＼n甘肃省高级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）甘民二初字第4号＼n原告陈正明，男，1950年2月26日出生。＼n委托代理人黄鹏，四川和创律师事务所律师。＼n原告陈紫微，女，1981年1月25日出生。＼n委托代理人黄鹏，四川和创律师事务所律师。＼n被告李毅平，男，1963年10月20日出生。＼n委托代理人谢焱仁，甘肃启明律师事务所律师。＼n被告李红霞，女，1964年3月9日出生。＼n委托代理人梁建忠，中共酒泉市委党校教师。＼n第三人酒泉太和实业有限责任公司。＼n法定代表人李毅平，该公司董事长。＼n委托代理人裴学武，该公司工作人员。＼n原告陈正明、陈紫微为与被告李毅平、李红霞，第三人酒泉太和实业有限责任公司（以下简称太和公司）损害公司利益责任纠纷一案，于2013年1月5日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告陈正明、陈紫微的委托代理人黄鹏、被告李毅平的委托代理人谢焱仁、被告李红霞的委托代理人梁建忠、第三人太和公司的委托代理人裴学武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。＼n原告陈正明、陈紫微诉称：2008年初陈正明与太和公司的大股东李毅平相识，经商议准备合作经营太和公司。由于太和公司资金短缺经营困难，陈正明自2008年5月至2011年9月间共向太和公司提供借款2000万元。2011年8月30日，陈正明与陈紫微对太和公司进行增资，陈正明以货币1189.76万元增资，陈紫微以货币886.08万元增资。2012年7月，太和公司的股权进行了部分内部转让，现注册资本为4160万元，李毅平占26%，李傲梵占20%，陈正明占26.6%，陈紫微占21.3%，裴学武占6.10%。太和公司自2002年设立后至增资后李毅平任董事长、法定代表人，李红霞为财务负责人。自2011年8月增资后，陈正明、陈紫微正式参与公司的经营管理活动，在工作中发现增资前陈正明向太和公司提供的2000万元借款已未留存在公司银行账户，其中由陈正明直接向太和公司转入的1650万元，已被李毅平、李红霞挪用，陈正明付给太和公司而由李红霞代收的350万元，李红霞未交回太和公司，已被李红霞挪用。请求判令李毅平、李红霞互为承担连带责任向太和公司返还货币2000万元，并按照同期银行贷款利率向太和公司赔偿损失。案件受理费由李毅平、李红霞全部承担。＼n被告李毅平答辩称：太和公司曾经向陈正明借款2000万元属实，但均用于公司的正常经营活动，不存在被告私自侵占的任何事实，对此提交了审计报告，其中对这2000万元的用途作了清楚说明。请求驳回原告的诉讼请求。＼n被告李红霞答辩称：不存在损害公司利益的事实，根据公司目前的账目和财务资料载明，350万元并未被李红霞挪用，原告也没有确凿的证据证明李红霞挪用了350万元。请求驳回原告的诉讼请求。＼n第三人太和公司答辩称：同意李毅平、李红霞的答辩意见。＼n经审理查明：2002年7月2日，太和公司经工商管理机关核准登记设立，注册资本为160万元，股东为李毅平，出资额136万元，占85%；吴玉功出资16万元，占10%；裴学武出资8万元，占5%。2010年11月9日，太和公司股东变更为李毅平和李傲梵，分别占太和公司出资额的90%和10%。自2008年5月起，陈正明多次向太和公司提供借款，至2012年6月23日，经陈正明、李毅平、李红霞、太和公司、陕西东银实业有限公司（陈正明任法定代表人）、四川东嘉投资有限公司（陈紫微任法定代表人）、成都傅诞节能技术服务有限公司（陈紫微任法定代表人）签订《债权债务确认及偿还协议》，确认太和公司向陈正明借款本金为2000万元。2011年8月31日，太和公司进行了增资，注册资本由160万元增加为4160万元，陈正明以货币1189.76万元出资，陈紫微以货币886.08万元出资，成为太和公司新的股东，李毅平的出资增加为1252.16万元，李傲梵的出资增加为832.00万元。2012年7月12日，太和公司股东及出资再次变更为李毅平出资1081.6万元，占26%；陈正明出资1106.56万元，占26.6%；陈紫微出资886.08万元，占21.3%；李傲梵出资832万元，占20%；裴学武出资253.76万元，占6.1%。太和公司总资本不变，仍为4160万元。2012年3月1日，太和公司股东会决议由李毅平、陈正明、陈紫微、李傲梵、熊军组成董事会，监事会由李继平、保佑平、李波组成。2012年6月24日太和公司股东会决议由陈正明于2012年7月13日正式接任总经理。2012年12月25日，陈正明、陈紫微以太和公司董事李毅平、财务负责人李红霞自2009年起涉嫌挪用、侵占公司资金2000万元为由，请求太和公司监事会对其提起诉讼，2012年12月26日，太和公司监事会主席保佑平和监事李波回复陈正明、陈紫微，拒绝对李毅平、李红霞提起诉讼。陈正明、陈紫微以增资前陈正明向太和公司提供的2000万元借款已未留存在公司银行账户为由，将李毅平、李红霞诉至本院。＼n另查明，陈正明、陈紫微向太和公司增资后，太和公司已将2000万元借款偿还给陈正明。＼n以上事实有太和公司工商登记资料、债权债务确认及偿还协议、太和公司银行对账单等在案佐证。＼n本院认为：陈正明、陈紫微作为太和公司的股东，在认为公司的董事、高级管理人员损害了公司利益的情况下，有权依照《中华人民共和国公司法》第一百五十二条第一款的规定，书面请求公司监事会或者监事提起诉讼，现太和公司监事会已经书面回复拒绝提起诉讼，故陈正明、陈紫微以自＼n己的名义作为原告直接提起诉讼符合法律规定。＼n最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。根据原告陈正明、陈紫微的诉请，其认为增资前陈正明向太和公司提供的2000万元借款已未留存在公司银行账户，即是被李毅平、李红霞挪用。太和公司作为一个正常经营中的企业，其资金始终处于流动和使用之中，不可能始终以现金的形式存在于企业的银行账户之中。太和公司自2008年5月起陆续向陈正明等借款后，如认为该款项始终应当留存在公司银行账户中，不符合企业经营和借款的目的，亦与常理相悖。原告陈正明、陈紫微在本案审理中曾向本院申请调取太和公司的银行账户收付款资料，并当庭向本院提起鉴定申请，请求对太和公司截止2011年8月31日的财务状况进行司法会计鉴定，即对太和公司截止2011年8月31日的财务凭证、会计凭证、会计账簿、会计报表、其他财务会计资料进行鉴定，以查明被告李毅平、李红霞是否挪用款项。陈正明、陈紫微作为太和公司的股东，可以根据公司法第三十四条的规定行使股东知情权，获取太和公司的财务凭证、会计凭证、会计账簿、会计报表、其他财务会计资料等，自行判断得出李毅平、李红霞是否存在挪用、侵占公司资金的结论及证据，在原告陈正明、陈紫微尚未提交李毅平、李红霞挪用、侵占公司资金的基本证据的情况下，其申请鉴定的事由不属于民事诉讼法规定的查明事实的专门性问题，故其调取证据的申请及鉴定申请均应予驳回。原告陈正明、陈紫微应当对其主张的李毅平、李红霞挪用公司资金的事实负有举证责任，但原告陈正明、陈紫微提供的证据不足以证明其主张的被李毅平、李红霞挪用的事实，其诉讼请求本院不予支持。＼n综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十二条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：＼n驳回原告陈正明、陈紫微的诉讼请求。＼n案件受理费156800元，保全费5000元，均由原告陈正明、陈紫微负担。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。＼n审判长林恒春＼n代理审判员白莉＼n代理审判员杨波＼n二〇一三年十二月十八日＼n书记员魏万武