安徽省芜湖市镜湖区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)皖0202刑初186号
公诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。
被告人周万利，男，1991年10月25日出生。2016年2月15日因本案被芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，同年3月22日被芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕并于次日由芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人江贤志，安徽耕天律师事务所律师。
被告人谢超，男，1985年3月23日出生。2014年2月因犯盗窃罪、开设赌场罪被安徽省芜湖市三山区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金六千元，2015年1月15日刑满释放。2016年3月11日因本案被芜湖市公安局镜湖分局监视居住，同年4月29日被芜湖市镜湖区人民检察院监视居住，同年5月24日被本院继续监视居住。
被告人吴帆，男，1987年5月9日出生。2016年3月11日因本案被芜湖市公安局镜湖分局取保候审，同年4月29日被芜湖市镜湖区人民检察院取保候审，同年5月24日被本院继续取保候审。
被告人胡玉宝，男，1972年2月6日出生。2016年4月1日因本案被芜湖市公安局镜湖分局取保候审，同年4月29日被芜湖市镜湖区人民检察院取保候审，同年5月24日被本院继续取保候审。
芜湖市镜湖区人民检察院以镜检刑诉（2016）182号起诉书指控被告人周万利犯诈骗罪、开设赌场罪、被告人谢超犯诈骗罪、被告人吴帆犯诈骗罪、被告人胡玉宝犯开设赌场罪，于2016年5月24日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2016年6月22日、11月23日公开开庭审理了本案。芜湖市镜湖区人民检察院指派检察员吴建平出庭支持公诉，被告人周万利及其辩护人江贤志、被告人谢超、吴帆、胡玉宝到庭参加诉讼。期间公诉机关申请延期审理一次。现已审理终结。
经审理查明：一、关于开设赌场事实
2015年11月底，被告人胡玉宝在其经营的本市镜湖区聚缘棋牌室采用麻将赌“牛牛”的方式开设赌场，聚众赌博，从中抽头渔利。被告人周万利在被告人胡玉宝经营的聚缘棋牌室除担任厨师拿取固定工资5000元外，还积极参与赌博，并协助被告人胡玉宝从赌场中抽头。2015年11月底至2016年2月13日期间，该赌场每天至少开设一场，共计抽头渔利约42000元。
二、关于诈骗事实
2016年2月初，被告人周万利、被告人谢超、被告人吴帆三人共谋，准备在赌场麻将机上安装具有作弊功能的作弊器，骗取他人钱财。三人约定诈骗所得赃款按照被告人周万利占30%、被告人谢超占40%、被告人吴帆占30%的比例分成。2016年2月12日凌晨，被告人周万利利用担任本市聚缘棋牌室当厨师的便利条件，带被告人谢超进入聚缘棋牌室，偷偷在该棋牌室666包厢的麻将机上安装具有作弊功能的作弊器。2016年2月13日晚，由被告人谢超坐庄，利用事先安装好的作弊器实施作弊，被告人吴帆掌堆打掩护，骗取其他参赌人员邹某某、潘某、张某某人民币约35000元。后被其他参赌人员发现，被告人谢超、吴帆趁乱逃脱。
2016年2月14日，被告人周万利的女友王某某报警，被告人周万利、胡玉宝在明知已报警的情况下被随后赶到的公安民警带至派出所接受调查。2016年3月7日，被告人谢超到公安机关投案自首；2016年3月9日被告人吴帆到公安机关投案自首。
被告人谢超退出赃款30000元，被告人吴帆退出赃款5000元，上述赃款已被公安机关发还给邹某某、潘某、张某某。被告人胡玉宝退出违法所得42000元。
上述事实，被告人周万利、谢超、吴帆、胡玉宝在开庭审理中亦无异议，并有证人吕某某、邹某某、潘某、张某某的证言，书证户籍信息、到案经过、扣押及发还物品清单、刑事判决书、释放证明书、情况说明、谈话笔录，辨认笔录及刑事照片等证据证实，足以认定。
对于被告人周万利及其辩护人提出被告人周万利不构成开设赌场罪的意见。经查，被告人周万利在赌场中参与赌博活动，并按照胡玉宝的要求，在其不在时，帮助其“抽头”。被告人周万利在赌场运营中起帮助、辅助的作用，应属于开设赌场犯罪中的从犯，故对被告人及辩护人的该意见不予采纳。
本院认为，被告人胡玉宝、周万利以营利为目的组织赌博活动，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪；被告人周万利、谢超、吴帆以非法占有为目的，诈骗他人财物35000元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，亦系共同犯罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人胡玉宝在其经营的棋牌室中开设赌场，起主要作用，系主犯；被告人周万利在赌场中帮助被告人胡玉宝“抽头”，起辅助作用，系从犯，本院予以从轻处罚。被告人周万利、胡玉宝在明知他人报警的情况下并未离开，被随后赶到的民警带至派出所调查时，如实供述了犯罪事实，系自首，本院予以从轻处罚，并对辩护人的相关辩护意见予以采纳。被告人谢超、吴帆能够主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，本院予以从轻处罚。被告人谢超在原犯有期徒刑刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，本院予以从重处罚。被告人谢超、吴帆能够退出全部违法所得，本院予以酌情从轻处罚。被告人胡玉宝能够退出开设赌场的违法所得，本院予以酌情从轻处罚。被告人周万利、谢超、吴帆在赌博活动中实施诈骗行为，该情节本院在量刑时予以考虑。被告人周万利在判决宣告以前一人犯数罪，应予数罪并罚。为维护社会公共秩序及保障公民财产权利不受侵犯，打击犯罪，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人周万利犯开设赌场罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币五千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元，决定合并执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2016年2月15日起至2017年12月14日止。罚金款于判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人谢超犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。罚金款于判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人吴帆犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金款于本判决生效之日起十日内缴纳。）
四、被告人胡玉宝犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金款于本判决生效之日起十日内缴纳。）
吴帆、胡玉宝回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省芜湖市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 阳
人民陪审员 李 刚
人民陪审员 邓 睿
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 向玉媛
附本案适用法律
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。