上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浦民一(民)初字第30351号
原告柯达电子(上海)有限公司，住所地上海市金桥经济技术开发区。法定代表人LOISLEBEGUE,董事长。委托代理人成洪华，上海衡孚律师事务所律师。被告顾传玉，男，1964年9月1日生，汉族，住上海市普陀区。委托代理人郑春杰，上海海汇律师事务所律师。委托代理人孙家顺，上海海汇律师事务所律师。原告柯达电子(上海)有限公司与被告顾传玉劳动合同纠纷一案，本院于2015年8月12日立案受理后，依法适用简易程序，于2015年9月21日公开开庭进行了审理。原告柯达电子(上海)有限公司的委托代理人成洪华，被告顾传玉及其委托代理人郑春杰、孙家顺到庭参加诉讼。审理中，双方当事人申请庭外和解期限，后未能达成一致意见。本案现已审理终结。原告柯达电子(上海)有限公司诉称，被告于1997年1月进原告处担任工程师工作。原、被告于2007年3月签署无固定期限劳动合同。2013年，由于被告自身工作能力、工作态度等原因，开始消极应对本职工作，对于部门经理交付的任务往往采取推诿的方式，给公司造成了极大的负面影响。在2013年度考核评定中，被告的考核结果为第四档(不合格)。之后，鉴于被告任职多年，且有长期PS部门工作经验，故被告将其从IPS部门调整至PS部门，希望其在更换部门后正常工作。2014年8月6日，被告正式在PS部门上岗，此后，被告的工作状态更加恶化。PS部门经理于2014年12月16日向被告发出绩效改善建议，并对其进行单独培训，但被告仍未有改善。在2014年度的考评评定中，被告的考核结果为第五档(不合格)。其后，原告在2015年4月10日正式向被告发出《解除劳动合同通知书》，并发放了补偿金及代通金合计人民币191,076.50元，双方劳动关系解除。被告在职期间，无论是在IPS部门，还是在PS部门，都无法按照要求完成其本职工作，对于其应处理的ECO和一些基本工程问题，被告均未按要求处理，给公司的正常经营造成了极大的困扰，影响恶劣。原告按照法律法规规定，在被告不能胜任工作的情况之下，即调整了被告的工作部门，又对其进行了培训，对于被告的处理措施合法合理。现原告不服裁决，提起诉讼，请求判令：原告不支付被告违法解除劳动合同赔偿金差额181,449.15元。被告顾传玉辩称，被告在原告处工作18多年，原告认为被告2013年考核不合格，而在2013年被告获得了员工嘉奖证书，2013年考核为第四档基本绩效即为合格。原告称被告因2013年考核不合格而被调整至PS部门，与事实不符。被告被调整至PS部门是由于生产需要，而非不能胜任工作。被告虽在PS部门工作过，但已经离开PS部门10年，对这工作早已生疏，且机器等发生重大变化，原告将被告调岗后未对被告进行过上岗培训，原告所述的不到1小时培训只是在走程序。2014年考核结果被告未签字确认，且部门领导考核不客观，所以不认可2014年考核结果。原告解除与被告劳动关系的行为应属违法，理应支付被告违法解除劳动合同赔偿金差额。经审理查明，被告于1997年1月13日进原告处工作，双方于2007年3月26日签订无固定期限劳动合同，约定被告的工作岗位为工程师。2015年4月3日，原告以被告不能胜任工作为由向被告发出解除劳动合同通知书，双方劳动关系于2015年4月10日解除。被告最后工作至2015年4月10日。被告离职前12个月的月平均工资为10,328.45元。原告已向被告支付当月工资3,540.97元、年休假工资175.70元、本年度固定奖金比例折算2,582.74元、代通金9,627元、解除劳动合同经济补偿金191,076.50元，合计207,002.91元。被告于2015年5月5日向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金385,882元，该会裁决原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金差额181,449.15元，对被告的其余请求不予支持。原告不服裁决，乃诉至法院。另查明，原告于2013年9月向被告颁发《员工嘉奖证书》，被告在2013年的绩效评估结果为第四档基本绩效。2014年7月28日、2014年8月1日，原告两次向被告发出《工作内容变动通知函》，载明：“由于公司生产经营需要，……,您将为PSTSM线上的产品提供技术支持。以上仅为工作内容变动，您的工程师职位、薪资及福利保持不变。”自2014年8月6日起，原告将被告由IPS部门调至PS部门，但未向被告明确具体工作内容和工作职责。2014年12月26日，原告对被告进行为期1小时的ECO流程培训，培训内容为：“ECO流程及sharepoint软件的使用。针对具体案例，讲解流程及软件的使用。1.MCO的作用及执行方法。2.PN的lifecycle的作用，及其对SAP的影响。”上述事实，由原告提供的仲裁裁决书、绩效改善建议、个人培训记录、被告与原告人事经理MirandaXU及其部门经理ALEXLI的邮件、任务指令书、培训合同、经济补偿金计算明细及发放凭证，被告提供的解除劳动合同通知书、退工证明、2013年绩效考核结果、原告2014年9月10日发给员工通知培训邮件、嘉奖证书、工作内容变动通知函、书面惩戒通知书以及双方当事人陈述等证据证实。庭审中，原告主张因被告不能胜任工作而将其由IPS部门调至PS部门，为此，提供2013年考核结果电脑截屏打印件、2014年考核的表述和结果、针对ECO完成情况及附件，被告对原告提供的上述证据的真实性有异议，因原告提供的上述证据不符合证据的形式要件，本院不予确认。被告主张2013年绩效考核结果是合格的，为此，提供如下证据：1、被告与其直属领导关于2013年绩效评定疑问的邮件及其附件，证明被告认为评定结果应高于第四档基本绩效，其直属领导强调第四档基本绩效是合格；2、柯达“员工绩效管理程序”邮件打印件，证明公司规定绩效第五档为不合格。原告对被告提供的证据1中的2013年9月24日的邮件予以确认，其余邮件均不予确认。对被告提供的证据2的真实性有异议，认为绩效第四档基本绩效为不合格。因被告提供的上述证据不符合证据的形式要件，本院不予确认。被告主张原告自2014年初就开始裁员，寻找各种理由解除劳动关系，但由于原告当时无证据支持而只好作罢。原告于2014年7月28日至8月1日向其发出两次工作内容变动通知函，其迫于被公司开除的压力，不得不从IPS部门调至PS部门。虽然工程师的职位没有变化，但PS部门的工作强度和工作难度明显要超过IPS部门，虽然2005年至2006年在PS部门工作过，但至今已时隔多年，随着产品更新换代及技术升级，其对于PS部门的工作早已十分陌生，而原告于2014年8月6日将其由IPS部门调至PS部门时既没有明确具体工作内容，也没有对其进行任何培训，后经其一再请求岗位培训，原告才于2014年12月26日安排PS部门主管对其进行了不足1小时的培训。本院认为，根据《劳动合同法》第四十条第(二)项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。依据该规定，用人单位只有在劳动者不能胜任工作，且在培训或调岗后仍不能胜任工作的，用人单位才可以解除劳动合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张因被告不能胜任IPS部门的工作，而将被告调至PS部门并经过培训后，被告仍不能胜任工作。然，根据《工作内容变动通知函》载明的内容，原告于2014年8月6日将被告由IPS部门调至PS部门的原因是由于公司市场经营需要，而非被告不能胜任工作，且原告亦未提供证据证明被告2013年绩效评定为基本绩效即为不合格，故原告关于被告不能胜任工作而被调至PS部门之主张，本院不予采信。本案被告被调至PS部门后，原告于2014年12月26日对其进行过为期1小时的培训。原告主张因被告不能胜任工作而对其培训，被告主张其由IPS部门调至PS部门时，原告对其未进行过岗前培训，经其要求才有了这次培训。因原告未提供被告至PS部门后的岗位职责和考核标准，亦未提供对被告进行过具体考核并将考核结论告知被告的相关证据，故本院难以采信原告之主张。综上所述，原告在未提供有效证据证明被告存在不能胜任工作，经调岗或培训后仍不能胜任工作的情形下，以被告不能胜任工作为由解除劳动合同的行为应属违法解除。鉴于原告已支付被告代通金9,627元、解除劳动合同经济补偿金191,076.50元，则原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金差额。鉴于被告对仲裁裁决原告支付其违法解除劳动合同赔偿金差额181,449.15元未持异议，本院对该裁决主项予以确认。原告要求不支付被告违法解除劳动合同赔偿金差额181,449.15元的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：原告柯达电子(上海)有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告顾传玉违法解除劳动合同赔偿金差额181,449.15元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 薛 瑾
二〇一六年一月八日
书记员 孙倩雯
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。