广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤13民终2554号
上诉人（原审被告）：惠州市明月湖大酒店有限公司，住所：惠州市黄塘路118号部队综合楼。
法定代表人：杨斌，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：李弘，系广东源辰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴嘉传，系广东源辰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所：北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。
法定代表人：邹建华，系该协会总干事。
委托诉讼代理人：张有楷，系广东协远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：尹志华，系广东协远律师事务所律师。
上诉人惠州市明月湖大酒店有限公司因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会侵害作品放映权纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初11132民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月21日公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人李弘到庭参加诉讼，被上诉人中国音像著作权集体管理协会经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人惠州市明月湖大酒店有限公司上诉请求：1.撤销(2016)粤1302民初11132号《民事判决书》判决第一、二项;2.判决驳回被上诉人(原审原告)的全部诉讼请求;3.判决本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：1.原审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条第二款规定:“公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。”上诉人在一审审理中提供与被上诉人提交的公证书相反的证据，包括《部队通知》、《派出所同意停业的批示》、《江南税务分局应缴税种核定通知书》、《惠州市社保局花名册》、《地税局明细表》，上诉人员工名片、上诉人三楼已经停业的歌舞厅的照片、公证书所附的发票存根等证明材料，均显示上诉人已经停止三楼歌舞厅的营业，根本不存在被上诉人所述的以营利为目的使用被上诉人著作权作品的行为。一审法院未对上诉人提交的证据材料进行充分的查证、质证，仅仅按照被上诉人所提交的《公证书》认定上诉人侵权，与事实严重不符，而且严重违反了《最高人民法院关于审理著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条第二款规定，属于适用法律错误。需要强调的是，根据上诉人在一审中提交的《部队通知》，中国人民解放军75200部队后勤部已经明确通知上诉人关停酒吧、桑拿项目，同时惠州市公安局西湖派出所已经同意上诉人提出的关停歌舞厅申请。上诉人作为租赁部队房产的公司，始终把爱国拥军作为首要目标，不可能违反部队作出的重要指示。上诉人早已经停止了明月湖歌舞厅的经营。而这些事实，一审法院完全没有对上诉人提出的相反证据进行查证，严重违反《最高人民法院关于审理著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条第二款明确规定，属于适用法律错误。2.原审判决认定事实不清，上诉人在2016年7月30日没有营业，原审判决第7页第二段的认定与事实不符。(1)上诉人经营的歌舞厅已经于2013年停止营业，原审判决称被上诉人委托其代理人以消费者名义到明月湖酒店三层明月湖歌舞厅888包房消费，是不可能发生的事。对此，上诉人在一审审理中提交了75200部队后勤部出具的有关公函、派出所同意歌舞厅停业的批示、《江南税务分局应缴税种核定通知书》等证据。“公函”证明7520部队要求歌舞厅必须停业，“批示”证明当地主管部门同意停业并予以监管，“通知书”证明自2013年起，上诉人除缴纳饮食业、旅店业、淋浴桑拿的营业税外，并无歌舞厅(娱乐业)的营业税需要缴纳。(2)原审判决中称“原告中国音集协会代理人并以付款消费后取得票据一份”与上诉人已经停业的明月湖歌舞厅没有关系，该“发票”经上诉人查询开票人存联得知:发票为餐饮发票，不是娱乐业发票，客户名是“个人”，不是被上诉人自称陈奕、尹志华、金颖、刘凡等4人中的任何一个人。该餐饮发票作为证据，勉强能够证明持票人在上诉人经营的餐厅中吃过饭，根本不能证明被上诉人自述在明月湖歌舞厅消费的事实，亦不能证明明月湖歌舞厅正在营业中。(3)被上诉人提交的公证书所附照片中有名片一张，名片上印有“陈东杰”之姓名，该人与上诉人之间没有任何联系，上诉人在一审审理中已经提交客观的证据即惠州市社保局及惠州市江南税务分局存录的上诉人员工花名册及缴税名单，根本无陈东杰此人。该“陈东杰”的名片样式及徽记与上诉人员工的名片样式及徽记完全不一样。3.被上诉人涉嫌串通异地公证处制作与事实不符的证据，上诉人保留追究其法律责任的权利。被上诉人舍近求远，以一份北京某公证处出具的《公证书》作为主要证据提起对上诉人的诉讼，用意何在?上诉人地处惠州市惠城区，惠州市惠城区本就有惠州市公证处和惠城区公证处两家合法的公证机构。从公证人员的差旅费用角度考虑，被上诉人聘请惠州的公证人员办理相关事务更为合理恰当，但是被上诉人把几千里外的北京公证人员拉来惠州，令上诉人有理由相信被上诉人与相关方恶意串通。并且上诉人欲通过法律途径质疑案涉《公证书》的真伪，需要远赴北京解决，需要花费巨额费用，被上诉人显然想利用此点，令上诉人左右为难，达到勒索钱财之目的。在进入诉讼前，被上诉人便持该《公证书》找上诉人索要钱财，声称如若不给，法院也会帮他们判决上诉人付钱，但上诉人相信人民法院是公正的，法律是公正的，人民法官一定回拨开云雾见太阳，一定会查清事实，一定会正确适用法律，还上诉人一个公道。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，上诉人特依据《民事诉讼法》规定，依法提起上诉，请二审法院对本案依法改判。
被上诉人中国音像著作权集体管理协会辩称：1.上诉人在未经许可的情况下在场所内播放案涉音乐电视作品，其侵权行为已由北京市方正公证处进行公证，事实清楚，证据充分。上诉人未经被上诉人的许可在经营场所中使用案涉的音乐电视作品，已经由北京市方正公证处进行公证。上诉人使用案涉音乐电视作品的行为属于侵权行为。2.上诉人提交的证据不足以推翻由北京市方正公证处进行的公证。根据上诉人在一审陈述及其提交的证据，上诉人是接到部队遮知“不得对外营业KTV项目”，才决定申请停业，这仅可以证明上诉人履行了停业的申请手续，但并不能直接证明上诉人在行为上已经停业或者在往后的时间段继续停止对外营业，而且上诉人的KTV场所及设备还在使用。相反，从被上诉人提交的证据恰恰可以证明上诉人仍然对外营业KTV项目，而且这个事实也由北京市方正公证出进行的公证得以证实。3.上诉人提供惠州市社保局及惠州市江南税务分局存录的上诉人员工花名册及缴税名单、员工名片不足以推翻“陈东杰”是其员工的事实，根据《民事诉讼法》关于举证问题相关规定，应由上诉人承担不利后果。4.被上诉人提交的发票与其他证据形成证据链，证明被上诉人在上诉人KTV场所消费的事实。被上诉人支付消费款时要求过上诉人必须开具带有KTV内容的发票，但遭到拒绝，才接受带有餐饮内容的发票，且该事实也有北京市方正公证处进行的公证支持。5.被上诉人申请由北京市方正公证处就上诉人侵权事实进行公证，具有事实和法律依据。根据《公证法》第二十五条，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。被上诉人住所在北京，其中请由北京市方正公证处就上诉人侵权事实进行公证，合法合规，更符合常理，更利于维权。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判;驳回上诉人的上诉请求。
中国音像著作权集体管理协会向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止侵犯原告著作权行为，并将作品数据资料从歌曲点歌系统删除；2.判令被告赔偿原告经济损失人民币10000元，3.判令被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年3月6日，原告中国音集协会（甲方）与滚石国际音乐股份有限公司（乙方）签订了《音像著作权授权合同》，内容为：甲方是依法成立的保护音像著作权人合法权益的组织，乙方是依法取得音像节目著作权的权利人，双方就乙方拥有的著作财产权授权甲方管理事宜，约定如下：……第二条授权，1、乙方同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（前述二者仅限卡拉ＯＫ经营场所）、广播权信托甲方管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由甲方行使。……第四条权利管理，1、甲方对乙方的权利管理，指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，根据使用情况向乙方分配使用费。上述管理活动，均以甲方的名义进行。2、为有效管理乙方授予甲方的权利，甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼……第五条音像节目登记……2、甲方为管理乙方授权的音像节目的权利和分配的需要，可要求乙方按甲方要求的方式提交载有授权音像节目的载体。上述载体应当符合如下要求：卡拉OK版本一套，带有伴有唱轨及卡拉OK导唱字幕，适合KTV使用。第九条合同期限，本合同自2012年1月1日起生效，有效期为三年等。2015年1月28日，滚石国际音乐股份有限公司作出了《声明》，内容为：我公司于2012年3月6日与中国音像著作权集体管理协会签订《音像著作权授权合同》，有效期自2012年1月1日起三年。根据合同第九条约定，我公司同意《音像著作权授权合同》自动顺延三年，直至2017年12月31日等。原告中国音集协会提供了由著作权人滚石国际音乐股份有限公司授权发行的光盘歌单，收录了包括上述涉案10首歌曲等MTV。2016年7月30日，原告中国音集协会委托其代理人以消费者名义到位于惠州市惠城区黄塘路的明月湖酒店三层明月湖歌舞厅888包房，点播了包括《爱情万岁》、《纯真》、《反而》、《憨人》、《好不好》、《候鸟》、《借问众神明》、《罗密欧与茱丽叶》、《明白》、《能不能不要说》等歌曲，并现场进行了摄制（经公证员事先查验，未发现该设备内有相关内容）。原告中国音集协会代理人并以付款消费后取得票据一份。北京市方正公证处对上述消费过程进行了公证及证据保全，并作出了相关《公证书》。2016年12月16日，原告中国音集协会向一审法院提起诉讼。案经受理后，一审法院依法于2017年2月20日公开开庭审理了本案。原告中国音集协会提供了滚石国际音乐股份有限公司的MTV光盘及北京市方正公证处封存的光盘，证实被告明月湖酒店所播放的上述涉案MTV与原告MTV的声音及画面一致。被告明月湖酒店使用涉案作品，未经原告中国音集协会许可。原告中国音集协会主张其因涉案诉讼而支付的费用有：律师费3000元（无票据）、公证费800元（凭发票）、消费158元（凭票据）。一审法院依法主持原告与被告进行调解，未达成协议。另查：被告明月湖酒店成立于2003年4月30日。被告明月湖酒店提供了中国人民解放军75200部队后勤部于2012年12月28日作出的《通知》，证实通知对桑拿和酒吧项目进行停业关闭。被告明月湖酒店提供了加盖惠州市公安局西湖派出所印章的《申请停业》，证实明月湖酒店决定自2013年1月25日停止对外营业。被告明月湖酒店提供了广东省用人单位招用人员备案花名册、江南税务分局的《单位个人缴费明细》被告名片、陈东杰名片、被告简介、宣传单、点菜单、酒店照片、发票，以证实被告单位没陈东杰这个人、消费场所与被告现场不符、发票是餐饮发票等主张。原告中国音集协会未提供相关证据以确定其涉案实际损失，被告明月湖酒店未提供相关证据以确定其涉案违法所得。关于被告明月湖酒店的经营规模，双方均未提供充分证据予以证实。
一审法院认为，以类似摄制电影的方法创作的作品是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。上述涉案10首音乐电视是以类似摄制电影的方法制作，是声音与画面有机结合的一种艺术表现形式，符合作品的构成要件，属于以类似摄制电影的方法创作的作品。根据《中华人民共和国著作权法》第三条“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：……（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”和第十条“著作权包括下列人身权和财产权：……（十）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利”的规定，并根据上述《音像著作权授权合同》及《声明》的内容，原告中国音集协会享有上述涉案十首音乐电视作品的著作权，对涉案作品享有包括放映权在内的权利，依法享有的著作权受法律保护。关于停止侵权的问题。被告明月湖酒店未经许可，通过播放设备以营利为目的在公开场所放映原告享有著作权的涉案10首音乐电视作品，侵犯了原告中国音集协会享有的放映权，事实清楚。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任……（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的……”的规定，原告中国音集协会请求判令被告明月湖酒店立即停止侵犯著作权行为及将作品数据资料从歌曲点歌系统删除，有事实和法律依据，理由充分，一审法院予以采纳。关于赔偿损失的问题。同理，鉴于被告侵犯了原告享有的放映权，因此，原告请求判令被告赔偿损失，有事实和法律依据，理由充分，一审法院予以采纳。关于确定损失金额的问题，本案中，原告中国音集协会诉请赔偿经济损失10000元，但原告未提供相关证据以确定其涉案实际损失，被告亦未提供相关证据以确定其涉案违法所得，双方均应承担举证不利的法律后果，根据著作权法第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”的规定，并参考相关作品使用的付酬标准，综合考虑作品类型、被告的经营规模、侵权行为的性质、侵权后果、主观过错程度及作品的流行时间等情节，一审法院酌情确定包括合理费用在内的赔偿数额为3000元。关于被告明月湖酒店主张其酒店没有对外营业、消费场所与被告现场不符、发票是餐饮发票等问题，鉴于北京市方正公证处对上述消费过程进行了公证及证据保全，并作出了相关《公证书》，因此，一审法院对被告明月湖酒店的主张不予采信。关于被告明月湖酒店辩称要求原告赔偿精神损失费2000元的问题，鉴于被告明月湖酒店未提出反诉，因此，本案对此不予处理。
一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条、第四十八条、第四十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠州市明月湖大酒店有限公司应于本判决发生法律效力之日起停止以涉案方式放映涉案的《爱情万岁》、《纯真》、《反而》、《憨人》、《好不好》、《候鸟》、《借问众神明》、《罗密欧与茱丽叶》、《明白》、《能不能不要说》10部音乐电视作品，并将作品数据资料从歌曲点歌系统删除。二、被告惠州市明月湖大酒店有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告中国音像著作权集体管理协会支付赔偿款人民币3000元。三、驳回原告中国音像著作权集体管理协会其它的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，双方均未提交新证据。
本院经审理查明：一审认定事实清楚，本院予以确认。
本院经审理认为，本案系侵害作品放映权纠纷。一审已查明被上诉人通过授权合同取得涉案作品的著作权的事实且该授权符合《中华人民共和国著作权法》第八条的规定，故确认被上诉人已取得合法授权，其是本案适格的主体。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是涉案证据保全公证书是否能证明上诉人侵犯被上诉人享有的涉案作品的放映权。首先，被上诉人住所地是北京，其向北京市方正公证处申请公证符合《中华人民共和国公证法》第二十五条“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出”的规定，故对上诉人提出的对方与公证机构恶意串通损害其权益的主张，不予支持。其次，上诉人认为公证书所公证的事实错误，提交了中国人民解放军75200部队后勤部作出的涉及对桑拿和酒吧项目进行停业关闭、撤除有关照片广告的通知以及向惠州市西湖派出所提出自2013年1月25日停业申请（经派出所同意）、广东省用人单位招用人员备案花名册及单位内个人缴费明细予以证明。根据北京市方正公证处对被上诉人在上诉人的歌舞厅消费过程的陈述内容以及留存的照片、票据、名片及和光盘，可以认定上诉人的KTV设备处于可使用状态、KTV场所处于营业状态。至于上诉人所提交的部队的通知、派出所同意停业的批示等书面材料，不能证明上诉人在实际上已停止了歌舞厅的营业。再次，用人单位招用人员备案花名册及单位内个人缴费明细不足以证明名片中“陈东杰”并非上诉人的员工。最后，上诉人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构申请撤销，但其并未提交任何证据证明相关公证文书已经被撤销，依据《中华人民共和国公证法》第三十六条：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”，故对公证文书的效力予以确认，涉案证据保全公证书足以证明上诉人侵犯被上诉人享有的涉案作品的放映权。综上，上诉人的上诉主张没有事实和法律依据，依法予以驳回。
综上所述，上诉人惠州市明月湖大酒店有限公司的上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，缺席判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由惠州市明月湖大酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 娟
审 判 员 刘宇慧
审 判 员 丁晓鹏
二〇一七年十月十六日
法官助理 师红梅
书 记 员 黄苑婷