辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)辽07民终1721号
上诉人(原审原告)：康建国,男,1972年12月25日出生,汉族,干部,现住辽宁省锦州市凌河区。
委托诉讼代理人：郑登宁，男，1946年11月9日出生，汉族，法律工作者，现住辽宁省锦州市凌河区。
上诉人(原审被告)：高源,男,1984年2月23日出生,汉族,个体业者,现住辽宁省锦州市松山新区。
委托诉讼代理人：李艳阳，辽宁锦逸律师事务所律师。
委托诉讼代理人：关琦，辽宁锦逸律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：刘金,女,1983年10月5日出生,汉族,个体业者,现住辽宁省锦州市松山新区。
上诉人康建国、高源因与被上诉人刘金民间借贷纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2016）辽0792民初576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人康建国及其委托代理人郑登宁，上诉人高源之委托代理人关琦、李艳阳到庭参加诉讼。被上诉人刘金经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
康建国上诉请求：1、改判一审判决第一项,增加本金数额45541元;2、一、二审诉讼费用及诉前保全费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、2014年11月16日至2014年12月3日期间,被告高源已偿还20500元中的5000元是2014年11月16日2014年12月3日的利息,此节双方一审认可。一审判决认定此5000元偿还本金不当。2、2015年12月3日至2016年5月3日,高源给付上诉人4万元,一审双方认可是5个月的超期利息。一审判决未认定此4万元系超期利息不当。3、高源于2014年12月3日至2015年1月19日给付上诉人7.2万元系第二年利息,一审未认定为利息不当。4、一审判决“原告关于上打租方式计算的主张,本院不予支持”不当。“上打租”是双方约定的利息给付方式,从第一份合同借款50万元,直接扣除12万元利息和第二份合同借款30万元,交付72000元利息,可证明“上打租”方式系双方约定。“上打租”是民间借贷关系中的一种“交易习惯”,不违反法律,法院不应否定。5、一审判决“现有证据不能证明原、被告间约定了逾期利息,原告关于逾期利息的主张,本院不予支持”是错误的。上诉人主张的逾期利息,是基于法律不支持第一份合同中,直接扣除12万元利息,导致约定的“上打租”未能实现,第一年未付利息,而变更为2014年12月3日计算给付的91200元为“下打租”。此为法院行为,非上诉人主张或双方约定的逾期利息。既然认定“高源属违约行为,应当承担违约责任就应有所体现。法律应支持守约方,罚戒违约方。支持约定的“上打租”被法律变更为“下打租”的一年逾期利息。二、一审判决适用法律不当。一审法院未适用《民间借贷案件司法解释》26(2)、29(2)、31条。一审忽视双方关于5000元、7.2万元、4万元的利息性质及“上打租”的约定,另行计算不当。第一份合同,法院认定借款本金38万元正确(解释27条)。2014年12月3日,高源交付上诉人205000元,当日签订第二份合同,从第一份合同借款50万元,第二份合同借款30万元,可认定高源自认还本金20万元,超期利息5000元。38万元×2%×12月=91200元,应视为20万元中给付第一年利息。因法律的原因,第一份合同直接扣除的12万元上打租利息不保护,那么第一年应给付的利息91200元就形成独立的债。第一年利息约定的“上打租”变更为法律调整的“下打租”,晚给付一年,形成逾期给付行为,应给付逾期利息。依据司法解释29条2款,91200元×24%=21888元。法院既然适用解释27条,否定了第一份合同直接扣除的12万元,就应依照同一司法解释保护因法律调整的第一年逾期利息,不应两样对待。本金38万元一(20万元-9.12万元)+21888元=293088元。另2014年11月16日至2014年12月3日,18天给付的5000元超期利息,依据解释26条二款,293088元×36%÷12月÷30天×18天=5276元,5000元未超过36%年利率,不应返还。同理,高源己给付的72000元第二年利息,4万元第二年后5个月超期利息均未超过年利36%,不应再计算。一审认定借款本金247547.15元,少计算45541元。另我们一审交了案件保全费2020元，一审法院没有调整。
高源辩称，本案一审认定事实清楚，还款时间点和数额准确，上诉人主张“上打租”这个情况是一个预先在本金中扣除利息的行为，在民间借贷司法解释中不符合法律规定，一审法院将预先扣除利息的部分从本金中扣除适用法律正确。上诉人主张的逾期利息一审法院已经按照月息2分进行保护，不存在侵犯上诉人利益的情况。
高源上诉请求：一、依法撤销锦州市太和区人民法院(2016)辽0792民初576号民事判决;二、查清事实,认定上诉人高源应向被上诉人康健国偿还的本金金额为205200元(与一审判决差额为42347.50元),并依法改判;三、一审诉讼费差额及二审诉讼费由被上诉人康健国承担。事实及理由：一审法院认定事实清楚,但对本金及利息的计算方式错误。首先,一审法院认定“2014年11月16日后,上诉人高源尚欠被上诉人康健国本金数额为266200元”是正确的。但是,一审法院对上诉人于2015年1月19日向被上诉人给付的72000元未作本金扣减处理是错误的。2015年1月19日,上诉人向被上诉人支付了7.2万元,而自2014年11月17日起到2015年1月19日,仅仅两个月的时间,按照月利率2%的约定,上诉人应向被上诉人支付的利息应为11000元,则余款61000元应视为偿还了本金,故此,自2015年1月20日起,上诉人拖欠被上诉人的本金应按205200元(266200-61000)计算。至2016年5月3日,上诉人共计偿还被上诉人40000元,该部分还款应视为以205200元为基数,按照月利率2%计算,相当于偿还了自2015年1月20日起至2015年11月9日共计292天的利息。综上,上诉人应向被上诉人康健国偿还的本金金额为205200元,未付利息应自2015年11月9日计算。请求二审人民法院依法查清案件事实,正确适用法律,依法支持上诉人的上诉请求。
康建国辩称，5000元、4万元和7.2万元都是利息，第一个合同是50万元，第二个合同38万元，按照“上打租”给利息。第一年到期后，第二年没有签合同之前有18天，第一年合同期限1年，12月的时候，高源说还不上，还20万元，30万元明年还，5000元明确是这半个月的利息。一审开庭的时候高源认可5000元是还半个月的利息。第二年签订合同之后，2015年1月19日，对方给了7.2万元，按照30万元2分利计算，法官问高源是否是第二年利息，高源说是，但代理人陈述有本金有利息，一审笔录只记载了代理人的陈述。高源方计算方式没有按照民间借贷司法解释计算。
被上诉人刘金经本院合法传唤未到庭参加诉讼。
康建国一审时诉讼请求：两被告连带偿还借款本金人民币30万元，并以月利息6000元顺延至本金还清之日，两被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年11月16日，被告高源因投资网吧向原告借款。双方签订《关于高源借款合同》，约定乙方（被告高源）向甲方（原告）借款500000元用于投资新建网吧，借期一年。2013年11月16日，原告向被告高源交付了现金380000元。原告预先在本金中预扣120000元后，被告高源为原告出具了借原告现金500000元的借条。截至2014年12月3日前，被告高源共偿还原告205000元。因被告高源未能偿还原告剩余欠款，原告与被告高源于2014年12月3日又签订了一份《关于高源借款合同》，约定乙方（被告高源）向甲方（原告）借款300000元用于投资新建网吧，借期一年。2014年12月3日至2015年1月19日，被告高源共偿还原告72000元。2016年1月20日至2016年5月3日，被告高源偿还原告40000元。二被告于2016年2月5日离婚。一审法院认为，被告高源因投资网吧与原告达成的借款协议系双方当事人真实的意思表示，原被告双方均应当严格履行协议确定的义务，被告高源未如期偿还本金，属违约行为，应当承担违约责任。关于被告高源向原告借款本金的数额，虽被告高源与原告所签订的关于高源借款合同及被告高源为原告出具的借条中约定的借款本金为50万元，但2013年11月16日，原告向被告高源实际交付现金为380000元。原告预先扣除借款期限内利息120000元，不应计入本金，对于被告高源借款本金认定为380000元。2014年11月16日是《关于高源借款合同》约定被告高源应当一次性偿还本金的日期，故对于该时间节点被告高源应支付的利息及本金数额应予确定。被告高源于2013年11月16日至2014年11月16日期间已偿还原告的205000元中，扣除应付利息91200元后，超出部分视为偿还原告本金。2014年11月16日后，被告高源尚欠原告本金数额为266200元。原告与被告高源于2014年12月3日签订的《关于高源借款合同》虽约定借款本金300000元，但并未实际发生新的借款，是对原借款合同的延续。扣除前述已偿还的本金，被告高源在2014年11月17日以后的借款数额应当以266200元为本金并按月利率二分计付利息至2016年5月3日，被告高源已付原告112000元中，扣除应付原告利息93347.5元后，超出部分为偿还原告本金。截至2016年5月4日，被告高源尚欠原告本金247547.5元。原、被告约定月利率为二分，约定期限届满后本金一次性还清。原告关于利息以“上打租”方式计算的主张，本院不予支持。现有证据不能证明原、被告间约定了逾期利息，原告关于逾期利息的主张，本院不予支持。被告高源向原告借款发生在二被告婚姻存续期间，且该借款用于投资网吧，故被告高源向原告该笔借款应当视为夫妻共同债务，由二被告共同偿还。依据《中华人民共和国合同法》第二百条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、《中华人民共和国婚姻法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百五十七条的规定，判决如下：一、被告高源、刘金于本判决生效后十日内偿还原告康建国借款本金247547.5元；二、被告高源、刘金以247547.5元为本金自2016年5月4日起按月利率二分向原告康建国支付利息至全部还清之日；三、驳回原告其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事讼诉法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2945元，由二被告承担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人高源、被上诉人刘金应当偿还被上诉人康建国借款的本金数额如何确定。首先，虽然双方约定借款50万元，但上诉人康建国实际交付的借款数额为38万元，作为预先扣除利息的12万元不应认定为本金，故2013年11月16日双方的借款本金应当认定为38万元。其次，2014年12月3日双方签订的《关于高源借款合同》约定借款本金为30万元，但该借款合同并未实际履行，并未发生实际支付行为，双方的实际借款数额仍未发生变化。上诉人康建国主张2014年11月16日至2014年12月3日间被上诉人高源偿还的20.5万元中的5000元是偿还利息，2014年12月3日至2015年1月19日间偿还的7.2万元是偿还利息，2015年12月3日至2016年5月3日偿还的4万元是超期利息，一审法院未与认定是错误的。双方约定的借款数额为50万元，但预先扣除利息的行为因违反相关法律规定而无效，实际发生的借款数额应38万元。上诉人康建国主张的三笔利息分别是以50万元、30万元为本金计算得出的，但借款本金50万元因法律强制性被认定为38万元，30万元的借款亦未实际发生。如上述三笔利息仍按照约定计算就会与强制性法律规定相冲突，故利息应当全部按照相关法律规定予以调整。即当实际的借款数额因法律规定发生变化时，双方以之为基础约定的利息数额应相应改变。故一审法院对不同阶段本金的确定、对各阶段利息的计算及对超出利息冲抵本金的调整并无不当之处。上诉人康建国主张被上诉人高源拖欠第一年度利息91200元，该利息为独立之债，也会产生利息即“复利”，被上诉人高源应当支付“复利”。被上诉人高源对“复利”不予认可，双方签订的借款合同中并无“复利”的约定，且上诉人康建国请求对方支付“复利”亦没有法律依据，故本院不予支持。上诉人高源主张2015年1月19日其向对方给付的7.2万元明显超过应付利息，也应当在本金中予以扣减。法律规定“借款利息不得预先在本金中扣除”是指交付本金时预先扣除利息是禁止的，但在借款实际支付后，双方就利息支付时间的自由约定法律并未禁止。双方当事人未约定利息支付的时间或约定不明的，债务人可以随时支付利息，债权人也可以随时要求债务人支付利息，这是当事人意思自治的体现。故对于当事人已经支付且不违反法律规定的利息，人民法院不予调整。
综上所述，康建国、高源的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费2945元，保全费2020元，由一审被告高源、刘金承担；二审案件受理费1796元，由上诉人康建国承担938元，上诉人高源承担858元。
本判决为终审判决。
审判长 张卫东
审判员 赖志勇
审判员 赵洪全
二〇一六年十一月十八日
书记员 隋佳利