广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤53民终567号
上诉人（原审被告）：罗定市恒伟房地产开发有限公司。住所地：罗定市。
法定代表人：陈炎，该公司董事长。
委托代理人：陈敬汉，广东科德（东莞）律师事务所律师。
委托代理人：邱庭辉，广东百誉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗定市金诚房地产开发有限公司。住所地：罗定市。
法定代表人：李剑涛，该公司总经理
委托代理人：李小玲，广东曜政律师事务所律师。
委托代理人：李金才，男，1970年4月20日出生，汉族，罗定市人，住罗定市。
上诉人云浮市恒伟房地产开发有限公司（以下简称恒伟公司）因与被上诉人罗定市金诚房地产开发有限公司（以下简称金诚公司）合作开发房地产合同纠纷一案，不服罗定市人民法院作出的（2015）云罗法民初字第1387号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
案经原审法院审理认定：被上诉人金诚公司成立于2003年2月13日，经营范围为：房地产开发服务；物业租赁；销售；建筑材料（不含木材）；上诉人恒伟公司成立于2011年11月1日，经营范围为：一般经营项目：房地产开发、销售（持有效资质证书或许可批准文件经营）。
2012年6月21日，恒伟公司作为甲方，金诚公司作为乙方，双方签订了《“罗定市迅达有机化工有限公司”地块房地产合作开发合同书》，该合同第一条约定：双方拟以项目用地为开发资源，共同投资合作开发商住楼住宅小区。拟合作开发的地块位于广东省罗定市XX路XX号，现为“罗定市迅达有机化工有限公司”厂房用地，土地证为【罗府国用（2002）字第00XXXX号】和【罗府国用（2003）第00XXXX号】，证载该土地用途为：工业用地，使用类型为出让，使用权面积为13149平方米。四至：西北边向互益染厂、南边向冶炼厂、东北边向工业三路往磷肥厂和互益染厂路边，上述四至均在罗定市迅达有机化工有限公司围墙内的地块。合同第二条约定了合作条件：1、甲方提供合作项目开发用地使用面积为13149平方米，不负责开发、建设、销售和办产权证所需的资金，按双方约定分配原则，按容积率5.0以内可销售的建筑面积30%分配给甲方，其余部分及超过5.0容积率部分时，超过部分的可销售的建筑面积均属乙方所有，与甲方无关。2、甲方负责将合法拥有全部权属的位于罗定市XX路XX号13149平方米工业用地，申请变更为可出让的商住用地性质，其费用由甲方负责。甲方负责把变更后的商住用地，转入罗定市恒伟房地产开发有限公司名下；甲方不参与合作项目的具体开发运营业务，但有权监控。罗定市恒伟房地产开发有限公司升级为项目公司由乙方负责。3、乙方负责项目公司在开发前期的运营和合作开发项目的“三通一平”、规划设计、办理取得该出让商住用地的建设用地规划许可证、规划要点、施工许可证等和所有开发建设资金、以及生产经营所产生的一切运营费用。合同第三条约定了建设标准：乙方应做好充分的市场调研和项目开发策划，力争把该合作项目规划建设成领先当地同行产品的商住小区项目。建设标准，具体按照罗定市人民政府“三旧改造”的要求和标准进行建设，并以罗定市人民政府相关部门审批通过的规划设计方案为准，但不得低于以下标准：……。合同第四条约定了建设质量必须达到国家的有关规定和本项目的设计要求，并经有法定资质的部门或单位验收，并具备商品房销售的各项完善手续；本项目建设完成交付使用后，若由于设计、监理或建设等原因造成的质量问题，均由乙方负全责并承担相应的经济和法律责任。合同第五条约定了建成物业的分配方式及原则：1、甲乙双方以本合作项目可销售的建筑面积进行利益分配。2、分配原则：以罗定市人民政府批准文件和规划部门最终审批核准的批复文件的容积率为准，容积率在5.0（含5.0）以内，按项目可销售的总建筑面积进行分配，分配比例为甲方占30%，乙方占70%，即甲方占项目容积率5.0可销售的建筑面积30%，其余可销售建筑面积属乙方所有；特别约定，如果容积率超过5.0时，超过部分的可销售建筑面积全属于乙方所有，与甲方无关。3、分配的具体物业：（1）分配给甲方的物业：容积率在5.0（含5.0）以内的，甲方占项目的可销售的总建筑面积的30%，其中，首层商铺卡位甲方占30%，﹣1，﹣2层地下室车位，按规划可转让的室外车位甲方占30%，其余为住宅、幼儿园、便利店应分配的可销售建筑面积。（2）分配给乙方的6项物业：容积率在5.0（含5.0）以内的，A、首层商铺；B、住宅；C、﹣1，﹣2层地下室车位；D、按规划可转让的室外车位（不含临时停车位），E、幼儿园；F、便利店；上述6项物业可销售建筑面积乙方占70%。另外，容积率若超过5.0时，超过的部分可销售的建筑面积100%分配给乙方，与甲方无关。4、分配方式：临街首层商业物业必须是以首或尾起点进行连片分成；住宅以幢为基础分成，不足幢的则以梯为基础自上而下或自下而上分成；地下室车位则以靠近所分成的住宅的部分连片分成。5、分配给甲方所得物业销售或甲方自留物业办理产权证产生的相关税费（营业税、预征企业所得税、预征土地增值税、印花税、教育附加、堤围费等），由甲方负责。如甲方委托乙方销售，由乙方按其销售的16%包干代支一切税费，超过部分由乙方负责，与甲方无关。6、乙方分配所得的首层商业物业，在双方确认的销售单价的前提下，可优先优惠销售给甲方；甲方分配所得的住宅、车位，在双方确认的销售单价前提下，委托乙方统一对外销售（委托销售合同另签），其销售有关税费按第五项第5点执行。合同第六条约定了双方责任：1、甲方责任：（1）负责把本合同项目用地由原工业用地变更为商住用地性质及办理完善出让商住用地的《国有土地使用权证》，其费用由甲方负责支付。甲方确保合作项目的土地证不用作任何抵押，并把该土地转入罗定市恒伟房地产开发有限公司。（2）不参与合作开发项目的经营管理，但可对乙方的经营管理进行合理的监管。（3）负责在项目用地上的旧设备搬迁。2、乙方责任：（1）负责组建项目公司和项目公司的运营，负责派出专业的房地产开发管理团队，以项目公司的名义进行管理并实施本合作项目的各项与开发有关的工作，进行开发建设全过程的管理，但必须接受甲方的合理监管。乙方对本项目的规划、设计事前必须报甲方认可后才能实施。（2）负责本合作项目办理建设用地规划许可证、其规划要点、施工许可证等规划、设计、施工的手续和所需的全部资金，以及本合作项目前期的相关费用（除申请变更为可出让的商住用地性质的费用）。（3）本合作项目的所有设计、施工、监理及材料供应和相关的广告策划、宣传、销售等法律性文件和各类合同，均以项目公司名义签订，但乙方必须履行所签合同的义务、责任和依法依规签订有关合同……（4）项目运作全过程策划……（5）负责组织用地范围内建筑物、鱼塘、青苗等的清拆，使项目用地整理至“三通一平”的用地状态，所需相关费用由乙方负责。高压线搬迁乙方配合，其费用由甲方负责支付。（6）签订合同书10个工作日内，乙方借款人民币伍佰万元（500万元）给甲方，此款按月息7.36厘计算支付给乙方。该借款待甲方有销售收入时本息一并还给乙方。甲方需把合作土地使用证交合作的项目公司保管。……合同第七条约定了双方义务和权利：1、对外名称：合作项目的开发建设、楼宇销售等工作均以项目公司进行。2、工程报建，规划设计，工程施工，小区配套等均由乙方负责，所需投资金全部由乙方负责。3、合作项目拟定建设开发期限为：甲乙双方签订本合同书之日起36个月内全部完成。4、销售：乙方负责对所建的楼宇进行销售；但对方所分得物业的销售单价和细则，乙方必须根据届时的情况，由双方在开盘前商定并确认，销售费用按销售收入计算，由乙方包干代支。双方可根据市场需求和实际操作情况不断协商调整；销售按揭必须是以项目公司名义办理相关手续。5、财务管理：楼宇销售收入，开设联合监管帐户，双方法人代表印鉴共同监管资金营运，所有销售收入，全部存入由双方开设的联合帐户，任何一方不得擅自挪用或转移；根据实际分成物业的销售收入，经双方内部核算确认其收益后，再转到双方各自的运营帐户。6、财务核算：项目公司的财务核算由乙方负责，须接受甲方的监管。合同第八条约定，由乙方负责派出专业的房地产开发管理团队以项目公司名义进行管理并实施本合作项目的各项与开发有关的工作，进行开发建设全过程的管理，其安全生产工作必须按照房地产开发的有关规定执行，落实责任，明确岗位职责，安全施工。在工程建设过程中必须按照工程建设的有关规定落实安全生产的各项制度、投入和做好应急预案；工程建设的各类员工，必须持证上岗，确保工程建设安全优质；在工程建设过程中如出现安全生产事故由乙方负全责，与甲方无关。合同第十一条约定了违约责任：1、甲方违约：（1）甲方必须确保提供拥有合法并无任何权属争议的合作开发土地，合作开发前该土地及项目公司不存在一切债务、抵押、纠纷及行政处罚等，否则，视为违约；（2）甲方必须在本《合同书》签订后30天内，交付本合作项目相关的合法资料[原国有土地使用权证（复印件）、地形图、三旧批文、规划要点]，给乙方进行项目前期工作，否则，视为违约；如甲方违约或无故终止本合同，按乙方投入建设资金（经评估）双倍赔偿给乙方。2、乙方违约：（1）乙方不得将本合作开发项目的合同和合作的土地的全部或部分转让、转手、转包给任何第三方，否则，视为违约；（2）乙方在该项目的所有设计、施工、监理及材料供应和相关的广告策划、宣传、销售等以项目公司名义所签订的合同，不得损害本合作项目或甲方的利益，否则，视为违约；（3）双方签订本合同书之日起36个月，共1095天内，乙方必须完成本项目全部建设和甲方分成所得物业及本商住小区景观、绿化、业主活动场所、通道等的建设，并通过有资质的有关部门验收合格，且具备商品房销售的各项手续，同时分配和交付给甲方，否则，视为违约；如乙方违约或无故终止本合作合同，乙方投入的资金及借款全部属甲方所有，甲方收回该项目地块相关资料和该项目地块，已建在该地地上物也属甲方所有。
合同签订后，双方按合同的约定启动了该项目工程，恒伟公司于2012年8月10日办理领取了罗定市人民政府颁发的涉案项目用地的《国有土地使用权证》[罗府国用（2012）第00XXXX号，土地使用权人：罗定市恒伟房地产开发有限公司，座落：罗定市罗城街道XX路XX号，使用权面积：13149平方米]。双方拟定该项目定名为“XX花苑商住小区”，恒伟公司将该项目公司相关证照、印章交付给金诚公司进行开发建设及经营，金诚公司则依约投入建设资金，以恒伟公司的名义全程负责和管理该项目工程的建设。
2014年7月7日，恒伟公司取得了罗定市城乡建设规划局核发的XX花苑商住小区的《建设工程规划许可证》，编号：罗城规证（2014）建字第XX号。
2014年7月7日，金诚公司投入开发建设资金完成了XX花苑商住小区项目的XX两座XX层商住楼的建设，项目进入了预售许可申请阶段。双方根据合同的约定，以恒伟公司作为甲方，以金诚公司作为乙方，双方签订了《XX花苑商住小区A1A2座住宅产权分配协议书》，对A1A2座的住宅部分产权确认分配如下：1、A1座的3层、4层、5层、11层、12层和1301房的产权属甲方所有（可销售建筑面积为2302.90平方米），其余住宅部分房屋产权属乙方所有（可销售建筑面积为5155.51平方米）。2、A2座的2层、8层、13层、14层、15层的产权属甲方所有（可销售建筑面积为2340.45平方米），其余住宅部分房屋产权属乙方所有（可销售建筑面积为5617.08平方米）。3、本协议书只对A1A2座住宅部分产权作分配，商铺、车位等其他部分产权日后双方按原签订的《“罗定市迅达有机化工有限公司”地块房地产合作开发合同书》的分配方式及原则进行分配。4、原双方签订的《合同书》第七条第3：“合作项目拟定建设开发期限为：甲乙双方签订本合同书之日起36个月内全部完成。”由于甲方未能及时搬迁高压线的原因，无法进行施工，影响项目建设，因此，双方同意项目开发期限自甲方交付地给乙方之日起计算。
2014年7月22日，恒伟公司取得了XX花苑商住小区的《建筑工程施工许可证》，编号：44538120140722XXXX。
2014年7月24日，恒伟公司取得了罗定市城乡建设局核发的《房地产开发企业暂定资质证书》（编号：罗定市房开证字第000XXXX号），并于2015年7月23日年检获批延期1年。
2014年7月30日，恒伟公司取得了罗定市城乡建设局核发的《广东省罗定市商品房预售许可证》[编号：罗建房预字第20XXXX号，开发企业名称：罗定市恒伟房地产开发有限公司，项目名称：XX花苑商住小区，项目坐落：罗定市XX路XX号，预售房屋建筑面积：19998.82平方米242套，其中住宅15415.94平方米136套，商业用房957.68平方米11套，车位3625.2平方米95个，预售房屋栋号及层数：A1、A2座地上18层、地下一层，有效期：自2014年7月30日至2015年7月29日]。
2014年7月30日，XX花苑商住小区项目的A1A2座住宅、商铺及地下一层停车位取得了预售许可证，金诚公司以恒伟公司的项目公司即恒伟公司的名义对外正式销售，销售所得款全部进账到恒伟公司名义的预售款专用账户。截至2015年10月26日止，XX花苑商住小区A1A2幢的商品房已销售共89套，销售金额合计人民币28553398元，实收合计人民币18594213元。其中，金诚公司按上述协议分配的房屋已销售59套，已收销售款合计人民币12898853元，尚有销售款6132033元未收取；恒伟公司按上述协议分配的房屋已销售30套，已收销售款合计人民币5695360元；另外，金诚公司已分配的房屋中仍有36套未销售，分别为A1座27套：201、202、203、205、601、603、701、702、705、801、802、902、1002、1302、1401、1402、1501、1502、1601、1602、1701、1702、1705、1801、1802、1803、1805；A2座9套：301、303、401、501、701、1001、1103、1801、1803。
恒伟公司对金诚公司所提供的拟证实上述销售数据的证据并无异议。
2014年8月6日，恒伟公司向广东电网云浮供电局书面申请将10KV东双线#29—#30、10KV千力线#4—#5、10KV钢锉线#4—#5和一条停用10KV线路电缆化处理。2014年8月15日，云浮供电局书面复函恒伟公司，原则同意对上述线路进行迁改，并要求恒伟公司向相关政府部门报批，在取得线路路径批复后方可开展迁改工作。
2014年9月9日，恒伟公司作为甲方，广州市力龙电力工程有限公司作为乙方，双方签订了《10KV东双线、千力线、钢锉线#3至#4杆改造工程施工合同》，约定甲方将10KV东双线、千力线、钢锉线#3至#4杆改造工程交由乙方施工，工程合同价为75万元，最迟在实验小学西侧道路铺设完工之日起6个月内完成工程施工。2015年12月7日，恒伟公司作为甲方，广州市力龙电力工程有限公司作为乙方，双方签订了《10KV东双线、千力线、钢锉线#3至#4杆改造工程施工合同（补充协议）》，约定增加工程合同价5万元，实际工程合同价共80万元。截至本案一审庭审活动结束时止，恒伟公司仍未能完成XX花苑商住小区项目用地上的高压线搬迁义务。
2014年9月9日，恒伟公司向金诚公司收回了以恒伟公司名义设立的项目公司的证照印章等，并由金诚公司签订了《罗定市恒伟房地产开发有限公司证照、印章移交书》，该移交书载明：“因工作需要，现向罗定市金诚房地产开发有限公司收回罗定市恒伟房地产开发有限公司有关证照、印章等，办理如下移交手续：一、移交日期：2014年9月9日二、移交地点：罗定市金诚房地产开发有限公司办公室三、具体移交业务：（详见移交清单）。”
2014年10月11日，金诚公司两次书面函告恒伟公司，其中一份《函》要求恒伟公司将《“罗定市迅达有机化工有限公司地块“房地产开发有限公司合作开发合同书》第六条第2款第（6）项约定的500万元借款的本息一并还给金诚公司；其中一份《函》则函告恒伟公司，称因恒伟公司收回项目公司印章和相关证件，直接蓄意停止合作项目公司的运作，导致金诚公司无法经营运作合作项目，造成金诚公司所有的经济损失，要依法追究恒伟公司的责任。恒伟公司在该两份《函》上签章确认收到。
2015年4月27日，金诚公司向恒伟公司邮寄发《函》，要求恒伟公司在2015年5月5日前归还金诚公司、恒伟公司及罗定市迅达有机化工有限公司于2015年3月4日三方签订的《贷款使用及偿还协议书》中约定的恒伟公司使用的银行贷款及利息，解除项目土地抵押后办理楼盘的准入按揭业务。
2015年7月1日，广东省电白建筑工程总公司出具了三份《建设工程结算书》，确定东临国际路面工程预算造价为220106.83元，东临国际临设、板房工程预算造价为415348.72元；东临国际售楼部装饰工程预算造价为475152.22元。
2015年7月7日，金诚公司向恒伟公司邮寄发《函》，函告恒伟公司在收到该《函》之日起15日内将项目用地上的高压线迁移后将项目用地交给金诚公司开发建设，否则将追究恒伟公司的法律责任。
2015年8月4日，金诚公司向恒伟公司邮寄发《函》，函告恒伟公司因XX花苑商住小区项目A1A2座的《商品房预售许可证》有效期至2015年7月29日，需办理该证的延期手续，要求恒伟公司提供项目所在地的《土地使用证》[罗府国用（2012）第00XXXX号]原件。
2015年12月5日，金诚公司向恒伟公司邮寄发《函》，称东临国际项目建设需支付水电安装费等款项约共450万元，需从恒伟公司账户内提取属于金诚公司分配所得的销售房款用于支付该笔款项，要求恒伟公司配合办理转款手续。2015年12月17日，恒伟公司向金诚公司邮寄《复函》，称根据合同约定，上述金诚公司提出的款项应由金诚公司支付，经双方核对确认金诚公司分配所得的销售房款完税后，如有属XX花苑项目应付未付款项，经核准后在属于金诚公司分配所得的销售房款列支。同一天，恒伟公司向金诚公司邮寄发《函》，要求金诚公司做好各项工作，确保能按与业主签订《商品房销售合同》的约定，在2015年12月30日前将已经销售的商品房交付给业主使用，如逾期，一切责任由金诚公司承担。
原审法院另查明：罗定市迅达有机化工有限公司为恒伟公司的投资者之一。2013年2月28日，罗定市迅达有机化工有限公司作为甲方，金诚公司作为乙方，双方签订了《贷款使用协议书》，约定甲方为借款主体，用恒伟公司位于罗定市罗城镇XX路XX号的土地作抵押，向罗定市农村信用联社贷款3200万元正，甲方使用1000万元，乙方使用2200万元，具体按实际使用贷款额还本付息，如甲方不使用的贷款，乙方可使用，并由乙方还本付息，贷款到期各自筹集资金归还，期限一年。
2013年3月5日，罗定市迅达有机化工有限公司作为借款人，罗定市农村信用合作联社作为贷款人，双方签订了《借款合同》，合同约定借款人向贷款人借款3200万元，月利率8.1‰，借款期限为1年，从2013年3月5日起至2014年3月4日止。同一天（2013年3月5日），恒伟公司为前述罗定市迅达有机化工有限公司向罗定市农村信用合作联社所贷的款项3200万元提供抵押担保，与罗定市农村信用合作联社签订了《抵押担保合同》（编号：第1012013990085XXXX号），恒伟公司所提供作抵押担保的为罗定市罗城街道XX路XX号的土地使用权，即涉案项目XX花苑商住小区所在地。
2014年3月5日，罗定市迅达有机化工有限公司作为甲方，金诚公司作为乙方，双方签订了《贷款使用协议书》，约定甲方为借款主体，用恒伟公司位于罗定市罗城镇XX路XX号的土地作抵押，向罗定市农村信用联社贷款3200万元正，甲方使用1000万元，乙方使用2200万元，具体按实际使用贷款额还本付息，如甲方不使用的贷款，乙方可使用，并由乙方还本付息，贷款到期各自筹集资金归还，期限一年。
2014年3月6日，罗定市迅达有机化工有限公司作为借款人，罗定市农村信用合作联社作为贷款人，双方签订了《借款合同》（流动资金类），合同约定借款用途为还旧借新（购松香），借款人向贷款人借款3200万元，年利率9.72%，借款期限为1年，从2014年3月6日起至2015年3月5日止。同一天（2014年3月6日），恒伟公司为前述罗定市迅达有机化工有限公司向罗定市农村信用合作联社所贷的款项3200万元提供抵押担保，与罗定市农村信用合作联社签订了《抵押担保合同》（编号：第1012014990113XXXX号），恒伟公司所提供作抵押担保的为罗定市罗城街道XX路XX号的土地使用权，即涉案项目XX花苑商住小区所在地。
2015年3月4日，罗定市迅达有机化工有限公司作为甲方、金诚公司作为乙方、恒伟公司作为丙方，三方签订了《贷款使用及偿还协议书》，约定以甲方为借款主体，用丙方位于罗定市罗城镇XX路XX号的土地使用权作抵押，继续向罗定市农村信用合作联社还旧借新，续借2000万元，期限一年，甲方使用1800万元，每月20日前负责付息，期限至2015年10月31日前还本；乙方使用200万元，每月20日前负责付息，期限至2015年10月31日前还本；该贷款到账后，甲方代丙方归还丙方与乙方房地产合作项目所借乙方的500万元和需支付的迁高压线费用44万元，合共544万元给乙方。
2015年3月6日，罗定市迅达有机化工有限公司（法定代表人为陈炎）作为借款人，罗定市农村信用合作联社作为贷款人，双方签订了《借款合同》（流动资金类），合同约定用途为还旧借新（购松香），借款人向贷款人借款3200万元，年利率为9.3625%，借款期限为1年，从2015年3月6日起至2016年3月5日止。同一天（2015年3月6日），恒伟公司为前述罗定市迅达有机化工有限公司向罗定市农村信用合作联社所贷的款项3200万元提供抵押担保，与罗定市农村信用合作联社签订了《抵押担保合同》（编号：第1012015991082XXXX号），恒伟公司所提供作抵押担保的为罗定市罗城街道XX路XX号的土地使用权，即涉案项目XX花苑商住小区所在地。
2015年3月10日，金诚公司立下《借据》交由恒伟公司收执，借据载明：“现收到罗定市迅达有机化工有限公司人民币贰佰万元正，特立此据。借款人：罗定市金诚房地产开发有限公司2015年3月10日”。
2015年3月16日，恒伟公司立下《借据》交由金诚公司收执，该《借据》载明：“现借到罗定市金诚房地产开发有限公司现金人民币肆拾肆万元正（代支迁移变压器工程款），此款在15天内归还。借款人：罗定市恒伟房地产开发有限公司2015年3月16日”。
同一天（2015年3月16日），恒伟公司立下《借据》交由金诚公司收执，该《借据》载明：“现应付罗定市金诚房地产开发有限公司借款利息人民币壹佰壹拾捌万玖仟捌佰陆拾陆元正，此款在XX花苑A1A2两幢商品房业主收楼之日起15天内归还。附：利息结算单借款人：罗定市恒伟房地产开发有限公司2015年3月16日”。
在罗定市迅达有机化工有限公司向罗定市农村信用合作联社所借的款项中，金诚公司所使用的部分款项已于2015年8月24日还清全部本息，但恒伟公司未能按约定在2015年10月31日前还清其所使用的部分贷款本息。
原审法院再查明：金诚公司于2016年2月15日向原审法院提出诉讼财产保全的申请，要求对恒伟公司在中国农业银行股份有限公司罗定支行开设的账户（账号：4466410104001XXXX）存款在人民币4968436元范围内予以冻结，并提供了担保。原审法院于次日作出（2015）云罗法民初字第1387-1号民事裁定，对恒伟公司上述账户存款在人民币4968436元范围内予以冻结。
另，涉案的XX花苑商住小区总用地面积为13149平方米，总建设面积为84082平方米，拟建A1、A2幢及地下车库（负一层）和B1、B2、B3、B4幢及地下车库（负二层）。现已建的A1、A2幢楼高18层，地下车库1层，用地面积5058.50平方米，建筑面积20062.50平方米（含负一层的3909.40平方米），未建设的B1、B2、B3、B4幢拟建楼高28层，地下车库2层，用地面积8090.50平方米，建筑面积64019.48平方米（含负二层的12693.42平方米）。
金诚公司称合同签订后，除了办理涉案项目用地的罗府国用（2012）第00XXXX号《国用土地使用证》并变更用地性质以及合同约定的属于恒伟公司责任的迁移高压线外，所有以项目公司罗定市恒伟房地产开发有限公司即恒伟公司的名义所进行的与XX花苑商住小区有关的一切经营运作活动及支付的款项，均是金诚公司所进行及支付的。但由于后来恒伟公司将项目用地的土地使用权办理了抵押，导致房屋的预售许可证无法办理延期手续，亦导致预售房屋无法办理银行的楼盘准入按揭业务，同时由于恒伟公司无法履行B1B2B3B4座建设用地上的高压线搬迁义务，导致项目用地无法交付给金诚公司，金诚公司无法开展B1B2B3B4座的后续开发建设，金诚公司认为恒伟公司的行为构成了违约，遂诉至原审法院，要求解除双方于2012年6月21日签订的《“罗定市迅达有机化工有限公司”地块房地产合作开发合同书》，并要求恒伟公司赔偿损失等。
案经原审法院审理认为：金诚公司与恒伟公司于2012年6月21日签订的《“罗定市迅达有机化工有限公司”地块房地产合作开发合同书》是双方在自愿、平等的基础上签订的，是双方的真实意思表示，内容没有违反法律法规的禁止性规定，双方均对该合同的效力予以认定，原审法院对此予以确认。本案的争议焦点为：一、本案纠纷属于合作开发房地产合同纠纷还是土地使用权转让合同纠纷？二、恒伟公司在履行合同的过程中是否存在违约行为？三、金诚公司、恒伟公司双方于2012年6月21日签订的《“罗定市迅达有机化工有限公司”地块房地产合作开发合同书》是否达到解除的条件？四、金诚公司请求恒伟公司赔偿其损失（包括但不限于B1B2B3B4座的开发费用及可预期利益等）11120596元的理据是否充分？针对以上焦点，原审法院作如下认定：
一、本案属于土地使用权转让合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十四条的规定，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。《解释》第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。该《解释》的以上两条规定，明确了在一方当事人仅提供土地使用权作为共同投资的情况下，究竟如何区分合同双方当事人所签订的合同性质属于合作开发房地产合同还是土地使用权转让合同？即，合作开发房地产合同的三大要件是共同投资、共享利润、共担风险，而提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，则这类的合作开发房地产合同，实则为土地使用权转让合同。区分该两种合同，关键要看提供土地使用权的一方当事人是否承担经营风险。而根据本案上诉人、被上诉人双方于2012年6月21日签订的《“罗定市迅达有机化工有限公司”地块房地产合作开发合同书》所约定的内容，恒伟公司仅提供合作项目开发所需的土地使用权（罗定市罗城街道XX路XX号的土地使用权）作为共同投资，不负责开发、建设、销售和办产权证所需的资金，不参与合作项目具体开发运营业务，不参与开发项目的经营管理，并按合作项目可销售的建筑面积进行利益分配，即占项目容积率5.0（含5.0）可销售的建筑面积的30%。而合同约定由金诚公司负责项目公司在开发前期的运营和合作开发项目的“三通一平”、规划设计、办理取得该出让商住用地的建设用地规划许可证、规划要点、施工许可证等和所有开发建设资金以及生产经营所产生的一切运营费用；项目建设完成交付使用后，若由于设计、建立或建设等原因造成的质量问题，均由金诚公司负全责并承担相应的经济和法律责任；负责组建项目公司和项目公司的运营；在工程建设过程中如出现安全生产事故由金诚公司负全责，与恒伟公司无关。以上约定均明确了恒伟公司只提供土地使用权，并不承担双方合作开发的项目XX花苑商住小区从开发到建设到建成到销售整个过程中所产生的一切风险，只按XX花苑商住小区可销售的建筑面积的30%收取固定利益。因此，原审法院认定，本案属于土地使用权转让合同纠纷。
二、恒伟公司在履行合同的过程中存在违约行为。根据金诚公司、恒伟公司双方于2012年6月21日签订的《“罗定市迅达有机化工有限公司”地块房地产合作开发合同书》第六条第1款的约定，恒伟公司负责把本合作项目用地由原工业用地变更为商住用地性质及办理完善出让商住用地的《国有土地使用权证》，费用由恒伟公司支付，并确保合作项目的土地证不用作任何抵押，负责在项目用地上的旧设备搬迁。虽然金诚公司后来与恒伟公司的投资者之一的罗定市迅达有机化工有限公司在2013年2月28日、2014年3月5日两次签订了《贷款使用协议书》，与恒伟公司及罗定市迅达有机化工有限公司在2015年3月4日签订了《贷款使用及偿还协议书》，协商一致将涉案的项目用地罗定市罗城镇XX路XX号的土地用作抵押向罗定市农村信用合作社贷款，但在2015年3月4日三方所签订的《贷款使用及偿还协议书》中，明确约定罗定市迅达有机化工有限公司使用1800万元贷款，于2015年10月31日前还本。鉴于罗定市迅达有机化工有限公司未能按约定还清向信社所借的款项，且该公司是恒伟公司的投资者之一，该公司所使用的贷款在三方签订的协议中明确544万元是给恒伟公司用于归还给金诚公司的，即实际上该544万元属于金诚公司所使用的。由于恒伟公司及罗定市迅达有机化工有限公司未能按协议约定的期限归还贷款，导致恒伟公司用于为该笔借款作抵押担保的涉案项目用地罗定市罗城镇XX路XX号的土地使用权至今仍存在他项权利，从而导致金诚公司无法办理XX花苑商住小区项目预售许可证的延期手续、楼盘的银行按揭准入手续。这属于恒伟公司的违约行为之一。其次，根据双方于2012年6月21日签订的《“罗定市迅达有机化工有限公司”地块房地产合作开发合同书》第六条的约定，恒伟公司负责在项目用地上的旧设备搬迁。但恒伟公司至今仍未能完成涉案项目XX花苑商住小区建设用地上的高压线搬迁义务，导致XX花苑商住小区B1B2B3B4座的开发建设无法进展下去。这属于恒伟公司的违约行为之二。其三，鉴于金诚公司、恒伟公司双方签订的《“罗定市迅达有机化工有限公司”地块房地产合作开发合同书》实质上是土地使用权转让，且该合同书明确约定，恒伟公司仅提供涉案项目的土地使用权并负责搬迁项目用地上的高压线，不参与项目的开发、建设、销售，而金诚公司则负责组建项目公司和项目公司的运营，以项目公司名义进行管理并实施合作项目的各项与开发有关的工作，并负责项目的所有设计、施工、监理及材料供应和相关的广告策划、宣传、销售等法律性文件和各类合同。即金诚公司所负责的所有事务几乎都需要用到项目公司即恒伟公司的印章、证照等，金诚公司对XX花苑商住小区拥有独立的自主经营、管理和销售权利，但恒伟公司于2014年9月9日收回了以恒伟公司名义设立的项目公司的证照印章等，客观上干预了金诚公司对项目公司的运营、管理及对XX花苑商住小区的销售，这属于恒伟公司的违约行为之三。
三、金诚公司、恒伟公司于2012年6月21日签订的《“罗定市迅达有机化工有限公司”地块房地产合作开发合同书》已达到解除的条件。鉴于恒伟公司的以上违约行为，导致金诚公司、恒伟公司双方签订的上述合同无法继续履行，致使合同目的无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”的规定，现金诚公司要求解除与恒伟公司于2012年6月21日签订的《“罗定市迅达有机化工有限公司”地块房地产合作开发合同书》，理据充分，原审法院予以支持。且在原审法院庭审后主持调解中，恒伟公司也确认可以解除合同，但金诚公司必须缴清其应付的相关税费等。
根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。鉴于金诚公司、恒伟公司双方于2012年6月21日签订的《“罗定市迅达有机化工有限公司”地块房地产合作开发合同书》合同第五条约定了建成物业的分配方式及原则，容积率在5.0（含5.0）以内，按项目可销售的总建筑面积进行分配，金诚公司占70%，分配给金诚公司的为首层商铺、住宅、﹣1及﹣2层地下室车位、按规划可转让的室外车位（不含临时停车位）、幼儿园、便利店6项物业可销售建筑面积的70%。而根据双方于2014年7月7日签订的《XX花苑商住小区A1A2座住宅产权分配协议书》的约定，A1座的3层、4层、5层、11层、12层和1301房的产权属恒伟公司所有（可销售建筑面积为2302.90平方米），其余住宅部分房屋产权属金诚公司所有（可销售建筑面积为5155.51平方米）；A2座的2层、8层、13层、14层、15层的产权属恒伟公司所有（可销售建筑面积为2340.45平方米），其余住宅部分房屋产权属金诚公司所有（可销售建筑面积为5617.08平方米）。即XX花苑商住小区A1A2座住宅金诚公司所分值的住宅可销售面积共为10772.59平方米（5155.51平方米＋5617.08平方米）。且截至2015年10月26日止，XX花苑商住小区A1A2幢的商品房已销售共89套，销售金额合计人民币28553398元，实收合计人民币18594213元。其中，金诚公司按上述协议分配的房屋已销售59套，已收销售款合计人民币12898853元，尚有销售款6132033元未收取，仍在恒伟公司掌控的银行账户中；恒伟公司按上述协议分配的房屋已销售30套，已收销售款合计人民币5695360元；金诚公司已分配的房屋中仍有36套未销售。恒伟公司对金诚公司所提供的拟证实上述销售数据的证据并无异议，而销售所得的款项均存入以项目公司即恒伟公司名义所开设的银行账户中。故金诚公司请求确认其分值XX花苑商住小区A1A2座共95套房屋总建筑面积为10772.59平方米；请求恒伟公司返还金诚公司已分值的XX花苑商住小区A1A2座59套已销售房屋的剩余销售款人民币6132033元；请求确认XX花苑商住小区A1A2座金诚公司分值的未销售的36套房屋（A1座27套：201、202、203、205、601、603、701、702、705、801、802、902、1002、1302、1401、1402、1501、1502、1601、1602、1701、1702、1705、1801、1802、1803、1805；A2座9套：301、303、401、501、701、1001、1103、1801、1803）的所有权归金诚公司所有；请求判令XX花苑商住小区A1A2座地下室及地面车位的70%的产权归金诚公司所有；请求判令XX花苑商住小区A1A2座已建商铺的70%产权归金诚公司所有，理据充分，原审法院予以支持。
至于金诚公司请求判决XX花苑商住小区A1A2座金诚公司分值的未销售的36套房屋由金诚公司以恒伟公司的项目公司名义继续销售，销售款归金诚公司所有；XX花苑商住小区A1A2座金诚公司分值的70%的地下室及地面车位由金诚公司以恒伟公司的项目公司名义继续销售，销售款归金诚公司所有；XX花苑商住小区A1A2座已建商铺的70%由金诚公司以恒伟公司的项目公司名义继续销售，销售款归金诚公司所有的主张，原审法院认为，由于XX花苑商住小区整个项目的开发、建设及运营、销售等均是以项目公司即恒伟公司的名义进行的，上述未销售的物业仍然在恒伟公司名下，而金诚公司、恒伟公司合作开发XX花苑商住小区的原始目的是将所建成的物业销售出去以达到盈利的目的，因此，上述金诚公司所分值的物业，由金诚公司以恒伟公司的项目公司名义继续销售，销售款归金诚公司所有较为妥当。故对金诚公司以上请求，原审法院予以支持。
四、金诚公司请求恒伟公司赔偿其损失（包括但不限于B1B2B3B4座的开发费用及可预期利益等）11120596元的主张，在本案中暂不宜处理。金诚公司称其已投入XX花苑商住小区B1B2B3B4座的开发费用已达1110607.77元，但根据金诚公司所提供的证据，并未能反映出其投入B1B2B3B4座的开发费用具体为多少，也没有证据证明其在XX花苑商住小区B1B2B3B4座的可预期利益为多少，因为有的资金投入还包含前期的A1A2两座商住楼等的建设费用，有的项目费用资金投入是整个建设项目的，现无法区分，故需双方进行审计。因此，原审法院认为，金诚公司请求恒伟公司赔偿其损失（包括但不限于B1B2B3B4座的开发费用及可预期利益等）11120596元的的主张，在本案中暂不宜处理，需另循途径或诉讼解决。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十四条的规定，作如下判决：一、解除罗定市金诚房地产开发有限公司与罗定市恒伟房地产开发有限公司于2012年6月21日签订的《“罗定市迅达有机化工有限公司”地块房地产合作开发合同书》；二、确认罗定市金诚房地产开发有限公司分值位于罗定市罗城街道XX路XX号的XX花苑商住小区A1A2座共95套房屋，总建筑面积为10772.59平方米；三、由罗定市恒伟房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向罗定市金诚房地产开发有限公司返还罗定市金诚房地产开发有限公司已销售的XX花苑商住小区A1A2座59套房屋的剩余销售款6132033元；四、XX花苑商住小区A1A2座由罗定市金诚房地产开发有限公司分值的未销售的36套房屋（A1座27套：201、202、203、205、601、603、701、702、705、801、802、902、1002、1302、1401、1402、1501、1502、1601、1602、1701、1702、1705、1801、1802、1803、1805；A2座9套：301、303、401、501、701、1001、1103、1801、1803）的所有权归罗定市金诚房地产开发有限公司所有，由罗定市金诚房地产开发有限公司以项目公司即罗定市恒伟房地产开发有限公司的名义继续销售，销售款归罗定市金诚房地产开发有限公司所有；五、XX花苑商住小区A1A2座地下室及地面车位的70%的产权归罗定市金诚房地产开发有限公司所有，由罗定市金诚房地产开发有限公司以项目公司即罗定市恒伟房地产开发有限公司的名义继续销售，相应的销售款归罗定市金诚房地产开发有限公司所有；六、XX花苑商住小区A1A2座已建商铺的70%产权归罗定市金诚房地产开发有限公司所有，由罗定市金诚房地产开发有限公司以项目公司即罗定市恒伟房地产开发有限公司的名义继续销售，相应的销售款归罗定市金诚房地产开发有限公司所有。本案受理费259961元、保全费5000元，共264961元（罗定市金诚房地产开发有限公司已预交134981元），由罗定市金诚房地产开发有限公司负担66257元，罗定市恒伟房地产开发有限公司负担198704元。
上诉人罗定市恒伟房地产开发有限公司不服原审判决，向本院上诉称：请求撤销一审判决第一、第二、第三、第四、第五、第六项，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案一审、二审的受理费由被上诉人承担。事实和理由：
一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。
1、一审认为“本案属于土地使用权转让合同纠纷，……被告仅提供合作项目开发所需的土地使用权作为共同投资，不负责开发、建设、销售和办产权证所需资金，……只按XX花苑商住小区可销售的建筑面积的30%收取固定收益”，这是案由定性的错误，由于一审法院定性错误，必然作出错误的判决。
（1）、开发房地产，需要有使用权的土地，需要资金，缺一不可，土地使用权需要资金购买，甚至有资金都未必能买到合适开发的土地。资金的体现，有多种形式，并非仅限于现金，可以是权利，可以是实物，本案中，上诉人以土地使用权作为出资，有何不可？
（2）、一审认为上诉人“不负责开发、建设、销售和办产权证所需资金”，难道上诉人以土地使用权作为出资后，还一定要以现金出资？如果一定要上诉人同时出资现金，双方协商同意也可以，但利润的分成也就肯定要做相应的变更，但有哪条法律作了这样的规定？又难道要上诉人既以土地使用权作为出资，又要承担项目开发的全部资金，这才算是共同投资？实际上，双方出资的多少，利润的分成，本是合同双方的约定，双方协商一致即可。
实际上，没有出资的是被上诉人。双方签订合作开发合同后，被上诉人要求用涉案地块作抵押，向银行贷款，用贷款作项目的开发资金。
（3）、至于上诉人收取的是否是固定收益，上诉人与被上诉人合作的目的是什么？是赚取利润。双方约定的30%，只是利润分成的比例，每一份合作合同，对利润的分成都会作出明确的约定，这也是合同的要素之一，一审法院把固定的比例理解为固定收益，这是错误的。
（4）、事实上，上诉人的收益，是不固定的，是有风险的。
首先，要小区建成后，上诉人才能按完成的可分配建筑面积进行分成，如果没有完成，则不可能有分成。
其次，上诉人能分得多少，取决于建成后的可分配的建筑面积。
再次，因双方的共同贷款，是以迅达公司名义借贷，上诉人提供抵押，如果不能还贷，该风险也是由上诉人承担。
（5）、所谓土地使用权转让合同是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠送。上诉人与被上诉人之间没有交换，也不可能赠送。如果双方的关系是土地使用权转让，就只有是出售，那出售的对价是多少？被上诉人支付了多少？最重要的一个问题是，如果是土地使用权转让合同，那要办理权属变更登记，但双方从没约定要把土地使用权人变更为被上诉人或第三人，难道被上诉人只支付购买土地使用权的对价，而不要土地使用权？
因此，双方的关系，只能是合作开发合同关系，而不可能是土地使用权转让合同关系。
2、在履行合同过程中，上诉人没有违约行为。
（1)、关于抵押贷款。
上诉人交付案涉地块时，并没有设置他项权利。一审法院在陈述以东临国际项目建设用地作为抵押为关联企业罗定市迅达有机化工有限公司的借款提供担保时，刻意忽略这是上诉人与被上诉人双方共同贷款的事实。并且，该抵押贷款，对小区的建设、销售均没有影响。根据双方合作合同的约定，上诉人在交付地块进行合作开发时，提供的地块不得设置抵押，实际上，双方进行合作开发时，上诉人提供的地块是没有设置任何他物权的。之后，经双方协商，一致同意以涉案地块抵押进行贷款。
（2)、一审法院认为“但被告至今仍未能完成涉案项目XX花苑商住小区建设用地上高压线的搬迁义务，导致XX花苑商住小区B1B2B3B4座的开发建设无法进展下去，这是被告的违约行为之二”。事实上，从被上诉人进场施工至今，涉案小区的A1A2座都未能完成，谈何建设B1B2B3B4座？并且，根据双方在2014年7月7日签订的《XX花苑商住小区AlA2座住宅产权分配协议书》第4条的约定“原双方签订的《合同书》第七条第3：合作项目拟定建设开发期限为：甲乙双方签订本合同书之日起36个月内全部完成。由于甲方','2018-10-08
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《中华人民共和国民法通则》 第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。 《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。 《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《最高人民法院﹤关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》
第十四条第规定的“人身伤亡”，是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害，包括第和第规定的各项损害。
第规定的“财产损失”，是指因机动车发生交通事故侵害被侵权人的财产权益所造成的损失。
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿； （二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照和的相关规定由侵权人予以赔偿。 被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均年生活消费支出标准和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。 《最高人民法院﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定： （一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外； （二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果； （四）侵权人的获利情况； （五）侵权人承担责任的经济能力； （六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。 《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
法官提醒：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算\",\"审判程序\":\"一审\",\"案号\":\"（2016）闽0211民初216号\",\"法院地市\":\"厦门市\",\"法院省份\":\"福建\",\"文本首部段落原文\":\"\",\"法院区域\":\"\",\"文书ID\":\"4fe6c2dc-7682-4321-9fbb-1bae1d115ac6\",\"案件名称\":\"黄友兴与柯美高、中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司机动车交通事故责任纠纷判决书\",\"法院名称\":\"厦门市集美区人民法院\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"法院区县\":\"集美区\",\"补正文书\":\"2\",\"DocContent\":\"\",\"文书全文类型\":\"1\",\"诉讼记录段原文\":\"原告黄友兴与被告柯美高、中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司（以下简称“平安保险厦门分公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人卜祥伟、康淑芸、被告委托代理人宋文强到庭参加诉讼。被告平安保险厦门分公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结\",\"判决结果段原文\":\"\",\"文本尾部原文\":\"\",\"上传日期\":\"\\\/Date(1482249600000)\\\/\",\"案件类型\":\"2\",\"诉讼参与人信息部分原文\":\"\",\"文书类型\":null,\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null,\"不公开理由\":null});$(document).attr(\"title\",\"黄友兴与柯美高、中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司机动车交通事故责任纠纷判决书\");$(\"#tdSource\").html(\"黄友兴与柯美高、中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司机动车交通事故责任纠纷判决书
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[{法规名称:\'《中华人民共和国民法通则》\',Items:[{法条名称:\'第四条\',法条内容:\' 第四条
民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
\'}]},{法规名称:\'《中华人民共和国侵权责任法》\',Items:[{法条名称:\'第六条第一款\',法条内容:\'
第六条 行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
\'},{法条名称:\'第十六条\',法条内容:\' 第十六条
侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
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第四十八条
机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
\'}]},{法规名称:\'《中华人民共和国道路交通安全法（2011年）》\',Items:[{法条名称:\'第七十六条第一款\',法条内容:\'
第七十六条 机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
\'}]},{法规名称:\'《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》\',Items:[{法条名称:\'第十七条第一款\',法条内容:\'
第十七条
受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
\'},{法条名称:\'第十八条第一款\',法条内容:\'
第十八条
受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
\'},{法条名称:\'第十九条第一款\',法条内容:\'
第十九条
医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
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第二十条 误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
\'},{法条名称:\'第二十一条第一款\',法条内容:\'
第二十一条 护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
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第二十二条
交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
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第二十三条 住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
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第二十四条 营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
\'},{法条名称:\'第二十五条第一款\',法条内容:\' 第二十五条
残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
\'},{法条名称:\'第二十八条第一款\',法条内容:\'
第二十八条
被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
\'},{法条名称:\'第三十五条第一款\',法条内容:\'
第三十五条
本解释所称＂城镇居民人均可支配收入＂、＂农村居民人均纯收入＂、＂城镇居民人均消费性支出＂、＂农村居民人均年生活消费支出＂、＂职工平均工资＂，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
＂上一年度＂，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
\'}]},{法规名称:\'《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》\',Items:[{法条名称:\'第十条第一款\',法条内容:\'
第十条 精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
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系统尚未收录或引用有误
\'},{法条名称:\'第一百四十四条\',法条内容:\'第一百四十四条
系统尚未收录或引用有误
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第二条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
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