江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)苏民申4481号
再审申请人(一审被告、二审上诉人)：新盛(泰州)磨具新材料有限公司，住所地江苏省姜堰经济开发区科技路东侧。
法定代表人：严亮，该公司董事长。
被申请人(一审原告、二审被上诉人)：江苏万城建设工程有限公司，住所地江苏省泰州市海陵区盛和东方名门25幢206室。
法定代表人：杨爱军，该公司总经理。
二审上诉人(一审被告)：严庆华。
一审被告：严光华。
一审被告：邦富莱磨具(泰州)有限公司，住所地江苏省姜堰经济开发区经三路西侧。
法定代表人：严光华，该公司总经理。
一审被告：泰州苏蒙砂轮有限公司，住所地江苏省姜堰经济开发区科技路东侧。
法定代表人：严光华，该公司总经理。
一审被告：江苏苏北砂轮厂有限公司，住所地江苏省泰州市姜堰区人民北路85号。
法定代表人：严光华，该公司总经理。
再审申请人新盛(泰州)磨具新材料有限公司(以下简称新盛公司)因与被申请人江苏万城建设工程有限公司(以下简称万城公司)及一审被告、二审上诉人严庆华，一审被告严光华、邦富莱磨具(泰州)有限公司、泰州苏蒙砂轮有限公司、江苏苏北砂轮厂有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院(2016)苏12民终2576号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
新盛公司申请再审称，(一)一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.一、二审判决认定土建工程款39990321.07元明显不妥。(1)一审判决认为“案涉工程数额的确定，应以建设工程施工合同、付款协议书、工程款审计结果等内容为基础予以认定”，案涉建设工程施工合同约定的工程价格为可调价20116511元，工程竣工验收证明书载明的工程造价为1800万元，付款协议书约定的工程款为暂定价2800万元，竣工结算审核价为32413399.55元。在此情形下，人民法院应当对工程造价进行司法鉴定，但一审法院却以所谓的“工程审计初步结果”为依据，认定土建部分工程款为39990321.07元(其中尚不含水电安装及遗留问题部分的工程价款)，不仅自相矛盾，而且造成了工程结算价款过分偏离实际的恶劣后果。(2)万城公司属于施工单位，在工程结算中处于优势地位，其利用工程审核机构工作人员提供的审计初步结果，事先制作陷阱文书，并采取围攻等手段，迫使新盛公司的代理人严庆华签名盖章，造成了“双方已确认土建工程价款为3999万多元”的假象。然而，案涉土建工程的最终审核价只有2800万多元，如按初步审核价进行工程结算，必将导致双方利益显失公平。所以，新盛公司要求审核机构对初步审核价与最终审核价存在极大差异的原因作出了书面的情况说明，但一审法院收到该情况说明后的两天，未进行质证就快速作出了判决。(3)新盛公司只好将该情况说明作为新证据，向二审法院提交，但二审法院以该情况说明从证据形式上看不符合法律规定的要求且万城公司亦不予认可为由不予采信，从而对一审错误认定不依法作出纠正。(4)就“工程审计初步结果”和“竣工结算审计报告”而言都是由新盛公司委托同一审核机构作出，且初审结果只是审核人员提供的不成文意见，无疑应以最终审计报告为确定工程结算价款的依据。在工程结算审核中，初步结果与审计报告存在差异属于正常现象，故两者不存在根本冲突，更不会形成相互对立的两份审计报告。然而，二审判决却认为“通过对比两份审计报告的证明力大小，新盛公司单方提供的结算审计报告书不能作为计算工程价款的依据”，令人费解。2.一、二审判决对已付工程款数额的认定证据不足。(1)一审法院以收付款双方皆非合同当事人、支付时间早于工程款支付节点、王大明与严光华之间存在其他巨额资金往来为由，对新盛公司于2015年3月20日前支付的工程款424万元(即一审判决书所称第一部分付款)不予认定，该认定方法明显存在如下问题：其一，在案涉工程施工合同签订时，王大明以万城公司代理人的身份在合同上签名；在人民调解委员会调解时，王大明以万城公司的投资人代表身份在调解协议上签名，其收款行为完全可以代表万城公司。其二，该部分已付款几乎都是严光华支付给王大明，且万城公司对后期(即一审判决书所称第二部分付款)付给王大明的款项中，已承认了9笔付款计200多万元为已付工程款。其三，虽然部分付款未到约定的工程款付款期限，但万城公司提前要求付款已成事实(2015年6月29日就通过开发区司法所调解支付了工程款)，且第二部分的付款中至少有7笔也未到付款节点，却被认定为已付工程款。其四，既然万城公司提出了王大明与严光华之间存在其他巨额资金往来的事实主张，一审法院应当追加王大明为第三人，以查明相关事实。(2)一审判决作出前不久，一审法院曾召集严光华和王大明进行协调，王大明对其子王欣所收款项以及新盛公司以现金方式支付的款项都予以承认。新盛公司对当时的协调情况进行了录音，目的在于保存证据，以防王大明再否认。然而，二审判决以新盛公司在未经法庭允许的情况下录音，违反法律规定，该份录音缺乏合法性为由，对该录音资料不予采信，明显偏袒万城公司。(3)案涉建设工程施工合同明确约定工程承包范围包括土建、安装，作为工程承包人的万城公司将水电安装部分工程交由实际施工人许军施工。2015年8月30日，新盛公司与万城公司及许军签订了债权债务转让协议书，将许军以万城公司名义施工的水电安装部分工程款300万元之债权转让给许军，并约定万城公司以后不得再向新盛公司主张该债权，许军亦不得再向万城公司主张水电安装工程款。万城公司虽然仅主张了土建部分工程款，但该工程款金额已远远超出了工程总价款，故新盛公司有权要求扣减已支付给许军的水电安装工程款300万元，一审法院却以万城公司主张款项系土建部分的工程款，水电安装部分的工程款与本案并无关联为由，判决该部分工程款不能纳入抵扣，二审判决不仅重复了一审判决理由，而且对新盛公司没有提出上诉的增加部分安装工程款2474741.61元也作为上诉无理而不予认可，足见二审判决的草率。(4)一审法院判决新盛公司全额给付工程款，而未扣除未到期的工程质量保修金，明显判决错误。二审法院仍然强行驳回了新盛公司对此提出的上诉请求，却未述明判决理由。(二)一、二审判决适用法律确有错误。1.根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算。案涉工程实际竣工之日为2014年10月29日，万城公司于2016年3月起诉主张工程款及工程款优先受偿权，明显超出了六个月的期间。然而，一审法院却认为万城公司可以在付款期届满后的六个月内主张工程价款，并行使优先受偿权，显然是将承包人优先受偿权的行使期限理解成了可变期限，或者将付款期届满时点作为行使优先受偿权的起算时点，显然适用法律错误，二审法院予以维持，属于知错不纠。2.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第三款的规定以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款的规定，万城公司对工程总价款负有举证证明责任，其主张按“工程审计初步结果”确定工程价款明显不妥，但一审法院却判决支持了万城公司的主张，故在证据审查核实方面违反了法律规定，二审法院判令新盛公司承担举证不能的不利后果，属于错上加错。3.二审法院明知新盛公司已另行提起诉讼，请求撤销涉案的“工程审计初步结果”，应裁定中止本案审理，但二审法院却抢先作出结论，明显违反了民事诉讼法第一百五十条第五项的规定。(三)二审审判组织不合法。1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十三条规定，二审法院应当组成合议庭开庭审理本案。2.二审法院虽然向当事人送达了合议庭组成人员通知书和开庭传票，但仅有一名合议庭成员及书记员参与庭审，二审合议庭形同虚设。因此，新盛公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第七项的规定申请再审。
本院经审查认为，(一)关于案涉工程土建部分价款认定的问题。新盛公司与万城公司于2013年12月8日签订建设工程施工合同，将新盛公司4#厂房土建、安装工程(附属工程另行商定)发包给万城公司施工，工程价款暂定为20116511元，竣工后按实结算。该工程于2014年10月29日工验收合格。双方因工程款给付产生纠纷，于2015年9月9日经姜堰经济开发区人民调解委员会的调解，签订了付款协议书，约定计划还款总额暂定为2800万元，实际工程总价款及利息按最终审计结果结算，实际还款金额(不含利息)为审计总价扣减已付款金额以及债权转让金额。因此，上述施工合同以及付款协议涉及的工程暂定价20116511元以及计划还款总额2800万元均不能作为双方结算工程土建部分价款的依据。2015年9月24日，新盛公司与万城公司签订“工程审计初步结果”，内容为：根据新盛公司、万城公司及江苏省苏辰建设投资顾问有限公司(以下简称苏辰公司)郝工对新盛公司4#厂房土建部分的审计，一致确认土建部分审核价为39990321.07元(水电安装部分和遗留问题另计)；未确认的遗留问题另有11项，由万城公司另行单独编制工程决算书交新盛公司，新盛公司交审计单位另行审核；本工程土建部分总价为已确认价加上遗留问题审计结果(不含水电安装部分)。据此可以确认，除“工程审计初步结果”涉及的11项遗留问题需另行审计外，新盛公司与万城公司一致确认的审核价为39990321.07元的该部分土建项目无需再另行审计，新盛公司要求对工程土建部分价款进行司法鉴定，于法无据。新盛公司以“工程审计初步结果”中带有“初步结果”的表述来否认双方已确认的土建审核价39990321.07元，显然不能成立。新盛公司在一、二审中提交了苏辰公司于2015年9月27日形成的“竣工结算审核报告”以及2016年9月8日形成的“情况说明”，万城公司对该证据的证明力不予认可，且通过对“工程审计初步结果”及“竣工结算审核报告”的内容比对，“竣工结算审核报告”以及“情况说明”不足以推翻双方在“工程审计初步结果”中一致确认土建部分审核价39990321.07元的真实性，而新盛公司亦没有提供证据证明其与万城公司签订“工程审计初步结果”存在显失公平的情形。综合上述分析，新盛公司与万城公司签订“工程审计初步结果”系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有法律约束力。万城公司按“工程初步结果”确定的土建部分审核价39990321.07元，要求与新盛公司进行工程款的结算，有充分的事实和法律依据，一、二审判决予以支持，并无不当。新盛公司主张二审法院应当中止本案审理，依据不足。
(二)关于新盛公司已付工程款认定的问题。建设工程施工合同约定，竣工日期为2014年6月17日，新盛公司无需预付工程款，待工程竣工满一年后15内支付95%，其余5%为质保金。1.针对2014年6月至2015年3月期间严光华先后11次向王大明及王欣(系王大明儿子)转账424万元，新盛公司主张该款项应为其向万城公司支付的工程款，不能成立，理由如下：其一，该款项的支付早于建设工程施工合同约定的工程款给付时点。其二，从万城公司提供的反驳证据来看，王大明多次为严光华的借款提供保证，双方在此期间存在因保证代偿、追偿而发生的资金往来，且万城公司否认王大明及王欣的收款行为代表其公司，故新盛公司应当进一步举证证明该款项与工程款支付的关联性。新盛公司仅仅依据严光华向王大明及王欣的汇款记录，主张严光华给付王大明及王欣个人的款项应作为其支付给万城公司的工程款，并没有形成完整的证据链。其三，鉴于该424万元发生在严光华与王大明及王欣个人之间，严光华与王大明之间又存在因保证代偿而发生资金往来的事实，故新盛公司仅以王大明曾是万城公司代理人的身份在建设工程施工合同签名，亦曾是万城公司投资人身份参与双方的调解并在协议书上签名，并在政府协调发放民工工资时收取款项等事实，就当然地推定王大明、王欣收取严光华的424万元系其支付给万城公司的工程款，依据不足。新盛公司与万城公司于2015年9月9日协议书，指定王桂华与王欣的联名账户为工程款收款账户，可以印证万城公司之外的个人收取工程款需得到万城公司的明确授权。王大明在政府协调民工工资时收取款项的行为，亦是因得到了万城公司的认可，才依法免除了新盛公司的举证责任。其四，根据新盛公司提供录音的书面文字，王大明否认其收到的严光华424万元系工程款。王大明在政府协调民工工资时收取的工程款，系发生在建设工程施工合同约定的应当给付工程款的时点内，故新盛公司以此作为424万元是其支付工程款的理由之一，依据不足。综合上述分析，新盛公司主张王大明、王欣收取的424万元应视为案涉工程土建部分的已付工程款，于法无据。一、二审判决对该不予支持，并无不当。此外，严光华与王大明之间的资金往来，与本案不属于同一法律关系，且万城公司已提供了严光华借款及王大明向严光华债权人支付款项的相关证据，故新盛公司主张一审法院应追加王大明为第三人，于法无据。2.针对万城公司向许军转让对新盛公司工程款债权300万元，系新盛公司4#厂房水电安装项目的工程款，与万城公司在本案中主张的土建部分工程款并无关联，新盛公司要求在土建部分工程款中予以抵扣，显然不能成立。一、二审判决对此不予支持，依据充分。3.针对质保金的退还，新盛公司在一审中对此未作出抗辩，且在本案审理过程中，案涉工程土建部分的质保期限已届满，故新盛公司主张一、二审判决其全额给付工程款而未扣除未到期的工程质量保修金错误，不能成立。
(三)关于万城公司行使工程款优先权的期限认定的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”由此可知，法律对承包人工程款优先受偿权的规定，系基于权利人在行使了债权请求权后，因其不能实现自己的权利，对债务人财产直接行使变价求偿权的权利。本案中，新盛公司与万城公司在建设工程施工合同中约定工程款待工程竣工满一年后15日内支付95%(剩余5%为质保金)。在付款期限届满后，新盛公司未足额支付工程款，万城公司起诉主张工程款并要求行使工程款优先受偿权，一、二审判决予以支持，并无不当。新盛公司主张万城公司行使工程款优先受偿权已超出法定期间，不能成立。
(四)关于二审审判组织是否合法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十三条规定：“第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：(一)不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；(二)当事人提出的上诉请求明显不能成立的；(三)原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的；(四)原判决严重违反法定程序，需要发回重审的。”本案中，新盛公司及严庆华不服一审判决，向二审法院提起上诉。二审法院依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人后，认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，遂判决驳回新盛公司及严庆华的上诉请求，维持一审判决，符合上述法律及司法解释的规定。新盛公司主张二审审判组织不合法，不能成立。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回新盛(泰州)磨具新材料有限公司的再审申请。
审判长 张丽华
审判员 左其洋
审判员 刘海平
二〇一八年三月二十六日
书记员 徐 瑾