黑龙江省双鸭山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)黑05刑终32号
原公诉机关宝清县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘宝利，男，1959年7月4日出生于宝清县，汉族，小学文化，农民，住宝清县。因本案于2017年9月10日被刑事拘留，9月29日被逮捕。现羁押于宝清县看守所。
辩护人任曙光，黑龙江任曙光律师事务所律师。
宝清县人民法院审理宝清县人民检察院指控原审被告人刘宝利犯故意杀人罪、非法持有枪支罪一案，于2018年2月9日作出（2018）黑0523刑初12号刑事判决。原审被告人刘宝利不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）刘宝利，听取了双鸭山市人民检察院意见和辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年9月10日，被告人刘宝利与其子刘某1因家庭纠纷，持一支火药枪来到七星河乡杨树村烘干塔院内，用枪指着刘某1头部并扣动扳机，因刘宝利未搬倒击锤致该枪未击发。在场的孙某2、李某、毛某1将火药枪抢下，刘某1乘机离开现场。三人将火药枪还给刘宝利后，其将击锤扳倒向空中打响一枪。经双鸭山市公安局刑事技术支队鉴定，送检疑似枪支，具有杀伤力，认定为枪支。刘宝利于案发当日被抓获。刘某1对刘宝利的行为表示谅解。
认定上述事实的证据有，1.宝清县公安局扣押物品清单、提取笔录、扣押物品照片、扣押决定书。证实扣押自制火药枪、钢珠、鞭炮等物品情况。
2.宝清县公安局七星河派出所出具的抓捕经过。证实2017年9月10日19时30分，接到刘某1报警后，在七星河乡杨树村将刘宝利抓获。
3.被告人刘宝利户籍证明。
4.宝清县公安局提取的16张信纸。证实系刘宝利自书的遗嘱。
5.双鸭山市公安局刑事技术支队（双）公（刑技）鉴（痕）字[2017]16号鉴定书。证实送检的刘宝利非法持有的一支疑似枪支，具有杀伤力，认定为枪支。
6.宝清县公安局所作的现场勘查笔录、现场图及照片。证实案发现场位于宝清县七星河乡杨树村西侧宝清县鑫谷粮食购销有限公司办公室。
7.辨认笔录。证实经被告人刘宝利、被害人刘某1、证人李某、毛某1、孙某2混杂辨认，均辨认出刘宝利作案时所使用的枪支。
8.谅解笔录。证实被害人刘某1对刘宝利表示谅解。
9.被害人刘某1陈述。2017年9月9日13时，我爸刘宝利去我经营的烘干塔说要杀我，我在场子没出去，看我不在就走了。9月10日13时，又去烘干塔找我，我开车拉着孩子走了。当天19时左右，他又来烘干塔找我，我正在洗脚，李某、孙某2和毛某1在南屋下象棋。他进屋就把枪拿出来，我站起来去抢枪，在屋里的三人过来拦着他，我穿鞋跑出去报警，之后躲在院里皮卡车旁边，刘宝利他们四人出来时，听见我爸喊，让你看看真的假的。他把枪打响了，打完枪他要走，我拦着不让他走，警察到后就将他带走了。刘宝利拿的是把黑色铁质的双管火药手枪，应该是打钢珠的。
10.证人孙某2证言。2017年9月10日20时许，我听见吵起来了，到中屋看见刘宝利拿把枪冲着刘某1头部比划，刘某1用手把枪支开，他俩这样反复好几次，我把他俩拉开，面向刘宝利站在他俩中间，毛某1和李某拽着刘宝利胳膊，刘某1就跑出房子。我把刘宝利的枪抢下来，刘宝利要枪，我媳妇王淑环让我把枪给刘，我就把枪给了刘宝利。刘宝利把枪击锤打开，右手持枪朝北面打了一枪，我看到一片火光。我推刘宝利往大门走，刘某1拎根镐把站在房南一辆皮卡车边上，对刘宝利说，你别走了，你开枪了还往哪走。刘宝利就往刘某1身上冲，我拦在中间，刘宝利喊，你要么整死我，不然我就整死你。僵持十分钟左右，警察就来了。
11.证人毛某2证言。2017年9月10日晚上8点钟，我看到刘宝利进活动板房中间的屋，刘某1在此屋住，听到刘宝利跟刘某1发生了争吵，我跟孙某2进刘某1屋子看到刘宝利拿把枪指着刘某1，骂骂咧咧的，大概意思就是“要弄他”，我和孙某2、李德忠拉着刘宝利，刘某1趁机跑了。我们三个劝说刘宝利，一起到板房门口，刘宝利将手里的枪上膛，朝北侧打了一枪。这时刘某1拿镐把回来跟刘宝利继续争吵，警察到后将刘宝利带走了。
12.证人李某证言。2017年9月10日13时许，刘宝利来烘干塔找刘某1，刘某1躲起来了，刘宝利跟我说要干刘某1。刘宝利走时看见他腰间有把枪。20时左右，我和刘某1、孙某2、毛某1在平房屋里，刘宝利突然进屋了，握着枪指着刘某1，二人就两米的距离，孙某2、毛某1拦住刘宝利并把枪抢下来。我在屋里待着了，听见屋外有枪响，声音挺大的，我出屋看见刘宝利要往南走，刘某1拦着不让走。派出所民警把刘宝利带走了。
13.证人刘某2、刘某3（刘某1的兄弟）证言。刘宝利和刘某1有矛盾。2016年刘宝利说我母亲王桂香离家出走了，认为是刘某1把我母亲藏起来了，刘宝利经常说要干了刘某1。
14.证人王某,4（七星河乡兴达五金商店业主）证言。证实出售自行车等用的五种钢珠，七星河只有我家出售钢珠。认识刘宝利和刘某1。
15.被告人刘宝利供述。案发当天，我酒后带着火药枪要杀了刘某1。大概两三天前，在家装好枪药，塞好钢珠准备要杀刘某1。2017年9月10日晚，我找到刘某1要跟他拼命，当时不知道手枪没有上膛，把枪对着刘某1，右手食指勾了扳机，但枪没响，原因是手枪击锤没有搬到后面，之后刘某1就跑了。我出屋时把枪的击锤搬到后面，朝天击发了。派出所民警来把我送到公安局。
原审法院认为，被告人刘宝利的行为已构成故意杀人罪、非法持有枪支罪，应数罪并罚。刘宝利在实施故意杀人犯罪的过程中，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。刘宝利能如实供述犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。综合被告人刘宝利的犯罪情节、危害后果及以上量刑情节，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第一百二十八条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条的规定，认定被告人刘宝利犯故意杀人罪，判处有期徒刑五年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑七年；对公安机关扣押的物品予以没收，上缴国库。刘宝利以无杀害刘某1故意为由，提出上诉。
辩护人辩护意见，刘宝利无杀人故意，只是吓唬刘某1，请求认定刘宝利不构成故意杀人罪。
双鸭山市人民检察院意见，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，程序合法，但量刑偏重，建议二审依法改判。
本院二审审理查明的事实与原审判决相同。认定事实的证据经一审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘宝利因与其子刘某1产生矛盾，便持自制火药枪欲杀害刘某1，由于其意志以外的原因而未得逞，其行为已构成故意杀人罪和非法持有枪支罪，应数罪并罚。由于刘宝利系犯罪未遂，可减轻处罚。关于刘宝利及辩护人所提无杀害刘某1的故意，只是想吓唬刘某1，不构成故意杀人罪的辩解和辩护意见，与查明的本案事实不符，不予采纳。鉴于本案系因家庭矛盾引发，被害人已对刘宝利表示谅解，并请求对其从轻处罚，故可以对刘宝利从轻处罚。原判对刘宝利故意杀人罪量刑不当，应予调整。双鸭山市人民检察院的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）款、《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第一百二十八条第一款、第二十三条、第六十四条、第六十九条的规定，判决如下：
一、维持宝清县人民法院（2018）黑0523刑初12号刑事判决的第二项，即对公安机关扣押的物品予以没收，上缴国库。
二、撤销宝清县人民法院（2018）黑0523刑初12号刑事判决的第一项，即被告人刘宝利犯故意杀人罪，判处有期徒刑五年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑七年。
三、上诉人刘宝利犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月10日起至2022年9月9日止。）
本判决为终审判决。
审判长 曹 建 军
审判员 赵大伟审判员王桂杰
二〇一八年五月二十八日
书记员 赵 博