内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)呼刑终字第124号
机关（原公诉机关）内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民
检察院。
原审被告人扎某某，男，鄂温克族，1963年1月10日出生于内蒙古自治区鄂温克族自治旗辉苏木，小学文化，原内蒙古自治区鄂温克族自治旗辉苏木完工托海嘎查嘎查达。因涉嫌犯贪污罪于2014年9月17日经内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民检察院决定取保候审，同日由内蒙古自治区鄂温克族自治旗公安局执行取保候审。
辩护人巴特尔，内蒙古智慧律师事务所律师。
原审被告人陈某，男，鄂温克族，1978年9月29日出生于内蒙古自治区鄂温克族自治旗辉苏木，高中文化，原内蒙古自治区鄂温克族自治旗辉苏木完工托海嘎查书记。因涉嫌犯贪污罪于2014年9月17日经内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民检察院决定刑事拘留，并于同日被内蒙古自治区鄂温克族自治旗公安局执行拘留。于2014年9月26日经内蒙古自治区呼伦贝尔市人民检察院决定逮捕，于同日被内蒙古自治区鄂温克族自治旗公安局执行逮捕。于2015年2月15日经鄂温克族自治旗人民法院决定取保候审，同年2月16日被内蒙古自治区鄂温克族自治旗公安局执行取保候审。
辩护人白永都希，内蒙古环通律师事务所律师。
内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院审理内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民检察院指控原审被告人扎某某、陈某犯挪用公款罪一案，于2015年2月26日作出（2014）鄂温克刑初字第00105号刑事判决。宣判后，鄂温克族自治旗人民检察院认为认定事实、定性确有错误，导致量刑畸轻为由提出抗诉，呼伦贝尔市人民检察院支持抗诉，原审被告人扎某某、陈某没有提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。呼伦贝尔市人民检察院指派检察员乌兰、郎永全出庭支持抗诉，原审被告人扎某某及其辩护人巴特尔，原审被告人陈某及其辩护人白永都希到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2010年3月份，被告人陈某担任鄂温克族自治旗辉苏木完工托海嘎查书记，扎某某担任鄂温克族自治旗辉苏木完工托海嘎查嘎查达时，将该嘎查25400亩集体草场在每人名下各划分12700亩，申报了鄂温克族自治旗2009年天然草原退牧还草项目，并得到当年的补贴。2011年，旗农牧局根据《内蒙古草原生态保护补助奖励机制实施方案》将二被告人申报的退牧换草项目直接转为草原生态保护补助奖励机制的禁牧补贴项目。2011年12月17日至2012年7月4日，被告人扎某某实得2011年禁牧补贴款、2012年70%的禁牧补贴款和草畜平衡补贴款共计199457.55元（2011年禁牧补贴款121158元+2012年70%的禁牧补贴款76129.2元+2012年70%的草畜平衡补贴款2170.35元），后利用负责管理、经手补贴款的职务便利，挪用以上款项中的121158元为个人治病和购买农机具，且超过三个月未还。被告人陈某实得2011年禁牧补贴款、2012年70%的禁牧补贴款和草畜平衡补贴款共计196552.62元（2011年禁牧补贴款121158元+2012年70%禁牧补贴款72255.96元+2012年70%的草畜平衡补贴款3138.66元），后利用负责管理、经手补贴款的职务便利，挪用以上款项中的121158元为个人购买车辆和农机具,且超过三个月未还。
2012年7月25日旗纪检委就奖补资金一事进行调查并与二被告人谈话。2012年8月1日，被告人扎某某将涉案款199457.55元上交鄂温克族自治旗纪检委；2014年10月13日，将涉案款2170.35元上交至鄂温克族自治旗人民检察院；共计上交涉案款201627.90元(比实得多交2170.50元)。
2012年8月2日被告人陈某将涉案款180334.62元上交鄂温克族自治旗纪检委；2014年10月13日，被告人陈某将涉案款19356.66元上交至鄂温克族自治旗人民检察院；共计上交涉案款199691.28元(比实得多交3138.66元)。
另查明，根据《内蒙古草原生态保护补助奖励机制实施方案》的规定，我旗制定了《鄂温克旗2011年草原生态保护补助奖励机制实施方案》，确定了奖励资金任务及面积，为赶进度，在时间紧迫的情况下，根据市政府有关会议精神，确定了“先发改后改正”的工作原则，同时旗纪检部门对发放过程进行全程监督。
再查明，被告人陈某检举的索某某涉嫌受贿罪的犯罪线索已经鄂温克族自治旗人民检察院于2015年1月22日立案侦查。
原审法院认为，在有关部门将2009退牧还草项目直接转为2011年草原生态保护补助奖励机制的禁牧补贴项目后，被告人扎某某利用负责经手、管理补贴款的职务便利，挪用2011年禁牧补贴款121158元归个人使用超过三个月未还，数额较大的行为；被告人陈某利用负责经手、管理补贴款的职务便利，挪用2011年禁牧补贴款121158元归个人使用超过三个月未还，数额较大的行为，均已构成挪用公款罪。对公诉机关关于二被告人犯贪污罪的指控，不予支持。因为根据《内蒙古草原生态保护补助奖励机制实施方案》的规定，鄂温克族自治旗制定了《鄂温克旗2011年草原生态保护补助奖励机制实施方案》，确定了奖补资金任务及面积，为赶进度，在时间紧迫的情况下，根据市政府有关会议精神，确定了“先发放后改正”的工作原则。二被告人在这种背景下分别擅自挪用，虽有非法占有的目的，但只是临时性使用，并没有永久占有的主观意图，其行为符合挪用公款的主观要件。对公诉机关关于二被告人共同骗取奖补资金1120568.4元，属共同犯罪的指控，因本案中有证据证明，是有关部门将2009年退牧还草项目直接转为2011年草原生态保护补助奖励机制的禁牧补贴项目，故二被告人的行为不能认定为具有共同犯罪的故意，故不予支持。因二被告人分别实施了挪用公款的行为，没有共同犯罪的故意，犯罪金额应以各自实际挪用的数额为准。对公诉机关关于二被告人未得补贴724558.2元系未遂的指控，不予支持。因二被告人已将2011年禁牧补贴款、2012年70%的禁牧补贴款和草畜平衡补贴款共计401319.18元（多上交5309.6元）上交，有关部门已经知道该补贴发放错误，并予以纠正。因此，未得款项不能认定为犯罪数额。二被告人将379792.12元（199457.55元+180334.62元）赃款上交鄂温克族自治旗纪检委的行为是在有关机关未发现其行为涉嫌犯罪的情况下主动投案，系自首，依法应从轻处罚；二被告人将涉案赃款已全部上交，应依法从轻处罚。被告人陈某检举揭发他人犯罪线索，经查证属实，属于立功，依法可从轻处罚。被告人扎某某辩解的其不构成贪污罪的意见，予以采信；对其辩护人提出的被告人扎某某认罪态度好，在案发前已经将绝大多数赃款主动退回。其余也在侦查阶段退回的意见，予以采信；扎某某的行为应当认定挪用资金的意见及其他辩护意见，因与本案事实证据不符，不予采信。被告人陈某辩解的其不构成贪污罪，应认定为挪用资金罪的意见，不予采信。其辩护人提出的被告人陈某自首、立功、认罪态度好，有悔罪表现，无前科劣迹、陈某及其家属已将赃款主动全部返还，未给国家和集体造成实际损害的意见，予以采信；本案应定性为挪用资金罪的意见及其他意见，因与本案事实及证据不符，不予采信。根据被告人扎某某、陈某的犯罪情节及悔罪表现，可依法宣告缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、最高人民法院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第四条第四款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，经审判委员讨论决定，判决：一、被告人扎某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；被告人陈某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
检察机关抗诉意见及支持抗诉意见认为：鄂温克族自治旗人民法院判决认定事实、定性确有错误，导致量刑畸轻。理由：1、本院未将二被告人2009年骗取的退牧还草补贴认定为犯罪数额，只认定二被告人2011－2015年禁牧补贴和草畜平衡补贴总额，是鉴于二被告人将2009年骗取的退牧还草补贴款打入嘎查的账户，没有据为己有，据此我院未认定为犯罪，但并未表明二被告人得到的退牧还草补贴来源合法，因此自动转入的禁牧补贴和草蓄平衡补贴也属非法取得；本案中证人证言证实该嘎查的牧民及嘎查的委员对其二人申请补贴款并不知情，是农牧局在自查中发现并追缴，可以认定二被告人具有非法占有的目的，且无归还的主观意思，符合贪污罪的构成要件。2、首先认定非共同犯罪错误，理由：二被告人的供述及证人索某某的证言足以证实二被告人在2009年申请的退牧还草项目中就有事先共谋、商量的行为，应认定为共同犯罪；其次认定自首错误，理由：二被告人是在鄂温克族自治旗纪检委已经找他们谈话之后才将补贴款被动上缴，属被动追缴，没有主动投案；再次犯罪数额认定错误，二被告人申请的草原生态补奖资金是5年的，因此二被告人犯罪数额应为5年的补贴款总额，其中2011年全额、2012年70%的补贴款为即遂数额，余下为未遂数额，且应为二人共同犯罪的总数。故对二被告人应依法认定为贪污罪，判处十年以上有期徒刑。
原审被告人扎某某及其辩护人辩称，一、对事实部分认可，但其行为不构成贪污罪。理由是原审被告人扎某某没有故意占有的目的，只是在畜牧部门根据文件精神和程序违法的情况下，该笔款到了被告人的一卡通，而且被告人只有暂时挪用，应当认定为挪用资金罪。二、被告人只知道进到一卡通的具体钱款的数额，根本不知道未来将会是多少钱，而且未来的生态补奖款不确定，因此没有未遂72万多元的事实基础和主观故意。三、二被告人就本案的生态补奖款的自动转变和拨款到各自的一卡通时，没有任何意思联系，因此不能将二被告人的全部款认定为共同犯罪的涉案数额，应当各自计算。四、被告人扎某某有自首情节，认罪态度好，在案发前已经将绝大多数赃款主动退回，其余也在侦查阶段退回，请求法院从轻减轻处罚。
原审被告人陈某及其辩护人辩称，一、抗诉书认定陈某构成贪污罪是不正确。从案件事实来说陈某现在涉及的12700亩草场是2009年通过嘎查会议之后申报的退牧还草项目的草场，之后相关机关发放了退牧还草补贴资金，陈某也将此款入了嘎查的帐户。因此从申报退牧还草项目到转为生态奖补项目的过程以及先发放、后改正的政策，该补贴款早晚要被改正，所以被告人陈某没有非法占有的目的及可能性且没有采取骗取手段。二、生态奖补资金发放时便有牧民找到陈某说是给他们漏报一事，当时陈某将此情况汇报给扎某某及索某某，索某某答复说是2011年已报完了，等2012年时再给漏报人员进行申报。但是索某某还是给巴某等二人从陈某处划走1316亩，从扎某某处划走910亩的资金。在这种情形下陈某才考虑等2012年的钱下来后一并发放给漏报牧民，所以陈某也就没有将此款入嘎查帐户。而且考虑到要给牧民发放现金，所以陈某将家里的现金留着，而用卡里钱购买了汽车等物品。三、被告人陈某是在2012年7月25日旗纪检部门在完工托海嘎查调查时如实说明了事情的来龙去脉，并于2012年8月2日将款项全部上交给纪检部门；2014年9月17日陈某是经鄂温克旗检察院办案同志电话叫至检察院后也如实谈了自己的问题，然后才由检察机关为其办理了传唤及刑事拘留手续。将上述两个时间段发生的事实情况结合到《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干总是的解释》第一条规定来看，陈某向纪检部门如实交待问题是因形迹可疑被有关组织教育后，主动交代自己罪行的行为；到人民检察院是虽然罪行已被检察机关发现，但陈某接到电话时检察机关或其它任何机关未对其采取过讯问或强制措施，之后陈某接到电话后主动去了检察院，所以不论从上述两个时间段哪一个方面而言均应视陈某有自首行为。而且依据最高人民法院的司法解释，被告人对案件定性的辩解不影响自首的成立。四、鄂温克旗发放生态奖补的地方政策是“先发放，后整改”，所谓的生态奖补的款项不是五年的钱全部已划了一个帐户内，而是一年一发，现在所谓的1120568.40元及未遂72万元等全部是数学公式计算得到的，没有任何直接证据证实上述数字。所以本案中不存在犯罪未遂的问题，相应的犯罪数额也是不正确的。五、本案发生之后，陈某及其亲属已主动全部返还了款项，未给国家和集体造成实际损害，案发之后陈某有非常好的认罪、悔罪态度，陈某无前科劣迹。
本院二审审理查明的事实与原审查明的犯罪事实一致。
上述事实，由破案经过、原审被告人扎某某的户籍证明及鄂温克族自治旗民政局第241号介绍信、原审被告人陈某证明及基本情况、内蒙古草原生态保护补助奖励机制实施方案、2011年、2012年鄂温克族自治旗草原补奖方案、2009年鄂温克族自治旗天然草原退牧还草工程实施方案、原审被告人扎某某6250亩草原生态保护补助奖励档案及鄂温克族自治旗辉苏木完工托海嘎查介绍信、鄂温克族自治旗草原监理站草场划分类南辉完工托海嘎查草牧场划定原始材料、原审被告人扎某某、陈某的退牧还草项目档案、2011-2013年辉苏木完工托海嘎查草原补奖确认表、鄂温克族自治旗财政局给二原审被告人拨款明细、原审被告人扎某某、陈某的银行交易明细，高某的银行卡交易明细、原审被告人扎某某银行交易凭证及辉苏木嘎查级管理中心银行存款帐、原审被告人陈某银行交易凭证及辉苏木嘎查级管理中心银行存款帐、陈某内蒙古农村信用社储蓄转账凭证正反面及东风牌机动车行驶证、登记证、呼伦贝尔市合众汽车贸易公司证明、机动车销售统一发票、完工托海嘎查委员会会议记录及2014年10月13日出具的鄂温克旗纪委监察局证明、鄂温克族自治旗纪检委扣留清单、鄂温克旗农牧局关于扎某某、陈某享受草畜平衡问题的情况及鄂温克旗检察院收条、2008年6月24日辉河林场出具的证明、鄂温克族自治旗人民检察院反贪贿赂局说明、鄂温克族自治旗辉苏木人民政府鄂辉政字（2014）77号《关于暂停扎某某执行辉苏木第十四届人大代表职务的决定》、2014年11月4日鄂温克族自治旗农牧局出具的“关于扎某某草场地块的情况说明”、2014年11月4日鄂温克族自治旗农牧局出具的《关于机动草场划分承包到户未办理草原承包经营权是否有效的问题》、鄂温克族自治旗人民检察院说明、鄂温克族自治旗农牧业局《关于集体机动草场有关问题的说明》、内蒙古草原生态保护补助奖励机制实施方案、证人索某某、杨某某、尚某、哈某某、吴某某、斯某某、敖某、巴某、索某某、高某、乌某某、塞某某、原审被告人扎某某的供述、原审被告人陈某的供述、辉苏木完工托海嘎查71名牧民联名出具的申请、残疾证、呼伦贝尔市人民医院出院诊断书及住院病历、原审被告人陈某的辩护人提供的鄂温克族自治旗农牧业局《关于乌兰图格嘎查斯琴、萨其仁贵联户草场补贴处理的说明》复印件、原审被告人陈某的辩护人提供的辉苏木完工托海嘎查23名牧民联名出具的证明、2011年、2012年完工托海嘎查草原生态保护补助奖励项目禁牧补助资金发放清册及2012年完工托海嘎查草原生态保护奖励机制确认表等证据证实，足以认定。
认定上述事实的证据经庭审举证、质证，控辩双方无异议，查明属实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人扎某某利用负责经手、管理补贴款的职务便利，挪用2011年禁牧补贴款121158元归个人使用超过三个月未还，数额较大的行为；原审被告人陈某利用负责经手、管理补贴款的职务便利，挪用2011年禁牧补贴款121158元归个人使用超过三个月未还，数额较大的行为，均已构成挪用公款罪。根据《内蒙古草原生态保护补助奖励机制实施方案》的规定，鄂温克族自治旗制定了《鄂温克旗2011年草原生态保护补助奖励机制实施方案》，确定了奖补资金任务及面积，为赶进度，在时间紧迫的情况下，根据市政府有关会议精神，确定了“先发放后改正”的工作原则。二原审被告人在这种背景下分别擅自挪用，只是临时使用，并没有永久占有的主观意图，其行为符合挪用公款的主观要件。检察机关所持“二原审被告人的行为构成贪污罪的”抗诉意见及原审被告人扎某某的辩护人所持“原审被告人扎某某的行为构成挪用资金罪”的辩护意见，本院不予支持。对检察机关关于二原审被告人共同骗取奖补资金1120568.4元，属共同犯罪的抗诉意见，因本案中有证据证明，2009年退牧还草项目直接转为2011年草原生态保护补助奖励机制的禁牧补贴项目，且二原审被告人分别实施了挪用公款的行为，没有共同犯罪的故意，犯罪金额应以各自实际挪用的数额为准，故检察机关该抗诉意见本院不予支持。二原审被告人已将2011年禁牧补贴款、2012年70%的禁牧补贴款和草畜平衡补贴款共计401319.18元（多上交5309.6元）上交，有关部门已经知道该补贴发放错误，并予以纠正。因此，未得款项不能认定为犯罪数额。故对检察机关关于二原审被告人未得补贴款724558.2元系贪污未遂的抗诉意见，本院不予支持。鄂温克族自治旗纪委监察局未对二原被告人采取调查措施的情况下，二原审被告人向办案机关主动交待犯罪事实，系符合自首条件，具有自首情节。依法应当从轻处罚。抗诉机关所持“二原审被告人不属自首情节”的抗诉意见，本院不予支持。二原审被告人将涉案赃款已全部上交，应依法从轻处罚。原审被告人扎某某及陈某的辩护人提出的“原审被告人扎某某、陈某不属于共同犯罪，生态奖补款项是一年一发，所以不应认定犯罪数额为1120568.4元、犯罪未遂数额为72万元。原审被告人扎某某、陈某具有自首情节，认罪态度好，将涉案赃款已全部上交”的辩护意见本院予以采纳。原审被告人陈某检举揭发他人犯罪线索，经查证属实，属于立功，依法可从轻处罚。本案审理期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》相继实施，因此按照挪用公款数额在五万元以上五百万元以下，应在五年以下有期徒刑或者拘役的评判幅度内予以处罚。根据原审被告人扎某某、陈某的犯罪情节及悔罪表现，可从轻处罚，并依法宣告缓刑。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、《最高人民法院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持鄂温克族自治旗人民法院（2014）鄂温克刑初字第00105号刑事判决第一项、第二项中的定罪部分，即第一项，被告人扎某某犯挪用公款罪，第二项，被告人陈某犯挪用公款罪；
二、撤销鄂温克族自治旗人民法院（2014）鄂温克刑初字第00105号刑事判决量刑部分。即第一项，被告人扎某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；第二项，被告人陈某犯挪用公款罪，判处有期刑三年，缓刑三年；
三、原审被告人扎某某犯挪用公款罪判处有期徒刑九个月，缓刑一年；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、原审被告人陈某犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 斯 琴
审判员 春 英
审判员 哈森托雅
二〇一六年七月二十七日
书记员 健 健
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
２、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条：挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”:
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。