浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终2311号
上诉人（原审被告）：张开日。
委托代理人：左文辉，浙江泽大（金华）律师事务所。
委托代理人：楼青，浙江泽大（金华）律师事务所。
被上诉人（原审原告）：张金香。
委托代理人：金尊阳，浙江星耀律师事务所律师。
上诉人张开日为与被上诉人张金香保证合同纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2016）浙0726民初1381号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年11月20日，顾为民、薛春盛向张金香借款人民币100万元。2013年11月20日，顾为民因续借就该笔借款重新出具给张金香借条一张。同年12月20日，以张金香为出借人，顾为民、薛春盛为借款人及抵押人，张开日为担保人，又因上述借款而签订了《抵押借款协议》，协议约定：“顾为民向张金香借款100万元，借款期限为壹年；借款利息按月利率1.5%，利息每三月支付一次；薛春盛（浦江县浦阳城北外贸猪场）自愿以其所有的座落于仙华路397号房产为顾为民借款作抵押担保；顾为民、薛春盛承诺，如到期不归还借款本息，自愿将仙华路397号作壹佰万元卖给张金香，并归张金香所有；抵押担保范围包括借款本金及利息，违约金；担保人保证尽到担保人的法律责任”。协议签订后，未办理抵押物登记。2015年11月12日，顾为民因犯集资诈骗罪及非法吸收公众存款罪，被浦江县人民法院判处有期徒刑十四年，薛春盛因犯非法吸收公众存款罪，被浦江县人民法院判处有期徒刑四年。本案所涉借款被认定为顾为民集资诈骗部分款项。
张金香于2016年3月1日诉至原审法院，请求判令由张开日清偿张金香人民币100万元及利息（利息自2014年2月21日起按月利率1.5%计算至实际清偿之日止）。
张开日在原审中答辩称，1、张金香借款给顾为民、薛春盛系事实，张开日仅系该借款事实的见证人，为该借款提供担保系被骗；2、本案保证合同没有成立，张开日不应承担民事责任；3、本案主合同无效，担保合同也无效。
原审法院审理认为：借款人的借贷行为已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效，应根据《合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的规定，认定民间借贷合同的效力。本案中，张金香与顾为民、薛春盛签订的抵押借款协议，除抵押财产未办理抵押物登记不发生效力，设定抵押物流押应认定无效外，其余借款合同条款并不具有上述法律规定的相关无效情形，该借贷关系依法成立且合法有效。张开日作为担保人在借款协议上签字确认，应认定系其真实意思表示，担保合同亦合法有效。张开日不按照约定履行保证责任，应承担相应的民事责任。张开日提出被骗为本案借款作担保的辩称，因其未提供相应的证据证明张金香与借款人顾为民、薛春盛恶意串通或者张金香知道或应当知道借款人采取欺诈手段，使其违背真实意思提供担保，不予采信。鉴此，依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条之规定，判决：一、限张开日于判决生效后十日内归还张金香借款本金100万元并支付利息（利息从2014年2月21日起按月利率1.5%计算至判决确定的履行之日止）；二、张开日在承担保证责任后，有权向顾为民、薛春盛追偿。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6900元，诉讼保全申请费5000元，合计11900元，由张开日承担。
张开日不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误。涉案借款发生于2012年11月20日，张开日是借贷双方的介绍人。在借款人顾为民集资诈骗刑事案件中，明确认定张开日的“介绍人”身份。2013年12月20日，张金香以介绍人见证为由，要求张开日签字。张开日系文盲，仅认识自己的名字，且右眼失明（无眼球）、视力极差。在张金香的诱骗下，在所谓的《抵押借款协议》上签了名字。所谓担保并非张开日的真实意思表示而是张金香设置的圈套。二、原审认定借款及担保合法有效系适用法律错误。本案涉及的借款已被生效刑事判决认定为顾为民的集资诈骗犯罪行为。张金香与顾为民之间的借贷合同损害了国家利益，也违反了法律的强制性规定。诈骗以非法占有他人财产为犯罪目的，所谓“借款”只是幌子，这种情况下成立的合同属于以合法形式掩盖非法目的。事实上，顾为民从一开始就不想还钱，“借款”只不过是其为实施诈骗而虚构的事实，张开日也是犯罪行为的受骗人。因此，按照《合同法》第五十二条第（一）项、第（三）项、第（五）项之规定，应认定本案借款合同无效。担保合同是从合同，主合同无效时，担保合同若无特别约定，也归于无效，故本案担保行为无效。张开日无需承担还款责任。三、刑事判决认定张金香因顾为民集资诈骗行为造成的实际损失为77.5万元，原审判决归还本金100万元有失公平。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回张金香的诉讼请求。
被上诉人张金香答辩称，张开日的上诉请求不能成立。一、张金香并未否认张开日在涉案借款中曾充当过介绍人的角色，没有张开日的介绍，张金香也不可能出借该笔款项。刑事判决书提及张开日是介绍人并不影响其成为借款的担保人，两个身份并不冲突。张开日在公安机关的笔录中提到其是介绍人，是为了归避自己的责任，与事实不符。二、张金香不清楚张开日关于文盲的陈述是否属实，但文盲与否只在于是否识字，并不影响最终的后果。张开日年纪较大，且两次均在担保人处签字，如果其不知道担保人的法律后果，怎么可能在担保人处签字。关于张开日的视力，从目前情况看，其视力确实存在缺陷，但并非丧失。三、原审适用法律正确。虽然顾为民被认定为构成犯罪，但刑法打击的对象与民法不同，本案应适用民间借贷的若干规定。关于《合同法》第五十二条第（一）项，到目前为止并无证据证明存在欺诈，且本案也不存在损害国家利益的情形。关于该条第（三）项以合法形式掩盖非法目的，本案中，是双方的目的，张金香不可能在明知顾为民骗钱的情况下还借钱给他。本案也不符合该条第（五）项的情形。四、关于实际损失，这是新旧法律衔接的问题。不论顾为民是否构成犯罪，张开日在担保人一栏签字时，即应对自己的签名行为所应承担的法律后果有预期。在主债务人不能及时清偿的情况下，担保人承担连带责任，这是常识。张金香主张的权利并未加重张开日的责任，也未超出张开日的预期。张金香的诉请符合法律规定，请求二审法院驳回张开日的上诉请求。
二审期间，上诉人张开日向本院提供（2015）金浦刑初字第164号刑事判决书一份，证明涉案民间借贷已被生效刑事判决认定为集资诈骗犯罪，张金香的实际损失为77.5万元。被上诉人张金香质证认为，对真实性、合法性、关联性均无异议，至于实际损失是新旧法律衔接问题，根据现行法律规定，像这种情况并非当然无效，若利息、违约金没有超过法律上限，应为有效。本院经审查认为，鉴于被上诉人对证据的三性均无异议，本院对该证据予以确认。
被上诉人张金香未向本院提供新的证据。
本院对原审查明的事实予以确认。另查明，顾为民、薛春盛向张金香支付了15个月共计22.5万元的借款利息。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，顾为民、薛春盛的借贷行为虽已经生效的判决认定构成犯罪，但其与张金香之间签订的民间借贷合同并不当然无效，借款合同的效力应根据《合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的规定认定。从现有证据来看，张金香与顾为民、薛春盛之间的借贷关系是双方的真实意思表示，结合顾为民、薛春盛曾向张金香支付了15个月共计22.5万元借款利息之事实，各方签订的借款协议除抵押权因未办理抵押登记而未设立以及流押条款无效之外的其他内容不具有《合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的无效情形，应认定该借贷关系合法有效。本案《抵押借款协议》的“担保人”一栏有张开日的签名及捺印，虽张开日辩称是受张金香诱骗在借款协议中签字，担保并非其真实意思表示，但并未提供充分证据证明，故对张开日的上述主张，本院不予采信。根据现有证据，原审认定担保合同合法有效，张开日应承担担保责任并无不当。另，各方在借款协议中对于借款利率、担保范围等作出了明确约定，结合顾为民、薛春盛已付息情况，原审认定张开日向张金香归还借款本金100万元亦无不当。综上，张开日的上诉请求不能成立，应予以驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人张开日负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李建旭
代理审判员 李 茜
代理审判员 虞 行
二〇一六年八月四日
代书 记员 金巧芳