广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终878号
原公诉机关广东省惠州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢林均，男，1983年9月15日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广西壮族自治区防城港市防城区。因本案于2015年7月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现押于惠州市看守所。
辩护人冯计明、甘莉，广东衡仁律师事务所律师。
原审被告人曾义国，男，1986年12月26日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：贵州省大方县。因本案于2015年7月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现取保候审。
原审被告人曾义东，男，1986年4月5日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：贵州省大方县。因本案于2015年7月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现取保候审。
原审被告人陈刚，男，1972年9月12日出生，汉族，小学文化，户籍所在地：贵州省大方县。因本案于2015年8月1日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现取保候审。
广东省惠州市中级人民法院审理广东省惠州市人民检察院指控原审被告人谢林均犯故意杀人罪、原审被告人曾义国、曾义东、陈刚犯聚众斗殴罪一案，于2017年3月27日作出（2016）粤13刑初32号刑事判决。宣判后，原审被告人谢林均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定：2015年7月8日18时许，曾义国驾驶助力车正常行驶至广东省惠州市仲恺高新技术产业开发区新华大道康华三街路口时，与谢某1（另案处理）逆行驾驶的助力车发生碰撞，两人发生争吵，谢某1持刀吓唬曾义国，曾义国便电话联系其堂姐曾某1，告知其因发生交通事故，被人追打。与曾某1在一起的曾义东、陈刚、金某等人得知后来到交通事故现场。谢某1也打电话给谢林均，叫其到场处理。随后双方发生打斗，曾义国、曾义东、陈刚动手殴打对方，谢林均则持随身携带的匕首捅刺被害人金某胸部，致其受伤倒地。金某经送惠州市中心人民医院救治，于2015年7月11日21时5分死亡。经法医鉴定，金某符合生前被锐器（类单刃尖刀）刺戳致心脏破裂出血，心包压塞而死亡；谢某1的损伤程度属轻伤二级。2015年7月10日，曾义国、曾义东经民警通知，自动到惠州市潼侨派出所接受问话。2015年7月19日，谢林均在家人的陪同下到惠州市潼侨派出所投案。
原判认定上述事实，有经一审庭审质证的物证、书证、证人证言、被害人陈述、原审被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认等笔录及其他证明材料等证据证实。
原判认为，被告人谢林均无视国法，聚众殴打他人，并直接致一人死亡，其行为已构成故意杀人罪。被告人曾义国、曾义东、陈刚聚众殴打他人，并致一人轻伤，其行为均已构成聚众斗殴罪。根据《中华人民共和国刑法》及《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，作出判决：
一、被告人谢林均犯故意杀人罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年；
二、被告人曾义国犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月；
三、被告人陈刚犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月；
四、被告人曾义东犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月。
上诉人谢林均上诉及其辩护人辩护提出：
一是一审法院对于涉及医学专业判断问题，未经过必要的鉴定就想当然地作出认定，以致判决认定事实与专业鉴定结果背离，属认定事实错误。
一审认定：“至于被害人金某在医院救治过程中，医院是否存在救治、护理过错的问题，现并无证据证实，亦不影响谢林均对被害人死亡承担刑事责任”，而事实上，鉴于上诉人及被害人金某家属均认为惠州市中心医院的治疗、护理行为存在重大过错致被害人死亡，上诉人在公安侦查阶段多次向办案机关提出对医院的医治行为进行评估、鉴定，只是鉴于这个鉴定已因另一起民事纠纷案件（（2015）惠城法民事初字第2168号），由惠城区人民法院委托南方医科大学司法鉴定中心进行，故侦查机关未另行委托，并在案卷中向惠州市检察院说明了情况。对此上诉人及辩护人在一审审理期间已提醒法院注意此鉴定已在进行中并请求中止审理，但一审法院并未理会，而后南方医科大学司法鉴定中心作出的鉴定意见恰恰证实医院的治疗行为是存在过错的，这对上诉人谢林均致金某死亡的责任大小明显存在影响，一审判决认定的事实明显有误。
二是谢林均的行为不构成故意杀人罪。因为谢林均“参与聚众斗殴”和“致人死亡”这两个前提均不能成立。
(一)谢林均的行为不是聚众斗殴。
1、谢林均没有聚众斗殴的故意。本案中谢某1与曾义国发生交通事故、相互追赶及叫人的过程，谢林均均不在现场。其与死者金某事前不认识，无个人恩怨，其没有故意伤害或杀害金某的动机。谢林均不是为报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮结伙地互相进行殴斗，所以其没有聚众斗殴的故意。
2、谢林均是被动卷入这场打斗，是在对方人员主动行凶，共八个人用砖头围殴同伴彭某2的情况下，为了防止彭某2的生命安全继续受到暴力犯罪侵害，不得已采取了防卫行为。
(二)谢林均对金某的伤害是一般伤害，致被害人死亡并非不可避免。金某的死亡，是惠州市中心医院治疗、护理方面的过错和谢林均的伤害行为共同所致，不是谢林均单方行为导致的结果。
综上，惠州市中心医院在治疗、护理方面的过错，导致了本可避免的被害人金某死亡结果的发生，所以一审法院认定谢林均的行为直接导致金某死亡的证据不足，即谢林均参与聚众斗殴致人死亡的前提不能成立，所以不能追诉谢林均故意杀人罪。
三是谢林均有多项法定、酌定从轻处罚情节。
（一）根据南方医科大学司法鉴定中心于2017年5月10日出具穗司鉴1701002300992号《医疗损害鉴定意见书》，意见书表明：“惠州市中心医院在对患者金某的诊疗过程中存在过失，其过失行为在患者死亡后果中的原因力大小属次要因素，参与度拟为21%－40%”，故应考虑惠州市中心医院在被害人金某死亡中所占因素，对谢林均从轻或者减轻处罚。
（二）谢林均是在其哥哥谢某的陪同下到潼侨派出所主动投案，如实供述自己的行为，其行为应认定为自首，可以减轻或免除处罚。
（三）谢林均真诚悔罪，积极赔偿被害人家属，并取得被害人家属的谅解，可从轻处罚。
（四）谢林均一向表现良好，并无前科劣迹，应在量刑时适当考量。
综上，请求二审法院查清案件事实后，依法对上诉人谢林均从轻改判或者撤销原判，将本案发回重审。
经审理查明：2015年7月8日18时许，原审被告人曾义国驾驶助力车正常行驶至广东省惠州市仲恺高新技术产业开发区新华大道康华三街路口时，与谢某1（另案处理）逆行驾驶的助力车发生碰撞，两人争吵时，谢某1持刀吓唬曾义国，曾义国即打电话联系其堂姐曾某1，告知其因发生交通事故，被人追打。当时与曾某1在一起的曾义东、陈刚、金某等人得知此事后赶到交通事故现场。谢某1也打电话给上诉人谢林均，叫其到现场。随后到场的双方人员发生斗殴，期间原审被告人曾义国、曾义东、陈刚动手殴打谢某1一方人员，而谢某1一方的上诉人谢林均则持随身携带的匕首捅刺对方人员金某胸部，致金受伤倒地。金某经送惠州市中心人民医院救治，于2015年7月11日21时5分死亡。2015年7月19日，谢林均在家人的陪同下到惠州市潼侨派出所投案。
上述事实，有以下经一审庭审质证的证据证实：
（一）书证、物证
1、《受案登记表》、《立案决定书》，证实：侦查机关启动本案侦查程序的过程。
2、通话记录，证实：谢某1的手机（130××××8818）于2015年7月8日18时2分拨打谢林均的手机（157××××7800）。
3、《到案经过》证实：谢林均、曾义国、曾义东、陈刚等人的到案过程，其中谢林均于2015年7月19日在家人的陪同下到广东省惠州市潼侨派出所投案，曾义国、曾义东于2015年7月10日经民警通知后自动到惠州市潼侨派出所接受问话。
4、户籍资料，证实：谢林均、曾义国、曾义东、陈刚等人的身份信息情况。
5、被害人金某的门诊通用病历、惠州市中心人民医院出具的《疾病证明书》、《关于患者金某病情介绍》，证实：被害人金某因被刀刺伤后被送至惠州市仲恺高新区人民医院治疗，于2015年7月8日22时50分转入惠州市中心人民医院胸心外科住院治疗，2015年7月11日20时左右护士查房时询问金某，金某无诉特殊不适，21时护士再次查房时发现金某不在病床，21时5分发现金某躺在厕所地上，已无呼吸，未触及心跳，血压不能测出，立刻进行抢救，经抢救无效，于21时50分许宣告临床死亡。
6、惠州市公安局潼侨派出所出具的《关于谢某1等人聚众斗殴案案发时手机录像资料来源情况说明》、《接受证据清单》，证实：证人庄某在本案发生时用手机将本案双方斗殴过程全程录下，并在民警进行调查走访时将此段录像提供给公安机关。
7、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、照片，证实：公安民警根据谢某1、缪某的供述，于2015年7月9日17时许在康华三街路边一辆轿车车底提取到一把黑色刀面、斧头状的砍骨刀。
（二）现场勘验、检查笔录及照片
现场勘验笔录、现场照片，证实：案发现场位于广东省惠州市仲恺区潼侨镇新华大道康华三街路口桥烽商行东侧人行道。现场勘查时未提取到有价值的痕迹物证。
（三）鉴定意见
1、《法医学尸体检验报告》，证实：死者金某是生前被锐器（类单刃尖刀）刺戳致心脏破裂出血，心包压塞而死亡。
2、《法医学人体损伤程度鉴定书》，证实：谢某1的损伤程度属轻伤二级。
（四）视听资料
公安机关讯问谢林均、曾义国、曾义东、陈刚的同步录音录像，证实：公安机关讯问各原审被告人的情况。
本案案发时的手机视频录像、视频截图照片，证实：2015年7月8日谢林均、曾义国、曾义东、陈刚参与聚众斗殴时的过程和情况。
（五）被害人陈述
被害人金某陈述：2015年7月8日18时许，我在潼侨镇联发市场出租屋和几个老乡一起打牌，曾义东来到出租屋就说其弟弟曾义国在康华街发生交通事故，对方还要打他，大伙听了就一起过去，去到现场就看到七八名中年男子站在交通事故现场，我就向对方说交通事故而已，交给交警处理就好了，其中一名年纪较大的中年男子就问我们，那么多人过来是否想打架。当时年纪较大的中年男子还打电话叫人过来，过了几分钟曾义国就不知道从什么地方走过来，那名年纪较大的中年男子看见曾义国就指着他说“就是他”。接着那名中年男子就冲上去打曾义国，对方七八名男子也汹涌而上，双方就打起来，我看见其中有名身穿绿色上衣的男青年手持匕首准备刺曾义国时，于是我上前帮忙挡刀，被他持的匕首刺到我胸前，之后发生什么事情就不知道了。
（六）证人证言及辨认笔录
1、证人植某的证言：2015年7月8日18时许，老谢（谢某1）开电动车载我和“云南”沿新华大道往工业区方向逆行至康华街路口，与一个开电动车的中年男子相撞，该中年男子摔倒在地上。该中年男子倒在地上后，起来骂我们，我问他想干嘛，并上去推他。该男子说你等着，就开始打电话叫人过来。然后老谢某2打电话叫人，接着老谢从电动车尾箱处拿出一把斧头出来，该男子见老谢拿斧头出来，就转身往巷子里跑，老谢就拿着斧头追上去，我也跟了上去，走到半路我们就退回交通事故现场。退回后，撞车男子叫来四、五个人，他们就打老谢，过了一分钟左右，老谢叫的“阿七”、“阿八”也来到现场，两边的人就拿砖头打起来，老谢被五、六个人围着打，有五、六个人围着“阿七”打，“阿八”看到就拿刀捅了一个穿白色衣服的男子，之后“阿八”就跑了，“阿七”被人打到角落里。对方的人也过来打我，我就用手挡，然后我就喊“警察来了”，他们人就开始逃跑。
斗殴中老谢被一个穿橙色衣服的男子打倒在地上，嘴巴和手部出血，“阿七”被砖头打到头，伤势如何我不清楚。对方有一个穿白色短袖的男子被“阿八”用刀子捅到上半身，后面倒在地上，具体伤势我不清楚。参与斗殴的，我们这边有我、老谢、云南、“阿七”、“阿八”五个人，对方有十几个人，我都不认识。
植某在各不相同的三组十二张不同男性正面免冠照片中辨认出：谢某1是就是2015年7月8日在康华三街路口叫“阿七”、“阿八”过来参与斗殴的老谢；曾义国就是2015年7月8日在康华三街路口叫人过来现场打架的人；谢林均是2015年7月8日在康华三街路口参与斗殴且用刀捅伤人的“阿八”。
植某在分别编号1-10号涉案男子的视频截图中指认出2015年7月8日在康华三街路口参与斗殴的案发现场有植某、“阿七”、“阿八”、发生交通事故后叫人过来打架的男子、对方被捅伤的男子和被叫过来参与打架的5名男子。
2、证人缪某的证言：在2015年7月8日17时多，谢某1骑电动车载我和植某去谢某1弟弟家吃饭，逆向走到新华大道康华三街路口与一名骑电动车的男子会车时，双方的电动车发生了碰撞，那名男子的电动车倒在了地上。两人的火气很大，就发生争吵，那名男子就打电话叫人，谢某1见了也打电话叫人。打完电话，那名男子说叫了几十个兄弟过来，谢某1听了就从车尾箱拿出一把斧头状的砍刀，往那名男子走去，那名男子就跑了。谢某1走回来时，那名男子叫的人一下子过来十几名男子，谢某1就把砍刀递给我，我接过刀后很害怕，就把刀扔到身旁的一辆车底下去了。接着谢某1叫的两个朋友也过来了，然后那名逃跑的男子回到现场，指着谢某1说是他，那些人就冲过去对着谢某1打，双方就打起来了，场面很混乱。现场我看到一名男子受伤了倒在地上，伤势如何我不清楚，听旁边的人说伤得挺重的。谢某1也受伤了，我看到谢某1右手流血，具体伤得怎样我也不清楚。
缪某指认出在物证照片中的砍刀就是2015年7月8日17时多谢某1在发生交通事故后，拿出去追对方的砍刀。
3、证人曾某1的证言：在2015年7月8日17时45分许，我在新华大道农业银行和我嫂子办业务，我堂弟曾义国打电话给我让我把电动车开回去给他，他要出去，然后我就载着我嫂子到了联发市场将电动车给了我堂弟曾义国，接着我就坐在联发百货门口玩手机，玩没几分钟我堂弟就打电话给我说他被人打了还拿刀追他，让我赶紧过去，我听到后就非常紧张，就跟我堂哥曾义东和我小叔曾传军说了，然后就骑着电动车载着我嫂子到现场，我小叔就和我堂哥一起，到了现场后就四处找我堂弟曾义国，然后有路人就告诉我说我堂弟曾义国被人拿刀追着躲起来了，过了一会儿我就看到我堂弟曾义国从康华街里面走了出来，走出来后，我问他怎么回事，他说撞车了，还被人拿刀追打，我问他是谁，他用手指着对方开车的男子，后面我堂哥和对方开车的男子劝说，后来我就去找地方把电动车停好，在放车那段时间里双方就打起来了，我就听到有人喊“有人被杀了”，我就跑过来看见我老乡金某躺在地上，一动不动，胸口流血，我堂哥曾义东背后流血，我堂弟曾义国右脚有一道伤口，一会儿派出所的民警和急救车就来了。当时我接到他的电话时，感觉到曾义国很着急，他在电话里跟我说他给车撞了，叫我叫两个人过去看一下，然后我问他在什么地方，他说在什么超市附近，跟他的堂哥说了就知道了。我就叫了堂哥曾义东和小叔曾传军。在现场那么多贵州老乡不是我叫去的。
4、证人庄某的证言：在2015年7月8日18时，在康华四街发生聚众斗殴时，我在旁边看，而且还将斗殴过程拍下来，我愿意向你们潼侨派出所提供所拍下来的视频。斗殴是由一宗比较小的交通事故引起的，参与斗殴的有两方人，其中一方十几个人，另一方有五个人，争吵的双方在争吵过程中都有打电话叫人过来。我能够在视频截图中辨认参与斗殴的嫌疑人。
庄某在各不相同的五组十二张不同男性正面免冠照片中辨认出：谢林均就是新华大道桥峰茶庄门口斗殴案中持刀捅伤人的男子；谢某1就是开电动车的司机，是最后被人打的男子；金某就是被人捅伤腹部的人；曾义东就是被人捅伤背部的男子；曾义国是开电动车司机，后来叫了十多名男子到现场的男子。庄某在分别编号1-11号涉案男子的视频截图中指认出图中11名男子就是于2015年7月8日在新华大道桥峰茶庄门口参与斗殴的人。
5、证人彭某1的证言：2015年7月8日下午18时许，我当时在五楼家里上厕所，忽然听到楼下很吵，我上完厕所就走到五楼的阳台去看，就看到有一群人在楼下打架，我看到有一名男子和一名穿黑色上衣的妇女在打一名男子，另外还有一帮男子在追打数名男子，具体用什么凶器打我没看到，之后我就看到有一名穿白色上衣浅灰短裤的男子躺在树底下，然后没几分钟派出所的民警就到了现场。
6、证人谢某的证言：2015年7月14日，我堂哥打电话跟我说我弟弟拿刀捅到人家心脏。然后我就打电话联系我弟弟，但是电话打不通，我就打电话问我堂哥我弟弟电话打不通，要怎么联系他。我堂哥就跟我说了我弟弟现在用的手机号码187××××2567。我就马上打电话问我弟弟，电话接通后我就问他在惠州市的事怎么处理，他就跟我说准备自首。我就问他要自首怎么还不去，我弟弟就跟我说有点事没有处理好，处理好了就去。我弟弟问我怎么自首，我就说我问问先。然后我就向身边的同事朋友了解如何自首。到了16日10时许，我就跟我弟弟说可以到所在地派出所自首或者到发案地派出所自首，我们商量好到发案地派出所自首后，我就打电话问我堂哥，叫我堂哥过来潼侨派出所问了办案民警的电话号码。约14时许，我堂哥说留了我的电话号码给办案民警。约18时许，张警官打电话给我，我就跟张警官说我弟弟谢林均想投案自首，要我跟你联系，张警官就说要我带我弟弟过来，然后我说我星期五要上班，我和张警官说好，最迟星期一（2015年07月20日）到潼侨派出所。然后我跟我弟弟联系约好18号在广西省防城港北站坐车，到了18号16时许，我见到我弟弟谢林均后我就和我弟弟买票到惠州市了，约到了19日17时许，我和我弟弟就来到潼侨派出所了。
7、证人唐某的证言：金某生前是因被人用刀捅伤胸部住院的，金某在住院期间一般是他哥哥在看护，偶尔我们这些老乡也轮流帮忙照看一下。2015年7月11日下午，我听说金某的哥哥回潼侨了，金某一个人在医院没人照看，于是我就坐公共汽车过去帮忙照看他。约16时多就到了他那里，我看到金某当时的精神状态还不错，可以自己一个人活动。约19时许，金某自己打电话叫人送了两个快餐过来，我们两人就一起吃晚饭。吃过晚饭后，金某就吃药。吃饭和吃药都是他自己一个人动手的，也不用我帮忙。吃完饭后，金某就躺在床上休息，我就坐在床边，我看他在休息，就没跟他说话。过了不知多长时间，金某睁开眼睛问我要不要睡觉，我说那么早怎么睡。他就说他上一下厕所就要睡觉了。之后他就自己一个人走去上厕所。过了约十分钟，我看金某还没到回来，就过去厕所敲门喊他，没有人应，我就推开门进去看，发现金某已经躺在地上晕过去了，衣服和裤子都穿在身上好好的。我就赶紧去喊护士。然后过来了好几个护士，我就和护士一起将金某搬到病床抢救。过了约半个小时，医生就说金某死了，让我通知他家属。
（七）另案处理的其他涉案人员的供述和辨认笔录
谢某1述称：2015年7月8日下午17时30分许，我开车载植某和缪某回我家，当时我开车是逆行，路上遇到一名开电动车的男子，他是正常行驶的，那名男子当时是边开车边用手机打电话，我按喇叭后那名男子才反应过来，当时已经刹不住车撞上了，那名男子被我撞倒在地上，对方要求我赔钱，我说不可能。我和对方说你撞我怎么可能我赔钱，我就想开车走人，对方拉着我，然后打电话叫人过来，我叫他不要打，他不听，我就从车尾箱拿出砍骨刀指向他叫他别叫人，接着他还继续打电话叫人，没多久对方就来了二三十多名男子，我见不对劲，就将砍骨刀交给云南朋友（缪某），立即打电话给“广西八”叫他过来帮忙打架，“广西八”另外还叫了一个人，我没注意他。我们就五个人，对方大概有二三十人左右。斗殴过程中，我头部后面被人用砖头打了，当时我就晕了，不知道过了多久我被那名男子拉了起来，对我说出人命了，指着我说我是当事人，那时候我看到派出所警车已经在现场了，之后我被民警传唤到派出所协助调查。
谢某1在十二张不同男性正面免冠照片中辨认出原审被告人陈刚就是2015年7月8日18时许在康华三街路口殴打其的男子。谢某1在案发时的视频截图中指认出绿衣男子（谢林均）就是2015年7月8日被其打电话喊到现场的“广西八”。
（八）上诉人、原审被告人的供述及辨认笔录
1、谢林均述称：在2015年7月8日18时许，谢某1打电话给我说在康华街路口出事了，快点过来看下，然后他就把电话挂了。我听他语气很急，就马上穿好衣服，叫上当时与我在一起的彭某2就赶过去了。
我与彭某2到达现场后，看到对方一部棕色电动车倒在地上，而谢某1的车停在旁边，我就问站在旁边的植某发生什么事情（谢某1当时离我约三、四米远，对方有七个人左右站在倒的电动车旁），植某回答说不知道是怎么回事。然后对方的人就冲上去打谢某1了，彭某2看到后，就上去拦着不让人打谢某1。接着我就看到对方七、八个人用砖头打彭某2，然后我就想打电话报警，摸到口袋里有一把刀，我就想拿刀上去吓唬他们。我就用右手从右边裤袋掏出刀，打开后，用左手拿刀一边挥舞一边冲上去。对方的人看到我左手拿着刀挥舞着上去后，围殴彭某2的男子就有几个散开了，然后我看到对方有一个穿白色衣服的男子还在殴打彭某2，我就拿刀向那个穿白色衣服的男子上半身捅了过去，当时他是面对我，我就用刀捅了他一下，捅到他上半身前面，当时场面太混乱，具体捅到哪个位置我记不清了。我拿刀捅到穿白色衣服的男子后，对方有两、三个人拿砖头砸我，我被砸到右后腰处和左边屁股，我就一边挥着刀一边跑，往康华三街方向跑。
我使用的刀是一把黑色的单刃折叠刀，刀刃黑色，长约10厘米，宽约2厘米，刀柄长约10厘米。我捅到人后，拿着刀逃跑。跑回我的租房处，因为我逃跑过程中因摔倒导致衣服脏了，我就换衣服，发现上衣腹部处有一拇指大的血迹，然后我就看到我用的刀上有血迹，就把刀用水冲洗，之后擦干。擦干后，把刀放到前右边裤袋，接着就出门坐车到东莞，到达东莞后，我就发现刀不知道什么时候漏了，具体漏在哪里我不知道。
打架时我上半身穿一件绿色的有领短袖，下半身穿浅蓝色七分裤，脚穿灰色拖鞋；谢某1当时穿一件类似灰色牛仔衬衫和一条黑色长裤；彭某2穿一件棕红色圆领短袖和一条灰色牛仔长裤。
斗殴当天我与彭某2一起逃跑，我们从潼侨镇协昌工业园路口坐203公交车到陈江汇佳商场门口，然后打的到东莞市樟木头镇车站，在去樟木头镇的过程中，发现樟木头车站已经没有车回广西防城港市，就打的到厚街镇汽车站，在厚街镇汽车站坐7月9日20时许的车回广西防城港市。我打架斗殴后，回到广西感觉很后悔，就与我哥哥谢某一起到公安机关投案自首。
2、曾义国述称：在2015年7月8日18时许，我驾驶着一辆电动车从工业区路口往陈江方向行驶，行驶到康华三街路口的时候，突然有一辆电动车迎面逆向行驶过来，车上坐着三名男子，我想避让对方，没避开，我的电动车与对方的电动车相撞，我的车就倒在地上了，对方没有摔倒，就我摔倒在地上，我爬起来后对方就骂我怎么开车的，我就说你们逆向行驶把我撞了还骂人，双方就争吵起来了，接着那名驾驶电动车的男子和另外两名男子就下车打我，我就一直在那挡着，退到路边店门口打电话给我姐曾某1，说我被人打了，叫他带人过来帮忙，穿蓝色牛仔衬衫的男子就从车尾箱拿了一把砍刀追向我，是一把刀口闪亮状似斧头的黑色砍刀，我看到对方拿刀我就马上跑，往路边的一条巷子里面跑，又打电话给我老乡“小磁带”和110，那名男子说你跑，我叫里面的人拦住你，然后他就打电话叫人。过了几分钟，我姐曾某1带着曾义东、金某等4、5个老乡到了现场。对方也过来了一个穿红色短袖的男子和一个穿绿色短袖的男子。曾某1问我发生了什么事，我就说那个穿蓝色衣服的男子撞了我还打我，曾义东、金某等人就和对方打了起来，是我这边的人先动的手。随后派出所的民警和急救车都来到现场。斗殴过程我有推拉对方的人，但没有打伤人，我没参与打架斗殴，是我叫来的人与对方叫来的人在打架斗殴，参与斗殴的总人数共有十几个人，对方有6、7个，我这边有4、5个。双方打架过程中对方使用了刀子和砖头，我们这边的人使用了砖头；刀是对方那个穿绿色短袖的男子拿出来的，砖头是在地上捡的。
参与斗殴的我们这边有曾义东、金某、陈刚、“小国儿”，还有三个我不知道名字的老乡；对方有一个穿米红色衣服的青年男子、一个穿蓝色牛仔衬衫的中年男子、一个穿绿色短袖的中年男子。参与斗殴时，我穿白色短袖上衣，浅红色短裤。曾义东没穿上衣，下身穿深蓝色牛仔短裤；金某上身穿白色的短袖，下身穿一条短裤；陈刚上身穿红色或者橙色的短袖，下身穿短裤；“小国儿”穿一件白色短袖，下身牛仔短裤。曾义东背部被对方一个穿绿色短袖的中年男子用刀子捅了一个口，金某肚子也是被该名穿绿色短袖的中年男子用刀子捅伤的，该名穿绿色短袖的中年男子具体是谁我没看到，陈刚的头部受伤不知是被谁用砖头扔到的，三人都是被对方的人伤到的；对方开电动车穿蓝色短袖的男子嘴巴和手腕出血，具体伤情不清楚。
曾义国在各不相同的三组十二张不同男性正面免冠照片中辨认出：谢某1是与其发生交通事故开电动车、持砍刀追其的人；缪某、植某是发生交通事故时坐在电动车尾座上并动手打其的两名男子。曾义国在分别编号1-10号涉案男子的视频截图中指认斗殴案发时在现场有曾义国、“小国儿”、金某、曾义东、陈刚、参与打架的男子、对方被打的男子，其他人认不出来；曾义国指认出在物证照片中的砍刀就是2015年7月8日18时左右在潼侨镇康华三街路口其与一名开电动车的男子发生交通事故后，那开车的男子拿在手上追其的砍刀。
3、曾义东述称：在2015年7月8日18时许，当时我在联发百货旁一麻将馆打牌，我堂妹曾某1跑过来找我说我堂弟曾义国撞车了然后被人打还拿着刀追着砍，表妹叫全部亲戚老乡过去帮忙处理车祸。因为当时在麻将馆里大约有10个人左右，基本都是亲戚和老乡，就一起和我堂妹到新华大道康华三街路口处我堂弟撞车的地方看看怎么回事，到了现场后找不到我堂弟，只在现场看见我堂弟的拖鞋，我就打电话给我堂弟问他在哪里，然后他就说他在对面马上过来找我，我堂弟到了现场后，堂弟曾义国对我说他报了110，将事情经过和我们说了，说对方驾驶电动车逆向行驶，车上还载着2名男子，撞上了我堂弟，使我堂弟摔倒在地上，接着我就和我老乡在商量如何处理这件事情，没一下就感觉背后有人打了起来，当我转身过去看的时候就看见我表弟肚子被捅了一刀，然后我看见对方有一个穿绿色衣服的男子手里拿着把水果刀，我看不对劲就冲过去抱着那名男子将他摔倒在地，结果那名男子爬起来后又用刀子捅我后背右上部分，捅了我一刀后就逃跑了，然后我就追上去，结果追不到就倒回来了。回来时双方都停手了，我看见我表弟躺在地上，没过一会儿派出所的民警和急救车都到现场了。我当时上身没有穿衣服，下身穿了一条六分牛仔裤。我打完架才看见曾某1，具体她什么时候过来我不清楚，她叫老乡和亲戚过去，自己在联发百货门口坐。
打架过程中我捡过一块砖头，但是没砸到人，我用拳头去打了一个不认识的男子背部一两下。我们基本都动手了，具体只记得曾义国、陈刚、金某、“小国儿”等人。我只看见对方有一名男子手里有一把水果刀，上身穿绿色短袖T恤。我背部右上方被捅了一刀，我表弟肚子被捅了一刀，我姑父也被硬物敲打头部导致头破了，对方我就看见那位穿牛仔衬衫的车主受伤了。
曾义东在分别编号1-10号涉案男子的视频截图中指认斗殴案发时在现场的有曾义东、“小国儿”、曾义国、陈刚、金某、拿刀捅金某的男子（谢林均）和对方被打的男子。
4、陈刚述称：2015年7月8日18时许，我刚去到潼侨镇联发市场麻将馆就听老板娘说我们老乡在康华三街发生交通事故，我就骑摩托车过去现场，到达后看见两群人在打架，一群贵州老乡围着一名男子殴打，另一边也有几个贵州老乡围着一名秃头男子殴打（该秃头男子年纪较大，上身穿蓝色牛仔衣服）。期间，我看见那名秃头男子和我老乡纠打在一起的时候，就听见另一边说杀人了，转身看另一边时，当时我们这方老乡往康华五街方向跑去追人。这时候我被那名秃头男子从后面推倒，我爬起来后左手抓住秃头男子衣领，右手捡起一块砖头去砸他，但是没有砸到他。后来跑去追人的几名老乡返回来了，接着我看到金老二慢慢倒在地上。最后我们老乡将那名秃头男子按住，接着警车到场了，事情就停下来了。当时我是在现场，穿一件橙色上衣，灰黑色牛仔短裤。我们这方参与打架的有曾义东、“黄老五”、“小奎”、周某二和他叔叔、熊某等人，曾义国在指挥打人。
陈刚在分别编号1-10号涉案男子的视频截图中指认有陈刚、“小国儿”、“金娃儿”、“小东东”、“小东东”的叔叔、曾老二、被打的男子。
对于上诉人谢林均的上诉及其辩护人的辩护意见，经查：
1、关于上诉人谢林均的构罪问题。
目前证据表明，本案起因系曾义国与谢某1因交通事故发生冲突，后二人各自打电话叫人到现场助威、对峙，从而引发多人街头斗殴，各参与人的行为已经严重扰乱公共秩序，属聚众斗殴行为。因双方参与者均存在斗殴的共同故意，故斗殴期间双方参与者均不存在防卫的正当性。上诉人谢林均在斗殴的过程中，持刀捅刺被害人金某胸部，不属防卫行为。被害人金某在送医院救治数天后死亡，法医学尸体检验报告证实是生前被锐器（类单刃尖刀）刺戳致心脏破裂出血，心包压塞而死亡。即便考虑辩护人在二审期间提交的穗司鉴17010020200992号《鉴定意见书》中所称，负责救治的惠州市中心人民医院在诊疗过程中存在过失，但其过失对于被害人死亡后果的原因力大小仍属次要因素，故上诉人谢林均持刀刺伤被害人金某心脏的行为才是被害人死亡的主要原因。而根据《中华人民共和国刑法》第292条的规定，谢林均在聚众斗殴中致人死亡，即构成结果转化的故意杀人罪，原判定罪准确。
2、关于上诉人谢林均的量刑问题。
上诉人谢林均犯故意杀人罪，最高刑罚可至死刑，原判考虑到谢林均存在自首、主动赔偿被害人家属损失并取得谅解、受纠集作案的情节，最终对其判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，已经是作出了较大幅度的从轻处罚。上诉人故意杀人致一人死亡，犯罪后果严重，原判的量刑亦属适当。虽然辩护人二审提交的上述《鉴定意见》中称医院应承担21%－40%的被害人死亡责任，但本院认为对上诉人刑事责任的承担也已没有决定性影响。原判对上诉人罚当其罪。
本院认为，上诉人谢林均无视国法，聚众殴打他人，并直接致一人死亡，其行为已构成故意杀人罪。原审被告人曾义国、曾义东、陈刚聚众殴打他人，并致一人轻伤，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人谢林均、原审被告人曾义国、曾义东犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，可从轻处罚。谢林均、曾义东、曾义国、陈刚归案后积极赔偿被害人家属损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人谢林均上诉及辩护人辩护所提请求二审撤销原判，发回重审或者从轻、减轻改判的意见，理据不足，本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十二条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十七条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 兵
审 判 员 向玉生
审 判 员 马建兵
二〇一七年十月二十日
法官助理 林耀斌
书 记 员 刘海山
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
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