甘肃省定西市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)甘11民终380号
上诉人(原审被告)：王想莲（又名王艳），女，1983年10月11日出生，汉族，甘肃省陇西县人，农民，住甘肃省陇西县菜子镇旧庄村庙儿岘社。
被上诉人(原审原告)：李兵，男，2005年5月30日出生，汉族，甘肃省武山县人，学生，住甘肃省武山县桦林乡包门村。
法定代理人：雷贵芳（李兵母亲），女，1982年9月21日出生，汉族，甘肃省武山县人，农民，住甘肃省武山县桦林乡包门村。
委托诉讼代理人：袁仲麟，陇西县司法局文峰开发区法律服务所法律工作者。
原审被告：王杰，男，2006年7月3日出生，汉族，甘肃省陇西县人，学生，住甘肃省陇西县菜子镇旧庄村庙儿岘社。
法定代理人：王想莲（又名王艳，王杰母亲），女，1983年10月11日生，汉族，甘肃省陇西县人，农民，住甘肃省陇西县菜子镇旧庄村庙儿岘社。
原审被告：陇西县文峰小学，住所地甘肃省定西市陇西县文峰镇老街。
法定代表人：孙骞，该校校长。
上诉人王想莲因与被上诉人李兵、原审被告王杰、陇西县文峰小学(以下简称文峰小学)教育机构责任纠纷一案，不服陇西县人民法院（2017）甘1122民初2559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。上诉人王想莲，被上诉人李兵法定代理人雷贵芳、委托诉讼代理人袁仲麟，文峰小学法定代表人孙骞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王想莲上诉请求：撤销陇西县人民法院（2017）甘1122民初2559号民事判决，改判由文峰小学承担全部赔偿责任，或发回重审。事实和理由：原判认定事实不清，适用法律错误。1、原判依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条规定认定王想莲未尽到监护责任，是当然的赔偿主体错误。首先，王杰作为限制行为能力人，在上学期间监护权已全部转移给学校，因此，在当时监护人不应当是王想莲，而是学校。其次，王杰在家表现良好，在校发生事故实属意外，王想莲也无法预料，一审认定没有尽到监护责任，判决由王想莲承担赔偿责任不当。2、李兵的的伤情并不能构成十级伤残。据王想莲了解，李兵目前的身体状况良好，不存在十级伤残的事实，故一审判决承担伤残赔偿金无事实依据。3、根据侵权责任法第三十九规定，王杰在学习生活期间，学校具有监护职责，因此，学校理应承担全部赔偿责任。
李兵的法定代表人雷贵芳辩称：王想莲的上诉理由不能成立，请求维持原判。希望案件尽快处理。
文峰小学辩称：王想莲的上诉理由不能成立，请求维持原判。
李兵向一审法院起诉请求：判令王杰赔偿医疗费14192.62元、护理费3670.8元、住院伙食补助费640元、交通费1263.25元、住宿费210元、鉴定费1300元、残疾赔偿金51386元，共计72661.95元，文峰小学承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：李兵与王杰系文峰小学的学生。2017年6月19日，王杰将笔芯投出击中李兵右眼，导致李兵受伤住院，先后经陇西、兰州、西安住院治疗16天后出院，花医疗费14192.62元。李兵的伤经陇西县第一人民医院司法鉴定所鉴定为十级伤残。李兵受伤后文峰小学支付10000元，王杰的家长分文未付。
一审法院认为，公民的生命权、健康权受法律保护。本案所涉事故发生在教育机构，受害人为限制民事行为能力人，立案时将案由确定为“健康权纠纷”不当，应变更为“教育机构责任纠纷”。王杰、王想莲、文峰小学承认李兵在本案中主张其受伤的事实，故对李兵主张的事实予以确认。李兵不满13周岁，属限制民事行为能力人，本起事件发生在王杰执行学校安排其检查学生纪律的过程中，检查学生纪律不属于王杰在学校必须完成的事情。文峰小学对限制民事行为能力的学生执行检查学生纪律时可能发生的危险行为未能及时发现并予以制止，说明文峰小学未尽到教育、管理责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》三十九条“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任”的规定，学校应当对李兵的损失承担主要赔偿责任。王杰已满11周岁，虽属限制民事行为能力人，但对自己的行为后果具有一定的判断能力，从事故的发生过程看，笔芯是经过两次反弹后致伤李兵的，这足以说明王杰当时扔出笔芯的用力很大，应该意识到会对他人造成伤害，其存在疏忽大意的过失。鉴于王杰系未成年人，对危险的认知有限，应当对李兵的损失承担次要赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条第一款“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”的规定，王想莲作为王杰的监护人，未提供证据证实其尽到监护责任，是当然的赔偿主体。关于李兵起诉的各项损失本院综合认定如下：1.医疗费14192.62元，有提供的兰州大学第一医院住院收费票据、门诊票据，陇西县第一人民医院、陇西县第二人民医院门诊收费票据予以证实；2.护理费认定为1835.04元，护理费标准以2016年甘肃省农业在岗职工每天平均工资41861元/年÷365天≈114.69元计算，护理天数从王兵受伤住院之日至出院之日共计16天计算；3.住院伙食补助费认定为640元，以住院天数16天，每天按40元计算；4.交通费1263.25元，各方无异议，本院予以采纳；5.住宿费210元，王兵请求符合实际，本院予以确认；6.残疾赔偿金认定为51386元，王兵十级伤残，各方当事人对王兵长期生活在城市无异议，以2016年甘肃省城镇居民人均可支配收入25693元/年×20年×10%计算；7.鉴定费认定为1300元，有鉴定费票据予以证实。以上1-7项，共计70826.91元。综上所述，李兵的损失应由文峰小学承担60%的责任，王想莲承担40%的责任。李兵主张由王杰承担全部赔偿责任，文峰小学承担连带赔偿责任的意见不当，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第三十二条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、李兵的各项损失共计70826.91元，陇西县文峰小学赔偿42496.15元，王想莲赔偿28330.76元，于判决书生效十五日内付清。二、驳回王兵的其他诉讼请求。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1620元，因适用简易程序减半收取计810元，陇西县文峰小学承担480元，王想莲承担330元。
二审时，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审法院的相同，本院予以确认。
本院认为，王杰不慎致伤李兵的事实，各方当事人均无异议，二审予以确认。王杰侵权时年满12周岁，属限制民事行为能力人，对自己的行为后果具有一定的判断和认知能力，其致伤李兵应当承担一定法律责任。因侵权事实发生在学校，学校疏于管理，对李兵损害的发生具有直接责任，亦应承担相应责任。一审按6：4划分主次责任，由学校承担主要民事赔偿责任，李兵的监护人王想莲承担次要责任，处理并无不当。本案中，王杰虽是直接侵权人，但因其无民事承担能力，根据法律规定，侵权责任应由其法定监护人承担，而王想莲是王杰的法定监护人，因此，赔偿主体应当是王想莲，一审认定并无不当。王想莲上诉认为其不是赔偿责任主体，主张不承担赔偿责任，责任应由校方全部承担的理由不能成立，亦无事实和法律依据，对其请求不予支持。关于李兵伤残等级的认定问题，经审查，陇西县第一人民医院司法鉴定所具有司法鉴定许可证，鉴定人黄永平、任占虎持有司法鉴定执业证，鉴定程序合法，鉴定依据充分，该所出具的《司法鉴定意见书》应当作为认定案件事实的依据，故李兵伤残评定为十级的事实应予确认。王想莲上诉主张李兵不构成十级伤残的理由不能成立，亦无事实依据。
综上所述，王想莲的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1620元，由王想莲负担。
本判决为终审判决。
审判长 王利宏
审判员 魏永红
审判员 王文娟
二〇一八年四月十六日
书记员 武春红