北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)京01民终6390号
上诉人（原审被告）：金某，男，1987年2月6日出生。
委托诉讼代理人：韩东，北京知润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张某1，女，1990年10月17日出生。
原审第三人：张某2，男，1966年12月9日出生。
原审第三人：杨某，女，1969年12月2日出生。
上诉人金某因与被上诉人张某1、原审第三人张某2、杨某离婚后财产纠纷一案，不服北京市门头沟区人民法院(2017)京0109民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
金某上诉请求：撤销原判第一项，改判驳回张某1的诉讼请求。事实和理由：金某与张某1离婚时，金某名下没有36.6万元款项，一审法院以上述款项作为夫妻共同财产分割无事实依据；一审法院适用法律错误；离婚时，张某1隐匿了该共同财产，应当不分或少分；金某在离婚时没有隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产的行为，上述款项在双方共同生活期间共同消费，应共同承担责任。
张某1同意原判。不同意金某的上诉理由和主张。
张某2、杨某同意原判。
张某1向一审法院起诉请求：判令金某给付张某139.5万元。
金某在一审法院辩称，我与张某1举办婚礼前，张某1的母亲杨某将40万元彩礼钱转给张某1，这笔钱是张某1父母对我与张某1的赠与，是我与张某1的共同财产。张某1将其中39.5万元转给翟某理财，后我要求翟某返还给我，因我还欠翟某3.5万元，翟某实际转给我36万元。该笔退回的钱款中一部分用于生活消费，一部分用于我在重庆做生意时招待客户和进货的费用；我通过翟某支付给张某1的1.6万元理财收益以及法院调解确定的我给张某13.36万元房屋增值款也都是从中支付的；在双方离婚当日，我银行账户中剩余款项为12.675366万元，该部分才是未处理的夫妻共同财产。此外，张某1在离婚时拿走了我的坦桑石戒指、婚戒、钻戒、项链，这些首饰在离婚时均未处理。我同意将离婚时我名下银行存款的一半给张某1并以此作为我的调解意见，如果张某1不同意，我保留将来要求张某1返还上述首饰的权利。
第三人张某2在一审法院述称，我与杨某是夫妻，张某1是我们的女儿。杨某转给张某1的40万元是我们委托翟某做理财的款项，理财款及收益都归我和杨某。因为翟某是金某的朋友，因此我们将40万元转给张某1，再由张某1将款项转给翟某，我们没有想到翟某在取得39.5万元理财款后就将款项转给了金某。40万元并不是我们给张某1的嫁妆。我同意张某1的诉讼请求。
第三人杨某在一审法院述称，我的意见与张某2一致，同意张某1的诉讼请求。
一审法院认定事实：张某2与杨某系夫妻，张某1系二人之女。张某1与金某原系夫妻关系，二人于2015年12月31日登记结婚，2016年4月10日举办婚礼。因金某出轨，张某1于2016年8月将金某诉至法院要求离婚，法院于2016年8月25日作出(2016)京0109民初3148号民事调解书，确定：张某1与金某离婚；金某给付张某1北京市门头沟区倚山嘉园某号楼房屋婚后共同还贷增值部分款项三万三千六百元，于2016年8月31日前给付；对于北京市门头沟区倚山嘉园某号楼房屋，双方无其他争议。
杨某于2016年4月6日向张某1转账40万元。同年5月底，张某1、金某与金某的朋友翟某通过电话、微信沟通的方式确定进行为期2个月的理财，张某1于2016年5月31日向翟某转账39.5万元用于理财。后，金某以不再做理财为由要求翟某退回理财款，翟某于2016年6月1日在未通知张某1的情况下将36万元理财款转给金某。2016年7月1日、8月1日，翟某转给张某1两笔8000元，作为理财收益。原定理财期限届满后，张某1向翟某索要理财款本金，发现翟某将理财款转给金某，双方为此产生纠纷，张某1于2016年8月以委托理财合同纠纷为由将翟某诉至法院，要求返还39.5万元本金。案件审理期间，法院追加金某作为第三人参加诉讼，张某1遂要求翟某与金某共同返还39.5万元理财款。审理中，经询问，翟某、金某均表示，翟某未给付张某1、金某的3.5万元用于抵扣金某欠翟某的钱款（翟某曾于2016年5月5日转给金某3.5万元），翟某转给张某1的1.6万元理财收益实际由金某支付，通过翟某转给张某1，目的在于掩饰理财款已经转给金某的事实。法院审理后认为，“现本案争议焦点为金某向翟某索取款项行为性质的认定。根据相关法律规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，此条为表见代理制度。夫妻双方处分财产时应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。本案中，在委托理财事宜洽商过程中，各方主要通过电话、微信等方式进行沟通，张某1与金某在此期间系夫妻关系且双方感情尚好，翟某收到张某1款项后因金某明确表示不再理财的情况下当天即将上述款项转账给金某，其并未在该交易中获益。因夫妻双方对财产享有平等的处理权，故翟某有理由相信金某有权代理张某1收取退还的款项，其行为构成表见代理，故张某1要求翟某、金某以委托理财合同关系为由要求退还理财款的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。”故作出(2016)京0109民初3271号民事判决书，驳回张某1的诉讼请求。该判决现已生效。
关于翟某向金某转账36万元的相关情况。金某收到翟某转账的账户为中国工商银行的账户，账号为：×××。该账户在转入36万元理财款前余额为73.79元，自2016年6月1日至2016年8月25日张某1与金某离婚，金某以消费方式支出了卡内的9.00796万元，卡取4.2万元，以转账方式支出9.2878万元（其中包括支付给张某1的3.36万元），以费用名义支出50元，入账金额10187.45元（其中包括利息87.45元），2015年8月25日当天，账户内剩余金额为126753.66元。经询问，金某表示，消费部分主要用于宴请客户、吃饭、娱乐，还包括张某1在重庆居住期间的花费，上万元的支出主要用于交纳房租及进货，但现已无法具体说明每一项的支出的具体用途。
张某1对金某的银行记录无异议，但提出39.5万元并非自己父母赠与的财产，而是父母委托自己进行理财的钱款，还需要还给自己的父母；金某银行卡中的入账金额不知道具体来源，与自己无关；金某并没有经营红酒生意，而是重庆一个公司的职员，在此前的委托理财合同纠纷中，金某向法院确认的身份就是该公司的职员，金某在该公司也没有股份，生意上拓展客户、进货的费用是公司的经营成本，不应由金某支付，金某租的房子也是和其他人共同租住，张某1在重庆居住的时间较短，当时张某1虽然没有工作，但还有一部分存款，在重庆的花费基本由自己支付，金某并没有支付张某1的花费；金某与翟某之间虽然存在债务关系，但债务问题自己并不清楚，与自己无关，抵扣债务的3.5万元属于理财款的一部分，应由金某返还；法院调解书确定的金某应给付张某1的3.36万元的共同还贷部分房屋增值款项应以金某的个人财产支付，1.6万元的理财收益是张某1应得的收益，上述几笔款项均不应该从39.5万元中扣除。
一审法院认为，本案的争议焦点在于杨某转给张某140万元行为性质的认定以及金某应给付张某1款项的具体金额问题。根据查明的事实，杨某于2016年4月6日转给张某140万元，此时张某1、金某已经办理了结婚登记手续；2016年5月31日，张某1将39.5万元转给翟某进行理财，两次转账行为在时间上不具备连续性且金额存在差异，且在杨某转给张某140万元时，张某1尚未确定委托翟某进行理财的事宜，结合张某1与杨某之间的母女关系、转账40万元、张某1与金某结婚及举办婚礼时间的先后顺序，法院认定杨某的转账行为系赠与行为。因此上述40万元应为张某1与金某的共同财产。
夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。张某1与金某经协商一致决定对该笔钱款进行理财后，张某1将39.5万元转给翟某，后金某在未与张某1协商的情况下决定不再理财，擅自将3.5万元用于抵扣其欠翟某的钱款，并要求翟某退还其余的36万元。此后，金某又采取通过翟某向张某1支付所谓“理财收益”的方式隐瞒张某1“理财款”已经实际由金某取得的事实，该行为系出于恶意，侵害了张某1对于处分夫妻共同财产的知情权。
关于39.5万元“理财款”在张某1与金某离婚时的余额问题。金某虽提出3.5万元抵消了自己欠翟某的钱款，但并未证明3.5万元欠款系夫妻共同生活所欠，亦未证明该欠款与张某1有关，因此该笔债务不应自39.5万元“理财款”中予以扣除；根据查明的事实，39.5万元实际并未进行理财，亦不存在任何理财收益，故金某通过翟某支付给张某1的1.6万元应作为夫妻共同财产予以分割；根据金某的陈述及银行交易明细，金某取得“理财款”后，大部分支出为金某拓展生意的招待费及进货费用，但据金某向法院确认的其公司职员的身份，无法认定此类费用是其发展自己的生意的支出，故此类支出不应自39.5万元“理财款”中予以扣除；金某在离婚前取出了大额现金，但并未提交证据证明具体用途，故大额取款亦不应自39.5万元“理财款”中予以扣除；金某取得理财款是在与张某1共同生活期间，存在必要的生活支出，故对其主张的日常生活消费的合理部分，将自39.5万元“理财款”中予以扣除。综上，酌情确定，在张某1与金某离婚时，39.5万元“理财款”中剩余的夫妻共同财产金额为36.6万元，其中的1.6万元已由张某1实际取得。
离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。张某1与金某离婚时，二人未处理上述款项的分割问题，现二人对于上述款项分割的方式分歧较大，结合39.5万元“理财款”来自于张某1父母的赠与、张某1与金某自结婚至离婚时间较短、双方离婚系因金某出轨的情况，在分割剩余的36.6万元“理财款”时，张某1可多分得财产，关于分割比例问题，酌情判定张某1可得其中的百分之八十。因金某实际取得和管理上述款项，金某应向张某1承担相应的给付义务。
遂于2017年6月27日，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第十七条之规定，判决：一、金某于本判决生效之日起七日内给付张某1276800元。二、驳回张某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实正确。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以说明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
根据查明的事实，张某1与金某在夫妻关系存续期间，共同将39.5万元夫妻共同财产委托他人进行理财，后金某在未告知张某1的情况下，终止委托并在抵扣自己债务后将上述款项剩余的36万元转入自己账户，且在双方离婚时，未涉及该款项的处理。原审法院考虑上述款项的资金走向及双方共同生活中日常消费的因素，酌情确定上述款项中的36.6万元为夫妻共同财产，并根据款项的来源、张某1与金某夫妻关系存续的期间以及金某存在过错的情况，对上述款项所作的分割处理有事实和法律依据，判决并无不当。
金某就其上诉未能提供证据证明其事实主张，应承担不利后果。
综上所述，金某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费一千零二十五元，由金某负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵懿荣
审 判 员 杨 磊
代理审判员 吴扬新
二〇一七年八月二十九日
书 记 员 朱雅倩