江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏12民终2329号
上诉人（原审被告）：泰州金盾特种防火门有限公司，住所地泰州市海陵区农业开发区泰良路西侧。
法定代表人：陶建华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张友祥（特别授权），江苏康政律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹后龙，男，1956年10月25日生，汉族，住泰州市海陵区。
委托诉讼代理人：曹阳（特别授权），江苏钜源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曹学根，男，1968年6月28日生，汉族，住泰州市海陵区。
上诉人泰州金盾特种防火门有限公司（以下简称金盾公司）因与被上诉人曹后龙、曹学根提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省泰州市海陵区人民法院（2017）苏1202民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人金盾公司上诉请求：撤销江苏省泰州市海陵区人民法院（2017）苏1202民初40号民事判决，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实错误。1、原审法院未通知上诉人参加伤残鉴定，司法鉴定程序违法，鉴定意见不能作为定案依据，申请法院重新鉴定。2、被上诉人曹后龙仅凭其在造船厂的收入情况，不能证明其受伤前一年在城镇有固定收入，本案赔偿不应当适用城镇标准。3、被上诉人曹后龙未提交证据证明其实际的误工损失。二、一审法律适用错误。1、上诉人与被上诉人曹学根之间属于加工承揽关系，根据法律规定，定作人只要没有对选任或指示存在过失，其对承揽人所雇佣的人员造成的伤害不承担相应的赔偿责任。上诉人与被上诉人曹学根签订的协议明确约定，上诉人只负责提供场地，不提供机械设备，且未经上诉人同意，不得擅自使用上诉人公司的机械设备，否则后果自负。本案中，被上诉人曹学根雇佣被上诉人曹后龙对定作承揽的项目进行施工，被上诉人曹后龙是在上诉人工厂中午休息期间私自使用上诉人的机械设备导致受伤，故上诉人对被上诉人曹后龙的损害后果不应承担赔偿责任。
被上诉人曹后龙答辩称：1、关于上诉人提出的伤残鉴定问题，一审法院在进行伤残鉴定时已经通知了各方当事人参与选取伤残鉴定机构，并不存在上诉人所述的没有通知，因为选取鉴定机构时双方委托诉讼代理人均在场，且对选取的鉴定机构进行了签字确认。上诉人诉称被上诉人曹后龙的伤情不构成十级伤残，其在一审中就已经提出异议，根据相关规定，若当事人认为司法鉴定意见存在问题应当向法院提供相应的证据予以证明，而本案的伤残鉴定无论从程序上还是最后的结论来说，均是合法有据的，司法鉴定意见可以作为定案依据。2、关于本案适用的赔偿标准问题，被上诉人曹后龙受伤时是在上诉人的公司从事相应的工作，其主要收入来源为非农，而且在到上诉人处工作之前，被上诉人一直在造船厂工作，并且持有相应的工作证件，工作时间实际上远远超过一年。赔偿标准的确认主要是针对收入来源，而并非笼统地以是否耕作农田、是否连续工作满一年予以认定。3、关于本案双方之间的法律关系问题，上诉人陈述其与曹学根之间形成加工承揽关系，而针对二人所签订的合同已经查明，是在被上诉人曹后龙受伤之后，上诉人与曹学根事后补签，其目的是将赔偿责任转嫁于被上诉人曹学根之上，其实其与曹学根之间并未形成所谓的加工承揽关系。
被上诉人曹学根未作答辩。
曹后龙向一审法院起诉请求：１．判令金盾公司、曹学根赔偿曹后龙各项损失人民币115424元；2．金盾公司、曹学根承担本案诉讼费用。事实和理由：曹后龙受雇于曹学根在金盾公司提供劳务，2016年8月16日下午因金盾公司单位人员操作不当导致曹后龙受伤入院治疗，经诊断曹后龙右示指末节断离，后经调解，双方之间就赔偿事宜未能达成一致和解意见，致使曹后龙涉讼。
一审法院认定事实：曹后龙经江苏省安全生产监督管理局批准，取得熔化焊接与热切割作业资格。2016年8月16日，曹后龙因工作在金盾公司操作折弯机受伤，同日至泰州市海陵济群医院进行治疗，入院诊断：“右示指末节离断伤”，2016年9月8日出院，共计住院22日。曹后龙住院所花费医疗费由金盾公司垫付，后曹学根（乙方）与金盾公司（甲方）为结算签订承包制作协议一份，约定：“工程项目：1.仪征化纤仓库推拉门2.厂棚、车棚搭建3.靖江仓库移门……第三条、甲方免费提供定作场所，不提供机械设备，加工期间由乙方自己雇佣工人围城承包加工制作。在加工过程中，未经甲方同意，不得擅自使用甲方公司的及其设备……”，金盾公司、曹学根结算时，将金盾公司垫付医疗费用从曹学根应得价款中予以扣除。
审理过程中，经曹后龙申请，一审法院依法委托泰州市第二人民医院司法鉴定所对曹后龙的伤残等级、误工期、护理期及营养期进行鉴定，该司法鉴定所于2017年3月11日出具司法鉴定意见书一份，认定：“被鉴定人曹后龙因外伤致右示指损伤的伤残等级为十级，其误工期为90天，护理期为60天，营养期为60天。”
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案争议焦点在于：一、损害赔偿责任的认定。1、曹学根是否应当承担损害赔偿责任。根据庭审中曹后龙本人陈述，其受雇于曹学根，结合曹学根、金盾公司之间签订的承包制作协议，可以确定曹后龙与曹学根之间存在雇佣关系。曹学根辩称，曹后龙非其雇员，其亦是提供劳务者，但并未提供证据予以证明，不予采信。根据我国法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。曹学根作为雇主，对施工现场应当尽到妥善管理的义务。曹后龙作为提供劳务者，在明知自身未经任何有关折弯机机械操作培训或取得相应操作资格的情况下，自行操作折弯机，在操作过程中亦未尽到谨慎注意义务，致使事故发生，故其对损害的发生亦存在一定的过错。2、金盾公司是否应当承担损害赔偿责任。根据金盾公司与曹学根之间所签订的承包制作协议，金盾公司与曹学根之间系加工承揽关系，金盾公司系案涉项目定作人，曹后龙当庭主张其系直接受雇于曹学根，并在金盾公司处提供劳务过程中受伤，故要求金盾公司、曹学根承担连带赔偿责任，于法无据，不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。首先，金盾公司与曹学根之间所签订承包制作协议虽明确约定，未经甲方同意，不得擅自使用甲方公司的机械设备，但该协议系事后补签，并不能据此协议认定案涉事故发生前，金盾公司已告知承揽人不得擅自使用其机器设备。其次，本案金盾公司作为加工现场机械设备的所有者或管理者，其辩称不知曹后龙使用机械设备，难以采信。金盾公司对承揽人所雇佣工作人员资历、能力等未尽相应考察，而放任使用案涉机器设备，其对事故的发生存在一定的过错，亦应承担相应的责任。综合本案的实际情况，可确定曹学根承担50%的责任，金盾公司承担20%，曹后龙承担30%的责任。二、损失数额的认定。1、医疗费，根据双方当庭陈述及所提供证据，医疗费可确定为人民币11439.88元。2、住院伙食补助费，曹后龙主张按20元/天计算，予以支持，结合曹后龙住院天数，可确定为20元/天*住院期间22天=440元。3、营养费，根据司法鉴定意见书，曹后龙营养期限可确定为60天，按20元/天计算，营养费可确定为人民币1200元。4、护理费，根据司法鉴定意见书，现曹后龙主张按80元/天/人进行计算，予以支持，故护理费可确定为80元/天/人*60天=4800元；5、误工费，曹后龙虽主张误工费为240元/天，但并未提供证据予以证实，故曹后龙的收入状况可根据上一年度在岗职工平均工资标准（制造业）予以确定，相应的工资可确定为人民币170.62元/天。结合司法鉴定意见书，曹后龙的误工期限可确定为90天，误工费为15355.8元；6、残疾赔偿金，金盾公司主张应按农村常住居民人均可支配收入作为计算标准，但并未提供证据予以证明，不予采信，结合曹后龙实际工作情况及司法鉴定意见书，残疾赔偿金可确定为40152*20*0.1=80304元。6、精神抚慰金。根据曹后龙的伤残等级，精神抚慰金可确定为5000元。7、交通费。曹后龙主张交通费500元，但未能提供相应的证据予以佐证，不予支持。结合曹后龙就医次数、就医地点等因素，酌情确定为人民币200元。上述各项费用合计人民币118739.68元。根据双方的责任比例，应由曹学根赔偿人民币59369.84元，扣减曹学根已垫付的医疗费人民币11439.88元，实际赔偿人民币47930.16元。金盾公司应赔偿人民币23747.94元。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿司法解释）第十条之规定，一审判决：一、曹学根于判决生效之日起十日内赔偿曹后龙人民币47930.16元（曹学根垫付款11439.88元已扣减）；二、泰州金盾特种防火门有限公司于判决生效之日起十日内赔偿曹后龙人民币23747.94元；三、驳回曹后龙的其它诉讼请求。本案受理费978元，鉴定费1560元，合计人民币2538元，由曹学根负担1269元，金盾公司负担508元，曹后龙负担761元（曹后龙已预交，金盾公司、曹学根负担部分于判决生效之日起十日内迳交曹后龙）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人金盾公司提供一审期间上诉人的委托诉讼代理人韦某某出具的情况说明一份，证明一审鉴定期间司法鉴定机构未通知上诉人到场参加鉴定。
被上诉人曹后龙质证认为，对该证据的真实性、合法性及关联性不予认可，一审鉴定时韦某某作为诉讼代理人已经参与了司法鉴定机构的选取。同时，情况说明中载明“经回忆……”，也表明相关内容并不能真实客观地反映情况，且出具情况说明的时间与司法鉴定的时间相隔较远，故不能证明司法鉴定机构未通知上诉人参与司法鉴定。
本院认证如下：上诉人提供的其一审期间委托诉讼代理人所作的情况说明，被上诉人对此不予认可，且亦缺乏证据佐证，故不能达到其证明目的。
二审中，上诉人书面申请本院对被上诉人曹后龙的伤残情况进行重新鉴定。本院认为，上诉人未在一审中申请重新鉴定，现其亦未能提供证据证明一审存在鉴定程序明显违法、鉴定结论依据不足的情形，故其申请重新鉴定已无必要，本院不予准许。
二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、原审司法鉴定程序是否违法，司法鉴定意见能否作为本案的定案依据；二、被上诉人曹后龙受伤造成的损失，具体赔偿标准应如何认定；三、上诉人金盾公司是否应当对被上诉人曹后龙受伤造成的损失承担赔偿责任，若应承担，则赔偿责任的数额如何确定。
关于争议焦点一，结合案件事实可知，一审法院庭审中已经组织双方当事人就被上诉人曹后龙人身损害鉴定事宜进行了举证、质证，并依法定程序摇号委托泰州市第二人民医院司法鉴定所进行司法鉴定，双方未对摇号确定的鉴定机构提出异议，虽然上诉人诉称现场人身伤残鉴定过程中其未被鉴定机构通知参加，但只提供其一审中的委托诉讼代理人的书面情况说明予以证明，其委托诉讼代理人也并不确定是否参与，且即便上诉人一方未参与现场人体损伤鉴定，也仅是程序上的瑕疵，并非法定程序严重违法事项，未实质影响案涉司法鉴定意见的真实性、合法性。同时，鉴于上诉人未能提供证据证明司法鉴定存在鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足、鉴定机构及鉴定人员不具备相关鉴定资格等符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故对上诉人诉称的鉴定程序违法、鉴定结论不能作为定案依据的主张，本院不予采信。综上，泰州市第二人民医院司法鉴定所作出的[2017]临鉴字第92号司法鉴定意见书可以作为确定案涉伤残等级以及误工期、护理期、营养期的参考依据。
关于争议焦点二，上诉人诉称被上诉人曹后龙的损害赔偿不应当适用城镇标准、未有证据证明其实际误工损失，但一审中，被上诉人已提供泰州市胜陵造船厂关于其工作情况的说明以及其持有的焊接与热切割特种作业操作证（初领日期：2010年12月6日，有效日期：2013年10月10日至2019年10月9日），用以证明误工损失及赔偿适用标准。本院认为，残疾赔偿金的计算标准，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素综合确定，一审法院结合被上诉人曹后龙实际工作情况等事实，认定其残疾赔偿金按照城镇标准计算，并无不当。人身损害赔偿司法解释第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。据此，一审法院鉴于被上诉人曹后龙虽主张误工费为240元/天，但并未提供证据予以证实，遂以上一年度在岗职工平均工资标准（制造业）确定其相应的工资为人民币170.62元/天，并结合其鉴定的误工期限，认定误工费为15355.8元，于法有据，亦无不当。
关于争议焦点三，根据金盾公司与曹学根之间所签订的承包制作协议，金盾公司与曹学根之间应为加工承揽关系，金盾公司系案涉项目定作人。根据人身损害赔偿司法解释第十条的规定，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。首先，金盾公司与曹学根之间所签订承包制作协议虽明确约定，未经金盾公司同意，不得擅自使用金盾公司的机械设备，但金盾公司自认该协议系事后补签，故不能据此协议认定案涉事故发生前，金盾公司已尽到充分告知承揽人不得擅自使用其机器设备的义务。其次，金盾公司作为加工现场机械设备的所有者或管理者，其辩称不知道曹后龙使用机械设备，亦与日常生活经验不符，本院不予采信。考虑到金盾公司对承揽人曹学根所雇佣工作人员曹后龙的资历、能力等未尽相应考察，而放任使用案涉机器设备，其对事故的发生存在一定的过错，并结合各方的过错程度，一审法院确定曹学根、金盾公司、曹后龙对曹后龙受伤损失分别承担50%、20%、30%的责任，并无不当。被上诉人曹后龙因受伤所造成的包括医药费、营养费、护理费、误工费等相关损失费用合计人民币118739.68元，亦有相关证据佐证，应予支持，故金盾公司应赔偿曹后龙人民币23747.94元。
综上所述，上诉人金盾公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费238元，由上诉人金盾公司负担（金盾公司交纳的案件受理费978元由本院退还740元）。
本判决为终审判决。
审判长 赵 旭
审判员 刘艳生
审判员 缪翠玲
二〇一七年十二月十五日
书记员 侯永羚