广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤12刑终275号
原公诉机关肇庆市高要区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜肇和，男，1974年12月21日出生，汉族，中专文化，经商，户籍地肇庆市端州区。曾因犯赌博罪于2008年11月26日被肇庆市端州区人民法院判处拘役六个月。因本案于2016年12月8日被抓获，同日被刑事拘留，2017年1月13日被逮捕。现押于肇庆市高要区看守所。
辩护人陈海斌，广东赛力律师事务所律师。
辩护人陈爱萍，广东赛力律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）谢发湖，男，1975年12月24日出生，汉族，中共党员，中专文化，务工，户籍地肇庆市端州区。因本案于2016年12月8日被抓获，同日被刑事拘留，2017年1月13日被逮捕。现押于肇庆市高要区看守所。
辩护人梁柱坚、胡国恒，广东赛力律师事务所律师。
原审被告人杜锡强，男，1964年11月15日出生，汉族，初中文化，经商，户籍地肇庆市端州区。因本案于2016年12月8日被抓获，同日被刑事拘留，2017年1月13日被逮捕。现押于肇庆市高要区看守所。
肇庆市高要区人民法院审理肇庆市高要区人民检察院指控原审被告人杜肇和、谢发湖开设赌场、原审被告人杜锡强赌博、非法经营一案，于2017年8月4日作出（2017)粤1204刑初92号刑事判决。原审被告人杜肇和、谢发湖不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人杜肇和、谢发湖，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定
一、2015年10月，被告人杜肇和从一名绰号“亚星”的男子处取得“皇冠”赌博网站的代理账户，后利用该代理账户先后设立下一级代理账户以及会员账户供被告人谢发湖、杜锡强以及廖某等人进行足球赌博投注。至2016年12月8日，被告人杜肇和利用该代理账户累计接受投注约人民币1250万元，并从“皇冠”赌博网站获得相应“佣金”。
二、2015年10月，被告人谢发湖从被告人杜肇和处取得“皇冠”赌博网站的会员账户，供其本人以及冯某1、宗某等人进行足球赌博投注。2016年6月，被告人谢发湖从杜肇和处取得1个“皇冠”赌博网站代理账户，后利用该代理账户设立5个会员账户供其本人以及陈某1、梁某1、梁某4、冯某2等人进行足球赌博投注。至2016年12月8日，被告人谢发湖利用该代理账户累计接受投注约人民币300万元，并从“皇冠”赌博网站获得相应“佣金”。
三、2016年6月，被告人杜锡强从被告人杜肇和处取得“皇冠”赌博网站的4个会员账户，供仇某1、梁某2、李某1足球赌博投注。至2016年12月8日，该4个会员账户共接受投注约人民币20多万元，并从“皇冠”赌博网站获得相应“佣金”。
2016年11月至12月8日期间，被告人杜锡强为牟取非法利益，接受梁某2、罗某1“六合彩”赌博投注，累计约人民币15万元，从中获利约人民币2万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
一、物证：手机5台、银行卡6张、电脑一体机1台，反映：被告人杜肇和、谢发湖、杜锡强等人作案时使用的工具。
二、书证
1、户籍材料、证明材料、刑事判决书，反映：杜肇和、谢发湖、杜锡强的户籍情况，杜肇和因犯赌博罪于2008年11月26日被判处拘役六个月。
2、抓获经过，反映：2016年12月8日1时，民警在肇庆市端州区宋城西路幸福新城恒胜车行内抓获杜肇和、杜锡强，在宋城三路英煌棋牌室内抓获谢发湖。
3、行政处罚决定书，反映：公安机关依法对参赌人员处以行政拘留处罚的情况。
4、中国移动通信客户详单，反映：杜肇和、谢发湖、杜锡强的以及涉案人员的手机号码开户资料以及通话记录情况。
5、公安机关从杜肇和的手机号码为159××××3288的手机中提取的图片，以及微信号“禾雀花”与他人的聊天记录，反映：杜肇和与廖某等人之间有关“皇冠”赌博网站账号开设和赌资交收的情况。
6、公安机关依法从谢发湖电脑中提取的相关账号资料，反映：杜肇和使用的“皇冠”赌博网站代理账号sh01分出的子账号sh0477以及sh0801，均为谢发湖使用的代理账号及投注情况。
7、公安机关依法从谢发湖的手机及电脑中提取的资料，反映：谢发湖使用的“皇冠”赌博网站代理账号sh0477及其分出的会员账号csh0282（“肥西文”冯某2使用）、csh0sh44、csh0sh55（均为陈某1使用）、csh0sh66（谢发湖使用）、csh0sh77（“烧鹅仔”梁某4使用）的投注情况，5个会员从2016年7月4日起至2016年7月10日止一共投注2242笔，下注金额是2121243元。谢发湖于2016年12月17日的供述已作详细交代，该账号经陈某1确认。
8、谢发湖与杜肇和、梁某4、陈某1的微信通信记录，反映：2016年10月31日谢发湖和杜肇和的交收情况。
9、电子证物材料，反映：公安机关从廖某的手机、电脑中提取了廖某使用手机登陆皇冠赌博网站廖某使用“皇冠”赌博网站会员账号dsh0066进行投注的情况，以及从其家中查获的4张记录纸，记录了廖某使用“皇冠”赌博网站会员账号进行投注的情况。
10、电子证物材料，反映：公安机关从杜锡强手机提取的短信通信记录、银行账户交流明细，杜锡强与李某1关于足球赌博投注、交收的手机短信聊天情况。经李某1确认，其分别于2016年8月3日和8月22日转账到杜锡强银行账户28000元，是其与杜锡强的足球赌博投注交收款。
11、公安机关从杜锡强手机提取的微信、短信通信记录，反映：梁某5元、罗某1、欧某通过微信发送给杜锡强的六合彩投注情况，以及两人的六合彩、赌足球的结算账单情况。
12、电子证物材料，反映：公安机关从罗某1手机提取的微信聊天、短信通信记录，罗某1通过手机短信、微信向杜锡强投注“六合彩”赌博的情况。
13、电子证物材料，反映：公安机关从梁某2手机提取的微信聊天记录，杜锡强与梁某2通过微信聊天，进行足球赌博、“六合彩”赌博投注、交收的情况。
14、电子证物材料，反映：公安机关从吴金鹏手机提取了有关短信、通话、微信聊天、上网记录的情况。
15、杜肇和使用的银行账号的交易流水，反映：杜肇和使用的两个银行账号（农业银行账号尾数2258，户名杜某1；工商银行账号尾数6464，户名杜某1）与和上线庄家“亚星”、下线谢发湖、谢发湖的下线中两名参赌人员以及廖某、吴某1等人进行足球赌博交收的情况。
16、谢发湖使用的银行账号的交易流水，反映：谢发湖使用的银行账户（户名谢发湖，账号尾数0344；户名谢发湖，账号尾数5473；户名陈某2，账号尾数9339；户名陈某2，账号尾数5818；户名陈某2，账号尾数2470；户名谢发湖，账号尾数29×××11；户名黄晓丹，账号尾数6725）与冯某1、宗某、杜肇和使用的银行账户交易情况。
17、银行账号交易流水，反映：廖某的银行账户尾数2840于2016年6月28日转账到杜某1（杜肇和使用）的银行账户的情况。
18、银行账号交易流水，反映：冯某1使用银行账户尾数4901、0574、5974与谢发湖、宗某进行足球赌博交收的情况。
19、银行账号交易流水，反映：宗某使用银行账户尾数9805与谢发湖、冯某1进行足球赌博交收情况。
20、银行账户开户资料、交流流水，反映：公安机关依法向中国工商银行肇庆分行调取杜某1（杜肇和使用）银行卡（尾数6464）的开户资料、开户信息、户主手机号、账户余额及各账户在2015年至今的交易流水、交易对手资料。其中在2015年1月28日至2016年12月6日期间，该账户与对方账户名为杜某2、吴某2、冯某1、谢发湖、吴某1、陈某2、廖某、宗某、吴某3英等人有多次的转账记录。及杜某1在中国农业银行肇庆分行账户（卡号尾数2258、0518、1312）三个账户余额及各账户在2015年至今的交易流水、交易对手资料，其中在2015年1月6日至2016年12月21日期间，三个银行卡账户分别与杜某2、谢发湖、吴某2、杜某3、冯某1、廖某、陈某2、杜某1等人有过转账记录。
21、银行账户开户资料、交流流水，反映：公安机关依法向中国工商银行肇庆分行调取杜肇和使用的户名为吴某3英银行卡（卡号尾数8320、2496）的账户余额及各账户在2015年至今的交易流水、交易对手资料。其中在2015年3月4日至2016年12月5日期间，该账户与对方账户名为吴某3英、杜某1、杜某4等人有多次的转账记录。
22、银行账户开户资料、交流流水，反映：公安机关依法向中国工商银行肇庆分行调取杜某2银行卡（卡号尾数3693、0986）的开户资料、开户信息、户主手机号、账户余额及各账户在2015年至今的交易流水、交易对手资料。其中在2015年1月5日至2016年12月20日期间，该账户与对方账户名为杜某1、陈某2等人有多次的转账记录。
23、银行账户开户资料、交流流水，反映：公安机关依法向中国工商银行肇庆分行调取了杜某5权银行卡（卡号尾数2001）的开户资料、开户信息、户主手机号、账户余额及各账户在2015年至今的交易流水、交易对手资料。
24、银行账户开户资料、交流流水，反映：公安机关依法向中国工商银行肇庆分行调取陈某2（谢发湖使用）银行卡（卡号尾数9339、5818）的开户资料、开户信息、户主手机号、账户余额及各账户在2015年至今的交易流水、交易对手资料。其中在2015年11月3日至2016年2月27日期间，该账户与对方账户名为宗某、冯某1、杜某1、谢发湖、吴某3英、陈某2等人有多次的转账记录。及陈某2在中国农业银行肇庆分行（卡号尾数2470）的开户资料、开户信息、户主手机号、账户余额及各账户在2015年至今的交易流水、交易对手资料，其中在2015年11月3日至2016年9月9日期间，该账户与冯某1、杜某1、谢发湖等人有过转账记录。
25、银行账户开户资料、交流流水，反映：公安机关依法向中国建设银行肇庆分行调取谢发湖银行卡（卡号尾数3492、0344）的账户余额及各账户在2015年至今的交易流水、交易对手资料的情况，其中在2016年1月1日至2016年12月28日期间，该账户与杜某1、陈某2、宗某、梁某6祥、冯某1、谢发湖、陈某1等人有多次的转账记录；谢发湖在中国工商银行肇庆分行（卡号尾数5473）在2015年4月6日至2016年11月30日期间，该账户与杜某1、冯某1、谢发湖、梁某6锋、黄某琼等人有过转账记录。及谢发湖在中国农业银行肇庆分行（卡号尾数9411）在2015年1月6日至2016年3月21日期间，该账户与宗某、杜某1、陈某2等人有过转账记录。
26、银行账户开户资料、交流流水，反映：公安机关依法向中国建设银行肇庆分行调取杜锡强银行卡（卡号尾数3519）账户在2014年至今的交易流水、交易对手资料的情况，其中在2014年12月22日至2016年12月20日期间，该账户与对方账户名为杜某5泉有多次的转账记录。杜锡强在中国工商银行肇庆分行（卡号尾数4164、7700）账户在2016年6月6日至2016年12月6日期间，该账户与杜某5权、杜某6、欧某、杜某7、李某3初等人有多次转账记录。并调取了杜锡强在广东省农村商业银行肇庆分行（卡号尾数5056）账户在2015年至今的交易流水、交易对手资料的情况。
27、银行账户开户资料、交流流水，反映：公安机关依法向中国工商银行肇庆分行调取陈某1银行卡（卡号尾数7291、5532）账户余额及各账户在2015年至今的交易流水、交易对手资料，其中在2015年12月9日至期间，该账户与陈某2、谢发湖有过转账记录。
28、银行账户开户资料、交流流水，反映：公安机关依法向中国工商银行肇庆分行调取宗某银行卡（卡号尾数9805）的账户余额及各账户在2015年至今的交易流水、交易对手资料，其中在2015年3月26日至2016年12月3日期间，该账户与宗某、谢发湖、陈某2、冯某1等人有多次转账记录。
29、银行账户开户资料、交流流水，反映：公安机关依法向中国工商银行肇庆分行调取冯某1银行卡（卡号尾数4901）账户余额及各账户在2015年至今的交易流水、交易对手资料，其中在2015年1月6日至2016年11月26日期间，该账户与杜某1、宗某、谢发湖、陈某2等人有多次转账记录。及冯某1在中国农业银行肇庆分行（卡号尾数7472、4271、3216、0574）四个账户余额及各账户在2015年至今的交易流水、交易对手资料，其中在2015年3月3日至2016年12月21日期间，有与杜某1、冯某1、陈某2等人有多次的转账记录。调取了冯某1在广东省农村商业银行肇庆分行（卡号尾数9813）账户、在中国建设银行肇庆分行（卡号尾数5974）账户的余额及各账户在2015年至今的交易流水、交易对手资料。冯某1与杜某1、陈某2、宗某等人有转账记录。
30、银行账户开户资料、交流流水，反映：公安机关依法向中国工商银行肇庆分行调取了（谢发湖使用的）黄晓丹银行卡（卡号尾数5449）的账户余额及各账户在2015年至今的交易流水、交易对手资料的情况。
31、银行账户开户资料、交流流水，反映：公安机关依法向中国工商银行肇庆分行调取了欧某银行卡（卡号尾数8786）的账户余额及各账户在2015年至今的交易流水、交易对手资料的情况，其中在2015年4月9日至2016年12月21日期间，该账户与欧某、杜某5权、杜锡强等人有过转账记录。
32、银行账户开户资料、交流流水，反映：公安机关依法调取了仇某1在中国农业银行肇庆分行银行卡（卡号尾数5248）、在广东省农村商业银行肇庆分行银行卡（卡号尾数7454）的开户资料及在2015年至今的交易流水的情况。
33、银行账户开户资料、交流流水，反映：公安机关依法向中国农业银行肇庆分行调取廖某银行卡（卡号尾数4018、1514、3923、2840）的开户资料，在2015年至今的交易流水。其中尾数为1514的账户在2015年7月31日至2016年12月21日期间，与廖某、杜某1有过转账记录。
34、说明材料，证实：公安机关暂未能查获“亚星”、“水鱼仔”、卢换明、莫某、罗某2等涉案人员。
35、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还物品、文件清单，反映：2016年12月28日，公安人员依法搜查肇庆市端州区宋城西路幸福新城恒盛车行商铺，查扣杜肇和个人物品苹果金色手机一台、人民币8300元，查扣杜锡强个人物品苹果6手机和华为白色手机各一台、建设银行卡一张、工商银行卡一张、农信用社银行卡一张、人民币2400元。并查扣其他涉案人员的手机、电脑、电子储存设备、笔记本、记录纸和银行卡等物品，制作了扣押清单。公安人员将部分物品、银行卡、人民币19900元发还给其他涉案人员，制作发还财物清单的情况。
36、电子证物检查工作记录，反映：肇庆市公安局高要分局网警中队民警对谢发湖的台式电脑存储系统的上网记录、残缺网页等数据文件予以提取，对杜某5权的电脑存储系统的上网记录、残缺网页等数据文件予以提取，对廖某的手提电脑、台式电脑存储系统的上网记录、残缺网页等数据文件予以提取，对杜某4的台式电脑存储系统的上网记录、残缺网页等数据文件予以提取，对杜某4的两台台式电脑存储系统的上网记录、残缺网页等数据文件予以提取，对赵某的台式电脑存储系统的上网记录、残缺网页等数据文件予以提取，对吴某1的台式电脑存储系统的上网记录、残缺网页等数据文件予以提取，对宗某的两台电脑的存储系统的上网记录、残缺网页等数据文件予以提取，对吴某1的硬盘存储系统的上网记录、残缺网页等数据文件予以提取，对宗某的平板电脑存储系统的上网记录、残缺网页等数据文件予以提取，对谢发湖两台手机的通讯录、通话记录、短信和QQ、微信记录等电子数据予以提取，对杨某的手机的通讯录、通话记录、短信和QQ、微信记录等电子数据予以提取，对杜某8的手机的通讯录、通话记录、短信和QQ、微信记录等电子数据予以提取，对黄绍兴的手机的通讯录、通话记录、短信和QQ、微信记录等电子数据予以提取，对杜肇和的手机的通讯录、通话记录、短信和QQ、微信记录等电子数据予以提取，对刘某的两台手机的通讯录、通话记录、短信和QQ、微信记录等电子数据予以提取，对罗某1的手机的通讯录、通话记录、短信和QQ、微信记录等电子数据予以提取，对杜某4的手机的通讯录、通话记录、短信和QQ、微信记录等电子数据予以提取，对廖某的两台手机的通讯录、通话记录、短信和QQ、微信记录等电子数据予以提取，对杜锡强的两台手机的通讯录、通话记录、短信和QQ、微信记录等电子数据予以提取，对宗某的手机的通讯录、通话记录、短信和QQ、微信记录等电子数据予以提取，对梁某1的手机的通讯录、通话记录、短信和QQ、微信记录等电子数据予以提取，对陈某3的手机的通讯录、通话记录、短信和QQ、微信记录等电子数据予以提取，对吴某1的两台手机的通讯录、通话记录、短信和QQ、微信记录等电子数据予以提取，对冯某1的两台手机的通讯录、通话记录、短信和QQ、微信记录等电子数据予以提取，制作电子证物清单以HTML格式保存并制作成光碟。
三、现场勘验检查笔录、现场图、照片，证实：公安人员在肇庆市端州区宋城二路某胜车行进行勘查，制作现场图并拍摄照片。
四、证人证言
1、证人吴某1的证言，主要内容：2016年6月至12月8日，吴某1向杜肇和取得2个皇冠会员账号（账户密码不详）交给谢某和吴某2使用，与谢某累计交收6万元，与吴某2累计交收5万元。吴某1不清楚谢某、吴某2的实际投注数额。从2015年4月至12月8日，吴某1通过打电话向杜肇和投注足球赌博，累计投注约12至13万元。其中，2015年4月至2016年8月，吴某1利用个人的工商银行与杜肇和使用杜某1的银行账户累计交收约7至8万元；2016年8月至12月8日，吴某1利用个人的农信银行账户与杜肇和使用的吴某3英账户累计交收约2至3万元。
2、证人廖某证言，主要内容：2016年6月欧洲杯期间，廖某通过打电话的方式向杜肇和投注足球赌博约3万元，并在2016年6月底通过其名下的中国农业银行账户（尾数2840）与杜肇和提供的杜某1的银行账户交收，金额是29740元。大约在2016年6月底，上述的银行账户转了大约三万元给杜肇和。2016年10月至12月8日，廖某使用从杜肇和处取得皇冠会员账户（账号：dsh0066密码：liao0238），投注足球赌博累计金额约1万元，没有交收。
辨认笔录及照片，反映：证人廖某辨认出杜肇和。
3、证人冯某1的证言，主要内容：2015年5月份，谢发湖给了冯某1一个皇冠网站的账号,后冯某1通过该账户自己下注及接受他人的投注赌博足球赛事，冯某1可以收到投注金额的0.75%作为回扣。到了2016年4月份，谢发湖给了一个新的皇冠网站的账号（网址：××，账户:aaa555aaa555），冯某1进行网上投注赌博足球赛事，通过皇冠网账号下注金额约200多万元，接受卢换明、卢某、姚某函、冯某3、罗某3、“亚鬼”等人下注金额约1万元，期间冯某1与宗某也相互通过对方账户进行下注赌博。每到星期一，皇冠网账户会自动结算，显示上个星期的输赢金额情况，冯某1按照账号的输赢金额情况与谢发湖进行交收。一般谢发湖会将每个星期的输赢情况和银行卡号通过短信或微信发送给冯某1。冯某1用自己名下的银行卡（尾号4901工商银行卡、尾号2100建设银行卡、尾号0574农业银行卡）转账给谢发湖提供的银行卡号（包括谢发湖、杜某1、陈某2等人的银行卡），或接受谢发湖的转账。冯某1并核对了公安机关提取其三张银行账号的流水情况编号1-7号，在记录纸上面签名，说明这些流水情况以及与谢发湖之间一共交收了有19次的情况。
辨认笔录及照片，反映：证人冯某1辨认出谢发湖。
4、证人陈某1的证言，主要内容：2016年6月份欧洲杯刚刚开赛的时候，我就问了谢发湖拿了一个皇冠赌博网站的账号和密码，开始用这个账号进行足球赌博投注。2016年11月份，谢发湖继续给了我一个皇冠赌博账号xiexielb11，而这个账号是可以分出会员账号的，就自行调整会员账号的投注额度，从上述的xiexielb11账号当中分出了两个会员账号，一个是我自己用来投注的（账号是WSC105，密码qqq123），另外一个我就交给了我的朋友梁某1用来投注，梁某1大约是在2016年11月20日左右才拿账号投注的。经核对公安机关提取的信息，编号1中有一个会员账号csh019是今年欧洲杯期间谢发湖给我投注的，从2016年7月4日至2016年7月10日，我用csh019账号投注了146笔，大约投注了五万元，赢了14361.5元。欧洲杯期间我大约投注了一个多月，整个欧洲杯我自己大约投注了二十多万元。
从2016年11月份之后，所用的WSC105账号大约投注了75万元。大约拿了三千元返点利润。是用我的支付宝捆绑农业银行账户转账到谢发湖的广发银行账户的形式交收的。
辨认笔录及照片，反映：证人陈某1辨认出谢发湖。
5、证人宗某的证言，主要内容：2015年9月份左右，谢发湖将一个皇冠网的会员账号给宗某，宗某将账号改为mju888,之后一直使用该账号在网上下注进行赌博足球比赛，投注金额有1.75%的返现。2016年6月中旬，宗某与谢发湖发生矛盾，谢发湖将宗某的皇冠网账号停掉。宗某称通过该账号进行投注有三十多万元，输了约8万元。宗某通过现金或银行转账的方式与谢发湖交收赌资，转账是用通过宗某尾数9805的工商银行账户与谢发湖（尾数0344、5148）或陈某2（尾数9339）的银行卡账户进行交接。经核对相关银行账户，宗某与谢发湖名下银行账户赌球交收款共计220420元，与陈某2银行账户交收赌球款共计74500元。宗某曾与冯某1相互帮对方在网上下注赌球，经核对银行账户流水，宗某与冯某1赌球交收款共40200元。
辨认笔录及照片，反映：证人宗某辨认出谢发湖。
6、证人仇某1的证言，主要内容：2016年6月份左右，杜锡强从一皇冠赌博网的主账号中分出一个账号给仇某1下注参与足球赌博。可以按投注金额的2%拿到返点利润，按投注金额的50%进行实际交收。杜锡强可以看到仇某1账户的输赢情况，并与仇某1进行交接。仇某1称一共使用账号投注六十多万元，输了约十万元。仇某1一共与杜锡强进行现金交收约7万元赌资，通过银行转账给杜锡强3万元赌资。
辨认笔录及照片，反映：证人仇某1辨认出杜锡强、杜肇和。
7、证人梁某1的证言，主要内容：2016年12月2日，梁某1向陈某1要了一个皇冠网账号（cush0323）用于网上投注赌博，该账户是在陈某1的皇冠网代理账号（xiexie1b111）下新增设的,陈某1的账户由谢发湖提供。梁某1自取得该账户后投注金额有2%的返还，累计投注金额20多万元，输了100多元。梁某1称没有接受过他人的投注。
辨认笔录及照片，反映：证人梁某1辨认出谢发湖。
8、证人罗某1的证言，主要内容：罗某1从2016年11月22日至2016年12月6日期间，通过微信下单的方式，向杜锡强投注六合彩七期，经公安人员与罗某1核对，投注金额共计147620元。罗某1称曾通过杜某4下注参与外围足球赌博。
辨认笔录及照片，反映：证人罗某1辨认出杜锡强。
9、证人梁某2的证言，主要内容：梁某2分别于2016年9月、10月先后向杜锡强要了两个“皇冠”赌博网站的会员账号，这两个账号分别是csh06，密码是aaa222和账号csh075,密码是aaa555,用于投注足球赌博。至12月8日被抓获，梁某2通过该两个会员账号投注足球赌博共十多万元，输了一万多元。至今，梁某2与杜锡强还没有进行交收。
辨认笔录及照片，反映：证人梁某2辨认出杜锡强。
10、证人李某1的证言，主要内容：2016年欧洲杯期间，李某1曾经向杜锡强投注足球赌博，刚开始的时候是通过打电话的方式进行足球赌博投注，两天之后，杜锡强发了皇冠赌博网站的账号和密码给李某1，叫李某1自己上网进行投注，李某1使用其中三个账号进行赌博投注，直到欧洲杯结束之后就没有再赌了。李某1一共存了四笔赌博款给杜锡强，大约共28000元。
辨认笔录及照片，反映：证人李某1辨认出杜锡强。
五、被告人的供述和辩解
1、被告人杜肇和的供述和辩解，主要内容：2015年3月份左右，杜肇和利用手机向“阿星”进行赌博投注。2015年10月，杜肇和从“阿星”处取得了一个赌博网站“皇冠网”的主账户。杜肇和利用该主账户设立2个代理账户及2个会员账户给谢发湖、4个会员账户给杜锡强、2个会员账户给吴某1、1个会员账户给廖某。其中谢发湖利用上述账户投注共约600万元，输了约30万元；杜锡强利用上述账户投注共约150万元，输了约4万元；吴某1利用上述账户投注约20万元，输了约2万元；廖某利用上述账户投注约10万元，输了约1万元。杜肇和从该“皇冠网”主账户的总投注金额中抽取百分之二的佣金，共获利约25万元。杜肇和交给杜锡强4个会员账户的好处就是可以赚取佣金，即会员账户投注金额佣金的2%之中，1.25%的利润交给杜锡强，杜肇和赚取0.75%的利润；交给吴某1的2个会员账户是返1.3%的佣金给吴某1，杜肇和实际佣金是0.7%；交给廖某账户的网络投注是返还廖某1%佣金，杜肇和提取佣金1%；交给谢发湖的皇冠赌博网站的1个子账户，约定谢发湖可以收取子账户里的会员账户投注金额的1.25%，杜肇和提取0.75%。后来谢发湖再次向杜肇和要了1个皇冠赌博网站的子账户，也是按照第一个子账户的方式交收。杜肇和一共获利15万。
被告人杜肇和并对提取其的手机微信等电子信息材料共编号1-35项有关投注数据进行了核对并说明；对公安机关依法从银行账户流水账单中提取编号为36号至56号的内容进行了核对，对与庄家“亚星”、下线谢发湖、谢发湖的下线中两名参赌人员、廖某、吴某1等人赌博交收的情况核对并说明。杜肇和利用该账户进行足球赌博投注和六合彩投注，并开设分账户给下线进行投注直到案发，投注总金额约人民币1250万。
辨认笔录及照片，反映：被告人杜肇和辨认出吴某1、廖某、杜锡强、谢发湖、杜某4。
2、被告人谢发湖的供述和辩解，主要内容：2015年10月份左右，我先向杜肇和要3个皇冠网站的会员账户，主要是用足球赌博使用的，其中我自己使用一个，一个交给冯某1使用，一个交给宗某使用。我自己使用的账户主要向杜肇和交收，而冯某1、宗某的足球赌博的投注金额是向我交收的，但交收的金额我已经记不清楚了。这3个会员账户到2016年4月份时就停用了。到2016年6月份左右欧洲杯期间，我再次向杜肇和要了一个子账户（后来改为sh0477），由于我不懂得在子账户里面开设会员账户，所以我叫杜肇和帮我在子账户里面开了几个会员账户，具体多少个会员账户我不记得了。我将这些会员账户其中2个交给陈某1使用，1个给了肥西文，我自己使用剩余的2个，但是我不记得了这些会员账户的名称了。后来开设的这几个账户都是由我向杜肇和交收的。我使用的2个会员账户投注金额约是200万，但是实际的赌博金额是按照投注金额的20%计算的，当时我是和杜肇和约好的。我记不清楚陈某1、肥仔西他们使用会员账户投注金额的情况。
对2016年7月4日至2016年7月10日网上足球赌博的截图，其中：sh01是杜肇和的主账户，其中sh0477是我的子账户，而sh0801不知道是谁的子账户。
被告人谢发湖并核对了从其手机及电脑中提取的编号为1至14号资料：编号1这张表是我的账号sh0477接受下线会员投注情况及下线会员输赢情况，也叫做代理商报表，上面也写明了我的上线帐号sh01（即杜肇和所使用的主帐号）。表中的内容是从2016年7月4日起至2016年7月10日止，这段时间是今年欧洲杯最后一个星期的比赛。而表中一共有我的五个下线会员账号：第一个是会员csh0282，名称zhangmao，实际使用人是“肥西文”，他从2016年7月4日起至2016年7月10日止一共向我投注207笔，下注金额是739000元，有效金额582960元（有效金额的意思是可以返点获利的金额，因为有一些比赛如果是打平不用交收是不会给返点获利的），输了70040元给我。第二个是会员csh0sh44，名称wq剑，实际使用人是陈某1，他从2016年7月4日起至2016年7月10日止一共向我投注163笔，下注金额是20830元，有效金额13736元，赢了我2476元。第三个是会员csh0sh55，名称wq财，实际使用人也是陈某1，他从2016年7月4日起至2016年7月10日止一共向我投注590笔，下注金额是778414元，有效金额643833.4元，输了24080.6元给我。第二和第三个会员帐号，有一个是陈某1自己用的，另外一个是陈某1的下线“鹏仔”所用的。第四个是会员csh0sh66，名称wq自，实际使用人是我自己，因为要从sh0477中分出下线帐号才可以投注，我从2016年7月4日起至2016年7月10日止一共投注520笔，下注金额是279216元，有效金额是218308.5元，我自己就输了1277.5元。第五个是会员csh0sh77，名称wq华，实际使用人是梁某4，花名叫做“烧鹅仔”，他从2016年7月4日起至2016年7月10日止一共向我投注762笔，下注金额是303783元，有效金额是235074.9元，输了214.1元给我。所以，上述五个会员从2016年7月4日起至2016年7月10日止一共投注2242笔，下注金额是2121243元，有效金额是1693912.8元，输了93136.2元。另外，这一张代理商报表的最下面一行，还列出了我自己作为代理商sh0477的交收小结，从2016年7月4日起至2016年7月10日止，一共有下线会员投注2242笔，下注金额是2121243元，有效金额1693912.8元，我要向上线杜肇和交收80783.7元。从中获利计算标准是上述的有效金额1693912.8元乘以0.2，因为我自己占两成，然后再从这两成当中拿出0.2%作为返点利润给我，编号1中我拿到的返点利润是大约677元。编号8至14资料中，其利用皇冠账号一共向杜肇和投注了1050700元。
辨认笔录及照片，反映：被告人谢发湖辨认出冯某2。
3、告人杜锡强的供述和辩解，主要内容：2016年6月初的时候，杜肇和给了六个皇冠赌博网的账号给我，这六个账号都是从杜肇和的皇冠赌博网账户中分出来的子账户。我将其中两个子账户分给了梁某5元，分给仇某1一个，分给了“鸡伟”一个，剩下的两个子账号我一直没有用过。我交出去的四个子账号的赌资交付都是由我负责。杜肇和会将这些子账户的投注赌球的输赢情况通过手机微信或者短信发给我，我就根据各账户的输赢情况，分别向梁某5元、仇某1、“鸡伟”进行赌资的交收，之后再由我与杜肇和进行交收。我以收现金的方式向梁某5元收过两次赌资，一次是4000多元，一次是6000多元，总共有10000多元。我以收现金的方式向仇某1收过一次赌资，有30000多元。我以收现金的方式向仇某1收过一次赌资，有10000多元。收完这些钱后我都直接交给了杜肇和。杜肇和会按照投注金额的0.8%返现给我，我就将投注金额0.75%返现分别还给他们三人，自己收0.05%返现金。杜肇和返现给我有约1800元，即是说梁某5元、仇某1、“鸡伟”共投注23万多元。我从中只获利了160多元。
我从2016年8月份开始进行香港六合彩的外围赌博，由我做庄，梁某5元和罗某1都有向我投注，梁某5元从2016年9月左右开始向我投注六合彩，一共向我投注约8000元。罗某1一共向我投注七次，总共投注金额有14万多元。梁某5元和罗某1都是通过手机微信向我投注六合彩，相关的微信记录公安人员都已经从我手机提取并打印出来，与我一一进行核对，我已确认了我接受投注的金额。我和梁某5元是通过现金交付六合彩的钱，是和赌球的钱一起进行交收的。罗某1向我投注六合彩一共输了13000多元，但他在我处投注才两个多星期，我和罗某1还没来得及交收六合彩的钱款就被公安人员抓获了。
被告人杜锡强核对了公安机关提取的编号50号至56号、57号至73号的电子信息材料，并说明罗某1通过微信软件发给杜锡强的投注数额一共大约有147620元；提取的电子信息材料编号1号至49号，记录了梁某5元通过微信发送给杜锡强的投注结算账单情况。
辨认笔录及照片，反映：被告人杜锡强辨认出李某1、梁某2、罗某1、欧某。
六、视听资料
电子数据光碟33张，反映：肇庆市公安局高要分局网警中队民警从杜肇和等人的手机、电脑、硬盘中提取短信和QQ、微信记录等电子数据以HTML格式保存并制作成33张光碟随案移送审查。
原判根据上述事实和证据认为，被告人杜肇和、谢发湖以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重,其行为已构成开设赌场罪。被告人杜锡强以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪；被告人杜锡强未经国家批准擅自销售彩票，扰乱市场秩序，情节严重，其行为又构成非法经营罪；其身犯数罪，依法予以数罪并罚。鉴于被告人杜肇和、谢发湖、杜锡强归案后均能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二款、第二百二十五条、第六十九条、第六十七条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人杜肇和犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；二、被告人谢发湖犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元；三、被告人杜锡强犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元，犯非法经营罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二万元。决定执行有期徒刑八个月，并处罚金人民币三万元；四、随案移送的查扣被告人杜肇和苹果金色手机1台，扣押被告人谢发湖的白色三星手机1台、黑色小米手机1台，广发银行卡1张、工商银行卡1张、一体式电脑1台、笔记本1本、账单1张，查扣被告人杜锡强苹果6手机1台、白色华为手机1台、建设银行卡1张、工商银行卡2张、农信用社银行卡1张某为本案的涉案物证，依法予以没收；随案移送扣押被告人杜肇和人民币8300元、扣押被告人谢发湖的人民币1110元、扣押杜锡强的人民币2400元，予以没收，作其本人的罚金抵顶。
上诉人杜肇和提出上诉意见：1、其于2015年10月从“亚星”处取得“皇冠网站”的代理账户，在2015年10月之前的投注不应作为其开设赌场的投注数额；2、其供述称其累计接受投注1250万元只是估算值，实际仅为539万元；3、罚金过重；4、如实供述，认罪态度好。综上，请求予以从轻处罚。
上诉人谢发湖提出上诉意见：谢发湖归案后如实供述自己的罪行，认罪态度好，无犯罪前科，请求予以从轻处罚。
上诉人杜肇和的辩护人提出辩护意见：1、杜肇和累计接受投注的金额不是1250万元，理由有：①实际接受投注的金额应为“投注金额-输赢金额-
佣金”，②谢发湖向杜肇和投注的300万元是2015年10月前的，不应认定为杜肇和开设赌场的投注金额；③杜肇和供述接受投注金额1250万元和抽取佣金25万元都是估算，实际仅为500多万元。2、杜肇和如实供述自己的罪行，认罪态度好。综上，请求予以从轻处罚。
上诉人谢发湖的辩护人提出辩护意见：1、谢发湖的犯罪数额应以实际交收的数额认定；2、谢发湖归案后如实供述自己的罪行，且没有犯罪前科，且其主观恶性较小，没有获利。综上，请求予以从轻处罚。
肇庆市人民检察院提出阅卷意见：1、原判认定杜肇和的犯罪数额1250万元无误，有上诉人杜肇和的供述、短信信息、微信聊天记录等证据相互印证，予以证实，上述电子证物证据均经杜肇和本人的确认；2、杜肇和接受投注的金额应以实际接受的金额为准，不应以有效投注的最终结算金额为准；3、原判认定杜锡强犯赌博罪、非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分。综上，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人杜肇和、谢发湖开设赌场、原审被告人杜锡强赌博、非法经营的事实清楚，有公安机关依法扣押的手机、银行卡、电脑等物证、抓获经过、通话记录、银行开户资料和流水、电子物证提取材料等书证、证人吴某1、廖某、冯某1、陈某1等人的证人证言及辨认笔录、上诉人杜肇和、谢发湖、原审被告人杜锡强的供述与辩解及辨认笔录等证据证实，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人杜肇和、谢发湖及其辩护人的上诉意见、辩护意见及肇庆市人民检察院的阅卷意见，综合评析如下：
1、关于上诉人杜肇和、谢发湖开设赌场接受投注的金额
第一、杜肇和利用“皇冠”网站代理账户接受投注1250万元并获利25万元的事实，由其本人的供述予以证实，还有银行流水账单、电子数据资料予以印证，杜肇和还对其手机中提取的微信记录、银行流水记录等电子信息资料逐一进行了核对并予以说明，足以认定。
第二、原判认定杜肇和接受投注的金额1250万元均为2015年10月以后其接受投注的金额，其中也包括谢发湖向其投注的300万元，原判并未将2015年10月之前的投注金额予以计算。
第三、根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条的规定，赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定，根据该规定，杜肇和、谢发湖的赌资数额应以实际接受投注的金额计算，而非以实际交收的结算金额计算，原判认定杜肇和实际接受投注1250万元、谢发湖实际接受投注300万元，并无不当。
故上诉人杜肇和及其辩护人提出的原判认定杜肇和接受投注金额1250万元属计算有误的上诉意见及辩护意见不成立；上诉人谢发湖的辩护人提出的应以实际交收的金额认定谢发湖的犯罪数额的辩护意见不成立；肇庆市人民检察院提出的杜肇和、谢发湖接受投注的金额应以实际接受的金额为准，不应以有效投注的最终结算金额为准的阅卷意见成立。
2、关于上诉人杜肇和、谢发湖的量刑
上诉人杜肇和、谢发湖以营利为目的，为赌博网站担任代理并分别接受投注1250万元和300万元，其行为均已构成开设赌场罪，情节严重，论责应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原判已经充分考虑其二人犯罪情节及如实供述的量刑情节，作出从轻判决。故上诉人杜肇和、谢发湖及其辩护人再提出杜肇和、谢发湖如实供述、请求予以从轻处罚的意见不成立；肇庆市人民检察院提出的驳回上诉、维持原判的阅卷意见成立。
本院认为，上诉人杜肇和、上诉人谢发湖以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注,其行为已构成开设赌场罪，且犯罪情节严重。原审被告人杜锡强以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪；原审被告人杜锡强未经国家批准擅自销售彩票，扰乱市场秩序，情节严重，其行为又构成非法经营罪；其身犯数罪，依法应数罪并罚。上诉人杜肇和、谢发湖、原审被告人杜锡强归案后均能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人杜肇和、谢发湖及其辩护人的上诉意见、辩护意见，经查均理据不足，不予采纳；肇庆市人民检察院的阅卷意见，理据充分，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"天津市国土资源和房屋管理局、韩凤元资源行政管理:土地行政管理(土地)二审行政裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-12-19\\\\\",\\\\\