＼n广东省东莞市中级人民法院
＼ n ＼ n 民 事 判 决 书
＼n＼n（2013）东中法民五终字第1992号＼n上诉人（原审被告）：东莞市允升制衣洗染有限公司。住所地：广东省东莞市洪梅镇河西工业区。＼n法定代表人：顾萍萍，总经理。＼n委托代理人：崔雪，东莞市洪梅镇法律服务所法律服务工作者。＼n上诉人（原审原告）：张青山，男，汉族，1985年1月出生。＼n委托代理人：冯充、薛九涛，广东国锋律师事务所律师、辅助人员。＼n上诉人东莞市允升制衣洗染有限公司（以下简称“允升公司”）、张青山因劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第3584号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n原审法院查明：张青山进入允升公司工作，任职对色师傅即洗水部主管。张青山主张其入职时间是2001年2月5日；允升公司则主张张青山是由经理从横沥镇带到允升公司工作，张青山的入职时间应从允升公司成立之日即2003年9月26日起计算。根据厂牌显示，张青山的进厂时间是2003年。根据入职情况表显示，张青山在落款的日期处填写“2001年2月4日”，经理意见处有允升公司的相关人员的签名。双方确认允升公司已为张青山参加了至2013年4月的社会基本养老保险、地方养老保险、失业保险、住院基本医疗保险、门诊基本医疗保险、工伤保险。2011年7月1日，双方签订劳动合同，其中约定：合同期限从2011年7月1日起至2014年7月1日止；张青山的工作部门是生产部、职务是师傅，工作任务或职责是完成公司的工作安排，工作地点是允升公司厂区内；张青山的工作时间实行标准工时工作制，即每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天；张青山正常工作时间的工资按计时工资执行，初始工资额为1100元／月或6.32元／小时；每月30日发放上月工资。2013年3月8日，张青山向东莞市劳动人事争议仲裁院洪梅仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决允升公司支付张青山：1.2012年11月3日至2013年3月1日的工资差额24680元；2.2001年2月5日至2013年3月1日违法解除劳动合同工作年限经济补偿的2倍赔偿金156000元；3.2010年1月1日至2012年12月31日带薪年休假工资4470元。该庭于2013年4月8日作出东劳人仲洪梅庭案字（2013）16号《裁决书》，裁决：一、确认张青山、允升公司之间的劳动合同关系已解除；二、由允升公司支付张青山2012年11月3日至2013年3月1日工资差额8100.85元；三、由允升公司支付张青山2001年2月5日至2013年3月1日工作年限经济补偿金45255.25元；四、驳回张青山的其他请求。张青山、允升公司均不服该仲裁裁决，遂起诉。＼n双方确认允升公司通过银行转账的方式向张青山发放工资。张青山主张允升公司每月通过中国邮政储蓄银行、中国农业银行和中国建设银行分两部分向其转账发放工资，其实行固定工资（即加班费＋补贴），离职前的月平均工资为6500元／月，并提供了活期明细（中国邮政储蓄银行股份有限公司东莞市洪梅支行）、中国农业银行账户明细查询、中国农业银行金穗借记卡明细对账单和银行卡客户交易查询（中国建设银行股份有限公司东莞洪梅支行）予以证明。该活期明细显示：张青山分别于2012年9月11日、2012年10月23日、2012年11月10日、2013年1月11日、2013年2月5日“工资”收入3370.94元、3370.94元、804.27元、3740.83元、750.94元。该中国农业银行账户明细查询及中国农业银行金穗借记卡明细对账单显示：张青山分别于2012年4月7日、2012年5月11日、2012年6月8日、2012年7月9日、2012年8月10日“工资”收入4331.15元、3386.1元、3386.1元、3378.05元、3386.1元。该银行卡客户交易查询显示：张青山分别于2011年10月14日、2012年11月16日、2011年12月10日、2012年1月11日、2012年1月20日、2012年3月5日、2012年4月29日、2012年5月18日、2012年6月4日、2012年7月10日、2012年8月23日、2012年9月11日“转账存入”2000元、3069.54元、6098元、4800元、2903元、6000元、1838.71元、2068.97元、3000元、6000元、3000元、3000元。允升公司主张对该活期明细予以确认，对中国农业银行账户明细查询、中国农业银行金穗借记卡明细对账单和银行卡客户交易查询不予确认，允升公司只通过中国邮政储蓄银行向张青山发放工资，张青山的基本工资为1100元／月，并提供工资表及批量存款单（中国邮政储蓄银行股份有限公司东莞市洪梅支行）予以证明。该工资表显示：张青山于2012年3月至2013年2月的应发工资、实发工资分别为3500元、3386.1元，3500元、3386.1元，3500元、3378.05元，3500元、3386.1元，3500元、3370.94元，3500元、3370.94元，933.33元（工作天数8天）、804.27元，3500元、3370.94元，3877.33元、3740.83元，880元、750.94元，880元、750.94元，880元、750.94元；2012年3月至2012年6月、2012年9月至2012年10月工资表的签名确认栏均有张青山的签名，其余月份的工资表没有张青山的签名。该批量存款单显示：允升公司通过中国邮政储蓄银行分别于2013年1月10日、2013年2月5日、2013年3月13日、2013年4月7日、2013年5月16日向张青山发放了工资3740.83元、750.94元、750.94元、750.94元、750.94元。张青山主张对该工资表不予确认，即使工资表上有张青山的签名，也未真实反映张青山的工资情况，工资表显示的工资允升公司已通过中国邮政储蓄银行向张青山发放了，但还存在通过中国农业银行和中国建设银行向张青山发放工资的情况；对批量存款单予以确认，允升公司已分别支付张青山2012年12月至2013年2月的应发工资880元（实发工资750.94元），但允升公司未按张青山的工资标准足额向张青山发放工资；实际上允升公司已支付张青山2012年11月的应发工资为6500元。＼n2012年11月16日，允升公司对全体员工发出公告，该公告的主要内容：因受目前国际国内经济环境的影响，允升公司几乎没有订单，导致允升公司经营发生了严重困难，为了度过目前的困境，允升公司经研究决定，在一定时期内，实行轮流放假的形式以缓解目前的困难；允升公司在本月3日公告通知了张青山等三人放假至2013年2月，但刘财鑫、张青山视公告于无睹，还继续打卡上班，现允升公司重申：刘财鑫、张青山、张裕环从2012年11月3日至2013年2月28日止，放假四个月，放假期间的生活补助允升公司按月汇入其个人的银行账户；在此期间，放假人员不可再进入工作区域，请立即将考勤卡上交到人事部并到财务部领取到期工资；2013年3月1日，须按时到允升公司处报到，听候允升公司安排。＼n2013年2月28日，允升公司对全体员工再次发出公告并对刘财鑫、张青山、张裕环三人发出通知，主要内容均为：……在2012年11月允升公司经研究决定，在一定时期内对部分人员实行放假（被安排放假的员工，允升公司已依法按月发放生活补助），根据允升公司现在的经营状况，允升公司经研究决定：刘财鑫、张青山、张裕环三人上次放假本应于2013年3月1日到期，现继续放假至2013年9月1日，再放假六个月，放假期间的生活补助允升公司将按月汇入其个人的银行账户；在此期间放假的刘财鑫、张青山、张裕环三人可以自行找事做，2013年9月1日，须按时到允升公司处报到，听候允升公司安排。＼n允升公司主张其因每月亏损，生产经营发生严重困难，经研究决定对包括张青山在内的部分员工安排放假，且张青山同意放假，放假期间按880元／月的标准发放生活补助，并提供2012年1月至2013年3月的利润表及资产负债表予以证明，该利润表和资产负债表显示：除2012年1月、2012年10月的净利润外，其余月份的净利润和未分配利润均为负数。张青山主张对该利润表及资产负债表不予确认，允升公司只对张青山、张裕环、刘财鑫三人放假，允升公司承诺放假期间按张青山的实际工资6500元／月全额发放工资，故张青山没有提出异议，但允升公司未按约定发放工资，克扣了张青山的工资，且新招聘了员工顶替张青山的岗位，允升公司实际是逼迫张青山辞职。＼n双方确认张青山于2013年3月1日离职。张青山主张允升公司以放假的名义辞退张青山，但没有正式通知解除劳动关系；允升公司主张其并没有辞退张青山，只是根据允升公司的经营状况安排张青山放假，且一直依法为张青山参加社会保险和发放生活补助。＼n张青山于一审庭审中明确主张2012年度年休假工资，其应享受年休假5天，实际上未休年休假。允升公司主张张青山未向其主张过休年休假，视为放弃该权利，且实际上春节期间允升公司都对张青山放假。＼n另，允升公司是有限责任公司，其成立日期是2003年9月26日。＼n原审法院认定上述事实的证据，有仲裁裁决书、送达回证、厂牌、活期明细、中国农业银行金穗借记卡明细对账单、银行卡客户交易查询、入职情况表、劳动合同、工资表、公告、通知、利润表、资产负债表、养老保险个人帐户对账单、个人参保资料查询、应诉通知书、洗水进度表以及一审庭审笔录等。＼n原审法院认为，张青山、允升公司之间建立了劳动关系，双方之间的权利义务关系应受劳动法和劳动合同法的调整。＼n对于张青山的工资发放情况。双方确认允升公司通过银行转账的方式向张青山发放工资，张青山主张允升公司每月通过中国邮政储蓄银行、中国农业银行和中国建设银行分两部分向其转账发放工资；允升公司主张只通过中国邮政储蓄银行向张青山发放工资。张青山对允升公司提供的工资表不予确认，但部分有张青山的签名确认，对比张青山提供的证据，2012年3月至2012年9月、2012年11月、2012年12月工资表显示的实发工资数额与活期明细（中国邮政储蓄银行股份有限公司东莞市洪梅支行）和中国农业银行金穗借记卡明细对账单显示的“工资”收入相互对应一致，且张青山确认的2012年12月至2013年2月的工资发放情况与允升公司提供的相应月份的工资表相一致，因此，对允升公司提供的工资表予以采纳，并认定张青山提供的活期明细、中国农业银行金穗借记卡明细对账单显示的“工资”收入都是允升公司向张青山发放的工资，且本月发放的是上上月的工资。对于银行卡客户交易查询（中国建设银行股份有限公司东莞洪梅支行）显示的“转账存入”款项的性质，张青山主张是允升公司发放张青山的工资，该名称并非“工资”，张青山亦未能提供相应的工资条或其他证据予以佐证，且允升公司予以否认，张青山未能提供充分的证据予以证明其主张，不予采纳张青山的该主张，即认定银行卡客户交易查询显示的“转账存入”不是允升公司发放张青山的工资。综上所述，认定以允升公司提供的工资表和张青山提供的活期明细、中国农业银行金穗借记卡明细对账单显示的“工资”（本月发放的是上上月的工资）确定张青山的工资支付情况。＼n对于张青山要求允升公司支付解除劳动关系赔偿金的诉讼请求。允升公司以生产经营发生严重困难为由对张青山放假四个月（即从2012年11月3日至2013年2月28日止），期满后再对张青山继续放假六个月（即从2013年3月1日至2013年9月1日）。对于允升公司是否属于生产经营发生严重困难，张青山对允升公司提供的利润表和资产负债表不予确认，允升公司未能提供经过外部具有资质的审计师审计的报表，亦未能提供经过当地政府、劳动部门或其他部门认定的相关材料予以证明其经营状况。允升公司在未能提供充分的证据予以证明其生产经营发生严重困难，亦未能提供证据予以证明与张青山协商一致的情况下，允升公司对张青山放假四个月，期满后继续对张青山放假六个月，且放假期间按880元／月的标准向张青山发放生活补助，允升公司的该行为不具合法合理性，且致使双方签订的劳动合同无法履行，并造成双方解除劳动关系。对于张青山的入职时间，张青山主张其入职时间是2001年2月5日；允升公司则主张张青山的入职时间应从允升公司成立之日即2003年9月26日起计算。允升公司的成立日期是2003年9月26日，厂牌显示张青山的进厂时间是2003年，张青山在入职情况表落款的日期处填写“2001年2月4日”，经理意见处有允升公司的相关人员的签名，综合双方提交的证据以及陈述，酌定应从2003年1月1日起计算张青山的工作年限。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，允升公司应支付张青山解除劳动关系的经济补偿金。酌情根据张青山于2012年3月至2012年11月（2012年9月工作天数8天，予以剔除）的应发工资予以核算其离职前的月平均工资，具体为：（3500元＋3500元＋3500元＋3500元＋3500元＋3500元＋3500元＋3877.33元）÷8个月=3547.17元／月。因此，允升公司应支付张青山解除劳动关系的经济补偿金3547.17元／月×10.5个月=37245.29元。对于张青山超出部分的诉讼请求，予以驳回。同理，对于允升公司要求无需支付张青山2001年2月5日至2013年3月1日止的工作年限经济补偿金45255.25元的诉讼请求，予以部分支持；对于超出部分的请求，予以驳回。＼n对于张青山要求允升公司支付2012年11月3日至2013年3月1日工资差额的诉讼请求。根据以上论述，允升公司对张青山放假不具合法合理性，允升公司应按张青山的实际工资向张青山支付放假期间的工资。酌定根据张青山于2012年3月至2012年10月的应发工资予以核算其放假前的月平均工资，具体为：（3500元＋3500元＋3500元＋3500元＋3500元＋3500元＋3500元）÷7个月=3500元／月。允升公司已支付张青山2012年11月应发工资3877.33元，可见，允升公司已足额支付原告2012年11月的工资。双方确认允升公司已支付张青山2012年12月至2013年2月的应发工资分别为880元、880元、880元，因此，允升公司应支付张青山2012年12月至2013年2月的工资差额，具体为：3500元／月×3个月-（880元＋880元＋880元）=7860元。对于张青山超出部分的诉讼请求，予以驳回。同理，对于允升公司要求无需支付张青山2012年11月3日至2013年3月1日的工资差额8100.85元的诉讼请求，予以部分支持；对于超出部分的请求，予以驳回。＼n对于张青山要求允升公司支付2012年度年休假工资的诉讼请求。据以上论述，认定从2003年1月1日起计算张青山的工作年限，张青山于2013年3月1日离职，其于2012年度应享受带薪年休假5天。允升公司主张春节期间允升公司都对张青山放假，但春节放假并非休年休假，张青山对此予以否认，允升公司未能提供充分的证据予以证明张青山已休年休假，且允升公司已向张青山支付了相应工资报酬，故应承担举证不能的不利后果，应按正常工作期间的工资报酬（剔除加班工资）向张青山支付年休假工资。双方在劳动合同中约定张青山的正常工作时间工资为1100元／月，并不低于同期东莞市最低工资标准，故以正常工作时间工资1100元／月予以核算。由于张青山已经领取了正常工作期间的工资，允升公司应按张青山日工资收入的200%支付未休年休假工资，具体为：1100元／月÷21.75天×5天×200%=505.75元。对于张青山超出部分的诉讼请求，予以驳回。＼n综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条之规定，判决：一、确认张青山与允升公司之间的劳动合同关系已解除；二、允升公司应于判决发生法律效力之日起五日内向张青山支付解除劳动关系的经济补偿金37245.29元；三、允升公司应于判决发生法律效力之日起五日内向张青山支付2012年12月至2013年2月的工资差额7860元；四、允升公司应于判决发生法律效力之日起五日内向张青山支付年休假工资505.75元；五、驳回张青山的其他诉讼请求；六、驳回允升公司的其他诉讼请求。如未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费5元，由允升公司负担。＼n一审宣判后，上诉人允升公司、张青山均不服，向本院提起上诉。＼n允升公司上诉称：一、允升公司成立于2003年9月26日，张青山随招聘的生产部经理颜培基入职，张青山作为颜培基的学徒从东莞市横沥镇的允胜洗水厂一起到允升公司，但张青山却将入职时间写成2001年2月5日。2011年11月3日，允升公司因经营困难，征得张青山同意，决定对张青山在内的部分职工安排放假。张青山自2011年11月3日至2013年2月28日放假四个月，11月发放了全额工资，之后每月发放生活补助费。2013年2月28日，允升公司再次安排张青山放假六个月。允升公司告知张青山放假期间可以自行找事做，期间均发放生活补助，也缴纳社会保险，并未违法。允升公司每月的利润表能够证明允升公司的经营亏损情况，且张青山也知道亏损情况，并同意放假，依据《广东省工资支付条例》第三十五条的规定，允升公司安排放假的作法，合法有据。二、张青山放假四个月以来均未提出异议，第二次放假张青山也没有提出异议，其已经在第二次放假前已经在其他单位就职。允升公司内部管理有充分的自主权，法律没有强制规定经营困难就一定要进行外委财务审计，张青山未对允升公司财务报表和资产盈余提出审计要求，一审对此也未尽到释明的法定义务，张青山在没有证据支撑的情况下没有权利否认允升公司证据的真实性与合法性。一审主观认定允升公司经营不困难，缺乏依据。三、允升公司提供了公告、通知等证实放假安排的合理合法，张青山没有提出不同意。允升公司近一年多的财务报表和资产盈余表证明允升公司经营发生了困难，张青山也没有证据予以否认。一审对上述证据不采信均属不当。四、本案应适用《广东省工资支付条例》第三十五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第七条的规定，一审适用法律错误。允升公司遂请求本院：1.维持一审判决第一、五项；2.撤销一审判决第二、三、四、六项，改判允升公司无需支付张青山解除劳动关系的经济补偿金37245.29元、2012年12月至2013年3月工资差额7860元、年休假工资505.75元；3.本案上诉费用由张青山承担。＼n张青山上诉称：张青山于2001年2月5日入职允升公司，月平均工资为6500元，工资分别通过中国邮政储蓄银行、中国农业银行及中国建设银行两部分支付。其中，中国邮政储蓄银行为批量存款业务，其他两间银行为转账，一审只因款项性质为“转账存入”而非“工资”，即认定张青山平均工资为3547元。张青山现特申请二审法院调查另外两间银行转账交易记录以证实张青山的工资事实。允升公司非法安排张青山放假九个月时间，只支付张青山基本生活费880元（扣除社保后为750元），允升公司以放假为名非法解除劳动关系，应支付张青山赔偿金。张青山遂请求本院：1.撤销一审判决；2.判令允升公司支付张青山2012年11月3日至2013年3月1日工资差额22480元；3.判令允升公司支付张青山2001年2月5日至2013年3月1日经济赔偿金156000元；4.判令允升公司支付张青山带薪年休假工资4470元。＼n允升公司、张青山未在二审法定期限内对对方的上诉提出书面答辩意见。＼n二审期间，张青山申请调查收集证据，请求本院调查张青山在中国农业银行、中国建设银行的转账交易记录以证明其工资支付事实。双方当事人均未向本院提交其他新证据。＼n经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。＼n本院认为，本案为劳动争议纠纷。张青山未依法在举证期限届满前七日申请人民法院调查收集证据，其二审申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条的规定，依法不予准许。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕上诉人允升公司、张青山的上诉，二审争议焦点如下：＼n一、允升公司应否支付张青山解除劳动合同经济补偿。允升公司主张经营困难，遂安排张青山与部分职工放假，放假期间每月按本市最低工资标准1100元的80%支付张青山工资。允升公司提交的财务数据仅由其一方制作，不能真实反映其客观经营状况。允升公司并未出现足以影响其继续经营的严重危急情形，其采取仅安排部分职工放假的措施，所节约的工资成本对改善内部经营状况的必要性与实效性均无法予以证实，因而与改善允升公司经营状况缺乏关联性。允升公司与张青山签订了劳动合同，其拟对张青山约定的劳动条件实施相应调整，应通过双方协商一致变更劳动合同。双方签订的劳动合同未约定允升公司单方面变更劳动合同的权利，现允升公司单方面变更劳动合同的约定，对张青山的劳动合同权利义务产生实质性影响，违反了劳动法律、法规的规定；允升公司单方面变更劳动合同的作法，严重损害了张青山的合法权益，不属于用人单位合理实施经营管理的情形。张青山申请劳动争议仲裁主张被违法辞退，其离职的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，允升公司应支付张青山经济补偿。张青山主张月平均工资约6500元，提交银行交易明细予以证明，但部分银行明细中均未注明相应款项性质为工资，不足以证明其主张。允升公司提交的工资表有张青山签名确认，且金额与银行交易明细中部分月份注明的工资一致，一审据此认定张青山的平均工资为3547.17元，并无不当。张青山主张2001年2月5日入职，允升公司则主张入职时间为2003年9月26日，允升公司提交的入职情况表上填写时间虽为2001年2月4日，但厂牌记录的进入时间则是2003年，结合允升公司于2003年9月26日成立的事实，一审酌定张青山工作年限从2003年1月1日起计算，并无不当。允升公司依法应支付张青山解除劳动合同的经济补偿37245.29元，张青山超出上述金额的主张，缺乏依据，依法不予支持。允升公司主张无需支付经济补偿，缺乏依据，依法不予支持。＼n二、允升公司应否支付张青山2012年12月至2013年2月工资差额。允升公司单方面变更劳动合同，违反劳动法律、法规的规定，严重损害张青山的合法权益，造成张青山工资损失。张青山主张允升公司支付工资差额，应予支持，一审对此处理并无不当，依法予以维持。张青山超出一审认定金额的主张，缺乏依据，依法不予支持。允升公司主张无需支付工资差额，缺乏依据，依法不予支持。＼n三、允升公司应否支付张青山年休假工资。张青山2012年享有带薪年休假5天，允升公司主张已经于春节期间安排其休假，但未举证证明其已经实际安排张青山带薪年休假，依法应支付张青山带薪年休假工资报酬。一审对此处理正确，依法予以维持。张青山超出上述金额的主张，缺乏依据，依法不予支持。允升公司主张无需支付带薪年休假工资，缺乏依据，依法不予支持。＼n综上所述，上诉人允升公司、张青山的上诉理由均缺乏依据，依法予以驳回；原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本案二审案件受理费20元，由允升公司、张青山分别负担10元（允升公司、张青山已分别预交）。＼n本判决为终审判决。＼n审判长陈晓艳＼n代理审判员陈龙＼n代理审判员胡文轩＼n＼n＼n二〇一三年十一月十一日＼n＼n书记员王彩华＼n