湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂03刑终195号
原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王其胜，男，1965年5月4日出生于湖北省黄冈市，汉族，初中文化，系湖北盛汇投资管理有限公司经理，住湖北省十堰市十堰经济开发区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年6月21日被湖北省十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，同年7月26日经湖北省十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，次日由湖北省十堰市公安局茅箭区分局执行逮捕。现羁押于湖北省十堰市看守所。
湖北省十堰市茅箭区人民法院审理的湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控原审被告人王其胜犯非法经营罪一案，于2018年4月17日作出（2017）鄂0302刑初829号刑事判决。宣判后，原审被告人王其胜不服，向本院提起上诉。本院于2018年5月21日受理后，依法组成由审判员瞿万勇担任审判长，审判员张友山、王锐参加的合议庭，并将本案的全部卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷，于2018年8月3日公开开庭进行了审理。湖北省十堰市人民检察院指派检察员朱桂录出庭履行职务。上诉人王其胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审认定：被告人王其胜自2015年5月至2017年6月，为了用信用卡刷卡套现，将其本人及夏某，4,4等十一人共计二十八张信用卡，利用销售点终端机具（P0S机）刷卡套现的方式共套取人民币6664601.85元用于网上炒黄金现货。
2015年5月至2017年6月，被告人王其胜将自己中国建设银行信用卡（卡号62×××79)、中国农业银行信用卡(卡号62×××83)、浦发银行信用卡（卡号62×××69、49×××87)、中信银行信用卡（卡号62×××10)、交通银行信用卡（卡号62×××90)，采取刷卡套现的方式共套取人民币439726.25元。
2016年7月至2017年6月，被告人王其胜借用石某,4中国农业银行信用卡（卡号62×××29)，采取刷卡套现的方式共套取人民币164967.20元。
2016年11月至2017年6月，被告人王其胜向夏某，4借信用卡使用，夏某，4,将自己办理的中国工商银行信用卡（卡号36×××81)、中国邮政储蓄银行信用卡（卡号62×××58)、中国光大银行信用卡（卡号62×××40)以及其丈夫刘某,4的中国建设银行信用卡(卡号62×××66)、中国工商银行信用卡（卡号36×××89)、中信银行信用卡（卡号62×××05)、浦发银行信用卡（卡号62×××84)提供给王其胜使用，王其胜采取刷卡套现方式共套取人民币831640.70元。
2016年9月至2017年6月，被告人王其胜向程某,4借信用卡使用，程某,4将自己中国建设银行信用卡（卡号43×××47)以及其丈夫袁某两张中国工商银行信用卡(卡号分别为62×××24、62×××68)提供给王其胜使用，王其胜釆取刷卡套现的方式共套取人民币170314.51元。
2016年4月至2017年6月，被告人王其胜借用王某1中国工商银行信用卡（卡号62×××86)、中信银行信用卡(卡号52×××00)采取刷卡套现的方式共套取人民币401056.75元。
2015年9月至2017年6月，被告人王其胜向代某借信用卡使用，代某将其丈夫黄某1十堰农商银行信用卡（卡号62×××71),其大哥代炳勇兴业银行信用卡（卡号62×××00),大嫂周某1兴业银行信用卡（卡号62×××08)、华夏银行信用卡（卡号62×××37)、中国农业银行信用卡（卡号62×××09),侄女代某,4十堰农商银行信用卡(卡号62×××36)、兴业银行信用卡（卡号62×××02),亲戚周某2兴业银行信用卡（卡号62×××03)提供给王其胜使用，王其胜釆取刷卡套现的方式共套取人民币4656896.44元。
一审法院认定上述事实的证据如下：
1.物证
银行卡、笔记本电脑、手机、POS机，证明2017年6月20日，侦查机关从王其胜手中扣押银行卡40余张、笔记本电脑2台、手机三部等物品随案移送。
2.书证
（1）抓获经过，证明被告人王其胜于2017年6月20日被抓获。
（2）工商银行、光大银行、农商银行、兴业银行、华夏银行、中信银行等银行提供的王其胜银行交易清单。
（3）上海浦发银行、十堰农行等银行提供的交易清单，中信建设证券股份有限公司十堰朝阳中路营业部提供的股票明细对账单。
（4）夏某，4,提供的报案材料及其向王其胜追款时发送的多个信息及微信，证明夏永梅向王其胜追款情况。
（5）王其胜户籍资料，证明被告人王其胜具有刑事责任能力。
（6）情况说明，证明夏某，4,、刘某,4夫妇自行消费13000元；程某,4、袁某夫妇自行消费15000元；代某自行消费150000元。
（7）王其胜涉嫌犯非法经营案交易一览表，证明王其其套现金额明细。
3.证人证言
（1）证人夏某，4,、刘某,4的证言：2016年11月1日，我们夫妻共10张信用卡给王其胜使用，他承诺及时还款，绝不拖欠。后来发现王其胜每月未及时还款，我要求王其胜归还欠款，他以种种理由推脱不还。到2017年5月1日王其胜给我回了一条短信后，就再也联系不上了。我们被王其胜骗了13万余元，至今没有还款。
（2）证人王某1的证言：2016年4月，王其胜让我的信用卡给他套现使用，他每个月按消费金额返给我2个点，承诺按期还款，我就将手中的5张信用卡交给王其胜使用。
（3）证人石某,4的证言：我于2016年7月13日将农业银行的信用卡给王其胜使用，他承诺给我每月450元利息，不过目前没给过我利息。
（4）证人程某,4的证言：我于2016年9月左右将老公袁某的工行信用卡给了王其胜使用；12月左右，将袁某另一张工行信用卡给了他；2017年2月将我自己的建行卡给王其胜，每张卡我都消费了一定额度，为了不造成逾期还款，我将卡给了王其胜，让他帮我还款，因为我借给他了45万元钱，后来信用卡就放在王其胜处，让其使用。
（5）证人王某2的证言：我将自己及老公黄某1、大哥代某5、侄女代某,4、大嫂周某1的信用卡共计8张交给王其胜使用，我一共消费了15万元，其余均是王其胜消费。
（6）证人周某1的证言：我一共借给代某5张信用卡，自己没有使用，没有逾期还款情况。
（7）证人代某,4的证言：我一共借给代某两张信用卡，没有逾期还款情况。
（8）证人周某2的证言：我的信用卡由我姐周某1借给了代某使用，没有逾期还款情况。
（9）证人蔡某,4（十堰市工商银行信用卡卡部工作人员）的证言：信用卡交易明细中交易代码为2860为刷卡消费，后面的数字为消费金额。
4.被告人的供述与辩解
被告人王其胜的供述：我在做黄金期货生意，我公司有POS机，为了套出现金，我给夏永梅提出，用她的信用卡，每个月给她两个点，我每个月把钱套出来使用，保证每月负责偿还，不会有逾期还款的情况。后来她将她及其老公的11张信用卡给我使用。同样的方法，我使用了赵某、程某,4、王某1、袁某、代某5、金某、石某,4、代某,4、周某1、胡某、吕某、黄某2等人的信用卡，共计套现379600元。后来炒黄金期货亏了，我的外债有600-700万元。我用POS机刷信用卡在商家的消费都是用来炒黄金现货或炒股。我手上所有的信用卡加起来的额度近60万元，这些卡我是循环使用的，到目前为止，我一共套取了600多万元。
5.视听资料
讯问被告人王其胜同步录音录像。
原审法院根据上述事实和证据，依照我国刑法的相关规定，判决：一、被告人王其胜犯非法经营罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即自2017年6月21日起至2022年6月20日止），并处罚金人民币三万元；二、扣押在案的涉案信用卡28张、POS机一部、笔记本电脑2台、手机3部予以没收。罚金应在本判决生效后十日内一次性缴纳。逾期不缴纳，依法强制缴纳。
宣判后，原审被告人王其胜上诉称其对指控金额6664601.85元有异议，金额过高，事实不清，证据不足，且量刑过重。理由如下：1.统计错误。银行流水只是汇总金额，并不代表全部都是本人刷卡行为，他人消费刷卡同样会汇总在总金额记录里，故认定的刷卡总额不成立。2.因指控金额是累计叠加统计的，而我帮助还款的信用卡（俗称养卡刷卡）也应按累计叠加统计，不应计算在我的刷卡总额里，还款养卡的有刘某,491000元、程某,4及袁某170314.51元、王某1401056.75元、代某3300000元，共计3962372.26元，扣除后实际刷卡金额为2702229.59元。3.未注明每张信用卡的额度及刷卡月份。4.口供笔录不属实，表达方式不一致。5.本人从未做期货，只做现货黄金等。
十堰市人民检察院的出庭意见为，1.一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法。一审判决所认定上诉人王其胜以虚构交易的方式用自己及他人的信用卡套取现金，累计金额6664601.85元，每笔事实均有相应证人证言、书证和犯罪嫌疑人的供述相互印证，能够证明非法经营的事实和经过，犯罪事实清楚，证据确实充分。2.上诉人的上诉理由不成立。第一，上诉人辩称统计错误。银行流水只是汇总金额，其中包含有本人消费，不能认定全部是上诉人刷卡总额。该项辩解不能成立。根据茅箭区公安分局经侦大队出具的情况说明，信用卡持卡人本人消费金额已予以核实并从王其胜涉案金额中扣除。其中，卡号为36×××89刘某,4本人消费13000元；卡号为43×××47程某,4本人消费7000元，卡号62×××24程某,4本人消费5000元，卡号62×××68程某,4本人消费3000元；代某本人及丈夫、亲属8张信用卡共150000元。第二，上诉人辩称实际刷卡金额有误，其本人帮助还款的信用卡不应计算在本人的刷卡总额里。该项辩解不能成立。根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条，将信用卡套现类非法经营行为“情节严重的”入罪标准规定为三项：商户套现交易金额、造成金融机构资金逾期未还金额、造成金融机构经济损失金额。从该规定分析，商户套现交易金额指客观上实际套现交易的金额。第三、上诉人质疑案件证据真实性。该项辩解不能成立。所有证据在一审环节已当庭质证，上诉人均未表示异议。上诉人及证人在侦查机关所作笔录均得到本人认可签字，认定事实清楚，证据确实充分。3.一审判决量刑基本适当。一审判决认定王其胜涉嫌非法经营6664601.85元，属于情节特别严重，依法应当判处5年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。王其胜到案后能如实供述自己的犯罪事实，有悔罪表现，有坦白、认罪悔罪的量刑情节，一审判决已经认定并在量刑时予以考虑，一审判决量刑在法律规定幅度之内，量刑基本适当。综上，建议二审驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实和采信的证据与原审一致。所有证据来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人王其胜违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）虚构交易，非法从事资金支付结算业务，扰乱了国家正常的金融秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人王其胜到案后能如实供述自己的犯罪事实，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。上诉人王其胜提出原判统计其犯罪金额错误，没有扣除其他人消费刷卡的金额及上诉人“养卡”套现的金额，经查，首先，原判认定王其胜使用POS机非法套取人民币6664601.85元，已扣除经查证属实的信用卡登记人自行消费的金额。其次，王其胜为了方便持续套现，在某张信用卡还款日到期前，采取拆东墙补西墙的手法，从其他信用卡套取现金归还欠款，即王其胜所称的“养卡”，本院认为，王其胜的行为是在未发生真实商品交易情况下，制造虚假交易，变相将信用卡的授信额度转化为现金，从而使金融机构资金置于高度风险之中，严重侵害正常的市场秩序，虚假制造的交易次数、交易数额本身体现出该行为扰乱市场经济秩序的严重程度，故“商户套现交易金额”指客观上实际套现交易的数额，不应扣除王其胜套取此卡现金归还彼卡欠款的部分，故王其胜该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人王其胜提出“起诉书、判决书未注明每张信用卡的额度及刷卡月份；口供笔录不属实，表达方式不一致；从未做期货，只做现货黄金等”，经查，原判认定事实所依据的所有证据均经一审庭审出示、质证，上诉人及相关证人在公安机关所作笔录均有本人签字捺印，银行提供的交易清单有每笔交易产生的时间、金额、消费方式等且加盖有银行机构公章；原判认定王其胜利用P0S机刷卡套现人民币用于网上炒黄金现货，并未认定王其胜做期货，故王其胜该上诉理由不能成立，本院不予支持。十堰市人民检察院的出庭意见正确。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第四项，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十七条第三款，《最高人民法院最高人民检察院<关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第七条第一款、第二款规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 瞿万勇
审 判 员 张友山
审 判 员 王 锐
二〇一八年八月十三日
法官助理 付 迪
书 记 员 王媛媛
附：本裁定所适用的法律（法规、司法解释）规定
1、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财：
……
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
2.《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》
第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
……
3.《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第原审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。