广东省东莞市第二人民法院
民 事 判 决 书
(2012)东二法民二初字第522号
原告（反诉被告，下统称原告）：汇景集团有限公司（原名东莞市汇景房地产开发有限公司）。住所地：广东省东莞市。组织机构代码为76155115-7。
法定代表人：伦加仔，总经理。
委托代理人：张剑，北京大成（广州）律师事务所律师。
委托代理人：温清秀，北京大成（广州）律师事务所律师。
被告（反诉原告，下统称被告）：广东中人爆破工程有限公司。住所地：广东省广州市天河区上元岗中成路***号***室。组织机构代码为23112948-5。
法定代表人：曲广建，总经理。
委托代理人：刘龙梅，系该公司员工
委托代理人：李银祥，广东法制盛邦律师事务所律师。
原告汇景集团有限公司（以下简称汇景公司）诉被告广东中人爆破工程有限公司（以下简称中人公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年3月21日受理后，依法由审判员杨粤欣担任审判长，与代理审判员何佩诗、人民陪审员叶玉勤组成合议庭适用普通程序进行审理。被告中人公司在答辩期内提出管辖权异议，东莞市中级人民法院经审理后终审驳回其异议。被告中人公司提起反诉，本院对被告提起的反诉予以受理。本案后转由审判员杨粤欣担任审判长，与审判员吕宏，人民陪审员郑秋生组成合议庭，于2016年6月15日公开开庭进行了审理。后依法变更合议庭成员为由审判员杨粤欣担任审判长，与审判员吴振滨，人民陪审员郑秋生组成合议庭，分别于2017年1月10日、2017年6月12日公开开庭进行审理。原告汇景公司的委托代理人温清秀，被告中人公司的委托代理人刘龙梅及李银祥均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汇景公司诉称：2009年12月14日，原、被告就东莞市希尔顿酒店公馆与酒店项目的开发、爆破工程签订了《土石方工程承包合同》（合同编号：DG-XEDXM-
施工-0006），约定被告承包整个公馆与酒店项目的土、石方开挖、爆破、外运以及排水处理等工作，其中土、石方坡面采用光爆破的方式，允许的高差范围为±20cm。2010年2月4日，原告向被告交付施工图纸，要求被告按施工图纸进行开发、爆破、严格控制标高，被告随即组织正式施工。2010年、2011年，原告、被告及监理单位分别就被告完成的工程实际开挖深度进行测量验收，结果显示公馆塔楼、筏板部分、独立基础等均存在超深挖情况，部分标高甚至远远超过施工图纸规定的标高1.5m，严重超出约定范围，而且由于被告未按施工图纸要求进行爆破，造成实际工程量超出设计工程量19447.15立方米，直接造成原告额外支出563967.31元，并造成大部分持力岩石面振动，导致原告必须整改该部分工程，其中包括重新修改施工图纸、另行聘请第三方为该工程清理松动岩土、回填、加深基础等，造成原告整改希尔顿公馆的损失高达10267142.9元。原告认为，原、被告签订的《土石方工程承包合同》是双方当事人的真实意思表示，被告未按合同约定完工，亦未按施工图纸规定的标高进行爆破，导致工程量大幅增加，部分工程标高远远超过施工图纸规定的范围，被告已经构成严重违约，并造成原告重大损失。原告为维护自身合法权益，诉至法院请求判令：1.被告赔偿原告因被告违约行为而整改希尔顿公馆产生的损失，暂计至起诉之日合计为10831110.21元（包括因被告违约行为导致工程量增加而产生的额外支出563967.31元，变更后施工图纸须采取必要补救措施合理费用10267142.9元）；2.本案诉讼费用由被告负担。
被告中人公司答辩称：一、2009年12月14日，原、被告签订《土石方工程承包合同》，约定被告承接东莞市希尔顿公馆与酒店项目的土、石方开挖、爆破及外运工作以及施工过程中的排水处理等工作。被告承接工程后，对爆破工程设计了爆破方案，《土石方爆破方案设计》得到原告书面确认并向东莞市公安局申请报批事宜。2009年12月30日，东莞市公安局同意被告的《土石方爆破方案设计》，被告取得爆破作业的审批手续及施工方案，该方案约定“基坑开挖设计±0.000相当于绝对标高23.90m，希尔顿公馆、酒店项目暂定设计开挖深度为13.00或14.2m”，双方确认了项目开挖深度。合同签订之前，被告已经实际进场，2009年12月7日，原告向被告出具《场地标高平面网格图》，确定项目工程原始地面标高。项目开工后，被告每月向原告及监理公司提交工程完成的土石方量，原告并根据合同约定指令被告开具70%的工程量发票，收到后再支付被告工程款。项目工程基本完工后，原告通知被告办理场地移交，原告没有经过验收即于2010年11月20日擅自使用并指定基建项目总承包单位进场施工，但截止2011年3月2日止，原告仅按合同约定支付约70%工程款，拖欠工程余款至今未支付。二、根据东莞市公安局审批的《土石方爆破方案设计》中约定的开挖深度，被告不存在超深挖的事实。1.本案中东莞市希尔顿公馆与酒店项目的开挖深度是原、被告双方书面确定并得到东莞市公安局审批同意并确定，应当作为本案评定被告是否存在超深挖的依据。2.《基坑开挖示意图》不能作为开挖深度的依据。根据合同的约定，原告应提供《场地竖向设计施工图纸》作为被告施工的图纸，而原告至今没有提供。《基坑开挖示意图》并非正式设计图纸，不能作为项目工程开挖深度的依据，且该示意图说明栏亦注明“本图所示基坑开挖深度均为暂定，准确数据以施工图为准；本图仅供招标及基坑支护设计时参考，不能作为施工用，之前版本的开挖图作废”。3.原告擅自使用项目工程前，未向被告提出超深挖事宜。被告承接项目工程后进场组织施工，至离开项目工程场地时均没有收到项目工程超深挖的任何书面资料。原告项目部及监理公司都在项目工程驻地，不定期对项目的质量及工程量进行抽查及核定，其均未提出工程存在超深挖的事实。4.原告擅自使用工程项目时，没有办理施工许可证。三、原告根据并确认被告完成的实际工程量，也实际支付合同约定的70%工程款，但仍拖欠30%工程款，即3179081.5元未支付。被告认为，被告每月工程量是经过原告审核同意并确认，原告并未提出超深挖问题，同时原告也是根据合同约定支付到约70%工程款。四、原告在没有进行竣工验收的情况下，擅自使用东莞市希尔顿公馆及酒店工程项目，又以部分质量不符合约定为由主张权利，法院应不予支持。2010年11月2日，被告承接的东莞市希尔顿公馆及酒店工程项目的工程基本完工，并向原告送达《土、石方工程测量标高方量》。2010年11月17日，原告向被告发出《关于公馆部分场地移交的函》，通知被告以现场实际情况移交，移交时间为2010年11月12日。原告没有验收即于2010年11月20日指定基建项目总承包单位进场施工，原告擅自使用了被告承接的工程项目，截止原告起诉时，公馆部分已经开始对外出售或招租。2010年12月1日，被告向原告送达《工作联系函》，明确公馆部分基建项目承包单位已经进场作业，即表示承认被告开挖基坑底部完全达到原告的要求及认可，一切后续事情与被告无关。五、被告对原告诉请的相关经济损失及基建承包单位增加工程量不予确认。本案中，根据东莞市公安局审批的《土石方爆破方案设计》中规定的开挖深度，被告按合同约定施工，不存在超深挖事实，双方合同也未对超深挖出现约定处理，且被告在施工工程完成及原告占有使用时，原告也没有书面材料认定被告存在超深挖事实。原告认为其经济损失是被告造成的没有依据，其提供的证据也无法支持，相关损失应由原告自行承担。
被告中人公司并提起反诉称：2009年12月4日，原、被告签订《土石方承包合同》，约定由被告承接东莞市希尔顿公馆与酒店项目的土石方开挖、爆破及外运工作，并约定了工期及价款。合同签订后，被告根据合同约定设计了《土石方爆破方案设计》，该方案获得原告确认后报东莞市公安局审批。2009年12月30日，东莞市公安局同意被告的《土石方爆破方案设计》，被告取得爆破作业的审批手续及施工方案。2009年12月11日，原告出具《工程开工令》，被告进场按照合同约定及《土石方爆破方案设计》进行施工，施工期间的工程量每月均得到原告确认并支付总工程量70%的工程款。相关项目工程基本完工后，原告通知被告进行场地移交，原告没有经验收即于2010年11月20日擅自使用并指定基建项目总承包单位进场施工，即使用了被告承接的工程项目。之后，项目实际完成的工程量经原、被告及基建项目总承包单位、监理公司四次测量确认，被告总计完成项目工程的工程量为挖运土方147350m3、石方爆破333500m3，价款合计为10850300元。截止2011年3月2日，原告仅支付工程款7671218.5元，尚欠3179081.5元未支付。为维护自身合法权益，被告故提起诉讼，请求法院判令：1.原告支付拖欠被告的工程款3179081.5元及利息（自2010年11月20日起计至实际履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；2.原告承担本案诉讼费。
原告汇景公司对被告中人公司的反诉答辩称：一、原告不存在擅自使用案涉工程的事实，案涉工程部分场地的移交是中人公司、汇景公司、监理单位及总承包单位共同确认进行的，移交之时及之后中人公司未表示异议。场地移交是由于中人公司严重延期完工造成的，中人公司并未按照合同约定的工期完工，汇景公司进行场地移交，以便第三方单位进场施工符合合同约定。二、不存在中人公司超额完成工程量并得到确认的事实，直至场地移交之日，中人公司尚未完成案涉工程。事实上，在施工过程中，中人公司未按照约定的标高进行爆破，导致实际标高远远超出规定标高，造成工程量大幅度增加，中人公司将在规定标高范围外的工程量作为超额完成涉案工程的依据，是牵强附会。中人公司所谓的超额完成工程量，是其单方统计的数据，汇景公司对此并未确认，四次测量也是对实测标高的确认，并非对工程量的确认。三、根据双方签订的《土石方工程承包合同》约定，工程整体完工后付至结算价95%，余下5%作为风险金半年后一次性无息付清。场地移交时，案涉工程没有整体完工，没有符合支付条件，故中人公司的诉求不成立。四、退一步来说，被告应当就其超深挖的行为承担违约责任，在其承担的违约责任远高于工程余款的情形下，被告要求原告支付剩余工程款没有事实依据。
经审理查明：
一、案涉工程合同的签订情况
原告原名称为东莞市汇景房地产开发有限公司，于2011年1月19日经工商登记变更名称为汇景集团有限公司。2009年12月4日，原告（甲方）与被告（乙方）签订一份《土石方工程承包合同》，约定乙方承包东莞市希尔顿公馆与酒店项目的土、石方开挖、爆破及外运工作以及施工过程中的排水处理等工作在内，土石方坡面采取光面爆破方式，高差需控制在20CM范围内。二、甲方责任：1、负责提供深圳市建筑设计总院设计的场地竖向施工图纸，负责委托测量场地红线坐标及控制高程，交由乙方放样及施工；2、负责按合同约定拨付工程款和办理工程决算；如延期付款按延期支付部分每日万分之二点一支付滞纳金，乙方可申请顺延工期签证。……五、工程量的计算方法、价格及付款方式：……3、价格：A、土方开挖、运费，单价8元/立方米；B、承包土方运至沙田凯伦湾项目并包挖运、场平、压实，单价14元/立方米；C、石方方案报批、爆破（含边坡支护处的光面爆破）、挖运，单价29元/立方米；……F、合同总金额暂定800万元整，最后按土、石方的实方发生量进行结算（乙方每次凭厚街地税发票收取支票）；4、付款方式：A、合同签订乙方进场土方开挖后10个工作日内支付10万元作为乙方土石方工程设备、人员、爆破材料、防护措施等材料预付款；B、每月按工程进度实际完成量支付70%工程款给到乙方，工程整体完工后付至结算总价95%，余5%作为风险金半年后一次性无息付清。合同并对双方当事人的其他权利义务等作出约定。2009年12月10日，原告发出工程开工令，称希尔顿公馆项目土石方工程已经具备开工条件，要求被告进场开工，工期从2009年12月11日起算。
二、案涉工程的具体履行情况
2009年12月28日，被告制作了《东莞市希尔顿公馆（酒店）基坑开挖石方爆破方案设计》，称基坑开挖设计±0.000相当于绝对标高23.90m，希尔顿公馆、酒店暂定设计开挖深度为13.00m或14.2m，并根据相应的工程地质情况对爆破方案及方法进行了安排。该方案并于2009年12月30日通过了东莞市公安局的审批。2010年2月1日，被告向原告发出工作联系函，称至2010年1月13日已经完成土方挖运11万立方米，但由于资金周转及原告未办理施工许可证导致工程进度受阻，要求原告支付进度款，原告批示将尽快落实。2010年2月4日，原告向被告发出编号为HJDCJD-
中人-005工程通知单，将基坑底部各区域暂定开挖深度规定为：公馆塔楼为-12.5m；酒店塔楼为-14.7m；梁筏部分地基持力层为强风化岩或砂质粘土，为-9.0m；独基部分地基持力层为中风化岩，为-12.0m；阴影填充区域为-13.2m，并要求被告按要求施工，制定基底标高控制方案报送原告审查，如因控制标高措施不当，引起坑底修整增加的费用，由被告承担。该通知单并附有深圳市建筑设计研究总院有限公司（以下简称深圳设计院）出具的开挖示意图。2010年3月2日，原告向被告发出编号为HJDCJD-
联合-001工程通知单，称工程基底标高局部调整，梁筏部分地基暂开挖深度变更为-10.2米（见附图，原设计为-9.0米），其余基底标高按原设计不变，并后附基坑开挖示意图。2010年2月、4月、7月、8月、12月，被告陆续向原告发出工作联系函催促支付工程进度款。2010年6月9日，监理公司向被告发出通知，称希尔顿项目公馆部分的土石方工程基本完工，近期将进行公馆部分的基坑验收，要求被告做好验收前的自检工作并提交相关资料。2010年9月4日，被告向原告发出工作联系函，称承接的希尔顿酒店土石方工程，爆破挖运已经接近收尾阶段（加油站除外），但原告拖欠进度款导致停工，故要求原告补充相应的设备闲置费及暴雨导致的排水费用。原告批示称不同意设备闲置费补偿，并称排水处理为被告施工范围，不存在需要另外签证的问题。2010年9月30日，被告向原告发出工作联系函，要求原告将确认的标高图文签名盖章确认，以免争议，并要求原告承担增加的抽排水费用，顺延1个月工期，办理完毕将无条件复工。2010年10月27日，原告向被告发出编号为HJDCJD-
中人-0030工程通知单，称根据2010年8月28日版汇景公馆地下室底板结构施工图，部分基坑开挖标高有调整，原定开挖标高为-10.2米的区域调整为-11.4米，加油站区域未施工完成区域开挖标高调整为-11.4米，并后附基坑开挖示意图。2010年10月28日，原告向被告发出编号为HJDCJD-
中人-0032工程通知单，称被告承建的汇景公馆土石方工程已基本完工，经对基底标高的复核，发现大部分基底存在超挖现象，要求被告在10月31日前提交《公馆基坑土石方超挖处理方案》。2010年11月2日，被告向原告发出工程联系函，称爆破挖运已基本完工，已经测算出希尔顿酒店项目的土石方量（加油站部分除外），土石方量为421561.8225立方米，其中土方为104878.4811立方米，石方为316683.3414立方米，要求原告确认。2010年11月17日，原告向被告及中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）发出了关于公馆场地移交的函，称2011年11月12日原告组织各单位在项目现场召开了场地移交会议，根据会议要求，中天公司作出了方格网测量标高，11月14日，原、被告、中天公司、监理公司对移交部分的基底标高进行复核确认，各单位同意以现场实际情况移交进行后续工作安排。函件并后附被告爆破完成后实测标高平面图及公馆现场移交会议纪要。会议记录内容显示，会议当天已移交12轴-24轴，H轴-
V轴之间场地，剩余部分定在20日左右移交，被告暂停场地回填。2010年11月18日，被告向原告发出工作联系函，称已经完成45万立方米的土石方工程，将该部分工程移交，移交即工程完工或部分完工的验收，应就相应部分的方量及有关数据签证确认。原告于2010年11月19日回函称希尔顿酒店土石方工程被告尚未全部完工，其要求的是移交部分场地，且移交进行了现场测量，对测量数据被告未持异议，被告需完成施工合同约定的全部工作内容后提出竣工验收，部分场地移交并非竣工验收。案涉工程施工许可证正在办理中，监理公司发出的停工令将会要求其收回。2010年11月22日，原告向被告发出要求正常施工的函，称监理公司私自发出的停工令无效，予以撤回。2010年11月25日，原告向被告发出编号为HJDCJD-
中人-0035工程通知单，称希尔顿酒店及公馆土石方项目场地内大部分区域已经挖到或超过图纸底板标高要求，要求被告对已经开挖部分（除已经移交部分外）建立方格网测量标高并打印，由项目部、监理单位、总包及有关部门进行复核确认。2010年12月1日，被告向原告发出工作联系函，称公馆部分中天公司已经进场作业，表示开挖基坑底部达到原告要求，后续事宜与被告无关。2010年12月4日，被告向原告发出工作联系函，称完成超出合同部分工程量800万，要求原告予以确认，原告批示称已完工程量在每次支付工程进度款时核定，工程总量待全部合同内容完成后结算确认。2010年12月8日，原告再次向被告发出工程通知单重申要求被告对开挖部分测量标高进行复核确认的问题。2010年12月15日，原告向被告发出编号为HJDCJD-
中人-0037工程通知单，称根据新的施工图，编号为HJDCJD-
中人-0030的工程通知单作废，东莞希尔顿酒店及公馆基坑开挖工程剩余未挖运部分的开挖深度作如下调整：1.公馆土方侧-10.2米区域开挖深度保持不变，即开挖深度标高为-10.2米；2.酒店地块靠S256省道侧区域开挖深度标高调整为-10.9米，该通知单亦附深圳设计院出具的基坑开挖示意图。2011年1月17日，原告向被告发出编号为HJXED-
GG-SG-0038号工程通知单，称在编号为HJDCJD-
中人-0030的工程通知单已经明确局部基坑开挖深度标高进行调整，但被告未按要求进行，存在部分超挖现象，故要求被告严格开挖过程中做好测量，按照要求进行，若超挖，超爆，后果需由被告承担。
工程施工过程中，原、被告及监理公司进行了多次工地会议进行沟通，其中2010年3月5日的第一次工地会议中，被告提及就场内标高控制问题，并没有具体图纸，暂只能跟原告指示施工。2010年4月23日的会议纪要被告则提及基底爆破标高为暂定开挖深度，要求原告确认公馆部分石方是否统一爆破至-13.000m，原告回应称基底爆破标高按3月2日发出的通知单后附图纸（编号HJDCJD-
联合-001）进行施工，原告方的回复并列入当日会议的决议事项。2010年5月13日的会议决议重申了基坑底标高的开挖深度问题，并将其列入决议事项。2010年6月3日的会议纪要中，原告提出公馆部分的土石方工程初步验收定在6月10日，原告将委托第三方绘测公司对酒店部分的岩层原始标高进行测量，会同成本部、监理单位、施工单位共同监督。
2011年1月12日、2011年3月15日、2011年3月31日、2011年8月16日，原、被告及监理公司深圳中海建设监理有限公司（以下简称中海公司）、基建项目总承包单位中天公司共同分别对汇景公馆基底土方开挖后实际标高、公馆（A-H、12-17）轴土方、酒店地块基坑开挖后标高、汇景公馆及希尔顿酒店基地爆破后标高进行了测量及确认。2011年4月24日，在原、被告的共同委托下，深圳市协鹏工程勘察有限公司对东莞市希尔顿公馆与酒店项目土石方工程进行了竣工测量，其中测量采用的设计标高为靠北环路西北面-12.5m，南面设计标高-13.2m，-12.0m，-14.7m，计算结果为土石方总量435460.8立方米，石方量366232.6立方米，土方量69228.2立方米。2012年1月16日，原告通过EMS邮政快递方式向被告发出函件，称被告未严格按照合同及设计图纸要求施工，存在超深挖，部分工程超出约定工期未施工完毕，给原告带来了经济损失，故要求被告赔偿，对于被告要求结算的事宜，则称其递交资料与合同约定不符，且工程量不是原告最终确认的工程量，要求被告派工作人员核对结算及超深挖赔偿金额。
三、原告所称对超深挖的处理情况
原告称其对被告的超深挖问题进行了一系列的处理，从其提交的证据显示：2010年10月27日，深圳市建筑设计研究总院有限公司第三分公司出具《汇景公馆及希尔顿酒店基坑开挖超挖的处理意见》，称根据与原告的讨论，超挖部分处理如下：1.公馆塔楼：超挖部分采用C30素砼填实；2.裙房地下室独基下部：超挖部分采用C30素砼填实（见附图1）；3.其他区域：采用优质粘土，分层300mm逐层碾压，压实系数0.94，详附图1，后并附超挖部分处理示意图。2010年11月22日，原告向中天公司发出工程通知单，称由中天公司负责超挖部分工程的处理，要求中天公司尽快落实。2010年11月27日，11月29日，中天公司向原告及监理公司发出两份监理工作联系单，建议将地下室独立基础下回填素砼部位按矩形施工，请相关部门确认，监理单位及原告均表示同意。中天公司于2010年12月17日向原告及中海公司发出工作联系单，称汇景公馆工程地下室基底严重超挖，本月14号收到设计单位降低地下室底板的施工图纸，基础部位底板面标高降为-11.80m，故基础超挖的处理意见需要补充，要求监理及设计单位审查确认，监理公司批注同意补充意见，原告则批注称部分承台还需要填充C30砼处理。进行超深挖处理后，中天公司自行制作了汇景公馆地下室底板以下合同外增加工程的预算价报告，得出增加工程的造价为6458519元。
庭审时，深圳市建筑设计研究总院有限公司的员工石琼辉出庭作证，称相关的《汇景公馆及希尔顿酒店基坑开挖超挖的处理意见》确实为深圳市建筑设计研究总院有限公司所出具，但对于出具相关图纸的原因，是否出具图纸即可开工建设及设计图是否符合相关验收等问题，其均表示不清楚。中天公司预算员叶晓荣出庭作证，确认汇景公馆地下室底板以下合同外增加工程的预算价报告为其所出具，但不能提交中天公司关于编制预算核算的相关资质证书，其称增加工程的计价规则系按照其与原告计算的工程量及合同约定的价格进行计算，但未能提交增加工程施工的相关签证单及结算单据，其并确认实际完工价格比预算价要少，但少多少不清楚。
四、被告施工的土石方工程量及工程款支付情况
原告提交汇景公馆与酒店土石方计算表，称被告开挖的土方工程量为115207.13立方米，按8元/立方米计算，总价为921657.02元；石方工程量为设计内工程量298477.11立方米，实际工程量为317924.26立方米，按29元/立方米计算，总价为9219803.41元。并称应扣除铁门丢失费用6530.24元，抽水费用3512.54元，罚款500元，即实际被告施工的总工程款为10130917.64元。被告称仅同意抽水费用的扣除。对于铁门丢失，原告并未提供证据证明，关于罚款，原告提交日期为2010年11月4日的汇景地产工程管理处罚审批单，显示原告向被告发出通知，称被告存在延期完工情况，按每延期一天罚款1000元计算，从2010年10月31日计算至11月4日，共计罚款4000元，该款将于被告8、9月份工程进度款中扣除，但并未显示有被告的签收或确认。被告称其实际完成的土方量为147350立方米，石方量为333500立方米，与原告的统计存在差距。被告并提交发票及自行统计的希尔顿公馆、酒店项目进度款支付统计表，称原告已经支付的土石方开挖及爆破工程款金额为7671218.5元，原告予以确认。
五、法院调查核实情况
为了核实相关工程图纸的情况，本院于2013年3月18日向深圳市建筑设计研究总院有限公司发函询问。深圳市建筑设计研究总院有限公司于2013年3月28日回函称，其于2010年7月就东莞市厚街镇汇景公馆项目出具了没有加盖出图章的图纸，以配合建设单位施工招标使用，图纸中结构底部的主要设计标高为：公馆塔楼区域筏板：-11.5m、-11.7m；独立基础区域-10.8m（具体以图纸为准）。2010年11月出具了盖出图章的施工图，通过了第三方审查，并到东莞建设局进行了备案。在图纸设计过程中，因建设单位发现施工现场存在超挖问题，故其结合实际工程问题，进行多方案比较，出具了符合现场情况的施工图，图纸中结构底部的主要设计标高为：公馆塔楼区域筏板：-12.6m、-12.9m；独立基础区域-12.3m（具体以图纸为准）。
五、案涉工程鉴定情况
2012年11月7日，原告向本院提交书面申请，申请对被告超深挖造成原告的损失进行鉴定。后原告于2014年3月4日提交鉴定事项的说明，明确鉴定范围仅限于正负零零以下的建筑物，包括1.被告是否存在超深挖行为；2.被告若存在超深挖行为，原告更改的施工图纸（仅限于正负零零以下）是否必要合理；3.若原告更改的施工图纸（仅限于正负零零以下）必要合理，需确定正负零零以下的锚杆深度是否必要变更。被告亦于2012年9月20日提交书面申请，申请对其施工并完成的“东莞市希尔顿公馆及酒店项目”的土、石方开挖、爆破及外运工程量进行鉴定。后经合议庭合议，认为鉴定涉及本案事实认定，故依法予以准许。本院最终经摇珠选定广东泰安建筑工程司法鉴定所（以下简称泰安所）作为鉴定机构，先对案涉工程是否存在超深挖及原告提出的变更方案是否合理进行鉴定。泰安所于2014年12月18日出具《司法鉴定意见书》，称：1.地下室基坑爆破开挖情况如下：⑴公馆塔楼部分以-12.5m开挖深度控制，实际平均开挖深度为-12.798m，存在局部超挖情形。⑵17-25/G-V轴独基部分以-12.0m开挖深度控制，实际平均开挖深度为-12.873m，大部分存在超挖情形。⑶12-17/A-F轴独基部分以-11.4m开挖深度控制，实际平均开挖深度为-10.724m，不存在超挖情形。⑷17-25/A-F轴梁筏部分以-11.4m开挖深度控制，实际平均开挖深度为-10.883m，基本不存在超挖情形。2.由于建设方提出的暂定开挖深度与招标版施工图设计标高不相符，以及施工方存在超深挖现象，是双方共同造成超挖（即基底实际标高不符合招标版施工图的设计要求）。因为地下室基坑存在部分超深开挖现象，对其进行处理是必要的，可以按照《汇景公馆及希尔顿酒店基坑开挖超挖的处理意见》的做法直接进行处理，但更改正负零零以下的施工图没有必要。3.不管采用《汇景公馆及希尔顿酒店基坑开挖超挖的处理意见》的做法处理，还是采用《备案版施工图》的做法进行处理，底板抗浮锚杆入岩深度并无变更，按原设计入岩深度能够满足抗浮承载力要求，但由于底板存在回填土，锚杆孔深和锚杆长度要增加。故最终鉴定意见为：1。被告存在超深挖行为，超挖现象是原、被告共同造成的；2.原告更改负零零以下的施工图是不必要，也不合理的。超挖可按照《汇景公馆及希尔顿酒店基坑开挖超挖的处理意见》进行处理，即可满足规范规定和设计要求；3.锚杆孔深必须增加，相应的锚杆长度要增加，但锚杆入岩深度无需变更。原告对该鉴定意见书提出了异议，称鉴定意见的第一点依据和结论存在矛盾，第二点结论的依据不充分。泰安所回复称“被告存在超深开挖行为”是指被告实际开挖深度超过原告施工指令要求、招标版施工图纸设计要求和约定的施工误差，“超挖现象是原、被告共同造成的”是指被告直接造成超深挖，但原告先于招标版施工图发出的某些施工指令的开挖深度已经超过招标版施工图的设计要求，故指令也是造成超深挖的原因之一，即使被告的开挖深度符合原告指令要求，也不能符合招标版施工图的设计要求，这部分是原告指令错误造成，是“边设计边施工”工程容易出现的弊端，故该结论并无矛盾。对于第二点结论，回填和降低标高是不同的处理方式，结构安全性均能满足规范规定。从经济合理性分析，降低标高增加的费用要比直接回填要多，故采取降低标高的方法处理不合理。被告亦对该鉴定意见书提出异议，称鉴定意见的超深挖计算未考虑合同约定的误差，原告应对超深挖承担全部责任，锚杆入岩深度无需增加，数量也无需增加，其余部分认同鉴定意见书。泰安所回复称鉴定意见书中显示已经考虑误差在内，《基坑开挖示意图》根据被告确认的工地会议纪要及决议可见，施工过程中，被告认同原告的施工指示，两版不同的施工图纸皆为鉴定依据，但不一定为判定超挖依据。锚杆入岩深度不需增加，但由于基坑存在超深挖，需要回填土方，回填的厚度就是锚杆孔深增加的长度，备案版施工图的锚杆布置间距大于招标版的间距，显然是考虑了超挖，整体工程量是否增加，属于造价鉴定问题。鉴定人出庭接受质询时，明确双方共同造成超深挖的责任不在鉴定范围，故无法判断。由于施工时没有进行分部分进行标高的测量，故无法判断施工的时间段。鉴定人并称备案图纸中采取降低标高方式处理超深挖问题，用回填的方式，最后原告采取的是沉降方式处理，但考虑到各项费用问题，以回填方式处理更为经济。
泰安所的鉴定报告出具后，双方当事人进一步明确了鉴定的事项，原、被告双方确认，对于开挖爆破土石方工程量的鉴定应先计算出全部开挖爆破的土石方工程量，再以泰安所出具的鉴定意见书为依据，计算出超深挖部分的土石方工程量，对于超深挖部分的土石方工程量责任分担问题属于法院认定范围，不纳入委托鉴定范围，原告并要求将其指令线以下的工程量单列。对于修复造价鉴定问题，原告确认同意根据泰安所的鉴定意见书选择回填方法进行修复鉴定。本院经摇珠选定广东金厦工程管理造价咨询有限公司（以下简称金厦公司）作为鉴定机构分别对原、被告申请内容进行鉴定。金厦公司于2016年1月25日分别作出两份《工程造价鉴定编制报告书》（编号分别为【2015】-167原告申请、【2015】-167被告申请），鉴定结论为依原告申请，希尔顿酒店公寓-
公馆部分基础土石方超挖修复工程鉴定造价为5901781元。依被告申请，东莞市希尔顿酒店公馆与酒店基础土石方工程中的土方工程量为122478.38立方米，石方工程量为327835.37立方米，土石方工程总量为450313.75立方米，土石方工程总量中包括超挖量为19339立方米（其中公馆部分超挖9172.95立方米）。原告对鉴定报告提出异议，认为：1.土石方工程量的鉴定结论比被告提交给原告的结算单的数量更多；2.土石方工程量的鉴定报告中，结论依据仅有公馆爆破的超挖数据，不清楚鉴定机构如何得出三个地方的土石方量；3.修复造价的鉴定报告并未考虑超深挖部分松动的修复成本，该部分成本在原告提交的鉴定依据中有显示。被告亦对报告书提出异议，称：1.工程造价鉴定依据涉及到公馆部分基础土石方超挖修复工程必须有明确资料；2.报告不应将允许偏差的20cm计算入超挖部分，应扣除相应工程量；3.报告书的最终综合单价及取费标准存在问题，不应执行定额价，应以实际合同结算单价取费，定额价取费偏高；4.对超挖回填部分并未按照泰安所鉴定报告的意见，全部以C30砼取费，但泰安所提出的意见及依据的示意图仅有独基部分采取C30砼，其余部分为土方回填，故应予以扣除；5.基础锚杆工程量没有计算依据；6.超挖部分的修复鉴定机构错误将酒店部分计入，且未超挖的锚杆部分也计算了加固的工程造价。金厦公司回复称土石方工程量计算均有依据，根据底标高与顶标高的差距计算高度，公馆和酒店是分开计算的，松动处理成本没有计算是因为双方提交的资料无法反映该部分内容，该部分内容也不在鉴定范围。酒店超挖部分是根据网格图每个小方块计算，泰安所鉴定报告称没有超深挖只是大概的判断，现在是细化的计算。对于20cm的误差，只是施工的控制范围，但超挖处理应计算该20cm误差在内。金厦公司后根据原、被告双方的意见再次要求双方当事人补充材料，根据补充材料于2016年11月6日作出两份工程造价编制报告书（编号分别为【2015】-167-1原告申请、【2015】-167-1被告申请），鉴定结论为依原告申请，希尔顿酒店公寓-
公馆部分基础土石方超挖修复工程鉴定造价为4826129.19元。依被告申请，东莞市希尔顿酒店公馆与酒店基础土石方工程中的土方工程量为81715.43立方米，石方工程量为327835.37立方米，土石方工程总量为409550.78立方米，土石方工程总量中包括超挖量为18329立方米（其中公馆部分超挖8163.45立方米）。原告对鉴定报告提出异议，称土石方工程量造价鉴定存在书写及计算错误，修复造价鉴定仍未处理原告提出的岩面松动修复造价问题。被告亦对鉴定报告提出异议，称修复造价鉴定报告存在造价偏差，工程量计算偏差诸多问题，金厦公司回复称，土石方工程量的数据计算不存在问题，工程量减少与价格下降的比例不一定完全相等，是因为回填材质有区别的问题导致。对于岩面松动的处理问题，需要判断爆破导致的岩面开裂程度，是否需要取出岩石，这需要地质专家的鉴定，现有资料无法判断是否需要处理、处理的面积及深度。原告并提出人工、材料费定额部分由鉴定机构分列10年的标准及06年的标准由法院根据案件情况予以考虑。鉴定机构于2017年2月17日提交回复，称对于公馆独基部分锚杆根数，已经按照法院要求按图纸进行计算，独基部分回填分别计算，工程总量不变，对工程造价没有影响，公馆塔楼部分超挖修复面积问题，经过核实，数据取值与图纸相符，不存在错误，报告的取价按2006年定额，人工取费为4284946.42元。按2010年定额、人工取费为4520082.40元，锚杆数量调整同时影响工程造价。关于松散系数问题应根据2006年定额土石方章节1.7条规定，按天然密实体积，折合成虚方体积进行计算，即按1.3计算。原告对该回复提出异议称，超挖修复工作发生于2011年，鉴定报告应以2011年定额和人工价取费，回填土方指土方回填并夯实后的体积，夯实土方密度大于天然密实土方，更大大高于运输中土方，故所需购买土方应按夯实土方体积乘以1.15系数，土方运输工程量应按夯实土方体积乘以1.49系数，鉴定公司采用的1.3不准确且未区分，导致成本被低估。被告对回复意见提出异议称：锚杆根数仍存在计算错误，塔楼及独基部分回填材料不一致，应分别计算，公馆部分超挖面积计算错误，未考虑20cm的允许误差，酒店部分的超挖计算缺少依据，包干费按最高取值没有依据。2017年3月13日，金厦公司出具关于（2012）东二法民二初字第522号的函，称根据双方意见，调整土石方超挖修复工程鉴定的结果为：1.鉴定造价（2006年定额标准）：3341303.5元；2.鉴定造价（2010年定额标准）：3582210.25元。金厦公司并针对双方的异议回复称，定额标准已经根据庭审作出调整，由法院裁定，土方松散系数已按夯实处理，锚杆数量已经进行了复核，长度也进行了调整，塔楼与独基部分超深挖回填已经分开计算，公馆超挖面积已经复核后调整，20cm的允许偏差已有考虑，酒店部分超挖计算有相关依据，鉴定报告中定额的取值是依据项目情况，按定额标准及规定取值，不存在最大值或者最小值的概念。金厦公司回复后，被告仍坚持其提出的异议，后于2017年6月12日，在本院组织下，双方当事人及鉴定人根据招标版图纸对锚杆数量进行了实际点数核实，得出锚杆的根数为3511根（不含酒店）。对于包干费问题，金厦公司称其根据软件取值广东省标准为2，一般合理情况为取中间值，计算基数为56308.91除以0.02，并可以按照被告要求将20cm的误差允许值导致的金额差距进行单列。根据相关情况，金厦公司于2017年6月27日出具回复函，称与双方当事人对锚杆数量进行了共同计算，计算结果公馆部分锚杆数量为3511根，需对鉴定结论进行调整，并对开挖深度20cm的偏差值争议价格进行了单列，公馆塔楼部分超挖面积，已经根据庭审要求进行调整计算。金厦公司并于同日出具两份工程造价编制报告书（编号分别为【2015】-167-4原告申请、【2015】-167-4被告申请），鉴定结论为依原告申请，希尔顿酒店公寓—公馆部分基础土石方超挖修复工程一、如果开挖深度20cm偏差值不计算在超深挖值之内，希尔顿酒店公寓-
公馆部分基础土石方超挖修复工程：1.鉴定造价（2006年定额标准）：2442715.21元；2.鉴定造价（2010年定额标准）：2644974.99元。二、如果开挖深度20cm偏差值计算在超深挖值之内，希尔顿酒店公寓-
公馆部分基础土石方超挖修复工程：1.鉴定造价（2006年定额标准）：3062179.44元；2.鉴定造价（2010年定额标准）：3298378.49元。其后具体列出的措施项目清单及计价表显示，关于包干费部分，金厦公司已经调整为按1取值。依被告申请，东莞市希尔顿酒店公馆与酒店基础土石方工程中的土方工程量为81715.43立方米，石方工程量为327835.37立方米，土石方工程总量为409550.78立方米，土石方工程总量中包括超挖量为18329立方米（其中公馆部分超挖8163.45立方米）。原告对该报告提出意见称：20cm的高差只适用基坑坡面，不适用基坑地面，因此不适用本案，故在修复造价中扣减20cm处理费用缺乏依据。爆破工程时间为2010至2011年，超深挖修复时间为2011年至2012年，故鉴定造价应采用2010年定额标准，原告系于2010年10月28日发现大面积超深挖，于2011年1月27日要求被告在2011年2月12日前完成剩余土石方外运和场地移交并退场。随后，原告在2011至2012年完成超深挖修复工程，故超深挖修复鉴定造价需要采用2010年定额标准而非2006年定额标准。鉴定报告没有考虑原告的松动处理成本，请合议庭酌情考虑。鉴定人已经确定确实存在松动需要处理，但需要另行通过鉴定确定，考虑到案件的处理时间，原告不申请鉴定，但请合议庭考虑超深挖导致持力层松动而引起承台、条基、基坑、筏板等部位土石方开挖及回填费用，沉降地下室地板后，为了满足承台、条基、筏板顶面标高而加高加厚的C30砼垫层费用，合计为5952568.08元。被告对该报告提出异议称：1.公馆塔楼部分鉴定机构未调整，计算砼回填时错误；2.考虑20cm的偏差值时，超深挖总量并未扣除该偏差值，数值错误；3.被告不认可酒店部分存在超深挖；4.独立基础部分个数计算错误；5.工程排污费已经包含在水费中，不应另行计算；6.土方回填综合单价，鉴定单位考虑了粘土外购的价格，但粘土不需要外购，挖出来的土方数量和质量已经达到了回填的要求。鉴定机构对被告的异议回复称：1.公馆塔楼部分经核实已经根据要求调整，按照施工图纸计算筏板基础面积是正确的；2.20cm的高差根据合同约定为土石方坡面范围，已经根据要求单独计算价格供法院参考，计算无误；3.酒店部分超深挖系根据相关资料测量计算，依据充分；4.独立基础部分计算无误；5.工程排污费及水费为不同概念，两者不能混为一谈，不存在计价矛盾；6.鉴定报告依据的资料中无法显示回填土方为原基础土方，无资料证明基础土方堆积在现场内，鉴定报告按照常规施工，外购土方进行回填，单价采用定额单价是合理的。并附上了相关的单价分析及主要材料表。被告对金厦公司的回复仍不满意，并于2017年8月7日、9月15日再次重复提出以上异议，金厦公司的回复与之前意见相同。2017年10月18日，金厦公司并作出说明，称作出的工程造价编制报告书（编号为【2015】-167-4被告申请）中虽工程名称为土石方超挖字样，但实际超挖的为石方，土方部分不存在超挖。
以上事实，有工商登记查询资料、《土石方工程承包合同》、东莞市工程爆破作业审批表、《东莞市希尔顿公馆（酒店）基坑开挖石方爆破方案设计》、《工程开工令》、工程通知单、工作联系函、关于公馆场地移交的函、要求正常施工的函、工地会议纪要、汇景公馆与酒店土石方计算、《汇景公馆及希尔顿酒店基坑开挖超挖的处理意见》、监理工作联系单、《汇景公馆地下室底板以下合同外增加工程的预算价》、《汇景公馆底板降低1.5m增加的工程造价预算价》、东莞市希尔顿公馆与酒店项目土石方工程竣工测量绘测技术报告、关于前来核对结算资料和超深挖索赔的函、汇景公馆及希尔顿酒店基地爆破后实测标高平面图、汇景公馆基地开挖后实测标高平面图、汇景公馆地下室东侧高坝区域土方爆破开挖实测标高平面图、酒店地块基坑开挖后标高最后一快地的标高测量、希尔顿公馆酒店项目进度款支付统计表、建筑业统一发票、深圳市建筑设计研究总院有限公司回函、泰安所出具的《司法鉴定意见书》、金厦公司出具的数份《工程造价鉴定编制报告书》、原告及被告的异议意见及双方当事人陈述附卷为证。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。原、被告之间签订《土石方工程承包合同》合法有效，双方当事人应依合同切实履行各自义务。现时双方当事人争议的为：1.被告进行案涉土石方工程施工时是否存在超深挖情形，具体责任应如何分担；2.原告拖欠被告工程款金额应如何认定；3.若工程存在超深挖情况，原告诉求的损失能否成立。
对于争议焦点1，对于是否存在超深挖的问题，本院根据双方当事人的申请，委托泰安所作为鉴定机构进行鉴定。泰安所于2014年12月18日出具《司法鉴定意见书》，结论为认定公馆塔楼部分存在局部超挖情形；17-25/G-V轴独基部分大部分存在超挖情形；12-17/A-F轴独基部分及17-25/A-F轴梁筏部分不存在超挖情形。相关结论泰安所系考虑了案涉双方当事人确认的签证单、会议纪要、施工图纸所作出，也将《土石方工程承包合同》约定的20CM范围的高差考虑在内，该报告结论本院依法予以采纳，故可认定被告在公馆塔楼部分及17-25/G-V轴独基部分的土石方施工确实存在超挖情形。对于造成超深挖的原因，泰安所在《司法鉴定意见书》也提出了相关鉴定意见并作出解释，认为由于建设方提出的暂定开挖深度与招标版施工图设计标高不相符，以及施工方存在超深挖现象，是双方共同造成超挖（即基底实际标高不符合招标版施工图的设计要求）。所谓双方共同造成超挖是指被告直接造成超深挖，但原告先于招标版施工图发出的某些施工指令的开挖深度已经超过招标版施工图的设计要求，故指令也是造成超深挖的原因之一，即使被告的开挖深度符合原告指令要求，也不能符合招标版施工图的设计要求，这部分是原告指令错误造成，是“边设计边施工”工程容易出现的弊端，故该结论并无矛盾。但同时泰安所也指出，招标图纸出来前，依据应为施工指令，若未依据指令造成超挖，责任在被告，招标图纸出来后，依据是招标图纸，若未依招标图纸造成超挖，责任在原告，若招标图纸与施工指令存在差异，造成超挖应认定为双方的责任，但由于施工时并未随时测量标高，完工时才进行测量，故无法区分按施工指令及按图纸开挖的部分。本院认为，根据本案证据显示，案涉工程的开挖深度最早系由2009年12月28日被告制作的《东莞市希尔顿公馆（酒店）基坑开挖石方爆破方案设计》确定，但在施工过程中，原告分别于2010年2月4日、3月2日、10月27日通过工程通知单的形式对案涉工程的开挖深度进行调整，而从被告于2010年2月1日开始陆续发出的工作联系函可见，被告一直在对案涉工程进行施工，并非原告开挖深度最终确定后才正式施工，而由于工程不断进行，但双方并未对工程各个阶段的开挖深度进行确认，导致无法区分超挖系属于具体工程指令出具前还是出具后出现的问题，也无法区分工程指令出具后而超挖的工程量有多少。在此情况下，结合泰安所的鉴定结论，应认定超深挖为原、被告共同导致的结果，由于具体责任无法区分，根据双方的过错程度，本院酌定原、被告应对超深挖问题各承担50%的相应责任。
对于争议焦点2，对于被告完成的土石方工程量，双方当事人并未共同确认，存在异议，经被告委托，金厦公司最终作出的【2015】-167-4（被告申请）工程造价编制报告书的结论显示，东莞市希尔顿酒店公馆与酒店基础土石方工程中的土方工程量为81715.43立方米，石方工程量为327835.37立方米，土石方工程总量为409550.78立方米，土石方工程总量中包括超挖量为18329立方米（其中公馆部分超挖8163.45立方米）。根据原、被告签订《土石方工程承包合同》中约定的价格计算，即被告完成的工程合计价款总额为81715.43立方米×8元/立方米+327835.37立方米×29元/立方米=10160949.17元。如焦点1所述，超深挖部分为原、被告共同导致的结果，应各承担50%的责任，根据金厦公司的工程造价编制报告书及后续说明显示，土石方工程总量中包括超挖量为18329立方米（其中公馆部分超挖8163.45立方米），实际皆为石方。鉴于被告的工程量鉴定系针对整体工程，并非仅就公馆部分土石方开挖量进行鉴定，故被告完成的工程总量中超深挖石方部分18329立方米不能完全计价并由原告支付，而应按照责任分担，由被告自行承担50%的责任，即超深挖部分的土石方仅计算50%的价款即50%×18329立方米×29元/立方米=265770.5元，故扣除超深挖部分土石方不应计价的部分，工程总价款为9895178.67元。对于原告提出铁门丢失费用6530.24元，抽水费用3512.54元，罚款500元三项工程款扣款部分，被告对其中抽水费用3512.54元的扣除不持异议，本院予以确认，对于铁门丢失费用、罚款费用部分，原告并未提供证据证明该些费用确有发生并应由被告负担，对其扣除的主张本院不予采纳。现时原告应支付被告的工程款金额为工程总价款9895178.67元减去原、被告双方确认原告已经支付的工程款7671218.5元及抽水费用3512.54元，为2220447.63元。根据《土石方工程承包合同》的约定，95%的工程款为工程整体完工后支付，剩余5%半年后一次性付清。从双方的工程联系函中无法确定工程的整体完工时间，但从原、被告及监理公司、基建项目总承包单位于2011年1月12日至2011年8月16日期间四次共同分别对项目工程各地块标高进行了测量及确认的事实可见，案涉工程的整体完工时间最晚系于2011年8月16日，故95%工程款9400419.74元应于2011年8月16日支付，剩余5%的工程款494758.93元应于2012年2月16日支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条的规定，原告未及时支付工程款，理应承担支付相应工程款利息的责任，由于双方当事人对欠付工程款的利息标准并未作出约定，被告诉求以中国人民银行同期同类贷款利率计付相应欠付工程款利息符合法律规定，本院依法予以支持。
对于争议焦点3，案涉工程存在超深挖问题，继续施工必须进行相应处理，必然导致一定损失的发生。原告称实际由中天公司进行处理，并提交了中天公司自行制作的汇景公馆地下室底板以下合同外增加工程的预算价报告以证明实际发生的处理费用。但中天公司出庭作证的情况说明，一方面，中天公司不具备编制预算的资质，其编制的预算书不能作为认定事实的依据；另一方面，中天公司亦未提交增加工程施工的相关签证单及结算单据，无法证明实际发生的费用金额；再次，该报告仅为预算报告，不能代表处理超深挖实际产生的费用。故中天公司该预算价报告不能作为认定超深挖处理费用的依据，需要实际进行鉴定来确定相关费用。
对于超深挖的具体处理方法，虽原告声称实际采取沉降方式进行处理，但泰安所的鉴定意见已经说明回填和降低标高是不同的处理方式，结构安全性均能满足规范规定。从经济合理性分析，降低标高增加的费用要比直接回填要多，故采取降低标高的方法处理不合理，且从原告提交的深圳市建筑设计研究总院有限公司第三分公司出具《汇景公馆及希尔顿酒店基坑开挖超挖的处理意见》也是采取回填的处理方式，故回填才是处理本案出现超深挖问题的合理方法，鉴定相应超深挖费用亦应以采取回填方法产生的费用作为标准。原告声称采取的沉降方式处理并不具备合理性及必要性，由此产生的超出部分费用不应支持。
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