甘肃省定西市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)甘11民终360号
上诉人（原审被告）：定西祁连山水泥商砼有限公司，住所地：定西市安定区南川开发区新大路。
法定代表人：廖敏武，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ辉，系甘肃正天合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周继斌，系甘肃正天合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：定西市盛汇建筑材料有限责任公司，住所地：甘肃省定西市安定区南川开发区新大路。
法定代表人：李芳芳，系该公司董事长。
上诉人定西祁连山水泥商砼有限公司（简称商砼公司）与被上诉人定西市盛汇建筑材料有限责任公司（简称盛汇公司）联营合同纠纷一案，不服定西市安定区人民法院（2017）甘1102民初1473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
商砼公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回盛汇公司对商砼公司的全部诉讼请求。事实与理由，一、一审判决认定商砼公司与盛汇公司之间达成联营协议及具体联营方式，属于认定基本事实不清。商砼公司与盛汇公司没有联营协议，而盛汇公司提供的证据仅为管理协议的复印件，无法证实双方存在联营关系。二、一审法院仅凭盛汇公司提供的照片与一审法院未告知商砼公司而拍摄的影像资料认定商砼公司使用了盛汇公司的空气压缩机属于认定基本事实不清。三、原审判决认定商砼公司不退还盛汇公司空气压缩机属于认定基本事实不清。商砼公司多次告知、催促盛汇公司将其空气压缩机清场，但盛汇公司拒不清场。
盛汇公司辩称，一审判决正确，应予维持。
盛汇公司向一审法院提出诉讼请求：依法判决商砼公司支付盛汇公司联营财产费用24万元。事实与理由，2013年9月，盛汇公司与商砼公司达成联营合同，双方约定：由盛汇公司投资购进：“螺旋式空气压缩机”一台（价值12万元）及水泥运送罐车1辆（价值50万元），在商砼公司的场内倒运水泥。双方合作至2015年5月，盛汇公司退出联营，并当时要求退还“螺旋式空气压缩机”，却遭商砼公司拒绝。此后，商砼公司将盛汇公司联营中投资安装的“螺旋式空气压缩机”又承包给第三人经营使用至今。两年来，商砼公司利用盛汇公司投资设备获取利润高达60余万元。
商砼公司一审辩称：盛汇公司诉称事实与理由并非真实，没有联营事宜，商砼公司并没有要求投资“螺旋式空气压缩机”，请求法院驳回盛汇公司的诉求。
盛汇公司为支持其诉求，向一审法院提交了以下证据：1、2013年6月1日原、被告签订的管理协议一份,证明双方的行为属于联营行为，每吨水泥价格为6元；2、2017年9月拍摄的照片下载打印件11张，证明联营投资的空气压缩机截止2017年9月被告仍在使用；3、使用和维护说明、操作说明各一份，与第二份证据相互印证，被告方仍在使用；4、2017年3月31日告知函一份，证明被告认可2013年原告安装压缩机的事实。
商砼公司质证认为：管理协议是复印件，真实性有异议，证明目的有异议，乙方是张黎晨，并非本案原告，2013年6月1日签订，与原告诉状所称2013年9月签订，日期不相符；根据名称与内容，此协议并非联营协议。证据2真实性、证明目的均有异议，照片不具备证明力，该照片仅是一部分管道和泵车照片，并不能证明其权属、使用范围。证据3是空压机的通用说明，并非特定物的说明，对本案没有证明力。证据4盖的不是被告公章，其真实性有待核实，内容要求原告拆除空压机，并没有原告所说的联营、支付费用、赔偿损失等内容，该告知函说明原告所说的空压机原告安装后一直未拆除，是涉及本案以外的另外案件，由原告向第三方出售被告的混凝土时，自己为方便出售而安装的空压机，并没有联营。
一审法院当庭播放了依原告的申请于2017年9月8日录制的空气压缩机正在工作的影像资料一份，质证后，原告无异议，被告质证后认为法院调查时应向双方告知并双方参与，私自拍摄了一段视频，合法性有异议；视频并不能证明是原告所述的空压机；该空压机是否工作、是否符合安全工作并不能说明；该证明不能证实已使用2年。
一审法院认定事实：2013年6月1日，盛汇公司与商砼公司达成内部水泥倒运管理协议，双方约定场内倒运费为6元/吨，承运商向公司财务部门开具普通发票，财务部门按月结算付款，并约定协议履行期限至2013年12月25日，后双方合作至2015年5月，原告退出联营，但原告投入的空气压缩机，被告一直在使用。
一审法院认为，原、被告之间的《联营合同》合法有效，应受法律的保护。2013年9月，原告与被告签订《联营合同》系双方当事人的真实意思的表示，且不违背法律法规，属合法有效的民事法律行为，应受法律保护。原、被告各自作为独立法人企业为了达到共同的经济目的，约定共同出资，联合从事一定生产经济活动，双方属合伙型联合经营的一种法律形式，即联营各方不成立新的法人，而根据合同经营一个实体。根据最高人民法院关于印发《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的通知第七条二款“关于联营合同解除后的财产处理问题”：在清退联营投资时，联营各方原投入的设备、房屋等固定资产，原物存在的，返还原物；原物不存在或者返还原物确有困难的，作价还款。原、被告双方合作至2015年5月，原告退出联营，被告即应向原告退还“螺旋式空气压缩机”，但被告方不但未退还原告投资购进的“螺旋式空气压缩机”，且继续使用该设备生产、经营，获取了较大的利润，被告应向原告支付使用联营财产的费用。
一审诉讼过程中，原告有证据及一审法院收集的证据可以证明被告持有使用“螺旋式空气压缩机”的流水账目，但被告拒不提供证据反驳原告的主张，因此，原告的诉讼请求，一审法院予以支持。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：被告定西祁连山水泥商砼有限公司于本判决生效后十五日内向原告定西市盛汇建筑材料有限责任公司支付使用其联营财产费用240000元。案件受理费4900元，由被告定西祁连山水泥商砼有限公司负担。
本院二审期间，盛汇公司向法院提交了商砼公司自用水泥过磅单，用以证明盛汇公司投资的压缩机运送水泥的真实性。商砼公司以过磅单的指向不明，无法证实是盛汇公司与商砼公司之间产生的交易纪录等为由提出异议。对此，本院认为，该证据出自商砼公司，盛汇公司持有，可以印证一审法院认定的相关案件事实，对其证明效力予以采信。二审认定的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，盛汇公司提供的《定西祁连山水泥商砼有限公司内部倒运水泥管理协议》虽不能直接证明盛汇公司与商砼公司存在联营的事实，但结合盛汇公司购买的空气压缩机安装在商砼公司运送水泥的整体设备中的事实，足以认定盛汇公司与商砼公司存在联营关系，故商砼公司关于其与盛汇公司不存在联营关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。二审法院组织双方当事人就商砼公司运送水泥现场进行了查勘，并重新播放了一审法院录制的影像，可以肯定盛汇公司提供的照片及一审法院录制的影像来源于商砼公司运送水泥的现场，同时商砼公司没有提供使用其他压缩机而未使用盛汇公司压缩机的相应证据，故商砼公司关于一审法院认定其使用了盛汇公司压缩机属认定基本事实不清的理由不能成立，请求本院不予支持。盛汇公司安装的压缩机是商砼公司运送水泥整体设备的构成部分，商砼公司没有证据证明其要求盛汇公司拆除压缩机后商砼公司重新安装其他压缩机，故商砼公司关于盛汇公司拒不清场的上诉理由不能成立，请求本院不予支持。
综上所述，商砼公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4900元，由商砼公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马喜林
审判员 王利宏
审判员 魏永红
二〇一八年五月二十一日
书记员 武春红