山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋民终字第348号
上诉人（原审原告）：王定坤，男，汉族，住陕西省紫阳县。
委托代理人：李娜，北京盈科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：温州矿山井巷工程有限公司，住所地：浙江省温州市百里西路工会大厦B幢17楼。
法定代表人：林衡，该公司董事长。
委托代理人：李久虹，北京市京诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山西煤炭运销集团天池店煤业有限公司，住所地：山西省太原市娄烦县天池店乡顺道村支边沟。
法定代表人：王爱刚，该公司执行董事。
委托代理人：孙佳薇，该公司职工。
委托代理人：冀云峰，北京中伦文德太原律师事务所律师。
上诉人王定坤与被上诉人温州矿山井巷工程有限公司（以下简称温州矿山公司）、被上诉人山西煤炭运销集团天池店煤业有限公司（以下简称天池店煤业公司）合同纠纷一案，山西省太原市中级人民法院于2015年6月17日作出（2013）并民初字第471号民事判决。判后，王定坤不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人王定坤及其委托代理人李娜，被上诉人温州矿山公司的委托代理人李久虹、被上诉人天池店煤业公司的委托代理人孙佳薇、冀云峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告王定坤诉称，2011年5月初，原审原告经朋友介绍，进入原审被告天池店煤业公司发包的天池店煤业主、副斜井矿建工程施工，后经友好协商，于2011年9月24日与原审被告温州矿山公司签订了书面合同书。双方约定：原审原告负责施工原审被告天池店煤业公司发包的天池店煤业主、副斜井矿建工程，工程地点为山西省太原市娄烦县顺道村。2012年11月20日，原审原告将主、副斜井井筒工程及相关贯通工程全部项目施工完毕。2012年12月，各方组织验收，该工程完全合格。但就该工程原审被告仅支付了原审原告9267000元。施工期间，由于建设方复工复产及火药不到位，产生了窝工，原审被告同意给予补助，但至今也未予支付。原审原告施工完毕后，剩余的材料也被原审被告用在了其他工程上，该材料费也未予支付。此外，批复的社会保障费、煤炭定额、工程垫付费用、零星工程费用、彩钢房款皆未予支付。原审原告多次找原审被告协商未果，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，作为该工程的实际施工人，原审原告有充分的事实及法律依据向两原审被告主张工程款。要求：1、依法判令二原审被告支付原审原告工程款14005225.68元，材料费1550000元，社会保障费1407970元、煤炭定额1592030元，补助费428800元，彩钢房款177560元，工程垫付费用172470元，零星工程费用124840元，以上共计19458895.68元；2、依法判令二原审被告支付迟延履行期间的利息（从2012年12月25日起至实际支付之日止）；3、诉讼费由二原审被告承担。
原审被告温州矿山公司辩称：原审原告在工程施工中只是负责组织农民工和材料购买，原审原告组织的农民工是与我公司签订的劳动合同的，根据合同的约定，结算工程款比例是原审原告提取55％，我公司45％，依据是我公司与原审被告天池店煤业公司的结算。本案的工程我公司将结算报给原审被告天池店煤业公司，原审被告天池店煤业公司正在审核。根据我公司结算，工程款数额是1800多万元，我公司已支付原审原告900多万元，已经基本支付完毕。对于原审原告主张的材料费，原审原告在撤场前是遗留了部分材料在工地，但现在还在工地存放，在此期间，我公司安排人员看管，原审原告可以自行拉走。原审原告起诉中提到的社会保障费、煤炭定额、补助费、零星工程费这几项费用已在我公司向原审被告天池店煤业公司的结算工程款中体现了，不应该单独计算。原审原告提到的彩钢房款和工程垫付款，根据原审原告与原审被告的合同及原审被告天池店煤业公司与我公司的合同，在给原审原告支付的工程款应当扣除原审原告承担的税金和质保金，我公司支付的费用已超过实际应当支付的费用。综上，请求驳回原审原告的诉讼请求。
原审被告天池店煤业公司辩称：1、我公司与原审原告之间不存在建设工程施工合同关系，其不应向我公司主张债权。原审原告与原审被告温州矿山公司签订了书面合同书，我公司对此不知情，我公司只与原审被告温州矿山公司签订了建设工程施工合同，没有与原审原告签订任何施工合同书，原审原告不是我公司的合同相对人，我公司对原审原告不负担履行合同义务。根据合同相对性的法律要求，原审原告只能向与其有合同关系的原审被告温州矿山公司主张清偿的要求，而不能向我公司主张债权。2、我公司已向原审被告温州矿山公司按合同支付了相应工程款项，由于主、副斜井工程结算报告未出来，部分工程款余额未能结清，从2012年4月至2013年9月我公司已向原审被告温州矿山公司共计支付了943.59万元，虽然报告还没有出来，但支付的943.59万元已经差不多了。综上，我公司不应对原审原告承担支付义务，希望法庭驳回原审原告对我公司的诉讼请求。
原审原告王定坤向原审法院出示以下证据：
证据1：合同书。证明原审原告与原审被告温州矿山公司存在合同关系，天池店煤业主、副斜井井筒工程及相关贯通工程全部系由原审原告施工完成，施工备案所需的费用及主绞机、压风机的检测费皆应由原审被告温州矿山公司支付，而这些费用现均由原审原告垫付，该合同书违反了法律的禁止性规定，系无效合同，导致原审原告实际完成多少工程就应该得到多少工程款，而不能再按合同约定结算工程款。
证据2：建设工程施工合同。证明涉案工程系由原审被告天池店煤业公司发包，原审被告温州矿山公司违法分包给原审原告。
证据3：工程开工、复工报审表。证明原审原告于2011年5月9日进驻工地，2011年7月10日，主斜井井筒工程申请开工，掘进方式为炮掘，采用抓岩机出矸。
证据4：工程竣工预验报验单。证明2012年12月，该工程经各方验收全部合格。
证据5：隐蔽工程检验验收记录。证明原审原告施工的隐蔽工程已全部验收合格。
证据6：签证单。证明原审原告施工的工程量。原审原告报的签证单是没划了的，原审被告报的是划了的。
证据7：签证单。证明原审被告应向原审原告支付零星工程费用124840元，这是合同以外的工程。
证据8：邯郸工程造价管理站文件。证明原审被告应给予原审原告社会保障费1186884元、煤炭定额1813116元。
证据9：收据及发票。证明主绞机、压风机的检测费、试验费，因原审被告的原因产生的罚款等共计172470元皆应由原审被告支付，而这些费用现均由原审原告垫付，原审被告应支付给原审原告。
证据10：山西煤炭运销集团天池店煤业有限公司基建工程投资、结算情况统计汇总表。证明原审原告负责施工的主副斜井井筒及相关贯通工程的工程造价实为28272225.68元；其中有500万是我们双方认可的，所以28272225.68元减去500万，再减去9267000元，就是实际欠付的工程款14005225.68元。
证据11：山西煤销集团天池店煤矿关于副井井筒延伸情况说明。证明原审原告负责施工的副斜井长度由原来的144米变更为259米。
证据12：签证单。证明由于建设方复工复产及火药不到位等原因，造成我方无法开工生产，造成了很多窝工，当时建设方同意给予我方40个普通工人及8个管理人员补助费共计428800元，而现在末支付。
证据13：工程延期申请表。证明由于顶板围岩破碎冒顶现象严重，冬季天气寒冷无法进行施工作业，复工批复手续办理时间长的原因，工程延期获各方批准。
证据14：收据及发票。证明原审被告应支付原审原告彩钢房款177560元。
证据15：材料清单。证明内容：原审原告的材料被原审被告使用，原审被告应将1550000元的材料费支付给原审原告。
证据16：保险单、工人培训费和劳务合同、设备检测费。证明原审原告给工人交的保险费，实际施工人是王定坤，并且交了各种费用。
证据17：天池店煤业预算汇总表。证明工程造价为24648880.68元。
证据18：建筑安装工程预算书。证明签证单上划掉我们的工程量造价是6099551元，我们的实际工程量是2400余万元。
原审被告温州矿山公司质证后认为，对证据1，真实性无异议，证明内容有异议；原审原告提到的合同书签订后我公司已按合同约定履行义务，首先我公司已提供了主绞车和压风机，还有绞车等其他设备，原审原告提供的签证，都是我公司报签的，我公司负责结算工程款，也把结算工程款基本上向原审原告支付完毕，原审原告应该结算工程款55％，我公司结算工程款45％；有一个100万元的工程是由原审被告聘请其他工人施工的，合同合法有效。对证据2，真实性无异议，证明我公司是主、副井承包人，我公司没有违法分包。对证据4，2012年12月份进行的是预验收，2013年5月23日进行的是竣工验收。对证据6，真实性无异议，对证明内容有异议。原审原告说签证后我们涂改了，我们没有涂改，是审批过程中修改的。对证据7，签证单上除了划掉的认可，但124840元不知道是怎么计算出来的，这个数字我公司也报到集团报告里了。对证据8，社会保障费文件是真实的，我们也是依据这个跟甲方结算的，工程款包括社会保障费，原审原告说我们拿到300万元煤炭定额，这不是事实；煤炭定额不知道原审原告是如何计算的，但我们与原审被告天池店煤业公司有约定，严格按照批复文件执行的。对证据9，发票真实性无异议，但罚款是原审原告不正当使用我公司提供的主绞机和压风机导致的；购买设备的费用应当由原审原告承担，合同中有约定，所以，这些费用不应该由我公司承担。对证据10，不认可，没有监理公司的盖章。对证据12，签证单没有异议，计算方法有异议，补助多少应该严格按照煤炭定额计算，窝工的情况我们也报给了甲方，但算不出900多万元来，每一进度我们都报给了甲方。对证据13，不认可，原审原告退场后的100多万元工程，是我们又聘请其它工人施工的。对证据14，不认可，根据约定，彩钢房材料由原审原告负责。对证据15，遗留材料认可，但没有原审原告所述的这么多，对有我们签字的我们认可。对证据16，有真实发票的没有异议，但不能证明王定坤是实际施工人，其实际是劳务分包人。对证据17，来源不明，真实性无法查清，应当以山西嘉汇工程咨询有限公司的鉴定结论为准。对证据18，内容不认可，应该以山西嘉汇工程咨询有限公司的鉴定结论为准。对证据3、5、11，无异议。
原审被告天池店煤业公司质证后认为，对证据1，没见过。对证据2，是我方与原审被告温州矿山公司签订的建设工程施工合同。证据3，认可，有我们的总工签字和盖章。对证据4，有我方的盖章，我方认可，明确可以看出我方与原审被告温州矿山公司的合同关系。对证据5，这个证据之前我们没有看到过，上面的改动需要回去看我们的原件，确定是谁改的。对证据6，每一个签证单都有改动，如果有改动，我们只认可改动过的，不可能是他们报多少，我们就承认多少，但要回去核实一下是谁改动的。对证据7，需要回去看原件，而且没有盖章，签名也划了。对证据8，我方与原审被告温州矿山公司合同有约定，是按邯郸造价表走的。对证据9，多数都是娄烦县的，娄烦县开的罚款收据都是直接开给施工方的，与我们没有关系。整体来说，该证据与我们没有关系。白条涉及的钱是因为合同约定这些钱是原审被告温州矿山公司出，但由于我们没有给他们工程款，他们就说自己没有钱，我们就先替他们垫付了，这个需要回去核实一下。对证据10，不认可。对证据11，确实有变更，但变更后不是原审原告所述的144米变更为259米。对证据12，没有盖章、也没有费用。需要回去核实。对证据13，工期延期申请表承认。证据14-16，与我们没有关系。对证据17，不认可，没有见过。对证据18，应以签证单作为依据审核，但原审被告提供给我们的数字，我们进行了修改，修改后的是原件。
原审被告温州矿山公司向原审法院出示以下证据：
证据1：原审被告温州矿山公司与原审被告天池店煤业公司签订的《建设工程施工合同》。证明原审被告温州矿山公司为争议工程的承包人。
证据2：工程预算报告。证明原审被告温州矿山公司向原审被告天池店煤业公司提交的结算价款；主斜井三项费用，副斜井三项费用，总价款是1860多万元，结算书可以体现原审原告主张的社会保障费、住房费，煤炭定额也在结算书中算进去了。
证据3：原审被告温州矿山公司与原审原告签订的《合同书》。证明原审被告温州矿山公司已按合同约定向原审原告支付完全部工程价款。
证据4：原审原告出具的保证书。证明原审被告温州矿山公司将全部工人工资发放完毕，在娄烦县劳动局备案的合同都是温州公司与农民工签订的合同，由于中间发生过争议，是通过原审原告向农民工发放的工资。
证据5：工资发放表。证明王定坤退场后，原审被告温州矿山公司组织工人进行后续工程施工。
证据6：票据。证明原审被告给原审原告付款966万元，并非是原审原告所述的926万元。
证据7：天池店煤业公司的证明。证明我公司项目部蔡祖培参与整个工程施工。
证据8：单位工程质量认定书。证明涉案工程竣工验收时间是2013年5月23日，即原审被告温州矿山公司没有延期支付原审原告任何款项，对原审原告的损失不应该承担责任。
证据9：原审被告温州矿山公司编制竣工预算报告费用收据。证明工程完工后我们及时编制预算，与甲方结算。
证据10：建筑业发票。证明原审被告天池店煤业公司向原审被告温州矿山公司支付工程款的时间，原审被告天池店煤业公司没有向原审被告温州矿山公司支付工程款时，原审被告温州矿山公司已向原审原告支付了大部分款项。
证据11：材料明细和领用单。证明王定坤在施工期间领取的材料费41余万元在支付工程款时已扣除。
证据12：明细及领款单据。证明王定坤从原审被告温州矿山公司领取9674075元，同时该证据结合原审原告提供的证据10原审被告天池店煤业公司给原审被告温州矿山公司支付工程款的时间看，在原审被告天池店煤业公司没有向原审被告温州矿山公司支付工程款时，原审被告温州矿山公司已向原审原告支付了相应的款项，故在工程施工过程中，全部资金是由原审被告温州矿山公司承担的。
证据13：定货合同。证明原审被告温州矿山公司在施工过程中向原审原告提供一台扒渣机使用，价值338000元，同时证明在施工过程中涉及到的大型设备全部是由原审被告温州矿山公司提供。
原审原告王定坤质证后认为，对证据1，该合同明确了基价定额，所以我们主张的煤炭定额是有依据的。对证据2，不认可，正常的应该是三方签字盖章，所以没有法律依据。对证据3，合同无效，我们是实际施工人，应该按实际施工支付工程款。对证据4，真实性无异议。我们只认可2011年5月至12月的工资。对证据5，不认可，不能证明后面的工程是原审被告温州矿山公司干的。对证据6，不认可，有一笔40万元，打了条子了，但没有付钱给我。对证据7，蔡祖培一天也没有上班，签字全是我们代签，且二原审被告有串通的可能性，故不予认可。对证据8，真实性认可，但不认可证明的目的。对证据9，真实性无法确认，合法性、关联性不认可。对证据10，是二原审被告之间的，与本案无关。对证据11，没有原件，领用人也不是王定坤本人签的，是复印件，真实性、合法性、关联性不认可。对证据12，王定坤实际收到9267000元，2012年9月21日的40万元王定坤打了条子了，但没有收到钱。对证据13，没有时间，也不是原件，真实性、合法性、关联性都不认可。
原审被告天池店煤业公司质证后认为，证据1－2，无异议，对证据3，该合同没有见过，是起诉后才知道他们的关系，我们不认可分包关系。证据4、5、6，我们没有见过，不知情。对证据7，是哪个科室和人员证明的，需回去核实，但章是我们的。证据8-13，无异议。
原审被告天池店煤业公司向原审法院出示以下证据：
证据1：合同书。证明原审被告天池店煤业公司与原审被告温州矿山公司存在合同关系，原审被告天池店煤业公司作为建设工程的发包人，将天池店煤业有限公司主、副斜井井筒工程及相关贯通工程发包给原审被告温州矿山公司，原审被告温州矿山公司是该工程的承包人，原审被告天池店煤业公司的合同相对人是原审被告温州矿山公司。
证据2：温州井巷公司驻天池店煤业干部任命通知。证明原审原告王定坤作为原审被告温州矿山公司的项目负责人进驻原审被告天池店煤业公司的工程项目。
证据3：记账凭证、收据及发票。证明从2012年4月至2013年10月，我公司支付给原审被告温州矿山公司的工程进度款记账凭证、收据及发票，我公司按照合同约定，依据原审被告温州矿山公司完成的工程进度，已经支付给原审被告温州矿山公司相应的工程款项900多万元。
证据4：天池店煤业一期结算汇总表。证明原审被告天池店煤业公司主、副斜井工程结算汇总表，合计金额18602736.45元（此数字为未经审计的金额）。
证据5：天池店煤业主、副斜井工程竣工质量认证书。证明原审被告温州矿山公司为我公司所完成的工程量经认证，最终为主斜井219米，副斜井为242.5米。
原审原告王定坤质证后认为，对证据1，真实性无异议，但我方认为作为合同，开工日期、竣工日期应该很明确，但该合同中都没有，所以该合同不规范；同时也是证明煤炭定额的法律依据。对证据2，不认可，任命书原审原告不知情，原审原告也是今天庭审才知道。对证据3，不认可，要求原审被告天池店煤业公司提供其付给原审被告温州矿山公司的总额。对证据4，我们的预算表也是同一个人做的，是2400多万元，所以对该证据不认可。对证据5，真实性无异议。而且该证据明确竣工日期是2012年11月20日，我们也是2012年11月20日撤场的，所以原审被告温州矿山公司说的自己又聘请工人施工，我们不认可。
原审被告温州矿山公司质证后认为，对证据1-5无异议，结合该部分证据，可以证明工程结算及验收是由原审被告温州矿山公司的相关人员跟原审被告天池店煤业公司的人员进行的验收，原审原告只是劳务分包。
原审法院经审理查明，2011年原审被告温州矿山公司与原审被告天池店煤业公司签订了建设工程施工合同，合同约定由原审被告温州矿山公司承包原审被告天池店煤业公司发包的天池店煤业有限公司主、副斜井井筒工程及相关贯通工程。
2011年9月24日，原审原告王定坤与原审被告温州矿山公司签订了合同书。合同约定：原审被告温州矿山公司负责提供主绞车和压风机，协调外部关系及施工备案等手续报签，提供施工中的技术资料及图纸、工程款结算、根据工程进度和工程款结算情况支付原审原告资金；原审原告王定坤负责施工中除主绞车和压风机外的所有设备和材料，施工区域内临时设施、施工设施、水电管路的铺设、管理、使用和维修，处理和协调内部关系，按施工图及有关技术资料施工，确保工程质量，按建设方确立的时间如期完工和交付，施工中及时向建设方和监理方提出隐蔽工程验收，通知竣工验收报告，月份施工作业计划、月份施工统计报表，按要求配齐、配足各类管理人员和关键工作人员，履行各自职责，确保安全施工。工程所需的材料由原审原告王定坤采购，但必须附有产品合格证和质量检验证书；原审被告温州矿山公司收到原审原告王定坤的工程进度月报和验收资料后，10日内核实工程，向建设方结算工程价款；原审被告温州矿山公司向原审原告王定坤工程价款按原审被告温州矿山公司向原审被告天池店煤业公司实际结算价款的55％支付原审原告王定坤，其余为原审被告温州矿山公司设备使用费和工程管理费；工程价款支付达到应付工程款的90％时不再拨付，剩余的10％工程价款作为质量保证金，待保修期工程质量无原审原告王定坤责任时，再支付剩余工程款。
合同签订后，原审被告温州矿山公司与原审原告王定坤共同完成了天池店煤业公司主、副斜井井筒一期工程，2012年11月20日，工程完工，2013年5月23日该工程经太原市地方煤矿建设工程质量监督站认证，该工程质量合格。截止原审庭审结束，原审被告天池店煤业公司已支付原审被告温州矿山公司工程款1356.7万元，原审被告温州矿山公司已支付原审原告王定坤施工费9667000元。2013年12月，原审被告天池店煤业公司委托山西厚德工程造价咨询有限公司对本案涉案工程进行了结算审核，2014年1月19日该咨询公司出据审核结论，工程结算送审值为18602736.45元，审定值为15139590.49元。
原审庭审中，原审原告申请对涉案工程的工程造价进行鉴定，原审法院依法委托中介机构山西嘉汇工程咨询有限公司予以鉴定，鉴定结论为工程总造价18723878.7元。
原审法院认为，关于原审原告王定坤与原审被告温州矿山公司所签订的合同书是否有效的问题。从双方的合同约定和实际履行看，在完成方式上，原审原告系组织工人提供劳动力与原审被告提供的机具设备、原材料相结合，原审被告温州矿山公司提供技术和管理共同完成工程；在合作管理方式上，原审原告提供劳动力，原审被告温州矿山公司进行统一管理，属内部劳动的一部分，故双方所签订的合同书应属具备劳务、合作性质的施工合同。原审原告提出其与原审被告温州矿山公司签订的合同系建设工程分包合同，其无施工资质，属无效合同的主张，原审法院不予支持。
关于原审原告王定坤实际收取工程费用数额的问题。原审原告认可原审被告温州矿山公司已支付给其9267000元，原审被告温州矿山公司主张已支付原审原告9674075元，两项差额为407075元，其中争议的40万元为一张2012年9月21日原审原告给原审被告温州矿山公司出据的40万元的收条，原审原告陈述该收条是其所写，但并末拿到钱，但原审原告针对该主张未出示相应的证据予以证明，原审法院不予采信；差额7075元，没有原审原告的收条，原审法院不予认定，故原审原告王定坤实际收取的工程费用应为9667000元。
关于原审原告王定坤主张的工程款等费用及利息是否有相应事实和法律依据的问题。双方所签订的合同书是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合同有效。原审原告对工程造价有异议，申请了司法鉴定，原审法院委托中介机构山西嘉汇工程咨询有限公司进行了鉴定，结论为工程总造价18723878.7元。按双方合同工程价款结算的约定，原审原告应获得的工程价款为总额的55％，即18723878.7×55％=10298133元。原审被告温州矿山公司已支付原审原告工程费用9667000元，应再支付原审原告工程费用631133元；因该笔费用系对工程重新审计后，所做出的费用结算，不属于原审被告迟延履行行为，故原审原告主张支付迟延履行期间的利息，原审法院不予支持。
关于原审原告主张的材料费、社会保险费等费用，其出示的证据无相应的事实和法律依据，不能证明其主张，原审法院不予支持。原审被告天池店煤业公司与原审原告王定坤之间无合同关系，故其对原审原告不承担民事责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院判决：“一、被告温州矿山井巷工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告王定坤工程费用631133元。二、驳回原告王定坤的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”
判后，王定坤不服，向本院提起上诉。上诉人王定坤的上诉请求为：1、撤销山西省太原市中级人民法院（2013）年并民初字第471号民事判决，依法发回重审或依法改判。2、依法判令由被上诉人承担本案一审的司法鉴定费用27万元。3、依法判令由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
上诉人王定坤的上诉理由为：判决存在事实认定不清、法律适用错误等情形。1、上诉人王定坤与被上诉人温州矿山公司之间签订的合同应属于无效的建设工程分包合同，原审法院认定其属于劳务、合作性质的施工合同是在对涉案事实认定不清情况下做出的。2、被上诉人温州矿山公司将其承包的全部建设工程转包给上诉人王定坤，是违法的行为。因为被上诉人温州矿山公司违法分包，被上诉人天池店煤业公司作为发包人应当承担相应法律责任。3、原审法院认定涉案工程总造价为18723878.7元是在对涉案事实认定不清情况下做出的。鉴定机构进行造价鉴定的数据是按照被上诉人温州矿山公司单方篡改的数据进行的，并非真实、有效的数据。鉴定机构进行工程造价的依据和结论存在重大瑕疵和重大错误。应当重新依据没有被被上诉人温州矿山公司篡改的数据进行鉴定。4、《合同书》第七条“工程价款的支付与结算”中的第2项“甲方向乙方提供的工程价款按照甲方向建设方实际结算工程价款的55％付给乙方（工程价款55％的税金由乙方承担），其余为甲方设备使用费和工程管理费”对上诉人王定坤显失公平。原审法院简单地依据《合同书》认定上诉人王定坤只能获得工程价款总额的55％，属对案件事实认定不清。5、本案案由应当为建设工程分包合同纠纷，原审法院没有适用《中华人民共和国合同法》中“第十六章建设工程合同”章节以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的条款规定错误。6、原审法院将所有鉴定费均判由上诉人王定坤自己承担，这明显也于理不符，于法无据。
被上诉人温州矿山公司答辩称：1、本案涉案工程是由被上诉人温州矿山公司提供技术、管理、资金、设备、部分材料与上诉人王定坤组织劳动力及提供部分材料进行施工完成的。上诉人王定坤与被上诉人温州矿山公司签订的合同书不是分包合同。2、原审法院委托鉴定机构对涉案工程总造价进行鉴定，是依上诉人王定坤的申请做出的决定，鉴定机构是依据上诉人王定坤、被上诉人温州矿山公司、被上诉人天池店煤业公司提交的施工图纸及签证单等相关资料，对相关资料、图纸进行分析、计算、听证核实后出具的鉴定结论。该鉴定合法有效。本案不具备重新鉴定的事由。3、《合同书》不存在上诉人王定坤主张的显失公平、违反了我国强制性规定的情形。根据最高法院对建设施工合同无效后该如何认定发包方与承包方之间的结算依据的相关司法解释及实践中的裁判规则来看，不论上诉人王定坤与被上诉人温州矿山公司签订的合同书是否合法有效，双方均应按照该《合同书》约定的比例进行结算。
被上诉人天池店煤业公司答辩称：1、被上诉人天池店煤业公司是将涉案工程承包给了被上诉人温州矿山公司，且一直将工程款支付给被上诉人温州矿山公司，最后也是与被上诉人温州矿山公司进行的结算。上诉人王定坤是被上诉人温州矿山公司的委派人员，其无权要求被上诉人天池店煤业公司支付其工程款。2、涉案工程已经经山西厚德工程造价咨询有限责任公司审价，被上诉人温州矿山公司施工工程总造价为15139590.49元，该审价已经被上诉人天池店煤业公司与被上诉人温州矿山公司盖章确认，被上诉人天池店煤业公司已经支付被上诉人温州矿山公司14001600.87元。故上诉人王定坤在本案中索要的工程款与被上诉人天池店煤业公司无关。
本院经审理查明的事实，与原审法院查明的事实一致。
本院还查明，2011年被上诉人温州矿山公司与被上诉人天池店煤业公司签订《建设工程施工合同》，约定由被上诉人温州矿山公司承包被上诉人天池店煤业公司发包的天池店煤业有限公司主、副斜井井筒工程及相关贯通工程。之后，被上诉人温州矿山公司于2011年6月29日以温矿井字（2011）163号下发《关于成立温州矿山井巷工程有限公司驻煤运集团天池店煤业项目部暨干部任命的通知》，称经该公司研究决定，成立温州矿山井巷工程有限公司驻煤运集团天池店煤业项目部，同时任命上诉人王定坤为项目负责人、李忠文为计算负责人、陈上敬为安全负责人、郭维根为机电负责人、陈朝兴为质检员。聘任期限：2011年6月29日至2012年6月29日。2011年7月3日，被上诉人天池店煤业公司依据被上诉人温州矿山公司提供的涉案工程井巷施工人员名单向当地安监局、劳动局备案，温矿井字（2011）163号文件任命的人员均在该施工人员名单中。2011年7月10日，涉案工程正式开工。
还查明，在涉案工程的所有《签证单》及结算审核单等表格和单据上，涉案工程施工单位负责人栏目处，均签有“蔡祖培”字样，被上诉人温州矿山公司及被上诉人天池店煤业公司称上诉人王定坤为该涉案工程的劳务负责人，蔡祖培系被上诉人温州矿山公司派驻涉案工程的负责人，负责工程验收及与发包方即被上诉人天池店煤业公司的沟通联络，上诉人王定坤称其从来没有见过蔡祖培，《签证单》上的“蔡祖培”字样均是其施工队的人员代签的。
还查明，2012年底涉案工程完工后，由于被上诉人温州矿山公司与被上诉人天池店煤业公司还未结算完毕，因上诉人王定坤拖欠涉案工程的农民工工资引起部分农民工到当地政府部门上访，由被上诉人温州矿山公司向农民工先行给付了工资。2013年9月3日，上诉人王定坤出具《保证书》，称“2011年5月至2012年12月期间，我带领农民工在温州矿山公司承揽的天池店煤业公司主、副斜井井筒工程即相关贯通工程干活，温州矿山公司（天池煤业项目部）现已一次性付清所有干活农民工的工资（温州矿山公司在我所干的工程款内扣除），我保证从此以后不再有任何一名农民工与温州矿山公司有劳资纠纷，同时也保证不再有任何一名农民工到任何政府部门上访。如果我提供的工资发放表有虚假，本人原意承担一切劳资责任和法律责任。”
本院审理中，上诉人王定坤向本院提交了十份工人的书面证明材料（其中，证人王某某到庭作证，其在本院庭审中证明的内容与其递交的书面证人证言相同），欲证明涉案工程的施工人员、管理人员均系其安排，材料均系其购置，工程系其独立完成。2011年9月24日其与被上诉人温州矿山公司签订的《合同书》应为建设工程分包合同。被上诉人温州矿山公司质证意见为，上述十份证人证言证明不了上诉人王定坤欲证明的内容。被上诉人天池店煤业公司的质证意见为其是将工程发包给被上诉人温州矿山公司的，该证人证言与其无关。
上诉人王定坤还向本院提交了大量购货单据，欲证明涉案工程的所有设备材料均系其购买。被上诉人温州矿山公司的质证意见为，按照其与上诉人王定坤签订的《合同书》，涉案工程的主要设备主绞机、压风机由其提供，其他设备材料由上诉人王定坤负责，在工程款中结算。事实上，被上诉人温州矿山公司除此之外，还提供了扒渣机，上诉人王定坤购买的只是工人工作时使用的工具，而且，主、斜井工程需要的所有炸药、雷管及部分材料也是由其向被上诉人天池店煤业公司购买后提供给上诉人王定坤的，上述材料的费用在被上诉人天池店煤业公司给付其的结算款中已被扣除。
另，上诉人王定坤还向本院递交了《工程重新造价申请书》，称因原审委托的鉴定机构是依据被上诉人天池店煤业公司单方经过篡改、隐匿、损毁的文件进行的，该鉴定结论明显证据不足，其结论不真实，故申请重新鉴定。本院庭审中，经询问上诉人王定坤，上诉人王定坤答原审中是其申请做的鉴定，鉴定材料也是其提供的，但其提供的鉴定单据上有机打的数据和手工修改的数据，鉴定机构采用了手工修改的数据，不合理。本院询问其在原审中是否申请重新鉴定，上诉人王定坤答在鉴定机构举行的听证会上提了，没有向原审法院提书面申请。同时，上诉人王定坤还向本院提交了《调查取证申请书》，申请本院调取涉案工程监理公司即山西宇通建设工程项目管理存档保存的有关涉案工程的施工图纸以及建设单位、监理单位和施工单位签字确认的《签证单》、《隐蔽工程检查验收记录》等文件。申请本院调取山西煤炭运销集团有限公司纪委及山西煤炭运销集团天池店煤业有限公司相关人员就修改、涂改签证单数据以及损毁相关文件的谈话笔录。
依照上诉人王定坤的申请，本院分别向山西宇通建设工程项目管理有限公司、山西嘉汇工程咨询有限公司、中共晋能集团有限公司纪律检查委员会进行了调查取证。
山西宇通建设工程项目管理有限公司副总经理郑玉春代表该公司向本院说明了如下事宜：1、涉案工程系其公司监理的被上诉人天池店煤业公司整体工程的一部分，整体工程没有完工就停工了，相关施工文件均存在工地上，该公司没有保存。2、《签证单》上监理公司栏内的签字人“王某某”系该公司当时聘任的监理，负责涉案工程的监理工作，2013年初已辞职。3、《签字单》上有涂改，监理公司是不会盖章的。同时，该公司还向本院提交了涉案工程的监理合同，由于该监理合同与本案被上诉人天池店煤业公司向本院提交的监理合同文本一致，本院同意其只复印了该监理合同的第一页和最后一页。
山西嘉汇工程咨询有限公司法定代表人王志刚向本院说明如下情况：1、该公司接受山西省太原市中级人民法院的委托对本案涉案工程进行了鉴定并出具了《工程造价鉴定报告书》。2、《工程造价鉴定报告书》所依据的鉴定材料均系山西省太原市中级人民法院向该公司提供。3、《工程造价鉴定报告书》草案出来后，该公司曾组织本案各方当事人召开听证会，听证会上上诉人王定坤提出涉案《签证单》上有涂改，该公司答复鉴定材料是法院转交来进行鉴定的，如有疑义可进一步提请法庭予以质证。该公司还向本院提交了《关于天池店煤业有关疑义听证会》记录一份。
中共晋能集团有限公司纪律检查委员会向本院提交了该纪律检查委员会与被上诉人天池店煤业公司总工程师李日周的《谈话笔录》，该《谈话笔录》主要内容如下：1、涉案《签字单》上手写的更改均为李日周在结算审核时进行的更改。理由是签证时没有注意到上诉人王定坤虚报喷浆量，结算审核时其发现后进行了更改。2、更改时被上诉人温州矿山公司作为施工方盖章了。3、李日周不清楚改签和原报的量误差有多大。
针对本院调查取证的上述材料，上诉人王定坤的质证意见为：上述证明材料证明涉案《签证单》是在施工方、监理方和建设方确认后被上诉人天池店煤业公司单方进行的相关修改和涂改，山西嘉汇工程咨询有限公司《工程造价鉴定报告书》系依据不真实的基础数据作出的，故其鉴定结论明显不真实。
被上诉人温州矿山公司的质证意见为：1、涉案工程中被上诉人温州矿山公司的责任为负责协调外部关系及施工备案等手续，与被上诉人天池店煤业公司就签证单变更的权利人与义务人均是被上诉人温州矿山公司。2、被上诉人温州矿山公司与被上诉人天池店煤业公司的合同中约定，签证变更需被上诉人天池店煤业公司总工程师签字认可。所以涉案工程的总工程师李日周在涉案工程审计审核中对工程签证单中部分不实部分予以核减，该工作属于合同约定的工作范围。山西嘉汇工程咨询有限公司依据发包方即被上诉人天池店煤业公司与承包方即被上诉人温州矿山公司认可的签证单作出的《工程造价鉴定报告书》是合法的。
被上诉人天池店煤业公司的质证意见为：涉案签证单上的修改是该公司总工程师李日周依其职权进行的，对于签证单的修改承包方即被上诉人温州矿山公司是知道并且同意的。
上诉人王定坤在对本院调取的上述证据质证后，又向本院提交了《公章鉴定申请书》，称其发现庭审中提交的《合同书》、《签证单》、《隐蔽工程检查验收记录》、《收据》等证据上加盖的“温州矿山井巷工程有限公司驻煤运集团天池店煤业项目部”公章各不相同，即便是同一时间段加盖的印章也是不同的，故请求对“温州矿山井巷工程有限公司驻煤运集团天池店煤业项目部”公章的真伪做鉴定。
另，被上诉人天池店煤业公司向本院提交了一份新证据，证明原审判决后，本院审理期间，其又向被上诉人温州矿山公司支付了工程款项，目前，其已向被上诉人温州矿山公司支付涉案工程款14001600.87元（注：被上诉人天池店煤业公司与被上诉人温州矿山公司对涉案工程的结算价款为15139590.49元）。对于该付款总金额，被上诉人温州矿山公司予以认可。
另，依照上诉人王定坤（乙方）与被上诉人温州矿山公司（甲方）签订的《合同书》中“工程价款的支付与结算”的约定，甲方向乙方提供的工程价款按照甲方向建设方实际结算工程价款的55％付给乙方,工程价款55％的税金由乙方承担。在实际履行中，由于上诉人王定坤系个人，工程款的给付方式都是上诉人王定坤陆续出具的借条和收条，没有发票，但被上诉人温州矿山公司是需要给被上诉人天池店煤业公司出具工程款发票的，所以，实际上是被上诉人温州矿山公司承担了该55%工程款的税金。且由于被上诉人天池店煤业公司与被上诉人温州矿山公司对涉案工程的结算价款为15139590.49元，该工程款的55％为8326774.5元。原审法院依据鉴定结论认定的上诉人王定坤与被上诉人温州矿山公司之间的工程总造价为18723878.7元，并以此计算55％的工程款为10298133元，比8326774.5元多出1971358.5元，已经占到被上诉人天池店煤业公司与被上诉人温州矿山公司对涉案工程的结算价款的68％。被上诉人温州矿山公司得到4841457.4元工程款中，还需核减其已经支付的涉案工程的税金、招投标费、设计费、部分设备材料费如主绞机、压风机、扒渣机、火药、雷管等以及员工工资、资金成本等费用，剩余部分才为施工中其向上诉人王定坤提供的设备的设备使用费和工程管理费等。
本院认为，本案争议的焦点为：1、上诉人王定坤与被上诉人温州矿山公司签订的《合同书》是什么性质的合同，是否有效？2、原审法院委托的鉴定机构进行工程造价的依据和结论是否存在重大瑕疵和重大错误？
关于上诉人王定坤与被上诉人温州矿山公司签订的《合同书》是什么性质的合同，是否有效的问题
根据被上诉人温州矿山公司与被上诉人天池店煤业公司签订《建设工程施工合同》和被上诉人温州矿山公司与上诉人王定坤签订的《合同书》可以看出，被上诉人温州矿山公司在承包被上诉人天池店煤业公司发包的天池店煤业有限公司主、副斜井井筒工程及相关贯通工程后，由其与上诉人王定坤约定，由上诉人王定坤组织工人提供劳动力与其提供的主要机具设备、主要原材料相结合，根据其提供的图纸和技术在其的管理下共同完成该承包工程。这种模式，在建设工程施工中普遍存在，被上诉人温州矿山公司与被上诉人王定坤签订的《合同书》，是承包人即被上诉人温州矿山公司在履行其与被上诉人天池店煤业公司的《建设工程施工合同》中由其内部管理需要签订的合同，上述《合同书》中的约定是合同双方真实意思的表示，符合我国相关法律法规的规定，且该合同已经履行完毕，依照我国合同法的相关规定，上述《合同书》为有效合同。专业工程分包,是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业完成的活动。从上述《合同书》中约定的各方权利义务及涉案工程的实际履行情况看，上述《合同书》显然不属于专业工程分包合同。故上诉人王定坤称其与被上诉人温州矿山公司签订的《合同书》应为建设工程分包合同、本案应为建设工程分包合同纠纷、被上诉人温州矿山公司应承担违法分包的法律责任的上诉理由，证据不力，与本案事实不符，本院不予支持。
2、关于原审法院委托的鉴定机构进行工程造价的依据和结论是否存在重大瑕疵和重大错误的问题
原审法院审理中，上诉人王定坤申请对涉案工程的工程造价进行鉴定，原审法院依法委托中介机构山西嘉汇工程咨询有限公司对涉案工程予以鉴定，出具了《工程造价鉴定报告书》，鉴定结论为涉案工程总造价为18723878.7元。鉴定机构山西嘉汇工程咨询有限公司依据的鉴定材料均为本案各方当事人向原审法院提交的施工图纸、签证单等相关资料，本案各方当事人对于原审法院向鉴定机构提供的上述资料的真实性并无异议，在鉴定机构出具鉴定初稿后举行的两次听证会上，上诉人王定坤虽然提出了签证单上有修改的问题，但其并未没有相应的证据证明系私自修改，且涉案工程的发包方即被上诉人天池店煤业公司与承包方即被上诉人温州矿山公司对于签证单上的修改问题均认可并称该修改属于结算审计环节的审定修改。根据上诉人王定坤向本院提出的调查取证的申请，本院经调查后亦查明涉案签证单上的修改情况是涉案工程的发包方即被上诉人天池店煤业公司的总工程师李日周在涉案工程结算审核过程中核减修改的，属职务行为，该核减情况','2018-09-18
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