浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙金民终字第1277号
上诉人（原审原告、反诉被告）浙江省××建设集团股
份有限公司（以下简称长城××），住所地杭州市××区××
厦。
法定代表人沈某某。
委托代理人（特别授权）洪某某。
上诉人（原审被告、反诉原告）何某某。
被上诉人（原审被告）义乌市国际商贸城××区村××
组（以下简称九××组），住所地义乌市××城街道××社区
××后××村。
负责人陈某某。
上诉人长城××、上诉人何某某因建设工程施某某同纠
纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2009）金义民初字第45
87号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议
庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告（反诉被告）长城××诉称，2003年4月义乌市
人民政府为加快国际商贸城建设，成立了义乌市国际商贸城建
设指挥部，并开展国际商贸城一期拆迁安置和补偿工作。2003
年4月4日，第二被告与其他建房户组织推荐并经义乌市国际商
贸城建设指挥部同意设立了第一被告九××组，并以第一被告
对外招标建设楼房的单位施工。2003年7月30日，原告通过投标取得了义乌市国际商贸城一期拆迁安置区一、四、五、六、
七、九标段某某的施甲设，并与第一被告九××组及一、四、
五、六、七标段筹建组共同签订了《建设工程施某某同》，并
交纳了履约保证金80万元，合同经公证生效。合同约定：合同
价款暂定为55009500元（单价按604.5元／平方米）；工程款
支付期限：①基础及地下室部分完成±00时，付合同价的20％
，②主体结顶验收合格3日内付合同价的30％，③门窗安装完
工后付合同价的20％，④工程全部粉刷完工后付合同价的15％
，⑤工程全部验收结算后付至合同价的97％；合同还约定逾期
支某某程款应按应付款余额每天万分之五计取违约金等内容。
合同生效后原告积极进行施甲设，严格依照合同履行义务，但
由于电力紧张和基建规模扩大，钢材、水泥、砂石等材料大幅
涨价，2004年9月3日原被告多次在义乌市国际商贸城建设指挥
部协调下对材料差价进行协商，被告及指挥部均答应予以调整
材料差价，确认以38幢楼为标准进行工程结算。2004年8月、9
月原告承建施乙程甲部分、主体部分验收合格。然而，被告在
2004年11月擅自装修使用原告承建的房屋，根据有关法律规定
，未经验收而投入使用应视为工程质量合格。根据原告与被告
及指挥部确定结算和调价方案，以38幢楼为标准，进行工程结
算。2003年6月12日义乌至诚会计师事务所建筑工程预算书，
材料调整差价为167.26元／平方米。2005年元月13日被告方某
某义乌至诚会计师事务所对被告各建房户面积进行汇总统计，
形成了建房户清单（包括姓名、坐落、面积），其中第二被告
所有的房屋建筑面积为583.886平方米。第二被告按建筑面积583.886平方米计算工程款为352959元，变更增加工程款4328元
，应退费用16904元，实际应付340383元，尚欠工程款37175元
与材料差价为97661元，合计134836元。工程完工后，被告未
支某某程款，也没有支付材料差价，给原告造成了巨大的经济
损失。现特向贵院起诉要求：1、被告支付原告工程款37175元
和材料差价97661元，并支付违约金68025元（违约金计算到20
09年6月7日，以后违约金计算到实际履行之日止），合计2028
61元；2、由被告承担本案诉讼费。
原审被告九××组辩称，九区块收上来的钱均已经交给
长城××了，未完成的工程不予扣除管某某和税金；九××组
作为诉讼主体不适格，因为它不是依法成立的民事主体，不具
有相应的民事权利能力和民事行为能力，不能享有民事权利，
承担民事义务；原告向九××组诉请支付688136元工程款，同
时又向整个标段十五户要这笔钱，这是重复计算，综上要求驳
回原告的诉讼请求。
原审被告（反诉原告）何某某辩称，1、何某某银行对帐
清单足以证明工程无限期延工不是长城××所称由于何某某拖
欠工程乙包某某款造成的。何某某从2004年1月1日到同年12月
左右共计交工程款和电费为305795.79元。2、何某某没有与长
城××签订过补充加价协议。3、长城××在计算工程款时使
用的建筑面积数据不对，何某某根据《建筑工程预算工程量计
算规范》计算得出的建筑面积是569.248平方米，华阳设计院
的设计面积是570.71平方米，而长城××用于计算工程款的面
积是583.886平方米。4、长城××未与何某某结算过工程款。所谓的工程款结算清单，没有何某某的签名。由于计算用的建
筑面积不与合同约定的相同、变更项目何某某也没有签过字，
直到2007年长城××起诉第一被告时还没有与第一被告结算过
工程款，以及长城××故意拖延工期，故意不完工，故意压低
应扣未完工工程丙工程款金额的事实，都是何某某无法与长城
××结算的主要原因，长城××应负全部责任。5、何某某没
有变更过工程丙，不存在变更增加费用，何某某不承认该项目
费用。6、未完工项目结算有十二项，计未完工项目工程款325
18.48元。因此请求法院判令长城××的诉讼请求不成立，驳
回长城××要求何某某支某某程款37175元、支付材料差价976
61元、支付违约金68025元的诉讼请求。
原审反诉原告何某某反诉称，1、何某某银行对帐清单足
以证明工程无限期延工不是长城××所称由于何某某拖欠工程
乙包某某款造成的。何某某从2004年1月1日到同年12月左右共
计交工程款和电费为305795.79元。何某某85%工程款数额是29
2494.89元，何某某已经超交工程款了。长城××凭第一被告
的结算清单中何某某自交工程款303226元起诉是诬告。2、长
城××要求何某某支某某程差价款的诉求于法不符。3、长城
××不能凭主观愿望做出审计建筑面积的决定，要拿出真凭实
据来论证“建筑面积定案”的准确性，何某某计算面积的方案
有真凭实据，请求法院确定其“工程总面积的算法算式”的准
确性。4、第一被告提供的结算单、长城××分发的户结算单
和何某某提供的户结算清单中的工程丁面积、未完工工程丙、
未完工工程戊工程款、变更项目、材料差价的分歧是涉案三方不能结算的真正原因，是长城××在结算时完全脱离了合同的
约定，它应负全部责任。5、长城××提出的变更项目费用，
何某某不承认该项目费用。6、长城××恶意拖延工期不完工
违约在先，何某某入住在后。施工许可证到期日是2004年12月
，从2003年8月20日开工到2004年12月，严重地超过了合同工
期总日历天数的240天，前后整整16个月的施工时间段，长城
××就是不给何某某的工程竣工并验收，还信口开河向法院诉
求“未经验收而投入使用应视为工程质量合格”。根据何某某
“工程总面积的算法算式”，按何某某建筑工程总面积569.25
平方米计算工程乙包款为344111.63元，扣除未完工项目重新
施工费用32518.48元，扣除1.5%维修金5161.67元，何某某已
付工程乙包款305795.79元，合计长城××应支付何某某人民
币9687.66元。据此要求：1、判令长城××恶意违约，驳回长
城××要求何某某支某某程款人民币37175元、支付材料差价9
7661元、支付违约金68025元的诉讼请求。2、判令何某某的工
程乙包款是604.5元平方米×569.25平方米=344111.63元，判
令长城××支付恶意拖延工期违约金10323.35元，判令何某某
已交工程乙包某同款305795.79元，扣除未完工工程丙工程款3
2518.48元，合计长城××应支付何某某现金人民币9687.66元
（总工程乙包某同款的98.5%即338949.96元为标的）。
原审反诉被告长城××辩称，第一，从程序上看，何某
某提出的反诉，“被所诉人”的称谓不符合法律的规定。第二
，诉讼请求也不符合民诉法关于诉讼请求必须明确的要求。第
三，从实体上看，第一点何某某的银行对账单说明其交纳的工程款是给九××组，与九××组交给长城××之间有差距，不
能证明不拖欠工程款。第二点，关于要求支某某程差价款的要
求是符合合同的约定。根据建设工程施某某同以及九××组及
其他标段筹建组在指挥部的协调下，以38幢楼为标准调整差价
。第三点，建筑面积问题，何某某户的建筑面积与其他户的建
筑面积是一致的，是至诚会计师事务所对现场进行测量得出的
，而不是像何某某所说是根据设计图纸等得出的。第四点，关
于2006年8月17日，何某某户及其他户的结算清单，列明了何
某某户的面积、应退费用等等都是筹建组与何某某核对确认的
，长城××也是根据其与九××组的核对数字进行起诉的。第
五点，变更项目的费用，何某某不承认该项目费用，长城××
认为该费用是履行建设工程施某某同中对一些具体项目进行调
整，在结算清单中，长城××与九××组已经进行了确认，应
予认可。第六点，关于拖延工期及何某某入住装修的问题。20
04年12月底，由于何某某等户入场装修房屋，致使长城××无
法施工，后果应由何某某承担。关于何某某交纳的款项，包括
电费问题，长城××没有收到，这可由何某某与九××组另行
处理。综上，请求驳回何某某的反诉请求。
原审判决认定，2003年4月，义乌市国际商贸城一期拆迁
安置区各村民建房户经民主推荐、村两委研究，由中国某某国
际商贸城建设指挥部以文件形式同意设立义乌市国际商贸城一
期拆迁安置区村民拆迁安置各标段筹建组，并公布各管理小组
成员名单，陈某某为九××组组长。2003年7月23日，中国某
某国际商贸城建设指挥部和各安置区块筹建组采用公开招标的形式，将国际商贸城一期拆迁安置区1、5、7、9、4、6区块进
行招投标，原告长城××中标上述区块的建设工程。同年7月3
0日，长城××（承包方）与九××组及一、四、五、六、七
标段筹建组（发包方）共同签订《建设工程施某某同》一份，
合同约定：承包范围，施工图范围内土建、安装工程包工包料
总承包，建筑面积暂定91000平方米；合同工期总日历天数240
天；工程质量标准合格；合同暂定价款人民币55009500元（单
价按每平方米604.5元包干）；组成合同的文件：本合同协议
书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同
通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程己单、工
程报价单或预算书、双方有关某某的洽商、变更等书面协议或
文件也视为本合同的组成部分；合同价款及调整：采用固定价
格合同，按建筑面积每平方米604.5元包干，建筑面积按国家
有关规定计算，并约定按招投标细则规定的办法和范围调整，
按94预算定额、费用定额以四类民用建筑综合费率优惠19％计
取；工程款支付：①基础及地下室部分完成±00时，付合同价
的20％，②主体结顶验收合格3日内付合同价的30％，③门窗
安装完工后付合同价的20％，④工程全部粉刷完工后付合同价
的15％，⑤工程全部验收合格结算后付至合同价的97％；竣工
验收与结算：按本合同通用条款有关规定执行；违约责任：发
包人违约按通用条款26.4款、33.3款执行，发包人按应付款金
额每天万分之五计取违约金；承包人违约按通用条款14.2款、
15.1款执行，工期超出天数每天罚金2000元，但累计不超过合
同价的3％，当工程质量未达到国家规定的验收标准时，由承包人无条件返修到国家规定的验收标准，并扣除总工程价款2
％作为处罚；工程质量保修金为合同价的3﹪，竣工满1年7天
内归还1.5﹪，竣工满5年7天内归还1.5﹪；补充条款：国际商
贸城一期拆迁安置区住宅楼招投标细则列为本合同的附件，与
本合同具有同等法律效力。2003年9月8日，双方对上述《建设
工程施某某同》在义乌市公证处依法进行了公证。2003年8月2
0日，原告进场施工。2004年7月28日，义乌市建设局为涉案工
程颁发《建筑工程施工许可证》，许可证载明建设单位：国际
商贸城一期拆迁安置区共27幢房屋。被告何某某所在房屋为20
号楼。原告施工过程壬，因建筑材料大幅涨价等原因，原告与
第一被告等各标段筹建组、国际商贸城建设指挥部、监理公司
之间就材料补差价事宜一直以会议纪要的形式进行洽谈协商，
但原告与被告九××组、何某某未达成关于材料补差价的补充
协议。施工过程壬，基础部分与主体部分中间验收均合格。20
04年底，原告方的施工人员未完工即撤离工地，涉案房屋未进
行竣工验收。后各建房户即自行进入安排尚未完工部分工程的
施工及装修。2006年8月17日，被告九××组对原告承包的九
标段某某进行了结算，由被告九××组出具工程结算清单一份
。其中何某某户建筑面积583.886平方米、合同价604.5元／平
方米、应交工程款为352959元，变更增加费用4328元，应退项
目费用16904元，实际应付340383元，已交工程款303226元，
尚欠工程款37175元。原告主张“2004年9月3日原被告多次在
义乌市国际商贸城建设指挥部协调下对材料差价进行协商，被
告及指挥部均答应予以调整材料差价，确认以38幢楼为标准进行工程结算。”这一事实中的“以38幢楼为标准”不具体、不
明确，不能认定材料“调整差价为167.26元／平方米”。原告
主张“被告在2004年11月擅自装修使用原告承建的房屋。”也
没有提供相应的证据证实，不予认定。被告何某某关于建筑面
积计算错误的抗辩，因其提供的相关证据的证明力不被法院确
认，故其抗辩亦不予采信；其关于已交款305795.79元的辩解
，因其提供的证据不能认定，且原告只承认收到工程结算清单
的数额303226元，应认定303226元。第一被告当庭陈述收到过
何某某的305795.79元，差额部分，被告何某某可另行向第一
被告主张。
原审法院认为，被告九××组是由该标段各拆迁建房户
民主推荐、村两委研究、中国某某国际商贸城建设指挥部以文
件形式同意而设立的临时性机构，其职责是代表包括被告何某
某在内的该标段拆迁建房户对外签订与工程建设相关的合同，
根据相关拆迁建房户的要求对工程管理监督，收集工程建设资
金，支付相应工程款项，负责工程结算以及就相关事宜与施工
单位进行商谈交涉等等。因此，在涉案的工程壬，九××组系
被告何某某等拆迁建房户就上述相关事务的代理机构，其行为
后果应由被代理人即第二被告等承担。本案原告长城××与被
告九××组于2003年7月30日签订的《建设工程施某某同》系
双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定
，应认定合法有效，原告和第二被告均应按照约定全面履行自
己的义务。被告九××组自身也不具有独立的财产，不具备承
担本案民事责任主体资格的条件，不能成为本案承担民事责任的主体，而应由本案九××组的各建房户（包括第二被告）分
别某某合同，承担责任。原告起诉要求第一被告承担付款责任
的诉讼请求，没有事实依据和法律根据，不予支持。第一被告
对此提出的辩解有理，予以采纳。关于某某款问题。2006年8
月17日，第一被告九××组出具的工程结算清单，是被告在原
告于2004年底撤离工地后，双方对《建设工程施某某同》履行
情况的结算，双方对各建房户的建筑面积、合同价、应交工程
款、变更增加费用、应退项目费用、应交工程款和已交工程款
等进行了确认，对此原告方也认可。因此该工程结算清单应认
定合法有效。据此结算，第二被告何某某户尚欠工程款37175
元，应按结算支付给原告。对于付款期限，工程结算清单中双
方未约定，考虑到工程结算时间离工程施工时间较长，可认定
结算之日即为付款之日。原告诉请第二被告支付尚欠工程款有
理，予以支持。关于材料差价的问题。因原告、被告九××组
、何某某对建筑工程造价在《建设工程施某某同》中，明确规
定为采用固定价格合同，按建筑面积每平方米604.5元包干，
此后虽因客观上材料涨价，双方进行了协商，但未达成明确的
补充协议；且原告认可的工程结算清单也没有注明需要补缴材
料差价。因此，原告所诉要求被告支付材料差价款，没有依据
，不予支持。被告对此所作的辩解有理，予以采纳。关于违约
金的问题。被告何某某未按结算清单交足工程款，应从2006年
8月18日始承担逾期付款的违约责任。根据《建设工程施某某
同》约定，逾期付款违约金按每日万分之五计算至实际履行之
日止。综上，原告的诉讼请求有理部分，予以支持。被告何某某所辩要求驳回原告诉讼请求的意见，不予采纳。反诉原告何
某某的反诉请求，因其主张的相应事实不能认定，其反诉请求
无事实依据，不予支持。依照《中华某某共和国民法通则》第
六十三条第一、二款、《中华某某共和国合同法》第八条、第
六十条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百
一十四条、第二百六十九条及《中华某某共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款、第一百二十六条的规定，判决：一、被告
何某某支付原告浙江省××建设集团股份有限公司工程款3717
5元，并自2006年8月18日始按该款每日万分之五支付逾期付款
违约金至实际履行之日止，限本判决生效之日起十日内付清。
二、驳回原告浙江省××建设集团股份有限公司的其他诉讼请
求。三、驳回反诉原告何某某的反诉请求。如果未按本判决指
定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事
诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债
务利息。案件受理费4342元，由原告浙江省××建设集团股份
有限公司负担3032元，由被告何某某负担1310元。反诉案件受
理费50元，由反诉原告何某某负担。
宣判后，原审原告长城××及原审被告何某某均不服，
向本院提起上诉。
长城××上诉称，一、九××组是由何某某在内的各拆
迁户民主推荐、村两委研究决定，由中国某某国际商贸城指挥
部以文件形式同意而设立，其有权代表各拆迁户对外签订与工
程建设有关的各类合同，包括由指挥部组织的多次会议，签署
会议文件纪要，承认参加会议的内容，服从会议内容的决定。自2004年2月开始，双方当事人在建设指挥部的协调下就材料
差价问题进行过多次协商，指挥部及九××组均答应予以调整
材料差价，并确认以38幢楼为标准进行差价结算。二、九区块
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