内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）内商终字第00017号
上诉人（原审被告）包头市金剑工贸有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市。
法定代表人张君，总经理。
委托代理人安建国，爱德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）哈尔滨市乌金煤炭经销有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市。
法定代表人李彦斌，总经理。
委托代理人冯东，北京市中伦（深圳）律师事务所律师。
委托代理人陈青，北京市中伦（深圳）律师事务所律师。
上诉人包头市金剑工贸有限责任公司（以下简称金剑公司）与被上诉人哈尔滨市乌金煤炭经销有限责任公司（以下简称乌金公司）买卖合同纠纷一案，前由乌金公司于2013年8月27日诉至黑龙江省哈尔滨市中级人民法院，金剑公司在提交答辩状期间提出管辖权异议。2013年12月26日，黑龙江省哈尔滨市中级人民法院作出（2013）哈民三商初字第50号民事裁定，以“金剑公司提出的管辖权异议符合法律规定”为由，裁定将本案移送内蒙古自治区包头市中级人民法院审理。2014年5月19日，内蒙古自治区包头市中级人民法院依法受理本案，并于2014年11月14日作出(2014)包民二初字第44号民事判决。金剑公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年3月25日受理后，依法组成由审判员贺亚丽担任审判长，审判员徐玉蓉、代理审判员张志宏参加的合议庭，并于2015年5月19日公开开庭进行了审理。上诉人金剑公司的委托代理人安建国，被上诉人乌金公司的委托代理人冯东、陈青到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年12月14日，就乌金公司向金剑公司注资5000万元收购金剑公司发运煤炭事宜，双方签订《联营协议》，约定：一、协议签订当日，乌金公司向金剑公司注资1000万元，待乌金公司为收货人的铁路运输计划下达后，余额4000万元在12月19日前打入金剑公司指定账户，否则此协议自动无效，金剑公司退回乌金公司1000万元。二、金剑公司在接到乌金公司注资5000万元后，金剑公司发运到港口的煤炭销售合同全部与乌金公司指定的广东振戎能源有限公司签订。……四、金剑公司接到乌金公司注资5000万元后到港口的煤炭最终平仓销售价格给乌金公司让利每吨含税15元,以两票即增值税发票和铁路运费含地铁运费、港杂费开给乌金公司，金剑公司月底补齐乌金公司铁路运费及港杂费税差。五、乌金公司必须做到及时给金剑公司返款，保证金剑公司账户上充足的5000万元，否则金剑公司有权将煤炭销售给其他用户。
2009年12月20日，乌金公司与金剑公司签订前述《联营协议》的《补充协议》，约定：金剑公司保证所发煤炭品名均为金剑混；金剑公司提供煤炭供应商（包头市应诚煤业有限责任公司、包头市远东煤炭有限责任公司）的货权转让证明，将货权转让给乌金公司；乌金公司保证就转让煤炭数量及下达金剑混的计划量配套相应资金，在五个工作日内返回到金剑公司账户内部。双方还约定：金剑公司给乌金公司开具铁路运输发票及煤炭增值税发票，铁路运输发票的备注栏应填写乌金公司代收；一票结算时，金剑公司负责补齐铁路运输发票及煤炭增值税发票的税差，所补税差的税率同时适用将来金剑公司给乌金公司开具的增值税票的税率。双方在该协议第三条第2项约定：金剑公司保证货场的煤炭储量和铁路计划量与乌金公司的资金相匹配。
2009年12月17日，双方签订《煤炭过户协议》，约定在《联营协议》第一项内容完全履行后金剑公司同意将5万吨沫煤货权转让给乌金公司，并负责发运到乌金公司指定港口，货物过户后所发生的费用由乌金公司承担。该协议双方未履行。
上述协议签订后，乌金公司向金剑公司共计支付3000万元，即《联营协议》签订当日支付1000万元、2010年1月27日支付2000万元。金剑公司分别在2010年1月20日、24日为乌金公司发运煤炭共计15802吨。金剑公司支付运费共计2376525.20元，其中包括铁路运费2338989.20元、铁路运杂费37536元。2010年1月28日，金剑公司为乌金公司开具购买煤炭增值税发票83份，金额共计9622918.80元。
2010年8月9日，乌金公司向金剑公司发出敦促履行合同的商协函（以下简称《2010年商协函》），内容是：依据双方于2009年12月签订的《联营协议》、《补充协议》及2010年度《煤炭购销合同》，乌金公司已在合同有效期内向金剑公司支付3000万元，双方仅在1月22日完成了“中海通28”轮的交货，货物总额1200万元。但到目前为止金剑公司再未交货，金剑公司尚占用乌金公司资金1800万元，要求金剑公司尽快完成货物发运，收到函件3日内书面回函，如若未予回复且10日内不能继续发货或者不退款1800万元，将视为金剑公司不能继续履行先前双方签订的协议和合同。金剑公司未向法庭提交对该函件予以回复的证据。
上述事实有《联营协议》、《补充协议》、《煤炭过户协议》、68份铁路货票、4份铁路运杂费票、增值税发票、《2010年商协函》等书证予以证明，双方当事人亦无异议。
双方当事人对以下事实的认定有争议：1、双方是否于2009年12月1日签订《煤炭购销合同》（以下简称《12月1日购销合同》）。乌金公司称双方签订了该合同，并向法庭提交该份合同，以此证明双方对管辖作出约定。该合同第八条内容是“双方协商解决纠纷，如协商不成，可诉至原告方所在地人民法院”。该合同中的卖方是金剑公司，买方加盖的印章是哈尔滨市乌金煤炭有限责任公司合同专用章。该印章中的公司名称与乌金公司的名称不同，没有“经销”两字，乌金公司称该印章是其自行刻制的未经管理部门备案的印章，金剑公司对此不予认可。该合同中加盖的金剑公司的合同专用章是真实的，但是金剑公司否认该份合同是其真实意思表示，也否认该份合同的真实性。
2、2011年11--
12月期间，乌金公司是否向金剑公司发出律师催告函。在证据交换时，乌金公司称委托山西鸿安律师事务所于2011年12月27日向金剑公司发出退还煤款18214407.47元的律师催告函，向法庭提交该函件复印件和寄件时间为2011年11月30日的特快专递邮件收据。金剑公司质证称寄件时间早于函件落款时间，明显不真实。乌金公司开庭时补充提交山西鸿安律师事务所于2014年7月9日出具的书面说明一份，该说明内容为：律师催告函落款时间2011年12月27日系笔误，应为2011年11月27日，所以是2011年11月30日发出的邮件。金剑公司对此不予认可。乌金公司提交的该部分证据材料缺乏证据的真实性，原审法院不予采信。乌金公司提出向金剑公司发出该律师催告函的主张不能成立。
3、金剑公司应向乌金公司补铁路运杂费税差的数额（双方主张内容详见下表）
原告主张223698.08元
被告主张191194.94元
1
铁路运杂费2376525.20元可抵扣税金的价款部分为32376.50×68=2201602元
同原告
2
可抵扣税金为
2201602元×7%=154112.14元
同原告
3
原告开增值税票给用户时产生增值税为（2376525.20-154112.14）×17%=377810.22元
应补税差2376525.20÷1.17×17%-154112.14=191194.94元
4
原告开增值税票给用户时需交增值税为377810.22-154112.14=223698.08元
4、乌金公司起诉时是否超过诉讼时效期间。乌金公司不认可金剑公司在开庭时提出的乌金公司起诉时已超过诉讼时效的答辩主张，称2012年就向黑龙江省哈尔滨市阿城区人民法院（以下简称阿城区法院）起诉，但因是开庭时才涉及此问题，当庭无法举证。因双方当事人的代理人均需异地参加诉讼，经双方当事人同意，原审法院组织双方当事人以书面陈述的方式进行举证质证。乌金公司向法庭提交了其于2012年向阿城区法院起诉时，该院于2012年6月25日出具的证据收据、当事人送达地址确认书、该院于2012年9月27日作出的（2012）阿商初字第257号案件移送函、原审法院以乌金公司未交纳诉讼费为由裁定按撤诉处理的（2013）包立一民初字第23号民事裁定书等相关法律文书的复印件。金剑公司质证称这些材料不能确定与本案有必然的关联性，且乌金公司在阿城区法院的立案时间是2012年8月23日，该日期也已超出本案2年诉讼时效期间的截止日2012年8月18日；对阿城区法院证据收据、当事人送达地址确认书上的落款时间2012年6月25日提出异议，应以立案日为准；对本院（2013）包立一民初字第23号民事裁定书有异议，称至今未收到该裁定书。
乌金公司对于其主张的4087649.57元利息损失，向法庭明确了以下计算方式（本金18224254.08元），金剑公司对此不予认可：
计息期间
计息天数
年利率（%）
利息数额（元）
1
2011.1.1-2.8
39
5.85
115496.21
2
2011.2.9-4.5
56
6.1
172927.92
3
2011.4.6-7.6
92
6.4
298067.80
4
2011.7.7-2012.6.7
337
6.65
1134485.13
5
2012.6.8-7.5
29
6.4
93956.15
6
2012.7.6-2014.7.5
730
6.15
2272716.35
合计
1283
4087649.57
金剑公司称乌金公司未按照《联营协议》的约定按时注资5000万元，给金剑公司造成损失共计789.505万元，其中39.505万元是金剑公司的煤款损失，750万元是金剑公司赔付他人违约金的损失。
对于39.505万元煤款损失，金剑公司称是应乌金公司要求，金剑公司将15802吨已装船卖给宁波市浙燃煤炭有限公司的煤炭给了乌金公司，金剑公司向该公司退单退款1240.457万元，又给乌金公司每吨让利25元，损失39.505万元。金剑公司就该主张提交其与宁波市浙燃煤炭有限公司的煤炭购销合同、结算协议、付款凭证等书证予以证明。乌金公司质证对证据的真实性、关联性均不予认可。
对于750万元违约金损失，金剑公司称是在双方签订《联营协议》后，金剑公司于2009年12月16日与神木县孙家岔镇刘石畔村阴湾煤矿（以下简称阴湾煤矿）签订了《煤炭订货合同》，约定金剑公司向该煤矿注资5000万元，如果未足额注资，应承担注资总额15%的违约金。因乌金公司未足额注资，致使金剑公司违约，该煤矿以煤炭单价加价的方式扣除了750','2018-10-08
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[{法规名称:\'《中华人民共和国道路交通安全法（2011年）》\',Items:[{法条名称:\'第七十六条第一款\',法条内容:\' 第七十六条
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（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事��的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
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保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。
\'},{法条名称:\'第六十五条第一款\',法条内容:\'
第六十五条 保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
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