广西壮族自治区柳城县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）柳城民二初字第445号
原告：方贵飞，男，壮族，l968年7月26日出生，住广西横县。
委托诉讼代理人：简军，广东经国律师事务所律师。
被告：湖南省湘西公路桥梁建设有限公司。住所地：湖南省。注册号：433100000xxxxxx。
法定代表人：罗泽贵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张宜思，广西君桂律师事务所律师。
第三人：中交三公局第一工程有限公司。住所地：北京市东城区。
法定代表人：赵斌，该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：张宜思，广西君桂律师事务所律师。
原告方贵飞与被告湖南省湘西公路桥梁建设有限公司（以下简称湖南湘西路桥公司）、第三人中交三公局第一工程有限公司（以下简称中交三公局公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月24日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告方贵飞及其委托诉讼代理人简军、被告湖南湘西路桥公司及第三人中交三公局公司共同委托诉讼代理人张宜思到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告方贵飞向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告工程尾款ll0967元；2.被告赔偿原告因窝工停工而发生的各项损失887390元；3.被告向原告支付单方终止合同的违约金279575元。事实和理由：2012年8月24日，原告与湖南湘西路桥公司广西三江至柳州高速公路NO12合同段项目经理部在柳城县签订《桩基础劳务协作合同书》，约定：原告施工队承揽被告位于柳城县大埔镇、凤山镇境内的前塘分离式立交中桥、上榕中桥等工程；承包方式为原告包人工、包机械设备、包用电损耗、包材料(被告提供的材料除外)，并按照被告提供的图纸及要求施工；若因履行本合同发生争议的，双方均可向工程所在地法院提起诉讼。合同签订后，原告即派遣管理人员、技术工人及机械设备进场施工。在合同履行过程中，因被告方下令停工、断电、道路不通等各种原因，工程时断时续，工期严重延误，给原告造成了严重的窝工损失。2014年9月，被告单方终止了《桩基础劳务协作合同书》，通知原告撤出施工场地。经双方结算原告完成的工程总价款为931917元，被告支付给原告的工程款为820950元，尚余ll0967元工程款未支付。2014年5月24日和2015年1月20日原告与被告项目经理部负责人文立平等人两次开会讨论原告窝工损失的问题，并在2015年1月20日双方签字确认了原告在施工期间误工人员、机械的种类、数量及误工时间，但对于被告应按何种标准赔偿原告的误工损失未能谈妥。经原告核算，施工期间因被告原因给原告造成的窝工损失共计887390元；同时，因被告单方终止合同而应赔偿给原告的违约金为279575元。原告因要求被告支付上述款项未果，特向法院起诉。
被告湖南湘西路桥公司辩称，原告起诉的请求没有事实和法律依据，第一、原告与湖南湘西路桥公司广西三江至柳州高速公路NO12合同段项目经理部之间的《桩基础劳务协作合同书》属于无效合同；第二、原告无权援引无效的《桩基础劳务协作合同书》向被告主张工程款、误工窝工损失及违约金；第三、2014年12月15日，被告组织原告及第三人中交三公局公司对被告承包施工工程进行了交接结算，达成了第三人代付被告尚欠原告的工程尾款、施工及结算期间索赔款共计274817元后，获得被告签认时，原告即丧失向被告追索的权利；第四、2015年1月6日，被告向原告转账支付了200000元结算索赔款，同时以签章和付款行为签认了原告与第三人中交三公局公司达成的交接协议即原告的承诺书；第五、《承诺书》是原告与第三人中交三公局公司平等协商并达成一致后，原告作出的承诺，合法有效，被告以付款行为对该承诺书进行追认，原告亦向被告出具收款收据进行确认，原告依据承诺书获得赔偿款后再行起诉没有依据。第六、文立平不是被告项目部负责人，无权对外代表被告签认对账性质的文件，2014年9月文立平离开项目部后，其所签署的任何材料文件不构成表见代理，原告依据文立平签署的材料重复追索所谓的欠款，没有事实与法律依据。综上，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人中交三公局公司述称，第三人中交三公局公司与原告方贵飞没有法律上的直接利害关系，在本案中不应承担任何法律责任，理由：1、第三人在接手、承建广西三江至柳州高速公路NO12合同项目后，第三人、原告及湖南湘西路桥公司广西三柳高速NO12合同段项目部三方就本案诉争事宜达成第三人代被告支付原告工程欠款及索赔款共计274817元的协议，原告亦以向第三人出具《承诺书》的形式落定。2、《承诺书》不是附条件生效的协议书，第三人已向原告履行付款的行为，且事后亦获取湖南湘西路桥公司广西三柳高速NO12合同段项目部的签认，《承诺书》具备约束双方的合同法律效力，原告及第三人均应遵守履行。3、原告收受第三人支付的20万元款项后，再行起诉要求被告支付工程尾款及索赔款，违反了《承诺书》的约定，第三人因此暂停支付原告尾款74817元。4、2016年2月2日的《借款协议》虽名为借款协议实为预付款协议，该协议约定“原告在收到10万元款项与本案判决的确认的标的予以冲抵、对销、多退少补”，为此，原告收到该10万元款项后，第三人已经完全履行《承诺书》约定的代付款义务，第三人、被告已经不欠原告的任何款项。综上，第三人已履行了《承诺书》约定的付款义务，在本案中不应承担任何民事责任。
原告、被告、第三人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织原、被告进行了证据交换和质证。
原告向本院提交的证据：
1.《桩基础劳务协作合同书》一份，证明原、被告约定由原告的施工队为被告的工程提供劳务及双方之间的权利义务。
2.《合同拨款通知单》、《质量验收合格证明单》一份，证明原告完成的工程质量合格及工程总价款为931917元。同时证明截至2015年1月30日项目部负责人仍为文立平。
3.2014年5月24日《会议纪要》、2015年1月20日《会议纪要》、《方贵飞作业队误工统计一览表》各一份，证明原告窝工损失的情况。
4.《租赁协议书》、《农民工工资发放单》各一份，证明被告窝工损失的计算标准和依据。
5.《承诺书》复印件一份，证明原告与中交三公局公司曾经进行过调解协商。
6.《末次（第7期）结算计量报表》一份，证明原、被告双方于2015年1月进行了工程结算，双方对2014年12月15日《承诺书》达成的协议不再认可，同时亦证明了此时文立平仍为项目部负责人。
7.2015年1月9日《三江至柳州高速公路第12合同段外甲供材料费用结算表（末次）》一份；
8.《清单桥梁NO12QLZ1方贵飞》一份。
证据7、8共同证明文立平是被告项目部总工程师的身份，其中证据7证明文立平于2015年1月参与了工程量的最终核算，与新项目部无关。
被告、第三人对原告提供的证据1真实性无异议，但认为原告无从事桥梁桩基础施工资质，该《桩基础劳务协作合同书》为无效合同；证据2合法性无异议，但对其证明目的不予认可，认为文立平不是项目部负责人；证据3中2014年5月的《会议纪要》真实性无异议，但关联性不予认可，2015年1月20日的《会议纪要》不予认可；证据4真实性、合法性、关联性均不予认可；证据5因兰美吉签名处无手印，应以被告向法庭提交的为准；证据6为复印件无原件核对，无法认定其真实性，但认为被告已经对《承诺书》进行追认且约定的款项已部分履行，原、被告相关权利义务应按照《承诺书》的约定履行相应的义务；证据7、8关联性不予认可。
被告向本院提交的证据：
1.《承诺书》、《方贵飞合同内已完工未结算及支付情况》、《银行卡账号》各一份，证明原、被告已完成了工程交接结算，原告亦收到了相应的款项；
2.《协议书》、《付款情况》、《记账凭证》、《收据》、《中国建设银行客户专用回单（电子）》各一份，证明被告已向原告支付工程款及索赔款30万元，被告不拖欠原告任何款项。
3.《汇款审批单》、《关于文立平不再担任项目总工的情况说明》各一份，证明2014年9月后项目经理为叶雄涛。
4.《方贵飞结算及索赔说明》一份，证明原告方贵飞的索赔数额。
5.《三江至柳州高速公路NO12合同款拨款通知单》一份，证明原、被告双方对所有款项已结算完毕。
6.《三江至柳州高速公路NO12合同款管理中心拨款通知单（结算）》一份，证明实际支付的款项与承诺书约定的数额一致。
原告对被告提供的证据1真实性不予认可，认为被告开庭前与庭审时提交《承诺书》前后不一致，无法认定其真实性，且《承诺书》是原告、第三人向被告发出要约，被告没有在合理期限内作出承诺，该《承诺书》已经失效；证据2真实性没有异议，证明目的有异议，认为被告或者第三人没有付清《承诺书》中约定的款项，是因为被告没有对《承诺书》进行签认，而2016年2月2日被告支付原告10万元恰好证明双方不再按照《承诺书》履行相关的权利义务；证据3真实性不予质证，但认为被告项目部负责人的变更没有通知原告，文立平在处理工程遗留问题所签认的文件构成表现代理行为；证据4真实性无异议，但认为该证据是原告单方提交的，没有得到被告、第三人任何一方的签认；证据5、6真实性、合法性、关联性不予认可，认为该拨款通知单没有原告的签字确认且仅能反映工程欠款问题，但不涉及窝工停工损失及违约金。
第三人对原告提供的证据均无异议。
第三人向本院提交的证据：
1.《广西三江至柳州高速公路工程（第十二合同段）施工合作协议》一份，证明第三人是被告的实际项目施工人，全权负责处理所有债务遗留问题并明确使用资金账号的权限。
2.《付款委托书》一份，证明第三人按《承诺书》约定使用被告项目部的账号向原告履行付款义务。
3.《施工合作协议授权委托书》一份，证明2014年9月30日后，叶雄涛全面负责广西三江至柳州高速公路工程（第12合同段）的工程结算、工程款支付的相关签证。
原告对第三人提供的对证据1真实性、合法性、关联性不予认可，认为该协议是被告与第三人之间的内部约定，第三人的代理身份对原告无效，原告撤离时间与第三人的进场时间有重叠，但与第三人施工互不干涉；证据2真实性、合法性、关联性不予确认，认为被告与第三人互相授权，利益一致，《承诺书》没有得到被告的签认，第三人不是原告的债务人，也不是被告的代理人；证据3真实性、合法性、关联性不予确认，认为原告对该授权不知晓。
本院双方当事人有争议的证据和事实认定如下：1.原告提供的：证据1《桩基础劳务协作合同书》因原告施工队没有相应的施工资质，该合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效的合同；证据2《合同款拨款通知单》、《质量验收合格证明单》虽有文立平签认，但均在原告与第三人交接之后，且未盖项目部的公章，本院对其真实性不予认定；证据3仅仅反映原告施工期间的人员、设备、时间等误工情况，但并不能直接证明原告的窝工损失数额，故对其证明目的不予采信；证据4无其他证据相佐证，且农民工工资发放单存在代签的情况，本院对其真实性不予认定；证据5为原告向第三人中交三公局第一工程有限公司提出的由第三人为被告代付工程款、施工结算期间的索赔款的要约，该要约因原告的承诺及被告的签认而产生合同法律效力，该证据真实、合法，与本案具有关联性，可以作为本案的定案依据；证据6结算计量报表只显示上报数据，但没有得到被告项目部的最终确认，不能因此推断被告对承诺书不认可，故对其证明目的不予采信；证据7、8没有项目部的签章，在原告与第三人交接结算后，没有其他证据证实文立平在2015年1月29日仍是项目部总工程师的身份，具有签认权。
2.被告提供的证据1中的《承诺书》与原告提交证据1中的《承诺书》完全一致，且被告提交的《承诺书》多了兰美吉的手印确认，结合《承诺书》履行的实际情况，加盖湖南省湘西公路桥梁建设有限公司广西三柳高速公路第十二合同段项目经理部的公章是对该《承诺书》进行的再次确认，故本院对该证据予以采信，《方贵飞合同内已完工未结算及支付情况》虽系原告单方制作，但结算数据与《承诺书》中载明的数据一致，应认定原告与第三人就工程尾款及索赔款的债权转让达成协议，故其与本案具有关联性，本院予以采信；证据2为原、被告双方达成的借款协议，协议中约定该借款可与双方诉讼结果的款项予以冲抵、对销，但在本案判决未生效前，相应款项尚未确定，故本院对其证明目的不予以采信；证据3《汇款审批单》仅证实2016年2月是项目部经理为叶雄涛，但《关于文立平不再担任项目总工的情况说明》为被告的内部文件，被告没有证据证实已告知原告，故对其证明目的不予采信；证据4系被告单方制作，没有原告的签认，本院对其证明目的不予采信；证据5、6为原告单方制作，并没有原告的签认，本院对其证明目的不予采信。
3.第三人提供的证据1虽为第三人与被告之间的内部协议，但从庭审中原告陈述其退出施工的时间及承诺书上约定双方交接的事项上看，原告对第三人从2014年9月30日之后为涉案工程的实际施工人应该是知晓的，故本院对该证据的证明目的予以采信；证据2系第三人与被告就《承诺书》约定的款项的支付问题达成的协议，与本案具有关联性，本院予以采信；证据3因该授权无证据证实第三人或被告已向原告进行告知，故本院对其证明目的不予采信。
综合本案的证据，本院确认以下法律事实：
2012年8月24日，原告与被告下属的广西三江至柳州高速公路No12合同段项目经理部在柳城县签订《桩基础劳务协作合同书》，约定：原告施工队承揽被告位于柳城县大埔镇、凤山镇境内的前塘分离式立交中桥、上榕分离式立交中桥等工程；承包方式为原告包人工、包机械设备、包用电损耗、包材料(被告提供的材料除外)，并按照被告提供的图纸及要求施工；若因履行本合同发生争议的，双方均可向工程所在地法院提起诉讼。合同签订后，原告即派遣管理人员、技术工人及机械设备进场施工。在合同履行过程中，因道路不通、断电等原因，原告的施工时断时续，造成窝工、误工。2014年9月30日，被告与原告终止了《桩基础劳务协作合同书》并将被告未完结的工程交由第三人中交三公局第一工程有限公司承建。
2014年12月15日，原告与第三人中交三公局公司进行交接结算，原告向中交三公局公司出具《承诺书》，约定：方贵飞与湖南湘西路桥公司广西三江至柳州高速公路N012合同段项目经理部（简称A）于2012年8月24日订立《桩基础劳务协作合同书》，该合同书实际履约单位为广东创森集团有限公司（以下简称B）；现合同已结算款979630元，已支付工程款873828元，欠付工程款105802元，施工及结算期间索赔款169015元，累计欠付274817元，本人保证上述信息真实准确；现该项目交由中交三公局公司管理施工，为使本人顺利退场，现由中交三公局公司代A和B支付欠本人工程款105802元，索赔款169015元，合计274817元；中交三公局公司使用账户（账号名称：湖南省湘西公路桥梁建设有限公司广西三柳高速公路第十二合同段项目经理部，账号：45×××37，开户行：中国建设银行柳城支行）代A和B支付本人上述款项；该笔工程款打入以下账号：账户名称：方贵飞，账号：62×××62，开户行：中国建设银行柳州市柳城支行；本人保证收到该款项之日起，及时退场，不再干扰贵公司项目正常施工工作，并保证不再就此债权债务问题滋扰生事，上访闹事；若中交三公局公司代付上述工程款及索赔款274817元后，获得A或B签认时，本人即丧失向A或B的债务追索权，由中交三公局公司享有该部分债权等。
2014年12月30日，原告方贵飞向被告出具收据，该收据载明“今收到广西三柳高速第十二标合同段项目部工程款，请付款到中国建设银行柳城支行，户名方贵飞，账号62×××62，以实到账为准。经手人：方贵飞，财务审核王艳等”
2015年1月6日,原告收到了被告广西三柳高速公路第十二合同段项目部转账支付的20万元。
原告诉至本院后，湖南湘西路桥公司广西三柳高速NO12合同段项目经理部作为甲方，原告作为乙方，双方于2016年2月2日签订了一份《协议书》，约定：甲方向乙方提供人民币借款10万元，用于乙方发放农民工工资，解决乙方春节前农民工工资问题；乙方所借甲方上述款项，乙方一并承诺在随后与甲方相关诉讼标的款项的判决结果中予以冲抵、对销，多退少补。
另查明，原告是借用广东创森集团有限公司资质对涉案工程进行施工，原告不具备本案涉案工程的相应等级的施工资质。
本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告方贵飞无建筑工程施工资质，而是挂靠、借用广东创森集团有限公司的资质与被告下属的广西三柳高速第十二标合同段项目经理部签订《桩基础劳务协作合同书》，该合同因违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第五项的强制性、禁止性规定而无效。
关于《承诺书》的效力问题。合同因受要约人的承诺而生效。本案中，原告向第三人出具的《承诺书》系原告向第三人发出的由第三人代被告向原告支付涉案工程的工程尾款、索赔款及该代付行为获得被告签认时，原告即丧失了向被告债务追索权的要约，该要约因第三人履行付款行为而产生合同效力，对原告与第三人均发生法律效力。其次，根据庭审中被告、第三人的陈述及其提交的证据，并结合原告、被告、第三人之间的付款、收款情况，应认定被告已经对《承诺书》约定第三人代付工程款的事实进行签认。原告主张《承诺书》是原告向第三人作出的单方承诺及《承诺书》没有得到被告的签认，不发生合同法律效力，理由不成立，本院不予采信。
关于原告主张的工程款、停工窝工损失是否应支持的问题。首先，《承诺书》中明确约定“该合同已结算工程款979630元，已支付工程款873828元，欠付工程款105802元，施工及结算期间索赔款169015元，累计欠付274817元”，故原告主张的工程款、停工窝工损失数额应以274817元为限；其次，原告向第三人出具《承诺书》后，被告委托第三人向原告代付了款项20万，但尾款74817元至今未付，故被告应还欠原告工程款、停工窝工损失共计74817元。再次，《协议书》系原、被告双方达成的借款合同关系，该协议约定“乙方（原告）一并承诺在随后与甲方（被告）的相关诉讼标的款项的判决结果中予以冲抵、对销，多退少补”，据此，该借款冲抵、对销被告所欠工程款、窝工损失的款项是本案判决生效后所确定的相应诉讼标的款项，故被告以上述借款为由，辩称已付清《承诺书》约定的工程款、窝工损失共计274817元，理由不成立，本院不予支持。
关于原告诉请的违约金问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告应依据被告在缔约时的过错行为主张对方承担相应的过错赔偿责任，现其依据无效合同主张被告单方终止合同的违约责任，无法律依据，本院不予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）款、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条之规定，判决如下：
一、被告湖南省湘西公路桥梁建设有限公司支付原告方贵飞工程款、窝工损失共计74817元。
二、驳回原告方贵飞的其他诉讼请求。
案件受理费16301元，由原告方贵飞承担15346元，被告湖南省湘西公路桥梁建设有限公司负担955元。
上述给付义务，义务人应在本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于柳州市中级人民法院。
审 判 长 韦生军
人民陪审员 张燕华
人民陪审员 何丽珍
二〇一六年十一月一日
书 记 员 黄芳妮