陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕民终448号
上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西裕盛源实业有限公司。住所地：陕西省商洛市洛南县城关街道办事处河滨南路西段。
法定代表人：菊永军，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王静，陕西克利律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖自龙，该公司员工。
上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西秦岭钼业有限责任公司。住所地：陕西省商洛市洛南县石门镇张湾村马村组。
法定代表人：董延才，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨国有，陕西国友律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱珍，陕西国友律师事务所实习律师。
上诉人陕西裕盛源实业有限公司（以下简称裕盛源公司）与上诉人陕西秦岭钼业有限责任公司（以下简称秦岭钼业）因承揽合同纠纷一案，均不服商洛市中级人民法院（2015）商中民三初字第00029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人裕盛源公司委托代理人王静、肖自龙、上诉人秦岭钼业委托代理人杨国有、朱珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
裕盛源公司上诉请求：一、撤销商洛市中级人民法院（2015）商中民三初字第00029号民事判决书第二、三项判决；二、依法改判：1、秦岭钼业承担逾期支付采矿费、运碴费的违约责任，赔偿裕盛源公司损失，其中资金利息损失计算至秦岭钼业给付之日，2015年11月20日前为2549954.29元；2、秦岭钼业支付裕盛源公司前期矿山花费1480000元；3、秦岭钼业支付裕盛源公司工人工资、生活费585600元，已开采未运出的矿石和矿碴约40万吨1500000元；4、秦岭钼业继续履行同裕盛源公司签订的《施工承包合同》；5、秦岭钼业应承担其租用裕盛源公司空压机的租金（自2014年3月16日至归还时每月2万元）抵付裕盛源公司应支付秦岭钼业的爆破材料、油款、机械租金等费用。三、秦岭钼业承担本案一审、二审的案件受理费。
事实和理由：（一）原审判决认定秦岭钼业向裕盛源公司出具的《承诺书》上的打印日期为2013年5月6日，系《施工承包合同》签订之前的约定，《施工承包合同》已变更了《承诺书》的内容，系主要事实认定错误。《承诺书》的内容是针对并根据双方已签订的《施工承包合同》做出的，《承诺书》上的打印时间实属笔误。《承诺书》是2013年7月5日秦岭钼业向裕盛源公司做出的承诺，是对《施工承包合同》内容的补充和变更。（二）原审判决认定裕盛源公司同秦岭钼业签订的《施工承包合同》于2014年3月1日已解除，不符合事实。合同签订后，秦岭钼业给裕盛源公司下达的月生产计划少于合同约定的35万吨，且其没有按《施工承包合同》《承诺书》的约定向裕盛源公司支付款项。2013年10月22日裕盛源公司经秦岭钼业同意不得已停工，秦岭钼业仍然不向裕盛源公司支付分文款项，致裕盛源公司无法开工。秦岭钼业于2014年6月11日给裕盛源公司的防汛通知，至今裕盛源公司施工队仍在施工现场，秦岭钼业原审答辩也没有主张《施工承包合同》已解除。（三）原审判决采信了秦岭钼业认可的裕盛源公司前期花费148万元秦岭钼业给裕盛源公司写下的便条，但以没有协议为由，让裕盛源公司寻其他途径解决，实属不当。对2013年6月15日之前的前期施工作业人工费、清理费等计入前期费用，是双方的口头协议约定。秦岭钼业向裕盛源公司写下便条，证明了上述口头协议的存在。（四）秦岭钼业在原审中认可租用了裕盛源公司的空压机及双方约定相互抵付租金的事实，原审以裕盛源公司没有证据为由驳回了裕盛源公司的抵付请求，判决明显不公。（五）秦岭钼业长期拖欠裕盛源公司的款项，给裕盛源公司造成了巨额损失。裕盛源公司要求秦岭钼业支付工人工资、生活费585600元，已开采未运出的矿石和矿碴约40万吨1500000元的请求，以及要求继续履行合同实现合同目的的请求理应得到支持。
秦岭钼业辩称，（一）裕盛源公司所称的承诺书，根据秦岭钼业的会议纪要记载的事实，是秦岭钼业与裕盛源公司为了取得银行贷款，表明付款的期限，原审判决符合法律事实；（二）148万元的问题，在原审法庭调查中已经表明是不存在的，可以直接开始工程，不存在前期费用，且注明双方算完帐才成立；（三）合同解除的问题。2013年6月进行施工到12月22日申请停工，5个月内只有一个月完成了任务，其他月份都没有完成。合同已经解除，原审也认定了该事实；（四）秦岭钼业从没有租过裕盛源公司的空压机，是裕盛源公司租用秦岭钼业的空压机，且空压机一直处于闲置，占用秦岭钼业的库房；（五）关于违约责任，裕盛源公司只有一个月完成了施工任务，违约责任明显，原审法院对合同中规定的违约责任没有认定，是一个漏项。
秦岭钼业上诉请求：一、依法撤销2014年11月13日肖自龙等人胁迫秦岭钼业为其出具的关于矿山前期花费支出148万元的便条；二、依法判令裕盛源公司返还秦岭钼业：1、欠剥矿石倒扣吨位3086210吨；2、房租、油库租金8.37万元；3、钻杆、管钳等物资折价4万元；4、西安办事处张书龙等经手付肖自龙该工程款应予扣除。三、依法判令因裕盛源公司在合同期内，开采公司矿山二采区挖矿、排碴后未能及时采取排水作业，造成目前公司矿山二采取工作现场已成为“湖泊”，已经出现严重的安全隐患，洛南县安监局多次要求整改，责令裕盛源公司采取措施给予排水并恢复到能正常生产的工作环境。并依法判决因裕盛源公司的严重违约，致使秦岭钼业至今未能正常生产经营，已经给秦岭钼业造成巨大的经济损失。判令裕盛源公司给予秦岭钼业以经济赔偿。四、由裕盛源公司承担案件诉讼费用。
事实与理由：（一）本案案由应当确定为“建设工程施工合同纠纷”而非“承揽合同纠纷”。本案是典型的建设工程施工合同之争，尽管建设工程施工合同属于特殊的承揽合同，但案由决定法律关系和法律适用，所以仍应当定准。（二）本案工程施工承包合同原审认定错误。实际施工人肖自龙无任何资质证书，属于借用、挂靠原告裕盛源公司的名义签订合同承包工程，该行为违反《合同法》第五十二条、最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为人认定查处管理办法》第十一条第（一）项、第（五）项、第（六）项、第（七）等规定，合同认定错误。（三）原审判决有误。1、双方尚未实际结算，付款条件不成就，裕盛源公司主张的原采矿、运碴费不成立。2、148万元便条系胁迫而得，肖自龙列举了虚假前期费用清单中根本不存在的支出，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零九条之规定，应当认定肖自龙存在威逼胁迫行为取得该便条，故应当予以撤销，否决其证据效力。3、原审未支持秦岭钼业的请求属于错误。遗漏了以下项目：欠剥矿石倒扣吨位3086210吨；房租、油库租金8．37万元；钻杆、管钳等物资折价4万元；秦岭钼业还为其代付油款、运费、机械租赁费；秦岭钼业所属西安办事处张书龙等经手付给肖自龙所有款项。以上秦岭钼业的请求有理有据，当予支持。4、原审判定“合同”违约者是当事双方错误。本案《施工承包合同》的承包形式采取“大包”即包工包料、工程造价总承包。并且约定：乙方垫资采矿、排碴量105万吨及三个月，垫资期每月采矿、排碴量不少于35万吨；乙方必须按甲方作业指令全面完成当月施工任务。乙方几乎每月都没有按合同要求完成生产任务，是裕盛源公司严重违约。另外，裕盛源公司肖自龙于2013年10月22日向秦岭钼业申请临时停工。公司因生产经营需要，于2014年2月9日、2014年2月18日和2014年2月23日分别下发《通知》让其工队恢复生产，最后一份《通知》说的很清楚：“2014年3月1日前不能恢复正常生产，按自动解除合同处理并追究公司损失及相关责任，从此不再发通知”，肖自龙的停工停产，占用公司矿山资源（二采区）、使用公司空压机不组织开工生产，还不让其他人员组织生产，已经给公司带来非常严重的经济损失和社会影响。现请求依法判令裕盛源公司给予秦岭钼业赔偿。5、依法判令裕盛源公司立即采取措施排除因施工作业给秦岭钼业矿山二采取造成的安全隐患。肖自龙工队停工后，由于裕盛源公司采挖矿石、排碴，公司矿山二采区已经成为“湖泊”，造成安全隐患，安监局多次要求该工队整改，疏通排水。现要求裕盛源公司给予排除这一安全隐患。
裕盛源公司辩称，（一）秦岭钼业上诉请求撤销2014年11月13日其出具的关于矿山前期花费支付148万元的便条的事实理由不能成立。（二）秦岭钼业上诉请求第二项中1、3及第三项的请求不是其原审的反诉请求，其作为上诉请求没有法律依据，且其主张不能成立。其上诉请求中房屋租金、油库租金8.37万元的主张没有任何证据，裕盛源公司没有租用其房屋、油库。本案双方当事人签订的合同名为施工合同，但根据合同的内容和履行情况，原审判决认定该合同为承揽合同是正确的。请求二审法院依法公正判处。
裕盛源公司向原审法院起诉，请求判令：1、秦岭钼业立即支付裕盛源公司采矿费、运碴费共计4875620.3元及逾期支付采矿费和运碴费所产生的违约金；2、秦岭钼业支付裕盛源公司为矿山顺利开采前期花费的148万元；3、秦岭钼业赔偿裕盛源公司因其违约行为给裕盛源公司造成的经济损失4130150元；4、秦岭钼业继续履行与裕盛源公司签订的《施工承包合同》；5、本案诉讼费由秦岭钼业承担。
秦岭钼业向原审法院提起反诉，请求判令：1、撤销2014年11月13日裕盛源公司胁迫秦岭钼业为其出具的关于矿山前期花费支出148万元的便条；2、裕盛源公司返还秦岭钼业爆破材料款、矿石款、碴款等项共计217万元；3、反诉费由裕盛源公司承担。
原审法院认定事实：2013年5月11日，秦岭钼业为甲方、陕西民鹏井项工程矿业有限公司第九项目部（以下简称民鹏公司第九项目部）为乙方，双方签订了《施工承包合同》，约定由民鹏公司第九项目部承包秦岭钼业大石沟钼矿贰工区露天采剥工程。合同约定：一、工程范围和内容：大石沟矿贰工区露天采剥工程凿岩爆破、采矿出碴、装车运输、边坡护理、防尘、供排水、供电照明系统及其他露天矿装备设置。二、承包形式和期限：1、采取“大包”形式，包工包料、工程造价总承包。期限自2013年5月11日至2016年5月11日。2、乙方垫资采矿、排碴量105万吨及三个月。垫资期每月采矿、排碴量不少于35万吨。三、采矿价格：1、采矿：乙方采下矿石并运到甲方指定选矿厂料场，一分厂为11.5元/吨，二分厂为11元/吨。2、排碴：乙方剥下废碴、氧化矿，运到甲方指定排碴场，每吨10元。五、验收及结算办法：2、乙方排碴量及矿石量以甲方磅房计量为准。矿石量检斤数扣除4%水分后为乙方当月计价数量。六、双方责任：（一）甲方责任：1、负责工程施工过程中“地、测、采”技术指导，及时下达生产计划并提供相应工程施工图纸，圈定作业范围，书面下达生产指令。3、负责办理民爆器材使用许可证，并供应民爆器材，以满足乙方完成任务所需。民爆器材以原价供应乙方，乙方承担5%的管理费用。4、及时验收乙方完成工程量，并于次月十日支付工程款。（二）乙方责任：1、接受甲方监督管理，严格执行甲方下达的生产作业指令，严格按设计施工，保质保量全面完成作业进度。合同对工程质量要求、违约责任等事项亦做了约定。双方在合同上盖章，肖自龙在乙方民鹏公司法定代表人处签名。
2013年5月29日，民鹏公司第九项目部、裕盛源公司、裕盛源公司项目部共同向秦岭钼业发函，请求将《施工承包合同》的民鹏公司第九项目部变更为裕盛源公司项目部。秦岭钼业同意变更并与裕盛源公司签订了《施工承包合同》，合同除双方当事人外，其余内容与秦岭钼业和民鹏公司第九项目部2013年5月11日签订的《施工承包合同》相同。秦岭钼业与裕盛源公司、裕盛源公司项目部在合同上盖章，肖自龙在乙方裕盛源公司委托代理人处签名。合同签署时间仍签写为2013年5月11日。
合同签订后,裕盛源公司即组织人员进驻秦岭钼业所属的洛南县黄龙铺大石沟露天矿工程矿区进行采矿施工。2013年10月22日，肖自龙向秦岭钼业申请临时停工，秦岭钼业同意其临时停工。2014年2月，秦岭钼业三次通知肖自龙工队恢复生产，但一直未能恢复生产。
2014年7月12日，秦岭钼业财务部出具证明载明，从2013年6月15日到2013年10月25日，民鹏公司第九项目部为秦岭钼业运矿229564.3吨，运碴520997.73吨。秦岭钼业未在证明上加盖公章，其财务人员席新民、余娟红在证明上签字。
2014年11月13日，秦岭钼业法定代表人董延才出具便条一张，内容为：经双方共同协商，肖自龙工队为前期矿山花费支出148万元整，今暂出便条，过后以正式协议（打印件）为准。
2015年3月27日，裕盛源公司以秦岭钼业不按照合同约定的时间和方式支付裕盛源公司采矿费、运碴费等费用，并给其造成了巨大的经济损失为由向原审法院提起诉讼。2015年5月13日，裕盛源公司将其诉讼请求第一项要求支付的采矿费、运碴费和第三项要求赔偿的经济损失的数额分别变更为4700074.8元和4521880元。庭审后，裕盛源公司于2015年11月20日明确其诉讼请求为：一、判令秦岭钼业立即支付裕盛源公司采矿费、运碴费共计4740281.6元及资金占用费2549954.29元（暂计至2015年11月20日）；二、判令秦岭钼业支付裕盛源公司为矿山顺利开采前期花费的148万元；三、判令秦岭钼业赔偿裕盛源公司因其违约行为给裕盛源公司造成的经济损失2103700元；四、判令秦岭钼业继续履行与裕盛源公司签订的《施工承包合同》；五、本案诉讼费由秦岭钼业承担。
原审法院对以下争议焦点进行了审查：
本诉部分
（一）、本案《施工承包合同》的性质和效力
裕盛源公司认为，裕盛源公司与秦岭钼业签订的《施工承包合同》不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效合同。
秦岭钼业认为，本案《施工承包合同》系实际施工人肖自龙挂靠裕盛源公司签订的建设工程施工合同，该合同违反《中华人民共和国合同法》的规定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，应属无效。
原审法院认为,本案中秦岭钼业和裕盛源公司签订的《施工承包合同》约定，秦岭钼业将其公司大石沟钼矿贰工区露天采剥工程矿产品采挖和排碴运输工作承包给裕盛源公司，裕盛源公司为秦岭钼业采矿、排碴并获取收益,秦岭钼业以约定的价格获取裕盛源公司采掘的矿产品。从合同约定的上述内容分析，裕盛源公司按照秦岭钼业的要求完成工作，为秦岭钼业提供矿产品，并按照其工作量即采掘的矿产品、排碴数量和约定的单价获取劳务收益。秦岭钼业取得裕盛源公司提供的矿产品并自行支配处置，并按约定支付相应的价款，其支付给裕盛源公司的价款实际上就是按照裕盛源的工作量支付的劳务费。在合同履行中，秦岭钼业仍旧参与大石沟钼矿贰工区的日常经营管理，负责技术指导、下达生产计划、提供相应的施工图纸、办理民爆器材使用许可证并供应民爆器材，在法律上仍然是大石沟钼矿贰工区的生产责任主体。该合同名称虽为《施工承包合同》，但从上述内容约定和实际履行情况分析，该承包并非经营性承包，而是劳务承包，是法律所允许的，该合同符合承揽合同的内容和特征，应认定为承揽合同。该合同双方当事人意思表示真实，合同内容不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人应依约履行各自的义务。秦岭钼业认为本案《施工承包合同》系实际施工人肖自龙挂靠裕盛源公司签订的建设工程施工合同，应属无效的观点不能成立。
（二）、本案合同是否应继续履行
裕盛源公司认为，裕盛源公司与秦岭钼业签订的《施工承包合同》合法有效，合同期限尚未届满，应继续履行。
秦岭钼业认为，裕盛源公司与秦岭钼业签订的《施工承包合同》无效，没有继续履行的必要，裕盛源公司要求继续履行合同请求不能成立。
原审法院认为,本案合同履行中，裕盛源公司肖自龙于2013年10月22日向秦岭钼业申请临时停工，秦岭钼业同意其临时停工。2014年2月9日，秦岭钼业通知裕盛源公司肖自龙工队要求其于2014年2月12日恢复生产；2014年2月18日，秦岭钼业再次通知裕盛源公司肖自龙工队要求其于2014年2月20日恢复生产，否则将终止合同；2014年2月23日，秦岭钼业第三次通知裕盛源公司肖自龙工队要求其于2014年3月1日前恢复生产，否则按自动解除合同处理。裕盛源公司肖自龙工队的冯少利于2月18日、23日接收了后两份通知，但裕盛源公司既未能按照要求恢复生产或就能否恢复生产与秦岭钼业协商沟通，也未对此通知提出异议或就该通知解除行为的效力提起诉讼。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十六条、九十七条的规定，应认定双方合同已经解除，双方依据该合同享有的权利义务已经终止，应终止履行。裕盛源公司要求继续履行合同的请求不予支持。
（三）、裕盛源公司要求秦岭钼业支付拖欠的采矿费、排碴费及违约金或资金占用费的请求是否成立
1、秦岭钼业拖欠裕盛源公司的采矿费、排碴费的数额认定
裕盛源公司认为，《施工承包合同》履行期间，其共采矿229564.3吨，排碴520997.73吨，减去秦岭钼业代付的款项3001403元，秦岭钼业拖欠其采矿费、排碴费共计4740281.6元。
秦岭钼业认为，双方尚未实际结算，按照合同约定付款条件未成就；如果结算，扣减秦岭钼业为裕盛源公司已付、代付的费用和裕盛源公司应支付秦岭钼业的费用，秦岭钼业已经超付。
原审法院认为，要确定秦岭钼业拖欠裕盛源公司采矿费、排碴费的数额，必须明确秦岭钼业应付裕盛源公司采矿费、排碴费的数额及秦岭钼业已支付或代裕盛源公司支付的相关费用的数额。
（1）关于秦岭钼业应付裕盛源公司采矿费、排碴费的认定
原审法院认为，本案合同已经解除，双方的权利义务终止。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定，合同解除、双方权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。故本案双方仍应按照合同约定进行结算。关于结算，双方签订的《施工承包合同》约定：“裕盛源公司排碴量及矿石量以秦岭钼业磅房计量为准，矿石量检斤数扣除4%水分后为裕盛源公司当月计价数量；裕盛源公司采下矿石并运到甲方指定选矿厂料场，一分厂为11.5元/吨，二分厂为11元/吨，裕盛源公司剥下废碴、氧化矿，运到指定排碴场，每吨10元。”
要认定秦岭钼业应付裕盛源公司的采矿费、排碴费，首先要认定裕盛源公司为秦岭钼业采矿的计价数量、排碴的数量。审理中裕盛源公司并未提供双方合同第五条约定的秦岭钼业磅房计量的排碴量及矿石量的详细数据记录，但提供了秦岭钼业财务部2014年7月12日的证明，证实自2013年6月15日至2013年10月25日，裕盛源公司共计为秦岭钼业运矿229564.3吨，运碴520997.73吨。该证明虽未加盖秦岭钼业的公章，但秦岭钼业财务人员席新民、余娟红在证明上签字，秦岭钼业对此证明也认可，只是认为证明中的矿石数量是合同中约定的未扣除4%水分的矿石检斤数，且矿石和排碴数量中包含肖自龙进场前公司旧存的部分矿石和矿碴。并提供有签订合同前其要求公司各部门核实未拉运走的矿石和矿碴数量的通知、秦岭钼业矿办给公司生产技术部和财务部关于未拉运走的二采区的矿石和矿碴数量的说明和公司6月份生产计划，还提供了秦岭钼业矿办和黄龙铺村委会的证明。
经审查，秦岭钼业提供的上述证据只能证实在2013年4月份二采区有未拉运走的矿石和矿碴，双方签订合同后裕盛源公司进场时这些矿石和矿碴是否还存在、双方是否计量交接，是否由裕盛源公司运送到选场、碴场，秦岭钼业并未提供相应的证据。上述证据中秦岭钼业6月份生产计划虽可证实在裕盛源公司进场前公司确有存矿32500吨，但从该生产计划中“上月工作回顾：矿山从5月初将生产移交给承包方经营……以原有存矿供矿32500吨”的内容看，秦岭钼业原有存矿32500吨计入了裕盛源公司5月份供矿数量，秦岭钼业提供的“肖自龙工队每月生产任务完成情况”也可证实这一事实。而2014年7月12日证明中的矿石和矿碴数量是自2013年6月15日至2013年10月25日裕盛源公司的采矿和排碴数量，据此应认定2014年7月12日证明中的矿石和排碴数量中不包含肖自龙进场前秦岭钼业旧存的矿石和矿碴。
关于该证明中矿石数量229564.3吨是否是扣除了4%水分，双方存在争议。裕盛源公司称该数量是扣除了4%水分的计价数量；秦岭钼业不予认可，认为是未扣除4%水分的矿石检斤数。
原审法院认为：双方合同约定“排碴量及矿石量以磅房计量为准，矿石量检斤数扣除4%水分后为乙方当月计价数量”。裕盛源公司称证明中矿石数量是扣除4%水分后的计价数量，但未能提供合同约定的秦岭钼业磅房计量的矿石检斤数的过磅单等相应证据证实，应承担对其不利的后果。故应认定矿石229564.3吨为未扣除4%水分的矿石量检斤数。
据上事实和合同约定，应认定裕盛源公司2013年6月15日至2013年10月25日共计为秦岭钼业采矿的计价数量为220381.73吨，排碴520997.73吨。
关于采矿和排碴价格,合同中约定的排碴价格每吨10元，对采矿价格约定运到秦岭钼业指定的两个料场分别为一分厂11.5元/吨和二分厂11元/吨。秦岭钼业2014年7月12日证明中只明确了运矿的总数量,没有明确运到两个料场的矿石数量各是多少，诉讼中裕盛源公司称截止2013年8月26日，秦岭钼业统计其采运到一分厂的矿石数量为12586.4吨，但未提供相应的证据，应承担对其不利的法律后果。故采矿费应按照全部矿石220381.73吨运送到二分厂的价格11元/吨计算。
据此计算秦岭钼业应支付裕盛源公司采矿费、排碴费共计7634176.33元。
（2）秦岭钼业已支付或代裕盛源公司支付的相关费用的认定
关于秦岭钼业已支付或代裕盛源公司支付的相关费用，秦岭钼业主张有四项，在结算时应予扣除。分别是秦岭钼业为裕盛源公司代付油费、运费、机械租赁费以及裕盛源公司运走秦岭钼业20吨钼精粉顶抵工程款等共计2664613元，秦岭钼业所属西安办事处经手付给肖自龙2303655元，裕盛源公司欠秦岭钼业爆破材料款、机械租金、房屋租金、电费等2215557.48元。
秦岭钼业主张扣除的代裕盛源公司支付其欠黄龙铺运费、油费、机械租赁费2639403元，审理中经原审法院审核上述代付费用实际为2616817元,裕盛源公司认可，同意从秦岭钼业应付的采矿费、排碴费中扣除。同时裕盛源公司称其就拖欠董长江的油款38.2万元，已与秦岭钼业协议由秦岭钼业从应付的采矿费、排碴费扣除代付，审理中秦岭钼业对此事实表示认可，并称已实际支付了董长江14.5万元。对上述两笔共计2998817元原审法院予以确认，可从秦岭钼业应付裕盛源公司的的采矿费、排碴费中扣除。
对秦岭钼业主张裕盛源公司欠其爆破材料款、机械租金、房屋租金、电费等2215557.48元，秦岭钼业已提起反诉，将在反诉中进行审理，本诉中对此不予审理。
秦岭钼业要求扣除秦岭钼业所属西安办事处经手支付给肖自龙的费用2303655元，其中包括支付肖自龙39万元、支付董长江14.5万元、支付路慧立10万元。并提供了支付肖自龙、程童岗等人款项的汇总和转账凭证、借条、领条等证据。经审查，其中支付给董长江的14.5万元就是双方协议由秦岭钼业从应支付裕盛源公司的采矿费、排碴费中扣除代付的油款38.2万元的一部分，因董长江的油款38.2万元已经扣除，故对秦岭钼业要求扣除支付给董长江的14.5万元的请求不予支持。本案合同在秦岭钼业和裕盛源公司之间签订，债权债务关系存在于秦岭钼业和裕盛源公司之间，而这些款项的收款方除肖自龙、路慧立二人外又多数不是裕盛源公司的人员。根据审理中双方的陈述和裕盛源公司提供的证据，包括路慧立在内的其他人员在本案《施工承包合同》签订前曾在秦岭钼业的其他采区提供过劳务，可能存在债权债务关系。至于支付肖自龙的39万元，肖自龙称清偿的是私人借款，并提供了秦岭钼业董延才的借条和要求董延才偿还借款的手机短信。秦岭钼业提供的上述转账凭证、借条、领条等证据只能证明秦岭钼业支付了肖自龙、程童岗等人相应款项，不能证明支付这些款项是清偿的秦岭钼业履行本案《施工承包合同》应支付裕盛源公司的采矿费和排碴费，还是清偿的其他债务。秦岭钼业也未能提供其他证据证实这些款项清偿的就是应支付裕盛源公司的采矿费和排碴费，依据现有证据原审法院无法判断秦岭钼业主张的上述费用与本案的关联性，故对其应扣除上述费用的观点不予支持。
秦岭钼业还要求扣除裕盛源公司运走秦岭钼业20吨钼精粉顶抵的工程款，审理中裕盛源公司称双方确有过此协议，但后来并未实际拉运，秦岭钼业对此表示认可，故对秦岭钼业的这一观点亦不予支持。
综上，秦岭钼业应支付裕盛源公司采矿费、排碴费7634176.33元，扣除其代裕盛源公司支付的费用2998817元，秦岭钼业欠付裕盛源公司采矿费、排碴费4635359.33元。
2、关于违约金或资金占用费
裕盛源公司认为秦岭钼业拖欠其采矿费、排碴费，应按照2013年5月6日承诺书的约定支付违约金。后又认为2013年5月6日承诺书的约定并非违约金条款，而是对其三个月垫资利息的约定，故请求秦岭钼业按照中国人民银行同期贷款基准利率4倍支付其资金占用费2549954.29元（暂计至2015年11月20日）。
秦岭钼业认为2013年5月6日承诺书是裕盛源公司肖自龙欺骗秦岭钼业签署的，本案《施工承包合同》无效，也就不存在违约责任，即使有效，秦岭钼业也不违约，故不应支付违约金。
原审法院认为，本案承诺书的签署时间为2013年5月6日，民鹏公司和秦岭钼业的《施工承包合同》签订于2013年5月11日，2013年5月29日该合同的承包方由民鹏公司变更为裕盛源公司，裕盛源公司和秦岭钼业重新签订的《施工承包合同》肯定在2013年5月29日后。该承诺书系秦岭钼业出具，加盖有秦岭钼业公章，秦岭钼业法定代表人也在承诺书上签名，是双方之间就采矿费、排碴费的支付和不按约定支付时承担违约责任达成的协议，其中“若无按时支付，工程款逾期部分按日千分之三进行赔偿”属违约金的约定，并非裕盛源公司所称的为弥补垫资的利息损失而约定的资金占用费。该承诺书形成在先，此后签订的《施工承包合同》中对采矿费、排碴费的支付，由承诺书中“每月25日对裕盛源公司当月所有工程量进行计量统计，根据合同约定首月工程款，第三个月单月10日以前支付，以后月份工程款支付办法以此类推”变更为“及时验收乙方完成工程量，于次月十日支付工程款”，对承诺书中“若无按时支付，工程款逾期部分按日千分之三进行赔偿”的违约金的约定，在《施工承包合同》中未再做相应的约定，应视为双方对原承诺书内容中支付违约金约定的变更。由于成立在后的《施工承包合同》变更了2013年5月6日承诺书的内容，对秦岭钼业不按期支付采矿费、排碴费时未约定支付违约金，裕盛源公司不能要求秦岭钼业承担支付违约金的违约责任，亦不能要求秦岭钼业支付其资金占用费。故对裕盛源公司要求秦岭钼业按照该承诺书的约定支付违约金或是支付资金占用费的请求不予支持。
（四）、裕盛源公司要求秦岭钼业支付前期花费的请求是否成立
裕盛源公司认为，2014年11月13日，秦岭钼业法定代表人董延才向肖自龙出具便条一张，承认肖自龙工队为矿山前期花费支出148万元，并承诺以正式协议结算，故秦岭钼业应支付其前期费用148万元。
秦岭钼业认为，2014年11月13日的前期费用148万元的便条系以要挟、欺骗等方式取得的，不能作为证据采信，裕盛源公司依此便条要求秦岭钼业支付其148万元的请求不应支持。
原审法院认为，秦岭钼业法定代表人董延才于2014年11月13日向肖自龙出具的便条能证明双方就前期费用问题有过协商和秦岭钼业对裕盛源公司进驻矿山施工前的前期费用的承认，可作为本案证据采信。该便条虽有承认肖自龙工队为前期矿山花费148万元的内容，但该便条明确约定“过后以正式协议（打印件）为准”，裕盛源公司并未提供双方就此问题达成的正式协议，且便条中对该费用的负担并未约定，双方合同中对这部分费用的负担也没有约定。裕盛源公司仅以此便条要求秦岭钼业支付其前期费用148万元缺乏法律和合同依据，其该项诉讼请求不予支持，对前期费用的负担问题双方可寻其他途径解决。秦岭钼业认为该便条系以要挟、欺骗等方式取得的，但其提供的证据不足以证明其主张，其提出的该便条不能作为证据采信的理由不能成立，其提出的裕盛源公司依此便条要求秦岭钼业支付其148万元的请求不应支持的观点成立，予以采纳。
（五）、裕盛源公司要求秦岭钼业赔偿损失的请求是否成立
裕盛源公司认为，秦岭钼业违约致双方合同无法继续履行，造成其损失2103700元，秦岭钼业应予赔偿。其中因秦岭钼业不按期支付采矿费、排碴费造成其停工所产生的支付工人工资、生活费585600元；秦岭钼业运走矿石181车应补助其18100元；裕盛源公司已开采尚未运到指定矿场的矿石和矿碴约40万吨，按合同约定价款除去运费和装车费后的部分150万元。
秦岭钼业认为，本案双方签订的合同无效，不存在违约责任之说。即使合同有效，因裕盛源公司违约未完成垫资采矿、排碴105万吨及三个月的任务，也是裕盛源公司违约，且裕盛源公司对其主张的损失未提供证据证实。
原审法院认为，本案双方合同履行中，裕盛源公司于2013年10月22日申请停工后一直未能恢复生产，在秦岭钼业多次书面通知的情况下也未能按照通知要求恢复生产，致合同解除。裕盛源公司要求秦岭钼业赔偿其停工后支付工人工资、生活费的损失，提供了金额为44万余元的部分账表。裕盛源公司提供的上述账表内容记载不规范，裕盛源公司未能提供已实际支出这些费用的相应证据，也未能提供停工后上述账表中涉及到的人员留守或仍参与管理的考勤表等有关证据，裕盛源公司主张的停工后其支付工人工资及生活费的证据不足。同时经审查上述44万余元支出中2014年3月双方合同解除前的费用仅11万余元，其余32万余元为合同解除后的费用。即便此部分费用支出属实，对合同解除后其支出的费用，与秦岭钼业无关，不应由秦岭钼业承担赔偿责任；对停工后至合同解除期间的费用，从裕盛源公司的停工申请看，停工的原因包括政府市场资金等，秦岭钼业不支付采矿费、排碴费导致其资金困难只是其停工的原因之一，且合同履行中裕盛源公司未按合同约定垫资采矿、排碴105万吨或三个月，也未按照秦岭钼业逐月下达的生产任务完成采矿、排碴任务，其行为也构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“双方均违约的各自承担相应的损失”的规定，对此部分损失应自行承担，不应由秦岭钼业赔偿。故对裕盛源公司要求秦岭钼业赔偿其停工所支付的工人工资、生活费585600元的请求不予支持。
裕盛源公司要求秦岭钼业赔偿运走矿石181车的补助18100元。根据裕盛源公司提供的证据和秦岭钼业的质证意见，可以认定该181车矿石是其他工队对裕盛源公司采矿点河槽进行清理拉运的矿、碴，秦岭钼业承诺统计数量后给裕盛源公司结算，清理工作完成后秦岭钼业认可“共计运矿181车、7240吨、公司应支付款价差18100元”。故该部分矿、碴的价款18100元应结算给裕盛源公司。
裕盛源公司还要求秦岭钼业赔偿其已开采尚未运到指定矿场的矿石和矿碴约40万吨按合同约定价款除去运费和装车费后的部分150万元，其仅提供了12张照片证实，但这些照片不能充分证明有已开采尚未运到指定矿场的矿石和矿碴，裕盛源公司未能提供其他能够证实其主张的证据，该诉讼请求证据不足，故对其这一请求不予支持。
反诉部分
（一）、2014年11月13日秦岭钼业为裕盛源公司出具的关于矿山前期花费支出148万元的便条是否应予撤销。
秦岭钼业认为，2014年11月13日的前期费用148万元的便条系以要挟、欺骗等方式取得，应予撤销。
裕盛源公司认为，2014年11月13日的前期费用148万元的便条系秦岭钼业法定代表人董延才向肖自龙出具，合法有效，应作为秦岭钼业向其支付其前期费用的依据。
原审法院认为，如前所述，秦岭钼业法定代表人董延才于2014年11月13日向肖自龙出具的便条虽有承认肖自龙工队为前期矿山花费148万元的内容，但此后双方就此问题并未达成正式协议。该便条只能证明双方就前期费用的问题有过协商和秦岭钼业对前期矿山花费的认可，便条和双方合同中这对部分费用的负担也没有做约定，并未在秦岭钼业和裕盛源公司之间形成任何权利义务关系，对双方的权利并不产生影响，该便条无需撤销。秦岭钼业提出该便条系以要挟、欺骗等方式取得，也未提供充分的证据证实，故秦岭钼业要求撤销该便条的请求不予支持。
（二）、裕盛源公司应返还秦岭钼业的费用的认定
秦岭钼业认为，裕盛源公司在合同履行期间，拖欠秦岭钼业爆破材料款、机械租金等费用共计2163057.48元，其中爆破材料款337955.81元、机械租金（空压机）269165.80元、房屋租金17500元、电费16795元、油库租金42000元、油款216.90元、矿碴款1328109.57元、矿石款45000元、拉走前期碴和矿所用炸药款96314.4元、罚款10000元。裕盛源公司应当支付给秦岭钼业。
裕盛源公司对秦岭钼业主张的爆破材料款337955.81元、油款216.90元认可。对机械租金269165.80元仅认可停工前租金158500元，后在质证中又对269165.80元表示认可，但认为秦岭钼业未返还裕盛源公司的空压机，应按照每月2万元支付自2014年3月16日至今的租金。对其他七项费用不予认可。
案件审理中，秦岭钼业放弃了要求裕盛源公司支付电费16795元的请求，同时明确矿碴款1328109.57元、矿石款45000元即本诉中所称的裕盛源公司进场前的公司原有的矿石32500吨、矿碴295135.46吨的采矿费、排碴费除过装车费和运费的剩余部分；拉走前期碴和矿所用炸药款96314.4元与爆破材料款337955.81元系重复计算。
原审法院认为，对爆破材料款337955.81元、油款216.90元，裕盛源公司和秦岭钼业无异议，予以确认，应由裕盛源公司支付秦岭钼业。
对机械租金269165.80元，秦岭钼业要求的机械租金269165.80元是2013年5月5日到2014年3月16日期间的裕盛源公司使用其空压机的租金,裕盛源公司承认2014年3月16日才返还了秦岭钼业的空压机。如前所述，秦岭钼业不付款并非停工的主要原因，虽然停工后裕盛源公司可能未实际使用，但该空压机一直在其控制之下，秦岭钼业无法正常使用，故对机械租金269165.80元予以支持,应由裕盛源公司支付秦岭钼业。至于裕盛源公司主张的秦岭钼业应支付其空压机租金的问题，裕盛源公司未提供相应的证据证实，可待证据充分后另行主张。
对电费16795元，秦岭钼业放弃了该项请求，其行为是对自己权利的处分，予以准许。
关于矿碴款1328109.57元、矿石款45000元，秦岭钼业这一反诉请求中涉及到的裕盛源公司进场前的公司原有的矿石和矿碴，本诉中已经查明并未计入裕盛源公司2013年6月15日至2013年10月25日期间运矿和排碴的数量之中，诉讼中裕盛源公司要求秦岭钼业支付的是其2013年6月15日至2013年10月25日期间运矿和排碴的采矿费、排碴费，对2013年6月15日以前的矿石和矿碴的采矿费、排碴费也未提出请求。故对秦岭钼业的这一反诉请求不予支持。
关于房屋租金17500元和油库租金42000元，审理中秦岭钼业仅提出了要求裕盛源公司承担的请求，但未提供上述费用计算的依据及应由裕盛源公司承担的证据，故不予支持。
关于罚款10000元，秦岭钼业提供了公司矿办的通告，但未提供处罚的合同或法律依据，故对秦岭钼业关于罚款10000元的诉讼请求，不予支持。
关于拉走前期碴和矿所用炸药款96314.4元的请求，因与爆破材料款337955.81元重复计算，故这一反诉请求亦不予支持。
以上，裕盛源公司于应支付秦岭钼业爆破材料款337955.81元、油款216.90元、机械租金269165.80元，共计607338.51元。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条一款、第一百二十条、第二百五十一条之规定，原审法院判决如下：一、限秦岭钼业于本判决生效之日起10日内支付裕盛源公司采矿费、排碴费4635359.33元，支付181车矿石价差18100元，共计4653459.33元。二、驳回裕盛源公司的其他诉讼请求。三、限裕盛源公司于本判决生效之日起10日内支付秦岭钼业爆破材料款337955.81元、油款216.90元、机械租金269165.80元，共计607338.51元。四、驳回秦岭钼业的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费84710元（裕盛源公司已预交），由裕盛源公司负担48000元，秦岭钼业负担36710元；反诉案件受理费18000元（秦岭钼业已预交），由秦岭钼业负担13000元，裕盛源公司负担5000元。
本院二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
因秦岭钼业上诉请求的裕盛源公司返还其欠剥矿石倒扣吨位3086210吨，钻杆、管钳等物资折价4万元及裕盛源公司赔偿其经济损失，其在原审反诉中并未主张，庭审中，经本院向秦岭钼业释明，秦岭钼业对于其在原审中未就前述主张提起反诉表示认可。本院对于前述其在原审反诉中未主张的上诉请求不予审理。
本院认为，本案的焦点问题是：1、案涉合同是否应当继续履行；2、董延才向肖自龙出具的矿山前期花费148万元的便条如何认定；3、裕盛源公司、秦岭钼业提出的抵扣部分款项的主张是否成立；4、裕盛源公司主张的资金利息、工人工资、生活费及已开采未运出的40万吨矿石、矿碴损失是否应当予以支持。
（一）案涉合同是否应当继续履行
本案中秦岭钼业与裕盛源公司签订的《施工承包合同》系双方当事人真实意思表示，根据合同约定，秦岭钼业以约定的价格取得裕盛源公司采剥的矿石和矿碴，裕盛源公司通过为秦岭钼业采矿、排碴而取得收益。原审法院认定秦岭钼业系大石沟钼矿贰工区的生产责任主体，本案的承包为劳务承包，案涉合同为承揽合同符合本案实际。该合同内容不违反法律、行政法规禁止性规定，应为合法有效。裕盛源公司虽上诉请求继续履行本案合同，但其在本案庭审中表示，因案涉合同约定的履行期限已经届满，其不再要求继续履行案涉合同。本院对于原审法院驳回裕盛源公司继续履行合同的诉请予以维持。
（二）董延才向肖自龙出具的矿山前期花费148万元的便条如何认定
2014年11月13日，秦岭钼业法定代表人董延才出具内容为“经双方共同协商，肖自龙工队为前期矿山花费支出148万元整，今暂出便条，过后以正式协议（打印件）为准”的便条一张，秦岭钼业对于董延才签字的真实性不持异议。秦岭钼业称该便条系董延才在被威逼、胁迫的情况下出具，但未提交证据予以证明，对于其撤销该便条的上诉请求本院不予支持。从该便条内容来看，以正式协议（打印件）为准的约定不能否定秦岭钼业对于裕盛源公司为前期矿山花费支出148万元予以认可，原审法院将该便条作为证据予以采信正确。案涉合同约定本案承包采取“大包”形式，包工包料，即秦岭钼业仅需根据合同约定的价格向裕盛源公司支付相应的采矿、排碴费用，对于为前期矿山的花费如何承担合同没有明确约定，裕盛源公司要求秦岭钼业向其支付前期矿山花费148万元没有充分的事实依据，原审法院驳回其该项诉请并无不当，本院予以维持。关于该148万元涉及的前期矿山花费支出，双方当事人可另行解决。
（三）裕盛源公司、秦岭钼业提出的抵扣部分款项的主张是否成立
裕盛源公司主张其租用秦岭钼业空压机每月租金45000元，秦岭钼业租用其空压机每月租金20000元，其于2014年3月16日归还了租用秦岭钼业的空压机，秦岭钼业至今仍租用其空压机，应向其支付每月20000元租金用以抵扣其应付给秦岭钼业的租金、材料款。经查，案涉承包合同未就双方当事人互相租用空压机进行约定，对于裕盛源公司主张的秦岭钼业至今仍租用其空压机秦岭钼业不予认可，裕盛源公司提交的证据不足以证明其与秦岭钼业就每月20000元租用其空压机达成一致，亦未提交证据证明秦岭钼业至今仍租用其空压机，原审法院驳回裕盛源公司该项诉请并无不当。
秦岭钼业上诉请求将其西安办事处张书龙等经手付肖自龙工程款予以扣除，但未明确具体的金额，其在原审中主张该项金额为2303655元。其中支付给董长江的14.5万元系双方当事人协议由秦岭钼业从应支付裕盛源公司的采矿费、排碴费中扣除代付油款38.2万元的一部分，原审法院对董长江的油款38.2万元已经扣除，对该14.5万元不再重复抵扣正','2018-10-09
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