山西省晋中市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018)晋07民终62号
上诉人（原审原告）：王玲琴，女，64岁，1952年8月8日生，汉族，住山西省太原市杏花岭区。
委托诉讼代理人：袁卫华，男，1973年3月3日生，汉族，住太原市杏花岭区（系王玲琴亲戚）。
上诉人（原审原告）：王勤，男，51岁，1964年12月23日，汉族，住山西省太原市杏花岭区。
上诉人（原审原告）：王吉宁，男，52岁，1964年3月7日，汉族，住山西省平遥县。
上诉人（原审被告）：史才庆，男，汉族，住平遥县。
委托诉讼代理人：赵美蓉，山西显耀律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵晓辉，山西显耀律师事务所律师。
上诉人王玲琴、王勤、王吉宁与上诉人史才庆宅基地使用权纠纷一案，上诉人王玲琴、王勤、王吉宁、上诉人史才庆均不服平遥县人民法院（2016）晋0728民初1137号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人王玲琴、王勤、王吉宁上诉请求：撤销一审判决第二项。其主要上诉理由是：上诉人一审诉讼请求并未提出对史才庆房屋进行补偿的诉请，一审判决其支付史才庆房屋补偿10万元违反了不告不理原则。
上诉人史才庆上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回王玲琴、王勤、王吉宁的诉讼请求。其主要上诉理由：一是，王子平、郭翠云夫妇在1989年将依据分单取得的土地使用权赠与了其，后在1994年再次以赠与文约形式明确了赠与的详尽内容，该赠与合同是双方真实意思表示，且其已经实际接收使用二十多年，该赠与合同真实有效，不违反法律规定；二是，王玲琴、王勤、王吉宁并未提供证据证明其取得了诉争土地的使用权。
上诉人王玲琴、王勤、王吉宁辩称，一审判决事实清楚，返还十万元不符合规定，上诉人已经根据平遥县落实政策办公室的通知取得了房屋产权证明。诉争土地有平遥县土地局提供的票据等予以证明，现正在申请办理土地使用证，且被上诉人的房屋属于违章建筑，应当依法拆除，归还上诉人土地使用权。
上诉人史才庆辩称，土地赠与我们在先，房屋产权证在后，双方在本案中因为土地使用权发生争议，根据土地法的规定，应先由政府处理，而不是法院。赠与合同有效，土地使用权未依法确权，不能主张权利。请求撤销原判，驳回上诉人的起诉。
原审原告王玲琴、王勤、王吉宁向一审起诉，1、确认王子平、郭翠云与被告所签土地使用权转让协议无效；2、被告自行拆除地上房屋，返还原告土地使用权；3、被告承担诉讼费用。
一审审理查明，王惟贞生有三个子女：长女小名叫肉女则，其子为被告史才庆；长子、长媳为王中立、郭翠荣（又写郭翠云），其子为原告王吉宁，次子、次媳为王中选（又名王子平）、张玉兰，其子女为王玲琴、王勤。光绪三十四年八月，原告之祖父王惟贞向张经邦、张振邦、张安邦兄弟三入购得西北京堡北头房院一所（又称外院。门牌××，现为西壁景堡31号）又南偏院一所（又称里院。门牌××、20号，现为西壁景堡29号），偏院内有空基一块。1951年9月1日，三原告父母立分单分割上述房产。1958年，该房院里、外院除外院自留部分房屋外，其余由国家经租。1988年3月，王中立去世。1989年11月，王子平、郭翠云给被告出具“关于赠送遗产守具兹将西壁景堡十九号祖遗房产场院西南角六米×十五米处空地让予外甥史才庆使用，一切所有权归史才庆，后代不得干涉，为避免今后纠纷，特立此具为凭。”1990年，被告史才庆在上述空地上修建砖混墙楼板顶西房套间两间建筑面积35.26㎡，后又接西房南一间修简易南房（房顶为铝合金架子与玻璃结构）一间建筑面积10.06㎡，接简易房修建砖混墙楼板顶南房套间两间建筑面积25.28㎡。1994年张玉兰去世。1994年4月22日，郭翠云、王子平、史才庆签订让约写明：“立让房宅基地人王子平、郭翠云因外甥史才庆子女众多，无地建房，愿将王门祖置平遥城内大街西壁景堡祖遗廿号院内空地基壹块无偿赠与史才庆永远建房使用，赠地长壹拾伍米玖拾肆公分、宽陆米壹拾公分，面积为玖拾柒点叁拾肆平方米。其余房产及地基仍属王子平、郭翠云共同所有，史方不得擅自占用…”等内容。1997年7月26日王子平去世，2000年10月郭翠云去世。2015年11月18日，平遥县落实私房政策领导组办公室以平落办字第0719号落实私房产权通知书通知从2015年11月18日起将坐落在城内西堡街29号、31号院内房屋共18间产权退还给王中立、王中选名下。2015年12月9日，山西省平遥县公证处(2015)平证民字第633号公证书公证王吉宁及王玲琴、王勤各自继承王中立、郭翠云夫妇与王子平（王中选）、张玉兰夫妇死亡遗留的共同所有的遗产中属其父母所有的份额。2016年3月31日，王吉宁、王玲琴、王勤领取了共同共有平遥县古陶镇城内西壁景堡29号、31号院内房屋的房屋所有权证。后原告多次找被告协商腾房无果，遂诉至本院。
一审法院认为，本案的争执焦点为王子平、郭翠云与被告所签让约效力如何，原告要求被告拆除讼争土地上房屋返还土地使用权应否支持，原告之诉是否超过诉讼时效。1995年国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二十七条规定：“土地使用者经国家依法划拨、出让或解放初期接收、沿用，或通过依法转让、继承、接受地上建筑物等方式使用国有土地的，可确定其国有土地使用权”，第二十八条规定：“土地公有制之前，通过购买房屋或土地及租赁土地方式使用私有的土地，土地转为国有后迄今仍继续使用的”可确定现使用者国有土地使用权。”据此，三原告之祖父对平遥城内西壁景堡29号院内空基享有土地使用权，三原告之父母继承享有该空基土地使用权，三原告依落实政策继承享有该空基土地使用权。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第一条规定：“合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。”《中华人民共和国合同法》第一百八十五条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。1987年《中华人民共和国土地管理法》第二条规定：“中国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动，群众集体所有制。任何单位和个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地，”第六条规定：“城市市区的土地属于全民所有即国家所有。”王子平、郭翠云将不属于自己的空基赠与被告修房使用，其行为违反了上述法律的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，认定该让约无效。无效的合同自始没有法律约束力，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因本案争议院落合法房屋产权归属于原告，原告享有讼争土地使用权，被告修建房屋所依据的让约现被认定无效，被告所修建房屋又未经有关部门合法审批，被告继续占用讼争土地将侵犯原告的合法权益，故本院确定被告在合理期限内拆除讼争土地上房屋，腾交三原告讼争土地。鉴于被告已在讼争土地上修建楼板房建筑面积60.54㎡、简易房建筑面积10.06㎡，该为非法建筑，被告已使用多年，故本院酌以重置成本价及搬迂、临时安置费确定被告之房屋损失。形成合同无效，王子平、郭翠云与被告均负有过错，应各半分担相应责任，但审理中原告作为遗产继承人同意依亲情补偿被告100000元，本院予以准许。关于本案的诉讼时效，本院认为，本案为确认合同效力之诉，其性质为形成权，该诉不受诉讼时效的限制。综上，经调解无效，判决如下：一、1994年4月22日王子平、郭翠云与被告史才庆所签让约无效；二、被告史才庆于本判决生效后五十日内拆除平遥县城内西壁景堡29号院西南角讼争土地上西房两间、南房两间、简易南房一间，腾交原告王玲琴、王勤、王吉宁讼争土地东西15.94m、南北6.1m、计面积97.23㎡；同时原告王玲琴、王勤、王吉宁支付被告史才庆损失款100000元。案件受理费100元，由原、被告各半负担。
二审查明事实与原审查明一致。
本院认为，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。本案中上诉人王玲琴、王勤、王吉宁通过继承取得了平遥县古陶镇城内西壁景堡29号、31号院内部分房屋所有权证，对所诉争的土地尚未取得土地使用权证。且现有证据不能证明史才庆使用的土地使用权归其所有。应待所诉争土地权属由有关行政部门确权后再行起诉，且争议土地上所建的房屋是否属于违章建筑不属于法院的审查范围，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销平遥县人民法院（2016）晋0728民初1137号民事判决；
二、驳回王玲琴、王勤、王吉宁的起诉。
一审案件受理费100元，退还王玲琴、王勤、王吉宁；上诉人王玲琴、王勤、王吉宁预交的二审案件受理费100元予以退还，上诉人史才庆预交的二审案件受理费100元予以退还。
审判长 石秀萍
审判员 杨姣瑞
审判员 王 雪
二〇一八年一月三十日
书记员 杨 楠