四川省自贡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)川03刑终43号
抗诉机关（原公诉机关）自贡市大安区人民检察院。
原审被告人李云川，男，汉族，1971年4月26日出生，身份号码X，自贡市人，初中文化，无业，住自贡市X。2006年1月18日，因犯贩卖毒品罪被自贡市自流井区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年；2012年4月和2014年2月21日，因犯贩卖毒品罪被自贡市大安区人民法院先后判处有期徒刑二年，并处罚金一千元，以及一年六个月，并处罚金二千元，均决定暂予监外执行。因本案2015年1月22日被取保候审，同年11月11日批准逮捕，因病未被执行。现在原籍。
自贡市大安区人民法院审理自贡市大安区人民检察院起诉指控被告人李云川犯非法持有毒品罪一案，于2016年2月2日作出（2016）川0304刑初18号刑事判决，宣判后，原公诉机关不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月6日公开开庭进行了审理。四川省自贡市人民检察院指派检察员蔡永娜出庭履行职务，原审被告人李云川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2015年1月21日14时许，被告人李云川在大安区“家和酒店”旁被挡获，当场从李云川身上查获毒品海洛因107包，重62.98克。
原判认定上述事实，有常住人口登记表、接受案件登记表、立案决定书、案件来源及抓获说明、前科材料、搜查笔录、扣押清单、鉴定文书、自贡市第四人民医院临床病情鉴定二份及被告人李云川的供述等证据证实。
原判认为，被告人李云川非法持有毒品海洛因62.98克，其行为已构成非法持有毒品罪，应按照刑法第三百四十八条之规定量刑处罚。被告人李云川在暂予监外执行期间犯新罪，本应将前罪未执行完毕的刑罚和后罪所判处的刑罚，数罪并罚，但执行机关未停止对被告人李云川的暂予监外执行，且在本判决之前，原判刑罚已经执行完毕，故本判决不应数罪并罚。李云川案发后自愿认罪，可从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人李云川犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金三千元。
自贡市大安区人民检察院抗诉提出，2014年2月21日，被告人李云川因犯贩卖毒品罪被自贡市大安区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二千元，同日被暂予监外执行，即自2014年2月21日起至2015年8月20日止。2015年1月21日，李云川因非法持有毒品62.98克被抓获，属暂予监外执行期间又犯新罪，根据刑法第六十九条、第七十一条的规定，应将李云川前罪未执行完毕和后罪所判处的刑罚，数罪并罚。原判适用法律错误，特提出抗诉，依法判处。
原审被告人李云川辩解，2015年8月，社区矫正办公室的工作人员到他病房宣布解除社区矫正；自己属患病住院。请求从轻处罚。
二审审理查明的原审被告人李云川犯罪的基本事实与一审相同。另查明，2006年1月18日、2012年4月、2014年2月21日，原审被告人李云川先后三次因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，两次因患病决定暂与监外执行。其中，2014年2月21日，大安区人民法院以李云川犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二千元，刑期自2014年2月21日起至2015年8月20日止，同日，因李云川患病大安区人民法院决定对其暂与监外执行。在监外执行期间，2015年1月21日，李云川因非法持有毒品62.98克被抓获，同年同月22日被取保候审。2015年8月20日，自贡市高新区管委会社区矫正工作领导小组，向李云川宣布解除社区矫正。
认定上属事实有以下证据证实：
1.接受案件登记表、立案决定书，证实原审被告人李云川涉嫌贩卖毒品罪被立案侦查等情况。
2.常住人口登记表，证实李云川系具有刑事责任能力的成年人。
3.案件来源及抓获说明，证实2015年1月21日14时许，李云川在大安区“家和酒店”旁的药店被抓获，并查获可疑毒品62.98克；李云川供述的内江市威远县“陈三”查找未果；大安区“凤凰大酒店”和“家和酒店”系同一酒店。
4.暂不收押回单、逮捕决定书及其回证，证实2015年1月21日，自贡市公安局大安分局向李云川宣布刑事拘留，同月22日，自贡市看守所以李云川患病为由暂不收押，同日被取保候审；2015年11月11日，大安区人民检察院向李云川宣布逮捕决定，同日，逮捕决定书的回证上载明“病情恶化，无法执行逮捕”。
5.刑事判决书、暂予监外执行决定书、解除社区矫正证明书，证实2006年1月18日，李云川因犯贩卖毒品罪被自贡市自流井区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年；2012年4月和2014年2月21日，因犯贩卖毒品罪被自贡市大安区人民法院先后判处有期徒刑二年，并处罚金一千元，以及一年六个月，并处罚金二千元，均决定暂予监外执行；2015年8月20日，自贡市高新区管委会社区矫正工作领导小组，向李云川宣布解除社区矫正。
6.搜查笔录、照片、扣押清单，证实案发时对李云川身上进
行搜查，并查获并扣押可疑毒品粉末、颗粒、块状共计107包。
7.称量笔录及照片、入库清单，证实查获毒品经称量62.9
克，除提取送检外已全部入库。
8.鉴定文书、鉴定意见通知书、现场检测报告书及照片，证实查获毒品抽样送检均检出海洛因；该鉴定结论已告知李云川；李云川被抓获后，其尿液检测为阳性。
9.自贡市第四人民医院医院临床（病情）鉴定及检验报告单、
自贡东碳医院情况说明等，证实，自贡市第四人民医院劳动鉴定体检小组，分别于2015年10月20日、12月9日作出临床（病情）鉴定结论；李云川于2015年7月开始，断断续续在自贡东碳医院住院就医的情况。
10.四川省卫生防疫检验报告单、自贡市光大医院说明等，证实2003年5月3日对李云川血清的检验；2015年7月21、22日，李云川在自贡市第一人民医院检验其双腿皮肤等情况。
11.原审被告人李云川供述，证实自己在2014年因贩卖毒品被判有期徒刑，因身体有病被采取监外执行。期间，在大安区“凤凰大酒店”旁的租房里，发现公安警察从房前进屋，于是他从后门逃跑了三、四百米后被抓获。公安警察从他身上搜到的62.98克海洛因，这些毒品是通过吸毒朋友介绍到威远县城一茶馆里找叫“陈三”的人以每克480元购买的。他每次购买毒品都是到威远县的茶馆里找陈三（年龄50岁左右，身高1.7米左右），不知道陈三的姓名，陈三从来不用手机。这次购买的65克海洛因，付给陈三3万元现金，所购毒品用于吸食和贩卖赚钱。
从1995年开始吸食海洛因，平时购买的毒品买给一些吸食海洛因的人，不知道这些人的姓名，都是叫的外号，哪里碰到就在哪里卖毒品给他们，一般50元或者100元一个小包子。因为身体有病，卖毒品赚点钱供自己吸毒、养病。
本院认为，原审被告人李云川违反国家关于毒品管理的规定，明知是毒品海洛因而非法持有62.98克，其行为已构成非法持有毒品罪，应当按照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条“非法持有鸦片一千克以上、海洛因或甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金”的规定予以处罚。李云川在暂予监外执行期间又犯本案之罪，按照刑法关于数罪并罚的规定，将前罪未执行完毕的刑罚和后罪所判处的刑罚，进行数罪并罚。检察机关抗诉理由成立，予以采纳。李云川案发后如实供述犯罪事实，认罪悔罪，可从轻处罚。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销自贡市大安区人民法院（2016）川0304刑初18号刑事判决。
二、原审被告人李云川犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金三千元，与前罪没有执行的刑罚六个月又二十九天，并处罚金二千元，并罚总和刑期为有期徒刑八年又二十九天，并处罚金五千元，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金五千元。
（刑期从判决执行之日起计算）
三、本案查获毒品予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 邓维聪
审判员 樊成晔
审判员 黄 涛
二〇一六年八月二十二日
书记员 明 月