新疆生产建设兵团第十师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵10��终23号
上诉人（原审原告）：张敏，女，1983年12月24日出生，住新疆第十师一八二团。
委托诉讼代理人：厉永刚，天津观典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱海岗，男，1967年2月17日出生，住新疆第十师一八二团。
被上诉人（原审被告）：朱宁宁（朱海岗之子），1991年1月15日出生，住第十师一八二团。
上诉人张敏因与被上诉人朱海岗、朱宁宁公路旅客运输合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民法院（2016）兵1002民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张敏及其委托诉讼代理人厉永刚，被上诉人朱宁宁到庭参加诉讼，被上诉人朱海岗经本院传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。
张敏上诉请求：请求二���法院撤销一审判决，依法改判被上诉人朱海岗与被上诉人朱宁宁连带赔偿上诉人各项损失共计356897元，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案的合同关系系由上诉人与被上诉人朱海岗协商成立并生效，2015年9月20日上诉人丈夫与被上诉人朱海岗电话联系并确定次日乘坐朱海岗的车去乌鲁木齐，次日朱海岗开车接上诉人并将上诉人转交到被上诉人朱宁宁的车上，根据该事实，合同关系在2015年9月20日电话联系时就已成立并生效，合同双方为上诉人朱敏与被上诉人朱海岗；二、一审判决认定两被上诉人之间不存在合伙关系，系认定事实错误，本案被上诉人朱海岗与朱宁宁系父子关系，两被上诉人分别负责驾驶两辆小客车共同经营一八二团至乌鲁木齐市的旅客运输服务，在双方合伙过程中，两人分工明确、紧密合作，共同拉拢客源并进行互相分配，往返于���八二团至乌鲁木齐市之间，共享收益，双方系合伙关系；三、上诉人因事故产生的精神损失和交通费损失等客观存在，依法应予赔偿。
朱宁宁辩称：朱宁宁与朱海岗并非合伙关系，发生事故的原因系被上诉人躲避对面来车，为避免发生重大事故造成的，不应当承担全部的赔偿责任，上诉人张敏主张的各项赔偿数额过高，请求法院依法处理。
朱海岗未作答辩。
张敏向一审法院起诉请求：2015年9月20日，张敏联系被朱海岗，双方口头谈妥张敏及其子次日乘坐朱海岗驾驶的车到乌鲁木齐为其子进行化疗，双方达成口头客运服务合同约定车费每人170元，张敏及其子车费为340元。次日清晨8时许，朱海岗在张敏家中接上张敏及其子送至一八二团团部后让张敏及其子换乘朱宁宁驾驶的汽车，由朱宁宁送张敏至乌鲁木齐。当日，朱宁宁驾车沿省道324线由东行驶至146公里加350米路段时，因操作不当车辆失控自翻。事故经福海县交警大队认定朱宁宁承担事故全部责任。张敏因事故受伤入院治疗，出院后经司法鉴定其损伤分别构成八级和十级伤残。张敏之子刘宏宇因事故耽误原定化疗手术导致病情加重，2015年11月19日发烧感染，后经乌鲁木齐新疆医科大第一附属医院治疗。朱海岗、朱宁宁应支付张敏张敏已实际发生尚未赔偿的医疗费2000元、刘宏宇医疗费3000元、张敏后续治疗费15000元、伤残赔偿金170860元、护理费8165元、误工费28576元、营养费2100元、伙食补助费3480元、被抚养人生活费66662元（其中刘宏宇27271元、刘雅彤39391元）、精神损失费20000元、交通费5000元、住宿费1000元、司法鉴定费3800元，以上合计329642元；庭审中，张敏参照2015年赔偿标准变更部分诉讼请求，其中残疾赔偿金194878元、误工费31413元、护理费8975元、被抚养人生活费69251元（其中刘宏宇28330元、刘雅彤40921元），合计359897元。
一审法院认定事实：2015年9月20日晚，张敏之夫经人介绍与朱海岗电话联系，张敏与其子刘宏宇乘坐朱海岗的小车从一八二团至乌鲁木齐。2015年9月21日8时许，朱海岗自一八二团11连自张敏住处将张敏及其子刘宏宇接至一八二团团部后，将张敏及其子转交到朱宁宁驾驶的新A721**号小型普通客车上。按照交易习惯，自一八二团至乌鲁木齐每人车费170元，驾驶人将乘车人安全送至目的地后乘车人向驾驶人支付车费。同日9时30分许，朱宁宁驾驶车辆自一八二团向乌鲁木齐方向行驶，沿省道324线由西向东行驶至146公里加350米路段时，由于朱宁宁驾驶车辆操作不当，车辆失控自翻，造成张敏及其他同乘人员多人受伤的交通事故。2015年9月29日，福海县公安局交通警察大队作出福公（交）认字[2015]LW091号交通事故认定书认定：朱宁宁驾驶机动车上路行驶，未按照操作规范安全驾驶是引发事故的原因，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条：“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。”之规定，朱宁宁在此次事故中承担全部责任；张敏、刘宏宇在此次事故中无责任。庭审中，刘宏宇撤回对被告朱海岗、朱宁宁的起诉。
张敏受伤后在新疆生产建设兵团第十师北屯医院住院治疗29天（2015年9月21日入院，10月20日出院），住院期间发生医疗费18536元，朱宁宁已支付16536元，现张敏仅主张剩余2000元医疗费。2015年10月20日，北屯医院对张敏出具出院证明书记录，出院诊断：1、右肩胛骨骨折2、腰2-3椎体右侧横突骨折3、失血性休克4、脾破裂5、胸骨柄骨折6、右侧第2-5肋骨折7、左肺下叶���伤性湿肺8、左侧胸腔积液9、头皮血肿10、右膝部皮肤软组织挫伤11、左小腿皮肤裂伤。出院医嘱：1继续服抗血小板药物治疗，定期复查血常规，专科随诊；2、患肩继续制动2周，全休6周；3、定期复查X片，有情况随诊。原告出院情况为：一般情况良好，仍时有头晕、头痛，无其他不适，精神、饮食可，大小便正常。查体四测正常，右肩关节活动尚可，右膝内下方轻压痛，腹部切口愈合良好，四肢皮肤感觉、肌力未见异常。2015年11月19日，张敏委托阿勒泰地区明正司法鉴定所（以下简称明正司法鉴定所）对其进行伤残程度评定、劳动能力评定、后续医疗费评估、“误工、护理及营养期限”进行鉴定。2015年12月24日，明正司法鉴定所作出阿地明正法临司鉴字[2015]第354号司法鉴定意见书，鉴定意见为：张敏的损伤分别属八级伤残、十级伤残；属于部分劳动能力丧失程度；���续医疗费用预算为15000元；误工期限以210日为宜、护理期限以60日为宜、补充营养期限以60日为宜（以上三期包括医疗期及功能恢复期）。鉴定费3800元。
另查明，张敏育有一子刘宏宇，2006年8月10日出生；一女刘雅彤，2010年11月30日出生。
再查明，朱海岗与朱宁宁各自所有一辆家用商务车分别用于运送乘客往返于一八二团至乌鲁木齐。
一审法院认为：本案的争议焦点为一、朱海岗与朱宁宁是否属于法律上的合伙关系？二、朱宁宁与张敏之间成立客运合同关系？三、朱宁宁是否应当根据客运合同关系赔偿原告各项损失？损失的项目、标准及数额应为多少？
关于争议焦点一、朱海岗与朱宁宁是否属于法律上的合伙关系？从法律行为的角度，合伙是指两个以上的民事主体共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的营利性组织。本���张敏主张朱海岗与朱宁宁系合伙法律关系，依据仅为朱海岗将张敏从一八二团十一连接至团部后交给朱宁宁拉运张敏至乌鲁木齐，要求两被告对张敏的损伤承担连带责任，仅有陈述没有提供确实充分的证据予以证实两被告之间形成事实上的合伙关系，本院对张敏此主张不予支持。
关于争议焦点二、被告朱宁宁与张敏之间成立客运合同关系？《中华人民共和国合同法》第二百九十三条规定，客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条规定：下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；当事人的“知道或者应当知道”将某种做法认定为交易习惯非常重要，是将一种普通意义上的习惯认定为交易习惯的基本依据。某种习惯做法已经在某地区或某领域、某行业无例外地得到遵守，交易对方仍然只有在“知道或者应当知道”的情况下才受到这种习惯做法的约束。交易习惯加强了对不了解当地习惯或者缺乏业内经验的相对人的保护，也体现了对当事人意思自治的尊重和私法自治的要求。众所周知，阿勒泰地区家用车常年用于往返乌鲁木齐市的交易习惯均为乘车人电话联系驾驶人，乘车人自始发地至乌鲁木齐市目的地后向驾驶人支付交通费。根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款的规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。当事人之间形成的口头或其他形式的合同关系如果合法、生效，也同样受法律保护。本案中，���敏与其子乘坐朱宁宁驾驶的商务车开往乌鲁木齐市时双方均应当知道实际的客运合同关系即发生，实际的承运人系本案被告朱宁宁，诉讼双方对此应为明知，理应依法行使权利、履行义务。
关于争议焦点三、朱宁宁是否应当根据客运合同关系赔偿张敏各项损失？损失的项目、标准及数额应为多少？《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方与第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。该条法律已明确规定第三人过错造成违约的责任承担方式。朱宁宁辩解称交通事故的发生系躲避对面驶过来的大车防止更大事故的发生属于紧急避险，其本人不应承担赔偿责任的意见与已发生法律效力的交通事故认定书认定的基本事实相悖且未向法庭提供确实充分的证据证实，一审法院不予支持。在旅客运输合同中，张敏作为乘客依法享有人身不受损害的权利，承运人朱宁宁负有安全地将旅客运送至目的地的义务。本案张敏乘坐朱宁宁车辆期间发生交通事故造成人身伤害，应认定朱宁宁作为承运人未能完全履行安全运输义务，构成违约，对于张敏因此造成的经济损失，朱宁宁应承担相应损害赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第三百零二条规定，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。因交通事故造成张敏受伤，朱宁宁不能证明损伤是张敏自身健康原因造成的，也无证据证明系张敏故意或重大过失造成的，朱宁宁应当对运输过程中旅客张敏的损伤承担全部���偿责任。
关于损失的项目、标准及数额，根据相关法律及司法解释规定的，一审法院审查认定如下：
1、医疗费用2000元。张敏主张承担出院后根据医嘱做后续检查及自行在药店购买药品发生的医疗费用2000元，未能说明购买药品的品名、金额、时间、地点等，没有向法院提供证据也未能提供有效票据予以证实医疗费的实际发生事实及数额，且朱宁宁不予认可，一审法院对此不予支持；
2、后续治疗费15000元。后续治疗费是指对损伤经治疗后体征固定而遗留功能障碍需要再次治疗的或伤情尚未恢复需二次治疗所需要的费用。《解释》第十七条第二款对该问题作了明确规定，“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要支出的必要费用及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括......。后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”。因此，对���定意见结论中后续治疗费是张敏需行右膝经关节镜探查术，结合新疆医科大学第一附属医院及阿勒泰地区人民医院的收费标准相关费用包括手术费、材料费、麻醉费、药品费、住院费大致预算为15000元，上述费用计算及鉴定程序符合法律规定，一审法院予以支持；
3、残疾赔偿金31432元×20年×31%=194878元。张敏损伤经鉴定分别为八级伤残、十级伤残，依照《解释》第二十五条规定，按照2015年兵团城镇居民人均可支配标准收入31432元标准计算，赔偿年限为20年，伤残系数为31%（30%＋1%），残疾赔偿金为194878元，未超出法定限额，一审法院予以支持；
4、住院伙食补助费3480元。（张敏住院29天，每天按120元计算即120元×29天=3480元）；依照《解释》第二十三条规定，可以参照新疆国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，张敏主张伙���补助费标准为每天35元，未超出法定限额，一审法院予以支持；
5、误工费31413元（54599元÷365天×210天=31413元）。张敏未举证证明张敏收入状况，依照《解释》第二十条规定，误工费应按照2015年度在岗职工平均工资54599元标准计算210天，张敏主张误工费为31413元，未超出法定限额，一审法院予以支持；
6、护理费8975元（54599元÷365天×60天=8975元）。张敏主张依据司法鉴定意见书结论护理期为60天。依照《解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，鉴于张敏的伤残程度及鉴定意见书结论，张敏主张护理人为其丈夫，护理费应按照2015年度在岗职工平均工资54599元标准计算为8975元未超过法定限额，一审法院予以支持；
7、营养费2100元，35元×60天=2100���。依照《解释》第二十三条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。司法鉴定意见书结论护理期为60天，张敏损伤构成八级、十级伤残，部分劳动能力丧失，张敏主张营养费标准为每天35元的，未超出法定限额，一审法院予以支持；
8、被抚养人生活费，张敏儿子刘宏宇20308元×9年×31%÷2人=28330元；女儿刘雅彤20308元×13年×31%÷2人=40921元。依照《解释》第二十八条的规定，张敏之子刘宏宇，2006年8月10日出生，计算9年，之女刘雅彤，2010年11月30日出生，计算13年，由张敏和丈夫共同抚养。被扶养人生活费按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出计算，刘宏宇为28330元，刘雅彤为40921元，合计为69251元。
9、交通费5000元、住宿费1000元。依照《解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人���因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。张敏要求被告赔偿因往返一八二团至乌鲁木齐市交通费用估算为5000元，住宿费1000元，未向法院提供主张发生的具体地点、时间、人数、次数且未提供确实充分的证据予以证实，一审法院对此主张不予支持；
10、精神损失费20000元。张敏主张因交通事故造成伤残而估算的精神损失费20000元，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。第九条规定，精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残��的，为残疾赔偿金......。残疾赔偿金中已包括精神损害抚慰金，因此对张敏主张精神损失费的主张不予支持；
11、鉴定费3800元。伤残鉴定费用属于张敏由于人身损伤导致的间接损失，张敏要求由违约方支付的主张合情合理，一审法院予以支持。
以上各项可支持的费用为：后续治疗费15000元、残疾赔偿金194878元、误工费31413元、护理费8975元、住院伙食补助费3480元、营养费2100元、被抚养人生活费刘宏宇28330元、刘雅彤40921元、鉴定费3800元，合计328897元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条、第二百九十三条、第三百零二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，第二十八条、《最高人民法院关于��事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、朱宁宁赔偿张敏各项损失328897元，于本判决生效后三十日内付清；二、朱海岗在本案中不承担民事赔偿责任；三、驳回张敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2908.01元，由朱宁宁负担2657.53元，张敏负担250.48元（张敏承担诉讼费部分予以免交）。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人张敏乘车时发生交通事故，与之形成客运合同关系的主体是被上诉人朱宁宁还是朱海岗；二、两被上诉人之间是否存在合伙关系；三、上诉人主张的精神损失费和交通费是否应予支持。
关于争议焦点一。客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。本案中上诉人与被上诉人朱海岗联系了乘车事宜，但被上诉人从事的并非是为社会提供公用事业性服务并具有垄断地位的公共运输，不负有法定强制缔约义务，且朱海岗未向上诉人交付客票，不能据此认定双方形成了客运合同关系。本案中，被上诉人朱海岗将上诉人运至一八二团团部后，上诉人乘坐由朱宁宁驾驶的车辆开往乌鲁木齐，上诉人明知履行承运义务的实际承运人为朱宁宁，且根据当地的交易习惯，到达目的地后，由上诉人向朱宁宁支付运输费用，因此，一审法院认定朱宁宁与上诉人形成客运合同关系正确，上诉人称与之形成合同关系的相对方为朱海岗的上诉主张，依法不能成立。
关于争议焦点二。根据本地的交易习惯，各承运人独立经营��但通常会根据客源情况相互之间在一定范围内对乘客进行分配，由其他承运人拉至约定地点。本案中被上诉人朱海岗将上诉人接至一八二团团部后交由朱宁宁拉运至乌鲁木齐的事实，不足以证实两被上诉人之间系共同经营、共享收益、共提风险，上诉人的该项上诉主张，本院不予采纳。
关于精神损失费，上诉人提起违约之诉，对其精神损害赔偿的诉讼主张，人民法院不予支持；关于上诉人主张的交通费用，一、二审中均未提供确实充分的证据予以证实，一审法院未予支持正确，上诉人的该项上诉理由，本院不予采纳。
综上所述，张敏的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6653元免于收取。
本判决为终审判决。
审判长 张新军
审判员 蓝文瑜
审判员 刘文胜
二〇一七年五月五日
书记员 朱云洁
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