呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)内01民终100号
上诉人（一审原告）陈怀平，男，1983年12月11日出生，汉族，个体工商户，现住呼和浩特市玉泉区。
委托代理人王振宝，慧聪律师事务所律师。
上诉人（一审被告）内蒙古广昊房地产开发有限公司。住所地呼和浩特市玉泉区。
法定代表人王万福，该公司总经理。
委托代理人曾晓梅，合星律师事务所律师。
上诉人陈怀平与上诉人内蒙古广昊房地产开发有限公司（以下简称广昊公司）因房屋买卖合同纠纷一案，均不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2015）玉民一初字第00535号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月11日公开开庭审理了本案，上诉人陈怀平及其委托代理人王振宝，上诉人广昊公司的委托代理人曾晓梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年7月9日，陈怀平与广昊公司签订了《万和家园内部认购协议》，协议约定陈怀平购买万和家园小区3栋5单元601号房屋，建筑面积92.23平方米，房屋单价每平方米3330元，总价款307126元，陈怀平于协议签订后三日内支付首付款97126元，余款21万元办理银行按揭贷款。同时还约定广昊公司交房时间为2011年8月1日，如逾期未交付，广昊公司补偿陈怀平所交全部款项银行同期利率双倍的补偿。协议签订后，陈怀平按照协议约定交纳了首付款97126元，广昊公司迟迟未能交房，后经政府介入协调，双方于2011年9月21日签订了《万和家园住宅（调房）认购补充协议》，该协议将陈怀平所认购的房屋调整至6栋2单元1801户。房屋面积改为115.50平方米，总房款为368822元，交房日期为2013年8月底。付款方式为按揭贷款，陈怀平于2011年9月21日支付定金108683元，7日内补交首付款118822元，其余办理银行按揭。同时补充约定如广昊公司逾期未交房，从逾期之日起，将按陈怀平所交全部款项给予日1‰违约补偿。补充协议签订后，陈怀平于2011年9月21日支付房款108683元，广昊公司重新开具了缴纳购房款108683元的收据。另查，广昊公司至今未取得商品房预售许可证。
原审法院认为，陈怀平与广昊公司签订的《房屋内部认购协议》就“当事人名称或者姓名和住所”、“商品房基本状况”、“商品房的销售方式”、“商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间”、“交付使用条件及日期”、“面积差异的处理方式”、“违约责任”等进行了约定，具备了商品房买卖合同的主要条款，陈怀平已经按照约定向广昊公司交纳了购房首付款97126元及此后变更后的108683元。所以，依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，本案认购协议、补充协议应当认定为商品房买卖合同。广昊公司辩称至今没有取得商品房预售许可证和其他开发手续，该合同应属无效合同。对此，原审法院认为广昊公司作为房地产开发经营企业办理开发经营手续是其应尽的职责，其未办理或取得相关手续存在过错，不能以自己的过错主张合同无效，也不允许从自己的过错中获益，否则，不利于维护交易安全。故广昊公司的上述辩称理由，不应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”之规定，陈怀平怀着真诚的愿
望购买房屋，在房屋主体结构已经建成的情况下，恪守合同的约定要求交付房屋，履行合同，故应当依照诚实信用原则，依法确认合同有效以继续履行，以诚信原则维护交易安全。本案中，陈怀平请求广昊公司按照合同约定交付房屋，因房屋的实际交付条件和交付日期不确定，待具备条件时可另行主张。陈怀平请求广昊公司按照合同约定办理银行按揭贷款手续，因广昊公司缺乏开发相关手续，办理按揭贷款不具备条件，故陈怀平的该项请求不予支持。陈怀平请求广昊公司按照合同约定支付逾期交房违约金75535元，因广昊公司延期交付房屋构成违约，应承担违约责任。按照合同关于违约金数额的约定，广昊公司请求人民法院予以调整，对此，应结合案件的实际情况，违约金自2013年9月1日至2015年7月27日计695天，以所交全部款项为基数，参照中国人民银行同期贷款利率5.60%的双倍计算为23177元，并给付至实际交房之日。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、内蒙古广昊房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付陈怀平逾期交房违约金23177元（自2013年9月1日至2015年7月27日，以所交全部款项为基数，参照中国人民银行同期贷款利率5.60%的双倍计算，并给付至实际交房之日）;二、驳回陈怀平的其他诉讼请求。案件受理费3983元，陈怀平负担3776元，内蒙古广昊房地产开发有限责任公司负担207元。
陈怀平不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审法院认定事实部分不清。一审法院在未经实际核实本案标的物是否具备交房条件的情况下即作出“本案中，陈怀平请求广昊公司按照合同约定交付房屋，因房屋的实际交付条件和交付日期不确定，待具备条件时可另行主张”的认定，属于认定事实错误，侵害了陈怀平的合法权益。事实情况为本案讼争标的““万和家园”6栋2单元1801户房屋”已经具备了交付条件，广昊公司及该小区物业公司在一审判决作出前已经多次以电话或书面张贴通知的形式通知陈怀平及其他购房人前去办理交房入住手续。广昊公司为了逃避交房义务，在一审庭审过程中仅以不具备交付条件为由拒绝交房，一审法院对此说法既未要求广昊公司提供其他证据予以佐证，也未作任何调查便加以采信，便认定该房屋不具备交付条件，并违法驳回了陈怀平的第一项诉讼请求。二、一审法院违反法律程序，主动调低违约金，于法无据。一审庭审过程中，广昊公司并未提出违约金过高、请求降低的要求，因此理应按照合同约定计算违约金。陈怀平认为即使广昊公司真的在庭审结束后向一审法院提出了降低违约金的请求也不应采信，理由如下：1、一审阶段双方的主张应在辩论结束前提出，这才能确保双方当事人举证、质证、辩论的诉讼权利；2、广昊公司在庭审结束后提出主张，一审法院应通知陈怀平就该主张分配举证责任，并就该主张进行举证、质证。一审法院违法了法定程序，在庭审结束后私自接受广昊公司的主张，也未通知陈怀平，一审法院的做法剥夺了陈怀平就该项“主张”进行举证、质证以及辩论的法定权利，属于程序违法。且一审法院以中国人民银行同期贷款利率的两倍作为实际损失于法无据。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件相关若干问题的解释》第十六条规定，当事人一方认为违约金过高请求降低的，应首先确定当事双方约定的违约金是否过高，是否过高的标准应为实际损失的130%。本案中一审法院未经核实确定陈怀平的实际损失，便将违约金标准调整为中国人民银行同期贷款利率的两倍，该做法与法律规定
不符，缺乏法律根据。三、“按揭贷款”问题。陈怀平与广昊公司在购房合同及补充协议中约定除首付款外剩余部分房款以银行按揭贷款方式支付。但因广昊公司原因导致银行按揭迟迟未能办理，过错在于广昊公司，一审法院将广昊公司的过错导致的不利后果由陈怀平承担明显加重了陈怀平的义务。陈怀平请求：1、依法撤销呼和浩特市玉泉法院(2015)玉民一初字第00535号民事判决，并依法改判：“一、广昊公司于本判决作出后立即向陈怀平交付“万和家园”6栋2单元1801户房屋（建筑面积115.5平方米）；二、广昊公司在条件具备后协助陈怀平办理“万和家园”6栋2单元1801户房屋银行按揭贷款手续；三、判令广昊公司向陈怀平支付逾期交房违约金75535元（违约金暂计算至2015年7月27日，并按已交购房款每日千分之一计算至实际交房之日)”；2、一、二审诉讼费用由广昊公司负担。
广昊公司辩称，一、一审开庭日期是2015年9月7日，开庭时本案所涉房屋确实不具备交房条件，现已具备交房条件，但如果让广昊公司交房，陈怀平必须支付26万余元的房款；二、一审程序合法，一审法院向广昊公司释明是否要求调整违约金，广昊公司提出了相应的意见，至于什么时候提出，法律没有明确的规定，只要在一审程序中提出均符合法律规定；三、《万和家园住宅（调房）认购补充协议》的签订是因为当时一百多名业主围攻玉泉区政府，广昊公司应政府的要求答应了业主的要求，在迫不得已的情况下签订了该合同，这是显失公平的；四、按揭贷款问题，涉案项目至今未取得商品房预售许可证，客观上不可能办理按揭贷款，法院无法判决，即使判决也是违法相关法律规定的，因此，陈怀平的上诉请求没有事实及法律依据，应当予以驳回。
广昊公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定本案中的内部认购协议具备了商品房买卖合同的主要条款，应属商品房买卖合同，这是正确的。但一审判决认定认购协议不属于无效合同，等于认定该认购协议是有效合同，是错误的。本案中，广昊公司未取得商品房预售许可证，这一事实早就告知了陈怀平，陈怀平也是明知的。依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，出卖人未取得商品房预售许可证，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》也明确规定，未取得商品房预售许可证订立的买卖合同是无效合同。一审判决认定认购协议有效，显然违反了上述法律规定，是适用法律错误；二、一审判决第一项判决广昊公司向陈怀平支付违约金是错误的。本案中的认购协议应依法认定为无效合同，无效合同自始无法律约束力，无效合同中的违约条款也自始无法律约束力。因此，本案不存在支付违约金的问题。无效合同的法律后果是返还财产，赔偿损失。而陈怀平在一审中并没有举证自己损失的存在，故一审判决第一项判决广昊公司向陈怀平支付违约金是无事实和法律依据的；三、一审判决中的第一项判决广昊公司向陈怀平支付违约金23177元是错误的。该计算标准错误，且该计算数额过高。即使计算违约金，也应按陈怀平实际缴纳房款97126元为基础计算。而一审判决把广昊公司给陈怀平支付的所谓违约金11557元加进来作为本金进行计算，这等于重复计利。一审判决应按银行同期基准利率进行计算，而选择5.60%的银行同期贷款利率过高，且无事实和法律依据。广昊公司请求：一、请求撤销呼和浩特市玉泉区人民法院（2015）玉民一初字第535号民事判决第一项，驳回陈怀平的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由陈怀平负担。
陈怀平辩称，一、依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，本案《认购协议》、《补充协议》应当认定为《商品房买卖合同》。二、陈怀平与广昊公司签订的认购协议系合法有效的。开发商作为一审被告不能以未取得预售证为由诉请确认内部认购协议、预售合同无效。依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，并非一律确认商品房预售合同无效，即理由正当的，判决确认预售合同无效；理由不正当的，判决确认预售合同有效。且购房人对是否具有预售许可证不知情的，应由购房人选择适用是否确认合同无效还是选择继续履行。本案中，广昊公司并未向陈怀平告知其没有预售许可证，如真的告知了陈怀平，不会约定按揭贷款作为付款方式。众所周知，没有预售许可证是办不了按揭贷款的，广昊公司的行为一直在表明其手续是完善的，根本不可能存在其在上诉状中所谓的提前告知。且办理预售许可证是广昊公司的职责义务所在，现阶段其未能办理预售许可证是广昊公司的过错，依照《中华人民共和国合同法》的诚实信用原则、公平公正原则，广昊公司决不能以自己的过错来增加购房人的责任。因此，本案中的认购协议可视为商品房买卖合同，并且是合法有效的。三、买卖合同已经生效并履行，陈怀平已经履行了交纳购房款义务。2010年7月19日陈怀平与广昊公司签订《万和家园内部认购协议》，后双方根据调整情况签订了《万和家园住宅（调房）认购补充协议》，协议签订后，广昊公司给陈怀平重新开具了缴纳购房款收据，至此陈怀平已经完全履行了买房者应尽的缴纳购房款义务。四、广昊公司违约，广昊公司应当向陈怀平交付房屋且协助办理按揭贷款手续。《万和家园住宅（调房）认购补充协议》中明确约定交房日期为交房日期为2013年8月底，付款方式为按揭贷款。但截止目前，广昊公司仍未向陈怀平交付房屋，且未能协助陈怀平办理按揭贷款手续，违约行为严重。一审审理阶段，上诉人陈怀平所购房屋已经具备交付条件，但广昊公司为了盘活资金，违背协议约定，拒不交房，严重侵害了上诉人陈怀平的合法权益，故应改判广昊公司立即交付房屋。现阶段，广昊公司虽然尚不具备办理按揭贷款手续，但其原因是广昊公司的问题，而不是其所谓的客观原因，广昊公司将自身责任推给其他第三方或购房人，都是其免除自身义务增加他方责任的行为，该种行为不应受到法律保护。因此，应改判为待办理按揭手续达到后协助陈怀平办理按揭贷款手续。五、违约金问题。本案中陈怀平与广昊公司已经约定了违约责任条款，即从逾期交房之日按所交全部款项的千分之一每日计算违约金。一审庭审过程中，广昊公司并未提出违约金过高、予以请求降低的要求，因此理应按照合同约定计算违约金。即使对违约金进行调整，也应该到按陈怀平的实际损失的30%。本案中，因广昊公司延期交房，陈怀平只得租住他人房屋，导致陈怀平支付了本不需要支出的房屋租金，该部分费用为上诉人的实际损失。广昊公司主张陈怀平未对实际损失进行举证，故承担不利后果的观点不能成立。一审庭审中，广昊公司并未主张违约金过高，要求调整。因此，应按协议约定计算违约金，且违约责任条款设立的目的就是具备惩罚性，在广昊公司未提出降低违约金请求的前提下，陈怀平无须主动举证降低违约金。违约金计算基数应为108683元。本案违约条款约定以所交全部款项作为基数计算。广昊公司在第一次违约后，应向陈怀平支付的违约金为11557元，但广昊公司并未将该笔资金支付给陈怀平，而是将该11557元直接转为购房款，因此陈怀平交纳的购房款为108683元，广昊公司也向陈怀平出具了108683元的购房款收据。故本案已交购房款为108683元，应以此为基数计算。广昊公司所谓的重复计算根本不成立。
二审中，陈怀平向本院提交两组新证据：一、交房收费明细表、关于办理住宅交房手续的通知、通话录音，拟证明陈怀平所购房屋于2015年9月26日前具备交付条件；二、租赁合同、收条、租赁房屋的照片、陈怀平所购房屋地段租赁的信息，拟证明因广昊公司未按期交房，陈怀平只得在外租房居住，广昊公司未交房的行为导致陈怀平租金损失。本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案《万和家园内部认购协议》及《万和家园住宅（调房）认购补充协议》是否有效；二、广昊公司是否应当向陈怀平交付涉案房屋，并在具备条件后，协助陈怀平办理银行按揭贷款；三、原审法院对于违约金的认定是否适当。
针对第一个争议焦点，广昊公司与陈怀平签订的《万和家园内部认购协议》及《万和家园住宅（调房）认购补充协议》具备商品房买卖合同的主要内容，且陈怀平已向广昊公司支付了购房首付款，依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》第五条关于如何认定名为商品房买卖认购书，实为商品房买卖合同的规定，《万和家园内部认购协议》及《万和家园住宅（调房）认购补充协议》为商品房买卖合同。因广昊公司至今并未取得商品房预售许可证，依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》第二条关于商品房预售合同效力认定的规定，上述二合同为无效合同。
针对第二个争议焦点，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定，无效的合同自始没有法律效力。合同当事人不能依照合同约定主张民事权利，其仅得依照《中华人民共和国合同法》第五十八条关于合同无效后的法律后果的规定主张返还财产，赔偿损失。故陈怀平请求广昊公司交付房屋、在条件具备后办理按揭贷款的诉讼请求不能成立，其可变更诉讼请求后再行起诉主张权利。本案因合同无效而不能按照合同约定实际履行，但陈怀平与广昊公司亦可在原有合同基础上进行协商，以实现双方目的。
针对第三个争议焦点，合同无效后，关于违约金的约定亦属无效，当事人不得依照合同主张违约责任，可主张赔偿损失。
综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》第二条、第五条，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、撤销呼和浩特市玉泉区人民法院（2015）玉民一初字第00535号民事判决；
二、驳回陈怀平的诉讼请求。
一审案件受理费3983元，由陈怀平负担。二审案件受理费15932元，由陈怀平负担7966元，由内蒙古广昊房地产开发有限责任公司负担7966元。
本判决为终审判决。
审判长 吴铁刚
审判员 苏 毅
审判员 杨蔚堃
二〇一六年五月九日
书记员 唐 谣