山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终602号
上诉人（原审原告）：烟台金都船舶服务有限公司，住所地：烟台市。
法定代表人：杨韶辉，该公司总经理。
委托代理人：王友厚，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：日照市大运运输有限公司，住所地：日照市。
法定代表人：牟敦权，该公司董事长。
委托代理人：申有平，该公司职员。
委托代理人：马彦飞，山东宝元律师事务所律师。
上诉人烟台金都船舶服务有限公司（以下简称金都公司）因与被上诉人日照市大运运输有限公司（以下简称大运公司）航次租船合同纠纷一案，不服青岛海事法院（2015）青海法海商初字第664号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金都公司委托代理人王友厚，被上诉人大运公司委托代理人马彦飞、申有平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金都公司诉称：2014年10月14日，金都公司、大运公司双方签订了一份航次租船合同，约定由大运公司派遣“安祥顺”轮，承运金都公司的5000吨水渣粉，运价为每吨62元。受载期限为2014年10月20日（正负一日）。合同签订后，大运公司未能履行合同义务。根据合同约定大运公司应赔偿金都公司总运价30%的违约金93000元，请求法院判令大运公司赔偿违约金93000元并由大运公司负担本案的全部诉讼费用。
大运公司辩称：金都公司的诉讼请求无事实及法律依据，大运公司不存在违约情形并已按合同约定准备好处于适航状态的船舶，因金都公司未按照合同约定备齐货物造成合同无法履行。定船之初大运公司已明确向金都公司表示船在福建泉州卸货，承载日前能确保适航，金都公司业务员和大运公司业务员均能与船上联系确定船舶动态，10月15日金都公司联系大运公司说货物没有备齐，能否用其他货物代替，大运公司同意。10月16日，金都公司再次表示未备齐货物，请求大运公司退还订金，结束本次合作，大运公司同意并按照海运行业规范向金都公司退还订金1万元。因此，合同不能履行的原因在于金都公司未能备齐承载货物，大运公司不存在违约情形。双方合同关系终止后，金都公司又依据解除的合同主张违约责任，于法无据。请求法院依法驳回金都公司的诉讼请求。
一审法院查明以下事实：
2014年10月14日，金都公司和大运公司签订了航次租船合同，约定：由出租人大运公司派遣“安祥顺”轮，承运承租人金都公司的5000吨水渣粉，运载从起运港秦皇岛新开河至到达港温州东海，并约定承运货物水渣粉的运价为62元／吨，受载期限为2014年10月20日正负一日。双方在特约事项和违约责任中约定，船货一方落空，违约方赔偿对方总运费的30%。双方在该合同中关于特约事项和违约责任第八条约定，权利义务适用《国内水路货物运输规则》。
2014年10月17日，大运公司通过中国农业银行网上银行的个人网银转账的方式，向金都公司的法定代表人杨韶辉的银行账号62×××62支付1万元，该笔网银转账流水号为020XXXX6270。
此后，双方对于该航次租船合同未实际履行。
另查明，金都公司和大运公司均不持有交通部颁发的《国内水路运输经营许可证》。
一审法院认为：本案为国内水路货物运输中的航次租船合同纠纷。金都公司和大运公司在该航次租船合同关于特约事项和违约责任的第八条中明确约定权利义务适用《国内水路货物运输规则》的有关规定，故双方应当依照《国内水路货物运输规则》确定各自的权利义务。
《最高人民法院关于国内水路货物运输纠纷案件法律问题的指导意见》的第三条规定：《国内水路运输管理条例》和《国内水路运输经营资质管理规定》的有关规定，从事国内水路运输的企业和个人，应当达到并保持相应的经营资质条件，并在核定的经营范围内从事水路运输经营活动。没有取得国内水路运输经营资质的承运人签订的国内水路货物运输合同，人民法院应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定合同无效。根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效之规定，并根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十条的规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”，对于未取得《国内水路运输经营许可证》的运输企业之间所签订的沿海、内河货物运输合同应当认定为无效合同。本案中，金都公司和大运公司均不持有交通部颁发的《国内水路运输经营许可证》，并未取得和具备国内水路运输经营资质。因此，大运公司与金都公司签订的航次租船合同属于无效合同，按照《中华人民共和国合同法》的规定，双方应当就此无效合同返还各自取得的财产。
《最高人民法院关于国内水路货物运输纠纷案件法律问题的指导意见》的第四条规定：国内水路货物运输合同无效，但是承运人已经按照运输合同的约定将货物安全运输到约定地点，承运人请求托运人或者收货人参照合同的约定支付运费，人民法院可以适当予以保护。国内水路货物运输合同无效，而且运输过程中货物发生了毁损、灭失，托运人或者收货人向承运人主张损失赔偿的，人民法院可以综合考虑托运人或者收货人和承运人对合同无效和货物损失的过错程度，依法判定相应的民事责任。在本案中，金都公司依法应当对自己提出的的诉讼请求所依据的事实负有举证证明的责任，包括举证证明其诉讼请求的基本事实，如在合同签订后已备货在港待运、货物遭受损失等，否则应承担相应不利的法律后果。
综上，本案中金都公司未证明涉案运输的货物已经备港待运，也没有证据证明金都公司因大运公司未履行约定造成的损失或者发生货物转运并遭受了实际的其他损失，并且大运公司已经向金都公司的公司法定代表人杨韶辉返还其收取的1万元，金都公司仅依据上述无效合同向大运公司主张赔偿违约金的诉讼请求，无事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回烟台金都船舶服务有限公司对日照市大运运输有限公司的诉讼请求。案件受理费2225元，由烟台金都船舶服务有限公司负担。
上诉人金都公司不服一审判决，提起上诉，请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实与理由：一审法院对事实认定错误，导致适用法律错误，把合法有效的合同错误认定为无效合同，作出错误的判决。一、一审法院对事实认定错误。当事人双方签订的合同合法有效。1、对当事人企业的类别、属性认定错误。上诉人公司营业执照登记的经营范围为：国内水路船舶、货运代理。上诉人完全符合水路运输辅助业的经营范围。本案双方当事人均属于水路运输辅助业。上诉人公司具有国内水路运输船舶代理、水路货物运输代理资质。由于一审法院对上诉人这类水路运输辅助业公司的错误认定为水路运输企业，是对上诉人企业的类别、属性这一基本事实认定错误，进而错误的用国家对水路运输业的标准，来衡量本案双方当事人这类国内水路运输辅助企业，造成适用法律错误。2、对本案争议的有效的航次租船合同，错误认定为无效。签订航次租船合同之后，上诉人交付了定金、被上诉人收受了定金等一系列行为证明，该合同是双方当事人真实意思的表示。不仅符合其营业执照载明的经营范围，也符合法律法规对国内水路运输辅助企业的规定。不存在任何无效的情况。我国法律并没有要求承租人需要具备实际承运人的经营许可证。故该航次租船合同合法有效。二、一审法院适用法律法规错误。1、一审法院在引用法条上违反了最高法院关于裁判文书引用法律法规等规范性法律文件的规定，以最高法院的内部指导意见作为判案的依据。指导意见依据的国内水路运输经营资质管理规定早在2014年3月1日就已经被交通运输部2014年第2号令予以废止，一审法院以废止的行政规章作为判案的依据，必须予以纠正。2、一审法院以举证不能驳回上诉人的诉请，属于适用法律错误。一审法院对上诉人提交的完全符合法律规定，依法应予采信的证据，却不予采信，且不能说明任何理由，违反了最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条和第六十六条及其相关规定。一审法院在判决书证据采信的说理部分，把庭审笔录中双方当事人的质证意见原封不动的抄写在判决书中，把证据是否采信的法律标准换成了以对方当事人的认可与否。三、被上诉人构成预期违约。《合同法》第一百一十四条第一款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。上诉人基于该条的规定和双方当事人在合同中关于船货一方落空，违约方赔偿对方总运费30%的约定起诉。被上诉人未履行合同义务，仅向上诉人指定帐户汇款1万元。证明了被上诉人不准备继续履行合同，这种行为已经构成预期违约，被上诉人应按照合同总运费的30%向上诉人赔偿。四、一审法院违反了不告不理的基本原则。我国法律实行不告不理的原则，法院审理民事纠纷的范围由当事人确定，法院无权变更，法院只能按照当事人提出的诉讼事实和主张进行审理，对超过的部分不得主动审理。一审法院要求上诉人提供案外的合同签订后已经备货在港待运、货物遭受损失等与本案争议无关的证据，不仅于法无据，也在程序和实体上违反了不告不理的原则。五、审判组织和程序违法。本案一审开始是普通程序，可是后来的多次开庭审理直到宣判又改回到简易程序独任审判，然而在判决书上又出现了两名陪审员。这种审判组织和程序违反了民诉法第三十九条和民诉法解释第二百六十条的规定。审判组织和程序违法为实体裁判打下了基础。
被上诉人大运公司辩称：本案为航次租船合同纠纷，双方在合同中约定了适用国内水路货物运输规则，根据《最高人民法院关于国内水路货物运输纠纷案件法律问题的指导意见》的第三条规定，从事国内水路运输的企业应当具有相应的经营资质，并且在核定的经营范围内从事运输活动。没有相应资质而签订运输合同的，人民法院应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定合同无效。本案中，双方均没有水路运输资质，一审法院依据上述规定认定合同无效。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，程序合法。请法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院二审庭审中，双方当事人未提交新证据。本院确认一审法院根据当事人提交证据认定的基本事实。
根据当事人在一审中提交的证据，本院查明：
金都公司与大运公司2014年10月14日签订的航次租船合同中约定，合同签订后一日内付定金1万元整。合同签订后，金都公司付给了大运公司定金1万元。
另查明：大运公司企业法人营业执照载明经营范围：前置许可经营项目，普通货运、货运代理（道路运输经营许可证有效期至2015年2月25日）。一般经营项目：铁路货物运输代理，国内水运货运船舶代理（以上范围需许可的，凭有效许可证经营）。
本院认为：
本案为航次租船合同纠纷。根据上诉人上诉意见与大运公司答辩意见，本案的争议焦点为航次租船合同是否有效。
上诉人金都公司上诉主张大运公司属于水路运输辅助业的经营范围，航次租船合同有效，大运公司违约应依约支付违约金。大运公司反驳称双方均没有水路运输资质，一审法院依据有关规定认定合同无效正确。本院认为，金都公司与大运公司之间为航次租船合同，大运公司为出租人，金都公司为承租人，船名安祥顺，有关承租人与出租人之间的权利义务和责任界限适用《水路货物运输规则》及运价、规费的有关规定。《水路货物运输规则》已于1995年失效。现行有效的规章为《国内水路货物运输规则》。航次租船运输合同法律关系，是船舶出租人向承租人提供船舶的全部或者部分舱位，装运约定的货物，从一港（站、点）运至另一港（站、点）的运输形式。大运公司在航次租船合同中作为出租人，也是承运人，安祥顺轮非大运公司所有，大运公司在本案中为无船承运人。按照《国内水路运输管理条例》第八条第一款、第四款规定，经营水路运输业务，应当按照国务院交通运输主管部门的规定，经国务院交通运输主管部门或者设区的市级以上地方人民政府负责水路运输管理的部门批准。取得水路运输业务经营许可的，持水路运输业务经营许可证件依法向工商行政管理机关办理登记后，方可从事水路运输经营活动。本案中，大运公司未取得水路运输业务经营许可证，其经营范围为普通货运、货运代理、铁路货物运输代理、国内水运货运船舶代理等业务，没有水路货物运输业务经营资质。大运公司作为出租人与金都公司签订航次租船合同，违反了《国内水路运输管理条例》的规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。故一审法院认定案涉航次租船合同无效有法律依据，认定合同性质并无不当。金都公司与大运公司之间的航次租船合同无效，违约金条款对双方没有约束力。所以，上诉人金都公司主张违约金的上诉理由，没有事实依据，本院不予采纳。上诉人上诉称被上诉人有关构成预期违约问题，因航次租船合同无效，预期违约不成立。
关于《最高人民法院关于国内水路货物运输纠纷案件法律问题的指导意见》适用问题。上诉人主张一审法院适用《最高人民法院关于国内水路货物运输纠纷案件法律问题的指导意见》判案，违反了最高人民法院关于裁判文书引用法律法规等规范性法律文件的规定。经查，一审法院在民事判决书中认定合同效力，论述时引用了《最高人民法院关于国内水路货物运输纠纷案件法律问题的指导意见》，该意见为司法解释性质文件。人民法院在审理民事案件时，分析案情，可以引用有关法律、法规、司法解释，以及学术理论文章进行分析，作为完善认定合同效力的理由，这是法院的审理方法。一审法院未在案件实体处理时适用该意见作为实体法的依据。一审法院不存在适用法律违法之处。
关于一审法院是否违反了不告不理原则问题。上诉人上诉称一审法院要求上诉人提供是否备货、是否造成实际损失的证据，把违约责任案件改成了损失赔偿案件，审理违法。本院认为，一审法院审理合同纠纷案件，审查当事人订立合同的经过及履行合同的过程，有助于对案情综合判断。违反合同的违约金有补偿或惩罚性质，法院根据当事人的约定及案情进行判断。一审法院审理时，要求上诉人提供是否备货的证据，是对全案事实进行综合分析，一审法院没有对当事人诉求之外的事项进行判决，不存在违反不告不理原则。
关于一审审判组织、程序是否违法问题。上诉人上诉称一审法院在审理过程中从普通程序变为简易程序，在判决书上又出现了两名陪审员，审判组织和程序违法。经查，一审法院在第一次开庭时，适用简易程序。第二次开庭时，经批准转化为普通程序，由一名法官、两名陪审员组成合议庭，庭审时将合议庭组成人员告知了双方当事人，双方当事人均不申请回避。第二次开庭，审理程序经过法庭调查、法庭辩论、征求调解意见、最后陈述等程序。双方当事人出庭人员在庭审笔录上签字。第三次开庭时，审判长一人主持，当事人将在第二次庭审时请求庭后提交的证据在该次庭审时进行了质证。一审法院第二次庭审程序基本完结，第三次庭审质证补充的证据，未影响对案件事实的认定，未影响案件处理结果。本院认为，从严格意义上讲，一审法院虽然第二次庭审审理程序基本完结，在第三次庭审时，当事人补充了在第二次庭审时请求庭后提交的证据，并进行了质证，合议庭成员都应当到庭，一审法院第三次庭审存在不当之处，但未影响该案的处理结果，一审法院在审判工作中，应当注意纠正，严格依照民事诉讼法规定的程序，保障诉讼参与人的诉讼权利。
一审民事判决中的案件受理费数额存在笔误，漏掉财产保全费负担事项，本院予以纠正。
综上所述，上诉人金都公司的上诉，没有事实依据，上诉人的上诉主张，本院不予采纳。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审判决应予维持。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费2125元，财产保全费1020元，由烟台金都船舶服务有限公司负担。二审案件受理费2125元，由烟台金都船舶服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宫恩全
审 判 员 董 兵
代理审判员 王 磊
二〇一六年四月十一日
书 记 员 赵 斐