重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终6660号
上诉人(原审原告)：李光奎，男，1974年4月11日出生，汉族，住重庆市綦江县。
委托代理人：李雪莲，北京盈科（重庆）律师事务所律师。
委托代理人：阳联明，北京盈科（重庆）律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：重庆润通动力制造有限公司，住所地重庆市江津区。
法定代表人：朱列东，总经理。
委托代理人：张俊清，贵州本芳律师事务所律师。
上诉人李光奎因与被上诉人重庆润通动力制造有限公司（以下简称“润通公司”）劳动争议纠纷一案，不服永川区人民法院(2016)渝0116民初4016号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审经审理查明：李光奎于2012年到润通公司工作。2013年11月28日22时左右，李光奎在润通公司车间工作时不慎受伤，经重庆白市驿骨科医院诊断为：右胫腓骨开放性粉碎性骨折。2013年12月11日，经重庆市江津区人力资源和社会保障局认定李光奎受伤属工伤。李光奎于2015年7月30日向重庆市江津区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，2015年10月8日，该委员会组织专家对李光奎的伤情鉴定结论为：伤残玖级，无生活自理障碍。润通公司已为李光奎参加了工伤保险。
2016年1月29日，李光奎向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除双方劳动关系，由润通公司支付其各项工伤待遇和费用186182元（包括：一次性伤残补助金37800元、一次性工伤医疗补助金18952元、一次性伤残就业补助金42642元、停工留薪期待遇96600元、鉴定期间生活津贴6000元（3000元×2个月）、住院伙食补助费488元、交通费1000元、解除劳动合同经济补偿金14700元）。该仲裁委员会于2016年2月18日向润通公司送达了李光奎的申诉状副本。2016年3月30日该仲裁委员会作出了渝津劳人仲案字（2016)第283号仲裁裁决：认定李光奎请求解除劳动关系的意思表示于2016年2月18日到达润通公司时双方劳动关系解除；裁决润通公司支付李光奎工伤待遇和费用共计64182元。李光奎不服，在法定起诉期限内诉至一审法院。
在本案审理中，李光奎与润通公司双方一致确认：双方的劳动关系已于2016年2月18日解除，李光奎受伤后住院共计58天，润通公司从李光奎受伤后的2013年12月至2016年1月共计为李光奎垫付了应由其本人承担的社会保险费用5995.62元，李光奎同意将此垫付费用在工伤保险待遇费用中扣除；李光奎受伤后，润通公司已给付李光奎因工受伤期间的生活、误工等费用共计32000元（此款不含润通公司给付李雪梅的1000元收条）。
李光奎一审诉称：李光奎2012年4月到润通公司从事斗子工作，月平均工资为4200元。2013年11月28日11时，李光奎在进行斗子工作的过程中，因三轮车翻倒被压受伤，自2013年11月28日起在白市驿骨科医院住院36天，出院诊断为右胫腓骨开放性粉碎性骨折；2014年8月21日起在白市驿骨科医院住院5天；2015年10月21日起在白市驿骨科医院住院20天，出院诊断为右胫骨骨折内固定术后。2013年12月11日，江津区人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定李光奎受伤属于工伤。2015年10月8日，江津区劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论通知书，鉴定李光奎为伤残玖级。李光奎于2016年2月3日向重庆市江津区劳动争议仲裁委员会申请工伤待遇仲裁，李光奎对该仲裁委员会作出的渝津劳人仲案字（2016）第283号仲裁裁决不服，请求判令润通公司支付李光奎工伤保险待遇197319元（包括：一次性伤残补助金37800元、一次性工伤医疗补助金18952元、一次性伤残就业补助金42642元（4738元×9个月）、住院期间的护理费3480元（60元/天×58天）、住院伙食补助费464元、交通费1000元；停工留薪期待遇由96600元变更为按6个月计算为25200元，鉴定期间生活津贴由9660元（4200元/月×69天÷30天/月）变更为从停工留薪期满之日（2014年5月29日）起到伤残鉴定做出之日止计算为48706元，解除劳动合同经济补偿金由14700元变更为19075元）。
润通公司一审辩称：1、李光奎的工资与实际情况不符，李光奎的工资应该是2791元/月。2、停工留薪期应该是4个月，不是6个月；鉴定期间生活津贴只能按实际鉴定时间计算。3、润通公司已经为李光奎缴纳了工伤保险，依法应由社保基金支付的部分不应由润通公司支付。4、李光奎受伤后，至李光奎向劳动仲裁委提出解除劳动合同期间，润通公司已向李光奎支付了33000元。5、在李光奎受伤后至李光奎提出解除劳动合同期间，润通公司已为李光奎缴纳了社会保险，其中依法应由李光奎个人承担的部分为5595.62元，这部分应扣除。6、李光奎请求的交通费过高。7、本案是李光奎提出解除劳动合同，李光奎不应享受经济补偿金。8、李光奎护理费不应支付，因李光奎无生活自理障碍。
一审法院认为，李光奎受伤后，经重庆市江津区人力资源和社会保障局认定为工伤，重庆市江津区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。由于润通公司已为李光奎参加了工伤保险，依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条，第三十七条第（一）、（二）项，《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条、第三十六条的规定：一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、鉴定检查费应由工伤保险基金支付。由用人单位承担一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、鉴定期间生活津贴、住院护理费、交通费。
一、关于李光奎的工资标准问题。
由于李光奎与润通公司双方没有签订书面劳动合同，对工资没有书面约定，双方对李光奎受伤前12个月的平均工资产生了争议。润通公司举示了有李光奎签字领取的2013年11月份工资为2908元，另外，润通公司自己打印了一份李光奎受伤前月平均工资为2791元/月的证明，由于该证明不是工资表，也无李光奎的签名，李光奎不认可，认为其月平均工资为4200元/月。而双方在仲裁庭审中申请的出庭证人证言，有的证明李光奎一般月工资为2000多元，有的证明高时有40006000元，都无法准确证明李光奎受伤前的月平均工资。而对李光奎的工资收入，润通公司依法应承担举证责任，润通公司打印的李光奎受伤前12个月的平均工资证明，由于未提供相应的工资表（有李光奎签名），李光奎不认可，故该院判定润通公司没有完成对李光奎工资收入的举证责任。李光奎2013年11月份的工资2908元，有李光奎签名，李光奎与润通公司也认可，故该院认定该份工资表的内容具有合法性。在用人单位与劳动者对工资标准不能统一且均无相应证据证明的情形下，可依据行业平均工资或社会平均工资来予以确认，参照重庆市劳动和社会保障局《关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见》第一条规定：双方在计算工伤待遇时就自然人本人的工资标准发生争议，无充分有效证据予以证明的，可以参照我市上年度职工平均工资标准来确认其本人工资。由于李光奎2013年11月份的工资为2908元，而李光奎于2013年11月28日受伤，故李光奎受伤前12个月（2012年11月28日至2013年11月28日）的平均工资可结合2012年的本市城镇非私营单位职工平均工资及李光奎认可的1个月工资综合计算。该院以此方法计算出的平均数为3710元/月［（2012年的本市城镇非私营单位职工平均工资3783元/月×11月+2908元）÷12月］。
二、关于李光奎的工伤保险待遇问题。
1、关于一次性伤残就业补助金。李光奎伤残九级，根据《工伤保险条例》第三十六条第二款、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，……九级9个月计发。李光奎主张一次性伤残就业补助金为42642元（4738元×9个月），不违反法律规定，该院予以确认。
2、关于停工留薪期待遇。李光奎系右胫腓骨开放性粉碎性骨折。按照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，停工留薪期应为6个月。李光奎主张6个月的停工留薪期待遇符合法律规定，该院予以支持。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，故李光奎的停工留薪期待遇应为22260元（3710元/月×6月）。
3、关于鉴定期间生活津贴。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。”李光奎于2015年7月30日申请劳动能力鉴定至2015年10月8日鉴定结论作出时止，此期间李光奎可以依法享受生活津贴，李光奎应享受的鉴定期间生活津贴为5973元〔3710元/月×(69天÷30天/月)×70％〕。对李光奎在本案中新增加的要求润通公司支付从停工留薪期满之日起到其申请伤残鉴定之日止的生活津贴的请求。该院认为，李光奎在仲裁申诉时只请求润通公司支付2个月的鉴定期间生活津贴，未请求润通公司支付从停工留薪期满之日起到其申请伤残鉴定之日止的生活津贴，李光奎新增加的该项请求未经过仲裁前置程序裁决，且李光奎的该项请求与本案工伤保险待遇纠纷不是不可分割的关系，可以独立成讼；再有，从停工留薪期满之日起至申请伤残鉴定之日止的期间要求支付生活津贴也没有法律法规的依据。故在本案中不予处理，李光奎可另行主张权利。
4、关于住院护理费问题。依据《工伤保险条例》第三十条第三款规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。李光奎受伤后住院共计58天，其右胫腓骨开放性粉碎性骨折，属生活不能自理，润通公司应当支付住院护理费，李光奎主张住院护理费为3480元（60元/天×58天），不违反法律规定，该院予以确认。
5、关于交通费。根据李光奎家住重庆市綦江县三江镇两路村4组到医院住院及进行工伤认定、伤残鉴定等，需产生一定的交通费的实际情况，该院酌情主张交通费400元。
三、关于解除劳动合同经济补偿金的问题。由于李光奎本人是因工伤在仲裁申诉时主动提出解除劳动关系，目的是为了获取一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇，其双方劳动关系在李光奎请求解除劳动关系的意思表示到达润通公司时解除（2016年2月18日），润通公司在本案中并无违反《劳动合同法》第三十八条规定的违法行为，因此，李光奎不符合享受解除劳动合同经济补偿金的条件，李光奎的该项请求该院不予支持。
综上所述，润通公司应支付李光奎的工伤保险待遇和费用为：一次性伤残就业补助金42642元、停工留薪期待遇22260元、鉴定期间生活津贴5973元、住院护理费3480元、交通费400元，合计74755元。扣除润通公司为李光奎垫付的应由其本人承担的社会保险费用5995.62元（李光奎同意扣除）及支付的工伤费用32000元外，润通公司尚应支付李光奎工伤待遇和费用共计36759.38元（74755元5995.62元32000元）。
关于润通公司要求在李光奎工伤保险待遇中扣除李雪梅领取的1000元的问题，由于李雪梅不是李光奎的直系亲属，未参与本案诉讼，也未出庭证明其收到的1000元已给付了李光奎，李光奎也不认可收到该1000元，故在本案中无法查明李雪梅是否已将其收到的1000元转交给李光奎的事实，所以，本案中，对李雪梅1000元的收条不作处理，润通公司可另行主张权利。
据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十七条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，判决：一、李光奎与重庆润通动力制造有限公司之间的劳动关系于2016年2月18日解除。二、重庆润通动力制造有限公司在本判决生效后7日内支付李光奎工伤保险待遇和费用共计36759.38元。三、驳回李光奎的其他诉讼请求。润通公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆润通动力制造有限公司负担。
李光奎不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院依法改判。主要事实和理由:1.一审判决认定的工资标准错误，一审判决参照的重庆市劳动和社会保障局《关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见》第一条规定，针对的是建筑单位将工程或劳务发包给自然人，该自然人在工作中受伤的情形，且一审中润通公司提供的有李光奎签字的2908元收条，只是李光奎2013年11月份的部分工资，一审法院据此认定该月份工资有误，在双方均无有效证据证明工资标准的情形下，应按劳动者受伤前12个月(2012年11月至2013年10月)的重庆市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为标准计算本人工资为宜，李光奎的本人工资为4174元/月(3783×2天+4252元/月)÷12个月，一次性伤残补助金应为37566元，停工留薪期待遇为25044元。2.一审判决对于鉴定期间生活津贴计算有误，适用法律错误。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定：“对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。第三十四条规定，职工因工受伤或者被诊断（鉴定）为职业病并认定为工伤的，从受伤之日或诊断（鉴定）为职业病之日起，享受工伤医疗待遇。根据上述规定，李光奎于2013年11月28日受伤，享受6个月停工留薪期待遇至2014年5月28日止，从2014年5月29日起润通公司应支付李光奎生活津贴，2015年10月8日，鉴定为伤残九级，李光奎应于2015年11月起享受工伤保险待遇，停发生活津贴。故润通公司应支付李光奎的生活津贴应为46749元(4174元/月×16个月×70%)，一审判决判定的生活津贴支付期间错误。3.一审判决未判定润通公司垫付一次性伤残补助金，《重庆市工伤保险实施办法》第三十条规定：“职工享受工伤保险待遇，由用人单位向社会保险经办机构申请。”而润通公司一直未申请，导致李光奎无法获取该笔费用，给李光奎造成了损失，可以要求润通公司垫付。4.润通公司应支付李光奎违法解除劳动合同的赔偿金，因润通公司未按实际工资为李光奎缴纳社保，造成的损失应予赔偿。
润通公司答辩称：一审判决正确，请求维持原判。
二审中，李光奎举示新证据《客户借记回单》，拟证明润通公司已经领取了李光奎应享受的一次性伤残补助金以及一次性工伤医疗补助金共计39382元。润通公司愿意支付李光奎一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金共计39382元。
二审查明的其他事实与一审查明事实相同。
本院认为，关于李光奎的工资标准问题。根据李光奎签名的《收条》载明，李光奎收到2013年11月份工资现金2908元，李光奎与润通公司均认可该份收条的真实性，李光奎上诉认为2908元并非其11月份的全额工资，但未举示证据予以证明，对其该项上诉理由，本院不予采纳，故李光奎2013年11月份工资应为2908元。因双方举示的证据均不能证明李光奎受伤前12个月（除2013年11月份）的工资标准，一审法院结合李光奎2013年11月份的工资标准，并参照李光奎受伤时重庆市上年度职工平均工资标准，确认李光奎受伤前12个月（除2013年11月份）的本人工资并无不当。李光奎的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于生活津贴支付期间的问题。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。”李光奎于2015年7月30日申请劳动能力鉴定至2015年10月8日鉴定结论作出时止，此期间李光奎可以依法享受生活津贴，李光奎认为生活津贴支付期间应从停工留薪期满之日起到鉴定结论作出之日止的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于李光奎要求润通公司支付其一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金的问题。李光奎举示了《客户借记回单》证明润通公司已经收到工伤保险基金向李光奎支付的一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残补助金共计39382元，润通公司对其向李光奎支付从工伤保险基金领取的上述费用无异议，本院对于李光奎该项上诉请求予以支持。
关于李光奎认为润通公司违法解除劳动合同，应予支付其赔偿金，以及因润通公司未按实际工资为李光奎缴纳社保，应予赔偿给其造成损失的问题，因上述请求均未经过仲裁前置以及一审审理程序，本院均不予审理。
综上，李光奎要求润通公司支付其已经领取的一次性伤残补助金与一次性工伤医疗补助金的上诉请求成立，本院予以支持，其余上诉请求均不能成立，本院均不予支持。润通公司应支付李光奎的工伤保险待遇和费用为76141.38元（36759.38元+39382元）。一审判决事实认定清楚，法律适用正确，因二审出现新事实，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市江津区人民法院（2016）渝0116民初4016号民事判决第一项；
二、撤销重庆市江津区人民法院（2016）渝0116民初4016号民事判决第二、三项；
三、重庆润通动力制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付李光奎工伤保险待遇费用共计76141.38元；
四、驳回李光奎的其他诉讼请求。
重庆润通动力制造有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由重庆润通动力制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
审 判 员 张小明
代理审判员 岳 林
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 徐一佳