山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第2424号
上诉人（原审被告，反诉原告）青岛联富投资有限公司。
法定代表人刘剑，总经理。
委托代理人周应来。
委托代理人仇晓忠，山东万利律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）青岛青建隆泰兴业建设有限公司。
法定代表人赵锡业，总经理。
委托代理人刘星，山东德衡律师事务所律师。
委托代理人王尚，山东德衡律师事务所律师。
上诉人青岛联富投资有限公司（以下简称联富公司）与被上诉人青岛青建隆泰兴业建设有限公司（以下简称青建公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2013）西民初字第1317号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由代理审判员孙琦担任审判长并主审本案，与代理审判员陈明明、代理审判员甘玉军参加评议的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人联富公司的委托代理人周应来、仇晓忠、被上诉人青建公司的委托代理人刘星到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
青建公司在原审中诉辩称，联富公司、青建公司双方于2010年10月30日签订《建设工程施工合同》一份，约定青建公司承包联富公司莱西市“胶东联富木材商贸城”相关工程。合同约定“工程竣前检查支付已完工程量的85%，竣工结算后付完工程量的97%，余款3%为保修金，2年内付清”。合同签订后，青建公司依约完成了工程施工，但联富公司却迟迟不与青建公司按合同约定办妥工程结算。联富公司仅支付工程款13158540元。青建公司请求法院判令联富公司支付其尚欠的工程款6148560.13元。
原审中，原审法院委托鉴定机构对涉案工程进行了造价鉴定，总造价为18140998.4元。青建公司变更诉讼请求，主张联富公司已支付工程款13758540元，尚欠工程款本金4382458.4元；逾期付款利息877674.64元（其中，保修金537760.15元的利息自2013年8月1日起计算至2014年12月31日止为46935.44元，其余应付工程款3844698.25元的利息自2011年11月14日起计算至2014年12月31日止为830739.2元）；另外，青建公司施工过程中，支出服务费、检验费等计款206868元，联富公司至今未付，对此，青建公司请求判令联富公司立即付清尚欠工程款及利息、服务费合计5260133.04元。
关于联富公司反诉主张青建公司逾期交工违约责任问题，青建公司认为该工程应按双方签订的备案合同约定的竣工时间及工期、违约责任来进行处理。该工程已经竣工验收，交付联富公司使用，现联富公司提出质量问题，证据不足，要求驳回联富公司的反诉请求。
联富公司在原审中辩诉称，青建公司所诉与事实不符。青建公司、联富公司双方是2010年7月20日签订的建设工程施工合同，双方也实际履行了该合同。联富公司至现在为止，已经按照合同的约定足额支付了工程款，青建公司起诉称，联富公司支付13158540元的工程款与事实不符，联富公司实际支付工程款为13786240元。因此，按照合同的约定，联富公司现在不应再支付给青建公司工程款。青建公司在施工过程中存在着严重的违约行为，合同约定竣工日期为2010年12月8日，合同工期130天，逾期交工每日违约金5000元，而青建公司于2011年9月23日交付工程，逾期285天，联富公司反诉请求青建公司赔偿逾期交付工程违约金142.5万元。
原审经审理查明，2010年6月22日，联富公司取得由莱西市规划管理局颁发的“胶东联富建材商贸城一期”建设用地规划许可证（地字第3702852010100341号），商业用地，用地面积69140平方米。2010年7月20日，青建公司（××）与联富公司（××）签订《建设工程施工合同》（以下称招标前合同），合同包括，<协议书>、<通用条款>和<专用条款>三部分。其中<协议书>约定由青建公司承担建设联富公司联富国际家居中心一期工程。工程内容为一区二标3#、4#、5#、7#、8#、10#、11#、14#、15#、16#、18#、19#、21#、22#楼，承包范围：土建、水电，开工日期2010年8月1日（以双方签订的开工日期为准），竣工日期2010年12月8日，合同工期总日历天数130天，合同总价格23360000元。<专用条款>中约定：合同价格及调整，合同价格采用固定单价，按施工图及设计变更签证，据实结算。关于违约责任约定，××违约应承担的违约责任，1、违约金按相应价款的日千分之壹计取；2、××确认竣工结算报告及结算资料后30日内，无正当理由不支付竣工结算价款，从第31日起违约金按相应价款的日千分之壹计取。××违约应承担的违约责任，以标段为单位，工期每拖延一天，承担5000元的违约金；工程质量达不到合同约定的质量标准，××应在××要求的期限内修复完毕，同时按工程总价1%承担××的经济损失。
2010年7月31日、8月25日、9月6日、10月11日青建公司、联富公司双方即对涉案工程分别进行了会审。2010年8月1日，青建公司向联富公司提交3#、4#、18#、19#楼正式开工报告，8月2日青建公司就工程定位、厂区临时道路修筑等问题向联富公司发出工作联系单，联富公司于8月3日进行了回复，青建公司即开始施工。2010年11月6日，涉案工程3#、7#、10#、14#、15#、16#、18#、19#、21#、22#楼基础结构完工并经青建公司、联富公司双方及设计单位、监理单位验收合格。
2010年10月9日，青岛科建工程招标代理有限公司代理联富公司发出《胶东联富建材商贸城一期二标段工程招标文件》。2010年10月28日，莱西市建设工程招标投标管理办公室组织对涉案工程公开招标，青建公司参与投标中标，并于2010年10月28日，取得青岛市建设工程项目中标通知书（青招西施备字第089号），工程项目名称为胶东联富建材商贸城一期二标段工程3#、4#、5#、7#、8#、10#、11#、14#、15#、16#、18#、19#、21#、22#，建筑面积30292.1㎡，中标价格38037382.97元，工期起止时间：2010年11月13日至2011年7月31日，合同工期总日历天数260天。
2010年10月30日，青建公司、联富公司双方就青建公司中标工程签订《青岛市建设工程施工合同》（以下称备案合同），合同登记号为（莱西市）2010年第089号。该合同亦分<协议书>、<通用条款>和<专用条款>三部分，<协议书>中对工程概况及施工范围的约定同中标通知书的内容一致。<通用条款>对工期及延误、材料设备的供应和检验、工程质量、合同价款及调整、竣工验收等分别作了规定。
关于工期及延误，18.1约定，本工程或其中任何单项工程必须按照合同订明的时间或各段时间完成。18.5约定，××因自身原因未能按照18.1款约定的期限内完成本工程，或者未能在相应的期限完成本工程中某单项工程，××应承担违约责任，并向××支付专用条款约定的延期损失赔偿费。延期时间以交接证书写明的实际竣工日期超过竣工日期的天数扣除已批准的延长期计算。（即：延期时间=实际工期工期批准的延长工期）。
关于材料设备的检验第21*3约定，除专用条款另有约定外，××供应的材料设备的检验试验费用由××承担，××采购的材料设备的检验试验费用由××负担。关于安全文明施工，第23*2约定，××按照有关规定及时向××支付安全防护、文明施工措施费后，并督促施工企业落实安全防护、文明施工措施。
关于合同价款及调整，第21*1约定，招标工程的合同价款由××和××依据中标通知书中的中标价格在本合同内约定，合同价款中的安全防护、文明施工费用属于不可竞争性费用，任何一方不得压价或优惠，合同价款在合同中约定后，任何一方不得擅自改变。
关于竣工结算，31*1××应按专用条款约定的时间向××递交竣工结算书及完整的结算资料。31*2××在收到××提交的竣工结算书及结算资料后，应在专用条款约定的时限内进行审查、核实或委托具有相应资质的工程造价咨询企业进行审查、核实，经与××协商达成一致意见后确认工程竣工结算价款。31*5××按约定工程竣工结算审核完毕7天内，工程师签发竣工支付证书，报××批准后送交××。该证书中应载明按照31*2款确认的工程竣工结算价款及根据合同约定的最少应支付给××的价款。31*6××应在确认竣工支付证书后14天内按该证书向××支付本工程竣工结算价款。31*7××在确认竣工支付证书后14天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第15天起按××同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。32*2××不履行合同义务或不按合同约定履行义务，应当承担违约责任，赔偿因其违约给××造成的损失。××应当根据专用条款的约定承担违约责任的情形：（1）未按时竣工；（2）工程质量达不到合同约定的质量标准；（3）不按时办理期中结算；（4）不按时向××递交竣工结算报告及完整的结算资料或不配合竣工结算审核。
<专用条款>中关于合同价款及调整的约定，工程合同总价38037382.97元，确定合同价款的方式：固定单价合同，工程款支付方式：形象进度月支付75%，主体验收已完工作量的80%，竣前检查支付已完工作量的85%，竣工结算后付完工作量的97%，余款3%为保修金，2年内付清。××不按时支付工程竣工结算款，××的违约责任执行通用条款31.7；××未按时竣工的违约责任执行通用条款32.2、18.5。
该合同<专用条款>对“××未按时竣工的违约责任，即赔偿因其违约给××造成的损失”未作出具体约定。
合同签订后，双方于2010年11月1日签订《协议书》，约定：由委托人联富公司建设，施工单位青建公司负责施工的胶东联富建材商贸城一期二标，于2010年10月28日开标，中标价为38037382.97元，双方据此于2010年10月30日签订的合同仅作为工程备案资料及有关部门检查使用，不作为结算依据。涉及工程款支付及其他有关的事宜，以双方于2010年7月20日签订的合同为准。
2010年11月26日，涉案工程取得莱西市城乡建设局颁发的建筑工程施工许可证。
在该项目施工过程中，因高压线横穿施工现场，导致4#、5#、8#、11#四个单体无法正常施工。联富公司（甲方）、青建公司（乙方）与（丙方）青岛望城三宝建设有限公司（以下简称三宝公司）签订施工协议书，约定4#、5#、8#、11#楼由三宝公司施工，三宝公司全面负责4#、5#、8#、11#楼的质量、安全、工期、农民工工资等与项目有关的各种事项；联富公司支付青建公司工程总造价3%的管理费（工程总造价按照三宝公司的最终结算确定）。4#、5#、8#、11#楼的工程款由联富公司根据工程进度支付青建公司，三宝公司提供完整的资料给青建公司后，由青建公司7天内支付三宝公司。对于青建公司在工程前期所缴纳的中标交易费、卫生费等各种费用按照比例分摊。据此，4#、5#、8#、11#楼由三宝公司施工，工程款实际由该公司与联富公司直接结算。
青建公司施工的工程为3#、7#、10#、14#、15#、16#、18#、19#、21#、22#楼，上述工程于2011年9月23日由建设单位、施工单位、勘查单位、设计单位、监理单位联合进行竣工验收，均符合设计和规范要求，验收合格。同时，青建公司将上述工程交付联富公司。
2011年11月8日，青建公司向联富公司提交涉案工程竣工结算资料及竣工结算书，结算青建公司施工工程造价为21185657.19元。青建公司提供的结算资料中包含招标前合同、图纸会审记录、工程签证单及联富公司于2010年10月20日2011年6月发给青建公司的设计变更通知单5份、联富公司于2010年9月30日至2011年5月4日，给青建公司及监理单位发出建设单位工程通知单27份，证明在青建公司施工过程中，联富公司就工程设计、土建、电气、主材价格等进行了变更，并通知了青建公司及监理单位。青建公司按联富公司的要求，完成了施工。联富公司对提供的结算资料无异议，但不同意按青建公司的结算造价数额支付，青建公司遂于2013年4月9日向原审法院提起诉讼。青建公司主张已施工工程按双方签订的备案合同结算造价，并于2013年10月12日重新进行工程结算汇总，工程总造价为18988197.92元。联富公司主张按双方签订的招标前合同为依据，并于2013年4月6日委托青岛琴岛工程造价咨询有限公司审核，工程造价为15328046.07元，双方主张的工程造价相差3660151.85元。
案经原审法院主持调解，青建公司、联富公司协商不成，青建公司申请按双方签订的备案合同进行价格鉴定，原审遂中止审理。根据青建公司的鉴定申请，原审法院委托青岛公信永和工程咨询事务所有限责任公司对涉案工程的造价进行鉴定。2014年12月24日，该所作出青公信司鉴字（2014）026号司法鉴定报告书，鉴定结果为：依据青建公司与联富公司双方签订的竞标本案合同对胶东联富建材商贸城一期二标段工程竣工结算造价进行鉴定，总造价为18140998.4元。
该报告中附特别事项说明：1、关于人工费的确定：根据备案合同约定，本合同为固定单价合同，省价人工费全部按53元/综合工日执行，市价人工费按照原投标报价，土建为53元/综合工日，装饰为48元/综合工日，安装为44元/综合工日。2、关于议价材料价格的确定：双方签订的备案合同中原联富公司双方没有明确约定材料价格，合同约定为固定单价合同，建筑装饰工程中的议价材料价格采用合同价中的材料价格找材料差价。3、安装工程分部分项工程量清单的综合单价问题：由于安装工程工作内容发生变化很大，并且原投标报价中安装工程造价包含了材料暂估价，所以安装工程分部分项工程量清单的综合单价参照原投标报价组价方式调整价格后重新组价，安装工程主材料价格按照联富公司盖章的主材价格认证单价计入综合单价。安装工程属于甲供材料的主材已经从综合单价中扣除。4、关于措施项目费用问题：措施项目费用参照原投标报价和青建公司提供的施工组织设计进行核定，塔吊共计入4台。5、本报告工程造价鉴定范围为青建公司、联富公司双方签订的备案合同内容中的由青建公司施工完成的3#、7#、10#、11#基础、14#、15#、16#、18#、19#、21#、22#楼工程、增加连廊和室外楼梯以及签证部分。本鉴定值已扣除石材、灯具等甲供材料价格。6、本报告工程造价鉴定值包含了4#、5#、8#、11#（基础以上部分）的管理费，按照三方协议中的工程暂定价7188672元的3%计入，工程管理费为215660.16元。7、本报告工程造价鉴定值未包含青建公司在工程前期所缴纳的中标交易费、卫生费等各种费用。
青建公司支付鉴定费189128元。
上述鉴定造价值与联富公司主张的工程造价相差2812952.33元（18140998.4元15328046.07元）。至2012年9月25日，联富公司共支付青建公司工程款13758540元，尚欠工程款4382458.4元。
青建公司于2010年12月13日为该工程项目支出招标公证费3000元；2010年11月19日，支出建筑工程团体人身意外伤害保险费24235元。青建公司支付该工程交易服务费56297元，水泥等建筑材料检测、检验费123336元。庭审中，青建公司认为4#、5#、8#、11#楼由联富公司发包给三宝公司施工，因此就上述事项增加请求，要求联富公司支付。
联富公司于2015年1月9日向原审法院提起反诉，要求青建公司按双方于2010年7月20日签订的招标前合同关于工期及工期延误的约定，赔偿联富公司违约金142.5万元（5000元/天×285天）。
原审另查明，青建公司主项资质等级为房屋建筑工程施工总承包贰级。
本案在原审审理过程中，青建公司提出诉讼保全申请，请求查封联富公司价值700万元的财产，原审法院依法查封了联富公司位于莱西市香港路88号甲36栋网点房28套，查封期限自2014年10月28日起至2016年10月27日止。青建公司缴纳诉讼保全费5000元。
原审认为，青建公司资质等级为房屋建筑工程施工总承包贰级，联富公司对涉案工程取得规划许可与施工许可，双方分别具备承建与发包的主体资格。本案争议的焦点：1、涉案工程的造价应以青建公司、联富公司双方签订的招标前合同为依据，还是以备案合同为依据。2、联富公司尚欠青建公司工程款的数额。3、青建公司是否应承担逾期交付工程的违约金。4、联富公司欠付工程款的利息从何时起算。
1、涉案工程的造价应以青建公司、联富公司双方签订招标前合同为依据还是以备案合同为依据？本案涉案工程胶东联富建材商贸城一期的质量涉及公共利益、公共安全，且施工单项合同估算价在200万元人民币以上，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、国家发改委2000年3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，属于必须进行招标的工程建设项目。青建公司、联富公司于2010年7月20日签订的招标前合同未经招投标程序，因此，属无效合同。2010年10月28日，经公开招投标，青建公司取得中标通知书后，双方根据中标通知书的要求又签订了备案合同，而根据《招标投标法》第四十三、四十五条的规定，在确定中标人之前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。换言之，本案中，在依法履行招标投标程序之前，联富公司实质上已经私下确定青建公司为建设工程××，严重违反了招标投标法的效力性强制性规范，因此，此种情形下订立的建设工程施工合同应属无效。在备案合同签订后，青建公司、联富公司双方于2010年11月1日又签订《协议书》，约定执行2010年7月20日签订的招标前合同，该协议违背了民法上的诚实信用原则和招标投标法规定的公开、公平、公正的基本原则，属于《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，故该协议亦属无效。但青建公司、联富公司双方在青建公司中标后签订备案合同，是根据《招标投标法》第四十六条的规定，依照招标文件和中标人的投标文件而订立的，与招标前签订的合同及招标后签订的协议在工程造价、施工工期等方面做了实质性的变更约定，尤其在工期方面，延长了一倍的时间，因此，原审法院认为，从维护招标投标法的严肃性和权威性考量，对于法律规定强制招标的建设工程，即使当事人订立的合同因违反招标投标法的强制性规定而认定无效，也应当参照通过招标投标程序订立的建设工程施工合同作为结算工程价款的依据。其次，从合同的履行上看，本案联富公司虽然主张双方履行的是招标前合同，但联富公司发送给青建公司的设计变更通知单、建设单位工程通知单明确显示联富公司于2010年10月至2011年6月对相关涉案工程的设计及土建等多次进行了变更，显然与联富公司的主张履行招标前合同约定的竣工时间（2010.10.28）不相符，由此，足以认定双方在工期上履行的是备案合同。原审法院根据青建公司的申请，对涉案工程的造价委托青岛公信永和工程咨询事务所有限责任公司进行了鉴定，鉴定造价值为18140998.4元。该鉴定机构具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据合法规范，对此鉴定报告，原审法院依法予以采纳。
2、关于联富公司尚欠工程款数额。本案涉案工程已于2011年9月23日由建设单位组织进行竣工验收，均符合设计和规范要求，验收合格，且已交付联富公司使用。现涉案工程的保修金也已满支付期，青建公司要求联富公司支付尚欠工程款理由正当，应予支持，联富公司应支付青建公司尚欠工程款4382458.4元。青建公司支付的鉴定费189128元，应由联富公司承担。联富公司称为青建公司垫付工程款555460元、支付其他结算16.5万元，证据不足，且青建公司不予认可，原审法院不予采信。
工程造价鉴定值虽未包含青建公司在工程前期所缴纳的中标交易费、卫生费等各种费用，但4#、5#、8#、11#楼转包给三宝公司，是由青建公司、联富公司及三宝公司共同协商的，由青建公司与三宝公司分担上述费用，故青建公司要求联富公司承担工程交易服务费56297元，建筑工程团体人身意外伤害保险费24235元、公证费3000元，因涉及案外人三宝公司，青建公司可另行主张，在本案中不予处理。青建公司要求联富公司支付水泥等建筑材料检测、检验费123336元，根据双方的合同约定，谁提供材料，由谁承担检测费，青建公司未能证实该项费用是为检测联富公司所供材料而支出的，故对青建公司的该项请求，原审法院不予支持。
3、关于青建公司是否应承担逾期交付工程违约金的问题。本案青建公司、联富公司双方于招投标前后签订的施工合同及协议均属无效，故对联富公司反诉要求青建公司按招标前合同约定承担逾期交付工程违约金，原审法院不予支持。
4、关于联富公司欠付工程款的利息计算问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案涉案工程虽于2011年9月23日竣工交付，按上述规定，联富公司应予交付之日起支付欠款和利息，但因涉案工程前后合同的无效及实质性内容约定的不一致，致使双方在工程造价上产生纠纷，工程造价得不到及时决算，青建公司、联富公司双方在此过程中均有过错，应各自承担相应的缔约过失责任；故对青建公司要求按备案合同约定的竣工之次日起算，原审法院不予支持。根据上述司法解释第十八条的规定及公平原则，联富公司逾期付款利息的计算应自青建公司起诉之日起（即2013年4月9日），青建公司请求按中国人民银行同期贷款利率计算尚欠工程款的利息，保修金利息的计算从工程交付满两年之次日起计付（即2013年9月24日），利息暂行计算至2014年12月31日，未超出法定标准，原审法院依法予以确认。保修金数额为537760.15元{（即总造价18140998.4元4#、5#、8#、11#楼基础以上部分的工程管理费215660.16元）×3%}，其余应付工程款金额为3844698.25元（应付款总额4382458.4元保修金额537760.15元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十一条之规定，原审判决：一、联富公司支付尚欠青建公司工程款4382458.4元；二、联富公司自2013年4月9日起至2014年12月31日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，承担青建公司工程款3844698.25元的利息；自2013年9月24日起至2014年12月31日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，承担青建公司保修金537760.15元的利息；三、联富公司支付青建公司鉴定费189128元；四、驳回青建公司的其他诉讼请求；五、驳回联富公司的反诉请求；上述一、二、三款于判决生效之日起十日内执行；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费54840元，青建公司负担13160元；联富公司负担41680元，速递费60元、保全费5000元、反诉费8813元均由联富公司负担。
宣判后，上诉人联富公司不服原审判决，向本院提起上诉，要求：1、撤销山东省莱西市人民法院（2013）西民初字第1317号民事判决，改判上诉人支付被上诉人工程欠款845186.07元，判令被上诉人支付逾期交付工程违约金142.5万元，或将该案发回重审；2、一、二审案件诉讼费、鉴定费由被上诉人负担。其主要理由为：1、双方当事人真实合意及实际履行的合同是2010年7月20日签订的招标前合同，2010年10月30日双方签订的备案合同不是双方当事人的真实合意，也从未实际履行，只是为了应付有关部门检查所用，只是搞搞形式而已，排除了双方用于实际履行的用途，不能作为结算依据，双方应当按照招标前合同进行结算。2、双方实际履行的是招标前合同，从图纸会审、开工时间、履约保证金的支付返还、进度款的支付情况以及被上诉人送审的竣工结算书等可以看出双方系按照该合同进行的履行。原审认为从维护招投标法的严肃性、权威性角度考量，即使备案合同无效，亦应当作为结算工程价款的依据错误，因为该观点与最高人民法院2015年4月全国民事审判工作会议纪要的规定相矛盾。3、2010年10月30日合同没有实际履行。在该合同签订之前已经进场施工并完成全部楼座的基础工程施工，且付款未按该合同进行支付。4、一审判决适用法律不一致，认定前后两份合同无效，却将备案合同作为结算工程价款的依据；以无效为由对逾期交工的违约金不予支持，却又认定在工期上履行的是备案合同；对逾期付款的利息计算依据为：工程得不到及时结算，双方均有过错，各自承担相应的缔约过失责任。5、上诉人已经支付的工程款为14482860元，不是13758540元。
被上诉人青建公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。1、双方在实际施工过程中，从未严格依照招标前合同进行履行，故该合同不应作为双方的真实合意，不是双方实际履行的合同。在建筑市场卖方市场的行情下，施工企业为了承揽工程不得不违背自身意愿接受发包方条件苛刻的合同条款，涉案招标前合同和备案后的协议既是如此，但事实上实际履行的并非招标前合同。（1）上诉人罗列的大量关于招标前合同签订细节及工程进度款支付细节，但其在原审中从未提交过确实的证据证实其主张的付款事实及付款理由，无法证明其主张，且其主张与其自己提交的开票付款情况明细不相吻合。在招标前合同所约定的竣工时间之后，上诉人仍然在向被上诉人进行工期的调整、支付工程款，却从未对工期提出任何异议，由此可见双方对未严格履行招标前合同形成共识。（2）上诉人称其按照招标前合同返还了履约保证金，但事实并非如此，这也可以证明双方未履行招标前合同。（3）上诉人主张其按照招标前合同的约定，于2010年10月21日支付了16、18、21、22号楼基础部分验收合格的付款，但根据其向法庭提交的证据显示，上述四个楼座的验收时间为2010年11月6日，上诉人的主张与事实和常理不符，不应予以采信。2、被上诉人向上诉人送审的结算书并非被上诉人的真实意思表示，且上诉人对被上诉人提交的结算书未予认可，该结算书不能作为双方履行招标前合同的证据。3、上诉人已付款数额系其原审自认，对其上诉主张超出部分缺乏证据加以支持，上诉人应当承担不利后果。4、双方对涉案工程的实际内容作出改变，应当依据备案合同作为结算依据。2015年最高法院会议纪要系征求意见稿，并未正式颁发，且该征求意见稿还规定要依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应当认定无效。招标前合同规定的工期、价款明显低于备案合同，侵害了被上诉人的合法权益，应当依据相关司法解释的规定，以备案合同作为工程价款的结算依据。
二审中，上诉人提交证据及被上诉人质证意见。
证据1、被上诉人交纳履约保证金单据复印件、上诉人返还履约保证金单据复印件，欲证明被上诉人按照招标前合同约定交纳了175万元保证金，上诉人按照招标前合同约定的基础30%、主体30%、竣工40%的比例返还履约保证金175万元。
证据2、被上诉人基础进度工程款、主体进度工程款支付申请表，欲证明被上诉人分别于2010年10月11日、2011年1月19日要求上诉人按招标前合同约定的基础20%、主体25%的比例，固定单价800元/平方米的价款方式支付基础进度款274.496万元和主体进度款329.5236万元。
被上诉人质证称，该两份证据的真实性无异议，但是对上诉人的主张不认可。首先依据双方招标前合同的约定，被上诉人需要向工程师提交已完工程量的报告，并经工程师在该报告中签字确认后才可以作为工程款的支付依据，该两份证据未配套经工程师确认的相关报告，由此可以证明双方在实际履行合同中未严格按照招标前合同的要求来进行相关的合同履行。其次，按照招标前合同约定，付款有四个时点，应当至少形成四份付款申请表，但是仅有两份，说明后期并未履行招标前合同。关于2011年1月19日提交的申请，该时间已远远超出招标前合同所约定的竣工时间，从该证据可以看出，双方对于未严格依照招标前合同履行双方合同义务已达成共识。即使上诉人依据该两份证据支付了工程款，也不能证明双方在整个合同履行过程中依照招标前合同履行的各方义务。再次，付款申请表的时间早于验收时间，与常理明显不符，且缺少一个楼座，故双方没有履行招标前合同。对于履约保证金，被上诉人认可上诉人已经全部返还，但从该收据的时间可以看出，上诉人返还保证金的时间并非招标前合同约定的时间节点，故可以证明双方未履行招标前合同。
本院认为，被上诉人对上诉人该两宗证据的真实性予以认可，本院对该两宗证据予以采信。
证据3、被上诉人和上诉人履行2010年7月20日合同《工程款付款情况明细》及相对应的工程施工节点施工档案，欲证明上诉人按照招标前合同约定的基础20%、主体25%、装饰20%、竣工15%的比例和时间足额支付了被上诉人工程款13758540元，只要施工的楼座达到付款节点，上诉人就按照该楼座工程款总额的相应比例进行付款。
被上诉人质证称，对唐正利收条真实性不予认可，对《付款情况明细》、《基础验收表》、《主体结构验收记录》、《隐蔽工程验收记录》、《混凝土抗压报告》、《发票》、《银行转款记录》、《收款收据》、《竣工验收备案表》、《唐正利的收条》、《监理会议纪要》真实性无异议。但认为被上诉人所谓的依据工程量节点支付款项的金额，只是其自行将零散付款拼凑得出，上述款项的支付时间有的早于其所主张的相关工程的验收时间，有的则相距甚远，其所提交的银行转账记录、被上诉人开具的发票中记载的内容，也无法明确指向相应付款所对应的工程量及节点，其上述举证无法形成完整的证据链，不能证明其所主张的已支付工程款均是依据工程施工相应节点予以支付的主张。《隐蔽工程验收记录》、《混凝土抗压报告》、《监理会议纪要》均不能证明依据相关工程进度节点支付工程款的主张。且招标前合同约定应当按照工程总价的比例进行支付，而不是单栋楼，由此可见，上诉人主张不能成立。
本院认为，被上诉人对上述部分证据的真实性予以认可，本院对被认可的部分证据予以采信。
证据4、4#、5#、8#、11#楼管理费收据，欲证明上诉人已经于2011年11月4日支付被上诉人管理费16.5万元。
被上诉人质证称，真实性予以认可。被上诉人确已收到该部分管理费，管理费并未计入13758540元的已收工程款内。一审所出具的鉴定结论中，确实包含了4#、5#、8#、11#号楼的管理费，但鉴定价值为215660.16元。由此可以确知，上诉人未完全履行其应负的支付管理费义务，故其应补足相应差额。
本院认为，被上诉人对该证据的真实性予以认可，本院对此予以采信。
证据5、代垫工资协议书和收据，欲证明经被上诉人唐正利同意，上诉人代垫石材铺贴工资27700元。
被上诉人质证称，真实性不予认可。首先，对于《代垫工资协议书》，由于唐正利本人未到庭质证，故无法确认该证据的真实性；其次，从该协议书记载的内容来看，无法证明该些费用应由被上诉人承担；第三，对于该费用的支出，上诉人仅提交了一份收款收据，该证据的证明效力较低，如该费用确实发生，依法应提交相应费用的正式发票。
本院认为，该份协议载明时间为2011年5月23日，收据时间为2013年2月1日，两者相距甚远，协议与收据亦均未载明工程项目的名称，且被上诉人对该证据的真实性不予认可，故对该两份证据的真实性与关联性无法确认，本院对此不予采信。
证据6、工程维修协议书及维修费单据，欲证明被上诉人施工的工程存在质量问题，上诉人通知维修，被上诉人没有履行维修义务，上诉人另行委托第三方对工程进行修复，共计发生费用531620元。
被上诉人质证称，真实性无法确认。证据5及证据6中所主张的数额，在一审过程中上诉人未提起反诉，故不应在本案中予以处理。对于证据6，首先，上诉人主张其已书面向被上诉人就工程质量存有问题提出过异议，但被上诉人从未收到过该书面文件。通过网站查询，其所提供的快递单号并不存在，其亦未提交被上诉人确已签收该文件的相关证据，故不认可其主张（查询结果网页打印件附后）。其次，相关的施工协议是上诉人与第三人签订的，无法证明该协议内容与被上诉人有关，相关费用应由被上诉人承担。再次，涉案工程已经竣工验收，工程质量合格，上诉人主张工程质量有问题，应进行相关鉴定，否则，其自行单方陈述，不足以确认该事实。
本院认为，被上诉人对该证据的真实性不予认可，本院对此不予采信。
证据7、莱西市人民政府会议纪要，证明莱西市政府于2010年7月5日组织城建局等建设工程主管部门召开会议，就涉案工程允许边开工边办手续，确保不因手续问题影响项目建设进度，并提出要于2010年8月31日前开工，进一步证明建设工程主管部门默许该工程招投标采取明招暗定确定施工企业。
被上诉人质证称，对该证据的真实性无异议。但该会议时间是2010年7月5日，在案件一审过程中早已存在，上诉人从未将其作为证据提交，不能视为新证据作为定案依据。且该会议纪要仅为政府对有关会议内容的公文纪要，并非具体行政行为，不具有对外效力，且其中的内容不能对抗法律和司法解释的相关规定，内容也从未显示上诉人主张的政府默许先签后招的事实。
本院认为，被上诉人对该证据的真实性予以认可，本院对此予以采信。
本院二审查明，双方2010年7月20日签订的建设工程施工合同（招标前合同）约定的结算依据为2006年《山东省建筑工程消耗量定额》、2006年《山东省安装工程消耗量定额》、2009《青岛市工程结算资料汇编》、现行的《莱西市价目表》、《青岛财价》等。双方2010年10月30日签订的经备案的建设工程施工合同（备案合同）约定，组成合同的文件有中标通知书、投标文件等，合同价款由双方依据中标通知书的中标价格在合同内约定。上诉人委托的青岛琴岛工程造价咨询有限公司于2013年4月6日作出的结算报告审核依据为2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、2003年《山东省安装工程消耗量定额》、2008年《山东省建筑工程消耗量定额莱西市价目表》、2008年《山东省安装工程消耗量定额莱西市价目表》、2009年《青岛市工程结算资料汇编》、《青岛财价》等。
招标前合同关于工程进度款支付的约定为：基础验收合格支付工程合同总价的20%，主体验收合格工程合同总价的支付25%，装饰工程完工验收合格支付合同总价的20%，竣工验收合格、技术资料移交齐全后支付工程合同总价的15%，审计结束一年内付至决算价的97%，余款3%为质量保修金，竣工后每半年付0.5%，分四次付完2%，余款1%为防水保修金，五年后返还。
招标前合同还约定，履约保证金175万元，在基础完成时返还30%，主体完成时返还30%，竣工后返还40%。被上诉人认可已经收到175万元的质量保证金，但称从返还保证金的情况看，双方未实际履行招标前合同的约定。
根据上诉人提交的《工程款付款情况明细》及返还保证金收款收据显示，涉案工程3#、7#、10#、14#、15#、16#、18#、19#、21#、22#楼（无16#楼）基础结构完工并经验收合格的时间为2010年11月6日，上诉人自2010年7月31日至10月21日陆续支付工程款274.15万元，于2010年10月25日返还保证金52.5万元；上述楼座于2011年1月6日主体完工并验收合格，上诉人自2010年11月1日至2011年1月21日陆续支付被上诉人330.98万元，于2011年1月25日返还保证金52.5万元；涉案工程3#、7#、10#、14#、18#、21#楼（无15#、16#、19#、22#楼）装修完成于2011年4月30日，上诉人自2011年4月12日至5月3日陆续支付191.6万元工程款；涉案工程于2011年9月23日竣工验收，上诉人自2011年9月7日至9月23日陆续支付242.6万元工程款，于2011年4月11日、10月24日分别返还保证金5.25万元和64.75万元。
对于上诉人的已付款数额，原审认定为13758540元，上诉人二审中称其中遗漏了管理费16.5万元，垫付石料铺路费2.77万元的，以及维修费531620元。被上诉人二审中认可已经收到上诉人上述管理费16.5万元，并同意从原审判决认定欠付工程款数额中进行扣除。
本院二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：1、涉案工程应当按照哪份施工合同进行结算。2、上诉人欠付的工程款数额。3、上诉人主张逾期交付工程的违约金是否应当予以支持。
关于涉案工程应当按照哪份施工合同进行结算。我国招标法明确规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；依法必须进行招标的项目，招标人违反规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程中标无效的，建设工程施工合同无效。涉案工程系必须进行招投标的工程，上诉人与被上诉人于工程进行招投标前，不仅进行了实质性磋商，还签订了建设工程施工合同，其行为违反了我国招投标法的效力性规定，因此，双方间签订的招标前合同及备案合同均无效，原审对此认定并无不当，本院对此予以维持。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，××请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然本案双方当事人先后签订的两份建设工程施工合同均无效，但涉案工程已经竣工验收合格并完成交付，故被上诉人支付工程款的主张应予支持。
对于应当参照招标前合同还是备案合同进行结算，上诉人主张因招标前合同是双方的真实合意且被实际履行，故应当按照该合同进行工程价款结算；被上诉人则主张双方并未履行该合同，依据上述司法解释的规定应当按照备案合同进行结算。
关于上诉人的该项主张是否成立。从本案实际情况看，在招标前合同签订后，双方又陆续签订了备案合同、三方协议（将原施工范围内的4#、5#、8#、11#楼转由案外人施工）等，故客观上存在招标前合同在履行过程中被变更的情况。在施工工期方面，招标前合同约定的工期届满之后，上诉人仍在不断进行设计变更等工作，实际的工期情况与招标前合同相去甚远，却更接近备案合同的约定。在进度款的支付方面，上诉人虽主张其完全按照招标前同履行，但被上诉人抗辩双方始终未按该合同要求的程序履行进度款的申请和支付，上诉人将零散的付款刻意累加凑数进行印证不足采信，而多笔所谓进度款的支付和部分保证金的返还在相应工程节点完成和验收之前，与合同约定不符，且有违常理。从上诉人提交的《工程款付款情况明细》看，确有多笔付款及部分保证金的返还与招标前合同约定的应付款节点不符，或远远早于约定的节点时间，甚或交叉于前一个工程节点之前，因诸多付款并无特别注明名目，故不同的顺序累加会得到不同的结论，因而，被上诉人的抗辩更为符合常理。在结算方面，上诉人并没有接受被上诉人的工程结算，其自行委托的审核结算依据亦有别于招标前合同的约定。由上可见，在双方的实际履行过程中，尤其是在签订备案合同后，在施工范围、工期、付款、结算等方面均存在与招标前合同约定不一致的情形，故本院无法认定在备案合同签订后，双方仍按招标前合同进行的实际履行，因此，对上诉人的该项主张不予采信。
对于本案是否可以参照备案合同进行结算。本院认为，法律应当被遵守。上诉人作为建设单位，对启动涉案工程的建设掌握主动权，上诉人应当按照招投标法的相关规定启动工程的建设，但上诉人罔顾法律法规的规定，未经招投标而径行启动，上诉人应当承担相应的法律风险和法律责任。原审从维护招投标法的严肃性和权威性考量，综合双方的缔约过错，认定应当参照备案合同进行结算，并无明显不当。且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。原审的该种处理方式符合上述司法解释的原则和精神，上诉人要求对此进行改判，缺乏充分的法律依据。对于招投标明招暗定，签订备案合同只是为了应付有关部门检查、只是搞搞形式的错误观念及造成建设市场秩序混乱的违法行为应当被纠正，原审判决对此的处理并无不妥。再综合考虑双方的利益平衡，原审司法评估的工程造价18140998.4元，被上诉人自行结算的工程造价21185657.19元，上诉人委托审核的工程造价15328046.07元，司法评估的数额在双方结算值之间居中，并未明显导致双方利益的失衡，故原审参照备案合同进行结算，并无明显不当，本院对此予以维持。
关于上诉人欠付的工程款数额。上诉人于原审认定数额之外另行主张三笔款项，其中，对16.5万元管理费，因被上诉人确认已经收到且确认未包含在原审认定之中，并同意进行扣除，故本院对此予以支持。对2.77万元垫付的石材铺贴款，因上诉人未提交充分证据加以证明，本院对此不予支持。对于上诉人主张的维修款项，因其在原审中未提起反诉，本案之中不予处理。综上，上诉人尚欠付被上诉人工程款4217458.4（4382458.4165000）元。对于工程款利息，原审综合考量双方的缔约过错及平衡双方间利益，判令自起诉之日起算，并无明显不当，本院对此予以维持。但因本院对欠付工程款数额的认定予以变更，故相应利息起算的基数亦随之进行调整，应为3679698.25（4217458.4537760.15）元。
关于上诉人主张逾期交付工程的违约金是否应当予以支持。无效合同自始无效，上诉人基于无效合同的约定主张逾期交付工程的违约金，原审法院不予支持，并无不当，本院对此予以维持。上诉人的该项上诉请求不能成立，本院对此不予支持。
综上，原审判决部分事实认定不清，本院予以纠正。上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。上诉人的其他上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省莱西市人民法院（2013）西民初字第1317号民事判决书第三、四、五项。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"上诉人马鹏等与被上诉人马晨凯等借款合同纠纷管辖权异议民事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2015-12-27\\\\\",\\\\\