重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝01民终6955号
上诉人（原审原告）：重庆市合川区富丰矿产资源集团有限公司。
法定代表人：刘永平，董事长。
被上诉人（原审被告）：刘昌学。
委托代理人：周仕君，重庆市合川区南津街法律服务所法律服务工作者。
上诉人重庆市合川区富丰矿产资源集团有限公司（以下简称富丰公司）因与被上诉人刘昌学劳动争议一案，不服重庆市合川区人民法院（2016）渝0117民初5498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月12日、26日进行了询问，上诉人富丰公司的法定代表人刘永平，被上诉人刘昌学及其委托代理人周仕君到庭参加询问。本案现已审理终结。
富丰公司上诉请求撤销原审判决，发回重审或者依法改判。主要事实和理由：1、刘昌学的工资标准为2808.75元，原判以4414元计算工伤待遇错误；2、双方之间的劳动合同于2014年12月31日届满，刘昌学的停工留薪期于2015年1月4日届满，劳动能力鉴定期间于2015年3月3日结束，刘昌学于2015年3月12日到重庆市合川区华兴煤业有限公司（以下简称华兴公司）上班，富丰公司与刘昌学的劳动关系于2015年3月12日终止；刘昌学的劳动能力鉴定已经作出1年6个月，该鉴定不能反映刘昌学现在伤残情况，请求对刘昌学的劳动功能障碍程度重新鉴定，依法计算相关待遇。
被上诉人辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人富丰公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
富丰公司向一审法院起诉请求：1、判决解除富丰公司与刘昌学的劳动关系；2、判决富丰公司向刘昌学支付一次性伤残补助金30206元（2746元/月×11月）、一次性伤残就业补助金34113.60元（4738元/月×12月×60%）、停工留薪期工资6224.3元（2746元/月×68天÷30天）、鉴定期间生活津贴64.05元（2746元/月÷30天×1天×70%）、住院期间护理费5440元（80元/天×68天）、交通费300元，共计76347.95元。事实及理由：富丰公司、刘昌学于2012年1月1日签订劳动合同书，合同期限为2012年1月1日至2014年12月31日，工作岗位为采煤工，富丰公司为刘昌学申报参加了工伤保险。2014年9月5日，刘昌学在富丰公司工作中受伤。刘昌学的受伤性质被劳动部门认定为工伤，并被评定为捌级伤残。现富丰公司对重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会的裁决不服，因该裁决书认定事实不清，一是认定刘昌学平均工资为5000元/月是错误的。刘昌学伤前12个月的平均工资为2508元，此工资低于受伤前12个月本市社平工资的60%，故应当以2746元/月作为刘昌学的工资标准计算各项工伤保险待遇；二是认定停工留���期为4个月是错误的，停工留薪期应按刘昌学实际治疗时间68天进行计算；三是认定鉴定期间生活津贴为2个月是错误的，刘昌学的鉴定期间生活津贴只应当计算1天。
一审法院认定事实：富丰公司、刘昌学于2012年1月1日签订劳动合同书，合同期限为2012年1月1日至2014年12月31日，工作岗位为采煤工，富丰公司为刘昌学申报参加了工伤保险。2014年9月5日，刘昌学在富丰公司工作中受伤。刘昌学受伤后到重庆市合川区合州医院住院治疗68天，其伤情被诊断为：腰1椎体爆裂性骨折。出院医嘱为：注意休息，定期复诊，适当行功能锻炼。2014年11月5日，刘昌学的受伤性质经重庆市合川区人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年11月12日，富丰公司向重庆市合川区劳动鉴定委员会提出鉴定申请，要求对刘昌学的劳动能力等级进行鉴定。2015年3月3日，经重庆市合川区劳动鉴��委员会鉴定刘昌学的伤残等级为捌级，无护理依赖。
富丰公司举示的刘昌学认可其真实性的刘昌学2013年9月至2014年8月的工资分别为：3121元、3229元、3370元、2943元、2883元、1560元、2930元、2895元、2864元、3061元、2729元、2120元。该12个月工资合计33705元，月平均工资2808.75元。该工资表显示刘昌学等人的工资每个月都是由基础工资和经济补偿金预先支付或经济补偿金两部分组成。刘昌学质证认为该工资表只是每月领取的工资中的一部分，每月还另外领取了一份工资。
刘昌学于2016年2月19日向重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉（仲裁机关于2016年2月27日在重庆晚报上向富丰公司公告送达了申请书副本，该公告于2016年4月27日期满），要求：1、解除与富丰公司之间的劳动关系；2、由富丰公司支付一次性伤残补助金（含差额）55000元、一次性工伤���疗补助金28428元、一次性伤残就业补助金69799.20元、停工留薪期工资30000元、鉴定期间生活津贴12756元、检查费80元、交通费500元、住院期间伙食补助费2176元、住院期间护理费5440元、医疗费800元。2016年5月16日，重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会作出合川劳人仲案字（2016）第282号仲裁裁决书，裁决：1、富丰公司与刘昌学之间的劳动关系从2016年4月27日起予以解除；2、由富丰公司支付给刘昌学停工留薪期工资18304元、一次性伤残补助金50336元、一次性伤残就业补助金34113.60元、鉴定期间生活津贴6406.40元、交通费300元、住院期间护理费5440元，合计114900元；3、驳回刘昌学的其他申诉请求。富丰公司不服该仲裁裁决，于2016年6月13日起诉来一审法院，诉请如前。案经一审法院审理中调解未果。
一审另查明，2015年3月12日，刘昌学到重庆市合川区华兴煤业有限公司��荷沟煤矿上班，该公司为刘昌学申报参加了工伤保险。2015年6月6日，重庆市合川区医疗工伤生育保险局将应由刘昌学享有的一次性伤残补助金45052.37元支付至刘昌学公司帐上,由此计算参保工资为4095.67元/月。重庆市2013年度全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为4252元/月，重庆市2014年度全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为4738元/月。
一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。刘昌学在富丰公司做工时受伤，其受伤性质已被劳动部门认定为工伤，并经重庆市合川区劳动鉴定委员会鉴定其劳动功能障碍程度等级为捌级伤残，依法应由富丰公司向刘昌学支付工伤保险待遇的各种款项。刘昌学在申请仲裁时要求解除与富丰公司之间的劳动关系，富丰公司在起诉时也要求解除与刘昌学之间的劳动关系。按照规定，刘昌学因工伤被评定为捌级伤残的，可以和用人单位解除劳动关系，故一审法院确认富丰公司、刘昌学之间的劳动关系从刘昌学的仲裁申请送达富丰公司时予以解除，即富丰公司、刘昌学之间的劳动关系于2016年4月27日予以解除。
对富丰公司、刘昌学争议的焦点问题一审法院分别评判如下：
一、关于刘昌学的工资标准问题。
刘昌学称其月平均工资为5000元/月，但未举示证据予以证实；富丰公司称刘昌学的平均工资为2508元/月，应按社平工资的60%即2746元/月为标准计算各项工伤保险待遇，并举示了刘昌学认可其真实性的刘昌学2013年9月至2014年8月的工资表予以证实。该工资表显示刘昌学伤前12个月的平均工资为2808.75元。虽然该工资表刘昌学认可其真实性，但刘昌学同时表示该工资表反映的只是每月工资的一部分，刘昌学每月还领取了另外一份工资。从富丰公司举示的工资表上显示，刘昌学等人每月的工资都是由基础工资和经济补偿金预先支付或经济补偿金两部分组成，其他部分工资均为0，不能反映刘昌学作为采煤工人的实际工资情况；工资表反映的只是刘昌学每月的基础工资，经济补偿金不是工资的组成部分，故该工资表不能作为认定刘昌学工资标准的依据。结合富丰公司为刘昌学申报参加工伤保险时的参保工资，一审法院以刘昌学伤前12个月的社平工资作为刘昌学的工资标准计算各项工伤保险待遇款项，即刘昌学的工资标准为4414元/月[（4252元/月×8月＋4738元/月×4月）÷12月]。
二、关于刘昌学应享受的工伤保险待遇中哪些项目及费用计算标准应由富丰公司支付给刘昌学的问题。
按照国务院《工伤保险条例》第三十七条及《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第三十二条、第三十六条以及相关政策规定，因为富丰公司为刘昌学申报办理了工伤保险，故刘昌学应享有的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食补助费、鉴定检查费应由工伤保险基金按规定支付给刘昌学，不应由富丰公司支付。
按照国务院《工伤保险条例》及《重庆市工伤保险实施办法》的规定应由富丰公司支付给刘昌学的工伤保险待遇有：
1、一次性伤残就业补助金34113.60元（4738元/月×12月×60%）。因在解除劳动关系时，刘昌学已满53周岁，未满54周岁，属于距法定退休年龄6年以上（含6年）不足7年的情形，应按60%支付。
2、一次性伤残补助金。由于合川区工伤生育保险局已经将应当由刘昌学享有的一次性伤残补助金45052.37元支付给了富丰公司，且参保工资低于了刘昌学的实际工资，由此造成刘昌学应在工伤保险基金领取的一次性伤残补助金减少的损失应由富丰公司补足给刘昌学。故富丰公司应支付给刘昌学的一次性伤残补助金为48554元（4414元/月×11月）。
3、停工留薪期工资。根据国务院《工伤保险条例》第三十三条、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条及《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S32.0的规定，刘昌学应享受的停工留薪期为4个月。故富丰公司应支付给刘昌学的停工留薪期工资为17656元（4414元/月×4月）。因刘昌学治疗出院后按医嘱还要注意休息，定期复诊，并适当行功能锻炼，且还要行内固定拆除术富丰公司要求按68天计算支付给刘昌学停工留薪期工资的请求理由不能成立，一审法院依法不予支持。
4、交通费。因刘昌学实际就医和申请工伤认定、劳动能力鉴定等确实需要产生交通费用，富丰公司请求支付给刘昌学交通费300元，刘昌学对仲裁裁决由��丰公司支付其交通费300元未提出异议，也没有向法院提起诉讼，故一审法院确认富丰公司支付给刘昌学的交通费为300元。
5、住院期间护理费5440元（80元×68天）。富丰公司、刘昌学对此均无异议，一审法院予以尊重。
6、鉴定期间的生活津贴。刘昌学于2014年9月5日受伤，富丰公司于2014年11月12日提出劳动能力鉴定申请，刘昌学的劳动能力鉴定结论于2015年3月3日作出。因刘昌学在劳动能力鉴定期间即2014年11月12日至2015年1月5日，已享受了停工留薪期工资待遇，故刘昌学要求富丰公司支付给其该期间的鉴定期间的生活津贴的仲裁请求理由不成立，一审法院依法不予主张。但富丰公司应当支付给刘昌学2015年1月6日至2015年3月3日期间的生活津贴为5870.50元（4414元/月÷30天×57天×70%）。富丰公司要求支付给刘昌学1天的鉴定期间生活津贴因与事实不符，一审法院不予支持。
三、关于是否应当由富丰公司支付给刘昌学医疗费800元的问题。
因刘昌学对仲裁裁决不支付给其医药费没有提出异议，也没有向一审法院提起诉讼，应视为接受仲裁的该裁决。故一审法院确认富丰公司不支付给刘昌学医药费800元。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条和《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第（六）项，国务院《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第四十条以及《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第二十四条、第二十七条、第三十二条、第三十六条之规定，判决：“一、原告重庆市合川区富丰矿产资源集团有限公司与被告刘昌学之间的劳动关系于2016年4月27日起予以解除。二、由原告重庆市合川区富丰矿产资源集团有限公司在本判决生效后五日内支付给被告刘昌学一次性伤残补助金48554元、一次性伤残就业补助金34113.60元、停工留薪期工资17656元、交通费300元、住院期间护理费5440元、鉴定期间生活津贴5870.50元，共计111934.10元。三、原告重庆市合川区富丰矿产资源集团有限公司不支付给被告刘昌学一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食补助费、检查费和鉴定期间生活津贴。四、原告重庆市合川区富丰矿产资源集团有限公司不支付给被告刘昌学一次性工伤医疗补助金28428元、住院期间伙食补助费2176元、医疗费800元、鉴定检查费80元。五、驳回原告重庆市合川区富丰矿产资源集团有限公司的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半缴纳5元，由原告重庆市合川区富丰矿产资源集团有限公司负担5元”。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求没有提交证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：富丰公司在一审诉讼中举示的富丰公司工资表载明，富丰公司员工刘昌学等人的工资为基本工资加各种补贴构成，其中补贴包括安全工资、产量工资、各项奖金、经济补偿金，富丰公司实发为基本工资、经济补偿金，安全工资、产量工资、各项奖金在该表中均为发放。
在一审庭审中，富丰公司举示参保证明证据，证实刘昌学于2015年3月前在华兴公司参保，且在其他单位上班。刘昌学的质证意见是认可在华兴公司上班，且华兴公司为其购买社保，但认为该事实与本案无关。
本院查明的其它事实与前述一审审理查明的事实相同。
本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。富丰公司认为，刘昌学的工资为2808.75元，但其一审诉讼中仅以其举示的富丰公司工资表予以证明。在富丰公司工资表中仅有基础工资数额，工资表中安全工资、产量工资、各项奖金均为0,且刘昌学认为富丰公司工资表载明工资仅是其实得工资的一部分的情况下，原判认为富丰公司工资表不能作为认定刘昌学工资标准的依据，并以刘昌学伤前12个月社评工资作为认定刘昌学工资标准的依据并无不当。
刘昌学在与富丰公司劳动关系存续期间遭受工伤，在刘昌学的工伤待遇纠纷没有了结的情况下，即使双方之间的劳动合同期满、刘昌学的停工留薪期满、劳动能力鉴定期间结束，刘昌学在其他用工单位上班，且其他用工单位为其缴纳社会保险，双方之间的劳动关系并不因此解除，原判以刘昌学申请仲裁时申请解除劳动关系，该仲裁申请送达富丰公司日为劳动关系解除日正确。
刘昌学因工伤，重庆市合川区劳动鉴定委员会鉴定其劳动功能障碍程度等级为捌级伤残，该鉴定结论已经发生法律效力。原判依据该鉴定结论支持刘昌学的有关工伤待遇主张并无不当，富丰公司在上诉中请求对刘昌学的劳动功能障碍程度进行重新鉴定，依照相关规定，该公司应向劳动能力鉴定委托会申请重新鉴定，而非人民法院，由于该公司并未举证证明其已向劳动能力鉴定委托会提出申请，其请求据此计算相关工伤待遇没有法律依据。
综上所述，富丰公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆市合川区富丰矿产资源集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 瑜
审 判 员 赖生友
代理审判员 闫信良
二〇一六年十一月十五日
书 记 员 陈 胜