重庆市第五中级人民法院
行 政 判 决 书
(2018)渝05行终65号
上诉人(一审原告)重庆中庚科技有限公司。住所地：重庆市九龙坡区含谷镇含兴路*号。
法定代表人龙先碧，董事长。
委托代理人张国辉，北京市京哲律师事务所律师。
被上诉人(一审被告)重庆市规划局九龙坡区分局。住所地：重庆市九龙坡区杨家坪直港大道**号。
法定代表人郝国义，局长。
委托代理人吴焕，该分局工作人员。
委托代理人陈松松，重庆静昇律师事务所律师。
上诉人重庆中庚科技有限公司(以下简称中庚公司)因诉被上诉人重庆市规划局九龙坡区分局（以下简称九龙坡规划分局）城乡规划行政处罚一案，不服重庆市南岸区人民法院作出的（2017）渝0108行初164号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院查明，2016年11月8日，重庆市九龙坡区房屋管理局向九龙坡规划分局发出《关于对中庚科技有限公司无证建筑进行认定的函》，请求对中庚公司修建的未办理相应许可手续的建筑进行认定、查处。2016年11月9日，九龙坡规划分局作出《重庆市规划局查处违法建筑案件登记表》决定立案查处。同月10日对中庚公司法定代表人进行了调查核实，并对涉案建筑进行了现场调查和实地勘验，制作了《违法建筑案件勘验笔录》。查明了涉案建筑物的具体情况后作出《违法建筑调查说明》，认定涉案建筑物未办理任何规划手续，属于违法建筑。2016年12月16日，九龙坡规划分局作出渝规限拆九龙坡字(2016)第0657号《限期拆除违法建筑决定书》，认定中庚公司在九龙园区含谷镇含兴路6号修建的建（构）筑物未经规划许可，根据《重庆市查处违法建筑若干规定》第二条的规定，属于违法建筑。根据执法人员现场测量估算，违法建筑面积约为3500平方米。根据《重庆市城乡规划条例》第七十一条第一款的规定，现责令你单位自本决定书送达之日起5日内，自行拆除该违法建筑。中庚公司收到决定书后不服提起行政诉讼。
一审另查明，2001年6月19日重庆金泰有色金属有限公司(中庚公司前身公司)与重庆市九龙坡区含谷经济技术开发办签订的土地转让协议，约定重庆正通公司的4亩国有土地转让给中庚公司。并约定签订协议后，乙方即可进场勘测、设计及办理相关建设手续，准备进场施工，同时应作出书面承诺，保证在签订协议三个月内施工建设。如到期未启动，甲方将按相关国土管理法规追究责任。后中庚公司陆续在该宗土地上修建房屋。
一审法院认为，《重庆市城乡规划条例》(2009年)第二条规定：“在本市行政区域内制定和实施城乡规划，进行建设活动，适用本条例”规定了城乡规划法的适用范围。该法第六条第三款规定：“市城乡规划主管部门负责全市的城乡规划管理工作，并在主城区和市人民政府确定的特定区域设立派出机构；其他区县（自治县）城乡规划主管部门负责行政区域内的城乡规划管理工作”，授予了九龙坡规划分局对辖区内规划管理的法定职权。该法第六十三条第一款第（三）项规定：“在城市、镇规划区其他不属于本条例第（一）、（二）项规定违反城乡规划修建的，由城乡规划主管部门组织查处。”中庚公司修建建（构）筑物，未办理规划许可手续，已被九龙坡规划分局认定为违法建筑，据此，九龙坡规划分局有权作出被诉《限期拆除违法建筑决定书》。
关于认定事实及法律法规适用。九龙坡规划分局对中庚公司修建的违法建筑决定立案查处后，对中庚公司法定代表人进行了调查核实，查明了中庚公司修建的建(构)筑物没有办理规划许可手续的事实，并对该建筑违法的面积进行了勘测，绘制了违法建筑地形图，然后对中庚公司作出限期拆除决定。中庚公司虽提交了《土地转让协议》，用以证明其修建的建（构）筑物，含谷镇政府曾承诺由其办理有关建设手续，但纵观该协议内容，约定办理建设手续的义务却是中庚公司。中庚公司不能依据上述证据抗辩九龙坡规划分局的对其修建的建（构）筑物系违法建筑的事实认定。因此，九龙坡规划分局认定中庚公司修建的建（构）物属违法建筑，事实清楚，证据确凿。九龙坡规划分局根据《重庆市查处违法建筑若干规定》第二条第二款“本规定所称违法建筑是指未经用地或者规划许可擅自修建的建（构）筑物，包括经竣工规划核实确认或者取得房屋产权证件后擅自新建、改建、扩建的建（构）筑物”的规定，认定中庚公司修建的建筑物属于违法建筑，并根据《重庆市城乡条例》第七十一条第一款规定：“负责组织查处的主管部门或镇（乡）人民政府对本条例第六十三条所列修建违法建筑的，应当责令停止建设，按照有关法律法规进行处罚，并限期拆除”，对中庚公司修建的建（构）筑物作出限期拆除的处理决定，适用法律法规正确。
关于九龙坡规划分局的执法程序。《重庆市查处违法建筑若干规定》第十二条规定：“决定对违法建筑实施强制拆除或者回填的，按照以下程序执行：(一)负有查处职责的行政主管部门依法对违法事实进行调查、核实；（二）负有查处职责的行政主管部门依法作出限期拆除或者决定，当事人应当在规定期限内自行拆除或者回填；”九龙坡规划分局对中庚公司修建的违法建筑决定立案查处后，对中庚公司进行了调查询问，并对违法建筑进行了勘测，核实了违法建筑的面积，然后作出限期拆除决定，并送达了中庚公司，故九龙坡规划分局的执法程序合法。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回中庚公司的诉讼请求。
上诉人中庚公司不服一审判决，请求撤销一审判决并依法改判。主要理由如下：1、根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，被上诉人仅是主管部门的派出机构，在没有明确授权的情况下，无行政处罚权。2、根据《最高人民法院关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》第二十条的规定，九龙坡规划分局系重庆市规划局的派出机构，不具有被告主体资格，重庆市规划局为本案适格被告。3、被上诉人作出的渝规限拆九龙坡字(2016)第0657号《限期拆除违法建筑决定书》对违法事实的认定应当以2002年当时建房时的事实为依据。上诉人是基于含谷镇政府的土地转让协议进行开发建设，相关手续之所以迟迟没有签字审批，仅是因为历史遗留问题没办到证而已。且被上诉人并没有提供2002年当时建房行为违反规划以及无法采取改正措施的证据，故认为该决定书应予撤销。4、《限期拆除违法建筑决定书》适用法律不当。依据法不溯及既往的基本原则，《重庆市查处违法建筑若干规定》颁发时，涉案房屋已建成多年，故适用该法律明显不当。被上诉人作出该决定书时《重庆市城乡规划条例》已发布但尚未开始施行，依据尚未生效施行的法律法规对上诉人作出行政处罚，明显不当。5、《限期拆除违法建筑决定书》程序违法。被上诉人对上诉人的行政处罚行为，对其权利义务影响重大，但被上诉人并没有依法告知上诉人听证、申请回避的权利，也未事前告知执法行为的主要内容、理由和依据，更没有充分听取行政相对人的意见，程序违法情形明显且严重。
被上诉人九龙坡规划分局未向本院提交书面答辩状。
上诉人中庚公司在法定期限内向一审法院提交并举示了以下证据：1、重庆市房屋所有权登记申请书，证明九龙坡规划分局越权；2、2001年6月19日土地转让协议，证明修建的房屋不是违建，根据镇政府要求修房，当时口头协商是镇政府给我们办证。中庚公司申请出庭作证的证人有刘长元、文吉云。证人刘长元证实，当时他在镇国土所工作，中庚公司当时要求新建的房屋因建房高度涉及到军用机场航线，部队不同意，所以建高层就建不成。后来就建的低层，当时是边建边报件，并将有关手续报给了规划部门，但未批准，也将未批准的事由告诉了中庚公司，后来自己调走了，原来的报件资料也不知道那里去了。证人文吉云证实，当时在该镇任镇长，中庚公司建房时涉及到军用机场航线，他也去找部队协调过，但部队不同意，所以后来他也未管此事了。
被上诉人九龙坡规划分局在法定期限内向一审法院提交并举示了以下证据：1、《重庆市九龙坡区房屋管理局关于对重庆中庚科技有限公司无证建筑进行认定的函》；2、重庆中庚科技有限公司营业执照副本，证明九龙坡规划局接到违法建筑相关情况反应，及无证建筑管理人的相关企业信息；3、重庆市规划局九龙坡区分局违法建筑调查登记表；4、违法建筑调查说明；5、重庆市规划局查处违法建筑案件登记表，证明九龙坡规划局进行了立案前期基本调查，及内部会议讨论，立案程序合法；6、《重庆市规划局九龙坡区分局违法建筑案件调查询问笔录》；7、《重庆市规划局九龙坡区分局违法建筑案件勘验笔录》；8、重庆市规划局城乡规划监察案件会审表，证明九龙坡区规划分局对申请人涉案房屋违法情况进行了调查询问、勘验，并制作了调查询问笔录、勘验笔录，随后进行了公会审定，程序合法；9、重庆市城乡总体规划(2007-2020年)主城区空间结构示意图；10、重庆市规划局关于高新区西永组团Ad、O、D、E、F、Y标准分区控制性详细规划的请示；11、卫星定位图，证明申请人违法修建的建筑位于主城区城市规划范围内，九龙坡区规划分局依法有权对其修建的违法建筑进行查证、认定并作出处理决定；12、《重庆市规划局九龙坡区分局限期拆除违法建筑决定书》（渝规限拆九龙坡字第（2016）第0657号）；13、送达回证及照片，14、证明，证明九龙坡规划分局在查明申请人所有的违法建筑情况后，依职权对其违法建筑作出限期拆除的决定，并进行了送达，程序合法。
各方当事人在一审中提供并经质证的证据已随案移送本院。二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。经审查，一审法院对各方当事人所举证据的认证正确，一审法院据此认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点系九龙坡规划分局作出的《限期拆除违法建筑决定书》是否合法。首先，关于九龙坡规划分局是否为本案适格被告的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。《重庆市城乡规划条例》第六条第三款规定：“市城乡规划主管部门负责本市的城乡规划管理工作，并在主城区和市人民政府确定的特定区域设立派出机构；其他区县(自治县)城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”故九龙坡规划分局享有对辖区内规划管理的法定职权，依法具有行政主体资格，能够作为行政诉讼的适格被告。
其次，关于九龙坡规划分局是否有权对违法建筑进行行政处罚的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《重庆市城乡规划条例》第六十三条第一款第(三)项规定：“在城市、镇规划区其他不属于本条例第（一）、（二）项规定违反城乡规划修建的，由城乡规划主管部门组织查处。”本案中，中庚公司修建建（构）筑物，未办理规划许可手续。依照上述法律规定，九龙坡规划分局有权对违法建筑进行行政处罚。九龙坡规划分局向中庚公司作出被诉《限期拆除违法建筑决定书》，并无不当。
第三，关于《限期拆除违法建筑决定书》认定事实是否清楚的问题。九龙坡规划分局决定立案查处后，对中庚公司法定代表人进行了调查核实，查明了中庚公司修建的建(构)筑物没有办理规划许可手续的事实，并对该建筑违法的面积进行了勘测，绘制了违法建筑地形图，然后对中庚公司作出限期拆除决定。九龙坡规划分局认定中庚公司修建的建（构）筑物属违法建筑，事实清楚，证据确凿。上诉人中庚公司提出，含谷镇政府曾承诺由其办理有关建设手续，故未办理规划许可手续的责任不在于上诉人。对此，上诉人如认为含谷镇政府未兑现承诺导致其信赖利益受到损害，可以按照法律规定予以救济。
第四，关于《限期拆除违法建筑决定书》适用法律是否正确的问题。九龙坡规划分局根据《重庆市查处违法建筑若干规定》第二条第二款“本规定所称违法建筑是指未经用地或者规划许可擅自修建的建(构)筑物，包括经竣工规划核实确认或者取得房屋产权证件后擅自新建、改建、扩建的建（构）筑物”的规定，认定中庚公司修建的建筑物属于违法建筑，并根据《重庆市城乡规划条例》第七十一条第一款规定：“负责组织查处的主管部门或镇（乡）人民政府对本条例第六十三条所列修建违法建筑的，应当责令停止建设，按照有关法律法规进行处罚，并限期拆除”，对中庚公司修建的建（构）筑物作出限期拆除的处理决定，适用法律法规正确。上诉人中庚公司提出，涉案建筑物已建成多年，应当依据法不溯及既往的基本原则不予处罚。但是，根据《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发﹝2012﹞20号），违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算。本案中，上诉人中庚公司在九龙园区含谷镇含兴路X号修建的建（构）筑物未经规划许可，且该违法事实持续存在，被上诉人九龙坡规划分局在涉案违法建筑存续期间作出被诉《限期拆除违法建筑决定书》，并无不当。
第五，关于《限期拆除违法建筑决定书》程序是否合法的问题。根据《重庆市查处违法建筑若干规定》第十二条规定第一款：“决定对违法建筑实施强制拆除或者回填的，按照以下程序执行：(一)负有查处职责的行政主管部门依法对违法事实进行调查、核实；（二）负有查处职责的行政主管部门依法作出限期拆除或者决定，当事人应当在规定期限内自行拆除或者回填”。本案中，九龙坡规划分局对中庚公司修建的违法建筑决定立案查处后，对中庚公司进行了调查询问，并对违法建筑进行了勘测，核实了违法建筑的面积，对中庚公司作出了《限期拆除违法建筑决定书》，符合上述法律规定。上诉人中庚公司提出，被上诉人未告知其听证权，没有充分听取上诉人意见，没有事前告知上诉人执法行为的主要内容、理由和依据等，行政程序违法。首先，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证”之规定，本案并非法律规定应当告知听证的情形，且上诉人亦未向法院举示其提出过听证申请的证据，故本院对上诉人提出被上诉人未举行听证、程序违法的上诉理由，依法不予采纳。其次，被上诉人在向上诉人法定代表人龙先碧调查询问过程中，听取了其意见，龙先碧也陈述了未办理相关审批手续的原因，故上诉人认为未充分听取其意见的上诉理由，依法不予采纳。
综上，被上诉人九龙坡规划分局作出的渝规限拆九龙坡字(2016)第0657号《限期拆除违法建筑决定书》事实清楚，适用法律正确，程序合法。一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，并无不当。上诉人上诉理由不能成立，对其上诉请求本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案诉讼受理费50元，由上诉人重庆中庚科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 乐 巍
审判员 应 禧
审判员 周 琦
二〇一八年四月十六日
书记员 金昱希