广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤13刑终40号
原公诉机关广东省惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴润生，男，汉族，专科文化，无业，户籍所在地：广东省深圳市盐田区，因涉嫌贩卖毒品罪，于2016年6月8日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，于2016年7月14日由惠州市公安局惠城区分局执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。
原审被告人刘明华，男，汉族，初中文化，务工，户籍所在地：广东省和平县，因涉嫌贩卖毒品罪，于2016年6月8日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，于2016年7月14日由惠州市公安局惠城区分局执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。
广东省惠州市惠城区人民法院审理广东省惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人吴润生、刘明华犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月23日作出（2016）粤1302刑初1172号刑事判决。宣判后，原审被告人吴润生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，并依法提讯了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2016年4月份以来，被告人吴润生在惠州市惠城区多次贩卖毒品给吸毒人员严某1。2016年6月7日，民警抓获严某1，同日22时许，民警在严某1的协助下，在惠州市惠城区东某东某1附近农商银行门前抓获前来与严某1进行毒品交易的吴润生，并当场从吴润生身上查获可疑毒品一小包，随后民警从其住处东某11栋505房查获可疑毒品一批及电子秤、包装袋。经广东省惠州市公安司法鉴定中心鉴定，涉案可疑毒品净重为1235.95克，均检出氯胺酮成分。
2016年6月7日23时多，严某1打电话给“小雨”购买毒品，“小雨”告知其不在惠州并将被告人刘明华的电话号码给了严某1，让严某1自己联系，称对方将会送货。刘明华接到严某1的电话后，于2016年6月8日凌晨，携带毒品到惠州市惠城区大湖溪国税局门前准备交易，后被民警抓获，民警当场从其身上查获可疑毒品一小包（经检验，净重为7.73克，检出氯胺酮成分）。
以上事实，有公诉机关提交，并经一审法庭质证、认证的下列证据予以证明：
受、立案材料，证明案件的来源及公安机关由此启动侦查程序合法、有效。
户籍资料，证明被告人吴润生、刘明华在案发时已年满十八周岁，系完全刑事责任年龄人。
到案经过，证明2016年6月7日22时许，被告人吴润生被抓获。2016年6月8日凌晨1时许，被告人刘明华被抓获。
现场勘验检查工作记录，证明惠州市惠城区东平东豪苑附近农商银行门前及惠城区东平北路东豪苑1栋505房的现场方位、周边环境等情况。
搜查笔录、提取笔录及扣押清单，证明（1）公安机关依法对被告人吴润生位于惠城区东平北路东豪苑1栋505房进行搜查，在其客厅西侧房间床头柜内查获一大包用黑色塑料袋装着的可疑毒品（内有八小包和一大包，都分装在白色透明包装袋内）和一个黑色电子秤，并对上述物品予以扣押及现场称量。被告人吴润生对上述物品及称量结果予以照片签供。（2）公安机关依法对被告人刘明华位于惠州市大湖溪国税局附近的出租屋进行搜查，在其乌石内查获白色电子秤一个和白色包装袋一批，并对上述物品予以扣押及现场称量。被告人刘明华对上述物品及称量结果予以照片签供。
现场检测报告书，证明经吗啡、甲基安非他明、氯胺酮联合检测试剂盒（胶体金法）检测，被告人吴润生、刘明华的尿液检测样本结果吗啡、甲基安非他明、氯胺酮均呈阴性。
刑事化验检验报告，证明经检验，在惠城区东平北路东豪苑1栋505房床头柜缴获的米黄色晶体状可疑毒品八小包，净重179.45克；在惠城区东平北路东豪苑1栋505房床头柜缴获的米黄色粉末状可疑毒品一包，净重1056.50克；在被告人刘明华身上查获可疑毒品一小包，净重为7.73克；均检出氯胺酮成分。
辨认笔录
被告人吴润生对不同男性照片进行辨认，指出12号照片中的男子（严某1）就是“阿通”。
证人严某1对不同男性照片进行辨认，指出第一组5号照片中的男子（被告人刘明华）就是在惠城区大湖溪税务局附近贩卖毒品给其的男子。第二组8号照片中的男子（被告人吴润生）就是在惠城区东某2贩卖毒品给其的男子。
通讯记录，证明证人严某1使用的手机号码135××××4864与被告人刘明华使用的手机号码157××××9335有通话联系。
证人证言
证人严某1的证言，其有吸食K粉，其吸食的K粉是跟“小雨”和“阿某”及被告人吴润生购买的。其不知道“小雨”和“阿某”去哪里了，但是其协助公安机关在惠城区东某2抓获了吴润生，在惠城区大湖溪抓获被告人刘明华。其跟吴润生购买过四次K粉，每次购买800元的量，大概有13至14克。第一次是2016年4月份中旬，其打电话给他说那800元的货，在东某2情定好声音路边交易，其将800元分现金和微信红包的形式给了他；第二次是2016年4月下旬，其打电话要800元的货，在东某2情定好声音路边交易，其将800元分现金给他；第三次是2016年5月份，其打电话要800元的货，在河南岸格林豪泰停车场等他，其将800元分现金和微信红包的形式给了他；第四次是2016年6月4日，其打电话要800元的货，在东某2某农商银行交易，其看到货不行（里面掺了东西）其没有要。最后一次就是2016年6月7日晚上，其打电话给他说要800元的货，约定在东某2某农商银行等，在交易时被抓获。
其在2016年6月7日晚上其打电话给“小雨”要货，他说人不在惠州，给了其一个号码让其联系，说这个人会将货给其。其就按“小雨”给其的电话联系对方，他让其去大湖溪税务局附近拿货，在交易的时候，这名男子（即被告人刘明华）被抓获。之前该名男子也陪“小雨”一起过来送货给其。
（2）证人刘某1的证言，其跟刘明华是发小，一起住，在2016年6月初晚上，其在客厅内玩手机，看到“小宇”手上提着一个白色袋子，里面装着很多白色小包装袋和一个电子秤进去刘明华的房间内。
11、被告人供述
（1）被告人吴润生的供述
在侦查阶段的第一次供述，公安机关在其住所查获的疑似氯胺酮的毒品，分量约1000克，是用来贩卖的。毒品是一名叫“灵雨”的人给其的，因为他欠其二万元，所以把约1000克的毒品放在其这里，然后介绍买家给其，卖出去的钱用于偿还借其的钱。其在2016年5月10日左右19时许，在惠城区东某2西枝江桥底的位置贩卖14克氯胺酮给一名叫“小通”的人，讲好800元成交，但是交易时他只给了750元。在2016年5月28日21时许，在惠城区河南岸中心小学门口的马路边，其将3克氯胺酮以300元的价格卖给了“小通”介绍的人。
第二次供述，问：你这次是贩卖什么毒品被刑事拘留，答：是“K粉”，是一个叫“灵宇”的男子给我的，因为他欠我的钱，他的意思是通过这些毒品搞到钱就还给我，他欠我两万元人民币，问：你说的是否属实，答：我以上所说的都属实。
第三次供述，否认其有贩卖毒品的行为，称没有贩卖毒品行为。
在审查起诉阶段的供述，其不认罪，称其不知道查获的东西是毒品。警察在其住处查获的毒品是2016年5月29日“小宇”在其住处楼下交给其的，说是有人会过来拿，其把毒品拿回住处，直到后来“小通”联系其拿东西。庭审中被告人吴润生辩称其行为不构成犯罪，并作无罪辩护，庭审后吴润生通过辩护人以书面形式，变更了他的辩护意见，认为其行为属于非法持有毒品罪。
（2）被告人刘明华的供述，2016年6月7日晚上22时许，其朋友“林雨”打电话给其，说有人一会过来拿“K粉”，让其去拿给那个人。毒品在房间桌子上的罐子里，并把其的电话号码发给那个人。大约在零时的时候，有人打电话给其，说到其家楼下，其就拿了那包“K粉”下去了，刚到楼下就被警察抓获了。其帮“林雨”贩卖毒品是因为“林雨”请其吃饭，其也没有想太多，其就帮“林雨”送过这次毒品。之前两次都是和“林雨”一起送，分别是2016年6月2日下午17时许、2016年6月3日下午16时许，“林雨”和其在河南岸吃饭，吃玩饭后，快到金山大桥的时候，他让其在路边等，他拿毒品给别人。
补充证据：
1、情况说明，证明2016年6月7日，民警在东某2北路东某1抓获被告人吴润生，并在他身上缴获一小包毒品，后来到其住处检查时，在查获七小包和一大包毒品、一个黑色电子秤。抓捕人员把人带回所里后把毒品放在一处保管，办案人员接手把八小包和一大包毒品合在一起办理扣押了。过后从抓捕队员处得知其中一小包毒品是在吴润生身上收缴到的，又重新把那一小包毒品和从家里搜出来的毒品分开扣押。后来移送案卷时，误把第一次扣押的材料附了上去。（附诉讼卷宗正卷）
2、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证明公安机关依法对被告人吴润生的住所惠州市惠城区东平北路东豪苑1栋505房进行检查时，在其客厅西侧房间床头柜内查获了一个黑色塑料袋，袋内装有一大包米黄色粉末、七小包米黄色晶体及一个黑色电子秤，并对上述物品予以扣押。被告人吴润生予以签名确认。
3、提取笔录、扣押决定书、扣押清单，证明公安机关在惠城区东某2北路东某1附近的农商银行门口将被告人吴润生抓获，现场在其身上缴获一小包米黄色晶体，并对毒品予以扣押。被告人吴润生予以签名确认。
被告人吴润生提交悔过书，对其非法持有毒品罪表示认罪而对贩卖毒品罪持异议。
原判认为，被告人吴润生无视国法，贩卖氯胺酮1235.95克；被告人刘明华明知他人贩卖毒品仍然前往送货，贩卖氯胺酮7.73克，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人吴润生、刘明华犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人刘明华归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人吴润生及其辩护人辨称被告人吴润生没有贩卖毒品的主观故意和犯罪事实，不能以贩卖毒品罪定罪量刑，应以非法持有毒品罪定罪量刑的意见，经查，证人严某1的证言证明其有跟被告人吴润生购买毒品，被告人吴润生在第一次供述时也承认有贩卖毒品行为，且吴润生是在贩卖毒品现场被抓获，公安机关在其身上缴获到毒品（公安机关对扣押情况予以了说明和更正，被告人吴润生当天也予以签名确认），故对该意见，依据不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四款，第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人吴润生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产二万元；二、被告人刘明华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金二千元；三、缴获的毒品、电子秤、包装袋予以没收，由公安机关销毁。
上诉人吴润生上诉提出，一审定罪量刑有误，请求二审法院依法改判。理由如下：证言严某2的证言不可信，没有其他证据可以证实；505房不是其租赁，也不是其才有钥匙，屋内毒品是“灵宇”的；其在毒品的扣押清单上签字是为了证明东西存在，不承认自己拥有毒品；公安机关所做的讯问笔录与其所说的不符，只承认自己身上有毒品。出租房内的毒品不归属于其，不能以非法持有毒品给其定罪。
经审理查明，原判认定上诉人吴润生、原审被告人刘明华犯贩卖毒品罪的事实清楚，有经一审庭审举证质证的证据足资证实。二审期间控辩双方未提交新的证据，故本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人吴润生、原审被告人刘明华无视国法，明知是毒品氯胺酮仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，其中上诉人吴润生贩卖毒品数量大。原审被告人刘明华归案后如实供述自己的罪行，属坦白，依法予以从轻处罚。
对于上诉人吴润生的上诉意见，评析如下：
1、关于上诉人吴润生供述的采信问题。对上诉人吴润生进行的第一次讯问有同步录音录像，录音录像显示公安机关在办案场所由两名民警对上诉人吴润生依法进行讯问，公安机关并无刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗的行为，上诉人吴润生在供述时神态正常，自主回答，其实际供述内容与讯问笔录内容一致，足以认定为是其真实意思表示。故对于上诉人吴润生提出的讯问笔录内容与所说不符的意见，本院不予采纳。
2、关于证人严某2证言的采信问题。证人严某2称自己曾经向上诉人吴润生购买毒品，之后协助公安机关抓获了上诉人吴润生，公安机关在抓获当场从上诉人吴润生的身上缴获了用于贩卖的毒品一小包。上诉人吴润生供述称自己曾经拿毒品给证人严某2，此点与严某2的证言能够互相印证，严某2还辨认出了上诉人吴润生就是贩卖毒品给其的人。故严某2的证言具有可信度，对于上诉人吴润生提出的严某2证言不可信的意见，本院不予采纳。
3、关于东某11栋505房内毒品的认定问题。公安机关对该房查获的毒品依法进行提取、扣押，上诉人吴润生有进行签字画押，并且对照片进行签供，确认了该批毒品的存在。上诉人吴润生在公安机关第一、二次讯问中，皆稳定供述该房缴获的毒品是一个叫“灵宇”的男子因欠其钱，用于抵债给其的。故以上证据足以认定上诉人吴润生对该房的毒品实际占有控制。因其贩卖毒品，其住处缴获的毒品氯胺酮数量应当计入其贩卖毒品的数量。上诉人辩解该房毒品不属于其的意见不成立，不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 游小勇
审判员 李浩浩
审判员 邱玉薇
二〇一七年三月二日
书记员 吴海锋
马文星（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。