山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁05民终1243号
上诉人（原审被告）:天津港航工程有限公司，住所地：天津开发区第五大街33号。
法定代表人：张佩良，总经理。
委托诉讼代理人：孙华，天津博泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张千，天津博泽律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：马小江，男，1965年3月19日生，汉族，东营市三角洲养殖繁育有限公司经理，现住东营市东营区。
委托诉讼代理人：张子清，山东宇鹏律师事务所律师。
上诉人天津港航工程有限公司与上诉人马小江财产损害赔偿纠纷一案，双方当事人均不服东营市东营经济技术开发区人民法院（2016）鲁0591民初182号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对案件进行了公开开庭审理。上诉人天津港航工程有限公司的委托诉讼代理人孙华、上诉人马小江的委托诉讼代理人张子清到庭参加诉讼。现已审理终结。
上诉人天津港航工程有限公司上诉请求：依法撤销东营经济技术开发区人民法院（2016）鲁0591民初182号民事判决，改判驳回马小江的诉讼请求，诉讼费用由马小江承担。事实及理由：一、一审认定马小江存在财产损害属于认定事实错误。1、本案是财产损害赔偿纠纷，马小江要求港航公司承担侵权责任，应当举证证明港航公司对马小江存在加害行为、发生了损害后果、且二者存在因果关系。但在本案中，上述三个要件均未构成，港航公司并非实际施工人，不存在加害行为，马小江亦将涉案养殖池租给了案外人杨明，也并非适格原告。而对于马小江主张的损害事实，其首先应证明在涉案养殖池里养殖了海参，若不能证明，应承担举证不能的责任。一审法院适用优势证据原则作出的推论违反证据规则，也是对事实的错误推定。2、一审中，马小江提交的拟证明其购买并投放海参苗的证据不能形成完整的证据链条，一审法院作出的推定性认定，是对事实的错误认定。3、一审法院根据《公证书》、山东海事司法鉴定中心出具的《勘验鉴定评估报告》认定港航公司的吹填施工造成马小江财产损害的事实，没有任何依据。二、马小江在禁止进行水产养殖区域养殖存在过错，即便港航公司存在侵权，也应当免责，一审法院认定双方按照比例进行责任划分没有事实及法律依据。
上诉人马小江针对天津港航工程有限公司的上诉请求答辩称：一、天津港航公司对案由认识错误，本案应为水污染纠纷。二、一审判决对存在损害事实的认定是客观公正的，马小江在一审中提交了海参养殖池合法使用权证据、海参池挖掘证据、海参池做礁证据、海参池具备养殖条件证据、购买海参苗及养殖海参证据、海参受污染证据、污染造成损失的证据，已形成完整证据链条。三、马小江不存在“在禁止进行水产养殖的区域养殖海参”的所谓过错。马小江通过合作经营合同获得了涉案水域的使用权，港航公司以东营经济技术开发区的函排斥马小江的合法使用权没有事实依据。综上，天津港航公司没有证据证明其存在免责事由，应当承担全部赔偿损失。
上诉人马小江上诉请求：撤销东营经济技术开发区人民法院（2016）鲁0591民初182号民事判决，依法改判，诉讼费用由天津港航工程有限公司承担。事实及理由：一、一审判决确定案由错误。本案是天津港航工程有限公司在吹填过程中导致污泥、污水大量涌入海参池，破坏养殖设施并污染养殖水体，使海参因缺少溶解氧无法呼吸而死亡。根据最高人民法院案由分类应属于水污染纠纷。二、一审对涉案六个海参池损失总价值的认定和计算错误。1、原判决部分采信山东海事司法鉴定中心出具的《勘验鉴定评估报告》对海参池养殖损失的评估无法律依据，且明显不公正。《勘验鉴定评估报告》参考9号池养殖的产量虽非涉案海参池海参产量的客观反映，但是经权威的机构和专家现场勘察了9号池和涉案6个池的网礁密度以及池塘建造质量、进排水及养殖设施等状况，综合分析和精密计算得出的科学结论，是有客观依据和鉴定专业技术规范依据以及相关法律依据的，原判决不采信《勘验鉴定评估报告》总评估价值的鉴定结论显然是错误的。退一步讲，即使抛开是否应该采信《勘验鉴定评估报告》的结论不谈，一审判决以2016年东营区海参养殖平均亩产量91.25公斤作为6个海参池总评估价值的计算依据是明显错误的。理由是：受损的海参除了前述每亩91.25公斤的成参外，还应包括生长期的各种小海参，一般也不少于成参的斤数，共计每亩约200公斤左右才是客观的。2、扣除24个月的管理费错误，应扣除15个月的管理费。自2015年3月养殖前准备至2015年11月30日左右受到污染共9个月，这9个月的管理费已实际发生，不应再行扣除。三、一审对双方承担责任的比例确认错误。把港航公司的侵权后果，归责为受害人设施简陋，如此认定明显有悖常理。港航公司利用四根巨大排污管向进排水渠内排放污泥、污水，致使污泥大量涌入海参池，将网礁掩埋。根据当时的情况，马小江无法采取避免损害扩大的措施，一审判令马小江承担30%责任属于认定事实错误。四、原判决适用法律存在部分错误。依据最高人民法院《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款以及《水污染防治法》第九十六条，马小江无重大过失，因此不能减轻排污方的赔偿责任。一审判决适用民法通则及侵权责任法的规定，判决马小江承担30%的责任，适用法律错误。
上诉人天津港航工程有限公司针对马小江的上诉请求答辩称：一、本案属于财产损害赔偿纠纷，并非水污染责任纠纷。水污染应为对水源或水体的污染造成他人人身、财产或公共环境、其他公共财产遭受损害时，侵权人所应承担的侵权损害赔偿责任。本案并未对水源环境造成污染，发生的仅是对海参死亡的一般侵权纠纷。因此本案应为财产损害赔偿纠纷。二、马小江的诉请没有任何事实及法律依据。（一）马小江的海参系非法养殖，首先马小江未取得养殖海参的养殖证书。其次马小江在禁止进行水产养殖区域进行养殖。再次马小江与东营利民水利工程维修养护有限公司签订的合作经营合同属于无效合同且马小江存在明显过错，即便存在损失，实际施工人也应予以免责。（二）马小江没有证据证实涉案6个海参池养殖过海参，一审法院采信的证据有诸多矛盾之处，不能证实涉案海参池内养殖过海参。
马小江向一审法院提出诉讼请求：一、依法判令天津港航工程有限公司赔偿因其违法排污造成的直接经济损失约6000000元，具体损失额以评估值为准。二、依法判令天津港航工程有限公司于2016年3月20日前清除被淤积和污染的海参池及进、排水渠内的全部淤泥及污染物、修复并加固冲毁的池坝及进排水设施,将受污染海参池恢复正常养殖条件。三、诉讼费、鉴定费等全部费用由天津港航工程有限公司承担。在审理过程中，马小江将第二项诉讼请求变更为：天津港航工程有限公司将受污染的海参池恢复至原养殖条件，具体是清除池底淤泥、消除污染物、修复池坝、硬化池底、布设网礁、疏通进排水管道、清除进水渠淤泥。
天津港航工程有限公司一审辩称，一、本案应属于财产损害赔偿纠纷，并非水污染责任纠纷，本案并未对水源环境造成污染，即便如马小江所称，发生的也仅仅是海参死亡的一般侵权纠纷。二、马小江的诉求没有事实和法律依据。1、天津港航工程有限公司将涉案工程包给浙江宏力阳生态建设股份有限公司，并非该项工程的实际施工人，并不存在加害行为。2、马小江并未在其诉请的六个海参池中养殖海参，本案中并未发生任何损害。马小江已将涉诉的海参池租给他人；本案中不存在海参死亡、减产的损害，不存在海参池的损害。三、即便马小江诉称的海参死亡、减产和海参池受损，与实际施工人的排水行为无任何因果关系；涉诉六个海参池本身不具备养殖海参的条件。四、马小江在禁止进行水产养殖的区域养殖海参存在过错，侵权人应当免责。
一审法院认定的事实：2014年12月29日，东营利民水利工程维修养护有限公司（甲方）与马小江（乙方）签订《防潮堤托管范围内水土资源合作经营合同》，东营利民水利工程维修养护有限公司将东营市城东海堤内侧滩地自桩号14+300至桩号22+950段防潮堤管理范围内背海面的水土资源提供给马小江进行海参养殖，期限自2015年1月1日起至2017年12月31日止。马小江在该区域共计10个海参池。2015年11月份天津港航工程有限公司在马小江海参池西侧从事土方吹填工程。经山东海事司法鉴定中心出具的《勘验鉴定评估报告》认定“经现场勘验，吹填施工产生的泥沙确实进入了马小江的六个海参池，并且对进排水渠道造成了堵塞，由此造成养殖池无法进行正常的进排水，也无法开展正常的养殖生产。这种情况在夏天的高温季节和冬天的低温季节会造成刺参的死亡。”《勘验鉴定评估报告》鉴定评估意见为，所涉6个海参池塘总水面面积为321.3亩，鉴定机构采用“比较法”及“专家评估法”认定原告总养殖损失评估为358.64万元。马小江支出鉴定费20万元。
另查明，2014年12月28日，东营市海堤管理处（甲方）与东营利民水利工程维修养护有限公司（乙方）签订《海堤水利工程附属设施托管协议》，东营市海堤管理处将其管辖海堤确权范围内的部分水利工程附属设施及相关水利资源交由东营利民水利工程维修养护有限公司托管，期限自2015年1月1日起至2017年12月31日止。东营市海堤管理处系东营市水利局局属单位。
关于本案的案由，天津港航工程有限公司抗辩认为应为财产损害赔偿纠纷，一审法院认为，水污染责任纠纷，是指由于人类排放的各种外源性物质进入水体后，超出了水体本身自净作用所能承受的范围，造成水体污染，使他人人身财产损害，或者公共财产遭受损害，或者有造成损害的危险时，责任人依法应当承担侵权责任所引发的纠纷。本案中的证据不能证实水质变化造成了水体污染，水污染责任纠纷应有的事实情形不能确认，本案的情形符合财产损害赔偿纠纷，故天津港航工程有限公司的抗辩予以采纳，本案的案由应为财产损害赔偿纠纷。
一审法院认为，本案中双方诉争的焦点是：1、马小江主张涉案赔偿主体是否适格；2、马小江主张天津港航工程有限公司施工行为对其造成财产损害的事实是否存在；天津港航工程有限公司对马小江主张的损害赔偿是否应当免责；3、马小江损失数额如何确定；4、双方当事人在涉案损失承担方面的比例如何确定。
关于马小江主张涉案赔偿主体是否适格的问题。2014年12月29日，马小江与东营利民水利工程维修养护有限公司签订了《防潮堤托管范围内水土资源合作经营合同》，该合同系东营利民水利工程维修养护有限公司基于与东营市水利局局属单位东营市海堤管理处签订的《海堤水利工程附属设施托管协议》取得涉案区域合法使用权后，与马小江签订的水产养殖合同，基于该合同，马小江取得涉案区域的合法经营使用权，马小江以其在该合同区域因侵权行为遭受财产损失向侵权人主张赔偿，依法有据，主体适格。
关于马小江主张天津港航工程有限公司施工行为对其造成财产损害的事实是否存在以及天津港航工程有限公司对损害赔偿是否应当承担责任的问题。对于马小江在涉案区域挖池施工实施养殖以及天津港航工程有限公司在马小江海参池西侧的东营经济技术开发区临港起步区进行土方吹填施工的基本事实，双方均予认可。马小江提交的《公证书》、山东海事司法鉴定中心出具的《勘验鉴定评估报告》足以证实天津港航工程有限公司吹填施工的淤泥进入了马小江养殖池的进排水渠和养殖池、养殖池内形成了淤泥淤积、养殖池进排水口堵塞的事实，上述事实破坏了马小江的正常养殖活动，足以造成对正常养殖利益的侵害，因此，对于天津港航工程有限公司吹填施工造成马小江财产损害的事实予以确认。
对于天津港航工程有限公司关于其非实际施工人以及马小江在禁止水产养殖区进行养殖，天津港航工程有限公司不承担责任的两项抗辩主张，一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第四十八条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。”天津港航工程有限公司在庭审中自述其在东营的工程为“东营经济技术开发区临港产业区起步区土方吹填二期工程（一标段）”，而其提交的证据《建设工程施工分包合同》中工程名称亦为“东营经济技术开发区临港产业区起步区土方吹填二期工程（一标段）”，故现有证据证实涉案吹填工程系整体转让，与法律规定不符；即便该工程系分包，天津港航工程有限公司亦未举证其分包的合法性，故基于涉案吹填工程转让的不合法性，天津港航工程有限公司主张其不承担侵权责任的意见，于法无据，不予支持；天津港航工程有限公司根据东营经济技术开发区管理委员会出具的《关于清理临港产业区海堤用地水产养殖的函》的规定，主张马小江不应在禁止养殖海参的区域进行养殖，据此应免除天津港航工程有限公司的侵权责任，该函系管委会针对市水利局并非针对马小江出具，且出具时间晚于马小江承包涉案区域进行养殖的时间，另外对马小江养殖行为的认定和处理，系另一法律关系，与本案并非同一法律关系，不能以此否定马小江的财产权益。天津港航工程有限公司关于其不承担赔偿责任的上述抗辩意见没有事实和法律依据，不予采纳。
关于马小江具体损失数额的问题。综合考量本案中双方提交的证据和辩论意见，一审法院认为，马小江关于在涉案六个养殖池中进行了海参养殖这一事实的证据优于天津港航工程有限公司的抗辩意见，且天津港航工程有限公司并未提交有效证据证实其涉案养殖池不具备海参养殖条件和未养殖海参的主张，对于马小江在涉案养殖池内进行了海参养殖的事实予以确认。但是，本案中马小江提交的关于向涉案养殖池投放海参苗的系列证据，在投放时间、购进数量、货款支付等具体环节方面不能形成完整的证据链条，无法充分证实其向涉案养殖池内投放海参苗的数量，对于其以海参苗购买投放数额要求天津港航工程有限公司赔偿侵害损失的主张不予支持。海参具有对于养殖环境要求高、遇到污染发生自溶的特性，因时过境迁涉案现场已无法还原，山东海事司法鉴定中心出具的《勘验鉴定评估报告》在鉴定方法上符合海参的特性和涉案损害无法还原的实际。鉴定机构经现场勘验，涉案6个养殖池总水面面积为321.3亩，该数据系鉴定机构现场通过GPS定位、经科学勘验取得的客观数据，予以确认。该鉴定报告系采用“比较法”及“专家评估法”估算的损失数额，报告对于涉案养殖池以与相邻的“9号池”养殖条件差别确定的70%的比例以及海参市场价格等数据，鉴定报告均未载明测算或取得的方法和依据，参考“9号池”确定的养殖产量亦非涉案养殖池海参产量的客观反映，对于鉴定报告确定原告损失数额358.64万元的结论，不予采信，但对于报告中从专业角度确定的关于海参养殖程序方面采捕、管理、不可预见等计算方法予以参考。东营区渔业技术推广站出具的东营区海参养殖情况及东营市价格认证中心出具的价格证明，系反映东营当地海参养殖情况的客观数据，在本案马小江实际损失无法还原的情况下，参照上述数据并结合鉴定报告书认定的相关内容及损失评估方法来确定损失，更符合公平原则。参照东营市价格认证中心出具的价格证明，酌情确定海参价格为48元/斤；结合东营区渔业技术推广站出具的东营区海参养殖情况，参照2016年海参养殖平均亩产量91.25公斤更符合本案情况。根据上述分析，根据采信的鉴定报告确定的养殖面积及参考后续费用扣除的计算方法，马小江涉案6个养殖池总评估价值为91.25×2×48元/斤×321.3亩=2814588元；刺参的采捕费为2814588元÷48×1.2=70365元；管理费为：7×3000×24=504000元；不可预见费用为：2814588×2.5%×2=140729元；所涉6个养殖池损失总价值为：2814588-70365-504000-140729=2099494元。
关于双方当事人承担责任比例的问题。本案中，根据东营市渤海公证处出具的公证书、派出所的出警视频、山东海事司法鉴定中心出具的《勘验鉴定评估报告》等可证实天津港航工程有限公司在吹填施工过程中产生的泥沙进入了涉案海参池，对进排水渠道造成堵塞，海参生存需要稳水的环境，结合东营市海洋经济发展研究院出具的专家意见，天津港航工程有限公司上述行为系导致海参死亡的因素，因此天津港航工程有限公司应承担相应的侵权责任。鉴定机构在涉案鉴定现场勘验中载明“六个养殖池系挖土方构筑，池内侧坝体没有任何防塌措施，养殖池内进排水系统结构简陋”，该报告同时载明“吹填施工产生的泥沙确实进入了马小江的六个养殖池，并且对进排水渠道造成了堵塞，由此造成养殖池无法进行正常的进排水，也无法开展正常的养殖生产，这种情况在夏天的高温季节和冬天的低温季节会造成刺参的死亡。”结合本案审理中查明的事实，马小江涉案海参池结构简陋，池内侧坝体没有防塌措施以及吹填施工造成海参池进排水堵塞后马小江向天津港航工程有限公司进行交涉但未采取积极清理措施有效防止损害后果的发展扩大；此外，马小江作为海参养殖户，在海参养殖过程中应尽到审慎的管理义务，而马小江疏于对海参池的管理、巡查，致泥沙较长时间堵塞进排水渠道或进入海参池，以致海参受到损害，因此其自身应承担相应责任。根据天津港航工程有限公司的侵权性质、情节、严重程度及马小江的自救能力、自身的过错程度，酌情认定马小江、天津港航工程有限公司各自承担30%、70%的责任。天津港航工程有限公司应赔付马小江海参养殖损失2099494元×70%=1469646元。对于20万元鉴定费，本案中马小江主张该鉴定费用由双方按照比例承担，结合双方损害责任承担的比例，该鉴定费马小江承担200000元×30%=60000元，天津港航工程有限公司承担200000元×70%=140000元。
关于马小江恢复原状的诉讼请求。《中华人民共和国侵权责任法》第十五规定“承担侵权责任的方式主要有：……（五）恢复原状；……以上承担责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”因本案中马小江未提交有效证据证实涉案海参养殖池在被损害前的具体状况，也未有证据证实恢复原状所需费用，故本案中该项诉讼请求，不予支持。马小江可在具备有关证据后，另行主张。
综上，一审法院认为，公民的合法财产受法律保护，侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。被侵权人的合法损失应得到赔偿。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十一条、第一百三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第七条、第十五条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条之规定，判决：一、天津港航工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿马小江损失1469646元、鉴定费140000元，合计1609646元；二、驳回马小江的其他诉讼请求案件受理费53800元，由马小江负担39367元，天津港航工程有限公司负担14433元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的一致。
本院认为，水污染责任，是指由于人类排放的各种有害化学物质进入水体后，致使水的使用价值降低或丧失，造成他人人身、财产或公共环境、其他公共财产遭受损害，侵权人应承担的侵权损害赔偿责任。本案的污泥吹填只是对涉案水池的生存环境引起变化造成海参这一特殊生物死亡，并未对水源造成污染。因此本案应为财产损害赔偿纠纷。一审法院对案由认定正确，本院予以确认。
关于上诉人天津港航工程有限公司提出的“一审认定马小江存在财产损害属于认定事实错误”的上诉意见，本院认为，一审中马小江提交了水土资源合作经营合同、海参池挖掘合同、水产养殖品购销合同、海参池受损公证书等证据，能够有效证实其海参养殖行为受到损害。鉴于海参死亡的自溶性特点，涉案养殖池内不可能发现海参死亡残留的证据。且上诉人天津港航工程有限公司也未提交有效证据以证实涉案养殖池内未养殖海参，故一审法院对马小江养殖海参受损的认定正确。上诉人天津港航工程有限公司虽主张其并非实际施工人，但作为该工程的中标人，系该项工程的权利义务承受人，是否将工程分包给第三方与马小江无关，马小江依法就所受损失向天津港航工程有限公司主张符合法律规定。上诉人天津港航工程有限公司主张马小江将涉案养殖池转包杨明，但未提供有效证据予以证实。故对其该项上诉意见不予采纳。
关于上诉人天津港航工程有限公司提出的“马小江在禁止进行水产养殖区域养殖存在过错，港航公司应当免责”的上诉意见，本院认为，马小江对涉案水域于2014年通过合作经营合同形式取得合法使用权，至于后期是否因情势变更需要解除合同应由马小江与原发包方进行解决，其在涉案水域的养殖行为并不会因为东营经济技术开发区的函就认定系违法行为或存在过错。港航公司的施工行为给马小江造成损失依法应予赔偿。上诉人该项上诉意见不成立，不予采纳。
关于上诉人马小江提出的“一审对涉案六个海参池损失总价值的认定和计算错误”的上诉意见，本院认为，一审法院根据当事人申请委托有资质的鉴定机构对涉案财产损失进行鉴定，鉴定机构依照相关鉴定程序、鉴定规则进行的鉴定具有可借鉴性。基于本案受损养殖品系海参这一特殊生物，鉴定机构对涉案水域的海参产量认定与东营本地实际不符，一审法院根据现有证据采信更符合本地实际的产量计算损失并无不当。鉴于海参的生长期的特殊性，鉴定机构在计算实际损失时扣除24个月的管理费，一审法院借鉴鉴定机构的认定方法，在认定涉案海参全损的前提下，依法扣除24个月管理费损失符合案件实际。上诉人该项上诉意见不成立，依法不予支持。
关于上诉人马小江提出的“一审对双方承担责任的比例确认错误”的上诉意见，本院认为，马小江作为养殖户，对自己养殖水域应作出相关防护措施以避免或减轻不可预见的事故带来的损失，特别是对养殖海参这一特殊生物更应提高防护度。上诉人马小江未采取相应防护措施，致使污泥没有阻拦的大量涌入海参池，导致养殖海参受损，一审判令马小江承担30%责任认定正确，应予支持。上诉人该项上诉意见不成立，本院不予支持。
关于上诉人提出的“原判决适用法律存在部分错误”的上诉意见，本院认为，本案系一般侵权案件，一审判决适用民法通则及侵权责任法的相关规定，适用法律正确。上诉人该项上诉意见不成立，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果适当，应予维持。上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费53800元，由上诉人天津港航工程有限公司负担26900元，上诉人马小江负担26900元。
本判决为终审判决。
审判长 杨秀梅
审判员 魏金吉
审判员 晋 军
二〇一七年十二月五日
书记员 刘 杨