四川省乐山市五通桥区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川1112刑初71号
公诉机关乐山市五通桥区人民检察院。
被告人许伟，男，1980年1月9日出生四川省五通桥区，汉族，初中文化，个体工商户，住四川省乐山市五通桥区，2017年2月13日因涉嫌犯非法经营罪，被取保候审。
乐山市五通桥区人民检察院以五检公诉刑诉(2017)65号起诉书指控被告人许伟犯非法经营罪，于2017年7月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乐山市五通桥区人民检察院指派检察员万文渊出庭支持公诉，被告人许伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2016年6月至2016年12月26日，被告人许伟在无烟草专卖许可证的情况下，通过快递发货、支付宝付款的方式网购卷烟，然后进行销售。许伟先后向支付宝名“迷恋”、“永恒*烟行”付款125,450.00元，购得软云、黄鹤楼、玉溪、红塔山、中华等品牌卷烟。除去9,000.00余元的卷烟在存储时被雨水淋湿无法销售外，其余卷烟均已被许伟售出，获利4万余元。
2016年12月30日至2017年1月2日，五通桥区烟草专卖局分别在乐山市五通桥区德邦物流营业部、五通桥区冠英镇中通快递营业部，查获许伟在2016年12月29日预付5,000.00元购买的卷烟共440条，其中云烟（紫）150条，黄鹤楼（硬金砂）190条，红塔山（硬经典）100条。
2017年1月11日，经四川省烟草质量监督检测站鉴别,查获的440条卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。2017年3月10日，经五通桥区价格认证中心鉴证，该批卷烟价值人民币55,400.00元。
公诉机关认为：被告人许伟非法经营烟草专卖品，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。许伟到案后能如实供述自己的主要犯罪事实，可以从轻处罚。提起公诉，请依法判处。
被告人许伟辩称：其对指控的事实和罪名无异议。辩称其卖烟总共获利两万七，没有四万多元。
经审理查明：2016年6月至2016年12月26日，被告人许伟在无烟草专卖许可证的情况下，通过快递发货、支付宝付款的方式网购卷烟，然后进行销售。许伟先后向支付宝名“迷恋”、“永恒*烟行”付款125,450.00元，购得软云、黄鹤楼、玉溪、红塔山、中华等品牌卷烟，销售获利27,000.00余元。
2016年12月30日至2017年1月2日，五通桥区烟草专卖局分别在乐山市五通桥区德邦物流营业部、五通桥区冠英镇中通快递营业部，查获许伟在2016年12月29日预付5,000.00元购买的卷烟共440条，其中云烟（紫）150条，黄鹤楼（硬金砂）190条，红塔山（硬经典）100条。
2017年1月11日，经四川省烟草质量监督检测站鉴别,查获的440条卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。2017年3月10日，经五通桥区价格认证中心鉴证，该批卷烟价值人民币55,400.00元。
另查明：经社会调查评估，社区同意将许伟纳入社区矫正。
上述事实，被告人许伟在开庭审理过程中亦无异议，并有受案登记表、立案决定书，被告人许伟的人口信息证明，案件移送函、举报记录表，乐山市五通桥区烟草专卖局证据先行登记保存批准书、证据先行登记保存通知书、物品清单，证据复制提取单，查获的香烟照片，五通桥区烟草专卖局移送财物清单、扣押清单，烟草专卖局抽样取证物品清单，四川省烟草质量监督检测站的检验报告，五通桥区价格认证中心出具的价格认定结论书，许伟支付宝帐户记录，许伟物流货物记录，许伟手机的勘验记录和许伟被挡获的现场视频，公安机关出具的情况说明，证人罗某1、黄某、梁某、田某、马某、杨某1、刘某、宋某、杨某2、王某、郭某的证言，社区矫正调查评估意见书等，公安机关出具的到案情况说明，被告人许伟的供述与辩解等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人许伟违反国家烟草专卖管理法律，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪，应当追究其刑事责任。被告人许伟到案后能如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。被告人许伟自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人许伟认罪悔罪，对其适用缓刑，对所在社区无重大不良影响，故对被告人许伟适用缓刑。公诉机关指控的犯罪事实成立，适用法律方面的意见，本院予以采纳。对被告人许伟关于其只非法获利2.7万余元的辩解，经查，公诉机关指控许伟非法营利4万余元，只有被告人许伟在侦查阶段的供述，无其他证据印证，根据公诉机关提供的购烟者罗某1、黄某等人的证言证实许伟非法销售卷烟获利2.7万余元，能与许伟的供述相互印证，本院予以认定，故对许伟的该辩解予以采信。对于被告人许伟请求从轻处罚的辩护意见予以采纳。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款之规定，判决如下：
一、被告人许伟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金29,000.00元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、对被告人许伟的违法所得27,000.00元予以没收，上交国库（已缴纳）。
三、对公安机关扣押的假烟440条和作案工具手机两部予以没收，由扣押机关依法处置。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向乐山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 万粟文
人民陪审员 傅建成
人民陪审员 印 霞
二〇一七年八月二十三日
书 记 员 陈梦娇
附：本案适用的《中华人民共和国刑法》相关条文
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算