浙江省慈溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）甬慈刑初字第1035号
公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
被告人周雄，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年2月25日被抓获，同月26日被刑事拘留，同年4月2日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
辩护人姚建彪，浙江六和律师事务所律师。
辩护人王杰，浙江杭湾律师事务所律师。
被告人胡映平，农民。2006年6月因赌博被慈溪市公安局行政拘留三日；2010年3月因吸毒被慈溪市公安局行政拘留十二日；2010年9月因吸毒被慈溪市公安局行政拘留十五日。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年2月26日被抓获，同月27日被刑事拘留，同年4月2日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
辩护人周红安，浙江杨柳风律师事务所律师。
被告人董和平，无业。2007年7月因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币三千元，于2010年1月18日刑满释放；2010年8月因吸毒被慈溪市公安局行政拘留十日。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年2月25日被抓获，同月26日被监视居住。经本院决定，于同年7月31日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
辩护人邱颖，浙江杭湾律师事务所律师。
浙江省慈溪市人民检察院以慈检刑诉（2013）610号起诉书指控被告人周雄犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪；被告人胡映平犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪；被告人董和平犯贩卖毒品罪，于2013年6月3日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省慈溪市人民检察院指派检察员蔡德军、代理检察员郑军强出庭支持公诉，被告人周雄、胡映平、董和平及辩护人姚建彪、王杰、周红安、邱颖到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省慈溪市人民检察院指控：
一、贩卖毒品、非法持有毒品事实
2013年2月24日晚上，被告人周雄指使被告人胡映平至慈溪市古塘街道担山农业银行门口，将麻黄素10粒以人民币500元的价格贩卖给吸毒人员余某。
同月25日14时许，被告人周雄、董和平经电话联系，至古塘街道担山农业银行门口，欲将疑似冰毒1包以280元每克的价格贩卖给余某时，被民警当场抓获。民警从被告人董和平处查获上述疑似毒品（净重19.7689克）。经鉴定，上述疑似毒品均检出甲基苯丙胺成份。
同日晚上，被告人胡映平在获知被告人周雄因贩卖毒品被抓获的情况下，仍将被告人周雄位于古塘街道华胜北路222号租房内的疑似冰毒1包（净重59.5446克）、疑似麻黄素1包（净重9.6256克）转移至古塘街道孙塘新村＊号楼205室其自己的租房内藏匿，后被民警查获。经鉴定，上述被查获疑似毒品均含有甲基苯丙胺成份。
二、容留他人吸毒事实
2013年2月19日左右某日、同月23日左右某日，被告人周雄在其位于古塘街道华胜北路＊号的租房内先后两次容留胡映平、董和平吸食毒品冰毒、麻黄素。
到案后，被告人周雄、胡映平、董和平均如实供述了上述犯罪事实。
公诉机关为证明上述事实，向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人周雄、胡映平、董和平违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，其中被告人周雄贩卖甲基苯丙胺50克以上，被告人董和平贩卖甲基苯丙胺10克以上不满50克，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人周雄又提供场所，容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪；被告人胡映平又非法持有毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人周雄在上述共同犯罪中系主犯，被告人胡映平、董和平系从犯。被告人周雄、胡映平均一人犯数罪。被告人董和平系累犯。三被告人均能如实供述自己的罪行。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百四十八条、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，分别予以惩处。
被告人周雄对起诉书指控其容留他人吸毒的事实与罪名没有异议，对起诉书贩卖毒品的指控，辩解：1.其没有贩卖毒品，那些毒品是其自已吸食的，其碍于朋友面子分给了余某一点毒品，其买过来多少钱，给余某也是多少钱，没有赚钱；2.对起诉书指控的在租房里查获的毒品数量有异议，冰毒只剩30克左右，麻黄素只剩20余粒，没有起诉书指控的那么多。
辩护人姚建彪辩护，一、被告人周雄贩卖10粒麻黄素的行为不构成犯罪。理由：1.麻黄素属“制毒物品”而非毒品，不构成贩卖毒品罪；非法买卖10粒麻黄素未达到非法买卖制毒物品罪的定罪标准，也不构成非法买卖制毒物品罪；2.被告人周雄出售给余某麻黄素的犯意是在余某及胡映平的再三要求下产生，且出售时未加价，也并未参与给付的过程，客观上不存在周雄指使胡映平贩卖麻黄素的情形。二、起诉书指控被告人周雄贩卖甲基苯丙胺19.7689克一节，该节应定性为非法持有毒品罪。主要理由：1.被告人周雄持有的毒品系用于自己吸食而非贩卖；2.本节中，被告人周雄“贩卖毒品”系侦查机关“诱惑侦查”所致。主观上，被告人周雄原来并无贩卖毒品的主观故意，其犯意系在余某充当侦查机关的“特情”诱惑下产生，在此类诱惑侦查中，并不存在有犯罪倾向的嫌疑人；客观上，被告人周雄此节“诱惑侦查”下的毒品交易系在“警察控制下交易”，最终不可能实现，不可能造成社会危害，不具有社会危害性；侦查机关的“诱惑侦查”直接导致他人犯罪，并加重处罚，该行为不利于维护刑法公正性，也起不到刑罚的教育作用；3.被告人周雄在此节事实中，卖给余某毒品没有加价贩售，行为社会危害程度轻。三、在被告人胡映平处发现的毒品应定性为非法持有毒品罪，且该毒品数量对被告人周雄来说存在重大疑问。理由：根据被告人周雄供述，其购买大量毒品是用于个人吸食，且无相关证据证明被告人周雄实施了其他毒品犯罪，根据相关规定，此类情况应当以非法持有毒品罪定性；侦查机关在被告人胡映平处发现的毒品未能让被告人周雄及时辨认，被告人周雄在侦查阶段对剩余毒品数量供述不一致，与公安机关在被告人胡映平处查获的数量亦不符，不能排除部分属于被告人胡映平所有的合理怀疑，故不能认定该部分毒品是否属于被告人周雄所有。四、被告人周雄没有经常有组织地吸毒，其二次容留他人吸食行为宜进行行政处罚，不宜定罪，否则不符合刑法谦抑性原则。
辩护人王杰同意上述辩护意见。
被告人胡映平对起诉书指控的其转移毒品的事实没有异议，对起诉书贩卖毒品的指控，辩解：其没有贩卖毒品，其只是帮助周雄把10粒麻黄素送给其朋友“阿挺”，也没有赚钱。
辩护人周红安辩护：一、被告人胡映平缺乏“贩毒”的主观故意，不应以贩卖毒品定罪量刑。理由：被告人胡映平与余某系“毒友”，“毒友”之间相互借取共同吸食毒品的情况现实中普遍常见，被告人周雄同意“匀”一点给余某，此处的“匀”即为分食毒品，事后被告人周雄收取的也只是买进的价格，并无获利，该行为符合“毒友”间相互借取分食毒品的行为特征，不应以贩卖毒品定罪。二、起诉书指控被告人胡映平非法持有毒品定性不妥，其行为最多只能算是一种包庇行为。理由：1.该部分毒品所有权是被告人周雄的，被告人胡映平并无支配权；2.被告人胡映平的目的并非是为了持有或占有、控制、处分该毒品，而是为了帮助被告人周雄藏匿，主观上是替被告人周雄着想，实际上中间相隔时间亦非常短暂，被告人胡映平隔天就被抓获，不可能持续。三、对被告人胡映平定罪量刑时，基于如下因素，请求对被告人胡映平从宽处理。1.被告人胡映平并非毒品所有权人；2.被告人胡映平取走毒品时不知毒品数量；3.该部分毒品已被公安机关查获，未流入社会；4.被告人胡映平本人有重度毒瘾。
被告人董和平辩解，其未与周雄电话联系，也未参与贩毒，其不知道周雄是出去交付毒品，也不知道周雄递给其的香烟盒子里装的是毒品。
辩护人邱颖辩护，被告人董和平不知道被告人周雄与他人联系、包装毒品的过程，也不知道被告人周雄交给其香烟盒里装的是毒品，故被告人董和平不构成犯罪。
经审理查明：
一、被告人周雄、胡映平贩卖毒品及被告人胡映平、董和平非法持有毒品事实
2013年2月24日晚上，余某需购买毒品麻黄素，经电话联系后，由被告人胡映平从被告人周雄处取麻黄素10粒，并由胡映平携带至慈溪市古塘街道担山农业银行门口，将上述毒品以人民币500元的价格贩卖给余某。
2013年2月25日下午，余某与被告人周雄经电话联系约定，由余某以280元每克的价格向被告人周雄购买冰毒20克，后被告人周雄携毒品冰毒1包（用塑料袋包装后装在红双喜烟盒内）前往约定地点进行交易，行至慈溪市古塘街道开发大道与华胜北路交叉口处时，被告人周雄将上述装在烟盒内的毒品交给与其一同出门的被告人董和平，被告人周雄电话联系余某欲进行交易时，被民警抓获。民警并当场从被告人董和平身上查获上述装在烟盒内的冰毒1包。经鉴定，上述毒品冰毒净重19.7689克，从中检出甲基苯丙胺成份。
同日晚上，被告人胡映平在获知被告人周雄因贩卖毒品被抓获的情况下，仍将被告人周雄位于慈溪市古塘街道华胜北路222号租房内毒品冰毒1包、麻黄素1包转移至古塘街道孙塘新村9号楼205室其自己的租房内藏匿，后被民警查获。经鉴定，上述毒品冰毒1包净重59.5446克、麻黄素1包净重9.6256克，从中均检出甲基苯丙胺成份。
上述事实，由公诉机关提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证实：
1.被告人周雄在公安侦查及检察审查起诉阶段的供述，供认：2013年2月25日凌晨，“亚亚”（即胡映平）说他的朋友“阿挺”要20粒麻黄素，后“阿挺”陆陆续续打了很多电话，其就答应给他10个红的（即10粒麻黄素）。然后其就用塑料袋把10个红的包好给了“亚亚”，“亚亚”拿好毒品之后就出去了，过了一会，“亚亚”就回来了，把500元钱放在其桌子上。当时其买过来是50元每粒，卖给“阿挺”也是50元每粒。当天下午大概2点左右，“亚亚”告诉其称“阿挺”要购买20克白的（指冰毒），后来其经过手机与“阿挺”联系后，二人约定交易20克冰毒，价格是280元每克，并约好在慈溪市古塘街道担山邮局门口交易。然后，其在房间的电脑桌上装毒品，其从一包冰毒里面分出20克，用电子秤称好后用透明的塑料袋装好，然后再装进一个红色的红双喜的香烟盒子内。当时董和平在这个桌子上吸食冰毒，装毒品的时候董和平看到的。董和平是过来还昨天向其借的车子的。之后其拿着装了冰毒的“红双喜”烟盒出去送“东西”，董和平就跟着其出门了。其和董和平走到华胜北路邮电所门口，其向董和平要香烟的时候，就把手上装着香烟盒的毒品交给了董和平。之后其接到了“阿挺”的电话，接着就被警察抓住了。其毒品是向一个宁波的外地人买的，买了大概90几克冰毒，麻黄素120粒，总共付了29000元钱。其和董和平出去与“阿挺”交易时，租房里剩余的毒品在电脑桌上。其被抓后，带警察去其租房，但没有找到毒品。其走的时候“亚亚”还在其租房，东西谁拿了其不清楚。
2.被告人胡映平在公安侦查及检察审查起诉阶段的供述，供认：其与被告人周雄系男女朋友。2013年2月24日晚上23时左右，其和男朋友周雄在慈溪市古塘街道华胜北路222号206室周雄的租房里，“阿挺”打了很多电话说要买20粒红的（即麻黄素），后来周雄给了其用透明的塑料袋装好的10粒麻黄素，其拿着麻黄素送到古塘街道华胜北路农业银行门口给了“阿挺”，“阿挺”给了其500元，其拿好钱后回到周雄的出租房里，把500元钱放在房间的床上。2013年2月25日下午2点钟不到，“阿挺”打电话问有无20个冰（指20克冰毒），其告诉周雄，后“阿挺”与周雄电话联系确定了交易事宜。其知道周雄被抓后，就到周雄租房去整理东西，在整理时发现房间电脑桌上一个透明塑料瓶里装有毒品，其想周雄被抓了，东西放在这里不好，就带着这些毒品回到以其母亲名义承租，实际由其居住的位于古塘街道孙塘新村9号205室的房屋，把这些毒品藏在阳台西边洗衣机旁边的水池下面。其将毒品从周雄租房里拿走后，没有打开过，就知道里面有毒品，什么毒品和毒品重量不清楚。这些毒品的包装是外面一个透明塑料瓶，里面是白色的餐巾纸包着。这些毒品被民警查获后打开，其发现白色餐巾纸里有一袋用透明塑料袋装着冰毒，还有一小袋用蓝色塑料袋装着麻黄素。这些毒品在其租房里只放了一天。
3.被告人董和平在公安侦查及检察审查起诉阶段的供述，供认：2013年2月25日下午2点左右，其到周雄的租房去还24日向他借的车子，周雄的租房地址在古塘街道华胜路222号。其在周雄房间坐了一会儿，周雄的女朋友“亚亚”也过来了，然后他们两人就讲事情，其坐在那边看电视，他们讲的慈溪方言，其听不懂。过了一会，周雄叫其一起到外面去一趟，其就和周雄出去了，走到古塘街道华胜路与开发大道路口的储蓄所门口时，周雄讲香烟在其口袋里放一下，接着就把一个红双喜的香烟盒给其，其就把香烟盒放在上衣左边口袋里，然后警察过来把其两人抓住了。周雄在打电话时讲“东西东西”的，其是吸毒人员，知道“东西”指的是毒品，也知道香烟盒内放的是冰毒，其和周雄是朋友，他叫其放一下，其就放一下。
4.证人余某的证言，证明：2013年2月24日晚上9点多钟，其打“阿丫”手机后，在担山农业银行门口向“阿丫”购买了10粒麻黄素，付给了她500元的购买费用。2月25日大概13点钟左右，其在浒山街道东航宾馆530房间，当着警察的面打“阿丫”手机，说要购买20克白的（即冰毒），后来其和一个男的通电话，其和对方电话约好到古塘街道担山农业银行门口交易，那个男的并把他的手机号码发到其手机上。大概在15点左右，其带着警察到担山农业银行门口，其用手机打对方电话，对方说让其到农业银行对面的邮局门口交易，双方打了好几个电话，其当时看到有两个男的在打电话，就知道那两个男的肯定是来送毒品的，警察就下车把这两个男的抓住了，并从其中一个穿黑衣服的男的身上搜出了1包冰毒，差不多有20克左右。
5.手机通话详单，证明：被告人胡映平、周雄及证人余某三人手机通话相关信息，该相关信息与三人向公安机关所作供述、陈述的经过基本吻合。
6.搜查笔录、扣押物品清单、暂扣物品票据及照片，证明：被告人周雄、董和平、胡映平被抓获后，公安机关对被告人周雄、董和平进行人身搜查，从被告人周雄处搜得黑色ANLIP手机1部；从被告人董和平处搜得白色晶体（冰毒）1包等物；对被告人胡映平位于古塘街道孙塘新村9号楼205室的租房进行搜查，在该房间南边阳台西边的水池下面搜到一只透明的塑料瓶，塑料瓶里面有用白色餐巾纸包着的透明塑料袋装白色晶体1包及蓝色塑料袋装颗粒物1小包，并查获黑色诺基亚手机1部。上述物品已均被公安机关扣押。同时，被告人周雄通过照片指认从被告人胡映平租房处查获的毒品即是其放在其租房里的毒品。
7.公安机关毒品上交清单、理化检验鉴定报告，证明：对从被告人董和平处扣押的可疑晶体1包进行检测，净重19.7689克，从中检出甲基苯丙胺成份；对从被告人胡映平处扣押的毒品进行检测，可疑晶体1包净重59.5446克、可疑药丸1包净重9.6256克，从中均检出甲基苯丙胺成份。
8.抓获经过，证明：被告人周雄、胡映平、董和平被抓获的经过情况。
9.现场检测报告书，证明：被告人周雄、胡映平、董和平被抓获后，经用胶体金法对三被告人的尿样进行检测，三被告人尿样均呈阳性。
10.辨认笔录，证明：被告人胡映平辨认被告人周雄、董和平的情况以及被告人董和平辨认被告人周雄、胡映平的情况。
11.房屋租赁合同，证明：位于慈溪市古塘街道孙塘新村9号楼205室在案发时，系被告人胡映平母亲余娟芬向潘映聪租赁的情况。
12.公安行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书、刑事判决书、释放证明书，证明：被告人胡映平曾因吸毒、赌博数次被行政处罚及被责令社区戒毒、被告人董和平曾因吸毒被行政处罚及前科情况。
13.人口信息，证明：三被告人的身份信息情况。
以上证据，来源合法，内容客观，证据之间能相互印证，足以认定被告人周雄在被告人胡映平协助下贩卖含有甲基苯丙胺成份的毒品麻黄素10粒、被告人周雄贩卖含有甲基苯丙胺成份的毒品冰毒19.7689克、被告人董和平明知被告人周雄交付给其的香烟盒装的是毒品仍予以持有以及属被告人周雄所有，被告人胡映平转移后非法持有冰毒1包（净重59.5446克）、麻黄素1包（净重9.6256克）的事实。
对被告人周雄辩解其未贩卖毒品，系出于朋友面子分给余某毒品，未从中获利；被告人胡映平辩解其未贩卖毒品，仅帮助被告人周雄送了毒品，其并未赚钱及其辩护人周红安认为被告人胡映平的行为不应以贩卖毒品罪定罪的辩护意见，经审理认为，根据我国刑法规定，贩卖毒品罪构成要件是，主观上是故意，即行为人明知是毒品；客观上是行为人实施了有偿转让毒品或者以贩卖为目的的非法收购行为。由此可知，本罪并未限定必须以营利为目的。换言之，在毒品交易过程中，只需有偿转让即可构成本罪，是否获利并不影响本罪的构成。具体到本案，第一节事实中，被告人周雄明知其持有的麻黄素系毒品，仍出于朋友关系卖给余某麻黄素10粒并收取毒资500元，显系有偿转让；被告人胡映平明知被告人周雄欲贩卖给余某的麻黄素系毒品，仍帮助被告人周雄具体实施交易行为，其在该节毒品犯罪中起帮助作用，构成被告人周雄贩卖毒品罪的共犯；第二节事实中，被告人周雄与余某达成以280元每克转让含有甲基苯丙胺成份的冰毒20克的合意，后在准备实施交易过程中被民警当场抓获的事实客观存在，被告人周雄辩解其未从中获利，对此并无证据予以证明。退而言之，即便被告人周雄在上述交易过程中确系以其购入价转让，如上所述，因被告人周雄实施的是有偿转让毒品的行为，故亦并不妨碍其行为构成贩卖毒品罪。综上，被告人周雄、被告人胡映平及其辩护人周红安的上述相关意见与事实及法律规定不符，本院不予采纳。
对被告人董和平主张其不知被告人周雄在贩卖毒品，也不知道周雄交给其的香烟盒子里装的是毒品的辩解及其辩护人邱颖据此主张被告人董和平不构成犯罪的辩护意见，经审理认为，被告人周雄、胡映平、董和平在本案各阶段均一致确认，被告人胡映平在被告人周雄租房内向周雄转告余某要购买毒品、被告人周雄与余某电话联系毒品交易及对毒品进行包装时，被告人董和平一直在场，虽然被告人董和平辩称被告人周雄和胡映平系用本地方言进行交谈，其听不懂他们交谈内容，但被告人董和平在公安侦查阶段亦供述“被告人周雄在打电话时讲“东西东西”的，其是吸毒人员，其知道“东西”指的是毒品，也知道香烟盒内放的是冰毒”。显然，被告人董和平的上述供述更符合客观实际，被告人董和平当庭翻供，缺乏依据。结合本院查明的相关事实，足以认定董和平系明知周雄是贩毒人员及周雄交给其香烟盒里装的是毒品的事实，被告人董和平的相关辩解及辩护人邱颖的辩护意见，本院均不予采纳。但综合本案现有证据及考察案件整个过程，尚不足以证明被告人董和平存在明知被告人周雄在贩卖毒品而帮助被告人周雄予以贩卖的主观故意，客观上也难以认定为被告人董和平的行为系帮助贩卖行为。故公诉机关指控被告人董和平构成贩卖毒品罪，本院不予支持；但被告人董和平明知被告人周雄交付给其的香烟盒里装的是毒品，仍予以持有，其行为已构成非法持有毒品罪。
对辩护人姚建彪关于贩卖麻黄素10粒不构成犯罪及被告人周雄贩卖甲基苯丙胺19.7689克一节应定性为非法持有毒品罪的辩护意见，经审理认为，根据我国刑法规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。本案中，被告人周雄贩卖的麻黄素含有甲基苯丙胺成份，系毒品。故此，辩护人姚建彪关于贩卖麻黄素10粒不构成犯罪的辩护意见与事实及法律规定不符，本院不予采纳。另，根据本案查明的事实，余某要购买毒品冰毒20克，经与被告人周雄电话联系后，双方确定了交易毒品的数量、价格、交易时间、地点等，尔后，被告人周雄又具体实施了称重、包装等系列准备行为，最后，被告人周雄携带上述毒品至约定交易地点，准备交易而被公安机关查获。被告人周雄从选择毒品交易对象，到为毒品交易作准备，最后到实施毒品交易的上述一系列过程，正系贩卖毒品行为完整环节的反映，符合贩卖毒品罪的构成要件。辩护人姚建彪辩护本节应以非法持有毒品罪定罪既缺乏依据，亦与法不符，本院不予采纳。
对起诉书指控的在被告人胡映平处查获毒品一节事实中，被告人周雄及辩护人姚建彪提出的有关毒品数量、该部分毒品是否能认定为周雄所有、对被告人周雄定性问题及辩护人周红安提出的对被告人胡映平定性问题的相关意见，经审理认为，根据公诉机关提供的搜查笔录、扣押物品清单、公安机关毒品上交清单、理化检验鉴定报告等证据，足以证明公安机关在抓获被告人胡映平后，在其租房内查获的毒品为：冰毒1包，净重59.5446克、麻黄素1包，净重9.6256克。对被告人周雄被抓获后，其租房内遗留的毒品种类及数量，被告人周雄在侦查阶段供述“其被抓后，其租房里剩下大概有40克到50克的冰毒，用透明塑料袋装着，还有一小包麻黄素，大概还有70粒到80粒，用蓝色塑料袋装着”；在审查起诉阶段则先后供述“其被抓后，租房里毒品还有60－70克冰毒、麻黄素”、“租房里剩下的毒品是冰毒和麻黄素，冰毒是用透明塑料袋装着，大概有60克左右，具体多少忘记了，还有一袋麻黄素，用蓝色塑料袋装着，大概还有100粒左右”。由上可见，被告人周雄上述供述基本稳定，虽然供述中涉及的毒品数量前后存在出入，但一则被告人周雄被抓获前本身并未对该遗留部分毒品进行过称重或清点确认，二则该数量出入亦属记忆误差之合理范围，符合客观规律。而其供述的有关毒品种类、包装、样式等与被告人胡映平供述及搜查笔录内容均相一致，能相互印证。事实上，被告人周雄事后亦对该查获的毒品进行了辨认并予以确认。另据被告人胡映平供述，其得知被告人周雄被抓后，即将上述毒品从被告人周雄位于古塘街道华胜北路222号的租房转移至其位于古塘街道孙塘新村9号楼205室的租房，期间并未变动，不存在在该毒品中另行添加其它毒品的可能，故足以排除部分属于被告人胡映平或他人所有的合理怀疑。而且，被告人周雄亦供述了上述毒品的来源，即“22日晚上向宁波一个外地人处购买，共拿到九十几克冰毒，麻黄素大概一百二十粒，冰毒具体多少忘记了，总的付了29000元钱”。综上，足以认定起诉书指控的在被告人胡映平租房内查获的毒品就是其从被告人周雄租房内转移的毒品，该毒品系被告人周雄所有的事实。被告人周雄及辩护人姚建彪有关该节毒品数量及是否能认定为被告人周雄所有的意见与事实不符，本院不予采信。对定性问题，经审理认为，根据本案查明的事实，被告人周雄案发前无固定职业，亦缺乏其他稳定的经济收入来源，结合被告人周雄经常吸毒且两次贩毒之事实，可认定被告人周雄系以贩养吸，对此节中在被告人胡映平处查获的属被告人周雄所有的毒品数量依法应计为被告人周雄贩卖毒品犯罪的数量，但量刑时本院将考虑被告人周雄吸食毒品的情节，酌情予以从轻处理。辩护人姚建彪主张此节应以非法持有毒品定性的辩护意见与法不符，本院不予采纳。对辩护人周红安提出的有关被告人胡映平行为是一种包庇行为的辩护意见，经审理认为，被告人胡映平明知是毒品而将其转移后非法持有，其行为已触犯非法持有毒品罪的刑法规范，对该行为应以非法持有毒品罪定罪处罚。辩护人周红安的辩护意见与法不符，本院不予采纳。
二、被告人周雄容留他人吸毒事实
2013年2月19日左右某日、同月23日左右某日，被告人周雄在其位于古塘街道华胜北路＊号的租房内先后两次容留胡映平、董和平吸食毒品冰毒、麻黄素。
被告人周雄到案后，如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，被告人周雄在开庭审理过程中无异议，并有同案犯胡映平、董和平的陈述予以证实。
辩护人姚建彪关于本节被告人周雄二次容留他人吸食毒品的行为不宜定罪的辩护意见缺乏依据，本院不予采纳。
本院认为，被告人周雄、胡映平违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，其中被告人周雄贩卖甲基苯丙胺50克以上，被告人胡映平贩卖少量毒品，被告人周雄、胡映平的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人周雄又提供场所，容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人胡映平又非法持有甲基苯丙胺50克以上，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关对被告人周雄、胡映平指控的罪名均成立。被告人董和平明知是毒品而予以持有，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控被告人董和平犯贩卖毒品罪，证据不足，指控的罪名不当，本院予以更正。在上述贩卖毒品的共同犯罪中，被告人周雄系主犯，依法应按其所参与的全部犯罪予以处罚。被告人胡映平仅参与了部分犯罪，且在共同犯罪中起帮助、辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人周雄到案后能如实供述其容留他人吸食毒品的罪行，依法对其该起犯罪从轻处罚。被告人周雄、胡映平一人犯二罪，依法均予数罪并罚。被告人董和平系累犯，依法从重处罚。辩护人周红安请求对被告人胡映平从轻处罚的相关合理辩护意见，本院予以采纳。被查扣的供犯罪所用工具及违禁品依法均予以没收。综上，对被告人周雄依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条；对被告人胡映平依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百四十八条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十四条；对被告人董和平依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十五条第一款之规定，判决如下：
一、被告人周雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；犯容留他人吸毒罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元。二罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金一千元、没收财产人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月25日起至2028年2月24日止。并处的罚金、没收财产限本判决生效之日起一个月内缴纳本院。）
二、被告人胡映平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元。二罪并罚，决定执行有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月26日起至2020年4月25日止。并处的罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳本院。）
三、被告人董和平犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，即自2013年7月31日起至2014年3月27日止。并处的罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳本院。）
四、被告人周雄、胡映平所有的供犯罪所用工具手机各一部、含有甲基苯丙胺成份的违禁品冰毒、麻黄素共计88.9391克（以上均扣押于慈溪市公安局），予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 段 金 荣
人民陪审员 周 金 海
人民陪审员 杨 法 弟
二〇一三年八月一日
书 记 员 谢玲玲（代）
附：
《中华人民共和国刑法》相关条文
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
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