的客观性、合法性和关
联性的特征，对其证明效力本院予以确认。对原告提供的证据
8，能够证明被告于2008年3月28日通知原告暂停工程壬，已完
成工程癸按实结算的事实，本院对其证明效力予以确认。对原
告提供的证据9，四份证明的证据形式缺乏合法性，本院对其
证明效力不予确认。对被告提供的证据1，因原、被告及第三
人签订协议系三方自愿签订，被告同意将整个工程转由原告承
包施工，故不能证明第三人存在违约行为，与被告所要证明的
协议之无效缺乏关联性，故对其证明效力本院不予确认；对被
告提供的证据2，符合证据的“三性”特征，本院对其证明效
力予以确认。对被告提供的证据3，该司某某定报告已载��工
程质量基本合格，故与被告所要证明的对象缺乏关联性，对其
证明效力本院不予确认。根据上述证据的分析和认定，结合庭审中双方当事人一
致事实的陈述，本院认定事实如下：
2007年10月29日，被告双莲村××与第三人鑫泰××公
司签订了《建设工程施某某同》，合同约定被告将始丰街道双
莲村礼堂办公楼工程戊包给第三人，开工日期为2007年11月8
日，竣工日期为2008年2月9日，合同价款为678555元（已按招
标文件下浮15%，含税）。双方约定在合同签订10日内被告需
支付给原告合同价款10%的备料款，在支付备料款之前，第三
人需向被告缴纳8万元的履约保证金。2008年1月29日原、被告
及第三人签订协议约定：一、甲方（被告）与乙方（第三人）
一致同意解除2007年10月29日签订的《协议书》；二、甲方自
愿同意原协议书所指的工程甲归丙方（原告）个人承包；
五、如果甲方未按原协议条款履行付款义务，则逾期部分按月
利率1.5%计算逾期付款的利息至本金付清为止”。2008年3月9
日，原告与被告签订合同补充协议，约定被告将工程中的电工
程及钢屋架工程戊包给原告建设，并对补充工程的价款计算方
式作了约定。2008年3月28日，被告通知原告暂停工程壬，对
已完成的工程癸按实结算，未施工的工程癸等以后被告有资金
时再施工。在本案诉讼中，应原告申请，本院于2009年12月10
日委托台州市建设工程预结算审查中心对始丰街道双莲村礼堂
办公楼及电工程子屋架工程等已完成的工程癸、工程款进行评
估，2010年4月28日，台州市建设工程预结算审查中心作出鉴
定结论，确定已完成工程丑造价为802967元，其中土建工程76
8913元，给排水10186元，电气安装工程23868元，钢结构工程无施工。2009年5月25日，被告对工程质量是否合格提出鉴定申请，本院委托浙江瑞邦建设工程检测有限公乙对工程进行鉴
定，2009年7月11日，浙江瑞邦建设工程检测有限公乙对工程
作出工程质量基本合格，但对存在的问题须作出整改的鉴定结
论。应被告对该鉴定结论提出异议，本院于2009年8月10日发
函致浙江瑞邦建设工程检测有限公乙，要求其对被告的异议进
行书面答复，2009年8月17日，浙江瑞邦建设工程检测有限公
乙回复函：因原矩形梁所增加翼缘尺寸约为120mm，与施工联
系单某某梁某某相符；所检测多��板厚度、长度基本符合图纸
要求；2／d-
e二层梁梁底实际检测钢筋为3根，与施工联系单上相符。
另查明，在被告与第三人签订建设工程施某某同之时，
原告许甲系该工程三级工程的项目经理，但该工程实际由原告
承包，原告系挂靠于第三人公乙以第三人公乙的名义与被告签
订该建设工程施某某同，第三人未参与工程的实际施工及收取
任何工程款。原告承包该工程时一直未取得建设工程戊包人的
相关资质。
此外查明，被告现已实际支付给原告工程款560000元，
分别于2007年10月31日支付80000元、2007年12月5日支付4000
0元、2007年12月6日支付120000元、2008年1月1日支付150000元、2008年1月1日支付70000元、2008年1月21日支付100000元
。2008年2月29日，被告向原告出具���据一份，收据项目载明
为大会堂押款，金额为80000元。
本院认为：当事人签订的合同不得违反国家法律、行政法规的强制性规定。本案原告在未取得建设工程戊包人的相关资质的情况下以本案第三人鑫泰××公司的名义与被告双莲村
××签订建设工程施某某同，原告为建设工程的实际施工人，
第三人鑫泰××公司并未参与工程的施工。根据《最高人民法
院关于审理建设工程乙纠纷案件适用法律问题的解释》（下简
称解释）第一条之规定，建设工程施某某同具有下列情形之一
的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定
无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等
级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企
业名义的；���因此，2007年10月29日原告以第三人之名义
与被告签订建设工程施某某同应认定为无效。后原、被告及第
三人签订协议，约定解除被告与第三人之间签订的合同，转由
原告承包该工程，本院认为，其一，因被告与第三人签订之合
同违反国家法律、行政法规之强制性规定，其效力乃自始无效
，故无约定解除之必要；其二，原告从原挂靠于本案第三人公
乙以第三人公乙之名义与被告签订建设工程施某某同到直接以
个人名义与被告签订合同，其自始未取得建设工程戊包人之相
关资质，因此，原、被告及第三人签订的三方协议仍为无效。
又根据《解释》第二条之规定：建设工程施某某同无效，但建
设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价
款的，应予支持。本案原告先后以第三人公乙、个人之名义与
被告签订的建设工程施某某同虽均为无效，但原告仍然可以要
求被告支付已完成的验收合格的工程相关款项。本案诉争之工
程，实际上并未施工完毕，也未竣工验收，但根据被告向原告出具的通知书可以证明被告系主动通知原告暂停施工，对已完成的工程癸按实结算支付给原告，且已完成之工程质量亦经鉴
定及鉴定机构的回函答复确认为基本合格，因此，被告应按原
告实际已完成工程癸支付原告工程价款802967元，扣除被告已
支付给原告的工程款560000元，被告尚应支付给原告242967元
。被告辩称：2008年3月28日前，村委会公甲已交街道办事处
，不存在再发通知给原告的说法，因此认为该通知书缺乏真实
性，但被告并未提供相关有效的证据予以证明，故对被告这一
辩解，本院不予采纳。根据本院查明的事实，被告已支付给原
告560000元，原告认为该款并非全为工程款，其中包含着被告
应返还的80000元的履约保证金。但根据被告出具给原告的收
据，原告支付给被告履约保证金的时间为2008年2月29日，而
被告在2008年1月21日前已支付了560000元，因此该款中不可
能包含80000元的履约保证金。但原告仍可基于建设工程施某
某同、三方协议的无效及原告已实际支付80000元的履约保证
金的事实，有权要求被告返还80000元履行保证金。对原告要
求被告支付从2008年3月28日开始按月息1.5%支付逾期付款利
息问题，本院认为，因原、被告与第三人之间签订的协议无效
，基于无效合同约定之违约���款不具有法律效力，故对原告这
一诉讼请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同
法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关
于审理建设工程乙纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第
二条、最高人民法院关于《民事诉讼证据规则若干规定》第二
条之规定，判决如下：一、限被告天台县始丰街道××村民委员会在本判决生
效之日起十五日内支付给原告许甲工程款人民币242967元。
二、由被告天台县始丰街道××村民委员会在本判决生
效之日起十五日内返还原告许甲工程履行保证金人民币80000
元。
三、驳回原告许甲的其他诉讼请求。
如果未按本判决所指定的期间内履行给付金钱的义务，
应当依照《中华人民共和国诉���法》第二百二十九条之规定，
加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币7320元，鉴定费人民币48000元（其中
原告许甲预付8000元，被告双莲村村委员会预付40000元），
合计人民币55320元，由原告许甲负担5320元，由被告天台县
始丰街道××村民委员会负担50000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本
院递交上诉状及副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。［
在递交上诉状后七日内，向台州市中级人民法院预交上诉案件
受理费人民币7320元，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：
台州市财政局，开户银行：中国农业银行台州市经济开发区支
行，帐号：90×××35］。
义务人未在上述履行期限内自觉履行的，权利人有权在
履行期限届满之日起二年内向本院申请执行。
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