湖南省永兴县人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘1023民初1184号
原告李善任，男，汉族，湖南省永兴县人，住湖南省永兴县便江镇。
原告曹美玉，女，汉族，湖南省永兴县人，住湖南省永兴县便江镇。
原告李涛，男，汉族，湖南省永兴县人，住湖南省永兴县便江镇。
上列三原告的共同委托诉讼代理人黄日彬，湖南湘达律师事务所律师。
被告永兴县锦兴房地产开发有限责任公司，住所地：永兴县便江镇。
法定代表人曹国兵，该公司总经理。
委托诉讼代理人戴晓春，永兴县维群法律服务所法律工作者。
原告李善任、曹美玉、李涛诉被告永兴县锦兴房地产开发有限责任公司(以下简称锦兴公司)房屋买卖合同纠纷一案，本院于2016年7月4日作出（2016）湘1023民初521号民事判决，被告锦兴公司不服该判决，向湖南省郴州市中级人民法院提起上诉。郴州市中级人民法院于2017年3月30日作出（2016）湘10民终1604号民事裁定：一、撤销湖南省永兴县人民法院（2016）湘1023民初521号民事判决；二、本案发回湖南省永兴县人民法院重新审理。本院依法重新立案，另行组成合议庭于2017年6月13日公开开庭进行了审理。原告李善任、曹美玉、被告锦兴公司委托代理人戴晓春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李善任、曹美玉、李涛诉称：原告李善任、曹美玉系夫妻关系，原告李涛系原告李善任、曹美玉之子。2007年6月21日，原告李善任与被告锦兴公司签订了一份《住房买卖合同》，该合同约定按“赠与协议”给原告李善任位于永兴县XXXX左侧对面A栋XX单元第3层、5层、6层的AXXXX号、AXXXX号、AXXXX号房，总面积为494.43平方米。2007年12月4日，原告曹美玉与被告锦兴公司签订了《住房买卖合同》，合同约定住房位于永兴县XXXX左侧对门X栋2层XXX室，建设面积1130.503平方米，购买单价为568元每平方米，总价642125元。同日，原告李涛与被告锦兴公司签订了《住房买卖合同》，合同约定住房位于永兴县XXXX左侧对面A栋XX单元AXXX房，单价为980元每平方米，建筑面积为164.81平方米，总价格为161513元；A栋X层XXX室，建筑面积为3123.82平方米,单价为568元每平方米,总价款为1774329元。原告按合同的约定交清了所有购房款，被告未依约为原告办理产权证。原告自行办理产权证，办理过程中被告锦兴公司拒不提供《国有土地使用证》，使原告无法办理。原告于2009年诉至法院，经一、二审判决并执行，强制被告交出了《国有土地使用证》，原告才办理了产权证。在办理产权证过程中，原告交纳了办证的契税、费用等共计1436569.58元。其中代被告交纳销售不动产税1036609.9元。按法律规定，销售不动产税是由销售房屋的开发商交纳。因被告拒不交纳，原告为了自己办证需要，只好垫付了该税款。根据合同的约定，原告方只负责办证的税费，因被告拒不支付原告垫付的销售不动产税1036609.9元。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判令：一、由被告支付原告办理房产证垫付的销售不动产税1036609.9元及利息(自2016年3月16日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至还款之日止)；二、本案诉讼费由被告承担。
被告锦兴公司辩称：从事实来讲，原告取得本次诉讼的涉案房产是基于双方2004年4月18日签订的“协议书”及2007年6月20日签订的“锦兴家园结算方案”，以房屋合作开发合伙人身份所分得的投资利益所得。而不是基于其提供的原只用于办理房屋产权证使用的房屋买卖合同所取得。这五套房产的原始所有权人本身就是作为合作开发合伙人的原告李善任以投资收益的方式取得，而不是从锦兴公司购买所得。其次，从法律上讲，对本案所争议的房屋取得方式的性质到底是买卖或赠与取得，还是合伙人的利益分配取得，湖南省高级人民法院（2015）湘高法民一终字第120号判决书已作出了明确认定，该判决是一份生效的判决，应当具有法律约束力。该判决书第14页、第15页、第21页明确表述：“实际履行中，李善任也是在分得126.8万元后还另行分得了房产”，“李善任与曹锦成签订的《协议书》应当认定为合资、合作开发房地产合同，《锦兴家园结算方案》是锦兴公司、曹锦成与李善任对《协议书》的补充，属双方合资、合作开发房地产协议的组成部分，该结算方案是李善任与曹锦成就履行原协议产业的收益如何分配达成的补充协议，并非双方另外产生的赠予或单纯的买卖合同关系”，“李善任、曹美玉、李涛在本案中获得了相关财产收益均基于其与曹锦成、锦兴公司对合作事项的相关约定取得，系合法取得。”从上述判决表述看，法院生效判决均认定本案原告李善任所诉请的涉案房产是基于合作开发的利润收益所得，而不是基于买卖或赠予所取得。第三、涉案房屋的原始权利人是原告李善任，其是将房屋出售还是自住均由他自己决定，被告锦兴公司既无权干涉，也不从中获取任何利益，因此，其办理相关证照的一切权利义务均应由原告李善任承担，因此，本案所涉房产的销售不动产税的纳税义务人是作为合作开发房产而分得房产的原告李善任，而不是被告锦兴公司。
综上所述，原告李善任取得本次诉讼的涉案房产是基于双方签订的“协议书”及“锦兴家园结算方案”，以房屋合作开发合伙人身份所分得的投资利益所得。而不是基于其提供的原只用于办理房屋产权证使用的房屋买卖合同所取得。对这一事实，省高院已予以确认，请人民法院依法予以维持，支持被告锦兴公司的上述意见。
原告为支持自己的主张，向本院提交了如下证据：1号证据，被告身份信息，拟证明被告诉讼主体资格及本案的纳税人。2号证据，（2009）永民初字第818号民事判决书、（2011）郴民一终字第471号民事判决书，拟证明（1）被告不为原告办理房产证，法院判决被告将国有土地使用证交付给原告，由原告办理完房屋所有权证后，再归还给被告；（2）二审维持原判，该房屋已经郴州中院判决：房屋交付原告方，买卖合同是成立的。3号证据，关于办理房屋产权证的申请、（2015）永执字第428号执行裁定书、（2015）永执字第428号协助执行通知书、2015年10月26日永兴县人民法院出具的说明、2016年1月6日永兴县人民法院出具的证明、预许字XX第XX号商品房预售许可证存根，拟证明原告实现办理房屋产权证的合法性。4号证据，2016第20XXX、20XXX、20XXX、20XXX、20XXX、20XXX国土证各一份及房权证永兴县字第2016XXXX、2016XXXX、2016XXXX、2016XXXX、2016XXXX、2016XXXX各一份，拟证明原告已通过法院强制执行下，代被告支付了税费之后，办理该六套房屋的房产证，并支付了办证的费用，房产局认可了买卖关系。5号证据，国家完税证明6份，销售不动产发票6张、银联签购单6张，拟证明（1）国家认可的纳税主体是被告，原告不具有纳税的主体资格；（2）原告办理房产证垫付的销售不动产税1036609.9元，税款是代被告交纳的；（3）国家税务机关认可了买卖关系的真实性。6号证据，住房买卖合同共四份，拟证明我方与被告的买卖合同是真实的，与开发房地产没有任何关系，只有李善任那份房价款是赠予协议，其余三份都有房屋单价。7号证据，金叶大厦A、B栋办证费用（缴费票据原件、汇款单据原件），拟证明原告办理房产证垫付的销售不动产税1036609.9元。8号证据，关于进一步明确永兴县房地产税费最低计税（费）价格有关问题的通知[永财乡（2009）44号]拟证明，（1）联合体开发可以不交纳税费；（2）因为被告的拖延，以前的计税依据远远低于2016年办税的时候，税费增加是被告导致的。
对以上证据被告锦兴公司认为：7号证据无异议。1-6号证据真实性无异议；认为1号、4号、5号、6号证据证明方向有异议，不能证明被告是纳税主体，应该承担税费，房屋买卖合同、房产证、完税证不能确认原、被告之间真正的房屋买卖合同关系。
对以上证据本院审查认为，上述证据真实客观、来源合法，证据之间相互印证，均与本案事实相关联，具有较强的证明力，本院均予以采信。
被告锦兴公司为支持自己的主张，向本院提交了如下证据：1号证据，《协议书》，拟证明本案被告与原告李善任为合作开发涉案房产的合伙人，双方均为整个开发房产的原始所有权人。2号证据，《锦兴家园结算方案》，拟证明本案原告李善任是以合伙人身份取得涉案房产原始所有权的，不是通过赠予或买卖取得，其本人应是销售涉案不动产税的纳税义务人。3号证据，（2015）湘高法民一终字第120号民事判决书，拟证明涉案房产是原告李善任以合伙人身份取得的利润所得，不是通过赠予或买卖方式取得的事实已被高院生效判决所确认，其对后续法院对同一事实的审理认定应当具有法律约束力。
对以上证据原告质证认为：1号、2号、3号证据真实性无异议，证明方向有异议；2号证据与曹美玉和李涛没任何关联性。
对以上证据本院审查认为，上述证据来源合法，原告对其真实性无异议，本院对其合法性和真实性予以采信；但与本案被告所举证的证明方向和目的关联性不大，证明力较小，对此，本院不予采纳。
根据本院采信的证据，结合双方的陈述，查明本案的下列事实：
2004年4月17日，湖南省烟草公司永兴县公司（甲方）与李善任（乙方，投资）、永兴县XX建筑工程公司（乙方，承建）签订《烟草综合大楼联合开发合同书》，内容为：甲方于1999年在县城沿江大道、人民大道征地两宗，拟建两栋综合大楼，但甲方资金有限至今尚未建设，现甲方研究决定引进外资兴建，乙方愿意出资为甲方建设，经双方共同协商，达成如下合同条款：一、两栋楼建筑面积约21000平方米，大约需要资金1000万元，甲方不再投入资金，资金均由乙方全额投资。两栋楼建成后，一层大厅（A、B）栋产权归甲方所有，二层大厅（A、B）栋及以上楼层归投资方所有。房产总证（分证）由乙方办理好，费用由乙方负担，甲方产权有关手续乙方办理好后交甲方。二、一层门面归甲方，但乙方必须以烟草公司名称开出建筑营业税票交甲方财务做帐。……
2004年4月18日，李善任（甲方）与曹锦成（乙方）签订《协议书》，内容为：甲方樟树乡XXX李善任，乙方XX建筑工程公司曹锦成。甲方与烟草公司的开发项目由乙方承建及协调外围关系，经双方充分协商达成以下协议：一、甲方与永兴烟草公司签订开发项目之协议，乙方必须保证其合法性，否则一切损失由乙方承担。协议签订后，所有权益由甲方履行。二、乙方与其下属的施工队伍签订施工承包协议，所有义务和责任由乙方履行。三、出资方式：1、建房款项由甲方负责出资。建房以外的费用，甲方凭相关部门开具的票据支付。甲方投入资金总额最大限度为400万元。2、建房款以外的其他费用由乙方负责出资。四、利润分配：1、乙方保证甲方定额分取利润1268000元；2、当甲方收回本金及红利后，其他获取的利润由乙方享受，所有未售出商品房均由乙方销售。五、甲方未收回投资款和分取红利前，该项目所有房屋（除一楼大厅外）产权归甲方，所有售房订金及售房款均由甲方派员收取，乙方不得以任何方式收取售房订金及售房款或者以任何理由抵押房屋，否则收一罚十，乙方无条件退出该项目的合作，乙方所有误工工资及一切支出甲方不予承担。当甲方收回投资款和分取红利及超期利息后，未售出商品房产权才属于乙方。六、当甲方投资本金到2005年2月20日（十个月）仍不能收回，可以用A、B楼二楼大厅以560元/㎡抵作甲方投资款（一楼上二楼大厅的楼梯间不计任何费用），另外甲方可以在靠河边任选择三套住房按568元/㎡计算，到2005年2月20日投资总额抵扣购房款后，仍未收回部分按月息5%计算，由乙方负担。七、当甲方应得红利及应进利息在2005年4月20日还未归还，由乙方承担剩余部分的5%的月息，甲方所有应进款项在超过2005年6月20日未得到时，乙方无条件退出项目开发，与甲方签订的协议自然终止，乙方所有误工工资、及协调关系的开支等一切费用，甲方不予承担，所有商品房产权归甲方所有。八、甲方派两人收取购房订金及售房款，每月工资600元，由乙方负担。九、双方义务及违约责任。（1）甲方必须根据工程需要如期按建筑施工方签订的协议付款，如因资金影响工期，一切责任由甲方负责；（2）乙方保证施工安全，施工发生的一切安全事故、经济纠纷、劳动争议由乙方负责，甲方不负任何责任；（3）乙方与用工民工发生的一切纠纷由乙方自行处理，甲方不与乙方下属的职工发生任何关系；（4）乙方必须协调好外围关系，办理好相关手续，积极组织合格队伍保证工程质量。施工人员必须在2004年4月24日前进场，全部工程必须在2005年1月20日前完成，正常作业后无故停工不得超过3天，否则乙方无条件退出该项目的合作，不享受任何利益分配，所有误工损失及其他开支费用甲方概不承担，甲方继续开发该项目，乙方无权干涉。
上述协议签订后，曹锦成、曹国兵等七人拟组成锦兴公司，于2004年6月16日制定公司章程，并于2004年10月25日登记成立锦兴公司，登记注册资本为400万元，企业性质为有限责任公司（私营），经营范围为房地产开发、销售、水电安装，当时登记股东有曹锦成、曹国兵、罗江、邓基平、张庭芳、张李检、曹松南七人，法定代表人登记为曹锦成，2009年5月25日的法定代表人变更登记为曹国兵。
2005年11月30日，永兴县国土资源局进行公开挂牌出让，通过竞拍，锦兴公司获得上述土地使用权。2005年12月23日，该项目即金叶大厦（又名锦兴花园）A、B栋开始建设施工，2007年10月18日建设完工，层数为八层，建筑面积为21000㎡，其中的A、B栋第一层交付给了永兴烟草公司。
从2004年4月起，李善任采取领款人出具领条的方式陆续向金叶大厦工程项目投资，并从2006年4月起至2006年7月以直接向购房者收取购房款的方式回收自己的投资及利润合计4068449元，2007年6月20日之前李善任的投资及126.80万元的利润全部收回。除此之外，李善任与曹锦成还对建设项目的房产进行了结算分配，双方于2007年6月20日签订了《锦兴家园结算方案》，该方案由曹国兵执笔并加盖锦兴公司印章。方案的主要内容有：1、整个二楼依双方协议不动如实计算；2、住房无偿给李善任3套，另给李善任2套价格980元/㎡（五套总面积减492㎡，剩余面积按980元/㎡计算）；3、两边地下层中靠河边地下层无偿给李善任，靠山边地下层按成本价李善任付给曹锦成36万元，一次结清，产权属李善任。靠河边地下层无偿留2个车位给曹锦成、曹国兵，地下层尽量满足住户车位；4、双方本着精诚团结、互利互惠，一致同意双方签字后结清产权及资金；5、本协议一式3份，双方各执一份，公司一份。
结算方案签订后，2007年6月21日，原告李善任(购买方）与被告永兴锦兴公司(出卖方）签订了《住房买卖合同》，约定按“赠与协议”将位于永兴县人民大道XXXX左侧对面A栋XX单元第3层、5层、6层的AXXXX号、AXXXX号、AXXXX号房给原告李善任，总面积为494.43平方米。2007年12月4日，原告曹美玉(购买方)与被告永兴锦兴公司（出卖方)签订了《住房买卖合同》，合同约定被告将位于永兴县人民大道XXXX左侧对门B栋X层XXX室出售给原告曹美玉，建设面积1130.503平方米，购买单价为568元/每平方米，总价642125元。同日，原告李涛（购买方)与被告永兴锦兴公司（出卖方)签订了《住房买卖合同》二份，合同约定被告将位于永兴县人民大道XXXX左侧对面A栋XX单元AXXX房出售给原告李涛，单价为980元/每平方米，建筑面积为164.81平方米，总价格为161513元,以及A栋X层XXX室出售给原告李涛，建筑面积为3123.82平方米,单价为568元每平方米,总价款为1774329元。
2007年12月4日，锦兴公司向李善任出具收据一张，内容有：锦兴公司收到李善任AXXX、AXXXX购房款329084元，A栋二楼大厅1774329.76元，B栋二楼大厅642125.70元，B栋车库360000元，合计3105539.46元。上述合同签订后，锦兴公司将合同所涉房屋交付给了李善任、曹美玉、李涛。
2009年1月20日，被告锦兴公司到永兴县国土资源局办理了湘永兴县国用（2009）53XXXX号、53XXXX号《国有土地使用证》，上述两证存放于时任被告锦兴公司法定代表人曹锦成处。原告李善任欲拿上述两国有土地使用证为自己办理涉案房产所有权证，遭到曹锦成拒绝。2009年11月2日，原告李善任、曹美玉、李涛诉至本院要求被告锦兴公司协助办理产权登记，一审判决限被告在判决生效后三日内将永兴县国用(2009）53XXXX号、53XXXX号《中华人民共和国国有土地使用证》交与原告办理自己相关房屋的房屋所有权证。被告锦兴公司不服上诉，2015年7月22日，二审维持原判，驳回上诉。判决生效后，被告锦兴公司未自觉履行生效法律文书所确定的义务。经原告李善任、曹美玉、李涛申请执行，2015年9月8日，本院向被告锦兴公司下达执行通知书，被告锦兴公司仍未履行生效法律文所确定的义务。2015年12月15日，本院依法裁定将被告锦兴公司所开发的锦兴家园项目，预许字(XX）第XX号(又名金叶大厦),合同房号AXXXX(测绘房号A栋XXX)、AXXXX(测绘房号A栋XXX)、AXXXX(测绘房号A栋XXX)登记、过户给李善任；A栋合同房号AXXXX(测绘房号A栋XXX)和AXXX(测绘房号AXXX)登记、过户给李涛；合同房号BXXX(测绘房号BXXX)登记、过户给曹美玉。2016年3月16日，原告李善任、曹美玉、李涛以纳税人永兴县锦兴房地产开发有限责任公司的名义交纳了涉案房产销售不动产税，即印花税、地方教育附加税、水利建设专项收入税、营业税、城市维护建设税、教育费附加税、土地增值税共计1036609.9元。2016年3月25日，原告李善任、曹美玉、李涛办理完毕房屋所有权登记并取得房权证。2016年4月14日，因被告拒不支付原告垫付的销售不动产税1036609.9元，原告李善任、曹美玉、李涛诉至本院，要求判其所请。
另查明：1、在本院及郴州市中级人民受理原告李善任、曹美玉、李涛诉被告锦兴公司、曹锦成房屋买卖合同办理产权证纠纷一案审理过程中，郴州市中级人民法院受理了原告曹锦成、锦兴公司起诉被告李善任、曹美玉、李涛及第三人永兴烟草公司、城关建筑公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，经郴州市中级人民法院和湖南省高级人民法院一审、二审判决认定了涉案的《烟草综合大楼联合开发合作合同书》、《协议书》、《锦兴家园结算方案》、《房屋买卖（赠与）合同》的效力。
2、根据永财乡（2009）44号关于进一步明确永兴县房地产税费最低计税（费）价格有关问题的通知规定：为了解决我县的历史遗留问题，对2009年6月1日以前的个人联合体购地建房，从缴纳土地出让金开始，到办理产权证止，前后姓名不一致的，视同自建房，不征收销售不动产营业税种；按照“委托代建”政策的规定照章缴纳契税[国税函（1998）829号]。对2009年6月1日以后的，允许个人联合体合伙购地建房，但必须按政策规定缴纳契税和销售不动产营业税种。
本院认为，本案争议焦点是：被告锦兴公司是否应当承担销售涉案不动产营业税1036609.9元。
《中华人民共和国营业税暂行条例》规定，转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人。纳税人销售不动产应当向不动产所在地的主管税务机关申报纳税。《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》规定，转让不动产有限产权或者永久使用权，以及单将不动产无偿赠与他人，视同销售不动产。本案中，被告锦兴公司分别与原告李善任、曹美玉、李涛签订书面买卖合同，以无偿赠予的方式将涉案AXXXX号、AXXXX号、AXXXX号房产赠予原告李善任，以双方协商约定的价格将涉案号AXXXX号、AXXX号、BXXX房产出售给原告，原告已付清了所有购房款，上述房产并已经房产管理部门登记在原告名下。同时，根据原、被告双方签订的房产买卖（销售）合同书第十一条规定，房屋交付后，如遇其它政策性规定由甲方负担的费用则由甲方负责，由乙方负责的费用则由乙方负责。因此，不管是根据国务院颁布的上述规定，还是依原、被告双方的约定，被告锦兴公司均是涉案房产的纳税人，应当依照上述规定缴纳涉案房产不动产营业税。现今，由于被告锦兴公司未履行涉案税款的缴纳义务，原告李善任、曹美玉、李涛为了其涉案房产办理产权证的需要代为垫付的涉案销售不动产税款1036609.9元，应当由被告锦兴公司承担。其次，由于被告锦兴公司怠于履行缴纳税款和拒不协助原告方办理涉案房产过户手续，致使原告方代为垫付税款1036609.9元产生的利息损失，被告锦兴公司存在过错，应当承担赔偿损失的责任。据此，本院对原告的诉求予以支持。被告锦兴公司辩称，原告李善任是涉案房产开发的原始权利人和合伙人，涉案房产原告是基于合作开发的利润收益所得，经查，与本案事实相符，本院予以采信。但被告以此为由，认为本案所涉房产销售不动产的纳税义务人是原告。经查，与湖南省高级人民法院作出的（2015）湘高法民一终字第120号民事判决认定的“双方签订的《锦兴家园结算方案》，是双方当事人对《协议书》补充和完善，系曹锦成、锦兴公司的真实意识表示，且锦兴公司在收取了李善任的购房款项后将房屋交付给李善任、曹美玉、李涛，结算方案已实际履行……李善任、曹美玉、李涛在本案中获取的相关财产权益均基于其与曹锦成、锦兴公司对合作事项的相关约定取得，系合法取得，现曹锦成、锦兴公司并未提交证据证明合作事项亏损，曹锦成、锦兴公司自愿分配给李善任的利益不应再返还”的意思相悖。该判决不仅认定了原、被告之间合伙开发房地产的法律行为有效，而且还认定了原、被告双方的“相关约定”，即原、被告双方书面约定的“协议书”、“锦兴花园结算方案”、房产买卖（销售）合同的效力。因此，被告锦兴公司抗辩称本案原告是纳税务义务人的意见和理由既不符合约定情形，也不符合法定情形，不能免除其作为涉案房产销售（赠予）者而承担纳税义务人的责任，该抗辩理由和意见本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
限被告永兴县锦兴房地产开发有限责任公司于本判决生效后五日内支付原告李善任、曹美玉、李涛垫付的销售不动产税1036609.9元及利息(自2016年3月16日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至付款之日止）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费14130元，由被告锦兴房地产开发有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。
审 判 长 马朝晖
人民陪审员 杜海文
人民陪审员 曹振华
二〇一七年八月三十一日
代理书记员 张 宁
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。