陕西省铜川市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕02民终332号
上诉人（原审原告）：马创辉，男，1964年2月4日生，汉族，铜川市耀州区人，农民。
委托诉讼代理人：米东伟，陕西意新律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：铜川市天燃气有限公司，住所地铜川市新区金谟西路。
法定代表人：王毅林，职务，公司经理。
委托诉讼代理人：薛源，陕西秦人律师事务所律师。
上诉人马创辉因与被上诉人铜川市天燃气有限公司（以下简称天燃气公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院（2016）陕0204民初312号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马创辉与其委托诉讼代理人米东伟、被上诉人铜川市天燃气有限公司的委托诉讼代理人薛源到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
马创辉上诉请求：1、依法撤销铜川市耀州区人民法院（2016）陕0204民初312号民事判决；2、依法判令天燃气公司赔偿门面房不能正常出租损失350000元（从2009年1月30日至2014年1月30日，计5年，每年70000元）；3、依法判令天燃气公司赔偿梅花桩施工，损害对地面及墙白的修复费用10000元。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1、2008年11月，天燃气公司在马创辉门前所挖工程坑造成马创辉门前形成危坑，房屋下沉，直至2013年9月29日耀州区市政公司回填地面恢复，造成门面房无法正常使用，一审对天燃气公司和李伟的侵权行为未予认定是错误的。2、原地面施工、地下设施损害责任纠纷案中，遗漏了对地面及墙白修复费用的判决；3、鉴定结论不应该是判决的唯一依据。
天燃气公司辩称：该天然气管道铺设工程于2008年12月15日已竣工验收，不存在马创辉所称基坑迟迟没有回填的事实。马创辉没有证据证明天燃气公司的行为对其造成了损害。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求判决驳回马创辉的上诉请求。
马创辉向一审法院起诉请求：1、依法判令天燃气公司赔偿门面房不能正常出租损失350000元（从2009年1月30日至2014年1月30日，计5年，每年70000元）；2、依法判令天燃气公司赔偿梅花桩施工，损害对地面及墙白的修复费用10000元。
一审法院认定事实：2008年11月7日，铜川市天燃气有限公司李伟和耀州区住建局工作人员到马创辉家谈，根据城市规划在耀州路地段安装天燃气管道，需在马创辉家门前人行道上开挖工作基坑，望马创辉家人予以配合并谅解，后经马创辉同意后才开始施工。施工结束后，在回填过程中，双方因回填之事发生矛盾，产生纠纷，后经双方多次协商，于2009年5月1日经联合执法部门对被告开挖的基坑进行回填。马创辉认为2009年5月1日未回填到位，2013年9月29日工程才结束。2016年2月22日诉讼本院。审理时，本院当庭征询双方意见，对施工期间门面房不能正常使用出租造成的损失是否申请专业技术部门进行鉴定，双方当事人当庭表示不申请专业技术部门进行鉴定。
一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点，马创辉的诉讼请求是否得到人民法院支持。当事人对自己提出的主张有责任提供证据。审理时，马创辉虽然提供了2007年至2008年一、二楼的房屋租赁合同二份，2016年3月24日陕西铜川宇宏司法会计鉴定所出具马创辉先生房屋租赁价格鉴定报告一份，但该证据不能证明被告在施工期间造成马创辉家门面房不能正常使用出租造成的损失，庭审时，经征询了马创辉的意见，对被告施工期间，门面房不能正常使用出租造成的损失，是否申请专业技术部门进行鉴定，马创辉当庭表示，不申请专业技术部门进行鉴定。对于马创辉所请求的损失无认定，缺乏事实和法律依据，对其请求不予支持。故依最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回马创辉的诉讼请求。案件受理费6700元，由马创辉承担。
二审中，马创辉提交了2013年9月18日的一份手机录音资料。证明目的是天然气公司故意不封天然气管口，属恶意行为。天然气公司质证认为，该录音时间和事实均不属实，不予认可。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明事实予以认定。
本院另查明，已生效的铜川市中级人民法院(2015)铜中民一终字第00105号民事判决书认为，天燃气公司在施工期间，采用注水降温工艺，使工作坑积水，但燃气公司回填未夯实。证据证明在天燃气公司回填施工中马创辉家人曾有阻拦回填施工的事实。马创辉作为其建筑物的所有人，在其房屋受损，权利受到损害的情况下，应当在尊重社会公德、不损害他人合法权益的前提下，依照法律规定的方式和程序维护自己的合法权益。而马创辉在其其他要求未获完全满足的情况下，采取阻拦回填的方式显然不是合法善意的维权方式，客观上也造成其维权过程的迟延和损失的进一步扩大。综合案件实际，以及双方的过错程度，天燃气公司应承担70%的责任，马创辉应承担30%的责任，即鉴定机构估算的马创辉房屋修复费用32780元，应由天燃气公司承担22946元，其余费用由马创辉自负。另外，在该案审理中，马创辉和天燃气公司均认可2009年春节前天燃气公司支付了马创辉两个月门面房费2400元。
本院认为，天燃气公司根据城市规划在耀州路地段安装天燃气管道，需在马创辉家门前人行道上开挖工作基坑，并经马创辉同意，进行了施工。但在施工结束在回填过程中，双方因回填问题发生矛盾，马创辉家人实施了阻拦回填的行为，天燃气公司回填不到位，2009年5月1日，耀州区联合执法部门对天燃气公司开挖的基坑进行回填，生效判决认定天燃气公司在马创辉家门前人行道上开挖工作基坑期间，采用注水降温工艺，使工作坑积水，回填未夯实，造成马创辉房屋受损，马创辉家人采取阻拦回填的方式显然不是合法善意的维权方式，客观上也造成其维权过程的迟延和损失的进一步扩大，综合案件实际，以及双方的过错程度，天燃气公司承担70%的赔偿责任。
马创辉的主要诉讼请求是，天燃气公司在马创辉家门前开挖工作基坑，回填不到位，造成马创辉房屋受损，门面房无法正常使用，请求赔偿损失，因此，本案案由应是财产损害赔偿纠纷，一审确定案由为地面施工、地下设施损害责任纠纷不当，应予纠正。
《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十九条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，从马创辉房屋受损情况看，客观上影响了马创辉使用和收益权，但基坑回填不到位，与马创辉家人阻拦行为有一定因果关系。马创辉上诉请求天燃气公司赔偿门面房不能正常出租损失350000元，证据不足。根据本案实际情况，天燃气公司开挖的基坑，使工作坑积水，回填未夯实，造成马创辉房屋受损，影响了马创辉使用和收益权的期间应从天燃气公司开挖基坑的时间2008年11月起，计算至耀州区联合执法部门回填的时间2009年5月1日止，共6个月，天燃气公司已支付了两个月的门面费2400元，天燃气公司本应再赔偿下余四个月的门面费4800元，但考虑马创辉家人阻拦回填的过错行为，由天燃气公司承担70%责任，赔偿马创辉门面费损失3360元，其余损失由马创辉自负。马创辉的该项上诉请求部分支持。地面及墙白修复费用是原地面施工、地下设施损害责任纠纷案中的请求事项，马创辉对该判决有异议，可通过其他法定程序主张，马创辉上诉认为原地面施工、地下设施损害责任纠纷案判决遗漏了对地面及墙白修复费用的判决，请求判令天燃气公司赔偿梅花桩施工，损害对地面及墙白的修复费用10000元，本案中不予涉及。
综上所述，马创辉的上诉请求部分成立，应予支持，其余上诉请求不能成立，不予支持。原审判决认定基本事实清楚，但确定案由和适用法律错误，应予纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销铜川市耀州区人民法院（2016）陕0204民初312号民事判决。
二、铜川市天燃气有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿马创辉3360元。
三、驳回马创辉的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6700元，由马创辉承担6650元，由铜川市天燃气有限公司承担50元。二审案件受理费550元，由马创辉承担500元，由铜川市天燃气有限公司承担50元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 康建军
审判员 梁兴旗
审判员 张 鲜
二〇一六年十一月十八日
书记员 孙春艳