广西壮族自治区崇左市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）崇民再字第7号
原审上诉人（一审被告）广西扶绥县永达房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区扶绥县山圩镇山圩街。
法定代表人顾荣，该公司总经理。
原审被上诉人（一审原告）周威，个体户。
委托代理人方红，广西进安律师事务所律师。
原审被告韦向阳，个体户。
原审被告陆彦均，个体户。
共同委托代理人钟志鸿，广西南密律师事务所律师。
原审第三人农立军，商人。
原审上诉人广西扶绥县永达房地产开发有限公司（以下简称永达公司）与原审被上诉人周威、原审被告韦向阳、陆彦均、原审第三人农立军民间借贷纠纷一案，扶绥县人民法院于2014年3月28日作出（2013）扶民初字第768号民事判决。宣判后，永达公司不服，向本院提出上诉。本院于2014年11月26日作出（2014）崇民终字第241号民事判决，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2015年12月7日作出（2015）崇民监字第1号民事裁定，对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2016年1月26日公开开庭审理了本案。原审上诉人永达公司的法定代表人顾荣、原审被上诉人周威的委托代理人方红、原审被告韦向阳、陆彦均的共同委托代理人钟志鸿到庭参加诉讼。原审第三人农立军经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年8月21日，一审原告周威起诉至扶绥县人民法院称，2011年6月1日，被告永达公司与原告周威及第三人农立军签订了一份《借款协议书》，协议书约定：甲方（永达公司）同意将开发扶绥县山圩镇“风情?山圩步行街”项目第一期15亩地块中的35间房屋出售给乙方（周威、农立军），乙方借给甲方350万元。房屋暂以现在第一期规划《总平面图》为准，本协议生效后，甲方不能再自行出售该地段房屋，协议还约定了其他内容。《借款协议书》的甲方由被告永达公司的法定代表人顾荣及委托代理人韦向阳签字并加盖公司印章。协议签订后，永达公司把扶绥县山圩镇“风情?山圩步行街”项目第一期规划《总平面图》（在图上加盖永达公司的公章确定由乙方预售的35间房屋）交给原告作为预售房屋的凭据。2011年7月6日，第三人农立军退出《借款协议书》签订的乙方。原告根据与永达公司签订的《借款协议书》和第一期《总平面图》（建房设计情况），以原告的名义预售房屋给傅建、梁华伟、邓美香等14人，共收得房屋预售款260万元，由被告代理人韦向阳及永达公司股东之一的陆彦均提取了该笔款。后来原告发现被告永达公司委托销售的房屋不合法，无法交付购房人。购房人向原告追索，其中傅建、梁华伟、邓美香等10人向扶绥县人民法院起诉周威，经法院判决由周威退还所收取的购房款。经查，永达公司股东之一的陆彦均收取原告的上述款项后，已有多笔款项付给永达公司，表明永达公司已经收到原告的借款，并确认了韦向阳、陆彦均的代理行为。原告认为，原告预售（永达公司）房屋的行为及把预售房款交给韦向阳、陆彦均是居于对被告永达公司的信赖，且没有上述（协议和图纸）两份材料，原告不可能发生预售房屋的行为。原告收取房屋预售款后已全额交给韦向阳、陆彦均。此二人中，一个是永达公司代理人，一个是永达公司股东，原告有理由相信被告韦向阳、陆彦均收取原告所交260万元是代表永达公司收取原告的借款。鉴于上述事实和理由，三被告在本案中存在过错和实际收益，应对原告的损失承担连带责任。请求法院判令各被告互负连带责任，返还原告260万元购房款（诉状写265万元，一审庭审变更为260万元）。
永达公司（一审被告）辩称，我公司与周威、农立军签订的借款协议书是实践性合同，并没有履行，也没有生效。永达公司没有收到原告周威交来的借款，周威借款给韦向阳、陆彦均与永达公司无关。陆彦均存入永达公司账户的360万元是陆彦均偿还其所欠永达公司的其他债务，韦向阳、陆彦均应承担本案的还款责任。
韦向阳、陆彦均（一审被告）共同辩称，韦向阳、陆彦均是受永达公司委托收取周威的借款，所收取的260万元，一部分用于永达公司的“风情?山圩步行街”第一期项目前期投资，还有一部分已转入永达公司的账户。韦向阳、陆彦均的借款行为不是个人行为，而是代理行为，代理所产生的后果由被代理人承担。故韦向阳、陆彦均不应承担连带偿还借款的责任。
原审第三人农立军没有书面陈述意见，也不到庭参加诉讼。
扶绥法院一审查明，2011年6月1日，永达公司（甲方）与周威、农立军（乙方）签订了一份《借款协议书》，约定：一、甲方同意将开发扶绥县山圩镇“风情?山圩步行街”项目第一期15亩地块中的35间房屋以每平方米1830元出售给乙方（以第一期总平面图为依据）。乙方先借给甲方叁佰伍拾万元，项目正式开工后借款抵作房款，甲方工程封顶后，乙方在两个月内办理银行按揭或现金付清房款，甲方负责办理所有的合法手续；二、房屋暂以现在第一期规划《总平面图》为准，如规划有变，双方另作协商；三、本协议生效后，甲方在乙方不违约的前提下，不能再自行出售该地房屋，如途中出售的，则以借款数额的二倍计赔给乙方，如乙方不按约定支付房款，甲方有权出售该房屋；四、借款期限为三年，三年内乙方在甲方不违反本协议的前提下，不得以任何借口追回借款；五、本协议一式肆份，甲乙双方各执两份，乙方借款转到甲方账户后生效（附规划图等，甲方签字生效）。该协议书的甲方由永达公司的法定代表人顾荣及其委托代理人韦向阳签名，并加盖永达公司的公章。乙方由周威、农立军签名。《借款协议书》签订后，被告永达公司将“风情?山圩步行街”第一期规划《总平面图》交给原告周威。周威根据其与永达公司签订的《借款协议书》和“风情?山圩步行街”第一期规划《总平面图》以自己名义预售“风情?山圩步行街”第一期规划的14间房产给傅建、梁华伟、邓美香、李民强、张少安、苏永进、吴新宁、阮小招、何文庆、姚高林、覃仲德、黄志红、黄在勇、甘明飞等14人，由周威出具借条，共收得房屋预售款260万元后，周威将收取的购房款260万元，分5次交付给永达公司的代理人韦向阳及永达公司股东之一陆彦均，并由韦向阳、陆彦均出具5份借据给周威（时间、金额分别为2011年6月8日50万元，6月21日50万元，7月7日125万元，8月2日15万元，8月31日20万元），陆彦均分别于2012年4月28日、5月2日各将180万元，共360万元存到被告永达公司工商银行账户，被告永达公司确认收到360万元款项，但认为这两笔款是陆彦均归还其所欠公司的其他借款。2012年4月28日，韦向阳向韦永坚（案外人）借款260万元，用于永达公司山圩商贸城项目的投资，永达公司法定代表人顾荣及永达公司作为担保人和担保单位在《借据》上签名、盖章。至今被告永达公司规划开发的“风情?山圩步行街”第一期项目并没有取得审批许可手续，工程也只是进行了土地平整，还没有进入实质性建设。永达公司亦未能按《借款协议书》的约定将扶绥县山圩镇“风情?山圩步行街”项目第一期的35间房屋出售给周威。被告韦向阳、陆彦均是夫妻关系，陆彦均是被告永达公司的股东之一。第三人农立军于2011年7月6日与原告周威协商一致，自愿退出其与周威和永达房公司签订的《借款协议书》的义务与责任（不再享受收益与承担损失）。原告周威承认其收取14间房子的购房意向金260万元是其个人行为，与农立军无关。2012年3月16日，永达公司在《广西法治快报》上公告《解除协议声明》、《声明》，声明：1、永达公司没有收到农立军、周威交来任何款项，并决定解除永达公司与农立军、周威于2011年6月1日签订的《借款协议书》；2、韦向阳不是永达公司的职工或股东。
扶绥法院一审审理认为，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
被告永达公司与原告周威及第三人农立军于2011年6月1日签订的《借款协议书》，有明确的借款金额、还款期限和还款方式，应当是一份借款合同，当然，在协议中也有房地产预售之合意，究其内容该《借款协议书》实为附条件的借款合同，故本案原、被告之间的争议属借款合同纠纷，以房屋买卖合同纠纷立案不妥，应予纠正。本案双方争议的焦点是：《借款协议书》是否已生效、已履行，永达公司是否收到原告周威交来的借款。《借款协议书》签订后，周威将其收取的傅建等14人的购房款260万元交付给被告韦向阳、陆彦均，被告韦向阳、陆彦均收到款项时亦向原告周威出具了借据。被告韦向阳、陆彦均在处理与原告周威的借款事项过程中，虽没有被告永达公司的书面授权委托书，但韦向阳在永达公司与周威、农立军签订的《借款协议书》中作为永达公司的委托代理人在《借款协议书》上签名，同时该协议也有永达公司法定代表人顾荣的签名及公司的盖章，而被告陆彦均系永达公司的股东之一，且是韦向阳的妻子，因此周威有理由相信韦向阳及陆彦均具有代理权。应视为韦向阳、陆彦均受被告永达公司的委托，有权代理被告永达公司处理与原告周威签订的《借款协议书》中与永达公司相关的事务。韦向阳及陆彦均执行永达公司的委托事务产生的法律后果直接归属被代理人永达公司。韦向阳、陆彦均提出其受永达公司的委托收取周威的借款，之后，已将部分借款用于“风情?山圩步行街”第一期项目前期投资，还有部分借款已转入永达公司的账户，所转给永达公司的360万元即包含周威的部分借款。而永达公司认为陆彦均存入公司账户的360万元是陆彦均偿还其所欠永达公司的其他债务，但永达公司未提供证据证实其与韦向阳、陆彦均存在其他债务的事实，故对其辩解不予采信。综合本案查明的事实及各方的证据，足以认定周威已依《借款协议书》的约定将借款260万元出借给永达公司，已经履行了协议书所约定的提供借款的义务，故对永达公司提出周威并没有按协议书的约定把借款转到永达公司的账户，《借款协议书》未生效、未履行的辩解主张，不予支持。因被告永达公司规划开发的“风情?山圩步行街”第一期项目并没有取得审批许可手续，工程也只是进行了土地平整，还没有进入实质性建设，因此永达公司未能履行《借款协议书》约定的附随义务，即将35间房屋出售给周威，导致原告周威无法实现通过购买被告永达公司开发的“风情?山圩步行街”第一期项目的35间房屋从而将借款抵作房款的目的，为此，对原告周威要求被告永达公司返还260万元借款的诉讼请求，予以支持。关于被告韦向阳、陆彦均应否承担连带责任的问题。被告韦向阳、陆彦均在代理被告永达公司执行永达公司与原告周威之间的借款事务中，永达公司没有出具书面委托书，没有明确委托的具体事项，故本案被告永达公司委托被告韦向阳代理的事项，属委托授权不明。授权不明的代理行为，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。另一方面，被告韦向阳、陆彦均作为代理人在收取到原告周威的借款后应及时将借款转交永达公司，但韦向阳、陆彦均在没有得到永达公司明确授权的情况下，先将借款汇到其个人账户，之后才转账给永达公司。因此，对原告主张被告韦向阳、陆彦均负连带责任的主张，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第四十九条、第二百一十条、第一百九十六条、第九十四条第（二）项的规定，判决：一、被告广西扶绥县永达房地产开发有限公司返还原告周威借款人民币260万元；二、被告韦向阳、陆彦均对被告广西扶绥县永达房地产开发有限公司承担的上述还款义务负连带责任；三、驳回原告周威的其他诉讼请求。案件受理费28000元，由被告广西扶绥县永达房地产开发有限公司负担，被告韦向阳、陆彦均负连带责任。
永达公司不服一审判决，上诉称，一、上诉人有新证据证明韦向阳没有将借款交给公司，因此，借款协议未生效。陆彦均提交的360万元汇款单与本案没有牵连，该款是陆彦均偿还公司的其他借款。二、《借款协议书》约定借款转到借款人的账户才生效，协议书没有授权韦向阳收取款项，韦向阳出具给周威的借据与本案没有必然的联系，他们之间的借贷行为是另一法律关系。综上所述，一审判决不当，请求二审法院予以纠正，改判上诉人无须返还260万元给被上诉人。
被上诉人周威辩称，永达公司所提交的证据不是新证据。《借款协议书》有永达公司的盖章和董事长顾荣及委托代理人韦向阳的签字。韦向阳代表永达公司收取借款，其将借款交给韦向阳就是履行《借款协议书》借给永达公司260万元的义务。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
一审被告韦向阳、陆彦均述称，其收取周威的260万元是代表公司履行职务的行为，不是个人行为。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
一审第三人农立军既未作出书面陈述，也未参加本案二审庭审。
本院原二审确认原一审查明的事实。
本院原二审审理认为，上诉人永达公司与被上诉人周威签订的《借款协议书》，是双方的真实意思表示，内容没有违反法律强制性规定，为合法有效合同。协议签订后，上诉人将开发的“风情?山圩步行街”第一期规划总平面图交给被上诉人，被上诉人因此将“风情?山圩步行街”第一期规划的14间房屋预售给傅建等14人，并将预售房款260万元交给一审被告韦向阳、陆彦均。由于韦向阳是永达公司签订《借款协议书》的委托代理人，韦向阳与陆彦均系夫妻关系，陆彦均是永达公司的股东，被上诉人有理由相信韦向阳、陆彦均有权代理公司收取借款，其将借款交给韦向阳与陆彦均就是交给永达公司，故韦向阳与陆彦均收取被上诉人的260万元借款，构成了表见代理，该代理行为所产生的后果应由永达公司承担。因此，上诉人永达公司与被上诉人周威签订的《借款协议书》已发生法律效力，且已履行。因借款合同履行后，上诉人规划开发的“风情?山圩步行街”第一期项目没有取得审批许可手续，工程没有进入实质性建设，其无法将约定的35间房屋出售给被上诉人，被上诉人也因此无法以1830元／平方米的价格购买上诉人的35间房屋获取商业利益的目的，也未能将借款抵作房款，故被上诉人要求上诉人返还260万元借款，有事实和法律依据，应予支持。韦向阳、陆彦均在代理上诉人永达公司执行上诉人与被上诉人之间的借款事务中，上诉人没有出具书面委托书，没有明确委托的具体事项，属于授权不明。授权不明的代理行为，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。韦向阳、陆彦均作为授权不明代理行为的代理人，对被上诉人的260万元借款，承担连带偿还责任。韦向阳、陆彦均与上诉人之间存在其他借款关系即借贷460万元关系，但韦向阳、陆彦均承认所收取周威的260万元就是代为上诉人向被上诉人收取《借款协议书》中的借款，在其转给公司的360万元中，包含其收取被上诉人的260万元。故韦向阳已将收取被上诉人的借款260万元交给上诉人。上诉人主张陆彦均提交的360万元汇款与本案没有牵连，该款是陆彦均偿还公司的其他借款，一审被告韦向阳、陆彦均不予认可，上诉人亦没有相关证据佐证，本院不予采纳。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28000元，由上诉人广西扶绥县永达房地产开发有限公司负担。
本案在再审过程中，原审上诉人永达公司称：一、原一、二审判决认定事实错误。1、韦向阳、陆彦均向周威借款260万元的行为不构成表见代理。韦向阳、陆彦均是以自己的名义与周威订立借款合同。2011年6月8日、6月21日、7月7日、8月2日、8月31日，韦向阳、陆彦均先后共五次向周威借款共260万元，均在借条中写明借款人为韦向阳与陆彦均，而非永达公司。其中，在2011年7月7日的借条中还注明“以陆彦均在永达公司20%的股份之10%股份抵押给周威作还款保证”。假设韦向阳、陆彦均是代理永达公司收取借款，则没有必要以其个人股份提供担保。韦向阳、陆彦均不具有代理收取永达公司借款的权利外观。在永达公司与周威、农立军于2011年6月1日签订的《借款协议书》中，韦向阳仅是作为签订合同的代表，参与签订合同，没有其他任何授权事项。2、韦向阳、陆彦均向周威借款260万元是其个人借款，与永达公司拟向周威借款350万元属于不同的民事法律关系，是两个分别独立的债权债务关系。3、陆彦均于2012年4月28日、5月2日，分别向永达公司交付180万元，共计360万元，是其归还公司的460万元借款，该笔款项直接来源于案外人韦永坚收购陆彦均在永达公司20%股权的转让款。4、永达公司与周威、农立军签订的《借款协议书》没有生效，该《借款协议书》第五条明确约定：“本协议自乙方（周威、农立军）借款转到甲方（永达公司）账户后生效”，是附生效条件的合同，因周威没有按约定向永达公司的账户转付借款，因而该《借款协议书》没有生效。综上所述，原一、二审认定事实错误，适用法律错误。二、原一、二审判决程序违法。1、原审被上诉人周威的诉讼代理人何国琳违反了人民法官任职回避的规定。《中华人民共和国法官法》第十七条第二款规定“法官从人民法院离职后，不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人”。本案中，原审被上诉人的委托代理人何国琳曾于2002年至2003年担任过扶绥县人民法院（一审法院）副院长，依法不应准许其在一审担任周威的诉讼代理人，因为这可能会影响案件的公正审理。2、二审法院违反法律规定，剥夺永达公司辩论的权利。永达公司向二审法院提交11份新证据组成完整的证据链，证明陆彦均向永达公司所交付的360万元是归还其所欠永达公司的460万元借款，足以推翻一审判决。但二审法院却以在一审已提交，不属新证据为由，不予采纳，剥夺原审上诉人的辩论权利，导致维持一审错误的判决。
原审上诉人永达公司对其陈述的事实向法院提供的证据有：
1、永达公司成立之初500万元注册资本的说明及《中国银行现金交款单（回单）》3份、《中国工商银行现金存款凭证》1份、《中国银行进账单（回单）》1份，证明永达公司委托中介公司办理公司注册事宜，从公司成立至陆彦均转让股权期间，韦向阳、陆彦均皆没有向永达公司投入任何一笔资金；
2、《股权转让协议书》，证明2012年4月22日陆彦均将股权转让给韦永坚；
3、《广西扶绥县永达房地产开发有限公司股东会决议》，证明2012年4月22日陆彦均将股权转让给韦永坚经股东会决议通过；
4、《广西扶绥县永达房地产开发有限公司章程修正案》，证明2012年4月22日陆彦均将股权转让给韦永坚已在工商局变更备案；
5、《股权回购协议》1份、《收据》1份、《借据》1份，证明2012年4月23日陆彦均将股权转让给韦永坚，转让对价为人民币360万元，陆彦均出具100万元收据一张以及260万元借据一张给韦永坚，作为收到股权转让款的凭证。转让股权目的主要是为了平衡陆彦均在公司财务上挂欠460万元的账目，不是实际意义上的转让股权；
6、《中国工商银行个人业务凭证（填单）》，证明2012年4月28日从韦永坚的工商银行卡转入陆彦均的工商银行卡180万元；
7、《中国工商银行个人业务凭证（签单）》及《中国工商银行现金存款凭证》，证明2012年4月28日韦永坚从陆彦均工商银行卡直接将钱存入永达公司的对公账户；
8、《中国工商银行资金汇划补充凭证》，证明2012年5月2日以永达公司法定代表人顾荣名义从永达公司转出韦永坚于2012年4月28日用陆彦均工商银行卡存入永达公司在工商银行账户上的180万元；
9、《中国工商银行个人业务凭证（填单）》，证明顾荣于2012年5月2日从工商银行转180万元至韦永坚的工商银行卡；
10、《中国工商银行个人业务凭证（填单）》、《工商银行个人业务凭证（签单）》以及《中国工商银行现金存款凭证》，证明韦永坚于2012年5月2日从其工商银行卡将180万元转入陆彦均工商银行卡，并于当天从陆彦均的工商银行卡直接将钱转入永达公司的对公账户。
证据6至证据10证明是以陆彦均名义转入永达公司的账户款项，均为韦永坚操作，目的是为了平衡公司账目，所有转账凭证原件都在永达公司保存。
11、《﹤股权回购协议﹥的补充协议》，证明于2012年5月15日，韦永坚将股权转给黄正琪；《协议书》、《转移支付函》，证明2012年5月15日，韦向阳出示《转移支付函》，由顾荣直接转账180万元给黄正琪；《广西扶绥县永达房地产开发有限公司股东会决议》以及《广西扶绥县永达房地产开发有限公司章程修正案》、《股权出资声明》各一份，证明韦向阳、黄正琪、顾荣、韦永坚四人共同办理相关手续，同意韦向阳把已抵押给韦永坚的陆彦均在永达公司的20%股权转让给黄正琪；《中国工商银行个人业务凭证（填单）》，证明顾荣转账给黄正琪180万元；
12、扶绥县公安局经侦大队对韦向阳《讯问笔录（第1次）》，证明韦向阳、陆彦均向周威借款是个人借款，并非代表永达公司向周威借款，同时证明韦向阳将借款部分用于偿还个人债务，已全部花完；
13、《借款协议书》、《解除协议声明》、《声明》，证明永达公司与周威、农立军签订过《借款协议书》，但已于2012年3月3日登报解除，同时另一份《声明》声明韦向阳不是永达公司职工和股东，其以永达公司名义从事任何民事活动都与永达公司无关；
14、中国人民银行南宁中心支行于2010年11月9日发给永达公司的《开户许可证》，证明永达公司早已有对公账户。
原审被上诉人周威辩称：一、韦向阳的代理身份明确，符合表见代理的法律特征；二、周威与韦向阳、陆彦均的借贷关系不是独立的法律关系；三、陆彦均转账还款事实清楚。
周威在本案再审中没有证据提交。
原审被告韦向阳、陆彦均陈述称：一、韦向阳、陆彦均收取周威交来的（购）房款是职务行为；二、如果法庭不采纳韦向阳、陆彦均的上述行为是职务行为，则韦向阳、陆彦均的行为构成表见代理，永达公司应当承担偿还债务责任。
原审被告韦向阳、陆彦均在本案再审中没有证据提交。
原审第三人农立军在本案再审中，未到庭，也未提交书面陈述材料。
本院依职权调查收集的证据有：1、《中国农业银行联行来账凭证》，证明周威于2011年7月8日存100万元到韦向军在中国农业银行股份有限公司扶绥县支行的账户；
2、《中国农业银行银行卡取款凭条（正背两面）》一份，证明陆彦均于2011年7月8日持韦向军的身份证及银行卡从韦向军在中国农业银行股份有限公司扶绥县支行的账户上取出100万元转存给农立军（卡卡转账）；
3、本院调查韦永坚的《询问笔录》，证明以陆彦均名义交给永达公司的360万元的原由及操作经过等相关情况；
4、本院调查陆芸的《询问笔录》，证明韦永坚借款360万元给永达公司的经过情况。
经过庭审质证，原审被上诉人周威对原审上诉人永达公司提交的证据1中的第（1）项，认为不属于证据，只是永达公司自己的陈述意见；原审被告韦向阳、陆彦均认为不属于证据；本院认为，该注册资本说明与本案无关，不予确认。原审被上诉人周威以及原审被告韦向阳、陆彦均对证据1中的第（2）、（3）、（4）项证据的真实性均无异议，但认为与本案无关；本院认为，证据1中的第（2）、（3）项证据只是证明原来永达公司股东占有份额的情况，与当事人在本案中的债务没有直接关联，不予确认；对于证据1中的第（4）项证据，由于该《中国银行进账单》记载的是陆彦均借永达公司的460万元，与后来以陆彦均名义还给公司的360万元有关联性，可以作为定案的依据。对证据2、3、4、5，包括有《股权转让协议书》、《股东会决议》、《公司章程修正案》、《股权回购协议》、《收据》、《借据》，原审被上诉人周威认为，对其真实性无异议，但与本案无关，只是说明韦永坚收购陆彦均在永达公司的股权；原审被告韦向阳、陆彦均亦认为与本案无关；本院认为，上述证据由于与本案争议的事实没有直接的关联，不作为定案的依据。对于证据6、7、8、9，原审被上诉人周威对其真实性无异议，但认为与本案无关；原审被告韦向阳、陆彦均对证据7的真实性无异议，认为能证明陆彦均已将周威交来的购房款（借款）转交到永达公司，对证据6、8、9的质证意见与原审被上诉人一致；本院认为，上述证据证明永达公司向韦永坚借款，先汇款到陆彦均银行账户，再通过陆彦均的账户以“还款”形式交回永达公司，与本案的事实存在关联性，应当作为定案的依据。对于证据10，原审被上诉人认为，只能证明韦永坚与陆彦均购买股权，同时还证明陆彦均还款给公司，与陆彦均借周威的款有关；原审被告韦向阳、陆彦均对该证据的真实性无异议，且认为陆彦均已把借周威的款转给了永达公司；本院认为，该份证据中的相关款项，与证据9是相联系的，即顾荣从永达公司借款出来之后，先汇给韦永坚，再由韦永坚汇到陆彦均的账户，最后从陆彦均的账户以“还款”形式归还永达公司，目的是为了平衡永达公司的账目，与本案的事实存在关联性，应当作为定案的依据。对于证据11，原审被上诉人认为，证据11的第（1）项证据证明陆彦均把股权转让之后，希望在适当的时候进行回购；对证据11的第（2）项证据的真实性无异议，证明永达公司成立前其在山圩的工程项目是由韦向阳操作的；证据11的第（3）项证据与本案无关；对证据11的第（4）至（7）项证据的真实性无异议，但认为与本案无关；原审被告韦向阳、陆彦均对该证据的质证意见与原审被上诉人相一致；本院认为，证据11所证明的内容与本案争议的事实不存在关联性，不能作为定案的依据。对于证据12，原审被上诉人对其真实性无异议，但认为韦向阳陈述的事实，有些前后矛盾，不能作为本案的证据；原审被告韦向阳、陆彦均对该证据的质证意见与原审被上诉人相一致；本院认为，由于借款给周威的部分人员以周威涉嫌合同诈骗为由向公安机关报案，公安机关立案侦查后，对韦向阳进行讯问，该证据是第一次讯问韦向阳所借周威之款的数额、目的、用途及开支等情况的笔录，该证据来源合法，与本案的事实存在关联性，可以作为定案的依据。对证据13，原审被上诉人对其真实性无异议，但认为不能证明该协议书与永达公司无关；原审被告韦向阳、陆彦均对该证据的质证意见与原审被上诉人相一致；本院认为，该《借款协议书》虽然在一审时周威已提供，不属新证据，但与本案事实存在关联性，且合法有效，应当作为定案依据。对于证据14，原审被上诉人认为，对于永达公司在银行开户的时间无异议，只能说明韦向阳在公安机关的讯问笔录前后矛盾，有真有假，韦向阳收取周威的借款是居于借款协议，不是因为当时永达公司没有对公账户；原审被告韦向阳、陆彦均对该证据的质证意见与原审被上诉人相一致；本院认为，当事人在该《借款协议书》中明确约定将款汇到永达公司银行账户后合同才生效，在当时永达公司已有对公账户的情况下，原审被上诉人是否按合同约定将款汇到永达公司的对公账户，对合同是否生效具有关联性，因而该证据应当作为定案的依据。
对本院依职权调查收集的证据的质证意见：
对证据1、2，原审上诉人认为能证明韦向阳向周威借款是个人行为，与永达公司无关；原审被上诉人认为不能确认与周威借给韦向阳、陆彦均的260万元之间有无关联，周威是按照韦向阳指定的账户存入款项的，资金可能有混同，无法确定是否与本案有关联，陆彦均如何使用，是否属260万元中的款，则不清楚；原审被告韦向阳、陆彦均的质证意见认为这笔钱是否为本案争议的款项不能确定；本院认为该《中国农业银行联行来账凭证》和《中国农业银行银行取款凭条》是周威与韦向阳、陆彦均发生债权债务关系证据的一部分，应当作为定案的依据。对证据3，原审上诉人没有异议；原审被上诉人认为韦永坚的陈述不能推翻陆彦均支付款项的事实，不能以其陈述为依据；原审被告韦向阳、陆彦均同意周威的质证意见；本院认为，本案争议中的360万元的来源去向皆为韦永坚的员工按照其授意并持韦永坚和陆彦均的银行卡去办理的，韦永坚知道案件的真实情况，其证言可信度高，应作为定案的依据。对证据4，原审上诉人无异议；原审被上诉人认为永达公司成立之初的投资款是白纸黑字写明的，不能以别人的陈述来否定该事实的存在；原审被告韦向阳、陆彦均同意原审被上诉人的质证意见；本院认为韦永坚借款给永达公司，是其公司财务人员陆芸操办的，陆芸知道事情的前后过程，其证言与本案有关联，可以作为定案的依据。
结合全案证据，经本院再审查明确认以下法律事实：2011年6月1日，永达公司作为甲方，周威、农立军作为乙方签订了《借款协议书》一份，协议约定：1、甲方同意将开发扶绥县山圩镇“风情?山圩步行街”项目第一期政府后面15亩地块中的35间房屋以每平方米1830（价格）出售给乙方（即以现第一期总平面图为依据），乙方先借给甲方350万元，项目正式开工后借款抵作房款。甲方工程封顶后，乙方在两个月内办理银行按揭或现金付清房款，甲方负责办理所有的合法手续；2、房屋暂以现在第一期规划《总平面图》为准，如规划有变，双方另作协商；3、本协议生效后，甲方在乙方不违约的前提下，不能再自行出售该地房屋，如中途出售的，则以借款数额的二倍计赔给乙方，如乙方不按约定支付房款，甲方有权出售该房屋；4、借款期限为三年，三年内乙方在甲方不违反本协议的前提下，不得以任何借口追回借款；5、本协议一式四份，甲乙双方各执两份，乙方借款转到甲方账户后生效（附规划图等，甲方签字生效）；6、本协议不详之处，双方另行签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。该协议书的甲方盖有永达公司印章，并由其法定代表人顾荣和委托代理人韦向阳签字，乙方由周威、农立军签字。协议书签订后，永达公司将“风情?山圩步行街”第一期规划《总平面图》交给周威。周威则根据原与永达公司所签订的《借款协议书》和得到的“风情?山圩步行街”第一期规划《总平面图》，并以自己名义将《借款协议书》中所约定的“风情?山圩步行街”第一期规划其中的14间房屋预售给傅建等14人，共收得房屋预售款人民币260万元，由周威个人出具借条。周威收得260万元房屋预售款后，没有按《借款协议书》约定转到永达公司账户，而是将该260万元分五次交给韦向阳（永达公司在签订上述协议书当中的委托代理人）和陆彦均（即韦向阳之妻，原系永达公司股东之一，其在该公司占的股份为20%）。韦向阳、陆彦均夫妇以个人名义共同出具借条给周威，借条上所写的具体时间和金额分别为：2011年6月8日50万元；2011年6月21日50万元；2011年7月7日125万元；2011年8月2日15万元；2011年8月31日20万元。韦向阳、陆彦均还在2011年7月7日所出具的125万元的借条上注明：“此借款以扶绥县永达房地产开发有限公司其中陆彦均占有20%的股份之10%股份抵押给周威作还款保证。此款已于2011年7月7日转入韦向军（韦向阳之弟）农行账号62xxx17。”韦向阳、陆彦均向周威所借的该260万元，均没有交给永达公司，而是存入韦向阳之弟、妹在农业银行的账户。2011年7月8日，周威转存100万元到韦向军的上述账户后，陆彦均即于当天持韦向军的银行卡和身份证从韦向军该账户上转款100万元用于偿还以前欠农立军的债务。农立军于2011年7月6日与周威协商，同意农立军退出签订《借款协议书》的乙方，并在原协议书上注明“经与周威协商，双方同意农立军自愿退出合同义务与责任（不再享受收益与承担损失）”等字样。由于苏永进等人向公安机关报案，扶绥县公安局于2012年4月24日传讯韦向阳，其承认“……是以我个人名义跟周威借到了245万元，跟周威借来的245万元有一部分我拿去还债，有一部分已经用于业务开支了。……”、“有130万元用于公司的业务，其余的钱我已用做还私人的债务”。韦向阳称用于公司业务开支部分，未能提供任何证据。
另查明，永达公司于2010年10月27日进行工商登记。在永达公司成立之初，为了凑足500万元的注册资金，永达公司向案外人韦永坚借款460万元，顾荣自己出资40万元。永达公司成立后，顾荣以借款的形式拿回注册资金，尚欠韦永坚的460万元则以公司股东之一的陆彦均名义以借款的形式于2010年11月16日通过中国银行地王大厦分理处从永达公司在该分理处账户转到以陆彦均名义在该分理处开设的账户，然后再退还韦永坚借款。对此，陆彦均并不知情，其实际上没向永达公司借款，顾荣也没有欠永达公司的钱。但陆彦均“借”公司的460万元的银行进账单仍挂存于公司财务账中。永达公司成立后，因资金不足，于2012年4月28日向韦永坚借款180万元。为了填平上述陆彦均原“借”永达公司460万元的财务亏空，平衡公司账目，所借韦永坚之款先存入陆彦均的银行卡上，后用陆彦均名义以“还款”的形式交回永达公司。该180万元进入永达公司账户后，永达公司的法定代表人顾荣又于2012年5月2日以“借款”的形式，取出180万元转到韦永坚的账户上，韦永坚于当天再次将180万元存入陆彦均的银行卡上，之后又在当天再次从陆彦均的银行卡上以“还款”的形式交回永达公司。经两次周转，陆彦均名下原“借”永达公司的460万元已还了360万元，现只挂着“欠”100万元的账。整个“借款还款”的过程实为平衡永达公司注册资金账目，均由韦永坚一方的人员持卡操作，陆彦均一概不知情。
再另查明，永达公司于2012年3月16日在《广西法治快报》上刊登《解除协议声明》和《声明》，前者声明永达公司没有借到农立军、周威交来的任何款项，并决定解除永达公司与农立军、周威于2011年6月1日签订的《借款协议书》；后者声明韦向阳不是永达公司的职工或者股东。
综合诉辩双方的主张，本案的争议焦点为：一、韦向阳、陆彦均向周威借款260万元是否是职务行为或者是否构成表见代理；二、陆彦均“还款”给永达公司的360万元之中，是否包含韦向阳、陆彦均所借周威的260万元。
本院再审认为，本案的《借款协议书》虽然内容有房屋预售之合意，但实际上是借款人永达公司为了获得借款，而与出借人周威等人在借款协议中签订有房地产买卖内容，实际上是以房地产买卖合同予以担保，是民间借贷与买卖合同的“混合”，而借款合同是主合同，买卖合同是从合同，以买卖合同作为借款合同的担保。因此，“民间借贷与买卖合同混合”发生的争议，以借款合同为主合同，买卖合同为从合同。原审上诉人永达公司与原审被上诉人周威、原审第三人农立军于2011年6月1日签订的《借款协议书》中，约定有明确的借款金额、款项的交付和偿还的方式，属于自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，根据最高人民法院于2011年2月18日修改的《民事案件案由规定》的规定和相关的规定，本案案由应定为民间借贷纠纷，而非原审确定的借款合同纠纷。据此，应按照民间借贷法律关系审理本案，案由应定为民间借贷纠纷。原一审以房屋买卖合同纠纷进行立案错误，在一审审理时，虽然改变案由为借款合同纠纷，但尚不能正确反映案件的性质，应予纠正。
一、关于韦向阳、陆彦均向周威借款260万元是否是职务行为或者是否构成表见代理的问题。
通常判断是个人行为还是职务行为的标准主要是：1、行为是否得到公司授权，是否是有雇用关系的工作人员所为；2、行为是否发生在工作时间，工作场所；3、行为是否以公司的名义或身份实施；4、行为与职务是否有内在联系。表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，而以被代理人的名义订立合同，善意的相对人有充分理由相信行为人具有代理权，该代理行为有效，民事法律行为的后果直接由被代理人承担。表见代理的构成要件为：1、行为人以被代理人的名义实施民事法律行为；2、行为人未获得授权，包括没有代理权、超越代理权和代理权终止；3、除行为人欠缺代理权外，具备民事法律行为的其他有效要件；4、相对人有理由相信行为人有代理权。本案中，韦向阳、陆彦均向周威借款260万元的行为并非代表永达公司的职务行为，也不构成表见代理。理由：1、本案《借款协议书》未生效。本案原审上诉人永达公司与原审被上诉人周威、原审第三人农立军于2011年6月1日所签订的《借款协议书》，是双方的真实意思表示，内容没有违反国家法律强制性规定，应认定为有效合同。但是，该《借款协议书》第五条中明确约定“乙方借款转到甲方账户后生效”。据此，应认定该借款协议为附生效条件的合同。附生效条件的合同必须是所附条件成就后才能生效。本案周威等人并未按合同约定将款汇到甲方（永达公司）的账户上，合同所附条件未成就，故《借款协议书》未生效；2、韦向阳、陆彦均未以永达公司名义实施法律行为。周威将260万元交给韦向阳、陆彦均个人，韦向阳、陆彦均以个人名义出具借条给周威，不是以永达公司的名义实施民事法律行为；3、韦向阳、陆彦均在2011年7月7日写给周威的125万元的借条中约定陆彦均以其在永达公司占有20%的股份中以10%的股份（股权）抵押给周威。若是为公司借款，则没有必要以陆彦均个人在公司的股份抵押给周威；4、在韦向阳、陆彦均出具的五份借条中，并未提及到由韦向阳代理（代表）永达公司预售房屋或者是代理（代表）永达公司收取借款事项。且在永达公司与周威等人所签订的《借款协议书》中韦向阳只是作为签订合同的代理人，永达公司未授权韦向阳可代为收取任何款项。对于韦向阳、陆彦均向周威借款的行为，永达公司事后也未追认；5、韦向阳、陆彦均收取的260万元借款均未交给永达公司。该260万元借款，除了8月2日收取的15万元是直接交现金给韦向阳以外，其余245万元是存入韦向阳指定的韦向军（韦向阳之弟）、韦向萍（韦向阳之妹）在农业银行的账户后，就由韦向阳直接支配使用。韦向阳在2012年4月24日接受扶绥县公安局讯问中其承认其借到周威245万元，一部分拿去还债，一部分用于业务开支，但其称130万元用于公司业务开支没有任何证据。
据此，永达公司与周威等人所签订的《借款协议书》未生效。韦向阳、陆彦均收取周威的260万元，是以其个人的名义进行民事活动的，不是代表永达公司的职务行为，也不符合表见代理的构成要件，不构成表见代理。
二、关于陆彦均“还款”给永达公司的360万元之中，是否包含韦向阳、陆彦均所借周威的260万元的问题。
本案证据证实，韦永坚于2012年4月28日与同年5月2日分别从中国工商银行股份有限公司南宁市桃源支行转给陆彦均名下两笔共360万元之款，是永达公司向韦永坚个人的借款。以陆彦均名义进行操作，目的是为了填平陆彦均名下以前在永达公司尚挂着的“借款”旧账。且在“款项来源”栏上注明为“还款”，','2018-09-29
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