甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘民终476号
上诉人（原审原告）：陕西秦天建筑劳务有限公司（以下简称秦天公司）。
法定代表人：张先群，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张紫娟，陕西永嘉信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张云彦,陕西永嘉信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陕西航天建筑劳务有限公司（以下简称航建公司）。
法定代表人：翟再文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：苏小军，陕西邦维律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王崇望，陕西邦维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:甘肃昊鑫市场开发有限公司（以下简称昊鑫公司）。
法定代表人：任廷发，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曹华，该公司职工。
原审被告：张在华。
委托诉讼代理人：苏小军，陕西邦维律师事务所律师。
上诉人航建公司、秦天公司因与被上诉人昊鑫公司、张在华建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省庆阳市中级人民法院（2017）甘10民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人航建公司的委托诉讼代理人苏小军、上诉人秦天公司的委托诉讼代理人张紫娟、张云彦,被上诉人昊鑫公司的委托诉讼代理人曹华到庭参加了诉讼。原审被告张在华经本院依法传票传唤未到庭。本院进行了缺席审理。本院现已审理终结。
航建公司上诉请求：一审判决认定基本事实不清，适用法律错误，程序违法，请求撤销原判，发回重审或依法改判并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：
1.一审判决认定基本事实不清，程序违法。为证明付款过程和付款目的，上诉人一审时提交了500万元的《收据》以及证明该500万元的录音证据且经当庭质证，一审判决却只提到录音光盘，未对该证据进行认定。
2.一审判决认定事实错误。航建公司一审时提交了500万元的收据，秦天公司提交了300万元工程款的《欠条》，该两份证据明显具有关联性，一审判决对此均不认可错误。实际上，航建公司给了秦天公司500万元，其出具了500万元的收据，就付款过程的事实，航建公司又从秦天公司要回300万元并出具了手续。
3.一审查明康洪涛给秦天公司法定代表人及秦天公司现场管理人个人账户转账1244600元属个人之间事务明显错误。在双方履行合同期间，因账务往来频繁，康洪涛作为航建公司的财务人员，给秦天公司法定代表人及现场管理人员支付账款明显是基于合同产生，无任何证据证明此属个人账务往来。
4.双方合同明确约定，航建公司支付工程质量保修金的时间为昊鑫公司付款之后，这是一个附条件的合同，该条件未成就，航建公司就无给付义务，且航建公司已积极向昊鑫公司主张权利。
一审法院无权将双方的合法约定变更为房屋竣工验收后一年给付，更无权在条件未成就时要求航建公司支付利息。
5.航建公司将该案涉及的60万元已合法移转，此60万元所涉案件正在庆阳市西峰区法院审理之中，一审法院置程序于不顾，自行认定由航建公司承担无任何事实和法律依据，违反法定程序。
6.一审中上诉人认为工程量结算是单项结算，未进行最终结算。双方合同明确约定涉案工程分部分项工程所包含的工程内容、工程质量、安全及文明施工等条件，在不符合要求的情况下，合同约定：管理方可单方提出对工程量的扣减，奖罚（包括材料管理），最终形成合同结算人签字认可的结算。在一审中，计入分项结算的费用134294.75元未归属单项结算清单，属工程量重复。彭学荣、刘平鑫、赵亚州、刘元贺属施工管理人员，只证明形成工程量的过程。同时合同中明确约定，秦天公司工地未达省级文明工地，工程价款应按3元/M2予以扣除，因双方未进行总决算，此费用尚未扣除，一审法院以部分分项结算数额认定全部结算数额明显错误。
秦天公司辩称：航建公司的上诉请求无事实和法律依据，请求予以驳回。事实和理由：
1.一审法院已对录音证据进行认定，并不存在程序错误。航建公司一审中逾期提供的录音证据属于其提交的第3组证据中的一份，对此，一审法院已明确进行认定，秦天公司在第二次庭审中进行了质证，认为该录音证据并未明确录音主体以及录音中人物的身份信息，也无法证明录音中提到的款项与本案相关，且秦天公司确未收到该500万元款项，故不予认可，因此，一审法院并未违反程序。
2.航建公司提交的500万元《收款收据》与秦天公司提交的300万元不属同一事实，一审法院认定秦天公司未收到500万元正确。（1）一审中，航建公司提交2012年6月5日500万元的《收款收据》，欲证明其向秦天公司支付了200万元工程款。秦天公司当时出具该500万元《收款收据》是为配合航建公司财务做账，后期秦天公司索要工程款，或者要求退还收据时，航建公司声称已丢失，实际上，航建公司并未支付该笔款项,而且还擅自在该收据上加盖了“现金收讫“章。一审庭审中，航建公司亦未就此《收款收据》提供其在何时、何地、向何人以现金方式支付过500万元的证据，该《收款收据》的出具时间亦明显早于双方合同约定的工程款支付时间即基础至正负零结构板面的时间2012年6月15日，且不符合前期双方之间以转账方式支付工程款的习惯，故一审法院对航建公司此项主张未予支持并无不当。
（2）航建公司之所以向秦天公司出具欠付300万元的《欠条》，系秦天公司向航建公司多开具了300万元的《收款收据》，该300万元系双方结算后出具的关于航建公司欠付工程款的欠条，未包含在其已付工程款数额之中，与航建公司提供的500万元《收款收据》无任何关系。
（3）航建公司上诉称其给了秦天公司500万元，秦天公司出具了500万元的收据，就付款过程的事实，航建公司又从秦天公司处要回300万元并出具了300万元的手续并无其证据予以证实且与事实不符。
3.一审法院认定航建公司提供的其单方制作的2014年1月24日以后的《支付工程款明细》中的1244600元及利息210500元与本案无关事实清楚，证据确凿。该《工程款明细》系其单方制作，未经秦天公司签字认可，亦无秦天公司出具的《收款收据》或《借款单》等来确认其为已付劳务工程款。秦天公司一审提供的第6组证据可证明，该《明细》中所列部分款项属于航建公司第三分公司与陶甫洪另外形成的建设工程分包合同关系而发生的结算，银行转账凭证部分显示则是康洪涛、张在华与陶甫全、秦治显之间的个人账务往来，均与本案无关。
4.秦天公司已保质保量完成了合同约定的全部义务，至本案起诉，航建公司已拖欠劳务工程款长达两年之久，合同约定的一年质量保修期早已届满，质保金支付条件已成就，航建公司应按约定全额支付包括质保金在内的剩余工程款及利息，一审法院并未就双方约定作出更改。（1）涉案《施工合同》第17.2条约定：质量保修期自工程竣工验收合格之日起一年计算；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以移转占有建设工程之日为竣工日期。本案中，秦天公司按期保质完成了合同约定的工程量，并于2013年12月底交付航建公司使用，该项目于2014年始一直正常营业至今，故涉案项目的竣工日期应为2013年12月底，秦天公司起诉已历经三年，早已经过质量保修期，且在此期间涉案项目并未存在质量问题，因此，航建公司支付质量保修金的条件已成就。
（2）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；涉案施工合同第11.3条约定：承包范围内工作内容全部完工，办理完毕所有工程结算手续，半年内付款至总结算款的95%。本案工程交付时间为2013年12月底，质保期于2014年12月底到期，双方最后一次结算时间为2014年12月28日，故一审法院判令被航建公司自2015年6月29日起按同期银行贷款利率支付含质保金在内的工程款利息完全正确。
（3）如依据《建设工程施工劳务分包合同》第11.3条的约定，需待质量保修期满建设单位将保修金支付至甲方银行账户后14天内一次性无息付清，也应理解为以建设单位按合同约定正常付款时间为准，该涉案工程已于2014年年初正常营业至今，在此期间从未发生质量索赔情况，现因航建公司与建设单位人为原因阻止了付款条件的成就，应视为保证金付款条件已成就。
5.一审法院从避免重复诉讼、减少另行追索诉累、节省司法资源等角度出发，将航建公司未代付给郝高宏、刘钊的608400元工程款从已付工程款中予以扣除，并未违反法定程序。
6.一审法院以双方均认可的最终分项结算单认定工程量具有事实依据，并非重复计算。一审庭审中秦天公司提交的涉案工程的5份《结算单》均经过双方庭审认可，且时间均晚于航建公司提交的其单方制作、未经秦天公司及施工管理人员签字确认的《工程量扣减及奖罚单》。故一审法院以该5份《结算单》认定双方确认的劳务工程款总额为52188496.01元具有事实依据。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款；第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，一审法院以张在华及施工管理人员签字确认且庭审中张在华承认的《签证单》及协议认定未进入分项结算的劳务工程款134294.75元并非重复结算。
7.航建公司二审主张因涉案工地未获得省级文明证书，应从总决算中扣除合同约定的秦天公司承担3元/M2的违约金于法无据。甘肃省省级文明工地由施工单位申报，由甘肃省建筑业联合会评选，未能获得省级文明工地的荣誉证书并不意味着工地未达到省级文明工地标准。航建公司自己未申报，却主张扣减秦天公司的工程款于法无据，且该主张并非抗辩事由，应另行起诉。
昊鑫公司辩称：1.一审判决认定由昊鑫公司承担连带责任违反合同相对性原理。昊鑫公司与航建公司经法定程序招标后订立《建设工程合同》，昊鑫公司与秦天公司间并无合同关系。本案涉及的航建公司、秦天公司均具有法定资质，本案案由为建设工程施工合同纠纷，则诉争应发生在合同相对方之间。秦天公司在与航建公司发生纠纷后，将与其无关的非合同当事人列为诉讼当事人，违反了《民事诉讼法》第119条关于被诉主体的规定。
2.昊鑫公司已经超额支付航建公司施工费用，一审判决由昊鑫公司在欠付工程款范围内承担连带责任无事实依据。（1）昊鑫公司与航建公司签署的非备案合同、补充协议系双方真实意思表示，该合同约定“发包人委托有资质的工程造价咨询单位编制标的”，昊鑫公司委托庆阳市财苑建设项目招标代理公司结算陕西航建施工费用1.48亿元，昊鑫公司实际支付1.69亿元，已超额支付；（2）秦天公司并非涉案工程实际施工人，一审判决适用法律错误。秦天公司具有法定劳务承包资质，并非实际施工人，一审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条2款判决由昊鑫公司在欠付范围内承担连带责任属适用法律错误。
秦天公司上诉请求：在维持一审判决第一项内容的基础上改判支持上诉人一审中被驳回的其与劳务工程款6425000元并由被上诉人承担本案一、二审案件受理费。事实及理由：
1、一审法院未支持秦天公司主张的《欠条》中的300万元工程款属认定事实错误。一审中，秦天公司依据航建公司项目经理张在华于2016年1月14日就涉案工程向秦天公司出具的《欠付劳务工程款欠条》，主张航建公司支付300万元劳务工程款。但一审法院却以“秦天公司无法提供与多开的300万元相对应的《收款收据》”为由，未支持秦天公司此项主张，此系该院举证责任分配错误所致。对该《欠条》的真实性、合法性、关联性，航建公司及张在华在庭审质证时均予认可。张在华亦承认该《欠条》系其代表航建公司出具，秦天公司举证责任已完成。正因秦天公司为航建公司多开300万元《收款收据》，航建公司才出具此《欠条》，故该《收款收据》应在航建公司处，现航建公司无法提供，应承担举证不能之后果。
2、一审法院以航建公司提供的标明“作废”字样的《收款收据》认定其已向秦天公司支付3425000元工程劳务款，属认定事实错误。含秦天公司委托代付的工程款810700元在内，航建公司仅向秦天公司支付劳务工程款43220700元。庭审中，航建公司以秦天公司出具的标明“作废”字样的《收款收据》辩称其还向秦天公司支付了工程劳务款3425000元。但该《收款收据》为复印件，且明确标明“作废”字样，不能作为证据使用，秦天公司对该证据的真实性亦不予认可。一审法院却在无任何证据的情况下，断然认定“该《收款收据》系秦天公司于2012年12月2日至2013年9月14日期间出具的18张《借款单》汇总生成”，后又在此错误认定的基础上仅以“该18张《借款单》中的其中1张100万元《借款单》属于秦天公司委托航建公司、张在华代付并附有代付款项的银行转账凭证”认定航建公司向秦天公司支付了3425000元的劳务工程款，纯属无相关证据支持的推测性结论。
航建公口头辩称：一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求发回重审或依法改判。事实和理由：
1.一审中，航建公司提交了500万元的收据，秦天公司提交了300元的《借条》，上述事实均应真实发生，该两份证据明具有关联性。一审判决对500万元的《收据》不予认定已属错误，后又对300万元《借条》强行不予认定。事实上，航建公司给了秦天公司500万元并让其出具了收据，后因工程需要，航建公司又从秦天劳务公司处要回300万元并出具了相应手续。秦天劳务公司上诉称该300万元是航建公司应给付的工程款属无稽之谈。双方合同总价款是明确的，这300万元只能在总价款范围内计算，如按其逻辑，工程总造价凭空增加300万元，依据何在？一审时，航建公司因财务人员因病住院，未提交500万元的转账凭证，二审时，航建公司予以提交，该凭证可以和500万元收据及录音证据形成证据链条，证明航建公司给付500万元的事实。
2.一审查明，航建公司财务人员康洪涛给秦天公司的法定代表人及现场管理人个人账户转账1244600元。在双方履行合同期间，因账务往来频繁，这种转账明显是基于合同产生，无任何证据证明双方之间存在其他的个人账务往来。二审中，航建公司代理人当庭要求秦天公司说明该1244600元如非涉案工程款项，则其给付原因是什么，秦天劳务公司代理人当庭表示不知道。航建公司给付的500万元亦是康洪涛转给秦天劳务公司财务人员个人账户的，这证明双方在合同履行期间，账务往来是通过个人账户进行的。一审判决认定该款项与本案无关属认定事实错误。
3.双方合同明确约定，航建公司给付秦天公司保证金的时间为昊鑫公司付款之后，这是一个附条件的合同，该条件未成就，航建公司就无给付义务，况且航建公司已积极向昊鑫公司主张权利，一审法院无权将双方合法约定变更为房屋竣工验收后一年给付，更无权在条件未成就时要求航建公司支付利息。
4.航建公司将该案涉及的60万元已合法移转，此60万元涉及的案件正在西峰区法院审理之中，一审法院置程序于不顾，自行认定由航建公司承担无任何事实与法律依据且违反法定程序。
昊鑫公司辩称：其意见同前述针对航建公司的答辩意见。
秦天公司向一审法院起诉请求：1由航建第三分公司张在华支付欠付工程劳务款9677503元，并按中国人民银行同期贷款利率支付至实际给付之日的利息（暂计算至2016年12月31日为712506元），航建公司对上述欠款承担连带责任；2.由昊鑫公司在欠付航建第三分公司、航建公司的工程款范围内承担连带支付责任；3.本案诉讼费由航建公司、昊鑫公司、航建第三分公司承担。诉讼中，秦天公司变更第一项诉讼请求为：由航建公司、航建第三分公司、张在华共同向秦天公司支付欠付工程劳务款12677502.6元，其中9677503元按中国人民银行同期贷款利率支付至实际给付之日的利息（利息暂计算至2016年12月31日为712506元）。
一审法院认定事实：2011年10月，发包人昊鑫公司与承包人航建公司签订《建设工程施工合同》约定，昊鑫公司将其庆阳CBD商务中心二期建设工程发包给航建公司施工，工程内容为新建庆阳CBD商务中心二期连体框剪一幢、地上商业楼、框架结构六层，建筑面积78241㎡；框架结构二十五层，建筑面积13053㎡；框剪结构二十四层，建筑面积13740㎡；框剪结构二十九层，建筑面积13547㎡，总建筑面积118581㎡；承包范围为全部土建、装饰、给排水、采暖、建筑电气安装，实行单位工程总承包；合同价款金额为56457万元。
2011年10月1日，秦天公司与航建第三分公司签订《建设工程施工劳务分包合同》约定，航建第三分公司将其承建的庆阳CBD商务中心二期建设工程劳务分包给秦天公司，施工地点位于庆阳市西峰区安定东路与南大街交汇处，航建第三分公司委派项目经理张在华担任驻工地履行本合同的施工现场代表，秦天公司委派项目经理陶甫全担任驻工地履行本合同的现场代表；承包范围为本工程结构施工图及工程设计变更所包括的工作内容，主要有基础结构砼垫层、砼保护层、地梁、承台及筏板钢筋、模板、砼，地下室钢筋、模板、砼、外架，主体结构工程钢筋、模板、砼、外架及四口五临边防护，基础地下室及主体结构内外填充墙砌体、工程构造柱、圈梁、砌体、预制过梁及盖板、三角砼砌块、砼砖，砼压顶；承包方式为扩大分包即包工、包周转材料及零星材料、小型机具等；工作内容主要包括钢筋分项工程、模板分项工程、砼分项工程、脚手架及安全防护、内外填充墙砌体工程，基础、地下室、主体、砌体及二次结构范围内辅材，小型机械工具，垂直线、轴线、标高的测量放线工作等内容；合同2.7.26条款约定发生在合同外用工按零工计算，工日单价普工100元/工日，技工150元/工日，发包方需用零工必须及时安排，工单经发包方工长或派工员签字报发包方工地负责人确认后当月递交经营科进行结算；本工程的面积计算规则依据是按现行甘肃省建筑面积计算规则、结构图纸设计尺寸计算；合同10.2.3条款约定按照建筑面积（不计算建筑面积的构件包含在内）确定固定综合单价：±0.00以下地下室（含基础砼垫层及保护层、地梁、承台、筏板）为430元/平方米；A、B、C主楼及商业主楼±0.00以上主体结构（含砌砖体及二次结构）为383元/平方米；合同10.2.4条款约定承包范围以外发生的用工，现场办理签证，技工为150元/工日，普工为100元/工日结算；设计图纸变更（建筑面积发生变化的按实调整）、双方协商完成的非承包范围内工作内容，双方另行议定或按市场行情计量计价办理结算；合同11.3条款约定合同价款的支付：本合同无预付款，工程进度款为施工至±0.00结构板面全部完成并经过发包方验收时，支付已完成工程量的70%，其中工程款200万元转为履约保证金在主体结构施工至10层完成后一次性返还，不计利息；施工至6层顶板全部完成并经过发包方验收时，支付已完成工作量的70%；7层以上按每月实际已完成工作量支付70%（春节前付至已完总量的80%）；主体封顶及屋面上部结构全部完成支付已完总量的85%；承包范围内工作内容全部完工，办理完毕所有工程结算手续，半年内付款至总结算款的95%；余款5%留作工程质量保修金，质量保修期自工程竣工验收合格之日起一年计算，待质量保修期满建设单位将保修金支付至发包方银行账户后14天内一次性无息付清。合同还约定了当事人的权利义务、违约责任等事宜。诉讼中，航建公司对以航建第三分公司名义与秦天公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》及履行的事实全部予以承认。
合同经过实际履行，当事人在庭审中一致承认秦天公司于2013年12月份完成劳务分包工程交付航建第三分公司。秦天公司与航建第三分公司项目经理张在华经过分项结算，2014年12月28日的《庆阳CBD劳务结算单》（合同内部分）确认秦天公司施工面积合计122105.98㎡，工程劳务款合计48188092.30元；2014年7月29日的《庆阳CBD劳务结算单》（合同外图纸变更部分）确认秦天公司的工程劳务款合计377990.91元；2014年8月30日《庆阳CBD劳务结算单》（合同外砌体签证）确认秦天公司的工程劳务款合计213193.65元；2014年8月24日《庆阳CBD劳务结算单》（合同外零星签证）确认秦天公司的工程劳务款合计1509219.15元；2014年8月24日《庆阳CBD劳务结算单》（-11.05m以下内工作内容）确认秦天公司的工程劳务款合计1900000元。结算确认上述5个项目的总金额为52188496.01元。
施工过程中，2012年6月20日的《协调达成一致意见书》中航建第三分公司项目经理张在华确认向秦天公司赔偿误工费50000元；2012年10月23日的《工伤事故处理协议》中航建第三分公司项目经理张在华确认向秦天公司负担工伤事故赔偿款30000元；2012年1月20日的《临工表》中航建第三分公司现场施工管理员彭学荣确认向秦天公司支付大工工日50天、小工工日50.5天合计劳务费16050元；2013年3月15日的《材料单》中航建第三分公司施工安全员刘平鑫、材料员刘元贺确认向秦天公司支付材料款18753.25元；2013年4月27日的《签证单》中航建第三分公司施工安全员刘平鑫确认向秦天公司支付技工劳务费15620元；2013年6月6日的《材料单》中航建第三分公司现场施工管理员赵亚洲确认向秦天公司支付材料款1871.5元；2013年10月25日的《赔偿联系单》中航建第三分公司施工安全员刘平鑫确认向秦天公司赔偿物品损失费2000元。上述项目或费用未进入分项结算，合计总金额为134294.75元。
诉讼中，秦天公司与航建公司、张在华一致确认已经支付的工程劳务款为43220700元（包括秦天公司委托航建公司、张在华代付郝高宏、刘钊、李正社的工程款810700元），但航建公司、张在华实际未能代替秦天公司向郝高宏支付工程款498400元、向刘钊支付工程款110000元，郝高宏、刘钊诉讼至庆阳市西峰区人民法院正在审理之中。2016年1月14日，航建第三分公司项目经理张在华向秦天公司出具的《欠条》确认，今欠到秦天劳务公司工程款3000000元，因秦天公司已多开出CBD商务中心项目300万元的收据属实，时间为2012年12月20日（真实时间以收款收据为准）。同日，秦天公司出具的标明作废字样的《收款收据》写明的已付工程劳务款3425000元，系汇总2012年12月2日至2013年9月14日期间的18张《借款单》生成。
航建公司起诉昊鑫公司要求支付工程款的建设工程施工合同纠纷一案，正在甘肃省高级人民法院一审审理之中。
秦天公司具有砌筑作业分包一级资质。陕西省工商行政管理局、西安市工商行政管理局均证明航建第三分公司未向公司登记机关申请登记并领取营业执照。
航建公司、张在华对本案管辖权提出异议，请求将本案移送陕西省西安市中级人民法院审理。本院于2017年4月11日作出（2017）甘10民初3号之一的民事裁定：驳回航建公司、张在华对本案管辖权提出的异议。航建公司、张在华不服，向甘肃省高级人民法院提起上诉。甘肃省高级人民法院于2017年5月12日作出（2017）甘民辖终35号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。
一审法院对本案证据的分析与认定如下：
原告秦天公司提供的证据有：1.《建设工程施工劳务分包合同》，用以证明秦天公司为庆阳CBD商务中心二期项目的劳务承包人，航建第三分公司为项目劳务发包人，张在华为航建第三分公司的项目经理，秦天公司在按期保质完成工程项目后，航建第三分公司应按合同约定按期足额支付工程劳务款。2.《庆阳CBD劳务结算单》（合同内部分）、《庆阳CBD劳务结算单》（合同外图纸变更部分）、《庆阳CBD劳务结算单》（合同外砌体签证）、《庆阳CBD劳务结算单》（合同外零星签证）、《庆阳CBD劳务结算单》（-11.05m以下内工作内容）和2016年1月14日《欠条》1张，用以证明秦天公司承包及实际施工的庆阳CBD工程劳务项目，包含合同内部分、合同外图纸变更部分、合同外砌体签证、合同外零星签证以及-11.05m以下工作内容，经过结算确认上述项目的总结算金额加上欠款金额总计为55188496元。3.《未结工程量计算书》及后附部分《签证单》6份、《未结材料工程量计算书》及《结算单》、《零星用工单》（大工工日合计50天、小工工日合计50.5天），用以证明项目尚未结算的工程量、材料费、人工费共计709706.54元。4.2012年6月13日至2013年10月17日部分《收款收据》（存根联）22份及《银行流水》4页（银行账户付款）、2012年9月7日《收款收据》1份、2012年12月25日《收款收据》（存根联）1份及《借款单》36份、2013年12月16日《收款收据》（存根联）1份、2014年1月14日《收款收据》（存根联）1份和《借款单》8份及《银行凭条》2份、2014年支付工程款《记录》，用以证明向秦天公司通过银行转账、借款以及现金方式共支付庆阳CBD工程项目工程劳务款共计43220700元；结合2、3组证据，尚欠秦天公司工程劳务款12677502.6元未予支付，秦天公司的诉讼请求于法有据，依法应予支持。5.《工程款申请报告》（2013年9月17日）、《工程款申请报告》（2013年12月2日），用以证明秦天公司屡次要求支付民工工资，航建公司及张在华认可秦天公司按期完工，且截止2013年12月3日在未结算的情况下认可至少欠付秦天公司的工人工资及材料款13837493元；结合2、3组证据，目前欠付金额为12677502.6元。6.第二次庭审后补充提交《建筑安装工程分包施工合同》、《屋面零星抹灰砌体施工协议》、《补充协议》及《工程项目结算单》5份，用以证明航建第三分公司与陶甫洪另行建立建设工程分包合同关系并单独形成工程结算价款共计889063.6元，不应计算为秦天公司的工程劳务及价款。以上6组证据提交存卷的均为复印件，庭审或质证中出示原件经对方当事人核对无误。
被告航建公司、张在华共同提供的证据有：1.《建设工程施工劳务分包合同》复印件，用以证明当事人之间的权利义务关系。2.《罚（扣）款通知单》等复印件、《出库单》等材料清单复印件、《结算凭证》复印件、《扣款证明》复印件，用以证明双方未对涉案工程进行最终结算，最终结算数据未定。3.《支付工程款明细》及2014年1月24日后付款的《收款收据》、《借款单》、录音光盘，用以证明航建公司已付工程款为50100800元。4.第二次庭审后补充提交《收款收据》（金额500万元）1份，用以证明航建公司向秦天公司支付现金200万元。以上4组证据提交存卷的均为复印件，庭审或质证中只有证据3的部分证据和证据4出示原件经对方当事人核对无误。
被告昊鑫公司没有提交证据。
原告秦天公司提供的证据1、2、4、5，被告航建公司、张在华对真实性、合法性、关联性予以认可，但对证据3、6提出异议。被告昊鑫公司不发表质证意见。本院审查认为，证据3中未经航建第三分公司、张在华及施工管理人员签字确认的部分，真实性、关联性无法确定，不予认定；对于经过航建第三分公司张在华及施工管理人员彭学荣、刘平鑫、刘元贺、赵亚洲签字确认的部分，庭审中当庭询问航建公司、张在华确认属实，予以认定。证据6系对航建公司提供的证据4中与案外第三人之间形成的另一建设工程分包合同及款项往来关系而提供的反驳证据，具备真实性、合法性和关联性，予以认定。
被告航建公司、张在华共同提供的证据1，原告秦天公司对真实性、合法性、关联性予以认可，对证据2、4不予认可，对证据3中航建公司、张在华单方制作的2014年1月24日前付款的《支付工程款明细》而无其他证据证明的已付工程劳务款3822.5万元、2014年1月24日后付款的《支付工程款明细》及《收款收据》和《借款单》证明的已付工程劳务款499.57万元（包括秦天公司委托航建公司、张在华代付郝高宏、刘钊、李正社的工程款810700元，但提出郝高宏498400元、刘钊110000元未予代付已诉讼至庆阳市西峰区人民法院）予以认可，对其余部分不予认可。被告昊鑫公司不发表质证意见。本院审查认为，证据2系航建公司、张在华单方制作的材料，未经秦天公司及施工管理人员签字确认和诉讼中承认，真实性、关联性无法确定，不发生约束秦天公司的法律效力，不予认定；证据3中航建公司、张在华单方制作的2014年1月24日后付款的《支付工程款明细》涉及款额1244600元及计算的利息210500元，无秦天公司出具的《收款收据》或《借款单》等确认为已付工程劳务款，部分属于航建第三分公司与陶甫洪另外形成的建设工程分包合同关系而单独结算工程支付的价款，银行转账凭证显示为康鸿涛、张在华与陶甫洪、陶甫全、秦治显之间的款项往来关系，与本案无关联性，不予认定；证据3中2016年1月14日的《收款收据》写明的已付工程劳务款3425000元，虽然标明作废字样，但系2012年12月2日至2013年9月14日期间的18张《借款单》汇总生成，其中1张100万元《借款单》属于秦天公司委托航建公司、张在华代付第三人款项并附有代付款项的银行转账凭证，应予认定。证据4系航建公司以秦天公司制作的2012年6月5日金额为500万元的《收款收据》而用以证明支付现金200万元，与其财务会计作帐已付款额的现金付讫500万元之间本身存在矛盾，已付款额500万元尚未实际发生，支付现金200万元只有其单方陈述，结合双方款项交付中秦天公司制作的名称为《收款收据》的单据交付后航建公司延迟一段时间再行全部通过银行转账付款的交易方式，且除《借款单》事后汇总为《收款收据》外的大额款项均是通过银行转账付款的交易习惯，以及《建设工程施工劳务分包合同》约定的工程无预付款、最早付款日期2012年6月15日的时间界线和施工进度与款项支付关系等事实因素，不能证明已经履行了200万元现金的付款义务，不予认定。
对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
一审法院调查收集的证据有：本院向陕西省工商行政管理局、西安市工商行政管理局的《工商登记调查函》及《回复函》，证明航建第三分公司未向公司登记机关申请登记并领取营业执照。本院组织当事人进行了证据质证，均对证据的真实性、合法性、关联性无异议，予以确认。
一审法院认为，航建第三分公司虽然持有印章对外从事经营活动，但未向公司登记机关申请登记并领取营业执照，按照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”的规定，航建第三分公司属于航建公司非依法设立并没有领取营业执照的分支机构，不具备法律主体资格和诉讼主体资格，不应列明为本案当事人，本案应以航建公司作为当事人的诉讼主体适格。航建第三分公司作为航建公司设立的不具备独立法人资格的机构，不具有独立承担民事责任的能力，在对外从事经营活动中以其名义与具有劳务作业法定资质的秦天公司签订履行《建设工程施工劳务分包合同》并形成欠付工程劳务款的民事行为，诉讼中航建公司予以承认和认可，按照《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”和《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第58条：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”的规定，航建第三分公司的民事责任和后果应由它的上一级具有法人资格的航建公司承担。张在华个人作为航建第三分公司的项目经理被委派担任履行合同的施工现场代表，实施的民事行为系正当履行工作职务产生的后果，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十六条：“法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或者其他组织为当事人。”及上述法律、司法解释的规定，其民事责任应由它的企业法人航建公司一体承担。秦天公司请求航建第三分公司、张在华支付工程劳务款的主张不能成立。
秦天公司与航建公司、张在华一致认可5个分项结算确认的工程劳务价款总金额52188496.01元，一致确认已经支付的工程劳务款43220700元（包括秦天公司委托航建公司、张在华代付郝高宏、刘钊、李正社的工程款810700元），应当作为计算涉案工程劳务款的依据。但航建公司、张在华实际未能代替秦天公司向郝高宏、刘钊支付工程款总计608400元，郝高宏、刘钊诉讼至庆阳市西峰区人民法院请求秦天公司及责任人承担给付责任，为避免多头重复诉讼和减少另行追索诉累，航建公司、张在华未能代付的郝高宏、刘钊工程款总计608400元，应从已付秦天公司的工程劳务款43220700元中予以扣除。秦天公司主张的未进入分项结算的工程劳务价款709706.54元，施工中经过合同约定的航建第三分公司张在华及施工管理人员签字确认，并在庭审中当庭询问航建公司、张在华确认属实的工程劳务价款总金额为134294.75元，属于施工过程中形成的签证等书面文件确认的工程量和对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的情形，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”和第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，应当作为工程劳务价款的结算依据。航建公司以秦天公司出具的标明作废字样的《收款收据》主张已付工程劳务款3425000元，系秦天公司于2012年12月2日至2013年9月14日期间出具的18张《借款单》汇总生成，其中1张100万元《借款单》属于秦天公司委托航建公司、张在华代付第三人款项并附有代付款项的银行转账凭证，综合上述事实因素能够认定航建公司已向秦天公司履行了3425000元的付款义务，应当作为已付工程劳务款的计算依据。秦天公司以航建第三分公司项目经理张在华出具的《欠条》确认多开300万元《收款收据》主张工程劳务款300万元，无法提供对应的多开的300万元《收款收据》；航建公司、张在华单方制作的罚款、扣款材料用以证明工程尚未最终结算，未经秦天公司及施工管理人员签字确认和诉讼中承认属实，不能证明发生约束秦天公司的法律效力；航建公司、张在华单方制作的2014年1月24日后付款的《支付工程款明细》涉及款额1244600元及计算的利息210500元，属于与案外第三人之间形成的同本案主体、内容、性质、后果完全不同的另一建设工程分包合同及款项往来关系，不能证明为秦天公司支付的工程劳务款；航建公司以秦天公司制作的2012年6月5日金额为500万元的《收款收据》用以证明支付现金200万元，综合未作判定的航建第三分公司项目经理张在华出具的确认多开300万元《收款收据》的《欠条》，以及应当认定的秦天公司出具的写明已付工程劳务款3425000元的《收款收据》而标明作废字样发生争执的过程等事实因素和本案证据审核认定部分所述款项交付、交易方式、交易习惯、合理说明进行判断，不能证明已经履行了交付200万元现金的付款义务。秦天公司、航建公司的上述主张或抗辩均未提供真实、合法、有效、充分的关联证据证实其主张的待证事实，且均属于主张上述法律关系存在、变更或消灭的当事人，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”及第九十一条第一、二项：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”的规定，应由负有举证证明责任的秦天公司、航建公司各自承担本次诉讼举证不能的不利法律后果。
航建公司拖欠秦天公司的工程劳务款为农民工工资，《建设工程施工劳务分包合同》约定航建第三分公司在秦天公司完工并办理结算的半年内付款至总结算款的95%，涉案工程竣工后于2014年12月28日经过最后一次结算，故欠付的工程劳务款的付款时间最迟应从2015年6月29日开始计算。合同约定质量保修期自工程竣工验收合格之日起一年计算，秦天公司于2013年12月份完成劳务分包工程交付航建第三分公司，质量保修期已于2014年12月份届满，按照上述付款约定质量保修金的退还时间最迟亦应从2015年6月29日开始计算。当事人对欠付劳务工程价款利息计付标准没有约定，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，对于欠付的工程劳务款和退还的工程质量保修金应从应付款时间开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
昊鑫公司作为涉案施工工程的发包人，与总承包人航建公司签订履行《建设工程施工合同》并形成欠付航建公司工程价款的诉讼事实，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”和第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，秦天公司作为劳务分包的实际施工人具有请求发包人昊鑫公司在欠付总承包人航建公司的工程价款范围内承担责任以清偿工程劳务款的权利，昊鑫公司应在欠付航建公司工程价款范围内向秦天公司承担连带清偿责任。
综上所述，秦天公司的部分诉讼请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第58条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条、第五十六条、第九十条、第九十一条第一、二项规定，判决：一、被告陕西航天建筑工程有限公司于本判决生效后30日内支付原告陕西秦天建筑劳务有限公司工程劳务款6285490.76元及利息（利息从2015年6月29日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项付清之日止）；被告甘肃昊鑫市场开发有限公司在欠付被告陕西航天建筑工程有限公司工程价款范围内向原告陕西秦天建筑劳务有限公司承担连带清偿责任；二、驳回原告陕西秦天建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费102140元，由原告陕西秦天建筑劳务有限公司负担47770元，由被告陕西航天建筑工程有限公司负担54370元。
本院二审中，上诉人航建公司提交新证据：电汇凭证和转账凭证。欲证明康洪涛于6月7日向秦天公司法定代表人张先群的妻子转账472500元，剩余20万元由张在华在工地时现金支付，故航建公司向秦天公司支付500万元的事实存在。经质证，秦天公司认为该证据无原件，对其真实性不认可。转账凭证是2016年6月，正式付款在2016年6月13日之后，是公司对公司的转账，另外，苏中群并非秦天公司财务人员。该款项只能是个人往来，与本案无关。上诉人秦天公司提交证据，欲证明涉案工程至今仍在正常经营。
根据庭审情况，结合各方当事人提交的证据，本院总结本案争议焦点为：一审判决判令由航建公司给付秦天公司6285490.76元是否正确。
本院认为，关于一审判决判令由航建公司给付秦天公司6285490.76元是否正确的问题，这其中涉及以下几方面的认定：
关于航建公司主张已付工程款500万元是否应予支持的问题。经查，航建公司二审提交了银行流水和电汇凭证，欲证明其向秦天公司付款472.5万元，剩余款项现金支付。审查该两份证据，银行流水只能证明其账户支出472.5万元,不能证明该款项的支付对象,不予认定；电汇凭证支付日期为2012年6月5日,早于合同约定的最早付款日期,该凭证的付款人为康鸿涛、收款人为苏忠群，并非案涉两公司，“汇款用途”为“货款”而非“劳务款”，航建公司在该电汇凭证上盖有“现金收讫”印章，这与其提交电汇凭证自相矛盾，且其所称剩余款项为现金支付亦无证据支持，另一方面，航建公司一审时以秦天公司出具的2012年6月5日金额为500万元的《收款收据》复印件，证明其向秦天公司支付了200万元，二审时，航建公司又以该《收款收据》结合该电汇凭证及银行流水主张其向秦天公司支付了500万元，相互矛盾，综上，本院对该两份证据不予认定。即航建公司此项上诉请求不能成立，应予驳回。
关于秦天公司所提应由航建公司支付欠付的300万元的问题。秦天公司以航建公司项目负责人张在华出具的《欠条》确认其多开300万元《收款收据》，认为航建公司应支付300万元工程款','2018-10-01
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