浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台民终字第574号
上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江鼎天建筑工程有限公司，住所地：台州市路桥区金清镇先锋村。
法定代表人：叶仁兰，该公司董事长。
委托代理人：徐先宝，北京中银（台州）律师事务所律师。
委托代理人：徐登，北京中银（台州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：台州天时置业发展有限公司，住所地：台州市市府大道253号曙光大厦六层B区。
法定代表人：李健，该公司总经理。
委托代理人：蒋志虎，浙江安天律师事务所律师。
委托代理人：王文君，该公司员工。
上诉人浙江鼎天建筑工程有限公司（以下简称鼎天公司）、台州天时置业发展有限公司（以下简称天时公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2014）台椒民重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月17日公开开庭进行了审理。上诉人鼎天公司的委托代理人徐先宝、徐登、上诉人天时公司的委托代理人朱美聪、王文君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2006年7月18日，原、被告签订了建设工程施工合同1份，约定，由原告鼎天公司承包被告天时公司所有的天时商务楼工程，承包范围为施工图纸所包含的土建、水电安装（不包括桩基部分，门窗幕墙、栏杆、钢雨篷等装饰工程部分，二次装修部分）；合同工期总日历天数200天；合同价款金额4480000元。合同同时约定了其他内容。2006年7月19日，原、被告签订补充协议1份，协议对上述已签的建设工程施工合同作了补充约定。后涉讼工程经招、投标，总承包招标文件专用条款9.1（9）双方约定承包人应做的其他工作：不管投保时有无承诺，施工现场必须配备能满足停电时施工所需要的发电机组。该笔费用已包含在合同价内，不再另行计取。13.1双方约定工期顺延的其他情况：停电造成的停工工期不顺延，其它按通用条款。原告中标后，双方于同年8月28日签订建设工程施工合同1份，约定：开工日期以开工报告为准，竣工日期以竣工报告为准。合同价款采用固定价格合同方式确定，金额为4119500元，合同工期总数为200天。通用条款13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：……（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使工程不能正常进行；……（6）不可抗力。……13.2承包人在13.1条款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。专用条款24发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：合同生效，承包人人员设备进场后，付工程合同总金额的10%备荒料款。26双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：本工程按约结算工程进度款，承包人应每月末后3日内提供工程量完成工程量报表，经发包人代表审查确认计量结果后14天内，发包人向承包人支付工程款的70%，工程结算经审定后，付至工程结算价的97%；余款3%作为工程保修金，二年后支付2.5%，余款0.5%待防水渗保修五年后付清。承包人收取每期工程款时应开具正式发票。29.1施工时，涉及到工程量由发包人确定。发包人有权根据工程实际需要增减部分工程，承包人不得拒绝。专用条款32.6工期是指发包人发出开工通知书之日起至承包人完成合同范围内的全部工程量，提出竣工验收报告，经发包人核实签字之日止。竣工结算的时间：发包方在收到承包方竣工结算资料二个月内完成结算、审计工作，逾期将予以确认。35.2承包人违约应承担的违约责任：合同约定的时间内竣工，每延误一天罚款工程总造价的0.05%。双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期。2006年9月2日，原、被告签订补充协议书1份，约定，本工程不能按招标文件、投标文件中所规定的内容、价款作为合同依据和结算依据；按2006年7月18日签订的合同和补充协议书及本补充协议书规定执行。2006年7月20日、10月9日，原告分两次支付了履约保证金500000元。双方未就履约保证金另行签订担保合同。
2006年9月1日，涉讼工程开工。同月6日下午，原、被告与监理单位浙江省工程咨询有限公司（以下简称工程咨询公司）及设计研究院召开图纸会审会议，并形成会议纪要。2007年5月30日，五个分项工程经验收合格，验收报告中施工单位评定意见处有项目经理李正明的意见和签名。2007年8月1日、2009年3月18日，原告先后出具停电工期顺延的施工签证单。同年8月23日，原告将02号、03号、06号施工联系单交付被告天时公司，其中02号、03号施工联系单中联系内容栏左下方主管签有李正明的名字。2008年1月10日，监理单位工程咨询公司出具证明，天时商务楼工程已完成工程设计和合同约定的内容，技术档案和施工管理资料齐全，施工中使用的材料均有进场试验报告。监理单位工程咨询公司曾对单位工程作出综合评价，最终该工程综合评定为“合格”，按GB50300-2001统一验评标准同意交付使用。留存于台州市椒江区城市建设档案馆的单位（子单位）工程质量竣工验收记录，反映出综合验收结论为合格，被涂改后的验收时间为2008年1月10日。（椒）城建档验认可第2009（02）号验收认可证记载，天时商务楼竣工日期为2008年1月10日。2008年2月28日，被告天时公司向台州市建设规划局提交《关于要求对天时商务楼进行平面布置调整的报告》，要求调整建筑物二—五层的平面布置。2008年6月27日，原告向被告提交《关于要求组织竣工验收的报告》。被告提供的单位（子单位）工程质量竣工验收记录反映的验收和竣工时间均为2008年9月28日，综合验收结论为合格。2008年7月1日，原告编制竣工图。2008年10月6日，原、被告向椒江区建筑工程质量监督站提交报告，载明，天时商务楼工程在2008年9月28日通过竣工验收，工程质量评定为合格。2008年10月20日，监理单位工程咨询公司证明原告的项目经理李正明在施工期间自始至终没有到过施工现场，未履行项目经理职责。2008年11月14日，被告收取了原告提交的贰份《天时商务楼工程》竣工结算书。2008年12月27日，原告出具承诺书，承诺在2009年1月20日前按照经双方及设计单位确认的整改方案并完成对天时商务楼地下室和沉降缝处渗漏现象的处理，保证本次整改质量合格。否则被告有权拒绝支付其应付给原告的质量保证金（按工程款5%计算）。2009年1月13日，原告出具天时商务楼车库坡道侧墙渗水处理方案。经上述方案处理后，被告仍认为有四处地方漏水，在工程联系单中要求原告按国家相关施工规范进一步整改到位，并经验收合格；先后向原告发送了三份整改通知书。2009年1月13日，被告支付了2007年12月17日至2008年1月17日的电费464.68元。2010年3月1日，监理单位出具说明：天时商务楼地下室在做防水施工时，未全封闭防水，只在底板处到倒置梁承台下翻15cm处有防水设施。在承台底及倒置梁底和壁处，均未做防水施工。原、被告曾签订工程款支付情况证明书，证明由原告鼎天公司承建的天时商务楼工程，从2006年9月1日开工至今，工程款支付方式按施工合同规定正常支付，无存在拖欠现象。被告已支付原告工程款2784353元，其中第一笔的支付时间为2006年10月26日，金额为500000元。
2009年3月20日，原告申请仲裁，台州仲裁委员会于2010年5月21日作出（2009）台仲裁字第99号裁决书。2010年6月11日，原告向台州中院申请执行。2010年5月31日，被告申请仲裁，台州仲裁委员会于2010年11月9日作出（2009）台仲裁字第181号裁决书。同月25日，被告申请执行。在执行过程中，被告提出不予执行申请。台州中院于2011年7月5日作出（2011）浙台执裁字第6号、（2011）浙台执裁字第7号执行裁定书，裁定对台州仲裁委员会（2009）台仲裁字第99号、（2009）台仲裁字第181号裁决，不予执行。
该院在初审案件诉讼过程中，根据被告的申请，委托浙江瑞邦建设工程检测有限公司（以下简称瑞邦公司）对天时商务楼地下室防水工程质量进行鉴定。2012年6月1日，瑞邦公司出具司法鉴定报告，鉴定结论为：1.天时商务楼地下室有渗漏水情况。2.天时商务楼地下室所存在的渗漏水情况，是由于地下室防水工程质量问题引起的。在鉴定过程中，瑞邦公司实地打洞取样，双方一致确认补洞费用需要花费5000元；被告支付了鉴定费70000元。根据原告申请，该院委托浙江建经投资咨询有限公司（以下简称建经公司）对天时商务楼工程造价进行鉴定。2013年6月18日，建经公司出具工程造价评定书，鉴定结果为3700323元，该评定书附注的相关事项说明第一部分认为，由于提供的资料不完整或有争议等情形，要求该院根据实际情况对鉴定结果进行调整：1.地下室承台及基础梁底面和侧面卷材防水施工与未施工的问题，此问题涉及争议的造价为21587元（此费用已包含在本次鉴定造价内）。2.2007年4月30日施工签证单涉及争议的造价为1293元（此费用未包含在此次鉴定造价内）。3.2007年9月4日施工签证单涉及争议的造价为5752元（此费用未包含在本次鉴定造价内）。4.2008年8月22日施工联系单关于地下室基坑回填土方单价因其实际施工情况不清，无法明确鉴定其结算单价及结算总价，本鉴定结果未包含该部分工程价款，但原、被告对地下室基坑回填土方总方量2000立方米均无异议（此费用未包含在本次鉴定造价内）。根据原、被告意见，就地回填土方的结算单价为5元／m3；反铲挖掘机挖回填土、自卸汽车运回填土1KM内，借土回填的单价为14元／m3；自卸汽车运回填土每增加1KM的结算单价为1元／m3。如就地回填和借土回填各占全部的50%，即均为1000立方米，运距为5KM，则鉴定造价如下计算：1000［就地回填土方量］＊5元／m3＋1000［借土回填土方量］＊14元／m3＋1000［借土回填土方量］＊4元／m3=23000元，可根据以上公式调整。5.2010年1月22日下午现场勘查第22条记录关于配电箱施工情况不清，涉及争议的造价为14218元（此费用未包含在本次鉴定造价内）。原告支付了鉴定费28800元。根据原、被告申请，该院在初审案件审理过程中委托台州市建工造价咨询有限公司（以下简称建工公司）对原告是否逾期竣工天时商务楼工程、工期逾期天数，被告支付工程款（进度款）是否存在逾期以及付款逾期的具体时间节点进行鉴定。2013年11月18日，建工公司出具案件鉴定反馈意见书，认为，因鉴定资料不齐，鉴定依据不足，导致无法鉴定。
初审案件审理过程中，原、被告对建经公司出具的工程造价评定书所涉及的地下室基坑回填土工程造价一致确认为23000元；并确认被告天时公司提供的2010年1月22日下午现场勘察第二十二条记录中除配电箱APED-1外，一至二层进户开关箱、三至五层进户开关箱、电梯进户开关箱均由原告鼎天公司配置，费用为9825元。
原审法院审理认为，根据原、被告诉辩称，该院确定本案处理要点并评析如下：
一、关于本案工程价款结算依据的确定。原、被告就同一建设工程先后签订实质性内容不一的建设工程施工合同和补充协议各两份，应以原告中标的建设工程施工合同作为工程价款的结算依据，且该建设工程施工合同合法、有效。
二、关于工程价款的确定。按照本案确认作为结算依据的合同，根据建经公司出具的工程造价评定书，工程造价鉴定结果为3700323元。而该评定书相关事项说明第一部分认为，由于提供的资料不完整或有争议等情形，需要该院根据实际情况对鉴定结果进行调整：1.关于地下室承台及基础梁底面和侧面卷材防水的造价21587元是否应予计算的问题。因地下室承台及基础梁的底面和侧面卷材防水工程属隐蔽工程，图纸并未明确具体做法，现无具体资料反映出原告已按全封闭防水方式施工，且监理单位工程咨询公司证明该工程未按全封闭防水方式施工，而工程造价评定书已将此费用包含在鉴定造价内，故应予扣减。2.对2007年4月30日和2007年9月4日的施工签证单涉及的争议造价。两份施工签证单均未经被告签证确认，本院无法确认施工签证单所涉及的工程是否实际发生，故对上述施工签证单所涉费用不予计取。3.对2008年8月22日施工联系单关于地下室基坑回填土造价的认定。原、被告对地下室基坑回填土工程造价一致确认为23000元，该院对该造价予以确认，而工程造价评定书没有将此费用包含在鉴定造价内，故应另加。4.2010年1月22日下午现场勘查第22条记录关于配电箱的造价。双方对2010年1月22日下午现场有勘查记录所涉的项目无异议，且一致认为除配电箱APED-1外其余项目均由原告购置，配电箱APED-1的价款为4393元，其他项目价款为9825元，而工程造价评定书没有将此费用包含在鉴定造价内，故亦应另加。综上，经计算，讼争工程总造价为3711561元。
三、关于原告是否存在违约行为，应否承担违约责任。
1.关于讼争工程是否存在质量问题。根据瑞邦公司出具的司法鉴定报告，鉴定结论为：天时商务楼地下室有渗漏水情况；所存在的渗漏水情况是由于地下室防水工程质量问题引起的。原告在工程质量方面存在违约行为，故其提供的履约保证金中200000元的质量保证金，被告有权不予退还。原告鼎天公司又于2008年12月27日出具承诺书，承诺在2009年1月20日前按照经双方及设计单位确认的整改方案并完成对天时商务楼地下室和沉降缝处渗漏现象的处理，保证本次整改质量合格，否则被告有权拒绝支付其应付给原告的质量保证金（按工程款5%计算）。后虽经多次整改，现仍存在质量问题，被告有权拒绝支付以工程款5%计算的质量保证金185578.05元。
2.关于工程是否逾期竣工，双方对于本案工程竣工验收时间存有异议，虽然监理单位工程咨询公司曾于2008年1月10日证明，天时商务楼工程已完成工程设计和合同约定的内容，且（椒）城建档验认可第2009（02）号验收认可证记载天时商务楼竣工日期为2008年1月10日，但监理单位工程咨询公司又明确本案工程初验时间为2008年6月30日，竣工验收时间为2008年9月28日，原告于2008年6月27日向被告提交《关于要求组织竣工验收的报告》的事实也说明本案工程在2008年6月27日前并未通过竣工验收，结合单位工程质量竣工验收意见表、竣工初验会议纪要、竣工初验整改回复单、竣工初验整改通知单上的时间，可以证实本案工程的初验时间为2008年6月30日，实际竣工验收时间为2008年9月28日。但根据监理单位工程咨询公司的证明，天时商务楼工程在2008年1月10日已完成工程设计和合同约定的内容，且原告也已发函告知被告进行验收，被告延迟验收的时间不应计入原告工期。故原告施工时间应从2006年9月1日计算至2008年1月10日，期间为496天，此外，工程初验后需要整改的时间2008年6月30日至同年9月28日也应计入工期，期间为90天，以上共计586天。原告主张开工时间往后顺延16天，但仅提供证据证明图纸会审时间为9月6日，故该院确认工期顺延6天。原告提供的（02）、（03）号施工联系单无监理单位或被告签章确认，也未提供证据证明顺延事实的客观存在，且原告提出顺延申请的时间不符合双方合同约定，故该院对两份施工联系单确认的顺延时间不予确认。原告提供的（06）号施工联系单有监理单位签字，且台风“圣帕”确实在2007年8月19日在福建登陆，对浙江有一定影响，故该院对工期顺延3天予以确认。原告主张停电导致工期顺延38天，但招标文件已明确停电不属于工期顺延事由，故该工期不应顺延。原告认为被告未及时支付备荒料款导致工期顺延54天，双方认可被告支付的第一笔500000元费用是在2006年10月24日，严重晚于原告进场时间，原告主张的54天顺延时间合理，但与图纸会审的6天顺延时间重叠，故两个顺延事由共计顺延54天。原告认为被告主体工程完工后欠付工程款导致工期顺延112天，但原告该主张的合同依据并非基于本案确认的有效合同，原告也未提供证据证明按照本案确认的合同，被告在施工过程中存在欠付进度款的事实，故原告主张的该顺延时间缺乏依据，该院不予确认。综上，原告合理的顺延时间为57天。原告实际施工时间529天，已超过双方合同约定的200天，超期时间为329天，应按合同约定支付违约金，原告主张被告按每天1850.16元（3700323元×0.05%）标准计算违约金过高，但未提供相关证据证明，该院认为该违约金计算标准符合双方合同约定，故对被告的该抗辩不予采纳。原告应向被告支付违约金608702.64元（1850.16元／天×329天）。原告请求返还工期担保保证金100000元请求，该院不予支持。
3.关于原告鼎天公司在施工过程中项目经理是否到位。被告天时公司认为原告鼎天公司在施工过程中项目经理未到位，其虽提供了监理单位工程咨询公司于工程竣工验收后的2008年10月20日出具的证明，反映出原告鼎天公司的项目经理李正明在施工期间自始至终没有到过施工现场，未履行项目经理职责，但根据原告鼎天公司提供的经被告天时公司确认为真实的02号、03号施工联系单和验收报告，上面均有李正明签名，故该院对被告天时公司的主张，不予采信。被告天时公司应返还人员担保保证金100000元。
四、关于被告已支付的电费是否应在工程价款中扣减。监理单位工程咨询公司曾于2008年1月10日证明，天时商务楼工程已完成工程设计和合同约定的内容，被告并未证明原告在2008年1月10日至工程初验期间仍在施工，虽然工程经初验后需要整改，但整改内容包括大门口幕墙、雨蓬、铝合金窗、扶手等，而门窗幕墙、栏杆、钢雨篷等装饰工程部分不属于原告的施工范围，无法证明所付电费系原告所用，故该院对2008年1月10日后的电费在工程款中不予扣减，2007年12月17日至2008年1月17日的电费464.68元发生在原告施工期间，应予以扣减。
五、关于被告天时公司是否存在逾期支付进度款和逾期返还履约保证金的违约行为，应否承担违约责任。建工公司对被告支付工程款（进度款）是否存在逾期以及付款逾期的具体时间节点进行鉴定后，出具案件鉴定反馈意见书，认为无法鉴定，原告应承担举证不能的后果，对原告提出的被告存在逾期支付进度款的主张，该院不予采信。综合第二、第三、第四个处理要点的意见，被告天时公司应支付的工程余款为741165.27元（3711561元-185578.05元-2784353元-464.68元）。被告天时公司已在2008年11月14日收到原告鼎天公司提交的竣工结算资料，却未在约定的两个月内完成结算审计工作，根据双方签订的2006年8月28日签订的建设工程施工合同条款，其应于2009年1月14日支付工程余款，并承担未按时支付的违约责任。涉讼工程已经竣工验收，根据上述第三个处理要点意见及被告天时公司对应返还原告鼎天公司机械设备担保保证金、安全文明担保保证金各50000元无异议的情况，被告天时公司应返还机械设备担保保证金、安全文明担保保证金各50000元、人员担保保证金100000元。而建设工程施工合同对履约保证金返还期限未作约定，被告天时公司应在原告鼎天公司主张权利之日及时返还，现无证据反映出原告鼎天公司在申请仲裁之前已经向被告天时公司要求过，故被告天时公司应于2009年3月20日返还200000元履约保证金，并承担未按时返还的违约责任。
综上，原告鼎天公司诉讼请求中的合理部分，该院予以支持；不合理部分，该院予以驳回。被告天时公司的反诉请求中的合理部分，该院予以支持；不合理部分，该院予以驳回。为减少诉累，该院对于瑞邦公司在鉴定过程中实地取样打洞后，双方一致确认的补洞费用5000元，纳入鉴定费用范围内予以处理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十一条的规定，判决如下：一、被告台州天时置业发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告浙江鼎天建筑工程有限公司工程款741165.27元，并支付自2009年1月14日起至本判决确定支付之日止按中国人民银行发布的同期同类基准贷款利率计算的利息；二、被告台州天时置业发展有限公司于本判决生效后十日内返还原告浙江鼎天建筑工程有限公司履约保证金200000元，并支付自2009年3月20日起至本判决确定返还之日止按中国人民银行发布的同期同类基准贷款利率计算的利息；三、原告浙江鼎天建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付被告台州天时置业发展有限公司逾期违约金608702.64元。四、驳回原告浙江鼎天建筑工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告台州天时置业发展有限公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费39800元（原告已预交），由原告浙江鼎天建筑工程有限公司负担25390元，由被告台州天时置业发展有限公司负担14410元；反诉案件受理费7105元（被告已预交），由原告浙江鼎天建筑工程有限公司负担4190元，由被告台州天时置业发展有限公司负担2915元；鉴定费103800元（原告已预付28800元，被告已预付70000元，因工程质量鉴定取洞需补洞的费用5000元），由原告浙江鼎天建筑工程有限公司负担89220元，被告台州天时置业发展有限公司负担14580元。
宣判后，鼎天公司不服，向本院提起上诉称：一、工程款应为4415401元，扣除已付工程款2784353元，尚欠1631048元（保修金均已到期）。
（一）工程款应以2006年7月18日的《建设工程施工合同》及2006年7月19日的《补充协议》、2006年9月2日的《补充协议书》为结算依据。1、2006年7月18日双方签订一份《建设工程施工合同》，7月19日签订一份《补充协议》。上诉人鼎天公司中标后，2006年8月28日双方签订一份《建设工程施工合同》。2006年9月2日，双方签订一份《补充协议书》，约定招标文件、投标文件中规定的内容、价款不能作为合同依据和结算依据，按2006年7月18日签订的合同和补充协议及本补充协议书规定执行。双方先后签订两份合同及两份补充协议，备案合同签订在后，但2006年9月2日的《补充协议书》已就合同依据及结算方式等对备案合同作了变更。《补充协议书》是双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应为有效。2、根据《中华人民共和国招标投标法》，讼争工程属于非必须招标项目。一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定认为应以中标合同作为工程价款的依据，属法律适用不当。该规定针对必须招标的项目，对于非必须招标的项目，应遵循双方真实意思表示，以实际履行的合同及补充协议为结算依据。3、上诉人天时公司2008年11月14日收到竣工结算文件后，未按《建设工程施工合同》第33.2条、第33.3条约定在28天内进行核实。发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料未提出意见，视同认可上诉人鼎天公司提交的结算文件，工程款应为4415401元。
（二）讼争工程款无需委托鉴定，一审委托建经公司鉴定并采信鉴定报告，缺乏依据。1、当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。2006年7月18日的《建设工程施工合同》约定价款采用固定价格合同方式确定，故一审委托进行造价鉴定，属程序不当。2、双方实际履行的2006年7月18日的合同及两份补充协议约定以94定额为计价依据。当事人对建工设程的计价标准或者计价方法有约定的，按约定结算工程价款。建经公司径自依照03定额鉴定，依据不足。3、鉴定报告载明计价依据采用03定额，同时又将台州仲裁委员会委托的鉴定报告书（94定额计算）作为依据，自相矛盾。4、根据一审法院出具的司法鉴定决定书，要求对天时商务楼工程结算造价进行鉴定，并未要求以03定额计价。以哪份合同为结算依据属法院认定范畴，建经公司无权作出认定。5、鉴定报告第三部分载明：经椒江区人民法院的天时商务楼出具的司法鉴定报告——地下室防水工程质量鉴定……本鉴定结果按鉴定结论计入。建经公司以未经质证的鉴定报告为依据，程序存在缺陷。
二、一审认定存在工期逾期，判决上诉人鼎天公司承担工期逾期违约金608702.64元并没收工期履约保证金100000元，缺乏依据。
（一）合同约定工期200天，违反法律法规的强制性规定，属无效条款。建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。依照建设部建标（2000）38号《全国统一建筑安装工程工期定额》1，讼争工程属商务楼，建筑面积6135㎡，结构形式为现浇框架结构，共6层，合理工期为365天（90＋275）。
（二）工程本应于2006年9月1日开工，因上诉人天时公司直接发包的桩基工程未竣工验收，不能按时开工，2006年9月6日才进行图纸会审和设计交底，故开工日期为2006年9月7日，工期顺延6天。
（三）从形式上讲，本案确实出现两个竣工验收时间。从客观上讲，一个工程只有一个实际竣工验收时间，讼争工程的竣工验收时间为2008年1月10日。1、单位（子单位）工程质量竣工验收记录、监理公司2008年1月10日出具的证明、建设工程竣工档案验收认可证及工程监理单位质量评估报告均表明2008年1月10日完成竣工验收，且载明进度基本符合工期，质量合格。2、一审认定2008年9月28日为竣工时间，混淆了完成合同约定施工内容的竣工验收时间与上诉人天时公司在规划调整并组织施工后的竣工验收时间之间的关系。工程于2008年1月10日完成约定内容，工期和造价也与合同相对应。本案出现两个竣工验收时间的背景是：工程无法适应市场而进行设计变更（调整为单身公寓），规划调整后的工程非上诉人鼎天公司施工，上诉人天时公司另行组织施工。竣工验收应是承包范围内的单独竣工验收，2008年6月30日和2008年9月28日的竣工验收与2008年1月10日的竣工验收无关。
（四）一审认定工期顺延57天不当。因非上诉人鼎天公司原因（如设计图纸变更、材料未按时确定、未按时支付预付款及进度款、迟延对主体分部工程质量验收、另行发包及一周内非上诉人鼎天公司原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时、天气因素、高考期间等）造成工期顺延380天。土建工程（包括主体、门窗、幕墙、栏杆等部分）、消防、水、电安装等单项工程都是一个整体。大量单项工程由上诉人天时公司单独分包给他人，其对此缺乏有效管理，导致工期延误。
综上，工期从2006年9月7日至2008年1月10日，共计490天，扣除顺延天数380天，实际施工天数少于200天。即便工期逾期，也不应按每延误一天按工程总造价0.05%罚款，应按2006年7月18日的合同约定的1000元／天处理。
三、一审认定工程存在质量问题，判决没收质量保证金200000元并扣减工程款185578.05元，缺乏依据。
（一）一审委托瑞邦公司进行鉴定，程序上存在错误。工程2008年1月10日竣工验收合格，竣工验收后至保修期之内发生的质量瑕疵问题属于质量保修范围，非本案审理范围。对于工程质量保修问题，上诉人天时公司无权扣减工程款185578.05元，除非上诉人鼎天公司不同意保修且上诉人天时公司已支付了修复费用。
（二）2006年7月18日的《建设工程施工合同》第35.2、35.3条约定：工程验收达到合同规定的质量标准，全额返还质量保证金，在竣工后7日内结清。2008年1月10日竣工验收合格，故应在2008年1月17日返还工程质量保证金200000元。
（三）瑞邦公司出具地下室局部渗漏水因施工质量引起的意见的依据是抽取的两个点中的防水卷材厚度未达到设计要求、砂浆找平层的厚度未达到要求。防水卷材易受压变形，砂浆找平层厚度不对地下室防水效果产生实质性影响。鉴定机构未就两项抽检数据对防水效果的影响程度进行论证，未对数据产生偏差原因进行科学分析，是不科学的。
（四）合同专用条款第35.2条约定的违约责任是以违反合同通用条款第15.1条的约定作出的特别约定，而合同通用条款第15.1条约定工程质量应达到协议书的质量标准。协议书约定的工程质量达到合格标准相对于整个工程竣工验收而言。根据单位（子单位）工程质量竣工验收记录，综合验收结论为合格，故上诉人天时公司无权没收工程质量保证金。
四、一审判决上诉人天时公司支付工程款741165.27元，自2009年1月14日起按中国人民银行发布的同期同类基准贷款利率计算的利息，以及逾期返还履约保证金200000元自2009年3月20日起按中国人民银行发布的同期同类基准贷款利率计算的利息，缺乏依据。上诉人天时公司应按上诉人鼎天公司一审主张承担逾期付款的利息及违约金。
（一）关于逾期支付工程款的利息与违约金的起算时间、计算金额。
1、上诉人天时公司应于2006年9月10日支付预付款500000元，但2006年10月24日才支付。因此，工程预付款逾期付款的利息、违约金起算时间为2006年9月10日。一审认定逾期支付预付款，但未处理违约责任问题。
2、关于逾期支付进度款问题。（1）合同专用条款第26条关于地下室至±0.000、工程至三层顶四层面二个阶段的付款期限约定不明，为便于计算，将上诉人天时公司承担的上述逾期支付进度款的利息及违约金推迟至主体结构中间验收合格（2007年3月29日）后的7日即2007年4月5日开始计算，应付工程进度款为2590780.70元，截止2007年4月5日，仅支付1097853元，少付1492927.7元。该笔进度款逾期付款利息、违约金起算时间均为2007年4月5日。（2）合同专用条款第26条约定，上诉人天时公司应在竣工验收合格后付至合同总造价的80%，竣工验收合格之日是2008年1月10日，考虑7天的付款宽限期，应付进度款时间为2008年1月17日。据此，应付进度款为441540.10元。截止2008年1月17日，应支付进度款3532320.80元，而仅支付2147853元，少付1384467.8元。该笔进度款逾期付款利息、违约金起算时间为2008年1月17日。一审以是否逾期支付进度款无法鉴定为由，要求上诉人鼎天公司承担举证不能的责任，缺乏依据。
3、上诉人天时公司2008年11月14日收到竣工结算文件后应在28天内完成审核，依约已于2008年12月12日视为认可竣工结算款为4415401元。合同专用条款第26条约定，应在竣工结算审定后三个月内付至结算总造价95%，据此，应付工程结算款为662310.15元。工程竣工结算逾期付款利息、违约金的起算时间均为2008年12月12日。
4、工程竣工日期为2008年1月10日。合同约定，质量保修期的起算时间为2008年1月10日，竣工满一年返还2%的工程质量保修金、满两年返还1%、满三年返还1%、满五年返还1%，保修期届满之日分别为2009年1月10日、2010年1月10日、2011年1月10日、2013年1月10日，考虑7天付款宽限期，上述比例的保修金应当返还的最迟时间分别为2009年1月17日、2010年1月17日、2011年1月17日、2013年1月17日，以上四个时间节点对应的2%、1%、1%、1%保修金应返还的工程结算款分别为88308.02元、44154.01元、44154.01元、44154.01元。保修期起算之日到合同约定的保修期届满之日即应返还之日为期内时间，保修期届满之日应当返还的次日为期外时间。工程保修金保修期的期内时间为2008年1月10日～2009年1月17日（已含7天付款宽限期），保修金期外逾期付款违约金的起算时间分别为2009年1月18日、2010年1月18日、2011年1月18日。2%、1%、1%的保修金期外逾期付款违约金的计算基数分别为88308.02元、44154.01元、44154.01元。
5、上诉人天时公司逾期退还履约保证金，应支付利息及承担违约责任。
（二）关于逾期付款利息、违约金的起算时间和计算标准。若合同条款对逾期付款违约金未约定或约定不明的，根据有约定从约定、没有约定从法定的原则，双方已约定违约责任但未约定逾期付款违约金的计算标准，根据相关司法解释规定，逾期付款违约金按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。
综上，一审认定事实不当，适用法律有误，程序违法，请求改判支持上诉人鼎天公司的原审诉请要求。一、二审诉讼费用、鉴定费用由上诉人天时公司承担。
天时公司答辩称：一、上诉人鼎天公司认为工程款应为4415401元的理由不成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”一审根据备案的中标合同确定工程价款正确。上诉人鼎天公司一审中申请对工程造价进行鉴定，上诉人天时公司表示同意，原审法院据此委托鉴定正确。上诉人鼎天公司在历次庭审中对鉴定结果均无异议，现又不认可，是不诚信的。
二、上诉人鼎天公司认为工程不逾期，与实不符。备案合同约定工期为200天，上诉人鼎天公司在原一、二审中对此无异议，现又认为工期约定违反法律强制性规定而无效，但其所指强制性规定是《建设工程质量管理条例》第10条，该条指发包单位不得迫使承包方压缩合理工期，而本案是双方协商一致的结果，不适用该条。开工报告、竣工验收记录、验收认可证、均工验收备案表等证据证明开工时间为2006年9月1日，上诉人鼎天公司认为开工日期为2006年9月16日毫无理由。上诉人天时公司提供的竣工验收记录、竣工验收备案表、监理公司出具的证明、设计单位对于台州仲裁委员会请求确认工程质量竣工验收时间的函及双方2008年10月6日共同向椒江区工程质量监督站所提交的报告等证据证明竣工日期是2008年9月28日。这些证据证明的竣工时间与椒江区工程质量监督站的档案记载的竣工时间吻合。上诉人鼎天公司称竣工时间为2008年1月10日，仅是一家之言，所依据的证据也无证明效力，其中质量竣工验收记录存在严重涂改痕迹，竣工档案验收认可证是其提供，城建档案馆不进行实证性审查，记载的竣工时间在无其它证据佐证情况下不具证明力。监理公司出具的证明仅说明土建工程已完工，但安装工程特别是消防工程并未完工。资料完整齐全，不能证明工程已验收合格。工程从开工到竣工施工日期总计758天，存在工期延误。
三、一审认定工程存在质量问题、上诉人天时公司有权没收质量保证金并扣减5%工程款，证据充分，符合约定。上诉人天时公司提供的证据7中的承诺书、工程联系单、整改通知书、整改回复函、工作联系单等证据均由上诉人鼎天公司出具或有其签字盖章，足以证明工程存在质量问题，且是竣工验收时未解决的问题，并不是竣工验收后保修期内发生的质量瑕疵问题。瑞邦公司的鉴定意见非常明确，即工程地下室有渗漏水情况，且由地下室防水工程质量问题引起。一审判决上诉人天时公司有权不退还质量保证金200000元并有权拒绝支付以工程款5%计算的质量保证金185578.5元，与法相符。
四、上诉人鼎天公司关于上诉人天时公司应支付工程款的利息及需返还的保证金利息的起算时间和金额问题的上诉理由不能成立。首先，上诉人天时公司不存在未及时支付工程进度款问题。2008年9月26日上诉人鼎天公司出具的《工程款支付情况证明书》印证了这一事实。第二，工程余款应支付时间是本案判决生效后，而非一审认定的2009年1月14日。上诉人鼎天公司未提供完整的结算资料，双方一直就工程款、工期逾期违约金等问题进行仲裁和诉讼，工程款金额和实际应支付金额一直未确定，客观上无法履行工程余款的给付义务。第三，本案不存在返还履约保证金问题，具体理由见上诉人天时公司的上诉状第三点。退一步讲，即使一审认定的上诉人天时公司应承担利息的起算日期正确，本案利息据以计算的本金数额应是工程款余额扣除上诉人鼎天公司应支付的违约金后的差额。如上诉人天时公司有义务在2009年1月14日结算完毕并支付工程款余额，必然要对上诉人鼎天公司应承担的逾期违约金进行结算，故应支付的金额是工程款余额扣除违约金后的差额，而不是工程款余额。
综上，请求驳回上诉人鼎天公司的上诉请求。
天时公司不服，向本院提起上诉称：一、一审认定工程逾期天数有误，仅支持违约金608702.64元不当。
（一）开工日期为2006年9月1日，竣工日期为2008年9月28日，工期总计758天，逾期558天。
（二）一审认为，根据（椒）城建档验认可第2009（02）号验收认可证，天时商务楼竣工日期为2008年1月10日，但根据监理公司出具的证明，2008年1月10日已完成工程设计和合同约定内容，且上诉人鼎天公司发函告知上诉人天时公司进行验收，延迟验收时间不应计入工期。一审将（椒）城建档验认可第2009（02）号验收认可证记载的天时商务楼竣工日期作为竣工验收日期是毫无根据的。椒江区城建档案馆收集、保管、管理城建档案，不参加工程监管、跟踪和竣工验收，认可证载明的竣工日期为上诉人鼎天公司所报，档案馆对开工、竣工时间无法考证。档案馆所需资料本应由上诉人天时公司提交，但基本上由上诉人鼎天公司提交，造成资料被涂改、修改。
（三）关于监理单位2008年1月10日出具的证明，根据字面意思，监理公司未提及验收事项，与竣工验收无关。证明载明已完成工程设计和合同约定内容，合同和经建经公司鉴定的造价中的消防部分一直未完工，直至2008年9月10日才通过消防验收，通过消防验收后才能进行竣工验收。证明载明技术档案和施工管理资料齐全，但未说竣工资料齐全，竣工资料还包括竣工图、决算书、建设工程竣工验收报告、工程质量保修合同等资料。证明载明多种材料均有试验报告，但正因地下室所用材料未通过试验才造成渗水，主体结构鉴定不合格。因此，证明与实不符。
（四）2008年1月10日的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》与本案无关。单位（子单位）验收是施工过程中的常规各分部的验收，不能作为最后竣工验收的依据。上诉人鼎天公司提供了同样的单位（子单位）工程质量竣工验收记录，只是时间上不同，且提供的单位（子单位）工程质量竣工验收记录及在城建档案馆中的存档资料均有明显涂改现象。真正竣工验收所签署的是《洪家接到南片3#地块天时商务楼单位工程质量竣工验收意见表》及其相关组成核查记录、抽查记录、检查记录表，应以表格为唯一合法依据。仲裁时，台州仲裁委员会向台州市椒江区建筑设计院勘察分院发函要求确认工程质量竣工验收时间，台州市椒江建筑设计院勘察分院回复“2008年1月10日不是竣工验收时间。2008年6月30日为竣工初验时间，2008年9月28日为竣工竣验时间。”一审认定被涂改的单位（子单位）工程质量竣工验收记录，有失公允。
（五）一审根据（06）号施工联系单予以延误工期3天不当。工程须在2007年3月23日前竣工，“圣帕”台风发生于2007年8月19日，此时已超约定工期。遭遇“圣帕”台风系因上诉人鼎天公司未在约定工期内完成施工造成，故不能顺延。
（六）一审认定，第一笔500000元在2006年10月24日，严重晚于进场时间，上诉人鼎天公司主张54天顺延时间合理。这一认定没有事实依据。
1、上诉人鼎天公司未及时支付工程履约保证金是造成工程备料款延后支付的唯一原因，不能据此顺延工期。上诉人鼎天公司应于2006年7月19日前支付500000元履约保证金，但7月20日支付200000元，10月9日支付300000元。上诉人天时公司延后支付工程备料款，是行使合同抗辩权，不构成违约。2006年9月6日及10月16日的工作会议纪要上均表明施工正常进行，未发生停工等造成工期耽搁的后果。
2、根据备案合同第24条，发包人不按约预付的，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工。上诉人鼎天公司未及时支付履约保证金，也未按约定发出要求预付通知，应由其承担责任。
（七）一审直接将2008年1月10日至6月30日计179天的工期延误责任归于上诉人天时公司，认为延迟验收时间不应计入工期，既无合同依据，亦无法律依据。上诉人天时公司每天催促尽快完工通过竣工验收，没有理由故意延迟验收来增加财务成本。
综上，上诉人鼎天公司逾期558天，应承担违约金1035525元。
二、一审判决上诉人天时公司支付741165.27元工程款错误，应为735559.29元，判决支付逾期付款利息缺乏依据。
（一）2008年4月开始消防施工，2008年6月30日进行初验，但评定为不合格，有14大项需整改，直至2008年8月19日整改完毕。整改过程中，2008年9月10日通过消防验收，2008年9月28日再次验收，在此次验收过程中仍有11项需整改，直至2008年10月6日完成其中10项整改。整改过程中产生的水电费6070.66元应由上诉人鼎天公司承担。
（二）一审认定，上诉人天时公司2008年11月14日收到竣工结算资料，未在两个月内完成审计工作，根据2006年8月28日的合同，应于2009年1月14日支付工程余款，并承担未按时支付的违约责任。这一认定有误。合同约定发包方收到承包方竣工结算资料二个月内完成结算审计工作。上诉人鼎天公司2008年11月14日提交了部分竣工结算资料，但未提交竣工图这一关键竣工结算资料。上诉人天时公司一直催讨未果。上诉人鼎天公司2008年12月27日出具承诺书，承诺补交竣工图等资料，如违反愿支付100000元处罚，可至今仍未补交，100000元违约责任应予追究。事后上诉人鼎天公司交给椒江城建档案馆的竣工图，落款时间为2008年7月，实与施工图无异，造成造价审计鉴定不能正常审计。上诉人鼎天公司提交的结算书按94定额制作，而根据2006年8月28日的合同及招投标文件，需按03定额制作。因此，工程结算延误后果应由上诉人鼎天公司承担，在最终确定工程结算价款前不得计算工程款利息。
三、一审判决上诉人天时公司返还履约保证金200000元及利息，缺乏依据。
（一）根据招标文件第35.2条，承包人承诺的项目部技术经济管理人员必须全部按投标承诺名单及时到位，项目经理月到位率不足50%，发包人有权终止合同，没收全部履约保证金，同时赔偿发包人由此造成的损失。项目经理未到位，上诉人天时公司有权不予退还人员担保保证金100000元及机械、安全文明履约保证金100000元。上诉人天时公司已举证证明项目经理在施工期间自始至终未到施工现场，上诉人鼎天公司主张返还人员该保证金，应举证证明人员到位。一审认为，02号、03号施工联系单和验收报告上面均有李正明签名，表明项目经理到位，有失公允。上述联系单监理公司及建设单位均未签字确认，也未按合同规定在情况发生14天以书面形式提出，且均在约定工期外提出。联系单及验收报告等资料中至少有四种以上笔迹均为李正明签名，不能证明签字即项目经理到位。
（二）履约保证金不应返还，不存在履约保证金逾期返还的情形，更不能计算利息。合同也未约定履约保证金的返还时间和利息。
（三）戴昌群为实际承包人，上诉人鼎天公司存在工程转包、挂靠经营现象，承包人应严格依法经营，严禁将工程转包。
综上，请求撤销一审判决第一项，改判上诉人天时公司支付工程款735559.29元；请求撤销一审判决第二项，改判驳回上诉人鼎天公司要求返还履约保证金及利息的诉讼请求；请求撤销一审判决第五项，改判支持上诉人天时公司在一审的全部诉讼请求。一、二审诉讼费用由上诉人鼎天公司承担。
鼎天公司答辩称：一、上诉人天时公司主张工期逾期违约金1035525元，没有依据。
（一）合同约定工期低于合理工期，属于任意压缩工期，应为无效。
（二）即便工期200天的','2018-09-29
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[{法规名称:\'《中华人民共和国刑法》\',Items:[{法条名称:\'第七十八条第一款\',法条内容:\' 第七十八条
被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：
（一）阻止他人重大犯罪活动的；
（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；
（三）有发明创造或者重大技术革新的；
（四）在日常生产、生活中舍己救人的；
（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；
（六）对国家和社会有其他重大贡献的。
减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：
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第七十九条
对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。
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十五、将刑法第七十八条第二款修改为：“减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：
“（一）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；
“（二）判处无期徒刑的，不能少于十三年；
“（三）人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。”
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第二百六十二条罪犯在服刑期间又犯罪的，或者发现了判决的时候所没有发现的罪行，由执行机关移送人民检察院处理。
被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯，在执行期间确有悔改或者立功表现，应当依法予以减刑、假释的时候，由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定，并将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"王元志抢劫罪刑罚与执行变更刑事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-06-06\\\\\",\\\\\