广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法审监民再字第32号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：东莞市三元盈晖投资发展有限公司，住所地：东莞市万江区万道路三元盈晖大厦。
法定代表人：李洪涛，该公司董事长。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：东莞市维尔物业投资有限公司，住所地：东莞市万江区万道路三元盈晖大厦4楼。
法定代表人：李洪涛，该公司董事长。
上述两再审申请人共同委托代理人：黄罗平，广东君厚律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：王少玲，女。
委托代理人：卢柏康，广东莞信律师事务所律师。
委托代理人：卢淑敏，广东莞信律师事务所律师助理。
再审申请人东莞市三元盈晖投资发展有限公司（以下简称三元盈晖公司）、东莞市维尔物业投资有限公司（以下简称维尔公司）因与被申请人王少玲委托合同纠纷一案，三元盈晖公司、维尔公司、王少玲均不服广东省东莞市第一人民法院（2011）东一法民二初字第2924号民事判决，向本院提起上诉，本院于2012年10月5日作出（2012）东中法民二终字第249号民事判决。判决生效后，三元盈晖公司、维尔公司不服，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2013年7月24日作出（2013）粤高法民一申字第3116号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2013年11月28日公开开庭审理了本案。三元盈晖公司、维尔公司共同委托的代理人黄罗平、王少玲的委托代理人卢柏康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王少玲于2011年6月2日向广东省东莞市第一人民法院起诉称，王少玲于2003年8月17日与三元盈晖公司签订一份《商品房买卖合同》，约定王少玲购买三元盈晖公司位于东莞市万江区某某区第一层M193的商铺一间。签订该合同的同时，王少玲与三元盈晖公司、维尔公司签订了一份《华南摩尔委托经营管理协议书》，约定王少玲所购商铺由维尔公司经营，期限为15年，维尔公司从2004年10月1日起按月向王少玲支付经营回报金。合同签订后，王少玲将商铺交由维尔公司经营，维尔公司也依约从2004年10月1日起向王少玲支付回报金，期间王少玲、三元盈晖公司与维尔公司三方又在2005年10月19日签订了一份《华南摩尔委托经营管理协议补充协议》（以下简称《补充协议》），三方对王少玲收取的回报金账户进行了重新确认。但从2010年9月起，维尔公司就拖欠经营回报金不付，王少玲曾多次催讨，维尔公司、三元盈晖公司以各种借口拒付，至今超过半年以上未付回报金，故王少玲诉请法院，请求一审法院判令：1、终止王少玲、三元盈晖公司、维尔公司于2003年8月17日签订的《华南摩尔委托经营管理协议》及其《补充协议》；2、三元盈晖公司、维尔公司连带赔偿王少玲的经营回报金325869.46元；3、本案的诉讼费等由三元盈晖公司、维尔公司承担。
三元盈晖公司、维尔公司共同答辩称：1、案涉的《华南摩尔委托经营管理协议》于2009年9月30日到期，维尔公司不存在支付回报金的情形。2、该协议是无效合同，王少玲向三元盈晖公司购买案涉商铺时，同时与三元盈晖公司、维尔公司签订《华南摩尔委托经营管理协议》，属于售后包租行为，是国家禁止的。3、即使该《华南摩尔委托经营管理协议》有效，该协议第十条第一项约定的违约责任过重，应予以调整，三元盈晖公司、维尔公司认为滞纳金与未到期的回报金最高不得超过王少玲应获得回报金的30％。
一审法院经审理查明：2003年8月17日，王少玲与三元盈晖公司签署了一份《商品房买卖合同》，王少玲向三元盈晖公司购买某某区某某区第一层M193号商铺。
王少玲主张其将案涉的商铺委托维尔公司经营管理，经营管理期限自签订协议之日起至2019年9月30日止，并提交了编号为0000866的《华南摩尔委托经营管理协议书》以及《补充协议》予以证明。其中编号为0000866《华南摩尔委托经营管理协议书》上显示：“第一条：甲方自愿将该物业委托给乙方统一管理，统一代租（可以乙方名义出租或招商），整体经营。第三条：本协议有效期自双方签订之日起至2019年9月30日止。回报金从2004年10月1日起开始计付。第四条：甲乙双方同意，在协议有效期内，第一年至第三年，乙方按甲方所购该物业购买价的年7％定额向甲方支付回报金，第四年起按上年回报金的5％逐年递增支付给甲方。乙方按季度支付回报金，支付日期为每季度的第一天。第一年的回报金在甲方签订买卖合同时即提前支付，此款直接交付给丙方用以抵扣甲方购买该物业所需交付的部分首期款。乙方与任何第三方签订该物业租赁合同（代租、转租等），所应缴纳的税费均免甲方承担。第九条：丙方同意做乙方的担保方，如果乙方连续三个月无法按期向甲方交纳回报金，则丙方应负连带责任，代乙方向甲方交纳应付回报金。第十条：违约责任1、如乙方不按上述约定，准时向甲方支付回报金，则每逾期一日，按应付未付回报金的万分之二向甲方缴付滞纳金；超过半年未付，甲方有权终止本协议；如甲方据此终止本协议，则乙方应赔偿甲方从终止本协议起至本协议到期之日止的回报金。”甲方处有王少玲的签名，乙方处有维尔公司的签章，丙方处有三元盈晖公司的签章。《补充协议》上显示，甲乙丙三方于2003年8月17日就BC区第一层第M193号铺位共同签署了《华南摩尔委托经营管理协议书》（编号为：0000866），现经三方协商统一对主协议补充如下：1、甲方指定以下银行账户作为收取该物业的委托经营管理回报金，乙方按主协议规定将回报金支付到该账户时，即视为乙方已履行支付义务及甲方已接收：户名：王少玲，开户银行：中国农业银行东莞市万江支行，账号：＊＊＊＊。《补充协议》的落款时间为2005年10月19日。三元盈晖公司、维尔公司对上述两份证据的真实性均不予确认，并认为其与王少玲所签订的《华南摩尔委托经营管理协议书》约定的委托经营期间系至2009年9月30日止，并提供了编号为0000421的《华南摩尔委托经营管理协议书》予以证明。编号为0000421的《华南摩尔委托经营管理协议书》上显示协议有效期自双方签订之日起至2009年9月30日止，协议书的其他内容与王少玲所提交的《华南摩尔委托经营管理协议书》内容一致。王少玲、三元盈晖公司、维尔公司在一审庭审时均确认维尔公司从2010年9月开始，维尔公司就没有向王少玲支付回报金。三元盈晖公司、维尔公司在一审庭审时表示按照王少玲所提交的协议，2010年9月的回报金（税后）为2328.7元。王少玲主张其2010年9月的回报金（税后）应为2328.7元，故其现诉请三元盈晖公司、维尔公司按照协议书的约定支付从2010年9月至2019年9月30日的回报金共计325869.46元。王少玲于2011年6月21日诉至一审法院，诉如所请。一审法院依法于2011年7月12日向三元盈晖公司、维尔公司送达了应诉材料。
另查明，维尔公司是一家有限责任公司，其经营范围系物业投资、实业项目投资。
一审法院认定以上事实，有《商品房买卖合同》、《华南摩尔委托经营管理协议书》、《补充协议》及本案的一审庭审笔录等附卷为证。
一审法院认为，双方在庭审时均确认，维尔公司从2010年9月开始没有向王少玲支付案涉商铺的回报金，一审法院依法予以确认。王少玲所提供的《补充协议》上有三元盈晖公司、维尔公司的签章确认，三元盈晖公司、维尔公司没有其他证据予以反驳该证据的真实性，对于《补充协议》的真实性，一审依法予以采信。《补充协议》系于2005年10月19日签订，该《补充协议》系针对编号为0000866的《华南摩尔委托经营管理协议书》进行补充，三方签订该《补充协议》的行为应视为三方对于约束双方的主协议即编号为0000866的《华南摩尔委托经营管理协议书》的认可。且倘若《华南摩尔委托经营管理协议书》的有效期至2009年9月30日到期，维尔公司作为有限责任公司，其于2009年9月30日以后继续向王少玲支付回报金也不符合一般生活常理。故主张《华南摩尔委托经营管理协议书》的有效期至2009年9月30日，一审法院依法不予采信。对于王少玲主张应按照编号为0000866的《华南摩尔委托经营管理协议书》规范三方当事人的行为，一审法院依法予以采信。
三元盈晖公司、维尔公司主张《华南摩尔委托经营管理协议书》属于售后包租，应属无效。但根据《商品房销售管理办法》第十一条关于“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房”，以及第四十五条关于“本办法所称返本销售，是指房地产开发企业以定期向买受人返还购房款的方式销售商品房的行为。本办法所称售后包租，是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为”的规定，案涉商铺所在的楼盘的开发商系三元盈晖公司。然而签订《华南摩尔委托经营管理协议书》的合同直接权利义务相对方系王少玲与维尔公司，并非三元盈晖公司。维尔公司是一间独立的有限责任公司，其经营范围系物业投资、实业项目投资。故王少玲、三元盈晖公司、维尔公司之间签订的《华南摩尔委托经营管理协议书》的行为不符合《商品房销售管理办法》所规定的房地产开发企业售后包租行为。故三元盈晖公司、维尔公司主张案涉《华南摩尔委托经营管理协议书》无效，一审法院依法不予采纳。
编号为0000866的《华南摩尔委托经营管理协议书》及《补充协议》系三方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，一审依法予以确认。三方当事人应根据该《华南摩尔委托经营管理协议书》、《补充协议》的约定履行各自的权利义务。
关于王少玲诉请终止《华南摩尔委托经营管理协议书》的问题。王少玲、三元盈晖公司、维尔公司均确认维尔公司从2010年9月份开始就没有按照约定向王少玲支付回报金，维尔公司至今已经超过半年未向王少玲支付回报金，且王少玲于2011年6月2日向一审法院提起诉讼，故王少玲诉请终止双方签署的《华南摩尔委托经营管理协议书》，一审依法予以支持。关于案涉《华南摩尔委托经营管理协议书》终止日期问题，三元盈晖公司、维尔公司于2011年7月12日收取本案应诉材料，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，案涉《华南摩尔委托经营管理协议书》于2011年7月12日终止。
关于王少玲终止《华南摩尔委托经营管理协议书》前的违约责任问题。根据《华南摩尔委托经营管理协议书》第十条的约定，维尔公司应向王少玲支付终止《华南摩尔委托经营管理协议书》前的回报金计算如下：王少玲2010年9月的回报金（税后）为2328.7元，按照协议约定按上年回报金的5％逐年递增计算，2010年9月至2011年7月12日的回报金为2328.7元×1.05×（9＋12／31）＋2328.7元＝25281.42元。
关于王少玲终止《华南摩尔委托经营管理协议书》后的违约责任问题。根据该协议书的约定，2011年7月13日至2019年9月的回报金计算如下：2011年7月13日至2011年9月的回报金为2328.7元×1.05×（2＋19／31）＝6388.90元；2011年10月至2012年9月的回报金为29341.62元×1.05＝30808.70元；2012年10月至2013年9月的回报金为30808.70元×1.05＝32349.14元；2013年10月至2014年9月的回报金为32349.14元×1.05＝33966.59元；2014年10月至2015年9月的回报金为33966.59元×1.05＝35664.92元；2015年10月至2016年9月的回报金为35664.92元×1.05＝37448.17元；2016年10月至2017年9月的回报金为37448.17元×1.05＝39320.58元；2017年10月至2018年9月的回报金为39320.58元×1.05＝41286.61元；2018年10月至2019年9月的回报金为41286.61元×1.05＝43350.94元。故2011年7月13日至2019年9月的回报金共计300584.55元。一审法院认为，从终止本协议起至本协议到期之日止的回报金是对终止合同后的预期损失的违约责任的约定，因此《华南摩尔委托经营管理协议书》约定终止合同后的回报金并不是王少玲的实际损失；并且王少玲终止案涉协议书后，其可另行对案涉商铺进行出租等享有其他收益，在王少玲可基于案涉商铺终止协议书后享有其他收益的情况下，若根据《华南摩尔委托经营管理协议书》的约定，由维尔公司再向其支付从终止本协议起至本协议到期之日止的回报金，该违约责任的约定明显过高。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，属于约定的违约金过高。结合租赁市场实际情况，以及案涉商铺所在楼盘的具体情况，故一审法院依法将终止《华南摩尔委托经营管理协议书》后的回报金调整为维尔公司向王少玲赔偿从终止本协议起至本协议到期之日止的回报金总额的百分之三十。即维尔公司应向王少玲赔偿的回报金应为300584.55元×30％＝90175.37元。王少玲超出上述金额的诉讼请求，一审法院依法不予支持。
维尔公司已连续三个月未按期支付回报金，三元盈晖公司作为《华南摩尔委托经营管理协议书》的担保人，应对维尔公司应支付回报金的相关债务承担连带责任。
综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条的规定以及前述法律的规定，判决：一、终止王少玲、东莞市三元盈晖投资发展有限公司、东莞市维尔物业投资有限公司于2003年8月17日签订的编号为000086《华南摩尔委托经营管理协议书》及其补充协议。
二、东莞市维尔物业投资有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向王少玲支付2010年10月至2011年7月12日的回报金25281.42元。三、东莞市维尔物业投资有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向王少玲赔偿回报金90175.37元。四、东莞市三元盈晖投资发展有限公司对本判决项下第二项、第三项之债务承担连带清偿责任。五、驳回王少玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费6188元，由三元盈晖公司、维尔公司承担。
王少玲不服一审判决，向本院提起上诉称，（一）一审法院认定案涉协议书终止时间为2011年7月12日没有法律依据。根据《合同法》第九十六条规定，案涉协议书的终止日期为法院作出裁决之日。（二）一审法院将回报金调整为总额的30%没有法律依据。本案争议的不是违约金，是赔偿回报金的损失，本案应适用《合同法》第一百一十三条的规定，因三元盈晖公司与维尔公司不履行合同义务，使王少玲损失了后续回报金，若三元盈晖公司与维尔公司履行合同，王少玲的可得利益为325869.46元，对该可得利益，三元盈晖公司与维尔公司在签订协议书时应该可预见到的。综上，王少玲上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判三元盈晖公司与维尔公司向王少玲支付从2010年9月起的回报金325869.46元；本案一、二审诉讼费由三元盈晖公司和维尔公司承担。
三元盈晖公司亦不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）一审判决认定事实错误，案涉《华南摩尔委托经营管理协议书》本质为售后包租。根据原建设部《商品房销售管理办法》第四十五条对售后包租的规定，案涉协议书第一条、第四条的内容完全符合售后包租的含义。（二）根据《商品房销售管理办法》第十一条、四十二条规定，房地产企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。而涉案《华南摩尔委托经营管理协议书》约定的商品房在签约当时并未取得竣工验收，故该协议应属无效，王少玲要求解除合同和回报金等没有事实和法律依据。售后包租还违反了建设部、国家发改委、国家工商行政管理总局三部委联合发布的《关于进一步整顿规定房地产交易秩序的通知》第二条第四款的禁止性规定；违反了《城市房屋租赁管理办法》第六条禁止没有取得房产证的房屋不得出租之规定；违反了《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款禁止以售后包租方式非法吸收资金的规定。（三）类似售后包租案件中也已认定售后包租协议属于无效合同。（四）即使案涉协议书有效，该协议书也是于王少玲起诉时解除，而不是三元盈晖公司应诉时。（五）售后包租协议的内容及一审判决合同解除之后至合同到期日的回报金30%显失公平，违反了市场经济的互利原则。（六）一审判决三元盈晖公司对合同解除前的回报金及解除后的回报赔偿金承担连带责任错误。案涉委托经营管理协议第九条以及第十条第一款，明确了三元盈晖公司仅仅是对维尔公司连续逾期三个月以上应付回报金的连带责任，并不包含合同解除后的回报金以及滞纳金等违约责任。依据补充协议第三条约定，维尔公司向王少玲支付应付回报金的前提条件是王少玲必须在支付前10日向三元盈晖公司提供按揭贷款的凭证，但王少玲并未履行该义务，维尔公司因此拒付该回报金。综上，故三元盈晖公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项及诉讼费承担部分。改判一审判决第一项为：王少玲与三元盈晖公司、维尔公司于2003年8月签订的编号为0000866的《华南摩尔委托经营管理协议书》为无效合同，判令驳回王少玲的全部诉讼请求。本案一、二审诉讼费全部由王少玲承担。
维尔公司亦不服一审判决，向本院提起上诉称，（一）一审判决认定事实错误，案涉《华南摩尔委托经营管理协议书》核心内容的本质为售后包租。根据原建设部《商品房销售管理办法》第四十五条对售后包租的规定，案涉协议书第一条、第四条的内容完全符合售后包租的含义。（二）根据《商品房销售管理办法》第十一条、四十二条规定，房地产企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。而涉案《华南摩尔委托经营管理协议书》约定的商品房在签约当时并未取得竣工验收，故该协议应属无效，王少玲要求解除合同和回报金等没有事实和法律依据。售后包租还违反了建设部、国家发改委、国家工商行政管理总局三部委联合发布的《关于进一步整顿规定房地产交易秩序的通知》第二条第四款的禁止性规定；违反了《城市房屋租赁管理办法》第六条禁止没有取得房产证的房屋不得出租之规定；违反了《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款禁止以售后包租方式非法吸收资金的规定。（三）类似售后包租案件中也已认定售后包租协议属于无效合同。（四）即使案涉协议书有效，该合同也是于王少玲起诉时解除，而不是三元盈晖公司应诉时。（五）售后包租协议的内容及一审判决合同解除之后至合同到期日的回报金30%显失公平，违反了市场经济的互利原则。（六）关于合同解除违约的问题，即使王少玲有权解除案涉协议书，双方之间关于合同解除后的赔偿回报金的性质应当认定为违约金，因案涉协议书解除后，王少玲可立即对商铺行使占有使用收益的权利，王少玲在实际收回商铺后就没有遭受实际损失。维尔公司认为约定的违约金过高，应当予以减少。综上，维尔公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项及诉讼费承担部分。将一审判决第一项改判为王少玲与三元盈晖公司、维尔公司于2003年8月签订的编号为0000866《华南摩尔委托经营管理协议书》及补充协议为无效合同，并判令驳回王少玲的全部诉讼请求。本案一、二审诉讼费由王少玲承担。
本院二审经审理对一审查明事实予以确认。二审另查明，一审判决第一判项出现笔误，将合同编号错误写成000086，正确的合同编号应为0000866。
本院二审认为，本案为委托合同纠纷。本案二审争议的焦点为：一、双方签订的《委托经营管理协议书》是否有效；
二、王少玲要求三元盈晖公司与维尔公司赔偿其回报金是否有合法依据；三、三元盈晖公司的保证责任范围。
关于争议焦点一。三元盈晖公司与维尔公司主张《华南摩尔委托经营管理协议书》因违反建设部颁布的《商品房销售管理办法》、《城市房屋租赁管理办法》及建设部、国家发展和改革委员会、国家工商行政管理总局颁布的《进一步整顿规定房地产交易秩序的通知》的相关规定而无效。对此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效；但三元盈晖公司与维尔公司提到的上述法律文件均属部委规章，并不属于法律或行政法规，故未产生合同无效的后果。
三元盈晖公司与维尔公司又主张《华南摩尔委托经营管理协议书》违反《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条中关于“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的”司法解释的精神。对此，因王少玲确系从三元盈晖公司处实际购得房产后委托维尔公司管理，故不属于“不具有房产销售的真实内容”的情形。至于三元盈晖公司、维尔公司是否存在不以房产销售为主要目的，以售后包租方式非法吸收资金的问题，在无证据证实该两公司存在上述违法犯罪行为的情况下，二审法院对该抗辩理由不予采纳。一审判决认定《华南摩尔委托经营管理协议书》有效正确，二审予以维持。
维尔公司超过半年未支付回报金，根据《补充协议》的约定，王少玲有权解除合同。王少玲在起诉状中起诉要求终止合同，一审法院于2011年7月12日将起诉状送达给维尔公司，王少玲解除合同的意思表示于该日即到达维尔公司，合同解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十一条第（二）项的规定，合同解除，合同的权利义务终止。一审法院认定案涉合同于2011年7月12日终止正确。案涉合同编号为0000866，一审判决第一判项写明的合同编号有误，二审予以纠正。
关于争议焦点二。案涉合同于2011年7月12日终止，根据合同约定，如维尔公司超过半年未支付回报金，王少玲有权终止协议，并要求维尔公司赔偿从协议终止之日起至协议到期之日的回报金。此是双方当事人对维尔公司违约责任的约定，双方意思表示真实，合法有效。根据上述约定，从协议终止之日起至协议到期日的回报金总额为300584.55元，维尔公司主张该违约金的总额过高，要求予以调整。对于约定违约金是否过高，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，如果约定的违约金高于实际损失30%的才可认定为违约金过高。但本案中，违约方即维尔公司未证实其违约行为造成对方的损失是多少，从而也无法得出约定违约金过高的结论，故其要求调整违约金的理由不成立。一审法院认定违约金过高缺乏依据，维尔公司应按约定支付合同解除后的回报金300584.55元给王少玲。一审对违约金进行调整有误，二审予以纠正。
关于争议焦点三。三元盈晖公司主张，《华南摩尔委托经营管理协议书》仅约定如果维尔公司连续三个月无法按期向王少玲交纳回报金，则三元盈晖公司应负连带责任，代为交纳回报金，故三元盈晖公司对滞纳金及合同解除后的回报金不承担保证责任。二审认为，上述约定表明，三元盈晖公司有代为交纳回报金的义务，从而不致产生滞纳金、合同解除权及合同解除后的违约责任。而事实上三元盈晖公司亦违反了上述约定，逾期未付款。故一审判决三元盈晖公司对相应的回报金及合同解除后的违约责任承担连带责任，并无不当，二审予以维持。
综上所述，王少玲的上诉理由部分成立，对其上诉请求，二审予以部分支持。三元盈晖公司与维尔公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，二审予以驳回。二审遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2011）东一法民二初字第2924号民事判决第二项；二、变更广东省东莞市第一人民法院（2011）东一法民二初字第2924号民事判决第一项为：终止王少玲与东莞市三元盈晖投资发展有限公司、东莞市维尔物业投资有限公司于2003年8月17日签订的编号为0000866的《华南摩尔委托经营管理协议书》及其补充协议；三、变更广东省东莞市第一人民法院（2011）东一法民二初字第2924号民事判决第三项为：限东莞市维尔物业投资有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向王少玲赔偿回报金300584.55元；四、撤销广东省东莞市第一人民法院（2011）东一法民二初字第2924号民事判决第四项、第五项；五、东莞市三元盈晖投资发展有限公司对东莞市维尔物业投资有限公司的上述债务承担连带清偿责任；六、驳回王少玲的其他诉讼请求。本案一审受理费6188元、二审受理费12376元，均由三元盈晖公司与维尔公司承担。
三元盈晖公司、维尔公司申请再审称，二审判决认定事实不清。理由如下：（一）二审判决认定三元盈晖公司、维尔公司全额支付合同未履行期间的全部回报金作为违约金，属于法律适用错误，且违约金过高对三元盈晖公司、维尔公司显失公平。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。而在本案中，王少玲仅依据《华南摩尔委托经营管理协议书》第十条的约定主张违约责任，而并未提供其他任何证据证明其实际损失，二审法院本应综合考虑王少玲的实际收益和维尔公司的实际经营状况对违约金作出合理的调整。维尔公司负责经营案涉商铺后一直尽力招商引资希望将商场做大做旺，而王少玲则未做任何贡献而坐享其成。后因遭遇全球性经济危机等问题导致维尔公司负债累累，但维尔公司仍想方设法向王少玲支付返租回报金。二审没有考虑上述事实而作出的判决是错误的。另外，由于返租协议已终止，从合同终止日起王少玲可合法将案涉商铺另行出租收取租金。违约金是补偿性质的，二审判决显失公平。（二）案涉商场存在基本事实相同的多个民事案件，但除本案外，其他案件均按未履行租期回报金30%计算违约金，仅就本案全额计算违约金。二审如此判决不合理。（三）担保人三元盈晖公司仅对合同期限内应支付的回报金承担连带清偿责任。1、案涉合同对三元盈晖公司的担保责任范围进行了明确的约定，且不违反法律法规的禁止性规定，应优先适用。2、一、二审判决三元盈晖公司对案涉合同第十条约定的违约责任承担连带担保责任超出了合同第九条约定的担保范围。案涉合同约定的回报金即合同履行期限内的返租租金，而第十条约定的本质为违约金，只是以回报金的数额确定违约金的计算标准。两条条款所涉及的回报金不是同一概念范畴。从合同条款来看，三元盈晖公司仅在合同第九条承诺对应付未付的租金性质的回报金承担连带责任，未承诺对违约金承担连带清偿责任。二审不应对三元盈晖公司承担的担保责任作扩大理解。综上所述，三元盈晖公司、维尔公司申请再审请求：1、撤销（2012）东中法民二终字第249号判决第三项，改判维尔公司无需向王少玲承担赔偿回报金300584.55元；2、撤销（2012）东中法民二终字第249号判决第五项，改判三元盈晖公司无需向王少玲承担赔偿回报金300584.55元承担连带清偿责任。3、本案全部诉讼费用由王少玲承担。
王少玲口头答辩称：二审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回三元盈晖公司、维尔公司的再审请求。（一）《华南摩尔委托经营管理协议书》和商品房买卖合同都是三元盈晖公司与维尔公司提供的格式合同，其仅在上面签字，并没有修改的权利，案涉商铺至今也无法使用，因为水电没有开通，即使王少玲收回商铺也不可能出租或经营获得回报，对王少玲来说损失很大。（二）《华南摩尔委托经营管理协议书》第九条：“丙方同意做乙方的担保方，如果乙方连续三个月无法按期向甲方交纳回报金，则丙方应负连带责任，代乙方向甲方交纳应付回报金。”意思即是说若维尔公司连续三个月没有付回报金，需要三元盈晖公司承担连带责任，该连带责任的担保范围是所有的回报金，计算到合同约定期限届满之日即至2019年9月30日。
再审确认一、二审查明的事实。
再审另查明：2003年8月17日，王少玲与三元盈晖公司签署的《商品房买卖合同》第四条约定案涉商铺总价386738元。再审庭审时，双方均认为案涉商铺购买价符合2003年当时商铺市场价。
本案原二审庭审时，三元盈晖、维尔公司、王少玲三方均表示对一审认定案涉《华南摩尔委托经营管理协议书》于2011年7月12日终止均没有异议。
三元盈晖公司与王少玲签订的《商品房买卖合同》附件四的补充协议（以三元盈晖公司为甲方，王少玲为乙方）第三条显示：甲方应于该房产竣工验收合格后，向乙方发出该房产交付使用通知书或收楼通知书。第七条约定：委托东莞市维尔物业投资公司经营所购商铺，内容详见《华南摩尔委托经营管理协议书》；若乙方选择委托经营所购商铺，如甲方逾期交付该房产，在乙方能如期按约得到回报金或租金的，乙方同意不追究甲方违约责任。
《华南摩尔委托经营管理协议书》（以王少玲为甲方，维尔公司为乙方，三元盈晖公司为丙方）第一条：甲方自愿将该物业委托给乙方实行统一管理，统一代租（可以乙方名义出租或者招商），整体经营。第六条显示：乙方的权利和义务1、将委托的物业统一经营管理并获取定额回报金之外的收益；2、负责该物业的日常维护与养护，相关费用免甲方承担；3、按约定的方式向甲方缴纳约定的回报金；4、有权根据实际经营者的要求，在不影响该物业的整体结构的前提下，对该物业布局进行合理的装修和改造。
在再审开庭时三元盈晖公司称，当时三元盈晖公司愿意作为维尔公司担保人的理由有：一是为了促进商铺销售；二是三元盈晖公司与维尔公司是关联公司，三元盈晖公司指定维尔公司对华南摩尔商铺进行整体经营管理，至今华南摩尔商铺仍是维尔公司经营管理。三元盈晖公司又称，当时双方签订的商品房买卖合同约定，只要维尔公司交付回报金，王少玲就不追究三元盈晖公司的逾期交楼的违约金，所以即使案涉商铺不符合交付的条件也视为已经交付。
以上事实，有《华南摩尔委托经营管理协议书》、商品房买卖合同、再审庭审笔录等附卷为证。
本院再审认为，本案为委托合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款的规定：“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。”结合各方当事人的诉辩主张，本案再审的争议焦点有：一、王少玲要求三元盈晖公司与维尔公司赔偿其回报金是否有合法依据以及应否调整；二、三元盈晖公司的保证责任范围。
关于焦点一。《华南摩尔委托经营管理协议书》系三方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。三方当事人应根据协议约定的内容履行各自的权利义务。根据该协议书约定，如维尔公司超过半年未支付回报金，王少玲有权终止协议，并要求维尔公司赔偿从协议终止之日起到协议到期之日的回报金。维尔公司已超过半年未支付回报金，应承担违约责任。根据约定，从协议终止之日起至协议到期日的回报金总额为300584.55元。维尔公司主张该违约金过高，请求予以调整。对其上述主张，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，当事人约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院予以调整。华南摩尔委托经营管理协议书》关于从终止本协议起至本协议到期之日止的回报金的约定，是对终止合同后的预期可得利益的约定，因此终止合同后的回报金并不是王少玲的实际损失。案涉商铺的购房价是386738元，王少玲终止案涉协议书后，其可另行对案涉商铺进行出租等享有其他收益。因此，一审以违约造成的损失为基础，综合案涉合同的履行程度、违约方的过错、预期利益等因素，并结合租赁市场实际情况，以及案涉商铺所在楼盘的具体情况，将终止《华南摩尔委托经营管理协议书》后的回报金调整为维尔公司向王少玲赔偿从终止本协议起至本协议到期之日止的回报金总额的百分之三十合法合理。即维尔公司应向王少玲赔偿的回报金应为300584.55元×30％＝90175.37元。再审予以支持。
关于焦点二，三元盈晖公司的保证责任范围问题。本院认为，首先，《华南摩尔委托经营管理协议书》第九条约定：“丙方同意做乙方的担保方，如果乙方连续三个月无法按期向甲方交给回报金的，则丙方应负连带责任，代乙方向甲方交纳应付回报金。”根据上述约定，三元盈晖公司自愿承担连带保证责任。其次，三元盈晖主张其仅负担三个月回报金代为支付的担保责任。王少玲对此予以否认，其认为三元盈晖公司承担担保责任范围包括《华南摩尔委托经营管理协议书》约定到期日2019年9月30日止的所有回报金。再次，《华南摩尔委托经营管理协议书》是三元盈晖、维尔公司提供的，对于协议书的条款双方产生歧义的，提供方没有合理理由情况下应依法作出不利于提供方的解释。再者，《华南摩尔委托经营管理协议书》第四条约定，维尔公司按季度支付回报金，支付日期为每季度的第一天。因此，该协议第九条约定的“连续三个月无法按期向甲方交纳回报金”即为维尔公司只要有一期未及时支付，则三元盈晖就有代为支付的义务。而事实上维尔公司无正当理由未依时支付回报金给王少玲，担保人三元盈晖公司亦未按照合同约定承担保证责任，均构成合同履行中的违约，均应承担违约责任，而维尔公司和三元盈晖公司反以不正当理由主张合同无效，亦有违诚实信用原则。三元盈晖公司作为担保人有代为支付的义务，从而才不致产生王少玲的合同解除权及合同解除后的违约责任，而事实上三元盈晖公司违反了上述约定，在维尔公司未按时支付回报金的情况下三元盈晖公司逾期未付款以致王少玲无法按时取得回报金。因此，三元盈晖公司应对相应的回报金及合同解除后的违约责任承担连带责任。
综上所述，二审判决认定事实有误，再审依法予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款以及前引法律条文的规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）东中法民二终字第249号民事判决。
二、维持广东省东莞市第一人民法院（2011）东一法民二初字第2924号民事判决。
本案二审受理费12376元，由王少玲承担6188元，由三元盈晖公司、维尔公司承担6188元。
本判决为终审判决。
审 判 长 伍小冰
审 判 员 吴国鹏
代理审判员 陈彩玲
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 叶敏华
附相关的法律法规：
《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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