湖北省黄石市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)鄂02刑终10号
原公诉机关湖北省大冶市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄朝进，男，1968年1月10日出生于湖北省大冶市，汉族，初中文化，无职业，住大冶市。因犯贩卖毒品罪于2016年10月10日被黄石市中级人民法院判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年6月24日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于大冶市看守所。
指定辩护人徐颖，湖北太圣律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何玉江(绰号“江脖子”)，男，1981年2月15日出生于湖北省大冶市，汉族，初中文化，无职业，住大冶市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年6月20日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于大冶市看守所。
指定辩护人张立，湖北太圣律师事务所律师。
湖北省大冶市人民法院审理湖北省大冶市人民检察院指控原审被告人黄朝进、何玉江犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月18日作出（2017）鄂0281刑初450号刑事判决。原审被告人黄朝进、何玉江不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定:
一、2017年5月至6月期间，被告人黄朝进分别向吸毒人员冯某、张某、黄某1甲、何玉江贩卖甲基苯胺片剂(俗称“麻古”)共计57片。
2017年6月23日，被告人黄朝进在大冶市东岳路街道新华路煤炭局附近被公安民警抓获时，民警从其身上查获红色药片110片，经称量，净重10.41克。黄石公安司法鉴定中心鉴定，送检的检材中均检出甲基苯丙胺成份。被告人黄朝进贩卖甲基苯丙胺的数量为15.80克(按每片0.0946克计算)。
二、2017年5月至6月期间，被告人何玉江分别向吸毒人员黄某2、刘某1、陈某贩卖甲基苯丙胺片剂共计15片、甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）一筒。
2017年6月19日，被告人何玉江在其家中被抓获时，民警从其家中桌上查获红包药片48片及一筒无色晶体，经称量，净重4.67克。经黄石公安司法鉴定中心鉴定，送检的检材中均检出甲基苯丙胺成份。被告人何玉江贩卖甲基苯丙胺的数量为6.08克(按每片0.0946克计算)。
上述事实，有经原审庭审质证的到案经过、户籍证明、扣押决定书、扣押清单、情况说明、刑事裁定书、强制隔离戒毒决定书等书证，证人刘某2、陈某、黄某2、刘某1、冯某、张某、王某1、黄某1的证言，黄石市公安司法鉴定中心理化鉴定报告，辨认笔录，被告人黄朝进、何玉江的供述和辩解等证据予以证实。
原判认为，被告人黄朝进、何玉江为获取非法利益贩卖毒品，其中，被告人黄朝进贩卖甲基苯丙胺共计15.80克，数量较大，被告人何玉江多次贩卖甲基苯丙胺共计6.08克，情节严重，其行为均构成贩卖毒品罪。被告人黄朝进在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人黄朝进、何玉江归案后如实供述本案犯罪事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，以被告人黄朝进犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年七个月，并处罚金人民币二万元；被告人何玉江犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
原审被告人黄朝进上诉提出:1、其身上被查获的甲基苯丙胺仅供本人吸食，不应计入犯罪数量；2、其以120元价格卖给冯某甲基苯丙胺片剂3片，原判认定300元错误；3、原判量刑过重。
黄朝进的辩护人提出如下辩护意见：1、冯某以200元价格向黄朝进购买甲基苯丙胺片剂3片，原判认定300元错误；2、黄朝进仅因形迹可疑被盘查，主动交代自己贩卖毒品的事实，其身上查获的毒品未达到10克以上，应认定为自首；请二审法院对黄朝进从轻处罚。
原审被告人何玉江上诉提出其家中查获的甲基苯丙胺仅供自己吸食，不应认定系贩卖毒品的数量，原判量刑过重。
何玉江的辩护人提出何玉江系以贩养吸人员，到案后如实供述，系初犯，请二审法院对其从轻处罚的辩护意见。
经二审审理查明：
一、被告人黄朝进贩卖毒品事实
l、2017年6月初一天，被告人黄朝进在大冶市东岳路街道余府路聋哑学校附近，以120元的价格卖给吸毒人员冯某甲基苯胺片剂(俗称“麻古”)3片。
2、2017年5月中旬的一天19时许，被告人黄朝进在大冶市东岳路街道青龙山公园门口，以100元的价格卖给吸毒人员张某甲基苯丙胺片剂2片。
3、2017年6月21日21时许，被告人黄朝进在大冶市东风办事处上冯村一夜市摊处，以100元的价格卖给吸毒人员黄某1甲基苯丙胺片剂2片。
4、2017年5月份的一天，被告人黄朝进在大冶市东岳路街道北门路9号2栋l单元302室何玉江家中，以1750元的价格卖给何玉江甲基苯丙胺片剂50片。
2017年6月23日，被告人黄朝进在大冶市东岳路街道新华路煤炭局附近被公安民警抓获时，民警从其身上查获红色药片110片，经称量，净重10.41克。黄石公安司法鉴定中心鉴定，送检的检材中均检出甲基苯丙胺成份。
被告人黄朝进贩卖甲基苯丙胺的数量为15.80克(按每片0.0946克计算)。
二、被告人何玉江贩卖毒品事实
1、2017年6月9日左右的一天，被告人何玉江在大冶市东岳路街道北门路石林超市路段，以120元的价格卖给吸毒人员黄某2甲基苯丙胺片剂2片。
2、2017年5月28日左右的一天21时许，被告人何玉江在自已家中，以400元的价格卖给吸毒人员刘某1甲基苯丙胺片剂6片、甲基苯丙胺(俗称“冰毒”)1筒，并在家中吸食。
3、2017年6月9日23时许，被告人何玉江在大冶市东风路办事处观山路馨园小区门口路段，以400元的价格卖给吸毒人员陈某甲基苯丙胺片剂7片。
2017年6月19日，被告人何玉江在其家中被抓获时，民警从其家中桌上查获红包药片48片及一筒无色晶体，经称量，净重4.67克。经黄石公安司法鉴定中心鉴定，送检的检材中均检出甲基苯丙胺成份。
被告人何玉江贩卖甲基苯丙胺的数量为6.08克(按每片0.0946克计算)。
另查明，原审被告人黄朝进因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年11月26日被刑事拘留，2014年5月28日被取保候审，2014年9月3日被强制戒毒二年，2016年9月2日被监视居住，2016年10月10日因犯贩卖毒品罪被黄石市中级人民法院判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二千元，余刑28天尚未执行。
上述事实，有经原审、二审控辩双方质证的到案经过、户籍证明、扣押决定书、扣押清单、证据保全清单、称量测试结果、情况说明、刑事判决书、取保候审通知书、强制戒毒决定书、监视居住通知书等书证，证人刘某2、陈某、黄某2、刘某1、冯某、张某、王某1、黄某1的证言，黄石市公安司法鉴定中心理化鉴定报告，辨认笔录，被告人黄朝进、何玉江的供述和辩解等证据予以证实。
关于上诉人黄朝进提出身上查获的毒品及何玉江提出家中查获的毒品仅供本人吸食，不应计入犯罪数量的上诉理由，经查认为，根据黄朝进、何玉江的供述、证人刘某2、陈某、黄某2、刘某1、冯某、张某、王某1、黄某1的证言，证实黄朝进、何玉江多次向他人贩卖甲基苯丙胺。根据相关规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应当认定为其犯罪的数量。故原判将原审被告人黄朝进身上及何玉江家中被查获的甲基苯丙胺计入犯罪数量并无不当。故此上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人黄朝进及其辩护人提出原判指控的第一起事实认定价格为300元错误的上诉理由及辨护意见，经查认为，原审被告人黄朝进供述其以120元价格出售给王某2甲基苯胺片剂(俗称“麻古”)3片，证人王某2证实以200元的价格购买甲基苯胺片剂(俗称“麻古”)3片，买卖双方对贩卖甲基苯胺片剂(俗称“麻古”)3片的事实并无异议，仅在价格上存在差异，根据对被告人有利原则，本院就低认定为黄朝进以120元价格出售给王某2甲基苯胺片剂(俗称“麻古”)3片，但是毒品的交易价格对上诉人的定罪量刑并无影响。对上诉人黄朝进及其辩护人的此项上诉理由及辩护意见予以支持。
关于上诉人黄朝进的辩护人提出黄朝进仅因形迹可疑被盘查，主动交代自己贩卖毒品的事实，其身上查获的毒品未达到10克以上，应认定为自首的辩护意见，经查认为，法律规定，贩卖毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。且根据黄朝进、何玉江的供述及公安机关出具的到案经过，证明黄朝进虽然因形迹可疑被盘查，但其随身携带疑似甲基苯丙胺等与犯罪有关物品，依法不能认定为主动投案，不构成自首。该辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于上诉人黄朝进、何玉江提出原判量刑过重的上诉理由，经查认为，根据法律规定，原审被告人何玉江多次贩卖甲基苯丙胺6.08克，情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑并处罚金，原判考虑其到案后如实供述，在量刑幅度内对其从轻判处起点刑，量刑并不过重。根据二审查明事实，原审被告人黄朝进曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二千元，余刑28天尚未执行完毕又因本案被判处有期徒刑，属毒品再犯，原判认定黄朝进系累犯并依法从重处罚属适用法律错误。但毒品再犯依法亦应从重处罚，原判判处其有期徒刑七年七个月，并处罚金人民币二万元，量刑并无不当，其所犯新罪与尚未执行的刑罚应当数罪并罚。原判未予并罚不当，本院依法予以纠正。
本院认为，原判除对原审被告人黄朝进认定累犯的相关事实认定错误外，其它认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于二审期间查明原审被告人黄朝进因贩卖毒品被判处的有期徒刑尚未执行完毕又贩卖毒品，系毒品再犯，应当从重处罚。在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，原审被告人黄朝进又犯贩卖毒品罪，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚与后罪判处的刑罚数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第六十七条第三款、第三百五十六条、第六十九条第一款、第七十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持湖北省大冶市人民法院[2017]鄂02**刑初450号刑事判决关于被告人何玉江的定罪量刑和被告人黄朝进的定罪部分；
二、撤销湖北省大冶市人民法院[2017]鄂02**刑初450号刑事判决关于被告人黄朝进的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）黄朝进犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年七个月，并处罚金人民币二万元，与前罪尚未执行完毕的刑罚数罪并罚，决定执行有期徒刑七年七个月，并处罚金人民币二万二千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二Ｏ一七年六月二十四日起，至二Ｏ二五年一月二十三日止；罚金在本判决发生法律效力后十日内缴纳）。
本本判决为终审判决。
审 判 长 习少婷
审 判 员 贾华斐
审 判 员 宾 欣
二〇一八年二月九日
法官助理 艾 楠
书 记 员 付 晓