北京市高级级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第807号
上诉人（原审原告）泰年有限公司，住所地香港特别行政区。
法定代表人许佩斯，董事。
委托代理人王荷舒，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人侯玉静，北京市集佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人闫文丽，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人泰年有限公司（简称泰年公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2491号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月24日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
针对泰年公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册的第7616152号“东方新地OrientalSunday”商标（简称申请商标），商标局于2010年10月11日作出商标驳回通知书，决定驳回申请商标的注册申请。泰年公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，商标评审委员会于2013年5月6日作出商评字（2013）第13555号《关于第7616152号“东方新地OrientalSunday”商标驳回复审决定书》（简称第13555号决定），依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，决定：对申请商标予以驳回。泰年公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：鉴于泰年公司对申请商标指定使用的服务与第873998号“新地”商标（简称引证商标二）核定使用的服务构成类似服务没有异议，故仅对申请商标与引证商标二的商标标识是否构成近似进行评述。
申请商标为中英文组合商标，由中文“东方新地”与英文“OrientalSunday”组成。其中的中文部分“东方新地”为申请商标的显著识别文字。引证商标二“新地”完整包含于其中，两商标含义未见明显区别。指定使用在新闻社、信息传送、无线电广播等类似服务上，易使消费者认为两商标存在紧密关联，构成系列商标，从而引起消费者的混淆误认。故应认定申请商标与引证商标二已构成指定使用在相同或类似商品上的近似商标。泰年公司关于申请商标通过广泛使用和宣传已具有一定知名度可与引证商标二相区分的主张，并未提交相关证据予以证明，缺乏事实依据，不予支持。此外，泰年公司还主张申请商标与引证商标二核定使用的服务存在特殊性，在实际使用中不存在混淆的可能性。其对于该主张亦未提交相关证据予以证明，且鉴于泰年公司已明确认可申请商标指定使用的服务与引证商标二核定使用的服务构成类似服务，应认定泰年公司的该点主张缺乏事实及法律依据。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第13555号决定。
泰年公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销第13555号决定，判令商标评审委员会重新作出复审决定，其上诉理由为：一、申请商标与引证商标二在整体视觉效果、组成、构成要素、呼叫和含义上有明显区别，二者商标标识不构成近似，原审判决认定二者构成近似商标系认定事实、适用法律错误。二、申请商标的注册和使用不会造成相关公众的混淆和误认。从标识本身的差异看，不存在造成相关公众的混淆和误认的可能。泰年公司对申请商标进行了广泛的使用和宣传，申请商标已经具有一定的知名度，客观上不会造成消费者的混淆和误认。申请商标与引证商标二核定使用服务的特殊性使得实际混淆的可能性不存在。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
申请商标（见下图）由泰年公司于2009年8月13日向商标局申请注册，申请号为7616152，指定使用在第38类新闻社、信息传送、计算机终端通讯、提供因特网聊天室等服务上。
引证商标二（见下图）于1994年11月21日向商标局申请注册，1996年9月21日经核准注册，商标注册号为873998，核定使用在第38类电报传送、无线电广播、电视广播等服务上，经续展，商标专用期限至2016年9月20日止。
2010年10月11日，商标局发出商标驳回通知书，驳回了申请商标的注册申请，理由是申请商标与在类似服务上已注册的引证商标构成近似商标。
泰年公司不服上述商标驳回通知书，向商标评审委员会提出复审申请，请求核准申请商标的注册申请，理由为：申请商标与引证商标标识不构成近似。申请商标通过大量使用，已经取得了较高知名度和美誉度，具有极强的显著性和服务来源指示功能。申请商标与引证商标在实际使用中不存在混淆的可能性。因此，请求准许申请商标的初步审定。
2013年5月6日，商标评审委员会作出第13555号决定，认定：第1759953号商标因期满未续展已经丧失商标专用权，故申请商标与该商标已不存在商标权冲突。申请商标显著识别文字“东方新地”完整包含引证商标二的文字，且含义未产生明显区别。两商标同时指定使用在新闻社与无线电广播等类似服务上，易使消费者认为二者存在密切关联，从而引起混淆误认。因此，申请商标与引证商标二已构成使用在类似服务上的近似商标。另外，泰年公司未提交证据证明申请商标具有了极高的知名度，且可以与引证商标二相区分。依据《商标法》第二十八条之规定，商标评审委员会决定：申请商标予以驳回。
泰年公司在原审庭审中明确表示，对申请商标指定使用的服务与引证商标二核定使用的服务构成类似服务没有异议。
在本案二审诉讼中，泰年公司向本院新提交了三组证据：
从国家图书馆检索的文献，共17份，其中14份刊登于申请商标申请日之前，但并非报刊杂志的原件复印件，难以看出申请商标的有关使用情况；
销量证明书、杂志图标变化情况、东方新地网站、东方新地微博，这些证据或在申请商标申请日之后，或不能证明在中国大陆地区的使用情况，或与申请商标不同；
维基百科、互动百科对“东方新地”的介绍。
商标评审委员会认为上述证据并非在复审阶段提交的证据，不能用于评价第13555号决定的合法性。
以上事实，有申请商标及引证商标二的商标档案、商标驳回通知书、第13555号决定、泰年公司在二审诉讼中新提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
泰年公司在二审中新提交的证据，并非形成于原审判决之后的新证据，不能证明申请商标在申请日前的使用情况，本院对泰年公司在二审中新提交的证据不予采信。
根据当事人的诉辩主张，本案二审的审理焦点为申请商标的注册申请是否属于《商标法》第二十八条规定的情形。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的，不应予以核准注册。鉴于泰年公司对申请商标指定使用的服务与引证商标二核定使用的服务构成类似服务没有异议，本院经审查予以确认，申请商标的注册申请是否属于《商标法》第二十八条规定的情形的关键在于申请商标与引证商标二的商标标识是否近似。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。本案中，申请商标为中英文组合商标，由中文“东方新地”与英文“OrientalSunday”组成，一般来说，对于中国相关公众，其中文部分“东方新地”为申请商标的显著识别部分。引证商标二“新地”完整包含在申请商标中，两商标含义未见明显区别。若两商标共同使用在新闻社、信息传送、无线电广播等类似服务上，易使消费者认为两商标来源于同一主体或者存在紧密关联，从而易使消费者产生混淆或误认，故原审法院及商标评审委员会认定申请商标与引证商标二已构成使用在相同或类似服务上的近似商标正确，本院应予支持。泰年公司主张申请商标通过广泛使用和宣传已具有一定知名度可与引证商标二相区分，但其在驳回复审阶段及原审诉讼中均未提交相关证据予以证明，其在二审诉讼中所提交的证据本院不予采信，故其主张缺乏事实依据，本院不予支持。泰年公司关于申请商标指定使用的服务与引证商标二核定使用的服务存在特殊性，在实际使用中不存在混淆的可能性的主张亦缺乏事实及法律依据，本院亦不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。泰年公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审、二审案件受理费各一百元，均由泰年有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
代理审判员 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
二〇一四年六月十六日
书 记 员 郭雪洁
书 记 员 郑皓泽