广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤13刑终192号
原公诉机关龙门县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭达光，男，1962年8月3日出生，广东省龙门县人，汉族，初中文化，户籍所在地广东省龙门县。因涉嫌诈骗罪于2016年8月25日被龙门县公安局先行羁押，次日被刑事拘留；经龙门县人民检察院批准，9月29日被龙门县公安局执行逮捕。现羁押于龙门县看守所。
辩护人陈杨华，广东香江律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈荣根，男，1956年12月20日出生，广东省龙门县人，汉族，初中文化，户籍所在地广东省龙门县。因涉嫌诈骗罪于2016年9月18日被龙门县公安局刑事拘留；经龙门县人民检察院批准，9月29日被龙门县公安局执行逮捕。现羁押于龙门县看守所。
辩护人夏平，广东香江律师事务所律师。
广东省龙门县人民法院审理原审被告人谭达光、陈荣根犯诈骗罪一案,于2017年3月22日作出（2017）粤1324刑初16号刑事判决，认定被告人谭达光犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元；被告人陈荣根犯诈骗罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金8000元。原审被告人谭达光、陈荣根不服，提起上诉。
本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年1月，被告人谭达光通过陈某锋（在逃）得知在建仁深高速公路（经过龙门县范围）征地有迁坟补偿款后，受陈某锋的唆使，到龙门县蓝田瑶族乡政府谎称其在蓝田瑶族乡新星村内有五座坟墓，要求领取迁坟补偿款。2016年3月，被告人谭达光与蓝田瑶族乡政府的工作人员到新星村，对自己冒认的五座坟墓进行确认并拍照。2016年4月，在所有程序完成后，被告人谭达光成功领取五座坟墓的迁坟补偿款共计103750元；被告人谭达光分得18500元。
2016年1月，被告人陈荣根通过陈某锋得知在建仁深高速公路（经过龙门县范围）征地有迁坟补偿款后，受陈某锋的唆使，到龙门县蓝田瑶族乡政府、龙城街道办事处、平陵国土所谎称其在蓝田瑶族乡、龙城街道、平陵镇共有五座坟墓，要求领取迁坟补偿款。2016年3月至4月，被告人陈荣根与蓝田瑶族乡政府、龙城街道办事处、平陵国土所的工作人员分别到蓝田瑶族乡新星村、龙城街道青溪罗仔山、平陵坳头山对自己冒认的五座坟墓进行确认并拍照。2016年3月、4月、8月，在所有程序完成后，被告人陈荣根成功领取五座坟墓的迁坟补偿款共计104410元；被告人陈荣根分得21000元。
2016年9月18日，被告人陈荣根到龙门县公安局刑侦大队投案自首。
2016年8月25日，被告人谭达光退回骗取的坟墓迁移补偿款18500元；2016年9月18日，被告人陈荣根退回骗取的坟墓迁移补偿款21000元。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
一、物证，被告人谭达光收取高速公路迁移墓地补偿款的农商银行卡一张。
二、书证
1.案件登记表、立案决定书，证实本案立案侦查情况。
2.到案经过，证实被告人谭达光无投案自首情节；被告人陈荣根有投案自首情节。
3.户籍材料，证实被告人谭达光、陈荣根在作案时已达刑事责任年龄。
4.迁坟协议书、关于清除青苗及地上附着物协议书、仁深高速公路（龙门路段）工程项目征地青苗及地上附着物补偿金确认表、迁坟补偿登记表、照片、支票存根、收据等，证实被告人谭达光、陈荣根报称的坟墓登记及补偿款领取情况。2016年3月9日，被告人谭达光对龙门县蓝田瑶族乡的五座土坟进行了确权登记，领取补偿金额103750元。2016年3月28日，被告人陈荣根对龙田镇的两座土坟进行确权登记，并领取龙田镇人民政府支付的迁坟补偿款共41500元；2016年4月19日，被告人陈荣根对平陵镇的一座灰沙坟进行确权登记，并领取平陵镇政府支付的迁坟补偿款共21350元；2016年8月23日，被告人陈荣根对龙门县龙城街道青溪村的两座土坟进行确权登记，并领取龙城街道办事处支付的迁坟补偿款共41560元。
5.银行卡、存折开通情况及交易明细，证实被告人谭达光、陈荣根的补偿款领取情况。
6.在逃人员登记情况，证实陈某锋在逃。
7.扣押清单，证实公安机关扣押被告人谭达光银行卡一张；扣押被告人谭达光100元面额的人民币185张；扣押被告人陈荣根100元面额的人民币210张。
三、证人证言
1.证人邹某证言，由于仁深高速公路工程需征收龙门县金龙大道青溪银天山庄附近的土地，位于青溪村的蜡坑冚与白鼻冚两块土地被征。2013年12月开始，县政府及龙城街道陆续发布征地、迁坟公告。青溪征地公告是2013年发的，在征地公告发出后，工作组在2013年底对被征土地拍照录像，当时未发现谭达光、陈荣根、刘某英、丘某明所说的九座坟墓。青溪迁坟公告是2016年1月12日发的，规定相关人员在2016年1月12日至2月10日期间到龙城街道办事处登记。2016年1月下旬到2月中旬，谭达光、陈荣根、刘某英、丘某明分别打电话给其说有九座坟地要登记申报。街道工作组到现场确认并拍照登记后，发现这些坟墓是与村民苏某章虚报的坟墓是一样的。
谭达光、陈荣根、刘某英、丘某明所登记的应该是人造假坟。青溪村委会称这九座位于蜡坑冚与白鼻冚的土坟并未有登记，假如需要造坟的话需要向青溪村委干部汇报，村干部与其他相关人员集体商量同意才能造坟。同时，青溪一些年长的村民表示未发现蜡坑冚与白鼻冚存在土坟，也未发现清明或重阳有人到谭达光、陈荣根、刘某英、丘某明所报坟墓的位置拜祭祖先，而且仁深高速对蜡坑冚与白鼻冚位置只是征收40米左右的位置，所征收位置上却聚集了九座土坟，应该是想虚报假坟，意图骗取迁坟补偿款。谭达光认领了三座坟墓，陈荣根认领了两座坟墓，刘某英、丘某明各认领了两座坟墓。
2.证人谭某1证言，2016年初，我在谭达光家喝茶聊天时，陈某锋打电话约我出去喝茶，谭达光当时也跟我一起出去喝茶。过程中，陈某锋跟我说高速公路征地，问我敢不敢认假坟墓，我听到后马上拒绝了陈某锋，并跟陈某锋说我在城西村委上班，没可能帮他做犯法的事。我和陈某锋说完后，陈某锋没有再提冒认坟墓的事情。接着我想到谭达光是喝酒的，于是跟陈某锋和谭达光说我出去买酒。大概二十分钟后，我买了一瓶虎骨酒回来，然后我们三人继续在龙门宾馆吃东西和喝酒闲聊，直至23时许，我们各自回家了。我不清楚其他具体的情况。
四、被告人供述和辩解
1.被告人谭达光供述和辩解，2016年1月，我经谭某1介绍认识了“肥佬锋”。谭某1说“肥佬锋”叫他去认坟墓，但他在城西村委上班不适合去认，就介绍我去认。“肥佬锋”说那些坟墓都是真的，认一个坟最少会给我3000元人工费，到时补偿款到账后一定要给他。“肥佬锋”也有认领假坟墓。大概1月底一天，“肥佬锋”约我次日去认坟墓。第二天早上，“肥佬锋”载我到蓝田乡的山角山上认五座坟，认完后写了张纸条教我如何到蓝田乡政府及联系谁。我到蓝田乡政府登记完后，“肥佬锋”带我到青溪罗仔山继续找了三座坟墓让我冒认，并写了纸条教我如何到龙城街道办事处及联系谁，然后我到龙城街道办事处找到邹某登记。2016年8月，“肥佬锋”又叫我到龙田镇旋屋果场屋角下冒认一座坟墓，并写纸条教我如何到龙田政府及联系谁，然后我到龙田政府登记，但因政府工作人员在开会，我就离开了。次日，我直接到龙田政府登记，当时政府的工作人员和我到现场拍照登记。
2016年3月底到4月初，蓝田政府的工作人员通知我去登记拍照认坟，当晚“肥佬锋”与我约好一同到蓝田乡登记拍照认坟。次日早上，我见到“老朋友”也在“肥佬锋”车上。到蓝田乡农商银行附近时，“肥佬锋”叫我和“老朋友”下车步行到新星管理区登记拍照。登记完后，工作人员叫我们到山角山上拍照。当时先对“肥佬锋”认领的两座坟墓拍照，然后到我认领的五座坟墓拍照，最后到“老朋友”认领的一座坟墓拍照。这个“老朋友”也是“肥佬锋”带去冒领土坟的。2016年4月底，我骗取蓝田乡政府的墓地迁移补偿款到账后，“肥佬锋”约我到蓝田桥头的农商银行见面，没多久谭某1也过来了，我们三人一同吃早餐。我与“肥佬锋”吃完早餐后到农商银行柜台取钱，当时银行工作人员说没这么多现金，只能办张存折和银行卡转账，然后“肥佬锋”直接办理了一张存折。办完后，“肥佬锋”先支取了3500元现金，然后在我银行卡留出15000元，剩下的85000元左右全部转到“肥佬锋”的存折上。“肥佬锋”给了我3500元用于起坟和吃饭。
我在蓝田新星管理区的山角山认了五座坟墓，在青溪罗仔山地上认三座坟墓，在龙田镇沙糖旋屋山地上认了一座坟墓。在蓝田认的五座坟墓已发放补偿款，其它的都只是签名、拍照确定，未发放补偿款。蓝田乡政府以每个土坟墓20750元补偿给我，共补偿了103750元，我从中获利了18500元人民币，剩余的85000元在“肥佬锋”那里。
我在蓝田乡政府、龙城街道办事处登记冒认坟墓的事情谭某1都知道，但在龙田镇政府登记冒认坟墓的事情谭某1应该不知道，因为当时“肥佬锋”跟我说去龙田镇旋屋冒认墓地的事情不要跟谭某1说，到时会给多我500元。我所得的账款已经全部让我的亲属退还给公安机关了。
2.被告人陈荣根供述和辩解，2016年1月某日傍晚，我在回家路上遇到陈某锋，他听说我种香蕉亏本后，介绍我去蓝田镇、平陵镇、龙田镇、龙城街道等地冒认坟墓，并承诺每座坟墓补偿我3000元。我分别在蓝田乡政府登记冒认了两座墓地、在龙田镇政府登记冒认了两座墓地、在龙城街遒办事处登记冒认了两座墓地、在平陵镇国土所登记冒认两座墓地，总共帮陈某锋登记冒认了八座墓地。具体的位置都不是很清楚，只知道蓝田的是在山角山上、龙田的是在寺前山山上、龙城街道的是在青溪罗仔山上、平陵的是在坳头山上，其中平陵镇有一处土坟未通过审核，没拿到征地补偿金，确认下来的只有七座坟墓，其中土坟六座，灰沙坟一座。
2016年3月或4月，陈某锋开车载我和谭达光到蓝田乡新星村委会拍照登记。一个月后，龙田镇政府征地办工作人员与我到所要认领坟墓的位置进行拍照登记，并到龙田镇政府确认。在龙田镇政府登记完一个月后，平陵那边还没有消息，陈某锋给工作人员的联系电话我，让我打电话核实平陵的坟墓何时可以确认。工作人员说我报的一个灰沙坟可以通过，但是土坟要审查。过了10天左右，平陵国土所的工作人员叫我去确认灰沙坟墓。我到平陵国土所后按照工作人员的指示进行了拍照登记。又过了10天左右，平陵国土所的工作人员通知我去领取灰沙坟墓的征地补偿金。大概是8月21日16时许，龙城街道的工作人员通知我次日去确认罗仔山的坟墓。2016年8月22日9时许，我到龙城街道迁坟办进行了拍照登记，工作人员在我登记完确认完毕后给了我一张支票。
蓝田乡镇政府给的征地补偿款是41500元左右，龙田镇政府的征地补偿款是41500元左右，平陵国土所领取的征地补偿款是21000元左右。龙城街道所领取的征地补偿款是41500元左右。我冒认坟墓所获得的征地补偿金一共是145500元左右，陈某锋每个坟墓给我3000元，我从中获利21000元，其余的征地补偿金全部交给了陈某锋。
我所冒认的坟墓在得到补偿款后由我或陈某锋挖起来，然后由陈某锋运走。那些坟墓里面都是有骨头的，陈某锋当时跟我讲这些坟墓是在2013年造好的。当时我还问陈某锋是如何得知这些坟墓会是在高速公路征地范围，陈某锋说造坟时他就已经得到高速公路征地的图纸，所以才提前造好坟墓的。
2016年8月底，陈某锋打电话跟我说谭达光被公安机关抓了，我问是不是因为冒认墓地被抓，陈某锋说不是，并叫我先躲起来不要被公安机关抓到。陈某锋当时还说等谭达光先判刑，到时他再找人，我们就不用到处躲，并跟我说他有后台。当时我问陈某锋有什么后台，陈某锋就说是一个局的局长。案发后我已经将我非法所得的21000元退回给公安机关。
五、现场勘验、检查笔录、照片及辨认笔录
1.现场勘验、检查笔录及照片，证实勘验现场位于广东省龙门县龙城街道青溪村银天山庄附近山坡。
2.辨认、指认笔录，被告人谭达光、陈荣根对假土坟进行了指认；被告人谭达光辨认出被告人陈荣根是“老朋友”，陈某锋是“肥佬锋”。
原判认为，被告人谭达光、陈荣根受陈某锋唆使，以非法占有为目的，采取冒认坟墓的方式，骗取仁深高速公路征地迁坟补偿款。其中被告人谭达光冒认坟墓五座，骗得补偿款103750元；被告人陈荣根冒认坟墓五座，骗得补偿款104410元。被告人谭达光、陈荣根诈骗数额巨大，两被告人的行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人谭达光、陈荣根犯诈骗罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人谭达光、陈荣根各冒认土坟五座，在完成共同犯罪中起关键作用，是主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚。鉴于被告人谭达光、陈荣根是受陈某锋唆使实施犯罪，是作用较小的主犯，酌情给予从轻处罚。同时被告人谭达光归案后如实供述自己的罪行，当庭认罪，认定其具有坦白情节，依法可从轻处罚；被告人陈荣根犯罪后主动到龙门县公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。被告人谭达光、陈荣根归案后退回部分赃款，依法可从轻处罚。被告人谭达光及其辩护人提出被告人谭达光当庭认罪、悔罪，为初犯、偶犯等从轻处罚的辩护意见，与查明的事实相符，本院予以采纳；辩护人夏平提出被告人陈荣根当庭认罪、悔罪，为初犯、偶犯，有自首情节等从轻、减轻处罚的辩护意见，与查明的事实相符，本院予以采纳。被告人谭达光、陈荣根辩称其只得到15000元，不应对犯罪总额负责，经查，被告人谭达光、陈荣根受陈某锋唆使实施犯罪，与陈某锋是共犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚。对被告人谭达光、陈荣根的上述辩解意见，本院不予采纳。被告人谭达光、陈荣根着手实施犯罪行为，在完成共同犯罪中起关键作用，是主犯，对于辩护人提出被告人谭达光、陈荣根是从犯的辩护意见，本院不予采纳。公诉机关建议判处被告人谭达光四年至六年有期徒刑并处罚金，建议判处被告人陈荣根三年至五年有期徒刑并处罚金的量刑建议，与被告人谭达光、陈荣根的罪责不相适应，本院在量刑时仅作参考。
综上所述，为严肃国家法律，保护公私合法财产不受非法侵犯，维护良好的社会管理秩序，根据被告人谭达光、陈荣根的犯罪事实、情节，认罪态度，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十七条第一款、第三款之规定，判决：
一、被告人谭达光犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元。
二、被告人陈荣根犯诈骗罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金8000元。
上诉人谭达光上诉称：1、一审认定系主犯有误。所有关键环节都是陈某锋计划安排好的，整个过程都是陈某锋操作控制的。陈某锋不仅指示操控我参与冒领坟墓进行诈骗，还指示操控其他人参与，我只是陈某锋的一个棋子，作用相当于陈某锋犯罪的工具。陈某锋支配大部分的诈骗款85000元（超过80%以上），只分给我一小部分15000元（不到20%），我没有任何决定权，他给我多少就接受多少，地位极为不平等，不应认定我为主犯。2、我具有以下从轻情节：我主动交代所有犯罪事实，没有任何隐瞒，根据“坦白从宽”的原则，应当从轻判决；我当庭认罪，又系初犯、偶犯；由于我法律意识不强，被人引诱犯罪，主观恶性不大，积极退回非法所得18500元，有悔罪表现，没有给国家造成严重的后果。综上，我认为一审法院认定系主犯有误，量刑过重，我在整个犯罪中起的作用较小，仅仅辅助陈某锋实施完成整个犯罪，又具有从轻情节，希望二审法院判决三年以下有期徒刑。
其辩护人辩护称：一、上诉人谭达光应当认定为从犯。1、上诉人谭达光在共同犯罪中起的作用较小，所有关键环节均是陈某锋计划安排好，上诉人的所有行动均听从陈某锋，没有陈某锋的指示操控，上诉人无法完成整个诈骗过程，上诉人的作用相当于陈某锋的犯罪工具。2、陈某锋支配极大部分的诈骗款（103750元拿走85000元，超过80%以上），仅分给上诉人一小部分（103750元中仅得到15000元，不到20%），上诉人没有任何决定权、支配权。二、上诉人谭达光主动坦白交代所有犯罪事实，没有任何隐瞒，已经充分认识到了自己的错误，积极要求家属退回非法所得的18500元，却有悔罪表现，造成的实际社会危害不大。三、上诉人谭达光系初犯、偶犯，以前没有受过刑事处罚，此次犯罪是偶然犯罪，系各种偶然的因素造成上诉人的犯罪。综上所述，对上诉人给予减轻处罚。
上诉人陈荣根上诉及其辩护人辩护称：1、一审认定系主犯有误。所有关键环节都是陈某锋计划安排好的，整个过程都是陈某锋操作控制的。我只是被利用，出面而已。陈某锋支配大部分的诈骗款，只分给我一小部分21000元（不到20%），我没有任何决定权，他给我多少就接受多少，地位极为不平等，不应认定我为主犯。2、我具有以下从轻情节：我坦白交代所有犯罪事实，没有任何隐瞒，根据“坦白从宽”的原则，应当从轻判决；我当庭认罪，又系初犯、偶犯；由于我法律意识不强，被人引诱犯罪，主观恶性不大，积极退回21000元，有悔罪表现，并供出本案真正主犯，查证属实，有立功表现。综上，我认为一审法院认定系主犯有误，量刑过重，我在整个犯罪中起的作用较小，仅仅辅助陈某锋实施完成整个犯罪，又具自首情节，希望二审法院判决二年以下有期徒刑。
经二审审理查明，原判认定上诉人谭达光、陈荣根犯诈骗罪的事实清楚，证据均经原审法庭质证，能相印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人谭达光、陈荣根受陈某锋唆使，以非法占有为目的，采取冒认坟墓的方式，骗取仁深高速公路征地迁坟补偿款。其中上诉人谭达光冒认坟墓五座，骗得补偿款103750元；上诉人陈荣根冒认坟墓五座，骗得补偿款104410元。上诉人谭达光、陈荣根诈骗数额巨大，两上诉人的行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人谭达光、陈荣根积极参与实施冒认坟墓，在本案中起了主要作用，是主犯之一，应当按照所参与的全部犯罪处罚。鉴于上诉人谭达光、陈荣根在作案中是受陈某锋唆使实施犯罪，所起作用与陈某锋比相对较小，可酌情给予从轻处罚。同时上诉人谭达光归案后如实供述自己的罪行，当庭认罪，具有坦白情节，依法可从轻处罚；上诉人陈荣根犯罪后主动到龙门县公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。上诉人谭达光、陈荣根归案后退回部分赃款，依法可从轻处罚。对于上诉人谭达光、陈荣根上诉及其辩护人提出的辩护意见，经查，上诉人谭达光归案后能如实供述所犯罪行，且当庭认罪、悔罪，为初犯、偶犯并积极退赃；上诉人陈荣根归案后能如实供述所犯罪行且当庭认罪，系初犯、偶犯、能积极退赃、具有自首等情节，原审判决均已作了认定并分别对两上诉人作了从轻、减轻处罚，上诉人谭达光、陈荣根据此上诉再要求从轻，本院不予采纳。关于上诉人谭达光、陈荣根在本案中的地位、作用，经查，上诉人谭达光、陈荣根在本案中虽是受陈某锋的唆使而参与冒认坟墓，但在整个犯罪过程中均积极参与实施，起了主要作用，原审判决认定两上诉人均是主犯并无不当。上诉人陈荣根归案后供出同案犯的行为，属如实供述，不符合立功的构成要件，其上诉称该行为属立功，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人谭达光、陈荣根提出的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗书勇
审判员 严丽芳
审判员 冯丹宁
二〇一七年六月十四日
书记员 罗文涛
莫小莉（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。