云南省祥云县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)云2923刑初52号
公诉机关云南省祥云县人民检察院。
被告人马某能，男，2011年3月9日因犯非法占用农用地罪被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币2万元（已缴纳）。缓刑考验期限自2011年3月22日起至2012年3月21日止。2015年7月9日因涉嫌非国家工作人员受贿罪被祥云县公安局刑事拘留，同年8月13日被祥云县人民检察院批准逮捕并由祥云县公安局执行逮捕。
辩护人赵锦邦，云南正圣律师事务所律师。
祥云县人民检察院以祥检公诉刑诉〔2016〕50号起诉书指控被告人马某能犯职务侵占罪，于2016年4月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月30日公开开庭审理了本案。祥云县人民检察院指派检察员段继国出庭支持公诉，被告人马某能及其辩护人赵锦邦到庭参加了诉讼，现已审理终结。
祥云县人民检察院指控，被告人马某能自2010年4月起至2015年7月任祥云县祥城镇于官村委会第五村民小组组长,自2010年4月起至2013年6月止任于官村委会前所自然村四、五、六组主要负责人(即联社主任)。
被告人马某能利用其担任祥云县祥城镇于官村委会第五村民小组组长或兼于官村委会前所自然村联社主任的便利,收到祥云县万祥机制砖厂承包于官村委会前所自然村40亩土地6年承包费,其中2012年1月30日收到16000元,2013年3月13日收到32000元,2014年2月18日收到32000元,2015年3月19日收到16000元,共计收到承包费人民币96000元。201l年8月29日,被告人马某能,收到祥云县周家机制砖厂承包于官村委会前所村土地承包费20000元。2015年5月12日,收到马云明承包于官村委会五组花树海及15亩水田承包费13000元。
马某能收到上述承包费合计人民币129000元后,未将承包费上交集体账户,马某能将其中的52000元交给了前所村修建红佛寺管账的冯某能和马某祥。之后,冯某能和马某祥又将结余的11452.54元交还马某能。现集体资金88452.54元,被马某能私自占为己有。
2015年7月8日10时许,祥云县公安局民警在祥云县祥城镇龙翔公园将马某能抓获归案。
针对上述指控，公诉机关当庭出示并提交了以下证据：1、被告人户口证明及正侧面照片；2、受、立案文书；3、抓获经过；4、前科材料；5、拘留逮捕文书；6、相关书证；7、鉴定意见书；8、证人证言；9、被告人供述与辩解。
公诉机关认为，被告人马某能利用其身为祥云县祥城镇于官村委会第五小组组长或兼于官村委会前所自然村联社主任职务上的便利,将集体资金人民币88452.54元非法占为己有,数额较大,其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以职务侵占罪追究其刑事责任。
被告人马某能2011年3月9日因犯非法占用农用地罪被祥云县人民法院判处有期徒刑一年,缓刑一年,并处罚金人民币2万元。缓刑考验期及自2011年3月22日起至2012年3月21日止。被告人马某能在缓刑考验期限内犯新罪,应当撤销缓刑,对新犯的职务侵占罪与前罪非法占用农用地罪所判处的刑罚有期徒刑一年,并处罚金人民币2万元(罚金已经缴纳),根据《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十七条第一款之规定,数罪并罚。
被告人马某能对公诉机关出示的证据无意见；但认为钱他已经用到红佛寺的建设中去了。表示自愿认罪，要求从轻处罚，未向法庭提交证据。
辩护人赵锦邦对公诉机关出示的证据无意见。但认为侦查机关没有收据被告人无罪或者罪轻的证据。对指控被告人马某能犯职务侵占罪没有意见，但认为侵占的数额应扣减马某能支付给凯达砖厂的买砖款20460元。马某能在缓刑考验期限内收到的承包款36000元，已经用于红佛寺的建设，公诉机关也没有指控，因此不存在在缓刑考验期限内又犯罪。要求对被告人从轻处罚。向法庭提交了凯达砖厂收据原件一份。
经审理查明，被告人马某能自2010年4月起至2015年7月止任祥云县祥城镇于官村委会第五村民小组组长,自2010年4月起至2013年6月止任于官村委会前所自然村四、五、六组主要负责人(即联社主任)。
被告人马某能利用其担任祥云县祥城镇于官村委会第五村民小组组长或兼于官村委会前所自然村联社主任的便利,收到祥云县万祥机制砖厂承包于官村委会前所自然村40亩土地6年承包费,其中2012年1月30日收到16000元,2013年3月13日收到32000元,2014年2月18日收到32000元,2015年3月19日收到16000元,共计收到承包费人民币96000元。201l年8月29日,被告人马某能,收到祥云县周家机制砖厂承包于官村委会前所村土地承包费20000元。2015年5月12日,收到马云明承包于官村委会五组花树海及15亩水田承包费13000元。
马某能收到上述承包费合计人民币129000元后,未将承包费上交集体账户,马某能将其中的52000元交给了前所村修建红佛寺管账的冯某能和马某祥用于修建红佛寺。工程结束后,冯某能和马某祥又将结余的11452.54元交还马某能。现集体资金88452.54元,被马某能私自占为己有。
2015年7月8日10时许,祥云县公安局民警在祥云县祥城镇龙翔公园将马某能抓获归案。
被告人马某能2011年3月9日因犯非法占用农用地罪被祥云县人民法院判处有期徒刑一年,缓刑一年,并处罚金人民币2万元（罚金已缴纳）。缓刑考验期及自2011年3月22日起至2012年3月21日止。
上述事实，有以下经法庭质证并确认为有效的证据予以证实：1、被告人户口证明及正侧面照片，证明被告人马某能的出生日期和体貌特征。
2、受、立案文书，证明祥云县公安局接中共祥云县纪委移送案件后于2015年7月7日对马某能涉嫌非国家工作人员受贿案立案侦查。
3、抓获经过，证明祥云县公安局民警于2015年7月7日在祥云县祥城镇龙翔公园将被告人马某能抓获归案。
4、前科材料，证明被告人马某能于2011年3月9日因犯非法占用农用地罪被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年；并处罚金人民币2万元（已缴纳）。缓刑考验期限自2011年3月22日起至2012年3月21日止。
5、拘留逮捕文书，证明被告人马某能因涉嫌非国家工作人员受贿罪于2015年7月9日被祥云县公安局刑事拘留；同年8月13日因涉嫌非国家工作人员受贿罪经祥云县人民检察院批准逮捕，同日由祥云县公安局执行逮捕。
6、相关书证。(1)马云明土地承包合同、海塘承包合同及收据，证明2015年5月12日马某能收到马云明承包于官村委会五组的海塘及水田的承包费13000元；(2)祥云县万祥机制砖厂土地租赁合同及收据，证明马某能收到祥云县万祥机制砖厂土地承包费96000元，其中2012年1月30日收到16000元，2013年3月13日收到32000元，2014年2月18日收到32000元，2015年3月19日收到16000元；(3)祥云县周家机制砖厂收据，证明2011年8月29日马某能收到祥云县周家机制砖厂土地承包费20000元；(3)马某祥记录的红佛寺收入总账，证明2012年5月4日、5月7日、5月14日、7月2日、8月15日、12月31日马某祥分别收到马某能现金6000元、14000元、5000元、10000元、15000元、2000元，共计52000元；(4)马某祥记录的红佛寺支出总账，证明2013年12月11日马某祥返还马某能现金11452.54元；(5)祥云县农村集体经济组织财务及资产管理办法：各村委会所发生的现金收入，必须由专人管理，在收入实现三日内交“中心”代管，严禁坐收坐支、私设小金库；工程建设在50000元以上的，经乡镇政府批准，50000元以下的工程由村两委集体研究。(6)前所村修建红佛寺施工合同，证明修建红佛寺工程款为934155元。(7)祥云县审计局审计移送处理书，证明马某能收到万祥机制砖厂取土费96000元、马某能收到马云明承包费13000元未入账；红佛寺结余资金11452.54元交给马某能。(8)祥云县于官村委会证明，证明马某能从2010年4月至2015年7月任于官村委会第五村民小组组长；从2010年4月至2013年6月任于官村委会前所自然村（4、5、6组）主要负责人
7、鉴定意见书，证明经云南德胜司法鉴定中心鉴定，祥云县祥城镇于官村委会的红佛寺、道路及附属工程总造价为人民币3954608.83元。其中红佛寺工程（含水电安装）1543897.01元；老年活动中心113315.98元；红佛寺山神庙、厕所及附属工程215092.15元。
8、证人证言。(1)证人马某长证言：2012年开了村民大会，决定修红佛寺。主体工程是包给王艳做，大概投资112万元，工程没有经过招投标。
(2)证人马某祥证言：修建红佛寺期间我负责记账。冯某能负责管钱。马某能拿了给我们52000元，剩余11452.54元已于2013年12月11日退给马某能了。
(3)证人冯某能证言：我在红佛寺修建期间管过16万多元钱。马某能拿来多少我记不得了，马某祥记账。剩余的一万多元我已经退还马某能了。
9、被告人马某能供述：我收到祥云县万祥机制砖厂6年的承包费96000元、祥云县周家机制砖厂的承包费20000元、马云明的承包费13000元，共计129000元，我没有入到集体账户。上述钱我已经全部用于红佛寺建设中去了。
本院认为，被告人马某能利用担任祥云县祥城镇于官村委会第五小组组长兼于官村委会前所自然村（4、5、6组）主要负责人职务上的便利，将集体资金非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人马某能犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。被告人马某能在前罪缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，与新犯的职务侵占罪数罪并罚（原判罚金2万元已缴纳）。辩护人赵锦邦关于被告人马某能在缓刑考验期限内收到的承包款36000元，已经用于红佛寺建设，不存在缓刑考验期限内又犯罪的意见与法律规定不符，本院不予采纳。未退回的涉案赃款人民币88452.54元应继续追缴。根据本案事实情节及社会危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第三百八十三条第一款（一）项、第三款，第六十九条第一款，第七十七条第一款，第六十四条，第四十七条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，第一条之规定，判决如下：
被告人马某能犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；
撤销本院（2011）祥刑初字第38号刑事判决书中判决主文二项中缓刑一年的判决，执行原判刑罚有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月9日起至2017年3月8日止）
二、未退回的涉案赃款人民币88452.54元继续追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向云南省大理白族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 沈光辉
人民陪审员 李洪元
人民陪审员 汪兴云
二〇一六年七月六日
书 记 员 胡玥玥
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