安徽省六安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)皖15刑终203号
原公诉机关六安市裕安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄伟，男，1989年6月27日出生于安徽省舒城县，汉族，大专文化，安徽淘胜网络科技有限公司经理，住六安市裕安区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年8月17日被六安市公安局裕安分局取保候审，同年9月2日经六安市裕安区人民检察院批准，六安市公安局裕安分局于当日对其执行逮捕。现羁押于六安市看守所。
辩护人冯东升，安徽天爱律师事务所律师。
辩护人石经纬，安徽大别山律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈祥盼，男，1989年7月27日出生于安徽省岳西县，汉族，大专文化，安徽淘胜网络科技有限公司法定代表人，租住六安市裕安区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月16日被六安市公安局裕安分局拘留，同年8月22日经六安市裕安区人民检察院批准，六安市公安局裕安分局于次日对其执行逮捕。现羁押于六安市看守所。
辩护人金岳峰，安徽刘光耀律师事务所律师。
原审被告人朱兰，女，1991年8月21日出生于舒城县，汉族，大专文化，安徽淘胜网络科技有限公司业务一部主管，租住六安市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月16日被六安市公安局裕安分局拘留，同年8月11日被变更为取保候审，9月2日经六安市裕安区人民检察院批准，六安市公安局裕安分局于当日执行逮捕。2017年7月26日，六安市裕安区人民法院决定对其取保候审，并于同日执行。
原审被告人葛某，男，1990年2月14日出生于安徽省潜山县，汉族，本科文化，系安徽淘胜网络科技有限公司业务二部主管，住潜山县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月16日被六安市公安局裕安分局拘留，同年8月22日经六安市裕安区人民检察院批准，六安市公安局裕安分局于次日对其执行逮捕。2016年11月24日，六安市裕安区人民检察院决定对其取保候审。2017年5月12日，六安市裕安区人民法院决定对其逮捕,六安市公安局裕安分局于当日执行逮捕。同年7月26日，六安市裕安区人民法院决定对其取保候审，并于同日执行。
原审被告人钟某，男，1990年9月12日出生于六安市裕安区，汉族，大专文化，安徽淘胜网络科技有限公司业务员，租住六安市裕安区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月16日被六安市公安局裕安分局拘留，同年8月11日被该局决定取保候审。2017年5月12日，六安市裕安区人民法院决定对其逮捕，六安市公安局裕安分局于当日执行逮捕。同年7月26日，六安市裕安区人民法院决定对其取保候审，并于同日执行。
原审被告人吕某，男，1989年6月18日出生于六安市裕安区，汉族，大学文化，安徽淘胜网络科技有限公司业务员，住六安市裕安区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月16日被六安市公安局裕安分局拘留，同年8月11日被该分局取保候审。2017年5月12日，六安市裕安区人民法院决定对其逮捕，六安市公安局裕安分局于当日执行逮捕。同年7月26日，六安市裕安区人民法院决定对其取保候审，并于同日执行。
原审被告人石某，男，1992年12月16日出生于安徽省无为县，汉族，大学文化，安徽淘胜网络科技有限公司业务员，租住六安市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月16日被六安市公安局裕安分局刑事拘留，同年8月23日被该分局取保候审。2017年5月12日，六安市裕安区人民法院决定对其逮捕，六安市公安局裕安分局于当日执行逮捕。同年7月26日，六安市裕安区人民法院决定对其取保候审，并于同日执行。
原审被告人张某，女，1994年3月8日出生于安徽省舒城县，汉族，大专文化，安徽淘胜网络科技有限公司业务员，租住六安市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月16日被六安市公安局裕安分局拘留，同年8月11日被该分局取保候审。2017年5月12日，六安市裕安区人民法院决定对其逮捕，六安市公安局裕安分局于当日执行逮捕。同年7月26日，六安市裕安区人民法院决定对其取保候审，并于同日执行。
原审被告人华某，男，1992年7月17日出生于安徽省六安市裕安区，汉族，大学文化，安徽淘胜网络科技有限公司业务员，住六安市裕安区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月l6日被六安市公安局裕安分局拘留，同年8月11日被该分局取保候审。2017年5月12日，六安市裕安区人民法院决定对其逮捕，六安市公安局裕安分局于当日执行逮捕。同年7月26日，六安市裕安区人民法院决定对其取保候审，并于同日执行。
原审被告人刘某，男，1989年2月6日出生于安徽省涡阳县，汉族，中专文化，安徽淘胜网络科技有限公司业务员，租住六安市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月16日被六安市公安局裕安分局拘留，同年8月23日被六安市公安局裕安分局取保候审。2017年5月12日，六安市裕安区人民法院决定对其逮捕，六安市公安局裕安分局于当日执行逮捕。同年7月26日，六安市裕安区人民法院决定对其取保候审并于同日执行。
原审被告人胡某，女，1989年5月14日出生于安徽省寿县，汉族，大专文化，安徽淘胜网络科技有限公司业务员，住六安市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月16日被六安市公安局裕安分局拘留，同年8月11日被该分局取保候审。2017年5月12日，六安市裕安区人民法院决定对其逮捕，六安市公安局裕安分局于当日执行逮捕。同年7月26日，六安市裕安区人民法院决定对其取保候审，并于同日执行。
原审被告人王某，女，1995年11月3日出生于安徽省六安市金安区，汉族，高中文化，安徽淘胜网络科技有限公司业务员，租住六安市浙东商贸城Ｃ区。因涉嫌诈骗罪，于2016年7月16日被六安市公安局裕安分局拘留，同年8月11日被该分局取保候审。2017年5月12日，六安市裕安区人民法院决定对其逮捕，六安市公安局裕安分局于当日执行逮捕。同年7月26日，六安市裕安区人民法院决定对其取保候审，并于同日执行。
原审被告人吴某，男，1989年10月20日出生于六安市金安区，汉族，初中文化，安徽淘胜网络科技有限公司业务员，住六安市金安区。因涉嫌诈骗罪，于2016年7月16日被六安市公安局裕安分局拘留，同年8月11日被该分局取保候审。2017年5月12日，六安市裕安区人民法院决定对其逮捕，六安市公安局裕安分局于当日执行逮捕。同年7月26日，六安市裕安区人民法院决定对其取保候审并于同日执行。
原审被告人代某，女，1992年9月15日出生于安徽省六安市金安区，汉族，大专文化，安徽淘胜网络科技有限公司业务员，住六安市金安区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月16日被六安市公安局裕安分局拘留，同年8月11日被该分局取保候审。2017年5月12日，六安市裕安区人民法院决定对其取保候审，并于同日执行。
原审被告人龚某，女，1993年10月12日出生于安徽省六安市，汉族，中专文化，安徽淘胜网络科技有限公司业务员，住六安市浙东商贸城Ｃ区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月16日被六安市公安局裕安分局拘留，同年8月11日被该分局取保候审。2017年5月12日，六安市裕安区人民法院决定对其取保候审，并于同日执行。
原审被告人汪某，男，1996年5月5日出生于安徽省六安市金安区，汉族，初中文化，安徽淘胜网络科技有限公司业务员，住六安市。被告人汪某因涉嫌诈骗罪，于2016年7月16日被六安市公安局裕安分局拘留，同年8月11日被该分局取保候审。2017年5月12日，六安市裕安区人民法院决定对其取保候审，并于同日执行。
六安市裕安区人民法院审理六安市裕安区人民检察院指控原审被告人黄伟、陈祥盼、朱兰、葛某、钟某、吕某、石某、张某、华某、刘某、胡某、王某、吴某、代某、龚某、汪某犯诈骗罪一案，于2017年7月25日作出（2017）皖1503刑初102号刑事判决。原审被告人黄伟、陈祥盼不服，提出上诉。原审被告人朱兰、葛某、钟某、吕某、石某、张某、华某、刘某、胡某、王某、吴某、代某、龚某、汪某服判，未上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2015年12月份，被告人黄伟以骗取客户押金为目的出资注册成立“安徽淘胜网络科技有限公司”，公司地址位于安徽省六安市白云商厦综合楼某室，由被告人陈祥盼担任法人代表，占公司30%股份。公司成立后，黄伟负责初始阶段的运营，其后交由陈祥盼负责日常经营管理。该公司下设广告部、业务部、技术部，广告部按照由陈祥盼和黄伟提供的广告文本，在多个微信公众号宣传该公司，广告中植入公司业务员微信二维码，有意开设网店的被害人添加业务员微信为好友后，被告人朱兰、葛某、钟某、吕某、石某、张某、华某、刘某、胡某、王某、吴某、代某、龚某、汪某按照公司发放的“话术”，以该公司有多年淘宝网店经验、有自己的生产工厂可以提供低价货源、公司获得过多项荣誉、能提供“代运营”服务、能为客户提供宣传推广、刷单及押金可以退还等为诱饵，诱骗被害人交纳2980元押金加盟该公司。在注册网店后，公司不兑现承诺的宣传推广、刷单等服务，被告人朱兰等业务员为诱使被害人继续缴纳押金，将被害人拉入“客户交流群”，由业务员假冒升级后经营成功的客户，朱兰以主管名义宣称升级名额有限等，以及让被害人付费参加升级体验活动，通过“假拍”方式（业务员伪装成客户到被害人网店购买商品，让其误认为有真实订单）骗取其信任，诱使被害人缴纳升级押金，其后以各种理由、借口不提供约定服务，并将其踢出交流群。同时，公司按照业务员骗取金额多少分层次设立提成。至案发前，被告人黄伟等人共计骗取93.536万元，被告人朱兰作为业务部主管，涉案金额54.498万元；被告人葛某作为业务部主管，涉案金额39.038万元；被告人钟某参与八起，涉案金额16.86万元；被告人吕某参与九起，涉案金额11.624万元：被告人石某参与八起，涉案金额9.812万元；被告人张某参与六起，涉案金额6.934万元；被告人华某参与五起，涉案金额6.786万元：被告人刘某参与三起，涉案金额6.358万元；被告人胡某参与九起，涉案金额6.126万元；被告人王某参与四起，涉案金额6.238万元；被告人吴某参与三起，涉案金额5.01万元：被告人代某参与两起，涉案金额3.84万元；被告人龚某参与两起，涉案金额2.278万元；被告人汪某参与一起，涉案金额2.01万元。
2016年7月16日，六安市公安局裕安分局在安徽淘胜网络科技有限公司将被告人陈祥盼、朱兰、葛某、钟某、吕某、石某、张某、华某、刘某、胡某、王某、吴某、代某、龚某、汪某抓获。2016年8月17日，被告人黄伟投案。本案侦查期间，公安机关扣押及被告人退缴赃款合计98.15万元，已返还被害人89.916万元。部分被害人向办案机关出具了对被告人书面谅解意见。
原审法院依据电脑、手机等物证，合同书、工商局档案材料、汇款记录、归案情况说明、谅解书等书证，证人李某、郭某等证言，被告人黄伟、陈祥盼、朱兰、葛某、钟某、吕某、石某、张某、华某、刘某、胡某、王某、吴某、代某、龚某、汪某供述等证据认定上述事实后认为：被告人黄伟以非法占有为目的，利用设立公司为他人代运营淘宝店之名义，邀约和招募被告人陈祥盼、朱兰、葛某、钟某、吕某、石某、张某、华某、刘某、胡某、王某、吴某、代某、龚某、汪某等人，采用虚构事实、编造理由等方式，肆意宣传，并使用网络编制“话术”诱骗被害人加盟网络销售，推荐购买设计的加盟套餐，进而占有他人财产，被告人的网络诈骗行为具有严重的社会危害性，依法均构成诈骗罪。其中，被告人黄伟、陈祥盼、朱兰犯罪数额特别巨大，被告人葛某、钟某、吕某、石某、张某、华某、刘某、胡某、王某、吴某犯罪数额巨大，被告人代某、龚某、汪某犯罪数额较大。在共同犯罪中，被告人黄伟系犯意的发起者、又系犯罪控制者，起组织、决定作用，系主犯，被告人陈祥盼、朱兰、葛某、钟某、吕某、石某、张某、华某、刘某、胡某、胡某、王某、吴某、代某、龚某、汪某均处于服从地位，起次要、辅助作用，均为从犯，各被告人分别应当依组织的犯罪、参与的事实、所起的作用承担刑事责任。对于辩护人提出被告人黄伟具备自首情节、除被告人黄伟外均为从犯、除被告人葛某外均退赃、取得部分被害人谅解等从宽处罚意见正确，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款、第二款，第二十六条第一款、第二款、第三款，第二十七条，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条之规定，判决：一、被告人黄伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金100万元；二、被告人陈祥盼犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金50万元；三、被告人朱兰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金10万元；四、被告人葛某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑四年，并处罚金8万元；五、被告人钟某犯诈骗罪判刑一年零六个月，缓刑三年，并处罚金5万元；六、被告人吕某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零二个月，缓刑二年零六个月，并处罚金4万元；七、被告人石某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零二个月，缓刑二年零六个月，并处罚金4万元；八、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑二年，并处罚金3万元；九、被告人华某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑二年，并处罚金3万元；十、被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑二年，并处罚金3万元；十一、被告人胡某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑二年，并处罚金3万元；十二、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑二年，并处罚金3万元；十三、被告人吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年六个月，并处罚金2.5万元；十四、被告人代某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金2万元；十五、被告人龚某犯诈骗罪，免予刑事处罚；十六、被告人汪某犯诈骗罪，免予刑事处罚；十七、被告人黄伟等十六人违法所得93.536万元予以追缴，其中已返还被害人黄某等63人财产89.916万元,余款3.62万元继续追缴返还给被害人。供被告人黄伟等十六人犯罪使用的电脑主机15台、手机20部予以没收。
上诉人黄伟上诉提出，其对原审认定的事实无异议，认罪悔罪，其具有自首情节，且积极退赃，家中还有幼儿需要抚养，原审对其量刑过重，请求对其减轻处罚。其辩护人提出，黄伟仅在安徽淘胜网络科技有限公司设立时参与，运营后没有过多参与，应认定为从犯，原审对黄伟量刑过重。
上诉人陈祥盼上诉提出，其在主观上没有诈骗的故意，不构成诈骗罪。请求改判其无罪，或对其从轻处罚。其辩护人提出，陈祥盼与其客户之间的纠纷属于普通的民商事纠纷，陈祥盼的行为不构成诈骗罪；陈祥盼即使构成犯罪，也应该是犯虚假广告罪或非法吸收公众存款罪；原审虽认定上诉人是从犯，但相较于朱兰等被告人量刑过重。
经审理查明，原判认定的原审被告人黄伟、陈祥盼、朱兰、葛某、钟某、吕某、石某、张某、华某、刘某、胡某、王某、吴某、代某、龚某、汪某犯诈骗罪的犯罪事实已被原审判决列举的经庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人黄伟、陈祥盼没有提出影响案件事实认定的新证据。故本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。
关于上诉人黄伟及其辩护人所提黄伟系从犯，具有自首、积极退赃情节，原审对其量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，黄伟是诈骗犯意的发起者，设立了安徽淘胜网络科技有限公司，招揽陈祥盼、钟某等被告人实施诈骗，系组织者、谋划者，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，原审已经考虑其犯罪事实及具有自首、退赃的从宽情节，依法对黄伟从轻处罚，量刑适当。故上诉人黄伟及其辩护人所提“系从犯”及“量刑过重”的意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人陈祥盼及其辩护人所提陈祥盼不构成诈骗罪及原审量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人陈祥盼是安徽淘胜网络科技有限公司的法定代表人，并实际管理该公司，外出学习诈骗的“话术”等，其对公司没有运营淘宝网店经验、没有自己的生产工厂提供低价货源是明知的，但仍然按照编制的“话术”诱骗被害人交纳加盟初期费用及升级费用，诈骗的故意明显，其行为构成诈骗罪。至于量刑，陈祥盼虽相较于黄伟在共同犯罪中所起的作用而言系从犯，但与其他从犯相比，其所起的作用较大，罪行较重，原审考虑其犯罪事实及在共同犯罪中所起的作用等情节，已依法对其减轻处罚，量刑适当。故上诉人陈祥盼及其辩护人所提“不构成诈骗罪”及“量刑过重”的意见不成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人黄伟、陈祥盼及原审被告人朱兰、葛某、钟某、吕某、石某、张某、华某、刘某、胡某、王某、吴某、代某、龚某、汪某以非法占有为目的，使用虚构事实的方法，骗取他人财物，其中黄伟、陈祥盼、朱兰诈骗数额特别巨大，葛某、钟某、吕某、石某、张某、华某、刘某、胡某、王某、吴某诈骗数额巨大，代某、龚某、汪某诈骗数额较大，上述十六人的行为均构成诈骗罪，且系共同犯罪。黄伟在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与或指挥的全部犯罪处罚；陈祥盼，朱兰、葛某、钟某、吕某、石某、张某、华某、刘某、胡某、王某、吴某、代某、龚某、汪某在共同犯罪中系从犯，依法对陈祥盼，朱兰、葛某、钟某、吕某、石某、张某、华某、刘某、胡某、王某、吴某、代某减轻处罚，对龚某、汪某免予刑事处罚。黄伟具有自首情节、积极退赃，依法予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 庆 平
审判员 朱 运 俊
审判员 鲍 忠 琴
二〇一七年九月二十九日
书记员 李晓宇（代）
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。