江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏03民终3024号
上诉人（原审被告）：江苏盐城二建集团有限公司，住所地江苏省盐城市阜宁县胜利路222号。
法定代表人：肖春虎，该公司董事长。
委托诉讼代理人：佟辉。
被上诉人（原审原告）：邓溯龙，。
委托诉讼代理人：李玲，江苏中阳律师事务所律师。
原审被告：魏贤恒，男。
原审被告：徐州金佳置业有限公司，住所地江苏省丰县开发区紫微花园。
法定代表人：宋广君，该公司董事长。
委托代理人：宋学民。
上诉人江苏盐城二建集团有限公司因与被上诉人邓溯龙、原审被告魏贤恒、原审被告徐州金佳置业有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院(2015)丰民初字第2724号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人江苏盐城二建集团有限公司的委托代理人佟辉、被上诉人邓溯龙及其委托代理人李玲、原审被告徐州金佳置业有限公司的委托代理人宋学民到庭接受询问。本案现已审理终结。
江苏盐城二建集团有限公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判。理由如下：1、被上诉人主体不适格，上诉人与苏州豪达建筑劳务有限公司签订的合同，根据合同相对性原则，被上诉人不是合同的相对方，不能作为原告起诉；2、150万元中有15万元是案外人陈卫国缴纳的保证金，陈卫国未授权和委托的情况下，被上诉人无权将此债权计入其缴纳的保证金中，被上诉人仅实际缴纳保证金135万元；3、原审法院酌定被上诉人损失25万元无事实和法律依据，虽然被上诉人与上诉人签订50万元损失的承诺，但是该承诺并非酌定损失的依据。4、被上诉人恶意单方违反合同约定，故意拖延施工，原审被告徐州金佳置业有限公司多次下达开工通知，被上诉人与苏州豪达建筑劳务有限公司均置之不理而拒不施工。
邓溯龙答辩称：1、被上诉人具备诉讼主体资格，被上诉人借用苏州豪达建筑劳务有限公司资质与上诉人签订《建筑施工承包合同书》，且被上诉人作为实际施工人，向上诉人缴纳了150万元保证金，同时苏州豪达建筑劳务有限公司亦出具说明，明确放弃基于涉案合同产生的权利与义务，因此，被上诉人可以以自己的名义起诉主张返还150万元保证金。2、案外人陈卫国缴纳的15万元保证金应当计入涉案的150万元保证金中，魏贤恒2015年6月19日的收条以及2015年8月22日的施工违约协议书中均表明被上诉人缴纳了150万元的保证金，其中包括案外人陈卫国缴纳的15万元；同时，被上诉人向上诉人出具保证书中表明被上诉人向案外人陈卫国转款15万元，且被上诉人也实际向案外人陈卫国转款了15万元，因此，被上诉人主张保证金150万元依法应予支持。3、原审法院酌定损失25万元有事实和法律依据，上诉人与被上诉人签订《建筑施工承包合同书》中对违约行为所造成的损失有约定，该约定不违反法律规定，应予支持。
徐州金佳置业有限公司辩称：我公司将涉案工程发包给上诉人，也多次催促上诉人尽快施工，且发出了书面的催告函，据了解上诉人只进场进行了少量施工就停了，具体详细情况我公司不清楚。
魏贤恒未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
邓溯龙向一审法院起诉请求：2015年6月2日，邓溯龙以苏州豪达建筑劳务有限公司的名义与江苏盐城二建集团有限公司签订《建筑施工承包合同》一份，约定由邓溯龙承接位于丰县经济开发区，即县人民医院南侧紫薇花园小区的劳务工程。2015年6月19日，邓溯龙向魏贤恒提供了1500000元劳务保证金，其中包含陈卫国转给邓溯龙的150000元，魏贤恒向其出具了收条。江苏盐城二建集团有限公司、魏贤恒收到邓溯龙支付的保证金后，迟迟不予开工，导致邓溯龙的工人窝工，造成巨大的经济损失。2015年8月22日，魏贤恒向邓溯龙承诺保证20天内开工，否则退还保证金1500000元，并赔偿损失500000元。承诺的20天期限届满后，江苏盐城二建集团有限公司、魏贤恒既不开工，亦不退还保证金，金佳置业有限公司作为该工程的发包人，应与江苏盐城二建集团有限公司、魏贤恒共同返还邓溯龙保证金1500000元，并赔偿损失500000元，本案诉讼费由江苏盐城二建集团有限公司、魏贤恒、徐州金佳置业有限公司共同负担。
一审法院认定事实：魏贤恒系江苏盐城二建集团有限公司的项目经理，2015年6月2日，魏贤恒代表江苏盐城二建集团有限公司（甲方）与邓溯龙代表的苏州豪达建筑劳务有限公司（乙方）签订建筑施工承包合同书一份，约定甲方将丰县经济开发区（县人民医院南侧）紫薇花园小区的瓦工、木工、钢筋工、外架、垂直运输等劳务工程分包给苏州豪达建筑劳务有限公司，双方约定签订合同乙方工人进入施工现场后，乙方需向甲方缴纳劳务保证金，待门面楼三层封顶后保证金一次返还清，由此造成的工地停工及损失，由甲方负责赔偿，在该合同中双方未约定保证金的具体数额。此外，该合同对双方的职责及权限、工程承包费用及结算方式等事项均做了约定。同日双方还签订补充协议一份，约定：一、乙方买木板方木，租塔吊甲方帮忙签字盖章保证。二、年底公司必须保证把民工工资全部结清。三、如果三、四层房子主体工程和二次结构工程完成后高层没有接着开工，甲方必须全部按高层价格（450平方米）结清给乙方。四、乙方进场后20天的未开工做垫层甲方应返还乙方所交保证金，同时甲方补偿乙方拾万元整。五、所做接力墙锣杆和钢筋接头由甲方提供。六、没有地下室的所做基础的实际建筑平方应按50%计算给乙方。附七：生活用电和安全甲乙概不负责，另外甲方在原来的价格上统一加15元一平米（方），任何大小安全事故由乙方负责。
上述合同及补充协议签订后，邓溯龙分别于2015年6月3日、2015年6月19日、2015年6月30日共向魏贤恒支付工程保证金1350000元，在邓溯龙之前案外人陈卫国就涉案同一劳务工程向魏贤恒支付150000元。魏贤恒于2015年6月19日向邓溯龙出具收条一份，内容为：今收到邓溯龙劳务保障金壹佰伍拾万元正（￥1500000.00）（以打款单为准）。后，该合同并未实际履行。2015年8月22日，邓溯龙与魏贤恒达成施工违约协议一份，内容为：关于徐州市丰县经济开发区新人民医院南侧紫薇花园项目，按原合同迟了三个月还未开工，经双方协商达成如下：甲方（指魏贤恒）愿意自今日起20天（贰拾天）开工，以甲方挖土为算，如超出20天，甲方自愿退还乙方（指邓溯龙）所缴纳保证金壹佰叁拾伍万元整〈1350000.00〉，另加陈卫国拾伍万整〈150000〉，另外赔偿伍拾万元整〈￥500000〉作为损失，所签合同自动解除，阴雨天除外，甲方挖机进场挖土，此协议自动作废，如到期未开工，未退还保证金，按照每天伍仟元〈￥5000〉赔偿给乙方，在追讨保证金期间，所造成的费用由甲方承担，如果开工，甲方赔偿乙方伍万元〈￥50000〉作为损失，如果开工，原合同付款方式需要更改，此协议甲乙双方签字生效。该协议约定的期限届满后至今，魏贤恒及江苏盐城二建集团有限公司未通知邓溯龙工人进场开工，亦未退还邓溯龙保证金并赔偿损失或支付违约金。
2015年8月22日，邓溯龙向魏贤恒出具保证书一份，内容为：我邓溯龙保证转款壹拾伍万元给陈卫国，以转款单为准，如陈卫国不承认邓溯龙转款壹拾伍万元，所因转款单真假，所造成的所有法律责任由邓溯龙全部承担。另，苏州豪达建筑劳务有限公司出具情况说明一份，内容为：邓溯龙与苏州豪达建筑劳务有限公司系挂靠关系，2015年6月2日苏州豪达建筑劳务有限公司与江苏盐城二建集团有限公司签订的建筑工程劳务施工承包合同书的实际权利与义务人均是邓溯龙，保证金1500000元亦是邓溯龙所支付，该权利由邓溯龙行使，苏州豪达建筑劳务有限公司不主张任何权利。江苏盐城二建集团有限公司认可魏贤恒的上述行为系职务行为。
一审法院认为，一、关于邓溯龙在本案中是否具备原告主体资格，法院对此案是否具有管辖权的问题。建设部发布的建筑业企业资质管理规定了劳务分包企业的资质要求，该规定第五条规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。取得工程总承包资质的企业，可以承接施工总承包工程，施工总承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。由此可见，不论是施工总承包、专业承包还是劳务承包均需具有相应的施工资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的与他人订立的建设工程施工合同，应认定为无效。由此可见，合同的效力问题是法律问题，并非事实问题。本案中邓溯龙作为不具有从事建筑活动主体资格的个人，借用苏州豪达建筑劳务有限公司的名义与江苏盐城二建订立建筑施工承包合同书，应认定为无效合同。双方在庭审中就涉案劳务施工合同不需要相应资质达成的一致意见，违反上述规定，法院不予采纳。苏州豪达建筑劳务有限公司出具的情况说明有公司负责人的签字，且加盖有该公司的公章，内容表示明确、具体，法院予以认定。从该情况说明的内容来看，首先，涉案工程系由邓溯龙借用苏州豪达建筑劳务有限公司的资质自行承接，邓溯龙为该工程实际施工人，保证金1500000元亦由邓溯龙向江苏盐城二建集团有限公司所缴纳，故邓溯龙作为该笔保证金的权利人，在本案中具有原告主体资格。其次，苏州豪达建筑劳务有限公司作为无效合同的被挂靠方，其出具情况说明自愿放弃基于该合同所产生的权利义务，不存在由江苏盐城二建集团有限公司重复返还保证金的问题，邓溯龙作为原告起诉并未侵害江苏盐城二建集团有限公司的利益，故魏贤恒、江苏盐城二建集团有限公司关于邓溯龙作为原告主体不适格，应由苏州豪达建筑劳务有限公司作为原告起诉的抗辩，法院不予采纳。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。本案魏贤恒、江苏盐城二建集团有限公司认为原审法院无管辖权，但其并未在上述法定期限内提出异议，其抗辩称因并不知晓徐州金佳置业有限公司和邓溯龙是否具有合同关系，故无法在法定期限内提出，无事实及法律依据，法院不予采纳。
二、江苏盐城二建集团有限公司是否应返还邓溯龙1500000元保证金，徐州金佳置业有限公司是否应承担返还责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案中，因邓溯龙与江苏盐城二建集团有限公司签订的《建筑施工承包合同书》为无效合同，且合同自始并未履行，故双方因该合同所取得的财产应互相返还。本案魏贤恒作为江苏盐城二建集团有限公司的项目经理，其收取邓溯龙保证金的行为属职务行为，该款项应由江苏盐城二建集团有限公司负责返还。关于保证金的数额双方无争议的是1350000元，法院予以认定。对于案外人陈卫国向江苏盐城二建集团有限公司所支付的150000元是否应计入邓溯龙保证金内的问题，法院认为，首先从魏贤恒于2015年6月19日向邓溯龙出具的收条来看，魏贤恒认可邓溯龙向其支付了1500000元保证金，该收条虽然同时写明以打款单为准，但并未限制为邓溯龙直接向魏贤恒或江苏盐城二建集团有限公司打款，因此魏贤恒、江苏盐城二建集团有限公司以仅收到邓溯龙转款的1350000元抗辩保证金为1350000元，证据不足，法院不予采信。其次，邓溯龙与魏贤恒于2015年8月22日签订的施工违约协议中约定“甲方愿意自今日起20天开工，如超出20天，甲方自愿退还乙方所缴纳保证金壹佰叁拾伍万元〈￥1350000〉，另加陈卫国拾伍万整〈￥150000〉”，从文义上理解应为，魏贤恒认可将陈卫国的150000元加入邓溯龙保证金内一并予以返还，否则其双方不会所签订的协议中约定对第三人应负担的义务。再次，从魏贤恒、江苏盐城二建集团有限公司提供的邓溯龙向其出具的保证书来看，邓溯龙向魏贤恒保证向陈卫国转款150000元，该保证书与邓溯龙提供的中国建设银行日期为2015年5月18日的两张存款凭条、2015年5月19日的1张存款凭条，能够相互印证，证实邓溯龙已向案外人陈卫国累计付款150000元。同时也能与邓溯龙主张的其代替江苏盐城二建集团有限公司返还给陈卫国150000元后，陈卫国支付的150000元计入邓溯龙保证金中相印证。并且根据中国建设银行的三张存款凭条，邓溯龙向案外人陈卫国付款在先，魏贤恒在收条及施工违约协议中承认邓溯龙享有的保证金为1500000元在后，进一步印证了邓溯龙代江苏盐城二建集团有限公司还款后，认可其缴纳的保证金为1500000元的事实。魏贤恒、江苏盐城二建集团有限公司辩称案外人陈卫国的经济纠纷与本案不属于同一法律关系，该辩解与上述已查明的事实不符，法院不予采纳。同时，辩称魏贤恒系被胁迫签订施工违约协议，并主张撤销，但其并未提供证据证明，故对其该项抗辩法院不予采纳。魏贤恒、江苏盐城二建集团有限公司在庭审中认可江苏盐城二建集团有限公司收取该笔保证金后并未退还，且魏贤恒系职务行为，故江苏盐城二建集团有限公司应返还邓溯龙保证金1500000元。邓溯龙主张徐州金佳置业有限公司是涉案工程的发包方，其可能也同样收取了江苏盐城二建集团有限公司的保证金，但并未提供证据证明，徐州金佳置业有限公司不予认可，故法院对邓溯龙要求徐州金佳置业有限公司承担偿还保证金的责任，不予支持。
三、关于应赔偿给邓溯龙的损失数额的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中邓溯龙与江苏盐城二建集团有限公司所签订的合同虽然被认定为无效合同，但因较原合同约定的开工日期推迟了三个月，邓溯龙确实存在一定的经济损失，江苏盐城二建集团有限公司对邓溯龙损失的存在亦予以认可，法院对此予以确认。关于损失的数额，江苏盐城二建集团有限公司作为专业承接建设工程的施工企业，在经过与邓溯龙平等自愿协商后认定其损失为500000元，属真实意思表示，且并不违反法律、行政法规的强制性规定，法院予以认定。该损失系邓溯龙与江苏盐城二建集团有限公司一致认为涉案合同有效且具备履行可能的基础上达成的一致意见，但法律保护的是合法的利益，本案中就造成涉案合同无效的法律后果的责任而言，邓溯龙明知自己不具备施工资质而借用苏州豪达建筑劳务有限公司的名义施工，江苏盐城二建集团有限公司并未对涉案工程的施工人及其是否具备施工资质尽到必要的审查义务，其双方均具有过错，法院根据其双方的过错程度，酌定其双方均承担50%的责任，故江苏盐城二建集团有限公司应赔偿邓溯龙损失250000元。江苏盐城二建集团有限公司在本案审理中虽使用了反诉字眼，但其在答辩意见中明确表示保留对苏州豪达建筑劳务有限公司邓溯龙聚众闹事索赔的权利，故在此法院不予处理。综上。遂判决：一、江苏盐城二建集团有限公司于判决生效后十日内返还邓溯龙工程保证金1500000元；二、江苏盐城二建集团有限公司于判决生效后十日内赔偿邓溯龙损失250000元；三、驳回邓溯龙的其他诉讼请求。
二审期间，上诉人江苏盐城二建集团有限公司向法庭提交如下证据，证据1、开工手续两份，证明涉案工程在被上诉人承包清包工期间具备开工条件，而非被上诉人所称的不具备开工条件；证据2、2015年7月9日上午11时拍摄的现场照片六张（打印件），证明涉案工程具备施工及开工条件；证据3、机土挖土协议书一份，该协议是上诉人公司职员魏贤恒和案外人胡学习签订的，证明涉案工程已经具备施工条件，并且照片已经体现出来基础开挖，符合协议约定的开挖内容。被上诉人邓溯龙质证认为首先该三组证据不属于新证据，是一审判决之后上诉人单方制作形成的；其次该三组证据不能证明已经将具备开工条件的情况告知被上诉人，因此该三组证据不能对抗被上诉人的主张。原审被告徐州金佳置业有限公司对上述证据无异议。经过当事人的举证、质证，本院对上述证据认证如下：首先上述三组证据不属于二审新证据；其次，上诉人未能提供证据证明已经将开工手续送达或告知被上诉人；再次，上诉人提供的照片未能显示拍摄时间，不能证明其证明目的；最后，上诉人未能提供其他证据印证基础开挖的时间。综上，对于上诉人提供的证据本院依法不予采信。
本案的争议焦点为：1、被上诉人主体是否适格。2、原审法院判令上诉人返还被上诉人150万元保证金以及赔偿25万元损失是否适当。
本院认为：一、关于被上诉人主体是否适格的问题。本案中被上诉人邓溯龙借用苏州豪达建筑劳务有限公司的名义与上诉人订立建筑施工承包合同书，并实际缴纳了保证金，同时苏州豪达建筑劳务有限公司出具情况说明自愿放弃基于涉案合同所产生的权利义务，因此邓溯龙作为原告起诉并未侵害江苏盐城二建集团有限公司的利益，其诉讼主体并无不当。
二、关于原审法院判令上诉人返还被上诉人150万元保证金是否适当的问题。首先、2015年6月19日的收条，以及2015年8月22日的《施工违约协议》中均明确载明被上诉人缴纳保证金150万元（包括案外人陈卫国缴纳的15万元）；其次、2015年8月22日被上诉人给上诉人出具的保证书，以及被上诉人给案外人陈卫国支付15万元的存款凭条，能够证明被上诉人替上诉人及原审被告魏贤恒返还给案外人陈卫国15万元保证金。最后，因涉案合同无效，且亦未实际履行，上诉人应当返还被上诉人保证金。综上，上述证据能够形成证据链，相互印证，证明被上诉人邓溯龙代上诉人及原审被告魏贤恒还款后，上诉人将案外人陈卫国支付的15万元保证金计入被上诉人邓溯龙保证金中，认可其缴纳的保证金为150万元的事实。因此，原审法院判令上诉人返还被上诉人150万元保证金，并无不当。
三、关于原审法院判令上诉人赔偿25万元损失是否适当的问题。虽然被上诉人邓溯龙借用苏州豪达建筑劳务有限公司的名义与上诉人所订立建筑施工承包合同书，因违反法律的强制性规定而无效，但是上诉人的工作人员即原审被告魏贤恒与被上诉人邓溯龙达成的损失约定，属于当事人的真实意思表示，且并不违反法律、行政法规的强制性规定，本院依法予以认定。原审法院根据当事人之间关于损失的约定，并结合双方的过错，判令双方均承担50%的责任，即上诉人赔偿被上诉人邓溯龙损失250000元，并无不当。上诉人抗辩原审被告魏贤恒未经过公司同意情况下，作为个人行为与被上诉人邓溯龙签订了《施工违约协议》，对上诉人不具有法律后果。对此，本院认为上诉人认可原审被告魏贤恒是其员工，在无证据证明的情况下，对上诉人的抗辩，本院不予采信。
综上，上诉人江苏盐城二建集团有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20550元，由上诉人江苏盐城二建集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝 杰
审 判 员 陈 颖
代理审判员 崔金城
二〇一六年十一月三日
书 记 员 苗 鑫