云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终2443号
上诉人（原审原告）：李强，男，1975年8月22日生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。
委托诉讼代理人：尹其臻，云南格元律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：李全民，男，1965年12月20日生，汉族，住四川省营山县。
被上诉人（原审被告）：蒙自衍泰城市投资有限公司，住所：云南省蒙自市兴隆路与凤凰路交叉口红河商城1幢1-5层6号。
法定代表人：李全民。
上诉人李强因与被上诉人李全民、蒙自衍泰城市投资有限公司（以下简称“蒙自衍泰公司”）民间借贷纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2015）西法民初字第7139号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经报请批准延长审理期限，现已审理终结。
上诉人李强上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求；二、由二被上诉人负担一、二审案件受理费及保全费。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。除了80万元借款应每月支付4%的利息外，2015年8月24日签订的《协议书》已经补充约定另外20万元借款也要按每月利率4%计收利息，因为只有按照100万元借款本金和月利率4%计算利息才能得出截至2015年8月24日《协议书》中结算的欠款103万元；关于被上诉人蒙自衍泰公司是否应对本案债务承担连带还款责任的问题，因上诉人提交的2015年8月24日的《协议书》中，二被上诉人已明确认可借款大部分用于被上诉人蒙自衍泰公司的运转经营，二被上诉人一审亦未提交足以反驳的证据，故依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定，被上诉人蒙自衍泰公司应承担连带还款责任。二、一审判决适用法律错误。本案尚欠借款本金和利息的计算应按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定处理，一审法院按照第二十八条规定计算认定尚欠本金及利息属于适用法律错误。至于被上诉人李全民支付的超过36%部分的利息，应由被上诉人李全民提起反诉或者另行起诉主张权利，本案不应进行处理。综上，请求二审法院支持其上诉请求。
被上诉人李全民、蒙自衍泰公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
上诉人李强向一审法院起诉请求：一、由被告李全民、蒙自衍泰公司连带偿还借款本金103万元；二、由二被告连带支付暂计至2015年11月28日止的约定利息101975元（月利率2%）；三、案件受理费、保全费由二被告负担。
一审法院认定事实：2014年4月28日，原告和被告李全民签订《协议书》，约定被告李全民承接东川至倘甸二级公路二标段的桥梁工程，经双方协商，原告出资100万元参与工程共同承包，用于工程启动资金，不参与工程管理，只派出财会人员徐文武参与工程资金的收支管理，被告李全民不再负责工程资金的收支管控。双方的利润分配各占总利润的50%。如多种原因导致没有利润和利润较少时，被告李全民需在工程结算时除去原告本金100万元外，自己出资100万元给原告，作为原告的保底利润。原告投资的100万元中的80万元属贷款金，月息4分。从2014年5月1日起，第一个月的利息32000元由原告支付，第二个月的利息由被告李全民支付，从第三个月起，利息由徐文武直接支付给原告，直至贷款本金全部还清为止。协议签字后生效，原告通过银行将100万元支付给被告李全民，以后所有工程款收入支出全部由财会人员徐文武掌控。如该工程因被告李全民个人原因无法正常使用、顺利完工，被告李全民应在原因出现时三个月内退还100万元投资款，并支付100万元在使用期间产生的利息。原告不承担工程质保金。工程完工，被告李全民必须同时将100万元投资款和该工程总利润的50%支付给原告。当天，原告将100万元转账支付给被告李全民，该100万元由被告李全民掌管。其后，被告李全民支付原告两个月的利息64000元。2015年8月18日，原告和案外人阮金荣补签《协议书》，明确阮金荣已经通过银行转账付款50万元给原告。2015年8月24日，原告和被告李全民订立《协议书》，主要内容为：被告李全民主动邀请原告参加共同施工东川至倘甸二级公路二标段的桥梁工程，原告于2014年4月28日付款100万元给被告李全民。截至2015年8月15日，被告李全民仍欠原告103万元（不含阮金荣支付给原告的款）。2015年8月24日，被告李全民再次向原告借款30000元，共欠原告106万元，被告李全民应当在2015年8月31日前无条件还清。鉴于被告李全民拖欠的106万元大部分被用于被告蒙自衍泰公司运转使用，因此被告李全民承诺，从其担任法定代表人的被告蒙自衍泰公司交给案外人蒙自新世纪房地产开发经营有限公司的120万元定金中支付。该《协议书》中还加盖了被告蒙自衍泰公司公章。当天，被告蒙自衍泰公司向原告出具一份《代收款委托书》。主要内容是告知蒙自新世纪房地产开发经营有限公司，被告蒙自衍泰公司委托原告作为其委托代理人，代表被告蒙自衍泰公司向蒙自新世纪房地产开发经营有限公司收取120万元款项，款项打入原告的个人账户。2015年10月28日，被告李全民出具《承诺书》，表示如果不能在2015年11月27日17时前归还原告106万元款项，请蒙自新世纪房地产开发经营有限公司将120万元打入到2015年8月24日《代收款委托书》指定的原告账户。如被告李全民能够在2015年11月27日17时前归还106万元，该《承诺书》作废。从2015年11月27日17时后，除原告外任何人不能支取该120万元。该《承诺书》中加盖了蒙自新世纪房地产开发经营有限公司的公章，并附注“此复印件与原件相符，原件留存于我公司用于诉讼”。一审法院认为，原告和被告李全民于2014年4月28日订立协议，约定原告出资100万元参与工程共同承包获取利润。被告李全民据此认为双方系合伙关系，而非借贷关系。个人合伙是指公民之间共同出资，共同经营，共享利润，共负盈亏的民事活动。2014年4月28日的协议中将原告提供的100万元表述为出资，但没有确定原告的出资份额，也没有约定被告的出资义务。原告不参与工程承包管理，更重要的是工程无论盈亏，被告李全民都要归还本金并确保原告的“利润”。同时还约定了被告李全民需要负担80万元款项每月4分的利息，不符合个人合伙中，合伙人应当共担风险，共负盈亏的基本特征。被告李全民主张和原告建立的是合伙关系没有事实依据，不能成立。原告向被告李全民提供100元万资金虽然是用于特定工程项目，但其目的是在保证本金安全的情况下获取确定的“利润”或利息，属于自然人之间的资金融通行为，因此，原告和被告李全民之间系民间借贷合同关系。原告于2014年4月28日向被告李全民提供了100万元款项，被告李全民亦认可该100万元由其掌控，故原告和被告李全民之间的民间借贷合同成立生效。原告主张被告归还借款本金103万元并承担按年利率24%计算至2015年11月28日止的利息101975元。被告李全民认为双方并未约定利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，2014年4月28日的《协议书》约定被告李全民需要承担80万元，月息4分的利息，即每月32000元利息直至贷款本金全部还清。被告李全民称双方没有约定利息的主张不符合事实。该《协议书》还约定，如该工程……，被告李全民应在原因出现时三个月内退还100万元投资款，并支付100万元在使用期间产生的利息。该约定本身附有条件且没有明确的利率约定，不能视为原告和被告李全民就100万元借款约定了利息。原告只有权就80万元的借款本金主张利息。但月息4分的约定超过36%的年利率上限，超过部分的约定无效。按照2014年4月28日的《协议书》约定，每月32000元利息从2014年5月1日起计算，第一个月的利息由原告承担，之后由被告李全民承担直至贷款本金全部还清止。80万元借款本金的利息从2014年6月1日起计算。被告李全民支付给原告2个月的利息64000元，通过案外人阮金荣支付原告50万元，共计支付给原告564000元。被告李全民认为其中的50万元是归还本金，原告认为50万元属于按月息4分计算的利息。由于2015年8月24日的《协议书》中没有将该笔50万元冲抵本金，故可以认定上述564000元均是作为利息支付给原告。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，2015年8月24日，原告和被告李全民订立《协议书》，确定截至2015年8月15日，被告李全民仍欠原告103万元，连同被告李全民于2015年8月24日的借款30000元，被告李全民应当在2015年8月31日前归还106万元。原告认可截至2015年8月15日的欠款103万元包括30000元的利息。因此，就100万元借款本金而言，该《协议书》属于结算借款本息后重新出具的债权凭证。按照上述司法解释规定，借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。从2014年6月1日至2015年8月15日，共计14.5个月。80万元借款本金按年利率24%计算的利息总和为232000元。截至2015年8月15日，原告可以收取的借款本息之和为1232000元。扣除原告已经收到的564000元后，被告李全民就该笔借款还应当归还的本金为668000元。2015年8月24日，被告李全民向原告借款30000元，连同该笔款项，被告李全民应当归还原告借款本金共计698000元。原告主张二被告支付截至2015年11月28日，按年利率24%计算的利息101975元。其中本金100万元的利息从2015年8月15日起算，本金3万元的利息从2015年8月24日起算。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，原告和被告李全民约定于2015年8月31日前归还106万元。因此668000元本金从2015年8月15日至11月28日期间的利息既包括借期利息也包括逾期利息。双方虽然没有约定逾期利率，但就本金80万元约定了借期利率。80万元本金占借款本金100万元的80%，即被告李全民对80%的借款本金承担利息，原告有权就668000元本金的80%即534400元主张按年利率24%计算的借期利息和逾期利息。本金534400元自2015年8月16日至11月月28日期间，按年利率24%计算的借期利息和逾期利息为36695.47元，予以支持；借款本金30000元，既未约定借期利率，也未约定逾期利率，该款自2015年8月31日至11月28日期间，按年利率6%计算的逾期利息为440元，予以支持。故被告李全民还应支付原告截至2015年11月28日的借期利息和逾期利息共计37135.47元。关于原告主张被告蒙自衍泰公司应承担连带还款责任的问题。2014年4月28日，被告李全民以个人名义和原告订立协议，2015年8月24日的《协议书》中确定的欠款人仍是被告李全民个人。虽然2015年8月24日的《协议书》中称李全民的欠款大部被用于被告蒙自衍泰公司的运转使用，但原告提供给被告李全民的100万元借款系用于被告李全民承包的特定工程项目，原告收取的50万元也来源于该工程项目。而原告认可该《协议书》由原告方草拟，被告李全民在《协议书》上签字盖章时虽然没有对内容提出异议，但就本案事实来看，没有直接证据证明原告提供的借款大部用于被告蒙自衍泰公司的生产经营，不足以认定被告蒙自衍泰公司是共同借款人。2015年8月24日的《协议书》约定，被告李全民的欠款从被告蒙自衍泰公司交给案外人蒙自新世纪房地产开发经营有限公司的120万元定金中支付，两被告还向原告出具了委托原告收款的《代收款委托书》。如果该笔定金属实，由于120万元款项当时由案外人蒙自新世纪房地产开发经营有限公司占有，并非被告蒙自衍泰公司的法人财产，被告蒙自衍泰公司只享有要求案外人蒙自新世纪房地产开发经营有限公司返还款项的债权。被告承诺用案外人蒙自新世纪房地产开发经营有限公司应当归还被告蒙自衍泰公司的120万元款项用以清偿原告欠款，可能构成债权转让，但不能认定为被告蒙自衍泰公司向原告作出承担还款责任的承诺。因此，原告要求被告蒙自衍泰公司承担连带还款责任的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十七条、第二十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、由被告李全民于判决生效后十日内偿还原告李强借款本金698000元及截止至2015年11月28日止的利息和逾期利息共计37135.47元；二、驳回原告李全民要求被告蒙自衍泰城市投资有限公司承担连带还款责任的诉讼请求”。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的法律事实，当事人无异议，本院予以确认。
本院认为，一审判决认定上诉人与被上诉人李全民之间的法律关系名为合伙，实为借贷，最初出借本金为100万元，其中80万元约定了借期利率（月利率4%）但未约定逾期利率，其余20万元既未约定借期利率也未约定逾期利率，被上诉人李全民应自2014年6月起支付利息，共计已支付利息564000元，前述认定并无不当，上诉人亦无异议，故本院予以确认。关于本案诉争借款尚欠本金如何认定的问题。2015年8月24日的《协议书》系双方对2014年4月28日的最初借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具的债权凭证，故按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，被上诉人李全民在截至2015年8月15日应当支付的本息之和不能超过80万元与以80万元为基数，以年利率24%计算的自2014年6月1日至2015年8月15日期间的利息之和即1035200元，加上不计利息的其余20万元本金，被上诉人李全民截至2015年8月15日应当支付的本息之和为1235200元。双方结算的后期借款本金103万元已经扣除了被上诉人李全民支付的共计564000元利息，即截至2015年8月15日，上诉人实际要求被上诉人李全民支付的借款本息之和为1594000元，该金额已超过上述司法解释规定的金额，超过的部分不予支持，故截至2015年8月15日，在已还款564000元的情况下，上诉人可以主张作为后期借款本金的金额应为671200元。加上2015年8月24日另行出借的30000元，被上诉人李全民共计应归还上诉人借款本金701200元。
关于上诉人本案主张的利息问题。因上诉人的诉讼请求明确支付的期间截至2015年11月28日，且在一审庭审辩论终结前未作变更，故本案仅处理截至2015年11月28日期间的利息。上述尚欠本金701200元约定的还款期限为2015年8月31日前，故自2015年8月31日至11月28日期间的利息为逾期利息。按照前述司法解释规定计算截至2015年8月15日的尚欠本金671200元仍应按最初出借100万元有无利息本金的比例来确定2015年8月24日结算后有无利息的本金数额，即671200元中的536960元应按年利率24%计算上诉人主张期间的借期利息和逾期利息，其余无利息约定的134240元应按年利率6%计算上诉人主张期间的逾期利息。经计算，本金536960元自2015年8月16日至11月28日期间的借期利息及逾期利息合计为37587.2元；本金134240元自2015年8月31日至11月28日期间的逾期利息为2013.6元；2015年8月24日出借的本金30000元，应按年利率6%计算自2015年8月31日至11月28日期间的逾期利息为450元。综上，被上诉人李全民应支付诉争借款截至2015年11月28日的借期利息及逾期利息共计40050.8元。
关于被上诉人蒙自衍泰公司是否应承担还款责任的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定：“……企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”。本案中，2015年8月24日的《协议书》中，明确载明案涉借款大部分用于被上诉人蒙自衍泰公司的运转经营，且加盖有被上诉人蒙自衍泰公司的印章，而被上诉人李全民系该公司的法定代表人，案涉借款亦全部由被上诉人李全民掌控，在二被上诉人一审提交的证据不足以推翻该《协议书》证明力的情形下，应认定本案诉争借款被用于债务人即被上诉人李全民任法定代表人的被上诉人蒙自衍泰公司的生产经营，故依照上述司法解释的规定，被上诉人蒙自衍泰公司应对被上诉人李全民的债务共同承担还款责任。
综上所述，上诉人李强的上诉请求部分成立，应予支持，其余部分不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但在计算尚欠借款本金、利息数额以及认定被上诉人蒙自衍泰公司的责任时有误，应予改判。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销昆明市西山区人民法院（2015）西法民初字第7139号民事判决；
二、由李全民于本判决生效后十日内偿还李强借款本金701200元及截至2015年11月28日的借期利息和逾期利息共计40050.8元；
三、由蒙自衍泰城市投资有限公司对李全民的上述债务与李全民共同承担还款责任；
四、驳回李强的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7494元，由上诉人李强负担2623元，由被上诉人李全民、蒙自衍泰城市投资有限公司负担4871元。保全费5000元，由上诉人李强负担1750元，由被上诉人李全民、蒙自衍泰城市投资有限公司负担3250元；二审案件受理费14988元，由上诉人李强负担5246元，由被上诉人李全民、蒙自衍泰城市投资有限公司负担9742元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。
审 判 长 饶丽佳
审 判 员 徐 斌
代理审判员 秦 伟
二〇一七年五月二日
书 记 员 龚有朝