广东省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤刑终1533号
原公诉机关广东省深圳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）伍麒龙，男，1977年4月15日出生，香港特别行政区居民，汉族，高中文化，原是深圳市永某大酒店总经理，住所地香港沙田，暂住深圳市罗湖区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月22日被刑事拘留，2016年1月19日被逮捕。现押于深圳市第一看守所。
辩护人袁长春，广东普罗米修律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马建华，男，1972年4月28日出生，汉族，高中文化，原是广东省深圳市罗湖区某有限公司职员，户籍地湖南省邵东县，暂住广州市黄埔区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月21日被刑事拘留，2016年1月19日被逮捕。现押于深圳市第一看守所。
辩护人杨卫宁，广东华商律师事务所律师。
广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控被告人伍麒龙、马建华犯诈骗罪一案，于2017年8月2日作出（2016）粤03刑初490号刑事判决。宣判后，被告人伍麒龙、马建华均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原判认定：2013年7月，陈某明因涉嫌行贿罪被邵阳县人民检察院逮捕。其妻刘某梅十分焦急，想通过关系尽快将陈某明变更为取保候审。刘某梅通过熊某的介绍认识了被告人伍麒龙后，伍麒龙称可以帮助陈某明恢复人身自由并将案件最终了结，同时向刘某梅索要人民币300万元作为活动费用。刘某梅对被告人伍麒龙的能力深信不疑，便答应了伍麒龙的条件和要求。
2013年7月28日，刘某梅按照被告人伍麒龙的要求，先通过现金支付了15万元人民币的活动费用。8月2日，伍麒龙要求刘某梅准备人民币100万元现金并与刘某梅一同从深圳乘坐高铁前往邵阳县为陈某明办理取保候审的相关事宜。二人到达邵阳县后，伍麒龙在陈某明的儿子陈某玉的陪同下来到邵阳县人民检察院，但当日陈某明并未被邵阳县检察院取保候审。之后，伍麒龙对刘某梅称会继续找长沙、北京的领导办理此事，并将活动费用提高到人民币900万元，同时还告知刘某梅已安排被告人马建华具体跟进此事。此后，刘某梅与伍麒龙、马建华二人多次见面，并多次向二人催问结果。伍麒龙多次发短信给刘某梅，让其相信正在与邵阳县检察院的领导进行沟通，有能力兑现其承诺。期间，伍麒龙要求刘某梅向马建华账户转款人民币5万元作为办案费。
2013年9月16日，陈某明被取保候审并收取人民币300万元作为保证金。伍麒龙便向刘某梅、陈某明夫妇索要之前双方约定的900万元人民币活动费用。因缺乏资金，陈某明在伍麒龙介绍下，以位于深圳市罗湖区太安路百仕达花园二期×栋×的房产作为抵押向陈某明的朋友卜某、严某华夫妇借款人民币500万元交给伍麒龙。伍麒龙收款当日转账给马建华人民币100万元，9月22日转账返还给陈某明人民币195万元。同年9月27日陈某明分两笔转给伍麒龙共计人民币585万元。综上，被告人伍麒龙前后一共收取了陈某明910万元人民币。
2013年10月10日，邵阳县纪委、监察局决定将陈某明300万元保证金作为主动上缴的违法所得上缴县财政。2015年2月16日，湖南省邵阳县人民检察院对陈某明以犯罪情节显著轻微为由依法作出了不予起诉的决定。被害人刘某梅、陈某明收到《不起诉决定书》后认为伍麒龙并未在案件中起到任何帮助作用，遂向公安机关报案。
原判认定上述事实，有被害人陈述、扣押笔录、扣押清单、借款合同、银行转账记录等书证、证人证言等证据证实。
原审法院认为，被告人伍麒龙、马建华以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，伍麒龙起主要作用并取得大部分赃款，是主犯，马建华起帮助作用，是从犯，依法应减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条等规定，作出判决：
（一）被告人伍麒龙犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元。
（二）被告人马建华犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。
（三）继续追缴违法所得，返还被害人陈某明和刘某梅。
伍麒龙上诉提出：（1）原判事实不清，证据不足，认定其向刘某梅索要300万元、没有在陈某明被取保过程中发挥作用与事实不符，采信刘某梅、陈某玉、陈某明的陈述以及刘某钦和黄某军等邵阳县检察院人员的证言不实。（2）其收取刘某梅的“劳务费”都用到陈某明案件的相关事项上，其本人只得到剩余100万元左右的劳务费，不存在以非法占有为目的骗取被害人财物的行为。请求二审查明事实，依法改判。
伍麒龙的辩护人提出：（1）上诉人伍麒龙没有诈骗犯罪事实，原判认定其构成诈骗罪事实不清，证据不足。本案证据足以认定伍麒龙受刘某梅“捞人”之托，多次前往邵阳县检察院沟通联系并与经办检察官、副检察长会见、沟通，最终与马建华一起陪刘某梅接出取保候审的陈某明，之后又继续帮忙运作使得陈某明被不起诉，已经完成刘某梅、陈某明委托的“捞人”事务。如果没有伍麒龙运作关系并联络检察院有关人员，被列为严办案件的行贿人陈某明不可能被及时取保候审，上述人员陈述陈某明案依法进行、陈某明被取保候审、不起诉的结果与伍麒龙没有关系，根本不合常理。（2）伍麒龙在本案中的“捞人”行为不符合诈骗罪的犯罪构成。伍麒龙没有虚构事实，其多次前往邵阳县实施“捞人”，安排马建华长期驻守在那里联络协调，为此付出了巨额经费。刘某梅夫妇对伍麒龙“捞人”过程中的信息均是清楚知晓的，正因为如此，刘某梅在陈某明已经被成功“捞”出来之后，在完全自愿之下通过借款等途径陆续支付了“捞人”的相关费用。时隔一年多之后才声称被骗，完全不符合常理。（3）原审判决违反无罪推定原则，现有证据没有达到确实充分的要求，也不能排除属于“捞人”的合理怀疑。请求二审改判伍麒龙无罪。
马建华上诉提出：（1）原判认定其涉及陈某明案，即参与伍麒龙诈骗的事实仅有刘某梅、陈某玉的指证和辨认，以及左某盘证言对其辩称与伍麒龙存在红酒生意的否定，也没有足以认定其与伍麒龙共谋诈骗的证据。（2）原判认定伍麒龙所称“捞人”的事实无证据支持，但不能排除伍麒龙所称“捞人”的事实合理存在。（3）原判遗漏其在2004年2月左右分两笔转账偿还伍麒龙借款100万元的事实，该款是归还2013年9月27日其受朋友伍某波之托向伍麒龙借款100万元（扣除利息7.5万元实际收到92.5万元）。请求二审宣告其无罪。
马建华的辩护人提出：（1）认定马建华参与伍麒龙诈骗的事实不清，证据不足。因为马建华一直否认参与诈骗，伍麒龙也否认叫马建华去处理案件；刘某梅、陈某明的辨认完全不符合常理，有串谋的嫌疑；马建华与伍麒龙的往来款不能排除由于双方存在红酒生意；虽然马建华曾与伍麒龙、刘某梅同趟高铁前往湖南，但无法证明马建华是与他们一起去接陈某明。（2）本案认定伍麒龙“捞人”的行为就是诈骗存在重大疑问。请求二审依法改判。
经审理查明：2013年7月，陈某明因涉嫌行贿罪被湖南省邵阳县人民检察院逮捕，其妻刘某梅十分焦急，想通过关系尽快将陈某明取保候审。在此期间，刘某梅通过熊某的介绍认识了上诉人伍麒龙。伍麒龙称可以帮助陈某明恢复人身自由并将案件最终了结，向刘某梅索要300万元（人民币，下同）作为活动费用。刘某梅对伍麒龙的能力深信不疑，便答应了伍麒龙的条件，并于月28日按伍麒龙要求先给15万元现金作为活动费用。同年8月2日，刘某梅按伍麒龙要求准备100万元现金作为取保候审的保证金后，一起从深圳乘坐高铁前往邵阳县为陈某明办理取保候审的相关事宜。二人到达邵阳县后，伍麒龙在陈某明的儿子陈某玉的陪同下去到邵阳县人民检察院，但申请陈某明取保候审一时没有结果。
之后，伍麒龙对刘某梅称会继续到长沙、北京找领导办理此事，并将活动费用提高到900万元，同时还告知刘某梅已安排上诉人马建华具体跟进此事。伍麒龙也与马建华也以陈某明家属的代表为名约见邵阳县人民检察院相关办案人员，表达家属的意见和要求。在此期间，刘某梅与伍麒龙、马建华二人多次见面，向二人催问办理的结果。伍麒龙多次发短信给刘某梅，声称正在与邵阳县检察院的领导进行沟通，有能力兑现其承诺，并要求刘某梅于同年8月23日向马建华账户转款5万元作为办案经费。
2013年9月16日，邵阳县人民检察院依法对陈某明变更强制措施为取保候审，并收取300万元作为保证金。伍麒龙便向刘某梅、陈某明索要之前约定的900万元活动费用，并许诺保证陈某明的案件三个月内彻底结案，煤矿会继续由陈某明开采，300万元保证金将帮他们退还。因当时陈某明夫妇没有资金，经伍麒龙介绍，刘某梅、陈某明同月18日以位于深圳市罗湖区太安路百仕达花园二期×栋×的房产作为抵押，向伍麒龙的朋友卜某、严某华夫妻借款500万元。按约定，当日严某华通过转账300万元、现金200万元将该款付给伍麒龙。伍麒龙当日转给马建华100万元，又于同月22日转回给陈某明195万元。同月27日，陈某明分两笔转帐给伍麒龙共585万元（一笔300万元，一笔285万元）。
综上，上诉人伍麒龙共骗取刘某梅、陈某明夫妇人民币910万元。
2013年10月10日，邵阳县纪委、监察局决定将陈某明300万元保证金作为主动上缴的违法所得上缴财政。2015年2月16日，邵阳县人民检察院对陈某明以犯罪情节显著轻微为由作出了不起诉的决定。刘某梅、陈某明收到《不起诉决定书》后认为伍麒龙并未在陈某明的案件中起到任何帮助作用，承诺的事没有兑现，遂向公安机关报案。
认定依据：
1、受案登记表、立案决定书，证实刘某梅于2015年8月31日向深圳市公安局报案称伍麒龙诈骗其人民币915万元，深圳市公安局2015年12月4日立案。
2、上诉人伍麒龙、马建华身份资料，证明其身份情况。
3、抓获经过，走证实伍麒龙、马建华归案情况。
4、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、查封决定书、冻结财产通知书，证实侦查机关扣押了伍麒龙、马建华的若干张银行卡、手机等；查封了伍麒龙深圳市罗湖区太安路98号百仕达花园二期×栋×的房产；冻结了马建华建设银行账户余额4万余元。
5、银行转账记录。
⑴刘某梅银行转账记录：2013年8月23日，刘某梅工商银行账号（尾号为1683）转了5万元给马建华工商银行账号（尾号为7808）。
⑵陈某明银行转账记录：
①2013年9月22日，伍麒龙光大银行账号（尾号1563）给陈某明农业银行账户（尾号1014）转回195万元。
②2013年9月27日，陈某明工商银行账户（尾号0383）给伍麒龙光大银行账号（尾号1563）分两笔共转了585万元，其中，一次为300万元，另一次为285万元。
⑶伍麒龙银行转账记录：
①2013年9月18日，伍麒龙光大银行账号（尾号1563）收到了严某华平安银行账户（尾号为4202）转来的人民币300万元。
②2013年9月18日，伍麒龙光大银行账号（尾号1563）转了100万给马建华工商银行账号（尾号为7808）。
③2013年9月22日，伍麒龙光大银行账号（尾号1563）收到马建华工商银行账号（尾号为7808）转回的50万元。
④2013年9月27日，伍麒龙光大银行账号（尾号1563）转了92.5万元给马建华工商银行账号（尾号为0044）。
⑤伍麒龙光大银行账号（尾号1563）收到严某华于2013年9月18日转的300万元之后的账目走向是：
2013年9月18日转了100万给马建华（6222×7808，同月22日，马建华又转回来50万元）；
2013年9月18日转了25万元给劳某兴光大银行账号（6226×2843）；
2013年9月18日转了4万元给伍某艳光大银行账号（3895×9993）；
2013年9月18日转了10万元给李某霞光大银行账号（6226×6575）；
2013年9月20日转了100万元给杨某武光大银行（6226×5934）；
2015年9月22日转给了陈某明农业银行账号（6228×1014）195万元。
⑥伍麒龙光大银行账号（尾号1563）收到陈某明账号2013年9月27日转了两笔一共585万元之后的资金走向：
2013年9月27日转了92.5万元给马建华工商银行账号（6222×0044）；
2013年9月27日转了50万元给严某华平安银行账号（1000×4202）；
2013年9月27日转了80万元给南某燕农业银行账号（6228×6616）；
2013年9月27日转了50万元给林某心招商银行账号（6225×5632）；
2013年9月27日转了100万元给李某平安银行账号（6216×2806）；
2013年9月27日转了10万元给李某工商银行账号（6222×2185）；
2013年9月28日转了8万元给刘某征光大银行账号（6226×5026）；
2013年9月30日转了12万元给刘某霞建设银行账号（6217×0452）；
2013年10月8日转了15万元给李某工商银行账号（6222×2185）；
2013年10月8日转了20.3万元给汪某华农业银行账号（6228×4674）；
2013年10月8日转了50万元给李某华农业银行账号（6228×2714）；
2013年10月8日转了20万元给李某霞光大银行账号（6226×6575）；
2013年10月14日转了30万元给王某灏中信银行账号（6226×4063）；
2013年10月15日转了2万元给赵某珠工商银行账号（9558×7087）；
2013年10月18日转了5万元给钟某才银行账号（6228×6870）；
2013年10月20日分两笔各转了5万元给关某香银行账号（6228×1714），10月23日又转了8万到该账号上；
2013年10月22日转了20万元给王某灏中信银行账号（6226×4063）；
2013年12月17日转了10万元给李某霞光大银行账号（6226×6575）。
⑷马建华银行转账记录：
①2013年8月23日，马建华工商银行账号（尾号为7808）收到刘某梅工商银行账号（尾号为1683）转了5万元。
②2013年9月18日，马建华工商银行账号（尾号为7808）收到伍麒龙光大银行账号（尾号1563）100万元。
③2013年9月22日，马建华工商银行账号（尾号为7808）转回伍麒龙光大银行账号（尾号1563）的50万元。
④2013年9月27日，马建华工商银行账号（尾号为0044）收到伍麒龙光大银行账号（尾号1563）92.5万元。
⑤2013年9月18日，马建华工商银行账号（尾号为7808）收到伍麒龙光大银行账号（尾号1563）100万，后于2013年9月22日，马建华工商银行账号（尾号为7808）转回伍麒龙光大银行账号（尾号1563）的人民币50万元，之后马建华该银行账户的资金走向是：
2013年9月22日转了10万零1元到账号马建华自己工商银行账号（6222×0044）；
2013年9月22日转了16万元给马某云工商银行账号（6222×7773）；
2013年9月29日转了5万元给暨某国工商银行账号（6222×4722）；
2013年10月1日转了5万元给伍某波工商银行账号（6212×7736）；
2013年10月7日转了5万元给伍某波工商银行账号（6212×7736）。
⑥2013年9月27日马建华工商银行账号（6222×0044）收到伍麒龙光大银行账号转的92.5万元之后的资金走向是：
2013年10月9日转了27万元给伍某波工商银行账号（6212×7736）；
2013年10月25日自己取了20万元；2013年11月11日转了40万元给陈某革中国农业银行（6228×7472）。
⑸邓某华银行转账记录：证实刘某梅找朋友李某2、刘某梁、王某章、段某斌、曹某灏一共借了300万元直接汇至邓某华账户，由邓某华将300万元转给了邵阳县财政局作为陈某明取保候审保证金。
6、手机短信截图，刘某梅的手机收到伍麒龙手机（1390×403）发来的短信若干条，分别为：
⑴“已问不是这么回事没开会，办案的同志外出了没找，这几天会找”。
⑵下午他（刘某梅称此处他指马建华）去找某玉（陈某玉）！现在他们在一起”。
⑶“中国工商银行卡号6222×7808，马建华”。
⑷“他们（刘某梅称他们指陈某玉、马建华）和胡某山（邵阳县检察院检察长）在一起，明天或后天有结果”。
⑸另有一未显示号码的手机发来的短信，内容为“今天会议：主持胡某山（检察长）、李某琼（副检）、陈某华（反贪局长）…还有几位检察员。会议决定：1、律师不得会见当事人；2、不得保释；3、不得保外就医。还强调要把当事人转移地方”。
⑹伍麒龙另一手机号码（139×686）发来的短信“呵呵：不客气！帮人帮己！”
7、借款合同，证实刘某梅、陈某明于2013年9月18日向严某华借款500万元，期限3个月，甲方以百仕达的房产为抵押，放款方式为乙方将借款划入伍麒龙光大银行账号。
8、邵阳县人民检察院对陈某明作出的不起诉决定书，证实邵阳县检察院于2015年2月16日对深圳市万某灯火实业有限公司、陈某明行贿作出不起诉决定，认定该被不起诉单位实施了行贿行为，被不起诉人陈某明系直接责任人，由于犯罪情节轻微，可以免除刑事处罚，决定对陈某明不起诉。
9、中共邵阳县纪委2013年10月10日邵纪案处字[2013]2号《关于陈某明等人主动退缴违法所得的处理决定》,证实陈某明主动退缴的违法所得人民币300万元依法收缴，上缴县财政。
10、民事起诉状、收条，证明严某华于2015年8月10日作为原告向福田法院提起诉讼，要求被告刘某梅、陈某明偿还500万借款本息，诉状中证实自己已按合同约定于2013年9月18日及2013年9月23日分两次将300万元和200万元借款支付给两被告指定的收款人伍麒龙，两张收条显示伍麒龙确已收到上述款项。
11、邵阳县煤炭工业局出具的《证明》，证实湖南省邵阳县七里山煤矿木家塘井承包人陈某明（身份证号：4326×2914），于2005年7月开始承包至今一直没有变更承包人，期间也没有任何行政机关对陈某明的承包权进行暂停或没收。
12、高铁乘坐记录及说明，证明侦查机关向深圳北站派出所调取伍麒龙、马建华的高铁乘坐记录，显示马建华于2013年9月16日7:40:05购买了G1006次深圳北-
衡阳东的高铁票，乘车时间是9:22,座位号是3车4C；伍麒龙于同日7:40:15购买了同车次同车厢4F座位的车票。
13、补查情况说明：证明刘某梅于2013年9月16日07：40：01购买了G1006次深圳北-衡阳东的高铁票，乘车时间是9:22,座位是3车4A。
14、证人李某证言：证实伍麒龙于2013年9月22日向其短期拆借人民币98万元，伍麒龙2013年9月27日通过光大银行账户转给其100万元，是偿还上述98万元及利息；其没有参与伍麒龙案件，不认识陈某明和刘某梅。
15、证人李某提供的证实其与伍麒龙之间的借款关系证据材料，与其证言相互印证。
16、证人梁某广证言，证明其妻是马建华妹妹马某云，马建华于2013年9月22日转款16万元至马某云账户，是其夫妻向马建华借款用于还清房贷。
17、证人梁某广提供的借条及还款转账凭证，与其证言相印证。
18、证人伍某艳证言，证明其是伍麒龙妹妹，也是伍麒龙所开的永某大酒店出纳，2013年9月18日伍麒龙通过光大银行账户转给其4万元，不记得用途了，可能是用于酒店经营。
19、证人杨某证言，证明2013年其曾经借给伍麒龙人民币100万元，后来他就还钱了，正好自己弟弟杨某武办理信用卡需要银行流水，就让伍麒龙将100万元于2013年9月20日还到杨某武银行账户，后来杨某武将钱转回给自己账户。
20、证人刘某霞证言，证明其是伍麒龙妻子，伍麒龙于2013年9月30日转账给其12万元用于家用，自己不知道钱款来源。
21、证人汪某华证言，证明其曾经于2012年10月26日转给伍麒龙19.4万元用于放贷，2013年10月18日伍麒龙转回给其20.3万元。
22、证人李某华证言，证明其弟弟李某2曾经和伍麒龙合伙开了三好酒家，2013年10月8日伍麒龙曾经给其转账50万元人民币，是归还其先支付的三好酒家装修款。
23、证人李某2的证言，与李某华证言相印证，同时证实其印象中没有伍麒龙购买100万元红酒放在三好酒家的事情。
24、证人赵某宏证言，证明其妻子林某心曾经于2013年初借给伍麒龙人民币50万元，是先扣除了利息1.5万元，实际转款48.5万元，2013年9月27日，伍麒龙转50万元还款。
25、证人李某霞证言，证明伍麒龙在2013年之前向其多次借款，尚欠款30万元，伍麒龙于2013年9月18日向其转款人民币10万元，10月8日向其转款20万元，这两笔都是归还借款。
26、证人陈某革证言，证明2013年中认识了马建华，马建华称可以帮其办妥幼儿园办学资质，但要其出钱资助当地贫困学校，其于10月8日转款50万元至马建华账户，但是一直没有搞定，马建华在11月11日还了其40万元，剩下的称请客吃饭花完了。陈某革提供了转账50万元及收款40万元的银行单据，辨认出马建华。
27、证人伍某波证言，证明马建华在2013年10月分三次转账给其共37万，是其向马建华借款。
28、证人左某盘证言，证明其是红福一百酒业公司的老板，肖某华是其聘请的总裁，其通过肖某华认识了马建华，马建华不是红福一百酒业公司的业务员，最多是帮肖某华拉客户从中赚取点好处。伍麒龙没有在红福一百酒业公司买过红酒，而且客户买酒的款项都是打到公司账户，不可能打到业务员个人账户。
29、证人王某灏证言，证明其是深圳金山贸易总公司的财务，永某酒店是金山贸易公司承包给伍麒龙的，伍麒龙2013年10月14日转给其30万元是租金，其取现后交给老板了。
30、证人金某然证言，证明南某燕是其妻子，2013年8月26日伍麒龙曾经向其借款80万元，同年9月27日伍麒龙向南某燕的账户转款80万元是还借款。
31、不动产权资料电脑查询结果表，证实陈某明、刘某梅夫妻名下的百仕达花园二期×栋×，万某灯火花园房产等均因本案借款有抵押。
32、证人熊某证言，证明其于2013年7月份介绍刘某梅给伍麒龙认识，介绍的目的是看伍麒龙能否帮刘某梅摆平陈某明在邵阳被抓的事情，因为伍麒龙经常称其在湖南很有关系，能摆平不少事情。
33、郭某昌（曾用名卜某）、严某华证言，证明经伍麒龙介绍，陈某明、刘某梅夫妇向他们夫妻借款的经过，表示对于借款之外的事他们不知情；陈某明之前都有给利息，到2015年7月就再也没有支付利息了，2015年10月他们向福田法院起诉陈某明、刘某梅夫妇并查封了抵押的房产；在严某华转账300万元给伍麒龙后，伍麒龙曾转回50万元是归还此前的借款。
34、证人刘某钦证言，证明其是刘某梅哥哥，曾经于2013年7月陪刘某梅去伍麒龙的办公室商谈帮助陈某明处理邵阳案件的事情，伍麒龙称自己是永某酒店和三好酒家的老板，很有能耐，能出面帮助刘某梅摆平陈某明行贿一案，还能保证陈某明在邵阳的煤矿能继续经营，伍麒龙称要两三百万元找关系捞人。
35、证人彭某飞（时任邵阳县人民检察院反贪局副局长，陈某明行贿案主办人员）、黄某军（时任邵阳县人民检察院专职检委会委员，陈某明行贿案主办人员）证言，均陈述在办理陈某明行贿一案中未接受任何吃请行为，未收受相关贿赂，陈某明后期所缴纳的300万元人民币系根据纪委的决定追缴违法所得。陈某明行贿数额20万元，认罪态度好，又退缴违法所得，所以于2013年9月16日被取保候审，2015年2月16日被不起诉。黄某军称在陈某明被监视居住期间的一天晚上，其曾经陪同副检察长蒋某阳以及彭某飞在办案点附近一个茶馆会见了一名自称姓伍的男子和一名自称姓马的男子，该两名男子自称是陈某明深圳的朋友，会谈内容为希望对方做好陈某明家属的沟通工作。陈某明办理取保候审时是直接通知家属，没有通知这两名男子。彭某飞的陈述亦佐证上述内容。黄某军、彭某飞均称无法辨认该二名男子。
36、证人蒋某阳证言，陈述其是邵阳县检察院的副检察长，曾于2013年七八月份时安排了彭某飞、黄某军与陈某明的两个朋友见面，不记得他们是怎么找到其的，当时那两名男子提出能否对陈某明从轻处理，也保证家属能配合工作。蒋某阳无法辨认该二名男子。
37、证人银某（时任邵阳县公安局经侦大队副大队长，陈某明的朋友）证言，陈述2013年8月一天其曾经和陈某明的儿子陈某玉在衡阳高铁站接过刘某梅与伍总，伍总在吃饭时说有关系可以帮忙把陈某明放出来，还说可以通过上面的关系找邵阳县检察院反贪局局长陈某华，后来听陈某玉说和伍总一起去邵阳县检察院，检察院的人没有接见伍总。辨认出伍总是被告人伍麒龙。
38、证人陈某玉证言，陈述其父陈某明被抓后，刘某梅告诉其找了一个叫马建华的人可以帮忙处理陈某明的案件，2013年7月初，其见到了马建华，马建华说他的老板伍麒龙能把这个案子搞定；2013年8月一天早上，其和银某去衡阳高铁站接到了刘某梅和伍麒龙，吃饭时伍麒龙称自己在这边很有关系，案件肯定能搞得定，当天下午，其和伍麒龙一起去邵阳县检察院看能否帮陈某明取保候审，但检察院的人根本不见伍麒龙，当天伍麒龙说搞不定了，就和刘某梅一起回深圳了；陈某明被取保候审的事情马建华和伍麒龙根本不知情。陈某玉辨认出马建华。
39、证人易某军证言：证实其曾经在2013年8月的一天在邵阳县受朋友陈某玉的委托送酒店房卡给马总，听陈某玉说马总是过来帮助搞定其父亲陈某明案件的。辨认出马建华就是马总。
40、被害人刘某梅陈述：丈夫陈某明因涉嫌犯行贿罪于2013年6月被邵阳县检察院抓获，其从加拿大赶回深圳处理此事，因为经常在“特旅航空”复印材料认识了该店老板熊某，熊某得知其需求后介绍其认识伍麒龙；7月中下旬其和哥哥刘某钦一起去永某大酒店七楼伍麒龙办公室见面，伍麒龙称他当时也正在处理另外一个老板在湖南被抓的事情，伍麒龙还介绍了办事流程，称找好人后要一次性支付费用；因为伍麒龙称他是永某酒店和三好酒家的老板，而且熊某也称伍麒龙经常帮别人摆平案件，感觉伍麒龙很有能量，取得了其信任，之后和伍麒龙多次见面，第一次见面之后一个星期左右，伍麒龙称他在长沙找好了人，跟对方谈好了需要300万元把陈某明弄出来，其就口头答应了。之后伍麒龙说需要请客吃饭，找其要了15万元。七月底八月初一天，伍麒龙让其一起去邵阳接人，说陈某明要放出来了，但是当天没有搞定，伍麒龙又说要去北京找更大的领导，这次的价码开到了900万元。在此期间，其曾经应伍麒龙的要求给马建华转款5万元，伍麒龙称马建华是在邵阳跟进此事的。陈某明2013年9月中旬被取保候审之后，其夫妻一起与伍麒龙吃过一次饭，伍麒龙要求其将900万元付清，同时保证邵阳那边三个月结案，同时陈某明的煤矿继续正常经营，300万元保证金也退还。伍麒龙还威胁称已经找过北京的人了，如果不付钱后果很严重，于是其和陈某明只能听从伍麒龙的安排，以自家百仕达花园二期×栋×的房产向伍麒龙介绍的卜某、严某华夫妇抵押借款并先后向伍麒龙转款500万元、300万元、285万元，其间伍麒龙有转回过一次195万元。现在想来应该是被伍麒龙欺骗了，因为陈某明被取保候审时伍麒龙都不知情，而且伍麒龙答应的三个月结案、退还保证金这些事项都没有完成；陈某明去邵阳县检察院打听是正常依法结案，与伍麒龙没有关系。
41、被害人陈某明陈述：其于2013年6月因涉嫌犯行贿罪被邵阳县检察院羁押，一直到2013年9月份才被取保候审出来，家人帮交了300万元保证金。出来后听妻子刘某梅说找了一个叫伍麒龙的人帮助摆平案件，后来其与伍麒龙见了面，伍麒龙找其要900万元称要送给北京的某个领导，并说如果不给钱可能又会被随时抓进去，同时保证帮其三个月内把案件全部摆平，保证金退还，煤矿继续经营。因为当时资金不够，伍麒龙又介绍卜某、严某华夫妻向其借款，还用自己百仕达二期的房子做了抵押，借款500万元，自己收到195万元，另外305万元不知道卜某有没有给伍麒龙；伍麒龙转回给其195万元是因为自己另外一套房产有抵押要到期了，用这个195万元还完贷款之后再用该房产抵押借款以支付伍麒龙，因此到2013年9月27日自己又通过银行分两次向伍麒龙转账585万元；钱转给伍麒龙后，自己的案件一直没有后续消息，直到2015年2月才被邵阳县检察院不予起诉，但保证金没有退还，其开始怀疑伍麒龙是否真正在这个案件上起了作用，又听刘某梅说其被取保候审之前伍麒龙还不知情，就更加怀疑了；2015年8月份其找了邵阳县检察院的黄某军检察官，黄某军称2013年8月份伍麒龙带了个姓马的人去跟他们见了一面，但谈的都是家属如何配合检察院工作的事情，办案人员没有收受好处，该案完全是通过正常程序走下来的；听刘某梅说她和伍麒龙在2013年8月一起去过邵阳县检察院，当时邵阳县检察院的人都没有搭理伍麒龙，刘某梅说和伍麒龙就一起去过邵阳县检察院一次。
42、上诉人伍麒龙供述：伍麒龙在侦查阶段否认帮助刘某梅“捞人”，辩称刘某梅因为陈某明被抓，为了找关系疏通而向其借钱，案中900余万元是刘某梅归还借款。庭审之后补充侦查阶段供称是其找人去摆平陈某明的案件，自己没有见过蒋某阳副检察长，应该是其委托的人去找的，但自己不能说出这个人的名字。2013年9月16日自己和马建华、刘某梅一起从深圳坐高铁去邵阳接陈某明取保候审出来。自己曾经让马建华去邵阳阻止陈某玉做过激的事情，自己与马建华有过红酒生意往来。
以上证据确实、充分，足资认定。
关于伍麒龙的上诉理由，经查：（1）上诉人伍麒龙利用刘某梅在丈夫陈某明被司法机关采取强制措施、试图通过寻找关系使陈某明得以取保候审的困难，虚构自己有社会关系、有能力促使办案单位将陈某明取保候审，以及到长沙、北京等地找有影响的人了结陈某明的案件、保证其矿山可以继续经营以及拿回保证金等理由，骗取刘某梅的信任并同意支付巨额费用的事实清楚，其行为符合诈骗罪“虚构事实、隐瞒真相、骗取财物”的特征，上诉提出原判证据不足的意见不能成立。（2）伍麒龙在案发后长时间拒不如实供认，编造刘某梅向其借款的谎言应对侦查，到一审阶段虽承认“借款”不是事实，又辩称的确是疏通了办案人员并通过特殊关系帮助了陈某明，使其得以取保候审以及案件了结，而在案证据反映伍麒龙虽曾以当事人家属代表的身份向办案单位表达意见，但是陈某明一案的处理是依法进行的，并不是因为伍麒龙的表达意见，也不存在其所辩称的特殊关系的影响。（3）伍麒龙的辩解得不到任何证据的印证，相反其辩解为了陈某明的案件自己垫付了巨额资金，而其作为经常从事高利借贷者，这样的辩解不符合其一贯表现，也没有任何资金流向的证据作支持；事实上在本案之前其有大量欠款未归还，在取得刘某梅夫妇所转的款项后才归还此前部分欠款，显然不存在为了陈某明的案件自己预付大笔资金的可能。综上，虽然上诉人伍麒龙曾经协助刘某梅以家属代表的身份向办案单位表达意见，但是其虚构疏通关系以及找人“摆平”陈某明案件需要付出巨额费用、骗取刘某梅、陈某明夫妇财物的事实清楚，上诉否认无理。
关于伍麒龙的辩护人所提意见，经查：（1）上诉人伍麒龙在得知刘某梅急于找人疏通关系以达到可以让陈某明取保候审的意图之后，虚构自己有各种社会关系有能力帮助刘某梅的事实，并提出需要巨额资金作为经费才能帮助刘“摆平”关系，为了证明自己的能力以及有相应的行动，其与刘某梅一起前往邵阳县，并到试图到检察机关了解情况，以及以陈某明家属代表的身份通过各种方式与检察院的领导和办案人员接触、表达意见，是其虚构事实的一部分，其目的在于以此取得被害人的信任，从而为索取巨额“办案费”创造条件。辩护人提出伍麒龙有“捞人”的行为就不存在欺骗，其理由不成立。（2）刘某梅夫妇在陈某明已经被取保候审之后依然支付伍麒龙所提出的巨额“办案费”，甚至不惜抵押自己的房产向伍麒龙介绍的朋友借款之后，陆续支付给伍麒龙，表面上的“自愿”是源于对伍麒龙承诺的轻信，以及在案件尚未彻底了解时对伍麒龙的“能力和关系”依然存在信任，担心不答应其要求可能出现不利的结果，这种情形完全符合诈骗罪中被害人被蒙骗而“自愿”交付财物的特征，辩护人以被害人“自愿”而否认存在诈骗，是对诈骗罪构成要件的曲解，其理由不能成立。（3）辩护人提出如果不是伍麒龙的“捞人”运作陈某明不可能被及时取保候审以及最终被不起诉，并认为邵阳县人民检察院及相关人员关于此案依法办理的陈述不符合常理的意见，既没有事实证据加以佐证，又将社会上的“潜规则”以及“捞人”等权钱交易的违法行为作为处理案件的经验法则，还提出不能排除“捞人”就是不能排除合理怀疑，却不能令人信服地证明伍麒龙不是借“捞人”之名虚构事实，非法敛财，其理由依然不能成立。
关于马建华的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：（1）认定马建华受伍麒龙纠合参与诈骗刘某梅财物，除了被害人的指证、证人证言外，马建华与伍麒龙、刘某梅一起乘坐高铁的记录、其账户收到刘某梅、伍麒龙转账的记录亦印证了被害人的指证，马建华辩解伍麒龙向其转款是为了购买红酒，已经被其他证据所否定。（2）马建华及其辩护人在对收取被害人款项无法合理解释、辩称收到伍麒龙款项是红酒款被其他证据否定、其与伍麒龙、刘某梅的乘坐高铁记录足以反映三人系座位相连、同时购票、印证了伍麒龙、刘','2018-09-30
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