终稿
广东省广州市荔湾区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)粤0103刑初1011号
公诉机关广州市荔湾区人民检察院。
被告人谢文伟，男，1983年6月30日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地湖南省祁东县）。因涉嫌犯诈骗罪于2017年1月10日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现押于广州市荔湾区看守所。
辩护人白金光，北京市盈科（广州）律师事务所律师。公诉机关以穗荔检诉刑诉[2017]1088号起诉书指控被告人谢文伟犯诈骗罪，于2017年9月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员刘琴出庭支持公诉，被告人谢文伟及其辩护人白金光到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
一、2015年5月17日，被告人谢文伟通过微信与被害人任某1联系时，谎称其可以进行琥珀毛珠加工，被害人任某1遂通过顺丰快递将价值美金23040元的琥珀毛珠1728克邮寄给被告人谢文伟。被告人谢文伟收货后，立即将被害人任某1的电话、微信拉入黑名单并逃匿。
二、2016年10月27日19时许，被告人谢文伟去到本市荔湾区荔湾广场北塔负一层GA15档，将塑料挂件16件（经鉴定，共价值人民币80元）冒充天然琥珀平安扣饰品与被害人胡某1进行交易，骗得被害人胡某1共计人民币88900元。2017年1月10日，被告人谢文伟被抓获归案。
公诉机关提供了相关证据证实上述指控的事实，认为被告人谢文伟无视国家法律，诈骗公民财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。建议法院在有期徒刑三年至五年的幅度内确定被告人谢文伟的宣告刑。请法院依法判处。
被告人谢文伟对公诉机关指控其第二单诈骗事实没有异议，对公诉机关指控其第一单诈骗事实有异议，其认为这是与任某2在2014年发生的正常交易，当时其已经给了任某2定金，且购买的是琥珀原石，2015年其也收到货了。但其收货后发现重量有出入并试图与任某2协商，最后没有协商成就把对方拉入黑名单了。整个过程其没有实施诈骗的行为。
被告人谢文伟的辩护人提出以下辩护意见：1、公诉机关指控谢文伟第一单诈骗事实没有事实依据，现有证据无法证实被告人有谎称其可以进行琥珀毛珠加工的事实，且涉案的琥珀毛珠交易并没有发生，交易的是琥珀原石。综合被害人的陈述与证人证言来看，被害人的陈述存在虚假的成分，不应以此作为认定的依据。再者，被告人收货后的拉黑逃匿行为没有事实依据。2、公诉机关指控的第二单诈骗事实没有异议，但考虑到被告人已经积极退赔并取得被害人的谅解，请求法院对其从轻处罚。
经审理查明：
2016年10月27日19时许，被告人谢文伟去到本市荔湾区荔湾广场北塔负一层GA15档，将塑料挂件16件（经鉴定，共价值人民币80元）冒充天然琥珀平安扣饰品与被害人胡某1进行交易，骗得被害人胡某1共计人民币88900元。
上述事实，有公诉机关当庭举证，经法庭质证查证属实并予以采纳的下列证据证实：
1、假冒琥珀照片、手机转账截图、交易票据照片，证实2016年10月27日被告人谢文伟与被害人交易的情况。
2、、受案登记表、立案决定书、抓获及破案经过，证实本案受案立案以及抓获被告人谢文伟的情况。
3、转账记录，证实被害人胡某2转账88900元给被告人谢文伟。
4、监控视频及监控视频截图，证实被告人谢文伟于2016年10月27日到胡某2的店内的情况。
5、塑料挂件及珠宝玉石鉴定证书，证实涉案假冒塑料挂件的鉴定情况。
6、手机聊天视频截图，证实证人刘某1筹钱退款时与对方收款人的微信聊天记录。
7、搜查笔录、扣押清单、发还清单、扣押决定书，证实对被告人住处进行搜查，在该址缴获琥珀一批，手机三台、假发一个、名片若干、珠宝玉石鉴定证书十六张及银行卡六张等涉案物品。
8、现场检验报告书，证实被告人谢文伟的尿液检测情况。
9、被害人胡某2撤案申请书、刑事谅解书，证实被害人已收回88900元并取得被害人的谅解。
10、被告人谢文伟的身份材料及前科材料，证实被告人谢文伟的身份情况及前科情况。
11、价格认定结论书，证实涉案的假冒琥珀挂件价值人民币80元。
12、现场勘验检查工作记录，证实案发现场的具体情况。
13、被害人胡某2的陈述及辨认笔录，证实2016年10月27日19:30时左右，这时来了一个推销平安扣琥珀的男子，我们用88900元的价格买下16个平安扣饰品。对方收到货款人民币88900元后离店。梁某于2016年11月5日拿这些琥珀去鉴定发现是假的。2016年12月11日傍晚18时许，其弟弟胡某3在华某国际c馆见到了那名用塑料制成的假琥珀当真琥珀卖给其的男子，那名男子承认了卖给其的琥珀是塑料制作的，随后其和胡某3就夹着这名男子想将他带来派出所。在走到长寿西路的路口时，这名男子说他就只卖过一次假货给其没有骗过其他人，并说他可以马上将骗其的钱还给其，其当时想着先挽回自己的损失就同意了。随后走到第十甫路十甫假日酒店对面马路面的时候，这名男子就打了电话给他的妻子，叫他妻子将钱转回给其。等到了大约22时左右，其就收到名字为刘某1的银行账号转来的人民币18000元，之后其支付宝收到对方账号为翠花的支付宝账号转来的人民币30000元。到了晚上23时左右，这名男子在他自己的微信上和他的妻子聊天，这名男子就自己提出来要和他们找酒店开房休息。到了2016年12月12日上午11时左右，其的工商银行收到了这名男子妻子的一笔跨行转账的人民币40900元，之后其们就退了房之后各自离开了。经辨认，被告人谢文伟就是卖假琥珀骗走其人民币88900元。
14、证人胡某3的证言及辨认笔录，证实梁某于2016年11月5日拿这些琥珀去鉴定发现是假的。2016年12月11日，其送货的时候看见一名男子很像是卖琥珀给他们的人，其就问他是否在其们店卖过一批假琥珀，他当时就承认了。不一会其哥哥来到，其商量后就要求对方一起到派出所处理。当走到荔湾区长寿西路时，这名男子说退钱，后来这名男子把889000元通过他的老婆退回给他们了。经辨认，被告人谢文伟就是以88900元的价格向他们贩卖假琥珀的人。
15、证人梁某的证言及辨认笔录，证实后来老板叫了其他店员把这些拿到蓝港5楼的中国地质大学珠宝检测中心检测发现是塑料。到了2016年12月11日19时30分其快下班的时候接到老板电话称在华某国际C馆碰到了2016年10月27日拿假琥珀骗其们的人，叫其也一起过来看一下那个男子。于是其就来到找到了老板胡某2和该男子，该男子叫其妻子一笔一笔的把钱转回给其老板胡耀创的账上。经辨认，被告人谢文伟就是卖假琥珀给其老板的人。
16、证人李某的证言，证实2016年12月11日傍晚18时许，其和胡某3在广州市康王中路华某国际C馆2楼B区电梯口看见了一个人，那个人就是在2016年10月27日到荔湾广场北塔负一层GA15档用塑料制成的假琥珀当真琥珀卖给胡某2的男子，于是其和胡某3就跟了上去，胡某2也过来了。他们走到长寿西路的时候，那名男子求他们给一次机会给他，并说他可以马上将钱还给胡某2。随后那个男子就通过电话和他妻子联系，并由她老婆将88900转还给胡某2。经辨认，被告人谢文伟就是卖假琥珀被其抓获的男子。
17、证人刘某1的证言，证实2016年12月11日19时许，谢文伟打其的手机，他说卖琥珀出了点问题，对方不让走并说要去派出所解决，但老公后来又说已经跟对方协商好了，之后对方男子称其老公跟他交易了人民币88900元的琥珀，现在琥珀要退货，把他收货后给其老公的88900元退回来就行了。挂了电话后，其就向其妹夫借钱，妹夫将钱以转账方式转入了其的建设银行卡上，收到钱后其先后用建设银行卡和其妹夫的招商银行卡向对方转账共人民币88900元，其将钱转给对方后就以微信方式告知对方，对方确认收到其转给的钱后就说其老公可以走了。
18、被告人谢文伟对其的诈骗事实供认不讳。对于公诉机关指控的第一单诈骗事实，其供述如下，我是认识任某2这个人，但我和任某2只交易一次，具体时间记不清楚，交易的是琥珀原石，当时我和她面对面给钱她的，交易金额是74900元，具体是刷卡还是转账记不清楚，事后任某2才寄快递给我的。快递是签收的，寄件货物是琥珀原石，就是我付了钱74900元，几个月后她才寄的货给我。
19、被害人任某2的陈述，证实谢文伟于2014年11月8日上午自行到其位于浙江省义乌市国际商贸城五区107号一楼一街的档口成功交易了一笔价值7万多的琥珀原料，并以银行卡转账方式将这次交易的款项分两笔转入其名下工商银行卡，之后大家就认识了，相互留了联系方式，之后我们时而会在微信上进行沟通，他的手机号139××××4546，微信号×××，昵称千年琥珀。
上述事实清楚，证据确实充分，足以认定。
关于公诉机关指控的第一单诈骗任某2的犯罪事实，经查实，现有证据无法证实被告人谢文伟有诈骗被害人任某2财物的事实，理由如下：首先，被告人谢文伟是否有谎称其可以进行琥珀毛珠加工的事实仅有被害人的陈述，并没有有力的客观证据予以证实，包括被告人与被害人的聊天记录及相关的单据并未涉及琥珀加工的事实。其次，被害人是商人身份，熟知市场规则，具备较强风险防范意识，但对比被害人的陈述与快递单显示的内容，被害人的陈述存在多处不合理的地方。如寄托物究竟是琥珀毛珠还是琥珀原石，被害人明知琥珀毛珠和琥珀原石的价值相差很大，在填单时理当足够注意，但快递单据上记载的寄托物为琥珀，并不是被害人所说的琥珀毛珠。又如快递单据上记载该批货物保价为8万元，与被害人陈述该货物的价值美金23040元相差甚远，虽然被害人解某称其不想增加相关的成本而把保价写低，但是快递单据上明确记载的内容证实是由被告人支付快递费和保价费，被害人的解某与事实不符；况且这笔费用仅几百元，即使是由被害人支付上述费用，被害人也不可能无谓的冒这种风险，这明显与正常的交易习惯不符。再者，对于被告人收货后把被害人任某2的电话、微信拉入黑名单并逃匿的事实，被告人谢文伟称是因为其收到货后发现重量少了而想寻求与任某2协商，并没有采取上述措施，现有证据亦无法证实被告人谢文伟有拉黑逃匿的行为。最后，被告人与被害人双方均承认，之前曾经进行琥珀原石的交易，交易的价值及货物的重量与快递单上记载的内容基本相符，被告人的供述更符合事实。故公诉机关指控被告人诈骗被害人任某2的事实不清，证据不足，本院不予认定。被告人及其辩护人相关的辩解、辩护意见有理，本院予以采纳。
本院认为，被告人谢文伟无视国家法律，诈骗公民财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人谢文伟诈骗被害人胡某2的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，适用法律正确，本院予以支持。被告人谢文伟如实供述自己的罪行，且已经退赔诈骗所得予被害人胡某2取得谅解，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
被告人谢文伟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元。
（刑期从判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月10日起至2018年1月9日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蔡正尧
人民陪审员 梁锦锋
人民陪审员 毛玉勤
二〇一七年十二月十五日
书 记 员 钟健涛
梁绮莉