山东省济南市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)鲁01行初327号
原告:苏玉科，男，汉族，住济南市。
委托代理人：乔振海，山东洞察律师事务所律师。
被告：济南市知识产权局，住所地济南市。
法定代表人：李海波，局长。
委托代理人：杨仕龙，男，济南市知识产权局工作人员。
第三人：章丘市领头羊烤炉设备销售处，经营场所山东省章丘市双山街道办事处三涧溪社区南首底商。
经营者：韩素英。
委托代理人：郑学武，山东济青律师事务所律师。
原告苏玉科不服济南市知识产权局（以下简称济南知产局）于2017年3月16日作出的济知侵权决字（2017）第2号《专利侵权纠纷处理决定书》，向本院提起诉讼。本院受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因章丘市领头羊烤炉设备销售处（以下简称领头羊销售处）与本案被诉具体行政行为有法律上的利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2017年6月5日公开开庭审理了本案。原告苏玉科的委托代理人乔振海，被告济南知产局的负责人井鸿胜、委托代理人杨仕龙，第三人章丘市领头羊烤炉设备销售处的委托代理人郑学武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告济南知产局于2017年3月16日作出济知侵权决字（2017）第2号《专利侵权纠纷处理决定书》，该决定书认为，被请求人领头羊销售处的领头羊烤羊炉（型号：KLBO1）与ZL201620243376.X“一种多功能烤羊炉”实用新型专利的权利要求1的技术特征进行对比，被控侵权产品多处技术特征与涉案专利不相同也不等同，未落入涉案专利的保护范围，未构成对请求人专利权的侵犯。据此，济南知产局驳回了苏玉科的处理请求。
被告济南知产局在法定期限内向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据：
1、立案通知书；2、专利侵权纠纷受理通知书；3、口头审理通知书；4、答辩通知书；5、开庭笔录；6、专利案件调查笔录及照片5张；7、专利侵权纠纷处理决定书及回执。以上证据证明被诉行政执法行为程序合法，认定事实正确。
以上证据经庭审质证，原告对证据1、2、3、4、5、7无异议，对证据6本身真实性无异议，但认为照片中的第4、5张照片的内容已被第三人做了改动，且被告作出决定的证据未经质证，程序违法。第三人对上述证据无异议。
原告苏玉科诉称，1.被告作出的决定书违反法定程序。在口头审理之后，第三人向合议组提交了被控侵权产品照片2张，被告依职权到被请求人处调查取证，制作调查笔录并拍摄照片5张。上述证据未经质证，严重违反程序。2.处理决定书的主要证据不足。第三人对于原告所提交的四组证据均无异议，由此可认定第三人专利侵权事实成立。然而被告并未依据该证据作出处理，而是依据第三人答辩及未经质证的证据做出处理决定，证据不足显而易见。为此提起行政诉讼，请求撤销被告作出的济知侵权决字（2017）第1号《专利侵权纠纷处理决定书》或令被告重新作出行政处理决定。
被告济南知产局辩称，一、被告作出决定书符合法定程序。被告作为管理专利工作的部门，严格按照《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国专利法实施细则》和国家知识产权局《专利行政执法办法》规定的有关程序，开展专利行政执法工作，严格依法处理专利侵权纠纷。2016年12月16日，原告向被告提出专利侵权纠纷处理请求，被告于同年12月19日立案，并于同年12月23日向被请求人即第三人送达法律文书。2017年2月15日，被告进行口头审理，双方当事人均出庭参加审理，庭审中进行了举证、质证和辩论。被告根据双方提交的证据和庭审情况，认为案件事实仍未查清，于2017年2月22日依职权到第三人处调查取证，制作调查笔录1份，并对涉案产品进行拍照取证。2017年3月16日，被告依据双方举证、质证、辩论和执法人员现场调查情况，作出济知侵权决字（2017）第2号《专利侵权纠纷处理决定书》。被告整个案件处理过程在职责范围、程序和时限等方面完全符合相关规定，程序合法。二、决定书证据确实充分。被告对原告提交的四组证据予以采信，并不能证明其主张的侵权事实，原告在庭审中承认被控产品的很多技术特征在其提交的证据中未显示。基于原告提交的证据不足以证明是否侵权，第三人也不认可，为了充分查明案件事实，被告于口头审理之后，到第三人处调查取证，制作调查笔录1份，对涉案产品进行拍照取证。根据上述证据，被告认为被控产品与涉案专利的三个既不相同也不等同的技术特征，没有落入涉案专利的保护范围，并据此作出处理决定，证据确实充分。综上，被告作出具体行政行为证据确凿，适用法律法规正确，程序合法，原告起诉缺乏依据，依法不能成立，请求法院依法维持被告作出的具体行政行为。
第三人领头羊销售处述称，被控产品的技术特征与原告专利技术特征有三个以上不相同也不等同，根据最高人民法院相关规定，第三人未侵犯原告专利权，故被告做出的决定程序合法，适用法律准确。
根据被告提供的证据及当事人的陈述，本院认定如下事实：
原告苏玉科于2016年3月25日向国家知识产权局申请名称为“一种多功能烤羊炉”的实用新型专利，于2016年9月14日获得授权公告，专利申请号为ZL201620243376.X。原告在第三人领头羊销售处的网站及华北企业网和阿里巴巴网站上发现其许诺销售的领头羊烤羊炉（型号：KLBO1）落入原告专利保护范围之内，向被告济南知产局提出以下处理事项：1、责令第三人立即停止制造、销售、许诺销售等专利侵权行为，并销毁库存产品；2、第三人支付赔偿金1万元；3、第三人支付原告维权费用1000元；4、第三人赔礼道歉。被告济南知产局于2016年12月19日立案受理，并于2017年2月15日进行了口头审理，原告和第三人的委托代理人参加了口头审理。口头审理过程中原告以涉案专利权利要求1确定保护范围，并提交了四组证据：1、专利证书、专利年费收据；2、涉案实用新型专利权评价报告；3、第三人的企业信息登记信息；4、第三人在其网站及华北企业网、阿里巴巴网站的宣传页面。经质证，第三人对证据真实性、合法性及关联性无异议，但认为其产品多项与涉案专利不同的技术特征，未落入原告专利保护范围。口头审理结束后，被告于2017年2月22日到第三人处对其制造、销售的领头羊烤羊炉进行了拍照取证，并制作调查笔录。2017年3月16日，被告根据上述证据，作出济知侵权决字（2017）第2号《专利侵权纠纷处理决定书》，认为第三人许诺销售的领头羊烤羊炉与涉案实用新型专利的权利要求1的技术特征进行对比，被控产品多处技术特征与涉案专利不相同也不等同，未落入涉案专利权保护范围，未构成对原告专利权的侵犯。根据《专利法》第五十九条、第六十条，《专利行政执法办法第十九条》规定，驳回苏玉科的处理请求。原告苏玉科不服该处理决定，向本院提起诉讼。
另查明，原告苏玉科还就第三人许诺销售另一型号的领头羊烤羊炉（KLB01）的行为涉嫌侵犯其实用新型专利权申请被告济南知产局进行处理，被告济南知产局于2017年3月16日作出济知侵权决字（2017）第1号《专利侵权纠纷处理决定书》，以相同的事实和理由驳回原告的处理请求。审理中原、被告及第三人对第三人许诺销售的KLA01与KLBO1两款烤羊炉的结构相同均无异议。
本院认为，根据行政诉讼法对具体行政行为是否合法进行审查的原则，本院主要对被告所作专利行政处理决定的合法性进行审查，即被告所做处理决定认定事实是否清楚，主要证据是否充分，程序是否合法，适用法律是否正确。本案争议焦点有两个，一是被告的行政处理程序是否合法，二是被告认定被控侵权产品未落入原告专利权保护范围的证据是否充分。本院分别评述如下：
对第一个问题，根据《中华人民共和国专利法》第六十条的规定，未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉。故被告济南知产局具有对专利侵权行为进行处理的法定职权。原告主张的其在口头审理过程中提交的证据第三人无异议，据此即可认定被控产品落入涉案专利保护范围。经审查，第三人虽对证据无异议，但并未认可被控产品落入涉案专利权利要求1的保护范围，并具体提出了诸多不同的技术特征，因此第三人对证据的认可并不能推出被控产品落入涉案专利保护范围的结论。原告主张第三人侵权的证据为网站下载的产品照片，但照片仅显示的被控产品的部分外部形状，并未全面显示相关结构特征。根据《专利行政执法办法》第三十七条第二款的规定，管理专利工作的部门根据情况决定是否调查收集有关证据。因此，被告在认为原告提供的证据不能清楚显示相关技术特征的情况下，依职权到第三人处调查收集证据符合上述规定，调查程序合法。至于原告主张被告调查收集的证据未经质证即作为定案依据的问题，《专利行政执法办法》第十六条规定，管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷，可以根据案情需要决定是否进行口头审理。因此在处理专利侵权纠纷中是否进行口头审理属于专利行政管理部门根据案情需要自行决定的事项，口头审理及质证并非专利纠纷处理的必经程序。本案中被告在口头审理结束后未再组织口头审理或质证并不违反法定程序。但是也应当指出，由于本案中被告调查收集的证据是认定案件事实的关键证据，如果在作出处理决定前组织双方质证，将更有利于查明案件事实。
对于第二个问题，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求记载的全部技术特征。如果被控技术或产品再现了专利技术方案中全部的技术特征，被控技术或产品则落入专利的保护范围，构成侵权，否则不构成侵权。被告济南知产局在对被控产品与涉案专利权利要求1进行比对的基础上，认为二者存在3点不同技术特征：（1）被控产品顶盖内设有定速电机而不是可调速电机；（2）被控产品未在烤箱外壁一侧的上部设置速整电机控制柜；（3）被控产品电源开关设置在烤箱上部控制面板处而不是底座前侧面。关于第（3）点电源开关位置的不同，本院认为，电源开关不管设置在烤箱外壁一侧上部的控制面板处还是如涉案专利的底座前侧面，均能够实现相同的功能，也不会产生不同的技术效果，对于本领域普通技术人员来说，无需创造性劳动即能够作出上述替换，故被控产品与涉案专利的电源开关设置构成等同的技术特征。关于第（1）、（2）点不同，被控产品的烤箱外壁一侧上部也设有电机控制柜，故被告所指的上述不同就是定速电机与可调速电机的不同。根据涉案专利说明书记载，本专利的有益效果之一是能够对烤羊炉的转速进行调节，提高了烧烤品质，显然定速电机不具有该技术效果。因此如果被控产品采用了定速电机，则与涉案专利的可调速电机不构成等同技术特征，相应地被控产品也就不落入涉案专利保护范围。对此，由于原告提供的照片无法清楚显示顶盖内设置的电机是否为可调速，被告在开庭审理后依职权到达第三人处进行了现场调查，制作了调查笔录并拍摄了照片，但是调查笔录中并没有关于被控产品安装定速电机还是可调速电机的记载。被告在庭审中辩称其认定依据是从产品外部及内部都没有找到调速的相关装置。对此本院认为，正如被告所言，被控产品若使用可调速电机，必然存在调速装置，被告取证照片中显示被控产品的控制面板上有“主机启停”、“时间启停”、“送风启停”三个旋纽开关，其中“主机启停”旋纽开关是否具有调速功能，单纯由照片是无法确定的，而被告在调查过程中也没有对相关情况作出认定或说明。并且处理决定还记载，原告苏玉科认为“所使用电机为定速电机”为所属技术领域的普通技术人员可以轻易想到的改变，但被告提供的相关证据中并无原告的上述陈述。基本上述理由，被诉处理决定认定被控产品使用的电机为定速电机的证据并不充分。
综上，被告济南知产局所作处理决定程序合法，但认定事实的主要证据不足，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
撤销被告济南市知识产权局于于2017年3月16日作出的济知侵权决字（2017）第2号《专利侵权纠纷处理决定书》。
案件受理费100元，由被告济南市知识产权局负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审判长 王 云
审判员 武守宪
审判员 颜 峰
二〇一七年七月十三日
书记员 张 蕾