广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）百中民一终字第938号
上诉人（一审原告）陆某，农民。
委托代理人石吉林，广西桂海天律师事务所律师。
委托代理人文启辉，广西桂海天律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）覃某甲，司机。
被上诉人（一审被告）覃某乙。
被上诉人（一审被告）覃某丙，农民。
上诉人陆某因遗嘱继承纠纷一案，不服平果县人民法院（2015）平民一初字第190号民事判决，向本院提起上诉。2015年8月24日本院受理后，依法组成合议庭审理本案。于2015年11月17日召集当事人进行举证、质证。上诉人陆某及委托代理人石吉林、文启辉、被上诉人覃某甲、覃某丙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，原告陆某与覃福光于××××年××月××日办理结婚登记手续，婚后未生育有子女。被告覃某乙、覃某甲、覃某丙为覃福光与其前妻所生育。1993年3月原告陆某与平果县马头镇新兴社区新生屯签订一份《新生屯出卖住宅地协议书》，约定：原告陆某向新生屯购买100平方米土地使用权，原告按每平方米30元的土地补偿费支付给新生屯，合计3000元。该协议书约定的100平方米土地使用权位于马头镇巴赖新村公路前排，现地名为：平果县马头镇兴平路288号，原、被告双方一致确认根据政府相关文件的认定，该土地的占地面积为94.5平方米。覃福光一户于1993年在该土地使用权的后半段修建6米长的瓦房，于1996年在前半段修建瓦房。1999年10月25日覃福光立下一份《遗嘱》，写明：1993年3月覃福光与原告用多年积蓄购买一处一百平方米的住宅用地，每平方米30元，已付款给新生屯。此住宅用地在覃福光去世后，分给两个亲生儿子一半，后妻陆某一半。2003年11月21日，覃福光由覃福电代笔，作出一份《房地安排》，写明：地处巴赖新村公路前排的住宅用地为覃福光购买，此房地安排给桂忠、桂国两个儿子建房或支配，两人若拆完旧房重建新房，要给覃福光与原告居住，不得驱赶原告出门。2003年11月27日平果县国土资源局就本案讼争的土地使用权向被告覃某乙发出《通知》，内容为“你（户）未经批准擅自于1990年在平果县巴赖新村公路前排占用集体土地94.5平方米建房为由，……作出没收地上附着物并处罚款的决定，同意将地上附着物作价4725元优先卖于你户。……到县国土资源局交清作价款并依法补办用地手续。”同日，被告覃某乙向平果县国土资源局缴纳了罚款2835元及地上附着物作价款4725元，共计7560元。2004年6月2日平果县人民政府作出平政发（2004）74号人民政府文件，同意覃某乙一户补办建房用地手续，家庭人口6人，建筑地点位于兴平路，占地面积94.5平方米。2004年7月13日被告覃某乙取得本案讼争土地的建设用地批准书。2005年1月10日平果县人民政府作出平政函（2005）46号《关于同意撤销覃某乙补办建房用地手续的批复》，同意撤销覃某乙补办建房用地手续，待解决好权属纠纷后，重新报县人民政府审批。2005年1月21日，由覃福光、原告陆某、被告覃某乙、覃某甲共同协商，并由黄家祥等四人在场见证的情况下，达成《关于建房协议书》，约定“平果县马头镇新兴社区兴平路288号，现房为砖瓦房，地皮长25米，宽4.3米，户主覃福光、陆某夫妻共有。经夫妻协商同意覃某乙在该房前段深14.5米建混凝土平房，原来已下好基础，并砌水泥砖到第一层天面，该房建好后作为家庭共同居住，不得自行转让……”。覃福光、原告陆某、被告覃某乙、覃某甲在该协议书上签名并捺印。2005年1月25日，被告覃某乙开始在该土地的前段修建一层平房。2005年10月22日平果县人民政府作出平政函（2005）1321号批复，同意原告陆某使用集体土地作住宅建房用地。2014年5月9日平果县人民政府作出平政函（2014）323号批复，撤销陆某用地建房批复（平政函（2005）1321号）。至今，本案讼争的土地未办理土地使用登记，该地上所建的房屋亦未进行房屋权属登记。自1993年购买兴平路288号的住房用地之后，覃福光、原告陆某、被告覃某甲、覃某乙、覃某丙共同在该处居住，被告覃某丙于2003年结婚后搬出，被告覃某甲于2007年搬出。覃福光于2013年6月15日死亡。
一审法院审理认为，公民的合法权益受法律保护。本案讼争的位于平果县马头镇兴平路288号的住宅用地，为原告陆某与其丈夫覃福光在婚姻关系存续期间向新生屯购买，所支出的购地款3000元因无证据证明该款为夫妻一方的个人财产，本院依法认定该住宅用地为原告与覃福光共同购买，原告与覃福光共同享有该住宅用地的使用权。遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产，遗嘱的这部分，应当认定无效。覃福光于1999年10月25日立下《遗嘱》，整体处分了夫妻共同购买的住宅用地，侵犯了原告对该住宅用地的权益。原告主张该《遗嘱》无效，依法有据，予以支持。关于本案讼争房屋使用权的问题。覃福光、原告陆某以及被告覃某甲、覃某乙于2005年1月21日共同签订的《关于建房协议书》，是最后一次各方当事人的真实意思表示，未违反法律规定。虽然被告覃某丙未在协议书上签字，但在本案审理过程中被告覃某丙未对该协议书提出异议，视为认可了该协议书，为此，对该协议书的效力予以确认。结合签订该协议书时，覃福光、原告陆某、被告覃某甲、被告覃某乙共同居住在兴平路288号，且该协议由该四人共同签订的事实，认为《关于建房协议书》约定“家庭共同居住”，所指向的家庭成员为覃福光、原告陆某、被告覃某甲、被告覃某乙，故位于平果县马头镇兴平路288号房屋的使用权由覃福光、原告陆某、被告覃某甲、被告覃某乙共同享有。覃福光于2013年6月15日死亡后，原告陆某、被告覃某甲、覃某乙、覃某丙均为覃福光的第一顺序法定继承人，共同继承覃福光对争议房屋所享有的使用权。为此，现该房屋的使用权原告陆某、被告覃某甲、覃某乙、覃某丙共同享有。关于三被告主张的覃福光于2003年11月21日已作出《房地安排》，将“房地安排给桂忠、桂国两个儿子建房或支配”，且被告覃某乙于2003年11月27日向国土局缴纳了罚款和地上附着物价款，为此，该房的所有权应归覃某乙所有。因平果县国土资源管理局于2003年11月27日向被告覃某乙发出《通知》的内容为“同意将地上附着物作价4725元优先卖给你户”，且2004年6月2日平果县人民政府作出平政发（2004）74号人民政府文件，同意覃某乙一户6人补办建房用地手续。故认为被告主张房屋归被告覃某乙所有的主张没有事实依据。2005年1月21日签订的《建房协议书》，已重新处分了房屋使用权，覃福光后面的行为即签订《建房协议书》，实际变更了《房地安排》的内容，对讼争房屋使用权应以后面签订的《建房协议书》的约定为准。为此，被告的主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第七十六条、《中华人民共和国婚姻法》第十七条、《中华人民共和国继承法》第十条、第十六条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》第38条的规定，判决如下：一、覃福光于1999年10月25日所立的《遗嘱》无效；二、位于平果县马头镇兴平路288号的房屋使用权为原告陆某、被告覃某甲、覃某乙、覃某丙共同享有。案件受理费4300元，由原告陆某负担2150元，被告覃某甲、覃某乙、覃某丙共同负担2150元。
上诉人陆某上诉称：一、一审法院违反诉讼程序。一审法院没有把原告在一审法院释明情况下增加的诉讼请求：“请求确认广西平果县马头镇兴平路288号宅基地使用权归原告”进行确认，也没有在判决书中对此请求进行评述，导致一审法院没有做出判决是否支持上诉人的请求，属于遗漏事项。二、一审法院认定《关于建房协议书》有效，并认定广西平果县马头镇兴平路288号房屋使用权归上诉人与被上诉人共同享有与事实和法律不符。1、上诉人认为，基于一审法院宅基地使用权没有确认，由于农村宅基地使用权的取得依据是农民个人的集体经济组织成员身份，被上诉人的户口覃某丙早已经迁出，其不再是本村的集体经济组织成员，宅基地使用权资格自然终止。覃某甲、覃某乙不是本村的集体经济组织成员，不享有宅基地使用权资格。因此《关于建房协议书》应当无效。2、一审法院对《关于建房协议书》中“家庭共同居住”理解有误，应限于在广西平果县马头镇兴平路288号建房的人员，即为上诉人和被上诉人覃某乙共同居住，基于宅基地使用权应归上诉人，广西平果县马头镇兴平路288号使用权应当归原告。请求二审法院撤销一审法院判决，发回重审。请求二审法院撤销广西平果县马头镇兴平路288号的房屋使用权为上诉人与被上诉人共同享有的判决，改判使用权归上诉人。上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人覃某甲、覃某乙、覃某丙答辩称，本案一审判决驳回被答辩人的诉讼请求，具有充分的事实依据和法律依据，符合民事诉讼证据规则，适用法律正确，程序合法，应予维持。
上诉人向二审法院提交以下新证据：两本户口本，一本是2007年12月3日办理的户口本，二是2010年3月23日办理的户口本。用于证明公安机关在办理过程中存在瑕疵。他们的户口现在已经不在兴平路288号。
被上诉人质证认为户口本不是真实的，该户口本并没有被上诉人的名字。
二审期间被上诉人提交以下新证据：
证据一、户口本，用于证明上诉人与被上诉人家庭成员共同居住；
证据二、照片9张，该组照片是现在房屋以前的照片。用于证明上诉人与被上诉人曾一起居住。
上诉人质证认为，2008年9月2日的户口本的真实性无异义，合法性无异义，上诉人确实有住在被上诉人家中一段时间。对2010年12月15日签发的该户口本是个人的，与本案无关，对2013年6月21签发的第三本户口本，对户主有异议，户主只能是陆某。对照片的真实性无异议，但是对被上诉人改建的房屋有异议。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一审法院判决上诉人陆某与被上诉人覃某甲、覃某乙、覃某丙共同享有平果县马头镇兴平路288号的房屋使用权有无事实和法律依据。
由于覃福光、上诉人陆某以及被上诉人覃某甲、覃某乙于2005年1月21日经协商共同签订《关于建房协议书》，是最后一次各方当事人对平果县马头镇兴平路288号的房屋使用权进行处分的真实意思表示，且该协议未违反法律规定，对涉案房屋使用权的处置应当以此协议为准，被上诉人覃某丙作为覃福光的第一顺序法定继承人亦表示同意该协议。按照该协议约定涉案房屋“家庭共同居住”，所指向的家庭成员为覃福光、陆某、覃某甲、被告覃某乙，覃福光病故后，覃某丙则作为继承人享有涉案房屋的使用权。在未涉及属于集体所有的宅基地使用权归属的情况下，一审法院只确认上诉人陆某与被上诉人覃某甲、覃某乙、覃某丙共同享有平果县马头镇兴平路288号房屋的使用权，具有事实和法律依据，本院予以支持。上诉人称被上诉人已经不是本村的集体经济组织成员，则对涉案房屋没有使用权，以及“家庭共同居住”仅限于上诉人和被上诉人覃某乙共同居住的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人提出一审法院违反诉讼程序。没有把上诉人在一审法院释明情况下增加的诉讼请求：“请求确认广西平果县马头镇兴平路288号宅基地使用权归原告”进行确认，也没有在判决书中对此请求进行评述，属于遗漏事项的问题，经查明上诉人所述没有事实依据，本院不予采信。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律和判决正确。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人陆某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 凌文楼
审 判 员 曲 静
代理审判员 陈华婷
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 潘增毅