河南省镇平县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫1324刑初365号
公诉机关河南省镇平县人民检察院。
被告人张志国，男，1978年4月28日出生于河南省镇平县，汉族，小学肄业，农民，住镇平县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年1月18日被镇平县公安局刑事拘留，2017年2月24日被镇平县公安局取保候审。现在家。
辩护人范奇春，河南荣祥律师事务所律师。
被告人付红阳，男，1975年12月27日出生于河南省镇平县，汉族，小学肄业，个体经商，住镇平县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年2月28日被镇平县公安局刑事拘留，2017年4月7日被镇平县公安局取保候审。现在家。
辩护人乔军勇，河南汉冶律师事务所律师。
镇平县人民检察院以镇检公诉刑诉（2017）264号起诉书指控被告人张志国、付红阳犯寻衅滋事罪，于2017年6月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。镇平县人民检察院指派检察员肖强出庭支持公诉。被告人张志国及其辩护人范奇春，被告人付红阳及其辩护人乔军勇到庭参加诉讼。期间因民事部分调解进行了延期审理，现已审理终结。
镇平县人民检察院指控，被告人张志国与被害人郭某4系邻居关系。两家因建房问题发生纠纷，经镇平县杨营镇郭营村委多次调解无果。2017年1月7日晚上8时许，被告人张志国相约被告人付红阳等多人至郭营村，在清除郭某4堆放的建筑材料时与郭某4家发生厮打。在厮打中，付红阳、张志国等人持械将郭某4、郭某5、冯某打伤。经法医鉴定，郭某4、郭某5、冯某三人的损伤均构成轻微伤。
公诉机关指控上述事实，向法庭提供有被告人供述，被害人陈述，证人证言，鉴定意见，辨认笔录，视听资料，物证，书证等证据。据此认为，被告人张志国、付红阳伙同他人持械随意殴打他人，情节恶劣，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。上述犯罪系共同犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款。请依法判处。
被告人张志国提出有起诉书上的事，但辩称与郭某4是互相殴打，案发现场没有付红阳，不认为是寻衅滋事。
被告人张志国的辩护人范奇春的辩护意见是：1、张志国没有主观上的故意，挪沙是由郭某4严重侵权造成的，互殴不是张志国积极追求的结果；2、张志国行为不符合寻衅滋事罪的客观构成要件，是因出路纠纷引起的；3、双方为互殴，被害方在案件中过错较大，被害方参与的还有郭茂岑、郭栋伟、郭子建等人，应当追究郭某5、郭茂岑等人的法律责任；4、张志国系初犯、偶犯；5、张志国一方有三人受伤，但只做一份伤情鉴定报告；6、本案系邻里纠纷，以寻衅滋事处理不当；7、对于被害人的损失，被告人愿意赔偿。并向法庭提交有以下证据：1、照片10张，证实郭某4用沙堆将张志国家的出路完全堵死，恶意侵权明显；2、反诉状一份，证实郭某4陈述不稳定；3、视频截图一组，证实郭某4、冯某、郭某5等人手持木棍聚集在张志国家门口，积极参与殴打被害人及其家某，致使张志国等人受伤；4、入院记录三份，证实张志国母亲和女儿被打伤在医院检查医疗的情况。
被告人付红阳提出起诉书认定的事实不属实，辩称案发时候自己不在现场，并对张志国和郭某4两家因沙堆的事情牵扯到自己感到难过，不认为是寻衅滋事。
被告人付红阳的辩护人乔军勇认为公诉机关指控被告人付红阳犯寻衅滋事罪不能成立，本案定性不准。理由是：公诉机关提供的证据不能形成完整的证据链条；双方的供述相互矛盾，且被害方积极参与，证人证言不符合规则；张志国提供的视频看不清楚，技侦手段适用于重大犯罪，使用过程需要程序合法。
经审理查明，被告人张志国与被害人郭某4系邻居关系。两家因建房问题发生纠纷，经镇平县杨营镇郭营村委多次调解无果。2017年1月7日晚上8时许，被告人张志国相约被告人付红阳等多人至郭营村，在清除郭某4堆放的建筑材料时与郭某4家发生厮打。在厮打中，付红阳、张志国等人持械将郭某4、郭某5、冯某打伤。经法医鉴定，郭某4、郭某5、冯某三人的损伤均构成轻微伤。在审理过程中，二被告人与被害人达成谅解协议并赔偿被害人各项经济损失80000元。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人张志国供述：我和郭某4家是同村邻居，我们有共同的出路。2017年1月7日下午，我在尹营村找个铲车，当天晚上7点多，铲车就到了，我看时间早，怕推沙郭某4他们拦挡，就让铲车到村北边等到8点多再过来。晚上9点左右，我让铲车开始推沙，往西边空地推沙，当时我和铲车司机正在铲沙的时候，郭某4和他媳妇小斐出来就拦着不让铲沙，我们就铲不成沙了。当时我和郭某4在争执这个事，吵着吵着我和郭某4互相用手撕打，忘记是撕打前还是撕打后，我去给铲车司机100元钱，让铲车走了。这时郭某4他哥郭某5手里拿个不锈钢棍子骂骂咧咧出来了，郭某5到我旁边用棍子往我身上打，我躲了下，他棍子扫住我头部左侧了，我就用手把郭某5手里的棍子夺下来了，我用棍子舞轧了几下，也不知道打住谁了。后来我看见郭某4他媳妇小斐把我女儿张某按在地上，抓着头发用脚踢，我媳妇付某去掰小斐的手。
我不知道现场拿棍子的人是谁，不认识。当晚打架时候付红阳不在场，就我和郭某4在撕抓。
2017年1月7日我记得上午和付红阳联系了，我就打的152××××9659号码，问问岳母的身份怎么样了，发生纠纷打架的那几天，我和付红阳没有说要铲沙或者打架的事。
2、被告人付红阳供述：张志国与邻居生气那天是年前腊月间有一天晚上，具体日子我也记不清了。他们生气那天晚上，张志国给我打电话没有我记不清了。张志国的手机号码是多少，我手机上存的有名字，记不住号码。公安机关抓住我的时候我用的号码是155××××0997，这个号码我用有半年了。我还有一个移动号码，手机号码我记不住了，152××××9659的手机号码时间长了，我也记不住了，这移动公司登记的都有，是我自己的身份证登记的。2017年1月7日晚上我妹夫张志国和邻居生气那天晚上，我没有到过郭营村。
3、被害人郭某4陈述：2017年1月7日晚上20点多的时候，我听见我家外边有很大的声音，我出去一看是张志国带的铲车在铲我门前堆放的沙堆，我还看到北边有七、八个人在北边站着手里拎着圆柱子形的木棍，北边还停放着一辆白色的越野车，我直接就上去坐到沙堆上面，不让铲车铲我们堆放的沙堆。这时候张志国的丈人哥付红阳直接就上来用拳头往我的头上打了一拳头，张志国就也上来用拳头往我的背上打。张志国和付红阳打我的时候我看到在北边站着的七、八个人中其中的两个人过来了，过来的两个人，一个体态偏胖，一个瘦瘦的下身穿着红裤子，过来之后那个胖男子直接就用木棍往我的左腿腿窝处打了一下，直接把我打趴在地，那个穿红裤子的瘦男子直接一棍子就打在了我头上。这时候我听见我媳妇冯某在喊叫，我看见付红阳拎着木棍和那个拎着木棍的胖男子往我媳妇的那个方向走，紧接着我就听见我媳妇冯某说付红阳打他了，紧接着我听见我三哥郭某5在说要打120，紧接着我就拿出手机打110了。
付红阳是张志国的媳妇付某的哥哥，付红阳基本上年年来张志国家走亲戚，来张志国家玩，有时一年来好几次。以前我跟张志国关系要好，又是邻居，跟付红阳见面我们总打招呼，一来二去都认识了，而且非常熟悉。我非常确定那天和张志国一起打我的人就是付红阳，我今天再次明确指认那个和张志国一起打我的人就是付红阳。如果我说假话，我愿意负任何法律责任。
我们被打后，我在现场亲眼看见打我的人包括付红阳都是上的（监控显示）这辆白色车，他们慢慢的开车往北走了，我们还在后面追了一段距离，我很确定就是打我的人驾驶的车辆，确切说就是付红阳他们来打我的作案车辆。
4、被害人冯某陈述：2017年1月7日晚上20点多的时候，我在家和我老公郭某4看电视，然后我老公对我说有人铲咱们门前堆放的沙堆，然后就出去了，随后我就也跟着出去了。我到沙堆旁边之后就看见有一辆铲车正在铲我们沙，看见付红阳在旁边站着。我就上去对他们说“你为啥铲沙？”然后付红阳说“你再说你再说，你再说一句嘴给你打叉，给你一家子都搁这里。”付红阳说完之后就和一个穿着一条红裤子的男子过来了，这个穿着红裤子的男子拿着一根木棍，估计有1米左右长，直径有5.6cm的木棍，付红阳直接用拳头打我的头部和身上，那个穿红裤子的男子用木棍打在我的左腿膝盖的位置上，具体打了多少下，我也记不清了，直到把我打倒在地上之后他们就不打了。然后张志国拎着不知道在哪里拿的管钳直接打在我哥郭某5头上，当时都被打流血了，随后张志国又拿着管钳往我哥腿上打了几下，这时候张志国的媳妇付某和他闺女张某过来走到我旁边，她们母女俩上来就撕抓我，随后我们三个就撕抓在一起，她们母女俩拉着我头发把我按倒在地上，我顺势踩着他闺女的头发，我们一起就倒在地上了，然后她们两个起来之后就用脚往我身上踢，踢完之后她们都走了。随后120就来了。
5、被害人郭某5陈述：今年1月7号晚上，当时我已经上床睡觉了，突然听到我侄儿郭东蓦在外面敲门，喊着他爹在门口被打倒了，我听到后赶紧起床。我走到建伍家门西边的路口时，当时张志国领着三、四个人迎面走过来，我当时还来不及说话，张志国他们就朝我身上打了起来，其中张志国持一把管钳夯到我头上，跟着我两眼一黑，晃倒在地上，当时我感觉旁边有人在扶着，随后我清醒过来以后，就已经躺在医院了。
6、证人张某证言：2017年1月7日晚上20点多的时候我在家看电视，看着看着我听见外边有人在吵架，我就出去了，出去之后我妈付某在我家西南边路口外站着，我就过去跟我妈站在一起。这时候我看见小斐（我们邻居郭某4老婆）小跑着过来，到我旁边直接就用手拽我头发，直接把我拽趴在地上，我趴在地上之后小斐就拽着我的头发往西拉，我就用手挣扎着抓她的头发，这时候小斐就用脚往我身上乱踢，我妈就赶紧过来把我们两个拉开，随后我妈就让我回家了。
7、证人付某证言：2017年1月7日晚上我正在家中看电视，我丈夫张志国就打了个电话叫铲车去铲我家门前的一堆沙堆，我就也跟着出去了。铲车来之后正准备铲的时候同村的郭某4和他老婆小斐两个人过来直接坐在沙堆上面不让铲车铲沙，于是我就上前和小斐吵了起来，吵着吵着从北边过来两个人，他们两个人和郭某4说了几句话，说着说着就和郭某4的老婆小斐打起来，当时天黑我也没有看清是怎么打的，我就一直和郭某4对着吵，随后郭某4的哥哥郭某5、郭子建也过来了，过来之后郭某5就和我丈夫张志国吵了起来，这时候我闺女张某从屋里面出来了，出来之后我就看到小斐从沙堆旁边过来了，过来之后小斐不知道怎么了就和我闺女张某撕抓了起来，小斐一只手抓着女儿的头发，一只脚踩着我女儿的头发，手里拿东西往我闺女身上砸（具体是什么东西我也不知道），我就赶紧上前把他们两个拉开，我一只手抓着小斐的头发，一只手拉着小斐不让小斐打我的女儿，后来小斐就没有再打了。小斐去东边路旁边捡了一根棍子，我就也在院里拿了根木棍和小斐对着打了起来，但是谁也没有打到谁，打完之后我就回家了。
8、证人郭某1证言：2017年1月7日晚上20点多的时候我在家口睡觉，郭某4的儿子郭冬易来我家喊我说“伯，伯，你快起来救救我爸，我爸叫志国打倒了。”随后郭冬易就去找别人去了。我就赶紧穿穿起来了，跑着去张志国家，到张志国家门口的时候我看到有两个人按着一个人在地下厮打（当时天黑我也没有看清是谁），我就喊“你们干啥了，赶紧起来，老邻居了，丢人不丢人。”这时候我才看清打人的两个人是张志国的老婆、张志国的闺女，张志国的老婆和张志国的闺女站起来之后我才看到挨打的是小斐（郭某4老婆）,小斐站起来之后张志国的老婆和张志国的闺女两人就没有再打小斐了。这时候我扭头向我后边看了一下，路边站了两个人都一直手拉着衣服领子捂着脸，另一只胳膊内夹着棍子。我看了一眼就扭了过去，看见郭某4和郭某5从地下站了起来，郭某4一只手捂着头，一拐一拐地向我这走，我后边的那两个人就开始跑，郭某4就一拐一拐地开始追。我就赶紧过去拉着郭某4说“你别去了，你追过去，人家再给你打打咋办。”随后我和郭某4就又回到了张志国家门口，这时候张志国从家里二楼往下面扔砖头，郭某5一只手捂着头，满脸是血，一只手拎着木棍在打张志国门旁边墙上的监控，把张志国家门旁边的监控打掉了，这时候郭某4和郭某5的哥郭子建也来了，郭子建来了之后看见郭某5满脸血，郭子建、郭某4的儿子郭冬易、郭某5的儿子郭冬伟三个人拎着砖头往张志国家门上砸，郭冬易和郭冬伟两个人一边哭一边拎砖头往门上砸。我就大声说“别砸了，这是违法了。”随后也不知道谁报的警。
９、证人白某证言：张志国说让我把铲车开到郭营村村北头，让我等一个多小时再过去铲沙，我和张志国在铲车上面坐了一会张志国就先走了。大概20点多的时候张志国过来叫我去铲沙，随后我就开着铲车过去了，我铲了四下，准备铲第五下的时候我看见有个人在沙堆上面坐着，张志国就挥挥手不让我再铲了，大概过了两分钟吧张志国就过来给了我100块钱说不用再铲了，让我先走，我就把头扭到后边倒车，倒完车之后我准备拐弯的时候看见有个人在沙堆旁边趴着，张志国和几个不认识的人手里边拎着棍子，随后我就走了。
10、证人郭某2证言，证实为张志国与郭某4两家之间的出路纠纷进行过调解。
11、证人郭某3证言：2017年1月7日晚张志国与郭某4生气的事我知道，当晚我也去了，我去后付红阳们一群已经走了。我后来看视频监控，看到付红阳在场。付红阳的妹子是我们村的，妹夫叫张志国。我和付红阳认识在2016年腊月间，我和他都好在郭营村西头茶馆打将，一来二去认识付红阳，他对我讲他家是张林镇白庙村的。我以前见到过监控中付红阳所穿的衣服，监控中的人，我一眼看就是付红阳。
13、常住人口基本信息、前科证明，证实张志国、付红阳出生年月，案发时已达到完全刑事责任年龄，无前科。
14、抓获经过，证实张志国于2017年1月18日在其家中被抓获，付红阳于2017年2月28日在镇平县浙商宾馆被抓获。
15、杨营镇郭营村委证明，证实郭某4与张志国两家之间的共有出路属集体所有。
16、监控视频截图及人员指认，证实案发现场情况。
17、张志国手机中保存的付红阳手机号截图，证实152××××9659号码机主为付红阳。
18、张志国手机(185××××1967）通话记录，显示2017年1月7日10时40分至20时42分，共计与付红阳（152××××9659）通话7次，其中被叫3次，主叫4次，证实张志国与付红阳案发当天通话的情况。
19、郭某4、冯某控诉状一份，证实被害人的控诉请求及内容。
20、技侦手段调取的152××××9659号码2017年1月7日19时57分至21时53分活动轨迹，证实案发时间段内该号码曾在郭营村出现的事实。
21、法医学人体损伤程度鉴定书，证实郭某4左颗顶部头皮组织肿胀，损伤评定为轻微伤；郭某5顶部2.5cm挫裂伤，左大腿后lO×3cm皮下出血，头部损伤、左下肢损伤评定为轻微伤；冯某右眼青紫，左腿窝1O×1Ocm皮下出血，右眼损伤、左下肢损伤评定为轻微伤；张某左手食指、右手手背见划伤，损伤评定为轻微伤。
22、辨认笔录，证实经郭某4、郭某1、冯某辨认，指出付红阳系参与殴打的人之一。
23、辨认笔录，证实经郭某3辨认，指出案发当时张志国、付红阳在现场。
24、现场勘验检查笔录、现场图，证实案发现场位置、情况。
25、视听资料，证实案发时现场监控视频内容。
26、物证照片，证实案发现场遗留的3根木棍特征。
上述事实经庭审质证，证据真实有效，取得合法，可以作为本案的定案依据，本院予以采信。
本院认为，被告人张志国、付红阳伙同他人持械随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人张志国认为自己不是寻衅滋事和其辩护人提出其行为不符合寻衅滋事的客观构成要件，经查，被告人张志国2016年为建房与郭某4家心中不睦，当事后郭某4粉刷房子时张志国借机寻衅，其主观上具有发泄情绪的心理需要，并且组织铲车、人员趁夜在不通知被害人的情况下铲沙引起案发，当被害人前来拦挡时又持棍子殴打被害人，无论从犯罪动机、客观表现，还是主观特征，被告人张志国的行为均符合寻衅滋事的构成要件，故张志国的辩解和其辩护人的意见不予采纳。被告人付红阳辩称自己不在现场，不认为自己是寻衅滋事和其辩护人提出其寻衅滋事罪不能成立、本案定性不准的意见，与被害人郭某4、冯某陈述、证人郭某1、郭某3证言、监控视频、辨认笔录以及公安机关提交的通过技段手段证实付红阳当天的活动轨迹图不符，该辩解和辩护意见不予采纳。被告人张志国的辩护人提出被告人张志国挪沙是由郭某4严重侵权造成的，被害方在案件中过错较大，被害方参与的还有郭茂岑、郭冬伟、郭子建等人，应当追究郭某5、郭某1等人的法律责任，经查，郭某4的行为是否构成侵权，不是本案的审理范围，是否追究郭某5、郭某1等人的法律责任，因公诉机关没有公诉，本院不予受理，故上述两项辩护意见不予采纳；提出被告人张志国系初犯、偶犯的意见，与庭审查明的事实相符，予以采纳。被告人付红阳的辩护人提出技侦手段适用于重大犯罪，使用过程需要程序合法，经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零七条第一款“采取技术侦查措施收集的证据材料，经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的，可以作为定案的根据。”本案中，公安机关通过技术侦查手段获取当事人的通讯记录已不再是秘密，况且庭审中本院采用的是侦查结果，而不是侦查技术，并且又经过核实，该证据取得程序合法，故该辩护人的该项辩护意见，不予采纳。在审理过程中被告人能够赔偿被害方经济损失，并达成谅解协议，可以酌定从轻处罚。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十一条、第三十八条、第四十一条之规定，判决如下：
一、被告人张志国犯寻衅滋事罪，判处管制一年。
（管制的期限，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日）
二、被告人付红阳犯寻衅滋事罪，判处管制十个月。
（管制的期限，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南阳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 司继平
审 判 员 安国跃
人民陪审员 靳文皎
二〇一七年十月十日
书 记 员 何 柳