湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016）湘12民终311号
上诉人（原审原告）周俭妹，。
委托代理人李攀贵，湖南首乐律师事务所兼职律师。执业证号14301200620506459。
被上诉人（原审被告）温州利华道路保洁有限公司，地址浙江省温州市瓯海梧田东小区1号楼504室。
法定代表人李炳华，董事长。
委托代理人周开松，湖南清园律师事务所律师，执业证号14312199320858889。
原审第三人谢桥秀，。
上诉人周俭妹因与被上诉人温州利华道路保洁有限公司（以下简称利华保洁公司）及原审第三人谢桥秀提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院(2015)怀鹤民三初字第77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月10日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月14日公开开庭进行了审理。上诉人周俭妹及其委托代理人李攀贵、被上诉人利华保洁公司的委���代理人周开松及原审第三人谢桥秀均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，利华保洁公司于2014年4月1日起承包怀化市鹤城区城中街道办事处辖区所管理的背街小巷道路的清扫保洁工作，承包期为三年。周俭妹于2014年4月1日起到利华保洁公司从事保洁工作。2014年6月时，利华保洁公司在为员工购买保险时发现周俭妹（出生于1949年9月1日）已经超过60周岁，遂于2014年7月6日口头通知周俭妹解除劳动关系，同时要求周俭妹帮忙介绍人来承担清洁工作。周俭妹遂介绍第三人谢桥秀到利华保洁公司工作，负责其原来责任路段的清洁工作，利华保洁公司也从2014年7月开始给第三人谢桥秀发放工资1500元/月。然而，在实际清洁工作中，周俭妹与第三人谢桥秀一起负责清洁工作，利华保洁公司知道该情况，口头上予以制止，但周俭妹与谢桥秀未听从。
2014���9月27日，周俭妹与第三人谢桥秀在清洁完道路后，将装满垃圾的垃圾车拖往垃圾集中地，第三人谢桥秀在前面拉车，周俭妹在后面推车。二人途径一下坡路段时，周俭妹因惯性作用撞到路边的护栏上，导致腹部受伤。经怀化市第三人民医院诊断，伤情为：1、腹痛查因：肝脾破裂；肠系膜搓裂；肠空孔2、头皮裂伤。2014年12月26日，周俭妹出院，出院诊断为：1、失血性休克2、小肠系膜多处挫裂伤3、小肠肠管多处挫伤4、横结肠浆肌层挫裂伤5、胃壁挫伤并胃大弯血肿7、头皮裂伤8、右耳皮肤裂伤。周俭妹花费医药费43487.45元（其中住院费为39609.65元，门诊费为3877.8元）。2014年12月31日，经怀化市方正司法鉴定中心鉴定，周俭妹伤情构成八级伤残、后续治疗费为3000元。周俭妹为此花费鉴定费1900元。
另查明，周俭妹为农村户籍，年满60周岁后享受了新型农村养老保险金待遇，其于2012年12月开始在城镇居住并务工。事发后，利华保洁公司支付了周俭妹28000元。
原判认为，周俭妹于2014年4月1日到利华保洁公司从事道路清洁工作，因周俭妹不符合形成劳动关系主体资格，故双方之间按劳务关系处理。利华保洁公司、第三人谢桥秀对周俭妹受伤事实及经过并无异议，本案焦点问题在于周俭妹受伤时是否与利华保洁公司系劳务关系。
2014年7月6日，利华保洁公司口头上将周俭妹辞退，也再未给周俭妹发放劳务报酬，改为聘请第三人谢桥秀负责事发路段的清扫工作，同时在发现周俭妹与第三人谢桥秀一起从事清洁工作时，口头予以制止，故利华保洁公司并不接受从事该项清洁工作。周俭妹与利华保洁公司在2014年7月6日后并不符合劳务关系“一方提供劳务，一方接受劳务”的特征，不能视为周俭妹与利华保洁公司系劳务���系。
2014年7月6日之后，第三人谢桥秀在利华保洁公司处按月领取工资，而后与周俭妹自主分配。因周俭妹在本次诉讼中并未对第三人谢桥秀提出诉讼请求，故对周俭妹与第三人谢桥秀之间的法律关系及相互承担的责任，不予审理。
周俭妹系完全民事行为能力人，且年满60周岁，不适宜从事较重的体力劳动。本次受伤系周俭妹推动垃圾车导致，周俭妹在从事劳动中未审慎评估劳动强度，属于未能尽到安全注意义务，故其对本次受伤导致的损失应负主要责任。
利华保洁公司虽然不是周俭妹提供劳务的主体，但周俭妹受伤时从事的清洁岗位系其公司所属岗位范围，利华保洁公司应对该路段的清洁工作及人员负有监管责任。利华保洁公司明知周俭妹不适宜该清洁岗位，在发现周俭妹与第三人谢桥秀共同清扫时，未能采取有效措施予以制止，对本次事故的发生也有一定的过错，故应承担相应的责任。
根据《湖南省2014-2015年度道路交通事故赔偿项目计算标准》，结合周俭妹的诉讼请求，周俭妹的损失为：
1、医疗费43487.45元，依医疗发票确认；
2、后续治疗费3000元，依据鉴定结论确定；
3、鉴定费1900元，依据鉴定票据确认；
4、护理费9991.23元（40520元∕年÷365天×90天=9991.23元），因原告未能提交护理人员工资收入，故护理费参照居民服务及其他服务业40520元∕年计算，其护理费为实际住院天数90日；
5、残疾赔偿金111594元（26570元∕年×14年×30%=111594元），原告户籍虽在农村，但于2012年居住怀化市鹤城区并在城镇务工，故可按城镇居民标准主张残疾赔偿金，原告出生于1949年9月11日，现年66岁，此次受伤构成八级伤残；
6、伙食补助费2700元，周俭妹住院90天，补助标准为30元/日；
7、误工费，因原告周俭妹已年满60周岁，超过国家法定退休年龄，故对于误工费，不予支持。
上述损失共计172672.68元。综合本案具体案情，根据周俭妹、利华保洁公司双方的过错程度，酌情确定利华保洁公司承担20%责任，即利华保洁公司承担34534.54元。利华保洁公司已经支付28000元，还需支付6534.54元。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、利华保洁公司向周俭妹赔偿医疗费、鉴定费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、后续治疗费共计34534.54元，利华保洁公司已经支付28000元，还需支付6534.54元，该款限本判决��效之日起十五日内付清；二、驳回周俭妹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3393元，周俭妹负担3343元，温州利华道路保洁有限公司负担50元。
上诉人周俭妹不服上述判决上诉称，上诉人于2014年7月到9月，和原审第三人谢桥秀一起在被上诉人处从事保洁工作，同年7月份上诉人还从被上诉人处领取了工资，8、9月份的工资亦是上诉人与谢桥秀均分。上诉人系与原审第三人谢桥秀在被上诉人处一起负责清洁工作，被上诉人亦知情，且未提出异议，也没有口头制止过。上诉人与被上诉人之间系雇佣与被雇佣的关系，被上诉人作为雇主，应对上诉人的损失承担全部赔偿责任。一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判被上诉人赔偿上诉人损失144672.68元（已扣除被上诉人已支付的28000元）。并由被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人利华保洁公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人谢桥秀未进行答辩。
双方在二审中未提交新的证据。
二审经审理查明的案件事实与原审查明的案件事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，本案双方争议的焦点问题系上诉人与被上诉人之间是否存在劳务关系。上诉人周俭妹主张其于2014年7、8、9月为利华保洁公司从事道路清洁工作，双方之间存在劳务关系。但根据本案查明的事实来看，利华保洁公司已口头通知上诉人周俭妹解除劳务关系，2014年7、8、9月三个月的工资均由原审第三人谢桥秀领取。上诉人周俭妹也没有证据证实利华保洁��司仍然还在聘用上诉人周俭妹。故上诉人主张其与利华保洁公司之间存在劳务关系证据不足。至于上诉人周俭妹与原审第三人谢桥秀合伙一起工作，平分工资，是其二人之间的事情，与利华保洁公司没有关系。故上诉人周俭妹请求被上诉人利华保洁公司赔偿其受伤损失的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院从利华保洁公司未能及时有效制止上诉人周俭妹参与清扫工作的行为出发，判令被上诉人利华保洁公司承担20%的责任已是合情合理。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2502元，予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 张义泰
代理审判员 刘礼川
代理审判员 罗雪花
二〇一六年四月二十三日
代理书记员 向玉玲
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……