商洛市商州区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕1002民初835号
原告张红亮，男。
委托代理人牛小丹，陕西正义剑律师事务所律师。
被告代定军，男。
委托代理人李健美，女。
被告中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司，住所地西安市东木头市111号。
负责人杨世东，公司总经理。
委托代理人刘莉芳，陕西仁和万国律师事务所律师。
委托代理人刘黎明，陕西仁和万国律师事务所律师。
原告张红亮与被告代定军、中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2016年5月12日受理后，依法由审判员金军适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张红亮及委托代理人牛小丹、被告代定军委托代理人李健美、被告中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司委托代理人刘莉芳、刘黎明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张红亮诉称，2015年7月9日15时30分许，被告代定军驾驶陕A7FE**号车沿商洛市江滨大道由东向西行驶至朝阳路十字路段，与原告驾驶的无牌正三轮摩托车相撞，致原告受伤，两车受损。原告被送往商洛市中心医院治疗，诊断为：“1、右眼上睑裂伤；2、右膝关节损伤；3、全身多处软组织损伤”。住院治疗39天，出院医嘱仍需继续治疗和右膝关节切开探查修复术。经交警部门认定，被告代定军负事故主要责任，原告负次要责任。陕A7FE**号车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司投保有交强险和第三者责任险。请求判令被告赔偿原告医疗费26256.19元、后续治疗费5000元、误工费23900元、护理费12900元、住院伙食补助费1170元、营养费3870元、交通费585元、残疾赔偿金124234.13元、鉴定费800元、精神损害抚慰金2000元、财产损失3530元，共计204245.32元，由被告保险公司在交强险限额内赔偿122000元，剩余82245.32元按80%比例即65796.26元，由被告保险公司在第三者责任险限额内赔偿，不足部分由被告代定军赔偿。二被告实际应赔偿187796.26元，减去已付28000元，还应支付159796.26元。
被告代定军辩称，对交通事故事实及责任划分无异议，事故车辆在保险公司投保，原告损失应由保险公司赔偿，超出部分其不承担。其已垫付原告的医疗费在保险公司赔偿后要求原告返还。
被告中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司辩称，对交通事故事实及责任划分无异议，事故车辆在保险公司投保有交强险和30万元的第三者责任险，且不计免赔，保险公司愿在合理合法范围内赔偿原告损失。事故责任比例应当按照3:7划分。诉讼费、鉴定费保险公司不予承担。
经审理查明，2015年7月9日15时30分许，被告代定军驾驶陕A7FE**号车沿商洛市江滨大道由东向西行驶至朝阳路十字路段，与原告张红亮驾驶的无号牌正三轮摩托车相撞，致原告受伤，两车受损。经商洛市公安局交警支队商州大队认定，被告代定军负事故主要责任，原告负次要责任。原告受伤后被送往商洛市中心医院治疗，诊断为：“1、右眼上睑裂伤；2、右膝关节损伤①右髌骨骨折②右外侧半月板撕裂③右膝关节少许积液④右膝外侧副韧带损伤；3、全身多处软组织损伤”。自2015年7月9日至8月17日住院治疗39天，出院医嘱有：“建议继续住院治疗，必要时行右膝关节关节镜下或切开探查修复术；定期门诊复诊复查，每2周复查X片1次；不适随诊”。诊断证明书建议：“注意休息，加强营养，定期复查，不适随诊，休息三月”。2015年10月9日，原告在商洛市中心医院门诊复诊；2015年11月5日，原告在商洛市中心医院门诊复诊，诊断证明书建议：“继续药物治疗，休息一月，适度功能锻炼”。原告住院及门诊医疗费共计26256.19元，其中被告代定军支付住院医疗费8200元，门诊医疗费892.50元。事故发生后被告代定军向交警部门缴纳20000元，原告已领取。2016年3月9日，经商洛市中级人民法院委托，陕西商洛精诚法医司法鉴定所对原告伤残等级作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人张红亮伤残等级为十级。”原告支出鉴定费800元。原告其他支出有摩托车修理费1570元、车辆保管费1560元、施救费400元，并因治疗、鉴定有交通费支出。陕A7FE**号车系被告代定军所有，车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司投保有机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险，第三者责任险保险金额300000元，不计免赔。原告系商洛市丰源矿业开发有限责任公司下岗职工，户口属非农业人口。原告之妻张小丽系商洛市商州区板桥镇魏李村村民，2008年7月14日，双方签订《婚约协议》其中约定：张红亮同意到张小丽家当上门女婿，赡养老人。张红亮之母张淑娥现能自供自养，家产归张淑娥所有，若年龄大患病，无生活来源由张红亮夫妇承担一切经济费用，养老归宗，所有家产归属张红亮张小丽共同所有。婚后原告已实际履行了协议义务。原告之母张淑娥，1953年9月8日出生，生育张红亮等子女2人；张小丽之父田长毛，1953年1月18日出生；张小丽之母张芳芹，1960年7月16日出生；田长毛、张芳芹夫妇生育张小丽等3个女儿；原告与张小丽生育长子张世豪，2008年12月8日出生；次子张佳豪，2013年10月9日出生。原告于2016年1月22日向本院提起诉讼，后申请撤诉，2016年5月12日再次起诉。
本院确认的上述事实，有交通事故认定书、车辆行驶证、驾驶证、保险单、医疗病历、诊断证明书、司法鉴定意见书、医疗费票据、交通费票据、全民合同制工人录用文件、原告及亲属户籍证明信、户口簿复印件、《婚约协议》、商洛市商州区板桥镇魏李村村民委员会、商洛市商州区杨峪河镇南城子村民委员会出具的亲属关系证明、保险公司车辆损失确认书、车辆修理费、施救费、保管费票据、原告廉租房保障协议、物业管理协议、被告代定军垫付费用银行转账凭证、预交金明细单、证人田长毛、屈百舍证言及当事人陈述证实，以上证据已经庭审质证和本院审查，合法真实，可以采信。
本院认为：公民的合法民事权益受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案交通事故发生过程及造成损害后果的事实清楚，经交警部门认定，被告代定军负事故主要责任，原告负次要责任。原被告均无异议，可以作为确定当事人民事赔偿责任的依据。被告代定军作为侵权人，应承担相应民事赔偿责任。陕A7FE**号车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司投保有机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，应首先由保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，超出交强险责任限额部分在第三者责任险赔偿限额内根据保险合同予以赔偿。原告各项损失确定为：1、医疗费，原告在商洛市中心医院住院及门诊医疗费共计26256.19元，予以确认。2、误工费，原告虽经治疗出院，但医嘱建议继续住院治疗，必要时行右膝关节关节镜下或切开探查修复术，且原告出院后仍进行治疗，可认定因伤残持续误工，原告请求误工期限自受伤之日计算至定残前一日共239天，符合法律规定，予以认定。原告请求误工费标准每日100元，符合当地一般雇工报酬标准，予以支持，误工费共23900元。3、护理费，原告主张护理期限按129天计算依据不足，根据原告右髌骨骨折、右外侧半月板撕裂伤情，以及出院医嘱建议继续住院治疗，注意休息等，护理期限确定为60天，护理费标准参照当地一般护理人员报酬标准每天80元确定，护理费共4800元。4、住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天30元计算，共1170元。5、营养费，原告主张按129天计算依据不足，按原告住院39天，每天20元计算，共780元。6、交通费，根据原告治疗、鉴定情况，确定为300元。7、残疾赔偿金，原告经鉴定构成十级伤残，其户籍属非农户口，主张残疾赔偿金按照2015年度陕西省城镇居民人均可支配收入标准26420元计算应予支持，结合赔偿比例10%计算20年共52840元。并依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条之规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金。原告母亲张淑娥、儿子张世豪、张佳豪属于被扶养人范围，审理中原被告对原告岳父田长毛、岳母张芳芹以及田长毛之母郭引龙是否属于原告被扶养人存在争议，根据查明的事实，原告岳父母将原告按农村风俗招为上门女婿，双方签订协议约定由原告赡养，并已共同生活多年，现田长毛、张芳芹均已超过退休年龄，无劳动能力及收入来源，原告亦实际履行了赡养义务，双方已形成事实上的扶养关系，因此应认定田长毛、张芳芹为原告被扶养人，但田长毛、张芳芹生育有张小丽等3个女儿，其法定赡养义务不能免除，故原告应承担的份额应按四分之一计算。田长毛之母郭引龙尚有其他子女，不属于原告被扶养人范围。张淑娥生活费应计算17年，张世豪应计算11年、张佳豪应计算16年、田长毛应计算17年、张芳芹应计算20年，因5人年赔偿总额累计已超过2015年度陕西省城镇居民人均生活消费支出额18464元，故应综合计算，结合张淑娥扶养人为2人，张世豪、张佳豪扶养人为2人，田长毛、张芳芹扶养人为4人，以及伤残等级赔偿比例为10%；经计算张淑娥生活费为7293.28元，张世豪为4062.08元、张佳豪为6370.08元、田长毛为6831.68元、张芳芹为8216.48元，合计32773.60元。将以上被抚养人生活费计入残疾赔偿金，残疾赔偿金共计85613.60元。8、精神损害抚慰金，综合侵权人过错程度、损害后果、本地生活水平等因素，原告主张2000元属合理范围，予以认定。9、鉴定费800元，予以确认。10、财产损失，原告支出摩托车修理费1570元、车辆保管费1560元、施救费400元，系实际支出，予以确认。原告主张后续治疗费5000元，因目前尚未发生，可待实际发生后另行起诉。以上原告损失共计149149.79元，其中鉴定费用800元不属于保险赔偿范围，应由被告代定军按事故责任赔偿70%为560元。其余148349.79元，首先由被告中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费赔偿限额范围内赔偿10000元；死亡伤残赔偿限额范围内赔偿残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金共计110000元，财产损失赔偿限额内赔偿2000元，合计122000元。超出交强险责任限额部分为26349.79元,由被告中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司在第三者责任险赔偿限额内按责任比例赔偿70%为18444.85元。被告中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司合计赔偿140444.85元。被告代定军赔偿560元，被告代定军已支付原告29092.50元，超付部分应予返还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、原告张红亮医疗费26256.19元、误工费23900元、护理费4800元、住院伙食补助费1170元、营养费780元、残疾赔偿金85613.60元、精神损害抚慰金2000元、交通费300元、鉴定费800元、财产损失3530元，合计149149.79元，由被告中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司赔偿140444.85元；被告代定军赔偿560元（已付29092.50元）。限判决生效之日起10日内付清。
二、原告张红亮在收到中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司赔偿款时，返还被告代定军28532.50元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3496元，减半收取1748元，由原告张红亮负担206元，被告代定军负担1542元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省商洛市中级人民法院。
审判员 金军
二〇一六年七月四日
书记员 赵艳