广东省佛山市顺德区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤0606行初844号
原告佛山市顺德区明士教育信息咨询有限公司，住所广东省佛山市顺德区大良东康路信怡楼二层写字楼之九。
法定代表人张志伟，该公司总裁。
委托代理人郭文科，该公司工作人员。
被告佛山市顺德区市场监督管理局，地址广东省佛山市顺德区大良新城区兴顺大道欣荣路西1号。
法定代表人曾宪才，该局局长。
委托代理人潘任可，该局工作人员。
委托代理人林培晓，广东兴顺律师事务所律师。
被告佛山市顺德区人民政府，地址广东省佛山市顺德区大良街道德民路3号。
法定代表人彭聪恩，该府区长。
委托代理人梁炎敏，该府工作人员。
委托代理人余友斌，该府工作人员。
原告佛山市顺德区明士教育信息咨询有限公司不服被告佛山市顺德区市场监督管理局作出的行政处罚决定，于2016年9月21日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，依法向被告佛山市顺德区市场监督管理局送达了起诉状副本及应诉通知书。2016年10月13日，被告佛山市顺德区市场监督管理局在举证期间提出本案被诉行政处罚决定经过了行政复议，行政复议机关佛山市顺德区人民政府作出了行政复议决定。本院依法追加佛山市顺德区人民政府为本案共同被告，并依法向被告佛山市顺德区人民政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年12月6日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人郭文科，被告佛山市顺德区市场监督管理局的委托代理人潘任可、林培晓，被告佛山市顺德区人民政府的委托代理人余友斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告佛山市顺德区市场监督管理局（以下简称“区市监局”）于2016年5月17日作出顺监杏罚字〔2016〕5号《行政处罚决定书》，认为原告的行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项的规定，构成了该法第五十七条第（一）项所指的发布有法定禁止情形广告的违法行为，根据《中华人民共和国广告法》第五十七条第（一）项的规定，决定对原告作如罚款20万元的行政处罚。同时，原告的行为违反了《中华人民共和国广告法》第二十四条第（一）项的规定，构成了该法第五十八条第一款第（六）项所指的违法发布教育、培训广告的违法行为，根据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第（六）项的规定，决定对原告作出罚款10万元的行政处罚。原告对该行政处罚决定不服，向被告佛山市顺德区人民政府（以下简称“区政府”）申请行政复议，被告区政府于2016年9月7日作出顺府行复案〔2016〕289号《行政复议决定书》，决定维持被告区市监局作出顺监杏罚字〔2016〕5号《行政处罚决定书》的具体行政行为。
原告诉称，2016年3月8日，被告区市监局以原告涉嫌发布有法定禁止情形广告及发布教育、培训广告违法的行为属于违法行为，送达了顺监杏罚听告字〔2016〕4号《行政处罚听证告知书》。原告依法立即进行整改，将全部涉及违法的广告全部撤下并进行公示，消除涉嫌违法广告的不良影响，并于2016年3月16日申请听证，认为被告区市监局在认定事实和适用法律方面都存在错误，应依法撤销。2016年5月17日，被告区市监局向原告送达顺监杏罚字〔2016〕5号《行政处罚决定书》。
一、被告区市监局对原告发出顺监杏罚字〔2016〕5号《行政处罚决定书》认定事实错误。
被告区市监局认定“……当事人未能在其承诺期限内补充提供的证据”、“……当事人对上述广告的广告费有无法提供相关证明材料，我局也无从查对，故广告费用无法计算”等表述不实。
1.被告区市监局没有查明事实，违法进行行政处罚。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”被告区市监局在调查取证时，原告已明确表示“有广告合同，但具体内容由于不是其经手，要查阅和询问当时的经手人才知道”；被告区市监局在不做任何调查核实的工作的前提下，立即草率认定“……对上述广告的广告费用无法提供相关的证明材料，我局也无从查对，故广告费用无法计算。”事实上，被告区市监局在做完笔录之后，就未再对上述的事实进行过调查，也未再要求原告提交相关合同等材料。
事实上，上述涉嫌违法的广告，是原告请佛山市顺德区勒流明域泓图设计部制作和发布的用于杏坛分公司作宣传之用，广告公司交付原告后，由于当时杏坛分公司正值装修等原因，错过使用时间，一直保存到2015年年底才正式使用。原告在2016年4月25日的听证过程中当场向被告区市监局提交了原告与“佛山市顺德区勒流明域泓图设计部”于2014年5月18日签订的“广告合同”的相关材料。不存在被告区市监局所称的“无法提供相关的证明材料，我局也无从查对，故对广告费用无法计算”的情形。
2.被告区市监局没有履行依法举证义务，存在行政不作为。根据《中华人民共和国广告法》第四十九条规定“工商行政管理部门履行广告监督管理职能，可以行使下列职权：……（二）询问涉嫌违法当事人或者其法定代表人、主要负责人和其他有关人员，对有关单位或者个人进行调查”，被告区市监局没有主动履行主动查证义务，在原告积极配合调查，并在听证时主动提交《广告合同》情况下，非但不履行该职责，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”被告区市监局没有进行复核，而是仍然置事实真相于不顾，草率作出“我局也无从查对”的判断，未依法履行职责，已构成行政不作为。综上，被告区市监局对上述的事实认定不清、错误。
二、被告区市监局对原告发出顺监杏罚字〔2016〕5号《行政处罚决定书》适用法律错误。
1.被告区市监局以“保证性承诺”对原告处以10万元的定额罚款适用法律错误。根据《广告法》第五十八条规定，只有在广告费无法计算或者明显偏低的情况下，才处以定额10万元以上20万元以下的罚款。事实上，原告与“佛山市顺德区勒流明域泓图设计部”于2014年5月18日签订的“广告合同”，已有明确的广告费用，为354.3元，不存在广告费用无法计算或者明显偏低的情况。原告于2016年4月25日在被告区市监局召开的听证会当场提交给被告区市监局。因此，被告区市监局在事实不清的情况下对原告因“保证性承诺”处以10万元的定额罚款适用法律错误。
2.根据《行政处罚法》第四条、第二十七条规定，原告具有法定减轻处罚的情节，而被告区市监局却无视《行政处罚法》第四条的规定，未依法给予原告减轻处罚。首先，被告区市监局在其“处罚决定书”中两次提及“鉴于当事人能积极配合调查，如实陈述违法事实和提供有关资料，违法广告仅限于在公司经营场所和官网上发布，且发布时间较短，影响范围较小……”，事实上原告的广告语都只是在经营场所（180平方米）的范围内进行宣传，能看到该内容的也仅限于公司的员工及上课的家长学生（一共不超过50人），并未造成大范围的宣传及大范围的影响，并且原告在被告区市监局发现并告知涉嫌广告违法后，原告立即将所有的广告进行了拆除，消除影响，并未造成危害后果，由此，原告已符合《行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项“主动消除或者减轻违法行为危害后果”，被告区市监局应根据《行政处罚法》第四条及第二十七条的规定，应当对违法行为进行减轻处罚。
3.根据《中华人民共和国广告法》第九条“广告不得有下列情形：（一）使用或者变相使用中华人民共和国国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象；（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；……”该条是列举式的条款，原告不论是在横幅、宣传单张等广告中并未出现“国家级”、“最高级”、“最佳”的表述，而被告区市监局也未将该条中关于“等”的法律解释或者相关文件作为定性的依据。因此草率地将原告宣传单、横幅中的表述定性为“国家级”、“最高级”、“最佳”用语，被告区市监局无权对法律进行解释，而在该条的适用上有对法条进行解释的嫌疑。已违反了依法行政的基本要求。综上，被告区市监局的法律适用错误。
三、被告区市监局对原告发出顺监杏罚字〔2016〕5号《行政处罚决定书》不符合行政处罚合理性原则。被告区市监局违反具体行政行为的比例原则，不是实现行政目的或者至少有助于行政目的达成为目的，而是实行以罚代管、以罚代教。
1.《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”原告的违法广告仅置于杏坛分公司内部，没有对外传播，而且数量很少，仅两幅室内宣传栏，宣传单张65张，且仅制作500张，发出35张，库存的400张也已即刻销毁，违法性质和情节轻微，没有造成社会危害。而且，在当前严峻的经济形势下，自去年以来，公司连续负债经营，亏损严重，压力很大。在当前，从国家到顺德，都在打造“亲”“清”的新型政企关系，广告管理部门不是给予企业支持和帮助，也不顾原告正在计划整体上市要求的政策条件，对原告进行重罚，是不符合《行政处罚法》的规定，也不符合当前顺德经济发展政策。
2.《行政处罚法》第五条规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚和教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”。原告态度端正、深受教育，认识到了自己的错误，积极配合整改。一方面立即主动整改，撤下全部涉嫌违法的广告；另一方面，组织全体人员学习新《广告法》，并以此为戒，教育学生要遵纪守法。对此，被告区市监局在《行政处罚听证告知书》也两次提及“鉴于你公司配合调查，如实陈述违法事实和提供有关资料，违法广告仅限于在公司经营场所和官网上发布，且发布时间较短，影响范围较小……”。被告区市监局应以教育为主，处罚为辅助，不可本末倒置。
综上所述，被告区市监局对原告作出的行政处罚决定，认定事实不清，适用法律错误，滥用行政职权。原告现依据《中华人民共和国行政诉讼法》第12条、第14条的规定，请求法院：1.判令撤销被告佛山市顺德区市场监督管理局于2016年5月17日作出的顺监杏罚字〔2016〕5号《行政处罚决定书》；2.判令撤销被告佛山市顺德区人民政府于2016年9月7日作出的顺府行复案〔2016〕289号《行政复议决定书》；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。
原告在诉讼中提交以下证据：
1.原告的营业执照（复印件、1份）及原告法定代表人身份证明书（原件、1份）、原告法定代表人的身份证（复印件、1份），用以证明原告的诉讼主体资格。
2.《广告合同》、收款收据（复印件、各1份），用以证明不存在被告所称的“无法提供相关的证明材料，我局也无从查对，故广告费用无法计算”的情形。
3.郭主君的身份证及其《证人证言》、黄俊辉的身份证及其《证人证言》（复印件、各1份），用以证明有合法的《广告合同》，在原告工作人员记不清具体情况下，被告没有依法查清，就妄下结论，违法认定事实。
4.顺监杏罚字〔2016〕5号《行政处罚决定书》、顺府行复案〔2016〕289号《行政复议决定书》（复印件、各1份），用以证明原告不服并依法提起本案诉讼。
被告区市监局辩称，一、被告区市监局具有作出本案行政行为的职权和资格。
依据《中华人民共和国广告法》（以下简称“《广告法》”）第六条第二款“县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作”和《中共佛山市顺德区委办公室佛山市顺德区人民政府办公室关于印发佛山市市顺德区市场监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（顺委办发﹝2016﹞18号）第二点“主要职责”中“（八）指导广告业发展，负责广告活动的监督管理工作”的规定，被告区市监局对本行政区域的广告具有监督管理职能，因此被告区市监局具有作出案涉行政行为的职权和资格。
二、被告区市监局作出本案行政行为是有事实根据的。
2016年2月4日，被告区市监局对原告杏坛分公司进行监督检查时发现原告涉嫌发布违法广告，并于当天对原告立案调查。
经查，被告区市监局在现场发现一幅4米×1.5米并标有“明士教育简介”、“顺德本土化第一品牌”、“师资绝无仅有”等用语的广告宣传栏；发现一幅3米×1.5米并标有“明士教育将承诺进行到底”、“小升初承诺班”、“中考承诺班”、“承诺100%保上”等用语的广告宣传栏；发现“蹭课寒假辅导”宣传单共30张，标有“承诺所有老师都可蹭，所有学生都提分”等用语；发现“明士教育准小六面试课程”宣传单共35张，标有“最具个性化的课程”、“最有经验最有效果的品牌课程”等用语。
根据《调查笔录》中原告及相关人员的陈述，上述两幅广告宣传栏于2016年1月制作，是由原告自行设计、制作、发布并委托瑞锋广告喷绘，费用为162.5元；上述宣传单是由原告制作好文档，也是委托瑞锋广告印刷，其中“蹭课寒假辅导”宣传单是在2015年寒假放假前制作并派发的，“明士教育准小六面试课程”宣传单不记得具体制作时间，原告提供不了上述宣传单制作和发布费用的证明材料。原告在2016年4月25日的听证过程中声称涉案广告由佛山市顺德区勒流明域泓图广告设计部（以下简称“明域泓图设计部”）制作，广告费为354.3元，并提供了《广告合同》一份。由于原告前后陈述矛盾，且《广告合同》中的名称、规格及材质、内容备注等均与现场实际情况不符，因此被告区市监局要求其在2016年5月15日提供新证据予以证明，但截止2016年5月15日，原告没有提供其他证据予以证明，因此被告区市监局无法计算上述涉案广告的广告费用。
三、被告区市监局作出涉案行政行为的程序是正当合法的。
被告区市监局于2016年2月4日通过监督检查发现涉案违法行为，并于当日立案调查，符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》（以下简称“《工商处罚规定》”）第十六条“工商行政管理机关依据监督检查职权，或者通过投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办等途径发现、查处违法行为”的规定。
被告区市监局于立案当日告知原告回避权利及送达事项，符合《工商处罚规定》第二十条第二款“首次向案件当事人收集、调取证据的，应当告知其有申请办案人员回避的权利”的规定。
经被告区市监局对原告及相关人员进行调查取证后，被告区市监局于2016年3月8日经相关负责人集体讨论决定，拟对原告发布有法定禁止情形广告的违法行为和违法发布教育、培训广告的行为进行处罚，符合《工商处罚规定》第五十五条第一款“工商行政管理机关对重大、复杂案件，或者重大违法行为给予较重处罚的案件，应当提交工商行政管理机关有关会议集体讨论决定”的规定。
2016年3月8日，被告区市监局作出顺监杏罚听告字〔2016〕4号《行政处罚听证告知书》，并于2016年3月15日留置送达原告，告知其拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容及享有的陈述、申辩和要求举行听证的权利。上述程序符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”、《工商处罚规定》第五十二条第七款“凡拟作出的行政处罚属于听证范围的，应当告知当事人有要求举行听证的权利”以及《广东省行政处罚听证程序实施办法》第五条“行政机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下简称行政机关）作出下列行政处罚（以下简称适用听证程序的行政处罚）决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证：……（三）较大数额罚款；……本条前款的较大数额罚款，是指对公民处以1000元以上罚款，对法人或者其他组织处以５万元以上罚款”的规定。
2016年3月16日，原告向被告区市监局提出听证申请。被告区市监局于2016年3月23日作出顺监杏罚听通字〔2016〕3号《行政处罚听证通知书》，决定于2016年4月8日举行听证，并于当日送达给原告。2016年4月1日，原告以主要负责人外出为由申请延期举行听证会。被告区市监局于2016年4月14日作出顺监杏罚听通字〔2016〕4号《行政处罚听证通知书》，决定听证会延期至2016年4月25日举行。2016年4月20日，被告区市监局在政务网发布《听证公告》。2016年4月25日，被告区市监局举行听证会，原告参加听证。上述程序符合《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。……听证依照以下程序组织：（一）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出；（二）行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点；……”的相关规定。
由于原告在听证会上提出陈述、申辩并声称在2016年5月15日前能提供新的证据，因而存在案情复杂的情形，经被告区市监局的负责人批准，被告区市监局于2016年5月3日将办案期限延长三十日，即于2016年6月3日前作出处罚决定。其后被告区市监局于2016年5月17日作出顺监杏罚字〔2016〕5号《行政处罚决定书》并于当日留置送达给原告。上述程序符合《工商处罚规定》第五十七条第一款“适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期”的规定。
综上，被告区市监局作出涉案行政行为的程序是正当合法。
四、被告区市监局作出涉案行政行为是有法律依据的。
（一）被告区市监局所作出案涉行政行为的定性准确。
原告发布带有“第一品牌”、“师资绝无仅有”、“最具个性化的课程”、“最有经验自由效果的品牌课程”、“佛山市第一教育辅导品牌”、“佛山最具实力课外辅导品牌”等用语的广告，违反了《广告法》第九条第三项“广告不得有下列情形：……（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；……”的规定。
原告发布带有“明士教育将承诺进行到底”、“小升初承诺班”、“中考承诺班”、“承诺100%保上”、“承诺所有老师都可蹭，所有学生都提分”等用语的广告，违反了《广告法》第二十四条“教育、培训广告不得含有下列内容：（一）对升学、通过考试、获得学位学历或者合格证书，或者对教育、培训的效果作出明示或者暗示的保证性承诺；……”的规定。
因此，被告区市监局对原告违法行为的定性合法、准确。
（二）被告区市监局作出案涉行政行为的处罚合法。
被告区市监局对原告发布含有法律禁止使用的绝对化用语广告的违法行为作出责令立即停止发布违法广告和罚款20万元的行政处罚，符合《广告法》第五十七条“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；……”的规定。
由于涉案广告的广告费用无法计算，被告区市监局对原告发布对教育和培训效果的保证性承诺广告的违法行为作出责令停止发布违法广告、在原告杏坛分公司经营场所内刊登声明以消除影响和罚款10万元的行政处罚，符合《广告法》第五十八条“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：……（六）违反本法第二十四条规定发布教育、培训广告的；……”的规定。
（三）被告区市监局作出案涉行政行为的处罚恰当。
原告在官网和其杏坛分公司经营场所发布违法广告，已经对社会造成危害后果，但由于其发布违法广告的时间较短，影响范围较小，依据《广东省工商行政管理机关行使行政处罚自由裁量权暂行规定》（以下简称：《自由裁量暂行规定》）第十九条“当事人有下列情形之一的，可以依法从轻行政处罚：……（二）违法行为社会危害性较小或者尚未产生社会危害后果的；……”及第十三条第三款“在实施罚款行政处罚时，选择最低限处罚，或者在从最低限到最高限这一幅度当中，选择较低的30%部分处罚，可视为从轻行政处罚”的规定，被告区市监局综合案件的全部情况，决定对原告作出从轻处罚，按照法律规定的最低限进行处罚，即对两种违法行为分别处以罚款20万元和10万元的行政处罚。因此，被告区市监局所作的行政处罚是恰当的。
综上，被告区市监局作出涉案行政行为是有充分的法律依据。
五、原告提出诉讼请求的理由不成立。
（一）原告认为被告区市监局作出涉案行政行为认定事实错误的理由不成立。
关于对涉案广告费用的调查，被告区市监局分别于2016年2月26日、2016年3月3日向原告及相关人员调查，并制作了调查笔录，原告两名被调查人员郭主君和黄俊辉均一致陈述表示涉案两幅宣传栏中的单张是原告在2016年1月委托位于大良的“瑞锋广告”喷绘的，并向被告区市监局提交了“瑞锋广告”的收款收据一份，收款收据中显示金额为162.5元。但是，原告在2016年4月25日的听证过程中出示其与“勒流明域泓图设计部”于2014年5月签订的《广告合同》，声称涉案广告为“勒流明域泓图设计部”所制作，广告费用为354.3元。被告区市监局认为原告在听证过程中所出示的《广告合同》及相关的陈述与其之前提交的证据和陈述不符，前后矛盾，因此，为查清事实，被告区市监局允许原告补充证据资料，原告也承诺在2016年5月15日之前补交新的证据，但最终原告并未在其承诺期限内补交新的证据材料。
综合被告区市监局依法调取的证据和制作的询问笔录以及原告在听证过程中所作的陈述和所出示的证据资料，被告区市监局认为，第一，“瑞锋广告”的收款收据只能证明广告的喷绘费用，未能证明全部广告费用；第二，原告的签收陈述和提交的证据资料前后矛盾，不同时间段提供的证据资料所反映的广告制作者、制作发布时间、委托地点、广告费用等具体情节均无法对应，难以采信；第三，听证中所出示的合同所约定的名称、规格及材质、内容备注等内容均与现场实际情况不符，不具备关联性；第四，原告未能就上述矛盾的细节和相关证据资料的关联作出合理解释或者补充新证据资料。
因此，被告区市监局最终认定本案以“无法查证涉案广告的费用”为事实来核定处罚金额，是综合调查取证后所获得的全部证据并结合听证过程中原告的陈述、申辩及所提交的资料所作出的，而非原告所认为的“没有查明事实”和“行政不作为”。
（二）原告认为被告区市监局作出的涉案行政行为适用法律错误的理由不成立。
1.被告区市监局是在认定事实清楚的前提下对原告发布对教育和培训效果的保证性承诺广告的违法行为作出罚款10万元的行政处罚。具体理由上文已有论述。
2.原告认为被告区市监局应当对其违法行为进行减轻处罚的理由不能成立。首先，《中华人民共和国行政处罚法》、《工商处罚规定》、《自由裁量暂行规定》等法律法规对消除违法行为影响或者危害后果的情节作“从轻或者减轻”的选择性规定，而非必须进行减轻处罚；其次，原告即便及时撤除广告，也只能消除继续危害社会的可能性，并不能达到消除社会危害的效果；最后，被告区市监局作出从轻处罚的决定是综合案件全部情节而作出的。因此，被告区市监局对原告从轻处罚的做法并无不妥。
3.原告认为被告区市监局“草率地将样稿宣传单、横幅中的表述定性为‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’用语”的理由不成立。依据国家工商行政管理总局作出的《广告监督执法疑难业务问题讨论表》（广法释﹝2015﹞5号）中第五点“……广告法中之所以禁止使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语，是考虑到由于竞争状态不断发展变化，任何商品服务的优劣都是相对的，具有地域或者时间阶段的局限，在广告中使用最高级、最佳等绝对化语言，违背事物不断发展变化的客观规律。使用绝对化用语不但容易误导消费者，而且可能不正当地贬低同类商品或服务，因此应当禁止”和“广告监管机关在执法中要注意依据广告内容具体语境综合判定是否属于禁止使用的绝对化用语，准确把握执法尺度。本规定中仅列举了‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’三个用语，但本规定禁止的绝对化用语不仅限于此。本规定在列举其适用的典型事项后，又以‘等’进行表述，这在立法技术上属于不完全列举的例示性规定，在执法中可以依据个案情况认定与‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’类似的用语属于禁止使用的用语……”的意见，原告使用“顺德本土化第一品牌”、“师资绝无仅有”、“最具个性化的课程”、“最有经验最有效果的品牌课程”、“佛山市第一教育辅导品牌”、“佛山最具实力课外辅导品牌”等广告用语属于上述意见所指的与“国家级”、“最高级”、“最高”类似的“绝对化语言”，误导了消费者，不正当地贬低同类商品或者服务，应当禁止。因此，被告区市监局认定原告违反了《中华人民共和国广告法》第九条第三项“广告不得有下列情形：……（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；……”的规定并无不妥。
（三）原告认为被告区市监局作出的涉案行政行为不符合行政处罚合理性原则的理由不成立。
依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”的规定，人民法院只对行政行为是否合法进行审查，并不对行政行为是否合理进行审查，因此涉案行政处罚是否符合合理性原则，并非人民法院审核的范畴。
原告的违法行为已经对社会造成危害后果，被告区市监局综合案件的全部情况，决定对原告作出从轻处罚，按照法律规定的最低限进行处罚，符合《中华人民共和国行政处罚法》、《工商处罚规定》、《自由裁量暂行规定》等法律法规的规定，合法恰当。
综上所述，被告区市监局于2016年5月17日作出的顺监杏罚字〔2016〕5号《行政处罚决定书》认定事实清楚，程序正当合法，适用依据正确，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告区市监局向本院提供了以下的证据、依据：
一、证据
1.《委托书》（原件、1份）、原告营业执照、原告法定代表人及郭主君的身份证（复印件、各1份），用以证明原告向被告区市监局提供《委托书》委托郭主君作为原告代理人处理本案及原告作为行政相对人的主体身份。
2.《证据复制（提取）单》（“明士教育准小六面试课程”）（原件、1份），用以证明原告向被告区市监局提供其印发的“明士教育准小六面试课程”宣传单张，标有“最具个性化的课程”、“最有经验最有效果的品牌课程”等用语。
3.《证据复制（提取）单》（“蹭课寒假辅导”）（原件、1份），用以证明原告向被告区市监局提供其印发的“蹭课寒假辅导”的宣传单张，标有“承诺所有老师都可蹭，所有学生都提分”等用语。
4.《证据复制（提取）单》（官网网页）（打印件、加盖佛山市顺德区明士教育信息咨询有限公司公章、1份），用以证明被告区市监局在原告官方网站上发现原告宣称其为“佛山市第一教育辅导品牌”等，该广告为原告设计和制作。
5.《证据复制（提取）单》（2011年12月28日佛山日报电子版D01）（打印件、加盖佛山市顺德区明士教育信息咨询有限公司公章、1份），用以证明被告在2011年12月28日佛山市日报电子版中《2011佛山最受市民信赖品牌教育机构评选揭晓》文章中发现，明士公司被评为“十大品牌教育机构”，但没有被评为“佛山市第一教育辅导品牌”。
6.《证据复制（提取）单》（2011佛山最受市民信赖品牌教育机构评选活动照片）（打印件、加盖佛山市顺德区明士教育信息咨询有限公司公章、1份），用以证明原告向被告区市监局提供其获得佛山市日报社开展的“佛山最受市民信赖品牌教育机构评选活动”的照片。
7.《证据复制（提取）单》（喷绘单张收款收据）（原件、1份），用以证明原告向被告区市监局提供其委托瑞锋公司喷绘广告，费用为162.5元。
8.《现场笔录》（原件、1份）、照片证据表（打印件、加盖佛山市顺德区明士教育信息咨询有限公司公章、2份），用以证明原告经营场所情况以及相关广告宣传栏使用绝对用语及对教育、培训效果作明示或暗示性承诺的情况。
9.被调查人是黄俊辉的《调查笔录》（原件、1份）及黄俊辉的身份证、工作证（复印件、各1份），用以证明原告的各种广告宣传内容用语违法，且未能提供宣传单设计、制作、发布费用的证明材料，仅能提供其委托瑞锋广告公司的喷绘费用收款收据；被调查人黄俊辉是原告员工。
10.被调查人是郭主君的《调查笔录》（原件、1份），用以证明原告的各种广告宣传内容用语违法，原告向被告区市监局说明“十大品牌教育机构”牌匾的来源，但未能提供广告宣传栏及各宣传单张由谁设计、制作、发布费用的证明材料；原告的官网由原告自行设计、制作。
11.《回避权利及送达事项笔录》（原件、1份），用以证明被告区市监局依法向原告告知有申请回避的权利。
12.《立案审批表》、《案件线索来源登记表》（原件、各1份），用以证明被告区市监局于2016年2月4日进行监督检查期间发现原告的违法行为，并于当日对原告行为进行立案调查。
13.《案件调查终结报告》、《行政案件审理记录》、《案件核审（合议）表》、《行政处罚案件处理发文表》（原件、各1份），用以证明承办人提交案件调查终结报告后，被告区市监局进行了合议和审核。
14.顺监杏罚告〔2016〕4号《行政处罚听证告知书》、EMS详情单、文书送达回证（原件、各1份），用以证明被告区市监局于2016年3月8日将拟作处罚的事实、理由、依据、处罚内容及享有的陈述、申辩、要求听证的权利告知原告，并向原告送达《行政处罚听证告知书》。
15.《行政处罚听证申请书》、顺监杏罚听通字〔2016〕3号《行政处罚听证通知书》、文书送达回证（原件、各1份），用以证明原告于2016年3月16日向被告区市监局提出听证申请，被告区市监局收到原告的听证申请后，于2016年3月23日向原告发出听证通知书，通知原告于2016年4月8日举行听证，并向其告知听证会举行地点、回避权利及需携带的材料。
16.《延期听证申请书》、顺监杏罚听通字〔2016〕4号《行政处罚听证通知书》、文书送达回证（原件、各1份），用以证明原告于2016年4月1日向被告区市监局提出延期听证申请，被告区市监局于2016年4月14日通知原告听证会延期至2016年4月25日举行，并向其告知听证会举行地点、回避权利及需携带的材料。
17.《听证公告》及其网上截图（复印件、各1份），用以证明被告区市监局于2016年4月19日在被告网站公告公示中对听证会的举行地点、时间、人员、事由进行公示。
18.《授权委托书》（原件、1份）及郭文科的身份证（复印件、1份），用以证明原告授权郭文科作为原告代理人参加听证会。
19.《听证笔录》（原件、1份），用以证明原告在听证过程中出示其与“勒流明域泓图设计部”于2014年5月签订的《广告合同》，声称涉案广告为“勒流明域泓图设计部”所制作，广告费用为354.3元。被告区市监局认为原告在听证过程中所出示的《广告合同》及相关的陈述与其之前提交的证据和陈述不符，为查清事实，被告区市监局允许原告补充证据资料，原告也承诺在2016年5月15日之前补交新的证据，但最终原告并未在其承诺期间补交新的证据材料。
20.《行政处罚案件有关事项审批表》（原件、1份），用以证明因原告在听证会上声称将提供新证据，被告区市监局于2016年5月3日决定将案件处理期限延长30天，并经领导同意。
21.《听证报告书》（原件、1份），用以证明被告区市监局综合案件当事人和调查人员所提供的证据和各方陈述、申辩、和质证的情况，制作《听证报告书》。
22.《行政案件审理记录》、《行政处罚案件处理发文表》（原件、各1份），用以证明举行听证会后，被告区市监局再次对本案进行合议并审核。
23.顺监杏罚〔2016〕5号《行政处罚决定书》、文书送达回证（原件、各1份），用以证明被告区市监局于2016年5月17日对原告就广告用语的违法行为作出行政处罚决定并送达文书。
二、法律、规章、文件依据
1.《中华人民共和国广告法》第六条第二款、第九条、第二十四条、第五十七条、第五十八条。
2.顺委办发〔2016〕18号《中共佛山市顺德区委办公室佛山市顺德区人民政府办公室关于印发佛山市顺德区市场监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》第二点。
3.《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十六条、第二十条第二款、第五十二条第七款、第五十五条第一款、第五十七条第一款。
4.《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第四十二条。
5.《广东省行政处罚听证程序实施办法》第五条。
6.《广东省工商行政管理机关行使行政处罚自由裁量权暂行规定》第十三条第三款、第十九条。
7.《广告监管执法疑难业务问题讨论表》第五点。
被告区政府辩称，一、被告区政府具有作出《行政复议决定书》的法定职权。
《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”；第二十八条第一款第（一）项规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定:（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持;……”。原告不服被告区市监局于2016年5月17日作出的《行政处罚决定书》，于2016年7月12日向被告区政府申请行政复议，被告区政府依法具有对原告的行政复议意见进行审查及作出决定的职权。
二、被告区政府作出的《行政复议决定书》，认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确。
被告区政府经审理查明：2016年2月4日，被告区市监局对原告杏坛分公司进行检查，发现原告涉嫌存在发布违法广告行为，于当天对其进行立案调查。经查，现场发现一幅4米×1.5米的广告宣传栏，标有“明士教育简介”、“顺德本土化第一品牌”、“师资绝无仅有”等用语；发现一幅3米×1.5米的广告宣传栏，标有“明士教育将承诺进行到底”、“小升初承诺班”、“中考承诺班”、“承诺100%保上”等用语；发现“蹭课寒假辅导”宣传单共30张，标有“承诺所有老师都可蹭，所有学生都提分”等用语；发现“明士教育准小六面试课程”宣传单共35张，标有“最具个性化的课程”、“最有经验最有效果的品牌课程”等用语。2016年2月23日，被告区市监局在原告的官网（网址：http://www.ms2004.com）上发现，原告宣称其为“佛山市第一教育辅导品牌”。2016年2月26日，被告区市监局给原告员工黄俊辉制作《调查笔录》，黄俊辉自称是原告市场部的总监，负责公司的广告宣传等具体事务，陈述称4米×1.5米的广告宣传栏和3米×1.5米的广告宣传栏制作时间为2016年1月，是委托瑞锋广告喷绘的，费用为162.5元，“蹭课寒假辅导”宣传单和“明士教育准小六面试课程”宣传单无从查对，原告提供不了制作、发布费用的证明材料。2016年3月3日，被告区市监局给经原告授权接受调查的行政主管郭主君制作《调查笔录》，郭主君陈述称上述广告宣传栏中的单张是委托瑞锋广告喷绘的，上述宣传单张由原告制作好文档，也是委托瑞锋广告印刷的，广告栏制作时间是2016年1月；“蹭课寒假辅导”宣传单张是2015年寒假放假前制作并派发的，“明士教育准小六面试课程”宣传单不记得具体制作时间；公司官网是公司设计和制作。2016年3月8日，经被告区市监局相关负责人集体讨论决定，拟对原告发布有法定禁止情形广告的违法行为，责令立即停止发布上述违法广告，并罚款20万元；对原告违法发布教育、培训广告的行为，责令立即停止发布上述违法广告，在原告杏坛分公司经营场所内刊登声明以消除影响，并罚款10万元。同日，被告区市监局作出顺监杏罚听告字〔2016〕4号《行政处罚听证告知书》，并于2016年3月15日留置送达给原告，告知原告有陈述、申辩和要求举行听证的权利。2016年3月16日，原告作出《行政处罚听证申请书》，向被告区市监局申请听证。2016年3月23日，被告区市监局作出顺监杏罚听通字〔2016〕3号《行政处罚听证通知书》并即日送达原告，决定于2016年4月8日举行听证。2016年4月1日，原告以主要负责人外出为由申请延期举行听证会。2016年4','2018-10-08
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