广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤民终401号
上诉人（原审原告）：吴堂香，男，1957年11月28日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。
委托诉讼代理人：汪腾锋，广东知明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹广辉，广东知明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市华浩源投资有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区笋岗东路****号*座**楼A。
法定代表人：张建华，总经理。
诉讼代表人：深圳市华浩源投资有限公司管理人。
负责人：王辉。
委托诉讼代理人：杜文乐，男，深圳市华浩源投资有限公司管理人工作人员。
被上诉人（原审被告）：高旭军，男，1975年1月14日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。
委托诉讼代理人：殷铁军，广东维强律师事务所律师。
上诉人吴堂香因与被上诉人深圳市华浩源投资有限公司（以下简称华浩源公司）、高旭军第三人撤销之诉一案，不服河源市中级人民法院（2015）河中法民一重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人吴堂香及其委托诉讼代理人汪腾锋、曹广辉，被上诉人华浩源公司的委托诉讼代理人杜文乐及被上诉人高旭军的委托诉讼代理人殷铁军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
吴堂香上诉请求：（一）撤销（2015）河中法民一重字第1号民事判决书；（二）撤销（2006）河民一初字第38号民事调解书；（三）由华浩源公司、高旭军承担本案诉讼费用。
事实和理由：（一）现有证据足以证实华浩源公司与高旭军在（2006）河民一初字第38号案中存在互相串通、虚构借款合同关系的事实，一审法院对证据的采纳存在主观片面性。（二）一审法院未能区分相关“往来、债权转让”等款项性质，一律归纳为借款，未能全面核实债权债务的真实合法性。（三）（2006）河民一初字第38号案存在明显的程序问题。（四）一审法院加重吴堂香的举证责任。（五）吴堂香在深圳市××区经××大队调取的证据，一审法院未予采纳。
华浩源公司辩称，华浩源公司管理人确认高旭军债权总额为29,271,944.44元，其中本金20,000,000元、利息9,271,944.44元，请法院依法判决。
高旭军辩称，（一）本案的证据足以充分证明华浩源公司与高旭军之间存在真实有效的债权债务事实基础。（二）吴堂香主张相关款项不是借款，但未提供证据对其主张予以证实，故吴堂香的该项主张没有事实依据。（三）吴堂香主张程序违法没有事实与法律依据。（四）吴堂香认为一审法院错误将举证责任归于其的理由，没有法律依据。（五）吴堂香在深圳市××区经××大队调取的证据，不具有证据效力。一审判决认定事实正确，适用法律恰当，吴堂香的上诉无事实与法律依据，请求法院依法驳回吴堂香的上诉。
吴堂香向一审法院起诉请求：判令撤销（2006）河民一初字第38号民事调解书。
一审法院认定事实：华浩源公司成立于2001年3月30日，有股东两名，其中：尹见坤出资120万元，出资比例10%；张建华出资1080万元，出资比例90%。同年，华浩源公司与宝安集团签订《项目转让合同书》，合作开发华浩源房地产项目。宝安集团提供两块商住用地，华浩源公司以宝安集团的名义开发建设，由华浩源公司负责项目投资、工程建设及经营管理。
2005年8月4日，深圳市盈晋贸易发展有限公司（下称盈晋公司）向华浩源公司汇款2,275,000元，8月19日汇款400万元,11月1日汇款200万元，11月11日汇款175万元，合计1002.5万元。2005年9月28日，万素园向华浩源公司法定代表人张建华汇款240万，10月17日汇款79万元。2005年9月29日，深圳市南山区知源商行向华浩源公司汇款415万元。2005年9月29日，高旭军给张建华汇款250万元。2005年10月17日，毛煊向张建华汇款420万元。上述款项共计2406.5万元，其中转到华浩源公司帐户的为1417.5万元，转到张建华个人帐户的为989万元。
2005年12月28日，高旭军与华浩源公司签订《借款协议》，内容主要有：1、确认华浩源公司向高旭军借款2000万元，月息30万元，借款期限自2005年12月28日至2006年8月28日止；2、《借款协议》载明签订于广东省河源市，并约定如因履行协议发生争议由协议签订地人民法院管辖。2006年12月5日，高旭军向一审法院起诉华浩源公司，请求偿还借款2000万元及利息300万元。起诉前，在华浩源公司的要求下，高旭军于2006年11月28日向华浩源公司出具了一份《承诺书》，主要内容：1、诉讼结果由华浩源公司承担，执行到的款项由华浩源公司支配，先支付杨岸明债务本金1000万元，其次支付民生银行按揭款约500万元，再支付万素园债务本金约300万元，其余款项支付由华浩源公司确定；2、高旭军保证在2007年2月28日前债权人杨岸明、华俊、万素园不因债务问题骚扰华浩源公司及张建华。案件审理过程中，高旭军与华浩源公司自愿达成《调解协议》，一审法院按照协议内容制作了38号调解书，确认华浩源公司向高旭军借款2000万元，并应于2006年12月10日前偿还借款2000万元及利息330万元。
2006年12月7日，华浩源公司出具了《付款承诺书》，承诺如未能按38号调解书的约定归还借款及利息，自愿以其公司享有的华浩源项目房产及权益抵偿借款本息。华浩源公司未按调解书约定还款，高旭军于2006年12月11日向一审法院申请强制执行，一审法院于2006年12月12日以（2007）河中法执字第1号民事裁定书裁定查封了华浩源项目未销售房产60多套。宝安集团于2006年12月15日提出执行异议，认为一审法院查封的上述房产属其公司所有，请求一审法院予以解封，一审法院因此中止执行。
2010年11月9日，深圳市宝安区人民法院作出（2010）深宝法民一初字第3856号民事判决，确定华浩源公司应向原告偿还25,628,694.64元借款及相关利息。
2011年5月31日，华浩源公司向一审法院提出执行异议，后又提交了《异议说明》，称38号调解书确认的债务是虚假债务，执行结果最终由华浩源公司支配，没有继续执行的必要。一审法院于2011年8月8日通知华浩源公司恢复执行，于2011年9月5日裁定评估、拍卖华浩源B区会所。
2012年8月21日，深圳中院为了了解华浩源公司、张建华、高旭军之间的债权债务关系，对张建华进行了询问调查。张建华作出如下陈述:1、2406万元债务是真实的，当时高旭军资金不足，遂向其他人借款后转借给华浩源公司。2、向高旭军所借款项均用于华浩源项目。3、2406万元借款在先，2005年12月28日的《借款协议》系借款后补签的。协议是对前面借款的确认。华浩源公司当时没有存款，但在宝安集团有房产，执行房产就可以偿还债务，遂在与高旭军调解后出具了《付款承诺书》。4、华浩源公司担心其房产被法院低价拍卖损害其利益，为阻止法院拍卖其房产，遂于2011年5月31日向河源中院提出执行异议，并声称与高旭军之间不存在真实的债权债务关系。华浩源公司提出执行异议是为了阻止河源中院执行华浩源公司的房产。2013年6月26日，张建华出具了一份情况说明，张建华自述其因担心华浩源会所会被低价拍卖从而损害其利益，所以在2011年5月底利用高旭军所作承诺，提出执行异议想阻止拍卖，希望能由华浩源公司自己处理相关房产，最大限度保护自身利益。
因华浩源公司无力清偿债务，原告于2011年8月30日向深圳中院申请被告华浩源公司破产清算，深圳中院于2011年11月1日裁定受理，并指定深圳市卓效清算事务有限公司为管理人。2012年12月28日，管理人编制了《深圳市华浩源投资有限公司债权表》,其中包括高旭军在内的债权29,271,944.44元。
2013年1月16日，原告认为38号调解书是两被告恶意串通制造的虚假诉讼，遂向一审法院起诉并提出上述诉讼请求。
另查明：2007年12月7日，宝安集团因与华浩源公司发生纠纷，向深圳中院提起诉讼。华浩源公司不服深圳中院判决，提起上诉。广东省高级人民法院于2011年4月21日作出（2010）粤高法民一终字第89号终审判决，判决内容主要有：1、宝安集团协助华浩源公司向收取押金的部门申请退还已缴纳的押金202,265元；2、华浩源公司应支付保安集团1875.36万元；3、华浩源（A区）3栋（预售）商铺101的产权及华浩源（A区）4号楼（预售）商铺102中208.09平方米的产权属华浩源公司所有；4华浩源B区会所（建筑面积3617.83平方米）的产权属华浩源公司所有。
又查明：高旭军提供了盈晋公司、万素园等汇款人出具的证明，证明内容均为汇款系受高旭军委托出借给华浩源公司。对于2406.5万元汇款，高旭军主张：1、2406.5万元均为华浩源公司向高旭军的借款；2、盈晋公司的1002.5万元系杨岸明和彭从斌、华俊以公司名义出借给华浩源公司的；3、深圳市南山区知源商行的415万元款项为高旭军所有，系高旭军及其朋友张文峰、蒋乙斌、黄坚庭、巫致中以购买华浩源房产的形式向中国民生银行股份有限公司深圳华联支行按揭的贷款。
高旭军、张文峰、蒋乙斌、黄坚庭、巫致中的按揭贷款由深圳市信成投资担保有限公司提供担保，高旭军五人按揭贷款后并未实际购买房产，按揭贷款均由高旭军操作出借给华浩源公司并承担相应后果，华浩源公司也承诺对以上按揭贷款承担全部责任。后因高旭军等没有依约偿还贷款，中国民生银行股份有限公司深圳华联支行向深圳市福田区人民法院提起诉讼，该院判决由深圳市信成投资担保有限公司承担连带清偿责任，该公司承担清偿责任后又对高旭军等人提起诉讼，并最终向高旭军追偿了3,788,991.83元，剩余债权已向管理人申报债权。
还查明：2013年3月19日，深圳市盈晋贸易发展有限公司更名为深圳市盈晋担保有限公司，法定代表人为杨岸明。杨岸明、彭从斌是盈晋公司的股东。万素园，女，汉族，1981年8月27日出生，住广东省深圳市××花××大厦××907。毛煊，女，1972年4月15日出生，香港居民。
一审法院认为：本案系第三人撤销之诉，本案争议的焦点是:一、两被告的借款是否真实；二、原告举证能否证明其事实主张；三、（2006）河民一初字第38号案是否属于虚假诉讼，38号调解书应否撤销。一审法院分别作出下列评判：
关于焦点一。根据高旭军提供的2406.5万元转账凭证及汇款人出具的证明等证据显示，2406.5万元已转账至华浩源公司及张建华的银行账户，转账事实应予确认。华浩源公司与高旭军签订《借款协议》，双方对协议前的转账进行了确认，华浩源公司向高旭军借款的意思表示清楚，高旭军履行了出借义务。双方签订的《借款协议》是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认有效。
关于焦点二。原告提供了高旭军的《承诺书》和华浩源公司的《执行异议》、《异议说明》，以证明两被告虚构借款。从《承诺书》的内容来看，高旭军与华浩源公司约定了以诉讼的方式处理债务以及执行款如何分配的内容。但《承诺书》没有体现高旭军与华浩源公司恶意串通虚构借款的意思。关于华浩源公司的《执行异议》、《异议说明》。一方面，华浩源公司提出2050万元没有实际发生，与高旭军调解的目的在于从宝安集团套取部分权益。另一方面，华浩源公司又解释了38号调解书形成原因是公司经营困难，债权人欲以诉讼的方式从宝安集团收回华浩源公司的部分权益，一部分用于偿还债务，一部分用于经营。华浩源公司既主张债务并不存在，又指出诉讼的目的是清偿债务，华浩源公司在执行异议时所作陈述互相矛盾。华浩源公司作为借款人，其提出的异议属于单方陈述，且华浩源公司也没有提供证据证明其陈述的事实。此外，华浩源公司法定代表人张建华在2012年8月21日深圳中院的调查笔录中，推翻了《执行异议》和《异议说明》的内容，主张2050万元债务是真实的，提出执行异议是为了延缓法院的执行程序。华浩源公司执行异议所作陈述既前后矛盾，又未举证证实，且为张建华所推翻，故华浩源公司的《执行异议》、《异议说明》不足以证实高旭军与华浩源公司的债权债务系虚构。
关于焦点三。（2006）河民一初字第38号案为借款纠纷，华浩源公司与高旭军签订《借款协议》时写明签订于广东省河源市，实质即约定由一审法院管辖。约定管辖没有违反法律规定，一审法院受理该案并无不当。该案由一审法院依法组成合议庭进行审理，并根据当事人自愿达成的《调解协议》制作调解书，审理程序合法，适用法律正确。原告主张（2006）河民一初字第38号案程序违法，系虚假诉讼，缺乏事实和法律依据。高旭军提供的转账凭证、汇款人证明等证据可以确认《借款协议》的合法性。原告认为华浩源公司与高旭军虚构借款，但原告目前提供的证据不足以证实其主张。综上，原告撤销38号调解书的请求不成立，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款、第三百条第一款第（三）项的规定，判决如下：驳回原告吴堂香的诉讼请求。本案受理费70900元，由原告吴堂香负担。
本院认为，本案为第三人撤销之诉，根据吴堂香的上诉请求以及《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条关于“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求”的规定，本案争议的焦点确定为：（一）高旭军与华浩源公司之间是否存在真实的债权债务关系；（二）（2006）河民一初字第38号案是否存在虚假诉讼，是否应被撤销。
对于第一个争议焦点，本院认为，2005年12月28日，高旭军与华浩源公司签订《借款协议》，该《借款协议》确认华浩源公司向高旭军借款2000万元，月息30万元，借款期限自2005年12月28日至2006年8月28日止；该《借款协议》载明签订于广东省河源市，并约定如因履行协议发生争议由协议签订地人民法院管辖。而在2005年8月4日、8月19日、11月1日、11月11日，盈晋公司先后向华浩源公司汇款1002.5万元；2005年9月28日、10月17日，万素园先后向华浩源公司法定代表人张建华汇款240万、79万元；2005年9月29日，深圳市南山区知源商行向华浩源公司汇款415万元；2005年9月29日，高旭军向张建华汇款250万元；2005年10月17日，毛煊向张建华汇款420万元。上述款项共计2406.5万元，其中转到华浩源公司帐户的为1417.5万元，转到张建华个人帐户的为989万元，对该转账事实应予确认。高旭军提供了盈晋公司、万素园等汇款人出具的证明，证明汇款系受高旭军委托出借给华浩源公司。高旭军与华浩源公司签订《借款协议》对协议前的转账也进行了确认，华浩源公司向高旭军借款的意思表示清楚，高旭军履行了出借义务，双方签订的《借款协议》是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应确定有效，故高旭军与华浩源公司之间存在真实的债权债务关系。
对于第二个争议焦点，吴堂香主张高旭军与华浩源公司在（2006）河民一初字第38号案中存在互相串通、虚构借款合同关系的事实，并有高旭军的《承诺书》和华浩源公司的《执行异议》、《异议说明》等证据证实。本院认为，《承诺书》没有体现高旭军与华浩源公司恶意串通、虚构借款的意思表示。华浩源公司作为借款人，其在《执行异议》及《异议说明》中提出的异议属于单方陈述，并未得到高旭军的确认，且所作陈述自相矛盾，并无提出证据证实其主张。此外，华浩源公司法定代表人张建华在2012年8月21日深圳中院的调查笔录中，推翻了《执行异议》和《异议说明》的内容，主张2050万元债务是真实的，提出执行异议是为了延缓法院的执行程序。故华浩源公司的《执行异议》、《异议说明》亦不足以证实高旭军与华浩源公司的债权债务系虚构。至于吴堂香主张本案存在程序问题，华浩源公司与高旭军签订《借款协议》时写明签订于广东省河源市，即约定本案由一审法院管辖。当事人约定管辖没有违反法律规定，一审法院受理该案及审理该案的程序并无不当。因此，吴堂香请求撤销（2006）河民一初字第38号民事调解书的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。
综上所述，吴堂香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费70900元，由吴堂香负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 磊
审判员 秦 旺
审判员 闵 睿
二〇一七年五月十日
书记员 黄翠婵