江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏12民终1253号
上诉人（原审被告）：郭太生。
委托诉讼代理人许乐祥，江苏东进信宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：泰州市第二纺织机械厂，住所地泰州市海陵区青年南路**号。
法定代表人李年根，该厂厂长。
委托诉讼代理人孟咸良，江苏君谊律师事务所律师。
上诉人郭太生因与被上诉人泰州市第二纺织机械厂（以下简称二纺厂）企业租赁经营合同纠纷一案，不服泰州市海陵区人民法院(2015)泰海商初字第1210号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人郭太生上诉请求：原审判决认定事实不清，审理程序违法，且适用法律明显不当，请求撤销原判，发回原审法院重审。
事实和理由：一、原审判决认定事实不清。1、是事实上的委托代管，非不履行房屋交付。原审判决认为：“若涉案房屋交付二纺厂，并不影响对新建部分价值的评估，其与交付房屋行为并不必然构成对价和牵连关系。若双方长时间未能达成确营评估的一致意见而导致不交付房屋，对二纺厂有失公平，故郭太生关于同时履行抗辩权的抗辩理由不予采纳，郭太生应当在协议书期满后即时将案涉农贸市场交付二纺厂。郭太生的抗辩事项可另行主张。”本案证据已经证明，早在2014年9月12日，二纺厂已就“招租、续租、评估”致函上诉人进行协商。在上诉人委托律师具函二纺厂后，双方也曾就评估机构选择进行过具体磋商，甚至咨询过评估机构的意见，后因“创建全国文明城市”和“房屋征收”工作开展而致评估机构选择工作停顿。特别是：为应对文明城市创建，二纺厂及其主管部门城中街道办事处在协议期满后还支付给上诉人补偿费50000元。上述事实充分证明，非上诉人不履行房屋交付，而是上诉人与二纺厂之间事实形成的委托代管。
2、同时履行之我见。上诉人先就本案案由做一个说明：本案的案由，法院确定为“企业租赁经营合同”，然该案案由并不能准确涵盖本案法律关系的全部内容。首先，企业租赁经营合同的标的是企业，包括企业的财产、名称、商号及专利权等，但本案上诉人并不享有租赁企业的名称权、商号权及其他权利。其次，企业租赁经营合同的出租方是企业的主管部门或企业的投资人抑或企业股东。但本案涉案协议的出租人是被上诉人而非二纺厂的主管部门抑或股东。再次，涉案协议的先履行是上诉人对二纺厂的旧有车间进行投资再造，而不是如租赁关系中的既有房屋，“70%”评估赎买的比例分配本身已远远超出了租赁关系本身的性质，涉案协议本身就带有“投资”和建设工程施工性质。原审判决用很大一个篇幅阐述上诉人“同时履行抗辩”不成立，但上诉人以为：首先，租赁合同是双务合同。如果说有建设工程施工合同性质，那建设工程施工合同具有承揽性质，也是双务合同。就对价而言，如果房屋交付是上诉人的债务的话，那么“即时确营评估”“70%评估总价归上诉人”正是二纺厂对上诉人新建房屋赎买所应支付的的对价。70%评估总价不能等同于一般租赁关系中的“维修添附”，而是二纺厂在协议终止时所应当履行的债务。更为重要的是，“房屋交付”与“即时确营评估”以及“70%”及“30%”的比例分配出现在同一份协议（合同）中，也充分证明两者之间有协议牵连关系，“投资再造”“三七分配”与当事人设立协议的初衷有着密切的联系。其次，涉案协议双方互负的债务已届清偿期，这一点从协议文字表述便可充分得知，何谓“即时确营评估”，就是协议终止时确营评估。再次，二纺厂虽在协议期满前发函，提出“确营评估”，但双方协议未果本身并不能成为上诉人的过错。二纺厂更清楚，房屋交付与确营评估应同时履行，提前一个半月发函协商交接就是例证。更何况，是二纺厂的行为本身，造成本案的事实上的代管（文明城市创建和房屋征收工作的延误）。最后，上诉人基于协议约定，在房屋交付履行的同时，提出“即时确营评估”，也就是同时履行，这一点二纺厂并不是不可能履行。即如通过法院裁判，也不能忽略上诉人协议享有的房屋变现的利益，更何况，这种利益远远大于上诉人应付的所谓“租金”或“退休工人工资”（上诉人建设投资近千万元）。
既然本案协议是双务的，而且“房屋交付”与“即时确营评估”也是协议中双方约定的，两者之间既协议牵连，也事实牵连，为什么就非要求上诉人另案起诉呢？上诉人也曾考虑过以反诉方式进行应诉讼，但基于“房屋交付”与“即时确营评估”出现在一份协议之中，并不单纯事实牵连，更符合“同时履行”的法律特征，因此，在原审中上诉人以同时履行抗辩是恰当的，而且，建设工程施工合同也赋予上诉人留置权利，同时履行势在必然。但原审判决的结果，显然意味着二纺厂只享有权利而不承担义务，这显然与“同时履行”的立法初衷背道而驰。说到底，一份协议中确定“交付”和“评估赎买”因何要通过两个诉讼来解决呢。恐怕这也就是原审判决认定事实不清之真正所在。
3、“支付退休工人工资双倍费用”无事实依据。原审判决认为：二纺厂主张逾期费用2120000元，符合协议中逾期交付则乙方向甲方支付本协议规定支付退休工人工资双倍的费用的约定，予以支持。上诉人认为：前已叙述，本案交付未能延续，是因“文明城市创建”“房屋征收”所致。而且，评估方式选择未果并不能归责于上诉人。如果确实是上诉人拒绝交付，二纺厂因何要等到一年之后再起诉？再说，如果二纺厂不断请求以中断时效，三五年后再选择起诉，难不成这三五年都要双倍支付！这也背离了我国法律对违约金的规定，这一点容后再讲。
二、原判决审理程序违法。原审应追加黄伟作为第三人参加诉讼。2007年6月11日，上诉人与黄伟就农贸市场二楼房屋及一楼门面房三间签订租赁协议，年租金由50万元并逐年递增。同时，合同约定前6个月免交租金。作为回报，合同到期后，除硬件投入外，改造装修和增扩建部分无偿交给上诉人且不予补贴。
2012年1月3日，二纺厂致函黄伟，同意其到期后继续租赁二楼用于经营金色大地KTV。租期不少于5年（原审中而非日常不同意质证复印件，但“证据优势原则”从另一侧面印证了黄伟对上诉人的抗辩）。
值得提出的是，该函二纺厂并未通知征求上诉人的意见。涉案协议到期至现在，上诉人既未收到黄伟给付的房屋使用费，也没有与黄伟形成任何租赁合同。奇怪的是，农贸市场一半以上的房屋由黄伟使用，但却要由上诉人买单。就法律层面而言，二纺厂的单方面承诺，既影响了上诉人的财产收益（除硬件投入外，其余无偿交付给上诉人），也影响了上诉人的权利行使，因为，黄伟以二纺厂的《函》抗辩，上诉人无以主张权利。原审中，上诉人也曾提出追加黄伟作为第三人参加诉讼，但被法院拒绝。这就产生了一个恶性循环，上诉人既得不到装修残值的补偿，也无从就与黄伟另行协议租赁合同进行协商，因为原审判决本身就认为上诉人拒不交付，这里，原审判决无以解释对黄伟的使用行为如何界定：二纺厂既然同意黄伟继续租赁，同时又认为上诉人拒绝交付房屋，还要支付双倍的退休工人工资，试问：上诉人是不是也可以向黄伟主张“双倍的退休工人工资”？如果是，何以解释《函》！如果不是，又何以解释上诉人的双倍买单！本案既然掺杂了二纺厂同意黄伟继续经营，又涉及黄伟使用房屋租金及房屋交付，在与上诉人涉诉时，原审就应通知黄伟作为第三人参加诉讼，才能达到方便当事人进行诉讼的目的。形成如此尴尬，完全是原审审理程序违法所致。
三、原判决适用法律不当
1、“双倍支付工人工资”的约定带有违约设定性质。违约金是当事人双方事先约定的损害赔偿总额。因此，涉案协议约定的“逾期交付则乙方向甲方支付本协议规定支付退休工人工资双倍的费用”约定本身就是一种违约设定。
2、原审判决第三项“双倍支付”明显不当。根据最高院《合同法解释（二）》第二十七条，当事人可以通过反诉或抗辩的方是，请求调整违约金。在原审中，上诉人以事实抗辩方式提出不适用双倍支付，原审法院并未采纳，现上诉人同样以抗辩方式要求调整该违约金的适用。而且，因为二纺厂并未提供证据证明其实际损失，那么原审判决“双倍支付”就更显其适用法律不当。
3、“同时履行”抗辩应得到法院支持。由于本案协议具有双务性质，房屋交付与确营评估并70%的赎买存在明显的对价，抗辩事实与房屋交付有协议上的牵连，况且，二纺厂之履行也并非不可能。因此，原审不支持上诉人的抗辩，亦是原审判决适用法律不当之处。
二纺厂二审辩称：一审判决认定事实清楚，分析说理恰当，上诉人理解发生偏差。首先所谓“事实上的委托代管”仅仅是上诉人单方面的臆想；其次，从双方函件内容看，上诉人清楚我厂要求按期归还农贸市场；第三，关于“同时履行”仅仅适用于具有牵连关系的双务合同。
关于判决“双倍支付工人工资”合法有据。农贸市场的租赁经营费用是以二纺厂需支付工人工资的金额测算的，考虑上诉人是二纺厂的员工，招标时已经优惠，发生违约按照2倍计算，也是有合同依据和事实依据的。
关于转承租人黄伟事宜。上诉人与黄伟之间应依据租赁合同关系依照合同相对性原则在黄伟与上诉人之间解决。至于二纺厂同意黄伟在农贸市场租赁经营期满后继续租赁二楼用于经营，与上诉人和二纺厂之间的租赁合同没有直接关系。
综上，上诉人的主张与案件事实相互矛盾，采用两重标准。请求驳回上诉，维持原判决。
二纺厂一审起诉请求：判令郭太生立即交还位于泰州市海陵区暮春路58号的泰州市润泰农贸市场（原暮春农贸市场，以下简称农贸市场），给付我单位退休工人工资35万元（市场经营管理的转让费，自2014年7月1日至2014年10月31日），支付逾期费用212万元（暂自2014年11月1日算至2015年10月31日，请求计算至实际交还农贸市场之日），支付违约金200万元，并承担前述款项自案件受理之日至实际给付之日按银行同期贷款利率计算的利息，并由郭太生承担本案的诉讼费用。
原审法院认定以下案件事实：2006年10月20日，二纺厂（甲方）与郭太生（乙方）签订协议书一份，约定“根据二纺厂于2006年10月20日组织竞价经营活动，活动中标人郭太生现就经营管理泰州市润泰农贸市场（原暮春农贸市场）形成共识。一、市场坐落：泰州市海陵区暮春路58号，原厂房三幢车间改建为农贸市场。二、市场用途：乙方经营管理市场，一楼必须用作农贸市场经营使用，二楼4500平方米可自主经营。三、经营管理期限：经营管理期限为八年，自2006年11月1日至2014年10月31日止。四、相关人员及工人工资支付方式：1、农贸市场新建部分资金和相关费用全部由乙方支付，甲方承诺及垫付的资金，乙方须按甲方约期交付结清。2、乙方每年支付甲方退休工人工资（包括下岗职工）为106万元，退休工人工资表格附后，如自然减员，支付额度不减，由甲方自然增补。3、退休工资支付方式：由乙方分两次支付给甲方（本年度的11月30日付款53万元和下年度的6月30日付款53万元），甲方按月足额发放工资给退休工人，退休人员与乙方无涉”；……“本协议终止时，乙方在经营管理期内的新建部分按国家政策进行确营并即时评估，甲方占总评估价的30%，乙方占总评估价的70%，所有建筑物乙方不得自行处理；”……“六、违约责任。1、双方约定，本协议项下履行合同的违约金为人民币贰佰万元整。2、乙方延期支付退休工人工资逾三十日，甲方有权终止本协议履行。甲方有权要求乙方按迟延付款金额每日万分之五支付违约金。3、经营管理期满当日乙方需维持市场原状不变交付甲方，同时将市场资产、市场执照、印章、财务印章等相关手续一并交付甲方，逾期则乙方向甲方支付本协议规定支付退休工人工资双倍的费用。4、乙方在经营管理期间债权债务由乙方负责，与甲方无涉。”郭太生按照协议缴纳协议书第四条约定的退休工人工资至2014年6月30日，后未再支付。协议到期后，双方就相关事宜协商未果，郭太生未向二纺厂交付案涉农贸市场，故涉讼。
本案的争议焦点为：1、双方对案涉农贸市场的新建部分的确营评估是否构成同时履行抗辩权；2、郭太生主张的其他诉讼请求是否合理。
原审法院认为，双方签订的《协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。合同成立生效后，双方应按照合同的约定如实履行各自的义务。
关于争议焦点1、所谓同时履行抗辩权，是在没有规定履行顺序的双务合同中，当事人一方在另一方当事人未履行合同义务以前，有权拒绝先行履行合同义务的权利。主张同时履行抗辩需要满足相关条件，双方必须在同一个双务合同中互负债务；双方互负的债务均已届清偿期；在对方为履行债务或未提出履行债务的情况下，要求另一方先行履行债务；对方的债务是可能履行的。所谓双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同，这种合同中一方当事人所享有的权利即为他方当事人所负义务。同时双方所负的债务之间必须具有对价或者牵连关系。对价或者牵连关系强调的是履行和对待履行之间的互为条件、互为牵连的关系。本案中，双方协议约定2014年10月31日到期，协议期满后郭太生应当依约向二纺厂交付案涉农贸市场房屋。现双方因对确营评估等事项导致对新建部分的价值发生分歧，郭太生认为其因确营评估未能最终确认享有同时履行抗辩权。法院认为，若案涉房屋交付二纺厂，并不影响对新建部分价值的评估，其与交付房屋行为并不必然构成对价和牵连关系。若双方长时间未能达成确营评估的一致意见而导致不交付房屋，对二纺厂有失公平。故郭太生关于同时履行抗辩权的抗辩理由依法不予采纳，郭太生应当在协议书期满后即时将案涉农贸市场交付二纺厂。郭太生的抗辩事项可另行主张。关于争议焦点2，二纺厂主张退休工人工资35万元，系在协议有效期内的欠付款项，郭太生应当依约给付，二纺厂的该项请求依法予以支持；二纺厂主张逾期费用212万元（暂计算212万元，自协议期满至实际交还农贸市场之日，按照212万/年计算），符合协议中“逾期交付则乙方向甲方支付本协议规定支付退休工人工资双倍的费用”的约定，予以支持；二纺厂主张郭太生支付违约金200万元一节，原审法院认为，协议条款约定协议期满未交付案涉农贸市场的，郭太生需支付双倍的费用，该约定即对二纺厂就郭太生逾期交付违约行为导致的损失进行了补偿。二纺厂未有证据证明其实际损失，再行按照200万主张违约损失，明显违背了违约金的补偿原则，明显过高，但对协议期满前被告未按期给付退休工人工资，其违约行为应按照协议书约定的按照未付金额日万分之五计付违约金，故违约金则调整为协议期间未付退休工人工资的延迟支付违约金。庭审过程中，郭太生举证认为二纺厂自行向案外人黄伟发函，告知租户无需向郭太生缴纳租金，影响了其对整个农贸市场的使用收益，法院认为，对该节事实郭太生并未提供证据证明，二纺厂未当庭予以认可。退一步讲，即使情况属实，二纺厂就其租约期满的房屋向使用人发放函件对租金等情况约定磋商，并无过错。但现因郭太生并未实际交付，二纺厂向郭太生主张的相关费用为整个农贸市场的费用，则在郭太生交付农贸市场之前，二纺厂不应再向租户主张租金，该部分使用收益应当归郭太生所有。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条、第一百一十四条、第二百三十五条之规定，判决：一、郭太生于本判决生效后十日内向二纺厂交付位于泰州市海陵区暮春路58号案涉协议书约定的泰州市润泰农贸市场；二、郭太生给付二纺厂自2014年7月1日起至2014年10月31日案涉协议书约定的退休工人工资350000元及违约金（以350000元为本金，自2014年7月1日起至实际给付之日止，按照日万分之五进行计算）；三、郭太生给付二纺厂案涉协议书期满后的退休工人工资（自2014年11月1日至实际履行本判决第一项之日止，以2120000元/年进行计算）；四、驳回二纺厂的其他诉讼请求。如果郭太生未按本判决指定的期间履行给付上述款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42560元，由二纺厂负担12560元，由郭太生负担30000元。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织质证如下：
二审中上诉人举证以下证据：
第一组证据：原审中提供的三份收据，1、2014年10月29日收据，距离合同期限届满只剩两天；2、2014年12月20日收据，距离合同期满超一个月20天；3、2015年2月13日收据，距离合同期满超三个月；证明如果我方到期拒交付的话，二纺厂怎么还可能给创建费用，相互矛盾。
第二组证据，二纺厂给黄伟的承诺，证明纠纷解决，应当追加黄伟参加诉讼。
第三组证据，二纺厂2014年9月12日的函，合同期满前的一个半月就提出房屋交付，评估，包括招租和续租等事宜。
二纺厂质证意见是：对真实性无异议，对证明目的有异议，因为该款项的支付并不是用于解决双方就农贸市场租赁相关事宜的费用，仅仅是响应政府为创建全国文明城市而额外支付的用于农贸市场环境卫生的人工、材料等费用，这部分费用的给付并不代表二纺厂同意上诉人管理农贸市场。
二纺厂提交以下证据：2014、2015年度实际支出用于发放二纺厂工资的全部费用，证明要求上诉人按照合同约定支付退休人员工资双倍费用212万元有事实依据，并不高。
上诉人质证意见是：首先真实性无从考察，其次每年支付多少钱与涉案合同无关联。
二审认证意见：上诉人所举证据原审已经举证，被上诉人也已经发表质证意见，无需作为二审新的证据提交。被上诉人所举证据真实性不能确认，也不属于新证据，不予采信。
原审查明的事实有充分证据证实，本院予以确认。对于争议问题，二审另查明：协议书到期后，双方协商未果，郭太生未交付承租的农贸市场，全国文明城市创建活动结束后至今未交付承租的农贸市场，期满后的费用未给付。郭太生继续经营农贸市场未受影响。
本案二审争议焦点是：1、双方之间的合同性质是企业租赁经营、投资合作还是建设工程合同等；2、上诉人主张同时履行是否有法律依据；3、违约责任如何确定；4、原审诉讼程序是否合法，应否追加案外人黄伟参与诉讼。
本院认为，当事人之间订立的协议书合法有效，原审判决已经予以确认，双方均无异议，本院已予以确认。关于争议焦点1，依照法律规定，合同性质的确定在无名合同的情形下，应当依照合同所约定的具体的权利义务关系分析认定，在同一份合同中涉及多重权利义务约定的，应当以主要权利义务关系来确认合同性质。本案中，当事人双方通过招投标形式签订涉案《协议书》，合同目的以及主要权利义务约定是租赁经营关系，其中涉及增、扩建的部分也是为了履行租赁合同有利于实现合同目的明确该部分权利义务的辅助内容，不能改变协议书的租赁经营关系性质。通观合同内容，没有当事人双方投资合作的意思表示，承租人的投入以及出租人附随的协助义务也不能成为双方有投资合作的意思合意。也是基于此，上诉人所称本案案由之观点亦不足取。
关于争议焦点2，本案所涉合同纠纷，上诉人不能主张同时履行抗辩，原审裁判理由详实，本院予以确认。此外，涉案合同没有特别约定同时履行，租赁期限已经届满，而承租人增扩建部分仅仅约定分配比例，对于能否“确营”、如何“确营”、如何选定评估机构、评估价值等均不能即时确定。综上，上诉人主张同时履行抗辩理由不能成立。
关于争议焦点3，首先，上诉人主张同时履行抗辩理由不能成立。其次，上诉人主张委托代管理由也不能成立。合同期满后，双方没有约定委托代管，二纺厂在合同期满前提示交房，是上诉人以同时履行为由行未交房之实，而且在文明城市创建活动后甚至至今也没有交付。第三，期内租赁费用也存在欠付之违约情形。第四，以支付文明城市创建经费推定存在委托代管也不成立。众所周知文明城市创建活动是地方政府强力推进、市场主体必须无条件配合的重大工程，在承租人未按期交还租赁物的情况下，承租人也必须无条件做好农贸市场的创建工作，二纺厂转移支付5万元创建经费不能得出委托代管市场的意思表示，况且在创建活动完成后乃至诉讼之日，上诉人仍以同时履行抗辩，故委托代管理由显然不能成立。据此，上诉人违约事实客观存在，违约责任合同约定明确，原审判决认定的违约责任有事实和法律依据，应予支持。
关于争议焦点4，原审未追加黄伟为本案原审第三人，诉讼程序并无不当。法律规定，是否追加第三人参与诉讼，应根据案件审理的情况而定，第三人与原被告之间的权利义务、争议标的等有没有事实上、法律上的权利义务关系，或者是第三人参与诉讼有利于查明本案争议的事实。本案是合同纠纷，二纺厂作为合同一方（出租人），合同相对人是承租人（上诉人），二纺厂依据租赁合同约定主张承租人承担合同义务及违约责任，与黄伟之间并没有案涉合同上的权利义务关系，此其一；其二，本案当事人之间争议的事实与黄伟也无直接关联。至于上诉人称，二纺厂所发给黄伟的函件影响其权利行使，导致不能向黄伟主张权利等，理由也不能成立。一是二纺厂所发函件内容是基于双方诚信履行合同的意愿，是二纺厂与郭太生协议履行期限届满后的单方意思表示；二是郭太生作为转租人并未采取诉讼或者其他维权措施向黄伟依法主张权利，不能得出二纺厂发函致使其不能向黄伟主张权利；三是农贸市场经营正常，未因此受到影响。郭太生承担2倍的费用是依据的与二纺厂的协议书及违约行为应承担的责任，至于郭太生与黄伟之间的约定如何承担责任与郭太生向二纺厂承担违约责任没有任何关系。
综上所述，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，诉讼程序合法，所作判决并无不当，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费42560元，由上诉人郭太生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李乐文
审 判 员 钱 晖
代理审判员 朱希懋
二〇一六年八月十二日
书 记 员 姚 丽