四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川09民终215号
上诉人（原审原告）：周斌，男，1971年1月14日出生，汉族，住四川省简阳市。
委托诉讼代理人：刘敏，四川得力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：毛凯，男，1989年10月4日出生，汉族，住四川省简阳市。
被上诉人（原审被告）：张曦，男，1980年10月15日出生，汉族，住四川省简阳市。
被上诉人（原审被告）：眉山市悦城建筑劳务有限公司，住所地眉山市东坡区紫玉街90号1层。
法定代表人：王兴树，董事长。
上诉人周斌因与被上诉人张曦、眉山市悦城建筑劳务有限公司（以下简称悦诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2017）川0903民初2862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周斌及其委托诉讼代理人刘敏、毛凯，被上诉人张曦到庭参加诉讼，被上诉人悦诚公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
周斌上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判被上诉人张曦对一审判决第一项判决内容中的保证金300000元承担连带清偿责任；2.本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决事实认定错误。一审判决认定张曦是悦诚公司的指定收款人，不具备合同相对方的身份，缺乏事实依据。虽然书面合同显示悦诚公司与周斌建立建筑工程分包关系，但实际是张曦和悦诚公司合伙承包了案涉项目，再由其共同向周斌进行发包，张曦和悦诚公司共同成为周斌的合同相对方，张曦直接收取并转付保证金给项目总承包方案外人张华林的行为间接说明双方系合作关系。悦诚公司未出庭参加诉讼，对于其是否指定张曦代为收取周斌保证金无法查实，张曦也未举证证明其与悦诚公司就收款一事存在委托关系。张曦自愿将自己的车抵扣给周斌的合伙人并承诺限期退还保证金，也说明其在案涉工程中不是局外人、中间人，而是与悦诚公司共同作为周斌的合同相对方。张曦在合同签订、保证金的收取和转付上家的行为都表明其不是悦诚公司的指定收款人，不能排除张曦就是悦诚公司的合作伙伴或者项目实际承包人的身份。一审认定张曦自愿用车抵扣给案外人，并承诺限期退还保证金系受胁迫所为，不是真实意思表示，这一事实认定所依据的证据违反法律规定，不应当予以采信。张曦作出承诺是双方自愿协商后本人的自愿行为，是其真实意思表示，周斌一方并无任何以多压少、以强压弱的胁迫行为，且在抵车后张曦及其父母均未以遭受他人胁迫被迫扣车向公安机关报案或启动其他法律途径追回车辆，张曦称受胁迫违背常理，不具有真实性。一审仅依据张曦提供的冯某、曹某的两份书面证人证言就认定其受胁迫是错误的，证人未出庭作证，该证据不具有法律规定的合法形式要件，不能作为认定事实的证据使用，证人未如实陈述，其内容也不具有真实性。2.一审法院将未经法庭审理、举证、质证的证据作为事实认定的依据，违反法定程序。上述两份证人证言均形成于本案一审的第一次庭审结束之后，一审法院既未组织第二次开庭，也没有组织双方当事人对该证人证言进行证据展示和举证质证，就直接采纳了未经法庭出示、举证、质证的两份证据并作出事实认定，明显违反法律规定，两份证人证言不能作为本案事实认定的依据。3.张曦自愿作出的抵车还款承诺构成了对保证金退还的还款担保，其应当承担担保人的责任。张曦基于退还保证金300000元的担保承诺，与周斌之间就周斌与悦诚公司因保证金退还的债务形成了担保关系，张曦未在约定的保证还款期限内履行还款责任，周斌起诉要求其承担退还保证金的连带清偿责任符合法律规定，一审否定张曦对周斌的责任是错误的。请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。
张曦辩称，周斌经过自身多次考察与悦诚公司进行多次协商后签订了施工合同，确定双方的合作关系，与张曦无任何合作关系。悦诚公司要求以公对公转账的形式交纳保证金，周斌因无公司对公账号，提出将保证金先打到张曦银行卡上，再由张曦转出到指定账户，张曦在收到周斌打入的300000元保证金后立即将此款转出。该保证金是由周斌主动提出并要求打到张曦账户上，而非张曦要求，悦诚公司也在与周斌签订的合同上注明由公司退还保证金，这属于公司行为而不是私人行为。张曦只是在周斌的要求下替周斌向公司过账打入保证金，并未占为己有。周斌与悦诚公司就退还保证金协商无果，案外人毛凯强行将张曦的汽车扣留，胁迫张曦签订了由毛凯拟写的自愿扣车协议。张曦与毛凯之间无任何经济往来和纠纷，即使毛凯与周斌之间存在经济纠纷也与张曦无关，毛凯无任何理由和资格采用非法手段强行扣留张曦的私人财产，故应当返还车辆并赔偿损失。悦诚公司法人王兴树曾向张曦借款200000元，其与张曦之间系民间借贷关系，不属于合作关系。张曦与案涉项目的人员及公司无任何合作关系和利益关系，周斌应当要求悦诚公司承担退还保证金的责任。
悦诚公司未作答辩。
周斌向一审法院起诉请求：1.判令解除周斌、悦诚公司之间于2016年2月28日签订的《工程劳务分包合同》；2.判决悦诚公司、张曦退还周斌工程保证金300000元，并连带支付资金占用利息（以300000元为基数，从2016年3月29日起计算至悦诚公司、张曦退还保证金之日止，按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算）；3.本案诉讼费由悦诚公司、张曦承担。
一审法院认定事实：周斌经张曦介绍，与悦诚公司法定代表人王兴树相识。2016年2月28日，周斌（乙方）与悦诚公司（甲方）签订《工程劳务分包合同》一份，约定悦诚公司将其承包的四川省遂宁市长乐观改、扩建工程道路及室外地面铺设部分分包给周斌。该合同第十一条约定：乙方自愿向甲方交纳工程保证金600000元，保证金在进场六个月后不计息全额退还。签合同后预付保证金300000元，进场后支付剩余保证金，否则合同不生效。预付保证金甲方不予退还。如由于甲方原因导致签约一个月后乙方不能进场，乙方可选择放弃本承包工程，甲方应退还乙方所缴纳的保证金（不计息）。上述合同签订后，周斌分别于2016年2月28日、2016年2月29日分别向张曦转款支付保证金共计300000元。张曦收到上述款项后，于2016年2月29日将该保证金转账支付给了案外人张华林。周斌缴纳保证金后，未能进场施工。其后，亦多次找到悦诚公司等商议退还保证金事宜。2016年9月14日，在周斌合伙人毛凯将张曦车辆暂扣的情况下，张曦向周斌、毛凯出具“承诺”一份，载明：“2016年2月28日-29两日，周斌、毛凯交给我张曦人民币300000.00元（叁拾万元正）作为遂宁长乐观项目保证金，现因长乐观未能及时动工，张曦未能退还保证金，现张曦自愿将其名下大众CC，车牌川Ａ×××××作为抵押，暂扣给周斌、毛凯，保证金300000元归还后就将车归还给张曦，限期于2016年10月15日前退还保证金2016年9月14日扣车人：毛凯暂扣人车主：张曦”。至今，悦诚公司、张曦未予退还保证金，周斌亦未能就长乐观项目进场施工。
一审法院认为，悦诚公司将其承包的长乐观改、扩建项目分包给无资质的自然人周斌，其双方签订的《工程劳务分包合同》因违反了法律禁止性规定而无效，故周斌要求解除《工程劳务分包合同》的诉讼请求，不予支持。无效合同至始无效，因无效合同取得的财产应当予以返还。本案的争议焦点为：承担返还保证金责任主体是谁？根据合同签订的主体、合同相对性原则和周斌起诉称“周斌按照合同约定将保证金300000元按悦诚公司的要求交付给了张曦”以及庭审查明的该款项的来源、交付、流向等事实，可以认定周斌交付保证金的相对方系悦诚公司，而张曦仅为悦诚公司的指定收款人。另外，从案外人毛凯扣车的事实以及庭审过程双方陈述、证人证言可以认定张曦于2016年9月14日出具的“承诺”，不是张曦的真实意思表示。庭审中，周斌主张悦诚公司、张曦系合伙关系，但未提供证据证明，故周斌要求悦诚公司承担返还保证金300000元的诉讼请求，一审法院予以支持，其要求张曦承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。悦诚公司逾期未返还保证金，损害了周斌的合法权益，应当从逾期之日即2016年3月29日起按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率向周斌支付逾期利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：“一、眉山市悦诚建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内向周斌退还保证金300000元并支付利息，利息的计算方式为：以本金300000元为基数，从2016年3月29日至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；二、驳回周斌对张曦的诉讼请求；三、驳回周斌的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由眉山市悦诚建筑劳务有限公司负担”。
本院二审期间，上诉人周斌围绕诉讼请求依法提交了三张邮政快递单的证据，用以证明张曦提交的两份书面证人证言均形成于一审庭审结束后，法庭未组织开庭质证，证人未出庭作证，该证据缺乏合法的形式要件，一审法院对其合法性未作审查，在未收到周斌邮寄的质证意见情况下，对证人证言予以采信并作出判决，剥夺了周斌的质证权利，违反了法律规定。被上诉人张曦申请证人冯某、曹某出庭作证，用以证明张曦受胁迫、非自愿出具承诺，承诺内容不是其真实意思表示。本院组织当事人进行了质证，张曦质证认为，对邮政快递单的三性无异议，但达不到周斌的证明目的，一审程序是合法的。周斌质证认为，冯某、曹某的证人证言不属于新证据，其当庭陈述与书面证言的内容不一致，证据形式不符合法律规定，证据内容达不到张曦的证明目的。对本案当事人二审争议的事实，本院认定如下：对邮政快递单的真实性、合法性、关联性予以确认，本院予以采信。证人冯某、曹某的当庭证言与其一审出具的书面证言内容存在明显出入和矛盾之处，且无其他证据佐证，达不到张曦的证明目的，本院不予采信。经二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、张曦是否应对悦诚公司向周斌退还300000元保证金承担连带清偿责任；二、一审程序是否合法。
关于争议焦点一，根据周斌在一审起诉状中“按悦诚公司要求将300000元保证金交付给张曦”以及二审当庭所作的“悦诚公司法定代表人王兴树要求将保证金转账给张曦”的陈述可知，张曦系接受悦诚公司指定代为接收保证金，周斌与悦诚公司签订《工程劳务分包合同》，依据合同相对性原则，双方建立了建设工程合同关系，悦诚公司是周斌的合同相对方。周斌认为张曦与悦诚公司系合伙关系、双方是其共同的合同相对方，但未提交任何证据予以证明，该上诉理由不能成立，本院不予支持。张曦于2016年9月14日向案外人毛凯出具承诺，其抗辩称因受到毛凯胁迫，该承诺的内容不是其真实意思表示，诉讼中，张曦仅提交了两位证人证言以支持其抗辩主张，但证人在一审中未出庭作证且证人的书面证言与其二审出庭的当庭证言有明显出入，该证据不足以证明张曦是在受到胁迫的情况下出具了承诺，达不到张曦的证明目的，本院不予采信。张曦未举证证明其在出具承诺后针对此提出了异议主张，在法定期限内亦未申请撤销该承诺，承诺书上所载明的内容系张曦的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。一审判决作出该承诺不是张曦真实意思表示的认定不当，本院予以纠正。张曦虽然不是合同相对人，但以出具承诺的方式自愿向周斌退还保证金300000元，其出具承诺的行为未加重悦诚公司的责任承担，构成债务加入，与悦诚公司形成并存的债务承担，双方系共同债务人，周斌请求张曦共同承担退还保证金300000元的诉讼请求成立，应予支持。
关于争议焦点二，一审诉讼中，张曦提供了书面证人证言，两位证人在二审中已出庭作证，一审法院在证据采信上虽存有瑕疵，但审判程序并无不当。
综上所述，周斌的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持四川省遂宁市船山区人民法院（2017）川0903民初2862号民事判决第一项，即“眉山市悦诚建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内向周斌退还保证金300000元并支付利息，利息的计算方式为：以本金300000元为基数，从2016年3月29日至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止”；
二、维持四川省遂宁市船山区人民法院（2017）川0903民初2862号民事判决第三项，即“驳回周斌的其他诉讼请求”；
三、撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2017）川0903民初2862号民事判决第二项，即“驳回周斌对张曦的诉讼请求”；
四、对眉山市悦诚建筑劳务有限公司应履行的第一项义务，张曦承担连带清偿责任，张曦在承担清偿责任后有权向眉山市悦诚建筑劳务有限公司追偿。
若未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5800元，二审案件受理费5800元，均由眉山市悦诚建筑劳务有限公司和张曦共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 岳 文
审判员 姚梓佳
审判员 魏 星
二〇一八年四月十日
书记员 陈 琳