河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）冀民一终字��309号
上诉人（原审原告、反诉被告）河北渤海清真食品有限公司，住所地沧州市孟村回族自治县县城团结路。
法定代表人郭瑞敏，公司总经理。
委托代理人郭玉刚，该公司职员。
委托代理人张志勇，河北榆轩律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）沧州市住美房地产开发有限公司，住所地沧州市运河区朝阳路7号。
法定代表人宋国亮，该公司董事长。
委托代理人马荣霞、牛风华，河北衡泰律师事务所律师。
上诉人河北渤海清真食品有限公司（以下简称渤海公司）为与上诉人沧州市住美房地产开发有限公司（以下简称住美公司）房地产开发经营合同纠纷一案，不服沧州市中级人民法院（2014）沧民初字第84号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审���。上诉人渤海公司的委托代理人郭玉刚、张志勇，上诉人住美公司的委托代理人马荣霞、牛风华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，渤海公司作为甲方，住美公司作为乙方，双方于2008年7月27日签订协议书，协议内容如下：一、甲方自愿将位于孟村县县城团结东路南侧（南北90米，东西39米）地段土地及全部开发、建设、销售手续转让给乙方；二、双方商定所有手续转让费用肆佰万元整（400万元整），由甲方以个人名义打欠条，待项目手续转至乙方名下后再转成正式收据。1、双方签订合同时乙方付首期款八十万元给甲方，三十日内开工。2、待项目3号楼地下室工程完工后30日内付给甲方两百万元整。3、其余款项在二层工程完工后10日内付清80万元，办完房证后付清余款40万元。4、乙方付清第2条款项后，甲方应在30天内将一切手续交清乙方。5、如��土地变更，费用由乙方负责（15万元之内），超出部分由甲方负责。上述费用已经包括所有费用，但规划证、施工证、设计图纸费用乙方负责。三、甲方转交所有手续后，仍负责为乙方办理一切未尽事宜及四邻关系，至全部工程完工交付验收合格及产权证办至业主名下为止。四、全部商品楼售出后，双方结算。（封顶后付分成利润的一半，剩余全部待商品房售出后结清）结算以全部工程投资，税后正负纯利润甲方分得20%，其余归乙方所有。五、违约责任，如因甲方责任，甲方退还乙方所交肆百万元人民币及利息，并给乙方工程总造价3%赔偿。如因乙方责任造成工程不能进行，乙方赔偿甲方工程总造价3%给甲方。如果乙方投资未能及时到位，乙方付给甲方未到位资金额日万分之一的违约金。如果项目因甲方问题延迟开工，则甲方付给乙方己投资额的日万分之一的违约金。六、为了节省费用或一些不必要的麻烦，在工程建设和楼房的销售中，对外宣传以甲方的名义建设销售，楼房的销售款由乙方派专人负责。七、乙方付给建筑单位的工程款方式是按照施工协议的建设工程进度付款；……。双方合同签订后住美公司付给渤海公司80万元首付款，渤海公司于2008年8月与建筑工程队签订协议开始动工。动工期间双方均有人员参与施工，并各自有资金投入。但是由于住美公司要求变更图纸及变更规划设计，双方始终未达成一致，开发项目一直拖延至2009年5月，在合同约定地下室建成之后，由于住美公司变更设计，要求盖高层，无法继续开发，在2010年初，住美公司认为渤海公司办土地变更手续慢，将相关手续从渤海公司处拿走，自行进行办理。在开发协议签订前，渤海公司的土地性质是工业用地，无法进行商业开发，为了土地变性进行商业开发，协议签订后，渤海公司向孟村回族自治县县政府提出申请，要求将其公司所占用的工业用地，变性为商业用地，县政府于2009年7月22日批示同意该宗土地变性为商业用地。并于2009年8月26日公开挂牌出让该宗土地的国有建设用地使用权。2009年9月28日住美公司以209.6万元的价格摘牌，从政府手里取得该宗土地，缴纳契税83840元，并签订成交确认书和出让合同。自2008年9月至2010年10月，渤海公司方负责人郭玉刚在住美公司处支取费用共计989289元，支取钱款共计339万元（其中259万元用于土地变性费用），以上两项共计4379289元。渤海公司原有土地上的地上建筑物（孟房权证城区字第××号）经过评估价值为302.29万元。
原审认为，渤海公司与住美公司签订协议，协议渤海公司将自己享有土地使用权的工业用地，协助住美公司变性过户到住美公司名下进行商品房开发，该协议是在双方平等自愿的基础上签订，是双方真实意思表示，且不违反国家法律和行政法规的强制性规范；且住美公司为具备房地产开发经营资质的公司，故应认定该协议有效，双方应依照协议履行各自的权利义务。本案合同履行过程中，渤海公司在协议约定期间内未办结协议约定的相关手续，住美公司变更设计图纸和建设设计方案，双方均存在违约行为，导致工期拖延，协议无法继续履行。现双方均请求解除合同，应予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。渤海公司依约定向政府提出土地变性申请，故应认定渤海公司已履行部分合同义务，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故住美公司依协议所支付的80万元应归渤海公司所有��双方只是履行了协议第二项第1款的内容，其它各项均未履行，故剩余部分的转让费终止履行，不存在逾期违约金的计算。故渤海公司主张给付未到位转让费不予支持。因双方均存在违约故双方关于违约金的请求均不予以支持。
双方协议所涉及的开发项目虽未建设成功，但双方就此均有人力物力和财力的投入，渤海公司主张其损失为7892841.8元，但其当庭提交证据证实其全部投入为525.2554万元，其中包括地上建筑物评估价值302.29万元及2008年7月22日双方签订协议前的花费420075元，2008年7月22日双方签订协议前渤海公司的花费应由渤海公司自行承担。还有部分已经在住美公司处报销，另外渤海公司所提出的其它费用的证据多为手写收条，住美公司对此不予认可，亦没有其它证据予以佐证，故对渤海公司主张的未报销的费用及签约前的费用不予支持。住美公司主张渤海公司支取费用396.6万元，但依其当庭提交证据证实渤海公司在住美公司处支取钱款339万元，报销费用989289元。上述钱款，其中包括259万元的土地变性费用和80万元的转让费。以上有住美公司当庭提交的证据予以证实，渤海公司对此也不予否认，对此予以确认。综上在协议履行阶段，渤海公司的投入只是地上建筑物的拆除，就地上建筑物的价值渤海公司提供了评估报告，住美公司虽对此有异议，但建筑物已经拆除，住美公司亦未提交任何证据证实评估价值存在错误，因住美公司已实际取得土地，故其投入应减除土地变性的费用259万元和首付款80万元，即投入费用989289元。由此双方损失即渤海公司方损失302.29万元，住美公司损失989289元，两项合计4012189元，就该损失双方应共同承担，双方各担损失的一半，即2006094.5元。渤海公司损失302.29万元，故住美公司就此还应补偿渤海公司损失费用1016805.5元（3022900-2006094.5=1016805.5）。关于住美公司诉请给付人民币1894000元及赔偿1080704元及违约金的主张，住美公司就此未提交证据予以证实，亦无法律和事实依据，故不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十一条、第九十四条、第九十七条，第一百零八条之规定，判决：一、解除双方所签订的合作开发协议。二、沧州市住美房地产开发有限公司补偿河北渤海清真食品有限公司1016805.5元。三、驳回河北渤海清真食品有限公司的诉讼其它请求。四、驳回沧州市住美房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费67049元，保全费5000元，反诉费15298元，由河北渤海清真食品有限公司承担38524.5元，由沧州市住美房地产开发有限公司承担48822.5元。
渤海公司不服上述判决，向本院提起上诉。请求撤销一审判决，��依法改判，本案一、二审诉讼费、保全费等由住美公司承担。事实和理由如下：一、一审法院认定事实错误。本案违约的是住美公司而不是渤海公司，渤海公司有权行使后履行抗辩权。双方签订的协议书第二条第二款约定，待项目3号楼地下室工程完工30日内付给甲方（渤海公司）两百万元整，但在地下室完工之时，住美公司未付200万元转让费，已构成违约。由于住美公司违约，致使合同约定的手续及程序无法推进，同时由于住美公司变更了房地产开发的设计及规划，致使渤海公司无法履行开发手续的变更和转让。二、一审认定渤海公司和住美公司存在同等责任有误，渤海公司不存在违约责任，住美公司应承担全部责任。三、一审认定渤海公司损失有误。首先，渤海公司在地上有建筑物，在双方合作开发之时，经评估价值为302万元，该地上建筑物已经被住美公司拆除，且未给渤海公司任何补偿，如果合同解除，该损失应该赔偿渤海公司，对地上建筑物的补偿不应区分责任。其次，渤海公司为住美公司施工前后垫付83万余元的工程款，该工程款实际应由住美公司承担。第三，至今住美公司仍有766810元土地转让费未支付给渤海公司。这是渤海公司在签订合同之时的可得利益，该损失一审未支持是错误的。第四、由于住美公司违约，造成资金不到位，项目始终未按合同约定履行开发，应承担资金不到位的违约责任1883443.8元。综上，请求二审法院依法查明事实，维护渤海公司合法权益。
住美公司答辩称，一、本案协议实际不能履行的原因是由于渤海公司的土地被收回，转让标的不存在。渤海公司在办理转让手续的过程中，因孟村县政府整体规划变更，渤海公司土地被收回，双方协议所涉转让标的物不存在，导致本协议实际不能履行。二、渤海公司称住美公司违约不成立。1、依协议，双方约定在涉案土地上进行商品楼开发，商品楼开发的前提就是涉案土地性质为商业用地。因涉案土地性质为工业用地，要施工建设首先要将工业用地变更为商业用地，再办理商品房建设的开工手续。依据协议约定，土地、建设手续、建设施工均由渤海公司负责，住美公司建设出资。渤海公司未能完成土地变性，致使合同约定的其他内容不能进行，住美公司并不存在违约行为，也就谈不上给付转让费的问题。2、渤海公司建设行为是在未取得建设施工许可证且所建房屋不符合政府整体规划要求的情况下违法建造的，在建造过程中被政府强制停工，此情况不符合合同第二条第二项的约定，住美公司未给付200万元不违约。3、直至涉案土地被政府收回前，渤海公司就土地及相关手续的变更、变性都没有办理完毕。���美公司取得涉案土地的一部分，是通过从政府摘牌所得，并向政府直接缴纳了535万元的土地出让金和相关税费。渤海公司仍主张住美公司再继续给付其土地转让费，于情于理不合。三、协议解除后损失的承担问题。渤海公司的损失是由于渤海公司合同标的物的丧失和履行不当造成的。
住美公司上诉请求撤销一审判决，依法改判支持住美公司的反诉请求，一、二审诉讼费和保全费由渤海公司负担。事实和理由如下：一、渤海公司与住美公司签订的协议，由于政府行为导致合同实际履行不能而解除，住美公司不存在过错，不应承担补偿责任。1、2009年由于孟村整体规划变更，政府将渤海公司名下的土地收回，并将其中的2927.1平方米向社会公开挂牌出让。双方协议的标的物因政府收购而致协议事实上履行不能。依合同法规定，双方之间的协议依法解除，住美公���不存在过错。2、在协议履行过程中，住美公司没有违约行为，渤海公司存在违约行为。协议签订后，渤海公司未按约定如期开工，并且在未取得施工许可证的情况下贸然开工，致使开工不到一个月被建设局勒令停工。渤海公司也未按约定办理相关手续。2009年9月28日住美公司从政府处取得涉案土地中2927.1平方米的土地使用权后，住美公司在此块土地上进行的规划设计和办理相关的土地手续，是住美公司作为权利人依法享有的权利和自由，与本案双方之间的协议以及渤海公司没有法律关系。二、一审认定的投入和损失数额有误。1、保定信达房地产（2009）字第203号房地产评估报告不能作为定案的依据。该评估报告是渤海公司单方委托的，评估程序错误。评估价值302.29元包括2005年921米的厂房价值110万元；2009年楼房基础85万元，而这85万元是由住美公司出资，渤海公司负���建设的，这部分楼房基础的价值不应由渤海公司享有，不属于渤海公司的损失；而另外的107.29万元没有对应的鉴定项目和评估依据。该评估报告存在严重错误，不客观，不完整，不能作为定案依据。渤海公司名下的土地是被政府收回的，自土地收回时渤海公司就和政府产生了法律关系，有关土地及地上建筑物的补偿问题，渤海公司应向政府主张，而非住美公司。2、渤海公司从住美公司共支取钱款396.9万元。除一审认定的339万元外，渤海公司还分别于2009年4月22日、2009年10月20日、2010年10月25日向住美公司借1万元、9000元和56万元，这57.9万元由渤海公司书写的欠条为证。3、渤海公司从住美公司支取的钱款中，用于缴纳土地出让金的数额是209.6万元，而非259万元。三、住美公司的反诉请求事实清楚，证据充分，应予支持。渤海公司从住美公司支取钱款396.9万元，减去渤海公司替住美公司缴纳的土地出让金209.6万元，剩余187.3万元，渤海公司应退还给住美公司。一审认定渤海公司在住美公司处支取费用989289元，渤海公司应将这部分费用赔偿给住美公司。同时依据协议第5条的约定，渤海公司应向住美公司支付违约金。综上，望二审法院查明事实，依法改判。
渤海口头答辩如下：1、本案是房地产合作开发纠纷，按照协议约定，由渤海公司将其名下的建设用地协助住美公司办理相关手续，协议履行过程中，不是政府收回而是渤海公司申请土地变性，由建设用地变为商业用地，在该过程中，渤海公司协助住美公司完成了土地变更，所以说渤海公司履行了合同义务。2、作为住美地产公司，在2008年7月27日签订合作协议的时候，审查了渤海公司手中的建设资质以及相应的手续，并且在明知渤海公司现有资质条件的情况下约定30日之后开���，也就是说住美公司对渤海公司的开发建设行为是明知的。3、在住美公司给付首批转让费80万之后，由于住美公司变更了原设计图纸和施工主要内容，增加楼层，致使合同未履行，在2009年6月前，渤海公司按原设计图纸建设到本协议第2条第2项约定的节点，住美公司不仅没有给付相应的款项，同时擅自做宣传预售楼房，被政府停工。4、双方在2009年涉案土地招牌挂之前，对该土地及地上建筑物进行了评估，该评估报告渤海公司手中有一份，孟村土地局有一份，进行评估是为了能够顺利的将土地变更到住美公司名下。如果其它开发商要摘牌付出的土地出让金是511.29万元，住美公司仅仅支付了209万元的土地出让金就顺利的拿到了土地的使用权。因此，如果本案双方合同已经解除，住美公司应返还地上建筑物302.29万元的经济补偿。从此可以看出，土地的变性，施工的履行��招牌挂的确认，双方一直存在合作关系。5、渤海公司不仅履行了相应的合同义务，且为建设项目垫付了200多万元的工程款，住美公司不仅没按约定支付土地转让手续400万元，尚欠渤海垫付的工程款200余万元。所以住美公司主张和计算的数额与事实不符，特别是住美公司将案外人支取的工程款借款一并计算到了渤海名下，显然不客观、不真实。综上，住美公司的上诉请求不能成立，应依法予以驳回。
二审查明，2009年7月1日，渤海公司向孟村县政府提出了土地变性的申请，要求将原建设用地变更为商住用地，2009年7月22日，孟村县政府同意将该宗土地由工业用地变为商业用地。渤海公司经孟村县土地局同意，委托专业评估机构对涉案土地及地上建筑物的价值进行评估，地上建筑物的评估价值是302.29万元，其中有一部分地上建筑物为2009年双方合作建设的工程项���，该部分评估价值为85万元，其余217.29万元为渤海公司原地上建筑物的价值。渤海公司工作人员郭玉刚作为住美公司的委托代理人全权负责土地招拍挂事宜，其参与了土地竞买的全过程，最终摘牌取得该地块，并补缴土地出让金及各种税费（款项从住美公司支取）。涉案土地进行招牌挂时孟国土地告字（2009）4号二条明确说明住美公司摘牌的土地范围内有办公、厂房、宿舍1350平方米，由专业机构另行评估。住美公司摘牌的价格并未包含地上建筑物的价值。住美公司摘牌取得的土地使用权面积为2927.1平方米，小于协议中约定的土地面积。住美公司主张渤海公司支取工程款989289元，其中有两笔款项为现场施工人员刘建军支取，非郭玉刚支取，该两笔款项用于该工程。住美公司主张渤海公司分别于2009年4月22日、2009年10月20日、2010年10月25日向其借1万元、9000元和56万元。渤海公司承认前两笔款项，分别为招标费和场地租赁费，但已经计算在渤海公司已支取的工程款中。对于2010年10月25日的56万元，渤海公司不予认可。渤海公司称其与住美公司之间超过一万元的款项往来均通过银行转账，渤海公司认可的339万元均是以银行转账方式支付的。以现金支付该56万元，明显不合常理，收条上注明农民补偿金从贰佰零玖万土地出让金中扣除，渤海公司称该56万元即为农民补偿金，已经包含在土地出让金209万元中，渤海公司并未实际收到该56万元。
另查，为了在开发中获取更多利润，住美公司于2009年取得该地块后一直未施工建设，于2011年再次向孟村县政府提出申请，将土地由商业性质变为商住性质，政府以526万元将该地块回购，重新进行招拍挂，住美公司以535万元重新摘牌取得该地块，该地块由商业性质变为商住性质。
二审查明的其他事实与一审基本一致。
本院认为，关于渤海公司和住美公司是否存在违约行为。双方签订协议书时，涉案土地为工业性质，并不具备开发建设的条件，协议第二条第5款约定，如需土地变更，费用由住美公司负责（15万元之内），超出部分由渤海公司负责。可见住美公司对此是明知的，住美公司以土地性质为工业用地不符合开发条件为由主张渤海公司违约理据不足。住美公司明知渤海公司在当时尚未取得施工相关手续仍然在协议中约定三十日内开工，待项目3号楼地下室工程完工后30日内付给渤海公司两百万元整，且渤海公司没有取得开工许可证并不是本案合同无法履行的根本原因。2009年7月渤海公司向孟村县政府申请土地变性，县政府审查后认为土地变性符合规划要求，同意土地变性。由于政策和相关法律法规的要求，涉案土地无法直接由工业性质变为商业性质，必须通过招拍挂程序以实现土地变性的目的。该地块是在渤海公司提出变性申请后由政府收回的，政府收回是为了土地变性的需要，并非住美公司所称由于政府规划原因收回了土地导致协议无法继续履行。渤海公司的工作人员郭玉刚作为住美公司的代理人参与了该宗地块招投标的全过程，最终以209万元摘牌取得土地，签署成交确认书，并缴纳土地出让金及各种税费。郭玉刚的行为即代表渤海公司，郭玉刚参与土地竞拍的全过程表明渤海公司履行了协助土地变性的义务，最终土地更名到住美公司名下。住美公司称渤海公司未履行土地变更义务，所有手续均由其单方办理的主张无事实依据，本院不予采信。综上，渤海公司并不存在导致合同无法继续履行的根本违约行为，住美公司摘牌取得土地后，土地性质变为商业用地。双方的合同可以继续履行，住美���司主张渤海公司存在违约行为致使合同无法履行无事实和法律依据，本院不予采信。住美公司为了获得更高的商业利润，将土地第二次变性，变更了建设设计方案和设计图纸，导致原合同无法继续履行。故住美公司存在违约行为，致使合同目的不能实现，其应赔偿渤海公司因此发生的损失。渤海公司基于双方协议可以享有400万元的土地转让费以及合作开发后20%的税后利润，合同解除后渤海公司不能通过合作开发分配利润的方式获得收益。现在土地已经变更到住美公司名下，虽然住美公司取得的土地面积少于合同约定，这是政府调整所致，且并不影响开发建设，住美公司在土地竞拍时对此也是知情的，应认定渤海公司转让土地的义务已经完成，住美公司应按照约定支付400万元转让费。由于合同约定住美公司负担15万元以内土地变更的费用，故，住美公司应向渤海公司支付共计415万元土地转让费用。扣减渤海公司从住美公司支取款项339万元，住美公司尚欠渤海公司土地转让费76万元。基于住美公司与渤海公司之间的合作开发关系，住美公司在取得土地时未对地上建筑物价值进行补偿，在合同解除的情况下，住美公司拆除渤海公司的地上建筑物，应对渤海公司进行补偿。地上建筑物经评估价值为302.29万元，其中有一部分为2009年双方合作建设的工程项目，评估价值为85万元。由于按照合同约定该部分是由住美公司出资，渤海公司进行建设，该部分地上建筑不属于渤海公司所有，故该85万元应予扣除。其余217.29万元为渤海公司原地上建筑物的价值，住美公司未经渤海公司同意擅自拆除，应赔偿渤海公司地上建筑物的损失217.29元。住美公司主张渤海公司于2010年10月25日向其借56万元现金，该56万元为农民补偿金，渤海公司主张双方从未进行过大笔款项的现金交易，住美公司对交付该笔现金的具体情况也未作出说明。渤海公司打的收条中括号注明农民补偿金从贰佰零玖万土地出让金中扣除，故不能认定住美公司实际向渤海公司支付了该56万元。对于渤海公司主张其为双方共建工程垫付了200余万元的工程款，渤海公司在上诉、答辩及庭审中对其垫付工程款数额的表述不一，且渤海公司未能提供有效证据予以证实。由于评估报告中该部分工程项目的评估价值仅为85万元，住美公司为工程实际已经支付了989289元工程款，渤海公司称其垫付工程款的主张依据不足，本院不予采信。渤海公司在土地不具备开发条件的情形下开工建设，虽然不是合同解除的根本原因，但并不符合法律规定，渤海公司主张的其他损失，本院不予支持。住美公司的违约行为导致合同不能继续履行，其向渤海公司主张损失无事实和法律依据，本院不予支持。综上，住美公司应向渤海公司支付土地转让费用和地上建筑物损失共计293.29万元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
撤销沧州市中级人民法院（2014）沧民初字第84号民事判决第二项；维持第一项、第三项、第四项；
沧州市住美房地产开发有限公司补偿河北渤海清真食品有限公司293.29万元。上述给付义务于本判决生效之日起十日内履行完毕。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费67049元，保全费5000元，反诉费15298元，由河北渤海清真食品有限公司承担18525元，由沧州市住美房地产开发有限公司承担68822元。二审案件受理��67049元，由河北渤海清真食品有限公司承担27020元，由沧州市住美房地产开发有限公司承担40029元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 巍
代理审判员 马艳辉
代理审判员 申 毅
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 张 萌