辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)辽01民终2645号
上诉人（原审原告）：沈阳绿环净源热力有限公司。住所地：沈阳市东陵区全运北路*****号（109-5）1907。
法定代表人：方宁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵银伟，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：康娱，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳君海房地产开发有限公司。住所地：沈阳市浑南新区沈营路*****号。
委托诉讼代理人：张海英，辽宁大宸律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵海超，辽宁大宸律师事务所律师。
上诉人沈阳绿环净源热力有限公司（以下简称绿环公司）因与被上诉人沈阳君海房地产开发有限公司（以下简称君海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院(2016)辽0112民初5652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
绿环公司提出上诉请求为撤销原审判决，发回重审或者依法改判。理由：1、第一、三、四、六、八共5栋楼，我公司已实际开栓供热，一审时我公司提供的证人证言亦可证明。2、根据本案双方当事人签订的合同第五条第1.3项的约定，结合《辽宁省城市供热条例》第二十三条以及《沈阳市民用建筑供热用热管理条例》第三十五条的规定，只要存在供热设施且实际供暖，君海公司就应当支付费用。3、原审判决按照23.3元/㎡的标准计算采暖费，属认定事实错误，我公司认为应当按照26元/㎡的标准计算。政府相关部门给予供暖企业2.7元/㎡供暖补贴的前提为供暖企业应提供业主信息以及供暖发票，但因君海公司的过错，其未向我公司转交业主交纳的采暖费，造成我公司无法提供业主信息和供暖发票，得不到政府给予的相关补偿，故应按照26元/㎡的计算标准确定供暖费用。4、本案双方当事人签订的合同约定的违约金计算标准为日万分之三，原审判决第二项、第四项按照银行同期存款利率计算违约金没有法律依据，且未按照合同法解释（二）第二十九条的规定对绿环公司的实际损失、合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等组织当事人质证以及辩论，剥夺了绿环公司合法权利。5、一审法院遗漏我公司的诉讼请求。一审时，我公司提出保全君海公司财产，由此产生评估费37500元，虽然我公司未在起诉状当中明确提出要求君海公司提出该笔评估费，但我公司认为该费用应包含在保全费用中，且在一审庭审时，我方已提出由君海公司承担评估费用，故一审法院未对此进行审理即径行裁判，属于程序违法。
君海公司答辩称：不同意绿环公司提出的上诉请求，一审判决应予维持。理由：1、第1、3、4、6、8共计五栋楼没有开栓供暖，故我公司不应支付供暖费。第一，在一审过程中，双方当事人均认可五栋楼没有进行供暖；第二，绿环公司在一审庭审过程中，也自认没有供暖；第三，绿环公司提供的证人未证明该五栋楼进行了供暖；第四，绿环公司在上诉状中亦自认对五栋楼进行开栓供暖。2、供暖费的支付须以实际开栓供热为前提条件，未开栓供热就不应当支付该笔费用。3、本案双方当事人签订的合同并未约定我公司要承担向绿环公司提供业主信息的义务，且绿环公司亦没有相应的要求，其无法获得政府相应的补贴，该后果应由其自行承担。同时，因五栋楼无业主入住，故无法提供业主信息。4、按照双方签订的合同的约定，延迟支付联网工程款按日加收万分之三的滞纳金，换算成年利率为10.8%，为银行贷款利率的2.4倍，且合同仅约定了延期支付联网工程费的滞纳金，对采暖费的延期支付并没有约定滞纳金。5、一审时，绿环公司未提出关于评估费的诉讼请求，也没有提交相应的证据，不存在遗漏诉讼请求的情况。
一审法院认定事实：原告沈阳绿环净源热力有限公司与被告沈阳君海房地产开发有限公司于2015年9月28日签订《供暖联网协议书》1份，约定由原告对位于沈阳市东陵区白塔河路667号君海朗郡一期、二期、三期房屋供热联网工程进行施工，并提供供热服务。供热面积为一期、二期132535平方米，其中公建面积为1743平方米，住宅面积为130792平方米，三期预计面积为19413平方米，总面积为151948平方米，以上为房产局测绘面积，最终以房产证面积为准。关于联网费用：一、二期联网面积为132535平方米，每平方米50元，三期预计联网面积为19413平方米，暂按每平方米30元计费，计算总工程款金额为7209140元，此价格为含税价格。付款方式为本协议签字生效后，原告于次日进场施工，被告在9月25日前向原告支付2000000元挂网费，并于2015年10月25日前将剩余联网费5209140元和第一年采暖费3717952元一次性支付给原告。房产局预测面积与实际房产证面积差额部分，一次性无息由原告退还给被告。开工时间为2015年8月27日，竣工及供热日期为2015年11月11日。关于采暖费，约定首次开栓供热两个采暖期内不得申请停供，已经售出的房屋第一个采暖期的采暖费根据住户实际交费由被告代收，未进驻的房屋采暖费由被告按28元每平方米价格承担，并于2015年10月25日前一次性交付原告；第二个采暖期的收取同第一个采暖期；原告须按照沈阳市政府规定价格收取采暖费，及时提供符合政府规定的供热服务。如被告未按期支付联网工程费用，以延迟付款额为基数，原告按日加收万分之三的滞纳金直至应缴款项全额交付为止。合同签订后，原告开始进场施工，并于2015年11月10日竣工，开始为被告提供供暖服务。但在供暖时，因16、17、18、20四栋楼（总面积为19778.52平方米）及幼儿园（面积为700平方米）不具备供暖条件，1、3、4、6、8五栋楼（总面积为24882.58平方米）未出售，故未进行供暖。因被告至今仅支付22596.56元供暖费（需要开发票部分，以28元/平方米计付），故原告来院起诉。
另查明，在原告施工过程中，因未及时清运残土，被告雇佣案外人对残土进行了清运，原告对被告主张的清运费167000元中的83500元予以认可；同时，在施工过程中因用电发生电费11146元。经双方确认，原告在2015年-2016年度采暖期供暖过程中，因供暖产生电费183855元、水费7000元。
又查明，2015-2016年沈阳居民供热价格由28元/平方米调整为26元/平方米（建筑面积），其中没有单位报销采暖费的居民用户按23.30元/平方米交费，差额2.7元/平方米由政府给予补贴。公建部分的采暖费为32元/平方米。
一审法院认为，原告与被告签订的《供暖联网协议书》，系当事人真实意思表示，且不违反法律的强制性、禁止性规定，应为合法有效，双方当事人均应自觉遵守履行。现原告已按约完成供暖联网工程，并按期提供供暖服务，被告应按约支付联网工程款及采暖费。合同已明确约定被告应于2015年9月25日一次性支付挂网费2000000元、2015年10月25日一次性支付剩余联网费5209140元，现被告逾期支付，构成违约，应支付工程款并承担逾期付款的违约责任。因在施工过程中发生的电费11146元、残土清运费83500元，及在供暖过程中发生的电费183855元、水费7000元应在工程款中扣除，故原告要求被告支付7209140元联网费的诉讼请求，本院对其中的6923639元（7209140元-11146元-83500元-183855元-7000元）予以支持。关于采暖费，原告承认16、17、18、20四栋楼（总面积为19778.52平方米）及幼儿园（面积为700平方米）并未开栓，故该部分采暖费被告不应支付；至于1、3、4、6、8五栋楼（总面积为24882.58平方米），原告坚持认为其已提供开栓服务，但是并未提供证据加以证明，且经现场勘察，仍无法确认原告已对该五栋楼进行了开栓，故原告亦无权主张该部分采暖费。由此可计算总供暖面积为住宅130792平方米-19778.52平方米-24882.58平方米=86130.90平方米，扣除已转交部分的采暖面积22596.56元÷28元/平方米=807.02平方米，剩余住宅面积为86130.90平方米-807.02平方米=85323.88平方米，公建部分：1743平方米-700平方米=1043平方米。关于采暖费的收取标准，虽然合同约定按28元/平方米计算，但2015年-2016年度的采暖费已下调2元，且被告并不需要原告对其开具发票，原告可针对该部分采暖费领取国家补贴，如被告按26元/平方米计付，会造成原告额外再获取国家补贴取得额外收益的情况发生，故一审法院认为被告应按23.3元/平方米的国家补贴价格计付采暖费。综上，被告应付采暖费为85323.88平方米×23.3元/平方米+1043平方米×32元/平方米=2021422.40元。关于逾期付款违约金，因合同约定的日万分之三过高，且被告申请法院进行调整，故一审法院认为应参照中国人民银行同期贷款利率计算为宜。
关于原告主张无论是否供暖，被告在前两个采暖期均应支付采暖费的主张，虽然合同约定“首次开栓供热两个采暖期内不得申请停供”，但此约定不得停供的前提是首次开栓后，但原告并未提供证据证明其已对1、3、4、6、8五栋楼进行开栓，故本院对原告的该项主张不予采纳。关于残土清运费，被告虽主张以其向汪宝东支付金额167000元为准，但未证明王宝东清运的残土均为原告施工过程中产生的，且在法院给予的期限内未对残土清运费用申请鉴定，故本院仅对原告认可部分予以支持。综上所述，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告沈阳君海房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内给付原告沈阳绿环净源热力有限公司联网工程款6923639元；二、被告沈阳君海房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内给付原告沈阳绿环净源热力有限公司逾期付款利息损失（其中以2000000元为基数，从2015年9月26日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期存款利率计算；以4923639元为基数，从2015年10月26日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期存款利率计算）；三、被告沈阳君海房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内给付原告沈阳绿环净源热力有限公司采暖费2021422.40元；四、被告沈阳君海房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内给付原告沈阳绿环净源热力有限公司逾期付款利息损失（以2021422.40元为基数，从2015年10月26日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期存款利率计算）。案件受理费90358.49元及保全费5000元，均由被告沈阳君海房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和执政。对当事人二审争议事实，本院认定如下：绿环公司提供了辽宁中资房地产土地评估有限公司开具的金额为37500元、名称为沈阳绿色环保产业有限公司（以下简称绿色公司）的增值税专用发票一张以及《房地产估价委托合同》，欲证明其实际支出了37500元评估费，君海公司提出该票据名称系沈阳绿色环保产业有限公司，而非绿环公司，该证据在一审法院审理期间即已出具，不属于二审新证据，且评估费并非在人民法院主持下形成，与本案无关的质证意见。本院认为，因该票据名称为绿色公司，且绿环公司亦自认该笔费用系绿色公司交纳。故主张赔偿该笔评估费的权利主体应为绿色公司，绿环公司无权代替绿色公司要求君海公司承担该笔费用，对绿环公司提供的该项证据，本院不予采信。
另查明，案涉合同仅约定君海公司逾期支付联网工程费需要承担相应滞纳金，未约定逾期支持采暖费需要承担滞纳金。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，绿环公司欲证明其已为案涉五栋楼开栓供暖，就应该提供足够的证据，否则将承担不利的法律后果。现其仅在一审时提供了赵明龙的证言，因该证人系绿环公司工作人员，仅有其证言并不足以证明绿环公司为五栋楼开栓供暖的事实。案涉合同虽然约定两个采暖期内不得申请停供，但前提条件为已经开栓供热，如前所述，因绿环公司未能提供足以证明已为案涉五栋楼开栓供暖的事实，故本院对其该项上诉理由，不予支持。
绿环公司提出因君海公司未向其提供业主信息和欠付供暖费，造成其无法享受政府相关部门对供暖企业的补贴，但提供业主信息并非君海公司的合同义务，亦没有证据显示双方就君海公司向绿环公司提供业主信息另行签订协议，故本院对绿环公司提供的该项上诉理由，不予支持。
案涉合同虽然约定了违约金的计算标准，但因君海公司提出违约金过高的抗辩，原审法院依法予以调整并无不当。合同法解释（二）第二十九条是人民法院对当事人约定的违约金过高而进行调整的法律依据，当事人有依照该条法律规定向人民法院提供证据的义务，原审法院已组织双方当事人对各自提供证据进行质证以及辩论，故对绿环公司提出的原审法院调整违约金没有法律依据、未依照合同法解释《二》第二十九条的规定组织当事人质证和辩论，剥夺了其合法权利的上诉理由，本院不予支持。
保全费是当事人一方因申请人民法院查封对方财产而向人民法院交纳的费用，而本案的评估费用系为明确担保财产而向评估单位交纳的费用，两者之间并不存在包含关系，且绿环公司并未在一审起诉状中诉讼请求部分明确列明该项请求，故对其提出的一审判决遗漏诉讼请求的上诉理由，本院不予支持。
另外，一审法院认为逾期付款违约金应按照中国人民银行同期贷款利率计算，但在判决主文中却判令按照中国人民银行同期存款利率计算，显系笔误，本院予以纠正。同时，一审法院对绿环公司所提其他诉讼请求未予裁判，适用法律不当，本院一并予以纠正。
综上所述，绿环公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初5652号民事判决第一项、第三项；
二、变更沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初5652号民事判决第二项为沈阳君海房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内给付沈阳绿环净源热力有限公司预期付款利息损失（其中2000000元为基数，从2015年9月26日起至本判决生效之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算；以4923639元为基数，从2015年10月26日起至本判决生效之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）
三、变更变更沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初5652号民事判决第四项为沈阳君海房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内给付沈阳绿环净源热力有限公司预期付款利息损失（以2021422.40元未基数，从2015年10月26日起至本判决生效之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）
四、驳回沈阳绿环净源热力有限公司其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费90358.49元、保全费5000元，由沈阳君海房地产开发有限公司负担。二审案件受理费90358.49元，由沈阳绿环净源热力有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 林
审 判 员 孙菁蔓
代理审判员 吕志真
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 杨峻驰
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；