＼n广东省珠海市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）珠中法民一终字第377号＼n上诉人（原审原告）珠海市华厦照明有限公司，住所地：珠海市前山。＼n法定代表人：刘臣，总经理。＼n委托代理人：王世颖，女，汉族，1969年1月2日出生，住广东省珠海市香洲区，系该公司员工。＼n被上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，汉族，1967年3月29日出生，住湖南省沅陵县。＼n委托代理人：杨武，广东文证律师事务所律师。＼n委托代理人：刘琪凤，广东文证律师事务所律师。＼n上诉人珠海市华厦照明有限公司（以下简称“华厦公司”）因与被上诉人ＸＸ劳动合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院（2012）珠香法民一初字第3386号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n原审法院查明，ＸＸ于2011年12月26日进入华厦公司从事结构工程师工作，双方于2012年3月8日签订了劳动合同，约定合同期限从2011年12月26日起至2012年12月26日止，试用期3个月，试用期工资4800元／月，试用期满工资6000元／月，ＸＸ每日工作8小时，每周工作5.5天。华厦公司与ＸＸ签订劳动合同当日，华厦公司将ＸＸ予以辞退。此外，ＸＸ在2011年12月份工作6天，其工资1125元；在2012年1月份工作12天，其工资2705.45元；在2012年2月份工作18天，其工资4799.09元；2012年3月工资1309.09元，ＸＸ在职期间没有针对加班工资问题向劳动部门提出投诉。ＸＸ与华厦公司因解除劳动合同赔偿金、未签订书面劳动合同二倍工资、加班工资发生劳动争议，向珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该会作出（2012）珠香劳仲裁字第210号仲裁裁决书，裁决如下：一、华厦公司向ＸＸ支付赔偿金3752元；二、华厦公司向ＸＸ支付未签订书面劳动合同二倍工资5736元；三、驳回ＸＸ的其他仲裁请求。＼n原审法院认为，ＸＸ与华厦公司签订的劳动合同期限为1年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第二十条规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月，劳动者在试用期的工资不低于劳动合同约定工资的80%。华厦公司与ＸＸ在劳动合同中约定合同期限1年，但试用期约定3个月，试用期的条款无效，ＸＸ的试用期应不得超过2个月，其从第3个月起每月工资应为6000元。ＸＸ在华厦公司工作期间即2011年12月26日至2012年3月8日，因缺勤较多，双方没有提交考勤资料，按2.5个月平均工资为合理。ＸＸ2.5个月工资总额为9938元，其平均工资为3975元／月（9938元÷2.5个月）。ＸＸ入职华厦公司工作满一个月的工资为3307元（1125元＋2705.45元÷31×25）。ＸＸ入职华厦公司满1个月至签订劳动合同之日的工资合计为6631元（9938元-3307元）。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定“用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”华厦公司无故将ＸＸ予以辞退，属于违法解除劳动合同，其主张无须支付ＸＸ赔偿金，原审法院不予支持。对于ＸＸ主张的赔偿金6000元，因其被辞退前的实际平均工资为3975元，则其获得的赔偿金为3975元（3975元／月×0.5个月×2倍）。由于华厦公司没有依法与ＸＸ签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”因此华厦公司提出无须向ＸＸ支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，原审法院不予支持。反过来，ＸＸ要求华厦公司支付从2012年1月26日至2012年3月7日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额，予以支持，金额为6631元。华厦公司与ＸＸ在劳动合同中约定ＸＸ每日工作8小时，每周工作5.5天，每月工资6000元，也就是约定的每月工资是包含了2天休息日工作的加班工资，ＸＸ请求在职期间有4个休息日加班的加班工资，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第八十七条的规定，判决如下：一、华厦公司向ＸＸ支付违法解除劳动合同赔偿金3975元；二、华厦公司向ＸＸ支付未签订书面劳动合同二倍工资差额6631元；三、驳回ＸＸ的其他诉讼请求。上述判决第一至二项，限华厦公司于判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费10元，由华厦公司负担。＼n一审判决后，华厦公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，判令华厦公司无需向ＸＸ支付未签劳动合同的二倍工资差额及解除劳动合同赔偿金并判令ＸＸ承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、ＸＸ于2011年12月26日进入华厦公司工作，职务是产品结构工程师兼华厦公司经理，试用期三个月，人事工作是ＸＸ职责之一，试用期内ＸＸ不与华厦公司签订劳动合同，其存在失职行为，华厦公司不应支付未签劳动合同的二倍工资。再则ＸＸ12月出勤6天，1月份出勤10天，2月份出勤22天，3月份出勤6天，12月、1月、2月、3月总出勤44天，华厦公司在3月份与他签订了劳动合同，二倍工资按照2.5个月不合理，有考勤机下载的考勤为证。二、华厦公司辞退ＸＸ，是因为ＸＸ作为结构工程师存在失职行为。ＸＸ作为华厦公司经理与结构工程师，设计生产的产品遇到困难，其没有做生产指导文件，又拒不去车间指导，华厦公司的生产主管和总经理多次请他，其均纹丝未动，稳坐泰山，还多次在办公室和刘经理拍桌子，行为粗暴，丝毫也不顾及团队的建设，因此给华厦公司造成了不良影响，这种情况下，华厦公司才做出予以辞退的决定。综上所述，华厦公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金及未签劳动合同的二倍工资。有曾经和ＸＸ合作过的同事为证。＼n被上诉人ＸＸ答辩称，一、双方劳动关系存续期间，华厦公司一直未与ＸＸ签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》相关规定，华厦公司应向ＸＸ支付未签订劳动合同的双倍工资差额。虽然2012年3月8日双方补签了为期一年的劳动合同，但该补签合同只能证明双方于2011年12月26日起便存在劳动关系，华厦公司不能因补签行为而免除其用工之日起一个月内未与ＸＸ签订书面劳动合同的违法责任，华厦公司依法应向ＸＸ支付2012年1月至2012年3月的双倍工资差额。二、ＸＸ作为公司经理在华厦公司处非强制打卡，此事实在一审中华厦公司已经予以认可，因此打卡考勤表并不能完全反映ＸＸ的上班时间，且2012年1月为农历新年月，法定假期七天，因此一审法院认定按2.5个月计算平均工资较为合理。另，ＸＸ对华厦公司提交的考勤表的真实性不予认可，即使考勤表为真实，但该考勤表一直保存在华厦公司处，华厦公司却未能在一审中提交，因此考勤表不能在本案中作为新证据使用。三、2012年3月8日，华厦公司在无任何理由情况下单方决定解除与ＸＸ劳动合同关系，属违法解除，应向ＸＸ支付经济赔偿金。华厦公司上诉称因ＸＸ存在失职行为才将其辞退，但该说法与华厦公司在一审中的陈述相互矛盾，一审中华厦公司称是ＸＸ主动提出辞职的，而非华厦公司辞退。显然，华厦公司的陈述前后矛盾，根本不符合事实，华厦公司意在逃避向ＸＸ支付经济赔偿金的责任。华厦公司在二审中提交了一份《证人证言》，但ＸＸ认为该《证人证言》不能作为证据使用，因为该《证人证言》是华厦公司在二审中新提交的，但该《证人证言》却并不属于新证据，因此依法不能作为证据使用。同时，按照《证人证言》内容显示两位证人与ＸＸ工作关联较为密切，但ＸＸ根本不认识赵某宏与彭某波二人。由上所述可知，华厦公司在诉讼过程中不诚信，故意歪曲事实，在华厦公司无证据证明ＸＸ有过错的情况下辞退ＸＸ属违法解除，华厦公司依法应支付赔偿金。一审法院认定事实正确，判决准确。综上所述，请求法院依法驳回华厦公司的上诉请求。＼n二审期间，华厦公司提交了由赵某宏、彭某波于2012-12-14日出具的《证人证言》，拟证明ＸＸ没有出具生产指导文件，又拒绝到车间进行指导，与公司领导发生口角，对公司造成不良影响；华厦公司辞退ＸＸ是合法合理的。华厦公司逾期提交该证据的理由是一审阶段不够重视该案，一审判决后其才认为有必要出具证人证言。被上诉人ＸＸ质证称：一、该证人证言形成于一审庭审前，依法不属于二审新证据；二、上述两证人没有出庭接受质询，且ＸＸ根本不认识该两证人，不认可证言真实性；三、该证人证言证明的内容是公司辞退ＸＸ，但华厦公司在一审阶段曾称ＸＸ是主动离职的，华厦公司的主张前后矛盾，不应采信。对此证据，本院认为，首先，华厦公司逾期提交的理由并不充分；其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）、（五）项的规定，证人一则与华厦公司有利害关系，二则并未出庭作证，其证言依法不能单独作为认定案件的依据。综上，本案对该证据不予采信。＼n二审期间，华厦公司表示对原审法院计算ＸＸ2011-12-26到2012-3-8日期间的工资数额无异议。＼n本院经审查，原审查明的事实无误，本院依法予以确认。＼n本院认为，本案二审存在两个争议焦点，本院分析认定如下：＼n一、关于未签订劳动合同的双倍工资差额问题。从已查明的事实可知，ＸＸ2011年12月26日入职，而华厦公司直至2012年3月8日才与其签订劳动合同，因此ＸＸ诉请华厦公司支付未签订劳动合同的双倍工资有事实依据，原审法院判令华厦公司支付从2012年1月26日至2012年3月7日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额于法有据。至于华厦公司主张是ＸＸ的过错导致其未签订劳动合同，对此本院认为，一则，华厦公司对其这一主张并无证据予以证明。二则，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，用人单位有义务主动要求劳动者签订劳动合同，即便劳动者拒绝签订，用人单位亦应书面通知其终止劳动关系，而非放任不管，因此华厦公司的该项上诉请求不能成立，本院予以驳回。至于二倍工资差额数额问题，原审法院认定ＸＸ在职期间即2011-12-26到2012-3-8日，因缺勤较多，且双方没有提交考勤资料，按2.5个月平均工资计算，最终以上述入职期间工资总额减去ＸＸ入职满一个月的工资，得出依法应签订劳动合同而未签订的期间的工资数额，该计算无误。华厦公司关于未签订劳动合同的双倍工资差额不应按2.5个月计算的上诉意见是基于其对原审判决的理解有误而产生，本院对其予以驳回。＼n二、关于华厦公司是否违法解除的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。因此，华厦公司主张其是合法解除与ＸＸ的劳动关系，依法则应举证证明。但是华厦公司在一审举证期限内未能提供任何关于合法解除劳动关系的证据，而二审期间所提交的书面证人证言如前所述依法不能单独作为定案的依据，综上，华厦公司对其属合法解除劳动关系的主张缺乏证据，其依法应承担举证不能的不利后果。原审法院认定其属于违法解除并判令其支付赔偿金正确，本院对此亦予以维持。＼n综上所述，华厦公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费10元，由上诉人华厦公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长廖世娟＼n代理审判员张榕华＼n代理审判员诸葛亭＼n二〇一三年九月三日＼n书记员叶洁莹