湖北省随县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)鄂1321刑初335号
公诉机关湖北省随县人民检察院。
被告人彭勇，男，1963年2月19日出生于湖北省随县，汉族，高中文化，住随州市曾都区。因本案，于2016年1月13日被随县人民检察院决定刑事拘留，同日被随县公安局网上追逃，同年2月23日被随县公安局执行刑事拘留，同年3月11日被湖北省随州市人民检察院决定逮捕，同日被随县公安局依法执行逮捕。现羁押于随州市看守所。
辩护人付俊杰，湖北五合律师事务所律师。
湖北省随县人民检察院以鄂随县检刑诉[2016]335号起诉书指控被告人彭勇犯贪污罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，随县人民检察院指派检察员刘爽、公诉人刘某3出庭支持公诉，被告人彭勇及其辩护人付俊杰到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人彭勇与周某3二人于2004年合伙从万福店农行购买原万福店粮油公司厂房，并合伙成立原随州市曾都区荣辉粮棉加工厂，现更名为随县荣辉粮棉加工厂（以下简称“荣辉加工厂”）。2008年9月20日、11月10日，随县国家粮食储备库与荣辉加工厂先后签订了两份《区级储备粮代购、保管合同》，约定由荣辉加工厂代厉山储备库收购、保管县级储备粮共计410万公斤。2008年10月10日至11月10日期间，粮食储备库分10笔向荣辉加工厂支付储备粮收购款共计7498664元。后期，双方一直在沿用该份代购、保管合同，没有重新签订新的合同。至2012年上半年，随县储备库例行检查代储于荣辉加工厂的县级储备粮的数量，未发现短库情况。2012年下半年，被告人彭勇与周某3二人在未经粮食储备库同意的情况下，私自分多次出售储备粮，所得款项用于偿还二人在金融机构的个人贷款本息等。至2014年9月，被告人彭勇与周某3共盗卖储备粮3648655公斤，价值达667万余元。
公诉机关提供了书证、证人证言及被告人供述等证据，指控被告人彭勇接受国有企业的委托管理、经营国有财产，利用职务上的便利，侵吞国有财产，其行为已构成贪污罪。
被告人彭勇辩解称：我与周某3不是合伙关系，只是在荣辉加工厂打工，储备粮都是周某3个人决定并安排侯某华出售，我只是听从周某3安排帮其还贷款本息。我没有卖过储备粮，也没有占有售粮款，应判决我无罪。
被告人彭勇的辩护人提出的辩护意见是：从工商部门调取的企业基本信息明确看出，荣辉加工厂是周某3为负责人注册登记的个人独资企业，案卷中无证据证明被告人彭勇在该厂进行了投资，周某3、被告人彭勇二人没有合伙经营管理企业的实质，故起诉书指控周某3与被告人彭勇系合伙关系，既不符合法律事实也不符合客观事实，该项指控事实不清、证据不足。周某3向银行贷款提供的合伙协议以及被告人彭勇签署的贷款抵押担保文书等，也不能从表象上认定二人有事实的合伙关系；周某3、被告人彭勇二人不符合贪污罪的主体，公诉机关指控二人犯贪污罪的罪名不能成立；被告人彭勇受周某3的指派对企业进行经营管理，主观上没有侵占储备粮的故意，客观上没有侵占售粮款的事实；本案侵占的犯罪金额中，应当扣减随县粮食储备库截留的轮换费、保管费478万元；被告人彭勇有自首情节，应对其减轻处罚。
经审理查明，被告人彭勇与周某3（本院另案处理）系朋友关系。2004年，随州市国营万福店农场粮油公司因合同纠纷，将房屋、土地抵押给农行随州市支行资产经营部中分部。2004年7月22日，经被告人彭勇介绍，周某3与农行随州市支行资产经营部中分部签订《协议书》，以80000元的价格从该部购买了随州市国营万福店粮油公司房地产。2004年9月2日，周某3在原随州市国营万福店农场粮油公司的基础上独资成立了随州市曾都区荣辉粮棉加工厂，并请彭勇在该帮忙管理。2009年，随州市曾都区荣辉加工厂改名为随县荣辉加工厂。
随县储备库是国有独资企业，隶属随县粮食局。2008年，原随州市厉山储备库因库容有限，欲找具有相当规模收购和储备粮食的企业代为储备部分储备粮。周某3从厉山储备库主任罗某（因玩忽职守已判刑）处得知该信息后，要求罗某将荣辉加工厂纳入储备粮的代储企业。随县储备库经过考察后，决定将荣辉加工厂等企业作为储备粮的代储企业，并于2008年9月20日、11月10日先后同周某3代表的荣辉加工厂签订了两份《区级储备粮代购、保管合同》，约定由荣辉加工厂代厉山储备库收购、保管区级储备粮共计410万公斤，储备粮由厉山储备库具体保管、轮入、轮出，荣辉加工厂不得擅自动用储备粮。若擅自动用，必须自己购粮于10日内补齐。荣辉加工厂在保管储备粮期间，厉山储备库不支付仓租费、保管费等相关费用。保管期间的损耗、损失由荣辉加工厂承担。按合同约定，荣辉加工厂足额收购了410万公斤储备粮后，厉山储备库于2008年10月10日至11月10日，将国家储备粮款共计7498664元分10笔支付给荣辉加工厂。至本案案发，双方一直按上述两份合同履行，没有重新签订合同。
2009年至2012年，随县储备库例行检查代储于荣辉加工厂的410万公斤县级国家储备粮，荣辉加工厂尚能基本按照储备粮的管理规定和合同约定进行轮换等管理，代储的储备粮未出现短库情况。
自2013年起，因随县储备库按合同约定不需支付荣辉加工厂仓租、轮换、保管等相关费用及荣辉加工厂自身经营、管理不善等原因，荣辉加工厂只将储备粮出售，而未购粮入库，且售粮款也不上缴储备粮银行专户，而作为他用。2013年3、4月份，随县储备库对荣辉加工厂代储的储备粮进行库存查检时，发现只剩下215万公斤，短库195万公斤。罗某安排随县储备库副主任李某1将随县储备库二号仓内的231.7万公斤商品粮的专卡更换为县级储备粮专卡，应付了上级部门的检查。2014年3、4月份，随县储备库对荣辉加工厂代储的储备粮进行库存检查时，只有210.7万公斤，短库199.3万公斤，随县储备库仍采取上述方法应付了上级部门检查。至2014年10月，荣辉加工厂代储的储备粮只剩451345公斤。
周某3原在侦查机关和庭审中供称，在荣辉加工厂代储储备粮期间，其擅自安排被告人彭勇、候某出售储备粮，并安排二人将上述储备粮的出售款150万元用于偿还在中国农业银行股份有限公司随县唐县镇支行及广水市众元小额贷款有限公司处的借款。
另查明，2016年2月23日，被告人彭勇向湖北省随县人民检察院投案。在本案审理过程中，被告人彭勇亲属代为退赔国家损失10万元。
上述基本事实，有以下经庭审质证核实的证据予以证实：
（一）书证
1、荣辉加工厂的《个人独资企业营业执照》、《中华人民共和国组织机构代码》、《税务登记证》、《全国工业产品生产许可证》，及随县工商行政管理局出具的关于荣辉加工厂的《企业基本信息》。
2、周黎从中国农业银行随州市支行资产经营部随中分部处购买原万福店农场粮油公司的相关材料。
3、原随州市曾都区厉山粮食储备库先后于2009年9月20日、11月10日与原随州市曾都区荣辉加工厂签订的《区级储备粮代购、保管合同》，厉山储备库先后将国家储备粮款共计7498664元分10笔支付给荣辉加工厂的《记账凭证》。
4、《随县粮食局关于厉山粮食储备库县级储备稻谷轮换的批复》、《县粮食局、市农发行、县财政局关于下达2011年度县级储备粮轮换计划的通知》、《县粮食局、市农发行、县财政局关于下达2012年度县级储备粮轮换计划的通知》、《县粮食局、市农发行、县财政局关于下达2013年度县级储备粮轮换计划的通知》、《县粮食局、市农发行、县财政局关于下达2014年度县级储备粮轮换计划的通知》、《县粮食局、市农发行、县财政局关于下达2015年度县级储备粮轮换计划的通知》，随县国家粮食储备库作出的《关于储备粮代储情况的说明》、2009年至2015年共计6年的《清仓查库自查报告》及《关于对荣辉加工厂410万公斤县级储备粮检查盘存情况报告》。
5、周某3、被告人彭勇于2009年至2013年在中国农业银行股份有限公司随县唐县镇支行进行贷款的相关材料，中国农业银行股份有限公司随县唐县镇支行与周某3、被告人彭勇因还贷产生诉讼纠纷的相关诉讼材料，以及周某3向广水市众元小额贷款有限公司进行贷款的相关材料。
6、周某3与被告人彭勇、陈某2、徐某3于2008年筹办随州市曾都区荣辉粮棉有限公司的相关材料。
7、荣辉加工厂从湖北省国营万福店农场三口堰村流转土地及为上述土地申请用电的相关材料。
8、荣辉加工厂及周某3、被告人彭勇、候某、刘某1等人的银行账户交易明细。
（二）证人证言
1、证人候某的证言，证实：被告人彭勇与周某3在荣辉加工厂的分工，荣辉加工厂代储的储备粮的保管、出库、销售及售粮款的用途等情况。
2、证人罗某、李某1、黄某的证言，证实：随县粮食储备库在荣辉加工厂进行自查清库的情况。
3、证人田某、陈某1的证言，证实：周某3从中国农业银行随州市支行资产经营部随中分部购买原万福店农场粮油公司的具体情况。
4、证人汪某、徐某1的证言，证实：周某3在中国农业银行股份有限公司随县唐县镇支行的贷款业务情况。
5、证人徐某2、周某1、李某2、钟某的证言，证实：被告人彭勇代表荣辉加工厂从湖北省国营万福店农场三口堰村处流转了部分土地。
6、证人肖某、李某3的证言，证实：被告人彭勇向随县万福店供电所申请为其从湖北省国营万福店农场三口堰村处流转的土地安装三相电。
7、证人周某2的证言，证实：侯某华联系其运送随县荣辉加工厂出售给杨光亮的储备粮。
8、证人刘某1的证言，证实：被告人彭勇与其合伙成立随州市天佑粮食贸易公司及向其借款10万元用于偿还信用卡。
（三）被告人的供述与辩解
被告人彭勇及同案人周某3原在侦查机关的供述与辩解，证实：荣辉加工厂的成立、在银行等金融机构的贷款及还款情况，代储于荣辉加工厂的储备粮的保管、销售、出入库、短裤及售粮款的去向、用途等情况。
本案在审理过程中，经本院委托随县社区矫正机构对被告人彭勇进行审前社会调查，社区矫正单位调查后，出具的鄂随县社矫（调）字（2017）112号《调查评估意见书》认定：被告人彭勇犯罪前在社会活动中表现良好，具备较好的非监禁刑监管条件，符合适用非监禁刑条件，建议对其适用非监禁刑罚。
本院认为，荣辉加工厂系受国有企业委托而管理、经营国有财产储备粮的非法人企业，被告人彭勇作为该企业的管理人员，明知周某3擅自出售储备粮并将售粮款予以个人侵吞，仍给予积极帮助，价值达150万元，数额巨大，其行为侵犯了公共财产的所有权，已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人彭勇帮助周某3出售储备粮并用售粮款归还周某3在银行等金融机构贷款本息的事实，有证人候某的证言、同案人周某3原在侦查机关的供述与辩解为证，且被告人彭勇原在侦查阶段亦予以了部分供认，而其他证人证言等相关证据也证实被告人彭勇在2011年以后负责荣辉加工厂的日常管理。也即，被告人彭勇对周某3贪污的犯罪事实，主观上系明知并放任，客观上又实施了积极的帮助行为，依法与周某3构成共同犯罪。同时，民事法律上的合伙关系与刑事法律上的共同犯罪并不是对应关系，被告人彭勇是否是周某3在荣辉加工厂的合伙人并不影响其共同犯罪的认定。故被告人及其辩护人提出的“被告人彭勇不是周某3在荣辉加工厂的合伙人，因而不构成共同犯罪，其不属于贪污罪的犯罪主体”的辩解与辩护意见，与法律规定相悖，本院不予采纳。
关于公诉机关“认定被告人彭勇盗卖储备粮3648655公斤、贪污公款667万余元”之指控。经查，荣辉加工厂代储410万公斤储备粮至案发时短库3648655公斤客观存在，荣辉加工厂同储备库签订的《区级储备粮代购、保管合同》虽然约定储备库不向荣辉加工厂支付仓租费、保管费等相关费用，损耗、损失均由荣辉加工厂自行承担，但是，根据《湖北省地方储备粮油管理暂行办法》，国家储备粮利息费用补贴的规定，国家对储备粮贷款利率据实补贴，保管费用、轮换费用实行定额补贴。荣辉加工厂在保管、经营储备粮过程中，支出了一定数额的管理费用，且在轮换过程中也客观存在较大的亏损，该部分损失不应计入周某3及被告人彭勇的贪污数额。同时，从荣辉加工厂出售粮食的方式看，被告人彭勇、周某3都可以通过侯某华售粮，侯某华也可以自行售粮，三人各自之间以及相互之间是否还存在其他盗卖储备粮的情形，侦查机关也未进行调查排除。综上，本院认为，公诉机关指控被告人彭勇伙同周某3出售储备粮3648655公斤，并将售粮款667万余元予以侵吞的证据不足，本院不予认定。但荣辉加工厂代储的410万公斤储备粮短库的事实存在，被告人彭勇及同案人周某3亦供认将出售的储备粮所得款的150万元用于归还了银行的贷款和小额贷款公司的借款，从有利于被告人的证据认证规则，故本院以150万元认定被告人彭勇贪污的数额，并据此对其进行量刑。
被告人彭勇伙同周某3在管理代储储备粮过程中将储备粮进行盗卖，与随县储备库未向荣辉加工厂支付“仓租、保管等费用”，属于两个截然不同的二个法律关系，不存在抵扣被告人彭勇盗卖储备粮食所侵吞的公款问题。因此，被告人彭勇的辩护人提出“彭勇的犯罪数额应从公诉机关指控的数额扣除随县储备库未支付的‘保管费用、轮换补贴’共计478万元”之辩护理由，没有法律依据，也与法律规定相悖，本院不予采纳。
被告人彭勇虽主动向侦查机关进行了投案并供述了自己的部分犯罪事实，但并没有如实供述自己的主要犯罪事实，依法应不构成自首。被告人彭勇的辩护人提出的“彭勇系自首”的辩护意见，与法律规定相悖，本院不予采纳。被告人彭勇在共同犯罪中起次要作用，系从犯，具备依法应当从轻或者减轻处罚之量刑情节。结合社区矫正单位出具的审前社会调查结论，对被告人彭勇适用缓刑不致再危害社会，故可在对被告人彭勇从轻判处有期徒刑刑罚的同时宣告缓刑。
综上，为保护国家财产不受侵犯，打击犯罪，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第九十三条第二款、第三百八十二条第二款和第三款、第三百八十三条第一款第（二）项和第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人彭勇犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、将被告人彭勇的亲属代为退赔的国家损失10万元上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省随州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本四份。
审判长 孙天耀
审判员 王志强
审判员 周露露
二〇一七年四月二十八日
书记员 吴善玲