贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔01民终3213号
上诉人（原审被告、反诉原告）：贵阳市南明区鼎丰苑忆黔味个体酒楼。
经营者：郭海涛，男，1969年5月27日出生，汉族，住贵阳市南明区。
委托诉讼代理人：张学霖，贵州中创联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）:余贵全，男，1949年7月16日出生，汉族，住贵阳市南明区。
委托诉讼代理人：邓峰，贵州证衡律师事务所律师。
上诉人贵阳市南明区鼎丰苑忆黔味个体酒楼（以下简称“鼎丰苑酒楼”）因与被上诉人余贵全提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初3556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鼎丰苑酒楼上诉请求：1、请求撤销一审判决并依法改判；2、本案一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决对“余贵全受伤是否是从事雇佣活动”的关键事实认定错误，案件发生的原因未查清，适用法律错误。事发时酒楼已经关门，余贵全主动打开门后与张永英一同进入210包房，并非从事雇佣活动而受到伤害，而是张永英明确针对余贵全个人的伤害。2、根据侵权责任法第二十六条、第三十五条之规定，余贵全应当按照过错承担相应的责任。3、上诉人垫付的费用由医疗费、鉴定费、救护车费构成，共计22035.78元，有相应票据为证；一审判决认定的精神抚慰金过高；因余贵全已经超过法定退休年龄而不应支持误工费。
余贵全辩称，1、余贵全系上诉人处的夜班保安，同时负责值守打麻将顾客的收费和提供停车票给顾客，事发时，酒楼仍在营业，余贵全在上诉人值班时无故遭到案外人张永英的伤害，系在从事雇佣活动中遭受人身伤害；2、一审判决认定的金额并无不当。故一审判决确认事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。
余贵全向一审法院起诉请求：1、判令鼎丰苑酒楼赔偿余贵全医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计184632.04元；2、本案诉讼费由鼎丰苑酒楼承担。
一审法院认定事实：鼎丰苑酒楼系郭海涛于2012年9月19日出资设立，并办理了工商营业执照，登记类型为个体工商户，余贵全系鼎丰酒楼聘用的夜间保安，双方未签订书面合同，口头约定余贵全每月工资为1500元。2015年10月25日23时许，案外人张永英酒后来到鼎丰酒楼210包房内，当时余贵全正在该包房内值班。张永英向余贵全打听其原在此打工的老婆的去向，因怀疑余贵全将其老婆藏匿，遂使用木棒和拳头将余贵全打伤，致其左眼球破裂，头皮血肿、左侧鼻骨骨折。经鉴定，余贵全所受损失为轻伤二级，鉴定费700元，鼎丰酒楼已垫付。2016年3月11日，张永英因犯故意伤害罪，被一审法院判处有期徒刑一年零二个月。余贵全受伤后于2015年10月26日至11月10日在贵州医科大学附属医院住院治疗，共计15天。医疗费21765.78元，鼎丰苑酒楼已为余贵全垫付。除鼎丰苑酒楼垫付的医疗费外，余贵全因购药及做检查等支付了医疗费697.21元。2016年5月3日，余贵全的伤情经贵州医科大学司法鉴定中心鉴定，余贵全因外伤致左眼损伤经治疗后遗留左眼无光感属7级伤残，因外伤致左侧鼻骨骨折属10级伤残。鉴定费700元，余贵全已承担。后对赔偿问题双方协商未果，余贵全遂起诉到一审法院。
一审法院认为，一、依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条规定，本案的适格上诉人应为贵阳市南明区鼎丰苑忆黔味个体酒楼，余贵全已当庭向一审法院申请变更。为避免当事人诉累，一审法院将上诉人变更为贵阳市南明区鼎丰苑忆黔味个体酒楼。另鼎丰苑酒楼的原审代理人李光明，系鼎丰苑酒楼的工作人员，依法具有代理人的资格。对余贵全关于李光明不具有代理资格的主张，不予支持。二、余贵全主张与鼎丰苑酒楼系雇佣关系，对此鼎丰苑酒楼也表示认可，予以采信。根据余贵全陈述并结合被告鼎丰苑酒楼提供的法院判决书、公安机关询问笔录等证据，可以确认余贵全系在工作时间、工作场所遭受人身损害，系雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，余贵全主张鼎丰苑酒楼承担雇主赔偿责任，并无不妥，予以支持。鼎丰苑酒楼承担赔偿责任后，可依法向侵权人张永英追偿。对鼎丰苑酒楼不同意承担本案赔偿责任的主张，因与事实不符，不予支持。鼎丰苑酒楼为余贵全垫付的医疗费等费用，理应由鼎丰苑酒楼承担，鼎丰苑酒楼无权要求余贵全返还。故对鼎丰苑酒楼要求余贵全返还垫付费用的反诉诉请，依法不予支持。余贵全的经济损失经一审法院核实为：1、医疗费697.21元；2、住院伙食补助费1500元（按住院15天，每天100元计算）；3、营养费1500元（按住院15天，每天100元计算）；4、护理费1800元（按住院15天，每天120元计算）；5、误工费12896.55元（按每月1500元计算187天÷每月21.75天）；6、残疾赔偿金141087.13元（参照2015年度贵州省城镇居民人均年可支配收入24579.64元×14年×41%计算）；7、交通费500元（因余贵全未提供相应票据，本院酌情支持500元）；8、精神损害抚慰金20000元（根据鼎丰苑酒楼的过错程度及余贵全的伤残等级，一审法院酌情支持20000元）；9、鉴定费700元，共计180680.89元，应由鼎丰苑酒楼承担。对余贵全多主张部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十五条、第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、贵阳市南明区鼎丰苑忆黔味个体酒楼于本判决生效后十日内赔偿余贵全经济损失180680.89元；二、驳回余贵全对本案的其他诉讼请求；三、驳回贵阳市南明区鼎丰苑忆黔味个体酒楼对本案的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3992元，由贵阳市南明区鼎丰苑亿黔味个体酒楼承担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，综合鼎丰苑酒楼的上诉请求与理由，本案的主要争议焦点在于：1、余贵全是否系因从事雇佣活动而遭受第三人侵权；2、一审判决认定的精神抚慰金、误工费是否正确。
关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。本案中，对于余贵全是否因从事雇佣活动而受到第三人侵权，应从以下几方面予以认定：1、从余贵全遭到侵害的时间、地点来看，2015年10月25日晚上11点左右，鼎丰苑酒楼仍有顾客在酒楼内打麻将，并非已经停止营业，余贵全遭受侵害时，其与案外人张永英均位于酒楼内，即余贵全夜间值班的场所内；2、从余贵全的职责范围及受到侵害的过程来看，余贵全系鼎丰苑的夜间值班保安，同时负责收取顾客打麻将的超时费用和提供停车票，案外人张永英于事发前半年左右被鼎丰苑酒楼开除，案外人秦艳红事发时在鼎丰苑酒楼从事保洁工作，作为该酒楼员工，三人均认识，当晚张永英在酒楼敲门，余贵全开门的行为符合常理，亦没有超出其作为值班保安的工作范围。并且，张永英到鼎丰苑酒楼向余贵全询问秦艳红的下落，并不能直接认定二人之间存在私人恩怨。故对于鼎丰苑酒楼提出本案伤害发生的原因是张永英明确针对余贵全个人目标的行为，余贵全并非因从事雇佣活动而受到侵害的主张不能成立，本院不予支持。
综合以上几点，本院认定余贵全系因从事雇佣活动而受到张永英的侵害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，余贵全请求鼎丰苑酒楼承担雇主责任于法有据，本院予以支持，鼎丰苑酒楼承担赔偿责任后，可以向案外人张永英追偿。
关于争议焦点二。本案中，余贵全所受伤已经造成了多等级伤残，身心已经遭受到较为严重的伤害，一审判决认定20000元精神抚慰金并不高，本院予以维持。对于误工费，余贵全虽然已经达到退休年龄，但是其在事发前仍在鼎丰苑酒楼上班，一审判决支持其误工费符合事实，本院予以维持。
综上所述，上诉人鼎丰苑酒楼的诉讼请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3992元，由贵阳市南明区鼎丰苑忆黔味个体酒楼负担。
本判决为终审判决。
审判长 龚国智
审判员 黄智静
审判员 符黎音
二〇一七年八月四日
书记员 雷 梅