成都市金牛区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）金牛民初字第338号、376号
原告四川同辉建设有限公司。
法定代表人徐孟怀。
委托代理人张冬。
委托代理人颜永丽。
被告李少萍。
委托代理人白贵强，成都市金牛区土桥法律服务所法律工作者。
原告四川同辉建设有限公司（以下简称同辉公司）与被告李少萍劳动争议纠纷一案，同辉公司与李少萍均向本院提起民事诉讼，本院分别于2013年12月11日和2013年12月24日受理后，依法适用简易程序，由代理审判员施建华独任审判，于2014年2月24日公开开庭进行了审理。原告同辉公司的委托代理人张冬、颜永丽，被告李少萍及委托代理人白贵强均到庭参加了诉讼。现已审理终结。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条“当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决”之规定，本院确认本案原告为同辉公司，被告为李少萍。
原告同辉公司诉称，原告与被告之间是签订了书面劳动合同，被告于2012年8月1日已开始正式休产假，被告的直属领导钟华代原告转给被告10000元，作为被告2012年5月1日至2012年7月1日的工资。2012年8月1日至2012年10月31日被告产假期间的工资应按照成都市劳动部门规定的基本工资发放。被告告知其直属部门领导钟华将不再回公司就职，但被告一直未到公司办理书面离职手续。成都市劳动争议仲裁委员会作出的成劳仲委裁字（2013）第1627号裁决书的依据与客观事实不符，故诉至法院请求判令：原告不向被告支付2012年5月1日至2012年9月30日及2013年3月1日至2013年7月31日期间工资45000元。同辉公司又辩称，对李少萍起诉的90000元工资不予认可，实际只欠7000多元工资没有支付。双方签订了劳动合同，被告在2012年10月31日产假结束后未回到原告处上班，双方劳动合同已于2012年11月解除，为李少萍购买社保至2013年1月是为了便于李少萍生育报销。钟华转给李少萍的10000元是同辉公司支付给李少萍的工资，而不是报销费用，同辉公司只有直接部门负责人才有报账权利，李少萍不可能产生报销费用。
被告李少萍诉称，其于2008年9月进入同辉公司工作，一直到2010年11月都未签订劳动合同，被告一直向同辉公司索要双倍工资，同辉公司拒绝给付，故要求同辉公司支付双倍工资的请求并未过诉讼时效。2012年5月同辉公司就开始恶意欠薪，违反劳动合同法第38条第2款规定，应向被告支付经济补偿金。2012年8月被告开始休产假，2013年1月被告处于哺乳期，同辉公司电话通知与被告解除劳动关系违反法律规定，被告未同意并多次索要工资未果，故于2013年9月向成都市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委认定原、被告劳动关系于2013年1月已经解除系认定事实错误，双方劳动关系解除时间应是2013年9月。同辉公司应当支付拖欠的工资是从2012年5月至2013年9月共计17个月工资85000元。同辉公司收取原告押金5000元违反法律规定，该押金应当退还给被告。综上，被告对成劳仲委裁字（2013）第1627号裁决书不服，请求判令：1.同辉公司支付工资90000元；2.支付因未签书面劳动的双倍工资55000元；3.支付拖欠工资的补偿费用，按正常工资的25%补偿，为90000元×25%=22500元；4.支付恶意欠薪经济补偿金25000元。被告李少萍又辩称，同辉公司支付的10000元不是工资而是平时报销的费用。被告从2012年8月1日开始休产假，法定产假是6个月。被告没有向同辉公司提出离职，被告未回去上班是因为同辉公司一直处于停工状态，说是等工程开工后通知上班。
经审理查明，被告李少萍于2008年9月进入原告同辉公司工作。2010年11月1日，双方签订劳动合同约定劳动期限为2010年11月1日至香颂湖项目为工作任务完成的标志。同辉公司从2012年5月起就未向李少萍发放工资。2012年8月1日，李少萍开始休产假，2012年9月5日，李少萍生育一子，此后就未回到同辉公司处工作。2013年9月9日，李少萍向成都市劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁申请：1.被申请人（即原告同辉公司）向申请人（即被告李少萍）支付工资90000元；2.因被申请人未与申请人签订劳动合同，要求支付双倍工资55000元；3.被申请人向申请人支付拖欠工资的补偿费用，按正常工资的25%补偿，为22500元；4.因被申请人恶意欠薪，口头与申请人解除劳动合同关系，要求支付经济补偿25000元。成都市劳动争议仲裁委员会于2013年11月19日开庭审理，于2013年12月6日作出成劳人仲委裁字（2013）第1627号裁决书，裁决如下：一、在本仲裁裁决书生效5日内，被申请人以现金形式一次性支付申请人2012年5月1日至2013年1月31日期间的工资45000元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。
另查明，2013年2月9日，同辉公司通过李少萍的直接领导钟华向李少萍银行卡转入10000元，钟华在费用报销单上签字并填写“支付李少萍工资”，钟华已于2013年8月离职。从2012年1月起，李少萍工资标准为4500元／月，扣除社保后为4307元／月。李少萍在同辉公司借支工资2000元，同辉公司为李少萍缴纳社保至2013年1月。
以上事实有劳动合同、费用报销单、农业银行转账凭证、出生证、工资表、成劳人仲委裁字（2013）第1627号裁决书、询问笔录以及原、被告的陈述等证据在案予以佐证，本院予以确认。
本院认为，国务院《女职工劳动保护特别规定》第五条规定“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同”、第七条规定“女职工生育享受98天产假，难产的，增加产假15天”。《四川省人口与计划生育条例》第三十三条规定“……已婚妇女晚育的，除国家规定的产假外增加产假30天……”，原告同辉公司认为被告李少萍产假为3个月，但未提出相应规章制度予以证明，本院认可被告李少萍按照法律规定应享受产假143天，产假期间为2012年8月1日至2012年12月21日，产假期间的工资标准不得降低。原告同辉公司已为被告李少萍缴纳社保至2013年1月，被告李少萍应得工资为4500元／月，扣除社保后，实得工资为4307元，故原告同辉公司应支付被告李少萍产假期间工资为4307×4＋4307÷31×21=20144.9元。被告李少萍从2012年5月1日至2012年7月31日期间的工资为4307×3=12921元。综上，原告同辉公司应向被告李少萍支付从2012年5月1日至2012年12月21日期间的工资共计33065.9元（20144.9＋12921=33065.9元）。关于原告同辉公司支付给被告李少萍10000元的性质，原告同辉公司认为是工资，被告李少萍认为是报销的费用，但被告李少萍未提出相应证据证明该10000元是报销的费用。本院认为，该10000元是由被告李少萍所在部门的直接领导钟华转给李少萍的，钟华填写的费用报销单内容为“支付被告李少萍工资”，且钟华已于2013年8月离职，故该费用报销单应系2013年2月9日形成的，具有客观真实性，故本院认为该10000元系原告同辉公司支付给被告李少萍的工资，原告同辉公司另支付给李少萍工资2000元，本院确认原告同辉公司已支付被告李少萍工资12000元，原告同辉公司还应支付被告李少萍工资21065.9元（33065.9-12000=21065.9元）。被告李少萍从2012年12月21日产假结束后未回到同辉公司上班，2013年1月原告同辉公司就告知其解除劳动关系，就应当提起劳动仲裁，故对被告李少萍要求支付2013年1月-2013年9月工资的诉讼请求不予支持。
《中华人民共和国劳动法》第二十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：……（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；……。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；……”本院认为，女职工在孕期、产期、哺乳期内的，用人单位不得随意解除劳动合同是法律、法规给予处于“三期”内女职工的特殊保障措施。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，《》第二十七条“第规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入……”之规定，原告同辉公司司应根据前述规定支付被告李少萍违法解除劳动合同的赔偿金，被告李少萍于2008年9月进入同辉公司工作至2012年12月，工作时间为4年零3个月，违法解除劳动合同的赔偿金为40500元，计算方式为4.5月×4500元／月×2倍=40500元。
关于被告李少萍要求原告同辉公司支付未签订劳动合同的二倍工资，原告同辉公司未能提交证据证明其于2008年9月至2010年10月31日期间与被告李少萍签订了劳动合同，但由于原告同辉公司于2010年11月1日与被告李少萍签订了书面劳动合同，此时被告李少萍就应当知道原告同辉公司于2008年9月至2010年10月31日期间未与其签订劳动合同的行为侵害了其相关权利，根据《劳动争议调解仲裁法》第27条的规定，被告李少萍于2013年9月9日申请劳动仲裁，该项请求已经超过法律规定的仲裁申请时效。2010年11月1日被告李少萍与原告同辉公司签订书面劳动合同，该劳动合同以完成一定工作任务为期限，该劳动合同尚未履行完毕。综上，被告李少萍要求支付二倍工资的诉讼请求因缺乏依据，本院不予支持。关于李少萍要求同辉公司支付拖欠工资的补偿费用，按正常工资的25%补偿22500元的诉讼请求，根据《劳动合同法》第85条的规定“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿……逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的……”，用人单位拖欠劳动者工资报酬的，应先由劳动行政部门责令限期支付，逾期支付的，逾期不支付才责令支付赔偿金。原告同辉公司拖欠被告李少萍工资并未经过劳动行政部门责令限期支付。因此，根据上位法优先于下位法的原则，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条的规定不能适用本案的情形，被告李少萍提出同辉公司支付拖欠工资25%的经济补偿金22500元的诉讼请求，法律依据不足，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第八十七条、第四十七条、第八十五条，《》第二十七条，国务院《女职工劳动保护特别规定》第五条、第七条，《四川省人口与计划生育条例》第三十三条之规定，判决如下：
一、四川同辉建设有限公司在本判决生效之日起十日内向李少萍支付2012年5月1日至2012年12月21日的工资21065.9元；
二、四川同辉建设有限公司在本判决生效之日起十日内向李少萍支付违法解除劳动合同的赔偿金40500元；
三、驳回四川同辉建设有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回李少萍的其他诉讼请求。
四川同辉建设有限公司如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5元（简易程序，减半收取），由四川同辉建设有限公司负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
代理审判员 施建华
二〇一四年三月十二日
书 记 员 马 麟