安徽省宣城市宣州区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)皖1802刑初152号
公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。
被告人覃智，绰号木吹，男，汉族，1987年7月21日出生于广西壮族自治区宾阳县，小学文化，农民，住宾阳县。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年9月22日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，因涉嫌犯盗窃罪、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，于同年10月28日经宣城市宣州区人民检察院批准逮捕，同日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
辩护人凌彪深，广西金和泰律师事务所律师。
宣城市宣州区人民检察院以宣州检刑诉（2017）164号起诉书指控被告人覃智犯诈骗罪、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，于2017年4月25日向本院提起公诉。本院适用简易程序，依法组成合议庭，于同年5月12日公开开庭审理了本案。宣城市宣州区人民检察院指派代理检察员匡国花出庭支持公诉，被告人覃智及其辩护人凌彪深到庭参加诉讼。同月31日，宣城市宣州区人民检察院向本院提出延期审理的建议，本院于同年6月5日决定同意延期审理。本案现已审理终结。
宣城市宣州区人民检察院指控：被告人覃智与他人或单独多次利用“木马”程序链接诈骗他人财物15928.6元，数额较大，其行为构成诈骗罪；被告人覃智违反国家规定，采用技术手段，获取1195台计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节特别严重，其行为构成非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪。被告人覃智犯数罪，依法应当数罪并罚。为证明指控的事实，检察机关提交了相应的证据。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十五条第二款、第二十五条第一款、第六十九条之规定予以惩处，建议对被告人覃智犯诈骗罪，在有期徒刑六个月以上一年六个月以下予以量刑，并处罚金。
被告人覃智对公诉机关指控的犯罪事实、罪名均不持异议，并自愿认罪。其辩护人凌彪深发表如下辩护意见：1、对指控被告人覃智犯诈骗罪有异议，因被害人刘某、姚某、李某1经并不认识被告人覃智，不符合诈骗罪的定义，被告人覃智在本案中起辅助作用，本案的主谋是罗某，对本案的定性要看罗某定何罪。2、指控被告人覃智的行为构成非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪不成立，因被告人覃智等人为配合罗某等人实施盗取（或诈骗、信用卡诈骗）财物所实施的行为均为手段行为，手段行为和目的行为存在牵连关系，本案定罪时不应将手段行为单独划分出来定罪，不应数罪并罚，本案非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪已被诈骗罪或信用卡诈骗罪所吸收。3、被告人覃智在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。4、被告人覃智归案后认罪悔罪态度较好，且系初犯。请求对被告人覃智在有期徒刑二年以下予以量刑。
经审理查明：
（一）关于诈骗事实
2015年10月，被告人覃智在位于广西壮族自治区宾阳县宾州镇新廖村老覃村二队47号的家中，从网络上购买用于侵入、非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的“木马”程序，通过笔记本电脑、短信群发器（猫池）向全国安卓操作系统的手机用户发送该程序链接，致他人手机中毒，以窃取被害人信用卡信息资料，再由罗某（另案处理）等人通过互联网、通讯终端上使用他人的信用卡在网络平台购物后转卖兑现获取钱财，共计15928.6元。具体犯罪事实分述如下：
1、2015年10月25日，被告人覃智与覃某1（另案处理）采用上述方法4次冒用刘某中国工商银行信用卡，消费使用9928.6元。
2、2015年10月27日，被告人覃智采用上述方法3次冒用姚某的中国建设银行卡，消费使用3000元。
3、2015年11月25日，被告人覃智采用上述方法3次冒用李某1经的中国建设银行卡，消费使用3000元。
2016年9月18日，被告人覃智在宾阳县宾州镇被抓获归案，临时羁押在宾阳县看守所。被告人覃智归案后如实交代了犯罪事实。
案发后，公安机关退还被害人刘某经济损失9928.6元。
二、关于非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统事实
2015年10月至11月26日间，被告人覃智非法控制手机通讯设备获取有关数据，向全国范围内的不特定手机用户发送专门用于侵入、非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的程序，非法控制手机通讯设备终端1195台。
上述事实，被告人覃智在开庭审理过程中无异议，并自愿认罪，且有经庭审举证、质证，查证属实的下列证据：书证报案材料、受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过及临时羁押证明，情况说明、银行卡客户交易查询，宣城市公安局宣州分局起诉意见书，扣押决定书、扣押清单及照片，QQ聊天记录截图、转账记录截图，辨认笔录、搜查笔录，远程勘验笔录、电子证据检查笔录、上海弘连网络科技公司出具的鉴定意见及通知书，视听资料说明书及、电子证据、光盘，被害人姚某、李某1经的陈述，证人覃某1、覃某2、覃某3的证言，被告人覃智的供述与辩解等证据予以证实，足以认定。
本院认为：被告人覃智单独或伙同他人多次利用“木马”程序链接诈骗他人财物15928.6元，数额较大，其行为构成诈骗罪；被告人覃智违反国家规定，采用技术手段，获取1195台计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，除利用控制的3台计算机诈骗他人钱财外，尚控制着1192台，情节特别严重，其行为构成非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人覃智一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人覃智与覃某1等人在共同犯罪中所起作用相当，本案不宜划分主从犯，对辩护人辩称被告人覃智在共同犯罪中起辅助作用，系从犯的辩护意见，本院不予采纳。被告人覃智以“木马”程序链接的方式获取他人信用卡信息资料，冒用他人信用卡，进行诈骗活动中的受害人具有一定的偶然性，不具有经验意义上的手段行为和目的行为的关系，不构成牵连犯。根据相关规定“使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚。”，被告人覃智的行为构成诈骗罪、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，应当数罪并罚。故对辩护人关于此节的辩护意见，本院不予采纳。被告人覃智归案后及庭审中均能如实供述，且自愿犯罪，依法可以从轻处罚。被告人覃智对公诉机关关于诈骗罪的量刑建议没有异议，因该量刑建议符合法律规定，本院予以采纳。综合被告人覃智的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，决定对被告人覃智从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十五条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（三）项、第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人覃智犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币八千元，犯非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五万八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月22日起至2021年9月17日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）。
二、责令被告人覃智退赔被害人姚超经济损失三千元、李永经三千元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宣城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙文庆
人民陪审员 罗宣林
人民陪审员 周江生
二〇一七年七月十日
书 记 员 刘祥祥
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百八十五条……
违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》
第一条非法获取计算机信息系统数据或者非法控制计算机信息系统，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的“情节严重”：
（一）获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务的身份认证信息十组以上的；
（二）获取第（一）项以外的身份认证信息五百组以上的；
（三）非法控制计算机信息系统二十台以上的；
（四）违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；
（五）其他情节严重的情形。
实施前款规定行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的“情节特别严重”：
（一）数量或者数额达到前款第（一）项至第（四）项规定标准五倍以上的；
……