山西省陵川县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)晋0524刑初50号
公诉机关陵川县人民检察院。
被告人张某甲，男，1963年3月20日出生，陵川县人，公民身份号码×××，汉族，高中文化，曾任陵川县杨村镇杨村村党支部书记、陵川县垚鑫养殖专业合作社、陵川县晋墨畜禽科技养殖有限公司负责人，本村东四路40号，因涉嫌非国家工作人员受贿犯罪、职务侵占犯罪，于2017年6月23日被陵川县公安局取保候审。
被告人段某某，男，1955年6月27日出生，陵川县人，公民身份号码×××，汉族，初中文化，陵川县杨村镇杨村村党支部委员、原陵川县垚鑫养殖专业合作社、陵川县晋墨畜禽科技养殖有限公司场长。因涉嫌职务侵占犯罪，于2017年6月23日被陵川县公安局取保候审。
被告人张某乙，男，1952年4月13日出生，陵川县人，公民身份号码×××，汉族，初中文化，原陵川县垚鑫养殖专业合作社、陵川县晋墨畜禽科技养殖有限公司会计，因涉嫌职务侵占犯罪，于2017年6月23日被陵川县公安局取保候审。
陵川县人民检察院以陵检刑刑诉（2017）8号起诉书指控被告人张某甲犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪，被告人段某某、张某乙犯职务侵占罪，于2017年9月1日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，于2017年9月19日公开开庭审理了本案。陵川县人民检察院指派检察员杨建忠、侯彩霞出庭支持公诉。被告人张某甲、段某某、张某乙庭参加诉讼。现已审理终结。
陵川县人民检察院起诉指控：2014年4月至2016年6月期间，被告人张某甲利用陵川县垚鑫养殖专业合作社（又名：陵川县晋墨畜禽科技养殖有限公司）负责人的职务便利，在向山西晋龙集团临汾饲料有限公司购买饲料中收取该公司的回扣款共计64920元（案发前退回赃款63600元至陵川县垚鑫养殖专业合作社）。
2015年6月至2016年4月期间，被告人张某甲、段某某虚列合作社砌岸工程支出75600元、虚列五号鸡舍后墙护坡翻修工程支出80000元，并由被告人张某乙将虚列支出进行下账，被告人张某甲将集体资产155600元占为己有（案发后赃款已全部退回）。
公诉机关就上述事实向法庭提供有相关书证，证人证言，被告人张某甲、段某某、张某乙的供述与辩解。公诉机关认为，被告人张某甲在经济往来中，利用职务便利，违反国家规定，收受回扣归个人所有，且数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二款之规定，应当以非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任。被告人张某甲同段某某、张某乙以非法占有为目的，利用职务便利，将集体财物占为己有，且数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。在职务侵占犯罪中，被告人张某甲起主要作用，系主犯；被告人段某某、张某乙在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。对被告人张某甲应数罪并罚。建议在拘役六个月至八个月的幅度内对张某甲量刑，建议对段某某、张某乙免予刑事处罚。提请本院依法判处。
被告人张某甲、段某某、张某乙对起诉指控的犯罪事实无异议，自愿认罪。
经审理查明:2014年5月16日，经陵川县工商行政管理局核准，陵川县垚鑫养殖专业合作社以自然人入股的方式注册成立，合作社实际投资经营者为陵川县杨村镇杨村村民委员会，时任杨村党支部书记的被告人张某甲任合作社负责人。为便于周转资金，争取贷款，杨村村民委员会于同年11月28日在工商行政管理部门登记注册，成立陵川县晋墨畜禽科技养殖有限公司，注册类型为社团法人，张某甲任公司执行董事兼总经理，系公司的法定代表人。陵川县晋墨畜禽科技养殖有限公司与陵川县垚鑫养殖专业合作社实际系同一实体（以下统一简称为杨村养鸡场），主要饲养蛋鸡，经营销售鸡蛋，张某甲于2014年5月至2016年6月期间负责鸡场的全面工作。
2014年4月至2016年6月期间，杨村养鸡场购买山西晋龙集团临汾饲料有限公司的养鸡饲料，因市场价格的不稳定，双方未签订书面合同，按照双方的口头约定和交易习惯，山西晋龙集团临汾饲料有限公司按照销售饲料的数量，每吨返还杨村养鸡场让利款240元，杨村养鸡场拉运饲料的运费从返还的让利款中支付。被告人张某甲利用负责养鸡场工作的职务便利，10次收取山西晋龙集团临汾饲料有限公司的让利款103920元，未上交鸡场入账，从该款中支付张某丙拉运饲料费用39000元，剩余64920元占为己有。2016年6月，杨村村现任党支部书记詹某某接任杨村养鸡场负责人，了解到张某甲收取返利款未上交入账的情况，于2016年10月找张某甲核实，张某甲讲述了其收取102600元返利款未入账，支付39000元运费后将剩余款额占有的事实，并退赃63600元返还杨村养鸡场，还应退赃1320元返还杨村养鸡场。
该事实有经当庭举证质证的被告人张某甲的供述与辩解，证人詹某某、张某丙、加某某、贾某某、李某某、家某某的证言，书证山西晋龙集团临汾饲料有限公司销售提货单，杨村鸡场记账凭证及明细分类账，山西晋龙集团临汾饲料有限公司账目，张某甲银行卡×××的账户的交易明细，杨村养鸡场2016年10月5日记账凭证及明细分类账，张某甲领条，张某丙领条，记账转账凭证，农民专业合作社信息查询单，企业信息查询单等证据互相验证，本院予以确认。
被告人张某甲负责杨村养鸡场工作期间，多次在鸡场财务上支取现金，为填平账目亏空，张某甲利用负责养鸡场工作的职务便利，2015年6月至2016年4月间，指使时任鸡场场长的被告人段某某虚列合作社砌岸工程支出75600元、虚列五号鸡舍后墙护坡翻修工程支出80000元的证明或工资表等手续后，安排养鸡场会计的被告人张某乙将该虚列的支出进行下账。由此，张某甲占有集体资产155600元。公安机关侦查期间，张某甲将155600元退交于陵川县公安局。
该事实有经当庭举证质证的被告人张某甲、段某某、张某乙的供述与辩解，证人周某甲、周某乙、侯某甲、张某丁、王某甲、王某乙、秦某某、靳某某、王某丙、侯某乙、高某某的证言，书证陵川县垚鑫养殖专业合作社账目现金付出凭证、记账凭证，陵川县公安局扣押清单等证据互相验证，本院予以确认。
另查，本案系陵川县纪律检查委员会于2017年4月6日以张某甲涉嫌职务侵占犯罪移送至陵川县公安局，陵川县公安局当日受理案件，4月7日以张某甲涉嫌职务侵占立案侦查，分别于2017年6月13日、2017年6月20日、2017年6月21日传唤张某甲、段某某、张某乙进行讯问，三人均如实供述涉案犯罪事实。2017年6月23日，陵川县公安局分别对三人取保候审。
就全案事实公诉机关向法庭提供的证据还有张某甲、段某某、张某乙户籍证明，归案情况说明，受案登记表，立案决定书，取保候审决定书，取保候审执行通知书等证据，本院予以确认。
本院认为，关于陵川县人民检察院起诉被告人张某甲利用职务便利收受回扣64920元数额较大构成非国家工作人员受贿罪指控，经当庭举证质证，在案证据被告人张某甲的供述与辩解，证人詹某某、加某某、贾某某、李某某、家某某证言，互相验证杨村养鸡场与山西晋龙集团临汾饲料有限公司购销饲料过程中，均按购销数量返还购买方杨村养鸡场让利款，此款的权属应系杨村养鸡场，并不是给予张某甲个人，由此，张某甲利用负责养鸡场工作的职务便利，收取该让利款后不上交养鸡场，而是占为己有，其犯罪对象的指向系杨村养鸡场的集体财产，侵犯的犯罪客体是公私财产的所有权，该行为应以职务侵占定性。陵川县人民检察院就该起诉指控事实清楚，证据确实充分，但定性不当，本院变更为职务侵占。
本院认为：被告人张某甲利用负责杨村养鸡场工作的职务便利，在杨村养鸡场与山西晋龙集团临汾饲料有限公司购销饲料过程中，将返还养鸡场的让利款64920元占为己有，数额较大，被告人张某甲利用职务便利，为填平账目亏空，指使被告人段某某虚造工程项目工资造表，安排被告人张某乙将虚列的支出下账，将集体财产155600元占为己有，数额较大，三被告人的行为构成了职务侵占罪。陵川县人民检察院起诉指控事实清楚，证据确实充分，指控三被告人犯职务侵占罪的罪名成立。对陵川县人民检察院起诉指控被告人张某甲利用职务便利收受回扣64920元数额较大构成非国家工作人员受贿罪指控，根据查明的事实和证据，本院变更定性为职务侵占罪。被告人张某甲职务侵占犯罪数额为220520元，被告人段某某、张某乙参与职务侵占犯罪数额为155600元，均系数额较大的标准，法定刑均为五年以下有期徒刑或拘役。被告人张某甲、段某某、张某乙职务侵占155600元的行为系共同犯罪，在该共同犯罪中，被告人张某甲指使段某某虚造工程证明工资造表，安排张某乙将虚列支出下账，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人段某某受张某甲的指使虚造工程证明或工资表，被告人张某乙受张某甲的安排将虚假凭证入账，在共同犯罪中系起辅助作用的从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人张某甲、段某某、张某乙能够如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。案发后主动退还养鸡场63600元，退交公安机关赃款155600元，可酌情从轻处罚。根据本案的事实、性质、情节、社会危害程度，考虑各被告人具有的法定、酌定从轻减轻或免除处罚的情节，可对被告人张某甲从轻处罚，对被告人段某某、张某乙免予刑事处罚。陵川县人民检察院量刑建议适度。被告人张某甲退交于公安机关的犯罪所得155600元，由扣押机关依法负责处理，依法返还原单位。继续追缴被告人张某甲未退赃的杨村养鸡场应得的返利款1320元归还杨村养鸡场。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条，第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第二项之规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯职务侵占罪，判处拘役六个月；
（刑期从判决执行之日起计算）。
二、被告人段某某犯职务侵占罪，免予刑事处罚；
三、被告人张某乙犯职务侵占罪，免予刑事处罚；
四、被告人张某甲退交于陵川县公安局的犯罪所得155600元，依法返还陵川县杨村养鸡场；
五、继续追缴被告人张某甲应上交杨村养鸡场的返利款1320元返还杨村养鸡场（判决生效后七日内履行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向晋城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 贾卫东
人民陪审员 张建国
人民陪审员 李文军
二〇一七年十月十二日
法官 助理 张 晶
书 记 员 郭俊兵
附注：与本案相关的法律规定
一、《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
………………
三、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；
（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；
…………………