四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川34民终373号
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司西昌市支行。住所地：四川省西昌市大巷口上街*号。
负责人：阿的说尔，该行行长。
委托诉讼代理人：何春，四川攀西律师事务所律师，代理权限为一般代理。
委托诉讼代理人：宋绍先，四川攀西律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）：铁脚此合，男，生于1970年7月，彝族，四川省布拖县人，四川省布拖县公安局民警，住四川省布拖县。
委托诉讼代理人：马永顺，四川金江律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人中国农业银行股份有限公司西昌市支行（以下简称农行西昌支行）与被上诉人铁脚此合借记卡纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2017）川3401民初3655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人农行西昌支行的委托诉讼代理人何春，被上诉人铁脚此合及委托诉讼代理人马永顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人农行西昌支行上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对案件定性错误，错误使用侦查结论认定资金为盗刷事实认定错误。一审将其直接作为定案依据存在明显错误。被上诉人提交证据并不能排除将银行卡交其他人出境消费。被上诉人将短信提示取消属于其过错，且2017年3月15日办理业务时应当清楚其卡内余额，但未提出异议，之后也有转存记录。被上诉人对卡内资金变化处于一种放任态度，应承担过错责任。请求撤销原判，改判上诉人不承担责任，若要划分责任，应当按过错责任划分被上诉人承担主要责任。
被上诉人铁脚此合辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，我方不具有复制银行卡的能力，因此只能认定我方的银行卡被他人复制且被盗刷。一审以侦查结论作为定案依据正确。储户取消短信不能说明储户对自己银行卡资金持放任的态度，我的账户中途转存或转入记录，不能推定我方是知道银行资金的变动。请求二审维持原判。
一审原告铁脚此合向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告存款损失417,069.27元，并按银行存款利率支付存款利息；2、由被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年4月7日，原告在被告处办理白金借记卡一张，该卡系磁条卡，卡号为62284609XXXX6892673。2016年4、5月该卡曾开通过余额变动手机短信提醒业务，6月之后，此项业务被取消。2017年5月2日上午，原告在中国农业银行股份有限公司布拖县支行取款、查询时发现上述借记卡内金额存在异常，立即向银行工作人员报告，当日原告对该卡申请挂失。2017年5月3日，原告到西昌市公安局河东派出所报案，河东派出所受理该案后，于2017年9月18日作出案件侦查结论：铁脚此合及配偶直系亲属均未办理过护照和出入境证件，未发现出境情况，同时铁脚此合表示其所持农业银行卡，从未离身和交给他人使用过。2017年2月13日至2017年4月28日期间，铁脚此合账户62284609XXXX6892673在老挝、泰国支取、消费和产生查询费及手续费，共计人民币417，069.27元，确系异常交易。该银行卡应为被他人复制后盗刷，排除铁脚此合持62284609XXXX6892673号银行卡在境外使用的可能。庭审中，原告自认其从未将涉案银行卡交给他人使用，也没有将密码告知他人。
另查明，原告的存款损失为人民币417，069.27元（其中支取、消费414，981.21元，手续费1，948.06元、查询费140.00元）至今未追回。
一审法院认为，2016年4月7日，被告为原告办理借记卡后，双方之间就形成了借记卡服务合同关系，被告即负有向原告返还与其借记卡账户余额相同的存款的合同义务。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”的规定，保护储户存款安全是银行的法定义务。银行作为银行卡业务的推出方，应当保障银行卡不易被复制且能够识别伪造的银行卡，防止他人利用获取的银行卡信息制作伪卡实施盗刷行为，确保卡内资金的安全。本案中，原告涉案银行卡内的资金于2017年2月13日至2017年4月28日在泰国、老挝被取现和消费。2016年6月起，该卡不再进行短信提醒业务。原告在2017年5月2日取款时发现卡内资金异常，当日向银行申请查询、挂失，并于2017年5月3日向公安机关报案。2017年9月18日公安机关作出侦查结论，认为涉案银行卡应为被他人复制后盗刷，并排除原告持该卡在境外使用的可能。原告已尽到涉案借记卡系他人使用伪卡进行交易的初步举证责任。在举证期限内，被告也未能举证证明原告存在将涉案借记卡交由其亲属使用、泄露密码、授权他人持卡在境外交易的事实，对此，被告将承担举证不能的不利后果。据此，可以认定涉案借记卡的账户存款系伪卡交易。原告的涉案账户存款被他人用复制的伪卡在境外交易时，被告未能准确识别伪造银行卡，导致原告涉案账户内的存款被盗取。被告在履行合同过程未能尽到谨慎审查义务，已构成违约，原告要求被告赔偿损失及利息的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。
原告与被告之间存在借记卡服务合同关系，伪卡使用者与被告之间存在侵权损害赔偿关系，两种法律关系相互独立。伪卡使用者对被告的侵权行为如果构成刑事犯罪，应按相应程序追究其刑事责任，法院不应以伪卡交易涉嫌刑事犯罪为由而中止对原告与被告之间的借记卡服务合同纠纷案件的审理。因此，对于被告关于本案应中止审理的答辩意见，一审法院不予确认。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：中国农业银行股份有限公司西昌市支行于判决生效之日起十五日内赔偿铁脚此合储蓄存款损失417，069.27元及利息（以417，069.27元为基数，从二○一七年二月十三日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期活期存款利率计算）。案件受理费7，556.00元，减半收取计3，778.00元，由被告中国农业银行股份有限公司西昌支行负担。
二审中双方当事人均未提交证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的一致，对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为本案所涉的银行卡是否存在盗刷的伪卡交易？被上诉人铁脚此合是否应当承担过错责任？
关于本案的争议的银行卡是否存在盗刷的伪卡交易的问题，根据本案查明的事实，争议的417,069.27元，其中支取、消费414，981.21元，手续费1，948.06元、查询费140.00元，都是发生在老挝、泰国等境外产生，且上诉人农行西昌支行二审庭审中明确查询费均是在境外ATM机上产生。从该卡的交易记录反映被上诉人铁脚此合2017年4月17日19时6分7秒持该借记卡在西昌取款3,000.00元短短五个小时后，4月18日00时23分54秒该借记卡又在境外老挝博胶省ATM机上产生了查询费4元，从常理分析五个多小时的时间，铁脚此合持有的该借记卡不可能能够到达境外的老挝博胶省，同一张银行卡在6小时内分别于中国西昌市和老挝博胶省进行交易的可能性极低。因此该事实足以证明存在伪卡交易和盗刷的情况。对上诉人农行西昌支行主张不能认定涉案交易存在伪卡的上诉意见，本院不予支持。
对于被上诉人铁脚此合是否应当承担过错责任的问题，上诉人农行西昌支行上诉称，被上诉人铁脚此合取消短信提示业务和在办理业务时未查询余额并提出异议有过错，应承担过错责任的理由，对此本院认为，银行提供的短信提示业务是金融机构对其储户提供的一种收费服务，储户是否需要开通和取消短信提示业务是储户自己选择的权利，并不是办理储蓄业务必须要开通的强制条件。因此上诉人农行西昌支行主张被上诉人铁脚此合取消短信提示有过错的理由不能成立。至于铁脚此合在办理业务时未查询余额是否有过错的问题，铁脚此合作为储户在办理存取款义务时，是否需要查询余额并不是办理业务的必要条件，其未查询余额并不能说明其存在过错。故本院对农行西昌支行该项上诉意见不予支持。
铁脚此合申请办理涉案借记卡，农行西昌支行同意办理并交付卡片，双方形成储蓄存款合同关系，该合同关系系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”，农业银行负有保障储户的存款安全的义务，其中包括对储户信息安全保障义务，即银行首先要对所发的银行卡本身的安全性予以保障，防止储户信息、密码等信息数据被轻易盗用。农行西昌支行提供借记卡服务，应确保该借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用，其作为借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，理当承担伪卡的识别义务。伪卡盗刷行为的发生说明农行西昌支行制发的借记卡以及交易系统存在技术缺陷。由于其未能尽到对存款的安全保障义务，未能识别伪卡，系属违约，故因该违约行为导致铁脚此合借记卡内的资金损失，农行西昌支行应当承担违约赔偿责任。
综上所述，上诉人农行西昌支行的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7,556.00元，由上诉人中国农业银行股份有限公司西昌市支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 舒 涛
审判员 杨发蓉
审判员 刘 莉
二〇一八年四月二十七日
书记员 杨 波