广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终14216号
上诉人（原审被告）：广州市建筑置业有限公司，住所地广州市越秀区小北路212号。
法定代表人：刘锐浩，该公司总经理。
委托代理人：谭向华，广东中天律师事务所律师。
委托代理人：陈香略，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：广州市荔湾区旧城改造项目中心，住所地广州市荔湾区逢源路***号**楼。
法定代表人:谭博毅，该中心副主任。
委托代理人：陈斯毅，北京大成（广州）律师事务所律师。
委托代理人：黄启鸿，北京大成（广州）律师事务所律师。
上诉人广州市建筑置业有限公司（以下简称市建筑公司）因与被上诉人广州市荔湾区旧城改造项目中心（以下简称荔湾旧城改造中心）建设工程合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初5916号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人市建筑公司上诉请求：1、撤销一审判决，重新作出判决；2、诉讼费由荔湾旧城改造中心承担。事实和理由：一、一审判决市建筑公司腾空恩宁路吉祥坊36号等83间房屋与事实不符，事实上除吉祥坊53号首层、吉祥坊42号、大地新街21号以外的房屋并非由市建筑公司管理，市建筑公司无法将该83间房屋腾空及交还荔湾旧城改造中心。1、根据市建筑公司使用了吉祥坊53号首层、吉祥坊42号、大地新街21号是市建筑公司进入恩宁路拆卸项目中施工人员的住宿，也是荔湾旧城改造中心提供给市建筑公司办公及留守员工使用。2、根据市建筑公司在2012年8月19日之前将荔湾旧城改造中心所诉房屋拆除了门窗、水电、防盗网及清退了房屋内的垃圾杂物，并对所有房屋在进行管理，自2012年8月11日荔湾旧城改造中心下文通知在2012年8月19日前自行清退占用房屋，所以市建筑公司将荔湾旧城改造中心所诉的房屋不再管理；实际市建筑公司自行将房屋己交荔湾旧城改造中心，荔湾旧城改造中心再重新装修出租使用。3、既然一审判决在审理查明事实部分确认了“但是除荔湾旧城改造中心提供给市建筑公司暂作办公用房和施工人员用房的房屋由市建筑公司及其留守员工使用外，荔湾旧城改造中心未能提供证据证实市建筑公司有违法占用或出租A9标段已征未拆房屋”的事实，那么也就是说荔湾旧城改造中心没有证据证实市建筑公司仍实际控制或管理A9标段已征未拆房屋；在判决主文中判决市建筑公司腾空恩宁路吉祥坊36号等83间房屋就没有事实依据而且自相矛盾。二、一审法院认定市建筑公司与荔湾旧城改造中心签订的《荔湾区恩宁路项目拆卸工程劳务委托合同》因不可抗力的原因导移不能继续履行是错误的。一审查明事实中确认广州市规划局发给荔湾旧城改造中心提供《关于申请出具建设用地规划条件的复函》中提到吉祥坊36号、38号、49号、52号及大地旧街17号房屋属于政府保护的文物不能拆除，但同时确认“至今未有经最终审批的旧城更新或修建性详细规划”，说明涉案的A9标段并未作出最终的规划变更和修改，目前仍属于可拆迁的范围，故此广州市住房和城乡建设委员会于2016年9月8日再次发出城市房屋拆迁延期公告(穗房延拆字【2016】17号)，再次将恩宁路地段(含A9标段)实施拆迁。进一步说明政府部门并没有终止对该地段危房改造的项目。除属于文物的几间房屋外其余危房仍可以实施拆迁，因而尚未出现因政府采取行政措施导致市建筑公司与荔湾旧城改造中心所签合同不能履行的不可抗力因素。根据《中华人民共和国民法通则》第135条的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观现象。结合上述政府仍发布延期拆迁公告的情况，本案不构成不可抗力，不应以不可抗力解除双方签订的合同。三、市建筑公司有权要求荔湾旧城改造中心赔偿因其单方解除合同而导致市建筑公司的经济损失人民币2262246.01元。市建筑公司为了履行其与荔湾旧城改造中心签订的《荔湾区恩宁路项目拆卸工程劳务委托合同》：1、出资修建了一条钢筋混凝土道路及钢板铺路费用57486.91元。2、第九标(详见现场施工签证05号)中转清运余泥工程结算费用208556.32元。3、第九标拆卸工程已施工程部分(在拆卸施工中)的工程结算费用385484．60元。4、第九标拆卸工程进退场费用及材料、工具、机械设备损失结算费85000元。5、第九标拆卸工程值班员工40%的工资由甲方应负连带责任结算费用1525718.18元。共支出了价值约226.2246万元的成本。由于时隔多年市建筑公司无法找回当年的相关记录，导致荔湾旧城改造中心没有对市建筑公司实际的工作量计算清楚。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工工程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”，二审法院应对市建筑公司实际施工的工程量作出认定。同时根据上述司法解释第二十三条规定“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”二审法院应对市建筑公司为行合同而支出的工作成本(含铺路的费用、购买设备等)进行鉴定以便于双方结算。四、市建筑公司提交的荔湾旧城改造中心与海房公司签订的合同，在该合同第六点第三款中约定了拆迁后场地的移交事宜。一审法院判决由市建筑公司腾空涉案83套房屋是没有查明事实以及没有查清责任，因此才作出了错误的判决。五、既然一审判决在审理查明事实部分确认了，除了荔湾旧城改造中心提供给市建筑公司的房屋是由市建筑公司使用以外，荔湾旧城改造中心是未能提供证据证实市建筑公司有违法占用A9标段已征未拆的房屋，既然一审法院已经如此认定，为何又要判决市建筑公司腾空83间房屋，这与一审法院查明的事实不符，因此市建筑公司认为一审判决是错误的。六、本案在一审审理期间，一审法院认为由于A9标段有属于文物保护的五间房屋，因此作出了由于有文物保护，所以A9标段不能继续履行也不可能继续履行与市建筑公司的拆迁合同，因此认定为不可抗力从而以法定解除双方之间的合同。市建筑公司认为根据本案事实尚未构成不可抗力的因素，除了一审期间荔湾旧城改造中心提交的广州市荔湾区文化广电新闻出版局【2011】96号文，以及穗规函【2012】763号文、【2013】1905号文，其用于说明刚才提及的五个涉案房屋属于文物应予保护，不应拆除的理由之一。但是，经市建筑公司查阅后，只有96号文在文物保护一栏表中有上述房屋，涉案的五间房屋并没有确定为文物，而是作为考古所给予出版社的建议函中作为A类建筑登出来。但在维护保护工作的函中，建筑物被作为A类是具体较高文物保护的历史建筑。也就是说，广州市政府并没有对涉案五间房屋认定为文物，而荔湾旧城改造中心提交给一审法院也只是文物所给出版局的一个建议函中把涉案五间房屋作为A类建筑，所以市建筑公司认为一审法院认定涉案五间房屋是文物保护单位是证据不足的。而且规划局的【2012】763号文中明确记载最终实施应当以最终审批的规划要求为准，因为没有具体提及哪几个房屋属于明确的文物保护建筑，所以整份规划局的763号文中并没有提及涉案五间房屋属于文物保护单位。相反，这份回函并非是最终的审批意见。七、市建筑公司提交了一份广州日报在2016年9月20日登载的一份广州市住房和城乡建设委员会的拆迁延期的公告，这包括A9标段恩宁路的拆迁路作出了延期，延期至2017年9月13日，该拆迁公告不止有相关的被认定为文物保护的建筑，也包括了大量的A9标段的被拆迁房屋，以及已征未拆的房屋。该延期公告是政府部门同意对恩宁路的危房改造的有力证据。因此，市建筑公司认为一审法院以A9标段中存在文物保护建筑而不能拆迁，故认定市建筑公司与荔湾旧城改造中心之间的拆迁协议不能履行也不可能履行是错误的。
被上诉人荔湾旧城改造中心答辩称：一、针对市建筑公司在上诉状中的第一点事实理由，2008年市建筑公司与荔湾旧城改造中心在签订拆卸委托合同后，荔湾旧城改造中心将涉案房屋交付给市建筑公司进行拆卸工作，市建筑公司也确认其对涉案房屋的门窗进行拆卸，涉案房屋是在市建筑公司的实际控制之下，荔湾旧城改造中心在一审诉请解除合同要求市建筑公司移交房屋，因此市建筑公司应当就其已经移交涉案83套房屋进行举证，并且移交房屋也需办理相应的移交手续，但市建筑公司始终无法提供，因此市建筑公司无法证据其已经向荔湾旧城改造中心移交了涉案的83套房屋。二、从荔湾旧城改造中心在一审提交的证据中，有广州市国土资源和房屋管理局发函给荔湾旧城改造中心的穗国房函【2013】1905号，在最后，是国土资源房管局将A9标段列为52宗拆迁地块历史建筑线索核查情况表，明确要求荔湾旧城改造中心做好上述房屋的保护，不得进行拆除等工作，而不仅仅是建议。三、市建筑公司在上诉状中要求荔湾旧城改造中心赔偿经济损失200余万元。这些证据均在一审阶段质证过，并且也请市建筑公司明确该项要求赔偿损失的上诉理由是否作为独立诉请的理由。
2016年9月30日，荔湾旧城改造中心向一审法院起诉请求：1、确认荔湾旧城改造中心、市建筑公司签订的《荔湾区恩宁路项目拆卸工程劳务委托合同》（【2008】荔项合36号）于2015年7月22日解除；2、市建筑公司于判决生效后七日内按照合同的约定与荔湾旧城改造中心办理拆卸费人民币85882.43元的结算手续；3、市建筑公司于判决生效后7日内腾空搬离拆卸范围内的房屋（包括广州市荔湾区恩宁路吉祥坊36号首层及二、三层，吉祥坊38号地下102房、101房及2楼、3楼，吉祥坊42号房屋，吉祥坊49号房屋，吉祥坊52号之右房屋，吉祥坊52号之左房屋，吉祥坊53号108房，吉祥坊仁幸里2号首层房屋，吉祥坊仁幸里2号2楼房屋，吉祥坊仁幸里2号3楼房屋，吉祥坊仁幸里4号101房，吉祥坊仁幸里4号201房，吉祥坊上里7号房屋，吉祥坊上里7号之一房屋，吉祥坊上里7号之二房屋，吉祥坊上里7号之三房屋；广州市荔湾区恩宁路大地涌边14号102房、201房、202房、301房、401房、402房、502房、601房、602房、603房及大地涌边14号7楼房屋；广州市荔湾区恩宁路十六甫西二巷27号房屋；广州市荔湾区恩宁路大地新街6号之一房屋，大地新街14号、16号、19号、21号房屋、大地新街22号首层1/2层房屋及大地新街22号二层、三层、四层房屋，大地新街23号首层、二层房屋，大地新街25号房屋，大地新街29号房屋，大地旧街6号地下房屋，大地旧街6号首层头房，大地旧街6号二楼包括202房的房屋，大地旧街7号地下包括大地旧街7号地下尾房的房屋，大地旧街7号二楼包括202房的房屋，大地旧街8号首层、二楼房屋，大地旧街10号房屋，大地旧街16号、17号房屋，大地旧街20号101房屋、后座房屋，大地旧街22号201房、202房、301房、302房，大地旧街22号4楼房屋，大地旧街22号501房、502房、601房、602房，大地旧街24号101房、102屋、201屋、202房、301房、302房，大地旧街6号二楼房屋，大地新街21号二楼房屋，大地旧街17号地下房屋），并将上述房屋交还给荔湾旧城改造中心；4、市建筑公司于判决生效后七日内将未完成拆卸的工作列表、已完成拆卸工作列表及有关资料造册一次性全部移交给荔湾旧城改造中心；5、本案的诉讼费用由市建筑公司承担。
一审法院认定事实：2008年3月，广州市荔湾区连片危破房改造项目办公室（甲方）与市建筑公司（乙方）签订了合同编号为[2008]荔项合36号的《荔湾区恩宁路项目拆卸工程劳务委托合同》，约定：甲方委托乙方负责A9标段房屋拆卸工作，清除余泥，平整场地；甲方负责本合同约定的拆卸范围房屋移交工作，及时提供房屋相关资料，以便乙方进场施工；乙方负责组织实施完成本合同约定的拆卸范围的拆卸工作，按甲方要求的工期交出场地给甲方施工，乙方服从甲方工作安排，必须在接到甲方书面通知以及拆卸界址图后才能开展拆卸工作，如因乙方原因造成对保留房屋错误拆除的，乙方必须承担由此引起的一切经济、社会、法律责任，并接受甲方按严重违约的责任进行罚款；拆卸工程以甲方确认的实际拆卸面积为准进行结算；拆卸房屋按《房屋面积测量成果报告书》的总建筑面积每平方米35元计算，拆卸对不符合测量规范的不计入房屋建筑面积但有反映在查丈原图内的面积按每平方米15元计算，拆卸围墙按每平方米10元计算，实际拆卸工程费按实结算；凡涉及二次运输的拆卸工程拆卸房屋按《房屋面积测量成果报告书》的总建筑面积另增加每平方米15元计算，增加的二次运输费用需按实际需要由甲方办理签证手续，办妥签证手续后，经审批支付；甲方在乙方进场施工并拆除一幢房屋时，提供1万元长期周转金给乙方；乙方按月向甲方申请支付工程费，甲方根据经甲方确认的工程量拨付当月完成工程费的80%，1万元的长期周转金在工程结算时一次扣回；乙方平整场地、清理余泥，正式移交给甲方管理后，甲方与乙方按实际工程量结算，结算后十天内结清余款；工程结算按本合同约定和经甲方确认签证为依据进行结算；拆卸工程完工且场地移交后十天内，乙方按甲方要求备齐结算资料向甲方办理结算；甲方应在双方结算后十天内清付余款，特殊情况的应报甲方认可后予以结算；乙方应在签订合同之日起二十五个月内完成本合同约定的拆卸范围内拆卸工作；甲方不履行合同义务或不按合同约定履行义务时，承担违约责任，造成乙方工期延误的，经甲方同意后顺延延误的工期；乙方违反本合同的约定，无正当理由拖延拆卸工作超过七个工作日或不服从甲方合理工作安排，已造成严重影响的或出现三次一般违约责任的，视为严重违约责任；乙方的正当理由是指甲方未能按时按质提供拆卸工程所需的文件、资料，甲方审批的延误、不可抗力的原因造成乙方工作的延误或无法开展；当乙方违反本合同的约定符合解除全部合同的条件或三次严重违约时，甲方有权向乙方发出书面解除全部合同的通知，该通知在送达乙方时解除合同即生效；因乙方违约致解除全部合同的条件成就时，甲方有权向乙方发出书面解除合同通知，该通知送达乙方时解除合同即生效；乙方接到通知后，必须在2个工作日内停止拆卸工作，撤离并移交有关资料，撤出有关设备设施，并在10个工作日内将已完成的工作列表给甲方确认，乙方撤离并移交所有有关资料后3个工作日内，甲方将会同乙方对已完成工作量进行清点；乙方必须保证所有结算资料的完整性、真实性、有效性和合法性，否则甲方不予审核、不予结算；由于不可抗力及其非乙方原因造成不可实施的因素，甲方不追究乙方责任，但乙方必须在影响施工的阻碍消除之日起马上组织复工，直至合同完成为止等等。
上述合同签订后，市建筑公司进场施工，拆除了A9标段的部份房屋，尚有83间房屋至今未拆。未拆的83间房屋中，吉祥坊36号、38号房屋、吉祥坊52号房屋、大地旧街17号房屋、吉祥坊49号房屋是政府保护的文物，不能拆除。
2012年2月27日，广州市规划局发给广州市荔湾区连片危破房改造项目办公室的《关于申请出具建设用地规划条件的复函》写道：“如涉及景观、城市空间布局及其它建设需要保留的建筑建议保留，具体实施应以经最终审批的旧城更新或修建性详细规划要求为准。”但至今未有经最终审批的旧城更新或修建性详细规划，导致广州市荔湾区连片危破房改造项目办公室不能把A9标段已征未拆的房屋交市建筑公司拆除。后广州市荔湾区连片危破房改造项目办公室更名为广州市荔湾区旧城改造项目中心。
2015年7月20日，荔湾旧城改造中心以A9标段内部分已征未拆房屋存在违法占用以及擅自出租等现象为由，向市建筑公司发出《关于解除〈荔湾区恩宁路项目拆卸工程劳务委托合同〉的函》，解除双方签订的《荔湾区恩宁路项目拆卸工程劳务委托合同》。后荔湾旧城改造中心诉至一审法院提起本案诉讼。市建筑公司于2015年7月22日收到该函。但是除荔湾旧城改造中心提供给市建筑公司暂作市建筑公司办公用房和市建筑公司施工人员用房的房屋由市建筑公司及其留守员工使用外，荔湾旧城改造中心未能提供证据证实市建筑公司有占用或出租A9标段其他未拆房屋。荔湾旧城改造中心也未能提供证据证实市建筑公司有违反荔湾旧城改造中心的工作安排。
一审法院认为：广州市荔湾区连片危破房改造项目办公室（甲方）与市建筑公司（乙方）于2008年3月签订的合同编号为[2008]荔项合36号的《荔湾区恩宁路项目拆卸工程劳务委托合同》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
荔湾旧城改造中心未能提供证据证实市建筑公司有违法占用或出租A9标段已征未拆房屋，荔湾旧城改造中心也未能提供证据证实市建筑公司有违反荔湾旧城改造中心工作安排的行为，故荔湾旧城改造中心诉请确认荔湾旧城改造中心市建筑公司签订的《荔湾区恩宁路项目拆卸工程劳务委托合同》（【2008】荔项合36号）于2015年7月22日解除的诉讼请求，一审法院不予支持。但是吉祥坊36号、38号房屋、吉祥坊52号房屋、大地旧街17号房屋、吉祥坊49号房屋是政府保护的文物，已不能拆除；且广州市规划局于2012年2月27日发给荔湾旧城改造中心的《关于申请出具建设用地规划条件的复函》写道：“如涉及景观、城市空间布局及其它建设需要保留的建筑建议保留，具体实施应以经最终审批的旧城更新或修建性详细规划要求为准。”导致广州市荔湾区连片危破房改造项目办公室不能把A9标段已征未拆的房屋交市建筑公司拆除，故荔湾旧城改造中心市建筑公司于2008年3月签订的合同编号为[2008]荔项合36号的《荔湾区恩宁路项目拆卸工程劳务委托合同》至今未完全履行，且也不可能完全履行，属于不可抗力。现荔湾旧城改造中心诉请解除该合同，一审法院予以支持。荔湾旧城改造中心诉请市建筑公司与荔湾旧城改造中心办理拆卸费的结算手续，一审法院予以支持。荔湾旧城改造中心诉请市建筑公司腾退搬离拆卸范围内的房屋（包括广州市荔湾区恩宁路吉祥坊36号首层及二、三层，吉祥坊38号地下102房、101房及2楼、3楼，吉祥坊42号房屋，吉祥坊49号房屋，吉祥坊52号之右房屋，吉祥坊52号之左房屋，吉祥坊53号108房，吉祥坊仁幸里2号首层房屋，吉祥坊仁幸里2号2楼房屋，吉祥坊仁幸里2号3楼房屋，吉祥坊仁幸里4号101房，吉祥坊仁幸里4号201房，吉祥坊上里7号房屋，吉祥坊上里7号之一房屋，吉祥坊上里7号之二房屋，吉祥坊上里7号之三房屋；广州市荔湾区恩宁路大地涌边14号102房、201房、202房、301房、401房、402房、502房、601房、602房、603房及大地涌边14号7楼房屋；广州市荔湾区恩宁路十六甫西二巷27号房屋；广州市荔湾区恩宁路大地新街6号之一房屋，大地新街14号、16号、19号、21号房屋、大地新街22号首层1/2层房屋及大地新街22号二层、三层、四层房屋，大地新街23号首层、二层房屋，大地新街25号房屋，大地新街29号房屋，大地旧街6号地下房屋，大地旧街6号首层头房，大地旧街6号二楼包括202房的房屋，大地旧街7号地下包括大地旧街7号地下尾房的房屋，大地旧街7号二楼包括202房的房屋，大地旧街8号首层、二楼房屋，大地旧街10号房屋，大地旧街16号、17号房屋，大地旧街20号101房屋、后座房屋，大地旧街22号201房、202房、301房、302房，大地旧街22号4楼房屋，大地旧街22号501房、502房、601房、602房，大地旧街24号101房、102屋、201屋、202房、301房、302房，大地旧街6号二楼房屋，大地新街21号二楼房屋，大地旧街17号地下房屋），并将房屋交还给荔湾旧城改造中心的诉讼请求，一审法院予以支持。
关于荔湾旧城改造中心诉请市建筑公司将未完成拆卸的工作列表、已完成拆卸工作列表及将有关资料造册一次性全部移交给荔湾旧城改造中心的问题。因市建筑公司将未完成拆卸的工作列表、已完成拆卸工作列表及将有关资料造册一次性全部移交给荔湾旧城改造中心，是办理结算手续的具体工作，荔湾旧城改造中心已诉请市建筑公司办理结算手续，故荔湾旧城改造中心该诉请属重复诉请，且荔湾旧城改造中心、市建筑公司于2008年3月签订的合同编号为[2008]荔项合36号的《荔湾区恩宁路项目拆卸工程劳务委托合同》第六条第（二）款第5点是约定市建筑公司违约导致解除合同时，市建筑公司才将已完成的工作列表给荔湾旧城改造中心确认并移交有关资料，现并不是因为市建筑公司违约导致合同解除，而是不可抗力的原因导致合同解除，荔湾旧城改造中心该诉请没有合同依据，一审法院不予支持。
关于市建筑公司要求荔湾旧城改造中心支付市建筑公司留守人员工资等款项的问题。因市建筑公司没有反诉请求荔湾旧城改造中心支付市建筑公司留守人员工资等款项，故对这些问题，本案不予处理，市建筑公司可另行主张权利。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（一）款、第九十七条的规定，于2017年5月23日作出判决：一、解除广州市荔湾区连片危破房改造项目办公室与广州市建筑置业有限公司于2008年3月签订的合同编号为[2008]荔项合36号的《荔湾区恩宁路项目拆卸工程劳务委托合同》；二、自判决发生法律效力之日起七日内，广州市建筑置业有限公司与广州市荔湾区旧城改造项目中心办理拆卸费的结算手续；三、自判决发生法律效力之日起七日内，广州市建筑置业有限公司腾空搬离拆卸范围内的房屋（包括广州市荔湾区恩宁路吉祥坊36号首层及二、三层，吉祥坊38号地下102房、101房及2楼、3楼，吉祥坊42号房屋，吉祥坊49号房屋，吉祥坊52号之右房屋，吉祥坊52号之左房屋，吉祥坊53号108房，吉祥坊仁幸里2号首层房屋，吉祥坊仁幸里2号2楼房屋，吉祥坊仁幸里2号3楼房屋，吉祥坊仁幸里4号101房，吉祥坊仁幸里4号201房，吉祥坊上里7号房屋，吉祥坊上里7号之一房屋，吉祥坊上里7号之二房屋，吉祥坊上里7号之三房屋；广州市荔湾区恩宁路大地涌边14号102房、201房、202房、301房、401房、402房、502房、601房、602房、603房及大地涌边14号7楼房屋；广州市荔湾区恩宁路十六甫西二巷27号房屋；广州市荔湾区恩宁路大地新街6号之一房屋，大地新街14号、16号、19号、21号房屋、大地新街22号首层1/2层房屋及大地新街22号二层、三层、四层房屋，大地新街23号首层、二层房屋，大地新街25号房屋，大地新街29号房屋，大地旧街6号地下房屋，大地旧街6号首层头房，大地旧街6号二楼包括202房的房屋，大地旧街7号地下包括大地旧街7号地下尾房的房屋，大地旧街7号二楼包括202房的房屋，大地旧街8号首层、二楼房屋，大地旧街10号房屋，大地旧街16号、17号房屋，大地旧街20号101房屋、后座房屋，大地旧街22号201房、202房、301房、302房，大地旧街22号4楼房屋，大地旧街22号501房、502房、601房、602房，大地旧街24号101房、102屋、201屋、202房、301房、302房，大地旧街6号二楼房屋，大地新街21号二楼房屋，大地旧街17号地下房屋），并将上述房屋交还给广州市荔湾区旧城改造项目中心；三（应为四，本院注）、驳回广州市荔湾区旧城改造项目中心的其他诉讼请求。案件受理费1948元，由广州市荔湾区旧城改造项目中心负担50元，由广州市建筑置业有限公司负担1898元。
本院二审认定事实：一审查明事实中“未拆的83间房屋中，吉祥坊36号、38号房屋、吉祥坊52号房屋、大地旧街17号房屋、吉祥坊49号房屋是政府保护的文物，不能拆除”有误，应为：未拆的83间房屋中，根据《市国土房管局关于保护恩宁路地块房屋的通知》（穗国房函[2013]1905号），吉祥坊36号、38号、42号、52号房屋、大地旧街17号房屋已列入52宗拆迁地块历史建筑线索核查情况表，该通知要求荔湾旧城改造中心做好上述房屋的保护，不得进行拆除等工作，并就该房屋保护事宜征求市规划局意见。荔湾旧城改造中心确认大地涌边14号的房屋即广州市荔湾区恩宁路大地涌边14号102房、201房、202房、301房、401房、402房、502房、601房、602房、603房及大地涌边14号7楼房屋其已收回，应从其诉讼请求中剔除。除此之外，一审法院认定事实无误，本院予以确认。
二审期间，市建筑公司提交以下证据：1、广州市住房和城乡建设委员会城市房屋拆迁延期公告（原件），拟证明市建筑公司拆卸的恩宁路A9标段房屋仍属于拆迁范围，不属于因政府采取行政措施导致合同不能履行的不可抗力因素；2、荔湾旧城改造中心与广州市海房拆迁有限公司（以下简称海房公司）签订的《荔湾区恩宁路项目拆迁工程劳务委托合同》（复印件），拟证明荔湾旧城改造中心在合同第六（三）条同样约定“拆卸场地的移交由甲乙双方共同办理场地移交签认书，并相互确认盖章”，与市建筑公司及荔湾旧城改造中心的合同约定重叠；3、海房公司出具的《证明》（复印件）。荔湾旧城改造中心质证称：证据1是市建筑公司作为拆迁实施单位之一，而本案所涉的委托合同为拆卸工程劳务委托合同，拆迁与拆卸是两个不同的概念，也是不同的工作内容，拆迁、动迁包括入户调查、谈补偿标准、签订安置补偿协议等，该公告只是对拆迁的延期，与本案所涉的拆卸工程劳务委托合同无关，故对证据1的真实性、合法性予以认可，对于关联性不予认可。对证据2的真实性、合法性予以认可，该证据是恩宁路项目拆迁工程劳务委托合同，从合同的委托内容以及乙方责任均可看出，该份委托合同所涉的是拆迁，也不包括拆卸，市建筑公司所引用的本合同第六条第三款所称拆卸场地的移交由甲乙双方签订移交确认书，这只是对场地移交程序的说明，而并非就拆卸工作的委托，拆迁与拆卸属于不同的工作。荔湾旧城改造中心并没有委托海房公司进行A9标段的拆卸工作，因此对于证据2的关联性荔湾旧城改造中心不予认可；证据3因没有原件，故对其真实性、合法性、关联性不予认可。该证据证明了市建筑公司负责拆卸，海房公司负责拆迁，因此不存在市建筑公司在证据2中认为荔湾旧城改造中心委托的拆迁及拆卸工作有重叠；涉案场地是否已经移交给市建筑公司，并不是由海房公司出具说明即可证明，移交房屋需有移交确认书等相关手续，而非仅凭第三方的一纸证明；该证据记载了几十间房屋均交给了市建筑公司进行拆卸工作，而根据市建筑公司的上诉状的第一点事实理由，其诉称只有吉祥坊53号首层、42号、大地新街21号三间房屋由市建筑公司实际占用，其他均交还荔湾旧城改造中心，但通过证据3可知，目前为止证明中所载的房屋荔湾旧城改造中心已经移交给市建筑公司，但市建筑公司并未正式移交给荔湾旧城改造中心，因此市建筑公司应当举证证明其已经将83套房屋移交给荔湾旧城改造中心。
二审期间，市建筑公司提交其施工资质证明，荔湾旧城改造中心对此无异议。二审期间，市建筑公司述称：其2012年9月停止拆迁工作然后就交还房屋了，当时双方召开了会议，荔湾旧城改造中心要求其自动将房屋交还，向其发出2011年8月31日《关于清理恩宁路项目被占用房屋的通知》，发出该通知后，其就交还了房屋；市建筑公司认为其只是交还了房屋的管理权，如果荔湾旧城改造中心给其拆卸的指令，其随时可以拆卸；涉案地块具有特殊性，涉及到住户是否搬离，能否拆卸的问题，而住户是否已经搬离、有无办妥拆迁补偿手续，只有荔湾旧城改造中心才能确定，所以市建筑公司必须要等待荔湾旧城改造中心的通知才能进行拆卸；市建筑公司的目的是为了与荔湾旧城改造中心结算工程款，荔湾旧城改造中心提出解除合同后，其不同意，在双方协商的过程中，其表示待拿到其应得的工程款后，其就同意交还场地给荔湾旧城改造中心。关于市建筑公司有无作出过继续履行的意思表示或行为的问题，市建筑公司陈述其一直都有继续履行的意思表示，其一直都有派出工作人员在涉案现场值班、维护。
另查明，市建筑公司确认荔湾旧城改造中心已向其交付《恩宁路项目A9标段已征未拆已完善征补手续房屋情况明细表》中的83套房屋，对其已向荔湾旧城改造中心交还房屋则无提交证据证明。荔湾旧城改造中心一审期间提交《恩宁路项目施工队违规占用房屋核查汇总表》（制表时间2011年8月18日）、《关于清理恩宁路项目被占用房屋的通知》（发文对象为各标段，时间为2011年8月31日）、《关于坚决清理恩宁路项目被占用房屋的通知》（发文对象为各标段，时间为2011年11月1日），拟证明市建筑公司多次违反荔湾旧城改造中心的工作安排，长期占用擅自出租已征未拆的房屋，荔湾旧城改造中心多次发函要求市建筑公司清退相关房屋，但市建筑公司拒绝整改。市建筑公司质证称房屋不是其占用的。
本院认为，《荔湾区恩宁路项目拆卸工程劳务委托合同》约定荔湾旧城改造中心委托市建筑公司进行A9标段的房屋拆卸工作，该拆卸工作的结果是市建筑公司应将拆平房屋的土地交还给荔湾旧城改造中心，应当需要市建筑公司使用相应的机械设备进行施工，并非简单提供劳务即可，也非市建筑公司受托对外成立某种法律关系，故本案合同应定性为建设工程合同，而不是承揽合同或者委托合同等。本案应适用建设工程合同纠纷的相关法律法规和司法解释。荔湾旧城改造中心主张其依据委托合同的相关法律规定享有单方解除权依据不充分，其发出的解除通知不发生解除合同的效力。
首先，关于合同应否解除的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（一）项规定，承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。荔湾旧城改造中心在《关于解除<荔湾区恩宁路项目拆卸工程劳务委托合同>的函》是以市建筑公司存在违规占用和出租已征未拆房屋为由要求解除合同，虽然荔湾旧城改造中心无证据证明市建筑公司存在上述违约行为，但市建筑公司二审陈述其于2012年9月已经停工，并认为在荔湾旧城改造中心发出的2011年8月31日《关于清理恩宁路项目被占用房屋的通知》后已将房屋的管理权交还荔湾旧城改造中心，此后市建筑公司无提交充分证据证明其向荔湾旧城改造中心要求继续履行合同。市建筑公司认为其派人留守证明其作出了继续履行的意思表示的主张不成立，本院不予采纳。在荔湾旧城改造中心作出解除合同的意思表示后，市建筑公司已经以其实际行为表明不履行合同的主要义务，因此本案合同应予解除。市建筑公司也述称其目的在于结算和取得工程款，但市建筑公司既不提起反诉，也未申请测绘或鉴定，根据不告不理的原则，本案对此不进行审查处理，市建筑公司可另行主张。关于办理结算手续的问题，不违背市建筑公司的意愿，市建筑公司对此也无提出具体的异议，故本院对一审判决第一、二项予以维持。
关于交还房屋的问题。市建筑公司确认荔湾旧城改造中心已向其交付83套房屋，其认为其在2012年已向荔湾旧城改造中心交还房屋，但未提交证据证明，故合同解除后，市建筑公司仍负有交还的义务。其中，荔湾旧城改造中心表示大地涌边14号的11套房屋其已收回，应从其诉讼请求中剔除，本院予以确认。
综上所述，市建筑公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审对应交还的房屋查明事实不清，本院予以纠正；其余处理并无不当，本院予以维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初5916号民事判决第一、二、四项；
二、变更广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初5916号民事判决第三项为：自本判决发生法律效力之日起七日内，广州市建筑置业有限公司腾空搬离拆卸范围内的房屋（包括广州市荔湾区恩宁路吉祥坊36号首层及二、三层，吉祥坊38号地下102房、101房及2楼、3楼，吉祥坊42号房屋，吉祥坊49号房屋，吉祥坊52号之右房屋，吉祥坊52号之左房屋，吉祥坊53号108房，吉祥坊仁幸里2号首层房屋，吉祥坊仁幸里2号2楼房屋，吉祥坊仁幸里2号3楼房屋，吉祥坊仁幸里4号101房，吉祥坊仁幸里4号201房，吉祥坊上里7号房屋，吉祥坊上里7号之一房屋，吉祥坊上里7号之二房屋，吉祥坊上里7号之三房屋；广州市荔湾区恩宁路十六甫西二巷27号房屋；广州市荔湾区恩宁路大地新街6号之一房屋，大地新街14号、16号、19号、21号房屋、大地新街22号首层1/2层房屋及大地新街22号二层、三层、四层房屋，大地新街23号首层、二层房屋，大地新街25号房屋，大地新街29号房屋，大地旧街6号地下房屋，大地旧街6号首层头房，大地旧街6号二楼包括202房的房屋，大地旧街7号地下包括大地旧街7号地下尾房的房屋，大地旧街7号二楼包括202房的房屋，大地旧街8号首层、二楼房屋，大地旧街10号房屋，大地旧街16号、17号房屋，大地旧街20号101房屋、后座房屋，大地旧街22号201房、202房、301房、302房，大地旧街22号4楼房屋，大地旧街22号501房、502房、601房、602房，大地旧街24号101房、102屋、201屋、202房、301房、302房，大地旧街6号二楼房屋，大地新街21号二楼房屋，大地旧街17号地下房屋），并将上述房屋交还给广州市荔湾区旧城改造项目中心。
一审案件受理费1948元，由广州市荔湾区旧城改造项目中心负担50元，由广州市建筑置业有限公司负担1898元；二审案件受理费1898元，由上诉人广州市建筑置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 闫 娜
审判员 蔡培娟
审判员 谭红玉
二〇一七年十月十七日
书记员 张 利
彭诗敏