江西省宜春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣09刑终44号
原公诉机关樟树市人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖志勇，男，汉族，住江西省樟树市。因本案于2016年5月11日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于江西省樟树市看守所。
辩护人刘葵，江西同茂律师事务所律师。
江西省樟树市人民法院审理江西省樟树市人民检察院指控原审被告人廖志勇犯赌博罪、故意毁坏财物罪一案，于2017年1月24日作出（2016）赣0982刑初217号刑事判决。原审被告人廖志勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，并讯问上诉人（原审被告人）廖志勇，听取了其辩护人刘葵的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、赌博罪
2015年4月至5月15日，被告人廖志勇为获取非法利益，伙同刘欣、陈鹏（均已判刑）在樟树市干部小区、世纪花园、阳光小区、京九商贸城等处，以扑克牌玩“牛牛”的形式进行赌博活动，每次参赌人员10余人。在赌博活动中，被告人廖志勇伙同刘某4、陈某2主要负责安排赌博场所，招来参赌人员。被告人廖志勇安排刘某5（已判刑）管理赌场事务，赌场内沈某、宋某（均已判刑）看守赌场和抽头。2015年5月15日，赌场开在江南华城12栋4单元407室被公安人员查获，当场缴获赌资106500元，抓获刘某4、陈某2、宋某、刘某5、沈某及近十名参赌人员。
二、故意毁坏财物罪
2015年9月27日晚上10时许，被告人廖志勇因与黄某1有矛盾，在樟树市“鑫凯莱酒店”门口，被告人廖志勇发现黄某1坐在被害人刘某1的车上。于是被告人廖志勇与“黄毛”驾车在樟树市四特大道“家外家酒店”红绿灯处拦下被害人刘某1的白色雷克萨斯越野车，廖志勇等人持铁棍对刘某1的车辆进行打砸后刘某1驾车逃离，又被后面追过来的车辆将刘某1的车后尾部碰损。经樟树市价格认证中心认定，雷克萨斯汽车修理费71090元。
案发后，被告人廖志勇亲属与被害人刘某1达成了赔偿协议，赔偿经济损失65000元，取得了被害人刘某1的谅解。
原审法院认为：被告人廖志勇伙同他人以营利为目的，聚众赌博；伙同他人故意毁坏他人财物，造成损失人民币54030元，数额巨大；其行为已构成赌博罪、故意毁坏财物罪，公诉机关指控罪名成立。鉴于被告人廖志勇当庭认罪，如实供述了犯罪事实，且赔偿了被害人刘某1的经济损失并取得了谅解，依法可对其从轻处罚。该院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二百七十五条，第六十七条第三款，第六十九条第一款、第三款之规定，判决：被告人廖志勇犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币30000元；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。
上诉人廖志勇上诉提出：其只砸了车门和玻璃，车灯等前部没动。
辩护人刘葵除坚持廖志勇的上诉意见外，还提出：一审判决上诉人廖志勇构成故意毁坏财物罪事实不清、证据不足。
其一，被害人刘某1证实其车被一辆黑色车所撞，但被告人所驾驶的车辆为白色，且其与被告人之间有利害关系，证据的真实性、合法性存疑；
其二，对证人黄某1取证的时间为2016年5月23日，距案发时间2015年9月27日相近8个月，也没有在案发当时调取监控录像，其证言也证实没有直接看到廖志勇砸刘某1的车。没有监控录像证实，黄某1的证言不可采信；
其三，对车损的照片证据三性有异议。车损照片没有合法的取证程序，拍照的民警也不是当时的受案民警，也没有当时的取证视频。
其四，对《涉案财产价格鉴定结论书》证据的三性存疑。该鉴定结论书并没有告知被告人，受损车辆送修的修理厂是盈利机构，鉴定结论依据修理厂的数据显失公平。
经审理查明：
一、赌博事实
2015年4月至5月15日，上诉人廖志勇为获取非法利益，伙同刘某4、陈某2（均已判刑）在樟树市干部小区、世纪花园、阳光小区、京九商贸城等处，以扑克牌玩“牛牛”的形式进行赌博活动，每次参赌人员10余人。在赌博活动中，廖志勇伙同刘某4、陈某2主要负责安排赌博场所，招来参赌人员。廖志勇安排刘某5（已判刑）管理赌场事务，赌场内沈某、宋某（均已判刑）看守赌场和抽头。2015年5月15日，赌场开在江南华城12栋4单元407室被公安人员查获，当场缴获赌资106500元，抓获刘某4、陈某2、宋某、刘某5、沈某及近十名参赌人员。
上述事实，有原公诉机关江西省樟树市人民检察院提交，并经庭审举证、质证予以确认的下列证据证实：
1、证人刘某2、管某、刘某3、罗某1、杨某1、郭某、张某1、杨某2、喻某、杨某3、罗某2、陈某1的证言证实：他们在上诉人廖志勇等人所开的赌场内参赌的事实和情节。
2、扣押物品清单、中国工商银行转账凭证证实：本案的赃款情况和去向。
3、同案人宋某、刘某4、陈某2、刘某5、沈某的供述证实：他们伙同上诉人廖志勇开设赌场的时间、地点及分工情况，与廖志勇的供述相互印证。
4、上诉人廖志勇的供述证实：其供述的相关事实与其他证人证言和同案人供述相互印证。
5、（2015）樟刑初字第261号刑事判决书证实：同案犯刘某4、陈某2、宋某、刘某5、沈某均因犯赌博罪，均被判处有期徒刑八个月，分别并处罚金人民币30000元、30000元、20000元、10000元、5000元。
二、故意毁坏财物事实
2015年9月27日晚上10时许，上诉人廖志勇因与黄某1有矛盾，在樟树市“鑫凯莱酒店”门口，廖志勇发现黄某1坐在被害人刘某1的车上。于是廖志勇与“黄毛”等人驾车在樟树市四特大道“家外家酒店”红绿灯处拦下刘某1的白色雷克萨斯越野车，廖志勇等人持铁棍对刘某1的车辆进行打砸。刘某1在廖志勇等人打砸时，右拐强行撞开廖志勇等人停在其右前方的小车后逃离，又被后面一辆黑色小车将车后尾部碰损。经樟树市价格认证中心认定，雷克萨斯汽车修理费71090元（含尾部碰损17060元）。
案发后，上诉人廖志勇亲属与被害人刘某1达成了赔偿协议，赔偿经济损失65000元，取得了被害人刘某1的谅解。
上述事实，有原公诉机关江西省樟树市人民检察院提交，并经庭审举证、质证予以确认的下列证据证实：
1、被害人刘某1的陈述证实：当时是晚上9时许，我和朋友黄某1驾驶一辆雷克萨斯白色越野小车准备去香格里拉。在途经家外家等红绿灯时，前面停了一辆路过的小车，后面有两部小车追过来，其中一辆黑色小车停在我小车后面，右边一辆白色丰田越野小车停靠在我小车的右边并行。这两部车子停下后从车上下来几个人，拿着铁棍和刀，是廖志勇带头打砸我车子的前挡风玻璃等。我立即倒车往右边冲出去，将那辆白色的越野车撞开后一直朝洋湖方向逃跑。拐弯过了红绿灯时后面一辆黑色的小车朝车子后面撞了下。廖志勇为什么砸我车不清楚，后来黄某1告诉我说他与廖志勇有矛盾，当时黄某1在我车下。事发后廖志勇通过朋友赔偿了我65000元，收到钱后我出具了谅解书。钱有5万是打到我卡上，有1.5万元是拿的现金，拿钱没有写收据。
2、证人黄某1的证言证实：与刘某1的陈述相吻合。另证实，一辆白色的广本CRV小车停在我们车子右边，从车子上下来四五个人拿着铁棍和柴刀围着车子打砸，前面有三四个人拿着东西打车子的挡风玻璃、引擎盖和车门，后面有人打车子后面的挡风玻璃。刘某1还说了句志勇狗错的，打了几下后刘某1就开车把廖志勇的车子撞开，往洋湖方向逃跑。转弯过了红绿灯时后面一辆黑色的小车朝刘某1的车子后面撞了下。我在2015年5月份中午在香格里拉吃饭时被人砍了右手手腕，但砍我的人说砍错了，我报警后有人通过朋友找到我说会赔钱给我，后廖志勇赔了我10万元钱。
3、证人张某2的证言证实：其系樟树市时代汽车销售有限公司修理工，其修理的雷克萨斯汽车，修理清单显示修理费72070元。该车的车灯、车门、玻璃、机盖、尾翼等都坏了，前杠、大灯、后杠碰撞可造成，尾翼、机盖、玻璃肯定是人为损坏，因为这三个地方一般碰不到。
4、樟树市时代名车接车派工单证实：雷克萨斯汽车的详细修理项目和费用。
5、雷克萨斯汽车毁损照片证实：涉案车辆的毁坏情况。
6、樟价鉴字[2015]132号证实：雷克萨斯汽车的毁坏和修理费共计71090元。
7、樟树市公安局刑警大队工作说明证实：本案由于视频保存时间原因，无法调取案发现场监控视频。被告人廖志勇交待的同案犯“黄某2”及“黄某2”的朋友无法查实。刘某1说的现场另一目击证人“建云”身在外地，无法取证。
8、被告人廖志勇的供述证实：在2015年的5～6月份，我在洋湖赌博与黄某1发生矛盾，不久我就伙同他人用菜刀砍了黄某1，事后我赔了十万元给黄某1私了了，但我一直对此不服气。2015年9月底，案发当晚我在樟树市“鑫凯莱酒店”门口，发现黄某1坐在刘某1的车上。于是我与“黄毛”等3人驾车在樟树市四特大道“家外家酒店”红绿灯处拦下刘某1的白色雷克萨斯越野车，我认为黄某1还在车上，持铁棍对刘某1的车辆进行打砸，后来发现黄某1不在刘某1的车上，当时我的同伙另二个人也用铁棍砸了车，具体砸了多少下我不清楚。但刘某1的车被砸后开走了，我们没有追。刘某1开车走时碰到了我的车子，是他车子右边碰到我车子的左边，我的车子开不动。
关于上诉人廖志勇提出其只砸了车门和玻璃，没有砸车灯等前部的上诉意见。经查，虽然证人张某2证实前杠、大灯是碰撞造成的，不是人力损坏的，与上诉人的上诉意见相吻合。但被害人刘某1与证人黄某1均证实，刘某1在看到有人砸其车后即倒车往右，将上诉人廖志勇的白色车子撞开冲出去。对此，也得到了上诉人廖志勇的当庭供述予以证实。其撞开车所造成的损害与上诉人廖志勇砸车行为之间具有刑法意义上的因果关系，原审判决将该撞车造成的损害认定为其犯罪数额符合法律规定。故其没有砸车灯等前部的上诉意见虽与事实相符，但因其打砸行为致使被害人撞车造成的损害应认定为犯罪数额。
关于上诉人廖志勇及其辩护人提出原审判决认定其构成故意毁坏财物罪事实不清、证据不足的上诉意见。经查，在案证据显示，被害人刘某1与证人黄某1均证实上诉人廖志勇驾驶的是白色越野车，且砸车时停在被害人所驾驶车辆的右边，也与上诉人的供述相互印证，足以证实；车损照片拍照民警非受案民警，只是侦查机关在侦查过程中的内部分工，取证程序并无不妥之处，且照片与取证视频在案件中的证明力并无明显区别，依法拍摄的车损照片同样能用于证明案件事实，故其对车损照片证据三性的异议，本院不予支持；在案的《涉案财物价格鉴定结论书》也证实，其出具的价格鉴定标的采取的是在调查修理厂价格和南昌市4S店价格基础上，采用市场法评估综合确定其整体维修费用，而并不是辩护人所称的仅仅依据修理厂的价格和照搬修理厂的数据。关于辩护人所称《涉案财物价格鉴定结论书》没有告知被告人，剥夺了被告人申请重新鉴定的权利的上诉意见。经查，在案证据证实，该鉴定意见作出的时间是2015年9月30日，而上诉人廖志勇被抓获归案的时间为2016年5月11日，从而造成客观上的告知不能。一审庭审笔录显示，上诉人廖志勇被抓获后侦查人员及时告知其鉴定意见情况，应属补正，其做法并无不妥之处。故对其没有告知剥夺申请重新鉴定权利的辩护意见，本院不予支持。
本院认为：上诉人廖志勇伙同他人以营利为目的，聚众赌博；伙同他人故意毁坏他人财物，造成损失人民币54030元，数额巨大；其行为已构成赌博罪、故意毁坏财物罪。案发后，上诉人廖志勇当庭认罪，如实供述了犯罪事实，且赔偿了被害人刘某1的经济损失并取得了谅解，依法可对其从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡圣华
审 判 员 李湘宜
代理审判员 雷珑婕
二〇一七年七月二十七日
书 记 员 凌 华