四川省凉山彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)川34刑终130号
原公诉机关德昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗某某，男，1972年12月23日出生，汉族，四川省德昌县人，小学文化，个体经营者，住德昌县六所乡兴安村瓦咋平组**号。因涉嫌犯生产、销售有毒食品罪，于2016年1月27日被德昌县公安局取保候审，2016年3月11日被德昌县人民检察院取保候审，2016年3月28日德昌县人民法院决定对其逮捕，2016年3月31日由德昌县公安局执行逮捕。现羁押于德昌县看守所。
德昌县人民法院审理德昌县人民检察院指控的原审被告人罗某某犯生产、销售有毒食品罪一案，于2016年5月6日作出(2016)川3424刑初39号刑事判决书，原审被告人罗某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提审上诉人，审查上诉理由，认为事实清楚，证据充分。本案经合议庭评议并作出决定。现已审理终结。
原判认定，被告人罗某某至案发前一直在德昌县城果园路经营“德昌罗氏烧鸡公火锅店”。自2015年8月以来，被告人罗某某从德昌县祥和农贸市场内购回罂粟壳后打成粉末掺入火锅底料内供客人食用。2015年10月27日，德昌县食品药品和工商监管局配合四川省食品药品监督管理局工作人员在对“德昌罗氏烧鸡公火锅店”提取的火锅底料进行检查，经成都市食品药品检验研究所食品安全监督抽检检验报告，检验结论为罂粟碱、蒂巴因、可待因、吗啡项目不符合食品整治办〔2008〕3号标准要求，检验结论为不合格。2015年12月14日，德昌县食品药品和工商质量监管局对“德昌罗氏烧鸡公火锅店”的香料8包（共计0.65千克）进行扣押，经凉山州食品药品检验所食品检验报告书检出罂粟碱、吗啡、可待因不符合规定。2016年1月27日，被告人罗某某向德昌县公安局自首。
认定上述事实，有经原审庭审核实的以下证据证实：
1、户籍信息、到案经过、营业执照、餐饮服务许可证、情况说明：证实罗某某出生于1972年12月23日，犯罪时已达刑事责任年龄；罗某某系主动到公安机关接受调查；罗某某系德昌罗氏烧鸡火锅店业主；公安机关未查找到向罗某某贩卖罂粟壳的人。
2、扣押物品清单，证实德昌县食品药品和工商质量监管局于2015年12月14日从“德昌罗氏烧鸡公火锅店”扣押香料8包，重0.65公斤；火锅底料4.5公斤。
3、证人张某某（被告人之妻）的证言，证实2015年10月份的一天，德昌县食药监局的工作人员说是来抽样检查，还向我出示了工作证,就把我们火锅店炒好的火锅底料提取了三瓶，并叫我在这些材料上写了我的名字、按了手印，还复印了营业执照。2015年12月的一天，我听罗某某说德昌县食药监的工作人员又来我家店里抽样，查封带走了一高压锅炒好的火锅底料和八包未炒制的香料包。调料是罗某某采购的，什么地方采购的我不清楚，火锅店是罗某某在打理，制作底料也是他在做，具体什么成分我不知道。2014年生意好的时候还请了几个小工，到2015年生意不好做，连小工都辞退了，我们也没有账本之类的东西记录，只能大致估计一个月的营业额，大概每个月有七八千元，具体的我也算不清楚，我们一年房租是58000元，我们肯定是在亏本的。
4、证人陈某某的证言，证实我在罗某某的火锅店打工，我主要负责切菜、打杂。火锅底料是罗某某买的，加工也是罗某某在一楼厨房加工的。德昌县食药监的工作人员到我们店里检查过两次，第一次扣押并带走了我们火锅店炒好的火锅底料；第二次是2015年12月的一天，查封带走了一高压锅炒好的火锅底料和八包未炒制的香料包。
5、证人刘某某的证言，证实我是卖干杂的，罗某某经常到我摊位上买干杂，然后在我店里将干杂、调料用粉碎机打碎成粉末。有时候是他自己带调料来打，我在的时候我帮他打，我不在的时候就他自己打，我从来没有卖过罂粟壳。
6、检验报告，证实2015年10月27日从“德昌罗氏烧鸡公火锅店”抽样的火锅底料，经成都市食品药品检验研究院食品安全监督抽检检验报告（No:SF20150319）检验，检验结论为经抽样检验，罂粟碱、蒂巴因、可待因、吗啡项目不符合食品整治办〔2008〕3号标准要求，检验结论为不合格；2015年12月14日从“德昌罗氏烧鸡公火锅店”被查扣的香料，经凉山州食品药品检验所食品检验报告书(报告书编号：SP2016020032)的检验结论为吗啡、可待因、罂粟碱物质超标。
7、德昌县食品药品和工商质量监管局案件调查报告，证实罂粟壳已列入《食品中可能违法添加的非食用物质名单》，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品刑事案件食用法律若干问题的解释》(法释【2013】12号)第二十条第（二）项的规定，应当认定为“有毒、有害的非食品原料”。当事人在食品中掺入有毒、有害的非食品原料，涉嫌违反《中华人民共和国刑法》第一百四十四条的规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十二条、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条的规定，依法应移送公安机关查处。
8、辨认笔录、照片，证实被告人罗某某对其炒制、制作含有罂粟粉末火锅底料的地点，供客人食用的地点、“罗氏烧鸡公火锅店”的位置进行指认，并予以确认。
9、被告人罗某某的供述和辩解，证实2015年8、9月，我听人说加罂粟壳要香些，所以才开始加的。2015年10月27日，食药监局的工作人员到我开的火锅店内抽样检查，当时把我店内的火锅底料汤取样了三瓶。12月14日德昌县食药监局的工作人员又到我的火锅店，他们当时给了我一份检验报告，报告上说我的火锅底料内的罂粟碱、可待因、蒂巴因、吗啡超标。同时告诉我，我的火锅底料内掺有罂粟壳，要我到食药监局接受调查，我当时就到食药监局去取了笔录。同时还在我店内提取了8包火锅底料和已炒制的火锅底料4.5公斤（加水）。我是从2012年开的火锅店，当时是我自己用沙姜、八角等原料做的火锅底料。2015年8、9月份，我在祥和农贸市场购买火锅底料的原料时，有一个摆地摊的人给我说加点罂粟壳火锅底料汤要香些，所以我当时就给他买了10多个罂粟壳。我买好后就在农贸市场用打粉机把香料和罂粟壳都打成粉，打完粉后拿回家分装成小包，每包的量是由我控制的，香料粉和罂粟壳粉分装成小包后，每小包就是一锅。我把香料粉及罂粟壳粉配成小包后在厨房里用清油和豆瓣酱炒制，一般一锅就炒制一包香料，炒好后就把底料倒进高压锅里，有客人来了就把鸡杀好倒进高压锅煮熟后端上桌给客人吃。现在生意不好，每天就是二、三桌客人，有时一天一桌客人都没有，过年生意好点一个月有八九千元，有时三五千元，平均下来一个月就只有三四千元。
原审判决认为，被告人罗某某的行为已构成生产、销售有毒食品罪。原判依据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第一款、第四十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条之规定，判决：一、被告人罗某某犯生产、销售有毒食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元。
宣判后，原审被告人罗某某不服，上诉提出系投案自首，主动交纳罚金，原判量刑过重等，要求二审从轻判处。
经审查，原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经原审庭审时当庭出示、质证。二审期间，上诉人罗某某未提供新的证据。
本院认为，上诉人（原审被告人）罗某某在自己经营的“德昌罗氏烧鸡公火锅店”火锅底料中添加国家禁止添加的非食品原料罂粟壳的行为已构成生产、销售有毒食品罪。上诉人罗某某上诉提出自己系投案自首的意见，原判在对其量刑时已考虑该情节，并对其从轻处罚；上诉关于主动向原审法院缴纳了原判所判决罚金的意见属实，但该情节属酌定从轻情节，且罚金刑属强制缴纳的财产刑，原判结合本案的量刑情节，在法定刑内已对上诉人罗某某作了较大幅度的从轻处罚。故本院在二审中不考虑该情节。上诉人罗某某要求从轻处罚的上诉意见，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，对上诉人罗某某的量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘森军
审判员 潘 毅
审判员 王昌芹
二〇一六年七月十四日
书记员 邢 钊
附本裁定书所适用的法律条款：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。