甘肃省清水县人民法院
民 事 判 决 书
(2017)甘0521民初630号
原告:张银虎，男，1973年11月6日出生，住清水县。
委托诉讼代理人:戴襄宝，天水都茂律师事务所律师。
被告:天水天祥新型建材股份有限公司清水分公司，住所地清水县永清镇西关村。
法定代表人:任根昌，该公司总经理。
委托诉讼代理人:刘德龙，该公司经理
委托诉讼代理人:张润洲，甘肃昊泰律师事务所律师。
原告张银虎与被告天水天祥新型建材股份有限公司清水分公司（以下简称天祥建材清水分公司）追偿权纠纷一案，本院于2017年9月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张银虎及其委托诉讼代理人戴襄宝、被告委托诉讼代理人刘德龙、张润洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张银虎向本院提出诉讼请求：1.要求天祥建材清水分公司承担张银虎为其垫付的李玉芳死亡赔偿金等各项费用239800元；2.案件受理费由天祥建材清水分公司承担。事实与理由：张银虎于2017年承建陇东乡金台寺舞台，李玉芳（生前为清水县陇东乡丰台村吴湾组村民）受雇于张银虎从事相关工作。同年7月20日下午，天祥建材清水分公司工作人员在操作商砼车打灰时，李玉芳协助天祥建材清水分公司进行操作，因天祥建材清水分公司工作人员操作不到位，保护措施不到位，致李玉芳从4.6米的高架上跌落，因抢救无效死亡。事故发生后，因天祥建材清水分公司推脱责任，李玉芳亲属要求张银虎赔偿各项损失，为了让死者早日入土为安，更为了平息死者家属的情绪，张银虎遂先行赔偿李玉芳亲属各项损失23万元，并垫付后续丧葬费用9800元。2017年8月1日，该23万元赔偿款已全部支付给死者亲属。本案系因天祥建材清水分公司高空不当作业引起的人身损害赔偿，高空作业又称为高处作业，天祥建材清水分公司作为从事高空活动的主体，其行为具有高度危险性，为了更好的地保障公众的人身安全及财产安全，《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任，”即从事高空活动的经营者应承担无过错责任，本案不存在受害人故意或不可抗力的情形，故天祥建材清水分公司应承担全部赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。为此，现张银虎提起诉讼，请依法判处。
天祥建材清水分公司辩称：首先，事实方面：1.死者李玉芳系张银虎的雇员，受雇于张银虎从事相关工作，由张银虎支付劳动报酬，与天祥建材清水分公司无任何事实上以及法律上的关系。2.天祥建材清水分公司在张银虎承包的陇东乡金台寺舞台从事混泥土浇筑工作，其工作人员正确操作商砼车打灰，因该项工作具有极强的专业性和技术性，根本不需要其他无关的非专业人员进行辅助工作，更何况天祥建材清水分公司并没有授意或者要求死者协助进行操作。既然李玉芳作为张银虎的雇员，就应该在张银虎的指示和监督下完成其相应的劳务活动，而该项具体的劳务活动具有固定性和单独性，不存在工作范围重合的事实，即张银虎诉称“李玉芳协助天祥建材清水分公司进行操作”的事实不存在。3.张银虎诉称“因天祥建材清水分公司相关工作人员操作不当，保护措施不到位，致使李玉芳从4.6米的高架上跌落”。首先，天祥建材清水分公司认为，工作人员是否存在违法操作不当的失误，张银虎无任何证据证明，天祥建材清水分公司也认可死者李玉芳是从4.6米的高架上跌落的事实，这与天祥建材清水分公司的工作人员是否操作商砼车打灰不当无任何因果关系。其次，在施工过程中，天祥建材清水分公司的工作人员曾主动要求对方施工人员进行安全防护，佩戴安全保障装备，但遗憾的是对方施工人员拒绝了其合理要求，最后未采取任何保护措施。4.从施工现场看，作为承包商和施工方的张银虎对施工钢架既未安装安全防护网，也未进行任何的防护措施，仅仅简单的搭建了供工作人员站在上面施工的简易装置，而且对于施工人员包括死者李玉芳也未配备任何安全保护设备，这才是导致李玉芳死亡的直接原因。其次，法律规定方面：1.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”明确了雇主承担无过错责任，第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任”。现张银虎作为没有相应资质的承包人，应与发包人承担连带赔偿责任，在无法证明天祥建材清水分公司存在过错的前提下，天祥建材清水分公司不承担任何赔偿责任。2.张银虎诉状中陈述理由也是适用了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。该法律的适用前提是必须有足够的证据证实造成死者人身损害的原因是由天祥建材清水分公司所致，但现有证据，包括张银虎提供的所有证据均不能证实死者的死亡系天祥建材清水分公司工作人员在浇筑混凝土时所致。综上，请依法驳回张银虎的诉讼请求。
张银虎围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1.死者李玉芳的身份信息与户籍证明，证明死者的身份是农村居民；2.赔偿协议书1份，证明张银虎与死者家属达成23万元赔偿协议；3.收条1份，证明协议约定的赔偿金已履行到位；4.太平间的花费清单1份(金额9800元)，证明支付死者丧葬费用情况。天祥建材清水分公司对上述证据的真实性认可，但以与其没有关系为由不认可该证据。其中太平间花费清单1份，经本院调查核实，确系李玉芳丧葬费实际支出，予以采信。张银虎提交的上述证据来源合法，客观真实，能够证实其为此次事故支出的费用情况，予以采信。
张银虎申请证人鲁某某出庭作证称，其系张银虎的雇员，其证实在2017年7月20日下午4时左右，其作为现场负责施工人员，在陇东乡金台寺舞台浇筑混凝土时，由天祥建材清水分公司的泵车向舞台的柱子上浇筑混凝土，张银虎从清水县雇佣了两个经常打灰的工人专门按泵车的泵管，在浇筑的过程中，泵管摆了一下，将李玉芳从架上打了下去。鲁某某当时也站在李玉芳跟前。张银虎对证人鲁某某的证言认可。天祥建材清水分公司认为泵车在泵送商砼时，肯定是要移动的，李玉芳是专门扶泵管的，必须要有安全注意义务，且李玉芳是为张银虎工作，与其没有关系为由不认可证人证言。鲁某某虽为张银虎的雇员，但其证言还原了事发现场的基本情况，真实有效，予以采信。
张银虎申请证人朱某某出庭作证称，其系张银虎的雇员，事发时在边梁上加固顶子，离李玉芳有6至7米的距离，李玉芳是如何掉下去的他不知道，他听到“砰”的一声知道李玉芳掉下去了。张银虎认可朱某某的证言。天祥建材清水分公司以证人未看清事件的发生为由不认可证人证言。该证人并未亲眼看见事发过程，但其证言的真实性应予认可，故对证人朱某某的证言予以采信。
天祥建材清水分公司提交的证据为：1.现场照片3张，证明现场情况及张银虎未进行安全防护。张银虎以天祥建材清水分公司应当提供施工日志和机械状况，照片模糊看不清为由不认可。2.预拌混凝土买卖合同1份，证明在该合同的第二部分第九条第一款对双方的权利义务有明确的规定，天祥建材清水分公司的义务是将混凝土按照合同约定的“在浇筑特殊部位或高空浇筑时，未架设确保施工安全的施工架及防护网，在泵送及施工工程中发生安全事故由甲方承担全部责任及给乙方造成损失或导致乙方责任的，甲方应当向乙方赔偿”。张银虎认为该合同样式为格式合同条款，加重对方责任，天祥建材清水分公司在施工时应考虑双方的安全，且天祥建材清水分公司的泵车操作人员操作不规范，泵管将死者李玉芳打落地下，其应当承担责任为由不认可该合同。天祥建材清水分公司的现场照片，能够反映现场概况，客观真实，予以采信。关于天祥建材清水分公司提供的预拌混凝土买卖合同，因本案双方当事人仅为口头协议，没有签订书面的合同，故合同的相关条款对本案双方当事人不具有约束力，不予采信。
根据张银虎陈述，天祥建材清水分公司答辩，举证、质证及本院认证，确认如下案件事实：
张银虎于2017年承揽修建清水县陇东乡金台寺舞台，并与天祥建材清水分公司达成口头协议，由天祥建材清水分公司为其承建的清水县陇东乡金台寺舞台供应混凝土。2017年7月20日下午4时左右，天祥建材清水分公司的泵车在陇东乡金台寺的舞台工地上泵送商砼时，因泵管的摆动，将张银虎的雇员李玉芳从施工架上碰落地面，造成经抢救无效死亡的事故。后张银虎与死者家属达成23万元的赔偿协议，并承担了后续丧葬费用9800元，于2017年8月1日全部履行了该协议。此后，张银虎多次找天祥建材清水分公司协商赔偿未果，遂诉至法院。
本院认为：追偿权是法律给予付出一定义务的人一种经济上请求补偿的权利，该权利基于一定的前提基础法律关系而产生。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案的争议焦点有二：
一、关于张银虎与李玉芳家属达成的赔偿协议与天祥建材清水分公司的关系。张银虎与李玉芳家属达成23万元赔偿协议，未得到天祥建材清水分公司的认可及追认，依据合同相对性原则，该协议的效力只及于张银虎与李玉芳家属之间，不及于协议外第三人。关于死者李玉芳的具体损失有：死亡赔偿金，按照甘肃省上一年度农村居民人均纯收入7457元/年的标准计算20年为149140元；丧葬费，按照甘肃省上一年度职工月平均工资标准4962.4元（59549元/年÷12月）的标准计算六个月为29774.5元；被扶养人生活费，死者李玉芳的父亲李三有于1949年3月2日出生，现年满六十八周岁，被扶养年限计算为12年，死者李玉芳的母亲刘来花于1948年8月16日出生，现年满六十九周岁，被扶养年限计算为11年，二人共需扶养23年，被扶养人李三有、刘来花的扶养义务人有李玉芳、李玉红、李玉田三人，按照上一年度农村居民人均年生活消费性支出7487元/年的标准计算23年除以三人为57400元；李玉芳亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用，该损失客观存在，酌情确定为1万元；精神损害抚慰金酌情确定为2万元，以上赔偿费用合计266314.5元。事故发生后，张银虎与死者李玉芳亲属达成23万元的赔偿协议，并支出后续丧葬费9800元，根据民法自愿原则，权利人可以处分自己的权利，达成和解协议，该协议不违反法律、行政法规强制性规定，对赔偿数额的确定系双方真实意思表示，且已实际履行，张银虎的赔偿费用符合法律规定，故对张银虎赔偿李玉芳家属239800元予以认可，其依法行使追偿权的数额以实际支出239800元为准。
二、本案中天祥建材清水分公司是否为高空作业。天祥建材清水分公司基于买卖合同为张银虎泵送商砼，其商砼车向4至5米的高空泵送商砼。依据买卖合同原则，其将商砼供应到张银虎工地指定地点即完成买卖合同交付的义务，供货方协助收货方指挥浇筑、泵送、浇筑、振捣等属于建筑施工方的义务。参照《中华人民共和国建筑法》第三十八条规定：“建筑施工企业在编制施工组织设计时，应当根据建筑工程的特点制定相应的安全技术措施；对专业性较强的工程项目，应当编制安全施工组织设计，并采取安全技术措施”。相反，张银虎作为建筑施工方，应对施工采取安全防护措施，因其未提供安全防护措施，作为高空作业的施工方应承担主要赔偿责任。
本案系多因一果损害赔偿，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”。作为施工方的张银虎在施工过程中，没有根据具体的施工设置安全防护措施，应对损害后果的发生承担主要责任。天祥建材清水分公司在泵送商砼时，其操作人员操作不当使泵管发生摆动，将李玉芳碰落地面导致事故发生，天祥建材清水分公司应承担次要责任。故双方的责任比例以7:3划分为宜，即张银虎承担239800元的70%为167860元，天祥建材清水分公司承担239800元的30%为71940元。
另外，涉案事故发生后并未通过诉讼途径解决，而是当事人协商进行了处理，受害者是否担责，其责任如何划分等均不属于本案审理范围。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
天水天祥新型建材股份有限公司清水分公司于本判决生效之日起十日一次性支付张银虎71940元。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4898元，减半收取2449元，由张银虎负担1500元，天祥建材清水分公司负担949元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。
审判员 鲁智荣
二〇一七年十月三十一日
书记员 王高强