贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔01民终1560号
上诉人（原审原告）：任冀湘，男，汉族，1944年9月9日生，住贵州省平坝县。
被上诉人（原审被告）：贵阳学大信息技术有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区都司路128号裙楼附5-1B号。
法定代表人：李如彬，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周朝瑛，贵州同徽律师事务所律师。
上诉人任冀湘因与被上诉人贵阳学大信息技术有限公司（以下简称学大公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初2961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
任冀湘上诉请求：1、二审法院撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初2961号民事判决；2、请求二审法院依法确认学大公司违约的事实及应承担的法律责任；3、请求二审法院依法改判，判令学大公司承担不履行合同义务给任冀湘造成的预期利益损失——2016年4月至2016年10月1日6个月的工资18300元；支付应发而未发的2016年3月份工资3050元。事实和理由：一、学大公司解除劳动合同的理由不成立，双方签订的合同中并没有约定因工作量不饱满和没有考勤记录就可以解除劳动合同并不支付任何经济补偿金。工作量是否饱满没有具体的标准，即使任冀湘工作量不饱满，也是因为学大公司没有安排，责任不在任冀湘。任冀湘之所以不打上下班卡，是因为公司同意老教师不打卡、不坐班，所有老教师都是这样。如果要求老教师打卡，也必须在颁布新的规章制度后执行。二、任冀湘要求学大公司承担违反合同的赔偿责任有法可依。双方共同签订的《劳动合同书》第三十一条规定“甲方违反国家规定及本合同的约定解除合同或由于甲方原因致使本合同无效，给员工造成损失的，其经济补偿及赔偿费用的支付标准按国家和地方有关规定的本合同约定执行”,而按照《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失”和《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”之规定，任冀湘要求学大公司赔偿其可预期的利益损失是有法可依的。三、一审判决执法不公、有法不依。一审判决任冀湘于判决生效之日起十日内向学大公司办理完工作移交手续，但任冀湘在办公室的箱子已经由学大公司私自打开，将应移交的资料全部拿走，该判决内容已经无法执行。一审判决没有根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，在诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求，而一审法院没有告诉任冀湘可以变更诉讼请求。
学大公司辩称，其与任冀湘建立的是劳务关系而非劳动关系。任冀湘提出不用打考勤卡的说法也是没有依据的。任冀湘没有打上下班卡违反了学大公司的相关纪律，所以学大公司有权解除与任冀湘的合同且不需要支付经济补偿金，任冀湘提出的补偿没有法律依据。
任冀湘向一审法院起诉请求：1、学大公司依法支付违法终止合同赔偿金18300元；2、学大公司支付任冀湘20**年3月工资3050元；3、学大公司支付任冀湘20**年4月1日至5日工资500元；4、诉讼费由学大公司承担。
一审法院认定事实：任冀湘原是贵阳航空动力有限公司职工，于2004年9月9日退休。2013年10月1日，任冀湘与学大公司签订了一份《劳动合同》，合同期限至2016年10月1日。工作内容为校教学教师，工作地点位于贵阳，合同约定的月工资为3050元，该合同还对合同的履行、变更、解释、终止和续订作了约定，其中第二十八条：“无论何种原因导致本合同提前解除或终止，乙方应在合同终止时归还所有甲方有关资料、物品、文档等…”。合同第三十一条约定：“甲方违反国家规定及本合同约定解除或由于甲方原因致使本合同无效，给员工造成损失的，其经济补偿及赔偿费用的支付标准按国家和地方有关规定和本合同约定执行”。2016年3月下旬，学大公司人事经理口头通知任冀湘终止合同并于2016年4月1日将“离职交接清单”交任冀湘签字，任冀湘收到后未签字也未履行交接手续。之后，任冀湘就未到学大公司上班。另查，学大公司尚未支付任冀湘3月份的工资。双方因赔偿问题产生争议，任冀湘于2016年4月21日向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同月26日，贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲字[2016]第0100号不予受理通知书，任冀湘收到裁决后不服，于2016年5月4日向一审法院提起诉讼，诉请如前。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，就本案而言，任冀湘原是贵阳航空动力有限公司职工，于2004年9月9日退休并领取了社会养老保险金。任冀湘虽于2013年10月1日与学大公司签订“劳动合同书”，但依照上述法律规定，任冀湘不符合劳动法明确的用工主体资格，任冀湘为学大公司提供了劳动，其与学大公司之间所形成的法律关系为劳务关系，任冀湘与学大公司因劳务关系所发生的纠纷不属于劳动合同法调整的范围。任冀湘与学大公司所签订的用工合同中第三十一条约定：“甲方违反国家规定及本合同约定解除或由于甲方原因致使本合同无效，给员工造成损失的，其经济补偿及赔偿费用的支付标准按国家和地方有关规定和本合同约定执行”，但任冀湘庭审中没有提交证据证明学大公司解除合同后给其造成经济损失，因此，任冀湘要求学大公司依法支付违法终止合同赔偿金18300元的诉请，无事实和法律依据，不应支持，予以驳回。另，任冀湘要求学大公司支付2016年3月工资3050元的诉请，因任冀湘与学大公司用工合同中第二十八条：“无论何种原因导致本合同提前解除或终止，乙方应在合同终止时归还所有甲方有关资料、物品、文档等…”已约定双方之间终止用工关系后任冀湘应履行的义务，审理中，任冀湘认可未在学大公司提交的“离职交接清单”上签字，也未办理移交手续，学大公司未发放任冀湘3月份的工资并无不当。但为了化解矛盾，减少诉累，本案酌情判决任冀湘在合理期限内交接工作后由学大公司支付其3月份3050元。任冀湘在庭审中认可学大公司是2016年4月1日提交“离职交接清单”，任冀湘与学大公司的用工关系终止时间即为4月1日。任冀湘要求学大公司支付2016年4月1日至5日的工资，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第七条之规定，判决：一、任冀湘于本判决生效之日起十日内向贵阳学大信息技术有限公司办理完工作移交手续。二、贵阳学大信息技术有限公司于任冀湘办理完工作移交手续后五日之内支付任冀湘工资3050元。三、驳回任冀湘其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，虽然根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，任冀湘与学大公司之间系劳务关系，而非劳动关系，双方签订的《劳动合同书》实为劳务合同。但不管双方是劳动关系还是劳务关系，只要劳动者提供了劳动，就有获得报酬的权利。任冀湘在学大公司工作至2016年4月1日止，在合同终止时未与学大公司办理工作移交手续，学大公司亦以此为由未支付任冀湘20**年3月份的工资，一审酌情判决任冀湘在合理期限内交接工作后，由学大公司支付其3月份的工资3050元，并无不当，对此本院予以维持。另，虽然双方签订的合同名为“劳动合同书”，而实际双方是劳务关系，但并不因为合同的名称而导致合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，任冀湘与学大公司签订的合同不属于无效合同。既然合同有效，学大公司与任冀湘均应当按照合同的约定履行各自的义务，双方合同约定的合同期限为2013年10月1日起至2016年10月1日止。学大公司以任冀湘工作量不饱满，且不遵守学大公司的相关纪律，未打上下班卡为由，单方解除与任冀湘的合同，但学大公司并没有提供任冀湘工作量不饱满及未打卡的相关证据。且二审调查中，任冀湘陈述学大公司从未要求其打卡，也没有给其录过指纹。对此，学大公司并未表示异议。故学大公司解除与任冀湘的合同不符合双方合同的约定，也没有合法的理由。按照双方签订的合同第三十一条“甲方违反国家规定及本合同约定解除本合同或由于甲方原因致使本合同无效，给员工造成损失的，其经济补偿及赔偿费用的支付标准按国家和地方有关规定和本合同约定执行”的约定，甲方（即学大公司）违法解除合同，理应承担相应的责任，但该条约定只是笼统的说按国家和地方有关规定和合同约定执行，双方并没有约定具体的计算和赔偿标准。同时双方合同第三十二条又对乙方（即任冀湘）违法解除合同的责任作了具体约定“乙方违反国家、地方规定或本合同的约定解除本合同，甲方无需向乙方支付经济补偿金。给甲方造成损失的，除承担违约金外，还应按实际损失金额承担赔偿责任。无法计算损失金额的，应向甲方支付相当于乙方两个月工资额度的赔偿金”。根据《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”的规定，合同双方当事人的权利义务应当对等，双方合同第三十二条“乙方违反国家、地方规定或本合同的约定解除本合同。无法计算损失金额的，应向甲方支付相当于乙方两个月工资额度的赔偿金。”同样可适用于学大公司违法解除合同的情形，在无法计算学大公司解除合同给任冀湘所造成的损失金额时，按照公平原则，理应由学大公司支付任冀湘2个月工资，即3050×2=6100元。
另，因对任冀湘起诉学大公司支付赔偿金18300元的诉讼请求部分支持，一审判决第三项“驳回任冀湘其他诉讼请求”的内容和范围发生变化，故应撤销一审判决该判项，重新作出驳回任冀湘其他诉讼请求的判项。
综上所述，任冀湘的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初2961号民事判决第一项，即：任冀湘于本判决生效之日起十日内向贵阳学大信息技术有限公司办理完工作移交手续；
二、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初2961号民事判决第二项，即：贵阳学大信息技术有限公司于任冀湘办理完工作移交手续后五日之内支付任冀湘工资3050元；
三、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初2961号民事判决第三项，即：驳回任冀湘的其他诉讼请求；
四、贵阳学大信息技术有限公司与本判决生效之日起十日内支付任冀湘赔偿金6100元；
五、驳回任冀湘的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审均未收取案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 霞
审 判 员 庞 敏
审 判 员 邓 艳
二〇一七年四月二十二日
法官助理 张 蓓
书 记 员 王晓佳