中华人民共和国
广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）粤知法商民初字第46号
原告：泽格微控制器公司（SeggerMicrocontrollerGmbH&Co.KG;），住所地德国希尔登维德恩11D-40721（IndenWeiden11＊D-40721Hiden＊Germany）。
法定代表人：IvoGeilenbrügge。
委托诉讼代理人：马红秋，广东经纶律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王晓晴，广东经纶律师事务所实习律师。
被告：毛伟强，男，汉族，身份证地址在中国广东省珠海市香洲区。
委托诉讼代理人：裴银州，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张建平，广东法制盛邦律师事务所律师。
原告泽格微控制器公司（SeggerMicrocontrollerGmbH&Co.KG;）与被告毛伟强侵害商标权纠纷一案，本院于2015年7月15日立案后，依法适用普通程序，于2015年12月14日、2015年12月21日和2016年10月17日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人马红秋、被告毛伟强的委托代理人裴银州到庭参加诉讼，原告的委托代理人王晓晴到庭参加了2015年12月14日、2015年12月21日的庭审，被告毛伟强的委托代理人张建平到庭参加了2015年12月21日的庭审。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：１．被告立即停止侵犯原告驰名商标“J-LINK”、“SEGGER”的商标专用权的行为，立即停止冒充原告商品、进行虚假宣传的不正当竞争行为；２．被告立即停止未经原告许可复制发行其计算机软件的侵犯其计算机软件著作权的行为；3．判决销毁侵权产品；4．被告赔偿原告经济损失人民币500000元（如查明原告因被侵权所受到的实际损失超出该请求数额，以法院查明的实际损失确定赔偿数额）；5．被告赔偿原告为制止侵权支出的合理费用共计人民币21347元；6．被告承担本案所有诉讼费用。原告在本案中主张被控侵权的软件包括嵌入式软件FirmwareJ-
LINKV8、FirmwareJ-
LINKV9以及FlashDownload、FlashBreakpoints、J-LinkGDBServer、J-Flash、J-LinkRDIConfig七款软件。诉讼过程中，原告变更上述第4项诉讼请求为被告赔偿原告实际损失人民币1000000元，但没有缴纳增加诉讼请求的诉讼费用。事实和理由：原告耗费大量的时间、人力、物力和财力研发了一款国际著名的软件产品J-
Link仿真器（即为嵌在计算机芯片和集成电路上的计算机软件重新编程的内嵌有计算机软件的计算机硬件），原告在中国注册了“J-LINK”及“SEGGER”商标，用于标示上述仿真器，其中“J-LINK”的注册商标号为6826457（第9类），“SEGGER”的注册商标号为6826455（第42类）以及6826456（第9类）。该“J-LINK”、“SEGGER”商标自2005年开始在中国持续使用，其所标示的系列仿真器被中国电子类专业人士及销售、经营者广为人知，并享有较高声誉，属于驰名商标。原告发现被告所有的店铺名为“红树伟业智能车专业店”，掌柜旺旺号为“停顿十秒”，网址为“http://hongshuweiye.taobao.com/”的淘宝店铺生产销售假冒“J-LINK”、“SEGGER”商标系列的仿真器。原告并未授权被告生产销售“J-LINK”、“SEGGER”商标系列的仿真器。原告经向被告购买涉案仿真器发现，被告生产销售的涉案仿真器的包装盒上标注了“SEGGER”字样、SEGGER网址字样，在所附光盘上标注了“J-LINKV8”，在被告的淘宝店铺产品宣传页上标注“J-LINK”、“J-LINKV8”、“SEGGER”字样，在出具的发票上写有“J-LINK”仿真器字样，网页上还声明使用涉案产品可以任意到SEGGER公司网站下载最新软件，强调其生产销售的涉案产品和原装仿真器相同。原告认为被告侵犯了原告的注册商标专用权，同时其假冒注册商标、仿冒原告知名商标名称、进行虚假宣传的行为也构成不当竞争。被告破解了SEGGER公司安装在该仿真器内的技术加密措施，盗取并复制了SEGGER公司写入J-
LINK仿真器硬件设备中的基础程序软件（即固件）。原告拥有“J-LINK”系列V5、V6、V7、V8、V9不同版本的固件软件著作权，其中FirmwareJ-
LINKV8在美国版权局进行了著作权登记，在美国的著作权号为TX7-766-276。打开被告涉案光盘，在安装运行被告复制的盗版软件时，版权页有原告的权利声明，显示器显示出的对话框、标题栏、图标及版权页等界面上出现原告的注册商标“SEGGER”标识。被告故意避开、破坏原告技术措施，其未经许可发行原告计算机软件的行为严重侵犯了原告的计算机软件著作权。被告销售的涉案产品功能与原装J-
LINKPLUS产品相同，该产品全球市场定价为498欧元。经有资质的鉴定机构对原装J-
LINK仿真器单位成本和利润进行评估，J-LINKPLUS的单位利润为人民币2430.72元。被告侵权期间长达数年，主观恶意明显，给原告造成严重损失，在产品质量和声誉方面也给原告造成严重损害。
被告毛伟强辩称：一、被告主观上没有侵权故意，并能提供涉案产品的合法来源，不应承担赔偿责任。1．被告于2014年12月2日在店主是案外人彭某的淘宝店铺“电子元器件批发超市”上购买10个涉案产品，每个为27.8元，与快递费合计为286元，收货地为珠海市，与原告向被告公证购买的进货地一致。2．原告提交的淘宝店家信息也有彭某的相关信息，均相互印证。被告认为，这足以成为合法来源，不应承担赔偿责任。3．被告刚刚做涉案产品的生意，没有能力辨别产品的真伪，市场上的产品都是经过这种方式购买的，原告也没有提示或发布公告对涉案产品的真假辨别；二、原告的商标知名度低，影响范围小，不是驰名商标。原告涉案商标分别是2011年和2012年向中国商标局申请注册，其在中国大陆使用时间短，原告提供的认定商标驰名的证据不能证明涉案商标驰名。被告向国家商标局驰名商标名录中查询也没有原告的商标；三、被告销售的商品使用的标识与原告注册商标不相同也不近似，不构成侵权。对比原告商标和被告标识“”，从组成要素来看，原告的商标由大写英文字母和横杠构成，分别是J、L、I、N、K以及“-”，其中J和LINK被“-”隔开；被告使用的标识为艺术字体，没有英文字母组成，与原告商标具有明显区别。从字体字形看，原告商标整体看字体工整、均匀，线条清晰；被告商标较为平滑，线条无规则，不工整，排序亦不均匀。从含义来看，原告商标本身为英文单词，中文意思为“环、节、联系、纽带”，具有一定指向性；被告使用的标识不是英文单词，也没有任何中文意思或指向性；四、原告计算机软件与涉案产品庭审对比，无法认定涉案产品侵犯原告计算机软件著作权；五、广州市风标电子技术有限公司（以下简称风标电子公司）对被告取证时，并未取得原告授权，原告事后也没有进行追认，取证没有法律效力。风标电子公司第一份授权书公证认证的出具时间为2014年8月4日，该份公证书没有写明授权的期限，第二份授权书公证认证的出具时间是2015年1月16日，授权期限是2014年11月1日至2018年12月31日，风标电子公司对被告取证的时间是2014年12月，在2014年8月4日至2015年1月16日这段期间，风标电子公司并未取得原告授权，事后原告也没有进行追认，因此风标电子公司的取证行为没有法律效力；六、风标电子公司并非原告在中国大陆的唯一代理商，涉案产品可能通过其他渠道或代理商在中国销售。根据我国《软件产品管理办法》第十九条规定，以代理方式进行软件销售，应当与被代理人订立书面合同，这是法律的强制规定，本案中风标电子公司提供的代理商资格认证书不能认定其是原告在中国大陆的唯一代理人，也不能排除原告在中国大陆存在其他代理商或存在其他产品销售渠道，因此，被告销售的涉案产品无法排除是通过正当销售渠道获得；七、风标电子公司对涉案仿真器的真伪鉴定书不符合事实，前后矛盾；八、原告认定涉案产品侵权的演示截图证明本案被诉侵权产品已经过拆封，被告无法确认当庭比对的产品是否为原告公证取证的产品；九、根据《软件产品管理办法》第七条之规定“软件产品实行登记和备案制度。未经软件产品登记和备案或被撤销登记的软件产品，不得在我国境内经营或者销售”。原告并未提供相应的证据证实其软件经过登记或备案，原告在中国大陆销售违反我国法律的强制性规定。因此，原告提供的销售单据合同、发票以及评估报告，利润书等证据均不能作为认定其价格和知名的依据，涉案产品在中国的实际价格和利润也就无法进行评估。作为一个非法软件产品，是不受中国法律保护的；十、原告提供的被告销售数据不具有客观性，不能作为认定赔偿的考量依据；十一、原告主张“J-LINKPLUS”产品利润为2430.72元，该利润脱离实际，不具有参考性；十二、被告没有生产能力，不存在生产行为，原告起诉后，被告已立即停止侵权，删除涉案产品的链接。原告控诉被告存在生产行为也未提供任何证据加以证明；十三、原告支出的各项合理费用属于反复使用，用于很多案件，不应予以支持；十四、原告要求赔偿的数额过高，不符合客观事实，没有法律依据。被告作为刚入行的销售者，没有生产能力，并能提供合法来源，被告没有实体店，实际销售的数量也很小，没有库存，没有产地。原告诉称的合理费用都是重复起诉，鉴定费、翻译费均用于多起案件，具体哪笔费用用于本案，原告方应举证；十五、原告代理律师马红秋曾是风标电子公司的股东，其与本案原告代理商风标电子公司有利害关系。综上，被告认为应当驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：第6826457号“J-LINK”商标由原告注册，核定使用商品为第9类的“度量器械和仪器；教学仪器；用于为嵌在计算机芯片和集成电路上的计算机软件重新编程的内嵌有计算机软件的计算机硬件；用于为计算机外部存储器和计算机存储芯片进行编程的内嵌有计算机软件的计算机硬件；用于读取计算机芯片和集成电路上的计算机程序的内嵌有计算机软件的计算机硬件（计算机外围设备）；用于为目标电脑或数据存储设备开发软件的与一台个人电脑相互作用的、内嵌有计算机软件的计算机硬件”，注册有效期限自2011年4月14日至2021年4月13日止。第6826456号“SEGGER”商标由原告注册，核定使用商品为第9类的“用于电讯、医学技术、消费电子产品、汽车工业和工业自动化的计算机软件”，注册有效期限自2012年4月28日至2022年4月27日止。第6826455号“SEGGER”商标由原告注册，核定服务项目为第42类的“计算机硬件的设计；计算机硬件的开发；计算机软件的设计；计算机软件的开发”，注册有效期限自2010年9月21日至2020年9月20日止。
原告于2008年完成名为“FirmwareJ-
LinkV8”软件开发，并于当年10月1日在德国首次公开发表。其后原告向美国版权局申请著作权登记，并于2013年6月18获得美国版权局出具的登记号为TX7-766-276的著作权登记注册证明书。被告质证称该著作权登记证仅有打印件，没有经过公证认证，对其真实性、合法性、关联性不予确认。
原告授权风标电子公司作为其在中华人民共和国境内唯一合法的代理商，负责原告全部产品的销售及售后服务，授权时间从2006年1月1日起至2014年12月31日止，其中原告授权产品包括J-
LINK仿真器。原告授权风标电子公司有权对带有涉及原告商标的商品提供真假鉴定服务，包括但不限于出具产品真假鉴定报告、提供咨询服务等内容，授权有效期限自2014年11月1日至2018年12月31日。2014年6月2日原告向风标电子公司出具授权委托书载明：“委托广州市风标电子技术有限公司作为我公司的受托人，在中华人民共和国行政辖区内针对侵犯我公司专利权、商标权、软件著作权等知识产权的侵权行为，代表我公司采取行政举报、民事起诉等法律措施，制止、消除侵权行为，并取得损害赔偿。委托权限为特别授权，授权范围为1、代为调查取证；2、代为申请证据公证；5、代为在起诉状及与本案有关的法律文书上签字或盖章并接收与本案有关的法律文书；6、代为提起或撤回诉讼；10、代为提起或撤回反诉、上诉、申诉；20、在上述委托权限内，有权委托中华人民共和国律师，有权签订委托代理协议”。2015年7月8日，风标电子公司代原告向广东经纶律师事务所出具授权委托书，委托人为原告，由风标电子公司盖章。
2015年12月16日，原告委托风标电子公司向广东省广州市海珠公证处申请对其打印的有关网页图像办理保全证据公证，同日，原告代理人郭陵芳在该处公证人员的监督下，使用该处计算机在网页浏览器地址栏输入“www.segger.com”,随后对点击“licenseagreement”、“PricelistJ-
Linkrelated”、“FlashDownload”、“FlashBreakpoints”、“J-LinkGDBServer”、“J-Flash”、“J-LinkRDI”等弹出的网页进行了截图保存。广东省广州市海珠公证处于2015年12月17日对上述过程出具了（2015）粤广海珠第29633号公证书。根据前述公证书的翻译件显示：1．FlashDownload、FlashBreakpoints、J-LinkGDBServer、J-Flash、J-LinkRDI五款软件的权利人是原告；２．“J-LinkPLUS”商品的价格为498欧元。“J-LinkPLUS”版比“J-LinkBase”版多了J-
Flash、J-LinkARMRDI、J-LinkFlsashBP软件；对于无须另行获得许可密匙即可使用的所有该软件的功能均可免费使用，至少可免费用于评估；严禁将本许可软件用于克隆的J-
Link产品，…，未经原告提前给予书面同意，不得分发该软件等。被告质证称公证书截图网页来源是原告官网，在原告的控制之下，其内容、价格均可随时改变，随意定价，不能作为本案采纳的依据。
2014年12月12日，原告委托风标电子公司向广东省广州市海珠公证处申请保全证据公证，代理人何琴称其于早前网上购买有关商品，相关网店将使用快递送货方式将该商品送至其指定的地址，现申请对其收取该商品的行为办理保全证据公证。2014年12月15日，一位快递员将快递单号为“280274716294”的包裹送至该公证处。原告代理人何琴在公证处公证人员的监督下打开上述包裹，公证处工作人员对该包裹及内装物进行了拍摄，其后公证人员封存上述物品后交原告代理人保管。广东省广州市海珠公证处于2015年1月9日对上述过程出具了（2014）粤广海珠第29461号公证书。
2014年12月19日，原告委托风标电子公司向广东省广州市海珠公证处申请对其打印的有关网页图像办理保全证据公证，同日，原告代理人何琴在该处公证人员的监督下，使用该处计算机登录网址“www.taobao.com”，在登录页面输入帐号及密码，在“我的淘宝”菜单下点击“已买到的宝贝”弹出网页，在弹出订单号显示为“874837836598177”的项目下点击“查看物流”，在弹出订单号显示为“874837836598177”的项目下点击“确认收货”。何琴对上述操作过程中的计算机屏幕进行了截图并打印。广东省广州市海珠公证处于2015年1月9日对上述过程出具了（2014）粤广海珠第30528号公证书。被告质证认为：1．对上述两个公证书的真实性、合法性确认，对关联性和证明对象不予确认。2．公证封存实物正面及背面均没有JLINK字样。3．被告对原告指控从被告店铺购买涉案产品不予确认，理由是原告没有提交网购公证书，只有上述收货和确认收货的公证书，缺少网购行为的必备环节。
2014年12月11日，原告委托风标电子公司向广东省广州市海珠公证处申请对有关网页办理保全证据公证，同日，原告代理人何琴在该处公证人员的监督下，使用该处计算机在网页浏览器地址栏中输入“hongshuweiye.taobao.com”，在弹出网页上方点击“描述服务物流”处，在本店搜索栏输入“jlink”，点击搜索，在商品列表网页中点击左起第一个商品图片，在弹出网页分别点击“累计评论”、“成交记录”。何琴对上述操作过程中的计算机屏幕进行了截图并打印。广东省广州市海珠公证处于2015年1月9日对上述过程出具了（2014）粤广海珠第29444号公证书。被告质证认为：对该公证书的真实性合法性予以确认，对关联性和证明对象不予认可，理由是被告店铺以销售电脑为主要业务，涉案产品仅仅是应客户需求进行搭售，并且网页所显示销售数据可以在后台进行更改，包括已销售和库存数据，被告网页显示销售数据并非原告声称17件，而且网页店铺为了达到更好的销量，会做一些夸大宣传，认定侵权，应以实际销量为准。
2015年7月2日，风标电子公司出具《假冒产品鉴定声明书》，声明被告销售的涉案“JLINK”和“SEGGER”注册商标所标示的调试仿真器是侵犯原告注册商标权和计算机软件著作权的侵权产品。被告质证称风标电子公司对涉案仿真器的真伪鉴定书不符合事实，前后矛盾：1．原告于2014年12月15日收到向被告购买的涉案产品，并于当日在公证员的监督下进行封存，原告应该在收货当天出具鉴定书，但鉴定书出具时间是在收货一年后的2015年7月2日，无法确认该份鉴定书是否是对涉案产品的真伪鉴定；2．原告在2015年4月30日就涉案产品以相同事实起诉被告，真伪鉴定书应该在原告第一次起诉时出具并提交，但本案真伪鉴定书是2015年7月2日出具，明显违背常理，具有造假嫌疑。
庭审时双方当事人确认公证封存物封条完好，当庭拆封公证封存物，内有一张内容是JLINK下载器的发票、一张红树伟业发货清单、一张收款收据、一张JLINKV8光盘、一个JLINK仿真调试器。仿真器产品外观正面标注了“”、“SEGGER”、SEGGER网站标识，光盘上有“JLINKV8光盘”字样，发票上“品名或项目”栏记载为“JLINK下载器”，单价75.2元，“红树伟业发货清单”上“商品名称”栏记载为“JLINKV8调试器”。经当庭对原告公证购买仿真器进行演示，仿真器固件显示J-
LINKARMV8，可使用软件为：RDI、FlashDL、FlsashBP、JFLash，GDBFULL,并注明了S/N码；光盘中有JLINK驱动程序、JLINK固件烧录指导、JLINKV8用户手册等。原告认为：1．公证购买的实物所带软件及光盘有泽格公司的权利声明，被告的截图清晰出现了权利人名称、商标、J-link泽格的标识；2．上述软件需要获得授权方可使用，在命令管理器可清晰看到每个仿真器获得授权，如果没有获得授权，这些软件即使下载也不能使用，每个授权正版仿真器只有一个S/N码，被告仿真器破解了S/N码；3．安装涉案光盘中的软件并依次打开J-
LinkGDBServer、J-FlashARM、J-LinkRDI,其软件对话框均与原告所有的软件对话框一致；4．J-LinkV8和V9只是版本不同，原告的产品没有分版本。被告则认为：1．当庭演示的正版软件截图与原告提交的证据7-9正版软件截图不相同；2．正版软件是V9版本，涉案软件是V8软件，S/N编码不相同，内容不相同，正版产品演示与涉案产品演示绝大部分内容不同；3．涉案软件演示截图，步骤是涉案产品加官方软件，绝大部分内容是原告官方软件内容，并非涉案产品演示；4．原告演示的是“J-LINKPLUS”仿真器，涉案产品是J-
LINK仿真器二者显然不是同一产品，原告所称V8、V9、PLUS相同不符合事实，其软件上也有标明各个不同版本，而且价格也不同；5．原告当庭演示时主张被告侵犯其6个计算机软件著作权，但仅仅提供了三个进行比对，该比对不具有参考性；6．对于软件是否相同的比对，必须进行目标、语言、文档程序的对比，根本是将其源代码进行比对，被告坚持认为应当进行源代码比对；7．原告提交的涉案产品的演示截图证明本案被诉侵权产品已经过拆封，被告无法确认当庭比对的产品是否为原告公证取证的产品。
经风标电子公司向浙江淘宝网络有限公司查询，淘宝网名为“停顿十秒”的会员号在淘宝网的注册人为被告毛伟强。被告对此予以确认。
根据本院委托原告向支付宝（中国）网络技术有限公司调取的“红树伟业智能车专业店”淘宝店铺2013年至2015年期间的销售记录中交易成功的记录显示，该店铺销售的商品名称中标明为“JLINKV8”仿真器的数据为12条，交易金额从41元至614.38元不等，总金额2990.08元；项目为“JLINKV8调试器下载器cortex-M4/MO+K60仿真器飞思卡尔智能车”的交易数据38条，交易金额从47.55元至429.4元不等，交易金额3834.7元。被告质证认为：一、原告提供的被告2014、2015年销售数据不具有客观性，不能作为认定赔偿的考量依据，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，首先资料提交人“支付宝（中国）网络技术有限公司”无法在工商登记中查询；其次该数据没有提供原件或者支付宝公司书面认可，并且该数据是原告单方制作，不具有客观性；再次该销售数据的销售价格、销售数量、销售标的以及销售对象均无法一一核实。二、对2013年支付宝销售数据的形式上的真实性无异议，但对其关联性有异议：1．在交易记录中存在大量交易关闭的记录；2．计算金额不正确，在交易记录中从1000多元到几块钱不等，明显与原告主张的59元相矛盾；3．统计数据不准确，如3.8元的记录不可能是涉案产品的数据；4．被告主营产品并非涉案产品，J-LINK转接板是在销售其他产品时赠送的，原告将这些金额计入侵权产品中是错误的；5．本案中存在大量刷单行为，有些是通过本人购买，买卖双方都是毛伟强本人；6．按照原告计算数额总计三万多，这三万多没有扣除成本、进货价、快递费、存储费、经营费等，被告所获利润非常少。
原告为证明正版“J-LINKPLUS”的国际市场销售价格，提供了：一、广东省广州市海珠公证书于2014年7月23日出具的（2014）粤广海珠第16647号公证书，该公证书所附截图打印件显示“J-LinkPLUS（8.08.28）”的价格为498欧元。被告质证称对该公证书的真实性、合法性确认，对关联性和证明对象不予确认，理由是：1．涉案产品为“J-LINKV8”而公证书显示为“J-LINKPLUS”，二者显然不是同一产品，在市场销售、定价上肯定存在差别，并且PLUS本身存在加和升级的意思，因此不能以“J-LINKPLUS”的市场价格作为本案涉案产品的价格；2．依照《软件产品管理办法》，软件产品实行登记和备案制度，原告并未提供相应的证据证实其软件经过登记或备案，因此不能以证明原告的销售价格498欧元；3．原告提供价格本身为德国的价格，不具有参考性。二、经公证认证的关于J-
LINK系列调试（仿真）器的价格与区别所含授权使用软件功能权限的说明书，该说明书记载J-
LinkPLUS产品世界销售价格为498欧元。被告质证称对该说明书的三性均不予确认，理由是:1．说明书所附官网截图是打印件，没有提供翻译，无法确认该官网为被告所有；2．依照《软件产品管理办法》，软件产品实行登记和备案制度，原告并未提供相应的证据证实其软件经过登记或备案，因此不能以证明原告的销售价格498欧元；3．涉案产品的价格不能由官网确定，必须以实际销售价格确定。
原告另外提供风标电子公司与上海优莎纳电子有限公司之间的销售合同及银行回单，拟证明在中国大陆销售的正版“J-LINKPLUS”的实际售价是FOB498欧元。被告质证称对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认，理由是：1．销售合同及回单没有提供原件，无法核对真实性；2．销售合同显示售卖的标的为“J-LINKPLUS”并包含各种软件，是作为套餐出售，该价格不具有参考意义；3．原告的进口软件没有在国内备案，违反我国《软件管理办法》的相关规定，不能在国内生产、销售，其价格不能作为参考依据。
原告为证明正版“J-LINKPLUS”产品的单位利润是320.47欧元（折合人民币2430.72元），向本院提供的证据包括：一、原告法定代表人IvoGeilenbrügge出具的利润表，该材料经德国有关地方法院公证及我国驻德国领事馆认证；二、广州市华盟价格事务所有限公司在2014年12月29日出具的《关于J-
LINK仿真调试器单位成本和利润评估结论书》及延长有效期函，根据前述单位成本和利润评估结论书记载：评估基准日为2014年12月8日，J-LINK（Base）版本单位利润为1002.99元，J-LINK（PLUS）单位利润为2430.72元。被告质证认为，一、对公证认证的单位利润书的真实性、合法性、关联性和证明对象不予认可，理由是：1．数据是2013年的数据，并且形成于德国，不具有参考性；2．数据是原告单方提供，没有经过第三方进行审计或出具评估报告，缺乏客观公正性；3．数据是“J-LINKPLUS”的相关数据，与本涉案案产品没有任何关系，不能证明原告销售涉案产品的价格和利润。二、对报告书的真实性、合法性认可，对关联性和证明对象不予确认，对延长有效期函的真实性、合法性、关联性不予确认，理由是：1．报告书依据的销售价格是原告自行制定，并且涉案产品的生产地在德国，评估单位无法对其生产过程进行评估，仅仅是针对生产成本的合理性进行确认，其不能全面客观的反映涉案产品的利润；2．评估报告是一定时期针对某一事物进行的评估结果，仅能反映当时的状态，超过有效期的评估报告，只能重新评估或出具补充评估报告，原报告明确写明有效期一年，不能在没有进行评估的情况下对评估报告进行延长。
原告在本案中主张按照因被侵权受到的实际损失计算赔偿数额。
对于合理费用的支出，原告提供的证据包括：1．公证费发票一张，金额为680元；2．单位成本和利润评估费发票，金额为6000元；3．翻译费发票七张，合计金额为2655元；4．律师费发票，金额为10000元。被告质证称对上述发票的合法性、真实性确认，对关联性不予认可，理由是：1.律师费仅有发票，没有提供合同予以核对，而且也没有相关的付款凭证，无法形成完整的证据链；2．发票代码为“244011407990”的发票对应的公证费、单位成本和利润评估费、翻译费在其他案件中被均反复使用；3．翻译费不是必要的维权支出。
原告主张涉案注册商标“J-LINK”、“SEGGER”是驰名商标，为证明该主张向本院提供的证据包括：一、1．以关键词“J-LINK”、“SEGGER”注册商标在百度的搜索结果；2．国内知名电子开发工程师论坛上有关J-
LINK仿真器的帖子、资料、文章截图；3．使用“J-LINK”、“SEGGER”注册商标所标示的仿真器2012到2014年连续3年的销售情况（其中2012、2014年由风标电子公司提供，2013年由SEGGER公司提供）；4．天猫商城、淘宝网上销售假冒“J-LINK”、“SEGGER”注册商标标示的仿真器的销售者列表及其中一个店铺支付宝提供的该仿真器销售数据。该四份证据原告拟具体证明“J-LINK”、“SEGGER”注册商标所标示的仿真器被经营电子开发工具的销售者及电子开发工程师熟知及广泛应用，拥有极佳的客户反响度，用户覆盖中国多个省市。二、1．原告国内代理商提供的“J-LINK”、“SEGGER”商标所标示的正版仿真器的部分海关进口货物报关单；2．原告国内授权的代理商提供的“J-LINK”、“SEGGER”商标所标示的正版仿真器2005年至2014年的部分销售发票。该两份证据原告拟具体证明“J-LINK”、“SEGGER”注册商标所标示的仿真器从2005年开始就在中国开始使用，持续时间长达10年。三、第6826457号“J-LINK”商标注册证和第6826455、6826456号“SEGGER”商标注册证。该证据拟证明第6826457号“J-LINK”商标和第6826455、6826456号“SEGGER”商标的注册期限分别为4年、5年和3年。四、1．SEGGER官网上“J-LINK”系列产品及配件的网页宣传；2．SEGGER官网上关于“J-LINK”的新闻的历史记录、销售区域及部分顾客名单；3．SEGGER公司中国国内代理商关于J-
LINK的宣传单页及画册；4．阿里巴巴网站上风标电子公司对“J-LINK”产品的网页宣传。该四份证据原告拟具体证明“J-LINK”、“SEGGER”注册商标所标示的仿真器的宣传和促销活动自2005年开始持续时间长达10年。被告对上述拟证明涉案商标驰名的证据质证认为：一、对证据一的真实性、合法性、关联性均不予确认，理由是:1．原告未提供所有证据的原件，无法确认证据的真实性，并且打印件容易修改、变动，无法反应客观情况；2．百度搜索结果不能证明原告涉案商标的知名度，因为百度搜索是搜索工具，并不能达到宣传的效果，更无法提高商标的知名度，搜索输入的商标是常用的英文字母，显著性很低，而且网站论坛的技术贴和文章的实际发布人也无法核实；3．风标电子公司提供的销售统计表客户名称不详，也没有提供对应的交易合同、相关票据予以佐证，该证据不能证明涉案商标的商品覆盖范围广；4．天猫、淘宝的侵权商家也未经天猫或淘宝证实，是否侵权无司法判定，更不能证明原告商标是驰名商标。二、对证据二的真实性、合法性、关联性均不予确认，理由是:1．原告未提供所有证据的原件，无法确认证据的真实性，并且打印件容易修改、变动，无法反应客观情况；2．报关单显示涉案产品是从2011年开始进口，销售发票是从2005年开始开具，显然自相矛盾；3．报关单和销售发票记载的商品无法证明是否与涉案产品属同一类产品，并且进口数量小，无法确认其使用时间和影响范围；4．2005年和2006年的销售发票开票主体并非原告，不能证明原告对涉案商标的使用期限；5．2005年至2014年销售发票显示涉案产品的单价依次为2580、19000、1600、9384、1196、7264、5128、1367、1623，该销售价格每年波动巨大，不符合常理，违背市场规律。三、对证据三的真实性、合法性予以认可，对关联性和证明内容不予认可。原告涉案商标分别于2011年和2012年取得，商标取得时间不足四年，并且该商标原告没有投入相关广告，亦没有提供证据证明其知名度，因此对其证明内容不予认可。四、对证据四的真实性、合法性、关联性均不予确认，理由是：1．证据均为复印件，原告没有提供原件，无法确认真实性；2．原告官网的宣传均为英文版本，没有提供翻译文本，证据提交形式不符合民诉法规定，并且该产品的宣传和销售区域均来自原告官网，不具有客观性；3．代理商手册是对原告公司开发产品参数的介绍，无法确认该产品是涉案产品。
被告毛伟强向本院提供的证据包括：一、1．淘宝订单信息；2．蔡某的证言；3．快递查询及签收记录；4．蔡某的入职登记表及劳动合同；5．张某劳动合同。上面五份证据拟证明被告销售的被控侵权产品是由案外人彭某的“电子元器件批发超市”淘宝店铺提供，具有合法来源。二、风标电子公司工商登记。该份证据拟证明原告代理律师马红秋系风标电子公司股东，律师费不具正当性。原告质证称被告虽然提交了产品来源的证明，但不充分，没有提交全部订单的来源。
本院认为：本案的争议焦点为：一、被告的行为是否侵犯了原告的注册商标专用权；二、被告的行为是否侵犯了原告的案涉软件著作权；三、如果被告的行为构成侵权，应当如何承担法律责任；四、如果被告的行为构成侵权，赔偿金额如何计算。
一、被告的行为是否侵犯原告的注册商标专用权
原告要求立即停止侵犯原告驰名商标“J-LINK”、“SEGGER”的商标专用权的行为的问题。本院认为，原告经注册取得第6826457号“J-LINK”、第6826456号“SEGGER”、第6826455号“SEGGER”商标的注册商标专用权，上述商标处于法律规定的保护期之内，依法应受到法律的保护。根据本案现有证据，被告实施的行为在现行商标法修改决定施行前发生，并持续到修改决定施行后，依照最高人民法院《关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条的规定，本案应当适用修改后的商标法。根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第四十八条的规定，商标的使用时指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的作用。根据本院查明的事实，被控侵权商品系由被告所销售。本案中，被控侵权仿真器上使用的“”标识与第6826457号“J-LINK”注册商标相比，前者仅改变注册商标的字母字体及部分字母的大小写，两者构成近似，足以造成一般消费者的混淆；在光盘上使用的“J-Link”与原告前述商标仅为部分字母的大小写不同，应视为实质相同，且被控侵权仿真器属于该注册商标核定使用的商品。被告所销售的仿真器软件上包含了“SEGGER”标识，与第6826456号“SEGGER”注册商标相同，与该注册商标核定使用的商品亦属于同一种商品。综上，被告所销售的被控侵权仿真器及软件属于侵犯第6826457号“J-LINK”、第6826456号“SEGGER”注册商标专用权的商品。同时，根据原告的公证书显示，被告在销售侵权产品时，将案涉产品标识为“J-LINKV8”，并且在展示的产品图片中依然使用了“”及“SEGGER”标识，也属于侵犯原告商标专用权的行为。原告主张保护的第6826455号“SEGGER”注册商标属于服务商标，核定服务项目为计算机硬件的设计、计算机硬件的开发、计算机软件的设计、计算机软件的开发。而被告的行为仅为销售行为，且原告并未举证证明被控侵权商品系由被告设计或开发，故被告的行为与第6826455号“SEGGER”注册商标核定服务项目不属于同一项目，故不构成对第6826455号“SEGGER”注册商标的侵犯。原告主张被告实施了生产案涉产品的行为，证据不充分，本院不予采信。
关于原告要求认定案涉商标为驰名商标的问题。本院认为，人民法院对驰名商标的认定应当根据当事人的请求和案件的具体情况，对于符合以及《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《驰名商标司法解释》）规定的，确有必要认定为驰名商标的商标可以进行驰名商标认定。如前所述，被告所销售的被控侵权仿真器及软件属于侵犯第6826457号“J-LINK”、第6826456号“SEGGER”注册商标专用权的商品，属于一般商标侵权的情形，被诉侵犯商标权行为的成立不以商标驰名为前提，根据《驰名商标司法解释》第三条第一款“对于被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为实施根据的，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查”规定，本院对原告要求认定本案中案涉商标是否驰名不予支持。
二、被告的行为是否构成侵犯原告的案涉软件著作权
关于案涉软件权利主体的问题。本院认为，根据原告的陈述以及提供的公证书显示，从原告的官方网站上可以下载的FlashDownload、FlashBreakpoints、J-LinkGDBServer、J-Flash、J-LinkRDI五款软件的权利人是原告，通过运行J-
LINK仿真器硬件设备中的基础程序软件，可见该基础软件中的版权信息显示权利人是原告。依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款的规定，外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受中国法律保护。鉴于中国与德国均为《尼泊尔保护文学和艺术作品公约》的成员国，原告的案涉计算机软件受中国法律保护。根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款之规定，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。被告没有提供相反的证据予以否认。据此，原告是案涉软件的权利人，其著作权应当受到《中华人民共和国著作权法》的保护。
关于被告是否侵犯了原告享有的案涉软件的著作权问题。本院认为，根据庭审中对于案涉仿真器软件行截图，仿真器固件显示J-
LINKARMV8，可使用软件为：RDI、FlashDL、FlsashBP、JFLash，GDBFULL,并注明了S/N码；光盘中有JLINK驱动程序、JLINK固件烧录指导、JLINKV8用户手册等，软件该运行界面上分别有“J-LINK”、SEGGER字样及相关版权声明，被告对于前述软件运行中有J-
Link字样及相关版权声明没有合理解释，也没有提出相关证据证实其有通过合法途径获得原告授权的注册码，也没有提出相关证据证实其已经获得原告的许可使用案涉软件。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（六）项、第二款和《计算机软件保护条例》第八条第一款第（五）项、第二款的规定，计算机软件著作权人对其作品享有发行权和许可他人使用并获得报酬权。故被告毛伟强未经原告许可，销售原告的计算机软件，侵犯了原告的计算机软件著作权。原告主张被告毛伟强实施了复制案涉软件到案涉侵权产品上或实施了破解其技术保护措施的行为，证据不充分，本院不予采信。
三、关于法律责任的问题
被告毛伟强未经原告许可，销售侵犯原告第6826457号“J-LINK”、第6826456号“SEGGER”注册商标专用权的商品，侵犯了原告依法享有的注册商标专用权，依法应承担立即停止侵权并赔偿损失的民事责任。由于被告实施的是侵犯商标权的行为，故对其侵权商标权的行为不应当再合并适用不正当竞争法的相关规定，原告要求被告立即停止冒充原告商品、进行虚假宣传的不正当竞争行为，本院不予支持。
关于合法来源的问题。本院认为，被告毛伟强没有提供充分的证据予以证实案涉产品均系合法途径购得，且从原告公证购买的产品看，被告毛伟强销售的产品系三无产品，其主观上明显存在过错，其主张合法来源抗辩，依据不足，本院不予支持。故被告毛伟强对于其侵权产品的销售，应当依法承担停止侵权及赔偿损失的法律责任。
至于原告要求被告毛伟强销毁侵权产品的问题。本院认为，原告并没有提供充分的证据证实被告处还有相关库存侵权产品，故本院对其要求销毁库存侵权产品的行为不予支持。
四、关于赔偿数额的问题
至于赔偿损失的数额。依照《中华人民共和国商标法（2014）》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人应被侵权受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人应侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人应侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，因被侵权所受到的损失，可以根据权利人应侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。同时，依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条第一款规定，权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成的复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。该解释第二十六条规定，著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的费用；人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。
在本案中，被告未经原告许可销售案涉产品，显然会导致原告的案涉产品的发行和销售量的减少。原告在本案中主张按照因被侵权受到的实际损失计算赔偿数额，符合上述规定。对于销售数量，原告主张按照法院向支付宝（中国）网络技术有限公司调取的相关销售数据计算，对于利润率，原告主张以原告官网和其中国代理商销售J-
LinkPLUS的价格为依据并以原告提交的价格评估的利润计算。根据前述规定及原告的主张，其系要求根据被告销售的侵权产品的数量与权利人被侵权产品的单位利润乘积计算。
对于侵权产品销售数量的问题。本院认为，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在本案中，原告已经申请法院调取了被告在支付宝的交易记录，该交易记录显示，“JLINKV8”仿真器的交易金额从41元至614.38元不等，项目为“JLINKV8调试器下载器cortex-M4/MO+K60仿真器飞思卡尔智能车”的交易金额从47.55元至429.4元不等，交易金额3834.7元，交易记录中并没有注明每笔交易中的侵权产品的实际数量，而原告所公证购买的案涉产品的“J-LINKV8”仿真器单价为70元，显然其部分交易记录中包含了多个仿真器的销售量。同时，虽然交易项目中分别标明“JLINKV8仿真器”与“JLINKV8调试器下载器cortex-M4/MO+K60仿真器飞思卡尔智能车”，但从交易项目中均包含了“JLINKV8”关键词，且两者交易金额中最低均为四十多元，以及调试器与仿真器在工具用途上是基本相同的，如该“调试器”并不是仿真器，被告也没有合理解释为何在“调试器”前加上“JLINKV8”的字样。在此情况下应对“JLINKV8仿真器”与“JLINKV8调试器”的交易金额合并计算。综合以上情况，不能以交易记录的条数计算被告销售的侵权产品的数量。在原告已经提供了初步证据的情况下，被告毛伟强作为销售者应当对其自身销售情况非常了解，虽然其对调取的数据提出质疑，但没有提供任何其销售数量及型号方面的充分证据材料。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人的，可以推定该主张成立。据此，可以以本院向支付宝公司调取的交易数据计算被告毛伟强销售案涉侵权产品的数量。在被告没有提供其所掌握的相关销售记录的证据的情况下，考虑到价格波动、批发与零售价格、版本等的差异及计算误差等因素，以高于被告交易记录中最低售价，统一以仿真器最低售价在41元至原告公证购买的价格70元的平均价格55元计算，被告销售的仿真器起码有120个，故可以以现有证据可以证实的上述销售数量为被告销售侵权产品数量。
对于原告案涉产品单位利润的问题。本院认为，从原告公证购','2018-09-25
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