重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝03民终2619号
上诉人（原审被告）：重庆宏发建筑工程有限责任公司，住所地重庆市南岸区学府大道。
法定代表人：谢坤明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭军，重庆美通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄学伟，男，1988年9月17日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区新妙镇。
委托诉讼代理人：瞿伦进，重庆市涪陵区江东法律服务所法律工作者。
上诉人重庆宏发建筑工程有限责任公司（以下简称宏发建筑公司��因与被上诉人黄学伟工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2015）涪法民初字第06344号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
宏发建筑公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判确认双方的劳动关系于2014年9月28日解除、黄学伟的停工留薪期为20日、按照2013年重庆市城镇私营单位职工年平均工资计算黄学伟的工伤保险待遇。事实和理由：1.黄学伟于2014年8月22日发生工伤事故入院治疗，住院20天，出院休息20天，应在9月28日回我公司上班，即使不能上班，也应履行请假手续，但黄学伟未能举证证明，故双方解除劳动关系的时间应为2014年9月28日。2.停工留薪期实际就是医疗期，医疗期满治愈出院的，不再享受停工留薪期待遇，如有延长，也只能申请劳动鉴定委员会确认，根据黄学伟的医疗病历��其医疗期限为20日，故其停工留薪期应为20日。3.我公司系城镇私营企业，应当按照2013年重庆市城镇私营单位职工月平均工资2972元计算黄学伟的工伤保险待遇，即一次性伤残补助金为20804元、停工留薪期工资1981元、一次性医疗补助金5944元、一次性伤残就业补助金17832元、住院护理费1400元、伙食费160元、鉴定费400元、检查费1257.1元、交通费250元，共计50028.1元（含已支付10000元）。
被上诉人黄学伟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
黄学伟向一审法院起诉请求：宏发建筑公司支付黄学伟一次性伤残补助金35000元、一次性伤残就业补助金28428元、一次性工伤医疗补助金9476元、停工留薪期工资15000元、护理费1470元、交通费440元、住院伙食补助费1050元、检查费1260.1元、生活津贴21000元、经济补偿金17500元，共计131024.1元。
一审法院认定事实：黄学伟于2014年7月28日到宏发建筑公司承接的涪陵区梨香溪景区公共服务设施工程从事木工工作，双方未签订书面劳动合同，宏发建筑公司未为黄学伟参加工伤保险。2014年8月22日7时许，黄学伟在制模时，因木板断裂摔下受伤。黄学伟受伤后，被送往涪陵中心医院住院治疗20天，该院诊断为：肺挫伤、右下肢皮肤裂伤等，期间的治疗费19796.99元由宏发建筑公司支付。2014年9月11日，黄学伟与木工承包人罗利凯签订了一份《工伤事故补偿协议书》，就黄学伟2014年8月22日发生的工伤事故达成补偿协议，协议约定：罗利凯已经支付了医疗费等各项费用19801.38元；经双方协商同意由罗利凯向黄学伟支付伤残待遇、医疗补助金、就业补助金、工资、福利、保险、医疗费、交通费、护理费等合计10000元；协议签订后，双方的劳动关系即行终��，黄学伟承诺不再以任何形式、任何理由就与劳动有关的事宜向罗利凯要求其他任何费用和承担任何责任。同日，黄学伟向罗利凯出具收条一张，上载明：“今收到罗利凯对黄学伟工伤10000元整，垫支1200元。”2015年3月18日，重庆市南岸区人力资源和社会保障局认定黄学伟为宏发建筑公司职工，黄学伟所受伤为因工受伤。2015年5月27日，经重庆市南岸区劳动鉴定委员会鉴定，黄学伟所受伤构成工伤十级，无护理依赖。黄学伟为此次鉴定花费鉴定费400元、检查费1257.1元。后因黄学伟、宏发建筑公司未能就赔偿事宜达成协议，黄学伟遂申请劳动仲裁，请求解除双方的劳动关系，并由宏发建筑公司支付其一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金、停工留薪期工资、护理费、交通费、住院伙食补助费、检查费、鉴定费、生活津贴共计113524.1元。重庆市涪��区劳动人事争议仲裁委员会于2015年6月9日受理后，未在法律规定的期限内作出裁决，黄学伟遂于2015年9月10日诉至一审法院。宏发建筑公司在收到应诉材料后，因其对工伤认定不服，遂向重庆市南岸区人民法院提起了行政诉讼，该院于2016年3月16日作出（2015）南法行初字第00236号行政裁定书，以宏发建筑公司起诉超过起诉期限为由，驳回了宏发建筑公司请求撤销工伤认定决定书的起诉。宏发建筑公司仍不服，向重庆市第五中级人民法院提起上诉，该院于2016年8月15日作出终审裁定，驳回宏发建筑公司的上诉，维持原裁定。
一审法院另查明：2013年重庆市城镇非私营单位职工平均工资为4252元/月。
一审法院认为，职工因工作遭受事故伤害的，有权获得经济补偿。用人单位未按《工伤保险条例》的规定参加工伤保险的，在工伤事故发生后，应承担支付工��职工工伤待遇的责任。黄学伟在工作中受伤，后经有权机关认定为因工受伤，并被鉴定为工伤十级，故黄学伟应当享受工伤十级的相应待遇。因宏发建筑公司未给黄学伟办理工伤保险，故宏发建筑公司应依法承担支付黄学伟工伤待遇的责任。
黄学伟劳动能力障碍构成工伤十级，无护理依赖，加之黄学伟已提出解除劳动关系，按《工伤保险条例》和《重庆市工伤保险实施办法》的规定，应当享受的工伤待遇有：按7个月本人工资计算的一次性伤残补助金，按解除劳动关系时全市上年职工月平均工资计发2个月的一次性工伤医疗补助金和计发6个月的一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、住院期间伙食补助费。
黄学伟主张其月平均工资为5000元，其依据是甘立海、杨永江二人的证词，但二人并未出庭接受质询，也无证据证明二人与黄学伟、宏发建筑���司之间的关系，对其二人关于黄学伟工资标准的证言，不予采信。黄学伟在宏发建筑公司处工作尚不足一个工资支付周期，参照黄学伟受伤前一年度即2013年重庆市非私营单位在岗人员平均工资4252元/月计算黄学伟的一次性伤残补助金和停工留薪期工资。黄学伟因工伤导致十级伤残，其一次性伤残补助金为29764元（4252元/月×7月）。
参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S27.3的规定，黄学伟肺挫伤，其停工留薪期为六个月，黄学伟在诉讼中主张三个月的停工留薪期，应予以确认，故黄学伟的停工留薪期工资为12756元（4252元/月×3月）。
关于黄学伟与罗利凯签订的《工伤事故补偿协议书》性质问题。宏发建筑公司称罗利凯系其公司代理人，但其在本案审理过程中以及行政诉讼中均称自己已经将工程承包给了重庆群胜建筑劳务有限公司，并极力否认与黄学伟之间存在劳动关系。既如此，宏发建筑公司就不可能委托罗利凯在黄学伟刚刚出院尚未进行工伤认定的情况下委托罗利凯与黄学伟就赔偿和劳动关系终止事宜达成协议。罗利凯在没有宏发建筑公司委托的情况下与黄学伟达成终止黄学伟、宏发建筑公司劳动关系的协议，该劳动关系终止条款对黄学伟不产生约束力。但黄学伟在停工留薪期满后未到宏发建筑公司处报到上班，视为黄学伟主动解除了与宏发建筑公司之间的劳动关系，双方劳动关系解除时间为2014年11月22日。
关于罗利凯赔偿黄学伟工伤保险待遇具体数额的问题，从协议内容来看，双方约定除罗利凯已经支付的医疗费等19801.38元外，另外支付黄学伟一次性补偿金10000元，而黄学伟住院期间花费的医疗费已经达到了19796.99元，故协议中确认的“医疗费等”明显不包含黄学伟收到的生活费1200元，罗利凯在向黄学伟另外支付的10000元中，已经包含了已经支付的1200元，黄学伟的意见更符合生活常识和签订协议的背景，故对于黄学伟主张扣除已支付费用为10000元的意见，予以采纳。
按照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为基数计发，故黄学伟的一次性工伤医疗补助金为8504（4252元/月×2月）、一次性伤残就业补助金为25512元（4252元/月×6月）。
按照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，停工留薪期满应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。本案中，黄学伟并未举示证据证明其停工留薪期��后因伤不能上班，应当承担举证不能的不利后果，故对于黄学伟主张生活津贴的诉讼请求，不予支持。
黄学伟因伤住院20天，其住院期间护理费为1400元（70元/天×20天），伙食补助费为160元（8元/天×20天）。
黄学伟进行劳动能力鉴定花费的鉴定费400元及检查费1257.1元，应当由宏发建筑公司支付。对于交通费，考虑到黄学伟住址、治疗地、工伤认定地、劳动能力鉴定地的实际距离，酌情支持交通费400元。
黄学伟在诉讼中新增经济补偿金的诉讼请求，未经劳动仲裁前置程序，且与其他诉讼请求具有可分性，黄学伟应就该请求先行申请劳动仲裁。
据此，依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条之规定，判决：一、确认黄学伟与宏发建筑公司之间的劳动关系于2014年11月22日解除；二、宏发建筑公司在判决生效之日起十日内支付黄学伟一次性伤残补助金、停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院期间护理费、住院伙食补助费、鉴定费、检查费、交通费共计80153.1元（含已经支付的10000元）；三、驳回黄学伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由宏发建筑公司负担。
双方当事人在二审中没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，双方当事人均认可黄学伟停工留薪期满后，未再到宏发建筑公司上班，双方之间的劳动关系于此时解除。对于黄学伟的停工留薪期，因国家尚未出台停工留薪期规定标准，参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条的规定，重庆市工伤职工停工留薪期暂按《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》执行。黄学伟于2014年8月22日受伤，经认定为工伤十级，其伤情为肺挫伤、右下肢皮肤裂伤等，符合《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S27.3的规定，其停工留薪期应为6个月，但黄学伟仅主张其停工留薪期为3个月，系对自己权利的处分，本院予以支持。宏发建筑公司认为应当以黄学伟的治疗期20日计算其停工留薪期，于法不符，本院不予支持。因此，黄学伟的停工留薪期于2014年11月21日届满，一审判决认定其与宏发建筑公司的劳动关系于2014年11月22日解除并无不当，本院予以支持。
对于黄学伟工伤保险待遇计算标准的问题。因黄学伟与宏发建筑公司均未能提供证据证明黄学伟受伤前的本人工资标准，鉴于黄学伟受伤时从事建筑行业的事实，且其受伤及解除劳动关系均在2014年，故其一次性伤残补助金、停工留薪期工资、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金，可以参照重庆市上年度即2013年度职工月平均工资4252元作为计发基数，宏发建筑公司主张按照2013年重庆市城镇私营单位职工月平均工资2972元计算的理由不能成立，本院不予支持。
综上，宏发建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆宏发建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余云中
审判员 简元华
审判员 张 艳
二〇一六年一月五日
书记员 刘 欣
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