广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)粤13刑终286号
原公诉机关广东省惠东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李香如，男，1963年9月4日出生，汉族，小学文化，户籍所在地：广东省惠东县，因涉嫌犯赌博罪，于2018年1月7日被惠东县公安局抓获并羁押，同月8日被惠东县公安局刑事拘留。经惠东县人民检察院批准，同年2月13日由惠东县公安局执行逮捕。现羁押于惠东县看守所。
辩护人余国文，广东力臣律师事务所律师，由惠州市法律援助处指派。
原审被告人彭秋诚，男，1978年10月20日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省惠东县，因涉嫌犯赌博罪，于2018年1月26日被惠东县公安局刑事拘留。经惠东县人民检察院批准，同年2月13日由惠东县公安局执行逮捕。现羁押于惠东县看守所。
广东省惠东县人民法院审理广东省惠东县人民检察院指控原审被告人李香如、彭秋诚犯赌博罪一案，于2018年5月25日作出(2018)粤1323刑初320号刑事判决。宣判后，原审被告人李香如不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷并提讯上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定：2017年2月份起，被告人李香如在其位于惠东县稔山镇大埔屯居委上元墩村91号的家中接收参赌人员李某3、李某1、李某2等人的投注，赌博香港外围赛马。李香如接到赌博投注后，一部分投注自己坐庄，较大额的投注转给彭秋诚。彭秋诚给李香如百分之十二的回扣作为酬劳。至被抓获时为止，其坐庄25期，每期接收投注额3000元至6000元不等。2018年1月7日，公安机关在其家中将李香如和正在赌博的李某3、李某1、李某2等人抓获，并当场缴获赌资、投注单和马报等。经统计，李香如自2017年3月以来接收参赌人员通过微信转账的部分投注额共计62278元。
被告人彭秋诚从2017年9月份开始接收李香如、邱某1、黄某和微信名为“文明”、“佛英”、“观华”等人通过电话或微信投注，赌博香港外围赛马。至被抓获时为止，其坐庄36期，每期接收投注额3万至8万元不等。其中2018年1月24日一期，其接收参赌人员的投注额共计71515元。同月26日，公安机关将彭秋诚抓获归案。
上述事实，有一审公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表及立案决定书，证实案件来源及公安机关依法启动本案的侦查程序。
2、现场勘验笔录、平面示意图、方位图及现场照片，证实案发现场的概况。
3、到案经过，证实2018年1月7日16时20分，被告人李香如、参赌人员李某2、李某3、李某1等人在惠东县稔山镇大埔屯村委上元墩村其家中被公安机关抓获，缴获赌资、香港赛马报、赌博单据等物品。2018年1月26日12时30分，被告人彭秋诚在稔山镇工商银行对面的牛肉面店被公安机关抓获。
4、证人证言及辨认笔录
（1）证人邱某1的证言及辨认：2017年11月份开始，我通过手机微信向一名叫彭秋诚的男子赌博下注香港外围赛马，每次需要下注时，我都会用手机微信联系，向彭秋诚下注场所和投注单号，赢输都是微信转账。彭秋诚的微信名是：八方聚财，还有一个微信名是：彭秋诚。我总共向彭秋诚投注了13期，共投注23300元，其中折扣2330元，投注额的百分之十作为回扣，共输给他6457元。
经证人邱某2辨认，其辨认出彭秋诚。
（2）证人黄某的证言及辨认：2017年11月中旬开始，我通过手机微信向彭秋诚下注香港外围赛马。我在家里将要投注的场次、单号及金额写在纸上，拍照后发送到彭秋诚的微信上，输赢都是来我家里拿现金。2017年11月开始，投注了3到5期左右，每期投注500元到1000元不等。投注额的百分之十作为折扣。我向彭秋诚赌博投注共3000多元。
经证人黄某辨认，其辨认出彭秋诚。
（3）证人李某3的证言及辨认：2017年1月份开始，我经常去李香如家喝茶，发现他接受香港外围赛马赌博。李香如在赌场里坐庄，我把想买的马号直接写在一张白纸交给李香如，李香如就在他的登记本上写下我买的投注额，后面写上我的名字的最后一个字“贤”，跑马结束后就按照香港赛马赔率赔钱，我赢了他就直接给我钱，输了我就直接付钱给他。我去过李香如家赌博一次，一般李香如家都是三、四个人在赌博，李香如做庄。我微信中与李香如交易的记录是我投注外围赛马的交易记录。
经证人李某3辨认，其辨认出李香如。
（4）证人李某1的证言及辨认：2017年9月开始，我知道李香如家经营香港外围赛马赌博。李香如在赌场里做庄，我把想买的马号直接告诉他，他在登记本上写下我买的马号及投注额，后面写上我的名字的最后一个字“德”，跑马结束后就看香港赛马赔率赔钱，他就直接给我钱，我输了就直接付钱给他。我一共去过三次李香如家赌博。被公安机关抓获时，我们正在赌博香港外围赛马，当时还有李某2、李某3在赌博香港赛马，李香如做庄，接受我们三人的投注。
经证人李某1辨认，其辨认出李香如。
（5）证人李某2的证言及辨认：公安机关抓获我们时，我和李某1、李某3三人在赌博香港赛马，李香如做庄，接受我们三人的投注。我一共去过李香如家赌博一次。
经证人李某2辨认，其辨认出李香如。
（6）证人李某4的证言及辨认：我是在香港赛马差不多要开跑第七场的时候去李香如家玩，当时李某1、李某3、李某2、李香如正在赌博香港外围赛马。
经证人李某4辨认，其辨认李香如。
5、被告人供述及辨认笔录
（1）被告人彭秋诚的供述及辨认：2017年9月上旬开始，我做香港外围赛马的庄家，有14个人向我投注赌博，他们有电话联系我向我投注，通过微信转账或者微信红包发给我，还有在微信直接发马号向我投注，同时在微信转账或者微信红包发给我。我有两个微信，一个账号是wxid_kzbhhdgspycl22，昵称是八方聚财；另外一个微信账号是×××，昵称是彭秋诚。我做庄家的期数有36期，每期投注额大概是30000元至80000元左右。2017年9月份后，我开始做李香如的上庄。我将李香如打来的外围马投注，100元投注金额给李香如12块回扣，1000元给李香如120元的回扣。我做李香如的上庄大约25期，每期收李香如报给我的外围马投注金额都是1500到3500元，平均每期大约2500元，总共收取李香如报给我的外围马投注金额有125000元左右，我支付了李香如1万元左右的回扣。
经被告人彭秋诚辨认，其辨认出李香如。
（2）被告人李香如的供述及辨认：2016年6月份下旬开始，我在家里开设赌场聚众经营香港外围赛马，我做庄，经营赌场的房子也是我的。他们有时电话联系向我投注，通过微信转账或者微信红包发给我，有现场在我家拿现金向我投注，还有在微信直接发马号向我投注，同时在微信转账或者微信红包发给我。我的上庄是彭秋诚。我开设经营赌场聚众赌博香港外围赛马的期数是25期，每期投注额大概3000元至6000元，总投注额75000到150000元。我的赌场居中赌博香港外围赛马是赚点数的，因为我收到的投注额都转给彭秋诚，至今获利4000元至7000元左右。我与上庄彭秋诚的交易方式是每期赌博赛马完后通常都是面对面交收，也有微信转账。“文某”等人总共向我投注额62278元。2017年9月下旬，我的前一个上庄与我发生矛盾，自2017年9月份开始，彭秋诚就做了我的上庄，我收到的投注额转给彭秋城，彭秋诚给我回扣。被抓获时我和李某2、李某1、李某3四人在聚众赌博香港赛马，我做庄，接受他们三人投注。
经被告人李香如辨认，其辨认出彭秋诚。
6、扣押笔录、决定书、清单、发还清单，证实公安机关依法扣押被告人李香如持有的OPPO牌A57手机（金色）、OPPO牌R7Plus手机（金色）各一部、人民币508元、香港赛马报二十张、赌博投注单据三张；扣押被告人彭秋诚持有的小米牌MI6手机（黑色）、红米牌Redmi4A手机（金色）各一部；扣押李某3持有的华为牌SLA-
AL100手机（金色）一部，赌博单据七张。华为牌SLA-AL100手机一部，已发还李某3。
7、微信转账记录截图、微信聊天记录截图、接受外围投注单据，证实被告人彭秋诚接受他人投注赌博香港外围赛马，于2018年1月24日一期，其接收参赌人员的投注额共计71515元。被告人李香如接受他人投注赌博香港外围赛马，投注金额累计达到62278元。
8、户籍证明，证实被告人彭秋诚、李香如的姓名、年龄等基本情况，其二人犯罪时年满十八周岁。
9、行政处罚决定书，证实邱某1、黄某、李某3、李某1、李某2均因赌博被处以行政处罚。
此外，还有视听资料、庭审笔录等材料在卷予以佐证。
原判认为，被告人彭秋诚、李香如以营利为目的，聚众赌博，其行为妨害社会管理秩序，均已构成赌博罪。公诉机关指控二被告人罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第（二）项以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，一审判决：一、被告人彭秋诚犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人李香如犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币八千元。三、扣押的作案工具OPPO牌A57手机、OPPO牌R7Plus手机、小米牌MI6手机、红米牌Redmi4A手机各一部、人民币508元，依法予以没收，上缴国库；香港赛马报二十张，依法予以销毁。
上诉人李香如及其辩护人提出如下意见：1、上诉人没有坐庄；2、上诉人在赌博中只是在中间环节中赚取劳务回扣；3、上诉人有坦白情节，有认罪悔罪表现，是初犯、偶犯，请求二审法院从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人李香如、原审被告人彭秋诚犯赌博罪的事实清楚，有一审开庭时当庭举证质证的证据足资证实。二审期间控辩双方均未提供新的证据，因此本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人李香如、原审被告人彭秋诚以营利为目的，聚众赌博，其行为妨害社会管理秩序，均已构成赌博罪。
对于上诉人李香如及其辩护人的上诉和辩护意见，经查，1、上诉人李香如在其家中接收参赌人员李某3、李某1、李某2等人的投注，赌博香港外围赛马，其中一部分投注自己坐庄，较大额的投注转给彭秋诚并收取百分之十二回扣作为酬劳属实，以上事实有原审被告人彭秋诚供述、证人李某3、李某1、李某2、李某4等人的证言及辨认笔录、微信聊天及转账记录截图等证据形成证据链予以证实；2、在赌博的共同犯罪中，上诉人李香如、原审被告人彭秋诚均是主犯，且原审被告人彭秋诚是上诉人李香如的上庄，一审判决认定上诉人的犯罪作用和地位正确；3、一审判决在量刑时已考虑到上诉人所具有坦白等从轻情节，二审期间上诉人没有法定从轻或减轻处罚的情节。因此，本院对上诉人李香如及其辩护人提出的上诉及辩护意见不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 游小勇
审 判 员 李汉加
审 判 员 李浩浩
二〇一八年七月十八日
法官助理 谭芷珊
书 记 员 吴海锋
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。