苏州市吴江区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏0509民初14661号
原告沈海龙，男，1968年8月8日生，汉族，住浙江省上虞市。
委托代理人章科家，北京瀚岳律师事务所律师。
被告苏州第五建筑集团有限公司，住所地江苏省苏州市桐泾南路石塔头3号。
法定代表人顾建方，董事长。
委托代理人蔡祥，上海东方环发律师事务所律师。
委托代理人秦屹，上海东方环发律师事务所律师。
被告苏州华鼎置业发展有限公司，住所地江苏省苏州市吴江经济开发区运东大道1199号。
法定代表人秦锦春，总经理。
委托代理人江和军，系公司员工。
第三人叶夏牛，男，1965年6月2日生，汉族，住浙江省上虞市。
委托代理人王越明，浙江朋成律师事务所律师。
委托代理人陈建国，浙江朋成律师事务所律师。
原告沈海龙与被告苏州第五建筑集团有限公司（以下简称五建公司）、苏州华鼎置业发展有限公司（以下简称华鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月17日受理后，依法由审判员沈国全适用简易程序进行审理。诉讼中，本院依法追加叶夏牛作为第三人参加本案诉讼。因案情复杂，转为适用普通程序，依法组成合议庭于2017年10月12日公开开庭进行了审理，原告沈海龙及其委托代理人章科家、被告五建公司的委托代理人蔡祥、被告华鼎公司的委托代理人江和军到庭参加诉讼，第三人叶夏牛及其委托代理人王越明经传票传唤未到庭参加诉讼；本院于2017年11月3日再次公开开庭进行了审理，原告沈海龙的委托代理人章科家、被告五建公司的委托代理人蔡祥、被告华鼎公司的委托代理人江和军、第三人叶夏牛的委托代理人王越明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告沈海龙诉称，2014年10月，原告分包被告五建公司总承包的被告华鼎公司开发的美岸青城五期涂料、油漆装饰工程。原告进场施工后，被告五建公司于2015年4月29日支付原告工程款10万元、于2015年6月5日支付原告工程款30万元、于2015年7月23日支付原告工程款40万元、于2015年9月30日支付原告工程款54600元、于2015年10月20日支付原告工程款45400元。原告施工的涂料、油漆装饰工程于2015年11月完工。2015年12月31日工程竣工验收合格。2015年12月至2016年3月，原告与被告五建公司美岸青城五期的项目负责人叶夏牛、现场项目经理宋志尧、阮江均作结算审核，被告五建公司至今仅支付原告工程款90万元，尚欠工程款5280715.53元。嗣后，原告多次向两被告催讨工程欠款未果。综上所述，原告认为，原告作为美岸青城五期涂料、油漆装饰工程的实际施工人，施工工程经竣工验收合格。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，被告五建公司理应支付原告工程欠款5280715.53元，并支付逾期付款利息损失；被告华鼎公司应在欠付五建公司工程款范围内承担支付责任。现请求判令被告五建公司支付原告工程款5280715.53元，并支付自2016年1月1日起至欠款付清之日止按人民银行同期同类贷款利率计算的利息，利随本清；判令被告华鼎公司在欠付被告五建公司工程款范围内承担支付责任；本案的诉讼费用由被告承担。
被告五建公司辩称，一、被告五建公司与原告之间无任何合同关系，并且被告也不是本案的适格诉讼主体，原告无权向五建公司主张任何权利。被告五建公司与华鼎公司就美岸青城五期工程（住宅楼60＃、61＃、62＃；商铺63＃、64＃、地下车库及配电房）签订了《建设工程施工合同》。后以内部承包形式交由公司员工蔡福男内部承包，上述均是合法的法律行为，应受法律保护。后蔡福男个人将工程转包给叶夏牛施工，这与五建公司无关；叶夏牛在实际施工过程中，以自已的名义与原告签订涂料、油漆装饰分包合同是叶夏牛个人行为，与五建公司无关，原告无权突破合同相对性原则直接要求五建公司承担支付责任，此主张完全没有事实与法律依据。二、叶夏牛既不是五建公司员工，且五建公司也从未授权叶夏牛，叶夏牛与原告之间的分包行为对五建公司既不构成职务行为，也不构成表见代理行为。1、叶夏牛是美岸青城五期的实际施工人，与五建公司没有劳动用工关系，不是五建公司的职工，也未经五建公司的授权，故叶夏牛与原告之间的分包关系，完全系叶夏牛个人行为，与五建公司无关。2、叶夏牛行为对五建公司也不构成表见代理。从原告提供的证据看，原告与叶夏牛签订分包合同时，根本没有要求叶夏牛出示五建公司的授权书等，且在分包合同落款处也仅是叶夏牛个人的签字，在其后的文件上也是原告与叶夏牛个人之间的行为，根本没有五建公司的确认或追认，而在本案诉讼过程中，为了转嫁责任主体而刻意收集的证据，根本不符合表见代理在签订合同时的事实表象等；并且原告也非善意无过失等。综上，原告在诉状中认为叶夏牛的签字行为代表五建公司，完全没有事实与法律依据，故无权向五建公司主张任何权利。三、退一步讲，从原告提供的材料看，原告所主张的价款根本没有结算过，被告五建公司既不认可，也不具有证明力，且也无权主张利息等。综上所述，被告五建公司与原告之间无任何事实与法律关系；并且原告所提供的证据不足以证明其有权向五建公司主张任何权利，这完全没有事实约定或法律规定之义务，故请求依法驳回其诉请。
被告华鼎公司辩称，一、原告与被告华鼎公司之间不存在任何合同关系，也没有实质上的权利和义务关系。其主张本身就突破了合同的相对性。而且本案当中，作为被告的五建公司也没有出现“资不抵债、破产、撒手不管”等情形，原告突破合同的相对性起诉被告华鼎公司也没有事实依据。另外，从江苏省以及今年最高院发布的《2016全国民商事审判会议纪要》第七部分关于建设工程施工合同纠纷案件第50条等相关文件看出，对“实际施工人”向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围。二、原告起诉所依据的无非是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，但现行法律并没有对“实际施工人”作出明确的规定或者定义，原告以“实际施工人”身份参加诉讼，其主体资格不适格。而且最高人民法院就该司法解释第二十六条答记者问时，明确指出第二十六条立法的目的是为了保护农民工利益和农民工工资的正常取得和发放，本案当中原告并非农民工，也没有向法院提交任何拖欠农民工工资的证据。三、被告华鼎公司与五建公司约定的合同总价为1亿3千万元，华鼎公司已经按照合同约定付款。目前被告华鼎公司已支付五建公司1.04616420亿元，已远远超过合同约定的付款金额。被告华鼎公司不存在欠付五建公司工程款的情形。四、被告华鼎公司与五建公司正开始办理结算审计，五建公司在工程建设中存在工期违约等诸多违约情形，在被告华鼎公司与五建公司债权债务没有确认之前以及工程结算审计没有完成之前，无法确定被告华鼎公司是否欠付五建公司工程款。而且，如果被告华鼎公司和五建公司就结算、违约等发生争议，还将涉及到通过诉讼等方式才能确定被告华鼎公司和五建公司之间的债权债务。原告主张华鼎公司在欠付工程款范围内承担支付责任，没有任何事实和法律依据。综上，请求法院驳回原告对被告华鼎公司的诉讼请求。
第三人叶夏牛辩称，第三人将涉案美岸青城五期工程60#、61#、62#、63#、64#楼及地下车库所有油漆、涂料装饰工程分包给沈海龙施工，并与原告一致确认工程款为560万元。五建公司蔡福男垫付给原告工程款90万元；另，第三人先后给付原告725000元，故第三人合计支付原告1625000元。根据双方合同约定，到目前为止，第三人仅需向原告支付总工程款的90%，且因原告拖延工期，根据原告的承诺应赔偿第三人损失500万元，故本案第三人无需再向原告支付其余款项。
经审理查明，2013年8月5日，华鼎公司（发包人）与五建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定：1、工程概况工程名称：美岸青城五期工程（住宅楼60＃、61＃、62＃；商铺63＃、64＃、地下车库及配电房）。工程地点：苏州吴江区运东大道西、江兴路南；2、合同范围2.1主要合同内容按照招标文件和施工图纸、工程技术要求，报价范围包括以下内容：1）桩基工程、2）土方工程、3）土建工程、土建装修工程、4）节能保温工程、5）防水工程、6）室内外给排水工程、7）室内电气工程、8）室外电气工程、9）弱电智能化工程；2.2合同工期2.2.1合同工期总日历天数571天。开工日期2013年6月9日，竣工验收完成日期2014年12月31日（竣工验收完成日期不得延误，施工过程中延误的工期由乙方自行在总工期中调整）。2.2.2因乙方原因导致工期延误，工期不予顺延，且由乙方承担由此造成的一切经济损失和赶工费用……3、合同价款3.1合同总价本工程包工包料，暂定合同总价壹亿叁仟万元。其中桩基工程款由甲方直接支付给桩基单位，总包单位不收取配合费……4、双方权利与义务……4.2.20乙方不得将本合同中乙方的权利和义务转让给第三方（包括再次分包、事实上的转包等）……。合同发包人处由秦锦春签名并加盖华鼎公司合同专用章，合同承包人处加盖五建公司合同专用章及法定代表人章。
另查明，蔡福男系五建公司第六分公司的负责人。五建公司作为甲方（发包人），第六分公司（蔡福男）作为乙方（承包人），双方分别于2014年3月8日、2015年3月8日签订《承包经营合同及安全生产文明施工责任状》各一份，前述《承包经营合同及安全生产文明施工责任状》中均约定：为建立起适应市场经济的“风险共担，利益共享”的现代企业机制，共同搞好生产过程各环节工作，乙方要求甲方同意按分公司的承包方式给乙方，在乙方严格执行法律、法规和甲方的各项规章制度的前提下，双方签订本合同，共同遵守：一、生产经营管理1、甲方应协助乙方搞好招投标工作，及时提供有关资质；2、乙方应积极开拓市场，甲方按施工合同计收业务费用和税后利润；3、各类工程合同条款在乙方认可的前提下均由甲方出面签订，乙方无权签订。乙方擅自对外签订的合同，一经发现，终止合同。……乙方在承包经营中，所发生的债权债务均由乙方承包人承担全部权利和责任，若涉及相关法律责任，也由乙方承包人承担。因连带责任，所造成甲方的经济损失由乙方承担。非工程款资金一律不能进入分公司账户，由此造成的经济和法律责任由乙方承担（本条款的效力，溯及到乙方历年所签的合同）。前述二份《承包经营合同及安全生产文明施工责任状》的甲方由五建公司加盖公章，乙方由蔡福男签字。
2015年3月21日，叶夏牛与沈海龙签订《建筑油漆承包合同》一份，合同抬头载明甲方：苏州五建美岸青城五期项目部乙方：沈海龙合同约定由五建公司所承建的：华鼎公司开发的美岸青城五期工程的涂料、油漆装饰工程，由乙方以劳务（双包）形式承包。工程地点：苏州市吴江区运东大道、江兴路路口。二、工程范围：本工程项目60＃、61＃、62＃、63＃、64＃楼及地下车库设计图纸范围内的所有油漆、涂料工作。（真石漆、金属漆、乳胶涂料、防霉涂料、多彩涂料等）；施工包括：墙面基底处理、局部修补、表面磨光、白水泥或腻子批嵌、砂平、拉毛、分格、底涂、面涂涂刷等、所涉及的材料装卸与二次搬运及落手清等工作。面涂统一采用吊索施工。以上承包内容，确定从开工到竣工，不存在任何签点工，包括建设单位提出的图纸更改和维修返工。承包价格：本工程地下室防霉涂料按实际施工展开面积计算：20元/平方米，商铺乳胶涂料按实际施工展开面积计算：16元/平方米，女儿墙乳胶涂料按实际施工展开面积计算：25元/平方米，外墙多彩涂料按实际施工展开面积计算：90元/平方米，外墙真石漆按施工展开面积计算：55元/平方米，岩片真石漆按施工展开面积计算：70元/平方米，外墙金属漆按施工展开面积计算：110元/平方米。施工期间如图纸局部更改（出现增减项目）仍按此合同执行（结算不另计费用）。以上材料涂料品牌全部为立邦，真石漆品牌全部为凯圣牌，如在施工中发现材料有采用其它品牌的，则一切责任由乙方承担并不付工程款。所有材料除黑水泥由甲方提供外，其余均由乙方自购。付款方式：工程开工起乙方垫资本班组人员生活费，工程全部结束付工程款180万元（遇春节付已完成工作量的60%工程款）到工程竣工验收通过后，甲方二个月内付至乙方完成工程款的90%。余款按总合同同步支付。签署：本合同一式二份，双方各执一份。工完款清后自行失效。
沈海龙实际于2014年10月对美岸青城五期工程的涂料、油漆装饰工程进行施工。2015年12月31日，案涉美岸青城五期工程的涂料、油漆装饰工程完成竣工验收。2015年4月29日-2015年9月30日，沈海龙收到五建公司工作人员转账及现金合计90万元。2015年12月9日，叶夏牛聘请的项目管理人宋志尧、阮江均在《美岸青城五期油漆班组总工程量》上签名，该《美岸青城五期油漆班组总工程量》记载了承包内容及对应的工程量和单价，总工程款合计为6180715.53元。2016年3月15日，叶夏牛在上备注“情况属实，具体面积按审计结算面积为准”。
2016年11月11日，沈海龙向蔡福男发函，函主要内容为：2015年11月，沈海龙按五建公司要求完成了施工任务。同年12月31日工程通过竣工验收。在工程施工过程中，五建公司陆续分五次支付工程款合计90万元。在施工过程中，若没有蔡福男经理的完成工程验收后付清工程款的口头承诺，沈海龙施工队伍早已退场。就是因为蔡福男的承诺及蔡福男代表五建公司支付前期工程款90万元，沈海龙施工队伍才完成施工任务的，故希望五建公司解决尚欠沈海龙施工队伍工程款528万余元的问题。
五建公司在承包美岸青城五期工程后华鼎公司先后合计支付五建公司104616420元。2015年6月5日，五建公司向华鼎公司出具承诺书一份，承诺书主要内容为：五建公司承揽了华鼎公司美岸青城五期总承包工程，按合同约定，五建公司应于2014年12月底前完工，但五建公司因资金紧张，导致施工进度远远滞后于合同进度。为保证后续工作的顺利进行，特向华鼎公司申请提前支付工程进度款500万元，并承诺：五建公司保证在2015年6月30日前完成除水电安装工程外的项目并符合竣工验收标准；五建公司保证在2015年7月10日前完成水电安装工程施工并符合竣工验收标准；若五建公司不能按承诺约定及上述时间节点（含子项、分项工程）完工，五建公司自愿承担违约金500万元，华鼎公司可以从工程款中直接扣除。室外工程若遇雨天，工期可以顺延（以双方确认的小时计算），五建公司愿意主动上报华鼎公司进行签认，若没有上报华鼎公司签核，视为室外工程工期不予顺延。
2015年12月16日，美岸青城五期60-64#及地下车库工程竣工。2016年3月2日，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位对上述工程进行了验收。华鼎公司于2016年3月30日向备案机关报送美岸青城五期60-64#及地下车库工程竣工验收备案文件，同日，备案机关经审查符合要求，同意备案。
诉讼中，经沈海龙申请，本院委托江苏正成测绘技术有限公司对涉案美岸青城五期工程60#、61#、62#、63#、64#楼及地下车库所有油漆、涂料施工面积进行测绘，2017年9月12日该公司出具《测绘成果报告》，鉴定结论为美岸青城涂料面积汇总为161877.26平方米。沈海龙对《测绘成果报告》提出异议，认为测绘面积与实际施工面积不符。江苏正成测绘技术有限公司经再次对现场踏勘后于2017年10月24日出具《情况说明》一份，鉴定结论为涉案房屋涂料施工总面积为169167.86元。
庭审中，五建公司、叶夏牛一致确认五建公司已交付叶夏牛款项134144296.28元（22667296.28元+26337000元+85140000元）；沈海龙、五建公司、第三人一致认可油漆、涂料总工程款按560万元进行结算；沈海龙否认就案涉工程收到叶夏牛工程款725000元，并要求五建公司、叶夏牛共同支付其工程款。
以上事实，有原告提供的《建筑油漆承包合同》、《美岸青城五期油漆班组总工程量》、工地例会会议纪要、苏州第五建筑集团有限公司第六分公司营业执照、《单位工程竣工验收证明书》、转账凭证、函及回执，被告五建公司提供的《建设工程施工合同》、《承包经营合同及安全生产文明施工责任状》、《付美岸青城五期材料款》、《叶夏牛向蔡福南预借美岸青城五期工程款明细》（附借条）、《付美岸青城五期叶夏牛》（附苏州第五建筑集团有限公司领用工程款审批表），被告华鼎公司提供的《建设工程施工合同》、电子转账凭证、进账单、中国建设银行单位客户专用回单、承诺书、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，《测绘成果报告》、《情况说明》以及双方当事人陈述等证据证实，本院予以确认。
本院认为，五建公司将涉案工程交由蔡福男内部承包，蔡福男又将涉案工程非法转包给叶夏牛施工，双方之间的转包合同应属无效。叶夏牛将涉案工程中的油漆、涂料部分分包给沈海龙，叶夏牛与沈海龙之间的分包合同亦属无效。因涉案工程已通过整体竣工验收，故沈海龙有权要求叶夏牛支付相应的工程价款。同时，因蔡福男是五建公司的内部承包人，对外系代表五建公司履行职务，故蔡福男非法转包的法律后果应直接由五建公司承担。因非法转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人有权要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任，故五建公司对叶夏牛的付款义务承担连带责任。关于叶夏牛应付沈海龙工程款的具体数额，双方签订的《建筑油漆承包合同》约定“工程竣工验收通过后叶夏牛二个月内付至沈海龙完成工程款的90%，余款按总合同同步支付”，且叶夏牛、沈海龙一致确认总工程款为560万元，故叶夏牛应付沈海龙到期的工程款为504万元，扣除五建公司为叶夏牛垫付的90万元，叶夏牛尚需支付沈海龙到期工程款414万元。叶夏牛辩称其已自行支付原告725000元，要求在总工程款中予以扣除，因原告不予认可，且叶夏牛未能举证证明，故对叶夏牛该辩称主张本院不予采信。关于逾期付款利息，因叶夏牛与沈海龙约定工程竣工验收通过后叶夏牛二个月内付至沈海龙完成工程款的90%，案涉油漆、涂料装饰工程于2015年12月31日完成竣工验收，故应于2016年3月1日起算，且以414万元为计算基数；叶夏牛虽在《美岸青城五期油漆班组总工程量》备注“具体面积按审计结算面积为准”，但因其怠于对工程量进行审计，故逾期付款利息起算时间仍以2016年3月1日为准。沈海龙作为实际施工人向华鼎公司主张权利，华鼎公司作为发包人只在欠付工程价款范围内对沈海龙承担责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定，判决如下：
一、第三人叶夏牛于本判决生效之日起十日内支付原告沈海龙工程款本金4140000元及逾期付款利息（以4140000元基数，自2016年3月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）（如采用转账方式支付，请汇入原告沈海龙指定账号，或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行：中国农业银行吴江分行营业部，账号：62×××63）。
二、被告苏州第五建筑集团有限公司对第三人叶夏牛的上述债务承担连带清偿责任。
三、被告苏州华鼎置业发展有限公司在欠付被告苏州第五建筑集团有限公司工程款范围内对原告沈海龙承担责任。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费48766元、保全费5000元、测绘费155000元，合计208766元，由原告沈海龙负担10534元，由第三人叶夏牛、被告苏州第五建筑集团有限公司连带负担198232元，第三人叶夏牛、被告苏州第五建筑集团有限公司负担之数于本判决生效之日起十日内直接交付原告，原告预交的诉讼费用本院不再退还。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（户名：苏州市中级人民法院；开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；账号：10×××76），并将已交上诉费的凭证提交本院。
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审 判 长 沈国全
人民陪审员 邱知行
人民陪审员 翁伟明
二〇一七年十一月九日
书 记 员 韦舒虹