浙江省慈溪市人民法院
刑 事 判 决 书
(2010)甬慈刑初字第1073号
公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
被告人陈一郎，男，1982年5月25日出生于浙江省慈溪市，汉族，大学文化，原系慈溪市某电子科技有限公司外贸业务员，家住慈溪市。因涉嫌犯职务侵占罪于2009年9月18日被抓获，同日被取保候审，同年11月18日被依法逮捕。
辩护人范红枫、叶侃侃，浙江上林律师事务所律师。
浙江省慈溪市人民检察院以慈检刑诉（2010）999号起诉书指控被告人陈一郎犯职务侵占罪，于2010年8月16日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理过程中，浙江省慈溪市人民检察院以补充侦查为由于2010年10月8日建议对本案延期审理，于同年11月8日建议恢复审理；又于同年12月23日建议延期审理，于2011年1月21日建议恢复审理，本院均于当日予以同意。经浙江省高级人民法院批准，本案延长审限一个月。浙江省慈溪市人民检察院指派检察员倪时颖出庭支持公诉，被告人陈一郎及其辩护人范红枫、叶侃侃到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省慈溪市人民检察院指控：
2009年2月至同年9月间，被告人陈一郎利用担任慈溪市某电子科技有限公司（以下简称某公司）外贸业务员，公司客户的接单、催收款项等均由其负责的职务之便，先在一笔订单上对部分产品价格或运费向公司客户提高报价、向公司降低报价，后将其中的差价部分以公司名义对客户谎称这部分金额系运费、包装费等费用，要求客户直接汇入运输公司帐号（实际系其朋友私人外汇帐号），从而对上述客户汇给公司的资金进行侵占。其中，美国客户GreensmokeInc.汇入26935美元、美国客户VapureInc.汇入3219美元、南非客户BioHealthTechnologies(pty)Ltd汇入4463.89美元、西班牙客户NovaelectronicaIberiaSL汇入8530美元、美国客户CiganaLLC.汇入1660美元、美国客户MerrkDesignUSALLC.汇入425美元、美国客户SmokemIfYaGottemLLC.汇入135美元、美国客户RedDragon汇入26621.5美元，上述合计总额为71989.39美元，折合人民币约为49万元。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人陈一郎身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，予以判处。
被告人陈一郎辩称，某公司向警方提供的订单不是真实的订单，也提供不出相应的出口报关材料，故其不可能据此进行职务侵占。起诉书指控的8个客户汇入3个帐户的49万元资金，有将近44万元是其帮客户做别的生意的钱，另外5万元是其以公司的名义骗客户，以运费不够为名让客户汇进来的。如果司法机关认为这5万元是其侵占公司的钱，其愿意退赔。
辩护人范红枫、叶侃侃辩护，对起诉书指控被告人陈一郎犯职务侵占罪的事实及罪名均有异议。第一，事实部分。1.证明被告人陈一郎所侵占财产所依据的交易事实真实存在的证据不足。2.某公司与其国外客户的订单的最终价格是由某公司直接决定的，被告人陈一郎并没有所谓的定价权，更没有压低公司的报价。既然某公司没有损失任何财产，客观上就不存在公司财产被侵占。3.汇入被告人陈一郎朋友私人外汇帐号的资金除约5万元金额外，其余为被告人陈一郎其他业务所得，并非某公司财产。第二，证据部分。1.公诉机关证明被告人有罪的证据必须充分，必须排除合理怀疑，形成完整的证据锁链，但就本案来说尚未达到确实充分的要求。2.对某公司国外客户提供的证据的真实性、合法性、证明力都有异议。首先，本案用以指控被告人陈一郎罪名成立的主要证据皆在国外形成。我国现行法律虽然没有明确的条文规定在刑事诉讼中如何取得与确认国外证据，但可以参照民事证据规则的相关规定及法理比照确定。现仅凭客户自己回发的邮件，在既没有相关证据能够证明对方所提供的邮件和当时的邮件内容完全一致，又没有有效监督或者保证其内容真实的措施的情况下，这些证据的真实性、合法性、证明力都存在异议，因此不能作为定罪量刑的依据。其次，被告人陈一郎邮箱中的邮件并不完整，不能真实反映客观事实；国外客户提供的邮件亦不能证明是完整的，因此也不能够真实反映相对方互通邮件过程中的客观事实。3.作出本案证言的证人不是与某公司有着直接或间接业务往来的客户，就是某公司的员工或股东，对其所作证言的真实性及证明力均存在异议，且多数证人不能证明被告人存在违法犯罪行为。4.认定犯罪金额的证据之间相互矛盾。5.没有直接、有效地能够证明被告人陈一郎有职务侵占行为的证据。6.证据的取得程序必须合法。综上，除被告人本人承认的5万元，其余部分事实不清，证据不足。
经审理查明：
2009年2月至同年9月间，被告人陈一郎利用担任慈溪市某电子科技有限公司外贸业务员，公司客户的接单、催收款项等均由其负责的职务之便，对部分产品价格或运费向公司客户提高报价，后将其中与公司报价的差价部分以公司名义对客户谎称这部分金额系运费等费用，要求客户直接汇入运输公司帐号（实际系其朋友私人外汇帐号），从而对客户汇给公司的资金进行侵占，合计折合人民币5万元。
以上事实，有公诉机关向法庭提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证实：
1.证人韩某1的证言笔录，证实：其是某公司的法定代表人，以前其公司销售产品时货款、运费和报关费等都要向客户收取的，由客户将上述费用统一打入其公司的帐上。后其发现其公司的外贸业务员陈一郎利用职务便利，采用向客户报高价，向公司降低报价的方式，赚取差价，并以公司名义向客户收取运费、报关费用等，而且叫客户将这些费用打入他指定的三个私人帐号，对客户谎称是运输公司的帐号，予以侵占。
2.证人韩某2的证言笔录，证实：其曾把两个美金帐户借给陈一郎使用，一个是其的户名，另一个是应培青的户名。两个帐户共计汇给陈一郎60719.5美元，上述款项其已经在结汇之后以现金或汇款的方式交给了陈一郎。
3.证人方某的证言笔录，证实：陈一郎通过张某介绍向其借用外汇帐号，后其帐号内陆续有8笔陈一郎的钱到帐，共计36114.69美元，其都汇给了陈一郎。
4.证人张某的证言笔录，证实：其应陈一郎的要求，介绍方某提供给陈一郎一个外汇帐号汇钱。
5.证人余某的证言笔录，证实：其任某公司的会计，公司的货款都是通过汇入公司帐户的形式收取的。韩某2、应培青及浦发银行离岸帐户都不是公司的帐户，公司也没有收到过这些帐户内的钱。
6.证人岑某的证言笔录，证实：其接替陈一郎离开公司后的工作，后其收到公司客户GreenSmoke公司老板Sammy转发过来的该公司与陈一郎进行业务交流而互相发送的部分邮件。
7.证人徐某的证言笔录，证实：其负责某公司的外贸业务和客户服务，其公司的美国客户Vapure将他以前与陈一郎进行业务交流的部分邮件发到其邮箱里，具体他会写信过来。南非客户也将他的信件发到韩某1的邮箱里，并将信件寄出来了。
8.证人吴某的证言笔录，证实：其系某公司的股东，参与公司的管理，其所知道的涉案的国外客户的相关情况及公司对运费等相关费用的收取情况。
9.证人SammyCapuano的证言笔录及其护照信息，证实：其是GreensmokeInc.的老板，其公司与慈溪E-
cig公司有电子香烟产品的业务往来。JackChen（即指被告人陈一郎）是慈溪E-
cig公司的前出口经理，通过电子邮件、MSN聊天工具及电话与其做生意。JackChen曾要求其将货款电汇至其指定的运输公司的帐户上，而不是慈溪E-
cig公司的帐户上，其以为所有这些帐户都是经过慈溪E-cig公司授权认可的。其没有要求他帮助购买慈溪E-cig公司产品以外的任何产品。
10.证人ShmuelGavrieloy的证言笔录及其护照信息，证实：其是GreensmokeInc.的IT经理，其认识慈溪E-
cig公司的前出口经理JackChen，以前他直接与SammyCapuano联系业务，其公司向慈溪E-
cig公司购买过产品。SammyCapuano告诉其，JackChen要求他把购货发票开成两张，一张是运费，另一张是货款。一部分货款直接电汇到私人帐户里，而没有电汇至慈溪E-
cig公司的帐户里。
11.慈溪市某电子科技有限公司的控告书及情况说明。
12.公证书，证实公证处对陈一郎的邮箱内的邮件进行保全的事实。
13.从被告人陈一郎所用的电脑的邮箱中所下载的发票，上都有将相关费用汇入银行的名称，均为应培青、韩某2及格尔瑞斯有限公司三个帐户中的一个。
14.某公司的相关业务发票。
15.宁波慈溪农村合作银行应培青、韩某2帐户内的明细、转账查询结果、转账凭证、凭条证明、上海浦东发展银行零星对帐单、离岸网上银行业务受理回单、客户对帐单、中国农业银行股份有限公司慈溪市支行的帐户明细查询等，证实：从应培青、韩某2及格尔瑞斯有限公司帐户内收到某公司有关客户的美元汇款情况。
16.企业法人营业执照，证实慈溪市某电子科技有限公司的工商登记情况。
17.员工人事资料卡、名片、企业员工保密合同、工资清单、奖金分配表、考勤卡，证实被告人陈一郎在某公司的任职及工作职责等情况。
18.2009年度人民币月平均汇率。
19.慈溪市公安局冻结存款通知书，证实公安机关冻结了被告人陈一郎在农业银行慈溪支行的存款。
20.抓获经过、到案情况说明，证实被告人陈一郎到案的经过情况。
21.被告人陈一郎的身份证明。
22.被告人陈一郎的供述与辩解。
关于被告人陈一郎职务侵占的犯罪事实、犯罪金额等的认定问题。经审理认为，通过综合分析被害单位方的证人证言、证人SammyCapuano、ShmuelGavrieloy在中国境内所作的证言，以及银行交易明细、被告人陈一郎及被害单位分别制作的发票、相关邮件内容等证据，足以证实被告人陈一郎利用职务便利，在经营公司业务时，将客户汇入的资金予以侵占的事实。关于侵占资金的数额问题，由于公诉机关目前提供的证据尚不充分，相关合同订单的签订、货物往来、款项往来的证据不能一一对应，故对于侵占资金数额以被告人陈一郎的供述5万元人民币就低认定为宜。被告人陈一郎的合理辩解及辩护人范红枫、叶侃侃合理的辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人陈一郎身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈一郎的违法所得，予以追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈一郎犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年五个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年11月18日起至2011年4月16日止。）
二、被告人陈一郎违法所得人民币五万元，继续予以追缴，退赔被害单位慈溪市某电子科技有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡 慧
人民陪审员 华丽萍
人民陪审员 杨法弟
二〇一一年四月一日
书 记 员 张威维
附：
《中华人民共和国刑法》相关条文
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。