甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)甘12民终189号
上诉人（原审被告）：罗吾林，男，汉族，1954年12月8日出生，两水镇政府退休职工，陇南市武都区人，住两水镇两水村。
被上诉人（原审原告）：罗世林，男，汉族，1954年1月5日，农民，陇南市武都区人，住两水镇两水村。
委托代理人石金生，陇南永盛律师事务所法律工作者。
上诉人罗吾林因与被上诉人罗世林遗嘱继承纠纷一案，不服武都区人民法院（2016）甘1202民初585号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
罗吾林上诉请求：1、依法撤销原判，改判（1979）002号文件批划给我的宅基地上修建的住房及土地使用权归上诉人所有和使用；2、其余房屋及宅基地按照法定继承处理；3、由被上诉人承担本案全部一、二审诉讼费用。一、一审程序严重错误。本案没有立案前，两水法庭的法官就到现场查看地形，进行丈量，也没有邀请我参加。在开庭时我提出先入为主时，法庭解释是为了了解相关事实是否符合立案的条件，这显然是违法办案的借口，为此我书面提出两水法庭予以回避，可直至判决下发都没有予以裁定。这是严重的程序不合法情形！特别是案子从2014年6月立案，直至现在才判决，没有特殊的延期情形，超过六个月一审结案期限两年多。二、一审判决明显是判非所诉。被上诉人要求按照遗嘱继承的是房产及宅基地，而一审判决判处的是房产的继承！宅基地的部分哪里去了？根据现实状况是房屋虽然已经破败，但仍然存在，宅基地也同样存在，给我判决1/6的房产，其余的房产及宅基地都归被上诉人所有，这显然判决的结果不公正。三、一审判决认定事实错误。其一、遗嘱是无效的，却按照有效认定。一审判决按照代书遗嘱的形式认定，可代书人是谁？既然立遗嘱人在立遗嘱时不能行动，就由陇南永盛律师事务所的工作人员事先与被上诉人协商好，直接打印后，加盖律师事务所的印章，拿到两水让当事人盖了指印，整个过程就是违法的。其二、遗嘱将我母亲的财产也按照遗嘱进行了处分，这在法律上明显是错误的，作为专业法律工作者和律师执业机构，难道连这一点都不懂吗？显然是因为被上诉人操纵了整个立遗嘱的过程，见证的律师事务所依据什么材料进行的见证？如何见证遗嘱上的财产就是立遗嘱人的财产？这些问题的存在如何体现所立遗嘱是立遗嘱人的真实意思表示！其三、遗嘱将批划给我的三分宅基地上的房屋都作为立遗嘱人的财产进行处分。我1972年结婚，1976年分家另过，1978年向武都县计委申请宅基地，1979年修建了墙搭木的房屋三间，而我父母的房屋是土木结构有架落的三间房屋，我父母的房子是沙土墙，而我自己修建的房子是全黄土墙，两者明显结构不同，且至今都留有现状。为什么却不予认可？我有亲戚和修建房屋的人给我出具的修建费用的收条，这也是当时出具的，我无法进行伪造！也有直系亲戚给我作证，批划给我的三分宅基地就在老鱼池公路边，也有当时划地的村干部予以证实，可为什么就不予认定呢？请问：（1979）002号文件批划给我的宅基地哪里去了？虽然现在我占有另一处宅基地，但这是我1988年政府给我另行批划的，与（1979）002号文件批划的就不是同一地方，可一审法院却违背事实，故意避开而不予认定，显然是事实不清。其四、一审判决认定南北长18.2米，东西宽11.7米，这明显是错误。我们除掉被上诉人私自做主转让给他人的外，东西长是19.5米，南北宽是13.8米，两者数据形成的差额面积达56.16平方米，现场勘查笔录有没有我都不知道，当庭也没有出示！其四、一审判决没有尊重历史和客观事实。我们父母原有住房经过了我们兄弟二人成家、分家、再建的过程而开成了目前的现状。我父母原有住房三间，在我分家后根据（1979）002号文件在该院内修建了三间墙搭木住房，被上诉人分家后也在该院西面修了偏房三间予以居住，现在被上诉人却将自己修建的房子只字不提，其目的就是为了将自己或他人修建的都予以否认，统一归到其父母名下，以虚假的遗嘱来达到全部占有的目的。可我有（1979）002号文件，也有修建房屋的人收取修建费的收条、购买材料的人证明予以证实，怎么能够混淆！而一审判决却全部按照被上诉人陈述来判定案件事实。综上所述，一审判决明显事实不清，程序严重错误，判决明显不公。故此，特向二审法院提起上诉，望二审法院在尊重事实的基础上依法改判，以突显司法的客观公正
罗吾林答辩称，一、依法驳回被答辩人罗吾林提出的全部上诉请求，维持(2016)甘1202民初585号民事判决；二、本案一、二审诉讼费由被答辩人承担。事实与理由:2016年12月10日，陇南市武都区人民法院以(2016)甘1202民初585号民事判决书判决：“位于陇南市武都区两水镇两水村212国道线北面原鱼池边原、被告诉争的房产以北南北长3.04米，东西长11.71米(35.6平方米)归被告罗吾林使用，以南南北长15.2米，东西长11.71米(178平方米)归原告罗世林使用”，以及“案件受理费5000元，原告负担2000元，被告负担3000元”的事实清楚，证据充分，审理程序合法，适用法律正确，判决适当。二审人民法院应依法驳回上诉，维持该判决。其理由如下：一、1979年，因家庭人多(罗世林、罗吾林和父母亲等家庭成员一起居住)，住房紧张向村上提出申请后，村集体(大队)按照有关政策规定给我们另外报批宅基地一处。当时我们父母亲提议，无论兄弟谁搬出去在新划拨的宅基地上建房居住，由住旧房的人给搬出去的一方出资伍佰元并帮忙修房，将全部旧房和宅基地归住旧房的一方所有和使用。经协商被答辩人愿意搬出去修建新房另住，1980年答辩人按照父母亲提出的方案给被答辩人支付人民币500元，并帮助修建房屋，而被答辩人新房修好分居后双方相安无事，答辩人和父母亲一直在旧房里居住生活(母亲赵冬梅于2001年去世)，被答辩人对父母亲也未尽赡养义务。答辩人和父母亲在旧房居住十几年后，因自然灾害致使房屋无法居住，于2007年才搬出旧房另行居住。要说明的是，被答辩人于1997年将制造炸药的硫磺暂时寄存在旧房内，之后答辩人多次要求将硫磺搬出去，但被答辩人至今未搬。在2012年被答辩人又把木料强行搬进诉争的宅基地内，致使答辩人无法对危房和已倒塌的房屋进行维修或者拆除重建。后来我们父亲罗文彩知道罗吾林强占宅基地的情况时，为了防止以后兄弟之间因房产发生争执和矛盾，他于2012年2月8日立有《遗嘱》一份，立遗嘱人决定在百年(去世)之后将财产全部归次子罗世林所有，其他人员不得抢夺(罗文彩于2013年3月16日去世)。2013年7月，被答辩人又拉了几车石头强行堆放在诉争的宅基地上，堆放至今给答辩人造成了严重的损失。二、被答辩人上诉提出：“一审程序严重错误。本案没有立案前，两水法庭的法官就到现场查看地形，进行丈量，也没有邀请我参加”的问题。由于答辩人当时到法庭要求立案时，法庭认为答辩人与被答辩人系亲兄弟关系，先不立案，最好双方协商解决，这时答辩人提出罗吾林已强行在宅基地上堆满了木料和石头，当时法庭不相信，答辩人才邀请法庭去现场了解情况。法庭当时去人到现场十几分钟时间，被答辩人知道后，也赶到现场一并对诉争宅基地进行大概丈量，法官当场口头进行了调解，但调解未果。答辩人认为，法庭在立案前到现场了解情况，进行口头调解，目的是为了化解矛盾，这也符合相关法律规定，并不违规。另外，被答辩人提出，立案已经两年多时间才判决，超过六个月的审理期限。本案在审理过程中，答辩人也多次到法庭要求尽快做出判决，但法庭多次给答辩人做工作并组织双方进行调解，当时答辩人也不理解，认为案件拖的时间太长。但后来，答辩人才明白法庭拖延时间是为了缓和气氛，达成调解，化解矛盾。三、对于被答辩人提出：“一审判决明显是判非所诉。被上诉人要求按照遗嘱继承的是房产及宅基地，而一审法院判决判处的是房产的继承……”的上诉理由不能成立，二审法院不应当支持。根据相关法律、行政法规和司法解释的规定，涉案房产(地上附着物)就包括占用的宅基地和院落，无可争辩。而答辩人一审提出的诉讼请求就是房产和宅基地，故一审人民法院以涉案房产做出判决，客观实际，也符合相关法律规定，并无不当，二审法院应驳回上诉，维持原判。四、被答辩人提出：“一审判决认定事实错误”的说法不能成立。答辩人认为，一审法院认定的事实清楚，判决结论客观公正，也符合本案的实际情况，以及《中华人民共和国继承法》第三条、第十六条、第十七条、第二十六条的规定，请求二审人民法院判令驳回上诉，维持原判。第一，对于提出“由陇南永盛律师事务所的工作人员事先与被上诉人协商好，直接打印后，加盖律师事务所的印章”的说法，并非事实。该《遗嘱》虽然是打印件，但是按照立遗嘱人的口头叙述，整理并经立遗嘱人确认后，才打印的，遗嘱内容是立遗嘱人的真实意思表示。况且经立遗嘱人口叙整理打印的遗嘱也符合相关法律规定(法律未规定遗嘱必须书写)。第二，被答辩人提出“遗嘱将我母亲的财产也按照遗嘱进行了处分……”的问题。答辩人认为，由于涉案房屋和宅基地早在1979年就由答辩人父母亲主持分家析产，由答辩人给被答辩人出资500元并帮助建房另住，全部旧房和宅基地归答辩人所有和使用，这些情况被答辩人很清楚。第三，2001年答辩人母亲去世后不久，父亲罗文彩又按照之前分家析产的情况，将旧房和宅基地的分配，给答辩人和被答辩人进行了叙述，当时被答辩人并无异议。此外，在母亲赵冬梅去世后的十多年时间里，被答辩人也未提出财产继承的问题。在2012年，父亲罗文彩知道被答辩人把木料堆放在宅基地上时，才立下这份《遗嘱》，因此立遗嘱人有权处分全部财产，也符合继承法的相关规定。第四，该遗嘱符合《继承法》第十七条第三款的规定，代书遗嘱的形式和要件，见证人误海林、石小平和遗嘱执行人陈学荣均在遗嘱上签名并按手印，所立遗嘱程序合法，内容真实。第五，所立遗嘱符合《继承法》第五条和第十六条的规定。另外，两水村委员会出具《证明》一份，证实《遗嘱》中所处分财产属于立遗嘱人生前的财产。第六，被答辩人提出“遗嘱将批划给我的三分宅基地上的房屋都作为立遗嘱人的财产进行处分”的说法，与本案的实际情况不相符。正是因为当时旧宅基地面积太小无法居住时，才申请重新批划了宅基地(按当时的政策规定，原有宅基地无须再审批)。对于被答辩人提出的武都县计划委员会(1979)002号《关于社员修房占用地基的批复》中批给罗吾林宅基地的问题，一审法院已经调查和认定得非常清楚，无须争辩。第七，对于被答辩人提出“……东西长是19.5米，南北宽是13.8米”，并提出与一审判决和认定的面积相差达56.16平方米的说法，与诉争土地(宅基地)长宽的实际情况不相符。被答辩人提出诉争土地大于一审判决确认面积的主要目的，是为了把1979年另行批划给他的三分宅基地加在诉争土地以内，这才是被答辩人的真实想法。但实际上诉争土地与另行批划的宅基地没有任何关系。五、被答辩人提出“一审判决没有尊重历史和客观事实”的上诉理由不能成立。答辩人认为，这是被答辩人千方百计想把与诉争房地产无任何关系的，另批划的宅基地拉到一起，其目的是混淆事非，以达到侵占一审法院判归给答辩人的房地产，故二审法院不应当采信。被答辩人又提出，原有住房经过兄弟二人成家、分家、再建，以及根据(1979)002号文件修建房屋的说辞，没有任何证据证实。被答辩人在上诉状中多次提到的(1979)002号文件中批划的宅基地，与本案没有任何关系，这是无可争辩的事实。综上所述，答辩人认为，一审法院判决和认定的事实清楚，证据充分，审理程序合法，适用法律正确，判决结论客观公正，也符合《继承法》的相关规定。故被答辩人提出的上诉理由和主张不能成立，二审法院应驳回上诉。
罗世林向一审法院起诉请求：由我按照《遗嘱》继承我父亲罗文彩名下的全部房屋及宅基地。
一审法院认定事实：原、被告系同胞兄弟，其父罗文彩，其母赵冬梅，赵冬梅与罗文彩成婚时有一女孩，名陈月英，出嫁到两水镇两水村，陈月英与原、被告系同母异父关系，排序为陈月英老大、罗吾林老二、罗世林老三。原被告原系两水镇后村人，后村分村后将其划归两水村三社。1979年，原被告与其父母一起生活时，以户为单位向原武都县计委申报批划宅基地，县计委于1979年1月11日以武县城建(1979)002号文件批复，同意划拨给“两水公社的罗吾林三分”该批复中的署名仅为“罗吾林”一人，而无原告及其他家庭成员。新宅基地划分后，原、被告分家另过，原告罗世林与父母一起生活。原被告父母在世时，在两水镇两水村212线国道线以北原鱼池边有一处老住宅，正房坐北朝南四间，厢房坐西朝东三间，坐东朝西两间，这些房屋现已倒塌。2001年原、被告母亲赵冬梅去世。2012年2月8日，原、被告之父罗文彩立遗嘱一份，载明：由于本人年事已高，身体状况较差，妻子赵冬梅已于2001年因病去世，我们共有两子，长子罗吾林，次子罗世林，现均已成家立业，分家另过，为了防止意外，在我百年以后，子女之间不因我的遗留财产继承发生纠纷，现就我名下财产进行如下分配：1、我名下财产有位于两水镇后村国道212线以北鱼池边的旧房一座，正房坐北朝南四间，厢房坐西朝东三间，坐东朝西两间，连同院落，该房屋四址无争议，通行道路、水路以现有的道路、水路通行，该房屋至今未办理产权证，如有未经过我的同意私自办理的房产证，则属无效。2、分配方式：我决定在我百年之后将上述财产全部归次子罗世林所有，其他人员不得抢夺。3、以上遗嘱系我个人真实意思表述，在我百年之后，子女必须按照我的遗愿执行该遗嘱。本遗嘱一式三份，立遗嘱人一份，执行人一份，见证机关留档一份。遗嘱订立后，立遗嘱人罗文彩由陇南永盛律师事务所巩小仓代笔签了名，罗文彩按了指印，同村村民吴海林、石小平以见证人的身份签了名，按了指印，队长陈学荣以执行人的身份签了名，按了指印，甘肃省陇南永盛律师事务所以见证机关的名义加盖了印章。2013年3月，原、被告父亲罗文彩病逝，不久双方为该处房产发生纠纷，后原告诉至本院，要求按照其父所立遗嘱继承全部房屋及宅基地。继承开始后，原、被告姐姐陈月英明确表态，放弃对父母房产的继承。该案受理后，经多次调解未能达成协议。经现场勘验，原、被告诉争的房屋共九间，东厢房两间，西厢房三间，均已拆除，坐北朝南正房四间屋顶已拆除仅剩墙壁。宅基地南北长18．26米，东西宽11．7l米，面积为214m2(18.26×11.71)。以上事实，有原告提供的遗嘱、被告提供的武都县计委文件、证人证言、勘验笔录予以佐证。
一审法院认为，2012年2月8日，原、被告之父罗文彩所立遗嘱，由陇南永盛律师事务所法律工作者巩小仓代书，经陇南永盛律师事务所盖章见证，见证人吴海林、石小平及遗嘱执行人陈学荣签名并按手印，立遗嘱人罗文彩委托巩小仓签名，本人按了手印，该遗嘱符合代书遗嘱的形式要件，属代书遗嘱。但是，原被告之父罗文彩在该遗嘱中所处分的位于两水镇两水村原鱼池边的房产属于罗文彩赵冬梅夫妇夫妻共同财产，赵冬梅去世后，按照法定继承的规定，该房产的一半归罗文彩使用管业，另外属于原、被告之母的一半应由罗文彩及原、被告三人均等继承，故原、被告父亲罗文彩所立遗嘱部分有效，部分无效。经现场勘验，该处房产南北长18.26m，东西宽11.71m，面积为214平方米(18.26×11.71)，原、被告之父罗文彩应得214m2×4／6=142m2，原、被告各得214m2×l／6=35．6m2。而罗文彩所立遗嘱，将被告罗吾林应继承其母1／6的房产一并以遗嘱的形式处分给了原告罗世林，显然不符合《继承法》的规定，其处分行为无效，罗文彩将属于自己4／6的房产处分给原告罗世林的行为合法有效，应受法律保护。故原告罗世林应得该处房产的5／6，被告罗吾林应得该处房产的1／6。此外，被告认为原武都县计委(1979)002号《关于社员修房占用地基的批复》划拨给他的0.3亩宅基地，就在原被告诉争的房产范围内，而原县计委的宅基地批文，仅批复了宅基地的面积为0.3亩，并未明确地名、四至界限及具体位置，故被告的这一辩驳理由无证据证实，本院不予采信。为了有利于原、被告的生产、方便生活、方便通行，将诉争宅基地以北l／6的房产划归被告使用，以南划归5／6的房产原告使用为宜。综上所述，本案经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国继承法》第三条、第十六条、第十七条、第二十六条，判决：一、位于陇南市武都区两水镇两水村212国道线北面原鱼池边原、被告诉争的房产以北南北长3.04米，东西长11.71米(35.6平方米)归被告罗吾林使用，以南南北长15.2米，东西长11.7l米(178平方米)归原告罗世林使用。二、驳回原告罗世林其他诉讼请求。案件受理费5000元，原告负担2000元，被告负担3000元。
本院二审期间,当事人没有提交新证据。双方经多次调解无果。
二审经现场对诉争地勘验丈量，查明诉争地长19.45米、宽12.03米，面积为234平方米(19.45×12.03)。其他二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。
经审理本院认为，根据《中国人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条：证人应当出庭作证，接受当事人的质询。本案中上诉人罗吾林提供的证人证言没有证人的身份情况的证明且不存在该规定第五十六条的情形，其提供的原武都县计委(1979)002号《关于社员修房占用地基的批复》的复印件上无具体位置、四址界限，与诉争地的面积不相符，故不能确定批复上的三分地就是诉争房，罗吾林提供的以上证据不能证明其目的；2012年2月8日，其父罗文彩所立遗嘱，符合代书遗嘱的有效条件，该遗嘱由陇南永盛律师事务所法律工作者巩小仓代书，经陇南永盛律师事务所盖章见证，见证人吴海林、石小平及遗嘱执行人陈学荣签名并按手印，立遗嘱人罗文彩委托巩小仓签名，本人按了手印，故遗嘱符合代书遗嘱的形式要件。一审法院对以上四人进行了调查询问并做了笔录，该四人所述一致。一审法院认为，上诉人、被上诉人父亲罗文彩在该遗嘱中所处分的位于两水镇两水村原鱼池边的房产属于罗文彩赵冬梅夫妇夫妻共同财产，赵冬梅去世后，按照法定继承的规定，该房产的一半归罗文彩使用管业，另外属于原、被告之母的一半应由罗文彩及原、被告三人均等继承，故一审法院认为原、被告父亲罗文彩所立遗嘱部分有效，部分无效正确。一审时，原告的诉讼请求是：由我按照《遗嘱》继承我父亲罗文彩名下的全部房屋及宅基地，上诉人认为一审判决判非所诉的理由不能成立。上诉人认为立遗嘱的整个过程是违法的，但不能提供有效证据证明其说法，其理由也不能成立。
一审法院2015年10月8日对诉争地勘验丈量的笔录没有双方当事人的签字认可，没有进行质证，故二审依据上诉人的要求，又重新在双方当事人及邻居的参加见证下进行了诉争地的勘验丈量，查明诉争地长19.45米、宽12.03米，面积为234平方米(19.45×12.03)，一审法院对诉争地的划分计算方法合法正确，二审沿用该方法计算出的结果是：上诉人得234m2×l／6=39m2，被上诉人得234m2×5／6=195m2。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第(二)项之规定，判决如下：
一、维持武都区人民法院（2016）甘1202民初585号民事判决的第二项；
二、撤销武都区人民法院（2016）甘1202民初585号民事判决的第一项；
三、位于陇南市武都区两水镇两水村212国道线北面原鱼池边上诉人罗吾林、被上诉人罗世林诉争的房产以北南北长3.24米，东西长12.03米(39平方米)归上诉人罗吾林使用，以南南北长16.2米，东西长12.03米(195平方米)归被上诉人罗世林使用。
二审案件受理费5000元，由上诉人罗吾林承担4700元，被上诉人罗世林承担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾丽萍
审 判 员 李彦军
代理审判员 李 萍
二〇一七年四月××日
书 记 员 赵 娟