重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝民终515号
上诉人（原审原告、申请执行人）：西南绿城房地产开发有限公司，住所地重庆市北碚区冯时行路290号大正10楼，统一社会信用代码915001095880393946。
法定代表人：叶青，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周海娟，重庆华立万韬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张幸，重庆华立万韬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、案外人）：许道新，男，1977年11月7日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。
委托诉讼代理人：张玉，重庆德普律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、被执行人）：重���夏宫实业有限公司，住所地重庆市武隆区仙女山镇仙女路62号，统一社会信用代码9150023267336495X5。
法定代表人：李习中，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李云旗，男，该公司副总经理。
上诉人西南绿城房地产开发有限公司（以下简称绿城房地产公司）因与被上诉人许道新、重庆夏宫实业有限公司（以下简称夏宫实业公司）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服重庆市第三中级人民法院（以下简称市三中法院）（2017）渝03民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月13日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月26日进行了询问审理，于2018年1月15日、2月5日公开开庭进行了审理。上诉人绿城房地产公司的委托诉讼代理人周海娟，被上诉人许道新的委托诉讼代理人张玉，夏宫实业公司的委托诉讼代理人李云旗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
绿城房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判确认位于重庆市武隆区仙女山镇银杏大道1号的夏宫仙女山假日国际社区一期3幢负1-9号房屋的所有权人为夏宫实业公司，并准予执行夏宫实业公司拥有所有权的前述房屋；3.本案一、二审案件受理费由许道新及夏宫实业公司承担。事实和理由：1.许道新与夏宫实业公司签订的《委托定造书》系预约合同而非商品房买卖合同，《委托定造书》不足以排除强制执行。一审判决认定案涉房屋在查封之前已签订合法有效的书面买卖合同系认定事实错误。2.现有证据不能证明许道新已向夏宫实业公司支付了全部购房款。根据《委托定造书》约定，许道新支付房款的方式为“永川七建”工程款冲抵房款，而各方当事人及一审判决均已确认许道新与“永川七建”无任何关系，许道新不可能、实际上也并未用“��川七建”的工程款冲抵购房款，故许道新并未实际向夏宫实业公司支付购房款。许道新举示的购房发票载明的房屋位置、面积、单价等均与许道新出示的《委托定造书》约定不符。3.现有证据不能证明许道新提出异议的房屋与本案查封的房屋系同一套房屋。许道新举示的《重庆市商品房买卖合同》、《夏宫户主、门牌号对照表》载明的房屋位置、门牌号、建筑面积等信息与重庆市第三中级人民法院（以下简称市三中法院）作出的执行裁定书查封的房屋不一致。4.一审法院适用法律错误。本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称异复规定）第二十九条进行评判，一审法院适用该规定第二十八条不当。5.如前所述，本案应当适用异复规定第二十九条，故许道新在重庆市是否有其他房屋与本案有重大关联。绿城房地产公司已向一审法院申请调查取证，但一审法院不予准许系程序不当。
许道新答辩称：1.许道新向夏宫实业公司支付了房款，并向法院提交了购房发票、交纳大修基金收据等证据，足以证明许道新主张的事实。2.夏宫实业公司在一审期间举示了销售明细表和公安机关出具的门牌号码对照表，一审法院也到现场进行了勘察，均证明了许道新购买的房屋与被查封的案涉房屋系同一套房屋的事实。3.一审法院适用异复规定第二十八条正确，应予维持。许道新名下是否还有其他房屋与本案并无关联。一审法院对绿城房地产公司提出的调查取证申请不予准许并无不当。
夏宫实业公司答辩称，请求驳回绿城房地产公司的上诉请求。
绿城房地产公司提起诉讼请求：1.确认位于重庆市武隆区仙女山银杏大道1号的夏宫仙女山假日国际社区一期3幢负1-9号房屋的所有权人为夏宫实业公司；2.准许执行夏宫实业公司享有所有权的位于重庆市武隆区仙女山镇银杏大道1号的夏宫仙女山假日国际社区一期3幢负1-9号房屋。
一审法院认定事实：2010年1月20日，许道新与夏宫实业公司签订《委托定造书》，主要约定：许道新与夏宫实业公司充分协商，夏宫实业公司同意为许道新开发、修建房屋编号为钻石公寓2-010，建筑面积约30平方米，套内面积约为26平方米，房屋单价为3104元/平方米，房屋总价93120元。付款方式为一次性付款，签订合同时以“永川七建”工程款进行冲抵房款。2010年12月8日交房……。同日，许道新向夏宫实业公司交纳了钻石公寓2-010房款93120元。2013年2月5日涉案房屋竣工验收。2013年12月2日，许道新向武隆县住房保障办公室交纳夏宫仙女山假日国际社区钻石公寓负1-009号（建筑面积36.22平方米）物业专项维修基金1811元。2016年4月29日，夏宫实业公司向许道新出具销售不动产统一发票，载明：付款方许道新，收款方夏宫实业公司，不动产项目名称为夏宫仙女山假日国际社区钻石公寓，楼牌号为一期3幢负1-9号，建筑面积为36.22平方米，单价为3152.84元/平方米，金额为114196元，款项性质为购房款。
夏宫实业公司在庭审中陈述称，夏宫实业公司差欠“永川七建”工程款，用几套房屋（含许道新购买的涉案房屋）抵了工程款。后许道新向夏宫实业公司购买案涉房屋后，夏宫实业公司将房款交给了“永川七建”。许道新在庭审中陈述，我与“永川七建”没有任何关系，我是向夏宫实业公司购买的房屋。
另查明，夏宫钻石公寓销控表，仙女镇夏宫户主、门牌号对照表载明，许道新购房的房屋签约房号钻石公寓2-010，后变更为钻石公寓负1-009，最后公安机关确认为武隆县仙��山镇银杏大道1号3幢负1-9。
再查明：绿城房地产公司与夏宫实业公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，市三中法院于2014年7月7日作出（2014）渝三中法民初字第00094号民事裁定，对登记在夏宫实业公司名下的位于重庆市武隆县仙女山镇银杏大道1号夏宫仙女山假日国际社区一期、二期、三期的部分房产，其中包括本案诉争的夏宫仙女山假日国际社区一期3幢34套房屋中的负1-9号房。市三中法院于2014年11月17日作出（2014）渝三中法民初字第00094号民事判决，判决：夏宫实业公司在本判决生效后十五日内退还绿城房地产公司履行合同的投入资金13027173元及利息损失。该判决生效后，义务人未履行生效法律文书所确定的义务，绿城房地产公司向市三中法院申请执行，市三中法院以（2015)渝三中法民执字第00031号立案执行，并于2015年5月26日对上述房产进行继续查封。���行中，许道新于2017年2月23日向市三中法院提出书面执行异议，该院于2017年3月20日作出（2017）渝03执异29号执行裁定，裁定中止对夏宫仙女山假日国际社区一期（钻石公寓）3幢负1-9房屋的执行。绿城房地产公司对该裁定不服，于2017年5月15日向一审法院提起申请执行人执行异议之诉，该院于2017年5月18日立案。
一审法院认为，本案争议的焦点是许道新对涉案房屋是否享有排除法院强制执行的权利，绿城房地产公司关于要求一审法院许可执行涉案房屋的请求应否支持。
首先，关于许道新提出异议的房屋与本案查封的房屋是否同一的问题。夏宫实业公司陈述称，签订合同时的面积、房号与最终发票不一致，是因为签订合同时房号是公司从左到右编的房号；房屋验收后，到公安机关申请了正式房号，是从右到左进行编号，存在与原合同签订的房号不一致。签订合同时的面积是设计面积，最终面积是修建后，进行验收的房屋面积，因而存在不一致。根据夏宫实业公司提交的证据及许道新提交的委托定造书及收据的房屋编号均为钻石公寓2-010，许道新向武隆县住房保障办公室交纳的物业专项维修资金发票的房号为钻石公寓负1-009及夏宫实业公司最后开具的发票的房号为钻石公寓1期3幢负1-9，虽然房号名称不一致，但有规律可循，且夏宫实业公司作出了合理的解释。综合相关证据，一审法院认为，许道新提出异议的房屋与本案查封的夏宫仙女山假日国际社区一期3幢负1-9房屋是同一房屋。
其次，本案系申请执行人执行异议之诉，涉案房屋登记在房地产开发企业即夏宫实业公司名下，夏宫实业公司又是执行案件中的被执行人，本案到底应该适用异复规定第二十八条还是第二十九条，亦是本案的争议焦点所在。
一审法院认为，对于本案应适用异复规定第二十八条还是只能适用第二十九条的问题，不能片面理解，而应从司法解释条文的文义和立法本意等进行全面分析：首先，异复规定第二十八条主要是对一般不动产购买人执行异议成立条件作出的一般规定，一般不动产购买人就包括各类住宅商品房（无论是购买首套住宅还是非首套住宅）和非住宅商品房购房人等，而第二十九条则是仅针对商品房购房人中首套住宅购房人执行异议成立条件作出的特别规定，两者并非排斥关系，而是一般与特殊的包含关系；第二，从两项条文对执行异议成立要件的规定上看，第二十九条规定的住宅商品房（首套住房）购房人排除执行异议的条件相对于第二十八条中一般不动产购买人排除执行异议的条件更宽松，如无需占有房屋，只须支付百分之五十以上购房款等，故第二十九条明显系为了加强对执行异议诉讼中首套住房商品房购房人权益的保护，并非限制和排除对一般不动产购房人（包括非首套住宅商品房购房人和非住宅商品房购房人）的保护。因此，本案虽因许道新购买的不是首套住宅商品房而不能适用异复规定第二十九条的规定处理，但只要许道新的执行异议符合该司法解释第二十八条的规定，本案仍应适用该司法解释第二十八条的规定处理。许道新是否还有其他房产，与本案处理结果无关联。因此，对于绿城房地产公司申请一审法院调查许道新名下房产情况的申请，不予准许。
异复规定第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法��有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。一审法院认为，根据查明的事实，许道新的执行异议符合上述司法解释第二十八条的规定，应予支持。理由如下：1.许道新就涉案房屋与夏宫实业公司签订《委托定造书》的时间为2010年1月20日，对涉案房屋查封时间为2014年7月7日。主要涉及《委托定造书》是否属合同有效的书面买卖合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。《商品房销售管理办法》第十六条规定，“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”本案中，《委托定造书》具备了当事人名称及住所，房屋的基本状况，房屋价款、付款方式、时间，房屋交付条件及日期，面积差异的处理方式、解决争议的方���及违约责任等《商品房销售管理办法》第十六规定的主要内容。夏宫实业公司并于2010年1月20日签订《委托定造书》之日收取了许道新931**元房款。《中华人民共和国合同法》第十二条规定“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。”该《委托定造书》由许道新与夏宫实业公司自愿签订，不违背国家法律、法规的强制性规定，亦无证据证明合同存在无效情形，应认定案涉房屋在查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。2.从市三中法院在执行阶段的现场勘验看，夏宫实业公司已交付涉案房屋，许道新已入住，属合法占有。3.虽然《委托定造书》载明许道新以“永川七建”工程款进行冲抵���款，但许道新与“永川七建”无任何关系，许道新是向夏宫实业公司购买房屋；夏宫实业公司在签订《委托定造书》之日向许道新出具了收款93120元的收据；2013年12月2日许道新又交纳了专项维修资金1181元；正式销售发票金额为114196元，证明许道新已经支付了全部的购房款。4.夏宫实业公司陈述是因为本案查封，故无法办理房产过户手续，现无证据证明未办理过户登记系许道新自身原因造成。综上所述，本案中绿城房地产公司关于准许对涉案房屋执行的主张，不能成立，一审法院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条及《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第（二）项，异复规定第二十八条之规定，遂判决：驳回绿城房地产公司的诉讼请求。案件受理费2128元，由绿城房地产公��负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,另证人樊时英出庭作证,本院组织当事人进行了证据交换和质证，并对证人樊时英进行了询问。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.夏宫实业公司举示的该公司于2010年1月20日出具的收据，载明收到款项93120元，以及案涉房屋销售发票、2013年12月武隆县住房保障办公室出具的《重庆市物业专项维修资金专用收据》、夏宫实业公司出具的《王娅、许道新、朱月华付款情况说明》、樊时英的证人证言等，上述证据之间及与樊时英的证人证言可以相互印证，形成完整证据链条，可以认定许道新按照《委托定造书》约定的以“永川七建”工程款进行冲抵房款的方式向夏宫实业公司履行了支付案涉房屋房款的义务。2.根据2011年4月9日许道新和熊瑞祥签订的《重庆市家庭居室装饰装修工程施工合同》，结���一审法院现场踏勘的情况，可以认定许道新于2011年4月开始占有使用了案涉房屋。
本院认为，二审各方争议的焦点为：许道新就案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。
许道新就案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。理由如下：1.一审判决适用异复规定第二十八条并无不当。异复规定第二十八条、第二十九条分别规定了可以排除强制执行的两种物权期待权——无过错不动产买受人物权期待权和房屋消费者物权期待权。当案外人就执行标的享有其中一项物权期待权，即可以排除对执行标的的强制执行。绿城房地产公司关于本案必须适用异复规定第二十九条的上诉理由不能成立。案涉房屋系不动产，许道新作为不动产买受人，一审判决适用异复规定第二十八条判断其是否享有足以排除强制执行的物权期待权，并无不当。许道新是否还有其他房产，与本案的处理结果并无关联性，故一审法院未调查许道新的房产情况，亦无不当。2.异复规定第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本案中，许道新与夏宫实业公司于2010年1月20日（查封前）就夏宫仙女山假日国际社区钻石公寓一期3幢负1-9号房屋签订了《委托定造书》，该定造书符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，应视为书面的商品房买卖合同。虽然许道新与夏宫实业公司双方在该订造书中约定的房号为夏宫仙女山假日国际社区钻石公寓负2-010号房屋，但结合夏宫钻石公寓销控表，仙女镇夏宫户主、门牌号对照表和公安机关确认的门牌号以及一审法院的现场查勘情况等证据，可以认定许道新所购房屋与本案查封的房屋夏宫仙女山假日国际社区一期3幢负1-9房屋为同一标的。同时，本院已认定许道新已经支付了案涉房屋的全部房款。而结合许道新于2011年4月对涉案房屋进行了装修以及一审法院现场查勘情况，亦可认定许道新在查封前已经占有并使用了案涉房屋。3.关于未办理过户登记的问题。根据查明的事实，涉案房屋于2013年2月5日办理房屋竣工验收手续，2014年7月7日被查封。审理中，许道新称其在此之前多次催促夏宫实业公司办理过户登记手续未果，夏宫实业公司予以认可，故可认定案涉房屋未办理过户登记非因许道新自身原因。
综上所述，案涉房屋符合异复规定第二十八条规定之情形，许道新就案涉房屋享有足以排除执行的民事权益，绿城房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2128元由西南绿城房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 宾
审判员 周 倩
审判员 李 震
二〇一八年二月二十七日
书记员 文婷婷