河北省邢台市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)冀05刑终461号
抗诉机关河北省邢台县人民检察院。
原审被告人郝治争，男，1989年8月9日出生于河北省邢台县，汉族，小学文化，农民，住河北省邢台县。因涉嫌犯非法制造爆炸物罪，于2016年12月30日被邢台县公安局监视居住。2017年8月23日被邢台县人民法院监视居住。
河北省邢台县人民法院审理河北省邢台县人民检察院指控原审被告人郝治争犯非法制造爆炸物罪一案，于2017年9月26日作出（2017）冀0521刑初142号刑事判决，河北省邢台县人民检察院提出抗诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，邢台市人民检察院指派检察员张云峰出庭履行职务，原审被告人郝治争到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2011年入冬以来，杨某2亮（已判刑）指使王某4（已判刑）纠集贾某、翟某1（二已判刑）、被告人郝治争等人将化肥粉碎后掺和一定量的柴油和糠制造炸药。被告人郝治争参与制造疑似炸药物约四五十斤。2012年1月31日晚，杨建亮指使王立杰、马某1（已治安处罚）等人在邢台县太子井乡西柏山郾沟处准备实施爆破时，被邢台县公安局太子井派出所查获。2012年5月8日，邢台县公安局将扣押的非法自制炸药送中华人民共和国公安部进行鉴定，经鉴定送检材料不是自制炸药，不具备爆炸性能。
上述事实，有原公诉机关提交，并经原审法院庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人郝治争的供述与辩解。其叫郝治争，平常熟人都叫其老三。大约三四年前的一天晚上八点多钟，具体时间记不清了。其当时在家待着，后来其接到王某5打来的一个电话，说让其去太子井村小学后面杨某2亮的白云石场去一趟，当时也没说什么事。到了后，发现翟某2、王某5、贾某三个人在那里，他们三个人当时都在干活，然后王某5让其帮忙把肥料和糠用铁锨翻匀，当时不知道他们叫其来是干什么的。事后知道他们是叫其来和他们一起制造炸药的。弄完后其就和王某5、贾某一起去太子井三庆饭店吃饭去了。其记得当时好像是制造了两袋半炸药，因为时间长记不清楚了。其知道那是肥料，其就参与制造过一次炸药。关于制造炸药，只是王某5事后让其吃了顿饭，并没有人给过其钱或者其他好处。炸药后来是否使用了其不知道。过了一段时间后，一天晚上10点钟，王某5给其打电话让其去西柏山后面的郾沟一趟，当时其在家刚喝完酒，其就骑摩托车去了。到了后王某5、贾某和翟某2在那里，让后王某5让其和贾某帮忙抬一个装着东西的白塑料袋，其就和贾某把炸药从地泵抬到了旁边的小房旁边。当时其也不知道抬的是什么，事后知道是炸药。抬完这一袋炸药后，王某5看其喝酒了就让其走了，于是其就骑摩托车走了。王某5官名叫王某4，是南石门镇南贾乡村人，平常都喊他小军，贾翠亮是太子井乡西牛峪村人，翟某2是南石门镇姚坪村人。其不知道制造炸药的配方，也没有和其他人一起往其他地方运送过自制的炸药。
2、同案犯杨某2亮的供述证实，2012年1月31日晚上9点左右，王立杰给其打电话说其在太子井乡西柏山村郾沟放炮，来了几个西柏山村的村民不让放炮，让其过去协调一下。其去后，见西柏山村当时的村主任老六、老五、三计、福奎、郝某1等人都在场。老五和福奎给其说要想在这里干需要出15万元钱。其说做不了主，让他给王某4谈。有人说要报警，后派出所的张某1胡某来了。张某10往现场去了，他和老六、胡某后来也到了放炮的现场。当时有三个工人正在接连雷管线，王某4也在现场站着，派出所的人就制止接连雷管，并且拽走了几根雷管。山底下好像放着两半袋炸药（白色编织袋装着，每袋大概20—30公斤。其没有到跟前看，不知道是什么东西，看派出所的人要扣押，其就认为是炸药），胡某把炸药、雷管和连雷管的杨某1等人带到了派出所，其就走了。王某4放炮的这个山坡是杨海臣跟西柏山村签订的协议，其与杨海臣签订协议，从杨海臣手里接的郾沟那山坡的开采权，其又将崩山建场地的工程承包给了王某4。其有这个山坡的爆破、开采手续，都在张某7的大证范围内。张某7是法人，他们之间有口头协议，其承包了王某4放炮的那片山坡。王某4所用的雷管和炸药的来源其不清楚。这事后来是邢台县公安局治安大队处理的，王某4被刑事拘留，杨某1被行政拘留了。
3、同案犯王某4的供述证实，2011年的一天，具体时间记不清了，杨某2亮说市里下文公安局不给批炸药了，没有炸药，就没办法崩山，光用钩机干，费用太高，得想办法制炸药。后来杨某2亮就说了制炸药的配方，就是硝酸铵复合肥料、柴油和糠，他说10袋（800斤）硝酸铵复合肥料、40斤柴油、加上5、6斤糠就能组成840多斤炸药。按照杨某2亮提供的配方，其或者杨某2亮采购原料，然后把肥料全部打开摊在地上，然后用铁锹把肥料铲进磨面机磨成粉末，贾某、郝治争用筛子把他们筛匀，掺上糠，再加上柴油，其三人再用铁锹把这些翻匀就制成了，最后再装进原来装肥料的袋子，基本上不浪费，多少斤原料就能制成多少炸药。硝酸铵复合肥料就是从大贾乡供销社王炳才处购买的，糠是从峰门桥粮油门市购买的，这些东西有时候是其去买，有时候是杨某2亮去买，也有俩人一起去买的。柴油是杨某2亮白云石厂子里就有，磨面机是其和杨某2亮开车到西大街一个叫大丰的农机设备门市花了1700多块钱买的。第一次做炸药是其和杨某2亮、翟某2一起做的。第二次杨某2亮就叫来了贾某，翟某2做了四次之后，说他不干了，杨某2亮又找了郝治争。后来其和翟某2去北外环福田汽车附近，杨某2亮给其钱（好像是5万块钱）让其买个白色厢式货车，好像登记的其的名字，没有上车牌。翟某2在车厢的车顶上开个十公分左右的窟窿，往里系根管子，把粉碎机底部的口直接接到那根管子上，磨出来的化肥粉末直接进了厢式货车车厢里，再往里倒柴油、糠，贾某和郝治争两个人进车厢里把化肥、糠、柴油翻匀，直接装袋，用塑料绳封口，就直接存在厢式货车车厢里，往哪去放炮就直接开车去，那个车就是干这个的，别的啥都不干。每次制作完先用扫帚把地上的剩的掺好的炸药扫成一堆，另外装袋，端两盆自来水往地上一泼就没了。2012年1月31日晚上在西柏山郾沟放炮时有正规炸药，私存的正规炸药在白云石厂磅房西边的三间房子中间那间的大床底下放着，雷管是张某6直接给了杨某2亮，杨某2亮自己存着，其不知道在哪。这些事杨某2亮、张某6、翟某2、其、贾某、郝治争都知道。
4、同案犯贾某的供述证实，其是给杨某2亮打工的，杨某2亮让其和王某4、翟某2、郝治争用糠、柴油和化肥制造过炸药。其不知道用东西的比例，翟某2和王某4让其干啥其就干啥，其几人都没有制作炸药的资格。每次制造完炸药，杨某2亮或王某4都给其大几百元钱，共给其两千多元。制作炸药前，先准备机器和原料。一开始杨某2亮的厂子里就有一台粉碎机，2011年底，杨某2亮、王某4等人在大丰农机设备门市又买了一台。其和王某5买过两次化肥，郝治争也去买过，每次买十七八袋，最后一次买了20多袋，每袋八九十斤，不到一百斤，是和小米大小差不多的颗粒状东西，装在白色编织袋里，买回去得用粉碎机磨成粉末。柴油是杨某2亮石子厂就有的，糠是其和王某5从峰门桥附近一个粮油门市买的。其几人在杨某2亮石子厂制造炸药的地方有两个，开始是其和翟某2、王某4在车库西边的场地，把买来的化肥倒进粉碎机里，磨成粉末后，拉到车库，倒在水泥地面上，王某4和翟某2把柴油和糠撒到化肥上，其用铁锹翻匀，就制成炸药了，最后装袋捆口。制过几次后，翟某2出主意在杨某2亮的一辆厢式货车里制造炸药。在白色厢式货车的顶部开一个十几公分的洞，把粉碎机放到车顶，出口对着打好的洞，用塑料管连接粉碎机和打好的洞口，把化肥放进铲车斗里，用铁锹把颗粒状的化肥铲进粉碎机里，磨成的粉末直接进了货车的车厢，其和郝治争进到车厢里加柴油和糠，用铁锹翻匀。制成的炸药装袋捆口，放在车厢里备用。参与制造炸药的有其和王某4、翟某2，最后一次有郝治争。其几人制造的炸药是给杨某2亮的，但制造炸药时杨某2亮不在场。每次都是王某4开车往山上送炸药，由马某1在西柏山郾沟及其他地方放炮。被太子井派出所民警抓获那次，炸药是其几人头一天晚上造好的，放炮那天晚上其有事没有在现场。
其和翟某2一块制造过两次炸药，第一次是在白石厂的厂房里，大约制了十几袋，另一次是翟某2出的主意，在厢货车上，大约制了二十几袋，每袋百十来斤，两次一共有3000斤左右。后来翟某2就不干了，翟某2不干之后，郝治争才开始参与制造的。2012年1月份在郾沟放炮那晚其没有去现场，那次用的炸药是其、王某4和“老三”制造的，那时候翟某2已经不干了。
每次都是王某4通知其去制作炸药，郝治争参与制造过一次炸药，其原来说的都是实话，其参与制造过两三次炸药，每次都是两三袋，七八十斤左右，其不知道郝治争是否知道是去制作炸药，王某4应该提前给他说了。
贾某辨认笔录附指认照片：指认2011年入冬后至2012年春节期间，杨某2亮让其和王某4、翟某2、郝治争先后多次在杨某2亮的白云石厂，非法制造炸药的位置；指认杨某2亮让其伙同王某4、郝治争等人多次购买制造炸药用糠的门市；指认郾沟路北山坡即为2012年入冬以来，杨某2亮让其和王某4、翟某2、郝治争等人多次在西柏山郾沟非法使用自制炸药放炮、卸炸药、扛到山上的位置；指认王某4曾将装有杨某2亮带其和王某4、翟某2等人制好的炸药的厢式货车停放的位置；指认杨某2亮让其伙同王某4、郝治争等人多次购买制造炸药用的白色编织袋装着的肥料的门市及放置的位置；指认2011年秋天其跟随杨某2亮、王某4等人购买制造炸药所用粉碎机的大丰农机设备门市并指认所购买粉碎机的样品。
5、同案犯翟某2的供述证实，杨某2亮、王某5让其参与制造炸药用于在矿山上炸石头，其一共参与过三次，都是在太子井乡杨某2亮的白云石厂里，一共做了有30多袋，大约3000斤。第一次大概是2011年秋天的一天上午，杨某2亮和王某5接其到桥东明月广场楼洞口，其三人往楼洞里走了几百米，在路东的一个门市买了一台小电磨（粉碎机），拉回白云石厂。两三天后，王某5拉来点糠和三四袋化肥，其记得袋子上有复混肥料的字，从铲车油箱里抽了些柴油，准备做炸药。其把电源接好，把粉碎机下面的出口接一个长袋子，王某5把复混肥料打开往粉碎机里倒，其几人再把粉碎好的复混肥料倒到车库的水泥地上，往里掺糠和柴油，再用铁锹把加了糠和柴油的复混肥料翻匀，再装到复混肥料的袋子里，之后王某5就把做好的炸药拉走了。这一次一共做了三四袋炸药，每袋有80斤左右，有300来斤，其听说杨某2亮和王某5在白石坑那试用了，肯定是炸了，但听说爆炸效果不理想。第二次做炸药和第一次过程都是一样的，时间间隔有一两个月，有其和王某5、贾某，一共做了十几袋炸药，每袋也是80斤左右，这次做的炸药肯定炸了，但其不知道具体在哪儿、谁引爆的。后来其提出把粉碎机放到高处干活方便。杨某2亮让其和王某5开车到北外环买了一辆白色厢式货车，没上牌照，直接开到白云石厂北侧的石坑里。其用电焊机在这辆车的车顶上开了一个直径十来公分的洞，开铲车把粉碎机抬到厢式货车车顶上，把粉碎机下面出口的地方接一个长袋子塞到那个洞里，准备在车里做炸药。这一次，其开铲车把复混肥料端起来举到车厢顶部附近，贾某把复混肥料打开往粉碎机里倒，王某5负责电闸。粉碎完肥料后，贾某进车厢里掺糠和柴油再翻匀，王某5和贾某最后装袋放在车厢里，由王某5拉走。这次一共做了二十多袋，每袋80斤左右，其听说杨某2亮他们在郾沟用了这些药。后来其跟杨某2亮和王某5说不干了，他们找来了郝治争，他们再做炸药也没叫过其。杨某2亮等人使用制作的炸药时，其没去过现场。
6、证人马某1证言证实，其在西柏山村郾沟一共为杨某2亮放过两次炮。第一次是在2011年秋天，将一千多斤非正规炸药用正规雷管引爆了。第二次是2012年正月初十晚上，杨某2亮让其和王某4、杨某1、贾某等十来个人吃饭时，不记是王某5还是杨某2亮说让他们去干点活。后他们到西柏山村郾沟，王某5发头灯。山底下堆着二十多袋炸药，还有40多个雷管。除杨某2亮、王某5外，所有的人都往山上扛炸药，王某3、王某2和杨某1在半坡装药和雷管，其在山坡上埋雷管。正干时，过来三四个西柏山村民阻止他们，杨某2亮喊那几个村民去谈谈，有村民拿手机给装好炸药的炮眼拍照片，后来不知道那几个村民去哪了，杨某2亮让他们赶紧装药，听到派出所的人来了，其就躲起来了。过了一个小时，杨某2亮喊其说派出所的人扣了两袋药和雷管，还把王某2、王某3、杨某1抓走了，让其赶紧放炮，其把炮放了，其听到一声爆炸声，应该是都炸了。这次的炸药也不是正规的，共有二十大几袋，每袋七八十斤重，总共有2000多斤，都在白色编织袋里装着。为确保不出现哑炮，他们往炮眼里装炸药时，还掺了点正规炸药，大概用了二三十斤正规炸药。这次雷管也和上次一样，炮眼是刘某1提前打好的，深浅不一。后杨某2亮和王某5去派出所把杨某1、王某3、王某2接出来，其开车拉二人回家，二人说派出所还扣了两袋没装完的炸药和几个电雷管。最后一次在郾沟放炮的那晚，其没见翟某2，不清楚翟某2去没去。
马某1辨认笔录及照片：指认郾沟路北山坡即为2012年1月31日晚，其往提前打好的炮眼装填自制炸药实施爆破的地点，指出附近散落大小不一的碎青石即为当晚其使用自制炸药崩出的青石；指认山坡东侧一石缝即为当晚其用起爆器实施爆破作业时隐匿的地点并指认其离开现场的路线；指认2012年1月31日晚，其实施爆破后，有人驾驶警车将其带离现场，车内坐在后排的人就是郝治争。
7、证人郝某1证言证实，那天晚上，有两三辆车进了村西郾沟，其看到郾沟的一座山坡上有灯光，其找到村委委员张某1和说了此事后，其二人和及本村的郭某3、郭某2、三计一起去郾沟，看见杨某2亮在山底下站着，其几人就上了山坡，山坡上有十几个人戴着头灯正往炮眼里装炸药，其看到有十几袋炸药，白色编织袋装着，每袋40公斤左右，其感觉不是正规炸药。郭某2用手机给炮眼照了相，后派出所的人来了，其就走了。当晚其听见炮响了，但具体时间其记不清了。
8、证人赵某1证言证实，他经营的大丰农机设备门市卖万能粉碎机，买主不能确定。买粉碎机时有人说过是磨炸药用的，但他认为是开玩笑的。
辨认笔录及照片证实：赵某1辨认出在其门市见过杨某2亮，但不确定杨某2亮是否买过粉碎机。
9、证人郭某1证言证实，他在邢台县太子井乡峰门桥处开一粮油门市，经营米、面、油、麸子和糠。不记杨某2亮去他那里买过糠。
10、证人王某1证言证实，2011年10月或11月份，王某5开辆白色皮卡到他经营的南石门大贾乡供销社生产资料门市买过两次共四十袋左右复合肥料，每袋100斤，每袋200多元，用白色编织袋装的。
11、证人郭某2证言证实，2012年1月31日晚，听说两三辆车进了村西郾沟，他和张某1和及郝某1、郭某3、郭某6一起去看，见杨某2亮的一辆白色皮卡车在村西通往郾沟的路中间停着。他们步行到郾沟，发现沟底放着七八袋炸药，炸药都用白色编织袋装着，是白色灰末状的、发黄，山上有十几个人戴着头灯，有装炸药的、有扛炸药的，还有专门放雷管拉线的。他上去阻止，杨某2亮过来说其是想在这里放炮崩场地建厂子。山上到处都是炮眼，随着山坡的坡度有深有浅。他拿手机到炮眼、雷管和放药的地方拍了一些照片就走了。在路上碰到太子井派出所的张某1胡某，派出所的人说去处理让他们别管了。他们在路边等了半小时，张某10和胡所长出来，说扣了三个人、三袋炸药和一把雷管，放不了炮了。后来派出所的人和杨某2亮等人陆陆续续都走了，他们也回家了。凌晨四点左右，炮响了，第二天，派出所和乡里都去了，把通往放炮地方的路给堵了，放炮炸的青石没有拉走。雷管是电雷管，但当晚放的炮中有两个是哑炮，没响。2011年10月份左右，杨某2亮在郾沟那里还放了两三次炮。
提取笔录及照片：邢台县公安局2013年7月30日从郭某2处提取的案发当晚郭某2所拍的现场（警车、炸药、炮眼）照片28张。
12、证人张某1和证言证实，2012年1月31日晚，他在郾沟的山坡上看到4编织袋炸药，有两个用绳捆着口，有两个编织袋是敞口的，每袋有七八十斤，应该不是正规炸药。其他证言同郭某2证言一致。
张某1和指认车堵路地点、张某3张某4看门地点、爆炸后路被堵地点、爆炸现场照片。
13、证人王某2证言证实，2012年正月初十，马某1带他和王某3去饭店吃饭，和他们一起吃饭的杨某2亮和王某4让他饭后去帮忙。饭后他坐车到郾沟，一起吃饭的人都到了，王某4给他发了一个头灯。山底下堆着二十多个白色编织袋，杨某2亮让他们把炸药扛到山坡上，他才知道那是炸药。扛到山坡上后，马某1让杨某1、王某3往提前打好的炮眼里装自制炸药，让他装雷管。在装炮眼的时候，马某1提着一个白色编织袋装的正规炸药过来，有十斤左右，马某1让他每放一个雷管往里放一些正规炸药。正干活时，来了几个西柏山的村民阻止他们，还有人用手机给装过炸药的炮眼拍照。这些人走后，他们继续干，刚装好，太子井派出所的人就来了，当时杨某2亮在场，杨某2亮小声给他们说：“袋子里面都是肥料，在这儿是试试看响不响，这地方都是王某4的，你们都是给王某4干活的。”派出所的人从装好雷管的炮眼里拽了几个雷管，让他和杨某1、王某3从没装完的四五袋炸药里抬了两满袋放到杨某2亮的白色皮卡车上，又把他们三人带到派出所录口供，后杨某2亮把他们保出来，马某1开车将他们拉回了家。派出所的人没有给他开扣押物品清单。他们装了约40个炮眼，炮眼直径约9公分，深浅不一。炸药是粗糙的白色粉末，是自制炸药，共二十多袋，每袋重七八十斤。雷管有三四十个，是电雷管，有编号，有被刮过的痕迹。炸药是否引爆他不知道。事后杨某2亮分两次给他四千元钱，让他和王某3出去躲躲。
14、证人王某3证言证实，2012年正月初九，马某1开车带他和王某2去饭店吃晚饭，杨某2亮、王某4、杨某1和他们在一起吃饭，不是杨某2亮就是马某1让他饭后去郾沟干点活。饭后他们到郾沟，见沟底散放着一堆白色塑料袋，不是杨某2亮就是王某4让他们把炸药扛到山坡上。扛到山坡上后，他和王某2、杨某1留在那里，他往提前打好的炮眼里装自制炸药，王某2、杨某1装雷管，其他人走了。在装炮眼还剩五六袋炸药的时候，太子井派出所的人来了，让他们三人从剩下的四五袋炸药中随便抬了两袋炸药装到派出所的车上，都是用绳子捆着口的满袋炸药，他还看到派出所的民警从已经装好的炮眼里拽出几个雷管。他们到派出所，做完笔录之后，杨某2亮和王某4将他们保出来。
白色编织袋约有二十袋，每袋约八九十斤，听杨某2亮或王某4说里面是炸药。他看到里面是硝铵炸药，都是粗粉末，好像是白色有点泛黄。事后他感觉不是正规炸药，正规炸药粉末比较细，颜色更白。他不知道炸药是否引爆。事后杨某2亮给他和王某2每人两千元钱，让他俩出去躲躲。
15、证人杨某1证言证实，2012年正月初九那天，他和杨某2亮、马某1、王某2、王某3等十几个人一起吃饭，吃饭期间杨某2亮说得去买头灯。有人说一会儿去西柏山村的后沟（郾沟）放炮去。饭后一起吃饭的十几个人都到了郾沟，有人发头灯。10点来钟，来了一辆没有牌照的白色厢式货车，车厢里装的都是白色编织袋装的炸药，他们就卸车，往山坡上扛炸药，因距离较远，杨某2亮找来一辆铲车，用铲车将炸药运送到山坡下，他们接着往山坡上扛炸药，这时来了几个西柏山村民阻止他们，还有人给装好炸药的炮眼拍照。这些人走后，他和王某2、王某3继续在半坡那里装炸药和雷管，派出所的人来了，这时他看不见其他的人了。当时还剩下四五袋炸药没有装完，派出所的人让他们下来，然后又从已经装好的炮眼里拽出了五六个雷管。派出所的人让杨某2亮找人把炸药提过来。派出所的人让他和王某3、王某2把两袋东西装到一辆绿色皮卡车后斗上，还让他们三人也到派出所。派出所的人给他们做笔录后，杨某2亮将他们保出来，在派出所门口，杨某2亮问马某1炮放了没有，马某1说放了。
16、证人刘某1证言证实，他在太子井西柏山西北的山上给杨某2亮打过三次炮眼，前两次少，就是400来米，最后一次约500米。最后一次打完炮眼之后，他没去扛药，事后听说这次被太子井派出所的人逮住了。炸药的来源他不知道，但肯定不是正规炸药。炸药的数量前两次加起来40袋左右，每袋约80斤，共计3200斤，都在白色编织袋里装着。2011年秋天他和杨某2亮等人买过粉碎机，他没参与制过炸药，杨某2亮曾打电话问他制炸药所用的化肥、柴油、糠怎么配，他告诉了杨某2亮。
17、证人张某2证言证实，2012年正月的一天，他和马某1、马某3、马某2、王某3、王某2等人在饭店吃饭时，马某1说吃完饭帮忙干点活，饭后他们坐马某1的皮卡车到了郾沟，在沟底下有人给他发了个头灯，他见沟底堆着一堆白色编织袋，里面装的是炸药（具体啥样没见，想着里面应是炸药），20袋左右，每袋100来斤，都捆着口。他们帮忙往山上扛炸药，后西柏山村民过来阻止，他就躲了起来，后碰到马某3、马某2，最后被马某1接回了家。路上听说王某3、王某2被派出所的人抓住了。炸药从哪来的、是否引爆，他都不知道。
18、证人马某2证言证实，2012年正月的一天，他和马某1、马某3、张某2、王某3、王某2等人在饭店吃饭时，马某1说吃完饭帮忙干点活。到郾沟下车时他脚崴了，他就在路边蹲着，其他人都往沟底走了，后西柏山村民过来阻止，他就往回走，后和张某2和马某3坐马某1的车到太子井乡政府接上王某3、王某2回家了。
19、证人马某3证言证实，他们到山沟后马某1说是给杨某2亮干的。当晚弄的炮都响了，他听到炮响了，谁放的他不清楚。其它同张某2证言一致。
20、证人刘某2证言证实，武朝伟说杨某2亮让帮忙放炮，还到饭店和杨某2亮、杨某1等人一起吃的饭。吃完饭他们到了西柏山村西的沟里，有人开一辆白色厢式货车拉着药（二十多袋，每袋八九十斤，白色化肥袋子装，用绳子绑的口）来了。他到现场时药已经都卸到地上了，到那后每人发了一个头灯，杨某2亮指挥这些人往山上扛放炮用的炸药。他扛了两三袋，后来县公安局的人来了，还有人拿手机在炮眼和药那块拍照，他就跑了，后来发生啥事他不清楚。
21、证人刘某3证言证实，他和杨某2亮到西柏山村口步行往里走，西柏山村的老五等人也跟着他们一起往里走，走到一个小屋那里，杨某2亮和老五等人进屋说话，后西柏山的人就往沟里走。派出所的人来后，他和杨某2亮跟着民警到了西柏山一山坡底下，民警将杨某1等三个装药的人抓住，山底下放着四五编织袋炸药。民警让他帮忙把炸药抬到一辆车上，共抬了两袋，好像都是满的，每袋七八十斤。民警带着杨某1他们三人，拉着炸药就走了。
22、证人郭某3证言证实，2012年正月的一天晚上，他和郝某1、张某1和、郭某3、三计一起去郾沟，在村西停着一辆车，杨某2亮小姨的孩子在车上坐着不让道，他们步行到郾沟后，发现十几个人，有扛炸药的，有装炸药的，有放雷管连线的，当时杨某2亮在山底下。张某1和和郭某2就给杨某2亮谈放炮的事，他和郝某1、三计就往里面走，看见沟底还剩着十几袋炸药，山上有不少炮眼，大部分已经装好炸药，还有一部分正在装。他捏了一下袋子里的炸药，看了看炮眼里的炸药都是白色粉末状的。他们阻止不了就出来了，张某1和和郭某2也没有和杨某2亮说好，他们又返回去，郭某2用手机到山上拍了一些照片，他们就往回走了。碰到太子井派出所的所长和指导员往现场走，派出所的人说去处理，让他们别管了。他们在原来停车的地方等了约一个小时，派出所的人出来了，开着那伙人的皮卡车，车上拉着在现场抓的三个人和扣押的两三袋炸药。凌晨四点左右，他听到炮响，出来看是郾沟那里放炮了。放炮的第二天，派出所和有关单位把路堵了，所炸的石头还都在现场没有动。
郭某3辨认笔录及辨认照片：证实开车堵路的男子是翟某2。
23、证人张某3证言证实，关于2012年1月31日晚在西柏山村西郾沟用炸药平山头的事，他是事后知道的，他在离放炮地方往东四五百米的厂子看门，他右耳听力不太好，2012年1月31日晚，他什么动静也没有听到，第二天他发现那条路那里石头挺多，他知道肯定是有人放炮崩山了，但谁放的炮，怎么放的他不知道。事后张某5在他看门的厂子装了两个半桶水，干什么用不清楚。
24、证人张某4证言证实，2012年正月郾沟那里放炮时他在郾沟靳力杰的石子厂看门，放炮的地方和他看门的地方基本上是挨着的。那天晚上八九点钟的时候，杨某2亮厂子有人到他小屋里说晚上要放炮，让他注意点。当晚十点多的时候，他们村的张某1和、郝某1、郭某2到他的小屋里，说这儿放炮，来看看，紧接着派出所的人也来了，折腾了半个晚上，最后还是在凌晨的时候，放炮了，动静特别大。所炸的石头都没有拉走，还在那里放着呢，炮眼是年前开始弄的。2012年年前杨某2亮还放过两次炮。郾沟采矿许可证，是他老板和张某7所有的，杨某2亮开采的地方紧挨着他老板的石子厂。
25、证人张某5、张某6证言证实，2012年春天，张某5从张某3看门的厂子担过水往他们家地里给核桃树浇水，他们家的地挨着郾沟。
26、证人张某7证言证实，他的豪鑫片石厂有正规手续，但基本上都到期了，采矿许可证到2016年到期，从2011年以后一直没有审验，营业执照从2011年到期以后没有审验，安全生产许可证从2010年8月31日到期后一直没有延续。杨某2亮开采片石的地方没在他开采许可证范围内，没有向他打过招呼也没协议，他是法人代表，没有别人的股份。
27、证人郭某4（郭某5）证言证实，他任西柏山村主任六七年，包括2011年秋至2012年春节期间，2012年换届时不干了。在他接任村主任之前就知道郾沟那片地方租给张某7了，村里和张某7签过协议，他当村主任期间，没有再与别人签订协议承包郾沟。2012年春节期间的一个晚上10点左右，他听说有人在郾沟放炮，就步行去那儿，到后看到派出所的民警抓了两三个人，还从山坡上找到五六根雷管，山根底下还有两个绑着的白色编织袋，每袋得有七八十斤，他不清楚里面是什么。然后派出所的民警把那两三个人、雷管和两个编织袋都带回派出所了，他也跟着去派出所签了两份扣押物品清单。两份清单大部分内容一致，只有扣押物品中的一项不一致，他签的第一份中是复混肥料，后来派出所的工作人员说第一份内容不太合适，把“复混肥料”改成了“私制炸药”，又让他在第二份清单上签了字。
28、2012年1月31日杨某2亮非法使用爆炸物案现场勘验检查笔录、现场平面示意图两张、现场方位示意图两张、现场照片十四张，现场位于邢台县太子井乡西柏山村村西北名为郾沟处，该处为一处青石开采场，场地东侧山间土路南侧及东侧各有一个石子厂，采石场内分为东西两处，西侧采石场内山坡上东西宽43米，南北斜坡长40米范围内可见青石块均匀散布于山体及山体下方地面，采石场内部分石块上发现直径10厘米半圆形可疑痕迹及部分点状痕迹，可疑痕迹拍照提取。东侧场地内东西宽70米，南北斜坡长54米范围内可见青色石块散布于山体及山体南侧水沟内，采石场内北侧山体上发现两条自上向下可疑圆柱形痕迹，两条痕迹间隔3.45米，可疑痕迹拍照提取。采石场内发现部分可疑塑包铁质丝线一条，可疑丝线拍照后实物提取。
29、鉴定聘请书、爆破作业单位许可证、河北云山集团工程爆破有限公司对邢台县西柏山村郾沟石料厂石方爆破炸药量估算说明：受邢台县公安局委托，河北云某2集团工程爆破有限公司有关技术员2013年8月19日到邢台县西柏山村郾沟石料厂爆破现场踏勘。该石料厂位于山谷中，四周建筑很少，爆破环境好。因爆破时间较长，现场已找不到任何残留物。从爆破后的大块岩石和保留的山体看，此次爆破钻孔设备为90型钻机，爆破方式为深孔爆破。爆破区域两处，走向近东西，长度约150m，钻孔深度4-12m不等，从爆落岩石看，本次爆破按一般的台阶爆破进行，孔间距3.0m左右，有两排炮孔起爆。根据孔间距和排距估算，炮孔数量在330个孔。从爆破后岩石的抛掷方向看，装药后炮孔是填塞的，填塞长度约2.0m。该石料厂石灰岩赋存稳定，中间很少间杂黏土，裂隙不发育，岩石普氏硬度系数f=8～12。根据本地区多年爆破经验，加上该处临空面多，炸药单耗q=0.3kg/m3。从现场爆落岩石估算，本次爆破方量约3000m3左右，据此推算本次爆破用药量约900kg左右。
30、太子井派出所所长胡某关于西柏山非法使用爆炸物品一案出警情况说明：2012年1月31日晚11时许，接值班民警电话称有群众举报西柏山郾沟有人非法使用爆炸物品。他就开车前往现场，走到西柏山村西口处，有一辆车横在路上不能通行，他便步行往里走，路上碰见西柏山村几个村民从郾沟往外走，他继续往里走，到一秤房附近，见杨某2亮站在路边，打了一个招呼他就向郾沟最西头走，与先期到达的张某1左某汇合，快到郾沟最西头时，看到山上有灯光，山根处放着两多半袋物品的肥料袋，他让山上的三个人下来，经现场盘问，三人自称叫王某2、王某3、杨某1，系受王某5雇佣，非法使用炸药炸石头，并指认山根处放着的两袋物品即为当晚所使用的炸药，同时他们对现场周围进行检查，在山上发现六个已装好的炮眼，内有雷管，然后从炮眼内共拔出六枚雷管，然后又对以上三人进行现场询问，现场是否还有其他爆炸物品，三人均称没有其他爆炸物品，只有派出所扣押的两袋炸药和六枚雷管，后在西柏山村主任郭某5的见证下对两袋炸药和六枚雷管进行扣押。他将警车开到现场，让那三人把炸药抬到车上，并把那三人带到派出所，让那三人将炸药和雷管放到涉案物品管理室，并上好锁。随后就对三人分别进行了询问，三人均称此石坑的老板是王某5，当晚是王某5联系他们进行爆破作业的。次日对扣押的物品进行称重，重量为70余公斤。经详细查看，该物品为黄白色物品，粉末状，加工比较粗糙，还有浓烈的柴油味。期间王某5经多次传唤未到，三四天后，王某5主动到派出所投案自首，供述炸药是其非法制造的。因案情重大，经请示领导，将此案移交治安大队处理。2012年正月十六将此案卷宗和雷管交给治安大队。后治安大队的张某11开车到所将扣押的两袋炸药进行移交，张某11当场打开查看后称是自制炸药，双方确认后在移交清单上签字，几天后王某5被刑事拘留。经了解治安大队委托河北云某2化工厂对所扣的炸药进行爆破试验，该物品具有爆炸力。
31、太子井派出所张某10关于查获杨某1、王某3、王某2等人非法使用爆炸物品一案的事情经过说明：次日（2012年2月1日）上午经对扣押的物品进行查看，里面的物品为黄白色粉末状物品，里面掺有米糠，且有浓烈的柴油味，加工比较粗糙，当时对所扣押物品进行了拍照。王某5到所投案后，供认了自己购买硝酸铵肥料经加工后掺入米糠和柴油制成炸药，六枚雷管是其原来从大贾乡捡的。证实的其他内容同胡某。
32、邢台县公安局张栋关于太子井西柏山非法制造爆炸物案件情况说明及情况汇报：2012年2月7日治安大队孟江平、张栋接到太子井派出所胡延东、张巍移交该辖区2012年1月31日晚西柏山村西王某4非法制造爆炸物案件材料及扣押的爆炸物雷管6枚。经过查看案件材料，其扣押物品清单为雷管6枚（号码不清），复混肥料72公斤，肥料不属爆炸物，仅有6枚雷管，认为该案为行政案件。汇报情况后不予接收退回派出所。治安大队民警张某1安某到太子井派出所后，将其扣押的复混肥料两袋72公斤（现场查看，其特征颗粒状，有少量糠，无其他异样）装上车后，由派出所民警带领到现场拍照后，带回治安大队。过后派出所又出具了另一份扣押物品清单，将复混肥料变为私制炸药，由此，该案初步认定为非法制造爆炸物，由治安大队立案侦查，将王某4、杨某1依法刑事拘留（另王某3、王某2在逃）。在侦查过程中，杨某1因为是非法使用爆炸物，转行政拘留；王某4一直认为派出所扣押的是肥料，不具备爆炸力。经过公安部鉴定后，该私制炸药的确不具备爆炸力。后解除对王某4的刑事强制措施，依法对其进行行政处罚6万元。现在涉案雷管及私制炸药已由治安大队销毁。
33、邢台县公安局安某关于太子井西柏山非法制造爆炸物案件情况汇报：2012年2月8日他配合张某11带领王某7等人到太子井派出所调查案件。到太子井派出所后，从派出所其中一个屋内将派出所扣押的东西装上车。当时经过查看，扣押东西为编织袋盛装、颗粒状掺和少量糠，无其它异样。后他和王某7等人将王某4带回治安大队对王某4进行询问。之后他没有再参与此案的侦破过程。
34、扣押物品清单，证明邢台县公安局太子井派出所2012年2月4日扣押王某4复混肥料72公斤，特征白色颗粒及电雷管6根。
35、扣押物品清单，证明邢台县公安局太子井派出所2012年2月4日扣押王某4自制炸药72公斤，特征白色颗粒加米糠及电雷管6根。
36、邢台县人民法院（2014）邢刑初字第21号刑事判决书及邢台县人民法院（2015）邢刑初字第79号刑事判决书，证明本案同案犯王某4因本次非法制造爆炸物犯罪，被判处有期徒刑二年；同案犯杨某2亮因本次非法制造爆炸物犯罪，被判处有期徒刑二年；同案犯贾某因本次非法制造爆炸物犯罪，被判处有期徒刑一年零九个月，同案犯翟某2因本次非法制造爆炸物犯罪，被判处有期徒刑一年零九个月。邢台县人民法院生效判决认定同案犯王某4、杨某2亮、贾某等人非法制造爆炸物的目的是用于合法生产，没有造成其他严重社会危害后果。
37、到案证明。证明2016年12月30日被告人郝治争到邢台县公安局案件侦查中队投案。
另有受案登记表、立案决定书、情况说明、现场照片、常住人口基本信息等证据，对本案事实予以佐证。
原审法院认为，被告人郝治争非法制造爆炸物，其行为已构成非法制造爆炸物罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人郝治争在公安机关供述称王某4让其帮忙把肥料和糠用铁钳翻匀，同案犯王某4供述称郝治争当时知道是制造炸药，被告人郝治争应当知道自己实施的行为系非法制造爆炸物的行为，故对其当庭所提当时不知道是干什么的辩解理由不予采纳。公诉机关指控被告人参与制造爆炸物约五十斤，根据被告人郝治争供述，其只参与一次，制造约四五十斤，同案犯王某4供述称郝治争参与制作过一二次，同案犯贾某供述称参与制造炸药最后一次有郝治争，郝治争参与一次；而根据中华人民共和国公安部鉴定，邢台县公安局查获并送检的检材不是自制炸药，不具备爆炸性能。现有证据不能证实郝治争参与制造的疑似爆炸物被实际用于爆破，也不能证实郝治争参与制造的疑似爆炸物具有爆炸性能；故公诉机关提供的现有证据，仅能证实因被告人郝治争意志以外的原因，犯罪未得逞，是犯罪未遂；且被告人郝治争主观恶性较小，犯罪情节轻微，没有造成其他严重社会危害后果，可免予刑事处罚。根据本案犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条、第三十七条之规定，判决：被告人郝治争犯非法制造爆炸物罪，免予刑事处罚。
河北省邢台县人民检察院提出的抗诉理由为，1、本案中同案犯证实，郝治争参与制造的炸药第二天晚上被用于西柏山郾沟爆破，证人马某1等证人证明当天晚上被派出所查获并最终爆破的过程。河北云某2集团工程爆破有限公司通过现场踏堪认为，从现场落岩石估算，本次爆破方量约3000立方米，推算本次爆破用药量约900kg左右，以上证据证实其参与制造爆炸物被实际用于爆破，2、原判违反罪刑相适应即量刑均衡原则，郝治争从购买原料、制造到运送炸药到爆破现场都参与，且爆破山石系非法生产，附近村民反映强烈，其本人不认罪，主观恶性深。同案犯贾某、翟某2虽参与次数不同，但认罪、悔罪，均被判有期徒刑一年九个月，原判对郝治争判处免于刑事处罚，量刑偏轻。
邢台市人民检察院检察员的出庭意见为：原审法院认定事实错误，量刑明显不当。
经审理查明，2011年入冬以来，杨某2亮（已判刑）指使王某4（已判刑）纠集贾某、翟某1（二已判刑）、原审被告人郝治争等人将化肥粉碎后掺和一定量的柴油和糠制造炸药。上诉人（原审被告人）郝治争参与制造疑似炸药物约四五十斤。2012年1月31晚，杨建亮指使王立杰、马某1（已治安处罚）等人在邢台县太子井乡西柏山郾沟处准备实施爆破时，被邢台县公安局太子井派出所查获。2012年5月8日，邢台县公安局将扣押的非法自制炸药送中华人民共和国公安部进行鉴定，经鉴定送检材料不是自制炸药，不具备爆炸性能。
上述事实，有同案犯杨某2亮、王某4、贾某、翟某2的供述，证人马某1、郝某1、赵某2、郭某1、王某1、郭某2、张某1和、王某2、王某3、杨某1、刘某1、张某2、马某2、马某3、刘某4、刘某3、郭某3、张某3、张某4、张某7、张某5、张某6、郭某4的证言，2012年1月31日杨某2亮非法使用爆炸物案现场勘验检查笔录、现场平面示意图两张、现场方位示意图两张、现场照片十四张，鉴定聘请书、爆破作业单位许可证、河北云某2集团工程爆破有限公司对邢台县西柏山村郾沟石料厂石方爆破炸药量估算说明，中华人民共和国公安部公物证鉴字[2012]2312号物证鉴定书，太子井派出所所长胡某关于西柏山非法使用爆炸物品一案出警情况说明，太子井派出所张某10关于查获杨某1、王某3、王某2等人非法使用爆炸物品一案的事情经过说明，邢台县公安局张某11关于太子井西柏山非法制造爆炸物案件情况说明及情况汇报，邢台县公安局安某关于太子井西柏山非法制造爆炸物案件情况汇报，扣押物品清单，扣押物品清单，河北省邢台县人民法院（2014）邢刑初字第21号刑事判决书及河北省邢台县人民法院（2015）邢刑初字第79号刑事判决书，到案证明，辨认笔录，原审被告人郝治争的供述等证据在案为证。
上述证据，经庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人郝治争非法制造爆炸物，其行为已构成非法制造爆炸物罪。对于邢台县人民检察院提出“1、本案中同案犯证实，郝治争参与制造炸药的第二天晚上被用于西柏山郾沟爆破，证人马某1等证人证明当天晚上被派出所查获并最终爆破的过程。河北云某2集团工程爆破有限公司通过现场踏堪认为，从现场落岩石估算，本次爆破方量约3000立方米，推算本次爆破用药量约900kg左右，以上证据证实其参与制造爆炸物被实际用于爆破，2、原判违反罪刑相适应原则，郝治争从购买原料、制造到运送炸药到爆破现场都参与，且爆破山石系非法生产，附近村民反映强烈，其本人不认罪，主观恶性深，同案犯贾某、翟某2虽参与次数不同，但认罪、悔罪，均被判有期徒刑一年九个月，原判对郝治争判处免于刑事处罚，量刑偏轻”的抗诉意见。经查，根据多名证人证言以及同案犯的供述，均证实了同案犯等人被公安机关带走后，现场仍发生了爆炸，而爆炸量为900kg左右，已经大大超过了杨某2亮等人私存的几十斤正规炸药，故在此爆炸中，其自制炸药必然被使用。原审被告人郝治争参与制造炸药被用于西柏山郾沟爆破的事实，原判予以认定。其抗诉理由本院不予采纳。其次，同案犯王某4等人供述均称其多次私制爆炸物，且已经探明了与正规炸药比例，郝某3争参与的制作爆炸物的行为与之前几个人的方式方法相同，可以认定郝治争所制造的也为爆炸物。同案犯贾某、翟某2虽参与次数不同，但认罪、悔罪，均被判有期徒刑一年九个月，虽然在本院审理过程中原审被告人郝治争自愿认罪。但原判对郝治争判处免于刑事处罚，邢台县人民检察院量刑偏轻的抗诉意见，本院予以采纳。故依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销河北省邢台县人民法院（2017）冀0521刑初142号刑事判决。
二、原审被告人郝治争犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
（缓刑考验期，自本判决生效之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 王佳培
审 判 员 马瑞平
审 判 员 李 虹
二〇一七年十二月五日
法官助理 赵志勇
书 记 员 樊 博