江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)苏民终1043号
上诉人(原审原告)：宋振东，男，汉族，1971年5月2日生，住江苏省徐州市鼓楼区。
委托诉讼代理人：柴娟，江苏淮海正大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢士灵，江苏运通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐州国华置业有限公司，住所地江苏省徐州市二环西路南首国华集团二楼。
法定代表人：段续为，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周浩，江苏圆点律师事务所律师。
上诉人宋振东因与徐州国华置业有限公司（以下简称国华公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2016）苏03民初1号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
宋振东上诉请求：撤销江苏省徐州市中级人民法院（2016）苏03民初1号民事裁定，指令江苏省徐州市中级人民法院审理本案。事实与理由：宋振东与国华公司联合开发的“徐州华泰土特产市场”（大世界装饰城）项目于2013年11月份取得预售许可证，2015年竣工并交付。该项目总入网面积68940.35平方米，扣除其中不可售面积1026.23平方米，至今已销售面积为47597.37平方米，未销售面积中有7819.78平方米已被国华公司以认购、抵押方式销售，并已交付使用或用于抵押贷款，另有8000平方米用于退赔徐州华泰土特产股份有限公司拆迁安置，已售面积和自用面积已占项目总面积的92.4%。根据国华公司在一审中提交的国家税务总局《土地增值税清算管理规程》第十条第一款第一、二项的规定，无论是以已销售、自用面积占可销售面积的比例为标准，还是以取得预售许可证满三年为标准，案涉项目已符合清算土地增值税的条件，也即具有了清算利润的条件。关于案涉项目的税金，可以该项目收入（已售房屋销售收入＋未售房屋评估价值）－开发成本（包括工程造价、土地成本、开发间接费）－增值税－期间费用－营业外收支，即可得出该项目的税前利润。对于应缴税金，可以预留，待该项目清盘之时予以实际缴纳，双方可根据所得利润多退少补。宋振东向一审法院申请鉴定后，国华公司拒不提供评估鉴定资料，一审法院未启动鉴定程序，未进行实体审理。因此，一审法院认为宋振东起诉要求进行利润分配不具备条件缺乏事实依据。同时，宋振东起诉完全符合《中华人民共和国民事诉法》第一百一十九条的规定，亦不违反《中华人民共和国民事诉法》第一百二十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条的规定，一审法院裁定驳回宋振东起诉缺乏法律依据。
国华公司辩称：在案涉项目收入计算方面，案涉项目未售部分近40%，现阶段房地产市场价格波动较大，在未形成实际销售之前，售房收入无法预估，也无法根据房地产的价值来确定日后的实际收入。在案涉项目成本计算方面，房地产的开发成本自始一直在不断产生，成本不仅仅包括开发过程中直接的工程造价费用，还包括相关的间接费用和营销、销售、售后、维修、管理等费用。费用随着时间的推移，成本不断增加，而目前工程价款尚未审核完毕，工程承包方主张的工程款达数千万元，同样面临诉讼风险。因此，开发成本最终无法通过鉴定的形式予以确认。同时，在其他收入和支出方面，现阶段案涉项目仍有尚未结案及可能会产生的大额诉讼案件，对于民事纠纷所产生的违约赔偿及相关费用支出，亦无法以鉴定的形成确认。《土地增值税清算管理规程》仅针对土地增值税标准，而不是利润分配的标准。综上，因案涉项目尚未最终结束，相关的税费也无法予以核算，项目成本不断增加，因大额诉讼案件所导致的收入和支出还不确定，可核算利润的所有要素均属不确定状态，并不能以鉴定评估的形式进行预估和确认，案涉项目尚不具备利润分配条件，故请求驳回上诉，维持原裁定。
宋振东向一审法院起诉请求：1、判令国华公司返还宋振东合作开发的投资款300万元；2、判令国华公司支付宋振东《合作开发协议书》项下约定的“大世界装饰城”（现天玺小区）项目15%的开发总利润100000000元（暂定，具体数额以审计结果为准）；3、由国华公司承担本案诉讼费、审计（鉴定）费、保全费等。
一审法院认定事实：2007年2月28日，甲方孙继忠与乙方侯厂华、丙方宋振东签订《合作开发协议书》，协议书约定甲乙丙三方经友好协商，本着相互信任、优势互补、共同发展的原则，就联合开发“徐州华泰土特产市场”（大世界装饰城）项目达成如下合作协议，协议约定：一、甲方确保其作为法人代表的徐州国华置业有限公司开发手续证照齐全，合法完备，并以此公司名义实施该房地产项目开发。三、丙方对该项目一次性投资开发资金人民币三百万元整，并享有该项目开发总利润的百分之十五。四、丙方作为房地产职业经理人任命为徐州国华置业有限公司总经理，并对该项目实行总经理负责制，丙方负责该项目的开发全过程控制及对外协调工作，确保开发项目顺利、有序的操作。六、该项目财务独立核算，自负盈亏，与甲乙双方所拥有的其他公司债权债务无关。
一审法院另查明，宋振东曾以国华公司、侯厂华为被告起诉到一审法院要求确认《合作开发协议书》有效，并要求继续履行协议及确认宋振东享有相应的利润等，一审法院作出（2012）徐民初字第25号民事判决后，国华公司不服该判决提起上诉，后江苏省高级人民法院作出（2012）苏民终字第202号民事裁定，以原判决认定事实不清，裁定发回重审。后一审法院根据国华公司的申请追加孙继忠为被告并作出（2013）徐民初字第31号民事判决，判决确认宋振东于2007年2月28日签订的《合作开发协议书》合法有效并确认宋振东对“大世界装饰城”项目出资300万元。宋振东、国华公司对该判决不服提起上诉，江苏省高级人民法院作出（2014）苏民终字第169号民事判决维持了一审法院（2013）徐民初字第31号民事判决。
一审中，国华公司提供了截止2016年2月29日项目投资概况一览表、民事起诉状、传票、证据目录、案涉项目已被查封的房产明细表、《土地增值税清算管理规程》等证据，以证明国华公司对项目投资情况的概算及因存在诉讼、项目尚未最终开发完成等客观原因，案涉项目目前尚不具备清算条件。
一审法院认为，孙继忠、侯厂华、宋振东三方签订的《合作开发协议书》经省院维持判决确认该协议书合法有效，且确认了宋振东对案涉项目出资300万元，案涉各方理应按照协议书的约定履行相应的义务，宋振东亦有权根据该协议书要求进行利润的分配。但是目前案涉项目房产尚未销售完毕，案涉项目的税金及利润目前亦无法确定，后期还会产生相关的收入和费用，且案涉项目有相关诉讼正在法院审理中，项目收入和支出并不确定，故目前案涉项目并不具备清算分配利润的条件，应在该项目最终完成后，根据该协议履行情况及案涉项目的收益再确定宋振东所应享有的相应利润，江苏省高级人民法院（2014）苏民终字第169号民事判决对此亦有相应的确认，故此时宋振东起诉要求进行利润分配并不具备相应的条件。一审法院遂裁定：驳回宋振东的起诉。
对一审法院已查明的事实，当事人均无异议，本院予以确认。但是，宋振东认为一审法院遗漏了宋振东在一审中已提交关于案涉项目于2013年取得预售许可证的证据并经过质证的事实。本院查明，宋振东在一审提交了徐房售许字（2013）第162号商品房预售许可公示手机截图一张，以证明案涉项目已于2013年11月1日获准对外销售。国华公司在一审质证认为，对证据的真实性暂不予确认，但案涉项目已确实取得了预售许可。对此，本院认为，国华公司确认已取得案涉项目取得了预售许可，且未提交证据反驳宋振东关于案涉项目已于2013年11月1日获准对外销售的主张，故本院采纳宋振东关于案涉项目已于2013年11月1日获准对外销售的主张。在本院二审期间，宋振东还提交了截止2017年10月16日案涉小区网上销售情况截图7张，以证明案小项目已售面积和自用面积占项目可售总面积的92.4%。国华公司质证认为，对销售表格截图的真实性无异议，但从表格的总体概况看，销售比例仅为49.89%。
本院认为，宋振东与国华公司签订的《合作开发协议书》经生效民事判决确认有效，宋振东可以根据《合作开发协议书》的约定请求分配利润。但是，本案当事人没有约定清算利润分配的条件，应根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定的予以确定。国华公司在本案一审中根据《土地增值税清算管理规程》的规定主张案涉项目不具备清算利润清算的条件，宋振东则在本院二审中亦根据《土地增值税清算管理规程》主张案涉项目已具备清算利润清算条件。对此，本院认为，鉴于双方当事人均以《关于土地增值税清算管理规程》的规定作为自己主张的依据，可视为当事人均认可以《土地增值税清算管理规程》的规定作为案涉项目是否具备清算利润清算的条件。《土地增值税清算管理规程》第十条第一款第一、二项规定：“对符合以下条件之一的，主管税务机关可要求纳税人进行土地增值税清算。（一）已竣工验收的房地产开发项目，已转让的房地产建筑面积占整个项目可售建筑面积的比例在85%以上，或该比例虽未超过85%，但剩余的可售建筑面积已经出租或自用的；（二）取得销售（预售）许可证满三年仍未销售完毕的。”本案中，案涉项目已于2013年11月1日获准对外销售，至今已满三年，已符合《土地增值税清算管理规程》进行土地增值税清算的条件，即已符合本案当事人均认可的清算利润清算的条件，宋振东可以请求进行利润分配。综上，一审法院裁定驳回宋振东的起诉确有不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2016）苏03民初1号民事裁定；
二、本案指令江苏省徐州市中级人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 潘军锋
审判员 朱加赛
审判员 何 斐
二〇一七年十二月二十八日
书记员 戚亦萍