江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏12民终564号
上诉人（原审原告）:江苏百佳置业有限公司，统一社会信用代码91321281575445721H）,住所地兴化市英武路综合用房（原三洋商厦）四楼。
法定代表人：罗保利,该公司董事长。
委托诉讼代理人：张良柏，江苏蓝海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:兴化市供销集体资产经营管理公司，组织机构代码76284320-7,住所地兴化市英武路兴化大厦八楼。
法定代表人：张久银,该公司董事长。
委托诉讼代理人：苟海明，江苏天棱律师事务所律师。
委托诉讼代理人：万兴敏，江苏天棱律师事务所律师。
上诉人江苏百佳置业有限公司（以下简称百佳公司）因与被上诉人兴化市供销集体资产经营管理公司（以下简称供销公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院(2017)苏1281民初1939号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
百佳公司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人返还73.50万元，并支付利息（自2012年12月25日起至实际给付之日按月息1.8%计算），上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：一审违反诉讼程序，查明事实不清，适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益。一、一审没有按照相关规定履行释明义务，更没有告知当事人可以变更诉讼请求并据此重新指定举证期限，导致上诉人无法正确行使诉讼权利。百佳公司一审诉讼请求是判令供销公司立即返还擅自划拨百佳公司款73.50万元，但一审判决将百佳公司诉讼请求记录为：判令供销公司立即返还抽逃的出资款73.50万元。尽管百佳公司在诉讼过程中曾经认为供销公司的行为属于抽逃出资，但并没有变更诉讼请求，百佳公司并不清楚其所主张的法律关系的性质会导致何种法律后果，一审未依法释明，而单方面变更了百佳公司的诉讼请求。二、百佳公司与供销公司之间系公司和股东关系，应当适用公司法及相关司法解释规范双方的权利义务，供销公司与罗保利之间系联营关系，应当适用《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称《解答》）。百佳公司提交的审计报告证明：2012年百佳公司存在较大亏损，不具备分配红利的条件，供销公司根据兴化市供销合作总社《关于2012年度社有直属企业（单位）和参控股企业经营效率考核管理的意见》（以下简称《意见》），滥用股东权利，从百佳公司提取73.50万元，其行为违反了公司法及百佳公司章程的规定，应当返还。供销公司与罗保利签署了《投资合作协议书》，约定双方共同投资设立联营企业。根据《解答》第四条关于联营合同中的保底条款问题的规定，该保底条款应确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损。
被上诉人供销公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。百佳公司在诉状中请求返还73.50万元，但庭审中明确表述为“被告的行为属于抽逃出资，要求返还”。一审根据百佳公司主张依法作出认定，不存在履行释明义务一说。百佳公司既认为供销公司滥用股东权利提取款项，又认为存在联营关系，自相矛盾，一审就此依据事实和法律进行分析、说理，符合法律规定。从一审查明的事实看，百佳公司将讼争款项存入供销公司账户，供销公司出具收据，百佳公司法定代表人在收据上签字认可并入账。对照兴化市供销合作总社（以下简称供销总社）文件，可以看出，百佳公司认可并执行该文件，其缴纳73.50万元及供销公司收取款项的行为均不违反法律法规强制性规定。
百佳公司向一审法院起诉请求：判令供销公司立即返还擅自划拨的百佳公司73.50万元款项，并支付自2012年12月25日起按月息1.8%计算至实际给付之日止的利息，诉讼费用由供销公司承担。
一审法院认定事实：供销公司系由兴化市供销合作总社亨达物资公司变更而来，经济性质为集体所有制，经营范围包括集体资产租赁、投资、承包经营等，主管部门为供销总社。
2011年5月16日，供销公司（甲方）与罗保利（乙方）签署百佳公司章程，该章程载明：第一条公司名称百佳公司。第四条注册资本800万元。公司增加或减少注册资本，必须召开股东会并由全体股东通过并作出决议。第五条甲方认缴出资额408万元，持股比例51％，乙方认缴出资额392万元，持股比例49％。第八条在公司办理登记注册手续后，股东不得抽回出资。第十二条公司设股东会，股东会的职权包括对公司增加或减少注册资本作出决议，审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损的方案等。第二十九条公司分配当年税后利润时，提取利润的10％列入法定公积金，公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，按照股东的出资比例分配。
2011年6月2日，百佳公司经公司登记机关核准后成立，孙如伟任公司法定代表人。同年6月21日，该公司法定代表人由孙如伟变更为罗保利。
2012年2月16日，经股东会决议召开股东会并形成决议，一致同意百佳公司增加注册资本400万元，其中供销公司增加出资204万元，罗保利增加出资196万元。增资后的百佳公司注册资本为1200万元，其中供销公司出资612万元、罗保利出资588万元，分别占公司注册资本的51%、49%。为此，供销公司与罗保利于次日修改了公司章程。同年2月21日，双方至公司登记机关办理了变更登记。
同年3月4日，供销公司与百佳公司、罗保利签订借款协议，供销公司向百佳公司出借300万元，协议还约定了借款期限、借款利率以及担保事宜。借款发生后，百佳公司未能按期清偿本息。
为更快更好地营运社有直属资产、发展参控股企业，完善激励与约束机制，供销总社2012年2月13日下发《意见》。《意见》第一条对参控股企业的考核原则为有利于调动经营者的积极性，有利于社有资本的保值增值和合理收益，有利于企业的长远发展。第二条对参控股企业的考核内容和方法为：一、在控股和持大股企业内部，考核两项指标，当年实现利润净额和上缴供销总社资本收益，由供销总社根据企业历年经营状况和同行业水平研究确定下达。经营者收入分为基本薪酬和绩效薪酬，基本薪酬参照直属企业负责人工资总额确定，绩效薪酬年终考核按当年实现税后利润净额（上交供销总社资本收益额）后确定。二、供销总社对参控股企业主要负责人实行资本回报上交责任考核，实施提成奖励的办法，即年初由供销总社下达各参控股企业的上交基数，当年核算分红低于基数的按基数上缴，其差额由经营责任人书面承诺在次经营年度里弥补，不能履行承诺的企业，供销总社要及时审计企业的实际运行情况，视审计结果对企业经营层予以调整或对企业进行清算；高于基数的按实上交；所有参控股企业都必须对供销总社有相应的资本回报，供销总社按照上交金额提取8%奖励公司主要负责人；对资本回报率在20%以上的单位按15%计奖，未按规定时间完成上交的，计奖比例下浮3-5个百分点。该《意见》所附2012年参控股企业上缴基数分解表载明，百佳公司的上缴基数为73.50万元。同年12月24日，百佳公司将73.50万元存入供销公司银行账户，供销公司据此向百佳公司出具了收据，罗保利在收据上签字后，该收据连同现金存款凭证均作为附件入账，其中记账凭证摘要栏内记载为上交款，总账科目栏内分别记载为1231其他应收款、1001库存现金，明细科目栏内记载为供销公司（对应1231其他应收款），借方金额、贷方金额分别记载为73.50万元、73.50万元。
受百佳公司的委托，江苏祥瑞税务师事务所有限公司于2013年5月25日出具1份企业所得税年度纳税申报鉴证报告，确认百佳公司在2012年12月的净利润为-189.041339万元。
2013年11月22日，供销公司（甲方）与罗保利（乙方）、百佳公司（丙方）签订股权转让、抵押担保协议，约定：自2013年12月1日，甲方将其持有的丙方的51%的股权转让给乙方，甲、乙双方对公司财务状况完全了解，不要求对公司财务、资产状况进行审计、评估，股权转让后，不再向对方提出其他权利和主张，公司以前及以后经营损益及债权债务由乙方承受，与甲方无涉；乙方承诺于2015年9月30日前付清股权转让款612万元，等等。该协议签订后，双方并未到公司登记机关办理股东变更登记。
因百佳公司仅向供销公司支付了至2013年12月4日的300万元借款利息，罗保利未能向供销公司支付股权转让款612万元及其利息，供销公司于2015年11月13日向一审法院分别提起诉讼。一审法院调解过程中，罗保利虽要求供销公司将在2012年12月24日所拿的73.50万元及按约计收的利息抵扣上述欠款，但各方最终仅就借款300万元及其利息、股权转让款612万元及其利息的偿付及担保等达成协议。一审法院据此于同年11月30日分别作出（2015）泰兴商初字第0998号民事调解书、（2015）泰兴商初字第0999号民事调解书。
2015年12月8日，供销公司（甲方）与张永芳（系罗保利之妻，乙方）签订1份股权转让协议，约定：甲方将持有的百佳公司的全部股权612万元，以612万元的价格转让给乙方；乙方于当日将股权转让款612万元以货币方式一次性交付给甲方。该协议签订后，双方至公司登记机关办理了股东变更登记。
一审法院认为，1.关于供销公司从百佳公司取得73.50万元是否构成抽逃出资的问题。虽然《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释三》）第十二条对股东抽逃出资进行了明确界定，但在具体认定抽逃出资行为时，应当注意把握该行为是对公司资本的侵蚀这一要素，并从行为人的主观目的、过错程度以及行为对公司造成的影响等角度综合分析，不宜将股东从公司获得财产的所有行为都笼统地认定为抽逃出资。本案中，供销公司从百佳公司取得73.50万元并不构成抽逃出资，理由如下：⑴供销总社下发《意见》的目的为了更快更好地营运社有直属资产、发展参控股企业，完善激励与约束机制，并从有利于社有资本的保值增值和合理收益、有利于企业长远发展等原则出发，对参控股企业实行经营效率考核管理，即考核参控股企业的当年实现利润净额和上交资本收益两项指标，参控股企业根据供销总社年初下达的资本回报上交基数上交，供销总社再依据参控股企业实际上交的金额计奖公司主要负责人，而不是为了占为己有。⑵供销公司虽从百佳公司取得了73.50万元，但其取得该款项的依据是《意见》，而该《意见》并非供销公司下发，且供销公司无权支配、使用该部分款项。⑶讼争款项73.50万元系股东罗保利在担任百佳公司法定代表人期间由其会计自行存入供销公司的银行账户，供销公司出具的收据也已经罗保利签名后入账，百佳公司会计也已将该款项作为“上交款”记账。由此可见，讼争款项73.50万元为百佳公司自愿交纳，百佳公司的行为表明其接收并认可了供销总社下发的《意见》。2、关于供销公司与罗保利之间是否为联营关系的问题。一审庭审后，百佳公司提交1份《关于兴化市供销集体资产经营管理公司收取江苏百佳置业有限公司735000元这一违法行为的基本法律关系分析和辩论观点更正》（以下简称《分析和更正》），认为供销公司向其收取73.50万元实质是供销公司在与罗保利联营过程中，利用其控股股东的身份，滥用股东权利，将保底条款强加给百佳公司，违法收取保底利益的行为，根据《解答》第四条第一款的规定，供销公司应当将其收取73.50万元退还给百佳公司。一审法院认为百佳公司的前述主张依法不能成立：⑴百佳公司在《分析和更正》中虽认为供销公司与罗保利之间系联营关系，但同时又认为供销公司系利用其控股股东的身份，滥用股东权利而收取的73.50万元，百佳公司的观点仍未明确。⑵联营是指企业法人之间或企业法人与事业单位法人之间或个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业单位法人之间通过协议或者章程而进行经济联合的组织形式，而在本案中，罗保利与供销公司系出资共同成立百佳公司，双方之间既未签订联营协议，所制订的章程也为公司章程，显然不符合联营的形式，不能适用《解答》的规定。另外，即使百佳公司有关联营的所述是实，但在本案中向供销公司主张权利的是百佳公司，而非罗保利。
综上所述，百佳公司以供销公司从其处取得73.50万元属于抽逃出资或者以供销公司与罗保利之间系联营关系为由，而要求供销公司返还73.50万元，并支付利息的诉讼请求，依法不能支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：驳回百佳公司的诉讼请求。案件受理费17965元，由百佳公司负担。
本院二审期间，百佳公司提交《投资合作协议书》1份，证明供销公司与罗保利之间存在联营关系，在此基础上供销公司收取的保底利益根据相关司法解释的规定应当如数退出。供销公司对其真实性无异议，但认为该证据不属于新证据，且与本案无关。本院对百佳公司所提交证据的真实性予以确认。
一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，供销公司与罗保利根据公司法、合同法等规定，拟共同设立兴化市供销房地产开发有限公司（暂定名），就双方出资及拟设公司的经营管理等问题，双方2011年5月2日签订《投资合作协议》。协议约定，公司注册资本拟确定为800万元，双方均以现金方式出资，供销公司认缴注册资本的51%，罗保利认缴注册资本的49%。协议还约定了拟设立公司的董事会组成及双方指派董事的人数、董事拟任公司职务以及董事会职责、运营管理层的职责等事项。协议载明：公司设立后，公司股东及董事会成员除依法履行职责外，还须按本协议及公司章程的约定履行相关权利义务。公司设立的注册登记和办公场所整理等必须开支的费用纳入开办费用列支。若公司未能成立，相关费用经双方审核确认后按各自股本比例分担。2011年5月16日，供销公司与罗保利签署《江苏百佳置业有限公司章程》。同年6月2日，百佳公司成立。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案当事人二审中的上诉及答辩意见，本案二审争议焦点为：一、一审是否未经释明而变更了百佳公司诉讼请求以致违反诉讼程序；二、供销公司收取的73.50万元本案中应否返还百佳公司。
关于第一个争议焦点，本院认为，诉讼请求是当事人基于争议的民事权利义务关系向法院提出的请求作出特定判决的具体诉讼主张，蕴含当事人所以提出该诉讼请求的根据和提出的具体主张两个层面。诉讼请求由原告确定，其可以放弃或者变更诉讼请求。特定情形下经人民法院释明，原告有权变更诉讼请求。本案审理中，本院查阅了一审卷宗材料。一审法院就本案先后三次开庭审理，前两次审理中，百佳公司都陈述到涉案73.50万元属于抽逃出资；2017年7月19日第三次开庭审理中法庭要求百佳公司再次明确其要求供销公司返还73.50万元的事实和理由时，百佳公司陈述：供销公司2012年12月24日以上缴的名义将资金划走，理由是供销总社下达文件要求百佳公司上缴73.5万元的指标，资金打入供销公司的账户，而2012年度全公司亏损189万元，没有利润分配的基本条件，供销公司没有支付上缴款的任何法定依据和条件，我们认为是违法的，是抽逃出资的行为。根据《公司法司法解释三》第十四条、《公司法》第三十五条，供销公司构成了抽逃资金的行为，造成了损害公司利益的结果，同时也损害了公司债权人和股东利益。可见，百佳公司的诉讼请求为要求供销公司返还73.50万元，其提出该主张的依据是公司法及其司法解释关于股东抽逃出资的相关规定。因而，一审法院据此表述百佳公司诉讼请求为“判令供销公司立即返还抽逃的出资款73.50万元”并未改变其诉讼请求，更未改变其所主张的法律关系的性质，因而百佳公司所持一审法院未依法履行释明义务，更未告知当事人变更诉讼请求等的上述理由无事实和法律依据，本院不予支持。但对照《最高人民法院民事案件案由规定》第245条规定，抽逃出资纠纷在案件性质上应归类为股东出资纠纷，一审认定为损害公司利益责任纠纷有误，本院予以纠正。
关于第二个争议焦点，上诉人百佳公司认为供销公司应予返还涉案73.50万元款项的理由，一是百佳公司2012年度不具备利润分配的条件，供销公司的行为违反公司法及公司章程关于利润分配的规定；二是供销公司滥用股东权利得以提取涉案款项；三是供销公司与罗保利之间存在联营关系，按照《解答》第四条规定，联营合同中的保底条款无效，联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数返还，用于补偿联营的亏损。本院认为，涉案73.50万元系百佳公司向供销公司支付，支付依据是供销总社下发的《意见》，款项性质为“上缴款”。按照《意见》规定，供销公司并无权处分该款项，因而百佳公司认为该款项系供销公司滥用股东权利提取的利润无事实依据，本院不予支持。供销公司与罗保利签订的《投资合作协议书》实际系双方为设立公司而签订的公司设立协议，该协议只应对协议双方具有约束力，供销公司与罗保利之间是否存在联营关系与本案无涉。同时，百佳公司并无证据证明涉案款项系供销公司自百佳公司提取的固定利润，因而，百佳公司关于供销公司违反公司法及公司章程有关利润分配的规定的上诉理由亦无事实依据。综上，本院对百佳公司要求供销公司返还涉案73.50万元款项的上诉请求不予支持。
综上所述，百佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，虽定性错误，但实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17965元，由上诉人江苏百佳置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李乐文
审判员 严卫东
审判员 周红梅
二〇一八年五月二日
书记员 彭 曌