吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）长民一初字第34号
原告（反诉被告）：翠泉源地产控股有限公司，住所：长春市南关区卫星路7550号。
法定代表人：李培华，总经理。
委托代理人：韩长杰。
委托代理人：赵梓含。
被告（反诉原告）：大洋众城集团股份有限公司，住所：吉林市船营区北极街黑山胡同21号。
法定代表人：李泽天，总经理。
委托代理人：李晓丽，北京市汇京律师事务所律师。
原告（反诉被告）翠泉源地产控股有限公司（以下简称翠泉源公司）与被告（反诉原告）大洋众城集团股份有限公司（以下简称大洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告（反诉被告）翠泉源公司于2013年8月15日向本院提起诉讼，被告（反诉原告）大洋公司于2013年9月24日向本院提起反诉。本院依法组成合议庭分别于2014年10月11日和2016年6月6日公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）翠泉源公司的委托代理人韩长杰、赵梓含，被告（反诉原告）大洋公司的委托代理人李晓丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
翠泉源公司起诉称：2012年9月18日，原、被告双方签订《翠泉源（南溪湿地）一期工程协议》，约定由被告大洋公司承包施工原告开发的翠泉源一期15栋别墅及钟楼主体工程。该协议第三条工期进度计划和说明约定：“如因乙方（被告）原因造成以上完工时间延误，则每延误一天，按工程总造价的千分之一缴纳违约金。”第四条质量标准第4.2项约定：“工程质量未达到合同约定标准的，乙方须无条件返工直至合格，工期不予顺延，所产生的各项费用均由乙方自行承担。”第四条第4.3项约定：“如工程质量达不到合同约定的标准并在合理期限内整改一次后仍达不到标准的，甲方有权委托第三方代乙方完成，因此产生的一切损失再加上15%管理费由乙方承担，并在合同总价中扣除。”该协议签订后，被告未能按照合同约定的工期完成相应的工程量进度，各项工程分别造成工期延误累计84天，按合同约定应按日支付总工程款千分之一的违约金，共计3494282元。同时，被告已完成的部分存在大量严重质量问题，经原告多次催告拒绝履行修复义务，该部分的修复费用理应由被告承担并按合同约定承担15%的管理费。此外，由于被告未按照冬季施工规范要求采取保温措施，原告代其施工的越冬维护措施及脚手架拆除所产生的费用138364元也应由被告承担。为此诉至法院，请求判令：1.解除原、被告于2012年9月18日签订的《翠泉源（南溪湿地）一期工程协议》；2.被告承担因工程质量不合格所产生的修复费用50万元（以评估鉴定为准）及修复费用15%的管理费，共计57.5万元；3.被告支付工期延误违约金3494282元；4.被告承担因其A28、A11、A01三栋楼未施工完毕导致原告代为施工的冬季越冬维护措施及脚手架拆除费138364元；5.被告开具已付工程款1063万元的发票；6.本案全部诉讼费用、鉴定费用由被告承担。
大洋公司答辩称：1.答辩人与被答辩人签订的施工合同约定工程价款按照清单方式结算，答辩人提供法庭的“清单控制价”为合同的重要附件，且该清单总价与合同约定的总价相同，应当按照该“清单控制价”进行工程造价鉴定。因“清单控制价”是依据长春市2012年5月份的材料信息价格计算的，工程造价鉴定时亦应按照2012年5月份的材料信息价格计算。地下室基础保温工程有建设单位法人和监理签字的图纸会审表，可以视为工程量变更，应当计入总造价中。土方回填应以实际发生的工程量计入鉴定总价中；2.答辩人施工完成的工程不存在质量问题。鉴定机关未进行现场勘查，仅按照被答辩人提供的公证书和光盘进行质量问题鉴定没有合法依据，况且该公证书亦记载“因公证处工作人员缺乏建筑工程质量检测的基础知识，可能会有部分内容不符合检测要求”，因此质量问题的鉴定程序违法，鉴定结论不应采信。另外，在答辩人施工过程中，被答辩人多次进行现场破坏，并于2013年3月20日将答辩人的暂设强行砸毁，殴打答辩人工地负责人，使答辩人被迫撤离现场，严重破坏正常生产秩序，破坏施工进程。被答辩人在不了解混凝土养生过程中实际强度的情况下，强行拆除模板支护，势必造成混凝土质量破坏。因此即使存在工程质量问题，也是被答辩人自己造成的，答辩人不应承担任何责任；3.答辩人与被答辩人签订的施工合同真实有效，总造价应当按照合同约定上浮5%；4.答辩人与案涉工程防水施工单位之间的纠纷已经长春市南关区人民法院判决，被答辩人自称判决后履行了给付防水公司工程款的义务，但没有提供充分证据证明，并且与本案无关。答辩人认为防水工程和商品混凝土工程造价应当按照造价鉴定价格给付答辩人，不应在工程造价中扣除；5.被答辩人与被答辩人在施工过程中产生矛盾，答辩人无法继续进行冬季维护工作，答辩人不存在违约情况，因此被答辩人所主张的冬季维护费用应当自行承担；6.被答辩人提供的质量修复费用证据不能证明是实际发生的费用，如存在质量问题，亦应由建设方、施工方、监理方及有资质的检测机构和法院现场予以确认，相关费用亦应由有资质的鉴定机构予以确认；7.被答辩人支付的检测费用应当按照造价鉴定确定价格，同时被答辩人应当按照造价鉴定价格出具检测费用发票；8.被答辩人所主张的工期延误情况不存在，双方合同明确约定工期至2013年5月1日，而施工过程中，因双方产生矛盾，被答辩人阻止答辩人进入施工现场，致使答辩人无法按合同约定完工，工期延误系由于被答辩人原因造成的，答辩人不承担任何责任；9.造价鉴定意见对答辩人暂设损失按照临时设施费计取并用总价乘以系数方式计价。答辩人认为此方法计算的仅为答辩人损失的一部分，答辩人还有可周转使用的彩钢房等设施，被答辩人均应赔偿；10.被答辩人阻止答辩人进入施工现场，并私自拆除脚手架，导致答辩人租用的架子管及配件损失，被答辩人应当予以赔偿；11.被答辩人阻止答辩人进入施工现场，致使答辩人安排的工人停工，机械无法运出转场，上述损失应由被答辩人赔偿；12.案涉工程尚未竣工验收，答辩人作为工程承包单位在规定时间内要求确认工程款优先受偿权；13.关于被答辩人要求我方开具已付工程款发票的问题，答辩人没有异议，同意开具发票。
大洋公司反诉称：2012年7月，反诉人与被反诉人商定由反诉人承建长春翠泉源工程项目，反诉人于2012年7月18日进场，正式进场2个月后，反诉人与被反诉人才于2012年9月20日正式签订《翠泉源（南溪湿地）一期工程施工协议》，约定：工程总造价41598635.51元，决算后的总价（除签证及价差以外）上浮5%；乙方（反诉人）承包范围内的别墅全部工程15栋（A01-A03、A11-A12、A15-A20、A27-A30）施工至图纸正负零部位，甲方（被反诉人）支付工程款总额800万元；乙方承包范围内的别墅全部工程15栋（A01-A03、A11-A12、A15-A20、A27-A30）施工至主体封顶，甲方支付工程款总额700万元。反诉人已于2012年11月6日施工至主体框架全部完工，但被反诉人并未按合同约定支付工程款。按反诉人已完成的工程量，截止2013年9月1日，反诉人已完成产值32052536.03元。当工程施工至图纸正负零部位后，被反诉人于2012年9月20日按合同约定向反诉人支付工程款400万元。2012年10月12日，被反诉人在扣除代缴的工程电费24070元后，向反诉人支付工程款3975930元。2012年11月6日，反诉人施工至主体框架全部完工后，被反诉人未按合同约定向反诉人支付工程款。2012年底，因被反诉人拖欠反诉人工程款致使农民工无钱返乡，造成农民工上访，在劳动监察部门的监督下，被反诉人被迫直接向农民工支付工程款2630000元作为农民工工资。截止2013年9月1日，被反诉人共向反诉人支付工程款10630000元。反诉人施工过程中，被反诉人曾多次破坏反诉人正常工作，2012年11月6日，在反诉人施工最后一栋A30楼主体即将封顶前几个小时，被反诉人强行将反诉人施工人员驱赶出施工现场，阻止反诉人施工人员正常施工，企图拖延施工进度，其行为使反诉人蒙受严重经济损失。2013年3月16日，反诉人施工人员进入工地准备工作，2013年3月17日，被反诉人强行断水断电，阻止反诉人施工。2013年3月20日，被反诉人用机械设备强行破坏反诉人所有的临时设施和活动板房，致使反诉人无法施工，并将反诉人的施工人员驱逐出施工现场，造成反诉人直接经济损失1318021元。其后，被反诉人在未经反诉人同意的情况下，擅自拆除了反诉人施工现场租用的脚手架，造成架子管和配件丢失，直接经济损失329687.70元。同时，因被反诉人阻止反诉人继续施工，造成反诉人停工窝工损失588240元。被反诉人的违约行为已致使反诉人无法继续施工，无法继续正常履行合同。反诉人曾多次要求被反诉人按合同约定支付工程款，但被反诉人一直拒绝支付。2013年7月18日，在长春市建委清欠办协调下，反诉人与被反诉人就施工现场实际完成的工程量进行了确认，并由反诉人、被反诉人、监理单位三方出具《关于翠泉源（南溪湿地）一期工程现场实际施工完成工程量三方盘点的说明》，此后反诉人要求被反诉人按照上述盘点说明确认的工程量结算，但被反诉人仍拒绝结算，拒绝支付工程款。反诉人认为，被反诉人拒绝支付工程款并强行破坏施工的一系列违约行为已致使反诉人无法继续施工，无法继续履行合同。故提起反诉，请求判令：1.被反诉人向反诉人支付工程款21422536元及拖欠工程款的利息；2.被反诉人赔偿反诉人临时设施、活动板房及物品损失1318021元及利息；3.被反诉人赔偿反诉人架子管及配件损失329687.70元及利息；4.被反诉人赔偿反诉人停窝工损失588240元及利息；5.确认反诉人对案涉工程项目折价或者拍卖所得价款具有优先受偿权；6.被反诉人承担本案全部诉讼费用。
翠泉源公司答辩称：1.关于案涉工程造价，我方认为应当依据鉴定结论确定；2.大洋公司提出的拆除临时设施损失问题，因工程造价中临时设施的费用需要由建设单位支付，因此该财产应当属于建设单位即我公司所有，我公司有权拆除，无需给付大洋公司损失，更谈不上利息；3.大洋公司已经将架子管全部拆除并运走，我公司不应承担此项赔偿责任；4.大洋公司要求赔偿的停窝工损失不存在，合同约定的竣工时间是2012年11月1日到11月10日，大洋公司已经超期施工并且没有做好冬季防护，其主张的停窝工损失不应予以支持；5.诉讼费应由双方分担，并且大洋公司施工的质量存在问题，工期延误，违反合同约定；6.关于大洋公司所主张的优先受偿权问题，我方认为其已经超过了时效。
本院经审理查明：为开发建设位于长春市南关区卫星路7550号（南环城路与幸福街交汇处）的“翠泉源（南溪湿地）一期”A01栋、A02栋、A03栋、A11栋、A12栋、A15栋、A16栋、A17栋、A18栋、A19栋、A20栋、A27栋、A28栋、A29栋、A30栋等15栋别墅工程，2012年6月7日，翠泉源公司通过招投标方式，将该工程发包给翠泉源公司的关联企业吉林金茂集团有限公司（该企业系翠泉源公司的大股东，以下简称金茂集团）。2012年6月18日，金茂集团与吉林省福泉混凝土有限公司（以下简称福泉公司）签订《商品混凝土购销合同》，约定由福泉公司为案涉工程提供“亚泰鼎鹿”牌商品混凝土。2012年6月30日，翠泉源公司与金茂集团签订正式的《建设工程施工合同》，并向当地建设行政主管部门备案。但案涉工程并未由金茂集团实际承建施工，而是由翠泉源公司另行发包给了大洋公司实际承建施工。2012年7月28日，大洋公司与福泉公司又签订一份《商品混凝土购销合同》，内容与金茂集团与福泉公司签订的《商品混凝土购销合同》相同。2012年9月18日，翠泉源公司与大洋公司签订一份《翠泉源（南溪湿地）一期工程协议》，主要内容为：“一、承包范围：翠泉源一期A1-A3、A11-A12、A15-A20、A27-A30，共计15栋别墅及钟楼主体工程。二、承包方式：按固定综合单价包干（以双方审定的清单单价为准），根据甲方（翠泉源公司）所提供的图纸和工程技术要求，由乙方（大洋公司）总承包的方式进行。三、工期进度：1.A28栋、A11栋、A01栋三栋楼：11月15日前屋面工程、外墙保温、抹灰、楼地面等完成，具备采暖入住条件（确保）；2.地下室完成：2012年7月20日至2012年9月30日（确保）；3.主体结构封顶：2012年9月20日至2012年10月20日（确保）；4.主体砌筑：2012年10月15日至2012年10月25日（确保）；5.外墙保温：2012年11月1日至2012年11月10日（视天气情况允许）；6.主体室内抹灰：2012年10月25日至2012年11月10日（视天气情况允许）；7.屋面工程：2012年10月10日至2012年11月5日；8.钟楼工程完成：2012年9月20日至2013年5月15日；9.给排水及采暖（随土建施工）：2012年7月20日至2013年5月15日；10.电气工程（随土建施工）：2012年7月20日至2013年5月15日；11.工程完工时间：2013年5月15日（确保）。说明：如因乙方原因造成以上完工时间（不含分包单位的工期）延误，则每延误一天，按工程总造价的千分之一交纳违约金。四、质量标准及技术要求：本工程按照现行国家相关建筑规范和标准、长春市相关主管部门的规定进行验收，达到合格标准；工程质量未达合同约定标准的，乙方须无条件返工直至合格，工期不予顺延，所产生的各项费用均由乙方自行承担；如质量达不到合同约定标准并在合理时间内整改一次后仍达不到标准的，甲方有权委托第三方代乙方完成，产生的一切损失再加上15%管理费由乙方承担，并在合同总价中扣除。五、合同价款：合同含税暂定总价（固定综合单价包干，工程量以实际发生量为准，单价以双方审定的清单单价为准）：41598635.51元（未含上浮5%）；本合同是按图纸内容的固定单价包干，是乙方充分考虑了现场现状和实际施工条件的报价。清单单价是依据《08清单计价规范》、现行定额《吉林省建设工程费用定额》、《吉林省建筑工程计价定额》、《吉林省装饰工程计价定额》、《吉林省安装工程计价定额》及2012年长春市第五期建筑经济信息文件材料价格等相关文件计价；本合同履行期限内，如遇市场价格变化，材料价格也不作调整；计价原则：按工程量清单的固定综合单价计算工程量的方式进行结算，决算后的总价（除签证及价差以外），总价上浮5%。六、付款方式：6.1乙方承包范围内的别墅全部工程15栋施工至图纸正负零部位，甲方支付工程款总额800万元；6.2乙方承包范围内的别墅全部工程15栋施工至主体封顶，甲方支付工程款总额700万元；6.3乙方承包范围内的别墅全部工程15栋施工至砌筑及外墙保温发泡完成，甲方支付工程款总额400万元；6.4乙方承包范围内的别墅全部工程15栋抹灰、屋面瓦完成后，甲方支付工程款总额100万元；6.5商品混凝土及防水工程款，乙方应在甲方付款后，乙方扣除保留5%质保金后，按比例向商品混凝土及防水工程施工方支付付款；6.6余款在乙方工程完工并且决算完成之日起，一年内累计支付至决算价的95%，保留5%质量保修金，在工程竣工之日起二年内付清。决算应当在工程完工之日起二个月内完成；6.7A27、A20因高压线原因，2012年度施工至正负零部位即停工，后期施工相应比例的工程款在甲方付款时未完成部分先行支付50%，如在该项目未完工之前具备施工条件时，乙方按甲方要求随时进场施工，所剩的50%工程款按工程进度支付，如乙方全部撤场之前不具备施工条件时，则在决算中把先行支付的50%工程款扣除。七、甲方责任：按合同约定支付工程款及办理结算，如果不按约定支付工程款，工期顺延，承担相应的责任；现场签证经甲方驻工地代表签字并加盖公章后方有效。八、乙方责任：乙方必须按设计要求施工，如未按要求施工造成的返工损失由乙方负责，如因原因造成交工时间（不含分包单位的工期）延误，则每延误一天，按工程总造价的千分之一交纳违约金；乙方应确保工程所有施工人员（包括农民工、临时工）的劳动报酬。十二、其他：此合同签字后生效，双方认真执行。后附暂定工程量清单报价明细，最终以甲、乙双方确定（最终审定）的工程量清单报价明细为准。附件1；附件2：《工程质量标准及技术要求》；附件3：《每栋楼工程施工进度表》（其他略）。”该协议由翠泉源公司法定代表人李培华和大洋公司项目经理时誉仁个人签字，未加盖双方单位公章。在该施工协议后附有“附件2《工程质量标准及技术要求》（主体结构），由李培华和时誉仁签字确认”，但未附有附件1，即未附有“双方审定的工程量清单报价明细”。
上述施工协议签订后，大洋公司即组织人员、机械和设备进场开始施工。在2012年10月12日之前，翠泉源公司向大洋公司支付了800万元工程进度款。2012年11月5日，因天气变冷，为保证工程质量，翠泉源公司和工程监理部门向大洋公司发出了停工通知，要求大洋公司停止进行3栋别墅的屋面钢筋绑扎和混凝土浇注工作，进行冬季维护。但大洋公司考虑到工程主体结构封顶后即达到了合同约定的第二次给付工程款700万元的施工节点，认为翠泉公司要求停工是想拖延支付此笔工程进度款，因此大洋公司对于翠泉源公司和监理公司的停工通知未予理睬，而是继续绑扎钢筋，并外购商品混凝土于2012年11月6日连夜赶工将该别墅屋面的混凝土浇注完成。至此案涉工程主体全部封顶。
在大洋公司要求翠泉源公司支付全部第二笔工程进度款700万元时，翠泉公司提出大洋公司不服从翠泉源公司和监理公司的指挥和管理，在不具备施工条件的情况下强行施工，导致所施工完成的案涉工程存在质量问题，并且大洋公司还存在延误工期问题，因此不同意支付全部的第二笔工程进度款。同时翠泉源公司提出，时下临近春节，为避免大洋公司雇用的农民工在春节前到政府部门上访，翠泉源公司需要将给付农民工工资部分的工程款直接发放给大洋公司雇用的农民工个人。大洋公司对此不予认可。因大洋公司与翠泉源公司之间产生争议，大洋公司撤离了施工现场，并且未对已完工程进行冬季维护。冬季维护工作由翠泉源公司自行组织人员完成。2012年12月份，大洋公司雇用的农民工开始到政府有关部门上访讨薪，翠泉源公司通过劳动监察部门直接向大洋公司雇用的农民工支付了工资款263万元。翠泉源公司与大洋公司之间的矛盾激化。
2013年1月8日，翠泉源公司以金茂集团名义向大洋公司公证送达了一份《催办函》，通知大洋公司解除合同，进行已完工程结算。但大洋公司未回函。
2013年3月7日，大洋公司向翠泉源公司发出一份《通知函》，内容为：2013年春季已至，具备开工条件，我公司已做好工程施工准备。我公司已施工至主体封顶，贵公司需向我公司支付工程款700万元，我公司多次通知贵公司支付上述工程欠款，但至今贵公司没有支付，请贵公司于本通知函收到之日起15日内支付上述工程欠款，否则工期顺延。因我公司已做好开工准备，贵公司如未及时支付工程欠款致使工期顺延，增加的费用全部由贵公司承担。我公司已于2012年12月31日将已完成的2012年工程量报送贵公司，请贵公司及时审核批准。
2013年3月11日，翠泉源公司以金茂集团名义向大洋公司公证送达了一份《关于要求大洋众诚集团有限公司拆除临时设施的通知》，提出双方之间的施工合同已经解除，要求大洋公司在2013年3月20日前自行拆除在施工场地的临时设施。
同日，大洋公司给翠泉源公司回函，内容为：2013年春季已至，工程具备开工条件，我公司已经准备好施工的人员和机械，做好施工准备，现贵公司要求拆除施工场地上的临时设施势必影响我公司开工，我公司认为如因此原因造成我公司不能正常开工，贵公司应承担不能开工造成的耽误工期的全部责任，并承担我公司因此增加的费用，工期相应顺延。我公司拆除上述临时设施产生的全部费用由贵公司承担。我公司要求贵公司为我公司拆除的临时设施重新选址，保证我公司的顺利施工，且产生的重新安装、运输费用全部由贵公司承担。
因大洋公司未按翠泉源公司的通知要求自行拆除施工场地上的临时设施，2013年3月20日翠泉源公司强行将大洋公司设置在施工场地上的临时设施拆除，大洋公司为此向公安机关报了警。双方之间的矛盾进一步激化。
2013年5月31日，翠泉源公司以金茂集团名义向大洋公司公证送达了一份《工程联系函》，提出大洋公司违规施工的部分别墅楼板产生很大挠度、裂缝，要求大洋公司在2013年6月10日前拆除并重新修复。
2013年6月9日，翠泉源公司以金茂集团名义再次致函大洋公司，要求大洋公司立即修复该工程质量问题，并提出：如果大洋公司不能在2013年6月24日前修复整改完成，将承担全部责任，所发生的费用从工程款中双倍扣除。
2013年7月1日、7月4日、7月12日，金茂集团、工程监理单位和翠泉源公司又相继向大洋公司公证送达《工程联系函》，要求大洋公司维修整改上述质量问题，但大洋公司均未予理睬。
2013年7月18日，翠泉源公司与大洋公司及工程监理单位三方共同对案涉工程进行了盘点，并签订了一份《关于翠泉源（南溪湿地）一期工程现场实际施工完成工程量三方盘点的说明》，对大洋公司已施工完成的工程量进行了确认。
2013年8月14日和9月17日，翠泉源公司申请吉林省长春市信维公证处对案涉工程存在的楼板挠度大、裂缝等质量问题进行证据保全。其后，翠泉源公司自行修复了该质量问题。
2013年8月15日，翠泉源公司向本院提起诉讼，以大洋公司延误工期、不听从翠泉源公司和监理单位劝阻强行施工，所施工的工程存在严重质量问题并且拒绝整改修复、不给农民工发放工资导致农民工上访等为由，要求判令：1.解除双方之间签订的《翠泉源（南溪湿地）一期工程协议》；2.大洋公司承担因工程质量不合格所产生的修复费用50万元（以评估鉴定为准）及15%的管理费，共计57.5万元；3.大洋公司支付工期延误违约金3494282元；4.大洋公司承担因A28、A11、A01三栋楼未施工完毕导致翠泉源公司代为施工的冬季越冬维护及脚手架拆除费用138364元；5.大洋公司开具已付工程款1063万元的发票；6.诉讼费和鉴定费由大洋公司承担。
2013年9月24日大洋公司提起反诉，以翠泉源公司拖欠工程款、强行阻碍施工、强行拆毁施工临时设施等为由，要求判令：1.翠泉源公司支付工程欠款21422536元及利息；2.翠泉源公司赔偿临时设施及物品损失1318021元及利息；3.翠泉源公司赔偿脚手架的架子管及配件损失329687.70元及利息；4.翠泉源公司赔偿停窝工损失588240元及利息；5.确认大洋公司对案涉工程享有工程价款优先受偿权；6.全部诉讼费用由翠泉源公司承担。
诉讼过程中，依大洋公司申请，本院委托吉林省建兴工程管理有限公司（以下简称建兴造价公司）按照双方签订的施工协议约定的结算标准“《08清单计价规范》、《吉林省建设工程费用定额》、《吉林省建筑工程计价定额》、《吉林省装饰工程计价定额》、《吉林省安装工程计价定额》（因施工协议附件中未附有双方签字确认的《工程量清单报价明细表》）、施工当期的材料价格（因施工协议约定的‘2012年长春市第五期建筑经济信息文件’中没有相关材料价格信息）”对大洋公司已施工完成的案涉工程进行了造价鉴定。在建兴造价公司已经作出鉴定初稿并组织双方答疑时，大洋公司向法庭提供了一套（16册）由吉林省嘉通工程咨询有限公司（以下简称嘉通造价公司）于2012年9月7日对案涉15栋别墅和钟楼作出的《招标控制价》，并主张该《招标控制价》就是双方签订施工协议时所约定的“工程量清单报价明细表”，要求按照该《招标控制价》重新进行案涉工程造价鉴定。翠泉源公司对此不予认可，提出该《招标控制价》是翠泉源公司为履行政府的招标要求而委托嘉通造价公司作出的，并且中标单位是金茂集团而非大洋公司，因此该《招标控制价》与大洋公司毫无关系。为查证此事实，法庭向嘉通造价公司进行了调查。嘉通造价公司肯定了翠泉源公司的说法，明确表明该《招标控制价》不是翠泉源公司和大洋公司双方审定的工程量清单报价明细表，而是翠泉源公司为办理招投标手续委托嘉通造价公司制作的，不应对第三方（大洋公司）适用。大洋公司又提出：即使按照施工协议约定的定额标准鉴定，材料价格亦应当按照2012年5月份的价格计量，因为施工协议约定的标准是“2012年长春市第五期建筑经济信息文件材料价格”。翠泉源公司对此亦不予认可，认为施工协议约定的“2012年长春市第五期建筑经济信息文件”中并无任何材料价格标准，属于合同约定不明，因此应当按照施工当期的市场材料价格进行计价较为公平。
2014年8月16日，建兴造价公司作出《工程造价鉴定意见书》（吉建咨鉴[2014]03号），结论为：（一）按照施工期间的材料价格鉴定：1.翠泉源一期15栋别墅及钟楼造价为：24145599元（不含临时设施费用）；2.本工程全部临时设施费为249592元，残值为5000元，其中已完项目的临时设施费为147194元，未完项目的临时设施费为102398元；3.已完项目（不含签证及价差）的总造价上浮5%部分为1108353元；（二）按照2012年5月份的材料价格鉴定：1.翠泉源一期15栋别墅及钟楼造价为：26119999元（不含临时设施费用）；2.本工程全部临时设施费为232952元，残值为5000元，其中已完项目的临时设施费为147194元，未完项目的临时设施费为85758元；3.已完项目（不含签证及价差）的总造价上浮5%部分为1111674元；（三）土方回填造价为56745元。
翠泉源公司质证：1.商品混凝土是我方(以金茂集团名义)与福泉公司签订的供货合同，已在长春市建委备案，并且我方已实际向福泉公司支付了992230元的商品混凝土货款，因此商品混凝土属于甲供材，应当在鉴定结论中扣除商品混凝土部分的造价值；2.现场施工的水、电费由我方提供，其中电费部分我方已交纳了59874.525元，而大洋公司施工使用的是我方的矿泉水，因此应当从鉴定结论中扣除水、电费部分的造价；3.案涉工程实验检测费都由我方向吉林省宏盛工程检测有限公司（以下简称宏盛检测公司）交纳的，金额为439896元，此部分造价应当从鉴定结论中扣除；4.合同约定的是“竣工决算后的总价上浮5%”，因为现在工程未竣工决算，没有达到此条件，因此不应当上浮5%；5.按合同第2.1条约定，挖土方及回填不在总承包范围内，不应当计入工程总造价中。
建兴造价公司解答：1.商品混凝土是否属于甲供材应由法庭确定，我们可以出具补充鉴定意见将总造价中的商品混凝土部分单独列示；2.水、电费部分是否单独列示由法庭确定；3.检测费是否单列由法庭确定；4.土方存异项和总价上浮5%存异项，我们已经在报告中单独列示，由法庭确定是否给付。
大洋公司质证：1.合同约定是按清单价结算，因此我方认为应当按照《招标控制价》计量；2.即使按照定额标准计价，我方认为也应当按照2012年5月份的市场信息价计量，虽然合同约定的是“第五期”，但我方认为“第五期”就应当是5月份；3.防水部分工程因我方有与防水施工单位签订的合同，鉴定结论的数额差很多；4.我方有原告和监理单位签章的“地下室底板保温图纸会审表”，属于增项工程，应当计入鉴定总造价中。
建兴造价公司解答：1.鉴定标准是法庭确定的；2.对于采用施工当期材料价格还是2012年5月份材料价格的问题，因合同约定的“2012年长春市第五期建筑信息文件”中没有相关材料价格信息，按照法庭要求，我们已经在报告中单独列示了按照5月份和施工当期不同价格标准计价的鉴定结论，由法庭裁决；3.防水工程我们是按照同期信息价找差计算的，是否调整由法庭确定；4.“地下室底板保温工程”我方没有收到大洋公司所主张的“图纸会审表”，并且现在大洋公司提供的该“图纸会审表”上也没有设计单位签章。如果法庭确定计入工程造价，我们可以出具补充意见。
2014年11月7日，建兴造价公司按照法庭要求作出补充鉴定意见，结论为：1.按照定额标准计算的已完案涉工程水费为47523元、电费为105169元（水、电费总计152692元）；2.按照定额标准计算的已完案涉工程商品混凝土造价为5606380元；3.案涉工程的地下室底板保温工程造价为190914元。
该补充鉴定意见书送达原、被告双方后，在长达一年多时间里，双方未提出任何异议。
依据翠泉源公司的申请，本院委托吉林建大建筑工程检测有限责任公司（以下简称建大检测公司）按照公证机关对案涉工程施工现场进行证据保全时作出的公证书及光盘对工程质量问题进行了司法鉴定。2014年6月20日，建大检测公司作出《司法鉴定意见书》（SFJD-13-29），结论为：1.A01号楼：（1）板的挠度不满足《混凝土结构设计规范》3.4.3条要求；（2）板下部钢筋安装位置不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》5.5.2条要求；（3）裂缝为非结构裂缝。2.A11号楼：（1）板的挠度不满足《混凝土结构设计规范》3.4.3条要求；（2）板上部钢筋安装位置不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》5.5.2条要求；（3）裂缝为非结构裂缝；（4）板下层钢筋总数少于设计，X向钢筋总数与设计相差14.4%，Y向钢筋总数与设计相差17.6%；均大于10%，明显不符合设计要求。局部支座钢筋缺失与设计不符合。依据公证书：4—7轴范围F轴支座附加钢筋12＠200施工未设置。3.A16号楼：（1）板的挠度不满足《混凝土结构设计规范》3.4.3条要求；（2）板上部钢筋安装位置不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》5.5.2条要求；（3）裂缝为非结构裂缝。4.A18号楼：（1）板的挠度不满足《混凝土结构设计规范》3.4.3条要求；（2）板上部钢筋安装位置不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》5.5.2条要求；（3）裂缝为非结构裂缝。5.A19号楼：（1）板的挠度不满足《混凝土结构设计规范》3.4.3条要求；（2）板上部钢筋安装位置不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》5.5.2条要求；（3）裂缝为非结构裂缝；（4）板下层钢筋南北向钢筋总数略少于设计，具体板下钢筋南北相差4.9%。6.A30号楼：（1）板的挠度不满足《混凝土结构设计规范》3.4.3条要求；（2）板上部钢筋安装位置不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》5.5.2条要求；（3）裂缝为非结构裂缝；（4）板厚195㎜，不满足设计厚度210㎜。7.A12、A15、A17、A30号楼：出现裂缝均为非结构裂缝，不影响结构承载力。说明：由于本次鉴定的依据是申请人提供的公证书及光盘，虽然本次检测采用的仪器精度符合鉴定要求，而且客观公正，但因公证处工作人员缺乏建筑工程质量检测的基础知识，会有部分内容不符合检测规范要求之处，如各楼板上部的情况不详，没有描述及记录，板挠度检测点应是尽量靠近板边部等，但基本不会影响本次鉴定意见。
翠泉源公司质证：没有异议，我方申请对维修方案及维修费用的造价进行司法鉴定。
大洋公司质证：1.鉴定部门的鉴定依据不合法。鉴定意见书采用的鉴定依据是原告提供的公证书和光盘，而且公证书载明“因公证处工作人员缺乏建筑工程质量检测的基础知识，可能会有部分内容不符合检测要求”，就是说公证处工作人员并无相关检测资格，无法准确检测出工程质量问题，无法提供准确数据，因此该检测结论不能作为工程质量不合格的依据。2.鉴定部门应当派出有资格的检测人员，与施工单位、建设单位、监理单位共同进行现场检测，原告自己作出的检测数据不能作为质量鉴定的合法依据。3.鉴定结论不合法。首先，根据原、被告双方共同作出的工程量盘点说明，A01、A02、A03号楼上返梁属于未完工程，因此存在的问题不属于我方的施工质量问题；其次，在我方施工期间监理一直在履行职责，对各分部分项工程质量均进行了验收，证明工程质量符合质量合格标准，因此原告认为质量不合格的结论缺乏依据。4.在我方施工过程中，原告多次破坏施工现场，并于2013年3月20日将我方的临时设施强行拆毁，同时强行拆除我方现场的部分维护架体和模板支撑，使用我方的架子管、木方、模板。我方施工人员葛文莱阻止原告指定的施工单位进场，被原告工作人员殴打致伤，我方被迫于2013年4月29日撤离现场。原告自行施工期间，不了解混凝土养生过程中的实际强度，强行拆除支撑模板，势必会对混凝土质量造成破坏，因此原告应当自行承担质量问题的全部责任。5.我方施工完成的工程已交于原告继续施工，且有一部分房屋作为原告的办公室和食堂使用，试问如果质量不合格，原告能继续施工且投入使用吗？现原告以工程存在质量问题为由，强行驱逐我方，拖欠工程款，破坏建筑市场正常秩序，法院应当驳回原告的诉讼请求，维护我方的合法权益。
建大检测公司答复：我们是按照法院要求，依据原告提供的公证书和光盘进行的鉴定，我们认为公证书可以作为鉴定依据，公证书也提供了直接的数据，有可信之处，虽然不够全面，但我们采纳的部分还是可信的。我们的鉴定没有超出公证书的内容，公证机关使用的仪器是正确的，通过录像来看，工程确实存在质量问题，并且检测结果有公证机关进行保证。
翠泉源公司在起诉前已经对案涉工程存在的上述质量问题进行了修复，翠泉源公司提出其支出的修复费用为50万元，但大洋公司不予认可，要求按照正常司法程序确认，因此翠泉源公司申请对该质量问题的修复方案及修复费用造价进行鉴定。
依翠泉源公司申请，本院于2014年11月6日委托吉林省建筑科学研究设计院有限公司（以下简称省建筑设计院）对案涉工程存在的上述质量问题设计修复方案。2015年12月28日省建筑设计院作出《工程处理设计》方案后，本院又于2016年1月7日委托建兴造价公司对上述质量问题的修复费用进行了造价鉴定。
2016年4月23日，建兴造价公司对上述质量问题修复费用作出了《工程造价鉴定意见书》（吉建咨鉴[2016]31号），结论为：修复案涉工程质量问题所需维修费用造价为470417元。翠泉源公司和大洋公司在法庭限定的异议期内均未提出异议。
另查明：1.因大洋公司欠付分包施工人北京东方盛世防水防腐保温工程有限公司（以下简称盛世防水公司）案涉防水工程款，盛世防水公司于2014年起诉至长春市南关区人民法院，要求判令大洋公司和翠泉源公司连带给付防水工程款1074311元及利息。2014年6月15日，南关区法院作出（2014）南民初字第341号民事判决，判令大洋公司立即给付盛世防水公司工程款989358.50元及利息（该工程款的40%部分自2012年10月31日起至2013年10月30日止，50%部分自2013年11月1日起至判决生效日止，按中国人民银行贷款利率标准计算利息）；翠泉源公司承担连带给付责任，案件受理费14469元由大洋公司承担。翠泉源公司向法庭提供了盛世防水公司出具的收款收据和债权转让证明，主张其已代大洋公司给付盛世公司防水工程款1046114.20元。大洋公司对此不予认可，向法庭举证了盛世防水公司于2016年5月份向南关区法院申请强制执行大洋公司防水工程款1282474.50元的执行裁定书和协助执行书，证明翠泉源公司并未实际向盛世公司支付此笔防水工程款。法庭责令翠泉源公司让盛世防水公司到庭说明情况，2016年6月14日盛世防水公司工作人员到庭接受询问，明确表示翠泉源公司确实未向其实际给付该笔工程款。2.大洋公司认可翠泉源公司已向宏盛公司支付了检测费436896元，向福泉公司支付了商品混凝土款992230元，但对于翠泉源公司主张两笔费用属于“甲供材”应当在工程造价中扣除不予认可，大洋公司认为合同约定的清单报价是按照定额标准计量的，商品混凝土和检测费均属于造价的组成部分，不能因实际付款人不同而改变，也不能因实际购买的材料价格变化而改变，并且大洋公司与福泉公司之间签订有供货合同，大洋公司亦曾向福泉公司支付过40余万元的商品混凝土货款。3.大洋公司认可翠泉源公司为其代支付过工人工资款1900元，认可因其违反操作规章被翠泉源公司和监理单位罚款3000元。4.翠泉源公司向法庭提供了其购买材料、雇用人员发放工资表等证据，拟证明其在2012年末进行冬季维护发生了费用132224元。大洋公司对此不予认可。5.大洋公司向法庭提供了临时设施和活动板房及物品损失费用表、架子管及配件损失情况表、租赁设备器材的清单等证据，拟证明因翠泉源公司强行拆除临时设施，造成其临时设施及物品损失1318021元、架子管及配件丢失损失329237.70元。但法庭要求大洋公司提供支付购置价款和租金的证据时，大洋公司未能提供。6.2014年10月11日庭审中，大洋公司明确表示同意解除其与翠泉源公司之间签订的案涉工程施工合同。7.翠泉源公司与大洋公司之间的施工协议约定案涉工程应于2012年10月20日达到全部工程主体结构封顶，大洋公司实际施工至全部工程主体结构封顶的时间是2012年11月6日，延误了17天。
本院认为：1.案涉工程系商品房开发建设工程，涉及公众安全，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的强制招投标范围。翠泉源公司在通过招投标程序与其关联公司金茂集团签订中标备案的《建设工程施工合同》后，又与大洋公司签订施工协议，将案涉工程交由大洋公司实际承建施工，违反法律禁止性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定，应当认定翠泉源公司与大洋公司之间于2012年9月18日签订的《翠泉源（南溪湿地）一期工程施工协议》为无效合同，故翠泉源公司主张解除双方之间签订的案涉工程施工协议本院不予支持；2.虽然翠泉源公司与大洋公司之间签订的《翠泉源（南溪湿地）一期工程施工协议》无效，但大洋公司已经实际承建施工了大部分工程，并且除少部分工程存在质量问题外，其所施工完成的其他工程已被翠泉源公司所利用，视为工程质量合格，故根据《中华人民共和国合同法》第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条规定，翠泉源公司与大洋公司应当参照双方签订的上述施工协议约定结算已完工程价款，并相应扣除质量问题的修复费用；3.翠泉源公司与大洋公司之间签订的施工协议虽然约定“本工程按固定综合单价包干（以双方审定的清单单价为准）”，但该协议并未附有“双方审定的工程量清单报价明细”，大洋公司虽然在建兴造价公司已经作出鉴定初稿后向法庭提交了16册由嘉通造价公司制作的《招标控制价》，并主张该《招标控制价》就是“双方审定的工程量清单报价”，但因嘉通造价公司向法庭证实该《招标控制价》系翠泉源公司在办理招投标手续过程中委托嘉通造价公司所制作，系用于控制招标成本，而大洋公司既未参与该招投标程序，又无证据证明翠泉源公司与其约定使用该《招标控制价》作为案涉工程的工程量清单报价，因此大洋公司主张按照该《招标控制价》作为案涉工程造价鉴定依据本院不予支持。在翠泉源与大洋公司没有充分证据证明案涉工程存在“双方审定的工程量清单报价”的情况下，本院认为按照双方签订的施工协议所约定的计价标准，即“《08清单计价规范》、2009年的《吉林省建设工程费用定额》、《吉林省建筑工程计价定额》、《吉林省装饰工程计价定额》和《吉林省安装工程计价定额》”为依据确定案涉已完工程总造价较为适当。翠泉源公司与大洋公司之间签订的施工协议虽然约定工程所需材料价格采用“2012年长春市第五期建筑经济信息文件”规定的价格标准，但因“2012年长春市第五期建筑经济信息文件”中并无任何价格信息的规定，而大洋公司虽然主张“2012年长春市第五期建筑经济信息文件”的材料价格就是“2012年5月份”的材料价格，但仍然没有任何证据证明，并且翠泉源公司对此亦不予认可，故在双方合同约定不明且无法通过补充协议方式确定材料价格标准的情况下，本院认为应当按照施工当期的材料信息价格作为工程造价鉴定的标准；4.在案涉工程施工结束后，翠泉源公司与大洋公司对大洋公司已完工程量进行了盘点，并共同签字出具了盘点说明，此盘点说明应当作为双方之间结算的依据。按照法庭确定的上述鉴定标准（2008年清单计价规范、2009年吉林省定额标准和施工当期的材料信息价格）并结合大洋公司与翠泉源公司双方共同签字确认的该“已完工程量盘点说明”，建兴造价公司于2014年8月16日和2014年11月7日作出的三份《工程造价鉴定意见》确认：案涉已工程总造价为24540452元（不含临时设施费用的工程总造价24145599元＋已完工程部分的临时设施费用147194元＋合同外的土方回填工程造价56745元＋增加施工的地下室底板保温工程造价190914元）。大洋公司虽然主张依据施工协议第5.4.3条约定，该工程总造价应当上浮5%，但因该条款所约定的上浮5%条件是“决算后的总价”，而案涉工程在尚未全部施工完成时双方即已因发生纠纷而终止履行合同，没有达到竣工决算的条件，故大洋公司主张在工程总造价的基础上上浮5%本院不予支持。翠泉源公司依据其关联公司金茂集团与福泉公司签订的商品砼供应合同和其向福泉公司支付商品砼货款992230元的付款发票，主张商品砼为甲供材，要求在工程总造价中扣除商品砼造价5606380元，因双方签订的施工协议约定大洋公司为包工包料施工，商品砼仅约定为“甲指品牌”，而非“甲供材料”（协议约定的甲供材料仅为：屋面瓦和成品天沟），翠泉源公司的关联公司金茂集团虽然与商品砼供应商福泉公司签订过《商品混凝土供应合同》，并且翠泉源公司也实际向福泉公司支付了部分商品砼货款，但因金茂集团是作为中标合同的承包方与福泉公司签订的供货合同，而非代表工程发包方翠泉源公司与福泉公司签订供货合同，并且大洋公司实际承建该工程后亦与福泉公司签订了《商品混凝土供应合同》，因此翠泉源公司向福泉公司支付商品砼货款的行为应当认定为“甲代付”（即视为翠泉源公司向大洋公司支付工程款），而非“甲供材”，故翠泉源公司主张在工程总造价中扣除商品砼造价5606380元本院亦不予支持；5.因翠泉源公司已向大洋公司支付工程进度款800万元，垫付农民工工资款263万元，代付工人工资款1900元，再加上罚款3000元、代付商品砼货款992230元、代付宏盛公司检测费436896元和大洋公司应负担的施工水电费152692元（造价鉴定数额），翠泉源公司已向大洋公司支付了工程款12216718元（800万元＋263万元＋1900元＋3000元＋992230元＋436896元＋152692元）。故翠泉源公司尚应给付大洋公司已完工程价款12323734元（大洋公司已完工程总造价24540452元－翠泉源公司已付工程款12216718元）；6.大洋公司所施工完成的部分工程存在质量问题，虽然大洋公司对此不予认可，但因该质量问题不但经公证机关出具的证据保全公证书和光盘所证实，而且经建大检测公司司法鉴定认定属实，故大洋公司应当按照省建筑设计院作出的《工程处理设计》及建兴造价公司作出的质量问题修复费用造价鉴定意见所确定的金额给付翠泉源公司该案涉工程质量问题修复费用470417元；7.在案涉工程施工过程中，大洋公司虽然存在延误工期及部分施工质量问题，但因双方之间签订的施工协议为无效合同，除按照最高人民法院上述司法解释规定工程价款参照该施工协议结算外，该合同所约定的违约责任及其他相关内容均对双方当事人没有法律约束力，故翠泉源公司依据该无效合同约定主张大洋公司承担违约责任本院不予支持；8.大洋公司依据与翠泉源公司签订的施工协议承建案涉工程过程中所搭建的临时设施，是为了整体工程建设所需，虽然大洋公司所付出的该笔施工设施费用包含在工程总造价中，临时设施成本在工程全部完成并结算后能够收回，但因大洋公司所承建的案涉工程在尚未全部完成时，该临时设施即已因双方产生矛盾而被翠泉源公司强制拆除，必然造成大洋公司不能收回全部临时设施成本的损失，翠泉源公司应当予以赔偿。大洋公司虽然向法庭提供了临时设施及物品损失表和租用活动板房等临时设施的合同，但因其不能提供实际支付租金及购置价款的相关证据，本院无法据实保护。鉴于大洋公司所搭建的临时设施是用于施工全部工程所需，而翠泉源公司向大洋公司支付已完工程价款后，大洋公司所付出的相应部分临时设施成本已经收回，故翠泉源公司尚应赔偿大洋公司的临时设施被拆除损失金额应当按照工程造价鉴定结论中“未完项目的临时设施费”予以确认，即翠泉源公司应当赔偿大洋公司临时设施被拆毁损失102398元；9.因翠泉源公司与大洋公司之间签订的施工协议为无效合同，并且该施工协议未能履行完毕与大洋公司延误工期及所施工的工程存在部分质量问题相关，故大洋公司主张翠泉源公司赔偿其未能继续施工的“窝工损失”588240元本院不予支持；10.翠泉源公司要求大洋公司开具已付工程款1063万元的发票符合国家税法规定，并且大洋公司','2018-10-09
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