山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终1331号
上诉人（一审原告）：山东力诺太阳能电力工程有限公司。住所地：济南市经十东路*****号。
法定代表人：周广彦，董事长。
委托代理人：刘帅，北京大成（济南）律师事务所律师。
委托代理人：范基贞，北京大成（济南）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：北京国安电气有限责任公司。住所地：北京市海淀区中关村南一条*号骏马国际酒店写字楼*****层。
法定代表人：赵卫平，总经理。
委托代理人：冯林，北京市中兆律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：天津新正华科技发展有限公司。住所地：天津市河西区友谊北路*号友城民居*号楼2门。
法定代表人：于学燕，总经理。
上诉人山东力诺太阳能电力工程有限公司（以下简称山东公司）因与被上诉人北京国安电气有限责任公司（以下简称北京公司）、被上诉人天津新正华科技发展有限公司（原天津美益信科技发展有限公司，以下均简称天津公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市中级人民法院（2014）济民五初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山东公司的委托代理人刘帅、范基贞，被上诉人北京公司的委托代理人冯林到庭参加诉讼。被上诉人天津公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
山东公司一审诉称，2013年3月山东公司与天津公司签订《张家窝光伏组件采购及系统集成施工合同书》，承揽该项目光伏组件采购、光电项目系统集成安装、光电项目系统调试、光电项目系统维护，合同价款1680万元。合同第二十一条约定“合同签订后3个工作日内甲方付给乙方合同总额的10%,每批材料进场验收合格后3个工作日甲方付该批次工程款50%,安装完毕验收合格后3个工作日付该批次工程款30%，竣工验收合格后3个工作日付该批次工程款10%，余款10％质保期两年后30天内付清。10％预付款在工程最后验收合格后除质量保证金外抵扣应付的工程款”。第二十七条第一款约定“（争议）向原告方（所在）的人民法院起诉”。2013年9月20日，山东公司完成项目全部设备安装。2014年1月21日，山东公司向天津公司交付项目报验资料提请验收，但天津公司至今未予验收。根据合同第二十三条第六款，项目自2014年2月2日视为验收合格，天津公司应支付原告15120000元。期间，山东公司多次向天津公司催款但未果。截止2014年1月28日，天津公司共向山东公司付款7760000元，尚欠7360000元。根据合同约定，天津公司应支付延期付款违约金。请求法院依法判令：1、天津公司向山东公司支付工程款7320000元；2、天津公司向山东公司支付延期付款违约金556320元（自2014年2月10日至2014年3月20日，以7320000元为基数，按日千分之二计算。）;3、本案诉讼费由天津公司负担。庭审中，山东公司增加诉讼请求，变更诉讼请求第二项为“判令天津公司向原告支付违约金（自2014年2月10日至2014年3月20日，以7320000元为基数，按日千分之二计算。）”后山东公司申请追加北京公司为本案被告，认为涉案项目系由北京公司总包，故要求北京公司在欠付工程价款的范围内对山东公司承担直接支付欠付工程价款的责任。
山东公司为证实其主张，提供如下证据：证据一、《张家窝光伏组件采购及系统集成施工合同书》一份，证明2013年3月，山东公司与天津公司就涉案项目签约，合同价款1680万元。证据二、催款函一份，证明2013年10月28日，山东公司向天津公司发函，要求支付进度款。证据三、《关于张家窝光伏发电项目的函》一份证明2013年12月6日，山东公司向天津公司发函，确认山东公司于2013年9月13日完成所有逆变器安装，要求付款1030万元。证据四、张家窝项目资料交接记录一宗，证明2014年1月21日，山东公司向天津公司交付项目报验资料。证据五、律师函及邮寄单一宗，证明2014年1月23日，山东公司委托山东舜翔律师事务所向天津公司发函，要求办理项目竣工验收并支付工程款1030万元。证据六、会议纪要一份，证明2014年1月27日，在北京公司会议室，山东公司与天津公司、北京公司、民工代表召开协调会议，天津公司支付山东公司130万工程款。证据七、山东公司收款财务凭证一宗，证明截止2014年1月28日，天津公司共向山东公司付款776万元（含上述130万元）。证据八、回复函一份，证明2013年5月8日，山东公司向北京公司发函，要求支付工程进度款。证据九、《关于张家窝光伏发电项目的函》一份，证明2013年12月4日山东公司向天津国安电气公司（系北京公司的委托单位）发函，确认山东公司于2013年9月20日完成项目全部设备安装，并要求支付工程款。证据十、《关于张家窝光伏发电项目的回复函》一份，证明2014年1月16日，天津国安电气公司回函确认指定天津公司作为项目分包商。证据十一、律师函及邮寄单一宗，证明事项同证据五。证据十二、回复函一份，证明2014年1月23日天津国安电气公司回函确认指定天津公司作为分包方与山东公司签订合同，另山东公司于2014年1月21日提供了项目报验资料。证据十三、会议纪要一份，证明事项同证据六。证据十四、2014年4月7日监理通知单一宗，证明因天津公司收到山东公司2014年1月21日报验资料后拒不组织验收，项目监理根据业主要求组织验收并通知天津国安电气公司补充资料。证据十五、张家窝太阳能光电建筑应用示范项目验收回复函及邮寄单一宗，证明2014年4月28日，山东公司分别向天津公司、北京公司发函，要求推进项目验收。证据十六、2014年5月27日监理通知单一宗，证明2014年5月27日项目监理再次通知山东公司及北京公司补充资料，并要求提交验收申请报告。证据十七、资料签收单一宗，证明2014年6月13日山东公司向项目监理专业总工程师崔建华提交了全部验收资料及验收申请报告。证据十八、竣工验收组织工作表、2014年6月30日监理通知单一宗，证明项目监理组织三方对项目工程进行验收，并于2014年6月30日提出整改意见。证据十九、2014年8月28日监理通知单，证明项目监理受业主委托，于2014年6月17日开始对项目进行竣工验收，现项目达到相关规范标准要求，即项目验收合格。证据二十、《关于解除张家窝光伏组件采购及系统集成施工劳务、资金合作的协议书》一份，证明：1、天津公司尚欠山东公司732万元。2、北京公司欠付天津公司1400余万元。3、北京公司与天津公司解除合同并承继山东公司与天津公司的合同。
天津公司未到庭陈述答辩意见。
北京公司答辩称：1、山东公司与天津公司之间签订的涉案合同应属无效合同，天津公司无分包资质，山东公司签订无效合同应当负有主要责任。2、因涉案合同无效，其价格条款没有法律约束力，双方应当鉴定。3、因山东公司在未取得天津公司且更未经北京公司同意的情况下擅自变更使用建筑材料，对此北京公司不予接受。4、北京公司仅为总包人，山东公司要求其支付剩余款项无事实和法律依据。5、北京公司与天津公司就涉案项目的合同已经解除，双方确认北京公司与天津公司支付50万元即全部解决涉案合同事宜。综上，请求法院驳回山东公司对北京公司的全部诉讼请求。
北京公司为证实其主张，提供如下证据：证据一、北京公司与天津公司签订的《张家窝光伏组件采购及系统集成施工劳务服务、资金合作协议书》一份，证明该合同附件三写明了设备清单，注明产品提供厂家。该证据约定了验收的条件，山东公司施工所使用产品具体的生产厂家。而山东公司向法庭所提交的相关证据与北京公司与天津公司之间的约定不符，同时也不符合山东公司与天津公司合同约定的内容。证据二、照片三张，系山东公司在其施工的项目中违反合同约定使用了上海生产厂家的太阳能组板而不是山东公司生产的太阳能组板，该使用量达到40%,不符合合同约定。证据三、《关于解除“张家窝光伏组件采购及系统集成施工劳务、资金合作协议书”协议书》一份，该合同确认解除了北京公司与天津公司的合同，北京公司再向天津公司支付50万元，双方没有任何争议及纠纷。
济南市中级人民法院一审认定：山东公司与江苏国晟致远科技发展有限公司签订《张家窝光伏组件采购及系统集成施工合同书》，承揽该项目光伏组件采购、光电项目系统集成安装、光电项目系统调试、光电项目系统维护工程。后江苏国晟致远科技发展有限公司退出涉案工程。
2012年12月19日，北京公司与天津公司签订《张家窝光伏组件采购及系统集成施工劳务、资金合作协议书》，约定由天津公司承包涉案张家窝太阳能光电建筑应用示范项目，合同价款为27146177元。该合同第十一条第六款约定，本合同签订后天津公司应与山东公司签订购货合同，北京公司同时与江苏国晟致远科技发展有限公司解除合同。
2013年3月，山东公司（乙方）与天津公司（甲方）签订《张家窝光伏组件采购及系统集成施工合同书》，承揽该项目光伏组件采购、光电项目系统集成安装、光电项目系统调试、光电项目系统维护，总工期90天，合同价款1680万元。合同第二十一条约定“合同签订后3个工作日内甲方付给乙方合同总额的10%，每批材料进场验收合格后3个工作日甲方付该批次工程款50%，安装完毕验收合格后3个工作日付该批次工程款30%，竣工验收合格后3个工作日付该批次工程款10%，余款10％质保期两年后30天内付清。10％预付款在工程最后验收合格后除质量保证金外抵扣应付的工程款”。第二十三条第六款约定“在验收阶段，乙方提出验收申请后，甲方应在7个工作日内组织验收，如因甲方原因7个工作日内不能验收则视为验收通过。”第二十八条第一款约定“甲方违反本合同的约定，延期支付任一款项的，按延期每日所涉金额的2％。支付违约金”。
2013年10月28日，山东公司致函天津公司，主张2013年9月3日已经将逆变器送至项目地点，并于2013年9月13日完成安装，要求天津公司支付工程款400万元。
2013年12月6日，山东公司致函天津公司，主张逆变器于2013年9月13日全部完成安装，且已收到工程款650万元，要求天津公司支付欠付的工程款1030万元。
2014年1月21日，山东公司将张家窝项目资料移交，张津生签收。同日，山东舜翔律师事务所向天津公司发函，要求积极办理涉案工程项目验收、支付工程款并承担经济损失。
2014年1月23日，天津国安电气公司受北京公司委托给山东舜翔律师事务所回函，主张江苏国晟致远科技发展有限公司与山东公司解除合同后，其向山东公司推荐天津公司，山东公司同意与天津公司签订合同，天津国安电气公司不应承担任何责任，并认可山东公司在2014年1月21日提交报验。
2014年1月27日，北京公司、天津公司、山东公司、山东世强电力工程有限公司（以下简称山东世强公司）及民工代表签署会议纪要，约定：北京公司提前支付110万元给天津公司，天津公司再加20万元共计130万元支付给山东公司，山东公司再加20万元支付给山东世强公司。
2015年3月12日，北京公司与天津公司签订《关于解除“张家窝光伏组件采购及系统集成施工劳务、资金合作协议书”协议书》，约定双方签订的合同总额为27146177元，截至2014年1月29日北京公司共支付工程款13152898元（含天津国安电气公司100万元），北京公司在该协议生效后三日内再支付50万元作为补偿，并记载天津公司已经支付780万元，尚欠732万元。
2015年4月13日，北京公司与天津公司签订《关于解除“张家窝光伏组件采购及系统集成施工劳务、资金合作协议书”协议书》，约定双方签订的合同总额为27146177元，截至2014年1月29日北京公司共支付工程款13152898元（含天津国安电气公司1000000元），北京公司在该协议生效后三日内再支付50万元作为补偿，并由天津公司开具980640元发票，双方无任何遗留问题，无任何纠纷、争议。
2015年4月16日，北京公司向天津公司转账支付50万元。
另查明，天津美益信科技发展有限公司经天津市工商局核准企业名称变更为天津新正华科技发展有限公司。
济南市中级人民法院一审认为：2012年12月19日，北京公司与天津公司签订《张家窝光伏组件采购及系统集成施工劳务、资金合作协议书》，约定由天津公司承包涉案张家窝太阳能光电建筑应用示范项目。后天津公司将涉案工程转包给山东公司，双方签订《张家窝光伏组件采购及系统集成施工合同书》。因天津公司无涉案工程施工资质，且转包违反法律禁止性规定，故上述两份合同均为无效合同。
双方争议焦点问题为：一、涉案工程应付工程款的认定。二、北京公司应否承担付款责任。
关于焦点一，山东公司与天津公司签订的《张家窝光伏组件采购及系统集成施工合同书》第二十三条第六款约定“在验收阶段，天津公司应在7个工作日内组织验收，如因天津公司原因7个工作日内不能验收则视为验收通过。”根据山东公司提供的2014年1月21日的涉案工程资料交接记录及2014年1月23日天津国安公司回函可知，山东公司已于2014年1月21日向天津公司提交报验资料，天津公司应根据合同约定在7个工作日内组织验收，但天津公司未组织验收，故根据合同约定，涉案工程应视为已于2014年1月30日验收合格。《张家窝光伏组件采购及系统集成施工合同书》第二十一条约定涉案工程竣工验收后3个工作日内应付款至工程总价款的90%，故天津公司应于2014年2月10日支付至工程总价款90％即1512万元（1680万元×90%）。庭审中，山东公司自认已经收到工程款776万元，并认可支出费用4万元，共计780万元，一审予以确认。综上，天津公司尚欠山东公司工程款732万元（1512万元-780万元）。
关于延期付款违约金，因山东公司与天津公司签订的《张家窝光伏组件采购及系统集成施工合同书》系无效合同，故山东公司主张违约金于法无据，不应予以支持。
关于焦点二，山东公司主张北京公司为总包单位，根据相关法律规定，应当承担欠付款范围的直接支付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件施工法律问题的解释》第二十六的规定，发包人只在欠付工程款价款的范围内对实际施工人承担责任。本案中北京公司系涉案工程的总包单位，并非发包人，故山东公司要求北京公司承担欠付款范围内的直接支付责任于法无据，不应予以支持。
综上，济南市中级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决如下：一、被告天津新正华科技发展有限公司于判决生效之日起10日内支付原告山东力诺太阳能电力工程有限公司工程款732万元；二、驳回原告山东力诺太阳能电力工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66935元，由被告天津新正华科技发展有限公司负担。
山东公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实不清。涉案项目一直是北京公司与上诉人直接对接，天津公司并未参与过涉案工程施工事宜，其参与签订合同是因为施工需要过桥资金。天津公司和北京公司在工程结束后又恶意串通，通过签订解除协议的方式放弃北京公司欠付天津公司的工程款。涉案项目已竣工验收合格，北京公司作为涉案项目总承包人，也是涉案工程项目的既得利益者，不能因涉案合同无效而获益，其应当承担向实际施工人支付工程款的义务。此外，合同无效并非上诉人所致，天津公司仍应当按照合同约定承担违约金。二、原审判决适用法律错误。北京公司虽然不是涉案工程的发包人，但是涉案工程的总发包方，在涉案转包合同被认定无效的情况下，应当向上诉人承担支付工程款的法律责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定不适用于本案。此外，原审程序不合法，上诉人起诉时以发包人天津市天屋建设发展有限公司作为被告，原审法院不予受理有误。要求调取相关证据的申请原审法院也不予答复，导致本案事实无法查清。综上，山东公司二审诉请判令撤销原审判决，改判被上诉人北京公司、天津公司向山东公司支付工程款及相应的违约金，全部诉讼费用由被上诉人北京公司、天津公司负担。
北京公司辩称，山东公司的上诉状自认其与天津公司签订的合同无效，进一步证明山东公司的合同相对方仅是天津公司。山东公司称其直接与北京公司对接、北京公司与天津公司串通，均是其单方的主张和推断，没有事实与法律依据。山东公司调取证据的申请实质内容是要求一审法院为其搜集证据，该请求不符合法律规定。发包人也只是在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，何况本项目的发包人不是北京公司，北京公司仅是总包人，没有承担天津公司欠付工程款的法定义务。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是北京公司是否应当承担向山东公司支付工程款及违约金的责任。涉案工程的发包人是天津市天屋建设发展有限公司，北京公司是总承包人，对此诉讼各方并无争议。山东公司上诉称天津公司仅负责提供过桥资金，北京公司才是山东公司施工的直接合同相对方。但山东公司提交的一系列涉案合同、工程项目资料的相对方都是天津公司，山东公司还多次向天津公司发函，洽商工程进度和工程款支付问题，以上证据能够证明，山东公司是与天津公司直接进行施工的协商和工程款的支付，山东公司主张北京公司是合同的直接相对方缺乏事实依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款明确规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条款是对发包人承担连带责任的特别规定，并没有规定总承包人也应当在某个范围内对实际施工人承担责任。北京公司既不是发包人，也不是山东公司的合同相对方，山东公司要求北京公司对涉案工程款和违约金承担连带赔偿责任，缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。此外，因天津公司无工程施工资质且工程转包违反法律禁止性规定，天津公司与山东公司签订的《张家窝光伏组件采购及系统集成施工合同书》无效，山东公司再按照合同约定要求天津公司支付违约金缺乏依据，山东公司是否存在过错不影响对该合同无效的认定。山东公司称原审程序不合法，不予受理其对发包人提起的诉讼，但山东公司未能提交任何证据证明该主张，本院依法不予认定。山东公司要求调取的材料与本案诉争缺乏关联性，原审不予调取亦并无不当。
综上所述，山东公司上诉理由均不能成立，原审法院判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费66935元，由山东力诺太阳能电力工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张传毅
代理审判员 谢 醒
代理审判员 王 琛
二〇一六年八月九日
书 记 员 朱 烨