贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黔05民终714号
上诉人（原审被告，反诉原告）张健，男，1976年4月26日出生，彝族，小学文化，农民，住贵州省纳雍县。
被上诉人（原审原告，反诉被告）王井得，男，1966年9月2日出生，穿青人，初中文化，农民，住贵州省纳雍县。
上诉人张健与被上诉人王井得承揽合同纠纷一案，张健不服贵州省纳雍县人民法院于2015年12月23日作出的（2015）黔纳民初字第1508号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审原告诉称:2014年4月，被告将自己位于鬃岭镇半边街村官寨组的房子承包给我修建，并口头约定包工不包料，地圈梁每米75元，房子板面每平方米250元，梯步砖第一层每步30元、第二层每步60元，内墙砖每平方米30元，楼梯间板面按板面双面计算。同年4月10日，我带工人进场施工。房屋于同年7月27日竣工并交付张健。经结账，张健应支付我工资86270元，已支付52100元，张健尚欠我34170元工资。张健于2014年8月2日搬入新房居住，所欠工资一直未付，经我多次催要无果，现诉至法院，请求判决被告支付拖欠我的工资34170元。
原审被告辩称：原告主张支付工资，但是我与原告是口头承揽合同，并不是劳动关系，应驳回原告的诉求。且我修建的房屋没有建筑许可等相关证件，王井得本人也无修建资质，该承揽合同无效。
反诉原告张健诉称：我将自己位于鬃岭镇半边街村官寨组的房子承包给王井得修建，现尚欠1万元工程款未支付，但房屋交付使用后房顶一直存在漏水情形，导致房屋无法居住，特提起反诉，请求判决王井得支付我房屋修复费用5万元。
反诉被告王井得辩称：张健诉称欠付金额不属实，张健所说的质量不合格是为故意拖欠工程款找的借口。
原审查明：2014年4月，王井得与张健口头约定，张健将自己位于鬃岭镇半边街村官寨组的房子承包给王井得修建，并约定原材料由张健提供；单价计算为：地圈梁每米55元，房子板面每平方米250元，梯步砖每步45元，内墙砖每平方米30元，楼梯间板面每平方米按板面双倍金额计算。未明确约定违约责任及报酬支付方式。房屋地基事先由张健打好。2014年4月10日，王井得按张健指定地点入场施工，王井得雇佣的员工李某负责圈梁，因其不懂焊接圈梁钢筋的拐角点，张健自行焊接一部分后，放弃焊接。王井得在进行第二层封顶修建围水圈时，张健提出因想修建第三层房屋，不要求对围水圈进行灌注水泥。同年7月27日，房屋修建竣工并交付使用。经结算，房屋工程款总额为84383.96元，张健已支付52100元，尚欠王井得工程款32283.96元。张健在居住过程中，房屋出现渗水，因此，拒绝支付王井得工程款尾款。
原审认为：本案焦点为：原、被告之间法律关系是什么；房屋质量问题应由谁承担。对于原、被告之间法律关系问题，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中张健与王井得口头约定了王井得为张健修建房屋，该修建行为具有一定技术性，该技术性并不具有建筑工程中有资质的专业建筑性质，因此，修建好的房屋应视为劳动成果，并不是单纯的劳动力付出及全面承包，综上，王井得与张健在本案中的法律关系应认定为承揽合同关系。又因该承揽关系中，原被告双方系平等自愿订立承揽合同，且没有损害第三人利益，该承揽合同为有效合同。对房屋质量应由谁承担责任的问题。在该承揽合同中，双方约定由王井得包工，张健提供原材料，实际修建过程中，张健进行部分指导。双方在订立合同时对房屋质量问题未进行明确约定，且按照惯例无法确定房屋质量责任人。综上，张健称王井得的施工技术造成房屋开裂漏水，但未提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，其诉求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条的规定，定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应在承揽人交付成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。该承揽合同中，本诉原告履行完毕房屋修建并交付，本诉被告应支付相应的工程款。总工程款为84383.96元，张健已支付王井得52100元，应向王井得支付工程款尾款人民币32283.96元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告张健于本判决生效之日起十五日内向原告王井得支付房屋修建报酬人民币32283.96元。二、驳回原告（反诉被告）王井得及被告（反诉原告）张健的其他诉讼请求。本诉案件受理费656元，适用简易程序审理减半收取328元，由本诉被告张健承担；反诉案件受理费1050元，适用简易程序审理减半收取525元，由反诉原告张健承担。
张健不服上述判决，向本院提出上诉，请求撤销原判决发回重审，一二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一审法院程序违法。上诉人与被上诉人之间是承揽合同关系，原审原告起诉主张的是工资，当事人主张的法律关系与法院认定的法律关系不一致，一审法院未依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定告知当事人可以变更其诉讼请求，违反了不告不理原则。一审法院未准许上诉人的鉴定申请剥夺了上诉人的诉讼权利。
被上诉人答辩称：请求驳回上诉，维持原判。答辩理由：一审法院程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人错误理解了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，本案当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定一致，上诉人诉称的工资和承揽合同的区别于法无据。上诉人申请鉴定但不承担鉴定费用，不提供相关依据，一审法院未准许其鉴定申请正确。
经二审审理查明，原判查明事实无误，本院依法予以确认。
二审争议的焦点：一审法院是否程序违法。
本院认为：关于一审法院是否程序违法。上诉人诉称一审法院未依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定向当事人释明，及未准许其鉴定申请违反了法律程序。本院审理认为上诉人该诉称没有事实和法律依据，本院不予采纳。理由如下：
1、本案中，上诉人反诉称“我将自己位于鬃岭镇半边街村官寨组的房子承包给王井得修建，现尚欠1万元工程款未支付，但房屋交付使用后房顶一直存在漏水情形，导致房屋无法居住，特提起反诉，请求判决王井得支付我房屋修复费用5万元。”，上诉人主张的是其将房屋交由被上诉人修建，提起的诉讼系因被上诉人修建的房屋存在质量问题要求被上诉人修复，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”的规定，一审法院认定本案系农村自建低层房屋的承揽合同纠纷（即上诉人作为定作人将其房屋的部分修建工作交由被上诉人完成的合同），与上诉人的反诉主张并不矛盾（且结合上诉人对于本诉的答辩及其上诉状的诉称，上诉人认可涉案合同属于承揽合同），本案并不存在上诉人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的情形，故一审法院未依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定向上诉人释明并无不当，本院予以维持。其次，本案也不存在向被上诉人依照上述法律规定释明的情形，被上诉人诉称的“工资”系指其承揽工作的报酬，与承揽合同的定性并不冲突，且被上诉人对此也未提起上诉。
2、一审时上诉人申请一审法院对涉案房屋漏水等质量问题及修复费用进行鉴定，一审法院未准许该鉴定申请的理由为“结合司法实践中，该类鉴定结果无统一定论，不能采信，且费用高于涉案标的，综合双方当事人具体情况，对该申请依法不准许。”，本院审理后认为：根据证人杜某、李某的证言【主要内容为被告提供的钢筋不符合标准，被告坚持使用；被告因想要修建第三层，要求对顶层围水圈不浇注水泥，用砖围砌。在修建圈梁时，张健已将地基下好，圈梁的钢筋是张健自己找人焊接的】，结合双方合同约定及实际履行情况，本院可以确认涉案房屋系上诉人自行提供材料，且房屋部分修建工作系上诉人自己或其另外找人修建，不是完全由被上诉人修建，在该前提下，上诉人对涉案房屋漏水等质量问题进行鉴定并不能达到其确认被上诉人的承揽行为与涉案房屋漏水等质量问题存在因果关系的目的，即上诉人申请的该项鉴定并不能达到其证明被上诉人应为涉案房屋质量问题承担相关修复赔偿责任的目的，该项鉴定对于上诉人的反诉主张及本案主要事实并不具有证明力，且鉴定费可能大于本案反诉标的额，故一审法院以此为理由未准许其鉴定申请并无不当，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人的诉称无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1，181.00元，由上诉人张健负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 雄
审判员 张 晶
审判员 唐 琳
二〇一六年五月六日
书记员 谢贤聪