四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川04民终1215号
上诉人(原审被告)：刘兴富，男，1963年5月7日出生，彝族，住四川省攀枝花市仁和区。
被上诉人（原审原告）：覃福容，男，1964年9月10日出生，汉族，住四川省攀枝花市仁和区。
上诉人刘兴富因与被上诉人覃福容合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市仁和区人民法院（2017）川0411民初819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月25日公开开庭进行了审理。上诉人刘兴富，被上诉人覃福容到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘兴富上诉请求：依法撤销一审判决，驳回覃福容的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院在审理过程中程序存在错误。覃福容起诉时主张财产损害赔偿纠纷，而一审法院却以合同纠纷审理。根据相关法律规定，人民法院改变原告的诉讼请求应在法庭上给予说明并经原告同意，被告有权提出异议，但一审法院直接将这一程序省略，剥夺了刘兴富的诉讼权利。二、一审法院在认定事实上存在错误。（一）一审法院认定“诉争车路占有土地是集体荒山，刘兴富没有办理任何相关权属证书，覃福容及周边农户已通行多年”及“刘兴富为了种植芒果，将覃福容自行修建通行多年的车路挖毁”系认定错误，集体的荒山荒坡，农民自行开垦并种植多年，应归于农户自己管理，且上诉人刘兴富不是私自重新改建车路，2016年3月15日刘兴富与覃福容双方协商改建车路，经过了村委会同意。一审法院认为“堡坎没有打好；一下雨就无法过车；排水管两边没有砌石头；里面的排水沟没有挖，导致车路被山洪冲毁”等认定不实。（二）一审法院在开庭前没有告知证人不能参与庭审并旁听，造成本案证人不能作证，在程序上违反法庭规则。（三）覃福容提交的《猛粮坪社区委员会民事纠纷调解意见书》没有质证却在判决书上体现，刘兴富提交的《情况说明》原审法院没有在庭上进行出示和认证，未在判决书上体现。一审法院通过职权调查取证的材料，未经当事人质证而自己认证。三、覃福容的诉讼请求无法律依据，一审法院认为重新修车路费用10000元是依据基层组织表示的没有依据。
覃福容辩称，上诉人刘兴富的上诉请求、事实及理由不能成立，双方纠纷经过村社多次调解协商都没能达成协议，请求维持原判。
覃福容向一审法院起诉请求：一、判令刘兴富赔偿覃福容重新修车路费用10000元；二、刘兴富赔偿覃福容运饲料、草料劳务费4个月，按每月2000元计算，共计8000元；三、要求刘兴富赔偿误工费25天，按每天100元计算，共计2500元；四、诉讼费由刘兴富承担。
一审法院认定事实：覃福容、刘兴富是邻居，覃福容在仁和区布德镇猛粮坪村“三座坟山”（系小地名）处建设了约70多亩的果园进行承包经营。2005年10月为了方便往果园运输，自行修建了一条自建车路，此路一直由覃福容、刘兴富及其他几户村民通行。2016年3月，刘兴富为了种植芒果，将覃福容自建的车路挖毁，重新改建了一条路，双方因此引发纠纷。2016年3月16日，经攀枝花市仁和区布德镇猛粮坪村社区人民调解委员会调解，吕高胜与覃福容、刘兴富三方达成《关于处理刘兴富改路纠纷的协议》，协议约定：“一、刘兴富保证于2016年4月16日之前按3月15日议定的事项维修好目前所改的路。1.安好排水管，直径不少于1米的两根。2.在路内侧挖好排水沟。3.路外侧修好不少于80公分的保（堡）坎。4.在现有基础上再挖宽壹米，尽量取直、降坡。二、今后所改的路出现问题，刘兴富负责维修，保证道路畅通”。吕高胜、覃福容、刘兴富在该协议上签字确认，攀枝花市仁和区布德镇猛粮坪村社区人民调解委员会在该协议上加盖公章。2016年8月18日，攀枝花市仁和区布德镇猛粮坪村社区人民调解委员会出具《猛粮坪社区委员会民事纠纷调解意见书》，载明：“……纠纷简要情况：第三人双方因道路通行问题引发纠纷。在纠纷发生后，村社调解员到现场了解情况，并提出了相应的处理意见，双方进行了签字确认：1.刘兴富保证按3月15日议定的事项维修好目前所改的路：安好排水管，直径不少于1米的两根；在路内侧挖好排水沟；路外侧修好不少于80公分的保（堡）坎；在现有基础上再挖宽1米，尽量取直、降坡。2.今后所改的路出现问题，刘兴富负责维修，保证道路畅通。根据调解结果，刘兴富作了部分整改，但是目前保（堡）坎没有完全打好；路面没有铺干渣，一下雨就无法过车；排水管两边没有砌石头；里面的排水沟没有挖，严重影响了覃福容、吕高胜的车辆通行。村社多次要求刘兴富按照协议规定整改好上述内容，刘兴富拒不执行……”。同时，基层组织证实，未组织过对刘兴富所修复道路进行验收，刘兴富修复的道路不符合《关于处理刘兴富改路纠纷的协议》的约定，如果按该协议完全修复，即使有大水也不会冲毁该路。
一审法院认为，刘兴富为了种植芒果，将覃福容自行修建、通行多年的车路挖毁，私自重新改建车路，由此引发双方矛盾。覃福容、刘兴富双方在攀枝花市仁和区布德镇猛粮坪村社区人民调解委员会组织下达成《关于处理刘兴富改路纠纷的协议》，但是刘兴富并未按照此协议完全履行自身的义务，刘兴富仅对改建后的路作了部分整改，堡坎没有打好；一下雨就无法过车；排水管两边没有砌石头；里面的排水沟没有挖，导致车路被山洪冲毁，严重影响了覃福容、吕高胜的车辆通行。因此，刘兴富应为自身的违约行为承担民事责任。覃福容要求刘兴富赔偿覃福容重新修车路费用于法有据，刘兴富在庭审中陈述不清楚修复该路的费用，通过向攀枝花市仁和区布德镇猛粮坪村社区及下易枝组了解后，基层组织表示若要修复好诉争路段，费用远不止10000元，覃福容要求刘兴富赔偿重新修车路费用10000元不违反相关法律的规定，符合常理，依法予以支持。刘兴富赔偿覃福容的费用，是用于修复该路的费用，覃福容不能挪作他用，并自行负责修复该路。覃福容在修建好车路后，不能禁止其他人员通行。覃福容要求刘兴富赔偿运饲料、草料劳务费及误工费，因覃福容没有相关证据加以证明，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、由刘兴富于判决生效后十日内赔偿覃福容重新修建车路费用10000元；二、驳回覃福容的其他诉讼请求。案件受理费250元，由覃福容负担50元，刘兴富负担200元。
二审期间，上诉人刘兴富提交证人出庭作证申请一份，申请证人李某、吴某1、吴某2出庭作证，因李某、吴某1、吴某2均旁听了一审庭审，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条的规定，本院对上诉人刘兴富的该申请依法不予准许。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。
二审庭审中，上诉人刘兴富提交以下证据材料：
一、照片三张。刘兴富拟以此证明山洪爆发以及刘兴富安装了排水管、砌了堡坎的事实，说明刘兴富已经按照调解协议履行了义务。
二、处理改路纠纷协议后续记录。该记录由村长记录，刘兴富签字，覃福容没有签字。刘兴富拟以此证明山洪把路冲毁之后，综治办和村委会主持协调恢复这条路的通行，但是没有协商出解决方案。
覃福容质证认为，证据一照片是真实的，但是不合法，排水管没有达到协议约定的长度，从图片看不出来堡坎砌了石头；证据二内容是真实的，但因为覃福容一直不认可，所以没有签字。
本院认为，覃福容对证据一、二的真实性予以认可，依法予以采信，证据一能够证明刘兴富按照调解协议履行了部分义务，证据二能够证明基层组织曾组织协调案涉纠纷的事实。
二审庭审中，覃福容提交以下证据材料：
三、视频资料七份。覃福容拟以此证明在村社组织双方解决纠纷的时候刘兴富说保证道路畅通，现在路通过不了，刘兴富应该负责。
刘兴富质证认为，解决纠纷时村社干部都在场，录音资料的内容是真实的，但不认可覃福容的证明目的，刘兴富已经按照协议履行完毕，路修好了但是被山洪冲烂了。
本院认为，证据三七份视频资料中部分与一审覃福容已提交的证据材料重合，对于一审已经提交的证据二审不再重复进行认定，对于其余视频资料，因刘兴富对真实性予以认可，依法予以采信，能够证明案涉道路的实际情况及发生纠纷后村社组织双方解决纠纷的过程。
经本院二审审理查明的基本事实与原审查明基本一致，上诉人刘兴富对原审查明的“刘兴富为了种植芒果，将覃福容自建的车路挖毁”、2016年8月18日攀枝花市仁和区布德镇猛粮坪村社区人民调解委员会出具的《猛粮坪社区委员会民事纠纷调解意见书》及内容、以及“同时，基层组织证实，未组织过对刘兴富所修复道路进行过验收，刘兴富修复的道路不符合《关于处理刘兴富改路纠纷的协议》的约定，如果按该协议完全修复，即使有大水也不会冲毁该路”有异议，认为其并未挖毁覃福容自建车路，只是将路改道了一部分，同时其已经按照《关于处理刘兴富改路纠纷的协议》的约定履行完了自己义务，除此之外，各方当事人对一审审理查明的其他事实均无异议，对于各方当事人无争议的事实，本院依法予以确认。
本院二审另查明：一、刘兴富为种植芒果，将覃福容自行修建的自建车路部分进行了改道。
二、二审庭审中，覃福容明确其是依据《关于处理刘兴富改路纠纷的协议》的内容要求刘兴富赔偿其重新修车路费用及其他损失费用。
三、覃福容与刘兴富达成《关于处理刘兴富改路纠纷的协议》后，刘兴富对案涉自建车路进行了维修，但未组织验收。2016年9月山洪暴发，将该段自建车路冲毁。覃福容认为该段自建车路损毁的原因在于刘兴富改路引发，应由刘兴富承担责任。
四、二审期间，案外人吕高胜到庭陈述，因吕高胜需要从案涉自建车路通行，故与覃福容、刘兴富达成了《关于处理刘兴富改路纠纷的协议》，同时吕高胜明确其不在本案中主张权利。刘兴富陈述当前情况下其不愿意主动把路修好，也不愿意重新打堡坎，但是可以和大家出钱一起修；覃福容陈述如果刘兴富支付的费用不够修路的话自己愿意贴钱把路修好。对于恢复该自建车路需花费的费用，覃福容认为需要花费4万多元钱，吕高胜陈述听村里说需要1万多元钱，刘兴富认为将路缺了的地方补好只需要几千块钱，即使整体进行修复花费也不会超过1万元。
本院认为，案涉纠纷系因刘兴富改路引发，二审庭审中，覃福容明确其是依据《关于处理刘兴富改路纠纷的协议》的内容要求刘兴富赔偿其重新修车路费用及其他损失费用，故本案民事法律关系的性质为合同纠纷，一审判决将本案的案由确定为合同纠纷正确。本案的争议焦点为：一、一审判决是否违反法定程序；二、上诉人刘兴富是否应当赔偿被上诉人覃福容重新修车路费用1万元。
关于一审判决是否违反法定程序的问题。上诉人刘兴富认为一审判决违反法定程序体现在四个方面：一是一审法院在2017年6月15日开庭时已经当庭裁定按照覃福容自动撤诉处理，不应在7月再次开庭审理并作出判决；二是覃福容以财产损害赔偿纠纷为由提起诉讼，一审法院却以合同纠纷审理；三是2016年8月18日的《猛粮坪社区委员会民事纠纷调解意见书》没有经过当庭质证一审法院却予以采纳，以及刘兴富举证的《情况说明》未进行举证质证；四是一审法院未告知证人不能旁听庭审致刘兴富申请的证人旁听庭审后不能出庭作证。经查，一审法院虽然在2017年6月15日开庭对本案进行了审理，但庭审后经一审法院核实该次庭审并未向覃福容有效送达传票，故一审法院在2017年7月重新开庭进行审理并无不当；案件的案由是人民法院根据审理的情况依法予以确定，并非由当事人决定，一审法院审理后根据本案的实际情况认定本案为合同纠纷并无不当，并未改变当事人的诉讼请求；在一审庭审中，双方当事人对《猛粮坪社区委员会民事纠纷调解意见书》《情况说明》进行了举证质证并由双方当事人在庭审笔录上签名确认，故上诉人刘兴富提出《猛粮坪社区委员会民事纠纷调解意见书》《情况说明》未经质证的主张与本院查明的事实不符不能成立。至于刘兴富申请的证人未能出庭的问题，刘兴富于开庭前向一审法院提交了证人出庭作证申请书，一审法院未作出是否准许的决定，在开庭时亦未询问有无证人出庭，程序上确实存在瑕疵，但不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》规定的严重程序违法的情形。故，上诉人刘兴富提出一审判决违反法定程序的理由均不能成立。
关于上诉人刘兴富是否应当赔偿被上诉人覃福容重新修车路费用1万元的问题。根据查明的事实，该条自建车路所占用土地为集体土地，覃福容投入资金自行修建后已通行多年，刘兴富因种植芒果将该路的其中一部分擅自进行了改建致双方发生纠纷存在过错。2016年3月16日经攀枝花市仁和区布德镇猛粮坪村社区人民调解委员会调解，吕高胜与覃福容、刘兴富三方达成《关于处理刘兴富改路纠纷的协议》，根据该协议内容，刘兴富的主要义务为“……1.安好排水管，直径不少于1米的两根。2.在路内侧挖好排水沟。3.路外侧修好不少于80公分的保（堡）坎。4.在现有基础上再挖宽壹米，尽量取直、降坡。二、今后所改的路出现问题，刘兴富负责维修，保证道路畅通”。协议签订后刘兴富履行了部分义务，后山洪暴发，现该段自建车路已经损毁，根据协议约定“今后所改的路出现问题，刘兴富负责维修，保证道路畅通”，而刘兴富现在表示不愿意主动把路维修好，不愿意再打堡坎，在此情况下覃福容主张刘兴富赔偿其重新修车路费用符合相关法律规定及协议约定，现在各方当事人对重新修车路费用不能达成一致意见，但本案纠纷已经产生且需要得到解决，一审法院综合本案的证据并结合该自建车路的实际情况，参考基层组织的意见酌情支持1万元并无不当，本院依法予以维持。刘兴富赔偿覃福容的费用，是用于修复该路的费用，覃福容不能挪作他用，并自行负责修复该路。覃福容在修建好车路后，不能禁止其他人员通行。
综上所述，上诉人刘兴富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。吕高胜作为《关于处理刘兴富改路纠纷的协议》的一方当事人明确表示不向刘兴富主张权利，系其对自身民事权利的处理，故本院依法仅对覃福容及刘兴富之间的纠纷进行处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由刘兴富负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐贝贝
审 判 员 张渝婕
审 判 员 黄 雷
二〇一七年十一月十六日
法官助理 鲁 艳
书 记 员 彭 铄