山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)鲁02刑终58号
原公诉机关山东省青岛市市北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）文某。因犯贩卖毒品罪于2010年12月被山东省青岛市城阳区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；因犯容留他人吸毒罪于2015年6月19日被山东省青岛市城阳区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元，不得假释。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年11月7日被刑事拘留，因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪于同年12月1日被逮捕。
原审被告人邴某。因犯非法持有枪支罪于2009年12月被山东省即墨市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2015年11月7日被刑事拘留，因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪于同年12月1日被逮捕。
山东省青岛市市北区人民法院审理山东省青岛市市北区人民检察院指控被告人文某犯贩卖毒品罪，被告人邴某犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2016年12月7日作出（2016）鲁0203刑初535号刑事判决。宣判后，原审被告人文某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：（一）贩卖毒品的事实：
2015年11月5日19时许，被告人文某在青岛市城阳区文阳路169号春城花园X号楼X单元楼下，依约定以每克人民币280元的价格贩卖给被告人邴某甲基苯丙胺（冰毒）约5克。当日22时许，张某（另案处理）在公安机关安排下，打电话向被告人邴某购买毒品。被告人邴某依约在青岛市城阳区春城花园南门口欲将从文某处购买的上述毒品贩卖给张某时，被公安机关当场抓获，并从该处缴获白色晶体1包。经公安机关物证检验部门鉴定，重4.6克，检出甲基苯丙胺成分。
（二）容留他人吸毒的事实：
2015年8月底某日、9月19日、9月26日、10月22日左右某日、10月底某日，被告人邴某在其位于青岛市城阳区文阳路169号春城花园X号楼X单元X户的租住处内，先后五次容留被告人文某吸食甲基苯丙胺。
被告人邴某被抓获到案后主动供述了该容留他人吸毒的事实，并协助公安机关将被告人文某抓获。公安人员又在文某居住的青岛市城阳区文阳路169号X号楼X单元X户查获白色晶体1包。经公安机关物证检验部门鉴定，重9.6克，检出甲基苯丙胺成分。
原审判决认定上述事实有经原审庭举证、质证的下列证据：
1、青岛市公安局市北分局瑞昌路派出所出具的受案登记表、发破案经过、抓获经过，证实公安机关在侦办张某贩卖毒品案中发现被告人邴某系张某贩卖毒品的上线，遂在张某的配合下将邴某抓获到案。被告人邴某到案后交待其毒品来源于被告人文某，并协助公安机关在文某的居住处将其抓获到案。
2、青岛市公安局市北分局瑞昌路派出所出具的绘制的文某贩毒案发现场方位图证实案发现场的方位情况。
3、青岛市公安局市北分局瑞昌路派出所出具的被告人照片资料、公安综合查询系统信息、电话查询记录，证实被告人文某、邴某的身份情况。
4、青岛市公安局市北分局出具的搜查证、搜查笔录，青岛市公安局市北分局瑞昌路派出所出具的扣押决定书、扣押清单、称重笔录，证实经审批，公安机关公安民警于2015年11月6日0时35分在见证人马某的见证下，对文某的人身物品及其青岛市城阳区文阳路169号X号楼X单元X户的住处进行了搜查，从该住处客厅查获溜冰壶一套、主卧室床边梳妆台的抽屉内查获冰毒1包，公安人员当日于瑞昌路派出所，在见证人的见证下，当着被告人文某的面对查获的冰毒进行称重，数量为10.1克，公安机关将上述物品予以扣押；公安机关于2015年11月6日0时5分对邴某的人身及随身物品进行搜查。民警从邴某的随身物品中缴获冰毒1包，当日于瑞昌路派出所，在见证人的见证下，当着被告人邴某的面对查获的冰毒进行称重，数量为4.55克，公安机关将查获的冰毒予以扣押。
5、青岛市公安局刑事警察支队技术处出具的毒品检验报告（青公刑鉴理字[2015]1499、1500号）证实，经鉴定，从被告人文某处缴获的白色晶体1包，重9.6克，检出甲基苯丙胺成分；从被告人邴某处缴获的白色晶体1包，重4.6克，检出甲基苯丙胺成分。
6、青岛市公安局市北分局瑞昌路派出所出具的情况说明证实，公安机关抓获被告人邴某时查获冰毒一包，经称重为4.55克，后送鉴定机构进行鉴定时，该包毒品重4.6克。误差产生的原因系办案民警所用的称量器材老旧，精度不准确所致，最终结果以鉴定机构所出具的4.6克为准。
7、青岛市公安局市北分局瑞昌路派出所出具的提取笔录、现场检测报告书证实，瑞昌路派出所于2015年11月6日提取被告人文某、邴某，证人何某、张某的尿样，采用甲基安非他明检测，结果均呈阳性。
8、青岛市公安局市北分局瑞昌路派出所出具的情况说明、逮捕证复印件证实，见证人卢某、纪某、马某、王某、白某身份合法。本案证人何某尿检呈阳性，另案做治安处罚。本案证人张某因涉嫌贩卖毒品罪于2015年12月1日被依法逮捕。
9、山东省青岛市城阳区人民法院（2011）城刑初字第7号刑事判决书、山东省青岛市城阳区人民法院（2015）城刑初字第537号刑事判决书，证实被告人文某于2010年12月10日以贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年、于2015年6月10日以容留他人吸毒罪被判处有期徒刑八个月；山东省即墨市人民法院（2009）即刑初字第725号刑事判决书，证实被告人邴某于2009年12月7日以非法持有枪支罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
10、房屋租赁契约、房屋租赁合同、结婚证复印件、身份证复印件、房产证复印件等，证实李爱萍是被告人邴某的妻子,青岛市城阳区文阳路169号春城花园X号楼X单元X户房主系李飞燕，该于2013年12月30日将该处房屋出租给李爱萍，租期至2018年12月30日，租金为12000元/年。
青岛市城阳区文阳路169号春城花园X号楼X单元X户房主系郭红岩，该于2015年6月1日将该处房屋出租给本案证人赵某，租期至2016年5月30日。
10、证人赵某证实，青岛市城阳区文阳路169号春城花园X号楼X单元X户由其负责出租管理，其于2015年10月15日将该处房屋租给了文某居住，文某将租房费交到2015年11月5日，房租日结，每天200元。其不是房东，其从房东手里把房子长期租下来，然后再作为日租房转手短期出租给他人。经赵某辨认，确认文某即是租住城阳区文阳路169号春城花园X号楼X单元X户房屋的人。
11、证人张某证实，其因为贩卖毒品被抓获后，协助公安机关抓获住在城阳春城花园小区的一名贩毒男子。2015年11月5日19时许其按照民警的要求给城阳男子打电话，要对方给其准备点冰毒，对方说最少5克，价格是每克280元，其同意了。挂了电话之后民警就带其前往城阳，大约22时许到城阳区文阳路169号春城花园门口，民警在春城花园南门口将正在等候和其交易的城阳男子抓获。其是从朋友那里认识这名城阳男子的。其当时一直被民警控制，其还没有和城阳男子交易，只是在电话中约好要城阳男子给其准备冰毒，然后其去他那里拿货交钱。经张某辨认、确认，被告人邴某就是欲与其交易冰毒的人，张某对毒品交易地点青岛市城阳区文阳路169号春城花园南门进行了指认。
12、证人何某证实，2015年11月5日下午5点左右，其给朋友文某打电话，文某在电话里约其到他家的小区门口等他一块去吃饭。其两人一块吃完饭后，大约下午6时20分许，文某让其到他家里坐坐，然后其就过去了。到了他家之后，文某接了个电话就下楼去了，其发现文某家的茶几上有冰壶和一板冰毒，冰毒已经在锡纸上结晶了，其坐下后就用打火机烤烧锡纸吸了几口。过了一会文某上来了，其与文某用打火机烧烤锡纸共同吸食了冰毒，然后其就用电脑玩了一会游戏。过了约半小时文某又接了一个电话后，把一个女青年接到家里，两人一起去了卧室。后来公安人员到文某住处，将其与文某一起带到了派出所。文某家位于城阳区文阳路169号春城花园X号楼X单元X户。何某对被告人文某及吸毒工具溜冰壶进行了辨认、确认，并对其吸食毒品的地点进行了指认。
13、被告人文某供述，2015年11月5号下午5点左右，其和何某联系约好一起吃饭，吃完饭后，大约下午6时20分许，其邀请何某到其家里坐坐。在其家里聊了一会天之后，大约到了晚上七点多钟，邴某给其来电话，说有个小嫚要5克冰毒让其给准备一下，其和邴某约定价格是每克280元，邴某让其把冰送到楼下去。挂了电话之后其就准备出5克左右的冰毒，下楼把准备好的冰毒交给了邴某，邴某接过冰毒后就说他从小嫚那里收到钱之后再给钱，其同意了。其卖给邴某的冰毒是白色颗粒状晶体，用画报纸包裹着装在一个烟盒里，大约5克左右。其上楼后看到何某正坐在其家里的客厅沙发上吸食冰毒，然后其也过去一起吸了几口。过了约半小时，其接到一个朋友的电话，电话中对方要过来收其充游戏币的费用，然后其就去接了这个朋友上来。这个朋友来了没多久，大约到了晚上24点。公安机关进屋将其抓获，带回派出所了。其被公安机关抓获时，民警从春城花园X号楼X单元X户其的暂住处查获的冰毒约10克不是其的，其不知道冰毒是谁的，其也无法说清楚冰毒来源。文某另外证实，邴某于2015年8月一天、9月19日、9月26日、10月22日、10月底一天五次容留其在邴某家中吸食冰毒。
被告人文某对同案人邴某及证人何某、其贩卖给邴某的毒品及被查获的毒品及吸毒工具溜冰壶均进行了辨认、确认，对于毒品交易地点及邴某容留其吸毒的地点、其与何某共同吸食毒品的地点均进行了指认。
14、被告人邴某供述，其先后五次容留被告人文某在其租住处吸食毒品。2015年11月5日晚上7点来钟，有个小嫚给其打电话说要5克冰毒，其就给文某打电话，让文某给其准备5克冰毒，并约定冰毒价格是每克280元。挂了电话以后其就到了文某家楼下，文某就送了5克冰毒给其，其说等冰毒卖了以后再把钱给他。后来，小嫚又通过微信联系其，大约到了晚上10点多小嫚到了春城花园南门，其在给小嫚送冰毒的过程中被公安机关抓获，准备卖给小嫚的冰毒也被公安机关缴获。其从文某处购买的准备贩卖给小嫚的冰毒的分量大约是5克，白色颗粒状晶体，用个画报纸包裹的装在一个烟盒里。其被公安机关抓获之后，积极配合公安机关，将文某抓获。
被告人邴某对同案人文某、被查获的毒品均进行了辨认、确认，对于毒品交易地点及其容留文某吸毒的地点进行了指认。
原审法院认为，被告人文某贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为构成贩卖毒品罪，其被查获的毒品均应计入贩卖毒品的数量。被告人邴某贩卖毒品甲基苯丙胺不满十克，又容留他人吸毒，其行为分别构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，应对其数罪并罚。被告人文某系累犯、毒品犯罪的再犯，应从重处罚且不得假释。被告人邴某容留他人吸毒犯罪系自首，该又有立功表现，可从轻处罚。被告人文某、邴某贩卖毒品存在特情介入，被告人邴某曾受过刑事处罚，以上情节在量刑中均予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四款、第三百五十四条、第六十五条、第八十一条第二款、第三百五十六条、第六十九条、第六十八条、第六十七条第一、三款、第六十四条之规定，以贩卖毒品罪判处被告人文某犯有期徒刑九年二个月，并处罚金人民币二万元，不得假释。以贩卖毒品罪判处被告人邴某，有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四千元；以容留他人吸毒罪判处被告人邴某有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，数罪并罚决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币六千元。公安机关自被告人文某处扣押吸毒工具溜冰壶一套予以没收，由青岛市公安局市北分局负责处理。
上诉人文某的上诉理由是：公安机关在其位于青岛市城阳区文阳路169号春城花园X号楼X单元X户的租房处查获的9.6克冰毒不是其本人的，请求二审法院撤销原审判决依法改判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，原审判决认定上诉人文某犯贩卖毒品罪，邴某犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人文某所提公安机关在其位于青岛市城阳区文阳路169号春城花园X号楼X单元X户的租住处查获的9.6克冰毒不是其本人的上诉理由，经查,证人赵某证实2015年10月15日起至案发时，该处房屋转租给了上诉人文某居住，证人何某、原审被告邴某均证实文某案发时在此处居住。公安机关于该处将文某抓获，并于当天对该处进行搜查，查获毒品一包，称重9.6克，上诉人文某在公安机关的搜查证、搜查笔录、称重笔录、扣押决定书、扣押清单上均签字确认。原审中上诉人文某虽辨称公安机关在其住处查获的9.6克冰毒不属于其本人，但不能对在其住处查获的该宗毒品的来源予以合理的解释。本案有充分的证据证实上诉人文某有贩卖毒品行为，在其住处查获的毒品数量依法应计入其贩卖毒品的数量，故其上诉理由不成立,本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 牛传勇
代理审判员 李 政
代理审判员 岳峰婷
二〇一七年四月六日
书 记 员 赵振华