重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝01民终7522号
上诉人（原审被告）：全太安。
被上诉人（原审原告）：陈铁龙。
委托诉讼代理人：甘芷晴，覃家岗街道梨园社区居民委员会推荐。
委托诉讼代理人：俞洁，覃家岗街道梨园社区居民委员会推荐。
被上诉人（原审被告）：舒少雄。
上诉人全太安因与被上诉人陈铁龙、舒少雄提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院(2016)渝0106民初2351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭，审理了此案，本案现已审理终结。
全太安上诉请求：撤销原审判决，改判驳回陈铁龙对上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担诉讼费。事实和理由：原审认定事实不清，上诉人与舒少雄之间系承包关系，陈铁龙系舒少雄雇请，本案赔偿责任应由舒少雄及陈铁龙分担，另原审计算部分赔偿费用不当，应予纠正。
陈铁龙答辩：自己是受雇于全太安修建厂房，原审判决正确。
舒少雄答辩：舒少雄仅是工人的召集人，也和陈铁龙一样受雇于全太安做工，按同样标准分得工钱，并不获取额外利益。原审判决正确。
陈铁龙向一审法院起诉请求：要求全太安、舒少雄赔偿陈铁龙误工费、交通费、营养费、检查费、鉴定费、住院伙食补助费、续医费、后续护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等共计400316.98元。
一审法院认定事实：2015年7月，全太安承包了位于重庆市沙坪坝区歌乐山镇矿山破村黄花园组一处厂房的修建工程。全太安承包后，由舒少雄召集包括陈铁龙在内的七八名工人为全太安提供劳务。2015年8月25日19时许，陈铁龙在工作过程从约4米高的钢架上摔下受伤，陈铁龙随后被送往重庆市沙坪坝区中医院住院治疗28天，由全太安支付医疗费11866.4元（含医院照CT和X光片的抬人费）。住院期间全太安按每天120元的标准支付了护理人员汤仕明2015年8月25日至9月22日期间共计29天的护理费。全太安还预付了陈铁龙生活费3500元及支付了辅助器具费2000元。陈铁龙出院诊断为：1、腰4椎体压缩性骨折；2、左侧耻骨上下支骨折；3、左侧骨盆骨折；4、左腕舟骨骨折；5、左肘关节软组织损伤；6、左胸软组织损伤；7、右手中指伸指肌腱断裂。出院医嘱载明休息两个月。审理中，陈铁龙申请对其伤残等级、续医费、营养费及护理期限进行鉴定，一审法院委托重庆市第三人民医院进行鉴定，重庆市第三人民医院于2016年3月21日依据《职工工伤与职业病致残等级》做出司法鉴定意见书，鉴定意见为：陈铁龙系一处七级和一处九级伤残，需续医费30000元，护理期限为60天，营养费3000元。因全太安、舒少雄提出鉴定机构引用鉴定依据有误，鉴定机构依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》重新作出司法鉴定意见，更正伤残等级为十级，在质证过程中，全太安、舒少雄提出鉴定意见书载明的陈铁龙的伤情为腰4椎体压缩约1/4，不符合构成十级伤残“胸椎或腰椎一椎体三分之一以上压缩性骨折”的标准。鉴定机构确认后再次将伤残等级意见更正为：陈铁龙未达到伤残等级。同时明确伤残等级对应的司法鉴定费为700元。因司法鉴定意见改变，陈铁龙将被扶养人生活费和残疾赔偿金两项请求撤回，将精神损害抚慰金变更为4000元。
庭审中，全太安表示与胡世能签订了承包协议，协议上有胡世能的身份信息，但表示协议找不到了，也无法提供胡世能的身份信息。一审法院到沙坪坝区歌乐山镇派出所查询，未能查询到胡世能的身份信息。
审理中，全太安认为其承包后将劳务分包给了舒少雄，陈铁龙系舒少雄召集的工人，受舒少雄指示和安排，全太安与舒少雄按照施工面积计算劳务费后，由舒少雄向陈铁龙发放工资，舒少雄与陈铁龙之间构成雇佣关系。舒少雄对此予以否认，认为其仅仅系包括陈铁龙在内的工人的召集人，舒少雄在劳务过程中，与其他工人提供同样的劳动，按同样的标准获得劳务报酬，没有从中获取额外利益，因此舒少雄与陈铁龙及其他工人一样，都属于为全太安提供劳务。对此，舒少雄提供了其分配劳务费的名册，该名册记载舒少雄与全太安结算劳务费，在扣除生活费后，以相同标准按出勤工天分配劳务费，该记录有其他工人领款签字。证人帅昌进、刘显伟到庭陈述，舒少雄与其余工人提供同样劳务，工作期间全太安在现场监督，并为工人提供临时住宿。工人知道舒少雄和全太安关于劳务费的结算方式，结算后，扣除生活费后，舒少雄与其他工人按照同样的标准按工天分配劳务费，并对舒少雄提供的领款名册上的签字予以认可。其中证人刘显伟证明陈铁龙工作时佩戴了安全绳，因移动需要解开安全绳后不慎摔落。双方对责任比例和陈铁龙的各项费用争议较大，调解未果。
一审法院认为，《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
本案中，全太安因承包修建位于重庆市沙坪坝区歌乐山镇矿山破村黄花园组的厂房而安排舒少雄召集的工人从事劳务。全太安虽是与舒少雄结算总的劳务费，但舒少雄与其他工人提供相同劳务，获得相同报酬，没有获得额外利益，且现场由全太安监督指挥，应当认定陈铁龙系与全太安构成提供劳务关系。全太安作为个人，无劳务用工资质，故其应当对陈铁龙的损失承担主要责任，陈铁龙在高空作业过程中，解除安全绳，不慎摔倒受伤，未对自身安全尽到注意义务，承担次要责任。关于全太安所称的发包方胡世能，因全太安拒绝提供其身份信息，导致发包方无法参加本案诉讼，而一审法院在派出所也未能查实其身份，相应后果应当由全太安承担。综合双方的过错，一审法院确定全太安承担陈铁龙损失80%的责任，陈铁龙自行承担20%的责任。
关于陈铁龙的损失：
根据全太安提供的医疗费票据，陈铁龙产生医疗费11866.40元和残疾辅助器具费2000元，该费用已由全太安垫付。
关于误工费，陈铁龙住院治疗28天，医嘱休息两个月，误工时间共计为88天。陈铁龙未提供其受伤前一年的收入情况，一审法院按照建筑业私营单位平均工资126元/天计算，为11088元。
关于交通费，一审法院根据陈铁龙的就医情况，酌情支持陈铁龙交通费500元。
关于住院伙食补助费，按照50元/天计算28天，为1400元。
根据鉴定意见，陈铁龙需要后续治疗费30000元，一审法院予以确认，全太安、舒少雄认为过高，未提供证据予以证明，一审法院对其意见不予采纳。
经鉴定，陈铁龙需营养费3000元，一审法院认为，鉴定机构根据人均消费支出标准计算营养费缺乏依据，一审法院根据陈铁龙的受伤情况，酌情支持陈铁龙营养费500元。
关于护理费，经鉴定，陈铁龙需伤后护理60天，全太安已按照120元/天的标准实际支出29天的护理费3480元，现尚应支付陈铁龙31天的护理费，陈铁龙主张按照80元/天计算，护理费为2480元，陈铁龙的护理费共计为5960元。
关于鉴定检查费，因陈铁龙未构成伤残等级，一审法院对其伤残等级对应的鉴定费700元不予支持，对于其余鉴定费2820.60元，一审法院予以支持。
关于精神损害抚慰金，陈铁龙虽未达到伤残等级，但其受伤造成身体多处骨折，客观上给陈铁龙造成了一定的精神损害，结合双方的过错程度，一审法院酌情支持陈铁龙精神损害抚慰金1000元。陈铁龙未构成伤残等级，其主张的被扶养人生活费一审法院不予支持。一审法院在确定精神抚慰金时，已虑及陈铁龙的过错，故该项费用不再分责。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告陈铁龙受伤产生的医疗费11866.40元、残疾辅助器具费2000元、误工费11088元、交通费500元、住院伙食补助费1400元、后续治疗费30000元、营养费500元、护理费5960元、鉴定检查费2820.60，共计66135元，由被告全太安承担52908元，扣除其已经支付的20846.40元，尚应支付原告陈铁龙32061.60元，此款限被告全太安于本判决生效后立即支付原告陈铁龙。其余损失由陈铁龙自行负担；二、由被告全太安于本判决生效后立即支付原告精神损害抚慰金1000元；三、驳回原告陈铁龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费654元，减半交纳327元（原告已预交），由被告全太安负担262元，此款限被告全太安于本判决生效后立即支付原告陈铁龙。由原告陈铁龙自行负担65元。
二审审理查明事实与一审审理查明事实一致。
本院认为，本案争议焦点是：一、各方当事人关系及赔偿责任由谁承担；二、原审主张的各项赔偿费用是否正确。对此，本院评述如下：
本案中，结合各方当事人陈述、证人出庭作证以及舒少雄举示的劳务费分配记录，能够认定涉案工程系全太安承担，陈铁龙与舒少雄均受雇于全太安修建厂房，报酬由全太安支付后由工人均分，舒少雄并不从中获利。故本院认定陈铁龙与全太安形成雇佣关系，应对陈铁龙在劳务中受伤产生的损失承担赔偿责任。全太安主张将工程劳务分包给舒少雄，依据不充分，本院不予采信。
关于陈铁龙的损失赔偿。经本院审查，陈铁龙在涉案工作中从事建筑焊工，原审按照建筑业同行业平均工资计算误工费正确；陈铁龙受伤并多处骨折，虽未达伤残等级，但造成陈铁龙一定精神损害是事实，其就医过程中客观上会产生交通费，诊治期间需加强营养，鉴定机构也作出营养费的鉴定，原审根据伤者具体情况，酌情主张了交通费500元、营养费500元及精神抚慰金1000元，较为妥当；全太安提出鉴定机构鉴定后续治疗费过高要求调整，本院不予采信；对鉴定费，原审已剔除涉及未构成伤残等级而相对应的鉴定费，其余产生的鉴定费应予支持。
综上所述，全太安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费654元，由上诉人全太安负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 力
审判员 李立新
审判员 吴长渝
二〇一六年十二月十五日
书记员 石 依