四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川34民终324号
上诉人（原审原告）：李成松，男，1967年3月出生，汉族，四川省简阳市人，现住四川省西昌市。
委托代理人：龙江南，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人（原审被告）：李志学，男，1966年4月出生，汉族，四川省眉山市人，现住四川省西昌市。
上诉人（原审第三人）：李华，男，1990年5月出生，汉族，四川省眉山市人，现住四川省西昌市。
委托代理人：余长江，四川君合律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）：庞建华，男，1956年4月出生，汉族，四川省西昌市人，现住四川省西昌市。
被上诉人（原审被告）：邓道其，男，1968年6月出生，汉族，四川省夹江县人，住四川省夹江县。
上诉人李成松、上诉人李志学、上诉人李华因与被上诉人庞建华、邓道其健康权纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2015）西昌民初字第1841号民事判决，向本院提起上诉。本院于201６年3月23日立案受理后，依法组成由审判员吉俄木果任审判长，审判员蒋强、代理审判员朱江参加的合议庭，于201６年4月12日公开开庭审理了本案，书记员洪祖根担任法庭记录。上诉人李成松及其委托代理人龙江南，上诉人李志学，上诉人李华及其委托代理人余长江，被上诉人庞建华均到庭参加诉讼。被上诉人邓道其经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年10月21日庞建华因在西昌市长安村10组本人宅基地上修建房屋，将该房屋修建承包给李志学（包工不包料），双方签订了《房屋修建承包合同》。房屋在修建过程中，李成松为李志学做水电工程。李华为修建房屋做刮灰工程（包工不包料）。2015年6月8日，在做房屋内墙刮灰过程中，李华请李成松帮忙开“狗儿吊”，将内墙灰吊到楼上时发生“狗儿吊”支架断裂，致使李成松右臂受伤。当天李成松被西昌市“120”送至西昌王氏骨科医院医治，经医院诊断为：1、右肘部开放脱位伴骨折；2、右肘关节囊、侧副韧带损伤；3、右肘部神经损伤（尺神经不全断裂、桡神经、正中神经灼伤）；4、右肘血管损伤；5、右肘、前臂肌肉损伤；6、右前臂筋室综合症。原告共住院79天，门诊随访，休息1个月，用去医药费29188.88元（庞建华为其垫付25000.00元）。2014年9月1日，李成松的损伤经凉山定音司法鉴定中心鉴定为七级伤残，鉴定费为1400.00元。在审理过程中，庞建华、邓道其、李志学因对凉山定音司法鉴定中心司法鉴定意见书（凉定司鉴[2014]临鉴字第1744号）中的鉴定意见有异议，要求对李成松的伤残等级重新鉴定。原审法院根据庞建华、邓道其、李志学的重新鉴定申请并与李成松协商，一致同意由四川求实司法鉴定所对李成松伤残等级进行评定。四川求实司法鉴定所于2015年8月27日以川求实鉴[2015]临床鉴5858号法医学鉴定意见书对李成松的伤残等级评定为十级。现原告起诉来院，要求三被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、后续医疗费、交通费等共计225924.00元，并由三被告承担本案诉讼费。
另查明，庞建华向邓道其借款100万元，双方协商，如庞建华在2015年12月30日之前付不清，则用西昌市长安村10组庞建华宅基地上修建的房屋两套来抵偿该债务。
原审法院审理认为：被告庞建华系房主。李志学承包庞建华房屋修建的工程，聘请原告李成松做水电工程。李华承包了庞建华房屋的刮灰工程。本案中，原告李成松系被告李志学的雇员，原告李成松在为第三人李华吊内墙灰到楼上时，因“狗儿吊”支架断裂，致使李成松右臂受伤。本案为雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受的人身损害赔偿纠纷。故，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇员活动中因安全事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，被告庞建华系发包人，明知被告李志学无资质和安全生产条件，将房屋的修建工程发包给被告李志学，同时，将房屋的刮灰工程也分包给无资质和安全生产条件的第三人李华，故，对本案的损害发生也应承担相应的责任。三被告共同的过错造成原告李成松损害，依法应连带赔偿原告李成松所造成的经济损失。原告李成松未向法院提供证据证明邓道其与庞建华是该修建房屋共有人，被告邓道其与本案没有直接关系，故不应承担民事责任。关于原告主张的赔偿项目及金额，原审法院酌定如下：1、医疗费4188.88元（29188.88元-25000.00元）；2、住院期间伙食补助费2370.00元（79天×30元/天）；3、营养费2370.00元（79天×30元/天）；4、护理费9480.00元（79天×120元/天）；5、误工费10355.00元（109天×95元/天）；6、交通费390.00元；7、鉴定费1400.00元；8、残疾赔偿金48762.00元（24381元/年×20年×10%），上述费用共计79315.88元。被告庞建华已垫付的医疗费25000.00元，应由庞建华、李志学、李华三人均摊。原告李成松主张后续医疗费12000.00元，因凉山定音司法鉴定中心鉴定意见法院未采信，故不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、被告庞建华、李志学、第三人李华于本判决生效之日起十日内向原告李成松支付赔偿金79315.88元，各负担26438.63元；二、被告庞建华、李志学、第三人李华对向原告李成松支付的赔偿金79315.88元承担连带赔偿责任；三、被告庞建华垫付李成松的医疗费25000.00元，由被告李志学，第三人李华各承担8333.00元。此款在履行连带责任时，由李志学、李华品迭给庞建华；四、驳回原告李成松的其他诉讼请求。
宣判后，原审原告李成松、原审被告李志学、原审第三人李华不服，向本院提起上诉。
李成松上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人庞建华、邓道其、李志学连带赔偿上诉人李成松各项经济损失242028.00元;2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。上诉理由：一、原审法院认定事实不清，导致侵权人认定错误。原审认定庞建华和邓道其是借贷关系错误，实际二人是合伙建房关系，一审提供的证据6可以说明该关系，邓道其应当承担连带赔偿责任。房屋主体工程完工，而“狗儿吊”工具的提供者李志学任由工具摆放现场，该工具存在重大安全隐患，导致事故发生，李志学应当承担责任。二、原审审理时边调解边开庭，通知到场的证人没有机会出庭，违反法定程序。三、鉴定结论认定错误。上诉人之前委托凉山定音司法鉴定机构是依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》评定。被上诉人提出异议，并没有说明是鉴定标准问题有异议。重新委托的四川求实司法鉴定改变鉴定标准而依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》违背法律原则。上诉人只同意伤残等级重新鉴定，没有同意改变鉴定标准，且上诉人需要1.2万元的二期肘关节疤痕松解手术费为凉山定音司法鉴定中心鉴定结论认可，没有证据否定后续费用必然产生，那么计算时就应得到支持。四、原审法院对诉请的赔偿项目中误工损失应按照上诉人作为水电工的实际损失180元/天计算，不应按95元/天计算。五、原审既按按份份额判，又按连带责任判，前后矛盾。
被上诉人庞建华答辩称：第一份鉴定是李成松自己单方委托鉴定，其余当事人都有意见并且申请了重新鉴定，应采信重新鉴定结论。房屋是答辩人自己修建，没有合伙人。李成松是李志学的水电工，答辩人没有喊他做事，李成松是帮他小舅子李华做工时受的伤，答辩人不应承担责任。误工费由法院依法判决。
上诉人李志学答辩称：答辩人承包的房屋主体修建工程，完工已有两个多月，现场遗留的“狗儿吊”上诉人李成松等人没有经答辩人同意便自行使用，并且李成松是给李华吊灰受的伤，与答辩人没有关系。房屋是庞建华和邓道其合伙建房，应当由庞建华和邓道其承担责任。第一次鉴定系李成松单方委托，才申请重新鉴定的，误工费用按照法律规定计算赔偿。总之答辩人没有责任。
上诉人李华答辩称：上诉人李成松的上诉请求没有要求答辩人承担责任，对其上诉没有意见。
被上诉人邓道其没有到庭答辩。
李志学上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担责任。上诉理由：上诉人只是承包了庞建华房屋的主体修建工程，邓道其也是房主。房屋主体完工后，邓道其找李华洽谈房屋装修事宜，李华承包房屋装修后，找其姐夫李成松做装修工作。该事实说明李成松不是上诉人雇请的工人，而是李华雇请的工人。事发当天，李成松从事的工作是帮李华将内墙灰吊到楼上，与上诉人没有关系。李成松使用的“狗儿吊”没有经上诉人同意便私自使用，导致出事，与上诉人完全没有因果关系，上诉人不应承担责任。庞建华和邓道其于2013年6月2日签订建房合同，房主是二人，李成松受伤应由二人承担责任。综上，上诉人不应承担责任。
被上诉人庞建华答辩称，李志学的工程没有完工，所以李成松才在那里做事，李成松是帮李华吊内墙灰出的事，李华也有责任。
上诉人李华答辩称，李志学自认了“狗儿吊”是其留下的工具，一审认定事实是清楚的，李志学应当承担责任。
上诉人李成松辩称：答辩人是李志学的员工，庞建华和邓道其是合伙建房关系，并且李志学认可留在现场的“狗儿吊”是他的，该工具存在瑕疵，李志学是雇主，应当承担责任。
被上诉人邓道其没有到庭答辩。
李华上诉请求：1、撤销（2015）西昌民初字第1841号民事判决书第一、二、三项，改判上诉人李华不承担侵权赔偿责任；2、由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。上诉理由：一审认定事实不清，导致判决不当。上诉人李华既不是承包人也不是分包人，是房主庞建华和邓道其请来刮墙灰的雇工。法律上，刮墙灰并不需要资质，一审以没有资质判决承担责任不当。事发当天，上诉人也没有在现场施工，不是实际侵权人，不应承担责任。而且，受伤的李成松是李志学雇员，按照雇员、雇主法律关系，应当由李志学承担责任。作为房主的庞建华、邓道其明知李志学没有建房资质，将房屋承包给李志学修建，应当承担连带赔偿责任。另外，导致事故发生的“狗儿吊”存在缺陷，工具提供人也应当承担责任，一审对此没有查明。被上诉人虽然将上诉人列为第三人，但起诉时并没有要求其承担责任，一审超越原告诉讼请求，不符合法律规定。综上，请求二审查明后依法予以改判上诉人不承担赔偿责任。
上诉人李成松答辩称，对李华的上诉请求没有意见。
被上诉人庞建华答辩称：李华做了一天工后，事发当天确实没有在场，但其请的两个工人在那里做事，李成松也是帮工人吊内墙灰才出的事，李华应当承担责任。
上诉人李志学答辩称：李成松是答辩人的工人不成立，工程已完工两月。出事时，李成松帮其舅子李华吊墙灰出的事，李华应当承担责任。
被上诉人邓道其没有到庭答辩。
二审审理中，上诉人李志学提交如下证据：《合建房屋合同》一份，欲证明庞建华和邓道其合伙建房，二人均是房主。
上诉人李成松质证意见：对证据的三性没有异议，证明了邓道其是房屋所有人。
被上诉人庞建华质证意见：这个证据是事实，但后面老婆反对，合同没有履行。
上诉人李华质证意见：对证据的三性没有异议。
综合上述质证意见，本院对上诉人李志学提交的证据作如下认证：证据的真实性、合法性予以认可，合议庭将结合证据与案件事实的关联程度等方面综合评判。
其余当事人在二审审理中均没有提交新证据。
本院经审理查明：2013年6月2日，被上诉人庞建华、邓道其签订《合建房屋合同》，双方约定：由庞建华提供宅基地，邓道其提供资金，在西昌市长安村10组庞建华宅基地处共同修建七层房屋。随后上诉人李志学（无建房资质）承建该房主体工程（包工不包料），李志学同时雇请上诉人李成松在此期间做水电安装工作。当主体工程完工后，李志学将建房时使用的“狗儿吊”工具放置现场未加收回。为了对房屋墙面进行装修，被上诉人邓道其找到上诉人李华，将刮灰工程以每平方米四元承包给李华，李华负责找人完成该项工作。2014年6月8日，李华找的两名工人在该房屋楼上做房屋内墙刮灰时（李华当时不在现场），因墙灰放置楼下，工人便请逗留楼下的上诉人李成松（李华系李成松妻子的堂弟）帮忙使用李志学放置现场的“狗儿吊”，将墙灰吊至楼上。李成松应允后，在使用“狗儿吊”吊灰过程中，“狗儿吊”支架断裂，导致上诉人李成松右臂受伤。当天李成松被西昌市“120”送至西昌王氏骨科医院医治，经诊断为：1、右肘部开放脱位伴骨折；2、右肘关节囊、侧副韧带损伤；3、右肘部神经损伤（尺神经不全断裂、桡神经、正中神经灼伤）；4、右肘血管损伤；5、右肘、前臂肌肉损伤；6、右前臂筋室综合症。李成松共住院79天，医嘱门诊随访并休息一个月，用去医药费29188.88元。被上诉人庞建华先行为其垫付医疗费用25000.00元。2014年9月1日，李成松的损伤自行委托凉山定音司法鉴定中心鉴定为七级伤残，鉴定费为1400.00元。2015年5月11日，李成松向西昌市人民法院提起诉讼。在审理过程中，庞建华、邓道其、李志学对凉山定音司法鉴定中心司法鉴定意见书（凉定司鉴[2014]临鉴字第1744号）中的鉴定意见提出异议，要求对李成松的伤残等级重新鉴定。西昌市人民法院根据庞建华、邓道其、李志学的重新鉴定申请，经各方当事人协商一致同意由四川求实司法鉴定所对李成松伤残等级进行评定，四川求实司法鉴定所于2015年8月27日以川求实鉴[2015]临床鉴5858号法医学鉴定意见书对李成松的伤残等级评定为十级。
二审审理中，各方当事人对上诉人李成松受伤经过，一审认定李成松受伤的实际损失1、医疗费29188.88元；2、住院期间伙食补助费2370.00元（79天×30元/天）；3、营养费2370.00元（79天×30元/天）；4、护理费9480.00元（79天×120元/天）；5、交通费390.00元；6、鉴定费1400.00元；7、残疾赔偿金48762.00元（24381元/年×20年×10%），上述费用共计93960.88元均无异议。对此，本院予以确认。
本案的争议焦点：1、李成松实际雇主是谁，对李成松受伤，应否承担雇主责任；2、“狗儿吊”的所有者李志学是否有管理不当责任，对李成松受伤应否承担责任。3、邓道其与庞建华是否是案涉房屋共有人，对李成松受伤应否承担责任；4、李华与李成松之间属于何种法律关系，李华对李成松受伤应否承担责任；5、定音司法鉴定中心的鉴定结论中关于李成松后续治疗费12000元是否应当采信；6、李成松评定伤残等级是依照工伤标准还是依照道路交通事故参照标准；7、李成松误工费用计算一审认定是否正确。
本院认为：上诉人李成松在被上诉人庞建华、邓道其建房期间，受雇于上诉人李志学从事水电安装工作，李志学此期间是其实际雇主。随后李志学承建的房屋主体工程完工，双方雇佣活动结束。李成松逗留建房现场，未从事与其相关的职责活动，受伤也并非发生在雇佣活动期间，故李志学不应承担雇主责任。但李志学建房完工后，将建筑业禁止使用的“狗儿吊”工具遗留现场，该工具因存在质量瑕疵导致使用时断裂，与损害结果具有因果关系，李志学负有对致害工具管理不善的责任，其行为具有过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”的规定，李志学应当承担一定责任，对李志学上诉请求不承担责任的主张本院不予支持。被上诉人邓道其与庞建华经查明系案涉房屋合伙建房人，二人将七层楼房的修建发包给没有建房资质的上诉人李志学，当房屋主体完工后，又将七层楼房的内墙刮灰工程发包给上诉人李华。二被上诉人作为房屋所有人和管理人，在施工过程中，应尽到合理限度范围内的安全保障义务，对工程安全情况加以监督管理，但二人放任建筑业禁止使用且存在安全隐患的“狗儿吊”存在建房现场，最终导致事故发生，其行为具有较大过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”、第八条“二人共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”的规定，被上诉人邓道其与庞建华对上诉人李成松所受损失应当承担连带赔偿责任；上诉人李华系被上诉人庞建华、邓道其刮灰工程的承包人，事发当日虽不在现场，但其工人请求李成松帮忙吊墙灰，李华是实际受益人，李成松和李华构成法律意义上的义务帮工和被帮工关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第十四条第一款：“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。”的规定，李成松的义务帮工行为系李华的工人请求所致，李华依法应当承担赔偿责任。对李华上诉请求不承担责任的主张本院不予支持。一审法院审理时，征得当事人各方同意后，法院委托具有鉴定资质的四川求实司法鉴定所对李成松伤残情况进行了重新鉴定，鉴定过程中双方对鉴定标准均没有提出明确要求，一审法院当庭质证后依据第二次鉴定意见判决并无不当。李成松第一次委托凉山定音司法鉴定中心司法鉴定意见书中关于需要1.2万元的二期肘关节疤痕松解手术费用因没有实际发生，一审据此不予认定正确，待实际损失发生后，李成松可另案主张。对二审中李成松提出误工费用应当按照实际损失180元/天计算，不应按95元/天计算的主张，因其没有提供相关证据证明，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，对该上诉请求本院不予支持。结合查明情况，本院认定上诉人李成松因该次损害所受损失为：1、医疗费29188.88元；2、住院期间伙食补助费2370.00元（79天×30元/天）；3、营养费2370.00元（79天×30元/天）；4、护理费9480.00元（79天×120元/天）；5、误工费10355.00元（109天×95元/天）；6、交通费390.00元；7、鉴定费1400.00元；8、残疾赔偿金48762.00元（24381元/年×20年×10%），上述费用共计人民币104315.88元。经综合评判后认定上诉人李志学承担上述费用的10％责任，即赔偿李成松人民币10431.6元；上诉人李华承担上述费用的45％责任，即赔偿李成松人民币46942.15元；被上诉人庞建华、邓道其承担上述费用45％的连带责任，即赔偿李成松人民币46942.15元，扣除庞建华已先行垫付的25000元，还应支付李成松人民币21942.15元。
综上，原审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，但对责任划分和损失费用的认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省西昌市人民法院（2015）西昌民初字第1841号民事判决主文第四项，即“驳回原告李成松的其他诉讼请求”；
二、撤销四川省西昌市人民法院（2015）西昌民初字第1841号民事判决主文第一项、第二项、第三项；
二、上诉人李志学于本判决送达之日起十日内支付上诉人李成松赔偿金10431.6元；
三、上诉人李华于本判决送达之日起十日内支付上诉人李成松赔偿金46942.15元；
四、被上诉人庞建华、邓道其于本判决送达之日起十日内支付上诉人李成松赔偿金21942.15元（46942.15元－庞建华先行垫付的25000元）。该款项由庞建华、邓道其负连带责任。
一审案件受理费人民币500元，由上诉人李志学负担50元，上诉人李华负担225元，被上诉人庞建华、邓道其负担225元、
二审案件受理费人民币500元，由上诉人李志学负担50元，上诉人李华负担225元，被上诉人庞建华、邓道其负担225元、
本判决为终审判决。
审 判 长 吉俄木果
审 判 员 蒋 强
代理审判员 朱 江
二〇一六年五月二十日
书 记 员 洪 祖 根