江苏省连云港市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)苏07刑终294号
原公诉机关连云港市连云区人民检察院。
上诉人(原审被告人)宋海权，男，1989年11月8日出生于江苏省连云港市，汉族，专科文化，无业，住连云港经济技术开发区。因本案于2015年5月29日被取保候审，2016年11月8日被逮捕，现羁押于连云港市看守所。
辩护人寇建华，江苏苍梧律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)李兴洋，男，1991年5月24日出生于江苏省连云港市，汉族，专科文化，无业，住连云港市海州区。因本案于2015年5月29日被取保候审，2016年11月8日被逮捕，现羁押于连云港市看守所。
原审被告人季学柱，男，1983年2月27日出生于江苏省连云港市，汉族，初中文化，无业，住连云港市海州区。曾因犯聚众斗殴罪，2010年被连云港市连云区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因本案于2014年12月29日被连云港市公安局徐圩新区分局刑事拘留，2015年1月14日被变更为取保候审，后于同年6月5日被刑事拘留，同年7月27日被取保候审，2016年5月11日被连云港市连云区人民检察院继续取保候审，同年11月11日被连云港市连云区人民法院继续取保候审，2017年6月5日被逮捕，同日对其取保候审。
原审被告人张珅伟，别名张杨，男，1988年8月5日出生于江苏省连云港市，汉族，初中文化，中共党员，住连云港市海州区。因本案于2015年7月14日被取保候审，2016年11月8日被逮捕，2017年6月6日被取保候审。
原审被告人樊井生，男，1977年7月30日出生于江苏省连云港市，汉族，初中文化，住连云港市海州区。因本案于2016年6月1日被取保候审，同年11月10日被逮捕，2017年6月6日被取保候审。
连云港市连云区人民法院审理连云港市连云区人民检察院指控原审被告人季学柱、宋海权、李兴洋、张珅伟、樊井生犯盗窃罪一案，于2017年6月6日作出(2016)苏0703刑初262号刑事判决。原审被告人宋海权、李兴洋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人宋海权、李兴洋，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院判决认定：
一、2014年12月28日，被告人季学柱与他人在连云港市徐某新区横二路，采用挖掘机采挖、工程车转移的方式，窃取江苏省金陵建工集团有限公司横二路工程项目部石料3车，在窃取第3车石料时被公安机关查获。现场扣押的1车石料经过磅为56.37吨，石料已由公安机关发还被害单位。
上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实，现场笔录、现场照片及过磅记录、扣押清单，终止价格鉴证通知书，证人孙某1、周某、李某、孙某2、姜某、宋海权、李兴洋、鞠某的证言笔录，被告人季学柱的供述和辩解笔录等。
二、2015年4月底，被告人季学柱、宋海权、李兴洋约定由被告人季学柱联系工程车，被告人李兴洋联系挖掘机，盗窃连云港市徐某新区路基石料。被告人张珅伟应被告人宋海权、李兴洋相邀参与盗窃。2015年5月6日，被告人樊井生得知有人找挖掘机干活，通过电话联系被告人李兴洋，李兴洋向其承诺每用挖掘机装一车石料付其160元费用，机械进出场费用另外结算，并让其当日就将挖掘机运至连云港市徐某新区，同日晚10时左右，被告人樊井生雇用的平板车将挖掘机运至案发现场，后明知季学柱等人是盗窃，仍让驾驶员用自己的挖掘机向工程车上装石料，并指派樊某在现场记录装车的车数。被告人季学柱在现场指挥挖掘机往工程车上装石料，被告人李兴洋、张珅伟在现场向工程车驾驶员收取石料款，被告人宋海权负责望风。至次日凌晨，共窃取江苏润扬交通工程集团有限公司石料12车。同年5月9日、10日，被告人季学柱、宋海权、李兴洋、张珅伟、樊井生采用同样方式，先后窃取江苏润扬交通工程集团有限公司石料15车、26车。盗窃的石料均以每车1000元或1100元的价格出售给工程车驾驶员，共得赃款53000余元，所得赃款支付被告人樊井生机械进出场费用19200元，张珅伟分得3000元，其余款由被告人季学柱、宋海权、李兴洋分得。
另查明，1、案发后，被告人季学柱、宋海权、李兴洋、张珅伟、樊井生均主动到公安机关投案，并如实供述主要犯罪事实。被告人李兴洋归案后于2016年11月8日协助公安机关抓获一故意伤害致人重伤案件的犯罪嫌疑人。
2、侦查期间，被告人季学柱、宋海权、李兴洋、张珅伟、樊井生分别向公安机关交纳退赔款5500元、8000元、7000元、3000元、19200元，共计42700元，上述款项已由公安机关发还被害单位。审理期间，被告人季学柱、宋海权、李兴洋各向本院交纳非法所得5300元、2000元、3000元。
上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：户口证明，发破案及抓获经过，扣押决定书，扣押、发还物品清单，记录纸1张，前科劣迹情况审核表、刑事判决书、行政处罚决定书，协议书，谅解书，证人唐某、蒋某、樊某、于某等人的证言笔录，被告人季学柱、宋海权、樊井生、李兴洋、张珅伟的供述和辩解笔录，辨认笔录，现场勘查笔录，视听资料，连云港市公安局海州分局浦东派出所证明，暂扣款收据等。被告人李兴洋犯罪后，在公安机关侦查其他案件过程中，协助公安机关抓获因故意伤害致人重伤的犯罪嫌疑人，依法构成立功。
原审法院认为，被告人季学柱、宋海权、李兴洋、张珅伟以非法占有为目的，秘密窃取他人财物价值53000元，数额巨大,被告人樊井生明知被告人季学柱、宋海权、李兴洋、张珅伟是盗窃而提供帮助，被告人季学柱、宋海权、李兴洋、张珅伟、樊井生的行为均构成盗窃罪。在共同犯罪中，被告人季学柱、宋海权、李兴洋是主犯。被告人张珅伟、樊井生是从犯，依法对被告人张珅伟、樊井生从轻处罚。五名被告人犯罪后自首，依法均可减轻处罚。五名被告人均赔偿了被害单位的经济损失，被害单位出具谅解书对五名被告人予以谅解，量刑时对五名被告人均酌情从轻处罚。对被告人季学柱、宋海权、李兴洋向本院交纳的非法所得，依法予以没收，上缴国库。根据被告人张珅伟、樊井生的犯罪及量刑情节，结合两名被告人所居住社区的评估意见，可对该两名被告人适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，二十六条第一款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款的规定，判决被告人季学柱犯盗窃罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金二万元；被告人宋海权犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金二万元；被告人李兴洋犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金二万元；被告人张珅伟犯盗窃罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年，并处罚金一万五千元；被告人樊井生犯盗窃罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年，并处罚金一万五千元；对被告人季学柱、宋海权、李兴洋分别向本院交纳的非法所得款5300元、2000元、3000元，予以没收，上缴国库。
上诉人宋海权、李兴洋的上诉理由及宋海权辩护人的辩护意见是，上诉人宋海权、李兴洋系从犯，应认定为一次犯罪，盗窃数额认定错误且量刑过重。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相同，认定本案事实的证据均经原审法院当庭质证，证据来源合法有效，能够证明本案事实，本院予以确认。
关于上诉人宋海权、李兴洋及宋海权辩护人提出“上诉人宋海权、李兴洋系从犯，应认定为一次犯罪，盗窃数额认定错误且量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据证实，在盗窃犯罪过程中，原审被告人季学柱与上诉人宋海权、李兴洋事先预谋，相互配合，所得赃款平均分配，在共同犯罪中，作用相当，不符合关于从犯的法律规定；各被告人分别于2015年5月6日、9日、10日采用挖掘机采挖、工程车转移的方式盗窃，当场出售并收取赃款，次日进行分赃，应当认定为三次盗窃，不能因挖掘机未驶离现场而视为一次盗窃；证人樊某的记录认定各被告人盗窃土夹石53车，因各被告人在侦查期间供述每车销赃价格为1000元-1100元，原审判决就低确认五名被告人盗窃石料价值为53000元并无不当。故上诉人宋海权、李兴洋上诉理由及宋海权辩护人辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人宋海权、李兴洋以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大,其行为已构成盗窃罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
为终审裁定。审
审判长 张 伟
审判员 葛 进
审判员 邢 刚
二〇一七年九月十九日
书记员 王宜昕
附：
法律条文附录
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。