湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘07民终62号
上诉人（原审原告）：周学登，男，1946年9月17日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。
委托诉讼代理人：万传波，常德市新星法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：易耿明，常德市新星法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：谭丽，女，1986年6月29日出生，汉族，村民，住湖南省桃源县。
被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司常德中心支公司，住所地湖南省常德市武陵区。
主要负责人：蒋德平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄勇，湖南保协律师事务所律师。
上诉人周学登因与被上诉人谭丽、中国太平洋财产保险股份有限公司常德中心支公司（以下简称太平洋保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2016）湘0702民初2891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周学登及其委托诉讼代理人万传波，被上诉人谭丽，被上诉人太平洋保险公司的委托诉讼代理人黄勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周学登上诉请求：改判支持周学登27000元的误工费，一、二审案件受理费由谭丽、太平洋保险公司负担。事实和理由：根据相关法律、司法解释规定，并未剥夺老年人请求误工费的权利，实际生活中老年人从事工作是较为普遍的，虽周学登提交的误工证据不完善，但不能否认周学登存在误工费的事实。
谭丽辩称，请求依法判决。
太平洋保险公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。关于误工费，认定该笔费用应当提供证据予以证明，并非存在损害后果就一定会产生误工损失，周学登提供的证据不足以证明其存在误工的事实。
周学登向一审法院起诉请求：请求判决谭丽、太平洋保险公司赔偿各项费用共计76542.8元，并处理谭丽已支付的37709元；一审案件受理费由谭丽、太平洋保险公司负担。
一审法院认定事实：2016年2月20日16时，谭丽驾驶湘J219**号轿车经常德市武陵区戒毒所路段左转弯驶出道路时，遇周学登骑电动自行车行至该处，由于谭丽驾车进出道路时，未减速或停车瞭望，未对在道路内行驶车辆让行，导致两车侧面相撞，周学登受伤、两车受损的交通事故。该事故经交通部门认定：谭丽负全部责任，周学登无责任。事故发生后，周学登被送往常德市第四人民医院住院治疗1天，随后转院至常德市第一中医院住院治疗23天，共花费医疗费37235元，出院后在常德市第一人民医院及常德市康复医院检查复诊的花费共计1784.5元。周学登修理车辆共计花费1100元。周学登的伤情于2016年9月13日经常德市广德司法鉴定中心鉴定：构成十级伤残。湘J219**号轿车在太平洋保险公司处投保了交强险和保险限额500000元不计免赔率的商业三者险，本案事故发生在保险期内。
周学登截至鉴定之日年满69周岁，其户籍性质为城镇户籍。谭丽已支付医疗费35614元、陪护费195元、周学登的车辆修理费1100元、谭丽的车辆修理费400元、评估费400元，共计37709元。
一审法院认为：谭丽在本起交通事故中负全部责任，因其车辆在太平洋保险公司投保交强险和商业三者险，故周学登的损失首先由太平洋保险公司在保险限额内进行赔偿，不足部分再由谭丽赔偿。周学登的各项损失核定如下：1，医疗费39019.5元；2，住院伙食补助费2400元；3，护理费2832元；4，营养费、误工费无事实依据，不予支持；5，残疾赔偿金31722元；6，鉴定费1700元；7，交通费240元；8，精神损害抚慰金5000元；9，车辆损失1100元。谭丽的修车费用与本案无关，不予处理，谭丽可另行向保险公司请求赔偿。
综上，周学登总损失为84013.5元。该损失由太平洋保险公司在保险限额内赔偿82313.5元。谭丽已支付的37309元抵减其应支付的鉴定费1700元，周学登应支付谭丽35609元。
一审判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司常德中心支公司于一审判决生效之日起三日内向周学登赔偿46704.5元，向谭丽赔偿35609元；二、驳回周学登其他诉讼请求。一审案件受理费2585元，减半收取1292.5元，由周学登负担342.5元，谭丽负担950元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。周学登提交了三份证据材料：1，长庚街道社区卫生服务中心建设项目出具的聘请书，拟证明周学登在事故前的工作及收入情况；2，长庚街道社区卫生服务中心建设项目出具的证明，拟证明周学登的收入及误工情况；3，长庚街道社区卫生服务中心建设项目的工资表，拟证明周学登在事故前的工资情况。太平洋保险公司质证认为：1，对三份证据均有异议，上述证据未在一审提交并非系客观原因导致，而是为二审进行赶制的，从纸张和印章可以看出不是2015年形成的；2，对于单位证明，印章模糊不清但可以看出是一个工程公司的项目部出具的，而项目部是不能签订劳务合同的，且劳务关系的形成只能以劳务合同来证明，其他证明材料不能证明存在劳务关系；3，对于工资表，仅系财务报表中的一页单据，应该提供每页都有签字的工资表，且周学登主张月工资8000元应当纳税，但未提交完税证据；4，结合社会现实，一般用人单位不会与年近70岁的老人签订劳务合同的；综上，对三份证据均不认可。谭丽质证认为，同意太平洋保险公司的质证意见。本院认为：1，对于聘请书，符合证据的形式要件，能够证明周学登在长庚街道社区卫生服务中心建设项目担任土建工程师，对此予以采信；2，对于用工单位证明和工资表，两份证据能够相互印证周学登在长庚街道社区卫生服务中心建设项目中的月工资为8000元，对此予以采信。
二审中周学登申请了证人徐敦政、张保国出庭作证，本院依法通知徐敦政、张保国出庭作证。证人徐敦政与周学登系工友关系，拟证明周学登自2015年11月19日开始，在徐敦政承包的芙蓉街道石灰社区办公楼建设项目中，兼职从事施工员工作，具体内容为负责大楼建设的整体技术问题，月工资8000元左右，本次事故后停发工资。证人张保国与周学登系亲属及工友关系，拟证明2015年9月份开始，周学登在长庚街道社区卫生服务中心建设项目中，兼职从事施工员工作，张保国随周学登在此项目中从事日计工资的杂工。太平洋保险公司质证认为，对二证人证言均有异议，证人证言与周学登提交的证据存在矛盾，二证人陈述的周学登同时在两个建设项目中上班是不可能的，且证人张保国陈述的长庚街道社区卫生服务中心建设项目在没有财务单据的情况下，向周学登支付8000元工资是不符合常理的。谭丽质证认为，请求法院依法判决。本院认为，证人徐敦政、张保国的证言能够证明周学登以其建筑工程师的身份在当地小型建设项目中，从事监工、顾问、设计的工作。关于工作时间是否冲突的问题，周学登在建设项目中从事的是技术和管理工作，且是具有特殊技能的人员，工作时间的安排具有较大的灵活性，因此，往来于多个建设项目并不存在时间上的矛盾。综上，对证人徐敦政、张保国的证言予以采信。
另外，对周学登一审提交的湖南新宇宙建设有限公司的工作证明、安全员证书、建筑工程师证书，上述三份证据能够与其二审提交的新证据相互印证，对此予以采信。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：周学登系湖南新宇宙建设有限公司的员工，具有建筑工程师资质，实际务工情况是在建设项目中从事监工、顾问、设计工作，劳动报酬直接由建设项目向其支付，每个建设项目向其支付的月工资为8000元左右，但是工作及收入情况并不稳定。2015年湖南省城镇非私营单位建筑业职工年平均工资为44081元。常德市广德司法鉴定中心鉴定认为周学登的误工时间为6个月。
本院二审查明的其他事实与一审法院认定的其他事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案争议焦点为原判未支持周学登的误工费是否正确。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本次交通事故造成周学登受伤，由此产生的损失应当获得赔偿。常德市广德司法鉴定中心鉴定认为周学登的误工时间为6个月，该鉴定意见的程序合法、资质符合、依据充分，对鉴定意见中6个月的误工时间予以采纳，本院确定周学登的误工时间为6个月。关于周学登的收入状况，虽提交了证据证明在工作状态下每个建设项目中月工资为8000元左右，但是周学登的工作并不稳定，且未提供证据证明其最近三年的平均收入，因此，本院按照2015年湖南省城镇非私营单位建筑业职工年平均工资44081元的标准，计算周学登的误工费为22040.5元[﹙44081元÷12﹚×6]。
综上，周学登的各项损失为：1，医疗费39019.5元；2，住院伙食补助费2400元；3，护理费2832元；4，误工费22040.5元；5，残疾赔偿金31722元；6，鉴定费1700元；7，交通费240元；8，精神损害抚慰金5000元；9，车辆损失1100元。以上共计106054元。太平洋保险公司在保险限额内赔偿周学登104354元，谭丽赔偿周学登鉴定费1700元。因谭丽已向周学登支付了37709元，应当予以抵减。故本院对以上项目进行核算确定，太平洋保险公司赔偿周学登104354元（其中赔偿周学登68345元，支付谭丽先行垫付的36009元）。
综上所述，周学登的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实部分错误，适用法律错误，应予改判。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2016）湘0702民初2891号民事判决；
二、中国太平洋财产保险股份有限公司常德中心支公司赔偿周学登104354元（其中赔偿周学登68345元，支付谭丽先行垫付的36009元）；
三、驳回周学登的其他上诉请求及诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2585元，减半收取为1292.5元，由谭丽负担1202元，由周学登负担90.5元；二审案件受理费475元，由中国太平洋财产保险股份有限公司常德中心支公司负担389.5元，由周学登负担85.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊 英
代理审判员 张 利
代理审判员 廖泽轩
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 彭宣皓
附相关法条：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；