四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川05民终593号
上诉人（原审原告）：赵斌，男，生于1962年6月6日，汉族，住四川省攀枝花市东区。
委托诉讼代理人：蒋斌，四川舟楫（攀枝花）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川亚泰建设有限公司，住所地：四川省泸州市江阳区连江路二段十七号，统一社会信用代码91510500204704659L。
法定代表人：谢志平，总经理。
委托诉讼代理人：张胜毅，四川平通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川亚泰建设有限公司云南建筑分公司，住所地：云南省昆明市。
负责人：阳开文，经理。
被上诉人（原审被告）：阳开文，男，生于1964年10月30日，汉族，住四川省富顺县。
上诉人赵斌与被上诉人四川亚泰建设有限公司（以下简称亚泰建司）、被上诉人四川亚泰建设有限公司云南建筑分公司（以下简称云南分公司）、被上诉人阳开文建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省泸州市江阳区人民法院作出的（2015）江阳民初字第3111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日受理后，依法组成合议庭，于2017年5月23日公开听证进行审理。上诉人赵斌及其委托诉讼代理人蒋斌、被上诉人亚泰建司的委托诉讼代理人张胜毅到庭参加了诉讼。被上诉人云南分公司与被上诉人阳开文经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人赵斌向本院上诉称：请求撤销原判，依法改判亚泰建司、云南分公司返还收取的59万元。其主要事实与理由是：一、原审法院审判程序违法，应当依法撤销原审判决。本案在原审法院起诉时认为《劳务承包协议》有效，请求解除该协议，请求被上诉人双倍返还定金118万元。原审法院审理后查明，上诉人赵斌与云南分公司签订的《劳务承包协议》是建筑公司与个人签订的合同，并且没有实施，按相关法律的规定，该协议属无效协议。根据相关司法解释，原审法院应当在庭审时释明，要求当事人变更诉讼请求后继续审理，如上诉人赵斌拒不变更诉讼请求，原审法院应当驳回诉讼请求。而原审法院在没有释明的情况下，直接判决，明显程序错误。二、返还收取的定金的责任主体是亚泰建司和云南分公司。赵斌与被上诉人签订的《劳务承包协议》和收条都盖有云南分公司印章，还出示了法人授权委托书，并且在签订合同时，云南分公司并没有解散，赵斌有充分理由相信阳开文签订合同行为是履行职务行为。从工商登记看，云南分公司在2011年依然在正常年检，并没有撤销，并且该纠纷经遂宁市公安局立案侦查后，认为阳开文不构成犯罪，撤销了案件，根据证据规则，这充分证明阳开文是代表分公司收取的定金，而不是个人行为。
被上诉人亚泰建司答辩称：一、认定合同是否有效是法院的权限范围，不存在违法情形；二、阳开文与赵斌签订《劳务承包协议》应当无效，理由主要如下：第一，当时遂宁通用机场工程项目处于预备可研究阶段，并未立项。第二，当时该工程项目没有建设用地规划许可等相关审批手续。第三，阳开文的行为不构成表见代理。上诉人赵斌在原审中出具的授权委托书是虚假的，赵斌的定金也是支付给的阳开文个人，与授权委托书上载明的亚泰建司账户违背，赵斌作为常年从事建设工程劳务的自然人，在工程手续不具备的情况下签订合同，有重大过错。三、亚泰建司将云南分公司解散的情况按法定形式进行了公示，亚泰建司不具有过错。三、由于合同无效，亚泰建司也没有收取赵斌的相应款项，根据合同无效的规则，应当由收到款项的阳开文本人返还，阳开文不涉嫌犯罪不等同于阳开文的行为就是职务行为。
被上诉人云南分公司、阳开文未到庭答辩。
原判认定：2009年2月20日，亚泰建司在云南省昆明市官渡区工商行政管理局依法登记设立了云南分公司，并聘任阳开文为分公司负责人，该分公司的经营范围为房屋建筑工程施工、市政公用工程施工、建筑装修装饰工程施工、土石方工程施工、管道安装工程施工。分公司成立后，其行政、财务、合同章均由亚泰公司所派员工张存勇负责管理。2009年10月27日，亚泰建司对各核算单位下发了《关于对分公司印章管理及设立下属机构规定》的文件，该文件载明：公司所设立的分公司，除有担保单位外，公章及财务公章由总公司派专人管理；各分公司一律不得私自刻制工程处或其他类似工程处的下设机构的印章、不得私自刻制项目部印章。2010年1月15日，亚泰建司在《华西都市报》登报声明：凡私刻我公司印章所实施的行为，一律与我公司无关，所产生的法律责任概由行为人自行承担。我公司保留对私刻印章者的追诉权利。凡有意与我公司合作者，请直接与我公司联系。并载明联系电话、联系人及公司地址。2010年12月19日，亚泰建司向各部、子公司、分公司、项目部、工程处发文，决定撤销云南分公司，免去阳开文云南分公司经理职务。2011年1月27日，张存勇将云南分公司的行政章、财务章、合同章各1枚及阳开文私自雕刻的四枚分公司工程处印章交还亚泰建司。2011年2月13日，阳开文向亚泰建司出具承诺书，载明在承包经营云南分公司期间擅自私刻了分公司合同章和工程处印章，承诺在七日之内将所有私刻印章交回公司销毁，不再使用，在此之前因私刻公司印章所产生的一切法律责任概由其个人承担。
2011年4月18日，阳开文在知晓遂宁通用机场土石方工程项目不存在的情况下以云南分公司名义与赵斌签订了《劳务承包协议》，约定：由赵斌承建遂宁通用机场土石方工程，开工时间为2011年1月1日（以开工通知为准），工期365天；总工程量为500万立方，总造价为5350万元，赵斌交纳履约合同的定金30万元，该定金在原告进场3个月内由云南分公司返还原告；如有违约，违约方应向对方支付本合同总造价的2%的违约金，并赔偿因违约造成的损失，亦有权终止本合同。阳开文在合同中签字并加盖了云南分公司印章，该协议首页底部还手书“以此合同为准，以前的合同作废”并加盖了手印。同日，阳开文向原告出具了《收条》和《承诺书》各一份，《收条》载明：今收到赵斌交来遂宁通用机场土石方施工合同定金50万元整。阳开文在收款人处签名并加盖了云南分公司印章。《承诺书》载明：赵斌的机械于2011年5月30日前顺利进场，如因我公司的原因造成你的机械无法正常施工，我公司愿意双倍返还你交来的定金，并承担违约责任。阳开文在《承诺书》中加盖了云南分公司的印章。2011年6月11日，阳开文又向赵斌出具收条一份，载明：今收到赵斌交来遂宁通用机场机械挖运土石方劳务合同定金4万元。2011年7月25日，阳开文又向赵斌出具收条一份，载明：今收到赵斌交来遂宁通用机场土石方挖运合同定金5万元。
此后，云南分公司及阳开文未让进场施工，赵斌了解到并无遂宁通用机场土石方工程后，要求阳开文退款未果。2012年12月12日，赵斌以亚泰建司、云南分公司为被告诉至原审法院，要求判令亚泰建司、云南分公司双倍返还定金118万元，支付违约金并承担损失。该案在审理中，亚泰建司认为《劳务承包协议》、《收条》及《承诺书》中加盖的分公司印章均系伪造并申请司法鉴定。2013年4月8日，四川求实司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，认定《劳务承包协议》、《收条》及《承诺书》中的加盖的云南分公司印章与昆明市公安局官渡分局提供的云南分公司合同专用章系同一枚印章盖印，是阳开文将该合同专用章用白纸遮当印章印文中的“合同专用章”印文后盖印所形成的结果。本院认为云南分公司的负责人阳开文有经济犯罪嫌疑，依法应将该案移送公安机关处理，遂作出裁定驳回赵斌的起诉。赵斌不服上诉至泸州市中级人民法院，泸州市中级人民法院作出裁定驳回其上诉，维持了原裁定，原审法院即将该案移送至遂宁市安居区公安分局。阳开文在公安机关的讯问中交代变造印章与赵斌签订合同并收取原告定金59万元，及所收定金未进入亚泰建司和云南分公司账务，已由阳开文个人用尽的事实。安居区公安分局将该案移送安居区检察院提请逮捕阳开文。2014年10月31日，安居区检察院以证据不足为由作出不准逮捕的决定。2015年6月23日，安居区公安分局以证据不足撤销了案件。赵斌再次向本院起诉。
原判认为：阳开文未获得亚泰建司的授权，在知晓遂宁通用机场土石方工程项目不存在的情况下，以遮挡云南分公司合同专用章印文“合同专用章”方式与赵斌签订《劳务承包协议》，该签订合同的行为不是云南分公司签订合同的意思表示，云南分公司与赵斌之间未成立劳务承包合同关系，且原告无资质承包建筑工程，双方即使成立了劳务承包合同关系，因违反了法律的禁止性规定，该合同也属无效。综上，赵斌主张解除与云南分公司签订的《劳务承包协议》证据不足，理由不充分，本院不予支持。阳开文虽系云南分公司负责人，但其以占有他人财产为目的，采取虚构工程项目、变造印章的方式与原告签订合同收取原告的“定金”59万元，该款未进入亚泰建司或云南分公司账务，全部用于其个人开资，该行为系阳开文个人行为。阳开文的上述行为侵害了赵斌的财产权利，依法应当承担向赵斌返还财产的民事责任。因《劳务承包协议》的订立不符合法律的规定，基于该合同所收取的“定金”不适用双倍返还定金的罚则。赵斌要求亚泰建司返还定金，但未提供证据证明亚泰建司收取了赵斌的“定金”，因此本院对赵斌的该项主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十四条第一款第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、阳开文于本判决生效之日起十日内向赵斌返还收取的59万元；二、驳回赵斌的其他诉讼请求。
二审审理过程中，各方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明，亚泰建司于2010年12月19日向各部、子公司、分公司、项目部、工程处发文，决定撤销云南分公司，免去阳开文云南分公司经理职务，但是并未在工商登记部门注销云南分公司，也未到工商登记部门变更云南分公司负责人。2011年、2012年均通过了年检。云南分公司至今未在工商部门注销登记。除此之外，本院经审理查明的案件事实与原审法院经审理查明的案件事实一致，本院对原审法院查明的上述案件事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点如下：一、原审法院审理本案过程中是否存在程序违法问题；二、被上诉人阳开文与赵斌签订《劳务承包合同》的行为是其个人行为还是职务行为。
第一，原审法院审理本案中是否存在程序违法问题。被上诉人亚泰公司认为，认定合同效力是法院行使审判权的行为，不存在程序违法的问题。经审查，上诉人在一审起诉时，请求判令解除赵斌与云南分公司签订的《劳务承包协议》，并且双倍返还赵斌交纳的定金118万元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”之规定，原审法院在认定云南分公司与赵斌签订的《劳务承包合同》无效的情形下，未告知当事人变更诉讼请求，存在程序瑕疵问题。本院依法予以纠正。
第二，关于被上诉人阳开文与赵斌签订《劳务承包合同》是个人行为还是职务行为的问题。现有证据显示，亚泰建司于2010年12月19日向各部、子公司、分公司、项目部、工程处发文，决定撤销云南分公司，免去阳开文云南分公司经理职务，但是并未工商登记部门注销云南分公司，也未到工商登记部门变更云南分公司负责人。2011年、2012年均通过了年检。云南分公司至今未在工商部门注销登记。因此亚泰公司公告撤销云南分公司的决定和发文免去阳开文经理职务的决定不具有对外效力。阳开文与赵斌签订《劳务承包合同》时，从工商登记看，云南分公司依然存在，阳开文仍然是云南分公司营业执照登记的负责人并且在《劳务承包合同》上继续使用云南分公司印章。根据《合同法》第五十条“法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。可以认定阳开文与赵斌签订《劳务承包合同》的行为就是云南分公司的行为。亚泰建司辩称，阳开文的行为是个人行为，不能代表云南分公司。理由是云南分公司营业执照上载明了经营范围和权限，其没有单独对外签订劳务合同的权利；签订《劳务承包合同》时，阳开文并没有获得亚泰建司的授权凭证，虽然上诉人赵斌在一审中提交的两份《法人授权证明书》并无原件，而且授权时间是2010年3月5日至2010年12月31日、2011年6月9日至2012年12月31日。而阳开文与这个赵斌签订的《劳务承包合同》的时间不在此范围内。本院认为，上诉人在一审中提交的两份授权委托书确系复印件，无原件印证。并且两份法人授权委托书编号均是字第015号，其中一份法人授权证明书的授权日期为2011年6月9日，在阳开文与赵斌2011年4月18日签订《劳务承包合同》之后，这不符合常理。因此，本院对两份法人授权证明书的真实性不予认可。且亚泰建司派专人管理云南分公司印章，阳开文一直以亚泰建司云南分公司负责人的身份协商涉案工程，并在涉案工程附近租赁办公场所，以云南分公司名号从事活动。故亚泰公司的抗辩不成立，本院不予支持。根据《公司法》第十四条以及《公司登记管理条例》第四十五条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担。云南分公司是亚泰建司设立的分公司，亚泰建司应当对亚泰公司的云南分公司债务承担返还责任。
综上所述，上诉人赵斌的上诉请求成立，原审法院认定事实不清，程序不当，适用法律错误。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省泸州市江阳区人民法院（2015）江阳民初字第3111号民事判决；
二、由被上诉人四川亚泰建设有限公司向上诉人赵斌返还收取的59万元；
三、驳回赵斌在本案中其他诉讼请求。
一审案件受理费15420元，公告费600元，合计16020元，由上诉人赵斌承担5000元，被上诉人四川亚泰建设有限公司承担11020元；二审案件受理费9700元，由被上诉人四川亚泰建设有限公司承担。（一审案件受理费、二审案件受理费由赵斌予以垫付，本判决生效之日起，被上诉人四川亚泰建设有限公司应当将承担的案件受理费一并支付给上诉人赵斌。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李 野
审 判 员 李 平
代理审判员 姚 远
二〇一七年五月二十五日
书 记 员 胡云双