江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏12民终1959号
上诉人(原审被告):鸿佳集团有限公司，住所地泰州市姜堰区双登科工园18号。
法定代表人：钱善和，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陆志勇，江苏ＸＸ华律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):泰州市宏华冶金机械有限公司，住所地泰州市海陵区工业园区内。
法定代表人：刘华山，该公司董事长。
委托诉讼代理人：于爱明，江苏海信律师事务所律师。
上诉人鸿佳集团有限公司（以下简称鸿佳公司）因与被上诉人泰州市宏华冶金机械有限公司（以下简称宏华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰州市海陵区人民法院（2015）泰海民初字第751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月12日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤当事人于2016年9月22日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人鸿佳公司法定代表人钱善和的委托诉讼代理人陆志勇，被上诉人宏华公司法定代表人刘华山的委托诉讼代理人于爱明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人鸿佳公司上诉请求：撤销一审判决，在查清事实的基础上依法改判或发回重审，被上诉人承担上诉费。事实和理由：一、一审判决要求上诉人向被上诉人返还工程款342307.89元明显属于认定事实不清，适用法律错误。被上诉人1号厂房的北侧原系一处河塘，上诉人应被上诉人要求进行了回填整理后再施工。后被上诉人于2010年8月25日向上诉人支付了一笔40万元款项，事由是付地基河塘处理，说明被上诉人认可上诉人施工存在关于河塘部分的增量，也认可这40万元作为处理河塘工程的前期工程款。故一审不应当判决上诉人返还工程款。二、一审判决上诉人对被上诉人一号厂房南墙裂缝进行维修亦无事实和法律依据。一号厂房出现墙体裂缝的原因是被上诉人不按设计使用造成的，与上诉人无关。
被上诉人宏华公司辩称，上诉人上诉理由不能成立，双方在一审中已经作了充分的举证、质证、辩论，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人宏华公司向一审法院起诉请求：判令鸿佳公司对一期厂房裂缝和倾斜墙体进行维修，返还多付工程款775037元，诉讼费用由鸿佳公司承担。
一审法院认定事实：鸿佳公司原名江苏鸿佳建设有限公司。2010年5月11日，宏华公司（甲方）与原江苏鸿佳建设有限公司（乙方，以下简称鸿佳建设公司）签订建设工程施工合同一份，约定由鸿佳建设公司对宏华公司一号厂房、铸造车间、机加工车间、辅助用房和食堂浴室工程进行施工，开工日期为2010年5月12日，竣工日期为2010年11月12日，合同价款为7950000元，本合同按照固定总价合同方式确定，合同价款中包括的风险范围：包括所有的工程量计算的错误，市场价格的风险、政府政策性的调价风险、缺项漏项少算等风险。图纸范围以外发生的变更清单或增加工程量有单价的执行投标单价，没有单价的按相关政策文件法律计算后下浮（合同价除以施工单位预算价）进入结算。工程款支付的方式和时间为：基础完成付合同价的20%，主体封顶付合同价的20%，竣工验收后付合同价的20%余款结算后分两年付清，第一年付余款的50%，第二年再付50%的余款，履约保证金400000元在合同签订前由乙方付至甲方指定账户，履约保证金退还分二次，所有工程主体封顶后付50%，工程竣工验收后再付50%，变更工程和增加工程的，按审核部门审核后的造价同时支付。工程变更签证单上必须有发包人代表、监理工程师、承包人（项目部）三方的签字和盖章，方可作为竣工结算的依据，签证单上必须明确签证的原因、位置、尺寸、数量、材料、人工、机械台班、价格和签证时间等，当工程变更量大且造价高时，应双方约定签订补充协议。因承包人原因不能按照协议约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。工程质量应当达到与协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据，因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。质量保修期为：地基基础工程和主体结构工程在设计合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面保修期为五年，装修工程为两年，电气管线、给排水管道、设备安装工程保修期为两年。合同签订后，工程于2010年6月9日正式开工，工程完工后，宏华公司于2012年12月实际使用一期厂房，因鸿佳公司未及时向宏华公司提供竣工资料，宏华公司诉至法院，审理中，经法院主持调解，达成民事调解协议，后因鸿佳公司未履行民事调解书载明义务，宏华公司申请强制执行，后取得一期工程竣工相关资料。
2010年11月21日，宏华公司与鸿佳建设公司再次签订建设工程施工合同一份，约定由鸿佳建设公司对宏华公司车间二、工具间、食堂及道路排水工程进行施工，合同价款为4745129元，室外排水工程466982元，道路广场工程932817元。合同签订后，鸿佳公司按约进行施工，双方对案涉二期工程竣工验收，并对二期工程价款进行了决算，经审定二期工程价款为5817599.12元。现宏华公司以鸿佳公司存在违约情形，亦未按约向宏华公司开具工程款发票，工程质量存在质量问题为由，诉讼来院。
从2012年4月起，宏华公司两次向鸿佳公司发出律师函，要求鸿佳公司对存在质量问题的一号厂房、钢架屋、铸造车间等进行维修；另宏华公司确认，鸿佳公司在一期厂房施工时，按照宏华公司指示，增加一堵墙的工程量，上述工程经一审法院委托江苏华强工程投资管理咨询有限公司审定，工程价款为239589.49元（已下浮）。上述工程由泰州市兴泰建设工程监理有限公司担任监理，2016年3月10日，监理公司向宏华公司出具工作联系单一份，载明：经我单位回访检查，发现一号厂房南侧墙体存在裂缝倾斜，多处区域存在拉结筋漏放现象，现提请贵司尽快联系施工单位鸿佳公司进场，进行保修施工，从而确保安全。2016年3月17日，案涉工程设计单位泰州市建筑设计院有限公司作出设计说明一份，称宏华公司一号厂房围护墙与厂房钢筋砼之间设计的拉结措施为：1、沿竖向高度每隔500mm高用2Φ6钢筋将围护墙与钢筋砼排架柱相互拉结；2、围护墙体内的每个窗顶圈梁、钢筋砼排架柱牛腿处圈梁、钢筋砼排架柱柱顶处圈梁钢筋砼排架柱用4Φ6钢筋互相拉结。
一审审理中，宏华公司提供无落款时间的协议一份，双方约定宏华公司向鸿佳公司提前支付工程款1736000元，所有提前支付工程款的贷款利息为8.834%，财务费用1.9%，此款用于宏华公司厂房一期工程，宏华公司提前支付工程款，鸿佳公司应于2011年6月30日前结束一期工程，并具备验收条件，如违约，自愿承担1000000元的违约金，此协议甲、乙双方法人代表签字盖章生效。现鸿佳公司逾期交工，应按约承担利息、财务费用及违约金；鸿佳公司对上述协议真实性提出异议，称上述协议所盖公章并非其公司公章，其公司亦从未使用过该枚公章,双方从一期工程开始，其一直使用尾号为3958的公章，而上述协议所盖公章编号为3968，明显与其公章不一，该协议不能作为宏华公司主张违约金及相关费用的依据；宏华公司提交接处警说明、孙素林收条、承诺书一份，证明因鸿佳公司转包二期钢结构工程致宏华公司向孙素林支付钢材涨价款30000元，鸿佳公司认为，二期工程双方已结算完毕，宏华公司向案外人支付款项，与其无关；宏华公司当庭提交照片、维修通知函及其与潍坊市东升防水材料有限公司签订的一期工程屋面防水维修协议及该公司防水施工资质，证明鸿佳公司施工工程存在防水质量问题，宏华公司维修后，仍然存在质量问题，鸿佳公司称，双方已达成口头协议，由宏华公司在应付其工程款中扣款80000元，由宏华公司自行解决厂房的全部维修事宜，现宏华公司再次要求其维修，无事实和法律依据；宏华公司述称，从鸿佳公司工程款中扣款是事实，但并不包括所有维修事宜，仅仅包含防水部分维修；鸿佳公司未提供相应证据证明其主张成立。审理中，鸿佳公司申请对一号厂房施工时存在的其他增项工程进行评估，因其未能提供签证单及其他工程评估所必需材料，评估公司终止对其申请事项的评估。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、宏华公司是否存在超付工程款情形；二、宏华公司所持无落款时间的协议是否成立生效；三、宏华公司要求鸿佳公司维修工程漏水、地面跑沙、墙体起碱和厂房裂缝问题应否支持；四、宏华公司向案外人孙素林支付30000元后能否要求鸿佳公司赔偿。
关于争议焦点一，依法成立的合同受法律保护，当事人均应按约履行各自的权利义务。宏华公司按约完成了合同约定的施工义务，案涉一期工程宏华公司已于2012年12月实际使用，二期工程宏华公司亦竣工验收后实际使用，宏华公司应按约向鸿佳公司支付工程款。关于一期工程宏华公司应付工程款一节，根据双方建设工程合同约定，该合同属于固定总价合同，合同总价7950000元中已包含包括所有的工程量计算的错误、市场价格的风险、政府政策性的调价风险、缺项漏项少算等风险，故鸿佳公司主张施工中，材料价格上涨，宏华公司应多付工程款的主张无事实和法律依据。关于鸿佳公司主张的增项工程一节，合同约定：变更工程和增加工程的按审核部门审核后的造价同时支付。工程变更签证单上必须有发包人代表、监理工程师、承包人（项目部）三方的签字和盖章，方可作为竣工结算的依据，本案庭审中，双方一致确认，一期工程中增加一堵墙体，上述工程造价经江苏华强工程投资管理咨询有限公司审核，确定总造价为239589.49元，上述增项工程应纳入宏华公司应付工程增项工程款项之中。至于鸿佳公司主张的施工中因河塘增加的工程量一节，鸿佳公司未提供充分证据证明合同外增项工程确实存在，其主张上述增项工程工程款，不予采纳。关于二期工程应付款一节，双方已经决算，确定工程决算价为5817599.62元，一审法院对此予以确认。综上所述，宏华公司应付一期、二期工程款总额为14007189.11元，庭审中，鸿佳公司自认其已收到宏华公司支付的工程款14349497元，超出应付工程款的342307.89元鸿佳公司应予返还。至于宏华公司主张其代垫付的工程检测费用，宏华公司未提供充分证据证明相关检测费用已含在招投标预算并纳入合同总价中，故上述费用应由宏华公司自行承担，不应纳入已付鸿佳公司工程款之中。
关于争议焦点二，宏华公司所举无落款时间的协议效力一节，根据法律规定，主张合同成立并生效的，由主张方承担该事实的举证责任。首先，宏华公司与鸿佳公司在一期工程、二期工程施工中，形成包含开工报告、分部工程质量验收记录、质量验收报告等文件，上述部分文件中还加盖有监理公司公章，该部分文件的真实性予以确认。而宏华公司所举上述协议，其所称鸿佳公司加盖之公章，明显与上述文件不一；其二，宏华公司所举上述协议明确载明：“此协议甲、乙双方法人代表签字盖章生效成立”，宏华公司作为甲方，公司及法定代表人在甲方一栏签名盖章，而作为乙方的鸿佳建设公司并无法定代表人在上述协议签名。综合宏华公司所举证据，结合协议约定，一审法院确认上述协议不发生法律效力，宏华公司据此主张鸿佳公司支付贷款利息、财务费用及违约金1000000元，无事实和法律依据，一审法院对此不予支持。
关于争议焦点三，宏华公司要求鸿佳公司修复一期工程一号厂房南墙裂缝，一号厂房天沟、机械车间、食堂浴室墙体、车间二的漏水，车间跑沙及食堂、浴室外墙吐碱一节，根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案案涉跑沙、起碱维修部分均系一期工程，上述一期工程未经竣工验收，现宏华公司实际使用后，又对地面跑沙、墙体起碱部分主张质量问题，该部分并非地基基础工程和主体结构范围，宏华公司主张鸿佳公司维修，无事实和法律依据；关于宏华公司主张漏水部分的修复一节，虽双方未就维修问题形成书面意见，但综合庭审中双方举证及陈述，宏华公司扣减工程款80000元系客观事实，双方口头协议达成后，宏华公司已另行聘请具备防水施工资质的公司对案涉工程漏水部位进行维修，可知双方已对工程漏水部分的维修义务转移已达成合意，宏华公司在扣除相关维修款后，再行向鸿佳公司主张漏水部分的维修义务，无事实和法律依据，一审法院对此不予支持。关于宏华公司主张维修一号厂房南墙裂缝一节，根据监理公司工程联系单及设计单位情况说明，鸿佳公司在上述工程施工中存在拉结筋漏放现象，厂房墙体属于工程主体结构范围，鸿佳公司应在工程合理使用寿命内对其质量承担民事责任，现宏华公司诉请鸿佳公司对一号厂房南墙裂缝进行维修，符合法律规定，依法应予支持；至于鸿佳公司抗辩称系宏华公司使用不当所致，未提供充分证据证明其主张成立，其抗辩本院不予采信。
关于争议焦点四，宏华公司主张其于2015年向案外人孙素林支付30000元钢材涨价款应由鸿佳公司承担一节，根据庭审中双方举证质证，宏华公司支付上述款项时，双方对二期工程已经决算，双方对于工程价款及内容已达成合意，此系当事人真实意思的表示，即便鸿佳公司在实际施工中存在非法转包一节，宏华公司亦应在未付工程款范围内承担给付责任，宏华公司未征得鸿佳公司认可的情况下，向案外人支付工程款，系其处分自身权利的行为，其要求鸿佳公司承担上述损失，无事实和法律依据，一审法院对此不予支持。关于宏华公司主张鸿佳公司开具工程款发票一节，根据双方建设工程施工合同约定，鸿佳公司收取工程款后，依法负有开具相应发票的附随义务，此系双方约定合同义务，与行政权力的行使无关，故宏华公司诉请鸿佳公司开具发票应予支持。庭审中，双方一致确认鸿佳公司已开具4000000元发票，宏华公司应付工程款为14007189.11元，其中含有已扣80000元维修款，上述款项宏华公司未实际支付，应从其主张开票款中扣除，再扣减已开具发票4000000元，鸿佳公司还应向宏华公司开具9927189.11元工程款发票。鸿佳公司对此节的抗辩，无事实和法律依据，一审法院对此不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决：一、鸿佳公司于判决生效之日起十日内向宏华公司返还工程款人民币342307.89元，同时向宏华公司开具金额为9927189.11元的发票。二、鸿佳公司于判决生效之日起十日内对宏华公司一号厂房南墙裂缝进行维修。三、驳回宏华公司其他的诉讼请求。本案受理费22363元，由宏华公司负担18440元，鸿佳公司负担3923元（原宏华公司已预交，鸿佳公司于判决生效之日起十日内将应负担部分迳交宏华公司）。
二审中，双方均未提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
经双方当事人共同确认，本案二审争议焦点在于鸿佳公司是否应当向宏华公司返还相应工程款；鸿佳公司应否对宏华公司一号厂房南墙进行维修。
本院认为，一、鸿佳公司应当向宏华公司返还多付工程款人民币342307.89元。
根据查明的事实，鸿佳公司所完工程中，一期工程造价为合同固定总价795万元加上增加墙体造价239589.49元，二期工程造价经双方决算为5817599.62元，合计为14007189.11元。结合鸿佳公司一审庭审中自认已收到的工程款为14349497元的事实，一审认定宏华公司实际向鸿佳公司超付工程款为342307.89元，有事实依据，并无不当。至于鸿佳公司上诉称施工中处理河塘增加工程量应计价一节，因一期合同约定为固定总价，而上诉人并未举证证明存在此项合同外增项工程，故不存在增加造价的问题。上诉人的此项上诉理由不能成立，本院不予采信。
二、鸿佳公司应当对宏华公司一号厂房南墙裂缝进行维修。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，一号厂房虽未经竣工验收，但厂房墙体属于工程主体结构范畴，作为施工单位的鸿佳公司应在工程合理使用寿命内对其质量问题承担民事责任。而且根据案涉工程施工过程中监理公司出具的工程联系单及设计单位出具的情况说明，鸿佳公司在该工程施工中存在拉结筋漏放现象，故鸿佳公司应当承担对宏华公司一号厂房南墙裂缝的维修义务。至于鸿佳公司上诉称南墙裂缝系宏华公司自身使用不当造成一节，因其并未提供充分证据予以证明，本院不予采信。
综上，上诉人鸿佳公司的上诉请求，没有事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6434元，由上诉人鸿佳公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 于 焱
审判员 刘艳生
审判员 王小莉
二〇一六年十月二十七日
书记员 邵 峰