四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川09民终256号
上诉人（原审被告）李学万，男，生于1963年11月25日，汉族，射洪县太和镇瓦窑村*组**号居民。
委托代理人（特别授权）任立玺，遂宁市射洪县太和法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）鲜中成，男，生于1965年3月10日，汉族，射洪县万林乡木鱼村**组**号居民。
委托代理人（特别授权）罗小平，四川衡讼律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）任步金，男，生于1975年2月16日，汉族，射洪县太和镇杨家三巷**号居民。
被上诉人（原审被告）阎凤玲，女，生于1976年5月19日，汉族，射洪县太和镇杨家三巷**号居民。
上诉人李学万因借款合同、保证合同、不当得利纠纷一案，不服射洪县人民法院（2015）射洪民初字第1124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月28日受理后，依法组成合议庭于2016年3月16日公开开庭审理了本案。上诉人李学万及其委托代理人任立玺、被上诉人鲜中成及其委托代理人罗小平到庭参加了诉讼，被上诉人任步金、阎凤玲经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
原审法院审理查明，鲜中成与李学万系朋友关系，李学万与任步金系朋友关系，任步金、阎凤玲原系夫妻关系。
2014年10月，李学万介绍任步金、阎凤玲夫妻在鲜中成处借款，同月28日，任步金、阎凤玲为借款人（甲方）与出借人鲜中成（乙方）签订了《借款及其担保抵押协议》，协议约定：借款人任步金、阎凤玲借到鲜中成人民币36万元；借款用于盐亭县云溪镇新指路42号“福华雅苑”项目工程专用资金；借款日期为4个月（120天），借款日为2014年10月28日，2015年2月24日甲方全部归还借款给乙方，乙方以转账方式支付与甲方，借款先转入担保人李学万账户，再由李学万转入借款人任步金账户；抵押保证还款条款为（1）甲方任步金自愿用自己开发的“福华雅苑”项目工程一楼商业用房面积403平方米，单价1000元平方米计算作抵押给乙方（双方于2014年10月28日签订的商品房认购书为准）（2）用（射房权证太字第××号）任步金房产一套及产权证作质押担保（3）以四川鑫博非融资担保有限公司担保；违约责任为甲方若逾期未能归还该笔借款，甲方按照每天1000元整计算利息既违约金，按月且在每月月底前支付，直至付清乙方本息为止；甲方保证借款资金专用于“福华雅苑”项目工程及约定还款期限归还本金，否则由借款人承担追收该笔借款本息产生的诉讼费、误工费、旅差费、律师费等全部费用，并按借款金额的20%承担违约金等。鲜中成及任步金、阎凤玲均在协议上签名，四川鑫博非融资担保有限公司加盖了印章，李学万作为担保人签名。协议签订当日，鲜中成即将借款36万元转入李学万账户，李学万又将36万元转给任步金、阎凤玲，任步金、阎凤玲收款后又将其中57600元作为该笔借款的利息于当日转入李学万账户，李学万于当日将其中28800元作为该笔借款的利息转给鲜中成。同时，任步金、阎凤玲给鲜中成出具了收（借）款条，李学万在收款条上签名。任步金、阎凤玲借款到期后，鲜中成催收无果，遂向本院提出诉讼。
另查明，四川鑫博非融资担保有限公司成立于2013年9月29日，法定代表人为任步金。
原审法院认为，鲜中成与任步金、阎凤玲、李学万签订的《借款及其担保抵押协议》中借款部分是双方的真实意思表示，不违反国家法律的强制性规定，合法有效；但该协议中任步金用其开发的“福华雅苑”项目工程一楼商业用房面积403平方米作抵押给鲜中成，因双方未将抵押财物进行登记，抵押权不成立；协议中任步金、阎凤玲用（射房权证太字第××号）房产一套及产权证作质押担保，因不符合质押的条件，质押无效；李学万作为保证人在协议上签名，但未明确约定担保范围，李学万应该承担连带保证责任；合同虽未约定借款期内利息，但通过庭审，双方均认可利息按月利率2%计算，该约定不违反法律规定，本院予以确认；借款合同的借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息，利息是按约定利率计算的孳息，是借款人完全支配和使用借款本金后所承担的成本，而任步金、闫凤玲在借款当日即从本金中支付利息，不符合法律的规定，故任步金、闫凤玲当日返回的利息应从鲜中成所借本金中扣除，即任步金、闫凤玲实际应当归还人民币302400元及利息；李学万为任步金、阎凤玲借款担保，从中占有的28800元无合同约定和法律依据，属不当得利，应当返还并承担相应的损失。鲜中成在诉讼中，变更原诉讼请求，要求任步金、阎凤玲偿还借款本息，李学万承担连带保证责任及返还占有的28800元资金及利息的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持；但要求任步金、阎凤玲、李学万承担2万元的律师费，因不属于必须开支的合理费用，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第四十一条、第四十二条、第六十三条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院据此判决：“一、由被告任步金、阎凤玲于本判决生效后三十日内偿还原告鲜中成借款人民币302400元及利息，利息从2014年10月28日起按月利率2％计算至付清之日止。由被告李学万承担连带保证责任。二、由被告李学万于本判决生效后十日内返还原告鲜中成人民币28800元及利息，利息从2014年10月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至付清之日止。三、驳回原告鲜中成其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案收案件受理费8800元，由原告鲜中成承担1400元，被告李学万承担950元，被告任步金、阎凤玲承担6450元。”
李学万上诉称，原判认定事实不清，采用证据不当，超越了裁量权，漏列了两用款公司，未将合同诈骗案移送公安机关，未在物的担保范围内免除保证人保证责任，收取的28800元是鲜中成给我的担保费用，不应返还。请求撤销原判，予以改判或发回重审，判令任步金与两用款公司共同承担偿还借款任务，确认物的担保行为有效，被上诉人承担义务、一二审诉讼费用。
鲜中成辩称，没有给过上诉人担保费，上诉人所说不是事实，原判正确，请予维持。
二审中，上诉人李学万提交了盐亭县房管局预售房备案审批登记表，证明任步金在2013年已将担保房屋出售他人，2014年又以此房屋提供抵押担保，是一种合同诈骗行为。
鲜中成质证称，该证据与本案无关，预售房备案审批登记表的房屋不是借款合同约定担保的房屋，面积不对，不能作为证据采信。
合议庭评议后，对上诉人李学万提交的预售房备案审批登记表的真实性予以确认，但认为该证据不能达到上诉人的证明目的，不予采信。
二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人任步金、阎凤玲（借款人）与被上诉人鲜中成（出借人）、上诉人李学万（担保人）签订的《借款及其担保抵押协议》中借款部分是当事人双方的真实意思表示，不违反国家法律的强制性规定，合法有效，但该协议中涉及房屋抵押担保的部分因双方未办理抵押登记，抵押权不成立；被上诉人任步金、阎凤玲用（射房权证太字第××号）房产一套及产权证作质押担保，因法律规定不动产不能进行质押，质押亦无效；《借款及其担保抵押协议》中的担保仅上诉人李学万的保证担保有效，因协议中保证人上诉人李学万未明确约定担保范围，按照法律规定，上诉人李学万应该对被上诉人任步金、阎凤玲的借款承担连带保证责任。
上诉人李学万上诉称四川鑫博非融资担保有限公司与四川辰东投资有限公司为实际用款人，应与被上诉人任步金共同承担还款责任的上诉请求与审理查明事实不符，没有证据证明四川鑫博非融资担保有限公司与四川辰东投资有限公司为实际用款人，原审遗漏了当事人。借款合同上有借款人任步金、阎凤玲签字，被上诉人鲜中成的借款最后由借款人任步金、阎凤玲收取，被上诉人任步金、阎凤玲作为本案借款人的证据充分，上诉人李学万的该上诉理由不成立，本院不予支持。
上诉人李学万上诉称本案涉及合同诈骗，应移送公安机关侦查的上诉理由无确实充分证据支持，不能成立，本院不予支持。
上诉人李学万上诉称其收取的28800元人民币是被上诉人鲜中成支付给其的担保费，不应返还的上诉理由与审理查明事实不符，上诉人李学万未提供证据证实，被上诉人鲜中成亦予否认，该上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币8800元，由李学万负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 歧
审判员 杨 玲
审判员 郑 艳
二〇一六年三月三十一日
书记员 谢晨辰