广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017)粤12刑终242号
原公诉机关广东省德庆县人民检察院。
上诉人（原审被告人）关培光，男，1963年5月30日出生，汉族，大专文化，原德庆县残疾人联合会理事长，户籍住址广东省德庆县，捕前住广东省德庆县。2016年11月2日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年11月11日被逮捕。现押于德庆县看守所。
辩护人冼锡光，广东安达信律师事务所律师。
广东省德庆县人民法院审理广东省德庆县人民检察院指控原审被告人关培光犯贪污罪、玩忽职守罪一案。于2017年6月29日作出（2017）粤1226刑初24号刑事判决。宣判后，原审被告人关培光不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2017年9月4日公开开庭审理了本案。肇庆市人民检察院指派检察员罗敬文出庭履行职务，上诉人关培光及其辩护人冼锡光到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、贪污的事实
被告人关培光在任德庆县残疾人联合会理事长期间，于2015年12月份将残疾人调查工作录入经费共人民币35884元以加班费的名义发给没有从事该项工作的人员。此外，被告人关培光还将虚大的残疾人专项调查培训经费共人民币20000多元，与徐某1、李某1、梁某2（已判刑）共同私分了。案发后，被告人关培光和徐某1、李某1等人已向德庆县人民检察院退出上述赃款。
二、玩忽职守的事实
2012年6月至2016年2月，被告人关培光在担任德庆县残疾人联合会理事长期间，由于其对单位财务的管理不严，并将其个人印章和其他财务印章给予梁某2管理使用，致使梁某2先后4次以虚报出支套取现金的方式贪污公款共人民币186646元；40多次挪用公款共人民币1517080元。虽然梁某2于2016年4月1日、2016年7月1日向德庆县监察局退出挪用公款共人民币280000元，但尚有人民币1423726元无法追回。
原判认定上述事实有干部履历表、银行支票、专项调查经费说明等书证及证人证言、被告人的供述与辩解等证据证实。
原判认为，被告人关培光利用职务上的便利，侵吞公款人民币55884元，数额较大，其行为已构成贪污罪。同时，被告人关培光在担任德庆县残疾人联合会理事长期间，在工作中不负责任，不认真依法履行职务，对单位财务的管理不严，致使国家财产遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。依法应对被告人关培光实行数罪并罚。鉴于被告人关培光归案后能如实供述其犯贪污罪和玩忽职守罪的犯罪事实，且其已退出贪污违法所得赃款，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项和第三款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十六条、第十八条、第十九条及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条的规定，判决：一、被告人关培光犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10万元；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑二年八个月。总和刑期三年四个月，并处罚金人民币10万元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元。二、对德庆县人民检察院没有随案移送的涉案金额人民币55884元，由德庆县人民检察院依法处理。
上诉人关培光上诉提出：一、其只是得到办公室主任梁某2、副理事长徐某1、就业股长李某1送到办公室的13100多元，而且其在案发后第二天就将该款项交给徐某1、李某1退给检察院。原判认定其利用职务便利侵吞公款55884元，并以此作为量刑，不符合实际，请求重新审理。二、其作为单位领导对梁某2贪污170万元负有领导责任，但其能积极配合司法机关，认罪态度较好，是初犯、偶犯，请求从轻处罚。在庭审期间，上诉人关培光提出，梁某2盗用单位出纳的账号密码、支票实施贪污、挪用公款的犯罪，而造成的国家损失，该损失并非关培光的行为造成，不应承担刑事责任。
辩护人冼锡光提出的辩护意见：一、被告人关培光的行为不构成贪污罪。（一）被告人关培光将人民币35884元以单位的名义给单位向全体员工发放加班费，是经过单位领导共同讨论决定，是集体的意志行为，该行为属于私分国有资产并非共同贪污。关培光自己并没有非法占有该笔费用的主观故意，给员工发放加班费的主意是李某1提出，分配加班费不是关培光操作，关培光在同意给全体员工发放加班费时，自己并没有要求分得，只是被动的分得该款。综上，关培光主观上没有将财产据为已有的目的，其本质是为了本单位职工谋取“非法”利益，以调动职工工作积极性，虽做法不可取，但这仅是违纪、违规行为，尚未达到私分国有资产罪的刑事立案标准。（二）对于被告人关培光将人民币23823元残联培训经费分给其本人和徐某1、李某1、梁某2的行为，虽然该行为符合贪污罪的特征，但因犯罪数额未达到刑法及司法解释“数额较大”的立案追诉标准，因此也不能认定关培光构成贪污罪。综上所述，辩护人认为关培光涉嫌私分国有资产的35884元（关培光实际分得7000元）不能认定为贪污数额，该数额又未达到私分国有资产罪的立案标准，因此不能认定为犯罪；而涉嫌“贪污”的23823元（关培光实际分得6000元），又未达到贪污罪“数额较大”的立案标准，也不能认定为犯罪。起诉书指控被告人关培光贪污59707元定性不准确，没有充分的法律依据。二、对公诉机关指控被告人关培光构成玩忽职守罪没有异议。但被告人关培光认罪态度好，属于初犯、偶犯，建议对被告人关培光适用缓刑。辩护人在庭审期间提出，梁某2贪污、挪用公款的犯罪行为造成的国家损失，不应由关培光承担刑事责任。
肇庆市人民检察院出庭意见认为：一、上诉人关培光同意分发调查费35884元的行为应定性为私分国有资产行为：（一）关培光并非分发调查经费这件事的发起者，其本质上非法占有的主观故意并不明显，且其主要动机是为了提高单位工作人员的工作积极性，改善福利待遇，从而同意了徐某1等人的提议，因此不能单纯认定关培光具有非法占有公共财物的主观故意。（二）分发调查经费的行为虽在帐目上采取了隐瞒手段，但分发过程在单位内部并不具有秘密性，该行为更符合在单位意志的支配下集体私分的行为，更符合以单位名义分发国有资产的特征。综上，关培光同意分发调查经费35884的行为更符合私分国有资产的行为特征，不应该以贪污罪定罪处罚。鉴于未达到私分国有资产罪的立案追诉标准，因此该行为也不能以私分国有资产罪定罪处罚。二、上诉人关培光等四人套取培训费经费2万多元的行为应定性为贪污行为，但由于该笔款项的数额并未达到贪污罪的立案追诉标准，因此该行为不能以贪污罪定罪处罚。三、上诉人关培光任德庆残联理事长期间，严重不负责任，对其本人的印章疏于保管，对该单位的财产疏于管理，致使该梁某2利用其印章贪污、挪用公款，造成1423726元无法追回，给国家造成重大的经济损失，其行为构成玩忽职守罪，一审法院认定关培光犯玩忽职守罪定性正确，量刑恰当。
经审理查明：
一、私分国有资产的事实
2015年12月，上诉人关培光在担任德庆县残疾人联合会（以下简称德庆残联）理事长期间，经李某1（康复教育股负责人）、徐某1（副理事长）提议，关培光与李某1、徐某1、梁某2（办公室主任）商议后，决定用广东省残疾人联合会下拨给德庆残联的残疾人调查工作专项经费给干部职工发放“加班费”。此后，李某1、徐某1、梁某2三人及其组织的部分职工虚报参与调查人员的方式套取残疾人调查工作专项经费共47234元，并以“加班费”的名义私分给德庆残联全体干部职工（包括已退休的梁某4）及抽调到残联协助残疾人调查工作的人员，其中关培光分得7193.50元。
认定上述事实，有经原审庭审质证、认定的如下证据证实：
1、广东省残联关于下拨全国残疾人基本服务状况和需求专项调查经费的通知、广东省财政厅关于安排2015年度中央专项彩票公益金补助残疾人事业资金的通知、肇庆市财政局、残联关于下达市级财政补助残疾专项调查工作经费的通知，证明省、市二级政府下拨给德庆残联残疾人调查工作专项经费的情况及要求根据当地参加专项调查工作的人员情况，制定适合当地情况的补贴方案，严格按照实名制给予补贴。
2、全国残疾人基本服务状况和需求专项调查残疾人基础信息核查工作方案、专项资金分配方案，证明德庆残联对省下拨的专项经费33.41万元，期中267280元用于专项调查入户资金，66820元用于调查数据录入资金。
3、德庆县残疾人联合会在中国工商银行德庆支行开的账户20×××67交易流水，证明德庆残联调查经费的发放情况，其中于2015年12月2日向董某1等、梁某1、刘某等人转账支付17笔共47234元。
4、证人陈某1（梁某2的朋友）的证言，主要内容：2014年左右，我将在德庆县工商银行、邮政储蓄银行、农村信用合作社开户的三张银行卡交给了梁某2使用，我没有使用过这三张银行卡，具体梁某2拿去做什么用，我没问过他。
5、证人梁某1（梁某2的妹妹）的证言，主要内容：2015年年底，我大哥梁某2向我要过一个我工商银行卡的卡号，后来有一笔3540元的款转到卡上，我将钱取出给了梁某2。
6、证人周某1（梁某2的妻子）的证言，主要内容：我老公梁某2在2015年时告诉我有一笔2000多元的钱转到了我的帐上，但没说这是什么钱。
7、证人董某1（徐某1的妹夫）的证言，主要内容：徐某1问我借用过银行账户，于2015年12月2日有残疾人调查经费3538元入帐户，我已将这笔款全额还给徐某1，我没有帮徐某1开过车下乡搞调查工作。
8、证人李某2（李某1的女儿）的证言，主要内容：2015年我爸爸李某1叫我开一个帐户，说是领残疾人调查专项调查经费，后帐户入了2570元。我没有参加到德庆残联组织的专项调查工作。
9、证人梁某3（温某的朋友）的证言，主要内容：2015年年底，我老友温某同我讲她单位发加班费，借我银行帐户用下，到时将钱取出给回她。我记得她单位发的加班费2500多元。
10、证人徐某2（梁某4的儿子）的证言，主要内容：2015年12月2日德庆残联转帐到我工商银行卡（卡号尾号是0439）的2570元是什么钱我不清楚，因为当时是我妈梁某4说给我买手机的。
11、证人徐某1的证言，主要内容：2015年省残联发文件下拨334000多元的残疾人调查工作经费，我共领取了6900多元的残疾人调查经费补助。按规定我们残联公职人员不能领取残疾人调查经费补助，但李某1提出调查工作多，大家很辛苦，应该发点补助，当时我讲要问关培光理事长的意见。我就和关培光、李某1及梁某2共同商量，确定向干部职工发放残疾人调查经费补助，要求干部职工找亲属的账号给办公室，以亲属名义领取该补助。并确定按照2500元左右的标准发放，而残疾人调查工作领导小组成员关培光、李某1、梁某2和我四人可以多领一份。我就以董某1、徐某3及我儿子戴某的名义共领取9500元，其中我将1700元交给李某1。梁某2以陈某1、梁某1的名义，李某1以李某7的名义领取。残联干部职工9人，每人分得2500元左右，领导小组4名成员又各多分得5000元左右，总共有42500元左右。残联真正负责数据录入的有残联的工作人员李某3、江某、谢某以及从乡镇抽调的李某5、李某6、周某3六人。
12、证人李某1的证言，主要内容：我负责的康复就业股负责残疾人的康复、教育、就业。残疾人基本服务状况和需求专项调查工作的经费只有参与调查的调查员与聘用录入数据的人员才能领取专项调查经费，按照文件的规定，要实名领取这些钱。2015年德庆残联的工作人员开展专项调查数据录入工作，关培光见我们辛苦，就决定从专项调查经费中开支部分，以发放加班费的名义发放给我们，因为我们是残联的工作人员，不方便以自己的名义领取这些钱，我以李某2及女婿李某7的名义领取，单位财会将2570元及3500多元支付李某2、李某7的账户，李某2、李某7、戴某、董某1、徐某3没有参与专项调查和数据录入。
13、证人梁某2的证言，主要内容：当时是徐某1、李某1提出残疾人调查经费有结余，要求以调查工作数据录入补助经费发放给大家，我负责具体操办发放，李某1负责该调查具体工作，所有残联工作人员领取一笔调查补助费外，经关培光同意后领导小组成员4人多分一份。我和徐某1、李某1用亲人或朋友名义领取补助款后4人再均分。我用周某1、陈某1、梁某1三人的名义领取了三笔残疾人调查补助经费，其中用周某1名义领取了2500多元，用陈某1和梁某1名义各领取了3500多元。一共是9500多元，我将2500多元和徐某1给我的1700多元，一共4200多元给了关培光理事长。我实际领取残疾人调查补助经费大概是6900多元。除我、关培光、徐某1、李某1各领6900多元，其他干部职工都是2500多元。
14、证人李某3的证言，主要内容：2015年，李某1叫我报一名亲人或朋友的帐号给他，我报了朋友许丽飞的帐号给单位，单位转账2570元到许丽飞名的帐户，徐某1说是加班费。按规定调查员才能领取状况调查经费，我是德庆残联工作人员不能领取上述专项经费，所以领导决定以加班费名义发放给我们，但不能用自己的名义领取，我就用朋友许丽飞的名义领取该补助。参与加班数据录入的有我、江某、谢某以及从乡镇抽调的李某5、李某6、周某3六人。
15、证人谢某的证言，主要内容：2015年德庆残联的工作人员开展专项调查数据录入电脑，当时我、江某、李某3以及从乡镇抽调的李某5、李某6、周某3六人加班录入。两个多月后，徐某1对我们说你们报家人的帐户来，有加班费发你们。德庆残联以加班费名义将调查经费2570元转给我妻子刘某的账户。
16、证人温某的证言，主要内容：2015年德庆残联残疾人基本情况调查，徐某1是专项工作的主管领导，李某1是负责调查工作的股长，梁某2负责调查经费发放，乡镇残疾人专职委员和残疾调查员参与调查摸底，单位除关培光外其他工作人员都参与资料录入工作。2015年年底，李某1叫我报银行账号领取调查经费，我用老友梁某3的银行账号领取了单位发放2500多元的调查经费，李某3、谢某、江某都是领取了单位发放的调查经费2500多元。
17、证人李某4的证言，主要内容：2015年年底，领导说大家辛苦了，要以加班费名义发放残疾人调查经费，不久梁某2就向我要家属的账号，我就提供儿子陈某2的银行账号领加班费2570元，我儿子陈某2没有参加过残疾人基本情况调查的相关工作。
18、证人江某的证言，主要内容：2015年年底，单位开展专项调查数据录入电脑，我和谢某、李某3以及从乡镇抽调的李某5、李某6、周某3六人加班录入资料。后来，徐某1说大家做残疾人基本情况调查工作辛苦，要求大家报家属或朋友的账户领取加班费。我就报了我丈夫杨忠胜的银行账号领取加班费2570元，并用朋友罗某2的名义替关培光理事领取过2770元残疾人基本情况调查经费。
19、证人梁某4(德庆残联已退休原理事长)的证言，主要内容：2014年5月从德庆残联退休，后德庆残联返聘至2016年8月。2015年年底，残联领导向我要一个银行账户，说我返聘回来工作辛苦，以残疾人调查经费名义发放点福利，并说不能提供自己本人的账户，我就用女儿徐某2的银行卡领过一次单位以残疾人调查经费的名义发的福利2570元。
20、上诉人关培光的供述与辩解，主要内容：2015年年底，省财政局通过县财政局拨了33多万元到德庆残联作为残疾人基本服务状况和需求的调查经费，残联制定经费使用方案，部分经费作入户调查经费，一部分作调查数据录入经费。当时，徐某1、李某1、梁某2和我在办公室商量讨论，我忘记当时是谁先提出来，当时商量录入工作量大，要外聘人员录入调查数据，不如让自己残联干部职工录入，然后由家属或朋友名义来领取补助。当时残联所有人员领取一份外，还剩余部分经费就给我们中层领导4人分，具体是由徐某1、梁某2负责操作。后来，以“加班费”名义向残联所有干部职工发放调查录入经费共计4万多元，其中我分得7100多元，徐某1、李某1、梁某2三人各分得6900多元，其他干部职工每人分得2500多元。
二、贪污的事实
2015年12月间，上诉人关培光经李某1、徐某1提议后，与李某1、徐某1、梁某2商议将德庆残联培训经费结余款23823元共同侵吞，其中关培光分得赃款6000多元。
认定上述事实，有经原审庭审质证、认定的如下证据证实：
1、德庆县残疾人联合会关于举办全国残疾人基本服务状况和需求专项调查镇、村骨干调查员培训班的函及签到表，证明2014年12月26日，德庆残联在德庆县醉然居假日酒店举办培训班。
2、德庆醉然居假日酒店收款发票及其银行交易流水，证明该酒店于2015年12月24日收取德庆残联汇款50433元。
3、德庆醉然居假日酒店出具的情况说明，证明醉然居假日酒店于2015年12月将收到德庆残联50433元后将实际消费的差额23823元以现金方式退回给德庆残联。
4、证人周某2(醉然居酒店财务经理)的证言，主要内容：2014年至2015年德庆残联在醉然居酒店开展过培训工作，当时德庆残联转账5万多元到酒店，培训实际消费了2、3万元，核算后结余2万多元德庆残联在酒店提取现金，后酒店按转账数额5万多元开发票给县残联。
5、证人熊某(醉然居酒店前厅经理)的证言，主要内容：2014年底和2015年年初，德庆残联在醉然居酒店开展过两次培训，两次培训总共实际消费大概是2、3万元，具体费用多少我不清楚，费用开具发票由酒店财务经理负责。
6、证人徐某1的证言，主要内容：2014年底或2015年年初，省市残联委托德庆残联在醉然居酒店开展省市县残疾人基本服务状况和需求的调查员培训。培训结束后，李某1讲培训经费还有结余，建议将剩余的培训经费当补助分了。我与李某1到关培光的办公室，李某1将剩余的培训经费当补助分的建议告诉他，关培光同意了，李某1就套取了2万多元，由我、关培光、李某1、梁某2平分了，我分得5千或6千元。
7、证人李某1的证言，主要内容：2014年底或2015年年初，省市残联委托德庆县残联在醉然居酒店开展省市县残疾人基本服务状况和需求的调查员培训，培训结束后还有24000元培训经费结余。我就向分管领导徐某1汇报后，徐某1叫我到关培光办公室汇报，关培光就叫我按全额开具发票，将余款24000元套现，并由我保管。一段时间后，我又和徐某1到关培光办公室，关培光说由我和徐某1、关培光、梁某24人当作补助款均分，我们各分得6000多元。
8、证人梁某2的证言，主要内容：2014年底或2015年年初，省市残联委托德庆县残联在醉然居酒店开展省市县残疾人基本服务状况和需求的调查员培训。我听李某1讲是省残联有一笔经费直接转到酒店开支。后来，我听李某1说培训经费还约有20000元剩余，就虚开发票数额将余款套取现出来。后来，我和关培光、徐某1、李某1将剩余培训经费平分了，每人分得5、6千元。
9、上诉人关培光的供述与辩解，主要内容：2014年底或2015年初，省市残联委托德庆县残联在醉然居酒店开展省市县残疾人基本服务状况和需求的调查员培训。培训结束后，省残联直接将培训经费拨到醉然居酒店。后来我叫李某1到酒店结帐，李某1和徐某1到我办公室，说培训经费2万元结余，有人提出干脆当作补助分了，我同意后李某1将2万元平均分了，我分得五六千元，是由李某1用信封装着给我。
三、玩忽职守的事实
2012年6月至2016年2月，上诉人关培光在担任德庆残联理事长期间，由于其对单位财务的管理不严，并将其个人印章和其他财务印章给予梁某2管理使用，致使梁某2先后4次以虚报出支套取现金的方式贪污公款共人民币186646元；40多次挪用公款共人民币1517080元，造成公款人民币1423726元无法追回。
另查明，上诉人关培光和徐某1、李某1等人已向德庆县人民检察院退出上述赃款67417元。
认定上述事实，有经原审庭审质证、认定的如下证据证实：
1、银行支票、银行支票存根、付款凭证、费用报销审批单、补助发放表、对公账户跨机构出（入）账通知书、关于2012年3月1日基地建设工程款的情况说明，证明梁某2于2012年至2014年7月间通过虚报出支套取德庆残联公款及自2014年7月至2016年2月以专项经费支出等名义挪用单位公款的情况，其中上诉人关培于2012年6月28日至2014年7月间，在梁某2虚构工程款、精神病者康复补助、残疾人机动椅车燃油补助等费用审批单中签批“经研究同意支付”的审批意见。
2、德庆县审计局出具的关于梁某2在审计过程的供述情况说明，证明2016年3月28日，德庆县审计局在审计德庆残联账目时发现残联的农信账户有大量公款转入陈某1个人账户，梁某2承认了挪用公款的事实。
3、广东省暂时扣留、冻结财物收据，证明梁某2于2016年4月1日、2016年7月1日向德庆县监察局退出挪用公款共280000元。
4、德庆县人民法院（2016）粤1226刑初107号刑事判决书，证明梁某2因贪污1517080元、挪用公款1437080元于2016年12月19日被判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币220000元。
5、证人温某的证言，主要内容：我虽然在2010年开始担任出纳，但财务方面我不懂，平时出纳工作大多数都是梁某2经手做。按照财务制度的要求，出纳要在单位的会计凭证签名确认，但由于梁某2实际也代办出纳的工作，所以有些会计凭证我没有签名，只有我经手的开支我才签名。梁某4担任理事长时，残联的印章及理事长的个人印章都由她本人保管，而关培光担任理事长后，残联的印章及关培光个人印章都由梁某2保管。
6、证人梁某2的证言，主要内容：我自2007年开始在德庆残联担任会计职务，温某负责出纳工作，按照规定是不能同时兼任会计、出纳。但由于温某不懂财务知识，很多出纳工作都由我来做，像提取单位现金和网上转账这些工作都由我直接操作。梁某4担任理事长时安排温某培训，但温某不愿意，关培光担任理事长后德庆残联就没有安排温某去培训。关培光知道我兼做出纳的工作，单位账户提取现金或网上转账，关培光知道温某不会操作，他就叫我去操作。单位账户提取现金首先开具支票，并在支票上盖上残联的财务印章、理事长个人印章以及会计个人印鉴，然后到银行提取现金。提取现金还要填写《费用报销审批单》，经报销经手人签名和理事长同意，再附上原始凭证就可以报销。梁某4担任理事长时其个人印鉴由梁某4自己保管，需要使用时就向她申请使用。关培光担任理事长后，他嫌自己保管麻烦，就将其个人印鉴交由我保管。自2012年6月至2016年3月间，关培光的个人印鉴都由我保管。从残联单位账户转账同时需要转账密匙和审核人密匙，本来转账密匙由温某保管，因为温某业务不熟悉，很多时候叫我帮忙操作，我就知道转账密匙。转账不需要审批，只是转账后按照正常的报销手续履行审批。在关培光担任理事长期间，我很多时候都是自己一个人同时操作转账，以拨付残疾人专职委员工资、残疾人补助等名义转账到私人账户，后由我赌博、挥霍。事后也没有填写费用报销审批单来履行审批手续。我担任会计期间，在2010年之前都有完整做账，在2011还有部分做账，2011年后没有做过账。2010年或2011年县审计曾到残联审计，发现我没有完整做账。在关培光担任理事长后，梁某4和关培光工作交接时曾向关培光说过这件事，后来关培光口头问过我几次是否做账，我都以“正在做”的借口来敷衍他，关培光、徐某1很少过问财务的工作。2012年至2014期间，我多次以虚构工程款、精神病者康复补助、残疾人机动椅车燃油补助等开支的形式侵吞单位公款共210000多元。2014年7月至2016年2月，我多次通过将单位零余额帐户的资金分批转到陈某1的农信账户，然后到银行取款，部分款存到我工商银行账户用网上赌博，部分公款通过叶耀垣的工行账户购买理财产品，共挪用了德庆残联公款1517080元，其中1437080元用于赌博，8万元用于购买银行理财产品。
6、上诉人关培光的供述与辩解，主要内容:2012年5月至2016年5月我在德庆县残疾人联合会任理事长，办公室主任梁某2兼任会计，温某任出纳。我记得在2012年8月份左右，我外出学习，考虑到工作需要我将个人印鉴交给梁某2保管，我学习回来后找梁某2要回我个人印鉴，其说理事长的印鉴一直都由他保管，故就没有将印鉴拿回。2013年我开始担任理事长时，县审计局的过来审计，我曾经听到前任理事长梁某4问梁某2是否做好了会计账，梁某2就说“正在做”。期间，我也多次问过梁某2，但他都以“正在做”的理由拖延，我还叫他加班都要做好账册。但我不能像管小孩一样看着他，亲自查看他有无做帐。2016年2、3月份，县审计局来单位审计时，我才知道梁某2没有做账，审计局在审计时发现梁某2挪用和贪污170多万元公款，发生梁某2挪用和贪污公款的事，是因为残疾人联合会的财务比较混乱，我作为领导监管工作不到位，需要负领导责任。
2012年6月28日费用报销审批单，工程款，金额30000元，该30000元工程款开支不真实，当时我刚到县残联工作不久，以为是康复中心的工程就签字审批了。梁某2案发后，我才知康复中心的工程款不需要县残联支付。2013年10月份时，梁某2提取了31000元出来，将其中的15000元交给出纳温某发放精神病患者补贴，剩余16000元梁某2没有交回残联。2013年11月26日的财政授权支付凭证,显示用途是残疾人专职委员工资,金额95550元,在县审计局对残联审计时,我才知道梁某2以支付残疾人专职委员工资的形式提取了95550元,但该笔款并没有实际发放。由梁某2开出支票，以支付残疾人燃油补助的名义提取的45096元，并没有实际发放，也没有交回残联，实际上该项燃油补助已通过银行转账到各乡镇具体发放。
本案其他综合证据
1、德庆县公安局出具的个人信息表、中共德庆县委组织部提供的干部履历表、干部任免审批表、组织机构代码证，证明上诉人关培光于2012年4月26日经中共德庆县委组织部审批同意任德庆县残疾人联合会理事长；于2016年5月经中共德庆县委组织部审批同意免去德庆县残疾人联合会理事长职务及其身份的等情况。
2、破案经过，证明德庆县人民检察院自行侦查发现上诉人关培光涉嫌贪污、玩忽职守罪，德庆县人民检察院于2016年10月20日进行初查，德庆县人民检察院向有关单位提取相关材料并通知上诉人关培光接受询问，其如实交代贪污公款的具体犯罪事实，德庆县人民检察院于2016年11月2日对其涉嫌贪污罪立案侦查。
3、广东省暂时扣留、冻结财物收据及德庆县残联干部职工退回残疾人调查数据录入补助经费表，证明关培光、徐某1、李某1于2016年10月27日、2016年11月11日向德庆县人民检察院退出共67417元款，其中关培光退出7193.50元。
关于上诉人关培光及其辩护人的辩解、辩护意见，综合评判如下：
一、对于上诉人关培光等人以分发残疾人调查工作经费35884元的行为定性问题。经查：1、分发残疾人调查工作经费由李某1、徐某1提议后，由包括关培光在内的单位领导共同商议决定，并明确以“加班费”名义向单位全体成员分发。可见，其犯意的形成由单位领导共同决定，分发的对象是单位全体成员，体现了单位的整体犯意和利益归属的团体性，应认定为单位的集体意志行为。2、梁某2、徐某1、李某1虽使用虚报调查人员的方式套取残疾人调查工作经费，在账目上采取了隐瞒的手段，但其行为在单位内部具有公开性，单位全体成员对以“加班费”名义发放残疾人调查工作经费均知情，并均已领取了“加班费”，故其客观行为更符合私分国有资产罪的行为特征。3、关培光、徐某1、李某1证实出于“加班录入调查数据辛苦，而发放补助”的犯罪动机，分发残疾人调查工作经费。且现有证据不能证实关培光、徐某1、李某1等人具有贪污公款的意思联络和主观故意。综上，上诉人关培光等人主观上不具有贪污的共同故意，客观上不符合共同贪污的行为特征，其行为不属于贪污。关培光身为德庆残联的理事长，违反国家规定，以单位名义将国有资产私分给个人，应属私分国有资产。鉴于其私分国有资产的数额尚未达到数额较大（人民币10万元以上），尚未达到私分国有资产罪的追诉标准，其行为不构成私分国有资产罪。故辩护人所提意见理由成立，应予采纳。
二、对于上诉人关培光等人共同侵吞培训经费结余款23823元是否构成贪污罪的问题。经查，关培光等人虚构支出，共同侵吞培训经费结余款23823元，属于共同贪污行为。鉴于其贪污的数额尚未达到数额较大（人民币3万元），且没有证据证实其具有《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款规定的法定情形，尚未达到贪污罪的追诉标准，其行为不构成贪污罪。故辩护人所提意见理由成立，应予采纳。
三、对于上诉人关培光的行为是否构成玩忽职守罪的问题。经查：1、关培光担任德庆残联的理事长，是单位负责人，其对单位的财务具有管理职责。关培光明知出纳人员不能兼任会计，明知梁某2没有按规定做会计账，而放任担任会计的梁某2代替温某兼任单位出纳工作，放任梁某2不做会计账的行为持续至2016年案发。可见，关培光对单位财务疏于管理。同时，关培光明知单位财务管理混乱，仍将单位财务印章及其个人印章（银行预留印鉴）直接交由梁某2保管，没有对单位财务进行监督、管理。可见，关培光没有认真履行财务管理的职责。综上，关培光没有履行法定职责，其玩忽职守的行为客观存在。2、梁某2利用其保管财务印章、关培光个人印章及兼任出纳的便利侵吞公款186646元，利用兼任出纳掌握单位银行账户转账密码的便利挪用公款1517080元，造成1423726元无法追回的重大损失。可见，梁某2正是利用单位财务管理的疏漏，实施贪污、挪用公款的犯罪行为，关培光没有正确履行财务管理职责客观上为梁某2实施犯罪提供了可乘之机，其玩忽职守行为与梁某2的犯罪行为有刑法上因果关系，关培光对1423726元的损失依法承担刑事责任。3、关培光未认真依法履行职责，对单位财务的管理不严，并造成国家财产遭受重大损失达1423726元，论罪应处以三年以下有期徒刑，原判鉴于其具有坦白情节，对其从轻判处有期徒刑二年八个月，量刑恰当。故关培光及其辩护人认为原判对其量刑过重的理由不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人关培光在担任德庆县残疾人联合会理事长期间，疏于职守、怠于履行职责，对单位财务的管理不严，致使国家财产遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪，依法应予惩处。鉴于上诉人关培光归案后如实供述其罪行，依法可从轻处罚。原判认定关培光玩忽职守罪的事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确、量刑恰当，审判程序合法，但认定上诉人关培光构成贪污罪的事实错误，依法应予纠正。肇庆市人民检察院的出庭意见正确，应予采纳。上诉人关培光及其辩护人认为不构成贪污罪的意见，理据充分，应予采纳；其余部分缺乏理据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省德庆县人民法院（2017）粤1226刑初24号刑事判决第一项对上诉人关培光犯玩忽职守罪的定罪量刑部分及第二项。
二、撤销广东省德庆县人民法院（2017）粤1226刑初24号刑事判决第一项对上诉人关培光犯贪污罪的定罪量刑部分。
三、上诉人关培光犯玩忽职守罪，判处有期徒刑二年八个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月2日起至2019年7月1日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 苏振伟
代理审判员 秦 雯
代理审判员 余文涛
二〇一七年九月十五日
书 记 员 梁红梅
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百九十七条第一款国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
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