贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黔02民终2010号
上诉人（原审原告）：冯某1，男，2014年8月10日生，汉族，住贵州省盘县。
法定代理人：冯某2，男，1982年9月21日，汉族，住贵州省盘县。
法定代理人：赵某，女，1990年7月15日出生，汉族，住贵州省盘县。
特别授权委托诉讼代理人：魏儒林，系盘县司法局城关镇法律服务所法律工作者，证号32409051102489。
被上诉人（原审被告）：杨琴，女，1978年9月16日出生，汉族，住贵州省盘县。
特别授权托代诉讼理人：林选维，系云南德和政律师事务所律师，执业证号：15301200310597802。
上诉人冯某1与被上诉人杨琴健康权纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初3946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冯某1的法定代理人冯某2、赵某及委托代理人魏儒林，被上诉人杨琴的委托代理人林选维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冯某1上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审一、二审案件受理费由被上诉人负担。
事实与理由：2014年12月31日，上午约11时，上诉人因感冒由其姑母冯米菊背至被上诉人诊所进行诊治，被上诉人检查后认为上诉人身体发热，便在上诉人的右侧臀部打了一针以及出售部分西药给上诉人服用，被上诉人收取上诉人医药费28元，当晚，上诉人的母亲赵某进行结扎手术后回到家中，发现上诉人右腿不能自由活动，右小腿后侧及右足皮温冰凉，便携上诉人到盘江矿务局医院、昆明儿童医院、上海儿童医院进行治疗。2015年9月18日，上诉人经云南省医科大学司法鉴定中心鉴定，上诉人为右下肢周围性瘫痪，五级伤残。上诉人的母亲等与被上诉人商量因医患关系产生赔偿相关事宜未果，于2016年8月9日，向盘县人民法院状告被上诉人。盘县人民法院以（2016）黔0222民初3946号民事判决书（下称一审判决）结案，因一审判决认定事实不清和采信被上诉人的所谓的“2014年11月27日，被县药品监督所查封，不可能在2016年12月31日再为被上诉人进行诊治义务活动”，的抗辩理由为审理本案的依据，导致判决缺乏公平公正。本案的被上诉人在医疗活动中与上诉人的医患关系成立。第一、因被上诉人经营的诊所已以卖药、打针、输液、看病向社会公开告知，上诉人因身体发热，到达被上诉人经营的诊所进行医治，两者具有医患关系。第二、上诉人缴纳被上诉人诊疗费28元，被上诉人收到诊疗费后，为上诉人实施了打针和售药的行为。第三、纠纷发生后，上诉人与被上诉人在其诊所商量医患纠纷的善后事宜，被上诉人在其诊所经营地，承认自己为上诉人打过针买过药。被上诉人所谓的2014年11月27日，受到县药品监督所没收和罚款，不可能在2014年12月31日为上诉人在进行医疗活动的抗辩理由不能成立。县药品监督所，在2014年11月27日封存被上诉人的药品以及处罚处理决定，是对被上诉人非法行医的行政处罚，该处罚只能说明被上诉人在2014年11月27日以前的非法行医受到处罚的事实，并不能证明2014年12月31日以后被上诉人没有再为上诉人非法行医的行为存在，更不能由此推知被上诉人在2014年11月27日以后就没有再和上诉人产生医患关系。2015年1月6日，被上诉人的丈夫借口复印上诉人的病历，将上诉人的病历撕毁，其目的是将上诉人的证据毁灭。
杨琴辩称，上诉人的上诉没有事实依据，请依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
上诉人冯某1向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告住院期间的医疗费2977.30元、营养费440元、生活补助费440元、护理费3300.00元、误工费7011.00元、交通费2822.50元、鉴定费700.00元、伤残赔偿金64224.00元、精神抚慰金5万元，以上各项人民币共计：131914.80元，一审案件受理费由被告负担。
一审法院认定事实：被告杨琴在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，于2014年12月31日为原告冯某1诊治感冒及打过针。原告冯某1与2016年8月9日向法院提起诉讼，请求判决被告杨琴赔偿原告冯某1因被告杨琴在2014年12月31日实施为原告冯某1诊断医疗的行为给原告冯某1造成了5级伤残的各项经济损失共计人民币131914.8元。另查明，在2014年11月18日至2014年11月30日期间，被告杨琴因未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，私自开展医疗活动，被告杨琴被盘县卫生监督所处以没收药品16箱，没收为法所得人民币10500元，罚款人民币4500元。
一审法院认为，本案需解决的问题是，被告杨琴是否应对原告冯某1的损失进行赔偿及赔偿多少。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，在本案中，原告冯某1提供的证据虽然能证实被告杨琴于2014年12月31日有为原告冯某1诊治感冒并及打过针的行为存在，但原告冯某1提供的证据均不能充分证实原告冯某1所受5级伤残的伤情及因该伤情产生的各项经济损失与被告杨琴于2014年12月31日实施为原告冯某1诊治感冒并及打过针的行为之间存在必然的因果关系，故原告冯某1请求判决被告杨琴赔偿原告冯某1因被告杨琴在2014年12月31日实施为原告冯某1诊断治疗的行为给原告冯某1造成了5级伤残的各项经济损失共计人民币131914.8元的诉讼主张，因无合法有效证据可证实且缺乏法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告冯某1的诉讼请求。案件受理费人民币2938元，因适用简易程序结案减半交纳人民币1469元，由原告冯某1负担。
二审中上诉人提交了2015年8月3日盘县卫生监督所出具的关于冯某2投诉举报杨琴非法开展诊疗活动的查证及处理情况。证实本案被上诉人在实施非法医疗行为时，与当事人的法定代理人到监督所举报时，监督所对被上诉人的一系列依法检查的情况。被上诉人质证认为，该证明与本案没有任何关联性，卫生监督所出示的该份证据证实上诉人举报后，卫生监督所进行了调查，证实杨琴在2015年2月4日没有任何非法行医的行为，这份证据恰能证实上诉人上诉的事实没有事实依据。因该证据对被上诉人是否应向上诉人承担侵权责任没有证明力，因此对其关联性不予采信。
二审中被上诉人未提交新证据。
本院二审审理查明，原审判决关于被上诉人于2014年12月31日为上诉人诊治的事实认定，证据不足，本院不予确认。对于原审判决查明的其余事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人冯某1在本案中主张由被上诉人承担侵权责任，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，上诉人应就其主张的以下事实尽到举证责任：1、被上诉人杨琴曾于2014年12月31日对上诉人冯某1进行过非法诊治行为；2、上诉人冯某1建康受损的事实与被上诉人的非法诊治行为之间具有因果关系。对于上述第一项待证主张，上诉人仅提交了部份证人证言及录音光盘予以证实。但上述证据中的证人证言出具方与上诉人存在法律上的利害关系，录音光盘所反映的内容也未显示被上诉人对非法诊治予以承认。本院基于上述证据，无法认定被上诉人曾对上诉人进行过非法诊治。对于上述第二项待证主张，上诉人未向人民法院提交证据予以证实，同时基于上诉人主张的侵权行为发生时间与上诉人建康权受损事实的确认时间，之间相隔20天的事实，本院根据常识性规律无法作出排他性的判断。上诉人对于上述两项主张均未举证予以证实，应当承担举证不力的责任，对其上诉理由，本院不予采信。
综上所述，上诉人冯某1的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2938元，由上诉人冯某1负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱会峰
审判员 林 波
审判员 徐 芳
二〇一六年十二月二十日
书记员 周启刚