广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云中法民二终字第4号
上诉人（原审原告）：刘小明，男，1970年7月8日出生，汉族，罗定市人，住罗定市。
委托代理人：东方晓，广东合拓律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：罗定市恒大物业服务有限公司（原罗定市恒大物业有限公司）。住所地：罗定市。
法定代表人：马以良，经理。
委托代理人：朱靖，广东恒晟律师事务所律师。
委托代理人：曾琪杰，广东恒晟律师事务所律师。
上诉人刘小明因与上诉人罗定市恒大物业服务有限公司（下称恒大公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服罗定市人民法院作出的（2012）云罗法民初字第1661号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：以刘小明为乙方，以恒大公司为甲方，双方于2009年10月5日签订《商铺租赁合同书》，约定由刘小明租赁恒大公司的位于罗定市罗城人民中路盈富广场二层A2xx、A2xx号商铺作为经营服装皮具生意，商铺建筑面积共36平方米，实用面积20平方米；租赁期限为5年，即自2010年1月1日起至2014年12月30日止。合同第六条约定：月租金及管理费为每平方米75元，即月租金为2700元；从第2年起，在原来租金及管理费基础上每年递增5%。第七条约定：租用商铺内的装修、空调风机电费、灯光照明电费、设施设备维修维护、清洁等费用由乙方自行负责。第八条约定：每月5日前，乙方向甲方全额一次交纳当月租金及管理费，逾期未付，则按日加收1%计收滞纳金。第九条约定：本合同签订之日，乙方应向甲方一次性预付两个月租金及管理费用作履约保证金（合同期满无息退回）；本合同签订时，预付首期月租金及管理费。第十二条约定：水、电费：由甲方每月按乙方租用铺位水、电实际电度瓦数加广场10%损耗计收（水、电费按当地商业每度价格计算）。乙方在收到甲方的付款通知单后三个工作日内一次付清，逾期按日加收1%滞纳金。第十三条约定：乙方拖欠水电费及应缴费一个月，甲方有权停止向乙方供水、供电，或终止合同。第十八条约定：商铺的设计、装修以及由此而产生的费用由乙方负责……。第二十二条约定：对于甲方实施的市场推广活动，乙方应积极参加并承担相应费用，费用按月收取，公式为：费用=3元／平方米×商铺实用面积。第二十三条约定：店铺的营业时间：上午十时至下午二十二时（如有调整，以广场书面通知的营业时间为准）。除经甲方书面同意外，乙方不得于甲方规定营业时间内停止营业。第二十七条约定：甲方提供的公共设施包括：中央空调、公共通道之天花、地面、公共货梯、手扶电梯、观光电梯等……。第三十八条约定：如乙方违反下列其中任何一项违约行为，甲方有权解除合同，没收保证金，而乙方拖欠甲方的费用仍需缴纳。而乙方原因对甲方或第三方信誉、经济损失的，甲方有权追究乙方责任并要求乙方赔偿。……3、拖欠应交款项一个月以上（含一个月）；5、未经甲方同意一个月内不按时营业2次或停止超过1天……。第四十条约定：合同期满或合同解除，乙方须于接到甲方通知书后十日内将场地内所有货物、柜台及设施撤出，但不能破坏场地原有设施及影响甲方正常营业。因乙方责任造成不良后果，甲方有追究其法律责任并要求赔偿的权利。
双方签订合同后，刘小明按照合同的约定向恒大公司交纳了5400元履约保证金，恒大公司亦将合同约定的商铺交付刘小明承租经营使用。刘小明将商铺装修装饰后开始经营服装、皮具生意，并依约定缴清计至2011年10月31日止的租金及管理费给恒大公司。
在合同的履行过程中，恒大公司在2011年5月间因与盈富广场的部分租户发生矛盾，经有关部门调解协商无果，引起部分租户上访且没有缴交租金及管理费等，而刘小明是依约缴交租金及管理费的，但因恒大公司于2011年5月6日向其他租户发出《清场通知》，从而影响了刘小明商铺的正常经营。而刘小明是依合同的约定向恒大公司缴交电费，后由于恒大公司没有缴交电费，广东电网公司罗定供电局于2011年10月28日起作出对恒大公司的盈富广场进行停止供电的处理，从而致使包括刘小明在内的商铺无法经营。当刘小明向恒大公司缴交2011年11月份的租金及管理费时，恒大公司拒收。直至2012年4月4日，恒大公司将盈富广场的所有商铺全部拆空，其中包括刘小明租赁的商铺也一并拆除。
另查明：（1）在合同签订后，刘小明于2009年12月10日与安捷装修店黄奋签订《盈富广场A2xx-A2xx铺安装合同》，将租赁的商铺进行装修装饰，该合同约定装饰装修的工程价款为35400元等相关内容。刘小明为此于合同签订当日向安捷装修店黄奋预付装修工程款10000元，于2009年12月29日又付清工程款尾款25400元。刘小明的两次付款均有由安捷装修店黄奋开具的收据证实。（2）恒大公司在履行合同期间，以罗定市合生创展房地产开发有限公司的名义与广东南方联合传媒广告有限公司罗定分公司签订广告合同，约定在2010年2月4日至同月8日为盈富广场各商铺在罗定电视台的有线翡翠台做广告推广，恒大公司为此支出广告播出费2340元，恒大公司提供了广告合同和光碟，证实了罗定市电视广播电台为盈富广场各商铺做推广的广告和广告的内容。（3）在履行合同过程中，刘小明除了依约向恒大公司交纳至2011年10月31日止的租金及管理费之外，还向恒大公司交纳了市场推广费和空调电费。但刘小明诉称恒大公司收取刘小明的市场推广费按每月60元计共收取1320元和于2011年还强行收取刘小明的市场推广费的主张，则不完全属实。经原审法院根据刘小明提供有恒大公司开具的收款单核实，刘小明向恒大公司交纳了2010年4月起至2010年11月止共8个月每月60元计的市场推广费共480元和交纳了2010年6月至8月份共3个月的空调电费共720元，以上两项共计1200元。而刘小明并没有提供事实和依据证实恒大公司于2011年还强行收取市场推广费。（4）刘小明经营的商铺于2011年10月23日进货共计48188元的货物，分别有唯驰皮具发货单、草原牛匠皮具销售单、盛霖公司订货单、广州自由自在皮具发展有限公司送货单、科科皮具有限公司发货单予以证实。（5）由于供电部门对盈富广场停止供电，刘小明租赁的商铺于2011年10月28日起无法经营。刘小明曾于2011年11月9日向原审法院起诉恒大公司，要求恒大公司恢复对其商铺及公共设施的供电照明和赔偿计至同年11月11日的经济损失。在该案的一审诉讼中，刘小明与恒大公司均表示同意继续履行合同。刘小明称由于恒大公司当时承诺继续履行合同，其便继续支付员工工资。刘小明在本案诉讼中提供了《工资表》，拟证实其从2011年10月份至2012年9月份共12个月一直都向2位员工支付工资每月3000元（即每人每月1500元）共36000元。（6）刘小明与恒大公司虽在上一案的一审诉讼中承诺继续履行合同，但恒大公司于2012年3月31日向罗定市公证处申办对刘小明及另三个租户陈实燕、张桂僖、唐开章经营商铺内的现状及物品予以保全证据公证。罗定市公证处于当日派出公证人员到现场对上述商铺的现状进行了拍照、录像及制作现场笔录，并于2012年4月27日作出了（2012）罗证民字第xx号《公证书》。恒大公司称经公证处公证后对利息，刘小明的商铺内的物品已专门保全于仓库中，但未提供物品、设备等财产清单证实。恒大公司经对刘小明等人在商铺内的物品公证后，在未与刘小明等依法解除租赁合同便于2012年4月4日将盈富广场的所有商铺全部拆空。（7）刘小明于2011年11月9日因与恒大公司的租赁合同纠纷曾向原审法院起诉，原审法院一审作出（2011）云罗法民初字第1635号民事判决，双方均不服而向云浮市中级人民法院提起上诉，云浮市中级人民法院于2012年8月20日作出（2012）云中法民二终字第42号民事判决，判决恒大公司向刘小明赔偿2011年10月28日至2011年11月11日的经济损失1848元。该判决书中认定恒大公司没有依照合同全面履行义务，应当承担违约责任赔偿刘小明因此而造成的损失，并载明恒大公司在该案二审期间已将整个盈富广场的所有商铺全部拆空，刘小明因被拆除其商铺造成的损失可另循法律途径解决。刘小明因而于2012年11月15日便另行提起本案诉讼，请求恒大公司赔偿和返还相关的经济损失。
原审法院认为：本案是房屋租赁合同纠纷。刘小明与恒大公司签订的《商铺租赁合同书》，是双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律强制性规定，合法有效，双方应按照合同的约定履行相应的义务。对于刘小明诉讼请求确认其与恒大公司签订的《商铺租赁合同书》为恒大公司单方提供的格式合同的问题。因合同条款约定有明确的标的、明确的履行期限（即5年），特殊的合同目的（即指定经营服装、皮具）等，而且合同的签订是经双方协商一致达成的，上述条款并非为了重复使用而预先拟定，不符合合同法关于格式条款的规定，故刘小明的该项请求，理据不足，原审法院不予采纳。
本案争议的焦点为：一、刘小明、恒大公司双方在履行合同过程中有否存在违约的事实和行为？二、刘小明的损失是否已经过生效判决确认，再次在本案提起诉讼请求赔偿是否属于重复诉讼？三、刘小明在本案中要求恒大公司返还的市场推广费、空调电费、在商铺内的设备、柜台、货物以及双倍返还合同履约保证金和要求恒大公司赔偿的租金与管理费损失、误工损失、商铺装饰装修残值损失、可得利益损失有无事实和法律的依据？
一、关于刘小明、恒大公司双方在履行合同过程中有否存在违约的事实和行为的问题。根据查明的事实和双方提供的证据表明，刘小明在签订合同后已依约行使合同的权利和履行合同的义务，依约向恒大公司缴交了合同履约保证金、依约对租赁的商铺进行装饰装修、按约定时间交付租金及管理费、交清了在租赁期间的其商铺使用的水电费、依约依规合法经营，也按恒大公司的通知或要求交付了市场推广费、空调电费等，即刘小明已全面履行合同的义务，并不存在违约的事实和行为。而按合同约定，恒大公司需依约提供租赁的商铺给刘小明承租经营，并有义务提供公共设施包括中央空调、公共通道之天花、地面、公共货梯、手扶电梯、观光电梯等使用。对于水电费的收取，根据合同约定是由恒大公司每月按乙方租用铺位水、电的实际电度瓦数加广场10%损耗向刘小明计收，刘小明在收到恒大公司的付款通知单后三个工作日内一次付清。即表明恒大公司应当向供电部门缴交电费以保证盈富广场的公共设施服务及正常的供电。但恒大公司在履行合同过程中，根据上一案查明认定的事实就是恒大公司因与盈富广场的其他部分租户发生矛盾后于2011年5月6日发出清场通知，并停止公共设施服务，导致刘小明的商铺不能正常经营。后由于恒大公司没有向供电部门缴交电费，导致从2011年10月28日起盈富广场被停电，从而致使包括刘小明在内的商铺无法经营而关门停业。但刘小明是依约缴交电费给恒大公司的，造成广场停电这是恒大公司单方的责任。再加上在上一案的一审诉讼中，刘小明、恒大公司双方均表示同意继续履行合同，由于后来恒大公司没有兑现承诺继续履行合同，甚至在没有与刘小明依法解除合同的情况下便于2012年4月4日将盈富广场的包括刘小明租赁的商铺拆除，导致刘小明不能继续使用租赁商铺。从以上的事实和行为表明，恒大公司没有依照合同的约定全面履行合同的义务，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。
二、关于刘小明的损失是否已经过生效判决确认，再次在本案提起诉讼请求赔偿是否属于重复诉讼问题。刘小明在上次起诉请求赔偿的损失项目为从2011年10月28日至11月11日的租金损失、工资的损失以及水电费的损失，上述的损失已经过生效判决的认定并作出判决处理。而刘小明在本次诉讼提出的是请求恒大公司赔偿从2011年11月12日起的误工损失、可得利益损失，且本次诉讼提出的返还市场推广费、空调电费、在商铺内的设备、柜台、货物以及双倍返还合同履约保证金和要求恒大公司赔偿从2011年5月6日起至2011年10月28日止的租金与管理费损失、误工损失、商铺饰装修残值损失，并不在上一次诉讼的审理范围之列。因此，刘小明在本案提起诉讼请求赔偿不属于重复诉讼，恒大公司对此的抗辩，理由不成立，原审法院不予采纳。
三、关于刘小明在本案中请求恒大公司返还的市场推广费、空调电费、在商铺内的设备、柜台、货物以及双倍返还合同履约保证金和要求恒大公司赔偿商铺饰装修残值损失、从2011年5月6日起至2011年10月28日止的租金与管理费损失、从2011年11月12日起的误工损失和可得利益损失有无事实和法律的依据问题。（1）对于刘小明请求返还的市场推广费、空调电费问题。按照合同的约定，恒大公司应当实施市场推广活动。从恒大公司提供的证据3和证据4可以证实恒大公司在合同履行期间确实为盈富广场的商铺做了市场推广活动，其中包括由广告公司制作视频广告在罗定地区的有线翡翠台播放等，即恒大公司已按照合同的约定履行。虽然恒大公司提供的证据3广告合同的广告客户为罗定市合生创展房地产开发有限公司，而并不是以恒大公司的名义，所涉时段仅为2010年2月4日至同月8日，但结合恒大公司提供的证据4光碟的内容，是可以证实恒大公司已部分履行了市场推广义务，而且由于合同并没有约定恒大公司需具体何时实施多少市场推广活动，即不包括此后没有实施。因此，恒大公司是根据合同第二十二条的约定向刘小明收取市场推广费并无不妥之处，且刘小明向恒大公司缴纳该项费用后至起诉前并没有提出过异议，应视为对此予以接受。故此，刘小明请求恒大公司返还市场推广费的主张，理据不足，原审法院不予支持。对于空调电费的收取问题。根据合同第二十七条约定，恒大公司提供包括中央空调、公用货梯等公共服务设施。恒大公司在2010年6、7、8月份夏季为广场提供了中央空调服务，所产生的空调电费应由广场各商铺的承租户分摊承担。虽然合同对中央空调费用的负担没有明确约定，但广场内的各商铺确实得到了享用，既然刘小明也得到受益，那么恒大公司向刘小明收取的2010年6、7、8月份夏季的空调电费是合情合理的，而且刘小明向恒大公司缴纳该项费用后至起诉前也未提出过异议。现刘小明认为其缴交的管理费中已包含空调电费在内的主张，毫无事实依据证实。故此，刘小明提出请求恒大公司返还空调电费的主张，证据不足，原审法院也不予支持。刘小明、恒大公司双方设立的是房屋租赁合同关系，合同中对恒大公司实施市场推广活动的内容和时限以及提供中央空调服务等并未明确约定，刘小明可以在合同履行期间随时提出要求恒大公司履行市场推广活动的义务，但恒大公司提出认为刘小明请求返还市场推广费、空调电费的主张已超过2年的诉讼时效的抗辩，于法不符，原审法院不予采纳。
（2）对刘小明要求恒大公司赔偿从2011年5月6日起至2011年10月28日期间的租金与管理费损失问题。恒大公司在2011年5月间因与盈富广场的部分租户发生矛盾，并于2011年5月6日向其他租户而不是向刘小明发出《清场通知》，从而导致刘小明所租用的商铺不能正常经营。刘小明诉称恒大公司在此期间关闭货梯、客梯、手扶电梯、公共区间照明设施，停止公共设施服务的主张，并未提供充分的证据予以证实，且恒大公司的行为只是或多或少影响了刘小明的正常经营，刘小明并没有关门停业。这从刘小明提供的证据5缴纳电费的收款单及恒大公司提供的证据1电费发票等凭证，证实刘小明租用商铺的电费支出是稳定的，可以相互印证刘小明在此期间仍在开门营业。因此，刘小明实际使用了租赁的商铺经营，并享受了恒大公司提供的物业管理服务，恒大公司依约收取租金与管理费合法有据，故刘小明要求恒大公司赔偿从2011年5月6日起至2011年10月28日这期间的租金与管理费损失，理据不足，不予支持；恒大公司提出驳回刘小明该请求的抗辩，理据充分，应予以采纳。
（3）对于刘小明请求恒大公司赔偿从2011年11月12日起的误工损失和可得利益损失的问题。根据云浮中院的（2012）云中法民二终字第42号民事判决，认定刘小明与恒大公司在上一案的一审诉讼中均表示同意继续履行合同。随后，刘小明基于恒大公司的承诺和期待恒大公司的兑现，而没有解雇员工并继续向员工发放工资。但由于后来恒大公司没有兑现承诺继续履行合同，甚至在没有与刘小明依法解除合同的情况下便于2012年4月4日将盈富广场的包括刘小明租赁的商铺拆除，导致刘小明不能继续使用租赁商铺。因此，恒大公司的行为已违约，应承担违约责任并赔偿刘小明因此而造成的损失。而对于刘小明因此而造成的损失额，应以其实际的、合理的损失来认定。从2011年10月28日至11月11日期间误工15天所造成的工资损失，已在上一案经判决处理，故刘小明的误工所造成的工资损失应从2011年11月12日起计至2012年4月4日止为145天，因为刘小明租赁的商铺已于2012年4月4日被拆除，即因租赁商铺已不存在而不能继续经营。刘小明为此提供了有员工签名领取工资的《工资表》，拟证实其从2011年10月份至2012年9月份一直都向2位员工支付工资，其中2011年11月至2012年9月份每月支付3000元。恒大公司虽对此工资表的真实性有异议，但没有提供相应的证据予以反驳，原审法院认定刘小明每月支付的工资额为3000元，从而计算出刘小明因误工145天需支付工资所造成的工资损失为14300元（其中2011年11月份的19天为1900元（3000元÷30天×19天）；2011年12月份至2012年3月份共4个月×3000元为12000元；2012年4月份的4天为400元（3000元÷30天×4天））。恒大公司提出认为刘小明该项请求属于重复诉讼且没有事实和法律依据应予驳回的抗辩主张，理据不足，原审法院不予采纳；但刘小明在其商铺被拆除后已无法继续经营，应当解雇员工并停发工资，防止损失的扩大。现刘小明提供工资表拟证实其在商铺被拆除后仍向员工发放工资，这违反了《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定的减损规则，故其主张商铺于2012年4月4日拆除后的工资损失，理据不足，原审法院不予支持。对刘小明认为恒大公司单方解除合同构成违约导致其商铺无法继续经营，应赔偿从2011年11月12日起按每日50元计算暂计200日的可得利益损失的请求，由于刘小明对此没有提供充分的证据予以证实，根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条的规定，刘小明应承担举证不能的法律后果，故原审法院不予支持。
（4）对于刘小明主张恒大公司赔偿商铺装饰装修残值损失的请求。根据双方签订的租赁合同约定和刘小明提供的证据7《安装合同》、证据8装修工程款收据，证实刘小明对租赁的商铺进行了装饰装修并支付了工程款35400元的事实，恒大公司没提供证据证明其对刘小明商铺的装饰装修提出过异议，即视为对刘小明商铺装饰装修的设计、施工方案等经审核同意。恒大公司虽对刘小明提供的证据7、证据8的真实性有异议，但没有提供相应的证据予以反驳，故原审法院对刘小明提供的该项证据予以采信。本案租赁合同因恒大公司在合同履行期间未向供电部门缴交电费导致从2011年10月28日起盈富广场被停电，从而致使包括刘小明在内的商铺无法经营而关门停业以及恒大公司后来拆除商铺等违约行为导致合同无法继续履行并合同终止，从而造成刘小明剩余租赁期内的装饰装修残值损失的客观事实。因此，依照《最高人民法院〈关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉》第十一条第（一）项的规定，恒大公司应向刘小明赔偿刘小明剩余租赁期的装饰装修残值损失。装饰装修的残值损失，是指在合同解除或终止时的装饰装修的剩余价值。由于恒大公司在未对刘小明的装饰装修残值作评估便予拆除，该价值只能按装饰装修的工程造价扣减合同履行期间消耗的价值来确定，在合同履行期间已经摊销（消耗）的装饰装修费用不应纳入合同解除或终止后的损失范围。因此刘小明主张从2011年5月6日起计至2014年12月30日合同期满计算这一剩余租赁期的装饰装修残值损失25960元的请求，理据不足，不予全部支持。因为合同至商铺于2012年4月4日拆除前这段期间仍视为双方在履行合同中，即刘小明在商铺拆除前已使用28个月，剩余的租赁期应从商铺于2012年4月4日拆除导致合同无法继续履行并合同终止时才起算，计至合同期满的剩余租赁期为32个月，其装饰装修残值损失应为18880元（计算公式为：35400元÷5年即60个月×32个月）。
（5）对于刘小明请求恒大公司返还在商铺内的设备、柜台、货物问题。刘小明在租赁期间于2011年10月23日进货共计值48188元的服装、皮具等货物，这有刘小明提供的证据9予以证实，刘小明进货后的5天即2011年10月28日，其商铺因恒大公司没缴交电费被停电而无法继续营业。恒大公司对刘小明提供的进货单不予认可并提供证据5公证文书为依据拟证明刘小明商铺内没有刘小明所说的设备和货物。对恒大公司提供的公证文书，原审法院认为，这是恒大公司单方委托公证处对刘小明商铺内的现状、物品进行保全证据，并可证实于2012年3月31日现场公证的情况，但现场公证时没有通知刘小明到场，也没有提供现场公证时的物品清单、财产明细等予以证实刘小明商铺内究竟仍存在多少设备和货物，公证时的物品、设备在现场公证后存放于何处也没有告知当事人，公证的程序、形式均存在瑕疵，故对其合法性及证明效力不予认定。因此，刘小明请求恒大公司返还在商铺内的货物的主张，应予支持。但由于恒大公司在未对刘小明商铺内的物品作评估便拆除商铺，且恒大公司对刘小明在商铺内究竟仍存在多少货物没有提供物品清单、财产明细等证据确定，故该商铺内的货物价值也只能按进货价值计算其实际损失。对恒大公司答辩提出愿意返还当日经公证处证据保全过的物品问题，原审法院认为，如恒大公司能返还货物的，返还多少则扣减多少，不能返还的部分按进货价值计赔货物损失，如货物全部不能返还的则按进货总价值48188元计赔给刘小明。而刘小明商铺内的设备、柜台等已计入装饰装修另行处理。
（6）对于刘小明主张恒大公司双倍返还合同履约保证金的请求。履约保证金是指合同当事人一方为担保合同的履行而给付另一方当事人一定的金钱作为债权的担保，是合同履行的一种担保方式。履约保证金与违约金或定金是不同的概念。违约金是合同约定一方违约时承担责任的一种方式。而定金是约定一方向对方给付定金作为债权的担保，如果合同约定了双倍返还或具有定金独特属性的内容，符合定金法则，则是定金；如果合同没有出现“定金”字样，也没有明确约定适用定金性质处罚之类的约定，那么已经交付的履约保证金就不是定金，而是其他款项。本案中，刘小明已依合同的约定向恒大公司预付了2个月租金及管理费共5400元作为履约保证金，并约定此履约保证金在合同期满无息退还，但合同对此没有约定是定金或者是承担违约责任的违约金，故不适用定金法则。因而刘小明主张恒大公司双倍返还合同履约保证金的请求，依据不足，原审法院不予支持。既然本租赁合同已因刘小明的租赁商铺被拆除而致使合同目的不能实现，并导致合同终止，恒大公司所收取的履约保证金就应如数返还给刘小明。恒大公司提出刘小明对该项请求没有事实和法律依据，合同履约保证金不予退还的抗辩主张，理据不足，原审法院不予采纳。
综上所述，对刘小明的诉讼请求，事实清楚和证据充分部分应予支持；理据不足部分不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第六十条、第九十八条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条、第一百一十九条、第二百一十二条、第二百一十六条，《最高人民法院〈关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉》第十一条第（一）项，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条的规定，判决如下：一、由罗定市恒大物业服务有限公司向刘小明赔偿刘小明从2011年11月12日起计至2012年4月4日止所造成的工资损失14300元；二、由罗定市恒大物业服务有限公司向刘小明赔偿刘小明租赁商铺的装饰装修残值损失18880元；三、由罗定市恒大物业服务有限公司向刘小明返还合同履约保证金5400元；四、由罗定市恒大物业服务有限公司向刘小明赔偿刘小明商铺内的货物损失48188元。如罗定市恒大物业服务有限公司能返还货物的，返还多少则扣减多少，不能返还的按该部分货物的进货价值赔偿损失；如全部货物不能返还的则按货物的进货总价值48188元计赔给刘小明。五、驳回刘小明的其他诉讼请求。六、上述一至四项判决，限罗定市恒大物业服务有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2291元，由刘小明负担296元，由罗定市恒大物业服务有限公司负担1995元。
一审宣判后，上诉人刘小明、恒大公司均不服，分别向本院提起上诉。刘小明上诉请求判令：1、变更一审判决第一判项为：恒大公司向刘小明赔偿刘小明从2011年11月12日起计至2012年4月4日止所造成的工资损失31200元；2、变更一审判决第二判项为：恒大公司向刘小明赔偿刘小明租赁商铺的装饰装修残值损失22420元；3、维持一审判决第三、四项判项；4、恒大公司承担一、二审诉讼费用。
事实和理由：一审判决在认定恒大公司应当承担刘小明误工损失截止日期上存在错误。在另案审理过程中，恒大公司承诺继续履行合同，人民法院亦判决合同继续履行，刘小明基于合理信赖继续支付员工工资。恒大公司虽于2012年4月4日擅自将刘小明承租的商铺拆除另租他人，对此恒大公司并未通知刘小明，刘小明在不知情的情况下，基于对恒大公司在另案庭审中继续履行合同的承诺和生效判决继续履行合同的合理信赖，没有必要也不可能采取防止损失扩大的措施。直至刘小明在收到另案终审判决书的2012年9月21日，方才确知恒大公司背信弃义、无视生效判决，擅自拆除刘小明承租的商铺另租他人后，刘小明方才有可能并采取防止损失扩大的措施，停止支付员工工资。故恒大公司应当承担刘小明从2011年11月12日起至2012年9月21日止这一期间的工资损失。
另案生效判决已经认定，自2011年10月28日起因恒大公司单方面原因，导致刘小明承租的商铺无法享有承租人的任何权益。故自2011年10月29日起，刘小明对承租商铺的装饰装修便处于侵权受损状态之中，恒大公司理应对承担自2011年10月29日起至合同期满期间的装饰装修残值损失赔偿责任。一审判决以恒大公司擅自拆除刘小明承租的商铺的2012年4月4日作为计算刘小明装饰装修残值损失，显然无法弥补因恒大公司严重违约导致刘小明从2011年10月28日起就根本无法使用承租商铺的装饰装修价值损失。综上所述，一审判决主要事实认定清楚，举证责任分配得当，适用法律基本正确，但部分事实认定错误，请二审法院依法予以纠正。
上诉人刘小明为其上诉请求在二审期间没有提交新的证据。
上诉人恒大公司针对上诉人刘小明提出的上诉请求及事实理由辩称：刘小明的上诉请求缺乏事实依据，应当依法予以驳回。
上诉人恒大公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、驳回刘小明的诉讼请求；3、本案一、二审受理费由刘小明承担。
事实和理由：一、原判决认为恒大公司向刘小明赔偿刘小明从2011年11月12日起计至2012年4月4日止所造成的工资损失14300元错误，没有理据。1、原判决与刘小明的诉讼请求不符。刘小明的诉讼请求是误工损失，而判决的却是工资损失，误工损失与工资损失是两个不同的概念，原审判决超越当事人诉讼请求作出判决在程序上市错误的。2、原审判决认定的工资损失毫无依据。刘小明仅提供《工资表》而没有提供员工的雇佣合同、身份证、社保证明等必需的资料佐证，故刘小明提供的《工资表》的真实性无法确认，不能作为其支付了工资的依据。而原审判决也认定刘小明商铺从2011年10月28日起一直关门停业，表明没有任何人上班工作，何来支付工资？原审判决仅凭刘小明自行制作的《工资表》就认定刘小明存在工资损失，毫无理据。3、刘小明所诉的工资损失与恒大公司毫无关系。恒大公司与刘小明在上一案曾表示同意继续履行合同，但是刘小明并未按照租赁合同第八条约定继续履行，没有缴交从2011年11月起至2012年4月4日商铺被拆除时止的租金等费用。可见，没有兑现承诺继续履行合同的是刘小明并非恒大公司。而依照租赁合同第三十八条约定刘小明拖欠应交款项一个月以上的，恒大公司有权解除合同。因此，违约方是刘小明而不是恒大公司。既然刘小明没有履行缴交租金的义务就不享有使用商铺的权利。原审判决在刘小明并未履行缴交租金义务的情况下，要求上诉人赔偿刘小明的工资损失，违反了权利义务对等的公平原则，故刘小明所诉的工资损失与恒大公司毫无关系。
二、原审判决认为上诉人应赔偿刘小明商铺的装饰装修残值损失18880元，上诉人认为原审判决认定错误，没有理据。如前所述，由于刘小明没有向恒大公司缴交租金，且其拖欠租金已经超过5个月，恒大公司有权解除合同，因此，违约的是被上诉人。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第（二）项“因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持”的规定，刘小明无权请求恒大公司赔偿装饰装修残值损失。
三、原审判决认为恒大公司应赔偿刘小明商铺内设备的残值损失48188元，恒大公司认为原审判决认定错误，没有理据。1、原审判决认定的设备的残值损失毫无依据。刘小明提供的发（进、订）货单没有发货单位的公章确认，不具有真实性，所谓的发（进、订）货单不能证明刘小明是否真正持有这些货物，发（进、订）货单上面所称的货物均为数字代号更不能证实其真实价值，刘小明提供的发（进、订）货单完全可以自行制作，不具备真实性，不能作为证据使用。发（进、订）货单不能证明这些货物都用于租赁的商铺经营，更不能证明商铺拆除时，这些货物、设备尚存在商铺内。恒大公司提供的公证文书可以证明商铺拆除时商铺内没有刘小明所指的设备、货物。2、原审判决否定公证文书的效力，违反法律规定。《公证法》第三十六条规定“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（六）项规定“已为有效公证文书所证明的事实。当事人无需举证证明。当事人有相反证据足以推翻的除外。”因此，除非刘小明有相反的证据，否则，刘小明仅凭发货单、销售单、订（送）货单是不能推翻公证文书的。原审判决认定恒大公司提供的证据5反映的事实客观真实，证实了刘小明堆放了杂物占用商铺，但现场记录并没有刘小明所指的设备、货物存在于商铺内。根据司法部《公证程序规则》、中国公证协会《办理保全证据公证的指导意见》中的相关规定，办理保全证据公证是单方委托，并不需要双方委托或双方到场，公证机关仅需对现场情况进行拍照或录像证实现场情况，故恒大公司委托公证机关对刘小明商铺内的情况进行证据保全，以证明刘小明商铺内并无刘小明所称的设备、货物，完全符合法律规定。原审判决认为公证程序、形式不符合法律规定，是没有任何法律已经的。
四、原审判决认为恒大公司应返还合同保证金5400元给刘小明，恒大公司认为原审判决认定错误，没有理据。根据租赁合同第三十八条约定刘小明拖欠应交款项一个月以上的，恒大公司有权解除合同并没收保证金。刘小明在上一案表示同意继续履行合同，但事实上刘小明并未履行，一直未向恒大公司支付2011年11月以后的租金等费用，已构成违约，因此，根据合同约定刘小明无权请求返还保证金。
五、原审判决认为恒大公司存在违约行为，刘小明不存在违约行为，恒大公司认为原审判决认定错误，没有理据。恒大公司与刘小明在履行合同过程中是否存在违约行为，应分别从不同的时间段确认。第一阶段是2011年5月6日发出清场通知起至2011年10月28日止，这个阶段因恒大公司与其他租户的矛盾，只是停止了公共设施服务，虽然对刘小明经营有一定影响，但刘小明仍然是占有使用恒大公司的商铺，故恒大公司停止公共设施服务的行为仅属于部分违约，而非完全违约。第二阶段是2011年10月28日起至2012年4月4日止，这个阶段则属刘小明完全违约，因为从2011年11月起，刘小明未按合同约定向恒大公司缴交租金和物业管理费等费用，虽然盈富广场被停电，但刘小明既没有提出解除合同也没有支付租金费用，而是继续占用租赁的商铺，而盈富广场被停电，只是影响了刘小明的正常经营，但刘小明仍然能够占有使用租赁物，故刘小明仍有按合同约定支付租金的义务。可见，这个阶段刘小明不支付租金，则是刘小明存在违约行为。因此，原审判决对违约事实的认定是错误的。
综上所述，原审判决认定事实错误，缺乏理据。本案刘小明未依约履行支付租金的义务，违约的是刘小明，恒大公司解除合同收回商铺拆除，完全是行使合同和法律赋予的权利，不属违约。因此，刘小明请求恒大公司承担违约责任缺乏事实和法律根据，依法应予驳回。请二审法院依法撤销原审判决，驳回刘小明的诉讼请求。
上诉人恒大公司为其上诉意见在二审期间没有提交新的证据。
上诉人刘小明针对上诉人恒大公司提出的上诉请求及事实理由辩称：恒大公司的上诉请求缺乏事实依据，本案是由于恒大公司违约在先引发的纠纷，恒大公司应当向刘小明作出相应的赔偿，故恒大公司的上诉请求应当依法予以驳回。
原审查明的事实与本院查明的一致，本院予以确认。
本院另查明：刘小明向原审法院起诉，请求人民法院判令：1、确认刘小明、恒大公司于2009年10月5日订立的《商铺租赁合同书》为恒大公司单方提供的格式合同；2、确认恒大公司2011年5月6日向盈富广场其他32位租户发出《清场通知》、停止提供公共设施服务导致盈富广场不能正常营业等行为构成违约；3、确认恒大公司2011年10月28日对盈富广场停电关门、讼争期间拆除刘小明租赁商铺、侵吞铺内设备、柜台、货物并将商铺另租他人等行为构成违约；4、判决恒大公司返还刘小明合同履行期间以“推广费”名义非法索取的费用1320元以及“空调费”名义非法索取的费用720元，小计2040元；5、判决恒大公司赔偿刘小明2011年5月6日起至2011年10月28日期间的租金与物业管理费损失每月2700元，小计14850元；6、判决恒大公司赔偿刘小明从2011年11月12日起至租赁合同解除之日止误工损失每月3000元，暂计12个月为36000元；7、判决恒大公司赔偿刘小明租赁商铺装饰装修残值损失25960元；8、判决恒大公司返还刘小明租赁商铺内的设备、柜台、货物；9、判决恒大公司双倍返还刘小明合同履约保证金10800元；10、判决恒大公司赔偿刘小明从2011年11月12日起的可得利益损失每日50元，暂计200日为10000元。案件受理费等诉讼费用由恒大公司承担。
本院认为，本案是房屋租赁合同纠纷。刘小明与恒大公司签订的《商铺租赁合同书》，是双方的真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。双方均应按合同的约定履行各自的权利义务。综合上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点是：一、刘小明、恒大公司双方在履行合同过程中有否存在违约的事实和行为；二、刘小明在本案中要求恒大公司返还在商铺内的设备、柜台、货物以及合同履约保证金和要求恒大公司赔偿的误工损失、商铺装饰装修残值损失有无事实和法律的依据。原审法院驳回刘小明的以下诉讼请求：1、要求确认双方2009年10月5日签订的《商铺租赁合同书》为恒大公司单方提供的格式合同；2、要求恒大公司返还合同履行期间刘小明交纳的推广费、空调费；3、要求恒大公司赔偿刘小明2011年5月6日至2011年10月28日期间的租金与物业管理费，合共14850元；4、要求恒大公司赔偿刘小明自2011年11月12日起的可得利益损失每日50元，暂计200天合共10000元；5、要求恒大公司多返还合同履约保证金5400元；6、要求恒大公司赔偿2012年4月4日至2012年9月的工人工资；7、要求恒大公司赔偿商铺内柜台、设备及装饰装修残值超过18880元的部分请求。双方当事人对于原审法院驳回刘小明的上述诉讼请求均无异议，视为服判，本院依法予以维持。
关于刘小明、恒大公司双方在履行合同过程中有否存在违约的事实和行为的问题。刘小明在签订合同后已依约行使合同的权利和履行合同的义务，依约向恒大公司缴交了合同履约保证金、依约对租赁的商铺进行装饰装修、按约定时间交付租金及管理费、交清了在租赁期间的其商铺使用的水电费、依约依规合法经营，也按恒大公司的通知或要求交付了市场推广费、空调电费等，即刘小明已全面履行合同的义务，并不存在违约的事实和行为。按合同约定，恒大公司需依约提供租赁的商铺给刘小明承租经营，并有义务提供公共设施包括中央空调、公共通道之天花、地面、公共货梯、手扶电梯、观光电梯等使用。对于水电费的收取，根据合同约定是由恒大公司每月按乙方租用铺位水、电的实际电度瓦数加广场10%损耗向刘小明计收，刘小明在收到恒大公司的付款通知单后三个工作日内一次付清。恒大公司应当向供电部门缴交电费以保证盈富广场的公共设施服务及正常的供电。根据上一案查明认定的事实是恒大公司因与盈富广场的其他部分租户发生矛盾后于2011年5月6日发出清场通知，并停止公共设施服务，导致刘小明的商铺不能正常经营。后由于恒大公司没有向供电部门缴交电费，导致从2011年10月28日起盈富广场被停电，从而致使包括刘小明在内的商铺无法经营而关门停业。但刘小明是依约缴交电费给恒大公司的，造成广场停电这是恒大公司单方的责任。在上一案的一审诉讼中，刘小明、恒大公司双方均表示同意继续履行合同，由于后来恒大公司没有兑现承诺继续履行合同，甚至在没有与刘小明依法解除合同的情况下便于2012年4月4日将盈富广场的包括刘小明租赁的商铺拆除，导致刘小明不能继续使用租赁商铺。从以上的事实和行为表明，恒大公司没有依照合同的约定全面履行合同的义务，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。恒大公司抗辩称是刘小明没有依约向恒大公司支付租金违约在先，但根据上一案查明的事实是，刘小明向恒大公司缴交租金，但恒大公司拒绝收租。而上一案的一审判决中明确，因刘小明与恒大公司均表示愿意继续履行合同，故此恒大公司应当保证盈富广场及公共设施和公共通道的正常供电。但恒大公司并未按照判决书履行义务，即并未恢复盈富广场及公共设施和公共通道的正常供电。反而在上一案的二审过程中，在没有与刘小明依法解除合同的情况下便将盈富广场的包括刘小明租赁的商铺拆除，导致刘小明不能继续使用租赁商铺。从以上的事实和行为表明，恒大公司没有依照合同的约定全面履行合同的义务，其行为已构成违约，故本院对恒大公司的抗辩主张不予采信。一审判决认定刘小明不存在违约行为，恒大公司存在违约行为，应当承担违约责任正确，本院予以维持。
关于刘小明在本案中要求恒大公司返还在商铺内的设备、柜台、货物以及合同履约保证金和要求恒大公司赔偿的误工损失、商铺装饰装修残值损失有无事实和法律的依据的问题。
一、对于刘小明请求恒大公司返还在商铺内的货物问题。刘小明在租赁期间于2011年10月23日进货共计值48188元的服装、皮具等货物，这有刘小明提供的证据9予以证实。恒大公司对刘小明提供的进货单不予认可并提供公证文书为依据拟证明刘小明商铺内没有刘小明所说的设备和货物。但恒大公司的公证文书中并未包含现场公证时的物品清单、财产明细等，即未能提供证据证实刘小明商铺内究竟仍存在多少设备和货物，公证时的物品、设备在现场公证后存放于何处也没有告知当事人，公证的程序、形式均存在瑕疵，故对其合法性及证明效力不予认定。因此，刘小明请求恒大公司返还在商铺内的货物的主张，应予支持。由于恒大公司在未对刘小明商铺内的物品作评估便拆除商铺，且恒大公司对刘小明在商铺内究竟仍存在多少货物没有提供物品清单、财产明细等证据确定，故该商铺内的货物价值也只能按进货价值计算其实际损失。一审判决如恒大公司能返还货物的，返还多少则扣减多少，不能返还的部分按进货价值计赔货物损失，如货物全部不能返还的则按进货总价值48188元计赔给刘小明并无不当，本院予以维持。
二、对于刘小明主张恒大公司返还合同履约保证金的请求。刘小明已依合同的约定向恒大公司预付了2个月租金及管理费共5400元作为履约保证金，并约定此履约保证金在合同期满无息退还。由于恒大公司以拆除商铺的方式单方面解除合同，导致本租赁合同已因刘小明的租赁商铺被拆除而致使合同目的不能实现，并导致合同终止。如前所述，刘小明不存在违约事由，故恒大公司所收取的履约保证金就应如数返还给刘小明。恒大公司提出刘小明对该项请求没有事实和法律依据，合同履约保证金不予退还的抗辩主张，理据不足，原审法院不予采纳。因为履约保证金是指合同当事人一方为担保合同的履行而给付另一方当事人一定的金钱作为债权的担保，是合同履行的一种担保方式，并非定金，故原审判决判令恒大公司向刘小明返还履约保证金5400元，驳回刘小明要求恒大公司双倍返还履约保证金正确，本院予以维持。
三、对于刘小明主张恒大公司赔偿商铺的设备、柜台及装饰装修残值损失的请求。刘小明提供的《安装合同》、装修工程款收据，证实刘小明对租赁的商铺进行了装饰装修并支付了工程款35400元的事实。恒大公司虽对刘小明提供的《安装合同》、装修工程款收据的真实性有异议，但没有提供相应的证据予以反驳，故本院对刘小明提供的该项证据予以采信。刘小明、恒大公司约定租赁期限自2010年1月1日起至2014年12月30日止，现由于恒大公司单方面解除合同，导致合同目的不能实现，从而造成刘小明剩余租赁期内的装饰装修残值损失的客观事实。因此，依照《最高人民法院〈关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉》第十一条第（一）项的规定，恒大公司应向刘小明赔偿刘小明剩余租赁期的装饰装修残值损失。装饰装修的残值损失，是指在合同解除或终止时的装饰装修的剩余价值。由于恒大公司在未对刘小明的装饰装修残值作评估便予拆除，该价值只能按装饰装修的工程造价扣减合同履行期间消耗的价值来确定。因为双方当事人履行合同至2012年4月4日，恒大公司以拆除商铺的方式单方面解除合同。依据上述规定，拆除前这段期间仍视为双方在履行合同中，剩余的租赁期应从商铺于2012年4月4日拆除导致合同无法继续履行并合同终止时才起算，计至合同期满的剩余租赁期为32个月，其装饰装修残值损失应为18880元（计算公式为：35400元÷5年即60个月×32个月）。刘小明认为商铺的设备、柜台及装饰装修残值损失应当从2011年10月29日起算的主张，本院不予采信。原审判决认定刘小明的商铺设备、柜台及装饰装修残值损失应为18880元正确，本院予以维持。
四、对于刘小明请求恒大公司赔偿从2011年11月12日起的误工损失的问题。刘小明既主张误工损失又主张可得利益损失，其主张的误工损失是指其支付给工人工资的损失，并非由于恒大公司违约造成其本人的损失，故原审法院审查恒大公司是否应当向刘小明赔偿工人工资损失并无不当，本院予以维持。恒大公司认为原审判决超越当事人诉讼请求进行判决的主张，本院不予采纳。由于刘小明与恒大公司在上一案的一审诉讼中均表示同意继续履行合同。刘小明基于恒大公司的承诺，而没有解雇员工并继续向员工发放工资，是刘小明对恒大公司继续履约的期待。但由于后来恒大公司没有兑现承诺继续履行合同，而是于2012年4月4日将盈富广场的包括刘小明租赁的商铺拆除，导致刘小明不能继续使用租赁商铺。恒大公司的行为已违约，应承担违约责任并赔偿刘小明因此而造成的损失。而刘小明因此而造成的损失额，应以其实际的、合理的损失来认定。刘小明在其商铺被拆除后已无法继续经营，应当解雇员工并停发工资，防止损失的扩大。现刘小明提供工资表拟证实其在商铺被拆除后仍向员工发放工资，这违反了《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定的减损规则，故其主张商铺于2012年4月4日拆除后的工资损失，理据不足，本院不予支持。故刘小明因误工所造成的工资损失应从2011年11月12日起计至2012年4月4日止为145天。刘小明为此提供了有员工签名领取工资的《工资表》，拟证实其从2011年11月份至2012年9月份一直都向2位员工支付工资3000元。恒大公司虽对此工资表的真实性有异议，但没有提供相应的证据予以反驳，本院采信刘小明每月支付的工资额为3000元，从而计算出刘小明因误工145天需支付工资所造成的工资损失为14300元（其中2011年11月份的19天为1900元（3000元÷30天×19天）；2011年12月份至2012年3月份共4个月×3000元为12000元；2012年4月份的4天为400元（3000元÷30天×4天））。刘小明认为工人工资应计算至2012月9月21日的主张，本院不予采信。原审判决认定恒大公司向刘小明赔偿误工损失即工人工资14300元正确，本院予以维持。
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"申请执行人胡粉玲与陕西华业房地产开发有限公司托管合同纠纷执行裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-11-16\\\\\",\\\\\