＼n广东省广州市中级人民法院
＼ n 民 事 裁 定 书
＼n（2014）穗中法民二终字第399号＼n上诉人（原审原告）：广东中南创展集团有限公司。＼n法定代表人：曾厚福，总经理。＼n委托代理人：陈自超，男，1959年2月5日出生，汉族，系该公司职员。＼n委托代理人：曾志宏，北京德恒（广州）律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）：广东新广国际集团中非投资有限公司。＼n法定代表人：陈跃进。＼n委托代理人：王琪，广东合邦律师事务所律师。＼n委托代理人：杨爱斌，广东合邦律师事务所律师。＼n原审第三人：珠海中富工业集团有限公司。＼n法定代表人：黄朝晖。＼n上诉人广东中南创展集团有限公司（以下称中南集团）因与被上诉人广东新广国际集团中非投资有限公司（以下称中非公司）、原审第三人珠海中富工业集团有限公司（以下称中富公司）、合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民二初字第2847号驳回起诉的民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。＼n上诉人中南集团原审诉讼请求：1、中非公司与中富公司签订的《保证协议》无效；2、本案诉讼费用由中非公司承担。＼n原审法院认为：本案是中南集团作为中非公司的股东，以中非公司的行为损害其股东合法权益而提起确认中非公司与中富公司签订的《保证协议》无效之诉。而中非公司就中南集团出资的性质和来源提出异议。经审查，2009年5月13日，广州市公安局经济犯罪侦查支队立案侦查广东新广国际集团有限公司贸易分公司（以下称新广贸易分公司）涉嫌信用证诈骗案，查获广东新广国际集团有限公司（以下称新广集团）将非法获取的信用证项下款2.34亿元转入中南集团及其关联公司。2009年9月4日，广州市人民检察院批准逮捕中南集团实际控制人陈自业（现潜逃境外）。目前该案仍在侦查中。另外，广东省公安厅经济犯罪侦查局于2009年4月20日发函广东省工商行政管理局，认为中南集团持有的中非公司49%股权为一起合同诈骗案的涉案资产，要求工商部门协助冻结该股权。因此，本案不属于民事纠纷，依法应驳回起诉，移送公安机关处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百三十九条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，裁定：驳回中南集团的起诉。＼n裁定后，上诉人中南集团不服原裁定，向本院提起上诉称：一、原审裁定认定事实不清。公安机关或者检察机关从未对中南集团进行立案侦查。广州市公安局经济犯罪侦查支队至今未对中南集团关于投资中非公司的2450万元的款项进行立案调查；工商机关从未裁定中南集团所持有的中非公司的股权非法，广州市经侦支队虽然在2009年4月份裁定查封中南集团所持股权，但在2013年中已经进行了解封，在解封时也未告知中南集团投入中非公司的投资为非法。原审法院在没有合法有效的证据情况下即作出中南集团的投资2450万元与犯罪有关而移送公安机关是错误的。新广集团的吴日晶、冯志标等犯挪用公款罪只是其个人的犯罪行为，使用该资金的单位或者个人不能因为其资金的来源而构成共同犯罪，只要使用者有按照约定偿还即可。中南集团是经工商机关登记的合法股东，原审法院在没有证据证明其非法之前无权直接认定其为非法。新广集团的相关领导的犯罪行为与中南集团无关，双方之间的款项往来是自愿合法的，且有帐可查，每一笔均通过银行转帐，清清楚楚，中南集团有收到其款项，新广集团同样也有收到中南集团支付给其的款项。二、关于原审裁定认定“中非公司对中南集团投入中非公司的注册资金的性质和来源提出异议，……”，该异议没有任何证据予以认定。各方之间的款项往来均是通过银行帐户，往来清楚。三、现有新证据证明中山市中级人民法院（2011）中中法刑二初字第22、23号刑事判决书的认定与事实不符，原审裁定更不能以追究个人刑事责任的判决中没有认定的事实来推定本案中南集团的投资涉嫌刑事犯罪，进而将所有关联的行为推定为与刑事责任有关。新广集团的电解铜贸易业务是在2005年就已经进行的业务，根据新广集团的报案材料，其前后共进行了110多单业务，开出了共有200多张银行信用证，与中南集团相关的只有2笔，与广东中南创展集团进出口贸易有限公司（以下称中南进出口公司）的有6笔款，作为中南集团不可能也没有必要去过问此款的来源。中南集团对电解铜业务仅仅是签了《承包合同》和《代理进口合同》而已，所有的业务与中南进出口公司、中南集团毫无关系，更何况中南集团和中南进出口公司既不认识与电解铜业务相关的任何单位和个人，也没有与这单位或个人有任何联系，唯一为有关联的8笔款项也是通过新广集团的帐户中转帐过来的，中南集团不存在任何犯罪行为。中南进出口公司与新广集团签订的贸易承包合同的目的就是想经营贸易，并非中山法院判决书所称四人合谋通过电解铜套取资金。陈建臻的刑事判决书所认定的事实证明该判决所认定的“四人密谋说”不成立。根据本院（2011）穗中法刑二初字第20号刑事判决书第45页证明中山中院关于“吴日晶、冯志标、陈自业、陈建臻”四人密谋的说法无事实依据，不能成立。判决所依据的司法会计鉴定报告（粤泽信鉴字（2010）60088号）不真实。在该报告中第一页第一段明确：这些资料的真实性、合法性和完整性由新广集团负责，我们的责任是对这些资料发表司法会计鉴定意见。报告第3页截至报告之日止（即2010年12月1日），上述款项144，500，000.00元尚未归还新广集团。但根据中南集团现有银行转帐往来可以清清楚楚证明，截至2009年1月15日止，来自于新广集团的相关款项已全部归还，该款项往来结算正在越秀区法院诉讼之中。四、原审裁定适用法律不当，违反法定程序。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条之规定，人民法院已立案的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。五、有关人员还存在诬陷、贪污、腐败等犯罪行为，请求法院依法处理。综上，原审裁定认定事实不清，在没有任何合法依据的情况下采信中非公司的意见，作出错误认定；原审裁定适法不当，程序违法，在公安机关没有确定本案涉嫌刑事犯罪的情况下，仍坚持认定与刑事犯罪有关，作出错误裁定。故上诉请求：撤销原审裁定，依法判令支持中南集团的诉讼请求。＼n被上诉人中非公司答辩称，同意原审裁定。＼n原审第三人中富公司未到庭陈述意见。＼n上诉人中南集团在二审提交了三组证据材料。被上诉人中非公司发表质证意见称，除了中非公司在原审提交的材料外，对其它证据材料均不予认可。＼n对于原审法院在（2013）年穗越法民二初字第844号案中向其他单位调取的如下材料：一、广州市公安局经济犯罪侦查支队就该院调查情况所出具的复函。二、向中山市人民法院调查的刑事案件卷宗材料，包括：材料1、检察院起诉书、追加起诉决定书；材料2、司法会计鉴定报告（编号：粤泽信鉴字（2010）60088号）；材料3、财务凭证（包括：记账凭证、请款单、支票存根、银行进账单、电子转账凭证）。三、向广州农村商业银行股份有限公司棠景支行调查的材料，包括：材料1、中非公司的开户申请资料；材料2、2O07年6月6日的银行进账单、市辖往来凭证；材料3、业务委托书（借方凭证联）；材料4、存款贷方传票；材料5、反映注册资金投入和转出的电脑单；材料6、新广集团营业执照。四、向中国农业银行广州房建支行调查的材料，包括：材料1、2007年6月6日的银行转账凭证、记账凭证，该凭证反映中南集团于2O07年6月6日向中非公司帐户划入投资款245O万元；材料2、中南集团的银行账户×××1638自开户日起至2O07年6月6日期间的银行流水明细。五、向广东省粤新资产管理有限公司（以下称粤新公司）调查的材料，包括：材料1、粤新公司以新广集团的名义出具的复函；材料2、记账凭证、请款单、电子转账凭证、银行进账单、支票存根。中南集团和中非公司的质证意见与各自在（2013）年穗越法民二初字第844号的质证意见基本一致。＼n本院经查明，中非公司是于2007年6月15日经广东省工商行政管理局核准设立的有限责任公司，注册资金1亿元（实收资本5000万元），其中中南集团认缴出资4900万元（实缴出资2450万元，占股份49%），新广集团认缴出资5100万元（实缴出资2550万元，占股份51%）。《公司章程》订明：中南集团和新广集团分别以货币出资4900万元和5100万元，首次实缴出资分别为2450万元和2550万元，之后双方认缴出资各分二次缴足，股东应当按期缴纳认缴的出资额等。2013年8月，中非公司的股东之一新广集团变更为广东新南方集团有限公司。＼n中非公司成立时的两名股东投入注册资金的情况是，2007年6月6日，新广集团通过转帐方式划入2550万元至中非公司的注册资本入资专用存款帐户（帐号：×××5904），同日，中南集团也通过其帐户（帐号：×××1638）电汇款项2450万元至该专用存款帐户。中南集团的银行帐户（帐号：×××1638）流水明细显示：2007年2月14日和15日，该帐户分别有1150万元和2500万元两笔款项转入；2007年6月1日，该帐户发生一笔款项为2499.90万元的转入记录，该笔款项来自帐号为×××5223的帐户（该帐户属于中南进出口公司），在该笔款项转入前，中南集团的帐户存款余额为231033.35元；在该笔2499.90万元款项转入中南集团帐户后至中南集团向中非公司的注册资本入资专用存款帐户划出2450万元前，中南集团的帐户发生款项进出情况为：转出50万元、转出50.4万元、转入50.4万元、转出293.44万元、转出7万元、支出手续费76.79元、支出手续费10.50元、转入293.44万元、转出3054.88元、转入68万元、转出40万元、转出30万元。中南集团未提供证据证明中南集团与中南进出口公司就该笔2499.90万元存在其他债权债务关系的证据。＼n另查，中山市中级人民法院分别于2012年9月11日和2012年10月24日作出（2011）中中法刑二初字第22号和（2011）中中法刑二初字第23号刑事判决书，两判决查明：2006年底，新广集团原财务部总经理冯志标、原董事长吴日晶、原战略策划办公室副主任陈建臻、中南集团和中南进出口公司的实际控制人陈自业（在逃）密谋，用新广集团开出的信用证进行电解铜贸易，套取资金后挪至陈自业控制的公司使用；后吴日晶利用担任新广集团董事长的职务便利，促使成立新广贸易分公司专门从事电解铜贸易，并将该公司交由中南进出口公司承包经营；2007年1月至8月，新广贸易分公司用新广集团开出的信用证购买电解铜后迅速卖出回笼资金，冯志标与吴日晶等人利用信用证有3个月至6个月的赎证期，将暂时不用归还银行的款项从新广集团挪至陈自业控制的公司，或直接要求购买电解铜的客户将货款汇入陈自业指定的公司；其中，从新广集团划款人民币1.445亿元至陈自业控制的中南集团和中南进出口公司，另外要求从新广贸易分公司购买电解铜的恒天（香港）国际有限公司（以下称恒天国际公司）直接将货款1200.0015万美元汇入三亚（香港）国际有限公司（以下称三亚国际公司），由三亚国际公司的关联公司山东淄博宝生环保建材有限公司（以下称淄博宝生公司）将人民币9012.6万元汇入陈自业指定的南京新海达实业有限公司（以下称南京新海达公司）；至案发前，上述被挪用款项均未归还；截至2011年10月30日，新广集团从陈自业以中南集团或者其他公司名义投资的项目中追回或控制的资金共计160634227.01元。＼n公诉机关在上述刑事案件中提交的《司法会计鉴定报告》显示：2007年2月至7月，新广集团分8笔将共计人民币1.445亿元转入中南集团及中南进出口公司；同年8月，恒天国际公司分4笔将共计1200.0015万美元汇入三亚国际公司，淄博宝生公司分4笔将共计人民币9012.6万元汇入南京新海达公司。该鉴定报告的附件一5载明新广集团在2007年2月至7月期间划付款项共计1.445亿元至中南集团和中南进出口公司的情况：其中付给中南集团的款项有两笔，分别是2月14日的1150万元和2月15日的2500万元；付给中南进出口公司的款项有六笔，分别是4月3日的2000万元、5月26日的2000万元、5月29日的1000万元、6月8日的1800万元、6月14日的3000万元、7月3日的1000万元。＼n再查，陈自业是中南集团的股东之一，持股比例为13.756%。2009年5月13日，广州市公安局经济犯罪侦查支队立案侦查新广贸易分公司涉嫌信用证诈骗案，查得新广集团将非法获取的信用证项下款2.34亿元转入中南集团及其关联公司。2009年9月4日广州市人民检察院批准逮捕中南集团实际控制人陈自业（现潜逃境外），目前此案仍在侦查中。另广东省公安厅经济犯罪侦查局曾于2009年4月20日发函至广东省工商行政管理局，认为中南集团持有的中非公司49%股权为一起合同诈骗案的涉案资产，要求工商部门协助冻结该股权。＼n另查明，中南集团、中非公司均确认广东省公安厅经济犯罪侦查局已经在工商部门解除对中南集团持有的中非公司49%股权的冻结。中南集团撤回就其持有的中非公司49%股权是否已经解冻的调查取证申请。＼n中非公司与中富公司于2010年6月29日签订《保证协议》。＼n本院认为，中南集团认为中非公司与中富公司签订《保证协议》的行为损害了其作为中非公司股东的权益，提起本案诉讼要求确认《保证协议》无效。因此，中南集团在本案主张权利的前提是其对中非公司持股的行为合法。但根据（2011）中中法刑二初字第22号和（2011）中中法刑二初字第23号刑事判决查明的事实，新广集团原财务部总经理冯志标、原董事长吴日晶、原战略策划办公室副主任陈建臻、中南集团和中南进出口公司的实际控制人陈自业（在逃）密谋，用新广集团开出的信用证进行电解铜贸易，套取资金后挪至陈自业控制的公司使用。其中，从新广集团划款人民币1.445亿元至陈自业控制的中南集团和中南进出口公司。而根据中南集团公司账户资金往来情况，中南集团向中非公司出资的2450万元主要从中南进出口公司账户划入，中南集团未能提交证据证实中南进出口公司划入中南集团的相关款项存在其他的债权债务关系。因此，该款涉嫌刑事犯罪，依法应驳回中南集团起诉，移送公安机关或检察机关处理。原审裁定驳回中南集团起诉正确，本院予以维持。＼n至于中南集团主张有关个人涉嫌诬陷、贪污、腐败等犯罪行为的问题，超出了本案审查的范畴，本案不予处理。＼n综上所述，原审裁定适用法律正确，本院予以维持。上诉人中南集团的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：＼n驳回上诉，维持原裁定。＼n本裁定为终审裁定。＼n审判长许东劲＼n审判员陈舒舒＼n代理审判员唐佩莹＼n二〇一四年五月六日＼n书记员张剑文＼n简胜燕