山东省曲阜市人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)鲁0881刑初71号
公诉机关曲阜市人民检察院。
被告人李锋，男，1969年12月31日出生于山东省曲阜市，汉族，高中文化，户籍所在地山东省曲阜市，住曲阜市。因涉嫌犯诈骗罪,于2016年7月27日被曲阜市公安局刑事拘留，同年9月1日经曲阜市人民检察院批准由曲阜市公安局执行被逮捕。
辩护人张利，山东思雅律师事务所律师。
被告人陈建，男，1989年9月27日出生于山东省曲阜市，汉族，初中文化，户籍所在地山东省曲阜市，住山东省曲阜市。因涉嫌犯诈骗罪,于2016年9月26日被曲阜市公安局刑事拘留，同年10月25日经曲阜市人民检察院批准由曲阜市公安局执行被逮捕。
辩护人陈岩，山东众立律师事务所律师。
曲阜市人民检察院以曲检公诉刑诉（2017）63号起诉书指控被告人李锋、陈建犯诈骗罪，于2017年5月17日向本院提起公诉。因补充侦查，曲阜市人民检察院于2017年8月17日申请延期审理，于同年9月15日申请恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。曲阜市人民检察院指派检察员景映兰出庭支持公诉，被告人李锋及其辩护人张利，被告人陈建及其辩护人陈岩到庭参加诉讼。现已审理终结。
曲阜市人民检察院指控：
2012年7月，被告人李锋与丰某协议离婚，曲阜市后作街小区房归丰某所有。2012年9月，被告人陈建的父亲陈某1申请分期贷款购买奥迪轿车一辆(价格56.6万元，首付款22.7万元，期数36个月，号牌鲁Ｈ×××××)，该车同时也抵押给银行(机动车登记证书在银行押着)。该车购买后，被告人陈建将车抵押他人借款，借款到期后陈建又向被告人李锋借款20万元用于还债，车随之又抵押给李锋。
2012年10月21日上午，被告人李锋、陈建到曲阜市体育场刘某2开设的阳光投资理财咨询有限公司(以下简称阳光理财公司)，李锋、陈建向该公司提供了其伪造的曲阜市后作街小区x号楼x单元xx号房的商品房买卖合同以及鲁Ｈ×××××号奥迪轿车的机动车登记证书，以此作担保以借款的名义从该公司共同骗得钱款54.6万元，后用于偿还其各自债务。同年11月12日，被告人陈建又将该车实物抵押给张某借款30万元，因到期未偿还债务，该车已被张某变卖。
2016年7月27日，被告人李锋在曲阜市城区被公安机关抓获。同年9月26日，被告人陈建到曲阜市公安局自动投案。
为支持上述指控，公诉机关当庭出示了借款合同、抵押借款协议、商品房买卖合同等书证，证人孙某1的证言，被害人陈某2的陈述，被告人李锋、陈建的供述和辩解。公诉机关认为，被告人李锋、陈建的行为已构成诈骗罪，李锋、陈建系共同犯罪，在共同犯罪中，均为主犯，要求按照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款之规定追究其刑事责任。
被告人李锋、陈建对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议。
李锋的辩护人提出的辩护意见是：公诉机关指控李锋犯诈骗罪不能成立。被告人李锋在主观上不以非法占有为目的，客观上也根本没有占有借款，本案实为骗取借款，属于民事欺诈的范畴，并不构成犯罪。因此，请求人民法院依法判决李锋无罪。被告人李锋系初犯、偶犯，自首，从犯，自愿认罪，被害人也有过错，犯罪数额应为50.6万元，因为案发后李锋和陈建分别退赔2万元，该款应当从54.6万元中扣除。综上，建议对被告人李锋判处有期徒刑三年并适用缓刑。
陈建的辩护人提出的辩护意见是：被告人陈建主观恶性较小，社会危害性不大；被告人陈建系自首；被告人陈建认罪态度较好，悔罪态度诚恳；被告人陈建系初犯、偶犯，没有犯罪前科，建议对被告人陈建判处有期徒刑三年至五年。
经审理查明的事实与起诉书指控的事实一致。
另查明，在本院审理过程中，被告人李锋主动退赔被害人2万元、陈建退赔被害人2万元。
上述事实，有下列经当庭举证、质证，本院予以确认的证据证实：
一、书证
1.受案登记表、立案决定书，证实2016年5月9日被害
人刘某2到曲阜市公安局报案称：2012年10月21日上午李锋、陈建提供一份伪造的房屋购买合同作为抵押在其处借款60万元，2016年6月6日曲阜市公安局对刘某2被诈骗案立案侦查。
2.归案经过及办案说明，证实被告人李锋系被抓获，被告人陈建系投案自首。李锋、陈建向刘某2借款时提供的“商品房买卖合同”是虚假的，因李锋、陈建相互推诿，被害人也无法确认谁具体提供的，致该假合同加盖的“曲阜市城市建设综合开发公司”印章的来源无法查清。
3.车辆登记信息、证明、机动车登记信息、借款合同、借据、保证合同、房地产抵押借款协议、车辆抵押借款合同、车辆买卖合同、商品房买卖合同及收据、证明、离婚登记审查处理表、离婚协议书、印章鉴定书等书证，证实被告人李锋与丰某于2012年7月17日协议离婚，曲阜市后作街小区x号楼x单元xx室房归丰某所有，被告人李锋、陈建提供了伪造的曲阜市后作街小区第x号楼x单元xx号房的商品房买卖合同及鲁Ｈ×××××号奥迪轿车的机动车登记证书，以此作担保于2012年10月21日在阳光理财公司处实际骗取刘某254.6万元的事实。
4.银行转账明细，证实被告人李锋、陈建二人从刘某2处实际骗得54.6万元，钱款交付李锋。这笔钱，二人基本平分，用于偿还各自债务。
5.过付款条，证明被告人李锋退赔被害人刘某22万元，被告人陈建退赔被害人刘某22万元。
二、证人证言
1.证人孙某1的证言证实，是李锋多次到阳光理财公司咨询借款，公司没借给李锋钱，后来李锋带着陈建、陈某1到公司借款，说陈建窑厂、饭店需周转资金，李锋担保。李锋带着他们去后作街小区考察，并称“房子是他的，小区没办房权证，只有购房合同。愿意抵押，并签了合同，如钱还不上就把房子给公司。
2.证人陈某1的证言证实，李锋和他儿子陈建以后作街一处房产和他家的奥迪A6轿车作抵押，从阳光理财公司刘某2处贷款60万元。购房合同是李锋提供的，轿车大本是陈建提供的(大本是假的，真的在济宁银行押着)。理财公司把钱打给了李锋，李锋转给陈建8万元，陈建欠李锋的钱从里扣除了，剩下的钱在李锋那里。
3.证人李某的证言证实，李锋、陈建实际从公司拿走54．6万元，其中用刘丽的卡打款46万元，用刘凡的卡打款8万元，6千元是现金，谁提供的账号，钱就打给谁了。
4.证人刘某1的证言证实，李锋、陈建借款60万元，实际从公司拿走、转账的是从刘丽的卡转了46万元，从刘凡的卡转了8万元，现金六千元应该是李锋拿走的。
5.证人孟某的证言证实，李锋借款时向阳光理财公司提供的后作街房产的商品房买卖合同是虚假的。
6.证人丰某的证言证实，工行62×××67银行卡是她办理的，办理后就交给李锋了，该卡由李锋使用。2012年10月22日李锋6222081608000474557卡转来的42.6万元，她不知道怎么回事。
7.证人兰某的证言证实，2012年10月23日收到李锋62×××67卡转来的6万元，是李锋还她的借款。之前，李锋多次借她的钱不还。
8.证人董某的证言证实，2012年10月23日收到李锋62×××67卡转来20万元，是李锋偿还她的欠款。
9.证人桂某的证言证实，2012年10月24日收到李锋62×××67卡转来的2000元，是李锋支付其的存款利息。
10.证人孙某2的证言证实，62×××36银行卡的户主是他，2012年夏天被李锋使用，案发时由李锋使用。2012年10月24日打入该卡的3000元，不知道是怎么回事。
11.证人孔某的证言证实，他做酒水生意，因资金周转向李锋借的40000元，2012年10月21日，李锋通过6222081608000474557卡转给他的。
12.证人张某的证言证实，陈建伪造假的登记证书将奥迪轿车抵押给阳光理财公司之后，又将该车实物抵押给张某借款30万元。因陈建到期未还款，他把车以19万元变卖掉了。
三、被害人刘某2的陈述证实，他开设的阳光理财公司，2012年10月，李锋到他的阳光理财公司咨询借款。后来李锋喊着陈建、陈某1到他的公司借款，说这个钱一块用。陈建说有一辆奥迪A6轿车，他说一辆奥迪A6轿车也不能借60万元，李锋就说自己在后作街有一套房子，也一起抵押。他们提供了轿车的机动车登记证书和房屋购买合同后，办理了抵押借款手续，于2012年10月21日签订借款合同，出借人是他，借款人陈建、陈某1，约定借款期限三个月，自2012年10月21日至2013年1月20日，李锋是借款保证人。同日，扣除三个月利息后，余下的钱公司会计把钱打李锋卡上了。借款到期后，李锋、陈建不还本金也不给利息，经多次催要仍不偿还遂到法院起诉，发现奥迪车的登记证书是假的、房屋买卖合同上的房产不归李锋所有，遂到公安机关报案。
四、被告人的供述与辩解
1.被告人李锋的供述与辩解证实，陈建借他20多万元钱，他多次索要未果，陈建提出共同向理财公司借款60万元，把他的钱还上剩下的陈建用。他和陈建二人到理财公司借款，他向理财公司提供了后作街房产的房屋买卖合同，购房合同是陈建给他的，陈建叫他填上相关事项，他就把相关事项填上了，他知道这是造的假合同，目的是去阳光理财借款，陈建提供了奥迪轿车的登记证书，他觉得应该是假的，因为他知道这辆车是陈建贷款买的，机动车登记证书应该质押在银行。理财公司把54.5万元打到他的银行账户，他扣下了23万元左右，剩下的20多万元现金，转账给了陈建。借款时，后作街9号楼101室是他和丰某夫妻共有财产。
2.被告人陈建的供述与辩解证实，2012年，他家分期付款买了一辆奥迪轿车，后来他用这辆车抵押从张某处借了20万元，借款到期后，他从李锋处借了20万元把车赎回。过了几天，李锋叫他去阳光理财借钱，说得把赎车的20万元弄出来。后来李锋带着阳光理财的人去考察他家的窑厂、饭店，理财公司老板刘某2不同意以窑厂、饭店抵押。这时李锋拿出一份后作街房产的购房合同，他提供了奥迪轿车的假大本，理财公司安排人考察完后作街的房产后，同意以房子和奥迪车抵押借款60万元。办好借款手续，理财公司在扣除三个月的利息后将50多万元打到李锋的卡上。当天他向李锋要钱，李锋打给他8万元，李锋说替他还张某的那20万元直接从理财公司给的钱里扣除。抵押时理财公司没扣留奥迪车，后来他将车抵押给张某又借了20万元，后来还不上借款，车被张某给卖了。李锋知道他提供的大本是假的。
上述证据均经庭审质证、认证，取证来源合法，所证内容真实、有效，足以认定本院所查明的事实。
关于控辩双方争论的焦点，分析如下：
1.关于本案的定性，被告人李锋的辩护人提出本案是民事欺诈，不构成犯罪的辩护意见，分析认为，被告人李锋主观方面为了要回陈建欠自己的钱，明知自己没有能力偿还欠款，仍虚构事实、隐瞒真相，以伪造的商品房买卖合同从理财公司刘某2处骗取借款54.6万元，客观方面款项到手后，被告人李锋仅给了陈建8万元，20万元用于折抵陈建欠其的债务，表面上看是李锋分得26.6万元，陈建分得28万元，而实际上，被告人李锋实际控制、支配的金额是46.6万元。其在得款后即用于偿还个人债务或借贷给别人，非法占有目的明显。被告人李锋实施的行为名为民间借贷，实质上是“以借为名”的诈骗行为，辩护人的该辩护意见与事实不符，不予采纳。
2.关于被告人李锋的辩护人所提司法机关掌握的是伪造公司印章罪，被告人李锋到案后主动供述诈骗罪的事实，其构成自首的辩护意见，分析认为，李锋以涉嫌诈骗被立案，以涉嫌伪造公司印章罪被传唤，以涉嫌诈骗罪被刑事拘留。根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》“被告人在被采取强制措施期间虽然如实供述其他罪行的罪名与司法机关已掌握的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或在法律、事实上密切关联，应认定为同种罪行”，本案中，伪造印章与诈骗他人之间在事实上密切关联(手段与目的相牵连)，属同种罪行，因此，不论公安机关“是否掌握”，都不能以“自首论”，故辩护人的该意见不当，不予采纳。
3.关于被告人李锋的辩护人所提被告人李锋是从犯的辩护意见，经查，被告人李锋、陈建二人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，该二人在诈骗犯罪中均积极参与，分赃相当，所起的作用相当，均为主犯。该辩护意见与事实不符，不予采纳。
4.关于被告人李锋的辩护人所提被害人有过错的辩护意见，分析认为，被告人李锋虚构借款用途，隐瞒事实，使被害人陷入认识错误，被害人不存在过错，该辩护意见不当，不予采纳。
本院认为：被告人李锋、陈建以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关指控事实清楚、证据确实充分、定性准确，本院予以支持。被告人李锋的辩护人提出被告人李锋系是初犯、偶犯的辩护意见适当，予以采纳。关于被告人陈建的辩护人提出被告人陈建系自首，认罪态度好，系初犯、偶犯的辩护意见属实，予以采纳，其提出陈建主观恶性不大、社会危害性小的辩护意见不当，不予采纳。被告人李锋、陈建的辩护人所提量刑建议均不当，均不予采纳。在共同犯罪中，被告人李锋、陈建均积极参与，均为主犯，均应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人陈建犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。被告人李锋、陈建自愿认罪，积极退赔被害人损失，均可酌情从轻处罚。根据被告人李锋、陈建犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一、三款之规定，判决如下：
一、被告人李锋犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月27日起至2026年7月26日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人陈建犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月26日起至2023年9月25日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
三、责令被告人李锋、陈建于判决生效之日起十日内退赔被害人刘振斌506000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 齐冬梅
审 判 员 王晓彬
人民陪审员 史慧英
二〇一七年九月二十日
书 记 员 顾巧梅