上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终14609���
上诉人（原审被告）：上海味加味食品科技有限公司，住所地上海市闵行区虹梅南路4999弄4号A座三层。
法定代表人：王泳，总经理。
委托诉讼代理人：侯浩彦，上海市沪南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海波波客生物科技有限公司，住所地上海市青浦区公园东路科技创业中心1155号1002-5室。
法定代表人：张安麒，董事长。
委托诉讼代理人：易瑞京，上海骏丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邹文，上海骏丰律师事务所律师。
上诉人上海味加味食品科技有限公司（以下简称味加味公司）因与被上诉人上海波波客生物科技有限公司（以下简称波波客公司）合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2017）沪0112民初6218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月1日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月26日公开开庭进行了审理。上诉人味加味公司的委托诉讼代理人侯浩彦，被上诉人波波客公司的委托诉讼代理人易瑞京、邹文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
味加味公司上诉请求：撤销一审判决主文第二项，改判驳回波波客公司要求味加味公司支付违约金的诉讼请求。事实和理由：味加味公司因波波客公司所供产品存在两项重大瑕疵故停止向波波客公司采购，系行使先履行抗辩权，也是为避免扩大损失，不构成根本违约。具体而言，一是波波客公司未按照《战略合作协议》第七条的约定提供产品质量检测合格的报告，导致味加味公司在（2017）沪0112民初2890号案件中败诉。尽管该诉讼于2017年1月才受理，但味加味公司系注意到波波客公司的违约行为，在交涉未果后于2016年5月停止采购。二是波波客公司的产品包装上的��最新”字样和99.9%杀菌率涉嫌违法。味加味公司提供的含有“最新”字样的产品包装即为波波客公司的产品包装，其中载有产品详细功能、技术来源和技术数据，只有波波客公司知晓。而味加味公司作为产品的国内销售总代理，在产品包装上印制包含味加味公司信息的条形码符合双方约定和交易习惯，不能以此推断产品包装不是波波客公司生产。此外，一审法院未对青浦区市场监督管理局的调查情况和结论进行了解。
波波客公司辩称：本案中味加味公司违约在先，其所主张的抗辩事由均发生在其停止履行合同之后。味加味公司所称的两项产品重大瑕疵并不存在。波波客公司已经提供了产品检测报告，且另案诉讼中法院也并未认定产品存在质量问题。波波客公司提供的产品包装上并未印有“最新”字样，反而是包含味加味公司信息的条形码的外包装上显示有“最新”字样。味加味公司存在违约，应当支付违约金。
波波客公司向一审法院起诉请求判决：1、解除双方签订的《战略合作协议书》；2、味加味公司向波波客公司支付可得利益677,152元；3、味加味公司赔偿波波客公司生产产品积压损失92,000元；4、味加味公司向波波客公司支付不履行合同的违约金400,000元。
一审法院认定事实：2014年11月20日，波波客公司作为乙方，味加味公司作为甲方，共同签订《战略合作协议》，约定：乙方拥有二氧化氯缓释技术以及相关的生产技术和研发能力，以及自主品牌“可宁可灵”的专利知识产权产品。甲方拥有强大的营销和推广能力、团队和资源。甲乙双方按照中国法律法规，经友好协商，达成以下合作协议，……第二条：甲方承诺第一年采购额1,000,000元，第二年1,700,000元，第三年2,300,000元，三年累计不低于5,000,000元，以期获得上述乙方所开发产品的大中国区域总代理权，为期三年。甲方自行投入市场费用、组织销售团队，进行销售推广工作，并可根据经营需要发展各级分销商。第三条：在中国区域内，乙方承诺合同执行之日起，不再将上述产品经销权授权给任何第三方，亦不利用其技术与任何第三方在与甲方合作领域展开合作。（乙方汽车和家装除甲醛产品暂不包含在此。待甲方切实落实了合同考核指标和销售团队后逐步移交，统一进行管理）……第六条：采购价格，第一年按年度采购总量计算，低于1,000,000元的部分，在产品生产原材料及加工成本基础上加成20%；高于1,000,000元的部分，在产品生产原材料及加工成本基础上加成15%。……第七条：乙方保证产品拥有自主知识产权，并提供在有效期内、合法的企业资质证明和产品质量检测合格的报告。若有产品质���不合格的情况，乙方无条件退换并承担损失。第八条：按照每批订单，甲方给乙方提前下达生产计划，并随订单支付50%预付款，乙方承诺产能第一年不低于6,000支/天，交货期为订单下达并预付款到账之日起，（订单数量/承诺日产能）+10天。制定产品和定制包装及外箱须落实供应商供货时间后另外协议确定交货日期。发货签收后15日内，甲方结清余款。第九条：考虑到抗菌保鲜产品的市场培育周期和销售淡旺季明显，甲方的采购量，按照采购行为对乙方的毛利贡献与毛利贴补相结合的方式考量。即甲方承诺，第一年合同期内，在任何一个月份，乙方此前获得的（本协议第六条约定的）毛利加成部分，即甲方预定支付乙方不低于平均每月16,800元。若有出现不足的情况，甲方当月月底现金补足，若下月通过采购达到承诺月均毛利，补足款作为预付款处理；若下月���未达到，继续补足，以此类推。全年统算，确保乙方利益年不低于200,000元。在第二年合同期内，确保乙方利益不低于300,000元；第三年，确保乙方利益不低于400,000元。第十条：甲方承诺合同第一年初始半年每月最少订货量12,000只冰箱抗菌保鲜棒产品。半年后每月可按年度平均等值产品数量价格计算最低采购额。第十一条：若甲方连续三个月未能兑现约定的对乙方的利益贡献（采购毛利加补贴不低于16,800元/月）以及最低采购数量（见第九条），乙方有权单独解除甲方的总代资格，双方重新定义产品价格、销售范围或区域规划。同样，在年度考核中，第一年甲方在采购数量达到约定目标85%以上并完成合同毛利率时，乙方不得解除合约。第十二条：本协议自双方签字盖章之日起生效，第一年给予甲方一定的市场准备期，销量承诺周期自2015年3月1日起，至2018年2月28日���，有效期三年。2015年3月1日前甲方生产的销售，计入第一年采购额度。……第十四条：违约责任和处罚：甲乙双方应本着诚信原则遵守和执行本协议，如一方违反本协议规定，经守约方书面催告后仍不停止和改正违约行为，则违约方应支付守约方违约金按年度采购销售指标数二十至四十万元人民币，且守约方有权选择解除本协议或是继续履行本协议……。
2015年2月6日至2016年3月31日期间，味加味公司向波波客公司汇款合计294,924元，均附言“货款”或“采购预付款”。
2016年11月22日，波波客公司向一审法院提交诉状，并提交情况说明：波波客公司、味加味公司签订《战略合作协议书》，因味加味公司未履行合同义务，故波波客公司以买卖合同纠纷起诉至法院。
2017年3月9日，味加味公司向波波客公司发出公函，记载：可宁可灵抗菌保鲜棒���包装标签写道：Beseitigtbiszu99.9%，涉嫌虚假广告宣传，误导消费，现被消费者起诉，法官要求味加味公司在七天内提供正规检测报告，检测报告针对99.9%广泛杀菌针对性检测，检测报告需要检测机构具有国家正规资质。请贵司尽快配合提供，以免败诉造成对消费者的赔偿。
2017年3月10日，味加味公司收到本案诉状副本。
2017年1月18日，案外人王某向一审法院提起诉讼，称其于2016年10月29日，向味加味公司购买了可宁可灵抗菌保鲜棒720支，并全额支付货款10,800元。该保鲜棒的包装盒上印有杀菌率99.9%的标志以及含有采用德国“最新”缓释技术产品说明的标签。但味加味公司未随货提供相应报告或者证书用以证明上述事项。王某认为味加味公司销售的保鲜棒包装盒上印有的“最新”字样违反《广告法》，该字样以及杀菌率99.9%的标志属于虚假宣传，构成对消费者的欺诈，应当根据《消费者权益保护法》承担退一赔三的法律责任。并要求味加味公司支付退货款10,800元；判令味加味公司支付赔偿金32,400元。2017年4月6日，一审法院作出（2017）沪0112民初2890号《民事判决书》：法院认为，味加味公司作为产品的销售方，应当对其在产品包装及宣传中作出的承诺负相应的举证责任。诉讼中，经法院释明，味加味公司在限定的期限内仍未能提供相关的检验报告，应承担相应举证不能的法律后果，故王某要求退货的诉讼请求，予以支持，因王某并未举证证明涉案产品存在质量问题，故在味加味公司退还王某货款的情况下，王某同时应将涉案产品退还给味加味公司。关于王某要求三倍赔偿的诉讼请求，法院认为，民事活动及民事诉讼应遵循诚实信用原则，本案中涉案产品每支使用有效期为30天，而王某一次性购买了720支，已远远超出了普通消费者正常购买商品自用的理解范畴，王某在购买涉案产品后不久即起诉，在诉讼中又未提供任何证据证明其购买如此庞大数量产品的合理性，故法院认为王某的主张具有赢利性，并不适用消费者权益保护法中关于“退一赔三”的规定，对该项诉讼请求不予支持。据此判决：一、味加味公司应于判决生效之日起十日内退还王某货款10,800元，王某同时退回涉案产品“可宁可灵抗菌保鲜棒”720支，如王某届时不能退回，则以每支“可宁可灵抗菌保鲜棒”15元的价格折抵应退货款；二、驳回王某其余的诉讼请求。
上海市青浦区市场监督管理局向案外人杨某作出举报处理结果告知书，记载：您反映波波客公司涉嫌使用医疗术语宣传的举报我局已收悉，我局在收到来件后即开展调查，现将调查情况答复如下：经调查，承办人已对波波客公司涉��使用医疗术语宣传立案调查。
一审庭审中，味加味公司陈述，其于2016年1月陆续有消费者投诉质量问题，味加味公司于2016年3月、6月多次致函波波客公司，向波波客公司提出包装、产品的质量问题，但波波客公司未理睬，味加味公司于2016年5月起停止向波波客公司采购货物。
一审法院认为，波波客公司、味加味公司签订的《战略合作协议》系双方真实意思表示，合同依法成立，且未违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，当属有效。该合同受法律保护，双方应当按照约定，遵循诚实信用原则全面履行合同义务。本案有如下争议焦点：
一、关于本案案由。波波客公司认为，本案应为经销代理合同纠纷。味加味公司认为，本案为买卖合同纠纷。一审法院认为，从双方签订的协议内容来看，既有关于味加味公司成为波波客公司在国内代��的授权，也有关于对波波客公司产品的买卖，还有味加味公司对波波客公司毛利加成的承诺。因此，双方之间签订的合作协议系无名合同，并非单纯的买卖性质的合同，本院予以认定。
二、味加味公司是否存在根本违约的情形。波波客公司认为，味加味公司未按合同约定向波波客公司采购货物，并且也未向波波客公司支付合同约定的利益，故味加味公司存在根本违约。味加味公司认为，味加味公司不存在违约情形，由于波波客公司提供的产品包装上印刷了“采用德国最新技术”等字样，违反了广告法；并且，波波客公司的产品受到质监部门的处罚，故于2016年5月起停止向波波客公司采购货物。一审法院认为，味加味公司于2016年5月起停止向波波客公司采购货物，但相关质监局的告知书中记载可宁可灵产品涉嫌“医疗术语宣传”，并非产品本身存在质量问题。且质监局出具告知书的时间为2016年11月，味加味公司也未能提供质监局作出行政处罚的相应依据。而味加味公司所称的另案诉讼，于2017年1月才被法院受理，且在该案诉讼中，王某自称，其于2016年10月才购买了味加味公司销售的产品。因此，味加味公司所称的“质量问题”均是味加味公司在停止向波波客公司采购货物之后出现，而味加味公司也未能提供证据证明，在此之前接到消费者举报的相关事实。另外，在生效案件中，法院也认为，除产品包装及宣传中作出的承诺外，王某并未举证证明涉案产品存在质量问题。并且，味加味公司向一审法院提供了波波客公司生产的保鲜棒的样品，但与波波客公司提供的样品贴条上的内容不一致，且通过条形码扫描，显示的为味加味公司的信息。由于相关产品介绍系印刷在该贴条上，而非直接印刷在产品外包装上，波波客公司��于该贴条不予认可，一审法院亦难以核实，故不能证明在产品上印刷相应承诺的为波波客公司。因此，味加味公司就其所抗辩的“质量问题”，也未能进一步提供证据，一审法院不予采信。
由于系争合同约定，波波客公司将其产品在国内的总代理权授权给味加味公司，并且承诺合同执行之日起，不再将上述产品经销权授权给任何第三方。味加味公司在无正当理由的情况之下，于2016年5月停止向波波客公司采购货物。导致波波客公司相关产品无法正常经营和销售，致使波波客公司与味加味公司签订《战略合作协议》的合同目的无法实现，故味加味公司的行为应认定为根本违约。根据双方约定，波波客公司有权解除合同。由于法律规定，合同自通知到达对方时解除。波波客公司未能提供证据证明起诉前曾向味加味公司发出过解除通知，则应以味加味公司收到��案诉状副本之日，即2017年3月10日，作为《战略合作协议》的解除时间。
三、味加味公司是否应当赔偿波波客公司可得利益损失、库存损失和违约金。味加味公司认为，合同约定的每月16,800元为味加味公司预计的采购量，并非味加味公司对波波客公司可得利益的承诺。并且，合同约定味加味公司支付预付款后波波客公司才生产，故波波客公司不存在库存积压损失。另外，波波客公司主张的可得利益损失和违约金存在重复计算，波波客公司对此不予认可。
一审法院认为，由于系争合同第八条约定，每笔订单，味加味公司应给波波客公司提前下达生产计划，并支付50%的预付款。因此，波波客公司的生产应根据味加味公司每次订购的数量，并不存在波波客公司随意自行生产的问题。所以，也不存在波波客公司积压库存。若波波客公司未按照味加味��司订单数量，自行生产产品，则应属于波波客公司自行扩大的损失。对于波波客公司要求味加味公司赔偿该部分损失，不予支持。
关于可得利益损失。味加味公司在系争合同中确实对于其三年的采购量进行了承诺，波波客公司对于三年内的获利已有明确的预见。味加味公司在无合理理由的情况下，停止向波波客公司订购货物，导致波波客公司在合理期限内无法获得预期利益，给波波客公司造成了损失，味加味公司应当在合理期限内，对波波客公司遭受的预期利益损失予以赔偿。合同虽然约定，“全年统算，确保乙方利益年不低于200,000元。在第二年合同期内，确保乙方利益不低于300,000元；第三年，确保乙方利益不低于400,000元。”但该约定系在合同正常履行的前提下。一审法院注意到，合同执行期间为2015年3月1日至2018年2月28日止，味加味公司于2016年5月即不再向波波客公司订货。波波客公司也认为，味加味公司尚未付清波波客公司第一年应获得的利益。可见，波波客公司对于味加味公司的违约行为一直明知。一审法院认为，波波客公司作为商事主体，应以盈利作为存在的根本目的，所以波波客公司应积极履行经营的权利和义务。根据合同约定，“若甲方连续三个月未能兑现约定的对乙方的利益贡献（采购毛利加补贴不低于16,800元/月）以及最低采购数量（见第九条），乙方有权单独解除甲方的总代资格，双方重新定义产品价格、销售范围或区域规划。”对此，双方在合同中，也约定了波波客公司在味加味公司违约时各种补救措施，但波波客公司却迟迟未行使合同约定的权利，波波客公司存在扩大损失的过错。波波客公司仅以合同约定的三年的利益作为波波客公司对整个合同的可得利益，不符合公平公正的原则。另外，波波客公司在第一年的毛利补贴计算方式中，也未能提供22,224元毛利润、原材料及向第三方成本150,012元的相应依据。因此，波波客公司对于预期利益损失的计算，无相应依据，一审法院不予采纳。
虽然无法确定波波客公司预期利益的损失，但由于《战略合作协议》对于味加味公司违约所承担的违约金进行了约定，根据约定优先于法定的法理，应优先适用违约金条款。波波客公司对此认为，违约金所补偿的是波波客公司5,000,000元的利润，并不包括预期利益损失。而一审法院注意到，5,000,000元即为双方之间三年全部合作期间，为系争合同核心的内容，波波客公司的预期利益也来自于味加味公司对波波客公司所作出三年采购5,000,000元的承诺。因此，波波客公司的主张无依据，一审法院不予采信。味加味公司的违约责任，应按照双方之间的违约金条款进行确定���
根据合同约定，“违约方应支付守约方违约金按年度采购销售指标数二十至四十万元人民币。”味加味公司抗辩，波波客公司主张的违约金过高，请求法院调整。一审法院考虑到，味加味公司第一年确实按约正常履行合同，并已向波波客公司支付了29万余元货款。另外，综合考虑双方合作期间味加味公司停止购货的时间，以及味加味公司的过错程度、波波客公司自行扩大的损失，故将违约金调整为300,000元。
据此，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第一百一十四条的规定，一审法院于2017年9月29日作出判决：一、确认波波客公司与味加味公司之间签订的《战略合作协议》已于2017年3月10日解除；二、味加味公司于判决生效之日起十日内偿付波波客公司违约金300,000元；三、驳回波波客公司其余诉讼请求。一审案件受理费减半���取计7,288.59元，由波波客公司负担2,012.77元，味加味公司负担5,275.82元。
本院二审期间，双方当事人未提交新证据。
本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是味加味公司是否应当承担违约责任。
首先，味加味公司并未按约履行采购义务，具体而言，一是味加味公司采购数量不符合合同约定，二是味加味公司自2016年5月起未再向波波客公司进行采购。《战略合作协议》第二条中约定味加味公司承诺第一年采购额1,000,000元，第九条中约定味加味公司采购量按照对波波客公司的毛利贡献与毛利补贴相结合的方式考量，确保波波客公司利益第一年不低于200,000元。然味加味公司在合同履行期间仅完成294,924元采购额，远未达到合同约定的采购额或采购量。味加味公司虽称可补足，但在长��一年多的时间中并未按约补足采购数量，且自2016年5月起未再履行采购义务。因此，味加味公司严重违反合同约定，导致波波客公司的合同目的无法实现，已构成根本违约。
其次，味加味公司主张波波客公司存在两项重大履约瑕疵，但其并未提供证据证明其未按约履行采购义务系因波波客公司的履约瑕疵导致。就质量检测报告，味加味公司在长达一年多的采购和销售时间内并未要求波波客公司提供质量检测报告，亦未提供证据证明其采购量不足或停止采购系由于缺少质量检测报告所致。就包装问题，味加味公司称在签订协议前已见到产品和包装，如其确实认为包装宣传存在夸大，早可向波波客公司提出异议要求更换包装，但味加味公司对此亦未提供证据予以证明。本案中所涉上海市青浦区市场监督管理局的立案调查，以及味加味公司与案外人之间的诉讼��均发生在2016年底至2017年期间，此前味加味公司早已停止履约。因此，在案证据无法证明味加味公司存在根本违约系由于其所称的波波客公司的履约瑕疵造成。味加味公司应当承担违约责任并向波波客公司支付违约金。
最后，就违约金的数额，味加味公司认为违约金过高。对此，双方协议约定违约金按年度采购销售指标数二十至四十万确定。综合考虑味加味公司的违约程度，包括已采购数量与约定采购数量之间的差额，以及停止履约的时间等因素，一审法院将违约金调整为300,000元，并无不当。
综上所述，味加味公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
���审案件受理费5,800元，由上诉人上海味加味食品科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑军欢
审判员 成 阳
审判员 胡玉凌
二〇一八年一月四日
书记员 徐晟焱
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。