北京市第三中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)京03刑初38号
公诉机关北京市人民检察院第三分院。
被告人潘亿，男，60岁(1957年7月14日出生)，住北京市西城区；因涉嫌犯贪污罪于2015年7月28日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕，2016年5月27日被取保候审，2017年12月28日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
辩护人马维国，北京市英岛律师事务所律师。
被告人丁晓聪，男，64岁(1952年12月31日出生)，住北京市昌平区；因涉嫌犯贪污罪于2015年7月28日被刑事拘留，同年7月29日被取保候审。
辩护人金银江，北京康达(天津)律师事务所律师。
北京市人民检察院第三分院以京三分检公诉刑诉[2016]68号起诉书指控被告人潘亿、丁晓聪犯私分国有资产罪，于2016年6月7日向本院提起公诉。本院于同年9月7日作出(2016)京03刑初99号刑事判决，认定被告人潘亿犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，罚金人民币十万元；被告人丁晓聪犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，罚金人民币十万元。宣判后，北京市人民检察院第三分院以一审判决适用法律错误，程序违法为由，提出抗诉；被告人潘亿以一审判决适用法律错误，犯罪金额认定有误为由，提出上诉。北京市高院人民法院于2017年2月15日作出(2016)京刑终215号刑事裁定，以一审法院违反法律规定的诉讼程序，限制了被告人的法定诉讼权利，可能影响公正审判为由，裁定撤销原判，将本案发回重新审判。本院另行组成合议庭，依法公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第三分院指派代理检察员孙平出庭支持公诉。被告人潘亿及其辩护人马维国、被告人丁晓聪及其辩护人金银江到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市人民检察院第三分院指控：
2007年11月至2009年11月，被告人潘亿、丁晓聪分别担任原中国某出版总社党委副书记、副社长期间，伙同他人，以单位发放补助、报销等名义，私分该社公款共计人民币230余万元。其中，潘亿非法获取公款43万余元；丁晓聪非法获取公款37万余元。潘亿、丁晓聪于2015年7月28日经电话传唤到案。
针对上述指控的事实，公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被告人供述与辩解等证据，认为被告人潘亿、丁晓聪作为国有事业单位工作人员，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大，二被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以私分国有资产罪追究二被告人刑事责任。提请依法判处。
在本院审理期间，被告人潘亿对公诉机关指控罪名没有异议，不认为构成贪污罪；对指控其非法获取43万余元等事实有异议，辩解称：其没有以报销名义领取7500元、12万元、11.2万元等费用，上述指控既无报销票据，也无本人领款签字在案证明；其也没有化名“钱某”领取6.95万元工资；其代妻子王某报销的3.6万元不应计入非法获利中；王某1只是通知其要发放钱款，并没有召开领导班子会议研究决定此事，其不清楚发放钱款的来源和走向。
被告人潘亿的辩护人马维国的主要辩护意见是：潘亿主观上不具有采取秘密手段非法占有国有资产的故意，客观上没有参与王某1和邢某1以虚假做账等方式贪污公款的行为，依法不构成贪污罪；认定潘亿犯罪数额的书证不具有真实性，且存在重复计算情况，依法不应予以认定。
被告人丁晓聪对公诉机关指控事实和罪名均无异议。辩解称：其行为性质属于私分国有资产，并非贪污。
被告人丁晓聪的辩护人金银江的主要辩护意见是：丁晓聪在共同犯罪中起次要作用，应当认定为从犯；丁晓聪主动投案，如实供述全部犯罪事实，积极退赃，认罪悔罪态度良好。应对其减轻处罚并适用缓刑，并适当缩短缓刑考验期。
被告人潘亿当庭申请对薪金明细表上的“钱某”签名进行笔迹鉴定，以证明是否系其本人签署。
经审理查明：
2007年11月至2009年11月，被告人潘亿、丁晓聪在分别担任原中国某出版总社(以下简称某总社)党委副书记、副社长期间，伙同社长王某1(已判刑)、社长助理邢某1(已判刑)，以发放补助、报销等名义，侵吞某总社公款共计人民币230余万元。其中，潘亿非法获取公款42万余元；丁晓聪非法获取公款37万余元。
被告人潘亿、丁晓聪于2015年7月28日经侦查机关电话通知后到案。潘亿、丁晓聪在向中纪委驻某部纪检组说明情况期间分别退缴11万元、25万元；潘亿在本案审查起诉期间退缴39万元在案；潘亿、丁晓聪在本案审理期间分别退缴3万元、22万元在案。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.证人王某1(原某总社社长)的证言证明:某总社的事项由领导班子开会共同决定。领导班子包括社长、副社长、副书记和社长助理。其担任社长兼党委书记期间，李某1、丁晓聪担任副社长，潘亿担任党委副书记，邢某1担任社长助理。2007年8月，其经刘某介绍认识了某实业发展有限责任公司(以下简称某实业公司)的负责人王某2。后其和王某2决定合作成立某某文化发展有限公司(以下简称某某公司)，共同开发音像制品数字发行平台，用于网上点播音像制品。某某公司注册资金5000万元，某总社所占有的2500万股份，由某实业公司代为出资。某总社和某实业公司达成合作意向的时候，某总社整体状态尤其是财务状况已经很不好，在职员工和离退休员工的工资发放都已经捉襟见肘，下属某激光公司也十分困难。另外，其还想给自己、丁晓聪、潘亿和邢某1等某总社管理层发些工资，提高点福利待遇。所以其向王某2提出在赚取利润之前，某实业公司每月支付给某总社30万元。某总社在双泉堡或护国寺某剧场召开领导班子会，参会的有其、丁晓聪、潘亿和邢某1，在会上商讨完其他事项后，其说了向王某2要钱的事情，也说了这钱拿到手后给大家每月都分点，提高点福利待遇。大家听了都挺高兴。过了半个月左右，王某2同意每月可以支付给某总社30万元。某实业公司从2007年11月到2009年11月一共给了某总社558万元。最初钱从某实业公司打到共管账户，再从共管账户每月支出30万元。某某公司成立后就不用这个共管账户，而是从某某公司直接汇款。支票都是由邢某1负责去某实业公司取，当时其和邢某1商量，最后由其决定，将这558万元汇到北京某仁人网络技术服务有限公司(以下简称某仁人公司)和北京某同路文化传播有限公司(以下简称某同路公司)。其中的98万元支付到某同路公司。剩下的460万元支付到某仁人公司。558万元的支出可以分为三部分，一是用于某总社的在职人员和离退休人员的正常工资发放，这其中也包括其、丁晓聪、潘亿和李某2等人；二是用于某激光公司的支出；最后就是用于其、丁晓聪、潘亿、邢某1私分。高某和李某2也分了一些钱，但是高某和李某2不知道这钱的来源。某实业公司答应给某总社每月30万元后，其和邢某1商议过每人拿钱的数额，最后是其拍板决定的。其私底下单独通知了潘亿、丁晓聪、高某和李某2等人。丁晓聪、潘亿和邢某1很清楚他们拿的钱的性质是某实业公司给某总社的钱，是属于某总社的公款。其与邢某1、丁晓聪、潘亿并未参与实际经营管理，某某公司的工作人员都是某实业公司的人，由某实业公司实际把控。某实业公司支付给某总社的钱款需要付款凭证入账，在前期打到某同路公司的98万元对应的付款凭证都是用杂七杂八的发票凑够之后交给王某2的，后来其和王某2签订了一个技术咨询协议，某实业公司以技术咨询费名义每月支付30万元。某仁人公司没有提供过技术咨询服务，合同内容都是虚构的。某仁人公司和某同路公司的财务都是由邢某1负责，代某是出纳，其分得的钱款都是由代某直接给的，其余人都是邢某1负责发放。2007年11月至2008年6月，某实业公司共汇到某同路公司98万元。在这段时间其与丁晓聪、潘亿和邢某1以工资的名义每月从此钱款中拿出一部分用于私分，每人领钱的时候都签过领款单。从2008年7月至2009年11月，某实业公司共汇到某仁人公司460万元。其中在2008年7月至2009年2月期间，其与丁晓聪、潘亿、邢某1以化名领取工资、报销，每月从此钱款中拿出一部分用于私分。之所以化名拿钱，是因为这钱是属于某总社的公款，这件事不想让其他人知道。以化名和报销形式从某仁人拿钱也都是其和邢某1商量，由其拍板决定，应该是邢某1通知的潘亿和丁晓聪。丁晓聪和潘亿每月报销数额是2万元，邢某1每月是1.4万元，时间从2008年7月至2009年2月，每月都领取了。丁晓聪、潘亿、邢某1在某仁人公司报销只是一个拿钱的名义，不是因公报销，因公支出应在某总社报销。当时其和邢某1已经商量的很清楚了。2009年2月之后，邢某1说按照之前的方式拿钱，一是每个月交个人所得税，二是报销所需的发票太多，根本找不到这么多发票，所以可以支付上海某网络游戏软件开发有限公司(以下简称上海某公司)咨询费和往来款的名义，把钱从某仁人公司账上套现出来，然后再按照每人的数额直接分发，其表示同意。但其没有就此事跟周某联系过，具体是邢某1跟周某联系的。给上海某公司汇过30万元，返回来25万元现金。这样按照以前的标准发了几个月。2009年底，被文化部停职后，其感觉在某仁人公司报销费用太多了，想还一笔钱，撤出来一些之前报销的票据，于是把18万元现金交给邢某1，让邢某1从某仁人公司撤出来相应的票据，并让邢某1把某仁人公司的账目重新做一遍。邢某1说想从18万元中借3万元抵销点本人报销费用。分钱的主要是某总社领导班子成员。其还给了李某16万元，但李某1交给某电视制作有限公司了，然后把收据给了某总社的财务人员。
2.证人邢某1(原某总社社长助理)的证言证明：某仁人公司和某同路公司在涉案期间都没有什么业务，也没有什么工作人员，都是空壳公司。其负责管理这两个公司的财务，某仁人公司的资金支出和收入需要经过王某1同意。2007年，经刘某介绍，某总社和某实业公司合作，决定成立某某公司，注册资本5000万元，某总社和某实业公司各占50%，但某总社没有实际出资。2007年底或者2008年初，某总社和某实业公司在文化部的一个会议室签订正式合作协议。某总社参加签约仪式的有王某1、丁晓聪、潘亿、刘某和其本人。达成合作协议后，某总社在位于新街口护国寺某剧场或双泉堡的办公室开过一次社长办公会，当时王某1、李某1、丁晓聪、潘亿都参加了，在会上王某1说某实业公司和某总社合作，某实业公司答应每月支付给某总社30万元，王某1提出要从这笔钱里拿出一部分给大家报销、发补助，提高大家的福利待遇。会后王某1跟其说了每个人发放的数额，并让其管理这笔钱的支出。某总社和某实业公司签约之后，某实业公司共支付给某总社558万余元。之所以某实业公司愿意替代某总社出资，还要支付给某总社558万余元，是因为某总社在音像制品的制作、引进、发行，以及行政审批上具有优势。这558万元每次都是王某1给其打电话，让去某大厦某实业公司或者某某公司拿转账支票，大部分都是其亲自去找某实业财务主管朱某拿的30万元转账支票，取完后交给代某，再由代某入到某同路公司和某仁人公司的银行账户里。这558万余元没有入到某总社账上是王某1决定的。98.65万元中有50万元以补助和奖金的形式分了，有12万元用于王某1的租车费，剩下的36万元用于报销王某1、丁晓聪、潘亿和其等人的费用。另外的460万元，一部分用于某总社在职员工和退休员工的正常工资发放，大概220万元左右；一部分借给某激光付社保和材料款，大概50万元左右；剩下的基本上以工资和报销的形式让其和王某1、丁晓聪、潘亿等人拿走了。以周某名义借款、进行报销，以上海某公司往来款和咨询费的形式套现，这些事情王某1会先和周某协商，周某同意后，再由其具体经办。一般情况下，王某1会将以周某名义报销的票据交给代某，让代某做完手续后，由其在领款人处签上周某的名字，签完后代某将报销的钱直接给王某1。2007年11月到2008年3月，王某1、潘亿、丁晓聪和其以补贴的形式分了某实业汇的98.65万元钱中36万元左右。发补助是王某1决定后通知其的，给谁发和发放的数额也是王某1决定的。其中王某1每月2万，共10万元；丁晓聪、潘亿每人每月6000元，每人共3万元；其每月1万元，共5万元。当时以补贴的形式拿钱都有领取单。2008年7月至2009年2月，王某1、丁晓聪、潘亿、其以工资和报销的形式在某仁人拿钱。其和王某1商量用别人的名字领工资，最后王某1决定的。王某1以周某的名字拿钱，每个月4万元，丁晓聪以夏某的名字拿钱，每月8000元；李某2以何某的名字拿钱，每月2000元；其是以邢某的名字拿钱，每月1万元，其中2008年9月其没有拿，而是以报销的形式拿的，所以其这段时间以工资的名义一共拿了7万元；潘亿是以钱某的名字拿钱，每月8000元钱，其中2008年9月没有拿，而是以报销的形式拿的，所以潘亿这段时间以工资的名义一共拿了5.6万元。在某仁人公司领工资实际上是领钱的理由，按照文化部的规定，不能在关联公司兼职取薪。在上述以工资名义每月拿钱的同时，王某1、丁晓聪、潘亿、其每月还以报销的名义从某仁人公司人拿钱，这是王某1提出来的，说每人每月给予一定的报销额度，用发票来报销，实际上就是给个人发钱。他们报销的基本上都是私人费用，很少或是没有因公的费用，但其报销的费用有一部分是公务支出，包括买加油卡、购物卡等；丁晓聪和潘亿的工资和报销的钱都是其给的。给两人钱之前，其会分别打电话联系，确定好时间和地点，把工资和报销的钱给他们，然后让他们在领款单上签上各自的化名，同时，潘亿、丁晓聪把需要报销的发票给其。王某1没有报销限额；其每月报销的额度是1.4万元，共11.2万元；丁晓聪和潘亿每月报销的额度是2万，每人各16万元，丁晓聪凑齐了发票，潘亿只凑了4.8万元的发票，剩下的12万元潘亿在没有发票的情况下也领取了，后来这12万元的缺口是通过上海某公司给的往来款补上的。其前期并没有每个月都报销，而是在后来一次性补齐了前7个月的报销款共9.8万元，再加上2月份实际的报销款1.4万元，加起来是11.2万元。2009年2月，因为找发票太困难，而且以化名领取工资也不合适，就不再以工资和报销的形式拿钱了，而是决定以支付上海某公司往来款和咨询费的名义从某仁人公司套现后直接给上述这些人发钱。某仁人公司一共给过上海某公司73万元，其中的30万元汇款是以咨询费的名义给上海某公司汇过去的，上海某公司扣除5万元税费后返回现金25万元。这25万元中有15万元是王某3在2009年6月去取的，剩下的10万元是其弟弟邢某2在2009年7月去上海取的。以给上海某公司往来款的名义支取的43万元现金直接支取出来分了，这样一共是68万元的现金。其中的52万元发了四次钱，每次13万元，2009年4月一次，6月一次，6月后两次。发钱时，每个人的数额就是之前每个人工资和报销加起来的数，其中王某1每月4万共计16万元，潘亿每月2.8万共计11.2万元，丁晓聪每月2.8万共计11.2万元，高某和李某2每月各0.5万元，加起来各2万元，其每月2.4万元共计9.6万元。另外从这68万元里拿了12万元冲抵潘亿的报销款。周某实际上并没有从某仁人借过钱，某仁人公司的账目中之所以显示周某曾经借款，是其和代某编造出来的。2009年底，王某1交还给某仁人公司18万元左右现金，并让其从某仁人公司的账上撤出来相应金额的王某1本人的发票，重新处理一下财务账目。
3.证人王某2(某实业公司董事)的证言证明：2007年，其经黄某和刘某引荐认识了某总社社长王某1，决定和某总社合作共同开发音像制品的数字发行平台项目。一开始准备用在香港注册的公司和某总社合作，成立某天华公司。后来因为不符合国家规定，所以使用某实业公司与某总社和某国嘉公司合作成立某某公司，某总社出资2500万元，某实业公司出资2000万元，某国嘉公司出资500万元。某某公司的资金都是某实业公司出的，某总社并没有实际出资。某实业公司代替某总社出资就是为了获得国家规定的视听许可证，顺利开发数字发行平台这个项目。总社最开始想用手里的无形资源和黄某的企业合作，当时谈的这些无形资源作价2000万元，最后经过谈判、压价，总社这些无形资源作价750万元，只要其能接受750万元的底价，就能和总社达成合作意向。为了获取某总社这些无形的资源，其同意支付这笔钱。王某1还曾经提过在某某给他、邢某1、刘某、还有两个技术人员支付工资，每月大概几万元。其现在只记得刘某每个月1万元。除了工资之外，王某1还提出要报销其他的一些费用，这些费用其都算在750万元里了。签订合作意向书后，王某1说某总社为这个项目做了很多的工作，需要六七十万元的费用，其分两次给报了60多万元。后来王某1又来公司向其要钱。其提出不能老这么报销，双方签订一个协议，再给一个公司的账号，规范的公司对公司的形式走账。王某1提出以付服务费的名义和某仁人公司签订技术咨询协议，实际这就是拿钱的一个名义。后来其每月开具一张30万元的支票，支票的抬头有时是空白的，有时是某仁人公司，邢某1拿过来的发票，都是某仁人公司开具的。某某公司实际只支付给某总社548.65万元，直至王某1停职。其中通过发票报销的形式支付给某总社98.65万元，以银行汇款的方式支付给某总社450万元。某某公司还在筹办的时候，成立过一个银行验资账户，某实业总共往验资账户里打了500万元，王某1通过用发票报销的方式从验资账户里拿走了98.65万元。某总社的社长助理邢某1是具体经办人，王某1每次需要报销的时候事先给其打电话，说好后再由邢某1来办，这98.65万元的支取凭单上大多数都是邢某1签字，只有个别是王某1签字。之后，某某公司每月通过银行转账的方式固定支付某总社30万元，一共通过银行转账的形式支付了450万元，其中390万元支付到某仁人公司的银行账户，60万元支付到某总社的银行账户。关于某天华用款明细及说明、某某开办费用支出明细里面所列出的钱款都是某实业公司给某总社750万元的一部分。某某并不存在什么筹备用款计划、开办费，这些只是王某1等人虚构出来的。某某公司成立后，某总社协助某某办理了一些许可证，除此之外未做过其他业务。某总社的人没有参与某某经营管理。
4.证人李某1(原某总社副社长)的证言证明：其于1996年担任某总社副社长。2009年之前，某总社的班子会，参会人员有王某1、丁晓聪、潘亿与其本人。会上谈过和某实业公司合作的事情。某总社有进口音像制品的审批权，当时这是国家特许经营权，不是一般出版社能申请的，说白了是一项政府垄断资源。当时国家进口音像制品是有配额的，而某总社是不受配额限制，只要内容没有问题，可以无限额的引进，而且价格优惠。2009年2月，王某1到其办公室，说要给发6万元奖金，并拿出一张支付凭单，让其在领用人处签字，当时这张单子上只写明了金额是6万元，其余部分都是空白的，没有别人签字。其签完字后，王某1就把单子拿走了。其将这笔钱交给了某电视制作公司财务入账。不久，王某1或邢某1打电话说6万元需要开具发票，发票抬头开某仁人公司，于是其让某电视制作公司财务出纳开具发票后给了邢某1。
5.证人高某(原某总社社长助理)的证言证明:2008年左右，某总社召开领导班子会，参加会议的有全部班子成员和一部分中层干部。会后王某1找到其和李某2，说给大家在工资之外以报销的形式再发些奖金，要提供发票，每次三五千元，都是以提供发票报销的形式拿钱，奖金由邢某1负责发放，邢某1告诉发票抬头写某仁人公司。每次将发票交给邢某1后，邢某1会把奖金以现金方式交给其，并让其签字。其并不清楚这笔钱的来源以及性质。
6.证人李某2(原某总社行政处主任)的证言证明：2008年底或2009年，有一次在王某1办公室，王某1说某总社现在跟其他公司合作挣了一些钱，领导班子每人都领了一份，也给其每月2000元，另外每月再报些票，数额别超过3000元就行，这些钱会让邢某1送到其家去，到时其领钱签字。之后，每月都是邢某1将5000元左右的现金拿到其家里，其妻子何某在领款单上签字，一般写“何某代”，再按照邢某1的要求，将抬头写着某仁人公司的发票交给邢某1。从2008年下半年至2009年下半年，其共领取了5万元左右。
7.证人张某(原某总社财务处处长)的证言证明：2007年9月，某总社的会计是叶某，出纳是郭某，分管财务处的社领导是邢某1。其担任财务处长后，邢某1让其将某仁人公司的全部账目交给代某，当时账户上没有钱。某总社和某仁人公司、某同路公司、某激光公司之间都有资金上的往来。从某仁人公司汇到某总社的钱基本上全部用于发放总社在职员工的工资和离退休员工的退休金以及某总社的日常办公费用。其不知道王某1给某总社的人额外发放钱款的事情。
8.证人代某的证言证明：2004年至2011年，王某1让其在某仁人公司代管财务。邢某1负责某仁人公司的财务工作。该公司的账目已被邢某1拿走。某仁人公司没有开展过业务，从2008年开始一直到2009年，每月会有10万元到30万元的进账，以30万元居多。这30万元是从某某公司打过来的。邢某1让其从这笔钱中提过很多次现金，用于报销费用和以工资名义发钱。其把钱取回来放在双泉堡的办公室内，邢某1给其留几千元、一万元左右的现金备用，剩下的拿走。到了月底，邢某1给其一些报销的票据和一些工资领取单，然后其把这些票据和工资单入账。
9.证人周某(上海某公司法定代表人)的证言证明：上海某公司是其个人与某仁人公司合作成立的，现已无业务。上海某公司与某仁人公司之间无经济往来。2009年5月第13号凭单中的30万元制作费发票，是邢某1打电话让开具的。其说必须要有实际资金往来，而且开发票需要交税，邢某1同意了。后邢某1将30万元从某仁人公司转账到上海某公司，扣除5万元税费后，邢某1派邢某2、王某3分别取走剩余25万元现金。2009年10月第7号凭证、2009年11月第22号凭证中的43万元收据也是邢某1打电话说要调账，让其帮忙开具的，一张30万元往来款的收据，一张13万元往来款的收据。其让陈某将这两张收据分别寄给了邢某1。其没在某仁人公司领取过工资、报销过费用。邢某1曾说过要借用其名字在某仁人公司领取工资。其不知道工资给谁、数额是多少。
10.证人陈某(上海某公司原财务人员)的证言证明：上海某公司2009年5月8日01046456号抬头为某仁人公司、摘要为咨询服务费、金额为30万元的发票是周某让其开具的。2009年5月，周某说有一笔30万元要汇进来，让其开一张发票。其分几次去银行取现金，后王某3、邢某2取走了25万元现金。上海某公司2009年10月0027761号抬头为某仁人公司、金额为30万元的收据；上海某公司2009年11月0027763号抬头为某仁人公司、金额为13万元的收据，都是其按照周某的指示虚开给某仁人公司的。上海某公司没有收到过这两笔钱。
11.证人王某3的证言证明：其于2007年至2010年担任王某1的司机，每月工资2000元，其中1000元在某总社领取，另外1000元开始在某激光公司领取，后来在某仁人公司领取。2009年7月，邢某1让其到上海找周某取回一个装有大概15万元现金的牛皮纸袋。其回北京后把袋子交给了邢某1和代某。
12.证人邢某2的证言证明：其是邢某1的弟弟。2009年7月左右，邢某1让其到上海找周某取回10万元现金。其回到北京后把10万元交给了邢某1。
13.证人刘某(文化部派驻某总社工作组组长)的证言证明：按照人事管理权限，某总社领导班子成员的人事权限应该在文化部，未经上报文化部，这些人的工资不得随意改变。某总社领导班子无权自行决定本级领导班子成员的薪酬、工资、奖励、津贴和其他福利性货币收入，如果需要调整，也只能调整某总社整体职工的工资薪酬等，不能只调整领导班子的工资等福利性货币收入。某总社调整收入分配方案的对象只能是全部职工。某总社制定好收入分配方案后应该召开职工代表大会集体决定，由职工代表大会集体通过后再上报文化部人事司审核批准备案，之后才能执行。王某1等人自行召开领导班子会决定领导班子成员除某总社正常工资之外的福利性货币收入，是违规违法的。而且某总社发放工资等福利性货币收入和报销应当设立专门账户、账本进行核算管理，将发放给职工的收入一律纳入专门账簿核算，应当以银行卡的形式发放，原则上不得发放现金，不得账外列支，更不能在某总社以外的下属公司里面发放，王某1等人在某总社下属的某仁人公司、某同路公司以各种名义发放福利性货币收入是违法违规的。
14.事业单位法人证书及2002-2009年事业单位法人年度报告书、干部任免审批表、中共文化部党组关于同意党委书记、副书记候选人的批复、文化部关于同意聘任丁晓聪为中国某出版总社副社长的批复、中共文化部党组关于李某1等6名同志任职的通知、某总社关于丁晓聪的任职通知证明：某总社系事业单位法人，法定代表人王某1，举办单位文化部。经中共文化部党组批复同意，潘亿于2005年1月至2010年11月担任某总社党委副书记(副局级)；经文化部批复同意，丁晓聪于2002年2月至2010年11月担任某总社副社长(副局级)。
15.中国某出版总社章程、某总社财务报销暂行办法、行政事业单位工资和津贴补贴有关会计核算办法、文化事业单位贯彻收入分配制度改革方案的实施意见、某总社2007年11月至2009年12月在职及离退休人员工资表、文化部出具的关于中国某出版总社王某1等领导班子成员有关工资问题的说明、某总社出具的情况说明证明：某总社系文化部直属的全民所有制事业单位，是实行独立经济核算、企业化管理的国家级音像出版单位，实行法定代表人负责制，社务会为本社最高决策管理机构，对本社的全面工作负责。某总社在职人员实行事业单位职员工资标准，严格执行国家的政策规定，发放收入一律纳入专门账簿进行核算，不得帐外列支。文化部人事司对某总社等直属单位的收入分配、工资进行管理和监督。某总社2008年至2009年间每月正常发放在职和离退休人员工资约14万,包括有潘亿、丁晓聪等人。2007年至2009年某总社因资金紧张致使社本部干部职工工资经常靠多方筹借发放，时有滞后发放现象发生。
16.关于共同经营某某文化发展有限公司的股东协议及补充协议、关于同意某某文化发展有限公司开设电子公告服务栏目的批复、关于同意某某文化发展有限公司设立为经营型互联网文化单位的批复、关于同意中国某出版总社设立“全国音像集成分发系统”的批复、某总社出具的网络数字发行权授权书、信息网络传播视听节目许可证、电信与信息服务业务经营许可证证明：某总社与某实业公司、某国嘉公司于2008年6月16日签订协议共同设立某某公司以及某某公司运营范围、取得相关资质等情况。
17.中信银行北京某大厦支行出具的某总社往来户明细表、中国工商银行出具的某某公司存款对账单、中国工商银行北京某支行出具的某同路公司银行对账单、北京银行某支行出具的某仁人公司银行对账单、中信银行转账支票、中国工商银行转账支票等证明：2007年11月至2009年11月,某总社中信银行共管账户及某某公司账户直接向某同路公司、某总社及某仁人公司支付共计558.65万元。
18.咨询服务合同、支付咨询费和公关费的申请、某仁人公司和某总社向某某公司开具的服务费发票等证明：某仁人公司、某总社与某某公司签订咨询服务协议并约定某实业公司每月以顾问委员会咨询费的名义支付30万元到某仁人公司账户等情况。经办人为邢某1、代某。
19.某某公司开办费支出明细、补助发放表等证据证明：2007年11月至2008年5月，从某总社共管账户转入某同路公司、某总社共计98.65万元的资金走向。潘亿、丁晓聪及王某1、邢某1四人领取补助共计20.82万元；报销费共计354554元，合计56.27万余元。其中潘亿、丁晓聪领取补助各3万元；潘亿报销费用7500元，丁晓聪报销费用13314元。
20.某仁人公司记账凭证、薪金明细表等证据证明：2008年7月至2009年2月，潘亿、丁晓聪等四人以化名领取工资共计51.75万元。其中，潘亿化名“钱某”领取6.95万元，丁晓聪化名“夏某”领取5.8万元。
21.某仁人公司借款单、记账凭证、支出凭单等证据证明：潘亿、丁晓聪等人在某仁人公司报销及支出费用情况。其中，潘亿报销金额总计84817.1元；丁晓聪报销金额总计206272.81元。
22.某仁人公司记账凭证、北京银行电汇凭证、上海某公司出具的收据，上海市外商投资企业统一发票等证据证明：2009年4月13日，某仁人公司以咨询费名义电汇给上海某公司30万元；2009年10月，某仁人公司以往来款的名义支付给上海某公司43万元。
23.某仁人公司借款单、记账凭证等证据证明：以周某名义借款24.8万元等情况。
24.李某1于2015年8月24日出具的情况说明证明：丁晓聪有一笔4.8万元的因公支出费用，某总社一直未予以报销。
25.文化部纪检组出具的函、文化部财务司出具的证明及记账凭证等证据证明：潘亿、丁晓聪在向中纪委驻文化部纪检组说明情况期间分别退还11万元、25万元。
26.北京市人民检察院第三分院扣押款专用收据证明：潘亿家属在检察机关审查起诉期间代为缴纳39万元。
27.立案决定书、拘留证、逮捕证、取保候审决定书、到案经过等证据证明：2015年7月28日，北京市东城区人民检察院决定对潘亿、丁晓聪涉嫌贪污罪立案侦查。当日，潘亿、丁晓聪接到检察机关工作人员电话通知后到检察机关接受询问并被采取强制措施情况。
28.公安机关出具的户籍证明材料证明了潘亿、丁晓聪的出生日期、民族、户籍地址等情况。
29.文化部关于某总社转企改制组建中国数字文化集团有限公司若干重大问题的批复等证明：2011年11月17日，某总社转企改制组建成立中国数字文化集团有限公司。
30.被告人潘亿的供述证明：某总社班子会议有王某1、李某1、丁晓聪与其参加，社长助理、办公室主任在涉及相关业务的时候才参加，无会议记录。某总社和某实业公司合作的正式签字仪式结束后没多长时间，在某总社位于双泉堡的会议室，王某1召开了一次领导班子会，当时参会的有王某1、丁晓聪与其。在会上王某1提出某总社和刘某推荐的公司合作成功了，对方给了总社一笔钱，王某1当时没有提到具体数额，说把这钱分一下，给大家提高一下福利待遇。其和丁晓聪在会上表示了同意。所以王某1提出的给大家发钱的提议就很顺利的通过了。王某1提过每月给其的钱数。其发钱的额度应该和丁晓聪是一致的。某总社正常发工资一般是打在职工的卡上。这次发钱普通员工应该不知道，也没在某总社公示。具体来说分三个阶段领的钱，第一个阶段是2007年11月至2008年3月，每个月领取补助6000元。第二个阶段是2008年7月到2009年2月，每个月应该是2.8万元，其中工资实得8000元，报销额度是2万元。第三个阶段是从2009年2月之后，按照每个月2.8万元的额度又领了几个月，具体的月数记不清了，直接领钱。邢某1当时让用假名字签字领取工资，说这样可以少交税。其于2008年下半年到2009年下半年用了“钱某”假名签领取单。为了报销，其给邢某1找了一些发票，给邢某1的发票有买家具的发票、停车费、加油票。邢某1提前会打电话说发钱，给钱的时候，邢某1会让其在打印的清单上签字，一共给了大概七八万元。其和丁晓聪曾在电话里沟通过，丁晓聪说王某1终于把他的钱给报销了。刚开始其一直找各种发票报销，可是之后，票据越来越难找，所以跟王某1提出这个问题，王某1说让财务解决这个问题，后来就没再继续找发票报销,但邢某1应该照样把报销额度的钱给其了。
31.被告人丁晓聪的供述证明:其于2000年左右担任某总社副社长，分管出版工作。某总社班子会无记录。邢某1担任某总社财务总监，某总社的实际财务由邢某1控制，受王某1直接领导，财务也是王某1直管。2007年夏天，王某1在双泉堡开会的时候，在会上说过自从成立某某之后，单位账上现在有些钱了，给你们每个月报销一下费用，提高点福利待遇。当时开会的有王某1、潘亿和其。其不知道其他人的数额是多少。这次领钱的范围很小，领钱的方式和之前发放福利和奖励的形式都不一样。这个事情就是几个人商量的，没有在单位公开和公示过，不是平常的那种单位全体员工福利待遇的普遍提高，说白了就是他们几个领导之间私自把钱给领走了，其他员工不知道，普通员工的福利待遇和工资都没变。分钱的事情是班子成员会上讨论通过的，其和潘亿都表示同意了。在如何处置这些钱的时候，王某1是和其及潘亿在领导班子会议上讨论商量过的，其和潘亿都没有对这件事提出异议，而是很痛快地同意了王某1的提议，决定一起把这些钱分了。领导班子会保留了民主讨论、集中决定的职能，都有可以表示同意和反对的权利。分钱具体来说分三个阶段。第一阶段是2007年11月到2008年3月，每月领取补助6000元。第二阶段是2008年7月到2009年2月，每月2.8万元，其中工资是8000元，报销额度是2万元。第三阶段是从2009年2月之后，按照每个月2.8万元的额度又领了几个月，没有发票，直接领钱。2008年下半年至2009年初，其以工资加报销票据的方式领钱。其跟王某1或邢某1提过报销的票据不好找，能不能换种方式拿钱，后来邢某1就只把每月2万多的现金装在一个白色信封内直接送到其家楼下。以这种方式领钱一直持续到王某1停职，一共领取了二三十万元，基本用于日常开支。其在领钱的时候，邢某1提出让签个假名字，这样可以少交一些个人所得税，当时还有怕别人知道他们领了这么多钱、规避审查的心态在里面，所以其每次在工资领取单上签“夏某”这个名字，报销票据的支出凭单上签的是“丁晓聪”的名字。其报销发票包括之前去香港的公务开支，剩余绝大部分都是个人消费票据，和工作没有关系，这些就是王某1说的额外给的福利待遇。因为当时在班子会议上都已经定了报销额度了，在这个额度内只要有正规发票都会报销，不管是否和工作有关，这个大家都心知肚明。这些发票分几次报销的，每次大概一两万元，时间持续一年多。报销的钱用于个人日常生活花销了。
针对被告人潘亿、丁晓聪所提辩解及其辩护人所提辩护意见，本院总结归纳本案争议焦点问题，综合评判如下：
1.指控被告人潘亿非法获取公款数额等事实是否清楚，证据是否确实、充分的问题。
根据证人邢某1的证言、某某公司开办费支出明细，结合被告人丁晓聪的当庭供述可以证明，潘亿以报销汽油费名义领取过7500元；根据薪金明细表、支出凭单、证人邢某1、王某1的证言、被告人丁晓聪的供述、被告人潘亿在侦查期间的供述以及在本案第一次审理期间的当庭供述可以证明，存在使用化名领取工资的情况，潘亿化名“钱某”领取过6.95万元。潘亿在未提供足额发票的情况下，仍按照报销额度从邢某1处领取过12万元费用。报销费用只是某总社为王某1、潘亿、丁晓聪等人发放钱款的一种名义，不存在为潘亿妻子王某报销开支的情况；根据证人邢某1、王某1的证言，结合被告人丁晓聪的供述可以证明，潘亿按照发放标准从某仁人公司直接套取的钱款中领取过11.2万元的费用。潘亿对上述事实亦曾供认；另根据证人王某1、邢某1等人的证言、被告人丁晓聪的供述、被告人潘亿在侦查期间的供述等证据可以证明，潘亿作为某总社领导班子成员参加会议研究过为领导班子成员等少数人发放补助、报销等事项，其对涉案款项的来源和性质有清楚的认知。综上，虽然本案缺乏潘亿签字领取部分钱款的书证，但在案证据经查证属实，足以证明潘亿非法获取公款42万余元的事实清楚，证据确实、充分。潘亿及其辩护人所提此节辩解和辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。对潘亿当庭所提对薪金明细表上的“钱某”签名进行笔迹鉴定的申请已无必要，本院不予准许。
2.被告人潘亿、丁晓聪的行为如何定性，是私分国有资产性质，还是贪污性质的问题。
首先，私分国有资产罪的客观方面表现为违反国家规定，以单位名义，将国有资产集体私分给个人的行为。贪污罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取等方式，非法占有公共财物的行为。本案某总社取得涉案750万元有为解决某总社职工工资发放和下属公司经营的目的，但在实际分配过程中，部分钱款被私自截留用于领导班子等少数人员提高福利待遇。某总社的普通职工对此并不知情，发放方式也具有隐蔽性。故被告人潘亿、丁晓聪与王某1等人的行为不具有单位意志的代表性，不属于单位行为，系假借单位名义谋取个人私利的共同侵占行为。
其次，私分国有资产罪的主观方面为单位直接负责的主管人员和其他直接责任人明知私分国有资产违反国家规定，为达到占有国有资产的目的，抱着法不责众的侥幸心理，以单位集体名义实施私分行为。贪污罪的主观方面要求行为人具有非法占有公共财物的贪污故意，犯罪动机系以权谋私。本案中被告人潘亿、丁晓聪伙同王某1等人为谋取个人私利，对于截留部分钱款的非法占有的目的明确，具有共同贪污的主观故意。
最后，涉案财产的性质是否合法是认定本案构成私分国有资产罪还是贪污罪的前提。私分国有资产罪的犯罪对象只能是国有资产。根据财政部《事业单位国有资产管理暂行办法》的规定，国有资产应当是依法确认为国家所有的资产。而贪污罪的犯罪对象是公共财产，不要求单位对公共财产的占有具备合法性。本案某总社与某实业公司合作成立某某公司，但由某实业公司代为出资，双方合作地位并不平等；某某公司成立后由某实业公司实际经营，某总社未参与经营管理；某实业公司之所以同意额外向某总社支付750万元是为了获得国家规定的视听许可证以便顺利开发合作项目，双方关于支付750万元的约定内容因为违法也未写入双方签署的股东协议及补充协议，而是以虚假的咨询服务费名义支付到某总社下属空壳公司；双方约定在合作企业盈利分红前每月支付给某总社30万元也违背了双方签订的股东协议内容。故本案涉案财产不应认定为合法的国有资产，不属于事业单位国有资产，但应属于某总社的公共财产。符合贪污罪的犯罪对象，并非私分国有资产罪的犯罪对象。
综上，被告人潘亿、丁晓聪的行为符合贪污罪的构成要件。潘亿及其辩护人、丁晓聪所提此节辩解和辩护意见无事实及法律依据，本院均不予采纳。
本院认为，被告人潘亿、丁晓聪身为国家工作人员，利用职','2018-10-01
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