江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)苏12刑终402号
原公诉机关江苏省靖江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭小平，男，1971年7月6日出生于江苏省靖江市，汉族，高中文化，江苏光芒生活电器有限公司法定代表人，住江苏省靖江市。因本案于2016年11月22日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于靖江市看守所。
上诉人（原审被告人）周奎，男，1976年5月27日出生于四川省自贡市，汉族，初中文化，江苏光芒生活电器有限公司总经理，住四川省自贡市自流井区。因犯组织、领导传销活动罪，于2016年11月1日被泰兴市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。因本案于2016年11月22日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于靖江市看守所。
原审被告单位江苏光芒生活电器有限公司（原靖江光芒生活电器有限公司，以下简称江苏光芒电器公司），统一社会信用代码913212827910942257，住所地江苏省靖江市新桥镇光芒路15号，法定代表人郭小平。
诉讼代表人许金海，男，1967年1月12日出生于江苏省靖江市，汉族，初中文化，江苏光芒电器公司员工，住江苏省靖江市。
靖江市人民法院审理靖江市人民检察院指控原审被告单位江苏光芒生活电器有限公司、原审被告人郭小平、周奎犯组织、领导传销活动罪一案，于2017年12月18日作出(2017)苏1282刑初515号刑事判决。宣判后，原审被告人郭小平、周奎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：2006年8月，被告人郭小平等人出资设立被告单位江苏光芒电器公司。2012年9月，被告人郭小平任该公司法定代表人。2015年3月，被告人周奎任该公司全国营销中心总经理。
2016年6月，经被告人周奎等人介绍，被告人郭小平认识了张某等人。后被告人郭小平决定采用张某介绍的“千城万店积分商城三级分销模式”，并安排被告人周奎具体负责。
2016年7月，被告单位江苏光芒电器公司设立会员积分平台（分销商充值消费系统）、网上商城平台，推行“千城万店积分商城三级分销模式”，以投资返利、购买产品为名，诱使他人缴纳人民币1000元至50000元不等的金额成为会员，承诺每日将该积分平台新增业绩的70%按分红点（每1000元计一个分红点）对会员进行分红，每个分红点分到1200元即退出，分红金额可按照规则进行复投。同时，设置招商奖、团队奖等具有层级奖励性质的会员推广奖励机制，直接以发展会员的投资额等为依据，引诱已加入会员不断发展他人加入成为会员，以此获得更高返利。后被告人郭小平、周奎等人通过召开平台上线发布会、庆祝酒会、参观上课、招聘市场专员等方式宣传、推广“千城万店积分商城三级分销模式”，在全国各地发展会员。
至案发时，被告单位江苏光芒电器公司已发展会员的层级达到三级以上。根据靖江新天地联合会计师事务所出具的审计报告，2016年7月1日至10月31日，被告单位积分商城项目账面反映累计收到32467428.32元，累计支出24829318.20元，涉及人员1830人左右。
被告单位江苏光芒电器公司、被告人郭小平犯案后自动投案，且被告人郭小平如实供述自己的犯罪事实。被告人周奎归案后如实供述自己的犯罪事实。靖江市公安局依法对被告单位江苏光芒电器公司的银行账户（32×××56）、被告人郭小平的银行账户（43×××83、32102430012010000xxxxx、62232470180000xxxxx，共冻结40万元）予以冻结。靖江市公安局已扣押被告人周奎38000元，扣押的相关账册、电脑、手机等，均暂存于该局。被告人周奎表示其在案涉传销活动中获利6万元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的营销合同、“千城万店积分商城计划互联网+”的文书及系统详细资料、银行卡交易记录、相关账册等书证，证人王某、周某、陈某等人的证言，被告人郭小平、周奎及同案犯的相关供述，以及审计报告等证据证实，足以认定。
原审人民法院认为，被告单位江苏光芒电器公司组织、领导以推销商品等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，被告人郭小平、周奎作为被告单位直接负责的主管人员，其行为均已构成组织、领导传销活动罪，应依法处罚。被告单位江苏光芒电器公司、被告人郭小平犯罪后自动投案，且被告人郭小平如实供述自己的罪行，系自首，依法均可从轻处罚。被告人周奎归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人周奎在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告单位、被告人郭小平、周奎的认罪态度、悔罪表现以及被告人郭小平、周奎在整个传销活动中各自的行为作用等，在量刑时予以虑及。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一，第二百三十一条，第三十条，第三十一条，第六十七条第一款、第三款，第六十九条，第七十七条第一款，第六十四条的规定，以组织、领导传销活动罪分别判处被告单位江苏光芒生活电器有限公司罚金人民币三十万元；判处被告人郭小平有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币十五万元；判处被告人周奎有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元；撤销原判缓刑，连同原判刑罚有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万元；追缴被告人周奎的违法所得人民币六万元，予以没收，上缴国库；追缴被告单位江苏光芒生活电器有限公司违法所得，予以没收，上缴国库（被告人郭小平自愿代为退出的违法所得予以没收）；公安机关扣押的台式电脑、苹果5s手机、苹果6手机、华为P9手机各1台，予以没收，上缴国库。
上诉人郭小平上诉称：原审判决对其量刑过重，理由是：其具有自首情节；案发前其曾经向有关部门咨询过其营销模式是否违法，其主观上没有恶意触犯法律的故意；案发前其积极退款给会员，目前只有少部分款项未退还，其不存在故意骗取他人财物的故意；已被公安机关冻结的钱款应当折抵罚金。
上诉人周奎上诉称：其在共同犯罪中起次要作用，应当认定为从犯，理由是：其于2016年7月1日向公司提交了辞职报告，其不是公司总经理；其是受郭小平安排从事相关工作，没有骗取会员钱财，作用较小。
泰州市人民检察院经阅卷出具审查意见认为，本案事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，程序合法，上诉人郭小平、周奎所提出的上诉理由均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和证据与原审相同。原判认定事实的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证，均具有证明效力，本院予以确认。
关于上诉人郭小平提出的“原审判决对其量刑过重”的上诉理由，经查，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定：组织、领导的参与传销活动人员累计达120人以上或者直接或间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达250万元以上的，即属于刑法第二百二十四条之一所规定的“情节严重”的情形，依法应当在有期徒刑五年以上十五年以下的幅度内量刑，本案中原审被告单位江苏光芒生活电器有限公司在案发前组织、领导参与传销活动人员累计超过120人，且直接或间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计超过250万元，上诉人郭小平作为原审被告单位直接负责的主管人员，原审法院根据原审被告单位的犯罪事实和情节，对上诉人郭小平判处的刑罚并无不当；至于上诉人郭小平上诉称“其在案发前曾向相关部门咨询其公司的营销行为是否违法未得到肯定或否定答复，其没有犯罪的主观故意”，反映其对行为违法性的认识程度，并不影响对其公司组织、领导传销活动行为性质的评价；另，上诉人郭小平提出的“其案发前已归还会员大部分款项”的上诉理由得不到现有证据的证实，且即使归还，也仅是量刑时酌情考虑的因素，不影响对其公司组织、领导传销活动的行为属于“情节严重”情形的认定；关于上诉人郭小平提出的“公安机关冻结其公司及其个人相关款项可以直接冲抵罚金”的上诉理由，经查，案发后公安机关冻结江苏光芒生活电器有限公司账户，并冻结上诉人郭小平个人银行存款40万元，从查明的事实看，相关被冻结的款项应当优先用于追缴涉案资金中被上诉人郭小平用于个人目的的部分。综上，对上诉人郭小平提出“原审判决对其量刑过重”的上诉理由，本院不予采纳。
关于上诉人周奎提出“其是从犯”的上诉理由，经查，上诉人周奎在组织、领导传销活动中积极策划、参与管理、安排协调，属于其他直接责任人员，起主要作用，是主犯，依法应当承担相应的刑事责任，故对此上诉理由本院不予采纳。
本院认为，原审被告单位江苏光芒生活电器有限公司组织、领导以推销商品等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，情节严重，其行为已构成组织、领导传销活动罪，上诉人郭小平、周奎作为原审被告单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，均应依法予以惩处。原审被告单位江苏光芒电器公司、上诉人郭小平犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法均可从轻处罚。上诉人周奎归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。上诉人周奎退出部分违法所得，可酌情从轻处罚。上诉人周奎在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
定为终审裁定。
审 判 长 吴晓蓉
审 判 员 曲 怡
审 判 员 祝年玺
二〇一八年三月二十七日
法官助理 陈丽丽
书 记 员 沈元元