四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川10民终550号
上诉人（原审原告、反诉被告）：内江兴隆村镇银行股份有限公司资中支行，住所地四川省资中县。
负责人：刘宏伟，行长。
委托诉讼代理人：林伟，男，1973年10月3日出生，汉族，住四川省资中县，该行工作人员。
委托诉讼代理人：游亮，四川天作律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：钟玉仙，女，1963年7月7日出生，汉族，住四川省资中县。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：廖彬喜，男，1963年8月12日出生，汉族，住四川省资中县。
上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：廖春辉，女，1985年4月29日出生，汉族，住四川省资中县，二被上诉人之女。
原审第三人：余昌蓉，女，1963年4月17日出生，汉族，住四川省资中县。
原审第三人：雷在平，1964年9月14日出生，汉族，住四川省资中县。
上诉人内江兴隆村镇银行股份有限公司资中支行（以下简称兴隆村镇银行资中支行）因与被上诉人钟玉仙、廖彬喜及原审第三人余昌蓉、雷在平金融借款合同纠纷一案，不服四川省内江市资中县人民法院(2017)川1025民初2494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兴隆村镇银行资中支行的委托诉讼代理人林伟、游亮，被上诉人钟玉仙、廖彬喜的委托诉讼代理人廖辉，原审第三人余昌蓉，到庭参加诉讼。原审第三人雷在平经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
银行资中支行上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求，并驳回钟玉仙、廖彬喜的反诉请求，本案诉讼费由钟玉仙、廖彬喜负担。事实与理由：1.原判决认为本案所涉贷款属冒名贷款认定事实错误。本案贷款所涉及的《个人借款合同》、《最高额抵押合同》等虽然不是被上诉人亲自签署，系原审第三人代签，但原审第三人在庭审中陈述其在签字时已经电话告知了钟玉仙并取得了钟玉仙的同意，再结合钟玉仙本人亲自到上诉人营业窗口签字办理接收此贷款的银行卡，并将银行卡交付给原审第三人余昌蓉的行为，表明原审第三人的代签字行为均是取得被上诉人认可和同意的。此外，原审第三人余昌蓉在庭审中也明确表示自己是向钟玉仙借款，不是向上诉人借款，并且上诉人发放的贷款也是发放在被上诉人开具的银行卡上，由被上诉人在进行支配，故本案所涉借款不是原判决认定的冒名借款，而系被上诉人向上诉人借款；2.原审判决认为上诉人发放的贷款由原审第三人取得，属于原审第三人不当得利，并判决由原审第三人向上诉人返还借款本金，同时认为上诉人在贷款发放过程中存在过错，属于认定事实错误，应当依法予以纠正。如前所述，上诉人认为本案不存在冒名贷款，原审判决基于冒名贷款的错误事实认定认为原审第三人对上诉人发放的贷款属于不当得利是错误的。被上诉人向上诉人借款与被上诉人向上诉人借款后再向原审第三人出借属于两个不同的法律关系。此外，上诉人在发放贷款的过程中不存在过错，被上诉人在贷款时出具了身份证原件用于核查，抵押贷款也出具了房产证原件，并且亲自到上诉人营业窗口签名开户办理接收银行贷款的银行卡，只是在签署合同时因被上诉人在外地，所以无法直接自己签字，第三人给被上诉人打了电话并且被上诉人同意由第三人代签字，在此情况下上诉人为方便被上诉人迅速办理贷款默许了第三人代签字。上诉人认为被上诉人的行为实际是授权行为，第三人所签订的借款及抵押合同应当约束被上诉人。因此，上诉人不存在过错，不应承担利息损失，上诉人的业务人员在经办该笔借款时虽存在不规范的地方，但不影响借款合同和抵押合同的效力；3.一审判决认为抵押合同及办理抵押合同的授权不是被上诉人所签，认定抵押无效并判决上诉人到抵押登记机关办理解除抵押登记手续错误。本案在庭审中被上诉人确认其不仅有同意第三人用其房产贷款的意思表示，而且也实际将房产证原件交给第三人，即虽然抵押合同和办理抵押登记的授权书不是被上诉人所签，但基于被上诉人的授权和同意，该抵押担保合法有效。原审判决仅凭笔迹鉴定抵押合同和办理抵押登记不是被上诉人签字，就认定抵押无效并判决上诉人解除抵押登记并返还产权证是错误的，应当依法予以纠正。因此，本案无论是第三人作为借款人，还是被上诉人钟玉仙作为借款人，均不影响抵押合同的效力；4.关于钟玉仙是否为本案借款人的问题。上诉人认为钟玉仙亲自到上诉人营业窗口办理接收银行贷款的银行卡，证明其应当知晓其将作为涉案贷款的借款人的事实，而且在开卡后被上诉人钟玉仙将此卡交给了原审第三人余昌蓉并告知了密码，再结合原审第三人余昌蓉在原审庭审中陈述其在代签借款合同和抵押合同时已经电话告知钟玉仙的陈述，故足以认定被上诉人向上诉人借款的事实。
钟玉仙、廖彬喜答辩称：1.原审法院关于合同性质的认定是正确的，原审第三人冒用了被上诉人的签名签订案涉借款合同、担保抵押合同，该二份合同不是被上诉人的真实意思表示，合同并未成立；2.结合本案的证据，案涉借款以及借款人的卡号和预留的手机号均为原审第三人的相关信息。被上诉人并未使用案涉借款，亦无向上诉人贷款的意思表示；3.上诉人在案涉借款的贷款发放过程中存在严重过错，银行人员擅自简化贷款审批流程，存在严重违规，程序严重违法，房屋抵押并未与房屋所有权人沟通，银行的经办人员存在严重的过错以及失职，本案的相应责任应由上诉人自行承担；4.被上诉人未签订本案的借款合同，且有鉴定意见为证，本案的借款合同、抵押合同并未成立。案涉借款的使用以及偿还借款利息的人员均是原审第三人，故本案借款偿还责任应当是本案原审第三人。
余昌蓉答辩称，本案的借款合同和抵押合同均是余昌蓉与雷在平签字，上诉人并没有签字，也没有使用案涉借款。钱是余昌蓉与雷在平用的，应由余昌蓉与雷在平偿还，原审判决正确，应予以维持。
雷在平未到庭答辩。
银行资中支行向原审法院起诉请求：1.判令钟玉仙、廖彬喜立即偿还借款本金15万元及至还清前述欠款时止的利息、罚息、复利（利息、罚息、复利等暂计至2017年8月21日止为52831.23元，具体金额按照合同约定计收至清偿之日止）；2.判令钟玉仙、廖彬喜以抵押物（位于资中县重龙镇迎宾路××号，房产证号为20××24、200901124-××号的房产）承担抵押担保责任，并以变现价值享有优先受偿权；3.判令钟玉仙、廖彬喜承担本案诉讼费用。诉讼过程中，银行资中支行增加一项诉讼请求为：判令钟玉仙、廖彬喜承担原告实现债权的费用，即律师费4000元。
原审法院认定事实：2014年10月21日，钟玉仙向银行资中支行申请借款，并于同日办理了账号为62×××52的银行卡，该账号的明细账号为66×××37，关联手机号为139××××5958。2014年10月30日，钟玉仙、廖彬喜与银行资中支行签订《个人借款合同》，合同约定：钟玉仙、廖彬喜向银行资中支行借款壹拾伍万元；借款期限为2014年10月30日至2015年10月29日；借款利率按照每笔借款提款日和借款合同期限所对应的中国人民银行公布的同期同档次人民币基准利率基础上上浮100%，执行月利率10‰，并自起息日起至本合同项下本息全部清偿之日止每12个月根据利率调整日当日的基准利率以及上述浮动比例调整，利率调整日为起息日在调整当月的对应日，当月没有起息日对应日的，则当月最后一日为利率调整日；按月结息，结息日为每月的20日。同日，钟玉仙、廖彬喜与银行资中支行签订《最高额抵押合同》，合同约定钟玉仙、廖彬喜自愿为其自2014年10月30日起至2017年12月29日止，在银行资中支行处办理约定的各类业务，实际形成的债权的最高余额218000元提供担保；抵押财产详见担内兴行资高抵单字20141030第××号抵押物清单。担内兴行资高抵单字20141030第××号《房地产抵押清单》上载明，抵押房产产权人为钟玉仙、廖彬喜，房产坐落于资中县重龙镇迎宾路××号，房产证号为资中县房权证城镇字第××、200901124-××号。同日，钟玉仙、廖彬喜向银行资中支行出具《授权委托书》，委托银行资中支行在资中县房地产管理局办理抵押房产的抵押登记手续，资中县房地产管理局于当日办理了抵押登记，他项权证号为：内江房他证资中县字第××号，房屋所有权证号为20××24，房屋坐落于资中县重龙镇迎宾路××号。同日，银行资中支行向存款账户账号为66×××37的账户发放了贷款15万元。贷款到期后，贷款本金15万未按时偿还。
2017年10月10日，余昌蓉向银行资中支行出具《承诺书》，载明：“内江银行资中支行：我余昌蓉（身份证号：）郑重承诺：我自愿在2017年10月25日前一次性清偿钟玉仙、廖彬喜于2014年10月30日在你行贷款15万元的本息，若我未能在约定时间偿还借款本息，我自愿承担一切法律责任”。
2017年12月15日，钟玉仙、廖彬喜向原审法院申请对《个人借款合同》、《最高额抵押合同》、《授权委托书》上的钟玉仙和廖彬喜的签名的真实性进行司法鉴定。2018年2月9日，四川联立司法鉴定中心出具川联立司鉴中心[2018]文鉴字第3号《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见为：《授权委托书》、《最高额抵押合同》第4页、《个人借款合同》第16页上的“钟玉仙”、“廖彬喜”签名字迹不是钟玉仙、廖彬喜本人所写。此次鉴定共支付鉴定费12000元，由钟玉仙、廖彬喜垫付。
另查明，账号为62×××52的银行卡一直由第三人余昌蓉、雷在平持有，贷款发放后，贷款款项由余昌蓉、雷在平实际使用，且由余昌蓉、雷在平支付贷款利息，贷款利息已经支付至2015年11月20日，从2015年11月21日起开始欠息。另外，号码为139××××5958的手机号为余昌蓉使用。
再查明，2017年8月18日，银行资中支行作为甲方与乙方四川天作律师事务所签订《委托代理合同》，约定：甲方因与钟玉仙等金融借款合同纠纷案法律事务，经与乙方协商，现委托乙方指派游亮等担任前述案件代理人；本委托事项代理费总额为4000元；甲方于本合同生效之日起15日内向乙方支付代理费总额4000元。2017年8月28日，银行资中支行向四川天作律师事务所支付案件代理费4000元。
原审法院认为，一、关于《个人借款合同》、《最高额抵押合同》的性质认定。余昌蓉、雷在平在诉讼过程中承认《个人借款合同》、《最高额抵押合同》上“钟玉仙”、“廖彬喜”的签名均系其二人代签，并结合《文书司法鉴定意见书》的鉴定意见，原审法院认为《个人借款合同》、《最高额抵押合同》系余昌蓉、雷在平冒用钟玉仙、廖彬喜的名义签订。依照《中华人民共和国合同法》第二条第一款“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”的规定，合同的订立必须有合同主体的真实意思表示，而本案钟玉仙、廖彬喜并没有与银行资中支行订立《个人借款合同》及《最高额抵押合同》的意思表示，因此，原审法院认为《个人借款合同》、《最高额抵押合同》在银行资中支行与钟玉仙、廖彬喜之间不成立。对于银行资中支行诉称的发放贷款的银行卡系钟玉仙本人申请办理，且在借款发放后，钟玉仙在借款凭证上签字捺印的意见，原审法院认为，虽然银行资中支行发放该笔贷款的银行卡系钟玉仙申请办理，但结合开卡申请表及余昌蓉、雷在平的陈述，开卡信息均代写，且预留的手机号码亦是余昌蓉本人使用，在办理银行卡后，银行卡也是余昌蓉一直持有，且余昌蓉、雷在平承认签订合同时钟玉仙、廖彬喜并不在场，综合上述事实，银行资中支行不可能自行通知钟玉仙、廖彬喜来签订借款凭证，该借款凭证的签订即使是钟玉仙签订，也应是钟玉仙应余昌蓉、雷在平的请求，事后完善手续的行为，该行为不能改变《个人借款合同》、《最高额抵押合同》的性质。
二、关于还款责任的承担。由于银行资中支行与钟玉仙、廖彬喜之间的《个人借款合同》不成立，从余昌蓉、雷在平冒名签订合同、一直持有贷款发放的银行卡、偿还利息以及在银行预留手机号等行为看，案涉贷款的实际使用人为余昌蓉和雷在平，但在银行资中支行与余昌蓉、雷在平之间并没有签订《个人借款合同》，因此银行资中支行不能要求第三人余昌蓉、雷在平承担合同责任。同时，虽然余昌蓉向银行资中支行出具包含还款内容的《承诺书》，但从该《承诺书》的内容看，并没有载明其系保证人身份，亦未载明承担担保责任的内容，故银行资中支行主张余昌蓉、雷在平承担连带保证责任的请求不能成立。余昌蓉、雷在银行资中支行处取得了借款，实际控制和支配了借款，却没有相应的法律依据或者约定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条“因他人没有法律依据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”及《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百三十一条“返还的不当利益，应当包含原物和原物所生的孳息。……”的规定，余昌蓉、雷在平应当承担返还借款及孳息的责任。但在本案中，银行资中支行作为国家金融部门，没有尽到严格的审核义务，虽然余昌蓉、雷在平持有钟玉仙、廖彬喜的身份证、房产证等证照，但还不足以使银行资中支行认为该余昌蓉、雷在平可以代替钟玉仙、廖彬喜签订《个人借款合同》及《最高额抵押合同》，因此，银行资中支行在本案中存在过错，应当承担一定的责任，故原审法院对银行资中支行主张的未支付的罚息和复利不予支持，该两项损失由银行资中支行自行承担。综上，余昌蓉、雷在银行资中支行返还借款本金15万元及利息。
三、关于银行资中支行主张的律师费。银行资中支行在本案中存在一定的过错，因此其支付的律师费应由其自行承担，故对于银行资中支行主张的律师费，原审法院不予支持。
四、关于钟玉仙、廖彬喜的反诉请求。由于《授权委托书》上的“钟玉仙”、“廖彬喜”的签名不是钟玉仙、廖彬喜本人签名，因此说明钟玉仙、廖彬喜并没有委托银行资中支行办理相关抵押登记，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力”的规定，银行资中支行在没有取得钟玉仙、廖彬喜的授权下办理了抵押登记，目前亦未得到钟玉仙、廖彬喜的追认，故该抵押登记对钟玉仙、廖彬喜不发生效力。钟玉仙、廖彬喜主张银行资中支行撤销抵押并返还抵押房产的房产证和国土证的请求，原审法院予以支持，但由于银行资中支行不能自行解除抵押，而只能到房地产抵押登记机关办理解除抵押登记的手续，故原审法院判定银行资中支行在规定时间内到资中县房地产抵押登记机关办理解除抵押登记手续。
对于钟玉仙、廖彬喜主张的要求银行资中支行赔偿损失8000元的请求。原审法院认为，钟玉仙、廖彬喜没有证据证明相关损失，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原审法院对钟玉仙、廖彬喜主张的该项请求不予支持。
五、关于鉴定费用的承担。在诉讼过程中，钟玉仙、廖彬喜及余昌蓉、雷在平均提出《个人借款合同》、《最高额抵押合同》、《授权委托书》上的签名不是钟玉仙、廖彬喜本人签字，且内江银行资中支行在办理贷款过程中没有尽到严格的审查义务，而导致第三人冒用他人名义签订合同行为的发生，因此原审法院认为，本案司法鉴定费用12000元由银行资中支行承担。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百七十一条第一款，《中华人民共和国合同法》第二条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、余昌蓉、雷在平在本判决生效之日起十日内向银行资中支行返还借款本金15万元及利息（利息从2015年11月21日起，按照月利率10‰计算至判决书确定的给付之日止）；二、银行资中支行在本判决生效之日起五日内办理钟玉仙、廖彬喜所有的坐落于资中县重龙镇迎宾路××号的房产的解除抵押登记手续（他项权证号：内江房他证资中县字第××号，房屋所有权证号：20××24），并返还该房产的房屋所有权证及国有土地使用权证；三、驳回银行资中支行的其他诉讼请求；四、驳回钟玉仙、廖彬喜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4342元，财产保全费2520元，合计6862元，由余昌蓉、雷在平承担；反诉案件受理费25元，由钟玉仙、廖彬喜承担；鉴定费12000元，由银行资中支行负担。
本院二审中，各方当事人均未提交证据。
二审查明的案件事实与原审认定事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1.银行资中支行与钟玉仙、廖彬喜是否存在15万元的借贷关系，即钟玉仙、廖彬喜是否应偿还银行资中支行15万元贷款本金并支付相应的利息、罚息、复利；2.案涉《最高额抵押合同》对钟玉仙、廖彬喜是否具有合同拘束力，即钟玉仙、廖彬喜是否应承担相应的抵押责任；3.余昌蓉是应当承担不当得利的返还责任还是连带清偿责任。
本案中，各方当事人对四川联立司法鉴定中心的鉴定意见均无异议，即案涉《个人借款合同》、《最高额抵押合同》及《授权委托书》中钟玉仙、廖彬喜的签名不是钟玉仙、廖彬喜本人书写，而系余昌蓉、雷在平二人代签。根据《中华人民共和国合同法》第二条第一款“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”的规定，合同的订立必须有合同主体的真实意思表示，通常情况下订立合同的自然人需要本人亲自签署，若因特殊原因本人不能亲自签署的，也需有经确认无误的授权委托手续，由代签人签名，而本案钟玉仙、廖彬喜并没有到银行资中支行签订《个人借款合同》及《最高额抵押合同》，银行资中支行也未举出钟玉仙、廖彬喜有委托余昌蓉、雷在平代签相关协议的直接证据，钟玉仙、廖彬喜事后也未予追认，虽然余昌蓉、雷在平持有钟玉仙、廖彬喜的身份证、房产证等证照，但本院认为此还不足以使作为专业信贷机构的银行资中支行认为余昌蓉、雷在平有权代替钟玉仙、廖彬喜签订《个人借款合同》及《最高额抵押合同》，故可以认定该两份合同系余昌蓉、雷在平冒用钟玉仙、廖彬喜名义所签，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力”的规定，案涉《个人借款合同》、《最高额抵押合同》对钟玉仙、廖彬喜不产生法律约束力。因此，银行资中支行不能基于《个人借款合同》及《最高额抵押合同》要求钟玉仙、廖彬喜承担贷款清偿责任及抵押责任。余昌蓉虽然向银行资中支行出具了《承诺书》，但该《承诺书》并没有载明余昌蓉系保证人身份和承担保证责任的内容。本案中，余昌蓉、雷在银行资中支行处实际取得和支配了借款，但却没有取得的相应法律依据，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条“因他人没有法律依据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”的规定，余昌蓉、雷在平应当承担返还借款及孳息的责任；而银行资中支行作为专门从事信贷业务的金融机构，没有尽到严格的审核义务，在钟玉仙、廖彬喜未到场也没有确认无误的授权手续的情况下，未进一步核实，便允许他人代签钟玉仙、廖彬喜名字借款及办理相应的抵押登记手续，存在一定过错，故银行资中支行应自行承担一定责任。因此，原审判决对银行资中支行主张的未支付部分的罚息和复利不予支持，并判令银行资中支行向钟玉仙、廖彬喜返还抵押房屋的权利证书，到登记机关解除抵押登记手续也是正确的。
综上所述，银行资中支行的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3380元，由内江银行股份有限公司资中支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 余发会
审判员 何中明
审判员 夏 飞
二〇一八年八月九日
书记员 何 文