湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)湘06刑终81号
原公诉机关湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘分良，男，1969年7月28日出生于湖南省郴州市永兴县，汉族，小学文化，货运司机，住湖南省郴州市永兴县。因犯诈骗罪于2014年10月13日被湖南省临湘市人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元；因涉嫌犯诈骗罪于2016年9月23日被岳阳市公安局直属分局刑事拘留，同年10月28日被湖南省岳阳市人民检察院批准决定逮捕，同日由岳阳市公安局直属分局执行。现羁押于岳阳市第一看守所。
原审被告人刘拥军，男，1973年12月13日出生于湖南省郴州市永兴县，汉族，初中文化，货运司机，住湖南省郴州市永兴县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年9月23日被岳阳市公安局直属分局刑事拘留，同年10月28日被湖南省岳阳市人民检察院批准决定逮捕，同日由岳阳市公安局直属分局执行。现羁押于岳阳市第一看守所。
原审被告人刘洪军，男，1977年9月4日出生于湖南省郴州市永兴县，汉族，初中文化，货运司机，住湖南省郴州市永兴县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年9月24日被岳阳市公安局直属分局刑事拘留，同年10月28日被湖南省岳阳市人民检察院批准决定逮捕，同日由岳阳市公安局直属分局执行。现羁押于岳阳市第一看守所。
原审被告人刘名峰，男，1982年9月18日出生于湖南省郴州市永兴县，汉族，初中文化，货运司机，住湖南省郴州市永兴县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年9月24日被岳阳市公安局直属分局刑事拘留，同年10月28日被湖南省岳阳市人民检察院批准决定逮捕，同日由岳阳市公安局直属分局执行。现羁押于岳阳市第一看守所。
湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院审理湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院指控原审被告人刘拥军、刘分良、刘洪军、刘名峰犯诈骗罪一案，于二〇一七年一月二十日作出(2017)湘0602刑初42号刑事判决。原审被告人刘分良不服，提出上诉。湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院于2017年3月7日将案卷移送本院。本院受理后，依法组成合议庭于2017年5月4日公开开庭审理了本案。湖南省岳阳市人民检察院指派检察员张云田、李晴宇出庭履行职务，上诉人刘分良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2016年1月至7月，被告人刘拥军、刘分良、刘洪军、刘名峰驾驶各自车辆牌照分别为湘Ｌ×××××、湘Ｌ×××××、湘Ｌ×××××、湘Ｌ×××××的半挂牵引大型货车，往返于岳阳市、郴州市两地运输货物。为偷逃途经京港澳高速公路的车辆通行费，被告人刘名峰购得湘Ｌ×××××、湘Ｌ×××××、湘Ｌ×××××假车牌各两块，刘洪军购得湘Ｌ×××××假车牌两块，由四名被告人交叉持有、随车携带，用于相互配合偷逃高速公路通行费。2016年1月至7月期间，被告人刘拥军、刘分良、刘洪军、刘名峰相互或者与他人配合，悬挂对方假车牌，驾驶各自的货车在高速公路入口收费站领取高速通行卡后分别从岳阳市和郴州市驶入京港澳高速公路，对向行驶，途中电话联系，在约定地点互换高速通行卡、换回车辆原有真实车牌，后在离目的地较近的出口下高速，使用从对方手里换得的高速公路通行卡缴纳远低于实际行驶里程的高速公路通行费。四人共作案44次，被告人刘拥军参与22次，共偷逃公路通行费40822元，为自己偷逃公路通行费32885元；被告人刘分良参与13次，共偷逃公路通行费26821元，为自己偷逃公路通行费7301元；被告人刘洪军参与20次，偷逃公路通行费21585元，为自己偷逃公路通行费19275元；被告人刘名峰参与6次，共偷逃公路通行费12370元，为自己偷逃公路通行费5435元。具体事实如下：
1、2016年1月8日，被告人刘洪军伙同被告人刘名峰偷逃高速公路通行费2311元，其中被告人刘洪军偷逃1984元，被告人刘名峰偷逃327元。
2、2016年1月11日、同年6月18日，被告人刘名峰伙同他人先后偷逃高速公路通行费2212元、2301元；其中2016年6月18日被告人刘名峰偷逃2259元。
3、2016年1月29日、同年1月30日，同年2月17日、18日、19日、20日、29日，同年4月11日、17日、24日，同年5月2日、5日、18日，同年6月1日、22日、23日，同年7月1日、6日，被告人刘洪军伙同他人先后偷逃高速公路通行费208元、2804元、105元、2282元、146元、1314元、1239元、655元、401元、737元、477元、760元、353元、851元、71元、1345元、2563元、1633元，其中2016年6月1日、同年7月1日、6日，被告人刘洪军分别偷逃210元、2313元、1559元。
4、被告人刘分良伙同被告人刘拥军于2016年2月15日、同年4月27日、29日，同年5月2日、13日、16日、20日、22日、28日、30日，同年6月6日、26日先后偷逃高速公路通行费2094元、2182元、4229元、1751元、2274元、2039元、1005元、1505元、874元、2069元、2790元、2696元，其中被告人刘分良先后偷逃1730元、463元、839元、598元、296元、250元、250元、973元、621元、432元、452元、209元，被告人刘拥军先后偷逃364元、1719元、3390元、1153元、2570元、1789元、755元、532元、253元、1637元、2338元、2487元。
5、2016年4月11日、同年5月4日，被告人刘拥军伙同被告人刘名峰先后偷逃高速公路通行费1325元、3169元，其中被告人刘拥军先后偷逃960元、2908元，被告人刘名峰先后偷逃365元、261元；
6、2016年4月8日、25日，同年5月11日、18日，同年6月1日，同年7月26日、27日，被告人刘拥军伙同他人先后偷逃高速公路通行费99元、2553元、761元、73元、1089元、3768元、1408元，其中2016年6月1日，同年7月26日、27日，被告人刘拥军先后偷逃210元、3753元、1334元。
7、2016年5月6日，被告人刘拥军伙同被告人刘洪军偷逃高速公路通行费1330元，其中被告人刘拥军偷逃986元，被告人刘洪军偷逃344元。
8、2016年6月15日，被告人刘名峰伙同被告人刘分良偷逃高速公路通行费1313元，其中被告人刘名峰偷逃533元，被告人刘分良偷逃780元。
被告人刘拥军于2016年9月23日在京港澳高速公路岳阳收费站入口处被抓获，公安民警当场从其驾驶的湘Ｌ×××××大货车驾驶室内查获车牌3块；当日17时许，被告人刘分良在京港澳高速公路岳阳收费站入口处被抓获，公安民警当场从其驾驶的湘Ｌ×××××大货车驾驶室内查获车牌2块；同年9月24日2时许，被告人刘名峰在岳阳市岳阳楼区被抓获，公安民警当场从其驾驶的湘Ｌ×××××大货车驾驶室内查获车牌5块；同年9月24日7时许，被告人刘洪军在平江县京港澳高速公路收费站出口处被抓获，公安民警当场从其驾驶的湘Ｌ×××××大货车驾驶室内查获车牌6块。案发后，被告人刘拥军、刘分良、刘洪军、刘名峰均已补缴各自所偷逃的高速公路通行费。
针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：牌照为湘Ｌ×××××、湘Ｌ×××××、湘Ｌ×××××、湘Ｌ×××××的大货车照片、车辆信息，湖南省高速公路通行交易信息、北斗显示轨迹、进出收费站明细、卡口截图，扣押决定书、提取笔录、查获车牌的照片，扣押物品、文件清单，住宿登记表，货物入库单、提货单，湖南省人民政府办公厅《关于统一核定高速公路计费里程和计费方法的复函》、《关于高速公路载货类汽车超限装载部分计费标准等有关事项的复函》，湖南省高速公路管理局岳阳管理处征费稽查科出具的关于湘Ｌ×××××、湘Ｌ×××××、湘Ｌ×××××、湘Ｌ×××××逃缴湖南省高速公路通行费的情况说明及补缴通行费的情况说明、抓获经过，湖南省临湘市人民法院（2014）临刑初字第164号刑事判决书，被告人刘拥军、刘分良、刘洪军、刘名峰的供述及其户籍资料等证据予以证明。
原审法院认为：被告人刘拥军、刘分良、刘洪军、刘名峰以非法占有为目的，采取欺骗手段逃缴高速公路通行费，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人刘拥军、刘分良、刘洪军、刘名峰均起了主要作用，均系主犯。案发后，四被告人均能如实供述自己的犯罪事实，并补缴所偷逃的高速公路通行费，认罪态度较好，可从轻处罚。通过对被告人刘拥军、刘洪军、刘名峰居住的社区调查，对三被告人适用缓刑对其居住社区没有重大不良影响，可对三被告人适用缓刑。据此，对被告人刘拥军、刘洪军、刘名峰依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，对被告人刘分良依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款之规定，判决：被告人刘拥军犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币六千元（已缴纳）；被告人刘分良犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元；被告人刘洪军犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币四千元（已缴纳）；被告人刘名峰犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。
宣判后，原审被告人刘分良不服原审判决，上诉称：1、其行为应当适用公路法处罚，而不能按诈骗罪处理；2、已全额退赔路费，并接受高管局三倍的行政处理，已挽回经济损失，并有好的认错态度；3、认定违法次数的证据存在瑕疵，公诉机关认定其偷逃高速公路通行费用13次，另5次无任何证据证明为偷逃费用；4、有检举刘某、陈某1、王某1、王某2、王某3、王某4、陈某2等案外人的违法行为，应当认定为有立功表现。综上，一审适用法律错误，量刑不当，请求二审依法改判。
二审开庭时，上诉人刘分良与出庭履行职务的检察员对一审提供的证据均未发表新的质证意见，亦均未提出新的证据。
出庭履行职务的检察员当庭发表意见称，一审判决认定事实清楚，证据确凿、充分，定性准确，量刑适当；审查起诉及一审审判程序合法；上诉人刘分良关于一审适用法律错误、量刑不当的上诉理由不能成立。且提请法庭注意，上诉人刘分良曾因诈骗于2014年10月被人民法院判处有期徒刑九个月并宣告适用缓刑，于2016年上半年又故伎重演再次犯罪，证明其主观恶性较深，人身危险性较大，故建议二审法院维持原审判决。
二审经审理查明，原审判决认定上诉人刘分良及原审被告人刘拥军、刘洪军、刘名峰犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，二审对此予以确认。
另查明，本案于2016年1月22日定期宣判，上诉人刘分良于当日通过其妻子向一审法院主动缴纳罚金人民币五千元。
针对上诉人刘分良的上诉理由，本安可以归纳为以下三个焦点问题：一是上诉人刘分良逃缴高速公路通行费的行为是否构成犯罪；二是一审法院认定上诉人刘分良逃缴高速公路通行费的证据是否充分；三是其检举他人犯罪的行为是否应当认定为立功。
一、关于上诉人刘分良逃缴高速公路通行费的行为是否构成犯罪的问题。
上诉人刘分良伙同原审被告人刘拥军、刘名峰采取套挂车牌、倒换通行卡的方式，偷逃高速公路通行费13次，共逃缴通行费用26821元，为自己偷逃公路通行费7301元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。上诉人刘分良及同案人的家人按公路管理相关规定代为补交高速公路通行费用，系高速公路行政主管部门对偷逃费用的行为进行依法执收。针对偷逃通行费用行为，行政机关实施依法收费，该法律关系为行政法律关系。对于上诉人刘分良涉嫌犯罪的行为，司法机关依据刑事诉讼法的规定，根据职责分工，依法启动刑事诉讼程序，于法有据。上诉人刘分良关于其行为应当适用公路法处罚，而不能按诈骗罪处理的上诉理由，系将其偷逃通行费的行为违反高速公路行政管理应承担行政法上的相关管理责任与触犯刑法构成刑事犯罪应承担刑事责任两者相混淆所致，该上诉理由于法无据，依法不予采纳。
二、一审法院认定上诉人刘分良逃缴高速公路通行费的证据是否充分的问题。
首先、从动态轨迹截图照片的瑕疵成因看，上诉人刘分良于2016年9月24日、10月18日两次供述称，其驾驶的湘Ｌ×××××的北斗定位系统于2015年11月安装，必须安装才能通过年检，因超低速和超高速、疲劳驾驶系统都会报警，通过年检后没多久其把北斗的磁卡拔下后一直未使用。
其次、从案件成因看，原审被告人刘名峰于2016年9月28日供述称，商量偷逃高速公路通行费的事，大概是在2016年年初，其和上诉人刘分良及其老婆李某2、原审被告人刘拥军四个人在岳阳市八字门众一宾馆商定的。原审被告人刘拥军于2016年9月24日供述称，2016年年初，其经常跑岳阳至耒阳的运输业务，听说耒阳的一些司机搞逃费的事，其也想学并搞这个事；大家都知道这个方法可以逃费多赚点钱，所以他们一起商量，大家都同意了；刘名峰说他可以弄到假牌照，大家就让他去弄并在弄到牌照后就开始计划逃费的事了。
第三、从上诉人刘分良参与次数上看。上诉人刘分良于2016年9月24、同年9月29日以及同年11月16日曾先后供述称，为少缴高速公路通行费用，其与同案人自2016年2月份开始通过套车牌、倒换高速通行卡的方式实施，其与驾驶湘Ｌ×××××的外甥刘名峰合作过一、两次，其他时候都是跟驾驶湘Ｌ×××××的弟弟刘拥军共同实施，具体次数记不太清，大概有八、九次的样子；照片中副驾室坐的是其爱人李某2，是自己驾驶的大货车，都是与刘拥军、刘名峰换了通行卡在高速公路上通行的；因为时间相隔较久，对多次逃缴高速公路通行费，详细每一次如何实施的，确实回忆不清楚。同案人刘拥军、刘名峰亦作了相应供述予以印证。刘拥军于2017年1月5日供述称，显示车号为湘Ｌ×××××是其偷逃过路费的次数和数额，显示为56407是刘分良配合其逃费的记录，湘Ｌ×××××是刘名峰配合其逃费的记录，在配合逃费的同时，他们自己也偷逃过路费；其共偷逃了23次，出示表格上统计的笔数和金额是事实，主要以对开形式互挂对方虚假牌照上高速，然后约好在高速服务区或临时停车带互换高速通行卡，然后卸掉假牌照，从离目的地出口最近的口子下高速，从而少交费用；显示车牌56407共12次逃费6559元是真实的，这12次都是刘分良本人与其配合。原审被告人刘名峰于2016年10月17日、同年11月16日、2017年1月5日均供述称，其与刘拥军及刘分良配合，在岳阳至郴州的京珠高速路段偷逃过路费，刘拥军的车牌湘Ｌ×××××、刘分良湘Ｌ×××××，每次配合其与对方都骗取收费站的信任，各自少交岳郴路段的过路费；出示的交易信息及北斗显示轨迹统计汇总表上的数据是真实的，显示湘Ｌ×××××是其偷逃过路费的情况，显示车号为湘Ｌ×××××、56407分别是刘拥军、刘分良配合其偷逃费用的情况记录；其于2016年6月15日在郴州装了一车石墨，换了湘Ｌ×××××的假车牌，从公平收费站上京珠高速往岳阳方向开，行驶到耒阳服务区的时候其和刘分良碰头交换通行卡，刘分良挂着湘Ｌ×××××的假牌照从岳阳收费站上高速，换卡后其继续往北开从广福收费站下高速，后走107国道到岳阳华菱港务公司卸货过磅，其大概偷逃了通行费500元。
综上，一审法院认定上诉人刘分良伙同原审被告人刘拥军、刘名峰偷逃高速公路通行费用13次，共偷逃费用金额26821元。证明上述事实的证据有各被告人签名的相应货物运输的称重过磅单、货单、入库验收单及住宿记录信息表，全国道路货运车辆公共监管与服务平台数据信息（北斗轨迹定位）和湖南省高速公路收费系统交易信息及其比对表，高速公路动态轨迹截图等书证及照片、行政主管部门有关收费的规范性文件、关于违法偷逃车辆通行费的情况说明等；且原审被告人刘拥军、刘名峰及上诉人刘分良的供述相互印证，亦均对前述系列证据进行了确认，足以认定。故上诉人刘分良上诉提出一审认定其违法次数的证据存在瑕疵，其中5次为无证据证明其偷逃通行费用的上诉理由，与事实不符，依法不予采纳。
三、上诉人刘分良检举他人犯罪的行为是否应当认定为立功的问题。经查，上诉人刘分良在侦查阶段向公安机关作了8次供述，在审查起诉阶段向检察机关作了1次供述，均没有涉及到有关案外人刘某、陈某1、王某1、王某2、王某3、王某4、陈某2等存在违法行为的相关供述及相应检举材料。且原审被告人刘拥军、刘洪军于2016年9月24日第一次供述均称，案外人刘某驾驶湘Ｌ×××××、王某3驾驶湘Ｌ×××××与其合伙换牌参与偷逃高速公路通行费用；原审被告人刘名峰于2016年9月28日供述称，案外人王某3驾驶湘Ｌ×××××与原审被告人刘洪军对开在杨梓冲收费站逃费被抓，均属各被告人如实供述自己犯罪事实的情况，与上诉人刘分良并无关联。综上，上诉人刘分良在刑事诉讼中对前述案外人存在违法行为尚未发现曾经作过相关供述，且揭发他人犯罪行为，应当查证属实的，方可认定为具有立功情节，故上诉人刘分良关于其有检举他人违法行为，应当认定为有立功表现的上诉理由，与事实不符，于法无据，依法不予采纳。
本院认为：上诉人刘分良与原审被告人刘拥军、刘洪军、刘名峰以非法占有为目的，采取套挂车牌、倒换通行卡的方式，以欺骗手段偷逃高速公路通行费用，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人刘分良与原审被告人刘拥军、刘洪军、刘名峰均起主要作用，是主犯。四被告人到案后，均能如实供述自己的犯罪事实，属具有坦白情节，可从轻处罚。案发后，四被告人均向交通行政主管部门积极缴纳偷逃的高速公路通行费用，属于积极退赃、退赔性质的行为，应酌情从轻处罚；一审判决对此量刑情节已作认定，并依法给予了从宽处理，故上诉人刘分良关于其已全额退赔高速公路通行费用，并接受行政处罚，请求二审从宽处罚的上诉理由，依法不予采纳。鉴于原审被告人刘拥军、刘洪军、刘名峰系初犯，应酌情从轻处罚。经一审法院对原审被告人刘拥军、刘洪军、刘名峰的居住社区进行委托调查评估，均建议适用社区矫正，对三被告人适用缓刑对其居住社区没有重大不良影响，故对三被告人可宣告适用缓刑。对上诉人刘分良在一审判决生效前主动缴纳罚金人民币五千元的行为，二审判决应依法予以纠正；鉴于其因诈骗犯罪曾受到司法机关定罪处罚，现再次犯罪，应当酌情从重处罚，一审法院对此量刑情节遗漏，二审亦应予以纠正；综合全案考虑，二审决定对上诉人刘分良的量刑不再调整。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法，对原审被告人刘拥军、刘洪军、刘名峰的量刑适当，对上诉人刘分良的一审量刑，决定不作调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黎小忠
审 判 员 黄启宇
代理审判员 漆 晟
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 杨晓磊
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一、四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻;
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告极刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；