湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）衡中法刑二终字第26号
抗诉机关湖南省衡东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）段学文，男，1973年9月1日出生，汉族，住衡东县。因涉嫌滥用职权、贪污犯罪，于2013年12月10日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现羁押于衡东县看守所。
辩护人戴运生，湖南惠湘律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）彭彦，男，1982年6月12日出生，汉族，住衡东县。因涉嫌贪污犯罪，于2013年12月10日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现羁押于衡东县看守所。
辩护人康青青，湖南居安律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）柳兰，女，1985年6月8日出生，汉族，住长沙市。因涉嫌贪污犯罪，于2013年12月10日被刑事拘留��同年12月27日被逮捕。现羁押于衡东县看守所。
辩护人侯光耀，广东聚理律师事务所律师。
原审被告人赵某1，男，1959年5月25日出生，汉族，住衡东县。2014年6月5日，因涉嫌贪污犯罪，经湖南省衡东县人民检察院决定，被取保候审。2014年9月10日，经湖南省衡东县人民法院决定，被取保候审。
辩护人向和平，湖南楚云律师事务所律师。
原审被告人董某1，男，1966年11月8日出生，汉族，住衡东县。因涉嫌贪污犯罪，于2013年12月10日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。2014年4月21日，经湖南省衡东县人民检察院决定，被取保候审。同年9月10日，经湖南省衡东县人民法院决定，被取保候审。
辩护人李军，湖南楚云律师事务所律师。
原审被告人赵某2，女，1963年9月21日出生，汉族，住衡东县。2014年4月29日，因涉嫌贪污犯罪，经湖南省衡��县人民检察院决定，被取保候审。同年9月10日，经湖南省衡东县人民法院决定，被取保候审。
辩护人向力钢，衡东县法律援助中心法律工作者。
原审被告人刘某1，，女，1982年7月17日出生，汉族，住衡东县。2010年11月，因犯滥用职权罪，湖南省衡东县人民检察院决定，对其做不起诉处理。因涉嫌滥用职权犯罪，于2013年12月19日被刑事拘留。同年12月26日，经湖南省衡东县人民检察院决定，被取保候审。2014年9月10日，经湖南省衡东县人民法院决定，被取保候审。
原审被告人唐甲，男，1981年8月2日出生，汉族，住衡东县。因涉嫌滥用职权犯罪，于2013年12月19日被刑事拘留。同年12月26日，经湖南省衡东县人民检察院决定，被取保候审。2014年9月10日，经湖南省衡东县人民法院决定，被取保候审。
湖南省衡东县人民法院审理湖南省衡东县人民检察���指控原审被告人段学文、彭彦、柳兰、赵某1、董某1、赵某2、刘某1、唐甲犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、滥用职权罪、对非国家工作人员行贿罪、非国家工作人员受贿罪一案，于二○一四年十二月十五日作出（2014）东刑初字第166号刑事判决。宣判后，湖南省衡东县人民检察院对原审被告人柳兰提出抗诉，原审被告人段学文、彭彦、柳兰不服，提出上诉。本院2015年1月19日受理后，依法组成合议庭，于同年1月30日通知湖南省衡阳市人民检察院查阅案卷。该院于2015年2月28日查阅案卷完毕，本院于同年3月10日公开开庭进行了审理。湖南省衡阳市人民检察院指派检察员吴岱融出庭支持抗诉，上诉人段学文及其辩护人戴运生，上诉人彭彦及其辩护人康青青，上诉人柳兰及其辩护人侯光耀，原审被告人赵某1及其辩护人向和平，原审被告人董某1及其辩护人李军，原审被告人��某2及其辩护人向力钢，原审被告人刘某1、唐甲均到庭参加诉讼。本案经湖南省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定：（一）贪污事实
1、衡东县水运公司系衡东县交通局下属集体企业，由于政策原因造成该公司职工参保时间、社保待遇不同。该公司职工为此多次到省、市、县政府上访。2012年6月16日，衡东县人民政府召开县长办公会议决定，凡水运公司本次纳入社保统筹范围的职工，按每人每月26元标准补交，视同缴费年限的费用。被告人段学文于会后将该情况告知被告人董某1，表示可以解决水运公司职工参保遗留问题，但须按年限每月缴纳26元的视同缴费款。被告人董某1即与被告人赵某1、赵某2商量，并召开职工大会。会议决定，由职工代表向需要解决参保遗留问题的职工收取视同缴费款和协调经费。2012年七八月，该公司职工代表陈某某、吴武松将向180余名职工收取的1995年7月以前工龄每月26元的视同缴费款计667524元存入被告人赵某1账户为6228450800019454213的农业银行卡上。2012年8月10日，被告人段学文安排刘某1开具了一张67.7612万元的水运公司“改制职工整体参保缴费”收款收据，并将该收据复印件交被告人董某1。2012年8月，被告人董某1、赵某1、赵某2先是从被告人赵某1农业银行卡上取出15万元在被告人段学文办公室交给段学文，段学文将该15万元交被告人刘某1保管。2012年8月23日，被告人董某1、赵某2、赵某1从赵某1银行账号为6228450800019454213的农业银行卡上截留67574元存入赵某1银行账号为6228480800879496514的农业银行卡内。不久，被告人董某1、赵某1、赵某2到被告人段学文办公室将存有45万元的卡号为6228450800019454213的农业银行卡交给被告人段学文，并将该银行卡的密码告诉被告人段学文。同时，被告人董某1告诉被告人段学文，他们没有工作经费，已从卡内转走了67574元，要求被告人段学文解决一点工作经费。段学文表态，留下的67574元给他们作工作经费。事后，被告人段学文以衡东县水运公司养老保险费用未交足为由，让刘某1将原开具的水运公司养老金收费收据作废。被告人段学文则将上述赵某1银行卡中的45万元据为己有，用于购买商品房等开支。2013年12月8日，被告人段学文安排其弟段某某将46.6万余元补足至该张赵某1银行卡上。赵某1、董某1、赵某2将截留的67524元，每人分得2万元共计6万元，余款7524元用于水运公司协调开支。
2013年上半年，衡东县水运公司为15名职工补办养老保险，共收取视同缴费款104910元及协调费45000元。被告人赵某1、董某1、赵某2在被告人段学文办公室将上述现金共计149910元交给被告人段学文。段学文当场从中分��赵某1、董某1、赵某2各1万元，将剩余的119910元据为己有，其中视同缴费款为104910元。
案发后，被告人董某1已退还赃款18万元，赵某1已退还赃款6万元，赵某2已退还赃款9万元，检察机关扣押了段某某打入赵某1银行卡的46.6万余元。
2、被告人彭彦于2012年至2013年在担任衡东县社会保险局征缴股股长期间，利用职务便利，伙同被告人柳兰通过虚增社保缴费金额的方法，贪污社保基金506064.2元。2013年初，刘某某找到被告人彭彦，欲将刘雪冰等22名非先锋瓷厂职工以先锋瓷厂职工身份办理社会养老保险。被告人彭彦答应后，将该22人挂靠到先锋瓷厂名下，以先锋瓷厂职工身份办理了社会养老保险，据此测算22人应缴社保金额计506935.8元。彭彦通知刘某某收取该22人的养老保险基金，并要求刘某某将收取的养老保险基金直接交到其手上。被告人彭彦将刘雪冰等22名人员录入电脑系统，并使刘雪冰等22名人员在电脑系统中显示未缴费。同时，被告人彭彦与负责湖南省养老保险基金系统网络维护的被告人柳兰商量，让被告人柳兰帮助修改社保系统后台数据，使刘雪冰等22名人员在电脑中显示已缴费，以达到侵吞刘雪冰等22人养老保险基金的目的。彭彦答应柳兰事成后，会从所收社保金中分15万元给她。刘某某收取22人养老保险基金59.4万元后，通过转账形式转给被告人彭彦51.3万元。彭彦收到该款后，分给被告人柳兰10万元，并承诺以后会再给其5万元。被告人柳兰便通过修改社保系统后台数据，虚增社保金50万元。被告人彭彦则通过银行卡刷卡方式将需缴纳费用的尾数6935.8元交到社保局。后被告人彭彦送给被告人柳兰二个金镯子、二台苹果平板电脑，被告人柳兰以借为由从彭彦手中拿走3万元，余款被彭彦据为已有。2013年11月，在衡东县���力资源和社会保障局纪检部门查处期间，彭彦为掩盖犯罪事实，于同年11月8日通过原先锋瓷厂厂长颜某某，以先锋瓷厂的名义将一笔467536元的资金交入社保基金账户。案发后，被告人柳兰退赃款14.5万元、二个金手镯及二台苹果平板电脑。
（二）挪用公款事实
2012年8月，衡东县水运公司在收齐180余名职工视同缴费款共计66.7万余元后，董某1、赵某1、赵某2从中拿出15万元交给被告人段学文。被告人段学文收取该15万元视同缴费款后交由财务主管刘某1保管。后被告人段学文将其中的10万元从刘某1手中拿出，借给亲戚刘某某做医疗器械生意。刘某某于2014年4月2日将10万元赃款退还至湖南省衡东县人民检察院。
（三）滥用职权、受贿事实
被告人段学文在任衡东县社会劳动保险局局长期间单独或分别伙同该局副局长刘某1、唐甲和征缴股股长彭彦滥���职权擅自为金虎再生资源产业集团有限公司旗下“金虎铜业”、“金宇铜业”减免应缴的养老保险费，为县粮食局减免协保内退人员生活费和应缴养老保险费，为其父母办理养老保险，共计造成国家养老保险基金损失905万余元。段学文还收受衡东县金虎再生资源产业集团有限公司贿赂8万元。其中，被告人段学文滥用职权擅自安排被告人彭彦指使、贿买被告人柳兰为“金虎铜业”、“金宇铜业”减免应缴养老保险费785万余元，为县粮食局减免应缴养老保险费50万余元，造成国家养老保险基金损失计835万余元。被告人段学文、刘某1、唐甲滥用职权擅自为县粮食局减免应缴协保内退人员生活费61万余元，造成国家养老保险基金损失61万余元。具体事实如下：
1、衡东县社保局受衡东县粮食局委托，为衡东县粮食系统协保内退人员发放生活费，发放资金来源系由衡东���社保局动用社会养老保险基金垫付发放。经衡东县社保局和衡东县粮食局结算，衡东县粮食局尚欠衡东县社保局2011年度协保内退人员生活费615918.49元及养老保险费809149.6元。2012年上半年，经衡东县粮食局领导班子成员与被告人段学文、唐字、刘某1和李某某等衡东县社保局领导班子成员及被告人彭彦和谭慧媛等业务负责人多次开会协商。衡东县粮食局提出赞助衡东县社保局43万元工作经费，衡东县社保局为衡东县粮食局减免欠缴的2011年度协保内退人员生活费61万余元和应缴养老保险费50万余元。段学文征求唐甲、刘某1、李某某意见时，唐甲、刘某1均表示协保内退人员生活费61万余元可以减免，但应缴养老保险费不能减免。段学文又询问彭彦是否可以从电脑网络系统后台通过技术手段办成。彭彦表示可以，唐甲、刘某1末表示反对。被告人段学文即安排财务部门为衡东县粮食局减免欠缴的2011年度协保内退人员生活费61万余元。为减免衡东县粮食局应缴养老保险费50万余元，被告人段学文于2012年6月授意被告人彭彦将负责湖南省养老保险基金系统网络维护的被告人柳兰请至衡东县社保局。被告人柳兰在段学文、彭彦的安排下，通过湖南省养老保险基金网络系统后台操作将衡东县粮食局应缴的50余万元养老保险基金篡改成“已缴”状态。段学文于当天送给柳兰5000元好处费。衡东县社保局以报销的方式，用建筑业统一发票从衡东县粮食局报出43万元作为社保局帐外小金库开支。段学文以发放加班费名义，从小金库中列支，分三次发给唐甲、刘某1及李某某和其本人每人每次5000元，发放数额共计6万元。案发后，被告人刘某1、唐甲与李某某于2014年3月21日向衡东县人民检察院退赃计50000元。
2、截止2012年12月，金虎再生资源产业集团有���公司旗下“金虎铜业”、“金宇铜业”二公司应缴2011年1月至2012年12月养老保险费为1516万余元。金虎再生资源产业集团有限公司为少缴、缓缴养老保险费，由公司副总经理周某某找被告人段学文帮忙，要求段学文在缴费基数和比例上给予优惠。2012年下半年，被告人段学文安排被告人彭彦通过社保系统前台修改缴费比例，将“金虎铜业”、“金宇铜业”二公司应缴养老保险费比例由28%下调为20%，导致金虎再生资源产业集团有限公司应缴养老保险费由1516余万元相应降低为1117余万元（违规减少399余万元）。在被告人段学文授意下，被告人彭彦找到被告人柳兰于2013年3月将“金虎铜业”2011年1月至2012年12月欠缴的1996378.2元养老保险费和“金宇铜业”2011年1月至2012年12月欠缴的1867740元养老保险费，通过湖南省养老保险基金网络系统后台操作篡改为“已缴”。为此，被告人段学文于2013年2月收受周某某贿赂8万元。同年3月，彭彦给予柳兰好处4万元。
3、2011年年底至2012年年初，被告人段学文利用其管理衡东县养老保险征缴发放工作的便利，明知其父母段合林、吴某某及其岳父向冬梅不符合湘政办发（2011）12号文件规定的参保条件，仍滥用职权违规为其父母办理参加企业职工基本养老保险。段合林于2012年1月至2014年1月共计领取养老保险金29990.55元；吴某某于2012年1月至2014年1月共计领取养老保险金26424.75元；向冬梅于2012年1月至2014年1月共计领取养老保险金35347.5元，造成国家养老保险基金损失共计91762.8元。
上述事实，有衡东县人力资源和社会保障局东人社党组（2011）5号文件，劳动合同书，粮食局后续缴费人员待转基金明细，赵某2提供的水运公司职工2012年缴纳协调费和视同缴费登记名册详单，衡东县社会劳动保险局的��明，县长办公会议纪要，衡东县交通局出具的关于赵某1、赵娇莲同志任职的批复，企业法人营业执照，吴某某参保相关资料，衡东县社会劳动保险局待遇发放股于2014年8月18日出具的发放工资表，衡东县社保局于2014年2月25日出具的检查情况说明，银行交易明细表，农业银行卡交易明细，衡东县人社局和衡东县社保局、金虎集团调取的记账凭证，省社会保险基金收款收据，关于金虎集团登账的报告，请求缓缴社保金的报告，建筑业统一发票及衡东金恒粮油购销公司粮库维修工程（预）结算清单，湖南省社保保险管理服务局调取的“粮食系统．xls粮食系统应缴已缴记录”和“粮食系统．xls粮食系统财务回款记录”表，衡东县粮食局出具的收款收据，衡东县指标追加（减）通知单、关于请求拨付粮食改制企业职工养老保险及内退、协保人员生活费的报告、粮食局的证明、县财政局2012年预算内计划审核表及与单位对账表，衡东县粮食局调取的党委会会议记录，衡东县社会劳动保险局出具的检查情况说明，户籍资料，到案经过等书证，柳兰电子邮箱里的压缩文件截图，衡东县人民检察院扣押通知书和扣押财物、文件清单，证人沈某、向某某、吴某某、赵某某、周某某、谭某某、龙某某、李某某、黄某某、周某甲、文某某、唐某某、刘某某、颜某某、刘某甲、文某甲、齐某某、罗某某、段某某、胡某某、陈某某等的证言，被告人段学文、彭彦、柳兰、唐甲、刘某1、董某1、赵某1、赵某2的供述等证据证实。
据此，原判认为：被告人段学文身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，个人侵吞或伙同他人侵吞公共财物计614910元，其行为已构成贪污罪；段学文还利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人款项8万元，其行为已构成受贿罪；段学文滥用职权，造成国家养老保险基金遭受重大损失，情节特别严重，其行为构成滥用职权罪；段学文还利用职务之便，挪用公款归个人使用，数额较大，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。被告人彭彦、柳兰利用被告人彭彦职务上的便利，共同非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪；被告人彭彦滥用职权，致使国家财产遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪。被告人彭彦为谋取不正当利益，给予公司工作人员财物，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪；被告人柳兰利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额较大，为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人赵某1、董某1、赵某2伙同被告人段学文贪污公款6万元，其行为均已构成贪污罪。被告人刘某1、唐甲，身为国家机关工作人员，伙同被告��段学文滥用职权，致使国家财产遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪。在被告人段学文、赵某1、董某1、赵某2贪污共同犯罪中，被告人段学文起主要作用，系主犯；被告人赵某1、董某1、赵某2系从犯，应当从轻或减轻处罚。在被告人彭彦、柳兰贪污共同犯罪中，被告人彭彦起主要作用，系主犯；被告人柳兰起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。在滥用职权共同犯罪中，被告人段学文起主要作用，系主犯；被告人彭彦、刘某1、唐甲系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人段学文、彭彦、柳兰犯数罪，应数罪并罚。被告人柳兰不具有国家工作人员身份，主观上没有滥用职权的共同故意，不构成滥用职权罪共犯。指控被告人段学文收受水运公司20万元事实，证据不确实、充分，指控不能成立。根据社区矫正部门出具的《社会调查评估报告》，被告人赵某1、董某1���赵某2认罪、悔罪态度较好，可依法对被告人赵某1、董某1、赵某2宣告缓刑。被告人刘某1、唐甲是从犯，依法可免予刑事处罚。对被告人段学文适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十四条第一款，第三百九十七条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第三百八十六条，第六十九条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条之规定；对被告人彭彦适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款（一）项，第三百九十七条第一款，第一百六十四条第一款，第六十九条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条之规定；对被告人柳兰适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款（一）项，第一百六十三条第一款，第六十九条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十四条之规定；对被告人赵某1、董颖红、赵某2适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款（二）项，第二十五条第一款，第二十七条，第七十二条，第七十三条，第六十四条之规定；对被告人刘某1、唐甲适用《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第三十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人段学文犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产三十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年；犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十八年，并处没收个人财产三十万元。二、被告人彭彦犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产二十���元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处没收个人财产二十万元。三、被告人柳兰犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年。四、被告人赵某1犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。五、被告人董某1犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。六、被告人赵某2犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。七、被告人刘某1犯滥用职权罪，免予刑事处罚。八、被告人唐甲犯滥用职权罪，免予刑事处罚。九、对扣押的8名被告人的非法所得予以没收，上缴国库。扣押的非法所得包括现金l081004元，即：被告人段学文人民币560000元（其中段学文叫其弟段某某打入董某1账户466004元、刘某某所退的10万��）；被告人柳兰人民币145000元、被告人赵某1人民币60000元、被告人董某1人民币180000元、被告人赵某2人民币90000元、被告人刘某1、唐甲等人民币50000元。被告人柳兰的苹果牌平板电脑二台及黄金手镯二只。
抗诉机关认为：原审被告人柳兰明知原审被告人段学文、彭彦为粮食局、金虎铜业、金宇铜业虚增已缴养老保险金系滥用职权行为，会造成国家经济损失，仍为段学文、彭彦完成滥用职权犯罪提供帮助，故其在主观上已与段学文、彭彦形成了滥用职权的共同犯意，客观上亦实施了相应的犯罪行为，其行为已构成滥用职权罪，一审认定其不构成滥用职权罪，属定性错误，应予纠正。一审对柳兰还构成贪污罪等罪名的认定准确，量刑适当，应予维持；对原审被告人段学文、彭彦定罪准确，量刑适当，亦应维持。段学文、彭彦、柳兰的上诉理由及翻供，缺乏证据证���，相关辩解不能成立。对彭彦及其辩护人提供的刘某某收条、证人阳爱国证言，没有其他证据佐证，且与刘某某在侦查阶段及二审期间的证言相矛盾，建议法庭对此作进一步调查，若彭彦再无新证据予以补强，二审应对彭彦关于一审认定的部分贪污款项系个人间借款的辩解理由不予采信。
上诉人段学文及其辩护人提出：1、段学文在主观上没有贪墨水运公司缴纳的视同缴费款的犯罪意图，更没有与原审被告人赵某1、董某1、赵某2形成私分相关款项的共同犯意，客观上也没有侵吞款项的行为，仅挪用过，但在事后已将相应款项补足，故段学文不构成贪污罪；2、段学文没有从金虎铜业周某某处获得8万元，更不存在将相关款项交给彭彦等人的情况，故段学文不构成受贿罪；3、给予粮食局在社保金上优惠，系县长办公会议决定的，是对破产改制企业相关政策的延续，段学文未安排过为粮食局减免应缴费用的事宜。段学文曾安排对金虎铜业、金宇铜业缓缴社保金，未办理为其减免或降低缴费比例，故段学文在处理上述事务中，没有滥用职权的行为。
上诉人彭彦及其辩护人提出：1、对刘雪冰等22人以先锋瓷厂职工身份缴纳的社保金50余万元，因未进入社保系统，尚不能认定为公款，社保局亦不是应退还该款的责任人，且根据彭彦的供述及二审提交的收条、证人阳爱国的证言，该款中有20万元左右系彭彦与证人刘某某之间的个人借款，彭彦实得款项应为35万元，另在整个犯罪过程中，彭彦、柳兰未利用职务之便，故对彭彦应定诈骗罪，一审认定其构成贪污罪不当；2、彭彦给予柳兰好处费系受段学文指使，且该行为隶属于滥用职权犯罪，不应再另定他罪，如需定对非国家工作人员行贿罪，彭彦则是从犯。
上诉人柳兰及���辩护人提出：1、柳兰不是国家工作人员，亦未与彭彦有犯意联络，不应认定其与彭彦是共同犯罪，故一审认定柳兰构成贪污罪错误；2、柳兰的身份不符合滥用职权罪的主体要件，亦没有与段学文、彭彦有共同犯罪的故意，其不构成滥用职权罪，故检察机关的抗诉理由不能成立。
原审被告人赵某1、董某1、赵某2、刘某1、唐甲及赵某1、董某1、赵某2的辩护人均对一审判决认定的事实及定罪量刑没有异议。
经审理查明：2009年8月12日，经衡东县交通局党委研究，书面批复同意衡东县水运公司改制工作委员会推荐赵某1为水运公司经理的决议。同年8月4日，经衡东县交通局研究，书面批复同意衡东县水运公司支部会议推荐赵某2为水运公司党支部书记的决议。2012年6月16日，原审被告人赵某1、赵某2与水运公司副经理、出纳原审被告人董某1商量决定召开职工大会，由职工代表陈某某、吴武松向需要解决参保遗留问题的职工收取视同缴费款和协调经费。同年七八月，陈某某、吴武松将向180余名职工收取的视同缴费款共计667524元存入水运公司经理赵某1账号为6228450800019454213的农业银行卡上。8月10日，衡东县社保局局长上诉人段学文安排主管财务的副局长刘某1开具67.7612万元的水运公司“改制职工整体参保缴费”收款收据，并将该收据复印件交董某1。2012年8月的一天，董某1、赵某1、赵某2从赵某1农业银行卡上取出15万元在段学文办公室交给段学文，段学文将款项交刘某1保管。8月23日，董某1、赵某2、赵某1从赵某1账号为6228450800019454213的农业银行卡上截留67574元视同缴费款存入赵某1账号为6228480800879496514的农业银行卡上后不久，来到段学文办公室将存有450000元视同缴费款的账号为6228450800019454213的农业银行卡及取款密码交给段学文。���某1向段学文表示，他们没有工作经费，已从卡内转走了67574元，要求段学文解决一点工作经费。段学文擅自表态，同意将水运公司未上缴的67574元视同缴费款给他们作为工作经费。事后，段学文以衡东县水运公司视同缴费款未交足为由，要求刘某1将原开具给水运公司的收费收据予以作废的方式将水运公司缴纳的45万元视同缴费款侵吞，用于购买商品房等开支。赵某1、董某1、赵某2则将67524元中的7524元用作水运公司工作经费开支，余款6万元未上交公司入账而予以侵吞，每人分得2万元。
2013年上半年，衡东县水运公司为15名职工补办养老保险，共收取视同缴费款104910元、协调费45000元，共计149910元。原审被告人赵某1、董某1、赵某2在段学文办公室将该149910元交给段学文。段学文从中分给赵某1、董某1、赵某2各1万元，将余款119910元据为己有。段学文在知晓下属彭彦因职务犯罪案发被调查（彭彦于2013年11月被调查）后，于2013年12月8日安排弟弟段某某将46.6万余元存入赵某1银行卡。
二审期间，上诉人段学文亲属主动向本院退缴赃款人民币10万元，上诉人彭彦亲属主动向本院退缴赃款人民币5万元。
上述事实，有衡东县交通局东交字（2009）41号、东交委字（2009）3号批复，衡东县人民政府（2011）3号任命文件，企业法人营业执照，衡东县社保局征缴个账股的证明，县长办公会议纪要、视同缴费名册、明细表，湖南省社会保险基金第04560025号收款收据，赵某1银行卡账户交易记录等书证，证人陈某某、胡某某、段某某、吴武松、刘某1等的证言，原审被告人赵某1、赵某2、董某1、段学文的供述，上诉人段学文、彭彦缴纳赃款的银行转账联等经一、二审庭审查证属实的证据证实。
此外，原判认定的其他事实清楚，证据��实、充分，本院予以确认。
关于抗诉机关的抗诉意见和上诉人柳兰及其辩护人提出的柳兰的身份不符合滥用职权罪的主体要件，亦没有与段学文、彭彦有共同犯罪的故意，其不构成滥用职权罪的辩解、辩护意见，经查，依照刑法规定，滥用职权罪的主体为特殊主体即国家机关工作人员，在刑法及相关司法解释未明确规定该罪在共同犯罪等特殊情况下，非国家机关工作人员亦可成为该罪主体时，根据罪刑法定、刑疑从轻的刑法原则，尚不宜认定非国家机关工作人员能构成该罪的共犯。本案柳兰系为省社保服务局提供电脑网络系统维护服务的私营公司聘用的劳务人员，不具备国家机关工作人员身份，故不宜认定其构成滥用职权犯罪的共犯。抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予支持。柳兰及其辩护人关于柳兰不具备国家机关工作人员身份，不构成滥用职权罪��辩解、辩护意见成立，本院予以采纳。关于上诉人段学文及其辩护人提出的，段学文在主观上没有贪墨水运公司缴纳的视同缴费款的犯罪意图，客观上也没有侵吞款项的行为，仅挪用过，但在事后已将相应款项补足，故段学文不构成贪污罪的辩护意见，经查，原审被告人水运公司经理赵某1、党支部书记赵某2、副经理董某1在将45万元、10.491万元公款即视同缴费款分二次交给身为衡东县社会劳动保险局局长的上诉人段学文后，段学文未将该款上交单位财务，而是采取隐瞒不报，不入账的方式侵吞上述款项并予以消费挥霍，其在下属彭彦案发后，害怕自己的罪行败露，为掩盖犯罪事实，才安排亲属将部分款项交给赵某1，证明上述事实的证据有衡东县社保局征缴个账股的证明，证人陈某某、段某某、刘某1、唐甲等人的证言，原审被告人赵某1、赵某2、董某1及上诉人段学��的供述等证据，以上证据能相互印证，已形成证据链条，足以认定，故段学文利用职务之便贪污55.491万元的意图明显，至案发时，其贪污犯罪行为已经完成，依法应以贪污罪追究其刑事责任。对段学文及其辩护人的上述辩解、辩护意见，本院不予采纳。关于段学文及其辩护人提出的没有与原审被告人赵某1、董某1、赵某2形成私分相关款项的共同犯意的辩护意见，经查，段学文身为衡东县社会劳动保险局局长在水运公司赵某1、董某1、赵某2提出为其公司解决工作经费后，未经正当程序，擅自决定将水运公司应当缴纳的视同缴费款计67574元留给该公司作为工作经费的行为系违纪行为，而非贪墨、分赃行为，现尚无确实、充分的证据证明段学文对该款有利用职务之便非法占有、侵吞的目的，其与赵某1、董某1、赵某2之间亦缺乏犯意联络，故段学文就该款与赵某1、董某1、赵某2之间不构成共同犯罪。赵某1、赵某2的任职是经衡东县交通局批复同意，根据《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第一条（二）项的规定，赵某1、赵某2系国家机关委派到非国有公司从事公务的人员，应以国家工作人员论。赵某1、赵某2伙同董某1在段学文同意将67574元留作公司工作经费后，共同利用职权将该公款中的6万元不上交公司入账而予以隐瞒、侵吞、私分，其行为均已构成贪污罪，赵某1、赵某2、董某1在共同犯罪中均起主要作用，是主犯。一审认定段学文伙同赵某1、赵某2、董某1贪污公款即视同缴费款6万元，在共同犯罪中，段学文起主要作用，是主犯及赵某1、赵某2、董某1起次要作用是从犯不准确，应予纠正，故对该6万元不应计入段学文的贪污犯罪数额。对段学文及其辩护人的该项辩解、辩护意见，本院予以采纳。段学文及其辩护人提出，给予粮食局在社保金上优惠，系县长办公会议决定的，是对破产改制企业相关政策的延续，段学文未安排过为粮食局减免应缴费用的事宜。段学文曾安排对“金虎铜业”、“金宇铜业”缓缴社保金，未办理为其减免或降低缴费比例，故段学文在处理上述事务中，没有滥用职权的行为，经查，段学文及其辩护人的该项辩解、辩护意见，缺乏证据证明，而证明段学文滥用职权为衡东县粮食局减免部分应缴社保金、内退人员生活费和减免“金虎铜业”、“金宇铜业”部分应缴社保金及调低社保金缴纳比例，并授意下属上诉人彭彦请托上诉人柳兰擅自通过省社保网络系统后台操作将衡东县粮食局、“金虎铜业”、“金宇铜业”处于未缴状态的部分社保金篡改为已缴，从而造成国家巨额经济损失事实的证据，除有段学文的多次供述外���尚有衡东县社会劳动保险局出具的检查情况说明，粮食企业结算情况表、养老保险费缴纳表、内退人员生活费结算表，粮食局党委会会议记录，湖南省社保保险管理服务局调取的粮食系统应缴已缴记录、财务回款记录，金虎集团登帐的报告，衡东县社保局分别出具的金虎铜业、金宇铜业养老保险费缴纳情况书证，记账凭证，省社保基金收款收据，省社保服务局调取的书面材料，检查情况说明，周某某银行卡交易明细等书证和证人唐某某、赵清元、黄某某、李某某、周某某、赵某某等人的证言及上诉人彭彦、柳兰，原审被告人刘某1、唐甲的供述等证据证实，上述证据能相互印证，已形成完整的证据链条，足以认定段学文的行为已构成滥用职权罪，且情节特别严重。故对段学文及其辩护人的该项辩解、辩护意见，本院不予采纳。段学文及其辩护人还提出，段学文没有���金虎铜业周某某处获得8万元，更不存在将相关款项交给彭彦等人的情况，故段学文不构成受贿罪，经查，证明段学文接受“金虎铜业”、“金宇铜业”请托，利用职权为“金虎铜业”、“金宇铜业”减免应缴纳的部分养老保险费及调低应缴养老保险费比例后，收受请托公司金虎集团有限公司管理人员周某某给予的8万元贿赂事实的证据确实、充分，足以认定。对段学文及其辩护人的该项辩解、辩护意见，本院不予采纳。上诉人彭彦及其辩护人提出，对刘雪冰等22人以先锋瓷厂职工身份缴纳的社保金50余万元，因未进入社保系统，尚不能认定为公款，社保局亦不是应退还该款的责任人，且根据彭彦的供述及二审提交的收条、证人阳爱国的证言，该款中有20万元左右系彭彦与证人刘某某之间的个人借款，彭彦实得款项应为35万元，另在整个犯罪过程中，彭彦、柳兰未利用���务之便，故对彭彦应定诈骗罪，一审认定其构成贪污罪不当及上诉人柳兰及其辩护人提出的关于柳兰不是国家工作人员，亦未与彭彦有犯意联络，不应认定其与彭彦是共同犯罪，故一审认定柳兰构成贪污罪错误的辩解、辩护意见，经查，彭彦身为衡东县社保局征缴股股长在明知刘雪冰等人不具备办理企业职工社保手续身份条件情况下，利用职务之便将刘雪冰等人挂靠先锋瓷厂，并录入省社保网络管理系统，使刘雪冰等人成为需交养老保险金（应缴养老保险金计506935.8元）的社保对象，其又利用职务便利收取刘雪冰等人缴纳的养老保险金51.3万元，应依规上交社保局财务而不上交，为达到顺利侵吞公款，而又不会被发现及不会因刘雪冰等人举报而被社保局发现的目的，彭彦找到柳兰共谋，由柳兰通过社保网络系统后台操作将刘雪冰等人处于未缴状态的50万元养老保险金篡改为已缴状态，彭彦则将养老保险金尾款6935.8元交至社保局财务的方式，将公款即应上交的养老保险金506064.2元予以隐瞒、侵吞，柳兰分取款项13万元及财物二个金镯子、二台苹果平板电脑。证明上述事实的证据，除有彭彦、柳兰的供述外，尚有大量的书证、证人证言等证据，证据确实、充分，足以认定。在上述犯罪过程中，彭彦利用职务便利隐瞒、侵吞其收取的应当上交的公款的行为，已构成贪污罪。柳兰明知彭彦在实施职务犯罪行为而与其共谋，并为彭彦贪污行为提供帮助，从中分取款物，其虽不具备国家工作人员身份，但根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条，即“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”，柳兰已构成贪污罪共犯，应以贪污罪追究刑事责任。彭彦关于指控其贪污数额中的20万元系他与证人刘某某之间个人借款的辩解意见及为支持该辩解于二审期间提交的其母证人阳爱国的证言均与证人刘某某在侦查阶段、二审期间的证言相矛盾，而证人刘某某关于彭彦在被调查期间，为掩盖犯罪事实，曾向他借款十余万元的证言，能得到彭彦在二审期间的供述及其提供的刘某某收条印证，故彭彦关于贪污数额中有20万元系与刘某某私人借款的辩解尚不能成立。综上，对彭彦、柳兰及其辩护人的上述辩解、辩护意见，本院不予采纳。彭彦及其辩护人提出，彭彦给予柳兰好处费系受段学文指使，且该行为隶属于滥用职权犯罪，不应再另定他罪，如需定对非国家工作人员行贿罪，彭彦则是从犯，经查，对于彭彦给予柳兰好处费是否系段学文指使及该款是否系段学文交给彭彦，证据尚不确实，故对彭彦及其辩护人关于给予柳兰好处费系受段学文指使的辩解、辩护意见，本院不予采纳。段学文伙同彭彦滥用职权为“金虎铜业”、“金宇铜业”二公司减免欠缴养老保险金过程中，为完成滥用职权犯罪，彭彦向柳兰请托修改湖南省养老保险基金网络系统数据，并送给柳兰4万元。彭彦滥用职权行为及为完成滥用职权向柳兰行贿行为，分别构成滥用职权罪和对非国家工作人员行贿罪，行贿行为与滥用职权行为之间系手段与目的牵连，属牵连犯，在刑法及相关司法解释对此没有特别规定及明确规定情况下，根据罪刑法定、刑疑从轻的刑法原则及牵连犯的定罪处刑原则，应择一重罪从重处罚。其滥用职权罪属情节特别严重情形，依法在三年以上七年以下有期徒刑幅度内量刑，而对非国家工作人员行贿罪，依法在三年以下有期徒刑或者拘役幅度内量刑，故就彭彦的上述行为应按重罪即滥用职权罪一罪从重处罚，而不再另定对非国家工作人员行贿罪，并与之并罚。一审对彭彦上述行为定对非国家工作人员行贿罪和滥用职权罪，并予以并罚，违背了牵连犯的处刑原则，属适用法律错误，应予纠正。对彭彦及其辩护人提出的一审对彭彦定滥用职权罪后，不应再定对非国家工作人员行贿罪的辩解、辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为：上诉人段学文身为衡东县社会劳动保险局局长，利用职务之便，在收取集体企业衡东县水运公司上缴的公款即视同缴费款554910元后不上交，予以隐瞒、侵吞、挥霍，其行为已构成贪污罪。段学文利用职务便利将衡东县社保局10万元公款挪用借给其亲属从事经营活动，其行为已构成挪用公款罪。段学文伙同其下属彭彦、刘某1、唐甲滥用职权为衡东县粮食局减免应缴纳内退人员生活费61万余元，还伙同彭彦滥用职权减免衡东县粮食局应缴纳的养老保险金50余万元，并为此送给为省社保服务局社保网络电脑系统提供维护服务私营公司聘用的劳务人员上诉人柳兰5000元，柳兰接受请托后，擅自将衡东县粮食局处于未缴纳状态的50余万元养老保险金篡改为已缴状态，以上共计造成国家经济损失111万余元；段学文接受金虎再生资源集团公司的请托，与下属彭彦共同滥用职权，通过调低养老保险金缴纳比例和直接减免的方式，为该集团公司下属“金虎铜业”、“金宇铜业”二公司减免了应缴纳的巨额养老保险金，造成国家养老保险基金损失共计785万余元，段学文为此收受金虎再生资源集团公司管理人员周某某贿赂8万元，彭彦还为此送给柳兰4万元，柳兰接受彭彦请托后，擅自将“金虎铜业”、“金宇铜业”二公司在省社保网络电脑系统中处于未缴纳状���的386万余元养老保险金篡改为已缴状态；段学文明知其父母及岳父不符合企业职工养老保险参保条件，而滥用职权为他们参保，共计造成国家养老保险基金损失9万余元。段学文、彭彦的上述行为已构成滥用职权罪，且情节特别严重，段学文还另构成受贿罪；刘某1、唐甲的上述行为构成滥用职权罪；柳兰的上述行为构成非国家工作人员受贿罪。彭彦身为衡东县社保局征缴股股长与柳兰共谋，利用彭彦的职务便利，柳兰提供帮助的方式隐瞒财务，将收取的应上交财务的公款50余万元予以侵吞、私分，二人的行为均已构成贪污罪。原审被告人赵某1、赵某2身为衡东县交通局委派到衡东县水运公司从事公务的人员与公司副经理、出纳原审被告人董某1共谋，分别利用各自的职权隐瞒、侵吞衡东县社会劳动保险局返还水运公司的公款即工作经费6万元，并予以私分，三人的行为均已构成贪污罪。对段学文应以贪污罪、挪用公款罪、滥用职权罪、受贿罪并罚；对彭彦应以贪污罪、滥用职权罪并罚；对柳兰应以贪污罪、非国家工作人员受贿罪并罚。刘某1、唐甲与段学文、彭彦就违规减免衡东县粮食局内退人员生活费61万余元构成滥用职权共同犯罪，段学文在共同犯罪中起主要作用是主犯，彭彦、刘某1、唐甲均起次要作用，是从犯。彭彦与段学文分别就违规减免衡东县粮食局内退人员生活费61万余元、应缴养老保险金50余万元和违规减免“金虎铜业”、“金宇铜业”二公司应缴养老保险金785万余元构成滥用职权共同犯罪，段学文在共同犯罪中起主要作用是主犯，彭彦起次要作用是从犯。彭彦与柳兰构成贪污共同犯罪，彭彦在共同犯罪中起主要作用是主犯，柳兰起帮助作用是从犯。段学文贪污数额巨大，应予严惩，但考虑到一审对其多认定的贪��犯罪数额6万元应从总额中核减及二审期间，其有主动退缴贪污罪赃款的悔罪表现，可酌情对段学文贪污罪在一审量刑基础上从轻处罚。彭彦贪污数额巨大，应予严惩，但鉴于其二审期间有主动退缴贪污罪赃款的悔罪表现，及一审错误认定其构成对非国家工作人员行贿罪，致适用法律不当，应予纠正的情况，可依法对彭彦在一审量刑基础上从轻处罚。柳兰是贪污罪从犯，能主动退缴分别在贪污犯罪及非国家工作人员受贿犯罪中分取、收受的款物，可依法对其贪污罪减轻处罚、对非国家工作人员受贿罪从轻处罚。刘某1、唐甲认罪、悔罪态度较好，能主动退缴违法所得，且是从犯，可依法免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十四条第一款，第三百八十五条第一款，第三百九十七条第一款，第三百八十六条，第三百八十三���第一款（一）项、第二款，第六十九条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）、（三）项，第二百二十六条第一款及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百二十六条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：
一、驳回抗诉和上诉人柳兰的上诉及上诉人段学文、彭彦的部分上诉，维持湖南省衡东县人民法院（2014）东刑初字第166号刑事判决中对上诉人柳兰，原审被告人赵某1、董某1、赵某2、刘某1、唐甲的判决和对本案涉案财物、非法所得、赃款、赃物的判决；
二、维持湖南省衡东县人民法院（2014）东刑初字第166号刑事判决中对上诉人段学文受贿罪、挪用公款罪、滥用职权罪的判决及贪污罪的定罪部分和对上诉人彭彦滥用职权罪的判决及贪污罪的定罪部分；
三、撤销湖南省衡东县人民法院（2014）东刑初字第166号刑事判决中对上诉人段学文贪污罪的量刑部分及决定执行的刑期的判决和对上诉人彭彦贪污罪的量刑部分及对非国家工作人员行贿罪、决定执行的刑期的判决；
四、上诉人段学文犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产人民币三十万元与原判受贿罪刑罚有期徒刑六年、挪用公款罪刑罚有期徒刑二年、滥用职权罪刑罚有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处没收个人财产人民币三十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月10日起至2029年12月9日止。）
五、上诉人彭彦犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币二十万元与原判滥用职权罪刑罚有期徒刑一��六个月并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处没收个人财产人民币二十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月10日起至2024年12月9日止。）
六、继续追缴上诉人段学文贪污罪赃款人民币17.491万元（已缴纳10万元）和上诉人彭彦贪污罪赃款人民币356064.2元（已缴纳5万元），责令段学文因滥用职权使其亲属非法获取的赃款人民币91762.8元予以退赔，上述款项上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 梁晓亮
审判员 杨丹慧
审判员 李雁宾
二〇一五年七月九日
书记员 庞湛玉
打印责任人：梁晓亮校对责任人：庞湛玉附本案适用的法律条款如下：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……
第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
……
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》
第三百二��六条人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉的，第二审人民法院不得对其他同案被告人加重刑罚。
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利、侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十四条第一款国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过3个月未还的，是挪用公款罪，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百九十七条第一款国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第三百八十六条：对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产','2018-09-26
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