山西省运城市盐湖区人民法院
行 政 判 决 书
晋08**行初3号
原告：刘典生，男。
委托代理人：刘换红，女。
委托代理人:陈华荣，山西韶凤律师事务所律师。
被告：运城市规划勘测局。
委托代理人：苏丽霞，女。
委托代理人:周毅，山西祝融万权（运城）律师事务所律师。
第三人：刘运强，男。
第三人：刘小省，男。系第三人刘运强之父。
委托代理人：荆富功，山西法实威律师事务所律师。
原告刘典生诉被告运城市规划勘测局、第三人刘运强不履行法定职责一案，本院受理后，于2015年7月13日作出（2015）运盐行初字第34号行政判决书。判后，第三人刘运强不服，向运城市中级人民法院提起上诉，运城市中级人民法院于2015年11月9日作出（2015）运中行终字第93号行政裁定，认为本案所涉房屋是第三人刘运强与其父亲刘小省所建，刘小省是该房屋所有权人及土地使用权人，被告运城市规划勘测局未对刘小省进行调查、核实，一审判决遗漏当事人，程序违法为由，撤销本院（2015）运盐行初字第34号行政判决，将本案发回本院重审。在重审过程中，原告申请追加刘小省为本案的第三人参加诉讼，本院依法予以准许并另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告刘典生的委托代理人刘换红、陈华荣，被告运城市规划勘测局的委托代理人苏丽霞、周毅，第三人刘运强，第三人刘小省的委托代理人荆富功到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘典生诉称：原告在运城市东留村后巷临运城市条山街有一合法住宅，2015年5月3日，第三人在紧靠原告北房边、并占用条山街部分绿化带的土地开始建设违章建筑，原告多次向被告反映第三人的违法行为，但被告均不予进行处理。被告的行政不作为，严重侵害了原告的合法权益。请求判令被告依法履行法定职责，制止第三人的违法建设行为，并拆除违法建筑。
原告刘典生提供了以下证据、依据：
现场六张照片。拟证明第三人的违法建筑是建在道路和绿化带上，原来道路宽6米，第三人的违法建筑建成后占用道路4米多，和原告房屋的地基只有1米多的距离，第三人的违法建筑在2楼又挑出1米多，使得第三人的屋檐直接在原告的房顶之上，加之原告的房屋是砖混结构，房顶是木结构，第三人房屋是两层，会影响原告的房屋和消防安全及通行和采光权，因为原告房屋是砖木结构，第三人的房屋在下雨时流水会损害原告的房屋，因此第三人的建筑是违法建筑且严重影响原告的权益。
宅基地使用证。拟证明原告的房屋建于1981年，与第三人的违法建筑相邻，第三人的违法建设行为侵犯了原告的合法权利，原告有权要求被告履行法定职责、制止违法行为、拆除违法建筑、消除影响。
村委会证明。拟证明原告是权利被侵害的主体。
现场照片。拟证明被告从下达停工（核查）通知书至今，没有任何进一步行政行为，导致原告的权利处于持续被侵犯的状态。
身份证。拟证明身份证和宅基地使用权证上是同一主体，原告请求被告履行职责有法律依据。
被告运城市规划勘测局对原告的举证发表的质证意见为：对证据1照片的真实性合法性有异议，照片是原告自行拍摄，不能证明就是本案涉及的建筑。原告还应出示关于照片的原始载体。根据原告的陈述，第三人和原告的房屋各自出檐1米多，形成了相互叠加，其实证明了原告房屋也存在着对公用巷道的占有。原告的照片与原告的陈述之间不存在的必然的关联性。对证据2，宅基证上的使用人为刘点生，与本案原告姓名不符。对证据3，村委会证明没有负责人签名，不符合相关法律规定。对证据4，照片的真实性、合法性均有异议，且原告未提供照片的原始载体。对证据5，原告的身份证无异议。证据2、3、4不应作为本案认定事实的依据。
第三人刘运强对原告的举证质证意见与被告运城市规划勘测局的意见一致。
第三人刘小省对原告的举证发表的质证意见为：对证据1，原告拍摄照片的角度不客观，第三人所建房屋的屋檐并没有建在原告房屋之上。关于原告提出第三人房屋建在道路和绿化带上面，原告拥有运城市人民政府颁发的宅基地使用证和第三人与运城市绿乾拆迁公司签署的拆迁补偿协议，第三人宅基地拆迁以前长24.35米、宽15.1米，总面积367.69㎡，拆迁面积为302.45㎡，剩余宽15.1米，西边长4.13米，东边长4.51米，面积为65.23平米，并没有被政府征用，第三人的房屋就建在没有被征用仍然属于第三人所有的宅基上，原告提出原来6米宽的巷道现在只有1米多与事实不符，且造成巷道变窄的原因也有原告在自己北房屋后建设台阶，至于原告提出的房屋存在安全、消防隐患并无证据证明，原告的房屋在第三人的南边，且历史上原告一直是出南门，第三人的建设行为并没有影响原告通行权和采光权。对证据2、3、4、5，同意被告的质证意见，姓名的证明权利村委会没有，这个权利在公安户籍部门。
被告运城市规划勘测局辩称：对于第三人刘运强的违法建设行为，被告已于2015年5月8日进行了调查，并对第三人下达了《停工（核查）通知书》，告知第三人立即停止建设行为，到土地部门完善土地手续、补办相关规划手续。依据运城市人民政府办公厅文件运政办发[2010]168号《运城市人民政府办公厅关于加强中心城区违法建设查处工作的意见》，被告负责监管未改变土地用途、办理土地手续和取得宅基证范围内的违法建设。被告调查得知本案第三人并未取得土地宅基证，故对其违法建筑拆除的行政行为不应由被告作出。综上，被告不存在原告所诉的行政不作为行为，请求依法驳回原告起诉。
被告运城市规划勘测局提供了以下证据、依据：
停工通知书。拟证明被告按照《城乡建设法》第四十条的规定通知第三人停工。
送达回证。拟证明2015年5月8日被告向第三人刘运强送达了停工通知书。
调查笔录。拟证明被告在2015年5月8日查明第三人的违法建设行为。
运城市人民政府办公厅（2010）168号文件。拟证明未办理宅基证的违法建设由运城市国土局负责监管。
（2010）51号市政府议定事项。拟证明运城市政府规定城中村宅基地建房层数控制为两层，总高不得超过8米，而第三人违法建设的房屋符合上述规定。
原告对被告的证据发表质证意见为：1、证据1停工通知书的准确名称是停工（核查）通知书，这个通知书的主要作用是通知第三人刘运强停工并携带相关材料到运城市规划监察执法大队听候处理，但是被告至今未作进一步的处理决定，停工（核查）通知书不是真正的行政处罚行为，责令第三人停工应出具《责令停止建设通知书》，因此被告没有履行法定职责，另外停工（核查）通知书只通知了刘运强，而没有通知共同违法建设的行为人刘小省，可见这个行政行为有瑕疵。2、关于送达回证的意见同第一点。3、调查笔录上刘运强说“是在我家老宅基上建房”，但是被告没有进一步查明老宅基地的使用权人是刘小省。4、关于市政府文件，首先，规划局作出行政行为的依据是中华人民共和国城乡规划法而不是市政府文件，规划法的第六十四条明确规定未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，并视情况进一步采取限期改正、限期拆除的处理决定；山西省城乡规划条例第六十三条第二款进一步明确了城乡规划法第六十四条中可以采取改正措施的违法建设工程的五种具体情形，根据该规定因违法建设引起相邻纠纷的，城乡规划主管部门在责令停止建设后，应当限期拆除，但是第三人的违法建筑至今持续违法状态一年多，仍未拆除，被告显然违反了法律法规的明确规定。5、关于市政府的议定事项，不是法律法规，不能作为被告行政行为合法性的依据。
第三人刘运强对被告的证据、依据未发表质证意见。
第三人刘小省对被告的证据、依据发表的质证意见为：对被告的证据无异议，第三人的房屋不超过8米是量过的，第三人现在积极办理相关的手续。
第三人刘运强述称：第三人是在原来的老宅基上翻盖的新房，不应属于违法建筑，且被告在下达停工通知后，已经在积极的办理相关土地规划手续了。
第三人刘运强未在开庭审理前提交证据、依据。
第三人刘小省述称：第三人所建的房屋是在自己的宅基上进行翻盖房屋，并不是原告提出的占用绿化带土地，且第三人的建设行为并没有给原告造成任何损害。
第三人刘小省庭审时提供的证据有：
刘小省的宅基地使用证、房屋拆迁补偿协议复印件。拟证明第三人建设用地的合法性。
原告对第三人刘小省的证据发表质证意见为：1、第三人刘小省庭前没有提交证据，不符合行政诉讼法规定。2、第三人刘小省提交的证据均为复印件，对真实性有异议。
被告运城市规划勘测局对第三人刘小省的证据发表质证意见为：被告确认第三人的行为为违法行为是因为第三人未办理建设工程许可，对其土地占用不发表意见。
本院对上述证据认证如下：对于原告提供的宅基证上的使用人是“刘点生”，原告提供村委会证明“刘点生”与本案原告刘典生系同一人，村委会证明虽没有负责人签名欠缺形式要件，但在原庭审中第三人表示因此事曾多次与原告进行过调解并达成过调解协议，但因原告反悔未履行，以此结合村委会的证明，能够确认与第三人所建造房屋相邻的宅院属于原告所有。原告提供的房屋现状的照片，能够证明原告房屋与第三人房屋的现状。对被告提供的证据本院予以采纳，能够证明第三人所建造的房屋未取得土地及规划的手续，属于违法建筑，且被告对第三人的违法建筑进行了调查并下达了停工通知书。第三人刘小省提供的证据因是复印件，对真实性不予认可。
根据原、被告的诉辩、第三人陈述及举证、质证，结合原一审庭审情况，据以确认以下事实：第三人刘运强与刘小省系父子关系。原告与第三人刘运强、刘小省同系运城市盐湖区东留村居民，2015年5月3日第三人刘运强、刘小省在与原告住宅相距2米多的位置建造房屋。第三人刘运强、刘小省所建造的房屋未取得土地使用及规划许可证，属于违法建筑。2015年5月8日被告对第三人刘运强进行调查后，要求其补办相关的土地及规划手续，并向其下达了《停工（核查）通知书》。第三人刘运强在接到《停工（核查）通知书》后，未停止施工。原告认为被告未履行其对违法建筑的监管职责，第三人刘运强、刘小省的违法建造行为侵害了其合法权益向本院提起行政诉讼，要求被告履行法定职责，要求第三人刘运强、刘小省立即停止施工，并拆除其违法建筑。
本院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”被告具有监管违法建筑的法定职责，本案中被告虽对第三人刘运强的违法建筑进行了查处，但涉案房屋是第三人刘运强与其父刘小省所建，被告未对第三人刘小省进行调查、核实，也未有效制止第三人刘运强、刘小省的违法建造行为,针对第三人刘运强收到《停工（核查）通知书》后的继续建造行为，被告未依法进行后续处理，且未提供证据证明有相关合法、合理的事由，其行为显然不当，已构成怠于履行法定职责，应予纠正。被告认为依据运城市政府的168号及51号文件，对未取得土地使用证的违法建筑，应由土地部门进行查处的主张不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决如下：
责令被告运城市规划勘测局于本判决生效之日起在三十日内，对第三人刘运强、刘小省的违法建设行为依法作出处理决定。
案件受理费五十元，由被告运城市规划勘测局承担。
如不服本判决。可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人及诉讼代表人的人数递交上诉状副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。
审 判 长 靳君健
审 判 员 李 伟
代理审判员 谢继琴
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 刘 洋