浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙民提字第8号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：义乌市第二建筑工程公司。
法定代表人：蒋明法。
委托代理人：洪月明。
委托代理人：吕坚。
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：义乌经济技术开发区管理委员会。
法定代表人：张庆奇。
委托代理人：程学林、周彬。
申请再审人义乌市第二建筑工程公司（以下简称义乌二建）与申请再审人义乌经济技术开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）建设工程施工合同纠纷一案，金华市中级人民法院于2012年6月12日作出（2012）浙金民终字第522号民事判决，已发生法律效力。义乌二建、开发区管委会均不服该判决，向本院申请再审。本院于2012年12月13日作出（2012）浙民申字第975号民事裁定：本案由本院提审；再审期间，中止原判决的执行。本院再审受理后，依法组成合议庭，并于2013年1月30日公开开庭审理，申请再审人义乌二建的委托代理人洪月明、吕坚，申请再审人开发区管委会的委托代理人程学林、周彬等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原一审法院义乌市人民法院根据双方当事人提出并经庭审质证的证据，以及当事人陈述，认定以下事实：
2003年6月21日，浙江省义乌经济开发区管理委员会（现更名为义乌经济技术开发区管理委员会）以招标方式发包五洲大道六标段工程，义乌二建中标，双方于2003年7月29日签署了建设工程施工合同。双方约定：施工内容包括路面及基层、排水工程、人行道工程、土石方工程、桥涵工程及挡土墙工程；2004年8月31日前竣工；承包方式为包工包料；义乌二建中标价为18176213元，图纸范围内工程按固定单价结算，设计变更引起的工程增减按中标让利率执行；工程竣工验收合格决算审计后工程款支付至95%，剩余5%为质量保修金，一年保修期满后退回。双方对其他条款亦作了约定，其中发包方违约责任为“按招标文件中付款规定执行。违约应承担银行同期贷款利息违约金日万分之五”。该建设工程施工合同于2003年8月4日经过义乌市公证处公证。中标通知书的签署日期为2003年9月28日。在竣工报告上载明该工程于2003年9月30日开工，2005年12月15日竣工，中途因故停工471天；工程质量较好，符合设计要求和质量检验评定标准规定。开发区管委会于2006年10月9日签署同意竣工的意见。双方确认该工程于2005年12月15日交付使用。开发区管委会已付1436万元。
2006年9月16日，义乌二建提交工程延期说明一份，载明：由我方施工的义乌市五洲大道六标段工程，由于排水工程、桥梁工程的图纸变更，桥梁工程变更后的工程量增加及5K＋200-5K＋375左幅车道下金村房子拆迁问题影响（房子拆迁于2005年10月15日完工），考虑到拆迁后段道路的施工工期，故我方申请竣工日期延期到2005年12月15日。工程监理公司和开发区管委会均在该说明上签署意见，并加盖了公章。
2009年6月26日，义乌二建向开发区管委会提交了《要求赔偿经济损失的请示》，主要内容：我公司承建的五洲大道六标工程于2003年7月份开工，2005年11月份竣工。由于以下原因决算审核工作至今没有完成。
一、桥梁部分。由于建设方和设计方的失误，在不明地质情况下进行设计。施工单位在桥梁基槽开挖后发现，地基正处于流砂层，承载力达不到设计要求。建设方和设计方重新进行地质勘测，重新设计施工图，重新编制预算。由此造成投资大量增加，工期严重滞后，材料信息价上涨，给施工单位造成重大经济损失。二、塘渣部分。施工单位在投标书中明确指出塘渣回填利用道槽和沟槽开挖的石方，招标方提供的资料也是石方利用。这一点，招标方和专家组在评标时没有异议。而在施工时，建设单位的现场管理人员和监理人员要求施工单位全部采用外购塘渣。由于建设单位的招标人员和施工现场管理人员的不统一，给施工单位造成了重大经济损失。该工程中标后材料价格大幅上涨，合同范围内信息价不调整，已经给我公司造成极大的经济损失，项目经理施燕飞为了该工程已经倾家荡产。我公司确实没有能力再承担非我公司原因造成的经济损失。希望开发区领导能尊重事实，在不违反原则的条件下，赔偿施工单位一定的经济损失。
2010年7月19日下午，稠江街道办事处会同义乌市审计局、浙江合众工程咨询公司（以下简称合众公司）、义乌二建有关人员对涉案工程结算问题协调，对义乌市审计局2010年6月24日《关于五洲大道六标段竣工结算审计情况说明》进行专题讨论。在只有义乌二建盖章的会议纪要的主要内容：……因该标段2003年以清单报价，施工方提出的塘渣按外购以及桥梁部分调整信息价等问题无相关手续资料，经充分讨论形成如下意见：1、2010年7月31日前，义乌二建派员与合众公司对审核初稿进行核对，对无争议部分签字确认，由合众公司对五洲大道六标段出具有保留意见的审核报告。2、对争议部分，由甲、乙双方（稠江街道、义乌二建）再进行一次协商，若协商不成，按合同约定，通过司法途径解决。3、确认塘渣回填是建设单位要求施工单位按图纸全部采用外购塘渣，不同意施工单位利用道槽开挖的石方。
2010年8月17日合众公司出具《义乌市五洲大道六标段工程竣工结算初步审核报告》。2010年9月19日，合众公司出具《义乌市五洲大道六标段工程竣工结算审核的报告》。其主要内容：中标造价18176213元，合同规定2004年8月31日竣工，实际工期为2003年9月30日-2005年12月15日，由于征地等甲方原因引起，甲方同意工期延期，合同约定为合格工程，实际验收为合格工程。审核结论：本工程……扣除异议部分后送审造价13334201元（异议部分送审造价6383490元），审核造价12962786元，净核减371415元。“审核中发现的主要问题、建议”一栏中：2、资料鉴证尚需进一步完善和规范……，如本工程的管沟统砂回填此施工方案多次反复。标底编制时采用统砂回填，标底审核时根据标底审核会议纪要改为素土回填，而施工时又把素土回填改为统砂回填。
诉讼过程中，经义乌二建申请，一审法院委托第三方对案涉工程进行鉴定，浙ＸＸ耀建设咨询有限公司（以下简称华耀公司）浙华耀建鉴字（2011）71号工程造价鉴定报告主要内容如下：义乌二建（下称乙方）诉开发区管委会（下称甲方）建设工程施工合同纠纷一案，需对义乌二建承建完成的义乌市五洲大道六标段工程竣工结算时对《义乌市五洲大道六标段工程竣工结算初步审核报告》中第四部分的第1、2、3、4、5、6、7、l5、17项（详见《初步审核报告》）中所涉及的工程量等进行鉴定。我公司接受委托并派员进行了技术鉴定，现将鉴定结果报告如下：一、基本情况，2003年7月29日，开发区管委会与义乌二建签定了《建设工程施工合同》，开发区管委会把位于义乌市三金公路的五洲大道六标段工程承包给义乌二建。该工程经2003年6月21日招标文件招标之后于2003年9月28日发的中标通知书（义招通2003第180号），中标价为1817万元，中标单位为义乌二建，甲乙双方签定的《建设工程施工合同》中约定竣工时间为2004年8月31日，合同价款为1817．6213万元（已让利率为24％）。该工程道路长度为1130米（4K＋840-5K＋970），道路宽度为80米，沥青路面，雨、污水管道各二路，雨水管400mm-1800mm，污水管道管径300mm-600mm。二、鉴定依据，4、招标文件、中标通知书、施工合同、施工图纸、竣工图纸、设计变更联系单、工程联系单。5、2010年8月17日合众公司给义乌市审计局的“义乌市五洲大道六标段工程竣工结算初步审核报告，（注：合众公司未盖章）。6、2010年8月24日“合众公司基建工程结算审核签证单”（注：乙方盖了公章，合众公司盖了骑缝章，）。7、2010年8月24日“施工单位对审核结论不同意见部分的原因说明”。8、2010年9月19日合众公司给义乌市审计局的“关于义乌市五洲大道六标段工程结算审核的报告（注：合众公司盖了公章）。四、鉴定说明，1、审核结论1、2：因义乌市五洲大道六标段工程4K＋960、5K＋850两交叉口为甩项工程，合众公司初审时核减了土石方部分31439l元。乙方说法是土石方工程已经完成。乙方不同意核减314391元。本鉴定意见中已扣除4K＋960、5k＋850两交叉口甩项土石方工程。2、审核结论3：填土压实因管沟土方回填改统砂，4＋957处交叉口甩项，合众公司初审时核减了填土压实32452元。乙方说法是路基按设计回填塘渣部分，合众公司初审时全部扣除了，投标书中原计算回填塘渣部分是利用土方回填的，只计算了填土压实，合众公司初审时既然扣除了塘渣回填，应该增加送审结算扣除的填土压实，扣除的填土压实和增加的填土压实的量相抵后，填土压实的量不可能会核减，只会核增。本鉴定中意见已考虑管沟土方回填改统砂回填，扣除原投标中管沟土方回填。3、审核结论4：因投标书中每增减1cm5％水泥稳定层单价和合价不符，合众公司初审时核减632217元，乙方说法是单价和合价不符，总价已按合同约定扣除253787元，乙方不同意再核减632217元。根据招标文件2．8．1和2．8．7，该工程招标文件提供的工程量清单数据仅供投标单位参考，由投标单位自行复核重新计算，并由投标单位编制完整的预算和清单报价。投标书中每增减1cm5％水泥稳定层工程量少10倍，应该系笔误，因为作为投标书一部分的还有预算书，按预算书中的工程量计算，与工程量清单报价表中的合价是对上的。本鉴定意见中已暂按合价计算，没有扣除单价与合价不符的差价。4、审核结论5：义乌市五洲大道六标段工程的路基按设计回填塘渣部分，合众公司初审时全部扣除了，投标书中原计算回填塘渣部分是利用土方回填的，只计算了填土压实，合众公司初审时核减了塘渣回填1588871元。乙方说法是实际回填的是外购塘渣，应按外购塘渣回填计算，扣除投标书中原计算的填土压实，但合众公司初审时既扣除了塘渣回填，又没计算填土压实。乙方不同意核减塘渣回填1588871元，乙方要求计算塘渣回填2243927元。甲方也承认该工程实际施工时回填的是外购塘渣。本鉴定意见中已暂按实际回填的塘渣计算，并已扣除原投标文件利用方回填费用。5、审核结论6：路面结构层塘渣垫层合众公司初审时核减塘渣垫层278525元，乙方说法是设计遇岩石处路面结构层用5cm厚统砂垫层，实际施工没有用过5cm厚统砂垫层工程，全部用25cm厚塘渣垫层，送审按全部用25cm厚塘渣垫层计算，合众公司初审时核减了塘渣垫层，5cm厚统砂垫层又没有计算，重复扣除。乙方不同意核减塘渣垫层278525元。根据图纸和联系单，本鉴定意见中己按图纸和联系单调整计算。6、审核结论7：5％水泥稳定统砂基层改5％水泥稳定碎石基层，3.5％水泥稳定统砂基层改3.5％水泥稳定碎石基层，合众公司初审时核减设计变更统砂稳定层改为碎石稳定层353537元，理由是乙方签字同意差价不予调整。乙方说法是根据2004年5月10日设计院变更通知单，水泥稳定层由水泥稳定统砂基层改为水泥稳定碎石基层，乙方从来没有签字同意差价不调整。乙方不同意核减设计变更统砂稳定层改为碎石稳定层353537元。乙方要求计算设计变更统砂稳定层改为碎石稳定层差价903724元。5％水泥稳定统砂基层改5％水泥稳定碎石基层，3.5％水泥稳定统砂基层改3.5％水泥稳定碎石基层，乙方签字同意统砂改碎石的差价不予调整的依据甲方至今没有提供。根据设计变更单稳定层统砂改碎石的差价，本鉴定意见中已经含此差价。7、审核结论15：道路变更项目，送审按预算价下浮24％计算，审核按投标价计算，合众公司初审时核减造价68323元。乙方认为变更项目应按预算价下浮24％计算，乙方不同意核减68323元。我公司鉴定人员认为变更项目如果是投标报价中有的项目按投标报价计算，本鉴定意见中按投标价计算。8、审核结论17：桥涵工程合众公司初审时核减1085360元，理由是材料价格无甲方认可的结算资料，暂按投标价计算。乙方说法是桥梁工程于2003年12月设计变更，桥梁工程设计变更后，甲方委托浙江耀信工程咨询有限公司（以下简称耀信公司）编制了5k＋385变更后桥梁工程预算，耀信公司于2004年5月27日出具了“关于浙江省义乌市经济开发区五洲大道5k＋385变更后桥梁工程预算编制报告”，预算造价为2843413元。乙方认为此时的材料价格与投标时相比大幅上涨，应按实际施工期间的材料价格计算。乙方不同意按投标价计算核减1085360元。乙方要求按实际施工期间的材料价格计算。桥梁工程设计变更重新出施工图，原设计桥梁基础为毛石砼，桥台为毛石砼，设计变更后桥梁基础为桩基础，台冒、桥台台身为钢筋砼，增加了钢筋砼承台，桥台之间增加了钢筋砼支撑横梁，桥梁工程于2003年12月设计变更，桥梁工程设计变更后，耀信公司于2004年5月27日出具了“关于浙江省义乌市经济开发区五洲大道5k＋385变更后桥梁工程预算编制报告”。桥涵工程因设计变更引起工期延期。本鉴定意见已按设计变更后图纸计算工程量，材料价格按2003年第四季度义乌信息价计算。五、鉴定意见，经过重新核对、取证、鉴定，义乌市五洲大道六标段工程送审工程造价为20706798元，鉴定后造价为18953414元，核减造价1753384元。具体鉴定意见见本报告第四部分鉴定说明，对上面有争议部分，根据法院对具体项目进行确定后再进行调整。为本次鉴定，义乌二建预交鉴定费18万元。
2011年1月17日，义乌二建诉至一审法院，请求判令开发区管委会：1、支付工程款4593414元（按鉴定报告计算18953414元，扣除已支付的1436万元）；2、赔偿上述工程款利息损失暂算2011年1月15日为1463461.70元（未支付的工程款4593414元×6.372%×5年，自2005年12月25日起按中国人民银行同期贷款利率计算至履行完毕之日止）；3、支付逾期付款违约金4191490.28元，以工程款4593414元×万分之五×365天×5年计算。4、赔偿各项损失共计1549535元。
一审法院认为，本案义乌二建、开发区管委会之间签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，也不存在法律规定无效的情形，合同自成立时生效，双方应当按照约定全面履行合同义务。义乌二建施工的工程施工完毕后经过验收合格并且交付使用，开发区管委会应当支付工程款。根据合同约定，工程竣工验收合格决算审计后工程款支付至95%，剩余5%为质量保修金，一年保修期满后退回。本案争议的焦点在于工程款的数额、付款期限的约定是否明确、至今未完成审计的责任。
关于工程款数额问题。鉴定说明部分审核结论1、2：因义乌市五洲大道六标段工程4K＋960、5K＋850两交叉口为甩项工程，义乌二建未提供土石方工程已经完工的依据，应予核减。审核结论3、4、5、6、15、17鉴定报告分析合理，结论客观，予以采纳。审核结论7，根据开发区管委会提供的义乌市城市规划设计研究院设计变更通知单、工程洽商记录可以明确双方同意水泥稳定统砂基层改为5%水泥稳定碎石基层，但变更后的差价353537元不予调整。义乌二建参与了该次洽谈并在该证据上加盖了项目部的公章，可以认定双方对差价不予调整形成合意，故该353537元不应当计算，应在总价中扣除。故本工程的造价为18953414元-353537元=18599877元；未付款为4239877元。
关于付款期限的约定是否明确、至今未完成审计的责任问题。合同约定工程竣工验收合格决算审计后工程款支付至95%，其中“工程竣工验收合格”的约定非常明确，但“决算审计后”因为无法把握具体的时间，存在争议，但本案是政府招投标工程，双方在签订合同时均预见到工程款需要决算审计，对决算审计这一点双方是明确的。但对于义乌二建而言，在签订合同时无法预见决算审计迟迟没有结果，故应给予合理期间以便于决算审计，根据本工程的具体情况和结合决算审计工作的特点，一审法院给予六个月的合理期间。义乌二建认为按照司法解释从竣工验收之日起承担违约责任的请求，不予支持。关于审计问题，义乌二建认为，合众公司的审计至今没有结果，而且合众公司与义乌市审计局均明确表示不再出审计报告。根据义乌市的规定，审计工作应由兄弟县市的审计单位中标进行。现等于工程至今没有委托审计。开发区管委会认为，决算审计工作已做完，最终审计报告没有出的原因是审计部门对施工单位工程量异议比较大，经过多次协调未达成一致，但审计工作已做完。这与至今没委托审计是两回事。一审法院认为委托审计主要是开发区管委会的义务，本争议至今未有审计结论，开发区管委会应当承担责任，但工程量异议的部分，义乌二建亦有一定的原因。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……。工程2005年12月15日竣工并交付使用，应从2006年6月16日起承担违约责任，但其中的5%即18599877＊5%=929993.85元从2007年6月16日起承担违约责任。双方约定发包方违约时承担银行同期贷款利息违约金日万分之五，上述约定为违约金计算的方法，因至今未有审计结论义乌二建有相应的原因，且义乌二建要求开发区管委会赔偿利息损失和要求支付违约金的请求重合，对其要求赔偿利息损失的请求不予支持。义乌二建要求开发区管委会赔偿各项损失共计1549535元，未提供依据，不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款之规定，判决：一、开发区管委会于判决生效后十日内支付义乌二建工程款4239877元。二、开发区管委会于判决生效后十日内支付义乌二建违约金，违约金的计算方法以工程款4239877元为基数，其中3309883.15元自2006年6月16日起，另929993.85元自2007年6月16日起，均按每日万分之五计算至本判决确定的履行之日止。三、驳回义乌二建的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费92587元，由开发区管委会负担72587元，由义乌二建负担2万元。鉴定费18万元，由开发区管委会负担145000元，由义乌二建负担35000元。
宣判后，义乌二建、开发区管委会均不服，分别提起上诉。
义乌二建上诉称，因开发区管委会的原因，工程中途停工471天，在义乌二建提供的2006年9月16日的工程延期说明中监理公司和开发区管委会均在该说明上签署意见和盖章，一审中开发区管委会已承认停工471天的事实。因停工所造成的损失及原材料价格上涨的额外支出，应由开发区管委会承担。请求撤销一审判决第三项，改判开发区管委会赔偿工程延期损失、增加的工程款。
开发区管委会上诉称，一、浙华耀建鉴字（2011）71号工程造价鉴定报告不能作为定案证据，鉴定人未出庭接受质询，鉴定报告未经质证，若干项目的工程款认定没有依据。二、开发区管委会承担逾期支付工程款违约金没有依据和理由。本案工程是政府财政全额投资，审计时间过长，是因为根据审计的初步结论，开发区管委会表示接受，而义乌二建对部分工程量核定有异议，故审计报告被拖后。二审庭审中补充上诉理由为：一、关于合同的基本情况和开工、完工的时间。一审认定的事实有几个情况与客观事实是不符合的，一审判决认定的是2005年12月15日竣工，这个竣工不是法律意义上的竣工日期，而是施工单位工程完工的时间；二、没有停工471天的事实，只是工期延期完工471天；三、一审认定工程于2005年12月15日交付使用，这也与事实不符，实际上工程交付时间是2006年12月份，因为，最终验收合格是2006年11月份。关于义乌二建桥梁部分的请示，这是义乌二建的一个主张，我方没有同意；四、浙华耀建鉴字（2011）71号工程造价鉴定报告是没有经过质证的，其与审计局的初审报告有350万元之差，这个数字没有其他的依据来认定。请求撤销原判，依法改判。
开发区管委会答辩称，一、中途停工471天与事实不符。一审义乌二建没有关于停工471天的事实依据，这471天工期拖延是事实，准确的概念是工期拖后完工471天，不是中间停工471天。二、义乌二建要求赔偿停工损失是没有依据的，仅仅是文字上的推算。义乌二建的上诉请求不能成立。
义乌二建答辩称，一、竣工和完工的时间，在一审庭审中开发区管委会对471天的停工时间是确认的，在初审报告中也是确认了是由于征地等原因造成的。二、请求赔偿损失是有对方的一个主任确认的。三、庭审中对方也是确认了有会议纪要的事实。四、鉴定报告是合法的，程序也是合法的，进行过质证。五、关于审计，一审中双方是同意对审计中有异议的部分进行重新鉴定，该鉴定是合法的，没有异议的。根据鉴定判决是正确。一审的第二次庭审记录很清楚，鉴定结论是经过庭审质证的，对方也没有向法庭申请要求鉴定人员到庭质证。鉴定人员钱海勇是工程师，王小琴是高级工程师。附有身份证明。六、合同没有约定甲方审计的期限，依据合同法应给予合理的期限，公建项目委托审计至今已经七年，迟迟不出结论完全超过合理期限。一审法院给予对方工程竣工后的六个月完全合理。因此，开发区管委会应依据双方合同约定承担日万分之五的违约责任。请求驳回开发区管委会的上诉请求。
二审庭审后，开发区管委会向二审法院书面提供了对浙华耀建鉴字（2011）71号工程造价鉴定报告的复核意见。该意见称，一审判决后，开发区管委会请义乌市审计局一起对鉴定结果进行了认真复核，其认为鉴定结论存在以下问题：l、鉴定说明中审核结论3，复核意见：初审意见对这部分核减数量包括两项工程量，一是管沟回填由原设计的土方回填改为统砂回填，应核减土方回填工程量；二是由于4K＋960、5K＋850两处支路口甩项，应核减该两处支路口回填土方工程量。我们认为这两项工程量有设计变更和甩项证明材料，均应扣除。2、鉴定说明中审核结论4，复核意见：这一结论推翻了招标过程中专家的评标意见和合同。在评标过程中，专家共发现义乌二建投标书中有数理错误12项，已由专家按单价分别进行修正后进入总价，义乌二建投标价为1843万元，修正后的中标价为18176213元，施工单位在签订合同时已确认，所以应扣除单价与合价不符的差价。3、鉴定说明中审核结论5，复核意见：初审意见一是原图纸设计为部分路基采用塘渣回填，清单中也明确为塘渣回填，三是甲方在施工过程中要求乙方按图纸及招标文件要求的材料进行施工。上述三点原因说明在施工过程中我方未提出设计变更，施工单位只是按图施工，所以这部分费用就应按原合同计算。4、鉴定说明中审核结论7，复核意见：在施工过程中，施工单位提出因统砂难采购，要求将统砂稳定层改为碎石稳定层，由于当时碎石采购价格较便宜，所以施工单位在提出要求变更的同时已承诺价格不调整。我方有乙方承诺统砂稳定层改为碎石稳定层价格不调整的依据，但鉴定意见仍将该部分费用鉴定给施工单位。此项在一审判决时己扣除。5、鉴定说明中审核结论17，复核意见：初审意见一是同意变更新增工程量的决算；二是根据施工合同，信息价不予调整；三是施工单位决算送审时提出的一些原投标报价中未考虑的项目应包含在原合同风险范围内，不予调整。我们认为初审意见合理。本工程为总价承包合同，招标文件2.8.7条明确“除明确规定的设计变更经审批后可调整外，今后不得追加任何费用”。但施工单位对上述几条争议均没有提供设计变更等签证文件，而其他被驳回的几条争议都有变更设计等证明文件，可见施工单位提出的异议是无理的。而鉴定单位脱离合同进行鉴定更是没有道理的。
针对上述质询意见，华耀公司作出了书面答复：一、复核意见1、本鉴定已扣除管沟回填统砂原投标中管沟土方回填工程量，也已扣除4K＋960、5K＋850两交叉口甩项工程的回填土方量。二、复核意见2、审核结论4：每增减1cm5%水泥稳定层单价和合价不符。本鉴定从开始到结束都没有见过有效的或甲、乙双方承认的招标过程中专家的评标意见的依据。结算资料中显示的是义乌二建投标价为1843万元，合同价为18176213元。合同价与投标价为什么不一致？为什么合同价比投标价低253787元？结算资料中均没有依据显示其原因，至于复核意见中说施工单位在签订合同时已确认，所以应扣除单价与合价不符的差价，而施工单位说法是不知道为什么合同价比投标价低253787元，近两千万的工程少二十几万，只要能中标无所谓所以就同意按少了二十几万的造价签了合同。鉴定时工程量为投标工程量减去实际施工时未施工部分工程量（如交叉口未施工等），根据投标单价计算出造价后，再乘以0.9873系数（合同价／投标价=0.9873）。三、复核意见3、审核结论5：路基回填塘渣。该工程义乌二建投标时的那次招投标已经是重新招标，第一次招标时因中标单位开始施工一段时间（清表已做了部分）后发现项目经理是假的废标了，所以重新招标前，标底已经公开，2003年4月17日标底编制说明中第6条“……土石方工程及排水工程中的塘渣回填只计碾压费用，塘渣材料按石方开挖利用计算。”设计图纸路面结构图（图号L-4）说明第8点“道路填方段回填材料：尽可能利用道路开挖段达到要求的土、石方，不足部分采用塘渣回填，具体根据实际情况而定”。招标清单中的项目名称是塘渣回填，标底单价是按利用方编制的。该工程招标文件规定招标清单可以改动，义乌二建投标文件中已把塘渣回填改为利用方回填，投标单价也是按利用方编制的。实际施工时是甲方不同意乙方利用方回填，要求外购塘渣回填，乙方多次提出要求签证要求按外购塘渣回填计算，甲方均未给以签证。鉴定时，暂按实际回填的塘渣计算，并已扣除原投标文件利用方回填费用。待法院对有争议的依据进行确定后，对鉴定造价再进行调整。四、复核意见4、审核结论7：5%水泥稳定统砂基层改5%水泥稳定碎石基层。本鉴定从开始到结束，甲方一直没有提供有关乙方同意价格不调整的承诺依据，鉴定意见中已含此差价。五、复核意见5、审核结论17：桥梁工程。桥梁工程变更不是出具设计变更联系单的变更，而是重新设计桥梁工程施工图的大变更。变更原因是施工单位按原图施工时，开挖桥梁工程基础，发现基础地质情况与原设计不一致，都是流砂，地质达不到原设计承载要求，甲方通知暂停桥梁工程施工，等待重新出具桥梁工程施工图纸。修改后的桥梁工程的项目、工程量等都比原设计增加了，如增加钢筋砼桥台（原设计为毛石砼桥台）、孔桩（原设计无孔桩）、桥台间连系梁（原设计无连系梁）、钢筋砼承台、台帽（原设计没有）等，致使桥梁工程实际施工时间延后，实际施工时间延长，虽然根据施工合同信息价不予调整，但由甲方原因引起的工期延后遇到的材料上涨应该给予考虑。新的桥梁工程图纸出来后，甲方委托的耀信公司于2004年5月27日重新编制过预算。鉴定按变更后的图纸计算，材料价格按2003年第四季度义乌信息价计算。
经审查，二审法院认为，开发区管委会对浙华耀建鉴字（2011）71号工程造价鉴定报告的复核意见1、4，已经在鉴定结论及一审判决中扣除。复核意见2，鉴定部门已注意到投标价和合同价之间的差价，在计算工程造价时以0.9873系数（合同价／投标价=0.9873）予以体现。复核意见3，根据标底编制说明第6条、设计图纸路面结构图（图号L-4）说明第8点及乙方多次提出要求签证按外购塘渣回填计算等情况。且开发区管委会在一审庭审中也自认实际回填的是外购塘渣。故鉴定机构按实际回填的塘渣计算，并扣除原投标文件利用方回填费用并无不当。复核意见5，桥梁工程变更是重新设计桥梁工程施工图的大变更，修改后的桥梁工程的项目、工程量等都比原设计增加了，致使桥梁工程实际施工时间延后，实际施工时间延长，从公平原则出发，由甲方原因引起的工期延长后遇到的材料上涨应该给予考虑。况且，新的桥梁工程图纸出来后，甲方委托的耀信公司亦重新编制过预算。鉴定按变更后的图纸计算，材料价格按2003年第四季度义乌信息价计算也无不当。综上，开发区管委会对浙华耀建鉴字（2011）71号工程造价鉴定报告的异议不能成立。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。
二审认为，义乌二建与开发区管委会二审争议的焦点问题为：1、浙华耀建鉴字（2011）71号工程造价鉴定报告能否作为定案证据；2、开发区管委会应否承担逾期支付工程款的违约责任；3、开发区管委会应否承担停工损失的赔偿责任。
关于争点1，二审法院认为，一审法院委托鉴定的程序合法。对于浙华耀建鉴字（2011）71号工程造价鉴定报告，一审法院亦在庭审中组织双方当事人进行了质证。质证过程中，开发区管委会虽对鉴定报告的五个说明有异议，但并未提出具体的异议内容。二审期间，开发区管委会在庭审后提交了书面的异议内容，二审法院指令华耀公司作出了书面答复。经审查开发区管委会的书面异议和鉴定机构的书面答复，二审法院认为，开发区管委会的异议不能成立。浙华耀建鉴字（2011）71号工程造价鉴定报告可以作为本案的定案证据。
关于争点2，本案合同约定的付款条件为工程竣工验收合格决算审计后工程款支付至95%。未按招标文件付款规定执行的，违约应承担银行同期贷款利息违约金日万分之五。根据双方当事人提供的竣工报告载明，竣工日期2005年12月15日，工程质量较好，符合设计要求和质量检验评定标准规定。开发区管委会、义乌二建及监理单位均签署了同意竣工的意见。亦即开发区管委会认可了工程竣工验收合格的付款条件。对于决算审计时间双方未作特别约定，仅在合同通用条款中以格式条款约定了28天的审核期限。甲方委托审计系开发区管委会的权利和义务，双方虽未特别约定审计时间，而通用条款约定的28天期限又过于严苛，开发区管委会亦应在合理期限内完成审计。开发区管委会延误审计，系阻碍付款条件的成就。在合理的审计期限后应承担逾期付款的违约责任。一审法院根据本案工程的具体情况和决算审计工作的特点，给予六个月的合理期间是恰当的。双方约定发包方逾期付款的，承担银行同期贷款利息违约金日万分之五，上述约定为违约金计算的方法，一审法院衡平双方的利益，对银行同期贷款利息不予支持，以日万分之五计算违约金的意见，并无不当。
关于争点3，开发区管委会盖章确认的竣工报告中记载，本案工程中途因故停工471天。监理单位在义乌二建提供的工程延期说明中也签署了因图纸变更等因素导致工程延期，5K＋200-375段左幅因拆迁因素于2005年10月15日开工的意见，开发区管委会在该说明中签署了监理单位意见属实的意见。且开发区管委会二审期间提供的周完成工程报告也显示了因政策处理未好导致周工作未完成的情况。因此，由于开发区管委会的原因导致义乌二建停工的情况是存在的。义乌二建请求开发区管委会赔偿停工损失，但其未能提供计算损失的证据，故对该请求不予支持。
综上，义乌二建、开发区管委会的上诉请求及理由缺乏依据，不予支持。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费92587元，由开发区管委会负担72587元，由义乌二建负担2万元。
义乌二建申请再审称：合同约定竣工时间为2004年8月31日，因开发区管委会原因导致工程延期471天，实际竣工日期为2005年12月15日。既然工程延期的责任在于开发区管委会，则理应赔偿义乌二建因工期延期造成的损失。一、二审对此不予支持不正确。一、关于80万元保证金的损失。因工程延期导致保证金延期退还，该期间利息，参照合同约定的违约责任，按每日万分之五计算为18.84万元，应由开发区管委会承担。二、五大管理人员工资。案涉工程项目经理、技术负责人、施工员、质检员、安全员的五本证件，在工程中标后就押在招投标行政管理部门，竣工后才归还，延期期间上述人员的工资损失共计22.5万元应由开发区管委会承担。三、看管工地人员工资。停工期间义乌二建雇佣两人对工地现场进行看管，每人每月工资为1200元，停工期间工资合计37163.84元。四、民工生活费。停工期间民工不支付工资，但需支付每人每天15元的生活费，合计501615元。五、机械租赁费及驾驶员工资损失。停工期间机械租赁损失共计42.4万元，相应的驾驶员工资损失为15.9万元。六、原材料涨价问题。因开发区管委会原因造成工期延期471天，由此造成投资增加，原材料价格上涨，对此，开发区管委会应赔偿原材料价格上涨造成的巨大损失。按投标书中所列的主要材料数量和政府部门公布的信息价的差价计算，主要材料差价损失计116.1243万元。综上，请求撤销二审判决及一审判决第三项，改判开发区管委会赔偿义乌二建工期延期损失2760415.44元。
开发区管委会申请再审称：一、一、二审将固定总价合同曲解为固定单价合同，错误启动全案鉴定，以鉴代判。二、路基塘渣回填项目错判多计1444438元。有新的证据即评标报告、询标记录、报价调整记录等足以推翻原判。三、5%水泥稳定层（每增减1cm）项目未按双方确认后的中标文件取价，错判多算604062元。有新的证据即评标报告、报价调整记录、询标记录等证明，经询标义乌二建愿意调整报价，调整后5%水泥稳定层（每增减1cm）项目投标合计报价82011元，投标单价为109.94元／100㎡。由于该项目出现甩项，工程量应按实调整为59363.23㎡，实际工程款应为65264元（109.94×59363.23），而不是义乌二建送审的669326元。四、桥涵工程错判多计854111元。桥涵工程因施工中桥梁下部结构变更，上部结构未变更，按合同约定对下部结构应按实际工程量结算，对于没有变更的上部结构工程量及单价均不应调整。一、二审按2003年第四季度义乌信息价而不是按投标书的单价计算，且将原合同风险范围内的投标书未报价的构件场内运输费、地胎膜、桥梁支架项目也重新计入不当。五、判决支付利息错误。合同关于“工程竣工验收合格决算审计后工程款支付至95%，剩余5%为质量保修金，一年保修期满后退回”的约定清楚，双方不存在争议，不属于合同付款条件约定不明的情形。有新的证据即预决算情况登记表、有关人员工作笔记等证明，直到2007年12月4日，义乌二建才将工程决算资料交给开发区管委会，开发区管委会做了收文登记后，当即与义乌二建一起送义乌市审计局进行审计。2008年5月，义乌市审计局委托审计单位出具初步审核结论，但因义乌二建在没有任何签证单据及合法理由的情况下提出9点不合理增加工程款的要求无法被审计单位采纳，导致审计报告最终没有出具。本案合同约定的尾款支付条件至今未成就，其责任在于义乌二建。同时，一审引用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条属于适用法律错误。二审认定开发区管委会延误审计，系阻碍付款条件的成就，也属认定事实、分配责任错误。二审对义乌二建赔偿利息的诉讼请求不予支持，但又适用上述司法解释第十七条、第十八条第一款规定判令给付利息，自相矛盾。综上，请求撤销一、二审判决，改判开发区管委会向义乌二建支付工程尾款1337266元，并驳回义乌二建的其他诉讼请求，或将本案发回重审，诉讼费用由义乌二建承担。
针对义乌二建的再审理由和请求，开发区管委会答辩认为：义乌二建的再审请求超出了一审请求范围，且工程工期延误的原因是由义乌二建造成的，延期的损失不应支持，请求驳回义乌二建的再审请求。
针对开发区管委会的再审理由和请求，义乌二建答辩认为：一、一审法院委托华耀公司对涉案工程争议部分进行鉴定，程序合法，鉴定结论客观公正。委托鉴定是双方共同意思表示，且鉴定主要是针对双方有争议的9项内容进行审核。二审中，在开发区管委会提交书面异议后，二审又指定鉴定机构作出书面答复，有理有据。工程实际情况是管道工程和桥梁工程全部都是重新设计的，道路施工中因有一个路口取消了，由此对路面和花坛又重新设计了，还有新增加了工程，即综合管线。所以，决算只能按照变更后的图纸和重新设计的工程量来计算，不可能按照总价增减的方式来处理。最终的鉴定报告、合众公司报告与决算的处理方式都是采用这种方式来处理的。二、关于路基塘渣回填项目。招标文件没有规定回填的塘渣必须外购，按照设计和招标文件可以利用开挖石方回填，故投标书中该项目仅计算了压实费用，而没有计算材料款，义乌二建投标中并没有漏项。但在实际施工中，建设单位施工管理人员要求施工单位采用外购塘渣，因此，外购塘渣回填事实上改变了招标文件规定，视同设计变更。鉴定机构按照实际回填的塘渣，并扣除原投标文件的回填费用，并无不当。三、关于5%水泥稳定层项目。根据约定，每增减1㎝厚度单价为109.94元／100㎡，工程量按实调整为59363.23㎡，实际厚度为10㎝，因此，实际工程款应为652639元，调整后最终鉴定结果为615530元。四、关于桥梁工程。桥梁工程于2003年12月设计变更，新的桥梁工程图纸出来后，开发区管委会也重新编制了预算，按设计变更后的图纸鉴定，材料价格按2003年第四季度义乌信息价计算并无不当。鉴定报告中并未计算场内运输费、地胎费、桥梁支架等费用。五、关于逾期付款违约金。竣工报告载明，竣工日期为2005年12月15日，工程质量较好，符合设计要求和质量检验评定标准规定。双方确认该工程于2005年12月15日交付使用。双方在合同通用条款中约定了28天的审核期限，一审根据本案工程的具体情况和决算审计工作的特点，给予六个月的期间，已经突破合同约定，充分照顾了开发区管委会的利益。根据合同约定，发包人违约应同时承担银行同期贷款利息和违约金。一审以平衡双方利益为由，仅支持违约金的诉请，而驳回银行贷款利息的诉请，已经充分考虑开发区管委会的利益。综上，开发区管委会的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。
再审期间，义乌二建提交以下证据材料：
证1、浙江省农村合作银行电划贷方补充报单，用以证明义乌二建按照招标文件的要求交纳了保证金80万元（其中履约保证金50万元、廉政保证金30万元），因工程延期471天，该保证金利息损失18.84万元。
证2、2003年第一季度、第四季度、2004年一月份义乌市主要建材市场信息价、主要材料差价损失表，用以证明建材价格上涨造成差价损失116.1243万元。
开发区管委会质证认为：证1的真实性无异议，保证金的退还是完全依照合同的约定进行；证2真实性无法确认，案涉工程是经过招投标的，信息价不能作为认定工程造价的依据。
再审中，义乌二建申请对工程延期471天造成义乌二建的损失进行鉴定。
开发区管委会认为：义乌二建并未在原审中对延期损失提出鉴定申请，在再审中提出，不应予以准许。
开发区管委会提交了以下证据材料：
证1、义乌市五洲大道市政配套工程道路施工图设计第3页、第34页，拟证明本案工程施工图设计、招标文件工程量清单以及会议纪要中均明确规定道路清表后1米高度范围内的路基回填材料必须为塘渣，因此塘渣回填施工项目属于招标施工范围内设计图中的必要施工内容，造价已包含在本案合同固定总价内。
证2、评标报告第三页；证3、评标报告之询标记录（义乌二建）第1项；拟共同证明义乌二建投标时漏报的塘渣回填项目在评标过程中已被专家组发现，经询标，义乌二建明确承诺塘渣漏项由其自行消化，不再增加该项施工费用。义乌二建作出上述承诺后才中标本案工程。
证4、评标报告之报价调整记录；证5、评标报告之询标记录（义乌二建）第2项；拟共同证明：（1）、本案工程义乌二建投标报价时因自身疏忽出现12项数理计算错误，其中道路工程中“5%水泥稳定层（每增减1cm）”项目报价中的合价比单价和工程量相乘之积多出了738097元；（2）、评标过程中专家发现该错误，并按以单价×数量为依据调整相应报价。义乌二建对此予以认可；（3）、本案义乌二建中标的道路工程“5%水泥稳定层（每增减1cm）”项目中标单价为1.0994元／平方米；（4）、因实际施工中道路工程经双方协商一致进行了部分甩项，“5%水泥稳定层（每增减1cm）”实际工程量仅为59363.23平方米，故“5%水泥稳定层（每增减1cm）”结算工程价应为59363.23平方米×1.0994元／平方米=65264元。
证6、义乌市城市规划设计研究院情况说明，主要内容是：设计单位于2003年12月份对5K＋385处桥梁施工设计图的下部结构施工设计图进行变更，其余部分按原设计图施工；拟证明案涉桥梁工程仅下部结构设计发生变更，其余设计未发生变更。
证7、投标书之桥梁上部结构投标报价；拟证明桥梁上部结构的中标价仅为529487元；证8、鉴定报告之桥梁上部结构鉴定造价；拟证明鉴定报告对桥梁上部结构的鉴定造价为917461元；证9、鉴定报告之投标时桥梁上部结构漏报施工项目的鉴定造价；拟证明鉴定报告对义乌二建投标时桥梁上部结构漏报施工项目的鉴定造价为25965元；拟共同证明因桥梁上部结构设计未发生变更，故根据合同应按包死价529487元进行结算。原判根据原审鉴定按实结算的造价943426元进行结算，仅上部结构和漏项，就错判413939元工程款给义乌二建。
证10、工程结算审核情况登记表；证11、工作笔记；证12、审计资料交接单；拟共同证明直到2007年12月4日，义乌二建才将工程决算资料交给开发区管委会，开发区管委会作了收文登记后，当即与义乌二建一同送交义乌市审计局进行审计，审计局也及时交付给合众公司进行审核，开发区管委会不存在拖延审计的情况。
证13、竣工结算审计情况说明，拟证明造成未能完成审计的责任完全在于义乌二建违背合同和招标文件，在没有任何签证单据及合法理由的情况下向审核单位提出了9点不合理增加工程款的要求。
证14、工程洽商记录，拟证明义乌二建连如此明确的洽商记录在审核时都要提出无理变更价格的异议，足以证明造成未能完成审计的责任完全在于义乌二建。
证15、完成工程项目报告单一组，拟证明义乌二建自己上报的报告单载明了工期延误的主要原因在于义乌二建，开发区管委会对此无过错。
义乌二建质证认为：开发区管委会提交的前述证据均形成于原审庭审前，不属于法律意义上的新证据，不应予以采纳。为进一步查明案件事实，作如下说明。证1的真实性无异议，但第7条“路基回填材料：道路遇池塘段先采用塘渣回填至塘梗高度，道路清表后1米高度范围内采用塘渣回填，其余人行道采用素土回填”并未明确塘渣必须要外购，根据第8条“道路填方段回填材料：尽可能利用道路开挖段达到要求的土、石方，不足部分采用塘渣回填”，可以证明义乌二建的做法符合要求；证2-5并非原件，真实性无法认定，对中标价怎么计算出来的义乌二建并不清楚，5%水泥稳定层工程量增加了10cm；塘渣回填义乌二建并不存在漏项，只是提出利用开挖的土石方回填，并且计算了压实费用，而招标文件和设计均允许使用开挖的土石方回填，因此，如果按照招标文件和设计的要求进行施工，不增加施工费用没有问题，但事实上开发区管委会在实际施工中改变了招标文件和设计规定，强令义乌二建不得利用开挖的土石方，必须外购塘渣，在此情况下，工程款据实调整与询标时的承诺并不矛盾，也符合法律和情理；证6，桥梁工程变更部分是主要的，未变更的部分是次要的；证7-9是单方制作的，不能证明开发区管委会的证明目的；证10系开发区管委会单方制作，“洪月明”三个字并非洪月明本人签字，且没有具体的时间；证11真实性无法认定，仅仅记载“将五洲大道六标结算送审计局”，没有说明义乌二建是何时将结算资料送交开发区管委会；证12真实性无法认定，无法排除事后补做的可能性，且仅记载了审计局于2007年12月5日将工程资料送交合众公司，无法证明义乌二建提交工程资料的具体时间，依据常理，在2005年12月15日工程竣工后，义乌二建为尽快拿到工程款，会尽早将结算资料送交开发区管委会，至少在2006年10月9日开发区管委会签署同意竣工时，此前义乌二建已将结算资料提交给开发区管委会；证13，如果所述过程是真实的，那么2008年2月22日审计局才组织合众公司进行审计，所谓2007年12月5日审计局将结算资料送交合众公司是虚假的，2008年5月19日已出具了初步审核结果，而合众公司的初步审核报告于2010年8月17日才出具，间隔2年3个月，拖延显而易见，该证据不能证明开发区管委会的证明目的；证14开发区管委会在一审第二次开庭时已提交，一审已据此核减了','2018-09-24
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第五百一十九条经过财产调查未发现可供执行的财产，在申请执行人签字确认或者执行法院组成合议庭审查核实并经院长批准后，可以裁定终结本次执行程序。[ly]
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