江苏省无锡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)苏02刑抗6号
抗诉机关：江苏省无锡市人民检察院。
原审被告人：王军，无业。1997年6月4日曾因犯金融票据诈骗罪、诈骗罪被本院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收财产5万元。江苏省高级人民法院于年1月25日以()苏刑执字第173号刑事裁定将其减为有期徒刑二十年，剥夺政治权利改为十年；本院于2003年1月27日作出(2003)锡刑执字第748号刑事裁定，对其减去有期徒刑一年九个月，剥夺政治权利十年不变；于2005年4月1日作出(2005)锡刑执字第794号刑事裁定，对其减去有期徒刑一年九个月，剥夺政治权利十年不变；于2007年3月30日作出(2007)锡刑执字第0560号刑事裁定，对其减去有期徒刑二年，剥夺政治权利十年不变；又于2009年6月23日作出(2009)锡刑执字第1661号刑事裁定，对其减去有期徒刑一年十一个月，剥夺政治权利十年不变；于2010年9月28日作出(2010)锡刑执字第3612号裁定，对其予以假释，假释考验期自假释之日起至2012年8月24日止,剥夺政治权利十年不变。2014年6月21日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，次日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现服刑于江苏省高淳监狱。
原无锡市北塘区人民检察院指控原审被告人王军犯诈骗罪一案，原无锡市北塘区人民法院2014年12月16日作出(2014)北刑二初字第0195号刑事判决，并于2015年2月3日出具(2014)北刑二初字第0195号刑事裁定，对刑事判决书中的错误字句进行补正。判决发生法律效力后，江苏省无锡市人民检察院于2016年6月3日作出锡检诉审刑抗〔2016〕2号刑事抗诉书，以(2014)北刑二初字第0195号刑事判决书以及刑事裁定书适用法律错误，导致量刑错误为由，向本院提出抗诉。本院于2016年7月18日立案，并依法组成合议庭，于2016年10月10日公开开庭进行了审理。江苏省无锡市人民检察院指派检察员陆春镁、代理检察员孙凤阳出庭履行职务，原审被告人王军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：2012年1月至2013年7月期间，原审被告人王军伪造公司手续、工程合同、印章等，以合伙注册公司、承接工程、安排小孩入园等为由，先后诈骗被害人殷某、张某甲等人共计18.46万元。具体事实如下：
1.2012年1月至2013年5月期间，原审被告人王军伪造无锡鑫佳物业管理有限公司手续、绿化工程合同、中国人民解放军83269部队后勤处印章及相关文件，以承接工程、合伙注册公司为由，诈骗被害人殷某、邢某共计人民币3万元。
2.2012年4月至10月期间，原审被告人王军伪造江苏德班建筑工程有限公司手续，在无锡市北塘区五河苑75号202室等地，以合伙注册公司、承接工程为由，诈骗被害人张某甲人民币15万元。
3.2013年7月，原审被告人王军在无锡市北塘区蒋家湾170号，以帮助安排小孩入园为由，诈骗被害人张某乙0.46万元。
上述事实，原审被告人王军在开庭审理过程中亦无异议，并有王军伪造的印章、建筑业企业资质证书、企业法人营业执照、安全生产许可证、税务登记证、组织机构代码证、专业技术资格证、无锡工商行政管理局北塘分局证明、无锡市工商行政管理局验资报表、中国人民解放军83269部队后勤处审查回执函、通知、协议书、施工人员登记表等物、收款收据、个人人身保险保险单、收条、承诺书、合作协议、邮政储蓄凭单、江苏银行回单、账户明细单、物业服务合同、借条、股东出资协议书、被害人殷某、邢某、张某甲、张某乙的报案、陈述及辨认笔录、证人王某、许某、虞某、陶某、姜某、黄某、施某、沈某、陈某的证言及辨认笔录、公安机关出具的《刑事案件侦破经过》、情况说明以及原审被告人王军的前科资料等证据证实，足以认定。
原审法院认为，原审被告人王军以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控原审被告人王军犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，指控成立。原审被告人王军在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，实行数罪并罚；其归案后如实供述自己的罪行，是坦白，予以从轻处罚。据此，根据罪责刑相适应原则，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决并补正裁定：一、撤销对原审被告人王军的假释。二、原审被告人王军犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币二万元，与前罪未执行完毕的有期徒刑六个月二十五天，剥夺政治权利八年七个月二十七天，决定执行有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年6月21日起至2019年6月20日止），剥夺政治权利八年七个月七天，并处罚金人民币二万元（罚金于判决生效之次日起十日内一次性缴纳）。三、责令原审被告人王军赔偿被害人殷某、邢某人民币三万元；赔偿被害人张某甲人民币十五万元；赔偿被害人张某乙人民币四千六百元。
抗诉机关江苏省无锡市人民检察院的抗诉理由和意见是：1.原审判决认定主刑剩余刑期错误。原审被告人王军在假释考验期内犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第八十六条的规定，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照该法第七十一条的规定实行数罪并罚。原审被告人王军2010年9月28日被假释，假释考验期自假释之日起至2012年8月24日止。根据《中华人民共和国刑法》第八十三条的规定，有期徒刑的假释考验期限为没有执行完毕的刑期。原审被告人王军假释考验期限为一年十个月二十七天，即其前罪没有执行完毕的刑期为一年十个月二十七天。根据《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》，罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期，因此原审被告人前罪经法院四次裁定，共计减刑七年五个月不应计入已经执行的刑期。因此，原审被告人没有执行完毕的主刑为有期徒刑九年三个月二十七天，原审法院认定原审被告人王军前罪未执行完毕的有期徒刑六个月二十五天明显错误。原无锡市北塘区人民法院以(2014)北刑二初字第0195号刑事判决书判处原审被告人有期徒刑四年九个月，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款的规定，应在九年三个月二十七天以上十四年二十七天以下量刑。2.原审判决认定附加刑剩余刑期错误。根据《中华人民共和国刑法》第五十八条的规定，附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算。原审被告人2010年9月28日被假释，剥夺政治权利十年，其附加剥夺政治权利的刑期从2010年9月28日起计算，刑期为2010年9月28日至2020年9月27日，根据《最高人民法院关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》，前罪尚未执行完毕的附加剥夺政治权利的刑期从后罪的主刑有期徒刑执行之日起停止执行。原无锡市北塘区人民法院以(2014)北刑二初字第0195号刑事判决书中后罪的主刑有期徒刑执行之日为2014年6月21日，因此附加剥夺政治权利的刑期应从2014年6月21日起停止执行。故原审被告人王军剥夺政治权利剩余刑期应从2014年6月21日起计算至2020年9月27日，为六年三个月七天，而非原审法院认定的八年七个月二十七天。因此原无锡市北塘区人民法院(2014)北刑二初字第0195号刑事判决书、刑事裁定书适用法律错误，导致量刑错误。
原审被告人王军认为：原审对其主刑的判决正确，如果原审适用法律及量刑错误，为什么之前没有人发现？对于附加刑的剩余刑期，同意检察机关的抗诉意见。
再审审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为：依照《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》的规定，原审被告人王军在前罪服刑期间，经减刑裁定减去的刑期，共计七年五个月，不计入已经执行的刑期，因此原审被告人王军前罪未执行完毕的主刑为有期徒刑九年三个月二十七天，原审法院认定前罪未执行完毕的主刑为有期徒刑六个月二十五天错误。
原审被告人王军前罪被判处剥夺政治权利十年，于2010年9月28日被裁定予以假释，其附加剥夺政治权利的刑期自2010年9月28日起至2020年9月27日止。依照《最高人民法院关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》的规定，原审被告人王军前罪尚未执行完毕的附加剥夺政治权利的刑期从后罪的主刑有期徒刑执行之日，即2014年6月21日起停止执行，故其剥夺政治权利的剩余刑期应从停止执行的次日，即2014年6月22日起计算至2020年9月27日，为六年三个月六天，原审法院认定前罪未执行完毕的附加刑，剥夺政治权利八年七个月二十七天错误。综上，原审判决因适用法律错误，导致对原审被告人王军的量刑错误，应予改判。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十八条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第三项，以及《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》和《最高人民法院关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》第二条之规定，判决如下：
一、维持原无锡市北塘区人民法院(2014)北刑二初字第0195号刑事判决第一项、第三项；
二、撤销原无锡市北塘区人民法院(2014)北刑二初字第0195号刑事判决第二项；
三、原审被告人王军犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币二万元，与前罪未执行完毕的有期徒刑九年三个月二十七天，剥夺政治权利六年三个月六天，决定执行有期徒刑十一年九个月（刑期从原判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年6月21日起至2026年3月20日止，原判刑罚已执行的予以折抵），剥夺政治权利六年三个月六天，并处罚金人民币二万元（罚金于本判决生效之次日起十日内一次性缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李海林
代理审判员 徐莹颖
代理审判员 申富军
二〇一六年十一月一日
书 记 员 王 丹
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第八十六条第一款被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十八条第一款附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条第一款人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第三百八十九条第一款第三项再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判。
《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》
罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。
……
《最高人民法院关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》
二、前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期从新罪的主刑有期徒刑执行之日起停止计算，并依照刑法第五十八条规定从新罪的主刑有期徒刑执行完毕之日或者假释之日起继续计算；附加刑剥夺政治权利的效力施用于新罪的主刑执行期间。