广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤02民终387号
上诉人(原审原告)：始兴县澄江镇善亨村鹅公陂经济合作社，住所地：始兴县澄江镇善亨村。
负责人：李高球，系鹅公陂村民小组组长。
委托诉讼代理人：房海群，广东粤北律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张唐宝，男，1980年9月27日出生，汉族，住广东省始兴县。
被上诉人（原审被告）：邓桥顺，男，1961年10月11日出生，汉族，住广东省始兴县。
被上诉人（原审被告）：张向洋，男，1977年10月9日出生，汉族，住广东省始兴县。
被上诉人（原审被告）：钟志全，男，1969年2月12日出生，汉族，住广东省始兴县。
上诉人��兴县澄江镇善亨村鹅公陂经济合作社(以下简称鹅公陂合作社)因与被上诉人张唐宝、邓桥顺、张向洋、钟志全确认合同无效纠纷一案，不服始兴县人民法院(2017)粤0222民初1318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人鹅公陂合作社及其委托诉讼代理人房海群、被上诉人张唐宝、邓桥顺、张向洋、钟志全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鹅公陂合作社上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。理由如下：(一)依据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条的规定，鹅公陂村民小组将土地发包给本集体经济组织以外的个人承包，必须事先经本小组村民会议成员三分之二以上同意，也就是说必须事先经村民会议成员39人以上同意(58×2/3=38.6666)；或者事先经本村民小组三分之二以上村民代表同意，即16户以上代表同意（24×2/3=16)。而本案所涉《承包山林土地合同》的签订过程，上述两个条件均未达到。原审判决认为：“13户（户主）作为户的代表同意，代表其家庭成员共计37人，即有37人同意”。一审判决如此认定不仅没有任何法律依据，而且违反了《中华人民共和国村民委员会组织法》的相关规定。该法第二十八条规定：“召开村民小组会议，应当有本村民小组十八周岁以上的村民三分之二以上，或者本村民小组三分之二以上的户的代表参加，……”。(二)即使按照原审判决的逻辑，“13户（户主）作为户的代表同意，代表其家庭成员共计37人，即有37人同意”，37人同意也没有达到鹅公陂村民小组58名村民会议成员的三分之二。58×2/3=38.6666666，即必须事先经39人以上同意。原审判决认定37大于58的三分之二，请求二审法院予以纠正。(二)一审判决适用法律错误。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释》（一）第九条的规定，对于本案所涉《承包山林土地合同》在一审法庭辩论终结前未经镇政府批准的，应认定合同未生效。(三)一审判决尚有其它适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条是错误的。因为本案纠纷并非家庭承包纠纷，而该法第二十二条属于第二章《家庭承包》。本案纠纷应适用该法第三章《其他方式的承包》的相关规定。原审判决书中的《中华人民共和国村民委员会11治法》，应该是笔误，应适用《中华人民共和国村民委员会组织法》。因为本案纠纷只涉及鹅公陂村民小组，并不涉及善亨村村民委员会，因此原审适用该法第二十二条是错误的，应���用该法第二十八条规定。
张唐宝、邓桥顺、张向洋、钟志全、张向洋口头辩称，其与鹅公陂合作社签订的《承包山林土地合同》具有续包性，且支付了相应的对价，是正当的合法承包。
鹅公陂合作社向一审法院起诉请求：1、请求法院判令确认鹅公陂合作社与张唐宝、邓桥顺、张向洋、钟志全、张向洋于2016年7月2日签订的师姑山坳顶沿至三00小埂承包山林土地合同无效；2、诉讼费用由张唐宝、邓桥顺、张向洋、钟志全、张向洋承担。
一审法院认定事实：2016年7月2日始兴县澄江镇善亨村鹅公陂合作社与邓桥顺、张向洋、钟志全、张唐宝签订了《承包山林土地合同》。该合同约定：始兴县澄江镇善亨村鹅公陂村民小组的山林约280亩发包给邓桥顺、张向洋、钟志全、张唐宝承包经营，承包山林的四至界限为东从师姑山坳顶（茶场公路）沿大���经四六0、四二0、三八0公路下方废石堆、三00、直至老电站食堂背为界，西至本山天水，南至师姑山茶场边沿（本山埂脚），北至三00小埂直上（现三00公路面一高压杆旁）至顶。承包期限从2016年7月2日至2029年7月3日，承包价格为130000元，鹅公陂村民小组13户（户主）户代表签名予以确认，合同订立后，邓桥顺、张向洋、钟志全、张唐宝向始兴县澄江镇善亨村鹅公陂经济合作社支付了承包款130000元。澄江镇善亨村鹅公陂村民小组未选举村民代表，该村民小组成年人均参与该组织的收益分配，鹅公陂村民小组13户（户主）户代表在订立合同时签名确认，其代表的该经济组织成员为37人。
为查明事实，一审法院到始兴县公安局澄江派出所调取了澄江镇善亨村鹅公陂村民小组村小组人口情况，截止至2016年6月20日，澄江镇善亨村鹅公陂村民小组24户人，年满18周岁村���组成员有58人。
另查明，2016年10月23日鹅公陂村民小组换届选举，2016年11月11日，原鹅公陂村民小组组长与新村民小组组长办理了移交清单，原该村民小组长李仕军将本案涉及的《承包山林土地合同》一并移交给新任村民小组组长李高球。邓桥顺、张向洋、钟志全、张唐宝与鹅公陂合作社因山林承包合同在履行过程中产生纠纷，邓桥顺、张向洋、钟志全、张唐宝所交的承包款暂时存放在澄江镇善亨村村委会账户予以保管。2016年9月29日，始兴县澄江镇综治办对鹅公陂村民小组反映该村民小组（经济合作社）与邓桥顺、张向洋、钟志全、张唐宝签订的合同纠纷进行了书面答复。
以上事实有始兴县澄江镇善亨村鹅公陂经济合作社提供的法定代表人身份证明、村小组成员表一份、澄江镇综治办书面答复一份、山林承包合同一份，邓桥顺、张向洋、钟志全、张唐宝提供的《收据》、移交清单以及一审法院调取的该村民小组的户籍证明及一审法院的庭审笔录予以证实，一审法院依法予以确认。
对双方当事人没有争议的事实以及证据一审法院予以确认。对于双方当事人有争议的证据认定如下：邓桥顺、张向洋、钟志全、张唐宝提供的《收据》、《移交清单》，鹅公陂合作社的质证意见为：《收据》没有见过，对移交清单内容签名时不清楚。邓桥顺、张向洋、钟志全、张唐宝提供的上述证据符合证据的三性要求，一审法院予以采信。关于鹅公陂合作社申请证人李某1、李某2出庭证明鹅公陂村民小组与邓桥顺、张向洋、钟志全、张唐宝签订合同其不知情以及没有经过民主议定的证言，因订立合同的方式为与户代表协商的方式进行，且13户（户主）户代表予以签名确认，故对此证言，一审法院不予采信。关于证人黄某陈述的其在空白纸上签名的证言，根据鹅公陂合作社与邓桥顺、张向洋、钟志全、张唐宝签订的书面合同，户主签名并非在空白页面上签名，户主签名的页面对邓桥顺、张向洋、钟志全、张唐宝承包山林的事实亦有说明。故对证人黄某的证言，一审法院亦不予采信。
一审法院认为，依法成立的合同对双方均具有法律约束力，受法律保护。《中华人民共和国土地承包法》第二十二条规定“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。根据合同法的规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案争议的焦点是：始兴��澄江镇善亨村鹅公陂经济合作社与邓桥顺、张向洋、钟志全、张唐宝签订的《承包山林土地合同》是否属于无效合同。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条规定，发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。根据一审法院查明的事实，本案鹅公陂合作社与邓桥顺、张向洋、钟志全、张唐宝签订的《承包山林土地合同》，有13户（户主）作为户代表签名予以确认，鹅公陂村民小组总计24户人，十八周岁以上经济组织成员有58人，该13户（户主）作为户代表其代表的该经济组织成员为37人。根据《中华人民共和国村民委员会自治法》第二十一条规定，村民会议由本村十八周岁以上的村民组成。该法第二十二条又规��，召开村民会议，应当有本村十八周岁以上村民的过半数，或者本村三分之二的户代表参加。据此，村民会议的生效条件应为十八周岁以上集体组织成员过半数参加，或者本村三分之二户代表参加，而本案双方订立合同协商的13户（户主）作为户代表其代表的经济组织成员为37人，该人数数额大于该村民小组集体经济组织成员村民会议三分之二以上成员同意的人数，因此，鹅公陂合作社与邓桥顺、张向洋、钟志全、张唐宝签订的土地承包合同并未违反民主议定程序。关于鹅公陂合作社与邓桥顺、张向洋、钟志全、张唐宝签订的合同未经镇政府批准是否导致合同无效的问题，虽然法律规定了经济组织成员外的单位或者个人承包土地需要政府批准，但并没有规定未经政府批准的承包合同将不生效或者无效，因此，鹅公陂合作社与邓桥顺、张向洋、钟志全、张唐宝签订的��同未经镇政府批准并不直接导致该合同无效。综上所述，鹅公陂合作社与邓桥顺、张向洋、钟志全、张唐宝签订的合同不存在法定无效的情形，对鹅公陂合作社诉请确认其与邓桥顺、张向洋、钟志全、张唐宝于2016年7月2日签订的《承包山林土地合同》无效的诉讼请求，一审法院不予支持。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国土地承包法》第二十二条，《中华人民共和国村民委员会自治法》第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，于2017年12月26日作出（2017）粤0222民初1318号民事判决：驳回始兴县澄江镇善亨村鹅公陂经济合作社的诉讼请求。案件受理费50元，由始兴县澄江镇善亨村鹅公陂经济合作社负担。
二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案系确认合同无效纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对鹅公陂合作社的上诉意见，本案争议焦点是：一、涉案《承包山林土地合同》的签订是否符合民主议定程序；二、涉案《承包山林土地合同》是否属于无效合同；三、一审法院适用法律是否错误。
一、关于涉案《承包山林土地合同》的签订是否符合民主议定程序的问题。依照《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十二条：“召开村民会议，应当有本村十八周岁以上村民的过半数，或者本村三分之二以上的户的代表参加，村民会议所作决定应当经到会人员的过半数通过。法律对召开村民会议及作出决定另有规定的，依照其规定。”、《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”的规定，涉案的《承包山林土地合同》签订时，鹅公陂合作社所在村民小组共计24户、十八周岁以上集体经济组织成员58人，但签订《承包山林土地合同》时仅有13户的代表签名确认，该户数不符合法定的三分之二以上户的代表（即16户）人数。因此，一审法院认定涉案《承包山林土地合同》并未违反民主议定程序有误，本院予以指出。
二、关于涉案《承包山林土地合同》是否属于无效合同的问题。首先，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，参照广东省高级人民法院《关于审理建设用地使用权合同纠纷案件的指引》十九条第二、三款：“合同相对人经对村民会议或者村民代表会议决议进行审查，有理由相信合同符合民主议定程序，农村集体经济组织以违反民主议定程序为由主张合同无效的，不予支持。合同相对人以违反民主议定程序为由主张合同无效的，不予支持。城镇农村的合作经济组织、基层群众自治组织处分重大财产违反民主议定程序的，参照本条规定处理。”的规定，本案中，《承包山林土地合同》签订时，鹅公陂合作社所在的村民小组召开了村民代表会议，涉案《承包山林土地合同》有鹅公陂经济合作社的盖章，且鹅公陂村民小组有13户（户主）作为户代表已签名确认，原该村民小组长李仕军也在场并签名，张唐宝、邓桥顺、张向洋、钟��全等4人经对村民代表会议决议进行审查，有理由相信《承包山林土地合同》符合民主议定程序，鹅公陂合作社以此主张合同无效，本院不予支持。其次，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”及《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条关于“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，……并报乡（镇）人民政府批准。”的规定,未明确承包合同需报乡（镇）人民政府批准后才生效，所以涉案《承包山林土地合同》在签订后即成立,自成立后时生。涉案《承包山林土地合同》虽未报镇政府批准，也应认定为有效合同，且涉案《承包山林土地合同》已实际开始履行，鹅公陂合作社所在的村民小组主张合同无效，不利于维护土地承包合同关系的稳定和农村经济的可持续发展，本院不予支持。
三、关于一审法院适用法律是否有误的问题。一审法院在适用法律处理本案时，将《中华人民共和国村民委员会组织法》误写为《中华人民共和国村民委员会自治法》，本院予以指出，但该瑕疵不足以影响一审法院对本案实体处理的正确性。
综上所述，鹅公陂合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但在涉案《承包山林土地合同》是否符合民主议定程序上及处理本案的法条引用上适用法律欠当，本院依法予以指出并纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由始兴县澄江镇善亨村鹅公陂经济合作社负担。
本判决为终审判决。
���判长陈俊东
审 判 员 李 罡
审 判 员 黄颖红
二〇一八年五月七日
法官助理 李晓玫
书 记 员 陈 灿