四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川04民终106号
上诉人（原审原告）：杜兴晏，男，1968年9月23日出生，汉族，住四川省会东县。
委托诉讼代理人：向松，四川三才律师事务所律师。执业证号:15104201010605424。
委托诉讼代理人：段春梅，四川三才律师事务所律师。执业证号:15104201511379318。
上诉人（原审被告）：重庆民福建设工程有限公司，住所地重庆市潼南区桂林街道办事处金佛东路16号。统一社会信用代码：91500223203697274R。
法定代表人：杨中富，该公司董事长。
委托诉讼代理人：奚晓娟，女，系重庆民福建设工程有限公司员工。
委托诉讼代理人：王永胜，四川晓明维序律师事务所律师。执业证号:1510420011654526。
被上诉人（原审被告）：盐边县教育体育局，住所地四川省盐边县桐子林镇西城街114号。统一社会信用代码：11510322008340202N。
法定代表人：阳宁全，该局局长。
委托诉讼代理人：李平阳，男，系盐边县教育体育局副局长。
被上诉人（原审第三人）：熊某，女，1972年3月17日出生，汉族，住四川省攀枝花市仁和区。
被上诉人（原审第三人）：彭方成，男，1931年12月15日出生，汉族，住四川省攀枝花市仁和区。
委托诉讼代理人：熊某，女，系彭方成儿媳。
被上诉人（原审第三人）：彭某，男，2009年1月5日出生，汉族，住四川省攀枝花市仁和区。
法定代理人：熊某，女，系彭某之母。
被上诉人（原审第三人）：盐边县城市建设投资经营有限公司，住所地四川省盐边县东环北路101号。组织机构代码：79786225-6。
法定代表人：ＸＸ刚，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：全勇，男，系盐边县城市建设投资经营有限公司工程部经理。
上诉人杜兴晏、上诉人重庆民福建设工程有限公司（以下简称民福公司）因与被上诉盐边县教育体育局、熊某、彭方成、彭某、盐边县城市建设垫资经营有限公司（以下简称盐边县城投公司）工程垫资款纠纷一案，不服四川省盐边县人民法院（2017）川0422民初935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月19日公开开庭进行了审理。上诉人杜兴晏及其委托诉讼代理人向松、段春梅，上诉人民福公司的委托诉讼代理人王永胜、奚晓娟，被上诉人盐边县教育体育局的委托诉讼代理人李平阳，被上诉人熊某，被上诉人彭方成的委托诉讼代理人熊某，被上诉人彭某的法定代理人熊某，被上诉人盐边县城投公司的委托诉讼代理人全勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杜兴晏上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人支付工程垫资款486219元、资金占用利息59804.94元；2.由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：1.2014年年初彭福斌支付给杜兴晏的35000元，是支付杜龙勇的工资，没有证据证明是彭福斌支付本案款项，与本案无关，不应在本案中扣除，如果该35000元与本案有关，彭福斌写给杜兴晏的委托书肯定会进行变更。2.资金占用利息属于杜兴晏的损失，在当事人无约定的情况下，经权利人催告后，自催告或宽限期届满之次日起违约债务人需支付资金占用损失；2014年1月14日杜兴晏向盐边县政府递交了《申请书》，当事人民福公司承认了要把钱付给杜兴晏，但出尔反尔，杜兴晏主张从2014年1月14日起按银行同期贷款利率计算资金占用利息，计算至起诉时是59804.94元。
民福公司辩称：1.彭福斌和杜兴晏确认欠款金额的时间是在2012年12月30日，彭福斌支付35000元的时间在2014年初，杜兴晏一审中没有提交证据证明该35000元是劳务费，一审判决对这笔款项在总额中扣减是正确的；2.彭福斌和杜兴晏确认借款金额出具的相关依据中没有明确的付款时间，也没有约定要支付利息，一审判决驳回其利息请求正确。3.民福公司接收付款委托，代彭福斌付款，并非是债务承担；杜兴晏向盐边县政府提交申请，不能视为是向债务人主张权利。
盐边县教育体育局答辩称：盐边县教育体育局系工程发包方，通过招投标方式，将工程发包给中标的具有相应资质的民福公司，与民福公司签订的建设工程施工合同合法有效，盐边县教育体育局已按合同约定支付了全部工程款，已履行了合同约定的义务和责任。承包方将工程转包给他人，盐边县教育体育局对此不知情，即使杜兴晏等人确实是工程实际施工人，因工程款已支付完毕，盐边县教育体育局无需承担责任。
熊某、彭方成、彭某共同辩称：杜兴晏当时说急用，没有说过付杜龙勇工资；如果不是杜兴晏垫资，彭福斌不会支付35000元给杜兴晏；因为杜兴晏确实垫支在民福公司工程上，所以彭福斌才出具委托，民福公司才会接受，民福公司拖欠款项，应支付利息。
盐边县城投公司辩称：同意盐边县教育体育局的答辩意见。
民福公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回杜兴晏的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由杜兴晏承担。事实和理由：1.本案系发回重审案件，杜兴晏提交的证据，包括投资对账单、委托书、协议书、承诺书、举报材料、情况说明以及杜兴晏原来的起诉状，均只指向一个事实，即该款系杜兴晏与彭福斌的个人借款，杜兴晏在庭审中坚持系借款合同纠纷，民福公司提交的证据也对此进行了充分的印证，民福公司从始至终对该款性质的界定是彭福斌和杜兴晏的个人借款，民福公司付款委托不是债务承担，一审判决认定事实错误。2.一审判决认定彭福斌邀约杜兴晏进行工程建设，杜兴晏垫付工程款并实际参与管理，既然这样，其二人之间就应当形成合伙关系，按照风险共担的原则，彭福斌和杜兴晏应当对民福公司超付工程款承担返还责任；对民福公司超付工程款的证据和事实主张，一审判决认定不属于本案认定事实范畴，属于认定法律关系混乱。3.杜兴晏提交的零星证据，真实性无法证实，无法得出杜兴晏垫付工程款的结论；民福公司提交的在盐边县住建局、盐边县教育局、盐边县城投公司的安排下直接支付材料款和人工费并超付大量工程款的证据，一审法院却未予采信。4.本案债权债务的相对人是彭福斌和杜兴晏，不应突破合同相对性，在此时间段，民福公司针对该工程的项目负责人是雷立华，与彭福斌没有任何关系；直到2014年12月9日在盐边县政府主管部门的主导下，为了妥善处理该工程大量的上访事件和避免社会矛盾尖锐，民福公司才认可彭福斌的实际施工人身份，签订了《调解协议》，但该协议不会对彭福斌和杜兴晏的债权债务关系产生任何影响，一审判决简单认定彭福斌是工程的管理人，并得出应由民福公司承担还款责任的判决属于主观臆断。5.本案杜兴晏选择了以垫付工程款纠纷提起诉讼，但杜兴晏和民福公司出示的证据均可以证实系借款合同纠纷，经一审法院多次释明，杜兴晏坚持以工程垫付纠纷继续进行诉讼，然而其提供的证据均无法证明垫付工程款的基本事实，应承担举证不能的法律后果。一审中杜兴晏提交的垫付工程款的票据均是以彭福斌的名义出具，实际的付款人推定应当是彭福斌，杜兴宴仅仅对票据进行保管。6.2014年的12月9日之前，民福公司针对的实际工程管理人是雷立华，大部分的工程款均支付给了雷立华，雷立华是必须共同诉讼的当事人，一审法院以书面裁定的方式驳回了民福公司要求追加雷立华为本案被告的请求，属于程序违法。
杜兴晏辩称：1.彭福斌是民福公司在涉案工程上的项目负责人和实际施工人，涉案工程应由民福公司履行垫资施工的义务，但是民福公司以违法转包给彭福斌，将这个垫资施工义务交由彭福斌自行想办法解决。在施工过程中，因为工程建设需要垫资，彭福斌拉着杜兴晏来垫资486219元，上述款项全部用于了涉案工程，这个基本事实，除了彭福斌所打的条子以外，还有多次的政府相关部门的会议、调解的过程能够印证。2.2012年12月30日彭福斌给民福公司出具付款委托书，委托民福公司将486219元支付给杜兴晏，因民福公司接到委托书但没有付款，2013年2月20日盐边县教育体育局、盐边县城投公司组织民福公司、彭福斌、杜兴晏进行调解，彭福斌再次确认杜兴晏的工程款是486219元，并且委托民福公司代为支付。2013年9月5日民福公司又委托盐边县教育体育局来支付上述486219元，民福公司有付款义务，所以委托他人代付，后又以缴税为由撤回委托，当时是有足够的工程尾款代付的，民福公司撤回委托不免除其责任，所以民福公司应承担承担付款责任的。3.杜兴晏撤回了对雷立华的起诉，民福公司作为被告申请追加被告不成立，一审法院裁定驳回其申请符合法律规定，程序合法。
盐边县教育体育局答辩称：盐边县教育体育局系工程发包方，通过招投标方式，将工程发包给中标的具有相应资质的民福公司，与民福公司签订的建设工程施工合同合法有效，盐边县教育体育局已按合同约定支付了全部工程款，已履行了合同约定的义务和责任。承包方将工程转包给他人，盐边县教育体育局对此不知情，即使杜兴晏等人确实是工程实际施工人，因工程款已支付完毕，盐边县教育体育局无需承担责任。
熊某、彭方成、彭某共同辩称：案涉工程从头至尾一直是彭福斌一个人完成的，转款、缴税都是彭福斌与民福公司交涉的，四百多万的工程仅凭彭福斌垫支几十万无法完成，要靠借钱、垫支还有赊材料才能把这个工程修完；彭福斌邀约杜兴晏一起来，杜兴晏就拿钱用于工程，但工程款不拨付给彭福斌使用，杜兴晏就提出退出；杜兴晏的款项协调会上都认可，当时民福公司也承认支付，然后一直不付。
盐边县城投公司辩称：同意盐边县教育体育局的答辩意见。
杜兴晏向一审法院起诉请求：1.判令民福公司支付工程垫资款486219元，资金占用利息59804.94元，合计546023.94元；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2011年，盐边县启动全县校安工程建设，盐边县国胜完小教师周转房重建工程和盐边县国胜中心校教学楼及厕所工程是其中的两个建设项目，业主为盐边县教育体育局（原盐边县教育局），由第三人盐边县城投公司代建。盐边县城投公司于2011年12月26日和2012年1月10日分别将这两个建设项目挂网公开招标。2012年1月6日，盐边县国胜完小教师周转房重建工程开标，民福公司中标。2012年2月3日，盐边县国胜中心校教学楼及厕所工程开标，民福公司中标。盐边县教育体育局与民福公司分别于2012年1月8日、2月16日签订两份《建设工程施工合同》，盐边县教育体育局将盐边县国胜完小教师周转房重建工程和盐边县国胜中心校教学楼及厕所工程发包给民福公司承建。合同签订后，民福公司委托雷立华负责对承建工程进行施工管理。2012年3月13日，雷立华与彭福斌（男，彝族，1976年3月14日出生，原住四川省攀枝花市仁和区云康路16号1栋8号）签订《建设工程施工合同》，雷立华将民福公司承建工程转包给彭福斌施工。2012年6月12日，民福公司与雷立华补签《工程项目内部承包施工合同书》，民福公司将承建工程内部承包给雷立华施工，正式任命雷立华为工程项目经理。由于工程施工需垫资，彭福斌邀约杜兴宴等人垫资合伙承建涉案工程，杜兴宴应邀参与工程施工管理，并采取通过银行给彭福斌转款和用现金支付民工工资、材料款、燃油费的方式垫资承建工程。后因杜兴宴无权支配民福公司转付的工程款，杜兴宴与彭福斌产生矛盾，杜兴宴提出退出合伙，要求彭福斌退还垫资款。2012年12月30日，经各垫资人清算，确认杜兴宴垫资了486219元。同日，彭福斌向民福公司出具付款《委托书》，载明：“因盐边县国胜中心校、国胜完小工程需垫资，借到杜兴宴现金486219元，大写肆拾捌万陆仟贰佰壹拾玖元整。此款已全部垫付于此工程施工中。因工程施工中出现许多问题，使彭福斌无能力还杜兴宴所垫付的工程款。特委托重庆民福工程有限公司从此工程款中扣除支付此款”，彭福斌委托民福公司从工程款中扣款486219元支付给杜兴宴。民福公司拒绝接受彭福斌的委托，引发杜兴宴信访。从2013年2月开始，盐边县教育体育局、盐边县城投公司多次组织民福公司、彭福斌、杜兴宴等人进行调解。经调解，民福公司于2013年9月5日向盐边县教育体育局出具《委托书》和附件材料--《关于委托盐边县教育局向杜兴宴支付48万元私人借款的情况说明》，民福公司单方认定杜兴宴垫资的486219元属杜兴宴与雷立华、彭福斌之间的私人借款，同意用工程款归还杜兴宴，委托盐边县教育体育局从其承建的盐边县国胜完小教师周转房重建工程和盐边县国胜中心校教学楼及厕所工程的工程款中，转款486219元给盐边县城投公司，由盐边县城投公司代行支付给杜兴宴。后，民福公司反悔，以公司缴税需要为由，从盐边县城投公司收回《委托书》，拒绝向杜兴宴付款。为此，杜兴宴到多个部门上访。2013年11月14日、11月20日，盐边县住房和城乡规划建设管理局组织相关部门对民福公司、彭福斌、杜兴宴进行约谈，要求民福公司履行中标公司法人职责，成立专门的工作组，在2013年11月28日前，对农民工、“管理人”或“合伙人”提供和收集的相关数据、资料认定核实，在2013年11月28日前，将双方认可、核实后的费用逐一兑现给彭福斌等人。2013年12月9日，民福公司与彭福斌达成《调解协议》，双方认可彭福斌为工程实际施工人，约定双方通过司法程序解决纠纷，由彭福斌向法院提起诉讼，工程款以法院裁判为准，如民福公司还需支付工程款，民福公司直接支付给彭福斌，施工过程中实际用于工程建设产生的债权债务由彭福斌自行解决。协议达成后，彭福斌未按约定向法院提起诉讼，杜兴宴于2014年1月14日向盐边县人民政府递交《申请书》，请求盐边县教育体育局和盐边县城投公司从工程款中扣划486219元归还杜兴宴的垫资款，盐边县人民政府批转盐边县城投公司处理。盐边县城投公司建议杜兴宴通过司法程序解决。2014年8月，彭福斌因病去世。2015年1月20日杜兴宴提起诉讼。
另查明，民福公司承建盐边县国胜完小教师周转房重建工程和盐边县国胜中心校教学楼及厕所工程后，因拖欠材料款，引发多起民事诉讼，人民法院生效判决均认定彭福斌为民福公司承建上述两个工程的现场管理负责人。本案庭审中，熊某陈述彭福斌在2014年年初归还了杜兴宴垫资款35000元，杜兴宴认可收到彭福斌支付的35000元，但认为该款是支付的劳务费，不是归还的垫资款。
一审法院认为，民福公司承建盐边县国胜完小教师周转房重建工程和盐边县国胜中心校教学楼及厕所工程两个建设项目后，委托雷立华负责对工程进行施工管理，并与雷立华补签《工程项目内部承包施工合同书》，任命雷立华为工程项目经理，应当认定雷立华系民福公司承建工程的项目负责人。雷立华与彭福斌签订《建设工程施工合同》的行为属职务行为，其行为后果由民福公司承担。雷立华将民福公司承建工程转包给不具工程施工企业资质的个人彭福斌的行为，违反了法律禁止性规定，合同无效。民福公司作为本案涉案工程的承建人，理应履行施工义务及承担垫资工程款的责任。但该工程确由彭福斌实际组织施工完成，彭福斌对外的身份属民福公司承建工程的管理人，并且人民法院生效判决已认定彭福斌是民福公司承建工程的现场管理负责人，彭福斌在管理民福公司承建工程施工过程中，邀约杜兴宴垫资进行工程建设的行为后果，应当由民福公司承担。杜兴宴应邀采取通过银行转款给彭福斌和用现金支付民工工资、材料款、燃油费的方式垫资工程建设，应当认定杜兴宴是向民福公司承建工程垫资。根据彭福斌出具给民福公司的付款《委托书》和民福公司出具给盐边县教育体育局的付款《委托书》及附件材料确定的金额，足以认定彭福斌和民福公司对杜兴宴垫资金额确认为486219元。杜兴宴为被告民福公司承建工程垫资486219元的行为，在杜兴宴与被告民福公司之间形成了债权债务关系，应当由民福公司承担债务清偿责任。杜兴宴要求被告民福公司支付工程垫资款的诉讼请求符合法律规定，应予支持。由于杜兴宴未举证证明民福公司存在差欠其劳务费的事实，应当认定彭福斌在2014年年初归还了杜兴宴垫资款35000元，扣减该款后，民福公司还应归还杜兴宴垫资款451219元。由于杜兴宴与彭福斌未就垫资利息进行约定，杜兴宴要求被告民福公司支付利息的诉讼请求，应依法予以驳回。综上所述，经一审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、由被告重庆民福建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内,支付原告杜兴宴工程垫资款451219元；二、驳回原告杜兴宴的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，一、关于民福公司应否承担给付责任。首先，民福公司作为本案涉案工程的承建人，负有履行施工义务及组织工程所需材料、工人、资金的责任，但工程确由彭福斌实际组织施工完成，民福公司将工程转包不符合法律规定，民福公司不因转包行为免除责任。彭福斌对外的身份属民福公司承建工程的管理人，彭福斌邀约杜兴晏垫支进行工程建设的行为，属于对工程进行施工管理的范围，民福公司应承担责任。第二，彭福斌并无承建工程的资质，彭福斌以转包的方式对案涉工程进行经营管理，符合挂靠经营的特征，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，对挂靠经营产生的债务，民福公司应承担连带责任；本案中，一审法院追加彭福斌的继承人为第三人，杜兴晏未要求熊某、彭方成、彭某承担责任，系杜兴晏对其民事权利和诉讼权利的处分。第三，民福公司以本案处理结果与雷立华有法律上的利害关系为由，申请追加雷立华为被告，一审法院裁定驳回民福公司追加被告的申请符合法律规定，程序合法。综上，民福公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于彭福斌已付杜兴晏3.5万元的性质。杜兴晏一审中陈述是其应得的劳务费，二审中又陈述是杜龙勇的工资，陈述不一致，且均未提交证据证明，杜兴晏关于2014年初彭福斌支付的3.5万元与本案无关的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。三、杜兴晏关于资金占用利息的请求。经彭福斌邀约，杜兴晏同意为案涉工程垫资，但双方未约定垫资利息，一审判决驳回杜兴晏关于资金占用利息的请求并无不当，对杜兴晏的该项上诉理由，本院不予支持。
综上所述，杜兴晏、民福公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10238元，由杜兴晏负担2170元，由重庆民福建设工程有限公司负担8068元。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯明钢
审 判 员 蔡林玲
审 判 员 李 涛
二〇一八年五月九日
法官助理 谢园玲
书 记 员 刘 悟