铜川市王益区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)王民重字第00009号
原告（反诉被告）铜川市红旗商贸有限责任公司，住所地铜川市王益区红旗街小河沟一号楼8楼。
法定代表人张康华，董事长。
委托代理人闵**，陕西秦中律师事务所律师。
被告（反诉原告）陕西宏兴房地产开发有限责任公司，住所地铜川市王益区红旗街32号。
法定代表人李水成，总经理。
委托代理人王**，该公司法律顾问。
委托代理人高**，该公司副总经理。
原告（反诉被告）铜川市红旗商贸有限责任公司（下简称红旗商贸）贸与被告（反诉原告）陕西宏兴房地产开发有限责任公司（下简称宏兴公司）委托代建合同纠纷两案合并审理，本院于2014年11月7日作出（2012）王民初字第00191号民事判决，原告不服，提出上诉。铜川市中级人民法院于2015年7月2日作出（2015）铜中民一终字第00013号民事裁定，撤销本院（2012）王民初字第00191号民事判决，发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。红旗商贸法定代表人及其委托代理人与宏兴公司委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一、本诉部分
原告红旗商贸诉称，2007年11月27日，原、被告双方就“正大锦都花园二期项目工程”开发签订了《委托建设协议》和《补充协议》。《补充协议》第四条约定“该项目按规划建成后，甲方原地界内一层、负一层产权归甲方所有，二层以上归乙方所有（不包括后院新建延伸部分），新建一层原甲方退红线面积部分甲方承担，但新建一层总面积不少于原有900m2（乙方按新规划一层面积返还甲方后，剩余不足部分乙方必须按甲方要求建设后院新建延伸部分）无偿归甲方所有。负一层在原有实测面积归还后，超出部分由甲方按1100元/m2的价格回购”。《补充协议》还对水电、门面宽度、补偿标准、建设工期、拆迁过渡费、逾期赔偿等作了约定。2009年12月18日，红旗商贸就后办公楼（489m2）拆迁与宏兴公司签订《拆迁补偿安置协议》，根据双方协议第三条约定，宏兴公司在新城建成后补偿红旗商贸房屋和地下室总面积380m2，其中楼上调换面积200m2（已履行）,地下室调换面积180m2。2011年3月5日，宏兴公司将建成后的商场移交红旗商贸进行使用，但实际移交的商场面积未达到双方合同约定的不少于900m2。另外，宏兴公司未能按照《补充协议》第九条约定，及时向红旗商贸履行交房义务，因此应承担逾期交房的违约责任，支付给原告违约金。现请求法院依法判令：1、宏兴公司履行拆迁房屋安置协议，足额返还一层商场面积323m2及地下室面积550m2。若不能足额返还一层商场面积323m2，可按市场价每平米2万元计646万元赔偿；2、依法判令宏兴公司支付违约金177.5万元。
被告宏兴公司辩称，1、关于红旗商贸请求返还一层房屋面积的诉求无事实及法律依据。（1）红旗商贸将其房屋交由宏兴公司进行拆迁时，向宏兴公司移交的房屋面积仅为（一层）838.78m2，负一层为372.53m2，明显小于双方签订的面积约900m2，宏兴公司无力在实际接收面积内，返还红旗商贸大于建设前的面积，该约定本身失去了真实性、客观性、公平公正性。按照《补充协议》第四条约定，新建一层面积不少于约900m2，在当时签订协议时，不是确定数字，红旗商贸在诉讼中将该900m2视为确定数字，不符合双方合同性质。（2）、从《补充协议》第四条约定可以看出，该项目前提是按规划建成后，原有一层归甲方，且新建一层原甲方退红线面积部分由甲方承担。本案中，该项目在实施中，市规划部门对该区域整体规划意见明确要求后退12米，红旗商贸应承担退红线面积179.98m2，红旗商贸对此应承担面积不予承担，而是一直强调不少于900m2，显然与事实不符。（3）、宏兴公司按规划要求在正大国际新城建成后，在考虑到该项目的公共利益和安全消防的大众利益（该部分也是规划，消防部门的强制要求），在与红旗商贸对建成的面积划分多次沟通后，在相对公平的基础上，最终双方于2011年4月9日达成一致意见，均同意按《正大国际新城平面划分图》上所注实际面积进行划分接受，红旗商贸法定代表人在该划分图上签字和加盖公章，注明“同意此图划分砌墙”，该划分图的实质是对面积分配的重新约定和确定，是补充协议的组成部分，是合法有效的。（4）、宏兴公司按照双方的重新约定，将建好的房屋交付红旗商贸接受使用至今，已全部履行了返还一层房屋的义务。
2、关于红旗商贸请求返还地下负一层面积的诉请，无事实依据。地下负一层的面积是按照市规划、市政部门、消防等部门的国家强制要求，必须预留消防回车场324m2，供消防安全使用，此涉及到整个商场的现在及未来的安全，任何单位都不能抛开公共利益减少公共设施安全所需面积，这是宏兴公司无法改变的客观存在，是宏兴公司无法抗拒的，也不是宏兴开发公司恶意所为。因此，宏兴公司对负一层不能足额交付的原因，是公共安全要求所致。
3、关于红旗商贸诉请逾期交房违约金问题，也没有合同及法律依据。双方签订的《委托建设协议》已被《补充协议》否定，即《委托建设协议》不具备实质性约束力，而补充协议规定“逾期交房超过19个月，才可计算赔偿金”，宏兴公司无逾期交房19个月的违约行为，故不应支付违约金。双方也并未约定违约金，红旗商贸违约金计算方法无合同依据。宏兴公司在履行合同义务时，完全是按照变更确定的协议全面履行，没有任何过错，也不存在违约行为，请求驳回红旗商贸诉讼请求。
经审理查明，2004年8月20日，铜川市城乡建设规划局向宏兴公司下发铜建规规（2004）9号文件《铜川市城乡建设规划局关于对铜川宾馆周围片区进行开发改造的选址意见说明书》，同意按老城区改造要求，由宏兴公司统筹该地段单位，采取联合入股方式，对该地段进行综合开发改造。同年9月30日，铜川市人民政府办公室作出第17次铜川市人民政府专题问题会议纪要《关于铜川宾馆周围片区改造有关问题的会议纪要》，决定：同意市建设规划局对铜川宾馆周围片区进行整体开发改造的规划；宏兴公司按照有关要求，加强改造项目管理，做好改造的各项前期准备工作，力争早日开工改造。
2007年11月27日，委托方红旗商贸（甲方）与代理方宏兴公司（乙方）签订了一份《委托建设协议书》，约定一、甲方委托乙方代理“联合建设项目”正大锦都花园，建筑物面积依规划面积为准。二、协议价款包括规划设计费、代办工程建设手续费、工程配套费、代建本工程及室外工程款等，以实际发生计算为准（对甲方手续不全需要补办的有关手续和工作甲方应积极配合并承担费用）甲方支付乙方项目投资额3%的服务费用。协议还对双方责任、权利和义务、委托内容及双方权利和义务，施工期限，其他事项，违约、争议、解决等作了约定。
2007年11月27日，红旗商贸（甲方）与宏兴公司（乙方）又签订一份《补充协议》，约定一、原《委托建设协议书》主要是针对有关建设审批手续使用，对双方不具备实际性的约束；二、该建设项目由乙方全权承建，并承担相关费用；三、土地归甲方所有（但甲方同意土地手续双方共用），相关手续由乙方负责办理，办理土地手续的相关费用15万元以内由甲方承担，超出15万元部分乙方承担，并且甲方应及时无条件给乙方指定人员出具办理房产证的相关手续。四、该项目按规划建成后，甲方原地界内一层、负一层产权归甲方所有，二层以上归乙方所有（不包括后院新建延伸部分）。新建一层原甲方退红线面积部分甲方承担，但新建一层总面积不少于原有面积约900m2（乙方按新规划一层面积返还甲方后，剩余不足部分乙方必须按甲方要求建设后院新建延伸部分）无偿归甲方所有，负一层在原有实测面积归还后，超出部分由甲方按1100元/m2的价格回购。五、建设要求……。六、合同签订后，甲方自接到乙方书面通知30日内，将原房屋腾空交予乙方（过渡费计算时间自房屋腾空完毕交予乙方之日起计算）。七、如遇国家政策或不可抗拒的自然灾害影响工期，双方互不承担责任。八、建设工期为壹拾捌个月，从拆迁之日算起。九、补偿标准：合同签订后三日内乙方向甲方支付拆迁过渡补偿费壹拾伍万元整，待甲方接乙方通知将原房屋腾空交予乙方时支付剩余过渡费壹拾伍万元整，若逾期超过19个月以后，乙方需每月向甲方支付伍万元人民币作为赔偿金(由甲方从负一层回购款中扣除)。十、乙方应向甲方提供本公司的资质证明、该项目的规划许可、拆迁许可、设计、施工图纸等相关材料。经甲方同意后方可拆迁或施工，若有变动须经甲方同意。合同还对搬迁工作、产权证的办理等作了约定。
2008年10月15日，宏兴公司向红旗商贸公司发出通知：根据双方约定，现通知贵方尽快腾空现场房屋。同年11月28日，双方签署《房屋交接情况说明》：红旗商贸已于2008年11月28日将房屋腾空交予宏兴公司，经双方测量并参照原房产证上标定的相关尺寸，房屋房产证建筑面积一层实测营业用建筑面积为838.78m2，负一层实有建筑面积372.53m2。同年12月25日，双方签署一份《补充协议》，约定红旗商贸同意将土地出让给宏兴公司，宏兴公司应本着为红旗商贸负责和节省的原则全权办理，土地出让费用红旗商贸承担10万元，超出部分由宏兴公司承担；后院道路红旗商贸有使用权，宏兴公司负责为红旗商贸办理一层、负一层房屋产权证，费用红旗商贸承担。
2009年11月18日，铜川市城乡建设规划局向宏兴公司颁发了建设工程规划许可证。同年12月18日，甲方红旗商贸与乙方宏兴公司就红旗商贸办公楼（登记面积489m2）的拆除签订了一份《拆迁补偿安置协议》，约定一、甲方根据设计规划和要求，同意乙方对甲方现有的两层办公用房进行拆除并接受乙方对甲方的补偿。二、本协议所称补偿办法为产权调换，即甲方以其现有房地产及登记面积与乙方房地产开发项目“正大国际新城”建成面积(房屋地下室)进行产权调换。三、乙方同意新城建成后补偿甲方房屋及地下室的总建筑面积为380m2，其中楼上调换建筑面积200m2，地下室调换建筑面积180m2。四、乙方在新城建成后，给甲方楼上办公用房两间（新城建成后，宏兴公司已履行，不存在争议），给甲方地下室建筑面积180m2，地下室调换面积与甲方原有地下室面积连成为一体（550m2),除此在甲方地界内所建地下室面积均由甲方按原约定回购，若因客观条件的原因，造成甲方补偿面积的增加或减少，幅度应在10%以内，双方以货币形式进行补偿。协议还约定了其他事项。
本案在审理中，宏兴公司提供了一份《正大国际新城一层平面划分图》，图面右下角注明：1、该图所示房屋返还划分面积（一层）为含红线、留消防通道和公摊的概算面积。甲方同意按已建成的实际面积划分接受。2、甲方同意负一层依上述方案按比例划分，办证依房管部门实测为准，所注此划分为最终返还方案，此件为合同的组成部分。3、图示虚线为负一层划分面积。图面右下角有吕宝玉签名备注“同意以此划分砌墙，吕宝玉，2011.4.8”并加盖宏兴公司公章。该图面左上角有张康华签名备注“同意此图划分砌墙，2011.4.9，张康华”并加盖红旗商贸公章。庭审中张康华对在平面图左上角的签名备注不持异议，但认为自己签名备注的该平面划分图右下角原来没有文字注明，并提供了该平面图右下角为空白没有文字注明和被告签名盖章的一份《正大国际新城一层平面划分图》、原告单位员工刘洪涛等人的证人证言、民族饭店等其他被拆迁户的证明等证据，并申请对该图纸上的注解是否与图纸一次形成进行鉴定。经委托，鉴定部门以涉鉴项目超出其机构技术条件，无法完成此鉴定而退回，红旗商贸未再请求鉴定。庭审中张康华还称至今红旗商贸未将负一层返还、接收经营至今的一层面积也未达到约定的的面积，申请对返还的一层面积进行鉴定。经依法委托鉴定，铜川大地房产测绘中心房产测量报告房屋测量结果：正大国际新城00101（营业）建筑面积577.00m2,套内建筑面积531.799m2，共用建筑面积45.204m2。
上述事实，有委托建设协议，补充协议，通知，房屋交接情况，建设工程规划许可证，拆迁补偿安置协议，正大国际新城一层平面划分图，测量报告以及庭审笔录等证据在卷作证。
二、反诉部分
反诉原告宏兴公司诉称，双方签订的《委托建设协议书》及《补充协议》约定，由红旗商贸向宏兴公司提供办理“正大锦都花园”工程建设的有关土地使用权证及相关合法证明，由宏兴公司全权办理相关手续并承建该工程，还并约定红旗商贸接到宏兴公司书面通知30日内，将原房屋腾空交予宏兴公司。协议签订后宏兴公司于2008年10月15日通知红旗商贸腾空现场房屋，但红旗商贸未按约定期限将房屋腾空。协议在履行过程中，红旗商贸于2009年3月12日向土地主管部门出具了暂缓向宏兴公司办理土地手续并要求停工，致使宏兴公司正建工程被有关部门责令停工、办理相关手续，直到2010年3月原、被告双方才签订土地使用权转让合同。在此期间，造成宏兴公司工程停工近半年之久，给宏兴公司造成巨大损失。故请求法院依法判令红旗商贸赔偿因未全面履行协议约定造成宏兴公司停工损失562140元。
反诉被告红旗商贸辩称，1、宏兴公司无证据证明红旗商贸向有关部门出具暂缓停工手续，我方出具的是暂缓办理土地出让手续。2、宏兴公司从未停工，也未提供其停工的任何证据。3、对价格部门作出的价格认证报告不予认可，请求驳回宏兴公司的诉讼请求。
经审理查明，2007年11月27日，原、被告双方签订的《补充协议》第三条约定，土地归红旗商贸所有（但同意土地手续双方共用），相关手续由宏兴公司负责办理。同日，红旗商贸向宏兴公司出具委托书并至市建设规划局和市国土资源局，“兹委托陕西宏兴房地产开发有限公司为我公司代理建设并办理正大锦都花园项目相关手续”。2008年10月15日，宏兴公司向红旗商贸发出腾房通知，同年11月28日双方进行了房屋交接手续，宏兴公司开始进行拆迁并组织施工。2009年3月12日，红旗商贸向王益区国土资源局申请暂缓办理土地出让手续的，认为宏兴公司动工至今未向红旗商贸提供规划设计图等资料，故意隐瞒后院办公楼上下十二间要拆除，逃避赔偿责任。同年7月7日，铜川市城建监察支队向正大国际商城、法定代表人李水成发出《责令改正通知书》，认为在未取得规划许可证的情况下开工建设违反了《中华人民共和国城市规划法》第四十条，责令立即停止违法建设，补办规划许可手续。同年7月9日，铜川市工程质量监督站向宏兴公司发出《工程暂停施工通知单》，认为1、无招标、无施工规划许可、无质量监督手续；2、塔吊安装未见一切资料（塔书合格证、安拆方案等）；3、基础设施未按已审图纸施工；4、施工用料、人行通道、深基坑施工方案等安全质量方案均未见。处理意见为立即停工，完善相关手续，消除安全隐患，待各方验收合格后报我站复查，否则将对该工程进行严厉处罚。2010年3月3日，原、被告双方签定了土地转让合同，红旗商贸将其土地转让给宏兴公司。2014年4月24日，铜川市价格认证中心价格鉴定结论书鉴定结论：宏兴公司从2009年3月到2009年9月造成停工期间应付劳务公司人工费用为562140元。庭审中，宏兴公司提供劳务合同及工资单，证明停工期间仍付劳务公司费用。
上述事实，有红旗商贸出具的函件，停工通知，劳务合同，工资单，鉴定结论等证据以及庭审笔录在卷作证。
综合本诉部分与反诉部分，本院认为，原、被告双方签订的委托建设协议书，主要是针对有关建设审批手续使用，对双方不具备实际性的约束，这在双方签订的“补充协议”第一条已明确，原、被告双方均认可，真正对双方有约束力的是同一天签订的“补充协议”。《补充协议》第四条约定的“新建一层原甲方退红线面积部分甲方承担，但新建一层总面积不少于原有面积约900m2（乙方按新规划一层面积返还甲方后，剩余不足部分乙方必须按甲方要求建设后院新建延伸部分）无偿归甲方所有”，房屋建成后在具体安置时，双方协商后达成了一致意见，签字盖章确认了《正大国际新城一层平面划分图》，该图的文字注明部分“1、该图所示房屋返还划分面积（一层）为含红线、留消防通道和公摊的概算面积。甲方同意按已建成的实际面积划分接受。2、甲方同意负一层依上述方案按比例划分，办证依房管部门实测为准，所注此划分为最终返还方案，此件为合同的组成部分。3、图示虚线为负一层划分面积”，应认定是双方的真实意思表示，是对《补充协议》约定安置条款的变更，也是双方协商一致的结果，对双方具有约束力，且庭审中双方对自己的签名和公章均不持异议，均备注同意此图划分砌墙，因此双方均应依照变更后的约定全面履行自己的义务。原告“同意此图划分砌墙”，并按已建成的实际面积划分接受使用至今，现请求履行拆迁房屋安置协议返还一层商场不足面积，没有合同依据，不予支持；请求返还地下室面积550m2，合理有据，予以支持。庭审中被告对应返还原告地下室面积550m2不持异议，但认为因预留建设消防回车场不能足额给付原告地下室面积，属于政策性不可抗力的抗辩，于法无据，不予采信。
关于被告提交的有双方签字盖章的《正大国际新城一层平面划分图》，原告虽然对自己的签名和公章均不持异议，但认为被告造假。原告提供的平面图右下角为空白没有文字注明和被告签名盖章的一份《正大国际新城一层平面划分图》，因没有被告签名盖章，系原告单方意思表示，对双方没有约束力；提供的原告单位员工刘洪涛等人的证人证言，因有利害关系，证明力较弱，不予认定；提供的民族饭店等其他被拆迁户的证明，不能对抗原被告之间的变更约定。故原告对双方签字盖章的《正大国际新城一层平面划分图》，认为被告造假的意见，证据不足，不予采信。
关于原告依据《补充协议》第九条“补偿标准：合同签订后三日内乙方（宏兴公司）向甲方（红旗商贸）支付拆迁过渡补偿费15万元，待甲方接乙方通知将原房屋腾空交予乙方时支付剩余过渡费15万元，若逾期超过19个月以后，乙方需每月向甲方支付5万元人民币作为赔偿金”的规定，主张违约金请求，请求判令宏兴公司给付违约金177.5万元，因双方无违约金条款或约定，且宏兴公司从接收房屋到建成返还安置并没有超过约定的19个月，该主张没有事实和法律依据，不予支持。
反诉原告与反诉被告在协议履行中发生纠纷，红旗商贸向有关部门出具暂缓办理土地手续的函的行为，宏兴公司在诉讼中没有提供证据证明红旗商贸的行为与有关部门责令其停工遭受损失存在因果关系，且宏兴公司提供的证据不足以证明其停工的起止时间及在停工期间给付劳务公司费用，故宏兴公司反诉请求红旗商贸赔偿停工损失，证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告陕西宏兴房地产开发有限责任公司于本判决生效后30日内返还原告铜川市红旗商贸有限责任公司正大国际新城地下室建筑面积550m2（含公摊面积）。
二、驳回原告铜川市红旗商贸有限责任公司请求依法判令被告陕西宏兴房地产开发有限责任公司履行拆迁房屋安置协议，足额返还一层商场面积323m2，若不能足额返还一层商场面积323m2，可按市场价每平米2万元计646万元赔偿的诉讼请求以及其他诉讼请求。
三、驳回反诉原告陕西宏兴房地产开发有限责任公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。
本诉案件受理费23650元，原告铜川市红旗商贸有限责任公司负担11825元，被告陕西宏兴房地产开发有限责任公司负担11825元。
反诉案件受理费13222元，由反诉原告陕西宏兴房地产开发有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省铜川市中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 王剑锋
审 判 员 王遂成
人民陪审员 李 艳
二〇一六年七月八日
书 记 员 魏小燕