安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）皖民三终字第00072号
上诉人（原审原告）：梁或，男，1962年2月17日出生，汉族，中山市采蝶轩食品有限公司董事长。
委托代理人：何钧生，北京德恒（合肥）律师事务所律师。
委托代理人：陈艳梅，北京德恒（合肥）律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：卢宜坚，男，1955年9月7日出生，汉族，中山市采蝶轩食品有限公司总经理。
委托代理人：黄敏，北京德恒（合肥）律师事务所律师。
委托代理人：李宏，北京德恒（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽采蝶轩蛋糕集团有限公司，住所地安徽省合肥市包河区。
法定代表人：董剑，该公司董事长。
委托代理人：陶鑫良，北京大成（上海）律师事务所律师。
委托代理人：潘娟娟，北京大成（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：合肥采蝶轩企业管理服务有限公司，住所地安徽省合肥市包河区。
法定代表人：董剑，该公司董事长。
委托代理人：陶鑫良，北京大成（上海）律师事务所律师。
委托代理人：孙舒维，安徽金亚太律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽巴莉甜甜食品有限公司，住所地安徽省合肥市双凤工业区。
法定代表人：董莲国，该公司董事长。
委托代理人：陶鑫良，北京大成（上海）律师事务所律师。
委托代理人：孙养成，安徽经合律师事务所律师。
上诉人梁或、卢宜坚为与被上诉人安徽采蝶轩蛋糕集团有限公司（简称采蝶轩集团公司）、合肥采蝶轩企业管理服务有限公司（简称采蝶轩服务公司）、安徽巴莉甜甜食品有限公司（简称巴莉甜甜公司）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院于2013年6月3日作出的（2012）合民三初字第00163号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年10月29日公开开庭进行了审理。上诉人梁或的委托代理人何钧生、陈艳梅，上诉人卢宜坚的委托代理人黄敏、李宏，被上诉人采蝶轩集团公司委托代理人陶鑫良、潘娟娟，被上诉人采蝶轩服务公司委托代理人陶鑫良、孙舒维，被上诉人巴莉甜甜公司委托代理人陶鑫良、孙养成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：1999年10月28日，中山市饮食总公司采蝶轩经国家工商行政管理总局商标局核准注册“”商标，商标注册证号为第1328994号，核定使用商品第30类：咖啡；茶；糖浆；蛋糕面粉；面条；米乐；豆浆；含淀粉食品油脂面团；冰淇淋；各种调味酱，有效期限自1999年10月28日至2009年10月27日止。2001年4月14日，该注册商标核准转让，受让人为中山市石岐区宏基食品厂。2003年9月14日，该注册商标核准转让，受让人为卢宜坚、梁或。2009年10月27日，该注册商标核准续展注册有效期自2009年10月28日至2019年10月27日。
1999年12月14日，中山市饮食总公司采蝶轩经国家工商行政管理局商标总局核准注册“”商标，商标注册证号为第1344787号，核定使用商品第42类：餐馆；快餐馆；咖啡馆；备办宴席；鸡尾酒会服务；自助餐馆；临时餐室；自助食堂，有效期限自1999年12月14日至2009年12月13日止。2001年4月14日，该注册商标核准转让，受让人为中山市石岐区宏基食品厂。2003年9月14日，该注册商标核准转让，受让人为卢宜坚、梁或。2009年10月27日，该注册商标核准续展注册有效期自2009年12月14日至2019年12月13日。
2004年11月14日，卢宜坚、梁或经国家工商行政管理总局商标局核准注册“”商标，商标注册证号为第3422492号，核定使用商品第30类：糖果；南糖；饼干；蛋糕；面包；糕点；月饼；年糕；莲茸；粽子（商品截止）。有效期限自2004年11月14日至2014年11月13日止。
2008年2月21日，卢宜坚、梁或经国家工商行政管理总局商标局核准注册“CAIDIEXUANCATE”商标，商标注册证号为第4640786号，核定使用商品第30类：咖啡；茶饮料；糖果；蛋糕；面包；月饼；年糕；粽子；豆浆；调味酱（截止）。有效期限自2008年2月21日至2018年2月20日止。
2008年2月28日，卢宜坚、梁或经国家工商行政管理总局商标局核准注册“”图形商标，商标注册证号为第4640785号，核定使用商品第30类：咖啡；茶饮料；糖果；蜂蜜；蛋糕；面包；糕点；月饼；年糕；粽子；面粉；面条；米果；豆浆；食品淀粉；冰淇淋；食盐；酱油；调味酱；酵母；食用香料；搅稠奶油制剂（截止）。有效期限自2008年2月28日至2018年2月27日止。
2008年9月7日，卢宜坚、梁或经国家工商行政管理总局商标局分别核准注册“”商标和“”商标，商标注册证号分别为第4502639号和第4502638号，核定服务项目均为第43类：面包店；面包连锁店；餐馆；酒吧；旅游房屋出租；养老院；日间托儿所；为动物提供食宿；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止）。有效期限均为自2008年9月7日至2018年9月6日止。
2010年2月21日，卢宜坚、梁或经国家工商行政管理总局商标局核准注册“”商标，商标注册证号为第4640787号，核定使用商品第30类：咖啡；糖果；蛋糕；面包；月饼；年糕；粽子；豆浆；调味酱（截止）。有效期限自2010年2月21日至2020年2月20日止。
中山市饮食总公司采蝶轩成立于1987年，法定代表人卢宜坚，系全民所有制企业，主营饮食业、面包西饼，兼营零售饮料、水果、糕点。该企业于2003年被吊销企业法人营业执照。中山市石岐区宏基食品厂系个体工商户，于2000年2月28日被注销。中山市采蝶轩食品有限公司成立于2002年8月7日，法定代表人梁或，许可经营项目：生产糕点、饼干、豆制品；销售中式糕点、西式糕点、饼干、饮料、豆浆。
梁或、卢宜坚将第1344787号、第3422492号、第1328994号、第1329111号注册商标（第29类）许可给中山市采蝶轩食品有限公司使用，并在国家工商行政管理总局商标局备案。2010年，第3422492号注册商标被广东省工商行政管理局认定为广东省著名商标。梁或、卢宜坚提供的其他获奖证书均为中山市采蝶轩食品有限公司取得。
2012年9月4日，梁或、卢宜坚委托代理人谢华新来到合肥市长江东路与明光路交口、清溪路与合作化北路交口、寿春路与含山北路交口等地，对位于上述地点的三间店铺的外观分别进行拍照，并进入店铺内分别购买了十种食品，取得了购物发票和销售单。安徽省合肥市衡正公证处对上述过程进行了监督，并分别出具了（2012）皖合衡公证字第11989号、（2012）皖合衡公证字第11990号、（2012）皖合衡公证字第11991号公证书。根据上述公证书记载，上述店铺的门头均标有“采蝶轩”字样。将公证处封存的实物打开，内为梁或、卢宜坚公证保全购买的食品。经查验，大部分食品外包装上标有组合图案“”，另有一部分食品外包装上标有“采蝶轩”文字和“蝴蝶”部分，还有个别食品外包装上标有“采蝶轩”文字和拼音部分。在上述食品的外包装背面印有“安徽采蝶轩蛋糕集团有限公司出品”的字样，部分印有“安徽巴莉甜甜食品有限公司生产”，“合肥采蝶轩企业管理服务有限公司总代理”的字样。上述公证保全涉及的门店均为采蝶轩服务公司设立的分公司。
2012年9月7日，梁或、卢宜坚向广东省中山市石岐公证处申请，对安徽采蝶轩蛋糕集团有限公司网站（http://www.cakeking.cn/）上发布的信息进行证据保全。具体保全证据过程：1、梁或、卢宜坚的委托代理人打开计算机，通过中山市政务外网接入互联网，启动屏幕录像专家V7.5，点击“开始录像”按纽；2、点击internetexplorer浏览器，在地址栏输入“安徽采蝶轩蛋糕集团有限公司”的网址（http://www.cakeking.cn/），进入该网站；3、在上述页面内，点击“ENTER进入网站”，进入相关页面，浏览相关信息；4、在上述页面内，点击“关于采蝶轩”，进入相关页面，浏览相关信息。相关页面显示：合肥采蝶轩慕斯蛋糕上有“采蝶轩及蝴蝶”标识。该公证处对上述保全行为出具（2012）粤中石岐第12807号公证书。
该院在巴莉甜甜公司处进行证据保全拍摄的照片显示，巴莉甜甜公司生产的产品多数外包装盒上标注的是“巴莉甜甜”和“采蝶轩集团”的字样，少数产品外包装上标注图案“”，此图案有的是纵向排列，有的是横向排列。
合肥采蝶轩食品有限责任公司成立于2000年6月8日，经营范围：糕点生产、销售；企业管理咨询服务、酒店管理咨询服务、物业管理、仓储服务、商务信息咨询；百货、服装、鞋帽销售。其企业名称后相继变更为合肥采蝶轩蛋糕有限公司、安徽采蝶轩蛋糕有限公司和安徽采蝶轩蛋糕集团有限公司。安徽采蝶轩蛋糕集团有限公司目前的法定代表人为董剑，股东为董剑、蔡叔平、曹文秋。
采蝶轩服务公司成立于2005年11月22日，经营范围：企业管理咨询服务、酒店管理咨询、物业管理、仓储服务、商务信息咨询、中介服务；设计、制作、代理发布国内广告；食品、饮料、酒水销售、化妆品、百货、服装、鞋帽销售；预包装（散装）食品、裱花类食品制作销售。该公司法定代表人为董剑，股东为董剑、蔡叔平、采蝶轩集团公司。
巴莉甜甜公司成立于2005年5月20日，经营范围：糕点、炒货食品及坚果制品、糖果制品生产、销售；食品技术研发；百货、服装、鞋帽销售；企业管理咨询服务、酒店管理咨询服务、商务信息咨询服务、酒店信息咨询服务、物业管理；仓储服务。该公司法定代表人为董莲国，股东为樊国美、董莲国、董剑、采蝶轩集团公司。
合肥采蝶轩食品有限责任公司2003年10月28日在第35类（注册证号为第3176274号）上申请注册取得“采蝶轩”（隶书字体）文字服务商标，服务项目为：广告；广告设计；广告策划；饭店管理；商业行情代理；推销（替他人）；拍卖；进出口代理；职业介绍所；替他人作中介（替其它企业购买商品或服务）。2006年5月7日，采蝶轩服务公司经国家工商行政管理总局商标局核准受让该注册商标。
2002年8月、2003年9月，安徽省质量检验协会两次向合肥采蝶轩食品有限责任公司颁发荣誉证书，证书记载合肥采蝶轩食品有限责任公司生产的“采蝶轩”牌面包、蛋糕经审核检验合格，获“安徽省市场质量放心产品”荣誉。
2003年8月4日，合肥市质量协会批准合肥采蝶轩食品有限责任公司为合肥市质量协会会员单位并向该公司颁发了《质量放心月饼证书》，证书记载该公司经销的“采蝶轩”月饼，经评议、考核，被评为“质量放心月饼”。
2004年3月，合肥市消费者协会向合肥采蝶轩食品有限责任公司颁发证书，记载该公司生产的蛋糕、面包、月饼，在2003年经营活动中，被评为消费者信得过产品。
2004年7月，中国食品工业协会等单位向“合肥采蝶轩蛋糕企业”颁发《荣誉证书》，授予该企业“最佳创新月饼奖”。
2004年8月5日，中国食品工业协会向合肥采蝶轩食品有限责任公司颁发《荣誉证书》，授予该公司生产的莲蓉月饼为“2004年中国著名月饼品牌评议推举活动知名月饼”称号。
2006年9月，中国烘焙食品糖制品工业协会、商业技能鉴定与饮食服务发展中心向合肥采蝶轩食品有限责任公司颁发《荣誉证书》，授予该公司“采蝶轩”纯莲蓉月饼为“2006（第十二届）中国月饼节优质月饼”称号。
2008年12月，安徽省工商行政管理局认定采蝶轩服务公司使用在“推销（替他人）”上的“采蝶轩”服务商标为“安徽省著名商标”（有效期四年）。
2009年1月，合肥市工商行政管理局认定上述商标为“合肥市著名商标”（有效期三年）。
此外，2008年以来，合肥采蝶轩食品有限责任公司、采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司等单位因产品优质、热心社会公益事业等原因获其他多项表彰。
在百度分别搜索“安徽采蝶轩”、“中山采蝶轩”、“香港采蝶轩”，出现的搜索结果均是各自的信息。
诉讼过程中，采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司、巴莉甜甜公司称：我公司虽自1999年创业以来，虽一直持续地在产品上使用采蝶轩文字及图案，拥有在先使用的权利，但鉴于中山采蝶轩在后已经在第30类商品上注册了“采蝶轩”商标，为避免消费者混淆和误认两家的产品，不利于我公司今后业务的发展，我公司决定全面停止在此类产品上使用“采蝶轩”文字和图案。
梁或、卢宜坚为本案支出公证费3770元、工商查询费146元、差旅费20000元、律师费20000元，购买侵权产品595元，合计支出44511元。
梁或、卢宜坚在原审的诉讼请求为：1、采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司、巴莉甜甜公司立即停止侵犯梁或、卢宜坚享有的“采蝶轩文字及图、蝴蝶”商标专用权的行为；2、采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司立即停止使用（变更或注销）“采蝶轩”在企业名称中、“采蝶轩文字及图、蝴蝶”在网站中进行经营及不正当竞争行为；3、采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司、巴莉甜甜公司立即拆除、销毁任何带有“采蝶轩文字及图、蝴蝶”的标识、招牌、海报、广告牌等宣传资料和产品外包装等；4、采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司、巴莉甜甜公司公开向梁或、卢宜坚赔礼道歉、消除影响；并在“采蝶轩食品集团”（http://www.cakeking.cn）网站及各自公司网站的主页、《安徽日报》、《安徽商报》、《新安晚报》上登载致歉声明；5、采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司、巴莉甜甜公司赔偿梁或、卢宜坚经济损失1500万元和为制止侵权行为所花费的合理开支44511元。
原审法院认为：根据双方当事人的诉辩事由，本案的争议焦点为：1、梁或、卢宜坚对涉案的多个商标权是否享有权利，哪些商标与本案有关联，能够作为定案依据；2、采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司、巴莉甜甜公司将“采蝶轩”标识作为商品商标使用，是否侵犯了梁或、卢宜坚的注册商标专用权；3、采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司、巴莉甜甜公司在经营场所店面门头上使用“采蝶轩”标识，是否构成商标侵权；4、采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司使用“采蝶轩”字号作为企业名称是否构成不正当竞争。
针对争议焦点一，即梁或、卢宜坚可依据哪些商标权主张权利的问题，该院认为，梁或、卢宜坚在本案中共主张“采蝶轩文字”、“采蝶轩文字及图”、“蝴蝶图形”等在第30类和第43类（原42类）商品或服务上注册的商标共八件，并提供了商标注册证及其原始取得或继受取得上述商标权的凭证，均真实合法。结合查明的事实可以看出，梁或、卢宜坚原始取得商标权且与本案争议有关的是2004年11月14日取得的30类第3422492号注册商标；2008年2月21日、2月28日、9月7日取得的30类第4640786号、第4640785号注册商标和43类第4502639号、第4502638号注册商标及2010年2月21日取得的30类第4640787号注册商标共计六件。对于1999年的30类第1328994号注册商标、42类第1344787号注册商标，原始商标权人是中山市饮食总公司采蝶轩，梁或、卢宜坚2003年受让取得该两件注册商标。但第1328994号商标核定使用的商品与本案系争的蛋糕、面包商品不属同一种商品或类似商品，因此，该注册商标与本案无关。第1344787号商标核定的服务项目与本案系争的面包店、蛋糕店也不构成同一种或类似服务，因此，也与本案无关。综上，本案可以作为定案依据的是第3422492号、第4640785号、第4640786号、第4640787号四件商品商标和第4502638号、第4502639号两件服务商标。
针对本案争议焦点二，即采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司、巴莉甜甜公司将“采蝶轩”标识作为商品商标使用，是否侵犯了梁或、卢宜坚的注册商标专用权的问题，该院认为，首先，梁或、卢宜坚的商品商标最早注册于2004年11月，采蝶轩集团公司的前身合肥采蝶轩食品有限责任公司成立于2000年5月，成立后即使用“采蝶轩”字号，持续进行面包、蛋糕等食品的生产、销售。结合合肥采蝶轩食品有限责任公司2004年之前由安徽省质量协会等单位授予的多项荣誉的内容分析，该公司在使用“采蝶轩”字号从事经营活动的同时，“采蝶轩”标识已与该公司经营的蛋糕、面包等商品相联系，起到了区分商品来源的作用，发挥了未注册商品商标的功能，即相对于本案梁或、卢宜坚取得涉案商品商标权而言，采蝶轩集团公司将“采蝶轩”标识作为非注册商标用于产品使用在先。在此前提下，采蝶轩集团公司作为产品出品单位，联合与其具有一定关联关系的采蝶轩服务公司、巴莉甜甜公司将“”标识中的构成要素或结合或拆分使用在产品上，并无主观过错。
其次，蛋糕、面包等烘焙食品的生产、销售具有明显的地域性特点，本案梁或、卢宜坚商品商标和服务商标的使用地域也主要局限于珠三角部分地区。采蝶轩集团公司的前身合肥采蝶轩食品有限责任公司及采蝶轩集团公司自成立以来持续使用“采蝶轩”标识，经营烘焙产品十余年，经营规模和影响力不断扩大，应当说，采蝶轩集团公司“采蝶轩”商品商标在合肥地区的知名度和影响力系由其独创，而梁或、卢宜坚商品商标和服务商标的使用范围和影响力并未延及合肥地区。因此，采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司、巴莉甜甜公司将“采蝶轩”标识作为商品商标使用，并未造成相关公众的混淆、误认。
综上，采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司、巴莉甜甜公司将“”标识作为商品商标使用，未侵犯梁或、卢宜坚涉案注册商标的专用权。但考虑到梁或、卢宜坚现为第3422492、4640785、4640786和第4640787号四件注册商标的权利人，为规范市场竞争秩序，避免今后双方经营范围发生重叠可能引起的市场竞争秩序的紊乱，同时也考虑采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司、巴莉甜甜公司在诉讼过程中主动作出让步，同意放弃使用“”标识的情节，采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司、巴莉甜甜公司应停止以组合或拆分的方式将“”标识作为商品商标使用。
针对本案争议焦点三，即采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司、巴莉甜甜公司在经营场所店面门头上使用“采蝶轩”标识的行为是否构成商标侵权这一问题，该院认为，本案中，梁或、卢宜坚进行公证保全在店面门头上使用“采蝶轩”标识的企业为采蝶轩服务公司，故梁或、卢宜坚基于此节事实针对采蝶轩集团公司、巴莉甜甜公司的指控不能成立。采蝶轩服务公司于2006年5月7日在第35类上受让取得了“采蝶轩”（隶书字体）服务商标，该商标包含“推销（替他人）”这一服务项目。依照国家工商行政管理总局商标局《关于保护服务商标若干问题的意见》的规定，服务商标可在服务场所和服务招牌上使用，采蝶轩服务公司正是在该两种情形下使用其服务商标，表明其作为商品推销企业提供的服务品牌。同时，采蝶轩服务公司取得上述商标权的时间早于梁或、卢宜坚在第43类上第4502638号和第4502639号注册商标取得时间的2008年，并且前一商标与后两件商标核定使用的类别不同，标识的表现形式也不同，故采蝶轩服务公司在店面门头上使用“采蝶轩”标识，系对自身享有的服务商标权的行使，未侵犯梁或、卢宜坚商标专用权。
关于梁或、卢宜坚对采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司、巴莉甜甜公司构成不正当竞争的指控，该院认为，不正当竞争是指经营者违反反不正当竞争法的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。存在竞争关系是认定不正当竞争成立的条件之一。首先，竞争关系的主体应当限于市场经营者之间，非市场经营者之间不存在竞争关系；其次，竞争关系一般是指经营者经营同类商品或服务；再次，有权提起不正当竞争诉讼的人须与被告之间存在特定、具体的竞争关系。而本案中，梁或、卢宜坚是作为自然人持有商标权，其并不是直接经营食品烘焙行业的市场主体，即与作为法人的采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司、巴莉甜甜公司之间并不具有经营同类商品或服务的关系，并不存在特定、具体的竞争关系，故梁或、卢宜坚不符合提起不正当竞争之诉的主体要件，该院对于梁或、卢宜坚此节指控不予支持。
综上，梁或、卢宜坚的诉请缺乏事实和法律依据，应予驳回。据此，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回梁或、卢宜坚的诉讼请求。案件受理费112067元、财产保全费5000元，由梁或、卢宜坚负担。
梁或、卢宜坚不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定梁或、卢宜坚受让取得的第30类1328994号、第42类1344787号“”商标核定使用的商品和服务，与采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司、巴莉甜甜公司经营使用的商品和服务不构成相同或类似，与本案系争的蛋糕、面包商品以及服务不构成相同或类似，与本案无关，属于认定事实错误。原审法院故意剥离上述两注册商标，目的在于给予采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司、巴莉甜甜公司在先使用创造合理的解释。原审法院认定采蝶轩集团公司将“采蝶轩”标识作为非注册商标用于商品使用在先，从而认定不构成对梁或、卢宜坚涉案所有商标的侵权，属于认定事实错误。采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司、巴莉甜甜公司未经许可的使用行为构成对上诉人梁或、卢宜坚“采蝶轩”商品商标和服务商标的相同或近似的侵权。二、原审法院认为采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司、巴莉甜甜公司的行为不构成不正当竞争，属于认定事实和适用法律错误。原审判决认为竞争关系的主体应当限于市场经营者之间，有权提起不正当竞争诉讼的人须与被告之间存在特定、具体的竞争关系，非市场经营者之间不存在竞争关系，从而认定梁或、卢宜坚诉争主体不适格错误。采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司、巴莉甜甜公司作为从事蛋糕、月饼等食品行业的经营者，明知梁或、卢宜坚“采蝶轩”商标的知名度，却违法将梁或、卢宜坚的企业字号及注册商标登记在企业名称中并突出使用，同时将梁或、卢宜坚的注册商标在自己生产、销售的食品当中进行广泛宣传，使消费者对商品或服务的来源以及不同经营者之间具有关联关系产生混淆误认，采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司、巴莉甜甜公司的行为明显构成不正当竞争。综上，请求二审法院撤销原审判决，查清事实后依法改判。
采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司、巴莉甜甜公司共同答辩称：一、采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司、巴莉甜甜公司未侵犯梁或、卢宜坚主张的涉案注册商标专用权。其理由：1、梁或、卢宜坚于2003年受让的第30类1328994号、第42类1344787号“”商标，与本案中被控侵权的商品或服务并不构成相同或类似商品或服务，该两件注册商标与本案无关，原判认定正确。2、采蝶轩集团公司对于涉案被控侵权标识“采蝶轩”享有在先使用权，采蝶轩集团公司于2000年就开始使用该标识，而梁或、卢宜坚在2004年11月才在蛋糕、面包等商品类别上取得“采蝶轩”商标，相对于梁或、卢宜坚商标来说，采蝶轩集团公司对“采蝶轩”标识享有在先使用权，通过多年持续使用，该商业标识具有一定影响。3、采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司、巴莉甜甜公司使用的被控侵权标识“采蝶轩”，与梁或、卢宜坚在本案中主张的6件注册商标，均不构成相同或近似。4、其使用“采蝶轩”标识，在主观上没有“傍名牌、搭便车”的攀附故意，客观上也没有造成消费者的混淆误认。5、采蝶轩服务公司取得“采蝶轩”服务商标早于梁或、卢宜坚，该服务商标包含“推销（替他人）”这一服务项目。根据有关规定可以在店面门头上使用。根据《中华人民共和国商标法》第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定，采蝶轩集团公司可以在原有范围内继续使用，梁或、卢宜坚无权禁止采蝶轩集团公司使用该标识。二、采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司的行为也不构成不正当竞争。其理由：1、当企业名称与注册商标权利发生冲突时，首先应当遵循保护在先权利原则。采蝶轩集团公司使用“采蝶轩”字号始于2000年，梁或、卢宜坚注册商标均晚于采蝶轩集团公司的企业名称。2、梁或、卢宜坚提起不正当竞争之诉主体不适格。梁或、卢宜坚作为商标权人，实际并不使用其注册商标，而是许可给中山采蝶轩食品有限公司使用，梁或、卢宜坚并非是涉案注册商标的实际使用者和经营者，原审判决认为梁或、卢宜坚作为不正当竞争诉讼的主体不适格，有其合理性和合法性，综上，采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司、巴莉甜甜公司既未构成商标侵权，也未构成不正当竞争，不应承担任何法律责任，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审庭审中各方当事人均未提交新的证据，所举其他证据与原审相同，相对方质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查明：鹤岗市弘达食品厂于1995年1月3日向国家工商行政管理总局商标局申请在面包、糕点等商品上注册“采蝶轩”商标，国家工商行政管理总局商标局于1996年核准“采蝶轩”商标权，商标编号为902806，因无正当理由连续三年不使用，国家工商行政管理总局商标局于2004年5月19日撤销鹤岗市弘达食品厂在第30类面包、蛋糕等食品上的注册商标。
本院认为，综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司、巴莉甜甜公司是否构成对卢宜坚、梁或涉案八件商标的侵权。与之有关的问题是：1、第1344787号、第1328994号的“”注册商标所核定的商品与服务是否与采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司、巴莉甜甜公司经营的商品或服务构成相同或近似；2、采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司、巴莉甜甜公司使用的相关商业标识与梁或、卢宜坚的注册商标是否构成相同或近似；3、采蝶轩集团公司是否享有对“采蝶轩”相关标识的在先使用权；4、采蝶轩服务公司在店面门头上使用“采蝶轩”标识是否构成侵权。二、采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司、巴莉甜甜公司是否构成不正当竞争。三、若侵权成立，其民事责任应如何确定。
针对上述争议焦点，本院依次评判如下：
一、关于采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司、巴莉甜甜公司是否构成对卢宜坚、梁或涉案商标的侵权问题。
《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵害他人注册商标使用权的行为。本案中，梁或、卢宜坚主张采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司、巴莉甜甜公司侵害其八件商标的专用权，该八件商标分别是：梁或、卢宜坚于2003年9月14日受让中山市饮食总公司采蝶轩于1999年分别在第30类、42类商品上取得的第1328994号、第1344787号“”商标；梁或、卢宜坚于2004年11月14日在第30类商品上取得的第3422492号“”商标；2008年2月21日在第30类商品上取得的第4640787号“CAIDIEXUANCATE”商标、2008年2月28日在第30类商品上取得的4640785号“”商标、2008年9月7日在第43类服务项目上分别取得的第4502639号“”商标、第4502638号“”商标、2012年2月21日在第30类商品上取得的第4640787号“”商标。上述八件商标的权利仍处于合法有效状态，梁或、卢宜坚对上述注册商标享有专用权，依法应受到保护。梁或、卢宜坚诉讼认为采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司、巴莉甜甜公司在门头、商品及外包装或宣传手册上使用“采蝶轩”、“采蝶轩CAIDIEXUAN”、“caidieBakery”、“”标识及“”标识侵犯了其注册商标专用权。本院认为，判定涉案商标是否构成侵权，应判定梁或、卢宜坚第1328994号注册商标、第1344787号注册商标核定商品和服务与采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司、巴莉甜甜公司经营的面包、蛋糕及服务是否构成相同或近似。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”。依此，判断商品与服务是否类似应考虑以下因素：商品与服务在性质上的相关程度，在用途、用户、通常效用、销售渠道及消费习惯等方面的一致性，即在商品和服务中使用相同或近似商标，是否足以造成相关公众的混淆、误认。《类似商品和服务区分表》可以作为判断商品是否类似的参考，但并非位于同一大类下的所有商品均构成类似商品，梁或、卢宜坚上诉认为其受让的第30类1328994号商标核定使用的商品，如蛋糕面粉、含淀粉食品油脂面团粉与本案系争的蛋糕、面包商品属于类似商品。首先，本案系争的蛋糕、面包商品属于第3006类，蛋糕面粉属于3008类，含淀粉食品油脂面团粉属于3009类。说明这三者并不构成相同商品。其次，在实际生活中，蛋糕、面包商品是成品，而面粉、面团系制作蛋糕、面包的原料，属于中间产品，两者的性质、用途、销售渠道、销售对象等均不相同。况且，中山市饮食总公司采蝶轩在申请商标注册时，《类似商品和服务区分表》存在蛋糕和面包商品的分类，属于第3006类，因鹤岗市弘达食品厂于1996年在第30类面包、糕点等商品上注册了证号为902806号“采蝶轩”商标，梁或、卢宜坚无法在第30类面包、糕点类商品上注册“采蝶轩”商标，由此，也说明第1328994号商标核定使用的商品与本案系争的蛋糕、面包商品不构成同一种商品或类似商品。因此，原审判决对此认定并无不当。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务”的规定，梁或、卢宜坚认为其受让的第42类1344787号商标核定服务项目“餐馆、快餐馆、咖啡馆、备办宴席、鸡尾酒会服务、自助餐馆、临时餐室、自主食堂”与本案采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司、巴莉甜甜公司经营的“蛋糕、面包店”服务项目属于类似服务。对此，本院认为，中山市饮食总公司采蝶轩在申请该商标时，《类似商品和服务区分表》并无“面包店”这一具体服务项目，说明“餐馆”与“面包店、面包连锁店”存在较大区别，且在实际生活中，“餐馆”与采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司、巴莉甜甜公司经营的“面包、蛋糕店”在服务目的、内容、方式、对象、消费习惯等方面均大相径庭，因此，第1344787号商标核定服务项目与采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司、巴莉甜甜公司经营的面包、蛋糕店不构成类似服务。由于第1328994号注册商标、第1344787号注册商标“”与本案采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司、巴莉甜甜公司经营的面包、蛋糕以及相关的服务不构成相同或类似，故不符合商标侵权的构成要件。且梁或、卢宜坚于2003年9月14日受让第1328994号注册商标、第1344787号注册商标“”，受让人自商标转让公告之日起享有该商标专用权和禁止他人在相同或类似商品或者服务中使用该商标的权利。因此，采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司、巴莉甜甜公司的行为不构成对梁或、卢宜坚第1328994号、第1344787号注册商标专用权的侵犯。
关于采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司、巴莉甜甜公司使用的商业标识是否与梁或、卢宜坚的涉案的其他六件商标构成相同或近似的问题。
依据本案查明的事实，梁或、卢宜坚原始取得商标权与本案争议有关的是2004年11月14日取得的30类第3422492号注册商标“”；2008年2月21日取得的30类第4640786号注册商标“CAIDIEXUANCATE”、2008年2月28日取得的30类第4640785号“”图形商标、2008年9月7日取得的43类第4502638号注册商标“”、第4502639号注册商标“”，以及2010年2月21日取得的30类第4640787号注册商标“”共计六件。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被诉侵权的商标与注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被诉侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。本案中，采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司、巴莉甜甜公司使用的“caidieBakery”标识与梁或、卢宜坚“CAIDIEXUANCATE”注册商标相比，前者是“caidie”（彩蝶）和“Bakery”（烘焙）组成，后者是由“CAIDIEXUAN”（采蝶轩）和“CATE”（美食）组成，无论在拼音字母的内容、形式、读音、含义等方面均不相同，故两者不构成近似商标。采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司、巴莉甜甜公司使用的“”标识与梁或、卢宜坚的注册商标“”相比，前者系组合商标，由蝴蝶图形“”、“caidieBakery”及汉字“采蝶轩”组成，而后者则是单独的蝴蝶图形，两者构成要素、整体结构均不同，因而不构成近似商标。采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司、巴莉甜甜公司使用的“”标识与梁或、卢宜坚的注册商标“”相比，两者差别明显，不仅蝴蝶朝向不同，而且图形的构图不同，前者为线条白描图形，后者系线条和着色相结合的图形，因而不构成近似商标。根据上述分析认定，因采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司、巴莉甜甜公司使用的“caidieBakery”、“”及“”与梁或、卢宜坚的注册商标不构成相同或近似，故不构成对梁或、卢宜坚第4640786号注册商标“CAIDIEXUANCATE”、第4640785号“”图形商标的侵权。采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司、巴莉甜甜公司在其经营场所使用的“采蝶轩”标识，与梁或、卢宜坚分别在43类、30类商品上取得的第4502639号“”商标、第4640787号“”商标相比，两者在文字、读音、字义均相同，仅是字体不同，构成商标近似。采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司、巴莉甜甜公司使用的“”标识最为显著的实质部分亦即主要认读部分是汉字“采蝶轩”，梁或、卢宜坚的注册商标“”主要认读部分系汉字“采蝶轩”，因而“”标识与梁或、卢宜坚的“采蝶轩”文字商标、“”组合商标构成近似。采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司、巴莉甜甜公司使用的“采蝶轩CAIDIEXUAN”标识主要认读部分为汉字“采蝶轩”，因而与梁或、卢宜坚的“”、“”、“”注册商标构成近似。至于采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司、巴莉甜甜公司使用上述与梁或、卢宜坚注册商标相近似的商标，是否构成商标侵权，主要审查是否具有正当抗辩事由。
关于采蝶轩集团公司是否享有“采蝶轩”字号在先使用的权利问题。
商标是区别不同商品或者服务来源的标志，商标权是商标所有人依法对其使用的商标所享有的权利。企业名称是区别不同市场主体的标志，一般由行政区划、字号、行业或者经营特点、组织形式构成，其中字号是区别不同企业的主要标志。市场经营主体对依法取得的企业名称在一定地域范围内享有独占使用权。涉案梁或、卢宜坚的商标专用权和采蝶轩集团公司、采蝶轩服务公司的企业名称权，均是经法定程序确认的权利，分别受《中华人民共和国商标法》和《企业名称登记管理规定》等法律、法规的保护。《企业名称登记管理规定》第三条规定，企业名称经核准登记注册后方可使用，在规定的地域和行业范围内享有排他使用的企业名称专用权。根据《中华人民共和国商标法》第九条规定，申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突；第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。对于注册在先的字号权和他人已经使用并有一定影响的未注册商标与注册在后的注册商标专用权发生冲突时，应遵循诚实信用、保护在先权利和禁止混淆原则。保护在先权利原则是解决知识产权权利冲突的最基本的原则，它要求任何一项知识产权的取得必须以不侵害他人在先权利为前提条件。保护在先权利原则要求在后权利的设立与行使不得侵犯或妨碍他人在先已经存在并受法律保护的权利。
企业名称或企业字号是用于识别商品或者服务提供者身份，商标是用来识别商品来源，两者作为商业标识，同样能发挥识别商品来源的作用。企业字号是企业名称的核心内容，是区别不同企业的主要标识。虽然商标法未将企业字号纳入商标的范畴，企业字号的直接意义与商标有所不同，但最终亦可以发挥区分商品或者服务的作用，因而仍然属于商业标识的范畴。企业字号作为商业标识在商品上使用，实际上就是“未注册商标”的使用,涉案被控侵权“采蝶轩”字样具有标识商品或服务来源的作用，是一种商标法意义上的商标使用行为。梁或、卢宜坚于2004年11月14日才开始在蛋糕、面包等类食品上享有“采蝶轩”商标民事权利，本案中，采蝶轩集团公司的前身合肥采蝶轩食品有限责任公司成立于2000年6月8日，该公司成立后即开始在蛋糕、面包等烘焙食品上使用“采蝶轩”未注册商标和字号，持续进行面包、蛋糕等食品的生产、销售，相对于梁或、卢宜坚于2004年11月14日在蛋糕、面包等第30类食品上注册的“采蝶轩”商标来说，采蝶轩集团公司对“采蝶轩”字号和与“采蝶轩”有关的商业标识具有在先使用权。结合合肥采蝶轩食品有限责任公司2004年之前由安徽省质量协会等单位授予的多项荣誉的内容分析，截止本案诉讼前，采蝶轩集团公司在合肥区域的“采蝶轩”直营门店已经达184家，应该说，在本案系争的安徽合肥地区，采蝶轩集团公司的“采蝶轩”标识品牌已具有较高的知名度和美誉度，在梁或、卢宜坚于2004年11月注册涉案“采蝶轩”商标之前已经具有一定影响。经过多年的经营活动，“采蝶轩”字号和标识已与该公司经营的蛋糕、面包等烘焙食品相联系，起到了区分商品来源的作用，发挥了未注册商标','2018-09-24
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