山西省晋城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）晋市法刑终字第309号
抗诉机关（原公诉机关）沁水县人民检察院。
原审被告人韩XX，男，1972年4月21日出生，汉族，山西省沁水县人，大专文化，中共党员。无前科。因涉嫌犯玩忽职守罪，于2015年1月27日经沁水县人民检察院决定被取保候审。
辩护人杜彩霞，山西权康律师事务所律师。
原审被告人赵XX，男，1970年8月5日出生，汉族，山西省沁水县人，大专文化。无前科。因涉嫌犯玩忽职守罪，于2015年1月27日经沁水县人民检察院决定被取保候审。
沁水县人民法院审理的沁水县人民检察院指控原审被告人韩XX、赵XX犯玩忽职守罪一案，于2015年7月23日作出（2015）沁刑初字第79号刑事判决。宣判后，沁水县人民检察院提起抗诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，于2015年11月10日公开开庭审理了本案。晋城市人民检察员庞英、原红霞出庭履行职务。被告人韩XX及其辩护人杜彩霞、被告人赵XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明，沁水县国土资源局嘉峰国土资源中心所负责嘉峰镇、郑村镇范围内土地和矿产资源开发利用情况的监督检查、发现和制止国土资源违法行为等工作，内设土地管理股、矿管股、监察股、办公室。被告人韩XX于2010午6月至2014年7月分管监察股工作，主要负责巡查、发现、制止辖区范围内国土资源违法行为。同时嘉峰国土所实行工作人员包片制度，被告人赵XX于2009年至今先后负责辖区内长畛村、潘庄村、武安村、南闵村、后河村、永安煤矿用地和采矿行为的督察检查工作，在包片范围内实行定期动态巡查，及时发现劝阻和制止上报违法行为。
2012年8月，嘉峰镇XX村村委主任赵XA组织召开村委会议研究占用武安小学附近空地作为宅基地为村民修建住宅。之后赵XA和XX村村委委员赵XB多次到嘉峰国土所咨询宅基地审批事宜。赵XA、赵XB咨询后，嘉峰国土所所长冯XX指派韩XX到该地进行了查看，韩XX查看后，没有对该土地类型进行调查，武安村委也一直没有上报相关材料进行审批。
2013年4月30日，赵XA乘嘉峰镇政府进行环境治理、绿化需要回填土方之际，组织召开村委会议决定在武安小学附近空地（内含耕地）挖取土方，便于以后把该地块分给村民作宅基地之用。2013年5月至当年9月武安村委在该地挖取土方，其中3万余方用于武安市场北侧绿化回填，另一部分倾倒于沁河岸边造地。
武安村委在该地块非法挖取土方期间，晋城市国土资源局巡查人员发现武安村有拉土倒土行为，便电话通知嘉峰国土所所长冯XX，冯XX指派韩XX配合市局巡查人员前去了解情况。韩XX向赵XA了解拉土情况后，向市局巡查人员汇报拉土是为了镇政府搞绿化。市局巡查人员要求其加强日常巡查和监管，随后市局巡查人员和韩XX离开了武安村。
被告人韩XX，在日常工作中不认真履行巡查职责，在2014年1月份之前，没有到武安村委挖取土方的地块进行过巡查。特别是在市局巡查人员发现取土情况后，要求其加强监管，韩XX仍未引起重视，没有对武安村委取土的真实目的是为了让村民建房予以核实、调查，也没有对该地块是否属于耕地进行核实、调查。被告人赵XX，在日常工作中，不认真履行包片职责，发现武安村有拉土垫土的情形后，没有引起重视，直至2014年3月份之前，没有到武安村委挖取土方的地块进行巡查，没有对该地块是否属于耕地进行核实、调查。
2014年2月，在未经批准的情况下，赵XA组织召开村委会议，决定由赵XB给村民在挖取土方地块划分宅基地。随后，赵XB按村委决定为本村41户村民在该地块划分了宅基地。2014年3月17日，武安村村民开始在该地修建住宅，沁水县国土资源局发现武安村未经批准占用耕地修建居民住宅后进行制止，但武安村村民对国土部门执法人员予以围攻阻挠，并继续违法修建住宅，直至2014年5月份武安村村民非法修建住宅共计占地16.445亩，其中耕地10.467亩。2014年5月沁水县公安局对该非法占用农用地案立案侦查，并依法对武安村委会主任赵XA采取刑事拘留强制措施。2014年5月10日之后武安村部分村民因该事多次到省市县有关部门上访，并在沁水县县城非法游行，造成了恶劣的社会影响。
另查明，在发现武安村村民在村委会的同意下未经批准违法修建庭院式住房的情况后，沁水县国土资源局于2014年3月18日、3月28日向武安村村委和建房村民发出责令停止违法占地建房行为的通知书，并派出执法人员前往现场制止，但执法人员和车辆遭到村民围攻，制止无效。3月19日、28日沁水县国土资源局两次向沁水县人民政府紧急报告，4月1日向晋城市国土资源局紧急报告。2014年5月5日，沁水县国土资源局将武安村村委和村民违法建房案件移送公安机关处理，沁水县公安局予以立案侦查，后沁水县嘉峰镇武安村村民委员会及原村委会主任赵XA、村委委员赵XB因犯非法占用农用地罪被本院判处刑罚。
认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）被告人韩XX、赵XX的户籍证明，证明：二被告人的基本情况。
（2）沁水县嘉峰镇国土资源中心所职能配置、内设机构和人员编制方案、赵XX、韩XX任职文件、党员证明，证明：韩XX、赵XX在沁水县国土资源局嘉峰国土资源中心所的任职情况。
（3）沁水县国土资源局执法监察体制及执法监察工作职责、沁水县国土资源执法监察巡查工作方案，证明：根据沁水县国土资源局文件，各国土资源（中心）所负责对本辖区内的国土资源违法行为进行全面督查检查，及时发现和制止各类国土资源违法行为，并根据执法监察动态巡查制度履行巡查工作职责。
（4）沁水县国土资源局嘉峰镇国土资源中心所执法监察责任书、会议记录复印件，证明：2012年至2014年期间，嘉峰国土资源中心所工作人员赵XX负责嘉峰镇辖区内长畛村、武安村、后河村、永安煤矿等地的用地和采矿行为的督查检查工作，对所监察辖区内企业、自然村的执法监察工作负直接责任；2010年6月4日，嘉峰国土资源中心所会议决定由韩XX负责分管执法监察、纪检监察工作。
（5）沁水县国土资源局嘉峰国土资源中心所2013年度5至12月份国土资源违法案件统计表、巡查登记卡汇总表、国土资源局巡查登记卡，证明：2013年5至12月份，由韩XX带队与赵XD、牛XX等人一起多次到武安村巡查，但韩XX等人在国土资源违法案件统计表及巡查登记卡中均记载未发现有违法使用、占有土地的案件。
（6）武安土方回填工程预算书、土方计算成果表、工程签证，证明：武安土方回填工程在武安小学附近空地（后来武安村委给村民划分宅基地所占用的地块）共计挖去土方37052.1立方米。
（7）沁水县国土资源局责令停止违法行为通知书、责令改正违法行为通知书、调查笔录、调查报告、现场照片、涉嫌犯罪案件移送书、沁水县公安局受案登记表、立案决定书等，证明：在发现武安村村民在村委会的同意下未经批准违法修建庭院式住房的情况后，沁水县国土资源局于2014年3月18日、3月28日向武安村村委和建房村民发出责令停止违法占地建房行为的通知书，并派出执法人员前往现场制止，但执法人员和车辆遭到村民围攻，制止无效。3月19日、28日沁水县国土资源局两次向沁水县人民政府紧急报告，4月1日向晋城市国土资源局紧急报告。2014年5月5日，沁水县国土资源局将武安村村委和村民违法建房案件移送公安机关处理，沁水县公安局于5月6日立案侦查。
（8）本院（2014）沁刑初字第116号刑事判决书、沁水县公安局沁公行罚决字（2014）000185、000186、000187、000188、000189、000190、000191、000192、000194、000195、000198、000200、000201、000202、000204号行政处罚决定书，证明：沁水县嘉峰镇武安村村民委员会原村委会主任赵XA因涉嫌犯非法占用农用地罪被沁水县公安局刑事拘留，2014年5月10日，武安村村民赵XC等人到沁水县政府上访，并持传单、横幅到沁水县城街道上非法游行，后沁水县嘉峰镇武安村村民委员会及原村委会主任赵XA、村委委员赵XB因犯非法占用农用地罪被判处刑罚，武安村村民赵XC等人被沁水县公安局处以行政拘留以及警告。
2、证人证言
（1）证人冯XX的证言，证明：2013年4、5月份的一天，晋城市国土资源局巡查人员给冯XX打电话说发现武安村有取土的情况，冯XX安排韩XX配合市局巡查人员去武安村调查核实。韩XX调查后打电话告诉冯XX武安村在村东居民点取土，经向武安村村委干部（当时没有说是哪个干部）了解，取土用于镇政府绿化和武安村河滩造地；武安村村民委员会在涉案土地取土未在嘉峰国土资源中心所办理任何审批手续；嘉峰国土资源中心所每年都和所里工作人员签订执法监察责任书，由包片工作人员对辖区包片范围内的企业和自然村有关违法行为实行定期动态巡查；包片人员负责包片范围内违法行为的巡查，监察股负责全镇范围内违法行为的巡查，嘉峰国土资源中心所没有制定巡查计划，对巡查次数没有规定，但要求重点地方重点巡查，敏感地方经常巡查。
（2）证人李XX、牛XX、赵XD的证言，证明：韩XX、赵XD、牛XX等人前往武安村巡查时，只是开车顺着公路巡查，而不去里面或者通往村边的其他道路巡查，没有沿着去武安集运站的路上巡查过。
（3）证人赵XB、赵XE的证言，证明：在武安村挖土过程中，嘉峰国土资源中心所及有关国土部门未曾到现场检查过，未曾制止过挖土方的行为，也未下达过行政执法文书。直到2014年3月份，因违法占地修建住宅时，嘉峰国土资源中心所才给村委和有关人员下达行政执法文书。
（4）证人冯XA、赵XF、彭XX的证言，证明：武安村非法取土期间未曾有土地管理部门工作人员前来制止。
（5）证人赵XG、李XA的证言，证明：因赵XA涉嫌非法占用农用地被沁水县公安局刑事拘留，嘉峰镇武安村部分村民到沁水县政府上访，随后到沁水县城街道上游行。
（6）证人李XB、王X、张XX的证言以及晋城市国土资源局执法监察支队出具的情况说明，与被告人韩XX的供述、证人冯XX的证言能够相互印证，证明：2013年期间，晋城市国土资源局的工作人员曾经路过嘉峰镇武安村发现有拉土车辆向河滩倒土，后向嘉峰国土资源中心所了解情况，嘉峰国土资源中心所工作人员韩XX到达现场了解情况后告知市局人员拉土是镇政府搞绿化。随后市局工作人员要求韩XX等人加强监管，严防违法占地行为。
（7）证人赵XA的证言，与本案其他证据相互印证，证明：武安村村委未经批准擅自取土和为村民划分宅基地，以及武安村村民违法建房的情况。
3、被告人供述与辩解
（1）被告人韩XX的供述与辩解，证明：韩XX于2010年6月至2014年7月分管监察股工作，主要负责巡查、发现、制止辖区范围内国土资源违法行为；2013年4月30日，武安村委及主要负责人赵XA等人乘沁水县嘉峰镇政府进行环境治理、绿化需要回填土方之际，在武安小学附近空地（内含耕地）挖取土方。在此期间，韩XX等人在例行巡查过程中，没有去到武安村委的取土地点，没有对取土行为进行监管；2013年4、5月份，晋城市国土资源局巡查人员发现武安村有拉土倒土行为，便电话通知嘉峰国土所所长冯XX，冯XX指派韩XX配合市局巡查人员前去了解情况，韩XX向赵XA了解拉土情况后，向市局巡查人员汇报拉土是为了镇政府搞绿化，但未实际到取土地点查看，后市局巡查人员和韩XX离开了武安村。
（2）被告人赵XX的供述与辩解，证明：沁水县国土资源局嘉峰国土资源中心所实行工作人员包片制度，赵XX自2009年起先后负责辖区内长畛村、潘庄村、武安村、南闵村、后河村、永安煤矿用地和采矿行为的督察检查工作，在包片范围内实行定期动态巡查，及时发现、劝阻、制止、上报违法行为；赵XX虽为武安村的包村负责人，但在包村期间（2009-2014年），赵XX并未到武安村取土的地点进行过实地监查；2013年及2014年1至2月期间，赵XX和韩XX去武安村巡查时，都是沿着武安至郑村的公路巡查，没有沿着去武安集运站的那条路巡查过。但是在2013年前去武安村巡查时，曾经发现武安村公路两侧、武安市场背后有垫土的情况，也见过拉土车，但并未详细调查垫土背后的土地资源违法问题，未能及时发现武安村村民委员会的违法行为。
4、鉴定意见
山西金策司法鉴定所晋金策鉴字（2014）第03号沁水县嘉峰镇武安村建房占地测绘司法鉴定意见书，证明：经鉴定，武安村非法占用土地16.445亩，其中耕地10.467亩。
证明本案事实的上述证据均经当庭查证属实，证据来源合法，内容客观、真实，与被证明的案件事实具有关联性，予以采信。
原判认为，被告人韩XX作为沁水县国土资源局嘉峰国土资源中心所纪检监察员，被告人赵XX作为沁水县国土资源局嘉峰国土资源中心所负责监督查处武安村国土资源违法行为的包片干部，二人均负有巡查、发现、制止沁水县嘉峰镇武安村范围内国土资源违法行为的职责，二人在巡查中应当对武安村取土的地点、地块性质进行调查、核实，但其二人在日常工作中未严格、认真履行各自工作职责，没有对相关地块的性质进行调查、核实，未能及时发现和制止武安村村民委员会的违法取土行为，最终造成了恶劣社会影响，二被告人的行为均已构成玩忽职守罪。公诉机关沁水县人民检察院起诉书指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。但公诉机关指控的相关恶劣社会影响，并非由二被告人的玩忽职守行为直接导致，沁水县嘉峰镇武安村村民委员会未经批准非法占用农用地的故意犯罪行为，同样是造成恶劣社会影响的原因。鉴于被告人韩XX、赵XX二人犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第（三）项之规定，经沁水县人民法院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人韩XX犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
二、被告人赵XX犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
原公诉机关沁水县人检察院抗诉理由：一、被告人韩XX、赵XX的行为不属于情节轻微，不应当免予刑事处罚。二、原判对被告人韩XX、赵XX免予刑事处罚属量刑畸轻。
原审被告人韩XX辩护人意见：一、被告人韩XX的行为不构成玩忽职守罪。二、本案一系列危害后果与武安村委取土不存在因果关系，不是被告人玩忽职守行为所导致。
二审审理查明的事实和证据与一审一致。
本案经二审审理后，本院审判委员讨论认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，判处被告人韩XX、赵XX免予刑事处罚适当。审判程序合法。被告人韩XX、赵XX玩忽职守的犯罪事实主要是其在工作中没有正确履行职务，没有及时对武安村违法取土的地块性质进行调查核实，未能及时发现和制止武安村村民委员会的违法取土行为。武安村取土行为依法应取得国土部门的审批许可，但当时武安村取土行为确有沁水县林业局文件，要求武安
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郑村拆除公路两侧20米内违章建筑，回填土平整场地，林带宽被增加至18-20米，提挡升级。关于此项工程，嘉丰镇政府下发有文件和会议记录。被告人韩XX、赵XX未能制止违法取土的玩忽职守情节较轻。而在发现武安村村民委员会未经国土部门批准违法修建住房后，采取多种措施进行制止无效，沁水县国土资源局将武安村村民委员会违法建房案件移送公安机关处理，武安村原村委主任赵XA被沁水县公安局刑事拘留后，武安村部分村民到省市县有关部门上访、游行，造成了恶劣社会影响。但造成恶劣社会影响，不是被告人韩XX、赵XX的玩忽职守行为直接导致，当武安村村民委员会未经批准非法占用农用地修建住宅的犯罪行为直接责任人员被受到刑事责任追究，村民修建住宅被停止后，部分村民上访、游行，是造成恶劣社会影响的主要原因。根据本案的犯罪事实情节及后果认为，被告人韩XX、赵XX的犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。沁水县人民检察院抗诉提出被告人韩XX、赵XX的行为不属于情节轻微，不应当免予刑事处罚的理由不能成立，不予采纳。被告人韩XX的辩护人提出被告人韩XX的行为不构成玩忽职守罪等理由，没有事实证据支持，于法无据，不能成立，不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张福祥
审判员 翟春祥
审判员 秦树杰
二〇一五年十二月二日
书记员 王巧娜