辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽民终521号
上诉人（原审原告）：大连金宏建设集团有限公司，住所地大连市金州区拥政街道永安大街999号。
法定代表人：梁洪政，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘谟宏，该公司职员。
委托诉讼代理人：王秀彦，该公司预算部部长。
上诉人（原审被告）：北控（大石桥）生态环境产业发展有限公司，住所地营口市大石桥经济开发区办公楼二楼208室。
法定代表人：杨光，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蓝永山，辽宁伯宁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：滕凡，辽宁伯宁律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：北控（大连）投资有限公司，住所地大连长兴岛临港工业区新港村。
法定代表人：杨光，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李天时，该公司职员。
原审第三人：大石桥市正通置业有限公司，住所地营口市大石桥市城乡规划建设局一楼。
法定代表人：谭树建，该公司总经理。
委托诉讼代理人：金誉，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：赵长书，辽宁中允律师事务所律师。
上诉人大连金宏建设集团有限公司（以下简称金宏公司）因与上诉人北控（大石桥）生态环境产业发展有限公司（以下简称北控大石桥公司）、被上诉人北控（大连）投资有限公司（以下简称北控大连公司）、原审第三人大石桥市正通置业有限公司（以下简称正通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2014）大民二初字第0064号民事判决，金宏公司、北控（大石桥）公司向本院提起上诉。本院于2016年5月9日立案后，依法组成合议庭。本案于2017年2月16日公开开庭进行了审理。上诉人金宏公司的委托诉讼代理人刘谟宏与王秀彦、上诉人北控大石桥公司的委托诉讼代理人蓝永山与滕凡、原审第三人正通公司的委托诉讼代理人金誉与赵长书到庭参加诉讼。被上诉人北控大连公司经本院合法传唤未到庭，但参加了2017年6月29日的质证。本案现已审理终结。
金宏公司上诉请求：1.撤销一审判决，判令北控大石桥公司按照鉴定机构鉴定结论全额给付金宏公司误工损失27,264,607.88元；2.判令北控大石桥公司给付金宏公司商砼泵送费1,906,948.49元，商砼运输费481,342.40元，工程回填土运输费用416,467.86元，合计2,804,758.75元。上述两项合计30,069,366.63元；3.判令北控大石桥公司给付金宏公司拖欠工程进度款和工程款利息（自2012年9月1日起至本案判决确认的给付之日止承担给付工程进度款和工程款利息，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；4.判令北控大连公司在上述1、2、3项北控大石桥公司应支付款项范围内承担连带清偿责任；5.判令北控大石桥公司承担一、二审诉讼费用。审理期间，金宏公司撤回了上诉请求第3项。
事实与理由：一、一审判决认定停工期限及误工损失事实不清。案涉工程在施工过程中共发生三次停工，鉴定机构作出鉴定结论为：第一次停工35天，停工损失8,110,028.00元；第二次停工83天，停工损失12,603,762.00元；第三次停工83天，停工损失6,550,817.88元。第一、二次的停工原因均系发包人即北控大石桥公司未能如期办理建设工程施工相关手续所造成的，与金宏公司无关，北控大石桥公司应当承担赔偿责任。一审判决认定，第一次停工时间为21天，第二次停工时间为36天，所认定的依据是正通公司在第一次庭审中提交的停工记录。金宏公司认为该证据不能采信，首先，本案合同主体是金宏公司与北控大石桥公司，正通公司并非合同相对方，也不是本案案涉工程的监理单位，工程施工事实应当由发包人或承包人举证证明，与正通公司无关；其次，正通公司在庭审中已经明确表示其与本案无关，金宏公司在一审庭审中已撤回了要求正通公司承担责任的诉请，在此情况下，一审判决应当撤销正通公司案件第三人的主体身份，其不再享有案件第三人的相关诉讼权利，对其在庭审中提供的证据材料不应予以认定；再次，在建设工程施工过程中，依法应当由监理公司记录和认定为准，本案中金宏公司已经提交了监理公司提供的两份说明，用以证明两次停工的事实和时间。第一份说明已经明确写明停工时间共计35天，该份证据共两页，第一页为说明，“误工损失如下”，第二页为误工损失明细，两页明显系一个整体，一审法院以该证据无骑缝印，无法证明第一页和第二页系整体的理由不予认定，一审判决明显有误，在本案中监理公司所出具任何材料，均未加盖骑缝印章，说明监理公司的上述行为为习惯作法。第一次停工35天应当予以认定。第二份停工真实性问题同第一份停工说明相同，虽然监理公司在说明中并未写明第二次停工的起止时间，但是可以参照《施工组织设计》所确定的工程进度、建设方的工程施工日志、证人证言等证据予以证明。监理公司是由发包人聘请，负责监督管理现场施工，如果监理公司拒不提供，应当由发包人承担举证不能的法律后果，法庭应当采信金宏公司所提供的证据以认定停工时间。关于第一、二次停工时间误工损失计算标准的问题，金宏公司已经按照《施工组织设计》方案中规定的全部施工人员、机械设备等数量标准进场施工，停工期间的所有施工人员、机械设备均未撤场，与监理公司所提供的两份说明及误工损失明细表中所列施工人员、机械设备等数量标准，两方面证据相互印证，应当给予确认。况且，有鉴定机构的鉴定结论为依据，应当由北控大石桥公司承担误工损失。关于第三次停工的原因，金宏公司根据双方《施工合同》的约定，工程承包范围为建筑、结构、给排水、采暖、电器、消防、绿化、景观及施工范围所包含的全部内容。因此在案涉工程主体已完成的情况下，后续施工任务仍将继续，所以金宏公司的施工人员及机械设备均未撤离施工现场，等待进行后续未完工程的施工，而北控大石桥公司并未提前告知金宏公司解除施工合同。在三方签订《终止履行<建设工程施工合同>协议书》中约定，协议生效解除施工合同。案涉工程主体完工（主体封顶）是2013年9月10日，有商砼浇注施工记录和混凝土检测报告日期为凭。从主体完工次日至2013年12月2日签订终止履行施工合同之日，共计83天，该期间停工事实清楚，证据充分，应当给予认定。一审判决认为，金宏公司是在补充鉴定时提出的第三次停工损失，而且第三次损失的表格与第二次内容完全一致，同时在该期间有人员陆续撤场，机械设备仍在现场放置等情况于常理不符，因此对第三次停工的事实不予认定。金宏公司认为，一审判决该认定明显有误，与建设工程常理相悖，主体完工，只完成案涉工程造价的40%以上不到50%，后续工程施工仍需要机械设备垂直运输等工作，如楼顶保暖层用料，砖、门窗、抹灰用的水泥浆等等。对于第三次误工损失，金宏公司在起诉时已经主张，由于北控大石桥公司否认该停工事实，金宏公司提出补充证据，根据民诉法规定，金宏公司提出补充鉴定申请，并不违反该法相关规定。鉴定机构对第三次停工损失的鉴定结论，有别于第一、二次停工损失计算标准，是真实的，符合案涉工程实际状况的。二、一审判决认定商砼泵送费、商砼运输费和工程回填土运输费事实不清。一审判决认定，因泵送费用采取哪一种机械进行泵送无法确定，待金宏公司证据充分后另行主张，一审判决关于泵送费认定错误。根据鉴定机构大立信鉴字[2014]007号报告，确定砼工程总量为56,622.018立方米，其中用汽车泵浇注的工程量（10层以下）为44,141.79立方米，地泵浇注的工程量（10层以上）为12,480.228立方米。根据营口网刊相关事项说明：“网刊发布的价格中不包含泵送费用，工程采用泵送砼，汽车泵（48米）每立方米增加35.00元，地泵增加20.00元，计算商品泵送费用为1,906,948.49元。”该费用应当按照营口市有关规定执行，以鉴定机构区分的汽泵和地泵浇注量进行结算。关于商砼运输费，一审判决认为，因商砼供货单位营口永利新型建材有限公司出具的《证明》，单位负责人及制作证明材料人员未签名或者盖章，不予认定。金宏公司认为，一审判决认定有误，案涉工程一审审理过程中，金宏公司多次邀请北控大石桥公司和北控大连公司共同实地测量运输距离，二公司均予以拒绝，本案最后一次开庭，二公司明确表示拒绝实地测量运输距离，充分证明二公司的不诚信行为。据此二公司应当承担不利的法律后果，金宏公司请求二审法庭依据鉴定机构确定砼工程量56,622.018立方米，运距按14公里，超过10公里部分，每公里按2元/km.m3进行调整，北控大石桥公司向金宏公司给付商砼运输费用为481,342.40元。关于工程回填土运输费，一审判决认定，因基础回填部分未按照设计图纸回填到位，该项费用不予支持。金宏公司认为一审判决认定有误。鉴定机构作出的鉴定结论为：室内回填土工程量应为20,864.6立方米，室外回填土工程量为13,865.51立方米，回填土运输费用应为416,467.86元。首先，室外回填土工程量为13,865.51立方米，金宏公司已完成施工任务，当事人与鉴定机构现场考察无争议，一审法院应当判决给付运输工程款；其次，室内回填土工程量为20,864.6立方米，金宏公司已完成多半施工任务，由于北控大石桥公司和北控大连公司不予配合测量，所以没有鉴定结果，应当由二公司承担不利的法律后果。三、案涉工程未履行工程招标程序以及未办理相关工程手续，应属于北控大石桥公司的责任。一审判决认为，正通公司先后三次发布招标文件，其中金宏公司工作人员曲阳于2013年3月28日领取招标文件。金宏公司认为，一审判决认定有误。首先，曲阳在正通公司提供的文件登记表中，根本没有“招标文件”的字样；其次，正通公司不是案涉工程的发包方，既没有发布招标授权，亦未有委托，更不是招投标机构，无权实施工程招投标工作。一审法院以此认定金宏公司应承担责任，与事实不符，于法无据，与招投标法规定相悖。四、北控大石桥公司应从拖欠工程进度款之日承担工程款利息。金宏公司请求北控大石桥公司自2012年9月10日起应给付占用工程款期间利息（详见金宏公司提供的<大石桥钢都保障费住房工程欠款利息计算表>）。一审法院判决认定自2013年12月2日起至本判决确认的给付之日止承担给付工程利息的责任，请求二审法院依法更正。五、北控大连分公司依法承担连带清偿责任。北控大连公司应当按照上述协议约定承担清偿工程款、工程欠款利息及误工损失的连带责任。
北控大石桥公司辩称：一、关于金宏公司上诉状中主张的第一、二、三次误工损失合计27,264,607.88元，北控大石桥公司认为没有事实及法律基础。（一）关于金宏公司提到的“金宏公司已经撤回了对正通公司的诉讼请求，一审判决应当撤销其第三人主体身份，其在庭审中提供的证据不应予以认定”的观点，北控大石桥公司认为，正通公司在本案中作为无独立请求权第三人并无不当，理由如下：1.案涉项目从立案、施工组织设计，直至施工中的技术联系、现场签证、进度付款工程量确认、决算报告核查等工作均有正通公司参与、确认。正通公司在形式上及实体上均是项目的建设单位。诉讼项目的监理单位亦是正通公司聘请。并且，在本案一审中，正通公司提出的有关招标公告的证据也说明其为案涉项目的建设单位。2.案涉项目的法律关系不同于传统建设工程施工合同关系，仅有发包人与承包人，案涉项目是一个以BT形式进行的建设工程施工项目，正通公司为建设方，北控大石桥公司为施工方，金宏公司为施工方，北控大石桥公司按照正通公司认可的工程量给付金宏公司工程款。3.正通公司作为建设单位参与本案中，并非北控大石桥公司将给付工程款的付款责任推卸给正通公司，而是有利于本案查明事实，理清法律关系。4.一审判决中，并未判决正通公司承担任何责任，仅列正通公司为本案第三人，一审法院对正通公司诉讼地位的处理是正确的。（二）关于金宏公司提到的第一次误工35天、第二次误工83天及要求北控大石桥公司承担该两次误工损失的观点，北控大石桥公司不予认可，原因如下：1.金宏公司提交的证据不能证明存在停工事实。（1）金宏公司在举证期限内提交的证据四、证据五不能证明存在停工事实，更不能证明其误工损失。证据四及证据五仅为两份书面说明及表格，没有抬头、日期及说明文字，且没有监理总监签字，难以推断出两份表格做于何时，也不能证明两份表格与停工直接存在关联性。故不能证明存在停工事实，更不能证明金宏公司的误工损失。（2）关于金宏公司提到的两份误工损失表格没有骑缝印章问题，北控大石桥公司认为，一审法院不予认定是正确的。金宏公司提到的监理公司出具的任何材料均未加盖骑缝印章的说法与事实不符。并且，正通公司提交的证据10也说明，两份误工损失表格中监理签字系越权行为，此部分签证无效。（3）关于金宏公司提到的《施工组织设计》作为认定误工损失依据的说法，北控大石桥公司认为，一审法院关于《施工组织设计》是否具有证明效力的认定是正确的。《施工组织设计》是施工前的计划文件，施工方应当举证证明如何实际落实《施工组织设计》，而不能以先前做的《施工组织设计》证明后来发生的施工事实。2.即便存在停工，其过错也不在北控大石桥公司，停工系金宏公司擅自主张。（1）关于金宏公司主张的第一、二次停工原因系北控大石桥公司造成的问题，北控大石桥公司不予认可，即便有停工事实，停工过错也不在北控大石桥公司。（2）关于金宏公司主张的招投标程序未履行导致停工问题。纵观案涉工程，是否履行招投标程序并不是影响北控大石桥公司与金宏公司签订《施工合同》、金宏公司进场、保障房项目施工、付工程款、金宏公司停工、复工、直至金宏公司撤场的因素。（3）关于金宏公司主张的启动资金未拨付导致停工问题。金宏公司的主张证据不足，一审法院的认定是正确的。（4）即便金宏公司认为北控大石桥在施工过程中存在不当之处，也应当按照《建设工程施工合同（示范文本）》第十条“违约、索赔和争议”的方式解决有关问题，同时按照合同法第一百一十九条的规定，采取措施防止损失扩大。金宏公司作为具有一级资质的施工企业，其应当知晓停工权利必须来自于合同约定或者法律规定，即便是双方有分歧，也不得以对方行为不当为由擅自停工，尤其案涉工程为涉及民生的保障性住房工程，而金宏公司未采取任何一项可以减少损失的挽救措施，也未向北控大石桥公司发出任何通知，在未有合同约定和法律规定的情况下，擅自单方面停工，其损失应当自行承担。金宏公司提交的关于停工原因的文件上（主要是停工待令说明，不包括表格）无任何第三方的盖章或者签字，说明在停工原因方面，金宏公司未能得到任何第三方的认可。3.金宏公司提供的证据不能证明“误工损失”的数额。（1）金宏公司主张的是误工损失。而“损失数额”的认定应当参照定额规定，同时以实际发生为裁判原则，但金宏公司没有提供其为停工支付的各项费用包括银行流水、转账记录等在内的付款凭证、发票等，另外还要看这些付款发生的原因是否与停工相关。现金宏公司无法提供这些证据，仅以停工待令说明及表格证明发生了误工及损失数额，不应得到支持。（2）关于金宏公司主张的第一、二次误工损失的数额以鉴定机构结论作为依据的观点，北控大石桥公司不予认可，理由如下：大连立信工程造价咨询事务所有限公司于2014年12月10日出具的[2014]007鉴定报告主文第四条第（二）款提到“金宏公司提供的证据资料虽然附有现场监理签字和监理项目部盖印，因资料签署内容并没有注明连续停工的起止日期和资料签署日期，故从证据资料中无法计算出停工的累计时间，因金宏公司也没有提供实际发生费用的证明资料且北控大石桥公司对索赔依据和签字有效性也提出了异议，故也无法考量实际发生损失金额”。而在大立信鉴字[2015]005号工程造价鉴定报告中，在没有新证据的情况下，得出第一、二次误工损失的相关数额是与大立信鉴字[2014]007号前后矛盾的，故不应当采信。4.停工是对事实状态的描述，停工不必然产生误工损失，金宏公司不能证明停工与误工损失之间的必然联系。5.金宏公司未按照法定程序即《建设工程施工合同》通用条款的相关规定履行索赔程序，其主张的误工损失不应得到支持。（三）关于金宏公司主张的第三次误工损失，北控大石桥公司不予认可，理由如下：金宏公司提到第三次误工损失有商砼浇筑施工记录和混凝土检测报告日期为凭，但上述证据只能证明2013年9月10日发生的事情，无法证明此后是否存在停工。金宏公司提到的“后续工程施工仍需要机械设备垂直运输等工作……”，这些只是对即将开展的工作的陈述，不能证明是否存在停工。金宏公司主张第三次误工损失数额以鉴定结论为准，但是大连立信工程造价咨询事务所有限公司大立信鉴字[2014]007鉴定报告主文根本未提到第三次误工问题。在大立信鉴字[2015]007号工程造价鉴定报告中，在没有新证据的情况下，得出的第三次误工损失数额是与[2014]007号前后矛盾的。并且，在[2015]007号工程造价鉴定报告主文第四条第（五）款第2项提到，“根据法庭审理笔录该证明材料尚未得到北控大石桥公司及正通公司确认”。鉴定报告并未对第三次误工损失得出肯定的结论，一审法院的关于第三次误工损失不予支付的判决应当予以维持。二、关于金宏公司提到的商砼泵送费、商砼运输费、工程回填土运输费用问题，北控大石桥公司不予认可。金宏公司一审提交的营口永利新型建材有限公司出具的《证明》以证明泵运送采用的机械，一审法院认定该证明材料不符合法律规定的证据形式，不予采信，金宏公司该项主张证据不足，一审法院不予支持。商品砼运输费用与商品砼泵送情况一致，也不予支持。一审法院的认定是正确的，应予维持。金宏公司的上诉请求违反了谁主张谁举证的举证基本原则，应予驳回。关于回填土问题，一审判决书中已经确认：鉴定人员出庭接受质询答复称，在本案第一次鉴定过程中，各方当事人共同到现场考察，基础回填部分并未按照设计图纸回填到位，故一审法院对金宏公司主张的该项费用不予支持。金宏公司提到的北控大石桥公司不配合是不符合事实的，第一次鉴定时在现场勘察的不仅有北控大石桥公司与金宏公司，还有正通公司、鉴定机构人员、金宏公司撤离大石桥保障房场地后大石桥政府方面派驻留在现场的工作人员、法院工作人员等，是在各方共同见证下完成的。金宏公司的上诉请求没有事实基础。三、关于金宏公司提到的未履行招投标程序及未办理工程手续，过错在北控大石桥公司的观点，北控大石桥公司不予认可。金宏公司工作人员从正通公司领取文件，符合事实，同时恰恰证明金宏公司与正通公司是有往来的，也证明金宏公司是知晓正通公司的建设方地位的。关于金宏提到的正通公司是否有权利发布招标公告的问题，正通公司为大石桥市住建局下属平台公司，大石桥保障房项目均由正通公司委托招标代理机构发表招标公告，在发表招标公告时，已经提到案涉项目经大石桥发展和改革局批准建设。招标公告在辽宁省招标投标监管网发布，该网站由辽宁省发展和改革委员会管理，正通公司发表招标公告所需的文件与授权均合法，否则不会通过招标代理机构和该网站的双重审核。正通公司并非金宏公司提到的无授权。金宏公司作为案涉项目的施工单位，其应当知晓案涉项目应当履行招投标程序。同时，金宏公司作为施工方自进场施工之日就应当关注招标信息，完善招标手续。从其自身角度看也是其作为施工方应尽的义务，也避免其施工的项目陷入无证工程。但金宏公司在正通公司发布了招标公告的情形下，仍不投标，其过错不在北控大石桥公司。金宏公司不履行招投标程序，应当承担不履行的后果。四、关于金宏公司的第3项请求，因2012年9月1日时北控大石桥公司尚未拖欠金宏公司工程款，应以双方终止协议书签订时间即2013年12月2日为起算点，一审判决的第二项应予维持。五、关于金宏公司的第5项请求，北控大石桥公司认为，一、二审诉讼费用应根据裁判结果，确定当事人应当承担的诉讼费用。
北控大连公司提交书面答辩意见：北控大连公司的付款义务取决于北控大石桥公司；同意北控大石桥公司主张的事实及理由，以及庭审中的意见；请求二审法院依法裁判。
正通公司述称：我方与本案无合同关系，无债权债务关系，金宏公司上诉与我方无关。
北控大石桥公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.改判一审案件受理费431,420.00元、鉴定费67万元，合计1,101,420.00元由金宏公司承担。3.二审案件受理费由金宏公司承担。事实和理由：一、一审判决关于误工损失的部分认定事实不清。金宏公司在举证期限内提交的证据四、证据五不能证明存在停工事实，更不能证明其误工损失。证据四及证据五仅为两份书面说明及表格，没有抬头、日期及说明文字，且没有监理总监签字，难以推断出两份表格做于何时，也不能证明两份表格与停工直接存在关联性。故不能证明存在停工事实，更不能证明金宏公司的误工损失。二、即便存在停工事实，金宏公司提交的相关证据也不能证明停工过错在北控大石桥公司。（一）关于第一次停工的原因，金宏公司提交的证据四提到的其停工的原因是“由于大连北控集团与大石桥市市政府协议文件迟迟未签订，工程再无法继续向前推进，形成工程7月20日全面停工待令……”金宏公司的该描述与事实不符，北控大连公司已经与大石桥市政府签订了关于保障房的BT协议。金宏公司明知该情况仍然擅自撤场，其损失应由自身承担。故第一次停工的过错不在北控大石桥公司。（二）关于第二次停工的原因。金宏公司证据五提出的两点停工理由“截止到目前因大石桥市市政府招投标文件仍未正式签订”、“大连北控集团启动资金未拨付”于法无据。关于招投标问题、关于资金拨付问题，一审判决书均提到，故第二次停工的过错不在北控大石桥公司。三、关于停工的部分适用法律不当。一审判决主文已经认定第一次及第二次停工的过错均不在北控大石桥公司，则不应判决由北控大石桥公司承担停工费用。四、关于案件受理费、鉴定费的判决有误。一审判决并未全部支持金宏公司的诉讼请求，故不应判决一审的案件受理费、鉴定费全部由北控大石桥公司承担。
金宏公司辩称：关于停工损失我方坚持上诉意见，案件受理费由法院依法裁决。
北控大连公司的答辩意见：同针对金宏公司上诉提出的书面答辩意见。
正通公司述称：我方与本案无合同关系，无债权债务关系，北控大石桥公司上诉与我方无关。
金宏公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令北控大石桥公司给付金宏公司工程款43,165,766.00元；2.判令北控大石桥公司赔偿金宏公司工程款利息；3.判令北控大石桥公司赔偿金宏公司误工经济损失人民币34,191,696.00元；4.判令北控大连公司对上述工程欠款及赔偿金额承担连带清偿责任。
一审法院认定事实如下：2012年，大石桥市政府作为甲方与北控大连公司作为乙方签订《保障性住房项目BT建设协议书》，约定：根据（大委发[2012]6号文件）中共大石桥市委、大石桥市人民政府关于加快保障性住房建设的实施意见，为了尽快完成保障房建设工程任务，鼓励采取多元化投入方式建设，确保被征收居民如期回迁安置，双方经友好协商，乙方自愿承担钢都（水畔明苑）保障房工程项目投资建设任务。甲方授权乙方作为投资主体，由乙方设立保障房投资公司具体负责保障房项目的投资、建设。项目建成后移交给甲方，甲方以政府回购保障房的方式支付项目公司的投资款项、财务费用及投资回报。项目公司由乙方自行组织设立，并在甲方属地注册。乙方必须应将工程发包给具备相应资质的承建公司组织建设施工，也可以作联合体共同进行投资建设施工。本工程造价由甲方实行预算审计，通过公开招投标确定工程单位。乙方或委托联合体需通过投标并取得中标后，才能取得上述项目的承建权。在项目建设过程中涉及乙方或承建公司相关的手续和费用由乙方或承建公司办理和承担（如承建公司不办理相关手续或不承担相关费用，由乙方负责协调或承担），涉及甲方相关的手续与费用由甲方办理和承担。
2012年5月4日，金宏公司与北控大石桥公司签订《施工合同》，第一部分协议书约定：发包人北控大石桥公司，承包人金宏公司；工程名称为大石桥市钢都保障房住房工程；工程内容为1#－16#；工程承包范围为建筑、结构、给排水、采暖、电气、消防、绿化、景观及施工图范围所能包含的全部内容，以实际施工图为准；工程质量标准合格；合同价款暂估总价贰亿捌仟万元（工程结算结果以审计为准）。第三部分专用条款约定：发包人工作为开工前应办理完施工所需证件和批文手续；按照合同约定支付工程款，组织质量、安全检查，负责施工组织设计的审查，负责承包人的工程款的审核，及时支付工程款。承包人工作为每月25日，向发包人提供单月实际完成的工程量报及形象进度说明，并报下月进度计划；交付前已完工程成品保护由承包人负责，费用由承包人承担，因发包人原因提前使用造成的损失由发包人承担；根据工程需要双方约定，施工中不允许以任何理由甩项，如果发生按此费用的20倍处以罚款并委托第三方进行施工。承包人必须选用满足国家、省、市技术标准要求，符合设计图纸技术参数要求，产品生产许可证和合格证等证书齐全，具有建材质检部门出具有效期检测合格报告的工程材料，并经发包人认可后，方可使用。因承包人采购材料出现质量问题，由承包人负责。检验费用的约定，承包人承担检验费用的材料、设备。施工质量有争议，委托工程质量检测机构鉴定，所需费用由责任方承担，反修等费用由责任方承担并处以该工程造价的10倍以上罚款。工程量确认，承包人向工程师提交已完工程量报告的时间为每月25日。双方约定支付工程款（进度款）的时间和数额，承包人每月25日申报当月工程量，经政府相关部门审核、发包人审核确认后十日内支付已完工程款的70%；主体封顶、政府相关部门结构验收合格后15日内，支付至已完工程价款的80%；工程竣工验收合格后，工程竣工结算后60日内支付至工程总价款的95%，余5%质保金。质保期满后，无质量问题，质保金无息返还。工程量变更幅度按时结算。发包人不按时支付工程进度款，应按银行同期贷款利息*应支付款向承包人支付违约金；发包人不按时支付工程竣工结算款，应按银行同期贷款利息*应支付款向承包人支付违约金。单体工程量达不到约定的标准，进行反修并承担相关费用，由此给发包人造成的损失费用由承包人承担。承包人因自身原因拖延工期30天，发包人有权解除合同。发包人为施工场地自有人员办理保险并支付保险费用。承包人投保内容按照国家、地方及本合同通用条款执行，负责施工人员的意外伤害险、施工机械保险及第三方责任险。补充条款约定：1.发包人应付给承包人的最终工程承包金额，以双方根据实际竣工图纸最终审核后的工程结算为准。结算审核原则为计价、计费执行2008《辽宁省建筑工程计价定额》、《辽宁省装饰装修工程计价定额》、《辽宁省安装工程计价定额》、《辽宁省建设工程费用标准》及现行配套相关费率、文件[包括但不限于辽建价发（2011）20号、辽住建发（2011）5号、大造价字（2011）3号、辽住建（2011）380号文件]进行结算审计，其中，工程类别按四类工程标准进行计取；2.材料价格按施工实际开工时的辽宁省造价总站发布的营口网刊价格执行。定额有网刊没有的材料价格，按照市场价格找差，双方确认；定额及网刊都没有的材料价格，按照市场价格，双方确认；3.建筑面积执行建设工程面积计算规则GB50353－2005标准；4.主体检测费、室内环境监测费、材料检验、实验费按相关规定执行。
《施工合同》签订后，金宏公司开始对案涉工程进行施工。
2012年10月28日，大石桥市政府作为甲方与北控大连公司作为乙方签订《保障性住房项目BT建设协议书补充协议》，约定：本协议所指项目完工日指建设工程竣工验收合格后，竣工验收备案文件所载的验收合格日期。自工程竣工验收并办理移交手续之日起分三年四期回购。第一期回购支付时间为工程竣工验收或视为验收合格之日，第二期回购款的支付时间为工程竣工验收或视为验收合格之日起12个月届满，第三期回购款的支付时间为工程竣工验收或视为验收合格之日24个月届满；第四期回购款的支付时间为工程竣工验收或视为验收合格之日36个月届满。
2012年10月31日，北控大石桥公司向金宏公司给付工程款2000万元。2012年11月16日，北控大石桥公司向金宏公司给付工程款2000万元。2012年12月4日，北控大石桥公司向金宏公司给付工程款1000万元。2012年12月12日，北控大石桥公司向金宏公司给付工程款2200万元。2013年7月25日,北控大石桥公司向金宏公司给付工程款500万元。2013年7月22日，北控大石桥公司向金宏公司给付工程款150万元。2013年9月10日，北控大石桥公司向金宏公司给付工程款500万元。上述款项合计8350万元。
2013年12月2日，金宏公司、北控大石桥公司与北控大连公司签订《终止履行<建设工程施工合同>协议书》约定：北控大石桥公司与金宏公司于2012年5月签署了《建设工程施工合同》。北控大石桥公司将其大石桥保障房项目发包给金宏公司施工。金宏公司根据北控大石桥公司有关要求，于2012年5月4日开始进场施工。北控大石桥公司承诺边施工边办理有关建设手续。但截止签署本协议，北控大石桥公司和政府一直没有办理工程招投标等有关手续。目前，金宏公司已经将大石桥保障房项目建设到主体封顶。北控大石桥公司、金宏公司及北控大连公司三方经友好协商，北控大石桥公司同意就金宏公司目前施工的工程量进行结算并给付工程款，双方同意中止于2012年5月签署的施工合同，并就具体事宜达成以下协议：1.北控大石桥公司、金宏公司对金宏公司已经施工的工程进行核算，决算金宏公司的工程量和工程造价；2.北控大石桥公司组织相关单位对金宏公司已经施工的工程现状进行质量验收。如果质量验收达不到有关工程质量要求，由金宏公司整改；3.北控大石桥公司、金宏公司对工程决算达成协议后，由北控大石桥公司支付金宏公司工程费用，北控大连公司承担连带责任；4.协议签订后，金宏公司即撤出工地，并积极配合北控大石桥公司交接施工建筑物和工地有关设施；5.北控大石桥公司、金宏公司及北控大连公司三方应积极协商，争取在2014年1月30日前完成决算工作。如果逾期未完成工程决算，可继续协商解决。协商不成的，北控大石桥公司、金宏公司、北控大连公司约定由北控大连公司所在地法院诉讼解决。
2014年12月10日，大连立信工程造价咨询事务所出具大立信鉴字[2014]007号《工程造价鉴定报告书》，鉴定结论为：金宏公司施工的大石桥保障房建设工程项目已完工程[包括合同内主体工程及合同外增量工程（以现场实物为准）]工程造价鉴定结果为105,859,433.88元。施工质量异议根据双方签订施工合同第七条约定，应由具有相应鉴定资质的鉴定人另行鉴定。
2015年4月30日，大连立信工程造价咨询事务所出具大立信鉴字[2015]005号《工程造价鉴定报告书》，鉴定结论为：1.35天索赔鉴定费用：8,110,028.00元；2.83天索赔鉴定费用：12,603,762.00元。合计20,713,790.00元。
2015年10月22日，大连立信造价咨询事务所出具大立信鉴字[2015]007号《工程造价鉴定报告》，鉴定结论为：1.材料检测费用99,200.00元；2.商品砼泵送费用1,906,948.49元；3.商品砼运输费用481,342.40元；4.回填土运输费用416,467.86元；5.2013年9月11日至2013年12月2日停工误工损失6,550,817.88元；6.住房公积金费用182,967.50元。
诉讼过程中，金宏公司放弃要求正通公司承担责任。
一审法院认为，根据《中华人民共和国招投标法》第三条之规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应认定无效。本案案涉工程为政府保障性住房建设，必须进行招标，而施工前并未履行招投标手续，事后亦未补办招投标手续，故金宏公司与北控大石桥公司签订的《施工合同》无效。
《终止履行<建设工程施工合同>协议书》系金宏公司、北控大石桥公司、北控大连公司的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，各方当事人均应依法履行合同义务。关于北控大连公司主张主合同无效，担保合同无效，其不应承担连带责任一节，一审法院认为，虽金宏公司与北控大石桥公司签订的《施工合同》无效，但《终止履行<建设工程施工合同>协议书》是独立的合同，并不属于《施工合同》的从合同，北控大连公司应该按照该协议约定承担连带责任。
关于金宏公司主张北控大石桥公司给付工程款一节，一审法院认为，案涉《施工合同》无效，工程尚未竣工，但根据2013年12月2日金宏公司、北控大石桥公司、北控大连公司签订的《终止履行<建设工程施工合同>协议书》约定，北控大石桥公司同意就金宏公司目前施工的工程量进行结算并给付工程款，且于庭审时，北控大石桥公司亦同意按照合同约定支付工程项下工程款，具体数额以鉴定为准，故北控大石桥公司应参照合同约定支付工程款。
关于北控大石桥公司应支付工程款数额，一审法院认为，对于工程款数额应从以下几方面来确定：一、根据大连立信工程造价咨询事务所出具大立信鉴字[2014]007号《工程造价鉴定报告书》鉴定结论：大石桥保障房建设工程项目已完工程[包括合同内主体工程及合同外增量工程（以现场实物为准）]工程造价105,859,433.88元，北控大石桥公司应向金宏公司支付。二、根据大连立信工程造价咨询事务所出具大立信鉴字[2015]005号《工程造价鉴定报告书》鉴定结论：1.35天索赔鉴定费用8,110,028.00元（停工损失）。一审法院认为，在金宏公司提交的2012年10月15日和10月26日请示报告上，有正通公司“工地代表”“马明驰、金誉”的签字及答复意见，且技术联系单上建设单位签章处，正通公司的代理人亦在其上签字，可以看出正通公司在施工现场确有派驻工地代表。正通公司亦认可其在施工现场有工作人员，有现场记录，但因其认为其与本案无关，故不提供该项记录。虽正通公司于2015年1月12日庭审时，撤销第三份证据即施工停工记录，其在最后一次庭审称以第一次庭审时的证据为准，从该记录可以看出，金宏公司确曾分两次停工，分别是2012年7月20日至2012年8月9日和2013年6月20日至2013年7月25日，根据2015年3月16日庭审，正通公司称金宏公司停工属实，具体多少天不清楚，停工的原因是北控大石桥公司不让金宏公司干活。北控大石桥公司不认可，其认为停工以正通公司的时间为准。一审法院认为，根据金宏公司提交的大石桥市水畔明苑工程项目停工待令误工说明及正通公司施工停工记录比对，可以看出金宏公司自2012年7月20日开始停工待令，但其停工期间从其提供的有监理单位签字盖章的表格上无法看出，北控大石桥公司认为停工时间应以正通公司的时间为准，故一审法院确认金宏公司的停工时间从2012年7月20日至2012年8月9日，共计21天，北控大石桥公司应向金宏公司支付此期间误工损失，计4,866,017.00元(8,110,028.00元÷35天×21天)。2.83天索赔鉴定费用12,603,762.00元（停工损失）。一审法院认为，如前所述，根据正通公司施工停工记录记载，金宏公司于2013年6月20日至2013年7月25日期间停工，共计36天，北控大石桥公司应向金宏公司支付此期间误工损失，计5,466,692.00元（12,603,762.00元÷83天×36天）。关于金宏公司主张北控大石桥公司启动资金未拨付一节，根据一审法院已查明事实，北控大石桥公司已支付工程款8350万元，至于每一笔付款时间晚于应付款多少时间，晚付是否足以导致案涉工程停工，金宏公司应举证加以证明，现金宏公司提供的证据不足以证明其主张，应承担不利后果。关于金宏公司主张因案涉工程一直未履行招投标手续导致停工一节，一审法院认为，根据正通公司提交的证据四即招标文件回执、招标公告，正通公司已于2012年12月21日、2013年2月1日、2013年5月6日三次发布招标公告，2013年3月28日，金宏公司的“曲阳”领取了招标文件，虽正通公司于之后庭审又称金宏公司未领取，是北控大石桥公司领取的，然而正通公司推翻其陈述是在金宏公司放弃要求其承担责任之后，且从金宏公司提交的混凝土抗压强度实验报告上看，金宏公司确有名为“曲阳”之人，金宏公司对该证据的真实性无异议，称其可以投标也可以不投标，不能因为其从正通公司取走文件就必须投标，故可以认定金宏公司已经明确知晓案涉工程招标事宜。并且正通公司发布的招标公告均为工程招标，须有相应资质等级的建筑公司履行招投标手续，而北控大石桥公司并不具备该资质，北控大石桥公司主张由金宏公司履行招投标手续较为可信可行，虽《终止履行<建设工程施工合同>协议书》中约定北控大石桥公司承诺边施工边办理有关建设手续，但截止签署协议北控大石桥公司和政府一直没有办理工程招投标等有关手续，而案涉工程未履行招投标手续是否足以导致工程停工之间并无必然联系，金宏公司亦应提供证据证明未履行招投标手续与工程停工之间存在必然因果关系，其未提供证据，应承担不利后果。关于金宏公司根据案涉工程《施工组织设计》计算工期进度一节，一审法院认为，施工组织设计仅是施工进度计划，工程施工期间因何原因停工无法确定，金宏公司对自己提出的主张应提供证据加以证明，其提供的证据不足以证明其主张，应承担不利后果。故对金宏该项主张一审法院不予支持。三、根据大连立信工程造价咨询事务所出具大立信鉴字[2015]007号《工程造价鉴定报告书》鉴定结论：1.材料检测费用99,200.00元。金宏公司与北控大石桥公司签订的《施工合同》补充条款约定，材料检验、实验费按相关规定执行。根据《辽宁省2008年定额说明》规定，材料费基价包括材料的原价（或供应价）运杂费、运输损耗费、采购保管费。检验实际费按实际发生计算。该鉴定报告中明确根据材料检测费原始发票，按照实际发生原则确认费用金额为99,200.00元，故北控大石桥公司应支付。2.商品砼泵送费用1,906,948.49元。金宏公司提交营口永利新型建材有限公司出具的《证明》以证明泵送采用的机械，一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条之规定,单位向人民法院提出的证明材料,应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章,并加盖单位印章。金宏公司提交的该证明不符合法律规定的证据形式，亦未提供砼购货合同、发票等其他证据予以佐证，且北控大石桥公司及北控大连公司对该证据亦不予认可，故一审法院对该证据不予采信。从金宏公司提交的《商品商砼试验报告、工程量及运距调整目录》来看，案涉工程的商品砼并非全部由营口永利新型建材有限公司一家出具，具体多少商品砼用哪一种机械进行泵送亦无法确定。故金宏公司该项主张证据不足，一审法院不予支持。然而，根据大立信鉴字[2015]007号鉴定报告，依据营口网刊相关事项说明，网刊发布的价格中不包含泵送费用。根据大立信鉴字[2014]007号报告，砼工程总量确定为56,622,018立方米。北控大石桥公司应向金宏公司给付砼泵送费用。金宏公司可待证据充分情况下另行主张该项权利。3.商品砼运输费用481,342.40元。金宏公司提交的证据材料及事实情况与商品砼泵送情况一致，一审法院不再赘述，对其该项主张，一审法院不予支持。金宏公司可待证据充分情况下另行主张该项权利。4.住房公积金费用182,967.50元。根据《辽宁省施工企业规费计取管理办法》第二条规定，凡在我省行政区域范围内承担房屋建筑和市政基础设施工程施工的施工企业，均应按本办法的规定核定施工企业规费计取标准。第三条规定，规费是指政府和有关权利部门规定必须缴纳的费用。包括：工程排污费，工程定额测定费，养老保险费，失业保险费，医疗保险费，生育保险费，工伤保险费，住房公积金，危险作业意外伤害保险费。根据№.03010102024金宏公司2013年度规费计取标准，金宏公司该年度住房公积金标准为0.82%，鉴定机构亦以此得出的鉴定结论，北控大石桥公司应支付该笔费用。5.回填土运输费用416,467,86元。鉴定人员出庭接受咨询答复称，在本案第一次鉴定过程中，各方当事人共同到现场考察，基础回填部分并未按照设计图纸回填到位，现金宏公司提供的证据亦不足以证明实际发生的回填土运输费用，故一审法院对金宏公司主张的该项费用不予支持。6.2013年9月11日至2013年12月2日停工误工损失6,550,817.88元。金宏公司起诉时主张其停工两次，然于补充鉴定时提出其停工三次，并且其提供的第三次停工损失表格与其第二次停工损失的表格内容完全一致，其主张也前后矛盾，根据金宏公司的主张，其在2013年9月11日停工到12月2日撤离现场，专业人员陆续撤离现场，有部分人员留守，施工机械设备仍在现场放置，于常理不符，正通公司亦不认可金宏公司在此期间存在停工事实，金宏公司亦未就其主张的损失如留守人员工资发放情况、机械租赁费用等实际支付情况予以证明，无法确定其是否真实存在其所主张的损失。另外，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定，当事人一方违约后对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。案涉工程一直未履行招投标手续，金宏公司连续三次以此为主张停工损失，于法无据，故对金宏公司该项主张一审法院不予支持。
关于金宏公司主张工程款利息部分，案涉《施工合同》无效，北控大石桥公司应给付占用工程款期间利息。金宏公司、北控大石桥公司、北控大连公司已于2013年12月2日签订《终止履行<建设工程施工合同>协议书》，金宏公司撤场，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，北控大石桥公司应自2013年12月2日起承担给付工程款利息的责任，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
综上，北控大石桥公司应给付金宏公司工程款106,141,601.38元,扣除其已给付的8350万元,其应给付金宏公司工程款22,641,601.38元及利息，并给付金宏公司误工损失10,332,709.00元。北控大连公司在上述款项范围内承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百一十九条、第二百八十四条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条第一款之规定，判决如下:一、北控大石桥公司于本判决生效后十日内，给付金宏公司工程款22,641,601.38元。二、北控大石桥公司于本判决生效后十日内，给付金宏公司工程款利息（自2013年12月2日起至本判决确认的给付之日止承担给付工程款利息的责任，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。三、北控大石桥公司于本判决生效后十日内，给付金宏公司误工损失10,332,709.00元。四、北控大连公司在上述一、二、三项北控大石桥公司应支付款项范围内承担连带责任。五、驳回金宏公司其他诉讼请求。案件受理费431,420.00元，鉴定费67万元，共计1,101,420.00元（金宏公司已预交），由北控大石桥公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。
金宏公司提供如下新证据：
1.营口永利新型建筑材料有限公司的企业法人营业执照、法定代表人身份证复印件、该公司于2016年12月23日出具的书面证明，证明商砼运距是14公里。
2.《辽宁工程造价信息》（2012年）5月第三期至11月第九期《信息价格说明》（共计14页），证明：金宏公司与北控大石桥公司在《施工合同》中第十八条51款2项约定“材料价格按施工实际开工时的辽宁省造价总站发布的营口网刊价格执行”。按照《辽宁工程造价信息》（2012）5第三期至11第九期信息价格说明，关于“商品混凝土：营口的价格，运距按10km考虑，运距不足或超过10km的，按2元/km*立方米进行调整；泵送费：汽车泵（37m）为25元*立方米、汽车泵（48m）为35元每立方米，地泵为20元*立方米。”案涉商砼运距费、泵送费，应当按照双方当事人合同的约定，依照《辽宁工程造价信息》2012信息价格说明执行。
3.《辽宁省建设工程造价管理总站》2013年3月至9月信息价格说明（共计14页），证明：金宏公司与北控大石桥公司在《施工合同》中第十八条51款2项约定“材料价格按施工实际开工时的辽宁省造价总站发布的营口网刊价格执行”，按照《辽宁工程造价信息》（2013）3月至9月信息价格说明，关于“商品混凝土：营口的价格，运距按10km考虑，运距不足或超过10km的，按2元/km*立方米进行调整；泵送费：汽车泵（37m）为25元/立方米、汽车泵（48m）为35元/立方米，地泵为20元*立方米。”案涉商砼运距费、泵送费，应当按照双方当事人合同的约定，依照《辽宁省建设工程造价管理总站》2013年3月至9月信息价格说明执行。泵送所有数据都是按照鉴定报告来的，运距第一次是全部费48.1万元，但是现在主张运距造价是299,175.80元。
4.照片（26张），证明：回填土运费（从外面运回来的）应给金宏公司，回填的时候室内、室外都在一起。鉴定报告当时也附了签证单，鉴定报告的数据就是现在主张的数据，即416,467.86元。
北控大石桥公司质证意见：对证据1，金宏公司只提供了2013年6、7、9月价格信息，其他月份需要当月的价格信息。运距应按实际距离测算。证人应出庭接受质询。如果有证据证明发生时间和运量距离，同意按价格信息按实计算。对证据2，真实性没有异议，只要是符合合同约定和相关政策规定，相关工程造价的内容我方都认可。数额应以工程造价鉴定部门为准。对证据3，其中的依据我方没有异议，实地距离是多少需要相关部门进行测量。对证据4，我方以当时现场鉴定实际发生为准。我方认为回填土以一审法院认定为准，签证单是否','2018-10-09
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第一百零一条利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。[ly]
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