江西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣刑终258号
抗诉机关（原公诉机关）江西省新余市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘小红，女，1978年10月27日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省浏阳市，租住在新余市渝水区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年7月23日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于新余市看守所。
辩护人黄勇，江西弘杰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）彭红平，绰号“李公子”、“壮古”，男，1984年2月10日出生于江西省新余市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省新余市渝水区，租住在新余市渝水区。因犯贩卖毒品罪于2012年6月13日被判处有期徒刑十个月，2012年6月17日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年7月23日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于新余市看守所。
江西省新余市中级人民法院审理新余市人民检察院指控原审被告人彭红平、刘小红犯贩卖毒品罪一案，于2016年9月12日作出(2016)赣05刑初2号刑事判决。宣判后，原审被告人彭红平、刘小红对判决不服，提出上诉。彭红平二审庭审时当庭提出撤诉。吉安市人民检察院对刘小红提出抗诉。江西省人民检察院支持对刘小红的抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月9日公开开庭审理了本案。江西省人民检察院指派检察员ＸＸ翼、代理检察员谢晓伟出庭履行职务，上诉人彭红平，上诉人刘小红及其辩护人江西弘杰律师事务所律师黄勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
1.2015年4月2日，被告人刘小红在新余市融城大饭店，向吸毒人员刘某贩卖甲基苯丙胺约1克、甲基苯丙胺片剂2粒，获得毒资500元；2015年6月24日，刘小红在新余市融城大饭店，向刘某贩卖甲基苯丙胺约2克，获得毒资300元；2015年7月5日，刘小红在新余市暨阳尚某国际公寓A栋7014房间内，向刘某贩卖甲基苯丙胺约2克，获得毒资500元；2015年7月21日，刘小红在新余市暨阳尚品国际公寓楼下，向刘某贩卖甲基苯丙胺约2克，获得毒资500元。
2.2015年4月26日，被告人彭红平在新余市金亚洲宾馆门口，向吸毒人员曾某贩卖甲基苯丙胺约1克，获得毒资200元；2015年4月29日，彭红平在新余市华庭宾馆门口，向曾某贩卖甲基苯丙胺约1克、甲基苯丙胺片剂2粒，获得毒资200元；2015年5月初，彭红平在新余市松山楼附近，向曾某贩卖甲基苯丙胺约1克，获得毒资200元；2015年5月9日，彭红平在新余市暨阳尚品国际公寓门口，向曾某贩卖甲基苯丙胺约1克，获得毒资200元；2015年7月14日，彭红平在新余市融城大饭店门口，向曾某贩卖甲基苯丙胺约1克，获得毒资200元。
3.2015年5月底，彭红平在新余市尚品国际公寓楼下，向吸毒人员姚某贩卖甲基苯丙胺约0.7克，获得毒资100元；2015年6月15日左右，彭红平在新余市陈香迎宾馆门口，向姚某贩卖甲基苯丙胺约0.7克，获得毒资100元；2015年6月30日左右，彭红平在新余市城北办夏家村，向姚某贩卖甲基苯丙胺约0.7克，获得毒资100元。
4.2015年7月19日,彭红平在新余市格林某2镇门口向吸毒人员喻某2贩卖甲基苯丙胺约0.5克，获得毒资100元；2015年7月20日，彭红平在新余市康盛花苑对面的腾海网吧门口，向喻某2贩卖甲基苯丙胺约0.5克，获得毒资100元。
5.2015年7月23日，新余市公安局禁毒支队民警在工作中发现彭红平涉嫌多次向他人贩卖毒品，并侦查到其经常出入新余市暨阳尚某国际公寓A栋7014房间。同日该支队民警在暨阳尚某国际公寓A栋7014房间搜捕彭红平时将刘小红抓获，当场在该房间茶几的抽屉里查获疑似甲基苯丙胺一小罐，净重0.8克；在茶几下一个茶叶盒里查获疑似甲基苯丙胺片剂一袋，净重16.2克。在抓获刘小红后，民警根据线报在新余市城北办夏家村内将彭红平抓获，当场在其裤袋中查获疑似甲基苯丙胺四袋，净重22.4克；疑似甲基苯丙胺片剂一袋，净重0.6克。经鉴定，上述查获的疑似甲基苯丙胺均检出甲基苯丙胺成分，疑似甲基苯丙胺片剂均检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。
6.2015年7月24日，新余市公安局禁毒支队民警将刘小红提押至暨阳尚某国际公寓A栋7014房间，并对该房间进行搜查。民警在该房间二楼衣柜内查获刘小红的一个黑色女士包，从该女包内的一个印有“Dior”字样的袋子里查获疑似甲基苯丙胺一袋，净重373.2克，甲基苯丙胺的含量为71.9%。在衣柜旁边的行李箱内的一个铁盒里查获疑似甲基苯丙胺一袋，净重1克，疑似甲基苯丙胺片剂一粒，净重0.08克。经鉴定，上述查获的疑似甲基苯丙胺均检出甲基苯丙胺成分，疑似甲基苯丙胺片剂均检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。
7.2015年8月12日，在新余市城北办松山村村干部的协助下，新余市公安局禁毒支队民警在该村查获彭红平用于贩卖毒品的踏板摩托车一辆，从车内查获疑似甲基苯丙胺十一袋，净重为42.6克，电子称一台。经鉴定，上述查获的疑似甲基苯丙胺均检出甲基苯丙胺成分。
原审法院认为，被告人刘小红、彭红平违反国家毒品管理法律法规，贩卖毒品，其中刘小红贩卖甲基苯丙胺8.8克、甲基苯丙胺片剂16.28克及2粒，被告人彭红平贩卖甲基苯丙胺73.1克、甲基苯丙胺片剂0.6克及2粒，其行为均已构成贩卖毒品罪。彭红平曾因贩卖毒品被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再因毒品犯罪应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯及毒品再犯，依法应当从重处罚。彭红平归案后能如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚。公诉机关指控彭红平犯罪事实清楚、定性准确，予以支持；指控刘小红的部分犯罪事实清楚，定性准确，但指控刘小红贩卖甲基苯丙胺373.2克不当，应予纠正。据此，根据各被告人的犯罪事实、犯罪情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第七款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决被告人刘小红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币6万元；被告人彭红平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币8万元；扣押作案的银色嘉陵牌摩托车一辆予以没收。
新余市人民检察院抗诉认为，一审判决否认刘小红贩卖甲基苯丙胺373.2克，属于采信证据不当，造成事实认定错误，对刘小红量刑畸轻。
江西省人民检察院支持抗诉认为，一审判决定性准确，程序合法。从刘小红租住处查获的373.2克毒品，应认定为刘小红所有，一审判决否认该起事实，属于认定事实错误，从而对刘小红量刑畸轻。刘小红上诉理由不能成立。建议对刘小红在无期徒刑以上量刑。
刘小红上诉及辩护人辩护提出：1、检察院抗诉意见不能成立，在刘小红租住处查获的毒品不能认定为刘小红所有；2、刘小红没有贩卖毒品给刘某；3、应以非法持有毒品罪对刘小红定罪处罚。
经审理查明：
1.2015年4月2日，上诉人刘小红在新余市融城大饭店，向吸毒人员刘某贩卖甲基苯丙胺约1克、甲基苯丙胺片剂2粒，获得毒资500元；2015年6月24日，刘小红在新余市融城大饭店，向刘某贩卖甲基苯丙胺约2克，获得毒资300元；2015年7月5日，刘小红在新余市暨阳尚某国际公寓A栋7014房间内，向刘某贩卖甲基苯丙胺约2克、甲基苯丙胺片剂1粒，获得毒资500元；2015年7月21日，刘小红在新余市暨阳尚品国际公寓楼下，向刘某贩卖甲基苯丙胺约2克、甲基苯丙胺片剂1粒，获得毒资500元。
2.2015年4月26日，上诉人彭红平在新余市金亚洲宾馆门口，向吸毒人员曾某贩卖甲基苯丙胺约1克，获得毒资200元；2015年4月29日，彭红平在新余市华庭宾馆门口，向曾某贩卖甲基苯丙胺约1克、甲基苯丙胺片剂2粒，获得毒资200元；2015年5月初，彭红平在新余市松山楼附近，向曾某贩卖甲基苯丙胺约1克，获得毒资200元；2015年5月9日，彭红平在新余市暨阳尚品国际公寓门口，向曾某贩卖甲基苯丙胺约1克，获得毒资200元；2015年7月14日，彭红平在新余市融城大饭店门口，向曾某贩卖甲基苯丙胺约1克，获得毒资200元。
3.2015年5月底，彭红平在新余市尚品国际公寓楼下，向吸毒人员姚某贩卖甲基苯丙胺约0.7克，获得毒资100元；2015年6月15日左右，彭红平在新余市陈香迎宾馆门口，向姚某贩卖甲基苯丙胺约0.7克，获得毒资100元；2015年6月30日左右，彭红平在新余市城北办夏家村，向姚某贩卖甲基苯丙胺约0.7克，获得毒资100元。
4.2015年7月19日,彭红平在新余市格林某2镇门口向吸毒人员喻某2贩卖甲基苯丙胺约0.5克，获得毒资100元；2015年7月20日，彭红平在新余市康盛花苑对面的腾海网吧门口，向喻某2贩卖甲基苯丙胺约0.5克，获得毒资100元。
5.2015年7月23日，新余市公安局禁毒支队民警在刘小红租住的暨阳尚某国际公寓A栋7014房间将刘小红抓获，当场在该房茶几的抽屉里查获疑似甲基苯丙胺一小罐，净重0.8克；在茶几下一个茶叶盒里查获疑似甲基苯丙胺片剂一袋，净重16.2克。在抓获刘小红后，民警根据线报在新余市城北办夏家村内将彭红平抓获，当场在其裤袋中查获疑似甲基苯丙胺四袋，净重22.4克；疑似甲基苯丙胺片剂一袋，净重0.6克。经鉴定，上述查获的疑似甲基苯丙胺均检出甲基苯丙胺成分，疑似甲基苯丙胺片剂均检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。
6.2015年7月24日，新余市公安局禁毒支队民警将刘小红提押至暨阳尚某国际公寓A栋7014房间，并对该房间进行搜查。民警在二楼衣柜旁边的行李箱内的一个铁盒里查获疑似甲基苯丙胺一袋，净重1克，疑似甲基苯丙胺片剂一粒，净重0.08克。经鉴定，上述查获的疑似甲基苯丙胺均检出甲基苯丙胺成分，疑似甲基苯丙胺片剂均检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。
7.2015年8月12日，新余市公安局禁毒支队民警在城北办松山村查获彭红平用于贩卖毒品的踏板摩托车一辆，从车内查获疑似甲基苯丙胺十一袋，净重为42.6克，电子称一台。经鉴定，上述查获的疑似甲基苯丙胺均检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有下列证据予以证实：
一、证人证言
1.证人刘某的证言，证实其认识一个叫刘小红的人，她的手机为135××××7599，其一般管她叫刘红，手机和微信里都写的是刘红，刘小红38岁左右，湖南浏阳人，现在住新余尚某国际公寓A栋7014房间。2014年九月份的一天，具体哪天不记得了，当时晚上九点多钟在融城大饭店1102房间里，朋友帮其安排了一个卖淫女，就是刘小红，其和刘小红发生性关系之前，刘小红就问其要不要冰毒，并讲自己能联系到东西（毒品），其就叫刘小红买了二百元的东西（1克冰毒），刘小红讲这是一个套餐，包括毒品在里面，总共需要1000元。其就同意了，给了1000元现金，刘小红就从包里拿出了吸毒工具和冰毒，其就和刘小红一起吸食了冰毒和麻古的混合物，当时两人就是打了一版，和刘小红一起吸食完后，就开始发生性关系，之后其要了刘小红的电话，把刘小红的名字存为刘红，还加了她的微信。其平时就是打刘小红的电话和微信联系她，刘小红还经常联系其问要不要毒品。其一般在广东，很少回新余。其从刘小红那里购买过四次左右的毒品。
第一次，2015年4月2日左右凌晨的时候，其开始是白天和刘小红联系的，刘小红说晚上联系，其就在凌晨联系她，约好在融城大饭店806房间见面，其和刘小红讲好要500元冰毒（2粒麻古，1克冰毒）。刘小红同意后，两人就在房间发生了性关系并吸食了毒品，刘小红当时就给了其2粒麻古，1克冰毒，其总计给了刘小红1000元现金，给钱后刘小红就走了。
第二次，记得是在2015年6月24日左右，当时凌晨两点多钟，其很想吸毒，就打电话给刘小红，叫她送300元毒品（2克冰毒）过来，刘小红同意后，约好在融城大饭店楼下见面，过了十多分钟，刘小红就打车过来了，给了其一袋冰毒（2克）。刘小红说麻古是送其的，其就给了刘小红300元现金，拿到后其就到宾馆吸食掉了。
第三次，2015年7月5日凌晨2点多钟，其当时刚刚从广东回来，就很想吸食毒品，就打电话给刘小红，问她在什么地方，刘小红说在尚某国际公寓A栋7014房间，刘小红一个人在家里，就问刘小红购买了500元钱的冰毒，刘小红就让其先吸食一点，在茶几上有一版冰毒，其就吸了两口，刘小红就从楼上拿出了一小袋冰毒（2克），然后就在茶几下面的纸盒里拿出了一粒麻古送给其，其给了刘小红500元现金，拿到后找了一个宾馆吸食掉了。
第四次，2015年7月21日凌晨三点钟左右，其在新余，刘小红发微信问其要不要东西（毒品），其讲要，并约好在刘小红租房（尚某国际公寓）楼下交易，其开车到楼下，打了刘小红的电话之后刘小红就下来了，其给了刘小红500元现金。刘小红就给了其一袋冰毒（2克）和1粒麻古，交易后其拿毒品到宾馆吸食掉了。
刘小红平时就是发短信和微信问其要不要东西（冰毒和麻古），因为其经常在广东做生意，没有时间过来，一个月就来新余一次。其购买毒品的时候就其自己一个人，不过2015年7月21日刘小红给其发的微信和短信让其购买毒品，其把短信和微信给了警察。
经辨认，刘某辨认出刘小红。
2.证人曾某的证言，证实其绰号叫“劲古”。其是2015年4月份认识“李某”的，当时问朋友哪个地方有毒品卖，朋友就把外号叫“李某”的人介绍给其，并把电话给了其。“李某”的真实姓名其不清楚，后来听人讲叫彭红平，“李某”有一辆女式踏板摩托车（无牌，新车）。“李某”是卖毒品的，其是吸毒品的。其向“李某”购买了四五次毒品。
第一次是2015年4月26日晚上9点多钟，其和喻某1在康居路上的一家麻将馆打麻将，赚了一点钱，就和喻某1说请他吸毒，喻某1同意了。其就马上联系朋友告诉其“李某”的号码，问“李某”有东西吗？“李某”说有，其就和“李某”要了200元冰毒（1克冰毒），“李某”同意后两人在金亚洲宾馆门口见面，其和喻某1开自己车去的，来到宾馆门口等了十多分钟，“李某”就骑着一辆银色的女式踏板摩托车来了，从口袋里拿出一袋冰毒给其，其拿了两张一百元给“李某”。其和喻某1拿到东西后到华庭宾馆602房间把购买的毒品吸食了，这个房间是其经常开的。
第二次是2015年4月29日晚上七点多钟，其和喻某1在华庭宾馆602房间没有事情，在玩游戏，就和喻某1讲买一点毒品来吸，喻某1同意了。其就打“李某”的电话，叫“李某”送200元的冰毒和麻古过来，“李某”同意了，约好在华庭宾馆门口见面，过了几分钟，“李某”打其电话，其就叫喻某1和其一起去大厅，并让“李某”在大厅等，“李某”在门口坐在摩托车上，其拿了两张一百元的给“李某”，“李某”给了其1克冰毒和2粒麻古。其拿到毒品后和喻某1在宾馆吸食掉了。
第三次是2015年5月初，应该在2号，当时晚上10点多钟，其一个人在华庭宾馆，就想吸毒，然后给“李某”打电话，问有没有东西，“李某”讲有，并叫其到松山楼门口等，其开车到了那里，“李某”从松山楼后面的村庄里走了出来，其给了“李某”200元钱，“李某”给了其1克冰毒，其拿到冰毒后到宾馆吸食掉了。
第四次是2015年5月9日晚上九点多钟，其在家里无聊想吸毒，就给“李某“打电话要购买1克冰毒，200元钱，约好到尚某国际公寓A栋门口见面，其开车到了那里，看见“李某”早就在门口等，把200元钱给了“李某”，“李某”给了1克冰毒，然后其就拿到家里吸食了。
第五次是2015年7月14日晚上九点多钟，其和喻某1从城南过来在车上讲一些事情，就想吸毒，其就打电话叫“李某”送200元毒品到融城大饭店门口，并和喻某1在车子上等“李某”。过了十多分钟，“李某”就骑摩托车过来了，其给了200元钱，“李某”给了1克冰毒。拿到之后其和喻某1到融城大饭店1820房间吸食了。
其不认识刘小红，只是听社会上的人讲，在尚某国际公寓有一个叫刘小红的湖南人是个贩毒的。
经辨认，曾某辨认出喻某1，“李某”就是彭红平。
3.证人喻某1的证言，证实其外号叫“黑洞”，其认识曾某，和曾某是朋友关系，曾某的外号叫“劲古”。2015年4月26日、4月29日、7月14日其陪曾某到一个外号叫“李某”的人手里购买过冰毒，当时其在场，因为其和曾某当时都在一起玩。
2015年4月26日晚上九点多钟，其和曾某在康居路打麻将，打完后，曾某和其都想吸毒，曾某跟其讲打一个外号叫“李某”的人购买冰毒，那个人是专门卖冰毒的，曾某马上打了这个人的电话，其看到号码是147××××6206，电话打通以后，曾某和“李某”约好在金亚洲宾馆门口见面，并要拿1克冰毒，也就是200元钱。曾某带其开车到金亚洲宾馆门口，过了一会儿，“李某”就骑着一辆银色的女式踏板摩托车过来，把摩托车停到车子门口，从裤袋里拿了一包冰毒给曾某，曾某给了200元钱。拿到冰毒后到华庭宾馆602房间吸食了。
2015年4月29日晚上七点多钟，其和曾某在华庭宾馆602房间玩，想吸冰毒，于是曾某给“李某”打电话，叫“李某”送200元冰毒过来（1克冰毒和2粒麻古），并约好在华庭宾馆门口等，曾某叫其陪同一起下去，其就和曾某下去等了十分钟左右，“李某”就骑着一辆与上次一样的踏板摩托车（无牌）过来，其在大厅，曾某在门口把200元给了“李某”，“李某”拿了一袋毒品和麻古给曾某，其和曾某上楼后把毒品吸食了。
2015年7月14日晚上九点多钟，其和曾某在车上讲事，曾某讲要买一点毒品来吸，马上就打“李某”的电话叫“李某”送200元毒品（1克冰毒）过来，约好在融城大饭店门口见面，并把车子停到酒店门口，过来一会儿，“李某”就过来了，还是骑着他的踏板摩托车，其和曾某把200元现金给了“李某”，“李某”给了一小袋冰毒（1克），拿到东西后到融城大饭店1820房间吸食了。其认识“李某”，扣押的摩托车是“李某”的。
经辨认，喻某1辨认出曾某，“李某”就是彭红平。
4.证人姚某的证言，证实其向“李某”购买过毒品，第一次是2015年5月底的一天下午一点多钟，其打电话给“李某”说要买点“冰”，然后“李某”叫其到尚某国际公寓楼下等，见面后其购买了一个“冰”0.8克，给了“李某”100元钱。
第二次是2015年六月中旬的一天晚上8点钟左右，其打电话给“李某”要买一个“冰”，约好在陈香迎宾馆门口交易，见面后“李某”给了其一个“冰”0.8克，其给了100元钱。第三次是2015年6月下旬的一天晚上十点钟，其打电话给“李某”要买“冰”，约好在夏家村（暨阳小学后面）交易，见面后其给了“李某”100元钱，“李某”给了其一个“冰”0.8克。
其知道“李某”经常在尚某国际公寓，“李某”的家好像在燕子山那边。其是2012年开始吸食毒品的，吸食的是冰毒。
其和刘小红是朋友关系，是2015年初通过朋友认识的。彭红平和刘小红是情侣关系，彭红平经常在刘小红家里玩。因为其向彭红平购买毒品时，有几次就是在尚某国际公寓A栋楼下，有时候其打电话给彭红平，彭红平也说是在尚某国际公寓。其没有向刘小红购买过毒品，也不知道有谁向刘小红购买过毒品。其知道刘小红是卖淫的。其和刘小红2015年第一次见面的时候在一起吸过毒，后来见面也见得少。
经辨认，姚某辨认出刘小红，“李某”就是彭红平。
5.证人喻某2的证言，证实其是2015年7月23日下午五点多钟在钟山国际酒店大厅里被警察抓到新余市公安局办案中心的，因为其向“壮古”购买毒品的事情及自己吸毒的事情。其是以前和朋友一起吸毒认识“壮古”的。其向“壮古”购买过两次毒品。
第一次是在2015年7月19号下午五点左右，其打“壮古”147××××6206的号码问“壮古”购买毒品，约好在格林某2镇门口交易，到了以后给了100元钱，“壮古”给了0.5克左右的冰毒。
第二次是在7月20日上午九点左右，其打“壮古”电话要购买冰毒，“壮古”骑摩托车接其到康盛对面的腾海网吧，其在网吧门口等“壮古”，“壮古”上去了一下后就下来给了其0.5克冰毒，其给了“壮古”100元钱。
7月23日下午其想购买冰毒，还没有买到就被警察抓获了。2012年其开始吸食冰毒和麻古。其不认识刘小红，听别人讲，刘小红（湖南人）在新余市里贩毒。
经辨认，喻某2辨认出“壮古”就是彭红平。
6.证人章某的证言，证实其是尚某国际A栋7014房间所有者，2008年购买的，租给了刘小红，刘小红是湖南人，身份证号为，手机号为135××××7599。2015年7月24日公安搜查其房子的时候其安排自己的嫂子廖某进行了见证。
经辨认，章某辨认出刘小红，
7.证人廖某的证言，证实2015年7月24日其弟媳章某打电话要其去见证，公安人员带了一个女的去尚某国际公寓A栋7014房间搜查，在该房间二楼衣柜的女式包里搜到了毒品，在行李箱里也搜到了毒品。
8.证人黄某的证言，证实其是尚某国际公寓物业部经理，章某将房子租给了刘小红，2015年7月24日公安带刘小红去尚某国际公寓A栋7014房间搜查，在其见证下，公安民警在该房间二楼衣柜的女式包里搜到了毒品，在行李箱里也搜到了毒品。
经辨认，黄某辨认出刘小红。
9.证人林某1的证言，证实2015年8月12日公安邀请其在桥北村委松山村内查找彭红平的摩托车，在现场提取到了疑似冰毒十一袋，苹果手机5S盒子一个，电子秤一台，二轮摩托车一辆。其听群众说这辆车放到这里有半个月的时间了。
二、搜查笔录、提取笔录、毒品称重笔录
1.搜查笔录，证实侦查人员在廖某、黄某的见证下于2015年7月24日对刘小红租住的尚某国际公寓A栋7014房间进行搜查。在搜查二楼卧室的衣柜里查获一个黑色的女包，包内藏有一袋冰毒；在衣柜旁边的行李箱里查获一盒冰毒和一小袋麻古。之后侦查人员扣押了一袋冰毒，一小盒冰毒，一小袋麻古，一个黑色的女包和一个纸袋。
2.提取笔录，证实侦查人员在林某1的见证下于2015年8月12日在松山村内找类似特征的摩托车，并携带已经扣押的彭红平的车钥匙两把。在查找到松山村中心的时候发现了类似摩托车，然后用扣押的钥匙打开摩托车，在后备箱里发现了一台小型电子秤，一个5S手机盒子，在盒子里面有十一小袋疑似冰毒，并将上述东西及摩托车依法扣押。
3.毒品称量笔录，证实：
（1）2015年7月23日在尚某国际公寓A栋7014房间搜查，在茶几的抽屉里的搜查到一罐冰毒净重为0.8克，编号为1号。在茶几纸盒里的茶叶罐里搜查到麻古一袋，净重为16.2克，编号为2号。
（2）2015年7月23日在彭红平身上，短裤内搜查到毒品五袋，其中小包冰毒四袋，麻古一袋，冰毒净重为22.4克，编号为1号。麻古净重0.6克，编号为2号。
（3）2015年7月24日在尚某国际公寓A栋7014房间搜查，在衣柜的女包里发现冰毒一袋，净重373.2克，编号为1号。在行李箱的铁盒发现冰毒一袋，净重为1克，编号为2号。在行李箱的铁盒发现麻古一粒，净重为0.08克，编号为3号。
（4）2015年8月12日扣押摩托车里十一袋冰毒净重为42.6克。
三、书证
1.扣押决定书，证实：
（1）2015年7月23日扣押刘小红钥匙（尚某国际公寓A栋7014房间钥匙）一串，租房合同（尚某国际公寓A栋7014房间租房合同）一份，人民币4000元，直板小米手机一部（号码135××××7599）。
（2）2015年7月23日扣押刘小红疑似冰毒一罐，麻古一袋，吸毒工具二套，分装袋八十三个。
（3）2015年7月24日扣押疑似冰毒一袋，女式黑皮包一个，白色纸袋一个，铁盒一个，疑似冰毒一袋，疑似麻古一粒。
（4）2015年7月23日扣押彭红平身上疑似冰毒四袋，麻古一袋。
（5）2015年7月23日扣押彭红平身上直板手机一部（号码为147××××6206），直板手机一部（号码为186××××1882），钥匙两串，中国农业银行卡一张（卡号62×××74），人民币1500元。
（6）2015年8月12日扣押彭红平摩托车里的疑似冰毒十一袋，苹果5S盒子一个，电子秤一台，两轮摩托车一辆（嘉陵女式踏板）。
2.现场截图照片
（1）2015年7月23日抓获刘小红和现场搜查照片6张。
（2）2015年7月23日抓获彭红平和现场搜查照片8张。
（3）2015年7月24日搜查刘小红租住的尚某国际公寓A栋7014房间照片6张。
（4）2015年8月12日搜查彭红平摩托车照片11张。
3.现场检测报告书，证实彭红平、刘小红、喻某2、曾某、姚某的尿检均呈阳性、喻某1、刘某的尿检均呈阴性。
4.罚没款扣押清单，证实暂扣彭红平现金1500元，刘小红现金4000元。
5.房屋租赁合同一份，证实刘小红向章某租赁尚某国际A栋7014房间，从2014年12月11日至2015年6月11日。
6.微信、短信聊天照片四张，证实刘某与刘小红洽谈毒品买卖的情况。
7.新余市中级人民法院（2012）余刑一初字第00007号刑事判决书，证实彭红平因犯贩卖毒品罪于2012年6月13日被判处有期徒刑十个月，并处罚金5000元上缴国库。
8.户籍证明、人口信息，证实刘小红出生于1978年10月27日；彭红平出生于1984年2月10日。
9.浏阳市公安局大瑶派出所出具现实表现证明，证实刘小红在辖区内无违法犯罪记录。
10.全国违法犯罪人员信息资源库，证实彭红平因犯贩卖毒品罪于2012年6月17日刑满释放。
11.通话、短信记录，证实：
（1）从2015年1月1日至7月23日彭红平与刘小红、姚某、喻某2、曾某之间的通话及短信情况。
（2）从2015年3月1日至7月23日刘小红与彭红平、刘某之间的通话及短信情况。
12.行政处罚决定书，证实姚某因2015年7月20日吸食毒品及7月21日非法持有冰毒3.8克于7月23日被行政拘留十五天。
13.有关情况说明，证实：
（1）彭红平贩卖毒品案件是由违法犯罪嫌疑人姚某举报线索进行受理和破案，根据姚某的要求请求检察院、法院在审理案件中对姚某进行保护。
（2）办案民警将2015年10月9日刘某的辨认笔录错写为10月8日。
（3）办案民警2015年7月23日对刘小红租住的尚某国际公寓A栋7014房间（一楼和二楼卧室）进行了简单搜查，后因需立即赶往夏家村抓捕彭红平，便结束了对该房间的搜查。
（4）办案民警对刘小红所租房间进行第一次（2015年7月23日）搜查后，民警因得到情报去抓捕彭红平，走时只将冰箱总闸关闭，未将房间总闸关闭，所以在第二次（2015年7月24日）搜查中空调一直运行当中。
（5）办案民警2015年7月23日对刘小红租房搜查完毕后，准备关掉电源总闸时发现冰箱内还有西瓜，怕西瓜发生霉变给冰箱造成损坏，民警立即将西瓜取出垫上黑色塑料袋放于桌子上，并将冰箱总闸关闭，故在第二次（2015年7月24日）搜查录像中出现桌上有西瓜的情况。
14.受案登记表，证实2015年7月23日新余市公安局禁毒支队在办理姚某吸毒案件中发现其多次向一名外号叫“李某”的人购买冰毒，“李某”手机号码147××××6206。根据侦查和情报研判发现“李某”真名叫彭红平，身份证号码，经常出入新余市尚品国际公寓7014房间和城北办夏家村。
15.归案情况说明，证实2015年7月23日，新余市公安局禁毒支队在办理姚某吸毒案件中发现其多次向一名外号叫“李某”的人购买冰毒，“李某”手机号码147××××6206，根据侦查和情报研判发现“李某”真名叫彭红平（公民身份号码）经常出入新余市尚某国际公寓A栋7014房间和城北办夏家村。该支队立即组织人员赶往以上两处，在7014房间抓获犯罪嫌疑人刘小红，在房间的茶几抽屉里查获疑似冰毒一罐（经过称量，净重0.8克）和茶几下的纸盒内的茶叶盒中查获疑似麻古一袋（经过称量，净重16.2克），随后在城北办夏家村内抓获正在贩卖毒品的犯罪嫌疑人彭红平，从其裤袋中查获疑似冰毒四袋（经过称量，净重22.4克），麻古一袋（经过称量，净重为0.6克）。随后依法将两名犯罪嫌疑人带回进行调查，根据有关法律规定，该支队依法于7月24日从新余市看守所提押刘小红到其租住的7014房间进行搜查，经过搜查发现在该房间的二楼卧室内的衣柜里发现一个黑色女士皮包，皮包内的一个白色纸袋中藏有疑似冰毒一袋（经过称重，净重373.2克），在衣柜旁边的行李箱内查获铁盒一个，并从铁盒内查获疑似冰毒一袋（经过称量，净重1克）和麻古一粒（经过称量，净重0.08克）。在抓捕彭红平过程中彭红平存在激烈反抗和逃跑等行为。
16.视频侦查工作报告，证实彭红平2015年7月23日11时40分至14时35分的行车轨迹。
四、物证
（1）刘小红的直板小米手机一部（号码135××××7599）、女式黑皮包一个、白色纸袋一个、铁盒一个。
（2）彭红平的直板手机一部（号码为147××××6206）、直板手机一部（号码为186××××1882）、钥匙两串、中国农业银行卡一张（卡号62×××74）、苹果5S盒子一个、电子秤一台、两轮摩托车一辆。
五、鉴定意见
1.生物物证鉴定书，证实：
（1）送检的黑色女式挎包内布袋、小铁盒表面擦拭物与刘小红血样在D3S1358等15个基因相同，采用中国汉族STR群体数据资料计算似然比为7.8012×1017。
（2）送检的黑色女式挎包提手擦拭物、白色的纸袋手提绳检测出混合基因分型。
2.毒品检验鉴定报告，证实：
（1）2015年7月23日在尚某国际公寓A栋7014房间茶几的抽屉里查获一罐冰毒，检测出甲基苯丙胺成分。茶叶盒里查获麻古一袋，检测出甲基苯丙胺和咖啡因成分
（2）2015年7月23从彭红平短裤内搜查到小包冰毒四袋，检测出甲基苯丙胺成分。从短裤内搜查到麻古一袋，检测出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
（3）2015年7月24日在尚某国际公寓A栋7014房间二楼衣柜的女包里发现冰毒一袋，检测出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为71.9%。二楼行李箱的铁盒发现冰毒一袋，检测出甲基苯丙胺成分，发现麻古一粒，检测出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
（4）2015年8月12日从彭红平摩托车内搜查到的疑似冰毒物品检测出甲基苯丙胺成分。
六、视听资料
1.暨阳尚某国际公寓物业监控录像光盘一张，证实2015年7月22日21时52分至23日14时30分出入该公寓A栋电梯的情况。
2.讯问刘小红光盘两张、彭红平光盘一张、询问刘某光盘两张，证实审讯刘小红、彭红平及询问刘某的情况。
七、上诉人供述
1.刘小红的供述，其租住在新余市尚某国际公寓A栋7014房间。2015年7月23日，公安机关在其房间扣押了一袋麻古、一罐冰毒，还有一罐冰毒灰（吸毒剩下的灰），吸毒工具两套，分装袋很多。吸毒工具是其的，毒品和分装袋是一个外号叫“李某”的。因为其看见“李某”将这些毒品放到茶几下面。
2015年7月24日，公安机关在其租住的二楼房间的衣柜里发现了一个黑色的女包，内藏有一袋毒品，这个包是其的，一直挂到衣柜里，但是里面的毒品不是其的，是彭红平的。2015年7月23日早上4点多钟的时候，彭红平在其这里吃了夜宵，其睡觉的时候彭红平上楼了，其在睡觉时迷迷糊糊地看见了彭红平，打开了其的衣柜，衣架子还掉下来了，其不知道彭红平在干什么，也没有在意，肯定是彭红平把这些冰毒放到包里的。在二楼卧室的行李箱的衣服里搜到的一小盒冰毒和一小袋麻古是其的，是彭红平给其的。
刘小红辨认出“李某”就是彭红平。
2.彭红平的供述，2015年7月23日16时许，公安人员在夏家村将其抓获，当场从其身上搜到了一袋共四粒麻古，四袋冰毒，其中两大袋，两小袋，共计约20克。5袋毒品是2015年7月23日吃中饭后其在燕子山的出租房带出来的，是两天前在一个叫“王某”的人那里购买的。
刘小红以前在新余市融城大饭店卖淫，其嫖娼认识刘小红的，后来刘小红自己在尚某国际公寓租房子卖淫，其也常去，在那里嫖宿刘小红，刘小红还经常拿麻古给嫖客吸食。刘小红卖淫的嫖资一般是400元一个晚上，有时候吸毒的嫖客会贵点。2015年7月23日凌晨2点多钟，其从楼下带了烧烤和啤酒来到7014房间，大概当天上午11点多钟出门的。出门后，到燕子山的家里吃饭，吃饭后又到了夏家村，后就被公安人员抓到了。尚某国际公寓7014房间扣押到的冰毒和麻古不是其的，也不知道是谁的。
其和姚某、喻某2、“劲古”是朋友，其在2015年5月底（具体时间不记得了）到6月30日之间，先后三次分别卖了0.7克左右冰毒给姚某。其卖过毒品给喻某2，第一次是在2015年7月19日下午的时候，在格林某2镇门口交易的，其给了喻某2100元的冰毒（0.5克），第二次是在7月20日上午10点左右，其在腾海网吧门口给了喻某20.5克冰毒，喻某2给了其100元钱。其2015年4月底的时候，给了“劲古”两个麻古，当时没有收钱，“劲古”讲要先走，欠着。
其的毒品是从刘小红那里购买的，朋友有毒品的话也向朋友购买。刘小红开始是一包毒品放到7014房间的茶几下面，7月23日走的时候，其向刘小红拿了一点东西。刘小红讲在茶几里面，自己去称，其就拿着封装袋包装了15袋冰毒、两粒麻古，并跟刘小红讲要先拿走，刘小红同意了，意思就是卖了钱之后其再给钱。其和刘小红心里都是明的。其没有转钱到刘小红的账户。
彭红平辨认出刘小红、姚某、喻某2以及“劲古”就是曾某。
上述证据，均经一、二审庭审举证、质证，本院予以确认。
关于刘小红贩卖毒品数量问题。根据刘某证言证实，除第一次刘小红卖给其1克冰毒、2粒麻古之外，第三、四次，刘小红均给了其2克冰毒、1粒麻古。因此，刘小红贩卖麻果的数量应为4粒，一审判决认定刘小红贩卖麻果2粒不当，应予纠正。
关于抗诉机关抗诉认为，一审判决否定在刘小红租住的尚某国际A栋7014房二楼衣柜查获的373.2克毒品为刘小红所有错误的问题。经查，该毒品至今尚未查明来源。至于归属，刘小红在毒品被查获后曾供述毒品是彭红平的，理由是曾看见彭红平在7月23日凌晨提了一袋东西放在二楼衣柜内，对此彭红平一直未予供认。即到目前为止，二人均未对是否明知毒品的来源、存放和所属作出明确供述。公安机关2015年7月23日搜查录像显示当天有办案民警打开过二楼衣柜的门，但没有查获毒品，且当时一楼桌上没有西瓜，沙发上没有袋装物品，而7月24日的搜查录像却显示查获毒品时，一楼桌上有一片片切好的西瓜，有的已经被人吃掉，沙发上有装有衣被的袋子在上面。二楼房内空调也开着。刘小红在二审庭审时也表示7月24日进入该房间时发现放在二楼的衣服被拿到了一楼。由此可见，在两次搜查期间现场已经被破坏。公安机关虽就此提供了情况说明，但仍无法对西瓜何时被切开，被谁吃了，空调为何开着，一楼沙发上为何会出现装有衣被的袋子等问题作出解释。且公安机关无法提供2015年7月23日14时30分（第一次搜查后物业监控录像显示的最后时间）至24日16时33分（第二次搜查的开始时间）之间物业的监控录像，以证明是否有人进入房间。因而根据现有证据仍无法排除在上述时段有他人进入刘小红的租房，并破坏现场。根据彭红平供述和证人证言，可以证实刘小红租房常有吸贩毒人员出入，彭红平等人还有在此嫖宿居住的情形。综上可见，现有证据不能排除他人在上述时段甚至搜查前存放毒品的可能。鉴定意见证实在查获毒品的挎包内提手擦拭物、挎包内装毒品的白色的纸袋手提绳检出了混合基因分型，说明至少两人以上接触过上述物品，但没有证实该混合基因分型是否包含了刘小红的基因分型，因而不能认定刘小红接触过上述毒品，亦','2018-10-01
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