＼n广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院
＼ n 刑 事 判 决 书
＼n（2013）青刑初字第251号＼n公诉机关广西壮族自治区南宁市青秀区人民检察院。＼n被告人黄某某，男。因涉嫌犯非法经营罪于2012年6月19日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于广西壮族自治区武鸣县看守所。＼n辩护人唐某某，广西某某律师事务所律师。＼n辩护人蒙某某，广西某某律师事务所实习律师。＼n南宁市青秀区人民检察院以南市青检刑诉（2013）124号起诉书，指控被告人黄某某犯非法经营罪，于2013年3月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市青秀区人民检察院指派检察员陆世海出庭支持公诉，被告人黄某某及其辩护人唐某某、蒙某某到庭参加诉讼。期间，经公诉机关建议，本院决定延长审理期限二次，现已审理终结。＼n公诉机关指控：2012年4月至6月间，被告人黄某某为获取非法利益，租用南宁市民族大道87号华夏银行某号房、民族大道56号盛天国际某号房，利用百色市右江区某陶瓷经营部、南宁市某家具经营部、百色市某建材经营部、南宁市某票务服务部、百色市右江区某茶具总汇使用5台P**机，虚构消费购物事实，为琚某某等信用卡持有人非法套取现金业务，共套取现金17519370元（人民币，下同），从中收取信用卡持卡人0.7%-0.8%不等的套取现金手续费，非法获利12万余元。＼n对指控的事实，公诉机关当庭宣读并出示以下证据：接受刑事案件登记表、抓获经过、人口信息、扣押物品清单、交通银行银联刷卡单、P0S机交易清单、电脑咨询单、记账清单、对公存款贷款情况表、房屋租赁合同书、受理人民币卡协议书、商户调查审批表、银行结算账户申请书、机票业务分销协议书、指认照片、辨认笔录、证人雷某某、冼某某、黄某某、冯某某、琚某某、颜某某等人证言、被告人黄某某供述与辩解等。＼n公诉机关认为，被告人黄某某违反国家规定，使用销售点终端机，以虚构交易，向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。特提起本院依法判处。＼n被告人黄某某对公诉机关的指控的罪名没有异议，但辩称起诉书指控的数额偏大。其辩护人提出：没有证人证实被告人黄某某使用百色市某建材经营部和南宁市某票务服务部P0S机套现；现有证据不能确定每一笔金额都是黄某某套现所为，也不足以证明黄某某犯非法经营罪达到情节特别严重。＼n被告人黄某某未向法庭提交任何证据。其辩护人提交以下证据：银联银行卡使用指南、中国农业银行金穗准贷记卡会计核算暂行办法。＼n经审理查明，2012年3月31日至6月18日间，被告人黄某某为获取非法利益，在南宁市民族大道56号盛天国际某号房，利用百色市右江区某陶瓷经营部、百色市右江区某茶具总汇名义，虚构消费购物事实，使用P0S机为琚某某等信用卡持有人非法套取现金共计4592145元，从中收取信用卡持卡人0.7%-0.8%不等的手续费，非法获利4万余元。＼n上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：＼n（一）书证＼n1、接受刑事案件登记表，证实案件的来源。＼n2、抓获经过，证实2012年6月19日10时30分许，公安机关接到群众报案称有人在南宁市民族大道56号盛天国际某号房利用银行P0S机从事刷卡套现业务。民警赶赴现场将涉嫌利用银行P0S机从事刷卡套现的被告人黄某某抓获并扣押银行P0S机5台和套现业务账本一批。＼n3、人口信息，证实被告人黄某某身份情况，犯罪时已达到完全刑事责任年龄。＼n4、扣押物品清单，证实公安机关已扣押被告人黄某某的5台P**机、农业银行U盾3个、建设银行U盾5个及银行卡一批。＼n5、交通银行银联刷卡单，证实琚某某到南宁市民族大道盛天国际1栋黄某某处套现46300元。＼n6、P0S机交易清单，证实2012年6月2日至6月18日，百色市右江区某陶瓷经营部P0S机刷卡消费1332180元；2012年1月14日至6月18日，百色市右江区某茶具总汇P0S机刷卡消费3259965元。＼n7、电脑咨询单，证实扣押的5台P**机其中南宁市某票务服务部系被告人黄某某个人名下。＼n8、对公存款贷款情况表，证实南宁市某家具经营部截止2013年2月20日存款余额为0.29元。＼n9、房屋租赁合同书、受理人民币卡协议书、商户调查审批表、银行结算账户申请书、机票业务分销协议书，证实南宁市某票务服务部提交申请材料申请使用银行P0S机的情况。＼n10、特约商户须知、受理人民币卡协议书、特约商户申请表，证实百色市右江区某陶瓷经营部以廖某某名义、百色市某建材经营部以盘某某名义、百色市右江区某茶具总汇以陈某名义提交材料申请使用银行P0S机的情况。＼n（二）证人证言＼n1、证人雷某某证言，证实2012年5月，其到南宁市民族大道盛天国际1栋2单元1906号房南宁市某票务服务部工作，老板是黄某某，其主要是按照黄某某要求用P0S机给客户刷卡套现。每天有5、6个客户，每次帮客户刷卡套现1万元就收取他们手续费100元。经其刷卡套现金额大约70万、80万元。＼n2、证人冼某某证言，证实2012年6月10日，其到南宁市民族大道盛天国际1栋2单元1906号房南宁市某票务服务部工作，该服务部的老板是黄某某。员工还有黄某某、雷某某。每天都有人来找黄某某、雷某某使用P0S机刷卡套现。＼n3、证人黄某某证言，证实2012年3月初，其到南宁市民族大道盛天国际1栋2单元1906号房南宁市某票务服务部工作，该服务部的老板是黄某某。其与员工雷某某平时按照黄某某的指示给客户使用P0S机刷卡套现。每天有客户来先跟其谈妥，再由其或雷某某刷卡套现。每次套现1万元收取手续费100元。一天刷卡套现最多有二十多万元，少的也有几万元。＼n4、证人冯某某证言，证实2012年5月，其到南宁市民族大道盛天国际1栋2单元1906号房南宁市某票务服务部工作，该服务部的老板是黄某某。员工还有黄某某、雷某某。每天有客户来谈业务，其负责带客户见黄某某、雷某某，由她们与客户商谈业务。＼n5、证人琚某某证言，证实2012年6月10日，其到南宁市民族大道盛天国际某号房，让那里工作人员使用P0S机代其还信用卡透支的钱46300元，另又帮其从信用卡内以消费的名义透支46300元，之后，其给他们手续费926元。＼n6、证人颜某某证言，证实其曾经在南宁市民族大道盛天国际某号房让那里工作人员使用P0S机以买机票消费名义从其信用卡透支15000元，工作人员给其15000元后，其支付手续费105元。＼n（三）被告人供述＼n被告人黄某某供述与辩解，证实其平时在南宁市民族大道盛天国际某号房开展两种业务：一是为客户利用P0S机购买机票；二是利用P0S机为客户套现。从2012年3月底开始，其聘请三个工作人员（黄某某、雷某某、洗某某）利用南宁市某票务部、百色市右江区某陶瓷经营部、百色市右江区某茶具总汇名义进行P0S机刷卡套现。每天以虚构消费方式用P0S机给客户刷卡套现收取手续费。平均每天有5、6客户，每天套现金额10万元左右。套现1万元收取手续费70-80元。其为客户套现金额790-890万元左右。其获得手续费4万元左右。＼n（四）勘察、检查、辨认笔录＼n1、指认照片，证实被告人黄某某指认作案工具P0S。＼n2、辨认笔录，证实证人雷某某从12张不同男子相片中辨认出使用P0S机套现的被告人黄某某。＼n本院认为，被告人黄某某违反国家规定，以虚构交易的方式，使用销售点终端机具（P0S机）向信用卡持有人直接支付现金，情节严重，其行为已构成非法经营罪。＼n关于公诉机关指控被告人黄某某以南宁市某家具经营部、百色市某建材经营部、南宁市某票务服务部名义利用P0S机刷卡套现17519370元的意见。＼n经查：（1）被告人黄某某供述其以南宁市某票务部、百色市右江区某陶瓷经营部、百色市右江区某茶具总汇名义进行P0S机刷卡套现。P0S交易清单反映南宁市某票务部、百色市右江区某陶瓷经营部、南宁市某家具经营部、百色市某建材经营部、南宁市某票务服务部、百色市右江区某茶具总汇名义P0S机交易金额情况。起诉书未指控黄某某利用南宁市某票务部P0S机套现。＼n（2）证人黄某某、雷某某、洗某某虽然按照黄某某指示使用P0S机套现但不知道是以什么部门名义进行。＼n（3）公安机关扣押的5台P**机，无法确定具体哪一台就是起诉书指控的五个部门所使用。电脑咨询单证实扣押的5台P**机只有南宁市某票务服务部系被告人黄某某个人名下。而黄某某从未供认使用南宁市某票务服务部名义套现。＼n（4）特约商户须知、受理人民币卡协议书、特约商户申请表证实百色市右江区某陶瓷经营部以廖某某名义、百色市某建材经营部以盘某某名义、百色市右江区某茶具总汇以陈某名义提交材料申请使用银行P0S机的情况。本案没有廖某某、盘某某、陈某的证言，为何这三个人名下的P0S机在黄某某手上。＼n（5）黄某某平时也利用P0S机为客户刷卡买机票，属于正常业务。本案没有经过司法会计鉴定，仅凭侦查机关调取的P0S交易清单，不能证明P0S机交易清单上的数额，哪一笔是黄某某为客户购买机票的正常业务，哪一笔是刷卡套现。＼n（6）黄某某供述套现金额与P0S机交易清单反映的数额不一致。黄某某供述其为客户套现金额790-890万元左右。P0S机交易清单反映6台P**机套现17519370万。＼n（7）黄某某供述套现的时间与P0S机交易清单反映不一致。黄某某供述从2012年3月31日开始使用P0S机套现。P0S机交易清单反映6台P**机套现时间如下：南宁市某票务中心自2012年5月29日至6月19日；百色市右江区某陶瓷经营部自2012年6月2日至6月18日；南宁市某家具经营部自2011年10月18日至2012年6月18日；百色市某建材经营部自2012年2月9日至5月23日；南宁市某票务服务部自2011年6月27日至2012年6月1日；百色市右江区某茶具总汇自2012年1月14日至6月18日。可见，这6台P**机使用的时间长短不同，而且所有人名字也不一样，不排除有其他人正常业务往来或者套现的可能性。＼n（8）被告人黄某某供述其从2012年3月底开始利用P0S套现。P0S机交易清单反映百色市右江区某陶瓷经营部自2012年6月2日至6月18日交易金额1332180元；百色市右江区某茶具总汇自2012年3月31日至6月18日交易金额3259965元。两项交易金额共计4592145元。应以P0S机交易清单反映的数据为准。＼n综上，证人证言与被告人供述及交易清单相印证，能够认定黄某某使用P0S机套现的只有南宁市某票务部、百色市右江区某陶瓷经营部、百色市右江区某茶具总汇，但起诉书没有指控南宁市某票务部，因此，应认定黄某某利用百色市右江区某陶瓷经营部、百色市右江区某茶具总汇P0S机套现行为。故公诉机关指控黄某某以南宁市某家具经营部、百色市某建材经营部、南宁市某票务服务部名义利用P0S机套现行为，本院不予支持。另从有利于被告人的原则考虑，黄某某供述自2012年3月31日起套现，根据P0S机器交易清单反映结果，计算黄某某利用百色市右江区某陶瓷经营部、百色市右江区某茶具P0S机刷卡套现金额共计4592145元。应认定黄某某套现金额为4592145元。公诉机关指控被告人黄某某套现的数额不正确，应予以纠正。所以，黄某某提出起诉书指控套现金额偏大以及辩护人提出没有证人证实被告人黄某某使用百色市某建材经营部和南宁市某票务服务部P0S机套现；现有证据不足以证明黄某某犯非法经营罪达到情节特别严重的意见，本院予以采纳。＼n关于公诉机关指控被告人黄某某非法获利12万余元的意见。经查，本案只有被告人黄某某供述其使用P0S机套现获利4万元左右，再没有其他证据佐证。因此，公诉机关提出黄某某获利12万元的指控，不能成立。＼n关于辩护人向法庭提交的银联银行卡使用指南、中国农业银行金穗准贷记卡会计核算暂行办法，因证明的内容与本案事实没有直接联系，不予作为本案证据采用。＼n根据被告人黄某某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第二款的规定，判决如下：＼n一、被告人黄某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。＼n（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月19日起至2015年6月18日止。罚金在判决生效之日起一个月内交纳，逾期不交纳的，强制缴纳。）＼n二、公安机关已扣押的销售点终端机（P0S机）五部、农业银行U盾三个、建设银行五个，依法予以没收。＼n三、继续追究被告人黄某某非法所得人民币四万元，上交国库。＼n如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区南宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。＼n审判长胡杏＼n人民陪审员赖观凤＼n人民陪审员贾颜祯＼n二〇一三年十月二十九日＼n书记员颜丽＼n附：判决书引用的法律条文《中华人民共和国刑法》＼n第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：＼n（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；＼n（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；＼n（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。＼n第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。＼n第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。＼n第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。＼n最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》＼n第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（P0S机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。＼n实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。＼n持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。