呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)内01民终1892号
上诉人（原审被告）：呼和浩特市景兴装饰装潢有限公司。住所地呼和浩特市玉泉区石羊桥南路幸福小区*号楼*单元****号。
法定代表人：杜银忠，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈海汕，内蒙古振昊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱二旦，男，1953年1月1日出生，汉族，农民，现住呼和浩特市新城区。
委托诉讼代理人：王晓霞，内蒙古宏德律师事务所律师。
上诉人呼和浩特市景兴装饰装潢有限公司（以下简称景兴公司）因与被上诉人朱二旦健康权纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2015）新民五初字第00356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人景兴公司的委托诉讼代理人陈海汕、被上诉人朱二旦及其委托诉讼代理人王晓霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
景兴公司的上诉请求：撤销一审判决，改判景兴公司不承担朱二旦损害赔偿责任，或者按照过错承担责任。事实和理由：一、一审法院认定景兴公司与朱二旦存在雇佣关系是错误的，因为朱二旦没有出示任何证据证明双方存在雇佣关系，在此基础上判决景兴公司承担赔偿责任，没有事实及法律依据。二、责任比例划分不当，朱二旦对此次事故的发生也应承担主要责任。朱二旦在工作中，明知一边用手举着重物一边用电镐作业十分危险，却依然采用极端危险的方法进行作业，因此遭受损害，其本身存在过错，应当承担相应的责任。三、一审法院支持朱二旦的误工费有误，因为事发时朱二旦63岁，超过法定退休年龄，因此不应支持其误工费。四、被扶养人生活费应当按照农村标准进行计算，因为孩子的户口为农村户口。五、朱二旦提起的诉讼请求是73000元，在朱二旦没有增加诉讼请求的情况下，一审法院判决景兴公司承担227983.72元超过朱二旦的诉讼请求。
朱二旦答辩称，景兴公司与朱二旦之间存在雇佣关系。朱二旦在本次事故中，不存在任何过错，景兴公司所称朱二旦一手扛梁一手操作电镐与事实不符，事实上朱二旦仅仅是扛着梁，电镐作业的是景兴公司的负责人的姑父，后发生事故朱二旦不存在过错。误工费的支持是正确的，因为没有法律规定什么年龄不能劳动。朱二旦在城市居住生活已经长达20多年，且朱二旦的户口是城镇户口，因此被扶养人生活费的计算标准是准确的。在内蒙古医科大学司法鉴定中心作出司法鉴定意见书后，朱二旦就向一审法院递交了书面增加诉讼请求申请，一审法院不存在超判的情形。
朱二旦向一审法院起诉请求：一、景兴公司赔偿朱二旦医疗费用29287.12元、误工费27950元、护理费1760元、住院伙食补助费1600元、营养费1600元、交通费1000元、残疾赔偿金153090元、精神抚慰金9000元、鉴定费8000元、被扶养人生活费18796.5元，合计244883.62元；二、一审案件受理费由景兴公司负担。
一审法院认定事实：景兴公司承揽了呼和浩特市新城区青城妇产医院的全部室内装修工程。2015年6月5日，朱二旦通过朋友介绍到景兴公司所承揽的工程青城妇产医院进行室内装修工作。2015年6月14日，朱二旦在抬水泥梁放在门框顶边时，因电镐的震动引起水泥梁下滑，水泥梁滑落后砸到朱二旦的左手上并受伤。受伤后，朱二旦被立即送往中国人民解放军第二五三医院进行救治，共住院1天，花费门诊费343.90元，住院费3215.37元，均由杜银贵支付。2015年6月15日朱二旦被转至内蒙古医院住院治疗，共住院15天，花费住院费55211.72元，其中28500元是由杜银贵支付，其余由朱二旦自行支付。朱二旦起诉后向一审法院申请进行伤残鉴定，一审法院受理后委托内蒙古医科大学附属医院司法鉴定中心对朱二旦的伤情进行了鉴定，2016年1月25日，该鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：朱二旦所受损伤评定为八级伤残。一审法院认为，朱二旦是在为青城妇产医院进行室内装饰装璜活动的过程中发生损害的，而该工程的承包主体是景兴公司，而并非是杜银贵个人。庭审中景兴公司辩称，景兴公司与杜银贵签订了《轻包合同》，而朱二旦是杜银贵个人所雇佣的，对此一审法院认为，杜银贵与景兴公司的法定代表人杜银忠系兄弟关系，二者之间具有利害关系，且景兴公司没有证明景兴公司所承包的该工程有再分包的事实存在，因此仅单独一份与其兄弟所签订的《轻包合同》并不足以证实杜银贵个人是朱二旦的实际雇主。因此一审法院认为，朱二旦是在从事景兴公司指示的工作范围内进行的劳务雇佣活动，且朱二旦个人在工作过程中不存在重大过失或是过错责任，对于朱二旦的损害应当由景兴公司承担全部赔偿责任。朱二旦的户籍系非农业家庭户，并且朱二旦一直在呼和浩特市打工，因此对于朱二旦应得到的赔偿标准应当适用城镇人口的赔偿标准。对朱二旦主张的医疗费部分，对朱二旦在内蒙古医院所花费的门诊费1232.4元及住院费26711.72元予以支持，而在其它医院所花费的费用因没有医院医嘱，不予支持；朱二旦主张的残疾赔偿金144585元（28350元×17年×0.3）；误工费21393.68元[（40251元÷365天×194天）从事故发生时的2015年6月14日计算至定残的前一日2016年1月24日为194天]；护理费1764.42元（40251元÷365天×16天）；住院伙食补助费1600元，营养费1600元，精神抚慰金（3万元×0.3）9000元，鉴定费800元，被抚养人生活费18796.5元，上述费用的计算均符合法律规定，应当予以支持。朱二旦主张的交通费所提供的票据日期并不在住院期间，一审法院酌情予以支持500元，以上共计227983.72元，全部由景兴公司向朱二旦赔偿。判决:一、被告呼和浩特市景兴装饰装潢有限公司向原告朱二旦支付各项损失费用共计227983.72元，于本判决生效后十五日内付清；二、驳回原告朱二旦的其它诉讼请求。如被告未按本判决指定的履行期履行给付金钱的义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2496元（原告已预交），由原告朱二旦承担137元，由被告呼和浩特市景兴装饰装潢有限公司承担2359元。
二审中，各方当事人没有提交新证据。经本院二审审理，对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、朱二旦与景兴公司是何种法律关系；景兴公司对朱二旦的损害后果是否应当承担赔偿责任，若承担，责任比例应当如何划分；二、误工费的计算是否准确；被扶养人生活费的计算标准是否正确。
针对第一个争议焦点认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“前款所称的‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动……”该解释第十一条又规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”本案中，景兴公司对朱二旦在其承包的工地受伤事实不持异议，但认为朱二旦并非景兴公司雇佣，而是由杜银贵雇佣，因此朱二旦的损害后果应当由其雇主杜银贵承担，并提供了景兴公司与杜银贵签订的《呼和浩特青城妇产医院装修工程清包合同》和证人杨成为予以证明。一审法院认为杜银贵与景兴公司的法定代表人杜银忠系兄弟关系，证人杨成为也系二人的姑父，证人及杜银贵均与本案景兴公司存在利害关系，因此景兴公司提供的《呼和浩特青城妇产医院装修工程清包合同》和证人证言，不能认定景兴公司与杜银贵之间存在承包关系，也不能作为认定景兴公司与朱二旦之间并不存在雇佣关系。本院认为，一审法院的认定并无不当，景兴公司提供的《呼和浩特青城妇产医院装修工程清包合同》系发生在景兴公司与杜银贵之间，而景兴公司的法定代表人与杜银贵系兄弟关系，证人杨成为系二人的姑父，在杜银贵与景兴公司存在利害关系的情形下，上述证据的证明力较弱，因此本院对一审法院认定景兴公司与朱二旦存在雇佣关系予以确认，景兴公司依法应当对朱二旦的损害后果承担赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款规定了受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任，但在本案中，朱二旦在提供劳务过程中，处于被支配的地位，朱二旦听从景兴公司施工负责人的指挥从事作业，且景兴公司也无直接证据证明朱二旦存在故意及重大过失的情形，因此朱二旦无需承担该起事故责任，也不能减轻赔偿义务人景兴公司的赔偿责任。因此，一审法院认定景兴公司负本次事故的全部责任并无不当，本院予以确认。
针对第二个争议焦点，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定了受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，根据朱二旦出示的其本人户籍证明能够认定朱二旦为城镇居民且无固定职业，依据上述法律规定，在朱二旦不能举证证明其最近三年平均收入状况的情形下，可以参照受诉地法院即内蒙古自治区呼和浩特市相同或者相近行业的上一年度职工的平均工资计算，根据2015年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准规定，居民服务和其他服务业的职工年工资收入为40251元，因此一审法院依照该规定计算朱二旦的误工费损失符合法律规定，本院予以确认。虽然一审法院在误工天数上计算有误，但朱二旦并未就此项提出异议，因此本院依照法律规定不做调整。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算，被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁。朱二旦的长子朱嘉宇出生于2003年2月11日，现在鄂尔多斯市一中伊金霍洛旗分校就读，事故发生时朱二旦刚满12周岁，朱二旦发生事故并致残，依照法律规定景兴公司应当赔偿被扶养人生活费，因抚养人朱二旦系城镇户口，一审法院依照受诉地法院城镇居民人均消费支出支持朱二旦的该项诉讼请求符合法律规定，本院予以确认。
关于景兴公司所称的一审法院超出朱二旦诉讼请求判决的上诉理由，经本庭查证，朱二旦在司法鉴定后，增加了诉讼请求，景兴公司对此也是知情的，因此景兴公司的该项上诉理由不能成立。
综上所述，景兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4992元，由呼和浩特市景兴装饰装潢有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 鄂晓红
代理审判员 刘 伟
代理审判员 韩东妹
二〇一六年九月七日
书 记 员 贾沛然