浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）���0282民初字第2133号
原告：徐建宏，男，1969年2月12日出生，汉族，住浙江省慈溪市。
委托诉讼代理人：钱宏伟，浙江煜华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张青，浙江煜华律师事务所律师。
被告：淮北市倚天投资有限公司。住所地：安徽省淮北市相山区人民路南现代花园E10幢504室，实际经营地：安徽省合肥市蜀山区银泰大厦*楼****室。社会统一信用代码：91340600553287291A
法定代表人：ＸＸ，该公司总经理。
被告：ＸＸ，男，1979年9月6日出生，汉族，住安徽正淮北市相山区。
两被告共同委托诉讼代理人：王文峰，安徽承义律师事务所律师。
原告徐建宏为与被告淮北市倚天投资有限公司（以下简称倚天公司）、ＸＸ合同纠纷一案，于2016年3月10日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法���成合议庭进行审理。被告倚天公司于2016年4月18日提出管辖权异议，本院于2016年5月5日裁定驳回了被告倚天公司对本案管辖权提出的异议。被告倚天公司不服该裁定向宁波市中级人民法院提起上诉，宁波市中级人民法院裁定：驳回上诉，维持原裁定。本院于2016年9月8日、同年11月3日公开开庭进行了审理，原告徐建宏的委托诉讼代理人钱宏伟与被告倚天公司、ＸＸ共同委托诉讼代理人王文峰均到庭参加了二次庭审。本案现已审理终结。
原告徐建宏起诉称：2015年5月11日，被告ＸＸ以被告倚天公司名义与原告签订了《资产管理业务合同》，约定原告将开立在齐鲁证券股份有限公司慈溪营业部的股票账户委托被告倚天公司进行管理，管理期限为6个月，管理产生的利润二八分成，被告倚天公司得利润20%，原告得利润80%。合同签订后，原告依约向被告ＸＸ交付了1000万元的股票账户，被告ＸＸ接管账号后买卖“中青宝”等股票获利，属操纵证券市场的违法行为。截止2015年7月9日，股票账户资金余额1536035.63元，亏损8463964.37元。鉴于被告ＸＸ名为受托买卖股票，实为实施违法交易，并给原告造成了损失，原告要求两被告赔偿，并于2015年9月14日向法院提起诉讼。在两被告同意赔偿后原告于2015年11月19日撤回了起诉，但两被告至今未给付赔偿款。现原告要求：1.确认原告与被告倚天公司于2015年5月11日签订的资产管理业务合同无效；2.两被告赔偿原告损失8463964.37元；3.本案诉讼费用由两被告承担。
被告倚天公司、ＸＸ答辩称：原告要求两被告赔偿损失，没有事实、法律依据。首先，被告ＸＸ在本案中履行的是职务行为，故被告ＸＸ不是适格被告，不应承担赔偿责任；其次，原告计算的损失与事实不符，双方约定的管理期为半年，应当计算至2015年11月，原告以2015年7月9日的帐面余额作为损失的计算依据，与客观事实相违背；再者，关于本案的损失，双方已经达成了补偿的约定即补充协议，由倚天公司出资300万元，配合本案原告继续操作股票，以弥补全部损失，该协议已经履行，现原告要求被告赔偿损失，与事实不符。另，原告主张合同无效并且要求赔偿损失，没有任何法律依据。综上，故应驳回原告的诉讼请求。
原告为证明其诉称成立，向本院提交如下证据：
A1.资产管理业务合同一份，证明原告与两被告之间存在买卖股票的委托合同关系。
A2.证券账户对账单、股票余额对账单、证监会行政处罚通知（打印件）各一份，证明被告ＸＸ利用原告股票账号非法交易“中青宝”股票受到行政处罚的事实。
A3.补充协议一份，证明两被告承认给原告��成损失的事实。
A4.民事裁定书一份，证明原告曾起诉两被告后撤诉的事实。
被告为证明其诉称成立，向本院提交如下证据：
B1.转账汇款凭证两份，证明被告ＸＸ受被告倚天公司委托向原告徐建宏支付340万元，被告倚天公司履行补充协议的事实。
B2.处罚字【2015】91号《行政处罚事先告知书》、《听证通知书》（复印件）各一份，证明行政处罚事项与本案委托理财事项无关，且该行政处罚尚在审查中，未有定论，原告关于证监会确定被告ＸＸ实施违法行为的诉称与事实不符。
B3.银行流水单一份，证明合同履行主体是原告徐建宏与被告倚天公司，与被告ＸＸ个人无关。
B4.关于转款340万元的说明、授权委托书各一份、业务回单两页，证明被告ＸＸ支付原告徐建宏的340万元是受被告倚天公司委托，是职务行为。
对原告提供的证据A1，两被告对其真实性无异议，对其关联性有异议，原告并未将钱交付给两被告，而是放在原告自己账户内，合同履行期限为2015年5月11日计算至2015年11月11日。对证据A2，两被告对其真实性无异议，但所有资金都是在原告个人股票帐户上，从未交付给两被告，被告倚天公司只是受托帮助其股票买卖。对证据A3，两被告对其真实性无异议，对其关联性有异议，该协议已就损失补偿作了明确约定。对证据A4，两被告无异议。
对两被告提供的证据B1，原告对其真实性、合法性无异议，关联性有异议，原告认为该款项是系争合同之外的款项，该款项是被告ＸＸ为了继续炒股需要汇入原告徐建宏股票账户的自有资金。对证据B2，原告无异议，但该证据不能证明两被告主张的证明对象，相反能够证明被告ＸＸ在为原告炒股的过程中实施了操纵证券市场的的违法行为。对证据B3，原告对其真实性、合法性无异议，对关联性有异议，不能证明被告ＸＸ不是本案适格主体。对证据B4，原告对其中说明的三性均有异议，系有利害关系的两被告做出的有利陈述，该说明不具有真实性；对业务回单的真实性无异议，但该证据不能体现两被告所称的被告ＸＸ系受被告倚天公司指示汇款的事实。
本院对原、被告提供证据的认证意见如下：
对原告提供的证据A1、A2、A3，两被告对其真实性无异议，对其真实性本院予以确认。对证据A4，两被告无异议，对其证明力本院予以确认。对两被告提供的证据B1、B2、B3，原告对其真实性无异议，对其真实性本院予以确认。对证据B4，本院认为原告的异议成立，对该证据的证明力，本院不予确认。
根据确认的证据及原告庭审陈述，本院认定本案事实如下：
2015年5月11日，原告作为委托人，被告倚天公司作为管理人签订《资产管理业务合同》一份，双方约定：经委托人、管理人协商后使用原告开立在齐鲁证券股份有限公司慈溪营业部的账户（资金账号：57×××68、银行账号：62×××13、托管银行：中国农业银行慈溪支行）进行资金管理；委托人出资1000万元放入委托人指定账户，由管理人进行管理，合同期限为6个月；由管理人对指定账户进行操作，预警线为账面资产900万元，止损线为账面资产850万元，若合同期结束时还是跌破止损线，则管理人承担止损线以下的损失；由管理人对指定账户进行操作，委托资金产生利润由管理人和委托人二八分成；双方另就合同的变更和终止、保密条款、适用法律与争议处理方式、不可抗拒力等事项进行了约定。合同记载被告ＸＸ为被告倚天公司的授权代表联系人，被告ＸＸ亦在合同尾��法人代表或授权代表处盖章。合同签订后，原告依约向资金账户放入1000万元，并将该资金账户交由被告倚天公司管理，由被告ＸＸ对该账户进行实际操作。2015年5月25日，原告汇入被告倚天公司225000元。就该款项，原告确认2015年5月25日从资金账户转出1136303元作为利润，原告分得911303元，余款225000元汇入被告倚天公司账户。2015年7月13日，被告倚天公司向原告出具《补充协议》一份，协议载明：因股灾影响，徐建宏账户损失较大，作为资产管理方提出建议，对徐建宏账户进行增资操作，首批增资200万元，于2015年8月15日前到位，增资资金200万元带来的利润全部归托管账户直至托管账户本金收回；作为委托人徐建宏的银行三方存管账户变更为托管账户。2015年10月26日、同月27日，被告ＸＸ分别将100万元、240万元汇入原告的银行账户内。原告自认于2016年1月底收回了其证券账户。2015年9月15日，原告曾就系争纠纷起诉两被告，后原告于2015年11月19日申请撤回起诉，本院裁定予以准许。
另查明，被告倚天公司于2010年4月16日成立，注册资本1000万元，被告ＸＸ为该公司执行董事。2016年4月14日，被告倚天公司就法定代表人、股东、经营范围等事项进行变更，变更后，被告ＸＸ担任该公司法定代表人，并持有该公司99%股份。
本院认为：本案的争议焦点为：1.如何确定委托理财合同的主体；2.如何确定委托理财合同的效力；3.《资产管理业务合同》有无实际履行，是否于2015年7月9日终止。
对于争议焦点1，本院认为，从合同内容来看，《资产管理业务合同》明确约定委托人为原告徐建宏，管理人为被告倚天公司，被告ＸＸ为授权代表联系人，并就委托人、管理人如何履行合同进行了详细的约定，被告倚天公司亦在管理人处盖章；从被告ＸＸ的身份来看，合同签订时其为被告倚天公司的执行董事，现为被告倚天公司的股东及法定代表人；从合同履行情况看，原告将作为利润分成的款项汇入了被告倚天公司账户内，而非被告ＸＸ的个人账户，原告也未提供证据印证其主张的汇入被告倚天公司账户系受被告ＸＸ指示而为。故，被告ＸＸ在《资产管理业务合同》上盖章并对原告账户进行资金管理的行为，应为职务行为，被告倚天公司应为《资产管理业务合同》的合同主体，原告以被告ＸＸ《资产管理业务合同》的合同主体为由要求其承担相应法律责任的诉讼请求，无事实、法律依据，本院不予支持。
对于争议焦点2，本院认为，双方在《资产管理业务合同》中约定若合同期结束时若还是跌破止损线（账面资产850万元），则管理人承担止损线以下的损失。上述条款内容实际保���了委托方的资金安全，属于保底条款，而股票买卖本属高风险的经营活动，保底条款免除了委托人应承担的投资风险，违背了委托代理法律关系的基本原则，同时违背了证券市场的基本规律及交易规则，因此该保底条款应为无效条款。因该保底条款系该委托理财合同的目的条款和核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，故保底条款无效应当导致《资产管理业务合同》整体无效。
对于争议焦点3，原告认为，合同签订后，原告将资金账户交由被告管理，于2015年7月9日终止履行《资产管理业务合同》，收回资金账户。被告认为，该合同没有实际履行。本院认为，被告在第一次庭审中陈述“被告只是受托帮助其股票买卖”、“…（原、被告）只是委托理财，账户是原告的，不是被告的，我们只是帮助操作，是一个委托行为”、“合同约定日期来看双方合��期限为六个月，应当至2015年11月11日，…，而且在10月26日、27日又打给了原告340万元款项，证明双方还在履行该协议…”“被告进行了大量交易，但当时熔断市场的恐慌行为，损失已经无法止住了”，可见被告对原告资金账户进行了管理、操作，故对被告在第二次庭审中所称“原、被告间仅是业务咨询关系，双方并未履行《资产管理业务合同》”的主张本院不予采纳，合同签订后原告依约将资金账户交付了被告，被告依约对资金账户进行了操作管理。但《资产管理业务合同》中约定合同期限为6个月，现原告主张该合同至2015年7月9日已终止履行，被告对此不认可，应由原告举证证明，而原告未提供足以印证该事实的证据，应由其承担举证不能的不利后果，对原告所称的《资产管理业务合同》于2015年7月9日已终止的主张，本院不予采纳。原告自认，2015年10月27日至2016年1月底，其资金账号由被告ＸＸ掌握，但认为该次将资金账户交付ＸＸ系因被告ＸＸ向其借用账户。对此，两被告均不予认可，原告也未就其所称的被告ＸＸ与其之间的账户借用关系进行举证，应由其承担举证不能的不利后果。而被告ＸＸ作为一名资深的股市投资人员，在其与原告纠纷诉讼过程中，要求借用原告资金账户与常理不符，且该借用资金账户一说与原告所自认的被告ＸＸ在该期间仍对原告资金账户内原告资金进行操作的事实亦相矛盾，对原告主张的2015年10月27日至2016年1月底，其将其资金账号出借给被告ＸＸ的事实，本院亦不予采纳。故《资产管理业务合同》签订后，双方依约履行该合同，该合同未于2015年7月9日经双方合议确定终止。
综上所述，本院认为，原告与与被告倚天公司之间的《资产管理业务合同》无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原告要求被告赔偿其损失，并主张损失应按资金账户交付时与2015年7月8日资金账户收回时的账户余额差来计算。原告的损失计算方式无事实、法律依据，本院难以支持。被告ＸＸ并非《资产管理业务合同》的合同主体，无需承担相应的合同责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、原告徐建宏与被告淮北市倚天投资有限公司于2015年5月11日签订的《资产管理业务合同》无效；
二、驳回原告徐建宏的其余诉讼请求。
案件受理费71048元，由原告徐建��负担70948元，由被告淮北市倚天投资有限公司负担100元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
审 判 长 张琪琦
审 判 员 许建素
人民陪审员 汪志鑫
二〇一六年十一月十日
代书 记员 董佳嫱