江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
(2015)苏审二商申字第00241号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：吴龙生。
委托代理人：焦新忠，江苏知本律师事务所律师。
申请再审人（一审原告、二审上诉人）:徐益如。
委托代理人：焦新忠，江苏知本律师事务所律师。
被申请人（原审被告、二审被上诉人）:南通盛唐置业有限公司，住所地在江苏省南通市港闸区通宁大道99号。
诉讼代表人：朱玉强，南通盛唐置业有限公司重整管理人负责人。
申请再审人吴龙生、徐益如因与被申请人南通盛唐置业有限公司（以下简称盛唐公司）确认合同有效纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2014）通中商终字第0260号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭审查了本案，现已审查终结。
吴龙生、徐益如申请再审称：一、该两人在本案中的诉讼请求是要求确认与盛唐公司签订的5份《商品房买卖合同》有效。二审判决未对案涉协议是否有效作出认定，却认定盛唐公司可以对该5份协议反悔，违反民事审判的基本原则。二、二审判决认定案涉5份《商品房买卖合同》可以反悔，没有事实与法律依据。吴龙生与盛唐公司签订的以房抵债协议书与5份《商品房买卖合同》是相关但内容不同的法律事实，前者是双方约定的以房抵债协议，后者是双方签订的房屋买卖合同，二审判决将两者混淆存有不当。二审判决还混淆了商品房买卖中现房与期房，否定了预告登记所具备的物权效力，是错误的。综上，请求对本案依法再审。
本院审查查明：2011年9月15日，盛唐公司取得南通市通宁大道西侧、永和路南侧“通宁天地”1、2、5、6、9、10、11幢商业办公用房的商品房预售许可证。
2011年9月30日，盛唐公司与彭银平、吴龙生共同签订《借款协议》，约定彭银平、吴龙生共同向盛唐公司出借钱款8480000元；借期3个月，自2011年10月3日至2012年1月2日止（以实际放款日为准）；盛唐公司将其实际销售价格为16800元∕㎡的怡园北村二期多层5号楼（公安编号为9号楼）101至110室（共10套、总面积1105.54㎡）、4号楼（公安编号为10号楼）101至104室（共4套、总面积444.81㎡）以5500元∕㎡房价抵押给彭银平、吴龙生；盛唐公司于2011年9月30日前办结购房合同的签订和网上备案申报手续；彭银平、吴龙生确认在盛唐公司归还借款后10日内无条件配合盛唐公司办理回购业务，并协助盛唐公司到南通市房地产交易中心办理退房手续；合同第五条约定，如盛唐公司不能按约归还借款，则前述抵押房产归彭银平、吴龙生所有。
2011年9月30日，盛唐公司就前述14套房屋以彭银平、吴龙生为买受人在南通房管局进行房屋买卖合同网上备案。
2011年12月29日，盛唐公司与彭银平、吴龙生签订《借款展期合同》，约定针对2011年9月30日的《借款协议》的执行达成“盛唐公司承诺于2012年元月10日前归还原合同项下本金人民币48万元；原合同项目下本金8000000元整，展期六个月（即自2012年1月2日至2012年7月1日）；如盛唐公司展期届满仍未能还清借款，则未归还部分仍按原合同第五条的规定执行”的补充协议。
2012年8月22日，盛唐公司与彭银平、吴龙生签订《协议书》，约定因盛唐公司经营困难，无法按时归还彭银平、吴龙生借款，决定将借款期间已网签备案抵押给彭银平、吴龙生的案涉14套房屋按8000元∕㎡折价抵偿给彭银平、吴龙生，并向彭银平、吴龙生提供购房正式发票，该14套房屋最终抵偿款项按测绘面积×8000元∕㎡计算，多退少补；盛唐公司若在2012年11月15日前结清所欠彭银平、吴龙生本息，则按8000元∕㎡价格享有回购权，并承担回购引起的一切税费等。
2012年10月24日，盛唐公司就怡园北村二期多层5号楼（公安编号为9号楼）110室、4号楼（公安编号为10号楼）101至104室向吴龙生分别补开每套房屋的房款收据。
2012年12月19日，盛唐公司与吴龙生就前述5套房屋分别签订《商品房买卖合同》。
2012年12月26日，吴龙生、徐益如就前述5套房屋在南通房管局取得预告登记证明书。
2013年9月6日，南通市港闸区人民法院裁定盛唐公司进入重整并指定盛唐公司清算组为盛唐公司重整管理人。2013年10月15日，吴龙生、徐益如以夫妻名义向盛唐公司重整管理人申报案涉房屋买卖合同项下的债权。
2014年1月9日，盛唐公司重整管理人以书面通知方式对吴龙生、徐益如以夫妻名义申报的案涉房屋买卖合同项下债权不予确认。
吴龙生与徐益如系夫妻关系。2014年3月8日，吴龙生与徐益如向南通市港闸区人民法院提起本案诉讼，请求判令：确认吴龙生与盛唐公司于2012年12月19日签订的5份《商品房买卖合同》合法有效。
一审法院认为:一、徐益如与吴龙生系夫妻关系，案涉行为无论是借贷还是房屋买卖，均发生在吴龙生与徐益如夫妻关系存续期间。案涉合同关系虽系吴龙生个人及他人共同与盛唐公司之间发生，但根据“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”的法律规定，对于这种与家庭财产处置相关的民事法律行为，徐益如作为吴龙生的妻子对案涉房屋买卖亦享有与吴龙生同等的合同权利、负有同等的合同义务。故基于案涉合同行为产生的诉讼，徐益如具备起诉主体资格。盛唐公司要求驳回徐益如起诉的抗辩，不予采纳。
二、吴龙生与徐益如主张案涉纠纷属于商品房买卖关系，主要依据的是其与盛唐公司就案涉5套房屋签订了房屋买卖合同、案涉房屋进行了买卖预告登记、盛唐公司向其出具了购房款收据等事实。盛唐公司主张案涉纠纷属于民间借贷关系主要依据的是其与彭银平、吴龙生于2011年9月30日、12月29日及2012年8月22日就借款8480000元合同的签订和履行进行过约定，且案涉房屋买卖是对前述借款协议履行的事实。当事人对于本案法律关系存在认识上的分歧，应结合双方所举证据探究双方当事人在订立和履行合同时的真实意思表示。
就2011年9月30日《借款协议》中“盛唐公司于2011年9月30日前办结购房合同的签订和网上备案申报手续”、“彭银平、吴龙生确认在盛唐公司归还借款后10日内无条件配合盛唐公司办理回购业务，并协助盛唐公司到南通市房地产交易中心办理退房手续”、“如盛唐公司不能按约归还借款，则前述抵押房产归彭银平、吴龙生所有……”，2011年12月29日《借款展期合同》中“如盛唐公司展期届满仍未能还清借款，则未归还部分仍按原合同第五条的规定执行”，2012年8月22日《协议书》中关于因盛唐公司经营困难，无法按时归还彭银平、吴龙生借款，决定将借款期间已网签备案抵押给彭银平、吴龙生的案涉14套房屋按8000元∕㎡折价抵偿给彭银平、吴龙生的约定而言，吴龙生与盛唐公司在履行前述借款协议过程中订立的所谓房屋买卖合同，其目的还是通过“以房抵债”的担保方式实现吴龙生对盛唐公司所享有的借款债权。退而言之，如果盛唐公司如期还本付息，吴龙生与徐益如诉称的所谓案涉房屋买卖事实就不再发生。显然，双方于2012年12月19日就案涉5套房屋签订《商品房买卖合同》的真实合意仍是双方于2011年9月30日、12月29日及2012年8月22日订立借款协议时已确立的“以房抵债”的意思表示。
认定当事人之间存在何种法律关系，书面合同并非不可缺少的要件。盛唐公司之所以在与彭银平、吴龙生存在真实借贷关系的情况下又与吴龙生订立《商品房买卖合同》，其目的还是为了担保借款债权的实现。鉴于双方未办理抵押登记，网签案涉房屋买卖合同也不符合我国担保法规定的担保方式，故双方签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为应认定为非典型的担保方式。这种名为房屋买卖，实为民间借贷担保的合同关系，系本案双方当事人及案外人彭银平通谋的虚伪意思表示，属于变相的“流质契约”约定，因违反了“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”的我国物权法强制性规定而依法应认定为无效。
综上，一审法院判决：驳回吴龙生、徐益如的诉讼请求。
吴龙生、徐益如不服，向江苏省南通市中级人民法院提起上诉。该院认为：2012年12月19日吴龙生与盛唐公司签订了5份《商品房买卖合同》，现吴龙生、徐益如要求确认该5份合同有效，则应当考量该5份商品房买卖合同签订的背景，即双方此前已存在2011年9月30日借款协议、2011年12月29日借款展期合同及2012年8月22日协议书。从2011年9月30日签订借款协议开始，双方协议中已经涉及该5套商品房，借款协议及借款展期合同中均约定5套商品房是作为借款的抵押，并且约定了双方签订商品房买卖合同、在网上申报备案，还约定了流质条款。借款债务到期后，盛唐公司未能还款，2012年8月22日双方签订协议书约定原作为抵押的该5套商品房折价抵偿给吴龙生，该协议书性质属于“以物抵债”协议。因为约定抵债的商品房尚未建设完毕并取得房屋所有权证，不能立即交割过户，为执行该份以物抵债协议，双方约定盛唐公司开立购房款发票，并另行签订了案涉5份商品房买卖合同。所以，从双方关系的演变来看，案涉商品房买卖合同是为了执行8月22日协议书、便于办理以房抵债手续而签订，并非吴龙生与盛唐公司达成的独立的商品房买卖合同。如果没有之前的借款、欠款、约定抵押等一系列事实，吴龙生不会向盛唐公司“购买”这5套商品房，同样盛唐公司也不会以该价格向吴龙生“出售”这5套商品房。双方法律关系的演变是从民间借贷演变到以物抵债，而非吴龙生、徐益如主张的从民间借贷演变到商品房买卖。这一点从双方最初签订的借款协议中也能得到印证，因为早在借款协议中双方就约定了以签订商品房买卖合同的方式设定商品房抵押（当然其效力另当别论），商品房买卖合同仅是形式而已。综上，吴龙生、徐益如关于5份商品房买卖合同是真实的商品房买卖意思的体现的观点不符合事实，该5份商品房买卖合同与8月22日协议一道构成以物抵债协议，以物抵债协议是吴龙生、徐益如与盛唐公司之间的真实法律关系。
法律并不禁止借贷双方以物抵债，以物抵债协议即债权人与债务人约定以债务人的财产折价归债权人所有，用以清偿债务。根据以物抵债协议的形成时间和履行程度，当事人约定以物抵债协议有不同法律后果。本案中盛唐公司向吴龙生借款的还款期限已经届满，双方在债务清偿期届满后达成以物抵债的协议。债权清偿期届满后达成以物抵债协议的，在尚未办理物权转移手续前，债务人可以反悔不履行抵债协议；在办理了物权转移手续后，一方反悔，要求认定以物抵债协议无效的，不予支持。故盛唐公司是否可以反悔，关键在于双方约定的以物抵债的“物”--5套商品房有没有办理物权转移手续。吴龙生认为其在房屋产权登记管理部门办理了房屋预告登记，领取了房屋预告登记证明，该证明具有确定其为商品房所有权人的效力，故主张双方已经办理了物权转移手续。对此二审法院认为，房地产管理部门根据《中华人民共和国物权法》办理预告登记，预告登记的法律效力应当根据《中华人民共和国物权法》的相关规定确定。《中华人民共和国物权法》第二十条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”预告登记是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记，预告登记所登记的不是现实的不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权，预告登记使这一请求权具有物权的排他效力。所以从本质上说，预告登记所登记的是一项请求权，而不是物权本身，不产生物权变动的效力。况且本案中5套商品房尚未建成、未办理所有权登记，还不具备不动产所有权成立的要件。吴龙生要求确认商品房买卖合同有效，即要求履行商品房抵偿债务的约定；盛唐公司明确拒绝吴龙生继续履行商品房买卖合同的要求，即反悔不履行以商品房抵债的协议。因吴龙生与盛唐公司尚未办理物权转移手续、吴龙生尚未取得5套商品房的物权，对双方约定的以物抵债协议，债务人盛唐公司可以反悔。故吴龙生以双方已经办理商品房物权转移手续为由主张商品房买卖合同有效且应当继续履行不能成立。综上，该院判决：驳回上诉，维持原判决。
本院认为：本案应驳回吴龙生、徐益如的再审申请。
一、吴龙生与盛唐公司之间存在民间借贷关系。根据2011年9月30日协议，其借款给盛唐公司，且约定为担保该笔债务，双方另行签订房屋买卖合同，如盛唐公司到期不能还款，将案涉5套房屋抵偿给吴龙生。故吴龙生与盛唐公司订立5套房屋的买卖合同系为案涉借款提供担保。
二、案涉借款到期后，吴龙生与盛唐公司又签订协议，约定在盛唐公司到期不还款的情况下将该5套房屋抵偿盛唐公司所欠借款，并就前述5套房屋重新签订了《商品房买卖合同》。该行为表明债务清偿期届满后双方达成了以物抵债协议。债务清偿期届满后达成的以物抵债协议系实践性合同，在未实际履行、物权未转移的情况下，以物抵债的行为尚未完成。本案中，虽然案涉5套房屋办理了预告登记，但预告登记并不产生物权转移的效力，房屋所有权仍属于盛唐公司。现盛唐公司已进入破产重整程序，吴龙生申报债权称其要求拿房，盛唐公司管理人对该申报债权不予确认，不同意将5套房屋交付给吴龙生，表明盛唐公司已不同意以案涉5套房屋抵偿借款债务，吴龙生与盛唐公司之间的权利义务应按照原有的民间借贷关系来确定。在盛唐公司已进入重整程序，吴龙生关于要求拿房的申报债权被否认后，吴龙生、徐益如可以提起诉讼要求确认债权，如其所列诉讼请求为要求确认案涉5套房屋所有权归其所有，人民法院应向吴龙生、徐益如释明，按照原民间借贷关系主张权利，如吴龙生、徐益如不变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求。因在当事人选择不履行具有实践性的以物抵债协议的情况下，当事人的权利义务处理不涉及商品房买卖合同效力问题，吴龙生、徐益如认为一、二审法院应支持其确认该合同有效之诉讼请求的申请再审理由，不能成立。
综上，申请再审人吴龙生、徐益如的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回吴龙生、徐益如的再审申请。
审 判 长 段晓娟
代理审判员 史留芳
代理审判员 王 强
二〇一五年六月十九日
书 记 员 李斯琦