广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民一终字第7462号
上诉人（原审原告）：宋某。
委托代理人：唐雪榕，广东经国律师事务所律师。
委托代理人：宋甲某。
被上诉人（原审被告）：广州市白云区第三人民医院。
法定代表人：陈志明，该院院长。
委托代理人：李立凯，广东永航律师事务所律师。
上诉人宋某因与被上诉人广州市白云区第三人民医院（以下简称“白云区第三医院”）医疗损害责任纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院(2014)穗云法钟民初字第389号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：宋某于2014年6月6日因“右腰腹疼痛3天”到白云区第三医院处就诊，入住白云区第三医院外二科。白云区第三医院初步诊断宋某为：双肾结石，左肾囊肿，高血压病。经6月8日CT检查提示双侧肾结石，右侧输尿管上段见小结石，直径3mm，输尿管结石上段扩张。白云区第三医院诊断明确后确定为宋某施行右侧输尿管镜碎石取石术，同时行左侧经皮肾镜碎石取石术。宋某于2014年6月10日签署泌尿外科手术知情同意书和麻醉知情同意书，载明拟行手术为左侧经皮肾镜碎石取石术＋右侧输尿管镜碎石取石术＋输尿管支架置入术。宋某主张白云区第三医院仅告知其经皮肾镜碎石取石术手术风险，未告知输尿管镜碎石取石术手术风险。
2014年6月11日，白云区第三医院为宋某行“左侧经皮肾镜碎石取石术＋右侧输尿管镜碎石取石术＋输尿管支架置入术”，术中出现输尿管粘膜撕脱情况，经报医务科及告知宋某家属病情后转至上一级医院进一步治疗。手术或诊断：右输尿管中段结石并右肾积水，右输尿管粘膜撕脱，双肾结石。
宋某于当天被送往南方医科大学珠江医院（以下简称珠江医院），入住该院泌尿外科病区，并于当天行右肾切除术。宋某于2014年6月25日出院，出院诊断为：右侧输尿管撕脱，右侧输尿管碎石术后，右肾结石、左肾结石。
诉讼中，经宋某申请，原审法院委托广东南天司法鉴定所对白云区第三医院在对宋某的医疗行为中是否存在过错，如存在医疗过错，其过错与宋某的损害后果之间是否存在因果关系、过错参与度及伤残等级进行司法鉴定。广东南天司法鉴定所分析认为：1、根据患者病史、临床表现、B超及CT检查报告，医方诊断双肾结石，右输尿管上段结石正确。2、根据B超、CT检查报告：右输尿管系上段结石较小，约0.3cm（虽然手术记录中描述结石约0.8*0.6cm，但是系医方主观描述，无相关依据证实），根据前述治疗原则，宜首选体外冲击波碎石或保守口服药物治疗，而不是输尿管镜下碎石术。认为医方手术方案选择欠妥，且未向患者说明选择此治疗方案的原因。3、医方在实施右输尿管镜下碎石术过程中出现长段输尿管粘膜撕脱，此为输尿管镜手术中严重的并发症。手术过程发生此种并发症，与结石部位，麻醉效果，结石梗阻程度，手术医生的操作业务水平等均有关系。结石位于输尿管上段，尽量不选择输尿管镜手术方式，既然选择该方式，则需向病人讲明有发生该并发症的可能性，而术前谈话中并未提及，交代不清楚，发生该严重并发症，不排除医生在操作过程中感到阻力时强行退镜，从而发生输尿管粘膜撕脱，医方未尽到充分告知义务和谨慎注意义务，存在过错。4、患者于2014年6月11日入住南方医科大学珠江医院泌尿外科病区，虽然医生告诉可保留右肾的三种手术方案，但由于剩余输尿管仅约2-3cm，不具自体右肾移植的条件，而回肠代输尿管术感染难以控制，最终难免还要切除，右侧输尿管造痿则需病人终身携带尿袋且有感染风险，影响生活质量，患者迫于无奈选择右肾切除术。综上所述，根据现有资料分析认为，白云区第三医院在对宋某的医疗行为中，存在手术方案选择欠妥，术前未尽到充分告知义务，术中未尽到谨慎注意义务的过错，发生长度输尿管撕脱严重并发症后，因损伤程度较大，不得以在外院采取右肾切除的治疗措施，给患方造成器官丧失的后果，据此认为医方存在的过错与患者的损害后果之间存在直接因果关系，属主要因素，但输尿管撕脱属于手术并发症，且患者右输尿管迂曲，手术难度相对增大，认为过错参与度为61-70%。广东南天司法鉴定所于2015年4月3日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、白云区第三医院对在宋某的医疗行为中存在医疗过错，其过错与宋某的右侧输尿管撕脱，继而右肾切除的损害后果之间存在因果关系，过错参与度为61-70%。2、被鉴定人宋某的伤残等级为捌级。宋某认为上述鉴定结论认定白云区第三医院的过错参与度为61-70%过低，应以85%为宜，伤残等级为八级过低。白云区第三医院认可上述鉴定结论，认为过错参与度应按60%为宜。白云区第三医院垫付鉴定费11500元。
另查明，宋某在白云区第三医院处就医支付了医疗费1500元，在珠江医院住院治疗期间产生的医疗费计为40651.70元，其中白云区第三医院支付了30000元，宋某支付10649.70元，宋某的医疗费损失计为12149.7元（1500元＋10649.70元）。宋某、白云区第三医院双方于2014年7月10日签订《协议书》，约定白云区第三医院垫付宋某珠江医院住院治疗费30000元，为不耽误宋某后续治疗，白云区第三医院同意垫付宋某20000元作为宋某支付后续康复治疗费用用途。白云区第三医院除了向宋某支付了珠江医院的30000元医疗费外，还向宋某垫付了后续治疗费20000元。宋某出院后进行了多次后续治疗，因白云区第三医院已经垫付了后续治疗费，故宋某在本案中没有主张后续治疗费损失。
诉讼中，宋某提供了聘请护工协议书及收据，拟证实宋某出院后生活无法自理需要聘请护工照顾，每月花费护理费3500元；提供了证明、身份证、户口本等证据，拟证实宋某的被抚养人为其养母谢某（1923年10月5日出生），宋某依法可主张被扶养人生活费；提供了户口本，拟证实宋某为居民户口，应按城镇标准计算赔偿项目。
以上事实，有诊疗资料、医疗费票据、协议书、司法鉴定意见书、证明、户口本及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为：本案主要涉及以下问题：一、赔偿责任的承担。生命健康权是公民依法享有的基本权利，由于过错侵害他人生命健康权的，应当承担民事责任。广东南天司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》认定白云区第三医院存在手术方案选择欠妥，术前未尽到充分告知义务，术中未尽到谨慎注意义务的过错，发生长度输尿管撕脱严重并发症后，因损伤程度较大，不得以在外院采取右肾切除的治疗措施，给患方造成器官丧失的后果，据此认为白云区第三医院存在的过错与宋某的损害后果之间存在直接因果关系，并作出白云区第三医院的过错参与度为61-70%的认定，上述意见有理有据，故原审法院对鉴定结论予以采信。原审法院根据白云区第三医院在本案中的过错程度认定白云区第三医院对造成宋某的损失应承担70%的民事赔偿责任。广东南天司法鉴定所评定宋某为八级伤残，宋某认定伤残等级过低，但未能提供证据推翻该鉴定结论，故原审法院对宋某的该主张不予采纳。现宋某要求白云区第三医院赔偿其相关损失的请求合理合法，原审法院予以支持，但数额应按照相关标准计算。
二、赔偿金额的核定。1、医疗费。宋某的医疗费损失计为12149.7元，白云区第三医院对此没有异议，原审法院亦予确认。2、住院伙食补助费。白云区第三医院对宋某主张2000元住院伙食补助费没有异议，原审法院亦予确认。3、误工费。宋某因伤造成误工，其主张误工费合理，但宋某未能提供工作单位证明证实其具体工作情况，故误工费可参照广州市同期最低工资标准1550元/月计算，宋某主张计算至定残前一日并无不当，原审法院予以支持。故宋某的误工费应计为15500元（1550元/30天×300天）。4、护理费。宋某主张住院期间的护理费合理合法，宋某共住院20天，按每天80元计算，宋某住院期间的护理费计为1600元，原审法院予以确认。医嘱并无要求宋某出院后仍需护理，故原审法院对宋某主张出院后的护理费不予支持。5、营养费。宋某因白云区第三医院的主要过错不得以采取了右肾切除手术，对身体造成比较严重的损伤并构成伤残，宋某适当加强营养帮助自身尽快康复是可以理解的，故原审法院对宋某的营养费主张予以支持，原审法院酌定宋某的营养费为2000元。6、交通费。宋某因本次事故造成交通费损失是客观存在的，结合本案的实际情况，原审法院酌定宋某的交通费损失为500元。7、残疾赔偿金。宋某为居民户口，现被评定为八级伤残，故宋某的残疾赔偿金应计为195592.2元（32598.7元/年×20年×30%）。8、被抚养人生活费。宋某的被抚养人为其养母谢某（1923年10月5日出生），白云区第三医院对宋某主张的被抚养人生活费36158.4元（24105.6元/×5年×30%）没有异议，原审法院予以确认。9、精神损害抚慰金。本次事件造成宋某右肾切除，构成八级伤残，确实给宋某造成严重的精神伤害，宋某主张精神损害抚慰金符合法律规定且合理，原审法院予以支持。根据本案的实际情况，原审法院酌定宋某的精神损害抚慰金为50000元。宋某上述1至8项损失合计265500.3元，由白云区第三医院赔偿宋某其中70%即185850.21元，加上应赔偿宋某的精神损害抚慰金50000元及扣除白云区第三医院支付宋某30000元医疗费中宋某应自行负担的9000元后，白云区第三医院应赔偿宋某226850.21元（185850.21元+50000元－9000元）。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、第五十七条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，于2015年7月25日作出如下判决：一、于本判决生效之日起五日内，白云区第三医院赔偿宋某226850.21元。二、驳回宋某的其他诉讼请求。案件受理费2473元，由白云区第三医院负担1634元，宋某负担839元。鉴定费11500元，由宋某负担3450元，白云区第三医院负担8050元。
判后，宋某不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定医方的责任比例过低，与其实际的过错程度严重不符，所依据的司法鉴定意见明显偏袒医方，明显违反了判决的公平公正原则。1、司法鉴定意见认为医方为患者首选输尿管镜下碎石术仅是手术方案选择欠妥，该认定明显违反诊疗常规和规范。在体外碎石无效的情况下，针对输尿管上段结石的患者，应采取经皮肾镜下取石，不应采取输尿管镜取石。而针对输尿管上段结石的患者，即使要手术取石，也应经皮肾镜下取石，这样可以避免输尿管取石引发的风险。医方作为专业的医疗机构，完全违反诊疗原则，司法鉴定意见却仅认为医方选择手术方案欠妥，这明显在避重就轻，偏袒医方。2、医方术前并未按规定查明患者输尿管的情况，存在严重过错，司法鉴定意见并未对此作出认定。对于输尿管狭窄的患者来说，如要选择输尿管镜取石的话，应要特别谨慎，上面也已经阐述了输尿管镜下取石的路径及风险，加上如果患者存在输尿管狭窄的话，当输尿管镜通过狭窄的输尿管时就非常容易出现输尿管损伤。医方在不清楚患者输尿管是否存在狭窄以及狭窄的情况下，就贸然为患者采取输尿管镜取石术，未尽谨慎义务，也完全违反临床的诊疗规定。3、医方违反了手术操作的原则，手术操作粗暴导致右输尿管三分之二段粘膜撕脱，该行为极其恶劣，给患者××极其严重的损害后果，医方应承担全责，司法鉴定意见仅认定责任比例为61-70%，明显与客观事实不符的，该司法鉴定书存在重大缺陷，应重新鉴定，至少应按85%责任比例判决。二、原审法院计算赔偿数额标准有误。1、我方是广东省的城镇居民，应当参照广东省上一年度城镇在岗职工平均工资59345元/年计算，即59345元/年+360天/年×300天=49454元。2、护理费计算时间过短，计算的标准过低。由于医方严重的过错使我方受到切肾的重大伤害，因此除了住院期间需要护理，术后确实也需要人员护理，原审法院仅认定住院20天的护理费明显过短，应与误工时间一致为宜。即使不能按十个月计算，至少也应按粤鉴协指（2012)人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）7.5.3肾切除的护理期为60天计算。另，现在广州请护工全日护理至少要150元，原审法院认定80元完全不符合客观实际。3、精神抚慰金过低。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，原审法院判决50000元精神抚慰金过低，与我方的损害、医方的过错不成比例，应改判为100000元。4、我方如今的损害后果远超过残疾八级，鉴定结果不符合客观情况，应予以重新鉴定。最后，原审判决认定我方返还医方医疗费9000元，我方有异议。医方的请求超出我方诉讼请求，且医方也没有提出反诉。据此，宋某的上诉请求为：撤销原审判决第一项，改判白云区第三医院赔偿宋某394699.08元。本案一、二审诉讼费均由白云区第三医院承担。
白云区第三医院答辩称：1、本案在一审时经过司法鉴定，样材已经过质证，听证会上医患双方全面陈述了各自的主张，鉴定人对有关问题也进行了具体和详细的陈述，该鉴定意见是相对客观的。原审法院已根据该司法鉴定意见作出了有利于患方的判决。2、对患方提出的各项费用，在一审中双方已对有关方面进行了质证。3、关于医方垫付的费用，在一审庭审时，双方均同意在本案中一并处理，医方为了抢救患者发生该笔费用。4、关于我方垫付的医疗费和鉴定费，一审在判决书中没有处理，而在补裁中体现了，我方认为应当在二审的判决书中处理。据此，白云区第三医院请求驳回上诉，维持原判。
二审中，宋某以原医疗损害鉴定意见对医方定责过轻以及伤残等级鉴定未考虑到其左肾功能存在异常为由申请重新进行医疗损害鉴定和伤残等级鉴定。为证明其左肾功能减退，存在轻度功能障碍，宋某提交了广州中医药大学第一附属医院检验报告单、彩色多普勒超声检查报告单等证据。白云区第三医院质证称对上述证据真实性无异议，对关联性有异议，认为宋某左肾本来有结石，是其自身疾病造成的。
本院另查明：人民卫生出版社《临床诊疗指南：泌尿外科分册》（2006年版）记载：输尿管镜取石或碎石术，首选输尿管中、下段结石，输尿管上段结石可用经皮肾穿刺及输尿管镜顺行取石，可在输尿管镜直视下碎石或推回肾盂作ESWL。治疗需要有经验的医生完成，因有发生输尿管穿孔等并发症的可能。双方对此记载无异议。白云区第三医院称对宋某右输尿管镜下取石术是采取逆行手术方式。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：关于医方承担责任比例问题。本案医疗行为经广东南天司法鉴定所鉴定，认定白云区第三医院存在医疗过错，且其过错与宋某发生右侧输尿管撕脱继而引致右肾切除的损害后果之间存在因果关系，过错参与度为61-70%，鉴定程序合法，鉴定意见分析有据，应予采纳。一审据此认定白云区第三医院应当对宋某所受损害承担70%的民事赔偿责任。综合本案案情，本院认为患方关于应调高医方承责比例的上诉请求成立，本案应改判白云区第三医院对宋某所受损害承担85%的民事赔偿责任。理由如下：
首先，临床医学本身对患者身体、健康造成损害，然而为了减缓病痛，治愈疾病，恢复身体机能健康，接受医疗救治实乃两权相害取其轻的选择。一般而言，医疗机构及其医务人员实施医疗行为因患者同意得以免责，除非医疗机构及其医务人员因过错导致患者产生不应发生的损害或者加重、扩大了损害。同时，患者因诊疗行为受损害可能是因多种因素合力造成。患者原发病情、医学局限、医疗意外、不可抗力、并发症以及医疗过错行为均可能单独或共同造成患者未治愈、伤残甚至死亡的不利后果。因此，人民法院应当根据医疗行为过错程度、具体情节及过错与损害之间的因果关系等要素判断医疗损害责任的有无及轻重。
其次，鉴定意见关于过错参与度的评价与民事责任并非等同。具体而言，过错参与度是关于医疗过错行为导致患者损害的原因力评价。这一评价属于事实判断，是对医疗过错行为这一原因事实是否为造成损害的条件以及在何种程度上造成损害发生的判断。对医疗侵权案件而言，此一判断涉及医学专业性问题，依据我国民事诉讼法第七十六条的规定，就查明事实的专门性问题，可由鉴定人进行鉴定，出具鉴定意见。可见，鉴定意见关于“医疗过错参与度”的评价意见属于事实因果关系的范畴，既不完全等同于作为侵权责任构成要件的“因果关系”，也不等同于民事责任。
最后，具体到本案情形，根据患者病情，本院认为按照通常的诊疗规范、常规，对患者右输尿管上段结石这一原发病情的治疗在一般情形下不致于导致患者右肾切除这一严重的损害后果。根据鉴定意见及病历资料，医方过错主要有以下三点：患者右输尿管上段结石较小，约0.3cm，根据鉴定意见，宜首选体外冲击波碎石或保守口服药物治疗。医方未采取体外冲击波碎石而直接采取高风险的输尿管镜下碎石术，有违诊疗规范。此其过错一。医方采取输尿管镜碎石术，但未在术前向患者讲明手术可能导致出现输尿管黏膜撕脱这一严重并发症的风险，告知说明义务履行不充分。此为医方过错二。根据人民卫生出版社《临床诊疗指南：泌尿外科分册》（2006年版）：“输尿管镜取石或碎石术，首选输尿管中、下段结石，输尿管上段结石可用经皮肾穿刺及输尿管镜顺行取石，可在输尿管镜直视下碎石或推回肾盂作ESWL。”而本案患者右输尿管上段结石，本可用经皮肾穿刺及输尿管镜顺行取石，而医方采取高风险的逆行手术方式。此为医方过错三。本案手术造成患者出现长段输尿管黏膜撕脱继而切除右肾的严重后果。医方在术前告知说明、治疗方案选择、手术方式等方面均存在过错，上述过错是造成患者右肾切除这一损害后果的主要因素。在此情形下，宋某请求白云区第三医院承担85%的民事赔偿责任理据充分，本院予以支持。宋某二审中申请重新进行医疗损害鉴定并无实益，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款的规定，本院不予准许。
关于宋某伤残等级问题，鉴定意见认为构成八级伤残，依据充分，应予以采纳。宋某认为其左肾功能因此减退，存在轻度功能障碍，但其左肾本来存在肾结石、囊肿等原发病情，二审中所提交的检查单、报告单并非诊断意见，不能证实其左肾功能因案涉医疗过错行为导致功能减退，存在轻度障碍的事实，故本院对宋某关于其构成五级伤残，应当重新鉴定的主张不予采纳。
关于误工费、护理费、精神损害抚慰金的计算与认定问题。关于误工费的计算标准，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款、第三款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入；受害人不能证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，宋某虽有劳动能力，但其既未举证其收入状况，也未举证证明其所从事的工作及行业，原审按最低工资标准计算其误工损失，不违反法律规定，本院予以维持。宋某请求按广东省上一年度城镇在岗职工平均工资计算缺乏充分事实依据，本院不予支持。关于住院期间护理费的计算标准，一审按每天80元计算并无不当，本院予以维持。关于出院后护理费，因并无医嘱等证据证实宋某出院后仍然需要护理，原审未支持出院后护理费正确，本院予以维持。宋某请求出院后护理费缺乏充分的事实依据，本院不予采纳。关于精神损害抚慰金，原审酌情支持50000元已充分考虑其诉求，本院予以维持，宋某请求精神损害抚慰金100000元过高，本院不予支持。双方对一审判决确定的其他赔偿项目均无异议，本院予以确认。
据此，白云区第三医院应当向宋某赔偿225675.26元(265500.3元×85%)、精神损害抚慰金50000元。因白云区第三医院已经为宋某垫付30000元医疗费，按责分摊，宋某应自负4500元，为免诉累，本案宜一并予以抵扣。则白云区第三医院共计应当赔偿宋某271175.26元（225675.26元+50000元-4500元）。
综上所述，宋某关于白云区第三医院应当承担85%的民事赔偿责任的上诉请求成立，本院予以支持；其他上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市白云区人民法院（2014）穗云法钟民初字第389号民事判决第二项及其受理费、鉴定费负担的决定。
二、变更广东省广州市白云区人民法院（2014）穗云法钟民初字第389号民事判决第一项为：广州市白云区第三人民医院应当于本判决送达之日起五日内赔偿宋某271175.26元。
如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费718元，由宋某负担500元，由广州市白云区第三人民医院负担218元。
本判决为终审判决。
审 判 长 年 亚
代理审判员 康玉衡
代理审判员 张蕾蕾
二〇一六年三月三十日
书 记 员 刘 颖
许冕