＼n广州市白云区人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）穗云法民二初字第1364号＼n原告（反诉被告）广州市东亚有限公司。＼n法定代表人梁康民，总经理。＼n委托代理人梁劭文，广东新正律师事务所律师。＼n委托代理人梁劭梅，广东新正律师事务所律师。＼n被告（反诉原告）许德基，男，1957年5月25日出生，汉族，住广州市荔湾区。＼n委托代理人ＸＸ刚，广东东方昆仑律师事务所律师。＼n原告（反诉被告，下称原告）广州东亚有限公司诉被告许德基（反诉原告，下称被告）合同纠纷一案，本院于2013年9月26日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告广州东亚有限公司的委托代理人梁劭文、梁劭梅，被告许德基的委托代理人ＸＸ刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原告广州东亚有限公司诉称，我司与被告在2008年1月1日签订《协议书》，约定双方松散性联营合作承接消防工程，被告使用我司的资质证书并以我司名义签署工程合同，我司收取固定的管理费，工程交由被告自负盈亏进行工程业务，协议书约定被告负责所承包消防工程项目所需材料的采购、安装、保养、结算等一切手续，在承接业务和施工过程中发生的一切费用及开支均由被告负责。2008年2月，被告以我司名义与广东省工业设备安装公司第二分公司签订了金碧山水城首期消防工程的《建筑安装工程分包合同》，我司依《协议书》约定分批向被告划付工程款，2008年7月至2010年9月期间，共支付了514.02万元。2012年，因被告擅自以我司名义签订购货合同并拖欠广州市羊城风机厂有限公司的货款，连累我司被法院判令代其支付货款639135.80元及诉讼费15690元，越秀区人民法院于2012年12月20日执行扣划663773.8元（其中包括执行费8948元），对此，被告曾表示尽快归还，但经我司多次催讨无果，故诉至法院，请求判令：1、被告立即归还欠款663773.8元；2、本案诉讼费由被告负担。对于被告的反诉，我司的答辩意见是：1、不同意被告的反诉，因为被告提出的反诉与我司提起的本诉非属同一法律关系，我司的本诉是借款合同关系，《协议书》仅是本案合同争议的证据，并不涉及《协议书》的联营合同关系，故在本案中被告不符合反诉提起的规定，法院不应接纳被告的反诉请求；2、被告要求支付管理费，由于尚未扣除履约过程中应缴纳的所得税，故对该数额我司不予确认，对扣减8%的事实予以确认；3、涉案合同在履行过程中，被告被广东省工业设备安装公司第二分公司清退出场，导致合同至今无法结算。＼n被告许德基答辩并反诉称，我依《协议书》的约定与原告以联营合作的形式承接消防工程，原告向我提供其承接消防工程的营业执照、资质证书、消防工程许可证，并由没有相应资质的个人以原告的名义对所承接的工程进行施工，且由我对工程自负盈亏，原告向我收取一定的管理费用，该协议签订后，我在2008年2月以原告的名义承接了广东省工业设备安装有限公司第二分公司所发包的广东省增城市中新镇团结村金碧山水城消防工程，并签订两份《建筑安装工程分包合同》，这些工程进行过程中，原告向我收取243603.06元的管理费，现我知晓根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条第二款、国务院于2000年1月3日发布实施的第279号令《建筑工程质量管理条例》第二十五条、《中华人民共和国消防法》第十条第一款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第四条之规定，我与原告签订的《协议书》与上述法律所规定之精神相违背，严重违反现行法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同，原告应向我返还已收取的工程管理费用，故诉至法院，请求判令：1、原告与被告在2008年1月1日签订的《协议书》无效；2、原告向被告返还工程管理费243603.06元；3、本案诉讼费用由原告负担。＼n经审理查明，2008年1月1日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《协议书》，约定双方就松散性联营合作承接消防工程事宜达成协议：甲乙双方的关系为松散型的联营合作、工程项目经营关系，即共同对客户承接消防工程业务，并实行单项工程独立核算，在联营合作、承接工程业务活动中，甲方提供《广州市东亚有限公司》的有关承接消防工程的资质证书，故公司简介、资质、资历、消防工程许可证等资料的影印件，并告之开户银行及帐户，以便乙方对外联系业务，乙方自带工程业务，其所有人员之隶属关系不变，其劳务费由乙方全部负责。甲乙双方对外联系消防工程业务，要统一使用甲方的资质证书，并有甲方签署消防工程……乙方在承接业务和施工过程中发生的一切费用及开支均由乙方负责……乙方以甲方的名义承造的消防工程项目，应事事维护甲方的信誉，甲方扣除乙方工程总额的8%作为管理费和税金，甲方介绍和促成的工程，乙方承接后，应向甲方上缴工程总额15%的管理费（含税金）……乙方以甲方的名义签署的工程项目与相关的单位和个人所发生的一切经济纠纷均由乙方自行负责，此协议有效期自2008年1月1日至2010年12月31日止，等等。＼n上述协议签订后，被告以原告名义先后于2008年1月23日、2月1日与广东省工业设备安装公司第二分公司签订两份《建筑安装工程分包合同》，先后承包该司发包的增城市中新镇团结村金碧山水城的首期消防工程的126#-145#20栋高层住宅及小区的消防管网等整个小区的消防工程和146#-147#两栋高层住宅、酒店、幼儿园及小区消防管网等整个小区的消防工程等并实际进场施工。＼n原告提交由被告出具的《借条》并主张该借条由被告在执行过程中出具，《借条》内容为：本人因承接增城市恒大山水城消防工程向广州市羊城风机厂有限公司购买设备发生经济纠纷，经法院审理终结，本人需支付货款639135.80元、法院受理15690元，由于本人现时经济困难，所以向广州市东亚有限公司借款654825.80元用于支付上述款项，本人保证一定归还此数，立此为据。该借条无落款时间。＼n另查，2011年11月21日，广州市羊城风机厂有限公司（下称羊城公司）向广州市越秀区人民法院提起诉讼，要求原告清偿货款640490元及利息，该院以（2012）穗越法民二初字第113号案受理后以羊城公司主张的其与原告产生买卖交易关系的依据不足驳回该司的诉讼请求，羊城公司不服该判决并提起上诉，广州市中级人民法院经审理后于2012年10月22日作出（2012）穗中法民二终字第1305号民事判决，认定被告为原告消防工程部的经理，被告与羊城公司签订的盖有“广州市东亚有限公司金碧山水城项目部”印章的《产品购销合同》的后果应由原告承担，并判令原告需在该判决生效之日起十日内向羊城公司清偿货款639135.8元，同时需承担一审受理费5230元及二审受理费10460元。＼n2012年11月9日，广州市越秀区人民法院向原告发出（2012）穗越法执字第6964号《执行通知书》，要求原告履行（2012）穗中法民二终字第1305号民事判决书确定的义务，后原告就该案共支付款项663773.8元，原告并主张该笔费用的构成为货款639135.8元、受理费15690元及执行费8948元，被告对该费用组成无异议。＼n对于原告提交的《借条》，被告主张其是在原告被法院扣划执行款及执行费后出具。＼n庭审中，双方确认以下事实：原告依上述两份《建筑安装工程分包合同》自广东省工业设备安装公司第二分公司处收取工程款5587226元并向被告支付5140247.96元。被告陈述其诉请中工程管理费243603.6元的计算方式为5587226元×4.36%得出，因为原告在总工程款中扣取8%作为税金和管理费，而税金的比例为3.64%，则总工程款的4.36%即为管理费；原告则主张上述两份合同所涉工程尚未结算，已收取工程款中的3.64%仅是营业税，还应扣取企业所得税，扣除掉税金管理费是多少无法核实，故对于被告诉请中的金额不予确认。＼n以上事实，有《协议书》、《建筑安装工程分包合同》、（2012）穗中法民二终字第1305号民事判决、《借条》、收据及当事人陈述等证据证实。＼n本院认为，原、被告签订的《协议书》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定，该协议应属无效。对该协议的无效，被告亦有过错，据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，被告应就其自身过错承担相应的责任，然双方在此无效协议的基础上确定的债权债务清理的问题，被告对其中的654825.80元以《借条》的形式将判决书认定应由原告负担的债务确认为内部关系中被告的债务，该《借条》是双方的真实意思表示，原告主张被告支付654825.8元合情合理，本院予以支持，对于执行费8948元实因原告与被告怠于履行生效裁判文书确定的义务导致，该部分费用应由双方共同承担，原告主张被告支付4474元合情合理，本院予以支持，多出部分，予以驳回。对于被告提出的上述款项663773.8元因《协议书》的无效而不应支付的抗辩，本院认为，因原告在本案中依据的《借条》是一项独立的清偿协议，《协议书》是否有效并不影响《借条》的合法性，现原告已以履行生效裁判文书的方式实际支出《借条》所涉款项，被告上述抗辩无理，本院不予采纳。另关于被告反诉要求原告返还工程管理费的问题，由于该费用涉及的工程尚未结算，原告对于被告提出的管理费的计算比例也未予确认，被告要求返还243603.06元依据不足，本院暂不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条的规定，判决如下：＼n一、在本判决生效之日起十日内，被告向原告支付659299.8元；＼n二、驳回原告的其他诉讼请求；＼n三、驳回被告的反诉请求。＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n本案本诉受理费10438元，由原告负担70元，被告负担10368元；反诉受理费2477元由被告负担。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。＼n审判长任坤灵＼n人民陪审员刘莲＼n人民陪审员王向慧＼n二〇一三年十二月十九日＼n书记员盛燕冰