安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖13刑终40号
原公诉机关安徽省萧县人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖志远，男，汉族，1991年11月27日出生于福建省安溪县，初中文化，农民，住安溪县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年12月16日被公安机关抓获，次日被萧县公安局刑事拘留，2017年1月23日被萧县人民检察院批准逮捕，当日被萧县公安局执行逮捕。现羁押于萧县看守所。
辩护人周浩，安徽安康律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）廖文灿，男，汉族，1994年6月7日出生于福建省安溪县，初中文化，农民，住安溪县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年12月16日被公安机关抓获，次日被萧县公安局刑事拘留，2017年1月23日被萧县人民检察院批准逮捕，当日被萧县公安局执行逮捕。现羁押于萧县看守所。
辩护人华云山，安徽三联律师事务所律师。
安徽省萧县人民法院审理萧县人民检察院指控原审被告人廖志远、廖文灿犯开设赌场罪一案，于2017年12月6日作出（2017）皖1322刑初481号刑事判决。原审被告人廖志远、廖文灿均不服，分别提出上诉。宿州市人民检察院经阅卷后，提出书面审理意见。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2016年七八月份，被告人廖志远加附近的人微信名为“台湾明某”为微信好友后，进入“时时彩龙虎斗”网络赌博群，后与“台湾明某”商谈后成为其网络开设赌场的代理，负责推广“时时彩龙虎斗”等赌博项目，“台湾明某”许诺以赌博收益的40%与其分成。2016年8月，廖志远邀约被告人廖文灿加入该网络开设赌场的团伙，12月，廖文灿征得廖志远同意后又邀约廖某加入。被告人廖志远伙同廖文灿、廖某（另案处理）等人，先后在廖志远租赁的福建省厦门市冠宏花园和明发半岛浦园一里两个小区的出租房内，利用廖志远提供的数十部手机和多部电脑建立“美人鱼娱乐群”、“美人鱼娱乐商城群”、“026包妹虎群”等几十个赌博群，并使用“天下游”定位软件在全国范围内进行拉人进群后，对进群人员宣称是黄色福利群，发送链接进行“重庆时时彩龙虎斗”、“江苏快三”和“牛牛”等方式网络博彩押注。被告人宣称“重庆时时彩”与官方同步开奖，实际其开奖时间比官方要晚，在“美人鱼”等微信群内被告人自己利用外国手机卡注册多个微信号充当“托”进行赢钱炒作，诱使居住在安徽萧县的侯某，江苏南京浦口区的梁某、毛某，江苏省南通市的田鑫，上海市青浦区的丁凯，安徽省阜阳市颖东区的陈晓东等人进行网络博彩，造成广大博彩人员输钱，并通过户名马某（银行卡号62×××69、支付宝账户131××××9798）、叶某（银行卡号62×××17）进行转账交易，累计收入赌资金额达人民币4638066.79元。期间，“台湾明某”数次分给廖志远人民币8万元；廖志远支付给廖文灿人民币1.4万元。2017年4月21日，侦查机关将扣押的赃款9.15万元缴到萧县财政局。
原判根据物证、书证、安徽世诚会计事务所的经济鉴证报告、马某、侯某等人证言、被告人廖志远、廖文灿供述等证据认定上述事实。
原判认为，被告人廖志远、廖文灿以营利为目的，伙同他人利用电脑、手机在网络上建立微信群，开设赌场组织他人进行赌博，涉案赌资达人民币463万余元，从中抽头渔利人民币8万元，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人廖志远、廖文灿均起主要作用，均系主犯，其中廖文灿系作用相对较小的主犯，且系坦白，可对其从轻处罚。对廖志远依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条，第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》关于网上开始赌场犯罪的定罪量刑标准的第一条第一款第（三）项，关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定第三条第（一）项之规定；对廖文灿依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十四条，第六十一条，第六十二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》关于网上开始赌场犯罪的定罪量刑标准的第一条第一款第（三）项，关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理认定的第三条第（一）项之规定，判决：一、被告人廖志远犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币七万元；二、被告人廖文灿犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元；三、被告人廖志远、廖文灿的违法所得人民币八万元及用于犯罪的赃款、作案工具二十六部手机、四部电脑及手机卡等予以没收，上缴国库（作案工具已扣押于萧县公安局，赃款九万一千五百元已交至萧县财政局）。
廖志远上诉提出，原判认定的犯罪数额中包括其经营微商的收入，应予扣除，其行为不属于情节严重，原判量刑过重。
辩护人的辩护意见和廖志远上诉理由基本一致。
廖文灿上诉提出，他没有提供场所、资金和设备，不构成开设赌场罪。
辩护人的辩护意见是，廖文灿在共同犯罪中系从犯，且能如实供述犯罪事实，建议对廖文灿从轻、减轻处罚。
宿州市人民检察院书面意见为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实相同，有经一审庭审举证、质证的物证、书证、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据予以证实。二审期间，上诉人及其辩护人均未提出新的证据，本院对原判认定的事实和适用的证据予以确认。
对廖志远的上诉理由和辩护人的辩护意见，经查，原判认定本案涉案赌资达人民币463万余元，依据的是安徽世诚会计事务所的经济鉴证报告，客观有据，应予采信。廖志远和辩护人提出原判认定的犯罪数额中包括廖志远经营微商的收入，除廖志远供述外，没有其他证据予以证明，本院不予采纳；廖志远伙同廖文灿开设赌场组织他人赌博，涉案赌资达人民币463万余元，从中抽头渔利人民币8万元，依法应认定为情节严重，原判根据其犯罪事实、犯罪情节以及对社会的危害程度，依法判处其有期徒刑三年六个月，量刑适当。故对廖志远的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。
对廖文灿的上诉理由和辩护人的辩护意见，经查，上诉人廖文灿受廖志远邀约后，积极利用廖志远提供的手机和电脑建立多个赌博群，发送网络博彩链接，与群主聊天教群友下注赌博，并将自己参与赌博赢钱的截屏照片发到网上，以诱骗他人参与赌博，积极拉人进群，后又邀约廖某入伙，其与廖志远已构成开设赌场罪的共犯，没有提供场所、资金、设备不影响其犯罪的成立。在共同犯罪中，廖文灿行为积极主动，应认定为主犯。原判鉴于廖文灿系作用相对较小的主犯，且有坦白情节，依法从轻判处其有期徒刑三年，量刑适当。故对廖文灿的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。
本院认为：上诉人廖志远、廖文灿以营利为目的，开设赌场组织他人进行赌博，情节严重，其行为均构成开设赌场罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，廖志远、廖文灿行为积极主动，均系主犯，其中廖志远作用相对较小，归案后能如实供述主要犯罪事实，有坦白情节，可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵 耀
审判员 徐 莉
审判员 蔡玉良
二〇一八年三月十三日
书记员 武珍珍
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。