＼n江苏省徐州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）徐民终字第2052号＼n上诉人（原审原告）朱斌，汉族。＼n委托代理人毕振刚，江苏金朝阳律师事务所律师。＼n委托代理人仇峻峰，江苏世纪青松律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）中国建筑第七工程局有限公司。＼n法定代表人贺海飞，该公司董事长。＼n委托代理人汪军，该公司职工。＼n委托代理人樊家杰，安徽世邦律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）权勤干，汉族。＼n委托代理人权伟，系被告之子。＼n委托代理人赵伟，江苏金华星律师事务所律师。＼n上诉人朱斌因与被上诉人中国建筑第七工程局有限公司（以下简称中建七局）、权勤干建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2013）开民初字第1133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月5日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人朱斌及其委托代理人毕振刚、仇峻峰，被上诉人中建七局的委托代理人汪军、樊家杰，被上诉人权勤干的委托代理人权伟、赵伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原审法院查明：徐州市三环东路高架快速路建设工程二标的总施工单位为中建七局，中建七局将涉案工程分包给权勤干，施工时间为2012年8月-10月。朱斌参与施工，并向权勤干借款，预支部分工人工资。关于涉案工程取水曾形成《关于从运河取水的会议纪要》，载明解决相关问题的责任人，朱斌主要的责任为联系地方，朱斌在生产部后签字。施工期间，朱斌工作证显示其职务为“工程部”，中建七局徐州三环东路高架快速路建设工程通讯录显示朱斌部门为“生产副经理”。2012年12月3日，徐州市人力资源和社会保障局作出徐人社察令字（2012）第X号劳动保障监察限期改正指令书，指令中建七局依法支付88名职工工资共计994208元。朱斌从中领取工资一万余元，同时承诺不再以工人名义投诉。2013年1月16日，中建七局与权勤干签订已完工工程量支付协议：总承包价为20972498元，扣除材料调拨款8475306元（含钢筋、零星材料（安全文明方面）、声测管、商品砼、代付水电费），扣除税金729843元，扣除代付农民工工资款994208元，加上材料退库款682886元，应付工程款为11456027元。2013年1月18日，中建七局将11456027元支付给权勤干。＼n各方当事人均认可工程质量合格。原审法院依职权向徐州市人力资源和社会保障劳动监察部门调取徐人社察令字（2012）第X号卷宗资料，结合当事人陈述，另查明2012年10月，朱斌曾以农民工身份向徐州市人力资源和社会保障局举报涉案工程拖欠工资。＼n原审法院经审理认为，本案的焦点首先为朱斌是否为实际施工人，也即朱斌与权勤干之间是否具有分包合同关系。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”。因此，在权勤干否定其与朱斌双方之间存在分包合同关系的情况下，朱斌有义务举证证明双方有分包合同关系，否则应承担不利后果。但此案中，因朱斌诉称双方并未签订书面合同，而且朱斌所举证据也不能充分证明存在此合同关系，即不能证明其系此案工程的实际施工人。所谓实际施工人，是在无效合同前提下的转包或分包或借用资质实际从事施工的违法承包人，其在履行施工合同过程中，应对材料费、人工费独自承担，就合同的整体履行具有主导地位。但在本案中，根据查明的事实，中建七局和权勤干为相关生产要素费用的承担者，权勤干在履行合同过程中进行过总体调度，结合朱斌在涉案工程中以工人身份领取工资、以农民工身份举报中建七局和权勤干的事实，朱斌主张自己为实际施工人的证据不足，对其主张不予支持。另外，关于施工工程量、价款，因朱斌未签订合同，其关于施工工程量的证据主要为证人证言，而朱斌庭审中提供的出庭证人证言能够证实部分证人在不知“证明”内容的情况下签字，且关于工程价款朱斌未提供直接证据，据此认为朱斌主张施工工程量及价款的证据不足。综上，朱斌在此案中主张权利缺乏充分证据支持，应承担举证不能的不利后果。遂判决：驳回朱斌的诉讼请求。＼n上诉人朱斌不服一审民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院判决歪曲庭审事实，判决书关于关键质证意见完全与事实不符。1、在原审庭审中，上诉人向法庭提供的证据1中6份证人证言，原审法院判决中认定“第一被告认为证据1无法核实”，完全是违背庭审事实。2、原审判决中，针对第二被告出具的证据，原审法院认定“原告对5-9、11-14的关联性有异议，对17-19的真实性合法性有异议，对其余证据的真实性不持异议”，原审法院的认定是完全背离原告庭审质证意见的。二、原审法院认定事实错误，袒护第二被告。1、原审法院认定“原告庭审中提供的出庭证人证言能够证实部分证人在不知‘证明’内容的情况下签字”完全是恶意歪曲事实。2、原审法院多次提到第二被告提出反证，原审法院责令上诉人为第二被告复印一份上诉人提交的证据，第二被告带着几个人员，按照上诉人提供的证据逐个上门纠缠“取证”，这种非法证据成了原审法院认定事实的反证，并作为判决的依据。三、所有证据均证实上诉人是独立承包施工64根桩的实际施工人。本案上诉人带领一百余名工人，完成了东三环高架桥工程中的64根基桩。综上，上诉人恳请上诉法院依法查明事实，依法改判或指定其他法院重审此案，以维护上诉人的合法权益。＼n被上诉人中建七局答辩称：1、本案是上诉人与权勤干的经济纠纷，与我方关系不大。2、权勤干分包三工区，先行进场，后因管理和没有提供有资质的公司签订合同，导致发生纠纷后退场。3、我方与权勤干已经结算，剩余有争议的部分暂未结算。请求驳回对我公司的诉讼。＼n被上诉人权勤干答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。上诉人全盘否认事实并伪造事实，通过编造不真实的证据达到其非法目的。被上诉人认为，上诉人和被上诉人之间是聘用关系的事实清楚，证据充分。被上诉人认为齐晓庆、许维详、胡金祝的书面证词根本不能证实分包关系的存在。按照证据规则的规定，无正当理由未出庭作证的证人证言，不能作为认定案件事实的依据。证人应当出庭作证，接受当事人的质询。上诉人是被上诉人聘用的工作人员担任生产副总，协助被上诉人负责该工区工程项目的生产经营活动、指挥、调配并管理工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素，上诉人借此身份便利条件，歪曲事实，组织虚假证词，上诉人诬陷被上诉人威胁证人，更是无中生有。请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。＼n根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：一、上诉人与被上诉人权勤干之间是否存在分包合同关系；二、涉案工程款如何确定；三、本案工程中建七局应否承担责任。＼n二审期间，上诉人朱斌提供了劳动局到工地要求上诉人发工资的现场录像，当时有上诉人、中建七局三工区项目经理、劳动局人员在场，说明涉案工程工人工资都是找上诉人发，所有工人都是上诉人雇佣的，中建七局认可上诉人是实际施工人。经质证，中建七局对该证据真实性、合法性、关联性无异议。被上诉人权勤干认为该证据不是新证据，一审时上诉人开庭早已陈述再无证据提交，对该证据不予认可。上诉人明确承认有事情直接找权勤干，涉及的问题与工程款无关，不能证明上诉人观点。争议的工资已经支付完毕，是被上诉人付的，而且上诉人也领了工资。劳动局是上诉人叫来的，上诉人是要工资的，工资99万余元上诉人与中建七局结算时已扣过了，上诉人的工资也在其中。本院认为，上诉人朱斌提供的证据不能证明其与权勤干之间存在事实分包合同关系，不能作为本案定案依据。＼n本院认为，一、关于上诉人与被上诉人权勤干之间是否存在分包合同关系的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，否则将承担不利后果。本案中，上诉人主张其是独立承包施工64根桩的实际施工人，即与权勤干之间存在分包合同关系，但是上诉人并未提供足够的证据加以证明，反而，被上诉人提供了其与上诉人不存在分包合同关系的证据，被上诉人提供的通讯录、工作牌、会议纪要、领取工资等证据能够证明上诉人系权勤干的工作人员，从现有证据分析，上诉人与被上诉人之间不存在分包合同关系。＼n二、关于涉案工程款如何确定的问题。如前文所述，既然上诉人不能证明其是实际施工人，那么工程款确定的问题是权勤干与中建七局之间结算的问题，上诉人主张工程款无充分证据加以证实，本院不予支持。＼n三、关于本案工程中建七局应否承担责任的问题。权勤干与中建七局对双方之间存在分包合同关系并无异议，也进行了结算，而上诉人现不能证明其与权勤干之间存在再次分包合同关系，故中建七局在本案中无需承担给付工程款的责任。＼n综上，上诉人朱斌的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费23600元，由上诉人朱斌负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长潘全民＼n代理审判员秦国渠＼n代理审判员陈颖＼n二〇一四年九月四日＼n书记员鲁静