文号：（2016）甘07民初117号
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主送：各方当事人
拟稿单位：民事审判第三庭
拟稿人：安凤梅
书记员 ：赖煜娴
份数：12份
标题：甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
原告：石家庄蠡玉科技开发有限公司。
法定代表人：赵劲霖，该公司董事长。
住所地：石家庄高新区湘江道***号B-1-1605。
统一社会信用代码：91130101752424674W。
委托诉讼代理人：梁顺伟，北京市开越律师事务所律师。
被告：张掖市金友种业有限责任公司。
法定代表人：高希光，该公司总经理。
住所地：甘肃省张掖市甘州区工业园区巴吉滩农产品产业园内。
组织机构代码：39702245－0。
委托诉讼代理人：陈婧，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈莉萍，甘肃方联律师事务所律师。
被告：郑州东方红种业开发有限公司。
法定代表人：张要峰，该公司总经理。
住所地：郑州高新技术产业开发区大学科技园创业*号楼*座**楼****号。
统一社会信用代码：914101005637212747。
原告石家庄蠡玉科技开发有限公司（以下简称：蠡玉公司）与被告张掖市金友种业有限责任公司（以下简称：金友公司）、郑州东方红种业开发有限公司（以下简称：东方红公司）侵害植物新品种权纠纷一案，本院于2016年10月9日立案后被告金友公司申请追加东方红公司为本案被告参加诉讼。本院依法予以追加并组成合议庭，于2017年2月21日公开开庭对本案进行了审理。原告蠡玉公司的委托诉讼代理人梁顺伟与被告金友公司的委托诉讼代理人陈婧、陈莉萍、东方红公司法定代表人张要峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蠡玉公司向本院提出诉讼请求：1、责令被告立即停止侵权，不得销售已经繁殖的玉米杂交种；2、责令被告赔偿原告损失1万元，后申请追加赔偿损失200万元。事实和理由：玉米新品种“蠡玉88”由其选育，该品种于2015年11月1日依法取得植物新品种权，品种权号为CNA20111026.1。2016年7月，蠡玉公司发现金友公司在张掖市甘州区碱滩镇太平堡村1、2、4、5、6社生产“蠡玉88”玉米杂交种。蠡玉公司认为，被告未经品种权人许可，擅自生产“蠡玉88”玉米杂交种的行为构成侵权，依法应当承担法律责任。庭审中，原告代理人补充陈述，金友公司应当承担赔偿责任，东方红公司承担连带责任，另外，鉴定费1600元应当由被告承担。
金友公司辩称：我公司在碱滩镇是给东方红公司制种，但具体种的是何种品种不清楚，种子收获后已全部交付给东方红公司，故蠡玉公司起诉我公司停止侵权和赔偿损失的事实不存在，我公司不应承担侵权责任。要求法院驳回蠡玉公司的诉讼请求。
东方红公司辩称：东方红公司认可其委托金玉公司在碱滩镇制种，但不认可其行为侵害蠡玉公司植物新品种权。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
原告蠡玉公司向法庭提交以下证据证明其主张：1、植物新品种权证书、植物新品种年费交纳凭证。拟证明原告是玉米新品种“蠡玉88”的品种权人，有权依法提起维权诉讼，原告是本案适格的主体。金友公司、东方红公司质证后对证据的三性均无异议，认可原告蠡玉公司是本案适格的主体。2、蠡玉公司委托甘肃省张掖市忠信公证处在甘肃省张掖市甘州区碱滩镇太平村七社进行证据保全所制作的（2016）张忠信公内字第1055号公证书及取样光盘。拟证明公正处在涉案侵权地提取样品的真实性、客观性和公正性。金友公司质证后认为甘肃省张掖市中信公正处作出的公正书来源合法，但认为只有太平村七社是全部给东方红公司制种，其余1、2、3、4、5、6社有给东方红公司制的种，也有给河北兆育公司制的种。东方红公司质证后对以上证据没有异议。
原告蠡玉公司申请法院调取的证据：1、农业植物产地检疫申报单。拟证明所指控的侵权地是由金友公司制种的事实。2、张掖市金友种业有限责任公司与甘州区碱滩镇太平村委会签订的《甘州区玉米种子生产合同》。拟证明金友公司在甘州区碱滩镇太平村预约种植三个品种共计1600亩。3、张掖市甘州区碱滩镇太平村村民马进多在笔录中陈述一社给金友公司制种100多亩，三社社长邢迁在笔录中陈述给金友公司制种200多亩，五社社长李建军在笔录中陈述三社同六、八社给金友公司共制种200多亩，并陈述一、三、七社共制种700多亩，五、六、八社制种200多亩，七社社长杨生光在笔录中陈述给金友公司种植一个品系共178亩，七社村民高建英在笔录中陈述七社种的是一个品系。以上各社社长及村民在笔录中的陈述能够证明金友公司在甘州区碱滩镇太平村种植侵权品种的事实及种植的大约面积。金友公司质证后认为对以上证据的真实性没有异议，但给甘州区植保植检站申报的生产面积与合同中约定的面积都是预约面积，实际给东方红公司的制种面积是900亩左右。对村民在笔录中的陈述没有异议。东方红公司质证后对以上证据没有异议。蠡玉公司对上述证据没有异议。4、本院从甘肃省张掖市忠信公正处提取公正处在甘州区碱滩镇太平村七社高建英制种地保全的玉米果穗一袋。委托北京玉米种子检测中心鉴定并出具检验报告。金友公司质证后对北京玉米种子检测中心作出的检验报告结果有意见，认为东方红委托金友公司在七社种植的是源育66而非蠡玉88。东方红公司质证后认为北京玉米种子检测中心以该公司生产的“源育66”与“蠡玉88”标准样品经DNA指纹检测，40个基因位点0位点差异的结论，不能判定该公司生产的“源育66”就是“蠡玉88”，认为如以该结论判定其侵权，不符合国家法律与行业标准的规定。
被告金友公司向法庭提交了以下证据：1、东方红公司与金友公司签订的《玉米杂交种子预约生产合同》、东方红公司给金友公司出具的授权委托书、审定证书、承诺书、石家庄高新区源申科技有限公司与郑州东方红种业开发有限公司签订的《玉米新品种源育66合作开发协议》。拟证明东方红公司在签订生产合同时向金友公司出具的相关手续足以证明金友公司已尽到了相关的形式审查义务，且生产种子的父本及母本都是由东方红公司提供的，该公司不应承担侵权责任。蠡玉公司质证后认为对以上证据的真实性无法确认，对其关联性和证明的问题均持有异议。东方红公司质证后对上述证据无异议。
被告东方红公司没有向法庭提交证据。
本院经审理查明认定的事实如下：玉米新品种“蠡玉88”于2011年12月3日向中华人民共和国农业部申请植物新品种保护，2015年11月1日经农业部授权，取得植物新品种权，品种权号为CNA20111026.1，品种权人为石家庄蠡玉科技开发有限公司，其以自己名义维权提起诉讼符合法律规定，是本案适格的主体。
2016年3月20日，东方红公司与金友公司签订《玉米杂交种子预约生产合同》，东方红公司委托金友公司在张掖市甘州区碱滩镇太平村1、3、5、6、7、8社组织生产代号为“H612”玉米杂交种，合同约定种植面积为1000亩。
2016年4月1日，张掖市金友种业有限责任公司与甘州区碱滩镇太平村委会签订的《甘州区玉米种子生产合同》。金友公司在甘州区碱滩镇太平村预约种植三个品种共计1600亩。
2016年7月，蠡玉公司发现金友公司在张掖市甘州区碱滩镇太平堡村1、2、4、5、6社生产“蠡玉88”玉米杂交种。遂申请甘肃省张掖市忠信公证处到甘州区碱滩镇太平堡七社高建英制种地进行拍照、取样、封存，张掖市忠信公证处作出（2016）张忠信公内字第1054号公证书。
2016年9月3日，蠡玉公司申请本院将忠信公证处取样封存的果穗和“蠡玉88”玉米样品送北京玉米种子检测中心进行分析对比。2016年11月18日，该检测中心出具检验报告，检验结果为送检样品与本院在农业部植物新品种保护办公室植物新品种保藏中心提取的“蠡玉88”标准样品极近似或相同。
东方红公司与金友公司均认可在甘州区碱滩镇太平村种植面积为900亩左右的事实，与法院调查各社社长及农户在笔录中陈述的面积1000亩左右出入不大。
关于涉案种子的去向，金友公司认可在2016年12月将种子交给东方红公司，对此东方红公司没有异议。
本院认为，本案的争议焦点为：1、金友公司、东方红公司是否侵害“蠡玉88”植物新品种权，如果构成侵权，侵权责任将如何承担；2、赔偿数额应如何确定。
经本院审查认为，关于二被告是否实施了原告指控的侵权行为问题，本院认为，鉴于被告金友公司和东方红公司均认可被控侵权地的种子由东方红公司委托、金友公司组织生产，因此，可以认定二被告在被控侵权地实施了委托生产杂交种的行为。对于鉴定使用的样品，由于该样品由张掖市忠信公证处封存，且有光盘、农户证言加以佐证，本院认可其合法性、真实性和关联性，可以作为认定案件事实的检验样品。涉案授权品种“蠡玉88”标准样品由本院从农业部植物新品种保护办公室植物新品种保藏中心提取，具有合法性、真实性和关联性，根据北京玉米种子检测中心出具的检验报告结果，可以认定涉案地点生产的种子与授权品种“蠡玉88”具有相同的特征特性。东方红公司虽对检验报告的证明力提出异议，但其主张缺乏相应证据支持，本院不予采信，东方红公司应当对其委托生产行为承担侵权责任。关于金友公司是否应当承担侵权责任的问题，本院认为，金友公司接受东方红公司委托生产“源育66”，并依法办理了“源玉66”的“主要农作物种子生产许可证”，该行为可以证明其在接受委托时尽到了一定的形式审查义务，但作为专业从事种子生产的企业，金友公司应当具有与种子生产经营相适应的生产经营设施、设备及专业技术人员，以及法规和国务院农业主管部门规定的其他条件，不能将其等同于一般从事农业种植的个人、农村承包经营户，因此，其在接受委托种植时不应仅仅履行形式审查义务，而应采取更多技术手段明确委托种植的品种是否符合“源育66”的特证特性，因此，金友公司没有尽到足以避免侵权的注意义务。本案尤其需要注意的是，原告提出的停止侵权，不得销售已经繁殖的玉米杂交种的诉讼请求属于植物新品种权人依法享有的权利，被告金友公司在收到本院应诉手续时，涉案种子还在其控制、管理中，不侵犯他人依法享有的权利是金友公司应当承担的法定义务，金友公司收到原告诉状后，应当知道自己的行为可能会侵犯原告的植物新品种权，在此情况下，理应采取必要措施，防止侵权行为继续发生和扩大，被告金友公司在收到原告停止侵权，不得销售已经繁殖的玉米杂交种的诉讼请求后，在明知种子交付后可能会引起不利后果的情况下，仍将生产的种子交付给东方红公司，主观上具有过错，其行为客观上协助东方红公司完成侵权，应视为东方红公司和金友公司构成共同侵权，对外依法应当承担连带侵权责任。对于蠡玉公司要求金友公司与东方红公司停止侵权、不得销售已经繁殖的玉米杂交种的诉讼请求，因金友公司已将收获的种子交由东方红公司销售，因此，停止侵权、不得销售的诉讼请求客观上已不具备可执行性，本案无需再判令金友公司与东方红公司承担停止侵权、不得销售已繁殖玉米杂交种的侵权责任。
对赔偿数额的确定，因侵权行为给原告造成的损失及被告侵权所得利益具体数额均难以计算，本院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国种子法》第七十三第四款，结合本案实际情况，具体赔偿数额由本院综合考虑侵权的性质、期间、后果、侵权次数等因素确定为90万元为宜。
综合上述事实、理由，本院为保护品种权人的合法利益，制裁侵权人的非法行为，维护正常的市场经营秩序，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款（一）、（七）项、《中华人民共和国种子法》第七十三条第四款、《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条、《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、被告郑州东方红种业开发有限公司与被告张掖市金友种业有限责任公司连带赔偿原告石家庄蠡玉科技开发有限公司损失900000元，限于本判决生效后一月内付清。
二、驳回原告石家庄蠡玉科技开发有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费22800元、鉴定费1600元，由被告郑州东方红种业开发有限公司与被告张掖市金友种业有限责任公司承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。
审判长安凤梅
审判员胡宏睿
审判员任斌文
二○一七年六月二十八日
书记员赖煜娴
附本案所适用的法律条文：
1、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条：承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响、恢复名誉；（十）赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。
2、《中华人民共和国种子法》第七十三条第四项：权利人的损失、侵权人获得的利益和植物新品种权许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据植物新品种权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三百万元以下的赔偿。
3、《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条：完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经品种权所有人（以下称品种权人）许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料；但是，本条例另有规定的除外。
4、最高人民法院《关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第一条：植物新品种权所有人或者利害关系人认为植物新品种权受到侵犯的，可以依法向人民法院提起诉讼。
前款所称利害关系人，包括植物新品种实施许可合同的被许可人、品种权财产权利的合法继承人等。
5、《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条：未经品种权人许可，为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料，或者为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的，人民法院应当认定为侵犯植物新品种权。
被控侵权物的特征、特性与授权品种的特征、特性相同，或者特征、特性的不同是因非遗传变异所致的，人民法院一般应当认定被控侵权物属于商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料。
被控侵权人重复以授权品种的繁殖材料为亲本与其他亲本另行繁殖的，人民法院一般应当认定属于商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。