四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川19民终845号
上诉人（原审被告）：南江县光雾映象饭店。经营场所：四川省巴中市南江县红塔新区教师进修校商业及教辅楼2层2-1号，统一社会信用代码92511922MA63W05U24。
经营者：于修江，男，1983年1月15日出生，汉族，大专文化，户籍所在地四川省南江县，住南江县，
委托诉讼代理人：孙桃梅，四川同善律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢仕勋，男，1963年5月20日出生，汉族，高中文化，户籍所在地四川省南江县，住四川省南江县，
被上诉人（原审原告）：张德兰，女，1966年5月26日出生，汉族，小学文化，户籍所在地四川省南江县，住四川省南江县，
委托诉讼代理人：王小成，四川代智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨平,男，1980年10月27日出生，汉族，高中文化，住四川省南江县，系南江县光雾映象饭店合伙人。
被上诉人（原审被告）：杨林祥，男，1983年8月5日出生，汉族，高中文化，住四川省南江县，系南江县光雾映象饭店合伙人。
上诉人南江县光雾映象饭店因与被上诉人谢仕勋、张德兰、杨平、杨林祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省南江县人民法院（2017）川1922民初1688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人南江光雾映象饭店上诉请求：1.请求中级人民法院撤销(2017)川1922民初1688号民事判决第一项和第二项，并依法改判。2.由被上诉人谢仕勋、张德兰承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对本案基本事实认定错误。一审法院认定谢丽琼是在为上诉人南江光雾映像饭店提供劳务过程中发生事故死亡的，因此雇主即上诉人应当承担赔偿责任。一审法院对这一基本事实的认定是错误的。二、一审法院判决的赔偿标准错误。1.谢丽琼的死亡赔偿金应按农村居民的赔偿标准计算。2.一审法院认定处理谢丽琼尸体的误工时间为40天，是错误的。3.一审法院判决上诉人南江光雾映象饭店和被上诉人杨平、杨林祥连带赔偿40000元精神抚慰金错误。三、一审判决上诉人承担90％的赔偿责任与客观事实不符、显失公平。谢丽琼在本次事故发生中存在重大过失，自身应承担相对应的主要过错责任，而一审法院判决上诉人承担90％的赔偿责任显失公平，上诉人应承担一般的过失管理责任。四、本案不应是提供劳务者受害责任纠纷，本案的直接侵权人是万东平。1、本案实际侵权行为人是万东平，谢丽琼死亡的直接原因是车辆翻滚致其死亡，万东平应是适格的赔偿责任主体。2.南江光雾映象饭店于2015年7月30日依法登记为个体工商户，经营者是于修江。一审被告杨平和杨林祥不是适格的连带责任主体。南江光雾映象饭店依法应承担的责任，应按照合伙协议自行分担，不应是人民法院直接判决承担连带责任。即使上诉人承担了赔偿责任，同时应享有对万东平的追偿权，一审判决中对上诉人的追偿权只字未提。综上所述，一审法院认定基本事实错误，判决所依据的证据不充分，本案不是发生在为上诉人提供劳务的过程中，谢丽琼外出挖土的活动不属于雇佣活动。本案的发生确实不幸、令人惋惜，其亲属遭受的痛苦上诉人亦能理解并表示同情，事故发生后上诉人也积极面对并筹措10万元现金交予被上诉人，但立足于本案的基本事实，本次事故的发生谢丽琼存在重大过错，上诉人希望二审法院查明事实真相公平、合理地依法判决。
被上诉人谢仕勋、张德兰辩称：一、一审法院对本案的基本事实认定正确；二、一审法院判决赔偿标准正确；三、一审法院判决饭店承担90％的责任，与客观事实不完全符合，饭店方应承担全部责任。四、本案基本性质无可争辩。
被上诉人杨平未作答辩。
被上诉人杨林祥未作答辩。
一审法院认定事实：原告谢仕勋、张德兰系死者谢丽琼父母。谢丽琼生于1998年3月27日，现年19周岁，系四川省南江第四中学高中应届毕业生。2017年6月13日，谢丽琼进入被告南江光雾映象饭店上班，从事前厅卫生、传菜等工作。同年6月22日下午，在南江光雾映象饭店点名后，谢丽琼与饭店的另一名服务员万东平一起外出为饭店采集土壤栽花。谢丽琼带上空口袋，万东平带上铲子和电动三轮车钥匙，由万东平驾驶无牌照电动三轮车，搭乘谢丽琼到南江县红塔公园观景台取土，取完土壤后，万东平驾驶无牌照电动三轮车，搭乘谢丽琼由南江县红塔公园塔子山至红塔新区方向行驶，17时57分许，当车行至南江红塔公园塔子山急弯处时，车辆驶出路外，坠入坡下，造成谢丽琼当场死亡，万东平受伤，车辆部分损坏的事故。该事故发生后，万东平涉嫌过失致人死亡被南江县公安局立案侦查。2017年6月22日，南江县公安局交通管理大队出具证明，证明该事故不属于道路交通事故。2017年7月24日，巴中市公安局物证鉴定所出具法医学尸体检验鉴定书，鉴定意见为谢丽琼系右大腿根部损伤、股动静脉断裂导致创伤性失血性休克死亡。该事故发生后，经南江矛盾纠纷多元化解协调中心多次调解，南江光雾映象饭店经营者于修江和合伙人杨平、杨林祥共同支付原告谢仕勋、张德兰100000.00元，用于前期处理善后相关费用。
原审另查明，本案中万东平驾驶的无牌照电动三轮车属被告南江光雾映象饭店所有。被告南江光雾映象饭店登记为个体工商户，经营者于修江，组成形式为个人经营，注册日期2015年7月30日。2015年10月4日，于修江、杨平、杨林祥三人签订了合伙合同，合伙企业名称为××县光雾映象饭店，合伙期限20年。该合伙合同约定了三方的权利义务，但未在登记机关备案。结合本案的证据和法庭核实，谢仕勋、张德兰在南江县城租赁苟中莲的门市部经营安装铝合金门窗多年，并于2009年9月购买了位于南江县光雾山大道红星段“上品名居”301室住房一套居住至今。2017年7月31日，南江县公安局刑侦大队出具处理尸体通知书并向二原告送达了该通知书。
一审法院认为，雇佣关系是指雇员在从事雇佣活动中与雇主形成的权利义务关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。2004年5月1日施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。该条规定的是雇主承担无过错赔偿责任。2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。即提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害适用过错责任原则，应根据提供劳务一方和接受劳务一方各自过错承担相应的赔偿责任。由此可见，提供劳务者因劳务受到损害的赔偿责任已由无过错责任转变为过错责任。关于2017年6月22日，谢丽琼发生事故的当天究竟是为谁提供劳务，受谁雇佣问题。从本案证据能够证明谢丽琼发生事故的当天是在为××县光雾映象饭店提供劳务时返回途中发生事故死亡。故原告之女谢丽琼是受南江光雾映象饭店雇佣为其提供劳务。被告南江光雾映象饭店经营者于修江及被告杨平、杨林祥均认为谢丽琼与万东平取土系私自外出，不是为饭店取土栽花，但三被告未提供证据证明谢丽琼系私自外出取土。故对三被告的辩称不予采信。关于三被告当庭要求追加万东平为本案被告的问题。原告之女谢丽琼与南江光雾映象饭店形成了雇佣关系，且南江县公安局交通管理大队证明该事故不属于道路交通事故。依照相关法律及司法解释规定，根据本案事实，本案系多个法律关系，万东平承担责任的基础法律关系不同，原告可以选择起诉。因本案原告坚持按雇佣关系中的提供劳务者受害责任纠纷进行诉讼，这是原告行使的合法权利。故被告要求追加万东平为本案被告的请求，本院不予准许，且本院已当庭口头裁定驳回。关于被告杨平、杨林祥是否承担赔偿责任问题。根据本案查明的事实，被告南江光雾映象饭店登记为个体工商户，经营者于修江，依据《中华人民共和国民法通则》第二十六条规定，公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。根据规定，个体工商户是一种特殊的自然人。被告杨平、杨林祥与南江光雾映象饭店经营者于修江签订了合伙合同，该合伙合同明确约定了三方的权利义务。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。故被告杨平、杨林祥应当承担赔偿责任。综上，作为雇主的被告南江光雾映象饭店应做好安全管理工作，应当履行安全保障义务而未尽到安全保障义务，被告南江光雾映象饭店存在过错，应承担赔偿责任。原告之女谢丽琼作为具有完全民事行为能力的人，明知电动三轮车不能载人而主动搭乘，其对事故发生存在一定过错，应承担相应的责任。根据本案实际，就原告的损失本院酌定三被告承担90%，二原告自负10%。关于本案赔偿项目及标准问题。1.死亡赔偿金，三被告均认为原告及原告之女谢丽琼系农村居民，且原告方提供的证据有瑕疵，不能达到证明目的，本案的死亡赔偿金应按农村居民标准计算赔偿。本院认为，原告提供的证据能够证实原告在城镇居住和务工的事实，据此，被告的辩解本院不予采纳。尽管原告为农村居民，但长期在南江城居住、生活、工作，其主要收入来源于城镇，符合法律规定，故原告要求按照城镇居民标准计算死亡赔偿金应予支持。即死亡赔偿金为566700.00元。2.丧葬费27212.50元，符合法律规定，本院予以支持。3.参加事故处理人员的费用，原告要求赔偿误工、交通、生活费用共计25000.00元。生活费不属法律规定赔偿的项目，且原告所举证据不充分，故本院对生活费不予支持；误工费和交通费，因原告未提供相关证据，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款之规定，结合本案查明的事实，2017年7月31日，南江县公安局刑侦大队出具了处理尸体通知书并向二原告送达了该通知书。因谢丽琼的遗体需要进行尸检，根据尸体检验鉴定书和处理尸体通知书的时间，结合当地的风俗习惯。本院酌定二原告的误工时间从2017年6月22日至2017年7月31日，即40天，按2人计算，共计80天。参照交通事故的误工标准80元每天，误工费为6400.00元。交通费，根据本案实际情况，结合原告多次往返南江城和殡仪馆，本院酌定交通费1000.00元。4.关于精神损害抚慰金问题。本院认为，谢丽琼正值花季而去逝，从精神上给原告造成了严重精神损害，结合本案造成的后果及当地生活水平等因素，原告提出精神损害赔偿100000.00元的请求过高，本院酌定为40000.00元。此项费用不纳入赔偿责任比例范围。5.关于原告要求赔偿殡仪馆产生的一切费用问题。因殡仪馆产生的费用属于丧葬费范围，且原告未提出具体的诉讼请求，在庭审中经法庭释明后，原告仍坚持自己的诉讼请求，并且无法律依据和充分证据予以证明。故本院对该项请求不予支持。据此判决：一、原告谢仕勋、张德兰因其女谢丽琼死亡产生的死亡赔偿金566700.00元、丧葬费27212.50元、参加事故处理人员的交通费和误工费7400.00元，共计601312.50元，由被告南江光雾映象饭店经营者于修江、被告杨平、杨林祥连带赔偿原告谢仕勋、张德兰541181.25元，原告谢仕勋、张德兰自行承担60131.25元；二、被告南江光雾映象饭店经营者于修江、被告杨平、杨林祥连带赔偿原告谢仕勋、张德兰精神损害抚慰金40000.00元；三、驳回原告谢仕勋、张德兰的其他诉讼请求。以上一、二项共计581181.25元，扣减被告南江光雾映象饭店经营者于修江、被告杨平、杨林祥共同支付的100000.00元，还应支付481181.25元；此款限本判决发生法律效力之日起十五日内一次性付清。
本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，二审予以确认。
二审中，上诉人南江光雾映象饭店提供了以下证据：1、饭店的管理守则照片，证明饭店有相关的规章制度，外出应当请假；从照片张贴的位置，证明规章制度是清楚显眼的位置，必须按照规章制度进行，而不是听从罗桂华的指示行事。2、一份视听资料，证明：谢丽琼与万东平当天外出并没有向于修江请假，于修江对二人外出根本不知情。3、万东平、陈群、罗桂华的证人证言，证明万东平与谢丽琼当天外出未经任何人的许可，也没有任何人让他们二人外出取土栽花，于修江没有指派其外出取土的工作，二人的行为不属于履职的行为，虽然三位都是饭店员工，但事发当天的情况只有饭店员工，只有饭店员工知情，不能因为他们是饭店员工，证言就具有瑕疵，同时罗桂华他们证言与南江县公安局的询问笔录一致。希望查清谢丽琼外出并没有请假，于修江也根本没有同意二人外出的基本事实。被上诉人谢仕勋、张德兰质证意见，第一组证据与本案无关。谢丽琼为饭店做事，不需要请假。第二组证据，证据本身无异议，但不能达到上诉人的证明目的，他们点名于修江在场，他们点名后外出于修江应当是晓得。第三组证据，应当以公安机关所作的笔录为准，不能达到上诉人的证明目的。被上诉人杨平、杨林祥对上诉人南江光雾映象饭店的证据没有异议。本院认定，对上诉人提供的管理守则照片、一份视听资料的真实性予以确认，但该证据不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信；对上诉人提供的万东平、陈群、罗桂华的证人证言与他们在公安机关的询问笔录中的陈述不一致，对其证明内容的真实不能确认，本院不予采信。
本院认为，本案争议的焦点，一是被上诉人谢仕勋、张德兰之女谢丽琼外出取土是不是在为上诉人提供劳务的问题；二是关于上诉人南江光雾映象饭店主张赔偿标准错误的问题；三是关于上诉人南江光雾映象饭店主张承担责任比例显失公平的问题。
一是被上诉人谢仕勋、张德兰之女谢丽琼外出取土是不是在为上诉人提供劳务的问题。上诉人南江光雾映象饭店认为谢丽琼与万东平外出挖土未经雇主授权或指示，也未向饭店经营者或管理者请假，本案中的绿萝属于罗桂华个人物品。上诉人的员工陈群在公案机关的询问笔录中陈述：“因为我们餐馆里面有一点绿萝需要栽，以前的时候万东平说过让他去挖一点土回来栽种，一直都没有去挖，当天的时候他就去说出去挖土的”，“我、罗幺幺、余总、另外一个余修兰在”、“当时我们都在休息，只是我当时问万东平去那里挖，万东平说去红塔公园挖，我说经塔公园路是锁了的，上不去。他就说自己知道。我就给他说，如果真要到那里去挖的话，就让他将车停到下面，上去危险的很，走几步路有山包包，他当时也就同意了的。余总当时也在那里耍也没有说什么，罗幺幺是站在餐馆里面的，余修兰在大厅里面耍”上诉人的员工罗桂华在公案机关的询问笔录中陈述：“他给我们说的是他要出去整土”、“因为在2017年6月22日之前的几天，因为我们餐馆里面有一个花盆，我就给万东平说，让他与我一起去垃圾场去整个土回来栽花，他当时没有同意。然后他就休假了。他回来以后在出事的当天（6月22日）下午，我们在餐馆里面忙，将活干完以后，万东平就给我说阿姨我们去整土，我就随口说那你去吧。然后我就没有管了，我就打扫厕所去了”。以上证据系上诉人的员工在事发后向公安机关作出的证明，符合证据的“三性”特征，应予以采信，同时能够达到证明死者谢丽琼发生事故而死亡的时候是在为上诉人提供劳务。上诉人南江光雾映象饭店在二审中举出的证人证言与该证人在公安机关的证言不一致，应以公安机关调查的证据为准。上诉人并未举出证据证明餐馆里的绿萝属于罗桂华个人物品，同时也未举出证据证明发生事故的时候死者谢丽琼未提供劳务，应自行承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，谢丽琼在提供劳务的时间内，为上诉人南江光雾映象饭店栽种绿萝取土的过程中发生的事故，应认定为提供劳务行为造成的死亡。故上诉人南江光雾映象饭店的该上诉理由不能成立，依法不予支持。
二是关于上诉人南江光雾映象饭店主张赔偿标准错误的问题。1.死亡赔偿金。谢丽琼的户籍虽系农村居民，但其父母长期南江城居住、生活和工作，谢丽琼也长期在南江居住、生活和学习，同时谢丽琼死亡时是南江光雾映象饭店员工，上诉人主张谢丽琼死亡赔偿金应按农村居民标准计算，应不予支持，一审判决谢丽琼死亡赔偿金按照城镇标准计算符合法律规定；2.误工费。上诉人主张误工费时间计算40日错误，根据2017年7月31日，南江县公安局刑侦大队出具了处理尸体通知书并向二原告送达了该通知书。因谢丽琼的遗体需进行火化，原审判决酌定误工天数为40天并无不当，予以维持。3.精神抚慰金。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条第：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，谢丽琼发生事故时才年满19周岁，她的突然死亡必然会对被上诉人谢仕勋、张德兰造成严重的精神损害，原审酌定判决精神损害赔偿40000元，符合法律规定。
三是关于上诉人南江光雾映象饭店主张承担责任比例显失公平的问题。本案系雇员损害赔偿纠纷，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任的，可以向第三人追偿”的规定，上诉人南江光雾映象饭店向被上诉人谢仕勋、张德兰承担赔偿责任后，可向万东平行使追偿权。本案死者谢丽琼在从事雇佣活动中死亡，作为雇主的上诉人应当承担赔偿责任。死者谢某车不能载人的情况下搭乘，存在一定过错，该行为对事故的发生有一定的参与度，故对自身损失应当承担一定的责任。一审法院酌定上诉人南江光雾映象饭店承担90%的责任，被上诉人谢仕勋、张德兰承担10%的责任符合法律规定，应予维持。故上诉人南江光雾映象饭店的该上诉理由不能成立，依法不予支持。
综上所述，上诉人南江光雾映象饭店的上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10489元，由上诉人南江光雾映象饭店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘伯梅
审 判 员 王 军
审 判 员 杨 垚
二〇一七年十月二十三日
法官助理 陈长育
书 记 员 冯世城