河南省济源市人民法院
民 事 判 决 书
(2014)济民一初字第3184号
原告程媛媛，女，汉族，1984年7月2日出生，住济源市。
委托代理人常兴武，济源市承留镇法律服务所法律工作者。
被告济源市新世纪旅行社有限公司，住所地：济源市济水大道与天坛路交叉口西南角。组织机构代码：73129991-5。
法定代表人张秀鹃，该公司总经理。
委托代理人王红梅，河南剑光律师事务所律师。
委托代理人王小鑫，河南剑光律师事务所实习律师。
被告张磊，男，汉族，1976年5月24日出生，原住陕西省西安市碑林区，现住址不详。
第三人天安财产保险股份有限公司济源中心支公司，住所地：济源市沁园路中段88号。组织机构代码：78220505-0。
代表人孙新丽，该公司负责人。
委托代理人李红波，该公司工作人员。
委托代理人段东波，河南凌峰律师事务所律师。
原告程媛媛与被告济源市新世纪旅行社有限公司（以下简称新世纪旅行社）生命权、健康权、身体权纠纷一案，于2014年10月15日向本院提起诉讼，同日本院作出受理决定，后向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、诉讼风险提醒书以及开庭传票。2014年11月19日，依法由审判员王亚娟适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人常兴武，被告新世纪旅行社的委托代理人王红梅、王小鑫到庭参加诉讼。2015年1月19日，本院根据被告的申请，依法追加天安财产保险股份有限公司济源中心支公司（以下简称天安保险公司）为第三人参加诉讼。2015年2月6日，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人常兴武，被告新世纪旅行社的委托代理人王红梅、王小鑫，第三人的委托代理人李红波、魏美鸽到庭参加诉讼。2015年9月29日，本院根据原告的申请，依法追加张磊为本案的被告参加诉讼。2016年5月30日、2017年1月5日，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人常兴武，被告新世纪旅行社的委托代理人王红梅，第三人天安保险公司的委托代理人段东波、李红波到庭参加诉讼。被告张磊经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告程媛媛诉称：2013年6月，济源市人民医院骨科在被告新世纪旅行社组团去九寨沟旅游，6月5日早7点，新世纪旅行社组织从人民医院出发，约11时30分到西安，后旅行社安排大巴车接其等人去宾馆，在距离宾馆2000米远时，由于道路太窄，大巴车过不去，旅行社安排其等人下车步行去宾馆。其走到莲湖路北边50米左右时，被被告张磊的车撞到路边的水泥墩上，其受伤，张磊负事故的全部责任，其无责任。被告新世纪旅行社仅赔偿其10000元。因被告新世纪旅行社安排不合理，未将其安全送达到目的地，中途休息时未将其送至正规的停车场，而是让其中途下车，导游也没有向其提醒注意安全的事项，被告新世纪旅行社没有履行保障安全的义务，应对其承担违约赔偿责任。因被告新世纪旅行社在第三人天安保险公司处投保有旅行社责任险，故要求第三人天安保险公司在保险范围内承担责任。被告张磊作为直接侵权人，亦应承担一定的责任。因被告张磊已赔偿其40000元，被告新世纪旅行社已赔偿其10000元，现要求被告及第三人赔偿各项损失共计61694.74元。其腿部所受的伤还需二次脂肪填充手术，该费用待实际发生后另行主张。
被告新世纪旅行社辩称：其组织原告等人到西安车站后，因旅游人数多，其组织大巴车接送游客，在距离宾馆五六百米时，因道路较窄，其组织旅游人员下车步行到宾馆。下车时，导游特别提醒要注意安全，并组织原告等人沿右侧人行道步行，原告走在人行道上，无违章行为，但对向来车突然逆向行驶将原告撞伤。其已提醒原告注意安全，尽到了安全保障义务，且原告受伤是案外人的过错造成的，原告事后与肇事方达成了协议，由肇事方赔偿40000元。原告自行免除了肇事方的责任，其不应承担责任。其在第三人天安保险公司处投保有旅行社责任险，如果其有责任，亦应由第三人天安保险公司承担。
被告张磊未答辩。
第三人天安保险公司述称：新世纪旅行社在其处投保旅行社责任险属实，理赔限额为每人260000元，其中医疗费20000元，财产损失10000元，搜救费5000元，死亡伤残限额200000元。原告受伤发生在保险期间，但原告所受伤害是由肇事方的侵权行为造成的，原告未举证证明其与被告新世纪旅行社之间存在旅游合同关系，且新世纪旅行社无过错，根据其与新世纪旅行社之间的保险条款，原告的情形不符合理赔条件，故其不应当赔偿。
原告提供的证据有：1、事故认定书1份，证明其在被告新世纪旅行社组织的旅游活动中发生交通事故，其不承担责任。2、西安市中心医院和济源市人民医院的住院病历各1份，证明其受伤住院治疗的情况。3、西安市中心医院的诊断证明书1份，证明济源市人民医院的病历上显示其骨折与西安市中心医院的诊断并不矛盾。4、西安市中心医院的住院收费单据1份，金额26715.15元，济源市人民医院的收费单据复印件1份，金额9924.99元，河南省人民医院的收费单据3份，金额分别为5528.6元、630元、630元。证明其所支出的费用。5、河南省人民医院的门诊病历1份，证明其在河南省人民医院花费的合理性。6、西安市中心医院的住院清单和济源市人民医院的费用明细各1份，证明其住院期间的用药和花费情况。7、西安市中心医院医疗费用结算收据2张、检查治疗项目计费清单1份、检查申请单1份，证明其在办理正式住院前支出了275元急救检查费用，该费用不包含在26715.15元中。8、西安急救中心票据2张，证明其支出救助费用235元。9、器化门市部票据7张，共计700元，用于购买治疗其伤情的有关医疗器材，因为医院没有，让其到外面购买，证明其支出外购器材费用700元。10、济源医药公司医疗器械经营部出具的销售清单1份，计款700元，用于购买治疗其腿部伤情的医疗器材。11、济源回春堂药店的票据4张，每张100元，共计400元，用于外购药。12、济源医药公司医药商场的票据2张，每张50元，共计100元，用于外购药。13、济源市人民医院出具的证明1份及2013年3、4、5三个月工资表各1份，证明其系济源市人民医院职工，发生事故前每月工资（不包括夜班及医院奖金）为2630.1元，因交通事故受伤，2013年6月5日至2014年4月1日未到单位上班，未发工资。14、户口本1份，证明其与贾长珠系母女关系，与程宏系姐妹关系，贾长珠和程宏系城镇户口，其住院期间由其母亲和妹妹护理，按照2015年河南省城镇居民可支配收入25576元/年计算每天70元，其住院130天，护理费为18200元。15、住宿费票据3张，系其受伤在西安住院期间护理人员所支出的住宿费用，以及其亲属到西安复印病历支出的费用，共计2356元。16、交通费票据88张，证明其在西安××××等地治疗支出交通费用2334元。
被告新世纪旅行社质证后认为：对原告提供的证据1真实性无异议，但称原告受伤的责任在肇事方。对证据2中西安市中心医院的病历真实性无异议，对济源市人民医院的病历真实性有异议，××例上显示的伤情与西安市中心医院的病历上显示的伤情不符，原告在济源市人民医院住院116天与原告的伤情不符，陪护两人也不合理，西安市中心医院的出院医嘱是卧床休息一个月，并不需要再次住院116天。对证据3有异议，称与病历矛盾，应以病历为准。对证据4中西安市中心医院和河南省人民医院的单据无异议，对济源市人民医院的单据有异议，认为系复印件，不能作为证据使用，且费用过高，但不申请对原告在济源市人民医院治疗的必要性和用药的合理性进行鉴定。对证据5、6、7无异议。对证据8的真实性无异议，但认为该两项费用属于医院的违规收费，不应当由被告承担。对证据9真实性无异议，但称该发票没有开具时间，不显示是购买什么物品产生的费用，不能证明与原告本次交通事故受伤治疗的情况有关。对证据10无异议。对证据11、12本身的真实性无异议，但称根据原告陈述是依照医嘱所进行的外购药，在原告未提供医嘱的情况下，不能证明该证据与原告的伤情存在关联性。对证据13中工资报销花名册真实性无异议，但称该组证据仅能证明原告在受伤前的收入情况，不能证明原告受伤后的收入减少情况，结合济源市人民医院出具的证明可看出原告系济源市人民医院正式职工，属于卫生系统的事业编人员，其工资发放均应是转账，故原告如果主张误工费，还应提供其工资银行卡在事故发生后至2014年4月1日期间的银行流水，对证明中单位所陈述的未发工资情况不予认可，该证明上没有出具人员的签名，不符合证据的形式要件。对证据14真实性无异议，但称户口本上显示贾长珠有工作，原告未提供贾长珠的工资收入情况，以及原告受伤后贾长珠的收入减少情况的证据，所以对贾长珠的护理费不应当予以支持，结合原告提交的医院病历，该病历显示原告的护理情况为二级护理，而且自8月3日到出院仅仅做过电针、磁疗、灸法，并不需要二人护理，住院期间过长，存在挂床现象，护理期间、住院伙食补助费、营养费的计算天数应当予以调整，具体由法院酌定。对证据15中付款单位是程媛媛的两张发票有异议，该两张发票的开具日期分别是2013年6月19日、2013年9月5日，该两天程媛媛均在医院住院接受治疗，2013年6月19日的发票并没有显示住宿多少天以及每天多少钱，系不合理支出，对李伟丰住宿费用无异议。对证据16本身的真实性无异议，但认为其中的出租车发票均是连号，河南客运公司的票据均为每张100元，而原告陈述的往返最远的是济源到郑州，不可能是100元，鉴于原告受伤住院以及到郑州检查必然产生交通费，建议法院对交通费进行酌定。
第三人的质证意见与被告新世纪旅行社相同。
被告新世纪旅行社提供的证据有：1、保险单1份，证明其在第三人天安保险公司处投保了旅行社责任险，原告在保险期间发生保险事故。2、保险条款1份，证明如果其有责任，应当由第三人天安保险公司在保险范围内理赔。
原告和第三人天安保险公司对被告新世纪旅行社提交的证据真实性无异议。
第三人天安保险公司提供的证据有：旅行社保险条款1份，证明只有原告在交通工具上发生交通事故，或者新世纪旅行社给原告提供餐饮，原告发生食物中毒的情况下，其才承担赔偿责任。
原告对第三人天安保险公司提供的证据真实性无异议，但称该合同是新世纪旅行社和第三人天安保险公司签订的，不能对抗其，且根据该条款第一部分第五条的约定，第三人天安保险公司应当对其进行赔偿。被告新世纪旅行社对第三人天安保险公司提供的证据真实性无异议，但称该条款第五条约定只要旅行社存在疏忽或者过失需要承担赔偿责任，第三人天安保险公司均应当赔偿，第三人天安保险公司所称的第十九条是在第五条基本险的基础上增加的第三人应当承担责任的情形。
经庭审举证、质证，本院认为：被告张磊经本院合法传唤未到庭，视为放弃质证权利。原告提供的证据1，被告新世纪旅行社及第三人天安保险公司对真实性无异议，本院予以认定。证据2，被告新世纪旅行社及第三人天安保险公司对西安市中心医院的住院病历均无异议，本院予以认定，济源市人民医院的病历，被告新世纪旅行社及第三人天安保险公司虽有异议，但未举证推翻该证据，本院对该证据的真实性予以认定。证据3，与病历记载及鉴定结论均不符，应以病历记载为准。证据4，被告新世纪旅行社及第三人天安保险公司对西安市中心医院和河南省人民医院的单据均无异议，本院予以认定，对济源市人民医院的单据虽有异议，但不申请鉴定，亦未提供其他证据推翻该证据，且该证据与原告提交的费用明细能够相互印证，证明原告确实支出了该费用，故本院予以认定。证据5、6、7，被告新世纪旅行社及第三人天安保险公司均无异议，本院予以认定。证据8，被告新世纪旅行社及第三人天安保险公司虽认为系违规收费，但对该证据的真实性并无异议，本院对该证据的真实性予以认定。证据9、11、12，被告新世纪旅行社及第三人天安保险公司虽有异议，但结合原告的伤情及外购治疗仪器和药品的金额，原告支出以上费用并无明显不妥，本院予以认定。证据10，被告新世纪旅行社及第三人天安保险公司均无异议，本院予以认定。证据13、14，被告新世纪旅行社及第三人天安保险公司对真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以认定。证据15，被告新世纪旅行社及第三人天安保险公司对付款单位为李伟丰的票据无异议，本院予以认定，对付款单位为原告的两张票据有异议，但原告在外地发生交通事故并受伤住院，其家属处理交通事故及原告受伤事宜确会产生一定的住宿费，结合原告的伤情、住院天数及事故的处理情况，原告支出上述费用并无明显不妥，故本院对该证据均予以认定。证据16，被告新世纪旅行社及第三人均有异议，因该证据中的出租车发票60张均系连号，不符合常理，故本院对该出租车发票不予认定，对其他交通费票据予以认定，考虑到原告系双腿受伤，往返西安、郑州、洛阳、济源治疗和鉴定确需支出一定的交通费用，本院酌定原告的交通费为2000元。
被告新世纪旅行社提交的证据，原告和第三人天安保险公司对真实性均无异议，本院予以认定。第三人天安保险公司提交的证据，原告和被告新世纪旅行社均无异议，本院予以认定。
根据原、被告的诉辩意见、第三人的陈述及有效证据，本院确认案件事实如下：原告系济源市人民医院职工。2013年6月，原告与济源市人民医院其他职工在被告新世纪旅行社组团去九寨沟旅游，6月5日约11时30分到西安，新世纪旅行社安排大巴车接原告等人去宾馆，在距离宾馆还有一定距离时，由于道路窄，大巴车通行困难，新世纪旅行社安排原告等人下车步行去宾馆。原告走到莲湖路北边50米左右时，被被告张磊所驾驶的陕Ａ×××××号牌小型轿车撞到路边的水泥墩上，原告受伤。2013年6月26日，西安市公安局交通警察支队莲湖大队作出西公交认字【2013B】第0605280号道路交通事故认定书，认定张磊负事故的全部责任，原告无责任。原告于当日被送往西安市中心医院治疗，支出急救费235元、检查费275元，并于当日入住该院，2013年6月19日出院，住院14天，出院诊断为：1、双膝关节皮肤脱套伤；2、双膝关节周围软组织损伤；3、左胫骨骨上端挫伤；4、右髌骨、股骨下端、胫骨及腓骨骨挫伤；5、右隐神经损伤；6、双膝关节周围皮肤神经损伤；7、双膝关节半月板损伤。出院医嘱：1、继续给予观察伤口愈合情况，预防伤口感染皮肤坏死及裂开的可能，建议患者出院后转入当地医院继续住院治疗，患者目前神经损伤情况回（恢）复不明显，应继续给予患者相应治疗，同时加强营养治疗，坚持双下肢关节功能康复锻炼，继续卧床1月后，门诊复查；2、定期门诊复查；3、不适随诊。原告在该院支出住院费用26715.15元。原告从西安市中心医院出院后于2013年6月20日入住济源市人民医院治疗，同年10月14日出院，住院116天，出院诊断：1、双膝关节皮肤脱套伤术后；2、双膝关节半月板损伤；3、双膝关节软组织损伤；4、左胫骨上段骨损伤；5、右髌骨、股骨下端、胫骨及腓骨骨挫伤（在病案首页记载为骨折）；6、右胫骨平台塌陷；7、左、右隐神经损伤；8、双膝关节周围皮肤神经损伤。出院医嘱：1、加强营养；2、继续进行双下肢功能锻炼，根据情况定期行针灸理疗；3、休息8月，根据情况行双腿外型矫形术；4、护理2人；5、不适随诊。原告在该院支出住院费用9924.99元。2013年7月16日、9月14日，原告到河南省人民医院就诊，分别支出清创缝合、换药用胶原蛋白材料费用630元、630元、5528.6元。原告在治疗期间支出外购治疗仪器及药品费用1900元、住宿费2356元、交通费2000元。原告住院期间由其母亲贾长珠、妹妹程宏护理，二人均为城镇户口。原告2013年3月、4月、5月的工资分别为2612.5元、2612.5元、2630.1元。原告因交通事故2013年6月5日至2014年4月1日未上班，亦未发工资。2016年9月20日，河南豫天法医临床司法鉴定所作出豫天司鉴所【2016】临鉴字第059号鉴定意见书，鉴定意见为原告不构成伤残。2015年河南省城镇居民人均可支配收入为25576元/年。2012年12月31日，被告新世纪旅行社在第三人天安保险公司处投保旅行社责任险，约定每次事故赔偿限额为1000000元，其中每人为260000元，保险期限为2013年1月1日至2013年12月31日。天安保险股份有限公司旅行社责任险保险条款第一部分基本险保险责任第五条约定：“在保险期间内，被保险人在本保险合同约定的区域范围内从事旅行服务业务时，因疏忽或者过失造成被保险人接待的境内外旅游者遭受人身伤亡或财产损失，依照中华人民共和国法律应由被保险人承担的如下经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿：一、由于人身伤亡引起的经济损失和费用（一）由于意外伤害救治所发生的医疗费用；（二）发生意外伤害但未达到残疾程度时发生的误工损失……二、由于人身伤亡引起的其他合理且必要的相关费用（一）游客近亲属探望的交通、食宿费、随行儿童或长者的送返费用；（二）旅行社及医护人员前往处理的交通、住宿费用，补办旅游证件的费用；（三）因意外伤害所产生的看护费用”。该保险条款第二部分列明风险特约保险保险责任第十九条约定：“在保险期间内，被保险人接待的境内外旅游者在旅行过程中发生下列保险事故时，保险人按照本保险合同约定负责赔偿：（一）乘坐被保险人租用或自有的、从事合法客运的交通工具时发生交通事故；（二）雷击、台风、龙卷风、暴风、暴雨、洪水、海啸、雪灾、雹灾、冰凌、泥石流、崖崩、突发性滑坡、地面突然下陷；（三）因食用被保险人提供或安排的餐饮发生食物中毒”。
本院认为：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。被告张磊在交通事故中承担全部责任，原告无责任，被告张磊作为直接侵权人，应当对原告的损失承担赔偿责任，现原告请求被告张磊赔偿其各项损失，理由正当，应予支持。旅游经营者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害，旅游者请求旅游经营者承担责任的，人民法院应予支持。因第三人的行为造成旅游者人身损害，由第三人承担责任；旅游经营者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。被告新世纪旅行社为原告提供旅游服务，双方形成旅游合同关系，新世纪旅行社应对整个旅游活动中涉及游客人身安全的事项尽到审慎的注意义务，对原告在旅游期间的人身安全负有保障义务。被告新世纪旅行社作为旅游活动的组织者，应当对安排旅客入住的宾馆周围的情况有所了解，对可能发生的危险应采取必要的措施，防止和减轻损害的发生，但仍安排旅客入住交通不便、大巴车直达困难的宾馆，并在组织原告等人前往宾馆途中，采取让游客步行的方式通过该路段，未尽到严格的安全保障义务，现原告请求其承担相应的补充赔偿责任，理由正当，应予支持。被告新世纪旅行社辩称其已尽到安全保障义务，且原告与肇事方已达成赔偿协议，均未举证证明其主张，故本院对其辨称理由不予采纳。《旅行社投保旅行责任保险规定》第二条规定：旅行社从事旅游业务经营活动，必须投保旅行社责任保险。旅行社责任保险既是一种强制保险，又是一种责任险，是旅行社根据保险合同的约定，向保险公司支付保险费，保险公司对旅行社在从事旅游业务经营活动中，致使旅游者人身、财产遭受损害应由旅行社承担的责任承担赔偿保险金责任的行为。被告新世纪旅行社按照约定向第三人天安保险公司支付了保险费，原告所受伤害发生在保险期间，第三人天安保险公司应当对原告的损失中被告新世纪旅行社应当承担的部分在保险限额内承担赔偿保险金的责任。第三人称原告无证据证明与新世纪旅行社之间存在旅游合同关系，但原告及被告新世纪旅行社对双方存在合同关系均认可，第三人未举证证明其主张，故本院对第三人该理由不予采纳。第三人称根据保险条款第十九条的约定内容，只有原告在交通工具上发生交通事故，或者新世纪旅行社给原告提供餐饮，原告发生食物中毒的情况下，其才承担赔偿责任，但因该条款是列明风险特约保险的保险责任，不适用于本案的情形，本案应当适用保险条款第五条，故对第三人该理由，本院亦不予采纳。原告的损失有：1、医疗费45838.74元；2、误工费，原告系济源市人民医院的正式职工，在受伤前三个月的月平均工资为2618.37元，原告住院130天，在济源市人民医院的出院医嘱上显示休息8个月，结合原告所受伤害的具体情况及住院治疗情况，出院后休息8个月时间过长，本院酌定为休息180天，原告误工310天，误工损失为27056.49元（2618.37÷30天×310天）；3、护理费，济源市人民医院的出院医嘱上虽显示陪护二人，但原告受伤后首先在西安市中心医院住院治疗，原告应当提供在该院需陪护二人的相关证据，且根据原告所受伤情，按照二人计算护理费用确有不妥，故应当按照陪护一人计算护理费用，应为9109.26元（25576元/年÷365天×130天）；4、住院伙食补助费3900元（30元/天×130天）；5、营养费1950元（15元/天×130天）；6、住宿费2356元；7、交通费2000元；8、精神损害抚慰金，原告请求5000元，综合考虑原告所受伤害的具体情况、被告的承受能力及当地的生活水平等因素，本院酌定为1000元。以上各项损失共计93210.49元，扣除被告张磊已支付的40000元，尚有53210.49元，扣除被告新世纪旅行社已支付原告的10000元，被告张磊还应当赔偿原告43210.49元。因被告张磊下落不明，被告新世纪旅行社作为旅游服务的提供者，未尽到安全保障义务，防止和制止损害的发生，本院酌定由被告新世纪旅行社对原告的各项损失在27963.15元范围内承担补充赔偿责任，扣除被告新世纪旅行社已支付原告的10000元，被告新世纪旅行社还应赔偿原告17963.15元，其承担责任后可以依法向被告张磊追偿。因被告新世纪旅行社在第三人天安保险公司处投保旅行社责任险，该金额未超过保险约定的赔偿限额，故应由第三人天安保险公司直接向原告支付保险金17963.15元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条、第七条之规定，判决如下：
一、被告张磊于本判决生效后十日内赔偿原告程媛媛43210.49元；
二、被告济源市新世纪旅行社有限公司对原告的损失在17963.15元范围内承担补充赔偿责任，由第三人天安财产保险股份有限公司济源中心支公司直接赔偿原告程媛媛17963.15元；
三、驳回原告程媛媛的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费994元，由原告负担114元，被告张磊负担631元，被告济源市新世纪旅行社有限公司负担249元，鉴定费由原告自行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省济源中级人民法院。
审 判 长 王亚娟
人民陪审员 张 静
人民陪审员 周红梅
二〇一七年一月二十日
书 记 员 李志鹏