湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民三终字第35号
上诉人（原审原告、反诉被告）湖南水总水电建设集团有限公司（原名湖南水总水利水电建设有限公司），住所地长沙市雨花区韶山北路328号天泽大厦一楼。
法定代表人李继伟，该公司董事长。
委托代理人姚勇，湖南清源律师事务所律师。
委托代理人岳花，湖南清源律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）ＸＸ瑶族自治县大林江水电有限公司，住所地ＸＸ瑶族自治县界牌乡。
法定代表人张大钢，该公司董事长。
委托代理人文颖，湖南金州律师事务所律师。
委托代理人潘煜程，湖南金州律师事务所律师。
上诉人湖南水总水电建设集团有限公司（以下简称湖南水总公司）与上诉人ＸＸ瑶族自治县大林江水电有限公司（以下简称大林江电站）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省永州市中级人民法院于2013年11月13日作出（2012）永中法民二初字第11号民事判决。湖南水总公司、大林江电站均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月4日公开开庭审理了本案。湖南水总公司的委托代理人姚勇、岳花，大林江电站的委托代理人文颖、潘煜程到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
湖南水总公司一审时诉称：2004年10月25日其与大林江电站签订了《大林江水电站厂房土建与金属结构设备安装工程协议书》，同年10月29日进场施工，2004年12月9日、13日分别支付履约保证金100万元、50万元。2005年1月20日又与大林江电站分别签订了《大林江水电站渠道工程协议书》与《大林江水电站前池及尾水渠工程协议书》。2005年ＸＸ县水利局核发了施工许可证。2007年主体工程完工，施工到2008年4月，双方协议退场，湖南水总公司将已完工工程、临时设施等移交给大林江电站。截至2008年4月27日大林江电站共支付预付款5744.044236万元。2008年10月，湖南水总公司向大林江电站提交已完工工程竣工结算资料，但大林江电站至今既未审核又未支付工程欠款。在施工过程中，湖南水总公司为大林江电站垫付了工程协调款7万元，电费3.5万元，移交临时设施产生费用5万元，因阻工窝工造成费用4万元。据此，请求：1、判令大林江电站支付工程欠款2722.0279万元；2、判令大林江电站返还履约保证金150万元；3、判令大林江电站支付自2008年4月19日起按银行同期贷款利率欠付工程2722.0279万元95%的利息152.733万元；4、判令大林江电站支付2009年4月19日起按银行同期贷款利率欠付工程2722.0279万元的利息（暂算至2012年8月1日为530.2238万元）；5、判令大林江电站支付湖南水总公司代付工程协调费、电费、阻工窝工费用、移交临时设施费及三期砼所用材料费用共计18.5万元；6、判令由大林江电站承担本案诉讼费用。
大林江电站答辩称：一、湖南水总公司在诉状中所述情况与客观事实严重不符。1、湖南水总公司违反国家法律法规的强制性规定和双方约定，违法违约分包工程，其行为已严重违约；2、湖南水总公司既未能履行完工义务而中途退场，也未办理竣工资料（含竣工图纸）的移交手续，致使施工项目至今不能办理竣工验收。3、湖南水总公司虚假编造工程量，水分巨大。二、湖南水总公司所主张的单方结算额84660722元系自行编制且完全不符合客观事实，该数据存在虚报工程量、单方意志涨价、违法套取分包差价等严重违法行为，不应予以支持。三、大林江电站已向湖南水总公司支付款项62965886.85元，包括工程款60813103元（厂房土建与金属结构设备安装工程款37147380元、前池及尾水渠工程款14113292元、渠道工程款9552431元）和代缴劳务税2152783.85元，工程款已全部支付到位，不存在任何违约行为。四、湖南水总公司擅自停工、提前退场、至今不能提供竣工资料以及违法违约分包工程等诸多违约行为，给大林江电站造成的损失远远大于150万元，其履约保证金依法、依约都不应予以退还。五、湖南水总公司第五项诉请没有任何事实和法律依据。六、湖南水总公司违法将工程的主要施工内容土石方开挖全部分包给郭尚安，郭尚安与本案有法律上的利害关系，应作为第三人参与本诉讼。
大林江电站反诉称：双方签订的三份协议书约定，厂房土建与金属结构设备安装工程包干总价为30508622元，渠道工程、前池及尾水渠工程按约定单价据实结算；工程不允许分包（或转包），如若分包（或转包），视为违约。合同签订后，湖南水总公司严重违反不得分包（或转包）的约定，擅自将渠道工程、前池及尾水渠工程以极低价格全部分包给自然人郭尚安，并直接获取非法利润8744530.85元。2007年湖南水总公司擅自违约中途退场，其施工任务并未完工，施工资料全部未移交，工程质量存在诸多问题未予处理。从2008年至今，大林江电站委托他人对部分不合格项目进行了修缮，另外一些不合格工程至今仍无法投入使用，也没得到任何修缮。经审计，不合格工程修缮款及未完工部分损失共计1393623元。据此请求：1、判令湖南水总公司向大林江电站赔偿由于其违法分包前池及尾水渠工程、渠道工程所遭受的直接分包经济损失8744530.85元；2、判令湖南水总公司向大林江电站赔偿质量不合格部分工程的返工修复费用及未完工部分损失共计1393623元。
湖南水总公司答辩称：1、湖南水总公司与郭尚安之间签订的是劳务承包协议，郭尚安承包的只是土石方开挖工程，且土石方工程的工作人员也是湖南水总公司的人员，实际上湖南水总公司与郭尚安之间是一个部分劳务分包关系，不存在工程转包的问题。2、中途退场是双方协议退场的，签订了协议书，并非湖南水总公司擅自退场。3、大林江电站并未付足湖南水总公司的工程款，可以通过鉴定确认工程款。故请求驳回大林江电站的反诉请求。
原审法院查明：大林江电站因建设电站工程，与湖南水总公司于2004年10月25日签订了《大林江水电站厂房土建与金属结构设备安装工程协议书》、于2005年1月20日签订了《大林江水电站渠道（K3＋463.73～K5＋826.97）工程协议书》与《大林江水电站前池及尾水渠工程协议书》。协议约定湖南水总公司承建大林江电站厂房土建与金属结构设备安装工程、渠道工程、前池及尾水渠工程。
三份协议对发包人与承包人的权利义务进行了详细的约定。其中厂房土建与金属结构设备安装工程包干总价为30508622元，渠道工程、前池及尾水渠工程按约定单价据实结算；约定不因合同工程量的变化而调整主体合同单价和临时工程总价，也不因部分施工组织设计和进度计划的改变而变动合同单价和临建工程总价；约定发包人保证按照合同规定付款；承包人应按有关规定纳税，承包人应纳的3.22％税金包含在合同价格中，由发包人在每月支付工程进度款中代扣、代缴；合同约定“本合同工程发包人不指定分包人。如若分包，工程质量、进度及其安全、风险、责任等，均由承包人负责，概与发包人无关”；工程的保修期为一年（365天），履约保证金为工程合同总价的5％，正式签订合同协议书前一次性现金支付；等等。
湖南水总公司于2004年10月29日进场施工，于2004年12月9日、13日分别支付履约保证金100万元、50万元。湖南水总公司与大林江电站于2008年4月24日签订了《湖南省水利水电总公司临建工程接交协议书》，协定湖南水总公司将其临建工程作价包干5万元移交给大林江电站。同年4月28日将工程移交被告，双方签署了《工作面移交证明》，湖南水总公司退场，将已完工工程、临时设施等移交给了大林江电站。大林江电站在本案诉前已运营发电。
大林江电站前期皆有陆续支付湖南水总公司工程款，但自2007年10月9日后至双方签订《湖南省水利水电总公司临建工程接交协议书》之前（2008年4月24日之前）的半年多时间里，大林江电站未再支付工程款给湖南水总公司。签订《湖南省水利水电总公司临建工程接交协议书》之后，大林江电站又支付了小额工程款（357890元）给湖南水总公司（包括垫付给黄家田村的工程款137750元）。大林江电站至今共支付工程款及其他资金60813103元（不含税金），其中包含垫付的补偿金35972.04元。2007年1月27日，湖南水总公司电汇了30万元给大林江电站。
湖南水总公司在承包建设过程中，于2004年11月28日、2005年5月22日、2006年7月7日与郭尚安分别签订了《大林江水电站厂房土建工程土石方开挖施工合同》、《大林江水电站前池和渠道土石方开挖施工合同》、《大林江水电站尾水渠土石方开挖施工合同》，将大林江水电站相关工程的土石方开挖工作发包给了郭尚安。
在审理过程中，原审法院依法委托湖南省天平项目管理有限公司对湖南水总公司在大林江电站工程所施工工程进行工程造价鉴定，湖南省天平项目管理有限公司出具了备案号为（2013）-104号的《建设工程造价咨询报告》（以下简称《咨询报告》）。报告出具的鉴定结果为两项：（一）已完工程造价为68860731元；（二）无法确定的工程价款为9368225元。通过双方质证后依法认定湖南水总公司所完成工程的造价为72311399元。
大林江电站在审理及鉴定过程中提出湖南水总公司工程相关人员向大林江电站相关人员行贿受贿及虚假签证的问题，湖南省天平项目管理有限公司在《咨询报告》对有证据证明的虚假签证工程量作了相应处理并予以了扣减。
2013年10月8日，大林江电站认为湖南水总公司所施工的引水渠在施工过程中偷工减料、顶高层施工没有达到施工高度，对大林江电站造成了损失，为厘清具体的损失明细，申请本院委托鉴定机构对该损失予以鉴定。鉴定损失的内容包括：（1）不合格工程的整改费用造价鉴定；（2）不合格工程于2014年4月1日之前整改完毕的赶工费用造价鉴定；（3）未完工工程及其他不合格工程的工程费用造价鉴定。
原审法院认为：湖南水总公司与大林江电站因建设大林江电站工程签订的《大林江水电站厂房土建与金属结构设备安装工程协议书》、《大林江水电站渠道（K3＋463.73～K5＋826.97）工程协议书》及《大林江水电站前池及尾水渠工程协议书》，皆为双方协商一致的真实意思表示，系有效合同，双方皆应遵照协议约定履行各自的义务。
一、诉争工程已交付使用，应按合格工程结算，大林江电站反诉质量问题不应支持。湖南水总公司在施工过程中，各单元工程均验收合格，双方于2008年4月24日签订《湖南省水利水电总公司临建工程接交协议书》，同年4月28日将临建工程移交被告，双方签署了《工作面移交证明》，监理单位亦签署了“同意接收”的意见。大林江电站在事实上接收了临建工程及全部工程，且接收工程后，完成了设备、设施安装等后续工程，早已发电运营。这一基本案件事实表明：第一，双方系协商后湖南水总公司中途退场的，如不是协商退场，大林江电站不会单独接收湖南水总公司的临建工程。第二，所有单元工程符合设计要求，不存在质量问题。大林江电站接收在建工程后，不履行工程验收义务，亦即放弃验收权利，却将工程投入使用，违反《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第六十一条“建筑工程验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用”的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，大林江电站在使用该工程四年以后，再提出工程质量问题，既超过了《中华人民共和国质量法》规定的一年诉讼时效，又已超过合同保修期限，且与《建筑法》及相关司法解释、部门规章相冲突，所以本案诉争工程应按合格工程结算，大林江电站提出的质量问题的反诉无合同和法律依据，且没有充分的证据予以证实，故应予驳回。
二、湖南水总公司将部分劳务分包给郭尚安，不违反合同约定，大林江电站反诉主张因此给其造成损失8744230.85元，没有事实和法律依据。双方所签合同虽有“本合同工程发包人不指定分包人。如若分包，工程质量，进度及其安全、风险、责任等，均由承包人负责，概与发包人无关”的约定，但湖南水总公司雇请郭尚安提供挖机作业，发包了土石方开挖工作，但所有工程管理、技术掌控、跟进作业均是湖南水总公司负责，不属于《解释》第一条和第四条规定的情形，不属于违法转包。退而言之，即便是分包，依照合同约定，也只是“工程质量，进度及其安全、风险、责任等，均由承包人负责，概与发包人无关”，不当然导致损害赔偿结果的发生。更何况，大林江电站并没有充分的证据证明其据此受到了损失及损失的大小，故大林江电站此项主张没有事实根据和法律依据，依法应予驳回。
三、关于本案工程款及其他资金计算的问题。本案中，湖南水总公司提出因大林江电站拖延支付工程进度款（有半年多未支付工程款）等导致工程无法继续施工而协议中途退场，本院根据现有证据认定为协议退场。虽大林江电站认为湖南水总公司系擅自中途退场，但其没有充分的反证予以证明，本院不予支持。且无论系何种情形下的退场，因湖南水总公司事实上施工建设了相应工程，大林江电站事实上接收了工程且已运营发电，根据相关法律规定都应根据湖南水总公司施工的工程量支付相应工程款。至于工程额的问题，根据《咨询报告》的鉴定结果，再结合双方的质证，依法认定湖南水总公司所完成工程的造价为72311399元。大林江电站已支付湖南水总公司工程款及其他资金60813103元（不含税金），故大林江电站尚需支付湖南水总公司工程款11498296元。加上原告提出在工程施工中被告拆借或其他资金往来230万元原审法院认定的30万元，大林江电站尚需支付湖南水总公司的工程款为11798296元（11498296元＋300000元）。另外，由于双方已经终止合同关系，大林江电站应退还湖南水总公司的工程保证金150万元。
四、大林江电站所欠11798296元工程款应自2008年4月29日起计算利息。由于湖南水总公司已于2008年4月28日将诉争工程移交给了大林江电站，大林江电站未经竣工验收即投入使用。根据《解释》第十四条第一项第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，和第十八条第一款第一项“建设工程已实际交付的，为交付之日”视为应付款时间。所以本工程欠款应从2008年4月29日起计算利息。利息酌情应按银行同期贷款利率计算。
五、大林江电站提出的损失鉴定，违反法律规定，且无鉴定必要，不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”，《中华人民共和国民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。”大林江电站在2012年10月18日提出反诉，在第一次庭审时及一个月的举证期内皆未提出鉴定申请，其举证期限早已届满。虽然在二次开庭时允许了双方继续举证，原因是《咨询报告》在二次开庭前才出具，故二次开庭仅是围绕《咨询报告》、工程款对账方面及在一个月举证期限内已经提交的证据进行继续举证、质证，大林江电站未依法按期举证，应承担相应的法律后果。另外，本案中的引水渠工程本来就是未完全完工工程，工程造价鉴定是按实际施工量进行鉴定，工程款的支付是按实际完成量予以支付，大林江电站提出引水渠施工高程不够系施工未完工问题，无关质量，鉴定没有实质意义。再次，大林江电站已接收该工程多年，早已超出了质保期，其提出的质量主张与本案工程应依法视为合格工程相冲突，质量损失鉴定没有法律意义。
六、其他诉争问题。1、大林江电站提出工程相关人员行贿受贿及虚假签证的问题，因《咨询报告》已对该问题作了相应处理予以了扣减，原审法院亦对扣减额予以了认定，至于大林江电站提出其他签证亦有可能虚假，但没有充分的证据予以证明，原审法院不予支持。2、湖南水总公司要求判令大林江电站支付湖南水总公司代付工程协调费、电费、阻工窝工费用、移交临时设施费及三期砼所用材料费用共计18.5万元的问题，因双方签订了《湖南省水利水电总公司临建工程接交协议书》，协定湖南水总公司将其临建工程作价包干5万元移交给大林江电站，且有《工作面移交证明》证实其事实上已经移交完毕，故该5万元应予支持。但其余13.5万元原告湖南水总公司无充分证据予以证明，且无法分责，不能认定该款是否系代付，故不能予以支持。3、本案中大林江电站代扣代缴的税金问题可在执行中依合同约定一并予以扣减，双方在诉讼中皆未提出诉请，判决中不予处理。
据此，原审法院判决：一、限大林江电站在本判决生效后十日内支付湖南水总公司工程款11798296元及利息（利息自2008年4月29日起计算，利率按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、限大林江电站在本判决生效后十日内退湖南水总公司工程质保金1500000元。三、限大林江电站在本判决生效后十日内支付湖南水总公司临建工程价款50000元。四、驳回湖南水总公司的其他诉讼请求。五、驳回大林江电站的反诉请求。案件受理费220474.2元，反诉费41314元，财产保全费5000元，鉴定费300000元，共计566788.2元。由湖南水总公司负担283394.1元，由大林江电站负担283394.1元。
湖南水总公司不服原审判决，上诉称：原审判决部分事实认定错误，请求增加工程造价6759195元，并从2008年4月29日计算银行同期贷款利息；增加抵扣往来资金100万元（在二审庭审中，湖南水总公司放弃了其书面上诉状中另外主张的资金往来100万元）。事实与理由如下：1、金属结构喷锌应增加630595元。该项目不在包干合同范围内，虽为新增项目，但业主方在施工过程中已签证确认，当时喷锌单价为191元／㎡，表明该新增项目应增加工程造价。所以按照监理确认喷锌单价减去原合同约定的一般防腐工艺价格，计算的差价630595应计入总工程造价之中。2、灌浆超灌水泥用量差价1229579元应计入工程造价。《咨询报告》按预付款时的中间计量单上业主批复的430元／吨计取最终结算，依据不足。该中间计量单是结算预付款，不是最终结算依据，且该中间计量单上施工方、监理、业主三方各自表达了三个不同的价格，表明中间计量单中的价格本身是不确定的。在2007年7月13日业主审批的《合同价款支付审批表》的附件《﹤问题清单﹥处理对照表》中灌浆水泥超灌量单价为650元／吨，施工方认为是业主回复的最终结算价格，故应按此计入。3、人工和材料调差4899021元应计入工程造价。依据湖南省水利厅文件“湘水建筑（2008）3号”，涉案工程属于该文件适用范围，且人工和材料调差本身属于工程成本，当年价格上涨已超过任何一个成熟施工企业能够承受控制的范围，依法应当适当调差，增加工程造价。4、铜仁小江水电发展有限公司（以下简称小江公司）向大林江电站借款还款100万元，应在大林江电站提供的付款明细中剔除。
大林江电站答辩称：1、根据招投标文件以及设计说明的明确规定，“金属结构喷锌费用”已含在工程量清单单价包干范围内，不是新增项目，不应另外增加金属结构喷锌费用。2、灌浆超灌水泥用量费用应按业主、监理签字认可的施工记录统计机械设备的台班数量再乘相应的机械台班费用综合计算得出，业主最终与监理方共同确认的价款是按430元／吨来进行计算；而湖南水总公司提供的《﹤问题清单﹥处理对照表》没有监理和业主签字，该项调差不能计入工程款。3、根据投标文件和合同约定，均不得进行人工和材料调差；虽然根据《湖南省水利厅关于调整水利工程建设人工和材料价格意见的通知》（湘水建管（2008）3号文件）的有关精神，2007年1月1日以后施工的人工及材料单价可进行调差，但该文件并非国家强制性法律法规，不适应已进入施工期间有明确合同约定的工程项目。4、小江公司向大林江电站借款还款100万元的相关证据与本案没有任何法律关系。
大林江电站不服原审判决，向本院提出上诉，请求：撤销永州中院（2012）永中法民二初字第11号民事判决书第（一）、（二）、（三）项判决，依法改判或发回重审；驳回湖南水总公司的诉讼请求并支持大林江电站的反诉请求；一、二审的诉讼费用及鉴定费用由湖南水总公司承担。事实与理由如下：1、原审判决认定事实错误。（1）湖南水总公司于2004年12月9日、13日分别支付履约保证金100元、50万元，并没有进入大林江电站账户，而是进入了大林江电站前经理李煌的个人账户。（2）根据双方签署的《工作面移交证明》，湖南水总公司仅移交了临建工程而非全部工程，土石方工程和混凝土工程并未移交，而土石方工程和混凝土工程才是涉案工程的核心部分。（3）原审法院认定“2007年1月27日湖南水总公司向大林江电站汇款30万元”，该汇款单据上的日期为2007年1月22日，汇款人的名称是“湖南省水利水电工程总公司第一工程处”；且之后2007年1月24日大林江电站又将30万元打入了湖南水总公司的账户。（4）原审法院认定“大林江电站至今共支付工程款及其他资金60813103元”，未将大林江电站代扣代缴的税金2152783.85元纳入已付工程款。（5）原审法院认定“通过双方质证后依法认定湖南水总公司所完成工程的造价为72311399元”是在驳回了大林江电站质证意见的基础上认定的工程造价，故不能认定为是通过双方质证认可的工程造价，大林江电站对原审法院所认定的工程造价并不认可。（6）因鉴定机构仅对钢材款进行了核减，没有就虚增的石方开挖工程款做相应的核减，故原审判决依据鉴定报告虚增了大林江电站1000078元的债务。（7）湖南水总公司所施工的引水渠在施工过程中存在偷工减料、顶高层施工没有达到施工高度等问题，是由政府发文在先要求整改的，而非大林江电站主观认为的。2、原审判决适用法律错误。（1）原审法院认定“诉争工程已交付使用，应按合格工程结算”与法律规定严重相悖。首先，本案工程并未完工，地基及主体工程存在大量质量问题。其次，《水利工程建设项目验收管理规定》和《小型水电站建设工程验收规程》均规定，小型水电站的竣工验收必须由主管行政机关主持并批准，并不是业主单方面验收就表示验收合格。最后，因建设工程未经竣工验收的责任完全在于湖南水总公司，且大林江电站并非擅自使用该工程，而是在湖南水总公司擅自中途退场后，在政府的要求下使用电站发电，故本案不适用《解释》第十三条。（2）原审法院认定“湖南水总公司将部分劳务分包给郭尚安，不违反合同约定，大林江电站反诉主张因此造成的损失8744530.85元，没有事实和法律依据”是错误且无法律依据的。根据《建筑法》以及《解释》的有关规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽业务，否则签订的施工合同为无效合同。郭尚安作为个人是无法取得劳务分包的相应资质证书。湖南水总公司将工程分包给郭尚安，违反法律规定，属于违法分包，双方签订的合同应当作为无效合同处理，因此违法分包获利的800余万元属于非法所得，应返还给大林江电站。（3）原审判决认定本案已付款资金计算问题错误，未将代扣代缴的税费纳入。因合同约定承包人应按有关规定纳税，承包人应纳的3.22%税金包括在合同价格中，由发包人在每月支付工程进度款中代扣、代缴。大林江电站根据合同约定对湖南水总公司应缴纳的税款进行了代扣代缴，并提供了所有劳务税发票，原审法院未将代缴税款计算在工程款中，违反了合同约定和法律规定。（4）原审法院认定利息错误。在湖南水总公司中途退场、违法分包、串通虚报工程量，工程未完工、质量不合格的情况下，不能及时进行结算、支付工程款的原因完全在于湖南水总公司，故大林江电站不应当就此部分承担相应的利息款。3、原审法院程序违法。（1）原审法院认定工程款起算利息日期错误。湖南水总公司的诉求为“判令大林江电站支付自2009年1月1日起按银行同期贷款利率欠付工程款的利息”，而原审判决超过其诉求范围认定“工程款应从2008年4月29日起计算利息”。（2）原审法院违法不批准大林江电站的鉴定申请。在原审第二次开庭前，产生了一份新证据即2013年9月5日ＸＸ县水利局《关于大林江水电站引水渠存在安全隐患要求整改的通知》。因该质量问题涉及到主体工程的质量问题，属于湖南水总公司终身保修的范围，大林江电站在收到该整改函件后向原审法院提交鉴定申请，原审法院以“超出举证期限”为由驳回了该鉴定申请，严重违反裁判程序。
湖南水总公司答辩称：1、关于工程结算的问题。2008年4月，双方达成了移交工程协议。湖南水总公司将所有已完工程、临建设施都已经移交给了大林江电站。已完工程应当按照法律和合同约定进行结算。2、关于涉案工程是否是合格工程的问题。按照《建筑法》的相关规定，大林江电站在未验收合格的情况下擅自使用发电，应该按照合格工程结算。关于计量、计价的原则，应该遵从合同约定、施工图和双方现场签证及双方解决方法的文件。大林江电站一直声称计算有误，主张按照招标文件的设计图结算，因设计图与施工图是由不同单位作出的，而实际施工都是按照施工图来进行的，故应当按照施工图结算。3、关于虚增工程量的问题。大林江电站一直主张虚增了工程量，其依据的是一张中间计量表，但鉴定机构是按照施工图和测量成果来计算工程量的，并未包含该中间计量表。4、关于分包问题。合同约定，分包之后仍然是由湖南水总公司向大林江电站承担责任。郭尚安只是提供了一台挖掘机，在挖掘的过程中，挖掘的质量、效果都是按照湖南水总公司的要求进行的，且挖完后的整个后续工程都是由湖南水总公司负责。即使分包合同导致整个工程无效，也应按实结算。5、关于工程款利息的起算时间问题。湖南水总公司要求是从2008年4月29日开始计算，也就是工程移交后开始计算。6、关于损失鉴定的问题。本案于2012年立案，同年10月19日大林江电站提出反诉，在2012年11月2日第一次开庭前举证期限届满，大林江电站并未提出损失鉴定申请。7、关于代扣代缴税金问题。合同中约定由大林江电站代扣代缴税金，应该是以湖南水总公司的名义进行缴纳，但湖南水总公司至今也未收到大林江电站就涉案工程缴纳税金的相关凭证。
二审中，湖南水总公司提交了六份新的证据：证据1，2007年10月9日湖南水利水电工程总公司ＸＸ大林江项目部将100万元汇给小江公司。证明湖南水总公司只收到大林江电站180万元汇款当中的80万元，另外100万元则是大林江电站借用湖南水总公司的账户汇给了小江公司，该100万元应从大林江电站已付工程款中扣除。证据2，李煌与湖南楚源水电开发有限公司（以下简称楚源公司）的借款协议书。证明湖南水总公司是依据该份协议将大林江电站180万元汇款当中的100万元通过湖南水总公司的账户汇给了小江公司。证据3，2008年5月14日唐云将30万元汇给大林江水电有限公司的银行汇款凭证及对应的付款委托书、付款审批单。证据4，2008年6月11日，黄伟将30万元汇给大林江水电有限公司的银行汇款凭证及对应的付款委托书、付款审批单。证据5，2008年6月13日，湖南省水利水电工程总公司贵州清水塘水电站项目部将40万元汇给ＸＸ瑶族自治县大林江水电有限公司的银行汇款凭证及对应的付款委托书、付款审批单。证据3-5证明楚源公司委托小江公司分3笔向大林江电站还款100万元。证据6，ＸＸ大林江水电站工程渠道工程量计算表附件。证明湖南水总公司已按设计图完成了引水渠工程的高度和坡比，且该工程经业主、监理、施工方三方签字认定为成果合格。
大林江电站对上述证据发表如下质证意见：对证据1真实性、合法性没有异议，关联性有异议，大林江电站已将180万元工程款打入湖南水总公司账户，至于湖南水总公司将其中100万元打给了谁，与大林江电站无关。对证据2没有异议。对证据3-5真实性、合法性、关联性都有异议，湖南水总公司与楚源公司、小江公司都是关联公司，3份证据中的付款委托书和付款审批单，湖南水总公司在一审开庭时都未提交，是事后补做出来的；证据3-4的汇款人是个人，不能证明是小江公司的还款，收款人是大林江水电有限公司而不是ＸＸ瑶族自治县大林江水电有限公司，收款人账号是长沙账户，与大林江电站无关。对证据6真实性、合法性、关联性都有异议，根据ＸＸ县水利局《关于大林江电站引水渠存在安全隐患要求整改的通知》可以证明该份证据是虚假签证，引水渠高度和坡比均未达到设计标准。
本院经审查，对湖南水总公司提交的六份证据认证如下：因大林江电站对证据1、证据2的真实性、合法性均无异议，且与本案有关，予以采信。证据3-5中的付款委托书系借款协议中借款方楚源公司出具，与双方均认可的借款协议有关，对该付款委托书予以采信。但付款审批单、汇款凭证与本案没有关联，本院不予采信。证据6有业主方、监理方、施工方三方签字，大林江电站虽不予认可，但未提出相反的证据予以推翻，对该份证据予以采信。
大林江电站提交了八份新的证据：证据1，30万元汇款凭证。证明2007年1月24日，大林江电站将30万元打入湖南水总公司账户，且该笔款项并未计算在已付工程款之列，不应在已付工程款中扣除。证据2，2008年-2009年监理通知及大林江电站发出的函件。证明监理单位和大林江电站于2008年-2009年多次指出该工程存在严重质量问题及多处未完工，要求湖南水总公司继续施工和整改，但对方一直置之不理；且工程未竣工验收的原因是对方没有移交竣工验收资料，不能验收的责任应由湖南水总公司承担。证据3，税务机关代开统一发票。证明大林江电站已经代湖南水总公司缴纳了500余万元税款，原审法院应将代扣代缴税款计算在已付工程款中。证据4，水泥采购量统计表及购买凭证。证明水泥采购均由业主和施工方共同完成，总采购量为17250吨，而根据竣工图计算加各项签证，计算出来的水泥总用量已高达27000多吨，特别是“灌浆超灌水泥量”单项签证高达5807.022吨，水泥量虚假签证数额巨大。证据5，招投标文件及设计说明相关条款。证明“金属结构喷锌费用”已包含在工程量清单单价包干范围内，不是新增项目，不应另外增加此项费用；合同约定人工和材料不进行调差。证据6，关于工程质量问题的录音录像和照片。证明工程的厂房部分出现了严重的开裂、漏水等严重影响使用的问题，导致无法正常装修并投入使用，湖南水总公司应赔偿维修费用，并应扣除因工程不合格的保证金。证据7，关于大林江电站代缴湖南水总公司建设工程地方税收结算表。证明大林江电站已代湖南水总公司缴纳税款2201464.81元。证据8，大林江电站一审反诉8744530.85元估算表和大林江电站土石方工程违法分包前后结算款对照汇总表。证明湖南水总公司将土石方工程违法分包给郭尚安所获取的非法利润为8744530.85元。
湖南水总公司对上述证据发表如下质证意见：对证据1真实性、合法性没有异议，关联性有异议，仅有汇款凭证没有湖南水总公司的收款收据，且在大林江电站提供的付款明细中，已有2007年1月26日（第40笔）30万元的付款计入，故不能证明大林江电站所主张的抵消湖南水总公司2007年1月22日借款给大林江电站30万元的证明目的。对证据2真实性、合法性没有异议，关联性有异议，除《整改通知》的落款时间是2008年4月21日之外，其他文件的落款时间均在2008年8月湖南水总公司退场之后；《监理通知》（监理（2008）通知15号）能证明双方协商退场后，最晚在2008年10月开始办理工程结算；该证据还能证明大林江电站已接收工程并完成了后续工程施工和安装任务。对证据3真实性、合法性没有异议，关联性有异议。发票开具的时间均在2012年8月30日之后，而不是在2004年至2008年工程款支付期间；收缴方为“湖南水利水电总公司等单位”，意味着并不是全部代湖南水总公司缴纳的税款；缴纳金额不能证明代扣代缴税款的具体数额。对证据4真实性、合法性、关联性有异议，水泥并不是双方一起去采购的，而是由湖南水总公司单方去采购的。对证据5真实性、合法性、关联性有异议，该组证据不完整，来源不明，在双方的合同文本中无法查实。对证据6真实性、合法性、关联性有异议，其制作时间、来源等无法确定。对证据7真实性、合法性没有异议，关联性有异议。湖南水总公司对原审法院所确定的大林江电站已付工程款数额本身是不认可的；结算表上的时间是2014年4月23日，只能证明大林江电站应按照工程款60797214元代湖南水总公司缴纳税款2201464.81元，不能证明大林江电站已经代缴税款2201464.81元，故该税款在代缴之前不能抵扣工程款；另本案最终结算金额尚未确定，2201464.81元不应是大林江电站最终代缴的税款。对证据8真实性、合法性、关联性都有异议，估算表和对照汇总表是大林江电站自己所做的表格，其本身不是证据，从证据形式上来讲只能作为当事人的陈述；郭尚安所分包的土石方开挖工作对应到本案《咨询报告》中所确定的结算款24359513.13元并不准确，该结算款还包括了其他施工队和当地村民所做的工程；在湖南水总公司与郭尚安一案中，鉴定报告的结论是1700多万元；郭尚安所承担的开挖范围内所有建基面清理的基本工作全部由湖南水总公司另行组织人员施工，不在正常清理之内，是另外增加的工程量，该部分款项应单独支付给湖南水总公司，且实际也已单独签证并支付；郭尚安方总共只有十几人，一台挖掘机，而湖南水总公司在施工现场有200多人，所有的技术管理都是由湖南水总公司负责，郭尚安只能算作湖南水总公司的劳务人员。
对大林江电站提交的八份证据，本院认证认为：证据1具有真实性、合法性和关联性，予以采信，但对其证明目的应结合本案其他证据予以认定。证据2没有湖南水总公司的签收或者回函，无法证明大林江电站已将通知发给了湖南水总公司，对此不予确认。证据3中15张连号税务发票（40067307-40067321），开具时间全部是2012年8月30日，收款方为湖南水利水电总公司等单位，金额为9900000元，备注栏标有“免税”，无法证明大林江电站代湖南水总公司缴纳税款的具体金额，对此不予确认。证据4-5在说理部分一并评述。证据6的制作时间、来源无法确定，不能证明该工程质量问题产生的时间、原因，对此不予确认。证据7具有真实性、合法性和关联性，能够证明大林江电站已代湖南水总公司缴纳税款2201464.81元。证据8在说理部分一并评述。
经法庭询问，对原审法院查明的事实，湖南水总公司没有提出异议；大林江电站提出了6项异议（详见大林江电站上诉要点中原审判决认定事实错误部分第（1）至（6）点）。本院经审查认为，由于大林江电站所提6项异议均与其上诉请求相关，且涉及到对其上诉请求是否支持的问题，本院在说理部分一并评述。
本院二审查明，涉案工程监理龙湘桂在其2005年5月25日的监理日志中记载：“下午5点在沱江公司三楼刘总办公室，应李总要求在省水电总公司2005年4月进付中加1百万。与谢总（长沙）手机请示，谢同意。李总召来孙永祥、欧阳成菊，由欧阳成菊在沱江二楼公司办公室制单，总金额1704523元，其中预申报石方36130m³×27.68=1000078元。王总、欧阳成菊、孙永祥在场。”2005年7月30日的监理日志记载：“电话请示谢总，1000078元标作前池石方明挖充帐（在月进度支付中）可否，谢总认为不行。龙湘桂要谢总与李总联系看如何办。”2005年7月31日的监理工作日志记载：“上午8时其与谢总通电话，问及昨日之事如何处理，谢总仍是昨天的态度，资料要做好，如要以石方明挖报，则须修改相关资料，否则不行。下午与欧阳商讨一百万之事，并转告谢总意见。欧阳说，将前池土方改石方要改到4万多方，土石方界限重新做。龙湘桂要欧阳与李总沟通。”2005年4月18日ＸＸ大林江水电站工程《工程款支付申请表》（第03号）中记载的工程款为704445元，附件3《工程量计量认证书》（第03号）没有石方开挖项目的记载；而虚增后的《工程款支付申请表》（第03号）中记载的工程款为1704523元，增加了工程款1000078元，虚增后的附件3《工程量计量认证书》（第03号）增加了单独的一笔石方开挖36130m³。庭审中，湖南水总公司对收到1000078元工程款予以认可。
另查明，大林江电站与湖南水总公司签订的《大林江水电站厂房土建与金属结构设备安装工程协议书》约定：“本合同工程不允许分包（或转包），如若分包，视为违约。”《大林江水电站前池与尾水渠工程协议书》、《大林江水电站渠道工程协议书》均约定：“本合同工程不允许转包，如若转包，视为违约。本合同工程发包人不指定分包人。如若分包，工程质量、进度及其安全、风险、责任，均由承包人负责，概与发包人无关。”2004年11月28日，2005年5月22日，2006年7月7日，湖南水总公司与郭尚安分别签订了《大林江水电站厂房土建工程土石方开挖施工合同》，《大林江水电站前池和渠道土石方开挖施工合同》，《大林江水电站尾水渠土石方开挖施工合同》，约定：承包方式为固定单价承包，此单价包括施工所需的人工、材料、机械、窝工、返工、风险、管理费等施工一切费用；工作内容包括按技术规范和设计图纸要求实施本项工作所需的一切劳务、管理人员、设备和材料等其它一切工作，这些工作包括：施工设备、场地和覆盖层清理、施工便道、钻孔爆破、材料运输、石渣分类堆存与弃料、现场监护和防护、完工验收前的维护等工作；湖南水总公司不提供任何材料和设备，郭尚安自行考虑；税金由湖南水总公司代扣代缴（税率3.22%）。2011年2月24日，郭尚安因与湖南水总公司建设工程施工合同纠纷一案向长沙市中级人民法院起诉。2012年3月12日，长沙市中级人民法院判令湖南水总公司应向郭尚安支付工程款17768209.55元，湖南水总公司已向郭尚安支付工程款10439283元，代扣代缴税金572136.35元，故还应向郭尚安支付工程款6756790.2元。湖南水总公司不服长沙市中级人民法院（2011）长中民三初字第0127号民事判决书，向湖南省高级人民法院提起上诉。在二审过程中，经湖南省高级人民法院主持调解，湖南水总公司同意支付郭尚安工程款5000000元。
湖南水总公司与郭尚安一案鉴定报告中所包含的项目能一一对应到本案《','2018-09-25
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