广东省惠州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤13刑终447号
抗诉机关惠州市惠阳区人民检察院。
原审被告人钟惠光，男，1991年10月30日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省惠州市惠城区。因本案于2016年10月26日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现押于惠州市惠阳区看守所。
指定辩护人曾健君，广东标远律师事务所律师，由惠州市法律援助处指派。
原审被告人何杏前，男，1980年10月5日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省惠州市惠城区。因本案于2016年10月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现押于惠州市惠阳区看守所。
辩护人刘湖森、钟丹，广东宝晟律师事务所律师。
惠州市惠阳区人民法院审理惠州市惠阳区人民检察院指控原审被告人钟惠光、何杏前犯强奸罪一案，于2017年8月29日作出（2017）粤1303刑初137号刑事判决。宣判后，惠州市惠阳区人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年2月1日不公开开庭审理了本案。广东省惠州市人民检察院指派检察员冯石泉、代理检察员林洁薇出庭履行职务，原审被告人何杏前及其辩护人刘湖森、钟丹律师，原审被告人钟惠光及其曾健君律师到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2016年10月20日0时许，被告人钟惠光与被告人何杏前在惠州市惠阳区淡水哈曼酒吧喝酒，期间，被告人钟惠光通过微信找来之前认识的被害人陈某。当日3时许，被告人钟惠光、何杏前与被害人陈某一起离开酒吧。离开时，由被告人钟惠光驾驶其名下的粤Ｌ×××××小型轿车搭乘被害人陈某（坐在副驾驶座）及被告人何杏前（坐在后排座）往惠州市惠阳区新圩镇方向行驶。车辆行驶过程中，被害人陈某发现车辆驶离淡水就要求被告人钟惠光往回开，并用车上装饰品划破车窗玻璃。被告人钟惠光不理会被害人陈某的反抗，继续将车开至惠州市惠阳区新圩镇塘吓产径村委会坑塘村隆胜农庄附近偏僻处。停好车后，被告人钟惠光、何杏前想与被害人陈某发生性关系，就让被害人陈某坐到后排座位上去，被告人何杏前走到一边吸烟等候。被告人钟惠光先行上去小车后排座，脱去自己与被害人的衣服，在被害人陈某挎包里找来一个避孕套，想强行与被害人陈某发生性关系，但因醉酒导致生理原因未能得逞。之后，被告人钟惠光再从被害人陈某挎包里找来一个避孕套给被告人何杏前。被告人何杏前也上到小车后排座想与被害人陈某发生性关系，但同样因醉酒未能与被害人陈某发生关系。
2016年10月21日20时40分许公安机关接被害人陈某报案后，于同年10月25日在惠州市惠阳区淡水街道办相聚园露天酒吧抓获被告人何杏前，随后将被告人钟惠光传唤到案。
另查明，案发后两被告人已赔偿被害人陈某人民币2万元，取得被害人谅解。
原审判决认定上述事实的证据有：书证、物证，鉴定意见，现场勘验检查笔录、证人证言，被害人陈述，被告人的供述，辨认笔录等。据此认为，被告人钟惠光、何杏前违背同一妇女意志，先后与其发生性关系，均因其意志以外的原因而未得逞，其行为均已构成强奸罪（未遂）。鉴于被告人钟惠光、何杏前通过家属与被害人达成赔偿协议并履行完毕，取得被害人的谅解，酌情对二被告人可以从轻处罚。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，惟指控本案的犯罪形态并据此提出的量刑建议，经查，在案证据中未能有效提取检出被害人陈某体内被告人体液的STR分型，在已依法排除被告人庭前有罪供述的情况下，现有证据认定二被告人强奸既遂证据不足，本院依法对该指控予以纠正并对量刑建议不予采纳。二被告人的辩解及辩护人的辩护意见，经查：1、在案证据证实，二被告人在案发当日凌晨利用车辆强行将被告人陈某载至案发地点，在力量对比上已对被害人形成了实际上的精神强制，同时被害人陈某在车上与被告人发生争吵并进行有限的反抗，已以其行为明确表明了不愿意与二被告人同往陌生地点的意思表示，即使在排除被告人供述、无充分证据证实发生关系时陈某有明显反抗的情况下，现有证据已足以认定二被告人有违背被害人意志的主观故意；2、在案证据证实，本案案发地点在远离被害人陈某生活的新圩镇某偏僻地点，案发时被害人已无力自救，接受被告人的要求与其发生关系是被害人的唯一选择，符合一般社会生活常理和心理预期，虽然被告人与被害人相互认识，但被害人在精神和力量遭受强制的前提下被迫与他人发生性关系，仍然违背其性自主的权利，与其发生性关系的行为符合强奸罪的构成要件；3、刑法理论认为，在轮奸行为中，行为人均既遂或者一人既遂、其他未遂的，整个强奸行为仍然评价为既遂，反之则为未遂，本案中，被害人在案发后近42小时后方才报警，错过了证据提取的最佳时机，同时鉴定意见亦未能检出被害人体内存在被告人体液STR分型的有效核心证据，在关键证据被依法排除且被告人均不否认有与被害人发生性关系事实的情况下，本院综合二被告人案发前大量饮酒、行为人饮酒后有可能造成性机能失调的客观实际，依法认定二被告人强奸未遂；故该辩解及辩护意见理由均不能成立，不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，作出判决：一、被告人钟惠光犯强奸罪（未遂），判处有期徒刑二年十个月。二、被告人何杏前犯强奸罪（未遂），判处有期徒刑二年六个月。
惠州市惠阳区人民检察院提出抗诉意见：原审判决确有错误，审判程序严惩违法，适用法律不当，量刑畸轻。具体理由有：1、原审法院对被告人的庭前供述排除程序严重违法。原审法院排除有关证据时，未当庭决定，再次开庭时也未宣布排除有关证据的决定，而是在判决中排除有关证据，且在被告人及其辩护人未能提供明确的线索或者材料，就决定适用有关证据排除程序的行为违法，违反最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第二十四条、第三十三条之规定，程序严重违法；2、原审法院对证据收集的合法性调查不充分，认定被告人的庭前供述为非法证据理由不能采信；3、原审法院没有认定二被告人轮奸行为和认定强奸未遂，属法律适用不当。
惠州市人民检察院支持抗诉认为，惠阳区人民检察院抗诉正确，应予以支持。具体理由有：1、原审法院在被告人及其辩护人未能提供明确的线索或者材料，在对相关证据收集的合法性调查不充分的情况下，就决定适用有关证据排除程序的行为，不符合相关规定；2、原审法院认定被告人的庭前供述为非法证据理由不成立。讯问被告人的过程没有进行录音录像并非属于非法证据。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部等印发《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，对非法证据排除的情形进行了明确的列举。关于讯问没有录音录像，在程序上虽然有瑕疵，侦查机关已补充说明，不属于非法证据，且有相关证据能相互印证所证实的犯罪事实，应当依法被采信；3、原审法院没有认定二被告人轮奸情节和认定强奸未遂，属认定犯罪事实错误，法律适用不当，导致量刑畸轻。
原审被告人钟惠光提出：公安机关对我有刑讯逼供及诱供行为，我在一审当庭供述是事实。
原审被告人何杏前提出：我在公安机关所作的供述不是事实，一审当庭供述是事实；当晚发生的事我不清楚。
原审被告人钟惠光辩护人提出辩护意见：原审判决依法排除两被告人的庭前供述，是合法有效；现有证据不足以认定被告人犯强奸罪行为。
原审被告人何杏前辩护人提出辩护意见：1、二原审被告人的庭前所有供述不能作为本案判决的依据，应当依法予以排除。上述供述均未进行同步录音录像，违反相关规定，另一方面，上述供述存在非法取证的情形，侦查机关提审二被告人的提讯证所记载的时间与讯问笔录时间不一致，程序存在重大瑕疵，原审法院对上述供述依法予以排除；2、被害人陈某的陈述系孤证，不应采信；3、原审被告人何杏前事发后取得被害人的谅解。综上，现有证据不足认定原审被告人何杏前犯强奸罪，应按照疑罪从无原则宣告无罪。
经审理查明：2016年10月20日凌晨1时许，原审被告人钟惠光、何杏前在惠州市惠阳区淡水哈曼酒吧喝酒，期间，钟惠光通过微信找来之前认识的被害人陈某。当日凌晨4时许，原审被告人钟惠光、何杏前与被害人陈某一起离开酒吧，钟惠光驾驶其名下的粤Ｌ×××××小型轿车搭乘被害人陈某、何杏前（两人均坐在后排座）往惠州市惠阳区新圩镇方向行驶，车辆行驶过程中，被害人陈某发现车辆驶离淡水就要求钟惠光往回开，跳到副驾驶座用车上玻璃装饰品划副驾驶座的车窗玻璃，并划伤钟惠光的右手指，以迫使钟惠光答应其要求，钟惠光不理会陈某的反抗，继续将车开至惠州市惠阳区新圩镇塘吓产径村委会坑塘村隆胜农庄附近偏僻处。停好车后，钟惠光、何杏前欲与被害人陈某发生性关系，并威胁被害人陈某坐到后排座位上去，何杏前在外面等候，钟惠光先行上去小车后排座，强行与被害人陈某发生了性关系，后钟惠光到外面，何杏前到车上也强行与陈某发生了性关系，7时许，钟惠光开车载陈某（坐副驾驶座）、何杏前（坐后排座）返回淡水。
2016年10月21日20时40分许，公安机关接被害人陈某报案后，于同年10月25日在惠州市惠阳区淡水街道办相聚园露天酒吧抓获原审被告人何杏前，随后让何杏前用电话劝原审被告人钟惠光投案，随后钟惠光到公安机关接受调查。同年11月8日，二原审被告人通过家属赔偿被害人陈某人民币2万元，取得被害人谅解。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书证实，公安机关于2016年10月21日20时40分接到被害人陈某报案后，于2016年10月25日受案，于次日决定对被害人陈某被强奸案立案侦查。
2、惠阳区公安分局刑事侦查大队新圩中队于2016-10-25出具《到案经过》证实，公安机关于2016年10月21日20时40分许接被害人陈某报案后，经调取交通治安卡口监控记录等分析发现，钟惠光、何杏前有作案嫌疑，于同年10月25日22时许在惠州市惠阳区淡水街道办相聚园露天酒吧抓获原审被告人何杏前，随后，将原审被告人钟惠光传唤到案。
3、惠州市公安局惠阳区分局调取证据通知书、通话记录清单证实：（1）原审被告人钟惠光使用手机号码158××××8572在2016年10月20日2时26分（通话6秒）、21时50分（通话4分19秒）、21日7时36分（通话1分1秒）、22日1时34分（通话35秒）四次主叫被害人陈某使用手机号码182××××8773，双方在10月21日20时32分有短信息联系；（2）原审被告人钟惠光使用手机号码158××××8572在2016年10月20日3时05分、39分、21日至25日与原审被告人何杏前使用的手机号码134××××1933有多次联系记录，其中在25日23时35分（通话1分37分）主叫何杏前。
4、提取笔录、扣押决定书、扣押清单证实，2016年10月21日23时许，公安机关从被害人陈某处提取其案发时所穿的白色连衣裙、黑色内裤及粤Ｌ×××××机动车的登记证复印件一张（车主钟惠光，背面写有黄雄，135××××2541、158××××8572）；当月26日10时许，在惠阳区淡水镇宏威汽车修理店提取了钟惠光名下粤Ｌ×××××轿车1部。原审被告人钟惠光当庭予以确认上述登记证复印件。
5、现场勘验笔录、现场方位图、照片、提取痕迹、物证登记表证实：案发现场位于惠州市惠阳区新圩镇塘吓产径村委会坑塘村隆胜农庄附近，现场位置的东西走向是一条村道，村道的东面是通往隆胜农方向，西面是通往G205国道方向，村道的北面是一座山，现场位置的南面是一片果园，果园的西面是电镀厂。
提取物证、痕迹情况：新圩派出所抓获嫌疑人钟惠光发现其右手食指有小伤口，在粤Ｌ×××××小轿车前排顶部、副驾驶座侧边、后排座位背靠上发现可疑血迹（均棉签擦拭提取）、棉签擦拭小轿车方向盘上、档位把手上的脱落细胞及照相小轿车仪表器上的指纹，发现副驾驶车玻璃有一条划痕；实物提取被害人案发当天所穿内裤、上衣（左上袖上血迹）、棉签擦拭被害人血样、阴拭。
6、广东省惠州市公安司法鉴定中心作出的《惠市公（司）鉴（法物）字【2016】3846号法庭科学DNA鉴定意见书》证实：（1）副驾驶位侧红色可疑擦拭棉签检出人血，其STR分型与嫌疑人钟惠光血的STR分型相同；（2）粤Ｓ×××××小轿车内顶部红色可疑血迹擦拭棉签未检见人血，但检见STR分型与嫌疑人钟惠光的血的STR分型相同；（3）被害人陈某阴道擦拭棉签检见人精斑，但未检见有效的STR分型；（4）被害人陈某上衣红色、粤Ｓ×××××小轿车的后排座靠背上红色可疑血迹擦拭棉签均未检见人血；（5）被害人陈某的黑色内裤未检见人精斑；（6）粤Ｓ×××××小轿车档位把手上擦拭棉签、方向盘上擦拭棉签均未检见有效的STR分型。
7、涉案粤Ｌ×××××车辆作案时行车记录及行驶路线图证实：该车在2016年10月20日4时44分至7时49分从惠阳淡水立交桥卡口（淡水往惠州沙田方向）经过惠阳秋长新塘卡口（深圳方向）、坪地坪梓路（市界）入深、惠阳新圩长布路口、淡水半岛桥卡口、淡水立交桥卡口（淡水往大亚湾深圳方向）；驶出淡水的四张治安视频监控截图显示副驾驶室没有人，返回淡水的三张治安视频监控截图显示副驾驶室有被害人。
7、常住人口基本信息证实，原审被告人钟惠光、何杏前的年龄、身份等个人基本情况。
8、证人胡某1证言：2016年10月20日凌晨0时30分许，我和“咪咪”（真名：陈某，电话180××××8773）一起到哈曼吧喝酒，在喝酒途中，“咪咪”一直在用微信发信息，半个小时后她跟我说有一个男的朋友过来。不久，“咪咪”带了一个高高瘦瘦的男青年（穿红白相间短袖T恤）过来和我喝了一杯酒。然后，男青年跟我说他们先走了，他就和“咪咪”出去了。“咪咪”当时喝了五六瓶易拉罐装的百威啤酒。
9、证人朱某证言：2016年10月21日，陈某打电话告诉我，她被人强奸了，我就问她要怎么办，她说要报警，接着她就挂电话，过了一会她打电话告诉我，她去淡水城区的一间派出所报警，接警人员说案发地点在新圩镇，叫她到新圩派出所报警，因路程太远了，她叫我开车送她到新圩派出所报警，于是我和我堂哥一起送她到新圩派出所报警，后我们开车送她回淡水。
10、被害人陈某第一次陈述：我通过微信认识“啊惠”，后来通过“啊惠”认识“啊何”并相互加了微信。2016年10月20日凌晨1时许，我和“啊莲”在哈曼酒店喝酒，后我跟“啊惠”聊微信，没多久他开车（粤Ｌ×××××车）过来带我到芭塔酒吧，在这酒吧喝几杯酒后跟他一起哈曼酒店找他哥“啊何”，他们一直灌我喝酒，当时头有点晕。3时许，我们3人离开了哈曼酒吧，说要去吃宵夜，我上了“啊惠”的白色丰田车，当时是“啊惠”开车，我和“啊何”坐在后排座位上。后来途经过淡水排坊一直走，开车开了很远，我发现不对劲，一直要求回家并拉车门；“啊何”就把我往回拉，而且把我的手机抢走了，“啊惠”就把车门锁死了。然后我就跳到副驾驶座位上，并跟“啊惠”说载我回家，他不让，我就拉起车子的变速杆，车子就停了下来。然后他们就急了，一直骂我，说回淡水。接着车子掉头又开了很远，我发现不是回淡水的路，又一直在闹，然后他们就驾车到了一条小路，在小路开了一段就停了下来，右边都是树，左边是山坡的地方。我说我要回去，他们就恐吓我，说我再闹的话就把我扔到河里。我顺手拿了车上的装饰物（玻璃的），在副驾驶玻璃窗划了一道痕迹，“啊惠”就来抢，结果在抢夺的过程中割伤了右手食指，血溅到我衣服上，之后装饰物还是被抢并扔掉。“啊惠”说要发生性关系，“啊何”也说要跟我发生性关系，我说不愿意，然后他们就把我拉到后排座位上，“啊何”对我动手动脚，我反抗用手打、用脚踹他，后他就下车走开，“啊惠”按住我的手，用身体压着我，他想脱我衣服，我反抗，他又脱我裤子，我没他力气大，裤子就给他脱了，并一直在摸我的胸部，然后他也脱掉了他的裤子，找了一个避孕套戴上了，就强行和我发生了性关系，并在射精在避孕套。做了几分钟“啊惠”完事了，接着他就把避孕套扔到车外面，他穿好裤子就出去了，我也把裤子穿了起来。接着“啊何”就过来了，也说要跟我做爱，我说不行，“啊惠”说反正是我哥，没事啊。然后“啊何”就按住我的手，强行把我的裤子脱了下来，也脱了他的裤子，也找了一个避孕套强行和我发生了性关系。他把避孕套拿出来时，有点精液漏了出来，漏到我身上，我就随便拿纸巾擦了一下，他也把避孕套扔出车外。我穿好裤子后，就回到副驾驶座上，他穿好裤子也坐在驾驶座上。“啊惠”之前拿了车钥匙离开了，我看见天快亮了，就跟“啊何”说要回去了，他就去找车钥匙，我看他们都不在，就在车上翻找，在车前的箱子找到了一张注册登记机动车信息栏的纸张，和一张写有黄雄及电话号码的纸张，我就把黄某及其电话号码用眉笔写在注册登记机动车信息栏背后，然后藏起来。后来他们就载我回到我的住处。
我原本不想报警，后来对方打电话给我，用语言威胁恐吓我，我就把这件事告诉我朋友，然后我朋友就带我来报警。我之前在大亚湾其易房网做房地产，担任销售员一职。事后没有给我钱。衣服被泡了一下，但还是有点血迹。我电话182××××8773。
第二次陈述：“啊惠”案发当时穿黑红相隔条纹衣服；“啊何”穿白色T恤短袖上衣。陈述其被该两人强奸经过，不知道他们所用的安全套来源。大家没有沟通过价格，也没有给我钱。
第三次陈述：案发后，“啊惠”和“啊何”的家属多次找到我，主动赔礼道歉，据了解“啊惠”的小孩刚出生，“啊何”的家属主要依靠他来维持，考虑到他们的家庭情况，而且他们家属事后积极与我协商赔偿事宜，加上当晚大家都喝了那么多酒，他们才对我做出伤害的行为。我和他们家属已经签订了赔偿协议书，同时我也出具了一份《刑事谅解书》，希望公安机关予以免除他们的刑事责任或者能从轻处理他们。
第四次陈述：因为我当时一个人在淡水打工，没有任何亲戚在，我不知道报警后怎么处置这个事情和害怕遭他们报复，所以思想一直在斗争中到底该不该报警。后来我的一个朋友小朱（朱政庭）打电话给我，我就把我被强奸事情告诉了他，我朋友问我想怎么办，我想通后就说要去报警。一开始到我租住地附近派出所报警，接警人员说案发地不属于他们辖区，属于新圩派出所辖区，所以到21日20时许小朱开车送我到新圩派出所报警。
案发当时我在哈曼酒吧已经喝醉，处于不清醒状态。“阿惠”威胁我如果我不同意就把我扔进河里，“阿何”用客家话骂我。案后“阿惠”联系我，叫我不要报警，会用钱补偿我。
他们所用的避孕套是他们从车副驾驶位后面袋子拿出来。副驾驶室玻璃划痕是我用车上装饰玻璃物品划的，“阿惠”看见后将它扔出窗外。
案发当时我穿着一件白色连衣裙，一双金色的高跟鞋，背着一个浅粉色的手提包，内有化妆品、眉笔、钥匙，连衣裙粘有血迹被我泡在水里，内裤洗了。
辨认笔录：经辨认混杂照片，陈某辨认出钟惠光是强奸其的“啊惠”，何杏前是强奸其的“啊何”，粤Ｌ×××××小轿车是“啊惠”所驾驶将其载到新圩镇某地实施强奸的车辆。
指认了钟惠光案发驾驶粤Ｌ×××××小汽车、车上玻璃划痕是其拿车上玻璃装饰物品划的。
11、原审被告人何杏前三次供述均承认其伙同钟惠光强奸的事实。
第一次供述：我叫何杏前（外号“何仔”，手机号码：134××××1933，微信号：×××，微信名：实干创未来。我的朋友“阿文”（钟惠光，手机号码：158××××8572；丰田雷凌小车，车牌：粤Ｌ×××××），我们两人共同强奸那名青年女子。
2016年10月20日凌晨1时许，我和钟惠光在芭塔酒吧喝酒，没多久钟惠光就说去开车接一个女孩子过来，大约凌晨2时许，我在芭塔就和哈曼酒吧经理一起喝酒，喝了一会，钟惠光就送我们去哈曼酒吧玩。我和哈曼酒吧经理一起进去哈曼酒吧，钟惠光说他要回去芭塔酒吧找那名女子，说晚点来找我。凌晨3时许，钟惠光带着一名女子一起来哈曼酒吧找我，喝到大约凌晨4时许，钟惠光就去开车，骗那个女子说是去吃宵夜，我和那名女子坐在后排座，她喝醉就睡了。之后钟惠光说今晚把这个女孩子载到深圳去，我们两个把她上了（意思是和女子发生性关系）。我问钟惠光能不能上，钟惠光说没问题。到了排坊的时候，女子醒了，问我们要送她到哪里去，我们说要去深圳玩，女子说不想去还拉车门，由于当时车辆在行驶中，我就阻止她不让她开门，她还想拿出手机来也被我抢走了。过了一会，女子跳到了副驾驶让钟惠光停车，钟惠光不理会她，她就用手去碰车的变速档，钟惠光就把车停下来，我把女子拉回了后排座。女子一直吵着要下车，钟惠光就一直在骂她叫她不要吵，我叫她不要怕。大约行驶了1个小时，来到了果园路边，具体是什么地方我也不知道。大约聊了10分钟，钟惠光就叫我不要说那么多了，让他来搞定女子（意思是让我先下车，他先和女子发生性关系）。我就下车去不远处抽烟，大约抽了半包烟后钟惠光下车说他搞完了。当时我走到后排座看到女子躺在后排座穿内裤，穿到一半的时候我就去脱她的内裤要和她发生性关系，她不肯我就强行脱下她的内裤，钟惠光给了我一个避孕套，搞完之后我就把避孕套随手丢在果园旁边，然后我们就一起回淡水了。
当时是钟惠光提出要搞那个女子的，也是他先强奸的。在实施强奸前我们有和女子商量过的，我说去酒店开房，钟惠光说没问题的不用开房。当时我们用客家话对话，女子是外省人应该不知道我们在讲什么。
当时强奸女子使用的避孕套是钟惠光拿给我的。我没有在女子身上体内射精，我射精在避孕套里。避孕套被我丢在果园附近的地上，现在我找不到这个地方。
我记得我们开车回来的时候经过惠阳新圩。当时我身穿白色T恤，牛仔裤，朱红色运动鞋；女子穿白色连衣裙，黑色内裤。我不清楚钟惠光手指是怎么受伤的，我只看到他用纸巾包住。我没有殴打和恐吓女子。强奸后我们没有给过女子钱。
第二次供述：我和钟惠光于2016年10月20日凌晨6时许在惠阳区新圩镇塘吓隆胜农庄附近果园的公路边（我已指认）对一名女青年实施强奸。我不知道女子叫什么名字，我是在2016年10月19日晚哈曼酒店喝酒的时候认识她的，她是钟惠光带来的，她是不自愿，有反抗，不肯给我脱内裤。当时我将避孕套丢出车外。
我已经认识到自己的错误，愿意作出补偿，希望能得到女青年的原谅。
第三次供述：2016年10月20日凌晨1时许，我和朋友在芭塔酒吧喝酒，钟惠光打电话问我在那里后就过来了。喝了一会，钟惠光就开车送我们到哈曼酒吧。凌晨3时许，钟惠光带了一个女青年，当时我喝的很醉。喝酒期间，钟惠光说她可能在世纪花园坐台的，我问能不能搞，800元行不行，钟惠光没回答我。后来在车上有问过那个女青年800元的事。凌晨4时许，我们就走出哈曼酒店，我和女青年坐在钟惠光的车后排，钟惠光开车。我说回家，钟惠光说去深圳，女青年不肯要求回淡水。女青年欲打开后车门和打电话，还跑到副驾驶去和钟惠光吵起来，还用手去拉车的变速杆，被钟惠光阻止了。当时路很黑，我不知道具体走到哪里。谈了一会，钟惠光叫我下车让他搞定她（意思是跟女青年发生性关系），我就下车抽烟。钟惠光搞完后我就走过去，看到女青年躺在后排座穿内裤。我问女青年有没避孕套，钟惠光从那个女青年的包包里拿出一个避孕套给我，后我就脱去女青年的内裤，当时她不肯我就强行把她内裤脱下来并压在她身上，我就把阴茎插入她的阴道里来回抽插几分钟并射精。我脱避孕套的时候不小心把精液滴到女青年的腿上，我就用纸巾擦掉。之后我就把避孕套丢出车外去。而后钟惠光就送我们回淡水。
当时我穿白色T恤，牛仔裤，红色运动鞋。女青年穿白色连衣裙，黑色内裤。当晚我在芭塔喝了三打百威，在哈曼喝了两打百威。
当晚用的避孕套是是钟惠光从女青年的包包里拿出来的。我记得包是一个灰白色带链子可背包包。事后的第二天我问钟惠光有无给钱女青年，他说没有。我已经认识到自己的错误，愿意作出补偿，希望能得到女青年的原谅。
辨认笔录：经辨认混杂照片，何杏前辨认出钟惠光就是和他一起实施强奸女青年的人；辨认出陈某就是被他和钟惠光强奸的女青年；辨认出车牌号粤Ｌ×××××白色丰田雷凌小轿车是钟惠光的，是他们两人强奸陈某的工具；辨认出图中相片的地方是实施强奸的地点。
12、原审被告人钟惠光供述
第一次供述：不承认自己有强奸的行为。案发半个月前，我在微信酒吧群里认识“仙仙”（陈某），我们一共见面2次。
2016年10月20日凌晨0时许，我在芭塔酒吧和朋友喝酒。有点无聊就上微信找“仙仙”聊天，她说她在哈曼酒吧喝酒，我说我等下也要到哈曼接一个朋友过芭塔，“仙仙”就叫我接她一起过。后来我开车到了哈曼接“仙仙”，等了一会，她让我假装做她男朋友进去接她。后来我们去了芭塔喝酒又转回哈曼继续喝酒。喝了不知道多久，我和她还有何杏前三个人一起上车，往新圩方向走了。开到一个有山有水有水沟的地方就停车下来。我问“仙仙”多少钱一次，“仙仙”说800元一次。何杏前就下车走开，我就从驾驶室下车到后座去脱衣服，我把阴茎弄硬了带个避孕套插进“仙仙”阴道，抽插几分钟就射精了，然后我穿好衣服下车把套扔了，叫何杏前过来。何杏前上车和“仙仙”发生关系，搞定后叫我，我就载他们回家。回家的路上“仙仙”说她手机坏了，叫我买手机给她，我说好。是“仙仙”自愿和我发生性关系的，事后我没有给钱她。何杏前也有和“仙仙”发生性关系。
当天晚上我穿红白色间隔T恤，蓝色牛仔裤，红色运动鞋。车牌号粤Ｌ×××××白色丰田雷凌小车是我的，我右手手指的伤是在车上不小心被“仙仙”的手机玻璃弄的。
第二次供述：承认其和何杏前强奸陈某的事实。被我强奸的女子是我通过微信认识的，她花名叫“仙仙”，姓自称陈小仙，大约20岁，四川人，其他情况不详。
2016年10月20日凌晨3时许，在新圩镇塘吓隆胜农庄附近（已指认）跟何杏前一起，在车上强奸“仙仙”。刚开始“仙仙”有反抗，后面发生性关系时就没有反抗，何杏前跟“仙仙”发生性关系有无反抗我不清楚。一开始“仙仙”坐在副驾驶时就拿车上装饰物想砸我和我的车，后来被我抢过来扔出窗外，发生性关系时“仙仙”有推开我。
车牌号粤Ｌ×××××白色丰田雷凌小车的车辆所有人是我，于2016年3月份购买的。公安机关在车后座提取到的血迹是我的，当时我的右手食指受伤。该车在送完何杏前和“仙仙”回家后，还去了深圳、大亚湾霞涌、淡水、相聚园等地。
第三次供述：不承认强奸的事实。当天晚上我喝了约1两洋酒，啤酒16瓶；“仙仙”也喝了很多。我穿红白色间隔T恤，蓝色牛仔裤，红色运动鞋；“仙仙”穿一条白色连衣裙，白色高跟鞋。
我和“仙仙”发生性关系前，她说要戴避孕套，我说没有，她就从手提包里拿一个出来。戴套过程中我不小心把避孕套弄掉地上，“仙仙”又从手提包里拿一个新的给我。何杏前的避孕套是我从“仙仙”手提包里拿给他的。她包里为什么会有避孕套我不清楚。
当时在酒吧我和“仙仙”说今晚不要回家陪我们，没有商量价格，之后去新圩路上时有说到。到了新圩我就在车上问她搞一次可以吗？“仙仙”说要800元一次。我说好，在车上来，“仙仙”不愿意说要回她出租房内。我们在争吵，她就拿装饰物把副驾驶室玻璃割了一条约3米长的痕迹。之后“仙仙”说要在车上的话就到后面去，然后我们三个人就下车。何杏前走到旁边抽烟，我和“仙仙”到车后座。当时我们身上没有现金，我说睡醒后微信转账给她。
我手上的伤是在芭塔酒吧后门打架弄伤，具体什么东西割到我不太清楚。
辨认笔录：经辨认混杂照片，钟惠光辨认出“仙仙”（陈某）就是被我跟何杏前强奸的女子辨认出何杏前就是和我一起实施强奸陈某的人；辨认出车牌号粤Ｌ×××××白色丰田雷凌小轿车，驾驶位是我，副驾驶是“仙仙”，后排座是何杏前；辨认出图中相片的地方是实施强奸的地点；辨认出图片中是其案发时被割伤的右边食指。
13、惠阳区看守所收押犯罪嫌疑人体检表、新收押人员一周身体跟踪检查笔录及入所体检材料证实，2016年10月26日，钟惠光、何杏前被收押时体表状况正常。
14、公安机关说明：（1）2017年6月2日说明：因案发时间是2016年10月21日凌晨4时许，而受害人陈某是在2016年10月21日20时许才到新圩派出所报警，由于两名嫌疑人和事主未能确定具体位置点，加上受台风暴雨影响，我侦查员在案发现场及周边寻找未果，故无法提取到避孕套，同时案发现场位于新圩镇一偏僻果园边，经查案发现场附近无视频监控，无法提取监控录像，并且案发时间为凌晨4时许，案发现场无其他旁证人员目击案发经过。（2）情况说明：兹有我新圩中队经办陈某被强奸一案，由于侦查人员提讯嫌疑人时需到惠阳看守所提讯室进行登记排队等候，然后看守所民警才将犯罪嫌疑人从监仓提押到审讯室，加上民警登记输入时存在笔误的原因，故提讯证登记时间与审讯材料的时间有所误差的情况。（3）2017年3月31日情况说明：兹有我新圩中队经办陈某被强奸一案，由于我大队办案区的监控录像储存有效期为两个月，而惠阳区看守所的监控录像储存有效期为两星期的客观原因，故现已无法调取当时审讯的相关监控录像。
15、惠州市惠阳区看守所出具证明证实：原审被告人何杏前、钟惠光于2016年10月26日入所关押至今未提解出所，二原审被告人在二审庭审予以确认。
16、惠州市惠阳区看守所提讯登记信息及惠阳区分局刑事侦查大队新圩中队出具情况说明证实：原审被告人钟惠光于2016年10月27日15时-15时55分、2016年11月10日10时08分-11时24分有提讯登记记录；原审被告人何杏前于2016年10月27日15时-16时08分、2016年11月10日10时07分-11时24分有提讯登记记录；2016年11月10日这次提审时间系因看守所电脑出现误差。
17、惠州市公安局惠阳区分局刑事侦查大队预审中队出具情况说明：该队侦查员于2016年11月30日15时许到惠阳区看守所对二原审被告人宣布和执行逮捕，因当时看守所提审室均有其他办案单位人员提审，所以将二原审被告人提解到看守所里面法院传达室内告知，故看守所提审电脑内无提审记录。
18、赔偿协议书、刑事谅解书、承诺书、保证书、收据和中国农业银行银行卡交易明细清单证实，2016年11月8日，钟惠光、何杏前通过家属与被害人陈某达成赔偿协议并履行完毕，取得被害人对二被告人的谅解。
以上证据均经一审庭审示证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，证据之间具有关某，应予以采信。
本院认为，原审被告人钟惠光、何杏前无视国家法律，违背被害人陈某的意志，先后轮流强行与被害人陈某发生了性关系，其行为均已构成强奸罪。原审被告人何杏前打电话规劝原审被告人钟惠光归案行为，可酌情从轻处罚；原审被告人钟惠光在何杏前规劝投案后，主动到公安机关接受调查，可酌情从轻处罚。二原审被告人通过家属已赔偿被害人陈某的损失，并取得被害人陈某的谅解，可酌情从轻处罚。
针对抗诉机关的抗诉意见及二原审被告人及其辩护人提出辩护意见，归纳本案争议焦点：
一、二原审被告人庭前供述是否为侦查人员非法收集的证据。
1、非法证据范畴
依照《刑事诉讼法》第五十四条及司法解释第九十五条规定，以及《办理刑事案件排除非法证据规程》第一条规定，明确了非法证据的范畴，即采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段、采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法等等所收集的被告人供述。上述规定强调口供收集的合法性，非法收集的应予以排除。法庭依据上述法律规定和司法解释的规定，审查本案被告人的供述是否属于非法证据排除的范围。
2、公安机关取证程序合法，可排除刑讯逼供等非法方法取证二原审被告人的口供
本案中，原审被告人钟惠光、何杏前在25日归案后，26日刑拘后即送往看守所羁押，程序合法；经看守所体检及一周身体状况跟踪表显示，二原审被告人身体状况未见异常；二原审被告人及其辩护人在一审庭前会议、庭审及二审期间提出公安机关存在非法取证的行为，依照《刑事诉讼法》第五十六条及司法解释第九十六条、最高法《办理刑事案件排除非法证据规程》第五条规定，被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当提供相关线索或者材料，但二原审被告人及其辩护人只是口头提出，并没有相关线索或者材料。
3、原审法院以取证程序违法排除二原审被告人的庭前供述的理由不充分
审查被告人的供述是否非法取得应当按照上述条文规定，虽然本案没有同步录音录像，但是审讯录音录像以审讯笔录为基础，辅助审查公安机关审讯过程是否合法，本案虽然没有配套同步录音录像，但是不能否认公安机关审讯二原审被告人的事实存在。
二审期间，公安机关针对提讯证所载明时间与讯问笔录所载明时间不一致进行合理解释。首先，看守所出具证明证实，二原审被告人送押后从未被提外审，二原审被告人亦予以确认；看守所提审登记电脑记载公安机关对二原审被告人审讯时间是2016年10月27日、11月10日，与审讯笔录载明的时间一致，足以认定公安机关依法在看守所对二原审被告人审讯有效合法，虽然11月10日的时间有所偏差，但是公安机关对此说明了是电脑时间误差所致；公安机关还对11月30日执行逮捕二原审被告人的审讯笔录进行合理解释，因此，虽然提讯证所载明时间不完善或与讯问笔录载明时间不一致，存在一定瑕疵，但不影响公安机关取证程序合法性的认定。
4、原审法院在未在庭审启动排除非法证据程序不当
一审期间，二原审被告人及其辩护人提出侦查机关存在非法取证的情形，但未提交相关线索和材料，原审法院召开庭前会议听取控辩双方的意见，但是在庭审未依法启动排除非法证据程序情况下，直接排除了二原审被告人的庭前供述，违反《刑事诉讼法》第五十六条规定，法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。
5、从二原审被告人供述形式、内容要件分析。原审被告人钟惠光在侦查阶段作了三次供述，第一次供述在侦查机关，不承认其强奸的罪行，之后两次供述在看守所，第二次供述承认被害人反抗的事实，但对于强奸的事实还是有所保留；第三次供述不承认强奸的事实，其辩解侦查机关有非法取证的情形的意见，显然没有事实依据；原审被告人何杏前在侦查阶段作了三次供述，基本承认其伙同钟惠光强奸被害人的事实，并在审讯笔录予以签名，另据二原审被告人入所体检表等证据，认定侦查机关有非法取证的情形依据不足。
综上，认定侦查机关所取得二原审被告人的庭前供述具有合法性，原审法院予以排除的理由不充分，且程序不当，应予以纠正。
二、二原审被告人行为是否构成强奸罪的证据分析
1、被害人陈述具有证据资格和证明力，应予采信。
被害人陈某对其迟延报案的理由进行合理解释，其朋友朱政庭证实陈某告诉她被强奸的事实，及其开车送陈某到新圩派出所报案的事实。被害人陈述，其发现其被二原审被告人带离淡水方向后，要求返回淡水，并从后排座跳到副驾驶室，用车上玻璃装饰品划了车窗一条痕迹，划伤钟惠光的右手，但仍被二人强行带至案发现场，先后被钟惠光、何杏（带了安全套）前强奸了，其中还陈述何杏前强奸其后，精液漏到其身上，事后趁二原审被告人不注意时，偷走了钟惠光车上的车辆产权证书复印件，在该复印件写“黄雄”的联系方式。同时，也解释案发当时所穿连衣裙（沾有血迹）、内裤事后被其清洗。
该陈述有相关证据予以印证：1、钟惠光名下的涉案粤Ｌ×××××小汽车副驾驶室的车窗玻璃有一条划迹，副驾驶室留有钟惠光的血迹，后排座也留痕迹；2、钟惠光指认其被割伤的右手指；3、陈某将其拿走的产权证书复印件交给公安机关，钟惠光在庭审予以确认是其；4、原审被告人何杏前供述了陈某从后排座跳到副驾驶室要求停车，是钟惠光提出要跟陈某发生性关系，在钟惠光发生性关系后，其也跟陈某发生性关系，并将精液漏陈某身上；5、原审被告人钟惠光承认陈某用玻璃饰品划了一条痕迹及其右手受伤的事实。
综上，被害人陈述具有真实性、合法性、关某，能认定二原审被告人与其发生性关系违背其意志，应予采信，原审法院认定其陈述为孤证，不足采信的意见不当，应予纠正。
2、二原审被告人行为构成强奸罪（既遂），具有轮奸情节。
根据《刑法》第二百三十六条第三款规定，轮奸属于法定量刑升档的加重情节，即二名以上的男子出于共同奸淫的故意，当场对同一妇女（或幼女）轮流奸淫的行为，犯罪形态是否既遂不影响轮奸情节认定。
本案中，被害人陈述二原审被告人先后带上安全套对其实施奸淫行为；原审被告人何杏前在侦查阶段三次供述，稳定供认其伙同钟惠光对被害人实施强奸行为；原审被告人钟惠光在侦查阶段供述也承认其伙同何杏前与被害人发生了性关系，综上，二原审被告人行为构成强奸罪（既遂），具有轮奸情节，原审法院认定强奸罪未遂的依据不足，应予以纠正。
综上，原审判决未认定二原审被告人强奸罪既遂，并且具有轮奸情节，认','2018-09-24
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