云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终718号
上诉人（原审原告）：李凤琼，女，1975年10月12日出生，汉族，云南省昆明市人，居民身份证住址云南省昆明市西山区，
上诉人（原审被告）：王凤鸣，男，1962年2月24日出生，汉族，云南省昆明市人，居民身份证住址云南省昆明市西山区，
委托诉讼代理人：张远贵，云南琅璟律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）��云南阳光利生玻璃科技有限公司，住所云南省昆明市西山区海口工业园区二楼205号。
法定代表人：王凤鸣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张远贵，云南琅璟律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人李凤琼、王凤鸣、云南阳光利生玻璃科技有限公司（以下简称：阳光公司）因工伤保险待遇纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初5240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人李凤琼上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。一、二审案件受理费由王凤鸣、阳光公司负担。事实和理由：李凤琼自受伤出院至今已有1年零5个多月，对方从未主动来看望过或打电话问过出院后的情况，李凤琼出院时医生只开了吃的药，未开洗伤口的��，让自行到药店买双氧水和酒精洗，为此产生了复查、开药等费用3000元。对于出院后的护理费，一审认为劳动能力鉴定委员会没有鉴定护理费用，故不予支持错误，劳动能力是在病情稳定后才做，李凤琼主张的是出院后一个月的护理费，出院只是好转，还需要人护理。对于住院期间的伙食补助费，对方支付了5300元，其中2180元是给护工的，每天支付了李凤琼40元，实际应支付100元。一审对赡养费、抚养费未予支持错误，法律未规定伤残六级就不用赡养老人和抚养孩子；对于第二次的手术费、伙食补助费、营养费，一审不予支持系确定性质、适用法律不当。综上，请求二审法院依法改判。
针对李凤琼的上诉请求，事实和理由，王凤鸣、阳光公司辩称与其上诉状一致，即请求：撤销一审判决，改判：1、阳光公司无需支付李凤琼未签订书面劳动合同二倍工资差���18840元；2、阳光公司支付李凤琼一次性伤残补助金25600元。一、二审案件受理费由李凤琼负担。事实和理由：一审认定李凤琼月工资为1800元与事实不符，按照双方提交的证据，李凤琼的月工资为1600元，200元是生活补贴，故应赔偿给李凤琼的一次性伤残补助金为25600元而非28800元；李凤琼在工伤期间阳光公司每月按时发放停工留薪工资1600元及生活补贴200元，属于因停工留薪期而延续劳动关系的情形，按照《云南省高级人民法院云南省人力资源和社会保险厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第三条第八款规定，李凤琼的双倍工资不应得到支持，一审判决阳光公司赔偿李凤琼二倍工资差额18840元属适用法律错误。综上，请求二审法院依法改判。
针对王凤鸣、阳光公司的上诉请求、事实和理由，李凤琼辩称：双方未签订书面劳动合同，二倍工资���额应当支付，一审还判少了，请求支持李凤琼的上诉请求。
李凤琼向一审法院起诉请求：1、被告阳光公司、王凤鸣支付原告李凤琼20**年6月25日起至2016年5月未签订劳动合同的双倍工资19800元及2016年6月起至解除劳动关系之日止的双倍工资和工作满一年经济补偿金1800元；2、被告阳光公司、王凤鸣补偿原告李凤琼20**年5月25日至解除劳动关系终止日的养老保险、工伤保险、医疗保险、失业保险5000元及滞纳金；3、被告阳光公司、王凤鸣支付原告李凤琼一次性伤残补助金28800元、一次性伤残医疗补助金64506元、一次性伤残就业补助金143898元、鉴定费300元；4、被告阳光公司、王凤鸣支付原告李凤琼出院后一个月的护理费1800元、骨痂生长疤痕感染隔区复查X片等开药3000元、营养费10500元、伙食补助费4680元、交通费3000元、精神抚慰金10000元；5、被告阳光公司、王凤鸣��付原告李凤琼母亲赡养费70832元、孩子抚养费10542元；6、被告阳光公司、王凤鸣支付原告李凤琼自2016年8月的二次手术费5080.08元、护理费800元、伙食补助费500元、第二次产生的营养费300元。
一审法院认定事实：2015年5月25日，原告李凤琼进入被告阳光公司工作，原告李凤琼于2015年6月21日下午15时30分左右在被告阳光公司生产车间抬放玻璃过程中，左手绞入设备夹板中受伤。被告阳光公司为原告李凤琼支付了急救费合计1060元，并于2015年6月21日将原告李凤琼送至西山区第三人民医院住院1天，期间产生的住院费873.6元由被告阳光公司支付。原告李凤琼于2015年6月21日至2015年9月7日在昆明医科大学第一附属医院住院治疗78天，被告阳光公司为原告李凤琼支付了该期间的住院费207401.04元，被告阳光公司还为原告李凤琼向昆明医科大学第一附属医院支付了康复治疗费7260.8元、检查费240元。原告李凤琼在昆明医科大学第一附属医院住院期间，被告阳光公司向其支付了生活费5300元，并为其聘请了护理人员，因此支出了护理人员工资11175元。
2015年12月11日，昆明市人力资源和社会保障局认定原告李凤琼左前臂受伤为工伤。2016年3月29日，昆明市劳动能力鉴定委员会作出原告李凤琼工伤伤残等级为六级的鉴定结论。原告李凤琼向昆明市劳动能力鉴定委员会支付了鉴定费300元。另查明，昆明市统计局官方网站中记载昆明市城镇非私营单位从业人员年平均工资为59092元。
原、被告双方在本案中一致陈述，双方之间的劳动关系于2016年5月10日解除，原告李凤琼在被告阳光公司工作期间月工资为1800元（含200元补贴），被告阳光公司未与原告李凤琼签订书面劳动合同，亦未为原告李凤琼缴纳各项社会保险。
原告李凤琼于2016年7月26日向昆明市西山区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求裁决：1、阳光公司支付李凤琼20**年6月25日起至2016年5月未签订劳动合同的双倍工资19800元及2016年6月起至解除劳动关系之日止的双倍工资和工作满一年经济补偿金1800元；2、阳光公司为李凤琼补偿2015年6月25日至解除劳动关系终止日的养老保险、工伤保险、医疗保险、失业保险5000元及滞纳金；3、阳光公司支付李凤琼一次性伤残补助金28800元、一次性伤残医疗补助金64506元、一次性伤残就业补助金143898元、鉴定费300元；4、阳光公司为李凤琼支付出院后一个月的护理费1800元、骨痂生长疤痕感染隔区复查X片等开药3000元、营养费10500元、伙食补助费4680元、交通费3000元、精神抚慰金10000元；5、阳光公司支付李凤琼母亲赡养费70832元、孩子抚养费10542元；6、阳光公司赔偿李凤琼自2016年8月的二次手术费5080.08元、护理费800元、伙食补助费500元、第二次产生的营养费300元。该仲裁院于2016年7月26日对李凤琼的上述仲裁申请作出了不予受理案件的决定，并于当日向李凤琼送达了不予受理案件通知书。后李凤琼对不予受理案件决定不服，故诉至法院。
一审法院认为，《工伤保险条例》第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费”、第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，根据前述法律规定可知，阳光公司作为工伤保险条例规定的用人单位应为其职工���纳工伤保险，但该公司未为原告李凤琼缴纳，原告李凤琼20**年6月21日受伤经认定为工伤，因此产生的工伤赔偿费用应由其用人单位的被告阳光公司承担。原告李凤琼主张被告王凤鸣在本案中承担责任，没有事实和法律依据，依法应予全部驳回。
根据原告李凤琼提供的证据，将其因工伤所受损失认定如下：
1、原告李凤琼主张被告阳光公司支付2015年6月25日起至2016年5月未签订劳动合同的二倍工资19800元及2016年6月起至解除劳动关系之日止的二倍工资和工作满一年的经济补偿金（每月按1800元计算）部分，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”本案中，原告李凤琼20**年5月25日进入被告阳光公司工作，作为用人单位的阳光公司应自2015年5月25日起一个月内与作为劳动者的李凤琼签订书面劳动合同，但阳光公司未履行该义务，故被告阳光公司应向原告李凤琼支付2015年6月26日起至2016年5月10日期间的二倍工资差额。因被告阳光公司实际向原告李凤琼支付的月工资为1800元，故2015年6月26日至2016年4月26日期间的二倍工资差额应为18000元（1800元／月×10月=18000元）、2016年4月27日至2016年5月10日期间的二倍工资差额为840元（1800元／月÷30天×14天=840元），二倍工资差额合计18840元。
关于原告李凤琼主张的经济补偿金部分，因原告李凤琼未举证证明其依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条中规定的情形解除了与被告阳光公司之间的劳动关系，故原告李凤琼主张的经济补偿金，没有事实依据，不予���持。
2、原告李凤琼主张被告阳光公司补偿2015年5月25日至解除劳动关系终止日的养老保险、工伤保险、医疗保险、失业保险5000元及滞纳金，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，原告李凤琼针对其提交的该部分诉讼请求，未能提交符合上述规定的证据材料，对该部分诉讼请求不予支持。
3、原告李凤琼主张被告阳光玻璃公司支付一次性伤残补助金28800元、一次性伤残医疗补助金64506元、一次性伤残就业补助金143898元、鉴定费300元部分，根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第（一）项“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；”之规定，可知因工致残被鉴定为六级伤残的一次性伤残补助金应以本人工资计算16个月，在本案中，原告李凤琼在被告阳光公司的月工资为1800元，故一次性伤残补助金应为28800元（1800元／月×16月=28800元）。
根据《云南省工伤保险条例实施办法》第三十八条之规定可知，工伤六级的一次性伤残就业补助金以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算29个月、一次性伤残医疗补助金以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算13个月，而昆明市统计局官方网站中记载昆明市城镇非私营单位从业人员年平均工资为59092元，故原告李凤琼的一次性伤残就业补助金应为142806元（59092元／年÷12月×29月=142806元）、一���性伤残医疗补助金应为64016元（59092元／年÷12月×13月=64016元）。
原告李凤琼主张的鉴定费300元，其提交了发票加以印证，且该部分费用系因此次工伤所支出的必要费用，予以支持。
4、原告李凤琼主张被告阳光公司支付出院后一个月的护理费1800元、骨痂生长疤痕感染隔区复查X片等开药3000元、营养费10500元、伙食补助费4680元、交通费3000元、精神抚慰金10000元部分，根据《工伤保险条例》第三十四条第一款“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”之规定，可知原告李凤琼有权主张护理费的前提是已认定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，在本案中，昆明市劳动能力鉴定委员会仅评定了伤残等级，未确认原告李凤琼需要生活护理，故原告李凤琼的该部分主张没有事实依据，对该部分主张不予支持。
根据《工伤保险条例》第三十条第三款“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。”之规定，可知治疗工伤所需费用必须符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，在本案中，原告李凤琼针对其主张骨痂生长疤痕感染隔区复查X片等开药3000元，未举证证明符合上述法律规定，故原告李凤琼的该部分主张没有事实依据，对该部分主张不予支持。
原告李凤琼主张的营养费、精神抚慰金并非《工伤保险条例》中所规定的赔偿项目，故原告李凤琼���该部分主张没有事实依据，对该部分主张不予支持。
《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”本案中，原告李凤琼在西山区第三人民医院住院1天、在昆明医科大学第一附属医院住院78天，故住院伙食补助费合计应为3950元（50元／天×79天=3950元），但被告阳光公司已向原告李凤琼支付了住院期间营养费，故对该部分主张不予支持。根据《工伤保险条例》第三十条第四款之规定可知，交通费需经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医为前提，在本案中，原告李凤琼未举证证明其主张的交通费符合上述法律规定，不予支持。
5、原告李凤琼主张被告阳光公司支付其赡养费70832元、孩子抚养费10542元部分，根据《工伤保险条例》第三十九条规定可知，只有当职工因工死亡时，工伤保险基金或者用人单位才有支付供养亲属抚恤金的义务，原告李凤琼的该部分主张，没有事实和法律依据，不予支持。
6、原告李凤琼主张被告阳光公司赔偿其自2016年8月的二次手术费5080.08元、护理费800元、伙食补助费500元、第二次产生的营养费300元部分，《工伤保险条例》第三十条第三款“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。”之规定，可知治疗工伤所需费用必须符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，在本案中，原告李凤琼针对其二次手术费，未举证证明符合上述法律规定，故原告李凤琼的该部分主张没有事实依据，对该部分主张不予支持。
根据《工伤保险条例》第三十四条第一款“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”之规定，可知原告李凤琼有权主张护理费的前提是已认定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，在本案中，昆明市劳动能力鉴定委员会仅评定了伤残等级，未确认原告李凤琼需要生活护理，故原告李凤琼的该部分主张没有事实依据，对该部分主张不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第八十二条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十六条、第三十八条、第三十九条、第六十二条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告云南阳光利生玻璃科技有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告李凤琼未签订书面劳动合同的二倍工资差额18840元、一次性伤残补助金28800元、一次性就业补助金142806元、一次性医疗补助金63016元、鉴定费300元；二、驳回原告李凤琼对被告王凤鸣的全部诉讼请求；三、驳回原告李凤琼的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由被告阳光公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据。
对于一审确认的案件事实，李凤琼对“被告阳光��司向其支付了生活费5300元”提出异议，主张5300元中有2180元给了护工，没有给她。对此，王凤鸣、阳光公司不予认可，认为一审认定正确。王凤鸣、阳光公司要求补充确认：阳光公司在李凤琼住院期间还支付了杂费196元、慰问品148.3元、9月份营养补贴300元，共计644.3元。对此，李凤琼不予认可，主张该费用已包含在阳光公司支付的住院费207401.04元中。此外,双方当事人对一审确认的其余案件事实均无异议，本院予以确认。
针对李凤琼所提事实异议，因与本案有效证据证明事实相悖，王凤鸣、阳光公司又不予认可，不予采信。针对王凤鸣、阳光公司要求补充确认的案件事实，从其提交的杂费明细一份、慰问品小票两份、营养费补贴一份可有效证明阳光公司在李凤琼住院期间支付了杂费196元、慰问品148.3元、9月份营养补贴300元，共计644.3元，李凤琼对该证据均��异议，予以确认。
综上，本案经本院二审审理查明的案件事实与一审确认的案件事实一致，另补充确认：阳光公司在李凤琼住院期间支付了杂费196元、慰问品148.3元、9月份营养补贴300元，共计644.3元。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：阳光公司是否应当向李凤琼支付未签订书面劳动合同二倍工资差额、经济补偿金、工伤保险待遇、赡养费、孩子抚养费及金额的认定。
本院认为，用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的，应当依法向劳动者支付二倍工资，但有下列情形之一的除外：……2.未订立书面劳动合同的因工负伤劳动者，因停工留薪期而延续劳动关系的。本案中，李凤琼于2015年5月25日入职阳光公司工作，2015年6月21日因工负伤，期间双方未签订书面劳动合同，李凤琼因停工留薪期而与阳光公司延续了劳动关系，故阳光公司无需支付李凤琼二倍工资差额，李凤琼的该诉请于法无据，不予支持；对于经济补偿金，李凤琼并未提交有效证据证明其与阳光公司解除劳动关系的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形之一，故李凤琼的该诉请无事实和法律依据，不予支持；对于李凤琼要求阳光公司补偿2015年5月25日至解除劳动关系终止日的社会保险5000元及滞纳金，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，李凤琼并不能提交有效证据证明阳光公司未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，李凤琼应承担举证不能的不利后果，故对其该诉请不予支持。
对于工伤保险待遇。按照劳动法的规定，阳光公司应在其与李凤琼建立劳动关系后为李凤琼缴纳工伤保险，但阳光公司未履行该项法定义务，导致李凤琼不能按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险机构发放的工伤保险待遇，按照《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定，阳光公司应按该条例规定的工伤保险待遇项目和标准对李凤琼进行赔偿。李凤琼在工作过程中左前臂受伤，经昆明市劳动能力鉴定委员会鉴定伤情为陆级伤残，一审根据该鉴定结论，依照《工伤保险条例》第三十六条、《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十八条之规定，以李凤琼在阳光公司工作期间的月工资1800元、昆明市城镇非私营单位从业人员年平均工资59092元为标准认定阳光公司应向李凤琼支付一次性伤残补助金28800元、一次性伤残就业补助金142806元正确，予以维持；对于一次性医疗补助金，一审计算正确，但判处金额有误，本院予以纠正，确认阳光公��应向李凤琼支付一次性医疗补助金64016元；对于鉴定费300元，双方均无异议，予以维持；对于赡养费、孩子抚养费，依据《工伤保险条例》第三十九条的规定，只有在职工因工死亡时，工伤保险基金或用人单位才有支付供养亲属抚恤金的法定义务，故李凤琼的该诉请无事实和法律依据，不予支持；对于护理费，《工伤保险条例》第三十四条第一款规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。李凤琼虽经昆明市劳动能力鉴定委员会鉴定伤情为陆级伤残，但护理依赖程度并未确认需要生活护理，故李凤琼要求阳光公司支付护理费的诉请于法无据，不予支持；对于骨痂生长疤痕感染隔区复查X片等开药费、二次手术费，李凤琼并未举证证明其主张的该费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，故不予支持；对于伙食补助费，依据《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费，李凤琼因工受伤在昆明市西山区第三人民医院住院1天、在昆明医科大学第一附属医院住院78天，故伙食补助费应以住院天数79天计算，每天50元，合计3950元，一审对此所作认定及处理有误，本院予以纠正，确认阳光公司支付李凤琼伙食补助费3950元；对于交通费，因工受伤的职工只有在经医疗机构出具证明，并经经办机构同意，到统筹地区以外就医才可以获得交通费。而本案不存在李凤琼经医疗机构同意，到统筹地区以外就医的情况，故其主张的交通费缺乏事实依据，不予支持；对于营养费、精神抚慰金，并非《工伤保险条例》规定的赔偿项目，李凤琼的该诉请于��无据，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，但对于未签订书面劳动合同二倍工资差额、伙食补助费的处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项，《工伤保险条例》第三十条第四款规定，判决如下：
一、维持昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初5240号民事判决第二项，即：二、驳回原告李凤琼对被告王凤鸣的全部诉讼请求；
二、撤销昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初5240号民事判决第一、三项，即：一、被告云南阳光利生玻璃科技有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告李凤琼未签订书面劳动合同的二倍工资差额18840元、一次性伤残补助金28800元、一次性就业补助金142806元、一次性医疗补助金63016元、鉴定费300元；三、驳回原告李凤琼的其他诉讼请求；
三、上诉人云南阳光利生玻璃科技有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人李凤琼一次性伤残补助金28800元、一次性就业补助金142806元、一次性医疗补助金64016元、鉴定费300元、伙食补助费3950元；
四、驳回上诉人李凤琼的其他上诉请求；
五、驳回上诉人云南阳光利生玻璃科技有限公司的其他上诉请求。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，由上诉人云南阳光利生玻璃科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 蕊
审判员 田 庄
审判员 薛 艳
二〇一七年五月八日
书记员 杨雯婷