四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终8578号
上诉人（原审原告/被告）：成都宜华置业有限公司，住所地：成都市成华区双庆路10号华润大厦1005。
法定代表人：郭梓宁，总经理。
委托诉讼代理人：徐慧，女，汉族，系成都宜华置业有限公司工作人员。
上诉人（原审原告/被告）：胡冰，男，1985年1月4日出生，汉族，住成都市高新区。
上诉人成都宜华置业有限公司（以下简称宜华置业公司）因与上诉人胡冰劳动争议一案，不服成都市成华区人民法院(2017)川0108民初2696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。现已审理终结。
上诉人宜华置业公司上诉请求：撤销成都市成华区人民法院(2017)川0108民初2696号民事判决，依法改判不向支付胡冰违法解除劳动合同的赔偿金14370元，不向支付胡冰未休年休假工资1758.5元。事实和理由以及答辩意见：胡冰在工作期间，根据公司的管理制度，其工作能力、态度及配合均欠佳，在公司对其调整岗位后，胡冰的工作态度、业绩及配合能力仍然不符合公司规章制度的要求，故公司于2016年7月14日向胡冰发出《解除劳动合同通知书》。公司解除与胡冰的劳动合同符合法律规定，公司不应当向胡冰支付赔偿金。根据公司的考勤休假管理制度，胡冰从2016年6月1日起的年休假应当为5天，并非10天，一审法院认定事实错误。宜华置业公司系收购公司，在收购后，对公司所有员工进行了培训，胡冰应当知道公司的考勤休假制度，根据公司的规章制度，胡冰的年休假应当为5天，根据《企业职工带薪年休假事实办法》的规定，折算胡冰的未休年休假天数不足一天，公司不应当支付胡冰未休年休假工资。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判。
上诉人胡冰上诉请求：撤销成都市成华区人民法院(2017)川0108民初2696号民事判决，依���改判宜华置业公司向胡冰支付违法解除劳动合同的赔偿金252144元，支付未签订书面无固定期间劳动合同期间的工资25000元，支付胡冰未休年休假工资23496元。事实和理由以及答辩意见：胡冰分别于2012年12月17日、2015年5月1日、2016年6月1日三次签订劳动合同。在第二次签订合同时，公司内部股东发生变化。一审法院查明公司存在违法解除的案件事实，但对胡冰在公司的工资年限的事实未能查清，一审法院认定胡冰从2016年6月1日起计算工作年限不当。胡冰从2012年12月17日起与公司建立劳动关系，一审法院认定公司股权发生变化导致公司名称变化，从而认定胡冰与两家不同的公司建立劳动关系不当，系认定事实错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判。
上诉人宜华置业公司向一审法院起诉请求：1、宜华置业公司不向胡冰支付违法解除劳动合同补偿金14370元；2、宜华置业公司不应向胡冰支付应休未休年假工资1533元；3、胡冰返还宜华置业公司向其支付的社会保险补偿费用102260元；4、案件诉讼费由胡冰承担。
上诉人胡冰向一审法院起诉请求：请求判令：1、成都宜华置业有限公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金252144元（31518元/年×4×200%）；2、支付未签订无固定期限劳动合同期间的工资25000元；3、支付应休未休年假工资23496元（195÷365）×10×1466元/天×300%；4、成都宜华置业有限公司为胡冰补足2012年12月17日至2016年7月期间未足额缴纳的社会保险费。
一审法院认定事实：2012年12月17日，胡冰与成都中糖投资有限公司（后更名为成都宜华置业有限公司）签订《劳动合同》，合同约定，双方建立劳动关系，成都中糖投资有限公司聘用胡冰担任管理工作，合同期限从2012年12��17日至2014年12月31日。2015年1月1日，宜华置业公司与胡冰签订有固定期限《劳动合同》，合同约定，宜华置业公司聘用胡冰担任管理工作，合同期限从2015年1月1日至2017年12月31日。
2016年5月20日，宜华置业公司（乙方）与胡冰（丙方）、广东奥园商业地产集团有限公司（甲方）签订《劳动合同补充协议》，协议约定，因宜华置业公司股东变更，现控股股东变更为广东奥园商业地产集团有限公司，经三方协商一致签订补充协议，内容如下：丙方继续留用在乙方工作，保持原有劳动合同和薪酬不变；本协议签署后，乙方与丙方之间产生的任何劳动争议或其他纠纷均与乙方原股东无关。2016年6月1日，宜华置业公司（甲方）与胡冰（乙方）签订有固定期限《劳动合同》，合同约定，甲方聘用乙方从事项目招商工作，合同期限从2016年6月1日至2019年5月31日，工作时间实��标准工时制，每周正常工作时间为6天，每天6.5小时，每周共40小时，计时工资4500元/月。
一审法院另查明，自2015年8月至2016年7月，宜华置业公司共向胡冰工资卡上支付402767.23元。其中2016年1月29日向胡冰支付的66465.40元，胡冰提交的银行流水摘要一栏载明该款为“工资及报销”；2016年5月23日支付给胡冰173283.64元，胡冰提交的银行流水摘要一栏载明该款用途为“经济补偿金”。
一审法院同时查明，2016年12月8日，胡冰以宜华置业公司违法解除劳动合同，未与胡冰签订无固定期限劳动合同，未支付胡冰应休未休年休假工资，未足额为胡冰缴纳社会保险费为由，向成都市成华区劳动人事仲裁委员会提出仲裁申请，成都市成华区劳动人事仲裁委员会作出裁决后，宜华置业公司与胡冰均提起诉讼，宜华置业公司于2017年4月26日向一审法院提起诉讼，胡冰于2017���4月27日向一审法院提起诉讼。
宜华置业公司对自己的主张提交了当事人的身份信息、劳动合同、经济补偿金方案、与公司未留任人员签订的《终止劳动合同协议书》、调岗通知书、解除劳动合同通知书、会议签到表、工资明细表和支付凭证、用款审批表、培训签到表及课程表、员工考勤休假管理办法、工商调档信息、国家企业信用信息公示系统查询信息、仲裁裁决书及送达凭证等证据；胡冰对自己的主张提交的部分证据除与宜华置业公司一致外，胡冰还提交了准予变更工商登记通知书、银行流水单、承诺书、留用人员花名册、劳动合同补充协议、微信截图、宜华公司文件、宜华置业公司内部办公平台网页截图等证据。
一审法院审理中，宜华置业公司提交《经济补偿金构成明细》，主张在2016年5月23日支付给胡冰173283.64元，该款由以下项目构成：依据劳动合同法第47条规定支付胡冰经济补偿金50295元，支付胡冰未休年休假补偿4500元，支付胡冰社保费用补偿102260元，支付胡冰绩效奖金16228.64元，宜华置业公司同时主张2016年1月29日向胡冰支付的66465.40元可能系胡冰报帐收入。胡冰对此提出异议，表示之前并未见过该《经济补偿金构成明细》，该证据系宜华置业公司伪造，内容与胡冰提交的《承诺书》不符。
一审法院审理中，胡冰提交了加盖有宜华置业公司印章的《承诺书》，主张2016年5月23日收到宜华置业公司发放173283.64元，系由绩效奖金73283.64元、补贴40000元、管理团队奖金60000元构成，宜华置业公司表示未向胡冰出具过《承诺书》，并申请对《承诺书》上印章进行鉴定，经四川鼎诚司法鉴定中心鉴定，胡冰所提交《承诺书》上加盖的宜华置业公司印章与宜华置业公司在公安备案印章不符。
一审法院审理中，宜华置业公司提交了《调岗通知书》，《解除劳动合同通知书》，主张因胡冰不能胜任总经理助理一职，宜华置业公司于2016年6月1日决定对其调岗，调整后新岗位为招商经理，2016年7月14日，宜华置业公司向胡冰发出解除合同通知书，称胡冰因无法胜任招商经理岗位工作要求，决定解除与胡冰签订的劳动合同。胡冰对此提出异议，称其一直担任总经理助理工作，公司没有通知过其调换岗位。
一审法院认为，宜华置业公司解除与胡冰的劳动合同是否合法，是否应支付胡冰解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》规定，劳动者如不能胜任其担任的工作，应对其调换工作岗位，如换岗后仍不能胜任的方可解除劳动合同，宜华置业公司主张因胡冰不能胜任所任岗位工作对其调岗，宜华置业公司未进一步举证证明调岗通知书送达给了胡���本人，并实际为其调换了新岗位，且即使宜华置业公司为胡冰调换了岗位，但宜华置业公司在短时间内即以胡冰不能胜任新岗位为由解除与胡冰的劳动合同亦明显不当，一审法院确定宜华置业公司解除与胡冰的劳动合同违法，应按经济补偿金二倍标准向胡冰支付违法解除劳动合同赔偿金。
关于宜华置业公司应支付胡冰违法解除劳动合同赔偿金的年限。一审法院对此审查认为，宜华置业公司于2016年5月23日向胡冰转账支付了173283.64元，宜华置业公司主张因公司股东结构发生变化，公司与包括胡冰在内的67名员工终止了原劳动关系并支付经济补偿金后，重新再与留用职工签订劳动合同，2016年5月23日所支付给胡冰的173283.64元中包括支付给胡冰解除劳动合同经济补偿金50295元，该经济补偿金计算年限是从胡冰2012年12月17日入职时计算至2016年5月31日，宜华置业公司该陈述与胡冰提交的银行流水上摘要一栏注明的“经济补偿金”内容能相互印证，与宜华置业公司与胡冰签订的《劳动合同补充协议》上载明的：“丙方（胡冰）继续留用在乙方（宜华公司）工作，保持原有劳动合同和薪酬不变；本协议签署后，乙方与丙方之间产生的任何劳动争议或其他纠纷均与乙方原股东无关”内容相印证，亦与宜华置业公司与胡冰等员工在2016年6月1日重新签订劳动合同的事实相印证；而胡冰所提交的《承诺书》上加盖宜华置业公司的印章，经鉴定与宜华置业公司在公安机关备案的印章不符，综上，一审法院对胡冰提交的《承诺书》不予采信，一审法院对宜华置业公司关于与胡冰在2016年5月31日终止劳动关系，并就胡冰2016年5月31日前的工作年限，已向其支付经济补偿金的主张予以采信，因宜华置业公司已根据胡冰工作年限，向胡冰支付了2016年5月31���前解除劳动合同经济补偿金，后双方劳动关系持续，宜华置业公司违法解除了双方之后建立的劳动关系，胡冰后期的工作年限应从2016年6月1日起计算，至2017年7月14日劳动关系解除，胡冰工作年限不足六个月，宜华置业公司应按胡冰0.5个月工资标准向胡冰双倍支付违法解除劳动合同赔偿金。
胡冰的工资标准及应领取赔偿金金额。根据胡冰提供的银行交易明细，结合宜华置业公司提交的经济补偿金构成明细，胡冰工资账户在解除劳动合同前十二个月总收入为402767.23元，其中2016年5月23日宜华置业公司向胡冰转账支付173283.64元不应计入工资基数，因宜华置业公司未举证证明2016年1月29日向胡冰支付的66465.40元系胡冰的报销收入，一审法院将该款计入胡冰工资收入，则胡冰在劳动关系解除前十二个月工资收入为402767.23元-173283.64元=229483.59元，（日工资标准为229483.59��/年÷12个月÷21.75天/月=879.25元/天），成都市2015年城镇职工平均工资为57480元，宜华置业公司的工资超过2015年成都市城镇全部就业单位人均工资标准三倍，一审法院按全市就业人员2015年平均工资三倍标准确定，胡冰应领取赔偿金为14370元/月×0.5个月×2倍=14370元。
胡冰主张的应休未休年休假工资。宜华置业公司提前终止与胡冰2015年签订的劳动合同，虽就胡冰工作年限支付了经济补偿金，但双方之后仍持续建立劳动关系，胡冰应从2012年12月17日工作时间计算应休年休假天数，按照宜华置业公司内部管理规定，根据胡冰工作岗位，胡冰每年有10天年休假，2016年6月1日宜华置业公司与胡冰重新建立劳动关系后胡冰工作时间为44天，一审法院按比例确认胡冰2016年年休假报酬为：（44÷365）×10天=1.2，按1天计算，1天×879.25元/天×200%=1758.5元。
一审法院认为，宜华置业公司与胡冰之间从2012年12月17日即建立了劳动关系，双方2016年6月1日签订的《劳动合同》合法有效。宜华置业公司违法解除与胡冰的劳动合同，应当向胡冰支付违法解除劳动合同赔偿金，因宜华公司已经就胡冰2016年5月31日前工作年限向其支付了经济补偿金，之后双方于2016年6月1日新建立劳动关系，至2016年7月14日解除劳动关系，双方重新建立劳动关系时间不足六个月，因胡冰工资标准超过成都市上一年职工平均工资标准三倍，一审法院确定宜华公司应按2015年度成都市职工平均工资标准双倍向胡冰支付0.5个月的赔偿金14370元；因宜华置业公司对胡冰调换岗位举证不足，一审法院确定胡冰按宜华置业公司内部管理制度每年享有10天年休假，按照胡冰在2016年工作时间，宜华置业公司应向胡冰支付2016年未休年休假工资1758.5元；劳动者和用人单位是签订无固定期限劳��合同还是签订有固定期限劳动合同，可以由双方自行协商确定，在员工符合签订无固定期限劳动合同条件并要求用人单位签订时，用人单位拒签方构成违法，胡冰未证明双方2016年6月1日签订的有固定期限劳动合同违背其真实意思，一审法院对胡冰要求宜华置业公司承担支付未签订无固定期限劳动合同期间的工资25000元的诉讼请求不予支持；对社保费用缴纳是否足额不属民事案件理范围，一审法院对胡冰要求宜华置业公司补缴社会保险费的诉讼请求不作处理；宜华置业公司要求胡冰返还2016年5月23日向其支付的社保补偿费用102260元，因该事项未经劳动仲裁委员会仲裁过，一审法院不予处理。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条，第八十七条；《职工带薪休假条例》第五条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规���，判决：一、宜华置业公司应支付胡冰违法解除劳动合同赔偿金14370元，2016年6月1日至2016年7月14日应休未休年休假工资1758.5元，合计16128.5元，限于判决生效之日起十日内履行。二、驳回宜华置业公司和胡冰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由宜华置业公司承担5元，胡冰承担5元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据上诉人宜华置业公司、胡冰的上诉理由以及答辩意见，本案争议的焦点为：宜华置业公司是否存在违法解除与胡冰之间劳动合同并支付赔偿金的问题；宜华置业公司是否应当支付胡冰未休年休假工资的问题；宜华置业公司是否应当支付胡冰未签订无固定期间劳动合同赔偿金问题。针对焦点问题，本院评判如下：
关于宜华置业公司是否存在违法解除与胡冰之间劳动合同并支付赔偿金以及赔偿的的标准的问题。（一）法律虽然赋予用人单位对劳动合同的单方解除权，以保障用人单位的用工自主权，但为了防止用人单位滥用解除权，随意与劳动者解除劳动合同，立法上严格限定用人单位与劳动者解除劳动合同，以保护劳动者的劳动权，禁止用人单位随意或者武断地与劳动者解除劳动合同。在本案中，宜华置业公司主张对胡冰调岗后仍然不能胜任所任岗位工作，公司向胡冰发出《解除劳动合同通知书》，公司解除与胡冰之间的劳动关系符合法律规定，不应当向胡冰支付违法解除劳动合同的赔偿金。对此，本院认为，首先，用人单位��过失性辞退劳动者的，应当先行通过合法的程序制定考核标准以及考核程序，并向劳动者公示后，才能作为用人单位判定劳动者是否能够胜任工作的依据。其次，用人单位根据考核标准和程序对劳动者进行全面、客观的考核后，应当将考核的结果告知劳动者。再次，用人单位如果依据考核标准认为应当解除与劳动者的劳动合同，应当提前三十日以书面形式告知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资。本案中宜华置业公司虽然主张胡冰调岗后仍然不能胜任所任岗位工作，但宜华置业公司既未能对胡冰调岗或者培训的合理性进行举证，也未提供依据公司规章制度和标准对胡冰的任职条件、工作表现、工作业绩等进行考核的凭证，根据《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解���劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，宜华置业公司未能提供有效的证据证明胡冰调岗后仍然不能胜任所任岗位工作的事实，其不能证明宜华置业公司解除与胡冰之间的劳动关系的行为合法，故本院对其主张不予支持。（二）胡冰主张与华置业公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金的计算年限，应当从2012年12月17日双方建立劳动关系时计算至2016年7月14日解除劳动合同时止。对此，本院认为，宜华置业公司因公司股东结构发生变化，华置业公司与包括胡冰等67名员工终止了原劳动关系并支付经济补偿金，2016年5月23日所支付给胡冰的173283.64元中包括支付给胡冰解除劳动合同经济补偿金50295元，该经济补偿金计算年限是从胡冰入职时计算至2016年5月31日。2016年6月1日，宜华置业公司与胡冰重新签订劳动��同。由于宜华置业公司已经解除了胡冰2016年5月31日之前的劳动合同并支付了解除劳动合同的经济补偿金，故胡冰主张的违法解除劳动合同赔偿金计算年限应当从于2016年6月1日计算。因此，胡冰主张其计算违法解除劳动合同赔偿金工作年限从2012年12月17日计算的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于宜华置业公司是否应当支付胡冰未休年休假工资的问题。宜华置业公司主张胡冰的未休年休假工资的计算天数应当以5天作为计算基数。对此，本院认为，首先，参照人力资源和社会保障部办公厅《关于<企业职工带薪年休假实施办法>有关问题的答复》（人社厅函〔2009〕149号）规定，“职工连续工作满十二个月以上”，既包括职工在同一单位连续工作满十二个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满十二个月的情形。因此，参照上述规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。根据本案现有证据以及审理查明的案件事实，胡冰未能提交其连续工作年限的证据，仅能从胡冰与成都中糖投资有限公司2012年12月17日第一次签订的书面劳动合同时开始计算，参照《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”之规定，胡冰连续工作年限已满1年不满10年，其应当享受年休假5天。其次，为维护职工休息休假权利，调动职工工作积极性，劳动法律、法规规定用人单位应当保证职工享受年休假，但并不禁止用人单位在劳动法律、法规规定的年休假的基础上增加职工年休假天数。从宜华置业公司制定的内部规章制度以及胡冰的工作岗位可以看出，胡冰每年可以享受10天的年休假，故一审法院参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。”之规定，确认宜华置业公司应当向胡冰支付未休年休假工资1758.5元并无不当，故本院对宜华置业公司的上诉请求不予支持。
关于宜华置业公司是否应当支付胡冰未签订无固定期间劳动合同赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”之规定，本院认为，首先，虽然宜华置业公司与胡冰之间于2012年12月17日、2015年5月1日两次签订书面劳动合同，但是，宜华置业公司由于因公司股东结构发生变化，宜华置业公司于2016年5月31日与包括胡冰等67名员工终止了原劳动合同关系并支付经济补偿金后，2016年6月1日，华置业公司又与胡冰重新签订新的劳动合同。其次，胡冰未能提交证据证明双方2016年6月1日签订的固定期限劳动��同违背其真实意思，也不能证明在其符合签订无固定期限劳动合同条件的情况下，要求华置业公司签订无固定期限劳动合同，而华置业公司拒签签订。故胡冰主张华置业公司向其支付未签订固定期限劳动合同的赔偿金于法无据，本院不予支持。
综上所述，成都宜华置业有限公司、胡冰的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人成都宜华置业有限公司负担10元；由上诉人胡冰负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 滕 洁
审判员 周 文
审判员 崔俊安
二〇一八年八月六日
书记员 周 涵