江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终8026号
上诉人（原审被告）：雨发建设集团有限公司，住所地江苏省南京市浦口区星甸镇工业集中区C－28号。
法定代表人：沈继友，该公司董事长。
委托诉讼代理人：金海洲，江苏永衡昭辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈国美，女，1952年5月3日生，汉族。
被上诉人（原审原告）：倪鲁忠，男，1972年9月2日生，汉族。
被上诉人（原审原告）：倪虎萍，女，1986年10月26日生，汉族。
上列三被上诉人的委托诉讼代理人：刘青梅，南京市溧水区公正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地江苏省南京市中山东路298号中国人寿广场第16层。
主要负责人：陈家悦，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谭云忠，男，该公司职员。
上诉人雨发建设集团有限公司（以下简称雨发公司）因与被上诉人陈国美、倪鲁忠、倪虎萍、中国人寿财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称保险公司）生命权纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2017）苏0117民初1843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人雨发公司的委托诉讼代理人金海洲，被上诉人陈国美、倪鲁忠、倪虎萍共同的委托诉讼代理人刘青梅，被上诉人保险公司的委托诉讼代理人谭云忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
雨发公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回陈国美、倪鲁忠、倪虎萍的诉讼请求。事实与理由：一审认定雨发公司存在过错并承担50%的责任无事实和法律依据。1、倪清保死亡时间为2017年3月11日，而倪清保发生事故住院后最后一次出院时间为2016年11月18日，且出院时出院记录记载生命体征平稳，也就是说倪清保出院时身体状况是符合出院条件的。本案中倪清保出院时间和其死亡时间相差4个月左右且倪清保在3月死亡时有没有经过抢救等必要的医疗措施，一审原告并未提供相关证据。为此，雨发公司有合理理由怀疑倪清保的死亡是否与本事故有因果关系，还是死于其他原因。2、一审判决认定雨发公司有过错的依据是雨发公司的铁皮未连续覆盖，部分位置的铁皮与铁丝已经脱落，形成较大缝隙，一审原告并没有充分有效证据证明上述事实，而实际情况是雨发公司所做的围挡间没有空隙，且倪清保发生此事故后，我方也派代表到交警队说明情况且交警队表示如果我方承担责任会通知我方的，但到交警队也未认定我方在此事故中承担责任，一审法院认定我方有过错没有事实依据。3、本案中基本事实为倪清保驾驶电动三轮车载着陈国美，因避让同方向面包车，同时是雨天路滑且未戴头盔后脑着地受伤。从上述事实可以看出此事故及倪清保受伤的主要原因是，避让同方向面包车，雨天路滑，电动车载人，未戴头盔（头部受伤是后脑着地所致并非撞到围挡或其他地方），电动车操作不当。此事故全部责任应由驾驶面包车的司机及倪清保承担，与雨发公司没有任何因果关系，雨发公司在此事故中不存在任何过错及侵权行为。4、本案基本事实清楚，造成倪清保伤亡的直接原因是其躲避面包车而造成的，因此与雨发公司没有任何因果关系，责任认定上不可采用过错推定方式，即使采用公平原则来分配责任，雨发公司承担50%的责任明显过重。
陈国美、倪鲁忠、倪虎萍辩称，1、2016年11月18日，出院记录虽然记载倪清保生命体征平稳，但上诉人避重就轻，除了记录“生命体征平稳”之外，还记录“能在他人搀扶下行走，言语欠清”，而实际上，倪清保自从被送往溧水区人民医院并做了开颅手术直到去世，大脑一直处于昏迷状态，没有说过一次清楚的话，而且大小便一直不能自理，在家休养期间，因外伤导致脑积水，长期不能进食导致免疫力下降而去世，所以倪清保的死亡与事故有因果关系，而上诉人没有证据证明倪清保的死亡与本次事故无因果关系。2、上诉人没有提供证据证明事发路段的围挡之间没有空隙，在一审中，我方提供了现场图片，证明铁皮做的围挡没有连续覆盖，部分位置的铁皮与铁丝脱落形成了较大缝隙。3、此事故不应由驾驶面包车的司机承担，因为上诉人建在公路边的围挡紧靠道路，而且占道造成公路狭窄，而且围挡不连续存在缝隙，宽度足以卡入其中，造成本案事故，故上诉人有不可推卸的责任。一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由不应予以支持，请求驳回上诉、维持原判。
保险公司述称，我们与上诉人是商业保险合同关系，在本案中，我们作为被上诉人之一，主体不适格。
陈国美、倪鲁忠、倪虎萍向一审法院起诉请求：判令雨发公司、保险公司赔偿其各项损失共计571782元。
一审法院认定事实：为江苏第二师范学院溧水校区市政工程施工需要，雨发公司在案涉道路边设置了围挡，该围挡设置在水泥道路与泥土草丛交接处，紧靠水泥道路设置。围挡主体结构为铁架与铁丝网焊接而成，并在两侧覆盖有蓝色铁皮，但铁皮未连续覆盖，部分位置的铁皮与铁丝已经脱落，形成较大缝隙。
2016年9月28日中午时分，倪清保驾驶电动三轮车载着陈国美，沿南京市溧水区石湫镇塘窦村往溧水区石湫镇桑元蒲村方向行驶时，途经案涉道路，撞上右侧雨发公司设置的施工围挡，导致电动三轮车卡入围挡缝隙中、倪清保摔倒，由于倪清保未佩戴头盔，因此其后脑勺着地并受伤。随后，倪清保被送往南京市溧水区人民医院救治，共住院治疗16天，于2016年10月14日转至扬州市颐和康复医院进行康复治疗，并于2016年11月18日出院，倪清保于2017年3月11日去世，期间，用于治疗及救护车的费用共计113890元，经南京市溧水区石湫镇新型农村合作医疗管理委员会报销70045.21元，个人自费43844.79元。
雨发公司在保险公司投保了建筑工程一切险，保险工程在江苏第二师范学院溧水校区，包括市政、道路及管网工程。
另查明，陈国美系倪清保的妻子，倪鲁忠系倪清保的儿子，倪虎萍系倪清保的女儿。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。公民因生命遭受侵害，赔偿权利人有权请求赔偿义务人予以赔偿损失。被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。陈国美、倪鲁忠、倪虎萍作为死者倪清保的第一顺位继承人，依法有权行使赔偿请求权。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，倪清保在雨天驾驶三轮电动车并载有一人，且未佩戴头盔，在行驶过程中撞入雨发公司设置的围挡上的缝隙中，导致倪清保从电动三轮车上摔下、后脑勺着地而受伤。在该起事故中，倪清保驾驶电动三轮车未佩戴头盔并且载人，未尽到安全驾驶义务，自身存有过错。雨发公司设置的围挡，紧靠水泥道路，未让出安全距离，客观上影响了道路上车辆的行驶，且围挡不连续、存有缝隙，缝隙的宽度与高度足以让电动三轮车卡入其中，从而影响倪清保在电动三轮车撞上围挡时采取正确合理的措施防止损害结果的扩大，雨发公司在该起事故中也存在过错。根据双方的过错，一审法院认定，对倪清保的各项损失，雨发公司承担50%的赔偿责任。雨发公司与保险公司之间的关系是保险合同关系，与本案的基础法律关系不同，保险公司对本案陈国美、倪鲁忠、倪虎萍并没有法定赔偿义务；同时，保险公司未到庭参加诉讼，未作出愿意在本案中承担赔偿责任的意思表示；故一审法院对陈国美、倪鲁忠、倪虎萍主张保险公司承担赔偿责任的诉请不予支持。
结合倪清保治疗等情况，一审法院对陈国美、倪鲁忠、倪虎萍主张的各项损失认定为，医疗费43844元、护理费4080元、营养费612元、住院伙食补助费1000元、死亡赔偿金246484元、丧葬费16267.5元、交通费1000元及精神损害抚慰金25000元，结合雨发公司承担责任的比例，雨发公司应当赔偿181643.75元【（43844元＋4080元＋612元＋1000元＋246484元＋16267.5元＋1000元）×50%+精神抚慰金25000元】。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》第一条、第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、雨发建设集团有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内，一次性向陈国美、倪鲁忠、倪虎萍支付赔偿款181643.75元；二、驳回陈国美、倪鲁忠、倪虎萍的其他诉讼请求。一审案件受理费3359元，由陈国美、倪鲁忠、倪虎萍负担2292元，由雨发公司负担1067元。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审争议焦点为雨发公司对于受害人倪清保受伤导致死亡的后果是否存在过错，是否应承担赔偿责任以及责任比例应如何认定。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，雨发公司设置的施工围挡，紧靠水泥道路，未让出安全距离，客观上影响了道路上车辆的行驶，且围挡不连续、存有缝隙，缝隙的宽度与高度足以让电动三轮车卡入其中，从而影响倪清保在电动三轮车撞上围挡时采取正确合理的措施防止损害结果的扩大，雨发公司在该起事故中也存在过错。同时，倪清保在雨天驾驶三轮电动车并载有一人，且未佩戴头盔，在行驶过程中撞入雨发公司设置的围挡上的缝隙中，倪清保从电动三轮车上摔下、后脑勺着地而受伤，自身存有过错。根据双方的过错，一审法院认定雨发公司承担50%的赔偿责任，并无不当。
综上，雨发公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1308元，由上诉人雨发公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓 玲
审判员 周家明
审判员 宛洪顺
二〇一七年九月二十六日
书记员 查菲菲