河南省商丘市梁园区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商梁民初字第01017号
原告（反诉被告）刘家卿，男，汉族，1943年11月15日出生，大学本科，执业医生，现住梁园区。
委托诉讼代理人因克兰，女，汉族，1955年5月18日，退休干部，现住商丘市，
原告（反诉被告）闫桂龙，男，汉族，1962年12月8日出生，文化程度初中，务农，户籍住址山东省单县，现住商丘市。
以上两原告委托代理人付新海，河南保航律师事务所。
被告（反诉原告）王进福，男，汉族，1968年5月28日出生，户籍住址河南省商丘市，现住商丘市。
委托诉讼代理人程攀登河南尊典律师事务所律师。
委托诉讼代理人赵金营梁园区第一法律服务所法律工作者。
原告刘家卿、闫桂龙与被告王进福建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年6月29日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。2011年10月26日作出（2010）商梁民初字第1017号民事判决书，被告王进福不服判决提出上诉。商丘市中级人民法院2012年5月17日作出（2012）商民二终字第141号民事判决书。被告王进福向商丘市中级人民法院提出申诉，2013年9月12日该院作出（2013）商立二民申字第40号民事裁定书，裁定进入再审。2013年11月29日商丘市中级人民法院作出（2013）商民再终字第77号民事裁定书，撤销中院（2012）商民二终字第141号民事判决和本院（2010）商梁民初字第1017号民事判决，本案发回商丘市梁园区法院重审。2014年3月18日本院立案受理，本院另行组成合议庭于2017年4月11日公开开庭进行了审理，原告刘家卿、闫桂龙的委托代理人因克兰、付新海到庭参加诉讼，被告王进福经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘家卿、闫桂龙本诉称：2005年7月12日，原、被告双方经协商订立了一份建筑工程施工协议，按照协议约定，被告作承建方，该工程实行包工包料，按图施工，单价为每平方米560元，竣工时按实际面积计算，具体包括（一、二层现浇顶就框架和顶层脊面为现浇顶，楼房前后硬化，后院下水道，上水、电三通，所有套房外门为品牌防盗门，室内为木门，橱卫地砖和通顶墙砖，宽带有线电视，电话线，临街门面为铁砖页门，后院至二楼顶楼梯）。协议还约定被告提供有效的施工资质手续等，并保证工程年底交给原告使用，如年底无法交工，每推迟一个月罚被告一万元。在协议履行过程中，原告已按照协议中的付款办法分期分批的支付了工程款。并按照实际工程多支付给了被告工程款，履行了协议约定的应尽义务。可是被告却故意违约，对应施工工程迟迟不开工，无故拖延竣工期限。严重侵犯了原告的合法权益。另外，原、被告之间因工程进度及办理有关建房手续所需费用问题经双方协商一致于2006年5月4日又订立了一份补充协议。协议明确约定，被告保证协议生效之日十天内动工，如不动工或动又停工，无法继续施工，被告退回原告15万元办证费用。上述两份协议均约定了被告应履行协议条款中应尽的义务。可是时至今日，按协议中工程交工时间至今已历时四年半之久，被告却以工程款未付清为由拒绝继续施工就交付给原告使用，并非法占有私自出租原告房屋，故意在原告房屋内养殖家禽，堆放垃圾。被告无期限的拒绝交付给原告房屋的行为，给原告造成了极大经济损失，无奈之中，为避免经济损失进一步扩大，原告在被告应完成工程而未完成的情况下（如水电通、内外粉、硬化、地砖、楼梯等等）原告自己掏钱对部分楼房：一、二层，及二层以上部分，楼梯等等采取了一些补救措施后临时使用。但是，对工程中的其他很多问题如：上下水道、电、硬化、楼梯、门、厨卫地砖铺设安装等等，被告均未进行施工，造成了原告自己掏钱却看着房屋不能使用，而被告却非法占用，拒不交付给二原告使用，给原告造成极大的经济损失。要求：1、依法判令解除原、被告于2005年7月12日签订的建筑工程施工协议；2、判令被告将应当交付的楼房保质保量的交付给原告使用；3、判令被告退还原告刘家卿多付的工程款18000元、退还原告闫桂龙多付的工程款12500元；4、赔偿原告因其占用房屋造成损失770000元；5、本案诉讼费用由被告承担。
被告王进福原一审辩称：原告诉请无事实和法律依据，合同签订时，原、被告双方均具有相应的民事权利能力，合同是无效的。被告所承建的工程一、二楼已交付原告使用。原告并未多付被告工程款，相反原告还欠被告工程款大约50万元。
被告王进福反诉称：被反诉人所诉与事实不符。2005年张国强、闫桂龙（被反诉人）、刘家卿（被反诉人）、王进福（反诉人）、葛玉玲五家打算在自家土地上（商丘市团结西路小李庄北侧）联合建设商住综合楼一座，2005年7月12日五家委托反诉人王进福进行施工建设，同时五家与王进福签订了委托协议，按照该协议，五家负责城建、规划施工手续的办理及协调，乙方责任施工，单价每平方米560元，竣工时按实际面积计算。2005年8月13日五家又对工程进行了变更，1、一楼层高为4.2米，二楼3.9-4.2之间均可；2、一楼楼顶变更为现浇顶（原为楼板）3、门面楼槏变更为西（2-3）户肩，（4-5）户并肩带4、两头（西户、东户）变更为21米深5、六层后檐往南移4.2米（此后五楼顶平台为现浇顶）；6、1-5轴线变更为21-25轴线方式对称施工。虽然协议约定年底完工，但由于施工手续不全，规划等相关部门多次要求停工并责令拆除，期间共拆除已建施工面积共计三千多平方米，工程就这样停停拆拆，被反诉人又无钱支付工程款，但经反诉人多方协调关系，于2007年8月21日终于将上述工程建设完毕并竣工使用。2006年5月4日五家又对工程签订了补充协议一份，但被反诉人不按该协议履行，至今闫桂龙3万元未支付、刘家卿6万元为支付。由于施工手续不全，建设期间工程多次停工，给反诉人造成了巨大损失，这期间又逢材料费人工费大幅上涨，反诉人多次要求被反诉人支付工程款（包括工程量的变更、材料费人工费上涨、停工损失）及其它费用支出，但被反诉人总以种种理由拒绝支付。由于五家对工程进行了设计的变更，导致涉案实际施工面积1965.94（不含公摊面积）比预计施工面积增加了很多，对于增加面积，被反诉人仍拒绝支付。被反诉人不按合同约定支付工程款及其它正常支出的费用，损害了反诉人的合法权益。为此提起反诉，要求被反诉人刘家卿支付反诉人工程款、工程费用支出、施工损失及拖欠工程款利息等共计1300000元；被反诉人闫桂龙支付反诉人工程款、工程费用支出、施工损失及拖欠工程款利息等共计710000元。
经审理本院确认以下案件事实：刘家卿、闫桂龙、张国强、葛玉玲、王进福（××）共建商丘市团结西路北侧商住综合楼。2005年7月12日，刘家卿、闫桂龙、张国强、葛玉玲（甲方）与王进福（乙方）签订委托协议书一份，协议约定，甲方集体协商一致同意委托乙方王进福承建商丘市团结西路（小李庄北侧）商住综合楼一座；单价为每平方米560元，竣工时按实际面积计算，工程实行包工包料，按图施工，（包括一、二层现浇顶就框架和顶层脊面为现浇顶，楼房前后硬化，后院下水道、上水、电、三通，所有套房外门为品牌防盗门，室内为木门，橱卫地砖和通顶墙砖，宽带有线电视，电话线，临街门面为铁转页门，后院至二楼顶楼梯）。甲方责任：负责城建、规划建设施工手续的办理及协调，保证乙方的正常施工，甲方派现场施工监理对乙方进行施工监督；乙方责任：负责村委会、派出所、人防、市容、地震、顶消防、税务等协调办理及费用。提供有效的施工资质手续和施工合同，保证工程年年底交与甲方使用。施工场地水、电及费用和甲方监理人员工资，均有乙方负责。双方约定工程交工为2005年阴历年底，提前交工甲方奖励乙方10000元，年底无法交工，每推迟一个月罚乙方10000元（自然灾害除外）；付款办法为：地基出地坪付总工程款的15%，一层完工付总工程款的10%，二层完工付总工程款的10%，三层完工付总工程款的10%，四层完工付总工程款的10%，五、六层完工付总工程款的10%，内外粉及内外涂料完工付总工程款的15%，一年后无质量问题，下剩5%质保金一次性付清。备注：顶层按浇注实际面积计算，每平方加20元，顶层按半层计算平方数。2005年5月21日委托协议书作废。协议签订后，因故未动工。2006年5月4日，刘家卿、闫桂龙、张国强、葛玉玲（甲方）又与王进福（乙方）又签订协议一份，约定：甲方每户交乙方30000元（刘家卿交60000元）共计1500000元。乙方保证协议生效之日10天内动工，如不动工或动工又停工，无法继续施工，乙方退回甲方150000元。封顶包括现浇层和防水顶处理。乙方负责办证，费用由甲方负担。本协议自签字之日起生效，原2006年2月21日的协议作废。2006年8月10日商丘市规划管理局以涉案工程无手续为由，下发了（2006）年商规停字第0000106号责令停止违法行为通知书。后经协调，王进福组织人员继续施工，2007年8月21日工程竣工，2010年9月原告将所建的综合楼中的一、二楼对外出租，三层以上房屋未交付。2013年7月25日，经本院执行王进福将三层以上房屋交付原告使用。其他两家已自行解决。
另查明：原、被告在工程施工期间，对设计进行了变更；一楼层高为4.2米，二楼3.9-4.2米均可；二楼楼顶变更为现浇顶；门面楼梯变更为西（2-3）户并肩，（4-5）户并肩；六层后檐往南移4.2米（引后五楼顶平台为现浇顶）；1-5轴线变更为21-25轴线方式对称施工。
以上事实有原告刘家卿和闫桂龙提交的刘家卿的土地使用证和小型项目施工许可证，闫桂龙的土地使用证和闫桂龙的小型项目施工许可证，建设工程设计图纸，原、被告于2005年7月12日签订的协议，刘家卿已交工程款收款条19张，原告闫桂龙交工程款票据13张，姜喜信的证明，2006年5月4日协议书。
本院认为，关于原、被告签订的委托建房合同的效力。从2005年7月12日委托协议书的全部内容，可知原告系委托被告王进福建房，而非合伙建房。《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定，自建低层住宅的建筑活动，不适用该法。原国家建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》（建质〔2004〕216号）规定，自建低层住宅是指村庄建设规划范围内的自建两层（含两层）以下住宅，即高度小于或等于10米的建筑。原告自建住宅的层数和高度均不符合上述规定，故应适用《中华人民共和国建筑法》的相关规定，即需具备建筑资质。该委托建房合同因被告无建筑资质，违反法律强制性规定而无效。关于涉案房屋的建筑面积。该案重审后，被告王进福虽然申请对建筑面积进行司法鉴定，本院依据其申请两次委托鉴定。第一次鉴定机构以建筑物界址不清无法确认建筑物面积的准确性为由，作出退回测量委托。第二次因“王进福所留地址确认书上的地址不详，且电话不是本人，无法委托”为由再次被退回鉴定申请。地址确认书是有王进福自己填写并确认的，本院依据其提供的地址向其送达选择鉴定机构通知书，但其既不接收邮件也不接电话，在规定期限内没有到达指定地点，视为申请司法鉴定不能。其反诉要求按照评估后的建筑面积计算工程款事实不清。关于原告要求被告将应当交付给原告的房屋保质保量的交付原告的诉讼请求。涉案房产土地归原告所以，委托王进福施工建造，所建房屋理应交付原告。《中华人民共和国物权法》第三十四条“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”。依照该规定原告主张被告返还建造的房屋具有事实和法律依据，应予支持。而2010年9月原告已将涉案房产的一、二楼出租，视为已经交付，三层以上房屋于2013年7月25日，经本院执行也已交付原告使用，在本案中原告要求被告保质保量的交付房产的诉讼请求已经实现，故该项请求在本案中不再审理。关于原告要求被告退还多付的工程款和赔偿损失的诉讼请求。原告房屋总面积为1900㎡，合同约定560/㎡，因此总工程款为1064000元。原告已支付被告960610元，有被告出具的收条等凭证。但对于原告主张的未完成工程价款，因原告单方提交的未完成工程量及价款的证据，未经被告质证，不能确定。且未完成工程量又未经鉴定评估，故原告的该部分主张证据不足，事实不清，原告可待有充分证据后另行主张权利。关于被告王进福的反诉请求。由于王进福要求的司法鉴定因王进福在规定期限内没有到达指定地点，致使司法鉴定不能，造成其主张的诉讼请求事实不清，其后果应有王进福自己承担。其诉讼请求待提供证据后另行主张权利。被告王进福经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利，对其反诉部分本院按撤诉处理。关于王进福提出的回避申请是否有法律依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定，审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。本案自2014年3月18日立案后，王进福对承办人和承办庭在没有合法依据的情况下多次要求回避，造成该案长期不能结案。2017年4月6日确定新的合议庭成员后，4月11日王进福仍又提出回避申请，竟然提出要求本院全体回避。王进福作为案件当事人理应遵循法律程序，依法行使自己的诉讼权利。虽然案件一次次变更承办人，并非王进福提出的回避申请符合法律规定，而是为了避免不必要的诉讼矛盾，充分保护王进福的民事权利。在开庭当日竟然提出要求本院全体回避的申请，既没有法律也无事实依据，故王进福所提回避申请依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国物权法》第三十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第四十四条、第六十四条、第一百三十四条、第一百四十三条、第一百四十四条之规定，经审判委员会研究决定，判决如下：
一、原告刘家卿、闫桂龙与被告王进福签订的委托建房合同无效。
二、驳回原告刘家卿、闫桂龙其他诉讼请求。
三、反诉原告王进福的反诉请求按撤诉处理。
一审案件受理费7360元，由原告刘家卿、闫桂龙承担，反诉费11440元，减半收取5720元，由被告王进福承担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审判长 戴彦欣
审判员 申朝帅
审判员 李 波
二〇一七年四月二十日
书记员 姜 波