广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）梧民二终字第161号
上诉人（一审被告）谢世军。
委托代理人陈桂涛，蒙山县嘉盛房地产开发有限公司法律顾问。
上诉人（一审被告）蒙山县嘉盛房地产开发有限公司，住所地广西蒙山县陈塘镇陈塘街。
法定代表人谢世军，总经理。
委托代理人陈桂涛，该公司法律顾问。
被上诉人（一审原告）施永文。
委托代理人甘清华，广西益远律师事务所律师。
一审被告谢明波。
一审被告蔡韶健。
委托代理人谢明波（与蔡韶健系夫妻关系）。
一审被告肖菊。
上诉人谢世军、蒙山县嘉盛房地产开发有限公司因与被上诉人施永文、一审被告谢明波、蔡韶健、肖菊民间借贷纠纷一案，不服梧州市长洲区人民法院（2015）长民初字第327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月28日受理后，依法组成合议庭，并分别于2015年9月21日、10月14日公开开庭审理了本案。上诉人谢世军、蒙山县嘉盛房地产开发有限公司共同委托的代理人陈桂涛，被上诉人施永文的委托代理人甘清华，一审被告蔡韶健的委托代理人及一审被告谢明波到庭参加了诉讼，一审被告肖菊经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告施永文与被告谢明波、谢世军是朋友关系，被告谢明波与被告蔡韶健是夫妻关系，被告谢世军与被告肖菊是夫妻关系。被告蒙山县嘉盛房地产开发有限公司于2008年8月22日注册成立，被告谢世军是该公司的法定代表人。2013年8月9日，被告谢明波因做生意需资金周转向原告借款607.75万元，为此，被告谢明波于当日出具了《借据》一份交由原告施永文收执。《借据》主要载明“本人谢明波借到施永文先生人民币陆佰零柒万柒仟伍佰元整（小写￥6，077，500元），借期不超三个月即在2013年11月8日前一次性偿还清，逾期不能还款按欠款数额和逾期日数每日1.5‰支付违约金。以上借款总额中，伍佰伍拾万元整（小写￥5，500，000元）经银行转账支付，现金支付伍拾柒万柒仟伍佰元整（小写￥577，500元）。以上借款由借款人所持有的贵州福泉市三棵树重晶石矿业有限公司的股权和岑溪市东山一号房地产项目股权及个人的其他全部财产作担保，同时由本借据的担保人作担保”。被告谢明波在《借据》的借款人处签名并捺指模。同时《借据》上还载明了担保人的承诺：“本担保人自愿以所拥有的贵州福泉市三棵树重晶石矿业有限公司的全部股权和蒙山县嘉盛房地产开发有限公司名下的房地产项目物业（包括但不限于蒙山县陈塘石燕洞小区）以及个人的其他全部财产为谢明波上述借款作担保，如谢明波不能按约偿还上述借款则由本人偿还，包括债权人施永文先生为主张实现债权所发生的一切费用开支均由本人承担”。被告谢世军在《借据》的担保人栏签字并捺指模，被告蒙山县嘉盛房地产开发有限公司在《借据》的担保人处加盖公章，其法定代表人谢世军也在此处签字并捺指模。同日，原告施永文通过银行转账方式支付了550万元给被告谢明波，另外以现金交付的方式把57.75万元付给了谢明波。2014年9月23日，经双方进行结算，被告谢明波重新出具了一份《确认书》交由原告施永文收执，《确认书》载明：“借款人确认欠施永文的借款已逾期，未能按约定时间还清，经对账核对，现确认截止至2014年9月23日止，尚欠施永文的借款本金人民币伍佰陆拾叁万元（小写￥5，630，000元），每月按月利率3%支付利息并按以下承诺的还款计划（时间）向施永文还清借款：2014年10月8日还本金100万元，利息84，450元（按563万元半个月计）；2014年11月8日还本金100万元，利息138，900元（按463万元一个月计）；2014年12月8日还本金200万元，利息108，900元（按363万元一个月计）；2014年12月31日还本金163万元，利息36，280元（按163万元23日计）。担保人确认借款人所欠施永文的上述借款及借款人承诺的还款计划，并愿意承担全部连带保证责任”。被告谢明波在《确认书》的借款人处签名，担保人谢世军在《确认书》的担保人处签名，被告蒙山县嘉盛房地产开发有限公司在《确认书》的担保人处加盖公章，其法定代表人谢世军也在此处签字。《确认书》出具后，被告只向原告支付了2014年9月23日至2014年11月8日的利息共223350元，利息按月利率3%计算。之后被告谢明波、谢世军、蒙山县嘉盛房地产开发有限公司没有向原告偿还过借款本金及利息。
一审法院审理认为，债务应当清偿。被告谢明波向原告施永文借款563万元的事实，有其书写的《确认书》及原告的汇款凭证为证，事实清楚，足以认定。对于原告要求被告支付借款利息的请求，该院认为，按照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定，民间借贷利率可以适当高于银行利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍，超出此限度的，超出部分的利息不予保护。本案中原告与被告谢明波约定每月按月利率3%计算利息，该利息约定明显高于法律保护范围，其超出部分不受法律保护外，其余内容受法律保护。被告谢明波在出具《确认书》后，按月利率3%向原告支付了2014年9月23日至2014年11月8日的利息共223350元，而2014年9月23日至2014年11月8日的银行同期同类贷款年利率为5.60%，月利率的四倍为1.87%，因此被告按月利率3%向原告支付上述时间的利息超出了法律保护范围，故应按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计付利息，超出部分应冲减本金。经该院核算，2014年9月23日至2014年11月8日（即时间为1个月加17天），按中国人民银行同期同类贷款月或日利率四倍计算的利息为164940元（5630000元×1.87%（月利率）×1个月＋5630000元×1.87%（月利率）／30天（即日息）×17天））。本案中被告谢世军按月息3%支付了2014年9月23日至2014年11月8日的利息223350元，对超出法律规定的58410元（223350元-164940元＝58410元）应视为被告谢世军偿还原告的借款本金，故截止2014年11月8日被告实际尚欠原告借款本金为5571590元。因被告在2014年11月8日后，没有再向原告支付过款项，故到目前被告尚欠原告的借款本金为5571590元。对于原告主张的从2014年11月9日起，按月利率2%计算利息的诉请，因该诉请中计算利息的标准即月利率2%明显超过了法律保护的范围，其超出部分不受法律保护外，其余内容受法律保护，故从2014年11月9日起应按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计付利息，超出银行同期同类贷款利率4倍的部分该院不予支持。被告谢明波未按约定还款，实属违约，因此原告要求被告清偿借款本金的合理部分，该院予以支持，本案中被告应偿还原告的借款本金余额为5571590元。
本案借款发生在被告谢明波、蔡韶健的婚姻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条的规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”。本案被告谢明波、蔡韶健未提供证据证实本案的债务为被告谢明波的个人债务，故应属于夫妻共同债务，被告蔡韶健应对本案借款承担共同还款责任。因此，原告请求被告蔡韶健对本案借款承担共同还款责任的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。
被告谢世军、蒙山县嘉盛房地产开发有限公司作为本案借款的担保人，并在《确认书》上签字，应按法律规定履行担保责任，因此，原告请求被告谢世军、蒙山县嘉盛房地产开发有限公司对本案借款承担共同还款责任的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。被告肖菊是被告谢世军的妻子，但是其对本案的借款及担保并不知情，担保人谢世军的担保行为与其无关，因此，原告请求被告肖菊对本案借款承担共同还款责任的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告谢明波、蔡韶健应归还原告施永文借款本金5571590元；二、被告谢明波、蔡韶健应向原告施永文支付上述借款利息（利息计算：2014年11月9日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，以5571590元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍分段计付）；三、被告谢世军、蒙山县嘉盛房地产开发有限公司应对被告谢明波、蔡韶健上述第一项、第二项的债务承担连带清偿责任；四、驳回原告施永文的其他诉讼请求。案件受理费54100元，由原告施永文负担4218.60元，被告谢明波、蔡韶健、谢世军、蒙山县嘉盛房地产开发有限公司负担49881.40元。
上诉人谢世军、蒙山县嘉盛房地产开发有限公司不服一审判决，上诉称：一、一审法院判决认定的事实不清，证据不足。一审法院未依法查明本案借款本金的合法数额和来源，仅凭被上诉人与一审被告（借款人）谢明波口头认可予以认定，有违法律规定，且无依据证实；一审法院对借款人谢明波为借款提供的担保财产、谢明波提供的担保物是否存在欺诈、是否有误导上诉人提供担保的事实等问题未依法查明，直接损害了上诉人的合法权益；借款人谢明波在2013年8月9日借款后至2014年9月23日结算期间是否还有款、何时还款、《确认书》“确认”的欠款依据是什么等问题一审法院未依法查明，而仅凭一份《确认书》片面认定，显然是无事实和证据的。一审法院对被上诉人与借款人谢明波在诉讼中的密切配合，互相认可，一唱一和的恶意串通行为不作全面、客观的、实事求是的审查，直接作出了错误的认定和判决。二、一审判决适用法律错误。借款人谢明波以虚构的担保物为其借款提供担保，欺骗了上诉人，致使上诉人以为借款人谢明波自行提供的担保物足以承担责任，从而在违背其真实意思的情况下同意提供担保；借款人谢明波故意制造不还款的事实，不提供还款依据，还与被上诉人恶意串通状告上诉人，损害了上诉人的合法权益，依据《民法通则》第五十八条、《合同法》第五十二条以及《担保法》第三十条的规定，应认定上诉人为本案借款提供的担保无效，无需承担本案的民事责任。综上理由，请求二审法院撤销一审判决主文第三项，驳回被上诉人要求上诉人承担担保责任的诉请。
被上诉人施永文的委托代理人在庭上辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据充分。借款有银行转账单、借据为凭，借款人谢明波也确认；担保人谢世军、蒙山县嘉盛房地产开发有限公司在2013年8月9日《借据》上担保人栏签了字或盖了公章，在2014年9月23日欠款《确认书》上担保人栏也签了字或盖了公章；2014年9月23日签了欠款《确认书》后，谢世军还代谢明波还了利息223350元给被上诉人；谢明波向被上诉人借款后将款转借给了谢世军。二、上诉人在《借据》和欠款《确认书》上担保人栏签了字或盖了公章，是其真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，是合法有效的，一审法院判决上诉人承担连带清偿责任是符合法律规定的。但一审法院对谢世军代谢明波还的223350元利息中超出银行同类同期贷款利率四倍部分的利息扣减本金不当，同时肖菊对本案借款及谢世军为借款提供担保的情况是知情的，应与谢世军承担本案借款的连带保证责任。
一审被告谢明波、蔡韶健在庭上辩称：谢明波与谢世军2012年就开始合作，是生意上的合作伙伴。其向被上诉人借款后即转借给了谢世军用，所以要求谢世军为其向被上诉人借款提供担保，并要求谢世军负责还钱。借钱还钱，天经地义，其与被上诉人并不存在串通的问题。
一审被告肖菊没有作答辩。
本院综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实有以下争议：
上诉人谢世军、蒙山县嘉盛房地产开发有限公司对一审判决认定的以下事实有异议：
1、一审判决认定的借款本金607.75万元中有57.75万元是现金交付，该现金交付的部分仅有谢明波的口头承认，而一审判决予以认定没有任何事实依据。
2、在谢明波没有提供任何还款凭证的情况下，一审法院仅凭《确认书》认定至2014年9月23日止谢明波尚欠被上诉人借款本金563万元，缺乏事实依据，不符合法律规定。
3、谢明波辩称其向被上诉人借款后即转借给了谢世军，因谢世军没有及时还款，导致其无法还款给被上诉人。谢明波与谢世军之间的借款问题，谢明波已经提起了民事诉讼，且正在审理中，谢世军到底已经还了多少款给谢明波法院还没有完全查清楚，谢明波诉谢世军借款案还没有审结，而本案应以谢明波诉谢世军借款案的审理结果为依据，因此本案应中止审理。
4、一审法院没有查明借款人谢明波为本案借款自行提供的担保物是否存在，如果是不存在的，属于欺诈；谢明波故意制造不还款的事实，不提供还款依据，且被上诉人只要求一审法院查封作为担保人的上诉人的财产，而没有要求查封借款人谢明波的担保财产，很明显被上诉人与谢明波存在恶意串通。
上诉人谢世军、蒙山县嘉盛房地产开发有限公司在二审期间提供了以下的新证据：
1、2015年2月16日施永文、谢明波、甘堃签署的确认书一份，拟证明上诉人谢世军代谢明波向施永文支付了2014年9月24日至2014年月11月8日的借款利息共253350元，而被上诉人施永文与一审被告谢明波只承认谢世军代还了223350元，存在恶意串通。
2、2013年11月4日福泉市兴隆三棵树重晶石矿120万元的银行汇款单、2013年11月25日李汉平50万元的银行汇款帐单、2014年6月18日谢世军30万元的银行汇款帐单，这三笔款实际上都是福泉市兴隆三棵树重晶石矿的款，拟证明福泉市兴隆三棵树重晶石矿已转了共200万元给谢明波，谢明波已收回福泉市兴隆三棵树重晶石矿的股本金，谢明波在收到股本金后已没有福泉市兴隆三棵树重晶石矿的股份。
3、2014年5月12日银行卡取款凭条（银行打印），拟证明谢明波通过银行卡卡号62×××66转帐还款50万元到施永文的银行卡卡号62×××17{该证据复印于一审法院审理的（2015）长民初字第134号谢明波诉谢世军等民间借贷案案卷中一审法院依据该案被告的申请向农行梧州分行调取的证据}。
4、中国农业银行银行卡取款凭条，拟证明谢明波通过银行卡卡号62×××61转帐还款50万元到施永文的银行卡卡号62×××17{该证据复印于一审法院审理的（2015）长民初字第134号谢明波诉谢世军等民间借贷案案卷中一审法院依据该案被告的申请向农行梧州分行调取的证据}。
被上诉人施永文对一审判决认定的以下事实有异议：
1、一审法院对谢世军代谢明波还的223350元利息中超出银行同类同期贷款利率四倍部分的利息扣减本金不当。该利息是按《确认书》约定的月利率3%计算支付的，谢明波也认可，按照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，一审法院不应扣减本金。
2、一审被告肖菊对本案借款及谢世军为借款提供担保的情况是知情的，应与谢世军承担本案借款的连带保证责任。
被上诉人施永文在二审期间没有提供新证据。
一审被告谢明波、蔡韶健对一审查明的事实没有异议，其在二审期间提供了以下的新证据：
1、2012年8月27日《购买贵州省福泉市兴隆三棵树重晶石矿股份确认书》，以证明谢明波享有贵州省福泉市兴隆三棵树重晶石矿10%的股份。
2、2014年9月4日谢明波与王某、杨某某签订的《终止〈合作开发经营房地产项目合同〉及清算协议》，以证明谢明波对岑溪市东山一号的房地产项目享有股份。
3、中国农业银行金穗借记卡（卡号62×××66）明细对账单3张、转帐对方帐号查询单2张以及2013年8月9日借款后至2014年9月23日签署欠款《确认书》之前的《还款情况说明》，以证明谢明波于2013年8月9日借款后至2014年9月23日签署欠款《确认书》前共向被上诉人施永文还款203.2万元，其中冲减利息158.015万元（按月利率2%、借期13个月计）后，剩余的45.185万元用于还本金，剩余本金数额607.75万元－45.185万元＝562.565万元，计整数所以《确认书》确认欠本金563万元。
一审被告肖菊在二审期间没有提供新的证据。
本院对二审期间当事人提供的新证据组织了质证。
被上诉人施永文对上诉人谢世军、蒙山县嘉盛房地产开发有限公司提供的新证据质证认为，对于新证据1，谢世军确实是代谢明波还过两笔款，金额共253350元，但为何当时是讲收到223350元，是因为《确认书》中约定2014年10月8日还100万元，以为借款人会按时还款，故以10月8日已还款100万元为前提计算出2014年9月24日至2014年11月8日共一个半月的利息223350元{2014年9月24日至2014年10月8日半个月的利息84450元（5630000元×3%÷2＝84450元），2014年10月9日至2014年11月8日一个月的利息138900元（4630000元×3%＝138900元），两项合计84450元＋138900元＝223350元}，但实际上借款人并没有还这100万，因此2014年10月9日至2014年11月8日一个月的利息应以本金563万元为基数，以月利率3%计算，即5630000元×3%＝168900元，一个半月的利息为84450元＋168900元＝253350元，不存在欺诈和恶意串通的问题；对新证据2质证认为，没有原件，不予承认，即使是真实的，我们也没有收到谢明波转来这几笔款；对新证据3质证认为，我们已收到该笔还款50万元；对新证据4质证认为，因为没有转帐的具体时间，谢明波与施永文之间还有其他的资金往来或借款，还款数额已经过施永文与谢明波对账确认，因此新证据4不能作为本案的还款依据，该笔50万元款项不属于本案的还款。
一审被告谢明波、蔡韶健对上诉人谢世军、蒙山县嘉盛房地产开发有限公司提供的新证据质证认为，对于新证据1，其谢明波确实在该确认书上签了字，谢世军代还款253350元是事实，对该证据没有异议；对新证据2质证认为，福泉市兴隆三棵树重晶石矿转给其谢明波的120万元是过桥款，其已将其中的110万元转给了谢世军，李汉平转给其的50万元是分红款，与本案无关，谢世军转给其的30万元是还欠其的借款，这三张汇款帐单不能证明其已退出福泉市兴隆三棵树重晶石矿的股份，因为退股必须要经过全体股东的协商同意，形成退股协议，但上诉人提供不出这方面的证据，不是你谢世军讲我退股就退股的，福泉市兴隆三棵树重晶石矿的股东现都健在，可以调查；对新证据3质证认为，该50万元还款是事实，是其已还施永文款203.2万元中的其中一笔，即其提供的《还款情况说明》中所列的第6笔；对新证据4质证认为，该凭条上“谢明波”的名字不是其谢明波的笔迹，转出的卡号不是他的，也不是他爱人的，不一定与本案有关，其与施永文之间有很多资金上的往来，其向施永文借款也不止本案这一笔，由于凭条上没有具体的交易时间，因此无法确认该笔50万元的款项是还施永文本案的借款。
上诉人谢世军、蒙山县嘉盛房地产开发有限公司对一审被告谢明波、蔡韶健提供的新证据质证认为，对于新证据1，这份《购买贵州省福泉市兴隆三棵树重晶石矿股份确认书》是经几方确认的，没有异议；对新证据2质证认为，与本案没有关联性，仅凭此协议不能证明谢明波对岑溪市东山一号的房地产项目享有股份；对新证据3质证认为，这个《还款情况说明》，只是谢明波单方的说法，《还款情况说明》讲还了八笔款共203.2万元，是否已把全部还款情况列了出来，我们也不知道，为什么一审时没有提供这些还款证据，到了二审才提供，也证明了谢明波与施永文恶意串通，《还款情况说明》里面所讲的付利息，也是不符合法律规定的，由于谢明波已承认还款203.2万元，加上谢明波已支付的两笔款及谢世军代还的253350元，还款已超过300万元，因此《确认书》确认尚欠借款本金563万元也是不真实的。
被上诉人施永文对一审被告谢明波、蔡韶健提供的新证据质证认为，对于新证据1，没有异议；对新证据2质证认为，岑溪市东山一号房地产项目是岑溪市锦绣家园置业有限公司开发的项目之一，被上诉人施永文、一审被告谢明波在岑溪市东山一号房地产项目都享有股份；对新证据3质证认为，确实收到了谢明波的203.2万元还款，双方对计息期、利率进行协商和变更是真实存在的，为什么会有几笔款汇入甘堃的帐户，主要是因为有部分借款是甘堃的。
一审被告肖菊没有到庭视为放弃质证的权利。
本院对上诉人谢世军、蒙山县嘉盛房地产开发有限公司二审期间提供的新证据3、新证据4在第二次庭审结束后向农行梧州分行进行了调查、核实，农行梧州分行证实：新证据4实际是2014年5月12日谢明波从其农行卡卡号62×××66转出50万元入施永文的银行卡卡号62×××17这一笔款银行打印的取款凭条（传票号0k2F0123）的底单，该底单由客户填写，底单上客户填写的卡号62×××61有误，经查农行无此卡号存在。根据农行梧州分行的证明，上诉人谢世军、蒙山县嘉盛房地产开发有限公司二审期间提供的新证据3、新证据4实际是同一笔款。
经本院组织质证，上诉人谢世军、蒙山县嘉盛房地产开发有限公司、被上诉人施永文、一审被告谢明波、蔡韶健对农行梧州分行关于对上诉人提供的新证据3、新证据4的情况说明均没有异议。
本院对当事人二审期间提供的新证据分析、认证如下：
经过当事人的举证、质证，对上诉人谢世军、蒙山县嘉盛房地产开发有限公司提供的新证据，本院认为，对于其提供的新证据1，由于各方当事人均无异议，且具备了真实性、合法性和关联性，本院予以确认，可以作为认定本案事实的依据；对于其提供的新证据2，由于一审被告谢明波不认可是退股款，并且从转款的时间上来看，是在2013年11月4日、11月25日、2014年6月18日，而立本案《借据》及谢明波约定用福泉市兴隆三棵树重晶石矿的股份为借款作担保是在2013年8月9日，因此该证据也不能证明谢明波虚构担保物福泉市兴隆三棵树重晶石矿的股份，综上，该证据不足以证明待证事实，本院不予确认；对于其提供的新证据3，由于各方当事人均无异议，且具备了真实性、合法性和关联性，本院予以确认，但经查，该笔50万元还款是谢明波已还施永文款203.2万元中的其中一笔；对于其提供的新证据4，由于农行梧州分行证实该证据实际是2014年5月12日谢明波从其农行卡卡号62×××66转出50万元入施永文的银行卡卡号62×××17这一笔款银行打印的取款凭条的底单（由客户填写），该50万元与2014年5月12日谢明波从其农行卡卡号62×××66转入施永文的银行卡卡号62×××17的50万元是同一笔款，因此新证据4不能作为另行还款的依据。对一审被告谢明波、蔡韶健提供的新证据，本院认为，对于其提供的新证据1，由于各方当事人均无异议，且具备了真实性、合法性和关联性，本院予以确认，可以作为认定本案事实的依据；对于其提供的新证据2，由于被上诉人施永文没有异议，并确认岑溪市东山一号房地产项目是岑溪市锦绣家园置业有限公司开发的项目之一，其与谢明波对岑溪市东山一号房地产项目均享有股份，与待证事实具有关联性，对待证事实具有一定的证明力，可以作为本案认定事实的参考依据；对于其提供的新证据3，由于被上诉人施永文没有异议，且提供了相应的转帐凭证证实，具备了真实性、合法性和关联性，本院予以确认，可以作为认定本案事实的依据。
综合以上当事人的举证、质证和本院的认证，本院对当事人争议的事实具体分析和认定如下：
1、关于借款本金607.75万元中57.75万元现金是否已经交付的问题。作为出借人的被上诉人施永文主张该57.75万元现金已经交付，借款人谢明波承认已经收到该笔现金，且承认在《借据》上签字的时候已经到帐。本院认为，出借人施永文、借款人谢明波均已确认57.75万元现金已经交付，谢明波承认在《借据》上签字的时候款项已经到帐，且2013年8月9日《借据》上亦载明：谢明波借到施永文人民币607.75万元；以上借款总额中，550万元经银行转帐支付，现金支付55.75万元。在上诉人谢世军、蒙山县嘉盛房地产开发有限公司没有举出相反的证据足以推翻施永文的主张、谢明波的认可以及《借据》的情况下，应由上诉人承担举证不能的法律后果。一审判决认定57.75万元现金已经交付正确。
2、至2014年9月23日止谢明波实际尚欠被上诉人多少借款本金的问题。上诉人主张一审判决认定至2014年9月23日止谢明波尚欠被上诉人借款本金563万元缺乏事实依据。本院认为，经查，2013年8月9日借款后至2014年9月23日签署欠款《确认书》前，谢明波共向被上诉人施永文还款203.2万元，在2014年9月23日被上诉人施永文与一审被告谢明波进行对账时，双方就2014年9月23日之前的借款利息计算问题，经协商一致同意将《借据》原约定的借期三个月不计息，逾期还款按欠款数额和逾期日数每日1.5‰支付违约金，变更为没有免息期，按实际使用时间和月利率2%计算利息。计息期和利率的变更，经核算，实际上是减轻了债务人谢明波的负担，因此根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第一款的规定，担保人谢世军、蒙山县嘉盛房地产开发有限公司仍应当对变更后的合同承担保证责任。2013年8月9日借款后至2014年9月23日双方对帐期间的利息按月利率2%计，并未超出中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍（2012年7月6日至2014年11月22日期间，金融机构一年期的贷款基准年利率是6%），受法律保护。谢明波已还的203.2万元，其中冲减了607.75万元借款使用13个月按月利率2%计算的利息158.015万元，剩余的45.185万元用于还本金，尚欠本金数额562.565万元（607.75万元－45.185万元＝562.565万元），出借人施永文与借款人谢明波同意对尚欠的借款本金计整数，并确认至2014年9月23日止尚欠本金563万元，符合法律和司法解释的规定。同时，从2014年9月23日《确认书》记载的“借款人确认欠施永文的借款已逾期，未能按约定时间还清，经核对，现确认截止2014年9月23日止，尚欠施永文的借款本金人民币563万元；担保人确认借款人所欠施永文的上述借款及借款人承诺的还款计划，并愿意承担全部连带保证责任”的内容看，说明作为担保人的上诉人对截止2014年9月23日止，谢明波尚欠施永文的借款本金人民币563万元的事实在签订《确认书》时是认可的，现上诉人未能举出足以推翻的证据，应承担举证不能的法律后果。综上理由，一审判决认定至2014年9月23日止谢明波尚欠被上诉人借款本金563万元是正确的。
3、关于本案应否中止审理的问题。上诉人主张谢世军到底已经还了多少款给谢明波法院还没有完全查清楚，谢明波诉谢世军民间借贷纠纷案还没有审结，而本案应以谢明波诉谢世军民间借贷纠纷案的审理结果为依据，因此本案应中止审理。本院认为，谢明波诉谢世军民间借贷纠纷案虽然没有审结，但谢世军已还多少款给谢明波，谢世军尚欠谢明波多少款的事实认定以及该案的审理结果并不影响本案的事实认定和处理结果，上诉人提出的本案应中止审理的主张，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条关于中止审理的法律规定，本院不予采纳。
4、关于被上诉人施永文与一审被告谢明波是否存在恶意串通的问题。上诉人主张一审被告谢明波虚构借款担保物，故意制造不还款的事实，不提供还款依据，被上诉人又只要求查封上诉人的财产，而不要求查封谢明波的借款担保物，很明显被上诉人与谢明波恶意串通。经本院核查，被上诉人施永文在一审时并没有申请对借款人谢明波、担保人谢世军、蒙山县嘉盛房地产开发有限公司的财产进行诉讼保全，而是一审法院在审理另一案即谢明波诉谢世军、蒙山县嘉盛房地产开发有限公司等民间借贷纠纷案件过程中，依据原告谢明波的申请查封了谢世军、蒙山县嘉盛房地产开发有限公司的财产，同时查明谢明波享有贵州省福泉市兴隆三棵树重晶石矿10%的股份。本院认为，谢明波除了用贵州省福泉市兴隆三棵树重晶石矿的股份和岑溪市东山一号房地产项目的股份等财产为借款提供担保外，还用其个人的其他全部财产为借款提供担保，且本案《借据》载明的借款也已实际交付履行，同时上诉人若要承担本案借款的担保责任，其承担担保责任后还可以向借款人谢明波追偿，因此即使谢明波提供的借款担保物有瑕疵，提供还款的具体凭证也不及时，甚至有钱不还，亦不能必然得出被上诉人施永文与谢明波恶意串通的结论。综上，上诉人主张被上诉人施永文与一审被告谢明波恶意串通证据不足，本院不予采纳。
5、关于被上诉人施永文提出的按照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，一审法院将谢世军代谢明波还的223350元利息中超出银行同类同期贷款利率四倍部分的利息扣减本金不当的问题，以及肖菊对本案借款及谢世军为借款提供担保的情况是知情的，应与谢世军承担本案借款的连带保证责任的问题。本院认为，根据最高人民法院关于认真学习贯彻适用《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的通知精神，本案是正在审理的二审案件，不适用《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，同时因施永文在一审判决后没有提出上诉，关于肖菊对本案借款及谢世军为借款提供担保的情况是否知情，应否与谢世军承担本案借款的连带保证责任的问题，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，不在本案的审查范围。
综上分析，一审认定的事实除“《确认书》出具后，被告只向原告支付了2014年9月23日至2014年11月8日的利息共223350元”有误外，其他事实属实，本院予以确认。本院另查明，2015年2月16日，施永文、谢明波、甘堃签署确认书确认：谢世军于2014年10月9日代谢明波向贷款人施永文的代理人甘堃支付了100000元，于2014年10月12日支付了153350元，共253350元；对于谢世军向甘堃支付的253350元款项，各方确认为属于担保人谢世军代借款人谢明波向施永文偿还欠借款本金563万元从2014年9月24日至2014年11月8日共一个半月的利息253350元；施永文与谢明波确认2014年11月8日前的利息已付清。2012年8月27日，作为贵州省福泉市兴隆三棵树重晶石矿的法定代表人谢世军签字、贵州省福泉市兴隆三棵树重晶石矿盖章确认谢明波享有贵州省福泉市兴隆三棵树重晶石矿10%的股份。2013年9月16日至2014年9月5日，谢明波分八笔共还款203.2万元给施永文（其中2013年9月16日还款5万元、10月15日还款5万元、10月18日还款18.2万元、12月10日还款55万元、2014年4月14日还款12万元、5月9日还款8万元、5月12日还款50万元、9日5日还款50万元）。在2014年9月23日被上诉人施永文与一审被告谢明波进行对账时，双方就2014年9月23日之前的借款利息计算问题，经协商一致同意将《借据》原约定的借期三个月不计息，逾期还款按欠款数额和逾期日数每日1.5‰支付违约金，变更为没有免息期，按实际使用时间和月利率2%计算利息。
本院认为，2013年8月9日，被上诉人施永文将款项607.75万元通过转帐或现金交付方式给付了一审被告谢明波，谢明波亦立了《借据》给被上诉人施永文收执，双方之间的民间借贷法律关系生效。上诉人谢世军、蒙山县嘉盛房地产开发有限公司为该借款提供担保，是其真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，担保合法有效。对于上诉人提出一审被告谢明波以虚构的担保物为其借款提供担保，欺骗了上诉人，致使上诉人以为借款人谢明波自行提供的担保物足以承担责任，从而在违背其真实意思的情况下同意提供担保，且出借人施永文与借款人谢明波恶意串通，因此上诉人为本案借款提供的担保无效。本院认为，上诉人主张一审被告谢明波以虚构的担保物为其借款提供担保与本院查明的事实不符，本院不予采纳，即使谢明波自行提供的借款担保物有瑕疵，欺骗了上诉人，使其在违背真实意思的情况下为谢明波借款提供担保，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款的规定，上诉人只能申请人民法院或仲裁机构变更或者撤销，而不能成为认定担保合同无效的事由；同时上诉人也未能提供充分证据证明出借人施永文与借款人谢明波存在恶意串通，故对上诉人提出其为本案借款提供的担保无效的主张，本院不予采纳。2014年9月23日，经施永文与谢明波对帐，谢明波签署了《确认书》，该《确认书》确认至2014年9月23日止，谢明波尚欠施永文借款本金563万元，与本院查明的事实相符，且符合法律和司法解释的规定，本院予以支持。上诉人谢世军、蒙山县嘉盛房地产开发有限公司在《确认书》担保人栏签字或盖章确认谢明波尚欠施永文借款本金563万元及谢明波承诺的还款计划，并愿意承担全部连带保证责任，是其真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，担保合法有效，上诉人谢世军、蒙山县嘉盛房地产开发有限公司应依约承担本案借款的连带保证责任，一审法院认定谢世军、蒙山县嘉盛房地产开发有限公司为本案借款提供的担保有效并判决其承担本案借款的担保责任正确，本院予以维持。至于《确认书》签署后，谢世军代谢明波支付的2014年9月24日至2014年11月8日期间的借款利息共253350元，因该利息是按月利率3%计付的，超出了中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率的四倍（2012年7月6日至2014年11月22日期间，金融机构贷款期限六个月的贷款基准年利率是5.60%），按照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，超出金融机构同期同类贷款基准利率四倍部分的利息不受法律保护，2014年9月24日至2014年11月8日期间受法律保护的借款利息为157640元（5630000元×（5.60%×4÷12）×1.5＝157640元），超出法律保护范围部分的利息95710元（253350元－157640元＝95710元），应当冲减本金，因此至2014年11月8日止，一审被告谢明波尚欠被上诉人施永文的借款本金为5534290元（5630000元－95710元＝5534290元）。对于2014年11月9日起至款项还清之日止的借款利息，施永文主张按月利率2%计付，因该利率超出中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍，依据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，超出金融机构同期同类贷款基准利率四倍部分的利息不受法律保护，一审法院判决2014年11月9日起的借款利息按中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率的四倍计付是正确的，本院予以维持。综上所述，一审法院依据当事人一审时所提供的证据认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，但因当事人在二审期间提供了新的证据，二审查明签署欠款《确认书》后谢世军代谢明波向出借人施永文偿还的借款利息实际是253350元，而不是223350元，从而导致至2014年11月8日止借款人谢明波尚欠施永文的借款本金及之后的借款利息发生了变化，对此本院予以更正。综上理由，上诉人的上诉有理部分本院予以支持，无理部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款、第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持梧州市长洲区人民法院（2015）长民初字第327号民事判决第三项、第四项；
二、变更梧州市长洲区人民法院（2015）长民初字第327号民事判决第一项为：谢明波、蔡韶健应归还施永文借款本金5534290元；
三、变更梧州市长洲区人民法院（2015）长民初字第327号民事判决第二项为：谢明波、蔡韶健应向施永文支付5534290元借款从2014年11月9日起至实际付清款项之日止的利息（利息按中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率的四倍计算）。
一审案件受理费54100元，由施永文负担4218.60元，谢明波、蔡韶健共同负担49881.40元，谢世军、蒙山县嘉盛房地产开发有限公司对谢明波、蔡韶健负担的一审案件受理费49881.40元负连带责任。二审案件受理费54100元（上诉人谢世军预交），由上诉人谢世军、蒙山县嘉盛房地产开发有限公司负担50000元，被上诉人施永文负担400元，谢明波、蔡韶健共同负担3700元。
上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖克东
审 判 员 任 军
代理审判员 龙 跃
二〇一五年十一月五日
书 记 员 黄卉妍
附适用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。
《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第一款
保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十条有下列情形之一的，中止诉讼：
（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；
（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；
（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；
（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；
（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；
（六）其他应当中止诉讼的情形。
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"江苏江阴农村商业银行股份有限公司月城支行与江阴市华诺新型材料有限公司、江阴锦澄钢铁有限公司等金融借款合同纠纷二审民事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-07-12\\\\\",\\\\\