湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘01民终5653号
上诉人(原审原告)：刘平高，男，1962年9月29日出生，汉族，住长沙市雨花区。
委托代理人：刘兴树，湖南云天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南瑞驰丰和创业投资管理有限公司（变更为三泽创业投资管理有限公司），住所地长沙高新开发区麓谷大道627号海创科技工业园B-1栋加速器生产车间607。
法定代表人：周文，董事长。
被上诉人（原审被告）：湖南三泽投资管理有限公司，住所地长沙高新开发区麓泉路与麓松路交汇处延农创业大厦14楼14-A067房。
法定代表人：周文，董事长。
两被上诉人共同委托代理人：刘志平，湖南银联律师事务所律师。
两被上诉人共同委托代理人：刘龙辉，湖南银联律师事务所律师。
上诉人刘平高因与被上诉人湖南瑞驰丰和创业投资管理有限公司（以下简称瑞驰公司）、湖南三泽投资管理有限公司（以下简称三泽公司）与公司有关的纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（以下称原审法院）（2015）天民初字第04257号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘平高及其委托代理人刘兴树与被上诉人瑞驰公司、三泽公司的共同委托代理人刘志平、刘龙辉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定:刘平高系湖南纳新生物医药投资管理有限公司（以下简称纳新投资）的发起人，纳新投资经国家有关部门批准管理湖南纳新医药创业投资基金（简称纳新基金）。因纳新基金的原出资人出资未到位等原因，需重组纳新基金及其管理公司。2012年4月12日，刘平高作为甲方与瑞驰公司作为乙方就重组纳新投资和设立纳新基金签订《合作备忘录》，约定：双方在纳新投资的股权比例：双方同意乙方及其关联方在纳新投资获得60%的股权比例，甲方及其关联方在纳新投资获得40%的股权比例；纳新投资的董事会由乙方为主组建，双方同意乙方推荐代表担任法定代表人，甲方担任董事长，由股东会通过。双方同意公司的日常经营管理以乙方的团队为主并由乙方推荐总经理。双方同意，如果纳新投资原股东退出的问题在2012年4月份前不能妥善解决，双方共同申请国家有关部门批准变更纳新基金的管理公司及其相关必须事宜，双方在变更后的基金管理公司和基金中的权利和义务均不发生任何改变；乙方认可甲方三年来为创建和运营纳新投资和纳新基金所付出的大量心血和一定的财力，同意在本备忘录签署后五日内，乙方先行借支100万元人民币给甲方，待乙方成为纳新投资控制人之后，将此借款转为对甲方的补偿金，经作为对甲方在创建和运营纳新投资和纳新基金过程中所发生费用的部分分担。如果因非甲方原因导致纳新基金不能成立，此款乙方不要求甲方退还，在2012年12月30日前，乙方同意负责安排重组后的纳新投资再支付甲方100万元人民币的补偿等。同时《合作备忘录》第18条约定：乙方同意在从本备忘录签署之日起至基金正式设立（合伙人首期出资到位）期间，甲方在办理纳新投资和纳新基金变更及设立所产生的交通、住宿等合理差旅费用在纳新投资和纳新基金中予以列支；存续期内，乙方安排纳新投资每年支付甲方或关联人50万人民币的特殊津贴及费用，此款项每月平均支付给甲方，并由甲方提供相应的发票或承担相关税金。此后，双方积极运作纳新投资及纳新基金的重组，双方共同申请国家有关部门批准变更纳新基金的管理公司及其相关事项，并于2012年6月，由刘平高、瑞驰公司、湖南创鑫投资有限责任公司、罗阳华、郑军作为发起人成立了三泽公司，2012年6月6日经工商部门核准注册，注册资本1000万元，其中刘平高出资认缴人民币340万元，瑞驰公司出资认缴400万元，其余260万元由其他三名股东认缴。2012年7月10日，国家有关部门同意将湖南生物医药创业投资基金（纳新基金）的管理机构由纳新投资变更为三泽公司。2012年7月23日，湖南三泽生物医药创业投资企业(有限合伙)（即三泽基金）经工商部门核准注册成立，并确定三泽公司是三泽基金的普通合伙人，受托管理三泽基金的资产及资金。完成了由纳新投资重组变更为三泽公司，纳新基金经重组变更为三泽基金的业务承继，以三泽公司作为三泽基金管理的新平台。瑞弛公司及三泽公司陆续按《合作备忘录》的约定已实际向刘平高支付了200万元作为创建和运营基金过程中所发生费用的补偿。2012年8月至2013年2月期间，三泽基金的投资人分别将各自认缴的首期出资额分别支付至三泽基金的账户，履行首期出资款的缴付义务。刘平高认为自2012年6月起三泽基金管理业务正常进行以来，瑞驰公司及三泽公司一直未按《合作备忘录》的第18条的约定，每年向其支付50万元人民币的特殊津贴及费用，至起诉之时的2015年8月止，共40个月，计币166.8万元，经其多次催要未果，酿成纠纷，刘平高诉至法院。
原审法院认为：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第一条规定，为设立公司签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东；第二条规定：发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院予以支持。该案中，刘平高与瑞驰公司就纳新投资及纳新基金的重组（即变更后的三泽公司及三泽基金的设立）共同签订《合作备忘录》，系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，对双方当事人具有约束力，刘平高及瑞驰公司应当按照约定履行自己的义务。刘平高为运作纳新投资及纳新基金的重组付出了努力，三泽公司作为重组后的基金管理公司成立后，享有了基金成立的有关权利，也履行了部分合同义务，刘平高要求重组后的基金管理公司即三泽公司与瑞驰公司共同承担合同的给付义务符合前述司法解释规定，法院予以支持。关于给付金额的认定，法院认为，《合作备忘录》第18条是双方关于基金重新设立期间刘平高付出所得报酬补偿的约定，“乙方同意在从本备忘录签署之日起至基金正式设立（合伙人首期出资到位）期间，甲方在办理纳新投资和纳新基金变更及设立所产生的交通、住宿等合理差旅费用在甲方成为实际控制人的纳新投资和纳新基金中予以列支；存续期内，乙方安排纳新投资每年支付甲方或关联人伍拾万人民币的特殊津贴及费用，此款项每月平均支付给甲方，并由甲方提供相应的发票或承担相关税金。”这前半部分的约定视为刘平高在筹建期间付出费用的实报实销，后半部分的约定视为刘平高在筹建期间付出所得的额外特殊津贴及费用。根据该条约定，“存续期内”应界定为“从本备忘录签署之日起至基金正式设立（合伙人首期出资到位）期间”，即2012年4月12日(《合作备忘录》签署日)起至2013年2月4日（三泽基金投资人全部首期出资款到账日)，按月计算从2012年4月算至2013年2月止共计11个月，计算费用标准为：50万元/12x11=458333.33元，该费用并非是刘平高作为股东或董事身份获取的固定收益或津贴费用，而是刘平高与瑞弛公司就基金设立前筹建费用支出作出的约定，该费用应由瑞弛公司与三泽公司共同承担。刘平高要求瑞驰公司和三泽公司从三泽基金和三泽公司成立起按每年50万元的特殊津贴和费用支付，是对刘平高优先股的收益分配的意见，不符合法律规定，法院不予采信。瑞驰公司辩称合同给付条款的约定实质是一种赠与性质条款与客观事实不符，法院亦不予采信。关于瑞驰公司和三泽公司辩称刘平高的诉讼请求超过两年的诉讼时效规定，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定：当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。该案刘平高认为约定的给付义务是每月平均支付，至今给付义务都仍继续，故瑞驰公司和三泽公司辩称已超过诉讼时效的答辩意见不能成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第一条、第二条之规定，原审法院判决：一、瑞驰公司、三泽公司于判决生效后十日内一次性支付刘平高人民币458333.33元；二、驳回刘平高的其他诉讼请求。如果瑞驰公司、三泽公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费19812元，由刘平高承担11812元，瑞驰公司和三泽公司承担8000元（此款已由刘平高向法院预交，由瑞驰公司和三泽公司直接支付给刘平高）。
上诉人刘平高不服原审判决，上诉称：一、一审判决对三泽基金存续期的认定错误。三泽基金存续期根本不是一审判决认定的基金筹备期，而是整个三泽基金的存续期7+3年（三泽基金合伙协议中约定三泽基金存续期为7+3年，即从2012年7月至2019年7月，必要时延长至2022年7月）。在基金存续期内刘平高享有每年50万元的津贴和费用是《合作备忘录》的核心条款和约定，因此，三泽基金必须在7+3年的基金存续期内给刘平高每年支付50万元津贴和费用。二、从客观情理来说，三泽基金的成立，刘平高做出了重大贡献。刘平高成功申请国家和省政府一个亿的基金出资份额，同时还实际募集了5千万的社会资本，两项合计共占三泽基金份额的百分之六十，为三泽基金的成立作出了重大贡献。刘平高享有三泽公司百分之四十的股权，完全具有与股权比例相对应的对公司管理费（年收入管理费400万元中的50万元）进行分配使用的权利。做为双方合同约定的公司董事长和投委会委员，刘平高也理应享有和乙方派驻管理人员一样的劳务收入的权利。因此，刘平高在基金存续期内（从2012年7月至2019年7月，享有每年50万的津贴费用，合情合理合规。三、在《合作备忘录》中约定在基金7+3年存续期内每年给50万元的津贴费用，是瑞驰公司和三泽公司法人代表周文2012年2月找刘平高合作时主动提出的合作条件，也是双方合作的根本基石，更是合同双方真实意愿和本意，合法有效，一审判决不予支持有违合同法规定。四、一审判决适用公司发起人在设立公司时对公司规定的责任由成立后的公司承担，判决三泽公司承担11个月的董事长津贴费用，并无不当；但对条款的后部分认定错误，少算了29个月（至起诉之日止）的董事长津贴费用。同时，本案周文既是瑞驰公司法人代表也是成立后的三泽公司的法人代表，其承诺的在基金存续期内给刘平高每年50万的津贴费用如果不能安排三泽公司支付时，也应该由承诺人瑞驰公司承担。两公司承担连带责任。为此，请求法院撤销原判，改判为：瑞驰公司与三泽公司在三泽基金存续期内（从2012年7月至2019年7月，必要时延长至2022年7月）连带承担每年支付50万元人民币特殊津贴及费用给刘平高，首期支付166.8万元（从三泽基金成立之日到起诉之日为止的40个月），并承担一、二审全部诉讼费用。
被上诉人瑞驰公司答辩称：一、刘平高主张每年50万元的津贴及费用没有事实依据，原审法院未予查明，请予进一步查明事实。1、《合作备忘录》是因纳新基金的原出资人出资未到位等原因，为重组纳新基金及其管理公司而签署的重组文件。《合作备忘录》对重组架构及各方权利义务均进行了约定，重组方案是在沿用原纳新投资及纳新基金的前提下，乙方瑞驰公司按约定比例投资加入到纳新投资并派驻团队进行管理。2、由于甲方刘平高未能妥善处理纳新投资和纳新基金前股东或合伙人的退出事宜，重组工作未能按《合作备忘录》设定方案进行，重组被迫终止，乙方瑞驰公司只好改弦易辄，新设立三泽公司和三泽基金，三泽公司和三泽基金与纳新投资及纳新基金没有任何关系。《合作备忘录》对废弃原重组方案后新设的三泽管理公司及三泽基金无效。纳新投资与三泽公司的股东除了刘平高相同外，其余均不相同，住所及经营范围也均有不同，两者之间不存在变更或业务承继关系，纳新基金与三泽基金在合伙人、经营场地、经营范围上也均不相同，两者之间不也不存在变更或业务承继关系。因此，原审法院认定纳新投资变更为三泽公司，纳新基金经重组变更为三泽基金，完成了业务承继实属认定事实错误，应依法予以纠正。综上所述，《合作备忘录》议定的重组方案由于刘平高没有妥善处理而未能实施，瑞驰公司未能控股纳新公司，而是新设三泽公司和三泽基金，因此，刘平高自然不能依该未履行的备忘录向瑞驰公司主张相关权益，更无权向毫无关系的三泽公司主张任何权利。二、刘平高依《合作备忘录》第18条约定“乙方安排纳新投资每年支付甲方或关联方伍拾万人民币的特殊津贴及费用”，主张瑞驰公司和三泽公司每年向其支付伍拾万元没有事实基础且违反法律规定，侵害股东和公司权益，该条依法应认定无效。《合作备忘录》第18条约定的是“乙方安排纳新投资支付”，据此约定，依《合作备忘录》确定的重组方案来看，应由纳新投资进行支付，或者说纳新投资股东问题不能解决的情况下，变更纳新基金的管理公司，由管理纳新基金的新管理公司进行支付。然而，《合作备忘录》所确定的纳新投资、纳新基金的重组实际被迫终止（至今该两公司仍然依法存在）,瑞驰公司改弦易辙，新设三泽公司和三泽基金，三泽公司和三泽基金与纳新投资和纳新基金没有任何承继关系。因此刘平高依该约定向三泽公司主张权益没有事实根据，三泽公司非适格被告。即便三泽公司依重组方案接管了纳新基金，刘平高依《合作备忘录》第18条约定向三泽公司主张该条约定也存在法律障碍。首先，假定该条约定的支付义务是三泽公司设立时发起人为公司设立而发生的债务，一审判决对此适用的《公司法》解释三第二条规定来处理，但本案事实并不能适用此款规定进行处理。理由如下：《公司法》解释三第二条规定其适用条件或范围是“发起人为设立公司以自已的名义对外签订合同”，此“发起人”指全体发起人或发起人代表，“对外”则排除了发起人与发起人之间、发起人与“设立公司”之间签订的合同。本案中刘平高及瑞驰公司均是三泽公司的发起人，显然不是“对外”签署的合同，而是发起人内部签署的合同，约定的内容是发起人对公司享有的权益，既然是发起人内部约定刘平高对公司享有的特殊权益则应经发起人会议，取得全体发起人同意方为有效。本案中三泽公司的发起人除了刘平高、瑞驰公司外，还有罗阳华、郑军、湖南创鑫投资有限责任公司，然而此三发起人均未参与《合作备忘录》的签署。其次，假定该条约定的支付义务是发起人为三泽公司成立后设定的债务，这一设定则显然违法了我国公司法的规定。1、公司成立后，依法取得独立法人资格，有独立的法人财产，享有法人财产权，法人财产的处置应以法人名义进行，发起人无权以《合作备忘录》等形式处分公司财产，显然发起人刘平高与瑞驰公司以《合作备忘录》等形式处分三泽公司财产的行为无效；2、将《合作备忘录》比拟为股东会决议的角度来看，《合作备忘录》明显违反公司法关于股东会召开程序、表决方式及“公司股东不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益”、“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益”等相关规定，不符股东会决议的程序，且内容明显损害公司财产权益，依我国公司法规定该等决议内容无效。三、从公平和情理来看，刘平高的主张不应予以支持。1、依《合作备忘录》重组纳新投资和纳新基金，但重组最终未能实施而被迫终止，刘平高为之有过付出的纳新投资和纳新基金至今仍在，重组过程对新设的三泽公司、三泽基金却无任何益处，刘平高在这有花无果的重组中已获得200万元收益，事实上已属不当得利。2、以新设的三泽公司管理新设的三泽基金，为借助刘平高的产业资源，拓展投资项目、控制投资风险，三泽公司引入刘平高为发起人，并聘其为董事长和投委会委员，刘平高却严重不履行义务且违反法律规定，做出损害三泽公司利益的行为。
被上诉人三泽公司答辩称：同意瑞驰公司的答辩意见并补充以下意见：1、一审法院适用法律错误，发起人内部约定应经过全体发起人通过才有效，而该备忘录约定每年50万的津贴约定没有经全体发起人同意。2、50万津贴是特别费用，是为工作而发生的费用，因刘平高没有履职，故不应支付其相应费用。3、《合作备忘录》没有实际实施，致使刘平高主张的每年50万元的津贴及费用没有依据。4、三泽公司无需支付该津贴，若要三泽公司支付，就是侵犯了其他股东的合法权益。5、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第168条的规定，应当对上诉请求的有关事实进行审查，刘平高要求的是支付津贴，故支付津贴的有关事实应当包括应不应该支付、由谁支付、支付多少？
本院二审审理查明：1、瑞驰公司与三泽公司在一审法院判决后未提起上诉。2、2012年10月20日三泽公司与国投高科技投资有限公司、湖南高新创业投资集团有限公司、顾志方、湖南博长钢铁贸易有限公司、罗劲松、湖南银鼎投资担保有限公司、湖南联创控股集团有限公司、湘潭湘钢工贸有限公司、秦湘衡签订湖南三泽生物医药创业投资企业(有限合伙)（即三泽基金）合伙协议，该协议第十条约定：经营期限经营期限为企业存续期限。暂定为7年，自本企业成立之日起计算。本企业营业执照颁发之日，为合伙企业成立之日。如经营期限届满前3个月，本企业投资项目仍未全部退出。经企业管理人提议并经全体合伙人同意，本企业可以延长经营期限，但本企业累计存续期限不得超过10年。二审庭审中，刘平高及瑞驰公司、三泽公司皆对该合伙协议无异议，但瑞驰公司、三泽公司认为此经营期限与本案无关。3、根据原审法院开庭质证的《国家发展改革委、财政部关于确认2012年第三批新兴产业创投计划参股创业投资基金并下达资金使用计划的通知》附表二《新兴产业创投计划参股创业投资基金及资金使用计划批复表》第3项湖南三泽生物医药创业投资基金合伙企业（有限合伙）（原湖南纳新生物医药创业投资基金），原则同意湖南省发展改革委、湖南省财政厅《关于对湖南生物医药创业投资基金变更情况进行确认的请示》（湘发改【2012】250号），请国投高科技投资有限公司代表国家出资与各股东方签订新的出资协议、合伙人协议等在有关法律文件，并开展相关工作的内容，可以确认纳新投资变更为三泽公司、纳新基金变更为三泽基金的事实。4、2016年3月4日，瑞驰公司更名为三泽创业投资管理有限公司。5、刘平高的诉讼请求为：要求瑞驰公司、三泽公司支付其特殊津贴及费用共计166.8万元（算至2015年8月，共计40个月50/12×40=166.67）。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：根据本案案情以及双方当事人发表的论辩意见，本案的争议焦点为：1、《合作备忘录》中约定的“存续期”的起止时间。2、存续期内，瑞驰公司、三泽公司应否支付刘平高每年50万人民币的特殊津贴及费用。
关于焦点一。经审查，《合作备忘录》第18条约定，“乙方同意在从本备忘录签署之日起至基金正式设立（合伙人首期出资到位）期间，甲方在办理纳新投资和纳新基金变更及设立所产生的交通、住宿等合理差旅费用在甲方成为实际控制人的纳新投资和纳新基金中予以列支；存续期内，乙方安排纳新投资每年支付甲方或关联人伍拾万人民币的特殊津贴及费用，此款项每月平均支付给甲方，并由甲方提供相应的发票或承担相关税金。”本案中，《合作备忘录》在“存续期内”之前用“；”予以隔开，明确该备忘录实分为两部分内容，对于“存续期内”之前的内容，刘平高及瑞驰公司、三泽公司对于该段支付的义务和支付时间点为签署之日至基金正式设立日止皆无异议。虽然《合作备忘录》没有对“存续期内”予以明确说明，但结合《合作备忘录》第18条的全文和三泽基金合伙协议第十条的约定，经营期限为企业存续期限。暂定为7年，可以延长经营期限，但本企业累计存续期限不得超过10年。该处企业存续期限即为纳新投资和纳新基金的企业经营期限即“存续期内”应为7+3年。故原审法院认定的“存续期内”为“从本备忘录签署之日起至基金正式设立（合伙人首期出资到位）期间”不当，本院予以纠正。上诉人刘平高提出的“存续期内”应为7+3年的上诉意见成立，本院予以采信。故对于上诉人刘平高提出的要求瑞驰公司和三泽公司支付其计算至2015年8月止的特殊津贴及费用共计1666700元的诉讼请求，本院予以支持。
关于焦点二。经审查，本案中，上诉人刘平高对于原审法院判决由瑞驰公司和三泽公司支付其特殊津贴及费用并未提起上诉，只对支付期限的长短即“存续期内”的认定有异议，提起了上诉，上文已就“存续期内”进行了阐述,在此不再重复。被上诉人瑞驰公司和三泽公司在一审判决后未上诉，且未提供新的证据予以推翻原审法院查明的事实。依据《国家发展改革委、财政部关于确认2012年第三批新兴产业创投计划参股创业投资基金并下达资金使用计划的通知》的内容，可以确认纳新投资变更为三泽公司、纳新基金变更为三泽基金的事实。故被上诉人瑞驰公司和三泽公司提出的三泽公司和三泽基金与纳新投资和纳新基金不存在承继关系的答辩意见，与事实不符，本院不予采信。
综上所述，原审判决认定事实不清，判处不当。上诉人刘平高提出的上诉理由成立，本案应予改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第04257号民事判决书第一项、第二项；
二、湖南瑞驰丰和创业投资管理有限公司、湖南三泽投资管理有限公司于本判决生效后十日内一次性支付刘平高2015年8月31日前的特殊津贴及费用共计人民币1666700元。
本案一审受理费19812元、二审受理费19812元，共计39624元，由湖南瑞驰丰和创业投资管理有限公司、湖南三泽投资管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
审 判 员 王红兰
代理审判员 戴 静
二〇一七年一月十一日
书 记 员 张 琦
附本案所适用的相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。