福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)闽05刑终1669号
原公诉机关福建省泉州市鲤城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）傅仁江，男，1989年2月10日出生于福建省安溪县，汉族，中专文化，无业，家住福建省安溪县。因涉嫌诈骗罪于2015年10月16日被抓获羁押，同日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。
辩护人林耀龙、陈丽珍，福建佳远律师事务所律师。
泉州市鲤城区人民法院审理泉州市鲤城区人民检察院指控原审被告人傅仁江犯诈骗罪一案，于2016年9月12日作出（2016）闽0502刑初177号刑事判决。原审被告人傅仁江不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员傅昉明、代理检察员梁世谈出庭履行职务，上诉人傅仁江及其辩护人陈丽珍到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，1、2015年7月20日，被告人傅仁江到鲤城区九一路电脑城新中天电脑有限公司谎称会及时付款，骗取被害人苏某2的27部苹果手机（经鉴定，价值共计人民币134640元）。得手后，被告人傅仁江便于当日将其中的23部苹果手机以低于进货价格销售给他人，在向被害人苏某2支付人民币35200元后以各种理由推脱、拒绝还款。
2、2015年8月30日，被告人傅仁江在鲤城区中山公园，以先付款后供货，款到后不发货的手段，骗取被害人吴某2购买手机款人民币3870元。
3、2015年9月4日，被告人傅仁江以先付款后供货，款到后不发货的手段，骗取被害人杨某购买笔记本电脑款人民币4200元。
2015年10月16日，公安机关在安溪县城厢镇如家酒店403室抓获被告人傅仁江，并从其处扣押到手机2部。
原判认定上述事实的证据有：1、被害人苏某2的陈述，证实其就职于鲤城新中天电脑有限公司，傅仁江是森达公司的员工，2015年6月份开始傅仁江以公司的名义向其购买手机，后其因嫌公司转账太慢便不想再与森达公司交易。同年7月初开始，傅仁江便以个人的名义与其交易，7月20日前，双方均不存在拖欠的问题。直至7月20日下午，傅仁江向其购买了27部苹果手机并承诺当日20时前先付8万元货款，第二天将余款付清。当晚其电话联系傅仁江催款，但电话一直无人接听，第二天也没找到傅仁江。其只能一直打电话给傅仁江，傅仁江接听了其中一个电话后在当天下午汇款23000元给其，并给了其7200元现金，还告诉其他最近手头紧，但会想办法贷款还钱，其允诺他一周的时间。7月22日，傅仁江偿还了5000元。一周后其再次电话联系傅仁江催款，傅仁江称贷款审批不了让其再宽限几天，其同意了，但之后傅仁江就不接电话，人也不见踪影。其了解到傅仁江在7月20日就将27部手机以每台低于进货价格140、150元的价格销售给姚某。
2、被害人吴某2的陈述，证实2015年8月30日，其有个亲戚让其代买一部苹果6代手机，其便向傅仁江咨询价格，在谈妥价格后其使用支付宝将3870元汇至傅仁江的建行卡上，傅仁江称最晚三天能交货。一周后，其仍没有收到手机，傅仁江称是遇到假期物流没跟上，要再等一两天。之后，其便无法联系到傅仁江，也找不到人，其便报警了。
银行卡交易明细，证实被害人吴某2被骗的金额。
3、被害人杨某的陈述，证实2014年11月，其维修电脑时认识了傅仁江，傅仁江主动加了其的QQ和微信，傅仁江称自己开了家电脑公司，需要购买手机和电脑可以找他。2015年9月，其弟需要买一台电脑，其便找傅仁江购买，他推荐了一部联想笔记本电脑，价格4200元，谈妥价格后傅仁江同意次日发货，其便使用其弟的支付宝账户将4200元汇至傅仁江的支付宝。次日，其催促傅仁江发货，傅仁江称要去上海会安排别人发货。几天后，其仍没有收到电脑，便再次联系傅仁江，他说自己说了车祸，等出院再联系其。之后傅仁江也没有联系过其，其打电话给他均不接听，短信联系也未果。
转账记录、聊天记录，证实被害人杨某被骗经过及金额。
4、证人姚某的证言，证实其在侨乡商品街销售手机，2015年4月底，其与傅仁江开始有生意往来，至7月4日前双方均互不相欠。7月4日至7月30日，傅仁江在与其交易时每次交给其的货物均少于其支付的货款，累计其多支付了174500元的货款。期间，其多次向傅仁江催讨，他以货源少或被人欠钱为由不归还，但他有出具了一张借条和收条给其。7月20日，傅仁江销售给其29部苹果手机，售价均比市场收购后价格少110-150元，这些手机均已售出。7月30日之后，傅仁江不知去向。
银行卡交易明细、借条、收条，证实被告人傅仁江的欠款事实。
5、证人苏某1的证言，证实其系鲤城区聚鑫广场凯晟手机通讯店的经营者。2015年3、4月份，傅仁江开始向其购买手机，品牌以苹果为主，一周约购买7、8部。但由于傅仁江常常拖欠货款，曾经还用电脑来抵货款，而且傅仁江油嘴滑舌的，便不再与他交易。手机销售记录因时间过久找不到了。
6、证人余某的证言，证实其系傅仁江之母。在傅仁江被抓前的十几天，他告诉其他着急用钱需要贷款，让其做担保人。也不愿意告诉其贷款的原因，直说等贷款成功再告诉其原因。由于在此之前有一个女的打电话给其，称傅仁江欠了她的钱，但也不愿告诉其欠款的原因，故其便不愿意为傅仁江作担保。
7、证人陈某1的证言，证实傅仁江向其借款30000元，仅还了7000元，尚欠23000元未还。傅仁江喜欢讲大话，常去娱乐场所消费。
8、证人陈某2、吴某1的证言，二人均证实不认识傅仁江，也未与傅仁江有过交易。
9、销售记录清单、银行交易明细、手机型号及序列号等相关资料，证实被害人苏某2、证人姚某与被告人傅仁江的交易情况；被告人傅仁江将被害人苏某2的27部手机中的23部手机销售给证人姚某的事实。
10、贷款账户信息、交易记录、网络借款电子借条、还款明细说明，证实被告人傅仁江的贷款情况。
11、抓获经过、户籍证明，证实被告人傅仁江的基本身份信息等情况及被抓获的经过。
12、汇款凭证、谅解书，证实被告人傅仁江的家属已代其赔偿被害人吴某2、杨某的损失，并取得二被害人的谅解。
13、工作说明，证实因被告人傅仁江将被害人吴某2的微信、短信屏蔽且将聊天记录删除，故无法提取二人的聊天记录；被告人傅仁江与证人姚某的民生银行账户；被告人傅仁江供述的欠其款项的彭春福，根据傅仁江提供的手机号码进行联系及查询警务综合系统均无法找到；被告人傅仁江供述的2015年进货的鲤城区商品街泉通手机通讯店未能找到。
14、价格鉴定结论意见书、鉴定意见通知书，证实被害人苏某2被骗手机的鉴定价格，并已将结论告知当事人的事实。
15、辨认笔录、照片，证实被告人傅仁江辨认作案地点；被害人苏某2、吴某2、杨某及证人姚某辨认并确认被告人傅仁江。
16、入所健康检查登记表、工作说明、光盘，证实公安机关在侦查过程中，未存在刑讯逼供、诱供、套供等违法行为，并进行同步录音录像。
17、被告人傅仁江在侦查阶段的供述，证实其在侦查阶段对指控的诈骗事实供认不讳。
据此，原审法院认为被告人傅仁江的行为均已构成诈骗罪，且数额巨大。依法作出判决：一、被告人傅仁江犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五千元；二、责令被告人傅仁江退出赃物折价款共计人民币99440元，赔偿被害人苏某2。
上诉人傅仁江诉称：其第一、二、三份供述存在取证程序违法、笔录内容与事实不符、三份笔录内容高度一致等问题，无法排除非法取得的合理怀疑，原审未将该三份笔录依法排除不当；其与苏某2系民事纠纷，原审认定诈骗事实不清，定性错误，其并没有诈骗的故意；且对手机价格鉴定结论过高；请求对其改判较轻刑罚。辩护人提出基本相同的辩护意见。
泉州市人民检察院出庭检察人员认为，同步录音录像光盘、工作说明以及侦查人员到庭说明、入所健康检查登记表等证据证实上诉人的前三份供述系侦查机关依法提取，到庭侦查人员对笔录上的瑕疵也进行了合理的解释，故上诉人及辩护人提出非法证据应予排除的诉辩理由不能成立；被害人苏某2陈述以及证人姚某、苏某1、余某等证言、销售记录清单、银行交易明细、价格鉴定结论意见书等证据证实上诉人傅仁江在拖欠姚某货物的情况下，向苏某2购买27部手机，且当天就以低于进货价销售给姚某，后仅支付35200元的事实，可见其诈骗故意明确，并非民事纠纷；手机价值系鉴定机构依法鉴定；原判认定的事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
1、2015年7月20日，上诉人傅仁江在与被害人苏某2买卖手机的过程中，收受苏某2给付的27部苹果手机(经鉴定共计价值人民币134640元)后，未按约支付货款，并直接以低于进货价的价格将其中23部销售给他人，在苏某2的多次催讨下仅支付货款35200元，之后便不知所踪。
2、2015年8月30日，上诉人傅仁江在泉州市鲤城区中山公园，以先付款后供货，款到后不发货的手段，骗取被害人吴某2购买手机款人民币3870元。
3、2015年9月4日，上诉人傅仁江以先付款后供货，款到后不发货的手段，骗取被害人杨某购买笔记本电脑款人民币4200元。
2015年10月16日，公安机关在安溪县城厢镇如家酒店403室抓获上诉人傅仁江，并从其处扣押到手机2部。
认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。
关于上诉人傅仁江及辩护人提出其在侦查阶段所作的前三份有罪供述存在非法取证，应予以排除的相关诉辩意见。经查，本案侦查机关对上诉人傅仁江所作讯问笔录虽有瑕疵，但侦查机关作出了合理解释；第一份讯问笔录与同步录音录像存在语句上的误差，但上诉人归案后直至进入看守所期间的历次供述内容稳定详实；且同步录音录像、入所人员健康检查登记表、工作说明等证据证实侦查机关取证合法，不存在刑讯逼供、威逼、胁迫等违法行为。上诉人傅仁江在侦查阶段的供述可以作为定案依据。上诉人傅仁江及辩护人提出侦查机关存在非法取证，其供述应予排除等诉辩意见与事实及法律规定不相符，不予采纳。
关于上诉人傅仁江及辩护人提出其与苏某2是民事纠纷，没有诈骗故意，原判认定该部分事实不清、证据不足的相关上诉意见。经查，在案证据证实上诉人傅仁江在已欠下外债、经济周转困难的情况下，向被害人苏某2购买手机用于填补拖欠姚某的货物，之后仅支付小部分货款，便以各种理由拖延拒不履行约定的义务，并最终失去联系，致使被害人遭受经济损失而无从催讨的事实，充分反映了上诉人傅仁江主观上非法占有财物的目的，实际上以拆东墙补西墙的方式进行诈骗，原判认定的事实清楚、证据充分。上诉人及辩护人提出其行为属于民事纠纷，主观上没有诈骗故意等诉辩意见与事实及法律规定不相符，不能成立，不予采纳。
关于上诉人傅仁江提出手机价格鉴定过高的辩解意见。经查，涉案手机的价值由价格鉴定机构依法定程序进行鉴定，其鉴定程序合法，结论客观公正，可以作为定案依据，上诉人提出该辩解意见缺乏事实依据，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人傅仁江以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物价值人民币107510元，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。原判认定的事实清楚、证据充分，审判程序合法。本案上诉人傅仁江是在与苏某2等人签订、履行买卖手机、电脑过程中，利用合同关系骗取对方财物，符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，依法应以合同诈骗罪追究其刑事责任。原判认定为诈骗罪定性错误，并导致量刑畸重，依法应予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第(四)项、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、(二)项之规定，判决如下：
一、维持福建省泉州市鲤城区人民法院(2016)闽0502刑初
177号刑事判决第二项责令退赔经济损失部分的判决。
二、撤销福建省泉州市鲤城区人民法院(2016)闽0502刑初177号刑事判决第一项定罪量刑的判决。
三、上诉人傅仁江犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年10月16日起至2017年10月15日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张 黛
代理审判员 傅兴锴
代理审判员 蔡凌轩
二〇一七年四月二十四日
书 记 员 施雪灵
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。