辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)辽01民终2197号
上诉人（原审被告）：北京罗麦科技有限公司，住所地北京市怀柔区雁栖工业开发区。
法定代表人汪静，该公司董事长。
委托诉讼代理人：山江，辽宁名望律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张振辉，女，汉族，1964年4月8日出生，住辽宁省本溪市明山区。
委托诉讼代理人：徐绍凯，沈阳市和平区新华法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：北京罗麦科技有限公司辽宁分公司，住所地沈阳市和平区。
负责人：张勋，该公司经理。
上诉人北京罗麦科技有限公司（以下简称罗麦公司）与被上诉人张振辉、北京罗麦科技有限公司辽宁分公司（以下简称罗麦辽宁分公司）财产损害赔偿纠纷一案，因不服沈阳市和平区人民法院（2017）辽0102民初3552号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
罗麦公司上诉请求：1.请求撤销一审民事判决，并依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.被上诉人承担上诉及一审诉讼费用。事实和理由：一、原审审理程序违法。一审民事判决中明确本案原审适用简易程序实行独任审理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第161条之规定审理期限从立案之日起三个月内审结，但本案原审第一次公开开庭审理的时间为2017年6月29日，而本案一审判决的时间为2017年12月17日，向上诉人送达时间为2017年12月19日。原审审理期限严重超出法律之规定，属程序违法。除此，上诉人同时也一直不解的是该原审判决书明确本案由审判员耿立秋独任审理，但该审判员从公开开庭庭审到二次补充为上诉人作笔录、再到应法庭要求上诉人补充提交证据均未见到过。二、原审判决对本案事实认定存在错误。原审判决对被上诉人主张的100万财产损失的存在始终未予举证证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条明确规定谁主张谁举证原则，上诉人认为原审判决有违法律规定。三、该三账户注册以来与上诉人公司方面接触的实际经营人一直为张开化（张振辉前夫）本人，因三账户是以其家庭为单位的捆绑式，对于上诉人公司方面来说被上诉人具体由哪一个家庭成员为主经营以及产生的收益款如何进行再分配或共有等一系列法律事务及家庭事务都是其个人隐私与上诉人没有关系，上诉人也无权过问和干涉。上诉人将应返利润按时如数打到账户对应的银行卡后，该资金即属会员个人财产，这时作为上诉人已经完成公司职责和义务。四、上诉人不是被上诉人主张的导致其财产损失的责任主体。被上诉人张振辉与其前夫张开化离婚案件经本溪市明山区法院、本溪市中级人民法院审理的最终结果对张振辉分割夫妻共同财产过程中损失人民币100万元的事实均为作出支持和认定。而本案原审法院不是审理其二人离婚案件的管辖法院，不能作出与直接审理其离婚案件的本溪市两级人民法院相矛盾的判决。被上诉人张振辉诉上诉人财产损害赔偿的依据是其与张开化离婚诉讼过程就夫妻共同财产认定以及分割有异议。《中华人民共和国婚姻法》第47条、《最高人民法院关于审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第21条对此已有明确规定，原审法院所作出的判决也同时违反了该法律规定。五、原审中上诉人代理人在发表代理意见时明确被上诉人就其相关诉讼请求超过诉讼时效，但判决书未予记载，原审庭审中上诉人证人出庭证明的相关事实，原审判决书中未予提及和记载。对该证人证言未作出是否认定及说明理由。在该证人证言中张开化（本案被上诉人张振辉前夫）明确自认其与张振辉夫妻共有的三会员账户在2011年11月至2014年11月6日期间的返利情况，上诉人公司方面均是依约按时足额返利到账，当时该二人仍处于婚姻关系存续期间，对于该笔返利款其夫妻如何分配使用都与上诉人无关。上诉人针对三账户依申请办理更名且无主观过错。该更名程序是严格按照公司相关规定程序办理，对此庭审中有证人周俐出庭作证，原审判决书中对此仍未提及。综上，恳请贵院在查清事实的基础上依法作出裁决。
张振辉二审辩称：一、被上诉人于2011年6月在上诉人处从事直销工作，上诉人为被上诉人注册了两个账户，为前夫张开化注册了一个账户，对个人所得经营收益上诉人直接打入账户。该三个账户截止至2013年4月至2014年11月11日存有收益款1,643,095.54元。2014年11月6日至2015年9月22日帐号有款279,479、00元，被上诉人在与前夫张开化离婚诉讼时将上述三个账号在上诉人处做了诉讼保全查封（从2012年10月12日至2013年10月17日只进不出）。2013年2月28日上诉人在被上诉人不知情、未到场、无本人身份证、申请书的情况下私自将被上诉人的三个账号更名为张开化女儿张丽娜的名下。造成被上诉人无法取得经营收益款。对此，上诉人应承担给付劳务费的法律责任。二、按上诉人单位管理规定，帐户变更名称必须本人到场，持身份证并由本人签名。但上诉人在被上诉人没有到场、更不知情，更未写申请书，也没提供相关材料情形下将被上诉人的三个账户擅自更名侵犯了张振辉的合法权益。上诉人于2014年11月11日提供的证据可以看出“上诉人自认三个账户更名为张丽娜无书面材料提供”。经被上诉人申请本溪市明山区人民法院于2012年10月17日做出（2012）43号民事裁定书冻结了被上诉人与张开化在上诉人处的三个账号（只进不出）。而上诉人在明知法院冻结查封的前提下无视法院查封规定，明知被上诉人与张开华在法院提起离婚诉讼。而于2013年2月28日私自将三个账号更名为张丽娜名下属违法行为，导致被上诉人无法取得其经营收入。三、被上诉人向上诉人索要100万的根据，2014年10月11日上诉人为本溪市明山区人民法院出具会员信息一份载明：属于被上诉人所有的0003号账户从2013年4月至2014年11月6日会员返利3,331.26元。属于被上诉人与张开化所有的0002b帐户于2013年4月至2014年10月6日会员返利467,253元，属于张振辉所有的0002号帐户于2013年4月至2014年10月6日返利1,172,510.8686元。从上述数据看被上诉人的两个账号存有经营所得款为1,175,842.12元，被上诉人与张开化的0002b的账户内存有所得款为467,253.4266元，可见被上诉人的收益款远远大于张开化款项,上诉人索要100万元合乎情理。从夫妻共同财产角度上.本溪市中级人民法院（2016）民终646号判决认定“虽然其帐号己更名为张丽娜，但更名未通过张振辉同意，该帐户应视为张开化与张振辉共同所有，该帐户存款应作为双方婚姻存续期间的共同财产予以分割。但由于张开化在婚姻存续中有过错，在分割财产时应少分”。综上，本案案由为财产损害赔偿之诉而非离婚诉讼财产分割之争。本案中被上诉人的三个账号在上诉人管理掌握之中，上诉人将被上诉人的三个账号私自更名侵犯了被上诉人的合法权益，导致被上诉人无法取得经营所得款，故被上诉人索要该款、主张权利符合法律规定。被上诉人索要的是劳务关系的劳务费，给付主体是上诉人而非离婚诉讼的张开化，只要不超过164万即可，如果张开化对该数额有争议，可另案解决与上诉人无关。
北京罗麦科技有限公司辽宁分公司二审答辩意见同上诉人。
张振辉向一审法院起诉请求：依法判令二被告给付经营收益款1,000,000元；诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：张振辉与其前夫张开化在罗麦公司共同注册61247295（rzch0002b）、60450496（rzch0002）、60450633（rhbx0003）三个账户，61247295（rzch0002b）原始注册姓名张振辉、张开化，60450496（rzch0002）原始注册姓名张振辉，60450633（rhbx0003）原始注册姓名不是张振辉也不是张开化，系张振辉用黄宝霞身份证办理的账户，实际账户所有人系张振辉。2011年10月，黄宝霞本人书面申请名称变更为张振辉。
2012年10月17日辽宁省本溪市明山区人民法院作出本明法（2012）民裁字第43号裁定书，内容为“根据申请人张振辉的申请，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款、九十三条第一款的规定，裁定如下，冻结张振辉、张开化在北京罗麦科技有限公司共有的经营资金，会员rzch0002、rzch0002b、rhbx0003，冻结期间2012、10、12-2013、10、17,只进不出，……”。
根据辽宁省本溪市明山区人民法院要求罗麦辽宁分公司提供会员信息如下：rzch0002、rzch0002b、rhbx0003编号会员返利结果：2011年11月至2012年5月返利173,422.5元；2012年6月至2013年4月返利1,539,815.85元。rhbx0003自2013年4月至2014年11月6日会员返利3,331.26元，rzch0002b自2013年4月至2013年11月6日会员返利467,253.4266元，rzch0002自2013年4月至2014年11月6日会员返利1,172,510.8686元。合计返利3,356,333.90元。会员账户rzch0002、rzch0002b、rhbx0003，于2013年2月28日通过罗麦公司科技市场部将名字改为张丽娜。
根据辽宁省本溪市中级人民法院（2016）辽05民终646号民事判决书，“自2011年11月起张振辉、张开化在罗麦公司共同注册三个会员账号，截止本案一审审理期间共有收益款3,356,333.90元。自2014年11月6日起至2015年9月22日止该三个账号共有收益279,479元，婚姻关系存在期间，张开化用账号收益款共花销661,680元购买……。再查，张开化自2011年12月起至2014年8月间因业务需要共花费63,580.50元……关于张振辉、张开化在罗麦公司的rzch0002、rzch0002b、rhbx0003三个会员账户，在原审法院查询时，该账号没有存款，对此事实，庭审中张振辉、张开化均予以确认，原审法院以其进账收益额作为双方共同财产予以分割有误……但在本院审理期间，该账户有存款279,479元，虽然其账户已更名为张丽娜，但因更名未通过张振辉同意，故该账户仍视为张开化与张振辉共同所有，该存款应作为双方婚姻存续期间的共同财产予以分割。但由于张开化在婚姻存续期间有过对婚姻不忠诚的过错行为，在分割财产时应予少分，故该存款应判决归张振辉所有……”。
另查明：根据罗麦公司销售人员经营资格变更办理流程规定“……3、变更者本人申请书（需注明变更原因）……”。
上述事实，有张振辉提供的查询信息、协助执行回执、民事裁定书、民事判决书复印件及双方当庭陈述笔录等证据在卷佐证，已经庭审审查，该院予以确认。
一审法院认为，本案中，张振辉在罗麦公司处设立会员账户，罗麦公司将其经营收益给付至会员账户，双方形成合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。罗麦公司在本溪市明山区人民法院冻结rzch0002、rzch0002b、rhbx0003三个会员账户期间，仅未根据张振辉本人的申请，在张振辉不知情的情况下对rzch0002、rzch0002b、rhbx0003三个会员账户进行更名，因存在过错，导致张振辉无法获得rzch0002、rzch0002b、rhbx0003三个会员账户自2011年11月至2014年11月6日期间的会员返利收益，造成张振辉财产损失，应当承担赔偿相应的赔偿责任。因该账号变更期间为法院冻结期间，且罗麦辽宁分公司及罗麦公司均未提供张振辉本人申请变更的相关证据，同时，在办理变更手续时未与张振辉本人核实。如果罗麦辽宁分公司、罗麦公司在他人申请时与张振辉核实，或后期经过张振辉本人的追认，不会导致张振辉账号内收益款损失。因rzch0002、rzch0002b、rhbx0003自2013年4月至2014年11月6日会员返利共计3,356,333.90元，同时应扣除该期间支出部分661,680元及63,580.50元，属于张振辉的损失应为1,315,536.70元【（3,356,333.90元-661,680元-63,580.50元）÷2】，故该院对张振辉主张的1,000,000元予以支持。关于张振辉主张罗麦辽宁分公司承担赔偿责任的诉讼请求，因分公司不具有独立法人资格，其民事责任由公司承担，故对于张振辉该项诉讼请求，该院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、北京罗麦科技有限公司于本判决生效之日起十五日内赔付张振辉1,000,000元；二、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费6,900元（已减半收取），保全费5,000元，由北京罗麦科技有限公司承担。
本院二审期间，双方当事人并未提交新的证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。另查明：张丽娜并非张振辉亲生女儿，系继女。
本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷，二审争议焦点为：上诉人对案涉三个账户在诉讼保全期间被更名及返利款项被案外人取走是否具有过错，应否承担相应的赔偿责任；本案一审审理是否存在严重违反法律规定的情形。
对2013年2月28日在法院查封期间变更三个账号户名的原因，罗麦公司述称当时公司未设法务人员，对法院冻结查封案涉三个账号事宜并不知情，当时张振辉和张开化共同提交变更该三账号户名的申请，公司认为该账户所有人为张振辉和张开化二人共同所有，经所有人共同申请符合公司就经营账户更名程序的相关规定，且更名人为其女儿张丽娜，并无其他法律障碍因此更名。对此情节，被上诉人张振辉抗辩认为其通过诉讼保全方式把案涉三个账号已经查封了，但查封期间罗麦公司未经其允许把账号从张开化与张振辉共同共有改成张丽娜个人名下，导致三个会员账号的返利款3,356,333.90元被案外人张开化和张丽娜私自取走，上述三个账号的款项应当归张振辉和张开化共同所有，罗麦公司对此存有过错。
本院经审查，被上诉人张振辉向本溪市明山区人民法院申请诉讼保全后，2012年10月17日本溪市明山区人民法院向罗麦公司送达民事裁定书将案涉的三个账号保全查封时间为从2012年10月17日至2013年10月17日（只进不出）。后案涉三个会员账号于2013年2月28日通过罗麦公司科技市场部将账户所有人名字均变更为张丽娜。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条之规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。故本案罗麦公司应就案涉三个账户查封期间被更名为张丽娜系得到张振辉的申请并同意这一事实承担举证责任。对张振辉和张开化共同申请账号更名手续的材料能否提供证据佐证问题，罗麦公司辩称该公司规定这类更名申请材料的保存期为一年，因该申请材料已经超过一年，所以公司没有留存，但一审已经提供证人周俐及张开化出庭作证账号更名是符合程序的。本院认为，因2013年2月案涉三个账号更名时，张振辉与张开化正处在本溪市明山区人民法院离婚诉讼状态并已经申请将案涉账号查封保全，张振辉在离婚过程中与张开化共同申请对账号进行更名，不符合日常情理，且在本溪市明山区人民法院未送达解除对案涉账号查封民事裁定的情形下，罗麦公司就将案涉账号进行更名违反法律规定，具有主观过错，客观上导致了案涉账号脱离张振辉控制管理的法律后果，其所提供的周俐与张开化的证人证言因与本案存在利害关系，不足以证明其所述称的变更账号符合程序的上诉主张，本院对此不予采信。另，本溪市中级人民法院就张振辉及张开化离婚终审判决书中第八页，对于该三账户更名为张丽娜的事实及处理有明确书面认定及文字表述如下：但在本案审理期间该账户有存款279,479元，虽然账户已更名为张丽娜，但因更名未通过张振辉同意，故该账户应视为张开化和张振辉共同所有，该账户应作为夫妻存续期间共同财产予以分割。该事实认定作为法律判决文书实际生效，账户更名视为无效。
关于案涉账户的返利款在查封期间被案外人取走罗麦公司应否承担赔偿责任问题。就案涉的三个会员账号rzch0002、rzch0002b、rhbx0003中从2011年至2014年11月的返利款3,356,333.90元，上诉人罗麦公司表示已经如约足额按时将经营收益款实际打入三账户对应的银行卡中，公司没有权利支配该款项，其不应承担赔偿责任。对此情节，张振辉抗辩认为案涉三个账户的收益应归其与张开化共同所有，从2013年2月28日案涉三个账号被更名后张振辉失去了对账号的控制权利，在2013年夏天知道账号所有人更名为张丽娜后，张振辉当即去罗麦公司在深圳的办公地，写了书面申请将账户撤销更名给张丽娜，但罗麦公司没有给张振辉更改，后在离婚案件二审终审判决时知道账号返利款已经被转走。
本院经审查，罗麦公司述称在2012年10月第一次接到本溪市明山区人民法院查封冻结裁定时，当时负责接待的公司员工离职了，并没有将相关法律裁定文书进行交接，也没有向公司进行告知，因此公司财务及管理人员对此不知情；本溪市明山区人民法院第二次续封时公司负责接待的工作人员也不在公司了，第三次法院续封后该账户再没有动过。本院认为，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百六十五条规定：人民法院裁定采取保全措施后，除作出保全裁定的人民法院自行解除或者其上级人民法院决定解除外，在保全期限内，任何单位不得解除保全措施。另，《最高人民法院关于人民法院办理保全财产保全案件若干问题的规定》第二十条规定，财产保全期间，被保全人请求对被保全财产自行处分，人民法院经审查，认为不损害申请保全人和其他执行债权人合法权益的，可以准许，但应当监督被保全人按照合理价格在指定期限内处分，并控制相应价款。被保全人请求对作为争议标的的被保全财产自行处分的，须经申请保全人同意。虽然被上诉人张振辉在与张开化的离婚诉讼中，已经诉讼请求对案涉三个账户的钱款进行分割，张开化在庭审中承认经营收益款3,356,333.90元的大部分被其取走，该行为系转移夫妻财产行为，且本溪市明山区人民法院的一审判决对案涉款项进行了分割，但本溪市中级人民法院2016辽05民终646号民事判决书中以案涉三个账户款项不足为由不进行分割，驳回了张振辉要求分割该笔返利款3,356,333.90元的诉讼请求。如前所述，在本溪市明山区人民法院就案涉三个账户查封冻结期间只进不出的情形下，罗麦公司作为案涉账号的管理者，负有协助法院对案涉账号采取查封保全措施的法定义务，在未经实施保全查封的本溪市明山区人民法院及保全申请人张振辉同意的情形下，违反查封保全的法律规定，将案涉账号由张振辉、张开化更名为张丽娜，导致张振辉失去了对账号的控制管理权，进而产生案涉返利款项被案外人取走的不当法律结果。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。故罗麦公司应对张振辉的损失承担赔偿责任，现张振辉主张赔偿100万元的数额在案涉账号原有款项3,356,333.90元的共有份额之下，对其主张罗麦公司给予赔偿的诉讼请求，应予确认。故对罗麦公司提出不应对张振辉承担赔偿责任的上诉主张，本院不予支持。
本院经审查，一审法院审理过程中并不存在违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序可能影响案件公正审理的情形，故对罗麦公司该项上诉主张，本院亦不予支持。
综上所述，罗麦公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13,800元，由上诉人北京罗麦科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 关长春
审判员 曹 杰
审判员 刘春杰
二〇一八年五月二十九日
书记员 吴晓彤