福建省建瓯市人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）瓯刑初字第133号
公诉机关建瓯市人民检察院。
附带民事诉讼原告人吴名祯，男，1963年1月18日出生于建瓯市，汉族，文盲，农民，户籍地建瓯市川石乡后山村校园路**号。
委托代理人马世保，建瓯市148法律援助中心法律工作者。
被告人张旺琴，曾用名“张旺金”，女，1978年9月13日出生于建瓯市，汉族，初中文化，农民，户籍地建瓯市川石乡后山村后弄14号。因本案于2012年10月25日被建瓯市公安局取保候审，于2014年4月18日被本院取保候审。
辩护人暨附带民事诉讼委托代理人陆德勇，福建旭凯律师事务所律师。
建瓯市人民检察院以���检公刑诉（2013）35号起诉书指控被告人张旺琴犯故意伤害罪，于2013年2月21日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人吴名祯向本院提起附带民事诉讼。本院于2013年11月15日作出（2013）瓯刑初字第64号刑事附带民事判决。被告人张旺琴不服，提出上诉。二审以原判认定事实不清，证据不足，于2014年3月31日作出（2014）南刑终字第34号刑事附带民事裁定，撤销（2013）瓯刑初字第64号刑事附带民事判决，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。建瓯市人民检察院指派检察员章文娟、代理检察员周茂旺出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人吴名祯及其委托代理人马世保，被告人张旺琴及其辩护人暨附带民事诉讼委托代理人陆德勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人张旺琴与吴名金因二人丈夫与被害人吴名祯有民事��纷，2012年1月24日，被告人张旺琴及吴名金得知被害人吴名祯在建瓯市川石乡后山村，便相约到后山村找被害人吴名祯理论。
当日下午16时许，被告人张旺琴及吴名金在川石乡后山村陈述生诊所门口找到正在等车外出的被害人吴名祯，吴名金先冲到被害人吴名祯面前，漫骂被害人吴名祯，被害人吴名祯被骂后退入诊所，在诊所内吴名金与被害人吴名祯发生拉扯，被告人张旺琴见状即上前边骂边打被害人吴名祯。被告人张旺琴站于被害人吴名祯右前方，并用左手掌击打吴名祯右脸部等部位，导致被害人吴名祯右耳部受伤，由于体力透支，怀有身孕的被告人张旺琴瘫倒在地。
之后，双方亲友陆续赶到现场，双方产生争执并互相推搡，导致被害人吴名祯的妻子邹荣芳、女婿魏荣君受轻微伤。后被害人吴名祯被魏荣君扶上车后，离开现场。
经建瓯市公安局鉴定，被害人吴名祯伤情为右耳外伤性鼓膜穿孔，损伤程度属轻伤。被害人面部右侧（耳廓前方）及左胸部乳头外下方软组织挫伤，属轻微伤。
为证实以上犯罪事实，公诉机关当庭宣读和出示了相关证据。公诉机关认为，被告人张旺琴因纠纷殴打他人，致人轻伤，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以故意伤害罪追究其刑事责任，特提请本院依法判处。
附带民事诉讼原告人吴名祯诉称：1、请求依法追究被告人张旺琴故意伤害罪的刑事责任；2、请求判令被告人赔偿原告人医疗费9486.36元、误工费5847.6元、护理费4518.6元、住院伙食补助费765元、伤情鉴定费150元、营养费408元、交通费392元，以上共计人民币21567.56元。3、保留后续治疗费用另行起诉的权利。
针对刑事部分，被告人张旺琴提出：其未殴打吴名祯，当���其与吴名金一同去找吴名祯理论，吴名金先看见吴名祯便上前与吴名祯理论然后双方拉扯起来，其去劝解，后其额头被吴名祯打了一拳便晕倒在地，之后发生的事情其均不知道。
被告人的辩护人提出：一、被告人张旺琴是因吴名祯骚扰被告人亲戚的情况下，为了不牵连亲戚才认罪。案发当日被害人吴名祯在与他人推搡过程中右侧头部也撞到墙上过，还与他人发生过争执及肢体冲突，不能排除其右耳的伤是其头部撞到墙上造成的，不能排除吴名祯耳朵受伤是被告人以外的人造成的。二、被害人吴名祯右耳外伤性鼓膜穿孔，损伤程度属轻伤的伤情鉴定结论在本案中不能适用。2014年1月1日起施行的《人体损伤程度鉴定标准》规定外伤性鼓膜穿孔构成轻伤的要求是外伤性鼓膜穿孔6周不能自行愈合。根据本案的证据，被害人吴名祯的鼓膜在未动手术的情况下，六周内已经��行愈合，根据从旧兼从轻的法律适用原则，依照现有的《人体损伤程度鉴定标准》，被害人吴名祯的伤情不能达到轻伤程度。被告人张旺琴犯故意伤害罪的证据不足、伤情相关适用标准变化，应宣告张旺琴无罪。
被害人吴名祯提出，建瓯市东游中心卫生院2012年3月2日的耳镜检查报告诊断其鼓膜紧张部原穿孔处已修复。而按照《人体损伤程度鉴定标准》的规定，外伤性鼓膜穿孔6周内自行愈合才不构成轻伤。修复不同于愈合，故2013年3月2日的耳镜检查报告只能证实其鼓膜修复而非愈合。
针对附带民事部分，被告人张旺琴及其委托代理人提出：1、吴名祯在住院期间严重挂床，挂床期间的误工费、护理费不应计算。2、吴名祯自身有重大过错，应承担主要责任。3、张旺琴没有打吴名祯，不应承担赔偿责任。应驳回附带民事诉讼原告人的诉讼请求。
经审理查明：
一、刑事部分
被告人张旺琴的丈夫吴克铤与吴名金的丈夫张典隆与被害人吴名祯之间存在民事纠纷，由此双方之间引发了若干民事、执行等案件纠纷，后吴克铤、张典隆二人还因涉嫌拒不执行判决、裁定罪被公安机关上网追逃，故而加深了张旺琴、吴名金与吴名祯之间的矛盾。
2012年1月24日中午左右，当张旺琴、吴名金得知吴名祯在建瓯市川石乡后山村后，便相约一起到后山村找吴名祯理论吴克铤、张典隆被上网追逃等事情。当日下午16时许，被告人张旺琴与吴名金在川石乡后山村陈述生诊所门口找到正在等车外出的被害人吴名祯，吴名金就先冲上前与吴名祯理论，并发生争吵，后吴名祯退入诊所，在诊所内吴名金与吴名祯又发生争执、拉扯。被告人张旺琴见状也上前与吴名祯发生争吵，并边骂边打吴名祯头、脸等部位，期间，被告人张旺琴站于被害人吴名祯右前方，用左手掌击打吴名祯右脸部，后由于体力不支，怀有身孕的张旺琴瘫倒在地。
被告人张旺琴瘫倒在地之后，双方亲友陆续赶到现场，并在诊所内、外发生争执、推搡，直至建瓯市公安局川石派出所的民警赶到后双方才离开现场。
案发后，被告人张旺琴于2012年10月16日到建瓯市公安局川石派出所投案。
2012年2月7日经建瓯市公安局法医鉴定，被害人吴名祯系右耳外伤性鼓膜穿孔、面部右侧（耳廓前方）及左胸部乳头外下方软组织挫伤。
另查明，被害人吴名祯于案发当日即前往建瓯市东游中心卫生院住院治疗，2012年3月14日出院，共计住院51天，建瓯市东游中心卫生院2012年3月2日的耳镜检查报告诊断被害人吴名祯鼓膜紧张部原穿孔处已修复。被害人吴名祯受伤后未对右耳鼓膜进行过手术修复。2014年6月23日南平市公安局物证鉴定所根据《人体损伤程度鉴定标准》对吴名祯��损伤程度进行文证审查，并作出吴名祯的损伤程度属轻微伤的文证审查意见。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、被害人吴名祯的陈述证实，2012年1月24日中午，其到川石后山村李喜桂家喝生日酒，当时吃饭的还有叶道仁、吴宗贤、吴善江等人，饭后其就来到陈述生诊所等车。约16时许，其看到吴名金与张旺琴等人一前一后从洋屯方向走过来，吴名金说其害她们的丈夫被公安机关上网追逃，说着二人就冲过来打其，吴良忠的儿子就在诊所的斜对面拿着一个相机在照像或摄像。之后吴名金站在其左侧先用拳头打其，张旺琴站在其右侧用拳头打其，期间其右侧耳朵被张旺琴打了一拳，当时其就觉得耳朵嗡嗡的响，头有点痛、晕晕的。其被打后就往诊所里面退了几步，张旺琴就自己躺在地上。之后因对方有好几个人冲到诊所里，其怕被打���将门关住了。对方就在外面一直闹，说其将张旺琴打了，应带张旺琴去看伤，闹了一阵子后，其老婆邹荣芳与其女婿也赶到现场。后来因陈述生的老婆昏过去了，陈述生就叫双方不要在诊所里闹，所以其就从诊所里出来，其与邹荣芳往川石方向走了几米远，邹声强、阮禄兴、吴福贵的儿子、吴良忠的儿子、吴义成等好几个人就冲过来打其，一开始是有人从后面一脚将其踢倒在地，然后就有好几个人上前用脚往其身上踢来。后其老婆就将其扶起来并往川石方向走了几步，对方的人又冲过来打其。到了17时45分许，派出所的民警才到达现场，之后其才去看伤。其因本案右耳鼓膜穿孔后在建瓯市东游中心卫生院住院治疗，在治疗期间没有对右耳鼓膜进行手术修复。其从受伤直至本案开庭之日均未在任何医院进行过右耳鼓膜手术修复。
2、被告人张旺琴的供述与辩解证实，���前其丈夫吴克铤与张典隆一起购买了一台挖掘机，2006年的时候吴名祯雇他们的挖掘机做事，结果挖掘机在工作的时候把吴名祯压伤，由此引发诉讼，最后法院判决赔偿吴名祯20多万元，后其丈夫与张典隆还因此被公安机关上网追逃。2012年1月24日11时许，其在家里接到吴名金的电话说吴名祯在后山村，叫其一起去找吴名祯理论关于吴克铤与张典隆被公安机关上网追逃一事，其表示同意。当日下午2点多吴名金打电话说已经到后山村了，于是其就到后山村新街的亭子，见到吴名金、吴名英等人并一起在街上找吴名祯。大约到了16时许，在找吴名祯的过程中碰到吴善崴，并得知吴善崴有相机，于是就让吴善崴带上相机一起去找吴名祯。后来在陈述生的诊所门口看到吴名祯，吴名金就先冲过去边骂边用巴掌往吴名祯脸上等处打去，吴名祯就退进诊所，其也跟进去，站在吴名��的右手位置先用手扯吴名祯的衣服，然后用左手巴掌往吴名祯右脸上打去，吴名祯也有用手打其与吴名金，之后其额头被吴名祯打了一拳头，其感觉头很晕，后来就瘫倒在地上。后来就有很多人围过来，有人将其扶起来坐在诊所内的凳子上。
3、证人吴名金的证言证实，2012年1月24日上午，张旺琴打电话给其说吴名祯在后山村，叫其一起去找吴名祯理论吴名祯的腿被钩机压伤的赔偿等事情。其吃过中午饭后就从连屯往后山村走，13时许，其走到后山村的路上时碰到其二姐吴名英，于是就叫吴名英一起走，一会儿就遇到了张旺琴。找了一段时间之后，在陈述生诊所门口找到吴名祯，其就上前问吴名祯说张典隆他们将吴名祯的脚压断的事情怎么解决，由此双方发生争吵。之后吴名祯就退入诊所，其与张旺琴也跟着进去，并与吴名祯发生拉扯，张旺琴也与吴名祯发生扭打，但具体打到什么地方其未看清楚。之后其被吴名祯打了一下就退了几步，待其反应过来就见张旺琴瘫倒在地上，其姐姐吴名英就将张旺琴扶起来。后来吴名祯不知道什么时候到了诊所里间了，其就打电话给张旺琴的弟弟张明生说张旺琴被人打了。接着张明生等张旺琴的亲戚就陆陆续续来到诊所，吴名祯的老婆、朋友也来了，张明生等人叫吴名祯出来，但吴名祯不肯，后因诊所医生的老婆昏过去了，吴名祯才从诊所出来。待其从诊所出来时，看到吴名祯往川石方向走去，后来有很多人将吴名祯围住，并与吴名祯及吴名祯的家人、朋友发生拉扯。之后因其都在扶张旺琴，而没有去管其他事了，再之后派出所的民警就到现场了。
4、证人吴善崴的证言证实，2012年1月24日下午3、4点钟，其在后山村校园路遇到其表姑张旺琴及吴名金等人，张旺琴等人在得知其有相机后，就叫���与吴名金等人一起去找吴名祯理论一些事情，并让其在双方发生冲突的时候用相机拍下来作为证据。当其走到张述生诊所时，看到张旺琴、吴名金和吴名祯在诊所内争执起来，双方有推来推去，张旺琴、吴名金用手劈头盖脸往吴名祯头部、脸上打去，吴名祯用拳头挥来挥去打张旺琴、吴名金，于是其就调整相机，当调整好相机之后就看到张旺琴扶着腹部躺在地上，后来其就用相机拍了三张照片。接着张旺琴就被人扶起来坐在凳子上，之后阮禄兴、邹声强、吴禄妹等人及吴名祯的几个朋友陆续来到现场，大家就叫吴名祯带人到医院看伤，但吴名祯不肯，之后不知道吴名祯是怎么从诊所出来的，当吴名祯从诊所出来快到电线杆的时候很多人就将吴名祯围住，吴名祯还是不肯带张旺琴去看伤，这时就开始有人去踢、打吴名祯，后来吴名祯就摔倒在地上，过一会儿吴名祯就被他老婆等人扶起来站到电线杆的旁边。后因其有事离开，就不清楚后面发生的事情。
5、证人陈述生的证言证实，2012年1月24日下午，吴名祯喝完朋友50周岁酒之后就在其诊所等车去东游，等了很久也没有班车，之后吴名金、张旺琴、吴善崴三人先后走过来，吴名金先上来并因吴名金老公被网上追逃一事与吴名祯争吵，张旺琴也跟上来与吴名祯争执，吴善崴拿着相机或手机在街对面拍，过一会儿吴名英也过来和吴名祯争执，接着吴名金、张旺琴就与吴名祯开始拉扯、推搡，因其劝不动就走到诊所门口外，待其转身就看到张旺琴躺在地上，其便与吴名英将张旺琴扶起来。之后张明生、邹声强等张旺琴的家属陆续到现场，吴名祯的老婆、女婿及吴名祯的朋友也来到现场，双方就吵起来，但吴名祯不肯出来。后来因其老婆晕过出了，就叫吴名祯出来，吴名祯才出来。此���其就在房间内，不知道外面的事情。
6、证人李德全的证言证实，其到现场时张明生打电话给其讲张旺琴被吴名祯打了，叫其过去看看，其说已到现场，其远远看到在诊所门口吴名祯被很多人围着，当时吴名祯讲了很难听的话，张旺琴火起来就站在吴名祯的右侧用手打了吴名祯头部一巴掌，吴名金也用巴掌打了吴名祯头部一巴掌，之后双方被大家劝开停止拉扯，其以为没什么事就离开了。
7、证人邹声强的证言证实，2012年1月24日16时许其往后山村方向走，在村委会附近其遇见吴禄妹，吴禄妹对其讲张旺琴被吴名祯打了，于是其就叫吴禄妹带其过去看一下，其到诊所看到张旺琴坐在诊所凳子上，旁过有吴名金及其姐姐等人扶着，张旺琴的脸色有点发白，吴名金、阮禄兴等人在骂吴名祯。当时吴名祯站在诊所里屋的房门内侧，其见状就与张旺琴的其他亲戚叫吴名祯带��旺琴去看伤，吴名祯始终不同意。后来吴名祯的老婆与女婿及吴名祯的几个朋友也都来了，大家就在那里吵着，诊所的老板娘也一直劝吴名祯出来不要在诊所吵闹，过一阵子吴名祯的几个朋友等人就护着吴名祯从诊所出来并往川石方向走，其与其这边的人就围过去，双方就在那边推来推去。过了一段时间，吴名祯等人就往川石方向走，并上了一辆小车，但车子被其这边的人拦住，之后派出所的民警就来了。
8、证人邹荣芳的证言证实，2012年1月24日下午4点多，其在东游接到吴名祯的电话称在后山村陈述生的诊所被吴克铤、张典隆的家属等人围住，叫其过去，其就与其女婿魏荣君开车一起到后山村。其到现场后，吴克铤的家属等就过来让他们带人去看伤，还叫陈述生将吴名祯叫出来，陈述生的家属被逼得没办法也一直叫吴名祯出来，后来吴名祯就出来了，吴名祯一出���，对方的人就围过来，其与其女婿就护着吴名祯不让对方的人打，期间其与其女婿也被对方的人打到。后来吴名祯就被对方的人打倒在地上，其就将吴名祯扶起来，期间吴名祯又被打倒在地上。再后来其与其女婿就把吴名祯扶到其女婿的车上，对方的人就围过来不让车开走，之后派出所的民警就到现场了。
9、证人魏荣君的证言证实，2012年1月24日下午4点多，其岳母邹荣芳接到电话说其岳父吴名祯在后山村被人围住了，于是其就开车带邹荣芳一起从东游到后山村，并在诊所附近停下来，当时现场有很多人，并听说吴名祯在诊所的里间内，很多人叫其岳父出来，但因为其岳父怕被人打而不敢出来。后来因为诊所的老板娘身体有点不舒服，就叫其岳父出来，不要在店里吵，其岳父才出来，刚出来三、四米就有二、三个男子围过来推吴名祯，其岳母就过来劝，这时又有二、三个男子围着吴名祯打。之后其就将其岳父扶上车，对方就围着车子不让走，再后来派出所的民警就现场了。
10、证人阮禄兴的证言证实，2012年1月24日中午其与几个亲戚朋友一起吃饭，到了16时许其在后山村的街上买菜时听人说张旺琴在诊所被吴名祯打了，其就过去看看是什么情况。到诊所时有很多村民围着诊所，并看到吴名祯在诊所里间内站着，张旺琴坐在诊所的柜台外，脸色不好看，由吴名金及吴名金的姐姐扶着。其要吴名祯带张旺琴去看医生，吴名祯不肯，于是其就在诊所的柜台前骂吴名祯。之后吴名祯的几个朋友也到诊所，并过来劝，不久邹声强与吴禄妹也到现场，邹声强了解情况之后也在柜台前叫吴名祯出来带张旺琴去看伤，过了一阵子吴名祯的老婆与女婿也来了。由于大家一直在诊所里闹，诊所的医生及老板娘就叫大家出来，之后大家才从诊所出来。吴名祯的老婆等人护着吴名祯从诊所出来后，其与邹声强等人就围过去，因吴名祯还是不肯带张旺琴去看伤，双方就发生争执、推搡，在推搡过程中吴名祯不知道什么原因摔倒在地上，之后就被人扶起来。之后吴名祯坐到一部车子上，邹声强等人就站在车子旁不让车开走，过一阵子派出所民警就到现场了。
11、证人林世佑的证言证实，2012年1月24日下午4点左右，其在陈述生诊所的对面店铺玩，看到吴名祯在诊所门口等车，之后张旺琴、吴名英也经过诊所，看到吴名祯后双方就吵起来并退到诊所内，吴良忠的儿子在外面拿相机在照相，接着张旺琴就大叫起来，其赶过去看到张旺琴躺在地上，吴名祯在诊所里间的门口内侧，后来吴名英等人就将张旺琴扶起来，双方就在那边骂来骂去。大约过了几分钟，阮禄兴及其妹妹、吴义成的儿子等人就到诊所门口，之后张明生、���声强等张旺琴的亲戚及李喜桂等吴名祯的朋友也到现场，双方闹了一阵子后吴名祯的老婆、女婿也来到现场，双方就在现场闹了一会儿。之后陈述生的老婆叫吴名祯出来，不要在她的诊所里闹，吴名祯才与他老婆一起从诊所出来，阮禄兴、邹声强、吴义成的儿子、吴福贵的儿子等人就冲过去打吴名祯，有用脚踢的，有用手打的，后来吴名祯就倒在地上，但其没看清楚踢到什么地方。之后派出所的民警就到现场了。
12、证人徐小红的证言证实，2012年1月24日16时许，其经过川石后山村陈述生的诊所时，看到好多人在店铺里，其停下后看到吴名金、吴名英、张旺琴、陈述生、吴名祯等人在诊所里，其中张旺琴坐在椅子上说被吴名祯打了，吴名祯说没打，还看到吴善崴在门口，后来其就离开了。
13、证人吴义成的证言证实，2012年1月24日16时许，其经过陈述生诊所门口时，听说张旺琴被吴名祯打了，吴名祯就被张旺琴的亲戚等人围住，吴名祯躲在诊所里间，张旺琴的脸色很青，很多人叫吴名祯出来，因其家里有客人就先离开了。当时在现场的人有邹荣芳、邹荣芳女婿、张旺琴、陈述生及陈述生的老婆、母亲等人在场。其买菜后怕双方打起来就又到现场看一下，此时吴名祯已从诊所出来了，之后吴名祯就坐到其女婿的车上，过一阵子派出所的民警就到现场了。
14、证人李喜桂的证言证实，2012年1月24日中午，吴名祯与吴善疆、吴道成、叶道仁、吴宗贤、张振芳等人到其家吃饭，饭后吴名祯就先离开了。大约16时许，吴善疆接到吴名祯老婆的电话说吴名祯在陈述生的诊所被人打了，其与吴善疆先后到现场，看到吴名祯在诊所里面一点，外面围着很多人，吴良忠的儿子在拍照，张旺琴的脸色不好看，之后吴名祯就退到诊所的里间去了。后来吴名祯的老婆、女婿及吴道成、叶道仁、吴宗贤也到现场。对方的人去敲门，叫吴名祯带张旺琴去医院，吴名祯不肯出来。后可能因为陈述生的老婆身体不舒服，陈述生及家人就叫吴名祯出来，这时吴名祯才从诊所出来，后来张旺琴的亲戚就冲过去踢、打吴名祯，其与吴善疆等人就拦着，过一阵子吴名祯就坐到其女婿的车上，之后派出所的民警就到现场了
15、证人吴宗贤的证言证实，吴名祯从陈述生的诊所出来之后被很多人围着，并推来推去的。过一会儿其就先离开了，离开之前双方还在争执。
16、证人叶道仁的证言证实，其到陈述生诊所时看到张旺琴坐在诊所里，脸色不大好看，此时吴名祯在诊所里间，外面的人一直叫吴名祯出来，但吴名祯不肯出来。之后其就退到路边，过一阵子吴名祯就与他老婆一起从诊所出来，张旺琴一方的人就将吴名祯及吴名祯的老婆��住，接着好像有人推了吴名祯一下，吴名祯就摔倒在地上，其与李喜桂就过去劝，当时有好几个人用脚去踢吴名祯，有没有踢到其没有注意，后来吴名祯就被扶起来，双方就在那边争执，之后吴名祯就坐到一部车子上，大约在17时左右派出所的民警就到现场了。
17、证人吴善疆的证言证实，其到陈述生诊所时看到诊所里面和外面都有很多人，并看到张旺琴坐在诊所里，脸色都变了，吴名祯在诊所里间不出来。不知道什么时候吴名祯已从诊所出来了，等其看到时吴名祯已经躺在地上，并有很多人围着吴名祯和他老婆，其就过去劝，期间阮禄兴、邹声强等人有冲过去踢、打吴名祯，但其没注意有没有踢、打到吴名祯，之后因其离开现场而不知道后面发生的事情。
18、证人吴仕宏的证言证实，2012年1月24日下午，其听说其表姐张旺琴在川石后山村诊所被人殴打，其就到诊���看看。其到现场后已经有很多人了，其见张旺琴坐在凳子上，脸色都变青了。其这边的亲戚就叫吴名祯带张旺琴去看伤，但吴名祯不肯，双方就在诊所内外争执一阵子，之后派出所的民警就到现场了。
19、户籍证明证实，被告人张旺琴的自然身份情况。
20、到案经过证实，被告人张旺琴于2012年10月16日到建瓯市公安局川石派出所投案。
21、现场勘查笔录、图、照片证实，案发的地点及现场状况。
22、建瓯市公安局法医学损伤鉴定书证实，2012年2月7日经建瓯市公安局法医鉴定，被害人吴名祯右外伤性鼓膜穿孔，按照《人体轻伤鉴定标准（试行）》第十一条（二）的规定，属轻伤；被害人吴名祯面部右侧（耳廓前方）及左胸部乳头外下方软组织挫伤，未达到《人体轻伤鉴定标准（试行）》的规定，属轻微伤。
23、建瓯市东游卫生院住院病历证实，该份病历系被害人���名祯因本案受伤于2012年1月24日至2012年3月14日在建瓯市东游中心卫生院住院期间的全部病历记录。该病历记录体现被害人吴名祯于2012年1月24日（案发当日）即到建瓯市东游中心卫生院住院，2012年3月14日出院，共计住院51天，其中，2012年1月26日的耳镜检查报告诊断被害人吴名祯外伤性鼓膜穿孔，2012年3月2日的耳镜检查报告诊断被害人吴名祯鼓膜紧张部原穿孔处已修复。该病历未体现被害人吴名祯在建瓯市东游卫生院住院期间有对右耳鼓膜进行手术修复。
24、南平市公安局物证鉴定所损伤程度文证审查意见书证实，2014年6月23日南平市公安局物证鉴定所根据2014年1月1日施行的《人体损伤程度鉴定标准》对吴名祯的损伤程度进行文证审查，并作出吴名祯的损伤程度属轻微伤的文证审查意见。意见书论证：被害人吴名祯2012年3月2日电子耳镜检查见右耳鼓膜紧张部原穿孔处��修复，中间没有经过手术治疗，说明吴名祯2013年1月24日外伤时造成的右耳外伤性鼓膜穿孔已经自行愈合，从受伤到发现愈合相距39天，因此不能依据相关标准评定为轻伤二级，吴名祯右耳外伤性鼓膜穿孔符合《人体损伤程度鉴定标准》5.3.5a）之规定，评定为轻微伤。
对于被害人吴名祯提交的两份南平市第一医院耳鼻咽喉头颈外科电子内镜检查报告单，其中2012年1月30日的检查报告单证实被害人当日耳镜检查结果为右耳道及鼓膜表面见大量陈旧性血块，鼓膜见穿孔，诊断结果为右外伤性鼓膜穿孔。2014年3月18日的检查报告单证实被害人当日耳镜检查结果为右耳鼓膜完整，穿孔愈合。上述检查报告只能证实被害人右耳鼓膜在检查时的状况，无法证实被害人吴名祯右耳鼓膜愈合的具体时间。故对该证据本院不予采纳。
二、附带民事部分
附带民事诉讼原告人吴名祯受伤之���于2012年1月24日至3月14日在建瓯市东游中心卫生院住院治疗51天，花费医药费9486.36元。出院后医院建议门诊随诊半个月。进行法医鉴定，花费鉴定费150元。
上述事实有附带民事诉讼原告人提供的建瓯市东游卫生院病案首页、住院病历、出院小结、疾病证明书、福建省政府非税收入票据及福建省医疗机构住院、门诊收费票据等证据在案证实，本院予以确认。
本院认为，被告人张旺琴因纠纷与被害人吴名祯之间产生矛盾，并与人商议找被害人理论双方之间的矛盾事宜，双方在理论的过程中发生争执，争执期间被告人张旺琴用左手掌击打被害人右侧脸部，被告人的该行为会致人外伤性鼓膜穿孔，而经鉴定，被害人系右外伤性鼓膜穿孔，故公诉机关认定被告人张旺琴实施伤害行为造成被害人吴名祯右外伤性鼓膜穿孔的事实成立。对被告人张旺琴提出的其未殴打吴名祯及辩护人提出的不能认定被害人吴名祯的伤是被告人张旺琴所致的辩解、辩护意见，经查，被告人张旺琴在侦查阶段的供述证实其在陈述生的诊所内，站在被害人吴名祯的右手位置用左手巴掌打到吴名祯右脸，被告人的上述供述内容有被害人吴名祯的陈述及证人李德全、吴善崴、陈述生、
吴名金等人的证言在案佐证，足以证实被告人张旺琴有殴打到被害人吴名祯，并且殴打到被害人右侧脸部，后被害人经鉴定系右外伤性鼓膜穿孔，故被告人张旺琴及其辩护人提出的辩解、辩护意见，理由不能成立，不予采纳。被害人吴名祯受伤后于2012年1月24日至2012年3月14日在建瓯市东游中心卫生院进行住院治疗，其在住院治疗期间未进行右耳鼓膜手术修复，其亦未在其他医院进行过右耳鼓膜手术修复。建瓯市东游中心卫生院2012年3月2日的耳镜检查报告诊断被害人吴名祯鼓膜紧张部原穿孔处已修复。根据2014年1月1日起施行的《人体损伤程度鉴定标准》之规定，外伤性鼓膜穿孔6周不能自行愈合的构成轻伤，否则构成轻微伤。另据最高人民法院关于执行《人体损伤程度鉴定标准》有关问题的通知第一条之规定：致人损伤的行为发生在2014年1月1日之前，尚未审判或者正在审判的案件，需要进行损伤程度鉴定的，适用原鉴定标准，但按照《鉴定标准》不构成损伤或者损伤程度轻的，适用《鉴定标准》。2014年6月23日南平市公安局物证鉴定所根据《人体损伤程度鉴定标准》对吴名祯的损伤程度进行文证审查并出具了吴名祯损伤程度属轻微伤的文证审查意见。意见书论证：被害人吴名祯2012年3月2日电子耳镜检查见右耳鼓膜紧张部原穿孔处已修复，中间没有经过手术治疗，说明被害人吴名祯2013年1月24日外伤时造成的右耳外伤性鼓膜穿孔已经自行愈合，从受伤到发现愈合相距39天，不能依据相关标准评定为轻伤二级。吴名祯右耳外伤性鼓膜穿孔符合《人体损伤程度鉴定标准》5.3.5a）之规定，评定为轻微伤。即按照《人体损伤程度鉴定标准》之规定被害人吴名祯的损伤程度属轻微伤，该损伤程度相比于原先构成轻伤的损伤程度更轻，故本案应当适用《人体损伤程度鉴定标准》之规定，被害人吴名祯的损伤程度不构成轻伤，构成轻微伤。因此公诉机对被
告人张旺琴构成故意伤害罪的指控不能成立。被害人吴名祯提出2012年3月2日其右耳外伤性鼓膜穿孔系修复非愈合，不属于在6周内自行愈合的意见不能成立，本院不予采纳。被告人的辩护人提出被害人吴名祯的伤情不构成轻伤的辩护意见理由成立，本院予以采纳。
被告人张旺琴的伤害行为给原告人吴名祯造成的经济损失应予赔偿，其中原告人合理的诉请有：1、医疗费应为9486.36���。2、误工费计88.6元／天×（51＋15）天=5847.6元，符合法律规定，予以支持。3、护理费计88.6元／天×51天=4518.6元，符合法律规定，予以支持。4、住院伙食补助费计15元／天×51天=765元，符合法律规定，予以支持。5、营养费应为8元／天×51天=408元。6、原告人诉请的交通费392元符合法律规定，予以支持。7、鉴定费应为150元。以上共计人民币21567.56元。对被告人张旺琴及委托代理人就附带民事部分提出的被告人张旺琴不应承担民事赔偿责任的答辩意见，不予支持。被告人及其委托代理人提出的原告人吴名祯在住院期间有挂床，以及吴名祯自身有重大过错，应承担主要责任的答辩意见，经查无据，亦不予支持。另，原告人以后若有因本案发生的其他医疗费等费用产生，可待实际发生后另行主张。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项、《中���人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条之规定，判决如下：
一、被告人张旺琴无罪。
二、被告人张旺琴应于本判决生效后三十日内赔偿附带
民事诉讼原告人吴名祯各项经济损失计人民币21567.56元。
三、驳回原告人吴名祯的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 陈建新
代理审判员 叶维克
人民陪审员 林 池
二〇一四年七月七日
书 记 员 李培眉
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五���在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算��定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条第一款护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。