浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终5583号
上诉人（原审原告）：李天江，男，1970年10月19日出生，汉族，住四川省南部县。
委托代理人：周燕、周世明，浙江泰杭律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杭州加贸运动器材有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区经济技术开发区建设三路以北、宁安河以西，统一社会信用代码：913301097043763138。
法定代表人：徐文彬，总经理。
委托代理人：吴春燕、沈越天，浙江威亚律师事务所律师。
上诉人李天江、杭州加贸运动器材有限公司（以下简称加贸公司）劳动争议纠纷一案，均不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧民初字第4772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，李天江于2005年8月30日进入加贸公司工作。2006年3月1日，李天江、加贸公司签订为期一年的劳动合同。在工作期间，李天江、加贸公司多次签订劳动合同，最后一份劳动合同自2015年3月1日起为无固定期限劳动合同。2006年9月至2015年5月，加贸公司为李天江办理了社会保险。2013年12月10日，李天江在焊接轴机器人排管作业时被滑落管材砸伤，诊断为左足第三趾中节、末节趾骨骨折，杭州市萧山区人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年8月20日，经杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定为10级伤残，李天江支付鉴定费280元。
2014年6月27日，李天江被确认患有中度职业性噪声聋。同年7月25日，杭州市萧山区人力资源和社会保障局认定为工伤。同年9月3日，经杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定为9级伤残，李天江支付鉴定费280元。同年11月28日，经浙江省劳动能力鉴定委员会鉴定为8级伤残，李天江支付鉴定费320元。2015年1月3日，加贸公司向李天江发送通知书一份，内容如下：关于你两起工伤事宜：1、左足第三趾中节、末节趾骨骨折；2、中度职业性噪声聋；目前均已完成伤残等级鉴定，请你于2015年1月15日17时之前将此两起工伤事宜的有关病历及医药费单据交于公司人事部，以便于向社保部门申请工伤赔偿，如未在规定期限前将所需资料提供给公司，由此发生的一切赔偿后果由员工本人负责。同年3月10日，李天江以加贸公司单位未给予李天江享受两次工伤待遇、未支付2013年和2014年年终奖金、未按月支付工资等为由，依据《劳动合同法》第三十八条和《工伤保险条例》第三十七条的规定，向加贸公司单位发出解除劳动合同关系的通知。2015年4月21日，李天江向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2015年8月5日，该仲裁委员会作出裁决，李天江不服仲裁裁决，向原审法院起诉要求：1、判决确认李天江、加贸公司自2005年8月30日起劳动关系存续期间，加贸公司存在劳动合同法第38条规定情形：未及时足额支付劳动报酬、未依法按月发放工资、未依法为劳动者参加社会保险、未依法缴纳各项社会保险费等违法行为和违约行为；加贸公司在2013年4月起未向李天江依法支付工资行为系违法行为；李天江以此为理由被迫在2015年3月10日向加贸公司单方递交并提出了解除劳动合同关系，即发生劳动关系消灭。2、判决加贸公司与李天江补签2005年8月30日至2006年2月28日的书面劳动合同并交付李天江一份；支付因加贸公司不签订劳动合同的经济补偿金（1个月工资标准）2700元。3、判决加贸公司为李天江出具解除劳动合同关系证明书（劳动关系自2005年8月30日起到2015年3月10日为止）。4、判决加贸公司依法全额支付李天江工资报酬，补发李天江不足部分工资2013年4月300元、6月100元、7月115元、9月230元、10月115元、11月70元、2014年4月345元、5月230元、7月390元、8月390元、9月130元、10月260元、12月130元、2015年1月260元、2015年3月1日到3月10日868.97元、支付李天江2013年12月10日15时40分许发生的工伤事故足受伤之日2013年12月10日到2014年8月20日鉴定确认之日8个月11天的停工留薪期工资（原工资福利待遇不变原则）按照2700元/月标准为22965.52元、2014年6月27日诊断确认为××之日到2014年11月28日鉴定确认之日5个月的停工留薪期工资（原工资福利待遇不变原则）按照2700元/月标准为13500元、补发李天江2013年度年终奖2700元、2014年度年终奖2700元。5、判决加贸公司为李天江建立社会保险关系，参加社会保险，补缴李天江自2005年8月30日入职始到暂算至2015年3月10日止的各项社会保险费（如基本养老保险费、基本医疗保险费、工伤保险费、生育保险费、失业保险费等保险费，具体数据以社保机构窗口依法核定为准，其中个人部分李天江自负）；6、判决加贸公司在补缴完各项社会保险费手续后归还、交付有关证件如基本养老保险本、基本医疗保险本、社会保障卡。7、判决加贸公司依据《浙江省失业保险条例》的规定赔偿李天江失业保险待遇损失39600元（1650×80%×15个月×2倍）。8、判决加贸公司向李天江支付工伤保险待遇：支付医疗费5009.67元、住院伙食补助费2000元(20天×100元/天)、生活护理费7317.21元(121.95元/天×60天)、营养费1500元(50元/天×30天)、交通食宿费用100元；足的工伤10级伤残：一次性伤残补助金18900元(2700元/月×7个月)、一次性工伤医疗补助金7418.83元(44531/12×2月)、一次性工伤就业补助金7418.83元(3709.42元/月×2月)、劳动能力鉴定费280元；××的8级伤残工伤：一次性伤残补助金计29700元(2700元/月×11月)、一次性工伤医疗补助金25965.92元(3709.42元/月×7月)、一次性工伤就业补助金25965.92元(3709.42元/月×7月)、××诊断费用80元、法医劳动能力鉴定费280和320元；辅助器具费用（基本型的助听器）1000元；要求加贸公司一并给予民事赔偿：护理费7317.21元(121.95元/天×60天)、残疾赔偿金130632元、被扶养人生活费为23296.8元【14498×(20-12)×20%】、司法鉴定费2400元、精神抚慰金10000元、照相费彩扩费240元、查档费73元、打字复印费750元、交通费1351元、通讯费100元、邮寄费360元；补发李天江适当岗位津贴675元（225×3）。9、判决加贸公司支付李天江拖欠工资报酬45799.49元的25%的经济补偿金11449.87元、支付未报销医疗费5009.67元的25%的经济补偿金1252.42元、依据劳动合同法38条、第46条、第47条、第97条规定支付解除劳动关系的9.5个月经济补偿金25650元(按照2700元/月工资标准计算)、支付25650元的50%额外经济补偿金12825元；支付（加付）克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬或解除劳动合同未依法给予劳动者经济补偿的赔偿金22899.75元(按照应付金额45799.49的50%计算)。10、判决保留李天江对加贸公司就潜伏的其他××的继续治疗的追诉权，待实际发生后另行主张权利。
原审另查明：加贸公司每月都以银行打款的形式按月向李天江发放工资。李天江于2012年12月至2013年11月的应发月平均工资为3253.08元(含月平均加班工资331.75元)。2013年12月至2014年11月，李天江应发工资分别为1891元、1964元、2308元、2461元、2351元、2418元、2736元、2559元、2712元、2882元、2458元、2643元。
原审法院认为，李天江、加贸公司之间自2005年8月30日至2015年3月10日形成合法有效的劳动关系，双方的合法权益均应依法受保护。
一、关于李天江要求判决确认加贸公司自2005年8月30日起劳动关系存续期间存在劳动合同法第38条规定情形---
未及时足额支付劳动报酬、未依法按月发放工资、未依法为劳动者参加社会保险、未依法缴纳各项社会保险费等违法行为和违约行为，李天江以此为理由被迫在2015年3月10日向加贸公司单方递交并提出了解除劳动合同关系，即发生劳动关系消灭的请求。原审法院认为，加贸公司每月都以银行打款的形式按月向李天江发放工资，李天江每月都有工资清单，现李天江无有效证据证明加贸公司未支付工资。加贸公司于2006年9月起为李天江办理了社会保险参保手续，李天江要求确认加贸公司未依法为其参加社会保险、未依法缴纳各项社会保险费等违法行为和违约行为的请求依据不足，故李天江的该项主张依据不足，原审法院不予支持。
二、关于李天江要求加贸公司与李天江补签2005年8月30日至2006年2月28日的书面劳动合同并交付李天江一份；支付因加贸公司不签订劳动合同的经济补偿金2700元的请求。原审法院认为，李天江、加贸公司自2006年3月1日签订第一份劳动合同，之后多次签订劳动合同，2015年3月签订无固定期限劳动合同一份，故对李天江的该请求，原审法院不予支持。
三、关于要求加贸公司出具解除劳动合同关系证明书（劳动关系自2005年8月30日起到2015年3月10日为止）的请求。根据劳动合同法的相关规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，故对李天江的该请求，原审法院予以支持。
四、关于要求加贸公司全额支付工资报酬，补发李天江不足部分工资2013年4月300元、6月100元、7月115元、9月230元、10月115元、11月70元、2014年4月345元、5月230元、7月390元、8月390元、9月130元、10月260元、12月130元、2015年1月260元、2015年3月1日到3月10日868.97元及关于李天江要求加贸公司补发2013年度年终奖2700元、2014年度年终奖2700元的诉讼请求，未提供有效证据证明加贸公司未全额支付工资、克扣工资的证据，也未提供证据证明加贸公司应当支付年终奖，且李天江另行主张停工留薪期工资，故对该请求原审法院不予支持。关于李天江要求加贸公司支付2013年12月10日发生工伤事故之日到2014年8月20日鉴定确定之日8个月11天的停工留薪期工资22965.52元(按照2700元/月计算)和自2014年6月27日诊断确认为××之日到2014年11月28日鉴定确认之日的停工留薪期工资13500元(按照2700元/月的标准计算)的诉讼请求。原审法院认为，职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。李天江发生工伤前的月平均工资超过2700元，现李天江以每月2700元标准主张停工留薪期工资，原审法院予以准许。根据李天江工伤伤情和患××情况，酌情确定李天江停工留薪期自2013年12月10日至2014年11月28日，考虑加贸公司在2013年12月到2014年11月分别支付李天江工资1891元、1964元、2308元、2461元、2351元、2418元、2736元、2559元、2712元、2882元、2458元、2643元的情况，酌情确定加贸公司尚须支付李天江停工留薪期工资为3247元(2700元/月×9月－2013年12月至2014年5月的工资收入13393元－7月2559元－10月2458元－11月2643元)。
五、关于李天江要求加贸公司为李天江参加社会保险，补缴自2005年8月30日入职始至2015年3月10日止的各项社会保险，并要求加贸公司向李天江交付有关证件如基本养老保险本、基本医疗保险本、社会保障卡的请求。原审法院认为，加贸公司自2006年9月至2015年5月为李天江办理了社会保险，而李天江要求加贸公司补缴2005年8月30日至2006年8月的社会保险的请求已经超过仲裁时效。故李天江要求加贸公司办理社会保险的诉讼请求，原审法院不予支持。李天江要求加贸公司向其交付有关证件如基本养老保险本、基本医疗保险本、社会保障卡的请求，依据不足，原审法院不予支持。
六、关于李天江要求加贸公司赔偿按照失业保险待遇损失或者一次性生活补助损失总额的二倍计39600元的请求。原审法院认为，李天江于2015年3月10日向加贸公司提出解除劳动合同关系，现李天江的该项请求，依据不足，原审法院不予支持。
七、关于李天江要求加贸公司支付工伤保险待遇的请求。李天江要求加贸公司支付医药费5009.67元、住院伙食补助费2000元、交通食宿费用100元、足部工伤的一次性伤残补助金18900元和一次性工伤医疗补助金7418.83元以及××工伤待遇的一次性伤残补助金29700元和一次性工伤医疗补助金25965.92元的请求，按照《中华人民共和国社会保险法》和《工伤保险条例》的规定，应当由工伤保险基金支付，故原审法院不予处理。李天江要求加贸公司支付生活护理费7317.21元、营养费1500元的请求，依据不足，原审法院不予支持。关于李天江要求加贸公司支付足部工伤一次性工伤就业补助金7418.83元(3709.42元/月×2月)和××工伤所涉的一次性工伤就业补助金25965.92元的请求。根据人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发【2013】34号文件）第10条规定：职工在同一用人单位连续在单位发生多次工伤的，按照最高级别计发一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金，因李天江足部工伤为十级伤残，而患中度职业性噪声聋被评为八级伤残，故按八级伤残计算一次性伤残就业补助金为25965.92元，故李天江要求加贸公司支付一次性伤残就业补助金25965.92元的请求，原审法院予以支持。李天江要求加贸公司支付足部工伤一次性伤残就业补助金7418.83元的请求，原审法院不予支持。李天江要求加贸公司支付足部工伤鉴定费280元、××诊断费用80元、××工伤鉴定费600元(280+320)的请求，原审法院予以支持。关于李天江要求加贸公司支付辅助器具费用（基本型的助听器）1000元的请求，原审法院认为经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付，故李天江要求加贸公司支付辅助器具费用（基本型的助听器）1000元的请求，原审法院不予支持。关于李天江要求加贸公司民事赔偿即支付护理费7317.21元、残疾赔偿金130632元，被抚养人生活费23296.8元、司法鉴定费2400元、精神损害抚慰金10000元、照相费彩扩费240元、查档费73元、打字复印费750元、交通费1351元、通讯费100元、邮寄费360元的请求，依法不属于劳动争议之受案范围，原审法院不予处理。关于李天江要求加贸公司补发岗位津贴675元（225×3）的请求，未提供相关证据，依据不足，故原审法院不予支持。
八、关于经济补偿金。李天江要求加贸公司支付拖欠工资报酬45799.49元的25%的经济补偿金11449.87元、支付未报销医疗费5009.67元的25%的经济补偿金1252.42元的诉讼请求，依据不足，原审法院不予支持。关于李天江要求加贸公司支付解除劳动关系的经济补偿金25650元(2700元/月×9.5个月)的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项规定：用人单位具有“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”的，劳动者可以解除劳动合同。该法第四十六条第（一）项则规定：“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，“用人单位应当向劳动者支付补偿金”。据此，李天江依据《工伤保险条例》之规定提出解除劳动合同，要求加贸公司支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》的上述规定，原审法院予以支持。因《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，故经济补偿金自2008年1月1日起计算至2015年3月，按李天江在加贸公司工作年限，每满一年支付一个月工资，不满6个月的支付半个月工资，计算经济补偿金为20250元(2700元/月×7.5月)。关于李天江要求加贸公司支付25650元的50%额外经济补偿金12825元的请求，依据不足，原审法院不予支持。关于李天江要求加贸公司支付克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬/解除劳动合同未依法给予劳动者经济补偿的赔偿金22899.75元（按照应付金额45799.49元的50%计算）的请求，依据不足，原审法院不予支持；
九、关于李天江要求保留潜伏的其他××的继续治疗费的追诉权，待实际发生后另行主张权利的请求，非本案劳动争议审理范围，故不予处理。
综上，李天江的部分诉讼请求合理，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第(六)项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第五十条第一款、第九十七条第三款，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条之规定，判决:一、杭州加贸运动器材有限公司在判决生效之日起十日内为李天江出具解除劳动合同的证明书一份；二、杭州加贸运动器材有限公司在判决生效之日起十日内支付李天江停工留薪期工资3247元、一次性伤残就业补助金25965.92元、足部工伤鉴定费280元、××诊断费用80元、××工伤鉴定费600元、经济补偿金20250元，合计50422.92元；三、驳回李天江的其余诉讼请求。如杭州加贸运动器材有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由杭州加贸运动器材有限公司负担，予以免缴。
宣判后，李天江、加贸公司均不服原审判决，向本院提起上诉。李天江上诉称：一、原审判决认定事实不清。1、原审判决有意省略李天江的诉称事实。2、加贸公司在一审中的辩称意见都是错误的，缺乏事实和法律依据，李天江均是不予认可的，但原审判决予以采纳，是错误的。3、原审判决对李天江提交的证据没有明文记载，也没有载明证据所要证明的内容及事实、理由，采信或不予采信的理由和依据，而对加贸公司提交的证据却予以全面记载，明显是不公平的。4、李天江一审中确实是按照2700元/月的工资标准主张权利，但这是李天江认知偏差错误理解所致，且原审判决已经查明李天江工资标准为3253.08元/月，且李天江也没有放弃，故原审法院应当征求李天江的意见予以上调该标准。现李天江在二审中要求按照3253.08元/月的工资标准调整其各项诉讼请求数额。5、原审判决对本案劳动关系的基础事实如劳动合同是否依法签订、在何种情况下消灭、工资等劳动报酬是否拖欠等事实都未查清。6、关于案由，李天江本案中提出的是要求劳动争议纠纷、侵权责任纠纷、用人单位责任纠纷合并一并处理，是基于法律规定，法律并未明文禁止，但原审法院却仅记载为劳动争议纠纷，属于严重遗漏审判。二、原审判决适用法律错误。原审判决认定事实不清，存在遗漏现象，适用法律自然也是错误的。三、原审程序违法。在一审庭审过程中，原审法院强迫要求李天江放弃民事赔偿要求的诉讼请求，在李天江拒绝的情况下，原审法院不予处理，属于漏判，严重侵害了李天江的合法权益。四、原审判决在确认加贸公司承担诉讼费的情况下，对加贸公司应当支付的10元诉讼费予以免交，损害了国家利益。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法撤销原审判决第二项中关于停工留薪期工资、经济补偿金的判决内容，改判支持李天江的全部一审诉讼请求。
加贸公司在二审期间未提交书面答辩状，其口头辩称认为李天江的上诉请求没有事实和法律依据，加贸公司不存在李天江所述的违法行为。原审法院除判决加贸公司承担停工留薪期工资及解除劳动合同经济补偿金外，其他事实认定和适用法律均是正确的，请求二审在查明事实的基础上，依法驳回李天江的上诉理由和请求。
加贸公司上诉称：一、加贸公司无需支付李天江停工留薪期工资3247元。停工留薪期工资指的是遭受事故后停止工作接受治疗期间的待遇，而本案李天江在发生工伤后依然在加贸公司上班，加贸公司也按约支付了工资，因此无需再重复支付停工留薪期的待遇。二、加贸公司无须支付李天江解除劳动关系的经济补偿金20250元。本案并不符合《劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以提出解除劳动合同并支付经济补偿金的情形，因此在无法律法规可作为支持李天江诉请依据时，李天江无权要求加贸公司支付经济补偿金。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法驳回李天江提出的要求加贸公司支付停工留薪期工资及经济补偿金的诉讼请求。
李天江在二审期间未提交书面答辩状，其口头辩称认为，虽然原审判决在认定该两项判决内容的金额上存在错误，但原审判决加贸公司承担该两项判决义务是正确的，请求二审依法驳回加贸公司的上诉理由和请求。
双方当事人在二审期间均未提交新的证据。
原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。
本院认为，一、根据审理查明，加贸公司自2006年3月1日起已经与李天江签订了劳动合同，之后多次签订劳动合同以及加贸公司于2006年9月开始为李天江办理了社会保险的事实是清楚的，而李天江未提交充分有效的证据证明加贸公司存在无正当理由克扣工资及年终奖的事实，故李天江提出的要求确认加贸公司存在未为李天江办理社会保险、未签订劳动合同及未全额支付工资等违法行为，并据此提出的相关诉讼请求，依据不足，原审法院不予支持，并无不当。二、关于李天江的工伤保险待遇问题，因加贸公司已经为李天江办理了工伤保险手续的事实是清楚的，原审法院依据《工伤保险条例》的相关规定认定的李天江可享受的工伤保险待遇符合法律规定。至于李天江提出的有关民事赔偿部分诉讼请求，依法不属于劳动争议案件的处理范围，原审未予处理，并无不当。李天江在上诉中提出应按3253.08元/月的工资标准计算各项工伤损失的问题，因李天江在一审诉讼中明确要求按照2700元/月的工资标准予以计算，属当事人对自己权利的处分，不违反法律规定，原审据此认定各项赔偿金额，并无不当。三、关于停工留薪期待遇问题，原审法院依据李天江所主张的2700元/月的工资标准计算认定加贸公司仍应支付李天江停工留薪期待遇3247元，并无不当。加贸公司提出的其无需再行支付该笔费用的依据不足，本院不予支持。四、关于经济补偿金的问题，根据本案实际情况，李天江提出解除劳动合同经济补偿金的诉请并不违反法律法规的规定，原审法院按照李天江所主张的2700元/月的工资标准计算经济补偿金，并无不当。五、关于李天江提出的要求加贸公司支付失业保险待遇及保留潜伏的其他××的继续治疗费的追诉权的问题，原审判决的处理，符合法律规定。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李天江、杭州加贸运动器材有限公司各半负担（李天江、杭州加贸运动器材有限公司于本判决生效之日起十五日内至本院退费）。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 盛 峰
代理审判员 毕克来
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 吴梦姣