广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民提字第1号
原审上诉人、一审被告：揭阳市水务局。住所地：广东省揭阳市东山区临江。
法定代表人：王全录，该局局长。
委托代理人：文立刚，该局副局长。
委托代理人：陈君华，广东广铭律师事务所律师。
原审上诉人、一审被告：揭阳市第二自来水公司。住所地：广东省揭阳市东山区东兴。
法定代表人：倪宏辉，该公司经理。
委托代理人：黄烈雄。
委托代理人：黄伟忠，广东广铭律师事务所律师。
原审被上诉人、一审原告：汕头市建安（集团）公司。住所地：广东省汕头市。
法定代表人：林志鹏，该公司总经理。
委托代理人：林淦，广东和为律师事务所律师。
汕头市建安（集团）公司（以下简称建安公司）与揭阳市水务局（以下简称水务局）、揭阳市第二自来水公司（以下简称自来水公司）建设工程施工合同纠纷一案，揭阳市中级人民法院于2012年5月28日作出（2009）揭中法民二终字第19号民事判决，已经发生法律效力。本院于2015年2月15日作出（2014）粤高法民监字第7号民事裁定，提审本案。提审后，本院依法组成合议庭于2015年7月30日公开开庭审理了本案。水务局的委托代理人文立刚、陈君华，自来水公司的委托代理人黄烈雄、黄伟忠，建安公司的委托代理人林淦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
建安公司于2008年5月9日向揭阳市榕城区人民法院起诉称：1994年10月揭阳市水利电力局（后变更为揭阳市水利局、以下简称水利局）为建设揭阳市第二水厂（以下简称第二水厂），依法成立了揭阳市第二水厂指挥部。1994年10月11日指挥部与汕头市建安（集团）公司揭阳分公司签订了《揭阳市第二水厂土建工程承包合同》，将第二水厂土建施工工程发包给建安公司承建。合同签订后，建安公司依约履行施工义务，全部合同工程于1995年底前完成竣工验收并交付水利局使用，但水利局、自来水公司对建安公司报送审核的各分项工程结算书却迟迟未作审核。后经建安公司多方催促，水利局、自来水公司才于1999年12月13日对其中部分分项工程结算完成审核，部分分项工程结算则被拖至2001年12月13日才审核完毕，而最典型的是给排水工程结算审核更是历时十二年多，直至2008年2月18日才最后审核完毕。水利局、自来水公司作为建设方，均在分项工程结算审核定案书签名盖章，共同确认承包合同工程总造价27883623.31元。扣除施工期间水利局、自来水公司已拨付工程进度款7520000元，至合同工程竣工验收时水利局、自来水公司尚欠建安公司工程款20363623.31元。依双方对有关工程款支付的约定，水利局、自来水公司应按月息1.2%的利率支付尚欠工程款20363623.31元的利息。此后，建安公司经多次催讨和上访，水利局、自来水公司又陆续付还部分工程款，但还拖欠工程款3841150.82元，另加上新西河引水工程36万元，合计拖欠工程款4201150.82元。据此，建安公司请求：1、水利局、自来水公司向建安公司支付工程款4201150.82元；2、水利局、自来水公司从1995年10月31日起至实际付清之日止按月息1.2%支付逾期工程款20363623.31元的利息；3、建安公司对自来水公司合同工程项目财产享有优先受偿权；4、本案全部诉讼费用由水利局、自来水公司承担。诉讼期间，建安公司增加诉讼请求，要求自来水公司返还管理费20万元。
水利局答辩称：水利局不是本案建设工程施工合同的一方当事人，自来水公司才是合同的发包方。自来水公司与建安公司之间的债权债务应由自来水公司独立承担，建安公司请求水利局承担共同支付工程款的责任依法无据，应予以驳回。本案建设工程在结算时，水利局作为第二水厂的行政主管部门，在《结算审核定案书》最后日期处盖章鉴证。建安公司私自在《结算审核定案书》的开头“建设单位”一栏上，加上水利局的名称，在“施工单位、经办人”的下方加上手写日期，而且在水利局的印章前面私自写上“建设单位”的字样，请求法院依法对建安公司予以民事制裁。
自来水公司答辩称：（一）本案的建设工程事实上是曾广兴挂靠建安公司而承建的，依法应追加曾广兴为第三人参与诉讼，并按无资质等级工程进行结算。（二）建安公司起诉的诉讼请求中有关新西河引水工程36万元缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。根据承包合同的约定，按工程结算总造价的50%计算垫资款，其余部分应认定为尚欠工程款。建安公司和自来水公司在承包合同中对结欠工程款利息没有约定，因此建安公司请求按逾期工程款20363623.31元自1995年10月31日起算利息缺乏事实依据。（三）建安公司及实际承建人逾期竣工，依法应承担违约责任。建安公司起诉时提供的《单位工程竣工验收证明书》，证明其按期竣工，但事实上自来水公司与建安公司没有对各个分项工程单独进行竣工验收，建安公司提供的证明书不属实，建安公司承建的工程一直到1997年3月20日才竣工验收。对建安公司提出返还管理费20万元的问题，自来水公司已在2008年2月18日的《工程结算审核定案书》中已结算退还建安公司20万元，建安公司的此项诉讼请求缺乏依据，依法应予驳回。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：建安公司是具备法人资格的全民所有制企业，经营范围主营为：按建筑企业资质证书（编号：A1011044050103）批准的项目承包工程等。汕头市建安（集团）公司揭阳分公司（以下简称建安揭阳分公司）是建安公司依法成立的属下分支机构（××），经营范围主营为：房屋建筑、基础打桩、港口水工及土石方、桥梁道路工程、设备安装、建筑装饰工程。水利局的前身为揭阳市水利电力局。自来水公司的前身为第二水厂；第二水厂于1995年1月8日由揭阳市水利电力局向揭阳市工商行政管理局申请开办，同日揭阳市工商行政管理局予以核准登记。1998年5月21日第二水厂经水利局同意，向揭阳市工商行政管理局申请第二水厂变更名称为自来水公司，同月28日揭阳市工商行政管理局核准同意更名。
1992年6月20日揭阳市水利电力局就筹建第二水厂有关问题向揭阳市人民政府请示，内容为：“为统一使用、调度、管理好揭阳市新区水资源，更好为新市建设服务，建议第二水厂由我局规划、设计、施工；水厂建成后，由我局统一经营管理。供水范围北河为界。第二水厂的造价、资金筹集和水价等问题，待设计完成后，报请政府审定”。同年11月27日揭阳市人民政府做出《关于筹建揭阳市第二水厂的批复》（揭府函[1992]320号），批复内容为：同意第二水厂由揭阳市水利电力局规划、设计和施工，建成后也由揭阳市水利电力局经营管理。筹建揭阳市第二水厂所需建设资金，由揭阳市水利电力局向上级水电部门争取周转金和向银行贷款多渠道集资解决。遂后，揭阳市水利电力局成立了“揭阳市第二水厂工程指挥部（下称指挥部）”。1993年3月3日揭阳市城市建设管理局同意水利电力局报送的选址和规划。1993年3月30日揭阳市国土局《关于市水利电力局建设揭阳市第二水厂用地的批复》（揭市国土地政拨[1993]4号），揭阳市国土局同意划拨国有土地使用权48.01亩建第二水厂，土地价格每亩10万元,并由揭阳市水利电力局与揭阳市国土局签订《国有土地使用权划拨合同》。1994年8月通过建筑消防设计审核。同年8月19日揭阳市水利电力局向广东省水利电力厅报送了《关于揭阳市第二水厂开工报告的初审意见》，申请第二水厂开工；同年9月7日广东省水利电力厅批复揭阳市水利电力局，同意第二水厂工程开工。
1994年10月11日指挥部与建安揭阳分公司签订了《揭阳市第二水厂土建工程承包合同》。合同约定：建设单位揭阳市第二水厂工程指挥部（甲方），承包单位建安揭阳分公司（乙方）；承包范围：厂区内生产系统及附属设施的土建、水电预埋、装饰、综合楼水电安装（不包括综合楼控制系统安装及厂内设备、管道安装）等项目；工程概算造价约为人民币（下同）1955.58万元；工程自1994年10月11日开工，工期为350个日历日，即1995年11月30日竣工交付使用；工程竣工后，乙方应与甲方和质监站商定竣工验收日期，并提前在“竣工验收证明书”上签章，工程经竣工验收后，方可交工使用；未竣工或未办理竣工验收的单位工程，甲方不得擅自使用；工程款支付：第一期自合同生效后五天内，甲方先付不少于合同总额百分之十五的预付备料款293.34万元；第二期基础工程完成时，甲方应付承包总金额百分之十五的进度款计293.34万元；第三期工程完成总工程量的50%时，甲方应付承包总金额百分之十的进度款计195.58万元；第四期主体工程完成时，甲方应付承包总金额百分之十的进度款计195.58万元；乙方必须带资50%（其中2%留作保修金），垫资款利息从分项工程竣工验收后按该分项工程的垫资量计（分项工程垫资量=分项工程总价×工程总垫资量比例），月息1.2%；全部垫资款在各分项工程竣工验收合格后半年内付清；留2%计39.11万元，作为一年内的保修金，保修期满结算；税金交纳按有关规定执行；乙方如按合同规定期限，保质保量完成承包的分项工程，即在1995年6月30日前完成生产系统工程，在1995年10月31日前完成综合楼工程，在1995年11月30日前完成厂区道路及围墙等附属工程。如以上三个分项工程按期完成，甲方按分项工程造价0.5%分别奖励给乙方等事项作了约定。1994年10月28日承包合同经揭阳市公证处公证。
合同签订后，建安公司依约进场施工，1995年3月20日滤池系统竣工验收，4月27日平流池竣工验收，10月2日吸水井竣工验收，11月10日清水池竣工验收，10月17日加药间竣工验收，10月26日传达室、围墙竣工验收，11月12日维修间竣工验收，12月3日取水泵房、配电竣工验收，12月12日综合楼和食堂竣工验收，12月26日送水泵房、配电竣工验收。上述各分项工程的竣工验收和工程质量等级核定，建安揭阳分公司、第二水厂、中国市政工程中南设计院深圳分院、揭阳市水利水电工程质量监督站及市建委、市财政局、指挥部等单位和相关人员在10份《单位工程竣工验收证明书》盖章或签名，工程竣工验收后，对建安公司承建的工程双方先后三次进行结算，工程款共计27883623.31元。其中第一次即1999年12月13日结算的工程项目共18项，工程款共26532836.37元。各项核定造价如下：阀门井876678.89元；反应沉淀池4084688.87元；电缆沟及签证1360339.43元；维修车间497487.61元；加药间841326.88元；凿桩头114660元；砼路面58471.77元；取水泵房、切换井、配电间1129847.17元；传达室170041.81元；吸水井440302.54元；送水配电间497879.71元；食堂739252.13元；清水池4042926.14元；取水头部、给水管1582089.19元；滤池5225949.73元；送水泵房699232.13元；排水工程1549026.82元；综合楼2622635.55元。第二次即2001年12月13日结算的工程项目共7项，工程款共854476.29元。各项核定造价如下：V型滤池电气安装49001.19元；维修车间电气安装17789.07元；套管安装490545.85元；送水泵房电气安装50817.64元；传达室水电安装16557元；平流池照明安装3934.98元；综合楼水电安装225830.56元。第三次即2008年2月18日结算的工程项目为一号路与揭丰路交叉口预留DN500钢管，工程款496310.65元。上述第一次结算建安揭阳分公司、自来水公司、水利局、广东省水利建设造价管理站均在18份《工程结算审核定案书》盖章确认。第二、第三次结算建安揭阳分公司、自来水公司均在8份《工程结算审核定案书》盖章确认。双方对上述结算工程款均没有异议。
合同履行及工程结算过程中，建安公司共收到指挥部及自来水公司付还工程款24242472.74元。其中，指挥部付还建安公司共379万元。具体还款时间及金额是：1994年11月18日付50万元；11月30日付4万元；12月16日付80万元；1995年1月18日付30万元；1月20日付20万元；1月25日付20万元；2月21日付20万元；3月20日付50万元；4月29日付10万元；5月29日付20万元；6月13日付30万元；6月23日付5万元；7月11日付20万元；1996年3月15日付20万元。自来水公司付还建安公司共20452472.74元。具体还款时间及金额是：1994年10月12日付20万元；10月27日付40万元；11月10日付30万元；12月24日付100万元；1995年3月30日付10万元；4月22日付50万元；5月12日付5万元；5月22日付10万元；7月14日付10万元；7月28日付20万元；8月18日付25万元；9月1日付35万元；9月14日付8万元；9月29日付20万元；10月17日付30万元；12月12日付100万元；1996年1月13日付35万元；2月6日付100万元；2月14日付5万元；2月29日付40万元；4月3日付40万元（其中2万元是扣税款）；4月18日付30万元；5月10日付45万元；5月18日付3万元；5月23日付30万元；5月28日付15万元；6月20日付20万元；7月5日付10万元；7月23日付10万元；8月10日付30万元；10月5日付15万元；10月25日付5万元；10月31日付2130671.25元；11月8日付168630元（代还税款）；11月30日付164511.49元；12月1日付28660元；1998年1月15日付5万元；1月23日付25万元；2月24日付25万元；3月7日付35万元；5月13日付100万元；8月26日付20万元；10月30日付30万元；1999年9月15日付50万元；2000年1月20日付100万元；2月2日付150万元；4月14日付100万元；2003年10月13日付10万元（代交税款）；2008年2月25日付100万元；2月28日付100万元。双方对上述支付款的时间、数额均没有异议。
另外，1996年4月2日、11月8日自来水公司先后二次代建安公司向揭阳市地方税务局交纳营业税、城市维护建设税、教育费附加等三项税款共188630元（税率3.3%），并在支付工程款中扣除。2008年2月5日建安公司出具委托书给自来水公司，委托自来水公司代交应纳税费，并在工程款中抵扣。同年2月25日自来水公司向揭阳市东山地方税务局缴交了该工程建筑工程款27783623.31元的应纳税款1636235.69元（税率5.89%）。揭阳市东山区地方税务局出具了《建筑业统一发票(代开)》存根联给自来水公司。建安公司因水利局、自来水公司没有按合同约定付还工程款和及时结算等问题，多次向有关部门上访，有关部门多次召集双方协调未果，建安公司因此诉至原审法院。
另查明，1996年3月1日和1998年3月6日自来水公司先后二次向建安公司收取工程管理费20万元。1995年10月31日，揭阳市水利电力局计划财务科与建安公司揭阳第六处签订了《支农周转金借款合同》。合同约定：揭阳第六处向揭阳市水利电力局计划财务科借款50万元；借款用途：建设第二水厂；期限从1995年10月31日起至1996年1月归还。周转金年占用费为20%，按借款数额和还款数额计算。揭阳市水利电力局计划财务科在合同出借方盖章，建安公司揭阳第六处负责人曾广兴在合同借款方签名。同日，计划财务科将借款50万元转账给建安公司揭阳第六处，并由曾广兴签收转帐支票。借款期满后，建安公司揭阳第六处至今没有归还借款。诉讼过程中，自来水公司提出该借款应抵扣尚欠工程款，但水利局对此没有提出主张，建安公司也不同意抵扣工程款。
1994年8月31日至1997年2月25日自来水公司先后12次借沙石款314984.48元给建安公司的沙石材料供应人林文显。1994年5月30日揭阳市区淡浦化建公司负责人蔡顺平收到揭阳市第二水厂预支工程材料款5万元。诉讼过程中，自来水公司提出上述借款及预支工程材料款应抵扣尚欠工程款，但建安公司不同意。
2008年12月25日自来水公司写给曾广兴新西河引水一期工程结算凭证，自来水公司确认新西河引水一期工程结算款为3963070.05元，应抵扣4.413%的税金174890.28元、管理费39630.7元（工程款1%计）及已付工程款360万元，尚欠工程款148549.07元。
1998年12月31日水利局以揭市水字[1998]201号文件，做出《关于撤销揭阳市第二水厂工程建设指挥部的决定》，内容为：鉴于揭阳市第二水厂工程已竣工验收，经请示市政府领导同意，决定撤销揭阳市第二水厂工程建设指挥部及其办公室。工程建设期间指挥部形成的资产与施工单位等形成的债权债务均移交给揭阳市第二水厂。该通知内容没有告知建安公司。
又查明，建安公司因被拖欠工程款，诉讼前多次向有关部门反映，经协调，2007年7月9日建安公司与自来水公司签订《协议书》，约定：1、双方在协议签订10天内完成结欠工程款本金的核对。2、自来水公司在2007年8月底前还200万元，12月底前还清欠建安公司的余款，建安公司需提交当次收款金额的正式发票给自来水公司。3、建安公司须在还款前提供以前已还工程款的正式发票给自来水公司。水利局要会同双方对发票和税票问题进行核对，对已代交的税款先行核实后补开发票。建安公司、自来水公司在协议上盖章确认，水利局在该协议的监证单位处盖章确认。2008年1月22日揭阳市加强信访工作和维护社会稳定协调领导小组办公室以揭市信稳办【2008】2号印发《会议纪要》，主要内容为：1、自来水公司与建安公司对已结算的工程量存在一定差异，双方同意补充结算。2、重新结算工程额按工程结算时间适应的税负计算应纳税费，应纳税费减去纳税人已缴纳税费（本项目）后，剩余部分由纳税人按规定补缴。由于过去的税负与现行税负不同，由此增加的税负双方各负担50%。建安公司不同意会议的内容，也没有在《会议纪要》上签名。
一审诉讼过程中，自来水公司对10份《单位工程竣工验收证明书》中的竣工日期是否存在篡改及何时篡改，证明书上笔迹及印文形成时间申请鉴定。原审法院于2008年10月10日委托西南政法大学司法鉴定中心鉴定，2008年11月3日西南政法大学司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》（西政司法鉴定中心[2008]文鉴字第1614号），鉴定意见为：1、未检见开工日期写为“1994年10月2日”的《单位工程竣工验收证明书》上“竣工日期”栏填写字迹存在篡改痕迹；开工日期分别写为“1994年10月25日”、“1994年11月5日”、“1995年1月16日”、“1994年11月23日”、“1994年12月20日”、“1994年9月15日”、“1995年2月27日”、“1994年12月2日”、“1994年12月24日”的九份《单位工程竣工验收证明书》上“竣工日期”栏填写字迹均存在一定程度的二次复写填描痕迹，但不能确定其是否存在篡改以及篡改的时间。2、开工日期分别写为“1994年10月25日”、“1994年11月5日”、“1995年1月16日”的三份《单位工程竣工验收证明书》上加盖的“中国市政工程中南设计院深圳分院”印文与1995年6月《揭阳市第二水厂工程施工设计总说明》首页上同名印文为同期盖印形成。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案属建设工程合同纠纷。指挥部于1994年10月11日与建安揭阳分公司签订的《揭阳市第二水厂土建工程承包合同》是双方意思表示真实，内容合法，依法应确认合同有效。建安揭阳分公司是建安公司依法设立的××分支机构，合同产生的权利义务应由建安公司享有和承担。指挥部是水利局设立的临时机构，不具备法人资格，合同产生的权利义务应由水利局承担。
关于本案欠款清偿责任承担问题。建安揭阳分公司承建的工程造价已经与自来水公司结算清楚，工程款共计27883623.31元，建安公司与自来水公司均无异议，予以认定。合同履行过程中指挥部和自来水公司已先后付还工程款共24242472.74元，建安公司与自来水公司均无异议，予以认定。工程的总造价款与已付还的工程款相抵后，未付还的工程款共3641150.57元。水利局是第二水厂的开办人和投资人，第二水厂建设的规划、征地、设计、报建、资金筹集等均是水利局，揭阳市人民政府《关于筹建揭阳市第二水厂的批复》中明确规定：揭阳市第二水厂由水利局规划、设计、施工，建成后由水利局经营管理。合同履行过程中，指挥部也预付了部分工程款给建安公司，并在第一次结算的18份《工程结算审核定案书》盖章确认，实际履行了合同。自来水公司依法成立后，便以其名义付还建安公司工程款，并作为建设方直接参与工程的验收和结算，建安公司及水利局均未提出异议，应视为同意自来水公司履行合同的权利和义务。但建安公司和水利局对原签订的合同并未做出解除或变更，且水利局于1998年12月31日才做出撤销“揭阳市第二水厂工程指挥部”，并将工程建设期间指挥部形成的资产与施工单位等形成的债权债务移交给第二水厂的决定。鉴于建安公司在合同履行过程中已同意自来水公司履行合同义务，且水利局已将建设期间指挥部的资产和债权债务移交给自来水公司，根据权利义务一致性的原则，本案尚欠工程款应由自来水公司负责偿还。水利局作为合同签订人和自来水公司的开办人、投资人，依法应承担连带清偿责任。
综上所述，水利局辩称建安公司将其列为被告显属错误，请求驳回建安公司的起诉，理由依据不充分，不予采纳。自来水公司辩称：本案的建设工程是曾广兴挂靠建安公司而承建的，依法应追加曾广兴为第三人参与诉讼，并按无资质等级工程进行结算，其是本案工程的发包人的理由依据不充分，不予采纳；但答辩主张尚欠工程款由其承担，予以采纳。自来水公司还辩称，其与建安公司之间尚欠工程款尚未确定，存在争议，建安公司对尚未确定的债权提起诉讼的理由依据不充分，应予以驳回。建安公司请求自来水公司立即付还尚欠工程款，予以支持。但请求水利局作为共同债务人，直接偿还工程款，理由依据不充分，不予支持。
关于利息问题。建安揭阳分公司承建竣工验收的工程项目共有10个分项，分别于1995年3月20日，4月27日，10月2日，10月17日，10月26日，11月12日，11月30日，12月3日，12月12日，12月26日竣工验收。但工程结算的项目共有26项，结算的时间分别是：1999年12月13日、2001年12月13日、2008年2月18日，工程款共27883623.31元。由于工程验收项目与结算的工程项目不一致，且验收的各分项工程属于哪一期应支付的工程进度款，合同约定不明确，双方也都没有举证证明，应视为双方举证不能。根据本案的实际及考虑各分项工程的功能配套使用的情况，工程竣工实际交付使用的时间，认定为分项工程最后竣工验收的时间，即1995年12月26日。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适应法律问题的解释》第十八条的规定，工程款应付时间为建设工程已实际交付之日。故本案垫资款利息及逾期付款利息应从1995年12月26日起计算。自来水公司没有按合同约定付还工程进度款和垫资款，已经构成违约，应依法承担违约责任，向建安公司支付逾期工程款利息和垫资款利息。对于垫资款数额和逾期工程款数额及利息，当事人在合同中明确约定：垫资款利息从分项工程竣工验收后按该分项工程的垫资量计（分项工程垫资量=”分项工程总价×工程总垫资量比例），月息1.2%；全部垫资款在各分项工程竣工验收合格后半年内付清。由于验收的各分项工程的价款多少，双方都没有举证证明，应视为双方举证不能，并承担举证不能的责任。根据本案的实际情况，建安公司的垫资款数额应按工程总造价27883623.31元×50%计算，即13941811.655元。工程总造价减去垫资款后，余款13941811.655元应视为自来水公司应付还的工程进度款。指挥部和自来水公司从1994年10月12日至1995年12月26日前共付还建安公司工程款8720000元，该款应视为按期支付的工程进度款，并先抵扣工程进度款。相抵后，自来水公司逾期工程款为5221811.655元（工程款13941811.655元-”8720000元=5221811.655元）。因自来水公司没有按合同约定时间付还工程进度款，故自1995年12月26日起未偿还工程款应视为逾期工程款，至于自来水公司1995年12月26日起付还的工程款，应按先抵扣逾期工程款后再支付还垫资款的原则，按逐次付还的款项递减金额，分段计算利息赔偿建安公司。由于合同中没有约定逾期工程款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适应法律问题的解释》第十七条的规定，逾期工程款的利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。至于垫资款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适应法律问题的解释》第六条的规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予以支持。但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”。指挥部与建安揭阳分公司在合同约定垫资款月息1.2%，并不超过当时银行同期同类贷款利率，故对于垫资的利息建安公司请求按月息1.2%计算，应予以认定。
综上所述，建安公司请求自来水公司从1995年10月31日起至还清止按合同约定月息1.2%支付逾期工程款20363623.31元的利息。对于垫资的利息，建安公司请求按月息1.2%计算，予以支持；请求计息时间从1995年10月31日起算，依据不足，不予支持；请求按逾期工程款20363623.31元计算利息，合理部分，予以支持，不合理部分，不予支持。自来水公司抗辩认为，建安公司请求利息从1995年10月31日起算，缺乏事实依据，予以采纳；认为建安公司请求按逾期工程款20363623.31元计算利息错误,合理部分，予以采纳，不合理部分，不予采纳；认为建安公司请求逾期工程款按月息1.2%计付违反了法律规定，没有法律根据，不予采纳。
关于工程款税费问题。自来水公司于2008年2月25日为建安公司代缴工程税款1636235.69元，该税款是按2006年3月以后调整的综合税率5.89%征收，而该工程2006年3月份以前适用的综合税率为3.3%，增加税费系因自来水公司没有按约支付工程款，造成建安公司未能及时缴纳税费，故增加的税费应由自来水公司承担。按原税率3.3%计算，建安公司应交纳的税款为920159.57元（按工程款27883623.31元×税率3.3%）,抵除建安公司已交纳税款188630元，建安公司应交税款为731529.57元,该款自来水公司已代建安公司交付,应在尚欠的工程款3641150.57元中抵扣。相抵后，自来水公司尚欠建安公司工程款2909621元。自来水公司提出增加的税费，应按揭市信稳办[2008]2号《会议纪要》，双方各承担50%；因《会议纪要》没有建安公司的签名，建安公司对此予以否认，增加税费系因自来水公司违约造成的，故自来水公司的主张依据不足，不予支持。
关于工程何时竣工的问题。建安公司承建的工程分别于1995年3月20日，4月27日，10月2日，10月17日，10月26日，11月12日，11月30日，12月3日，12月12日，12月26日竣工验收交付自来水公司使用，有提供的经建安揭阳分公司、第二水厂、揭阳市水利水电工程质量监督站、中国市政工程中南设计院深圳分院盖章确认的10份《单位工程验收证明书》和文检鉴定结论为证，事实清楚，证据充分，可予认定。自来水公司抗辩称，其与建安公司并没有对分项工程进行验收，整个工程一直到1997年3月20日才一并验收，建安公司及实际承建人逾期竣工，依法应承担违约责任。自来水公司对其抗辩主张，提供了一份《单位工程验收证明书》复印件和曾广兴出具的《保证书》和《工程建设协调会议记录》、《协议书》及证人证言作为证据予以证明。对于自来水公司提供的《单位工程验收证明书》，自来水公司未能提供原件，建安公司对此予以否认，不予采信；对于《保证书》在开庭质证时，建安公司抗辩称，在分项工程验收完后，水利局要求改动滤池结构，建安公司因未收到工程款，拒绝施工，后建安公司提出由水利局先付款70万元再改动滤池，水利局担心建安公司不施工，才有保证书中的超期奖罚问题，不存在1996年6月14日V型滤池未完工的事实，建安公司的抗辩有1995年3月20日《单位工程竣工验收证明书》为证，理由充分，予以采纳；对于《工程建设协调会议记录》、《协议书》和证人证言，证实的内容不能对抗建安公司提供的10份《单位工程竣工验收证明书》。故自来水公司的上述抗辩依据不足，不予支持。
关于收取管理费20万元问题。建安公司在施工过程中，自来水公司向建安公司收取工程管理费20万元，有建安公司提供的《收款收据》为证，事实清楚，证据充分。自来水公司向建安公司收取工程管理费，属没有合法依据而取得的不当利益，该款应由自来水公司返还给建安公司。建安公司请求自来水公司返还收取的管理费20万元，理由依据充分，应予以支持。自来水公司辩称该款已退还建安公司没有依据，其主张不予采纳。
关于建安公司揭阳第六处向水利电力局计划财务科借取的支农周转金50万元的问题。因该笔借款是建安公司揭阳第六处负责人曾广兴与水利电力局计划财务科签订，建安公司并没有在合同上盖章或事后追认，且所借款项为支农周转金，与工程款属于不同性质的款项，建安公司开庭时辩称借款与本案工程款无关，属于不同的法律关系，不属于本案审理的范围。建安公司的抗辩理由充分，予以采纳。自来水公司开庭时提出，该笔借款的用途是建设第二水厂，应抵扣工程款，自来水公司的主张不符合《中华人民共和国合同法》关于债务抵销的规定，且水利局在诉讼过程中对该笔借款的处分也没有提出主张，故自来水公司主张该笔借款应抵扣工程款，理由依据不充分，不予采纳。
关于自来水公司借款和预付沙石材料款给林文显、蔡顺平问题。建安公司在承建第二水厂工程过程中与林文显、蔡顺平签订了沙石材料供应合同，自来水公司先后借款和预付沙石材料款364984.48元给林文显、蔡顺平。自来水公司提出此款应抵扣尚欠工程款。建安公司认为，自来水公司借款和预付沙石材料款给林文显、蔡顺平与建安公司无关，建安公司从未委托自来水公司借款和预付沙石材料款给林文显、蔡顺平，故该款不能抵扣工程款。建安公司的主张理由充分，予以采纳。自来水公司主张该款应抵扣工程款，理由不充分，不予采纳。
关于新西河引水工程尚欠工程款148549.07元的问题。2008年12月25日自来水公司与曾广兴对新西河引水一期工程结算，自来水公司立下结算凭证。开庭时，自来水公司辩称，新西河引水工程与本案工程是两个不同的合同关系和法律关系，不能合并审理，且该份证据写明“曾广兴新西河引水一期工程结算”，证明新西河引水工程主体是曾广兴，不是本案的原告。对自来水公司的辩称，可予采信。建安公司可对新西河引水工程欠款另案起诉。
关于建设工程款优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。根据该规定，本案建设工程竣工之日至今已超过六个月。故建安公司请求优先受偿权缺乏法律依据，不予支持，予以驳回。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条第一款、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十四条第（一）项、第十八条第（一）项的规定，经广东省揭阳市榕城区人民法院审判委员会讨论决定，判决：（一）自来水公司应于判决生效之日起十日内付还尚欠建安公司工程款2909621元。（二）自来水公司应于判决生效之日起十日内偿还建安公司逾期工程款利息和垫资款利息(逾期工程款的利息,按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计，利息计算为：5221811.655元自1995年12月26日计至1996年1月13日；4871811.655元自1996年1月14日计至1996年2月6日；3871811.655元自1996年2月7日计至1996年2月14日；3821811.655元自1996年2月15日计至1996年2月29日；3421811.655元自1996年3月1日计至1996年3月15日；3221811.655元自1996年3月16日计至1996年4月3日；2821811.655元自1996年4月4日计至1996年4月18日；2521811.655元自1996年4月19日计至1996年5月10日；2071811.655元自1996年5月11日计至1996年5月18日；2041811.655元自1996年5月19日计至1996年5月23日；1741811.655元自1996年5月24日计至1996年5月28日；1591811.655元自1996年5月29日计至1996年6月20日；1391811.655元自1996年6月21日计至1996年7月5日;1291811.655元自1996年7月6日计至1996年7月23日；1191811.655元自1996年7月24日计至1996年8月10日;891811.655元自1996年8月11日计至1996年10月5日；741811.655元自1996年10月6日计至1996年10月25日；691811.655元自1996年10月26日计至1996年10月31日。垫资款利息按月息1.2%计,利息计算为:13941811.655元自1995年12月26日计至1996年10月31日；12502952.06元自1996年11月1日计至1996年11月8日；12334322.06元自1996年11月9日计至1996年11月30日；12169810.57元计1996年12月1日当天利息；12141150.57元自1996年12月2日计至1998年1月15日；12091150.57元自1998年1月16日计至1998年1月23日；11841150.57元自1998年1月24日计至1998年2月24日；11591150.57元自1998年2月25日计至1998年3月7日；11241150.57元自1998年3月8日计至1998年5月13日；10241150.57元自1998年5月14日计至1998年8月26日；10041150.57元自1998年8月27日计至1998年10月30日；9741150.57元自1998年10月31日计至1999年9月15日；9241150.57元自1999年9月16日计至2000年1月20日；8241150.57元自2000年1月21日计至2000年2月2日；6741150.57元自2000年2月3日计至2000年4月14日；5741150.57元自2000年4月15日计至2003年10月13日；5641150.57元自2003年10月14日计至2008年2月25日；3909621元自2008年2月26日计至2008年2月28日；2909621元自2008年2月29日计至还清之日止)。(三)水利局对上述判决一、二项承担连带清偿责任。(四)自来水公司应于判决生效之日起十日内返还收取建安公司的管理费20万元。(五)驳回建安公司的其他诉讼请求。本案受理费74800元、鉴定费20000元，合共94800元由自来水公司负担。
当事人二审的意见
自来水公司不服原审判决，向揭阳市中级人民法院提起上诉，请求：（一）撤销原审判决第一、二、四项；（二）追加曾广兴为第三人参加诉讼，确认双方签订的《揭阳市第二水厂土建工程承包合同》无效，按无资质等级标准对工程进行评估并结算工程款，同时收缴曾广兴取得的非法利润；（三）改判垫资款利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自本案工程竣工验收之日即1997年3月20日计至还清之日止；（四）改判本案工程的税款全部由建安公司承担；（五）改判建安公司1995年10月31日的借款50万元抵作自来水公司已付还工程款；（六）改判自来水公司代建安公司预付的沙石材料款共计364984.48元抵作自来水公司付还的工程款；（七）驳回建安公司请求返还20万元管理费不当得利的诉讼请求；（八）改判自来水公司享有后履行抗辩权，建安公司先提供以前已还工程款正式发票给自来水公司，自来水公司再履行付还尚欠工程款的义务；（九）本案一、二审的诉讼费用由建安公司承担。主要理由为：（一）原审法院对自来水公司提出的本案是曾广兴的施工队挂靠建安公司承建本案工程的诉讼主张没有列入审理范围，显然是错误的。曾广兴的施工队挂靠建安公司承建本案工程的事实，自来水公司在原审中已提供充分的证据予以证明。曾广兴没有在建安公司领取工资，建安公司也没有为曾广兴缴纳社保费用，根本不是建安公司的正式员工。（二）原审判决认定本案第二水厂工程项目的竣工验收日期为1995年12月26日是错误的。1、原审判决认定了本案工程竣工日期是1995年12月26日的事实，与本案的证据相互矛盾。本案委托西南政法大学司法鉴定中心鉴定，结论是本案建安公司提供的10份《单位工程竣工验收证明书》的印章的与1995年6月的印章是同期形成，证明本案建安公司提供的10份《单位工程竣工验收证明书》是1995年6月份形成，而法院认定竣工日期是1995年12月26日。2、在认定工程竣工日期时，没有将第二水厂所提供的《隐蔽工程验收签证》、郑周城的部队转业资料、《工程进度预算书》和《施工进度月报表》作为认定依据，显然属认定事实错误。3、自来水公司在原审中还提供了《保证书》、《市第二水厂土建工程建设协调会记录》等证据证明了本案的整个工程项目是在1997年3月20日竣工验收的事实。（三）原审判决认定逾期工程款利息垫资款利息的起息日和计算标准错误。1、本案工程不是在1995年12月26日竣工验收，原审判决认定逾期工程款利息和垫资款利息自1995年12月26日起算，显然是错误的。2、原审审判决认定垫资款月息按1.2%计算是错误的。中国人民银行发布的同期同类贷款利率自1995年至今已多次变动，所以垫资利息应随人民银行调整利率而作相应调整，而不是全部按月息1.2%计算。（四）原审判决将本案查明的工程税款全部强加给自来水公司依法无据。本案工程税款并没有因未按时缴纳而被税务部门罚款也没有因未按时缴纳造成增加的事实，原审法院查明的税款全部应由建安公司承担。（五）原审判决将建安公司请求返还不当得利的20万元管理费合并审理违反法定程序。（六）原审判决没有将建安公司于1995年10月31日的借款50万元抵作工程款属认定事实错误。（七）本案工程在建设过程中，因建安公司拖欠林文显、蔡顺平的沙石款，造成本案工程未能按预算进度施工。因此，自来水公司与建安公司以及林文显、蔡顺平协商，一致同意建安公司拖欠的沙石款由自来水公司代为支付，以使工程顺利施工。在这种背景下，自来水公司才代建安公司预付沙石材料款共计364984.48元。因此，该款应在尚欠工程款中抵除。（八）自来水公司在原审中提供2007年7月9日与建安公司双方签订的《协议书》为据，主张自来水公司享有后履行抗辩权，原审判决对此不作认定，显然是违法的。（九）原审判决将全部诉讼费用判由自来水公司承担，违反法律规定。建安公司在原审中请求自来水公司付还尚欠工程款4201150.82元，逾期工程款20363623.31元的利息按月1.2%计，自1995年10月31日起计至还清之日止。而原审判决支持建安公司的尚欠工程款是2909621元，逾期工程款利息按中国人民银行同期同类贷款利率计。可见，原审判决只支持了建安公司的部分诉讼请求。根据《人民法院诉讼收费办法》关于诉讼费用负担的规定，本案应由自来水公司和建安公司按比例分担诉讼费用，对原审法院不支持建安公司诉讼请求部分的诉讼费用，应由建安公司承担。另外，原审法院在自来水公司提供充分证据，证明鉴定结论存在明显错误的情况下，仍不重新依法鉴定，显然是错误的。对自来水公司提出的建安公司逾期竣工应承担违约责任的主张没有列入审理范围，显然是遗漏事实。
水利局亦不服原审判决，向揭阳市中级人民法院提起上诉，请求：（一）依法撤销原审判决，改判驳回建安公司对水务局的诉讼请求；（二）本案的一审、二审诉讼费用由建安公司承担。主要理由为：（一）原审判决认定水利局是第二水厂的开办人和投资人，并且实际履行了合同，由此认定水利局对本案的工程款承担连带责任，属认定事实错误。1、水利局不是本案工程项目的投资人，一审判决认定事实错误。退一万步讲，即使水利局是自来水公司的投资人，现行法律也没有规定投资人对其所组建的企业法人所负的债务应承担连带责任。2、水利局是筹建揭阳市第二水厂这个单位，并非是第二水厂工程项目的建设单位。第二水厂工程项目的建设单位是自来水公司这个具有独立法人资格的企业法人。3、水利局在第一次结算的18份《工程结算审核定案书》中盖章，是作为工程的鉴证单位而盖章，不是建设单位。建安公司也当庭承认其所提供的《工程结算审核定案书》中水利局印章前面的“建设单位”字样是其私自添加的。一审法院没有追究建安公司变造证据的法律责任，反而以此认定水利局实际履行合同，显然颠倒是非。另外，水利局在原审中提供的自来水公司于2007年7月9日与建安公司签订的《协议书》，也明确证明水利局是合同的鉴证单位。建安公司在庭审中对该《协议书》的真实性无异议，可见该《协议书》是合法有效的，足以证明水利局是本案工程项目的合同鉴证单位，不是建设单位。（二）原审判决超出建安公司的诉讼请求。在原审中，建安公司主张水利局是共同债务人，诉讼请求中只请求水利局承担共同责任，没有请求水利局承担连带责任。（三）原审判决认定事实前后矛盾。判决已认定了本案的债务已转移给第二水厂，建安公司也已同意，符合合同法关于债务转移的规定。由此就应认定本案的债务人是第二水厂，而不是水利局。但法院却判决水利局承担连带责任，显然认定事实前后矛盾。（四）原审判决认定50万元支农周转金是曾广兴个人借款，建安公司没有盖章或事后追认，该事实与其他事实的认定是相互矛盾的。（五）原审法院的审理违反法律程序。原审法院在水利局和建安公司都没有申请调查取证的情况下，依职权调取了揭阳市人民政府揭府函[1992]320号《关于筹建揭阳市第二水厂的批复》等证据，程序是不合法的，依法应撤销原审判决。
建安公司口头答辩同意原审判决，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实
二审法院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，予以确认。
另查明：原审法院于2009年3月3日委托揭阳市东山区地方税务局对1996年期间工程造价27883623.31元（按营业税、城建税、教育附加三项计）应负担税费是多少进行计算。同日，该局作出《关于揭阳市榕城区人民法院委托事项的复函》，对发生于1996年应税工程造价27883623.31元应征的营业税、城市维护建设税、教育费附加进行计算，根据税法的有关规定计算如下：应征建筑业营业税27883623.31×3%=836508.70元；应征城市维护建设税836508.70×7%=58555.61元；应征教育费附加836508.70×3%=25095.26元。以上三项合计920159.57元。
2008年10月6日，揭阳市水利水电工程质量安全监督站出具《证明》，证明“1997年3月20日单位工程竣工验收证明书只有复印件，没有原件存于我站”。
2008年12月26日，建安公司向原审法院提交《调取证据申请书》，申请法院依法调取如下证据：1、揭阳市人民政府关于筹建第二水厂的批复（揭府函〔1992〕320号文）；2、揭阳市计委关于成立第二水厂的立项批文；3、揭阳市国土局关于第二水厂的用地批文；4、揭阳市规划局关于成立第二水厂的批文；5、揭阳市水利局拨给揭阳市第二水厂付还工程款的进账单和揭阳市第二水厂（及第二水厂工程指挥部）付还工程款的单据（背面有林桂标的审批签名）。
2009年9月29日，根据揭委发〔2009〕13号文件关于印发《揭阳市人民政府机构改革方案》的通知，将水利局的职责整合划入水务局，不再保留水利局。
二审判决理由和结果
二审法院认为，本案为建设工程合同引起的拖欠工程款纠纷。1994年10月11日，指挥部与建安揭阳分公司签订的《揭阳市第二水厂土建工程承包合同》是双方当事人的真实意思表示，合同中除约定垫资款按月息1.2%计算部分超过中国人民银行规定的同期同类贷款利率无效之外，其他内容没有违反法律法规的强制性规定，原审法院确认为有效合同正确，予以维持。承建工程竣工验收后，经结算，核定工程总造价为27883623.31元，指挥部及自来水公司共付还工程款24242472.74元，对此，建安公司及自来水公司均没有异议，予以认定。
关于水务局上诉提出其不用对自来水公司尚欠工程款承担连带清偿责任，请求驳回对其诉讼请求的问题。从本案证据显示，指挥部是水利局设立的临时机构，不具备法人资格，其与建安揭阳分公司签订的《揭阳市第二水厂土建工程承包合同》，合同所产生的权利义务应由其设立单位水利局来承担，水利局作为合同的签订者，是本案拖欠工程款的第一责任还款人。虽然水利局在1998年12月31日以揭市水字〔1998〕201号文作出《关于撤销揭阳市第二水厂工程建设指挥部的决定》，将工程建设期间指挥部形成的资产与施工等单位形成的债权、债务均移交给揭阳市第二水厂。但对于债务人将合同的义务转移给第三人的，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条的规定，应当经债权人同意。本案没有证据显示建安公司同意应由水利局承担的合同义务转移给自来水公司。在合同履行过程中，自来水公司以自己的名义参与工程的验收、结算以及付还部分工程款等行为，并同意对尚欠工程款承担还款责任，对此，建安公司并没有提出异议，应视为建安公司同意自来水公司代水利局承担部分还款责任。因此，在建安公司和水利局对双方于1994年10月11日签订的合同没有作出解除或者变更，建安公司没有免除水利局合同责任的情况下，水利局和自来水公司对尚欠建安公司的工程款应共同承担还款责任，并相互之间承担连带清偿责任。原审法院判决自来水公司承担还款责任，并由水利局承担连带清偿责任，处理结果并无不当，予以维持。水务局上诉提出其不用承担连带清偿责任，请求驳回对其诉讼请求的理由不成立，予以驳回。
关于自来水公司上诉提出追加曾广兴为第三人参加诉讼，确认双方签订的《揭阳市第二水厂土建工程承包合同》无效，按无资质等级标准对工程进行评估并结算工程款，同时收缴曾广兴取得的非法利润问题。从《揭阳市第二水厂土建工程承包合同》、《单位工程竣工验收证明书》、《工程结算审核定案书》等证据看，建安揭阳分公司作为一方当事人在合同上盖章，实施了一系列的合同行为（如合同的订立、工程验收、工程款结算）说明建安揭阳分公司是本案合同的一方当事人。对上述行为自来水公司并没有提出异议，并且也以自己的名义付还建安公司部分工程款。在自来水公司未能充分提供证据证明曾广兴与建安公司之间存在挂靠关系的情况下，原审法院没有追加曾广兴为第三人参加诉讼正确，予以维持。因此，自来水公司上诉提出追加曾广兴为第三人参加诉讼，确认双方签订的《揭阳市第二水厂土建工程承包合同》无效，按无资质等级标准对工程进行评估并结算工程款，同时收缴曾广兴取得的非法利润，缺乏事实依据，予以驳回。
关于本案工程何时竣工的问题。自来水公司上诉提出本案工程竣工的时间是1997年3月20日，并提供了《隐蔽工程验收签证》单、郑周城的部队转业资料、《工程进度预算书》、《施工进度月报表》、《保证书》、《市第二水厂土建工程建设协调会记录》、《单位工程竣工验收证明书》、中国市政工程中南设计研究院深圳分院、揭阳市财政局和揭阳市质监站出具的证明、调动干部通知书和干部介绍信等证据，证明本案的整个工程项目是在1997年3月20日竣工验收的事实。建安公司则主张其承建的工程已分别于1995年3月20日，4月27日，10月2日，10月17日，10月26日，11月12日，11月30日，12月3日，12月12日，12月26日竣工验收并交付自来水公司使用，有建安揭阳分公司、揭阳市第二水厂、揭阳','2018-09-24
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