安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖01民终6952号
上诉人（原审原告）：杨淑芳，女，1981年10月4日出生，汉族，住安徽省合肥市潜山南路汉嘉都市，
委托诉讼代理人：唐智灵，安徽瀛鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张雅文，女，1981年3月14日出生，回族，住安徽省亳州市谯城区，
委托诉讼代理人：方春旭，安徽龙国律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨穆鸿，安徽龙国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张舒钧，男，1987年11月24日出生，回族，住安徽省亳州市谯城区，
委托诉讼代理人：方春旭，安徽龙国律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨穆鸿，安徽龙国律师事务所律师。
上诉人杨淑芳因与被上诉人张雅文、张舒钧民间借贷纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2017）皖0104民初3194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨淑芳上诉请求：一、请求撤销原审判决，并依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，对张雅文、张舒钧违反金融管理法规的事实予以包庇，对张雅文、张舒钧支付借款利息的事实不予认定是错误的。1、本案借款口头约定利息是客观事实，且被上诉人定时向上诉人支付每笔借款利息由银行流水予以证明，根据大额民间借贷的一般做法及证据高度盖然性原则判断，应当认定双方口头约定借款月利率每月3%。一审法院对张舒钧11次小额支付利息共计21万元的行为，认定19.2万元是偿还本金错误。一审法院认定2015年6月8日支付6000元和2015年6月21日支付12000元为出具借条前支付的，而2015年7月1日出具的借条明确载明60万元借款日期是6月6日和6月19日，这正好是6月8日支付6月6日借款20万元的利息6000元和6月21日支付6月19日借款40万元的的利息12000元，不能以借条出具日期在事实发生之后而否认之前发生的客观事实。若是偿还本金的事实成立，那么在最后一次借款时归还的9万元应当予以扣除，借条应该书写借款为41万元，而被上诉人张雅文还是出具的50万元借条，显然是被上诉人认可利息支付的事实。故上诉人要求被上诉人承担月2%的利息应当得到法院支持。2、对被上诉人张舒钧参与借款的事实未予认定也是错误的。本案庭审过程中，被上诉人张雅文明确承认属于被上诉人张舒钧尾号0364的银行卡是由张雅文控制和使用，据此法院应当认定为张舒钧是出借银行账户的行为，该行为违反了中国人民银行《人民币银行结算账户管理办法》第六十五条关于存款人使用银行结算账户，不得出租、出借银行结算账户的规定。同时根据最高人民法院1991年的《关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》“出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为，人民法院应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照规定处以罚款，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任”。另外，出借个人银行账户是违法的，出借人本身是有过错的，应当为其过错行为承担相应的法律责任。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第52条之规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”所以出借人应当承担相应的法律责任。上诉人一审中通过法院调查令的方式调取了被上诉人张舒钧在毫州市谯城区人民法院的起诉王高峰的两个民间借贷案的起诉状和银行流水证据，其中(2016)皖1602民初594号案件，张舒钧于2015年6月25日借款30万元给王高峰，从尾号0364的银行卡流水明显看出该出借的30万元是上诉人杨淑芳于2015年6月19日出借的40万元的一部分，该账户进账当天由张舒钧转给刘和平20万元，6月25日刘和平又转入该账户12万元，账户剩余30多万元的30万元借给了王高峰，若该借款行为是由张雅文使用张舒钧银行卡对外借款，认为与张舒钧无关，应该是张雅文起诉王高峰，而非张舒钧起诉王高峰。另外一案(2016)皖1602民初6191号民间借贷案，张舒钧同样是尾号0364银行卡借款给王高峰，张舒钧作为原告起诉。以上分析说明被上诉人张舒钧参与了借贷行为。无论从张舒钧出借银行卡的行为或者是以尾号0364银行卡转账而起诉他人的行为看均能说明张舒钧应当承担连带偿还责任。3、判决书第三页两次出现“张舒钧尾号为0024的银行卡账户”是错误的，上诉人在一审中一直主张借款是提供张舒钧尾号为0364的银行卡转账的，从未提及张舒钧的0024银行卡，这是典型的错误。二、适用法律错误，应予纠正。1、本案中借贷双方先是以口头形式达成借款合同并约定了利息，在借款人出具借条前已经履行了借款和按月支付利息的实质性行为，2015年6月6日借款6月8日付息，6月19日借款6月21日付息，双方完全按照口头约定形式履行合同，该两笔借款的借条是7月1日补充出具的，因此不能以借条上未明确利息而完全否定双方约定并己实际履行的事实；同样，7月28日上诉人借款50万元给被上诉人，借条出具时间是7月30日。正因为被上诉人在最后一次借款之前按口头约定支付了3次借款的利息，上诉人才第四次继续借款给被上诉人。因此，本案不能仅凭借条而否定双方口头约定并己履行的事实，本案的借款是书面形式和口头形式并存的合同。2、本案庭审过程中，上诉人明确指出出借银行账户是违反我国金融管理法规的违法行为，依据最高院的批复指示出借人应当承担民事责任。3、判决书未对双方庭审中举证质证内容予以描述，尤其对上诉人通过调查令从毫州市谯城区人民法院获得的证据，其证明目的是被上诉人张舒钧将上诉人的借款再转借他人，并向他人主张债权的诉讼事实，证明张舒钧参与了向上诉人借款的事实。
附图：
借款时间
借款金额
6月利息
7月利息
8月利息
9月利息
2015.6.6
20万元
6000元（6月8日支付）
6000元（7月11日支付）
6000元（8月8日支付）
未支付
2015.6.19
40万元
12000元（6月21日支付）
未支付
12000元(8月24日支付)
未支付
2015.7.2
80万元
24000元（7月3日支付）
24000元（8月12日支付）
未支付
2015.7.30
50万元
15000元(7月31日支付)
未支付
未支付
张雅文、张舒钧针对杨淑芳的上诉辩称：1、上诉人上诉事实与客观事实不符，双方50万元借款实际付款时间是2015年7月30日，后借款的时间又改到28日，有银行流水可以证明，上诉状中第三页陈述称2015年7月30日合计归还30万元，根据银行流水张雅文归还上诉人的实际借款本金是4.8万元，上诉人对本案的事实未能明确，一审中被上诉人归还上诉人人民币19.2万元本金的事实，上诉人有异议，2015年6月8日至2016年2月6日被上诉人合计归还借款本金21万元，一审法院没有将2015年6月8日的6000元和2015年6月21日1.2万元计算进还款数额。张舒钧银行尾号为0024银行卡和尾号0364的银行卡实际是同一张卡，只是账户号和业务号的区分。本案应该根据合同相对性来确定借款人，上诉人以其他法院的判决来认定张舒钧和上诉人发生债权债务关系，不能成立，到期的债权是可以转让的，张舒钧以自己名义另案起诉是法院允许的，双方的借条没有约定利息，上诉人主张的利息是不存在的。
杨淑芳一审起诉请求：1、判令张雅文立即归还杨淑芳1900000元借款，并按月2%的利率支付利息至借款归还之日止，从2015年10月31日起暂计至起诉日利息为728000元，合计262.8万元。2、判令张舒钧对该借款承担连带偿还责任。3、判令张雅文、张舒钧承担本案的诉讼及保全等诉讼相关费用。
一审法院认定事实：张雅文与张舒钧系姐弟关系。2015年7月2日，张雅文出具给杨淑芳借条一张，内容为：“今借到杨淑芳人民币捌拾万元整（￥800000元）。借款人：张雅文2015.7.2”。2015年7月1日，张雅文出具给杨淑芳借条一张，内容为：“今借到杨淑芳人民币陆拾万元整。借款人：张雅文（其6.6号，6.19号）2015.7.1”。2015年7月30日，张雅文出具给杨淑芳借条一张，内容为：“今借杨淑芳人民币伍拾万元整。借款人：张雅文2015.7.30”。2015年6月6日，杨淑芳转账支付张雅文账户400000元。2015年6月19日，杨淑芳转账支付张舒钧尾号为0024的银行卡账户400000元。2015年7月2日，杨淑芳转账支付张雅文账户800000元。2015年7月30日，杨淑芳转账支付张舒钧尾号为0024的银行卡账户500000元。张雅文称其于2015年6月8日支付6000元给杨淑芳，2015年6月21日支付12000元、2015年7月3日支付24000元、2015年7月11日支付6000元、2015年7月31日支付15000元、2015年8月8日支付6000元、2015年8月12日支付24000元、2015年8月24日支付12000元、2015年10月23日支付70000元、2016年2月6日支付35000元，合计210000元，上述款项均从张舒钧尾号为0024的银行卡转账支付至杨淑芳名下账户。此后张雅文、张舒钧未能还款，2017年5月10日，杨淑芳诉至该院。张雅文庭审中提供蒋云霞出具的收条一张，内容为：“收条今收到张雅文还杨淑芳10万元。2015年12月6日代收人：蒋云霞”。杨淑芳对此不予认可，称没有委托蒋云霞收借款也没有收到蒋云霞转交的还款。
一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。张雅文向杨淑芳借款人民币1900000元，并出具了借条，杨淑芳将上述款项支付至张雅文以及张雅文指定的账户，杨淑芳、张雅文之间的民间借贷法律关系合法有效。因张雅文出具给杨淑芳的三张借条中均未约定利息，张雅文也不认可有利息，根据法律规定视为不支付利息，因此杨淑芳称张雅文支付的款项均为利息以及要求张雅文按照月利率2%支付利息的主张，该院不予支持；在张雅文出具本案三张借条后，张雅文通过张舒钧转账支付给杨淑芳192000元，该款项应当视为张雅文归还的本金，因此张雅文尚欠杨淑芳借款本金数额为1708000元，张雅文应当归还给杨淑芳，杨淑芳主张的超过部分不予支持；张雅文虽然通过张舒钧账户于2015年6月8日转账支付6000元和于2015年6月21日转账支付12000元给杨淑芳，但是该两笔转账发生在张雅文本案借条出具以前，因此张雅文称该两笔款项系归还的本案三张借条的本金，该院不予采信；虽然借条中未能约定还款期限，但是张雅文在杨淑芳起诉至法院后仍未能归还借款，因此该院支持杨淑芳要求张雅文以1708000元为基数自起诉之日即2017年5月10日起按照年利率6%支付利息至款清，杨淑芳主张的超过部分缺少事实和法律依据，该院不予支持；张雅文称已经通过蒋云霞归还杨淑芳100000元，但是杨淑芳不予认可，张雅文也无证据证实杨淑芳委托蒋云霞收取借款，因此对于张雅文的此辩称，该院不予采纳；因杨淑芳未能提供证据证实张舒钧与其就借款或者担保达成合意，张雅文也称仅是使用张舒钧名下的银行卡，因此杨淑芳要求张舒钧对张雅文的上述债务承担连带偿还责任，缺少事实和法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、张雅文于判决生效之日起十日内偿还杨淑芳借款本金1708000元，并支付以本金1708000元为基数按照年利率6%计算自2017年5月10日起至款清日止的利息；二、驳回杨淑芳的其他诉讼请求。案件受理费27824元，由杨淑芳负担7652元，张雅文负担20172元。
二审中杨淑芳向本院提交两份生效的裁判文书，证明张舒钧一直在行使债权，张舒钧主张没有参与本案借款关系与事实不符，通过银行流水可以证明张舒钧对外借款是杨淑芳出借的款项。张雅文、张舒钧质证认为，对该证据真实性无异议，与本案无关，张舒钧主张债权是法律赋予的权利，仅凭该证据不能证明张舒钧出借的款项就是上诉人出借的款项。本院认为，另案判决虽然支持张舒钧主张债权的诉讼请求，但不能仅以张舒钧对外借款的款项来源于杨淑芳即认定其为案涉借款的借款人。
经对一审中当事人提交的证据材料及诉辩意见的综合审查，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、案涉借款是否存在利息约定。双方是否存在利息约定，除对债权凭证中利息约定的审查之外，也要从民间借贷的交易习惯、双方借贷往来的事实综合判断是否存在利息的口头约定。本案中，1、杨淑芳多次向张雅文出借大额款项，借款存在利息约定符合民间借贷的基本交易习惯；2、张雅文向杨淑芳进行大额借款，但根据其还款的数额和时间来看，张雅文多次向张淑芬归还小额款项，该还款方式并不与民间借贷归还本金的方式不符；3、借款前期的归还款项存在一定的规律性；4、杨淑芳出借第一笔款项系2015年6月6日，但张雅文出具借条时间为2015年7月1日，双方均认可在此期间张雅文于2015年6月8日、6月21日曾归还6000元、12000元，如双方并未有利息约定，该款项系归还本金，那张雅文在出具借条时并未将该款项在借款金额中扣除，明显不符合常理。综合以上情形，本院依法认定双方之间的借款存在利息约定。关于利息计算标准问题。根据杨淑芳的陈述，双方借款口头约定为月息三分。结合张雅文的还款时间和数额，可以看出其还款金额和其借款数额之间存在一定的对应性。2015年6月8日、7月11日、8月8日各归还的6000元可以认定为对20万元借款的利息归还；2015年6月21日、8月24日各归还的12000元可以认定为对40万元借款的利息归还；2015年7月3日、8月12日各归还的24000元可以认定为对80万元借款的利息归还；2015年7月31日归还的15000元可以认定为对50万元借款的利息归还。综合上述还款事实，本院依法认定双方之间对借款利息的约定为月息三分。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分利息的，人民法院应予支持。本案中是双方借款利率的约定并未超过年利率36%，根据张雅文借款发生的时间，按照年利率36%计算，张雅文归还的21万元并不足以支付2015年10月31日前的借款利息。故本案张雅文尚欠杨淑芳的借款本金仍为1900000元。杨淑芳主张以1900000元借款本金为基数，按照月利率2%的标准自2015年10月31日起计算的借款利息，并未超出人民法院依法应予保护的范围，本院予以支持。二、张舒钧是否为本案的共同借款人。张舒钧是否为案涉借贷合同主体，应当以其是否具备共同借贷的意思表示作为认定标准。在杨淑芳与张雅文借贷往来过程中，均由张雅文向杨淑芳出具借条，未有证据显示杨淑芳与张舒钧之间存在借贷的合意。虽然案涉款项有部分转账至张舒钧名下的账户，但张舒钧的账户系张雅文在借款时指定收款的账户，张雅文在借款后将款项交由张舒钧支配，系债务人在借款后的对借款的支配行为。即使张舒钧在收取款项后将款项再次向他人出借，并在另案中作为自己的债权予以主张，亦是张舒钧与张雅文之间的法律关系，仅以此不足以认定张舒钧存在向杨淑芳借款的事实。上诉人杨淑芳主张张舒钧存在违法出借其账户的情形，应当承担相应的民事责任。鉴于张舒钧的账户使用尚不足以认定为违法出借，且该出借行为即使成立，杨淑芳主张其对案涉借款承担连带偿还责任，亦无明确法律依据。故对杨淑芳要求张舒钧对案涉借款承担连带还款责任的主张，本院不予支持。综上，杨淑芳的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2017）皖0104民初3194号民事判决；
二、张雅文于本判决生效之日起十日内偿还杨淑芳借款本金1900000元及利息（以1900000元为基数，自2015年10月31日起，按照年利率24%计算至款清为止）；
三、驳回杨淑芳的其他诉讼请求。
一审案件受理费27824元，由张雅文负担，二审案件受理费27824元、保全费5000元，由杨淑芬负担20172元，由张雅文负担12652元。
本判决为终审判决。
审判长 张 虹
审判员 刘松柏
审判员 于海波
二〇一七年十一月二十九日
书记员 伍倩倩
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者在查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。