广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤民再381号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：徐春兰，女，1945年7月21日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。
委托诉讼代理人：邓华君，广东格林律师事务所律师。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：刘婷婷，女，1971年2月14日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。
委托诉讼代理人：邓华君，广东格林律师事务所律师。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：刘珊珊，女，1973年12月20日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。
委托诉讼代理人：邓华君，广东格林律师事务所律师。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：刘煜，男，1975年9月27日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。
委托诉讼代理人：邓华君，广东格林律师事务所律师。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：刘莹莹，女，1977年10月22日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。
委托诉讼代理人：邓华君，广东格林律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：广东省人民医院，住所地广东省广州市中山二路***号。
法定代表人：庄建，院长。
委托诉讼代理人：卢楚晓，广东品泓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许莹，广东品泓律师事务所律师。
申诉人徐春兰、刘婷婷、刘珊珊、刘煜、刘莹莹（下称徐春兰等五人）因与被申诉人广东省人民医院（下称省人民医院）医疗损害责任纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2015）穗中法民一终字第2880号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院作出粤检民（行）监〔2016〕44000000272号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2017）粤民抗32号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。广东省人民检察院指派伍伦辉、朱广山出庭履行职责。申诉人徐春兰及徐春兰等五人的委托诉讼代理人邓华君、被申诉人省人民医院的委托诉讼代理人卢楚晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广东省人民检察院抗诉认为，二审判决认定省人民医院对徐春兰等五人的损失承担40%的责任，适用法律确有错误。理由如下：
一、省人民医院对患者刘德谷的诊疗过程存在医疗过错。省人民医院将患者所患胶质母细胞瘤诊断为脑脓肿，属于误诊。该误诊是在患者病情已具备准确诊断胶质母细胞瘤的情况下作出的，导致手术切除不彻底，延误了治疗时机。省人民医院作为三级甲等医院，该误诊有失合理医疗水准，构成医疗过错。
二、广东南天司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》合法有效，应予采信。广东南天司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》是由鉴定人员组织医患双方听证，通过对医患双方提交的证据材料进行分析及审议而形成的意见，且广东南天司法鉴定所具有鉴定资质，鉴定程序合法，不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的重新鉴定或补充鉴定的情节。上述规定第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。故上述《司法鉴定意见书》应被采纳，结论依法有效。
三、省人民医院的过错与患者本身疾病在刘德谷死亡的损害后果中属同等因素，二审判决仅认定省人民医院承担40%的责任，适用法律不当。根据上述《司法鉴定意见书》的分析，省人民医院存在的过错与刘德谷死亡的损害后果之间存在一定因果关系。但是，患者本身所患的胶质母细胞瘤本身恶性程度高，肿瘤生长速度快，病程短，死亡率高，故认为省人民医院存在的过错及患者本身患胶质母细胞瘤在刘德谷死亡的损害后果中属同等因素，过错比例为41%-60%。医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度可分为完全责任、主要责任、同等责任、次要责任和轻微责任，其中，同等因素是指损害后果由医疗过错行为和其他因素共同造成，参与度为41%-60%；次要因素是指医疗损害后果主要由其他因素造成，医疗过失行为起次要作用，医疗机构应承担20%-40%的责任。本案中，二审判决在既无新证据，又无阐明不予采纳广东南天司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》的情况下，直接将省人民医院应当承担的同等责任改为次要责任，对责任性质的认定和比例分配不当。
徐春兰等五人部分同意抗诉意见，请求再审改判省人民医院对损害后果承担100%的责任。其事实与理由归纳如下：一、省人民医院过错不仅是误诊，两位经治医生的诊疗行为及其他诸如未尽谨慎注意义务、手术错误、未尽告知义务，采取多种手段，多次故意延误治疗时机，是导致患者死亡的直接原因。二、省人民医院伪造病理报告的日期。2011年4月20日至25日期间，患者的病理片存放在中山大学附属第一医院，在此期间省人民医院不可能对同一病理片进行重新检验，故病理报告载明的日期“2011年4月22日”系伪造。三、对司法鉴定问题的意见：1.一审法院两次委托司法鉴定程序严重违法，不得作为单独的裁判依据，但是一、二审均直接单独采用了鉴定结论，致使本案部分事实认定错误。一审中双方一致同意委托广州市医学会进行医疗事故鉴定，但省人民医院拒绝提交鉴定材料，一审法院应依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，认定省人民医院承担不利的责任，认定其医疗行为构成一级甲等医疗事故。一审法院没有组织双方当事人共同向鉴定机构移交鉴定材料，二审法院也视而不见，有意袒护。2.鉴定人员均是法医，不具备相应的临床专业高级技术职称。徐春兰等五人在一审中多次要求南天司法鉴定所聘请2名具有相应专业技术职称的临床医学专家出具书面意见，但南天司法鉴定所予以拒绝。3.广东南天司法鉴定所的鉴定意见多处错误且遗漏对两位主要经治医师诊疗行为等重要事实进行鉴定，两次鉴定均未对经治医生等相关人员的资格证书、执业证书进行鉴定，两次鉴定程序均严重违法，需进行补充鉴定。4.南天司法鉴定所不依法鉴定，表现在：不依法接受鉴定材料、鉴定严重超期限、将法院委托鉴定事项由“医疗损害鉴定”擅自变更为“医疗过错鉴定”、故意遗漏重大事实、重大案情的鉴定和分析，在“简要案情”和“书证摘录”中大篇幅遗漏影响判决公正的对神经内科两位主要经治医生诊疗行为的鉴定和分析、拒绝补充鉴定。鉴定意见没有对诊疗行为是否违反诊疗规范等方面进行鉴定、鉴定人员资质不符合规定。据上，不能认定南天司法鉴定所出具的《法医学司法鉴定意见书》合法有效，不能作为法院判决的依据。四、对抗诉意见的异议：1.广东南天司法鉴定所的鉴定程序及内容均存在严重违法，不得单独作为本案的裁判根据，一、二审对省人民医院的责任认定过轻，抗诉意见认为省人民医院的医疗过错责任为同等责任，是机械照搬鉴定意见书的内容和结论；2.对护理费、交通费、精神损害抚慰金的赔偿金额认定不当，理由因多次错误手术，患者需多人长期护理，患者子女需来回处理医疗事务及陪护，患者去世给亲属造成心中的伤痛难以弥补。检察机关的抗诉意见未对此提出纠正。五、二审判决驳回徐春兰等要求省人民医院对患者书面忏悔和赔礼道歉的诉讼请求，缺乏依据。
在本院再审过程中，徐春兰等五人以广东南天司法鉴定所《法医学司法鉴定意见书》记载的委托事项错误、检案摘要不完整、鉴定人都是法医，不具备相应临床医学专业高级以上技术职称、未对省人民医院相关医生是否具备相应资质，省人民医院的诊疗行为是否违法违规作出鉴定等为由，申请“对医疗损害鉴定遗漏的重大事实”进行补充鉴定。
省人民医院辩称：一、省人民医院对患者脑脓肿的诊断是漏诊而非误诊。如无12月8日病理切片作为提示，无法明确对10月11日病理切片作出胶质母细胞瘤的诊断。二、广东恒鑫司法鉴定所、广东南天司法鉴定所的分析意见与结论没有明显差异。三、法院对于鉴定结论有审查认定的权力。四、患者原发病的病程发展快、死亡率高，且患者年龄大，存在高血压等基础疾病，死亡是病程发展的自然转归。二审改判省人民医院承担次要责任，合理合法。综上，请求维持二审判决。
2012年1月9日，徐春兰等五人起诉至广东省广州市越秀区人民法院，以省人民医院在对患者刘德谷实施诊断的过程中，存在延误治疗时机、草率开颅、病理诊断错误、伪造病理报告日期、未尽告知说明义务等行为，违反相关法律、行政法规和部门规章，造成患者刘德谷死亡为主要事由，请求判决：1.省人民医院赔偿徐春兰等五人死亡赔偿金262875.8元、丧葬费20387.5元、医疗费1016034.9元、护理费46400元、住院伙食补助费14500元、交通费5558.34美元（折合人民币35375.5元）、精神损失抚慰金101145.06元，合计1496718.7元；2.省人民医院对患者刘德谷书面忏悔和对徐春兰等五人进行书面赔礼道歉；3.本案诉讼费和鉴定费由省人民医院负担。
一审法院查明：患者刘德谷（1941年11月19日出生）与徐春兰为夫妻关系，共生育刘婷婷、刘珊珊、刘煜、刘莹莹四个子女。
刘德谷因头晕9小时，于2009年7月7日入住省人民医院，既往有高血压，窦性心动过缓病史。经心电图显示：窦性心动过缓，不全性干扰性房室脱节伴交界性心律，偶发室早、房早，短暂非阵发性房性心动过速，ST改变。脑电图示：局限性异常脑电图，左颞区慢波活动。出院诊断：梅尼埃病，高血压病2级，慢性胃炎，颈动脉斑块形成。
2010年9月22日患者刘德谷因头胀1月余，失语半天再次入住省人民医院，查体：神清，懒言，对答切题，双侧瞳孔等大等圆，对光反射灵敏，左侧额纹变浅，右鼻唇沟变浅，伸舌偏右，颈稍抵抗，四肢肌张力正常，右下肢近端肌力4级，其余均为5级，腱反射正常，病理征（一）。入院前9月14日MRI：左额多发性占位，考虑转移瘤可能性大。9月19日PET示：左侧额叶多发环形强化结节并糖代谢环形增高，病灶周围水肿，考虑脑部弓虫病（脑脓肿）可能性大，不除外脑转移瘤。9月22日CT：左额叶多发占位，转移瘤与脑脓肿鉴别。入院后予脱水降颅压，抗癫痫治疗，完善相关检查，9月25日行腰椎穿刺，脑脊液清亮，寄生虫抗体监测示弓形虫阳性，感染科会诊考虑科可行驱虫治疗，并根据病理结果明确颅内瘤体性质。脑外科会诊考虑左额寄生虫与胶质瘤相鉴别，可开颅活检明确诊断。2010年10月8日患者转入神经外科，经术前讨论，告知术中、术后风险、并发症，经家属签字同意，省人民医院于2010年10月11日行双侧额部冠状开颅，左额部病灶切除活检术。术中见左额部脑瘤有两个病灶，边界尚清，颜色与正常脑组织明显不同，质地韧，血供丰富，切除一病灶，送冰冻，冰冻病理诊断提示脑脓肿可能，未见肿瘤。考虑为炎症，停止继续切除。术后予抗炎、抗癫痫，对症支持治疗。于2010年10月20日转回神经内科，继续抗炎、脱水、降颅压治疗。11月8日头颅MR增强扫描报告符合左额叶术后表现，不能完全排除肿瘤××变。2010年11月11日上午患者出现右下肢乏力，行走拖步，反应迟钝，语言理解差，表达不清，下午症状进一步加重，不能行走，查右上肢肌力3级，右下肢肌力0级。急诊CT示：左侧脑脓肿部位局部水肿明显，中线移位。急转神经外科行左额叶病灶穿刺引流，引流出淡黄色液体，内含大量絮状沉渣，送生化、细菌培养，术后予抗感染、脱水、营养支持治疗。12月2日头颅MR增强扫描，考虑恶性肿瘤。于2010年12月8日复查病变及水肿范围继续扩大，占位效应明显，经术前讨论，于2010年12月8日行双侧额部冠状开颅、左额部病灶切除术。见病灶内含有较多干酪样坏死物质，共切除病灶连同额叶组织7×6×5cm大小。12月8日病理诊断：（左额占位）脑脓肿伴脑坏死。术后诊断，左侧额部占位？脓肿？术后转ICU予脱水、抗感染及康复、营养神经，改善循环等治疗。于2011年1月19日出院。出院诊断：脑脓肿（左额叶），脑动脉硬化，高血压病，慢性支气管炎，肺气肿，肺大泡。
刘德谷因脑脓肿术后3月余，发热7天，反应迟钝，伴行走不能2天，于2011年3月28日第三次入住省人民医院处。CT示：左侧额叶脓肿术后改变，左侧额顶叶、左侧基底节区、右侧额叶及胼胝体病变。入院第二天腰穿脑脊液涂片未发现细菌、真菌、抗酸杆菌。予以脱水、营养支持、抗感染治疗，4月22日复查头部MRI提示：左侧额颞叶病变，考虑恶性肿瘤胶质母细瘤可能性大。请中山医病理会诊病理切片，病理结果回复：胶质母细胞瘤。省人民医院重新制片检查结果提示胶质母细胞瘤，建议手术治疗，术后采取放疗等治疗，患者家属不同意，要求保守治疗。5月4日患者精神明显变差，呼之不应，MRI提示肿瘤占位明显，告知患者家属手术风险，于2011年5月7日行急行开颅肿瘤切除术，共切除肿瘤6×5×4cm大小，手术顺利，术后予抗炎、支持治疗，于2011年5月28日出院。出院诊断：大脑恶性肿瘤（左额多形胶质母细胞瘤）。
刘德谷出院后，于2011年5月28日前往解放军广州疗养院鹤年堂住院至2011年7月29日。后因左侧额叶胶质瘤第3次手术后2个月余，昏睡7小时，于2011年7月29日入住南方医科大学南方医院。入院后予降颅压，抗癫痫、抗炎、营养支持等治疗，于2011年9月21日21：15呼吸、心跳停止、血压为0，血氧饱和度为0，经抢救无效，于21：19宣布死亡。死亡原因：左侧额叶胶质母细胞瘤术后复发，脑疝。
刘德谷在省人民医院、解放军广州疗养院鹤年堂中医康复科、南方医科大学南方医院共住院287天，支付医疗费1016034.9元，其中799724元已由刘德谷所在单位予以报销。
一审庭审中，省人民医院提出申请，要求委托广州市医学会对省人民医院的医疗行为是否构成医疗事故及其医疗行为与患者刘德谷的损害后果是否存在因果关系进行医疗事故技术鉴定。经徐春兰等五人、省人民医院双方同意，一审法院委托于2012年4月24日委托广州市医学会进行医疗事故技术鉴定。该医学会于2012年7月24日决定予以受理。2012年8月3日广州市医学会出具“关于中止组织医疗事故技术鉴定的函”，以省人民医院未按规定提交有关医疗事故技术鉴定材料为由，决定中止组织本医案的医疗事故技术鉴定，待中止原因消除后恢复组织鉴定。2012年11月7日省人民医院向一审法院出具情况说明，表示已向广州市医学会撤回鉴定申请，要求由法院摇珠确定鉴定机构进行司法鉴定。2012年11月9日徐春兰等五人提交申请书，申请进行医疗损害鉴定。
2012年12月，经徐春兰等五人、省人民医院协商，双方一致同意法院委托南方医科大学司法鉴定中心进行医疗损害鉴定。2013年1月16日，南方医科大学司法鉴定中心向一审法院出具“退案函”，称本案涉及广州市医疗机构，其中心医疗损害鉴定现有专家库成员均为包括省人民医院在内的广州市三级甲等医院副高级以上专家，按照司法鉴定程序通则的相关规定，鉴定机构应予以回避；如坚持委托该中心鉴定，则需等待该中心尝试联系外省三甲医院多名相关专家并协调好全部专家时间，并需承担外省专家来粤的交通、食宿等多项费用。因时限长、费用高，具体时间和费用总额目前不能预期，难以完成鉴定，故该中心不能受理本案。
2013年3月28日，经徐春兰等五人、省人民医院同意，一审法院摇珠确定广东恒鑫司法鉴定所对省人民医院在对患者刘德谷进行治疗的过程中是否存在医疗损害进行司法鉴定。2013年8月28日，广东恒鑫司法鉴定中心作出粤恒[2013]临鉴字第225号司法鉴定意见书，认为省人民医院在对刘德谷的诊疗活动中存在漏诊和延误治疗时机之过错，过错行为与医疗损害后果具有因果关系，刘德谷的自身胶质母细胞瘤为主要因素；过错行为所致的医疗损害为次要因素，根据《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》第十七条第四款之规定，其参与度为21%-40%。鉴定意见为省人民医院对刘德谷的诊疗活动中存在漏诊及延误治疗时机之过错，其过错行为所致的医疗损害后果为次要因素；参与度为21%-40%。该鉴定书鉴定人员为彭虞清、刘焕鑫。徐春兰等五人支付鉴定费11000元。
徐春兰等五人对该鉴定意见有异议，称该鉴定所及其鉴定人员均不具备合法有效的鉴定资质，鉴定陈述内容与事实严重不符，对徐春兰等五人关于省人民医院医疗行为的种种质疑没有论述鉴定，鉴定结论明显依据不足，要求鉴定人员出庭作证，并申请重新进行鉴定。
省人民医院认为该鉴定程序合法，结论客观真实。该司法鉴定意见书考虑患者死亡主要因素是原发病所致，医方漏诊是次要因素，是客观恰当的。
一审法院依法通知广东恒鑫司法鉴定所鉴定人员彭虞清、刘焕鑫出庭作证。徐春兰等五人支付鉴定人出庭费1200元。鉴定人员彭虞清出庭作证，其表示参加鉴定的有三位法医，分别为其本人、黄法医、刘焕鑫，对本案进行听证时是其和鉴定所的黄法医在场，刘焕鑫并不在场，只是讨论时在场；鉴定时刘焕鑫具有高级专业职称，但其没有；因黄法医、刘焕鑫具有高级专业职称，所以没有咨询两名以上具有专业技术职称的临床法医专家，并要求他们出具书面意见；黄法医只是在档案和复核鉴定员上签名，不用在鉴定书中签名。
徐春兰等五人认为根据规定，鉴定人不具备相应临床医学专业高级以上技术职称的，应当在鉴定过程中咨询两名以上具有相应专业技术职称的临床医学专家，并由提供咨询的专家出具书面意见。但广东恒鑫司法鉴定所对本次医疗损害鉴定的两名鉴定人中仅刘焕鑫具有副主任医师的高级职称，且其未参加本次鉴定的听证会；另一名鉴定人员彭虞清并不具有任何专业技术职称，本次鉴定也未咨询和获得两名以上具有脑科相应专业技术职称的临床医学专家出具的书面意见，程序上严重违反相关法律规定，故该鉴定意见书不具备合法性，不能采纳其为本案的鉴定结论。省人民医院认为鉴定程序合法，没有违反法律规定。
由于广东恒鑫司法鉴定所参与鉴定的彭虞清不具备临床医学专业高级以上技术职称，该鉴定所在鉴定过程中没有咨询两名以上具有相应专业技术职称的临床医学专家，一审法院采纳徐春兰等五人提出的重新鉴定申请，于2014年1月摇珠确定广东南天司法鉴定所对本案进行重新鉴定。广东南天司法鉴定所出具粤南[2014]医鉴字第20231号法医学司法鉴定意见书，分析说明为：经对委托方提供的鉴定材料进行审查分析，认为委托方所提供的鉴定材料符合司法鉴定的相关要求。根据鉴定材料记载，结合案情综合分析如下：患者刘德谷因头胀1月余，失语半天于2010年9月22日入院。9月12日MR示左额多发性占位，考虑转移瘤可能性大，9月19日PET示：左侧额叶多发环形强化结节并糖代谢环形增高，病灶周围水肿，考虑脑吸虫病（脑脓肿）可能性大，不除外脑转移瘤。9月22日CT示：左额叶多发占位，转移瘤与脑脓肿相鉴别，于9月25日行腰椎穿刺术，见脑脊液透明，澄清，常规白细胞4×106/L，涂片未见细菌、真菌、抗酸杆菌，培养未见异常，寄生虫抗体监测示弓形虫阳性，为明确诊断于2010年10月11日行左额部病灶切除活检术，脑回部可见两个病灶，切除一病灶送病检，冰冻切片提示脑脓肿可能，未见肿瘤，停止继续切除。10月14日病检报告符合脑脓肿，补充报告考虑脑脓肿合并周边胶质细胞增生。于2010年11月11日病情变化、加重，右下肢肌力0级，急诊CT示：左侧脑脓肿部位局部水肿明显，中线移位，急行左额脑肿胀穿刺引流术，引流见淡黄色液体流出，内含大量絮状沉渣。12月2日MR报告考虑恶性肿瘤。12月8日复查CT示：病变及水肿范围继续扩大，占位效应明显，于12月8日行左额部病灶切除术，见左额叶病灶内含较多干酪样坏死组织；12月15日病理诊断：左额占位脑脓肿伴脑坏死。2011年3月28日CT示：左侧额叶脓肿术后改变，左侧额顶叶、左侧基底节区、右侧额叶、胼胝体病变，建议MRI检查。4月24日MRI示左侧额颞叶病变，考虑胶质母细胞瘤，中山医病理会诊2010年10月14日病理切片，诊断为高级别胶质瘤。省医院重新制片，报告胶质母细胞瘤（WHOIV）。于2011年5月7日行左额开颅肿瘤切除术，5月12日病理报告多形性胶质母细胞瘤，WHOIV级，患者于2011年9月21日死亡，死亡原因：左侧额叶脑胶质母细胞瘤术后复发；脑疝……。脑脓肿是指化脓性细菌感染引起的化脓性脑炎，慢性肉芽肿及脑脓肿包膜形成。临床表现可因脓肿形成的快慢、大小、部位与病理发展阶段的不同而不同，临床表现有急性感染及全身中毒症状，颅内压增高症状，相应神经定位体征及脑疝等危象。通过外周血象、脓液检查、细菌培养、腰椎穿刺脑脊液检查、CT、MRI检查诊断。在诊断中特别要注意与脓肿瘤相鉴别。诊疗方式有脑脓肿穿刺术、脓肿切除术等。胶质母细胞瘤是星形细胞肿瘤中恶性程度最高的胶质瘤，生长速度快，病程短，70%—80%的患者病程在3—6个月，超过1年者仅10%。由于肿瘤生长迅速，脑水肿广泛，颅内压增高症状明显，常有头痛、呕吐、肢体无力、不同程度偏瘫、意识障碍和语言障碍，腰穿多提示压力增高，脑脊液蛋白含量及计数提高，PET、CT、MRI检查可明确诊断，以手术、放疗、化疗和其他综合治疗为主。手术应做到在不加重神经功能障碍的前提下尽可能多切除肿瘤，扩大肿瘤切除范围既可以有效的降低颅内压，又能减轻术后脑水肿，减低神经系统并发症的发生率。结合本案，纵观省人民医院对刘德谷的治疗过程，分析认为：患者在2010年9月22日第二次入院时，医方根据临床表现、CT、PET检查结果及外院寄生虫抗体监测弓形虫阳性，暂考虑脑脓肿合理，为明确诊断，行开颅病灶活检术符合医疗规范。但医方在以后的治疗中存在以下过错及不足：根据中山大学肿瘤医院2011年4月25日对省人民医院2010年10月14日的冰冻切片及术后病理切片（号：1025125）及12月15日病理切片（号：1031301）的会诊意见及省人民医院对这两个病理切片的回顾诊断，可见医方的病理诊断存在误诊的过错。由于医方在2010年10月11日第一次手术时冰冻及术后病理诊断和12月15日病理均诊断均为脑脓肿，致临床医生在行病灶切除时，切除不彻底，存在过错。在2010年10月11日行左额病灶切除活检术后，诊断为脓肿胀，予抗炎、抗癫痫、脱水、降颅压等对症支持治疗，病情稳定。在2010年11月9日行头颅MR增强扫描提示不能完全排除肿瘤××变，建议复查，医方未予复查。在12月2日再次行头颅MR增强扫描，提示考虑恶性肿瘤时，医方仍未予足够重视，组织讨论、结合临床综合考虑，仍按脑脓肿行左额部病灶切除术。据此认为医方未尽到谨慎注意义务，存在过错。综上所述，根据现有资料分析认为，由于医方在对刘德谷的治疗过程中病理诊断错误及在MR检查提示脑部恶性肿瘤时，未尽到谨慎注意义务，综合考虑，致在2010年10月11日至2011年4月25日中山医会诊之前误诊，导致手术切除不彻底，延误了治疗时机，认为医方存在的过错与刘德谷死亡的损害后果之间存在一定因果关系。但胶质细胞瘤本身恶性程度高，肿瘤生长速度快，病程短，死亡率高，故认为医方存在的过错及患者本身患胶质细胞瘤在刘德谷死亡的损害后果中属同等因素，过错比例为41—60%。审查意见为：省人民医院对刘德谷的治疗中存在过错，其过错与刘德谷的死亡之间存在一定因果关系，属同等因素，过错比例为41—60%。徐春兰等五人支付鉴定费10500元。
徐春兰等五人认为该鉴定意见书的检案摘要和分析说明不全面不完整，要求该鉴定所对省人民医院伪造病理报告日期、CT和MR等影像以及临床表现均诊断错误、手术针对性错误及未尽必要告知说明义务、严重侵犯患者及家属知情权进行补充鉴定或说明。省人民医院称鉴定意见书中的分析说明第2点认为导致临床医生在行病灶切除时切除不彻底依据不足。
广东南天司法鉴定所对于徐春兰等五人的要求，认为简要案情，就是简明扼要的说明记录案件的过程，不可能将整个过程全部叙述；书证摘录是对医方病历资料按照时间顺序对关键点进行摘录，不是完全照抄；对于过错鉴定，根据现有病历资料，医方存在病理诊断错误及MRI提示可能性肿瘤未重视、未组织讨论，思维局限，仍按脑脓肿进行病灶切除术，致手术切除不彻底，延误了治疗时机的过错。
一审诉讼中，徐春兰等五人还提供如下证据：1.医疗费清单汇总表、存折支付明细、住院收据项目汇总表、费用清单、住院收费收据发票等，证明医疗费的数额及其计算依据等；2.医疗机构住院收费票据，证明患者从2009年7月11日-2009年7月22日在省人民医院住院所花费的医疗费；3.南方医院住院期间产生的费用清单；4.2011年5月28日至2011年7月29日解放军广州疗养院鹤年堂中医康复科出具的费用明细清单。
省人民医院对上述证据的真实性均无异议，但表示患者住院产生的大部分医疗费用已经报销，而在南方医院、解放军广州疗养院鹤年堂中医康复科产生的医疗费应以医院出具的收费收据为准。
徐春兰等五人主张刘德谷儿子刘煜在美国，在刘德谷患病期间往返广州，产生机票费用5558.34美元，提供机票四张，故要求交通费折合人民币35375.5元。省人民医院对徐春兰等五人提供的机票的真实性不予确认。
一审法院认为，本案争议的主要焦点是省人民医院对患者刘德谷的诊疗过程是否存在医疗过错，如有过错，是否对患者产生损害结果，患者的死亡与省人民医院的过错行为是否存在因果关系。广东南天司法鉴定所已对省人民医院在对刘德谷的诊疗过程中是否存在过错、刘德谷的死亡与省人民医院的诊疗行为之间是否存在因果关系及过错的参与度进行医疗损害鉴定。该鉴定所作出的《司法鉴定意见书》是由鉴定人员组织医患双方听证，通过对医患双方提交的证据材料进行分析及审议而形成的意见，且广东南天司法鉴定所具有鉴定资质，其鉴定程序合法，故采纳上述《司法鉴定意见书》，认定此次鉴定合法，结论依法有效。
省人民医院在对患者刘德谷入院前于2010年9月14日所做的MRI显示患者的左边额多发性占位，考虑转移瘤可能性大；之后9月19日的PET则考虑脑部弓虫病（脑脓肿）可能性大，不排除外脑转移瘤；11月9日头颅MR则不能完全排除肿瘤××变，但是省人民医院没有对患者进行复查；直至12月2日头颅MR增强扫描，提示考虑恶性肿瘤时，仍然没有引起重视，按照脑脓肿的病症进行左额部病灶切除术，导致手术切除不彻底。省人民医院在整个医疗行为中没有尽到谨慎注意义务，延误了治疗时机，导致患者病情加重。因此，采纳广东南天司法鉴定所作出的《鉴定意见书》的分析，省人民医院存在的过错与刘德谷死亡的损害后果之间存在一定因果关系。但是，患者本身所患的胶质母细胞瘤本身恶性程度高，肿瘤生长速度快，病程短，死亡率高，是导致患者死亡的原因之一，省人民医院对患者诊疗过程中存在的上述医疗过错也是导致患者死亡的原因之一，结合本案的具体情况，酌情确定省人民医院承担60%的赔偿责任。
关于损失项目及数额，一审法院认定如下：
1.死亡赔偿金。2010年广东省城镇居民人均可支配收入一般地区为23897.80元/年，患方主张十一年的死亡赔偿金为262875.8元，合法合理，予以采纳。
2.丧葬费。丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。根据广东省2010年度人身损害赔偿计算标准，丧葬费应为20387.5元（40775元/年÷2）。
3.医疗费。患方提供医疗费清单汇总表、存折支付明细、住院收据项目汇总表、费用清单、住院收费收据发票等，证明共支付医疗费1016034.9元，予以采信。对于患者刘德谷所在单位报销799724元，是基于单位对患者的一种福利。受害人遭受侵害后依据其他法律关系获得补偿、赔偿或是相关的福利待遇，并不能成为减轻侵权人赔偿责任的基础事实，患者单位是否要求患者家属返还已报销费用的问题，不成为侵权案件中考虑的因素，故对于省人民医院提出医疗费报销后就不存在损失的意见，不予采纳。
4.护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员原则上为一人，但医疗机构或鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。患方要求护理人员为两人，没有提供相关证据，故不予采纳。患方要求以每天80元计算护理费合理，予以支持，护理费应为22960元。
5.住院伙食补助费。现患方要求按照50元/天的标准计算住院伙食补助费，没有超过规定的标准，予以照准，患者因病共住院287天，故住院伙食补助费应为14350元。
6.交通费。交通费是根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。患方提出的交通费是患者儿子从美国回国及返回美国产生的机票费，该费用并不是患者及其陪护人员因治疗发生的费用，故患方要求省人民医院赔偿，依据不足，不予支持。
7.精神损害抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持……”根据本案已查明事实足以证明省人民医院的过错行为确对患方方造成精神上的严重后果，患方诉请精神损害抚慰金合法合理，但所诉101145.06元数额过高，酌情确定为50000元。
综上，省人民医院应支付患方上述赔偿费用合计1336608.2元（死亡赔偿金262875.8元、丧葬费20387.5元、医疗费1016034.9元、护理费22960元、住院伙食补助费14350元）的60％即801964.92元及精神损害抚慰金50000元，共计851964.92元。
本案医疗损害鉴定产生的鉴定费22700元与省人民医院的诊疗行为有关，故按省人民医院的过错程度，确定由省人民医院承担13620元，患方承担9080元。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。患方要求省人民医院对患者书面忏悔和对患方进行书面赔礼道歉，依据不足，故不予支持。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条、第三十一条,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定，一审法院于2015年2月27日作出（2012）穗越法民一初字第561号民事判决：一、广东省人民医院在判决发生法律效力之日起10日内赔偿851964.92元给徐春兰等五人。二、广东省人民医院在判决发生法律效力之日起10日内支付鉴定费13620元给徐春兰等五人。三、驳回徐春兰等五人的其他诉讼请求。案件受理费9034元,由徐春兰等五人负担3614元，广东省人民医院负担5420元。
徐春兰等五人不服一审判决，上诉至广东省广州市中级人民法院，申请就广东南天司法鉴定所的鉴定意见进行补充鉴定,并请求改判支持其全部诉讼请求。
省人民医院亦不服一审判决，提起上诉，请求改判省人民医院承担40%的赔偿责任，赔偿费用应扣除徐春兰等五人已经报销的医疗费用799724元。
二审法院确认一审法院查明的事实。另查明，省人民医院在2011年5月7日的开颅手术中，已于术前在手术知情同意书中就手术中可能使用的贵重耗材予以说明。
二审法院认为，关于应否就广东南天司法鉴定所的鉴定意见进行补充鉴定的问题。鉴定是鉴定人运用自己所掌握的科学知识和经验对案件中的专门性问题进行科学分析和识别的活动，其目标在于寻求专业人士对案件中的专门性问题进行专业评价。鉴定意见属于民事诉讼证据，其证明力来自证据的合法性、真实性和关联性。本案在一审先后已四次依法委托并最终做了两次医疗损害鉴定，本案现有鉴定意见已对涉案诊疗行为在医学上的专业问题作了必要的分析和说明，足以为本案判断省人民医院是否构成医疗过错及因果关系是否成立和原因力大小等问题提供依据。虽然广东南天司法鉴定所在本案的鉴定活动存在诸如超期鉴定等瑕疵，但并未发现足以影响鉴定意见真实性和科学性的情节，故对徐春兰等五人进行补充鉴定的申请不予准许。
关于医疗损害责任的认定问题，本案争议焦点在于医疗损害责任比例的认定。在医患双方之间分配医疗损害责任比例，应综合考虑医疗过错、患者原发病自身的医疗风险因素，合理衡量上述因素与医疗损害后果之间的原因力大小关系。基于以下理由，二审认为一审判决省人民医院承担主要责任不当，应予纠正：
关于省人民医院的过错问题。省人民医院将患者胶质母细胞瘤诊断为脑脓肿，属于误诊。该误诊是在患者病情已具备准确诊断胶质母细胞瘤的情况下作出的，省人民医院作为三级甲等医院，该误诊有失合理医疗水准，依法可认定构成医疗过错。省人民医院于2010年12月8日实施的手术因误诊存在不足，但并未直接加重患者原发胶质母细胞瘤的病情，省人民医院的过错给患者造成的直接损害表现为延误治疗时机，即丧失了及时获得正确治疗的机会。该机会损失与患者最终死亡这一后果具有多大的原因力关系，尚需进一步评估。
从医学的科学性方面考察，本案患者的原发疾病及其医疗风险是导致患者死亡的主要原因。如本案鉴定意见所指出，胶质母细胞瘤是星形细胞肿瘤中恶性程度最高的胶质瘤，生长速度快，病程短，70%—80%的患者病程在3—6个月，超过1年者仅10%。该意见与权威医学文献《黄家驷外科学》（第7版）记载基本一致，该文献记载，手术切除肿瘤是该病最基本的治疗，术后加用放射治疗、化学治疗及免疫治疗。但该病术后极易复发，复发时间常在两个月至一年之间。病人平均寿命约为1年，个别可存活3年以上。据此，在合法性假设的情况下，即假设省人民医院在2010年12月8日实施手术前能更为谨慎以致可及时作出准确诊断，省人民医院所能采取的理论上的正确治疗手段，也并不能根本上治愈患者自身的恶性肿瘤。省人民医院过错导致的延误治疗，并未直接导致患者的死亡，也非患者死亡的根本原因。从诊疗行为的不确定性角度考察，即从概率的角度看，省人民医院过错也并非导致患者存活机会显著减少的主要原因。也就是说，即便省人民医院按照理论上要求及时作出了准确诊断并采取正确的治疗措施，患者可避免因胶质母细胞瘤继续恶化而死亡的几率也是相当之低。如将患者原发疾病的重大医疗风险转移由省人民医院负担，缺乏理据，明显有失公正。
关于徐春兰等五人上诉主张省人民医院还存在拒绝治疗等恶意延误治疗的过错，该主张缺乏证据证实，二审不予确认。关于徐春兰等五人上诉提及的告知说明义务问题，二审查明省人民医院已在手术知情同意书中对相关问题予以告知说明，故该主张也不成立。
综上，省人民医院过错并非导致患者死亡的直接原因，也并非导致患者存活机会显著减少的主要原因。本案判断患者原发病胶质母细胞瘤及其医疗风险是导致患者死亡的主要原因，既有医学依据佐证，也符合日常生活经验。据此，省人民医院在本案应负次要责任。一审判决省人民医院负担60%的赔偿责任，将患者原发疾病的重大医疗风险转移由省人民医院负担，有失公允，二审予以纠正。省人民医院上诉请求改判其承担40%的赔偿责任，二审予以支持。
关于赔偿项目问题，一审判决已分项具体论述认定，理由阐述充分，二审予以确认。徐春兰等五人就赔偿项目相关赔偿额度提出的上诉理由，二审不予采纳。至于省人民医院就医疗费提出的上诉问题，徐春兰等五人报销的医疗费，系徐春兰等五人发生医疗费损失后其所在单位给予的福利，省人民医院以报销部分不属于患者损失为由主张其无需赔偿，缺乏理据，二审不予采纳。省人民医院应向徐春兰等五人支付的赔偿款计为，死亡赔偿金、丧葬费、医疗费、护理费、住院伙食补助费等各项费用总额的40％即534643.3元（1336608.2元×40%），以及精神损害抚慰金50000元，共计584643.3元。
关于徐春兰等五人要求省人民医院书面忏悔和赔礼道歉的诉求，于法无据，二审不予支持。关于鉴定费的负担，一审判决根据省人民医院过错确定，并无明显不当，二审亦予以维持。
综上所述，依照《中国人民共和国侵权责任法》第五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条、第三十一条,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，广东省广州市中级人民法院于2015年9月8日作出（2015）穗中法民一终字第2880号民事判决：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2012）穗越法民一初字第561号民事判决第二项、第三项；二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2012）穗越法民一初字第561号民事判决第一项为：广东省人民医院在本判决生效之日起十日内向徐春兰、刘婷婷、刘珊珊、刘煜、刘莹莹支付赔偿款584643.3元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费9034元,由广东省人民医院负担3614元，由徐春兰、刘婷婷、刘珊珊、刘煜、刘莹莹负担5420元。二审案件受理费3286元，由广东省人民医院负担1314元，由徐春兰、刘婷婷、刘珊珊、刘煜、刘莹莹负担1972元。
本院再审确认一、二审查明的事实。
本院再审认为，根据检察机关的抗诉意见和当事人申诉、答辩意见，归纳本案再审的争议焦点是：一、本案是否应当补充鉴定；二、省人民医院在对患者刘德谷治疗中的过错程度及其原因力大小；三、受害方的损失认定。
一、关于本案是否应当补充鉴定的问题。（一）关于鉴定人员资质的问题。广东南天司法鉴定所《法医学司法鉴定意见书》署名司法鉴定人熊某技术职称为主任医师、主任法医师，执业类别为法医临床鉴定、法医病理鉴定，赵某为副主任法医师，执业类别为法医临床鉴定，黄炬为主治医师，执业类别为法医临床鉴定。依照司法部司发通[2000]159号《司法鉴定执业分类规定(试行)》第五条规定，法医临床鉴定为“运用法医临床学的理论和技术，对涉及与法律有关的医学问题进行鉴定和评定。其主要内容包括：人身损伤程度鉴定……医疗纠纷鉴定……等”。鉴定人熊某、赵某、黄某具备法医临床鉴定执业资格，其中熊某还具备临床医学专业高级技术职称。故对徐春兰等五人对鉴定人员资质提出的质疑及主张鉴定过程中应咨询两名以上临床医学专家的意见，本院再审不予支持。（二）关于鉴定程序的问题。徐春兰等五人对广东恒鑫司法鉴定所出具的鉴定意见书提出异议后，一审法院采纳徐春兰等五人提出的重新鉴定申请，经过摇珠确定委托广东南天司法鉴定所进行鉴定，相关鉴定材料已经徐春兰等五人和省人民医院双方质证。徐春兰等五人向一审法院申请鉴定及重新鉴定的申请书中，只是申请法院委托鉴定机构进行医疗损害鉴定，一审法院委托鉴定事项为“医疗损害鉴定”，与徐春兰等五人的申请相符。但该委托事项确实存在过于笼统而不够详细，有欠具体、明确。广东南天司法鉴定所依据本案的委托事项对包括医疗行为是否存在过错，如存在过错，过错与损害后果是否存在因果关系及过错在损害后果中原因力的大小等作出鉴定，并无不当，不存在徐春兰等五人所述的擅自变更委托鉴定事项的情形。（三）关于鉴定结论是否遗漏鉴定事项的问题。徐春兰等五人在一审、二审及本院再审期间，均提出广东南天司法鉴定所出具的鉴定意见书检案摘要和分析说明不全面不完整的意见，要求对省人民医院伪造病理报告的日期、医疗行为是否违反诊疗规范特别是两位主要经治医生的诊疗行为是否违法违规的“重大遗漏事实”进行补充鉴定。就徐春兰等五人提出的问题，一审法院曾发函鉴定机构，广东南天司法鉴定所已对部分相关问题作了答复。本院再审认为，司法鉴定是指在诉讼活动中，鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。医疗损害鉴定对医方的医疗行为是否存在过错以及患方所诉医疗损害结果与医疗过错有无因果关系进行分析、评定和判断，包括确定患者的受损害程度、医疗过错行为与损害结果的原因力等。鉴定意见是基于鉴定人员通过收集物证（包括尸检等）、查阅书证（如病历病案资料等）、听取患方、医方或其他证人陈述等，综合考察整个医疗过程中医方的诊疗、患方配合治疗的行为等因素，依据有关的诊疗规范和标准，作出的分析判断。广东南天司法鉴定所出具的粤南[2014]医鉴字第20231号《法医学司法鉴定意见书》第一部分列明了“送审材料”等基本情况，第二部分“检案摘要”对“简要案情”、“书证摘录”、“听证会”作了简要记载，第三部分根据鉴定材料作综合分析，第四部分是最后的鉴定意见。该报告形式规范完整，从报告上可以看出，鉴定人员对所有的材料，包括徐春兰等五人及其委托代理人所提交的书面意见、患者刘德谷在省人民医院三次住院病历、南方医科大学南方医院住院病历、死亡记录及相关影像学资料已作审查，也听取了医患双方的陈述。鉴定人在此基础上对省人民医院的诊疗行为进行分析，最终作出鉴定意见。徐春兰等五人提出的主张和申请，并没有超出其当时向鉴定机构提出的范围，也没有提供新的鉴定材料。鉴定人分析认为，患者在2010年9月22日第二次入院时，医方根据临床表现、CT、PET检查结果及外院寄生虫抗体监测弓形虫阳性，暂考虑脑脓肿合理，为明确诊断，行开颅病灶活检术符合医疗规范。但由于医方在对刘德谷的治疗过程中病理诊断错误及在MR检查提示脑部恶性肿瘤时，未尽到谨慎注意义务，综合考虑，致在2010年10月11日至2011年4月25日与其他医院会诊之前误诊，导致手术切除不彻底，延误了治疗时机，医方存在的过错与刘德谷死亡的损害后果之间存在一定因果关系。鉴定人已经明确指出医方存在“诊断错误”“未尽谨慎注意义务”“手术切除不彻底”等过错。在对疾病进行诊疗的过程中，医生既要掌握疾病和治疗的普遍规律，又要考虑病人的个体差异，在此基础上不断优化治疗方法、方案、药物剂量、用药途径等，这是一个逐步探索、修正的过程。鉴定人的分析论证过程综合考虑诊疗过程的各种因素，提出最终的鉴定意见。徐春兰等五人认为鉴定人应当对经治医生及其他医务人员的具体诊断细节分别详细鉴定是否符合诊疗规范，缺乏依据。综上，广东南天司法鉴定所的鉴定意见不存在“遗漏重大事项”的情形，对徐春兰等五人提出的补充鉴定申请，本院再审不予准许。
二、关于省人民医院在对患者刘德谷治疗中的过错及其原因力问题。广东南天司法鉴定所的鉴定意见认为，省人民医院的过错和不足主要在于，一是病理诊断存在误诊，二是在2010年11月9日行头颅MR增强扫描提示不能完全排除肿瘤××变，建议复查，医方未予复查，三是在12月2日再次行头颅MR增强扫描，提示考虑恶性肿瘤时，医方仍未予足够重视，组织讨论、结合临床综合考虑。因省人民医院对刘德谷的病情误诊和对MR扫描提示未引起足够重视，手术切除不彻底，延误了治疗时机。医方存在的过错与刘德谷死亡的损害后果之间存在一定因果关系。但胶质母细胞瘤本身恶性程度高，肿瘤生长速度快，病程短，死亡率高，故认为医方存在的过错及患者本身患胶质母细胞瘤在刘德谷死亡的损害后果中属同等因素，其过错比例为41—60%。本案鉴定机构与鉴定人员具备相关资质，鉴定程序合法，广东南天司法鉴定所在其出具的《法医学司法鉴定意见书》中对“鉴定的依据”等事','2018-10-01
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