重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝02民终字第455号
上诉人（原审被告）刘德双，男，1977年4月16日出生，汉族，重庆市巫溪县人，粮农。
委托代理人谭又铭，重庆荣东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孟立东，男，1966年9月20日出生，汉族，重庆市巫溪县人，粮农。
委托代理人孟军，重庆市巫溪县文峰法律服务所法律工作者。
上诉人刘德双因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服巫溪县人民法院（2014）巫法民初字第01113号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：孟立东于2010年始随刘德双做工，2012年10月10日，孟立东随刘德双用三轮摩托车运送施工材料前往工地进行加盖雨棚等作业，在卸载材料时，因刘德双操作不当，致使所载材料滑落将孟立东砸伤，孟立东随即被送往三��中心医院治疗，于2013年1月14日出院。经重庆市渝万司法鉴定所鉴定：1、孟立东系外伤性圆锥马尾综合症肢瘫伤残等级7级，胸12椎体爆裂骨折伤残等级9级；2、后续治疗费用12000.00元，住院时间4周，出院后建议休息2个月，定期随访费用800.00元；3、孟立东误工时间建议确定为20个月。孟立东支付鉴定费用2100.00元。刘德双对孟立东的伤残等级及后续治疗费用提出异议，申请重新鉴定。经重庆市科证司法鉴定所进行鉴定，鉴定结论为：1、孟立东系外伤性圆锥马尾综合症肢瘫伤残等级7级，胸12椎体爆裂骨折伤残等级9级；3；需住院3周；2、后续治疗费用12000.00元。另查明，孟立东系农村户口，现年37周岁，其育有一女，名孟春花，生于2004年4月22日，现年10周岁，农村户口。孟立东治疗期间，刘德双共垫付了17000.00元。
孟立东在一审中诉称，孟立东于2010年随刘德双做���至今，2012年10月10日，孟立东随刘德双用三轮摩托车拉施工材料前往工地进行加盖雨棚等作业，卸载材料时，因刘德双操作不当，致使所载材料滑落将孟立东砸伤，孟立东随即被送往三峡中心医院治疗，于2013年1月14日出院。经鉴定，孟立东系外伤性圆锥马尾综合症肢瘫伤残等级7级，胸12椎体爆裂骨折伤残等级9级。孟立东就赔偿问题多次与刘德双协商，均未得到满意答复，遂于2013年提起诉讼，在诉讼过程中孟立东撤回起诉与刘德双继续协商，但双方未能达成一致意见，现提起诉讼，要求刘德双赔偿医药费41734.14元、误工费66300.00元、护理费12400.00元、住院伙食补助费6200.00元、营养费960.00元、交通费2000.00元、后续治疗费12800.00元、鉴定费2100.00元、伤残赔偿金83522.56元、精神抚慰金20000.00元。
刘德双在一审中未提交答辩意见。
一审法院对孟立东主张��偿的各项损失，综合评判：1、医疗费，孟立东主张的医疗费41734.14元，依据孟立东提供的医疗费结算、报销发票，予以核实认定。2、误工费，孟立东主张以每天100元标准计算663天，依据鉴定机构出具的鉴定意见书载明，孟立东误工时间确定为出院（2012-12-12）后20个月为宜，孟立东无固定收入，参照重庆市上年度城镇私营单位农、林、牧、渔业日平均工资计算，即77元/天，故孟立东误工费认定为46200.00元（77元/天×600天）。3、护理费，孟立东主张按每天100元标准计算124天，参照重庆市上年度城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业日平均工资计算，即88元/天，出院记录载明孟立东住院96天，故孟立东护理费认定为8448.00元（88元/天×96天）。4、住院伙食补助费，孟立东主张按每天50元标准计算124天。依据出院记录载明孟立东共住院96天，住院伙食补助费标准参照工作人员出差伙食补助标准每天50元计算，故其住院伙食补助费认定为4800.00元（50元/天×96天）。5、伤残赔偿金，孟立东系农村户口，现年37岁，其育有一女，名孟春花，生于2004年4月22日，现年10周岁，农村户口，结合重庆市渝万司法鉴定所出具的鉴定意见书载明，孟立东系外伤性圆锥马尾综合症肢瘫伤残等级7级，胸12椎体爆裂骨折伤残等级9级，孟立东的伤残赔偿金认定为83522.56元（8332元/年×20年×44%＋5796元/年×8年×44%÷2）。6、交通费，孟立东未提交相应发票，但交通费为必然产生费用，结合整个治疗过程，其到万州三峡中心医院住院治疗，两次鉴定，且考虑其需人陪护，结合实际情况，酌情认定其往返交通费1200.00元（2/人×6/次×100元）。7、营养费，因无出院医嘱要求加强营养，不予支持；8、后续治疗费，依据鉴定机构出具意见所载，孟立东后续治疗费用为12000.00元，予以认定。9、鉴定费，孟立东要求刘德双承担鉴定费2100.00元，并提供鉴定费发票，予以认定。10、精神抚慰金，孟立东系外伤性圆锥马尾综合症肢瘫伤残等级7级，胸12椎体爆裂骨折伤残等级9级，伤情较重，故其精神抚慰金酌情认定为15000.00元为宜。综上，孟立东的损失为医疗费41734.14元、误工费46200.00元、护理费8448.00元、住院伙食补助费4800.00元、伤残赔偿金83522.56元、交通费1200.00元、后续治疗费12000.00元、鉴定费2100.00元、精神抚慰金15000.00元，上述费用共计215004.70元。
一审法院认为，孟立东听从刘德双的指示、安排，劳动工具由其提供，系从属性劳动，其工作受刘德双的指挥，孟立东仅以其劳力提供劳务以满足刘德双完成整个工作的需要，其目的在于通过劳动获得报酬，双方之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，��个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。孟立东在向刘德双提供劳务过程中受伤，刘德双应承担民事赔偿责任。孟立东作为完全民事行为能力人，应具有相当的工作经验及相应的安全防范意识，刘德双但在提供劳务中未尽到谨慎的注意义务，对事故的发生存在一定的过错。结合案件实际情况，一审法院认为，刘德双承担孟立东损失80%的赔偿责任，即172003.76元（215004.70×80%），扣除其已垫付的17000.00元，还应赔偿155003.76元，孟立东自行承担20%的责任。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条及《中华人民个民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、刘德双于本判决生效之日起十五��内赔偿孟立东医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等各项损失共计人民币155003.76元；二、驳回孟立东的其他诉讼请求。
一审法院宣判后，刘德双不服，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销巫溪县人民法院（2014）巫法民初字01113号民事判决书，并改判其不承担民事责任或发回重审；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：1、刘德双没有长期雇用孟立东，双方并非雇佣关系，相反上诉人与被上诉人均受雇佣于房屋所有人和工程承包人，故刘德双不应承担责任，孟立东应承担主要责任，而不是20%的责任。2、上诉人刘德双已给付了孟立东护理费用3000元，应予以扣减。3、此案孟立东曾在2013年5月起诉，巫溪县人民法院判决后，刘德双不服向重庆市第二中级人民法院上诉，在二审诉讼中，孟立东撤回一审起诉，但刘德双至今未收到二中院的准予撤回一审起诉的裁定书，该撤诉裁定都没有生效，法院又进行审理，一审法院属程序违法。
孟立东辩称，一审法院认定事实清楚,适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法予以维持原判。
在二审中除查明孟立东实际收到刘德双支付的3000元护理费和巫溪县人民法院代理审判员程曦、书记员吴秋景于2014年8月25日将重庆市第二中级人民法院（2104）渝二中法民终字第00597号民事裁定书已留置送达给刘德双外，其余案件事实与一审查明一致，本院予以确认。
本院认为：公民的身体健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。最高人民法院《���于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，上诉人刘德双未提供任何孟立受雇于房屋所有人和工程承包人的证据，且孟立东也否认受雇于他人，孟立东以其提供劳务的方式，在刘德双处获得劳动报酬,事发之日孟立东受刘德双的安排在卸载材料过程中受伤，刘德双应承担民事赔偿责任，孟立东由于未注意安全存在过错，且与其发生的损害有一定的因果关系，应自行承担一定的责任。一审法院认定刘德双承担80%的责任，孟立东承担20%的责任，并无不当。至于刘德双提出已给付了孟立东护理费用3000元，应予以扣减。在二审中已查明孟立东实际收到刘德双��付的3000元护理费用，应在刘德双所承担责任的款项中予以品除，故上诉人刘德双的该项上诉人理由成立，本院应予支持。另刘德双提出至今未收到二中院的准予撤回一审起诉的裁定书，该撤诉裁定都没有生效，法院又进行审理，一审法院是否属程序违法的问题，经查明重庆市第二中级人民法院（2104）渝二中法民终字第00597号民事裁定书，巫溪县人民法院代理审判员程曦、书记员吴秋景于2014年8月25日已留置送达给刘德双，故一审法院程序上并没有违法。
综上所述，根据二审查明的新事实，本案应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销巫溪县人民法院(2014)巫法民初字第01113号民事判决第一项。
二、变更巫溪县人民法院(2014)巫法民初字第01113号民事判决第一项为：刘德双于本判决生效之日起十五日内赔偿孟立东医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等各项损失共计人民币152003.76元。
三、维持巫溪县人民法院(2014)巫法民初字第01113号民事判决第二项。
一审案件受理费625.00元，由刘德双负担500.00元，孟立东负担125.00元；二审案件受理费1250.00元，由刘德双负担1150.00元，孟立东负担100.00元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起算。
审判长 黄能萍
审判员 李迪云
审判员 铁晓松
二〇一六年五月二十日
书记员 何云东