海南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）琼刑二终字第3号
原公诉机关海南省人民检察院第一分院。
原审被告单位三亚博越实业有限公司（以下简称三亚博越公司），2011年9月设立，法定代表人张海洋。
诉讼代表人王函，系三亚博越公司员工。
辩护人陶虹，海南惠海律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张海洋，系三亚博越公司法定代表人。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2013年6月27日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于保亭黎族苗族自治县（以下简称保亭县）看守所。
辩护人肖纪连，海南惠海律师事务所律师。
海南省第一中级人民法院审理海南省人民检察院第一分院指控被告单位三亚博越公司、被告人张海洋犯合同诈骗罪一案，于2014年11月3日作出（2014）海南一中刑初字第41号刑事判决。宣判后，原审被告人张海洋不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年5月28日经过公开开庭审理本案。海南省人民检察院指派代理检察员高金秀、王国胤出庭履行职务。上诉人张海洋及辩护人肖纪连、原审被告单位三亚博越公司诉讼代表人王函及辩护人陶虹出庭参加诉讼。二审期间，海南省人民检察院建议延期审理一次，上诉人的辩护人及原审被告单位的辩护人各申请延期审理一次。本案现已审理终结。
原判认定：2011年9月，被告单位三亚博越公司和保亭森田实业有限公司（以下简称保亭森田公司）签订《上观园房产外联分销（专卖）协议》约定：三亚博越公司代理销售保亭森田公司上观园项目楼盘，保亭森田公司根据销售额支付佣金，在保亭森田公司与客户正式签署售楼合同之前，三亚博越公司不得以代理人的身份签署买卖合约及收取定金，不得以保亭森田公司的名义开展合同约定外业务，不得私收房款及预定款、定金。2011年9月至2013年3月间，被告单位三亚博越公司及其法定代表人张海洋违反上述分销协议，以非法占有为目的，在代理销售保亭森田公司上观园楼盘和签订、履行商品房买卖合同过程中，私自收取被害人战淑珍、马某、乔某等12人的定金和购房款后，仅向保亭森田公司支付43万元定金，其余4969469元购房款被张海洋用于公司和个人开支。具体犯罪事实如下：
一、2011年9月，被害人马某向三亚博越公司缴纳保亭上观园购房款583556元，三亚博越公司仅为马某向保亭森田公司交付购房定金3万元（森田公司尚未退该定金3万元给被害人），其余购房款被张海洋用于公司和个人开支。
二、2011年11月，被害人王某丙向三亚博越公司缴纳保亭上观园购房款363908元，三亚博越公司仅为王某丙向保亭森田公司交付购房定金8万元（保亭森田公司已退还定金8万元给被害人），其余购房款被张海洋用于公司和个人开支。王某丙实际被骗283908元。
三、2012年2月，被害人战淑珍向三亚博越公司缴纳保亭上观园购房款58.7万元，后因三亚博越公司仅为其向保亭森田公司交付定金8万元，保亭森田公司将房源收回，并将8万元定金退回战淑珍账户，张海洋从中取走2万元。至案发时，三亚博越公司及张海洋未返还购房款52.7万元。战淑珍实际被骗52.7万元。
四、2013年1月，被害人姜某乙向三亚博越公司缴纳保亭上观园购房款242962元，三亚博越公司仅为姜某乙向保亭森田公司交付购房定金1万元，其余购房款被张海洋用于公司和个人开支。
五、2012年11月份，被害人张某丙向三亚博越公司缴纳保亭上观园购房款48.1万元，三亚博越公司仅为张某丙向保亭森田公司交付购房定金1万元，其余购房款被张海洋用于公司和个人开支。
六、2012年11月，被害人刘某乙唱向三亚博越公司缴纳保亭上观园购房款446872元，定金10000元，三亚博越公司与刘某乙唱签订商品房买卖合同后，三亚博越公司为刘某乙唱向保亭森田公司交付购房款及定金120000元。2014年1月26日，张海洋委托王涵，办理将从保亭森田公司提取获得的最后一次佣金267090元作为刘某乙唱的购房款转付保亭森田公司。其余的购房款69782元被张海洋用于公司和个人开支。
七、2012年12月间，被害人王某乙向三亚博越公司缴纳保亭上观园购房款426461元，三亚博越公司仅为其向保亭森田公司交付购房定金1万元，其余购房款被张海洋用于公司和个人开支。
八、2012年12月，被害人黄某向三亚博越公司缴纳保亭上观园购房预付款6万元，三亚博越公司仅为其向保亭森田公司交付定金1万元（森田公司已退还该定金1万元给被害人），其余购房款被张海洋用于公司和个人开支。黄某实际被骗5万元。
九、2013年2月份，被害人乔某、赵某乙、张某乙、邓某欲购买保亭上观园的商品房。按照张海洋要求，上述四人已先各交10万元购房定金，后又各自将购房款47万、47万、48.1万和48.38万元转入三亚博越公司账户。交齐房款后，三亚博越公司仅分别为乔某、赵某乙、张某乙、邓某向保亭森田公司交付定金2万元。张海洋还指使公司员工刻制保亭森田公司的假公章，加盖在与上述四名被害人签订的商品房买卖合同上，并指使公司员工在合同上冒签保亭森田公司董事长林某的名字。上述购房款被张海洋用于公司和个人开支。被害人乔某实际被骗57万、赵某乙实际被骗57万、张某乙实际被骗58.1万、邓某实际被骗58.38万。
上述事实，有经一审法庭庭审举证、质证并经一审法院确认的汇款凭证、取款凭证、收据、合同书等书证、证人姜某甲、汪某等证人的证言、被害人站淑珍、王某乙、姜某乙等人的陈述及被告人张海洋的供述等各项证据予以证实。
原审法院认为，被告单位三亚博越实业有限公司及作为该公司直接负责的主管人员被告人张海洋，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人财物共计4969469元，数额特别巨大，其行为均已构合同诈骗罪，依法应对被告单位三亚博越实业有限公司判处罚金；对被告人张海洋判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。公诉机关指控的罪名成立，但公诉机关指控被告人骗取被害人财物共计507万元，计算有误，应予纠正。根据本案的事实、性质和情节，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第三十一条、第六十四条之规定，判决如下：被告单位三亚博越实业有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币100万元；被告人张海洋犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币50万元；随案移送的手机一部，属作案工具，予以没收。10张银行卡（经银行扣除相关费用，已无余额）退还所有人；继续追缴被告单位三亚博越实业有限公司和被告人张海洋合同诈骗的违法所得。
上诉人（原审被告人）张海洋的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：一、原判认定的第一至八宗犯罪事实不清，适用法律错误，该行为属于民事纠纷，不应认定为合同诈骗犯罪；二、原判认定的第九宗犯罪行为实为商业交易不规范行为，不应认定为合同诈骗；三、原判认定数额错误，应将已交的定金予以扣除；遗漏了适用酌定量刑情节，有失公正；原判罚金数额过高。
原审被告单位辩护律师的辩护意见为：三亚博越公司主观上没有非法占有他人财产的故意，客观上也没有采用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗手段骗取当事人的财物，不构成合同诈骗罪。为证明其意见，其当庭提交（2014）海南一中民一终字第456号民事判决书复印件一份。
海南省人民检察院出庭意见为：一、原判认定上诉人张海洋及原审被告单位三亚博越实业有限公司构成合同诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分。诉讼程序合法。二、张海洋的上诉理由不成立：1、上诉人、原审被告单位具有非法占有的故意；2、客观上实施了合同诈骗犯罪行为，数额特别巨大；3、其犯罪行为侵犯了刑法所保护的双重客体；4、本案为单位犯罪，三亚博越公司与张海洋均应承担刑事责任。综上，原判适用法律正确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
2011年9月，被告单位三亚博越公司和保亭森田公司签订《上观园房产外联分销（专卖）协议》约定：三亚博越公司代理销售保亭森田公司上观园项目楼盘，保亭森田公司根据销售额支付佣金，在保亭森田公司与客户正式签署售楼合同之前，三亚博越公司不得以代理人的身份签署买卖合约及收取定金，不得以保亭森田公司的名义开展合同约定外业务，不得私收房款及预定款、定金。2011年9月至2013年3月间，被告单位三亚博越公司及其法定代表人张海洋违反上述分销协议，以非法占有为目的，在代理销售保亭森田公司上观园楼盘和签订、履行商品房买卖合同过程中，私自收取被害人战淑珍、马某、乔某等12人的定金和购房款后，仅向保亭森田公司支付43万元定金，其余5096559元购房款被张海洋用于公司和个人开支。具体犯罪事实如下：
一、2011年9月，被害人马某向三亚博越公司缴纳保亭上观园购房款583556元，三亚博越公司仅为马某向保亭森田公司交付购房定金3万元（森田公司尚未退该定金3万元给被害人），其余购房款被张海洋用于公司和个人开支。至案发时，三亚博越公司实际骗取553556元。
上述事实，有经一审法庭庭审举证、质证并经一审法院认定下列证据予以证实：
1、书证
（1）付款凭单。证实：由马某及家人卡号汇入张海洋卡号的上述购房款的事实。
（2）三亚博越公司向马某（吴国燕的丈夫）开具的上述定金、房款收据。证实：三亚博越公司收到上述购房款（含定金）。
（3）张海洋卡号收入马某及家人卡号汇入的上述款额。证实：张海洋收到马某的上述购房款（含定金）。
（4）马某的《'保亭上观园'定房协议》。证实：保亭森田公司收到三亚博越公司为马某交付购房定金3万元。
（5）说明材料。证实：森田公司确认收到三亚博越公司为马某交付购房定金3万元。
（6）保亭森田公司与三亚博越公司签订的《上观园房产外联分销协议》。证实：包括合作方式和范围、合作期限、房屋销售价格、费用负担、双方责任、佣金及支付、其他事宜七部分。其中，“双方责任”约定：在甲方（保亭森田公司）与客户正式签署售楼合同之前，乙方（三亚博越公司）不得以代理人的身份签署买卖合约及收取定金；乙方不得以甲方的名义开展本合同约定之外之业务；乙方不得私收房款及预定款、定金，若乙方有任何私收房款、预订款、定金或挪用资金的行为，则均应视为乙方严重违约行为，甲方有权随时解除合同，并追究其法律责任。佣金及支付约定：若季度销售金额为2000万元（含本数）的，代理佣金计取比例为4%；超过2000万元以上2500万以内的部分，代理佣金计取比例为5%；季度销售金额超过2500万元以上的代理佣金计取比例为6%。
（7）三亚博越公司的企业档案登记资料及企业法人营业执照。证实：三亚博越公司的法定代表人为张海洋，注册资本100万元，于2011年9月16日成立，所属行业为商务服务业。其经营范围包括：房地产信息咨询、房屋租赁、房屋理财、投资等。
（8）保亭森田公司的企业法人营业执照。证实：保亭森田公司具有房地产开发资质，法定代表人为林某。
（9）保亭森田公司向三亚博越公司发出《通知》。证实：由于三亚博越公司违反与保亭森田公司签订的《上观园房产外联分销协议》，保亭森田公司于2013年3月26日暂停三亚博越公司分销协议。
（10）保亭森田公司出具的《情况说明》、《博越分销成交已结算明细表》、《博越未全款结算明细表》、《博越已办退房》、《款项审批表》、《提佣表》等书证。证实：三亚博越公司在保亭森田公司已经结算710971元，其中233565元抵扣冲减11B907房款，240000元抵扣冲减8#503房款，扣除其他费用23300元，剩下的214106元已转给三亚博越公司。
（11）侦查人员对张海洋名下的10张银行卡查询情况。证实：总余额为216.81元。
（12）户籍资料。证实：被告人张海洋出生于1980年9月6日。
2、物证
公安机关依法扣押被告人张海洋的手机、银行卡、背包等物品。证实：张海洋在收取购房客户购房款过程中使用的物品。
3、勘验、检查、指认笔录和照片。证实：2013年7月2日，被告人张海洋归案后指认了三亚博越公司的住址、其租住房屋以及存放假公章的位置和购房客户资料。
4、证人证言
（1）陈某（森田公司房屋销售员）的证言。证实：分销商没有权利收取款项和签订合同，马某的合同也没有给我。
（2）刘某甲（森田公司常务副总）的证言。证实：三亚博越公司法定代表人张海洋冒用森田公司名义，伪造合同诈骗购房客户的购房款。上观园与三亚博越公司达成协议，三亚博越分销上观园的房产并提成，合同条款要求三亚博越公司不得私自收取代购房款和意向金。2013年3月份，我们通知业主到上观园交房款，业主告诉我们已把钱交到三亚博越公司。我们联系张海洋，张海洋就说他会尽快还钱给业主。乔某等4人的购房合同有森田实业有限公司和法人代表林某的印章，我们怀疑森田公司公章是张海洋私自刻的，并伪造林某的签名，签订假的购房合同，私自收取客户购房款，诈骗购房客户的钱款。
辨认笔录。证实：经混杂辨认，刘某甲辩认出被告人张海洋是三亚博越公司的法定代表人。
（3）吴某（被害人马某的妻子）的证言。证实：我被三亚博越公司经理张海洋等人骗取购房款583556元，是用丈夫马某的账户通过银行转账方式将购房款转账到张海洋的个人账户。
5、被告人张海洋的供述。证实：三亚博越公司于2011年9月份在三亚工商局注册设立，主要是做一手楼盘代理，注册资金100万元，我是三亚博越公司的法定代表人。三亚博越公司和保亭森田公司之间签有合作协议，我们代理森田公司销售商品房，森田公司给三亚博越公司提佣金。三亚博越公司不可以收取定金和房款。上观园项目不允许三亚博越公司和客户签订购房协议。我为了能给三亚博越公司带来福利，维持公司正常运转，就以上观园项目的名义和客户签合同。2011年始，吴某和我联系购买保亭上观园的房子，购房款是55万以上，她通过转账方式将购房款转入我的中行账户，其中一次是6万元，一次是37万元，一次是10多万元，37万元的那一笔用来解决公司房租20万元，以及公司的装修费，其他的用于公司周转。今年6月14日，我打电话给她说我最近跟开发商有点纠纷，等我处理好后，随时都能把房款补齐，把购房手续办好，叫她把其他的工本费、房产登记费、契税等共21220元打过来。我就将这些钱用来还拖欠陵水凌河假日房地产公司的租金。
二、2011年11月，被害人王某丙向三亚博越公司缴纳保亭上观园购房款363908元，三亚博越公司仅为王某丙向保亭森田公司交付购房定金8万元（保亭森田公司已退还定金8万元给被害人），其余购房款被张海洋用于公司和个人开支。至案发时，三亚博越公司实际骗取283908元。
上述事实，有经一审法庭庭审举证、质证并经一审法院认定下列证据予以证实：
1、书证
（1）汇款、转账凭证。证实：王某丙通过田金国、田靖（王某丙女儿）账户转入张海洋账户购房款（含定金）共计363908元。
（2）收款收据。证实：保亭森田公司向王某丙开具30000元定金收据1张和50000元购房款收据1张。
（3）王某丙的《'保亭上观园'定房协议》。证实：保亭森田公司收到三亚博越公司为王某丙交付购房款和定金8万元。
（4）说明材料。证实：保亭森田公司确认收到三亚博越公司为王某丙交付购房款和定金8万元，该款已退还给被害人。
2、被害人王某丙的陈述。证实：2011年11月20日至2013年2月，我被三亚博越实业有限公司骗取共计397954元购房款。三亚博越实业有限公司只为我交上观园购房定金8万元，该1号楼407房在2013年1月份已售给他人。
3、被告人张海洋的供述。证实：王某丙要买的是上观园1号楼407房，该房是我和徐嘉在上观园压的房，我就叫她把购房款打到我的账户里。她是分几次打到我的个人账户，共计39.6224万元。我将这些钱用于三亚博越公司日常开销。
三、2012年2月，被害人战淑珍向三亚博越公司缴纳保亭上观园购房款58.7万元，后因三亚博越公司仅为其向保亭森田公司交付定金8万元，保亭森田公司将房源收回，并将8万元定金退回战淑珍账户，张海洋从中取走2万元。至案发时，三亚博越公司实际骗取52.7万元。
上述事实，有经一审法庭庭审举证、质证并经一审法院认定下列证据予以证实：
1、书证
（1）汇款凭证。证实：战淑珍汇入张海洋账户上述购房款的事实。
（2）取款凭证。证实：保亭森田公司退还并转入战淑珍卡号的8万元购房定金，被张海洋骗取2万元。
（3）三亚博越公司向战淑珍开具《收据》5张。证实：战淑珍为购买保亭上观园4B706房已向三亚博越公司交付了订金1万元、房款1万元、房款10万元、房款3万元和房款43.7357万元。
（4）保亭森田公司《退款申请单》。证实：因4B706房（战淑珍购买）属于第二次销售，未按约定时间付房款，公司收回房源，退还定金80000元。
（5）战淑珍与三亚博越公司签订的商品房买卖合同书。证实：被害人战淑珍与三亚博越公司签订的商品房买卖合同书被骗的事实。
2、被害人战淑珍的陈述。证实：我在三亚休闲时看到传单，遂要求去保亭上观园查看房产，在看好房产后交纳1万元定金，三亚博越公司的张海洋叫会计写收据。2012年4月，销售总监杨凯斌催我交钱，我先后打了5万元、10万元和43万7千元，交完钱后他们寄给我是三亚博越公司的合同。我过来三亚要上观园的合同，张海洋、张来凌竹多次让我相信他们，没让我签订合同。后森田公司退8万元到我的账户，张海洋从中取走2万元。
3、被告人张海洋的供述。证实：战淑珍看中的是上观园4B706房，该房原来是徐嘉的。我们从他手里转来卖给战淑珍，是以开发商对外销售的价格，可以从中赚到4万多元。跟战淑珍签合同时是在森田实业公司三亚售楼处签的，我认为到开发商处签订合同可以打消战淑珍的顾虑。我一共收取占淑珍购房款大约58万元，其中一笔10万元打在我光大银行的卡里，我把8万元交到保亭森田上观园公司，4万多交给徐嘉，后来还有一笔约43万7千元也是战淑珍转到我工商银行卡里。钱转到我卡里后，我用来解决原来客户的购房款问题，在保亭森田上观园公司通过POS机刷到他们公司。当时和战淑珍签订的是保亭上观园4B906房的购房合同。因为前期只交了一部分定金，后期没有交完房款，开发商就把4B706房退了。我叫战淑珍办了一ＸＸ安银行的空卡，主要是想把保亭上观园4B706房的房款从森田公司退出来转到保亭上观园4B906的购房预定金里。开发商从我们交的战淑珍购房的定金退了8万元到战淑珍的平安银行卡里。战淑珍的银行卡存放在我处，有6万元还在卡里，我将另外2万元用于三亚博越公司的开销。战淑珍找我时，我安排杨凯斌过去让他拖延时间，告诉客户不要有太多顾虑。
四、2013年1月，被害人姜某乙向三亚博越公司缴纳保亭上观园购房款242962元，三亚博越公司仅为姜某乙向保亭森田公司交付购房定金1万元，其余购房款被张海洋用于公司和个人开支。至案发时，三亚博越公司实际骗取232962元。
上述事实，有经一审法庭庭审举证、质证并经一审法院认定下列证据予以证实：
1、书证
（1）汇款凭证。证实：姜某乙通过亲友王颖、王元舫账户汇入张海洋账户上述购房款的事实。
（2）收款收据。证实：三亚博越公司收到姜某乙242962元购房款。
（3）保亭森田公司出具收到姜某乙定金的收据。证实：三亚博越公司只为姜某乙交付购房定金10000元。
（4）姜某乙的《'保亭上观园'定房协议》。证实：保亭森田公司收到三亚博越公司为姜某乙交付购房定金1万元。
（5）说明材料。证实：保亭森田公司确认收到三亚博越公司为姜某乙交付购房定金1万元，该款未退还。
2、被害人姜某乙的陈述。证实：我交给张海洋的购房款，张海洋提供给我收据，其中一张是森田公司开的定金收据，另一张是三亚博越公司开具的收据，数额是242962元。后来，保亭上观园称我们只交了1万元定金。2013年6月份，我打张海洋的电话联系不上。
3、被告人张海洋的供述。证实：姜某乙定的房是15栋A606房，全款是50万元左右，她交了大约25万购房款，我帮她向上观园交了1万元的定金，我们公司挪用了她的购房款大约24万元。
五、2012年11月份，被害人张某丙向三亚博越公司缴纳保亭上观园购房款48.1万元，三亚博越公司仅为张某丙向保亭森田公司交付购房定金1万元，其余购房款被张海洋用于公司和个人开支。至案发时，三亚博越公司实际骗取47.1万元。
上述事实，有经一审法庭庭审举证、质证并经一审法院认定下列证据予以证实：
1、书证
（1）汇款凭证。证实：2013年1月8日，张某丙通过其账户2次转入三亚博越公司账户共计480000元。
（2）相关收据。证实：三亚博越公司于2012年12月31日向张某丙开具1000元的定金收据1张；于2013年1月8日向张某丙开具购房款480000元的收据1张。三亚博越公司收到张某丙的购房款和购房定金共计48.1万元。
（3）张某丙的《'保亭上观园'定房协议》。证实：保亭森田公司收到三亚博越公司为张某丙交付购房定金1万元。
（4）说明材料。证实：保亭森田公司确认收到三亚博越公司为张某丙交付购房定金1万元，该款未退还。
2、证人姜某甲（张某丙的朋友）的证言。证实：2012年12月31日，张某丙的二姐为张某丙交付1000元购房定金，三亚博越公司开具收到张某丙交付1000元定金的收款收据。
3、被害人张某丙的陈述。证实：2013年1月8日，我两次分别转入240000元给三亚博越公司。
4、被告人张海洋的供述。证实：我还骗的一个客户是购买15B701房的客户，他将大部分房款约40万交到三亚博越公司的账户。
六、2012年11月，被害人刘某乙唱向三亚博越公司缴纳保亭上观园购房款446872元，定金10000元，三亚博越公司与刘某乙唱签订商品房买卖合同后，三亚博越公司为刘某乙唱向保亭森田公司交付购房款及定金120000元，其余购房款被张海洋用于公司和个人开支。至案发时，三亚博越公司实际骗取336872元。
上述事实，有经一审法庭庭审举证、质证并经一审法院认定下列证据予以证实：
1、书证
（1）汇款凭证。证实：2012年12月9日，汪某（系刘某乙唱母亲）通过其账户向三亚博越公司转入446872元。
（2）刘某乙唱的《'保亭上观园'定房协议》及收据。证实：保亭森田公司收到三亚博越公司为刘某乙唱交付购房款及购房定金共计12万元。
（3）保亭森田公司与刘某乙唱签订的《商品房买卖合同》。证实：刘某乙唱买房被骗的事实。
2、证人汪某的证言。证实：我替女儿从三亚博越公司购买上观园16栋903房，张海洋收了我的购房款446872元和定金10000元。
3、被告人张海洋的供述。证实：刘某乙唱是上观园16栋903及703房的买主。2012年，刘某乙唱通过转账的方式将钱转到我们公司的账户，两套房的房款都交齐，大约是90万元。刘某乙唱交来的房款，我用来交16栋703的房款，交给了森田公司，另外，903房的房款也交了大约12万元，还差34万8千多元。我挪用该34万8千多元去交5栋407房的购房款。
七、2012年12月间，被害人王某乙向三亚博越公司缴纳保亭上观园购房款426461元，三亚博越公司仅为其向保亭森田公司交付购房定金1万元，其余购房款被张海洋用于公司和个人开支。至案发时，三亚博越公司实际骗取416461元。
上述事实，有经一审法庭庭审举证、质证并经一审法院认定下列证据予以证实：
1、书证
（1）汇款凭证。证实：2013年1月12日，王某乙通过儿子佟晓龙的账户向三亚博越公司账户转入416461元。
（2）相关收据。证实：三亚博越公司收到王某乙的购房款416461元，收到王某乙的购房定金10000元。
（3）三亚博越公司与王某乙、董晓龙签订的《'保亭上观园'定房协议》。证实：王某乙、董晓龙认购的上观园407房。
（4）说明材料。证实：保亭森田公司确认收到三亚博越公司为王某乙交付购房定金1万元，该款未退还。
2、证人佟守智（被害人王某乙的丈夫）的证言。证实：我妻子王某乙经三亚博越公司介绍，决定购买保亭上观园5栋407房，该房的总价钱是426461元。2012年12月21日，王某乙将1万元交给张海洋。2013年1月12日，王某乙和佟晓龙到三亚博越公司将余款416461元通过POS机转给三亚博越公司。同年3月25日，我到保亭上观园看房子，发现因为张海洋没有把购房款交给开发商，该房子已经被卖掉。
3、被告人张海洋的供述。证实：当时介绍给王某乙的房子是5号407房，由于我们公司挪用了王某乙的购房款，上观园那边催缴房款，没有办法的情况下，我们就把荆莉的房子介绍给王某乙，并办理了转让手续，我做担保人，由我直接把房款转给荆莉，荆莉的卖房款我想拖一段时间再给他，但是由于我公司亏损，我没有办法给他所卖房的房款。被告人张海洋在庭审中对公诉机关指控的此宗事实供认不讳。
八、2012年12月，被害人黄某向三亚博越公司缴纳保亭上观园购房预付款6万元，三亚博越公司仅为其向保亭森田公司交付定金1万元（森田公司已退还该定金1万元给被害人），其余购房款被张海洋用于公司和个人开支。至案发时，三亚博越公司实际骗取5万元。
上述事实，有经一审法庭庭审举证、质证并经一审法院认定下列证据予以证实：
1、书证
（1）汇款凭证。证实：2013年12月12日，黄某从其账户向三亚博越公司账户转入6万元。
（2）相关收据。证实：三亚博越公司收到黄某的购房款6万元；保亭森田公司收到三亚博越公司为黄某交付的购房定金1万元，该购房定金已退还给被害人。
（3）黄某的《'保亭上观园'定房协议》。证实：黄某认购保亭上观园的房产。
2、被害人黄某的陈述。证实：我为购房将6万元购房款转账到三亚博越公司的账户，三亚博越公司向我提供保亭森田公司出具的1万元收据和上观园的定房协议。保亭森田公司已退还1万元购房定金。
3、被告人张海洋的供述。被告人张海洋在庭审中对公诉机关指控的此宗事实供认不讳。
九、2013年2月份，被害人乔某、赵某乙、张某乙、邓某欲购买保亭上观园的商品房。按照张海洋要求，上述四人已先各交10万元购房定金，后又各自将购房款47万、47万、48.1万和48.38万元转入三亚博越公司账户。交齐房款后，三亚博越公司仅分别为乔某、赵某乙、张某乙、邓某向保亭森田公司交付定金2万元。三亚博越公司利用私自刻制的保亭森田公司的假公章，加盖在与上述四名被害人签订的商品房买卖合同上，并由公司员工在合同上冒签保亭森田公司董事长林某的名字。上述购房款被张海洋用于公司和个人开支。至案发时，三亚博越公司实际骗取222.48万元。
上述事实，有经一审法庭庭审举证、质证并经一审法院认定下列证据予以证实：
1、书证
（1）相关汇款、查询凭证。证实：被害人乔某、赵某乙、张某乙、邓某已向三亚博越公司交付上述购房款及购房定金。
（2）相关收据。证实：三亚博越公司分别收到被害人乔某、赵某乙、张某乙、邓某的购房款57万、57万、58.1万、58.38万元；保亭森田公司收到三亚博越公司为乔某、赵某乙、张某乙、邓某交付的购房定金各2万元。
（3）被害人乔某、赵某乙、张某乙、邓某出具的盖有三亚博越公司及保亭森田公司（伪造章）印章及保亭森田公司董事长林某签名（伪造签名）的《商品房买卖合同》及免1年物业管理费的《承诺书》。证实：三亚博越公司与上述四人签订的房屋价格全款分别是：57万、57万、58.1万、58.38万。
2、海南省公安司法鉴定中心琼公司法（文）字（2013）30号《文件检验鉴定书》等鉴定意见。证实：所检的书证中盖有森田公司印章的收据和《商品房买卖合同》及免1年物业管理费的《承诺书》与森田公司公安备案提供的印章印文不是同一枚印章所盖；“林某”签名字迹是张来凌竹所写。
3、证人证言
（1）张来凌竹（系被告人张海洋的胞妹）的证言。证实：三亚博越公司收取了乔某、赵某乙等四人的购房款约230万元。按照张海洋的要求，其中53.5万元转到张静的帐户，因为公司之前将她交的购房款用于维持公司正常运转，剩余的钱转入张海洋和我个人的帐户，用来维持公司的正常周转，然后和上观园协调以佣金补交房款。在合同出卖方上“林某”的名字是她签的，没有得到授权。在合同上签字是因为之前看到上观园与其他客户签订合同是这样做。
（2）赵某甲的证言。证实：介绍赵某乙等四人来三亚买房的经过。
（3）王某甲的证言。证实：2013年3月3日前后，我开车接乔某、赵某乙、张某乙、邓某去保亭上观园看房，四人在上观园看中房子后，老板张海洋就打电话叫我送这批客人回三亚博越公司谈房价。
4、被害人乔某、赵某乙、张某乙、邓某的陈述。证实：2013年3月2日，四人一起从郑州来到保亭县上观园看房，并和张海洋谈好价格，当时，每人交了10万元的购房定金。同月3日上午，四人又去看房，回到三亚张海洋的公司售楼部后，我们和张海洋谈好购房价钱，分别和张海洋签订购买保亭上观园商品房的买卖合同，并分别将购房款47万、47万、48.1万和48.38万元，共计2304800元转账到张海洋的公司账户。我们回到郑州后，发现合同上没有保亭森田公司的公章，又委托赵某甲到三亚博越公司补盖。之后，上观园的人在电话里告诉赵秋芝每人只交了两万元的购房定金，张海洋没有把购房款交给上观园。我们购买房子的合同是在三亚跟张海洋以及张海洋的妹妹签订的，购房合同上写的出卖人是林某，盖的是保亭森田公司的公章。当时，张海洋说保亭森田公司是他们几个人合股搞的，法人代表是林某。我们没有拿到保亭上观园的房子，保亭上观园的人说张海洋只给他们公司交了四套房子的定金，每套两万元，剩下的钱没有交给他们公司，所以拿不到房子。
5、被告人张海洋的供述。证实：2013年春节后，四个河南人在保亭上观园二期房地产商品房15号楼购房，每套大约57万元至58万元，都是付全部房款。2013年3月2日至3号交付房款，是在三亚博越公司里通过POS机把钱转到三亚博越公司的账户。我们收取河南四个客户的购房款后，就把这些钱从我们公司的账户分别转到我和妹妹张来凌竹的账户里，一部分拿来去保亭上观园给其他业主刷卡，部分是给公司员工发工资，还有一部分又从我妹妹的账户转到我的卡里。我们代理保亭森田公司销售商品房，保亭森田公司给我们公司提佣金。三亚博越公司不可以收取定金和房款。她们交的全额购房款，我只帮她们交了2、3万元定金到保亭森田公司，其他的购房款用来解决其他客户的房源，我大概用了210万元去填补16号楼701房，16号楼902房以及其他两套房的业主的购房款。我解决的以上四套房子的业主是之前将购房款全额交给我，我也把他们的购房款部分交给开发商，我拖欠开发商的购房款缺口后来又用河南的四个客户的购房款来填补，16号楼701房，16号楼902房以及其他两套房的业主交给我的购房款用于公司周转。同月3日晚上，张来凌竹等人和四个河南客户签合同，我让张来凌竹等人盖三亚博越公司的公章，签完后她们就把合同拿回去。购房合同上盖有保亭森田公司的公章是张来凌竹等人盖的。购房合同上“林某”的签名是张来凌竹签的，公章也是张来凌竹保管。签完后，过了几天，购房人发现购房合同上没有保亭森田公司的公章，他们不放心，我就让赵姨与她们沟通，因为赵姨介绍她们来的，也有2万多元的佣金。盖在购房合同上的保亭森田公司的印章是假的，2012年期间，刻假公章是我的主意，我让张来凌竹派人去刻的。我们用这个假公章和河南那四个客户签合同。
另查明，2014年1月26日，张海洋委托王函，办理将从保亭森田公司提取获得的最后一次佣金267090元作为刘某乙唱的购房款转付保亭森田公司。
上述事实，有经一审法庭庭审举证、质证并经一审法院认定下列证据予以证实：
1、《合同终止结佣表》。证实：2014年1月26日，三亚博越公司与保亭森田公司最后一次结佣房源共计19套，金额合计267090元。
2、提佣表。证实：2014年1月26日保亭森田公司出具的最后一次结算佣金的购房者姓名、房号，张海洋及三亚博越公司最后一次提取获得佣金267090元。
3、委托书。证实：2014年1月26日，张海洋委托王涵，办理将从保亭森田公司提取获得的最后一次佣金267090元作为刘某乙唱的购房款转付给保亭森田公司。
4、保亭森田公司出具的收据。证实：三亚博越公司及张海洋已将佣金267090元作为刘某乙唱的购房款转付给保亭森田公司。
上述所有证据经一审法庭举证、质证，并由一审法院认定，因其来源合法，内容客观真实，与本案密切关联，且能互相印证，足以认定本案犯罪事实，本院予以确认。
综合上诉人张海洋及其辩护人的上诉理由及辩护意见、原审被告单位的辩护人的意见以及海南省人民检察院出庭意见，本案焦点问题有二：一是罪与非罪，即本案的九宗事实是属于合同诈骗犯罪还是民事纠纷，二是量刑是否适当。本院根据本案的事实和证据，围绕上述二焦点综合评述如下：
一、本案的定性：合同诈骗犯罪还是民事纠纷？
合同诈骗犯罪和合同纠纷的关键区别有二，一是是否属于根本性违约，二是是否具有非法占有的主观故意。
（一）原审被告单位、上诉人构成根本性违约
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"付某1与付某2、付某3继承纠纷一审民事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-10-30\\\\\",\\\\\