江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)苏民初字第8号
原告：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市人民中路683号。
法定代表人：陈建年，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蔡祥，北京市中伦律师事务所上海分所律师。
委托诉讼代理人：纪晓晨，北京市中伦律师事务所上海分所律师。
被告：连云港市远通房地产开发有限公司，住所地江苏省连云区院前路西、栖霞路南（栖霞路139号东方海逸豪园C#4层）。
法定代表人：孙坠洲，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐浩，上海思济律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张秀华，北京市京师事务所律师。
原告江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建）与被告连云港远通房地产开发有限公司（以下简称远通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年6月12日立案受理后，依法适用普通程序，于2014年9月18日、2015年11月5日、2016年10月28日三次公开开庭进行了审理。原告于2015年10月变更诉讼请求后，被告向本院提出级别管辖异议，请求将本案移送到连云港市连云区人民法院管辖。本院2015年11月24日作出（2014）苏民初字第0008-1号民事裁定书驳回其管辖异议，最高人民法院于2016年8月12日以（2016）最高法民辖终1号民事裁定驳回远通公司的上诉，维持一审裁定。原告委托诉讼代理人蔡祥、纪晓晨三次到庭参加诉讼，被告原法定代表人陈玉春参加前两次庭审（注：被告法定代表人2016年9月21日后变更为孙坠洲），被告原委托诉讼代理人李华东、王海参加第一次庭审（2015年4月被告告知本院解除委托），被告原诉讼代理人黄志斌参加第二次庭审（2016年10月被告告知本院解除委托），被告委托诉讼代理人徐浩参加后两次庭审，被告委托诉讼代理人张秀华参加第三次庭审。本案现已审理终结。
原告南通二建向本院提出诉讼请求：1、原被告双方签订的《建设工程施工合同》终止履行。2、被告支付工程款213072608元及利息26366983.33元（截至2014年4月28日已确认利息为2495万元；以7992万元为基数，从2014年4月29日起算，计算至起诉日，以年息15%计算为1416983.33元；以工程结算款为基数，按年息15%计算，从起诉日起算，应计算至生效判决确定的给付之日止）。3、原告在被告欠付213072608元范围内就原告施工的东方海逸豪园项目享有折价、拍卖的优先受偿权。4、被告支付原告施工机械、临时设施、周转材料及人员停工窝工及进退场等损失（暂计至2014年6月10日为5368554.68元，应计算至判决实际退场之日）。5、被告支付原告未完工程可得利润损失130万元。6、被告承担原告律师费、担保成本损失共计110万元。7、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：双方当事人签订施工合同，由原告以施工总承包形式承建被告开发的东方海逸豪园项目。合同对工程进度款支付、违约责任及利息计算等均作出明确约定。在施工过程中，被告屡屡违反约定，拖延支付巨额工程进度款，原告为保障工程顺利进行，无奈之下与被告多次达成付款约定。然而被告屡次违反约定，仍然拖欠巨额工程款，造成原告资金困难，工程无法继续施工，并给原告造成巨额的经济损失。再者，被告将工程对外融资举债，原告甚感不安。截至2014年6月10日，原告已完成工程造价为348427608元，被告拖欠原告款项239544484.76元，造成原告各项损失6668554.68元。
诉讼过程中，原告撤回上述第4-6项诉讼请求另案主张，变更上述第2、3项诉讼请求为：判令被告支付原告工程款139840044.43元及利息（截至2014年4月28日已确认利息为2495万元，以7992万元为基数，自2014年4月29日起算，计算至起诉日，以年息15%计算为1416983.33元；以139840044.43元为基数，按年息15%计算，从起诉日起算，应计算至实际支付之日），并判决原告在被告欠付全部工程款范围内就原告施工的东方海逸豪园项目折价、拍卖所得价款享有建设工程优先受偿权。
被告远通公司对原告变更前的诉讼请求答辩称：
（一）原告在工程中标、签订合同后，没有组织合同履行，转而允许没有施工资质的个人挂靠施工，导致施工能力不足。这是本工程发生纠纷的根本原因。1、原告作为施工方签订合同，但实际在现场施工的不是原告，而是钱兴祥为项目经理，黄汉冲为受益人，该二人都不是原告的员工。正是因为原告允许没有施工资质的个人挂靠承建工程，才导致工程履行之初就出现施工方资金困难，施工能力不足，工期严重拖延的局面。2、施工合同已对被告可能出现的资金周转困难作了充分提示，并以被告承担利息、工期顺延为解决方案。其前提是原告有较强的资金实力，一旦出现被告迟付工程款的情况，原告可以继续垫资，而被告支付该垫资的高额利息。相当于原告融资支持被告。但换作个人承建该工程后，该前提就彻底失去了，所以才发生现在的纠纷。
（二）退一步讲，即便不谈第1点答辩理由，原告的合同解除权也不能成立。1、双方在合同中没有约定合同解除权，发生纠纷后也没有协议解决。被告始终商量原告继续履约，促使该楼盘早日变现，以解决各方切身利息。2、原告所谓法定解决权不能成立。（1）本案不存在因一方违约导致合同目的不达的情形。举例说，外墙真石漆的施工，被告为确保施工得以延续，将真石漆采购好送到工地现场，原告仍然拒绝施工，其下线分包商连云港市建通建设工程有限公司书面请示原告，要求垫资施工完毕，待被告开盘、资金回笼后再向原告索要工程款。但原告拒绝了该请求，转而告知被告，因工程款不到位，无法继续施工，必须停工。（2）本案也不具备经合理催告仍未履约而解除合同的条件。2014年5月16日，原告的确快递出一份函件，要求被告20日前必须付款，否则解除合同。但5月16日是周五，原告在周五下午下班前邮寄该函件，17、18日为国家法定休息日，被告也享有法定休息权。即便5月19日被告收到该函件，到5月20日只有不到2天时间，对于如此巨大的一笔工程款，原告的主张因期限不合理而不能成立。（3）原告不安抗辩权不能成立。被告没有转移、隐匿财产，公司财务状况也没有恶化。在原告起诉后，江苏省高级人民法院诉讼保全了现场的大部分房产，保全财产总价值7.55亿元左右。虽然部分设定了抵押，但抵押变现率极低。将抵押因素扣除后，该保全财产的净余值应该在6亿元左右，远远高于本案所谓债权。
（三）原告夸大债权金额，贬损被告的付款额，其诉讼请求标的严重虚高。具体在造价鉴定和付款证据质证后即可水落石出。
（四）原告所谓停工、窝工、进退场费等损失无依据。1、该所谓损失并不存在，其中部分是本该发生的费用，如办公用品购置费、进退场费等。2、原告解除合同没有法律依据。3、原告允许挂靠经营有过错，且与本案纠纷的发生有直接关联。
（五）原告所谓可得利润不应得到支持。1、本案合同不得解除，被告至今仍坚持继续履行的立场。2、在继续履行合同后，原告才能取得合同利润，用履行利益兑现期待利息。
（六）关于律师费和担保成本，因原告诉请原本不成立，该费用应由其自担。
综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。
2014年9月18日在本院第一次庭审中，被告明确同意终止施工合同，同意原告关于鉴定已完工程造价（连云港德晖工程项目管理咨询有限公司已审核工程量除外）的申请，并保留向南通二建追究违约责任的权利。被告补充答辩称，原告有多处未按图纸设计要求施工、偷工减料的情形，甚至部分项目漏做。比如防火层漏做，设计图纸（图号为CDPOM-01）要求每层之间必须有防火带，但南通二建没有按图施工，可能导致不能通过消防验收。又如C、D楼外墙干挂大理石龙骨，设计图纸（图号JD001第11条）要求石材立柱采用10#槽钢，但现场使用的是8#槽钢。再如横向龙骨设计要求为5#槽钢，规范厚度应为4.5-5毫米，南通二建使用的仅为3毫米。还有龙骨金属，设计（图号为SM-03的2.1.1）要求所选型材、连接件、后置件为热浸镀锌及氟碳喷涂，但现场使用的是冷镀锌。
被告针对原告变更后的诉讼请求补充答辩意见如下：1.原告违约是本案所涉建设工程施工合同不能依约完全履行及合同终止的直接原因。原告建筑工程多处不符合国家规定标准及双方约定标准；原告违反法律规定和合同约定，将涉案工程进行转包，拖欠农民工工资，属于严重违约。2014年6月16日原告申请法院采取保全措施查封被告项目且工程停工后，被告为了430户拆迁户的利益被迫于2014年11月13日与原告签订《退场协议书》。被告保留向原告主张违约责任的权利。2.根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十条规定，工程竣工验收后才支付工程款。本案施工合同第47.2条、双方2014年11月14日签订的分项工程相关事宜补充协议均约定，工程质量合格后再付工程款。本案工程质量问题多，除了干挂大理石还存在其他质量问题，工程质量不合格，因此被告无付款义务。3.原告没有优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案建设工程没有竣工就终止了合同。双方在2011年12月5日签订的补充协议第二条约定“竣工日期延迟至2013年3月30日”。原告起诉时已超过六个月的期限，不具有优先受偿权。4、德晖公司不具备法定审价资质，其出具涉案工程造价咨询报告不合法，不能作为结算依据。德晖公司出具的情况说明也表明，其审核结果不是竣工结算，是对本案双方当事人终止合同前已完工程量结算的初步审核，含部分未经验收的分项工程。德辉公司初步审核工程量是根据双方提供工程量界面计算的，未经现场踏勘核对。被告在后续施工中对已完工程量又进行了详细勘察核对，发现原双方确定的工程量界面与现场实物有多处不符，且未经验收项目计入结算被告持有异议。因此德晖公司的咨询报告不能作为定案证据。5、南通二建涉案工程的项目经理、技术负责人、质检员、安全员、资料员、造价员、施工员、材料员等应出庭作证是否与南通二建有劳动关系，如果不是南通二建的工作人员，南通二建构成违法分包，应承担总造价10%的违约责任。6、双方2013年3月30日以后签订的合同、协议均是无效的，因为原告应在此时完工而未完工，属于根本违约。综上，请求驳回原告变更后的全部诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院查明事实如下：
2010年9月19日，远通公司（甲方）与南通二建（乙方）签订《东方海逸总承包合作协议》，约定：一、甲方“东方海逸豪园”整体项目建筑安装费约2.5亿元左右，由乙方总承包建设。不在总承包范围内的项目有：消防系统安装、进户防盗门、楼梯防火门、楼宇防盗门及智能系统、小区全部红外线、高清监控系统、中空断桥铝合金窗户，由甲方另行安排施工队伍施工。二、工程价格确定：按照《建设工程工程量计价规范》（GB50500-2008）及2009年《江苏省建设工程费用定额》标准，由当地招标代理公司算出工程量清单，乙方根据甲方提供的清单进行报价，材料价格按工程招标时间当月的连云港市造价站提供的指导价标准执行，最后由双方按此标准确定工程承包总价。因工程为乙方垫资建设，故工程总价不下浮，但必须按合同约定竣工并达到市文明工地标准，如不能按约竣工或达不到市文明工地标准，则甲方按总造价下浮3%后作为最后决算总价。四、决算方式：1、以双方正式合同约定的工程总价格和经甲方签字确认的变更价格为准。2、在整个工程施工中，发生工程变更、签证等情况，每月须经甲方盖章确认，并经建设主管部门验收合格后，作为决算依据进行工程总结算，工程结束后不再另行决算。五、乙方垫资建设到小区全部地下室及地上的小区超市及A、B、C、D全部六层封顶时开始付工程款至完成工程量的70%，以后每月按完成工程量70%付工程款，竣工付至85%，综合验收合格后付到总造价90%，结算结束（配合甲方完成各项工程建设相关手续后）30天内工程款付到总造价的95%，留5%保修金按国家规定执行（并另签保修协议）。六、乙方必须指派业务水平高、承建过优质工程的项目经理作为该工程的负责人，经甲方考察后负责此工程建设项目，合同期内不得调换（乙方委派项目经理葛兵，如经甲方考察不合格，则乙方另派合格的项目经理，供甲方考察确认）。七、工程竣工资料齐全，甲方收到乙方竣工决算书后二个月内审计完毕，逾期15天以上的，乙方报送的决算书，甲方作认同处理。八、本项目建设工程禁止乙方对外转包和分包。九、违约处理。1、如果甲方不能按合同约定时间支付工程进度款，需提前20天书面通知乙方，由乙方借款。未付部分的工程进度款利息按乙方内部借贷款利率标准支付（参乙方借贷文件，但年利率不高于15%）。如甲方不提前书面通知乙方，且甲方资金又不按期付足而影响工程进度的，其责任由甲方负责，工期顺延。……以上协议经双方签字盖章后生效，作为正式工程施工合同的条款内容，如正式施工合同条款与本协议条款有抵触的，双方可用书面补充协议进行补充确认。
2011年6月1日双方就“东方海逸豪园”小区工程签订建设工程施工合同，约定：工程内容是桩基、地下室、超市、住宅楼，南通二建承包范围是土建（含桩、不含进户安全门、楼梯防火门、楼宇安全门、中空断桥铝合金门窗及阳台门窗）、安装（不含消防、智能系统、小区全部红外线、高清监控系统）；开工日期2011年6月1日，竣工日期2013年1月21日，合同工期总日历天数600天（从打桩之日起至整个工程竣工验收完成）；工程质量标准为合格（要求达到优质结构）；合同价款1.8亿元为暂定价，按照《建设工程工程量计价规范》（GB50500-2008）及2009年《江苏省建设工程费用定额》标准由招标代理机构算出工程量清单，由承包人根据发包人提供的清单进行报价，材料价格按工程招标时当月的连云港市造价站提供的指导价标准执行，最后由双方按此标准确认合同价款。
第三部分专用条款：监理单位委派工程师胡洪海，需要发包人批准才能行使的职权是工程变更、价格确认、费用及工期索赔。发包人派驻的总工程师是丁士华。项目经理钱兴祥为项目负责人。投标书中的项目经理、项目技术负责人、质检员、安全员和各专业施工员，在本合同履行期间，未经发包人书面同意不得擅自变更，否则发包人有权解除合同，并追究由此给发包人造成的一切损失。13.1条工期顺延的其他情形，②发包人未能按约定日期支付工程进度款的，又未提前20天书面通知承包人，工期可予顺延；④工期：变更工程量在10万元内不作调整，10万元以上双方协商确定。
专用条款23.2条本合同价款采用固定总价方式确定。施工期间的政策性调整、设计变更、现场签证按实调整（合同工期以外的国家政策性调整及材料价差均不调整）。风险费用的计算方法报价时自行考虑。风险范围以外合同价款调整方法：①变更工程单价调整：已有项目工程量增加或减少的单价按照投标文件中已有的价格计算变更工程造价；工程量变更投标文件中没有清单项目的单价按照当月连云港市信息指导价中的材料价格并按招标文件计取有权费用。②连云港市信息指导价中没有适用或类似于变更工程的价格，参照《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004）、《江苏省安装工程计价表》（2004）相关规定计算。其中信息价中没有的主材价格须经甲方确认，其余人工、材料各项费率标准按原投标书，若逢费率进行规范性调整，合同工期内未完工程量的费率按调整后的费率计取。③当施工期内主要材料（钢材、木材、混凝土、水泥、墙体砌块）的市场价格超过指导价格±5%时，按实调整工程造价。电线、电缆市场价格超过指导价±10%时按实调整工程造价。钢材、商品砼价格调整按±0.00以下、商业及住宅三个结构施工期的信息价的平均价格计算，其他材料价格调整按在整个施工期的信息价的平均价格计算。
专用条款第26条工程款（进度款）支付。26.1承包人建设到小区全部地下室及地上的小区超市及A、B、C、D四幢楼全部六层结构封顶时支付到完成工程量的70%工程款，以后每月按完成工程量的70%支付工程款，单体竣工验收合格后15日内付至工程量的85%，承包人范围内的工程验收合格且验收后具备达到综合验收条件的工程竣工资料后一个月内付至总造价的90%，如不能按合同约定竣工或达不到连云港市文明工地标准（甲方原因除外），发包人按总造价3%扣除后作为最后结算总价，结算结束（配合发包人完成各项工程竣工综合验收和备案手续后）30天内付至结算价的96%，剩余4%作为质量保修金。在工程建设当中，如果发包人要求提前完成其他工程项目，按实际完成进度工程量的70%支付工程进度款。该单项工程竣工付至85%，单体验收合格后付至90%，余额以整个单位工程同步结算后付款。26.3双方约定，各节点工程进度款的支付时间，应在达到节点条件后10日内支付，工程进度款的支付比例完成节点工程量的70%。如果发包方资金短期有缺口，但最少支付比例不得低于60%，未足额付足的部分应在2个月内付清。如果发包人不按合同约定支付工程款（进度款），未足额付足部分又未在2个月内付清，且双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，工期可顺延。至结构封顶时，付款必须满足70%的工程款（未按合同约定未付部分的工程进度款利息按承包人内部贷款利息标准由发包人承担，但折算后的年利率不超过15%）。26.4.2结算后的工程价款自竣工决算报告完成之日起90日内全部付清。
专用条款35.1发包人违约责任约定，如发包人不能按合同约定时间支付工程进度款，又未提前书面通知承包人，且发包人资金又不按期支付而影响工程进度的，其责任由发包人承担，工期顺延。
专用条款47.6约定，双方2010年9月19日签订的《东方海逸豪园总承包合作协议》作为本合同的组成部分，具有同等法律效力。
2011年12月1日，远通公司向南通二建发出中标通知书，载明中标范围是A-E#楼、F#商业及地下室（AC）地块土建（含桩基）、安装（不含消防、智能系统、监控系统）施工，中标价18257.67537万元，中标工期528天。
12月3日双方又签订一份建设工程施工合同（以下简称备案合同），合同价款暂定为中标价18257.67537万元，约定开工日期2011年12月3日，竣工日期2013年8月3日。该备案合同除了暂定价总金额、开工日期、竣工日期外，其余内容与2011年6月1日双方订立的施工合同均相同。
2011年12月4日，双方签订施工合同补充协议，约定通过邀请招标所定的中标价、备案合同及工程清单仅为政府要求的备案使用，不作为双方结算依据，结算仍按双方约定的方法执行。合同工期按照2011年6月1日签订的施工合同为准。
2012年7月11日双方签订《总承包补充协议》，重新调整了南通二建的承包范围，部分项目由远通公司另行发包。
由于远通公司按照第一阶段付款节点一次性付款有困难，双方于2012年8月1日签订《补充协议书》，约定第一阶段工程款分批支付，远通公司第一阶段付款比例：2012年8月25日前支付2000万元，2012年9月25日前支付2500万元，2012年10月25日前支付完第一阶段已核准完成工作量的付款，2012年10月25日前支付完六层以上累计完成的工作量的付款（按五层为付款节点），2012年11月起按南通二建实际完成进度的工作量付款比例足额支付（按五层为付款节点）；延期支付的工程进度款，执行总承包施工合同的相关条款，除上述改动的支付进度款约定外，仍执行2010年9月19日总承包合作协议、2011年12月3日建设工程施工合同中关于工程款支付的约定。在远通公司确保支付款项为前提，南通二建实现施工进度计划。
2012年11月16日，南通二建向远通公司发出苏通二建字（2012）第26号“工程暂停令”，以远通公司未按约支付到期进度款、项目部累计拆借集团资金本息9000余万元未还、负债严重为由，要求自11月25日起阶段性停工15天。远通公司11月19日收到后，其时任法定代表人陈玉春签署意见“不同意停工，关于资金支付等问题公司将尽快复函”。
2012年11月20日远通公司向南通二建回函称，不同意停工，“建议南通二建按照施工合同第26.3条、总承包合作协议第九条第一款的约定，继续扶持我司把项目向前推进，相应的工程款利息我司一直在按合同约定履行义务;我司正积极筹措资金，承诺在11月30日前尽量支付工程款500万～1000万元，其他工程款支付时间按照2012年10月16日会议纪要执行，确保春节前支付工程款8000万元（2012年12月3000万元，2013年1月20日前3500万元，余款2013年1月30日前）。……《预售许可证》的前期测绘工作已结束，现在审核中，如审核通过将很快拿到《预售许可证》，解决资金问题。”
2013年2月20日，双方形成会议纪要，确认2012年8月1日、11月3日签订了补充协议、会议纪要所约定的工程支付累计1.25亿元，已支付9037万元，尚欠3463万元（实际欠工程款待三月底工程量及造价核准后计算为准）。远通公司口头承诺2013年3月5日前付工程款尽量不少于1500万元。南通二建公司按合同约定进场施工。
2013年4月27日，连云港德晖工程项目管理咨询有限公司（以下简称德晖公司）接受远通公司的委托，作出《施工图预算审核报告》，审核结果为3146.823107万元，此预算初审结果仅作为节点工程款参考依据。
2014年4月22日，南通二建向远通公司发出《特急函告》称，远通公司屡次失信，承诺的付款时间及付款额度均不能履行，拖欠巨额工程款，严重影响南通二建资金运作，致工程无法进行；由于外墙真石漆、水电安装急需用款，屡次催要得不到落实，如果在2014年4月30日前还不支付工程进度款，南通二建将从5月1日停工，直至付清拖欠应付钱款（总计10110万元）后，双方再确定竣工日期；2014年5月30日前，远通公司不履行书面承诺支付拖欠欠款（80%工程进度款和全额利息）总计8544万元，南通二建公司将终止合同的履行。
2014年4月24日远通公司收到特急函告后复函称，工程款已在积极筹备中，将南通二建作为重点付款单位，远通公司所售房款将按2014年4月10日三方洽谈的监管方式交给长城资产监管，确保工程款优先支付。
2014年4月29日，双方当事人签订备忘录，载明：由于远通公司自身原因，长期拖欠南通二建巨额工程款等，造成工期延误及南通二建停窝工损失，已导致南通二建资金严重困难，无法继续施工。一、关于后续未完工程的工程款落实支付事宜。远通公司承诺于2014年5月15日之前支付南通二建120万元工程款。后续根据南通二建完成的工程量支付相应工程款。二、关于外墙真石漆施工前的资金及过程资金支付。远通公司再三要求施工外墙真石漆，并承诺于2014年5月20日前支付欠付的外墙真石漆工程款120万元，尚余300万元于2014年6月30日前付清。三、关于水电安装工程款支付事宜。远通公司承诺水电安装工程款于2014年5月20日前先支付200万元用于购买电线、电箱等设备，剩余款项自外墙开工之日起30天内解决支付。四、关于落实远通公司向南通二建的前期欠款事宜，现双方确认：因此前远通公司在施工过程中长期拖欠工程款，截至2014年4月28日已拖欠南通二建工程款7992万元、利息2495万元。已造成南通二建资金严重困难，无法继续施工。为减少南通二建为本项目垫资及融资利息负担，远通公司承诺于2014年7月20日前确保支付南通二建3000万元工程款；如果房屋销售好，将再增加付款额度；剩余结欠工程款4992万元，利息2495万元于2014年8月15日前付清。五、竣工日期的确定。由于远通公司建设资金严重不足，导致南通二建施工进度受到严重影响，造成实际工期严重脱节，并给南通二建带来巨大损失，后远通公司同意本项目工期顺延到2014年5月30日竣工。但由于远通公司一直不落实工程款支付，工程进度一直处于停窝工状态。现双方确认：本工程的竣工时间调整为2014年8月28日，双方对此前工期相关问题再无任何争议，双方互不追究。南通二建保证，在远通公司落实支付未完工作量的用款节点资金下，确保2014年8月28日前完工。
因远通公司仍未能按照2014年4月29日备忘录约定付款，南通二建于2014年5月16日（周五）致函远通公司称，若远通公司在2014年5月20日（周二）前仍未按备忘录约定的节点和金额付清已到期的款项，南通二建将直接依法解除合同，由此造成的全部责任由远通公司承担。此函由邮政快递于2014年5月17日（周六）下午送达到远通公司。后原告南通二建于2014年6月10日向本院起诉。
在本院审理过程中，双方还确认以下无争议事实：1、2014年9月18日第一庭审中，远通公司同意终止双方的建设工程施工合同。2014年11月13日双方签订《退场协议书》，11月14日签订《“东方海逸豪园”分项工程相关事宜补充协议》。同年11月17日南通二建从涉案施工现场全部撤离，现场由远通公司接管。2、施工过程中，远通公司曾委托案外人山东天幕集团总公司南通分公司向南通二建支付工程款500万元，但此款实际并未支付给南通二建。因此，截至2014年10月26日，双方确认远通公司就本案诉争工程已付南通二建工程款总额为13535.5万元。
关于工程质量。被告在诉讼过程中申请对涉案工程施工质量进行鉴定，本院准许鉴定。在双方当事人选定的鉴定机构南京东南建设工程安全鉴定有限公司2014年10月21日对涉案施工现场进行勘察后，被告于2014年11月17日以双方当事人同年11月14日就外墙干挂花岗岩等事宜达成《“东方海逸豪园”分项工程相关事宜补充协议》为由，向本院书面请求撤回工程质量鉴定申请。本院因此终止工程质量鉴定委托。
关于工程造价。本案诉讼过程中，原告申请对其已完工程造价进行鉴定（起诉前已经连云港德晖工程项目管理咨询有限公司审核确定的造价除外），被告同意鉴定。双方当事人在本院主持下摇号确定江苏中恒工程造价咨询有限公司（甲级资质，以下简称中恒公司）为造价鉴定机构。2014年9月28日鉴定机构中恒公司和双方当事人一起到涉案工程现场进行勘察。后双方当事人庭外自行共同委托德晖公司对南通二建退场前已完工程量进行审核，德晖公司于2014年11月14日出具连德咨（2014）第25号《东方海逸豪园A、B、C、C、E楼、超市及地下室工程结算审计报告》，在2013年4月27日出具的预算核定价314628231.07元基础上进行增减项调整，经与双方当事人核对确认，该工程退场前已完工程量确定为287388082.64元，其中土建结算价275575044.43元，安装结算价11813038.21元。双方经办人于2014年11月14日在该工程结算审定单上签字并加盖了双方单位公章。
德晖公司该份咨询报告第五部分逐项列出“已经施工但本次审计未计入部分”：土建（1）人防门、防火卷帘门暂未计入本结算；（2）各裙楼、超市及办公楼部分天棚变形缝、内墙变形缝、楼地面变形缝不包括在此次结算范围之内；外墙及屋顶变形缝因无详细节点图暂按普通作法计价，此部分单价作为签证变更按实调整；（3）Q345型钢暂按4950元/T计取，此材料价格作为签证变更按实际调整；（4）所有裙房室内平台，坡道均有砼实心砖地垄墙，此项未计入；（5）超市屋顶预埋排气管道，管道处采用附加防水层，砖砌排气井道，顶部砼盖板，此项未计；（6）所有外墙真石漆均未计入；（7）所有主楼外墙由落地窗改为900高窗台墙，未计入；（8）应建设局要求后期施工采用预拌砂浆，未计入；（9）因图纸不明确，屋顶钢爬梯未计入本次预算范围内。安装：详见“东方海逸豪园水电安装工程施工节点界面”。
德晖公司该份咨询报告第七部分“其他需要说明的问题”：1、超市及ABCD楼外墙采用MU5.0砂加气砌块，内墙采用MU3.5粉煤灰加气砼砌块。2、安装工程中部分未完成工作已含在已完工程量的定额中，本次审计应扣减但未扣减的工作内容有：（1）地下室：桥架盖板未安装；（2）A#楼：三层至顶层厨房间排水管顶板套管未封堵，二层商铺排水套管未封堵，设备电井内桥架盖板未安装；（3）E#楼：二层至顶层及一层商铺卫生间给水、排水套管未封堵；（4）B#楼：一层二层商铺排水管套管未封堵，三层西单元厨房间排水管穿墙套管未封堵，三层至顶层设备电井内桥架盖板未安装；（5）F#楼：超市一层南侧两间卫生间排水管吊模未拆除；（6）C#楼一层商铺排水管封堵未做，部分吊模未拆除，超市二层、三层排水套管未封堵；（7）D#楼：四层设备电井内桥架盖板未安装，四层至顶层走道南户厨房间、卫生间排水管套管未封堵；（8）C#楼：四层设备电井内桥架盖板未安装，四层至顶层走道南户厨房间、卫生间排水管套管未封堵；（9）本工程已安装好的电器设备通电试验未做，防雷接地电阻试验未做；（10）本工程已安装给水、排水管道未进行通水、通球、试压试验。3、安全文明施工措施费考评费和奖励费未计，待工程竣工验收后以市造价站出具的安全文明施工措施费测定表计算。4、总承包服务费未计。5、施工水电费未扣。6、本次审计为按咨询合同约定的本项目第一阶段咨询成果，不含按施工承包合同约定的人工补差、材料调差及以上所述内容以外所有签证、变更部分造价。
在工程造价鉴定过程中，原告南通二建于2015年5月向本院申请调查令向设计单位江苏中建工程设计研究院有限公司、咨询单位德晖公司调取司法鉴定所需的图纸、签证等。因南通二建从设计单位调取的电子图纸版本较多且无电子鉴章，司法鉴定未能采用。南通二建又于2015年8月3日向本院书面请求责令远通公司提交涉案工程的图纸和签证资料交鉴定使用。2015年10月南通二建向本院书面申请调整诉讼请求，并撤回鉴定申请。本院因此终止鉴定委托，造价鉴定已发生的鉴定费用5万元由申请鉴定一方南通二建负担。
经双方当事人确认，本案争议焦点是：1、涉案施工合同效力如何认定？2、经德晖公司审价、双方当事人2014年11月14日签字盖章的工程结算审定单能否作为本案结算依据？3、被告以工程未经竣工验收合格、存在施工质量问题为由拒付全部工程款能否成立？4、如果被告应向原告支付工程款，则利息计算标准及起算时间如何确定？5、原告是否享有建设工程优先受偿权？
关于焦点一。本院认为，本案“东方海逸豪园”项目是远通公司投资的商业项目，不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条及国家计委3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的强制招标投标范围。双方2010年9月19日签订总承包合作协议，2011年6月1日签订施工合同，均是双方真实意思表示，合法有效。2011年12月3日双方签订的备案合同，只在开工时间、竣工时间略有不同，其他内容与此前的约定并无二致。双方在2011年12月4日施工合同补充协议中明确约定，备案合同仅为政府要求的备案使用，不作为结算依据，结算仍按双方约定的方法执行，合同工期按照2011年6月1日施工合同为准。2012年7月11日双方签订总承包协议补充协议，重新调整了南通二建的承包范围。被告主张涉案施工合同存在没有资质的实际施工人借用南通二建名义的情形而无效，但被告的举证并不足以证明其主张。被告主张合同无效的理由均不成立。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原告南通二建起诉要求终止合同，被告远通公司在第一次庭审（2014年9月18日）同意终止合同，并保留向南通二建追究违约责任的权利。因被告远通公司未在本案中提起反诉，本案审理不涉及远通公司追究南通二建的违约责任。本院确认双方建设工程施工合同关系于2014年9月18日终止。
关于焦点二。本案诉讼过程中，双方当事人于2014年11月5日确认南通二建已完土建、水电安装工程施工界面，同月13日达成《退场协议书》，同月17日完成退场交接，现场由远通公司接管。双方还庭外自行共同委托造价咨询单位德晖公司对南通二建退场前已完工程量进行审核，德晖公司2014年11月14日作出《工程造价咨询报告书》，同日双方当事人及德晖公司均在该报告书中的《工程结算审定单》上签字盖章确认。尽管德晖公司工程造价咨询企业资质等级只有乙级，根据原建设部2006年颁布的《工程造价咨询企业管理办法》第十九条的规定，“乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务”。该办法第三十八条规定，“未取得工程造价咨询企业资质从事工程造价咨询活动或者超越资质等级承接工程造价咨询业务的，出具的工程造价成果文件无效，由县级以上地方人民政府建设主管部门或者有关专业部门给予警告，责令限期改正，并处以1万元以上3万元以下的罚款。”但是，本案双方当事人明知德晖公司的资质级别，在诉讼前远通公司就已委托德晖公司对涉案工程节点进度款进行审核，进入诉讼后双方仍庭外共同委托德晖公司审核南通二建退场前已完工程量，并且双方当事人2014年11月14日即在德晖公司咨询报告书中《工程结算审定单》上签字盖章确认，现远通公司以德晖公司资质不足为由否认该咨询报告及工程结算审定单的效力明显有违诚信，不应得到支持。且《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条规定，“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”《工程造价咨询企业管理办法》不属于人民法院可以确认合同无效的依据。双方当事人签字盖章确认的工程结算审定单应视同结算协议，可以作为定案证据。
但需要指出的是，工程结算审定单所列土建结算价275575044.43元，安装结算价11813038.21元，德晖公司工程造价咨询报告书在说明部分逐项列出“已经施工但本次审计未计入部分”、“安装工程中部分未完成工作含在已完工程量的定额中，本次审计应扣减未扣减的工作内容”。原告变更第2项诉讼请求所撤回另行解决的请求中已包括上述报告书说明部分所列的全部有争议遗留问题的款项。同时，该报告书后附的2014年11月5日《3.141亿元预算价中土建工程实际调整的项目》注明，“干挂石材没有完工，工程量按照全算，本次审核作为单列项目”。双方在同日达成的《“东方海逸豪园”分项工程相关事宜补充协议》还约定，“南通二建施工的外墙干挂花岗岩进入第一阶段工程结算，对未完成的花岗岩收边由南通二建继续施工完成，工程质量达到合格再付工程款，并以连云港市质量监督站验收为准”。因当事人未举证证明外墙干挂花岗岩已具备约定付款条件，故该单项工程款应暂留待另行处理。鉴于原告变更诉讼请求第2项依据的是工程结算审定单所列土建部分工程结算款275575044.43元（含外墙干挂花岗岩结算价6318492.47元），减去双方确认截至2014年10月26日远通公司就本案诉争工程已付南通二建工程款总额13535.5万元，再扣除南通二建2014年10月25日自愿承担维修费38万元（注：此款远通公司从欠付工程款中扣除直接支付给维修施工方江苏五尊幕墙工程有限公司），本案远通公司欠付南通二建土建部分工程结算款应认定为133521551.96元。
关于焦点三。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定，“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”本案双方施工合同终止后，被告以已完工程质量不合格为由拒付工程款，本院根据被告的申请启动了工程质量鉴定。在鉴定机构初次勘验现场后，被告又以双方当事人就干挂花岗岩部分达成2014年11月14日补充协议为由，申请撤回工程质量鉴定申请。从协议内容看，双方2014年11月14日的《“东方海逸豪园”分项工程相关事宜补充协议》第1条约定的“工程质量达到合格再付工程款，并以连云港市质量监督站验收为准”仅指外墙干挂花岗岩，而非原告全部已完工程。本院在焦点二已阐明外墙干挂花岗岩价款暂留另行处理的原因。本案系在工程没有全部竣工的情况下提前终止合同，双方2014年11月17日完成退场交接后，被告已着手后续施工，目前仅凭被告举证的照片和公证书不足以认定原告已完工程施工质量不合格，因此被告以此为由拒付全部工程款不应得到支持。
关于焦点四。本院认为，总承包合作协议和施工合同均约定，未付合同约定支付的工程进度款利息按南通二建内部贷款利率标准由远通公司承担，年利率不超过15%。这是双方对工程款利息的约定，欠付工程款利息应当按约定的年利率15%计算。本金的确定及利息起算时间分两种情形：
（1）结算款：2011年6月11日施工合同约定，双方约定结算后的工程价款自竣工决算报告完成之日起90天内全部付清。双方当事人在本案诉讼过程中于2014年11月14日在工程结算审定单上签字盖章确认，故应从90天后（即2015年2月12日）起以土建工程结算款133521551.96元为本金，按年利率15%计算到实际支付之日的利息。
（2）进度款：2014年4月29日双方签订备忘录，第四条约定：“关于落实远通公司向南通二建的前期欠款事宜，现双方确认：因此前远通公司在施工过程中长期拖欠工程款，截至2014年4月28日已拖欠南通二建工程款7992万元、利息2495万元。”本案可以确定远通公司截至2014年4月28日已拖欠南通二建工程进度款7992万元、利息2495万元，欠付进度款自2014年4月29日算至2015年2月11日以年息15%计算利息为9463233.33元（注：进度款7992万元逐笔扣除被告2014年5月4日付20万元，5月9日付5万元，5月10日付20万元，5月13日付20万元，5月15日付40万元，5月16日付20万元，以及扣除2014年10月25日原告自愿承担的维修费38万元，分段计息。即以7992万元为本金自2014年4月29日至5月4日利息199800元；以7972万元为本金2014年5月5日到5月9日利息166083.33元；以7967万元为本金2014年5月10日利息33195.83元；以7947万元为本金自2014年5月11日至5月13日利息99337.5元；以7927万元为本金自2014年5月14日至5月15日利息66058.33元；以7887万元为本金2014年5月16日利息32862.5元；以7867万元为本金自2014年5月17日至10月25日利息5310225元；以7829万元为本金自2014年10月26日至2015年2月11日利息3555670.83元），因此截至2015年2月11日远通公司共欠南通二建工程进度款利息34413233.33元。
关于焦点五。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。虽然本案2011年6月1日施工合同约定竣工日期为2013年1月21日，但该合同也约定发包人不能按约支付工程进度款而影响工程进度可以顺延工期。最终双方在2014年4月29日《连云港“东方海逸豪园”商谈备忘录》第五点“竣工日期的确定”中明确，由于远通公司建设资金严重不足，导致南通二建施工进度受到严重影响，远通公司曾同意本项目工期顺延到2014年5月30日竣工，但由于远通公司一直不落实工程款支付，工程进度一直处于停窝工状态，现双方确认本工程的竣工时间调整为2014年8月28日。因此，从双方在合同履行过程中变更约定的竣工时间起算，原告起诉行使优先受偿权没有超过法定期限，其变更后的第3项诉讼请求主张在被告欠付全部工程款范围内就其施工的工程折价、拍卖所得价款享有建设工程优先受偿权，符合法律规定，依法应予支持。
综上所述，双方施工合同关系于2014年9月18日终止，除外墙干挂花岗岩工程价款暂留另行处理外，被告远通公司欠付原告南通二建土建部分工程价款为133521551.96元，按年利率15%计算利息。原告南通二建在被告欠付全部工程款范围内就其施工的工程享有建设工程优先受偿权。本案经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九条的规定，判决如下：
一、原告江苏南通二建集团有限公司与被告连云港市远通房地产开发有限公司之间就连云港“东方海逸豪园”项目的建设工程施工合同于2014年9月18日终止履行。
二、被告连云港市远通房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告江苏南通二建集团有限公司支付工程款133521551.96元及利息（其中工程进度款利息截至2015年2月11日合计34413233.33元；从2015年2月12日起，以工程款133521551.96元为本金，按年利率15%计算利息至实际支付之日）。
三、原告江苏南通二建集团有限公司在被告连云港市远通房地产开发有限公司欠付全部工程款本金范围内就连云港东方海逸豪园项目折价、拍卖所得价款享有建设工程优先受偿权。
四、驳回原告江苏南通二建集团有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1107163元、保全费5000元，合计1112163元（原告已预交1282841元），由原告江苏南通二建集团有限公司负担101438元，被告连云港市远通房地产开发有限公司负担1010725元。原告多交的1181403元在本判决生效后由本院退还，被告应承担的部分于本判决生效之日起十日内向本院交纳。鉴定费5万元（原告已交），由原告负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于最高人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的规定向最高人民法院预交上诉案件受理费。最高人民法院（中央财政汇缴专户）账号11×××07，开户行中国农业银行北京市崇文区支行前门分理处。
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