甘肃省定西市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)定中民三终字第255号
上诉人(原审被告)中铁七局集团第一工程有限公司（以下简称中铁七局一公司）。
法定代表人徐正杰，该公司董事长。
委托代理人杨海滨，该公司项目部职工。
被上诉人(原审原告)罗俊章，农民。
委托代理人李明举，四川同方正律师事务所广元分所律师。
被上诉人(原审被告)深圳市建工劳务有限公司（以下简称深圳市建工公司）。
法定代表人杜××，该公司总经理。
上诉人中铁七局集团第一工程有限公司因劳务合同纠纷一案，不服岷县人民法院(2015)岷民二初字第81号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，2011年9月16日，梁××以南宁市华园建筑安装工程总公司第六建筑分公司第九工程处的名义与原告签订了古子山隧道工程施工合同，原告罗俊章以该隧道二衬班负责人身份承包该隧道二衬班劳务。该工程实际是由中铁七局一公司承建，其劳务由南宁市华园建筑安装工程有限总公司第六建筑分公司于2010年7月1日与被告中铁七局一公司签订承包合同施工，合同显示工程范围和具体工作内容为古子山隧道截止合同签订之日的剩余工程量暂定1300延米（开挖及支护1269延米，二衬1385延米），后双方又于2013年7月15日终止了合同。同日，被告深圳市建工公司与被告中铁七局一公司签订《古子山隧道工程承包合同》，工程范围及具体工作内容同于前述南宁市华园建筑安装工程有限总公司第六建筑分公司与被告中铁七局一公司签订的承包合同。原告罗俊章以该隧道二衬班负责人身份承包的该隧道二衬班劳务由梁××以南宁市华园建筑安装工程有限总公司第六建筑分公司第九工程处的名义转包的，深圳市建工公司对此认可。并在工程劳务完工后，原告与深圳市建工公司梁××于2011年11月17日进行了劳务费结算，共产生劳务费309740元，后梁××于2011年11月18日给付原告罗俊章10万元，约2013年9月10日前给付3万元，余179740元未付。后双方商定，该笔劳务费由中铁七局集团第一工程有限公司直接给付原告罗俊章，深圳市建工劳务有限公司于2013年9月10日出具了证明一份，但此商定并未经得中铁七局集团第一工程有限公司的认可。此后，原告多次要求被告给付，因中铁七局一公司一直欠着深圳市建工公司工程款未付，深圳市建工公司也一直未给付原告罗俊章。原告遂起诉至法院，要求判令二被告支付原告劳务费179740元，第一次庭审中原告表示放弃利息请求，本案诉讼费用由被告承担。
另查明，本院于2015年3月18日向被告中铁七局一公司送达了诉状副本、应诉通知、举证通知、第一次开庭传票等材料，由其三标一工区综合部副部长杨海兵收取。同时，第二被告深圳市建工公司的上述材料也由杨海兵代收。2015年4月2日，二被告在中铁七局兰渝三标项目部就深圳市建工公司提出的年底等工资、政策性停工复工后因主材未能及时进场误工等遗留问题签订了补充合同，并达成最终结算协议，梁××同时出具了“梁××结算说明”，显示“截至2015年4月2日，项目部与梁××队伍经商谈，工程量结算为103104974元，各种扣款合计为68393873元，最终计价款为34711101元，项目部已付梁建队伍工程款31268680元，现应付工程款3442421元，返还质保金、履约金、安全风险金、劳动竞赛奖后项目部应付梁××队伍工程款8370321元”。双方并于2015年4月30日签订了付款协议书，约定1、首次支付日期为2015年4月30日前支付150万元，由甲方监督支付民工工资；2、第二次支付时间为2015年5月15日支付150万元；3、第三次支付时间为2015年6月15日支付100万元，该三次支付必须经乙方（深圳市建工公司）与其欠款方沟通后，由乙方的欠款方出具承诺书后支付，并将支付款金额在承诺书中说明。以上支付共计400万元，用于支付乙方所欠民工工资，外欠机械费用；4、后期欠款的支付方式和支付金额由乙方与中铁七局一公司协商后解决。乙方有杜××、梁××的签名。在此期间，之前由杨海兵代收的本院送达被告深圳市建工公司的诉状副本、应诉通知、举证通知、第一次开庭传票等材料全部送交于梁××。但深圳市建工公司第一次开庭并没有出庭。后本院于2015年5月28日向被告深圳市建工公司在深圳市的注册地址再一次邮寄送达了诉状副本、应诉通知、举证通知、开庭传票等材料，2015年6月18日邮件被退回。本院又于2015年6月25日在中铁七局一公司兰渝三标项目部与梁××通电话，确定第一次送达的应诉通知等材料已收到，并对欠原告罗俊章劳务费的事实无异议，同时向其告知了其转普裁定及第二次开庭时间。第二次开庭被告深圳市建工公司仍然没有出庭。
认定上述事实的证据有工商登记信息单、古子山隧道工程施工合同、劳务费结算单、证明、调查笔录、当事人陈述、补充合同、最终结算协议书、梁××结算说明、付款协议书、电话记录等。
原审认为，被告中铁七局集团第一工程有限公司承建兰渝铁路古子山隧道工程，将其剩余劳务部分先转包给南宁市华园建筑安装工程有限总公司第六建筑分公司。梁××以南宁市华园建筑安装工程有限总公司第六建筑分公司第九工程处的名义与原告签订了古子山隧道工程施工合同，原告以该隧道二衬班负责人身份承包该隧道二衬班劳务并最终完成了该劳务，后中铁七局一公司又与南宁市华园建筑安装工程有限总公司解除了合同，以同样工程内容转包给被告深圳市建工劳务有限公司，但深圳市建工公司并没有与原告重新签订合同，而是认可原告的劳务，并在劳务完工后与原告进行了劳务费结算以及给付了部分劳务费，视为承继了南宁市华园建筑安装工程有限总公司第六建筑分公司的工程内容。虽然分包行为属于违法分包，但工程竣工后，原告罗俊章与被告深圳市建工公司进行了劳务费结算，中铁七局第一公司亦明知此行为违法而没有阻止，视为对此行为的默认。依据法律规定，被告深圳市建工公司应依合同约定及时全额支付原告罗俊章劳务费。其欠付劳务费的行为构成违约，依法应承担一定的违约责任。同时被告中铁七局一公司作为中标方将自己承建的工程转包他人，依法应在欠付劳务费范围内承担一定的连带责任。且梁××于2015年4月2日出具的“梁××结算说明”中有“梁××队伍”字样，而原告罗俊章正是与梁××签订的古子山隧道工程施工合同。虽然被告中铁七局一公司与原告罗俊章没有直接的合同关系，但原告罗俊章以古子山隧道二衬班负责人身份实际完成了古子山隧道二衬班的劳务，被告深圳市建工公司对此事实是认可的，之所以没有支付，就是因为被告中铁七局一公司迟迟没有付清被告深圳市建工公司工程款，被告中铁七局一公司对此具有不可推卸的责任，故原告罗俊章诉请法院判令二被告连带支付其劳务费179740元的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。对其放弃利息请求的表示，本院予以准许。被告中铁七局一公司基于与原告没有任何合同关系为由不予连带支付原告劳务费的辩解理由因不符合法律规定，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告深圳市建工劳务有限公司支付原告罗俊章劳务费人民币179740元（限判决生效后10天内付清）。二、被告中铁七局集团第一工程有限公司承担上述款项的连带支付责任。如果当事人未按本判决指定的期限履行金钱给付义务时，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3894元由被告深圳市建工劳务有限公司负担。
宣判后，中铁七局集团第一工程有限公司不服，上诉称：一、原判由上诉人承担连带偿还劳务费责任明显错误。（一）上诉人与被上诉人深圳市建工公司之间曾签订过合同，上诉人与被上诉人罗俊章之间未签订过合同，不存在合同关系，也不存在劳动用工关系。（二）被上诉人深圳市建工公司与被上诉人罗俊章之间商定的内容并不构成债权转让，若构成债权转让也需通知作为债务人的上诉人，故该商定的内容无效。二、本案中上诉人无任何过错，原判由上诉人对涉案劳务费承担连带责任无任何依据。（一）上诉人只是将中标工程中部分劳务分包给被上诉人深圳市建工公司，并不存在违法转包的行为。（二）上诉人与被上诉人深圳市建工公司之间的债务应由被上诉人深圳市建工公司向上诉人主张，被上诉人罗俊章无权代替被上诉人深圳市建工公司向上诉人主张。请求撤销原判第二项，依法改判上诉人对被上诉人罗俊章的179740元劳务费不承担连带支付责任。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
罗俊章、深圳市建工劳务有限公司服判未答辩。
二审查明的事实及认定事实的证据与原审一致，本院予以确认。
本院认为，2010年7月1日上诉人中铁七局集团第一工程有限公司承建兰渝铁路古子山隧道工程，并为该工程设立了项目部。其将部分劳务分包给南宁市华园建筑安装工程有限总公司第六建筑分公司，梁××以南宁市华园建筑安装工程有限总公司第六建筑分公司第九工程处的名义与被上诉人罗俊章签订了古子山隧道工程施工合同，将该隧道工程的二衬劳务分包给被上诉人罗俊章。后上诉人与南宁市华园建筑安装工程有限总公司第六建筑分公司终止了施工合同。合同终止后上诉人又将该劳务分包给被上诉人深圳市建工劳务有限公司，双方又重新签订了合同，被上诉人罗俊章仍以该隧道二衬班负责人身份进行施工并完成了合同约定的工程，对被上诉人罗俊章所完成的劳务被上诉人深圳市建工劳务有限公司予以认可，且工程完工后双方进行了劳务费的结算。对结算的劳务费被上诉人深圳市建工劳务有限公司应及时给付，其未给付劳务费已构成违约，依法应承担一定的违约责任。据一审调取的上诉人与被上诉人深圳市建工劳务有限公司形成的最终结算协议书、付款协议书及证人证言证实，上诉人与被上诉人深圳市建工劳务有限公司就合同约定的工程已进行了结算，并制定了付款计划，上诉人至今欠被上诉人深圳市建工劳务有限公司劳务费400多万元，作为工程的承包方，上诉人应按付款计划支付被上诉人深圳市建工劳务有限公司所欠的劳务费。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，上诉人应在欠付工程款的范围内对被上诉人罗俊章承担付款的责任，故原判由被上诉人深圳市建工劳务有限公司支付被上诉人罗俊章劳务费179740元并由上诉人承担连带给付责任的处理并无不当。综上，原判认定事实清楚，处理正确。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费3894元，由上诉人中铁七局集团第一工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王瑞芳
审判员 张亚玲
审判员 何光凯
二〇一六年五月二十四日
书记员 赵雯萱