杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0103民初2666号
原告：朱敏飞，男，1988年9月22日出生，汉族，住浙江省诸暨市陶朱街道红卫村**号，现住杭州市萧山区。
被告：杭州学天教育科技有限公司。住所地：杭州市下城区中山北路***号***室。
法定代表人：刘丰，该公司执行董事。
委托代理人：陈斌，北京盈科（宁波）律师事务所律师。
原告朱敏飞为与被告杭州学天教育科技有限公司（以下简称学天公司）劳动争议一案，因不服杭州市下城区劳动人事争议仲裁委员会下劳人仲案字［2016］第0006号仲裁裁决书，于2016年4月19日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理，依法由审判员杨政独任审理。同年4月22日，学天公司亦诉至本院，故两案合并审理。因案情复杂，本案依法转为普通程序并组成合议庭于2016年11月28日公开开庭进行了审理。原告朱敏飞、被告学天公司的委托代理人陈斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱敏飞起诉称：下劳人仲案字［2016］第0006号仲裁裁决书中裁定二倍工资差额为107160.37元，2015年7月劳动工资4200元，2015年劳动工资2000元。一、根据被告书面承认部分的工资来计算原告的工资及赔偿金总计款项：37292.17元（总计139252.54元，劳动仲裁已裁定101960.37元，所以仍需支付139252.54元-101960.37元=37292.17元）。根据被告书面承认部分的工资：2014年7月-2015年6月共12个月的工资为128096元。平均月劳动工资10674.67元，平均日劳动工资355.82元。其中，2014年7月19295元，2014年8月13776元，2014年9月6680元，2014年10月8331元，2014年11月22596元，2014年12月10077元，2015年1月11059元，2015年2月7727元，2015年3月15548元，2015年4月5336元，2015年5月2832元，2015年6月4839元，离职前12个月的平均月劳动工资为10674.67元。1、被告应支付原告朱敏飞2015年7月份的劳动工资10674.67元；2、被告应支付原告朱敏飞2015年8月份（8月1日至8月12日）的劳动工资4269.87元；3、根据原告朱敏飞自2013年7月16日入职至2015年8月12日，工龄为24个月零26天，应赔偿2.5个月工资，所以被告应支付原告朱敏飞被辞退的劳动的赔偿金26686.67元；4、根据杭州市下城区人力资源和社会保障局2015年12月24日发文的下人社监令字[2015]0022号《劳动保障监察期限改正指令书》，责令被告于2015年12月31日前依法向朱敏飞支付2014年8月16日至2015年7月15日期间未依法签订书面劳动合同的二倍工资差额，原告朱敏飞因支付款项有异议向下城区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，所以被告应支付原告2014年8月16日至2015年7月15日期间未依法订立书面劳动合同的二倍工资差额97621.33元（117421.33-19800）。离职前12个月的月平均工资为10674.67元。二、争议部分工资：以下1-4条中工资均在未依法订立书面劳动合同期间产生，总计金额21654.6元，因此计算离职前12个月的工资总数应为128096+21654.6=149750.6元。即平均月劳动工资12479.22元，平均日工资415.97元。争议部分月薪为1804.55元（12479.22-10674.67），日薪60.15元（415.97-355.82）。1、被告在2015年2月10日现金发11100元，有工资单；2、被告在2015年2月10日银行转账715.6元，有银行流水第19页，有工资单及企业QQ记录；3、被告在2015年2月15日银行转账1500元，有银行流水第20页，有工资单；4、被告在2015年4月3日现金发988元，有公司发文；5、被告在2015年5月29日银行转账7351元，有银行流水第26页，有工资单。三、总计争议部分款项为26887.80元。1、被告仍需支付原告朱敏飞2015年7月份争议部分的工资1804.55元；2、被告仍需支付原告朱敏飞2015年8月份争议部分的工资721.82元（60.15*12）。3、被告仍需支付原告朱敏飞被辞退的劳动争议部分的赔偿金4511.38元（1804.55*2.5）。4、被告仍需支付原告朱敏飞2014年8月16日至2015年7月15日期间未依法订立书面劳动合同的二倍工资争议部分差额19850.05元（1804.55*11）。拖欠的工资：原告朱敏飞于2013年7月16日进入被告学天公司工作，至2015年8月12日被辞退。2014年7月16日原合同到期时，与被告口头约定好2014年7月16日至2015年7月16日年薪为350000元，平时发基本工资、津贴、绩效等，到期前不足350000元会补足。2014年7月16日至2015年7月16日实际只发放了128096元。2015年3月起，公司以强制转岗为销售、不转岗淘汰、业绩不达标淘汰为由进行变相裁员，并且将大部分员工6个月未缴纳社保人员也进行变相辞退。原告朱敏飞多次向公司索要工资，但是被告以公司经营效益不佳为由，暂时不发放。被告在2015年无奈之下开具了一份《收入证明书》证明月薪29166.66元给原告，并且告知原告朱敏飞将在年底一次性补足劳动工资。到目前为止，实际已构成恶意拖欠工资221904元，被告以各种借口强行将原告辞退，并且不开具任何证明和不办理任何手续，对于拖欠工资事项全口否认，所以请求人民法院裁定拖欠工资221904元，请求人民法院裁定支付恶意拖欠工资款总额100%赔偿金221904元。四、根据约定好的月劳动工资为29166.66元，日劳动工资972.22元。被告仍需支付原告朱敏飞总计款项248644.87元。1、被告仍需支付原告2015年7月份争议部分的工资16687.44元（29166.66-10674.67-1804.55）。2、被告仍需支付原告2015年8月份争议部分的工资6676.95元（972.22*12-4269.87-721.82）。3、所以被告仍需支付原告朱敏飞被辞退的劳动争议部分的赔偿金41718.6元（29166.66*2.5-26686.67-4511.38）。4、被告仍需支付原告朱敏飞2014年8月16日至2015年7月15日期间未依法订立书面劳动合同的二倍工资争议部分差额183561.88元（29166.66*11-117421.33-19850.05）。
原告朱敏飞要求判令：1、被告支付2014年8月16日至2015年7月15日期间的未签订劳动合同的二倍工资及赔偿金166140.34元；2、被告支付2014年8月16日至2015年7月15日期间未发的余下年薪工资总计221904元及拖欠工资补偿金221904元；3、被告支付2014年7月16日至2015年7月16日期间约定年薪产生的二倍工资差额总计248644.87元；4、本案诉讼费用由被告承担。
学天公司答辩称：朱敏飞起诉后，学天公司也向法院起诉。因为学天公司认为不应支付未签订书面劳动合同的二倍工资，本案不属于未签订书面劳动合同的情形，双方在合同续签过程中已经以岗位调整的方式对原劳动合同进行延续。关于朱敏飞认为的剩余年薪，学天公司认为在劳动合同期间已经发放完毕，不存在欠薪；原告第三项与第一项诉请相同，学天公司不应当支付工资差额；劳动仲裁中确定的工资学天公司已经全额发放；仲裁所确定的违法解除劳动合同的赔偿金，学天公司认为系因原告无故旷工学天公司合法解除劳动合同，故学天公司不应支付。要求驳回原告的诉请。
学天公司起诉称：朱敏飞于2013年7月16日进入学天公司工作，双方签署了为期一年的《全日制劳动合同》。被告的工作岗位是总经理助理，双方合同期限自2013年7月16日至2014年7月15日止。被告的工资为岗位底薪4000元（含保密费）+绩效工资+业绩提成。绩效工资、业绩提成办法按照甲方的薪资规定执行。2014年4月12日原告公司开展大客户部总监竞选，被告通过竞选于2014年5月8日被正式任命为杭州分校大客户部总监，任命期限为一年。被告担任该职位后，与此有关的工资、福利待遇也同时进行调整。此后，双方一直按照调整后的岗位、工资、业绩计算方式等履行劳动合同，直至2015年8月份朱敏飞无故不到学天公司上班，并向下城区人力资源与社会保障局投诉。原告以被告无故旷工15天以上，合法解除了与被告的劳动关系。2016年1月5日，被告向下城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。经审理，该委员会裁定原告向被告支付2014年9月19日至2015年8月12日期间的二倍工资差额，以及2015年7月、8月部分工资并承担违法解除劳动合同的补偿金。原告认为仲裁裁决书对案件事实认定错误，适用法律错误，具体理由如下：其一，被告主张的二倍工资，已经超过了一年的诉讼时效。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。原裁定书认定的二倍工资自2014年9月19日起算，而仲裁案件2016年1月受理，已经超过了一年的诉讼时效，理应予以驳回。其二，未签订书面劳动合同的过程在朱敏飞，原告无需赔偿二倍工资。被告签署的2013年7月16日至2014年7月15日期间的固定期限劳动合同在到期前，学天公司人事专员范玮娣（现已离职）已经多次催问朱敏飞，要求将发放给他的书面劳动合同签署后交给人事部门，但朱敏飞一再拖延，拒不提供签署后的书面文件。关于该情况在下城区劳动保障监察大队关于本次事件的调查中，范玮娣已经向监察大队提供了一份书面声明，该证人证言可以确认朱敏飞故意拒绝签署合同文件，导致没有书面合同的事实，其存在明显的主观故意和过错，原告不应承担两倍工资的赔偿责任。且事实上，与朱敏飞同一时期受雇于学天公司的其他员工（70余人）均签署了书面的劳动合同，不论新签署还是续签，均留有书面的合同证据，唯有朱敏飞无法提供相关文件，足见朱敏飞属于恶意不签订合同的情况。此外，朱敏飞在2015年7月（法定的二倍工资赔偿的最长期限）届满后，即采取消极怠工的方式擅自离职，并立即向劳动监察部门举报、申请仲裁，完全是故意拖延不签订书面劳动合同，并恶意要求用人单位支付两倍工资的最高额度，如此恶劣的行为如果再向其赔付款项，不符合劳动合同法的立法精神。其三，关于二倍工资的赔偿问题已经履行完毕，无需再次处理。2015年12月24日，下城区人力资源与社会保障局出具劳动保障监察限期改正指令书，要求学天公司向朱敏飞支付二倍工资，原告通过公司财务余海棠的账户向被告支付相应的款项，并向该局提供了整改报告。即便双方无书面劳动合同的认定成立，该事项也已经由下城区劳动监察大队处理完毕，且原告已实际履行付款，无需再进行其他赔付。其四，被告自2015年7月起消极怠工，且在擅自注册成立的公司从事与原告相同的业务，原告还是向其发放了7月、8月按照考勤确定的工资。直至2015年8月根据原告公司的考勤记录，被告已连续旷工15日以上，属于严重违反用人单位制度的行为，原告以合法理由解除劳动合同，无需向其支付任何赔偿。
学天公司要求判令：1、学天公司无需向朱敏飞支付未签订劳动合同的二倍工资；2、学天公司无需向朱敏飞支付2015年7月、2015年8月份工资；3、学天公司无需向朱敏飞支付违法解除劳动合同的赔偿金。
朱敏飞答辩称：1、学天公司陈述其单方的任命书不能视为签订书面劳动合同，劳动法第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采取书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。而任命书仅对岗位调整且学天公司单方拥有，且未对朱敏飞的工资报酬和福利待遇作任何说明，由此可见，该任命书不能作为原劳动合同的实质性变更。2、学天公司陈述已超过一年的诉讼时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款规定，劳动者申请仲裁的时效为一年，应从朱敏飞2015年9月18日向杭州市下城区人力资源和社会保障局提出投诉申请之日起开始计算仲裁时效。三、学天公司陈述无需支付变更赔偿金及二倍工资。学天公司提出未签订劳动合同的过错在朱敏飞和二倍工资的赔偿问题已经履行完毕自相矛盾，只能说明原告已经承认未签订劳动合同违法用工，且已承认需要支付两倍工资的差额及赔偿金。4、关于朱敏飞注册公司。朱敏飞是否注册公司均在2015年8月12日被辞退后发生，与本案无关。综上所述，根据劳动合同法第十四条第三款和实施条例第七条规定，自2014年7月16日至2015年8月12日期间，朱敏飞未与学天公司续签书面劳动合同，应视为已订立无固定期限劳动合同，学天公司应支付朱敏飞双倍工资差额及补偿金。在诉讼过错中，学天公司陈述的事实与理由自相矛盾，且知法犯法，恶意拖延劳动者合法薪酬。请法院责令该公司赔偿双倍工资差额，未发放的拖欠工资及赔偿金。
为支持其事实主张，朱敏飞向本院提交如下证据：
1、下人社监令字[2015]0022号《劳动保障监察限期改正指令书》1份，以证明学天公司存在未依法与职工朱敏飞订立2014年7月16日至2015年8月12日期间的书面劳动合同的行为。
2、（2016）下劳人仲案字第0006号《杭州市下城区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》1份，以证明学天公司存在未依法与职工朱敏飞订立2014年7月16日至2015年8月12日期间的书面劳动合同的行为。
3、收入证明书1份，以证明原告近一年度年薪35万元，月薪为2.9166万元的事实。
4、单位提供的工资表1份，以证明学天公司承认2014年7月至2015年7月支付原告劳动工资128096元，承认2014年7月至2015年6月12个月的工资为128096元，平均月劳动工资10674.67元，平均日劳动工资355.82元的事实。
5、争议部分工资证明、牡丹卡历史明细清单、学天公司文件各1份，以证明21654.6元工资均在未依法订立书面劳动合同期间产生。
为支持其事实主张，学天公司向本院提交如下证据：
1.下劳人仲案字（2016）第0006号《杭州市下城区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》1份，以证明学天公司与朱敏飞就劳动纠纷已经经过仲裁的前置程序。
2.全日制劳动合同1份，以证明双方存在劳动关系的事实，朱敏飞的工资为4000元（含底薪、绩效、提成）。
3.合同续订过程说明、QQ聊天记录各1份，以证明原告的人事专员提供的证人证言可以证实朱敏飞拒绝签署书面合同，学天公司在合同续签过程中无过错，无需承担赔偿。
4.大客户部总监竞选细则及任命书各1份，以证明朱敏飞经内部竞聘成为大客户部总监，根据任命对其岗位、工资、聘用期限做出了调整，可以作为双方对劳动合同的修改，不属于未签署书面合同的情形，原告无需承担双倍工资。
5、《劳动保障监察期限改正指令书》、《整改报告》、《情况说明》、《通讯记录》各1份，以证明本案劳动纠纷经下城区劳动监察大队调查、调解，已经就相关结果进行处理，原告已经按照规定支付了相应的费用，不应再支付二倍工资赔偿。
6、考勤记录、严重违纪规定、考勤管理制度各1份，以证明被告严重违反原告的公司规章制度，连续旷工达15天以上，原告合法解除劳动合同，无需向其支付补偿金。
经庭审质证，对朱敏飞提交的证据，学天公司质证认为：对证据1真实性无异议，但是对证明目的有异议。劳动局在调查时，根据事实对劳动合同的续签情况进行陈述。但指令书中所说未订立劳动合同并非事实，被告方在2014年4月份内部进行岗位聘用，竞得客户经理岗位，任期一年，双方的用工方式已经做了相应的延续。对证据2，裁决书中涉及的未续订劳动合同及岗位调整时用工的时限进行调整，可以作为依据，并且双方的工资报酬等就是依照调整之后的职责进行履行，本案不存在未订立书面劳动合同的情况。对证据3，认为工资应以实际收入为准，不能真实反映情况。对证据4真实性无异议，对关联性有异议，原告的实际工资构成包含基本工资绩效工资和提成，即便要计算两倍工资的惩罚性赔偿，被告认为应该以基本工资作为计算基础，不应按照劳动者的全年收入，尤其是此类提成性不确定性收入。对证据5三性不予认可。学天公司方出具的工资凭证已经能够反映原告的收入情况，所谓的收入也是朱敏飞单方制作的。对证据5中的通知真实性无异议，关联性有异议，原告本身是公司高管，具有签发相关文件的权利。对其中牡丹卡工资明细因为没有汇款方，所以学天公司不清楚。对学天公司提交的证据，朱敏飞质证认为：对证据1真实性无异议，关联性无异议。裁决已经认定非法用工，期间未签订劳动合同属实。对证据2真实性无异议，关联性有异议。劳动合同到期后，朱敏飞还与学天公司存在劳动用工关系，但未签订劳动合同。对证据3真实性有异议，对此劳动法中有明确规定。对其中QQ聊天记录真实性有异议。对证据4中竞选细则的真实性无异议，对任命书真实性有异议。该份任命书与在劳动仲裁时提供的任命书中的经办人不一样，学天公司阐述从劳动仲裁委员会取得该证据，所以证据有伪造的嫌疑。对任命书关联性有异议，与未签订劳动合同无关联。对证据5中指令书三性无异议，整改报告中并未指出需要支付多少赔偿金，而学天公司仅支付了一万九千八的费用，故与本案无关联性。情况说明三性无异议。通讯记录无异议。对证据6中考勤表真实性无异议，能够说明朱敏飞从2015年8月1日到12日在上班，均有签到，而学天公司称朱敏飞连续旷工15天以上，对此有异议。对违纪规定、考勤管理制度三性无异议。据此，本院对原告证据1、2、4予以确认。证据3所载内容与证据4明显不符，本院不予确认。原告证据5中争议部分工资证明系其单方制作，本院无从核实，不予确认。对其中朱敏飞主张的现金发放的11100元，因无证据证明，本院不予确认。对银行转账的715.6元及1500元，因朱敏飞提交的证据无法得出付款方名称，且无以核实其款项性质，本院不予确认。本院并对学天公司提交的证据1、2、4、5予以确认。对学天公司提交的证据6真实性予以确认，至于其效力，后文详述。学天公司提交的证据3不符合有效证据的形式要件，本院不予确认。
综上有效证据及当事人陈述，本院确认如下案件事实：
2013年7月16日，朱敏飞进入学天公司工作，双方于同日签订《全日制劳动合同》约定：本合同为固定期限劳动合同。从2013年7月16日起至2014年7月15日止。朱敏飞从事总经理兼大客户销售管理工作，工资为岗位底薪4000元/月（含保密费）+绩效工资+业绩提成。2014年4月，学天公司进行大客户部总监竞选。2014年5月8日，学天公司以任命书的形式任命朱敏飞担任杭州分校大客户部总监。
2015年9月18日，朱敏飞将学天公司投诉至杭州市下城区人力资源和社会保障局。2015年12月24日，杭州市下城区人力资源和社会保障局下发下人社监字[2015]0022号《劳动保障监察限期改正指令书》，认定学天公司存在未依法与朱敏飞订立2014年7月16日至2015年8月12日期间的书面劳动合同的行为，并责令学天公司于2015年12月31日前向朱敏飞支付2014年8月16日至2015年7月15日期间未依法订立书面劳动合同的二倍工资。2015年12月30日，学天公司提交整改报告称：学天公司于12月份通过银行转账方式支付朱敏飞与学天公司未签订2014年8月16日至2015年7月15日书面劳动合同二倍工资款19800元。
2016年3月4日，朱敏飞向杭州市下城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求，要求学天公司支付其2014年7月16日至2015年8月16日未签订劳动合同双倍工资的差额工资总计273450.6元；支付2015年7月的劳动报酬4200元；支付2015年8月1日至2015年8月13日的劳动报酬2000元；支付补签劳动合同并解除劳动合同的赔偿金8400元。该委于2016年3月24日作出下劳人仲案字［2016］第0006号仲裁裁决书，裁决学天公司支付朱敏飞2014年9月19日至2015年8月12日期间的二倍工资差额87360.37元；支付2015年7月劳动工资4200元；2015年8月劳动工资2000元；支付赔偿金8400元。后学天公司和朱敏飞均不服，诉至本院。
本院认为，关于朱敏飞与学天公司劳动合同的解除时间，根据案涉《劳动保障监察限期改正指令书》及朱敏飞的考勤记录，原告主张解除时间为2015年8月13日有相应依据，本院予以确认。关于一次性赔偿金问题。学天公司以朱敏飞存在连续旷工违反公司规定的情形为由单方面解除劳动合同，但因学天公司未能提交证据证明该些规定为大部分员工所知悉，其应承担举证不能的不利后果。故学天公司应根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定向朱敏飞支付赔偿金。朱敏飞在劳动合同解除前12个月即2014年8月至2015年7月工资共计为111359元，月平均工资为9279.92元。故其要求学天公司支付其赔偿金8400元的请求有事实和法律依据，本院予以支持。关于双倍工资问题。因朱敏飞与学天公司签订的劳动合同到期后，双方未能签订书面劳动合同，根据劳动合同法的相关规定，学天公司应支付朱敏飞未签订书面劳动合同的二倍工资。关于期限，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。故学天公司应支付朱敏飞从2014年9月19日起至2015年8月12日期间的二倍工资，金额为111359/365*328=100070.55元，该款项应扣减学天公司已经支付的19800元。根据上述工资标准，朱敏飞要求学天公司支付其2015年7月份劳动工资4200元及8月份2000元的诉讼请求有相应依据，金额亦合理，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十七条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、杭州杭州学天教育科技有限公司支付朱敏飞解除劳动合同的经济补偿金8400元。
二、杭州学天教育科技有限公司支付朱敏飞2015年7月工资4200元。
三、杭州学天教育科技有限公司支付朱敏飞2015年8月1日至2015年8月12日工资2000元。
四、杭州学天教育科技有限公司支付朱敏飞2014年9月18日至2015年8月12日二倍工资差额80270.55元。
上述一至四项合计94870.55元，限于本判决生效之日起十日内付清。
五、驳回杭州学天教育科技有限公司的其他诉讼请求。
六、驳回朱敏飞的其他诉讼请求。
两案案件受理费共20元，由杭州学天教育科技有限公司负担10元，由朱敏飞负担10元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。
审 判 长 杨 政
人民陪审员 潘保兴
人民陪审员 施菊娣
二〇一七年一月十九日
代书 记员 翁琳景