广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤52刑终145号
原公诉机关揭阳市揭东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）夏奕海，男，1962年7月10日出生，汉族，广东省揭阳市人，大专文化，原任揭阳市东山区阳美村党总支书记、经联社主任及法定代表人、揭阳市阳美集团总裁，住揭阳市揭东区。因本案于2015年7月9日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现押于揭阳市看守所。
辩护人杜沇、李伟东，广东榕江律师事务所律师。
揭阳市揭东区人民法院审理揭阳市揭东区人民检察院指控原审被告人夏奕海犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪一案，于2016年6月22日作出（2016）粤5203刑初122号刑事判决。原审被告人夏奕海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。揭阳市人民检察院指派检察员陈焕元出庭履行职务，上诉人夏奕海及其辩护人杜沇、李伟东到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、非国家工作人员受贿的事实
被告人夏奕海担任揭阳市东山区磐东镇阳美村党总支书记、经联社主任及法定代表人期间，于2007年9月7日，以阳美村经联社法定代表人的名义，与广东创鸿集团有限公司签订《合作开发“中国玉都文化广场”建设项目合同书》。在该项目的洽谈、签订及开发过程，夏奕海支持配合、积极协作，为了表示感谢，黄某甲于2009年春节前的一天，送给夏奕海现金人民币（下同）150万元，2010年春节前的一天，送给夏奕海现金120万元。
2015年5月27日上午，夏奕海经电话通知后接受组织调查，主动交代本案犯罪事实，并于同年6月9日退清赃款270万元上缴中共揭阳市纪委。
二、职务侵占的事实
揭阳市东山区磐东镇阳美村为进一步发展玉器产业，于2002年10月份，以该村属下揭阳市阳美国际大酒店和揭阳市东山区阳美珠宝贸易中心的集体资产为注册资本，分别注册成立揭阳市阳美宝玉石有限公司、揭阳市阳美生生玉器有限公司、揭阳市阳美玉器实业有限公司、揭阳市阳美玉器工艺有限公司、揭阳市阳美宏发玉器有限公司、揭阳市阳美玉石贸易发展有限公司等6家企业，并以揭阳市阳美宝玉石有限公司作为母公司，其余5家公司作为子公司，注册成立揭阳市阳美集团（以下简称阳美集团），该集团不具备法人资格，是各成员单位的经济联合体。按其章程，阳美集团的宗旨是为集团成员提供联系纽带，提高各集团成员的经济效益，各集团成员可以使用集团名做宣传和广告，不得以集团的名义签订经济合同，从事经营活动。阳美集团自成立以来，一直由被告人夏奕海担任集团负责人兼总裁。
2009年6月20日，身为阳美村党总支书记、经联社主任的被告人夏奕海利用职务便利，擅自以阳美集团法定代表人名义，与揭阳市东山区磐东镇经桥村经济联合社签订《合作开发“阳美村玉雕文化创业园”建设项目合同书》，合同约定：经桥村提供面积为119.69亩土地给阳美集团作为项目用地。取得上述土地使用权后，夏奕海将其中约20亩土地中的1.3亩建成4间楼房出售，余下的规划成163间“厝地”，除自留2间、6间抵还夏某w的工程款外，余下的出租给阳美村村民及周边村民，共得款8239万元，占为己有。现赃款无法追回。
原判认定上述事实，有经法庭质证、认证的证人黄某甲、蓝某、林某甲、黄某乙等人的证言，被告人夏奕海的供述，辨认笔录及照片，合同书、缴款凭证、银行交易清单、企业档案资料等书证以及抓获经过、户籍证明、任职证明等证据证实。
原判认为，被告人夏奕海的行为已分别构成非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪，依法应实行数罪并罚。鉴于夏奕海能主动到案，归案后能如实供述自己犯非国家工作人员受贿罪的犯罪事实，是自首，且已全额退清受贿款，对该罪依法可予减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人夏奕海犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产人民币十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十三年，并处没收财产人民币五百万元。总和有期徒刑十六年，并处没收财产人民币五百一十万元。决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五百一十万元。
二、追缴的赃款人民币二百七十万元，予以没收，上缴国库。
上诉人夏奕海上诉称：原判认定其行为构成职务侵占罪的事实和适用法律错误；即使其行为构成职务侵占罪，也具有自首情节，依法应予减轻处罚。综上，请求二审法院查明事实，对其作出公正判决。其辩护人辩护提出：夏奕海的行为不符合刑法规定的职务侵占罪的构成要件，不构成职务侵占罪，原判认定夏奕海犯职务侵占罪的事实及适用法律错误；即使夏奕海的行为构成职务侵占罪，也具有自首情节，原判认定其犯职务侵占罪不具有自首情节完全错误。综上，请求二审法院依法改判夏奕海不构成职务侵占罪，对其予以减轻处罚并适用缓刑。
揭阳市人民检察院检察员的出庭意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分。主要理由是：上诉人夏奕海利用其职务便利，以阳美集团的名义与经桥村合作开发土地，所取得的8239万元属于阳美集团财产，而阳美集团是阳美村组建、控制的经济联合体，故该8239万元应属于阳美村的集体财产；夏奕海符合法律规定的职务侵占罪的主体资格；现有证据不能证明夏奕海辩称所得的8239万元用于举办“阳美玉器节”等公事支出。原判适用法律正确，量刑适当。综上，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
一、非国家工作人员受贿的事实
上诉人夏奕海在担任揭阳市东山区磐东镇阳美村党总支书记、经联社主任及法定代表人期间，于2007年9月7日，以阳美村经联社法定代表人的名义，与广东创鸿集团有限公司签订《合作开发“中国玉都文化广场”建设项目合同书》。在该项目的洽谈、签订及开发过程，夏奕海支持配合、积极协作，为了表示感谢，黄某甲于2009年春节前的一天，送给夏奕海现金150万元，2010年春节前的一天，送给夏奕海现金120万元。2015年5月27日上午，夏奕海经电话通知后接受组织调查，主动交代本案犯罪事实，并于同年6月9日退清赃款270万元上缴中共揭阳市纪委。
上述事实，有经原审庭审质证、本院查证属实的下列证据予以证实：
1.证人黄某甲的证言。证实2007年9月，我经营的创鸿集团公司与揭阳市磐东镇阳美村合作开发“中国玉都文化广场”建设项目。夏奕海是阳美村书记兼经联社主任，是阳美村的“一把手”，在合作项目的签订、开发过程中，夏奕海非常配合和支持，且如果夏奕海对我不满意，玉都广场项目的推进就很困难。2009年春节前的一天，我将150万元装在1个纸皮箱内封好后，叫我公司总裁助理蓝某送给夏奕海。2010年春节前的一天，我将120万元装在1个纸皮箱内封好后，同样叫蓝某送给夏奕海。
2.证人蓝某的证言。证实2009年春节前的一天下午5点多，老板黄某甲将1个包装好的纸皮箱交给我，说是“资料、图纸”，要我送给夏奕海，我就送到阳美国际大酒店十五楼夏奕海的办公室，交给夏奕海。2010年春节前的一天下午5时多，老板黄某甲又将1个包装好的纸皮箱交给我，说是“改图的资料”，要我送给夏奕海，我就送到阳美国际大酒店十五楼夏奕海的办公室，交给夏奕海。黄某甲2次都给我说是“资料”，直到被揭阳市纪委传去接受调查时，才知道送给夏奕海的“资料”是钱。
3.辨认笔录及照片。经辨认，上诉人夏奕海与黄某甲、蓝某均能相互指认。
4.合同书、规划平面图。揭阳市东山区磐东镇阳美村经济联合社于2007年9月7日与广东创鸿集团有限公司签订合作开发“中国玉都文化广场”建设项目合同书。
5.户籍证明、任职证明等材料。证实上诉人夏奕海的身份及任职情况。
6.揭阳市人大常委会的复函。2015年7月9日揭阳市揭东区第一届人大常委会决定接受夏奕海辞去揭阳市五届人大代表职务，同日，揭阳市五届人大常委会代表资格审查委员会对夏奕海代表资格终止进行审查，确认夏奕海的揭阳市五届人大代表资格终止。
7.揭阳市非税收入缴款通知书、广东省非税收入（电子）票据。证实案发后上诉人夏奕海所得赃款270万元已被揭阳市纪委依法追缴。
8.企业机读档案登记资料。证实黄某甲系1999年2月12日登记设立的广东创鸿集团有限公司法定代表人。
9.会议记录。证实阳美村经集体讨论与广东创鸿集团签订合作开发“中国玉都文化广场”建设项目合同。
10.受案登记表、抓获经过及情况说明。证实上诉人夏奕海于2015年5月27日上午经蓝城区委办公室工作人员电话通知后，主动接受组织调查并如实交代自己的犯罪事实。同年7月4日，揭阳市纪委将涉嫌非国家工作人员受贿罪的夏奕海移交揭阳市公安局经侦支队依法办理的经过情况。
11.上诉人夏奕海的供述。供述2007年上半年，阳美村经集体研究开发大沟片200多亩集体用地作玉器广场，通过与创鸿集团老板黄某甲协商，于2007年下半年在阳美国际大酒店十五楼我的办公室，与创鸿集团签订合同，该项目于2009年上半年开工建设，2010年上半年，一期工程建设完工。在洽谈过程中，创鸿集团要得到我的同意，也要我协调村里的事，而且建设过程中也需要我的帮助和支持，经我积极协调、推进，合同成功签订。为了感谢我，黄某甲于2009年春节前的一天下午和2010年春节前的一天下午，分别通过其副总经理蓝某送装有150万元、120万元的纸皮箱到阳美国际大酒店十五楼我的办公室。
二、职务侵占的事实
揭阳市东山区磐东镇阳美村为进一步发展玉器产业，于2002年10月份，以该村属下揭阳市阳美国际大酒店和揭阳市东山区阳美珠宝贸易中心的集体资产为注册资本，分别注册成立揭阳市阳美宝玉石有限公司、揭阳市阳美生生玉器有限公司、揭阳市阳美玉器实业有限公司、揭阳市阳美玉器工艺有限公司、揭阳市阳美宏发玉器有限公司、揭阳市阳美玉石贸易发展有限公司等6家企业，并以揭阳市阳美宝玉石有限公司作为母公司，其余5家公司作为子公司，注册成立阳美集团，该集团不具备法人资格，是各成员单位的经济联合体。按其章程，阳美集团的宗旨是为集团成员提供联系纽带，提高各集团成员的经济效益，各集团成员可以使用集团名做宣传和广告，不得以集团的名义签订经济合同，从事经营活动，上诉人夏奕海担任该集团的负责人兼总裁。
2009年6月20日，身为阳美村党总支书记、经联社主任及法定代表人的上诉人夏奕海利用职务上的便利，擅自以阳美集团代表人的名义，与揭阳市东山区磐东镇经桥村经济联合社签订《合作开发“阳美村玉雕文化创业园”建设项目合同书》，约定经桥村提供面积为119.69亩土地给阳美集团作为项目用地。取得上述土地使用权后，夏奕海将其中约20亩土地中的1.3亩建成4间楼房出售，余下的规划成163间“厝地”，除自留2间、6间抵还夏某w的工程款外，余下的出租给阳美村村民及周边村民，共得款8239万元。上述款项由夏奕海直接收取或者汇入其私人账户，大部分资金被其用于“阳美玉雕文化创业园”项目的基础建设、举办“阳美玉器节”以及拍摄电视剧《乱世玉缘》等公事支出，其余资金被其非法占为己有。
上述事实，有检察机关提交，并经一、二审法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.证人林某甲的证言。林系磐东经桥村书记，证实2009年6月20日，我村与阳美集团签订合作开发“阳美玉雕文化创业园”建设项目合同，村主任林木坤与阳美集团的夏奕海签订合同，合同约定由我村提供约119亩土地与阳美集团合作开发，合作期限为65年，项目建成后分给我村300间铺面，由我村自行分配，剩余铺面和其他建筑物由阳美集团自主经营，阳美集团每年须付给我村经营合作款，总共8000万元。当时签订合同时，除去2007年该片土地中在变电站后申报缴款补办建设用地手续1.3亩（未批准），其余土地性质都为农用地。2007年该片土地中在变电站后申报缴款补办建设用地手续1.3亩在内共20亩土地，已经被夏奕海规划成1个玉器加工场，在1.3亩集体用地上建成18间三层半楼房，其余土地规划成150多间“厝地”出售或出租给邻近村的村民经营玉器生意。林某甲确认了上诉人夏奕海。
2.证人黄某乙的证言。黄系揭阳市富新旧村改造投资有限公司的法定代表人。证实2010年8月，富新公司与阳美集团在经桥村合作开发“阳美玉雕文化创业园”建设项目，经桥村提供的119.69亩土地，其中20亩被夏奕海用于“厝地”出售，合作的土地约100亩。黄某乙确认了上诉人夏奕海。
3.证人夏某a的证言。证实2010年下半年，我向夏奕海的阳美集团购买玉雕创意园2730号4间“厝地”共240万元。2010年8月、2011年5月分别通过银行转账80万元到夏奕海的私人账户，现欠夏奕海80万元。夏某a确认了上诉人夏奕海及收款收据。
4.证人夏某b的证言。证实2010年上半年，我以父亲夏某c的名义向夏奕海的阳美集团购买玉雕创意园C幢510号“厝地”6间共360万元。2010年2月、2010年10月、2011年7月20日分别通过银行转账150万元、100万元、50万元到夏奕海的私人账户，现欠夏奕海60万元。夏某b确认了上诉人夏奕海及收款收据。
5.证人夏某d的证言。证实2010年左右，我与洪某甲、洪某乙3人共向夏奕海购买玉雕创意园A幢318号16间“厝地”，每间60万元，我购买1318号，洪某甲购买35号，洪某乙购买612号。2010年1月分3次转账到夏奕海的建设银行的私人账户，洪某甲支付150万元，洪某乙支付350万元，我支付300万元，现洪某甲欠夏奕海30万元，洪某乙欠夏奕海70欠万元，我欠夏奕海60万元。夏某d确认了上诉人夏奕海。
6.证人夏某e的证言。证实2010年7月，我向夏奕海的阳美集团购买玉雕创意园C幢2428号5间“厝地”，每间60万元。2010年8月，通过银行转账100万元到夏奕海的建设银行的私人账户，第2次通过刷卡50万元转账到夏奕海的建设银行的私人账户，现欠夏奕海150万元。夏某e确认了上诉人夏奕海及收款收据。
7.证人夏某f的证言。证实2010年上半年，我向夏奕海的阳美集团购买玉雕创意园B幢710号4间“厝地”，每间60万元，通过银行一次性转账240万元到夏奕海的私人账户。夏某f确认了上诉人夏奕海及收款收据。
8.证人夏某g的证言。证实2010年8月，我向夏奕海购买玉雕创意园D幢1112号高压线下2间“厝地”，每间35万元。2010年8月、2011年4月，分别通过银行转账20万元、50万元到夏奕海的私人账户。夏某g确认了上诉人夏奕海及收款收据。
9.证人夏潮荣的证言。证实2011年8月左右，我向夏奕海购买玉雕创意园A幢12号2间“厝地”。在2012年初、2012年3月25日共支付给夏奕海的胞弟夏某h现金120万元。夏潮荣确认了上诉人夏奕海及收据。
10.证人夏某i的证言。证实2010年2月，我向夏奕海购买玉雕创意园C幢14号4间“厝地”，每间60万元。后通过银行转账196万元到夏奕海的私人账户，2011年4月以同样的方式支付夏奕海44万元。夏某i确认了上诉人夏奕海及收款收据。
11.证人夏某j的证言。证实2010年8月，我帮胞弟夏某k向夏奕海的阳美集团购买玉雕创意园B幢1314号2间“厝地”，每间60万元。过几天，我又以儿子夏某l的名义向夏奕海购买玉雕创意园D幢56号2间“厝地”，每间60万元。夏某k“厝地”款分3笔付还（第1笔30万元以现金付还，第2、3笔为30万元、60万元，通过工商银行账户转到夏奕海的私人账户）。夏某l的2间“厝地”款分3次共付还夏奕海现金100万元。夏某j确认了上诉人夏奕海及收款收据。
12.证人夏某m的证言。证实2010年7月，我向夏奕海购买玉雕创意园B幢2324号2间“厝地”，每间60万元。同月，我通过银行转账50万元到夏奕海的建设银行的私人账户。夏某m确认了上诉人夏奕海及收款收据。
13.证人陈某甲的证言。证实2014年7月，我和夏某n、夏某o向夏奕海购买玉雕创意园10间“厝地”，每间60万元，我购买D幢1921号，夏某n购买D幢2226号，夏某o购买D幢2728号。2014年7月19日，夏某n付还200万元，我付还120万元，夏某o付还80万元，余下200万元直到2014年12月18日还清，都是通过银行转账到夏奕海的工商银行的账户。陈某甲确认了上诉人夏奕海及收款收据。
14.证人夏某p的证言。证实2010年3月左右，我向夏奕海购买高压线塔下4间“厝地”，每间60万元，同月，通过银行转账40万元到夏奕海的工商银行的私人账户。夏某p确认了上诉人夏奕海及收款收据。
15.证人陈某乙的证言。证实2011年上半年，我向夏奕海购买玉雕创意C幢2932号4间“厝地”，每间60万元。2011年1月15日，儿子陈章奇通过银行转账100万元到夏奕海的工商银行的私人账户，尚欠夏奕海140万元。陈某乙确认了上诉人夏奕海及收款收据。
16.证人林某乙的证言。证实2010年2月左右，我和丈夫洪伟文向夏奕海购买玉雕创意园B幢3738号2间“厝地”，每间60万元。2010年2月，通过银行转账80万元到夏奕海的工商银行的私人账户，收据以洪伟文的名义出具。林某乙确认了上诉人夏奕海及收款收据。
17.证人夏某q的证言。证实2010年8月，我向夏奕海购买玉雕创意园D幢高压线下1315号3间“厝地”，每间60万元。2010年8月，通过银行转账40万元到夏奕海的建设银行的私人账户。夏某q确认了上诉人夏奕海及收款收据。
18.证人李某的证言。证实2010年8月，我向阳美集团的夏奕海购买玉雕创意园B幢2526号2间“厝地”，每间60万元。达成口头协议后，通过银行转账30万元到夏奕海的私人账户，2011年5月，拿30万元现金还给夏奕海，2012年10月，又拿20万元现金还给夏奕海，尚欠夏奕海40万元。当时3张收款收据都是以我丈夫夏伟忠的名义出具。李某确认了上诉人夏奕海及收款收据。
19.证人夏某r的证言。证实2011年3月，我向夏奕海的阳美集团购买2间已建好五层半的楼房，总价390万元，位于变电站后面第二排即玉都花园东起第11号房屋。于2011年3月31日还款220万元，2013年1月还款50万元，2013年12月还款120万元。3次还款都是通过银行转账到夏奕海的工商银行的私人账户。夏某r确认了上诉人夏奕海及收款收据。
20.证人夏某s的证言。证实2011年4月底，我向夏奕海的阳美集团购买2间已建好五层半的楼房，总价290万元，位于玉都创意园变电站后面第2幢西起78号。2011年4月付还200万元，2013年5月付还50万元，2014年12月付还40万元，都是通过工商银行转账到夏奕海的账户。夏某s确认了上诉人夏奕海及收款收据。
21.证人夏某t的证言。证实2010年2月，我向夏奕海购买玉都创意园D幢14号4间“厝地”，每间60万元,已分3次共付还夏奕海200万元，都是通过银行转账到夏奕海的私人账户。夏某t确认了上诉人夏奕海及收款收据。
22.证人夏某u的证言。证实2010年初，我与陈某丙、陈某丁、郭某某、许某甲、林某丙、洪某丙、陈敏（勉）丰向夏奕海购买玉都创意园A幢1938号20间“厝地”，每间60万元,陈某丙购买19号，陈某丁购买2022号，郭某某购买2327号，我购买2829号，许某甲购买3031号，林某丙购买3233号，洪某丙购买3435号，陈某辛购买3638号。我的2间“厝地”款120万元，陈某丁已为我支付100万元给夏奕海，现收款收据找不到。夏某u确认了上诉人夏奕海。
23.证人陈某戊的证言。证实2009年，我将在玉雕创意园旁原有的160平方土地置换给夏奕海，换取玉雕创意园4间“厝地”，置换了第2幢13号3间“厝地”，另1间在第3幢北起12号2间，实际我向夏奕海购买1间“厝地”60万元。2011年5月，通过银行转账60万元到夏奕海的工商银行的私人账户。陈某戊确认了上诉人夏奕海及收款收据。
24.证人陈某丁的证言。证实2009年下半年，我和陈某丙、夏某u、郭某某、许某甲、林某丙、洪某丙、陈某辛向夏奕海购买玉雕创意园20间“厝地”，除最靠近路边“七字形”1间“厝地”70万元外，其余每间60万元。该20间“厝地”款都是我本人作代表去银行汇款给夏奕海，2009年7月、2010年1月及过后的几天，我分别通过银行转账400万元、300万元、310万元到夏奕海的私人账户。陈某丁确认了上诉人夏奕海及收款收据。
25.证人夏某v的证言。证实2010年上半年，我向阳美集团的夏奕海购买玉雕创意园B幢2122号2间“厝地”，每间60万元。2010年8月、2011年5月，分别拿现金50万元、40万元还给夏奕海。夏某v确认了上诉人夏奕海及收款收据。
26.证人洪某丁的证言。证实2010年左右，我向夏奕海购买玉雕创意园2幢西起4号1间“厝地”60万元，第1次还30万元，第2还20万元，第3还10万元，都是交给夏奕海的胞弟夏某h，没开收据。洪某丁确认了上诉人夏奕海。
27.证人林某丁的证言。证实2010年年初，我向夏奕海购买玉雕创意园B幢1112号2间“厝地”，每间60万元。2010年2月，通过银行转账60万元到夏奕海的账户，2014年1月15日，通过POS机刷卡30万元还给夏奕海。林某丁确认了上诉人夏奕海及收款收据。
28.证人陈喜嵩的证言。证实2010年，我用1间“厝地”与夏奕海置换玉雕创意园B幢12号2间“厝地”。陈喜嵩确认了上诉人夏奕海。
29.证人夏某w的证言。证实2010年前后，我帮夏奕海建设玉雕创意园2幢一部分五层半楼房，工程款382.5万元，夏奕海以玉雕创意园B幢36号，C幢1112号6间“厝地”抵除工程款360万元。夏某w确认了上诉人夏奕海。
30.证人夏某x的证言。证实2010年下半年，我向夏奕海购买玉雕创意园C幢1316号4间“厝地”，每间60万元。2010年8月23日，通过银行转账80万元到夏奕海的建设银行账户，2011年1月13日，又通过银行转账还了80万元。夏某x确认了上诉人夏奕海及收款收据。
31.证人夏某y的证言。证实2010年下半年，我与洪某戊向夏奕海购买6间“厝地”，每间60万元，我购买玉雕创意园B幢1518号4间,洪某戊购买玉雕创意园D幢3738号2间,第1次我还50万元，洪某戊还30万元，通过银行转账还给夏奕海，第2次我还40万元，洪某戊还30万元，第3次我还130万元，洪某戊还40万元，有一部分通过银行转账，一部分是夏奕海平时向我借款，夏奕海将这些借款抵除“厝地”款。夏某y确认了上诉人夏奕海及收款收据。
32.证人夏某z的证言。证实2010年初，我向夏奕海购买玉雕创意园B幢19号1间“厝地”65万元，第1次还25万元，第2次还30万元，第3次还10万元，均以现金还给夏奕海。夏某z确认了上诉人夏奕海及收款收据。
33.证人林某戊的证言。证实2010年下半年，我向夏奕海购买玉雕创意园D幢1718号2间“厝地”，每间60万元。2011年年底，我又向夏奕海购买D幢16号1间“厝地”，价格130万元。2010年8月还30万元，2010年12月还40万元，2011年12月还130万元，都是通过银行转账的方式还给夏奕海。林某戊确认了上诉人夏奕海及收款收据。
34.证人夏某h的证言。证实在帮夏奕海打理玉雕创意园基础建设过程中，我代夏奕海收取夏潮荣的“厝地”款120万元，收取洪某丁的“厝地”款60万元，收取何美林的现金48万元和抵作“厝地”款50万元的翡翠手镯1只，上述款项夏奕海授意投入玉雕创意园的基础建设。夏奕海与玉雕创意园的包工头夏某w结算，结欠夏某w工程款380多万元，经夏奕海同意，用玉雕创意园B幢36号、C幢1112号共6间“厝地”以360万元价款抵还夏某w的工程款。夏某h确认了收取夏潮荣“厝地”款120万元的收据。
35.证人夏某甲的证言。证实2011年上半年，我以每间60万元的价格向夏奕海购买2间玉雕创意园的“厝地”，120万元已还清。夏某甲确认了上诉人夏奕海及收款收据。
36.证人夏某乙的证言。证实2014年7月16日，夏奕海向我借款400万元，约过了1个月，因夏奕海无还钱，我便向夏奕海购买玉雕创意园D幢2930号8间“厝地”，每间120万元，随后我分3次汇款共300万元到夏奕海的建行账户，还有夏奕海的儿子夏恭龙生意上欠我150万元也抵作“厝地”款，即我已还夏奕海850万元，还欠夏奕海110万元。夏某乙确认了上诉人夏奕海。
37.证人林某已的证言。证实2015年4月份，我的丈夫洪光向阳美村的夏潮雄购买（转让）玉雕创意园B幢20号的1间“厝地”，以现金方式一次性60万元付还夏潮雄。该“厝地”是夏潮雄向夏奕海购买的。林某已确认了上诉人夏奕海及收款收据。
38.证人许某乙的证言。证实2010年下半年，我向夏奕海购买玉雕创意园C幢3334号2间“厝地”，每间60万元，已还80万元，尚欠夏奕海40万元。许某乙确认了上诉人夏奕海。
39.证人林某庚的证言。证实我平时在开车帮他人运载砂石等建筑材料，认识一些开挖掘机、泥头车的人。2009年，夏奕海让我承包“阳美玉雕文化创业园”建设项目的填土工程，工程款共约620万元。我与夏奕海一般是每月现金结算一次，我再将工程款分还给其他司机。
40.证人洪某丙的证言。证实2002年开始，我都有参与“阳美玉器节”的接待工作。“阳美玉器节”都是由阳美集团牵头筹办，夏奕海是负责人。每届“阳美玉器节”的花销估计要几百万元，开支主要是由阳美集团负责。
41.证人夏某y的证言。夏系揭阳市珠宝玉器商会副会长。证实自2010年开始，我就参与“阳美玉器节”的活动，主要工作是接待客商。自2002年至2014年，“阳美玉器节”都是由阳美集团在牵头筹办，夏奕海主要负责组织、协调和接待等工作。每届“阳美玉器节”没有几百万元是办不来的，听说2012年在北京举办的该届“阳美玉器节”至少要花一千多万元，开支都是由阳美集团负责。
42.证人夏某丙的证言。夏系揭阳市珠宝玉器商会副会长、理事。证实自2010年开始，我就参与“阳美玉器节”的活动，主要是协助夏奕海的筹办工作和接待外来客商。“阳美玉器节”是由阳美集团承办，开支也由阳美集团负责。我曾听夏奕海说过“阳美玉器节”的开支主要来源是阳美集团在之前买卖土地的获利。每届“阳美玉器节”规模不大的至少要开支四百多万元，若是配套有文艺晚会则要八百多万元，2012年在北京举办的该届玉器节更是高达一千多万元。
43.证人陈某庚的证言。陈系揭阳市蓝城区管委会工作人员。证实2002年开始，我受委派参与“阳美玉器节”的筹办工作，至今我每一届“阳美玉器节”均有参与，主要负责联络、接待来宾。“阳美玉器节”由阳美集团承办，夏奕海负责组织、协调工作。每一届“阳美玉器节”的举办，区政府都有拨几十万元给阳美集团作为启动资金，其他开支由阳美集团筹集，每届“阳美玉器节”的开支估计要几百万元。
44.证人郭某的证言。郭系揭阳市蓝城区市政公用局局长。证实2006年开始，我受委派参与“阳美玉器节”的筹办工作，任联络接待组组长。“阳美玉器节”是由阳美集团承办，每一届“阳美玉器节”都由区政府拨几十万元给阳美集团作为启动资金，其他开支由阳美集团负责人夏奕海自己去筹集，具体开支数目我不清楚。
45.证人谢某某的证言。证实阳美集团负责人夏奕海为了宣传阳美玉器产业，找到我协商拍摄电视剧《乱世玉缘》。该部电视剧总投资1400万元，我与夏奕海达成口头协议，双方各出资50%，即每人700万元。该部电视剧从开机投拍开始由我全款投资，后夏奕海分批以现金方式付还我700万元。该部电视剧的开播提高了“阳美玉都”的知名度，但由于电视剧市场的客观情况，我与夏奕海的投资都产生了巨大亏损。
46.合同书、玉雕创意园现场方位图。证实2009年6月20日，阳美集团与揭阳市东山区磐东镇经桥村经济联合社签订《合作开发“阳美村玉雕文化创业园”建设项目合同书》。合同约定由经桥村提供面积为119.69亩土地给阳美集团作为项目用地。经桥村提供了变电站后1.3亩集体土地申报手续（未批准）。
47.任职证明。证实上诉人夏奕海于1999年5月至2014年3月任阳美村党总支书记、村委会主任，2014年3月至现在任阳美村党总支书记（2015年5月27日暂停职务）。1997年8月至2015年5月27日任阳美经联社主任、法定代表人。
48.缴款的相关凭证及银行交易清单。载明上诉人夏奕海的工商银行私人账号6222082019000103445自2010年2月12日至2015年9月11日资金来往清单、建设银行私人账号3263089980120131204自20070601至20150714资金来往清单、收款收据以及洪某丙、陈某辛、夏某a、夏某b、夏某e、夏某f、夏某g、夏潮荣、夏某i、夏某l、夏某m、夏某n、夏某p、陈某乙、林某乙、夏某q、夏伟忠、夏某r、夏某s、夏某t、陈某戊、陈某丁、夏某v、林某丁、夏某x、夏某y、夏某z、林某戊的缴款相关凭证。证实上诉人夏奕海通过银行及收取现金的方式收取房款、“厝地”款的情况。
49.企业档案资料。证实阳美集团等单位的设立登记情况。
50.案件移送函及移交材料。证实揭阳市纪委于2015年7月4日将上诉人夏奕海涉嫌职务侵占犯罪的有关材料依法移送揭阳市公安局依法办理。
51.受案登记表、抓获经过、案件移送函及情况说明。证实2015年5月27日，揭阳市纪委决定对夏奕海的严重违纪问题予以立案检查，并对其决定采取“两规”措施。当天上午，纪委调查组到蓝城区委主要领导办公室，由蓝城区委办公室工作人员电话通知夏奕海到蓝城区委主要领导办公室，后纪委调查组将夏奕海带到纪委办案工作地点接受调查。2015年7月4日，揭阳市纪委将涉嫌犯罪的夏奕海移交揭阳市公安局经侦支队依法办理的经过。
52.上诉人夏奕海的供述。供述2002年10月中旬，阳美村组建阳美集团，由我任集团负责人兼总裁。我于2009年以阳美集团的名义与经桥村签订“阳美玉雕文化创业园”合同，经桥村提供约119亩土地由我方开发。取得119亩土地使用权后，我将约20亩土地用于“厝地”和建设楼房出租，将其中约20亩土地中的1.3亩建成4间楼房出售，余下的规划成163间“厝地”，除自留2间以及6间抵还夏某w的工程款外，余下的出租给阳美村村民及周边村民，共得款8239万元，上述款项由我直接收取或者汇入我的私人账户，并用于“阳美玉雕文化创业园”项目的基础建设、阳美集团承办“阳美玉器节”以及拍摄电视剧《乱世玉缘》等公事支出。夏奕海对“阳美玉雕文化创业园”的照片及部分收款收据进行了确认，并确认了公安机关侦查的有关“阳美玉雕文化创业园”非法收入8239万元列表。
关于上诉人夏奕海的上诉意见、辩护人的辩护意见以及检察员的出庭意见，本院综合评判如下：
1.上诉人夏奕海的行为构成职务侵占罪。夏奕海上诉及其辩护人辩护提出夏奕海的行为不构成职务侵占罪。经查，阳美经联社以集体企业的资产，以实物资本注册成立6家公司，随后组建了阳美集团，阳美集团实际上是阳美经联社控制的经济联合体；夏奕海利用其担任阳美村党总支书记、经联社主任及法定代表人的职务便利，擅自以阳美集团的名义对外签订合同，进行“阳美村玉雕文化创业园”项目开发建设，通过出售楼房和“厝地”取得资金8239万元，上述资金在性质上是属于阳美经联社所有的资金；夏奕海直接收取上述资金或者汇入自己的私人账户，任由自己支配使用，除大部分用于项目基础建设、举办“阳美玉器节”以及拍摄电视剧外，其余资金被其非法占为己有，其行为非法侵占了农村集体组织的财产，符合职务侵占罪的构成要件，依法构成职务侵占罪。故上述上诉及辩护意见的理由均不成立，不予采纳。
2.上诉人夏奕海所犯职务侵占罪不具有自首情节。夏奕海上诉及其辩护人辩护提出即使夏奕海的行为构成职务侵占罪，也应认定其具有自首情节。经查，夏奕海主动供述其利用职务的便利，擅自以阳美集团的名义对外签订合同，利用取得的土地进行开发建设，将取得的资金直接收取或者汇入自己的私人账户，并将大部分资金用于举办“阳美玉器节”等公事支出，该部分事实经查属实，依法予以认定；夏奕海辩称其没有将上述资金用于任何个人用途，经查缺乏事实依据，依法不予采纳；夏奕海虽能主动供述其职务侵占犯罪的相关事实，但没有如实供述将单位财物非法占为己有的事实，其行为不构成自首。故上述上诉及辩护意见的理由均不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人夏奕海无视国家法律，身为农村基层组织党总支书记、经联社主任及法定代表人，利用职务上的便利，擅自以该村控制的阳美集团的名义，与其他单位合作开发土地并获利，将本该属于农村集体组织的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。夏奕海还利用其职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。对夏奕海依法应予数罪并罚。鉴于夏奕海能主动到案，如实供述自己犯非国家工作人员受贿罪的犯罪事实，是自首，且已退清全部受贿款，对该罪可予减轻处罚。原审判决认定夏奕海犯非国家工作人员受贿罪的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持；认定夏奕海犯职务侵占罪的定罪准确，但部分认定事实不清，导致对其量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持揭阳市揭东区人民法院（2016）粤5203刑初122号刑事判决的第一项对上诉人夏奕海犯非国家工作人员受贿罪的定罪量刑、犯职务侵占罪的定罪以及第二项对已追缴赃款的处理部分；
二、撤销揭阳市揭东区人民法院（2016）粤5203刑初122号刑事判决的第一项对上诉人夏奕海犯职务侵占罪的量刑以及数罪并罚部分；
三、上诉人夏奕海犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币三百万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产人民币十万元。总和刑期有期徒刑十一年，并处没收财产人民币三百一十万元；决定执行有期徒刑十年，并处没收财产人民币三百一十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月9日起至2025年7月8日止）。
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