四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川01民终10158号
上诉人（原审原告）：成都锦弘盛贸易有限公司。住所地：成都市武侯区致民路**号***室。
法定代表人：黄国江，总经理。
委托诉讼代理人：李君临，四川光沐东轩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：龙燕，四川光沐东轩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中机建工有限公司。住所地：北京市朝阳区德胜门外北沙滩*号。
法定代表人：孙吉忠，董事长。
委托诉讼代理人：彭星华，四川红地律师事务所律师。
上诉人成都锦弘盛贸易有限公司（以下简称锦弘盛公司）因与被上诉人中机建工有限公司（以下简称中机公司）买卖合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2016）川0107公司民初1805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
锦弘盛公司上诉请求：撤销一审判决第五项，改判中机公司向锦弘盛公司支付违约金541745.11元，一、二审诉讼费用由中机公司负担。主要事实和理由：中机公司严重违反合同约定，应向锦弘盛公司支付违约金541745.11元，一审判决调减违约金不当。根据《钢材购销合同》第八条第一款约定，违约方应支付总货款5%给守约方。中机公司在合同履行中多次不按合同约定的期限支付货款，导致锦弘盛公司无法支付工程款，不得不通过民间借贷解决资金危机。调整违约金将导致契约精神衰陵，诚信道德颓丧。
中机公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判驳回锦弘盛公司对中机公司的诉讼请求，一、二审诉讼费、保全费由锦弘盛公司负担。中机公司上诉和答辩的主要事实和理由：1.一审判决认定事实错误。一审判决认定双方在合同履行过程中于2015年8月21日停止合作不是事实，而是锦弘盛公司单方中止履行。2015年12月25日，锦弘盛公司、中机公司之间的对账行为符合《钢材购销合同》第五条第五项约定，不能认定为结算，更不能推定为合同终止。2.一审判决支持锦弘盛公司的诉讼请求于法无据。根据《钢材购销合同》第五条约定的支付条件，中机公司应向锦弘盛公司支付的货款金额为298509.98元，一审判决中机公司支付177449.03元违约金无事实依据。3.锦弘盛公司在履行合同过程中存在违约行为。《钢材购销合同》第五条第四项约定“需方可以向供方支付不超过合同总金额40%承兑汇票”。2015年8月，中机公司给锦弘盛公司办理了889008.7元的承兑汇票，锦弘盛公司却拒绝接受并中止向中机公司供货。《钢材购销合同》第五条第五项约定：“乙方在办理支付手续时应按照实际付款金额开具国家正式发票，乙方不得提供虚假发票，否则，甲方将不予支付合同款项。”锦弘盛公司未按合同约定向中机公司提供发票，中机公司有权拒绝付款。
对中机公司的上诉，锦弘盛公司辩称：1.因中机公司一再拖延付款，并试图用完全不符合合同约定的商业承兑汇票来抵充货款，导致锦弘盛公司忍无可忍遂终止合作。2.2015年12月25日双方最终结算，中机公司确认欠款金额，相当于锦弘盛公司持欠条主张权利，锦弘盛公司当然有权主张全部货款。3.2015年10月17日，中机公司承建项目第五层顶板浇筑完毕，根据《钢材购销合同》第五条第三款约定，中机公司应当支付货款7584431.5元，但中机公司仅支付了3985921.53元，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条规定，分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款。4.《钢材购销合同》约定的银行承兑汇票，中机公司却拿商业承兑汇票来进行支付，锦弘盛公司当然有权拒绝。《钢材购销合同》并未约定先开票后付款，根据商业惯例，应先付款后开票，锦弘盛公司已经全额向中机公司开具发票，且不能以开具发票的合同附属义务拒绝履行主合同义务。
锦弘盛公司向一审法院的诉讼请求为：1.中机公司向锦弘盛公司支付货款3548980.62元；2.中机公司向锦弘盛公司支付违约金541745.11元；3.中机公司向锦弘盛公司支付贴息损失93450元；4.中机公司向锦弘盛公司支付退货损失3397.63元。
一审法院认定事实：2014年5月，锦弘盛公司（乙方、供方）与中机建筑工程有限公司（甲方、需方）签订《钢材购销合同》，约定乙方向甲方承建的“安都国际总部基地项目”供应钢材，数量约为8000T，结算时以实际发生量为准，预计人民币3200万元，并就产品名称、材质、型号、生产厂家等进行了约定，同时约定付款方式及结算为：1.本工程货款支付采取现金转账支票、电汇、银行承兑汇票支付的方式；2.乙方自2014年5月份开始供货，5层以下从供货之日起乙方垫资1000吨后月结1000吨以外供量货款的70%，供需双方下月的5号之前根据上月25号之前供货的实际数量和价格办理结算手续，甲方于20号前支付上月货款的70%；3.主体修到5层（5层顶板浇筑完毕）时，甲方支付乙方所供所有货款的70%，5层以上从第6层第一车货开始，45为一结算周期，45天到了甲方支付乙方该周期内所有发生额的70%。主体结构验收完成，供方供货完毕后，需方在20日内支付至供方所有货款的80%，剩余20%分6个月付清，每月付剩余款项的20%；4.需方可以向供方支付不超过合同总金额40%的承兑汇票，汇票期限不超过6个月，2个月内承兑每吨贴息70元，6个月内每吨贴息150元；5、每次结算账务，由甲乙双方指定专人进行量价核对，甲方自收到乙方所提交的核算报告后七个工作日内完成当次合同款项的账务清算，账务清算结束后，甲方向乙方出具当次账务结算单，乙方在办理支付手续时应按照实际付款金额开具国家正规发票，乙方不得提供虚假发票，否则甲方将不予支付合同款项。另，双方还约定，工程结束后，甲方剩余钢材，如不发生锈蚀等影响质量的情况时办理退货……运输装卸费由甲方承担。若一方违约，另一方有权终止合同，违约方应承担总货款的5%作为违约金给另一方。合同签订后，锦弘盛公司开始向中机公司供货，自2014年5月5日至2015年8月21日期间，锦弘盛公司共计向中机公司供应不同型号钢材产品价值共计10834902.15元，因双方合作过程中发生争议，双方于2015年8月21日最后一次供货后终止合作（供应至项目工程第六层），并于2015年12月25日，对往来期间的全部供货及付款情况进行了对账，对账前后，中机公司共计向锦弘盛公司支付货款7285921.53元（其中通过承兑汇票的方式支付货款200万元，付款期限均为6个月），最后一次付款时间为2016年2月4日。
中机建筑工程有限公司于2015年11月19日，经工商登记名称变更为中机建工有限公司。因中机公司退货，产生运费、装卸费共计3397.63元。2015年10月17日，中机公司承建项目第5层顶板浇筑完毕。锦弘盛公司已向中机公司提供的增值税发票金额为5736234.25元。
2016年2月25日锦弘盛公司向中机公司发送关于承兑汇票贴息款计算的说明，内容为“由于双方合同约定甲方（即中机公司）向乙方（即锦弘盛公司）支付款项时，如有银行承兑贴息需按150元/吨（6个月到期）来计算。甲方在2015年8月5日第三笔对账付款时，应付金额为984933.67元，其中有50万元支付为6个月的银行承兑汇票，按合同规定每吨应贴息150元/吨，对应吨数是155.38吨，所以应补贴息金额为23307元。甲方在2016年1月14日和1月28日分别支付100万元和50万元的6个月银行承兑汇票，按合同总金额和总吨数来计算平均单价为3218元，对应吨数分别为310.75和155.38，对应的贴息金额分别为46612.50元和23307元”。
一审法院认为，锦弘盛公司与中机公司签订的《钢材购销合同》是双方当事人真实意思表示，未违反法律及行政法规强制性规定，合法有效，对双方当事人均有约束力。本案中，双方在合同履行过程中于2015年8月21日停止合作，锦弘盛公司所供货物供应至合同所涉项目的第六层，且该项目第五层顶板于2015年10月17日浇筑完毕，双方于2015年12月25日进行了总的结算，确认锦弘盛公司的实际供货金额为10834902.15元，对账前后，中机公司共计支付货款7285921.53元，尚余货款3548980.62元未付，双方合同中虽约定了付款的方式及时间，但因双方提前终止了合同，未付货款，中机公司应当在锦弘盛公司供货完毕，双方结算后即向锦弘盛公司支付，故对于锦弘盛公司主张中机公司支付货款3548980.62元的请求，依法予以支持。中机公司虽辩称停止合作的原因系锦弘盛公司迟延供货，但未提供证据予以证明，且双方在最后结算时，中机公司也未就此提出过异议，故对于中机公司的该项辩称意见不予支持，同时，中机公司还辩称因锦弘盛公司未足额提供发票，中机公司不应支付剩余货款，因发票的出具系合同的附随义务，不能对抗合同住给付义务的履行，锦弘盛公司已按约向中机公司提供了货物，中机公司应当足额向锦弘盛公司支付货款，且中机公司支付货款后，仍可向锦弘盛公司主张交付发票，故对于中机公司的该项辩称意见，不予支持。
对于锦弘盛公司主张的贴息费93450元，因双方合同中明确约定“有银行承兑贴息需按150元/吨（6个月到期）来计算”，根据锦弘盛公司提交的《说明函》载明内容，中机公司支付的货款中有200万元系通过承兑汇票的方式支付，锦弘盛公司以合同平均单价计算贴息费符合实际情况和双方的交易习惯，但按照该说明函中的计算标准，贴息费用应为93226.50元，故对于锦弘盛公司主张的贴息款项，部分予以支持。中机公司虽对贴息款的计算标准提出异议，但未提供证据反驳该计算标准的合理性，故对于中机公司的该项辩称意见，不予支持。
对于锦弘盛公司主张的退货费3397.63元，因合同明确约定，如发生退货，运输装卸费由中机公司承担，现中机公司对办理退货和产生的上述退货费用并无异议，故对于锦弘盛公司的该项主张，依法予以支持。
对于锦弘盛公司主张按照实际供货总金额的5%支付违约金的请求，虽中机公司在双方结算后未足额向锦弘盛公司付清货款，存在违约行为，但锦弘盛公司主张的违约金计算标准明显过高，且中机公司主张予以调整，依据公平和诚实信用原则，综合考虑双方合同的履行情况及锦弘盛公司的实际损失，酌情将违约金调整为以未付款金额计算。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条之规定，判决如下：一、中机公司于判决生效之日起十日内向锦弘盛公司支付货款3548980.62元；二、中机公司于判决生效之日起十日内向锦弘盛公司支付违约金177449.03元；三、中机公司于判决生效之日起十日内向锦弘盛公司支付承兑汇票贴息费93226.50元；四、中机公司于判决生效之日起十日内向锦弘盛公司支付退货运输装卸费3397.63元；五、驳回锦弘盛公司的其他诉讼请求。
二审中，锦弘盛公司、中机公司均提交了一审判决后锦弘盛公司向中机公司开具的增值税普通发票150余万元。锦弘盛公司拟证明其已经按照合同约定向中机公司开具增值税发票；中机公司拟证明锦弘盛公司是在中机公司支付货款后才向中机公司开具增值税发票，中中机公司有权拒绝付款。
锦弘盛公司申请本院向成都经济技术开发区项目建设服务局调取了如下证据：1.成都显合饲料添加剂厂龙泉工业总部综合创意大楼项目部于2016年4月18日向成都经济技术开发区项目建设服务局提交的《关于安都国际总部基地工程基坑支护存在严重安全隐患的报告》，载明：中机公司承建的“安都国际总部基地项目”工程从2015年11月5日停工至今。2.中机公司于2016年1月23日向成都显合饲料添加剂厂发出的《解除合同通知函》。
中机公司质证称：对上述证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，因中机公司与业主单位尚在诉讼中，无法确定双方之间的合同是否已经解除。
经审查，锦弘盛公司、中机公司二审中提交的新证据具有真实性、合法性、关联性，予以采信。并确认如下事实：中机公司承建的“安都国际总部基地项目”工程从2015年11月停工至今，中机公司已于2016年1月通知业主单位成都显合饲料添加剂厂解除合同。锦弘盛公司已经按照实际付款金额向中机公司开具了增值税发票。
本院认为，根据当事人上诉、答辩意见，并经其确认，本案二审争议焦点为：一、合同约定付款期限是否已经届至；二、锦弘盛公司开具增值税发票义务与中机公司付款义务有无先后顺序，中机公司能否以锦弘盛公司未开具增值税发票拒绝付款；三是中机公司是否存在违约行为，是否应当按照合同约定承担合同总价款5%的违约金。
一、关于合同约定的付款期限是否已经届至的问题
本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定，买受人应当按照合同约定支付价款。锦弘盛公司、中机公司在《钢材购销合同》第五条对付款方式和期限进行了明确约定，双方应当按照合同的约定履行。中机公司承建项目第5层顶板已于2015年10月17日浇筑完毕，根据《钢材购销合同》约定，中机公司应当支付锦弘盛公司货款的70%计7584431.51元。根据二审查明的事实，中机公司承建的“安都国际总部基地项目”于2015年11月停工至今，中机公司已通知业主单位成都显合饲料添加剂厂解除合同，该情况超出了双方在合同中约定主体结构验收完成后支付剩余货款项的预期，合同约定付款期限也难以实现，中机公司关于剩余30%货款履行期限未届至的上诉理由，违反了合同履行中应当遵循的诚实信用原则，本院不予采纳。
二、锦弘盛公司开具增值税发票义务与中机公司付款义务有无先后顺序，中机公司能否以锦弘盛公司未开具增值税发票拒绝付款
本院认为，《钢材购销合同》第五条第五项约定，锦弘盛公司在办理支付手续时应按照实际付款金额开具国家正规发票，锦弘盛不得提供虚假发票，否则中机公司将不予支付合同款项。该条规定没有明确锦弘盛公司开具增值税发票与中机公司付款的先后顺序，双方应当同时履行。中机公司支付货款系主合同义务，而锦弘盛公司按照中机公司实际付款金额开具国家正规发票系合同的附随义务，在锦弘盛公司已经履行交付货物的主合同义务的情况下，中机公司不能以锦弘盛公司未开具增值税发票为由拒绝支付货款，且锦弘盛公司已经按照实际付款金额向中机公司开具了增值税发票。
三、中机公司是否存在违约行为，是否应当按照合同约定承担合同总价款5%的违约金
中机公司承建的“安都国际总部基地”第五层顶板已于2015年10月17日浇筑完毕，根据《钢材购销合同》约定，中机公司应向锦弘盛公司支付货款7584431.51元。中机公司辩称，2015年8月，中机公司给锦弘盛公司办理了889008.7元的承兑汇票，锦弘盛公司却拒绝接受并中止向中机公司供货。本院认为，《钢材购销合同》第五条第一项约定支付方式为“现金转账、电汇、银行承兑汇票”，中机公司以商业承兑汇票向锦弘盛公司付款，不符合合同约定，锦弘盛公司可以拒绝接受。至2015年12月25日双方对账，中机公司仅向锦弘盛公司支付货款金额为3985921.53元，已经构成违约，中机公司关于其不构成违约的上诉和答辩意见，不能成立。根据合同约定，中机公司应向锦弘盛公司支付总货款5%的违约金，即541745.11元。该约定的适用条件对双方当事人公平一致，未超过双方当事人签订合同时应当预见的范围，且相对于中机公司迟延支付货款的金额和迟延履行的时间，合同约定的违约金不存在明显高于锦弘盛公司损失的情况，一审判决调减违约金依据不足。
综上所述，中机公司的上诉理由均不能成立，锦弘盛公司关于违约金不应调整的上诉理由成立。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但调减违约金依据不足，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初1805号民事判决第一项、第三项、第四项，即“被告中机建工有限公司于本判决生效之日起十日内向原告成都锦弘盛贸易有限公司支付货款3548980.62元；”“被告中机建工有限公司于本判决生效之日起十日内向原告成都锦弘盛贸易有限公司支付承兑汇票贴息费93226.50元；”“被告中机建工有限公司于本判决生效之日起十日内向原告成都锦弘盛贸易有限公司支付退货运输装卸费3397.63元”。
二、撤销成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初1805号民事判决第二项、第五项。
三、中机建工有限公司于本判决生效之日起十日内向成都锦弘盛贸易有限公司支付违约金541745.11元。
四、驳回成都锦弘盛贸易有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、保全费按一审判决执行；二审案件受理费47066元，由中机建工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯文飞
审 判 员 刘玉琬
代理审判员 唐欣欣
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 曾欢1