浙江省衢州市柯城区人民法院
行 政 判 决 书
(2017)浙0802行初31号
原告项坤法，男，1952年7月25日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。
委托代理人（特别授权代理）项胜清，男，汉族，住浙江省衢州市柯城区，系原告儿子。
被告衢州市衢江区湖南镇人民政府，住所地浙江省衢州市衢江区湖南镇。
法定代表人杜猛，镇长。
委托代理人（特别授权代理）姚向东，浙江东昊律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）章吉如，浙江东昊律师事务所实习律师。
第三人衢州市衢江区湖南镇湖南村村民委员会，住所地浙江省衢州市衢江区湖南镇湖南村。
法定代表人余飞，主任。
委托代理人（特别授权代理）姜素梅，浙江东昊律师事务所律师。
原告项坤法诉被告衢州市衢江区湖南镇人民政府（以下简称湖南镇政府）要求履行落实被征地农民基本生活保障待遇法定职责并附带规范性文件审查一案，于2017年2月3日向本院提起行政诉讼，本院于次日向被告湖南镇政府邮寄了起诉状副本等相关材料。因本案的处理需以(2017)浙0802行初62号案件的处理为依据，本院于2017年7月10日作出（2017）浙0802行初31号行政裁定书，裁定本案中止审理。本院依法组成合议庭，于2017年11月24日公开开庭审理了本案，原告项坤法及其委托代理人项胜清，被告湖南镇政府行政机关负责人（副镇长）郑有新、委托代理人姚向东到庭参加诉讼。庭后，本院认为衢州市衢江区湖南镇湖南村村民委员会（以下简称湖南村村委会）与本案的处理有利害关系，故依职权于2017年11月29日追加湖南村村委会作为本案第三人，于2017年12月4日进行公开开庭审理，原告项坤法及其委托代理人项胜清、被告湖南镇政府的行政机关负责人（副镇长）郑有新、委托代理人姚向东，第三人湖南村村委会的委托代理人姜素梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告项坤法起诉称，2004年，原告位于衢××区××镇××村“车门岙”的196.6平方米承包地因衢州市衢江区湖南镇变电所扩建项目被征用，该项目系经浙江省人民政府审批的征地项目。直到2011年原告方得知，经省级以上人民政府批准征收农村集体所有土地的，应依法参加基本生活保障，故原告不断向被告进行信访，要求被告给予原告办理被征地农民基本生活保障。被告以原告的情形不符合文件规定的办理失地保险条件为由拒不为原告办理。原告认为：一、被告事实认定错误。1.被告作出的湖信访答字[2016]7号信访答复意见中关于征地完成时间节点认定错误。2004年5月份，衢江区湖南镇变电所扩建项目施工人员在湖南镇湖南村干部的带领下来到原告家中，告知原告：位于本村“车门岙”的农田即将被征，而后在原告到场的情况下，征地工作才开始，挖机开入实施挖掘。同年7月7日，原告的征地补偿款发放到湖南村委会，随后由湖南村委会通知原告领款，原告才拿到了征地补偿款，至此该征地工作才全部完成。原告认为征地完成时间不应以征地补偿协议签订时间及行政审批时间为准，而应以客观发生的征地行为的事实状态结合征地补偿协议的实际履行来认定，即农户交付土地、政府交付征地补偿款的行为是否全部履行完毕来综合认定，应以最后行为终了时间点为完成时间。首先，征地行政审批系行政机关单方的内部行为，对外不发生法律效力，不应将行政机关内部审批时间等同于征地时间。因此，答复意见书所称的征地行政审批时间2003年8月7日，不能视为征地完成时间。其次，征地补偿协议的签订，也仅仅是合同的订立，并非意味着合同的开始履行，更非合同履行完毕。因此答复意见书所称的该征地协议签订时间2003年6月3日，也不能视为征地完成时间。实际征地完成时间应当为2004年7月7日原告拿到征地补偿款。二、被告适用法律、法规及规范性文件错误。1.被告于2016年12月9日作出湖信访答字[2016]7号的答复意见书错误的以《衢江区被征地人员基本生活保障试行办法》（以下简称“衢江区政发〔2004〕8号文件”）和《衢江区被征地人员基本生活保障试行办法的补充意见》（以下简称“衢江区政发〔2004〕47号文件”）为依据,在基于认定原告的被征地时间系2003年的前提下，认为原告不符合上述文件所规定的2004年以后的被征地对象，从而推出原告不符合办理被征地农民基本生活保障的条件，其前提、依据和结论均错误。关于被征地农民基本生活保障工作，省、市政府相继出台了下列文件：2005年4月21日的《浙江省人民政府办公厅关于深化完善被征地农民社会保障工作的通知》（浙政办发〔2005〕33号）文件、2010年1月1日的《浙江省征地补偿和被征地农民基本生活保障办法》（省政府令第264号）、2010年7月15日的《衢州市区被征地农民基本生活保障实施办法》（衢政发〔2010〕32号文件），上述三文件施行时间点均在衢江区政发〔2004〕8号和衢江区政发〔2004〕47号两文件之后，且均属于高位阶文件，根据“上位法优于下位法”“新法优于旧法”的适用法律基本规则，理应适用省、市文件作为依据。并且衢江区该两文件与上位文件在被征地时间等诸多重要内容的规定上均出现冲突，相关冲突条款也应属当然无效。三、被告的行政行为严重不合理。被告湖南镇政府作为一级地方行政机关在作出行政行为时，本应平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。而事实上，与原告同村的张耀土（其女儿系湖南镇人民政府综合办副主任）与原告系同时、同样原因被征地（用于湖南镇变电所建设），且其被征地面积仅0.058亩（不足原告的五分之一），却早在2011年即通过了被告的审查并上报批准，享受了失地保险待遇。而被告却对原告同样的要求落实失地保险的诉求，多年来不予支持，显失公平公正，严重违反合理行政原则所应具备的公平公正的原则性要求。综上所述，原告认为，根据《浙江省人民政府办公厅关于深化完善被征地农民社会保障工作的通知》（浙政办发〔2005〕33号）文件《浙江省征地补偿和被征地农民基本生活保障办法》（浙江省人民政府令264号）、《衢州市区被征地农民基本生活保障实施办法》（衢政发〔2010〕32号）之规定，原告属于集体所有土地被征用后依法应当享受被征地农民基本生活保障待遇的人员，被告在收到原告要求享受被征地农民基本生活保障待遇的信访后仍无理推脱，拒不依法给予原告落实被征地农民基本生活保障待遇的行为属于行政不作为的违法行为，故诉至法院，请求：1.请求法院判令被告依法履职，启动审查并报批原告的要求落实被征地农民基本生活保障待遇的请求；2.请求附带审查衢江区政发〔2004〕8号文件和衢江区政发〔2004〕47号文件的合法性。3.本案的诉讼费用由被告承担。
原告为证明其主张，向本院提供了以下证据：
第一组证据：1.2016年7月6日、2016年9月24日请求书，拟证明原告向政府部门提出请求，主张权利的事实。
第二组证据：2.2016年10月12日编号为LX20160136119的湖南镇政府实体性受理告知单，3.湖南镇政府关于项坤法延长办理期限告知单，4.湖信访答字[2016]7号答复意见书，拟证明被告实体性受理原告的信访并对原告的信访事项做出了答复。
第三组证据：5.行政复议申请书，6.衢州市衢江区人民政府行政复议材料收据，7.衢江区府行复字〔2016〕9号《衢州市衢江区人民政府不予受理行政复议申请决定书》，拟证明原告就被告的信访答复向衢江人民区政府提出提出复议申请，衢江区人民政府决定不受理原告的复议申请。
第四组证据：8.湖南村村委会证明3份，拟证明征地补偿款发放到湖南镇村委会的时间2004年7月，原告的征地面积是0.295亩。
第五组证据：9.湖南村村委会出具的变电所征地中涉及各个农户的征收面积名单，10.被征地农民养老保障拟参保人员名单，证明涉及的名单已经全部参加了失地保险，其中张耀土是和原告一起因变电所征收但却参加了失地保险。
第六组证据：衢江区政办发〔2016〕9号《衢州市衢江区人民政府办公室关于公布区政府及区政府办公室行政规范性文件清理结果的通知》，衢政发〔2014〕1号《衢州市人民政府关于公布行政规范性文件清理结果的通知》，证明衢江区政发〔2004〕8号文件和衢江区政发〔2004〕47号文件均已非衢江区现行有效的行政规范性文件，故被告适用该两份文件来主张原告不具备参保资格，适用法律错误，衢州市范围内当前有效的是衢政发〔2010〕32号《衢州市人民政府关于印发衢州市区被征地农民基本生活保障实施办法通知》。
原告于2017年12月7日向本院提交通知证人出庭申请书一份，申请通知证祝某生出庭佐证，拟出庭说明湖南镇湖南村参保人员信息中“张旭土”系何人，2009年征地是否属实，以及与其所谓“未征地”人员具体办理的依据和产生过程，是否挤占了原告的合法名额。
被告湖南镇政府答辩称，一、原告已就本案所涉征地计划获得征地补偿。2003年6月3日，衢州市衢江区统一征地办公室委托衢州市国土资源局衢江分局实施统一征地，衢××区××镇××村村签订征地补偿协议，征地补偿协议载明安置农业人口途径采用货币安置方式，原告的部分承包地因衢江区湖南镇变电所扩建用地项目被征收。该项目于2003年6月11日上报浙江省人民政府审批，同年8月，省政府批准该项目的农用地转用和土地征收。其后原告获得征地补偿费12379.8元，原告已就本案所涉征地计划获得其应享受的征地补偿。二、原告不能因本案中的征地行为享受被征地农民基本生活保障待遇。2004年2月17日衢江区人民政府制定出台衢江区政发〔2004〕8号文件，该文件第一条第三款明确规定“被征地人员参加基本生活保障的手续在土地征用计划完成后办理，办理时应提供区国土部门出具的征地比例和征地完成情况证明”。本案所涉征地项目于2003年6月3日签订征地补偿协议，2003年8月7日浙江省人民政府批准该批次农用转用和土地征收，即在试行办法出台之前就完成了整个土地征用计划，被征地人员参加基本生活保障问题不适用试行办法。故原告不能因本案中的征地行为享受被征地农民基本生活保障待遇。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告湖南镇政府在法定举证期限内向本院提供证据如下：
第一组：1.征地补偿协议、2.征用土地审批表，拟证明原告的部分承包地因衢江区湖南镇变电所扩建用地项目被征收，是用货币安置的方式进行安置，这项征地是浙江省政府是在2003年8月7日批准的，在批准后征地计划已经完成。
第二组：3.2013年12月25日村委会证明一份，2004年7月7日土地征用费收据及包括原告项坤法在内的领款凭证各一份，拟证明原告已经领取了赔偿款项。
第三组：4.衢江区政发〔2004〕8号、衢江区政发〔2004〕47号文件，拟证明文件规定的参加被征地农民基本生活保障待遇的对象是2004年1月1日以后被征收的对象，原告不符合参加条件。
第三人湖南村村委会陈述称，与被告的答辩意见一致，无新的意见，亦无证据向法庭提交。
经庭审各方当事人举证、质证，本院对证据认证如下：
原告提供的证据，被告对证据1-8无异议，对证据9、10的证明内容有异议，认为张耀土与张旭土并非同一人，征地面积和征地时间也不一致，与本案无关联。第三人湖南村村委会的质证意见与被告一致。本院认为，原告的证据1-8可以证明原告0.295亩土地因衢江区变电所扩建被征收，被告领取了征收补偿款，因要求参加被征地农民保险被拒，后向衢江区人民政府提起行政复议的事实，予以认定；证据9、10，他人是否已经参保、是否具备参保条件，与原告是否符合参加失地农民保险无直接因果关系，本院不予采纳。对于原告庭后提交的通知证人出庭的申请，违反了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十三条关于当事人申请证人出庭作证的举证期限规定，且其拟证明内容系要求证明“张旭土”及其他参保人员的参保依据和征地情况，与本案审查内容无直接关联，本院不予准许。
被告提供的证据，第三人对被告的证据均无异议。原告对证据1-3无异议，对证据4中两份文件真实性有异议，认为该两份文件已失效，且即便按照该两份文件的规定，原告也应当享有参加失地农民保险的资格。本院认为，被告的证据1-3可以证明涉案土地系合法批准的，原告领取了补偿款的事实，予以认定，至于证据4即规范性文件的适用，将结合查明事实，在裁判说理部分予以评判。
第三人湖南村村委会未提交证据。
经审理查明，原告衢××区××镇××村村村民。2003年6月3日，因湖南镇变电所（扩建）工程，需征收集体土地0.0335公顷用于基础设施建设，衢州市衢江区统一征地事务所与湖南村村委会签订衢江区征字[200]号（原文该处系空白）《征收补偿协议》，约定征收面积0.0335公顷，土地征收及安置补助费用2.5628万元，青苗补偿费0.0502万元，地上附着物补偿费0.0275万元。2003年8月7日，浙江省人民政府作出浙土字[A2003]第10214号建设用地项目审批表中批准同意该次征用，原告位于车门岙的196.6平方米土地在征收范围内。土地征收后，原告于2004年8月17日领取了土地补偿款、青苗费等共计12379.9元。后原告项坤法因主张参加被征地农民基本生活保障而多次信访，湖南镇政府于2016年10月12日实体性受理了原告的信访，并于2016年12月9日作出了湖信访答字[2016]7号答复意见书，告知其2003年6月3日衢江区统一征地办公室与湖南村村委会签订的《征收补偿协议》，确定安置农业人口途径为货币安置方式。根据衢江区政发〔2004〕8号文件规定，原告位于车门岙的土地在2003年8月浙江省人民政府批准征收后已经完成土地征用计划，系在衢江区政发〔2004〕8号出台之前，故不属于该文件规定的参加被征地农民基本生活保障的对象。原告对该答复不服，故诉至法院，诉情如前。
另查明，2003年5月，浙江省劳动和社会保障厅、浙江省国土资源厅、浙江省财政厅、浙江省民政厅、浙江省农业厅联合发布浙劳社农〔2003〕79号《关于建立被征地农民基本生活保障制度的指导意见》，提出了“从2003年起，全省各地要建立被征地农民基本生活保障制度”的要求，明确“被征地农民基本生活保障的对象，为被征地时的在册农业人口，具体保障人员，经村集体经济组织成员会议或村民大会讨论，由乡镇政府核准后确定。”
2003年7月18日，衢州市人民政府发布衢政发[2003]46号《衢州市区被征地人员基本生活保障试行办法》,明确列入被征地农民基本生活保障的范围为“衢州市区城市规划区范围内的行政村（以下简称村），3年内规划用地达到计税面积80%以上或实际面积60%以上的，应当以村为单位为已办理”农转非”手续且年满16周岁以上的被征地人员。”“柯城区、衢江区可根据浙劳社农〔2003〕79号文件精神制定实施方案，并报市政府批准。”（该文件于2014年1月废止）。
2003年8月，浙江省人民政府发布浙政发〔2003〕26号《浙江省人民政府关于加快建立被征地农民社会保障制度的通知》明确，保障对象为“经省以上政府批准征地，由当地国土资源管理部门实施统一征地的，被征地时持有第二轮土地承包权证家庭中在册农业人员。征地时未达到劳动年龄段（16周岁以下）的人员，已享受城镇职工基本养老保险的人员，不列入被征地农民社会保障范围，一次性发给征地安置补偿费。”
2004年2月17日，衢州市衢江区人民政府作出衢江区政发〔2004〕8号《衢江区被征地人员基本生活保障试行办法》，明确参保范围为“衢江区范围内的行政村，规划并已征用土地达到计税面积80%以上或实际面积60%以上的，应当以村为单位，为已办理‘农转非’手续且年满16周岁以上的被征地人员。”
2004年6月，衢州市人民政府发布衢政发〔2004〕45号《衢州市人民政府关于印发衢州市区被征地人员基本生活保障试行办法的补充意见的通知》，对于柯城区、衢江区实施范围和对象进行了进一步明确“（一）市区城市规划区范围内的行政村（以下简称村），在衢政发[2003]46号文件下发前累计规划用地面积达到计税面积80%以上或实际面积60%以上的，被征地人员参照衢政发[2003]46号文件规定实行基本生活保障。（二）2004年1月1日以后被零星征地的村，按人地对应的原则确定应参加基本生活保障的人数和具体对象。”
2005年4月，浙江省人民政府发布浙政办发〔2005〕33号《浙江省人民政府办公厅关于深化完善被征地农民社会保障工作的通知》规定“城市、集镇规划区范围内，经省级以上人民政府批准征地，由当地国土资源部门实施统一征地，被征地时持有第二轮土地承包权证家庭中土地基本被征的在册农业人员，都应列为保障对象。各地要全力做好被征地农民的社会保障工作，对2003年起被征地的农民，应做到应保尽保。”
2009年8月，浙江省人民政府作出第264号令《浙江省征地补偿和被征地农民基本生活保障办法》，其中第三条明确了“征收农民集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用（以下统称征地补偿费），安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的基本生活，维护被征地农民的合法权益。”第四条“市、县人民政府应当按照本办法建立和实施征地补偿和被征地农民基本生活保障制度，统一负责征地补偿和被征地农民基本生活保障工作，切实保障被征地农民的合法权益。”
2010年7月，衢州市人民政府作出衢政发〔2010〕32号《衢州市人民政府关于印发衢州市区被征地农民基本生活保障实施办法的通知》第四条明确实施对象为“国土资源部门实施统一征地时，年满16周岁以上的在册农业人员。”
2016年2月14日，衢州市衢江区人民政府办公室作出衢江区政办发〔2016〕9号《衢州市衢江区人民政府办公室关于公布区政府及区政府办公室行政规范性文件清理结果的通知》，其中继续有效的规范性文件目录中无衢江区政发〔2004〕8号文件及衢江区政发〔2004〕47号文件。
本院认为，本案原告的诉讼请求虽系要求被告履行落实被征地农民基本生活保障待遇法定职责，但结合其起诉的事实和理由，主要是对被告作出的信访答复意见不予办理的处理意见不服。关于被告于2016年12月9日作出的湖信访答字[2016]7号答复意见书是否正确的争议，本院认为，原告项坤法系衢××区××镇××村车门岙196.6平方米土地的承包经营权人，该土地因湖南镇变电所扩建建设用地项目被征收，该建设项目用地于2003年8月经浙江省人民政府审批同意。第一，根据浙劳社农〔2003〕79号、浙政发〔2003〕26号、浙政办发〔2005〕33号、浙江人民政府第264号政府令等文件的规定，以及参考浙江省人力资源和社会保障厅官网2015年4月13日关于“被征地农民参加养老保障问题”的答复内容“我省被征地农民基本生活保障从2003年开始建立，根据浙政办发〔2005〕33号文件规定，对2003年起被征地的农民，应做到应保尽保。”可见，浙江省被征地农民基本生活保障制度建立的系自2003年5月13日浙劳社农〔2003〕79号发文之日起，涉案土地的建设项目系于2003年8月7日通过浙江省人民政府审批，现被告以原告系2004年1月1日前被征收土地，不符合衢江区政发〔2004〕8号、47号文件规定的参保条件的主张，于法无据，不予支持。第二，根据浙江省人民政府第264号令《浙江省征地补偿和被征地农民基本生活保障办法》第三条、第四条的规定，农民集体土地被征收时，可同时适用征地补偿和被征地农民基本生活保障制度，即征收农民集体所有的土地，不仅应依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用还应当安排被征地农民基本生活保障。本案中，衢州市衢江区统一征地事务所与湖南村村民委员会于2006年6月签订涉案《征地补偿协议》中约定征收土地补偿费及安置补助费2.5628万元，青苗补偿费0.0502万元，地上附着物补偿费0.0275万元，共计2.6405万元，虽约定农业人口、劳动力“采用货币安置”方式，但结合查明的事实，即便仅按照土地补偿费及安置补助费75.6万元/公顷即75.6元/平方米的补偿标准，原告项坤法于2004年8月领取征地赔偿款时系按照62.97元/平方米的标准，低于征地补偿协议约定的土地补偿费及安置补助费标准，故被告不能证明原告已通过货币形式得到了安置。被告以原告系货币安置，已获得征地补偿为由不予办理原告失地农民基本生活保障事宜，缺乏事实依据，不予支持。
关于原告的诉讼请求是否能够得到支持的争议。第一，根据衢政发〔2010〕32号文件第三条、第四条、第五条的规定，社会保障部门负责基本生活保障工作的组织实施，乡（镇）人民政府、街道办事处应该配合做好被征地农民基本生活保障相关工作；被征地时年龄未满16周岁的、已经就业安置或被录用到机关、事业单位的、已按月享受机关、事业单位离休、退休、退职和基本养老保险待遇的人员不得列入被征地农民基本生活保障范围；被征地行政村根据国土资源部门核定的应保人数，提出拟参加基本生活保障的人员名单及有关事项，由被征地行政村村民代表会议或村民小组户主大会讨论后决定，具体办理名单经乡（镇）人民政府或街道办事处审查，并在被征地所在行政村（组）或社区公示7天以上，确认无异议的，报社会保险经办机构。土地征收完成交付后，持国土资源部门征地完成情况证明，到社会保险经办机构办理基本生活保障参保手续。由此可见，虽被告在湖信访答字[2016]7号答复意见书中对原告不予办理的答复缺乏事实和法律依据，但判断原告是否完全符合参加被征地农民保障待遇的条件，还需要考虑包括是否存在不得列入情形在内的诸多因素，而该判断决定权系相关职能部门的法定职权，本院无权代之作出评判。第二，原告要求对衢江区政发〔2004〕8号文件及衢江区政发〔2004〕47号文件进行合法性审查的理由系认为两文件已失效，不能够作为行政行为的法律依据，且衢江区政发〔2004〕8号文件关于公示期限、参保对象的规定与浙劳社农〔2003〕79号、浙政发〔2003〕26号等上位法文件相违背。结合查明的事实，衢江区政发〔2004〕8号文件及衢江区政发〔2004〕47号文件在衢江区人民政府2016年2月的规范性文件清理目录的继续有效、需要修改的文件目录中均不存在，被告未能就该二规范性文件的合法性、有效性进行充分举证，本院对被告将该二文件作为法律依据的主张，不予采纳。
综上，在涉案土地已完成交付的情况下，原告若主张享受被征地农民基本生活保障待遇，须经所在行政村报送名单、乡（镇）人民政府审查、公示、社保部门办理等法定程序，以上均由相关职能部门依职权、依程序进行。第三人作为原告所在行政村的基层自治组织，应当根据实际情况及政策规定，对原告是否具备参保资格组织村民代表会议或村民小组户主大会讨论决定，若原告具备参保资格，应当及时将参保名单报送至被告处；被告作为乡（镇）人民政府，具有对行政村上报的名单进行审查并报送当地社会保险经办机构的法定职责。但原告要求被告直接履行启动对原告享受征地农民基本生活保障待遇审查并报批的法定职责，与法律法规规定的职权法定、行政程序要求相违背，缺乏法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告项坤法的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告项坤法负担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省衢州市中级人民法院。
审 判 长 吴 晔
人民陪审员 梅雨钢
人民陪审员 傅素红
二〇一八年一月十七日
法官 助理 金佳慧
书 记 员 杨晨媛
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