山东省济宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁08刑终178号
原公诉机关山东省济宁市兖州区人民检察院。
上诉人(原审被告人)何某某，中共党员，济宁市汶上县交通局、局长，济宁市第十六届人民代表大会、汶上县第十七届人民代表大会。2014年9月26日因涉嫌受贿罪、挪用公款罪经济宁市兖州区人民检察院决定被刑事拘留，同年10月13日因涉嫌受贿罪经济宁市人民检察院决定被济宁市兖州区公安局执行逮捕。现羁押于济宁市看守所。
辩护人朱斌，山东垠鹏律师事务所律师。
辩护人于淼，山东德衡(济南)律师事务所律师。
山东省济宁市兖州区人民法院审理济宁市兖州区人民检察院指控原审被告人何某某犯受贿罪、挪用公款罪、贪污罪一案，于二0一六年四月八日作出(2015)兖刑初字第195号刑事判决。原审被告人何某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、受贿
2010年至2013年期间，被告人何某某利用担任汶上县汶上镇党委书记的职务之便，在汶上镇政府开发的有关工程项目中，收受他人财物共计23万元，并为他人谋取利益。2014年6月27日，被告人何某某以匿名形式通过他人将21.9万元赃款捐赠与山东省慈善总会。分述如下：
1、2011年11月底12月初，被告人何某某利用职务之便，在汶上县汶上镇政府开发东和园小区电梯招标过程中，收受济宁鸿盛电梯有限公司负责人孙某所送10万元银行卡一张，为其谋取利益。后将此卡交由其妻谷某保管，用于家庭支出。
2、2011年春节前，被告人何某某利用职务之便，在汶上镇政府与山东昌奥置业有限公司洽谈汶上国奥华府项目过程中，收受居间人李某甲现金5万元，为其谋取利益。
3、2011年中秋节至2013年春节，被告人何某某利用职务之便，四次收受汶上县国奥华府项目经理刘某甲所送现金共计2万元，为其谋取利益。
4、2012年10月，被告人何某某利用职务之便，收受汶上县某某房地产开发公司董事长周某A所送现金5万元，为其在开发汶上姬沟片区回迁楼建设项目中谋取利益。
5、2010年中秋节至2012年中秋节，被告人何某某利用职务之便，五次收受汶上华力机电有限公司董事长郭某甲所送现金共计1万元，为其谋取利益。
原审判决认定上述事实的证据：
一、书证
1、犯罪线索移送函证实，济宁市人民检察院侦查监督处在办理何某涉嫌受贿案中，发现孙某在承揽电梯工程过程中，送给何某某10万元，将该案线索移送至济宁市人民检察院反贪污贿赂局。
2、户籍信息，干部任免审批表证实，被告人何某某出生于1966年3月6日，2010年7月至2013年2月任汶上县汶上镇党委书记，2014年3月任汶上县交通运输局局长。
3、中国建设银行取款凭条、建设银行个人活期明细信息证实，2013年4月15日、4月16日，户名为王某甲、卡号为62×××36的账户中，分别取出49000元、49990元、1000元。
4、中国银行、中国建设银行现金缴款单证实，2014年6月27日，以匿名方式通过中国银行股份有限公司泰安岱东支行向山东省慈善总会捐款109000元，以匿名方式通过中国建设银行股份有限公司济南槐荫支行向山东省慈善总会捐款110000元。
5、何某某于2012年10月21日自书的关于上交礼金的说明证实，现金219000元是其在汶上镇工作以来无法退还的礼金，委托刘某乙、赵某二同志捐赠给山东省慈善总会。
二、证人证言
1、证人孙某的证言证实，2011年下半年，其承揽了汶上县兴城房地产开发有限公司开发的东和园小区回迁楼电梯工程，汶上县兴城房地产开发有限公司是汶上镇政府投资设立的开发公司，为了承揽电梯工程，其亲自送给时任汶上镇党委书记何某某10万元的银行卡，户名为王某甲，并在自己的记录本上记下该内容。
2、证人赵某的证言证实，其于2000年12月始在汶上镇财政所工作，2011年任汶上镇财政所所长。2013年元旦前后的某天晚上9时许，其接到何某某的电话后，赶到何某某在汶上镇的办公室，汶上镇政府办公室主任刘某乙也在办公室。何某某明显喝了酒，其起身从办公室内间里抱出来一包报纸包和一个档案袋，倒出来打开后，里面有现金、购物卡、提货卡和一对银质礼品。经过清点，共有现金21.9万元，3张银座商城购物卡10000元，银质纪念品2个。何某某告知说，这些东西是自己收受的，让其和刘某乙捐出去，但怕影响太大，后又让二人先保管。二人将上述物品放入了财政所赵某保管的一个保险柜里。之后不久，何某某调离汶上镇到汶上县交通局任局长。2014年6月26日上午，何某某打电话先后把赵岩峰和刘培勋叫到交通局的办公室里，问上次交给的东西是如何处理的，当听说仍旧存放着时，其有点生气，让二人抓紧捐出去，但怕捐得太近，影响不好，不如捐得远些。当天下午，赵某和刘某乙商议到济南和泰安捐赠。第二天上午，赵某和刘某乙驾车到济南××一家建设银行捐赠了11万元，后又到泰安一家中国银行捐赠了10.9万元，均存入山东慈善总会账户。下午赶回汶上县后，二人把两张捐款单交给了何某某。剩余的东西仍旧由赵某保管。
3、证人刘某乙于2000年12月至2013年9月在汶上镇政府工作，其证言内容与证人赵某的证言基本一致。
4、证人周某A的证言证实，其是汶上县某某房地产开发有限公司董事长。2012年8月份，汶上镇政府开发建设姬沟片区老房子，其找到何某某，有意开发建设其中部分楼房。为了顺利获得姬沟片区回迁楼建设项目，2013年元旦前一天上午，其用牛皮档案袋装了5万元现金到了何某某办公室，将档案袋扔到何某某内屋的床上，何推辞了一下，没再追出来。2013年元旦后的一天，其与镇纪委书记林某来到何某某办公室，何某某说有8栋楼的工程给了周某A建设，林某和周某A分别代表镇政府与汶上县某某房地产开发有限公司签订了合同，后经过招标、投标，汶上县某某房地产开发有限公司获得了姬沟片区33.36亩的土地使用权。
5、证人谷某的证言证实，其系被告人何某某的妻子。2012年春节前后，何某某给其一个信封，里面有一个农业银行的银行卡，信封上写着银行卡的密码、一个人的名字“王某甲”和10万元，其把10万元取出后用于家庭日常开支。
6、证人郭某甲的证言证实，为了与何某某搞好关系，得到镇政府的帮助和优惠政策，2010年中秋节前至2012年中秋节，在何某某办公室，其先后五次送给何某某现金共计10000元，每次为2000元。
7、证人刘某甲的证言证实，其系山东昌奥置业有限公司汶上分公司总经理，负责国奥华府项目的开发。为了协调好公司与汶上镇政府的关系，2011年中秋节至2013年春节，在何某某的办公室，其四次送给何某某现金共计2万元，每次为5000元，该款都是从公司财务上以业务费的名义支出，以土方名义支出下账。周某A系汶上县某某房地产开发有限公司的法人代表，其想承建汶上镇政府开发的吉市口项目，让刘某甲以山东昌奥置业有限公司的名义与汶上镇政府洽谈该项目，等洽谈成功后，再将该项目的开发权转让给周某A及崔某。刘某甲经过与何某某及汶上镇政府洽谈，最后以能让周某A接受的价格签订了合同。2014年8月的某天，在洽谈进行期间，周某A给了刘某甲20万元，让他给何某某送去。因刘某甲有私心，仅将其中的10万元用纸袋子送给了何某某，不久何某某通过汶上镇办公室人员退回。
三、被告人供述
被告人何某某不认罪，其在侦查阶段供述证实，为了协调山东华力机电有限公司与汶上镇的地企关系，从2010年中秋节开始，每到春节、中秋节，郭某甲都到其办公室送上2000元现金，至2012年中秋节送了5次共计1万元。2011年6、7月份，汶上镇政府开发的东和园回迁楼项目的楼内电梯招标工作开始进行，东芝电梯代理商孙某有意中标，便找其要求帮忙。2011年11月的某天上午，孙某独自来到其办公室，将带来的一个土黄色牛皮纸信封放到办公桌上的文件下，随后离开。其打开信封，里面装着10万元的银行卡一张。最终东芝电梯代理商孙某中标。2013年春节期间，其把该信封和银行卡拿回家中，交给了妻子谷某。2014年6、7月份，孙某被检察机关调查，何某某问妻子关于该10万元的情况时，妻子告知其该款于2013年3、4月取出后用于家庭支出。2011年元旦前后，汶上县人民医院后面西侧的55亩土地准备挂牌出让，山东昌奥置业有限公司欲取得该宗土地，汶上镇政府与山东昌奥置业有限公司几经协商，达成出让协议。山东昌奥置业有限公司按约定将7000余万元的购地款打入了指定账户。取得土地后，山东昌奥置业有限公司开发了国奥华府项目。2011年春节前的某天下午，为了表示感谢，山东昌奥置业有限公司参与谈判协商的李某甲和一位张姓书记提着两提茶叶、一个黄色的牛皮纸档案袋来到其办公室拜年。送走二人后，其打开档案袋，发现里面装有5万元现金，其放到办公室里间的橱柜里。汶上县国奥华府项目经理刘某甲于2011年上半年到汶上县工作，具体负责协调山东昌奥置业有限公司在汶上的工作。2011年中秋节至2013年春节，在其办公室，刘某甲四次用信封送给其现金共计2万元。每次其都推辞一下，然后收下放到办公室里间的橱柜里。2012年8、9月份，汶上镇政府拆迁开发姬沟片区，建设新社区楼房，汶上县某某房地产开发公司董事长周某A欲承建回迁楼，向其提出承建要求，因未有其他企业提出承建要求，其同意由周某A承建。2012年10月的某天上午，周某A拿着一个档案袋来到其办公室，将档案袋扔到办公室内屋的床上，说表表心意，其推辞了一下，当时其知道档案袋里装的是钱，但没有打开。2013年年初，其清理收受的礼金时，打开档案袋，看到周某A当时送的是5万元现金。2013年元旦前后，其听到汶上县近期进行人事调整，为了为自己争取一个好的环境，想把在汶上镇工作期间收受的现金、礼品等处理处理。某天晚上，其酒后把汶上镇的办公室主任刘某乙和财政所所长赵某叫到办公室，从里屋橱柜里拿出一包钱物和一个档案袋放到办公桌上对两人说，这些东西都是其收受的，让两人把这些东西捐出去。赵某和刘某乙经清点，共有21.9万元现金，两个银质纪念品，几张银座购物卡及衣服卡。交给两人后，何未再过问此事。2013年春节后，其调任汶上县交通局局长。2014年6月的某天，其从网上看到某县县委书记将收受的现金交给工作人员后仍按受贿罪论处的信息后，非常紧张，把刘某乙和赵某叫到办公室问财物的处理情况。听到二人还没有捐出去，就要求抓紧捐出去，但不要造成影响。一两天后的一天下午，刘某乙和赵某在何某某的办公室里把去济南和泰安捐款的情况告诉了何某某，并把向山东省慈善总会捐款21.9万元的两张收据交给了何某某。捐赠的21.9万元包括周某A所送的5万元现金，李某甲所送的5万元现金，刘某甲所送的2万元现金，郭某甲所送的1万元现金，以及辖区内企业、村居所送的节日走访礼金等。
二、挪用公款
2010年11月，被告人何某某利用担任汶上县汶上镇党委书记的职务之便，私自决定并安排该镇副镇长刘某丙同（已判决），将汶上县兴城房地产开发公司600万元公款借与郭某甲，用于其个人注册设立山东华力机电有限公司，2010年12月10日收回该款。
原审判决认定上述事实的证据：
一、书证
1、汶上县兴城房地产开发有限公司工商登记情况证实了该公司是由汶上县汶上镇出资的有限责任公司，于2010年6月22日成立，股东为汶上县汶上镇镇村建设服务站，法定代表人何某。
2、山东华力机电有限公司营业执照证实，山东华力机电有限公司系自然人投资或控股的有限责任公司，于2010年11月23日成立，法定代表人郭某甲。
3、汶上县农村信用合作联社取款记账凭证证实，2010年11月16日、11月17日、11月18日，汶上县兴城房地产开发有限公司分别取款200万元，合计600万元。
4、中国农业银行现金缴款单（序号3bkh0137、2bkh0080、5bkh0103、5bkh0104）、银行征询函证实，2010年11月16日、11月17日、11月18日，以郭某甲、袁某的名义向山东华力机电有限公司存入共计600万元投资款。
5、中国农业银行进账单（序号2bkh0068）证实，2010年12月8日，山东华力机电有限公司账户中存入600万元。
6、中国农业银行转账支票（存根号20746902）、中国建设银行进账单证实，2010年12月10日，山东华力机电有限公司向汶上县兴城房地产有限公司转入600万元。
7、借款条、农村信用合作社现金支票、农村信用合作社现金支票存根（存根号10724185、10724187、10724188）、汶上县农村信用合作联社记账凭证证实，2010年11月16日、11月17日、11月18日，山东华力机电有限公司向汶上县兴城房地产有限公司借款600万元，汶上县兴城房地产有限公司通过汶上县农村信用合作联社现金支票提取现金交付山东华力机电有限公司（存入汶上农行营业部）。
8、山东华力机电有限公司账户证实，2010年11月16日、11月17日、11月18日，其验资账户存入现金共计600万元。2010年12月8日，其验资账户转出600万元，退还验资，转账存入基本账户。2010年12月13日，其基本账户转账支出600万元。
9、中国建设银行股份有限公司汶上支行单位活期账户明细证实，2010年12月13日，汶上县兴城房地产开发有限公司账户转入600万元。
二、证人证言
1、证人刘某丙同的证言证实，2010年的某天上午，何某某把刘某丙同叫到办公室说，郭某甲成某公司需要一部分注册资金，需要600万元，从汶上县兴城房地产开发有限公司的工程款中借给他一用。刘某丙同听后，要求从镇财政上解决。何某某说镇财政资金紧张，从公司解决。一两天后，一个自称是永旭公司的会计的女同志找到刘某丙同，让其在事先写好的600万元的借条上签字，刘某丙同看到借条上盖有山东华力机电有限公司财务专用章，随后签了字，汶上县兴城房地产开发有限公司何某也签了字，续某B是经办人。该借款未经党政会议研究，党政班子其他人均不知晓。不到一个月，该款就已经收回。
2、证人续某B的证言证实，其于1997年9月开始在汶上镇政府工作，2010年9月至2012年6月兼任汶上县兴城房地产开发有限公司会计。因山东华力机电有限公司验资缺资金，2010年11月的某天，副镇长刘某丙同在办公室安排续某B借给其现金600万元，并说是由何某某安排。经过续某B与城关信用社预约，分三天才能取款600万元。2010年11月16日上午，续某B填写了200万元现金支票，与山东华力机电有限公司会计等三四个人到城关信用社取款后存到山东华力机电公司验资账户中，山东华力机电有限公司会计郭某乙把事先写好的借款条给了续某B。2010年11月17日上午，以同样的过程存入山东华力机电公司验资账户200万元。2010年11月18日上午，郭某乙在汶上县兴城房地产开发有限公司财务室写了一张借款600万元的借条给了续某B，续某B开好200万元支票后连同前两次郭某乙写的两份借条给了郭某乙，郭某乙拿着支票到城关信用社取款和存款。山东华力机电有限公司验资后，一直没有还款，续某B向郭某乙催要并向刘某丙同作了汇报。之后的某一天，刘某丙同通知续某B到山东华力机电有限公司拿支票，续某B在支票上填写了公司的全称，盖上公司的财务专章和李某丙的印鉴，交给建行工作人员，两三天后，建行将该600万元转到汶上县兴城房地产开发有限公司账户。
3、证人郭某乙的证言证实，其系山东华力机电有限公司的会计。山东华力机电有限公司成立于2010年11月，由郭某甲和袁某夫妇分别出资50%，公司成立之初资金比较紧张，缺少600万元的注册资金。2010年11月，郭某甲给郭某乙说，已协调好汶上镇政府的主要领导，解决了600万元资金不足的问题。郭某乙与汶上镇兴城房地产开发有限公司的会计续某B经几次商量，分别于2010年11月16日、11月17日、11月18日，从汶上县西关农信社分三次取款各200万元共计600万元，存入山东华力机电有限公司有农行的注册资本验资账户中，由郭某乙写了600万元的借条。2010年11月23日后，郭某甲安排公司会计张某用转账支票的形式将该600万元借款归还给汶上县兴城房地产开发有限公司。
4、证人张某的证言证实，其系山东华力机电有限公司的现金会计。2010年11月郭某甲夫妇想成立山东华力机电有限公司，需要一部分注册资金，二人从汶上镇政府分三天借款600万元用于公司注册。2010年12月10日上午，郭某甲安排张某将一张600万元的支票交给了镇政府的一名工作人员，该工作人员写了一张收到条。从借款到还款，公司共使用该600万元25天。
5、证人刘某丁的证言证实，其于2004年7月任汶上镇副镇长，2011年11月分管汶上镇计划生育和卫生工作。对于山东华力机电有限公司借汶上镇财政资金这一事项，汶上镇党委政府领导班子未经过集体研究。
6、证人路某甲的证言证实，其于2001年12月至2011年10月任汶上镇副书记。对于山东华力机电有限公司借汶上镇财政资金这一事项，其没有参加过这方面的会议。
7、证人王某乙的证言证实，其于1998年至2011年任汶上镇副镇长，2011年至2013年任汶上镇党委副书记。对于山东华力机电有限公司借汶上镇财政资金这一事项，汶上镇党委政府领导班子未经过集体研究。
8、证人李某丙的证言证实，其于2009年至2012年担任汶上镇镇长，何某某于2010年6月至2013年担任汶上镇党委书记。对于山东华力机电有限公司从汶上县兴城房地产开发有限公司借款600万元，其不知晓，也没有经过相关会议研究。
9、证人林某的证言证实，何某某在2010年7月至2013年2月期间任汶上镇党委书记。对于山东华力机电有限公司借汶上镇财政资金这一事项，汶上镇党委政府领导班子未经过集体研究。
10、证人龙某的证言证实，其于2000年12到汶上镇工作，2008年2月至2011年3月任汶上镇纪委书记。对于山东华力机电有限公司借汶上镇财政资金这一事项，汶上镇党委政府领导班子未经过集体研究。
三、被告人供述
被告人何某某不认罪，其在侦查阶段供述证实，2010年11月前后，郭某甲向其提出借款600万元用于注册山东华力机电有限公司。为了完成招商引资任务，鼓励华力机电厂改制为公司，在没有经过汶上镇党委政府集体研究、没有汇报的情况下，私自决定将汶上镇财政资金600万元借给郭某甲用于注册设立山东华力机电有限公司。
三、贪污
2011年8、9月份、2012年8月份，被告人何某某的妻子谷某因个人外出旅游两次给汶上镇政府办公室主任刘某乙要款共计4万元，刘某乙用虚假发票予以报销，并将该情况向时任汶上镇镇长的李某丙作了汇报，李某丙又将此事汇报给何某某，何某某一直未将该款归还给汶上镇政府。
原审判决认定上述事实的证据：
一、书证
1、汇某证实，2012年8月21日，刘某乙通过中国银行汶上县支行汇给谷某2万元。
2、汶上镇政府记账凭证、发票证实，2011年9月，刘某乙用5张购物发票从汶上镇财政报销20740元。2012年9月，刘某乙用5张购物发票从汶上镇财政报销20460元。
3、兖州区人民检察院出具的办案说明证实，被告人何某某贪污4万元的事实，是在相关机关尚未掌握的情况下主动坦白交待的。
二、证人证言
1、证人李某丙证言证实，2011年8、9月份的一天，汶上镇办公室主任刘某乙向其汇报说，何某某的妻子谷某在外地出发，急需2万元，让给她汇过去。其看了看谷某给刘某乙发的短信，证实是实事后，认为何某某对此事知情，不便多问，就安排刘某乙按谷某的要求办理，从镇财政资金汇给谷某2万元。约一个月后，刘某乙向其请示该2万元如何处理，并提出找些发票把账报销，其同意后，刘某乙就找了些发票由其签字后冲销。2012年8月，刘某乙又给其汇报说，何某某的妻子在外地，钱不够用了，让给她汇去2万元。其认为何某某知道此事，不便多问，就安排刘某乙按谷某的要求办理，从镇财政资金汇给谷某2万元。后刘某乙问该2万元如何处理，并提出找些发票把账冲销，其同意后，刘某乙就找了些发票由其签字后冲销。对于这4万元，其曾向何某某汇报，作了账务处理，何听后说知道了。何某某及其妻子谷某一直未归还该款。
2、证人刘某乙的证言证实，2011年夏季的一天，谷某给其发了一个短信，内容是：谷某在外地，需要用钱，让其汇款2万元，何某某也知道。其向李某丙作了汇报，李某丙同意后，其从镇财政资金里拿了2万元通过中国银行汇给了谷某。一段时间后，其向李某丙汇报该2万元如何处理，并建议找点发票冲账，李某丙也同意。后其找了点发票，由李某丙签字后冲账报销。2012年7、8月份，何某某的妻子谷某给其发了一个短信，内容大致是：谷某在外地，需要用钱，让其汇款2万元，何某某也知道。后其给镇长李某丙汇报说，何某某的妻子在外地需要钱，想让镇上给她汇款2万元，李某丙看了短信后，同意办理。其从镇财政资金拿了2万元通过中国银行汇给了谷某。十几天后，其问该2万元如何处理，李某丙同意找点发票冲账，其找了2万元的发票，由李某丙签字后冲账报销。
三、被告人供述
被告人何某某当庭表示自愿认罪，其在侦查阶段供述证实，2011年8、9月份，其妻子谷某及他人到南方旅游，期间，谷某给其打电话说带的钱不够了，想让其汇款2万元。当时其身上没有足够的钱，就让谷某给汶上镇办公室主任刘某乙打电话，让刘某乙汇款。刘某乙收到银行卡号后给谷某汇了两万元。2012年8月份，其妻子谷某和他人去新疆旅游，期间，谷某所带钱款不够，让其汇款2万元，其让谷某联系刘某乙，刘某乙又给她汇去了2万元。后时任汶上镇镇长的李某丙向其汇报说该4万元在汶上镇账务中已作处理，其听后表示知道了。其和谷某一直未归还该4万元。
原审法院认为，被告人何某某身为国家工作人员，利用职务之便，收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已经构成受贿罪；利用职务之便，擅自挪用公款借给个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪；利用职务之便，非法占有公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪。被告人何某某身犯数罪，依法应数罪并罚。关于指控的被告人何某某五起受贿事实，有书证、证人证言、被告人在侦查阶段的供述予以证实，能够相互印证，被告人当庭也承认收到这些款项，受贿事实清楚，证据确实充分，应予以认定。刘某甲系山东昌奥置业有限公司汶上分公司经理，负责国奥华府项目的开发，为协调好公司与汶上镇政府的关系，其于中秋节、春节期间向被告人送礼金，郭某甲系华力机电公司的董事长，为了得到汶上镇政府的帮助和优惠政策，感谢被告人借给其款用以注册山东华力机电有限公司，于中秋节期间向被告人送礼金，并非出于礼尚往来，而是看中被告人的职权，寻求或感谢被告人的帮助，被告人收受二人钱款的行为，依法应构成受贿罪。刘某乙、赵某分别为当时汶上镇党政办公室、财政所负责人，系被告人下属，没有收缴、保存贿款的职责，被告人将贿款交由其二人管理，明显不属于及时上缴。关于被告人挪用公款600万元借给个人用于注册公司的事实，时任汶上镇党政领导班子成员李某丙、路某甲、王某乙、刘某丙同等人均证实，未有经过集体研究，应认定该公款系被告人何某某私自决定出借；其借给他人用于注册公司、企业，属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分，应认定挪用公款进行营利活动。关于指控被告人何某某贪污四万元的事实，证人李某丙、刘某乙的证言，与被告人何某某在侦查阶段的供述基本一致，并有汇某、记账凭证等书证证实，相互印证，证据确实充分，应予以认定。在受贿过程中，被告人具有拒贿情节，后又委托他人将贿款予以捐赠，可酌情从轻处罚。被告人挪用公款借给他人使用，后又收回，未给国家造成损失，可对被告人酌情从轻处罚。被告人贪污犯罪后，在相关机关尚未掌握贪污犯罪事实的情况下，主动坦白交待其贪污的事实，应系自首，依法应减轻处罚。被告人贪污犯罪情节轻微，又系自首，对贪污犯罪可免予刑事处罚。被告人因受贿被判处刑罚的同时，应并处罚金。对被告人非法所得，依法应予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十七条第一款、第三十七条、第五十二条、第六十四条之规定，以被告人何某某犯受贿罪，判处有期徒刑三年,并处罚金二万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯贪污罪，免予刑事处罚；决定执行有期徒刑七年，并处罚金二万元；被告人何某某非法所得五万一千元，依法予以追缴。
上诉人（原审被告人）何某某上诉提出：一审判决认定事实不清，证据不足，其行为不构成受罪、挪用公款罪、贪污罪。具体如下：1、孙某电梯中标走的是正常的招投标程序，其并未利用职务之便，孙某所送10万元银行卡，其系被动收受，退而不能；2、证明李某甲所送5万元的证据不足，该起事实不应予以认定；3、刘某甲所送2万元、郭某甲所近1万元均系正常的人情往来，不能以受贿来认定；4、周某A所送5万元，其主观上是拒收的，只是客观上退而不能；5、将汶上县兴城房地产开发公司600万元公款借与郭某甲用于华力机电公司注册的事实，是为了迎接济宁市科学发展观现场观摩会，不是为了经营活动，亦不是为了谋取个人利益，虽没有经过镇党委政府集体研究，但镇长李某丙、副书记路某甲、副镇长刘某丙同等人是知情并同意的，其行为不构成挪用公款罪；6、一审判决认定2011年8、9月份谷某外出旅游的事实错误，谷某没有外出旅游，更没有让刘某乙汇过2万元，谷某的银行卡存款明细中也未有2011年8、9月份存款2万元的记载，认定其贪污该2万元的事实不清，证据不足；2012年8月份的2万元，没有证据证明系其指使、安排刘某乙汇款，也没有证据证明谷某与其商议过此事，该起事实亦不足以认定。综上，请求二审法院依法宣告其无罪。其辩护人朱斌以相同的理由提出辩护意见，建议二审法院宣告何某某无罪。
辩护人于淼提出的主要辩护意见：1、公诉机关指控的受贿款21.9万元来源不明，与何某某平日的走访结余混同，该21.9万元不单纯是何某某的受贿款，且指控收受李某甲的5万元，没有证人李某甲的证言予以佐证，不应予以认定。2、将兴城房地产公司600万元公款借给郭某甲用于华力机电公司的注册，资金使用目的明确，具有特定性、临时性、安全性，不会给国家造成损失，且能为当地经济发展做出贡献；未召开党委会研究决定，是基于平日工作惯例，依据刑法谦抑性原则，对何某某追究刑事责任是不公平的。建议二审法院依法改判。
经二审审理查明的指控被告人何某某犯受贿罪、挪用公款罪、贪污罪的事实、证据,与一审相同。一审法院在判决中列举的认定本案事实的证据，已经在一审开庭审理中当庭质证确认。本院审查后予以确认。二审期间，上诉人（原审被告人）何某某检举揭发他人涉嫌犯滥用职权罪，经核查属实，济宁市人民检察院亦予以确认。
关于上诉人及其辩护人提出一审判决认定何某某构成受贿罪事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见。经查，被告人何某某在侦查段对受贿事实的供述及在庭审中的认可，与证人孙某、周某A、郭某甲、刘某甲、谷某、赵某、刘某乙的证言相印证，证实了被告人何某某在2010年至2013年间，利用其担任汶上外人党委书记的职务之便，在汶上镇开发的有关工程项目中，收受他人财物23万元，并为他人谋取利益的事实。证人孙某证实了其向何某某送钱的目的是为了承揽电梯工程；一审判决认定何某某收受李某甲5万元，虽无李某甲的证言，但被告人何某某当庭认可，并在侦查阶段详细供述了李某甲送其5万元的细节和过程；刘某甲、郭某甲向何某某送钱的目的均是看中被告人的地位和职权，寻求或感谢被告人的帮助，并非出于礼尚往来。故，该上诉理由和辩护观点不能成立，不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出一审判决认定何某某构成挪公款罪的事实不清，证据不足的上诉理由和辩护观点。经查，在案的相关借条、银行进账单、现金支票等书证证实了兴城公司向郭某甲出借600万元，用于注册设立华力机电公司的事实。该公款用于他人设立公司的注册资金，系进行营利活动的组成部分，属挪用公款进行营利活动。对该挪用公款的行为，时任汶上镇党政领导班子成员李某丙、路某乙、刘某丙同等人均证实未经过集体开会研究，即便被告人何某某在挪用该笔公款前，有过和个别领导班子成员的沟通交流，也违背了党委政府议事规则，不能视为经单位集体研究决定。该挪用公款600万元给他人用于营利的行为，依法构成挪用公款罪。故，该上诉理由和辩护观点不能成立，不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出一审判决认定何某某构成贪污罪事实不清，证据不足的上诉理由和辩护观点。经查，在案的汶上镇政府相关财务记账凭证、证人李某丙、刘某乙的证言、被告人何某某的供述相印证，证实了2011年8、9月份、2012年8月份，被告人何某某的妻子谷某因个人外出旅游两次给汶上镇政府办公室主任刘某乙要款共计4万元，刘某乙用虚假发票予以报销，并将该情况向时任汶上镇镇长的李某丙作了汇报，李某丙又将此事汇报给何某某，何某某一直未将该款归还给汶上镇政府的事实。被告人何某某依法构成贪污罪。该上诉理由及辩护观点不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）何某某身为国家工作人员，利用职务之便，收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已经构成受贿罪；利用职务之便，擅自挪用公款借给个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪；利用职务之便，非法占有公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪。被告人何某某身犯数罪，依法应数罪并罚。被告人贪污犯罪后，在相关机关尚未掌握贪污犯罪事实的情况下，主动坦白交待其贪污的事实，应系自首，依法应减轻处罚。被告人贪污犯罪情节轻微，又系自首，对贪污犯罪可免予刑事处罚。鉴于二审期间，上诉人（原审被告人）何某某有立功表现，依法可减轻处罚。被告人因受贿被判处刑罚的同时，应并处罚金。对被告人非法所得，依法应予以追缴。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款(二)项，《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十九条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第三十七条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持济宁市兖州区人民法院（2015）兖刑初字第195号刑事判决第二项、第一项对被告人何某某犯受贿罪、犯贪污罪的定性及量刑部分以及犯挪用公款罪的定性部分，即被告人何某某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；犯挪用公款罪；犯贪污罪，免予刑事处罚；
二、撤销济宁市兖州区人民法院（2015）兖刑初字第195号刑事判决第一项对被告人何某某犯挪用公款罪的量刑部分及数罪并罚，决定执行的刑罚部分；
三、上诉人（原审被告人）何某某犯挪用公款罪判处有期徒刑三年零六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金二万元。
（刑期从判决执行之日计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月26日起至2020年3月25日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳，上缴国库）
本判决为终审判决。
审 判 长 高翠荣
审 判 员 谢 斌
代理审判员 程海军
二〇一六年八月十日
书 记 员 陈 攀