北京市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)京刑终第56号
原公诉机关北京市人民检察院第一分院。
上诉人（原审被告人）仲加杰，男，50岁，1966年1月18日，同年11月30日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
辩护人张朝辉，北京京华律师事务所律师。
北京市第一中级人民法院审理北京市人民检察院第一分院指控原审被告人仲加杰犯挪用公款罪一案��于二Ｏ一五年十二月二十五日作出（2015）一中刑初字第2846号刑事判决。宣判后，原审被告人仲加杰不服一审判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人仲加杰并听取其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院刑事判决书认定：
1999年至2000年期间，被告人仲加杰利用担任香港××贸易有限公司（以下简称××贸易公司）业务经理的职务便利，在代表本公司向顺德市顺×××××制造厂有限公司（以下简称顺××公司）催收货款的过程中，采用收取货款不入账的手段，将本公司公款80万美元（折合人民币6622720元）汇入香港大福财务公司，后用于个人炒股。案发后，上述钱款均未归还。
一审法院认定上述事实的证据是：
1、被告人仲加杰的���述：1995年，其被中国××××进出口总公司（以下简称××总公司）派往××贸易公司，负责该公司进口代理等业务。××贸易公司曾与顺××公司签订过一份钢材买卖合同，并因该合同产生了经济纠纷，导致在其到任时顺××公司所欠货款180多万美元一直未还。1998年，公司领导安排其催要这笔钱，其就经常到顺××公司找该公司总经理吴××商谈还款计划，吴××承认欠款，但在具体欠多少、什么时间还方面没有达成一致。在催款过程中，其和顺××公司吴××等人成了朋友。1997年香港回归前，香港股市行情非常好，其炒股挣了些钱，但在香港回归后，股市行情变差，其赔了不少钱。后来，香港大福证劵公司股票经纪人给其介绍了一种如果买1万股，最多能放大到5万股，股票涨了可以赚5倍的炒股方式，其实就是“杠杆”原理，但是如果跌幅达到或接近20%时，也会翻番赔钱，这时必须补仓，否则会被平仓，股票账户也就被归零。其所购买的股票一直跌，多次面临被平仓，其就一直补仓。后来，其想到挪用顺××公司的欠款补仓，其就让顺××公司香港办事处的经理郑××归还欠款时，按其指令将货款打到香港大福财务公司的账上，然后再让香港大福财务公司将钱入到其股票账户。其记得通过这种方式一共打了8次款，共计80万美元。后来，其股票亏损更严重了，其知道无法挽回损失，也无法归还挪用的公款，而且其在××贸易公司的任职也即将期满，必须回××总公司报到了，其就清理了一下自己的股票账户，加上自己的积蓄，其在香港将其中60万元港币分两次给了一个叫陈雯的朋友，让她帮其代持一只股票，待将来翻本了，再还给公司。其愿意用在案扣押其名下的房产中个人部分弥补其给××贸易公司造成的损失。
2、证人白×的证言证明：2000年5月，其被××总公司委派到××贸易公司接替仲加杰的工作，其在北京与仲加杰进行了工作交接，除了后来发现一些不正常的情况外，其他方面都交接清楚。2000年4月份，仲加杰与其交接时，除了交接其他正常工作外，还跟其说顺××公司除了已经归还的20万美元货款外，还欠××贸易公司158万美元。2000年6月，其与顺××公司取得联系，其给顺××公司发了催款传真，让他们确认是否尚欠货款158万美元，同时，要求他们马上还款。当天，顺××公司香港办事处负责人郑××回传真表示欠款情况有出入，并称请仲经理与顺××公司具体承办人核对确认。其又发传真称经公司账面核对的确尚欠货款158万美元，当日下午郑××回传真载明了依据1998年12月24日双方签订的协议，降价后全部货款应为1781974.45美元，以及列明了具体已付货款记录，共10笔100万美元。其发现这个情况��马上与郑××电话联系，要求进一步说明情况。2000年7月7日，郑××发来了载明按照仲加杰的传真付款指令和银行客户收据在内的14份传真材料。经核对，上述10笔货款中，除了1999年3月9日10万美元和1999年7月7日10万美元已到××贸易公司账上，其余80万美元全部进入香港大福财务公司账户内。2000年7月，其将这些情况向××贸易公司领导汇报。
3、证人宋××的证言证明：1994年到1996年，其任××贸易公司总经理，1996年至2000年任五矿香港控股公司总经理，2000年4月任××总公司副总裁。五矿香港控股公司成立后，把五矿集团在香港的公司进行了整合后成立了五矿香港控股公司，下属公司主要有××贸易公司、企荣财务公司、中拓公司。五矿香港控股公司及下属的三家公司都是五矿集团全资所有，属于完全国有的企业。××贸易公司是80年代成立的对外贸易公司，主要做代���钢铁进出口业务。国内企业需要钢材时，把需求订单告诉××贸易公司，××贸易公司到国外询价，如果询价后双方达成一致，××贸易公司就分别与买卖两家签订合同。仲加杰是××贸易公司的业务经理，主要责任是促成业务，确保及时收回货款。2004年4月左右，其调回国内，听说仲加杰经手的业务货款有出入，该回来的货款没有回来。××贸易公司收取货款原则上只能回到公司在香港的账上，××贸易公司在北京有一代表处，有时会临时代收一下货款，极特殊情况下才由××总公司代收，业务经理有义务把货款收到合同规定的账户，没有权力擅自指示对方把钱汇到公司之外账户上。
4、证人冯××的证言证明：1997年初至2000年7月，其在××贸易公司任财务主管，负责做账、财务报表工作。公司的业务员签订合同后，根据货物的实际装运情况制定发票，财务部门会根据销售合同、发票等资料入账，列入应收账款，确认销售收入。客户如果支付人民币，就直接入到××贸易公司北京代表处账上，业务员与北京代表处具体核对收款情况，然后由××总公司负责收款，并出具进账单给××贸易公司北京代表处，××贸易公司凭进账单冲抵应收账款；如果货款是外币，就直接入到××贸易公司香港账户内。其见过××贸易公司与顺××公司签订的三份合同。“1999年4月7日记账凭证、传票编号A-142”是其制作的，这份记账凭证表示××贸易公司收到顺××公司人民币87万余元，折合美元10万元。这份凭证后附进账单是××总公司财务公司内部进账单，表示钱由××总公司财务公司代××贸易公司收的。××贸易公司“1999年7月28日财务凭证、传票编号A-322”表示××贸易公司收到人民币83.5万元，折合美元10万元货款，这张进账单是五矿集团财务公司给××贸易公司开具的。
5、证人吴××的证言证明：从1990年左右开始，其一直在顺××公司任总经理，该公司主要业务是生产集装箱。顺××公司购买的热轧卷板有一部分是通过××贸易公司作为代理商进口。当年顺××公司与××贸易公司签订过进口热轧卷板买卖合同，合同应该履行了，其还签订过还款协议，由于进口的货物生锈，还扣除了一部分货款作为赔偿。当时的还款方式也比较灵活，仲加杰让其付哪里其就付到哪里，顺××公司只要按照约定付款就可以了。
6、证人郑××的证言证明：1995年左右，其被镇政府派到香港办事处工作，主要负责顺××公司海外财务和镇政府侨务方面的事务。顺××公司主要业务是生产集装箱，所需钢材主要依靠进口，有部分材料是通过××贸易公司进口的，其在工作时认识了许宁、仲加杰等人。1996年前后，顺××公司与××贸易公司签订过钢材买卖合同。其只是负责根据顺××公司指令支付欠别人的货款，不负责签订合同等。1997年至1998年，××贸易公司为顺××公司进口过日本产的热轧板，因货物生锈，扣除部分赔偿款，双方协议支付××贸易公司货款1781974.45美元。这笔货款分多次付的，每次都是仲加杰与吴××沟通好，由顺××公司财务部门人员通知其付款，其按照商量好的数额，并按照仲加杰指令将钱汇入指定账户，每次汇完款后都会通知顺××公司财务部门经理或者其他人。其公司与香港大福财务公司等没有业务往来，都是按照仲加杰指令汇入上述公司账户。其按照仲加杰指令陆续汇了100万美元货款，剩下所欠的78万美元货款通过白×催收归还的××贸易公司。
7、××总公司企业法人营业执照证明：××总公司经济性质为全民所有制。
8、××贸易公司成立材料、××总公司党组纪律检查组出具的情况说明、××贸易公司出具的说明材料证明：××贸易公司系××总公司所属的全资子公司，于1981年11月3日在香港注册成立，注册资金100万元港币由××总公司拨付。
9、××总公司干部履历表、职工简历、××总公司出具的仲加杰任职证明、××贸易公司出具的说明材料证明：1989年8月，仲加杰大学毕业后入职××总公司；1995年2月至2000年4月，仲加杰被××总公司派往××贸易公司任业务经理，负责进口钢材的采购和销售并负责向顺××公司催收货款的情况。
10、××贸易公司与顺××公司签订的货物买卖合同证明：××贸易公司曾分三次出售给顺××公司价值共计1865722.1美元热轧钢板或热轧卷板。
11、还款协议证明：1998年12月24日，仲加杰代表××贸易公司与吴××代表顺××公司签订还款协议，约定××贸易公司曾于1997年至1998年为顺××公司���口日本产集装箱用热轧卷板4518.68吨。货到后，由于热轧卷板发生锈蚀，双方就质量索赔事宜进行友好磋商，并同意由××贸易公司将此热轧卷板降价卖给顺××公司，降价后全部货款为1781974.45美元。
12、传真指令材料、中国银行香港分行客户收据等材料证明：1999年3月19日至2000年6月16日，顺××公司按照仲加杰的指令分10笔将共计100万美元汇入仲加杰指定账户，其中，将90万美元转至大福财务有限公司，将10万美元转至春山公司。
13、五矿集团财务公司进账单、××贸易公司记账传票证明：1999年4月6日，××总公司代××贸易公司收到顺××公司人民币87万元；1999年7月28日，××总公司代××贸易公司收到顺××公司人民币83.5万元。
14、大福证劵公司的股票账户明细及香港廉政公署出具的关于大福财务公司、大福证劵公司中仲加杰开设账户的相关答��证明：仲加杰将指令顺××公司汇入大福财务公司中的80万美元用于炒股并亏损的情况。
15、报案材料、立案决定书、刑事拘留书、逮捕证、通缉材料等证明：2001年1月20日，××总公司就仲加杰挪用公款一事向司法机关报案，后本案立案、侦查机关对仲加杰作出逮捕决定并对仲加杰进行通缉的相关情况。
16、北京市人民检察院第一分院出具的抓获经过材料证明：2014年11月27日，仲加杰打电话向司法机关投案；2014年11月29日，司法机关工作人员将仲加杰送往羁押场所收押的情况。
17、人民币汇率中间价证明了1999年4月26日、1999年5月26日、1999年8月17日、1999年11月19日、2000年1月10日、2000年1月25日、2000年2月14日、2000年6月16日，美元、港币对人民币的比价情况。
18、关于中止涉案房屋产权交易的函证明：2014年12月23日，侦查机关查封仲加杰名下位于海淀区冠城园之冠城南园15号楼8层C的房产。
19、北京市人民检察院第一分院反贪污贿赂局出具的工作说明证明：2015年11月27日，侦查人员已联系陈雯，陈雯亦将其代持的仲加杰股票变现准备交香港廉政公署，现通过廉政公署联系陈雯，让其上交代持的仲加杰股票变现后的现金。
20、户籍材料证明了被告人仲加杰的自然情况。
一审法院认为，被告人仲加杰身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。北京市人民检察院第一分院指控被告人仲加杰犯挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。仲加杰所犯挪用公款罪，数额巨大不退还，依法应予惩处。鉴于仲加杰通过电话方式主动向司法机关投案，到案后如实供述自己所犯罪行，系自首，依法可对其从轻处罚。故依法判决：一、被告人仲加杰犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年。二、在案扣押仲加杰名下位于海淀区冠城园之冠城南园15号楼8层C的房产，变价后将属于被告人仲加杰的份额款项发还香港企荣贸易有限公司，其余款项退回北京市人民检察院第一分院处理。三、责令被告人仲加杰继续退赔赃款不足部分，发还香港企荣贸易有限公司。
上诉人仲加杰所提上诉理由为：一审判决量刑过重。上诉人仲加杰的辩护人所提辩护意见为：请求二审法院充分考虑上诉人仲加杰的一贯表现及主观恶性不深、认罪态度良好和愿意积极挽回被害单位损失的悔罪表现，对上诉人仲加杰处以十年以下有期徒刑的刑罚。
一审法院在判决书中所列证明上述事实的全部证据均经该院依照法定程序庭审质证查实后予以确认。在本院审理期间，上诉人仲加杰及其辩护人均未提交��的证据，本院对一审法院判决书所列证据亦依法予以确认。本院经审理认为，一审法院判决认定仲加杰所犯挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分。
对于上诉人仲加杰及其辩护人分别所提“一审判决量刑过重。”“请求二审法院充分考虑上诉人仲加杰的一贯表现及主观恶性不深、认罪态度良好和愿意积极挽回被害单位损失的悔罪表现，对上诉人仲加杰处以十年以下有期徒刑的刑罚。”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人仲加杰于1999年至2000年间，利用其担任国有公司业务经理，对公司资产负有经营、管理的职务便利，采取收取货款不入账的手段，将公款美元80万元用于其个人炒股，进行营利活动，最终造成前述公款全部亏损，案发后至今仍未退还以及其在司法机关因其涉嫌犯罪对其立案查缉后即逃逸达10余年后才主动投案的事实，证据确实、充分，足以认定，其行为已构成挪用公款罪。上诉人仲加杰挪用公款美元折兑人民币662万余元，数额巨大不退还，已使国有资产遭受重大损失，危害后果严重，应予依法惩处。一审法院已鉴于其所具自首情节，对其予以从轻处罚。仲加杰对其犯罪而使被害单位合法财产遭受的重大经济损失应当且必须依法退赔、返还，一审法院对其所作判决，于法有据，确属正确。仲加杰及其辩护人分别所提请求再予减轻处罚的上诉理由及辩护意见，并无新的事实和法律依据，均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人仲加杰身为国家工作人员，无视国法，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用并进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，犯罪数额巨大且不退还，依法应予惩处。一审法院根据仲加杰犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依法对其所作判决，事实��楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回仲加杰的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王建华
审 判 员 闫 颖
代理审判员 史展展
二〇一六年三月十二日
书 记 员 闫 超