安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）蚌刑终字第00167号
原公诉机关安徽省固镇县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李强，男，1967年2月23日出生于安徽省固镇县，身份证号码3403231967********，汉族，高中文化，中共预备党员，1990年参加工作任原任桥区官沟小乡计划生育协理员，1992年撤区并乡后任任桥镇计划生育办公室业务员，2008年3月任任桥镇官沟村村委会委员、会计（现金、主管会计）兼文书至案发，住安徽省固镇县任桥镇官沟村大李西组66号。2014年1月9日因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪被固镇县人民检察院决定指定居所监视居住，当日由蚌埠市公安局南湖路派出所执行指定居所监视居住，同年1月15日由固镇县人民检察院决定对其刑事拘留，次日由固镇县公安局执行刑事拘留，同年1月29日由蚌埠市人民检察院决定对其逮捕，同日由固镇县公安局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。
辩护人高乃胜，安徽淮河律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某甲，男，1967年10月11日出生于安徽省固镇县，汉族，中共党员，1985年入伍服役，1990年3月份退伍后到上海打工，1993年任固镇县任桥镇官沟村计生专干，1995年到1996年去上海打工，1996年下半年任任桥镇官沟村青年书记，1997年兼任计生专干，2003年任任桥镇官沟村村委会主任，2011年3月份任官沟村支部书记兼村委会主任至案发，住安徽省固镇县。2014年1月10日因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪被固镇县人民检察院决定指定居所监视居住，当日由蚌埠市公安局南湖路派出所执行指定居所监视居住，同年1月15日由固镇县人民检察院决定对其刑事拘留，次日由固镇县公安局执行刑事拘留，同年1月29日由蚌埠市人民检察院决定对其逮捕，同日由固镇县公安局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。
辩护人周波，安徽振固律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某乙，男，1963年4月19日出生于安徽省固镇县，身份证号码3403231963********，汉族，高中文化，中共党员，1986年任任桥镇原官沟小乡治安员，1992年任任桥镇房管所管理员，2004年至2010年任村镇建设管理所所长，2007年至2011年3月在任桥镇官沟村挂职任支部书记。2011年3月任任桥镇村镇建设管理所所长至案发，住安徽省固镇县任桥镇官沟村街*组**号。2014年3月6日因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪被固镇县人民检察院决定取保候审。
固镇县人民法院审理固镇县人民检察院指控原审被告人李强、李某甲、李某乙犯滥用职权罪、贪污罪一案，于2015年2月16日作出（2014）固刑初字第00186号刑事判决。原审被告人李强、李某甲、李某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员韩德光、陈龙出庭履行职务，上诉人李强及其辩护人高乃胜，上诉人李某甲及其辩护人周波，上诉人李某乙等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，一、李强贪污事实
（一）2013年，被告人李强在补偿安置过程中，利用职务上的便利，虚报了自己家的补偿人口数2人（其子李梓轩、亲戚李习），以抵安置房房款的形式抵扣1人（李梓轩）人口补偿款，贪污公款15000元。2013年11月20日王跃经李强之手，将官沟村的一套拆迁还原房买下，向李强交纳了164570元的购房款，李强将其中的83600元交到官沟村在信用社的账户中，余款80970元李强以其母亲李秀美、其父亲李明尧的名义抵扣了补偿款30000元后，剩余50970元存入其个人在信用社的账户中，意图以李习享受人均补偿款15000元及以李习、李明尧名义购买安置房应享受人均房屋35平方米合计70平方米优惠骗取补偿款50970元（实际上并未以李习、李明尧二人名义购买安置房）。2013年12月9日李强为了迎接官沟村的和谐新村检查验收，又将该款50970元从个人存折中取出交到任桥镇的经管站账户中，后因本案案发，使得李强贪污50970元的犯罪行为没有得逞。（二）2010年至2013年，被告人李强在协助任桥镇人民政府开展祁东煤矿补偿官沟村农户青苗补偿款期间，多次以自己、其妻子许素娟及其他村民的名义虚报青苗补偿地亩数101.15亩，按每亩650元的补偿标准，共骗取青苗补偿款65747.5元。
二、李某甲职务侵占事实
2011年，被告人李某甲利用其职务上的便利，将其经手的任桥镇官沟村塌陷区管理费25000元领回，除交给李强10000元及支付官沟小学庆贺款600元外，余款14400元被其占为已有。
三、李某甲贪污事实
2010年，被告人李某甲作为官沟村基层组织人员，在协助任桥镇人民政府从事煤矿塌陷区补偿工作中，采取变更户籍的方式，将不符合补偿条件的其妻许艳玲、其女李薇、其子ＸＸ三人作为煤矿塌陷区补偿人口上报，意图骗取人均15000元合计45000元的补偿费用。后煤矿企业已将补偿款通过县级账户、镇账户转入该村账户，由于被镇工作组及时发现，予以制止取消，使得其贪污45000元的犯罪行为没有得逞。
四、李某乙贪污事实
2010年，被告人李某乙作为官沟村基层组织人员，在协助任桥镇人民政府从事煤矿塌陷区补偿工作中，采取变更户籍、虚假重复上报的方式，将不符合补偿条件的其妻刘玉美、其子李经纬及李显龙三人分别在官沟村李庙组、小李组作为煤矿塌陷区补偿人口重复上报共6人，意图骗取人均15000元合计90000元的补偿费用。后煤矿企业将补偿款通过县级账户、镇账户转入该村账户，由于被镇工作组及时发现，予以制止取消，使得其贪污90000元的犯罪行为没有得逞。
原判评判意见认为：1、关于公诉机关指控三被告人犯滥用职权罪的指控。经查，2010年官沟村在协助政府参与本村煤矿塌陷区补偿人口统计、核实、上报工作中共上报了497户合计1610人补偿人口，其中有已出嫁户籍仍在官沟村的人员30人（人员详单见附件），未抵扣安置房房款也未领取补偿款的虚报人员25人（人员详单见附件），李强虚报其子李梓轩1人抵扣了其购买的安置房房款，李强虚报其亲戚李习1人尚未领取补偿款或抵扣安置房房款，李强上报其已死亡的父亲李明尧1人尚未领取补偿款或抵扣安置房房款，李强负责上报已抵扣安置房房款的不符合规定人员13人（人员详单见附件），李某甲负责上报已抵扣安置房房款的不符合规定人员李某丁1人，李某乙负责上报已抵扣安置房房款的不符合规定人员李明磊、李彩玲、李超、李富、李明宗5人，蔡某负责上报已抵扣安置房房款的不符合规定人员徐从梅、李方顶、李方武、李方怀、李超5人，李某己负责上报已抵扣安置房房款的不符合规定人员李玲志1人，以上人员合计83人。关于未抵扣安置房房款也未领取补偿款的虚报人员25人，由于人均15000元的补偿款并未实际发放或抵扣购房款，相关的补偿款仍在对公账户上，至本案案发时并未造成实际的财产损失，虚报的这25人不符合滥用职权罪的犯罪构成要件，故公诉机关对三被告人关于虚报的这25人的指控不能成立，本院不予认定；关于已出嫁户籍仍在官沟村的人员30人及已死亡的李强父亲李明尧1人，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条规定：“承包方享有下列权利：（二）承包地被依法征收、征用、占用的，有权依法获得相应的补偿。”，第三十条规定：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。”，第三十一条规定：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。”，上述30人虽已出嫁但公诉机关所提供的证据无法证实其在新居住地重新分配承包土地，无法确认此30人对原在官沟村的承包土地不继续享有承包经营权，李明尧虽已死亡，但其继承人对其承包地的收益有权依照继承法的规定继承，若30人已出嫁人员在新居住地没有重新分配承包土地，则该30人及李明尧所对应的原承包土地被征收、征用、占用时，有权依法获得相应的补偿，官沟村煤矿塌陷区补偿是基于农户的承包地被祁东煤矿占用而给予农户的补偿，将该30人出嫁人员及李明尧作为官沟村煤矿塌陷区补偿人口上报尚未违反《中华人民共和国农村土地承包法》的规定，故公诉机关对三被告人上报此31人构成滥用职权的指控证据不足，不予认定；关于李强利用职务之便虚报其子李梓轩1人并抵扣了其购买的安置房房款及虚报其亲戚李习1人，该行为完全符合贪污罪的犯罪构成，应在贪污中予以评价，而不能在滥用职权中再次重复评价；三被告人之间在滥用职权中没有共同犯罪的故意，彼此之间没有共谋的意思联络，而且在上报补偿人口工作中，三被告人各负责一个村民小组，其中李强负责大李西组，李某甲负责李庙组，李某乙负责小李组，各人应对自己负责上报的人员负责，而李强负责上报已抵扣安置房房款的不符合规定人员共13人，李某甲负责上报已抵扣安置房房款的不符合规定人员共1人，李某乙负责上报已抵扣安置房房款的不符合规定人员共5人，按人均15000元补偿标准计算，三被告人滥用职权行为所造成的损失均未达到滥用职权罪的立案标准。综上所述，公诉机关对三被告人滥用职权的指控证据不足，不予认定。三被告人及其辩护人对此指控不构成滥用职权罪的辩解及辩护意见成立。
2、关于公诉机关对李强第1起贪污指控。经查，被告人李强利用其子李子茹有李子茹和李梓轩二个户籍之便，在补偿安置过程中，利用职务上的便利，将李子茹和李梓轩以2人上报，另将通过变更户籍改到官沟村的其亲戚李习也作为补偿人口上报，意图骗取李梓轩和李习2人补偿款，在买房过程中李强将李梓轩人均15000元的补偿款从其购房款中予以折扣被其非法占有。2013年11月20日王跃经李强之手，将官沟村的一套拆迁还原房买下，向李强交纳了164570元的购房款，李强将其中的83600元交到官沟村在信用社的账户中，余款80970元李强以其母亲李秀美、其父亲李明尧的名义抵扣了补偿款30000元后，剩余50970元存入其个人在信用社的账户中，意图以李习享受人均补偿款及以李习、李明尧名义购买安置房应享受人均房屋35平方米合计70平方米优惠骗取补偿款50970元（实际上并未以李习、李明尧2人名义购买安置房）。2013年12月9日李强为了迎接官沟村的和谐新村检查验收，又将该款50970元从其个人存折中取出交到任桥镇的经管站账户中，后因本案案发，使得李强贪污50970元的犯罪行为没有得逞。李强作为官沟村基层组织人员，在协助任桥镇人民政府从事补偿费用的管理中，采取虚报自家补偿人口的方式，骗取人口补偿款，虽然李强采取的是骗取方式，但利用的是其职务上的便利，是其充分利用职权的一种行为体现，而不是单纯的骗取行为，该行为完全符合贪污罪的犯罪构成要件，故应对李强的该行为定性为贪污，而不是诈骗；对于李强以李梓轩名义抵扣购房款15000元的行为其客观上以折抵购房款的形式已实际将李梓轩的补偿款15000元非法占为己有，采取虚报、骗取方式体现其主观上具有非法占有的故意，故对此15000元李强构成贪污罪的既遂；对于李强意图以李习享受人均补偿款及以李习、李明尧2人名义购买安置房应享受人均房屋35平方米合计70平方米优惠骗取补偿款50970元的部分，被告人李强利用职务之便，在补偿费用的管理中，采取虚假的方式，意图骗取补偿款50970元，李强虽将此50970元存入其在信用社的个人账户中，但随后李强又为了迎接官沟村和谐新村检查验收而将该款交纳到任桥镇经管站账户中，后因本案案发，致使其并未实际占有50970元的补偿款，故李强该行为构成贪污罪的未遂；对于李强以其已死亡的父亲李明尧的名义扣除补偿款15000元的部分，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条、第三十一条的规定，李明尧虽已死亡，但其继承人对其承包地的收益有权依照继承法的规定继承，李明尧的承包土地被征收、征用、占用时，李明尧的继承人对其承包地的收益仍有权享受，而官沟村煤矿塌陷区补偿是基于农户的承包地被祁东煤矿占用而给予农户的补偿，故对李强利用其父亲李明尧的名义骗取15000元补偿款的指控本院不予认定；指控中的66400元与实际剩余款项65970元不符，应认定剩余款项为65970元，计算涉案数额时应以65970元再扣除李明尧的15000元补偿款得出50970元为准。综上，应对该起指控认定李强贪污65970元（其中50970元为未遂）。
3、关于公诉机关对李强第2起贪污指控。经查，被告人李强在补偿安置过程中虚报了李建彬户通过变动户籍的方式而增加的苗文杰和苗文芳2人，从而使李建彬户多享受了2人煤矿人口补偿款30000元，并购买了李建彬户享受了3人补偿款45000元的房屋，李建彬对上述行为是否知情以及李强购买李建彬的房屋是否是李建彬对其财产的处分行为，因没有李建彬的调查材料予以印证，对此无法核实，现有的证据无法形成完整、有效的证据链，不能得出李强利用职务之便骗取补偿款30000元的唯一性结论，从有利于被告人的原则，公诉机关对该起事实的指控证据不足，不予认定。
4、关于公诉机关对李强第3、4、5、6、7、8、9、13、14起共九起贪污指控。经查，此九起指控中所涉及的钱款均是被告人李强经手的官沟村的办公经费、奖励款等款项，现有证据能够证实李强领取了涉案钱款，但李强作为官沟村的会计，村里有收入也应有支出，李强的辩解及其辩护人的辩护意见也提出李强经手支付了官沟村的相关公务支出，李强的个人收支记录及相关票据中也能反映出收入和支出情况，对于李强记录的收入和支出流水账及支出票据的合理性、真伪性及不法处分财产的数额，公诉机关应对上述账目及官沟村的其他账目进行审计，从而来确定李强经手的账目的真伪性、合理性和必要性，进而来确定李强是否把经手的财物占为己有以及占有的数额，对此公诉机关并未提供相关证据进行证明，而被告人李强当庭也对其指控予以否认，并提供了公务支出、流水账等书证，故公诉机关对李强的该九起贪污指控证据不足，不予认定。
5、关于公诉机关对李强第10起贪污指控、对李某甲第5起贪污指控、对李某乙第1起贪污指控。经查，官沟村的煤矿钻井勘探占地补偿工作由李某乙具体负责，任桥镇副镇长王某乙代表任桥镇以每眼井2万元共4眼井合计8万元安排给李某乙负责协调处理，任桥镇党委书记汤平在2010年6月27日任桥镇党政联席会议中指出参与干部可以给予适当补偿，王某乙于2014年12月4日的证言也能证明汤平书记在党政联席会议中提出可以给予参与干部适当补偿，在钻井工作开展过程中，李某乙、李强、李某甲三人负责相关协调补偿工作，4眼井共补偿给老百姓58000元，余款22000元中的8000元偿还了李某乙垫资的社会治安综合治理押金，剩余的14000元李某乙以劳务费的名义发放给了自己7000元、李强4000元和李某甲3000元，李某乙的行为符合汤平在2010年6月27日任桥镇党政联席会议中的讲话要求，李某庚的证言也能对此予以印证，另外李某甲在侦查阶段的供述也能证明李某乙发钱时是以协调费和误工补助的名义发放的，现有证据也不能证明三被告人对涉案钱款具有非法占有的主观故意，公诉机关提供的证据无法证实对该起事实指控的成立，故公诉机关对三被告人此三起指控证据不足，不予认定。
6、关于公诉机关对李强第11起贪污指控。经查，2010年至2013年，李强协助任桥镇人民政府开展祁东煤矿补偿官沟村农户青苗补偿款期间，多次以自己、其妻子许素娟及其他村民的名义虚报青苗补偿地亩数101.15亩，按每亩650元的补偿标准，共骗取青苗补偿款65747.5元。李强作为官沟村基层组织人员，在协助任桥镇人民政府从事青苗补偿费用的管理中，采取虚报补偿人口地亩数的方式，上报青苗补偿地亩数，体现了李强主观上具有非法占有的故意；客观行为上，李强骗取青苗补偿款后，采取了平账等方式掩盖自己的罪行，骗取的款项既未发放给村民，也未用于公务或将款项存放于村账户，且在较长的时间内均未对外公开，而是被其秘密占有。综上，李强的行为完全符合贪污罪的犯罪构成要件，被告人李强及其辩护人关于此指控不构成犯罪的辩解及辩护意见不能成立，不予采信。
7、关于公诉机关对李强第12起贪污指控。经查，对于李强用公款垫付的官沟村计生抚育费20400元由以下三部分钱组成：2011年李某甲从任桥镇领取的塌陷区管理费交给李强1万元；2011年李强从任桥镇领取的小麦浇灌补助款5400元；2011年李某乙收取交给李强的计划生育漏检罚款5000元。被告人李强经手的这20400元虽然没有入官沟村账户，但李强将此款全部用于垫付了官沟村的2011年计生抚育费，李强的行为不能证明其具有把该款非法占有的主观故意，官沟村是否把上述垫付的20400元从农户手里收回或者收回后是否交给了李强，现有证据都无法查实，李某甲在2014年2月28日的供述中也称官沟村垫付的计生抚育费有35000元没有还齐，任桥计生办会计刘红梅于2014年2月21日的证言也能够证明官沟村还有33700元的计生抚育费没有把发票开到户家，综上，公诉机关对李强贪污20400元的指控证据不足，不予认定。
8、关于公诉机关对李强第15起贪污指控。经查，李强的证言及相关的书证证实，2013年8月，李强将其本人家庭及其弟弟李良传、李四运户应得的拆迁补助奖励款上报，2013年11月，李强、李良传、李四运在购买安置房时将应得的拆迁补助奖励款从购房款中予以抵扣，且均未另外领取拆迁补助奖励款，李强、李良传、李四运户符合享受拆迁补助奖励款的条件，李强将符合条件的拆迁补助奖励款上报，其主观上没有非法占有公共财产的故意，客观上也没有重复领取已抵扣购房款的奖励款，李强的行为体现的是一种先报后抵的行为模式，故被告人李强及其辩护人对此指控不构成犯罪的辩解及辩护意见能够成立，公诉机关对该起事实的指控证据不足，不予认定。
9、关于公诉机关对李某甲第1起贪污指控。经查，被告人李某甲经手领取了任桥镇拨付给官沟村的塌陷区管理费25000元，除交给李强10000元及支付官沟小学庆贺款600元外，余款14400元中的10000元李某甲在侦查阶段的供述中曾对此款的去向作了详细的说明，承认该款被其用于人情往来和生活支出，另外4400元其辩称给了李强，但李强对此不予认可，且没有其他证据能够证明李某甲把4400元给了李强，后期李某甲及其辩护人虽然辩称用于了相应的公务支出并提供了证人和支出票据予以证明，但该辩解及辩护意见与经法庭审理查明的事实不符，对被告人及其辩护人的辩解及辩护意见不予采信。本案涉案款项是任桥镇拨付给官沟村的塌陷区管理费，官沟、沟西、李许三个村共同向任桥镇申请了10万元的塌陷区管理费，任桥镇向李许村账户已一次性拨付了该10万元，完成了款项的拨付行为，李某甲通过李许村书记李某庚把属于官沟村的2.5万元领回，此款的性质已发生转变，不属于公共财产，而属于官沟村集体财产，该款如何处理，则是属于官沟村自治管理的范畴，而非协助人民政府从事行政管理工作，贪污罪侵害的财产性法益是公共财产所有权，而职务侵占罪侵犯的是单位集体财产权。被告人李某甲利用村干部职务上的便利，采取侵吞手段，将集体财产非法占为已有，侵犯了官沟村的集体财产权，数额较大，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控的犯罪事实存在，但定性不当，予以纠正。
10、关于公诉机关对李某甲第2起贪污指控。经查，公诉机关指控李某甲贪污7900元只有被告人李某甲在侦查阶段的供述，李某甲在审查起诉阶段对侦查阶段的供述就予以否认，并辩称7900元付伐树款了，且有证人魏某、张某甲、张某乙等人可以证实，审判阶段，公诉机关向本院补充提供了对魏某、张某甲、张某乙等人的证言，三人的证言能够证明李某甲支付伐树款一事，与李某甲的辩解能够相互印证，而公诉机关指控李某甲贪污7900元没有其他证据予以印证，无法形成合法、有效的证据链，故公诉机关对该起事实的指控证据不足，不予认定。
11、关于公诉机关对李某甲第3起贪污指控。经查，公诉机关指控李某甲贪污24800元危房租赁费只有被告人李某甲在侦查阶段的供述，李某甲在审查起诉阶段对侦查阶段的供述予以否认，称24800元用于垫付社保款17000元及付环卫工人工资了，审判阶段，公诉机关向本院补充提供了对社保员陈某、环卫工人李明平、官沟村村干部许某等人的证言，三人的证言能够证明李某甲垫付了社保款17000元及支付环卫工人工资5000多元。庭审中被告人李某甲又申请了证人陈某、许某、李某丙等人出庭作证，证明李某甲垫付社保款、支付环卫工人工资及支付了官沟村的相关公务支出，公诉机关提供的现有证据无法形成有效的证据链，不能得出李某甲贪污24800元的唯一性结论，故公诉机关指控李某甲贪污24800元证据不足，不予认定。
12、关于公诉机关对李某甲第4起贪污指控。经查，官沟村垫付的计生抚育费17500元是否从农户手里收回或收回多少现有证据无法查实，李某甲在2014年2月28日的供述中也称官沟村垫付的计生抚育费有35000元没有还齐，任桥计生办会计刘红梅于2014年2月21日的证言能够证明官沟村还有33700元的计生抚育费没有把发票开到户家，证人王某甲、刘某甲、李某丁等人也当庭证实李某甲经手支付了官沟村的相关公务支出费用，公诉机关提供的现有证据无法证实李某甲从农户手里收取了17500元计生抚育费并被其侵吞，也无法排除李某甲从农户手里收回了垫付的17500元计生抚育费而用该款支付官沟村公务费用的合理性怀疑，故公诉机关对李某甲贪污17500元的指控证据不足，不予认定。
13、关于公诉机关对李某甲第6起贪污指控。经查，2010年，李某甲作为村基层组织人员在协助任桥镇人民政府从事补偿费用的管理中，采取变更户籍的方式，将不符合条件的其妻许艳玲、其女李薇、其子ＸＸ3人作为煤矿塌陷区补偿人口上报，意图骗取人均15000元合计45000元的补偿费用。任桥镇工作组在核实官沟村上报的补偿人口时，副镇长王某乙发现了上报人口不实的情况，后李某甲承认了虚报人口的事实，并将情况向镇领导作了汇报，受到了镇领导的严厉批评，李某甲被迫取消了许艳玲等3人的享受补偿优惠资格，李某甲骗取补偿费用之所以没有得逞，是由于其虚报行为被任桥镇工作组发现而导致的结果，并不是其主动中止犯罪行为，且李某甲将虚报人口上报其犯罪行为既已着手，故被告人李某甲犯罪中止的辩解及其辩护人无罪的辩护意见不能成立，不予采信。
14、关于公诉机关对李某乙第2起贪污指控。经查，2010年李某乙经手收取了新嫁进官沟村的李鸳、李二兰两人新增人口人头费每人各3000元，李某乙在供述材料中辩称因两人生孩子不够年龄而把该款作为计生抚育费上缴，并有交款票据予以证明，任桥镇计生办提供的00871399和00871397两张交款票据分别能够证明李鸳、李二兰分别于2010年7月30日交纳了计生抚育费各3000元，公诉机关提供的证据中也没有李鸳、李二兰两户对李某乙辩解予以否认的证明材料，故公诉机关对此起事实的指控证据不足，不予认定。
15、关于公诉机关对李某乙第3起贪污指控。经查，2010年，李大功经手从任桥镇财政所两次共领取官沟村计生抚育费奖励款8000元，李某乙在侦查、审查起诉及审判阶段对其侵吞8000元一事均予以否认，辩称此款被其支付给李某戊饭店款和给村干部等人发放奖金，证人李某戊2014年12月5日的证言证实2010年8、9月份李某乙支付给其官沟村饭店欠款2000元，当时李某甲在场也能证实。应李某乙申请并经法庭允许，证人李某戊出庭作证证明了该事实，庭审中李某甲对此也予以认可。剩余6000元李某乙及其辩护人辩称发放了村干部等人的奖金，具体为李某乙1800元，李强、李某甲、李某己、蔡桂连每人各1000元，刘艳平200元，并申请了李某己、蔡桂连、刘艳平出庭作证予以了证实，李强、李某甲也当庭对其各领取了1000元奖金一事予以认可，故公诉机关对该起指控证据不足，不予认定，被告人李某乙及其辩护人对该起指控不构成犯罪的辩护意见成立。
16、关于公诉机关对李某乙第4起贪污指控。经查，2010年，李某乙作为村基层组织人员在协助任桥镇人民政府从事补偿费用的管理中，采取变更户籍的方式，将不符合条件的其妻刘玉美及两个儿子3人分别在官沟村李庙组、小李组重复上报作为煤矿塌陷区补偿人口上报，意图骗取人均15000元合计90000元的补偿费用。任桥镇工作组在核实官沟村上报的补偿人口时，副镇长王某乙发现了上报人口不实的情况，后李某乙承认了虚报人口的事实，受到了王某乙的严厉批评，李某乙被迫取消了自己家虚报的享受补偿优惠资格6人，李某乙骗取补偿费用之所以没有得逞，是由于其虚报行为被任桥镇工作组发现而导致的结果，并不是其主动中止犯罪行为，李某乙将虚报人口上报其犯罪行为既已着手，且李某乙从事的是一种利用职务之便的骗取行为，其行为完全符合贪污罪的犯罪构成要件，故被告人李某乙犯罪中止的辩解及其辩护人诈骗中止的辩护意见不能成立，不予采信。
原判认为：被告人李强、李某甲、李某乙作为官沟村基层组织人员，在协助任桥镇人民政府从事祁东煤矿补偿费用管理工作中，采取弄虚作假的方式，利用职务便利，非法占有公共财物，其中李强骗取131717.5元（其中50970元为未遂），李某甲骗取45000元（未遂），李某乙骗取90000元（未遂），其行为均已构成贪污罪；被告人李某甲利用职务上的便利，采取侵吞手段，将官沟村集体财产14400元非法占为已有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。公诉机关对三被告人的指控的部分事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以认定，对罪名不当部分，本院予以纠正，对指控证据不足部分，本院不予认定。被告人李某甲一人犯数罪，应数罪并罚。三被告人贪污未遂部分，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人李某乙自动投案，并能如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。根据被告人李某乙的犯罪情节、悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，对其可以宣告缓刑。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）、（二）、（三）项、第二款、第二百七十一条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条、第九十三条第二款、《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》之规定，判决，被告人李强犯贪污罪，判处有期徒刑八年六个月；被告人李某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一个月，决定执行有期徒刑二年六个月；被告人李某乙犯贪污罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年；被告人李强违法所得人民币80747.5元予以追缴，并上缴国库；被告人李某甲违法所得人民币14400元予以追缴，并返还固镇县任桥镇官沟村民委员会。
上诉人李强上诉及其辩护人辩称，上诉人没有贪污50970元；一审判决认定李强贪污65747.5元青苗补助费不能成立。因为从李强设立个人信用社账户的原因来看，这个账户明为李强，实质上是村账户；从官沟村信用社账户预留的印鉴章来看，村账户预留的是李某甲及镇长邓刚的印鉴章，李强每次从村信用社账户转款到其个人账户至少两位领导是知情的，可以看作是对李强使用其个人账户的一种认可，事实上李强也是使用这个账户取现来发放青苗补偿费，因此这个账户应当被认定为村账户。
上诉人李某甲上诉及其辩护人辩称，上诉人不构成职务侵占罪；一审判决认定上诉人贪污45000元未遂不当。上诉人虽报了三个人的，后来王某乙和派出所说不合适，在上报人口的时候已经将其名字去掉了。镇政府把去掉的名字报到煤矿，李某甲不承担责任。
上诉人李某乙上诉称，一审判决认定上诉人贪污90000元未遂，事实不清，证据不足；其行为应是诈骗而不是贪污。
出庭检察员发表同意一审定罪量刑的出庭意见。
经二审查明的事实和一审一致。
证明上述事实有下列证据：
一、关于李强贪污犯罪的证据
（一）上诉人李强贪污50970元的证据
1、上诉人李强的供述证明：他共虚报3人，分别是其子李梓轩、其父李明尧、其母亲李秀美的侄孙女李习，李梓轩有李子茹和李梓轩两个户籍，李明尧2009年去世，户籍没有注销，李习是李许村的，不是补偿户，后来转入官沟村。虚报的李梓轩，人均15000元的补偿在他买房过程中已抵扣购房款，李秀美、李明尧、李习三人因没买房子就没抵。2013年王跃经其手购买了官沟村的一套拆迁还原房，交纳了164570元的购房款，其向官沟村账户交纳了83600元，余款80970元存入其个人在信用社的存折中，李强想用该款抵扣其母亲李秀美、其父李明尧、其亲戚李习三人人均15000元的补偿款合计45000元及李明尧、李习二人人均分房35平方合计70平方数折款36400元（每平方520元）。后官沟村为迎接和谐新村检查验收，李强从其个人在信用社和邮储的两个存折中共取了12万元交到了经管站。
2、官沟村村委会副主任李某己的证言证明：不参加分房的是不享受人均35平方的优惠。
3、证人陈某的证言证明：李强从她那拿了两套房子的钥匙。
4、金额为90844元的现金缴款单证明：李强个人购房抵扣了李梓轩15000元后，实际交到官沟村的两套房款是90844元。
5、流水号为0821150029和0821150179现金缴款单两张证明：李强将王跃交纳的购房款交到官沟村账户中83600元。
6、票号为0170292的收据证明：王跃交纳购房款164570元，李强注明“付3人补，2人房”。
7、账号为10017017214710000000016的李强个人信用社存折交易明细证明：李强于2013年12月9日从该账户支取8.5万元。
8、账号为60×××82的李强个人邮储银行存折交易明细证明：李强于2013年12月9日从该账户支取3.7万元。
9、农业银行现金缴款单4张证明：2013年12月9日李强共向任桥镇经管站交纳了12万元。
10、李秀美、李习、李明尧的户籍资料证明：李秀美、李习、李明尧的户籍基本信息。
11、李强家庭户籍资料证明：李子茹一人有李子茹和李梓轩两个户口。
12、祁东矿出具的李强户及李秀美户补偿人口登记表复印件证明：李强自己家上报了补偿人口李梓轩、李习、李明尧3人。
（二）关于李强贪污青苗补偿款65747.5元的证据
1、上诉人李强的供述证明：2010年至2013年期间，他申报的青苗补偿款花名册造假，以其个人、其家属许素娟、李良峰、许雪云等人名义虚假上报，其中2010年午季多上报5亩，2010年秋季多上报12.12亩，2011年午季多上报21.33亩，2011年秋季多上报13.83亩，2012年午季多上报16.29亩，2012年秋季多上报16.29亩，2013年午季多上报16.29亩，除实发给群众外，共结余101.15亩，合计65747.5元。这些钱他一直放在其个人在信用社的两个存折中，之所以连续几年结余款没还回村里的补偿账户上，是因为他一直把个人账户当做村账户，上述个人账户其自己也使用过，村里的青苗补偿款账目已平账了。这笔钱只有李某甲知道，但也不知道具体钱数，其他村干部都不知道。
2、上诉人李某甲的供述证明：官沟村的青苗补偿款是李强经办的，从2009年开始，祁东矿通过任桥镇赔偿给官沟村一年两季的钱。李某乙干的时候，量地时多量了10亩，从2010年秋季，因祁东矿量地失误，把宿州地区的4亩多地也算在官沟村名下，后来祁东矿发现了，但也没动，后来他们又到矿上找，说青苗费群众不够发的，共给加了5亩地。多出的钱，矿上怎么赔偿给村的，都是李强经手的，他把钱领出后，具体是在村账户还是他个人保管的李某甲不清楚，李某甲也不知道李强把应该村里得的青苗补偿钱从村里的账户挖出去。李某甲曾经让李强算青苗补偿款的账并给群众公布，但李强一直不愿意算。他认为这个青苗费还在村里的账户上，没有安排将钱从村里账户转到李强个人的账上。
3、上诉人李某乙的供述证明：他在任职期间，祁东矿给官沟村的青苗补偿款，除发给老百姓的还有结余，具体是李强经手的，他知道的村里结余两三亩，大概两三千块钱，这个钱由李强保管，其他情况他就不知道了，他也不知道李强用其自己及其家属名义编造上报青苗补偿款的情况。
4、证人李某己的证言证明：官沟村的青苗补偿款都是李强经手的，李强经常给老百姓发这个钱时说，矿上给的钱不够发的。他不知道村里的青苗补偿款的地亩数多，村里要求过李强对青苗补偿款进行算账，但李强一直没给算过，他不知道李强是否存在公款私存的情况。
5、证人蔡某的证言证明：她不知道官沟村青苗补偿款的情况、该款是否有结余、补偿的地亩数多出来以及是否存在公款私存的情况。
6、李强个人账号为10017017214710000000081和10017017214710000000016信用社存折复印件证明：李强存取款的交易明细，其中账号为10017017214710000000081的账户结余50257.58元，账号为10017017214710000000016的账户结余10272.27元。
7、官沟村青苗补偿款相关财务资料等书证证明：李强经手虚假上报官沟村青苗补偿款地亩数的详细情况及官沟村青苗补偿款发放到户的详细情况。
8、固镇县任桥镇采煤塌陷区村庄搬迁协议书证明：青苗补偿费按650元／亩执行。
二、李某甲职务侵占犯罪的证据
1、上诉人李某甲的供述证明：2011年，任桥镇官沟、沟西、李许三个村联合向任桥镇写了一个要求拨付10万元塌陷区管理费的报告，后经洪新河镇长签字同意，通过银行把10万元打到李许村的账户上，然后他从李某庚手里领回官沟村的25000元现金。这25000元李某甲是分两次领回的，第一次领回20000元，其中10000元给李强了，另外10000元被其人情往来和生活方面等使用了；第二次领回的5000元，李某甲在其家里给李强了，当时刘某乙也在场，这5000元中的600元给官沟小学庆祝了，剩下的4400元都给李强拿着了，他没有打条子。
2、上诉人李强的供述证明：2011年12月份，李强不知道任桥镇给官沟村拨了多少钱的管理费，但李某甲告诉他就1万元，李某甲支付了更换账户的费用200多元，给了他9725元，后来李某甲又问他要这笔钱，他给了李某甲1万元整，李某甲用来交2011年下半年的计生抚育费了。在官沟小学因教学评比第一名搞庆祝活动的当天，在李某甲家里，李某甲给过他600元钱当时沟西村的书记刘某乙也在场，刘某乙也交给他600元，然后由他统一交给学校，李某甲没有给他5000元钱。
3、证人刘某乙的证言证明：官沟小学教学评比第一名邀请沟西、官沟、李许三个村前去祝贺，每村给学校600元。去学校出礼前他在李某甲的家里，后来李强也去李某甲家里了，他不知道李某甲给没给李强钱、给了多少钱，他付的600元是交给李强的。
4、任桥镇财政所2011年11月24日会计凭证及沟西、官沟、李许三个村向任桥镇申请拨付塌陷区管理费的报告复印件证明：任桥镇给沟西、官沟、李许三个村拨付塌陷区管理费10万元。
5、证人李某庚提供的关于10万元钱去向的说明证实：任桥镇拨付给沟西、官沟、李许三个村的10万元管理费，三个村各分别领走25000元，官沟村是李某甲领的，剩余25000元是三个村从事塌陷区管理工作的共同公务支出，这25000元公务支出的详细情况如下：1、李某甲经手7500元，有票据在李某甲手中；2、支付三个村的法律顾问李平的工资合计10000元；3、2009年至2012年期间去祁东矿交涉三个村赔偿事情的租车费2000元；4、付2012年至2013年底的租车费1500元；5、就餐费用4000元。
6、上诉人李某甲及其辩护人当庭提供的支出票据13张证明：李某甲经手塌陷区管理工作公务支出合计7500余元。
三、李某甲贪污犯罪的证据
1、上诉人李某甲的供述证明：官沟村上报的补偿人口有不真实的情况，他本人虚报了3人，户主报的是其家属许艳玲，还有其女李薇和其子ＸＸ。他住在官沟村街南组，不在塌陷区补偿范围内，后来通过改户籍从官沟村街南组改到李庙组，李庙组在塌陷区补偿范围内。他家虚报的3人人头费是45000元，没有领到，因为在2013年拆迁安置时，王某乙镇长逐户进行核对，发现了李庙组多报了十几个人，王某乙镇长宣布这十几个人的人头费都不能领，全部作废。
2、上诉人李某乙的供述证明：补偿标准是人均15000元，李某甲家以他老婆许艳玲的名字虚报了1户3人，他家住在官沟村街北组，不属于塌陷区补偿范围，后来通过改户口的方式改到李庙组。2013年6月份，安置小区分管镇长王某乙当工作组的面取消了李庙组虚报的的总共17人，其中就有李某甲家的1户3人。
3、上诉人李强的供述证明：官沟村上报的补偿人口中有虚假上报的情况，其中许艳玲是李某甲家属，报了3个人，李某甲家属住在官沟村街南组，不属于补偿范围。
4、任桥派出所出具的李某甲家户籍资料证明：李某甲家的户籍地是固镇县任桥镇官沟村街南组。
5、祁东矿补偿人口登记表证明：被告人李某甲家虚报了许艳玲、李薇、ＸＸ3人。
四、李某乙贪污犯罪的证据
1、上诉人李某乙的供述证明：官沟村塌陷区补偿工作是2010年初开始启动的，他是官沟村的书记，协助任桥镇人民政府对官沟村的补偿人口进行登记核实上报，知道有人均15000元的补偿优惠。在上报工作中，他们没有如实上报，他个人虚报了3户6个人，分别是以他家属刘玉美的名字上报了2户5人，还有他儿子李经纬的名字上报了1户1人，他家住在官沟村街南组，不属于塌陷区补偿范围，通过变更户籍的方式把他家属刘玉美及两个儿子李经纬、李显龙从官沟村街南组变更为李庙组，上述3人在李庙组上报了了两户3人，又在小李组上报了1户3人。虚报的这6人，实际上没有得到人均15000元的补偿优惠。2013年6月份在镇工作组到官沟村再次进行人口核查李庙组时，他主动向王某乙副镇长汇报了自己虚报的3人和李某甲虚报的3人，王某乙副镇长当时说你们要不怕倒霉就要，后来他和李某甲就害怕了，没敢要。王某乙当工作组的面宣布取消了李庙组的共17人，有他的2户3人，李某甲家的1户3人，另外他在小李组虚报的3人由李某甲取消享受补偿优惠资格。
2、上诉人李某甲的供述证明：官沟村上报的补偿人口有不真实的情况，李某乙虚报了6人，分别是在小李组虚报了他家属刘玉美、两个儿子李帅（大名李经纬）和李丰（大名李显龙）共3人，又在李庙组重复虚报了刘玉美、李经纬、李显龙共3人。李某乙住在官沟村街南组，不在塌陷区补偿范围内，后来通过改户籍从官沟村街南组改到李庙组，李庙组在塌陷区补偿范围内。在2013年拆迁安置时，王某乙镇长逐户进行核对，发现了李庙组多报了十几个人，王某乙镇长宣布这十几个人的人头费都不能领，全部作废。
3、上诉人李强的供述证明：官沟村上报的补偿人口中有虚假上报的情况，其中李某乙在官沟村李庙组上报了他家属刘玉美户2人，他儿子李经纬户1人，在小李组又上报了刘玉美户3人，李某乙家都是住在官沟村街南组，不属于补偿范围。
4、证人王某乙的证言证明：2013年6月18日，任桥镇统一对塌陷区搬迁时，他当时负责官沟村李庙组，在对补偿人口进一步核实中，发现李庙组有虚报的现象，就问李某乙是怎么回事，李某乙就承认了他以他家属和两个儿子共虚报了3人。
5、证人邱某当庭提供的证言证明：补偿工作人口核定时他参加了，他是负责李庙组的，发现多出来两个人，就问怎么回事，李某乙就主动向王某乙汇报了这个事。
6、任桥派出所提供的李某乙家户籍资料及官沟村更改刘玉美等人户籍的证明证实：李某乙的家属刘玉美、两个儿子李经纬和李显龙的户籍从官沟村街南组变更为李庙组的详细情况。
7、祁东矿提供的刘玉美等三份补偿人口登记表复印件证明：李某乙在官沟村李庙组虚报了刘玉美、李显龙、李经纬3人，在小李组重复虚报了刘玉美、李帅、李丰3人。
五、经审理查明认定的综合性证据：
1、关于李强、李某甲的案发及抓获经过证明：李强和李某甲没有投案自首情节。
2、固镇县任桥镇人民政府及任桥镇镇长洪新河分别出具的两份证明证实：李某乙到任桥镇人民政府找镇长洪新河要求投案，后洪新河将李某乙交与固镇县人民检察院处理。
3、户籍证明及相关任职文件证明：被告人李强、李某甲、李某乙是官沟村基层组织人员和具有完全刑事责任年龄。
4、中共任桥镇委员会证明：李大功与李某乙为同一人。
针对三上诉人及其辩护人的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
关于上诉人李强上诉及其辩护人辩称，上诉人没有贪污50970元的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人李强利用其子李子茹有李子茹和李梓轩二个户籍之便，在补偿安置过程中，利用职务上的便利，将李子茹和李梓轩以2人上报，另通过变更户籍改到官沟村其亲戚处，作为补偿','2018-09-24
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