江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏02民终13号
上诉人（原审被告）：常熟市森辉建材有限公司，住所地江苏省常熟市虞山镇谢桥翻身村。
法定代表人：王树森，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈建清，江苏圣益律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄浩元，男，1963年7月14日生，汉族，住江苏省宜兴市。
委托诉讼代理人：李珊，上海市海达律师事务所律师。
原审被告：王树森，男，1973年9月29日生，汉族，住安徽省六安市金安区。
上诉人常熟市森辉建材有限公司（以下简称森辉公司）因与被上诉人黄浩元、原审被告王树森买卖合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2017）苏0282民初6552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
森辉公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实与理由：1.因黄浩元怠于向出票人常熟市啸欣标准件有限公司（以下简称啸欣公司）行使权利，由此带来的付款不能的风险不能转嫁给森辉公司，黄浩元应自行承担由此造成的损失。森辉公司向黄浩元交付转账支票的时间是2016年2月，后因啸欣公司账户余额不足无法兑付，黄浩元于2015年4月在森辉公司财务人员陪同下至啸欣公司，将上述支票退还，并由啸欣公司重新向黄浩元出具了转账支票。之后，黄浩元在没有森辉公司人员陪同的情况下又自行与啸欣公司退换了转账支票，故黄浩元现持有的出票日期为2016年7月15日、金额为20.6万元的支票是在森辉公司不知情的情况下，由啸欣公司出具给黄浩元的。转账支票的付款期限为10天，黄浩元无法兑付上述支票后的一年多的时间中都怠于向啸欣公司主张权利，现啸欣公司已无履行能力，该风险不能由森辉公司承担。2.森辉公司与黄浩元于2016年10月16日达成的“调解协议”已经免除了森辉公司就该20万元的付款义务。黄浩元于2016年7月即已知道案涉支票无法兑付，但仍于此后与森辉公司达成“调解协议”，说明“调解协议”已将案涉20万元考虑在内。3.从本案事实看，森辉公司与黄浩元、啸欣公司之间已经达成了事实上的债权转让。2016年4月20日退还转账支票后，黄浩元又自行让啸欣公司重新出具支票，且金额由20万元变成了20.56万元，并重新约定了付款期限，说明森辉公司对啸欣公司的20万元债权在经各方合意后已转让给黄浩元，黄浩元与啸欣公司达成的新的付款金额和付款期限不能约束森辉公司，也不能由森辉公司来承担由此带来的风险。4.原审法院认定的违约金过高。森辉公司与黄浩元签订“调解协议”后，森辉公司基本按照协议约定履行了付款义务，仅是后两期的付款期限累计逾期了33天，按逾期利率计算，实际产生的逾期利息为2286.90元，与10万元相比，违约金明显过高。
黄浩元辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：1.与其发生买卖合同关系的系森辉公司，相应的货款应由森辉公司来支付。2.就案涉20万元，啸欣公司出具转账支票的行为应认定为第三人代为履行，只有啸欣公司完成了付款义务后，森辉公司的付款责任才能免除。但因啸欣公司未实际付款成功，其有权要求债务人森辉公司继续承担付款义务。3.森辉公司在履行“调解协议”的过程中存在严重违约，原审判决认定的违约金并不过高。
王树森陈述，同意森辉公司的上诉意见。
黄浩元向一审法院起诉请求：1.森辉公司支付拖欠货款20万元；2.森辉公司、王树森承担他案诉讼费7864元、保全费5000元、担保服务费3660元、律师费6万元及违约金10万元；3.森辉公司、王树森支付逾期付款利息74305元（按照银行同期贷款利率4.75%，自2016年4月3日起计算至2017年8月22日）；4.森辉公司、王树森承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年2月15日，森辉公司向黄浩元出具《说明》1份，载明：截至2015年2月15日，森辉公司结欠黄浩元石灰款496791.5元。后，黄浩元继续向森辉公司供货，供货金额为1716334.5元。
森辉公司向黄浩元支付金额共计70万元的承兑汇票6张、金额为20万元的转账支票（票号为1030322125061010、1030322125061012）两张、金额为10万元的电子承兑汇票1张。森辉公司在确认已经支付上述100万元货款的基础上，于2016年2月5日再次出具《说明》1份，载明：截至2016年2月5日，森辉公司结欠黄浩元石灰款1213126元。
后，黄浩元就上述货款纠纷诉至原审法院。在该案中，黄浩元与森辉公司、王树森达成“调解协议”1份，约定：1.截至2016年3月底，森辉公司结欠货款1128414.5元，于2016年10月16日支付436215.77元，同年12月15日前支付10万元，2017年1月25日前支付592198.37元。2.黄浩元收到第一期付款436215.77元后，向原审法院撤回起诉，已经支付的诉讼费（15728元）、保全费（5000元）、财产保全保险费（3660元）、5万元律师代理费由黄浩元承担。3.黄浩元放弃其他诉讼请求。4.若森辉公司不按期履行，黄浩元已经支付的上述费用由森辉公司承担，黄浩元有权继续主张自2016年4月3日起至实际付款之日的逾期付款利息，并承担违约金10万元。5.王树森就森辉公司的前述还款责任向黄浩元提供连带责任保证，保证期限为二年。6.三方如发生争议，由黄浩元住所地人民法院解决，由此产生的诉讼费、代理费、工本费等由败诉方承担。在该案撤诉前，黄浩元支付了保全费5000元、诉讼费7864元、担保保险费3660元。
上述协议签订后，森辉公司于2016年10月16日向黄浩元支付436215.77元，同年12月19日支付10万元，2017年2月23日支付592198.37元（森辉公司以承兑汇票支付该款项，黄浩元于2017年2月23日出具的收款收据上载明“收到承兑汇票五份，承兑汇票贴息1.2万元未到帐，到帐后收据生效”的内容，王树森在该收款收据上签字确认）。后王树森经银行转账于2017年3月7日向黄浩元支付了1.2万元。
另查明：因上述票号为1030322125061010、1030322125061012转账支票无法兑现，黄浩元于2016年4月20日由森辉公司财务陪同前往出票人啸欣公司处，将上述转账支票予以退还，该公司另向黄浩元交付了票号为1020321618264587的现金支票1张，金额为20.6万元。黄浩元称该现金支票仍不能兑付，故向森辉公司主张。原审中，森辉公司陈述其已经明确表示将该20万元债权转让给黄浩元，黄浩元、啸欣公司事后亦予以同意，黄浩元对此不予认可。
原审中，黄浩元明确因本案支出律师代理费1万元，森辉公司及王树森认为该费用是作为违约金范围存在的。
原审法院认为：本案争议焦点为：一、森辉公司就争议的20万元是否已经履行了付款义务；二、森辉公司、王树森在履约过程中是否存在违约情形。
对争议焦点一，原审法院认为，森辉公司尚未完全履行付款义务。理由如下：在2016年10月16日“调解协议”确认的欠款金额中，双方一致确认已经将争议的20万元作为已付款金额进行了革除，革除的理由系森辉公司向黄浩元交付了票号为1030322125061010、1030322125061012转账支票，而该两张转账支票因出票人原因无法兑现双方亦予以确认。因上述两张转账支票无法兑现，导致黄浩元权利不能实现，黄浩元与森辉公司进行交涉，由森辉公司会计陪同黄浩元至出票人啸欣公司处，对此情节双方亦予以确认。啸欣公司遂向黄浩元出具了票号为1020321618264587金额为20.6万元的现金支票1张，对啸欣公司另行出具现金支票的行为，黄浩元方认为其仍未获得兑付，故森辉公司应继续履行付款义务；而森辉公司认为黄浩元已经与啸欣公司重新确立新的债权债务关系，其已经将其对啸欣公司的债权转让给了黄浩元，黄浩元应当向啸欣公司主张。原审法院认为，从本案案情看，交易发生在黄浩元与森辉公司之间，森辉公司作为付款义务人应当向黄浩元支付相应的价款，在价款完全支付前，若未出现其他法定或约定事由，并不免除森辉公司的支付义务。就黄浩元未能获得兑付的20万元，因森辉公司交付的转账支票无法兑现，黄浩元由森辉公司会计陪同前往出票人啸欣公司处解决，这一行为仅是黄浩元为解决问题，实现权利而为之，并不导致森辉公司的付款义务转移至啸欣公司，更不导致森辉公司在黄浩元实现权利前免除付款责任。虽啸欣公司向黄浩元出具了票号为1020321618264587的现金支票，但因该支票仍不能获得兑付，黄浩元该20万元的权利仍未实现，故其仍然可以向森辉公司主张。
对争议焦点二，原审法院认为，森辉公司及王树森在履行付款义务过程中存在违约情形。根据双方2016年10月16日的“调解协议”约定，就1128414.5元的石灰款，双方已经明确了付款时间及金额，即：2016年10月16日支付436215.77元；同年12月15日前支付10万元；2017年1月25日前支付592198.73元。后森辉公司在2016年10月16日向黄浩元支付436215.77元；2016年12月19日支付了10万元；2017年2月23日向黄浩元交付了592198.73元的银行承兑汇票，又于同年3月7日向黄浩元支付贴息1.2万元。从森辉公司的付款行为分析，其仅就第一期付款义务进行了严格履行，此后的两期付款均已经逾期，未能严格按照双方协议约定的时间履行，故已经构成违约。
就黄浩元主张的前后两次诉讼的律师费等费用，原审法院认为，对调解协议前起诉产生的相应费用，黄浩元作为权利人，在相信森辉公司及王树森能够按约履行的基础上，对已经发生的损失自愿自行承担，系其自行处分其权利的行为，但协议中也明确，若森辉公司、王树森不能按约履行，相应的诉讼费（7864元）、财产保全费（5000元）、担保服务费（3660元）、律师费（5万元）由森辉公司、王树森负担，现森辉公司、王树森未能按约还款，黄浩元就前述费用进行主张，于法有据。对本案诉讼产生的律师费1万元，基于上述理由，森辉公司的违约情形及前述的20万元货款争议且主张是该争议导致本案诉讼，并非仅仅系因为调解协议履行产生的争议，故对该1万元律师费，不能机械认定全部均应由森辉公司、王树森负担。对黄浩元主张的逾期付款利息及违约金10万元，考量前述就黄浩元主张的诉讼费、律师费等均属于损失的范畴，同时考量违约金兼具补偿及惩罚性功能，就黄浩元主张的诉讼费、律师费等损失，逾期付款利息，违约金等各项金额，确认按照10万元违约金由森辉公司、王树森进行承担。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，该院判决：一、森辉公司于判决发生法律效力之日起10日内支付黄浩元货款20万元；二、森辉公司于判决发生法律效力之日起10日内支付黄浩元违约金10万元；三、王树森对森辉公司上述第二项付款义务向黄浩元承担连带清偿责任；四、驳回黄浩元的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4031元、财产保全费2775元，合计6806元，由黄浩元负担2277元，由森辉公司负担4529元（王树森共同负担其中的1510元）。
二审经审理，对一审查明的事实予以确认。
二审另查明：在森辉公司于2016年2月5日出具《说明》确认结欠黄浩元1213126元后，黄浩元分别于2016年3月21日、3月26日又向森辉公司运送石灰287.3吨、273吨，共计560.3吨，结合2016年1月29日的送货单上记载的单价每吨295元，上述石灰价值165288.50元。2016年2月6日、3月26日、9月3日，森辉公司分别向黄浩元支付货款10万元、5万元、10万元，以上总计25万元。
森辉公司认为，既然案涉的20万元已经计算在上述“调解协议”约定的款项中，说明黄浩元已经认可该款项作为其与出票人啸欣公司的欠款来处理了。
以上事实，由《情况说明》、收货单、承兑汇票、转账凭证及当事人陈述等在卷佐证。
本案的争议焦点为：一、森辉公司是否应就未得到兑付的20万元货款向黄浩元进行支付；二、原审法院认定的10万元违约金是否过高。
本院认为，黄浩元与森辉公司之间的买卖合同关系系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。双方均应按约履行相应的义务。
关于第一个争议焦点，本院认为，森辉公司还应向黄浩元支付20万元。理由如下：1.森辉公司原向黄浩元支付了20万元的转账支票，但因该转账支票无法兑现，森辉公司至出票人啸欣公司处另行换取了新的转账支票，黄浩元要求啸欣公司换取转账支票及啸欣公司同意更换的行为，因缺乏森辉公司、啸欣公司、黄浩元的三方共同合意，既不能认定为森辉公司将自身对啸欣公司享有的债权转让给了黄浩元，也不能认定为森辉公司将自身对黄浩元所负的债务转移给了啸欣公司，而应认定为系第三人代为清偿的行为。在第三人代为清偿的场合，只有第三人真正履行了债务，才能消灭原债务人的债务。如第三人无法履行，仍不能免除原债务人的履行责任。本案中，啸欣公司虽然为黄浩元更换了新的转账支票，但该转账支票仍无法兑付，啸欣公司代为清偿的义务没有完成，森辉公司仍应就原债务向黄浩元承担付款责任。2.森辉公司于2016年2月5日出具《说明》确认结欠黄浩元是汇款1213126元，该欠款已将森辉公司支付的案涉20万元计算在内。在该《说明》出具后，黄浩元继续向森辉公司供货价值165288.50元，森辉公司付款25万元，故截至2016年10月16日，在将案涉20万元计算入付款总额的情况下，森辉公司实际结欠黄浩元的货款为1128414.50元（1213126元+165288.50元-25万元），双方为签订的“调解协议”确认了上述欠款金额。虽然黄浩元在签订上述“调解协议”之前已知晓啸欣公司作为出票人的转账支票无法兑付，但在第三人代为清偿的情况下，其与啸欣公司暂将争议款项扣除后就确定款项签订还款协议，也符合常理。
关于第二个争议焦点，本院认为，双方于2016年10月16日签订的“调解协议”明确约定了森辉公司的付款期限及相应的违约责任，此后，森辉公司虽然已向黄浩元支付了上述“调解协议”约定的全部款项，但存在逾期的行为，虽然逾期时间不长，但按照该协议的约定，已经构成违约，应按约承担相应的违约责任。“调解协议”约定了违约金10万元，也同时明确了黄浩元承担了该案的诉讼费、保全费、律师费等，将黄浩元的诉讼成本考虑在内，结合森辉公司的违约程度，基于诚实信用的基本原则，双方约定的违约金10万元并不过高。
综上，森辉公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8062元，由森辉公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋馨叶
审判员 费益君
审判员 王俊梅
二〇一八年三月二十一日
书记员 卢志鹄