西藏自治区拉萨市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)拉刑二初字第24号
公诉机关西藏自治区拉萨市人民检察院。
被告人包庆雨，男，1963年9月15日出生于黑龙江省富锦市，汉族，大专文化，原系拉萨市置地投资开发有限公司党委书记、董事长，曾先后任西藏拉萨经济技术开发区管理委员会规划建设局局长、管理委员会党工委委员兼副主任，住拉萨市。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，于2015年4月18日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于西藏自治区拉萨市公安局看守所。
辩护人何立霖，西藏雪域律师事务所律师。
辩护人秦建，西藏雪域律师事务所律师。
西藏自治区拉萨市人民检察院以拉检刑二诉[2015]27号起诉书指控被告人包庆雨犯贪污罪、受贿罪，于2015年10月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西藏自治区拉萨市人民检察院指派检察员卓玛、仓珍出庭支持公诉，被告人包庆雨及其辩护人何立霖、秦建到庭参加诉讼。现已审理终结。
西藏自治区拉萨市人民检察院指控：被告人包庆雨身为国家工作人员，利用担任西藏拉萨经开区管委会规划建设局局长、拉萨经开区管委会党工委委员、副主任的职务之便，多次单独或者伙同他人非法占有公共财物265万元；利用担任拉萨经开区管委会规划局局长的职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人贿赂11万元。分述如下：
（一）贪污事实
2011年3月，西藏拉萨经开区管委会研究决定对经开区A区土地每亩加征10万元的土地平整费。2011年底，时任拉萨经开区管委会书记、副主任的黄某某（另案处理）要求被告人包庆雨将拉萨经开区管委会存于西藏惠民投资发展有限公司的土地平整费转出来，被告人包庆雨遂找到西藏南方建设（集团）有限公司总经理郭某某帮忙。2012年1月5日，惠民公司以虚构的工程款向西藏南方建设（集团）有限公司转款983.120648万元。2012年1月初，西藏南方建设（集团）有限公司在扣除相关税费后按照包庆雨的要求，将其中609万元转给西藏川泰建筑工程有限公司，并将剩余的310万元交给包庆雨。之后，被告人包庆雨将该310万元中的105万元交给时任规划局副局长于某某（另案处理）保管；将40万元交给时任拉萨经开区管委会基建会计赵某某（另案处理）用于单位购酒；将剩余的165万元交给拉萨盛泰贸易有限公司法定代表人陈某某，用于偿还陈某某为其垫付的购股款。
2013年初，被告人包庆雨从规划局存放于陈某某保管的现金中拿走30万元，占为己有。
2012年上半年，因拉萨经开区管委会下属的企业家会所在装修中出现问题，赵某某根据黄某某的指示，在支付装修费时扣留20万元并交由包庆雨保管。2012年底，被告人包庆雨与赵某某商议后，二人将20万元平分。
2010年至2012年每年春节前，包庆雨均先后从规划局“小金库”中支取10万元（共计30万元）给黄某某拜年。
2011年中秋节前，被告人包庆雨与于某某商议，由于某某从规划局“小金库”中提取10万元，二人在黄某某办公室将该款送给黄某某。
2011年9月6日、2012年1月9日，经黄某某授意，包庆雨让于某某先后从规划局“小金库”各拿出5万元供个人消费，共计10万元。
（二）受贿事实
2010年至2012年，被告人包庆雨接受郭某某的请托，利用担任规划局局长的职务之便，决定将拉萨经开区A区污水处理厂路、漕河泾路市政工程交给南方公司承包；2012年5月，在被告人包庆雨的建议下，黄某某决定将拉萨经开区B区园区南路市政工程交给西藏南方建设（集团）有限公司承包。2012年6月左右，被告人包庆雨以借款名义向郭某某索要10万元贿赂。
2009年5月至2012年12月，被告人包庆雨利用其担任规划局局长、拉萨经开区管委会党工委委员、管委会副主任职务之便，对于某某的日常工作进行关心、照顾。2013年春节前，被告人包庆雨在拉萨经开区管委会食堂附近接受于某某1万元贿赂。
公诉机关就起诉书指控的犯罪事实当庭出示、宣读了书证、证人证言、被告人的供述及辩解等证据材料。公诉机关认为，被告人包庆雨侵吞公款265万元、受贿11万元的行为，已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十五条之规定，构成贪污罪、受贿罪。根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应数罪并罚。提请本院依法判处。
被告人包庆雨在庭审中对起诉书指控其犯贪污罪的事实没有异议；对起诉书指控其犯受贿罪辩称，1、其向郭某某借款10万元而非索贿；2、收取于某某1万元不构成受贿罪。
其辩护人提出，1、现有证据不能证明包庆雨向郭某某借款的10万元系借款或索贿；2、包庆雨未利用职务之便为于某某谋取利益，故其收受于某某的1万元不应认定为受贿罪；3、被告人包庆雨主观恶性不大，认罪态度好，属坦白，真诚悔罪，案发后积极退还部分赃款。综上，请求对被告人从轻处罚。
经审理查明，2009年5月至2012年8月，被告人包庆雨担任西藏拉萨经济技术开发区管理委员会规划建设局（以下简称：经开区规划局）局长；2012年8月至2013年1月，担任西藏拉萨经济技术开发区管理委员会（以下简称：经开区管委会）党工委委员、副主任。期间，被告人包庆雨利用职务上的便利，侵吞公款人民币265万元；为他人谋取利益或提供帮助，非法收受他人钱款共计人民币11万元。案发后，被告人包庆雨向办案机关退缴赃款人民币30万元。具体事实如下：
（一）贪污事实
2011年3月，经开区管委会研究决定对经开区A区土地每亩征收10万元的土地平整费，并由经开区管委会注册成立的西藏惠民投资发展有限公司（以下简称：惠民公司）代收。2011年年底，时任经开区管委会书记、副主任的黄某某（另案处理）要求被告人包庆雨将经开区管委会存于惠民公司的土地平整费中的980余万元“倒”出来。随后，被告人包庆雨找西藏南方建设（集团）有限公司（以下简称：南方公司）总经理郭某某帮忙走账。期间，惠民公司伪造南方公司中标并承包施工经开区场地平整工程，并于2012年1月5日以工程款的名义向南方公司转款人民币983.120648万元。2012年1月初，南方公司在扣除相关税费后按照包庆雨的要求，将其中609万元转给西藏川泰建筑工程有限公司，同时将剩余的310万元现金交给包庆雨。之后，被告人包庆雨将310万元中的165万元用于偿还拉萨盛泰贸易有限公司法定代表人陈某某为其垫付购买股票的款项。
2012年年初，为使用资金方便，被告人包庆雨将规划局“小金库”内的人民币100多万元交于陈某某保管。2013年春节前，包庆雨以在拉萨购房为名，从陈某某保管的100多万元中提取人民币30万元，至案发未归还。
2012年上半年，经开区管委会下属的“企业家会所”进行装修，赵某某（另案处理）在支付装修款时扣留人民币20万元，并将该笔钱交于包庆雨保管。同年年底，被告人包庆雨提议，二人将该款平分，据为己有。
2010年、2011年、2012年春节及2011年中秋节前，包庆雨为感谢黄某某在工作上对其的关心和提拔，并希望黄某某在之后的工作中继续关照，从规划局“小金库”内分4次提取人民币40万元（每次10万元）以“拜年”或“过节”的名义送给黄某某。
2011年9月6日、2012年1月9日，包庆雨让于某某（另案处理）从其保管的经开区规划局“小金库”中分两次先后提取人民币5万元，共计10万元用于个人消费。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院依法予以确认：
1、干部任免审批表证明：2009年5月至2013年1月，包庆雨先后担任经开区规划局局长、经开区党工委委员、管委会副主任。
2、西藏自治区人民政府办公厅藏政办发【2013】30号文件证明：经开区管委会系西藏自治区人民政府副厅级派出机构，由拉萨市人民政府代为管理。
3、拉萨市人民政府的批复、拉经开管字[2011]273号文件、拉国资发[2011]46号文件、企业法人营业执照、组织机构代码证及经开区工商行政管理局出具的企业基本注册信息查询单证明：2009年8月1日，经开区管委会出资3000万元注册成立国有独资性质的惠民公司。
4、惠民公司提供的西藏拉萨经济技术开发区管理委员会会议纪要证明：2011年3月18日，黄某某主持召开关于征收土地整理费专题会议，会议决定对经开区A区土地以每亩10万元的标准征收土地整理费，且该笔款项由惠民公司代收。
5、惠民公司提供的中标通知书、土方工程施工合同、竣工决算、资料、拨款报告、汇兑支付凭证、结算业务申请书、发票证明：2010年9月24日至2011年12月28日，伪造南方公司中标并承包施工惠民公司发包的经开区场地平整工程。2012年1月5日，惠民公司以支付工程款的名义给南方公司汇款983.120648万元。
6、南方公司出具的情况说明及其提供的进账单证明：南方公司为了在经开区承包工程及在建工程能够及时拨款，郭某某同意帮包庆雨利用公司账户走账。2012年1月5日，包庆雨安排惠民公司给南方公司转账983.120648万元；根据包庆雨的要求，同月5日，南方公司取现310万元交给包庆雨，同月6日、10日，给川泰公司转账601万元和8万元；该笔款项南方公司缴纳税款53.973327万元；南方公司收取手续费10.147321万元。2015年1月30日，南方公司将10.147321万元上缴西藏自治区纪律检查委员会。
7、证人尼某某的证言证明：2009年下半年至今，其担任经开区管委会副主任及惠民公司法定代表人、总经理，黄某某担任惠民公司董事长。惠民公司是经开区管委会下属的国有独资公司，该公司没有具体业务，主要负责帮助管委会收钱或付钱，该公司的实际控制人是黄某某。2011年3月份，黄某某组织尼某某、包庆雨等人召开关于征收土地平整费的专题会议，决定对购买经开区A区土地的企业每亩征收10万元的土地平整费，为了规避该部分款项上交财政，黄某某让惠民公司代收，惠民公司共收取6000多万元的土地平整费。2012年1月4日，惠民公司根据黄某某的安排以支付工程款的名义将土地平整费中的983万余元支付给南方公司。
8、证人寇某某（经开区规划局副局长）的证言证明：2009年至2012年8月份，包庆雨担任经开区规划局局长，负责规划局全面工作，涉及土地、工程、财务之类的事情均由包庆雨决定。2011年上半年，经开区管委会召开会议决定对经开区A区土地每亩征收10万元土地平整费，该笔款项由惠民公司代收。
9、证人赵某某（经开区管委会基建会计及惠民公司财务负责人）的证言证明：黄某某是惠民公司的董事长，该公司是经开区管委会的投融资平台。2010年底，黄某某决定对经开区A区部分土地每亩征收10万元土地平整费，该笔土地平整费应上交国家财政。黄某某为了能够自由支配该笔资金，让惠民公司代收，后惠民公司共收取6000余万元。2011年底，包庆雨给赵某某提供南方公司的账号及合同资料，让赵某某以工程款的名义从土地平整费中给南方公司转账980余万元，事实上南方公司与惠民公司之间没有业务往来。2012年1月5日，赵某某安排出纳左莎莉以工程款的名义从惠民公司账户给南方公司转账983.120648万元。
2012年初，赵某某、包庆雨、陈某某以经开区科汇投资有限公司名义以每股5元的价格从金采公司购买450万股股票，其中包庆雨和陈某某各出资200万元。
2012年初，赵某某根据黄某某的安排，从经开区企业家会所装修款中扣留20万元，并交给包庆雨保管。2012年底，包庆雨调离经开区时和赵某某将该20万元平分。
10、证人左某某（经开区管委会财政局副局长、惠民公司出纳）的证言证明：2012年初，经开区规划局提供工程合同、决算材料、发票、拨款申请等一整套手续，其根据惠民公司财务主管赵某某的安排，以支付工程款的名义从惠民公司账户给南方公司转账980余万元。
11、证人郭某某（南方公司总经理）的证言及南方公司提供的现金日记账证明：其和包庆雨系朋友关系。2011年底，包庆雨让其用南方公司的账户帮经开区“倒”一笔钱，并提供虚假的中标通知书。2012年1月份，包庆雨安排惠民公司给南方公司转款980余万元，并要求其给川泰公司转款609万元。其扣除南方公司上交50余万元的税费及好处费10余万元外，将剩余310万元现金交给包庆雨。
12、证人刘某某（南方公司财务总监）的证言及其提供的转账支票存根证明：为南方公司在经开区承包的工程能够及时结算及以后在经开区再承包工程，郭某某答应包庆雨帮经开区从公司账户走账983万余元。2012年1月5日，惠民公司以支付工程款的名义给南方公司账户转款983万余元。同月6日、10日，南方公司根据包庆雨的要求以支付材料款的名义分两次支付川泰公司609万元；南方公司缴纳税款50余万元，扣除10万元左右的手续费，其和郭某某将剩余310万元现金归还包庆雨。
13、证人熊某某（南方公司的会计）的证言证明：惠民公司与南方公司没有业务往来。2012年1月份，惠民公司给南方公司转款980万余元，其根据南方公司领导孟子清的安排分两次给川泰公司转款609万元；因南方公司收到该笔钱向惠民公司出具发票，缴纳税款50余万元。
14、证人候某某（西藏川泰公司法定代表人、总经理）的证言证明：2012年初，黄某某安排南方公司给川泰公司转款609万元。后川泰公司按照黄某某的要求将609万元转到西藏自治区国有资产公司账户。川泰公司并未承包经开区管委会的土地平整工程，与惠民公司之间没有业务往来，只是帮经开区管委会走账。
15、证人陈某某（拉萨盛泰贸易有限公司、西藏建材交易有限公司、拉萨泰孚包装工贸有限公司法定代表人）的证言及其提供的交款单证明：2011年，赵某某说金采公司在筹备上市，可以购买该公司股票。2012年1月9日，其给科汇投资有限公司交纳购股款400万元，其中包括代包庆雨垫付的200万元。2012年上半年，包庆雨分两次（一次165万元，一次35万元）归还其垫付的购股款200万元。
2012年前后，赵某某让其帮经开区保管公款150万元。后包庆雨分几次陆续从其处拿走50万元。
16、证人于某某（经开区规划局局长）的证言证明：包庆雨担任规划局局长期间，其保管规划局“小金库”的资金。2011年9月6日、2012年1月9日，其经过包庆雨同意，先后从“小金库”中拿走5万元，共计10万元。
黄某某系经开区管委会副主任兼党工委书记，是其和包庆雨的领导，为了个人发展方面获得黄某某的关照，于2011年9月6日中秋节前夕，包庆雨让其从小金库中拿出10万元，二人以中秋节过节费的名义送给黄某某。
2012年至2013年底，其根据黄某某、包庆雨的指示，将经开区规划局400余万元的资金交于陈某某保管。
17、证人黄某某的证言证明：2010年、2011年、2012年春节前夕及2011年中秋节，包庆雨感谢黄某某在工作上对其关照和提拔，以过节费的名义每次送给黄某某10万元，共计40万元。
18、被告人包庆雨的供述：2009年5月份至2012年8月份，其担任经开区规划局局长，全面负责经开区入驻企业的土地划拨、审批、园区建设、财政等工作。2010年，经开区管委会向入驻A区的企业每亩增收10万元土地平整费，同时将该项目发包给下属国有企业惠民公司，后惠民公司收取土地平整费3000多万元。2011年底，黄某某让其将惠民公司收取的土地平整费中的980万元“倒”出去，之后其让南方公司的郭某某帮忙走账。2012年1月份前后，惠民公司将980多万元转到南方公司，郭某某按照其要求将600多万元转到川泰公司，剩余的310万元现金交给其，其将其中的165万元用于归还陈某某替其垫付的股票款。
2012年初，为使用资金方便，其将规划局“小金库”内的100多万元交于陈某某保管。2013年春节前，其从陈某某保管的100多万元中拿走30万元据为己有。
2012年上半年，赵某某将扣留的经开区管委会下属的“企业家会所”装修款20万元交给其。2012年底，其调离经开区时与赵某某将该笔钱均分。
2010年、2011年、2012年中秋节或春节前夕，其为感谢黄某某在工作上的关心和提拔，并希望黄某某在今后工作中继续关照，从规划局“小金库”内分4次提取40万元（每次10万元）以“拜年”或“过节”的名义送给黄某某。
黄某某说于某某家里比较困难，让其在经济上多帮助于某某。2011年9月6日、2012年1月9日，其让于某某从规划局“小金库”中先后拿走5万元，共计10万元。
（二）受贿事实
2010年至2012年，被告人包庆雨利用担任规划局局长的职务便利，接受郭某某的请托，先后决定将拉萨经开区A区污水处理厂路、漕河泾路市政工程交给南方公司承包。2012年5月，郭某某再次请托包庆雨帮忙让南方公司承包经开区B区园区南路市政工程时，包庆雨以借款名义从郭某某处索要人民币10万元。后在包庆雨的帮助下，南方公司顺利承包该工程。
2013年春节前，包庆雨收受下属于某某以感谢其在经开区担任规划局局长时对其日常工作、生活中的关照为名，给予的现金人民币1万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院依法予以确认：
1、中标通知书、工程施工合同证明：2010年12月20日、2011年4月18日，南方公司分别以3449128.96元、5828359.69元的标价，承包经开区污水处理厂路市政工程、漕河泾路东延伸段（第二标段）工程。2012年5月14日，南方公司承包施工经开区B区园区南环路市政道路工程。
2、证人郭某某的证言证明：2010年、2011年，经包庆雨帮忙，南方公司承包经开区污水处理厂路和漕河泾路东延伸段两个市政项目工程。2012年，其请包庆雨帮南方公司承包经开区工程，包庆雨将其介绍给黄某某。不久，包庆雨询问其是否愿意承包经开区B区园区南路的市政工程，6月5日，包庆雨以资金紧张为名向其借款10万元，因南方公司尚未承包到该工程，其从南方公司借支10万元给包庆雨。后在包庆雨的帮助下，南方公司顺利承包该工程。
3、证人于某某的证言证明：2012年8月，其担任经开区规划局局长。其为了感谢包庆雨在工作、生活中的关照、支持及希望在以后的工作中继续得到包庆雨的支持，于2013年春节前送给包庆雨1万元。
4、被告人包庆雨的供述：其与郭某某是朋友关系。其担任规划局局长后，郭某某曾请托其帮助南方公司承建经开区的部分工程。后在其帮助下，南方公司分别于2010年、2011年承包经开区A区污水处理厂路和漕河泾路两个市政工程。2012年，郭某某再次请其帮助南方公司承包经开区B区园区南路市政工程时，因之前其已帮郭某某承包经开区两个工程，郭某某均没有给其送钱表示感谢，碍于面子其不方便直接向郭某某要钱，便趁机向郭某某提出借款10万元，事后将该笔10万元据为己有。
其与于某某系上下级关系。于某某为感谢其在工作上的关心、支持，2013年春节前以“拜年”名义给其1万元。
5、转款凭证证明：2015年10月28日，包庆雨向拉萨市人民检察院退还赃款人民币30万元。
本院认为，被告人包庆雨身为国家工作人员，利用职务便利，侵吞公款265万元，其行为已构成贪污罪，且贪污数额巨大，其中部分赃款用于非法活动，属于具有其他特别严重情节。包庆雨身为国家工作人员，接受郭某某的请托，利用职务便利，为其单位谋取利益，对其下属于某某予以关照，索要、收受二人给予的钱款，其行为已构成受贿罪，且数额较大。对包庆雨所犯贪污罪、受贿罪，依法均应惩处，且数罪并罚。公诉机关指控包庆雨犯贪污罪、受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，依法予以支持。对被告人及其辩护人提出的包庆雨的行为不构成受贿罪的辩解及辩护意见。经查，包庆雨的供述及证人郭某某、于某某的证言、中标通知书、工程施工合同等证据证实，包庆雨利用职权帮助郭某某承包经开区污水处理厂路和漕河泾路两个市政工程后，因郭某某没有给其送钱表示感谢，其以借款为名向郭某某索要人民币10万元且事后有能力归还而不予归还；另包庆雨收受下属于某某以感谢费名义给予的人民币1万元，其行为符合受贿罪的构成要件。故对该辩解及辩护意见，本院不予采纳。对辩护人提出的“认罪态度好，真诚悔罪，积极退还部分赃款”的辩护意见，与查明事实相符，本院依法予以采纳。根据被告人包庆雨犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项及第（三）项、第二款、第三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十九条第一款及第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款第（四）项、第三条第二款、第十九条第一款及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：
一、被告人包庆雨犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二百万元；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币二百一十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月18日起至2026年4月17日止。罚金自判决生效之日起十日内一次交纳。）
二、扣押在案的贪污所得赃款人民币三十万元，发还西藏拉萨经济技术开发区管理委员会，不足部分责令退赔；继续追缴受贿所得人民币十一万元，予以没收。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向西藏自治区高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 徐小珍
审 判 员 覃久锋
代理审判员 刘先英
二〇一六年六月十五日
书 记 员 央 珍