吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)白民三终字第151号
上诉人（原审被告）白城市多邦药业有限公司（以下简称多邦公司）
法定代表人徐万禄，系该公司总经理。
委托代理人张宪，男，系该公司副经理。
委托代理人李佩璟，系吉林亚非律师事务所律师。
上诉人（原审被告）白城市东风建筑工程公司（以下简称东风公司）
法定代表人侯学钦，系该公司经理。
被上诉人（原审原告）李继伟。
委托代理人丁殿智，系吉林通业律师事务所律师。
上诉人白城市多邦药业有限公司、白城市东风建筑工程公司诉被上诉人李继伟建设工程合同纠纷一案，二上诉人不服洮北区人民法院（2014）白洮林民初字第286号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人白城市多邦药业有限公司委托代理人张宪、李佩璟，上诉人白城市东风建筑工程公司法定代表人侯学钦，被上诉人李继伟及委托代理人丁殿智均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院确认如下本案事实：
1、2003年5月14日，原告与被告东风公司法定代表人侯学钦签订了合作协议书，约定“白城市多邦药业工程在开发区内建设，由李继伟（称甲方）和侯学钦（称乙方）一起合作施工。甲方负责向工地提供保证质量的水泥（水泥不合格甲方负责一切经济责任）。（1000吨）。到工地价格为300元∕吨，甲方在预算造价中提11%的利润。甲方负责向多邦药业要工程款和工地用料协调工作。甲方水泥款在多邦药业拨工程款达50%后扣回。11%的利润在拨付工程款70%以后中提取。余款在以后多邦药业拨工程款中，甲、乙双方各拿50%。11%的利润计算基础为，工程造价减去6%的税费为计算基础。乙方负责工程质量、工程进度安全，由于工程质量和进度安全出现问题，甲方不负经济责任。工程款不能拨付时，可按下列分成：当多邦药业工程款拨不到50%，甲方投入全额不取回，可得20%损失费，当多邦药业工程款拨到50%后甲方投入款全额不取回可得30%损失费”。
2、2004年5月13日，原告及二被告签订了承包协议，约定“因宏翔公司（东风公司）侯学钦承包的多邦药业建厂的工程，没有资金继续垫付，经多邦药业孟令正经理同意，为了此工程继续进行，特委派侯学钦合伙人李继伟负责工程进度早日完工。完工计划：1、多邦药业必须保证工人工资、材料款，做到月结算的前提下，李继伟同意自己垫付工程材料款。2、如多帮药业对以上条件不能对（兑）现，李继伟有权停止继续施工，工程损失和责任及一切工程所发生的费用，由多邦药业承担并负责。3、关于侯学钦包的工程，李继伟有权提取和侯学钦所签定（订）的工程11%的利润，此款由多邦药业负责支付，不同意侯学钦付给。”
3、2004年6月16日，原告已提取工程利润款30万元。（2014）白民三终字第95号民事判决书中已认定，本案中所涉及工程的总造价为7，504，488.00元，2005年1月10日被告多邦公司给付原告的10万元为工程利润款（8－9页）。
4、被告东风公司称原告与多邦公司、东风公司于2004年6月16日解除了在2004年5月13日签订的三方协议，（2014）白民三终字第95号民事判决书中已认定“东风公司主张该‘承包协议’已经结束，但缺乏证据支持，本院不予采信”，该协议并未解除。
原审法院综合评判如下：
1、本案未超过诉讼时效
被告多邦公司主张该案已过诉讼时效，东风公司诉多邦公司建设工程合同纠纷一案中，多邦公司提出诉讼时效问题，白城市中级人民法院于2015年2月10日作出的（2014）白民三终字第95号民事判决书已确认，东风公司的起诉未超过诉讼时效。原告在本案中起诉的工程利润款即为（2014）白民三终字第95号民事案件中的工程，且原告与侯学钦（东风公司）在2003年签订的合作协议书及三方在2004年5月13日签订的承包协议中均未约定利润款提取的截止时间，故应认定原告的起诉未超过诉讼时效。
2、被告多邦公司应给付原告工程利润款及利息，被告东风公司应承担连带责任
2003年5月14日，原告与被告侯学钦（东风公司）签订了合作协议书，约定了双方合作的相关事宜，现原告与被告东风公司均称“原告提取利润款的前提是原告把1000吨水泥按时保质保量送到工地”，原告及二被告均认可原告已于2004年6月16日提取了30万元的工程利润款，故被告东风公司称原告提供的水泥不足1000吨的说法不予采信，应认定原告已按照该协议履行了提供水泥的义务，原告有权利按照约定提取利润款。
2004年5月13日，原告与二被告签订了承包协议，约定了相关事宜，二被告未提交相关的证据证明原告违返该协议的约定，故二被告亦应按照约定履行协议。现被告多邦公司未按照约定给付原告工程利润款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”故被告多邦公司应按照协议的约定支付原告应提取的工程利润款。
关于原告的利息请求，（2014）白民三终字第95号民事判决书（第10页中）确定，“尚欠的工程款的利息起始计算时间应为2007年12月1日。”因原告主张的工程利润款在上述工程款中，故利息应从2007年12月1日起计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因双方对利率无约定，故被告多邦公司应按中国人民银行同期贷款利率给付原告利息。
庭审中，被告多邦公司称其与原告之间无任何合同关系，不应承担原告所主张的利润款及利息，原告向法庭提交了三方于2004年5月13日签订的协议书，（2014）白民三终字第95号民事判决书中已认定“东风公司主张该‘承包协议’已经结束，但缺乏证据支持，本院不予采信”，该协议并未解除。故对被告多邦公司的以上说法不予采信；被告多邦公司称其与东风公司的工程款纠纷，东风公司起诉的是全部工程款，原告向其主张利润款无事实及法律依据，因三方在2004年5月13日签订的协议书中明确约定“此款由多邦药业负责支付，不同意侯学钦付给”，根据合同的约定，原告请求的工程利润款应由被告多邦公司支付，故对被告多邦公司的此说法不予支持；被告多邦公司称本案所涉及的工程是东风公司承建后增加工程量至700余万元的，但其对此未提交相关证据，其说法不予采信。
原告依据其与二被告于2004年5月13日签订的承包协议起诉，要求被告多邦公司给付工程利润款及利息，原告虽未要求被告东风公司承担责任，但被告东风公司在明知三方协议中明确约定“关于侯学钦包的工程，李继伟有权提取和侯学钦所签定（订）的工程造价11%的利润，此款由多邦药业负责支付，不同意侯学钦会付给。”的情况下，起诉被告多邦公司给付尚欠的全部工程款，其明显存在过错，应承担连带给付责任。
庭审中，被告东风公司称“2004年5月13日，多邦公司与侯学钦、李继伟私自签订的工程转包合同无效，因为原告无建筑资质，也没通过宏翔建筑有限公司和基建局。原告无权在宏翔建筑有限公司提取利润款，也无权在东风公司提取利润款，只能在多邦公司和侯学钦个人账面上提取利润款。原告起诉与宏翔建筑有限公司和东风公司没有关系，多邦公司没有权力支付给原告款项。侯学钦个人无权在宏翔建筑有限公司和东风公司账目给付原告利润。”但其未提交相关证据，且三方在2004年5月13日签订的协议已实际履行，原告已提取了部分工程利润款，故被告东风公司的说法不予采信；被告东风公司称其“经过我、张宪和孟令正、原告三方协商，2004年6月16日原告退出工程，经过算账，我给原告打了欠条，欠原告12.5万元利润款，当时没有签订退出协议。后来我方给原告付了10万元，剩下2.5万元是扣的税钱，我方现在不欠原告钱。”（2014）白民三终字第95号民事判决书中已认定三方协议并未解除，且被告东风公司未提供其扣原告2.5万元税金的依据，故被告东风公司的以上说法不予采信。
3、关于原告应提取的工程利润款数额的确定
原告主张按三方约定的计算方法，应提取工程利润款47.5964万元〔750.4488万元×（1－6%）×11%－30万元〕，（2014）白民三终字第95号民事判决书中已认定，2005年1月10日被告多邦公司给付原告的10万元为工程利润款（8－9页），故原告应提取的工程利润款数额应为37.5964万元〔750.4488万元×（1－6%）×11%－30万元－10万元〕。
综上，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决如下：
一、被告多邦公司于本判决生效时给付原告工程利润款37.5964万元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2007年12月1日起至本判决生效止。）
二、被告东风公司承担连带给付责任。
案件受理费8439元，原告承担1500元，被告多邦公司承担6939元。
宣判后，上诉人多邦公司不服一审判决，上诉称：请求撤销一审判决，驳回被上诉人李继伟的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人李继伟负担。其理由1、一审判决认定事实不清。我公司与李继伟之间没有建设工程合同关系。三方协议只是代付协议并且已经全部结清履行完毕。2、在三方协议签订后东风公司侯学钦明确告知我公司基于其与李继伟的所有经济往来已经全部结清，要求我公司停止继续向李继伟给付任何款项。3、李继伟所主张的所谓利润款应向东风公司主张，而不应向我公司主张。4、东风公司已经将全部工程款通过诉讼，并经白城市中级人民法院（2014）白民三终字第95号民事判决我公司直接向东风公司支付，因此李继伟再向我公司主张利润款没有事实和法律依据。5、李继伟退出时工程总造价为300余万元，退出后工程量增加到750余万元，李继伟的利润款应以300余万元为基础计算。6、李继伟的主张超过诉讼时效。
上诉人东风公司二审辩称：没有意见。
被上诉人李继伟二审辩称：原审判决事实清楚，依据法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人东风公司二审上诉称：请求撤销一审判决，驳回被上诉人李继伟原审诉求。其理由1、原审认定事实错误。“2003年5月14日，被上诉人李继伟与被告东风公司的法定代表人侯学钦签订合作协议”的事实认定错误，2003年5月13日与多邦公司签订建筑施工合同时侯学钦是吉林省宏翔建筑工程有限公司负责该工程的项目部经理。原审认定多邦公司建筑工程施工的主体为东风公司错误。原审认定2004年5月13日多邦公司、东风公司（侯学钦）、李继伟三方签订承包协议的事实错误，此时，侯学钦是宏翔公司的项目经理。2、原审适用法律错误。原审依据“合作协议”判决上诉人承担连带责任给付工程利润款于法无据。3、本案超过诉讼时效。
上诉人多邦公司二审辩称：没有意见。
被上诉人李继伟二审辩称：原审判决事实清楚，依据法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
根据二上诉人的上诉请求，被上诉人的答辩，本院归纳本案的争议焦点为：上诉人多邦公司与上诉人东风公司利润款与被上诉人李继伟之间是否已经履行完毕？
二上诉人与被上诉人对本院归纳的争议焦点无异议和补充。
上诉人东风公司的证人邓喜双，证实“我是白城市消防工程有限公司的，2004年至2005年我在多邦公司管消防工程，2004年6月知道东风公司进去了，李继伟就不在工地了。”
证人孟令福，证实“我是4月份进多邦药业，我是施工管下水的，6月底的时候我就再也没有看见李继伟，不清楚什么原因，当时侯学钦也在那。”
经质证，上诉人多邦公司对二证人证言无异议。
经质证，被上诉人李继伟对二证人证言无异议。
上诉人多邦公司与被上诉人李继伟对二证人证言无异议，本院对二证人证言，予以确认。
上诉人多邦公司，被上诉人李继伟二审均没有提供新的证据。
本院认为，被上诉人李继伟已收到由多邦公司支付的利润款300.000.00元，二上诉人提出2004年6月16日被上诉人李继伟给二上诉人出具12.5万元的工程利润款欠据是三方最后结算依据的主张成立，因为上诉人多邦公司已支付300.000.00元利润款，经三方协商上诉人给被上诉人出具12.5万元工程利润欠据是二上诉人与被上诉人之间最后结算的凭证，应认定双方工程利润款已全部结算完毕，被上诉人李继伟再主张给付工程利润款无事实和法律依据，故二上诉人提出的上诉理由符合法律规定，本院应予支持。原审法院依据二上诉人与被上诉人三方协议约定的计算方法，判决给付全部工程量的利润款依据不足，本院应予纠正。关于12.5万元的利润款，二上诉人已支付10万元，剩余2.5万元，应由二上诉人承担给付责任。
综上，原审判决认定事实错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销洮北区人民法院（2014）白洮林民初字第286号民事判决。
二、上诉人多邦公司于本判决生效后给付被上诉人李继伟工程利润款25,000.00元。
三、上诉人东风公司对上述款项承担连带给付责任。
一、二审案件受理费25,317.00元，上诉人多邦公司负担425.00元，被上诉人李继伟负担24,892.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 常宗仁
审 判 员 姜文林
代理审判员 苏 波
二〇一五年十二月一日
书 记 员 赵惠子