四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终15073号
上诉人（原审被告、反诉原告）：杨志刚，男，1963年12月16日出生，汉族，住吉林省白城市洮北区。
委托诉讼代理人：江伟，四川达治律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：叶秀明，女，1971年10月3日出生，汉族，住成都市金牛区。
委托诉讼代理人：罗玉龙，北京市惠诚（成都）律师事务所。
被上诉人（原审被告）：成都五州世纪房地产咨询有限公司，住所地成都市金牛区塞云台西一路27号1层。
法定代表人：罗兵，职务不详。
上诉人杨志刚因与被上诉人叶秀明、成都五州世纪房地产咨询有限公司（以下简称五州公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2017）川0114民初5415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨志刚上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回叶秀明的全部诉讼请求，支持杨志刚的反诉请求；2.一、二审诉讼费由叶秀明和五州公司承担。事实与理由：叶秀明向银行审批贷款未通过是其无资金购买案涉房屋导致合同不能履行并解除的主要原因。一审判决未查明合同已经解除，杨志刚将房屋出卖给案外人不构成违约的事实，并错误的同时适用违约金和定金罚则，属于适用法律错误。
叶秀明答辩称，合同系三方真实意思表示，合法有效。因杨志刚不配合履行合同义务导致贷款无法办理，加之叶秀明听说杨志刚已经将案涉房屋转卖他人，在找杨志刚协商退还定金无果的情况下，叶秀明表达了希望解除合同的意愿，但双方并未形成解除合同的合意。且合同约定了买卖双方在未征得五州公司书面同意的情况下解除合同视为买卖双方违约，如果仅仅叶秀明和杨志刚合意解除合同，需要承担违约责任。因叶秀明取得了杨志刚将房屋转卖他人的证据，叶秀明才增加了诉讼请求。叶秀明一直在积极筹措资金避免因合同无法解除而杨志刚需要叶秀明补足差额的情形。
五州公司既未到庭，也未提交书面意见。
叶秀明向一审法院起诉请求：1、判令解除叶秀明、杨志刚、五州公司签订的《房屋买卖合同》；2、判令杨志刚返还叶秀明定金50000元，支付违约金53000元。
杨志刚向一审法院提起反诉：请求判令叶秀明支付杨志刚违约金53000元。
一审法院查明，2017年6月11日，叶秀明与杨志刚、五州公司签订《房屋买卖合同》，合同约定杨志刚将其所有的位于成都市新都区房屋作价530000元出售给叶秀明。付款方式：合同签订当时叶秀明支付定金50000元，首付款180000元在递件完成当天支付，剩余房款300000元为按揭贷款，由放贷银行直接支付给杨志刚，若银行实际贷款不够支付房款，则由叶秀明补足差额。买卖双方任何一方违约导致本合同终止或其它违约行为，均应向守约方支付总房价款10%的违约金。合同签订当天，叶秀明向杨志刚支付了定金50000元，杨志刚向其出具《收据》。
另查明,杨志刚未将案涉房屋资料递交房管局。2017年7月21日，杨志刚将案涉房屋过户登记至案外人梁娟、余小斌名下，过户登记原因为存量房买卖。
一审法院于2017年8月1日依法裁定冻结杨志刚在中国银行成都王府井支行账户12×××01内的存款。
一审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，关于：一、叶秀明、杨志刚与五州公司签订的《房屋买卖合同》是否已经解除、是否应该解除的问题。杨志刚辩称杨志刚与叶秀明已经口头达成一致意见，解除《房屋买卖合同》，叶秀明不予认可双方已经达成一致意见解除《房屋买卖合同》。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，杨志刚应提交其与叶秀明已经口头达成一致意见，解除《房屋买卖合同》的证据，在案件审理过程中，杨志刚未提交相关证据，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，杨志刚应承担举证不能的不利后果，故杨志刚辩称《房屋买卖合同》已经解除的辩称意见不成立，一审法院不予采信。
叶秀明、杨志刚与五州公司签订的《房屋买卖合同》是否应该解除的问题。杨志刚在2017年7月21日将案涉房屋出售给案外人梁娟、余小斌，并办理了过户登记，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”的规定，叶秀明、杨志刚与五州公司签订的《房屋买卖合同》的合同目的不能实现，故叶秀明要求解除《房屋买卖合同》的诉讼请求成立，一审法院予以支持。二、叶秀明与杨志刚之间谁存在违约行为，谁应该承担违约责任的问题。依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”的规定，《房屋买卖合同》的内容系叶秀明与杨志刚真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同的约定履行义务。叶秀明在签订《房屋买卖合同》后，已经按照合同约定于2017年6月11日支付了杨志刚定金50000元。杨志刚应该按照合同约定将案涉房屋资料递交房管局准备过户，杨志刚却未履行该项义务，反而在其与叶秀明签订的《房屋买卖合同》未解除的情况下于2017年7月21日将案涉房屋出售给案外人梁娟、余小斌，并办理了过户登记。杨志刚诉称叶秀明一直拒绝支付购房首付款与尾款，按照合同约定，杨志刚应该履行过户递件后叶秀明才支付购房首付款180000元。杨志刚辩称叶秀明在银行办理按揭的合同没有审批通过，叶秀明无法履行合同义务，杨志刚未提交相关证据，根据合同约定若银行实际贷款不够支付房款，则由叶秀明补足差额的条款可知，叶秀明在银行按揭贷款并不是其支付购房款的唯一方式，故杨志刚的该项辩称意见，一审法院不予采信。杨志刚未按照合同约定将案涉房屋资料递交房管局准备过户，反而将案涉房屋出售他人并办理了过户登记手续，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，依照双方的约定，违约方须向守约方支付该房屋成交总价的10%的违约金，叶秀明要求杨志刚按照合同的约定支付违约金53000元的诉讼请求成立，一审法院予以支持。杨志刚反诉要求叶秀明支付违约金53000元的反诉请求不成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”的规定，叶秀明要求杨志刚返还定金50000元的诉讼请求成立，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、解除叶秀明、杨志刚与成都五州世纪房地产咨询有限公司于2017年6月11日签订的《房屋买卖合同》；二、杨志刚于本判决生效之日起十日内返还叶秀明定金50000元并支付叶秀明违约金53000元；三、驳回杨志刚对叶秀明的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1180元，保全费520元，反诉案件受理费563元，共计2263元，由杨志刚负担。
二审中，杨志刚提交两份证据：1.报警登记表，拟证明叶秀明因自身原因不能购买房屋，贷款无法通过，合同解除后其找杨志刚归还定金并发生争议；2.五州公司出具的《证明》，拟证明案涉合同系五州公司的中介人员在公司任职期间私自签订，合同加盖的公章是相关人员私自加盖，合同第15条是事后添加。同时申请证人到庭作证：1.李晓运到庭陈述，其系杨志刚之妻，杨志刚与叶秀明签完合同后，杨志刚将合同交给李晓运保管，但中介的工作人员和叶秀明将合同拿回进行了修改，事后发现增加了第15条的内容。叶秀明曾要求李晓运退还定金。李晓运对杨志刚签订案涉合同没有异议。2.张玉开到庭陈述，其与杨志刚是邻居，叶秀明与杨志刚因为叶秀明要求杨志刚退还5万元定金发生争吵，张玉开还去劝架。对于合同签订的情况张玉开不清楚，双方吵架时李晓运说因为叶秀明儿子征信问题不能再履行合同，未听到叶秀明说因为征信原因不能购买房屋，但是听到叶秀明要求杨志刚退还定金。3.柳禹全到庭陈述，中介的人陈述中介的小伙私自添加内容，但是不清楚中介小伙的名字，是杨志刚介绍系卖房中间人。杨志刚拟通过证人证言证明，因为叶秀明贷款问题没有通过，自己放弃购房。
叶秀明质证认为，报警登记表是真实的，也是叶秀明维权的表现，不能达到杨志刚的证明目的。对于五州公司的《证明》，叶秀明认为与本案没有关联性。对于证人证言，叶秀明质证认为李晓运的证言是虚假的；张玉开的证言与叶秀明儿子的征信没有问题的事实不符，不应被采信；柳禹全的证言没有其他证据印证。三个证人的证言不能达到证明目的。
本院经审查认为，对接（报）处警登记表的真实性、合法性予以认定，但登记表中只记载了双方因买卖房子发生口角，不能证明合同已经解除。五州公司系本案被上诉人而非证人，该《证明》没有经办人签字，五州公司也无相关工作人员到庭，故本院对该《证明》的真实性无法核实，不予采信。关于柳禹全出庭作证的证人证言的认定问题。因其陈述其不清楚所谓中介公司小伙的姓名，且其系中介的身份是又杨志刚介绍，故对柳禹全的证言不予采信。关于李晓运出庭作证的证人证言的认定问题。当前，杨志刚没有其他证据印证李晓运所谓叶秀明与中介工作人员在其不知情不注意的情况下擅自添加条款的观点，加之李晓运与杨志刚系夫妻，故本院对李晓运的证言不予采信。关于张玉开出庭作证的证人证言的认定问题。本院对其关于杨志刚夫妻与叶秀明因买卖房屋发生争吵的陈述予以采信，但张玉开陈述其关于叶秀明的儿子征信有问题是听李晓运所说，也没有听到叶秀明在争吵中表达过不能购买房屋，故张玉开的证言只能证明双方发生争吵，但不能证明双方的合同在争吵时已经解除，也不能证明叶秀明放弃购房。
杨志刚在二审中陈述，叶秀明没有明确告知其合同已解除。本案一审的立案时间是2017年7月24日，叶秀明在一审中的起诉状中有“现原告向银行审批贷款未通过，但被告一迟迟不返还购房定金”的记载。其他经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，虽然杨志刚主张叶秀明与中介公司的工作人员擅自添加了合同第15条的内容，但未能举证证明，本院认定争议的《房屋买卖合同》系合同各方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，各方当事人均应依照合同的规定履约。根据上诉人杨志刚的上诉请求与被上诉人叶秀明的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.案涉《房屋买卖合同》是否已经在诉讼前解除；2.违约责任如何认定。本院依次评述如下：
关于案涉《房屋买卖合同》是否已经在诉讼前解除的争议焦点。杨志刚主张案涉《房屋买卖合同》已经在诉讼前口头解除，且双方还发生了吵架，但叶秀明对合同已经解除予以否认。当前，杨志刚提交的证据只能证明其与叶秀明曾因合同的履行发生过争吵，但杨志刚也自认叶秀明没有明确告知其合同已解除。即使叶秀明申请贷款未获得通过，叶秀明曾要求杨志刚返还定金，但杨志刚并未同意返还定金，且发生了争执，故不能认定各方已就解除合同达成合意并解除了合同。杨志刚主张合同在6月20日之后已经解除没有证据证明，应当承担举证不能的法律后果。故一审判决认定案涉《房屋买卖合同》在双方诉讼前尚未解除并无不当。一审根据叶秀明的诉请，以及案涉房屋已经专卖他人，案涉合同无法履行的事实判令解除合同符合法律规定。
关于违约责任如何认定争议焦点。根据合同约定，应当先由叶秀明向杨志刚支付定金，首付款在向房管局递件完成当天支付。当前，叶秀明已经支付了定金，杨志刚却未履行递件义务。虽然叶秀明的起诉状上的确记载了其向银行审批贷款未通过的内容，但并不因此免除杨志刚的合同义务。合同中约定了叶秀明可以通过补足差额的方式支付房款，故即使叶秀明不能通过银行贷款，但杨志刚依然可能通过叶秀明补足差额的方式获取房款。但杨志刚在一审立案前已经将案涉房屋出卖给案外人，导致合同目的无法实现，故一审对叶秀明请求解除合同的诉请予以支持符合法律规定，认定导致案涉《房屋买卖合同》不能实际履行系杨志刚违约所致并无不当。
《房屋买卖合同》因实际无法履行而解除，且杨志刚系违约方，故叶秀明有权要求杨志刚返还定金50000元。根据双方的约定，违约方应当向守约方按照合同总价款10%的标准支付违约金，故杨志刚请求叶秀明支付违约金的诉请不能成立，一审判决杨志刚依约向叶秀明支付违约金53000元符合法律规定和双方约定。因叶秀明的诉请并非请求杨志刚双倍返还定金并支付违约金，故杨志刚关于一审判决同时适用定金罚则和违约金条款的诉请不能成立。
综上所述，杨志刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按一审法院确定的负担方式执行；二审案件受理费3486元，由上诉人杨志刚负担。
本判决为终审判决。
审判长 田笛
审判员 王果
审判员 赵锋
二〇一七年十二月二十五日
书记员 鲁波