江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2011)盐民初字第0077号
原告响水县国土资源局，住所地响水县城长江中路1号。
法定代表人陈树华，该局局长。
委托代理人陈自忠，江苏苏源律师事务所律师。
委托代理人蔡卫民，江苏法理情律师事务所律师。
被告南通市恒祥置业有限公司，住所地江苏省南通市南大街290号崇川大厦4楼。
法定代表人欧有才，该公司董事长。
委托代理人许成，江苏苏尊律师事务所律师。
原告响水县国土资源局（以下简称响水国土局）与被告南通市恒祥置业有限公司（以下简称恒祥公司）国有土地使用权出让合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，分别于2012年6月12日、2013年7月30日、2014年5月13日、2014年10月11日四次公开开庭审理了本案。原告响水国土局的委托代理人陈自忠、蔡卫民、被告恒祥公司的委托代理人许成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告响水国土局诉称，2004年12月31日，原、被告签订了国有土地使用权出让合同。合同第十一条约定：在本合同项下宗地范围内新建建筑物，建筑容积率为1.3。由于被告所建房屋质量存在严重问题，公共配套未完成，擅自收取购房人的维修资金，代收契税及被告人员全部撤离等问题，至今整个小区尚未验收。2010年10月20日，经响水县规划和城市发展局认定，被告在该宗土地的容积率为1.71，违反了合同约定的容积率为1.3。根据国发[2001]15号《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》和苏国土资发[2010]303号《关于经营性用地变更容积率等规划设计条件处置意见的通知》的有关规定，原告委托响水大地不动产评估咨询事务所对该宗土地因容积率增加需补交土地出让金进行价格评估。被告应补交土地出让金1505.8306万元。经原告催要,被告至今分文未交。现诉至法院请求：一、判令被告补交国有土地使用权出让金1641.97万元及其利息（从2011年9月21日起至给付之日止，按银行同期同类贷款利率计息）；二、被告承担违约金813万元；三、诉讼费用由被告承担。
被告恒祥公司辩称，双方签订的国有土地使用权出让合同，违背我国法律规定的国有土地使用应挂牌的相关规定，是无效合同。原告要求补交超出合同约定1.3容积率部分的土地出让金依据不足,合同中并没有约定容积率的测量方法，法院委托对容积率测绘结果、超容积率需补交的土地出让金鉴定报告，程序严重违法，上述两份结论均不能作为判决的依据。本案不存在补交土地出让金的法定情形，案涉宗地容积率发生变化系经响水县政府相关部门同意，原告主张补交土地出让金没有明确的法律依据。对于原告主张违约金损失，因双方在合同中未对此项约定计算方法，原告也无明确相应的法律依据，且该违约金损失与超容积率补缴出让金性质相同，故该项请求不应得到支持。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2004年12月31日，原告响水国土局（出让人）与被告恒祥公司（受让人）签订了国有土地使用权出让合同。涉案合同条款如下：“第三条：出让人出让给受让人的宗地位于响水县城××、××北、××、黄海路西侧；宗地规划总面积约玖点叁万平方米（约9.3万平方米）。第五条：出让人同意在2005年6月30日前将出让宗地交付给受让人。第七条：本合同项下宗地的土地使用权出让金为每平方米人民币贰佰玖拾贰元肆角柒分（292.47元）；总额为人民币贰仟柒佰贰拾万元（2720万元）。因规划调整减少出让面积0.86万平方米，实际出让面积8.44万平方米，实收土地出让金贰仟伍佰捌拾万元。第九条：受让人同意按照本条第二款的规定向出让人支付上述土地出让金。第十一条：在本合同项下宗地范围内新建建筑物，应符合下列要求：建筑容积率为1.3、建筑密度30%等内容。第十七条：在出让期内，受让人必须按本合同规定的土地用途和土地使用条件利用土地，需要改变本合同规定的土地用途和土地使用条件的，必须依法办理有关批准手续，并向出让人申请，取得出让人同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金，办理土地变更登记手续。第七章违约责任第三十一条：受让人必须按照本合同约定，按时支付土地使用权出让金。如果受让人不能按时支付土地使用权出让金的，自滞纳之日起，受让方按每天两万元的标准向出让人缴纳滞纳金，延期付款超过6个月的，出让人有权解除合同，收回土地，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿因违约造成的其他损失。第三十二条：受让人按合同约定支付土地使用权出让金的，出让人必须按照合同约定提供出让土地。由于出让人未按时提供出土地而致使受让人对本合同项下宗地占有延期的，出让人按每天两万元的标准向受让方支付违约金。出让人延期交付土地超过6个月的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付土地使用权出让金的其他部分，受让人并可请求出让人赔偿因违约造成的其他损失。第三十三条：受让人应当按照合同约定进行开发建设，具体条款另行协议等内容。第三十四条出让人交付的土地未能达到合同约定的土地条件的，应视为违约。受让人有权要求出让人按照合同规定的条件履行义务，并且赔偿延误履行而给受让人造成的直接损失。”同日，双方又签订了一份“中央花苑”宗地出让及安置房建设补充协议书。
后被告恒祥公司交纳了土地出让金，原告响水国土局向被告恒祥公司交付案涉土地,被告恒祥公司在上述宗地上进行房屋开发建设综合楼、住宅楼（含安置房)，2006年左右上述宗地上房屋全部建成，并已投入使用。
2010年10月20日，响水县规划和城市发展局向原告发出函告，内容为：响水县中央花园小区改造地块2004年土地出让合同中要求容积率为1.3，现该小区主体已竣工，根据房产部门实测该小区容积率为1.71，请贵局根据其容积率计征土地出让金。后原告委托响水大地不动产评估咨询事务所对该宗土地因容积率增加需补交土地出让金进行价格评估，经评估被告恒祥公司应补交土地出让金1505.8306万元（土地估价基准日为2010年10月20日）。2011年9月5日，原告作出响国土资函[2011]16号《关于限期补交中央花苑宗地超容积率国有土地使用权出让金的函》，并于2010年9月8日经公证送达给被告恒祥公司。要求被告恒祥公司于2010年9月20日前交清土地出让金1505.8306万元，被告恒祥公司至今未能补交土地出让金。原告起诉要求被告恒祥公司补交土地出让金1505.8306万元及利息，并支付违约金813万元。在庭审过程中，原告根据本院委托鉴定的测绘建筑容积率1.72，对超出合同约定容积率需补交的土地出让金评估数额为1641.97万元，故申请将被告需补交的土地出让金数额从1505.8306万元变更为1641.97万元。
因被告恒祥公司对原告响水国土局主张的案涉宗地上的容积率为1.71及超容积率需补交土地出让金价格均不认可。经本院释明，将申请重新鉴定案涉宗地容积率及补交土地出让金价格的举证责任分配给被告恒祥公司，被告当庭同意作为申请人启动鉴定程序。根据本案的案情，首先要对案涉宗地建筑的容积率是否超过合同约定的1.3予以测量，如容积率的鉴定结论超过合同约定的1.3，再对超出部分的容积率需补交土地出让金以评估。后被告恒祥公司作为申请人于2012年9月7日提出鉴定申请，对案涉宗地容积率及需补交土地出让金价格进行鉴定。但在鉴定过程中，就鉴定机构的选择及鉴定费用的交纳等问题，本院鉴定机构及承办法官多次通知被告方谈话，让其配合法院工作，能够让鉴定程序顺利进行，但被告极不配合法院工作并就鉴定事宜一直投诉，至鉴定工作无法开展，在此情况下，本院鉴定部门于2013年7月8日作出了（2003）盐中法鉴委字第033号退卷函，退回了本次委托鉴定。在2013年7月30日的庭审中，因被告恒祥公司坚持对原告自行委托测量的容积率及评估需交纳的土地出让金有异议，本院于2013年8月22日到响水县规划局核查该单位2010年10月2日出具的案涉土地容积率的计算方法及结果依据，该局反映案涉土地的建筑面积并不是根据建筑面积计算规则来确定的，而是根据房产部门登记面积，两者是不同的规范，以此计算的容积率结果并不够精准。在此基础上，本院为确保能够查明案件的事实，将申请重新测量案涉宗地容积率的举证责任转移给原告，原告同意作为申请人再次启动鉴定程序，并于2013年8月28日提出对案涉宗地容积率及补交土地出让金价格的鉴定申请。本院于2013年9月11日启动鉴定程序后，经江苏正成测绘技术有限公司测绘，于2013年12月10日出具了编号为ZC-2013-860SR测绘成果报告,根据该建筑容积率计算成果表载明：案涉宗地上指定界址范围内总土地面积为90373.88平方米，原保留土地面积7025平方米，用地面积为83348.88平方米，房屋面积143766.19平方米，建筑容积率为1.72。因该测绘成果载明的1.72建筑容积率高于合同约定的1.3，本院委托对超出合同约定容积率部分需补交的土地出让金进行评估（确定以2010年10月20日作为土地评估基准日），经盐城仁禾土地估价有限公司2014年3月20日出具的盐仁中土鉴定[2014]第0004号司法鉴定报告书，鉴定结果：因建筑容积率超出补交土地使用权出让金价格为197.0元/平方米（大写每平方米壹佰玖拾柒元整），评估土地使用权面积为83348.88平方米，总地价为1641.97万元（取百元整数，大写为壹仟陆佰肆拾壹万玖仟柒佰元整）。
本院于2014年5月5日组织双方对该测绘成果报告、盐仁中土鉴定[2014]第0004号司法鉴定报告书进行了质证，原告对上述两份鉴定结论均无异议，被告对两份鉴定中载明的1.72建筑容积率、因建筑容积率超出需补交土地使用权出让金总价为1641.97万元均有异议，不予认可，认为不能作为证据为法院采用，但未能提供相反证据予以证明。
庭审中，原告提供2010年9月9日江苏省国土资源厅发出的苏国土资发[2010]303号文件，即“关于经营性用地变更容积率等规划设置条件处置意见的通知”，该通知第一条中明确国有建设用地使用权出让后，任何单位和个人都无权擅自更改已批准的出让方案中确定的容积率等规划设计条件，土地使用者应当按照法律的规定和出让合同的约定开发利用土地。第三条第（2）项、在出让合同约定的动工开发日期后变更容积率等规划设计条件的，应按照容积率等规划设计条件批准日的市场地价水平重新评估并核算土地出让金，报经市、县人民政府批准后，签订出让补充合同并补缴出让金，补缴出让金应在出让补充合同签订后3个月内缴清。第（3）项、对擅自变更容积率等规划设计条件开发利用土地和造成闲置的，有关市、县国土部门资源管理部门应当依据法律法规的规定和出让合同的约定，追究土地使用者违约责任。
另查明，针对被告在开发案涉中央花苑小区过程中未经批准擅自改变、《建设工程规划许可证》建设、部分商业用房未办理《建设工程规划许可证》、非法转包工程、允许他人以本企业的名义承揽工程、绿化率不达标等一系列违规行为，响水规划和城市管理局分别于2011年9月8日、11月8日作出响规城罚字[2011]40号（后经诉讼被撤销）、[2011]44号行政处罚决定书，响水县建设局于2009年12月7日、2010年2月10日作出响建罚字[2009]047号、[2010]008号行政处罚决定书相继对被告进行处罚，上述行政处罚决定书均已生效。
再查明：2014年11月21日，响水县人民政府办公室出具了第11号响水县人民政府县长办公会议纪要，该会议纪要指出：针对中央花苑项目，南通恒祥置业擅自改变土地出让合同的建筑容积率，多建房屋，可以采取一定的措施，予以纠正。会议要求，县国土局依据国家有关规定追缴相应的土地出让金，不能造成国有资产流失；县规划城管局、住建局在南通恒祥置业缴清土地出让金后，凭其与县国土局签订的土地使用权出让合同补充协议或重新签订的中央花苑项目出让合同，完善相关手续，对超出容积率多建的房屋不予拆除。
上述事实，有双方当事人陈述、双方签订的国有土地使用权出让合同，响水县规划和城市发展局向原告发出函告、响国土资函[2011]16号《关于限期补交中央花苑宗地超容积率国有土地使用权出让金的函》，江苏正成测绘技术有限公司编号为ZC-2013-860SR测绘成果报告、盐仁中土鉴定[2014]第0004号司法鉴定报告书、响水规划和城市管理局[2011]44号行政处罚决定书，响水县建设局[2010]008号行政处罚决定书、[2009]047号行政处罚决定书等证据在卷佐证。
本案争议的焦点问题：一、双方当事人签订合同是否合法有效；二、案涉宗地上建筑容积率是否超出合同约定的1.3，原告主张超建筑容积率需补交的土地使用权出让金1641.97万元及利息能否支持；三、被告是否应承担原告主张的813万元违约金？
本院认为，关于第一个争议焦点，案涉合同的性质系国有土地使用权出让合同，原告响水国土局作为案涉国有土地的管理部门，有权作为出让人签订案涉合同，被告恒祥公司具备案涉国有土地的开发、使用资质，双方所签订的合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定。合同签订后，被告恒祥公司也交纳了土地出让金，原告响水国土局向被告恒祥公司交付案涉土地,案涉宗地小区已于2006年建成并交付使用，双方已基本履行了各自主要的义务，案涉合同不具备法定无效的情形，应认定案涉合同合法有效，被告恒祥公司认为案涉合同为无效合同的法律依据不足。
关于第二个争议焦点，因双方签订的合同合法有效，该合同对双方当事人具有法律约束力，双方均应按约全面及时履行自己的义务。根据合同第十一条的约定：在本合同项下宗地范围内新建建筑物，建筑容积率为1.3、建筑密度30%。但在合同履行过程中，被告恒祥公司未能按照合同约定的1.3建筑容积率标准执行，因被告恒祥公司对原告起诉主张的案涉宗地上建筑容积率1.71不予认可，经本院依法委托江苏正成测绘技术有限公司对案涉宗地上建筑容积率进行测绘，根据测绘报告结果，建筑容积率为1.72（按用地面积为83348.88平方米，房屋面积143766.19平方米，并非按合同约定的土地面积90373.88平方米计算），虽然被告恒祥公司对该测绘报告中1.72建筑容积率不予认可，因该测绘报告系法院依法委托有测绘资质的测绘公司予以测绘，测绘人员也出庭接受了双方的质询，解答了当事人提出的质疑问题，测绘结论并无不当，被告恒祥公司认为该测绘结论不能作为证据，未能提供相反证据予以证明。故本院对该测绘报告的证明力予以认定。被告辩称案涉宗地容积率发生变化系经响水县政府相关部门同意，因其所提供的证据不足以证明该辩称，故对该辩称，本院不予采信。因案涉宗地上建筑容积率为1.72，超出了合同约定的1.3，这种超出不但违反了合同约定，也违反了相关行政法规的规定，行政部门对此行为作出了相应的处罚。对于超出合同约定1.3部分需补交的土地使用权出让金数额，经本院委托盐城仁禾土地估价有限公司进行评估，根据盐仁中土鉴定[2014]第0004号司法鉴定报告书，被告恒祥公司因建筑容积率超出需补交土地使用权出让金价格总价为1641.97万元。在对该司法鉴定报告书质证中，被告恒祥公司对该鉴定报告中结论亦不认可，但因该鉴定报告系法院依法委托有评估资质的公司予以评估，鉴定人员也出庭接受了双方的质询，解答了当事人提出的质疑问题，鉴定结论并无不当，被告恒祥公司未能提供相反证据认为该鉴定结论不能作为证据使用，该鉴定报告可作为法院判决的依据。虽然原告起诉时要求被告补交的土地出让金数额为1505.8306万元，但其依据的案涉宗地建筑容积率及需补交的土地出让金评估数额，系在诉讼前自行测绘、评估而来，不足以作为判决依据，在此基础上，本院依法委托对案涉宗地的建筑容积率进行测绘、对超容积率需补交的土地出让金进行评估，评估数额为1641.97万元。故原告申请将诉讼标的从1505.8306万元变更为1641.97万元，不违反法律规定，且交纳了相应的诉讼费用，本院经审查同意原告变更诉讼请求的申请。综上，被告应向原告补交因建筑容积率超出合同约定的土地使用权出让金1641.97万元及利息，对原告要求被告补交超容积率部分的土地出让金及利息的诉讼请求，本院予以支持。对于利息的起算时间及利率标准，可从原告向本院起诉之日2011年10月24日起至判决确定之日之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。
关于第三个争议焦点，因国有土地使用权出让合同中，容积率与土地出让价格直接关联，是作为国有土地出让的核心要素之一，非经法定程序不能更改。本案中，被告未按合同约定的1.3建筑容积率履行，未经法定程序将案涉宗地上的建筑容积率由1.3变更到实际的1.72，该行为不仅违反合同的约定，更属于违法行为。对该违法行为，除在民事上对超容积率部分承担补交相应的土地出让金外，还应承担其他责任，对于承担其他责任的方式，不应在民事案件中处理。故本院对于原告要求被告承担违约金813万元的诉讼请求，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、被告南通市恒祥置业有限公司于本判决生效后10日内给付原告响水县国土资源局因案涉宗地建筑容积率超出合同约定的土地使用权出让金1641.97万元及利息（利息从2011年10月24日起至判决确定之日之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
二、驳回响水县国土资源局的其他诉讼请求。
案件受理费165909.53元，鉴定费用计283000元，合计448909.53元，由原告响水县国土资源局负担148909.53元，被告南通市恒祥置业有限公司负担300000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费165909.53元。（户名：江苏省高级人民法院帐号：10×××75开户行：中国农业银行南京山西路支行）
审 判 长 陈 东
代理审判员 曹 荣
代理审判员 秦广林
二〇一五年五月十九日
书 记 员 刘 湘
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国合同法》
第四十四条、依法成立的合同，自成立时生效。
第六十条、当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条、当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
2、《中华人民共和国城市房地产管理法》
第十八条规定：土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条规定法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。