云南省昭通市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)云06刑终285号
抗诉机关云南省大关县人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐命传，男，汉族，生于1969年3月7日，云南省大关县人，高中文化，原系大关县翠华镇人民政府畜牧站职工，住大关县。因涉嫌犯开设赌场、赌博罪，于2015年8月17日被大关县公安局刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于大关县看守所。
原审被告人段义，男，汉族，生于1967年12月3日，云南省大关县人，中专文化，原系大关县供电有限公司职工，住大关县。因涉嫌犯开设赌场、赌博罪，于2015年8月12日被大关县公安局刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于大关县看守所。
原审被告人邓宁，曾用名邓淋，男，汉族，生于1980年2月11日，云南省大关县人，初中文化，驾驶员，住大关县。因涉嫌犯开设赌场、赌博罪，于2015年10月15日被逮捕。现羁押于大关县看守所。
原审被告人龚志青，男，汉族，生于1988年4月5日，云南省大关县人，初中文化，无业，住大关县。因涉嫌犯开设赌场、赌博罪，于2015年8月12日被大关县公安局刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于大关县看守所。
原审被告人李才富，男，汉族，生于1982年4月12日，小学文化，个体驾驶员，住大关县。因涉嫌犯开设赌场、赌博罪，于2015年10月15日被逮捕。现羁押于大关县看守所。
原审被告人邓远均，曾用名邓远贵，男，汉族，生于1992年10月19日，云南省大关县人，初中文化，无业，住大关县。因涉嫌犯开设赌场、赌博罪，于2015年10月15日被逮捕，2016年6月14日被大关县人民法院取保候审。
原审被告人谌华煜，男，汉族，生于1972年11月11日，云南省大关县人，初中文化，原系大关县供电有限公司职工，住大关县。因涉嫌犯赌博罪，于2016年1月4日被大关县公安局取保候审，同年3月28日被大关县人民法院取保候审。
原审被告人欧万琴，女，汉族，生于1976年6月16日，云南省盐津县人，小学文化，无业，住盐津县。因涉嫌犯赌博罪，于2015年8月12日被大关县公安局刑事拘留，同年9月18日被逮捕。2016年6月14日被大关县人民法院取保候审。
大关县人民法院审理大关县人民检察院提起公诉的被告人唐命传、龚志青、段义、邓宁、李才富、邓远均犯开设赌场、赌博罪，被告人谌华煜、欧万琴犯赌博罪一案，于2016年8月17日作出（2016）云0624刑初25号刑事判决。宣判后，原公诉机关大关县人民检察院以原审判决认定事实和适用法律错误，导致量刑不当为由提出抗诉。昭通市人民检察院审查后认为大关县人民检察院对被告人唐命传的抗诉正确而予以支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月18日公开开庭审理了本案，昭通市人民检察院指派代理检察员邓飞腾出庭履行职务，上诉人唐命传到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年4月被告人唐命传提出与被告人段义共谋后，用扑克牌为赌具，以“炸马车”的方式开设赌场，组织他人赌博。随后，经被告人唐命传同意，被告人邓宁、李才富加入共同开设赌场，尔后，龚志青作为赌场管理人员加入赌场，专门管理赌场秩序及赌场资金，2015年7月，经被告人唐命传、龚志青同意被告人邓远均加入开设赌场，先后在大关县玉碗镇石灰村，悦乐镇塘房村，翠华镇田园村、永康村、雄魁村、联合村、翠屏村等地流动开设赌场，雇佣专人放哨，组织大关县、盐津县、彝良县等地参赌人员以“炸马车”方式，由被告人唐命传、段义、邓宁、李才富、邓远均等轮流坐庄，其余参赌人员以“钓鱼”的形式押注进行赌博。庄家每赢一局，赌场从中抽取10%作为营利收入，赌场收入除开支外，由开设赌场的被告人唐命传、龚志青、段义、邓宁、李才富、邓远均等人平分。2015年8月11日15时许，正在大关县玉碗镇石灰村白沙村民小组谢某家中开设赌场组织他人赌博的被告人段义、龚志青及常在赌场为赌博人员提供资金的被告人欧万琴被民警当场抓获。其间，被告人唐命传、段义、邓宁、李才富三次分别向被告人谌华煜共借赌资450000元坐庄赌博，被告人邓远均向被告人谌华煜借赌资200000元坐庄赌博。被告人唐命传非法获利100000元，被告人段义非法获利100000元，被告人邓宁非法获利100000元，被告人李才富非法获利130000元，被告人邓远均非法获利100000元，被告人谌华煜非法获利200000元，被告人欧万琴非法获利6000元，被告人龚志青非法获利5000元；被告人欧万琴从2015年4月至2015年8月长期在该赌场以每一万元一天三百元的利息为参赌人员提供资金，从中获利并参与赌博；被告人谌华煜明知他人赌博，三次以每10万元收取2万元利息共借款200万元给被告人唐命传、段义、邓宁、李才富、邓远均用于赌博，从中谋利。
案发后，2015年8月17日，被告人唐命传到大关县公安局自首，在羁押期间积极提供线索，协助公安机关侦破其他刑事案件；2015年10月13日，被告人邓宁、李才富、邓远均电话联系后向大关县公安局自首。
原审法院根据以上事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条、第六十八条、第七十二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第四条的规定，判决：一、被告人唐命传犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币60000元。二、被告人段义犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币40000元。三、被告人邓宁犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币30000元。四、被告人龚志青犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币30000元。五、被告人李才富犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币25000元。六、被告人邓远均犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币15000元。七、被告人谌华煜犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币30000元。八、被告人欧万琴犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。九、随案移送的作案工具铝合金箱一个，依法予以没收。十、被告人唐命传非法所得人民币100000元，被告人段义非法所得人民币100000元，被告人龚志青非法所得人民币5000元，被告人李才富非法所得人民币130000元，被告人邓宁非法所得人民币100000元，被告人邓远均非法所得人民币100000元，被告人谌华煜非法所得人民币200000元，被告人欧万琴非法所得人民币6000元，依法予以追缴。
宣判后，原公诉机关大关县人民检察院不服，向本院提出抗诉，认为一审判决未认定被告人唐命传、段义、谌华煜属于国家工作人员而未对三被告人从重处罚系法律适用错误，认定被告人唐命传具有立功表现的证据不足，系认定事实和适用法律错误，从而导致量刑不当，故向本院提出抗诉，请依法判处。昭通市人民检察院经审查认为一审判决错误认定了被告人唐命传具有立功表现，未认定被告人唐命传属国家工作人员具有从重处罚情节，系事实认定和法律适用错误，导致量刑不当，大关县人民检察院对被告人唐命传的抗诉正确而予以支持。
原审被告人唐命传不服，以其具有自首、立功情节和悔罪态度好，一审量刑过重为由向本院提出上诉，请求二审法院撤销原判，对其处以三年以下有期徒刑。
二审庭审中，出庭检察员对一审判决认定的唐命传等六被告人犯开设赌场罪，被告人谌华煜、欧万琴犯赌博罪以及案发后唐命传等四被告人自首的事实、证据以及罪名均无异议。并出示了大关县翠华镇人民政府的证明、大关供电有限公司职工简明情况说明以及大关县公安局关于对2016年6月8日情况说明的补充说明。经质证，上诉人唐命传对上述证据无意见。
出庭检察员认为，被告人唐命传只是向侦查机关反映了其知晓其他案件的情况，但该案嫌疑人已被侦查机关抓获，并已向侦查机关如实供述犯罪事实，其反映的情况对案件的侦破并未起到作用，故一审判决认定唐命传具有立功表现属于认定事实和适用法律错误。被告人唐命传为翠华镇畜牧站正式在编工作人员，负责科技推广工作，属于在事业单位中从事公务的人员，应以国家工作人员论。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，国家工作人员赌博犯罪的应从重处罚。一审判决未认定唐命传具有此从重处罚情节，属于认定事实错误、适用法律错误。综上，一审判决对被告人唐命传的量刑不当，建议本院依法予以纠正。
上诉人唐命传对一审判决认定的事实、证据及罪名均无异议，但认为量刑过重。对出庭检察员的出庭意见，表示其系畜牧站的一般工作人员，没有任职，科技推广工作是畜牧站的日常工作，所有工作人员都在做，其不属于在事业单位中从事公务的人员，不应从重处罚。其不懂其行为是否构成立功，但其确实向侦查机关反映了其他案件的有关情况，请二审法院在处理时考虑这一情节。
经审理查明，原判认定被告人唐命传、段义、邓宁、龚志青、李才富、邓远均犯开设赌场罪，被告人谌华煜、欧万琴犯赌博罪以及案发后被告人唐命传、邓宁、李才富、邓远均自首的事实清楚。并有户口证明，抓获经过、到案经过、任职证明、大关县翠华镇人民政府的证明、大关供电有限公司职工简明情况说明、国内旅客基本信息、中国农业银行银行流水记录、通话清单、大关县公安局的情况说明及补充说明、行政处罚决定书，现场勘验检查笔录及照片、检查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单、收缴物品清单，物证铝合金箱子、扑克牌、篷布等及照片、辨认笔录及照片，现场辨认笔录及照片，证人邓某、李某、文某、田某、叶某、唐某等人证言以及被告人唐命传、段义、邓宁、龚志青、李才富、邓远均、谌华煜、欧万琴的供述等证据在卷佐证。
上列在一审庭审中出示并经质证的证据以及二审庭审中出庭检察员出示并经质证的大关县翠华镇人民政府的证明、大关供电有限公司职工简明情况说明以及大关县公安局的补充说明，经二审庭审核实，证据来源合法，证明内容客观真实，且与本案事实相关联，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）唐命传、原审被告人段义、邓宁、李才富、龚志青、邓远均，为赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌具，组织赌博的行为均已构成开设赌场罪，且情节严重，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，六被告人的量刑幅度为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审被告人谌华煜、欧万琴明知他人实施赌博犯罪而为其提供资金的行为构成赌博罪的共犯，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款的规定，二人的量刑幅度为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。在共同犯罪中，上诉人唐命传起主要作用，系主犯；原审被告人龚志青、段义、李才富、邓宁、邓远均在共同犯罪中起次要作用，系从犯。犯罪后，上诉人唐命传、原审被告人李才富、邓宁、邓远均自动投案，如实供述犯罪事实，均成立自首。可依法对上诉人唐命传从轻处罚，对原审被告人李才富、邓宁、邓远均、龚志青、段义减轻处罚。
大关县人民检察院抗诉及昭通市人民检察院支持抗诉认为上诉人唐命传不具有立功表现，一审判决认定唐命传构成立功错误。经查，上诉人唐命传向侦查机关反映其知晓的其他案件的情况时，该案犯罪嫌疑人已被侦查机关抓获，并已向侦查机关如实供述犯罪事实，唐命传反映的情况对案件的侦破并未起到作用，其行为不属于刑法规定的立功行为，一审判决认定唐命传具有立功表现系认定事实错误和适用法律错误，大关县人民检察院的该抗诉理由和昭通市人民检察院的该支持抗诉理由成立，本院予以采纳。大关县人民检察院抗诉及昭通市人民检察院支持抗诉认为上诉人唐命传系在事业单位中从事公务的人员，应以国家工作人员论，其实施开设赌场的犯罪行为，应依法从重处罚，一审判决未认定唐命传系国家工作人员系认定事实错误和适用法律错误。经查，上诉人唐命传系大关县翠华镇人民政府畜牧站助理畜牧兽医师，未任职，主要从事科技推广工作。根据《中华人民共和国刑法》第九十三条的规定，事业单位中从事公务的人员以国家工作人员论。所谓从事公务是指代表事业单位履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。上诉人唐命传虽系事业单位工作人员，但在案证据不足以证明唐命传具有代表翠华镇畜牧站履行组织、领导、监督、管理等职责，其所从事的科技推广工作也不具备上述职权内容，对上诉人唐命传不应以国家工作人员论。因此，大关县人民检察院的该抗诉理由及昭通市人民检察院的该支持抗诉理由均不成立，本院不予采纳。上诉人唐命传认为原判量刑过重，大关县人民检察院抗诉和昭通市人民检察院支持抗诉认为原判对上诉人唐命传的量刑不当。因唐命传不成立立功，一审判决对其量刑偏轻，根据其在本案中的犯罪地位、作用、情节、危害后果及悔罪表现，并考虑其有自首情节，应适当调整其刑期。因此，大关县人民检察院的该抗诉理由和昭通市人民检察院的该支持抗诉理由成立，本院予以采纳；上诉人唐命传认为原判量刑过重的上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上，原判审判程序合法，认定被告人唐命传、段义、邓宁、龚志青、李才富、邓远均犯开设赌场罪，被告人谌华煜、欧万琴犯赌博罪以及案发后被告人唐命传、邓宁、李才富、邓远均投案自首的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，除被告人唐命传外，对其他被告人的量刑适当，应予以维持；但认定被告人唐命传具有立功情节系认定事实和法律适用错误，且量刑不当，应依法予以纠正和改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条、第七十二条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决如下：一、维持大关县人民法院（2016）云0624刑初25号刑事判决书第二项至第十项，即“被告人段义犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币40000元。”、“被告人邓宁犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币30000元。”、“被告人龚志青犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币30000元。”、“被告人李才富犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币25000元。”、“被告人邓远均犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币15000元。”、“被告人谌华煜犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币30000元。”、“被告人欧万琴犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。”、“随案移送的作案工具铝合金箱一个，依法予以没收。”、“被告人唐命传非法所得人民币100000元，被告人段义非法所得人民币100000元，被告人龚志青非法所得人民币5000元，被告人李才富非法所得人民币130000元，被告人邓宁非法所得人民币100000元，被告人邓远均非法所得人民币100000元，被告人谌华煜非法所得人民币200000元，被告人欧万琴非法所得人民币6000元，依法予以追缴。”
二、撤销大关县人民法院（2016）云0624刑初25号刑事判决书第一项，即“被告人唐命传犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币60000元。”。
三、上诉人（原审被告人）唐命传犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币60000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月17日起至2019年8月16日止。）
上列罚金自判决生效后一个月内缴纳。
本判决为终审判决。
审判长 陆 瑜
审判员 任遵忠
审判员 吴 艳
二〇一六年十一月二十二日
书记员 曹 玺