辽宁省本溪市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)辽05刑终28号
原公诉机关本溪市明山区人民检察院。
上诉人(原审被告人)王梅芹，女，1955年5月15日出生，满族，捕前住本溪市明山区。因涉嫌犯贪污罪于2015年5月28日被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。
辩护人白刚、王晓光，辽宁湘辉律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)马庆坤，男，1957年1月14日出生，满族，捕前住辽宁省本溪市明山区。因涉嫌犯贪污罪于2015年6月2日被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。
辩护人赵震，辽宁平正律师事务所律师。
本溪市明山区人民法院审理本溪市明山区人民检察院指控原审被告人王梅芹、马庆坤犯贪污罪一案，于2015年12月25日作出（2015）明刑初字第00232号刑事判决。原审被告人王梅芹、马庆坤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人马庆坤在担任本溪市明山区高台子街道办事处窑沟口村党委书记期间，于2007年至2009年间，与担任该村经管员的被告人王梅芹共同协助本溪市明山区人民政府从事修建沈本产业大道及沈丹高速公路北出口征占地补偿费用管理事宜。被告人王梅芹、马庆坤利用申报、发放、核准占地补偿款的职务之便，采取虚增占地面积等手段，共同套取沈本产业大道征地补偿款人民币169931.8元（以下币种相同），其中被告人马庆坤非法据为己有80000元，被告人王梅芹非法据为己有89931.80元；共同套取沈丹高速公路北出口征地补偿款839802.75元，其中被告人马庆坤非法据为己有100000元，被告人王梅芹非法据为己有127477.50元，被告人王梅芹帮助其亲属非法据为己有265151.25元，另有347174.00元二名被告人说不出去向。
被告人王梅芹、马庆坤被传唤归案，被告人马庆坤犯罪所得的100000元被依法追缴。
原判认定上述事实的证据有：被告人王梅芹、马庆坤供述，证人高某某、王某甲、马某甲等人证言，相关书证，案件来源及归案经过等。
原审法院认为，被告人王梅芹、马庆坤无视国家法律，身为其他依照法律从事公务的人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为均已构成贪污罪。被告人王梅芹、马庆坤共同实施故意犯罪，是共同犯罪。被告人王梅芹、马庆坤自愿认罪且被告人马庆坤具有悔罪表现，积极退还部分赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，认定被告人王梅芹犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；被告人马庆坤犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十五万元；继续追缴被告人马庆坤、王梅芹尚未退还的赃款人民币909734.55元。
上诉人王梅芹的上诉理由是：给王某乙、王某丙虚报占地数量是马庆坤决定的，其仅负责做表；虚报高速公路占地补偿套取的34万余元及沈本产业大道占地套取的五六万元中，其经手用于公务十四五万元，其余部分均给了马庆坤，原判量刑重。
其辩护人的辩护意见是：王梅芹受马庆坤领导，申报征地数量须经马庆坤同意，故王梅芹不是主犯；原判量刑重；王梅芹与马庆坤对王某乙、王某丙多得的补偿款没有非法占有的共同目的，也没有实际占有该笔款项，原判认定34万余元去向不明属于事实不清，故原判认定王梅芹的犯罪数额错误。辩护人亦提供了3份证明，欲证实王梅芹为公务支出了部分款项。
上诉人马庆坤的上诉理由是：其不知道王梅芹为王某乙、王某丙虚报占地套取补偿及另外虚报34万余元的事，也没有得到钱，这两部分数额应从其犯罪数额中予以扣除。
其辩护人的辩护意见是：马庆坤对王梅芹帮助其亲属侵占公款不知情，与王梅芹不具有共同的犯罪故意，马庆坤没有参与王梅芹为刘某甲等人虚报补偿的34万余元事宜，也不知情，故上述两部分均不应计入犯罪数额。
经二审审理查明：除上诉人王梅芹、马庆坤的贪污数额为998634.55元外，其他事实与原判认定事实一致。
在本院审理期间，上诉人王梅芹的家属代其退缴违法所得款人民币二十万元，上诉人马庆坤的家属代其退缴违法所得款人民币十五万元。
本院认定上述事实的证据如下：
1、上诉人马庆坤供述，供认其在担任高台子镇窖沟口村党支部书记期间，负责村里的全面工作。2006年左右，本溪市交通局修建沈本产业大道征占村里土地，王梅芹提出“弄点零花钱”，其同意了，后王梅芹送给其8万元钱。2008年左右，沈丹高速公路本溪北出口征占村里土地时，其让王梅芹给“弄点钱花”，数额让王梅芹“掂量着办”，并让王梅芹也“弄点”，后王梅芹交给其10万元；这次征地还占用了王梅芹家的土地，她提出“想多要点补偿款”，其同意后，王梅芹多报了三四亩地；动迁补偿明细表均需经其审核同意后才能向镇里申报。
2、上诉人王梅芹供述，供认其任高台子镇窖沟口村经管员，在征地动迁中负责核量征地面积、制作补偿费发放明细表并领取、发放补偿款。在修建沈本产业大道时，其与马庆坤以赵某甲、唐某某、王某乙、张某某的名义虚报占地补偿套取补偿费，已用于个人花销；在修建高速公路北出口时，马庆坤让其制作占地补偿明细表时“带出30多万的费用”，其提出家里的地也被占了，想多弄点补偿，马庆坤同意了，其以马某乙的名义虚报5.3亩土地，多得补偿20多万，自己使用了，为弟弟王某丙、王某乙虚报占地亩数套出的公款给二人使用了，马庆坤对补偿明细表进行了审核签字，又以刘某甲、高某某、马某丙的名义套出公款30多万元，交给马庆坤10万元，余款由其与马庆坤用于走访使用了。
3、证人高某某证言，证实在高速公路北出口征占高台子镇窖沟口村土地时，其没有得到过40005元和26880元的补偿款，也没有在相应的补偿明细表上签过字。
4、证人王某甲证言，证实在高速公路北出口征占高台子镇窖沟口村土地时，其没有得到过88582.5元和59520元的补偿款，王梅芹向其借过名章。
5、证人黄某某证言，证实其不是窖沟口村村民，没有得过占地补偿款。
6、证人王某丙证言，证实其与王某乙的耕地相邻，包含在同一土地承包合同中，土地被征占的事其不清楚，其姐姐王梅芹给过其占地补偿款10万余元。
7、证人李某甲证言，证实高台子镇各村的财务账由农经站统管，2007年至2008年间，窖沟口村的占地补偿费均通过银行支付给了王梅芹，由王梅芹支付给被占地的村民。
8、证人李某乙、商某某、孙某某证言，证实与马庆坤没有不正当经济往来。
9、证人朱某某证言，证实其在负责沈本产业大道及高速公路北出口征地动迁工作中，负责到现场放线、核定地类，与占地的村委会核算耕地、建设用地的补偿金额，村委会上报补偿明细后，其审核是否超出补偿总额，然后报给镇财务；马庆坤没有给其送过钱。
10、证人洪某某、邓某某证言，证实镇财务负责配合各占地村委会发放补偿费，负责审核各村的票据是否符合财务规定；马庆坤、王梅芹没有给其送过钱。
11、证人刘某乙、赵某乙证言，证实窖沟口村的招待费一般由村里年末统一结账、报销。
12、高台子街道办事处农村财务管理办公室明细账，记账凭证，窖沟口村土地承包合同，证实马某甲、王某乙、唐某某、刘某甲等人的土地实有数量及上诉人王梅芹在窖沟口村征占过程中申报补偿的面积、金额及实际套取公款的数额。
13、本溪市明山区人民政府文件、本溪市交通局文件等，证实沈丹高速公路及沈环线一级公路征占土地的位置及补偿标准等事实。
14、高台子街道办事处证明材料，常住人口登记表，证实上诉人马庆坤、王梅芹的主体身份及在窖沟口村征地动迁过程中的职责。
15、本溪市人民检察院扣押物品清单，证实侦查机关扣缴马庆坤违法所得人民币10万元。
16、本溪市人民检察院出具的案件来源、归案经过，证实本案系群众举报，上诉人王梅芹、马庆坤均被传唤归案。
以上证据均经原审法院庭审质证及本院审查，在本院审理期间未发生变化，本院予以确认。
本院认为，上诉人王梅芹、马庆坤身为村民委员会人员，在协助人民政府从事土地征用补偿费用管理的过程中，利用职务上的便利，非法占有公共财物，二人之行为均已构成贪污罪。上诉人王梅芹、马庆坤共同实施故意犯罪，是共同犯罪。上诉人马庆坤、王梅芹家属代其退缴部分违法所得，可以酌情从轻处罚。
对于上诉人王梅芹、马庆坤所提的上诉理由及各自辩护人所提的辩护意见，本院的审查意见是：
对于上诉人王梅芹所提“给王某乙、王某丙虚报占地数量是马庆坤决定的，其仅负责做表”的上诉理由，经查，上诉人王梅芹在侦查阶段及原审审理阶段的供述与上诉人马庆坤供述相互印证，能够证实王梅芹为亲属虚报占地亩数、骗取公共财产的事实，该上诉理由无事实依据，本院不予支持。
对于上诉人王梅芹所提“虚报高速公路占地补偿套取的34万余元及沈本产业大道占地套取的五六万元中，其经手用于公务十四五万元，其余部分均给了马庆坤”的上诉理由，其辩护人所提“王梅芹与马庆坤对王某乙、王某丙多得的补偿款没有非法占有的共同目的，也没有实际占有该笔款项，原判认定34万余元去向不明属于事实不清，故原判认定王梅芹的犯罪数额错误”的辩护意见，经查，上诉人王梅芹、马庆坤利用职务便利，为王某乙二人虚报占地亩数及通过虚报占地数量骗取公共财产的行为符合贪污罪的构成要件，马庆坤、王梅芹是否实际占有该款项及该款的去向是否能够查清不影响贪污罪的认定；王梅芹的辩护人提供的3份证明，不能证实王梅芹用所贪污的公款支付单位公务的事实，上述证据不予采纳，故该上诉理由、辩护意见无事实及法律依据，本院不予支持。
对于上诉人王梅芹的辩护人所提“王梅芹受马庆坤领导，申报征地数量须经马庆坤同意，故王梅芹不是主犯”的辩护意见，经查，王梅芹积极实施贪污犯罪，与马庆坤作用相当，不能认定为从犯，该辩护意见无法律依据，本院不予支持。
对于上诉人马庆坤所提“其不知道王梅芹为王某乙、王某丙虚报占地套取补偿及另外虚报34万余元的事，也没有得到钱，这两部分数额应从其犯罪数额中予以扣除”的上诉理由，其辩护人所提“马庆坤对王梅芹帮助其亲属侵占公款不知情，与王梅芹不具有共同的犯罪故意，马庆坤没有参与王梅芹为刘某甲等人虚报补偿的34万余元事宜，也不知情，故上述两部分均不应计入犯罪数额”的辩护意见，经查，上诉人马庆坤虽然没有直接经手虚报占地数量的制表工作，但其让王梅芹套取占地款是基于概括的故意，其在补偿明细表上审核签字是对王梅芹虚报的数额予以认可，故应与王梅芹构成共同犯罪，应对全部数额承担刑事责任，该上诉理由、辩护意见无法律依据，本院不予支持。
对于上诉人王梅芹及其辩护人所提的“原判量刑重”的上诉理由、辩护意见，鉴于二上诉人的悔罪表现及法律的调整，原判刑期可予以调整，该上诉理由、辩护意见，本院予以支持。
综上，原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持本溪市明山区人民法院（2015）明刑初字第00232号刑事判决第一项、第二项的定罪部分及判处的罚金刑部分，即“被告人王梅芹犯贪污罪，判处罚金人民币二十万元，被告人马庆坤犯贪污罪，判处罚金人民币十五万元”；
二、撤销本溪市明山区人民法院（2015）明刑初字第00232号刑事判决第一项、第二项的刑罚部分及第三项，即“判处被告人王梅芹有期徒刑十一年，判处被告人马庆坤有期徒刑十年；继续追缴被告人马庆坤、王梅芹尚未退还的赃款人民币909734.55元”；
三、上诉人王梅芹犯贪污罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月28日起至2021年5月27日止），并处罚金人民币二十万元（此款于判决发生法律效力之日起三个月内缴纳）；
四、上诉人马庆坤犯贪污罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月2日起至2020年6月1日止），并处罚金人民币十五万元（此款于判决发生法律效力之日起三个月内缴纳）；
五、继续追缴上诉人马庆坤、王梅芹尚未退还的赃款人民币五十四万八千六百三十四元五角五分，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 陈长生
审判员 邴妮婷
审判员 迟克春
二〇一六年六月六日
书记员 王基旭
附：本案适用的法律规定
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。项规定情形的，可以从轻处罚。
第九十三条国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。