广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)粤06刑终607号
原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈富桦（自报），男，1998年2月24日出生，汉族，初中文化，工人，户籍地四川省长宁县。因本案于2016年9月11日被羁押，同日被刑事拘留，2016年9月29日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
辩护人孟翔，广东尚尧律师事务所律师。
原审被告人田某，男，1988年3月25日出生，汉族，初中文化，务工，户籍地四川省仁寿县。因本案于2016年9月11日被羁押，次日被刑事拘留，2016年9月29日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
原审被告人章某武，男，1973年9月6日出生，汉族，小学文化，务工，户籍地四川省三台县。因本案于2016年9月10日被羁押，次日被刑事拘留，2016年9月29日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人田某犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪，陈富桦、章某武犯贩卖毒品罪一案，于2017年5月19日作出（2017）粤0606刑初1193号刑事判决。原审被告人陈富桦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省佛山市人民检察院指派检察员刘磊出庭履行职务，上诉人陈富桦及其辩护人孟翔、原审被告人田某、章某武均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年9月6日，被告人田某从四川省成都市购得一批毒品甲基苯丙胺并带回自己租住的佛山市南海区九江沙头青平南路高洁物流园1区德某公寓830房。随后，2016年9月8日7时许、18时许，被告人田某两次在上述德某公寓830房内容留被告人陈富桦吸食毒品甲基苯丙胺。2016年9月9日，被告人田某再次在上述德某公寓830房内容留被告人陈富桦吸食毒品甲基苯丙胺。
2016年9月8日，被告人陈富桦告知被告人章某武有一批毒品甲基苯丙胺可以出售，价格是每克180元，叫章某武联系买家购买。同日，购毒人员冯某联系被告人章某武购买10克毒品甲基苯丙胺，谈好价格为人民币2000元，并约定交易时间在2016年9月10日晚上，交易的方式为章某武将10克毒品甲基苯丙胺扔在冯某暂住的佛山市南海区龙江镇金轩公寓对开马路，冯某自行去取回后再付款。接着，被告人章某武联系被告人陈富桦购买10克毒品甲基苯丙胺，约定价格为人民币1800元。2016年9月10日，被告人陈富桦从被告人田某处取得共净重13.23克毒品甲基苯丙胺用于贩卖给章某武。当日21时许，被告人陈富桦、章某武约定在佛山市顺德区龙江镇沙某2路鸿泽轮胎店附近交易，陈富桦到场后将其中净重8.97克毒品甲基苯丙胺贩卖给章某武，章某武购得毒品后准备贩卖给冯某。当日23时许，被告人章某武在南海区龙江镇沙龙路金轩公寓对开路段被公安民警抓获，公安民警在其身上起获上述用于贩卖的净重8.97克毒品甲基苯丙胺。
2016年9月11日零时许，公安民警在佛山市南海区沙头英某公寓508房抓获被告人陈富桦，在其身上起获了净重4.26克毒品甲基苯丙胺。同日17时许，公安民警在佛山市南海区九江沙头青平南路高洁物流园1区德某公寓830房抓获被告人田某，在该房内起获田某持有的毒品甲基苯丙胺共净重28.93克。
原判认定上述事实的证据有：1.被告人田某的供述及对被告人章某武、陈富桦的辨认笔录，对微信转账截图、起获毒品、称重情况、案发现场、尿检结果、手机的指认笔录；2.被告人陈富桦的供述及对被告人章某武、田某的辨认笔录，对其本人的手机、案发现场、起获毒品、尿检结果、微信聊天记录的指认笔录；3.被告人章某武的供述及对被告人陈富桦、田某的辨认笔录，对案发现场、起获毒品、称重情况、尿检结果、手机、微信聊天记录截图的指认笔录；4.证人冯某的证言及对被告人章某武的辨认笔录，对尿检结果的指认笔录；5.现场勘查记录；6.化验检验报告及告知书；7.抓获被告人田某、陈富桦、章某武的经过；8.情况说明；9.被告人田某、章某武的户籍证明；10.搜查笔录；11.扣押、处理物品清单；12.毒品称量、取样笔录；13.毒品现场检测报告及结果告知书；14.通话记录；15.行政处罚决定书。
原判认为，被告人田某无视国家法律，非法持有毒品甲基苯丙胺十克以上，又容留他人吸食毒品甲基苯丙胺，其行为已分别构成非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪；被告人陈富桦、章某武无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人田某一人犯二罪，应数罪并罚。被告人陈富桦、章某武犯贩卖毒品罪，其中被告人陈富桦贩卖毒品甲基苯丙胺13.23克、被告人章某武贩卖毒品甲基苯丙胺8.97克。被告人田某、陈富桦、章某武归案后如实供述了其犯罪事实，依法可从轻处罚。涉案毒品、作案工具应予没收、销毁。综合考虑被告人田某、陈富桦、章某武的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，分别依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款及第四款、第三百四十八条、第三百五十四条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，作出如下判决：一、被告人田某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人陈富桦犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币七万元；三、被告人章某武犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；四、对因本案暂扣于佛山市顺德区公安局禁毒大队的毒品甲基苯丙胺共计42.16克予以没收，由佛山市顺德区公安局销毁；暂扣于佛山市顺德区公安局龙江派出所内三被告人的作案通讯工具手机三部予以没收，由佛山市顺德区公安局上缴国库。
上诉人陈富桦上诉提出：涉案的13.23克甲基苯丙胺毒品是我从田某处取得，我只是将其中的8.97克交给了章某武，剩下的4.26克系用于自己吸食，我贩卖毒品的数量应为甲基苯丙胺8.97克；我因年幼无知，法律意识不强，我真诚地认罪悔罪。据此请求二审从轻处罚。
上诉人陈富桦的辩护人提出：1.起意贩毒的是田某，出售的毒品是由田某提供，且收入要全部交给田某，陈富桦是受田某安排、引诱、利用而实施毒品犯罪，系从犯，应当从轻或减轻处罚。2.本案存在特情介入，诱惑侦查的情形。3.从陈富桦处起获的4.26克毒品是用于其自己吸食，不应计入贩卖毒品的数量。4.陈富桦检举田某贩卖毒品，并且提供线索，协助公安机关抓获田某，属于重大立功。5.陈富桦犯罪情节轻微，归案后如实供述自己的罪行，认罪、悔罪。据此请求二审改判上诉人陈富桦三年以下有期徒刑。
原审被告人田某对一审判决认定的事实和罪名没有异议；辩称其没有贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪。
原审被告人章某武提出其协助民警抓获陈富桦，有立功表现，但原审未予认定，据此认为原判对其量刑过重。
出庭履职的检察人员认为：1.田某行为应认定为贩卖毒品罪。田某归案后在侦查阶段能稳定供述向陈富桦提供毒品用于贩卖；陈富桦稳定指证田某向其提议并提供毒品用于贩卖的事实；章某武也指证陈富桦向其贩卖的毒品是田某从成都带过来的。关于贩卖毒品的细节，田某、陈富桦、章某武三人的供述基本一致，能相互吻合。故田某的行为应认定为贩卖毒品罪。2.陈富桦、章某武具有立功的法定量刑情节。3.陈富桦在共同犯罪中作用较小，可考虑认定为从犯。4.民警从陈富桦身上查获的4.26克毒品甲基苯丙胺应计入其贩卖的数量。5.章某武在侦查阶段供述当陈富桦告诉其有毒品贩卖时，章某武立即答应帮助寻找买家，说明在冯某提出向其购买毒品前章某武已有贩卖毒品的犯意，故本案不存在犯意引诱、数量引诱的问题。综上，原审判决关于陈富桦、章某武犯贩卖毒品罪、田某犯容留他人吸毒罪的事实认定清楚，证据确实充分、审判程序合法，建议维持；但未认定陈富桦、章某武均有立功表现、未认定陈富桦在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯的法定量刑情节，建议对陈富桦和章某武从轻或者减轻处罚；对田某非法持有毒品罪事实认定、定性错误，建议改判为贩卖毒品罪。检察员向法庭提交了侦查机关出具的情况说明等证据。
经审理查明，2016年9月6日，原审被告人田某从四川省成都市购得一批毒品甲基苯丙胺并带回自己租住的佛山市南海区九江沙头青平南路高洁物流园1区德某公寓830房。随后，2016年9月8日7时许、18时许，田某两次在上述德某公寓830房内容留上诉人陈富桦吸食毒品甲基苯丙胺。2016年9月9日，田某再次在上述德某公寓830房内容留陈富桦吸食毒品甲基苯丙胺。
2016年9月6日，田某让陈富桦帮忙寻找买家，贩卖从成都带回来的毒品，并允诺事后给陈富桦一些生活费作为报酬。之后，陈富桦告知原审被告人章某武有一批毒品甲基苯丙胺可以出售，价格是每克180元，让章某武联系买家。同日，购毒人员冯某联系章某武购买10克毒品甲基苯丙胺，谈好价格为人民币2000元，并约定2016年9月10日晚上进行交易，交易的方式为章某武将10克毒品甲基苯丙胺扔在冯某暂住的佛山市南海区龙江镇金轩公寓对开马路，冯某自行去取回后再付款。接着，章某武联系陈富桦购买10克毒品甲基苯丙胺，约定价格为人民币1800元。2016年9月10日，陈富桦从田某处取得共净重13.23克毒品甲基苯丙胺。当日21时许，陈富桦、章某武约定在佛山市顺德区龙江镇沙某2路鸿泽轮胎店附近交易，陈富桦到场后将其中净重8.97克毒品甲基苯丙胺贩卖给章某武，章某武购得毒品后准备贩卖给冯某。当日23时许，章某武在南海区龙江镇沙龙路金轩公寓对开路段被公安民警抓获，公安民警在其身上起获上述用于贩卖的净重8.97克毒品甲基苯丙胺。
2016年9月11日零时许，章某武带民警到佛山市南海区沙头英某公寓508房抓获陈富桦，在其身上起获了净重4.26克毒品甲基苯丙胺。同日17时许，陈富桦带民警到佛山市南海区九江沙头青平南路高洁物流园1区德某公寓830房抓获田某，在该房内起获田某持有的毒品甲基苯丙胺共净重28.93克。
上述事实有下列证据证实：
（一）物证、书证
1.抓获经过、情况说明。证实2016年9月10日23时许，公安民警在南海区沙龙路金轩公寓对开路段抓获章某武；2016年9月11日零时许，公安民警在章某武的带领下，在南海区沙头英某公寓508房抓获陈富桦；经审讯陈富桦，其供述所贩卖的毒品是由田某提供，于2016年9月11日17时许，带领公安民警在佛山市南海区九江沙头青平南路高洁物流园1区德某公寓830房抓获田某。
2.户籍证明、行政处罚决定书。证实田某、陈富桦、章某武的身份情况；陈富桦、章某武曾因吸毒受到行政处罚。
3.搜查笔录、扣押、处理物品清单。证实：（1）公安民警从田某居住的位于佛山市南海区九江沙头德某公寓830房内的床头柜子里面的被褥里起获一包用透明塑料袋包装的白色晶体疑似毒品（物证条形码BA71943），在房内的沙发缝隙里起获两包用透明塑料袋包装的白色晶体疑似毒品（物证条形码为BA71942、BA71941），在房内的办公桌抽屉内起获一包用透明塑料袋包装的白色晶体疑似毒品（物证条形码BA71936），在房内的床上起获一部黑色三星手机。（2）公安机关从陈富桦身上起获一部手机和一包用透明胶带包裹着的白色晶体疑似毒品（物证编号BA71914）。（3）公安机关从章某武身上起获一部手机及用透明胶袋包裹的白色晶体疑似毒品一包（物证编号BA71915）。
4.毒品称量、取样笔录。证实：（1）2016年9月11日零时许，公安民警将从陈富桦身上起获疑似毒品一包进行称量，净重4.26克，随后从中取样。（2）2016年9月11日18时许，公安民警将从田某位于佛山市南海区九江沙头青平南路高洁物流园1区德某公寓830房起获的四包疑似毒品进行称量，称量结果为：编号为BA71943的一包净重为27.21克，编号为BA71942的一包净重为0.67克，编号为BA71941的一包净重为0.9克，编号为BA71936的一包净重为0.15克，随后从中取样。（3）2016年9月10日23时许，公安民警将从章某武身上起获疑似毒品一包进行称量，净重8.97克，随后从中取样。
5.通话记录。证实：2016年9月6日至10日，陈富桦使用的15363069064号码与田某136××××5509、章某武15019605332号码之间有多次通话记录；章某武15019605332号码与购毒人员冯某15875726566号码间有多次通话记录。
（二）证人冯某的证言及辨认笔录：2016年9月8日，我电话联系“小武”想向他购买冰毒，“小武”说有并问我要多少，我说要10克左右，他说有货，200元一克。我说可以，但需要先验货。过了大约半个小时，“小武”说出去接一下货，几分钟后，“小武”回来了，带了大约1克用透明塑料纸包装的冰毒，然后就从身上拿出吸管并用一个矿泉水瓶制作了一个冰壶，我和“小武”在我暂住的金轩公寓516房一起吸食冰毒。吸食完冰毒后，我说这冰毒可以。9月10日18时许，“小武”来到我出租屋，我问他拿到货没有，他说等一下，我说“如果拿到货，就将冰毒扔在金轩公寓对开马路，我自己去捡”，收到冰毒后再付他钱。之后“小武”就出去了，过了几个小时，我再联系“小武”就打不通他的电话了。
证人冯某通过照片辨认出章某武就是“小武”，指认了其尿检结果。
（三）上诉人及原审被告人的供述及辩解
1.上诉人陈富桦的供述及辨认、指认笔录：2016年9月6日中午，田某叫我到他租住的佛山市南海区沙头镇高洁物流园1区德某公寓830房吃饭，饭后田某告诉我，他从成都带了一些冰毒过来，并让我找人帮他卖出去，事后给我一些生活费作为报酬。我说帮他找找看，后来我到南海区沙头英某公寓508房“小武”的出租房与“小武”吃饭，饭后，我跟“小武”说田某那里有冰毒，让他帮忙找些吸毒的人来购买，田某每克收180元，“小武”卖多高他自己决定，多出来的钱就是“小武”的利润。“小武”答应找到人就打电话给我。9月10日中午，“小武”打电话给我，说有一名老乡要10克冰毒，下午，田某多次通过微信问我“小武”有没有向我要冰毒，我回复他“小武”要10克。到了14时30分许，我就到德某公寓830房找到田某，告诉他“小武”一共要10克冰毒，之后一直在他的房间吃完晚饭。19时许，田某就从他穿着的裤袋内拿出一包用烟盒外层透明胶纸包着的冰毒给我，说那包冰毒重约13克，并让我将他的微信号码给“小武”，让“小武”通过微信转账人民币1800元给他。我拿到冰毒后就直接去到英某公寓508房找“小武”，当时“小武”跟他朋友吃饭，我就在一旁喝啤酒，期间“田某”又联系我，并且过来“小武”的出租房，把我叫到门外，叫我问清“小武”是通过微信还是支付宝转账给他。之后田某先离开，至20时40分许，我和“小武”一起出去，到了沙某1镇和龙江镇交界的东北物流对开路段，我将田某给我的那包冰毒交给“小武”，并要求“小武”通过微信或支付宝转账给田某，但“小武”说等见到要货的老乡才知道，“小武”接过冰毒后说应该不止10克，我说田某说约13克，“小武”就叫我找东西把多出的装起来，我就在地上找了个烟盒用外层透明胶纸分了约3克。之后“小武”送毒品，我在“小武”的出租屋直至被抓。
2016年9月6日14时许，田某拿了冰毒来我房间（德某公寓808号房），田某制作了一个吸食毒品的冰壶，然后我们一起吸食冰毒，还剩一点没有吸食完，田某把剩下的冰毒带走了。2016年9月8日，我去到田某家里，田某提供毒品、冰壶，我们一起吸食冰毒，吸完后我回自己房间。2016年9月8日21时许，我去田某房间，田某提供冰毒、冰壶，开始是我在吸食，我吸食了一会之后，田某也过来一起吸食，吸完我就回到自己房间。2016年9月9日19时许，我去田某家里，见田某在吸食冰毒，我也跟他一起吸食，大约吸到21时许，我吸完就回了自己房间。
上诉人陈富桦通过照片辨认出章某武就是“小武”、田某，指认了自己的手机、案发现场、起获的毒品、尿检结果、与章某武交易毒品的微信聊天记录截图。
2.原审被告人田某的供述及辨认、指认笔录：
田某第一、第二份讯问笔录中均供认向陈富桦（“黄某”）贩卖了大约10克冰毒，价格为人民币1800元，但还没有收到毒资。并供认民警在抓获其时在其住处起获毒品四包，共重约28克。
第三份供述称，2016年9月2日我在四川老家，以人民币2800元向一名叫“光头”的男子购买了约50克冰毒。2016年9月6日中午，我带着这些冰毒回到佛山，打电话告诉“黄某”（经辨认为上诉人陈富桦）我回来了。9月9日上午，“黄某”又过来叫我发红包，我说没有钱，反正有那么多冰毒，你可以拿点出去卖，拿来当生活费。到了当日14时许，“黄某”在我出租屋接到一个电话，我听到对方问多少钱一个（意思冰毒多少钱一克），黄某说180元一克，还说如果想赚多点钱，可以报多10元。对方就说要1800元10克。后来“黄某”找来一个烟盒上的透明塑料袋，我就直接装了大约13、14克冰毒给他，总价是1800元，但我还没收到钱。2016年9月10日18时许，“黄某”打电话叫我去“小武”那里吃饭，我买了几瓶啤酒过去“小武”那里，看到“黄某”、“小武”以及一些不认识的人在吃饭，我在里面坐了一个小时左右，没有提毒品的事，我离开后打电话给“黄某”问他要不要回去，“黄某”就说要送货（指冰毒）给物流的老板，不回去。我回到宿舍之后再打电话给“黄某”，“黄某”说正在等收钱。我听“黄某”说过，“小武”要和他一起去贩卖毒品。
第五份供述（2017年1月18日）称，2016年9月9日13时许，“黄某”过来我的房间吸食冰毒，当时“黄某”接到一个电话，我隐约听到电话里面的人问“有没有东西买”（我理解应该是冰毒，但我不确定），“黄某”说“有”，还说“要一百八十元一个”、“如果想赚钱就多报一点”。之后“黄某”继续在我家里和我一起吸食冰毒，至17时30分许，“黄某”说要走了，我就说我也要出去开车了，“黄某”就说要拿点东西（“冰毒”吸食），我说可以。后来就把装冰毒的袋子打开，而“黄某”自己拿烟盒包装纸自己包了大约十多克，具体不知道多少，后来我们一起出去就各自分开了，不知道“黄某”后来做什么，只是说自己带出去玩。“黄某”没有给钱我。“黄某”在我家里接电话，对方问黄某是否有东西买，按照我的理解应该是说冰毒，但我不确定，因为对方没有直接说冰毒，“黄某”也没有和我说是冰毒。反正我也没有管那么多，黄某说要冰毒我就给他了。“黄某”在2016年9月7、8日在我房间里面玩的时候，我和“黄某”说过，叫他自己拿点毒品出去卖，拿来当生活费，但“黄某”当时没有回答我，只是笑了一下。后来到了9月9日，“黄某”就问我要毒品冰毒出去吸食，所以我就给他了，不清楚他有没有拿毒品出去卖。
2016年9月8日7时许，我打电话叫“黄某”把吸食冰毒的冰壶拿到我房间，然后我提供毒品，我们一起在我房间里面吸食冰毒，吸完后“黄某”就离开了，冰壶留在我房间。2016年9月8日傍晚18时许，“黄某”过来我房间，我又提供冰毒一起吸食，之后“黄某”离开。2016年9月9日，“黄某”过来我房间，我们两个人一起在我房间里面吸食了冰毒。
原审被告人田某通过照片辨认出章某武（“小武”）、陈富桦（“黄某”）、指认了购买毒品的微信转账截图、起获毒品及称重情况、案发现场、尿检结果及其使用的手机。
3.原审被告人章某武的供述及辨认、指认笔录：2016年9月7日，刘强的兄弟（经辨认为上诉人陈富桦）来到我居住的佛山市南海区九江镇沙头英某公寓508房，问我是否有人要冰毒，我问冰毒从哪来的，他说是四川一个叫田某的朋友的，每克冰毒要180元，我说找下看看是否有人要。次日，朋友“阿东”（经辨认为冯某）问我有无冰毒，我马上说有，“阿东”说要10克，我就报价10克冰毒2000元。阿东说好，但是要先验货。我联系刘某2的兄弟，叫他拿一克冰毒给我。拿到毒品后，我就和“阿东”在他暂住的沙某1金轩公寓516房验货，一起吸食刘某2兄弟给的冰毒。我们吸完后觉得还可以，我就回到出租屋并发现刘某2的兄弟已经在我出租屋了，他问我货验得如何，我说可以。到了9月10日18时许，刘某2的兄弟到我家吃饭，后来他把田某叫了过来，我也是第一次见到田某，20时许，田某走了，走之前交代刘某2的兄弟把事情办好。接着我也出去到“阿东”那里，“阿东”问我拿到货（指冰毒）没有，我说还没有，“阿东”叫我拿到冰毒后，将冰毒扔在他暂住的金轩公寓对开马路边，“阿东”拿到货之后再付现金给我。我用微信问刘某2的兄弟拿到货没有，刘某2兄弟说等一下过来。至21时许，刘某2的兄弟叫我去金轩公寓对开轮胎店旁边给我冰毒，我们见面后，刘某2的兄弟拿出来冰毒，是用烟盒外面的透明塑料纸包着，他说冰毒有十多克，我说对方只要10克，他就把多出的冰毒自己拆出来了，然后给我大约10克冰毒，我拿了就离开了。过了半个小时，我被民警抓获，民警在我身上搜到那包冰毒并在派出所称重，净重8.97克。后来我带警察到我的出租屋内抓获了刘某2的兄弟。我还没有收到“阿东”购买毒品的钱，也没有给钱刘某2的兄弟。
原审被告人章某武通过照片辨认出陈富桦（刘某2的兄弟）、田某，指认了现场、起获的毒品及称重情况、尿检结果、其使用的手机、与陈富桦交易毒品的微信聊天记录截图。
（四）鉴定意见
1.顺公（司）鉴（化）字［2016］09151号化验检验报告。证实：从章某武、陈富桦身上起获白色晶体各一包，从田某住处起获的白色晶体四包均检出甲基苯丙胺成份。
2.现场检测报告书。证实：陈富桦、田某、章某武的尿液样本对甲基苯丙胺呈阳性，冯某的尿液样本对毒品冰毒、海洛因、K粉呈阴性。
（五）现场勘查记录。证实：案发现场佛山市顺德区龙江镇沙龙路鸿泽轮胎经营部门前、佛山市南海区九江镇沙头英某公寓508房、佛山市南海区九江镇沙头青平南路高洁物流园德某公寓830房的情况。
（六）视听资料。证实：对陈富桦、田某、章某武的讯问情况。
关于对原审被告人田某行为的定性问题。经查，陈富桦归案后稳定供述田某让其帮助寻找买家，贩卖从成都带回来的毒品，并允诺事后给陈富桦一些生活费作为报酬。在陈富桦找到下家章某武后，田某将涉案的共净重13.23克毒品甲基苯丙胺交给了陈富桦。陈富桦供述的上述内容与田某在侦查前期的供述以及同案犯章某武的供述相互印证，且陈富桦与章某武交易毒品的微信聊天记录截图中有“田某在催我了，问我怎么还没有整好”的内容作为客观证据，亦印证了陈富桦的上述供述内容真实可信；虽然田某之后翻供，否认其指使陈富桦帮他寻找买家，贩卖涉案毒品，但其不能说明翻供的原因，其辩解也与在案证据相矛盾，不足以采信。对出庭履行职务的检察员所提田某的行为构成贩卖毒品罪的意见，予以采纳。
田某与陈富桦共同贩卖毒品过程中，首先提起犯意的是田某，出售的毒品由田某提供，且收入要全部交给田某，故陈富桦在共同犯罪中起次要作用，依法应认定为从犯。上诉人陈富桦的辩护人以及出庭履行职务检察员所提陈富桦应认定为从犯的意见有事实和法律依据，予以采纳。
关于上诉人陈富桦及其辩护人所提其他上诉意见，经查：（1）本案侦破过程虽可能存在特情介入的情形，但章某武在侦查阶段供述当陈富桦告诉其有毒品贩卖时，章某武立即答应帮助寻找买家，说明在冯某提出向其购买毒品前章某武已有贩卖毒品的犯意，故侦查过程本案不存在犯意引诱、数量引诱的情形。（2）依据我国办理毒品案件的相关规定，从贩毒人员身上起获的毒品应计入其贩卖毒品的数量。故上诉人陈富桦及其辩护人所提本案侦破过程存在犯意引诱、数量引诱，从陈富桦处起获的4.26克毒品不应认定为其贩卖毒品的数量的意见均没有事实和法律依据，不予采纳。（3）陈富桦如实供述其与田某共同贩卖毒品的事实，属如实供述自己的犯罪事实；但公安机关二审期间出具情况说明证实陈富桦归案后协助公安机关抓获同案犯田某，其行为依法可认定为立功。采纳陈富桦的辩护人所提陈富桦有立功表现的意见，依法可对其从轻处罚。
本院认为，上诉人陈富桦、原审被告人田某、章某武无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，其中陈富桦、田某贩卖毒品甲基苯丙胺10以上不满50克，章某武贩卖毒品甲基苯丙胺8.97克，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人田某多次容留他人吸毒，其行为又构成容留他人吸毒罪。原审被告人田某一人犯二罪，依法应数罪并罚。上诉人陈富桦在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法对其减轻处罚。上诉人陈富桦、原审被告人章某武归案后如实供述了其犯罪事实，依法可从轻处罚；原审被告人田某如实供述了其容留他人吸毒的犯罪事实，对所犯该罪依法可从轻处罚。上诉人陈富桦、原审被告人章某武有立功表现，依法可从轻处罚。涉案毒品、作案工具应分别予以没收、销毁。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法；原审判决对原审被告人田某定罪有误，致量刑不当，应予纠正，但限于上诉不加刑的原则，二审不加重原审被告人田某的刑罚；原审判决对上诉人陈富桦、原审被告人章某武定罪准确，但未认定陈富桦在共同犯罪中为从犯，未认定陈富桦、章某武有立功表现，致对二人量刑不当，应予以纠正。上诉人陈富桦的辩护人所提陈富桦为共同犯罪中的从犯，有立功表现，认罪悔罪等从轻、减轻的处罚情节的意见成立，予以采纳。
综上，综合考虑上诉人陈富桦、原审被告人田某、章某武的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，分别依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款及第四款、第三百五十四条、第二十五条、第二十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条之规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606刑初1193号刑事判决第一项对原审被告人田某犯容留他人吸毒罪的定罪量刑部分，第二项、第三项对上诉人陈富桦、原审被告人章某武的定罪部分及第四项对涉案财物的处理部分。
二、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606刑初1193号刑事判决第一项对原审被告人田某犯非法持有毒品罪的定罪量刑及数罪并罚后的量刑部分，第二项、第三项对上诉人陈富桦、原审被告人章某武的量刑部分。
三、上诉人陈富桦犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月11日起至2020年3月10日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。)
四、原审被告人田某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月11日起至2018年3月10日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。)
五、原审被告人章某武犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月10日起至2018年9月9日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。)
本判决为终审判决。
审判长 单丽华
审判员 王 浩
审判员 陈南春
二〇一七年九月二十五日
书记员 陈婉华
附：相关法律法规
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
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故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。[ly]
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。[ly]\'}]}]};if
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