浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终982号
上诉人（原审第三人）：刘其中，男，1966年9月4日出生，汉族，住安徽省巢湖市居巢区。
上诉人（原审第三人）：陈明，男，1975年8月28日出生，汉族，住重庆市奉节县。
两上诉人的共同委托代理人：王忠涨，浙江君安世纪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江广诚建设有限公司，住所地：杭州市经济技术开发区科技园路65号7层701号。
法定代表人：杨东栋。
委托代理人：蓝吴飞，浙江士宝律师事务所律师。
委托代理人：夏文俊，浙江士宝律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴斌芳，男，1961年8月30��出生，汉族，住浙江省长兴县。
原审第三人：姚诗琦，女，1992年7月1日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。
上诉人刘其中、陈明因与被上诉人浙江广诚建设有限公司（以下简称广诚公司）、吴斌芳、姚诗琦建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱民初字第992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：广诚公司经招投标从业主湖州申太建设发展有限公司取得常溪农民安置社区建设（一期）工程项目，于2013年8月26日与案外人赵某签订了《工程项目管理承包协议》，约定将该工程项目管理承包给赵某，合同暂定价为4亿9千万元。同日，赵某作为广诚公司公司代表与吴斌芳签订了《工程项目经营管理目标责任书》，约定将常溪���民安置社区建设（一期）工程1#-17#楼、商铺、幼儿园、1#地下室、1#地下室围护工程承包给吴斌芳建设，合同造价暂定价为2亿4千6百万元。合同对双方权利义务做了明确约定，其中特别约定条款中约定：责任人自愿交纳保证金为工程暂定造价的10%，其中现金1000万，业主支付的工程款中1460元转为责任人的保证金。责任人已交纳600万元，其中100万在本合同签订后三天内打入公司指定账户，如责任人逾期交纳400万，公司有权解除责任书，原600万元保证金无息退还……。合同签订后，吴斌芳组织进行了施工，吴斌芳承包的工程范围（一工区）分成高层部分、多层部分，高层部分由第三人陈明、刘其中负责施工，多层部分由第三人王某负责施工。2013年12月9日，广诚公司向吴斌芳发出《解除合同通知书》，以吴斌芳信用和经营管理能力明显不足，违法再转包、施工进度缓��无法达成预计约定指标等违约行为，未改正被质监站责令停工为由，通知其通知书到达之日起解除责任书及清算解除后续事宜。
2014年1月左右，第三人陈明、刘其中（乙方）与广诚公司（甲方）法定代表人杨东栋签订了《备忘录》，确认甲方与吴斌芳签订的《工程项目经营管理目标责任书》解除，吴斌芳已确认乙方为一工区高层内容实际施工人，并已签字确认乙方上报截止2014年1月23日前发生的人工工资和部分工程量，乙方取得吴斌芳的授权，同意乙方直接与甲方结算已完成的工程量，就退场事宜达成以下备忘事项：乙方同意在2014年1月26日前全面退场，原乙方上交浙江锦豪交通工程有限公司的保证金600万元由甲方代为退还，利息按月息3%标准，计八个月，利息合计144万元，乙方同意甲方只需归还本息700万元；甲方同意一次性代为支付补贴退场费用600万��；……上述费用经双方结算完成，第一笔工程款1350万元由甲方于2014年1月26日支付给乙方等。《备忘录》签订后，广诚公司于1月26日向第三人陈明、刘其中支付了1350万元。同期，广诚公司法定代表人杨东栋向第三人王某出具相关承诺。
原审法院另查明，涉及吴斌芳承包的工程在施工过程中，广诚公司支出46479473万元。其中253万元吴斌芳认为所有补偿款由广诚公司在清场中自行核准补发，不应该由吴斌芳承担，也没有支付给吴斌芳；另1518万元未经吴斌芳确认和授权均不认可总计1771万元；庭后，吴斌芳向该院追认了其中吴斌芳向第三人陈明、刘其中支付的1350万元案涉工程款。
吴斌芳起诉后，就其承包工程范围内已完成的工程造价向该院提出司法鉴定申请。该院委托了浙江韦宁工程审价咨询有限公司鉴定，确定吴斌芳负责施工项目的工程价款为34658261元。现吴斌芳起诉至原审法院，请求：1、判令广诚公司立即支付吴斌芳已建工程项目盈利1000万元及退还已交工程保证金600万元，以上共计人民币1600万元。2、本案诉讼费由广诚公司承担。后第1项诉请变更为判令广诚公司立即支付吴斌芳5888788元及保证金240万元。第三人陈明、刘其中提起诉请，请求：1、判决驳回吴斌芳诉广诚公司的全部诉讼请求；2、判令广诚公司支付第三人陈明、刘其中工程欠款约2000万元及资金利息；3、判令广诚公司按照约定支付第三人陈明、刘其中退场补偿费用600万元；4、判令广诚公司退还第三人陈明、刘其中交纳的保证金600万元及利息100万；5、由广诚公司方承担案件全部诉讼费用。后第2项诉请变更为：判令广诚公司支付第三人陈明、刘其中工程欠款约650万元及资金利息。广诚公司提起反诉，请求：1、确认双方签订的《工程项目经营管理目标责任书》已解除；2、判令吴斌芳支付款项共计11821212元；3、判令吴斌芳承担案件的全部诉讼费用。
原审法院认为，广诚公司将案涉工程分包给无施工资质的自然人即吴斌芳，且吴斌芳与广诚公司不存在行政管理关系，不是内部责任承包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，双方签订的《工程项目经营管理目标责任书》系无效合同。根据该解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但该案案涉工程至今未竣工验收，但双方就双方责任书解除及清算无异议。故该院结合实际工程完成情况，予以确定。双方争议的焦点一、关于广诚公司已经支付给吴斌芳的工程款问题。广诚公司认为已经支付了46479473元（尚有441.0666万元未付,确定由广诚公司代吴斌芳向供应商支付）,吴斌芳认为其中1771万元，吴斌芳未授权签字应该扣除，庭后，吴斌芳对其中1350万元予以了追认，另253万元系补偿款，故不应当计算在工程款中，吴斌芳相关意见该院予以支持；第39、40项支付凭证中，合计支出的168万元中128万元是实际支付给第三人王某，王某作为实际施工人的身份确实，故该笔款项中予以扣除40万元，故广诚公司实际已支付的工程款应为43549473元，根据审计结论，广诚公司多支付工程款8891212元。广诚公司不存在欠付吴斌芳工程款的事实，吴斌芳要求广诚公司再行支付拖欠的工程款无事实依据，不应支持。双方争议的焦点二、关于保证金退还问题。双方签订的《工程项目经营管理目标责任书》中的特别约定条款中确认吴斌芳（责任人）已交纳600万元保证金，故吴斌芳要求退还保证金240万元属于合理，应当支持。综上，吴斌芳本诉要求广诚公司再行支付工程款无事实法律依据，该院不予以支持，退还保证金240万元予以支持；广诚公司的反诉诉请中要求确认双方合同解除，根据上述查明的事实，双方签订的《工程项目经营管理目标责任书》系无效合同，无效自始没有法律约束力，不存在再行解除问题，广诚公司该反诉请求该院不予支持；广诚公司确系多付了工程款，其要求吴斌芳退还工程款合理，吴斌芳应当退还广诚公司工程款8891212元。
关于第三人陈明、刘其中诉请。一、关于第三人陈明、刘其中是否属于实际施工人以及是否具有独立请求权的第三人。根据查明的事实，吴斌芳承包下案涉工程后，将其承包的工程分成高层、多层，分别由第三人陈明、刘其中和第三人王某施工，上述第三人应为实际施工人，在该案中属于也系具有独立请求权的第三人，第三人���明、刘其中在该案中提起诉讼请求符合法律规定。二、第三人是否有权向广诚公司主张权利或直接与吴斌芳进行工程款结算问题。由于吴斌芳、广诚公司之间签订的合同系无效合同，同样，吴斌芳与第三人之间的再分包合同也属无效。现第三人向广诚公司主张，双方不是合同相对人，故无权向广诚公司直接要求决算相关工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，提起包括发包人在内为被告的诉讼，也只有在欠付工程价��范围内对实际施工人承担责任。根据查明的事实，广诚公司不存在欠付的情形。现第三人依据其与广诚公司公司代表赵某签订的《协议书》作为其向广诚公司主张权利的依据。该协议签订时间在2013年12月5日，即使赵某构成表见代理，在之前其作为广诚公司方代表将相关工程分包给了吴斌芳并签订了责任书。该协议书损害了吴斌芳的利益，且吴斌芳、广诚公司对该协议均不认可，故属无效协议；再者，根据广诚公司提供的工程款支付凭证，能证明工程款核算及支付结算主体是吴斌芳、广诚公司双方，第三人凭借该协议书要求与广诚公司直接结算工程款无事实法律依据。第三人依据其与广诚公司法定代表人签订的《备忘录》约定，向广诚公司主张权利的，关于该《备忘录》的效力问题系吴斌芳、广诚公司、第三人各方争议的焦点。广诚公司认为签署备忘录存在受胁迫��违法等无效法定情形，但无证据予以证明，故该备忘录不存在法定无效情形。但该备忘录约定，“鉴于乙方（第三人）取得吴斌芳的授权，同意乙方直接与甲方结算已完成的工程量…。”，故该备忘录系附生效条件的，现吴斌芳庭上陈述从未授权，且广诚公司在执行过程中，发现第三人未经授权，不继续执行该备忘录约定，符合协议约定；故该备忘录生效条件不成就，第三人在未经吴斌芳授权的情况下，无权依据该备忘录约定向广诚公司主张权利。第三人的诉讼请求无事实和法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第五十二条第（五）项、第五十七条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、广诚公司返还吴斌芳保证金2400000元；二、吴斌芳返还广诚公司工程款8891212元；上述款项相抵，吴斌芳尚应返还广诚公司工程款6491212元，限于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回吴斌芳其他诉讼请求；四、驳回广诚公司其他反诉请求；五、驳回第三人刘其中、陈明的诉讼请求。本诉案件受理费117800元、保全费5000元，合计122800元，由吴斌芳负担100000元，广诚公司负担22800元；反诉案件受理费46363.5元由吴斌芳负担32000元，广诚公司负担14363.5元；第三人刘其中、陈明诉讼请求的案件受理费103400元，由第三人刘其中、陈明负担。
宣判后，陈明、刘其中不服，向本院提起上诉称：一、关于《备忘录》的效力问题。原审���决认为《备忘录》约定“鉴于乙方（第三人）取得原告的授权，同意乙方直接与甲方结算已完成的工程量”，从而认为该备忘录系附生效条件的，认为吴斌芳庭上陈述从未授权，且广诚公司在执行过程中，发现未经授权，不继续执行该备忘录约定，符合协议约定，并认为陈明、刘其中未经授权，该备忘录生效条件不成就，陈明、刘其中在未经吴斌芳授权的情况下，无权依据该备忘录约定向广诚公司主张权利，原审判决上述认定错误，理由为：1、首先，要看签订《备忘录》的背景：一是已经确认了陈明、刘其中系案涉高层工程的实际施工人，这和原审查明的事实是一致的，原审判决对此也已经予以认定；二是吴斌芳与广诚公司签订的《工程项目经营管理目标责任书》已确认解除，原审判决对该事实也已予以认定，在原审判决书第15页第16行，明确记载为“双方就双方责任书解除及清算无异议”。2、正是基于上述的两个背景，分析签订《备忘录》所要解决的问题，其解决的主要是四个问题：一是陈明、刘其中作为实际施工人的退场时间问题；二是陈明、刘其中退场后的补偿问题；三是陈明、刘其中退场后保证金的退还问题；四是工程款结算问题。而《备忘录》所涉及的“授权”问题，仅仅涉及到工程款的结算问题，其他三个问题并不受是否有所谓“授权”的影响，而是双方之间可以直接约定的事项，和吴斌芳没有关联，首先、因陈明、刘其中系实际施工人，相应的退场应由陈明、刘其中实施，而非由吴斌芳实施，因此，广诚公司同意支付陈明、刘其中补贴退场费用600万元，该约定对双方具有约束力，已产生法律效力，并不受是否有吴斌芳所谓“授权”的影响，同时，陈明、刘其中已按《备忘录》实际履行了退场义务，且广诚公司对此也无异议，且也已按《备忘录》支付了第一笔工程款1350万元，除工程款外，广诚公司理应按照《备忘录》约定支付上诉人补贴退场费用600万元；其次、关于保证金退还的问题，根据原审查明，吴斌芳实际并未支付600万元保证金，而是陈明、刘其中实际支付至浙江锦豪交通工程有限公司，因此，原审判决在吴斌芳实际未支付保证金的情况下，无视原审已查明的事实，仅仅依据所谓合同中约定“已交纳600万元保证金”，判决将保证金退还给吴斌芳没有依据。而在《备忘录》中，已确认了保证金的支付人为陈明、刘其中，广诚公司已同意由其代为退还，并支付利息，该600万元保证金也是基于陈明、刘其中作为实际施工人退场的情况下，广诚公司作出的承诺，与是否有吴斌芳的授权无关，广诚公司理应按《备忘录》之约定履行退还保证金并支付利息的义务。因此，陈明、刘其中主张上述费用，系基于陈明、刘其中与广诚公司之间对退场后如何处理补偿和退还保证金的约定，系双方真实意思表示，且没有违反法律、行政法规之禁止性规定，属于真实有效的约定，陈明、刘其中主张上述权利，并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六之规定；第三、关于原审判决中所提及的“吴斌芳的授权”问题，根据《备忘录》记载“乙方取得吴斌芳的授权，同意乙方直接与甲方结算已完成的工程量”，该记载事项所指的仅仅是陈明、刘其中直接与广诚公司结算已完成的工程量的问题，而非指上述的补贴退场费用和退还保证金的问题，原审判决以此来否定整个《备忘录》的效力，显然是错误的。3、所谓吴斌芳的“授权”是否系工程量结算的附生效条件，陈明、刘其中认为，该约定同样不属于附生效条件的约定。首先、在本案中，原审判决已认定《工程项目经营管理目标责任书》以及吴斌芳与陈明、刘其中之间的再分包合同属于无效合同，在合同被确认为无效后，《备忘录》记载的“授权”就不属于有法律效力的附条件约定；其次、根据《备忘录》记载“由乙方实际施工完成的一工区高层的工程量，双方同意按甲方与吴斌芳2013年8月26日签订的《工程项目经营管理目标责任书》中约定的结算口径作为决算依据”，因此，工程量的结算结果不受吴斌芳授权的影响；第三、关于是否可以直接由陈明、刘其中和广诚公司进行工程款结算的问题，在合同无效的情况下，陈明、刘其中认为，作为实际施工人，吴斌芳和广诚公司进行工程款结算，因其依据的仍系吴斌芳和广诚公司签订的合同作为结算依据，且在《备忘录》中也已明确吴斌芳已签字确认陈明、刘其中上报截止2014年1月23日前发生的人工工资和部分工程量，因此，陈明、刘其中和广诚公司约定直接进行结算，并不会损害到吴斌芳的合法利益，同时，即使按照原审判决认定的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六之规定，陈明、刘其中也可以在欠付的工程款范围内主张权利，因此，无论是否有吴斌芳的所谓授权，均不影响陈明、刘其中可以作为结算主体和广诚公司进行结算以及影响到具体的工程款结算标准和金额。二、关于广诚公司已支付的工程款问题。原审判决已确认陈明、刘其中实际施工人地位的情况下，对于广诚公司是否已经支付了46479473元，应由陈明、刘其中予以确认，并对广诚公司所谓支付的46479473元与陈明、刘其中实际施工的工程有无关联进行认定，现原审判决简单的以吴斌芳的自认作为工程款支付的认��依据，显然是错误的。三、陈明、刘其中原审的诉讼请求有合法依据。陈明、刘其中作为实际施工人，且已就退场事宜和广诚公司签订了《备忘录》，针对退场补偿、保证金退还以及工程款结算等作了约定，且双方已实际按照《备案录》履行了部分的义务，因此，结合陈明、刘其中已递交的证据等材料，陈明、刘其中原审的诉讼请求有合法依据，应予以支持。综上，请求：撤销（2014）杭拱民初字第992号民事判决，并依法改判支持原审第三人刘其中、陈明的全部诉讼请求；本案的一、二审诉讼费用全部由广诚公司承担。
针对陈明、刘其中的上诉，广诚公司答辩称：一、原审判决认定陈明、刘其中无权依据《备忘录》向广诚公司主张权利是正确的。1、原审已经查明，涉案工程的总承包人是广诚公司，内部承包人是吴斌芳。基于双方之间的的内部承包关系，��据合同相对性原理，处理案涉工程的工程款结算、工程退场等事宜，主体是广诚公司与吴斌芳。陈明、刘其中与广诚公司不存在施工合同关系。2、备忘录的内容是关于涉案工程款的结算及退场事宜。按照第1点的分析，备忘录约定事项的权责主体应当是吴斌芳。除非吴斌芳授权第三方，否则第三方及陈明、刘其中无权与广诚公司进行工程款结算、无权约定相关退场及补偿问题。陈明、刘其中只能经授权后代表吴斌芳签订该备忘录。3、并且在备忘录的鉴于条款里，同样也明确了，鉴于陈明、刘其中经吴斌芳授权情况下，才能达成一系列约定。换言之，如果未经授权，生效条件没能成就，协议将不能生效。原审庭审中，吴斌芳陈述了从未授权的事实。故陈明、刘其中不能依据备忘录的内容，来主张权利。4、陈明、刘其中不能依据备忘录要求广诚公司退保证金。广诚公��与吴斌芳的工程项目经营管理目标责任书约定，保证金由吴斌芳缴纳。故缴纳保证金的义务主体是吴斌芳，保证金退还时，也应当退给吴斌芳。并且陈明、刘其中根本没有向广诚公司缴纳过保证金。二、因广诚公司没有欠付甚至超付了工程款，所以陈明、刘其中在本案中无权直接向广诚公司主张工程款。1、原审已经明确，陈明、刘其中在案涉工程中，法律地位属于实际施工人。因吴斌芳个人不具资质，从广诚公司程洁项目后违法分包给陈明、刘其中，吴斌芳的法律地位属于违法分包人。2、原审中，经账目核对，广诚公司支付给吴斌芳的工程款项，已经超过了吴斌芳在内部承包期间实际完成工程量对应的工程款。在广诚公司没有欠付工程款的前提下，作为实际施工人的陈明、刘其中，只能和吴斌芳结算工程款，但无权直接向广诚公司主张权利。三、广诚公司为项目���出的款项，系吴斌芳承包期间支出的成本，吴斌芳确认后无需陈明、刘其中确认。吴斌芳系项目的实际承包人，因需与吴斌芳计算经济责任成本，广诚公司支出的所有项目款项，均由吴斌芳确认后支出。经确认过的费用4600多万元，广诚公司均由支出凭证，该项目成本无需陈明、刘其中确认。四、陈明、刘其中原审诉请于法无据。答辩状第一点已经就陈明、刘其中不能依据备忘录向广诚公司主张权利进行了充分陈述。广诚公司在备忘录签订后，发现陈明、刘其中并未取得吴斌芳授权情形，备忘录未生效情形下，不再履行备忘录于法有据。虽然广诚公司在备忘录签订后向陈明、刘其中卡上打过工程款，但广诚公司是基于陈明、刘其中有授权这一错误认识下的支付行为，当时的打款目的也是向吴斌芳支付工程款，陈明、刘其中只是代为领取。这一行为不能反推备忘录已���生效，其原审诉请没有事实依据与法律依据。综上，请求驳回上诉。
针对陈明、刘其中的上诉，吴斌芳、姚诗琦未进行答辩。
二审中，在本院指定的举证期限内，各方均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点系广诚公司是否应该支付陈明、刘其中工程款、保证金以及退场补偿费用。对此，本院认为，首先，陈明、刘其中与赵某签订的《协议书》并没有广诚公司的盖章，而吴斌芳与广诚公司签订的《工程项目经营管理目标责任书》盖有广诚公司公章，且双方之间进行过工程款的核算及支付，故可以认定广诚公司系将案涉工程直接分包给了吴斌芳，故陈明、刘其中作为实际施工人以签订在后的《协议书》直接要求广诚公司支付工程款没有法律依据，本院不予支持；其次，广诚公司仅系案涉工程的总承包单位，并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所述的发包人，故陈明、刘其中以第二十六条要求广诚公司支付工程款没有法律依据，本院亦不予支持；最后，根据《备忘录》所载内容，广诚公司支付工程款、保证金以及退场补偿费用的前提条件系陈明、刘其中获得吴斌芳的授权，但在一审中，吴斌芳明确表示其并未授权陈明、刘其中进行结算等事宜，故原审法院据此驳回陈明、刘其中依据《备忘录》要求上述费用的请求并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费138800元，由陈明、刘其中负担。
本判决为���审判决。
审 判 长 胡 宇
审 判 员 陈 艳
代理审判员 丁 晔
二〇一七年五月九日
书 记 员 袁其伟