四川省达州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)川17刑终178号
原公诉机关万源市人民检察院。
上诉人（原审被告人）于某1，男，生于1957年9月29日，汉族，小学文化，四川省万源市人，原系该村支部书记，万源市河口镇本届人大代表。因本案，经万源市人民检察院决定，于2014年7月29日被万源市公安局刑事拘留，同年8月12日被逮捕。2016年5月25日经万源市人民法院决定由万源市公安局执行取保候审。
辩护人李显诗，四川天维律师事务所律师。
原审被告人张某1，男，生于1956年12月29日，汉族，初中文化，四川省万源市人，原系万源市河口镇行县坪村民委员会主任，万源市河口镇本届人大代表。因本案，经万源市人民检察院决定，于2014年8月23日由万源市公安局执行取保候审。2015年6月12日经万源市人民法院决定，被万源市公安局执行逮捕，2016年6月11日经万源市人民法院决定由万源市公安局执行取保候审。
四川省万源市人民法院审理四川省万源市人民检察院指控原审被告人于某1、张某1犯贪污罪一案，于2016年7月14日作出(2016)川1781刑初46号刑事判决。原审被告人于某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省达州市人民检察院指派检察员王巧蓉出庭履行职务。上诉人于某1及其辩护人李显诗到庭参加诉讼。现己审理终结。
万源市人民法院审理查明：一、2010年初，万源市河口镇党委政府鼓励村民积极发展烟叶生产。2010年4月，被告人于某1、张某1和时任村文书的张某2商定利用镇党委、政府的会议精神和村委干部协助河口镇政府办理低保的便利条件向村民宣传，只要每户每年完成500斤烟叶生产任务，即为其办理一个低保。村民向能元等21户种烟户积极响应，上报拟定完成规定的烟叶生产额。被告人于某1、张某1和张某2据此拟报了21户24名种烟户为低保对象，并以该21户的名义在万源市河口信用社办理了存折，以便低保款打入该存折。2010年5月10日经万源市民政局审批同意，低保金从当月起开始发放，并将该款打入被告人等人所办理的存折中。被告人于某1、张某1在为上述21户办理了低保后，将该事实予以隐瞒，一直未告知村民。21个低保存折由于某1、张某1交替保管。期间，被告人于某1、张某1从该21个低保存折上取款用于个人生活开支。其中被告人张某1自2011年7月开始至2014年1月先后从向兵贤等种烟户低保存折上取款共计57005元。被告人于某1得知被告人张某1在取低保款后，便陆续将存折拿到自己手中，于2012年6月15日取款9540元，2014年1月22日、23日两次取款19000元，共计28540元，之后将存折交予张某1。期间在2013年6月20日，被告人于某1为269名村民购买了小额人身保险，用去8070元，该款于某1未向村民收取，亦未在村财务做账；雅安、芦山地震后，河口镇政府号召村社干部捐款，于某1代为行县坪村村社干部捐款700元。2014年5月9日，于某1安排张某1从向兵贤等种烟户低保存折上取款2100元，用于退还张某3低保款。二、2008年“5.12”地震后，被告人于某1负责协助河口镇政府统计并上报地震灾情。被告人于某1和时任村文书张某2在填报受灾户资料时，按照要求虚报了张某4、陈某1、张某5、张某6、张某7、于某2、陈某27户村民为“5.12”地震全垮户，陈某3、张某8、于某3、张某9、陈某45户为一般垮塌户。2008年11月12日，河口镇政府向张某4等7户“全垮塌户”按照每户8000元的标准发放农房重建补助资金，共计56000元。在发放过程中，镇政府从每户重建补助资金中扣除5000元计35000元作为行县坪村拱桥河公路集资款，下余21000元由被告人于某1领走。2009年1月5日，河口镇政府向陈某3等5户“一般垮塌户”发放农房维修加固资金每户2000元。该10000元均由被告人于某1签字领走。同日，镇政府向张某4等7户“全垮塌户”发放第二批重建补助资金，其中张某47000元、陈某110000元、张某57000元、张某64000元、张某711000元、于某27000元、陈某28000元，共计54000元。在发放过程中镇政府按每户扣除80%计43200元作为行县坪村公路集资款，下余10800元由被告人于某1签字后全部领走。2009年3月31日，河口镇政府向陈某3等5户“一般垮塌户”发放第二批农房损坏维修加固补助资金每户2000元，该10000元均由被告人于某1签字领走。同年4月8日，河口镇政府向张某4等7户“全垮塌户”发放过渡安置补助金每户1000元，该7000元均由被告人于某1签字领走。被告人于某1共计领走“5.12”地震救灾款37800元。2009年12月，万源市民政局向张某4等7户全垮户打卡直发“5.12”地震特殊党费救灾款，被告人于某1利用所持有的张某7、于某2、陈某2的存折，将该特殊党费23000元取出。上述款项共计81800元，被告人于某1除去在村上入账18376元、给部分受灾村民发放7700元外，下余55724元全部被其非法占为己有。三、2008年村民陈某2因父母外出务工，由其叔父陈某4监护，被告人于某1于2008年5月违规将陈某2办理为“五保户”后，陈某4外出务工，遂将陈某2存折交与被告人于某1。2008年5月至2014年期间，国家共计向陈某2发放五保资金11040元，期间被告人于某1陆续支付给陈某44000元，剩下7040元被告人于某1未予支付。
原判认定上述事实的证据有：河口镇行县坪村两委选举结果文件、河口镇人大代表选举结果报告单及花名册及二被告人户籍证明；万源市民政局2010年5月10日关于新增农村低保的通知及2014年5月16日农村低保减员通知；扣押财物清单；被告人等人伪造的行县坪村村民证明每户已发放毛烟奖励情况的稿签纸5份；张某10所出具的收条一份；河口镇行县坪村公路集资收入花名册及公路集资明细表；张某1笔记本复印件；2013年11月21日何某1收条及同年12月18日收新农合情况；张某11伪造的欠条一份及村上开资账笔记本；河口镇关于行县坪村集资款的会计记账及说明；户低保户存折交易明细及取款凭条；2012年4月19日万源市政府关于推行村级代理会计核算中心的意见；小额人身保险专用收款收据复印件269份；2009年10月23日08号记账凭证及附件；2010年11月至2013年6月5号会计凭证封面及附件；行县坪村账务资料；河口一村（行县坪村）“5.12”地震房屋损毁核实花名册、地震困难群众生活救助花名册、全垮户核实打分表、住房重建花名册、重建永久房农户明细表、地震农房一般损坏花名册；民政局、财政局拨付地震救灾款及直发“特殊党费”的相关通知文件；河口镇2008年12月31日第15号、第25号记账凭证及附件及2009年2月28日第30号、第31号记账凭证及附件及2009年4月30日第12号记账凭证及附件及2009年2月28日第8号、第37号记账凭证及附件及2009年3月31日18号记账凭证及附件；河口行县坪村2009年10月23日第9号、2010年10月23日第3号记账凭证及附件；河口行县坪村2009年10月23日第9号、2010年10月23日第3号记账凭证及附件；银行交易明细及交易凭证（特殊党费）；陈某2等7人开户记录；万源市人民检察院情况说明；张某2提供相关地震救灾工作及资金的个人笔记及行县坪村村道路筹资花名册；2015年1月26日提取笔录；万源市人民检察院对张某2账务稿笺54页予以提取；2008年7月9日河口镇1-5村公共村道路硬化施工合同及2009年4月19日工程决算；民政局2008年5月5日关于新增五保户的通知；万源市民政局关于五保、低保申报、管理办法，执行标准规定的文件等；陈某2信用社账户2008年5月28日至2014年6月26日交易明细及取款凭证；证人张某12、刘某、向能元、陈某5、张某13、秦刘某、项某、李某、郭某、许某、张某14、陈某6、林某、陈某3、陈某6、张某15、陈某2、陈某4等证言及被告人于某1、张某1供述等证据。
原判认为，被告人于某1作为村支书记，在协助人民政府从事救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理过程中，利用职务便利，截留国家救济、救灾资金共计77594元并非法据为己有。被告人张某1身为村委会主任，在协助人民政府从事救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理过程中，利用职务便利，采取编造、上报虚假的低保户名单，骗取国家救济资金，从中侵吞救济资金57005元。二被告人的行为均构成了贪污罪，应予刑罚处罚。
对被告人于某1非法占有的低保资金中，有证据证明被告人于某1垫资为村民购买小额人身保险支出了8070元、为“芦山”地震捐款700元，依有利于被告人原则，可从其犯罪数额中予以扣减。公诉机关指控被告人于某1贪污陈某2五保资金的事实，经审查认为，于某1在为陈某2申办“五保户”过程中，的确存在有违规办理行为，但在办理陈某2的“五保户”资格后，被告人将五保户存折交予了作为陈某2监护人的陈某4，陈某4外出务工时，自愿将存折交予了被告人于某1，之后，陈某4收到过被告人支付的五保资金4000元，足以说明被告人于某1主观上没有侵占的故意，至于下剩的被告人尚未支付的五保资金，应当理解为被告人与陈之间的账务结算问题，故其指控于某1贪污陈某2五保资金的证据不足，不予确认。案发后，被告人于某1退回了34230元赃款，可酌定从轻处罚；被告人张某1已全部退赃，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和最高人民法院最高人民检察院<<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>>第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人于某1犯贪污罪，判处有期徒刑一年九个月二十七天，并处罚金10万；二、被告人张某1犯贪污罪，判处有期徒刑一年,并处罚金10万；三、对被告人于某1犯罪所得77594元，对已扣押在案的，予以追缴，上缴国库（由万源市人民检察院扣押的赃款，在本判决生效后，依法定程序予以执行）；对不足部分，继续追缴；四、对被告人张某1犯罪所得57005元，予以追缴，上缴国库（由万源市监察局扣押的赃款，在本判决生效后，依法定程序予以执行）。
上诉人于某1提出，原判并处罚金违反了刑诉法规定的上诉不加刑原则及认定贪污救灾款的事实不清，证据不足，请求二审依法改判。二审庭审中，上诉人于某1当庭提交了复印件证明及记帐凭证3份。其辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由一致。
经二审查明的事实及证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为,上诉人(原审被告人)于某1与原审被告人张某1利用其担任村支书记、村委主任的职务便利，在协助人民政府从事救灾、扶贫、救济款物等管理过程中，截留、骗取国家救济、救灾资金占为已有，其中于某1截留77594元，张某1骗取57005元，其行为均已构成贪污罪，应予刑罚处罚。案发后，上诉人于某1退赃款34230元，原审被告人张某1退清全部赃款，均可酌定从轻处罚。本案在审理期间，刑法修正案（九）已实施，原审法院依据从旧兼从轻原则，作出了有利于被告人的判决，因为修正后的刑法主刑显然更轻，主刑按照修正后的刑法减轻，但罚金也得按照修正后的刑法判处罚金。故其上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。其余上诉理由及其辩护人的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。二审中，上诉人于某1当庭提交的证明及记帐凭证复印件。经审查，该复印件材料与本案事实无关，不具备证据的客观性和关联性，故其提交的3份复印件材料，本院不予采纳。原判认定事实清楚，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵小飞
审判员 许 涛
审判员 陈劲松
二〇一六年十月二十四日
书记员 刘燕平