新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
民 事 判 决 书
（2017）兵民终44号
上诉人（原审原告）：新疆凯盛建材设计研究院（有限公司），住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
法定代表人：任永明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：潘静，新疆巨臣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵继业，新疆旭光律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏中阳建设集团有限公司，住所地江苏省徐州市丰县。
法定代表人：王金波，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨凯，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄鹏，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所实习律师。
上诉人新疆凯盛建材设计研究院（有限公司）（以下简称凯盛公司）因与上诉人江苏中阳建设集团有限公司（以下简称中阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（以下简称第六师中级人民法院）于2014年7月21日受理后，于2015年9月30日作出(2014)兵六民一初字第022号民事判决，双方当事人不服提起上诉，本院于2016年1月19日作出(2015)新兵民一终字第00069号民事裁定，撤销第六师中级人民法院(2014)兵六民一初字第022号民事判决书，发回重审。第六师中级人民法院依法另行组成合议庭，于2017年3月25日作出（2016）兵06民初04号民事判决，双方当事人均不服再次上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人凯盛公司的委托诉讼代理人潘静、赵继业，上诉人中阳公司的委托诉讼代理人杨凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
凯盛公司上诉请求：1.请求撤销一审判决内容第一条，依法改判误算2492360.41元滑模工程款为上诉人凯盛公司超付的工程款；2.一、二审诉讼费用由上诉人中阳公司承担。事实与理由：2010年9月13日，凯盛公司与中阳公司签订《建设施工合同》，在合同履行过程中，双方共达成四次会商纪要，其中2011年12月13日会议纪要与2013年4月7日会议纪要对“滑模部分”工程量的计算均有约定。一审法院委托新疆诚成工程项目管理有限公司（以下简称诚成公司）对工程造价进行鉴定，诚成公司针对两次会议纪要“滑模部分”工程造价出具了两套鉴定意见，由法院选择。鉴定意见认为，按照2011年12月13日会议纪要，滑模部分工程造价应增加2492360.41元。一审法院确认了2013年4月7日会议纪要的效力，认为冬季施工与滑模的工程结算依据均应以最后形成的会议纪要为准，但在计算工程价款上，却错误适用了2011年12月13日会议纪要关于滑模的计算数额2492360.41元，属计算错误。请求二审法院纠正错误计算的2492360.41元工程造价，将其计入一审判决内容第一条超付的工程款中。
中阳公司辩称，凯盛公司的上诉请求不能成立，一审法院对滑模部分计算正确，请求二审法院驳回其上诉请求，维持对该项内容的判决。
中阳公司上诉请求：1.撤销第六师中级人民法院（2016）兵06民初04号民事判决；2.驳回凯盛公司要求中阳公司返还超付工程款5148173.78元，利息1647415.61元，合计6795589.39元的诉讼请求；3.一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由凯盛公司承担。事实和理由：一、原审事实不清、证据不足。上诉人施工的降水部分，既对降水进行了面积、深度签证，也签了降水台班，两项应该同时计算。鉴定单位出具的第一份《司法鉴定结论报告》，仅计算了降水台班，上诉人对降水计算提出异议，鉴定单位予以更正，将降水台班和降水面积签证费用同时计入。一审法院却采纳了凯盛公司的意见，将降水签证费用1206520.79元扣除，仅计算降水台班费用390644.1元，严重损害了上诉人的利益。二、一审判决适用法律错误。1.双方签订的建设工程施工合同违反法律禁止性规定无效。凯盛公司承包后将工程非法转包，签订的建设工程施工合同是无效合同。一审法院认为凯盛公司是总承包，可以将工程发包给中阳公司，属于定性错误，应予纠正。本案工程总价不应下浮6.6%。承诺总价下浮6.6%的《承诺书》及同意总价下浮5%的投标文件，均属于无效合同的组成部分，因建设工程施工合同无效而无效；2.冬季施工费用应当据实结算。本案的鉴定依据应当是双方于2011年12月13日达成的会商纪要及后附盖章确认的结算项目，冬施费据实结算，应当按1813226.75元予以计算。一审判决以2013年4月7日会议纪要有中阳公司新疆分公司负责人尹洪燕签字为由确认该会商纪要的法律效力，属于适用法律错误，应予纠正；3.凯盛公司的付款行为已经完成，不得变更和撤销。非依法律规定或者取得对方的同意，不得擅自变更和解除。凯盛公司的付款行为全部发生在其提起诉讼的一年前，超过一年的变更或者撤销的保护期限，其要求返还已付工程款的请求应予驳回；4.本案通过诉讼进行工程决算，在工程造价确定前，是否欠款都不清楚，不存在欠款利息。一审判决中阳公司承担超付工程款利息没有依据，应予纠正。
凯盛公司辩称，一、降水费用应按台班计算，符合当事人降水协议的约定。鉴定机构突破当事人签订降水协议约定的台班计算方法，对降水深度和降水面积重新计算，确定降水工程费用为1206520.79元，没有考虑凯盛公司按台班支付给刘帅堂的55万余元，系重复计算，一审法院对降水费用进行纠正，符合当事人的合同约定和法律规定。二、双方签订的建设工程施工合同合法有效。凯盛公司作为新疆五家渠青松建材有限责任公司水泥粉磨站工程总承包人，其承包范围包括勘察、设计、环评、安评、监理、土建、设备供应、钢结构，案涉工程属于凯盛公司资质证书规定的业务范围，其有权将工程总承包项目中的土建工程依法分包。三、本案工程款应按中阳公司的承诺下浮6.6%。中阳公司在《工程投标报价单》中自报总价下浮率为5%，在《承诺书》中承诺无论何因不再做调整，总价下浮率为6.6%。一审认定按照《承诺书》中约定的结算条款作为双方结算工程价款的依据并无不当。四、冬施费应按2013年会议纪要中定额的方法予以计算，不应按2011年会商纪要据实进行结算。双方应当以2013年4月7日形成的会议纪要计算滑模和冬施费，且冬施费据实结算的资料，未经凯盛公司和监理公司确认，系中阳公司单方制作的冬季施工资料，不应确认其真实性。五、2013年4月7日的会议纪要，尹洪燕签字确认，虽无中阳公司印章，但该会议纪要合法有效。尹洪燕作为中阳公司在新疆区外建设工程企业进疆备案册中载明的企业委托进疆负责人，在新疆范围内具有代理中阳公司从事经营活动的资格。法律并未规定签字与盖章同时具备才有法律效力。中阳公司认为尹洪燕签署的2013年4月7日会议纪要没有法律约束力的上诉理由，于法无据，应予驳回。六、凯盛公司要求中阳公司返还超付工程款，行使的是债权请求权，不属于撤销权的范围，中阳公司称凯盛公司付款行为一经做出即为有效，非依法律规定或者取得对方的同意，不得擅自变更和解除的上诉理由没有法律依据。七、中阳公司应承担超付工程款的利息。2011年11月25日双方共同签署了中阳公司工作内容完成情况统计，超付利息从2011年11月25日工程实际交付之日起计算，符合法律规定。请求二审法院驳回中阳公司的上诉请求。
凯盛公司向一审法院起诉请求：1.判令中阳公司偿还工程款7834809.57元；2.中阳公司偿还工程款利息，以年利率6%计算至判决之日；3.要求中阳公司提供五家渠100万t/a水泥粉磨站工程竣工验收资料及工程竣工档案。
一审法院认定事实：2010年9月3日，中阳公司向凯盛公司出具《工程投标报价单》，载明：招标工程名称：新疆五家渠青松建材有限责任公司100万t/a水泥粉磨站土建工程－第一标段，总价下浮率5%，签证人工单价90元/工日。
2010年9月9日，中阳公司向凯盛公司出具《承诺书》二份，除加盖中阳公司公章外，项目总负责孙君伟在委托代理人处签名。其中一份承诺按时支付民工工资，绝不因工资问题影响承建项目的质量和工期。另一份《承诺书》的主要内容有：根据招标文件及工程的特殊性做承诺如下：一、结算原则中对定额价格的计算约定了使用的政策性文件；对取费类别确定了定额文件，其中施工包干费（冬施工增加费）含在报价中，无论实际情况如何，结算时只参照相应类别的费率执行，概不调整；对土方工程的计算，三级钢及冷轧带肋钢筋价格如何确定、配合费是否计取，大型机械进出场费如何计取，总价下浮率及签证人工单价均有详细的承担方案，本工程采用费率报价总价下浮方式，承诺今后无论何因不再做任何调整。其中，总价下浮率为6.6%，签证人工单价为90元/工日，工程量的确定经过双方以图纸尺寸核定计算后共同确定。结算与支付工程款时，按监理工程师、审计工程师和发包人是否已按图纸和施工验收技术规范完成本项目工程量确定，设计变更、新增工程项目结算时亦按上述原则执行。二、本工程配备施工机械设备清单。三、本工程项目管理班子配备人员名册及清单，其中项目总负责孙君伟、曹壹(义)辉。四、接到施工图纸及相关技术资料后7个工作日内依据施工图纸及招标文件第14.2条款计算出本工程的预算造价及编制完整的施工组织设计，交招标人、造价咨询机构及监理工程师审查，确定出本工程的合同总造价（设计变更、经济签证结算时另行计算），并以此合同总造价作为支付工程款的依据。
2010年9月13日，凯盛公司与中阳公司签订《建设工程施工合同》，第一部分协议书的主要内容为：中阳公司承包凯盛公司的“新疆五家渠青松建材有限责任公司100万t/a水泥粉磨站土建工程”，工程内容：熟料堆棚及输送（不含甲方分包钢结构部分）、熟料调配库、石膏混合材破碎及堆棚（不含甲方分包钢结构部分）、熟料调配电力室、水泥粉磨、水泥粉煤灰库（不含甲方分包钢结构部分）、矿粉库（不含甲方分包钢结构部分）、水泥库（不含甲方分包钢结构部分）、水泥散装库（不含甲方分包钢结构部分）、水泥包装（不含甲方分包钢结构部分）、水泥包装电力室、总降压变电所、循环水泵房及回水池、压缩空气站、厕所、厂区生产线外网、中控办公化验楼、宿舍楼及食堂、浴室、汽车衡、大门一、大门二、围墙、道路路基工程及招标补充文件的所有内容，不包括凯盛公司分包的钢结构及钢板仓部分；工程地点：农六师工业区；合同价款：3500万元（暂控），按实际工程量进行结算；组成合同的文件及解释顺序：1.合同协议书，2.中标通知书，3.专用条款及补充条款，4.通用条款，5.投标书及其附件，6.标准、规范及有关技术文件，7.施工图纸，8.资料表以及其他任何构成合同一部分的文件，9.双方有关工程洽商、变更等书面协议或文件。第三部分专用条款部分内容为：质量与验收：承包方承诺的工程质量等级为合同的约定条件。因承包方原因，工程质量达不到约定条件的部分，发包方现场代表一经发现，可要求承包方返工，直至达到合同约定条件，并由承包方承担返工费用。返工后仍然达不到约定条件，承包方承担违约责任，并按照合同价格的6.6%下浮，发包方原因造成工程质量达不到约定条件的，由发包方承担责任，工期相应顺延；合同价款与支付：本合同采用可调价格合同方式确定，合同价款调整方法：承包方依据施工图纸、设计变更、经济签证按实结算，根据承包人投标时所报总价下浮率并依据承包人投标时报承诺书条款进行结算。本工程采用费率报价总价下浮方式。投标单位必须竞报签证人工单价及总价下浮率，中标后不再做任何调整。工程预付款预付700万元。工程量确认及计量：工程款（进度款）支付：工程开工后，发包方依照经审定的统计报表，逐月支付工程进度款。当发包方付给承包方的工程款累计达到合同价的40%后，扣回不少于50%的预付款；拟付进度款到合同价的70%时，扣回剩余预付款（即预付款的50%）。当累计付款金额达到合同价格的80%时停止支付，待工程竣工验收完毕，工程决算完成后，按照国家及自治区有关规定扣除工程保修金，并在7个工作日内支付剩余工程款。质保金待保修期满后退还（如无质量问题）；担保：承包人向发包人提供履约担保为300万元，待竣工验收合同履约完毕、竣工结算完成后一次退还承包人，如承包人不能履约发包人将扣留不予退还；补充条款除约定1.承包方不得将工程转让给其他单位，一经发现，发包方有权终止合同，所造成的一切损失均由承包方负责；2.本工程主体部分应由中标单位自行施工不得分包外，还对施工过程中可能发生的一些具体问题作出了明确约定。合同后附《承包人承揽工程项目一览表》，对各子项开工日期、竣工日期予以明确。
2011年6月3日,双方签订《补充协议》，将合同暂控总价暂定为4400万元，最终以结算价为准。在全部工程竣工前，按约定支付至暂控价的85%，在全部工程竣工验收合格后三个工作日之内支付至暂控总价的90%，余款在竣工决算后支付。本补充协议所支付工程款须全部用于本项目后续土建工程，不得提取管理费及挪用他处，中阳公司及劳务方必须在约定的工期内完成全部土建工程，工期详见附表。本补充协议与2010年9月13日签订的《建设工程施工合同》同具法律效力，如有相抵触之处，按本协议执行，其余的均按原合同执行。
2011年9月2日，凯盛公司向中阳公司发通知，主要内容为：该项目开工以来，因中阳公司的原因致工期严重拖后，已错过当年水泥生产及销售的有效时期，为挽回业主损失，超过合同约定多付了土建工程款以促进土建尽快完成，然多次修订的工期承诺均未履行。凯盛公司决定于2011年9月2日终止该项目土建施工合同，要求中阳公司5日内无条件退出工地，随后进行工程决算。
2011年11月25日，凯盛公司单位的赵军、马见涛，中阳公司单位的刘正洪、杨建生，监理单位的沈健对中阳公司已完工程和未完工程进行了现场签字确认，并形成《新疆五家渠青松建材100万t/a水泥粉磨站土建工程江苏中阳工作内容完成情况统计》(以下简称《工作内容完成情况统计》)。
2011年12月13日，凯盛公司、中阳公司形成《双方就五家渠青松建材有限公司100万t/a水泥生产线的结算争议达成以下共识再无异议，双方同时送审第三方审价机构》（以下简称《结算审价方案》），《结算审价方案》对涉案工程的审价形成17项意见，其中：1.建筑结构统一说明由设计院提供给第三方审价机构；2.…3.…4.…5.冬施据实结算；6.熟料调配库、水泥库、粉煤灰库库壁、库顶按滑模计算，库底板基础按40%的滑模计算；7.水泥库、散装库、熟料库、粉煤灰库斜坡砌体按工程量计算根据定额测定出人工工日，一半数量单价按320元/工日，一半数量单价按160元/工日；……。该《结算审价方案》发包方由吕素军签名，承包人由唐晓虎签名，并加盖凯盛公司、中阳公司双方单位公章。
2013年4月7日，在乌鲁木齐市建委造价站、沙依巴克区友好南路街道办事处的参与下，凯盛公司单位的张翼、黄新江、赵军、吕素军与中阳公司单位的尹洪燕、唐晓虎达成《关于五家渠100万吨水泥生产线结算纠纷协调的会议纪要》,主要内容为：1.熟料调配库、水泥库、粉煤灰库库壁、库顶按滑模计算。库底板、基础按40%（滑模量的40%，计量单位为立方米）的滑模计算。其余60%（组合模板量的60%，计量单位为平方米）的模板量按组合模板计算；2.冬季施工费按费用定额规定的进入冬季施工时间及费用定额的相关规定计取；3.第1.2.条双方约定后，其他再无任何异议；4.此工程结算继续由新疆万隆新新工程项目管理有限公司完成，定于2013年5月20日完成；5.2013年4月8日起，双方必须派相关专业技术人员积极配合完成工程结算审核工作。2013年4月9日，凯盛公司单位的赵军、吕素军，中阳公司单位的唐晓虎，刘红英与新疆万隆新新工程项目管理有限公司的崔冰，就开展结算工作形成《会议纪要》，确定工作方法。后因双方争议未出具结算报告。
2011年1月25日，乌鲁木齐市沙依巴克区劳动监察大队、友好南路街道办事处召集凯盛公司单位的张翼、中阳公司单位的尹洪燕、曹义辉，实际施工人杨泽生，就涉案工程农民工工资纠纷一事形成《会商纪要》，主要内容为：2011年1月26日中午13时前，由凯盛公司出资40万元，中阳公司新疆分公司出资40万元，交劳动监察大队监督支付孙君伟所有农民工工资。2011年9月10日，在乌鲁木齐市沙依巴克区劳动监察大队、友好南路街道办事处综治办、友好南路街道办事处虹桥南社区、友好南路派出所的参与下形成《会商纪要》，主要内容为：1.双方于2011年9月13日起七日内确定第三方审价机构，提供决算资料，决算后如工程款超付，由中阳公司新疆分公司退回给凯盛公司，否则，由凯盛公司按决算向中阳公司新疆分公司补足差额，原合同付款比例不变；2.承包人按时完成如下工程子项（略）；3.凯盛公司于2011年9月15日之前支付杨泽生人工工资110万元，此款全部用于该工程工人工资发放，不得挪作他用。2011年12月13日，在乌鲁木齐市劳动保障监察支队、沙依巴克区劳动保障监察大队、友好南路街道办事处综治办、友好南路派出所的参与下，凯盛公司、中阳公司新疆分公司、杨泽生形成《会商纪要》，主要内容为：1.为保证农民工顺利返乡，凯盛公司同意先行支付中阳公司工程款400万元，全部用于农民工工资问题，不得挪作他用；2.双方应积极配合审价部门尽快进入决算程序，力争于2011年12月31日前完成决算。
2014年9月18日，凯盛公司向一审法院申请对中阳公司施工的工程结算价进行评估，经抽签确定由诚成公司鉴定，一审法院于2014年10月14日委托对涉案工程进行造价鉴定。2015年6月10日，诚成公司出具对涉案工程造价《司法鉴定结论的报告》，造价鉴定意见为：涉案工程鉴定范围内工程造价为43890330.35元，其中争议部分造价为186010.09元。造价鉴定说明的主要内容为：关于熟料调配库、水泥库、粉煤灰库库壁、库顶按滑模计算，库底板、基础按40%计算滑模，其余60%按组合模板计算；双方争议部分是施工单位提交的经济签证和确认函，附图部分没有原件，凯盛公司不认可，但鉴定机构认为在资料上有施工单位、监理单位、建设单位的签章，对此内容应该予以确认，最终是否采用，由法院根据相关内容裁定；降水的施工内容施工单位既签了降水面积，又签了降水台班，根据降水常规计算方法，本次鉴定按降水台班进行计算，按300元/台班计入，不取费只计取税金。双方对该《司法鉴定结论的报告》均提出补充鉴定申请。2015年8月10日，诚成公司出具《补充司法鉴定报告》，造价鉴定结论：工程总造价为45519103.94元，此造价为未下浮的造价金额，其中包括按费用定额规定计取的冬施费236990.36元；按施工单位提交的资料计算冬施费为1679749.63元；2015年9月2日，诚成公司出具《补充司法鉴定书》，造价鉴定结论为：工程总造价为45546313.63元，其中包括按费用定额计算的冬施费236990.36元，冬施费按实际计算为1813226.75元；2016年8月9日，诚成公司出具《司法鉴定情况说明》，主要内容为：依据2011年12月13日形成的协议书第6条及2013年4月7日形成的协议书第1条，“库底板、基础”之间是否顿号顿开的理解不同，造成双方争议的滑模造价差额为2492360.41元，冬施费按实际计算为1813226.75元，工程造价45546313.63元中含按费用定额计算的冬施费236990.36元。凯盛公司支付鉴定费48万元。
凯盛公司已向中阳公司支付工程款金额为49254266.50元。
另查明：中阳公司于2010年4月12日，在新疆维吾尔自治区建设厅登记《新疆维吾尔自治区区外建设工程企业进疆备案册》备案，《企业基本情况栏》中备案登记的企业委托进疆负责人为尹洪燕；尹洪燕亦为中阳公司新疆分公司负责人；尹洪燕系《投标人概况》中载明的联系人。
凯盛公司的经营范围包括工程设计、设计资质证书许可范围内的相应工程总承包等；中阳公司的经营范围包括房屋建筑工程、地基与基础工程等。
中阳公司承包涉案工程后，将工程交予杨泽生实际施工。
2011年1月28日，凯盛公司与杨泽生、刘帅堂签订《协议书》，主要内容为：涉案部分工程基础降水工程由杨泽生与刘帅堂签订降水协议书约定完成，由于现工地已停工而降水工程却不能停工，杨泽生没有按约定支付刘帅堂费用，刘帅堂无法维持降水，现三方约定即日起降水费由凯盛公司与刘帅堂另行签定协议，2011年1月28日前降水费用按原降水协议书执行。2011年1月29日，凯盛公司与刘帅堂签订《降水协议书》，约定由刘帅堂提供14台真空抽水泵，每天每台计费300元，自2011年1月28日起算至2011年3月20日，时间最终以实际日期为准。2015年6月10日，诚成公司出具的造价清单中对降水台班单位工程汇总认定为1260台班，总价390644.1元；2015年8月10日，诚成公司出具的造价清单中对降水单位工程费用汇总认定为1206520.79元。
2012年7月12日，凯盛公司与新疆五家渠青松建材有限责任公司形成《关于新疆五家渠青松建材有限责任公司100万t/a水泥粉磨站达标达产的确认报告》，根据截取的5月20日至6月25日生产数据，确认该粉磨站已按要求完成3天达标、15天达产的约定指标。
一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，凯盛公司是具有工程设计及设计资质证书许可范围内的相应工程总承包的企业，可从事资质证书范围内的相应工程总承包；中阳公司是具有房屋建筑工程施工及地基与基础工程施工资质的企业，可从事相应工程的承包。涉案工程为建材水泥粉磨站工程，属凯盛公司经营范围内的业务，凯盛公司有权承接该工程进行总承包，亦可将工程总承包项目中的施工业务依法分包给具有相应施工资质的企业。凯盛公司对涉案工程总承包后，经招投标程序将其中的土建工程发包给中阳公司施工，不违反法律、法规强制性规定。凯盛公司与中阳公司2010年9月13日签订的《建设工程施工合同》，其内容是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按《建设工程施工合同》的约定全面履行各自的义务。
当事人协商一致，可以解除合同。本案中，凯盛公司因中阳公司施工工期拖后，遂于2011年9月2日通知中阳公司解除《建设工程施工合同》的履行，中阳公司未提出异议且退出工地，与凯盛公司就已施工工程形成《工作内容完成情况统计》及《结算审价方案》。以上事实证明凯盛公司、中阳公司已协商一致解除了《建设工程施工合同》。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，应根据履行情况和合同性质进行善后。建设工程施工合同的特殊之处在于，建设工程的施工过程，就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程，故而建设工程施工合同解除后的处理原则只能是对施工合格的工程进行价格确认。因双方当事人在诉讼前按约定对造价进行送审未果，根据凯盛公司的申请对中阳公司施工工程价格通过鉴定方式确定，符合当事人的约定及法律的规定。诚成公司接受鉴定委托后，向法院出具的鉴定意见应是本案核算工程价款的依据。诚成公司出具的鉴定意见，双方当事人分别提出异议后，诚成公司对鉴定意见进行了修正，并建议鉴定意见由法院结合案件事实进行认定。一审法院对鉴定意见中的数据作如下确认：1.关于冬施费。中阳公司向凯盛公司出具的《承诺书》载明“施工包干费（冬施工增加费）含在报价中，无论实际情况如何，结算时只参照相应的费率执行，概不调整”。凯盛公司、中阳公司签定的《建设工程施工合同》中关于冬施费的计算方案与《承诺书》内容一致；2011年12月13日，凯盛公司、中阳公司在《结算审价方案》中约定“冬施费据实结算”；2013年4月7日，凯盛公司、中阳公司因结算纠纷协调形成的会议纪要确定“冬季施工费按费用定额规定的进入施工时间及费用定额的相关规定计取。”虽然会议纪要无凯盛公司、中阳公司的公章，但涉案工程遗留问题在处理过程形成的多份文件中，均有中阳公司新疆分公司负责人尹洪燕的签字，且凯盛公司对会议纪要内容无异议，故确认冬施费以定额计算系双方当事人最终意思表示。对诚成公司出具的《补充司法鉴定报告》确认按定额规定计取的冬施费236990.36元，予以确认；2.如何认定“库底板基础按40%的滑模计算”与“库底板、基础按40%的滑模计算”的意思表示。鉴定意见确定“库底板基础按40%滑模计算”与“库底板、基础按40%的滑模计算”工程价款相差2492360.41元，而“库底板基础按40%滑模计算”是凯盛公司、中阳公司在2011年12月13日形成的双方同时送审第三方审价机构中的约定，该约定中对于冬施费的意见是“冬施费据实结算”，而冬施费据实结算的鉴定意见有两个数据1679749.63元和1813226.75元；“库底板、基础按40%的滑模计算”是2013年4月7日形成的会议纪要中的约定，该约定否定了2011年12月13日的冬施费据实结算方案，但却增加了按滑模计算的工程价款2492360.41元。根据以上数据分析，2013年4月7日的会议纪要系中阳公司放弃了冬施费据实结算利益，取得了按滑模计算更多的利益。故在鉴定机构审定的造价中应当加入滑模部分造价2492360.41元；3.关于降水价款的认定。2015年6月10日《司法鉴定结论的报告》说明中明确“降水的施工内容施工单位即签了降水面积，又签了降水台班，根据降水常规计算方法，本次鉴定按降水台班进行计算，按300元/台班计入，不取费只计取税金。”计算降水单项工程价款为390644.1元；2015年8月10日《补充司法鉴定报告》中将降水单项工程价款核算为1206520.79元。鉴定材料中有双方签字的降水方量清单，也有降水深度、面积签证，对于降水工程来说，一定台班的工作应当实现单位面积和深度的降水效果，在降水价款的核算中既可以按台班核算，也可以按单位面积或降水深度进行核算。故鉴定机构依据降水方量清单计算降水单项工程有证据证实，亦符合降水常规计算方法，予以采纳。综上，对中阳公司施工工程量价款的认定，结合鉴定意见及补充意见，确认为45546313.63元（含定额冬施费）+2492360.41元-1206520.79元+390644.1元＝47222797.35元。
合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案中，中阳公司在向凯盛公司提交《工程投标报价单》中载明总价下浮率5%，随后，中阳公司又在向凯盛公司出具的《承诺书》中将下浮率确认为6.6%，此后双方签订的《建设工程施工合同》工程量确认及计量条款中基本采用了《承诺书》中的内容，对于投标报价方式约定为“本工程采用费率报价总价下浮方式。投标单位必须竞报签证人工单价及总价下浮率，中标后不再做任何调整”。该约定是对双方当事人在中标后不得随意调整下浮率的要求，而中阳公司在投标后承诺提高下浮率是对自己权利作出的处分，凯盛公司未作否定的意思表示，且在本次诉讼中要求中阳公司按承诺的下浮率下浮。故凯盛公司要求按6.6%下浮率调整工程总造价的意见符合双方当事人的约定及法律关于价款结算的规定，予以采纳。中阳公司关于6.6%下浮率是附条件的陈述，来源于《建设工程施工合同》质量与验收条文中“返工后仍然达不到约定条件，承包方承担违约责任，并按照合同价格的6.6%下浮”。虽然该约定中也出现了按照合同价格下浮6.6%，但两个下浮6.6%的约定一个是结算条款，一个是出现质量问题后的违约条款，凯盛公司主张结算条款适用下浮6.6%符合合同约定和法律规定。故对中阳公司称工程施工质量合格不应下浮6.6%的意见，不予采纳。根据双方当事人约定的结算条款，凯盛公司应向中阳公司支付的施工工程价款为44106092.72元（47222797.35元×93.4%），已向中阳公司支付的工程价款金额为49254266.50元，多向中阳公司支付5148173.78元。建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付工程价款的合同，超出工程价款范围的，即为超付工程款，应由获得人返还。故中阳公司应当返还凯盛公司多支付的工程款，凯盛公司主张的金额有误，予以部分支持。中阳公司称“凯盛公司的付款行为一经作出即为有效”的陈述，没有法律依据，不予采纳；凯盛公司向中阳公司主张返还多付的工程款，属于债权请求权，并不属于行使撤销权，故对中阳公司关于凯盛公司主张超过除斥期间的意见，不予采纳；凯盛公司向中阳公司已支付的款项中有510万元是施工结束后，双方未结算工程价款的情况下，中阳公司因解决农民工工资问题在相关部门协调下支付，而中阳公司多领取了凯盛公司支付的工程款，必然会给凯盛公司造成利息损失，根据凯盛公司向中阳公司支付工程款的时间，凯盛公司主张从2011年11月25日起算利息符合本案实际。凯盛公司主张的利息损失可计算至2017年3月24日，即1647415.61元（5148173.78元×6%÷12×64）。中阳公司作为施工单位在施工结算后向凯盛公司交付施工资料，属于中阳公司应当履行的附随义务，中阳公司对此亦无异议。故对凯盛公司要求中阳公司交付竣工验收资料的主张，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第八条、第十条、第十六条、第十八条的规定，判决：一、江苏中阳建设集团有限公司于本判决生效后十五日内返还新疆凯盛建材设计研究院（有限公司）工程款5148173.78元；二、江苏中阳建设集团有限公司于本判决生效后十五日内支付新疆凯盛建材设计研究院（有限公司）超付工程款利息损失1647415.61元；三、江苏中阳建设集团有限公司于本判决生效后十五日内向新疆凯盛建材设计研究院（有限公司）交付竣工验收资料及工程竣工档案。案件受理费100568.4元，保全申请费5000元，鉴定费480000元，合计585568.4元，由新疆凯盛建材设计研究院（有限公司）负担281199.27元，由江苏中阳建设集团有限公司负担304369.13元。
本院二审期间，上诉人凯盛公司围绕上诉请求补充提交了以下证据：《工程设计资质证书》、凯盛公司的企业信用信息、新疆青松建材化工（集团）股份有限公司与凯盛公司签订的《工程总承包（EPC）合同》、《公证书》，用以证明凯盛公司工程设计资质等级为建材行业甲级，建筑行业（建筑工程）甲级，可承担建筑装饰等工程设计，可从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务以及项目管理和相关的技术与管理服务。凯盛公司作为工程总承包人，有权将总承包的粉磨站土建工程分包发包与中阳公司，双方签订的《建设工程施工合同》合法有效。还提交了凯盛公司向中阳公司支付工程款明细表、收款收据、关于2011年12月13日会商纪要中工程款400万元税金问题的承诺，以此证明中阳公司新疆分公司收取工程款，尹洪燕签字收取了八笔工程款，其作为新疆分公司的负责人，代表中阳公司履行的是职务行为。
上诉人中阳公司对以上证据的真实性无异议，但对与本案的关联性不予认可。鉴于以上证据与本案事实有关，本院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。
为查明案件事实，本院要求鉴定机构派出鉴定人员到庭参加庭审质询，双方当事人并就鉴定意见中的相关问题对鉴定人员进行询问，鉴定人员逐项予以答复。庭审中，中阳公司新疆分公司负责人尹洪燕、凯盛公司工程师吕素军作为证人到庭接受询问。尹洪燕称其为新疆分公司负责人，主要负责向总公司、自治区建设厅上报有关文件资料，协调各项目部之间的关系，起上传下达的作用，参与2013年4月7日会议纪要的签订，是因有人通知他参加会议，主要为解决工程结算的问题，由于对结算不懂行，主要由唐晓虎与凯盛公司商谈，最后被要求在会议纪要上签字，至于会议纪要上是否加盖公司公章需要中阳公司确定。吕素军称2013年4月7日中阳公司的农民工来凯盛公司索要工资，在街道办事处、市建委、派出所等机关的组织协调下，通知尹洪燕参加会议，当天的会议纪要是对2011年12月13日会商纪要中冬施费和滑模计算的再次明确。因未要求加盖公章，故双方均未在该会议纪要中加盖公章。
双方当事人对一审法院查明事实无异议，本院予以确认。另查明，2010年8月16日，凯盛公司与新疆青松建材化工（集团）股份有限公司签订《工程总承包（EPC）合同》，为工程总承包交钥匙合同。合同约定，新疆青松建材化工（集团）股份有限公司将其100万t/a水泥粉磨站工程承包与凯盛公司，承包方式为工程总承包，承包范围包括年产100万吨水泥粉磨站生产线的工程设计、前期相关手续（安评、环评、消防、施工图审查）及后期审核验收、设备采购、土建工程、设备安装、试生产调试、达标达产、项目全过程监理、项目总体验收、人员培训及建成后一年内的技术服务等工作内容。凯盛公司具有工程设计资质证书，资质等级为建材行业甲级，建筑行业（建筑工程）甲级，可承担建筑装饰工程设计、建筑幕墙工程设计、轻型钢结构工程设计、建筑智能化系统设计、照明工程设计和消防设施工程设计相应范围的甲级专项工程设计业务；可从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务以及项目管理和相关的技术与管理服务。在工程施工期间，凯盛公司向中阳公司支付工程款，中阳公司新疆分公司出具收据，分公司负责人尹洪燕经办签收了其中八笔款项。
再查明，2015年9月2日，诚成公司出具《补充司法鉴定书》，意见为：本次鉴定工程总造价为45546313.63元，此造价为未下浮的造价金额，其中包括按费用定额规定计取的冬施费236990.36元。冬施费按实际计算为1813226.75元，如果法院采用按实际计算冬施费，从总造价45546313.63元中扣除已按费用定额计算的冬施费236990.36元，再加上实际冬施费即为本工程总造价。本次鉴定为最终鉴定意见。2016年8月9日，诚成公司出具《司法鉴定情况说明》，其中载明：“经我鉴定机构计算，双方争议的滑模造价为2492360.41元。如采纳上诉人的意见，则在鉴定结论造价中增加此费用，如不采纳则按原鉴定结论确认。冬季施工费用，我鉴定机构在鉴定报告中已将按定额费率计取和按实际发生计取分别列出造价，如何计取请法院裁定”。庭审中，鉴定人员对《司法鉴定情况说明》中表述“如采纳上诉人的意见”的“上诉人”确认为中阳公司。
本院认为，围绕上诉人的上诉请求、理由及答辩意见，
本案二审的争议焦点为：1.凯盛公司与中阳公司签订的《建设工程施工合同》以及工程总价下浮6.6%的约定是否有效？2.一审判决确定的返还工程款与利息判项是否成立？
关于焦点一。本案涉案工程“新疆五家渠青松建材有限责任公司100万t/a水泥粉磨站土建工程”系凯盛公司与新疆青松建材化工（集团）股份有限公司签订工程总承包合同的一部分项目。凯盛公司作为工程总承包人，承包范围包括工程设计、前期相应手续及后期审核验收、设备采购、土建工程等内容。凯盛公司的工程设计资质证书显示其资质等级为建材行业甲级，建筑行业（建筑工程）甲级，可从事其资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务及项目管理和相应的技术与管理服务。由此可见，凯盛公司总承包的水泥粉磨站工程，属于其资质证书中规定的业务范围。凯盛公司作为工程总承包人，依法将水泥粉磨站工程分包与中阳公司，并与中阳公司签订《建设工程施工合同》，其分包行为符合法律规定，合同合法有效，应受法律保护。一审法院关于凯盛公司可从事其资质证书范围内的相应工程总承包，合同合法有效的认定正确。但一审判决书中引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条为依据有误，不应当引用，本院予以纠正。凯盛公司不存在违反法律规定，违法分包的情形，上诉人中阳公司关于其与凯盛公司签订的《建设工程施工合同》无效的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于工程总价下浮6.6%的约定是否有效？凯盛公司依法分包涉案水泥粉磨站土建工程，中阳公司经过招投标，取得工程的承包人资格。其提交的《工程投标报价单》中明确载明总价下浮5%的内容，中阳公司中标后，又向凯盛公司做出书面承诺，承诺工程采用费率报价总价下浮方式，总价下浮率为6.6%。中阳公司出具的《工程投标报价单》与《承诺书》，为其取得工程承包利益而做出的承诺，均为中阳公司的真实意思表示。凯盛公司与中阳公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，该《工程投标报价单》与《承诺书》是合同的有效组成部分，且与合同中关于总价下浮的约定内容相一致，应当在总价结算时予以下浮。上诉人中阳公司以双方签订的《建设工程施工合同》无效，《投标报价单》和《承诺书》当属无效为由，主张工程总价不应下浮6.6%的上诉理由，无事实依据与法律依据，本院不予采信。一审法院对工程总价下浮6.6%的认定正确，本院予以确认。
关于焦点二。首先，关于涉案工程的发包方凯盛公司是否超付工程款的问题。涉案工程经一审法院依法委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，确定工程造价为45546313.63元，双方在诉讼中对已付工程款数额49254266.50元无异议。因双方二审中分别对冬施费、滑模、降水的计算提出异议，鉴定机构在鉴定意见中对冬施费与滑模的计算已列明计算数额，由法院确定具体如何适用。根据查明的案件事实，本院对上述项目费用的计算做出如下认定：1.关于冬施费与滑模的计算。这两项费用的确定涉及双方于2011年12月13日和2013年4月7日两次形成的会议纪要如何适用的问题。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”从尹洪燕所任的特殊职务看，尹洪燕作为中阳公司新疆分公司负责人和中阳公司在新疆维吾尔自治区建设厅区外建设企业进疆备案登记载明的“企业委托进疆负责人”，其特殊身份与职务，可以认定其具有代理中阳公司在工程施工过程中从事经营活动的资格。从尹洪燕参与签订数份会商纪要的行为看，2011年1月25日、9月10日、12月13日，尹洪燕分别三次代表中阳公司参加与凯盛公司就工人工资及工程结算等内容的协商，并签字确认，会商纪要加盖有中阳公司公章或者中阳公司新疆分公司的公章。2013年4月7日，双方对冬施费、滑模的计算再次达成会议纪要，尹洪燕参加此次会议，并在达成的会议纪要中签字确认。从四份会商纪要的盖章情况看，2011年1月25日、9月10日、12月13日的会商纪要内容中明确载明“纪要甲方乙方承包人签字、盖章、按手印后生效”的要求，而2013年4月7日的会议纪要并无必须盖章的特殊要求。尹洪燕作为新疆分公司负责人，在工程履行过程中，多次代表中阳公司与凯盛公司就工程具体结算、解决工人工资问题进行会商，签订协议，经办签收凯盛公司支付的工程款，尹洪燕实施的上述行为应当认定为代表中阳公司从事的与工程相关的经营活动，而且尹洪燕本人应当知晓参加会商达成一致意见并签字确认的行为后果，其陈述工作职责仅为上报文件材料，协调各项目部关系，起上传下达的作用，与本案中查明的尹洪燕参与工程经营活动的相关事实不符，尹洪燕亦未提交中阳公司关于其工作具体职责的相关证据，故本院对其陈述意见不予采信。2013年4月7日尹洪燕与凯盛公司达成会议纪要虽未加盖中阳公司公章，但其行为应当认定系代表中阳公司履行经营活动的职务行为，该行为的法律后果应当由中阳公司承担。中阳公司以未加盖公章否认尹洪燕职务行为的上诉理由不能成立。本院认定应以2013年4月7日会商纪要的约定，计算冬施费与滑模费用。上诉人凯盛公司关于滑模的计算应以2013年4月7日的会议纪要为依据的上诉理由成立，本院予以采纳。一审法院关于2013年4月7日的会议纪要为双方最终意思表示的认定正确，本院予以确认，但一审法院在具体计算滑模费用时，作出“2013年4月7日的会议纪要系中阳公司放弃了冬施费据实结算利益，取得了按滑模计算更多的利益”的分析认定不当，将滑模的差额2492360.41元加入工程造价中，与适用2013年4月7日的会议纪要计算滑模费用的方法相矛盾，故本院予以纠正。2013年4月7日会议纪要中，双方对冬施费按费用定额规定进入冬季施工时间及费用定额的相关规定计取，以及对滑模计算内容的约定，鉴定机构最终的鉴定意见，工程总造价45546313.63元中已包含按费用定额规定计取的冬施费236990.36元和滑模费用；2.关于降水费用的计算。一审法院委托诚成公司对工程造价进行司法鉴定，其鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，该鉴定意见应当予以采用。鉴定机构根据双方提供的降水资料，结合施工现场实际，按降水深度和降水台班套用定额的计算方法，最终确定降水费用为1206520.79元，且已包含在鉴定的工程总造价中，本院对该费用的计算予以确认。一审法院采用初次鉴定意见，按降水台班的计算方法确定降水费用390644.1元，与降水费用最终鉴定意见不一致，采用错误，本院予以纠正。凯盛公司关于鉴定意见中降水费用的计算没有考虑凯盛公司按台班支付给刘帅堂55万余元的事实，因与本案无关，不予采信。上诉人中阳公司关于一审法院降水费用确定错误的上诉理由成立，本院予以采信。综上，对中阳公司施工的工程造价确认为45546313.63元，下浮6.6%后即为42540256.93元。凯盛公司已付工程款49254266.50元，相抵减后，凯盛公司超付工程款6714009.57元。依据双方签订的建设工程合同约定，凯盛公司负有按照中阳公司完成的工程量支付工程款的义务，但对超付的工程款，中阳公司应当予以返还。对上诉人凯盛公司要求赔偿超付工程款利息的主张，因双方在诉讼前未对中阳公司已完工程进行结算，是否超付工程款不能确定，故应当从凯盛公司起诉之日2014年7月21日开始计算利息较为合理，按照年息6%，计算至本判决作出之日即为1298041.85元（6714009.57元×6%×1160天÷360天）。一审法院按照凯盛公司的主张从中阳公司2011年11月25日停工离场时即开始计算利息损失的做法不符合本案实际，本院予以纠正。
中阳公司依据《中华人民共和国民法通则》第五十七条、五十八条、五十九条和《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第73条的规定，抗辩凯盛公司的诉讼主张属于行使变更权和撤销权的范畴，且已过提起诉讼的一年保护期限，依照法律规定，行使变更权与撤销权针对的是民事法律行为，本案凯盛公司向中阳公司主张返还超付工程款，其提起的是给付之诉，行使的是债权请求权，即要求对方履行给付义务的诉讼，中阳公司引用的法律依据并不适用本案，其该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人凯盛公司的上诉请求成立，上诉人中阳公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（2016）兵06民初04号民事判决第三项即江苏中阳建设集团有限公司于本判决生效后十五日内向新疆凯盛建材设计研究院（有限公司）交付竣工验收资料及工程竣工档案；
二、变更新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（2016）兵06民初04号民事判决第一项为：江苏中阳建设集团有限公司于本判决生效后十五日内返还新疆凯盛建材设计研究院（有限公司）工程款6714009.57元；
三、变更新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（2016）兵06民初04号民事判决第二项为：江苏中阳建设集团有限公司于本判决生效后十五日内支付新疆凯盛建材设计研究院（有限公司）超付工程款利息损失1298041.85元；
四、驳回上诉人新疆凯盛建材设计研究院（有限公司）的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费100568.4元，保全申请费5000元，鉴定费480000元，合计585568.4元，新疆凯盛建材设计研究院（有限公司）已预交，由新疆凯盛建材设计研究院（有限公司）负担228371.68元，由江苏中阳建设集团有限公司负担357196.72元。二审案件受理费，新疆凯盛建材设计研究院（有限公司）已预交26739元，江苏中阳建设集团有限公司已预交59369.13元，合计86108.13元，由新疆凯盛建材设计研究院（有限公司）负担33582.17元，江苏中阳建设集团有限公司负担52525.96元。以上诉讼费经折算后，江苏中阳建设集团有限公司应给付新疆凯盛建材设计研究院（有限公司）350353.55元，并于本判决生效后十五日内一次性支付。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 青
审 判 员 朱程文
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