山东省日照市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)鲁11刑终40号
原公诉机关山东省莒县人民检察院。
上诉人（原审被告人）单某习，男，1974年1月29日出生于山东省莒县，汉族，初中文化，农民，住莒县。2008年1月28日因犯非法持有枪支罪被莒县人民法院判处有期徒刑六个月，2008年4月20日刑满释放。因涉嫌犯故意杀人罪于2009年4月22日被莒县公安局刑事拘留，同年6月10日被逮捕。于2017年1月21日因一审刑期届满予以释放。
辩护人单占英，农民，住莒县。
山东省莒县人民法院审理莒县人民检察院指控原审被告人单某习犯非法制造枪支罪、故意杀人罪一案，于2009年9月14日作出（2009）莒刑初字第308号刑事判决，认定被告人单某习犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年，犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑十四年。宣判后，被告人单某习不服提出上诉，日照市中级人民法院于2010年1月5日作出（2010）日刑终字第3号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，被告人单某习仍不服，提出申诉。最高人民法院于2015年12月16日作出（2015）刑监字第79号再审决定书，指令山东省高级人民法院另行组成合议庭对本案进行再审。山东省高级人民法院再审后，于2016年7月26日作出（2016）鲁刑再6号刑事裁定书，裁定撤销山东省莒县人民法院（2009）莒刑初字第308号刑事判决和日照市中级人民法院（2010）日刑终字第3号刑事裁定，发回山东省莒县人民法院重新审判。山东省莒县人民法院重审后于二○一七年一月十九日作出(2016)鲁1122刑初253号刑事判决，以被告人单某习犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑五年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑七年九个月。原审被告人单某习仍不服，提出上诉。本院受理后，于二○一七年二月二十日立案并依法组成合议庭，于二○一七年四月二十六日公开开庭审理了本案。日照市人民检察院指派代理检察员孙开金出庭履行职务。上诉单某习及其辩护人单占英到庭参加诉讼。审理期间，检察院阅卷期限依法从审限中扣除，经山东省高级人民法院同意，延长审限两个月，现已审理终结。
原审判决认定：（一）非法制造枪支事实
2008年5月份，被告人单某习在家中被他人打伤后，被告人单某习用自行购买的钢管、电线、电池、鞭炮药、钢弹、开关等材料制造双管、六管短土枪各一支，并经常随身携带用于防身。经日照市公安局鉴定该双管、六管短土枪均系枪支。
上述事实，有下列证据证实：
1、被告人供述
被告人单某习的供述，证实其于2008年期间被他人打伤后，用购买的钢管、电线、电池、明子药、钢弹、开关等材料在家中制造双管、六管短土枪各一支，双管的有两个击发开关，六管的有六个击发开关，电池开关一连接，电线就发热，炸药遇热后爆炸把钢弹打出去。
2、物证照片
枪支照片，证实被告人单某习制作的枪支形状及材料构成情况。
3、鉴定文书
日照市公安局（日）公（物）鉴（痕）字[2009]5号枪支鉴定书，证实被告人单某习自制双管、六管短土枪均以火药为动力，利用管装器具发射金属弹丸，射击实验弹丸卡在松木板上，符合公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》鉴定标准第三条之规定，双管、六管土枪各一支均是枪支。
以上证据，经庭审质证，能够相互印证，足以认定。
（二）故意伤害事实
被告人单某习案发前曾因村里土地管理混乱、乱圈乱种现象严重多次上访，后其抢种的庄稼被单某3安排他人给翻掉，又被他人无故打伤（被告人单某习怀疑被单某3的兄弟单占田打伤），被告人单某习遂与时任村支部书记的单某3结怨。2009年4月21日16时许，被告人单某习在上坟时，看见单某3正在其杏棚西头种花生并听到单某3骂自己，便到杏棚西头地里，用随身携带的双管短土枪逼迫单某3，让单某3到其家中，单某3在走到杏棚东头时要求先将携带的铁锨放回家中，被告人单某习不同意并用双管短土枪射击两枪，未击中单某3，后单某3意图用铁锨打掉被告人单某习手中的枪，被告人单某习又用六管短土枪朝单某3射击并击中单某3右腿，后被告人单某习欲继续射击时，因故六管短土枪未能击发，被告人单某习逃离现场回到家中。经法医鉴定，单某3右下肢软组织损伤及多处圆形金属异物存留，损伤程度属于轻伤。
上述事实，有下列证据证实：
1、物证照片
单某3穿的裤子照片，证实裤子上的洞及右裤腿上的血迹情况。
2、书证
（1）接受刑事案件登记表，证实被害人单某3之妻王某1于2009年4月21日16时许向公安机关报案的情况。
（2）莒县公安局扣押物品清单，证实被告人单某习作案用自制双管、六管短土枪各一支已被公安机关扣押的事实。
（3）莒县公安局刑事警察大队于2009年6月15日出具的办案说明、莒县公安局刑事侦查大队于2016年11月9日出具的说明各一份，证实单某习于2008年5月4日晚在自己家中被三名蒙面青年用木棍、钢管打致轻伤，单某习指证系单某3找其兄弟单占田等人所为，公安机关于2008年11月19日对单占田采取了刑事拘留，同年11月22日因事实不清、证据不足转为取保候审，2009年11月20日对单占田解除取保候审，该案在进一步侦查中。
（4）莒县公安局刑事警察大队于2009年5月30日出具的办案说明一份，证实因单某习之母王某2、其姐单占英反映单某习自2009年1月精神异常，遂依法对单某习进行了精神病司法鉴定，结论为具有完全刑事责任能力，后对单某习提请逮捕。
（5）莒县公安局刑事警察大队于2009年9月9日出具的证明一份，证实被告人单某习作案用枪支已交莒县公安局治安大队保存，另行销毁。
3、证人证言
（1）证人王某1的证言，证实2009年4月21日16时许，在自家院内给杏棚放风时听见两声很响的声音，像放鞭炮的声音，当时其没怎么在意，接着又听到一声特别响的声音，其就抓紧时间往外跑，出去就看见丈夫单某3抱着右腿倒在其家前边的花生地里，其村里的单某习手里拿着枪，一边回头看，一边朝东跑，其接着就打电话报警。
（2）证人单某1的证言，证实2009年4月21日下午四、五点钟的时候，其正在用手扶拖拉机耕地，在地的北头看着单某3在前头拿着一张铁锨，单某习跟在后边，从西边来，他两个人说的什么话其没有听着，然后就看着单某3从他家前边的丁字路口往北走，其看着单某习在后边拿着枪朝单某3放了一枪，接着单某3回头拿着铁锨追单某习，单某习又回头放了枪，其看着单某3坐在地北头，右腿膝盖下边往外冒血，单某习拿着枪走了。
（3）证人张某1的证言，证实2009年4月21日下午，在单某3家听到外边“咚咚”的响了三、四声，动静很大，从家里出来后看见一个青年从单某3家的杏棚南边的东西路上朝东走，单某3的对象看样认识，急忙上了单某3的杏棚处，其也跟着过去了，看见单某3在挽右腿的裤子，右腿上往外淌血，其问单某3怎么回事，单某3说是被人用枪打的。
（4）证人王某2的证言，证实2009年4月21日下午，看见其子单某习拿着枪匆忙地回了家，吓得浑身打哆嗦，就寻思他惹了事，过了一会儿派出所的人就来把单某习带走了，其把单某习的枪拿出来给了派出所的人。
（5）证人单某2的证言，证实平日与其弟弟单某习没大有来往，单某习和其母亲过日子。
（6）证人赵某的证言，证实单某习平常不干活，在家门口和河边乱转悠，路上遇见他人也不说话，他不打人也不骂人。
（7）证人郭某的证言，证实其与单某习同一监室，单某习刚进去时表现还行，并说以前进去过，呆了六个月，第三天就表现不好了，把监室的玻璃用脚踢碎了，精神不大正常。
（8）证人单占英的证言，证实单某习于2008年4月20日从莒县看守所出来后没几天在家被人把腿打断了，当时怀疑是单某3、单占田弟兄们找人打的，2008年10月份公安机关把单占田逮捕，又给他办理了取保候审，单某习精神又不好了，整天找事、发邪，不让姊妹们回家，整天找其母亲的事，单某习什么活也不干，除了在家睡觉，就是去东河沿乱转悠。
（9）证人张某2的自述材料，证实2009年4月21日16时40分许，接到王某1的电话报警后赶赴现场，见单某3坐在地上，右小腿流血，询问后得知单某3被单某习用自制手枪击中右小腿，单某习已持枪逃走，遂与其他民警去单某习家中将其抓获，并缴获两把自制手枪。
4、被害人陈述
被害人单某3的陈述，证实自己在村内担任支部书记，曾因单某习抢种土地让村里给翻了，单某习和村干部种下了仇口，一直不算完了；2009年4月21日16时许在自家杏棚西头北边的地里种花生时，单某习过去用双管短土枪逼其到单某习家中，在走到杏棚东头时，说得把家什放家里，单某习说“你就放这里，你走也得死，不走也得死”，就知道这回单某习是想要自己的命，就从那个路口朝北跑了三、四步，就听着响了两枪，没打着，其回过头拿着铁锨想把单某习手里的枪给打掉，单某习看要用铁锨打他的枪，单某习就往后倒了几步，又从腰处的衣服下边摸出了另外一把枪，其看着有不少管，单某习拿起这把枪又朝其上半身开了一枪，一闪打中了右腿，单某习又摁了几下开关，没击发，单某习就朝东走了。
5、被告人供述
被告人单某习供述，证实2009年4月21日下午，去村西岭为其父上坟回来时在单某3家杏棚西头的地里碰着单某3，单某3在那种花生，单某3骂他，骂什么想不着了，其就用那个两管的短土枪指着单某3让其到自己家中，单某3在前边，其在后边，两人朝东走，走到杏棚东头，单某3住下了，其先使用两管的土枪朝单某3放了两枪，又使用六管的土枪朝他放了一枪，再摁开关时，枪没击发，其没有看见打了单某3那里了；其回家过了一会，果庄派出所的人去把他带走了。
6、鉴定意见
（1）山东安康医院精神疾病司法鉴定所于2009年5月25日出具的司法鉴定意见书一份，证实被告人单某习患有情感性精神障碍，作案时处于缓解期，具有完全刑事责任能力。
（2）山东安康医院精神疾病司法鉴定所于2016年10月26日出具的说明一份，证实其所于2007年11月29日出具的法医精神病鉴定报告书鉴定意见为“限制责任能力”与2009年5月25日出具的法医精神病鉴定意见书鉴定意见为“完全刑事责任能力”两者并无矛盾之处，并进行了解释。
（3）莒县公安局法医学检验鉴定书及伤痕照片，证实单某3右下肢软组织损伤及多处圆形金属异物存留，损伤程度属于轻伤。
（4）关于公（莒）鉴（活体）字[2009]0373号鉴定书的补充说明，证实根据2014年1月1日施行的《人体损伤程度鉴定标准》5.12.4j规定，单某3的损伤程度属轻伤二级。
7、现场勘验检查笔录
莒县公安局现场勘验检查笔录及现场照片，证实案发现场位置、现场状况等与被告人在公安机关侦查时的供述及相关证据相吻合。
以上证据，经庭审质证，能够相互印证，足以认定。
另查明，2009年4月21日16时40分许，莒县公安局果庄派出所民警接到报警后将被告人单某习在其家中抓获，并缴获作案用自制手枪两支。
又查明，被告人单某习出生于1974年1月29日，作案时已满十八周岁。被告人单某习曾因犯非法持有枪支罪于2008年1月28日被莒县人民法院判处有期徒刑六个月，2008年4月20日刑满释放。
上述事实，被告人单某习在开庭审理过程中无异议，且有户籍证明、抓获经过、莒县人民法院（2008）莒刑初字第49号刑事判决书、莒县看守所刑满释放证明书等证据证实，足以认定。
原审法院认为：被告人单某习违反国家有关枪支的管理规定，未经批准，非法制造以火药为动力发射枪弹的非军用枪支两支，其行为侵害了国家对枪支的管理制度，危害了社会的公共安全，已构成非法制造枪支罪；被告人单某习还故意伤害他人身体，致一人受轻伤，其行为侵犯了公民的人身权利，已构成故意伤害罪。公诉机关指控的非法制造枪支罪的罪名成立，予以支持，但指控被告人单某习构成故意杀人罪证据不够确实、充分，定性不妥，予以纠正。被告人单某习犯数罪，应对其数罪并罚。被告人单某习曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应对其从重处罚。被告人单某习到案后能如实供述其非法制造枪支的犯罪事实，可对其非法制造枪支罪从轻处罚；被告人单某习因土地问题多次上访，之后被人打伤，后制造枪支，且被害人单某3作为时任村支部书记，对于被告人单某习要求分地的合理请求未能妥善处理，最终导致矛盾激化，被害人单某3的失职行为系本案发生的诱因，因此，在量刑时应对被告人单某习犯罪的原因予以考虑，并对其酌情从轻处罚。被告人单某习提出的其不构成故意杀人罪的辩解以及辩护人提出的被告人单某习不构成故意杀人罪的辩护意见成立，予以采纳；被告人单某习的其他辩解和辩护人的其他辩护意见与庭审查明的事实不符，不能成立，不予采纳。据此，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二百三十四条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款之规定，以被告人单某习犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑五年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑七年九个月。
一审宣判后，原审被告人单某习不服，提出上诉，其上诉理由是：1、一审程序严重违法：一是庭审地点安排在监狱内，违反公开审理的制度；二是未通知被害人参加庭审；三是宣判前未听取控辩双方的意见，未保障被告人、辩护人充分行使辩护权；2、上诉人不构成非法制造枪支罪：没有土枪物证的原物，仅凭照片，很难辨认其是否为枪支；3、上诉人不构成故意伤害罪：其第一次射击完后是犯罪中止，在为了摆脱被单某3持铁锨追打的情况下出于自卫才回身开枪，构成正当防卫，是过失伤害了单某3，没有伤害的主观故意。4、一审辩护人申请对上诉人的刑事责任能力、被害人的伤情、涉案枪支重新进行鉴定，一审法院未准许。其对山东安康精神医院作出的鉴定结论有异议，申请选取其他精神鉴定机构对上诉人的刑事责任能力进行重新鉴定。
辩护人同意上诉人的意见，并提出：1、该案的起因是被害人单某3有错在先；2、上诉人单某习打伤被害人是不可抗力，不构成累犯；3、上诉人作案时处于精神病期间，同一家鉴定机构作出两次不同的鉴定结论，对鉴定意见有异议；4、一审认定的非法制造枪支罪和故意伤害罪均量刑过重。
出庭检察员认为，1、上诉人单某习持危险性大的枪支向被害人射击三次将被害人打伤后仍试图再次开枪射击，因枪支故障未能击发而逃离现场，证明其对被害人的死亡后果积极追求，构成故意杀人罪。但鉴于被告人的行为是犯罪未遂，没有造成严重后果，为了缓解社会矛盾，给上诉人一个改过自新的机会，同意一审构成故意伤害罪的认定。2、上诉人非法制造以火药为动力的枪支两支，构成非法制造枪支罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分。3、一审判决审判程序合法，不存在程序违法的情形，一审判决所采信的鉴定结论不存在需要重新鉴定的条件，应予采信，上诉人关于重新鉴定的要求不应支持。4、上诉人所射击的三枪，属于同一犯罪行为，不存在犯罪中止和正当防卫的情形。
经二审审理查明的基本事实和证据与一审一致。
本院认为：上诉人单某习违反国家有关枪支的管理规定，未经批准，非法制造以火药为动力发射枪弹的非军用枪支两支，其行为侵害了国家对枪支的管理制度，危害了社会的公共安全，已构成非法制造枪支罪；上诉人单某习故意伤害他人身体，致一人受轻伤，其行为侵犯了公民的人身权利，已构成故意伤害罪。原判定性准确。针对上诉人的上诉理由和辩护意见，结合查明的事实和证据，综合分析如下：
（一）上诉人关于“一审程序严重违法：一是庭审地点安排在监狱内，违反公开审理的制度；二是未通知被害人参加庭审；三是宣判前未听取控辩双方的意见，未保障被告人、辩护人充分行使辩护权”的上诉理由，经查，第一，本案重审开庭时上诉人单某习因处于服刑期间而关押于监狱中，原审法院根据本案的实际条件，出于司法便利等客观因素的考虑选择在监狱内公开开庭，并且在开庭前进行了公示，庭审中组织控辩双方进行了充分质证和辩论，符合公开审理的原则。第二，本案被害人单某3在案件审理过程中未提起刑事附带民事诉讼，且未申请参加庭审，被害人单某3的陈述已作为言辞证据经当庭举证质证，被害人本人是否参加庭审，不影响该案开庭审理。第三，本案原审法院在开庭时，针对上诉人单某习是否构成犯罪以及构成何罪，法庭已经组织控辩双方进行了充分的辩论，上诉人单某习及辩护人的辩护观点均认为上诉人单某习不构成犯罪，并充分发表了自己的辩护意见。二审开庭时，法庭亦组织控辩双方就上诉人是否构成一审认定的罪名进行了充分辩论，庭后又多次听取了上诉人及其辩护人的意见，保障了被告人、辩护人充分行使辩护权。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（二）上诉人关于“没有土枪物证的原物，仅凭照片很难辨认其是否为枪支，上诉人不构成非法制造枪支罪”、“应当对涉案枪支重新进行鉴定”的上诉理由，经查，日照市公安局出具的枪支鉴定书，系鉴定机构依照公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》规定的鉴定范围、鉴定机关、鉴定标准、鉴定程序依法作出，且有土枪射击实验照片予以证实，所作鉴定意见客观、真实，应予采信，不符合应当重新鉴定的情形。上诉人单某习非法制造枪支的事实，有上诉人单某习的供述、被害人的陈述、枪支照片、鉴定意见书等证据予以证实，且各证据相互印证，足以认定上诉人单某习非法制造枪支的事实。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（三）上诉人关于“上诉人不构成故意伤害罪：其第一次射击完后是犯罪中止，在为了摆脱被单某3持铁锨追打的情况下出于自卫才回身开枪，构成正当防卫，是过失伤害了单某3，没有伤害的主观故意”的上诉理由，经查，被害人单某3陈述与上诉人单某习在侦查阶段的供述、证人单某1等人的证言、鉴定意见书等证据均相互印证，能够证实案发时系上诉人单某习首先实施了持枪对被害人单某3射击的不法侵害行为，被害人单某3是在人身安全面临现实威胁的情况下而持铁锨试图打掉单某习手中的土枪，是为了制止不法侵害行为。上诉人单某习面对被害人的防卫行为非但没有及时放下手中的两管短土枪，反而从身上摸出另外一把六管短土枪对被害人再次开枪射击，在击中被害人右腿后，上诉人单某习仍然继续摁土枪开关试图再次射击，只因土枪没有击发才离开。综合上诉人单某习的客观行为和主观故意，其不成立犯罪中止，也不符合正当防卫的条件。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（四）上诉人及其辩护人关于“一审辩护人申请对上诉人的刑事责任能力、被害人的伤情重新进行鉴定，一审法院未准许。上诉人作案时处于精神病期间，山东安康精神医院先后两次作出完全不同的鉴定结论，精神鉴定分析不合理，对鉴定结论有异议，申请选取其他精神鉴定机构对上诉人的刑事责任能力进行重新鉴定”的上诉理由及辩护意见，经查，第一，关于莒县公安局法医学检验鉴定书及山东安康医院精神疾病司法鉴定所的法医精神病鉴定意见书，有关鉴定机构、鉴定人员均具有相关资质，鉴定时遵循了基本的鉴定规则，运用科学独立的方法进行了鉴定。山东安康医院精神疾病司法鉴定所在对单某习进行精神鉴定时充分结合既往病情、指标检查、作案时表现，鉴定意见系在广泛收集行为人大量有关言行材料的基础上依据医学标准作出的。两份鉴定书的鉴定程序符合法律规定，鉴定文书有签名盖章，鉴定结果科学合理、真实可靠，相关鉴定意见均可作为证据使用，不具备需要重新鉴定的条件。第二，山东安康医院精神疾病司法鉴定所于2016年10月26日出具的说明一份，证实其所于2007年11月29日出具的法医精神病鉴定报告书鉴定意见为“限制责任能力”与2009年5月25日出具的法医精神病鉴定意见书鉴定意见为“完全刑事责任能力”两者之所以不同，是因为被鉴定人两次作案时处于情感性精神障碍的两个不同时期，疾病对其危害行为的辨认能力和控制能力影响也不尽相同，两者并无矛盾之处。故相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（五）辩护人关于“上诉人单某习打伤被害人是不可抗力，不构成累犯”的辩护意见，经查，刑法上的不可抗力是指行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的。根据本案的证据和事实，上诉人单某习作为一个能够独自制造以火药为动力的枪支的成年人，其应当明知持枪朝被害人射击能够对被害人造成身体伤害的危害后果，其先后使用自制的双管、六管短土枪对被害人开某，积极追求危害结果的发生，最终击中被害人单某3右腿，致使单某3右下肢软组织损伤及多处圆形金属异物存留，损伤程度构成轻伤。上诉人单某习主观上具有伤害被害人的故意，客观上造成了危害结果的发生，系故意犯罪，并非不可抗力。上诉人单某习曾因犯非法持有枪支罪被判处有期徒刑六个月，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪，系累犯，应对其从重处罚，原判关于单某习构成累犯的定性和评析正确。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（六）辩护人关于“该案的起因是被害人单某3有错在先”及“非法制造枪支罪和故意伤害罪均量刑过重”的辩护意见，经查，上诉人单某习到案后能如实供述其非法制造枪支的犯罪事实，可对其非法制造枪支罪从轻处罚；被害人单某3作为时任村支部书记，对于上诉人单某习要求分地的合理请求未能妥善处理，最终导致矛盾激化，对本案发生有诱因。原审判决虽认定相关从轻情节，但对上诉人单某习量刑过重，本院将综合考虑本案的事实、性质、情节及社会危害性，对其量刑依法予以调整。辩护人的相关辩护意见成立，本院予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二百三十四条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持山东省莒县人民法院(2016)鲁1122刑初253号刑事判决对被告人单某习的定罪部分，即“被告人单某习犯非法制造枪支罪、犯故意伤害罪”。
二、撤销山东省莒县人民法院(2016)鲁1122刑初253号刑事判决对被告人单某习的量刑部分，即“被告人单某习犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑五年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑七年九个月”。
三、上诉人单某习犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑四年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑两年，决定执行有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年4月22日起至2014年4月21日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 娟
代理审判员 王学文
代理审判员 王竹新
二〇一七年七月十二日
书 记 员 佟楠楠