汉中市汉台区人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕0702民撤1号
原告：邵军，男，生于1973年3月23日，汉族，陕西省南郑县人，住X，农民。身份号码X。
委托代理人：乔锦昭，陕西达聪律师事务所律师。
被告：刘智华，男，生于1954年9月10日，汉族，陕西省汉中市汉台区人，户籍所在地X。身份号码X。
被告：刘一锦，女，生于1972年7月11日，汉族，陕西省南郑县人，住X，现下落不明。身份号码X。
被告：丁颖明，男，生于1962年8月11日，汉族，浙江省新昌县人，住X，身份号码X。
原告邵军因刘智华与被告刘一锦、丁颖明民间借贷纠纷一案，不服本院（2013）汉民初字第X号生效的民事调解书，向本院提起第三人撤销之诉，本院于2018年01月03日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告邵军及其委托代理人乔锦昭、被告刘智华到庭参加诉讼，被告刘一锦及被告丁颖明经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告邵军向本院提出诉讼请求：1.依法撤销汉中市汉台区人民法院（2013）汉民初字第X号民事调解书主文第二条，即刘智华对刘一锦购买的（预售）X室住宅房屋拍卖、变卖所得价款优先受偿。2.恳请法院撤销被告刘一锦房屋拍卖款分配方案，并对被告刘一锦房屋拍卖款按原告和被告刘智华申请参与分配债权数额的比例进行重新分配。3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告诉被告刘一锦、丁颖明民间借贷纠纷一案，由南郑县法院审理。在审理过程中，原告申请财产保全，对被告刘一锦位于X室住宅进行了查封。2015年2月南郑县法院以（2014）南民初字第X号民事判决书，判令被告刘一锦、丁颖明归还原告本息627800元，利息计至2014年12月31日止。在原告申请执行过程中，才知道被告刘智华与被告刘一锦、丁颖明民间借贷纠纷一案，汉台区法院为执行（2013）汉民初字第X号民事调解书对该房屋进行了查封(但原告并不知道调解书的具体内容)，并已进入拍卖程序。为此原告非常震惊，立即向汉台法院提出书面异议，该院以（2015）汉台执异字第X号执行裁定书，驳回了原告的执行异议。之后原告向汉台法院提出参与分配申请，该院于2016年5月11日给原告送达了《关于刘一锦房屋拍卖的分配方案公告》，并以被告刘智华诉被告刘一锦、丁颖明民间借贷纠纷一案中，三被告协议被告刘智华对房屋拍卖、变卖所得价款优先受偿为由，确定原告的分配比例为零。原告提出异议，2016年6月原告收到法院送达的被告刘智华的申请，才向法院索取了被告之间的调解书，原告才知道其调解书的具体内容，而且调解书及分配方案侵犯了原告的合法权益。具体理由如下：第一，原告与被告刘一锦、丁颖明之间，被告刘智华与被告刘一锦、丁颖明之间是普通的民间借贷纠纷。而且被告刘一锦将该房屋均作为抵押物，抵押给了原告和刘智华，因此，前提是相同的。第二，被告刘一锦将该房屋抵押给被告刘智华时，并未对房屋进行抵押登记，被告刘一锦将该房屋抵押给原告时，也未进行房屋抵押登记。第三，在诉讼前，被告刘一锦已将房屋交由原告实际管理、使用，原告也缴纳了物业费。在诉讼中原告也申请了财产保全。第四，按照法律规定，优先权是法律规定的，而不能由当事人自行约定，因此被告刘智华与被告刘一锦、丁颖明在（2013）汉民初字第X号民事调解书中约定被告刘智华对房屋拍卖、变卖所得价款享有优先权，是侵犯原告合法权益的行为，是不符合法律规定的。综上所述，原告与被告刘智华的债权均属同一层次的债权，依法对被告刘一锦的房屋价款应按申请参与分配债权的数额，按比例进行分配。故为了维护合法权益，原告特依法提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。
被告刘智华辩称，一、原告邵军提出的第三人撤销之诉应符合我国《民诉法》第五十六条关于第三人撤销之诉的规定：1.在被告刘智华诉刘一锦、丁颖明民间借贷纠纷一案中，诉讼标的系刘智华的债权40万元，根据债的相对性原理，原告邵军没有任何独立的请求权，因此依据该规定，邵军无权提起第三人撤销之诉。2.刘智华诉刘一锦、丁颖明民间借贷纠纷一案中，案件处理结果是保障刘智华的合法债权40万元，刘一锦、丁颖明应归还刘智华40万元并赔偿利息损失。邵军既不是债权人、也不是债务人，其也不必参加本案诉讼的审理，法院也没有必要通知其参加诉讼，邵军不具备提起第三人撤销之诉的条件。3.根据我国《民诉法》第五十六条第三款的规定，原告邵军不具备在刘智华诉刘一锦、丁颖明民间借贷纠纷一案中的第三人身份，也没有证据证明其有不能归责于他本人的事由未参加诉讼的情形。并且行使第三人撤销之诉，主张权利的期限是知道或者应当知道其民事权利受到侵害之日起六个月内。刘智华诉刘一锦、丁颖明民间借贷纠纷立案时间是2013年4月12日，调解的时间是2013年6月26日，申请执行是2013年12月13日。邵军发现房屋被法院查封是2015年7月14日，其提出执行异议是2015年7月22日。所以邵军向法院提出撤销之诉的期限应当是2015年7月23日至2016年1月22日的六个月内。而邵军在知道房屋被查封之日一年后的2016年7月才提出撤销之诉，超过了法定的六个月期限。原告声称汉台区法院（2013）汉民初字第X号民事调解书违反法律规定，但被告刘智华在所有法律中，均没有找到适应本案的，房管局不对民间借贷他项权利登记的规定。没有该规定就说明原告的起诉于法无据，与常理不符，更说明汉台区法院的调解书合法，无不当之处。二、原告主张撤销对被告刘一锦房屋拍卖款分配方案和重新分配的诉求应通过《民诉法》关于执行异议和执行异议之诉的规定解决，不宜与第三人撤销之诉合并审理。1.第三人撤销之诉是对适格的第三人的权益在判决、裁定、调解生效后，其内容损害第三人民事权益的救济途径，执行分配分案、分配比例诉请是对在执行程序中案外人权益的救济途径，与第三人撤销之诉是不同的案由、不同程序处理的诉求问题，不能一案解决。原告邵军要求在第三人撤销之诉中解决执行分配方案问题无法律依据。2.按照法律规定，多份生效法律文书确定金钱给付，多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对被执行标的物均无担保物权的，按执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。一份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行，执行的财产不足以清偿全部债务的，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按各债权的比例受偿。按照本条法律规定，汉台区法院的执行结果和分配方案完全符合法律规定。刘智华和债务人发生借贷关系在前，并且在2013年初起诉，原告在2014年起诉，原告比刘智华晚了一年，依法应按照先后顺序处理。综上所述，应依法驳回原告邵军的起诉。
被告刘一锦、丁颖明未到庭参加诉讼，也未进行答辩。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。对当事人无异议的证据：原告邵军身份证，南郑县人民法院（2014）南民初字第X号民事判决书、（2014）南民初字第X号民事裁定书、受理费、保全费票据复印件，2012年3月29日被告刘一锦、丁颖明给邵军出具的借条，委托承诺书，原告为房屋缴纳的物业费、垃圾费、电梯年检费的发票复印件，案外人执行异议申请书，（2015）汉台执异字第X号执行裁定书，以及被告刘智华身份证，本院予以确认并在卷佐证；对有争议的原告邵军2015年9月15日的参与分配申请书，汉台区人民法院2016年5月5日关于刘一锦房屋拍卖款的分配方案公告、该公告的送达回证，执行案件分配方案异议书，本院（2013）汉民初字第X号民事调解书、（2014）汉台执异字第X号执行裁定书，2013年3月10日丁颖明、刘一锦给刘智华出具的借条、刘一锦身份证复印件、商品房预售合同，丁颖明户籍信息、刘一锦户口本复印件，情况说明等证据，符合证据的真实性、合法性，且与本案具有关联性，依法予以确认。对被告刘智华提交的（2018）X号不动产登记证明，与本案不具有关联性，依法不予采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年3月10日被告刘一锦、丁颖明向原告借款40万元，二被告向刘智华出具借条一张，约定借款利息月息3%，借款期限为2012年3月10日至2012年9月10日。刘一锦将其全款购买的X室商品住宅楼作抵押，将商品房预售合同原件、购房发票复印件交付刘智华，双方未办理抵押登记手续。借款到期，刘一锦、丁颖明未能偿还借款本息，刘智华于2013年4月12日向本院提起诉讼。本院经审理，于同年6月26日做出（2013）汉民初字第X号民事调解书，调解主文为：一、由被告刘一锦、丁颖明于2013年12月10日前偿还原告刘智华借款人民币400000元，并从2012年3月10日起，按月利率2%计付利息至借款清偿之日止。二、原告刘智华对被告刘一锦购买的（预售）X室住宅房屋拍卖、变卖所得价款优先受偿。三、受理费9300元，减半收取4650元，由被告刘一锦、丁颖明负担，其余4650元由原告持票据退费。之后刘一锦、丁颖明未按上述调解书履行，刘智华于2013年12月13日向本院申请执行；2014年9月原告邵军以被告刘一锦、丁颖明向其借款50万元到期未还为由向陕西省南郑县人民法院提起民间借贷诉讼。诉讼中邵军申请财产保全，南郑县法院于2014年9月15日做出（2014）南民初字第X号民事裁定书，裁定对被告刘一锦、丁颖明位于汉中市汉台区X室房屋一套予以查封，其他财产予以冻结，所查封、冻结的金额限定在875000.00元以内等。后该院经审理，查明2012年3月29日，刘一锦、丁颖明向邵军借款，双方商定后，借款方向邵军出具由刘一锦、丁颖明作为借款人署名的借条一张，约定借款500000元，期限半年（2012年3月29日至2012年9月28日止），此款由刘一锦全款购置X室商品房一套作抵押，如到期没有归还，此房交由邵军处理。出具借条后，邵军分两次给付刘一锦、丁颖明借款共计500000元。刘一锦将2202室房屋正式发票一份和预售房合同一份交给邵军，双方没有办理房屋抵押登记。因刘一锦、丁颖明未能还款，南郑县法院遂于2015年1月20日做出（2014）南民初字第X号民事判决书，判决由被告刘一锦、被告丁颖明在本判决生效后10日内偿还原告邵军借款本金500000.00元，利息128700.00元（从2012年10月1日起至2014年12月31日止，年利率11.88%），本息合计628700元等。判决生效后，邵军向南郑县法院申请执行中，发现汉台区万邦时代广场4号楼一单元2202室房屋被本院查封，邵军遂于2015年7月16日向本院提起案外人执行异议。本院经审查，做出（2015）汉台执异字第X号执行裁定书，裁定驳回邵军的执行异议。2015年9月15日邵军向本院提出参与分配申请书，本院于2016年5月5日做出《汉台区人民法院关于刘一锦房屋拍卖款的分配方案公告》，以依据本院（2013）汉民初字第X号民事调解书，申请人刘智华对刘一锦购买的X室住宅房屋拍卖、变卖所得价款具有优先受偿，该房屋流拍价款为53.4万元，不足以抵偿申请人刘智华债务为由，确定申请人邵军此次一般债权的确定分配比例为0，并于同年5月11日向邵军送达了该分配方案公告。后邵军通过南郑县法院取得了本院（2013）汉民初字第X号民事调解书，于2016年7月11日向本院提起第三人撤销之诉。本院经审查，于2016年8月27日做出（（2016）陕0702民撤X号民事裁定书，裁定驳回原告邵军的起诉。邵军不服提起上诉，汉中市中级人民法院经审理，于2017年9月28日做出（2017）陕07民终X号民事裁定书，裁定撤销本院（2016）陕0702民撤X号民事裁定，指令本院审理。本院依法另行组成合议庭进行审理。
本院认为，当事人应当对自己提出的主张提供证据证明。邵军与刘一锦、丁颖明民间借贷纠纷一案，借款双方虽约定由刘一锦全款购置的X室商品房一套作抵押，并且刘一锦将2202室房屋正式发票一份和预售房合同一份等交给邵军，但由于双方没有依法办理房屋抵押登记，抵押权依法未设立。并且由于邵军申请诉讼保全，南郑县法院做出的（2014）南民初字第X号民事裁定，对被告刘一锦所有的位于汉中市汉台区X室房屋一套予以查封。而刘智华与刘一锦、丁颖明民间借贷纠纷一案，本院做出的（2013）汉民初字第X号民事调解书调解主文第二项：“二、原告刘智华对被告刘一锦购买的（预售）万邦时代广场4号楼一单元2202室住宅房屋拍卖、变卖所得价款优先受偿”的内容，与原告邵军具有法律上的利害关系。并且原告邵军提交的2015年9月15日的参与分配申请书，汉台区人民法院2016年5月5日关于刘一锦房屋拍卖款的分配方案公告、该公告的送达回证等证据足以证明，邵军从本院2016年5月11日送达其的上述公告中，得知刘智华作为执行依据的本院（2013）汉民初字第X号民事调解书的“刘智华对X室住宅房屋拍卖、变卖所得价款具有优先受偿”的内容，认为该内容侵犯了其合法权益。而被告刘智华关于邵军发现房屋被法院查封是2015年7月14日，提出执行异议是2015年7月22日，故邵军向法院提出第三人撤销之诉的期限应当是2015年7月23日至2016年1月22日的六个月内，其2016年7月11日提起第三人撤销之诉已经超过法定的六个月期间之辩解意见，因刘智华没有提供证据证实原告邵军确在2015年7月22日时已经知道本院上述调解书的内容，知道或者应当知道其民事权益受到侵害，故对刘智华该辩解意见依法不予采信。因此原告邵军在取得该调解书复制件后，于2016年7月11日向本院提起第三人撤销之诉，并没有超过法律规定的“自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月起诉”的法律规定，其起诉符合法律规定。
另外，关于刘智华诉刘一锦、丁颖明民间借贷纠纷一案，由于刘智华与刘一锦、丁颖明虽约定将刘一锦全款购买的X室商品住宅楼作抵押，刘一锦将商品房预售合同原件、购房发票复印件交付刘智华，但由于借贷双方没有依法办理抵押登记，抵押权依法未设立，故刘智华对上述房屋拍卖、变卖所得价款不具有优先受偿权。并且按照我国现行法律规定，因提供财产抵押、质押等担保而取得担保财产折价或拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，必须依法设立抵押权或质押权，在债务人不能履行债务时，债权人依法取得担保财产折价或拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，也就是说，取得担保财产价值的优先受偿，必须依法设立财产抵押权或质押权而取得，而不能由当事人约定取得。故本院（2013）汉民初字第X号民事调解书的调解主文第二项：“二、原告刘智华对被告刘一锦购买的（预售）X室住宅房屋拍卖、变卖所得价款优先受偿”，违反了法律规定，依法应予以撤销。故对原告邵军要求依法撤销本院（2013）汉民初字第X号民事调解书主文第二条之请求，依法应予以支持。但原告关于撤销被告刘一锦房屋拍卖款分配方案，并对被告刘一锦房屋拍卖款按原告和被告刘智华申请参与分配债权数额的比例进行重新分配之请求，与本案不属同一法律关系，依法不能一并予以处理。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十六条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款及三款、第六十四条，最高人民法院〈关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释〉四十七条之规定，判决如下:
一、撤销汉中市汉台区人民法院（2013）汉民初字第X号民事调解书的主文第二项：“二、原告刘智华对被告刘一锦购买的（预售）X室住宅房屋拍卖、变卖所得价款优先受偿”。
二、驳回原告邵军其他诉讼请求。
案件受理费200元，由被告刘一锦、丁颖明、刘智华负担100元，由原告邵军负担100元；公告费560元，由被告刘一锦、丁颖明承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。
审 判 长 武永妮
人民陪审员 熊妙娥
人民陪审员 金 捷
二〇一八年七月十八日
书 记 员 刘 娟