青海省西宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）青01刑终36号
原公诉机关西宁市城西区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹晨嘉，男，汉族，初中文化，无职业。因涉嫌犯非法持有枪支罪、非法拘禁罪于2014年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于青海省海东市互助土族自治县看守所。
辩护人李海宁、邢文炜，青海竞帆律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）贾天平，男，汉族，初中文化，无职业。因涉嫌犯故意伤害罪、非法持有枪支罪于2014年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于青海省公安厅看守所。
上诉人（原审被告人）才旦加，男，藏族，初中文化，无职业。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于青海省海东市乐都区看守所。
原审被告人冯某某，男，汉族，初中文化，无职业。2006年因犯故意伤害罪被青海省高级人民法院判处有期徒刑十年，2011年6月19日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪、非法拘禁罪于2014年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于西宁市湟中县看守所。
原审被告人马进忠，男，回族，初中文化，无职业。2009年因犯非法持有枪支罪被西宁市中级人民法院判处有期徒刑四年，2012年8月8日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪、非法持有枪支罪、非法拘禁罪于2014年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押在青海省海东市平安区看守所。
原审被告人刘某甲，男，汉族，初中文化，无职业。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2014年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
原审被告人董某某，男，汉族，初中文化，无职业。2010年9月13日因犯故意毁坏财物罪被西宁市城西区人民法院判处有期徒刑六个月，2010年10月29日刑满释放。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2014年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。2016年2月21日经西宁市城西区人民法院决定取保候审。
原审被告人马某某，男，回族，初中文化，无职业。因涉嫌犯非法拘禁罪于2014年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。2016年2月21日经西宁市城西区人民法院决定取保候审。
原审被告人徐某某，男，汉族，初中文化，无职业。2013年4月26日因犯故意毁坏财物罪被西宁市城东区人民法院判处拘役1个月零9天，并处罚金5000元，因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2014年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。2016年2月21日经西宁市城西区人民法院决定取保候审。
原审被告人桑某某，男，藏族，中专文化，无职业。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年7月30日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。2016年3月29日经本院决定取保候审。
原审被告人郭宏伟，男，汉族，中专文化，无职业。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2014年10月27日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
原审被告人李某某，男，汉族，中专文化，无职业。2004年12月25日因犯绑架罪、故意伤害罪、聚众斗殴罪被青海省高级人民法院判处有期徒刑十六年，2013年6月22日刑满释放，2014年8月8日因涉嫌犯抢劫罪被取保候审。
西宁市城西区人民法院审理西宁市城西区人民人民检察院指控原审被告人曹晨嘉、冯某某、贾天平、马进忠、才旦加、刘某甲、董某某、马某某、徐某某、桑某某、郭宏伟、李某某犯故意伤害罪、非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪、非法拘禁罪、非法持有毒品罪、寻衅滋事罪一案，于2016年2月4日作出（2015）西刑初字第144号刑事判决。原审被告人曹晨嘉、贾天平、才旦加不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经阅卷、讯问上诉人、原审被告人及听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：
（一）故意伤害罪、寻衅滋事罪
1、2005年2月19日，被告人冯某某在西宁市城西区某俱乐部，在888包间内欲将两名女服务员带出俱乐部，遭到拒绝后，被告人冯某某打电话叫被告人曹晨嘉到某俱乐部，被告人曹晨嘉即纠集被告人贾天平及冶某某、唐某某、杜某某、杨某某（四人及被告人冯某某均已被判刑）等人到俱乐部。到某俱乐部后因找冯某某欲带出歌厅的女服务生与俱乐部服务生张某甲等人发生争执，被告人贾天平、冶某某在争执过程中被张某甲砍伤，被告人贾天平回到888包间后持刀砍伤贺某某；冶某某被砍伤后回到888包间将被砍伤的情况告知了冯某某，随后，被告人曹晨嘉等人在被告人冯某某指使下，持砍刀及铁棒对被害人张某甲实施伤害，被害人张某甲被他人送往医院，经抢救无效死亡，经法医鉴定：被害人张某甲系被他人钝器打击头部，锐器致多处软组织裂伤，多处骨折、胸壁穿透伤，多处重要血管破裂，造成肌体严重失血性休克而死亡。被害人贺某某损伤属轻微伤。
上述事实有下列证据证实：
（1）报案材料及被害人贺某某的陈述，证实案发当晚，接到电话听说冯某某在厅子里找事，其赶回歌舞厅后，看到楼道站着十七、八个小伙，因冯某某要带促销员出去，促销员不愿去，后其在888包间内被冯某某和另外一个人砍伤的事实；
（2）证人梦某某证言，证实2005年2月19日在某俱乐部上班时，在888包间内的客人提出带其与张某乙出去，遭到二人拒绝后，戴眼镜的客人即打电话叫来二、三十个人，手提砍刀，在包间内殴打并砍伤贺某某的事实；
（3）证人韩某某、顾某某、陈某甲、张某丙证言，证实2005年2月19日22时许，两名在该歌厅888包间消费的客人到达不久，约三十名男青年持械来到歌厅在与被害人张某甲发生争执后，十几名男青年持砍刀等凶器殴打张某甲的事实；证人陈某甲的辨认笔录，证实了经过辨认，其确认被告人冯某某系指使穿黑色皮夹克的男青年等人殴打张某甲及打伤贺某某的人；
（4）证人冶某某陈述，证实2005年2月19日晚“伊儿”给其的电话让其到西宁市海晏路某俱乐部帮忙打架，到达后，被告人冯某某指使其与“伊儿”等人寻找离开的女服务员，期间其与被害人张某甲发生争执，被害人张某甲首先持刀将其头部、左手砍伤、左手小指被砍下的事实，与现场勘查笔录等证据可相互印证；
（5）证人杜某某、杨某某、唐某某陈述，证实2005年2月19日晚“小平”在接到曹晨嘉的电话后，与三人一起携带一包砍刀赶到西宁市海晏路某俱乐部，冶某某等人寻找离开“888”房间的女服务员时，与被害人发生争执，被害人将冶某某砍伤后，冶某某等十几人持砍刀、棒球棍等凶器砍打被害人的事实经过，与证人证言、被告人冯某某供述等证据均可相互印证；
（6）被告人冯某某的供述，证实2015年2月19日22时许，其与耿某某一同到某俱乐部娱乐时欲将两名女服务员带出遭拒绝，其中一名服务员离开房间后，其打电话叫曹晨嘉、“小平”等人来俱乐部并指使曹晨嘉、“小平”等人寻找离开的女服务员，后“小平”进入“888”房间告知其被该俱乐部人员砍伤的事实；同时证实在“888”房间内因贺某某不下跪，其与“小平”等人持砍刀及匕首砍、刺被害人贺某某的事实；
（7）证人马某甲、刘某乙、申某某、马某乙、陈某乙、马某丙、仁某某的证言，证实案发晚上接到冯某某电话让叫几个人到哆唻咪有事。后马某甲叫上仁某某、勇勇、马某乙、马某丁、尕某、沈某某赶到哆唻咪，赶到后听说里面已经打起来了。上楼后，架已经打完了，看见第三包间门口地下躺着一个穿黑西服的小伙满身血；
（8）现场勘查笔录，刑事照片，证实现场位于西宁市城西区海晏路2号某俱乐部内，二楼楼道内有一断手指、“888”房间内有点状、擦拭状血迹及现场概貌等情况；
（9）尸体检验报告，可证实被害人张某甲系被他人钝器打击头部，锐器致多处软组织裂伤，多处骨折、胸壁穿透伤，多处重要血管破裂，造成肌体严重失血性休克而死亡的事实，（2015）西公刑技法字第13号法医学鉴定书，可证实被害人贺某某的损伤属轻微伤的事实；
（10）扣押物品清单，证实公安人员赶到现场后当场缴获作案工具砍刀、匕首、钢管、棒球棍等凶器的事实。
2、2014年5月，被告人冯某某在得知江苏扬州五建青海分公司总经理刘某丙与被害人季某某存在私人恩怨后，指使被告人贾天平寻找季某某并对其实施伤害，被告人贾天平即指使桑某某等人对季某某实施伤害。2014年6月13日下午15时，被告人才旦加、桑某某及“阿彪”（另案）等人驾驶车辆在西宁市青海大学附属医院通往湟中方向高架桥上，逼停被害人季某某所驾驶的车辆后，用事先准备好的钢管对被害人腿部实施殴打，经法医学鉴定：被害人季某某的损伤属轻伤二级。
上述事实有下列证据证实：
（1）报案材料及被害人季某某陈述，证实2014年6月13日下午15时，其驾驶车辆在西宁市青海大学附属医院通往湟中方向高架桥上，被几个男的驾车逼停后，用钢管对其殴打的事实；
（2）伤情鉴定，证实被害人季某某的损伤属轻伤二级的事实；
（3）证人刘某丙的证言，证实与季某某打电话发生争执时，冯某某在场的事实；
（4）被告人冯某某的供述能够证实其在刘某丙处听见刘某丙在电话里与他人发生争执，后得知对方是季某某后，即给贾天平打电话让其找人教训季某某的事实；
（5）被告人贾天平、桑某某、才旦加的供述能够与上述证据相互印证。
（二）非法买卖枪支罪
2012年，被告人郭宏伟在西宁市城西区商业巷经营儿童玩具商铺，期间，被告人曹晨嘉从该商铺被告人郭宏伟处购得枪状物9支，经鉴定：上述枪状物中有4支以压缩气体为动力发射弹丸的枪支，2支为仿真枪，其余3支不属于枪支。
上述事实有下列证据证实：
（1）扣押物品清单，证实从曹晨嘉处扣押各类仿真枪12支、气瓶枪4支；
（2）辨认笔录，证实被告人曹晨嘉是从被告人郭宏伟经营的商铺中购买的枪支，被告人郭宏伟向曹晨嘉共销售过9支枪支的事实；
（3）鉴定意见，证实被告人曹晨嘉从被告人郭宏伟处购得枪状物9支中有4支以压缩气体为动力发射弹丸的枪支，2支为仿真枪，其余3支不属于枪支的事实；
（4）被告人曹晨嘉、郭宏伟的供述能够与上述证据相互印证。
（三）非法持有枪支罪
1、自2012年以来，被告人曹晨嘉携带其非法持有的小口径步枪，与贾天平、马进忠、徐某某、马某某、董某某等人多次在西宁市周边进行打猎。2014年7月21日从曹晨嘉住处查获枪支6支，经鉴定以压缩气体为动力发射弹丸的枪支5支，制式枪1支。
上述事实有下列证据证实：
（1）扣押物品清单，证实从曹晨嘉住处查获枪支6支；
（2）鉴定笔录，证实从曹晨嘉住处查获的枪支6支，其中以压缩气体为动力发射弹丸的枪支5支，制式枪1支的事实；
（3）被告人贾天平、马进忠、徐某某、马某某、董某某的供述，证实被告人曹晨嘉携带小口径步枪，多次在西宁市周边进行打猎的事实；
（4）被告人曹晨嘉的供述能够与上述证据相互印证。
2、2014年7月初，被告人曹晨嘉将装有枪支、砍刀的渔具包以及装有猎枪子弹的纸盒交给被告人贾天平、才旦加藏匿，被告人贾天平、才旦加将渔具包及纸箱拿到被告人刘某甲家，交给被告人刘某甲藏匿。后曹晨嘉让被告人贾天平取一支带有瞄准镜的小口径步枪去打猎，被告人贾天平从被告人刘某甲家的渔具包里找出一支带有瞄准镜的小口径步枪后让被告人才旦加交给被告人曹晨嘉。2014年7月21日公安人员从被告人曹晨嘉的住处查获带瞄准镜小口径步枪1支，从被告人刘某甲家中查获猎枪2支、小口径步枪1支。经鉴定：带有瞄准镜的小口径步枪1支、猎枪2支均为制式枪支；另外一支小口径步枪为以火药为动力发射弹丸的枪支。
上述事实有下列证据证实：
（1）扣押物品清单，证实从被告人曹晨嘉的住处查获带瞄准镜小口径步枪1支，从被告人刘某甲家中查获猎枪2支、小口径步枪1支的事实；
（2）鉴定结论，证实带有瞄准镜的小口径步枪1支、猎枪2支均为制式枪支；另外一支小口径步枪为以火药为动力发射弹丸的枪支的事实；
（3）证人刘某丁的证言，证实2014年7月初，其与被告人贾天平、才旦加从被告人曹晨嘉处将三个渔具包和一个纸盒子拉到被告人刘某甲家后放到刘某甲家的事实；，
（4）被告人曹晨嘉、贾天平、才旦加的供述能够与上述证据相互印证。
3、2014年7月21日，公安人员在西宁市城中区新闻大厦X号楼XXX号被告人马进忠租住的房间内查获仿六四手枪1支，经鉴定：该枪支系以火药为动力发射弹丸的枪支。
上述事实有下列证据证实：
（1）搜查笔录、扣押物品清单，证实从被告人马进忠的住处查获仿六四式自制手枪一支的事实；
（2）鉴定结论，证实从被告人马进忠的住处查获仿六四式自制手枪为以火药为动能发射弹丸的枪支的事实；
（3）被告人马进忠的供述能够与上述证据相互印证。
（四）非法拘禁罪
1、2013年7月，被害人丁某在与他人赌博时，经被告人冯某某担保后向被告人李某某借款50000元的高利贷，后被害人丁某偿还13000元，其余欠款一直未还。2014年7月13日，被告人李某某伙同“小马”、“友友”、“刚刚”（三人另案）找见丁某并将丁某带至西宁市城中区中石花园小区李某某的租房内，同时，被告人李某某电话通知被告人冯某某，被告人冯某某到达后，伙同他人使用暴力殴打和人身侮辱等手段逼迫丁某还钱，并限制人身自由直至被害人丁某向其朋友借款40000元以及被害人丁某随身携带的6000元予以还账后，让丁某离开。
上述事实有下列证据证实：
（1）报案材料及被害人丁某的陈述，证实2014年7月13日，被害人丁某被被告人李某某等人带至西宁市城中区中石花园小区李某某的租房后，被告人冯某某及李某某，伙同他人对其实施殴打和人身侮辱等手段逼迫其还钱，后其向朋友借款40000元以及自己随身携带的6000元予以还账后才让离开的事实；
（2）证人陈某丙、马某戊的证言，证实2014年7月14日凌晨，陈某丙接到被害人丁某的电话要求送钱过去，陈某丙即联系马某戊凑了40000元钱送到西宁市城中区某宾馆17楼的一房间内并看到房间内有人殴打丁某的事实；
（3）辨认笔录，证实当天殴打、拘禁丁某的人中有冯某某的事实；
（4）被告人李某某、冯某某的供述能够与上述证据相互印证。
2、2014年4月，被告人马某某伙同马某己（另案）在西宁市小商品批发市场内遇到被害人朱某某，因被害人朱某某欠被告人曹晨嘉的高利贷，被告人马某某打电话告诉曹晨嘉后，曹晨嘉指使二人将被害人朱某某带至狗场。二人对被害人朱某某进行殴打后强行将被害人朱某某带至被告人曹晨嘉位于西宁市城北区西钢的狗场内限制人身自由，期间，被告人曹晨嘉对被害人朱某某实施了殴打。
上述事实有下列证据证实：
（1）报案材料及被害人陈述，证实2014年4月，因被害人朱某某欠被告人曹晨嘉高利贷，在西宁市小商品批发市场内遇到被告人马某某和马某己后被带至被告人曹晨嘉的狗场内限制人身自由并被殴打的事实；
（2）被告人曹晨嘉、马某某的供述与被害人的报案材料及陈述能够相互印证。
3、2014年4月29日，被告人林某甲因与在其经营的熟食店打工人员易某发生矛盾，打电话告诉被告人曹晨嘉，让其帮忙教训易某。当晚20时许，被告人曹晨嘉指使被告人马进忠叫来友友（另案）等人，并和被告人徐某某开车先后到了西宁市城中区莫家街市场，后被告人曹晨嘉指使被告人徐某某、友友等人将被害人易某带至狗场。被告人徐某某、友友等人即将被害人易某强行从西宁市城中区莫家街带至曹晨嘉位于西宁市城北区西钢狗场附近的山上限制人身自由并进行殴打，后被告人曹晨嘉指使马进忠从刘家寨将易某带至狗场内，在被害人表示愿意听从被告人林某甲的安排后被告人曹晨嘉让其离开。2014年6月11日，被告人林某甲再次让被告人曹晨嘉帮忙教训被害人易某，当晚20时许，被告人曹晨嘉、才旦加、董某某将被害人易某从西宁市城中区莫家街强行带至曹晨嘉位于城西区火烧沟的狗场内，并让被告人徐某某在狗场内看管易某，至次日早晨，被害人易某离开狗场。
上述事实有下列证据证实：
（1）被害人易某的报案材料及陈述，证实因与被告人林某甲有矛盾，在2014年的4月29日和6月11日，被被告人曹晨嘉及其他人拉到山上殴打并两次带至曹晨嘉的狗场，被殴打及限制人身自由的事实；
（2）证人林某乙的证言，证实2014年4月的一天，在被告人曹晨嘉的狗场看见被害人易某被殴打的事实；
（3）被告人林某甲的供述，证实因与被害人易某有矛盾，两次打电话让被告人曹晨嘉帮忙教训易某的事实；
（4）曹晨嘉、马进忠、徐某某、董某某、才旦加的供述能够与上述证据相互印证。
（五）非法持有毒品罪
2014年7月22日，公安人员在西宁市城中区新闻大厦X号楼XXX号被告人马进忠租住的房间内查获用白色塑料自封袋包装的白色晶体物4袋。经鉴定：上述物品中含有甲基苯丙胺成分，净重37.6491克。
上述事实，有下列当庭质证的证据证实：
（1）搜查笔录、扣押物品清单，证实2014年7月22日，公安人员从被告人马进忠租住的房间内查获用白色塑料自封袋包装的白色晶体物4袋的事实；
（2）鉴定结论，证实从被告人马进忠租住的房间内查获的白色晶体物4袋中含有甲基苯丙胺成分，净重37.6491克的事实；
（3）被告人马进忠的供述与辩解能够与上述证据相互印证。
另有下列证据认定本案相关事实经当庭质证的证实：
（1）户籍证明，证实各被告人均已达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力的事实；
（2）判决书及释放证明，证实被告人冯某某、马进忠、李某某、董某某系累犯，被告人徐某某有前科的事实；
（3）抓获经过，证实各被告人被抓获的事实；
（4）情况说明，证实被告人李某某系自首，被告人马进忠归案后主动交代了公安机关不掌握的非法持有毒品、非法持有枪支的犯罪事实，系自首的事实。
根据以上事实和证据，西宁市城西区人民法院认定被告人曹晨嘉犯故意伤害罪判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年；犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑五年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑四年；犯非法拘禁罪判处有期徒刑一年四个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利三年。被告人冯某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年二个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年。被告人贾天平犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月。被告人马进忠犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年二个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金三千元。被告人才旦加，犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年二个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年八个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月。被告人刘某甲，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年。被告人董某某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年七个月。被告人马某某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年七个月。被告人徐某某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年七个月。被告人桑某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年八个月。被告人郭宏伟犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年六个月。被告人李某某犯非法拘禁罪，判处管制一年。
宣判后，原审被告人曹晨嘉、贾天平、才旦加不服，提出上诉。
上诉人曹晨嘉上诉及其辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：
1、曹晨嘉的行为不构成故意伤害罪。应对曹晨嘉和其他参与斗殴人员的行为进行相一致的判定，应结合曹晨嘉在殴斗行为中的地位、所起的作用，导致伤害结果的可能性大小等条件综合考量，认定其行为构成寻衅滋事罪并承担与其他同案犯相当的刑事责任。
2、曹晨嘉从公开的场所和地点购买仿真枪，其目的在于收藏，曹晨嘉所有收藏的枪支均被公安机关收缴，没有流向社会造成严重危害结果。曹晨嘉主观上不具备非法买卖枪支的故意，认定曹晨嘉构成非法买卖枪支罪缺乏证据支持，对主观方面构成故意审查不清。
3、非法持有枪支罪同案犯供述前后不一致，证据存在疑点，认定持有枪支数量的依据并不充分。
上诉人贾天平上诉提出：在寻衅滋事案中是从犯，原判量刑过重；只知道曹晨嘉给我的包里装有一支枪，并不知道装有四只枪，本人没严重情节，非法持有枪支罪应当从轻处罚。
上诉人才旦加上诉提出：不构成非法拘禁罪、非法持有枪支罪，故意伤害量刑过重。
经审理查明，原判认定各被告人在西宁市城西区某俱乐部寻衅滋事、故意伤害被害人季某某、非法买卖枪支、非法持有枪支、非法拘禁、非法持有毒品的犯罪事实有被害人的陈述，证人证言，公安机关现场勘查笔录，刑事照片，扣押物品清单，法医鉴定书，价格鉴定结论书，枪弹鉴定书鉴定意见，已生效刑事判决书、抓获经过及情况说明、户籍证明等证据证实。各被告人及作案同伙均供认在案，所供能相互印证，并与前述证据反映的情况相符。原判认定的上述基本事实清楚，证据确实、充分，本院仍予以确认。
关于原判认定的在原审被告人冯某某的指使下，上诉人曹晨嘉纠集数十人持砍刀及铁棒对被害人张某甲实施了伤害并致其死亡的事实。经查，2005年2月19日晚，原审被告人冯某某在本市城西区某俱乐部888包间，因不满服务员拒绝同其外出，出于逞强称霸、显示威风的目的，其打电话叫来曹晨嘉、“大武”、“伊儿”（均在逃），三人又分别打电话纠集杜某某、冶某某、唐某某、杨某某（均已判刑）、“小平”（贾天平）等数十人携带棍棒、砍刀赶到该俱乐部。到俱乐部后，经贾天平请示冯某某后，贾天平、曹晨嘉等人按冯某某指示在俱乐部内寻找冯某某欲带出歌厅的女服务员未果，期间该俱乐部员工张某甲与冶某某发生争执，并持刀砍伤冶某某，贾天平也被砍伤，随后曹晨嘉带冶某某去青海省红十字医院治疗，贾天平又回到888包间，将被砍伤的情况告知了冯某某，冯某某随即指使“砍死他们”，贾天平走出包间数分钟后又返回，并持刀戳伤贺某某；期间多人持砍刀及棍棒对被害人张某甲实施伤害致其抢救无效死亡。
针对上诉人曹晨嘉、贾天平、才旦加所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，根据已查明的事实、证据及相关法律规定，综合分析评判如下：
1、对于上诉人曹晨嘉及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见。
一、曹晨嘉的行为构成故意伤害罪还是寻衅滋事罪
原判认定，上诉人曹晨嘉等人在原审被告人冯某某的指使下，纠集数十人持砍刀及铁棒对被害人张某甲实施了伤害并致其死亡，曹晨嘉的行为与被害人的死亡结果有必然的因果关系，构成故意伤害罪。
辩方认为，曹晨嘉前往某俱乐部是因为接到冯某某的电话，主观上并不清楚冯某某的真实意图，并不存在蓄意伤害他人的目的；曹晨嘉按照冯某某的要求仅联系了杜某某一人，到场的其他人员并非全部由曹晨嘉所召集；在现场气氛紧张、矛盾一触即发的条件下，被害人张守信持刀先行砍伤冶某某，引发众人报复性殴打是造成其伤重不治的重要原因，在无证据能够证明曹晨嘉确实殴打过被害人，且无相关证据证实曹晨嘉的行为必然导致被害人死亡的客观基础下，在冯某某直接指使冶某某等人共同殴打被害人致其死亡的前提下，不应将曹晨嘉与起到组织和决定作用的冯某某相提并论，甚至判处比冯某某更重的刑罚，应对曹晨嘉和其他参与斗殴人员的行为进行相一致的判定，认定其构成寻衅滋事罪。否则不但完全有可能使曹晨嘉因同一行为较他人受到过于严苛的责罚，造成“疑罪从重”的违法结果，也必然直接违背《刑法》明确规定的“罪责罚应相适应”的原则。
本院认为，在案证据证实，上诉人曹晨嘉在接到冯某某的电话后通知了杜某某，并赶到某俱乐部，在冯某某的指使下，意图逞强称霸、显示威风，寻衅滋事，但对被害人的死亡，原审被告人冯某某起了至关重要的作用，在共同犯罪中冯某某是组织、指挥犯罪的主犯，被害人的死亡与其有必然的因果关系，根据刑法第二十六条规定，对其应按故意伤害定罪处罚，2006年青海省高级人民法院已对其以故意伤害罪作出终审判决并服刑完毕。但由于当时参与殴打人数多，时间短，场面混乱，无法查清死亡结果系一行为、数行为所致还是一人、数人所为，青海省高级人民法院同时对冶某某、杜某某等参与者均以寻衅滋事罪作出终审判决。因此在没有证据证明上诉人曹晨嘉直接参与殴打被害人，也没有证据证明曹晨嘉是共同犯罪中起组织、策划作用的主犯的情形下，不能以故意伤害对其定罪量刑，对其行为应认定为寻衅滋事罪。原判认定曹晨嘉的行为与被害人的死亡结果有必然的因果关系，其行为构成故意伤害罪无事实及法律依据。上诉人曹晨嘉及辩护人关于曹晨嘉的行为构成寻衅滋事罪的上诉理由及辩护成立，本院予以采纳。
二、曹晨嘉的行为是否构成非法买卖枪支罪
原判认定，上诉人曹晨嘉从原审被告人郭宏伟经营的儿童玩具商铺购得枪状物9支，经鉴定：上述枪状物中有4支以压缩气体为动力发射弹丸的枪支，2支为仿真枪，其余3支不属于枪支。曹晨嘉、郭宏伟在主观上有非法买卖枪支的故意，客观上实施了非法买卖枪支的行为，二被告人的行为符合非法买卖枪支罪的构成要件，构成非法买卖枪支罪。
辩方认为，本案中曹晨嘉购买的仿真枪是从公开的场所和地点通过公开买卖的方式取得的，其购买的仿真枪从外观、颜色、样式都与仿真玩具枪相差无二，曹晨嘉并不必然想到所购买的枪支具有一定的杀伤力。曹晨嘉购买仿真枪的目的在于好看和收藏，虽然不当但并非为预备犯罪而准备，并且通过本案材料也可看出，曹晨嘉所有收藏的枪支均被公安机关收缴，没有流向社会造成严重危害结果。因此，认定曹晨嘉','2018-10-01
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