山东省日照市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)鲁11刑终61号
抗诉机关（原公诉机关）山东省日照市东港区人民检察院。
原审被告人于英杰，男，1984年10月7日出生于辽宁省朝阳县，蒙古族，大专文化，务工，住湖北省武汉市武昌区宝安濮园小区*幢****室（户籍所在地：辽宁省朝阳市朝阳县）。2016年7月4日因涉嫌犯诈骗罪被日照市公安局东港分局刑事拘留，同年8月10日被逮捕。
原审被告人王学良，男，1958年7月29日出生于山东省诸城市，汉族，大学文化，无业，住山东省日照市东港区。2016年6月16日因涉嫌犯诈骗罪被日照市公安局东港分局刑事拘留，同年7月22日被逮捕。
辩护人庄会花，山东弘圣律师事务所律师。
辩护人ＸＸＸ，山东弘圣律师事务所实习律师。
日照市东港区人民法院审理日照市东港区人民检察院指控原审被告人于英杰、王学良犯诈骗罪一案，于二○一七年四月五日作出（2016）鲁1102刑初465号刑事判决。日照市东港区人民检察院提出抗诉。本院受理后，于二○一七年四月二十日立案并依法组成合议庭，于同年六月十六日公开开庭审理了本案。日照市人民检察院指派检察员曹阳出庭履行职务。原审被告人于英杰，原审被告人王学良及其辩护人庄会花、ＸＸＸ到庭参加诉讼。审理期间，日照市人民检察院阅卷期限依法从审限中扣除，辩护人申请延期审理一次。现已审理终结。
原审法院认定：2013年6月至2014年8月，被告人于英杰、王学良以帮助他人办理部队现役文职等理由，骗取现金。被告人王学良诈骗作案4起，数额总计人民币168.5万元；被告人于英杰诈骗作案3起，数额共计人民币137万元。具体事实如下：
一、2013年6月，被告人王学良以帮助被害人刘某1的儿子刘鹏办理部队现役文职干部为名，骗取刘某1人民币35万元。
上述事实被告人王学良及其辩护人均无异议，且有中国建设银行转账凭条等书证，证人王某1等人的证言，被害人刘某1的陈述，被告人王学良的供述和辩解等证据予以证实，足以认定。
二、2014年6月，被告人王学良、于英杰以帮助被害人刘某2的女儿办理部队现役文职干部为名，骗取刘某2人民币65万元。被告人于英杰以找关系送礼为由单独骗取刘某2人民币3.5万元。
上述事实，有经庭审质证并采纳的以下证据予以证实：
（一）书证
1、中国农业银行个人结算业务申请书，证实2014年6月19日，被害人刘某2给王学良建行账户转款65万元的事实。同日王学良转给于英杰25万元。
2、于英杰农业银行账户交易明细，证实刘某2分别于2016年4月9日、2016年7月2日，向于英杰6228480291539415419的农业银行账号转账8万元的事实。
3、刘某2提供的2016年文职干部报到调整时间通知，证实刘某2的女儿窦潇收到该通知，报到时间由1月25日改为2月18日，盖有“中国共产党中央军事委员会审计署三分处”公章。
4、解放军湖北省军区函，证实2016年5月24日，湖北省军区政治部保卫处发函称仅凭提供的两个电话号码无法查实机主是否为该部人员，但依据其他线索可以查实的是：该部及下属单位没有叫“于英杰”的军人或职工；该部下属军分区的文职军官均在干休所或医疗、卫生体系工作，没有担任领导秘书的人员。
5、刘某2提供的入伍政治考核采集表、文职干部任免审批表各一份，结合刘某2的证言，可以证实该表格系于英杰为其女儿办理部队文职干部时让其女儿填写的材料。
（二）被害人刘某2的陈述，证实2014年6月，刘某2与朋友吃饭时认识了日照的王学良，王学良称认识人，可以给孩子办理部队现役的文职干部，遂让王学良给其女儿窦潇办理。王学良称需要65万元，并承诺交上钱，7月22日或23日就可以到解放军总后勤部报到成为文职干部。刘某2给王学良转款65万元，王学良让于英杰联系窦潇，给窦潇办理到中国人民解放军总后勤部报到的手续，于英杰让窦潇填了一些表格。后来到了7月23日，承诺的日期已经过了，也未能报到，后王学良、于英杰一直以各种理由拖延时间，并一再保证肯定能办成。2015年底，王学良、于英杰通知刘某2让窦潇到北京报到，刘某2等人到北京后，于英杰以找关系的名义骗取其1.2万元现金，回到家后王学良给刘某2送了一份窦潇的文职干部报到通知，但一直未能成功报到。于英杰以做生意需要资金为由向刘海燕借款5万元，并以给领导送礼为由骗取3万元。于英杰在北京一个宾馆里，为给刘某2的女儿办理文职干部，让其女儿填写一摞表格，填写表格时于英杰说因为部队人员变动，需要重新填写部分资料，还说填表格是为进一步健全其女儿窦潇的部队文职干部档案。
（三）被告人的供述与辩解
1、被告人于英杰的供述和辩解，证实其以给刘某2的女儿找工作的名义，向刘某2要了8.5万元，其中5万元是以借款的名义。
2、被告人王学良的供述和辩解，证实2014年夏天，王学良让于英杰给窦潇办理文职干部未办成。王学良清楚于英杰以前是在犯罪团伙中跟着周斌打杂的，后来脱离了团伙，王学良清楚于英杰没有能力办理军队文职干部，但认为他通过关系可以办成。
以上证据相互印证，足以证实被告人王学良伙同于英杰对刘某2实施诈骗的事实。对于王学良收到65万元的去向，二被告人的供述不能相互印证，应以书证为准。虽然于英杰辩解并未收到任何钱，但根据转账记录，王学良在收到被害人刘某2的65万元以后，在当天即转账给于英杰25万元，且根据被害人刘某2的陈述，其将65万元转账给王学良以后，王学良就让于英杰和其女儿联系办理到中国人民解放军总后勤部报到的手续，故可以看出，王学良在接受刘某2的委托之后，就让于英杰帮忙办理。于英杰通过让窦潇填写办理部队文职干部所需的表格，伪造报到通知等手段，和王学良共同实施骗取刘某2的行为，故二被告人应对65万元共同承担刑事责任。被告人于英杰应对其单独骗取的3.5万元承担刑事责任。关于被告人于英杰辩解的，其是帮窦潇找工作，该辩解和其他证据不能相互印证，不予采纳。
三、2014年8月，被告人王学良、于英杰以帮助被害人秦某的女儿办理军校录取入学为由，骗取秦某人民币40万元。
四、2014年8月，被告人王学良、于英杰以帮助被害人王某2的女儿办理军校录取入学为由，骗取王某2人民币28.5万元。
上述事实有经庭审质证并采纳的以下证据予以证实：
（一）书证
1、被害人秦某的手机照片以及与王学良、于英杰手机短信记录一宗，证实2014年8月至2016年5月，秦某多次发信息询问王学良、于干事办理军事经济学院入学一事，王学良、于干事以各种理由推脱。以及后期王学良、于英杰曾发给秦某写有秦子懿、王玟丹名字的军事经济学院报到通知书、报到卡、回执等图片。
2、湖北省教育厅的复函，证实2016年6月20日，湖北省教育厅复函称，该厅自2014年至今，未曾为山东籍学生秦子懿、王玟丹办理普通高等学校录取手续，未为二人办理普通高等学校转学确认手续。
3、火箭军指挥学院政治部函，证实2016年5月29日，火箭军指挥学院政治部保卫处发函称，经对2014年7月以来入院学员信息进行核查，未发现姓名为秦子懿、王玟丹的学员信息。另该院于2016年1月由“第二炮兵指挥学院”更名为“火箭军指挥学院”。
4、中国人民解放军军事经济学院政治部证明，证实2016年6月14日，军事经济学院政治部保卫处出具证明，经查该院2014年至今未录取过姓名为秦子懿、王玟丹的山东籍学员；日照市公安局东港分局提供的盖有该院公章的二人就读报到卡、报到通知书、学员接收证明等材料均系伪造。
5、银行交易流水、转账凭证等书证，证实秦某给王学良转款20万元，给于英杰转款20万元；王某2给于英杰转款28.5万元。
（二）被害人陈述
1、被害人秦某的陈述，证实2014年7月初，秦某在其女儿秦子懿高考结束后，通过王卫升介绍认识王学良找关系办理上军校的事情，王学良称需要35万元可以从二炮院校转学办理到军事经济学院，并称9月份就能入学。秦某先给王学良打款20万元，9月份上军校的事情未能办好，王学良以各种理由推脱。2015年3月，王学良让秦某、王某2分别带其女儿到军事经济学院报到，秦某等在武汉见到于干事、陈科长，于干事带秦某女儿和王某2女儿去体检并称体检结束后即可以入学，后又以资料需领导签字为名让秦某等先回家。回去后秦某在王学良要求下转给于干事10万元，王学良还是以各种理由推脱。2015年11月，王学良称马上要去报到了，让秦某再次转款5万元给于干事，后王学良短信通知秦某去报到。秦某、王某2等到学校后，王学良又以各种理由推脱未办理。后王学良再次要求秦某转款5万元给于干事，并承诺交钱后一个星期内能收到报到通知书。秦某再次转款5万元，并一直催促王学良，王学良于2015年12月以彩信形式给秦某发送报到卡及录取通知书。2016年1月王学良让秦某带其女儿到武汉录入学籍，确定正月十八开学。于干事、王学良都称入学事情已办理完成，后秦某等准备入学时，于干事、王学良又以各种理由推脱，至今未能办理成功。
2、被害人王某2的陈述，证实2014年7月，王某2通过王卫升联系到王学良为其女儿王玟丹办理上军校一事，王学良称需要35万元费用，先交20万元，剩余15万元入学后再给。8月15日，王某2给王学良打款20万元，王学良称可以办理到解放军军事经济学院。开学后因上军校一直未办理成功，王某2与秦某、王学良等一起到武汉查看上军校的事情办理进展，王学良联系了于干事、陈科长，并称在武汉等两天就有结果，后未办成，其回来后多次催促王学良，王学良以各种理由推脱，2015年3月25日，王学良称事情马上就可以办成，但需要10万元费用，王某2给王学良6.5万元。10月，王学良曾给王某2发送王玟丹被解放军军事经济学院的录取通知，但到2016年1月仍未接到报到通知，王学良又以各种理由推脱。2月20多号，王学良称入学事情已经办好，可以去报到，其女儿与秦某几人到武汉后发现仍未办好，王学良让王某2再打4万元钱，王某2给其打款2万元，王学良至今未能给王玟丹成功办理入学事宜。
（三）被告人的供述和辩解
1、被告人于英杰的供述和辩解，证实2014年7月，王学良找于英杰给秦某、王某2的女儿办理到军事经济学院上学一事，其伪造解放军军事经济学院印章的录取通知书等手续，与王学良共同骗取秦某、王某2费用40万元、28.5万元，后一直找各种理由推脱入学一事，案发前也未能办理成功的事实。
2、被告人王学良的供述和辩解，证实2014年高考结束后，王学良找于英杰给秦某、王某2的孩子办理到解放军军事经济学院上学一事，王学良、于英杰陆续收取秦某40万元，收取王某228.5万元，一直以各种理由推脱，至今未能成功入学。
（四）辨认笔录，证实秦某辨认出于英杰即对其实施诈骗的“于干事”。
同时查明，2016年7月4日，被告人于英杰被公安机关抓获到案，2016年6月15日，被告人王学良被公安机关抓获到案。被告人王学良的家属已经退赔被害人刘某1、刘某2、秦某、王某2的损失，并取得了四被害人的谅解。被告人于英杰的家属主动上缴赃款3.5万元。二被告人已退赔全部涉案赃款。上述事实有抓获经过，和解协议，谅解书，过付款单据等证据予以证实。
本案还有以下综合证据予以证实：
（一）书证
1、受案登记表，证实该案由被害人王某2于2016年4月13日报案至日照市公安局东港分局的事实。
2、立案决定书及强制措施法律文书一宗，证实该案于2016年5月23日由日照市公安局东港分局立案侦查，以及于英杰、王学良被采取强制措施的情况。
3、常住人口详细查询结果，证实被告人于英杰、王学良的身份、住址等基本情况，其具有刑事责任能力。
4、扣押清单，证实侦查机关自于英杰处扣押U盘一个，内有办理报到通知的模版。自王学良处扣押华为手机一部。
5、办案说明、唐晓明等人处理情况说明，证实被告人王学良到案后对其诈骗事实供认不讳，并向侦查机关供述唐晓明、周斌、刘景东等人的犯罪事实。经初步审查，唐晓明、周斌、刘景东等人以办理部队文职干部为名，结伙进行重大诈骗作案嫌疑，涉及众多被害人，涉案金额特别巨大。王学良配合侦查机关辨认确认犯罪嫌疑人唐晓明、周斌、刘景东的真实身份，并提供上述人员通讯方式。公安机关根据王学良提供的嫌疑人通讯方式，将犯罪嫌疑人唐晓明抓获归案。2016年9月27日，日照市公安局东港分局立案对唐晓明等人进行调查，待全案侦查完毕后另行一并起诉。
（二）证人王某1的证言，证实其父亲王学良没有当过兵，家族里没有人在部队服现役、当军官，其未听说过王学良有朋友担任部队干部。2015年6、7月份，王某1得知王学良收钱给他人办理文职干部、上军校的事情，2015年7月6日其代表王学良与秦某、王某2达成和解协议，其父亲给林美宏的孩子办理过上军校或文职干部的事情，其未听说王学良给谁办成过上军校、部队文职干部的事情。
（三）被告人的供述与辩解
1、被告人于英杰的供述和辩解，证实2011年6月，周斌、唐晓明、刘景东、王学良等人在一起商量安排人到部队当文职干部一事，8月份，周斌与于英杰一起到武汉，以月租10万元租用武昌区一部队教育基地，后王学良等人分别带人到此地培训，周斌对学员称培训完毕后就分配到部队当文职干部，培训结束后周斌又给学员发放了伪造的部队报到手续。2011年年底、2012年5、6月份，周斌又组织培训两次，并对培训学员称回去等通知到部队报到。后参加培训的学员没有一人成功到部队当文职干部。2014年5、6月份，王学良称其2012年找人办部队文职干部一直未办理成功，找于英杰帮忙办理，并称办成一个给于英杰5万元。于英杰称办不了部队文职干部，并伪造了司元龙等6人的广州军区文职干部假手续，交给了王学良。
2、被告人王学良的供述和辩解，证实2012年，李萍联系王学良称其有关系能够争取到部队文职干部名额，王学良遂陆续联系给李鑫、孙凯、王坤等办理，并收取了学生家长费用。后李萍的上线唐晓明等人先后组织了三次培训，并称培训完就可以办理上岗。王学良称其看到培训的30多人无一人成为文职干部。2013年五一前后，王学良意识到团伙是在诈骗，但是其已经联系了一些人交钱，心里还在幻想万一办成就没事了，另外每联系一个人其可以获取5万元好处费，其贪图赚这些钱，就继续联系人收钱。
（四）辨认、搜查笔录
1、辨认笔录，证实王学良辨认出于英杰、唐晓明、李慧萍即与其共同诈骗作案的人；唐晓明辨认出王学良、于英杰、周斌、刘京东即与其共同诈骗作案的人。
2、搜查证、搜查笔录，证实侦查人员在犯罪嫌疑人唐晓明住处搜查到其诈骗用的伪造文件，作案用的银行卡。
原审法院认为：被告人于英杰、王学良以非法占有为目的，在没有实际办理能力的情况下，以办理部队现役文职干部、军校录取入学的名义，骗取他人钱款，数额特别巨大，侵犯了他人财产的所有权，其行为构成诈骗罪。被告人王学良自愿认罪，到案后如实供述侦查机关已经掌握和尚未掌握的主要犯罪事实，可以从轻处罚。被告人王学良已经退赔全部赃款，并取得了全部被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。在共同犯罪范围内，被告人王学良已经退赔全部赃款，被告人于英杰亦主动上缴部分赃款，对被告人于英杰可以酌情从轻处罚。被告人于英杰到案后如实供述第三、四起犯罪事实，对该部分可以从轻处罚。被告人王学良到案后，不仅如实供述同案犯共同犯罪事实，另揭发唐晓明等人共同犯罪以外的其他犯罪事实，并已经公安机关查证属实，系立功，可以减轻处罚。二被告人共同实施骗取被害人的行为，二被告人的行为共同保障犯罪行为的顺利进行，不宜区分主从犯。据此，对被告人于英杰依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定；对被告人王学良依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条，《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第五条和《最高人民法院〈关于处理自首和立功若干具体问题的意见〉》第六条第四款之规定，以被告人于英杰犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元。以被告人王学良犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币三十万元。
一审宣判后，日照市东港区人民检察院提出抗诉,抗诉理由如下：1、一审判决认定原审被告人王学良构成立功所依据的证据以及认定王学良全部退赔并取得被害人谅解的相关证据，未经法庭举证、质证，一审判决直接对该证据予以采信，违反法定诉讼程序。2、一审判决认定王学良构成立功，认定事实错误。3、一审判决适用法律错误，导致被告人王学良量刑畸轻。日照市人民检察院支持日照市东港区人民检察院的抗诉意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
本院认为：原审被告人于英杰、王学良以非法占有为目的，在没有实际办理能力的情况下，以办理部队现役文职干部、军校录取入学的名义，骗取他人钱款，数额特别巨大，侵犯了他人财产的所有权，其行为构成诈骗罪。原判定性准确。
（一）抗诉机关关于“一审判决认定原审被告人王学良构成立功所依据的证据以及认定王学良全部退赔并取得被害人谅解的相关证据，未经法庭举证、质证，一审判决直接对该证据予以采信，违反法定诉讼程序”的抗诉理由。经查，第一，“唐晓明等人处理情况的说明”系一审公诉机关庭后提交至原审法院，原审法院依法将该证据交由被告人及辩护人进行了书面质证，是否另行开庭质证不影响证据的效力，不存在违反法定程序的问题。第二，原审被告人王学良退赔被害人秦某、王某2全部赃款，并取得了秦某、王某2的谅解，这部分证据系由公诉机关一审当庭出示，并经被告人及辩护人质证；原审被告人王学良的家属代为退赔被害人刘某2、刘某1的损失，并取得该二位被害人谅解方面的证据，和解的过程系在法院主持下达成，相关退赔协议及谅解书均是双方真实意思表示，且系查证属实，能够作为定案的证据。故一审不存在审判程序违法的问题，抗诉机关的相关抗诉理由不能成立，本院不予采纳。
（二）抗诉机关关于“认定王学良构成立功系事实认定错误”的抗诉理由，经查，原审被告人王学良到案后，不仅如实供述同案犯共同犯罪事实，另揭发唐晓明等人共同犯罪以外的其他犯罪事实，且该部分犯罪事实虽尚未进入审判程序，但是经侦查机关提供的唐晓明的供述、办案说明等证据证实，该线索已经被公安机关查证属实，唐晓明的其他同伙是否到案不影响原审被告人王学良立功情节的认定，原判认定事实准确，故该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。
（三）抗诉机关关于“一审判决适用法律错误，导致被告人王学良量刑畸轻”的抗诉理由，经查，原审判决综合考虑到原审被告人王学良如实供述、立功、积极退赔并取得被害人谅解等情节，对其减轻处罚判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币三十万元，量刑适当，本院不再予以调整。
综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵明佳
审 判 员 姚 艳
审 判 员 胡凤霞
二〇一七年九月十四日
法官助理 王学文
书 记 员 张永乐