湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013���长中刑二终字第00500号
公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。
上诉人（原审被告人）滕某。因涉嫌诈骗犯罪，于2012年12月28日被抓获，次日被刑事拘留，2013年1月11日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
辩护人陈果平、胡岳，湖南泓锐律师事务所律师。
长沙市芙蓉区人民法院审理长沙市芙蓉区人民检察院指控原审被告人滕某犯诈骗罪一案，于二0一三年十月二十八日作出（2013）芙刑初字第255号刑事判决。原审被告人滕某不服，向本院提出上诉。本院于2013年11月28日受理立案，依法组成合议庭，并于2014年7月31日公开开庭进行审理。长沙市人民检察院指派代理检察员李艳丽出庭履行职务，上诉人滕某及其辩护人陈果平等到庭参加诉讼。二审期间，长沙市人民检察院调卷审查。现已审理终结。
长沙市芙蓉区人民法院一审判决认定，2010年12月，滕某与长沙豪布斯卡酒店（以下简称豪布斯卡）签订《长沙豪布斯卡酒店KTV娱乐中心、棋牌室及桑拿中心租赁合同书》。合同规定：滕某租赁经营该酒店的KTV娱乐中心、棋牌室及桑拿中心，租期从2010年12月1日至2015年11月30日，租金从2011年2月1日起计收，月租金90万元，每月的前五日支付当月租金；签订合同时应支付500万元保证金，豪布斯卡有权在保证金内扣除滕某应付而未付之款项。合同签订后，豪布斯卡共收取滕某403万元保证金，2011年3月8日和2011年5月23日分别出具收取保证金400万元、3万元的收据。此外，滕某支付租金210万元。因滕某欠缴租金，豪布斯卡于2011年9月将保证金全部抵作租金，并于2011年11月1日在潇湘晨报刊登《公告》解除合同。
2011年5月被告人滕某为支付豪布斯卡租金，通过朋友介绍认识贺某甲和谢某，并以经营酒店需要流动资金为由向两人借款。为骗取两人的信任，滕某��刻“长沙豪布斯卡酒店有限公司财务专用章”、在外购买收据，伪造了两张豪布斯卡收取“KTV棋牌及桑拿中心租赁保证金400万元”的收据，以伪造的收据为质押、隐瞒欠缴豪布斯卡租金的事实，分别向贺某甲、谢某“借款”140万元、150万元。具体事实如下：
1、2011年5月，滕某经陈蓓介绍认识贺某乙，滕某以经营酒店需要流动资金为由要求借款200万元，并称可以豪布斯卡酒店KTV的经营权和豪布斯卡收取400万元保证金的收据作为抵押，陈蓓称可以为借款作担保。滕某提供了伪造的“400万元保证金”的收据。因贺某乙资金不足，即说服贺某甲一起做此笔借款业务，并由贺某甲出资金140万元，贺某乙出资60万元。2011年5月27日滕某与贺某甲签订《借款担保合同》：滕某以豪布斯卡的400万元押金条为抵押向贺某甲借款200万元，借款期为2011年5月27日至2011年6月26日，担保方陈蓓��在合同上签字。同日，贺某甲向滕某的银行卡转账184万元，支付现金16万元，滕某出具收到贺某甲200万元的借条。不久，滕某即将60万元还给贺某乙。合同到期后，滕某未按期归还本息，贺某甲多次找到滕某，滕某仅归还7万元，并要求延长还款时间。后来，贺某甲打电话已无法联系滕某、陈蓓。
2、2011年5月，经黄某介绍滕某认识谢某，滕某提出因经营豪布斯卡酒店的KTV项目需借款150万元。滕某向谢某提供了伪造的“400万元保证金”的收据。2011年6月2日双方签订《借款协议书》：借款期从2011年6月2日至2011年9月1日，担保人陈蓓在协议上签字担保；滕某以公司股权及400万元的押金收据作为质押。合同签订后，谢某支付现金25万元，并分别通过谢某、陈志高账户向滕某转账75万元、50万元。2011年6月2日滕某分别出具了125万元、25万元的收条。2011年7、8月，滕某归还谢某30万���。
因滕某未按合同约定归还借款和利息，谢某、贺某甲持滕某出具的押金条来到豪布斯卡酒店，发现押金条系伪造。2012年3月谢某向公安机关报案后，公安机关对滕某上网追逃。2012年12月28日长沙市公安局芙蓉分局朝阳街派出所干警在出警时将滕某抓获，并于同日将滕某移交长沙市公安局芙蓉分局经侦大队审查。
该院确认的定案证据有被害人陈述、证人证言、受案登记表、举报材料、抓获经过、收条、借条、收据、汇兑凭证、入账通知书、转账凭条、银行对账单、相关合某
该院判决认为，被告人滕某以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人人民币253万元，其行为已构成诈骗罪，且系数额特别巨大。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，原审判决如下：被告人滕某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元。
检察人员认为不能排除上诉人滕某将大部分借款用于合法经营，证明上诉人滕某主观上具有非法占有故意的证据不足，其行为不构成诈骗罪，但其行为构成伪造公司印章罪。
上诉人滕某上诉称：“其系为了经营豪布斯卡酒店KTV才向谢某、贺某甲二人借款，借款全部用于经营豪布斯卡KTV，且部分履行了还款义务，其主观上没有以非法占有为目的，其行为不构成诈骗罪。”其辩护人亦持相同观点并辩称：“证明上诉人滕某的行为构成伪造公司印章罪的证据不足。”
经审理查明，2010年12月，上诉人滕某与长沙豪布斯卡酒店（以下简称豪布斯卡酒店）签订《长沙豪布斯卡酒店KTV娱乐中心、棋牌室及桑拿中心租赁合同书》，合同约定：滕某租赁经营该酒店的KTV娱乐中心、棋牌室及桑拿中心，租期从2010年12月1日至2015年11月30日，租金从2011年2月1日起计收，月租金90万元，每月的前五日���付当月租金；签订合同时应支付500万元保证金，豪布斯卡酒店有权在保证金内扣除滕某应付而未付之款项。合同签订后，豪布斯卡酒店共收取滕某403万元保证金，并分别于2011年3月8日和2011年5月23日出具收取保证金400万元、3万元的收据。
2011年5月，上诉人滕某为支付豪布斯卡酒店租金、设备采购和资金周转，通过朋友介绍认识了贺某甲和谢某，为骗取两人的信任，滕某私刻了“长沙豪布斯卡酒店有限公司财务专用章”、并在外购买收据，伪造了两张豪布斯卡酒店收取其“KTV棋牌及桑拿中心租赁保证金400万元”的收据，以伪造的收据为质押、隐瞒欠缴豪布斯卡酒店租金的事实，分别与贺某甲、谢某签订借款合同，向二人分别借款140万元和150万元。此后，滕某一直经营豪布斯卡酒店的KTV娱乐中心、棋牌室及桑拿中心直到2011年11月.在此期间，滕某另支付豪布斯卡酒店租���303万元，归还贺某甲、谢某部分借款。因滕某经营不善，欠缴租金，豪布斯卡酒店于2011年9月将其所交纳的保证金全部抵作租金，并于2011年11月1日在潇湘晨报刊登《公告》与滕某解除租赁合同。因滕某未按合同约定归还借款和利息，谢某、贺某甲持滕某出具的押金条来到豪布斯卡酒店，发现押金条系伪造。2012年7月23日，谢某向公安机关报案后，公安机关对滕某上网追逃。2012年12月28日，公安干警将滕某抓获。
经鉴定，结论为滕某伪造的二张收据上所盖“长沙豪布斯卡酒店有限公司财务专用章”系伪造的印章所盖。
上述事实有经过一审庭审质证并查证属实的证据予以证明：
1、证人谢某的证言，证明其因被滕某诈骗150万元前来报案。2011年5月，其通过黄某认识滕某，滕某以400万押金条及与豪布斯卡合同作质押，其要求有房产担保，后担保人陈蓓提供8处房产产权证���印件作担保。2011年6月2日，其与滕某、陈蓓签订借款协议书，借款150万，期限3个月，利息为银行贷款利息的4倍，公证处的人作了公证。其支付25万元现金给滕某，滕某打了收据，当日和次日，其通过转账75万和50万给滕某，滕某打了收条。2011年7、8月，滕某还了30万元的滞纳金，后找不到人。2011年12月，得知押金条是假的，陈蓓房产被冻结，才知道是一个圈套被骗。其支付给滕某是150万元，而不是135万元。担保人陈蓓本来是要向其提供8套汉城新村K-5栋108房房产证复印件，后只提供了3套。签借款协议书的2个月后，滕某电话称陈蓓跑了，故无法提供其余房产证。
2、证人贺某甲的证言，证明2011年5月下旬，其通过贺某乙得知滕某急需资金周转。其见滕某有400万押金条作质押，陈蓓提供房产担保，遂于2011年5月26日，与滕某、陈蓓签订借款担保协议，约定月息2分息，借期1个月。次日，其支付现金16万和转账184万给滕某，滕某打了张借条。其借给滕某是140万，贺某乙是60万。其认可滕某在向其借款后偿还了利息7万元。
3、证人贺某乙的证言，证明是陈蓓介绍滕某借款，其又介绍贺某甲借款给滕某，贺某甲借给滕某140万，其借给滕某60万，收到钱后，滕某就将60万元归还其，没付利息。
4、证人黄某的证言，证明经其与雷明德的介绍，滕某与谢某签订了借款协议书，滕某又与其签订奖励金承诺书，事后滕某给雷明德6千元，给其14000元。
5、证人沈某的证言，证明其系豪布斯卡酒店的外联助理。2010年酒店与滕某签订租赁合同，租期2010年12月1日至2015年11月30日，租金90万元／月，保证金500万元。滕某于2010年12月1日开始入场经营，陆续交500万元保证金，其中100万抵租金，酒店于2011年3月8日打了400万元的收据。滕某一直经营到2011年11月，在扣��保证金外，滕某还欠酒店租金100万元。
6、《长沙豪布斯卡酒店KTV娱乐中心、棋牌室及桑拿中心租赁合同书》，约定：豪布斯卡酒店将KTV娱乐中心、棋牌室及桑拿中心租赁给滕某经营，租期从2010年12月1日至2015年11月30日，租金从2011年2月1日起计收，月租金90万元；签订合同时滕某应支付500万元保证金，豪布斯卡酒店有权在保证金内扣除滕某应付而未付之款项。
7、兴业银行支付系统汇兑凭证、活期存款明细对账单，证明滕某向豪布斯卡酒店共计付款520万元：2010年12月9日支付两笔共计100万元（分别为50万元）、2010年12月23日支付两笔共计130万元（分别为100万元、30万元）、2011年3月4日支付45万元、2011年3月7日支付55万元、2011年4月30日支付97万元、2011年6月10日支付93万元。
8、“1104985”号（1P124）、“1105065”号（1P133）收据，证明豪布斯卡酒店于2011年3月8日和2011年5月23日���别收取滕某交纳的保证金400万元和3万元。
9、《借款协议书》，证明2011年6月2日谢某与长沙明勇酒店管理有限公司签订《借款协议书》，担保人陈蓓，借款金额150万元，借款期从2011年6月2日至2011年9月1日，滕某以公司股权及400万元的押金收据作为质押。
10、股东会议决议、公证书，证明2011年6月2日长沙明勇酒店管理有限公司同意以公司100%的股权为公司向谢某借款进行担保，并在湖南省长沙市蓉园公证处办理公证。
11、借款担保合同，证明2011年5月27日，滕某与贺某甲签订《借款担保合同》，滕某以豪布斯卡的押金条为抵押向贺某甲借款200万元，借款期为2011年5月27日至2011年6月26日，担保方陈蓓未在合同上签字。
12、收条、中国建设银行转账凭条、中国民生银行网上银行电子回单、长沙明勇酒店管理有限公司出具的《委托书》，证明2011年6月2日，明勇酒店委托以滕某的银行账户收取向谢某的借款150万元，同日，谢某的建行账户向滕某转账75万元，2011年6月3日从陈志高的民生银行账户向滕某转账50万元，滕某分别出具了125万元、25万元的收条。
13、借条、中国建设银行转账凭条，证明2011年5月27日贺某甲向滕某转账184万元，同日滕某出具收到贺某甲200万元，其中转账184万元的借条。
14、滕某的6227002920240127282号建设银行账户的对账单，证明2011年5月27日贺某甲向该账户转账184万元，2011年6月2日谢某向该账户转账75万元，2011年6月3日陈志高向该账户转账50万元。
15、长公物鉴（文检）字（2012）1825号鉴定文书及上诉人滕某伪造的“1114082”号、“1114085”号收据，结论为送检的“1114082”号和“1114085”号收据上所盖“长沙豪布斯卡酒店有限公司财务专用章”印文与相同内容的样本印文均不是同一枚印章盖印的。
16、长沙豪布斯卡酒店有限公司出具的《情况说明》，证明长沙豪布斯卡酒店有限公司与滕某签订租赁合同的经过，该公司先后收取了滕某交纳的保证金400万元、3万元，并出具了“1104985”、“1105065”号收据；2011年2月和3月滕某支付租金180万元，2011年7月支付30万元；因该公司多次向滕某催收租金未果，2011年9月已按合同将保证金全部抵作租金；此后，该公司向滕某发出《租赁合同解除合同函》，并于2011年11月1日在潇湘晨报刊登《公告》解除合同。
17、接受刑事案件登记表、谢某的《举报材料》、《关于核查谢某报案材料的通知》、接警经过、抓获经过，证明2012年7月23日15时许，被害人谢某到长沙市芙蓉区分局经侦大队报案称：2011年5月至2011年6月3日，在芙蓉区万象新天25楼2515房被滕某用假的收据做抵押，以签订借款合同的方式诈骗150万元。公安机关经侦查，掌握了滕某涉嫌诈骗被害人谢某、贺某甲290万元的事实，并于2012年10月26日对滕某进行网上追逃。2012年12月28日16时许，公安干警在出警过程中，通过警务通信息比对抓获犯罪嫌疑人滕某。
18、上诉人滕某的户籍资料和现实表现材料，证明滕某的身份及现实表现情况。
19、上诉人滕某的供述：2010年年底，其与长沙豪布斯卡酒店有限公司签订《长沙豪布斯卡酒店KTV娱乐中心、棋牌室及桑拿中心租赁合同书》，约定：保证金500万元，租金我90万元／月。其支付500万元保证金，酒店给其400万保证金收据和100万租金便条。2011年11月，其因无法支付租金故未继续经营。因经营需要大量资金，其购买一本收据，私刻豪布斯卡酒店财务专用章，伪造了2张400万元收据，将收据作抵押向他人借款。2011年5月，其通过黄某认识谢某，同年6月2日，其与谢某签订借款协议书，借款金额为150万元，期限为3个月，陈蓓用8套房���作为担保物，其提供了伪造的400万收据，月息是10分息。谢某给其10万元现金，其打了25万元的借条，15万元作为第1个月利息。当日和次日，谢某分别转账75万、50万到其账上，共计支付了135万元，此后其还了30万元利息。2011年5月下旬，其通过贺某乙认识贺某甲，2011年5月27日，其与贺某甲、贺某乙签订借款担保合同，约定：其向贺某甲借款140万、贺某乙60万元，其提供假的400元收据作抵押，陈蓓以房产作担保，借款期限为1个月，月息为8分息。当日，贺某甲转账184万，其打借条16万现金是利息钱，贺未实际支付。其将60万元还给贺某乙。其只借了140万，实际到账是128.8万元。此后，其还了35.6万元利息。其骗取二人钱财是为了交纳酒店200万元欠款和100多万元的高利贷。骗取的资金投入到经营活动中了。其归还了谢、贺二人3个月的租金，2011年9月，其已经无偿还能力。2011��11月其采取躲避的方式拒绝归还借款本息。其与陈蓓相互担保是因二人准备向长沙银行韶山路支行贷款600万，其向谢、贺二人借款不是骗二人的钱，因原始收据丢失，故伪造了收据，其借的钱未还高利贷，是用于酒店经营，陈蓓担保是个人担保，不是房产担保。
上述证据相互印证，足以证明本案事实。
本院认为，上诉人滕某在未获得授权的情况下，冒用豪布斯卡酒店名义，制作公司印章，其行为构成伪造公司印章罪。
上诉人滕某上诉称：“其系为了经营豪布斯卡酒店KTV才向谢某、贺某甲二人借款，借款全部用于经营豪布斯卡KTV，且部分履行了还款义务，其主观上没有以非法占有为目的，其行为不构成诈骗罪。”经查，据滕某供述，其向谢某、贺某甲借款290万元是用于长沙明勇酒店管理有限公司承包的豪布斯卡酒店KTV、棋牌室和水疗项目的经营活动。滕某在借款���，交纳租金123万元，归还部分借款，一直在豪布斯卡酒店从事经营活动至2011年11月，因不能缴纳租金而被解除租赁合同。因此，不能排除其将借款用于经营活动，也不能排除其不能归还借款是因经营不善所至亏损，故认定上诉人滕某在利用虚假证明向谢某、贺某甲借款时，主观上具有非法占有目的的证据不足。故其上诉理由本院予以采纳。其辩护人辩称：“证明上诉人滕某的行为构成伪造公司印章罪的证据不足。”经查，有上诉人滕某的供述、证人谢某和贺某甲的陈述、伪造的二张收据及物证鉴定书等证据相互印证，足以证明上诉人滕某实施了伪造公司印章的行为，其行为构成伪造公司印章罪，故该辩护意见本院不予采纳。对检察机关的意见予以采纳。
因上诉人滕某的行为不构成诈骗罪，其与谢某、贺某甲之间是借款合同纠纷，其不能归还借款部分，谢某、贺某甲可通过民事诉讼向上诉人滕某进行追偿。
原审判决认定上诉人滕某犯诈骗罪的证据不足，定罪错误，量刑不当，审判程序合法，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项及《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款之规定，判决如下：
一、撤销长沙市芙蓉区人民法院（2013）芙刑初第255号刑事判决；
二、上诉人滕某犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月28日起至2015年12月27日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳华
审 判 员 蒋家来
代理审判员 赵 喆
二〇一四年九月二日
书 记 员 黄 真
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百八十条第二款伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。