贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔01民终907号
上诉人（原审原告）：贵州古坛酒业有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区世纪城Y1、Y2组团第30号楼1层9号房。
法定代表人：熊宏飞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王云，贵州朝华明鑫律师事务所律师。
委托诉讼代理人：管永航，贵州朝华明鑫律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）:涂文斐，女，1988年2月27日出生，汉族，住湖北省应城市。
委托诉讼代理人：杨仕眏，贵州黔成起智律师事务所律师。
上诉人贵州古坛酒业有限公司（以下简称古坛酒业）因与被上诉人涂文斐劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初1558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
古坛酒业上诉请求：一、撤销原判，依法改判；二、本案一审、二审诉讼费用由涂文斐承担。事实和理由：古坛酒业在一审提交了古坛酒业与员工刘艺于2015年4月6日签订的《劳动合同》、《保密协议》、《竞业禁止协议》，以及刘艺签字确认的《员工入职承诺书》，拟证明涂文斐入职时古坛酒业已建立了完备的员工入职合同管理制度，古坛酒业也已向包括涂文斐在内的劳动者提供了正式的书面劳动合同。涂文斐系管理层人员，没有尽到签订劳动合同的注意义务，有较大过错。古坛酒业还提交了涂文斐的社交软件信息截图，拟证明涂文斐在离职后从事了与古坛酒业同行业的岗位，因此未签订书面劳动合同是因涂文斐不愿承担古坛酒业要求的竞业禁止义务所导致，过错在涂文斐，一审法院未对古坛酒业提交的该组证据进行全面、客观的审核。古坛酒业已经提交了证据充分证明未签订书面劳动合同的过错不在古坛酒业，完成了相应的举证义务，应由涂文斐举证证明其不存在过错，一审法院判决古坛酒业承担举证不能的法律后果是对古坛酒业与涂文斐之间举证责任的错误分配。在涂文斐违背诚实信用原则、存在重大过错的情况下，一审法院仍判决古坛酒业向涂文斐支付二倍工资差额，有悖于公平正义的法律原则。根据国务院《关于工资总额组成的规定》，“超额提成”、“绩效提成”、“绩效超额提成”等并不属于工资组成部分，计算二倍工资只能以古坛酒业向涂文斐发放的“本月应发薪资总额”作为计算依据，且涂文斐作为销售部负责人，没有任何销售任务，其工资中的“提成”部分并不是其从事销售活动所获得的报酬，该报酬与涂文斐是否尽到相应的管理、监督义务相对应，由于涂文斐未能合理履行其职务义务，故涂文斐工资中就更不应该包括该“提成”部分。一审法院简单地以涂文斐每月收到的实发薪酬作为计算二倍工资的依据有误。
涂文斐辩称，古坛酒业未与涂文斐签订劳动合同是事实，古坛酒业享有聘用涂文斐的主动权，未签订劳动合同的过错在古坛酒业，古坛酒业称由涂文斐负责签订劳动合同事宜，但签订劳动合同并不是涂文斐的工作范围。一审判决对工资的计算于法有据，古坛酒业的实发工资中的各项组成均属于工资，应作为双倍工资的计算依据。
古坛酒业向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令古坛酒业不承担向涂文斐支付二倍工资256711.5元的义务；2、本案诉讼费用由涂文斐承担。
一审法院认定事实：涂文斐系古坛酒业员工，2014年12月30日入职，2015年12月7日离职，岗位为销售总监。入职时双方口头约定工资为基本工资加绩效提成，古坛酒业通过银行转账方式支付涂文斐工资。《工资发放情况统计表》载明涂文斐工资情况为：2015年1月19769元、2月17757元、3月23423元、4月31278元、5月32217元、6月39121元、7月42455元、8月41130元、9月51190元，10月34619元、11月9323元、12月2330元（工作7天）。另，涂文斐向贵阳市观山湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：“被申请人支付申请人2014年12月至2015年10月双倍酬薪共计306144元。”2016年4月20日贵阳市观山湖区劳动人事争议仲裁委员会作出（2016）观劳人仲裁字第43号《裁决书》，裁决：“被申请人贵州古坛酒业有限公司支付申请人涂文斐二倍工资256711.5元。”一审法院认为，关于古坛酒业是否应向涂文斐支付未签订书面劳动合同的二倍差额工资的问题。本案中，古坛酒业主张未签订书面的劳动合同是由于涂文斐不同意接受古坛酒业要求员工承担的竞业禁止义务及保密义务，拒绝签订包含竞业禁止及保密条款的《劳动合同》、《竞业禁止协议》及《保密协议》，且涂文斐也从未主动、积极的向古坛酒业提出签订劳动合同的要求，所以导致双方未签订劳动合同的过错不在古坛酒业。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，签订劳动合同是用人单位的法定职责，对于古坛酒业的主张因其未提供证据，不予采信。又依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同……前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”之规定，本案中涂文斐于2014年12月30日入职至2015年10月9日离职，古坛酒业、涂文斐双方未签订劳动合同。涂文斐工作期间工资为2015年1月19769元、2月17757元、3月23423元、4月31278元、5月32217元、6月39121元、7月42455元、8月41130元、9月51190元，10月34619元、11月9323元、12月2330元（工作7天）。古坛酒业应向涂文斐支付2015年1月31日至2015年12月7日期间未签订劳动合同的二倍差额工资，因涂文斐诉请支付至2015年10月双倍工资，从其自愿。故古坛酒业应向涂文斐支付2015年1月31日至2015年10月31日期间未签订劳动合同的二倍差额工资为313190元（17757元＋23423元＋31278元＋32217元＋39121元＋42455元＋41130元＋51190元＋34619元）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告贵州古坛酒业有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告涂文斐支付2015年1月31日至2015年10月31日期间未签订劳动合同二倍差额工资为313190元；二、驳回原告贵州古坛酒业有限公司的诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告贵州古坛酒业有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：就涂文斐未签订书面劳动合同二倍工资问题，涂文斐曾作为原告以古坛酒业为被告向贵州省贵阳市观山湖区人民法院提起诉讼，该院立案受理后，经审理于2016年11月30日作出（2016）黔0115民初1372号民事判决，判决由古坛酒业向涂文斐支付2015年1月31日至2015年10月31日期间未签订劳动合同二倍差额工资313190元。古坛酒业不服该判决向本院提起上诉，本院受理后以(2017)黔01民终923号民事案件进行二审，现正在二审审理中。除此之外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，涂文斐2014年12月30日至2015年12月7日在古坛酒业工作期间，古坛酒业一直未与涂文斐签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资……用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”的规定，古坛酒业应向涂文斐支付2015年1月30日至2015年12月7日期间未签订书面劳动合同的双倍工资。涂文斐仅主张至2015年10月的双倍工资，从其自愿。故古坛酒业应向涂文斐支付2015年1月30日至2015年10月期间未签订书面劳动合同的双倍工资，古坛酒业诉讼请求不承担向涂文斐支付二倍工资的义务，原判驳回古坛酒业的诉讼请求并无不当，本院予以维持。至于古坛酒业应向涂文斐支付在2015年1月30日至2015年10月期间未签订书面劳动合同的双倍工资多少金额问题，因该问题将在本院(2017)黔01民终923号民事案件进行实体处理，如在本案对该问题再进行处理，系重复处理，故本案就该问题不再进行实体判决，原判判决由古坛酒业向涂文斐支付2015年1月31日至2015年10月31日期间未签订劳动合同二倍差额工资313190元不当，本院予以撤销。关于古坛酒业提出公司与其他员工都签订了《劳动合同》、《保密协议》、《竞业禁止协议》、《员工入职承诺书》，古坛酒业有完备的员工入职合同管理制度，未签订劳动合同的原因是涂文斐不愿意承担古坛酒业提出的竞业限制义务，不愿与古坛酒业签订《保密协议》、《竞业禁止协议》，未签订劳动合同的过错在涂文斐，不在古坛酒业的上诉理由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系后，即应当与劳动者订立书面劳动合同。古坛酒业提出涂文斐不愿意承担古坛酒业提出的竞业限制义务，但在涂文斐未与古坛酒业签订《保密协议》、《竞业禁止协议》的情况下，古坛酒业仍继续安排涂文斐工作，其实际是认可涂文斐在不受竞业限制约束的情况下与其建立了劳动关系，古坛酒业在涂文斐未与古坛酒业签订《保密协议》、《竞业禁止协议》的情况下仍与涂文斐保持劳动关系，就应当依法与涂文斐签订劳动合同，古坛酒业的该项理由并不是不向涂文斐支付未签订书面劳动合同的双倍工资的法定抗辩理由，故本院对其该项上诉理由，不予采信。关于古坛酒业提出涂文斐系管理层人员，其没有尽到签订劳动合同的注意义务，有较大过错的上诉理由，涂文斐所在部门系销售部门，岗位为销售总监，古坛酒业并未提供证据证明涂文斐的工作职责范围包括与组织部门员工与公司签订劳动合同，故本院对其该项上诉理由，不予采信。
综上所述，古坛酒业的上诉请求不能成立，应予驳回，但一审对涂文斐未签订劳动合同二倍工资作出实体处理不当，本院予以改判。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初1558号民事判决第二项；
二、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初1558号民事判决第一项。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由贵州古坛酒业有限公司负担。二审案件受理费10元，由贵州古坛酒业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邱兴权
审判员 邓 艳
审判员 谌致华
二〇一七年三月九日
书记员 陈 燕