江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏12民终1093号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司，住所地无锡市上马墩路18号。
负责人：许威，总经理。
委托诉讼代理人：赵建荣，江苏天滋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄剑锋，江苏天滋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘荷华，女，1972年11月18日出生，汉族，住泰兴市。
委托诉讼代理人：申明，泰兴市泰兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：毛夏，女，1981年6月6日出生，汉族，住无锡市新区。
原审被告：毛强，男，出生年月不详，汉族，住丹阳市。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司因与被上诉人刘荷华、毛夏、原审被告毛强机动车交通事故责任纠纷一案，不服泰兴市人民法院（2016）苏1283民初8555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，上诉费由刘荷华、毛夏承担。事实和理由：一、医疗费应当扣除非医保用药。根据交强险保险条款第十七条、第二十一条，商业三者险保险合同条款第十七条约定，我司在赔付医疗费时参照国家基本医疗保险，该条款系双方约定赔偿适用标准，并非免责条款，故无需尽到特别说明注意义务，自投保人缴纳保费时即生效。后续我司在赔付医疗费时参照该条款，应当扣除非医保费用，而一审法院未扣除。二、误工费认定不合理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算”的规定，刘荷华提供误工证据显示其有稳定收入的工作，能够提供明确的收入明细，其误工损失应当按照实际计算，刘荷华误工期鉴定为五个月，就应提供事发后五个月的收入明细，而刘荷华提供的证据仅证明后一个月未发放工资，其余四个月并未有工资减少的相关证据，另根据其社保缴纳记录，其事发后工资并未减少发放，故一审法院认定其误工费按95元/天计算150天于法无据。
刘荷华辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司的上诉理由不成立。理由：一、医疗费中不应当扣除非医保，刘荷华因交通事故受伤住院治疗，在治疗过程中医院采用什么药物，患者并不能控制，在医疗过程中，哪些药作为非医保用药，应由中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司列举出来，并列举出与此类非医保用药可以由哪些药来代替，以及非医保用药与代替药品的差价，同时，根据三者险的第十七条，该条款排除了当事人双方对超出医保用药的使用索赔，而交通事故的受害人即投保人，并没有选择用药决定权，因此，该条款实际上是属于限制投保人合同权利的条款，应该是属于免责条款，对于免责条款中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司应当有明确说明义务，而事实上，中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司并没有尽到说明注意的义务，故医疗费中不应当排除非医保用药；二、关于误工费，刘荷华因该交通事故导致收入的减少，刘荷华之所以只提供了一个月公司未发放工资的证据，是因为事发后一个月刘荷华就离开了公司，其工资卡也就被注销了，无法打印工资的打卡记录，中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司认为刘荷华的收入没有减少，根据证据规则谁主张谁举证的原则，应当由中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司提供证据，一审法院判决的误工费按95元/天计算并没有超过2015年江苏省同行业在岗职工的工资标准，故误工费的认定是合情合理合法的。
毛夏、毛强未作答辩。
刘荷华向一审法院起诉请求：判令毛夏、毛强、上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司向刘荷华支付因此次交通事故造成的损失合计128546.8元（1、医药费18678.9元；2、门诊费376.9元；3、住院伙食补助费420元；4、营养费1800元；5、误工费14250元；6、护理人员工资9000元；7、残疾赔偿金74346元；8、精神抚慰金5000元；9、车损2315元；10、交通费800元；11、鉴定费1560元）。
一审法院认定事实：2015年10月2日8时30分左右，毛夏驾驶苏Ｌ×××××小型轿车由东向西行驶至泰兴市虹桥镇新市村唐港二桥南路口处与刘荷华驾驶苏M8k233二轮摩托车由南向北行驶时发生交通事故，致刘荷华受伤，两车不同程度受损。对该起事故，交警部门认定毛夏负事故的主要责任，刘荷华负事故的次要责任。事故发生后，刘荷华被送至泰兴市人民医院住院治疗，2015年10月23日，刘荷华出院。诊断为：液气胸（左侧）、左肋骨骨折、肩胛骨闭合性骨折、腰椎横突骨折、腹腔积血、软组织损伤。经一审法院委托，泰州市第二人民医院司法鉴定所对刘荷华的伤情进行了鉴定：被鉴定人刘荷华构成十级伤残。误工期150天，护理期以90天，营养期90天。另查明，毛夏驾驶的苏Ｌ×××××小型轿车车主为毛强，该车在中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司投保有交强险及商业第三者险（保险金额50万，且不计免赔），本案交通事故发生在保险期间内。事故发生后，毛夏垫付刘荷华医药费4101.6元。中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司垫付医药费10000元。
一审法院认为，公民享有生命健康权。刘荷华在与毛夏驾驶的机动车发生的交通事故中受伤，其有权依法获得赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。依上述法律规定，刘荷华因交通事故所受损失计算如下：1、医疗费20157.4元。2、住院伙食补助费420元。3、营养费1800元。4、护理费7650元。5、误工费4250元（95元/天×150天）。6、残疾赔偿金计算为37173元/年×20年×10%=74346元。7、精神损害抚慰金3500元。8、交通费500元。9、车损：950元。以上各项损失合计123573.4元。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。据此，对刘荷华在交强险限额内的损失111196元扣除中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司已垫付的10000元，余款101196元应由中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司直接予以赔偿。对于刘荷华超出交强险限额的损失12377.4元，因毛夏负事故的主要责任，两车均为机动车，故此部分损失应由毛夏方承担70%为8664.18元。因毛夏驾驶的事故车辆亦在中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司投保了不计免赔的50万元商业三者险，故该部分款项亦应由中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司以赔偿。毛夏垫付的4101.6元，应予返还。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司于判决生效后十日内赔偿刘荷华109860.18元；二、刘荷华收到上述款项后返还毛夏垫付款4101.6元；三、驳回刘荷华的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审查明的事实与一审一致。
本院认为，公民因交通事故遭受人身伤害和财产损失，有权获得相应的赔偿。机动车发生交通事故侵权的，由保险公司在机动车交强险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同赔偿；仍有不足的，由侵权人赔偿。本案中，毛夏所驾轿车与刘荷华所驾二轮摩托车发生碰撞致刘荷华受伤，毛夏负本起事故的主要责任，毛夏所驾车辆在中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司投保交强险和50万元商业险，故该公司应当在机动车交强险责任限额范围内和商业第三者责任保险限额内按照比例赔偿被上诉方相关损失。关于中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司要求扣除非医保用药的上诉请求，本院认为，保险公司与投保人签订的保险条款中虽约定保险公司只负责赔偿医保范围内的医疗费，但中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司既未举证证明其在交强险、商业三者险保单中已向投保人履行了在医疗费用中需扣减非医保用药的明确说明义务，又未能提供刘荷华的非医保医疗项目清单、对应的医保范围内费用标准及替代药品费用标准等，故其要求在刘荷华的医疗费用中按一定比例扣减非医保用药，无充分的事实和法律依据，对其该请求本院不予支持；关于中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司所提一审认定误工费于法无据的上诉请求，本院认为，刘荷华受伤后经有关机构鉴定误工期为150天，依法应获得相应赔偿，现中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司未提出相应证据证明刘荷华无误工损失，一审法院根据江苏省相关行业标准所作判决并无不当，对该请求本院不予支持。
综上所述，中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2510元，由中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司负担2510元（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 陈继元
审判员 李志霞
审判员 刘春生
二〇一七年七月十四日
书记员 王 春