安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖11民终703号
上诉人（原审被告）：佳伟建设集团有限公司，住所地安徽省巢湖市长江东路34号，统一社会信用代码9134018174487099X9（8-8）。
法定代表人：杨家伟，该公司经理。
委托诉讼代理人：张言达，安徽福达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨炳武，男，1968年9月1日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。
委托诉讼代理人：鲁毓贵，安徽会峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张福军，男，1975年11月24日出生，汉族，住安徽省天长市。
上诉人佳伟建设集团有限公司（以下简称佳伟建设集团）因与被上诉人杨炳武、张福军建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省来安县人民法院（2017)皖1122民初1041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
佳伟建设集团上诉请求：撤销原判，依法改判佳伟建设集团对本案不承担责任或发回重审。事实和理由：1.佳伟建设集团将涉案工程转包给张福军施工，张福军以个人名义与杨炳武签订脚手架分包合同，根据合同相对性原则，由此产生的法律责任应由张福军个人承担，与佳伟建设集团无关。2016年3月14日佳伟建设集团支付给杨炳武的工程款系受张福军的委托而支付，并非佳伟建设集团直接向杨炳武付款，故一审判令佳伟建设集团承担责任不当；2.佳伟建设集团出具的任命书有明确的职责权限，张福军仅负责工地管理，不具有对外签订合同的权利，张福军以个人名义对外签订合同的行为不应认定为职务行为，张福军与杨炳武之间办理的结算手续对佳伟建设集团不具有约束力，一审判决据此认定佳伟建设集团的欠付工程款金额错误；3.2017年1月18日，佳伟建设集团与杨炳武签订的脚手架分包协议约定每天按1350元标准支付杨炳武脚手架租金，以此为标准，按脚手架最长逾期天数397天计算，杨炳武的实际损失仅为535950元，虽然一审认定杨炳武对合同无效负有责任并扣减了相应脚手架款项，但依然高达1543709元，严重违反了基本的法律原则，显失公平；4.涉案分包合同属无效合同，张福军仅应承担赔偿损失的责任，并非承担违约责任。
杨炳武辩称，1.涉案工程系佳伟建设集团中标承建，张福军由其任命为该工程项目现场负责人，对外开展工作，其签约合同的行为是履行职务行为。佳伟建设集团内部授权行为不能对抗善意第三人，杨炳武不知道也不应知道张福军没有佳伟建设集团的授权；2.佳伟建设集团是受益方，张福军与杨炳武签约合同的履行是为佳伟建设集团承建的工程服务，且保证该工程竣工。佳伟建设集团在支付给杨炳武的工程款过程中已对张福军的行为进行了确认，如2016年3月14日支付给杨炳武工程款就是佳伟建设集团的公司账户转入到杨炳武账户，说明佳伟建设集团对张福军脚手架分包行为是知晓的且认可张福军的行为；3.佳伟建设集团根据脚手架使用协议、脚手架拆除协议书不仅垫付了前期部分拖欠的工程款，且在协议中明确约定同意协商处理，签订了新的协议书继续使用杨炳武搭设的脚手架至工程竣工，这一系列行为充分证明佳伟建设集团对张福军原签订合同的行为进行了追认和确认；4.佳伟建设集团是承建涉案工程的主体，对工程款的结算、支付均是佳伟建设集团的义务，施工过程中佳伟建设集团非法转包给张福军，违反我国建筑法相关规定，其承包合同应为无效合同，对产生的后果应承担法律责任。即使合同无效，但杨炳武要求佳伟建设集团给付拖欠工程款的诉请合法。根据相关规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，应参照合同约定确定工程价款，杨炳武搭设的脚手架不影响建筑工程质量，杨炳武在履行合同过程中也没有任何过错，现在脚手架已经拆除，佳伟建设集团理应给付拖欠的工程款；5.原审判决认定逾期脚手架租金正确，佳伟建设集团的该项上诉理由不能成立。佳伟建设集团承建涉案工程使用杨炳武搭拆的内支撑架和外脚手架，在合同履行中没有过错。脚手架逾期租金是合同约定的，是双方真实意思表示，逾期使用脚手架的过错责任完全是因佳伟建设集团导致，杨炳武无过错，因此合同对逾期租金的约定是有效的，并非是佳伟建设集团所述每平方48元。同时张福军对内支撑架的逾期结算已签字确认，外架的结算也应按此约定计算；6.一审判决已对无效合同作出处理，判决扣减了逾期外脚手架工程款的15%由杨炳武承担；7.2017年1月18日佳伟建设集团与杨炳武签订的施工协议与张福军、杨炳武签订的协议不同，两份协议均应尊重当事人意思自治原则，且不违反法律法规强制性规定。如果佳伟建设集团不逾期使用内外脚手架，严格按合同约定工期完成施工任务，不会产生逾期租金。综上，请求驳回上诉，维持原判。
张福军未作答辩。
杨炳武向一审法院起诉请求：1.请求判决张福军给付租赁费1696414元，佳伟建设集团承担连带清偿责任；2.本案诉讼费、保全费由张福军、佳伟建设集团承担。
一审法院认定事实：安徽佳伟市政建设有限公司（以下简称佳伟公司）中标来安县高级职业中学教师拆迁安置房工程项目。2014年7月23日，佳伟公司任命张福军为来安县高级职业中学拆迁安置房工程项目部现场负责人，其职责权限为：负责工地施工管理，执行合同中的有关技术、人员配备、工程进度、安全管理、质量检验、工程资料、现场协调方面工作。2014年8月30日，佳伟公司将与来安县高级职业中学签订的建设工程施工合同权利义务概括转让给张福军，并与张福军签订了一份内部承包协议(实为《建设工程转包合同》)，佳伟公司将与发包单位来安县高级职业中学所签订的工程项目施工合同、补充协议等有关条款，以包人工、包材料、保机械、包质量、包安全、包工期、包文明施工的方式，将工程施工的全过程交给张福军承包。2014年10月26日，张福军（甲方）与杨炳武（乙方）签订《专业脚手架工程分包合同书》，张福军将来安二中（即来安县高级职业中学）教师安置房工程内外墙钢管脚手架工程，以包工包料的方式分包给杨炳武施工，单价为48元/㎡,双方约定总建筑面积按图纸按实计算；分包合同工期：①甲方第一次下材料单至内支模全部拆除，分清钢管、扣件为内架使用工期，工期为120天（含春节在内），自外架搭设之日起到外架全部拆除完止为外架使用工期为320天（含春节在内），具体以双方签字为准；②本合同第三条包工包料的分承包价款为合同工期内的价格，工期内价格不予调减，在本合同工期内不能拆除内架，按本合同的总建筑面积收取0.2元/㎡，在本合同工期内不能拆除外架，按本合同总建筑面积收取0.22元/㎡；③如脚手架使用超期时，由甲乙双方共同核算，确定超期费用，付清后由乙方拆除脚手架。2014年12月10日，该工程脚手架内架开始施工，2016年1月25日退场，外架施工时间为2014年12月27日。因该工程停工，2017年1月18日，佳伟公司（甲方）与杨炳武（乙方）签订来安县高级职业中学教师安置房塔吊、脚手架施工协议，该协议载明：根据2016年12月12日下午，县政府组织的协调会议精神，经双方友好协商，就来安县职业中学安置房工程的塔吊、脚手架分包达成协议如下：一、甲方垫付张福军租赁乙方脚手架前期工程款贰拾万元整。乙方收到脚手架工程款后即日开工。逾期脚手架租金，在开工后15天内甲乙双方协商解决；三、甲乙的后续租金，脚手架租金按1350元/天结算（自2016年12月15日至该工程结束）。
另查明：2016年2月7日，杨炳武与张福军对来安二中教师安置房工程内架逾期款项进行了结算，面积为11656㎡，按每天每平方0.2元计算，内架工程逾期款项为678379.20元（11656㎡×（411天-120天）×0.2元/㎡／天），张福军签字以上同意确认。张福军系该工程的实际施工人，该脚手架工程合同期限内的租金已支付完毕。
2016年7月1日，佳伟建设集团吸收合并佳伟公司，2016年9月1日，佳伟公司在巢湖市市场监督管理局办理注销登记。审理中，佳伟建设集团垫付张福军脚手架前期工程款30万元。
2017年5月8日，杨炳武向本院申请冻结佳伟建设集团、张福军在银行账户内的银行存款以及建设单位来安县高级职业中学未支付的工程款180万元，并提供太平财保险有限公司滁州中心支公司诉讼财产保全责任180万元的保单保函作为担保。一审法院作出（2017）皖1122民初1041号民事裁定书：冻结佳伟建设集团、张福军名下银行存款180万元，或者冻结被申请人佳伟建设集团、张福军在来安高级职业中学的未支付工程款180万元。
一审法院认为，因内架工程逾期款项张福军与杨炳武已结算完毕，按面积11656㎡，每天每平方0.2元金额为678379.20元，张福军签字认可，予以确认。对于外架工程逾期款项，外架工程时间为2014年12月27日至2016年12月14日，杨炳武与张福军签订合同约定，外架使用工期为320天，虽然佳伟建设集团辩称应按0.22元/㎡计算，但结合张福军与杨炳武内架工程计算方式及脚手架施工交易习惯，计算杨炳武的脚手架外架工程逾期款项为1018035.04元[11656㎡×（717天-320天）×0.22元/㎡/天）],综上，杨炳武的脚手架内外架工程逾期款项为1696414.24元（678379.20元+1018035.04元）。
佳伟建设集团中标来安县高级职业中学教师拆迁安置房工程，张福军系佳伟建设集团任命的该工程项目的现场负责人，后又将该工程以内部承包协议的方式转包给张福军施工，张福军将脚手架工程分包给杨炳武施工，因张福军、杨炳武均不具备相应的施工资质，故上述两份合同均属无效合同。合同虽然无效，但杨炳武已经施工完毕，杨炳武可请求参照合同约定支付工程价款，因双方对工期内的工程款已支付完毕。经计算杨炳武的脚手架内外架逾期工程款为1696414.24元，有张福军签订的内架逾期款项结算清单及《专业脚手架工程分包合同书》为证，杨炳武主张1696414元，未超出该工程款项，张福军应当承担付款义务。佳伟建设集团明知张福军不具备施工资质和张福军现场施工负责人权限的情况下，仍将全部工程交由其施工，张福军将脚手架工程分包给杨炳武施工，工程施工期间内，佳伟建设集团未制止，并于2016年3月14日向杨炳武支付脚手架工程款，说明佳伟建设集团对张福军分包行为知晓并认可张福军分包，其应承担因工程分包带来的相应法律后果，故佳伟建设集团应对杨炳武的逾期脚手架工程款应承担给付责任。因杨炳武对外墙脚手架工程逾期也有一定的责任，故对杨炳武外墙脚手架工程逾期款项作相应的扣减，即扣减15%为865330元（1018035.04元-1018035.04元×15%）。因佳伟公司已被佳伟建设集团合并，佳伟公司办理了注销登记，故佳伟公司应承担的债务应由佳伟建设集团承继。审理中，佳伟建设集团已向杨炳武垫付张福军前期脚手架逾期工程款30万元，应予以扣除。张福军经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，放弃了在法庭上对杨炳武所主张之事实和证据进行质证、辩论的权利，由此产生的不利后果，由其自负。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条第五项、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十九条第一款，《中华人民共和国公司法》第一百七十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条规定，判决：张福军、佳伟建设集团有限公司于本判决生效后十日内共同支付杨炳武逾期脚手架工程款合计人民币1243709元（678379.20元+865330元-300000元）。案件受理费20068元，保全费5000元，合计25068元，由张福军、佳伟建设集团有限公司负担。
二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1.涉案逾期脚手架租金如何确定；2.涉案逾期脚手架费用承担主体如何认定。
佳伟建设集团承建来安县高级职业中学教师拆迁安置房工程，后又将该工程以内部承包协议的方式转包给张福军施工，张福军将其中的脚手架工程分包给杨炳武施工，张福军、杨炳武均不具备相应的施工资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。故佳伟建设集团与张福军签订的内部承包协议、张福军与杨炳武签订的专业脚手架工程分包合同均属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，杨炳武的脚手架工程已经施工完毕，杨炳武有权依据合同约定主张相应的工程价款。
关于争议焦点一。因涉案的脚手架工程未在合同期内拆除，由此产生相应的逾期脚手架租金。根据张福军与杨炳武签订的脚手架分包合同约定，在合同工期内不能拆除内架，按本合同的总建筑面积收取0.2元/㎡，在本合同工期内不能拆除外架，按本合同总建筑面积收取0.22元/㎡。因内架工程逾期款项张福军与杨炳武已结算完毕，按面积11656㎡，每天每平方0.2元计算，该项费用为678379.20元，张福军也签字认可，可以认定。外架施工期间从2014年12月27日至2016年12月14日止，杨炳武与张福军签订的分包合同约定，外架使用合同内工期为320天，故外架逾期天数为397天（717天-320天）。根据张福军与杨炳武内架工程计算方式及本地脚手架施工交易习惯，一审按照总建筑面积每天每平方0.22元计算外架逾期费用，符合合同约定，本院予以支持。佳伟建设集团认为上述合同约定系关于违约责任的约定，因涉案合同系无效合同，故该项违约责任的约定对当事人不产生法律约束力。因涉案脚手架未能在合同约定的工期内完工，脚手架仍需继续使用，由此产生的逾期租金系实际使用脚手架而发生的费用，并非违约责任的约定，故对佳伟建设集团的该项上诉理由，本院不予采纳。虽然佳伟建设集团、杨炳武于2017年1月18日签订的施工协议约定脚手架后续租金按1350元/天结算，但对前期逾期脚手架租金，约定双方协商解决，并未明确约定涉案逾期脚手架租金按1350元/天计算。故对逾期脚手架租金的计算仍应按照张福军与杨炳武签订的分包合同约定计算。佳伟建设集团主张逾期脚手架租金应按1350元/天计算的上诉请求，无事实依据，本院不予支持。故一审判决对涉案逾期脚手架租金的认定正确，本院予以维持。
关于争议焦点二。佳伟建设集团中标来安县高级职业中学教师拆迁安置房工程后，又将该工程以内部承包协议的方式转包给张福军施工，故佳伟建设集团与张福军之间系转包关系。张福军将其中的脚手架工程分包给杨炳武施工并签订脚手架分包合同，张福军与杨炳武之间存在分包关系，张福军、杨炳武系合同相对人，故张福军应对涉案逾期租金承担给付责任。佳伟建设集团与杨炳武之间未签订合同，不是合同相对人，根据合同相对性原则，一审判令佳伟建设集团与张福军对本案债务共同承担责任，无法律依据。虽然佳伟建设集团曾任命张福军为涉案工程的现场负责人，但后佳伟建设集团将涉案工程转包张福军，张福军又将脚手架工程分包给杨炳武，故相对于杨炳武而言，可以认定佳伟建设集团系发包人，且佳伟建设集团亦明确认可其与张福军之间未进行最终结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故佳伟建设集团应在欠付张福军工程价款范围内对杨炳武承担责任。一审判令佳伟建设集团、张福军共同承担责任不当，本院予以纠正。佳伟建设集团认为其不应当对本案债务承担责任的上诉请求，不能成立。
综上所述，一审判决认定逾期脚手架租金正确，但判令佳伟建设集团与张福军共同承担责任不当，佳伟建设集团的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省来安县人民法院（2017)皖1122民初1041号民事判决；
二、张福军于本判决生效后十日内支付杨炳武逾期脚手架租赁费1243709元；
三、佳伟建设集团有限公司对上述款项在欠付张福军工程款范围内承担责任；
四、驳回杨炳武的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20068元，保全费5000元，合计25068元，由杨炳武负担1068元，张福军负担20000元，佳伟建设集团有限公司负担4000元；二审案件受理费15993元，由佳伟建设集团有限公司负担12000元，由张福军负担3993元。
本判决为终审判决。
审判长 孔德敬
审判员 付广永
审判员 李 刚
二〇一八年五月二十二日
书记员 岳陈陈