贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黔02民终407号
上诉人（原审原告）马昌兰。
被上诉人（原审被告）陈荣金。
被上诉人（原审被告）李祖平（李小阳）。
上诉人马昌兰因与被上诉人陈荣金、李祖平健康权纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院于2015年12月28日作出的（2015）黔盘民初字第4657号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审经审理查明，被告李祖平将其位于盘县板桥镇银汞山村17组的房屋工程承包给被告陈荣金修建并签订修建房屋工程协议，协议签订后，被告陈荣金雇佣原告马昌兰参与施工。2015年1月3日原告在扶钢筋的过程中被钢筋倒下将原告砸伤。原告受伤后被被告陈荣金送到六盘水华佗正骨医院抢救治疗，住院治疗30天。经诊断为：1、左胫骨中下段开放性斜开骨折；2、左腓骨多段粉碎性骨折；3、慢性胆囊炎伴沙样结石；4、右肾上极小结石。被告陈荣金为原告马昌兰支付了住院期间产生的全部医疗费人民币11817.34元、住院期间的生活费、护理费人民币2700元。原告出院后，经云南春城司法鉴定中心云春鉴[2015]医鉴字第154号司法鉴定意见书鉴定，原告之伤属于十级伤残，后期治疗费为人民币6000元，休息期180日、营养期60日、护理期90日。
另查明，原告马昌兰系农村居民。2014年贵州省农村居民人均纯收入为6671.22元/年，2014年贵州省在岗职工年平均工资为48487元/年。原告出院后，被告陈荣金购买了、一副拐杖、一把大便座椅给原告。
一审经审理认为，被告李祖平将其位于盘县板桥镇银汞山村17组的房屋承包给被告陈荣金修建，二被告并签订修建房屋工程协议，该协议书中的约定符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定的承揽合同的基本特征，被告李祖平与被告陈荣金之间系承揽合同关系。根据原告马昌兰、被告陈荣金的陈述，能够认定被告陈荣金承包工程后雇佣原告施工，劳动报酬按每天80元计算，即原告马昌兰与被告陈荣金之间形成了雇佣关系。被告陈荣金作为雇主，应当对工作安全负责，但其未能确保安全工作，其应对原告工作中受伤产生的经济损失承担赔偿责任。但原告作为成年人，在工作过程中应具备自我保护的能力，应当对自身的工作安全尽到审慎、合理的注意义务，但其对自身安全没有尽到注意义务，采取相应的安全措施，原告在扶钢筋过程中受伤，其自身也存在一定的过错。综合事发经过，对于原告受伤造成的经济损失应由被告陈荣金承担70%的赔偿责任，由原告自行承担30%的责任。
被告李祖平与被告陈荣金签订修建房屋工程协议，已形成法律上的承揽关系，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”对于定作人李祖平在选任承揽人陈荣金上是否有过错问题？《中华人民共和国建筑法》虽然规定了从事建筑施工活动的施工人员应有相应等级的资质证书，但该法同时又规定，农民自建低层建筑活动除外。因此，对从事农村低层住宅建筑活动的施工人员没有相应等级资质的强制性规定。本案中，被告李祖平选任被告陈荣金承建自家低层住宅，被告陈荣金虽无资质，被告陈荣金从事建筑业有十来年，具有足够的建筑经验，符合农村建房的实际情况。被告李祖平不存在选任过失。另外，被告李祖平在建房方面也没有指示上的过失。故被告李祖平在对被告陈荣金选任、指示上无过错，被告李祖平不承担相应责任。
对于原告主张的各项费用的问题：1、原告主张的医疗费1200元，因无其他证据相互印证，不予支持；2、误工费、护理费、营养费、后期治疗费，由于目前没有全国统一的休息期、护理费、营养费的评定标准，参照《人身损害受伤人员休息期、护理费、营养费的评定标准》沪司鉴办[2008]1号之相关规定，该标准实质上已是一个行业标准，鉴定机构依据行业标准所做的鉴定符合法律规定和实践要求，且人身损害受伤人员的休息期、营养期、护理期不会因地区差异而不同，不同地区仅仅是计算误工费、护理费、营养费的标准不同而已。云南春城司法鉴定中心依据《人身损害受伤人员休息期、护理费、营养费的评定标准》沪司鉴办[2008]1号之相关规定，对原告的休息期、营养期、护理期进行鉴定作出的鉴定意见书应作为计算原告的经济损失的依据，对被告陈荣金辩解不能依据原告提供的鉴定意见计算其误工费、护理费、营养费的理由不能成立，不予支持。原告马昌兰、被告陈荣金陈述，在原告受伤之前跟被告陈荣金做工，本次施工过程中，被告陈荣金按80元/天向原告支付动报酬，故原告的误工费按照80元/天的标准进行计算。原告提供的鉴定意见载明休息期为180日、营养期60日、护理期90日，即误工费为14400元（80元/天×180天＝14400元），原告主张的误工费32760元，超出上述金额，对超出部分不予支持。对原告主张的护理费参照误工费计算，即护理费为7200元（80元/天×90天＝7200元），原告主张的护理费16380元，超出上述金额，对超出部分不予支持。原告在本县范围内住院治疗，营养费可以参照本县国家机关一般工作人员到县内出差的伙食补助标准（40元/天）进行计算，即营养费为2400元（40元/天×60天＝2400元），原告主张的营养费6000元，超出上述金额，对超出部分不予支持；3、住院伙食补助费，原告在本县范围内住院治疗，结合本县国家机关一般工作人员到县内出差的伙食补助标准（40元/天）进行计算，住院30天，即住院伙食补助费为1200元（40元/天×30天＝1200元），原告主张的住院伙食补助费3000元，超出上述金额，对超出部分不予支持；4、伤残赔偿金，经鉴定，原告此次损伤为十级伤残，云南春城司法鉴定中心根据最高人民法院《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》之2.10.54款规定，对被告陈荣金的辩解不能依据原告提供的鉴定意见计算伤残赔偿金的理由不能成立，不予支持。原告属于农村居民，其伤残赔偿金为13342.44元（6671.22×20年×10%＝13342.44元），原告主张的伤残赔偿金13342.44元的诉讼请求理由成立，予以支持；5、后期治疗费，经鉴定，原告依鉴定意见，此次损伤后期需二次手术取出固定，关节功能恢复障碍及对症支持治疗，对被告陈荣金的辩解理由不能成立，不予支持。原告主张的后期治疗费6000元的诉讼请求理由成立，予以支持；6、鉴定费，原告委托鉴定机构对其伤残等级、休息期、营养期、护理期、后期治疗费进行鉴定支付鉴定费2100元，鉴定机构作出的该份鉴定意见予以采信，原告支付的该笔费用系其受伤后支出的合理费用，属于涉案事件给原告造成的经济损失，对该笔鉴定费2100元，予以支持；7、交通费，原告主张其受伤后产生的交通费500元，但原告并未提供有效证据予以证实，故对原告主张该笔费用的理由不能成立，不予支持。8、精神抚慰金，因原告所受之伤经鉴定为十级伤残，已造成严重后果，原告可以主张精神抚慰金，但从本案的事发经过及原告的伤情看，原告主张的精神抚慰金3000元过高，仅支持1000元。
综上所述，原告主张的各项经济损失共计人民币47642.44元（误工费14400元+护理费7200元+营养费2400元+住院伙食补助费1200元+伤残赔偿金13342.44元+后期治疗费6000元+鉴定费2100元+精神抚慰金1000元=47642.44元），对于上述经济损失，由被告陈荣金承担70%的赔偿责任，即被告陈荣金应赔偿原告人民币33350元（47642.44元×70%≈33350元），剩下部分应由原告自行承担。被告陈荣金主张，原告的住院病历与原告的诉状上写的伤情不一致，并非同一人。根据被告陈荣金的陈述，原告马昌兰在扶钢筋过程中钢筋倒下将原告受伤，被告陈荣金将原告马昌兰送到六盘水市华佗正骨医院住院治疗，被告陈荣金的抗辩理由不成立，不以采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，作出如下判决:一、由被告陈荣金于本案判决生效后十五日内一次性赔偿原告马昌兰误工费、护理费、营养费、后续治疗费、住院期间伙食补助费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计人民币33350元，扣除被告陈荣金已支付给原告马昌兰人民币2700元，被告陈荣金实际赔偿原告马昌兰人民币30650元；二、被告李祖平在本案中不承担民事责任；三、驳回原告马昌兰的其他诉讼请求。案件受理费1907元，原告已预交，因适用简易程序，减半收取953.5元，由原告马昌兰负担670.5元，由被告陈荣金负担283元（由被告陈荣金于本案判决生效后十五日内一次性支付原告马昌兰）。
一审判决宣判后，上诉人马昌兰不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，并依法改判二被上诉人承担连带责任共同赔偿上诉人因从事雇佣活动时受伤造成的下列经济损失：医疗费1200元、误工费32760元、护理费16380元、住院伙食补助费3000元、营养费6000元、交通费500元、伤残赔偿金13342.44元、鉴定费2100元、后期医疗费6000元、精神抚慰金3000元，以上费用合计84282.44元；一、二审诉讼费由被上诉人全部承担。其上诉的主要理由是：原审判决认定事实错误，适用法律不正确，判决结果显失公正。一、本案原审在庭审过程中确定的争议焦点是“原告的损失由谁承担？原告主张的费用是否合理”。在整个庭审过程中对于上诉人自己是否有过错始终没有进行调查和审理，为何在“本院认为”的内容中竟然出现了“原告没有尽到注意义务，应当承担30%的责任”的说法，这是原审主观认为的，还是原审想判谁承担多少责任都行？二、上诉人认为，在提供劳务者受害责任纠纷中，应贯彻最大限度保护提供劳务者合法权益的价值取向，根据一般过错责任原则及公平原则，认定当事人的赔偿责任。在适用一般过错责任原则的案件中，个人劳务关系不同于一般民事法律关系。个人劳务关泵与其他民事关系的根本区别就在于提供劳务者在提供劳动的过程中不具有完全的独立性。在个人劳务关系中，提供劳务者要不同程度地接受劳务者对其进行管理、指挥和监督，接受劳务者则应当不同程度地负有安全保障义务。这是其他民事关系所不具备的。在劳务关系中作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，对提供劳务者的职业活动提供必须的保障是接受劳务者的责任，因为只有接受劳务者才能在某种程度下控制和防范这种风险。接受劳务者的上述过错是造成上诉人受伤的主要因素。本案上诉人作为提供劳务者，作为社会底层的弱势群体，来自农村，注意义务能力较弱，况且上诉人是在为被上诉人打工，必须服从被上诉人对工作的安排，而且扶钢筋这样的工作是在地面，并无什么风险可以防范的。在发生事故当时是被上诉人陈荣金叫上诉人一起扶钢筋的，正是因为陈荣金没有注意钢筋的平衡才会导致上诉人受伤，如果说过错的话，不管是从雇主方面考虑，还是从侵权行为人方面考虑都应当是陈荣金的过错，上诉人没有任何过错。三、本案中上诉人的误工费和护理费不应当只按照80元每天计算，应当根据2014年贵州省在岗职工年平均工资48487元／年为计算标准。首先，关于误工费，虽然本案中上诉人认可在为被卜诉人工作期间每天的工资为80元，但是这是不供吃住的工资，并且，这并不是上诉人的固定工作，上诉人伤好后再到别处去工作，工资就不是80元／天。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，应当参照贵州省上年度职工平均工资48487元／年计算。其次，关于护理费，本案中原审以80元／天作为护理费的标准没有任何事实依据和法律依据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理人员的护理费更不应当按照80元／天计算，80元／天只是上诉人在被上诉处打工时临时的工资，不能作为护理人员的收入标准来衡量护理费。四、被上诉人李祖平在本案中应当承担连带责任。被上诉人陈荣金与被上诉人李祖平签订的《协议》是承包合同关系，且李祖平在本案中存在重大过错，依法应承担连带赔偿责任。1、根据《建筑法》第22条、29条规定，禁止将房屋建筑工程发包或者分包给无资质的施工单位或者个人，被上诉人李祖平违反了该法律规定，将房屋建筑发包给无资质的被上诉人陈荣金施工，有过错，这种过错行为对本事故的发生起了诱导作用。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”虽然原审认为农民自建低层建筑除外，但本案被上诉人所修建的房屋已不属于农村自建低层建筑，李祖平在原审中认可自家所修建的房屋为两层半，楼高达10米以上。参照建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理若干意见》第三条第（三项）“对于村庄建设规划范围内的农民之间两层（含两层）以下住宅（以下简称“农民自建低层住宅”）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式”的规定，本案李祖平所修建的房屋已经不属于农村自建低层建筑。2、被上诉人李祖平是房屋的最终受益人，其在选任承建人上有过错，依法应承担连带赔偿责任。综上所述，原判决认定事实错误，适用法律不正确，判决结果显失公正，依法应予撤销。请求二审法院依法判决支持上诉人的上诉请求。
上诉人马昌兰在二审举证期限内未提供新证据。
被上诉人陈荣金二审答辩称，被上诉人陈荣金与上诉人素不相识，因被上诉人陈荣金到上诉人的村寨上做工，上诉人问是否需要人，被上诉人陈荣金告知需要人做工，每天80元，不供吃住。上诉人的工钱已经是全部付清的。被上诉人陈荣金作为带工的，安排工作是自己的职责，每天上班之前都要跟工人强调安全问题，安全责任是由上诉人自己承担。上诉人受伤后，被上诉人陈荣金将其送到华佗医院住院治疗，住院期间的医疗费、护理费、生活费已经付清，上诉人出院后说行动不方便，被上诉人又买了一副拐杖、一把大便座椅送到上诉人家，已经做到仁至义尽，上诉人的后期费用被上诉人不承担。上诉人作为成年人，安全责任应当自己承担，现要求上诉人返还被上诉人替其交纳的住院费用、住院期间的生活费。谈到受益的问题，被上诉人陈荣金只是第二受益者并不是第一受益者。上诉人主张的住院费、误工费、伙食费、交通费等都应提供法律认可的证据予以证实。
被上诉人陈荣金在二审举证期限内未提供新证据。
被上诉人李祖平二审答辩称，一、被上诉人李祖平没有违反法律法定将房屋建筑发包给无资质证的人施工，没有过错。二、上诉人严重违反法律规定，对造成的自我伤害犯有主观不作为过错，不适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第11条第二款的规定。三、被上诉人李祖平修建的房屋与低层高层无关。四、被上诉人李祖平不是上诉人的受益者。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律适当，判得公正，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人李祖平在二审举证期限内未提供新证据。
经二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，被上诉人李祖平将其位于盘县板桥镇银汞山村17组的三层楼房一幢承包给被上诉人陈荣金修建，并于2014年7月25日签订《协议书》，对工程所含内容、工程价款及付款方式等进行了约定，被上诉人李祖平与陈荣金之间形成建设工程承包合同关系。被上诉人陈荣金在修建房屋的过程中雇佣上诉人马昌兰为其做工，劳动报酬为每天80元，被上诉人陈荣金与上诉人马昌兰之间系雇佣关系。上诉人马昌兰在从事雇佣活动的过程中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇主陈荣金应当承担赔偿责任。但上诉人马昌兰作为完全民事行为能力人，在工作的过程中未尽到合理的安全注意义务，导致在扶钢筋的过程中钢筋倒下被砸伤，其自身也存在一定的过错。因此，一审判决认定由上诉人自行承担30%的责任、被上诉人陈荣金承担70%的责任是妥当的。上诉人认为其不存在过错、不应承担责任的上诉主张，本院不予支持。被上诉人李祖平所修建的房屋已经超过两层，不属于农民自建低层住宅，该建筑活动应当按照《中华人民共和国建筑法》的规定执行。根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条的规定，建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。被上诉人李祖平将其房屋工程发包给不具有相应资质的陈荣金施工，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，对上诉人马昌兰受伤产生的损失费用被上诉人李祖平应与陈荣金承担连带赔偿责任。
关于上诉人马昌兰主张的各项损失费用：1、医疗费，上诉人一审中提交的盘县华佗正骨医院医疗费票据可以证实其支付了医疗费1015.92元的事实，故对其主张的医疗费1200元本院予以支持1015.92元；2、误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。被上诉人陈荣金雇佣上诉人马昌兰每天支付报酬80元，一审判决按照该收入标准计算支持上诉人误工费14400元并无不当；3、护理费，因上诉人未提供证据证实护理人员的收入状况，应当参照贵州省上一年度居民服务业工资标准28437元计算每天为78元，一审判决按照80元/天计算被上诉人未提出异议，本院予以确认。上诉人主张按照2014年贵州省在岗职工年平均工资48437元计算没有法律依据，本院不予支持；4、住院伙食补助费和营养费，一审判决参照当地国家机关一般工作人员县内出差伙食补助标准40元/天计算是妥当的；5、交通费，虽然上诉人未提供正式票据予以证实，但结合其住院治疗及进行伤残鉴定等情况来看，酌情支持300元；6、精神抚慰金，上诉人因受伤导致十级伤残，结合本案的实际情况，一审判决酌情支持精神抚慰金1000元并无不当。各方当事人对一审判决认定的残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费均未提出异议，本院予以确认。综上，上诉人马昌兰主张得到支持的费用为：医疗费1015.92元、误工费14400元、护理费7200元、住院伙食补助费1200元、营养费2400元、交通费300元、残疾赔偿金13342.44元、鉴定费2100元、后期治疗费6000元、精神抚慰金1000元。上述费用共计48958.36元，由被上诉人陈荣金承担70%的赔偿责任即34270.85元，扣除已经支付的2700元，还应当赔偿31570.85元。被上诉人李祖平对陈荣金赔偿的部分承担连带责任，其承担责任后可向被上诉人陈荣金追偿。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，导致判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省盘县人民法院（2015）黔盘民初字第4657号民事判决第三项，即“驳回原告马昌兰的其他诉讼请求”；
二、撤销贵州省盘县人民法院（2015）黔盘民初字第4657号民事判决第一、二项，即“由被告陈荣金于本案判决生效后十五日内一次性赔偿原告马昌兰误工费、护理费、营养费、后续治疗费、住院期间伙食补助费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计人民币33350元，扣除被告陈荣金已支付给原告马昌兰人民币2700元，被告陈荣金实际赔偿原告马昌兰人民币30650元”、“被告李祖平在本案中不承担民事责任”；
三、被上诉人陈荣金于本判决生效后十五日内赔偿上诉人马昌兰各项经济损失共计人民币31570.85元。被上诉人李祖平对该款项承担连带赔偿责任。
如义务人未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费953.5元、二审案件受理费1907元，共计2860.5元，由上诉人马昌兰负担1697.5元，被上诉人陈荣金负担1163元（被上诉人李祖平承担连带责任）。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若义务人逾期不履行生效判决的，权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年以内，向贵州省盘县人民法院申请强制执行。
审 判 长 程 瑶
代理审判员 尹倩茹
代理审判员 唐丽红
二〇一六年五月十九日
书 记 员 熊 艳