浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)浙嘉民终字第358号
上诉人(原审原告）：浙江慧钢技术发展有限公司。住所地：海盐县经济开发区西塘路***号。
法定代表人：马瑞华，该公司董事长。
委托代理人：宋雪冬，上海市佩信科诺律师事务所律师。
被上诉人(原审被告）：陈惠菊。
委托代理人：俞建根。
上诉人浙江慧钢技术发展有限公司（慧钢公司）因与被上诉人陈惠菊劳动争议一案，不服海盐县人民法院（2014）嘉盐民初字第2469号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年3月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
慧钢公司一审起诉称，陈惠菊系慧钢公司的员工，双方签订的劳动合同约定根据工作需要，慧钢公司可以变更陈惠菊的工作岗位和工作地点。2014年因慧钢公司长期处于亏损状态，企业面临外部市场经济环境恶劣，无奈之下慧钢公司将企业承包给他人经营，因此慧钢公司依据合同约定于2014年4月向陈惠菊提出变更其工作岗位，但陈惠菊拒不履行合同。2014年5月慧钢公司履行通知工会程序后依据劳动合同约定及规章制度规定提前解除与陈惠菊的劳动合同关系。陈惠菊于2014年5月21日提请劳动仲裁，海盐县劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2014年7月18日作出裁决，裁决慧钢公司承担经济赔偿金责任，并支付陈惠菊未休年休假工资及5月份工资，慧钢公司认为该裁决有误，应当予以纠正。慧钢公司作为用人单位依据经济形势需要为保障大多数劳动者的利益，为配合改变经营模式可以随时调整劳动人员的结构，况且慧钢公司、陈惠菊在劳动合同中也约定了依据经营需要慧钢公司可以单方面调整工作岗位。陈惠菊无视合同约定与企业面临的困境，只以自己的利益出发拒不服从工作安排既违反了合同也违反了企业规章制度，慧钢公司依法按程序解除与劳动关系符合法律规定，不应当承担经济赔偿金责任。原仲裁裁决未查明争议事实，未考虑劳动合同特别约定的内容即慧钢公司可以根据经营需要调整工作岗位是履行劳动合同而非变更劳动合同内容，无需与陈惠菊协商一致。特别是慧钢公司面临经营严重困难时，为积极自救采取调整人员结构行为不应当认为是简单的岗位调整，而是企业用工自主权的行使，故原仲裁裁决明显适用法律有误。客观上该裁决在慧钢公司处已经引起恶劣影响，导致仍在工作的员工感觉正常工作还没有恶意诉讼获取利益更大。在目前国内经济形势严峻情况下，陈惠菊不是考虑与企业如何共度难关，而是片面理解法律规定要求不当利益。慧钢公司特诉至一审法院，诉讼请求：1、慧钢公司不承担解除劳动合同的经济赔偿金44525元；2、慧钢公司不支付未休年休假工资2107.50元及2014年5月份的工资2107.50元；3、陈惠菊承担本案诉讼费用。
陈惠菊一审答辩称，慧钢公司不服劳动仲裁裁决，在起诉中提到的二个理由并不成立。对于慧钢公司提到的第一个理由，慧钢公司认为其作为用工方在无需与劳动者协商一致的情况下可以单方面变更、调动劳动者的工作岗位，并称原仲裁裁决未查明争议相关事实，未考虑劳动合同特别约定的内容（即慧钢公司可以根据经营需要调整工作岗位）的情况，慧钢公司调整陈惠菊工作岗位是履行劳动合同而非变更劳动合同内容，无需与陈惠菊协商一致。但陈惠菊认为慧钢公司的理由不能成立，根据《中华人民共和国劳动法》第35条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。该法强制性规定用工单位必须与劳动者协商一致才可以变更约定的内容。劳动合同约定的工作岗位是合同的主要内容，作为劳动者其个人的专业水平和工作能力与对应的工作岗位存在一定的适配性，不能随便找个人就可以顶替的，应当询问劳动者本人是不是有能力、是否愿意调换工作岗位。本案中陈惠菊与慧钢公司签订的劳动合同约定的工作岗位是仓管，而慧钢公司单方调换陈惠菊新的工作岗位是生产车间前处理岗位，由于这二个工作岗位的工作内容完全不同，因此根据《中华人民共和国劳动法》，陈惠菊有权拒绝调换到自己不胜任的工作岗位。慧钢公司提到的第二个理由是慧钢公司长期处于亏损状态、经营严重困难，因此慧钢公司可以不承担经济赔偿责任。慧钢公司在起诉中称“特别是慧钢公司面临经营严重困难时，为积极自救采取调整人员结构行为不应当认为是简单的岗位调整，而是企业用工自主权的行使，故原仲裁裁决明显适用法律有误”，但陈惠菊认为企业经营困难或者亏损不能作为慧钢公司可以不遵守《中华人民共和国劳动法》的理由，企业更应该搞好与员工的用工关系，规范并遵守国家劳动法的规定，从合法合理的角度去处理劳资关系，而不应自说自话，做出于法无据的事情。陈惠菊认为慧钢公司的起诉理由不符合《中华人民共和国劳动法》的规定，原海盐县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书合理合法，请求一审法院维持该裁决，并落实执行。
一审法院经审理认定，陈惠菊于2008年4月进入慧钢公司工作。2013年，慧钢公司（作为甲方）与陈惠菊（作为乙方）签订劳动合同一份，约定劳动合同期限从2013年1月1日起至2014年12月31日止，2013年1月1日前双方签订的劳动合同作废。合同第二条第一项约定，根据甲方工作需要，乙方同意在海盐县大桥新区西塘路255号（地点）从事仓管（工种）岗位，并根据甲方工作需要可以变更乙方工作岗位（工种）和工作地点。合同第七条约定，乙方服从主管人员的管理和工作调动，乙方有违反上述规定的，甲方有权按情节之轻重给予乙方以记过、调整技能奖金或津贴、降级、停职等处分，直至解除劳动合同。合同第九条约定，经甲、乙双方协商一致，本合同可以变更、解除或终止。甲、乙双方均有权在相应法定情形出现时，依照法定程序单方解除劳动合同。乙方出现因严重违反甲方规章制度符合公司开除条件下，甲方可以解除本合同。合同第十条约定，乙方违反规定解除劳动合同的，应当向甲方支付赔偿金。合同还约定基本工资1500元，甲方为乙方缴纳社会保险费用，并从乙方工资中代扣代缴职工个人应缴纳部分，并根据乙方工作突出表现支付乙方奖金。2014年5月4日，慧钢公司向陈惠菊出具书面通知书一份，通知陈惠菊因工作需要从2014年5月6日起由仓管调往生产车间前处理工作。2014年5月10日，陈惠菊向慧钢公司书面告知其不熟悉生产车间岗位工作、不能胜任该岗位，也不同意慧钢公司的调岗决定，要求慧钢公司保留陈惠菊原来的工作岗位。2014年5月16日，慧钢公司依据合同约定“根据甲方工作的需要，可以变更乙方工作岗位（工种）和工作地点”及公司相关规章制度的规定，书面通知陈惠菊决定于2014年年5月4日起终止慧钢公司与陈惠菊的劳动合同关系。2014年2月11日、2014年3月18日、2014年5月7日，陈惠菊共向慧钢公司申请休息了4.5天的年休假，其中2014年5月为2014年5月8日上午8时30分至2014年5月10日上午11时30分共2.5天。庭审中，慧钢公司陈述陈惠菊在2014年5月份实际没有在慧钢公司上班，已构成旷工，陈惠菊则陈述其从2014年5月17日起不在慧钢公司工作，之前除法定休息日及陈惠菊依规定履行请假手续请假休息以外均在慧钢公司处上班。庭审中，慧钢公司、陈惠菊双方均确认慧钢公司向陈惠菊发放工资至2014年4月。另，陈惠菊在解除劳动合同前十二个月的应发工资的月平均工资为3461.25元，陈惠菊在2013年全年的应发工资的月平均工资为3425.23元。2014年5月21日，陈惠菊（作为申请人）以慧钢公司（作为被申请人）存在违法解除劳动合同情形为由向海盐县劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，要求慧钢公司支付经济补偿金22262.50元（3425元/月×6.5个月）、经济赔偿金44525元（3425元/月×6.5个月×2倍）、年休假补偿金3082.50元（3425元/30天×9天×3倍）及2014年4月、5月份工资5137.50元（3425元+3425元/月÷2），共计75007.50元。海盐县劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2014年7月18日作出裁决，并裁决慧钢公司向陈惠菊支付经济赔偿金44525元，并支付未休年休假工资2107.35元及2014年5月份工资2107.35元，并驳回陈惠菊的其他仲裁请求。现慧钢公司不服上述仲裁裁决，故诉至一审法院，要求判如诉请。一审庭审中，陈惠菊认为原仲裁裁决正确，要求慧钢公司依照仲裁裁决履行支付义务。另，原仲裁庭审中，慧钢公司经仲裁委员会要求，以其系人工考勤为由陈述无法提供完整考勤记录。另慧钢公司陈述其调整陈惠菊工作岗位系配合企业经营发展需要，调整后的工作岗位没有变更陈惠菊的实际工资待遇，车间前处理岗位系生产辅助性岗位，主要是生产前期的工作，但庭审中经一审法院询问，慧钢公司仍未明确具体工作内容。另，庭审中慧钢公司确认如陈惠菊同意在车间前处理岗位继续工作的，仍可继续履行劳动合同，但陈惠菊明确不同意再在慧钢公司处工作。
一审法院经审理认为，第一，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，慧钢公司认为陈惠菊2014年5月份均未到慧钢公司单位工作，但陈惠菊予以否认，而2014年5月4日至16日期间，慧钢公司虽称陈惠菊均未去上班，但是也未能提供充分证据（如完整考勤记录）予以证明，且2014年5月8日至10日陈惠菊申请年休假也有慧钢公司单位负责人予以了审批，故对慧钢公司以陈惠菊连续旷工多日、严重违反单位规章制度为由解除劳动合同的意见，不予采纳。另，慧钢公司认为其系依照双方劳动合同中约定，从而根据其工作需要调整陈惠菊工作岗位，现陈惠菊不同意调整岗位故慧钢公司解除与陈惠菊的劳动关系并不违法。但一审法院认为，慧钢公司虽有一定用工自主权，但是也要在合理范围内行使。现慧钢公司虽称调整后的工作岗位未降低陈惠菊的工资待遇，但经一审法院多次询问，其未提供证据证明该岗位即车间前处理岗位的工作内容是否与陈惠菊原来的岗位即仓管岗位的工作内容系相同或相近，在性质上是否一致，也未提供证据可以证明陈惠菊对调整后的岗位可以胜任，更未提供证据证明其调整陈惠菊工作岗位有充分合理的理由，故一审法院认为慧钢公司在调整陈惠菊工作岗位时应给予陈惠菊充分合理的解释及理由，并应与陈惠菊充分协商。现慧钢公司在未与陈惠菊协商一致的情况下解除了与陈惠菊的劳动关系，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定。现慧钢公司单方与陈惠菊解除劳动关系，陈惠菊亦不要求再继续履行劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，慧钢公司应依照该法第八十七条规定支付赔偿金。而依据该法第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，经仲裁确认陈惠菊从2008年4月去慧钢公司工作，慧钢公司对该事实无异议，故陈惠菊在慧钢公司处工作的时间从2008年4月起算至2014年5月，故陈惠菊可依法享受补偿金时间为6.5个月。而陈惠菊在仲裁过程中作为申请人按3425元/月计算，经一审法院审核于法不悖，故予以确认，故慧钢公司需支付陈惠菊经济赔偿金44525元（3425元/月×6.5个月×2倍）。
第二，根据《职工带薪年休假条例》第五条之规定：单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨年1个年度安排。根据《企业职工带薪年休假实施办法》的第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。根据《浙江省劳动和社会保障厅关于贯彻实施企业职工带薪年休假制度的若干意见》之规定，用于计算用人单位支付职工未休年休假工资报酬的职工月平均工资，以职工应当休假年度的本人工资（不含加班加点工资）进行计算。不安排职工年休假或者不能全部休完年休假的，除正常工资收入外，应当按照职工应休未休年休假天数，额外支付职工相当于其日工资收入2倍的年休假工资报酬。又陈惠菊与慧钢公司已于2014年5月16日解除劳动关系，陈惠菊也在慧钢公司处工作至2014年5月16日，故2014年度陈惠菊在慧钢公司处已过日历天数为136天，故根据以上规定，2014年度陈惠菊在慧钢公司处应休年休假天数经计算为1天【（136天÷365天）×5天】。故此，本案中陈惠菊在慧钢公司处工作年限为2008年4月至2014年5月，每年度可享受5天年休假，故陈惠菊可以请求的应休年休假包括2013年度的5天以及2014年度的1天，共为6天（5天+1天）。现依据慧钢公司提供的证据及庭审中慧钢公司、陈惠菊陈述，一审法院确认陈惠菊已休年休假天数为4.5天，故其未休年休假天数为1.5天（6天-4.5天）。因陈惠菊在2014年度已休超过1天的年休假，并经一审法院计算陈惠菊2013年全年月平均工资为3425.23元，且慧钢公司、陈惠菊均未提供证据证明陈惠菊有加班情况，现仲裁过程中陈惠菊申请按月平均工资3425元/月计算，于法不悖，故一审法院确认按陈惠菊申请的3425元/月计算其未休年休假工资。故慧钢公司需支付陈惠菊年休假工资为472.41元【1.5天×3425元/月÷21.75天（月计薪天数）×2倍】。
第三、因慧钢公司、陈惠菊均确认慧钢公司已支付陈惠菊工资至2014年4月，但因慧钢公司未提供充分证据证明陈惠菊于2014年5月份不在慧钢公司工作，于2014年5月16日正式书面通知与陈惠菊解除劳动关系，陈惠菊陈述其于2014年5月16日以后才离开慧钢公司，故扣除陈惠菊在仲裁庭审中确认的其在2014年5月1日至3日为法定节假日故未上班的3天外，一审法院认定陈惠菊2014年5月份出勤天数为13天（其中年休假2.5天陈惠菊已经慧钢公司批准休假，但该年年休假系带薪年休假，故仍应计算在内），按陈惠菊仲裁申请中的3425元/月计算，故慧钢公司需支付陈惠菊2014年5月份工资为2047.13元【13天×3425元/月÷21.75天（月计薪天数）】。
第四，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条之规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿金。又因陈惠菊对仲裁裁决无异议，故对于陈惠菊在仲裁申请中的经济补偿金的请求，不予支持。
综上所述，对于慧钢公司请求无需支付的金额上，部分予以支持，但对于其全部不予支付的意见，不予采纳。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回慧钢公司浙江慧钢技术发展有限公司无需支付陈惠菊经济赔偿金、未休年休假工资及2014年5月份工资的请求，即慧钢公司需支付陈惠菊47044.54元（其中赔偿金44525元、未休年休假工资472.41元、2014年5月份工资2047.13元），由慧钢公司于判决生效之日起十日内清结。如果慧钢公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由慧钢公司负担。
一审判决宣告后，慧钢公司不服，向本院提起上诉称，慧钢公司调动陈惠菊的工作岗位系因慧钢公司长期处于亏损状态，企业面临外部市场经济环境恶劣，无奈之下将企业承包给他人经营。因此，慧钢公司依据劳动合同关于慧钢公司可以根据经营情况单方面调动陈惠菊工作岗位的约定，于2014年4月向陈惠菊提出变更工作岗位，变更前后的工作岗位都是生产岗位，差异不大。故慧钢公司调动陈惠菊工作岗位合理合法，陈惠菊应当遵照执行。陈惠菊在接到调动工作岗位的通知后拒不执行，未到新岗位报到，并且在请假后即不到慧钢公司工作，慧钢公司依据规章制度，在履行了向工会告知程序后，解除与其之间的劳动关系，慧钢公司的行为并无违法之处，不应当向其支付经济补偿金。一审法院认定事实不清，适用法律不当，应予改判。请求二审法院撤销一审判决，支持其一审诉请；一、二审诉讼费用由陈惠菊负担。
陈惠菊二审答辩称，慧钢公司的二点上诉理由都不能成立，陈惠菊一直在慧钢公司里。至于慧钢公司所说的调岗的事情，是慧钢公司强制调岗，陈惠菊是不同意的。所以仲裁裁决和一审判决是正确的，请求二审维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
经审理，一审法院认定的事实，证据确实充分，本院予以确认。二审另认定，慧钢公司于一审庭审中称，其解除与陈惠菊间的劳动关系的依据分别为《员工手册》第一百一十二条第五款，即“无正当理由连续旷工三日，或一年内旷工达六日者。”及该条第七款第三十一项，即“于劳动合同约定合法之调动条件下，拒绝本公司合法之安排者。”
本案二审的争议焦点为，一、慧钢公司调整陈惠菊工作岗位是否合理；二、陈惠菊是否存在旷工的事实。
本院认为，有关焦点一，依据《劳动合同法》第三十五条、第四十条的规定可知，我国法律并不禁止用人单位对劳动者的工作岗位进行调整，但应以满足特定的条件为前提。主要包括用人单位调岗具有合理理由或者经与劳动者协商一致等。本案中，根据慧钢公司于2014年5月4日出具的公告，慧钢公司因工作需要拟将陈惠菊由仓库管理员岗位调整为前处理岗位。对此，陈惠菊称，其不同意岗位的调整，前处理工作与仓库管理员工作相比，前处理工作要对铁丝进行捆扎或修补，属于体力活，适合男性工作；慧钢公司则称，公司处于亏损状态，经营严重困难，双方在劳动合同中约定了慧钢公司可根据需要对陈惠菊的岗位作出调整，故调整工作岗位属于企业自主权的行使。本院认为，首先，慧钢公司并无证据证明调整前后的岗位在工作条件、工作内容、劳动强度等方面是相同或相近的。其次，关于慧钢公司经营困难的情况，因其并未履行法定程序，不满足经济性裁员的相关规定，其以此作为调整岗位的理由，依据不足。据此，慧钢公司主张其调整陈惠菊岗位具有合理性，本院不予采信。基于此，慧钢公司以陈惠菊不服从岗位调整作为解除劳动关系的理由，不能成立。
有关焦点二，根据慧钢公司提交的请假单，陈惠菊于2014年5月7日向慧钢公司请假三天，时间为2014年5月8日至10日。可见，截至2014年5月10日，陈惠菊还在慧钢公司工作，并非无故旷工。慧钢公司于2014年5月16日出具公告称，慧钢公司从2014年5月4日开始解除与陈惠菊之间的劳动关系，明显不当。至于2014年5月11日至16日陈惠菊是否存在旷工的情况，慧钢公司并未提供考勤记录予以证明，一审对此不予认定正确，二审予以维持。为此，慧钢公司以陈惠菊连续旷工作为解除劳动关系的理由亦不能成立。
综上，慧钢公司的上诉理由均不能成立，一审认定事实基本清楚，适用法律正确，所作出的判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人浙江慧钢技术发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 坤
代理审判员 陈海滨
代理审判员 周 倩
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 苏 轶