四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川01民终6562号
上诉人（原审原告）：胡跃鹏，男，1988年7月14日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。
上诉人（原审原告）：钟新，男，1969年10月28日出生，汉族，住四川省绵阳市游仙区。
二上诉人共同委托诉讼代理人：伍伟，中豪律师集团（四川）事务所律师。
被上诉人（原审被告）：于淼，女，1983年11月3日出生，汉族，住四川省成都市高新区。
委托诉讼代理人：廖朴，四川中则律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄敬东，四川中则律师��务所律师。
上诉人胡跃鹏、钟新因与被上诉人于淼房屋租赁合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初110号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人胡跃鹏、钟新的共同委托诉讼代理人伍伟，被上诉人于淼的委托诉讼代理人廖朴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胡跃鹏、钟新共同上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判于淼返还胡跃鹏、钟新已支付的租金等合计60万元，并判令于淼承担违约金166666.66元，本案一审、二审诉讼费均由于淼承担。
事实和理由：1、根据《房屋租赁合同》的约定，于淼应于2015年4月30日前向胡跃鹏、钟新交付案涉房屋，但实际履行中，于淼并未举证证明其按约履行了交房义务的事实，一审法院仅凭主观推断就认定于淼已交房，与客观事实不符。
2、《房屋租赁合同》中约定的租金支付方式，与双方在签订合同前口头协商达成一致的内容不一样，实际上，双方约定年租金为100万元，由胡跃鹏、钟新先支付50万元，剩余租金在营业后三个月内支付。由此，胡跃鹏、钟新支付案涉租金并不存在任何违约行为。相反，于淼未按约定交付房屋，且经胡跃鹏、钟新催告后30日内仍未交付，在此情况下，胡跃鹏、钟新有权解除合同，并要求于淼支付违约金及赔偿损失。于淼未交房的事实，主要表现在：胡跃鹏、钟新向于淼提出交房要求时，却被房屋的物业管理公司成都世豪新瑞物业服务有限公司告知，截止2015年4月30日，于淼未按照其与成都金怡源房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》办理收���和缴纳维修基金、契税等手续，故开发商不能将房屋交给于淼或承租方；此后，胡跃鹏、钟新多次电话催告于淼及时交房，但于淼却反而提出筹措资金解决收房所需契税、物管费等合同外要求，否则无法协调物管公司以及按照《房屋租赁合同》的约定交付房屋。此外，于淼虽发函提出解除合同，但其解除合同的理由不能成立，其解约行为违反了合同的约定。
3、一审判决认定事实前后矛盾。于淼提供的《交房通知书》、物业管理费缴费凭证以及胡跃鹏、钟新举出的《电话录音》、《通知书》、《律师催告函》等材料，均能证明于淼与胡跃鹏、钟新签订租赁合同时还未从开发商处接受房屋，于淼所谓的“交付保证金时，已经交付房屋”的主张与事实不符，且在于淼未自开发商处接收房屋的情况下，不可能向胡跃鹏、钟新交房。
4、一审判决以于淼向胡跃鹏、钟新发出《通知书》、《律师催告函》后，胡跃鹏、钟新未就交房提出异议，据此认定于淼已经交付房屋，是认定事实错误。事实上，胡跃鹏、钟新在收到上述函件后，多次与于淼进行电话沟通、协商，且于淼单方发出的函件内容，并不能作为其已实际履行交房义务的证据；现行法律也没有规定在胡跃鹏、钟新未提出异议的情况下，就视为认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，应由于淼承担已向胡跃鹏、钟新交房的证据，包括于淼已自开发商处接房、已向胡跃鹏、钟新交付房屋及钥匙等证据，但本案中于淼并未提供，应当承担举证不能的不利后果。
5、本案中，于淼未能举证证明其已向胡跃鹏、钟新交房的事实，因此，按照约定，胡跃鹏、钟新有权主张解除合同，于淼应退还已收取的全部款项并承担违约金支付责任。
于淼辩称，案涉房屋系商业用房，且为异形房，没有门和外墙，即使交付也只能进行简单交付；担在双方的通话记录与往来函件中，胡跃鹏、钟新从未提及房屋未交付或者交付不符合约定的异议；一审中，于淼提交的关于其母催促胡跃鹏、钟新可对外转租的通话内容，能够进一步证明双方已经办理房屋交接的事实。于淼已按约定履行了交房义务，胡跃鹏、钟新以未交房为由主张解除合同的理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
胡跃鹏、钟新向一审��院起诉请求：判令1、解除胡跃鹏、钟新与于淼签订的《房屋租赁合同》；2、于淼退还胡跃鹏、钟新所交纳租金及保证金60万元；3、于淼向胡跃鹏、钟新支付违约金166666.66元；4、本案诉讼费用由于淼承担。
一审法院认定事实：2015年4月29日，胡跃鹏、钟新与于淼签订《房屋租赁合同》一份，约定：1、于淼将位于成都市高新区商铺（建筑面积726.33平方米）租赁给胡跃鹏、钟新作为“商业”使用；2、租赁期限从2015年4月30日起至2023年4月30日，其中2015年4月30日起至2015年7月29日为装修免租金日期；3、租金每年100万元，该租金两年不变，自第三年起按照年租金的基础上递增10%，租金分8期支付完成，一年为一期，首期租金于合同签订之日支付，下一次支付时间为租金到期前的提前30日，逾期支付在于淼通知胡跃鹏、钟新后，逾期一日，则按月租金0.3%支付滞纳金；4、胡跃鹏、钟新与于淼双方约定，于淼交付该房屋时，胡跃鹏、钟新应向于淼支付房屋租赁保证金10万元，租赁关系终止时，保证金用以抵充合同约定由胡跃鹏、钟新承担的费用，剩余部分无息归还胡跃鹏、钟新；5、承租方自行承担水、电、天然气等相关费用；6、解除本合同的条件：于淼未按时交付房屋，经胡跃鹏、钟新催告后30日内仍未交付的；交付房屋不符合合同约定，致使不能实现租赁目的的；胡跃鹏、钟新逾期不支付租金累计超过10日的；7、违约责任，房屋交付时存在缺陷，影响胡跃鹏、钟新正常使用的，于淼应自交付之日起的7日内进行修复，逾期不修复的，于淼同意减少租金并变更有关租金条款；租赁期内，非本合同规定的情况于淼擅自解除本合同，提前收回该房屋的，于淼应向胡跃鹏、钟新赔��一个月的租金作为赔偿，给胡跃鹏、钟新造成其他损失的按实际损失赔偿；逾期交付租金的，每逾期一日，由于淼按月租金千分之三收取违约金，逾期十日，于淼有权解除合同，租赁期内任何一方未征得另一方同意而单方解除契约的，另一方有权要求赔偿损失，按月租金的2倍支付赔偿金。
上述合同签订的之前的2015年4月27日，合同签订后的2015年5月2日，2015年5月3日，胡跃鹏、钟新通过银行转账的方式向于淼支付共计60万元。
一审诉讼中，胡跃鹏、钟新认为，按照合同约定于淼应于2015年4月30日将租赁房屋交付给胡跃鹏、钟新，但在胡跃鹏、钟新要求于淼交付租赁房屋时，却被该房屋物业管理企业告知：“于淼未按《商品房买卖合同》约定于2014年6月30日办理收房和维修基金、缴纳契税���相关费用，故不能将房屋交付给于淼或承租方”，此后，胡跃鹏、钟新多次电话催告于淼按照约定交付房屋，于淼却要求胡跃鹏、钟新支付剩余房租。为此，胡跃鹏、钟新认为于淼违反双方达成的合意，未按照约定交付房屋，胡跃鹏、钟新有权解除合同，并要求于淼承担违约金及赔偿损失；于淼则认为，于淼交付的房屋属“开放式”房屋无“交钥匙”之说，在开发商交付房屋给于淼后，于淼即有权处置该房屋，与胡跃鹏、钟新签订《房屋租赁合同》的同日，于淼即将该房屋交付给胡跃鹏、钟新，胡跃鹏、钟新亦按合同约定“甲方（于淼）交付房屋时，乙方（胡跃鹏、钟新）向甲方交付房屋租赁保证金”，交付了房屋保证金10万元，证明了于淼已交付房屋的事实；同时，于淼认���，在于淼多次向胡跃鹏、钟新催收租金的函件及电话中，均要求胡跃鹏、钟新履行合同约定的房屋租金的支付义务，而胡跃鹏、钟新均未对房屋的交付提出异议，故胡跃鹏、钟新以此为由要求解除双方之间签订的《房屋租赁合同》理由不能成立。
另查明，诉讼中，胡跃鹏、钟新与于淼双方均提供了双方在租赁合同签订过程中及之后的《电话录音记录》，该录音的文字记录中，均未提及关于房屋交付的问题。诉讼中，胡跃鹏、钟新出具于淼于2015年10月27日向其发出的《通知》一份，载明：1、二位已使用于淼房屋6个月，至今仅支付50万元租金和10万保证金，尚余50万元租金未付，已违反合同约定，构成违约；2、二位在使用于淼房屋期间，未缴纳任何相关物业管理费，已违反合同约定，构成违约；3、根据合同约定该《房屋租赁合同》��二位收到本通知之日起正式解除。
2015年9月9日，于淼委托四川中则律师事务所向胡跃鹏、钟新发出《律师催告函》一份，载明：1、根据胡跃鹏、钟新与于淼之间签订的《房屋租赁合同》，胡跃鹏、钟新尚欠于淼租金50万元及从2015年5月起的物业管理费；2、胡跃鹏、钟新应及时给付该款，胡跃鹏、钟新已构成违约。胡跃鹏、钟新在收到该《律师催告函》后并未就此向于淼提出异议。
再查明，2014年11月29日，于淼与成都金怡源房地产开发公司（以下简称金怡源公司）签订《商品房买卖合同》一份，该合同约定，于淼向该公司购买本案标的房屋，该房屋约定的交付时间为2014年6月30日，由此于淼认为该房屋在于淼购买时已属“现房”；2015年5月金怡源公司向于淼发出《交房通知书》，告知于淼已具备交付条件，并告知于淼物业管理费从本通知即2015年5月17日起开始计收；于淼在收到该通知后，于2015年6月1日向该公司交纳了相关物业管理费。
一审法院认定上述事实采信了如下证据：《房屋租赁合同》、《商品房买卖合同》、《收据》、《银行转账凭证》、《电话录音》、庭审笔录以及双方当事人的陈述。
一审法院认为，胡跃鹏、钟新与于淼于2015年4月29日签订的《房屋租赁合同》是当事人真实意思的表示，不违反法律法规强制性规定，应属有效合同，合同签订后就具有约束力。上述合同签订后，胡跃鹏、钟新按合同约定向于淼交纳房屋租金60万元，交付房屋租赁保证金10万元，于淼如约将其所有的房屋交付给胡跃鹏、钟新，上述事实已经一审法院审理查明。诉讼中，胡跃���、钟新以于淼未按约定交付房屋，并以于淼未向开发商交付相关房屋税费为由，要求解除胡跃鹏、钟新与于淼双方签订的《房屋租赁合同》，胡跃鹏、钟新的该项请求，由于胡跃鹏、钟新在诉讼中提出了解除该《房屋租赁合同》的意思表示，且于淼于2015年10月27日亦以胡跃鹏、钟新违约为由，向胡跃鹏、钟新发出了解除合同的《通知书》，故应视为胡跃鹏、钟新与于淼已就《房屋租赁合同》的解除达成了合意，该合同应予以解除，而解除该合同的时间则应以胡跃鹏、钟新向一审法院提起诉讼之日进行认定，即2015年11月4日，胡跃鹏、钟新要求解除与于淼之间签订《房屋租赁合同》的请求成立，一审法院予以支持；而对于胡跃鹏、钟新要求解除该合同的理由问题，一审法院则认为，胡跃鹏、钟新所提供的证据材料均不能印证其解除合同的理由，于淼在合法取得该房屋��有权后即具有处置权，上述《房屋租赁合同》签订后，双方之间虽未就房屋的具体交付办理相关手续，但从胡跃鹏、钟新向于淼交纳房屋租赁保证金“甲方（于淼）交付房屋时，乙方（胡跃鹏、钟新）向甲方交付房屋租赁保证金”的事实、胡跃鹏、钟新与于淼的《电话录音》记录、于淼向胡跃鹏、钟新发出的《通知书》、《律师催告函》可以确认《房屋租赁合同》后，胡跃鹏、钟新均未就租赁房屋于淼已向胡跃鹏、钟新实际交付房屋提出异议，故胡跃鹏、钟新以于淼未实际交付房屋为由要求解除《房屋租赁合同》的理由不能成立，一审法院不予支持；而关于胡跃鹏、钟新提出的于淼未缴纳相关税费的问题，一审法院则认为，相关税费是否缴纳的问题是于淼与开发商之间的问题，与本案并无直接联系，胡跃鹏、钟新以此为由要求解除合同的理由不能成立，一审法院不予支持；而对于胡跃鹏、钟新要求于淼退还房屋租金、保证金并支付违约金的请求，因胡跃鹏、钟新提出解除合同的理由不能成立，其要求于淼退还租金、保证金并支付违约金的请求并无法律根据，胡跃鹏、钟新所出示的证据材料亦不能印证其该项请求成立，胡跃鹏、钟新的该项请求证据不足，一审法院不予支持。于淼答辩认为其已按约向胡跃鹏、钟新交付租赁房屋，在房屋租赁过程中并无过错，胡跃鹏、钟新要求其退还租金及保证金并支付违约金的诉讼请求不能成立的意见，一审法院予以采信。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条第一款之规定，一审法院判决：一、解除胡跃鹏、钟新与于淼于2015年4月29日签订的《房屋租赁合同》；二、驳回胡跃鹏、钟新的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5733元，由胡跃鹏和钟新承担。
二审中，胡跃鹏、钟新提交以下证据：
1、2015年6月19日，胡跃鹏与于淼的委托代理人刘律师之间的通话录音，拟证明：胡跃鹏、钟新在收到于淼发出的律师函后，对律师函所载内容不予认可，并与于淼就此进行了多次沟通，且明确提出“于淼未交付房屋，应将已收取的租金及定金一并退还胡跃鹏、钟新”，故一审判决认定胡跃鹏、钟新未对律师函内容提出异议，是认定错误；
2、2015年5月21日，案外人李钰浩与于淼母亲之间的通话录音，拟证明：双方之间确实口头约定首期租金先支付一半、营业后再支付三个月，���于淼未履行交房义务的事实。
3、2016年9月5日，案外人李钰浩出具的两份《情况说明》，拟证明：前述证据2中通话录音属实，案涉合同不能继续履行是由于于淼违约不交房导致，并非胡跃鹏、钟新所谓的合伙人之间存在纠纷。
经质证，于淼对证据1的三性无异议，但不认可其证明目的，且该证据是一审中胡跃鹏、钟新已举证且经过于淼质证的证据，依法不属于二审中的新证据；对证据2，系胡跃鹏、钟新应二审法院审理要求，对一审中其提交的录音证据进行的整理，依法不属于证据，且内容存在断章取义之处，不能反映客观事实；对证据3的三性均不认可，李钰浩作为证人应当出庭接受质询，且其在一审中已经作为证人出庭作证。
于淼提交以下证据：2015年3月9日，于淼向世豪广场物业提交的《申请书》，拟证明：开发商已于2015年3月9日前向于淼交付案涉房屋，于淼亦向物管公司提出装修的申请。
经质证，胡跃鹏、钟新对该证据的三性均提出异议，认为不能达到于淼的证明目的。
二审中，本院组织双方共同前往案涉房屋的物业管理公司，即高新区世豪瑞丽物业服务中心调查了解案涉房屋交付的情况，经该物管公司主管核实，于淼在二审中提交的2015年3月9日的《申请书》属实，其上签字人员系该物管公司当时的工作人员。
本院审查认为，胡跃鹏、钟新提交的证据1、2，因系其在一审中已提交的证据，依法不属于二审中的新证据；证据3系证人证言，因证人已在一审中出庭作证，其在二审中提交的《情况说明》亦未超出一���的证言内容，故对以上三组证据，本院将结合一审中双方的举证、质证意见予以认定；于淼提交的证据，经向案涉房屋的物管公司核实，能够确认其真实性，对该证据的关联性及证明力本院在其后予以阐述。
双方未提交其他证据。本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。
本院另查明，一、根据双方及本案承办法官于2016年8月8日对案涉房屋进行现场查看的情况，案涉房屋处于半封闭状态，没有安装门，也无外墙体；房屋系清水房，没有装修痕迹。
二、高新区世豪瑞丽物业服务中心向本院陈述以下事实：1、关于金怡源公司与于淼之间办理案涉房屋交接手续的具体时间，该物管公司并不清楚；但根据该物管公司与金怡源公司之���的物业管理交接流程，只有在金怡源公司向业主交付房屋后，该物管公司才会向业主通知收取相关物业费用，因此，正常情况下，只要业主缴纳了物业费，就能够认定房屋已由开发商向业主交付了；2、关于房屋的入场装修事宜，大概在2015年6月8日左右，胡跃鹏、钟新到该物管公司处了解入场装修施工的办理事宜，因房屋尚未办理装修进场手续，因此当时未允许其入场施工；3、案涉房屋的入场装修手续，可以由业主申请，也可以由承租户申请；若是承租户申请，需要提供的申请材料包括：租赁合同、业主委托承租户进行装修的授权委托书、装修方案、施工单位的营业执照及相关资质证书等；4、对胡跃鹏、钟新称该物管公司曾告知“因于淼未按《商品房买卖合同》与金怡源公司办理交房手续和缴纳维修基金、契税，故不能将该房屋交付给于淼或承租户”的内容，该物管公司予以否认；5、该物管公司提交一份《世豪瑞丽收房流程表》，证明于淼于2015年6月1日到该物管公司处办理物业入住手续。
本院认为，本案二审的主要争议焦点有两个，现评判如下：
一、案涉《房屋租赁合同》解除时间及解除原因的认定。
本案中，胡跃鹏、钟新依据合同第九条第二款第一项关于“甲方（即于淼）未按时交付该房屋，经乙方（即胡跃鹏、钟新）催告后30日内仍未交付的，一方可书面通知另一方解除合同”之约定，主张解除合同；于淼则认为其已于2015年10月27日向胡跃鹏、钟新发出《通知书》主张解除合同，依据是合同第九条第二款第五项关于“乙方逾期不支付租金累计超过10���的，一方可书面通知另一方解除合同”的约定；二审中，双方均明确表示不愿继续履行合同。
本院认为，案涉房屋租赁合同关系中，于淼作为出租方，负有举证证明其已向承租方交付租赁物的义务，对此，根据庭审已查明的事实，于淼虽未能提交其与胡跃鹏、钟新之间办理房屋交接手续的直接证据，但因案涉房屋的户型系无门、无外墙墙体的半封闭空间，该房屋在客观上无法适用交付钥匙这一通常的房屋交接手续；而本案中胡跃鹏、钟新向物管公司了解装修入场事宜的事实，以及物管公司关于房屋由开发商向业主交付后才开始计收物业费的陈述，能够证明于淼已将案涉房屋向胡跃鹏、钟新交付的事实。胡跃鹏、钟新虽上诉主张于淼尚未与案涉房屋的开发商金怡源公司办理交接手续，但该主张与本院向物管公司核实的情况不符，而胡跃鹏、钟新除自己的陈述外，在本案中未提交有效证据予以证明，于淼对此亦不予认可。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”之规定，胡跃鹏、钟新的该主张不成立，其据此认为开发商尚未向于淼交房，故而于淼亦未向胡跃鹏、钟新交房的主张，缺乏证据佐证，本院不予采信。而胡跃鹏、钟新在一审中所举示的录音证据，其中关于房屋尚未交付的内容，仅为其单方陈述，并不能证明于淼对此予以认可。在此情况下，胡跃鹏、钟新以于淼未按约定履行交房义务为由主张解除合同，缺乏事实及法律依据，故，胡跃鹏、钟新请求判令解除合同的主张不能成立。
庭审已查明，于淼于2015年9月9日向胡跃鹏、钟新发出《律师催告函》，催告剩余租金及物业管理费；还于2015年10月27日向胡跃鹏、钟新发出《通知书》，以胡跃鹏、钟新逾期支付剩余租金及应缴物业费的行为构成违约为由，主张《房屋租赁合同》自胡跃鹏、钟新收到该《通知书》之时解除。对此，本院认为，根据双方的约定，胡跃鹏、钟新应于合同签订之日支付首期租金100万元，若逾期不支付租金累计超过10日的，于淼有权解除合同。实际履行中，胡跃鹏、钟新仅向于淼支付了60万元，且在收到于淼发出的催收通知后，至今仍未支付剩余租金，其逾期付款的行为构成违约，于淼据此享有合同约定的解除权。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款关于“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”之规定，以及第九十六条关于“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”的规定，于淼于2015年10月27日向胡跃鹏、钟新发出《通知书》的行为，在胡跃鹏、钟新收到该《通知书》时产生合同解除的法律后果。故，案涉《房屋租赁合同》系因胡跃鹏、钟新存在逾期付款的违约行为而致解除，解除时间为2015年10月27日。一审法院以双方达成合意为由判令合同解除，适用法律不当，本院予以纠正。胡跃鹏、钟新虽上诉认为双方之间关于首期租金支付时间的约定与《房屋租赁合同》载明不一致，剩余50万元租金应在营业后三个月支付，但对此主张，胡跃鹏、钟新除自己的陈述外，在本案中未提交有效证据予以证明，于淼对此亦不予认可。同理，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，本院对胡跃鹏、钟新的该主张不予采信。
二、于淼应否向胡跃鹏、钟新退还已付租金及保证金60万元，以及承担支付违约金166666.66元的责任。
本案中，胡跃鹏、钟新要求于淼支付违约金的主张，需以于淼存在违约行为为前提，但根据前述分析，案涉合同在实际履行中，于淼不存在违约情形，故胡跃鹏、钟新的该项主张，缺乏事实基础，本院不予支持。
关于应否退还已付租金及保证金的问题。本案中，胡跃鹏、钟新要求退还已付60万元的主张，均系基于合同因于淼存在违约行为导致合同解除而提出，但前已述及，案涉合同系由于胡跃鹏、钟新的违约行为而致解除，故，胡跃鹏、钟新要求于淼退还已付租金及保证金共计60万元的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。胡跃鹏、钟新可根据《房屋租赁合同》中关于租金支付、保证金退还的相关约定另行主张权利。
综上，胡跃鹏、钟新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但对案涉《房屋租赁合同》解除的认定适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初110号民事判决；
二、驳回胡跃鹏、钟新的全部诉讼请求。
一审案件受理费按原判确定的负担方式执行；二审案件受理费11466���，由上诉人胡跃鹏、钟新负担。
本判决为终审判决。
审判长 龚 耘
审判员 赵 锋
审判员 何广智
二〇一七年十二月二十七日
书记员 梅芳芝