重庆市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)渝02刑终62号
原公诉机关重庆市云阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘习利，绰号十四，男，1984年11月30日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年8月25日被广西壮族自治区贵港市公安局抓获羁押，同年9月2日被重庆市云阳县公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于云阳县看守所。
辩护人邹超，重庆龙脊律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）甘寿前，绰号阿十，男，1987年3月8日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年8月25日被广西壮族自治区贵港市公安局抓获羁押，同年9月2日被重庆市云阳县公安局刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于云阳县看守所。
上诉人（原审被告人）甘某某，绰号阿一，男，1986年5月19日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年8月25日被广西壮族自治区贵港市公安局抓获羁押，同年9月2日被重庆市云阳县公安局刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于云阳县看守所。
辩护人谭光星，广西安信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某，绰号五嫂，女，1976年10月31日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年8月25日被广西壮族自治区贵港市公安局抓获羁押，同年9月2日被重庆市云阳县公安局刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于云阳县看守所。
辩护人王永华，重庆鹏舟律师事务所律师。
原审被告人刘习军，绰号十六，男，1975年10月25日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年10月18日被广西壮族自治区宾阳县公安局抓获羁押，同年10月22日被重庆市云阳县公安局刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于云阳县看守所。
原审被告人刘某山，绰号“山”，男，1980年7月17日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年8月25日被广西壮族自治区贵港市公安局抓获羁押，同年9月2日被重庆市云阳县公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于云阳县看守所。
原审被告人刘某某，绰号细姐，女，1973年9月12日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化。因涉嫌犯诈骗罪于2014年8月25日被广西壮族自治区贵港市公安局抓获羁押，同年9月2日被重庆市云阳县公安局刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于云阳县看守所。
原审被告人陈某某，绰号贤哥，男，1968年12月9日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年8月25日被广西壮族自治区贵港市公安局抓获羁押，同年9月2日被重庆市云阳县公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于云阳县看守所。
云阳县人民法院审理云阳县人民检察院指控原审被告人刘习军、刘习利、甘寿前、甘某某、刘某某、刘某山、陈某某、张某犯诈骗罪一案，于2016年1月4日作出（2015）云法刑初字第00099号刑事判决，刘习利、甘寿前、甘某某、张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，重庆市人民检察院第二分院指派代理检察员宋飞出庭履行职务，上诉人刘习利、甘寿前、甘某某、张某、原审被告人刘习军、刘某某、刘某山、陈某某、辩护人邹超、谭光星、王永华到庭参加诉讼。现已审理终结。
云阳县人民法院判决认定，被告人刘习军为获取非法利益，与“键盘手”（另案处理）等人合谋利用QQ实施诈骗。“键盘手”负责盗用QQ号然后冒充他人以支付工程款等为由让被害人将款项转入由被告人刘习军持有的银行卡中，刘习军则安排被告人刘习利、甘寿前、刘某某、刘某山、张某、陈某某等人将款取出。其中被告人刘习军、刘习利、甘寿前参与骗取金额51万元，被告人甘某某、刘某英参与骗取金额41万元，被告人刘某山、张某参与骗取金额16.3万元，被告人陈某某参与骗取金额26.3万元。具体事实如下：
1、2014年7月14日上午，“键盘手”盗用云阳县“民恩小额贷款公司”财务总监以及总经理的QQ号，然后冒充上述二人以支付工程款为由，让该公司财务人员熊某向“键盘手”提供的户名为郭恒素的中国农业银行账户6228848033830xxxxxxxx汇入工程款，熊某于当日上午分两次向该账户转款共计97万元，“键盘手”将其中24.7万余元通过网上银行转入刘习军等人持有的银行卡上，刘习军随即安排刘习利、甘某某、甘寿前、刘某某在广西横县云表镇、贵港市三里镇、五里镇等地利用刘习军持有的银行卡在各银行ATM机上取款共计24.58万元。事后，刘习军将四人所取款项交给“键盘手”，然后按一定比例分给刘习利、甘寿前、甘某某、刘某某四人不等份额的款项。
2、同年8月21日上午10时许，“键盘手”盗用广东省清远市清新区太平镇清新鑫河电镀有限公司董事长的QQ号，然后要求公司财务人员何某支付业务款。何某先后向“键盘手”提供的户名为杨丽婷的中国工商银行账户621226360202xxxxx汇款48.6万元、向户名杨欣的中国工商银行账户62122536020xxxx汇款14万元。“键盘手”随后通过网上银行将其中部分款项转入刘习军持有的银行卡上。刘习军随即安排陈某某驾车将刘习利、甘寿前载至各银行ATM机取款共计10万元，刘习利、甘寿前将所取款项交给刘习军，刘习军从中分给刘习利、甘寿前一定比例的款项，给陈某某300元报酬。
3、同年8月25日上午，“键盘手”盗用河北省石家庄市铭恒精品服饰有限公司总经理的QQ号，然后要求该公司财务人员闫某某支付货款，闫某某先后两次向“键盘手”提供的户名为罗碧菲的中国工商银行账户6212263602xxxxx转款共计16.3万元。“键盘手”将该款转入刘习军等人持有的银行卡上。刘习军随即安排陈某某驾车将刘习利、甘某某、甘寿前、刘某某、刘某山、张某等人载至广西贵港市桂平县等地，利用ATM机共计取款16.05万元，在返回途中来到贵港收费站时，被守候在此的云阳县公安局民警抓获。民警当场查获并扣押所取款项16.02万元。同时扣押车牌号“桂ATZx**”蓝灰色“五菱宏光牌”普通汽车一辆及车钥匙、假发、太阳帽、女士手提包、男士皮包、鸭舌帽、边框眼镜、牛仔衣、手机以及SIM卡、银行卡等物品。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经庭审质证确认的户籍资料证明、工商银行、农业银行交易明细、电子银行回单、账户信息、网银交易回单、取款视频截图、银行取款信息汇总表、扣押清单、证人证言及陈述、被告人供述及辨认笔录等证据证实，足以认定。
云阳县人民法院判决认为，被告人刘习军、刘习利、甘某某、甘寿前、刘某某、刘某山、张某、陈某某为获取非法利益，在QQ诈骗犯罪中负责取款，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪，属共同犯罪。刘习军组织、指挥取款活动，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，刘习利、甘某某、甘寿前、刘某某、刘某山、张某、陈某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。刘习军、刘习利、甘寿前参与诈骗数额特别巨大，甘某某、刘某某、刘某山、张某、陈某某参与诈骗数额巨大。刘习利、甘某某、甘寿前、刘某某、刘某山、张某、陈某某能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。根据刘习军、刘习利、甘某某、甘寿前、刘某某、刘某山、张某、陈某某的犯罪情节、认罪、悔罪表现以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第二十七条的规定，判决：一、被告人刘习军犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；二、被告人刘习利犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元；三、被告人甘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元；四、被告人甘寿前犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元；五、被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元；六、被告人刘某山犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；七、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；八、被告人陈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；九、责令被告人刘习军、刘习利、甘某某、甘寿前、刘某某共同退赔民恩小额贷款公司损失人民币二十四万七千元；责令被告人刘习军、刘习利、甘寿前、陈某某共同退赔清新鑫河电镀有限公司损失人民币十万元；责令被告人刘习军、刘习利、甘某某、甘寿前、刘某某、刘某山、张某、陈某某共同退赔铭恒精品服饰有限公司损失人民币十六万三千元；十、作案工具桂ATZx**号蓝灰色“五菱宏光牌”汽车及车钥匙、假发、太阳帽、女士手提包、男士皮包、鸭舌帽、边框眼镜、牛仔衣、手机及SIM卡、银行卡予以没收。
上诉人刘习利提出上诉理由认为，自己在共同犯罪中是从犯，能认罪悔罪，一审判决量刑过重。
辩护人提出了相同理由的辩护意见。
上诉人甘寿前、甘某某均提出没有共同诈骗故意、只是为诈骗款进行掩饰、隐瞒、在共同犯罪中是从犯、一审判决量刑畸重的上诉理由。
上诉人甘某某的辩护人提出辩护意见认为，甘某某只是明知所取款项来路不明，是为诈骗款进行掩饰、隐瞒，不符合诈骗罪犯罪构成，一审判决没有充分考虑在共同犯罪中是从犯、能如实供述犯罪事实、认罪、悔罪等法定、酌情从轻、减轻处罚情节。在公安机关将赃款扣押后仍然判令上诉人退赔，客观上加重了上诉人的刑罚。一审判决量刑畸重，请求二审法院改判。
上诉人张某提出上诉理由认为，不知道其他人的取款数额、只应当对自己的取款数额承担刑事责任，在共同犯罪中是从犯，系初犯，能认罪、悔罪，一审判决量刑过重。
辩护人提出了相同理由的辩护意见。
出庭履行职务的检察人员发表出庭意见认为一审判决认定事实清楚，定罪准确，提请二审法院依法裁判。
经本院二审审理查明上诉人刘习利、甘寿前、甘某某、张某、原审被告人刘习军、刘某某、刘某山、陈某某受刘习军邀约帮助“键盘手”取出诈骗款的事实、证据与一审判决认定的事实、证据相同。本院审理过程中，上诉人以及原审被告人、辩护人没有提出新证据。本院对一审判决认定的事实、证据予以确认。
本院认为，上诉人刘习利、甘寿前、甘某某、张某、原审被告人刘习军、刘某某、刘某山、陈某某以非法占有为目的，明知是“键盘手”采取诈骗手段获取转入银行卡的他人款项，仍然帮助将该款取出并从中分取利益，其行为已构成诈骗罪，属于共同犯罪。刘习军、刘习利、甘寿前参与诈骗数额50万元以上，数额特别巨大，依法应当在十年以上量刑幅度判处刑罚，甘某某、刘某某、刘某山、陈某某、张某参与诈骗数额7万元以上50万元以下，数额巨大，依法应当在三年以上十年以下量刑幅度判处刑罚。在共同诈骗犯罪中，刘习军起组织、指挥作用，是主犯，应按照参与的全部犯罪处罚，刘习利、甘寿前、甘某某、刘某某、刘某山、陈某某、张某受邀约参与诈骗，起次要和辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。各上诉人、原审被告人在犯罪后均能如实供述罪行，依法可以从轻处罚。
关于上诉人甘寿前、甘某某以及甘某某的辩护人提出不构成诈骗罪、只是掩饰、隐瞒诈骗款的上诉理由和辩护意见，本院认为，本案中上诉人以及原审被告人的取款行为是“键盘手”诈骗犯罪的后续行为和组成部分，共同完成诈骗犯罪全过程，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张某及其辩护人提出只应当对自己的取款数额承担刑事责任的上诉理由和辩护意见，本院认为，张某与同伙共同参与取款，并且明知自己以及同伙的取款系诈骗犯罪所得，就应当对参与的共同取款数额即诈骗数额承担刑事责任，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘习利、甘寿前、甘某某、张某以及辩护人提出一审判决没有充分考虑上诉人的从犯、认罪、悔罪等法定从轻、减轻处罚情节以及酌情从轻处罚情节、量刑过重的上诉理由和辩护意见，本院认为，刘习军、刘习利、甘寿前、甘某某、刘某某、刘某山、陈某某、张某在犯罪后均能如实供述罪行并能认罪、悔罪，其中部分诈骗款被当场扣押追回，根据这些法定以及酌情从轻情节，一审判决对主犯刘习军依法适用从轻处罚，量刑适当。但根据刘习利、甘寿前、甘某某、刘某某、刘某山、陈某某、张某是从犯的法定从轻、减轻情节、如实供述罪行的法定从轻情节以及前述具有的酌情从轻情节，均应当适用减轻处罚，一审判决没有充分考虑和体现这些情节：或者没有从轻处罚，或者减轻处罚的幅度仍然没有体现出罪刑相适应，故导致量刑过重，量刑不当，依法应当改判。该上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人甘某某的辩护人提出一审判决判令退赔已经扣押的赃款、客观上加重了刑罚的辩护意见，本院认为，根据本案事实，所诈骗的铭恒精品服饰有限公司16.3万元已由公安机关当场扣押追回16.02万元，该赃款属于被害人铭恒精品服饰有限公司，依法应当发还被害人，不足部分才应当责令上诉人以及原审被告人继续退赔。一审判决对依法扣押的该赃款不作评判，仍然判令上诉人、原审被告人全额退赔，客观上加重了上诉人、原审被告人的刑罚，实属不当，应当改判。该辩护意见成立，本院予以采纳。
综上，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持云阳县人民法院（2015）云法刑初字第00099号刑事判决第一项对被告人刘习军的定罪、量刑部分，即：“被告人刘习军犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元”；
二、维持云阳县人民法院（2015）云法刑初字第00099号刑事判决第二、三、四、五、六、七、八项对被告人刘习利、甘某某、甘寿前、刘某某、刘某山、张某、陈某某“犯诈骗罪”的定罪部分。
三、维持云阳县人民法院（2015）云法刑初字第00099号刑事判决第九项部分内容以及第十项全文，即：“责令被告人刘习军、刘习利、甘某某、甘寿前、刘某某共同退赔‘民恩小额贷款公司’损失人民币二十四万七千元”；“责令被告人刘习军、刘习利、甘寿前、陈某某共同退赔‘清新鑫河电镀有限公司’损失人民币十万元”；“作案工具车牌号为‘桂ATZ2**’蓝灰色五菱宏光牌普通汽车及车钥匙、假发、太阳帽、女士手提包、男士皮包、鸭舌帽、边框眼镜、牛仔衣、手机及SIM卡、银行卡予以没收”。
四、撤销云阳县人民法院（2015）云法刑初字第00099号刑事判决第二、三、四、五、六、七、八项分别对被告人刘习利、甘某某、甘寿前、刘某某、刘某山、张某、陈某某的量刑部分，即：“判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元”；“判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元”；“判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元”；“判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元”；“判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元”；“判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元”；“判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元”；
五、撤销云阳县人民法院（2015）云法刑初字第00099号刑事判决第九项部分内容，即：“责令被告人刘习军、刘习利、甘某某、甘寿前、刘某某、刘某山、张某、陈某某共同退赔‘铭恒精品服饰有限公司’损失人民币十六万三千元”。
六、上诉人刘习利犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三万元。
（先行羁押的日期已折抵刑期，即自2014年8月25日起至2021年2月24日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。
七、上诉人甘寿前犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元。
（先行羁押期的日期已折抵刑期，即自2014年8月25日起至2020年8月24日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。
八、上诉人甘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。
（先行羁押的日期已折抵刑期，即自2014年8月25日起至2017年2月24日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。
九、上诉人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元。
（先行羁押的日期已折抵刑期，即自2014年8月25日起至2016年5月24日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。
十、原审被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。
（先行羁押的日期已折抵刑期，即自2014年8月25日起至2017年2月24日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。
十一、原审被告人刘某山犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元。
（先行羁押的日期已折抵刑期，即自2014年8月25日起至2016年5月24日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。
十二、原审被告人陈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元。
（先行羁押的日期已折抵刑期，即自2014年8月25日起至2016年5月24日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。
十三、扣押在案的诈骗款十六万零二百元人民币发还给被害人河北省石家庄市铭恒精品服饰有限公司。不足部分二千八百元责令上诉人刘习利、甘寿前、甘某某、张某、原审被告人刘习军、刘某某、刘某山、陈某某继续共同退赔给该公司。
本判决为终审判决。
审判长 谭 辉
审判员 刘 梅
审判员 余 华
二〇一六年四月二十二日
书记员 牟其凤