陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕01民终7591号
上诉人（原审被告）陕西长通投资开发有限公司
法定代表人曾克剑，该公司董事长。
委托代理人王竹河，系该公司副总经理。
被上诉人（原审原告）高美丽
委托代理人张磊，陕西知本律师事务所律师。
委托代理人翟文华，陕西知本律师事务所律师（实习律师）。
上诉人陕西长通投资开发有限公司（以下简称长通公司）因与被上诉人高美丽商品房预售合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第06848号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人长通公司之委托代理人王竹河、被上诉人高美丽之委托代理人张磊与翟文华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年4月5日，高美丽与长通公司签订《西江月房屋订购协议》。协议约定，高美丽购买长通公司开发建设的位于西江月24号楼1单元1001号房屋，参考建筑面积126.86平方米，订购单价5780元/平米，定购总价733251元，定金为100000元整，付款方式为分期付款。同时，该协议还对双方的其他权利义务进行了约定。协议签订当日，高美丽向长通公司支付购房款，长通公司向高美丽出具了收据，载明长通公司收到高美丽西江月24-11001号房款366625.4元。经查，长通公司在高美丽起诉前未取得商品房预售许可证。
高美丽于2015年8月诉至一审法院称，2011年4月5日，高美丽与长通公司签订《西江月房屋订购协议》。协议约定，长通公司向高美丽出售西江月24号楼1单元1001号房屋，该房屋面积126.86平方米，订购单价5780元/平米，订购总价为733251元，定金为100000元整，付款方式为分期付款。协议签订当日，高美丽向长通公司支付购房款366625.4元。双方签订订购协议的整个过程中，长通公司一直隐瞒其未取得《商品房预售许可证》的事实。直到2014年10月15日，西安市住房保障和房屋管理执法监察队发出通告：宣布长通公司因为建设手续不完备，未取得《商品房预售许可证》，不得对外预售，高美丽才知道自己上当受骗。2015年3月19日，西安市住房保障和房屋管理执法监察队再次向长通公司发出公告，宣布其不得对外预售房屋。高美丽得知后多次找长通公司协商返还购房款事宜，长通公司都以各种理由拒不返还，现高美丽为了维护自身合法权益诉至法院，请求：1、确认高美丽与长通公司双方签订的《西江月房屋订购协议》无效；2、判令长通公司向高美丽返还购房款366625.4元，赔偿高美丽损失107681元；3、本案诉讼费用由长通公司承担。
长通公司辩称，1、根据售房协议第六条约定，不是长通公司的问题导致商品房买卖合同不能订立的，只退本金，不再承担其他任何责任。2、关于100000元定金一说，高美丽购买房屋属团购房的一种，必须要交100000元诚信金。3、长通公司未取得房屋预售许可证出售房屋是依据市政府2007年市政法129号文件政策，政府主导安置先行，市场运作，房屋是可以先行预售的，政策调整以后出售商品房要有预售许可证。4、2014年之前如有业主退房，都会在1个月内将房款退还给高美丽，2015年业主需要退房都会等一段时间，不存在不退款的行为。
一审法院经审理认为，依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效:（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。本案中，长通公司认可至高美丽起诉之日尚未取得商品房预售许可证，故高美丽请求确认其与长通公司签订的《西江月房屋订购协议》无效，并请求长通公司返还所收取的购房款，依法予以支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，高美丽作为买受人对涉案房屋项目审查不严，在长通公司不具备商品房预售许可证的情形下签订《西江月房屋订购协议》，应对合同无效承担一定责任，但长通公司作为出卖人在该房屋项目不具备合法销售条件的情况下对高美丽进行销售，其过错明显，应对合同无效承担主要责任。长通公司收取高美丽的购房款，高美丽以同期贷款利率主张损失有事实依据，根据高美丽与长通公司各自的过错，酌情认定长通公司应按60%的责任比例赔偿高美丽的利息损失。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条和第五十八条之规定，判决如下：一、原告高美丽与被告陕西长通投资开发有限公司签订的《西江月房屋订购协议》无效。二、被告陕西长通投资开发有限公司应于本判决生效后十日内向原告高美丽返还购房款366625.4元，并按60%的比例向原告高美丽支付利息（以原告已付购房款366625.4元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2011年4月5日起计算至实际返还日止）。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告高美丽的其余诉讼请求。本案案件受理费8415元，由高美丽承担1000元，长通公司承担7415元。因高美丽已预交，长通公司应于支付上述款项时一并支付高美丽。
宣判后，长通公司不服，向本提起上诉称，涉案项目是西安市城改项目，根据西安市政府2007年市政法129文件政策，政府主导、安置先行、市场运作，房屋可以先行预售，不存在诈骗行为。高美丽所购房屋系陕西电力系统团购房，长通公司与电力系统有协议，凡电力系统的购房者，都知悉本项目属于城改项目，手续不全，没有取得商品房预售许可证，不存在隐瞒事实。房屋订购协议第6条约定“本协议签订后、《商品房买卖合同》签署前，因不可归责与当事人双方的是由，导致《商品房买卖合同》未能订立的，本协议自动终止，出卖人除全额无息退还已买受人款项外，不再承担其他任何责任。”根据此条，应仅退还本金，不承担利息。故请求二审法院：1、维持一审判决第一项、第三项。2、依法撤销一审民事判决第二项，改判为长通公司仅支付高美丽所交购房款366625.4元，不承担利息。3、本案一切诉讼费用由高美丽承担。
高美丽辩称，1、长通公司已经认可一审判决确认了双方之间涉案订购协议无效，该协议中约定的条款也是自始无效。2、根据《合同法》第58条规定，长通公司应当返还高美丽已支付的购房款，同时应根据其过错程度赔偿损失。3、即使涉案项目属于城改项目，根据《商品房预售管理办法》第9条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条均明确规定，作为房屋出卖人在没有取得商品房预售许可证之前，不得进行房屋销售，长通公司与高美丽签订的涉案协议中约定的是商品房，无论是商品房还是城改房均应具有商品房预售许可证的情况下进行销售。因此，长通公司隐瞒事实进行销售，其应该承担返还高美丽购房款及赔偿损失的责任。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实。另查明，长通公司至今未取得商品房预售许可证。二审审理过程中，长通公司提交市政发[2007]129号文件及西安市城中村改造工作领导小组、西安市棚户区改造工作领导小组会议纪要，证明城改房在未取得商品房预售许可证的情况下可以先行预售的，当时西安市对城改房的政策都是这样。高美丽的质证意见为：1、上述证据均不属于二审新证据；2、根据《商品房预售管理办法》第9条及最高院关于审理商品房买卖的司法解释第2条均属于上位法，上述证据不属于地方性法规或规章，这两个文件不能与上位法冲突；3、城改房除了安置房外，其余对外销售的房屋均应取得商品房预售许可证才可以进行销售；4、从上述两份证据内容看，也没有任何关于城改房中的商品房可以在五证不全的情况下进行销售的内容。高美丽未提交新证据。
本院经审理认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，2011年4月5日,高美丽与长通公司签订你《西江月房屋订购协议》，该协议约定，高美丽购买长通公司开发建设的西江月24号楼1单元1001号房屋。合同签订时，长通公司未取得商品房预售许可证，至今长通公司仍未取得商品房预售许可证，故长通公司与高美丽签订的房屋订购协议应认定无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故一审法院判令长通公司返还高美丽购房款366625.4元正确。关于长通公司上诉称城改项目在未取得商品房预售许可证的情况下可以先行销售以及高美丽在购房时知悉涉案房屋没有商品房预售许可证的理由，长通公司负有举证责任，但长通公司提交的证据不足以证明该上诉理由能够成立。且，长通公司亦未提交证据证明涉案合同无效是由于不可归责于长通公司的事由。故长通公司应承担举证不能的法律后果。长通公司作为房地产开发企业在明知其公司未取得商品房预售许可证的情况下签订《西江月房屋订购协议》，主观上存在过错，对于高美丽受到的利息损失应承担主要责任。高美丽作为购房者，在购买房屋时应慎重并严格审查长通公司是否具备售房资格，高美丽未尽到基本的注意义务，主观上亦存在过错，对于其主张的利息损失亦应承担部分责任。一审法院酌情认定长通公司按照60%的责任比例赔偿高美丽的利息损失，酌定适度。综上，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由陕西长通投资开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王吉利
代理审判员 任 蕾
代理审判员 姬 钊
二〇一六年十一月十日
书 记 员 周媛媛