江苏省无锡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)苏02刑抗4号
抗诉机关：江苏省无锡市人民检察院。
原审被告人：刘刚，男，1986年11月4日出生，湖北省天门市人，原户籍地湖北省天门市。2016年1月7日因本案被无锡市锡山区人民法院判处有期徒刑一年六个月，现在江苏省常州监狱服刑。
辩护人：唐骏梁，江苏苏冠律师事务所律师。
无锡市锡山区人民法院审理无锡市锡山区人民检察院指控被告人刘刚犯诈骗罪一案，于2016年1月7日作出（2015）锡法刑二初字第00251号刑事判决，已经发生法律效力。江苏省无锡市人民检察院以原审判决适用法律错误、对原审被告人刘刚量刑畸轻为由，向本院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省无锡市人民检察院指派助理检察员孙凤阳出庭履行职务。原审被告人刘刚及其辩护人唐骏梁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
无锡市锡山区人民检察院起诉指控称：2013年1月起，被告人刘刚与吴某（系刘刚之妻，已判刑）经合谋后，采用“微信招嫖”的手法骗取他人钱财，即利用相关软件批量登录微信，将设定区域内的男性微信用户自动加为好友，并发送嫖娼信息，随后等待对方主动与其联系，再以“提供小姐上门服务之前需缴纳保证金保障小姐安全”等为理由让对方向其指定的银行账户汇款。2013年2月21日晚，吴某接到被害人陶某咨询嫖娼事宜的电话后，即以上述方式骗其汇款，后被告人刘刚与“张某”、“敏某”（均另案处理）分别冒充“王部长”、“驾驶员”、“卖淫小姐”通过电话继续骗陶某多次汇款，至同年3月5日共计骗得陶某人民币50000元。
2015年10月28日，被告人刘刚主动至公安机关投案，并如实供述了自己诈骗的事实。
案发后，涉案赃款已发还给被害人陶某。
上述事实，被告人刘刚在原审庭审过程中无异议，且有公诉机关提交并经法庭质证、认证的由无锡市公安局锡山分局云林派出所出具的《刑事案件侦破经过》、《扣押、发还清单》、刑事摄影照片，涉案人员吴某的供述，被害人陶某的陈述，证人李某、胡某的证言，中国建设银行股份有限公司无锡东亭支行出具的《银行客户交易查询》，电话通话记录，微信号信息，短信截图、微信照片，监控视频截图，刑事判决书，被告人刘刚的供述等证据证实。
无锡市锡山区人民法院认为：被告人刘刚以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实的方法骗取财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。无锡市锡山区人民检察院起诉指控被告人刘刚犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，法院予以支持。被告人刘刚利用互联网发布虚假信息，针对不特定多数人实施诈骗，酌情从重处罚。被告人刘刚主动至公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，予以从轻处罚。据此，该院判决：被告人刘刚犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期自2015年12月29日起至2017年6月26日止），并处罚金人民币四千元（罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳）。
江苏省无锡市人民检察院抗诉认为：(一)本案适用法律错误。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的，诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”的标准，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”。根据江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于我省执行诈骗公私财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”标准的意见》，江苏省诈骗公私财物价值人民币6万元以上的，为“数额巨大”。原审被告人刘刚以非法占有为目的，通过微信在网络上发布虚假招嫖信息，对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额共计人民币五万元，应当认定具有“其他严重情节”。原审判决仅认定原审被告人刘刚利用互联网发布虚假信息，针对不特定多数人实施诈骗，对其酌情从严处罚，而未认定其具有“其他严重情节”，属于适用法律错误。
(二)、本案量刑错误。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审被告人刘刚诈骗数额较大，但具有其他严重情节，应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审判决基于适用法律错误，未认定原审被告人刘刚具有“其他严重情节”，判处其有期徒刑一年六个月，并处罚金4000，属于量刑畸轻。综上，原审判决适用法律错误，导致量刑错误，依法提起抗诉。
原审被告人刘刚陈述称：1、其有自首、退赃，已取得被害人谅解的情节，原审审理中检察院的量刑建议意见也是处一年六个月至二年，故原审判决没有错误。2、其与妻子是共同犯罪，其妻被判一年十个月，其是投案自首，故量刑不应比其妻重。3、其认罪服法，在服刑期间能积极改造，请求维持原判。
原审被告人刘刚的辩护人提交辩护意见称：1、原审被告人刘刚有自首情节，能如实供述自己的犯罪事实，亦对已知的同案犯的犯罪事实作了清楚交代，且当庭认罪，悔罪，认罪态度较好。2、原审被告人刘刚的家属已经退赔了被害人的损失，并取得被害人的谅解。3、原审被告人刘刚系初犯、偶犯，没有任何前科劣迹。综上，原审判决在法律适用上虽有瑕疵，但对刘刚的量刑幅度并不属于畸轻，且一审检察机关对刘刚的量刑也是一年六个月至二年，故对于刘刚的量刑应予以维持。
再审期间，对原审判决认定的事实和证据，抗诉机关及原审被告人均无异议，本院再审予以确认。
本院再审另查明，2013年9月10日，无锡市锡山区人民法院作出(2013)锡法刑二初字第0220号刑事判决，认定被告人吴某(系刘刚之妻)犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币四千元。
本院再审认为：根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，通过发送短信等方式发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的，诈骗数额接近“数额巨大”的标准，应当认定为刑法第二百六十六条诈骗罪规定的“其他严重情节”。原审被告人刘刚以非法占有为目的，通过微信方式发布虚假招嫖信息，对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额共计人民币五万元，应当认定具有“其他严重情节”。原审判决未认定原审被告人刘刚有“其他严重情节”，属适用法律有错误，应予纠正。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》同时授权各省法院和检察院可以结合本地区的经济社会发展状况，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高院、最高检备案。江苏省高级人民法院、江苏省高级人民检察院、江苏省公安厅共同制定了《关于我省执行诈骗公私财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”标准的意见》，根据该意见，原审被告人刘刚的诈骗数额属“数额较大”，接近“数额巨大”，可以依照刑法第二百六十六条的规定，处三年以上十年以下有期徒刑。因刘刚有自首、积极退赔并取得被害人谅解等情节，可减轻对其的处罚，故原审判决量刑幅度基本适当。综上，原审判决事实清楚、定罪准确、量刑适当，予以维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院<关于适用中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十一条、第三百八十四条、第三百八十九条第（二）项的规定，裁定如下：
维持无锡市锡山区人民法院（2015）锡法刑二初字第00251号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 许 敏
审判员 朱 健
审判员 过坚列
二〇一六年十一月十日
书记员 张一华
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
……。
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第三百八十一条对人民检察院依照审判监督程序提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭审理。对原判事实不清、证据不足，包括有新的证据证明原判可能有错误，需要指令下级人民法院再审的，应当在立案之日起一个月内作出决定，并将指令再审决定书送达抗诉的人民检察院。
第三百八十四条原审人民法院审理依照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭。
原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定可以上诉、抗诉；原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定是终审的判决、裁定。
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
……。