江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏01民终2号
上诉人（原审原告）：南京九九机电有限责任公司，住所地在南京市江宁区淳化街道淳化工业区。
法定代表人：刘迎明，该公司执行董事。
委托代诉讼理人：王瑾，江苏南京同大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王丹娜，江苏南京同大律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：溧水县南宇机电厂，住所地在南京市溧水区经济开发区果树实验场。
法定代表人：徐良玉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周安凌，江苏同安宁律师事务所律师。
上诉人南京九九机电有限责任公司（以下简称九九公司）因与被上诉人溧水县南宇机电厂（以下简称南宇机电厂）侵权纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院(2017)苏0117民初2592号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月2日立案受理后,依法组成合议庭，于2018年2月5日公开开庭进行了审理。上诉人九九公司的委托诉讼代理人王艳芳、被上诉人南宇机电厂的委托诉讼代理人周安凌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
九九公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判支持其一审诉请；南宇机电厂承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、本案所涉返还及赔偿损失的机电铸件与（2015）江宁淳商初字第26号案件（以下简称第26号案件）加工费所涉的机电铸件无关，九九公司多次要求返还未果。九九公司原总经理王宝生任职期间，指定其合作方南京劲和铸造有限公司（以下简称劲和公司)将待加工铸件送至南宇机电厂，由南宇机电厂进行加工后送至九九公司，铸件的货款由劲和公司凭借南宇机电厂签署的送货单与九九公司进行结算。对第26号案件所涉的加工费，系截止至2013年11月22日由南宇机电厂已代九九公司加工且已送货至九九公司处的机电铸件产生的加工费，该部分加工费的计算明细有南宇机电厂送货至九九公司处的送货单。因九九公司原一直由王宝生经营管理，在南宇机电厂提起第26号案件诉讼时，九九公司对于南宇机电厂处尚留存了其机电铸件的事宜并不知情，直至其王宝生涉嫌挪用资金罪一案庭审时即2016年上半年才明确知道，并经进一步核算，方明确南宇机电厂处留存的九九公司机电铸件价值为503924.23元。自此，九九公司多次主动与南宇机电厂沟通取回机电铸件的事宜，且在第26号案件的执行过程中，九九公司多次通过该案执行法官与南宇机电厂沟通取回铸件的事宜，直至南宇机电厂经营者徐良玉于2017年初向法院申请拍卖车辆，南宇机电厂一直以种种理由进行推脱。二、九九公司提供的证据已足以证明南宇机电厂处原留存的九九公司机电铸件价值为503924.23元，现仅有价值54800元的铸件具有可返还性。根据徐良玉于2015年3月9日在南京市公安局江宁分局经济犯罪侦查大队所做的询问笔录，在回答询问人“526379.42元是什么钱”的问题时，徐良玉称“该款是九九公司的供货商给九九公司供货时，九九公司让供货商将铸件先送到南宇机电厂加工，加工后再送给九九公司，526379.42元的铸件在南宇机电厂加工好后，九九公司没有拉走”，即南宇机电厂己认可了尚有九九公司的机电铸件留存在南宇机电厂处，只是经九九公司进一步核对后，南宇机电厂留存的机电铸件价值实际为503921.23元。南宇机电厂在一审过程中于2017年8月1日向法庭提交的说明中载明“经与徐良玉对劲和公司所送的机电铸件剩余部分的清点，现尚有价值约八万元的铸件存放在溧水南宇机电厂”，该说明与南宇机电厂在第一次庭审过程中关于“均是先送货再支付加工费”、“加工费己结清，双方没有任何遗留问题”等说辞均相矛盾，该说明再一次明确了南宇机电厂处留存了属于九九公司所有的机电铸件。在九九公司与南宇机电厂共同对南宇机电厂处的所有铸件进行清点后，发现其中价值54800元的机电铸件属于九九公司所有，对九九公司要求返还该部分铸件的主张，南宇机电厂对于应返还事宜无异议。综上，本案证据己足以证明南宇机电厂明确尚留存了九九公司价值503924.23元的机电铸件、并仅能够返还价值54800元的部分铸件，则对于无法返还的价值448124.23元的机电铸件部分，南宇机电厂应照价赔偿损失。
南宇机电厂辩称，一审判决事实清楚，证据充分，九九公司的上诉理由没有证据证明，不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
九九公司向一审法院起诉请求：南宇机电厂返还价值503924.23元的机电铸件（要求返还16项铸件），承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实如下：2012年6月1日，南宇机电厂与九九公司签署《加工合同》1份，约定由南宇机电厂为九九公司加工电机外壳铸件和电机配件，并负责送货至九九公司处。合同签订后，南宇机电厂即依约为履行加工和送货义务。后南宇机电厂的经营者徐良玉以其件人名义向南京市江宁区人民法院提起诉讼称截至2013年11月22日，加工费总额为841270.12元，九九公司已付加工费32万元，尚欠加工费521270.12元未付，并请求判令九九公司支付加工费521270.12元，该案审理过程中九九公司辩称应扣部分款项，且徐良玉伙同其公司原总经理王宝生骗取其公司货款50万元，该院于2015年6月19日作出（2015）江宁淳商初字26号民事判决书，判决由九九公司支付徐良玉加工费521220.12元，驳回徐良玉的其他诉讼请求。后九九公司不服该判决上诉至南京市中级人民法院，该院于2015年10月16作出（2015）宁商终字第1234号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判，该判决书其中载明：“案涉合同系徐良玉以南宇厂名义与九九公司签订及履行，九九公司对徐良玉依案涉合同向其主张权利未持异议，南宇厂亦认可徐良玉以南宇厂经营者的身份向九九公司主张案涉合同项下的权利。因此，徐良玉作为南宇厂的经营者提起本案诉讼，并未损害当事人间的实体权利及诉讼权利。原审法院对此虽未注意，但其查明事实基本清楚，实体处理结果并无不当，一审法院依法予以维持。”
本案案件审理过程中，九九公司陈述系由其公司原总经理王宝生指令劲和公司将货物送至南宇机电厂处进行加工，由劲和公司凭借送货单与其公司进行结算，南宇机电厂加工完劲和公司送过去的铸件再配送至九九公司，一般九九公司是在货到之后才会支付加工费用，但有时也会提前支付，最后一次通过劲和公司委托九九公司加工机电铸件以最后一张送货单的时间2012年7月23日为准。九九公司于2015年向公安机关举报了原总经理王宝生涉嫌挪用资金罪，在该案庭审时即2016年上半年其公司才明确知道南宇机电厂处尚留存了九九公司的机电铸件，后经进一步核算，才明确南宇机电厂处留存的机电铸件价值为503924.23元，并向一审法院提交了其公司制作的“南宇从溧水劲和拿铸件与南京九九收到南宇加工铸件差异情况表”，其中载明了品名、规格、入库与拿货差异数、单价（含税）、金额（含税）。南宇机电厂陈述九九公司让劲和公司送货至其公司，其公司根据送货情况进行加工，加工之后再及时送给九九公司，均是先送货再支付货款，其公司最后一次送货至九九公司处应该是2013年9月。
另，本案案件审理过程中，南宇机电厂向一审法院陈述“经与徐良玉对南京劲和铸造有限公司所送的机电铸件剩余部分的清点，现尚存价值约八万元的铸件存放在溧水南宇机电厂。但该铸件由劲和公司提供外，还有部分系其他公司提供，不可以返还给九九公司，因九九公司与南宇机电厂之间仅有加工关系，且加工费已结清，双方没有任何遗留问题”。后九九公司、南宇机电厂双方就南宇机电厂陈述的上述留存的机电铸件进行了清点。就清点情况九九公司制作了溧水县南宇机电厂现有铸件明细表，其中载明南宇机电厂处现存铸件为1055件0.8直流软后盖（毛坯、原单价15.42元）、115件0.8直流软后盖（毛坯、原单价14.58元）、630件1.5软后盖（毛坯）、23件2.2软后盖（毛坯、原单价22.77元）、2807件2.2软后盖（毛坯、原单价21.53元）、214件1.5软前盖（毛坯）。南宇机电厂对上述清点的结果予以认可。
九九公司在清查南宇机电厂处现存铸件后，陈述认可其中的1055件0.8直流软后盖（毛坯、原单价15.42元）、115件0.8直流软后盖（毛坯、原单价14.58元）、630件1.5软后盖（毛坯）、23件2.2软后盖（毛坯、原单价22.77元）、1243件2.2软后盖（毛坯、原单价21.53元）为其公司所有，价值合计54800元，具有可返还性，南宇机电厂应返还给其公司，但其诉请的其余价值448124.23元的铸件已由南宇机电厂自行处置，不具有返还的可能性，故申请变更诉请为“请求判令南宇机电厂向九九公司返还价值54800元的机电铸件，赔偿未能返还铸件部分的损失448124.23元”。
南宇机电厂陈述针对九九公司主张已清点的部分铸件予以返还，尽管该部分铸件系当时未利用的铸件，但南宇机电厂没有保管义务，现九九公司要求返还，应给付相应的保管费用。九九公司所主张南宇机电厂自行处理的部分应赔偿损失没有事实依据，九九公司未提供相应的证据证明南宇机电厂留存除清点之外的其他铸件，也未提供证据证明南宇机电厂利用了铸件。
一审法院认为，合法的财产受法律保护。本案中，根据现已查明的事实和现有证据，经清点南宇机电厂处现存的机电铸件，九九公司认可其中1055件0.8直流软后盖（毛坯、原单价15.42元）、115件0.8直流软后盖（毛坯、原单价14.58元）、630件1.5软后盖（毛坯）、23件2.2软后盖（毛坯、原单价22.77元）、1243件2.2软后盖（毛坯、原单价21.53元）为其公司所有，南宇机电厂对清点结果并无异议，且结合九九公司、南宇机电厂双方的交易习惯及模式，九九公司、南宇机电厂双方均认可为南宇机电厂加工的机电铸件为从劲和公司送至南宇机电厂处、再由南宇机电厂加工之后配送至九九公司处，而九九公司、南宇机电厂双方之间的加工费已经生效判决结算，故该部分铸件南宇机电厂无权占有，应当交付给九九公司。
此外，关于九九公司诉请南宇机电厂赔偿其余不能返还的机电铸件损失448124.23元，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。九九公司、南宇机电厂双方之间的加工费结算截止时间为2013年11月22日，距今已近四年，双方在结算加工费事宜时九九公司并未对未交付的机电铸件提出异议且进行清点核对，现九九公司亦不能提供客观充分的证据足以证明除南宇机电厂处现存的部分铸件之外南宇机电厂另留存了其诉请的价值448124.23元的铸件并自行处置，且其主张的各项铸件的单价系其自行制作，应承担举证不能的不利法律后果，故九九公司该部分诉请一审法院依法不予以支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第六十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、南宇机电厂于判决生效之日起十日内返还九九公司1055件0.8直流软后盖（毛坯、原单价15.42元）、115件0.8直流软后盖（毛坯、原单价14.58元）、630件1.5软后盖（毛坯）、23件2.2软后盖（毛坯、原单价22.77元）、1243件2.2软后盖（毛坯、原单价21.53元）机电铸件。二、驳回九九公司的其他诉讼请求。一审案件受理费8121元，由南宇机电厂负担100元，九九公司负担8021元。
一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
二审中，九九公司提供：1.溧水法院（2015）溧商初9号案件的相关材料及劲和公司发票，证明劲和公司起诉九九公司要求给付货款时，九九公司在庭审中经过核对发现大概50多万元的货没有入库，向公安机关报案。九九公司已经将款项和劲和公司结清。2.公安机关对徐良玉、王宝生询问笔录及九九公司与南宇机电厂往来账，证明徐良玉认可有526379.42元的铸件未返还，九九公司通过询问笔录才得知，徐良玉和王宝生在九九公司任职期间滥用职权，损害了九九公司的利益。3.第26号案件中南宇机电厂主张加工费时提交的起诉状、送货单、判决书，证明送货单上的发货人是徐良忠，有部分送货单是劲和公司的送货单，与九九公司一审中提供的劲和公司的送货单相对照，可以发现南宇机电厂只返还了一部分铸件。4.徐良玉的辞职报告、终止劳动合同证明，社会关系变动表，证明2012年6月至2014年2月，徐良玉一直是九九公司的员工，其在九九公司任职期间创办了南宇机电厂。王宝生在2012年至2013年一直任职九九公司的总经理，他们在任职期间创办了南宇机电厂，间接证明了南宇机电厂与九九公司之间账目不清，交易比较混乱。5.劲和公司的销货清单，证明机电铸件的价格。6.关于加工铸件差异情况表中两种单价的说明及关于两份差异情况表中差异金额不一致的说明，证明其统计数量存在失误及金额情况。7.意见书和补充报案说明，证明九九公司就50多万元的铸件又向公安机关补充报案。南宇机电厂质证称对证据真实性无异议，认为和本案没有关系，不能单独以徐良玉的件别谈话来证明，双方应该对账。如果确实有50多万元的铸件在九九公司处，九九公司应在26号案件中提出主张。上述证据无法证明南宇机电厂有多少货物没有还给九九公司。本院认证意见：对证据的真实性予以确认，关联性将在下文综合分析认证。
本院查明，2015年3月9日，南宇机电厂的徐良玉接受南京市公安局江宁分局经济犯罪侦查大队的询问，该队询问其“526379.42元是什么钱”的问题时，徐良玉称“该款是九九公司的供货商给九九公司供货时，九九公司让供货商将铸件先送到南宇机电厂加工，加工后再送给九九公司，526379.42元的铸件在南宇机电厂加工好后，九九公司没有拉走，原因是九九公司讲不要了，九九公司不要的这批货，不能让南宇机电厂来买单，另外，这批货的加工费没有给付”。
还查明，2012年6月18日至7月20日送货清单（南宇）上记载南宇机电厂交付给九九公司铸件0.8D机壳，清单上部分记载数量670件，单价为4.91元，下半部分还记载数量670件，重量5.8元，单价为6.35元。前述送货清单记载南宇机电厂交付给九九公司铸件0.8直流软后盖，清单上部分记载数量658件，单价为3元，下半部分还记载数量658件，重量2.39元，单价为6.45元。前述送货清单记载南宇机电厂交付给九九公司1.5软后盖，清单上部分记载数量1828件，单价为3.1元，下半部分还记载数量1828件，重量2.49公斤，单价为6.45元。前述送货清单记载南宇机电厂交付给九九公司铸件2.2软后盖，清单上部分记载数量816件，单价4.8元，下部分记载数量仍为816件，重量8.83公斤，铸件单价5.8元。就上述清单出现的情况，九九公司解释为：半部分为总表，下半部分为分表，下半分的总表中只有单价这一列则表示计算的是铸件的加工费；下半部的表格中有重量和铸件单价两列，据此能够计算出每件铸件的价格，表示该批货物为南宇机电厂直接卖给九九公司的铸件而不是从劲和公司拿的铸件。南宇机电厂表示不存在加工费、材料费两笔费用，应计算两次送货的数量，该厂存在多送货的问题。对此，本院认为，结合一审法院现场勘验的情况，如果将上述相同的数量的货物计算为南宇机电厂送给九九公司的铸件，那一审法院在南宇机电厂厂区现场勘验时就不应该存在上述铸件，但现场勘验仍然有0.8直流软后盖、1.5软后盖和2.2软后盖，结合徐良玉在公安机关的陈述，本院认为九九公司对此的解释合理，本院予以采纳。
有关2.2软机座，2012年6月18日至7月20日送货清单上部分记载了数量318件，下部记载了数量110件，九九公司表示318件减去110等于208件是南宇机电厂送给九九公司的，南宇机电厂不予认可，本院认为，该种情形和前述数量相同的铸件不同，应按照清单记载的数量428件来计算。就铸件3.0机座（机壳），经本院核查，九九公司在统计劲和公司送货时多计算573件。
依据现有证据，经双方当事人核对，本院认定以下事实：0.2机座（毛坯），劲和公司送给南宇机电厂120件，南宇机电厂加工后交付给九九公司115件；0.8D机座（毛坯），劲和公司给南宇机电厂送去89件，南宇机电厂如数交给九九公司；0.8D机座（粗车），劲和公司送给南宇机电厂693件，南宇机电厂交给九九公司671件，差22件；0.8软前盖（粗车），劲和公司送给南宇机电厂3159件，南宇机电厂交给九九公司1098件，差2061件；0.8软前盖（粗车），劲和公司送给南宇机电厂966件，南宇机电厂未送回；0.8直流软后盖（毛坯），劲和公司送给南宇机电厂1055件，南宇机电厂未送回；0.8直流软后盖（毛坯），劲和公司送给南宇机电厂260件，南宇机电厂未送回；0.8主机座（粗车），劲和公司送给南宇机电厂224件，南宇机电厂如数交给九九公司；0.8主机座（毛坯），劲和公司送给南宇机电厂71件，南宇机电厂交给九九公司61件，差10件；1.5RD前盖（毛坯），劲和公司送给南宇机电厂190件，南宇机电厂未送回；1.5软后盖（毛坯），劲和公司送给南宇机电厂3547件，南宇机电厂送回九九公司2745件，差802件；1.5软后盖（毛坯），劲和公司送给南宇机电厂672件，南宇机电厂未送回；1.5软机座（毛坯），劲和公司送给南宇机电厂2081件，南宇机电厂送给九九公司279件，差1802件；1.5软机座（毛坯），劲和公司送给南宇机电厂送去189件，南宇机电厂如数送回；2.2软后盖（毛坯），劲和公司送给南宇机电厂564件，南宇机电厂送回九九公司541件，差23件；2.2软后盖（毛坯），劲和公司送给南宇机电厂1243件，南宇机电厂未送回；2.2软机座（毛坯），劲和公司送给南宇机电厂1984件，南宇机电厂送回九九公司641件，差1363件；2.2软机座（粗车），劲和公司送给南宇机电厂128件，南宇机电厂如数送回；2.2软特大前盘前盖（粗车），劲和公司送给南宇机电厂1547件，南宇机电厂送回九九公司880件，差667件；3.0机座（粗车），劲和公司送给南宇机电厂622件，南宇机电厂如数送回；3.0机座（粗车），劲和公司送给南宇机电厂203件，南宇机电厂如数送回。有关铸件的单价，由于九九公司提供了其从劲和公司采购的价格的证据，南宇机电厂对此予以认可，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：南宇机电厂是否应因不能返还铸件而赔偿九九公司主张的损失。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，九九公司主张南宇机电厂返还铸件，其提供了劲和公司的送货单，南宇机电厂认可九九公司通过劲和公司向南宇机电厂交付铸件，南宇机电厂进行加工的事实，南宇机电厂应将加工完毕的铸件交付给九九公司。就加工物交付的事实，南宇机电厂有责任提供证据加以证明，其诉讼中认可九九公司提供的其送货给九九公司的清单，和劲和公司的送货单进行比对，结合南宇机电厂在公安机关有关九九公司的铸件未送回的陈述及一审法院勘验笔录，九九公司提供的证据可以证明南宇机电厂尚有铸件未交付给九九公司的事实。九九公司的统计有误，南宇机电厂送给九九公司2.2软机座641件，九九公司少计算220件，每件单价92.95元，价款20449元。劲和公司共送给南宇机电厂622件3.0机座，九九公司多计算573件，每件单价82.8元，价值47444.4元，两项合计价值67893.4元，九九公司主张的其他未返还的铸件正确，应予以支持。考虑到大部分铸件已不在，南宇机电厂无法返还给九九公司，应折价赔偿，数额为503924.23-54800-67893.4=381230.83元。南宇机电厂主张其不应返还铸件及赔偿铸件不能返还的损失，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，九九公司上诉请求部分成立，本院予以支持。由于二审中九九公司提供了新的证据，导致案件事实产生变化，本院据此对一审判决予以改判，但二审案件受理费应由九九公司负担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持南京市溧水区人民法院(2017)苏0117民初2592号民事判决第一项及诉讼费部分；
二、撤销南京市溧水区人民法院(2017)苏0117民初2592号民事判决第二项；
三、溧水县南宇机电厂于本判决生效之日起十日内赔偿南京九九机电有限责任公司381230.83元；
四、驳回南京九九机电有限责任公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费8121元，由九九公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张广永
审判员 董岩松
审判员 曹廷生
二〇一八年三月二十九日
书记员 石晓英