湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）长中刑二终字第00327号
抗诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙四华，农民。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2012年1月12日被刑事拘留，同年2月18日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
上诉人（原审被告人）孙云，农民。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2012年1月12日被刑事拘留，同年2月18日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
辩护人黄奇斌，湖南金湘律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）彭伟，系长沙鑫锦隆酒业有限公司、长沙市比邻酒类贸易有限公司实际经营者。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2012年1月12日被刑事拘留，同年2月17日被监视居住，同年8月19日被取保候审，同年9月12日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
辩护人熊文辉，湖南环楚律师事务所律师。
原审被告人彭某，农民。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2012年1月12日被刑事拘留，同年2月18日被逮捕，2013年6月27日被原审法院决定取保候审。
原审被告人徐某，农民。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2012年1月12日被刑事拘留，同年2月18日被逮捕，2013年6月27日被原审法院决定取保候审。
原审被告人伍某，农民。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2012年1月12日被刑事拘留，同年2月18日被逮捕，2013年6月27日被原审法院决定取保候审。
长沙市芙蓉区人民法院审理芙蓉区人民检察院指控原审被告人彭伟犯销售伪劣产品罪，原审被告人孙四华、孙云、彭某、徐某、伍某犯假冒注册商标罪一案，于2013年6月27日作出（2012）芙刑初字第611号刑事判决。原公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院向本院提出抗诉。原审被告人孙四华、孙云、彭伟不服，向本院提出上诉。本院于2013年8月9日受理后，依法组成合议庭审理本案，于2013年8月12日通知了湖南省长沙市人民检察院查阅本案案卷，并于2013年12月17日公开开庭审理了本案。湖南省长沙市人民检察院指派代理检察员许金林出庭履行职务，上诉人孙四华、上诉人孙云及其辩护人、上诉人彭伟及其辩护人、原审被告人彭某、徐某、伍某到庭参加诉讼。因案情重大复杂，经湖南省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。本案现已审理终结。
原审判决认定，2010年6月以来，被告人孙四华先后纠集被告人孙云、彭某、徐某、伍某等人租用长沙市芙蓉区东湖街道合平村金盆园组村民陈某某家出租屋作为制作假冒注册商标的白酒窝点。制假窝点成立之初，被告人孙四华统一管理，负责制假窝点人员工资的发放，联系购买原材料，联系销路；被告人孙云负责生产假冒注册商标的白酒。2010年10月，被告人孙四华与孙云协商，由孙云负责按其要求（假冒注册商标的白酒品种、数量、口感标准、外观逼真度）组织人员加工、制作假冒注册商标的白酒，每生产一件酒鬼内参酒，孙四华付给孙云提成款80-100元、五粮液等其他品牌假冒注册商标的白酒付提成款40-50元，制作人员的工资改由孙云负责发放，制假窝点改由被告人孙云负责管理、组织生产，原材料的购进资金仍由孙四华负责，孙四华负责联系销路和回收货款。2010年10月，被告人孙云邀集被告人彭某到该窝点为其生产假冒注册商标的白酒，2011年3月又邀集了被告人徐某到该窝点为其生产假冒注册商标的白酒。被告人彭某、徐某到达该制假窝点后，负责洗瓶、勾兑、灌装、贴标签、装箱等制假工作。2011年1月起，被告人孙四华雇请被告人伍某以50-80元／趟不等的价格为其开车运送假冒注册商标的白酒，购买、运输制假原材料，被告人伍某明知孙四华从事制售假冒注册商标的白酒生意，仍为其提供帮助直至案发。
被告人孙四华与彭伟相识多年，被告人彭伟经营的鑫锦隆公司与五华大酒店有酒类贸易业务往来。2009年12月，该酒店采购部经理吴某联系被告人彭伟购买白酒，彭伟向吴某提供了相应的资质证明，与酒鬼酒厂、国窖酒厂的供应协议。不久，五华大酒店需要采购白酒时，吴某与彭伟联系，彭伟告诉吴某称鑫锦隆公司由孙四华经理负责与五华大酒店联系业务，并告知了孙四华的联系方式。之后，五华大酒店陆续从孙四华处购进酒鬼内参、湘窖、国窖1573、五粮液等品牌白酒，这些酒均由孙四华生产并送货至五华大酒店，并由孙四华开具销售发票给五华大酒店。后经该酒店发现，这些酒均系假冒注册商标且以次充好的酒，要求鑫锦隆公司赔偿损失，吴某也多次找孙四华联系，孙四华后同意将最后一次送货款370140元退还给五华大酒店。2011年3月2日，被告人彭伟将37万元转到孙四华的账户，被告人孙四华当天将该款转至五华大酒店吴某的账户，并将未被工商部门发现查扣的20余件假冒注册商标的白酒收回。五华大酒店假冒注册商标的白酒被查处后，被告人彭伟明知孙四华提供的是假冒注册商标的白酒仍然伙同孙四华予以销售。采取由鑫锦隆公司业务员苏某某对外联系销售，并通知孙四华、伍某送货的方式进行销售，共向中建五局及其下属的路桥建设公司、三公司销售假冒注册商标的白酒，金额共计359452元，其中销售给中建五局的金额为156960元，销售给路桥建设公司的金额为35224元，销售给三公司的金额为167268元。2011年9月至2012年1月，被告人彭伟继续伙同孙四华等人销售假冒名牌白酒，由其公司业务员邓某对外联系销售，再通知孙四华、伍某送货，以公司的名义销售给湖南省发展集团股份有限公司、长沙市图书馆、湖南省地方海事局的张某甲，销售金额共计134520元。
综上，被告人孙四华、孙云、徐某、彭某、伍某等人生产、销售假冒注册商标且以次充好的白酒，销售金额为864112元。被告人彭伟在五华大酒店事件发生后明知孙四华等人生产、销售的系假冒名牌白酒仍参与销售，销售金额为493972元。
原审判决认定上述事实的证据有：1、证人苏某某、邓某、吴某、方某、陈某某、张某某、孙某某、彭甲、方某某、王某、王某某、张某甲、张甲、章某某、周某某等人的证言及相关辨认笔录；2、苏某某的银行交易记录，湖南发展集团股份有限公司出具的发票、进账单，长沙市图书馆出具的发票，吴某提供的存单回执、转账存根，五华大酒店的进货单、付款凭证、暂扣、封存物资收据、长沙市工商行政管理局雨花分局实施行政强制措施通知书及现场笔录、财务清单，中建五局三公司提供的发票、付款委托书，中建五局路桥分公司提供的有关账目、财务资料、送货单，公安机关现场查扣经过、现场照片、扣押记录、扣押清单，公安机关从中建五局查扣记录、清单，公安机关依法扣押的邓某委托彭伟交予孙四华的记账单据，被告人彭伟、伍某的通讯详单等相关书证；3、泸州老窖股份有限公司、酒鬼酒股份有限公司、湖南湘窖酒业有限公司、四川宜宾五粮液集团有限公司、四川水井坊股份有限公司等出具的鉴定报告；4、泸州老窖股份有限公司、酒鬼酒股份有限公司、湖南湘窖酒业有限公司、四川宜宾五粮液集团有限公司、四川水井坊股份有限公司等出具的商标注册权属资料；5、长沙市质量技术监督局出具的鉴定证明书、长沙市食品质量安全监督检测中心出具的检验报告；6、被告人彭伟、孙四华、孙云、彭某、徐某、伍某等人的供述等。
原审法院认为，被告人孙四华为牟取非法利益，伙同被告人孙云、徐某、彭某、伍某生产假冒注册商标的白酒并以低档产品冒充高档产品，以次充好对外销售，非法经营数额达86万余元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。被告人孙四华除组织生产假冒注册商标的白酒外，还与被告人彭伟等人共同将生产的白酒销售给五华大酒店、中建五局等多家单位，其参与销售的金额为86万余元。孙四华、孙云、彭某、徐某、伍某等人的行为同时构成生产、销售伪劣产品罪和假冒注册商标罪，应择一重罪处罚，因被告人孙四华等人生产、销售伪劣产品的金额为86万余元，对被告人孙四华等五人均应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。被告人彭伟为牟取非法利益，伙同他人明知是假冒注册商标的商品而对外销售，非法经营数额达493972元，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪，且数额巨大。被告人彭伟明知是假冒注册商标且以次充好的商品而予以销售，其行为同时触犯销售假冒注册商标的商品罪和销售伪劣产品罪，应择一重罪处罚，因被告人彭伟的销售金额有49万余元，针对该档次的犯罪情节，销售假冒注册商标的商品罪量刑幅度较重，对被告人彭伟应以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。在共同犯罪中，被告人孙四华、彭伟起主要作用，系主犯；被告人孙云起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚；被告人彭某、徐某、伍某起辅助作用，系从犯，依法可减轻处罚。被告人孙四华、孙云、彭某、徐某、伍某犯罪后认罪态度均较好，系初犯，均可酌情从轻处罚。被告人彭某、徐某、伍某户籍所在地的基层组织出具了相关材料，愿意对其承担帮教责任，对其适用缓刑不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条、第六十四条的规定，原审判决如下：一、被告人孙四华犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币四十五万元；二、被告人孙云犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十五万元；三、被告人彭伟犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十五万元；四、被告人彭某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币四十五万元；五、被告人徐某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四十五万元；六、被告人伍某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四十五万元；七、对公安机关已查扣的假酒，予以没收。
长沙市芙蓉区人民检察院抗诉称：1、一审判决认定彭伟与孙四华的关系及认定犯罪金额方法错误，导致对被告人孙四华、孙云、彭某、徐某、伍某错误认定犯罪金额为86万余元，被告人孙四华、孙云、彭某、徐某、伍某犯罪金额应为25万元以上50万元以下；2、一审判决以证据不足为由认定彭伟不明知孙四华送货至五华大酒店的30余万元白酒系假酒属认定事实错误，被告人彭伟在主观上是明知孙四华销往五华大酒店的酒是假酒，该笔事实应计入彭伟犯罪金额；3、一审判决对2011年2月17日销售给中建五局的28500假酒不予认定，未尊重客观事实，该28500元假酒应计入彭伟的销售金额；4、被告人彭伟销售给中建五局下属路桥公司假酒金额为已付款金额与未付款的金额之和，即应认定为109584元，一审判决仅认定该部分犯罪金额为35224元属认定事实错误；5、中建五局三公司于2011年8月22日付款17976元应当计入被告人彭伟的犯罪金额，彭伟销售给该公司的犯罪总金额为185244元；6、对被告人彭伟应定性为销售伪劣产品罪，一审判决对被告人彭伟适用法律错误、定性错误，量刑畸轻；7、对被告人孙四华、孙云、彭某、徐某、伍某应定性为假冒注册商标罪，一审判决定性错误，适用法律错误，对被告人孙四华量刑畸重。
湖南省长沙市人民检察院认为，长沙市芙蓉区人民检察院的部分抗诉理由成立，应予支持：1、现有证据能够证明上诉人彭伟对上诉人孙四华供应给五华大酒店的假酒主观上是明知的，销售给五华大酒店的假酒金额370140元应计入上诉人彭伟的犯罪金额；2、2011年2月17日销售给中建五局（总部）的28500元假酒金额应计入上诉人彭伟、孙四华、孙云及原审被告人彭某、徐某、伍某的犯罪金额中；3、方某某转账给苏某某的11040元应计入彭伟、孙四华、孙云、彭某、徐某、伍某销售给中建五局路桥公司的假酒金额中；4、中建五局三公司于2011年8月22日付款17976元应计入彭伟、孙四华、孙云、彭某、徐某、伍某销售给该公司的假酒金额中；5、上诉人彭伟伙同孙四华等人销售假冒注册商标的商品，数额为90余万元，一审对上诉人彭伟定性为销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十五万元，属适用法律错误，量刑畸轻。
原审被告人孙四华上诉称：1、销售给五华大酒店金额为370140元的假酒不应计入其犯罪金额，其是以假酒的销售价格卖酒给彭伟，销售金额仅有20余万元；2、应以假冒注册商标罪对其定罪处罚。
原审被告人孙云上诉及其辩护人辩护称：1、一审判决认定孙云的犯罪金额为86万余元，与事实不符；2、应以假冒注册商标罪对孙云定罪处罚。
原审被告人彭伟上诉及其辩护人辩护称：1、一审判决将2011年6月1日、9月4日给中建五局的送货单金额分别为31200元、32940计入彭伟犯罪金额错误；2、中建五局三公司2011年6月10日转账金额28500元及该公司8月底所购酒而未付款的89880元不应计入彭伟的犯罪金额；3、彭伟系初犯，如实交代所犯罪行，有悔罪表现，应适用缓刑。
经审理查明，四川水井坊股份有限公司在中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局对“”进行了商标注册，注册号为1792455，有效期为2002年6月21日至2012年6月20日止，核定使用商品为第33类商品。四川省宜宾五粮液集团有限公司在中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局对“”、“”进行了商标注册，注册号分别为160922、1207092，有效期分别为2003年3月1日至2013年2月28日、2008年9月14日至2018年9月13日，核定使用商品分别为第36类商品和第33类商品。泸州老窖股份有限公司在中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局对“”进行了商标注册，注册号为1719161，有效期自2002年2月21日至2022年2月20日止，核定使用商品为第33类商品。酒鬼酒股份有限公司在中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局对“”、“”进行了商标注册，注册号分别为1157000、3981390，有效期分别为1998年3月7日至2018年3月6日止，2008年6月1日至2018年6月20日，核定使用商品为第33类商品。湖南湘窖酒业有限公司在中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局对“”进行了商标注册，注册号为6423824，有效期至2020年3月6日止，核定使用商品为第33类商品。
2010年6月以来，上诉人孙四华先后纠集上诉人孙云、原审被告人彭某、徐某、伍某及易家福（音，具体姓名不详，另案处理）租用长沙市芙蓉区东湖街道合平村金盆园组村民陈某某家出租屋作为制作假酒窝点。上诉人孙四华购进回收的国窖1573、酒鬼内参酒、五粮液、水井坊等高档酒酒瓶、包装，另从一益阳籍男子常某（另案处理）处购买大批假冒上述高档酒注册商标的标识、外包装、空酒瓶，从长沙市高桥大市场购进精品文化湘泉、精制湘泉、全兴520酒、绵竹大曲、泸州老窖头曲、泸州老窖二曲、邵阳大曲、国酒茅台内部专用酒等低档酒，经勾兑或直接灌装进酒鬼内参、国窖1573、五粮液、湘窖等高档酒回收瓶、假酒瓶中，贴上假冒的标签、标识进行包装，制作出假冒注册商标的高档白酒，对外销售。
制假窝点成立之初，上诉人孙四华统一管理，负责制假窝点人员工资的发放，联系购买原材料，联系销路；上诉人孙云负责生产假酒。2010年10月，孙四华与孙云协商，由孙云负责按其要求（假酒品种、数量、口感标准、外观逼真度）组织人员加工、制作假冒他人注册商标的高档白酒，每生产一件酒鬼内参酒，孙四华付给孙云提成款80-100元、五粮液等其他品牌白酒付提成款40-50元，制作人员的工资改由孙云负责发放，制假窝点改由孙云负责管理、组织生产，原材料的购进资金仍由孙四华负责，孙四华负责联系销路和回收货款。2010年10月，孙云邀集原审被告人彭某到该窝点为其生产假冒他人注册商标的高档白酒，2011年3月又邀集了原审被告人徐某到该窝点为其生产假冒他人注册商标的高档白酒。彭某、徐某到达该制假窝点后，负责洗瓶、勾兑、灌装、贴标签、装箱等制假工作。2011年1月起，孙四华雇请原审被告人伍某以50-80元／趟不等的价格为其开车运送假冒他人注册商标的高档白酒，购买、运输制假原材料，伍某明知孙四华从事制售假酒生意，仍为其提供帮助直至案发。
2012年1月11日，公安机关在上诉人孙四华、孙云的制假窝点当场查获192瓶国窖1573酒、82瓶酒鬼内参酒、102瓶湘窖酒、68瓶五粮液酒、3瓶五粮液1618酒、12瓶水井坊酒和大批邵阳大曲等用于生产假酒的低档原料酒及大批国窖1573、酒鬼内参酒的酒瓶、底座、内、外包装等物。经鉴定，以上查扣的酒均系假冒注册商标的酒；查扣的国窖1573、酒鬼内参酒的酒瓶、底座、内、外包装均系假冒注册商标的标识。
上诉人彭伟于2007年4月以其妻子陈蔚的名义登记成立了长沙鑫锦隆酒业有限公司（以下简称鑫锦隆公司）。2008年至2010年，该公司与酒鬼酒股份有限公司签订了营销加盟合同，代理销售酒鬼内参酒。彭伟于2011年4月18日又注册成立了长沙市比邻酒类贸易有限公司（以下简称比邻公司）继续从事酒类销售，并且先后雇请了业务员苏某某、邓某为公司对外推销白酒。2011年，比邻公司与酒鬼酒股份有限公司签订了经销合同，代理销售酒鬼内参酒。经查证，鑫锦隆公司自2010年6月29日之后再未从酒鬼酒股份有限公司购进酒鬼内参酒；比邻公司虽与酒鬼酒股份有限公司签有经销合同，但从未从酒鬼酒股份有限公司购进酒鬼内参酒。
上诉人孙四华与上诉人彭伟相识多年，彭伟经营的鑫锦隆公司与五华大酒店有酒类贸易业务往来。2009年12月，该酒店采购部经理吴某联系彭伟购买白酒，彭伟向吴某提供了相应的资质证明，与酒鬼酒厂、国窖酒厂的供应协议。不久，五华大酒店需要采购白酒时，吴某与彭伟联系，彭伟告诉吴某称鑫锦隆公司由孙四华经理负责与五华大酒店联系业务，并告知了孙四华的联系方式。之后，五华大酒店陆续从孙四华处购进酒鬼内参、湘窖、国窖1573、五粮液等品牌白酒，这些酒均由孙四华生产并送货至五华大酒店，并由孙四华开具销售发票给五华大酒店。2011年2月24日，长沙市工商行政管理局雨花分局在五华大酒店仓库检查时查扣了孙四华销售给五华大酒店的14件酒鬼内参酒、98瓶酒鬼新世纪酒、76瓶国窖1573、7瓶剑南春、20瓶五粮液，按孙四华的供货价格共计价值148718元，后经鉴定，这些酒均系假冒注册商标的酒。后五华大酒店要求鑫锦隆公司赔偿损失，吴某也多次找孙四华联系，孙四华后同意将最后一次送货款370140元退还给五华大酒店。2011年3月2日，彭伟将370140元转到孙四华之妻伍甲的账户，孙四华当天将该款转至五华大酒店吴某的账户，并将未被工商部门发现查扣的20余件假酒收回。
五华大酒店假酒被查处后，上诉人彭伟明知孙四华提供的是假冒他人注册商标的高档白酒仍然伙同孙四华予以销售。采取由其公司业务员苏某某对外联系销售，并通知孙四华、伍某送货的方式进行销售，共向中建五局及其下属的路桥建设公司、三公司销售假冒注册商标的白酒，金额共计359968元，其中销售给中建五局（总部）的金额为156960元（不包括五华大酒店事件前销售给中建五局的28500元），销售给中建五局路桥公司的金额为46264元，销售给中建五局三公司的金额为156744元。2011年9月，中建五局发现其从比邻公司购买的酒有假，立即封存了该局及下属公司购自比邻公司、鑫锦隆公司的114瓶酒鬼内参酒、121瓶湘窖酒、28瓶50度新酒鬼酒，货值金额181512元。经鉴定，这些酒均系假冒注册商标且以次充好的酒。
2011年9月至2012年1月，五华大酒店事件、中建五局事件后，上诉人彭伟继续伙同孙四华等人销售假冒他人注册商标的白酒，由其公司业务员邓某对外联系销售，再通知孙四华、伍某送货，以公司的名义销售给湖南省发展集团股份有限公司、长沙市图书馆、湖南省地方海事局的张某甲，销售金额共计134520元，其中销售给湖南省发展集团股份有限公司的金额为122040元，销售给长沙市图书馆的金额为9600元，销售给张某甲的金额为2880元。
综上，上诉人孙四华、孙云、原审被告人徐某、彭某、伍某等人生产、销售假冒注册商标的白酒，销售金额总计为893128元。上诉人彭伟在五华大酒店事件发生后明知孙四华等人生产、销售的系假冒注册商标的白酒仍参与销售，销售金额为494488元。
证明上述事实的证据有：
1、中建五局的报案材料及抓获经过证明，2011年11月2日10时许，公安机关接到中建五局报案称其公司及下属两家二级机构从比邻公司采购的酒鬼内参酒、酒鬼酒和湘窖酒均系假酒，公安机关接警后，经过侦查于2012年1月11日将上诉人孙四华、孙云、彭伟、原审被告人徐某、彭某、伍某抓获。
2、公安机关从中建五局查扣记录、清单证明，公安机关从该单位扣押了假冒注册商标的内参酒114瓶、湘窖121瓶、酒鬼酒28瓶。
3、现场查处经过、现场照片，扣押记录、扣押清单证明，公安机关于2012年1月11日在长沙市芙蓉区东湖街道合平村金盆园组制假窝点查扣假国窖1573酒192瓶、假酒鬼内参酒82瓶、假湘窖酒102瓶、假五粮液酒68瓶、假五粮液1618酒3瓶、假水井坊酒12瓶以及国窖1573底座32个、瓶盖700个、耳拉环400个、空瓶150个、手提袋200个、内包装500个、外包装300个，内参空瓶14个，内参小刀（开瓶器）228个、内参手提袋150个、内参外包装箱251个、内参内盒150个和用来灌装假冒注册商标的原料酒及工具等。
4、泸州老窖股份有限公司、酒鬼酒股份有限公司、湖南湘窖酒业有限公司、四川宜宾五粮液集团有限公司、四川水井坊股份有限公司出具的鉴定报告证明，公安机关现场扣押的白酒均是假冒各公司注册商标的白酒。
5、泸州老窖股份有限公司、酒鬼酒股份有限公司、湖南湘窖酒业有限公司、四川宜宾五粮液集团有限公司、四川水井坊股份有限公司出具的商标注册权属材料及酒鬼酒、水井坊酒、国窖1573就“地理标志产品”国家标准相关材料。
6、长沙市质量技术监督局出具的鉴定证明书、抽样经过及抽样单证明，公安机关现场扣押的国窖1573、酒鬼内参、湘窖酒、五粮液、五粮液1618、水井坊白酒均系假冒且以次充好的产品。
7、长沙市食品质量安全监督检测中心出具的检验报告，证明涉案假冒他人注册商标的白酒，其样品经检验，所检项目均符合标准要求，各单项指标均合格。
8、证人陈某某的证言证明，2011年6月23日，一个姓孙或姓盛的操常德口音的男子租用其位于长沙市芙蓉区东湖街道合平村金盆园组的房子，租金是600元每月，其有时看见他们在搬一些纸箱子和酒瓶子之类的东西，因为他们做事经常是关着门的，所以不知道是在干什么，直到2012年1月11日，公安民警在他们租的房子里查获了很多假酒，才知道是做假酒的。
9、证人苏某某的证言证明，其于2008年8月应聘去鑫锦隆公司做业务员。彭伟是公司的老板，负责管理整个公司，其主要是负责酒鬼系列的酒、湘窖酒的销售工作。2011年3月，鑫锦隆公司更名为比邻酒类贸易有限公司，老板仍是彭伟。在担任业务员期间，其主要把酒销售到中建五局总部及下属的路桥公司、三公司。其通过向中建五局销售酒鬼内参酒、酒鬼酒及湘窖酒，共提成2万余元。2011年8月底销售一批价值20多万元的白酒至中建五局，中建五局的“孙姐”就其销售的酒鬼酒的口感不对向其提出过质疑，其将该情况告诉了彭伟，彭伟讲是酒鬼酒厂的调酒师换了，所以口感有变化。9月26日，中建五局的张主任通知其说酒是假酒，其与彭伟一起去中建五局处理过2次，彭伟自己承认酒有问题，后来未交涉成功。彭伟要其每次与伍某或者孙四华联系送酒到中建五局，销售给中建五局的酒其不知是假酒。
10、证人邓某的证言证明，其在比邻公司任业务员，负责“酒鬼内参酒”、“湘窖酒”、“国窖1573”等白酒的销售，公司老板是彭伟。彭伟告诉其如果有客户要酒就打孙四华的电话，由孙四华负责提供酒，孙四华每次都是叫他叔叔伍某驾驶一辆面包车把酒送至客户手上。其客户主要有湖南发展集团股份有限公司以及该公司下面的一个项目公司叫做“九华”的公司、株洲飞鹿涂料公司、长沙市图书馆、湖南省海事局这5家单位。结算货款是先从公司开好发票，发票上盖有比邻公司或者是鑫锦隆公司的公章，及两个公司的相应账号，把发票送给客户之后，客户就会把货款打到这两个公司的账户上，具体看发票盖的是哪个公司的章子，就往哪个账户汇款。大部分情况是采用这种转账的方式，还有一种方式就是金额比较小的情况下，客户会直接给现金，其拿到现金货款之后就会把这些现金货款直接全部交给彭伟。公安民警抓获彭伟时有“2011年12月回款明细”、“2011年12月销售明细”的白纸系其替彭伟销售酒类产品的销售明细及回款明细，是在左家塘的“九子香辣蟹”店里和彭伟一起吃饭时给交给他的。销售所得的133268元货款除开海事局的2880元没有到账以外，其他的130388元钱都由这些单位转账到了彭伟手里。这些酒都是其按彭伟要求打电话给孙四华要他送的，具体每次送酒的都是孙四华的叔叔伍某。
11、证人吴某的证言及其辨认笔录证明，其在五华大酒店任采购部经理。酒店要酒时就打鑫锦隆公司联系人的电话，与孙四华建立了联系。公司从孙四华那里购买了50多件各类酒，主要有酒鬼内参酒、五粮液、湘窖、国窖1573，都是以市场价格卖给公司，没有什么折扣。2011年元月，长沙市雨花区工商局执法人员到五华大酒店查处从孙四华处购进的高档名酒都是假冒产品。事发后，其曾打电话质问孙四华，孙四华也承认他卖给公司的酒是假酒并向其道歉。2010年元月其曾和采购部的其他同事去过位于都市阳光小区A座的鑫锦隆公司。当时孙四华介绍彭伟说他是公司的老板彭总。酒店被工商行政部门查出假酒后，酒店与工商行政执法部门通过各种途径找过鑫锦隆公司的人，但该公司的原办公地点早就人去楼空了。后孙四华提出将最后一次进货的370140元酒款退还给酒店，并要求其酒店将剩下未被查扣的酒退给他，后孙四华将37万元的酒款如数退还打入其银行卡中，其收到后又将钱打到五华大酒店账上。
12、五华大酒店的进货单、付款凭证、暂扣、封存物资收据、长沙市工商行政管理局雨花分局实施行政强制措施通知书及现场笔录、财务清单证明，五华大酒店从孙四华处购买了370140元的白酒，其中部分于2011年2月24日被长沙市工商行政管理局雨花分局查扣。
13、孙四华之妻伍甲的长沙银行账户流水明细、彭伟于2011年3月2日存款37万元存款至伍甲账户的银行存款凭条证明，2011年3月2日，彭伟将37万元存至孙四华之妻伍甲的账户，孙四华当天将该款转至五华大酒店吴某的账户。
14、吴某提供的存单回执、转账的存根证明，2011年3月2日其将孙四华退回的37万元转到了五华大酒店的账户。
15、证人张某某的证言及其辨认笔录证明，其系中建五局办公司主任，因中建五局经常要采购大量白酒用于招待、礼送、餐务。其单位及下属单位一直从鑫锦隆公司采购白酒，该公司业务员苏某某直接负责与其单位接洽采购事宜，采购的品种包括酒鬼内参酒、湘窖酒、酒鬼酒。后来因发现白酒质量有问题就联系厂家来单位检测，发现均为假酒。2011年11月2日，公安机关在其单位仓库扣押了酒鬼内参酒114瓶、湘窖酒121瓶、酒鬼酒28瓶三个品种，价值181512元，金额是按实际交易额计算的，发现假酒后其曾和鑫锦隆公司老板彭伟交涉过，彭伟自己承认这些酒是假酒，但是不知道是哪个环节出了问题，当时他也提供了酒鬼酒公司的授权书，其咨询过酒鬼酒公司，该公司表示鑫锦隆2010年是他们的酒代理，2011年改名后也签过代理协议，但是鑫锦隆公司没有从酒鬼酒公司购进过一瓶白酒。彭伟提出愿意将封存的酒花钱买回去，当时其单位拒绝了他的要求。
16、证人孙某某的证言证明，其在中建五局总部办公室工作，负责接待和采购工作，2008年以来，其公司一直从比邻公司（原鑫锦隆公司）采购白酒，2011年中秋节前中建五局及下属公司从比邻公司采购的白酒经鉴定为假酒，包括酒鬼内参酒114瓶、湘窖酒121瓶、酒鬼酒28瓶。这些酒均是比邻公司苏某某主动找到其单位推销过来的，数量少她就亲自送，由其签收后入库。数量多就由他们公司送货的伍某送过来。每次送货都会开一式两联的送货单，上面标注公司购酒的品种、数量、价格，作为结算依据。结算方式包括转账至比邻公司账户，还有就是直接给现金给苏某某。
17、证人彭甲的证言及其辨认笔录证明，其系中建五局三公司办公室主任，2010年下半年通过集团其他分公司介绍，开始从鑫锦隆公司业务员苏某某处采购湘窖酒、酒鬼内参酒。酒鬼内参酒是950元一瓶，湘窖酒是548元一瓶。2011年8月底的时候，公司从苏某某处购进10件酒鬼内参酒，10件湘窖酒，共计89880元。是苏某某和伍某一起送到公司存放在仓库。后来听说其他公司从苏某某处购进的白酒是假酒，即对剩余的75瓶酒鬼内参酒和69瓶湘窖酒进行鉴定，确认全部为假酒。每次购酒都是电话联系苏某某告诉酒的品种、数量苏某某会和伍某一起把酒送到公司。付款是银行转账到苏某某的个人账户建行62×××84。因从苏某某处购买的酒比较多，目前只能记住2011年6月至8月的购酒情况，这期间购进了12万元的酒，都已经付款结账，但是不包括8月底购买的假酒而未付款的89880元。
18、证人方某某的证言证明，其系中建五局路桥公司办公室工作，负责接待和采购，公司从2011年4月开始从苏某某处采购白酒，公安机关扣押的公司库存白酒具体有10瓶酒鬼内参酒，950元一瓶，湘窖酒36瓶，548元一瓶，合计29728元。具体情况是2011年6月10日从苏某某处购进6件酒鬼内参，合计34200元，已经付账，还剩下10瓶，36瓶湘窖是8月19日购进的，还没有喝。后来听说是假酒，就封存了这批酒。公司跟苏某某付款的方式有三种，一是银行转账至比邻公司账户长沙银行银德支行800100427909017；鑫锦隆公司账户长沙银行银德支行80072574608014；第二种是先从公司财务领取货款后通过个人网银转账至苏某某个人浦发银行账户（62×××63），第三是直接付现到苏某某账户。公司送货有时是苏某某，有时是一个男子，货送到中建大厦19楼。公司一共从苏某某处购买了109584元的白酒。每次购酒都会记录在笔记本上，已结清80136元，最后的两笔7月13日购进6瓶湘窖酒和24瓶开口笑酒和8月19日购进的36瓶湘窖酒还未结账，合计29448元。
19、苏某某的建行、浦发银行账户交易记录证明，苏某某从中建五局收回货款和将货款打给彭伟的情况。
20、中建五局提供的比邻公司开给其公司的销售酒的发票以及送货单证明，中建五局向比邻公司购进酒的数量、价值。
21、中建五局三公司提供的发票、付款委托书证明，公司从比邻公司购进酒的情况。
22、中建五局路桥分公司提供的有关账目、财务资料、送货单证明，该公司通过比邻公司的苏某某购进白酒的相关情况。
23、本案二审中检察机关提交的证据证人方某某的证言、员工简历表及中建五局路桥公司、三公司的记账凭证、费用报销单、发票等，前述证据经二审庭审举证、质证，能够作为定案根据，证明方某某于2011年1月通过竞聘上岗到中建五局路桥公司上班，2011年4月该公司酒水采购交由其负责。方某某在接手酒水采购工作前，在办公室主任安排下采购了一批酒水。方某某在2011年3月15日付款11040元给苏某某，即是该批酒水的货款。该组证据还证明中建五局三公司于2011年8月付酒水款17976元给鑫锦隆公司苏某某等相关情况。
24、证人张甲（系长沙市图书馆工作人员）的证言证明，其所在单位长沙市图书馆从邓某的比邻公司购买酒的事情是由其经手的。市图书馆从邓某那里买了三次酒，一次是以其个人名义买的，另外两次是单位名义买的。一次是2011年9月，一次是10月，分别买了6瓶国窖1573，800元每瓶，剑南春12瓶，每瓶400元，红酒12瓶，每瓶162元，价格总计11544元。
25、长沙市图书馆出具的发票证明，该公司从比邻公司购进11544元的酒，其中白酒价值9600元。
26、证人章某某的证言证明，其在湖南发展集团股份有限公司负责后勤接待工作，从2011年下半年开始代表公司从比邻公司购酒。当时找了邓某，她是比邻公司的业务员，公司每次喝完酒就叫邓某送酒过来。从2011年9月到2012年1月，从邓某处购买的白酒价值总计122040元，品种包括酒鬼内参酒和湘窖酒两种。
27、湖南发展集团股份有限公司出具的发票、进账单证明，该公司从比邻公司购进价值122040元的白酒。
28、证人张某甲（系湖南省地方海事局办公室主任）的证言证明，其认识邓某以后，单位需要用酒就打电话给邓某，邓某每次都及时送货，但是每次要得不多，以前是以国窖1573为主，去年上半年开始改为湘窖为主，与邓某之间都是现金结算。每次结完账，结算单扯掉了，没有留下凭证。其去年购买了一件湘窖送给了朋友，价格是每瓶湘窖480元，共计2880元。
29、公安机关依法扣押的邓某的记账单据。
30、证人方某的证言证明，2007年下半年，彭伟告诉其搞了个销售酒的公司叫鑫锦隆公司，要其去做事。公司当时法人是彭伟的老婆陈蔚，实际上公司老板是彭伟；公司主要做酒鬼系列酒，包括内参酒、500新酒鬼、520新酒鬼等。
31、证人周某某的证言证明，2007年2、3月份的样子，彭伟告诉其搞了一个销售酒的公司叫鑫锦隆公司，要其到他公司帮忙做事，公司主要经销酒鬼酒、五粮液酒，老板是彭伟，名义上法人代表是他老婆陈蔚，苏某某和邓某是公司的业务员。2011年年初的时候，彭伟告知其找了一个代办公司将他的公司改名为比邻公司，搬迁到了芙蓉南路的鑫远华城4栋2505房，并说是公司出了点事要搬地方。
32、上诉人彭伟手机号的通讯详单和原审被告人伍某手机号的通讯详单。
33、证人王某、王某某的证言及其辨认笔录证明，其经营的长沙新和丰酒业商行位于高桥大市场新一区24栋19号门面，专营酒鬼酒股份有限公司的湘泉、酒鬼系列酒的经销。彭伟曾介绍他人到店里购买精致湘泉等白酒，精致湘泉酒鬼酒公司很早就不生产了，只有其店内才有得卖。卖给彭伟介绍的人价格是80到150元一瓶。彭伟介绍的人来得不多，每次来的都是男性，都开一辆面包车。
34、上诉人孙四华、孙云、彭伟及原审被告人彭某、徐某、伍某的供述，孙四华、孙云、彭伟、彭某、徐某、伍加供述的内容与上述事实基本一致。孙四华供述了其和彭伟之间是相互合作销售假酒的关系，但其后翻供，称其是以假酒的价格卖给彭伟，彭伟以真酒的价格对外出售。上诉人孙四华关于其生产假酒并与彭伟合作销售的供述与上诉人彭伟的供述基本一致。
本案的争议焦点在如下几个方面，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
1、关于销售给五华大酒店的假冒注册商标的白酒金额370140元是否应计入上诉人彭伟犯罪数额的问题。检察机关认为根据现有证据，有充分的理由推定彭伟主观上明知与孙四华销往五华大酒店的酒是假冒注册商标的白酒，该370140元应计入彭伟犯罪数额；彭伟及其辩护人辩称彭伟不知与孙四华销往五华大酒店的酒是假冒注册商标的白酒，该370140元不应计入彭伟的犯罪数额。经查，检察机关依据孙四华的供述以及一些客观情况，推断彭伟明知孙四华销售给五华大酒店的37万余元酒是假冒注册商标的白酒，但推断的理由并不充分：（1）彭伟介绍了孙四华购买用于制作假冒注册商标白酒的原料酒即精制湘泉酒、精品文化湘泉酒，但不能以彭伟介绍孙四华购买原料酒的行为，来推断彭伟知道孙四华要用于生产假冒注册商标的白酒；（2）虽然赔偿五华大酒店的370140元钱是彭伟转账给孙四华的，但孙四华、彭伟均有供述称是彭伟借钱给孙四华，且彭伟的供述稳定，彭伟、孙四华之间亦曾有借款往来；（3）销往五华大酒店酒的价格与市场价格相当或相近，并非以明显低于市场价格销售；（4）从本案相关证据来看，在五华大酒店事件之前，彭伟与孙四华只合作向中建五局（总部）销售过28500元假冒注册商标的白酒，并无其他从孙四华处进货的事实与证据。故认定彭伟明知是假冒注册商标的白酒而销售给五华大酒店的证据并不确实、充分，该370140元不应计入彭伟的犯罪数额。
2、关于2011年2月17日销售给中建五局（总部）的28500元假冒注册商标的白酒金额是否应计入上诉人彭伟的犯罪数额的问题。检察机关认为应计入彭伟的犯罪数额；上诉人彭伟及其辩护人辩称不应计入彭伟的犯罪数额。因销售给中建五局（总部）的28500元假冒注册商标白酒发生在2011年2月24日的五华大酒店事件之前，尚不能认定彭伟明知是假冒注册商标的白酒而销售。故该28500元不应计入彭伟犯罪数额，但应计入孙四华、孙云、彭某、徐某、伍某的犯罪数额中。
3、中建五局路桥公司方某某转账给苏某某的11040元是否应计入本案犯罪数额的问题。长沙市芙蓉区人民检察院认为应计入彭伟的犯罪数额；湖南省长沙市人民检察院认为，因彭伟与孙四华等人之间系合作销售关系，该11040元亦应计入孙四华、孙云、彭某、徐某、伍某的犯罪数额中；彭伟及其辩护人辩称不应计入彭伟的犯罪数额。经查，一审判决没有认定的理由是方某某在证言中称其是2011年4月份开始从苏某某处购酒，故在此之前于2011年3月15日的这一笔11040元的转账与证言不符。一审判决以后，长沙市芙蓉区人民检察院对方某某进行补充调查，并调取了方某某的员工简历表，证明方某某在2011年4月开始专门负责路桥公司酒水采购工作，在此之前其虽没有专门负责此项工作，但受领导的安排，曾经从苏某某处采购过白酒。因此该矛盾得以合理排除，该11040元应计入孙四华、孙云、彭伟、彭某、徐某、伍某的犯罪数额中。
4、中建五局三公司于2011年8月22日付款17976元是否应计入本案犯罪数额的问题。长沙市芙蓉区人民检察院认为应计入彭伟的犯罪数额；湖南省长沙市人民检察院认为，该17976元亦应计入孙四华、孙云、彭某、徐某、伍某的犯罪数额中；彭伟及其辩护人辩称认为不应计入彭伟的犯罪数额。经查，原审法院对该17976元未予认定，二审中检察机关补充提交了该17976元的记账凭证及相关附件，再结合该笔费用的报销单、发票、苏某某的建设银行网银转账记录及苏某某、彭甲的证言来看，中建五局三公司于2011年8月将该17976元付给了苏某某，彭伟的鑫锦隆酒业商行也就该17976元向中建五局三公司开具了酒水发票。故该17976元应计入孙四华、孙云、彭伟、彭某、徐某、伍某的犯罪数额中。
5、上诉人彭伟上诉及其辩护人辩护提出的2011年6月1日、9月4日给中建五局送货的送货单金额分别为31200元、32940元，是否应计入彭伟犯罪数额的问题。彭伟的辩护人辩称该两张送货单非伍某所送货，且不能排除系业务员苏某某所做的私单；检察机关认为应计入彭伟的犯罪数额。经查，从送货单、苏某某的银行转账记录、证人苏某某、孙某某、彭甲的证言来看，该两笔金额应予认定，应当计入彭伟犯罪数额。
6、上诉人彭伟上诉及其辩护人辩护提出的中建五局三公司2011年6月10日转账金额28500元及该公司8月底所购酒而未付款的89880元是否应计入彭伟犯罪数额的问题。检察机关认为应计入彭伟的犯罪数额。对于该28500元，彭伟的辩护人辩称虽然有中建五局三公司向苏某某付款28500元的凭证，但该发票系苏某某以个人名义在裕南街开具的，不排除系业务员苏某某所做的私单。经查，对该笔事实，有中建五局向苏某某付款的费用报销单、付款委托书以及发票等证据证明中建五局三公司付款28500元给苏某某。但是对比彭伟公司出具给中建五局及其下属公司的其他发票，该笔金额为28500元的发票确有较大差别，前者系以长沙鑫锦隆酒业商行的名义出具发票给中建五局三公司及中建五局（总部），后者系以苏某某个人名义出具。苏某某作为长沙鑫锦隆酒业商行业务员对外销酒，其对外出具的发票应以商行而非个人名义出具才合常理。故该28500元不排除系业务员苏某某所做私单的可能，该28500元不应计入彭伟的犯罪数额。对中建五局三公司于2011年8月底购进而尚未付款的89880元，有办案人员从中建五局查扣涉案假冒注册商标白酒的记录、清单以及证人胡晖、苏某某的证言予以证明，应计入上诉人彭伟的犯罪数额。
本院认为，上诉人孙四华为牟取非法利益，伙同上诉人孙云、原审被告人徐某、彭某、伍某生产假冒注册商标的白酒并以低档产品冒充高档产品，以次充好对外销售，销售金额893128元，其行为同时构成生产、销售伪劣产品罪和假冒注册商标罪，应择一重罪处罚。因上诉人孙四华、孙云、原审被告人彭某、徐某、伍某等人生产、销售伪劣产品的金额为89万余元，生产、销售伪劣产品罪量刑幅度较重，对上诉人孙四华、孙云、原审被告人彭某、徐某、伍某均应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。对抗诉机关、上诉人孙四华、孙云及孙云辩护人提出的对孙四华、孙云、彭某、徐某、伍某应定性为假冒注册商标罪的抗诉及上诉、辩护理由，本院不予采纳。上诉人彭伟为谋取非法利益，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额494488元，其行为同时构成销售假冒注册商标的商品罪和销售伪劣产品罪，应择一重罪论处。因上诉人彭伟的销售金额为49万余元，销售假冒注册商标的商品罪的量刑幅度较重，对上诉人彭伟应以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。对检察机关提出的对彭伟应定性为销售伪劣产品罪的抗诉理由，本院不予采纳。对检察机关提出的销售给五华大酒店的370140元、2011年2月17日销售给中建五局（总部）的28500元应计入上诉人彭伟犯罪数额的抗诉理由，本院不予采纳。对湖南省长沙市人民检察院提出的2011年2月17日销售给中建五局（总部）的28500元应计入上诉人孙四华、孙云、原审被告人彭某、徐某、伍某犯罪数额的抗诉理由，本院予以采纳。对检察机关提出的中建五局路桥公司方某某转账给苏某某的11040元、中建五局三公司于2011年8月22日付款的17976元应计入本案犯罪数额的抗诉理由，本院予以采纳。对上诉人彭伟上诉及其辩护人辩护提出的2011年6月1日、9月4日销售给中建五局送货的31200元、32940元及销售给中建五局三公司未付款的89880元不应计入彭伟犯罪金额的上诉及辩护理由，本院不予采纳。对上诉人彭伟上诉及其辩护人辩护提出的中建五局三公司2011年6月10日转账金额28500元不应计入彭伟犯罪数额的上诉理由，本院予以采纳。上诉人孙四华、孙云、彭伟、原审被告人彭某、徐某、伍某系共同犯罪，上诉人孙四华组织生产、销售假冒注册商标的白酒，上诉人彭伟联系销路，上诉人孙四华供货，再由上诉人彭伟向客户开具发票。上诉人孙四华、彭伟均起主要作用，均系主犯。上诉人孙云起次要作用，系从犯，应当减轻处罚；原审被告人彭某、徐某、伍某均起辅助作用，亦系从犯，应当减轻处罚。上诉人孙四华、孙云、原审被告人彭某、徐某、伍某认罪态度好，均可酌情从轻处罚。鉴于本院认定的上诉人孙四华、孙云、彭伟、原审被告人彭某、徐某、伍某的犯罪数额与原审判决认定的犯罪数额基本一致，且定性一致，原审判决量刑在法律幅度范围内、量刑适当。故对抗诉机关提出的原审判决对孙四华量刑畸重、对彭伟量刑畸轻的抗诉理由、上诉人孙四华提出的原审判决对孙四华量刑过重的上诉理由、上诉人孙云及其辩护人提出的原审判决对孙云量刑偏重的上诉及辩护理由，本院不予采纳。对上诉人彭伟上诉及其辩护人辩护提出的应对彭伟适用缓刑的上诉及辩护理由，本院不予采纳。综上，原审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 征
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