广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法金民终字第324号
上诉人（一审原告）：广东鑫华投资有限公司。住所地：广州市天河区。
法定代表人：窦泽环，该公司董事长。
上诉人（一审原告）：窦泽环，男，1953年9月7日出生，
汉族，身份证住址：广东省湛江市霞山区建新西路*号*栋3门***房。
上诉人（一审原告）：蔡陈荣，身份证住址：广东省湛江市赤坎区。
上列上诉人的共同委托代理人：雷艳萍、潘滔，均系广东格林律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：汇宝信用担保有限公司。住所地：广州市天河区。
法定代表人：吴亚拉，该公司董事长。
委托代理人：龚龑，广东国晖律师事务所律师。
委托代理人：谢长根，系汇宝信用担保有限公司的工作人员。
一审第三人：吴亚拉，男，1954年10月18日出生，汉族，身份证住址：广东省湛江市霞山区新村场二巷**号。身份证号码：4408031954********。
委托代理人：龚龑，广东国晖律师事务所律师。
上诉人广东鑫华投资有限公司（以下简称鑫华公司）、窦泽环、蔡陈荣因与被上诉人汇宝信用担保有限公司（以下简称汇宝公司）、一审第三人吴亚拉确认合同效力纠纷一案，不服广州市天河区人民法院(2013)穗天法民二初字第5107号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
广州市天河区人民法院（以下简称一审法院）审理查明：2011年2月22日，鑫华公司与吴亚拉双方签订了《借款合同》[编号：（2011）借合第001号]，约定：鑫华公司因资金周转向吴亚拉借款1000万元，借款期限为一年，由吴亚拉分两期划付至鑫华公司账户：第一期为2011年2月，金额600万元；第二期2011年月日，金额；上述借款的月利率为2%，按借款期限一次性全部付息。鑫华公司不按合同约定的还款期限偿还到期应付借款本金，自逾期日起，按合同约定的借款本金每天加收0.5%作为罚息，计收逾期利息。本合同项下借款由汇宝公司向吴亚拉出具《担保保函》等条款。同日，鑫华公司与汇宝公司及窦泽环、蔡陈荣签订《担保协议书》约定，鉴于鑫华公司向吴亚拉申请借款，现鑫华公司申请汇宝公司为其提供担保，担保金额1000万元，借款期限1年，汇宝公司同意为鑫华公司上述借款承担保证责任。窦泽环、蔡陈荣自愿为上述借款向汇宝公司提供连带责任反担保，反担保期限为上述借款合同履行期限届满之日起二年。第五条担保服务费用，1、担保服务费（1）、担保服务费、财务管理费、资料费、调查费及借后跟踪费用计费按月计算，如鑫华公司提前还款，按用款实际期限计算，在吴亚拉支付鑫华公司借款人民币1000万元后先收取半个月，以后十一个半月在借款到期时一次性收取。（2）、担保服务费每月按借款金额的4%收取40万元。（4）、财务管理费、资料费、调查费及借后跟踪费用每月按借款金额2%收取（每月合计20万元）。2、滞纳金，鑫华公司应按时支付担保费用，延迟支付的每日按万分之五支付滞纳金。3、其他费用，汇宝公司因出具担保合同而发生的超过正常情况的其他合理费用，由鑫华公司支付等条款。
合同签订后，吴亚拉于2011年2月23日转付鑫华公司借款490万元及于2月25日转付鑫华公司借款110万元合计600万元。合同约定借款余额400万元借款一直未付。
吴亚拉向法院提供：1、2011年2月22日的汇宝公司股东会决议，由股东段某、吴亚拉、洪某列席同意公司为鑫华公司向吴亚拉借款1000万元提供担保，鑫华公司向其公司提供反担保。2、还款列表列明2011年3月22日至2012年2月22日确认已还款115万元，尚欠本息1061万元。至2013年12月22日实际还款1070万元，尚欠本金600万元和逾期利息、担保费、管理费2542万元。对于上述证据，鑫华公司认为该决议未见过。对于欠付本金及利息、管理费、担保费计算列表不予确认，鑫华公司已还款12843867元。
另2011年1月7日汇宝公司变更股东为吴亚拉、段某各持股30%，洪某持股40%。3月23日变更股东吴亚拉持股60%、洪某持股40%，法定代表人为吴亚拉。涉及上述《借款合同》，鑫华公司已就此向法院提起诉讼要求吴亚拉支付违约金及承担多收款项的返还责任，法院以（2013）穗天法民二初字第5106号案合并处理。
庭审时，汇宝公司明确所提供的担保服务为，合同中约定有关的服务就是跟踪的问题，第一方面是向吴亚拉提供担保，第二是对鑫华公司有关的借款债务进行财务跟踪。
鑫华公司、窦泽环、蔡陈荣的诉讼请求为：1、确认鑫华公司、窦泽环、蔡陈荣与汇宝公司于2011年2月22日签订的《担保协议书》中的第五条担保服务费的约定无效。2、判令汇宝公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认为：涉及《借款合同》的效力已由另案作出认定，在此不再重复。涉及本案《担保协议书》效力问题，为双方争议焦点，鑫华公司、窦泽环、蔡陈荣认为汇宝公司为自已公司持股超过50%的股东吴亚拉提供所谓担保，企图收取高额的担保费用，实现吴亚拉的非法高利贷的目的，据此认定上述担保协议中第五条关于担保费用的条款无效。而汇宝公司则认为，上述协议为双方的真实意思表示，应属有效合同。针对双方各执意见，法院认为，作为借款担保的汇宝公司已取得相应的担保资质，并与出借人吴亚拉分属不同的两个法律主体。虽上述《担保协议书》签订时，出借人吴亚拉为汇宝公司股东，但其指定汇宝公司出具担保书，承担相应的担保责任，且鑫华公司、窦泽环、蔡陈荣自愿签订《借款合同》及《担保协议书》，确定担保关系的存在，该担保协议为双方的真实意思表示，应属有效合同，故鑫华公司、窦泽环、蔡陈荣诉请认为《担保协议书》中的第五条担保服务费的约定无效不当，法院不予支持。至于该条款当中的担保服务费是否过高，是否属于可调整的范围，应由双方另循法律途径解决。
另案（2013）穗天法民二初字第5106号案民事判决书已明确2011年2月25日加盖汇宝公司公章的收据标注收取鑫华公司40万元用于支付吴亚拉的贷款利息及汇宝公司的担保费用，按出具收据的内容表述，当时的意思表示可以确定其中30万元（1000万元×6%÷2，即半个月）属于担保费用的支付，而另外10万元则属于吴亚拉的利息支付，以及吴亚拉收款并不属于担保费用的支付，即在本次担保中，汇宝公司仅收取担保费用30万元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出判决：
驳回鑫华公司、窦泽环、蔡陈荣的诉讼请求。本案一审受理费100元，由鑫华公司、窦泽环、蔡陈荣负担。
判后，鑫华公司、窦泽环、蔡陈荣某乙不服，上诉至本院称：一、吴亚拉通过其绝对控股的汇宝公司强行收取名为“担保服务费用”实为“高利贷”，是以合法形式掩盖非法目的，依法应当认定无效。1、吴亚拉和汇宝公司“以合法形式掩盖非法目的”，依法应当认定无效。《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”据此，合同存在“以合法形式掩盖非法目的”，应当认定无效。本案中，鑫华公司因经营急需资金于2011年2月22日与吴亚拉签订《借款合同》【编号：(2011)借合第001号】。同日，吴亚拉强行指定由其投资设立并绝对控股的汇宝公司为鑫华公司上述借款提供“信用担保”，鑫华公司、窦泽环、蔡陈荣等分别作为合同被担保方、反担保方与汇宝公司签订《担保协议书》，约定：汇宝公司为鑫华公司拟向吴亚拉借款1000万元提供担保，汇宝公司收取鑫华公司、窦泽环、蔡陈荣每月借款金额4％的担保服务费和每月按借款金额2％的财务管理费、资料费、调查费及借后跟踪费用。纵观本案，吴亚拉以设立汇宝公司变相收取各种高额利息，以合法形式掩盖非法目的，具体如下：事实一：汇宝公司由吴亚拉控制和操纵。本案中，汇宝公司由吴亚拉设立，吴亚拉是绝对控股股东(占6O％股权)，更是法定代表人。吴亚拉自行设立由其控制的担保公司，形式上为鑫华公司提供毫无意义的信用担保，没有为鑫华公司提供实质意义的抵押担保等有效担保。实质上为收取高利之根本目的。事实二：吴亚拉通过汇宝公司收取各种名义的担保费用。本案中，汇宝公司完全由吴亚拉控制，系吴亚拉表面合法化工具。吴亚拉设立汇宝公司，以收取各种名义的担保服务费、管理费、资料费、调查费、借后跟踪费，实现表面化合法，实质上不合法。事实三：鑫华公司偿还本案款项几乎全部支付给吴亚拉的个人账号。本案中，吴亚拉是汇宝公司的法定代表人，鑫华公司偿还吴亚拉的款项全部是进入吴亚拉个人账号(除了2011年2月25日第一笔40万元还款支票)，根本没有进入汇宝公司的账号，汇宝公司收取各种名义的担保服务费本质上就是高利贷。事实四：汇宝公司没有提供任何有效、实质性的担保，没有最终承担保证赔偿责任。本案中，既然汇宝公司作为保证人提供保证担保，根据担保法的规定，鑫华公司没有按期还款时，汇宝公司应当按《担保协议书》履行连带保证责任，代为清偿有关债务。而吴亚拉在常理上也应及时主张权利，根据《担保协议书》要求汇宝公司承担连带保证责任。事实上，吴亚拉绝对不可能要求自己开立的汇宝公司承担清偿责任!因此，汇宝公司没有提供任何有效、实质性的担保，没有最终承担保证赔偿责任。显而易见，透过现象看本质，吴亚拉通过开立的汇宝公司与鑫华公司签订《担保协议书》收取各种名义费用的“合法形式”，掩盖其收取高利贷的“非法目的”。因此，吴亚拉无论采用何种方式、方法，以什么名义收取费用，均万变不离其宗，其本质是巧立名目收取高利息，是以合法形式掩盖非法目的，依法应当认定无效。2、《担保协议书》的第五条“担保服务费用”系核心条款，核心条款无效，该担保协议应当认定无效。本案中，汇宝公司在《担保协议书》第五条中设立各种名义的“担保服务费用”，包括：“担保服务费”每月按借款金额的4％收取，每月40万元。“财务管理费、资料费、调查费及借后跟踪费用”每月按借款金额的2％收取，每月2O万元。加上吴亚拉在《借款合同》中按中国人民银行利率的四倍计算月息即每月利息2％，则鑫华公司须每个月向吴亚拉支付利息合计：8%。则，全年应付利息合计96%。纵观《担保协议书》全部条款，吴亚拉通过第五条“担保服务费用”，巧立名目收取各种各样的“担保服务费用”，并与鑫华公司发生重大纷争，汇宝公司事后未能依法履行保证担保责任，其承诺承担保证责任完全是空话!显然，该第五条“担保服务费用”是《担保协议书》的核心条款，构成整个担保协议书签订的基础和前提，亦是担保协议书的根本性、支柱性条款。离开该条款，该担保协议书便毫无意义。该核心条款明显是吴亚拉在借款合同中按银行利率的四倍收取利息外，通过巧立名目的方式收取各种名义的担保服务费用，显然无效。从而整个担保协议应当认定无效，法院依职权应当对此予以确认。二、汇宝公司系非融资性担保公司，依法不得从事民间借贷担保等融资性担保业务，汇宝公司超越经营范围的行为以及高额的担保服务收费严重扰乱国家金融市场秩序，人民法院应当认定无效。1、《融资性担保公司管理暂行办法》第二条规定：“本办法所称融资性担保是指担保人与银行业金融机构等债权人约定，当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时，由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为。”第八条规定：“设立融资性担保公司及其分支机构，应当经监管部门审查批准。经批准设立的融资性担保公司及其分支机构，由监管部门颁发经营许可证，并凭该许可证向工商行政管理部门申请注册登记!”第十八条规定：“融资性担保公司经监管部门批准，可以经营下列部分或全部融资性担保业务：(一)贷款担保。(二)票据承兑担保。(三)贸易融资担保。(四)项目融资担保。(五)信用证担保。(六)其他融资性担保业务。”第十九条规定：“融资性担保公司经监管部门批准，可以兼营下列部分或全部业务：(一)诉讼保全担保。(二)投标担保、预付款担保、工程履约担保、尾付款如约偿付担保等履约担保业务。(三)与担保业务有关的融资咨询、财务顾问等中介服务。(四)以自有资金进行投资。(五)监管部门规定的其他业务。”中国投资担保专家委员会颁布《非融资性担保机构规范管理指导意见》(于2012年6月1日正式实施)第二条规定：“本指导意见所称非融资性担保机构(以下简称：担保机构)是指在中华人民共和国行政区域内依法设立，但未取得《中华人民共和国融资性担保机构经营许可证》，实际在为法人及自然人提供担保业务的机构。非融资性担保业务范围：诉讼保全担保、财产保全担保、工程履约担保、工程支付担保、投标担保、预付款担保、尾付款如约偿付担保、原材料赊购担保、设备分期付款担保、租赁合同担保、财政支付担保、联合担保、仓储监管担保、其他经济合同担保以及与担保业务有关的投融资咨询和财务顾问等中介服务。不得从事吸收存款、集资收款、受托贷款、发行票据、发放贷款等国家金融监管及财政信用业务。”鉴于非融资性担保公司乱象丛生，2013年12月，银监会、发展改革委、工业和信息化部等颁发《关于清理规范非融资性担保公司的通知》银监发[2013]48号，要求：2013年12月至2014年8月底各地区要对本行政区域内的非融资性担保公司进行一次集中清理规范：重点是以“担保”名义进行宣传但不经营担保业务的公司，防范以“担保”名义误导、欺骗公众和非法经营金融业务。对从事非法吸收存款、非法集资、非法理财、营融资性担保业务的，要坚决依法查处和取缔。显然，融资性担保机构是特许机构，需要通过地方监管部门前置性审批许可并获得《融资性担保机构经营许可证》后，才能在工商等相关部门注册登记成立；而非融资性担保机构尚未实行准入管理，其注册登记没有前置性的行政审批要求，也不持有经营许可证，只要符合《公司法》等相关规定，直接进行工商注册登记或其他注册登记即可成立。但是，非融资性担保机构不得从事贷款担保业务，否则严重违反金融法律规定，扰乱金融秩序，依法应当认定无效。2、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营，特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”据此，当事人签订的合同违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的，合同无效。本案中，国家对金融业务实行严格的限制、特许经营，汇宝公司系非融资性担保公司，依法不得从事贷款担保等融资性担保业务，汇宝公司的超越经营范围的行为严重扰乱国家金融秩序，容易引发严重金融风险，人民法院应当认定超越经营范围的经营行为无效。汇宝公司的《营业执照》虽然记载的经营范围是“为企业和自然人提供担保及相关业务咨询…．．”，但是，汇宝公司提供担保应该是非融资性担保，例如诉讼保全担保、投标担保等等，其为民间借贷等提供融资性担保，依法应当认定无效。3、七部门联合发布《融资性担保公司管理暂行办法》第二十六条规定：“融资性担保公司收取的担保费，可根据担保项目的风险程度，由融资性担保公司与被担保人自主协商确定，但不得违反国家有关规定。”财政部颁布《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》财[2001]77号第七条规定：“担保机构收取担保费可根据担保项目的风险程度实行浮动费率的50%以内。”《担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”据此，本案中，即使融资性担保公司为中小企业提供担保，也是控制在同期银行贷款利率的50%以内，即最高也是相当于同期利率的一半。不可能像本案这样汇宝公司每月收取相当于银行利率的八倍!更为重要的是，汇宝公司不是融资性担保公司，其为融资性借款提供担保，本身是无效的。另外，汇宝公司未曾履行保证担保责任，吴亚拉也未曾依法要求其履行保证担保责任，事实上根本不可能要求其自己绝对控股的公司承担保证担保责任，吴亚拉设立担保公司收取高额担保费，本质上是以合法形式掩盖非法目的，依法应当认定无效。另外，需要注意的是，按担保行业惯例，担保服务费通常是一次性支付，按总担保标的的2％-4％收取，不可能按月高额计收担保费。汇宝公司收取高额的担保服务费没有任何法律依据。因此，鑫华公司、窦泽环、蔡陈荣上诉请求撤销一审判决，支持鑫华公司、窦泽环、蔡陈荣在一审中的全部诉讼请求，即确认鑫华公司、窦泽环、蔡陈荣与汇宝公司于2011年2月22日签订的《担保协议书》中“担保服务费用”的约定无效，由汇宝公司承担本案一、二审全部诉讼费用。
针对鑫华公司、窦泽环、蔡陈荣的上诉意见，汇宝公司辩称：鑫华公司、窦泽环、蔡陈荣的上诉理由不成立，没有法律规定，汇宝公司不可以收取担保费，因为汇宝公司作为担保有限公司有合法的营业执照，有合法的经营范围，且本担保是为民间借贷经营担保，而不是经营机构的担保，汇宝公司提供担保并收取担保费的行为没有违反法律规定，因此是合法的。故同意一审判决，请求维持原判。
吴亚拉与汇宝公司的答辩意见一致。
本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”汇宝公司具有为企业和自然人提供担保的经营资质，汇宝公司为鑫华公司提供担保也取得股东会同意，汇宝公司与鑫华公司、窦泽环、蔡陈荣签订担保协议书，为双方的真实意思表示，且不违反法律规定，一审法院认定为有效合同并无不当。鑫华公司、窦泽环、蔡陈荣上诉称涉案担保协议书是以合法形式掩盖非法目的，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，鑫华公司、窦泽环、蔡陈荣提出上诉的理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费100元，由上诉人广东鑫华投资有限公司、窦泽环、蔡陈荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾文莉
审 判 员 庄晓峰
代理审判员 吴 湛
二〇一六年三月十七日
书 记 员 薛翠萍