兴城市人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)辽1481刑初103号
公诉机关兴城市人民检察院。
被告人杜某哲，男。2010年11月10日，因挪用公款罪被绥中县人民法院免予刑事处罚。因本案于2015年8月29日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于兴城市看守所。
辩护人周某环，。
兴城市人民检察院以兴检刑诉[2016]98号起诉书指控被告人杜某哲犯挪用公款罪、国有事业单位人员滥用职权罪，于2016年6月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。兴城市人民检察院代理检察员金航宇、岳梦阳出庭支持公诉。被告人杜某哲及其辩护人周某环到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2012年1月至2013年9月，被告人杜某哲在担任兴城市建筑设计院院长期间，分五次收取葫芦岛市宏大汽贸有限公司支付给设计院的设计费共计人民币40万元，杜某哲将其中的27万元列入设计院的营业收入，剩余13万元归个人使用，超过三个月未还。
2011年4月，被告人杜某哲在担任兴城市建筑设计院院长期间，设计院与兴城市金辉房地产开发有限公司（以下简称金辉房地产公司）签订协议由设计院职工团购金秋园二期住宅楼。兴城市建筑设计院收到职工购房款后，未足额向金辉房地产公司支付购房款。杜某哲明知该购房款是设计院代收，没有支配权限，仍私自决定将其中的90余万元购房款用于设计院支出，致使9名职工因此未取得房屋。因设计院违约，金辉房地产公司将其诉至兴城市人民法院，2015年经兴城市人民法院调解，由兴城市建筑设计院向金辉房地产公司支付因违约产生的利息491210.83元。2015年6月至7月间，赵某生、张某东、张某慧因未取得房屋，将兴城市建筑设计院诉至兴城市人民法院，兴城市人民法院判决由兴城市建筑设计院返还本金并按银行同期贷款利率支付利息。
公诉机关为上��指控向法庭提供了户籍信息、判决书等书证；证人刘某梅、张某阳等人的证言；被告人杜某哲的供述与辩解。
公诉机关认为，被告人杜某哲滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的行为；利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大、超过三个月未还的行为，分别触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十八条、三百八十四条之规定，应当以国有事业单位人员滥用职权罪和挪用公款罪追究其刑事责任。
被告人杜某哲辩称，兴城建筑设计院是丙级设计单位，只能设计8层以下的一般公共建筑和12层以下的普通住宅，而建昌才子家园小区是17层的商服综合楼，兴城市设计院不具有资质。他借用了辽宁北方建筑设计院有限责任公司的资质。该设计图由他和设计院的职工共同完成，出图时加盖了辽宁北方建筑设计院有限责任公司城建分公司的出图章。建昌才子家园项目他收取了40万元的设计费，该工程按国家标准设计费大概60-70万，如果叫辽宁北方建筑设计院有限责任公司出具发票就得按收费标准的三分之一给管理费。他当时考虑这钱不如给自己单位留下，他交给单位27万元，剩余13万准备交一部分管理费和给葫芦岛改图纸的钱。
辩护人辩护意见，兴城建筑设计院是自收自支的单位，国家不负担一分钱，杜某哲不应认定为国有事业单位人员。兴城市设计院不具有该工程的设计资质，出图也是加盖辽宁北方设计院的图章，该钱不应由兴城设计院收取。针对国有事业单位人员滥用职权罪其辩护人认为杜某哲主体身份不符；此罪要求造成国家利益的重大损失，设计院与金辉房地产公司达成的协议约定全部还款截止日期是2015年4月15日，在4月15日还没有到期时杜某哲就被撤职，这事就没有人管了，造成49万元的违约金是不确定因素，并不是杜某哲造成的。
经审理查明：
一、挪用公款罪。
兴城市建筑设计院是由兴城市城乡建设局作为举办单位注册成立的事业单位，该事业单位经费来源为非财政补贴。2003年8月，兴城市城乡规划建设局委员会任命杜某哲为兴城市建筑设计院院长。2011年，葫芦岛宏大汽贸有限公司（以下简称宏大汽贸）开发建设建昌县才子家园小区（又称建昌一高中）。经宏大汽贸总经理梁某新与被告人杜某哲协商后，确定设计费为40万元。因兴城市建筑设计院不具备该小区设计资质，被告人杜某哲便找到与兴城市设计院有业务往来的辽宁北方建筑设计院有限责任公司城建分公司，由该公司与建设单位签订了建筑工程设计合同，并办理了外埠勘察设计单位入境备案登记手续。被告人杜某哲组织本单位职工进行图纸设计，并在设计��纸上加盖了辽宁北方建筑设计院有限责任公司城建分公司图章。2012年1月—2013年9月间，被告人杜某哲分五次收取了宏大汽贸设计费40万元，并以兴城市设计院的名义为宏大汽贸开具了40万元的税务发票。被告人杜某哲将收取的27万元设计费列入兴城市建筑设计院营业收入，剩余13万元归个人使用。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人杜某哲的供述，他承揽的宏大汽贸才子家园小区施工图纸设计项目，是兴城建筑设计院的设计项目。他制作了才子家园小区的工程平面图，兴城市建筑设计院职工崔某伟、李某红、史某伟、张某野设计了施工设计图，出图时加盖辽宁北方建筑设计院有限责任公司城建分公司的出图章。他先后收取40万元设计费，由兴城市建筑设计院为宏大汽贸出具了40万元设计费的发票，他交给设计院270000元，剩余130000元留作支付葫芦岛改图人员的设计费和挂靠费用。
2、证人梁某新证言（葫芦岛宏大汽贸总经理），证实2011年宏大汽贸开发建设建昌才子家园小区，其将该项目的施工设计图交由兴城市建筑设计院设计，设计费用为40万元。2012年1月-2013年9月间，他分五次将40万元设计费交给杜某哲。之后，兴城市建筑设计院统一为其出具了发票。
3、证人赵丹证言（辽宁北方建筑设计院有限责任公司城建分公司负责人），证实其与兴城市建筑设计院有业务上的往来，兴城市建筑设计院是丙级设计单位，只能承揽12层以下的普通住宅和8层以下的一般公共建筑。当兴城市建筑设计院承揽到超过上述要求的设计项目时，就需要委托他们这些有资质的公司以他们的名义出具施工设计图。2011年，杜某哲代表兴城市建筑设计院委托过他们公司为建昌高级中学（才子家园小区）办理外阜勘察设计��位入境手续。
4、证人李某红证言（兴城市建筑设计院职工），证实建昌才子家园小区的建筑设计图是杜某哲安排他、崔某伟等人来设计的。
5、证人史某伟、崔某伟、张某野证言（兴城市建筑设计院职工），证实内容同证人李某红证实内容。
6、证人刘某梅（兴城市建筑设计院现金员）证言，证实建昌宏大汽贸才子家园小区的设计过程她不清楚，但杜某哲曾经给过她该项目的设计费27万元，该27万元的设计费杜某哲是分三次给她的，一次是在2012年1月份，杜某哲交给她5万元，第二次是在2012年4月份，杜某哲交给她17万元；第三次是在2013年2月份，杜某哲交给她5万元；这27万元她均已入账，在设计院的账目上均有体现。
7、兴城市建筑设计院应收账款明细账，证实兴城市建筑设计院应收取葫芦岛宏大汽贸设计费40万元，已收取5万元��剩余35万元为应收款。
8、兴城市建筑设计院第0096号凭证，证实兴城市建筑设计院已为葫芦岛宏大汽贸出具40万元设计费发票。
9、收条、银行转账凭条、银行交易流水及凭证，证实被告人杜某哲分五次收取宏大汽贸设计费40万元。
10、兴城市建筑设计院营业收入账、现金日记账、预收账款明细账、收款记账凭证，证实被告人杜某哲交给刘某梅的宏大汽贸27万元设计费，刘某梅已经入账。
11、城建委发字（2003）7号文件，证实杜某哲是经组织任命为兴城市建筑设计院院长。
12、干部学历、学位情况登记表，事业单位行政人员年度考核登记表，证实杜某哲身份为事业单位工作人员。
13、国家事业单位登记管理局颁发的事业单位法人证书，证实兴城市建筑设计院性质为事业单位。
14、（2010）绥刑初字第316号刑事判决书，证实杜某哲因犯挪用公款罪被免予刑事处罚。
15、兴城市人民检察院立案决定书、线索登记表，证实案件来源及立案情况。
二、国有事业单位人员滥用职权罪
2011年4月，兴城市建筑设计院与兴城市金辉房地产开发公司签订金秋园二期住宅楼团购协议，约定购房户为34户，合同总价款为14273455.18元。被告人杜某哲自行决定以设计院拖欠崔某伟、李某波等9名职工的制图设计奖折抵购房款1297767.86元。2011年-2013年间，兴城市设计院从34户购房人处收取购房款共计12216757.33元，支付给金辉公司11310000元，挪用906757.33元。兴城市建筑计院将设计费500000元，审图费80000元予以折抵了580000元购房款。因设计院未按合同约定支付购房款，截止至2014年12月12日，兴城设计院按约定应给付原告欠款利息491210.83元。后金辉地产起诉设计院，经法院调��，达成如下协议：一、兴城设计院于2015年2月15前先行给付金辉房地产公司购房款50万元；2015年4月15日前，再行给付余欠购房款及逾期利息合计1600184元；二、若被告兴城市建筑设计院能够如期履行前述付款义务，原告自愿放弃2014年12月13日起至前诉约定付款之日期间的利息损失；否则，被告仍应给付此期间的利息损失，利息按兴城农商行贷款利率1.242％计算；三、如果被告兴城市建筑设计院未能如约偿还欠款，同意兴城市金辉房地产公司解除5套预约团购的商品楼及对应的仓房、车库，前述楼房收回后，按约定价格折抵，与本协议第一、二条和值相减、多退少补。因被告杜某哲未能按约定履行，金辉房地产公司按调解书第三项约定，收回团购楼五套、车库三个，折抵价款。2015年6月至7月间，赵某生、张某东、张某慧因未取得房屋，将兴城市建筑设计院诉至兴城市人民��院，兴城市人民法院判决由兴城市建筑设计院返还本金并按银行同期贷款利率支付利息。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人杜某哲的供述，证实2011年他们设计院与金辉房地产公司签订了36户团购楼合同，共计收取职工购楼款一千余万元。因设计院拖欠部分职工设计奖金，他自行决定用设计院奖金折抵崔某伟、马某霞等九人购房款129万余元。收取的购房款没有入账放在刘某梅手中，因当时单位没有经费，他自行决定挪用120万元用于单位支出，后期归还了30万元。2014年年底，金辉房地产以设计院为被告提起了民事诉讼，经法院调解设计院还要支付金辉违约利息49万元。
2、证人刘某梅的证言，证实她收取了1221万元的购房款，经杜某哲同意给崔某伟、马某霞等9户折抵了129万元房款。收取的房款向开发商支付了1131万元，剩余的90万元用于单位支出了。
3、兴城市金辉房地产开发有限责任公司与兴城市建筑设计院签订的订房协议书，证实购房价款及违约责任。
4、（2015）兴民初字第00001号民事调解书，证实兴城市建筑设计院因违反订房协议书付款约定，同意承担拖欠利息491210.83元。
5、（2015）兴民初字第01267号、01490号、01491号民事判决书，证实法院判决兴城市建筑设计院向张某慧、张某东、赵某生返还购房款本金及利息。
6、收款记账凭证、专用收款收据，证实购房款的收取、支付以及挪用情况。
以上证据已经法庭质证、认证，本院予以确定。
本院认为，被告人杜某哲身为国有事业单位人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大、超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪；被告人杜某哲滥用职权，致使国家利益遭受重大损失��其行为已构成国有事业单位人员滥用职权罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以采纳。关于被告人杜某哲身份问题。首先，兴城市建筑设计院是由兴城市城乡建设局作为举办单位注册成立的事业单位；其次，杜某哲兴城市建筑设计院院长的职务取得是通过认命的方式获得。从设计院的出资情况和杜某哲设计院院长身份的取得方式上看，对其身份应认定为国有事业单位人员。故对其辩护人提出的被告人杜某哲不应认定为国有事业单位人员的辩护意见不予采纳。关于40万元设计费是个人劳务还是设计院收入。建昌县才子家园小区的设计图纸是由兴城建筑设计院的人员承担主要设计，并由设计院出具的发票，该设计费的收入应属于兴城建筑设计院。故对其辩护人提出的设计费属于个人劳务的辩护意见不予采纳。被告人杜某哲在设计院账面无钱的情况下，擅自���定以设计院拖欠崔某伟、李某波等9名职工的制图设计奖折抵购房款1297767.86元；又擅自决定挪用906757.33元购房款用于设计院支出，上述行为直接导致了合同的违约，与欠款利息的产生具有直接因果关系，故对其辩护人提出的违约利息损失具有不确定因素的辩护意见不予采纳。被告人杜某哲曾因挪用公款罪被免予刑事处罚，此次再犯，依法应酌定从重处罚。鉴于被告人杜某哲在本案审理期间由其亲属代为退还挪用的130000元，对其依法可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十八条、第三百八十四条、第六十九条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、被告人杜某哲犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月；犯国有事业单位人员滥用职权罪，判处有期徒���一年；数罪并罚，总和刑期一年六个月，决定执行有期徒刑一年二个月。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年8月29日起至2016年10月28日止)。
二、被告人杜某哲退赔130000元，依法返还兴城建筑设计院。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向葫芦岛市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本十份。
审 判 长 李 响
审 判 员 刘 薇
人民陪审员 孙敬民
二〇一六年九月十八日
书 记 员 邢 杨
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