陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕民终472号
上诉人（一审被告）:陕西两凤酒业股份有限公司。
法定代表人：魏侯平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗笛，北京大成（西安）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟欢，该公司员工。
被上诉人（一审原告）:董小军。
委托诉讼代理人：杨晓龙、张敏杰，陕西静远新言律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）:陕西西凤酒股份有限公司。
法定代表人：秦本平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙海平，该公司法律事务部部长。
委托诉讼代理人：杨阳，该公司法律事务部助理。
一审被告:咸阳市渭城区华名烟酒超市。
经营者：孟三领。
一审被告:成都百年香坊酒厂。
法定代表人：黄春蓉。
上诉人陕西两凤酒业股份有限公司（以下简称两凤酒业公司）因与被上诉人董小军、陕西西凤酒股份有限公司（以下简称西凤酒公司）、一审被告咸阳市渭城区华名烟酒超市、成都百年香坊酒厂侵害商标权纠纷一案，不服陕西省咸阳市中级人民法院（2017）陕04民初225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人两凤酒业公司的法定代表人魏侯平、委托诉讼代理人钟欢，被上诉人董小军委托诉讼代理人杨晓龙、张敏杰、被上诉人西凤酒公司委托诉讼代理人杨阳到庭参加诉讼，一审被告咸阳市渭城区华名烟酒超市、成都百年香坊酒厂经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院决定缺席审理。本案现已审理终结。
两凤酒业公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：（一）上诉人使用的“银凤华山论酒”与被上诉人的“华山论剑”商标既不相同也不相近，且根据两种产品的售价，消费者可以轻易将其区分，上诉人的行为不构成侵权，一审法院对该事实认定错误；（二）一审判决上诉人赔偿被上诉人董小军15万元损失过高，适用法律错误。
董小军、西凤酒公司答辩称：“华山论剑”商标经过长期大量使用，该商标已经享有较高的知名度。上诉人在同类白酒商品上突出使用“华山论酒”，且其产品包装与“华山论剑西凤酒”白酒包装极为相似，其行为侵犯了“华山论剑”商标专用权；上诉人明知“华山论剑西凤酒”商标及其该商品的知名度，所做的大量知识产权工作，不论商标、著作权以及商品包装，均和“华山论剑西凤酒”极为相似，故其主观恶意明显，一审法院判决赔偿数额于法有据，应予维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
董小军,西凤酒公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求被告立即停止生产销售等侵犯中文“华山论剑”商标专用权的行为；2、判令被告赔偿原告董小军经济损失及合理支出30万元，赔偿原告西凤酒公司经济损失及合理支出15万元，共计45万元；3、判令被告在陕西日报、华商报等省级媒体显著位置就其侵权行为公开赔礼道歉、消除影响；4、判令被告承担本案诉讼费。
一审法院经审理查明，2013年，国家工商总局核准第11211655号“华山论剑”商标，注册人为原告董小军，核定使用商品为第33类：葡萄酒；白兰地；汽酒；料酒；威士忌酒；薄荷酒；鸡尾酒；蒸馏饮料；开胃酒；烈酒（饮料）（截止）注册有效期为自2013年12月07日至2023年12月06日止。2013年11月“华山论剑”被西安市工商行政管理局评定为西安市著名商标，2014年1月10日陕西省工商行政管理局出具《关于认定“西投控股”等940件注册商标为陕西著名商标的通知》认定“华山论剑”为陕西省著名商标，2016年12月28日，陕西省工商管理局出具《关于认定“可复美”等1219件注册商标为陕西省著名商标的通知》认定“华山论剑”为陕西省著名商标。原告董小军实际经营的陕西恒威达科工贸有限公司向陕西省咸阳市公证处申请证据保全，2017年4月27日陕西省咸阳市公证处公证人员和陕西恒威达科工贸有限公司代理人杨小玉、孔繁荣一起，来到位于咸阳市渭城区文林路的望塬小区门头为佳伟烟酒超市，以每瓶壹佰元的价格购买该超市出售的陕西两凤酒业股份有限公司销售的银凤精品“华山论酒”白酒6瓶，并由该超市出具收款收据一张，2017年5月9日陕西省咸阳市公证处出具（2017）咸证民字第1200号公证书。经比对，被告销售的白酒外包装上使用了与原告商标“华山论剑”字体大体相同的“华山论酒”字样。另查，本案审理中原告撤回对被告咸阳市渭城区华名烟酒超市，被告成都百年香坊酒厂的起诉。
一审法院经审理认为，原告董小军作为第11211655号“华山论剑”注册商标的商标权人，该商标现处于合法有效状态，原告董小军有权就侵犯其商标专用权的行为提起诉讼，并取得相应的侵权赔偿，故董小军作为本案原告的诉讼主体资格适格。原告董小军与陕西西凤酒股份有限公司之间为商标普通许可，该许可合同未在商标局备案，陕西西凤酒股份有限公司与本案无直接利害关系，故不具备本案诉讼主体资格。原告董小军为证明被告销售了被控侵权的白酒，提交了陕西省咸阳市公证处就购买过程所出具的《公证书》，公证书载明销售被控侵权产品系被告销售。该商品与涉案第11211655号注册商标核定所使用的商品种类相同，在其外包装上使用了与第11211655号大体相同的“华山论酒”标识。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一类商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商标的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标表示或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权的行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的，被告未经商标注册人的许可，在其销售的同种商品上有与商标注册人注册商标相同的商标，属侵犯注册商标专用权的行为，故被告生产、销售被控侵权白酒的行为构成商标侵权。《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”本案中，被告生产、销售的被控侵权产品侵害了原告商标专用权，原告请求其承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，依法予以支持。至于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权人因侵权所获得的利益确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。”依据上述规定，由于原告未能举证证明其因被侵权而受到的实际损失、被告因侵权所获得的利益以及涉案商标许可使用费，本院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质，侵权后果等情节确定赔偿数额（含原告为制止侵权支出的合理费用）为150000元。原告还起诉要求判令被告赔礼道歉、消除影响，因其为能提交充足证据证明被告的侵权行为对其名誉造成了何种不利影响，故对其该诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第四十三条、五十七条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，判决：一、被告陕西两凤酒业股份有限公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯第11211655号注册商标专用权商品的行为。二、被告陕西两凤酒业股份有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告董小军损失（含为制止侵权行为所支出的合理开支）150000元。三、驳回原告董小军其他诉讼请求。案件受理费用8050元，退回原告陕西西凤酒股份有限公司2683元，由原告董小军负担2683元，被告陕西两凤酒业股份有限公司公司负担2684元。
本院审理查明，本院二审中，上诉人提供两凤酒业公司2016年1月-2018年3月纳税申报表及国家税务局查询网页，拟证明其公司仅销售了少量被控侵权产品，从2016年至今一直处于亏损的状态，一审法院判决赔偿数额过高。董小军、西凤酒公司对该证据真实性、关联性均不认可。经合议庭评议，该证据不属于新证据，且为两凤酒业公司自行制作的纳税报表，不能客观反映其真实销售情况，故上诉人该主张本院不予支持。二审庭审后，两凤酒业公司向本院提交国家工商总局商标评审委员会商评字（2018）第0000114128号《关于第22792587号“银凤华山论剑”商标驳回复审决定书》，说明商标评审委员会已经决定两凤酒业公司申请的“银凤华山论酒”商标予以初步审定，拟证明其公司使用行为并未侵犯董小军的商标权。董小军对其真实性不予认可，并认为即使该商标已经初步审定，但是否获得注册仍存有异议，且判断是否侵犯注册商标权需要结合使用的其他特定因素综合判断，不能仅从商标本身字、形、义简单作出认定。两凤酒业公司使用“银凤华山论酒”标识以及商品包装、外形等均与“华山论剑”商品构成近似，该行为侵犯了董小军的商标专用权。西凤酒公司对该证据真实性、关联性亦不认可，称商标评审委员会复审时，作为引证商标并非涉案注册商标“华山论剑”，初步审定仅仅是形式审查，商标局是否予以注册，还是未知之数。经合议庭评议，该份证据形成于本案起诉之后，且该商标现仅为初步审定阶段，两凤酒业公司并未取得该商标专有使用权，故其公司以此证明其享有该标识使用权，不构成侵权的主张不能成立。被上诉人董小军提供二组证据：1、安康市公证处（2018）安证民字第965号公证书，拟证明两凤酒业公司恶意持续侵权的事实；2、实物“银凤酒十年论剑”，拟证明两凤酒业公司恶意侵权的事实。两凤酒业公司对该两份证据的真实性认可，但认为与本案没有关联性，且不属于新证据。经合议庭评议，涉案注册商标是“华山论剑”，而董小军提供的实物为“银凤酒十年论剑”，且（2018）安证民字第965号公证书公证保全行为发生在本案一审判决之后，故该两份证据与本案缺乏关联性，本院不予采纳。一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，2013年，董小军依法获得第11211655号“华山论剑”注册商标的专用权，该注册商标有效期至2023年12月6日止，现处于合法有效状态。董小军对该注册商标享有的专用权应依法得到保护。由于董小军与陕西西凤酒股份有限公司之间为商标普通许可，该许可合同未在商标局备案，陕西西凤酒股份有限公司与本案无直接利害关系，故不具备本案原告诉讼主体资格，一审法院对此认定是正确的。
《中华人民共和国商标法》第五十七条规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：…（二）未经商标注册人的许可，在同一类商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；…”两凤酒业公司对其公司未经董小军许可生产、销售涉案被控侵权产品的事实不持异议，只是辩解其使用“银凤华山论酒”与涉案商标‘华山论酒’并不相似，且两种商品价格亦存在较大差异，一般消费者很容易加以区分，其公司使用行为并不构成侵权。经本院审查认为，因“银凤华山论酒”商标仅处于初步审定阶段，其并未获得注册登记，该商标的初步审定不能证明两凤酒业公司在涉案中的使用行为具有合法性，故两凤酒业公司该项上诉理由本院不予支持。“华山论剑”注册商标经过董小军、西凤酒公司的长期使用，多次被评为陕西省著名商标，在消费群体中已享有较高的知名度。经比对，两凤酒业公司使用的“银凤华山论酒”与“西风华山论剑”两种标识在字体形式、笔形、大小、排序等方面极为相似，且两凤酒业公司在被控侵权产品主体部分突出使用“银凤华山论酒”标识，结合外包装其他的特定因素，从整体上，极易使一般消费者产生混淆，将被控侵权产品与“西凤酒华山论剑”产品提供者联系起来。综上，一审判决认定两凤酒业公司的行为构成侵权是正确的，两凤酒业公司该项上诉理由不能成立。
《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。”本案中，由于董小军因被侵权而受到的实际损失和两凤酒业公司因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质，侵权后果等情节确定赔偿数额（含权利人为制止侵权支出的合理费用）为150000元，数额适当。两凤酒业公司主张赔偿数额过高，因无充分有效证据证明，故其该项上诉理由亦不能成立。
综上，陕西两凤酒业股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，本案应判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由陕西两凤酒业股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋小敏
代理审判员 罗亚维
代理审判员 罗红涛
二〇一八年八月六日
书 记 员 李竹青
书 记 员 刘凯强