广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终5627号
上诉人（原审被告）：广州市市政集团有限公司。住所地：广东省广州市越秀区环市东路***号。
法定代表人：莫远飞。
委托诉讼代理人：陈明礼，广东绅源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谭维松，系公司员工。
上诉人(原审被告)：吴元海，男，1968年6月14日出生，汉族，住江苏省如皋市。
委托诉讼代理人：张颜，广东环球经纬律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：唐昌学，男，1974年12月31日出生，汉族，住四川省仪陇县。
委托诉讼代理人：许小明，广东广信君达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：龙柏辰，广东广信君达律师事务所实习律师。
原审被告：广州市荔湾区旧城改造项目中心。住所地：广东省广州市荔湾区逢源路**楼。
法定代表人：谭博毅。
委托诉讼代理人：黄为光，系公司员工。
原审第三人：广州市建强建筑工程有限公司。住所地：广东省广州市越秀区文德南路*****号***房。
法定代表人：陈耀庆，职务：经理。
委托诉讼代理人：陈尚英，广东蒿梵燊晟律师事务所律师。
原审第三人：颜冬秋，男，1962年10月28日出生，汉族，住湖南省衡南县。
上诉人广州市市政集团有限公司（以下简称市政集团公司）、吴元海因与被上诉人唐昌学、原审被告广州荔湾区旧城改造项目中心（以下简称旧改中心）、原审第三人广州市建强建筑工程有限公司（以下简称建强公司）、颜冬秋建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初2144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组��合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人市政集团公司向本院上诉请求：1、请求撤销一审判决第二项，改判市政集团公司不承担向唐昌学支付任何工程款及利息的连带清偿责任，驳回唐昌学对市政集团公司的全部诉讼请求；2、本案诉讼费用全部由唐昌学承担。事实和理由：市政集团公司认为一审判决存在事实不清，适用法律错误等情形，具体体现如下：一、市政集团公司与唐昌学、吴元海并无合同关系，一审法院判决严重违背了合同相对性原则。2011年9月16日，市政集团公司经合法招投标程序承包发包人旧改中心的案涉工程，并与旧改中心签订合同编号为2011穗市政集团建分（承）字第001-003号三分《广东省建设工程标准施工合同》，其中001号工程合同（标段Ⅰ施工总承包）约定工程规模及内容包括A15-19栋住宅、垃圾收集站、幼儿园等配套建筑等；002号工程合同（标段Ⅱ施工总承包）约定工程规模及内容包括A8-A14栋住宅，地下一层，局部二层，地下部分，地上29-32层，地上部分等；003号工程合同（标段Ⅲ施工总承包）约定工程规模及内容包括A1-A7栋住宅，地下一层，局部二层，地下部分，地上24-31层，地上部分等。市政集团公司在承包案涉工程后，进行依法施工和依法分包。其中与建强公司签订劳务分包合同，与国基建设集团有限公司签订《建设工程专业施工合同》对案涉工程的装修装饰及机电安装工程进行分包。市政集团公司与唐昌学、吴元海并无合同关系。综合本案证据可知，唐昌学与吴元海均无任何证据证明其与市政集团公司有任何合同关系，也无证据证明市政集团公司在工程分包、施工、管理过程中存在过错导致违法分包发生。因此，一审法院直接判决市政集团公司对唐昌学的主张承担连带清偿责任，不仅严重违背了合同相对性原则，也容易纵容违法分包人或违法施工人相互恶意串通，损害市政集团公司的合法权益。二、一审法院认定“尽管市政集团公司主张仅将涉案工程的劳务分包给建强，但是从吴元海实际承揽工程范围和转包给唐昌学实际施工的工程项目来看，均包含在市政集团公司总承包的工程范围内”，这是严重违背事实的。在庭审过程中，市政集团公司已经明确回应和陈述案涉工程的装修装饰和机电安装工程分包给国基建设集团有限公司。但唐昌学、吴元海均对其之间涉及装修装饰和机电安装的内容及款项是否来源于国基建设集团有限公司，既无举证说明，也未能明确回应。尤其是吴元海对于3000多万元差额是否来源于国基建设集团有限公司既无明确说明也未进行合理解释。一审法院仅凭唐昌学与吴元海之间来往的书证、陈述，既未实地调查，也未进行鉴定评估，就认定吴元海实际承担工程范围和转包给唐昌学实际施工的工程项目均包含在市政集团公司总承包的工程范围内，显然依据不足。在市政集团公司明确说明将案涉工程的装修装饰和机电安装工程项目分包给国基建设集团有限公司的情况下，一审法院既无调查吴元海与国基建设集团有限公司之间的资金往来，也不追加国基建设集团有限公司参加本案诉讼以便查清事实，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”显然，一审法院的上述审理方式不符合诉讼规则，根据一审法院的审理来看，一审法院并未追加国基建设集团有限公司作为本案���当事人导致误判，更说明一审法院“应当”追加国基建设集团有限公司作为本案的当事人。三、一审法院认为“对于该3000多万元的差额款项市政集团公司和吴元海均无法做出合理解释和说明”，该认定明显违背了合同相对性原则和证据举证规则，而且对一审法院在庭审中对该问题的庭询也进行了明确的合理的解释和说明，但一审法院在判决中竟予以忽视，显然是错误的。该部分3000多万元差额是在吴元海和唐昌学之间产生，市政集团公司与该两人并无合同关系，对此并不知情。但一审法院将该解释和说明义务由市政集团公司承担，明显是错误和不公平的。根据“谁主张，谁举证”的举证分配责任，一审法院应当将该解释和说明义务由唐昌学和吴元海承担。何况，对于法院调查的该问题，市政集团公司已经明确说明案涉工程除了劳务分包给建强公司外，还将案涉工程的装修装饰和机电安装工程项目分包给国基建设集团有限公司。显然，一审法院仅依据其认为的市政集团公司与建强公司之间劳务费用2400多万元就推算3000多万元差额无法解释，而不依法追加国基建设集团有限公司或让吴元海明确说明款项来源，及未进行深入调查，这显然是错误的。若法院查明吴元海款项的具体来源该款项若涉及市政集团公司的所发包的分包主体的，市政集团公司一直愿意积极配合，以便查明案件真相。四、经法院释明，唐昌学仍不追加建强公司作为被告，也不变更诉讼请求，且在吴元海的3000多万元差额款可能来源于国基建设集团有限公司的情况下，唐昌学仍不追加，显然应当承担败诉的风险。五、市政集团公司并无欠付工程，无需对唐昌学的诉请金额承担连带清偿责任。市政集团公司根据与分包单位之间的合同依约支付工程款，并无欠付的情形���对此建强公司也予以确认。而且，市政集团公司已按合同约定按进度向建强公司支付劳务费24609781.75元，占合同约定费用总额的92.48%。即使根据合同约定总额比较，未付差额也不够一审法院判决吴元海需支付给唐昌学的工程款3035695.2元及利息。显然，一审法院的判决不仅超出了市政集团公司前述所谓欠付金额，而且在连带清偿责任的范围界定上也并未明确在“欠付范围内”承担连带清偿责任，显然违背了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，导致市政集团公司的责任无限扩大，是严重违背前述司法解释的，应当予以纠正。六、市政集团公司并非本案连带责任的适格主体，市政集团公司具备相应资质，经过招投标，旧改中心确认为总承包人，其后的发包及专业分包合同也是合法有效的。其次，建强公���以及国基公司将其分包项目是否交给本案的吴元海，市政集团公司对此不知情。对吴元海与唐昌学之间的合同关系更是不清楚。市政集团公司一直按照合同给建强公司与国基公司支付款项。根据司法解释26条，案涉工程的发包人是旧改中心，市政集团公司是总承包人，不是发包人或违法分包人，故市政集团公司与本案纠纷无关。七、连带责任不能随意适用，市政集团公司与建强公司、国基公司之间的合同是合法有效的，唐昌学与吴元海均不能证明上述关系是不合法的。市政集团公司在一审中已经举证证明案涉工程是分包给建强公司和国基公司，一审法院突破合同的相对性，判决要求市政集团公司承担连带责任没有依据。八、本案遗漏当事人，在一审中，市政公司明确说明分包给国基公司，且也举证证明与国基公司之间的合同关系，一审公司以市政集团公司没有举证，是错误的。本案应当追加国基公司作为当事人。综上，请求法院驳回唐昌学对市政公司的请求。
吴元海答辩称，对市政集团公司的上诉没有意见。
唐昌学答辩称，请求驳回市政集团公司的上诉。1、市政集团公司应当按照一审法院所判决的事项承担相应的付款义务和责任。一审中无论是吴元海还是市政集团公司均确认唐昌学施工的范围和内容均是市政集团公司总包的范围内。市政集团公司将案涉工程无论是劳务还是工程违法进行分包转包，对此存在相应的过错，理应承担相应的过错责任。一审中市政集团公司未能举证将案涉工程由其是唐昌学承建的部分付款完毕，其承担举证不能的责任。关于国基公司，市政集团公司一审中未提交国基公司的任何材料，二审提交的证据清单，其与国基公司签合同是2013年6月，吴元海与唐昌学签署合同的时间是2012年8月，并且唐昌学在2012年10月就已经进场，这两者时间明显不符，不可能唐昌学与吴元海约定的进场时间在前，而国基公司的签署时间在后。与此相同的市政集团公司与建强公司签署合同的时间也是在2012年12月，在唐昌学进场之后，也与正常的事实逻辑不符。因此唐昌学对以上合同的真实性与款项的真实性均存疑，唐昌学不确认。市政集团公司提交的证据中与国基公司的工程名称只是涵盖A10-12栋，唐昌学承建了除了上述还有其他部分，其他部分并未包括在与国基公司约定的范围内，市政集团公司无法证明已向唐昌学或其他承包人支付其他部分的工程款。而且唐昌学认为由于市政公司一审中没有提交上述证据，现提交不能作为新证据。一、二审之中不管是建强公司还是国基公司，由于唐昌学与该两公司没有直接的关系，唐昌学无法根据合同相对应将该两公司列为被��，一审查明建强公司是挂靠方，没有实际的权利义务，唐昌学认为国基公司也是同样的情况，一审也没有必要将该两公司列为当事人。
旧改中心述称，对市政集团公司的上诉没有意见。
建强公司述称，对市政集团公司的上诉没有意见。
颜冬秋述称，对市政集团公司的上诉没有意见。
上诉人吴元海向本院上诉请求：1、请求撤销一审判决，发回重审或者改判驳回唐昌学的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由唐昌学承担。上诉的基本依据：1、吴元海与唐昌学之间的工程量应按建筑面积89154.61平方米结算，据此结算，吴元海不存在拖欠唐昌学工程款（劳务费）的情形，相反，吴元海已向唐昌学超额支付2511634.3元劳务费。2、李某同与唐昌学签订的《西湾路改造地块一期工程A10-12栋地上及地下部分、A5栋地上部分、幼儿园、垃圾站项目劳务分包补充协议书》（以下简称“补充协议”）的行为属于无权代理，对吴元海未发生法律效力，不应作为本案判决的依据或者参考。3、若如唐昌学所述，李某同与吴元海为案涉工程劳务实际发包人，那么，本案应当追加李某同为被告或者追加李某同为本案第三人，但一审法院根本未追加李某同为本案当事人，故属于遗漏当事人，应当发回重审。4、明伟峰作为劳务分包人参与了《建设工程施工劳务分包合同》的签署及履行，即使其同意不向吴元还主张权利，也应当作为本案第三人参与诉讼，故明伟峰未参加诉讼属于遗漏当事人，应当发回重审。事实和理由：一、劳务分包合同约定了案涉工程按建筑面积计算，据此计算，吴元海已向唐昌学超付了工程款2511634.3元，吴元海不存在拖欠工程款的情形，一审法院按投影面积计算工程款属于事实认定错误。1、《���设工程施工劳务分包合同》（下简称《劳务分包合同》）是由吴元海与唐昌学、明伟峰与2012年8月28日签订的，李某同不是合同的当事人，也不是案涉工程的发包方，该合同的履行与李某同无关，唐昌学陈述称李某同与吴元海同为案涉工程劳务实际发包人显属错误。合同约定承包的工程劳务工作范围为A5、A10-12栋（含地下室），劳务报酬按照建筑面积每平方490元的单价计算总价，劳务分包合同签订后，由于增加了幼儿园和垃圾站工程，吴元海与唐昌学、明伟峰口头约定，将每平方米单价增加为570元。2、唐昌学及案外人明伟峰于《建设工程施工劳务分包合同》项下实际完成的工程量为89154.61㎡，按合同约定的建筑面积及相关单价计算，吴元海应向唐昌学、明伟峰支付劳务费（工程款）50818127.7元。现吴元海实际已向唐昌学、明伟峰预支劳务费53329762元，超额支付2511634.3��，由此可见，吴元海不仅未拖欠唐昌学、明伟峰工程款，唐昌学、明伟峰还应将吴元海超额支付的劳务费返还吴元海。二、李某同超越权限与唐昌学签订的补充协议书不对吴元海发生法律效力，李某同的行为不属于表见代理，而属于无权代理，故吴元海无需按照该补充协议书向唐昌学支付工程款。一审法院认为有权代吴元海签署补充协议存在严重错误。1、李某同虽然是吴元海的岳父，但他仅是项目现场管理人员，其与唐昌学于2015年12月14日签署的《补充协议》并未得到吴元海的授权，事后也未得到吴元海的追认，其与唐昌学签署补充协议是其个人行为，补充协议不对吴元海发生法律效力，也不构成吴元海与唐昌学、明伟峰三方签署的《建设工程施工劳务分包合同》的补充协议。吴元海事后得知该补充协议后，立即向法院提起了诉讼，要求唐昌学返还超额支付的款项。2、证人程某并未确认吴元海授权或者委托李某同签署《补充协议》，而且，根据程某的证言可见，其统计的投影面积并不是根据《补充协议》的附件，也不是吴元海与唐昌学之间结算劳务费的依据。故，唐昌学要求按投影面积计算劳务费毫无事实和法律依据。综上，并根据《合同法》第四十八条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”的规定，李某同与吴元海签订补充协议的行为属于无权代理，对被代理人吴元海发生效力，即使需承担相应责任，也应由李某同承担责任。一审法院对此所作认定存在严重错误。三、本案遗漏李某同和明伟峰这两位当事人，应当依法发回重审。1.若如唐昌学所述，李某同与吴元海同为案涉工程劳务实际发包人，那么，本案应当追���李某同为被告或者追加李某同为本案第三人，但一审法院既未追加李某同为本案被告，又未追加其为本案第三人，故属于遗漏当事人。2、同理，明伟峰作为劳务分包人参与了《建设工程施工劳务分包合同》的签署及履行，即使其同意不向吴元海主张权利，也应当作为本案第三人参与诉讼，故明伟峰未参加诉讼亦属于遗漏当事人。综上，根据《民事诉讼法》第一百七十条“原判决遗漏当红四人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”的规定，本案应当发回重审。四、即使劳务分包合同无效，吴元海亦有权参照劳务分包合同的约定将唐昌学未完工的工程委派其他人进行施工，先后所发生的工程款174000元和367960元应当从应付唐昌学的工程款中扣除，一审法院对此所作的认定存在严重错误。即使本案《建设工程施工劳务分包合���》无效，但参考该分包合同第25.4条第4款“发包人安排其职责范围内的工作，若劳务分包人不予执行，发包人有权安排第三方执行，所产生的费用双倍从劳务分包人当期进度款中扣除”以及第5款“若劳务分包人施工质量或进度无法满足业主和发包人提出的要求，而影响总进度计划时，发包人有权委派第三方进场协助施工，直至满足进度为止，所发生的费用将在劳务分包人当期进度款中足额扣除”的规定，吴元海先后为了满足施工质量和进度而支付给案外人王应良等人有关案涉工程的款项174000元和367960元，有权从应付唐昌学的工程款中扣除或者要求其退回，故一审法院对此所作的认定存在严重错误，应予以纠正。五、在吴元海因病住院期间，从未授权其他人单独处理工地的事务。一审将李某同认定为代理人、负责人是不合理的。李某同在补充协议上的签字是无效的��六、一审认定面积的计算方式是错误的。一审按照投影面积计算工程量是错误的。七、一审中对工程完工情况认定存在错误。幼儿园没有进行完工验收。八、一审在证据上认定存在违法情况。综上，请求二审法院查明事实，依法处理。
市政集团公司答辩称，对吴元海的诉请不了解，市政集团公司与吴元海之间没有关系，吴元海所述上诉意见是否属实请求法院核实。
唐昌学答辩称，首先，对于吴元海的上诉请求，请求法院予以驳回。1、一审法院判决双方按照投影面积每平米570元进行结算，有相应的证据予以支持。在一审中唐昌学与李某同在完工后有签署补充协议，实际是完工协议，协议中有约定要按照投影面积进行结算，吴元海的员工程某签署时也在场。程某按照双方的意思表示将投影面积进行确认，投影面积一定是大于建筑面积，本案中投影���积的确认是略高于实际面积。而2015年12月补充协议确认唐昌学已收款90%，根据吴元海提交的支付清单，在2015年12月份吴元海已经支付4900万元，据推算，本案的工程款约5600万元，与按照投影面积计算的5500万元基本一致，说明补充协议的真实性。且该份协议中约定570/平方米，在另案吴元海起诉唐昌学一案中也是明确以570/平方米计算，印证李某同签署补充协议的真实性，也足以证明吴元海对此知情。而关于是否多支付的问题，另案中吴元海起诉多付，但在吴元海起诉至一审法院后，其还继续支付工程款，与正常逻辑不符，其不可能多付。一审判决后，唐昌学与吴元海多次通电话，就有关款项支付情况进行确认。有唐昌学二审提交的录音证据作证吴元海欠款事实。2、关于李某同是否有权签署补充协议的问题，唐昌学认为现有证据足以证明李某同的权限。一审中吴元海确认李某同在2015年后期是担任其代理人负责工程的所有事项，根据唐昌学一审的意见，由其是李某同所经手的支付款项的金额是从2015年2月开始，李某同经手的付款的金额约1200万元，并非吴元海所称的李某同没有相应的权限。且吴元海与李某同有亲属关系，跟证明代理的有效性，在吴元海拖欠工人工资的情况下，此前唐昌学找市政集团解决问题时被要求找李某同，证明李某同是具有代理权限的。3、程某所做的证言以及其签名确认的投影面积真实可信，程某是作为吴元海方的财务结算认为，负责工程开始到结束的结算，程某确认投影面积的时间与双方签署补充协议的时间一致，证明程某的证言的真实性。4、唐昌学承建的工程已经完工，并非吴元海所述的未完工。另案中吴元海起诉称唐昌学承建的工程已经完工只是未配合办理结算。且另案中吴元海也从未表示过唐���学有少做、漏做等违约情形。其所称唐昌学退场后有另行委托人员施工的说法前后矛盾。吴元海另行委托施工的其他工程不在唐昌学承建的范围内。至于唐昌学不安排人员在场，因为工程已经延迟开工，完工之后不可能再增加支出，完工之后不再安排人员在场也是合理的。5、吴元海称要列李某同为本案当事人，唐昌学认为没有依据。主合同是唐昌学与吴元海签署，李某同只是代理签署补充意见，无需列为本案的共同被告。而关于李某同是否应为第三人，李某同在本案中所处的身份不影响本案的实体处理，无需追加为第三人，不存在一审程序违法。6、其上诉状所称应列明伟峰为第三人没有依据，一审时明伟峰也出庭并交相关意见，明伟峰并非案涉工程的实际施工人，一审中其以书面表示权利，本案与其没有关系。
旧改中心述称，坚持一审庭审意见。
建强公司述称，坚持一审庭审意见。
颜冬秋述称，坚持一审庭审意见。
唐昌学向一审法院起诉请求：1.吴元海、市政集团公司立即向唐昌学支付劳务费（工程款）3266242.2元，市政集团公司、吴远海负连带责任；2.吴元海、市政集团公司立即向唐昌学支付逾期劳务费利息（以欠付劳务费3266242.2元为本金，按同期同类银行贷款利率从2016年1月1日计至付清之日）；3.旧改中心在欠付工程价款范围内对唐昌学承担责任；4.吴元海立即退还唐昌学50万元保证金；5.本案诉讼费由吴元海、市政集团公司承担。
一审法院经审理查明：2011年9月16日，经招投标程序，建设单位广州市荔湾区连片危破房改造项目办公室（后变更名称为：广州市荔湾区旧城改造项目中心，即本案被告之一）确定市政集团公司为西湾路地块改造项目一期工程施工的总承包（标��1、2、3）中标单位，三标段中标价分别为578132488.67元、541492998.72元、488488252.6元。2011年12月30日，旧改中心（发包人）经荔发改函[2009]160号文件批准，与市政集团公司（承包人）签订合同编号为2011穗市政集团建分（承）字第001-003号的三份《广东省建设工程标准施工合同》，将地点位于广州市荔湾区西湾路的西湾路地块改造项目一期工程发包给市政集团公司承包建设。其中，001号工程合同（标段Ⅰ施工总承包）约定工程规模及内容包括A15-A19栋住宅、垃圾收集站、幼儿园等配套建筑等；002号工程合同（标段Ⅱ施工总承包）约定工程规模及内容包括A8-A14栋住宅，地下一层，局部二层，地下部分，地上29-32层，地上部分等；003号工程合同（标段Ⅲ施工总承包）约定工程规模及内容包括A1-A7栋住宅，地下一层，局部二层，地下部分，地上24-31层，地上部分等。
建强建筑公司是具有工程建设资质的建筑公司。2012年12月7日，市政集团公司（工程承包人）与建强建筑公司（劳务分包人）签订合同编号为[2012]穗市政集团建分（发）字第047号《建筑工程施工劳务分包合同》约定，市政集团公司将西湾路地块改造项目一期工程标段ⅡA10-A12栋住宅楼（含地下室）主体结构工程施工劳务分包给建强建筑公司，分包范围包括：A10-A12栋住宅楼（含地下室）主体结构工程混凝土工程、脚手架工程、砌筑工程、钢筋工程、模板工程、支顶架工程；提供劳务分包内容包括人工费及施工项目低值易耗品和小型机具等；开始工作期限2012年1月1日至2014年6月18日，总日历工作天数为900日历天；劳务分包采取总价承包方式，劳务报酬共计22119169.3元等等。2012年12月9日，双方签订合同编号为[2012]穗市政集团建分（发）字第046号《建筑工程施工劳务分包合同》约定市���集团公司将西湾路地块改造项目一期工程标段I垃圾收集站、幼儿园主体结构工程施工劳务分包给建强建筑公司；开始工作期限2012年1月1日至2014年6月18日，总日历工作天数为900日历天；劳务分包采取总价承包方式，劳务报酬共计727594.78元等等。2012年12月16日，双方又签订合同编号为[2012]穗市政集团建分（发）字第050号《建筑工程施工劳务分包合同》约定市政集团公司将西湾路地块改造项目一期工程标段ⅢA5栋住宅楼上部建筑（不含地下室）主体结构工程施工劳务分包给建强建筑公司。开始工作期限2012年1月1日至2014年6月18日，总日历工作天数为900日历天；劳务分包采取总价承包方式，劳务报酬共计3448327.61元等等。
另查：2012年8月28日，吴元海（作为工程发包人）与唐昌学、明伟峰（作为劳务分包人）签订《建设工程施工劳务分包合同》约定：工程名称：保障性住房，工程地点：广州市西湾路，分包范围：A5栋、A10-12栋（含地室），提供分包劳务内容：按图纸设计要求及图纸会审记录和有关变更文件、招标文件及资料等的所有劳务工程（从破桩、清土开始包含土建、水、电、装修等所有工种和人工，其中含所有建筑机械、周转材、施工工具及各种耗材和临设，直至业主验收合格方位竣工）；分包工作期限：开始日期约2012年10月，竣工日期约2014年3月，按实际开工日期推进，保证工程竣工验收通过并交付，总日历工作天数为500天；临设、道路、场地等均由劳务承包方施工，发包方不予计费；建筑原材料由劳务承包方负责；劳动报酬计算方式为固定劳务报酬（含办公、施工管理费和所有建筑机械、工具、周转材钢管、扣件、木方、模板以及耗材等，一切土建、水、电、装饰的人工和机械及临水、临电的人工和材料），原材料复试检测费由发包人承担，并按建筑面积每平方米490元的单价计算总价；合同生效即交款150万元诚信违约保证金，基础结构验收合格后退50万元，余款作为违约保证金，待脚手架全部拆除并验收合格后予以退回（到时凭收条退款）；正常施工每月25号前申报当月进度，次月25号付审核总价60%；第一次支付时间为封顶或春节及八月底学生开学付至已完成合格工作量的80%；第二次支付时间为竣工并将房子交付后付至已完成合格工作量的90%；第三次支付时间为业主审计结束后付至已完成合格工作量的95%；保修金5%按规定返还；劳务分包人应确保所完成施工的质量，应符合本合同约定的质量标准。劳务分包人施工完毕，对照验收规范，具备验收条件后，应向工程承包人提交完工报告，通知工程承包人组织业主监理予以竣工验收。全部工程竣工（包括劳务分包人完成工作在内）一经发包人验收合格，劳务分包人对其分包的劳务作业的施工质量不再承担责任，在质量保修期内的质量保修责任由工程承包人承担；全部工作完成，经发包人认可后14天内，劳务分包人向工程承包人递交完整结算资料，双方按照本合同约定的计价方式，进行劳务报酬的最终支付；工程承包人收到劳务分包人递交的结算资料后14天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。工程承包人确认结算资料后按付款约定向劳务分包人支付劳务报酬；工程承包人不按约定核实劳务分包人完成的工程量或不按约定支付劳务报酬，应按劳务分包人同期向银行贷款利率向劳务分包人支付拖欠劳务报酬的利息，并按拖欠金额向劳务分包人支付每日1‰的违约金；本合同属于人工大包干，劳务分包人应配齐整套管理班子，如：现场总负责、技术负责人、预算员、施工员、��量放线、安全、资料、材料保管等等均由劳务分包人负责；所有的施工机械及工具等与发包方无关，劳务分包人自备，其费用包含在合同总价之中；所有的周转材如：钢管、扣件、大板、木方等以及辅材如：铁丝、元钉、拉铆等等与发包方无关，劳务分包人自备，其费用包含在合同总价之中；临设：发包方只提板房及建材，施工由劳务分包人负责，不予计费；办公用品及办公耗材、生活用品等等由劳务分包人负责，不予计费等等。针对唐昌学施工工程内容，吴元海确认除合同约定的A5栋、A10-12栋（含地下室）外，还包括幼儿园、垃圾站工程。
上述合同签订之后，明伟峰退出合同的履行没有实际参与施工。唐昌学主张其从2013年6月开始施工至2015年底完工，并将A5栋地上部分、A10-12栋地上及地下部分、幼儿园、垃圾站工程交付吴元海后退场。吴元海确认唐昌学所述退场的时间，但主张其退场时并没有完成工程项目施工，后续工程是由吴元海委托唐昌学之前部分施工人员以及其他案外人员继续施工完成；A5栋、A10-12栋工程项目已于2017年与市政集团公司、建强公司共同交付给旧改中心，并于同年2月24日完成验收，垃圾站是在同年4月验收，幼儿园至今没有经验收。
唐昌学主要提供以下证据拟证明主张的相关事实：
一、唐昌学（乙方）与李某同（甲方）在2015年12月14日签订的《西湾路改造地块一期工程A10-12栋地上及地下部分、A5栋地上部分、幼儿园、垃圾站项目劳务分包补充协议书》（以下简称：补充协议）和证人程某的证言以及由其制作及签名的《工程明细清单》，拟证明吴元海同意对劳务费用以工程项目的建筑投影面积计价。其中，补充协议约定因2012年8月28日签订的《建设工程施工劳务分包合同》所承包的内容以及范围变动，双方协商一致，达成如下协议：1.劳务费计价方式：按所施工的内容的投影面积计570元/㎡，完成工程量按实结算。地下部分基础层、幼儿园、垃圾站基础层不计；所有的新增项目、变更项目，均不计劳务费；乳胶漆的人工劳务费由甲方承担；2.竣工验收后，交楼给业主时，甲方支付至结算款的97%，余下3%作为质量保修金，项目竣工验收满一年，付清余款……6.本项目已付至乙方总工程款约90%……同日，程某签署了《工程明细清单》，列明对地下室、A5栋、A10栋、A11栋、A12栋、幼儿园、垃圾站的投影面积计算总和为97935.96平方米。此外，程某作为唐昌学方证人陈述其于2012年7月由吴元海和李某同聘请到涉案工程主管预结算工作至2016年12月离职，任职期间前期由吴元海发放工资，后因吴元海负责其他地点项目工程便由李某同发放工资；由���项目内容及范围、施工工期等因素影响，在2015年12月由李某同代表分包方和唐昌学签订上述补充协议，双方签署协议的时候其在场；其根据李某同的指示根据施工图纸制作上述《工程明细清单》并计算工程施工的投影面积。
二、施工图纸一套，拟证明涉案工程投影面积为97935.96平方米。
三、廖东生证人证言（出庭作证）、赵某证人证言（出庭作证）、颜冬秋书面证明，拟证明李某同是涉案工程的实际老板。其中，廖东生陈述其是唐昌学聘请施工的，其施工应得的工程款为9500000元，其中8350000元为唐昌学支付，剩余1150000元由李某同支付了850000元，另300000元至今未付。颜冬秋的书面证明内容为李某同直接安排其对部分工程进行施工，并向其直接支付以下工程款：1.2015年12月9日支付20000元、2.2016年1月1日支付93250元、3.2016年4月6日支付20000元、4.2016年4月15日支付10000元、5.2016年5月27日支付21800元、6.2016年9月21日支付8950元。
针对唐昌学提供的上述证据，吴元海认为：1.对补充协议不予确认。李某同虽然是吴元海的岳父，但是无权代表吴元海对原劳务合同内容作出变更。涉案工程因后期增加了幼儿园和垃圾站项目而由唐昌学和吴元海约定变更单价为每平方米570元，但是按照合同约定仍应以建筑面积计价。2.程某实际上是由吴元海聘请工程人员，从其证言可知李某同签署补充协议的行为没有得到吴元海授权，且其制作的工程明细清单也不是吴元海与唐昌学结算工程款的依据。3.对施工图纸真实性、合法性和关联性予以确认，根据该图纸计算的建筑面积为89154.61平方米。4.对证人证言内容不予确认。市政集团公司、荔湾区旧城改造项目中心及第三人均对唐昌学提供的上述证据表示不清楚或不予确认。
吴元���为了证明已向唐昌学预付工程款53329762元，提供了借支单（125张）及对应款项的明细表（125项）拟以证实。借支单及明细表反映在吴元海处领取工程款项的主要有以下人员：唐昌学（第1-5项、7-41项、43项、48项、51项、59项，合计领取款项50595000元）、王志刚（单独领取第6项款项150000元，其他款项跟唐昌学共同领取）、廖东生（单独领取第47项、57项合计640000元，其他款项跟唐昌学共同领取）、王浩霏（单独领取第44、45、52、53、62、66、67、68、71、72、74、76、77、78、80、81、82、87、93、96、107项款项合计495467元，与林少辉、覃光荣共同领取第42项款项70000元，其他款项与唐昌学共同领取）、颜冬秋（单独领取第49、54、58、60、61、63、64、65、69、73、75、84、85、88、114项款项合计644800元）、覃光荣（单独领取第70、79、83、90、91、92、113项款项合计188600元）、王应良（领取第86、89、94、101、105项款项合计58935元）、藏牛夫、韦德方、刘建春、刘华东、黄成、陈列英、刘云春（上述人员领取的均是第95项之后的款项）。上述125项领款发生的时间从2013年8月30日（第1项）至2017年7月7日（第125项），其中第93、94项领款时间为2016年11月9日。吴元海依据该证据主张因唐昌学在2015年底退场之后没有继续施工，而工程尚未竣工，因此吴元海自行委托唐昌学班组部分施工人员及其他案外施工人员继续施工，并支付了相应的工程款项，也即明细表中第95-125项的款项共367960元；因合同约定吴元海可以委托第三方进场施工，并在劳务费用中扣除相应款项，因此该95-125项的款项367960元应在吴元海应付唐昌学的费用中扣除。
针对上述借支单及明细表，唐昌学质证认为：1.其于2015年12月底完工后撤场，最后领取工程款的时间是2016年11月9日，即明细表中第93项；第95-125项款项是吴元海在唐昌学撤场后另行委托他人施工而支付的费用，与唐昌学应得工程款无关；第1-94项中的第49项（20000元）、54项（93250元）、60项（20000元）、61项（10000元）、65项（21800元）、67项（24612元）、75项（94000元）、85项（8950元）、86项（22120元）、89项（5000元）、90项（20000元）、91项（41000元）、92项（3000元）、94项（20815元）合计404547元的款项经手人均不是唐昌学本人，且款项所涉及项目也不包含在劳务合同范围内，该部分费用是吴元海另行委托其他人员施工完成的，与唐昌学应得款项无关。唐昌学授权领取款项的主要人员有廖东升、王浩霏、王志刚等人。2.借支单显示在2015年2月3日之后支付的款项大部分是李某同签名批准的，合计金额约1500万元，可见李某同与吴元海同为案涉工程劳务实际发包人。
市政集团公司主张已按合同约定按��度向建强公司支付了劳务费24609781.75元，占合同约定费用总额的92.48%，并不存在欠付费用的情况，为此提供了工程款支付申请表及支票存根、发票等拟以证实。建强公司对收款情况予以确认。旧改中心提供了支付凭证、工程发票及计量审批表等证据拟证实其向市政集团公司支付工程款的事实。市政集团公司对收款情况予以确认。
关于建强公司与吴元海的关系，建强公司确认吴元海是其与市政集团公司之间劳务分包合同的执行管理人员，负责现场施工，双方没有签订书面协议；建强公司没有参与现场施工，只是在市政集团公司将劳务费支付给建强公司后，由建强公司提取一定比例的管理费用再根据吴元海的申请予以付款，现已付吴元海款项约2400万元。吴元海确认双方是内部承包关系，但其既不是建强公司在案涉工程的项目经理也不是其分支机构的员工��对建强公司所述付款情况予以认可。
关于施工范围，唐昌学的陈述主要包括了地下室的基础部分，主体结构的土建、水电安装、给排水、外墙贴砖及室内砌墙、批荡和地砖、安装马桶及洗脸盆等项目；唐昌学还提供施工的所有机械、设备和辅材，具体包括塔吊、外脚手架、泵车、电梯、木板木方及文明施工费用等。吴元海对唐昌学所述施工范围及提供工具、材料的情况基本认同，也确认唐昌学施工内容除了劳务承包也兼具工程承包的性质。市政集团公司也确认上述施工项目包含在案涉工程机电及装修项目施工范围内。
关于吴元海与李某同的关系，吴元海确认李某同是其岳父，唐昌学施工后期因吴元海不在工地，便由李某同协助负责工程的相关工作。李某同没有具体权限，都是按照吴元海指示开展工作，相应工程款也是请示吴元海同意后由李某��签名发放的。经一审法院审查及核算，2015年5月1日之后的借支单绝大部分为李某同单独签名审批支付，合计款项约1200万元。
关于颜冬秋的施工范围，其陈述主要为幼儿园1-3层水磨石地面和围墙栏杆，A5、A10-12栋的天花吊顶，该部分工程是从李某同委托的人员处承包的与唐昌学施工内容无关，相应款项也是自己领取的；幼儿园的楼梯项目、厕所地砖、瓷片等项目是直接跟唐昌学承包施工的。
关于保证金，唐昌学主张以现金方式支付吴元海1500000元，现退还了1000000元，但没能提供证据予以证实。
庭审中，一审法院针对唐昌学与吴元海签订的《建设工程施工劳务分包合同》效力进行释明，唐昌学和吴元海均同意合同效力由法院依法认定，唐昌学另表示不变更诉讼请求。
一审法院认为：本案争议的焦点和审查的法律问题主要有以下��个：1.唐昌学、明伟锋与吴元海签订《建设工程施工劳务分包合同》的性质和效力问题；2.唐昌学主张按照涉案工程项目投影面积计算工程款是否有理；3.吴元海是否拖欠唐昌学工程款，如有，拖欠的款项如何确定；4.市政集团公司、吴如海是否应对唐昌学承担责任，责任方式如何确定；5.唐昌学要求吴元海退还保证金500000元依据是否充分。对此，一审法院具体分析如下：
关于焦点1。劳务分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业完成的活动。而本案中，唐昌学、明伟锋与吴元海签订的《建设工程施工劳务分包合同》虽名为劳务分包合同，但无论是合同约定的施工方式、施工方提供建筑机械和材料的内容和范围，还是唐昌学和吴元海确认的实际施工内容和方式，均表明唐昌学和吴元海之间并非劳务分包法律关��，而是建设工程违法分包关系。从承包主体而言，无论是劳务作业还是建设工程施工，承包人必须是依法取得劳务作业资质或建筑施工资质的企业，而唐昌学作为自然人承包工程显然违反了法律的禁止性规定，因此唐昌学、明伟锋与吴元海签订的《建设工程施工劳务分包合同》依法无效。明伟锋虽为签署合同主体之一，但因其在合同签订之后退出履行而没有实际参与涉案工程施工，且也没有在本案中主张权利，因此一审法院认可唐昌学单独主张涉案工程款权利。上述合同虽然无效，但是鉴于涉案工程已交付使用且绝大部分经验收合格，因此唐昌学主张参照合同约定支付工程价款没有违反法律规定，一审法院予以支持。
关于焦点2。唐昌学依据与李某同在2015年12月14日签订的《西湾路改造地块一期工程A10-12栋地上及地下部分、A5栋地上部分、幼儿园、垃圾站��目劳务分包补充协议书》主张按照工程投影面积计算工程款，然而吴元海对此补充协议书不予认可，那么，李某同能否代表吴元海签署该协议书以及该协议书对吴元海是否有约束力便是审查的关键。对此，一审法院认为：首先，吴元海已确认在涉案工程施工后期由李某同代其负责和处理工程的相关工作，该事实与证人程某及第三人颜冬秋所述情况一致，且从李某同单独审批工程款支出的行为来看，更加印证了该事实存在，由此可认定李某同作为吴元海的代理人负责和处理涉案工程相关工作。其次，虽然吴元海主张李某同没有具体权限，都是按照其指示开展工作，相应工程款也是经请示后其同意李某同签名发放的，但是既然为委托代理关系，吴元海却一方面没有向唐昌学明确李某同的受托权限甚至表示没有委托具体权限，另一方面又认可李某同管理涉案工程和进行财物审批工作，这其中包括了聘请程某、颜冬秋等施工和管理人员以及审批支付约1200万元的款项，上述事实证明了吴元海实际上已全权委托李某同负责涉案工程的所有事项。再次，李某同是吴元海的岳父，鉴于其具备上述权限加之存在此亲属关系，唐昌学认定李某同有权代吴元海签署补充协议书，约定变更工程款结算的单价和面积具有合理性。吴元海不能证实唐昌学在此过程中存在恶意和过错，且该补充协议书中约定的结算单价每平方米570元也与吴元海和唐昌学变更约定内容一致，而吴元海又不能对此变更结算标准的约定方式举证说明，因此，一审法院认定双方是基于上述补充协议而作出该变更，唐昌学主张参照该补充协议中关于以工程项目投影面积计算价款的约定结算工程款可予以支持。
至于投影面积如何确定，唐昌学主张按照证人程某根据施工图纸计算后所列的《工程明细清单》计得的面积97935.96平方米为准。对此，一审法院考虑到一方面吴元海对施工图纸没有提出异议，另一方面程某作为吴元海和李某同方聘请的主管工程预结算工作人员，其代表委托方进行的工作应予以确认，因此一审法院认可根据施工图纸计算投影面积为97935.96平方米。
关于焦点3。如上所述，唐昌学可参照补充协议约定计算应得工程价款，同时该协议也约定完成工程量按实结算。本案中，唐昌学以施工图纸作为完成工程量依据，虽然吴元海对该施工图纸计得的投影面积不予确认，但是并没有对该施工图纸作为施工方实际完成工程量的依据提出任何异议，甚至也是确认以该图纸计得的建筑面积作为结算工程价款的依据，由此可见，该施工图纸反映的工程量可认定为唐昌学实际完成工程量。因此，一审法院确认唐昌学实际完成工程量的结算价款应为投影面积97935.96平方米乘以单价每平方米570元，计得总价款为55823497.2元。
关于唐昌学和吴元海之间工程款收支情况，有吴元海提供的的《借支单》及付款明细表为证，唐昌学对此证据没有异议，一审法院对其真实性予以确认。双方对工程款支付主要存在以下争议：1.付款明细表中第1-94项中的第49项、第54项、60项、61项、65项、67项、75项、85项、86项、89项、90项、91项、92项、94项合计404547元的款项是否应计入吴元海已付唐昌学工程款的范围；2.第95-125项合计367960元的款项是否应计入吴元海已付唐昌学工程款的范围。对于第1点，唐昌学以第1-94项中的部分款项反映的工程范围不在其施工范围内以及领取该部分款项的人员不是其指示收款的人员为由主张该部分款项不应列入吴元海已付工程款范围，其中鉴于颜冬秋确认其收取的第49项（20000元）、54项（93250元）、60项（20000元）、61项（10000元）、65项（21800元）、85项（8950元）合计174000元不是代唐昌学领取而是基于为李某同施工所得费用，对当事人该主张吴元海没有提供反证，因此一审法院对唐昌学该部分主张予以确认，该部分款项不应计入唐昌学已收取工程款范围。对于争议款项中的其他部分，一方面唐昌学对其承包施工的具体项目类型及范围没能充分举证说明，对争议款项所指工程内容不在其施工范围内的事实也不能举证证实；另一方面从唐昌学确认的情况来看，其最后领取工程款的时间为2016年11月9日，即明细表中第1-94项工程款的领取均是发生在唐昌学持续领取工程款期间，而该争议款项的领取人颜冬秋、王浩霏、覃光荣也在该期限内领取过其他由唐昌学确认收取的款项，对此情况唐昌学不能举证区分和合理说明，因此对唐昌学关于第1-94项中除颜冬秋确��部分款项外的其他异议一审法院不予采纳，该部分争议款项230547元应计入吴元海已付唐昌学的工程款范围。对于第2点，吴元海已确认明细表中第95-125项款项是其在唐昌学退场后自行委托原班组部分施工人员及其他案外施工人员继续施工而支付的工程款。由于双方签订的施工合同不具有法律效力，因此不能依据该合同关于委托第三方进场施工，并在劳务费用中扣除相应款项的约定计算工程款，而应根据唐昌学实际完成工程量据实结算。如前面分析，唐昌学退场之前完成的工程量和应得的工程款已确定，而第95-125项对应的工程量并非唐昌学的施工内容，也非唐昌学领取的款项，因此该部分款项不应计入唐昌学已收取工程款范围。综合以上分析，可计得吴元海已付唐昌学工程款为53329762-174000-367960=52787802元，尚欠工程款为55823497.2元-52787802=3035695.2元。唐昌学要求吴元海支��该部分工程款和赔偿利息合法合理，一审法院予以支持。鉴于双方对工程款项有争议未作结算而产生诉讼，因此一审法院确认工程款利息应从唐昌学起诉之日即2017年3月14日起按同期同类银行贷款利率计算。
关于焦点4。首先，唐昌学要求旧改中心在欠付工程价款范围内对唐昌学承担责任，而旧改中心作为包括涉案工程项目在内的西湾路地块改造项目一期所有工程的建设单位和发包人，其已向承包人市政集团公司支付了大部分工程款，且唐昌学也没有证据证明旧改中心就涉案工程项目拖欠工程款的事实，因此对唐昌学该请求一审法院不予支持。其次，对于建强公司与吴元海的关系而言，吴元海通过借用建强公司的资质承揽工程，建强公司只收取管理费而不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任，由此可认定双方存在挂靠施工的情形，该做��也为法律所禁止。鉴于吴元海是以自己名义转包工程，且唐昌学没有要求建强公司承担责任，因此一审法院对建强公司应承担的责任不予认定和处理。再次，对于市政集团公司的责任，尽管市政集团公司主张仅将涉案工程的劳务分包给建强公司，但是从吴元海实际承揽工程范围和转包给唐昌学实际施工的工程项目来看，均包含在市政集团公司总承包的工程范围内。而且市政集团公司与建强公司结算劳务费用仅2400多万元，而吴元海转包给唐昌学实际施工造价达5500多万元，对于该3000多万元的差额款项市政集团公司和吴元海均无法作合理解释和说明，市政集团公司也没有证据证明已支付完毕该工程款项，因此市政集团公司应对吴元海欠付唐昌学工程款3035695.2元承担连带清偿责任。
关于焦点五。唐昌学主张以现金方式支付吴元海1500000元，至今仍有500000元为未退还，但没能提供证据予以证实，依法应承担举证不能的责任，因此，对唐昌学退还保证金的请求一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条、第六十四条、第六十六条的规定，作出判决：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，吴元海向唐昌学支付工程款3035695.2元和利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2017年3月14日起计算至付清款项之日止）。二、广州市市政集团有限公司对吴元海欠付唐昌学工程款3035695.2元承担连带清偿责任。三、驳回唐昌学其他诉讼请求。本案受理费37090元，由唐昌学负担10235元，吴元海和广州市市政集团有限公司负担26855元。
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