上海市青浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二(商)初字第1934号
原告(反诉被告)上海鲁迪劳务派遣有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人王子端，总经理。委托代理人陈勇，上海咏君律师事务所律师。被告(反诉原告)纳峰真空镀膜(上海)有限公司，住所地上海市青浦工业园区。法定代表人史旭，总经理。委托代理人徐守军，上海唐毅律师事务所律师。原告上海鲁迪劳务派遣有限公司诉被告纳峰真空镀膜(上海)有限公司劳务派遣合同纠纷一案，本院于2015年9月23日立案受理后，依法适用简易程序，由代理审判员沈月红独任审判。原告起诉时向本院提出了诉讼保全申请，本院依法采取了财产保全措施。10月12日，被告提出反诉。审理中，因工作调整，本案改由审判员刘建雷独任审判。10月27日，本院对本案公开开庭进行了审理，原告法定代表人王子端及委托代理人陈勇，被告委托代理人徐守军到庭参加诉讼。2016年1月12日，本案因案情复杂依法转普通程序进行审理。3月1日，本院对本案再次公开开庭进行了审理，原告法定代表人王子端及委托代理人陈勇，被告委托代理人徐守军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海鲁迪劳务派遣有限公司诉称：2014年6月，原、被告签订《劳务服务协议书》，约定由原告为被告派遣劳务人员，劳务费用为人民币24.60元/小时/人。在合同履行过程中，被告单方变更协议书内容，无故不足额支付原告劳务费用，并擅自鼓动原告员工统一离职后转入其他劳务派遣公司。被告不足额支付劳务费用的行为，侵犯原告合法权益。故诉请判令被告支付2015年7月1日至同年8月31日期间的劳务费差额1,052,037.81元[计算方式：(7月工时数58,333.47小时%2B8月工时数40,915.38小时)*(合同约定的劳务费单价24.60元/小时/人-被告已支付的劳务费单价14元/小时/人)]。审理中，原告补充诉称：在双方合同履行过程中，被告存在下列违约事实：被告擅自将原告派遣员工转入其他公司名下；未按时足额支付劳务费；强迫原告派遣员工与原告解除劳动合同，造成原告损失。根据双方合同第6.2条约定，被告应当按照8月劳务费金额1,003,783.32元的100%支付违约金。故增加诉请要求被告支付违约金1,003,783.32元。被告纳峰真空镀膜(上海)有限公司辩称：对于原告第一项诉请劳务费金额予以确认，但因原告未按约为员工缴纳社保，故被告根据合同约定进行处罚，未足额支付劳务费。对于第二项诉请不予认可，被告不存在违约行为，且原告所述的违约情形也不符合合同第6.2条约定的违约事项，被告基于原告违约行为并提前15天通知原告解除合同。被告纳峰真空镀膜(上海)有限公司提起反诉称：根据双方合同约定，被告支付的劳务费用包括员工的社保费用，原告应当为员工缴纳社会保险，如原告未按约履行合同，被告有权对原告进行处罚，处罚标准为费用总额的5%-10%不等。现原告未按约为员工缴纳社保，被告因此通知原告解除双方合同，并要求原告承担相应违约责任。据此，诉请判令原告支付违约金984,524.91元(按已付劳务费总额的10%计算)。原告上海鲁迪劳务派遣有限公司针对反诉辩称：被告滥用权利进行处罚的行为侵犯原告的自主经营权，不同意反诉请求，且违约金金额过高。经开庭审理查明：2014年6月16日，原、被告开始业务往来，由原告为被告提供劳务人员，并签订了劳务服务协议书，约定合同有效期为6个月，劳务费17元/小时/人。合同到期后，2015年1月1日，原、被告续签合同，约定有效期为6个月，劳务费为20元/小时/人，并增加条款要求原告为员工缴纳社会保险的义务。2015年6月1日，原、被告再次签订《劳务服务协议书》一份，约定原告为被告提供劳务人员，劳务费用为24.60元/小时/人，协议书有效期自2015年6月1日至2016年3月31日止。合同另约定：被告在服务期3个月后，经过原告同意可以把符合要求的劳务人员转为被告员工。被告于次月15日以现金或支票的形式向原告支付上月劳务费，劳务费用包括原告人员社保费用。原告须按照被告要求，提供符合被告要求的员工，经被告面试合格方可上岗，并严格执行被告招用员工的条件。通过被告认可上岗的员工，原告应及时签订劳动合同，缴纳社会保险。合同第六条违约责任第二款约定：在合同期限内，原、被告任何一方违约要求解除合同，应提前15天向对方发出《解除合同通知书》，未提前通知的，违约方则按上月劳务费的100%作为违约金支付给对方；第四款约定如果原告未按照双方签署的《劳务服务协议书》中所约定的要求执行，被告有权对原告进行处罚，处罚的标准按照费用总额的5%-10%不等，视情况而定。2015年1月至同年8月期间，原告派遣至被告处的劳务人员总人次数为2,642次(每人每月计算一次)，在该期间，原告仅为部分派遣人员缴纳社保，为此被告拒绝足额支付劳务费，其中涉及7、8月的部分劳务费1,052,037.81元至今未付。审理中，双方确认2015年6月1日签订的《劳务服务协议书》已解除。经本院向上海市社会保险事业管理中心调查确认，因数据覆盖问题，上海市社会保险事业管理中心无法提供原告2015年1月至8月期间的员工社保缴纳明细情况。以上查明事实，由原告提供的《劳务服务协议书》三份、双方往来邮件一组、基本养老保险情况材料一组、被告提供的《劳务服务协议书》一份、《劳动合同》、汇款回单及发票一组以及原、被告的一致陈述佐证，经当庭出证、质证，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议焦点是原告实际缴纳社保情况。审理中，双方对于原告应缴纳的社保次数和已缴纳社保次数均存争议。原告陈述，2015年1月至8月期间，经被告同意，原告仅需按此标准(每在职满一个月缴纳当月社保，未满一个月无需缴纳未满月的社保)为员工缴纳社保，未缴纳社保的人员可通过缴纳团体意外险代替，且其中未缴纳社保也是应员工要求。按此标准，原告应缴纳社保次数为1,544次(每人每月计算一次)，已缴纳728次，未缴纳816次，其中16人次为案外劳务公司派遣至被告处的员工，由原告公司代为开票和收取劳务派遣费，该16人次社保应由案外劳务公司支付。59人次为学期寒假工，无需缴纳社保。故原告实际需补缴的社保次数为816-16-59=741次，而原告实际缴纳团体意外险次数为901次，故原告不存在未缴纳保险的情况。被告认为，2015年1月至8月期间，原告应缴纳社保次数为1,896次(包括在职满一个月缴纳当月社保的1,544次，以及未满月的情况，但是在职满30天且在上月15日前入职或下月15日后离职的均需缴纳入职或离职当月的社保，涉及次数为352次)，已缴纳596次，未缴纳1,300次，其中16人次案外劳务公司事实无异议，但应由原告缴纳社保；学生寒假工的人次数仅确认13人次，同意无需缴纳社保。被告不认可原告以团体意外险来代替社保，故原告实际未缴纳社保次数为1,287次。为此，原告提供下列证据证明：1、团体保险材料一组(含团体保险加退保批单、团体保险收费通知单)，证明原告为部分员工投保团体意外险的事实；2、基本养老保险情况材料一组(含部分月份的单位职工参加城镇基本养老保险情况表、单位参加城镇社会保险基本情况、社会保险费缴纳通知书、基本养老保险个人账户转入核定表)，证明原告将每月员工缴纳社保情况材料交给被告，被告应当知晓实际缴纳情况的事实；3、被告发给原告的邮件八份(含转劳务公司、临时工入职晋升转正人员、年度审核配合、招聘、面试、转入人员明细及学生工工资问题反馈)，证明被告同意由原告为员工缴纳团体意外保险，且同意2015年1-2月无需缴纳社保，被告无故辞退原告派遣员工，在原告劳务费中扣除员工工服费、将案外劳务公司人员安排原告名下，因原告劳务费较高而将原告的劳务人员转入其他劳务公司的事实；4、证人证言材料一组(含情况说明、声明、身份证信息)，其中证人周某某到庭陈述：其于2014年10月21日到原告处工作，并当日被派遣至被告处，因被告没有足额支付原告劳务费，后由被告安排将其劳动关系转至其他劳务公司，并安排其签署解除与原告的劳动合同，在原告处任职期间，证人因是外地人员，需缴纳15年后才能领取保险金，故本人不愿意缴纳社保。证人吴某某到庭陈述：其于2015年1月28日到原告处工作，次日被派遣至被告处，9月20日被告安排其与其它劳务公司签署劳动合同，证人拒绝后被告就让证人辞职，原告也未派遣新的工作，对于是否缴纳社保，证人也不清楚。证人严某某到庭陈述：其于2015年6月16日到原告处工作，次日被派遣至被告处，后由被告安排将其劳动关系转至其他劳务公司，并安排其签署解除与原告的劳动合同，9月工资是被告发给证人，在原告处任职期间，证人因是外地人员，需缴纳15年后才能领取保险金，故本人不愿意缴纳社保。经质证，被告对证据1真实性无异议，但认为与本案无关，被告不认可原告以投保团体意外险代替社保缴纳；对证据2，被告仅收到原告提交的部分月份的社保缴纳情况材料，也未进行查验，直至本次纠纷出现后才核对实际缴纳社保情况；对证据3系邮件，未经公证对其证据形式不予认可，且无法证明原告主张的事实；对于证据4中未到庭的证人证言材料不予认可，对于到庭的证人陈述，被告不存在强迫证人变更劳动关系的行为，且即使证人不愿意缴纳社保，也不能成为原告免除合同约定的缴纳社保义务和法定义务的理由。为此证明上述主张，被告提供劳资纠纷接待登记表、解除劳动合同通知邮寄凭证、劳动合同、劳动仲裁申请书、申报缴纳情况表材料、供应商责任标准及企业社会责任手册等材料一组，以此证明原告未按约为员工缴纳社保，以致员工提出辞职，并提出劳动仲裁，而要求原告为派遣员工缴纳社保是被告作为苹果供应商的基本标准的事实。经质证，原告认为，因员工自身原因不愿意缴纳社保，且是被告鼓动员工辞职。庭审后，原告补充提供吕正劳动仲裁材料以及12月底在册人员缴纳社保月份数材料一组，被告发表书面意见，对证据真实性无异议，但无法证明原告为全部员工缴纳社保的事实。对此，本院认为，双方提供的证据仅能证明原告为部分员工缴纳社保、投保团体险以及存在部分未缴纳社保的事实，但无法印证原告主张的已缴纳社保次数及团体险投保人数，亦无法看出经被告认可以团体险代替社保的主张。关于本项争议，本院分析如下：第一，2015年1月至同年8月期间，原告派遣至被告处的劳务人员总人次数为2642次，双方对于存在部分未缴纳社保的事实无异议，但对实际应缴纳社保的人次数以及已缴纳社保人次数存有争议，对此，原告按照在职满一个月予以缴纳社保的标准来认定应缴纳次数不符合法律规定，且因社保中心数据覆盖问题，无法验证原告主张的已缴纳次数。退一步说，即使按照原告主张的数据，亦近50%在职人员未缴纳社保，且对于被告不予认可的16人次案外劳务公司和46人次学生寒假工，原告也未提供证据证明无需缴纳社保的事实，综上，已超过50%在职人员未缴纳社保。另外，原告提供的现有证据，也无法证明双方达成以团体险代替社保的一致意见。即使经员工本人同意无需缴纳社保，也不能作为免除原、被告间的合同义务的抗辩理由。据此，本院认定，原告未缴纳社保人次数已达50%的行为，违反双方约定应为员工缴纳社保的合同义务，应承担相应违约责任。第二，被告主张的违约金是否合理？被告认为双方合同约定的工时费24.60元/小时/人，其中包含社保费用成本，现原告未缴部分社保，从而获取更大利润空间；同时，因社保缴纳问题而发生劳资纠纷时，被告作为用工单位也需履行相应诉讼义务和民事责任，被告愿意承担员工追索欠缴社保款项的相关责任，但要求在本案中扣除相应的劳务费或在反诉违约金中一并考量社保损失，故申请对原告未缴社保的金额进行审计。对此，本院认为，虽然原告存在未按约缴纳社保的行为，违反双方合同约定，但尚未造成被告实际损失，至于可能引起劳资纠纷导致被告承担相应责任，被告可另行诉讼解决。对于违约金金额，本院认为被告曾在邮件中要求原告提交社保缴纳凭证，且确认收到原告提交的社保部分缴纳材料，但对于原告实际缴纳情况，被告未及时核对或提出异议的行为，系对因未缴纳社保可能产生的后果的放任行为，现被告主张按照劳务总额10%计算的标准计算违约金明显过高，鉴于原告违约事实，本院综合考量合同履行程度、原告过错程度、被告实际损失及后续社保缴纳责任承担等因素，调整违约金金额为5万元。综上，本院认为，原、被告间劳务派遣合同关系合法有效，双方均应恪守。关于本诉，原告为被告提供劳务人员服务，被告应按约支付劳务费，对于原告未缴纳部分社保的违约行为，被告已在本案提起反诉主张违约金予以救济，而被告作为合同相对方应承担相应支付劳务费的义务，被告对拖欠劳务费金额1,052,037.81元并无异议，应予以支付。对于诉请二，原告主张被告擅自将原告派遣员工转入其他公司名下；未按时足额支付劳务费；强迫原告派遣的员工与原告解除劳动合同，造成原告损失，应按约支付违约金。对此，本院分析如下：1、双方合同第六条第二款是关于未履行违约解除合同的提前通知义务应承担的违约责任，并非原告所列举违约事项。2、原告派遣的员工均是具有劳动能力的成年人，作为劳动者，其在解除与原告的劳动合同关系，签约新的劳务公司的选择上具有意思自治能力，即使在被告安排下统一进行合同签署，也无法就此认定被告存在强迫行为，何况在出庭证人中确实存在部分签约新劳务公司，部分劳动关系仍在原告处，进一步印证了员工在变更劳动关系上的自由意志，原告该项主张缺乏事实法律依据。3、鉴于原告违约未缴纳全部社保，被告扣留7、8月部分劳务费，9月原告即诉诸法院，被告基于原告违约事实而解除合同并根据合同约定进行处罚，主观上不存在恶意拖欠劳务费，被告的拒付行为系在一定范围内行使合理抗辩权，尚不足以构成违约。故对该项诉请，本院不予支持。关于反诉，前已认定，不再赘述。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告纳峰真空镀膜(上海)有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海鲁迪劳务派遣有限公司劳务费1,052,037.81元；二、驳回原告上海鲁迪劳务派遣有限公司的其余诉讼请求；三、反诉被告上海鲁迪劳务派遣有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付反诉原告纳峰真空镀膜(上海)有限公司违约金5万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费23,246.56元，由原告上海鲁迪劳务派遣有限公司负担8,978.26元，被告纳峰真空镀膜(上海)有限公司负担14,268.30元;财产保全费5,000元，由被告纳峰真空镀膜(上海)有限公司负担；反诉受理费6,822.62元，由反诉原告纳峰真空镀膜(上海)有限公司负担6,297.62元，反诉被告上海鲁迪劳务派遣有限公司负担525元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 刘建雷
人民陪审员 邹惠贤
人民陪审员 俞逸辉
二〇一六年三月三十日
书 记 员 黄洁亭
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条……
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……
二、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。