陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕民终541号
上诉人（原审原告）：北京鸟人艺术推广有限责任公司。
法定代表人：周亚平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵忠州。
被上诉人（原审被告）：黄陵县真爱橙光主题音乐会所。经营者：王冬梅（个体工商户）。
委托诉讼代理人：芦秀萍。
上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司（以下简称鸟人公司）因与被上诉人黄陵县真爱橙光主题音乐会所侵害作品放映权纠纷一案，不服延安市中级人民法院（2017）陕06民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鸟人公司的委托诉讼代理人赵忠州，被上诉人黄陵县真爱橙光主题音乐会所委托诉讼代理人芦秀萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鸟人公司上诉请求：依法撤销延安市中级人民法院（2017）陕06民初68号判决书第二项、第三项判决内容；依法判令被上诉人赔偿上诉人各项经济损失47544.30元；本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判赔数额过低，且没有任何依据；与其他法院同类型案件相比，判赔数额相差太大；鸟人公司为制止侵权付出了相当大的人力、财力，一审法院判赔的数额无法弥补鸟人公司的前期投入；一审法院判赔的数额过低，对鸟人公司不公平，不利于打击侵权行为。
黄陵县真爱橙光主题音乐会所答辩称，其在营业前与陕西星网视信息系统有限公司签订合同，由陕西星网视信息系统有限公司负责安装音响系统并上传歌曲，被上诉人对于涉案歌曲未获授权毫不知情，鸟人公司应追究陕西星网视信息系统有限公司的侵权责任，被上诉人不应承担责任。被上诉人在得知涉案歌曲未获得授权的情况下，已经及时删除了涉案所有歌曲。并且被上诉人经营该KTV规模较小，总共经营了10个月，未给被上诉人带来经济效益，也未给鸟人公司带来损失，原审判赔数额没有依据。
鸟人公司向一审法院起诉请求：1、判令黄陵县真爱橙光主题音乐会所立即停止侵权行为，删除其KTV曲库中的以下（89）首音乐电视作品。2、判令黄陵县真爱橙光主题音乐会所赔偿鸟人公司经济损失89000元及鸟人公司为制止黄陵县真爱橙光主题音乐会所侵权行为支出的合理费用3044.30元，以上合计92044.30元。3、本案诉讼费由黄陵县真爱橙光主题音乐会所承担。
一审法院认定事实：北京东方影音公司出版了出版号为ISBN978-7-88102-468-4”的《好歌天天唱》音乐电视作品合集，该合集含有233首音乐电视作品，鸟人公司为该合集的总经销、制作人和著作权人。该合集的封底载明“本合集全部音乐电视作品著作权归属于北京鸟人艺术推广有限责任公司，未经许可，不得使用，违者必究”。2015年10月9日，鸟人公司授权案外人民权县浩天知识产权代理有限公司（以下简称浩天公司）申请办理鸟人公司著作权被侵权案件的证据保全公证，交纳公证费及领取公证书等事宜。2015年10月11日，浩天公司的委托代理人赵忠州与河南省民权县公证处人员郅胜华、李春玲以消费者的身份进入黄陵县真爱橙光主题音乐会所经营的场所，在该KTV三楼水晶之恋房间内的歌曲点播机上点播了《家在东北》、《两只蝴蝶》等89首音乐电视作品。公证员对点播的歌曲画面进行了现场全程录像。消费结束后，赵忠州获得了盖有该公司发票专用章，收款收据一张和消费小票一张。公证员郅胜华、李春玲对上述行为予以保全证据，并根据上述实际情况制作了《工作记录》。2015年11月18日，河南省民权县公证处对上述证据保全过程出具了（2015）民证民字933号公证书，并证明公证书所附光盘的内容，场所门头照片与现场实际情况相符。浩天公司为本案证据保全在黄陵县真爱橙光主题音乐会所处消费741元并支付公证费1950元。一审法院认为，关于鸟人公司的诉讼主体问题。从鸟人公司提供的营业执照副本、音像著作权授权合同及变更协议、北京市公证处（2015）京长安内经证字第10333号公证书、北京东方影音公司出具的音像版权证明、《好歌天天唱》光盘等足以证明《好歌天天唱》鸟人群星233首原人原唱卡拉OK全集的著作权人为北京鸟人艺术推广有限责任公司，故鸟人公司系本案的适格原告，有权提起本案之诉。关于黄陵县真爱橙光主题音乐会所是否存在对鸟人公司的音像著作权侵权行为的问题。2015年10月11日，河南省民权县公证处公证员郅胜华、李春玲等以消费者的身份到黄陵县真爱橙光主题音乐会所经营的KTV包厢进行证据保全，依次点播了《家在东北》、《两只蝴蝶》等89首歌曲，并对上述歌曲的播放画面进行了全程录制，制作了工作记录。随后河南省民权县公证处作出（2015）民证民字第933号公证书对证据保全进行了公证。经核对，公证员现场录制的歌曲的播放画面与鸟人公司的《好歌天天唱》鸟人群星233首原人原唱卡拉OK全集当中的音像画面完全一致。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题》第八条第二款规定：“公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。”该证据的核心内容是鸟人公司委托的取证人员在黄陵县真爱橙光主题音乐会所营业现场点歌过程的视频录像及鸟人公司在取证过程中的消费小票，上面有记载有黄陵县真爱橙光主题音乐会所的主体信息及鸟人公司在黄陵县真爱橙光主题音乐会所经营场所消费的时间，该证据黄陵县真爱橙光主题音乐会所无法否认，并且取证时拍摄的录像完整地记录了黄陵县真爱橙光主题音乐会所的侵权事实。黄陵县真爱橙光主题音乐会所在未得到鸟人公司授权或购买的情况下，擅自将鸟人公司享有著作权的音像作品用于商业目的，供消费者点播并从中获利，其行为侵害了鸟人公司依法享有的音像放映权，黄陵县真爱橙光主题音乐会所应立即停止侵权行为，并应承担相应的侵权责任。关于赔偿数额的问题。基于黄陵县真爱橙光主题音乐会所的经营行为对作品的强依赖、使用的高频度和重复性，其财务数据无法拆分、鸟人公司也无法获得等特殊性，故实际损失原则与获利原则均不适用。依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。本案当中用于证据保全的花费3044.30元（包括:公证费1950元，KTV包厢费741元，差旅费353.3元）为实际合理支出，对该费用予以支持。对鸟人公司主张的经济损失89000元是按每首音乐作品1000元计算的。在综合考虑黄陵县真爱橙光主题音乐会所的侵权持续时间、经营规模、经营场所的位置、涉案作品的成本、歌曲的流行程度及当地的消费水平等因素的基础上酌情认定每首歌曲按50元计算鸟人公司的经济损失。综上，一审法院认为，黄陵县真爱橙光主题音乐会所擅自使用鸟人公司享有著作权的音像作品用于商业目的，供消费者点播并从中获利，其行为侵害了鸟人公司依法享有的音像放映权，应承担相应的侵权责任。判决：一、被告应立即停止对原告享有著作权《好歌天天唱》等89首音乐电视剧作品放映权的侵害，并从其播放系统中删除前述作品；二、由被告赔偿原告鸟人公司经济损失4450元，支付原告为制止侵权行为支出的合理费用3044.30元，共计7494.30元，由被告于本判决生效后立即给付；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2101元，由原告承担840元，被告承担1261元。
本案二审期间，双方均未提交新证据。经审查，一审法院查明事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，关于一审判赔数额是否适当的问题，经审查，黄陵县真爱橙光主题音乐会所侵犯了鸟人公司依法享有的著作权，其应承担赔偿责任。虽然鸟人公司未提供其因侵权受到的损失，也未提供黄陵县真爱橙光主题音乐会所因侵权获利情况，但一审判赔数额明显过低，本院依法予以调整，综合考虑侵权持续时间、经营规模、经营场所的位置、涉案作品的成本、歌曲的流行程度及当地的消费水平等因素，确定黄陵县真爱橙光主题音乐会所赔偿鸟人公司17800元（含制止侵权费用）。至于黄陵县真爱橙光主题音乐会所认为其在营业前与陕西星网视信息系统有限公司签订合同，由陕西星网视信息系统有限公司负责安装音响系统并上传歌曲，其无侵权的故意，不应承担赔偿责任。因黄陵县真爱橙光主题音乐会所未提交充分证据来证明自己的主张，其应承担举证不能的不利后果。
综上所述，鸟人公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持延安市中级人民法院（2017）陕06民初68号民事判决第一项即“被告应立即停止对原告享有著作权《好歌天天唱》等89首音乐电视剧作品放映权的侵害，并从其播放系统中删除前述作品”；
二、撤销延安市中级人民法院（2017）陕06民初68号民事判决第三项即“驳回原告的其他诉讼请求”；
三、变更延安市中级人民法院（2017）陕06民初68号民事判决第二项即“由被告赔偿原告鸟人公司经济损失4450元，支付原告为制止侵权行为支出的合理费用3044.30元，共计7494.30元，由被告于本判决生效后立即给付”为“由黄陵县真爱橙光主题音乐会所赔偿北京鸟人艺术推广有限责任公司经济损失17800元（含制止侵权的费用），在本判决生效后十日内支付。”
四、驳回北京鸟人艺术推广有限责任公司其余诉讼请求。
如未按本判决制定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。
一审案件受理费2101元，由北京鸟人艺术推广有限责任公司承担700元，由黄陵县真爱橙光主题音乐会所承担1401元。二审案件受理费771元，由北京鸟人艺术推广有限责任公司负担300元，黄陵县真爱橙光主题音乐会所负担471元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋小敏
审 判 员 涂道勇
代理审判员 罗红涛
二〇一八年八月六日
书 记 员 刘凯强