河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)豫13民终1705号
上诉人（原审被告、反诉原告）王保生，男，汉族，生于1963年10月24日，住西峡县。
委托诉讼代理人王玉，男，生于1986年10月23日，原籍西峡县五里桥镇杨岗村雷子寺沟***号，现住西峡县，系王保生儿子。
委托���理人贾黎，西峡县众信法律服务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）赵文华，男，汉族，生于1957年2月11日，住西峡县。
委托诉讼代理人刘彬，西峡县众信法律服务律师。
原审第三人赵准，男，生于1982年3月28日，住西峡县城关镇前岗路***号，系赵文华儿子。
原审第三人吕金丰，女，生于1982年8月17日，汉族，住址，系赵准妻子。
委托代理人赵准，男，生于1982年3月28日，住西峡县，系第三人吕金丰丈夫。
上诉人王保生与被上诉人赵文华、原审第三人吕金丰、赵准为合同纠纷一案，西峡县人民法院作出（2014）西民商初第461号民事判决，被告王保生不服判决提起上诉，南阳市中级人民法院作出（2016）豫13民终5165号民事裁定：撤销原判，发回重审。西峡县人民法院重审中依法追加赵准、吕金丰为第三人��作出（2017）豫13民初941号民事判决，王保生不服，向本院提起上诉。本院于2018年2月9日受理后，依法组成合议庭，于2018年3月14日公开开庭审理了本案。上诉人王保生的委托代理人王玉、贾黎，被上诉人赵文华的委托代理人刘彬、原审第三人赵准到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人王保生上诉请求：1、依法撤销西峡县人民法院作出的（2017）豫1323民初941号民事判决，改判驳回赵文华诉讼请求，应先行清算或债务抵销；2、由被上诉人承担本案一审、二审及重审一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、原判认定事实不清、证据不足，二审法院应查清事实后依法改判。1、本案属于个人合伙纠纷。双方虽无书面合伙协议及工商行政管理部门的核准登记，但王保生、赵文华提供资金、劳务，赵文华出示的诉状及证据，均证实原、被告双方有口头合伙协议，���定各项开支需双方签字才生效。即约定共同经营、共担风险，具备合伙个人各自提供资金，合伙经营、共同劳动的条件，结合案件客观事实，应认定双方具有合伙关系。因此，押金60万元是赵文华自愿支付的投资款，合伙期间为2012年3月15日至2013年9月底，因盛世新城项目刚启动，合伙期间双方利益共享、风险共担。2、上诉人王保生自始至终并未“同意赵文华前期借款及垫支款不算出资予以退还”。被上诉人赵文华仅在诉状中提过王保生承诺退还出资，但无证据证实自身主张，一审判决事实不清；因合伙财务混乱，账目尚未明确，且上诉人与被上诉人间符合抵销适状，故本案先经清算，而后债务抵销，更有利定纷止争。3、赵文华出示的图纸收据12.5万元虽有上诉人王保生签字，但当时售房部未成立，吕金丰时任出纳，上诉人王保生同意赵文华从吕金丰保管的132万现金中支取，是否支取，应先进行合伙清算，才能认定，12.5万元不应由上诉人承担。4、一审认定被上诉人赵文华代替赵准向小额担保公司贷款40万元及利息，无事实依据。上诉人将土地使用权证押给赵准，委托赵准办理抵押贷款。上诉人为早日拿回在赵准处抵押的土地使用权证，才从杨某处拆借40万元，还给赵准，并由上诉人付息至2012年9月，上诉人出具的借据，虽已当场销毁，但上诉人有证人予以证实，但一审法院偏袒赵文华，未支持关键证人出庭作证。一审判决在无任何证据的前提下，仅依赵文华与赵准的父子关系，推定贷款偿还人是赵文华，对上诉人提出的上述情况不予审查，明显不尊重客事实。同时，40万是上诉人借赵准的40万元，并不是借被上诉人赵文华的，属于王保生与赵准的私人债务关系，与赵文华的投资不能混为一体。若40万算作赵文华的投资款，上诉��就没有返还义务。一审判决返还赵文华投资款100万元实属错误。赵文华主张40万元及利息，属于诉讼主体资格错误。一审判决支持赵文华主张且剥夺王保生举证权，属于程序违法。望二审法庭合理审查赵准经济实力及还贷资金来源，以查清事实。5、一审说理逻辑混乱。一审判决中本院认为“赵准及妻子吕金丰系受赵文华主导收取购房款”（判决第21页）与“赵文华未指示收取购房款”（判决书第23页）前后矛盾，若赵文华起主导地位，则反诉主张正确，应予受理。且吕金丰带走房款与本案清算有直接的关联性，其作为第三人参加诉讼，对查清案件事实有很大的帮助，应与本案一并清算，一并解决。二、原判决适用法律错误，请求二审法院依法改判。2012年9月上诉人王保生对赵文华西峡县欢乐园项目出资100万元，赵文华未实际出资，也未实际经营，其目的仅仅为抽逃盛世新城项目的出资。结合事实，赵文华西峡县欢乐园项目的出资及风险全由王保生一人承担，且私自将100万元用于家庭及个人消费，赵文华应退还王保生100万元并赔偿经济损失（利息损失）。至此，依据《合同法》第九十九条之规定，双方互负债务，债务给付种类、品质相同，主债权已到清偿期，可相互抵销。本案中，上诉人王保生与被上诉人赵文华之间本质上是因合伙纠纷互负债债务种类都是返还合伙出资，且上诉人对被上诉人的债权已届清偿期，完全符合法定抵销权的成立条件，应予抵销。一审判决说理部分要求属于同一法律关系才能行使抵销权，适用法律错误。
赵文华答辩理由：一、一审认定事实清楚。1、本案的上诉人与答辩人前期确有合伙的意愿，答辩人多次要求与上诉人签订合伙书面协议，以确定相关事宜。但是由于上诉人的反对及推诿，没���任何的有效形式予以确认。在此双方之间的合伙关系已经破裂，答辩人看清楚了上诉人的欺骗，明确表示不再合伙，并要求上诉人将答辩人垫资的款项结算返还，上诉人也同意答辩人的要求。在此期间上诉人还承诺每月给答辩人3000元，让答辩人为其提供劳务。作为上诉人其实自开始之日起根本就不想跟答辩人合伙，一直欺骗答辩人。在原审的庭审中，法庭对上诉人的询问，上诉人明确表示双方是雇佣关系，所谓60万元是上诉人借答辩人的钱。那么上诉人本次上诉称所谓一直合伙纯属别有用心、颠倒黑白。2、答辩人主张的垫付款125000元，该笔费用是在2013年8月30日以上诉人向答辩人出具收条的形式出现，从该收条的内容来看，该款就是上诉人收取的答辩人垫付的款项，既然上诉人声称其没有同意支出该款项，那么该款项就应当返还给容辩人。上诉人所谓的从售房款中支付，没有任何事实依据和法律依据。一审对此的认定是正确的。3、上诉人所称的40万元已经归还，无事实依据和法律依据。在原庭审中，上诉人也明确表示借答辩人100万元，其中60万元是答辩人借40万元是以赵准的名义贷款借的。这足以说明，借款的本身就是答辩人借款给上诉人，而赵准系答辩人儿子，根本就与上诉人不熟悉，不可能直接借钱给上诉人。这40万就是答辩人借给上的。4、多次庭审来看，本案就是答辩人与上诉人之间就合伙不能继续而发生的垫资款、借款之间的返还。上诉人要求追加赵准、吕金丰参加诉讼与本案无关，至于上诉人与赵准、吕金丰之间的纠纷与本案不属于同一法律关系，不应一并解决。上诉人所谓一并解决，只不过是在拖延时间，混淆事实而已。二、一审法院适用法律正确。关于双方之间就欢乐园项目的出资事宜，上诉人已经向法院起诉，后又撤诉，所谓的抽逃资金更是无稽之谈，毕竟欢乐园的项目已经有工商登记注册，并非子虚乌有。上诉人所谓的答辩人将钱用于家庭及个人消费纯属污蔑，更是没有任何事实依据。且该笔费用与本案无关。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
赵文华向一审起诉请求：1.被告向原告支付垫付款项2706930.6元，并从2013年9月起按照同期信用社的贷款利率向原告支付利息至付清之日；2.被告向原告支付2012年3月至2014年3月的其他费用支出电话费18000元、交通费36000元、工资报酬180000元，共计234000元；3.本案诉讼费用由被告承担。
王保生向一审反诉请求，依法驳回原告的诉讼请求，并依法判令原告立即返还被告售房款1003000元。
一审法院认定事实：2011年秋，被告经人介绍认识原告后，经原被告口头协商，房地产开发合伙意向，2012年3月被告以在西峡县五里桥镇许营组进行房地产开发需交押金为由，要求原告投资，原告先期向被告支付100万元。其中2012年3月15日，原告给被告现金60万元，另40万元系2012年3月20日以原告儿子赵准名义在西峡县汇统小额贷款有限公司借款40万元。但双方未签订书面协议，亦未就合伙细节进行明确约定，但原告开始参与被告的该房地产项目的前期工作，被告的该房地产项目于2013年启动。2013年5月，被告成立该房地产项目的售房部，开始对外销售房屋，由被告儿子任售房部经理，被告儿媳任会计，原告儿子赵准任售房部副经理，儿媳吕金丰任售房部出纳，原告负责项目外围协调工作，期间各项开支需由原被告签字方可支出。2013年10月，因原被告双方就签订书面合伙协议及具体合伙事项细节无法达成协议，被告表示可以退还原告垫支借款项，原被告双方产生矛盾。在未���行交接及清算的情况下，2013年10月16日，原告及其儿子、儿媳离开售房部。
根据原被告的诉辩主张，结合庭审中原被告质证意见，在上述期间原被告双方无争议的支出项目为：2012年中州酒店开协调会用餐费用1300元（原告酒钱）、2012年3月在汇通小额贷款公司贷款支出贷款押金及评估费用等5000元、2013年7月于黑青苗费6000元、2013年7月铁皮瓦费用11500元、2013年7月买空调费用14800元、2013年9月甘延续生活费及其他生活用品等1661.6元、刘小伟院墙工时费2920元、购买办公用品及为盛世新城项目制作广告费用4500元、2012年7月11日环境检测费1000元、张立仁沙盘定金10000元、2013年6月至7月薛忠义房租14000元、2013年7月王祁曼（南阳市佳泰钢结构有限公司）铁皮瓦款8424元、2013年9月余义洋图纸设计费用35000元、2013年8月水利部门水土补偿费用16000元、2013年9月甘延续及丁秀云工���等8100元、2013年9月甘延续生活费开支等9160元、2013年9月赵晓华工资5660元、2013年9月王玉工资7000元、2013年9月张丽工资8000元、2013年8月郭小阳售房部刷漆费用1765元、2013年8月赤付录及封喜芹挖土方款51580元、2013年9月青苗补偿和教师节礼品及水淹地赔偿等12800元、2013年8月设计图纸费用125000元、2013年6月五里桥电管所材料款等185000元及供电所架电时的用餐费用2400元、2013年7月拉彩钢瓦运费450元，共计517520.6元。上述支出中被告主张由其支付的费用为：2012年3月在汇通小额贷款公司贷款支出贷款押金及评估费用等5000元、2013年6月五里桥电管所材料款等185000元及供电所架电时的用餐费用2400元、2013年6月至7月薛忠义房租14000元，共计206400元。其余费用除中州酒店协调会的酒钱1300元外的其他系为从售房款中支出的费用，该部分为309820.6元。
另查：1.原被告2012年3月20日以���准名义在西峡县汇统小额贷款有限公司的借款40万元，系原被告前期口头合作意向达成后，由赵文华注资100万元，其中：60万元现金，另40万元以赵文华儿子赵准名义的贷款40万元。分别于2016年3月20日支付利息19200元、2012年6月19日支付利息19200元、于2012年9月21日支付利息6400元、于2012年10月20日支付利息6400元、于2012年11月19日支付利息6400元、于2012年12月18日支付利息6400元、于2013年1月18日偿还借款本金5万元并支付利息11200元、于2013年1月19日偿还借款本金5万元、于2013年1月19日偿还借款本金5万元、于2013年3月14日支付利息4800元、于2013年4月5日偿还借款本金30万元；其中共计结付利息80000元。结付的利息中，被告持有其中2012年6月19日结付利息19200元及2012年9月21日结付利息6400元的结息凭证，原告持有其他结付利息的存款凭条或结息凭证及借款本金偿还凭证。2.2014年9月12日，被告王保生以2012年9月13日原告以西峡欢乐园筹建处名义向被告出具的收取100万元注册资金的收条及2011年9月13日中国农业银行个人业务结算申请书、中国建设银行的转账凭条在西峡县人民法院向原告提起发起人责任诉讼，要求原告返还该100万元。后因其他原因王保生撤诉。
一审法院认为：在2012年3月原被告均有合伙开发房地产的意向，由原告先期垫付资金100万元，被告亦进行资金投入，并确定了各自的分工，按分工投入具体的经营事务。一直持续2013年10月原被告就签订书面合伙协议及其他问题产生分歧，此后原告明确表示不再要求参与合伙，被告亦同意原告前期的借款及垫支的费用不算出资可予以退还；在上述期间，原被告双方协商决定，在2013年5月该房地产项目（盛世新城）售房部成立时，即由被告儿子王玉任售房部经理，被告儿媳任会计，原告儿子赵准��售房部副经理，儿媳吕金丰任售房部出纳，原告负责项目外围协调工作，期间各项开支需由原被告签字方可支出。故原告在该房地产项目经营活动中垫支的款项应当按照债权债务关系处理。
对于原告从被告处取得的100万元本金及以赵准名义的借款支付的利息的问题。本院认为，被告称以原告在2012年9月以要成××西峡县欢乐园筹建处在2012年9月13日从被告处取走100万元及以赵准名义在西峡县汇统小额贷款有限公司40万元本息均系由被告偿付或从售房款中支付为由，认为不应当再偿付该100万元。但从该100万元从2012年9月13日原告向被告出具的条据内容来看，系为设立西峡县欢乐园的注册资金，且被告以该条据为依据于2014年9月12日向西峡县人民法院对原告提起过发起人责任诉讼，因此，2012年9月13日原告为成××西峡县欢乐园筹建处被告处取走的100万元，与本案非系同一法律关系，应当由原被告双方另行解决，该100万元不应在本案中冲抵本案中的该垫支款100万元。以赵准名义在西峡县汇统小额贷款有限公司40万元属于原告向被告提供的先期垫支款，与其他开支不同，被告主张以赵准名义在西峡县汇统小额贷款有限公司40万元本息均系由被告偿付或从售房款中支付的，其应当举证证明其主张，但其仅向本院提供两份结息凭条，而原告本人持有其他付息凭证及本金结清凭证，被告未向本院提供其他证据证明原告持有的其他付息凭证及本金结清凭证载明的利息及本金确由其偿付，因此，被告主张以赵准名义在西峡县汇统小额贷款有限公司40万元本息均系由被告偿付或从售房款中支付的意见，本院不予采纳；原告垫付偿还的该40万元的本金及利息应当由被告偿付。但原告未对被告持有两次付息凭证的原因作出合理说明或提供证据证明该��次利息确为原告支付，故本院认定被告持有的两次结息凭证上载明的利息系被告偿付的，该部分利息25600元不应当再由被告向原告偿付。综上，被告应当向原告偿还垫资本金60万元；偿付原告已偿还的以赵准名义在西峡县汇统小额贷款有限公司40万元本金及利息54400元；共计1054400元。
对于原告主张的垫付王安强的工程款50万元。本院认为，原告未向本院提供证据证明原告系受被告委托向王安强垫付该款项，且原告向王安强支付该款项是在2013年11月份，此时原告已离开售房部，因此，原告向被告主张该50万元无事实依据和法律依据，对原告的该诉讼请求，本院不予支持。
对于原告主张的垫付的图纸款125000元。本院认为，该费用是在2013年8月30日以被告向原告出具收条的形式出现，该收条的内容为：“收条今收到赵文华交图纸款两次10万+2.5万（2012年）=12.5万元（￥125000元）壹拾贰万伍仟元整王保生2013.8.30号”；从收条内容来看，系被告收取原告的款项，而非被告同意支出该款项，因此，被告辩称该款项是在售房款中支付，与该条据上载明的内容不符，对被告的该辩解意见，本院不予采纳；该125000元应属于原告垫支的费用，被告应当予以偿付。
对于原告主张垫付的向第三人支付的其他费用。本院认为，对于原告主张的垫支的款项和提供的劳务以售房部的成立又分为两个阶段，一是2013年5月售房部成立前，原被告双方未就双方为该房地产项目各自支出的款项如何确认及支出达成明确具体的合意，亦未就原告提供的劳务如何支付费用达成具体明确的合意；因此，此阶段原告确为该房地产项目垫支的款项应当按照债权债务关系处理，由被告予以偿付；二是2013年5月售房部成立时及成立后，原被告双方对劳动��酬、费用支出、财务管理达成有具体的合意，且分工明确，此阶段原告确为该房地产项目垫支的款项的确认、处理应当按照原被告之间的约定处理。原告要求被告支付垫支的费用，应当举证证明其主张的费用确实发生且确由原告垫付，除庭审中原被告无争议的向第三人支出项目外，原告未向本院提供证据证明其主张的其他部分费用确实发生，原告应当承担相应举证不能的法律后果。对于原告主张的未成立售房部之前的费用，被告仅确认原告开支有酒钱1300元及为贷款支出的费用5000元，被告主张为贷款支出的费用5000元其已支付给原告，被告应当举证证明其主张，被告未向本院举证证明其主张，应当承担举证不能的相应法律后果，故对原告要求被告支付该部分费用6300元的诉讼请求，本院予以支持，对原告超出此部分的诉讼请求，本院不予支持。对于原告主张的售房部��立时及成立后向第三人垫付的费用，根据原被告之间的约定，此时已成立相应财务部门，建立相应财务管理制度，对于需进行开支的项目应由原被告双方确认后才能开支；原被告双方的亲属也参与相应的日常管理及财务管理，并按照一定标准向原告及其儿子、儿媳支付报酬，原告儿媳在此过程中担任售房部出纳，管理日常开支的支付。从上述事实可以看出，此阶段原被告之间的法律关系在原被告之间合伙未最终达成后，并非转化为纯粹的原被告之间劳务合同的关系，实际转化为被告与原告及原告儿子、儿媳之间的劳务合同关系，原告及原告儿子、儿媳和被告分别为该劳务合同的一方当事人，原告及原告儿子、儿媳离开售房部，视为双方对劳务合同关系的解除。原告儿子及儿媳参与该事务系基于原被告之间当时仍存在的合伙意愿，原告儿子、儿媳之间基于受雇原因及与原告之间的特殊亲属关系，其二人与被告之间的劳务关系在原告及原告儿子、儿媳之间系受原告主导的劳务关系，被告向本院提供的证据可以证明原告儿子及儿媳在售房部成立后存在经手收取购房款的情况，因此，劳务合同关系解除时原告及其儿子、儿媳应当就此阶段的经手事务与被告进行清算交接，在未进行交接清算情况下，仅凭原告现持有的本案中原被告双方确认售房部成立时及成立后无争议的向第三方支出的费用的收条、付款申请及票据等，不足以证明该开支未在购房款进行报销支出，属于原告的垫付费用；因此，对原告要求被告支付此部分垫支费用的诉讼请求，本院不予支持；原告可在与被告进行清算交接后，对确定未在购房款中报销支付的项目另行向被告主张权利。
对原告主张的劳务费用及原告其他个人费用问题。首先原被告双方在2012年3月有进行合伙开发房地产的意愿后，原告开始对可能发生的合伙提供劳务时，原被告双方并未对原告提供劳务的劳务费用进行约定，且原告起诉是基于垫支各项费用的款项基础，对提供劳务的时间双方存在分歧，金额亦存在分歧，原被告双方应对未能达成最终合伙有关事宜进行协商或清算。故本院不宜确定，原告可另行主张权利为宜。原告未向本院提供证据证明被告承诺向原告支付电话费、生活费，故对原告的此部分诉讼请求，本院不予支持。
对于原告主张的垫付款项的利息。本院认为，原告长期为被告垫付相应款项，双方未就合伙达成一致，该款项未转化为出资，被告应当向原告返还垫支款支付相应的利息。原被告双方未对垫付款利息予以约定，在原被告未达成合伙时亦未就借款及原告的垫付开支的利息予以约定，原告要求上述借款及费用利息按照信用��贷款利率，无合同依据和法律依据。应当按照年息6%向原告支付利息；对原告超出此部分利率的诉讼请求，本院不予支持。上述本院认定原告向被告垫支的款项均发生在2013年9月之前，故对原告主张自2013年9月起支付利息的诉讼请求，本院予以支持。
对于被告的反诉请求。本院认为，根据被告提供的证据，收取购房款非本案原告，系原告儿子、儿媳，且原告否认系原告指示或授权行为，原告就该部分主张权利系请求主体错误。针对原告取走王保生100万元之问题涉及企业发起中双方的经济纠纷，系主张内容错误，同样不属反诉的范围。被告可通过合法合理途径另行主张权利，本案中对被告的反诉应依法裁定驳回。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告王保生在本判决生效后十日内向原告赵文华偿还（垫付款）1185700元及利息（利息从2013年9月1日起按年息6%计算至付清之日止）。二、驳回原告赵文华的其他诉讼请求。本案受理费30327元，由原告赵文华负担14856元，被告王保生负担15471元。原告赵文华多预交的诉讼费8353元，退还原告赵文华。
二审中，证人杨某出庭作证，证明：王保生借我钱，王保生打电话说让他儿子跟老赵的儿子过来拿，钱交给王玉了。当时二十万说不够，又给他取十万。王保生当时说还老赵的钱。没见到（钱还给谁了）。
本院经审查证据认为，杨某没有见到还款过程，其证言不能证明，王玉的贷款系上诉人偿还。
本院二审���明事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.上诉请求抵销、清算的理由是否成立；2.争议40万元贷款的债务人是谁，由谁清偿完毕；3.12.5万元的图纸费是否已清算。首先，上诉人请求抵销部分是其反诉的问题，因反诉一审未与本诉合并审理，其应另行另案解决；关于清算问题，一审答辩认可双方是借贷关系和借贷100万元的事实，现称双方系合伙关系并应清算理由不能成立。其次，上诉人一审答辩认可收到王保生100万借款，其中有40万元是赵准的贷款，并称王保生在成××西峡县欢乐园时收回，后又称赵准的40万元贷款是其出钱偿还，前后矛盾，本院不予采信。再次，王保生为上诉人垫支12.5万元的图纸费，是不争的事实，上诉人称该费用已经在吕金丰掌控的售房款中开支，没有证据证明，且有关吕金丰的问题是其反诉涉及的事项，应另案解决。总之，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，王保生的上诉理由均不能处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15471元，由上诉人王保生负担。
本案判决为终审判决。
审判长 尹庆文
审判员 宋池涛
审判员 王小军
二〇一八年四月二十六日
书记员 付翔宇