广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)北民一终字第486号
上诉人（一审原告）：黄安锋。
委托代理人：黄家豪，广西浦北县福旺镇法律服务所法律工作者。
被告：黄在军。
委托代理人：朱明锋，广西汇百川律师事务所律师。
上诉人黄安锋因与被上诉人黄在军承揽合同纠纷一案，不服北海市铁山港区人民法院作出的（2014）铁民初字第215号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2016年1月12日组织双方当事人公开开庭进行审理。上诉人黄安锋的委托代理人黄家豪，被上诉人黄在军及其委托代理人朱明锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决查明：2012年10月18日，原告黄安锋与被告黄在军签订工程施工协议，双方约定，原告为被告承揽建设位于铁山港区南康镇长安路81号的三层私人住宅一栋，第一层投影面积约为90平方米，发包形式为房屋主体工程包工包料（包基础，不包门窗）按造价每平方米620元以建筑投影面积结算，原告承建的施工范围是主体内墙、外墙底灰，女儿墙、天面铺砂浆、倒地板、不包水电，楼房结构为砖混结构，从开工到完工并验收支付工程时必须达到合格标准。付款方式为现金支付，被告并确保按80％工程进度付款给原告。合同签订后，原告按约定进场施工。建设工程完工后，被告支付给原告工程款101300元，原告以被告尚欠其承揽报酬70600元没有支付为由向该院提起诉讼，请求被告支付原告承揽费70600元，并负担该案受理费。
另查明，该案在审理过程中，因被告抗辩房屋质量存在问题及双方未结算、原告诉称的建筑面积与实际不符，而原告未能举证证实与被告签订位于铁山港区南康镇长安路81号住宅楼的施工工程完工验收结算依据及其所主张欠付工程款的具体形成情况。根据举证责任分配原则及查清案件事实的需要，该院三次向原告释明并已告知其向该院提交书面鉴定申请，以便鉴定机构对该案的房屋质量问题和房屋的实际建筑面积进行司法鉴定，否则将由原告承担举证不能的法律后果，但原告拒不申请对房屋质量问题进行司法鉴定，仅申请对房屋的建筑面积、投影面积进行司法鉴定，经该院两次委托合浦县水利水电工程设计室进行司法鉴定，该设计室于2015年7月11日作出《广西壮族自治区北海市铁山港区南康镇长安路81号黄在军的房屋建筑面积测量成果报告》（以下简称《建筑面积测量报告》），鉴定结论为，一层建筑面积80.18平方米，二层建筑面积90.0952平方米，三层建筑面积90.0952平方米，屋面建筑面积19.3248平方米，总建筑面积合计269.6952平方米；于2015年9月21日作出《广西壮族自治区北海市铁山港区南康镇长安路81号黄在军的房屋投影面积测量成果报告》（以下简称《投影面积测量报告》），鉴定结论为，一层投影面积80.18平方米，二层投影面积91.96平方米，三层投影面积91.96平方米，房屋投影面积11.1896平方米，总投影面积合计275.2896平方米。
一审判决认为，原告黄安锋对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应提供证据加以证明，原告与被告所签订的工程施工协议，虽约定房屋每平方米造价为620元，但对工程已建造的层数和平方数、材料款和承揽建设费的总额，均由原告单方口头结算为171900元，该案房屋是否完工、是否符合施工质量，未经原、被告双方按工程施工协议进行验收，原告经该院释明也未申请房屋质量鉴定，故原告对其诉讼请求所举证的证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告黄安锋的诉讼请求。案件受理费人民币1565元，由原告黄安锋负担。
上诉人黄安锋不服一审判决，向本院提起上诉称：
一、一审法院采信证据错误，致使认定事实错误。合浦县水利水电工程设计室作出的《投影面积测量报告》错误。上诉人对合浦县水利水电工程设计室测量数据有异议，合浦县水利水电工程设计室对黄在军的房屋投影面积计算方法有异议。投影是指有光的情况下光线照射到物体表面，假定物体后有遮挡面。物体在遮挡面上形成影子,即为投影。所以，上诉人为被上诉人所建的房屋的天面与地面平行的影子即为投影。被上诉人房屋一楼的天面面积即为一楼建筑的投影面积，二楼天面面积即为二楼投影面积，三楼天面面积即为三楼投影面积，楼梯屋的天面面积为楼梯屋的投影面积。合浦县水利水电工程设计室作出的《投影面积测量报告》在计算一楼投影面积时，以一楼墙体内（含墙体）面积为一楼的投影面积共80.18平方米是错误的，应按房屋一楼的天面面积（7.6米×12.1米）91.96平方米。二楼投影面积（7.6米×12.1米）91.96平方米，三楼投影面积（7.6米×12.1米）91.96平方米，楼项楼梯屋的天面面积（4.34米×3.24米）14.0616平方米为楼梯屋的投影面积，不是（3.94米×2.84米）11.1896平方米。理由如下：本案上诉人与被上诉人于2012年10月18日签订《工程施工协议》一份，约定按建筑投影面积结算，并非按《建筑工程建筑面积计算规范》结算。从公平合理上讲，有约定先按约定，没有约定或约定不明确的才按法定，现在双方的约定非常明确，应按双方的约定结算即按每层楼的楼面投影面积结算。本案已由合浦县水利水电工程设计室采用科学仪器进行了测量，测量所得的数据准确，除楼梯屋面积外，请求法院采信。但合浦县水利水电工程设计室作出的《投影面积测量报告》计算方法有误，应予以纠正，确认本案上诉人为被上诉人所建的房屋面积应按房屋一楼的天面面积（7.6米×12.1米）91.96平方米。二楼投影面积（7.6米×12.1米）91.96平方米，三楼投影面积（7.6米×12.1米）91.96平方米，楼顶楼梯屋的天面面积（4.34米×3.24米）14.0616平方米为楼梯屋的投影面积，不是（3.94米×2.84米）11.1896平方米。合计91.96+91.96+91.96+14.0616=289.9416平方米。289.9416平方米×620元/平方米=179763.792元。被上诉人支付了101300元,尚欠（179763.792-101300）78463.79元。
二、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。可见被上诉人已经装修使用了房子，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，法院依法应不予支持。
三、一审判决程序违法。一审判决举证责任分担错误，本案房屋质量问题应由被上诉人举证，却要上诉人举证，明显程序违法。本案房屋质量问题，一审判决偏听偏信，被上诉人没有任何可信证据证明其主张。
综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法，导致判决错误。请求二审法院：一、撤销一审民事判决，判决被上诉人黄在军支付材料和工钱70600元给上诉人黄安锋。二、被上诉人负担本案一审、二审诉讼费和两次评估费。
被上诉人黄在军答辩称：1、《建筑面积测量报告》和《投影面积测量报告》是法院委托鉴定，符合法定程序，鉴定结论为合法有效的。2、双方约定由上诉人包工包料建设房屋，工程总造价为620元×90平方米×3层=167400元，被上诉人已向上诉人支付工程施工费用共150607元，其中101300元已由上诉人签名确认，另有49307元是被上诉人经上诉人请求，已代上诉人支付工人费和建筑材料费，由于上诉人不按约定将承包建造的房屋第三层进行抹灰施工，且将自己号码为187××××3166手机停机处理，致使被上诉人无法再与其联系，被上诉人只能请他人对第三层进行抹灰施工并用去人工费及材料费17866元，该笔费用应从双方约定工程款中扣除，所以双方约定的工程造价实为167400元，被上诉人已向上诉人支付17866元+150607元=168473元，即被上诉人已向上诉人支付完所有的工程款，不存在被上诉人还欠上诉人工程款的事实。3、上诉人没有按照合同约定完成施工且涉案房屋存在质量问题，应负有对房屋进行质量完善和后续施工的处理义务，涉案的工程并没有完工，双方也没有竣工验收结算。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据。
二审审理期间，上诉人没有新证据向本院提交。
被上诉人为证明其主张，向本院提供吴永明的证人证言，证明被上诉人向施工人员支付了部分工钱，并垫付了部分材料款。
上诉人质证称证人证言不真实，不能成为本案事实。
本院认为，结合一审被上诉人提供的证据，证人证言进一步证明了存在被上诉人向施工人员支付工钱和垫付材料款的事实，该证人证言可以作为证据使用。
上诉人对一审查明的事实没有异议。
被上诉人对一审查明的“建设工程完工后，被告支付给原告工程款101300元”有异议，认为工程并没有完工，被上诉人已经向上诉人支付了168473元的工程款。
本院认为，上诉人主张工程已经完工，但被上诉人不认可，被上诉人也不认可已经入住涉案房屋的事实，则上诉人应举证证明已完工的事实，上诉人没有证据证明，应承担举证不能的后果。对于被上诉人是否支付了168473元的工程款的问题，由于被上诉人所举证据不充足，是否支付了168473元本案不能认定。但结合一、二审被上诉人提交的证据和证人证言显示，被上诉人除了支付双方确认的101300元外，仍向施工人员支付了部分工程款及垫付了部分材料款。除此之外，二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，本院予以确认。
综合双方诉辨，归纳本案二审争议焦点：上诉人要求被上诉人支付尚欠工程款是否有事实和法律依据。
本院认为，上诉人黄安锋与被上诉人黄在军签订《工程施工协议》约定由黄安锋承建黄在军所有的两层私人住宅，因该工程位于北海市铁山××区南康镇××队，属于农村居民自用住宅，故本案双方之间的争议属于农村建房施工合同纠纷。该《工程施工协议》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应为合法有效的合同，双方当事人应按照合同约定履行相应的义务。
上诉人黄安锋一审起诉主张应由黄在军给付尚欠的工程余款70600元。因双方当事人约定工程价款应以建筑投影面积按每平方米620元结算，根据一审法院委托合浦县水利水电工程设计室作出的《投影面积测量报告》的结论，涉案房屋总投影面积合计275.2896平方米，涉案工程总价款应为275.2896平方米×620元/平方米=170679.552元。上诉人上诉主张按照常规投影面积应为212.47平方米，其计算方式没有出处，亦没有相关国家标准和法律依据，故本院不予支持。
根据双方签订的协议可知，被上诉人在竣工后一个星期内付清工程总款。上诉人起诉要求被上诉人支付工程总款，应提交证据证明该工程已经完工的事实。上诉人上诉称被上诉人已经入住涉案房屋，但被上诉人予以否认，上诉人没有进一步证据予以证实，因此，对上诉人主张涉案工程已经完工，本院不予支持。且根据协议约定，涉案工程由上诉人包工包料施工，但经二审查实，被上诉人黄在军除了支付双方当事人均确认的工程款101300元，还向施工人员支付了部分工程款及垫付了部分材料款。对此，上诉人应举证推翻被上诉人的抗辩，但一、二审上诉人均未能提供证据推翻上述事实，则其请求被上诉人支付剩余工程款的主张，因缺乏证据支持，本院不予采纳。
综上，一审判决认定部分事实正确，虽在工程质量问题上举证责任分配不当，但实体处理得当。上诉人黄安锋的起诉缺乏证据支撑，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、第二百六十三条、第二百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费1565元，二审案件受理费1565元，合计3130元，由上诉人黄安锋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董新永
审 判 员 叶 萍
代理审判员 明 智
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 陈淑宪
附：本判决书适用的法律条文
1.《中华人民共和国合同法》
第二百五十一条第一款承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。
第二百八十七条本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。
2.《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：