山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）潍民一终字第39号
上诉人（原审被告）李永勤，男，1978年3月24日生，汉族，无业。
委托代理人马敬，山东国宗律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）潍坊欧赛博工程机械销售有限公司。
法定代表人王成利，董事长。
委托代理人丁文珍，山东潍州律师事务所律师。
上诉人李永勤因与被上诉人潍坊欧赛博工程机械销售有限公司（以下称欧赛博公司）劳动争议一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院（2013）奎民一初字第235号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
经审理查明，李永勤于2009年4月到欧赛博公司处工作，2009年10月，欧赛博公司烟台分公司成立，李永勤担任该分公司负责人，2012年2月李永勤离职。李永勤在欧赛博公司处工作期间双方未签订劳动合同，欧赛博公司未给李永勤缴纳社会保险。
李永勤在烟台市劳动人事争议仲裁委员会申请了仲裁，要求：确认李永勤与潍坊欧赛博工程机械销售有限公司烟台分公司于2009年3月至2012年2月之间存在劳动关系；潍坊欧赛博工程机械销售有限公司烟台分公司返还押金1000元；潍坊欧赛博工程机械销售有限公司烟台分公司支付李永勤经济补偿金9272元；潍坊欧赛博工程机械销售有限公司烟台分公司支付李永勤2009年4月至2012年2月双休日、法定节假日加班费26436.2元，该仲裁委作出烟劳人仲案字（2012）第601号裁决，以李永勤为欧赛博公司处职工为由驳回了李永勤的仲裁请求。双方均未就该裁决提起诉讼，该裁决现已生效。后李永勤在潍坊市奎文区劳动人事争议仲裁委员会申请了仲裁，要求欧赛博公司：支付欠发工资3200元；退还押金1000元；支付经济补偿金9600元；2009年3月15日至2012年2月双休日、法定节假日加班费82476.2元，未签订劳动合同双倍工资差额33000元。该仲裁委作出奎劳人仲案字（2012）第74号裁决：欧赛博公司支付李永勤工资3093.33元；退还押金1000元；支付法定节假日、休息日劳动报酬73475.62元；解除劳动合同经济补偿金9600元；驳回李永勤的其他仲裁请求。
欧赛博公司每月23日至下月22日为一个考勤周期，25日发放工资，李永勤2012年2月工资未发放。欧赛博公司主张其隶属于潍坊达利事集团公司，潍坊达利事集团公司分别于2009年5月5日、2010年9月11日、2011年5月5日、2011年9月5日下发通知要求各部门员工办理劳动合同及社会保险，但李永勤未办理，欧赛博公司不应支付李永勤经济补偿金，并提交了潍坊达利事集团公司通知及文件发放记录各四份予以证明，李永勤对该证据真实性有异议，且认为不能证明欧赛博公司的主张。
李永勤主张欧赛博公司应支付其加班费，并称其离职时带走了考勤表，并提交考勤表一份以证明加班的事实。欧赛博公司认为烟劳人仲案字（2012）第601号裁决书驳回了李永勤的仲裁请求，因此李永勤在此次仲裁庭审中提交的考勤表等证据应认定为无效证据。李永勤对此不予认可，认为该裁决驳回李永勤的仲裁请求是基于主体不适格，但并未对证据真实性进行认定。欧赛博公司称李永勤的考勤是通过其车辆上安装的GPS定位进行的，如有加班则总公司以书面文件形式通知加班人员，无特殊情况不加班。因此，欧赛博公司认为李永勤并未实际加班，且未欠发工资，应缴纳的社会保险费已经在工资中一并发放，并提交了2009年4月至11年2月份的工资表、2009年4月至2011年2月欧赛博公司销售部的考勤表予以证明。李永勤对上述证据及主张均不予认可。经欧赛博公司申请，证人刘某甲、刘某乙出庭作证。证人刘某甲为欧赛博公司员工，自2009年5月15日至2012年11月22日在欧赛博公司烟台分公司工作从事服务工作。证人刘某甲称单位没有考勤制度，也没有考勤表。李永勤是烟台分公司负责人，不考勤；公司的节假日一般都休息；对于公司业务人员工资如何发放并不清楚。证人刘某乙为欧赛博限公司员工，自2010年3月31日至今在欧赛博公司烟台分公司负责配件销售工作。证人刘某乙称其与李永勤在到烟台分公司工作之前在济南穿山甲工程机械有限公司认识，李永勤介绍证人到欧赛博公司处工作；公司没有考勤制度，每月20日发放固定工资；员工每月休息六天，可以调休，但休息超过六天是否扣发工资并不清楚；对于李永勤的工资发放情况并不清楚；证人在工作时把关系好的同事的休班时间自行记录，用来核对工资是否足额发放。针对证人证言，欧赛博公司主张李永勤提交的考勤表系伪造，因为欧赛博公司的普通员工都没有进行过考勤，每月休息在六天之内，就足额发放工资。李永勤主张欧赛博公司作为一个规模较大的公司，没有考勤制度不合理；两名证人现均在欧赛博公司处工作，其证言真实性不予认可；李永勤提交的考勤表，符合常理，且其考勤表上的印章真实，欧赛博公司没有证据证明系伪造。
李永勤提交了加班工资明细表一份、出勤簿原件（未加盖公章）及出勤本复印件（加盖公章），证明李永勤在欧赛博公司工作期间加班的事实。其中2009年5月至2009年12月期间，月平均工资为3000元，日平均工资为142.86元（按照3000元／21.75天计算），法定节假日加班2天，双休日加班67日，共计加班费20000.4元；2010年1月至2012年2月期间，月平均工资为3200元，日平均工资为152.38元（按照3200元／21.75天计算），法定节假日加班12天，双休日加班187日，共计加班费62475.8元。欧赛博公司对上述证据真实性有异议，认为李永勤擅自离职后带走了分公司的公章，伪造了出勤簿并加盖了公章；欧赛博公司同时提交欧赛博公司烟台分公司营业执照复印件一份，主张烟台分公司成立时间为2009年10月，李永勤主张自2009年5月开始考勤与事实不符。
另查明，欧赛博公司认可收取了李永勤缴纳的1000元押金，并同意返还。
上述事实，有仲裁裁决书、潍坊达利事集团公司通知及文件、工资表、烟台销售部考勤表、营业执照复印件、银行交易明细、加班工资明细表复印件、出勤簿原件（未加盖公章）、复印件（加盖公章）、押金单、证人证言、当事人陈述及庭审笔录等在案为证。
原审法院认为，欧赛博公司对于收取李永勤押金1000元的事实无异议，并同意返还，故该项主张依法予以支持。招商银行潍坊分公司交易明细两份，欧赛博公司无异议，且明细中标明招商银行为欧赛博公司代发工资，因此李永勤的具体工资数额应按照该明细计算，为3096.83元［（3207元＋3076元＋3190元＋2870元＋2464元＋3190元＋3190元＋3142元＋3190元＋3190元＋3190元＋3263元）／12个月］。欧赛博公司、李永勤均对2009年4月至2012年2月存在劳动关系的事实无异议，由于欧赛博公司自2009年5月21日开始为李永勤发放工资，应认定欧赛博公司处工资发放形式为每月下旬发放上一月工资。由于李永勤最后一次工资发放时间为2012年2月，应认定未发放2012年2月的工资，因此欧赛博公司应补发李永勤工资3096.83元。李永勤在欧赛博公司工作期间，欧赛博公司未为其缴纳社会保险。欧赛博公司虽主张尽到了通知义务，但李永勤不予认可，且为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，欧赛博公司未尽相关义务，现双方解除劳动合同，欧赛博公司应支付李永勤经济补偿金9290.49元（3096.83元／月×3个月）。
关于加班费问题，李永勤提交的考勤表自2009年5月开始，与欧赛博公司烟台分公司的成立时间不一致，且李永勤称其作为欧赛博公司烟台分公司的负责人管理公章，离开公司时带走了考勤表，因此该证据的真实性及关联性，不予认定，李永勤没有其他证据证明其存在加班的事实，因此李永勤对于加班费的主张，不予支持。欧赛博公司提交的考勤表李永勤不予认可，且欧赛博公司也不能证明该考勤表的来源，因此欧赛博公司提交的考勤表亦不予采信。欧赛博公司申请出庭的证人系欧赛博公司处工作人员，与欧赛博公司存在利害关系，且无其他证据相佐证，因此该证人证言不予采信。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条及相关法律法规之规定，判决如下：一、潍坊欧赛博工程机械销售有限公司返还李永勤押金1000元，支付李永勤经济补偿金9290.49元、2012年2月工资3096.83元，于判决生效后十日内付清；二、驳回李永勤的其他请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由潍坊欧赛博工程机械销售有限公司负担。
宣判后，李永勤不服原审判决，向本院提起上诉称：1、李永勤提供的考勤表是记录欧赛博公司烟台分公司员工上班时间的原始载体，原审在欧赛博公司未提供任何证据可以推翻该证据的情况下，仅依据欧赛博公司单方的陈述否定考勤表的真实性及关联性，是错误的。2、欧赛博公司在仲裁及一审中提供了两份截然不同的考勤表，而其申请的证人却说无考勤表，两者自相矛盾。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人欧赛博公司答辩称：烟台仲裁委的裁决已否认了考勤表的效力，李永勤对考勤表的来源陈述前后矛盾，仲裁时李永勤陈述当月考勤表复印盖章留在烟台公司，而原件盖章寄回总公司，但在本案中陈述复印件是在李永勤离职时复印的，原件一直未予提供也未说明原件下落，直到一审最后一次开庭时才提供原件，因此，考勤表来源不合法，其真实性也待考证。欧赛博公司提供的考勤表是总公司对李永勤的考勤表，而烟台分公司无正规的考勤。李永勤是烟台分公司的负责人，其负责烟台、威海地区业务的展开。证人称无考勤表系指分公司无考勤表。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院认为，李永勤对原审判决认定的除其加班费外的其他事实未提出异议，本院直接予以确认。关于是否应支付加班费问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，李永勤主张加班费，应就其加班事实的存在承担举证责任。本案中，欧赛博公司对李永勤提供的考勤表真实性不予认可，李永勤对考勤表的来源陈述前后不一致，李永勤作为欧赛博公司烟台分公司负责人，其管理公司公章，不能排除上述考勤表存在伪造的可能，李永勤未能提供证据证明其提供考勤表的来源合法，且其就存在加班的事实未能提供其他证据佐证，故李永勤主张加班费，证据不足，本院不予支持。李永勤可待证据充分后，另行主张。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李永勤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱奉纲
审 判 员 张振显
代理审判员 李金桦
二〇一三年十二月十日
书 记 员 肖维克