山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民一终字第59号
上诉人（原审原告）山东新宝真商贸有限公司，住所地济市。
法定代表人石春兰，总经理。
委托代理人付玉伟，北京市盈科（济南）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）董敏，女，1978年8月6日出生，汉族，无业，住济南市。
上诉人山东新宝真商贸有限公司（以下简称新宝真公司）因与上诉人董敏劳动合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2013）高民初字第422号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月28日、2014年2月11日公开开庭审理了本案。上诉人董敏及上诉人新宝真公司的委托代理人付玉伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，董敏于2011年2月24日到新宝真公司工作，任人事部经理，双方签订了劳动合同，合同期限自2011年2月24日起至2014年3月31日止，合同约定执行标准工时工作制。2013年4月7日，新宝真公司以“国家政策限制高消费、控制三公消费，高端白酒行业集体崩盘，很多同行业严重亏损，大量裁员，新宝真公司对现有人员进行整合，个别岗位合并取消，你所在岗位合并之列”为由，向董敏送达了解除劳动合同通知书，解除了双方的劳动合同。董敏2013年4月工作期间的工资，新宝真公司未向董敏支付。另查明，新宝真公司在2013年未安排董敏休带薪年休假。2013年4月8日，董敏向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认被申请人单方与申请人违法解除劳动关系；2、被申请人向申请人支付违法解除劳动合同经济赔偿金29625元；3、被申请人向申请人支付代通知金5925元；4、被申请人给申请人补缴自2011年3月至2013年3月未按国家法律规定足额缴纳的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险费28943.6元；5、被申请人给申请人补缴未按照国家法律规定缴纳的自入职后的住房公积金18486元；6、被申请人向申请人支付自2011年2月24日至2013年3月31日期间加班费27240元；7、被申请人向申请人支付旺季不休班加班费8716.8元；8、被申请人向申请人支付自2012年4月至2013年3月的绩效奖金21250元；9、被申请人向申请人支付2013年4月工资5925元、4月份电话补贴200元；10、被申请人按照职工带薪年休假条例支付300%年休假工资报酬4086元；11、被申请人给申请人出具正规解除劳动合同证明并协助原告办理失业保险；12、被申请人给申请人出具证明申请人在任职期间处理的各项员工离职解聘手续均按公司规定执行，并不代表申请人个人意愿，申请人不承担由此带来的所有劳动争议责任。该委作出如下裁决：1、被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金29460元；2、被申请人支付申请人4月份工资782元；3、被申请人支付申请人2013年带薪年休假工资542元；4、对申请人的其他劳动争议仲裁请求，本委不予支持。董敏不服该裁决，向原审法院提起诉讼。在本案审理过程中，原审法院依据董敏申请，传唤证人娄某某、任某某就薪资发放、年终奖金、宝真酒业与新宝真公司的关系出庭作证。新宝真公司认为，证人陈述没有休息时间或周六不休息与事实不符，新宝真公司系标准工时制，不需发放加班费。两位证人原来均系新宝真公司员工，属于管理和被管理关系。后从单位离职，其中证人娄某某对离职过程并不满意，而证人任某某离职经过了劳动争议仲裁程序，足以说明两位证人与新宝真公司之间存在一定的利害关系，其所述内容不能客观公正反映真实情况。
原审法院认为，新宝真公司与董敏所签订的劳动合同系双方当事人真实意思表示，为有效合同，双方当事人均应遵照执行。董敏于2011年2月24日到新宝真公司工作，至2013年4月7日在新宝真公司工作2年，新宝真公司在未通知董敏并未办理离职交接手续的情形下，以“国家政策限制高消费、控制三公消费，高端白酒行业集体崩盘，很多同行业严重亏损，大量裁员，山东新宝真商贸有限公司对现有人员进行整合，个别岗位合并取消，你所在岗位合并之列”为由，解除了与董敏的劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》关于解除劳动合同的相关规定，新宝真公司无法提供证据证实2013年3月15日员工大会确定的裁员方案及《关于山东新宝真商贸有限公司经济性裁员的报告》已告知董敏，故董敏以此要求确认新宝真公司违法解除劳动合同关系并支付违法解除劳动合同经济赔偿金的请求应予支持。董敏主张其离职前12个月月平均工资数额为7699元，并以此作为主张违法解除劳动合同赔偿金的计算标准，新宝真公司认为应根据齐鲁银行交易明细计算离职前十二个月（2012年4月到2013年3月）平均工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。…本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”对于董敏主张的由新宝真公司原法定代表人唐某某个人账户转给董敏的20100元为年终奖，虽提供了证人证实存在年终奖的问题，但两证人原均系新宝真公司职工，证人娄某某表示对自己离职过程不满意，证人任某某认可其离职系经过劳动仲裁，因两证人与新宝真公司存在一定利害关系，原审法院对证人证言不予采信，新宝真公司对此款项虽提出异议，但并未提供有效证据证明其主张。原审法院认为宜将该款项计入被告平均工资内。结合新宝真公司提交的齐鲁银行交易明细，董敏离职前十二个月平均工资应为5609元，原审法院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，新宝真公司应支付董敏违法解除劳动合同赔偿金22436元（5609元×2个月×2）。董敏在新宝真公司工作至2013年4月7日，新宝真公司应向董敏支付2013年4月1日至7日工资1289元（5609÷21.75×5），故对新宝真公司要求不支付董敏2013年4月工资782元的诉讼请求，不予支持。对于新宝真公司未安排董敏在2013年度休带薪年休假，根据相关规定，董敏2013年应休的带薪年休假天数为1天，故原审法院确认新宝真公司应向董敏支付2013年年度带薪年休假工资515.8元（5609÷21.75×300%-5609÷21.75）。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告山东新宝真商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告山东新宝真商贸有限公司负担。
上诉人董敏不服原审判决上诉称，董敏于2011年2月24日进入新宝真公司工作，职务为人事部经理，新宝真公司于2013年3月28日在董敏正常工作期间突然向董敏提出解除劳动合同，并于2013年4月1日上午假借律师之名以欺诈胁迫等不正当手段试图非法解除劳动合同，4月2日至4月7日之间新宝真公司高层管理人员多次约董敏进行试探性非诚意的商谈，致使董敏身心和合法权益受到极大损害。原审法院于2013年7月26日与（2013）高民初字第400号案件并案按简易程序开庭审理，后原审法院以案件复杂为由再次于2013年11月5日按普通程序与（2013）高民初字第400号案件并案开庭审理。董敏对原审法院的最终判决结果无异议，但对于原审判决中涉及到的各类赔偿数额有异议。理由如下：第一、原审法院己确认新宝真公司违法解除与董敏签订的劳动合同，但计算解除劳动合同前十二个月应发工资明显错误，新宝真公司应向董敏支付违法解除劳动合同经济赔偿金38495元。董敏自2011年2月24日至新宝真公司，截止到2013年4月7日，共计工作时间为2年1个月零14天，此工作时间原审法院已经认定，而原审判决书却写明董敏在新宝真公司工作2年，明显错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因新宝真公司系违法解除劳动合同，故应向董敏支付2.5＊2也就是5个月的工资作为经济补偿金。关于经济补偿金标准的计算问题：原审判决写明以董敏每月齐鲁银行明细计算平均工资，而齐鲁银行明细上的金额是董敏每月的实发工资，实发工资不包括电话补贴，加班费和2012年年度奖金，且实发工资是扣除了社保、个税、考勤工资和其他扣款之后的数额，不能作为董敏全部的工资收入。另，原审法院把新宝真公司于2012年6月份向董敏支付的2011年年度奖金20100元计入董敏平均工资内，得出董敏在解除劳动合同前十二个月工资标准错误。根据《劳动合同法实施条例》第二十七条、《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。事实上自2012年4月份起董敏基本月薪标准为4250元，新宝真公司尚欠董敏2012年4月至2013年3月份的2012年年度奖金21250元，此奖金应计入解除劳动合同前12个月应发的工资总额。依据新宝真公司一直执行的《2012年度通讯费管理规定》新宝真公司每月支付给董敏200元电话补贴，此电话补贴也应计入解除劳动合同前12个月应发的工资总额。2012年加班费也应计入解除劳动合同前12个月应发的工资总额。正确的计算公式为：上诉人解除劳动合同前十二个月的平均工资应为（4250＊12＋21250＋200＊12＋286＊31＊2）／12=7699元，因新宝真公司违法解除劳动合同，所以依照劳动合同法第八十七条的规定，新宝真公司应按照经济补偿标准的二倍向董敏支付赔偿金38495元（7699＊5）。第二、新宝真公司应向董敏支付2013年4月份出勤工资2478元。原审法院在判决4月份出勤工资时计算有误。董敏解除劳动合同前的十二月平均工资为7699元，4月份出勤时间为7天，4月1日至3日正常上班，4月4日至6日国家法定节日清明节，4月7日正常上班。原审法院按出勤5天计算，无事实和法律依据。根据劳社部发（2008）3号“关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知”内注明日工资的计算方式为：月工资收入／月计薪天数，7699／21.75＊7=2478。由此测算得出董敏2013年4月份出勤工资为2478元。第三、新宝真公司应向董敏支付2013年带薪年休假工资708元。原审法院判决新宝真公司应向董敏支付的2013年带薪年休假数额计算有误，董敏解除劳动合同前的十二月平均工资为7699元，7699／21.75＊300%-7699／21.75，测算应为708元。综上所述，原审法院完全没有查明本案事实，判决有失公允。董敏为维护其合法权益，根据相关法律法规，提起上诉。请求二审法院支持董敏的诉讼请求，并由新宝真公司承担本案的诉讼费用。
上诉人新宝真公司不服原审判决上诉称，一、新宝真公司与董敏解除劳动合同合法有据，无需支付董敏违法解除劳动合同赔偿金，原审法院认定事实错误。本案中，新宝真公司因经营发生困难而进行经济性裁员，是严格按照《劳动合同法》规定的程序进行的，开员工大会说明企业经营发生困难，与董敏进行协商，制定裁员方案并报送当地劳动行政部门进行备案。新宝真公司在此前提下与董敏解除劳动合同关系合法有据，无需向董敏支付违法解除劳动合同的赔偿金。另外，唐某某个人账户转入董敏帐户的20100元属于个人账款往来，与新宝真公司并无任何关系，原审法院将其计入董敏平均工资内没有事实依据。董敏离职前十二个月平均工资应为3934元。二、董敏自2013年4月1日起未再向新宝真公司提供任何劳动，不具备发放工资的前提条件，新宝真公司无需向董敏支付该月份工资。三、董敏在2013年从未要求休带薪年休假，根据《职工带薪年休假条例》规定，不符合支付带薪年休假工资的标准，新宝真公司无需向董敏支付未休带薪年休假工资。综上所述，原审法院判决依据不足，新宝真公司的请求合法有据，望二审法院查清事实，撤销原判，支持新宝真公司的原审诉讼请求；一、二审诉讼费用由董敏承担。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另，2013年4月7日新宝真公司向董敏下发的解除劳动合同通知书载明：“众所周知，因国家政策限制高消费、控制三公消费，高端白酒行业集体崩盘，很多同行业严重亏损，大量裁员。山东新宝真作为专门运营高端白酒的商贸企业深受其害，举步艰难。经公司研究决定，对现有人员进行整合，个别岗位合并取消。你所在的岗位在合并之列，公司将按照你在公司工作年限支付相应补偿金。另外再支付一个月工资做（作）为代通知金，请你于即日办理工作交接手续。山东新宝真商贸有限公司（公章）二○一三年四月七日”。
二审中，董敏提交工资条（注明10月份，未注明年份。工资条载明：应出勤24；实际出勤24；工资标准4250；基本工资1500；岗位工资1925；考核工资825；出勤工资2740；加班工资685；应发工资4250；超税基工资493；扣款项目一栏中三险256.74；所得税14.8；实发工资3978.46）一份、2011年和2012年的薪资结构确认单，以证明工资标准、工资构成、加班情况，对于工资条中“加班工资”一栏，董敏主张其并非实际加班工资数额，只是根据应发工资拆分出的数额，新宝真公司从未发放过加班费；提交2012年的绩效承诺书，以证明董敏季度和年度奖金如何核算。经庭审质证，新宝真公司对上述证据真实性均不认可，主张薪资结构确认单及绩效承诺书没有公司的公章，且确认单上只有董敏自己签字，不能证明是新宝真公司行为。新宝真公司对董敏主张加班工资是拆分出的数额，不予认可，认为并非事实。并主张新宝真公司规章制度中明确规定，员工如有加班事实，需提前填写加班申请表，由上级主管部门签字认可，方对加班事实给予认可。加班申请表一式两份，新宝真公司留存一份，员工一份。月底员工凭自己持有的一份到财务领取加班费用，财务以员工手中的加班凭条发放加班费用。
董敏提交信件一份，主张新宝真公司于2012年仲秋节发给其父亲孝道积金；提交聘书一份，主张该聘书与原审提交的网页宣传资料中关于宝真酒业于2012年3月28日召开2011年度总结表彰暨2012年度誓师大会的文章内容时间相呼应，上述两证据共同证明宝真酒业和新宝真公司是一家，宝真酒业是新宝真公司对外宣传的简称。经庭审质证，新宝真公司对信函的真实性有异议，对聘书的真实性无异议，但认为上述证据不符合证据规则规定的新证据，对此不予质证。
新宝真公司在二审中提交2013年1至3月帐册，以证明2013年1至3月工资发放情况，并主张其中2013年1月份是新宝真公司第三季度考核期，分两次发放工资，一次是3186.93元，另一次是749.4元。经质证，董敏认为帐册中有关工资发放的表格是假的，构成也不对。董敏对实际收到款项数额无异议，但不认可749.4元是考核工资，并主张不知道该749.4元是什么性质的款项。
本院认为，本案的争议焦点为：一、新宝真公司应否支付董敏违法解除劳动合同赔偿金问题；二、董敏解除劳动合同前十二个月平均工资数额计算问题；三、新宝真公司应否支付董敏2013年4月份工资及数额问题；四、新宝真公司应否支付董敏2013年度带薪年休假工资及数额问题。
关于焦点一，本院认为，董敏与新宝真公司所签订的涉案劳动合同系双方当事人真实意思表示，不违背法律法规的强制性规定，应属有效。在劳动合同期满前，新宝真公司以对人员进行整合，个别岗位合并取消，董敏所在岗位在合并之列为由解除与董敏的劳动合同，不符合劳动合同法规定的用人单位提出解除劳动合同的法定情形，原审法院据此认定新宝真公司构成违法解除并判令新宝真公司支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当。新宝真公司上诉主张不构成违法解除劳动合同，无需支付赔偿金的上诉理由不能成立。
关于焦点二，本院认为，董敏未提供证据证实新宝真公司每月实际支付200元电话补贴。从董敏原审提交的有关“宝真酒业”对外宣传资料看，“宝真酒业”并非单指新宝真公司。《2012年度
通讯费报销规定》未加盖公章，在无其他证据佐证的情况下，无法证实是由新宝真公司制定并由其实际执行。而且从《2012年度通讯费报销规定》内容看，是关于通讯费月最高报销限额的规定，在限额内凭话费单据到财务报销，并非每月等额支付话费补贴。故董敏主张将每月200元电话补贴计入工资总额的上诉理由不能成立。
关于是否应将2012年度奖金21250元是否应计入工资总额问题，本院认为，从董敏原审提交的有关“宝真酒业”对外宣传资料看，其证据来源为从百度、淘宝天猫商城、新浪微博及新宝真企业官网等搜索而来；从其内容看“宝真酒业”并非单指新宝真公司。董敏提交的《2011年宝真公司薪酬管理制度》及《2011年宝真酒业绩效考核管理办法》无新宝真公司公章，无法证实由新宝真公司制定并实际执行。另，董敏提交的薪资结构确认单及绩效承诺书未加盖公章，其真实性无法确认。证人娄某某及任某某原曾系新宝真公司员工，与新宝真公司存在一定利害关系，原审法院对其证人证言未予采信并无不当。综上，董敏主张新宝真公司欠发2012年度奖金21250元，证据不足，本院不予采信，董敏要求将2012年度奖金21250元计入工资总额计算其解除劳动合同前十二个月平均工资的上诉主张不能成立。
关于是否应将董敏主张的加班费计入工资总额的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。董敏提供人力资源手册中考勤与请假制度、2012年宝真酒业考勤制度、考勤汇总表、2012年日历表、OA办公系统截图组、周六会议纪要等均系打印件，在无其他证据相佐证的情况下，其真实性无法确认。另，从二审中董敏提交的工资条载明的内容看，有“加班工资”一栏，并有具体数额，董敏主张该数额并非发放的实际加班工资数额，只是新宝真公司从应发工资拆分出的数额，但未就该主张提供证据证实，且新宝真公司亦对工资条的真实性不予认可，因此，在无其他证据相佐证的情况下，其真实性无法确认，本院不予采信。故，董敏要求将其主张的加班费计入工资总额，计算其解除劳动合同前十二个月平均工资的上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。另，新宝真公司主张自唐某某个人账户转入董敏帐户的20100元应属于个人账款往来，不应计入工资总额，但新宝真公司并未举证证实唐某某与董敏之间存在债权债务关系，且唐某某系新宝真公司原法定代表人，原审法院将该款项作为董敏劳动报酬收入计入工资总额，并无不当。
综上，原审法院根据齐鲁银行董敏个人帐户交易明细载明的工资发放情况计算解除劳动合同前十二个月平均工资数额为5609元正确，本院予以确认。
关于焦点三，本院认为，新宝真公司于2013年4月7日向董敏下发解除劳动合同通知书，从该解除劳动合同通知书内容看，新宝真公司认可2013年4月7日前与董敏存在劳动关系。故新宝真公司应支付董敏2013年4月7日之前工作期间的工资，原审法院在扣减两天休息日后按5天计算董敏2013年4月份工资数额并无不当。新宝真公司主张自2013年4月1日起董敏未再向新宝真公司提供任何劳动，不应支付董敏4月份工资，但该主张与其提供的解除劳动合同通知书证明事实相矛盾，因此，新宝真公司该项上诉主张，依法不能成立。另，董敏主张应按7天工作时间计算4月份工资，但未提供证据证实其在两天休息日期间上班的事实，故董敏该项上诉主张亦不能成立，本院不予支持。
关于焦点四，本院认为，《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。第五条规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。根据上述规定，新宝真公司应支付董敏未休年休假工资。另外，关于应当支付未休年休假工资数额问题，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。因此，根据上述规定，原审法院结合董敏工作时间确定董敏2013年应休的带薪年休假天数为1天并无不当。根据本院确认的上述董敏解除劳动合同前十二个月平均工资数额，原审法院认定2013年度带薪年休假工资数额为515.8元并无不当。故董敏要求支付新宝真公司支付2013年度带薪年休假工资708元的上诉主张不能成立。
综上，上诉人董敏之上诉理由不能成立，上诉人新宝真公司之上诉理由亦不能成立，原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人董敏、上诉人山东新宝真商贸有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 车言江
审 判 员 诸葛砚
代理审判员 王立强
二〇一四年三月十二日
书 记 员 杨 云