福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽03民终3137号
上诉人（原审原告）：福建省仙游县茂盛家具有限公司，住所地福建省仙游县鲤南工业园区，统一社会信用代码91350322784537155H。
法定代表人：李贤珠，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王建华，福建骁腾律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：李新秋（该公司股东），男，1962年3月29日出生，汉族，住福建省仙游县。
上诉人（原审被告）：仙游县仙港工业园开发区管理委员会，住所地福建省仙游县鲤南镇新园街189号，统一社会信用代码12350322MB00549814。
法定代表人：张建庚，主任。
委托诉讼代理人：何雪建，福建屯蒙律师事务所执业律师。
上诉人福建省仙游县茂盛家具有限公司（以下简称“茂盛公司”）与上诉人仙游县仙港工业园开发区管理委员会（以下简称“开发区管委会”）合同纠纷一案，双方不服福建省仙游县人民法院(2016)闽0322民初7391号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
茂盛公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判开发区管委会向茂盛公司支付违约金2504880元(违约金计算方法：以88.2万元为基数，自2005年10月9日起至付清之日止按月利率2%计算，暂计至2017年8月21日为2504880元)。事实和理由：一审法院认定违约金计算至2010年12月8日止是错误的。双方在涉案的《投资协议书》中约定了开发区管委会若未按约提供土地使用权，茂盛公司有权解除合同并要求开发区管委会支付违约金，且开发区管委会向县政府的请示以及县政府作出的会议纪要均未经茂盛公司认可，也明显加重了茂盛公司的经济责任，造成茂盛公司重大损失，故会议纪要对茂盛公司不发生法律效力。故计算违约金的截止时间应为解除涉案的《投资协议书》之日。
开发区管委会答辩称：一审法院认定违约金计算的起始时间为2005年10月9日是错误的，起始时间应为2006年12月8日；违约金计算的截止时间为2010年12月8日是正确的。一审法院虽然将违约金调整为按月利率2%计算，但即使按照该计算方式，违约金数额依然过高。
开发区管委会上诉请求：一、撤销一审判决第三项，改判违约金以10万元为基数，按月息1%计算（自2006年12月8日起至2010年12月8日止，金额为48000元）；二、本案诉讼费由茂盛公司承担。事实和理由：违约金不应当超过一方损失的30%，本案违约金的最大上限值应为882000元×30%=264600元。茂盛公司实际只支付了10万元的定金，应以10万元为基数计算违约金，一审认定的违约金金额明显偏高。双方在涉案的《投资协议书》中约定了不可抗力的条款，而开发区管委会因上级机关的决策原因导致无法按约提供土地，属于约定的不可抗力情形，一审法院在认定违约金金额时未将该情形予以考虑是错误的。本案违约金计算的起始时间应为双方签订涉案《投资协议书》的2006年12月8日，而不是交付定金时的2005年10月9日。
茂盛公司答辩称：开发区管委会的上诉没有事实和法律依据，要求驳回其上诉请求。
茂盛公司向一审法院起诉请求：1.解除福建省仙游县茂盛家具有限公司、仙游县仙港工业园开发区管理委员会双方于2006年12月8日签订的《投资协议书》，并返还给福建省仙游县茂盛家具有限公司已交纳的土地出让费定金10万元；2.仙游县仙港工业园开发区管理委员会支付给福建省仙游县茂盛家具有限公司违约金（违约金计算方法：以土地出让金882000元为基数，按月利率2.5%自2005年10月9日起计至实际支付之日止）；3.判令本案的诉讼费用由仙游县仙港工业园开发区管理委员会承担。
一审法院认定事实：茂盛公司与开发区管委会（前身为：仙游县鲤南开发区管理委员会）于2006年12月8日签订一份《投资协议书》，与本案有关的主要约定有：（1）乙方（茂盛公司）设立公司，投资总额为800万元，注册资金358万元；（2）建成投产需用工人120人；（3）年创产值1500万元；（4）年创税第一年1.5万元/亩，第二年开始3万/亩以上；（5）每亩固定资产达80万元以上；（6）甲方（鲤南管委会）提供乙方创办企业的用地，位置坐落在鲤南工业园区内，面积约18亩，土地出让金由甲方代为收取上交国库，每亩按4.9万元计共88.2万元，茂盛公司于2005年已交给甲方的土地出让金10万元作为协议定金（此款项在供地合同签订后转为土地出让金）；（7）甲方应在合同签订之日起半年内向乙方提供上述土地；（8）甲方未按协议规定提供土地使用权的，乙方有权解除合同。但甲方应支付给乙方违约金：按土地使用权出让金总额月息3%计算，时间从交付定金之日起。协议还就甲、乙双方的其他权利义务进行约定。在涉案协议签订之前，即在2005年10月9日，茂盛公司已预交给开发区管委会定金10万元，在协议签订之后，茂盛公司又投入358元设立公司并租赁他人的厂房进行生产，而开发区管委会却因政府统一规划问题，迟迟不能在协议约定的位置提供给茂盛公司用地，为此开发区管委会的上级主管部门在2010年12月8日以专题会议并形成纪要的形式同意开发区管委会的请示将用地转至仙游县宝泉工艺产业园，同时向茂盛公司释明茂盛公司参与挂牌地块竞买、茂盛公司在参加地块的竞标中给予政策倾斜、如茂盛公司没有参加竞标，视同自动与开发区管委会解除原签约协议等事项，茂盛公司在知悉后，认为让其参拍的地块与开发区管委会承诺提供的地块相比，地理位置不理想且价格比原地块高出数倍为由没有参与该园区挂牌土地的竞标。在此之后，茂盛公司一直向开发区管委会主张相关权利。2016年11月，茂盛公司以上述诉称理由诉至一审法院请求处理，开发区管委会作出上述答辩。
一审法院另查明，仙游县鲤南开发区管理委员会现更名为仙游县仙港工业园开发区管理委员会。
一审法院认为，茂盛公司与原仙游县鲤南开发区管理委员会所签订的《投资协议书》，合法有效，双方均应按照协议约定的内容享有权利、履行义务。因原仙游县鲤南开发区管理委员会现更名为仙游县仙港工业园开发区管理委员会，则本案的权利义务依法应由仙游县仙港工业园开发区管理委员会承受。本案中，茂盛公司已经履行给付定金并投入资金设立公司，但开发区管委会却未按照协议约定向茂盛公司提供公司使用地，故开发区管委会构成违约，依法应承担相应的违约责任并向茂盛公司支付违约金。关于违约金的计算问题。因开发区管委会继续履行双方签订的协议已无可能即不可能按照协议提供给茂盛公司使用地，故开发区管委会承担违约责任的方式只能是赔偿损失。涉案《投资协议书》五（5）条约定：开发区管委会应当按照协议书约定，提供给茂盛公司工业企业用地使用权，未按协议规定提供土地使用权的，茂盛公司有权解除合同，但开发区管委会应支付给茂盛公司违约金：按土地使用权出让金总额月息3%计算，时间从交付定金之日起。该协议第三条约定，开发区管委会所提供的土地出让金总额为88.2万元。在本案中茂盛公司尽管提供了相关的证据证明因开发区管委会没有及时提供土地，造成其重大损失（包括投入巨资设立公司、支付定金、公司租赁他人场地进行经营及土地升值部分等），且造成的实际损失及潜在损失确超过双方约定的违约金，但一审法院认为仍应依照最高法院的有关司法解释的规定，双方约定计算违约金的月利率调整为20‰。另外，仙游县人民政府于2010年12月8日以专题会议纪要的形式，同意开发区管委会于2009年8月13日提出的《关于将鲤南工业园区工艺类项目调整到宝泉工艺产业园的请示》，并向茂盛公司释明因规划需要，让其在宝泉工艺产业园的挂牌地块进行竞标并给予政策倾斜，如不参与挂牌，视同自动与开发区管委会解除原签约协议。但茂盛公司在得悉后却不参与竞拍。故之后的损失应由茂盛公司自负，即计算违约金的起算点为定金交付日2005年10月9日，截止点应在2010年12月8日。综上，开发区管委会应支付的违约金是：882000元×20‰/月×62月=1093680元。诉讼过程中，茂盛公司、开发区管委会均同意解除涉案协议，故可予准许。茂盛公司的诉讼请求合理部分，一审法院予以支持，不合理部分，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、解除福建省仙游县茂盛家具有限公司与仙游县仙港工业园开发区管理委员会（前身为：仙游县鲤南开发区管理委员会）于2006年12月8日签订的《投资协议书》；二、仙游县仙港工业园开发区管理委员会应在本判决生效之日起十日内返还给福建省仙游县茂盛家具有限公司定金10万元；三、仙游县仙港工业园开发区管理委员会应在本判决生效之日起十日内支付给福建省仙游县茂盛家具有限公司违约金109.368万元；四、驳回福建省仙游县茂盛家具有限公司的其他诉讼请求。案件受理费31061元，由仙游县仙港工业园开发区管理委员会负担16050元，福建省仙游县茂盛家具有限公司负担15011元。
本院二审期间，茂盛公司提供仙港工业开发区仓储项目XG挂-2016-6号地块国有建设用地使用权挂牌出让公告和福建省土地使用权出让管理系统网上交易模块（竞买软件）各一份，欲证明本案讼争地块的价格已大幅升值，茂盛公司主张的违约金大大低于其实际损失的金额。开发区管委会质证认为，该组证据的真实性无法确认，且即使真实，也与本案没有关联性。
本院经审查认为：该出让公告与网上交易模块可以相互印证，可以证明该次土地使用权竞买的相关情况，但无法证明该项目的地块即本案讼争的地块，且土地使用权出让是否达成应以签订的出让合同为准，故该组证据不能作为定案依据。
开发区管委会在二审期间没有提交新的证据。
经审理查明，茂盛公司对一审查明的事实中“为此开发区管委会的上级主管部门在2010年12月8日以专题会议并形成纪要的形式同意开发区管委会的请示将用地转至仙游县宝泉工艺产业园，同时向茂盛公司释明茂盛公司参与挂牌地块竞买、茂盛公司在参加地块的竞标中给予政策倾斜、如茂盛公司没有参加竞标，视同自动与开发区管委会解除原签约协议等事项，茂盛公司在知悉后，认为让其参拍的地块与开发区管委会承诺提供的地块相比，地理位置不理想且价格比原地块高出数倍为由没有参与该园区挂牌土地的竞标。在此之后，茂盛公司一直向开发区管委会主张相关权利。2016年11月，茂盛公司以上述诉称理由诉至本院请求处理”有异议，认为会议纪要没有对茂盛公司进行政策倾斜，茂盛公司与其他外来的6家企业一起竞标，对茂盛公司不公平，该会议纪要也是单方作出的，对茂盛公司没有约束力；茂盛公司对一审查明的其他事实没有异议。开发区管委会对一审查明的事实没有异议。对一审查明的事实中双方当事人均无异议的部分，本院予以确认。
本院认为，茂盛公司与仙游县仙港工业园开发区管理委员会的前身仙游县鲤南开发区管理委员会签订的《投资协议书》系双方当事人的真实意思表示，且没有违反法律、法规的强制性规定，是合法有效的，双方当事人应当按照合同约定履行义务。在《投资协议书》签订之后，茂盛公司按约投入资金设立公司并租赁他人的厂房进行生产，已经履行了合同义务。而开发区管委会未能按约供地，已经构成违约，应承担相应的违约责任。因协议约定若开发区管委会违约，茂盛公司可以解除合同，故一审法院判决解除双方的投资协议并返还定金是正确的。现双方争议的焦点在于违约金如何计算。投资协议约定了违约金从定金交付之日开始计算，故违约金计算的起始时间应为茂盛公司交纳定金的2005年10月9日。2010年12月8日仙游县人民政府专题会议纪要作出之后，茂盛公司与开发区管委会的投资协议实际上已无法履行，且会议纪要也提供了向茂盛公司政策倾斜的代替方案，茂盛公司未接受会议纪要制定的新方案，应对之后的扩大损失自行承担责任。故一审法院认定计算违约金的截止时间为2010年12月8日并无不当。投资协议约定违约金按土地使用权出让金总额即88.2万元月息3%计算，一审法院结合相关司法解释的规定酌情调整为按照月利率2%计算亦无不当。茂盛公司与开发区管委会主张的违约金计算方式均依据不足，本院不予支持。
综上所述，茂盛公司与开发区管委会的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费29222元，由上诉人福建省仙游县茂盛家具有限公司负担15011元，由上诉人仙游县仙港工业园开发区管理委员会负担14211元。
本判决为终审判决。
审判长 王鹏程
审判员 李 忠
审判员 许秋红
二〇一七年十二月二十二日
书记员 黄周翔
附注：相关主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。