贵州省六盘水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)黔02刑终340号
原公诉机关贵州省盘州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某某，男，1978年10月23日出生，贵州省盘县人，白族，大专文化，系盘县某某乡扶贫站工作人员，住贵州省盘县。2016年10月21日因本案被取保候审，2017年7月27日被盘州市人民法院解除取保候审。现羁押于贵州省盘州市看守所。
辩护人何会，贵州乐淑世律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）柳某某，男，1976年10月20日出生，贵州省盘县人，彝族，大专文化，系盘县某某乡扶贫站站长，住贵州省盘县。2016年10月21日因本案被取保候审。
上诉人（原审被告人）康某某，男，1970年04月14日出生，贵州省盘县人，彝族，初中文化，农民，系盘县某某乡下营村村支书，住贵州省盘县。2016年10月22日因本案被取保候审。
贵州省盘州市人民法院审理贵州省盘州市人民检察院指控原审被告人徐某某犯贪污罪挪用公款罪、原审被告人柳某某、康某某犯贪污罪一案，于2017年07月10日作出(2017)黔0222刑初289号刑事判决。原审被告人徐某某、柳某某、康某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，贵州省六盘水市人民检察院指派检察员彭鹏出庭履行职务，上诉人徐某某及其辩护人何会、上诉人柳某某、康某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人柳某某于1998年11月参加工作，2003年09月至今任盘县某某乡扶贫站站长；被告人徐某某于1999年01月参加工作，系盘县某某乡扶贫站工作人员；被告人康某某于2013年11月07日任盘县某某乡下营村村支书。一、2012年下半年，盘县扶贫局下达给盘县某某乡种植核桃1万亩的扶贫任务，配套资金3460000元，盘县某某乡政府安排扶贫站组织实施，盘县某某乡扶贫站分别在下营村、山峰村、联合村、中合村、中心村、大拨米村、淤泥村、嘿白村等八个村实施种植，相应的补助资金通过各个村驻村干部和村干部发放给种植农户。后因干旱等气候原因，全县种植的核桃树苗成活率较低，因此盘县扶贫局于2013年06月要求各乡镇扶贫站自行到贵州省扶贫办指定的苗圃场采购核桃树苗进行补植，所需资金根据农户自愿申报数量按每株6元向农户收取，并将补植补种情况上报给盘县扶贫局。据此，盘县某某乡扶贫站通知上述八个村的村干部组织种植户开展补植数量统计和实际种植工作，需要补种的树苗款由农户自行承担。至2013年11月，盘县某某乡共向农户收取核桃树苗款376878元，由被告人徐某某保管。2013年12月，被告人柳某某、徐某某与某某乡财政所会计杜锋、下营村村支书康某某一同到盘县滑石乡康之园苗圃场采购核桃树苗，经柳某某与对方商谈，每株4.8元，共采购62813株，支出购苗费、运输费、人工费及生活开支等共结余67478元。2014年01月，被告人柳某某、徐某某、康某某共谋后将结余款私分，因杜某知道采购树苗差价，故分给杜某15000元，被告人柳某某分得18700元，被告人徐某某分得18778元，被告人康某某分得15000元。2015年06月17日，被告人柳某某、徐某某、康某某与杜某主动到县纪委投案，如实供述上述犯罪事实，并将款项如数上交盘县财政局淤泥分局。二、2014年06月28日，被告人徐某某在盘县某某乡扶贫站工作期间，在组织实施脱毒马铃薯种植扶贫项目过程中，利用职务之便，挪用公款105000元，超过三个月未还。2015年06月17日，被告人徐某某自动投案，并将挪用款项如数上交盘县财政局淤泥分局。
另查明，被告人柳某某检举他人开设赌场的犯罪事实，并经查证属实。
原审法院根据上述事实及相应证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第五条的规定，以被告人徐某某犯贪污罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币十万元；犯挪用公款罪，判处拘役五个月；决定执行拘役七个月，并处罚金人民币十万元；被告人柳某某犯贪污罪，判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金人民币十万元；被告人康某某犯贪污罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币十万元；被告人徐某某、柳某某、康某某等人上缴的违法所得人民币67478元由收缴单位返还被害人。
宣判后，原审被告人徐某某、柳某某、康某某不服，提出上诉。徐某某的上诉理由是，对一审判决认定贪污罪不持异议，但未综合考虑其投案自首、全额退赃、从犯、认罪、悔罪的从轻、减轻处罚情节，量刑过重，请求改判免于刑事处罚或者适用缓刑；挪用的105000元购买马铃薯退款，是经过我的直接领导柳某某同意打在我的账上，交给我妻子动用了一次并及时归还后一直存放在我大姨子家的保险柜内，未再自己或者他人使用，属违纪行为，不构成犯罪，请求改判无罪或者虽以挪用公款罪定性但要求免于刑事处罚或适用缓刑。辩护人的辩护意见是，对徐某某、柳某某等人从种植户手中收取的款项没有意见，但是该笔款项是属于农户的私人款项，对于每株6元的价格是属于市场价格，该行为是好意为农户代购的行为，之所以有差额，是柳某某用人脉关系及批量购买，之间1.2元的差额不属于公款，故不能认定为贪污罪；本案贪污的线索是徐某某等人毫无保留的向纪委交代，积极退赃，未给国家造成实际经济损失，若在认定犯罪的情况下，具有自首情节，坦白情节，应当予以免处。对于105000元购买马铃薯退款，徐某某因其家庭购房需要资金，转账给其妻子，后因担心自己还不上公款，就将105000元不是自己的事实告诉了其妻子，其妻子担心就取出了105000万元打给徐某某，后徐某某问过柳某某怎么处理，柳某某说先暂时保管，保管长达一年之久，但是这笔钱没有任何人使用，这是当时条件有限，保管方式不同，这笔款项是在徐某某的掌控之下，不存在挪用的行为，该行为属于违纪的行为，故不构成挪用公款罪。请合议庭给徐某某一个改过自新的机会。柳某某的上诉理由是，量刑过重，我在本案立案前向盘县监察局如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果发生，具有自首、立功情节，请求改判免于刑事处罚。康某某的上诉理由是，量刑过重，我在本案立案前向盘县监察局如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果发生，具有自首、从犯情节，请求改判免于刑事处罚。
贵州省六盘水市人民检察院认为，对于贪污事实，有书证、证人证言等大量证据相互印证，证实了徐某某、柳某某、康某某贪污的事实；对于挪用公款罪，也有书证、证人证言相互印证，足以证实徐某某挪用105000元的事实；一审认定的三上诉人的罪名准确、已经充分考虑了三上诉人的量刑情节，量刑适当，认定事实清楚，证据确实、充分，建议驳回上诉、维持原判。
经审理查明，原审判决认定原审被告人柳某某、徐某某身为国家工作人员，在经营管理、使用农户的财产时，利用职务之便，将结余款项67478元私分，数额较大，原审被告人康某某虽不是国家工作人员，但与柳某某、徐某某共谋将结余款私分，应以贪污罪的共犯论处，其中柳某某分得18700元、徐某某分得18778元、康某某分得15000元的犯罪事实清楚；徐某某在收到大山种业有限公司返还运费105000元后，并未到乡财政所结算，而是挪作他用，数额较大，超过三个月未还的犯罪事实亦清楚。原判认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审期间，贵州省六盘水市人民检察院、上诉人徐某某及其辩护人、上诉人柳某某、康某某均未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
另查明，2017年11月09日，贵州省盘州市司法局认为对徐某某不适宜纳入社区矫正。
认定上述事实的证据：
贵州省盘州市司法局出具的调查评估意见书证实，徐某某不适宜纳入社区矫正。
上述证据已经本院质证，符合证据的合法性、客观性、关联性，本院予以确认。
针对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院评判如下：
关于上诉人徐某某所提“挪用的105000元购买马铃薯退款，是经过我的直接领导柳某某同意打在我的账上，交给我妻子动用了一次并及时归还后一直存放在我大姨子家的保险柜内，未再自己或者他人使用，属违纪行为，不构成犯罪，请求改判无罪”的上诉理由及其辩护人提出“对于105000元购买马铃薯退款，徐某某因其家庭购房需要资金，转账给其妻子，后因担心自己还不上公款，就将105000元不是自己的事实告诉了其妻子，其妻子担心就取出了105000元打给徐某某，后徐某某问过柳某某怎么处理，柳某某说先暂时保管，保管长达一年之久，但是这笔钱没有任何人使用，这是当时条件有限，保管方式不同，这笔款项是在徐某某的掌控之下，不存在挪用的行为，该行为属于违纪的行为，故不构成挪用公款罪”的辩护意见。经查，收集在案的贵州省扶贫开发办公室文件黔扶函件[2013]14号文件、脱毒马铃薯购销合同、计账凭证、收条、信汇凭证、盘县联社个人账户交易流水记录、证人证言与徐某某、柳某某的供述和辩解等能够相互印证的证据，证实2014年06月28日，徐某某在盘县某某乡扶贫站工作期间，在组织实施脱毒马铃薯种植扶贫项目过程中，未按规定上交某某乡财政所公款105000元，至2015年06月17日才上交某某乡财政所，属挪用公款105000元，超过三个月未还，其行为符合挪用公款罪的构成要件，故徐某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于上诉人徐某某的辩护人提出“对徐某某、柳某某等人从种植户手中收取的款项没有意见，但是该笔款项是属于农户的私人款项，对于每株6元的价格是属于市场价格，该行为是好意为农户代购的行为，之所以有差额，是柳某某用人脉关系及批量购买，之间1.2元的差额不属于公款，故不能认定为贪污罪”的辩护意见。经查，贵州省扶贫开发办公室文件黔扶办通[2011]76号文件、黔扶函[2013]161号文件，盘县财政局、盘县扶贫开发局文件[2011]29号文件，盘县2012年度核桃种植产业化扶贫项目实施方案、2012年至2013年产业化扶贫项目核桃种植购苗情况统计表，2012年度核桃种植项目资金发放花名册、2012年至2013年补植核桃苗木统计名册，收据、工作笔记，证人证言、徐某某、柳某某、康某某的供述和辩解等能够相互印证的证据，证实本案所涉及的款项是农户按照扶贫站的要求自愿上交给扶贫站用于购买树苗的私人款项，虽不是国家拨付的专项扶贫资金，但扶贫站作为国家机关部门，在管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论，故柳某某、徐某某、康某某在管理和使用中的农户购苗款应视为公共财产，三人在经营管理、使用农户的财产时，利用职务之便，将结余款项67478元私分的行为，符合贪污罪的构成要件，故辩护人提出的辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人徐某某所提“虽以挪用公款罪定性但要求免于刑事处罚或适用缓刑”的上诉理由。经查，徐某某挪用公款105000元，超过三个月未归还的犯罪行为，依法应在五年以下有期徒刑或者拘役的幅度内量刑，其虽有投案自首、且在立案前已经全额退赃，但其挪用公款105000元，不适用免于刑事处罚；其所在社区认为对徐某某不适宜纳入社区矫正，亦不适用缓刑，故徐某某的上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人徐某某所提“对一审判决认定贪污罪不持异议，但未综合考虑其投案自首、全额退赃、从犯、认罪、悔罪的从轻、减轻处罚情节，量刑过重，请求改判免于刑事处罚或者适用缓刑”的上诉理由及其辩护人提出“本案贪污的线索是徐某某等人毫无保留的向纪委交代，积极退赃，未给国家造成实际经济损失，若在认定犯罪的情况下，具有自首情节，应当予以免处”的辩护意见、上诉人柳某某、康某某所提“量刑过重，我在本案立案前向盘县监察局如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果发生，具有自首、立功情节，请求改判免于刑事处罚”的上诉理由及上诉人康某某所提“量刑过重，我在本案立案前向盘县监察局如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果发生，具有自首、从犯情节，请求改判免于刑事处罚”的上诉理由。经查，收集在案的能够相互印证的证据证实，2014年01月，柳某某、徐某某、康某某将帮助农户买胡某树苗结余款项67478元贪污、私分；2015年06月17日三人自动到盘县纪委投案自首，并将赃款如数上交盘县财政局淤泥分局；2016年10月20日盘县人民检察院立案侦查；2017年05月11日盘县人民检察院向盘县人民法院提起公诉。一审法院考虑在共同犯罪中，柳某某起主要作用，是主犯，徐某某、康某某起次要作用，是从犯，柳某某、徐某某、康某某自动投案，如实供述罪行，且退交全部款项，依法给予从轻处罚，柳某某检举他人犯罪事实，并经查证属实，具有一般立功表现，依法给予从轻处罚，但未充分考虑柳某某、徐某某、康某某在提起公诉前投案后如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极全额退赃，避免、减少损害结果发生的情节，导致量刑有误，故徐某某、柳某某、康某某的上诉理由及徐某某辩护人的辩护意见均成立，予以采纳。
本院认为，上诉人柳某某、徐某某身为国家工作人员，在经营管理、使用农户的财产时，利用职务之便，将结余款项67478元私分，数额较大的行为构成贪污罪；上诉人康某某虽不是国家工作人员，但与柳某某、徐某某共谋将结余款私分，应以贪污罪的共犯论处。徐某某在收到大山种业有限公司返还运费105000元后，并未到乡财政所结算，而是挪作他用，数额较大，超过三个月未还的行为构成挪用公款罪。原判决定罪准确、审理程序合法，但未充分考虑柳某某、徐某某、康某某在提起公诉前投案后如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极全额退赃，避免、减少损害结果发生的情节，导致量刑有误，应予改判，并对徐某某、柳某某、康某某犯贪污罪依法免予处罚；对徐某某犯挪用公款罪再次从轻处罚，徐某某犯数罪，应数罪并罚，根据徐某某、柳某某、康某某犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十四条、第九十一条、第九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第三十七条、第六十九条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省盘州市人民法院（2017）黔0222刑初289号刑事判决第四项，即：四、被告人徐某某、柳某某、康某某等人上缴的违法所得人民币67478元由收缴单位返还被害人。
二、撤销贵州省盘州市人民法院（2017）黔0222刑初289号刑事判决第一、二、三项，即：一、被告人徐某某犯贪污罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币十万元；犯挪用公款罪，判处拘役五个月；决定执行拘役七个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人柳某某犯贪污罪，判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人康某某犯贪污罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币十万元。
三、上诉人（原审被告人）徐某某犯贪污罪，免于刑事处罚；犯挪用公款罪，判处拘役四个月，决定执行拘役四个月。
（刑期从判决执行之日起算。即自2017年07月27日起至2017年11月26日止。）
四、上诉人（原审被告人）柳某某犯贪污罪，免于刑事处罚。
五、上诉人（原审被告人）康某某犯贪污罪，免于刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 任天贵
审判员 石瑞勇
审判员 肖祥云
二〇一七年十一月十七日
书记员 严 维
附：适用的相关法律法条、司法解释
一、《中华人民共和国刑法》
第九十一条本法所称公共财产，是指下列财产：
（一）国有财产；
（二）劳动群众集体所有的财产；
（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。
在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。
第九十一条本法所称公民私人所有的财产，是指下列财产：
（1）公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料；
（1）依法归个人、家庭所有的生产资料；
（1）个体户和私营企业的合法财产；
（1）依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前投案后如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻处罚或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未归还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役。情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款贪污或受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应认定为刑法第三百八十三条第一款规定的数额较大，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第五条挪用公款归个人使用，进行非法活动，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百八十四条的规定以挪用公款罪追究刑事责任；数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在一百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在五十万元以上不满一百万元的。
（三）挪用公款不退还，数额在五十万元以上不满一百万元的；
（四）其他严重的情节。
三、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件、经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉、维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误、或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判、发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。