安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)皖12民终2971号
上诉人（原审被告）：临泉县中鼎置业有限公司，住所地安徽省阜阳市临泉县。
法定代表人：王国清，该公司经理。
委托诉讼代理人：徐飞恒，安徽皖中律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安徽开天建设集团有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区一道河路大唐大厦6B，统一社会信用代码91341200554596387P（1-3）。
法定代表人：黄恒，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王强，安徽皖北律师事务所律师。
委托诉讼代理人：崔雪，安徽皖北律师事务所律师。
原审被告：安徽奎鼎置业有限公司，住所地安徽省阜阳市颍泉区三里湾市场C1#、C2#C2北201，组织机构代码证32278344-X。
法定代表人：王国清，该公司经理。
委托诉讼代理人：徐飞恒，安徽皖中律师事务所律师。
原审被告：临泉县中鼎置业有限公司，住所地安徽省阜阳市临泉县城关镇光明南路38号，统一社会信用代码913412216957343763（1-1）。
法定代表人：王国清，该公司经理。
委托诉讼代理人：徐飞恒，安徽皖中律师事务所律师。
上诉人临泉县中鼎置业有限公司（以下简称中鼎公司）因与被上诉人安徽开天建设集团有限公司（以下简称开天公司），原审被告安徽奎鼎置业有限公司（以下简称奎鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2016）皖1204民初1729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
中鼎公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回开天公司的诉讼请求。事实与理由：《关于安徽开天建设集团打给临泉县中鼎置业公司壹佰万元保证金的返还约定》系奎鼎公司人员与开天公司人员签订的，系双方公司的真实意思表示，双方应按照协议的约定履行义务。中鼎公司已经按照协议约定履行了返还保证金的义务，开天公司起诉要求返还保证金40万元没有依据，一审判决认定事实不清，适用法律错误。
开天公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
奎鼎公司辩称：同意中鼎公司上诉意见。
开天公司向一审法院起诉请求：判令中鼎公司、奎鼎公司向开天公司返还40万元工程保证金及利息2万元。
一审法院认定事实：2015年10月14日，奎鼎公司、中鼎公司作为甲方，开天公司作为乙方，双方签订《工程承包意向协议》，约定由乙方承建“阜阳*嘉年华广场”项目。“工程保证金捌佰万元人民币，到账为准，分期按结点返还。工程保证金800万元自本项目承包协议签订前打入中鼎公司，账号：04070130000000658，开户行：临泉县中银富登村镇银行，行号：320372400017甲方指定账户100万元定金，甲方确定收到该100万元定金后，甲方与乙方签订《工程承包意向协议》，本协议签订后10天内再打入甲方指定账户500万元。如不在规定时间内支付500万元，则100万元定金没收，甲方有权与其他单位另外签订施工合同。余款200万元办施工许可证办理时支付。第一笔保证金自交纳之日起，甲方确保两个月内开工，否则甲方退还保证金并支付2%月息。协议签订当日，开天公司通过徽商银行转账100万元给中鼎公司。后双方不再履行合同。2016年1月29日王钧、盛太照、杨志涛、夏雪芹四人签订一份《关于安徽开天建设集团打给临泉县中鼎置业公司壹佰万元保证金的返还约定》，该约定载明：“参加单位人员：盛太照、杨志涛、王钧、夏雪芹。安徽开天建设集团于2015年10月14日打给临泉县中鼎置业有限公司工程保证金壹佰万元，因工程合同没法履行，经协商退回：一、今日退回叁拾万元（￥300000.0元）；二、2016年5月上旬退回叁拾万元（￥300000.0元）；三、余下肆拾万元由中鼎公司直接付给郭彬本人（因刘明义收他的款）；四如有违约或不能按约定退付，同意每月付违约金（欠款部分）3%。特此约定。参加人员：王钧、盛太照、杨志涛、夏雪芹，2016.1.29。”经奎鼎公司认可，盛太照为奎鼎公司的技术总监，杨志涛为奎鼎公司的办公室主任。中鼎公司在2016年2月1日向开天账户汇款30万元，2016年5月9日汇款30万元。2016年6月5日，开天公司出具一份《关于要求保证金退还原出账帐户的函及声明》，该声明载明：“临泉县中鼎置业有限公司，我公司原就筑梦广场工程于2015年10月14日打入贵公司账户壹佰万元保证金，因其他原因，经贵、我公司友好协商，取消该项目的合作意向。贵公司分两次退还于本公司账户陆拾万元，余下款额至今未退回，现特请贵公司将余款于近期退还我公司，并务必转入我公司出账账户，否则，我公司不予认可。另，我公司原就该项目出具的对刘明义的委托函及其他所有就该工程方面的函、件，全部作废，特此声明。安徽开天建设集团有限公司，2016年6月5日。”该函件于2016年6月8日从开天公司寄出，2016年6月9日到达中鼎公司。2016年6月18日，中鼎公司向开天公司出具《关于账务已结清的函》，该函件载明：“安徽开天建设集团有限公司：贵公司于2016年6月5日关于要求保证金退还原出账账号的函及声明已收悉。经我公司股东会研究，答复如下：我公司已按照双方2016年1月29日的书面约定履行了给付保证金壹佰万元人民币的义务，其中陆拾万元已退还开天建设集团有限公司，肆拾万元已经付给郭彬，双方的保证金已结清再无纠纷。贵公司发函退回剩下肆拾万元保证金，我公司不予认可，因为按照双方上述书面约定，余下肆拾万元应由我公司给付郭彬。该约定已发生法律效力，对双方都有约束力，应依法履行。请贵公司遵守2016年1月29日的书面约定。同时：我公司对刘明义先前以贵公司名义履行的一切行为，认为贵公司仍应承担责任，因其是职务行为。临泉县中鼎置业有限公司，2016年6月18日。”据郭彬本人到庭陈述，其收到中鼎公司的40万元系分三笔收到，其中第一笔为2016年6月6日收到10万元，第二笔为2016年6月13日收到15万元，第三笔为2016年6月20日收到15万元。
一审法院另查明，2015年10月17日，发包方为甲方开天公司、分包方为乙方龙游吉祥园林建设有限公司临泉县分公司签订一份嘉年华广场土方工程《土方分项承包协议书》，该协议书约定，协议签订后两天内乙方向甲方指定账户汇入人民币40万元，在该协议书上，甲方由刘明义签名，乙方由龙游吉祥园林建设有限公司临泉县分公司盖章并由郭彬签名。2015年10月19日，郭彬通过中国工商银行向刘明义个人汇款40万元，并由刘明义出具收条一份。
一审法院认定事实：双方对其签订的《工程承包意向协议》不持异议，且对开天公司向中鼎公司支付的100万元的质保金予以认可，双方在不履行协议后，中鼎公司向开天公司退还60万元的保证金，开天公司也予以认可。双方争议焦点为中鼎公司向郭彬支付的40万元是否是中鼎公司向开天公司履行退还剩余40万元保证金的义务。本案中，王钧、夏雪芹签订的协议是否构成表见代理。所谓表见代理，是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。中鼎公司签字方的杨志涛为奎鼎公司办公室主任，其应当知道单位之间的协议应当由单位法定代表人签字、单位印章或者经单位授权。本案中中鼎公司并未收到王钧的相应授权委托书，且相关协议书上也未有该单位印章。双方签订的《工程承包意向协议》上乙方签字为王介甫，有公司法定代表人印章以及单位印章。因此不能证明王钧系有授权行为，或者王钧的行为是公司行为。中鼎公司提供安徽省工程建设监管和信用管理平台登记信息证明王钧为开天公司单位经营负责人的信息，以及开天公司的安全生产许可证证明王钧为开天公司的主要负责人。该负责人并不能证明王钧系该单位的法定代表人，因此王钧的行为系无权处分，中鼎公司并未提供证据证明夏雪芹系经开天公司授权。且在2016年6月6日中鼎公司向郭彬转第一笔款项。在2016年6月9日，中鼎公司已经收到开天公司发去的函及声明，要求将该款退还至出账帐户，该函件已经明确要求中鼎公司将款项退还出账账户，因此，中鼎公司在收到该函件后，仍然向郭彬付款，因此，不能证明向郭彬转款系向开天公司履行的退还款义务。因此，中鼎公司仍然应当向开天公司履行40万元的付款义务。本案中收款单位为中鼎公司，因此，应当由中鼎公司承担退款义务。关于开天公司主张的利息问题，因双方在签订《工程承包意向协议》中约定退还保证金的利息为月息2%，因此开天公司主张利息2万元的请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,判决:临泉县中鼎置业有限公司于判决生效之日起十日内返还安徽开天建设集团有限公司保证金40万元及利息2万元。案件受理费7600元，减半收取3800元，由临泉县中鼎置业有限公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，盛太照、杨志涛、王均、夏雪芹于2016年1月29日签订《关于安徽开天建设集团打给临泉县中鼎置业公司壹佰万元保证金的返还约定》，其中盛太照和杨志涛系奎鼎公司的工作人员，奎鼎公司与中鼎公司对上述协议予以认可，并按照约定履行返还保证金义务。一审查明王均系开天公司的主要负责人，其就涉案工程签订的上述协议应视为职务行为，该行为的法律后果应由开天公司承担。且开天对中鼎公司按照返还约定的前两笔保证金共计60万元无异议，应视为开天公司对上述协议的认可。中鼎公司于2016年6月9日收到的开天公司的《关于要求保证金退还原出账帐户的函及声明》系为对涉案返还约定的变更。《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定，当事人协商一致，可以变更合同。中鼎公司于2016年6月18日出具《关于账务已结清的函》内容载明中鼎公司要求按照上述保证金返还约定履行，对开天公司的变更要求未予同意，且中鼎公司收到开天公司函件时，已经返还郭彬部分保证金，至2016年6月20日，中鼎公司将剩余40万元保证金全部返还完毕。综上，中鼎公司已将按照《关于安徽开天建设集团打给临泉县中鼎置业公司壹佰万元保证金的返还约定》将其公司收到开天公司支付的100万元保证金全部予以返还，一审判决中鼎公司返还开天公司保证金40万元及利息2万元不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2016）皖1204民初1729号民事判决。
二、驳回安徽开天建设集团有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费7600元，减半收取3800元，由安徽开天建设集团有限公司负担；二审案件受理费7300元，由安徽开天建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 杰
审 判 员 马 林
代理审判员 姚 莉
二〇一六年十二月七日
书 记 员 宁楠楠
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。