天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）二中民四终字第261号
上诉人（原审被告）天津市第三中心医院，住所地天津市河东区津塘路**号。
法定代表人杜智，院长。
委托代理人刘新宇，天津世杰律师事务所律师。
委托代理人王滨，该院医务科干部。
被上诉人（原审原告）张俊清。
委托代理人杨颖（张俊清之妻）。
上诉人天津市第三中心医院因医疗损害赔偿纠纷一案，不服天津市河东区人民法院（2012）东民重字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月28日受理后，依法组成合议庭于2013年3月12日公开开庭进行审理。上诉人的委托代理人刘新宇、王滨，被上诉人的委托代理人杨颖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2008年7月19日，原告与案外人陈金亮发生交通事故，后被送往被告处就诊，原告伤情为创伤性休克、胸部闭合性损伤，腓总神经损伤，右侧肋骨多发骨折，肝破裂，肾损伤，左侧股骨髁间骨折。此后一直于被告处ICU病房治疗，9月28日，原告病情趋于平稳，转入被告处骨科病房继续治疗直至10月28日原告出院。
2008年11月13日，原告以交通事故损害赔偿纠纷为由将案外人陈金亮及相关保险公司起��至天津市东丽区人民法院，该院以（2008）丽民初字第4824号民事判决书判决：“一、原告张俊清的医疗费、住院伙食补助费、营养费等共计人民币645136.80元，由被告中国人民财产保险股份有限公司天津市河西支公司负责赔偿10000元，超出部分635136.80元，由被告陈金秋按照70％的比例负责赔偿即人民币444595.76元。二、原告张俊清的误工费、护理费、住宿费等共计156083元，由被告中国人民财产保险股份有限公司天津市河西支公司负责赔偿；三、原告张俊清的鉴定费500元，由被告陈金秋按照70％的比例负责赔偿即人民币350元。四、被告陈金亮不承担民事赔偿责任。案件受理费减半收取4900元，由原告张俊清负担1470元，由被告陈金秋负担3430元。”上述判决作出后，陈金秋提起上诉，后撤诉，该判决现已生效并履行完毕。
本案一审期间，原审法院于2011年3月31日委托北京华夏物证鉴定中心对被告对原告骨科方面的诊疗行为是否存在医疗过错进行鉴定，2011年6月14日，该鉴定中心出具鉴定意见书，认为被鉴定人张俊清因车祸致左侧股骨髁间粉碎性骨折，伤后待病情稳定后行股骨髁间粉碎骨折切开复位内固定术的治疗方案是正确的，但是，被告对原告的骨折在手术前缺乏足够的重视、必要的会诊和制定详尽的手术预案，术中治疗为股骨外侧LISS钢板内固定，该固定方式仅注意了矢状面的骨折复位，2枚空心加压螺钉没有对冠状面的骨折进行有效地固定，目前冠状面的骨折缝仍可见。故鉴定意见为：被告在对原告行左侧股骨髁间粉碎性骨折的手术中存在医疗过错。原告支出鉴定费7600元。
重审期间，经被告申请，原审法院再次委托北京华夏物证鉴定中心对被告医疗过错参与度进行补充鉴定，该中心出具《补充鉴定函》为：“从法医学鉴定的技术层���考虑，本例医疗过错的参与度以50％左右为宜（参与度数值40％-60％）。”原、被告对此结论均无异议。
庭审中，原告表示诉讼主张的损失部分分为三个时间段，第一段为2008年7月19日-2009年1月5日，该时间段主张的系天津市东丽区人民法院第4824号民事判决书判决案外人陈金秋承担70％以外的剩余30％部分，包括医疗费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、诉讼费，计192161.04元，按照被告医疗过错度要求其承担60％；第二段为2009年1月6日到2011年6月26日，是本案一审阶段产生的损失，减除误工费部分为99495.32元，要求被告承担60％，误工费要求178356.17元；第三段为一审后的上诉时间及本案重新鉴定期间，即2011年6月27日-2012年6月30日产生的损失，为医疗费12928.34元，营养费12930元，误工费178356.17元，护理费59055元，交通费10817.88元，住宿费3252元。原告为此提供相应证据支持主张，其中护理费提供证据时间为2011年6月25日-2012年8月27日，共计14个月44340元，与其主张矛盾，原告表示以证据为准。
被告经质证，对原告第一段损失192161.04元，第二段减除误工费以外的费用99495.32元，第三段除医疗费和误工费外的其他费用的数额没有异议，被告对原告提供的第三段中医疗费票据的真实性没有异议，但认为应有病历支持，对全部误工费证据不予认可。其次，被告认为应该按照50％的比例赔偿。
因被告认可原告第一时间段的损失数额和第二时间段除误工费外的损失数额，原审法院对这些费用数额亦予以确认。关于原告2011年6月27日-2012年6月30日医疗费，由于被告未提供证据反驳、否定原告证据，故对这部分医疗费予以认定。基此，原告除误工费外的损失确定为：2008年7月19日-2009年1月5日为192161.04元；2009年1月6日到2011年6月26日99495.32元；2011年6月27日-2012��6月30日，医疗费12928.34元、营养费12930元、护理费26604元、交通费10817.88元、住宿费3252元，合计66532.22元，其中第三段损失数额，系原告按照60％比例计算的结果。
关于原告主张的误工费，其中2008年7月19日-2009年1月5日，天津市东丽区人民法院以（2008）丽民初字第4824号民事判决书已经判决由中国人民财产保险股份有限公司天津市河西支公司赔偿，本案对这个时间段的原告误工费不再考虑。对于原告主张的第二、第三时间段合并为2009年1月6日-2012年6月30日，共计为三年六个月。原告针对误工费提供的9、10号证据，根据证据确实无法确认原告收入情况，而原告提供的《个人所得税完税证明》仅仅记载了三个月的情况，以此证确定原告年收入250000元亦属欠缺，但是原告之前又确系私营企业主，私营企业主很多情况下对自己往往不作为“员工”计发工资性收入，而是以利润、分红作为其主要收入来源，利润、分红在营业账目里不体现也是我国私营企业的现状，正是这种财务记录给私营企业主收入统计带来诸多不便。对于这种情况，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“……受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原告发生交通事故的时间是2008年，但是被告对原告的治疗存在过错，是致使原告多年未能得到赔偿的根本原因，责任应由被告承担，因此，考虑本案实际情况，以及物价上涨等多重因素，原审法院认为，原告的误工收入应以2008年至今每年不同的行业平均工资标准计算，由于2008年的误工费已经在交通事故案件中解决，本案不予涉及，原告主张的是2009年1月6日-2012年6月30日三年六个月的误工费��故，原告的误工费标准以2009年的行业标准开始计算。原告企业性质系制造业，2009年度制造业平均工资标准为34095元，但该数字毕竟是普通工人的平均工资标准，原告并非普通工人，而是企业投资人，是私营企业主，从此范畴考虑，酌情将原告收入认定为平均工资的三倍，计算三年六个月为408513元。
原审认为，原、被告双方系医患关系，因被告的医疗过错，造成原告股骨骨折处长期未愈合，被告应对原告合理损失承担全部赔偿责任，根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院费、住院伙食补助费、营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。关于赔偿比例，鉴定结论中记载被告“医疗过错的参与度以50％左右为���（参与度系数值为40％-60％）。”原告要求按照60％确定被告赔偿比例，被告主张按照50％的比例予以赔偿，但是被告却对原告第三时间段按照60％比例计算的数额予以认可，两者矛盾。根据双方意见，结合原告病情的严重性，确定被告以赔偿原告损失的60％为宜，其中原告第一阶段损失192161.04元、第二阶段损失99495.32元，合计291656.36元，计算60％为174993.82元；第三阶段原告已经按照60％计算，数额为66532.22元，合计241526.04元。由于原告主张第一时间段的误工费已由中国人民财产保险股份有限公司天津市河西支公司赔偿，本案解决的是原告2009年1目6日-2012年6月30日的误工费，经计算原告此期间的误工费为408513元，60％为245107.8元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：一、本判决生效之日起十五日内，被告天津市第三中心医院赔偿原告张俊清2008年7月19日-2012年6月30日的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾用具费、鉴定费、交通费、住宿费的60％，共计241526.04元；二、本判决生效之日起十五日内，被告天津市第三中心医院赔偿原告张俊清2009年1月6日-2012年6月30日的误工费245107.8元；三、一、二两项合计，被告天津市第三中心医院赔偿原告张俊清人民币486633.84元；四、驳回原告张俊清的其他诉讼请求。如果被告天津市第三中心医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11700元、鉴定费7600元，由被告天津市第三中心医院负担。
一审宣判后，天津市第三中心医院向本院提起上诉，请求撤销原判，改判上诉人承担50%的赔偿责任；2011年6月14日之后所发生的所有损失上诉人不承担责任；误工费按行业职工工资标准的一倍计算。主要理由是上诉人在原审一直主张赔偿数额按50%计算，没有认可过60%。2011年6月14日北京华夏物证鉴定中心出具了司法意见书，以及后来出具的过错参与度鉴定，均未鉴定被上诉人是否需要后续治疗，如果后续治疗，应由鉴定机构鉴定，而且被上诉人这期间的费用只提供了票据，未提供病历。原审判令上诉人承担2011年6月14日之后的治疗费用没有依据。被上诉人对误工费提供了误工证明，但没有提供完税证明，上诉人对此提出异议，原审法院对误工证明没有确认，但确认平均工资的三倍，没有法律依据。
被上诉人辩称，原审法院依据鉴定单位的鉴定，在过错范围内确认赔偿比例，符合法律规定。误工费问题，被上诉人提供了完税证明，依据充分。请求驳回上诉，维持原判。
经本院审理，查明的案件事实与原审相同。
本院认为��北京华夏物证鉴定中心对本案病例所作的司法鉴定，结论为上诉人的医疗过错参与度以50%左右为宜（参与度系数值为40%-60%），原审法院参考该鉴定意见，结合本案情况，确定上诉人承担60%的赔偿责任，符合法律规定和本案实际情况，并无不妥。上诉人主张依据鉴定报告应承担50%的赔偿责任，本院不予支持。关于误工费赔偿标准问题，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。原审判决按制造业平均工资的三倍计算被上诉人张俊清的误工费，没有法律依据，应予调整。应按制造业2012年度职���的平均工资计算，每年51402元。误工费时间为2009年1月6日至2011年6月26日，计2年5个月零20天，误工费为126744.65元（51402＊2＋51402÷365＊170）。上诉人承担60%为76046.79元。关于2011年6月14日之后的治疗费问题，该日期是鉴定单位出具医疗过错鉴定报告的日期，因被上诉人张俊清目前并未定残，病情亦未治疗终结，故2011年6月14日之后客观发生的治疗费用，应由上诉人按赔偿责任比例承担。但张俊清在本案中主张的第三阶段医药费等损失系事故发生后相隔三年的后续治疗费用，该费用与医疗过错造成的损害的关联性、合理性，一审并未审查，鉴于张俊清已就2012年6月30日之后的治疗费用再次在一审起诉，本院认为张俊清主张的第三部分损失应纳入另一一审案件中审查处理为宜。故本案对被上诉人张俊清第三阶段的损失，予以核减。被上诉人张俊清第一、第二阶段除误工费之外���各项损失，为192161.04元＋99495.32元=291656.36元，上诉人承担60%，为174993.82元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销天津市河东区人民法院（2011）东民重字第21号民事判决；
二、本判决生效之日起十五日内，上诉人天津市第三中心医院赔偿被上诉人张俊清2008年7月19日至2011年6月26日的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾用具费、鉴定费、交通费、住宿费174993.82元。
三、本判决生效之日起十五日内，上诉人天津市第三中心医院赔偿被上诉人张俊清2009年1月6日至2011年6月26日的误工费76046.79元。
如果上诉人天津市第三中心医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回被上诉人张俊清的其他诉讼请求。
一审案件受理费11700元，鉴定费7600元，共计19300元，上诉人天津市第三中心医院负担11580元，被上诉人张俊清负担7720元。二审案件受理费8600元，上诉人天津市第三中心医院负担4300元，被上诉人张俊清负担4300元。
本判决为终审判决。
审判长 李国敏
审判员 杨宝华
审判员 王 新
二〇一四年一月二十日
书记员 庞 艺
速录员 李 晶