重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝01民终5666号
上诉人（原审原告）：聂建军，男，1962年7月25日出生，汉族，住重庆市江北区。
委托代理人：张璋，北京中银（重庆）律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：罗玉群，男，1968年9月28日出生，汉族，住重庆市涪陵区。
委托代理人：张璋，北京中银（重庆）律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：薛平，男，1962年9月6日出生，汉族，住重庆市涪陵区。
委托代理人：张璋，北京中银（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：望建（集团）有限公司，住所地湖南省长沙市望城区高塘岭街道郭亮北路477号，统一社会信用代码91430122707235743C。
法定代表人：谢东伟，总经理。
委托代理人：张永嵩，重庆百君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：甘继权，男，1972年9月25日出生，汉族，住重庆市丰都县。
上诉人聂建军、罗玉群、薛平与被上诉人望建（集团）有限公司（以下简称望建公司）、甘继权建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2017）渝0117民初884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月24日、11月27日分别进行了询问，上诉人聂建军及其委托代理人张璋，被上诉人望建公司的委托代理人张永嵩到庭参加询问，被上诉人甘继权经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
聂建军、罗玉群、薛平上诉请求，1、撤销原审判决；2、依法改判为甘继权立即返回上诉人工程履约保证金100万元及资金占用损失，资金占用损失以100万元为基数，按照月息2%的标准计算，从2014年3月19日起计算至本金付清之日止；望建公司对上述债务承担连带清偿责任；3、一、二审诉讼费用及保全费用由二被上诉人承担。主要事实和理由：1、原判驳回原审原告诉请部分说理逻辑混乱，明显自相矛盾，缺乏法律依据；2、甘继权是望建公司的代理人，原判驳回原审原告对望建公司的诉请错误；3、甘继权自认收取上诉人100万元保证金后交给望建公司，并愿意其个人承担返回保证金及资金占用损失，但不能免除望建公司的债务。甘继权是债的加入，而不是债的转移。
望建公司辩称：1、原审判决驳回上诉人对望建公司诉讼请求符合案件事实及法律规定，应当予以维持。2、甘继权收取上诉人100万元是甘继权个人行为，应当由甘继权负责返还。3、甘继权收取上诉人100万元的行为不符合表见代理构成要件，对望建公司不发生效力。上诉人明知甘继权是个人收款，且无望建公司授权，上诉人直接将100万元支付至案外人ＸＸ名下，且事后一直向甘继权追索，说明上诉人明知甘继权无代理权。甘继权收取上诉人100万元并不具有合法性，上诉人主张其依据劳务承包合同而支付的100万元保证金，但劳务承包合同依法无效，因此甘继权收取100万元保证金，也丧失了合法依据，自然不可能对望建公司产生法律约束力，且上诉人举示的证据不能证明甘继权收取100万元行为具备表见代理的表象。4、甘继权收取上诉人100万元的行为属于无效行为，依法应当由甘继权个人承担返还责任。上诉人主张其向甘继权支付的100万元基于劳务承包合同的保证金，但该劳务承包合同因上诉人不具备资质，被认定为无效合同，因此，按照合同法58条规定，合同无效后，无效取得的财产应该由行为人返还。
聂建军、罗玉群、薛平向一审法院起诉请求：1、判令望建公司、甘继权立即归还原告工程履约保证金100万元；2、判令望建公司、甘继权支付资金占用损失，资金占用损失以100万元为基数，从2013年5月1日起计算至本金付清之日止，按照月息2%的标准计算；3、判令望建公司、甘继权承担本案保全费5000元及诉讼费用。事实和理由：2012年10月18日彭庆（乙方）代表共同合伙人聂建军、罗玉群、薛平与望建公司（甲方）签订《建筑工程劳务承包合同》，甘继权代表望建公司在该合同上签字，合同约定望建公司（甲方）将合川沙溪还建房一期工程劳务发包给彭庆（乙方），并约定了双方的权利和义务，其中该合同第十二条约定了工程履约保证金：“1、工程履约保证金：乙方向甲方缴纳150万元（大写：壹佰伍拾万元）作为该工程的合同履约保证金。乙方应在签订合同三个工作日内将履约保证金划拨到甲方指定的账户上，否则甲方有权解除本协议并要求乙方退场或者不让乙方进场。2、因乙方原因不能履行合同约定的责任和义务，甲方有权单方面终止合同及将乙方清退出场。同时由此给甲方造成的经济损失均由乙方承担。3、履约保证金待工程从打款日期开始计算满六个月，凭保证金收据甲方一次性无息退还。”2012年10月19日彭庆（乙方）代表共同合伙人聂建军、罗玉群、薛平与望建公司（甲方）签订《建筑工程劳务承包合同补充协议》，甘继权代表望建公司在该补充协议上签字。
2012年10月19日，罗玉群让其老婆夏亮玲通过交通银行转账50万给望建公司作为乙方工程履约保证金，望建公司代表人甘继权指定该笔款项汇到其指定工作人员ＸＸ建设银行账户。2012年10月31日，聂建军通过工商银行和招商银行转账共50万给望建公司作为乙方工程履约保证金，望建公司代表人甘继权指定该两笔款项汇到其指定工作人员ＸＸ建设银行账户。2013年7月20日，合川沙溪还建房劳务工程开工，聂建军、罗玉群、薛平与彭庆签订了《合川沙溪还建房劳务工程合伙章程》，约定了各合伙人为完成合川沙溪还建房劳务工程的义务和权利。2013年12月30日，彭庆因车祸死亡。2014年1月10日望建公司（甲方）代表人甘继权与聂建军、罗玉祥、薛平签订补充协议，“因乙方合伙人彭庆去世，原与望建（集团）有限公司所签订的合川沙溪还建房劳务承包合同由彭庆承担的权利义务，现由乙方承担、继续履行原合同。原甲方收取的工程劳务保证金100万元由甲方退还给乙方。本协议经双方代表签字即生效。甲方代表甘继权，乙方代表聂建军罗玉群、薛平。后聂建军、罗玉群多次向望建公司及望建公司代表人甘继权要求返还100万工程履约保证金，二被告一直拖欠不还。2014年10月23日望建（集团）有限公司委托该工程的业主方重庆市合川区工业投资（集团）有限公司支付给聂建军100万履约保证金的利息34.8万元。后聂建军、罗玉祥一直向望建公司及望建公司代表人甘继权要求返还100万履约保证金。2016年5月6日望建公司代表人甘继权向聂建军、罗玉群出具欠条：“今欠到聂建军、罗玉群人民币壹佰万元整，利息按月息3分计，此款从2012年10月份至2015年12月份38个月减去6个月按32个月计算利息共计玖拾陆万元。2014年5月份还利息叁拾肆万元。到今天为止欠利息陆拾贰万元。按以上计算欠本金加利息壹佰陆拾贰万元整，小写：162万元。特立此据为证。欠款人甘继权，身份证：，时间2016年5月6日，注：以上欠款甘继权在项目的工程款中归还，另外争取从其他方面找资金归还。注聂建军、罗玉群交的保证金出具的是彭庆名字”。2017年1月9日望建公司代表人甘继权向聂建军、罗玉群出具收条：“今收到合川沙溪还建房彭庆班组保证金100万元大写壹佰万元整。（注：此笔款实际由聂建军、罗玉群汇款到我方人员ＸＸ账户合川建行账户）。保证金在2013年4月25日无息退还，若到期无法退还则从逾期之日起按利息3%支付资金占用费。收款人：甘继权。2017年1月9日补签”。综上所述，望建公司及望建公司代表人甘继权未按合同履行退还100万履约保证金，经原告多次催收未果，现原告诉至法院，请求判决被告立即返还履约保证金并支付资金占用损失。
一审法院认定事实：2012年10月18日彭庆（乙方）与望建公司（甲方）签订《建筑工程劳务承包合同》，该合同涉本案内容约定，望建公司将合川沙溪还建房一期工程劳务发包给彭庆，第十二条约定工程履约保证金1、工程履约保证金：乙方向甲方缴纳150万元（大写：壹佰伍拾万元）作为该工程的合同履约保证金。乙方应在签订合同三个工作日内将履约保证金划拨到甲方指定的账户上，否则甲方有权解除本协议并要求乙方退场或者不让乙方进场。3、履约保证金待工程从打款日期开始计算满六个月，凭保证金收据甲方一次性无息退还。甘继权代表望建公司在该合同上签字，2012年10月19日彭庆（乙方）与望建公司（甲方）签订《建筑工程劳务承包合同补充协议》，甘继权仍代表望建公司在该补充协议上签字。合同签订后，2012年10月19日，罗玉群之妻夏亮玲通过交通银行转账50万给甘继权指定的工作人员ＸＸ的建设银行账户，作为乙方工程履约保证金，2012年10月31日，聂建军通过工商银行转账20万元和招商银行转账30万给甘继权指定的工作人员ＸＸ的建设银行账户，作为乙方工程履约保证金。
2013年7月20日，合川沙溪还建房劳务工程开工后，聂建军、罗玉群、薛平与彭庆签订合川沙溪还建房劳务工程合伙章程，约定聂建军出资50万、罗玉群、薛平出资50万、彭庆出资50万参与合川沙溪还建房劳务工程的经营与管理。2013年12月30日，彭庆因车祸死亡。2014年1月10日甘继权（甲方）与聂建军、罗玉群、薛平（乙方）签订补充协议，约定，因乙方合伙人彭庆去世，原与望建（集团）有限公司所签订的合川沙溪还建房劳务承包合同由彭庆承担的权利义务，现由乙方承担、继续履行原合同。原甲方收取的工程劳务保证金100万元，由甲方退还给乙方。本协议经双方代表签字即生效。2014年10月23日望建公司委托该工程的业主方重庆市合川区工业投资（集团）有限公司支付给聂建军34.8万元。后聂建军、罗玉群一直向望建公司及甘继权要求返还100万履约保证金。
2016年5月6日甘继权向聂建军、罗玉群出具欠条，其内容为：今欠到聂建军、罗玉群人民币壹佰万元整，利息按月息3分计，此款从2012年10月份至2015年12月份38个月减去6个月按32个月计算利息共计玖拾陆万元，2014年5月份还利息叁拾肆万元。到今天为止欠利息陆拾贰万元。按以上计算欠本金加利息壹佰陆拾贰万元整，小写：162万元。特立此据为证。欠款人甘继权，身份证，时间2016年5月6日，注：以上欠款甘继权在项目的工程款中归还，另外争取从其他方面找资金归还。注：聂建军、罗玉群交的保证金出具的是彭庆名字。
2017年1月9日甘继权向聂建军、罗玉群出具收条，其内容为：今收到合川沙溪还建房彭庆班组保证金100万元，大写壹佰万元整。（注：此笔款实际由聂建军、罗玉群汇款到我方人员ＸＸ账户合川建行账户）。保证金在2013年4月25日无息退还，若到期无法退还则从逾期之日起按利息3%支付资金占用费。收款人：甘继权。2017年1月9日补签。后经原告多次催收无果，遂起诉来院，审理中，原告向本院申请了财产保全，由此产生保全费5000元。
一审法院认为，2012年10月18日彭庆（乙方）与望建公司（甲方）签订的《建筑工程劳务承包合同》及2012年10月19日彭庆（乙方）与望建公司（甲方）签订《建筑工程劳务承包合同补充协议》虽是双方当事人真实意思表示，但因彭庆个人并无相应的劳务资质，故合同及补充协议无效。按照《建筑工程劳务承包合同》约定，2012年10月19日，罗玉群之妻夏亮玲通过交通银行转账50万给甘继权指定的工作人员ＸＸ的建设银行账户，2012年10月31日，聂建军通过工商银行转账20万元和招商银行转账30万给甘继权指定的工作人员ＸＸ的建设银行账户，作为乙方工程履约保证金，此时，因《建筑工程劳务承包合同》无效而取得的工程履约保证金应由望建公司返还给彭庆。但由于彭庆因车祸于2013年12月30日死亡后，甘继权（甲方）与聂建军、罗玉群、薛平（乙方）于2014年1月10日签订补充协议，原甲方收取的工程劳务保证金100万元，由甲方退还给乙方。结合原告提供的2016年5月6日甘继权向聂建军、罗玉群出具欠条及2017年1月9日甘继权向聂建军、罗玉群出具的收条，可以认定原告是本案适格主体，甘继权应当承担向聂建军、罗玉祥、薛平返还履约保证金100万元的责任，为此，原告要求望建公司立即归还原告工程履约保证金100万元及支付资金占用损失的诉请，依法予以驳回。
2016年5月6日甘继权向聂建军、罗玉群出具欠条，其内容为：今欠到聂建军、罗玉群人民币壹佰万元整，利息按月息3分计，此款从2012年10月份至2015年12月份38个月减去6个月按32个月计算利息共计玖拾陆万元，2014年5月份还利息叁拾肆万元。到今天为止欠利息陆拾贰万元。按以上计算欠本金加利息壹佰陆拾贰万元整。该内容表明，聂建军、罗玉群与甘继权约定其履约保证金100万元的利息即资金占用损失为月息3%并从2012年10月起扣除6个月后从2013年4月1日至2015年12月，综合全案已支付的34.8万元外，其利息即资金占用损失从2014年3月19日起按月息2%计算至2015年12月，2016年以后利息即资金占用损失没有约定，可从2016年1月1日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：“一、由被告甘继权在本判决生效后十日内返还给原告聂建军、罗玉群、薛平履约保证金100万元及资金占用损失，资金占用损失以100万元为基数，从2014年3月19日起至2015年12月31日止，按照月利息2%计算，从2016年1月1日至实际付清履约保证金之日为止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；二、驳回原告聂建军、罗玉群、薛平对被告甘继权的其它诉讼请求；三、驳回原告聂建军、罗玉群、薛平对被告望建（集团）有限公司诉讼请求。案件受理费18588元，保全费5000元，合计23588元，由原告聂建军、罗玉群、薛平负担2483元，被告甘继权负担21105元负担。”
二审审理查明：2013年，彭庆、聂建军、罗玉群、薛平组织人员进场望建公司建筑工程，与彭庆共同履行其承包的工程劳务合同。本院审理中，聂建军、罗玉群、薛平将其第2项上诉请求变更为支持其一审诉讼请求,并在本案中放弃对甘继权的上诉和对甘继权的一审诉讼请求，并表示对甘继权的诉讼请求另案起诉处理。
原判审理查明，2014年10月23日望建（集团）有限公司委托该工程的业主方重庆市合川区工业投资（集团）有限公司支付给聂建军100万履约保证金的利息34.8万元。二审审查查明该事实为，2014年10月21日望建公司委托该工程的业主方重庆市合川区工业投资（集团）有限公司代其支付给聂建军工程保证金34.8万元。2014年10月22日，甘继权签署委托书，委托合川项目部代其退还何伟劳务保证金81.2万元，退还薛平（聂建军）劳务保证金34.8万元。2014年10月23日重庆市合川区工业投资（集团）有限公司支付给聂建军工程保证金34.8万元。
二审期间，聂建军、罗玉群、薛平围绕上诉请求依法提交举示了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。聂建军、罗玉群、薛平举示“查询活期历史明细”，拟证明其在一审中举示的相关三份工程款保证金收据是真实的，甘继权把保证金交到望建公司，一审提供的望建公司出具给甘继权的收据是真实的。望建公司的质证认为，对查询活期历史明细真实性、合法性无异议，关联性不认可，与本案事实无关联，对其证明目的不予认可，不能证明上诉人一审举示的三张收据的真实性，也不能证明甘继权有将收取的100万元保证金交付给望建公司，从三张收据载明的时间可以看出，收据是出具2012年8月份，但判决认定上诉人向甘继权支付保证金时间是2012年10月份，不能据此证明甘继权收取100万元保证金交给了望建公司，上诉人在一审时举示的该三张收据是照片，没有出示收据原件，而且上诉人在一审时当庭承认收据照片是甘继权2016年才提供给上诉人的。因此，无论该三张收据是否真实，都不能作为认定甘继权具有收取保证金的所谓代理权。明细表载明的金额与收据上的金额不具有一致性。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：活期历史明细载明，甘继权在2012年8月31日、2014年8月24日、8月30日，通过银行向望建公司转账款项。鉴于望建公司认可该证据的真实性、合法性，本院对该证据予以采信。在望建公司没有明确甘继权所转款项性质的情况下，本院认定甘继权所转款项为案涉工程保证金。
本院查明的其它事实与前述一审审理查明的事实相同。
本院认为：本案聂建军、罗玉群、薛平为一审原告，其在本案中放弃对甘继权的上诉和对甘继权的一审诉讼请求是对其权利的处置，本院予以尊重，对其在本案中放弃相关权利予以准许。
彭庆与望建公司于2012年10月18日签订的《建筑工程劳务承包合同》、2012年10月19日签订的《建筑工程劳务承包合同补充协议》，约定彭庆承包望建公司发包的劳务工程，因彭庆个人无劳务承包资质，故该合同及补充协议属于无效合同。
2012年10月18日签订的《建筑工程劳务承包合同》及2012年10月19日签订的《建筑工程劳务承包合同补充协议》，望建公司的合同签字人均为甘继权，合同签订后甘继权指定ＸＸ收取保证金后，2013年彭庆等人组织人员进场望施工。在《建筑工程劳务承包合同》履行过程中，甘继权与彭庆、聂建军、罗玉群、薛平处理工程事务，并签订补充协议、签署支付保证金的委托书，甘继权存在向望建公司转账款项的事实，据此可以认定甘继权是望建公司工程代理人，甘继权在《建筑工程劳务承包合同》履行过程中的所收取合同乙方交付的保证金，应当视为望建公司收取保证金，2014年10月21日望建公司委托该工程的业主方重庆市合川区工业投资（集团）有限公司代其支付给聂建军工程保证金34.8万元，表明望建公司对甘继权的代收保证金进行追认。故望建公司应当承担对合同相对方的返还责任。
《建筑工程劳务承包合同》、《建筑工程劳务承包合同补充协议》签订后，聂建军及罗玉群之妻夏亮玲即于2012年10月31日前，分别转账50万给甘继权指定的收款人ＸＸ，作为承包方缴纳的工程履约保证金。2013年7月20日聂建军、罗玉群、薛平与彭庆签订前述工程合伙章程，聂建军、罗玉群、薛平与甘继权签订补充协议约定，彭庆去世后劳务承包合同由彭庆承担的权利义务由聂建军、罗玉群、薛平承担，继续履行原合同。据此可以认定，彭庆是代表聂建军、罗玉群、薛平作为合同乙方与望建公司签订《建筑工程劳务承包合同》、《建筑工程劳务承包合同补充协议》，聂建军、罗玉群、薛平实为合同当事人，聂建军、罗玉群、薛平可以依据合同约定，向望建公司主张履约保证金的返还。合同约定退还日期为：从打款日期开始计算满六个月，凭保证金收据甲方一次性无息退还。聂建军、罗玉群、薛平共计缴纳工程履约保证金100万元，依照合同约定望建公司应于2013年5月1日退还，望建公司没有按约退还，应当承担资金占用损失。
甘继权虽是望建公司的代理人，但在无望建公司授权的情况下，其以个人名义向聂建军、罗玉群出具欠条、收条的行为，对望建公司不发生法律效力，聂建军、罗玉群、薛平不能依据欠条、收条内容向望建公司主张权利。
鉴于望建公司于2014年10月23日退还34.8万元保证金，望建公司还应当退还保证金数额为65.2万元。在合同没有约定迟延退还保证金资金占用损失的情况下，聂建军、罗玉群、薛平主张的资金占用损失按照月息2%的标准计算没有事实和法律依据，该损失可以按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。
综上所述，聂建军、罗玉群、薛平关于其与望建公司构成建设工程合同关系，望建公司应当按约退还保证金及支付资金占用损失的上诉理由成立，但其主张的退还保证金的部分数额、资金占用损失的计算标准的部分上诉理由不成立。本院对其上诉理由成立的部分涉及的诉讼请求予以支持。原审判决认定事实基本清楚，本案鉴于上诉人聂建军、罗玉群、薛平放弃对甘继权的诉讼请求的新事实改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定之规定，判决如下：
一、撤销重庆市合川区人民法院（2017）渝0117民初884号民事判决；
二、由望建（集团）有限公司在本判决生效后十日内返还给聂建军、罗玉群、薛平履约保证金65.2万元及资金占用损失（资金占用损失从2013年5月1日起至2014年10月23日止起至以100万元为基数，从2014年10月24日起至付清之日为止以65.2万元为基数），按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；
三、驳回聂建军、罗玉群、薛平的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18588元，保全费5000元，合计23588元，由聂建军、罗玉群、薛平负担8000元，望建（集团）有限公司负担15588元；二审案件受理费18588元，聂建军、罗玉群、薛平负担8000元，望建（集团）有限公司负担10588元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 瑜
审判员 赖生友
审判员 乔 艳
二〇一七年十二月七日
书记员 陈 胜