江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)徐商终字第223号
上诉人（原审被告）江苏龙商实业投资有限公司，住所地江苏省徐州市鼓楼区九里村汉城路2号。
法定代表人刘劲松，该公司总经理。
委托代理人李永，该公司职员。
委托代理人许桂兰，江苏清正苑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上饶市鄱江商务服务有限公司，住所地江西省上饶市鄱阳县石门街镇广晋大道。
法定代表人胡美江，该公司执行董事。
委托代理人王彦顺，徐州市离退休法院工���者协会会员。
委托代理人田宇，江苏义行律师事务所律师。
上诉人江苏龙商实业投资有限公司（以下简称龙商实业公司）因与被上诉人上饶市鄱江商务服务有限公司（以下简称鄱江商务公司）服务合同纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2014）鼓商初字第449号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。上诉人龙商实业公司的委托代理人李永、许桂兰，被上诉人鄱江商务公司的委托代理人田宇、王彦顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鄱江商务公司原审诉称：2012年10月10日，鄱江商务公司与龙商实业公司签订《顾问咨询服务协议书》一份，约定由鄱江商务公司为龙商实业公司融资人民币1.2亿元。协议签订后，鄱江商务公司如约履行了义务。根据协议约定，龙商实业公司应分四��（每期120万元）支付顾问佣金费共计480万元，其已按期支付360万元，但是最后一期120万元至今未付，多次索要未果，请求判令龙商实业公司：1、支付欠款120万元、违约金30万元（以120万元为本金，自应还款日即2013年7月15日计算至付清之日止，按每日万分之五计算）；2、承担本案诉讼费用。
龙商实业公司原审辩称：双方确实签订了顾问服务协议书，龙商实业公司按照合同约定支付前三期服务费后，鄱江商务公司至今未按照合同约定为我公司融资借款。为此，我公司拒绝支付最后一批服务费。在鄱江商务公司多次承诺但融资款没有到位的情况下，我公司无奈于2013年11月4日从大连华丰信托股份有限公司融资2.5亿元。因此，不应再支付120万元的顾问费，且鄱江商务公司应当返还已支付的360万元。我公司保留是否提起反诉或另案起诉的权利。同时，鄱江商务公司���求违约金没有法律依据，应当依法驳回其诉讼请求。
原审法院经审理查明：2012年10月10日，鄱江商务公司（乙方）与龙商实业公司（甲方）签订《顾问咨询服务协议》一份，约定：乙方根据甲方向中国华融资产管理公司北京办事处（以下简称华融公司北京办事处）以债务重组的形式进行融资借款的需要，利用自身专业优势，就甲方提供融资咨询、投资管理、风险管理等相关特定项目管理方面提供投资顾问管理咨询服务。本投资顾问服务期限为1年。甲方在收到融资款项之日起，第3日、第33日、第63日和第93日各支付一次顾问费，即合同签订后5个工作日内支付人民120万元，2013年1月15日支付人民币120万元，2013年4月15日支付人民币120万元，2013年7月15日支付人民币120万元，均见发票付款。每季度投资顾问费汇入乙方指定账号。甲方未按本协议之规定向乙方支付服务费的，应自延滞之日起每日承担逾期款项万分之五的违约金。本协议生效后，在协议有效期内除双方商定或不可抗拒的原因外，任何一方不得单方解除本协议。如甲方提前还清了全部借款，本协议自动终止，甲方不再支付给乙方顾问费。本协议在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成可向甲方所在地人民法院提起诉讼。
2012年9月24日，龙商实业公司（债务人）与中国华融资产管理公司北京办事处（买方，以下简称华融公司北京办事处）、新华信托股份有限公司（卖方，以下简称新华信托公司）签订资产买卖协议（编号：2012华融京资产字第74号）一份，三方约定卖方将其拥有的对龙商实业公司所享有的剩余主债权1.2亿元及抵押、保证等担保权益转让给买方；以卖方名义开立资金共管专户（浦发银行重庆分行营业部），账户预留买卖双方���鉴；付款条件全部成就后3个工作日内即付款日，买方应协助卖方从资金共管专户一次性划转全部价款1.2亿元至卖方制定账户；因履行本协议而产生的办理抵押登记手续的费用由债务人承担，买卖双方不承担。同年9月26日，龙商实业公司（甲方）与华融北京办事处（乙方）签订财务顾问协议一份，双方约定乙方接受甲方的诚意邀请，就甲方聘请乙方为其财务顾问，提供顾问咨询服务事宜，达成如下协议：乙方利用“中国华融”的专业和品牌优势为甲方与新华信托公司（原债权人）之间的本金为1.2亿元债务重组提供顾问服务；顾问服务自甲方提出债务重组申请时开始至有关债务重组协议签订时止。甲方应当按照协议约定按时、足额向乙方支付财务顾问费；乙方为甲方提供财务顾问服务所应收取的财务顾问费用为420万元，该顾问费，甲方需在签订本协议之日一次性向乙���支付60万元，剩余的360万元甲方需要在乙方根据与新华信托签订的编号为2012华融京资产字第74号资产买卖协议的约定将价款支付到指定账户之日，一次性向乙方支付完毕。之后，龙商实业公司分别于2012年9月26日、10月8日向华融北京办事处支付顾问费60万元、360万元。
龙商实业公司分别于2012年11月15日、2013年1月18日、2013年4月24日各向鄱江商务公司支付120万元。
2014年7月11日，鄱江商务公司以诉称理由向原审法院起诉，遂成本案纠纷。在一审审理期间，鄱江商务公司于2015年1月8日庭审中将2013年7月1日开具的发票原件当庭交付龙商实业公司，该公司拒绝接收。
原审法院认为，双方签订的顾问咨询服务协议系双方的真实意思表示，合法有效，应受法律保护，双方应当按照协议约定履行义务。本案中，鄱江商务公司已履行合同约定的为龙商实业���司融资借款提供服务的义务，龙商实业公司应当依约支付剩余服务费用120万元。理由如下：1、双方约定先提供服务后付款，且龙商实业公司已经陆续支付了前三期的顾问费，因此，能够认定鄱江商务公司已经履行了合同义务。2、龙商实业公司主张鄱江商务公司存在违约行为，但未提供证据证明。并主张在鄱江商务公司多次承诺但融资不到位的情况下才拒付最后一批服务费，原审法院认为，龙商实业公司作为一家注册资本1.2亿元的大型企业，在鄱江商务公司自始就存在违约行为的情况下却依然持续履行合同四分之三的义务，且未提出继续履行合同、承担违约责任等权利主张，不符合商事主体行为习惯，故对其该项主张，法院不予采信。3、鄱江商务公司已经开具发票并且交付了龙商实业公司。庭审中鄱江商务公司将发票原件交付龙商实业公司，但该公司告拒绝接收��原审法院认为，双方协议约定见发票付款，鄱江商务公司交付发票龙商实业公司应当接收，其当庭拒绝接收发票的行为可以认定鄱江商务公司已履约，付款条件已成就。4、龙商实业公司向大连华丰信托股份有限公司融资2.5亿元的行为与本案不存在冲突。龙商实业公司辩称由于鄱江商务公司承诺的融资款没有到位，其无奈于2013年11月4日从大连华丰信托股份有限公司融资2.5亿元。法院认为，双方之间的协议签订于2012年10月，合同履行期限为1年，而龙商实业公司与大连华丰信托股份有限公司之间的融资行为发生于2013年11月，因此，在双方合同履行期限结束之后龙商实业公司的融资行为与本案不存在冲突。故龙商实业公司的该项抗辩，法院不予采信。综上，龙商实业公司应当根据双方协议约定支付最后一批顾问费120万元。
关于违约金的问题。法院认为，双方协���书约定“见发票付款”，龙商实业公司履行付款义务的前提是见到发票。虽然鄱江商务公司称其在发票开具之后就寄送至龙商实业公司处，但是没有提供充分证据证明。鄱江商务公司陈述其为了办理退税而将发票取回，并且于2015年1月8日再次将该服务费发票交付，因此，法院认为鄱江商务公司实际交付发票的时间应为2015年1月8日。故其要求龙商实业公司承担自2013年7月15日起的违约金30万元的诉请，缺乏事实依据，法院不予支持。违约金应当从应付款日的次日即2015年1月9日计算至本判决确定义务履行之日，其要求计算至实际付清之日没有法律依据，法院不予支持。其要求违约金按照日万分之五计算，符合双方合同约定，亦不属于过高，法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条��一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：自判决生效之日起十日内，龙商实业公司支付鄱江商务公司顾问费120万元及违约金（以120万元为本金，自2015年1月9日计算至判决确定义务履行之日，按照日万分之五计算）。案件受理费人民币18300元、保全费5000元，合计23300元,由龙商实业公司承担4000元，由鄱江商务公司承担19300元（该款与上述款项一并给付）。
上诉人龙商实业公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人无证据证实其已按合同约定向上诉人履行了义务。2012年10月10日，上诉人与被上诉人签订一份《顾问咨询服务协议书》，约定被上诉人利用自身优势为上诉人提供融资借款咨询、融资管理、推荐合格投资者等服务。付款方式约定为“甲方收到融资款项之日起，第3日、33日、63日和93日各支付一次顾问费”。协议签订后，被上诉人并未按约定为上诉人融资到位，但上诉人因为在签订合同时已经认可需在“合同签订后5个工作日内支付人民币120万元，2013年1月15日支付人民币120万元”，且被上诉人始终承诺能够融资，由于上诉人急需资金，无奈共向被上诉人支付了360万元的咨询费。在被上诉人一再食言的情况下，上诉人又通过了其他途径从大连华信信托股份有限公司融资2.5亿元。被上诉人始终未提供其履约的证据，但一审法院竟以双方约定先提供服务后付款，且上诉人已陆续支付前三期顾问费为由断定被上诉人已履行了合同义务。被上诉人成立于2012年9月27日，与上诉人签订顾问合同的时间为2012年10月10日，上诉人第一次付款时间为2012年11月15日，自被上诉人成立之日至2012年11月15日第一次付款期间，被上诉人从未为上诉人融资，何来被上诉人“已履行了合同义务”2、上诉人不应向被上诉人支付顾问费。上诉人因经营需要，曾向新华信托公司借款。后由新华信托公司出面协调，于2012年9月24日与华融公司北京办事处、新华信托公司签订《资产买卖协议》，同年9月26日与华融公司北京办事处签订《财务顾问协议》。在洽谈上述业务时，新华信托公司的具体经办人为业务经理闫燕。上诉人与华融公司北京办事处间的业务并非通过被上诉人完成。该笔业务完成后，闫燕许诺还能为上诉人融资1.2亿，并要求上诉人与被上诉人签订顾问服务协议，双方于2012年10月10日签订协议后，被上诉人无任何经办人与上诉人洽谈业务，都是闫燕与上诉人联系，但其始终不能完成融资义务。上诉人不应向被上诉人支付顾问费，已支付的费用也应予以返还。综上，一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。
��上诉人鄱江商务公司答辩称：被上诉人根据顾问协议的约定如约履行了合同义务，协助上诉人与华融公司北京办事处及新华信托公司签订了资产买卖协议，合同约定的再融资服务已经完成，上诉人也依据合同约定支付了前三期的顾问服务费，仅有最后一期120万元拒付，本次诉讼也因上诉人的不诚信行为而发生。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点如下：被上诉人鄱江商务公司提供的证据是否足以证明其向龙商实业公司提供了合同约定的义务。
二审期间，被上诉人鄱江商务公司认为系该公司促成上诉人、新华信托公司与华融公司北京办事处达成资产买卖协议，以完成合同义务，完成义务在先，签订服务合同在后。为此，被上诉人向本院提供证人胡某（鄱江商务公��的发起人，股东）、闫某（新华信托公司业务经理）到庭作证。胡某证实：在上诉人与新华信托公司间信托贷款即将到期时，是鄱江商务公司促成上诉人、新华信托公司与华融公司北京办事处达成资产买卖协议，采取的方式是证人胡某电话与华融公司北京办事处接触、咨询。之后，与上诉人签订《顾问咨询服务协议》，上诉人已经支付三期费用，说明对此是认可的，故最后一期费用应予支付。闫某证实：新华信托公司与上诉人有一笔信托贷款即将到期，但是公司不能展期。上诉人要求我公司寻找接盘公司，证人即将信息发布给多家第三方服务机构，胡某是其中之一，之前与我公司有业务联系。后胡某向我反馈华融公司北京办事处可以做此类业务，给我一个业务电话，我与华融公司北京办事处进行联系并判断可以继续，遂与华融公司工作人员到徐州进行现场调查，并多次告知上诉人胡某参与此事，需要支付一定报酬，这个过程只有口头协议，没有书面材料。后在2012年10月10日签订服务协议，上诉人支付三期费用，最后一期因故拒绝支付。
上诉人龙商实业公司对胡某证言真实性不予认可，认为胡某是被上诉人公司实际经营者，其陈述不能作为证人证言，应属于当事人陈述。根据其陈述只是委托闫某进行了电话咨询，并未针对该笔业务作出任何实际工作，上诉人对此并不知情，且法院依法进行调查时，华融公司北京办事处也表示该笔业务未经任何公司及个人中介，系独立完成。胡某的陈述不能证实其主张，反而证实被上诉人公司未就涉案业务为上诉人提供过任何服务；上诉人龙商实业公司对闫某的证言真实性不予认可，认为闫某与胡某恶意串通，成立空壳公司非法占有上诉人公司资产。根据闫某陈述，如果上诉人不能按时返还新华信托公司贷款，且无法找到下家的话，该公司会被银监会追责。为避免业务事故发生，闫某基于职务行为联系了华融公司北京办事处接手贷款，作为从事信托业务多年的业务经理，闫某无需从他人处获取华融公司北京办事处的业务电话，其陈述不合常理。且闫某并未将胡某介绍给上诉人，双方从未见面洽谈。综上，胡某的陈述及闫某的证言不能证明被上诉人公司在涉案业务中为上诉人提供任何服务。
本院认为，胡某作为被上诉人公司实际控制人、大股东，其陈述应为当事人陈述，不能作为证人证言使用，且上诉人对其陈述真实性不予认可，在被上诉人不能提交其他证据予以作证的情况下，本院对其陈述的真实性不予确认。闫某作为新华信托公司的业务经理，与本案存在一定利害关系，上诉人对其陈述的真实性亦不予认可，且华融公司北京办事��对于促成涉案资产买卖协议为被上诉人公司的事实不予认可，故，本院对闫某证言的证明效力不予确认。
二审期间，根据上诉人龙商实业公司的申请，本院依法向中国华融资产管理股份有限公司北京市分公司（原华融公司北京办事处，于2013年1月15日更名）进行调查，该分公司答复：2012年9月，新华信托公司找到该分公司，之后与龙商实业公司、新华信托公司三方经过磋商，针对相关事宜达成一致意见，最后签订一份资产买卖协议，即本案所涉资产买卖协议，该协议已履行完毕。除了签订协议的三方之外，未有三方之外的公司或个人介绍或者参与该份资产买卖协议的磋商。
二审另查明，鄱江商务公司于2012年9月27日经有关工商部门批准成立，股东为胡美江（10%）、胡某（90%），胡某为实际经营人。
二审还查明，上诉人龙商实业公���（甲方）与被上诉人鄱江商务公司（乙方）于2012年10月10日签订的《顾问咨询服务协议书》第一条第二项服务内容约定：乙方利用自身资源优势为甲方提供融资借款咨询、融资管理、推荐合格投资者等服务。第三条协议的效力与违约责任第三项约定：如甲方提前还清了全部借款，本协议自动终止，甲方不再支付给乙方顾问费。
二审查明的其他事实与一审法院查明一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人龙商实业公司与被上诉人鄱江商务公司2012年10月10日签订的《顾问咨询服务协议书》是双方真实的意思表示，并不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。双方服务协议约定，被上诉人自2012年10月10日起1年内为上诉人龙商实业公司提供融资借款咨询、融资管理、推荐合格投资者等服务，上诉人分期支付服务费。现双方当事人对于被上诉人是否向上诉人提供合同约定的咨询服务义务存在争议，上诉人主张被上诉人未按照合同约定在1年期限内提供融资咨询及推荐义务，故，不应再支付服务费；被上诉人则主张提供提供服务在先，签订服务协议在后，上诉人与案外人华融公司北京办事处签订资产买卖协议系被上诉人促成，其已完成合同约定的咨询服务义务，故，上诉人应支付最后一期服务费。对此，本院认为，首先，从时间顺序来看，上诉人与案外人华融公司北京办事处签订资产买卖协议于2012年9月24日，被上诉人公司成立于2012年9月27日，与上诉人签订服务协议于2012年10月10日，且上诉人对于被上诉人服务在先、签订服务协议在后的说法不予认可，在双方签订的服务协议中并未对此予以明确或者说明；其次，双方服务协议约定了1年的服务期限，假若被上诉人上述陈述属实，服务义务已经履行完毕，则服务协议无需再约定服务期限。服务协议内容与被上诉人陈述相互矛盾；再次，案外人华融公司北京办事处对于签订涉案资产买卖协议，除交易三方之外，否认存在系经其他公司或者个人中介、促成的事实。被上诉人实际控制人胡某陈述其中介的方式为电话咨询，并未向华融公司北京办事处披露身份，新华信托公司业务经理闫某虽陈述已向上诉人披露胡某参与的事实，但是除其陈述，并无其他证据予以佐证，因此，被上诉人关于在签订服务协议签促成案外人与上诉人达成资产买卖协议的主张，证据不足，本院不予采信。综上，被上诉人不能举证证实其已按照服务协议约定的期限，完成约定的服务内容，其要求上诉人按照协议约定支付服务费的请求，不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人龙商实业公司的上诉请求成立，本院��以支持。原审法院认定事实不清，判决不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销徐州市鼓楼区人民法院（2014）鼓商初字第449号民事判决；
二、驳回上饶市鄱江商务服务有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费18300元、保全费5000元；二审案件受理费15600元，合计38900元，由上饶市鄱江商务服务有限公司负担（其中二审案件受理费15600元，于本判决生效之日起十日内支付给上诉人龙商实业公司）。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宏
代理审判员 赵东平
代理审判员 汪佩建
二〇一六年七月四日
书 记 员 刘思蒙