杭州铁路运输法院
民 事 判 决 书
（2017）浙8601民初5号
原告（反诉被告）：杭州杭港地铁有限公司，住所地浙江省杭州经济技术开发区白杨街道科技园路2号1幢5层07—10单元。
法定代表人：邵剑明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：沈逸、沈鹏飞，该公司职员。
被告（反诉原告）：大象广告股份有限公司，住所地浙江省宁波市北仑区梅山保税港区成海路2号1幢商贸楼第五层515—2房。
法定代表人：陈德宏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：鲁虹，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄伟毅，北京盈科（广州）律师事务所律师。
原告（反诉被告）杭州杭港地铁有限公司（以下简称杭港公司）与被告（反诉原告）大象广告股份有限公司（以下简称大象公司）广告合同纠纷一案，本院于2017年1月3日立案受理，依法适用普通程序审理，大象公司在答辩期内提起反诉，本院依法进行合并审理，于2017年5月10日、2017年11月23日两次公开开庭进行审理。杭港公司的委托诉讼代理人沈逸、沈鹏飞、大象公司的委托诉讼代理人鲁虹均到庭参加诉讼，大象公司的原委托诉讼代理人高菲参加了第一次庭审，大象公司的委托诉讼代理人黄伟毅参加了第二次庭审。本案因案情复杂，报请本院院长批准，延长审理期限六个月。本案现已审理终结。
杭港公司向本院提出以下本诉诉讼请求：一、判令大象公司向杭港公司支付经营权费1110万元（2016年9月1日至2016年11月30日）、经营权费滞纳金660.41万元（2016年3月至2016年11月）、履行保证金滞纳金102.42万元（2016年3月至10月），内包车经营权费34.13万元，经营权费招商差额1175.54万元（2016年12月至2017年11月），其他损失200万元，合计3282.5万元，扣除大象公司之前支付的履约保证金1110万元，合计为2172.5万元（滞纳金暂计算至2016年11月30日，最终计算至实际支付日止）；二、判令大象公司支付全部诉讼费用。事实与理由：2012年8月13日，杭州市地铁集团有限责任公司(以下简称地铁集团)与百灵时代传媒集团有限公司（以下简称百灵集团）签订《杭州地铁1号线广告资源经营项目合同》(以下简称《广告资源经营项目合同》)，约定了双方的各自权利义务。2013年3月7日，地铁集团、百灵集团、杭港公司三方达成《杭州地铁1号线广告资源经营项目合同转让协议》（以下简称《转让协议一》），地铁集团将合同全部权利义务转让给杭港公司，变更了合同履行期限起止时间。2016年2月29日，杭港公司、百灵集团、大象公司三方达成《杭州地铁1号线广告资源经营项目合同转让协议》（以下简称《转让协议二》），百灵集团将合同全部权利义务转让给大象公司，变更履约保证金为4488万元，本协议生效后，即成为原合同及原三方协议不可分割，具有同等法律效力。在合同履行过程中，大象公司违反约定，未足额缴纳履约保证金、拖欠经营权费等，杭港公司多次去函要求大象公司按约履行，大象公司虽复函表示将尽快履约却屡次违约，杭港公司于2016年10月19日发出终止合同函，大象公司复函同意终止，但双方对违约后赔偿问题未达成一致意见，遂诉至本院。
大象公司答辩称：1、大象公司已在实际的经营期内完成了广告经营权付款义务，且有多支付几千万元；2、本案经营权合同未生效，滞纳金无法律和约定的依据，不同意支付；3、履行保证金的滞纳金，履约保证金是为双方长期合作的保证所订立，杭港公司已终止了广告经营权合同，故不同意支付；4、内包车的欠款不认可，内包车的费用支出是按照实际发生的业务量计算，而杭港公司并未举证证明实际发生的业务量，且我方也未投入使用；5、关于经营权费招商的差额，因案涉三方签订的经营权转让协议未生效，双方对合同履行期并未达成合意，双方之间履行的是事实合同，且无固定履行期限，故杭港公司重新招商的成本由大象公司承担无法律依据；6、其他损失不同意支付，首先大象公司已履行了经营权费的支付义务，不存在违约行为；杭港公司要求承担的维修费及其他的费用并非大象公司可预期的，若大象公司履行了合同，清洁费用等也会产生，故该费用无法律依据，不认可;7、杭港公司主张的违约金过高，请求法院予以适当减少。
大象公司向本院提出以下反诉诉讼请求：一、请求确认大象公司与杭港公司、百灵集团签订的《转让协议二》未生效；二、判令杭港公司向大象公司退回履约保证金1110万元；三、判令杭港公司向大象公司退回多收的广告业务经营权费14217500元；四、判令杭港公司赔偿因其未开具发票给大象公司造成的损失588816.66元；五、判令杭港公司赔偿因其单方擅自变更税务名称给大象公司造成的损失6514258.8元；六、判令杭港公司支付委托大象公司进行媒体制作的费用69204元；七、判令杭港公司支付大象公司委托灯箱制作的费用77326.3元；以上合计32567105.76元。事实与理由：2016年2月29日订立的《转让协议二》第九条约定，需缴纳全部履约保证金后该协议方生效，根据合同法“当事人对合同效力可以附条件，自条件成就时生效”的规定，本案合同成立但条件未成就，故该协议未生效，遂提起反诉。
杭港公司针对反诉提出以下答辩意见：
一、1、杭港公司、大象公司及百灵集团已实际履行转让协议，各方的履行行为已实际变更了合同生效条件，《转让协议二》签订后，大象公司立即正式代替百灵集团，在杭港公司的地铁场地广告位中进行了正常的广告商刊发布工作，并缴纳部分履行保证金、向杭港公司支付了部分经营权费，《转让协议二》自2016年2月29日签订之后就已开始履行，协议各方均以实际行动认可了合同的生效，即改变了生效的条件。2、双方对合同效力的真实意思均表示已认为合同生效。双方在履行合同过程中，杭港公司多次发函要求大象公司按合同约定履行义务，大象公司也回函承诺履行合同义务，充分说明双方对合同生效已经达成合意，并已经按合同条款履行义务。在杭港公司依据合同约定解除合同时，大象公司亦同意解除合同，并就项目结算与经营转交方面与杭港公司进行了协商。从大象公司的函件及履行合同的行为显示，自双方实际履行合同起，大象公司已认为《转让协议二》成立并生效，应受到合同条款的约束。3、大象公司拒不交纳履约保证金本身是一种阻碍合同生效的行为，并且具有恶意，应当视为调整已成就。根据《合同法》第四十五条第二款“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为调整已成就”的规定：大象公司不履行义务，导致条件无法成就，应当视为条件已成就。如果任由大象公司利用合同条款的约定随意控制合同生效或未生效，致使合同处于效力不明的状态，显然与合同法保护交易安全与诚实信用的基本原则相违背。综上，杭港公司认为《转让协议二》已生效。二、大象公司要求杭港公司退回履行保证金无事实及法律依据。《转让协议二》已生效，并且杭港公司起诉状已明确该笔履约保证金已折抵大象公司欠款，大象公司在2016年11月29日的《关于杭州地铁1号线广告资源经营项目的索赔函的复函》亦说明双方对履约保证金折抵欠款并无分歧。杭港公司无需返还该笔款项。三、大象公司要求杭港公司退回经营权费14217500元无事实及法律依据。根据杭港公司财务记录统计，并与大象公司所提交的银行转帐凭证核对：1、大象公司向杭港公司支付履行保证金4笔，共计1110万元；2、大象公司向杭港公司支付经营权费26笔，共计90164166.67元。根据《转让协议二》约定，大象公司应当付给杭港公司的款项为：1、履约保证金4488万元；2、经营权费2016年1月1日至2016年2月29日为18411666.67元；2016年3月1日至11月30日为82852500元，共计应为101264166.67元。101264166.67元-90164166.67元=1110万元，因此大象公司尚欠杭港公司经营权费1110万元，尚欠履约保证金3378万元。大象公司反诉状中所提出的应付金额82852500元未包含《转让协议二》约定的2016年1月1日至2016年2月29日的18411666.67元。大象公司提出实际支付金额9937余万元与事实不符，其提供的凭证中包含了百灵集团应支付2015年12月1日至2015年12月31日的经营权费，该费用与大象公司无关。四、大象公司要求杭港公司赔偿未开具发票所造成的损失无事实及法律依据。该款项实际为百灵集团支付，杭港公司已将发票开给了百灵集团，而不可能将发票开具给大象公司。履约保证金无需开具发票。杭港公司没有未开或少开任何发票，大象公司也不存在任何损失。五、大象公司要求杭港公司赔偿变更税目名称所造成的损失无事实及法律依据。根据财政部、国家税务总局的财税(2016）36号文《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》“营改增”是依据根本法律法规所作出的合法行为。因此不存在杭港公司单方擅自变更税目的情况，大象公司所有的付款，杭港公司均依法全额开具发票。六、大象公司要求杭港公司支付媒体制作费无事实及法律依据。宪法宣传广告与杭港公司无关，其他广告费用杭港公司可以酌情承担。但大象公司所提供的证据无法证明媒体制作费的金额。七、大象公司要求杭港公司支付灯箱制作费无事实及法律依据。杭港公司未委托大象公司制作灯箱广告，大象公司所述与事实不符。
杭港公司为本诉证明其主张的事实，举证如下：
第一组证据：关于杭港公司、大象公司之间的款项支付、违约金计算方式等内容的合同约定。
1、《广告资源经营项目合同》，证明案涉纠纷的基础合同关系；
2、《转让协议一》，由地铁集团、百灵集团和杭港公司所签，证明合同转让过程；
3、《转让协议二》，由杭港公司、百灵集团、大象公司所签，证明百灵集团将经营权合同转让给大象公司、大象公司应当预付当季度经营权费；大象公司应当在签订之日起十个工作日内支付履行保证金2647万元，30个工作日内支付履约保证金1841万元；大象公司应当于转让协议签订之日起10个工作日内支付2016年1月1日至2016年2月29日经营权费18411666.67元；
4、内包车经营合同，证明大象公司应向杭港公司支付内包车经营权费34.13万元。
第二组证据：关于大象公司的违约事实。
5、经营权费及履约保证金支付凭证，证明大象公司支付经营权费与履约保证金的时间及金额；
6、《关于杭州地铁1号线广告业务履约保证金支付的函》；
7、《关于杭州地铁1号线广告业务第四经营年度第三经营季度经权费支付的函》；
8、《关于支付杭州地铁1号线广告业务第四经营年度第三季度经营权费及履约保证金的函》；
证据6-8证明杭港公司多次向大象公司催促要求支付经营权费与履约保证金及相关滞纳金。
9、《关于杭州地铁一号线广告资源经营项目合同》转让协议保证金款项延期支付的说明函》；
10、《关于〈杭州地铁一号线广告资源经营项目履行保证金〉延期支付的函》；
11、《关于杭州地铁一号线广告资源经营项目款项支付说明函》；
证据9—11证明（1）大象公司同意对履约保证金部分按年利率4.35%支付滞纳金；（2）大象公司承认迟延支付经营权费与履约保证金，并提出了付款计划，但实际未落实到位。
第三组证据：关于合同解除及索赔。
12、《关于终止杭州地铁1号线广告资源经营项目合同》的函》，证明杭港公司因大象公司违约，根据合同向大象公司发函通知终止合同；
13、关于终止《杭州地铁1号线广告资源经营项目合同》的函的复函，证明大象公司就合同终止回函，提出（1）认可合同终止，回函之日至2016年11月30日为大象公司经营过渡期；（2）请求杭港公司免除滞纳金及损失；（3）大象公司已签订的广告发布合同将在新的经营公司确定后进行交割；（4）提出9—11月的经营权费其已缴纳保证金1110万元，9月27日缴纳经营权费500万元，尚有差额款项1151.75万元将于10月27日支付；
14、《关于杭州地铁1号广告资源经营项目的索赔函》，证明杭港公司就杭州地铁1号线广告资源经营项目向大象公司索赔；
15、《关于杭州地铁1号线广告资源经营项目的索赔函》的复函，证明（1）对履约保证金按年利率4.35%支付滞纳金；（2）内包车经营权费34.13万元将按合同约定支付（大象公司在该份复函中所提，与大象公司所提的未履行合同相违背）；（3）提出以1110万元履约保证金抵扣经营权费（补充）；（4）提出希望免除经营权费招商差额及其他损失。
第四组证据：大象公司违约对杭港公司造成的损失。
16、重新招商后杭港公司与新经营单位的合同，证明重新招商的中标价格与原合同剩余经营期的差价为1175.54万元；
17、重新招商的委托合同，证明重新招商须支付招商费用90万元；
18、灯箱清洁维修费、列车掉漆修补费、供应商报价单，证明灯箱清洁维修费、列车掉漆修补费需110万元。
大象公司针对本诉提供以下反驳证据：
1、转账凭证五组，2016年2月1日大象公司向百灵集团支付了510万，当天百灵集团向杭港公司转账500万元，2016年3月1日百灵集团向杭港公司转账420万元；2016年3月8日百灵集团向杭港公司转账5883.33元；
2、2016年2月26日，杭州百灵时代传媒有限公司名称变更为杭州合源大象地铁传媒有限公司。
以上证据证明大象公司曾向杭港公司分别支付了500万元、420万元及5883.33元，杭港公司未计入经营权费总额，大象公司已全部支付完毕，且有多付。
上述证据经庭审质证，大象公司质证意见如下：对证据1—3真实性无异议，但对关联性有异议，《转让协议二》未生效。对证据4的证明内容有异议，合同未实际履行，故不产生任何的支付义务。对证据5-11的真实性、关联性无异议；杭港公司提供的证据缺少三份支付凭证，大象公司已完全支付了经营权费，远超大象公司在实际履行期内的费用，大象公司不存在违约行为。对证据12-15函件的真实性无异议，但大象公司只认可《转让协议二》的部分内容，双方之间履行的是新的事实合同。对证据16-18的真实性不认可，杭港公司与第三方签订的合同是否成立、履行，大象公司亦未见支付凭证；关联性有异议，重新招商的损失与大象公司无关，双方之间达成的是无固定履行期限的事实合同，双方可随时解除，大象公司不存在违约行为，也不存在解约后的赔偿问题。合同解除后产生的灯箱清洁、维修费，列车掉漆修补费等一系列费用，若大象公司按照杭港公司要求履行了合同，待合同履行期届满后，杭港公司仍然要进行重新招商，进行灯箱的清洁，列车掉漆的修补，这是杭港公司自行承担的费用；在本案中大象公司已完全履行合同，不存在违约和承担违约后的损失赔偿责任。
本院经审查后，作如下认证：1、大象公司对第一组、第三组、第四组证据真实性不持异议，对该组证据予以确认，关联性本院结合判决理由一并予以阐述。2、第二组证据中重新招商的招标金额，客观真实，与本案相关，本院予以认定。关于重新招商的费用及清洁费的证据，本院在判决理由部分结合各类因素综合阐述。
杭港公司对大象公司提供的上述证据的质证意见为：真实性、合法性无意见，关联性：1、大象公司、百灵集团、杭港公司均是独立法人，该金额转账不能当然认为是大象公司支付给杭港公司的经营权费。2、该金额从《转让协议二》第5.1条乙方（百灵集团）向甲方（杭港公司）支付款项均是百灵集团应向杭港公司支付的经营权费，与大象公司无关，不能达到大象公司的证明目的。证据2的真实性待定，合法性无异议，关联性有异议。付款主体发生变更有异议，工商登记何时发生变更，不当然以营业执照记载日期为准；即便该公司在2016年2月26日已发生变更，杭港公司在收款时无义务查实付款主体，杭港公司从网上转帐凭证判断杭州百灵时代传媒有限公司或者百灵集团的欠款金额与付款金额相一致。
本院经审查后，作如下认证：该组证据的真实性杭港公司不持异议，本院予以确认，根据《转让协议二》清晰可见，该款项是百灵集团履行其自身与杭港公司的经营权合同时尚欠杭港公司的经营权费，大象公司将款项付至百灵集团，百灵集团再付至杭港公司，不能达到是大象公司支付经营权费的证明目的，本院对该证据不予认定。
大象公司为证明其反诉主张的事实，举证如下：
1、《转让协议二》；证明该协议未生效。
2、履约保证金单据4张，证明应退回履约保证金金额；
3、经营权费单据；
4、应支付的经营权费；
证据3-4证明杭港公司应向大象公司退回多收的经营权费14217500元；
5、《凤起路超级大灯箱设计制作合同》及《补充协议》，制作超级大灯箱支付票据，证明杭港公司应赔偿给大象公司造成的损失77326.3元；
6、未开具发票的经营权费单据七张，证明杭港公司应赔偿其未开具发票给大象公司造成的损失588816.66元；
7、《致各商户书》;
8、变更后开具的增值税专用发票；
证据7-8证明杭港公司应赔偿因其单方擅自变更税目名称给大象公司造成的损失6514258.8元；
9、杭港公司委托大象公司进行媒体制作的上刊报告、照片、光盘；
10、收据一份；
11、发票和付款凭证；
证据9-11证明杭港公司应支付大象公司媒体制作费用69204元。
杭港公司对大象公司提供的上述证据的质证意见为：对证据1合法性、真实性无异议，关联性与证明目的有异议，《转让协议二》是否生效应当综合考虑合同是否履行和其他客观原因。对证据2真实性、合法性无异议，证明目的有异议，其认为合同已生效并且履行，履约保证金应抵扣大象公司的应付经营权费，不应当退回。对证据3的真实性、合法性无异议，关联性有异议，其中杭州银行的单据9205888.33元与大象公司无关。对证据4三性均有异议，该证据是大象公司财务人员所出具，只有大象公司单方盖章，不具备真实性和合法性，亦无法证明大象公司应支付杭港公司的经营权费。应根据转让协议来确定经营权费1012641667元，而不是82852500元。从杭港公司提交的大象公司应付款的表格中可见，每季度的经营权费是27617500元，三个季度总和与大象公司的经营权费相同；同时根据《转让协议二》第5.4约定，大象公司应于2016年3月14日前支付经营权费18411666.67元，大象公司却未计算在内。对证据5的三性均有异议，大象公司与第三方签订的合同无法判断真实性，且与杭港公司无关，杭港公司无需为该合同支付任何费用。对证据6的真实性无异议，认为履约保证金无需开具发票；百灵集团支付的经营权费，杭港公司无需向大象公司开具发票；大象公司不存在任何损失，其他的经营权费杭港公司均已开具了发票交大象公司。对证据7-8的真实性无异议，对证明目的有异议，变更税目名称是根据国家营改增政策，且杭港公司也通知了大象公司，不是擅自行为，不存在造成大象公司损失。对证据9-11的真实性、合法性均无异议，证明目的有异议，发布上刊报告和照片的真实性、合法性无异议，应支付费用有异议，经核实，宪法宣传非杭港公司要求制作，其他是杭港公司要求制作，对收据的真实性有异议，无相应的支付凭证，且收据不是发票，除宪法宣传费用外，大象公司若提供正规发票或提供付款凭证，杭港公司予以认可。
本院经审查后，作如下认证：对证据1、2、3、6-11的真实性予以认定，关联性及证明目的在本院判决理由部分予以阐述。对证据4是大象公司单方面制作，不予认定。对证据5是大象公司与第三方订立，大象公司还应当补强该合同是应杭港公司的委托或者要求所制作，方能达到大象公司主张的该费用由杭港公司承担的证明目的，现大象公司未在法庭规定的举证期限内提交证据证明，本院不予认定。
杭港公司针对反诉未提交证据。
根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：
2012年8月13日，地铁集团与百灵集团订立《广告资源经营项目合同》，约定：地铁集团将地铁1号线内经营期五年（自2012年10月1日至2017年9月30日止）的广告经营权授予百灵集团销售、运营和维护，百灵集团应向地铁集团提供履约担保；第四年度（2015年12月1日至2016年11月30日）的经营权费用11047万元，第五年度（2016年12月1日至2017年11月30日）的经营权费用12152万元，如百灵集团逾期支付任何一项费用，地铁集团有权按日千分之一收取滞纳金；百灵集团应当设立杭州百灵时代传媒有限公司（全资项目公司），杭州百灵时代传媒有限公司成立后，百灵集团与杭州百灵时代传媒有限公司签署相关的委托合同，委托杭州百灵时代传媒有限公司具体负责广告业务，百灵集团在本合同项下的所有权利、义务、责任不因杭州百灵时代传媒有限公司的设立而转移；经营期内，由于政府对广告资源的管理、经营进行干预而影响广告资源的正常经营所致经营单位损失，地铁集团不予承担；如违约则每一方有权获得违约方造成的直接损失、支出和费用的赔偿，任何间接损失包括但不限于逾期收入、逾期利润；等等。
2013年3月7日，地铁集团（甲方）、百灵集团（乙方）与杭港公司（丙方）订立《转让协议一》，约定：丙方受让甲方所有权利义务继续与乙方履行《广告资源经营项目合同》；乙方后续款项向丙方支付；合同时间调整为2012年12月1日至2017年11月30日止；付款期限调整至每年3月10日、6月10日、9月10日、12月10日；《转让协议》与原合同不可分割；等等。
2016年2月29日，杭港公司（甲方）、百灵集团（乙方）与大象公司（丙方）订立《转让协议二》，约定：丙方受让乙方所有权利义务并享有承担权利义务，甲方同意丙方享有承担《广告资源经营项目合同》和《转让协议一》的权利义务；丙方提交履约保证金44880000元，在本协议签订之日起10个工作日内支付26470000元，在本协议签订之日起30个工作日内支付18410000元；另确认了乙方付款情况，明确乙方支付剩余款项4205833.33元，于2016年3月1日前付清；本协议生效后，所有剩余未支付款项均由丙方向甲方支付；丙方在本协议签订之日起10个工作日内支付2016年1月1日至2016年2月29日的经营权费18411666.67元，余下按原约定期限支付。
杭州百灵时代传媒有限公司在2016年2月1日、3月1日、3月8日分3笔向杭港公司支付5000000元、4200000元、5833.33元。2016年2月26日，杭州百灵时代传媒有限公司工商登记名称变更为杭州合源大象地铁传媒有限公司，法定代表人变更为陈德宏（即大象公司法定代表人）。
大象公司在2016年3月30日和4月15日分4笔向杭港公司支付履约保证金11100000元，汇款单备注均为“杭州地铁1号线履约保证金”；2016年3月21日至3月24日，分五次支付至杭港公司账户18411666.67元；2016年6月12日至6月29日，分八次支付至杭港公司账户27617500元；2016年8月4日至9月12日，分八次支付至杭港公司账户27617500元；2016年9月27日至10月27日，分五次支付至杭港公司账户16517500元；汇款单备注均为“经营权费”。综上，大象公司合计分26笔向杭港公司支付90164166.67元。
2016年4月19日，杭港公司向大象公司发出《关于杭州地铁1号线广告业务履约保证金支付的函》，要求大象公司支付剩余履约保证金3378万元；2016年4月29日，大象公司回函答复杭港公司，已经支付2016年1月1日至2月29日的经营权费和履约保证金1110万元，承诺剩余履约保证金3378万元同意按银行贷款利率4.35%支付延误时间滞纳金24.32万元，2016年度3-5月份经营权费在2016年5月31日前付清，2016年度6-8月份经营权费在2016年6月10日前付13808750元。2016年5月25日大象公司再次发函杭港公司，同意交纳履约保证金及按银行贷款利率4.35%支付延误时间滞纳金。2016年6月14日大象公司第三次发函杭港公司，确认履约保证金及2016年度3-5月份经营权费的支付时间。杭港公司在2016年6月30日、8月26日又两次发函给大象公司，要求大象公司交纳履约保证金3378万元和2016年度第三季度经营权费2761.75万元。
2016年10月19日，杭港公司发函大象公司，通知终止案涉合同，保留追究责任及另行处置广告资源合同。同月26日，大象公司回函杭港公司，同意终止合同，从即日起至2016年11月30日为过渡经营期，大象公司正常支付经营权费；关于第四季度（9-11月份）用履约保证金及已经缴纳的500万元，差额11517500元在2017年10月27日支付；并提出了发票、税率、跨期合同的交割、委托媒体制作费用结算等问题，要求杭港公司回复。
2016年11月12日，杭港公司发函大象公司，要求大象公司赔偿损失32817900元；同月19日，大象公司回函杭港公司，解约后同意以履约保证金支付经营权费，同意按4.35%支付滞纳金，同意支付“包车经营权费34.13万元”，招商差额请求免除，其他损失给予配合并予以减免，并再次提出发票税率问题。
2016年9月1日至2016年11月30日，杭港公司（甲方）与杭州合源大象地铁传媒有限公司（乙方）又订立《杭州地铁1号线创意内包车广告业务合作协议书》（以下简称《内包车经营合同》），约定甲方将全线48列列车的创意内包车广告业务交由乙方代理等。
2016年10月31日，杭港公司委托杭州企业产权交易中心有限公司将2016年12月1日至2021年11月30日的广告经营权公开挂牌转让，浙江风盛传媒股份有限公司以第一年度11100万元价格（以后逐年增加）获得广告经营权资格。
2016年5月，杭州合源大象地铁传媒有限公司（甲方）与杭州应有广告工程有限公司（乙方）订立《凤起路超级大灯箱设计制作合同》，甲方分3笔支付乙方制作费77326.3元。
2016年12月16日，大象公司向西安瑞彩广告文化传媒有限公司支付媒体制作费69024元。
2016年8月1日，杭港公司根据税法“营改增”规定，向包括大象公司在内的所有商户通知税收开票更改。杭港公司根据合同约定，向大象公司开具了所收经营权费的增值税专用发票。
2016年12月1日，杭港公司需对原广告位进行清洁维修对外招标，接受委托方杭州增辉广告装饰有限公司报价110万元。
结合双方提交的证据及陈述，本院将本案的争议焦点归纳为：一、关于《转让协议二》的效力。二、本案违约责任认定及违约金金额。三、关于杭港公司主张的其他费用是否成立。四、关于大象公司主张的其他费用是否成立。
一、关于《转让协议二》的效力
杭港公司认为，杭港公司、大象公司及百灵集团已实际履行转让协议，各方的履行行为已实际变更了合同生效条件，双方对合同效力的真实意思均表示已认为合同生效。双方在履行合同过程中，杭港公司多次发函要求大象公司按合同约定履行义务，被告回函承诺履行合同义务；在杭港公司依据合同约定解除合同时，大象公司亦同意解除合同，并就项目结算与经营移交问题与杭港公司进行了协商。均表示大象公司已认为《转让协议二》成立并生效，应受到合同条款的约束。大象公司拒不交纳履约保证金本身是一种阻碍合同生效的行为，根据《合同法》第四十五条第二款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为调整已成就”，《转让协议二》已经发生法律效力。大象公司认为，根据《转让协议二》第9条约定，需要缴纳全部履约保证金该协议方生效，根据《合同法》“当事人对合同效力可以附条件，自条件成就时生效”，本案协议成立但条件尚未成就，故该协议未生效。本院认为，双方在《转让协议二》中约定了生效条件，案涉转让协议确属附条件生效合同，本案单纯从大象公司支付履约保证金的角度看，条件确属未满足。但是，首先，本案合同是由原合同及《转让协议》延续而来，该协议自大象公司受让合同权利义务后即成立并生效，协议中约定的履约保证金作为生效条件之条款并未实际履行。其次，本案中根据大象公司交纳履约保证金、支付经营权费、杭港公司开具增值税专用发票、双方往来函件、协商合同终止等各个环节均能够体现出，双方在合同实际履行过程中已经改变了合同生效条件，案涉广告经营权合同已事实上履行。第三、从合同约定交纳履约保证金的用意看，其目的是为了切实保护合同守约方的合法权益；从履约保证金未足额交纳的利弊角度看，杭港公司愿意在大象公司未足额交纳履约保证金的情形下，其仍然认为合同生效是为了维护合同效力，杭港公司能尽快获得合同的收益，对杭港公司而言显属不利；对大象公司而言则其仅以较少的履约保证金即能开始享有合同的权利义务，对其是有利的。第四、从维护社会经济秩序稳定及公平正义的立法本意出发，亦能够推断出案涉转让协议已经生效的结果，如果允许任何一方以此理由主张合同未生效，将会使大量附条件的经济合同处于效力待定的不确定状态，造成社会经济秩序的不稳定；故大象公司抗辩本院不予采纳。杭港公司与大象公司订立的广告经营权《转让协议二》合法、有效，双方均应按照合同约定履行合同义务。大象公司未能按照合同约定履行交付履约保证金和经营权费，是本案纠纷发生的根本原因。根据双方协议中约定大象公司尚未支付的经营权费为1110万元，故对杭港公司要求大象公司支付经营权费的诉讼请求，本院予以支持。大象公司在终止合同时亦同意以交付的履约保证金1110万元折抵欠付的经营权费，本院认为，对于当事人的真实意思表示，在不违反法律规定的情形下，本院应予支持。因杭港公司的该诉讼请求，已由大象公司的履约保证金折抵，该债务已经抵销，本院予以确认，故在主文中不再进行判决。大象公司交纳的1110万元履约保证金，已折抵其尚欠的经营权费，其要求杭港公司返还履约保证金的反诉诉讼请求，本院不予支持。
二、本案违约责任认定及违约金金额
关于履约保证金的滞纳金，大象公司本应在《转让协议二》订立之日起10个工作日内交纳履约保证金2647万元，在30个工作日内交纳履约保证金1841万元，合计应交纳履约保证金4488万元，而大象公司仅在2016年3月30日交纳了履约保证金110万元，在2016年4月15日交纳了履约保证金1000万元，其未按转让协议约定足额交纳，杭港公司即于2016年4月19日发函要求大象公司补足履约保证金3378万元，大象公司于2016年4月29日复函同意按银行贷款利率4.35%支付该部分欠付履约保证金的滞纳金。本院认为，根据《广告资源经营项目合同》及相应转让协议对逾期交纳履约保证金并无相应的违约条款，而该合同第4.2.4条“……，则业主有权提取履约担保项下剩余的款项，并向经营单位发出终止通知书，终止通知书发出之日即本合同终止之日”和第15.3.1条“在因经营单位违约而导致本合同无法继续履行的情况下，业主有权发出终止通知，终止本合同，发出终止通知之日即为终止日”的约定，本合同在2016年10月19日即发生终止的法律效力，故本院认为应自大象公司在承诺支付欠付履约保证金3378万元之日即2016年4月29日起至合同终止日即2016年10月19日止，按年利率4.35%计算的滞纳金，本院酌情予以支持。关于经营权费的滞纳金，根据《广告资源经营项目合同》第5.3.3条“如经营单位逾期支付经营权费的任何一项费用，业主有权按日千分之一的标准，按日向经营单位收取该逾期款项的滞纳金……”的规定，本院认为其实质上即是逾期付款违约金，大象公司在履约过程中，逾期支付经营权费的事实清楚，合同对双方的违约责任约定明确，大象公司应按合同约定向杭港公司支付逾期付款违约金。根据《转让协议二》第5.4条“大象公司应在本合同签订后10个工作日内支付2016年1月1日至2016年2月29日的经营权费18411666.67元……”的约定，大象公司应在2016年3月14日前支付到位，而其却在2016年3月21日和当月24日支付上述款项。杭港公司未主张该部分逾期的违约金，本院应予准许。根据《转让协议二》第5.5.2约定，大象公司应当在2016年3月10日前支付2016年度3-5月经营权费27617500元，大象公司却在2016年6月12日付1000万元，逾期94天；6月24日付500万元，逾期106天；6月27日付500万元，逾期109天；6月29日支付7617500元，逾期111天。大象公司应在2016年6月10日前支付2016年度6-8月经营权费27617500元，大象公司却在2016年8月4日付500万元，逾期55天；8月11日支付100万元，逾期62天；8月17日支付400万元，逾期68天；9月9日支付15617500元，逾期91天；9月12日支付200万元，逾期94天。大象公司应在2016年9月10日前支付2016年度9-11月经营权费27617500元，大象公司却在2016年9月27日支付500万元，逾期17天；10月27日支付11517500元，应计算至2016年10月19日止，逾期39天。至2016年10月19日，杭港公司发函大象公司通知终止案涉合同，同月26日，大象公司回函杭港公司，同意终止合同，故杭港公司在此时就可以按合同约定将履约保证金1110万元折抵经营权费，杭港公司再主张该部分经营权费逾期违约金不当，本院不予支持。大象公司抗辩双方约定的滞纳金标准偏高，且鉴于大象公司在履约过程中基本能够按约履行经营权费的支付义务，但确有迟延支付的情形，在后期出现了不予支付的现象；大象公司同意终止合同时，其亦提出以履约保证金折抵经营权费的处理意见，大象公司的违约情形尚不严重，本院酌情采纳大象公司的抗辩意见，将逾期付款违约金的标准调低至日万分之五计算，综上，大象公司应当按约定偿付杭港公司逾期付款违约金共计为2852528.75元，对杭港公司超过本院认定部分的违约金，本院不予支持。关于经营权费差额，根据《广告资源经营项目合同》第17.1.1条“如经营单位擅自提前终止合同，业主已收取的所有经营权费均不退还经营单位。此外须向业主赔偿给业主造成的经济损失（包括直接损失和间接损失），但该损失赔偿的数额最高不超过履约担保金额”和第17.1.2条“如业主擅自提前终止本合同的，年度经营权费按第5.5条处理。此外，业主须应向经营单位赔偿经济损失（包括直接损失和间接损失），但该损失最高不超过履约担保金额”；第17.1.3条“除本合同另有约定外，每一方应有权获得因违约方违约而使该方遭受的任何直接损失、支出和费用的赔偿，任何间接损失包括但不限于预期收入、预期利润，该项赔偿由违约方支付”的约定，双方当事人应当按照合同履行义务，现由于大象公司未按约履行经营权费支付义务，致杭港公司与大象公司终止本合同的后果，大象公司如按约履行的第五年度（2016年12月1日至2017年11月30日）的经营权费用为12152万元，由于合同终止而无法实现。杭港公司为重新招商，委托中介机构进行招标的事实客观存在，程序公开、透明，重新招标后第一年度的经营权费为11100万元（2016年12月1日至2017年11月30日，与前述第五年度重合），两者相较经营权费差额为1052万元。杭港公司认为由于地铁下沙站线路开通延长，杭港公司在扣除延长部分站点后，计算原线路（即大象公司经营线路）的经营权费是10976.46万元，差额是1175.54万元的诉讼请求，本院认为，该部分线路的经营权费计算情形复杂，杭港公司的请求无评估机构测算评估，且超过了大象公司订立合同时的预期，假如大象公司正常履行合同，则该延伸线路部分是否是无偿使用或者另行招标，均是不可预计的假设，故本院对该主张不予采纳。对杭港公司的该项诉讼请求，按照两者经营权费差额1052万元，应属合同约定的预期收益减少部分，大象公司应当赔偿杭港公司该部分预期收益的损失，本院予以支持。超过本院认定部分，本院不予支持。
三、关于杭港公司主张的其他费用是否成立
关于《内包车经营合同》经营权费的诉讼请求是否能够在本案中一并处理。杭港公司认为大象公司在终止合同及回复函中均认可该费用，应当一并处理；大象公司认为合同主体不一致，请求另案处理。本院认为，百灵集团为履行经营权合同而设立杭州百灵时代传媒有限公司，具体经营均由杭州百灵时代传媒有限公司运作，杭港公司仅是在开具发票时抬头开具给百灵集团；根据《转让协议二》，百灵集团的权利义务由大象公司受让，大象公司在合同履行过程中将杭州百灵时代传媒有限公司变更为杭州合源大象地铁传媒有限公司作为项目公司具体与杭港公司履行案涉广告权经营合同的经营权利与交费义务。该《内包车经营合同》的订立主体是杭港公司与杭州合源大象地铁传媒有限公司，大象公司在庭审时虽不同意在本案中一并处理，但本院认为，根据《广告资源经营项目合同》第9.1.1条“项目公司成立后，经营单位与项目公司签署相关的委托合同，委托项目公司具体负责广告业务，经营单位在本合同项下的所有权利、义务、责任不因项目公司的设立而转移“的约定，大象公司是委托项目公司负责具体业务。本院认为，受托人以自己的名义，在委托人大象公司的授权范围内与第三人杭港公司订立的合同，该合同直接约束委托人大象公司与第三人杭港公司；并且杭港公司与大象公司在协商终止合同时，大象公司对该《内包车经营合同》经营权费确认无误并同意支付，杭港公司的该项诉讼请求，本院予以支持。关于合同终止后的清洁费用110万元，本院认为，首先该费用仅为第三方报价，现有证据不能证明已实际发生；其次双方合同履行完毕后亦必然会产生该费用；第三、双方在合同及协议中均未约定该费用的承担；第四、该费用属于杭港公司在合同履行过程中的成本；故本院采纳大象公司意见，对该请求不予支持。关于招商费用90万元，本院经审查，根据委托招商合同确定该费用是由投标人承担，该费用属于投标人的成本，与招标人杭港公司无关，故其诉讼请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
四、关于大象公司主张的其他费用是否成立
经庭审举证和查明的案件事实，杭港公司已经将所收经营权费的发票均按照合同约定开具给合同相对方，故大象公司无权再次要求杭港公司将百灵集团的发票开具给大象公司，其该反诉诉讼请求，本院不予支持。关于杭港公司已经开具给大象公司的增值税专用发票，本院认为，增值税发票税目变更是公司企业在经营过程中由于国家营改增的政策性措施引起，杭港公司是根据国家法律法规要求开具增值税专用发票，不属于杭港公司擅自改变，且并未增加大象公司负担，其他城市开具的增值税专用发票与本案无关联性，故该反诉诉讼请求，本院亦不予支持。关于《超级灯箱广告合同》的制作费用承担，本院认为，广告合同的对外运营、利用和收益的权利与义务均归属于大象公司，除非大象公司提供证据证明该合同系杭港公司委托大象公司制作，则杭港公司应当承担相应的费用，现大象公司未提供证据证明该事实，因该合同是大象公司与第三方之间发生的其他合同关系，故与本案无关，大象公司以此主张的广告制作费用请求，本院不予支持。关于《宪法宣传及其他广告》的制作费用承担，本院认为，大象公司未举证证明是由杭港公司委托所发生，且根据','2018-10-09
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