广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤19民终8793号
上诉人（原审被告）：广东天行测量技术有限公司，住所地：广东省东莞市东城区主山振兴路36号。
法定代表人：洪金龙，该公司总经理。
上诉人（原审被告）：广东天勤测量技术有限公司，住所地：广东省东莞市东城区主山振兴路36号。
法定代表人：洪金龙，该公司总经理。
以上两上诉人共同委托代理人：陈子贤，广东格雷兄弟律师事务所律师。
以上两上诉人共同委托代理人：张经常，广东格雷兄弟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东莞市天勤仪器有限公司，住所地：广东省东莞市东城区石井村广源路7号。
法定代表人：徐华斌，该公司总经理。
委托代理人：赵聚友，广东广和（东莞）律师事务所律师。
委托代理人：邓靖，广东广和（东莞）律师事务所辅助人员。
上诉人广东天行测量技术有限公司（以下简称广东天行公司）、广东天勤测量技术有限公司（以下简称广东天勤公司）因与被上诉人东莞市天勤仪器有限公司（以下简称东莞天勤公司）不正当竞争纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法知民初字第499号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2015年10月27日，东莞天勤公司向一审法院提起诉讼，请求判令：一、广东天行公司、广东天勤公司立即停止对东莞天勤公司商业信誉的侵害；二、广东天行公司、广东天勤公司在《东莞日报》、广东天行公司网站、广东天勤公司网站上连续30天刊登道歉声明（内容由法院审定），费用由广东天行公司、广东天勤公司承担；三、广东天行公司、广东天勤公司共同赔偿东莞天勤公司经济损失500000元；四、诉讼费由广东天行公司、广东天勤公司承担。
一审法院经审理查明的事实如下：
一、东莞天勤公司与广东天行公司、广东天勤公司认为《公司分立协议》与本案有关的内容
东莞天勤公司与广东天行公司、广东天勤公司均向一审法院提供同一份《公司分立协议》为其各自的证据。洪金龙、徐华斌、徐美红分别作为甲、乙、丙三方在2015年8月5日签订《公司分立协议》，东莞天勤公司与广东天行公司、广东天勤公司提出该《公司分立协议》内容与本案争议事实有关，这些内容包括有：1.甲、乙、丙三方共同成立了东莞天勤公司，由于经营理念不同，无法共同经营，经充分协商，达成分立协议。2.全自动影像测量软件V6.0版权及源代码（登记号为2013SRO15681）归甲方所有。2.注册号为8508224的“天勤”商标、注册号为8508165的“T-KING”商标归甲方所有，商标转让给甲方指定的广东天行公司。3.协议签订前东莞天勤公司的专利归三方按股权比例共同所有，三方均不得转让或许可第三方使用，乙方和丙方拥有的份额由东莞天勤公司持有，专利所有权人加上甲方。4.共同经营期间所开发的所有产品图纸由三方共有。5.客户资源及客户售后服务三方共同所有和承担。6.东莞天勤公司的线宽线距软件、影像式3D抄数测量软件V1.0、小齿轮快速测量软件V1.0、多镜头快速影像测量软件V1.0、汽车发动机销钉快速测量软件、一键式快速影像测量软件V1.0的版权及代码归三方按份所有，乙方和丙方拥有的份额由东莞天勤公司所有，版权所有人加上甲方。
二、《分立公告》内容
2015年8月份《东莞日报》上刊登一则《分立公告》，内容为：“东莞市天勤仪器有限公司注册资本为100万元，法人：洪金龙。股东为：洪金龙，占股45%；徐华斌，占股40%；徐美红，占股15%。于2015年8月5日依法分立为东莞市天勤仪器有限公司、广东天行测量技术有限公司。分立后，法人、股东洪金龙经营广东天行测量技术有限公司，注册资本1000万元。股东徐华斌、徐美红经营东莞市天勤仪器有限公司。客户资源及售后服务双方共有。商标‘天勤’、‘TKING’、软件技术归广东天行测量技术有限公司所有。原公司的电话号码、网站归东莞市天勤仪器有限公司所有。资产按股份比例分配。特此函告。广东天行测量技术有限公司、东莞市天勤仪器有限公司二〇一五年八月五日”。
三、邮件情况
广东天行公司、广东天勤公司员工庄成曾向四名客户发出“天勤分立公告”的电子邮件。每份邮件中均包含了与前述《分立公告》内容一致的附件，其中部分邮件还有“现天勤商标，软件，生产，售后全部归广东天勤所有”、“我是广东天行/广东天勤的业务负责人庄成，此附件为天勤的分立公告和新公司的营业执照”、“仪器的生产技术、软件技术和天勤的商标归广东天行/广东天勤所有”、“原东莞市天勤仪器的生产人员、软件人员、仪器的设计师，售后人员现都在广东天行/广东天勤任职”、“此前东莞市天勤仪器有限公司的周家乐先生有给您提供EVS4030的报价和技术书，但现在他们是没有这款仪器的软件技术和生产技术的”、“我司可以给您提供此款仪器的所有硬件和软件”、“非常抱歉给您带来的困扰和疑虑，希望得到您的谅解，给我司一个参与的机会，给您多一次选择的机会”等信函内容。
四、其他查明情况
东莞天勤公司的经营范围包括影像测量设备、坐标测量设备、光学仪器、专用测量仪器等的产销，测量软件系统、自动控制系统的开发等。广东天行公司成立于2015年6月15日，法定代表人为洪金龙，经营范围包括测量仪器、测量软件、检测设备的生产、研发、销售等。广东天勤公司成立于2015年8月17日，法定代表人为洪金龙，经营范围包括测量技术研发、测量方案研发、测量软件、光电设备、机器视觉产品等的生产、销售等。广东天行公司、广东天勤公司表示两公司均是洪金龙为实际控制人的公司，两公司之间业务也相关联。广东天行公司在网站“www.t-xing.com”上发布了与前述《分立公告》一致的内容。广东天行公司、广东天勤公司表示东莞天勤公司处的11名技术人员，有7名已经去到广东天勤公司任职。东莞天勤公司提交了发票金额共3000元的公证费发票、发票金额28000元的律师费发票以及《委托代理合同》予以佐证本案的维权费用。
一审法院认为，东莞天勤公司以广东天行公司、广东天勤公司的行为侵害其商业信誉为由提起本案诉讼，本案为不正当竞争纠纷。从东莞天勤公司与广东天行公司、广东天勤公司经营业务的性质与范围可知，东莞天勤公司与广东天行公司、广东天勤公司是同业竞争者。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”的规定，构成商业诋毁的法律要件是：1.捏造、散布虚伪事实；2.损害对手信誉声誉。本案的主要争议焦点：一是《分立公告》和邮件中是否有虚伪内容，二是该些内容会否侵害东莞天勤公司的商业信誉。
一、《分立公告》和邮件中是否有虚伪内容
东莞天勤公司主张广东天行公司在《分立公告》中有两个陈述是不实言论，分别是“东莞天勤公司依法分立为东莞天勤公司和广东天行公司”和“软件技术归广东天行公司所有”。东莞天勤公司认为本公司没有分立为东莞天勤公司和广东天行公司，《公司分立协议》仅是对东莞天勤公司的股权进行转让，非分立，且协议约定了东莞天勤公司的专利技术和线宽线距软件等版权由东莞天勤公司和洪金龙所有，非归广东天行公司所有；广东天行公司、广东天勤公司则认为东莞天勤公司股东与洪金龙在《公司分立协议》中对东莞天勤公司资产进行了分配，实质上是公司分立的行为，广东天行公司、广东天勤公司是由洪金龙设立的，洪金龙通过广东天行公司、广东天勤公司实现专利和软件版权等权利，因此广东天行公司享有该技术和版权。
据一审法院已查明之事实，首先，广东天行公司在2015年6月15日已经成立，成立时间早于《公司分立协议》的签订时间2015年8月5日。其次，虽然洪金龙、徐华斌、徐美红三人在《公司分立协议》有约定如何分配东莞天勤公司的资产，但该约定未能反映出洪金龙、徐华斌、徐美红三人有将东莞天勤公司分立成为东莞天勤公司和广东天行公司的意愿。再者，尽管广东天行公司、广东天勤公司认为约定“天勤”、“T-KING”商标转让给广东天行公司，洪金龙可获得部分专利技术和版权等内容，与洪金龙设立广东天行公司，由广东天行公司使用商标、专利、版权等权利，可以理解为“东莞天勤公司分立为东莞天勤公司和广东天行公司”的意思。但是，我国法律规定分立公司须经法定程序，广东天行公司、广东天勤公司的这种理解显然是缺乏依据的。因此，现有证据不能证明东莞天勤公司已通过法定程序分立为东莞天勤公司和广东天行公司，即《分立公告》“东莞天勤公司依法分立为东莞天勤公司和广东天行公司”的内容与事实不符，是虚假内容。
关于《分立公告》“软件技术归广东天行测量技术有限公司所有”的陈述。《公司分立协议》约定全自动影像测量软件V6.0版权及源代码（登记号为2013SRO15681）归洪金龙所有，专利技术和线宽线距软件等6个软件的版权归洪金龙、徐华斌、徐美红三人共有，徐华斌、徐美红拥有的份额由东莞天勤公司持有。由此可见，《公司分立协议》从未反映出广东天行公司享有何种软件及技术，即便广东天行公司代洪金龙享有上述软件和专利技术，广东天行公司也并非独占享有所有的软件和专利技术。《分立公告》称“软件技术归广东天行测量技术有限公司所有”也是没有事实依据的，因此，《分立公告》“软件技术归广东天行测量技术有限公司所有”也是虚假内容。
东莞天勤公司还主张广东天行公司、广东天勤公司的员工以邮件的形式向东莞天勤公司客户发送前述《分立公告》的内容，歪曲事实并恶意诋毁东莞天勤公司，具体的行为包括在邮件称“现商标、软件技术、生产技术、售后服务全部归广东天勤所有”、“原东莞市天勤仪器的生产人员、软件人员、仪器的设计师、售后人员现都在广东天行、天勤任职”、“此前东莞市天勤仪器有限公司的周家乐先生有给你提供EVS4030的报价和技术书，但现在他们是没有这款仪器的软件技术和生产技术的”等；广东天行公司、广东天勤公司则认为《分立公告》的内容和邮件中的大部分言论是基本符合事实的，而该言论是员工的个人行为，与广东天行公司、广东天勤公司无关，且广东天行公司、广东天勤公司在知道该情况后已经要求员工删除该言论。
一审法院认为广东天行公司、广东天勤公司员工是向多名客户发送了上述邮件，且明显有东莞天勤公司客户存在，内容与东莞天勤公司、广东天行公司、广东天勤公司的业务是相关的。广东天行公司、广东天勤公司员工向客户发出邮件是广东天行公司、广东天勤公司招揽业务的一种普通行为，该发送邮件的行为属于员工的职务行为，广东天行公司、广东天勤公司应对其员工行为承担责任。涉案邮件中含有与《分立公告》一致的内容，如前所述，关于“东莞天勤公司依法分立为东莞天勤公司和广东天行公司”和“软件技术归广东天行公司所有”的陈述均是没有依据的，与事实不符。另外，邮件中关于“现天勤商标，软件，生产，售后全部归广东天勤所有”、“仪器的生产技术、软件技术和天勤的商标归广东天行/广东天勤所有”的陈述与《公司分立协议》中的相关内容均不一致；邮件中“原东莞市天勤仪器的生产人员、软件人员、仪器的设计师，售后人员现都在广东天行/广东天勤任职”的陈述与广东天行公司、广东天勤公司在原审庭审中的陈述也是不一致的。即现有证据不能证明上述邮件的相关陈述具有真实依据。因此，涉案《分立公告》与邮件中均存在与事实不符的内容，是虚假内容。
二是《分立公告》和邮件的内容会否侵害东莞天勤公司的商业信誉。
一审法院认为，由于《分立公告》和邮件中存有虚假内容，其中《分立公告》的内容易使相关公众误以为广东天行公司已经拥有了所有原属于东莞天勤公司的软件技术，并且该技术不再为东莞天勤公司所有；邮件的内容则会让相关公众误以为包括该技术在内的相关技术、人员等资源为广东天行公司、广东天勤公司所有，且东莞天勤公司已失去了该资源。广东天行公司、广东天勤公司使用登报公告和员工向客户发邮件的方式传播以上的虚假、失实内容，易造成相关公众在选择相关产品服务时，对同业竞争的东莞天勤公司与广东天行公司、广东天勤公司产生倾向于该内容的评价，并最终造成相关公众在选择相关产品服务时更倾向于广东天行公司、广东天勤公司。这正是不正当竞争行为的结果表现。对市场经济中的经营者而言，商业信誉是社会公众对经营者的经济能力、信用状况等给予的社会评价，是经营者在经济生活中信用、声望的定位。无论广东天行公司、广东天勤公司的产品、技术是否优于东莞天勤公司，广东天行公司、广东天勤公司也不应作出上述虚假、失实的言论，广东天行公司、广东天勤公司的行为已经对东莞天勤公司的商业信誉造成负面的影响。对此，广东天行公司、广东天勤公司应为其行为承担相应的法律责任。东莞天勤公司要求广东天行公司、广东天勤公司停止侵害行为、刊登道歉声明以及赔偿损失，依法有据，一审法院予以支持。
关于赔偿数额，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条和《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，一审法院在确定本案赔偿数额时依法参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。由于东莞天勤公司未提供证据证明其因涉案侵权行为所遭受的损失或者广东天行公司、广东天勤公司因涉案侵权行为所获得的利润，一审法院综合考虑广东天行公司、广东天勤公司实施的涉案侵权行为的性质、期间、后果以及东莞天勤公司为制止该侵权行为的合理开支等因素，酌情判令广东天行公司、广东天勤公司赔偿东莞天勤公司包括合理维权费用在内的经济损失40000元。对东莞天勤公司超出该部分的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依据上述援引法律以及《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十四条、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、广东天行测量技术有限公司、广东天勤测量技术有限公司立即停止侵害东莞市天勤仪器有限公司商业信誉的行为；二、判令广东天行测量技术有限公司、广东天勤测量技术有限公司在《东莞日报》上刊登道歉声明，在网站上连续10天刊登道歉声明（内容须在判决生效后五日内送一审法院审核，逾期不履行，一审法院将依法在《东莞日报》上公开判决主要内容），刊登费用由广东天行测量技术有限公司、广东天勤测量技术有限公司承担；三、广东天行测量技术有限公司、广东天勤测量技术有限公司应于判决生效之日起五日内赔偿东莞市天勤仪器有限公司包括合理维权费用在内的经济损失40000元；四、驳回东莞市天勤仪器有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费8800元，由东莞市天勤仪器有限公司负担4400元，由广东天行测量技术有限公司、广东天勤测量技术有限公司负担4400元。
上诉人广东天行公司、广东天勤公司不服一审判决，共同向本院提起上诉称：一、分立公告是东莞天勤公司以本公司和广东天行公司的名义共同发布的，说明分立公告的发布与内容经过了东莞天勤公司和广东天行公司的认可，并经过了东莞天勤公司徐华斌、徐美红两名股东的同意。即使分立公告有微小瑕疵，也是双方公司共同发布的，广东天行公司、广东天勤公司无须承担任何责任。二、《公司分立协议》虽已被法律文书确认为无效，但签订各方意思表示真实。目前，原股东徐华斌、徐美红经营东莞天勤公司，原股东洪金龙经营广东天行公司，这一事实已无法逆转。因此，一审法院认定该约定未能反映洪金龙、徐华斌、徐美红三人有将东莞天勤公司分立成为东莞天勤公司和广东天行公司的意愿是错误的。广东天行公司成立时间早于签订协议时间，但其成立时股东矛盾已无法调和。一审法院认定广东天行公司成立时间早于协议签订时间从而否定公司分立的协议是错误的。三、根据协议，公司最核心的软件“全自动影像测量软件V6.0版权及源代码”归属于洪金龙，广东天行公司、广东天勤公司依据协议进行公告，不应视为侵权。即使构成侵权，也是事出有因并非故意，因此不应判定广东天行公司、广东天勤公司侵权。四、广东天行公司、广东天勤公司员工庄成通过电子邮件将公司分立等相关内容发送给客户不应认定为侵权。理由如下：（一）庄成邮件的发送时间及内容未经过批准，广东天行公司、广东天勤公司对此并不知情。（二）庄成仅向两三家客户发送过邮件，并已由广东天行公司、广东天勤公司责令删除。（三）庄成发送的邮件内容与分立公告存在出入，属于其个人行为。（四）如东莞天勤公司认为庄成的行为构成侵权，可直接起诉庄成而非广东天行公司、广东天勤公司。五、一审法院判令由广东天行公司、广东天勤公司赔偿东莞天勤公司经济损失40000元是错误的。理由如下：（一）现有证据未能证明广东天行公司、广东天勤公司存在侵权行为，即使存在也非故意。（二）东莞天勤公司依据分立协议的第八条第一款请求广东天行公司、广东天勤公司赔偿侵权损失50万元，但协议已被法院认定为无效，该赔偿请求失去了依据。综上，广东天行公司、广东天勤公司上诉请求：1.维持一审法院判决的第四项；2.依法撤销（2015）东一法知民初字第499号民事判决第一、二、三项，判令：广东天行公司、广东天勤公司未侵害东莞天勤公司的商业信誉，广东天行公司、广东天勤公司无须在《东莞日报》上刊登道歉声明，广东天行公司、广东天勤公司无须赔偿东莞天勤公司经济损失40000元。
被上诉人东莞天勤公司答辩称：广东天行公司的员工发送邮件给东莞天勤公司的客户，邮件内容描述东莞天勤公司已将软件技术转移给了广东天行公司，与事实不符。广东天行公司通过邮件及报纸刊登了公司分立公告，其内容严重失实给东莞天勤公司的利益造成了严重损害，应承担相应的法律责任。综上，东莞天勤公司请求维持一审判决。
各方当事人在二审中均未向本院提交新证据。
原审查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，《公司分立协议》第四点约定了东莞天勤公司公章、账本、证书等交付时间，其中，公章、财务章在办理股权工商变更手续后当日内交给乙方或丙方。
本院认为，本案为不正当竞争纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据上诉人的上诉意见，本案的争议焦点是：一、广东天行公司、广东天勤公司的行为是否侵害了东莞天勤公司的商业信誉；二、判赔金额是否合理。对此，本院分析如下：
关于焦点一。广东天行公司、广东天勤公司上诉主张东莞天勤公司以其本公司与广东天行公司的名义共同发布了《分立公告》。经查，首先，东莞天勤公司起诉主张《分立公告》内容失实，不予认可该公告内容。其次，《公司分立协议》签订于2015年8月5日，该协议第四点约定东莞天勤公司公章、财务章在办理股权工商变更手续后当日内交给徐华斌或徐美红，即在《分立公告》发布时徐华斌或徐美红并未掌握东莞天勤公司的公章。再次，东莞天勤公司举证的微信群聊天记录经广东天行公司、广东天勤公司一审确认基本符合事实，在该群聊记录中洪金龙确认其发布了案涉分立公告，且未经徐华斌等人同意私自加盖东莞天勤公司公章的事实。综上，《分立公告》虽以广东天行公司、东莞天勤公司的名义发出，并加盖了东莞天勤公司印章，但实际由广东天行公司单方发出。广东天行公司、广东天勤公司的前述上诉主张理据不足，本院不予采信。
根据《公司分立协议》，东莞天勤公司的三名股东对公司资产进行了分配，并约定由徐华斌、徐美红继续经营东莞天勤公司，广东天行公司早于该协议签订已设立，故《分立公告》登载的关于东莞天勤公司于2015年8月5日分立为东莞天勤公司、广东天行公司的内容明显与事实不符。同时，《公司分立协议》约定的东莞天勤公司的线宽线距等软件的版权及代码归洪金龙、徐华斌、徐美红按份所有，徐华斌、徐美红拥有的份额由东莞天勤公司所有，与《分立公告》登载的软件技术归广东天行公司所有不符，系虚假内容。广东天行公司、广东天勤公司员工庄成向客户发布的邮件包含《分立公告》以及“现天勤商标，软件，生产，售后全部归广东天勤所有”、“仪器的生产技术、软件技术和天勤的商标归广东天行/广东天勤所有”、“原东莞市天勤仪器的生产人员、软件人员、仪器的设计师，售后人员现都在广东天行/广东天勤任职”等内容，亦具有虚假宣传的性质，庄成作为广东天行公司、广东天勤公司员工，其发送邮件的行为与其职责范围密切相关，系为实现公司利益而实施的行为，属于职务行为，其后果由广东天行公司、广东天勤公司承担。综上，广东天行公司、广东天勤公司作为东莞天勤公司的同业经营者，在报纸及其网站发布了前述虚假内容，其员工向客户发布了不实邮件，均具有误导客户、招揽生意的故意，侵害了东莞天勤公司的商誉，构成不正当竞争。一审判决所作相关认定合理有据，本院予以维持，广东天行公司、广东天勤公司的相关上诉主张与事实、法律不符，本院予以驳回。
关于焦点二。在本案东莞天勤公司未举证证明被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益的情况下，一审判决结合侵权行为性质、后果以及维权合理费用等因素，判定广东天行公司、广东天勤公司赔偿东莞天勤公司包括合理维权费用在内的经济损失40000元，在合理范围内，本院予以维持。
综上所述，上诉人广东天行公司、广东天勤公司的上诉请求均不成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人广东天行测量技术有限公司、广东天勤测量技术有限公司（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋小美
审 判 员 邹 越
代理审判员 钟满福
二〇一七年五月十九日
书 记 员 李慧英