辽宁省营口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)辽08刑终254号
原公诉机关辽宁省营口市鲅鱼圈区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王瀚漳，男，1989年7月23日出生，捕前住营口市鲅鱼圈区。2014年6月12日因犯诈骗罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5万元。因本案于2015年11月20日被刑事拘留，同年12月2日被执行逮捕。
辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院审理辽宁省营口市鲅鱼圈区人民检察院指控的原审被告人王瀚漳犯诈骗罪一案，于2017年10月17日作出（2016）辽0804刑初218号刑事判决。宣判后，原审被告人王瀚漳不服，提出上诉，本院经审理，于2017年12月28日作出（2017）辽08刑终390号刑事裁定，撤销原判，发回重审。营口市鲅鱼圈区人民法院依法另行组成合议庭，对本案进行了审理。于2018年6月21日作出（2018）辽0804刑初19号刑事判决。宣判后，原审被告人王瀚漳不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人王瀚漳的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了王瀚漳，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审法院经审理查明：
被告人王瀚漳与赵某（在逃）系朋友，赵某与同案周某某系发小。被告人王瀚漳与被害人于某某系朋友、邻居，被害人于某某曾告知被告人王瀚漳如有朋友用钱，可介绍朋友向其给付利息借款。
1.赵某以周某某需要钱（可用房照抵押向于某某借钱）将周某某介绍给被告人王瀚漳后，被告人王瀚漳将周某某介绍给被害人于某某向其借款。2012年7月30日，在营口市鲅鱼圈区红海新区D区北门被害人于某某车里，周某某（已判刑）用事先准备的假房屋所有权证（鲅鱼圈嘉和庄园×号楼×号，面积123.78平方米）作抵押，与被害人于某某签订名为买卖实为抵押借款的房屋买卖协议书，向被害人于某某借款人民币25万元，当场扣除利息人民币7500元后，周某某出具收条一张，载明收到卖房款25万元，被害人于某某将其余借款24.25万元直接交付给周某某。被告人王瀚漳在该房屋买卖协议上签字作担保人。现场证人李某某、被害人于某某均证实钱被周某某拿走。
2.赵某以代某某需要钱（可用房照抵押向于某某借钱）将代某某介绍给被告人王瀚漳后，被告人王瀚漳将代某某介绍给于某某向其借款。
2012年11月14日，在营口市鲅鱼圈区红海新区北门门口于某某车内，被告人王瀚漳伙同代某某（已判刑）、赵某（在逃）用伪造的房屋所有权证（鲅鱼圈区艺海花园7号楼-241号）作抵押，与于某某（被害人于某某1委托）签订名为买卖实为抵押借款的房屋买卖协议书，向被害人于某某1借款人民币20万元，当场扣除利息人民币7000元后，代某某出具收条一张，载明收到卖房款20万元，于某某将其余借款19.3万元直接交付给代某某。被告人王瀚漳在该房屋买卖协议上签字作担保人。现场证人李某某、于某某均证实假房照系被告人王瀚漳交付给于某某，19.3万元借款交付给代某某。借款后，20万元的利息均由被告人王瀚漳给付。至案发前，被告人王瀚漳以利息的形式支付给被害人于某某1人民币9.1万元。
另查明，2012年10月19日，被告人王瀚漳用事先以孙某某名字做好的假房照，以孙某某的名义从于某某处借款人民币16万元，当场扣除利息4800元，后王瀚漳将赃款全部返还给被害人并取得其谅解。本院以诈骗罪判处王瀚漳有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币5万元。宣判后，被告人王瀚漳以量刑过重上诉，在二审期间，被告人王瀚漳主动缴纳罚金人民币5万元，被判处有期徒刑三年，缓刑四年。因该案，被告人王瀚漳于2013年11月15日被刑事拘留，于2014年6月27日被释放，期间被羁押七个月十三日。
原判认定上述第一起事实的证据有：（1）户籍证明：证明被告人王瀚漳犯罪时系成年人；（2）情况说明、假房屋所有权证：证明周某某用于诈骗的房权证，产权人为张长启，并非系周某某；（3）房屋买卖协议书、收条、周某某查询婚姻登记记录：证明周某某用于诈骗的书面材料及周某某出具收到25万元的收条，被告人王瀚漳在房屋买卖协议书上签名系担保人；（4）关于王瀚漳主动投案自首说明：证明被告人王瀚漳于2015年11月20日主动到公安机关投案说明当时的情况；（5）刑事判决书：证明2012年10月19日，被告人王瀚漳用事先做好的孙某某名的假房照骗于某某人民币15.52万元，被市中院以犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5万元（已缴纳），以及同案周某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币10万元，同案代某某犯诈骗罪被判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币5万元；（6）在逃人员信息登记表：证明被告人王瀚漳因涉嫌诈骗被列为网逃；（7）尿检报告：证明被告人王瀚漳尿检呈阴性；（8）受案登记、立案决定、案件来源、抓捕经过：证明本案发破案情况及被告人到案情况；（9）证人李某某证言：证明王瀚漳领着周某某到于某某车内，扣下7500元利息外，其余钱24.25万元让周某某拿走了；（10）被害人于某某的陈述，证明其被周某某诈骗的事实经过；（11）同案周某某的供述，证明其没有看到钱，假手续都是王瀚漳交给于某某的；（12）被告人王瀚漳的供述与辩解，证明其介绍周某某向王瀚漳借钱的经过。
原判认定上述第二起事实的证据有：（1）房屋买卖协议书、收条、代某某查询婚姻登记记录：证明代某某用于诈骗的书面材料及代某某出具收到20万元的收条，被告人王瀚漳在房屋买卖协议书上签名系担保人，以及于某某与任某、周某某、孙某某所签订的房屋买卖协议书；（2）检测报告书：证明代某某尿检呈阴性；（3）伪造的房屋所有权证和不动产登记资料查询结果证明：代某某用于诈骗的房权证系虚构；（4）案件情况说明、批准逮捕决定书、在逃人员登记信息表：证明同案赵某已被列为网上逃犯、代某某没有前科劣迹；（5）于某某提供其获得利息清单：证明于某某获利情况；（6）受案登记、立案决定、案件来源、抓捕经过：证明本案发破案情况及被告人到案情况；（7）证人于某某的证言：证明代某某用假房照骗取于某某120万元人民币，扣除当月利息7000元后，付给代某某193000元现金，王瀚漳共给付利息9.1万元，王瀚漳介绍的向其借走七笔款130多万元，借款到期后这几笔款都不还本金，后用一台小奔驰二手车作价20万元顶这几笔款的利息是18.2万元，其余1.8万元返给了王瀚漳，王瀚漳交给其的档案袋，袋里装着这本假房照，谁做的不清楚；（8）证人李某某证言：证明当时王瀚漳给的于某某档案袋，袋里装着假房照，奔驰车顶着的是七笔借款130万元的利息，代某某这笔王瀚漳共还利息9.1万元；（9）证人任某证言：证明王瀚漳制作假房照骗于某某15万元；（10）证人孙某某证言：证明王瀚漳借用孙某某名义制作假房照骗取于某某15.52万元；（11）被害人于某某1陈述：证明被害人于某某1侄子于某某从其处拿20万元借给代某某；（12）同案代某某的供述与辩解：证明假房照是王瀚漳给于某某的，办完事后，王瀚漳给其1000元好处费，并且没有找其要求还钱；（13）被告人王瀚漳的供述：证明赵某说其发小想用房子抵押抬20万元，王瀚漳找到于某某，在红海新区北门签合同，王瀚漳做的担保，其因诈骗犯罪被判缓刑出来后，和于某某说其余利息由其负责偿还。其平时陆续拿现金付利息，以及其拿房主为孙某某的假房照诈骗于某某15.52万元的事实经过。用奔驰车顶的是判三缓四的那笔款的本金；（14）视听资料。
原审法院认为，被告人王瀚漳以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财，数额巨大，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成诈骗罪，公诉机关的第二起指控其构成诈骗罪的犯罪事实和罪名成立。在共同犯罪中，被告人王瀚漳起次要作用，系从犯，应从轻处罚。被告人因诈骗犯罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，故依法撤销缓刑，执行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十七条、第六十四条的规定，判决：一、撤销营口市中级人民法院（2014）营刑二终字第00178号刑事判决书中对被告人王瀚漳的缓刑部分，即缓刑四年。二、被告人王瀚漳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元；与已判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元（已缴纳），数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币10万元（其中已缴纳5万元）。三、依法责令被告人王瀚漳与同案代某某将非法所得人民币109000元，退赔给被害人于某某1。
上诉人王瀚漳提出的上诉理由是：1.于某某证实，其没有得到好处，系朋友之间互相帮忙；2.其没有提供假房照；3.于某某将钱借给代某某是因为有房产证作抵押，而不是因代某某是其朋友；4.借款前其与代某某不相识，之后也并未联系，证明钱是被代某某拿走的，其没有得到任何利益；5.其不认识于某某1，于某某1证言应排除，应以于某某的证言为准；6.奔驰车抵顶的是其以孙某某名义向于某某借款那起案件的本金，余下部分作为利息。其不构成诈骗罪，请求二审法院依法改判其无罪。
营口市鲅鱼圈区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审认定的事实及所列证据予以确认。
针对上诉人王瀚漳提出的其不构成犯罪的上诉理由，经查，证人于某某证言证实王瀚漳介绍代某某向其借款，并称代某某是其好朋友、不能差事，但上诉人王瀚漳及同案代某某均称二人之前并不认识、借款之后也再无联系；证人于某某证实借款后一直由上诉人王瀚漳支付利息，其一直没有联系代某某直至后期王瀚漳不能支付利息，同案犯代某某的供述同样证实了其没有还过利息,直至2015年夏天于某某1才给其打电话向其要钱，上诉人王瀚漳对利息一直由其支付一事亦无异议。王瀚漳与代某某素不相识，而为其大额借款提供担保，且代为偿还利息，违背常理。本案相关证据可以证实上诉人王瀚漳在代某某骗取被害人钱财的过程中起到了辅助甚至更大的作用，构成共同犯罪，故对该上诉意见不予采纳。关于其提出的奔驰车抵顶的是其以孙某某的名义向于某某借款那起案件的本金，余下部分作为利息的上诉理由，与相关证据印证的事实不符，本院亦不予以支持。
本院认为，上诉人王瀚漳以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何 涛
审 判 员 张洪举
审 判 员 路 璐
二〇一八年八月二十五日
法官助理 李馥原
书 记 员 田 贺