四川省南充市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)川13刑终180号
原公诉机关四川省南充市顺庆区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张伟志，男，1968年8月2日出生安徽省巢湖地区庐江县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地南充市顺庆区。1987年因犯抢劫罪，被原南充市人民法院判处有期徒刑十二年；2001年因犯绑架罪被南充市中级人民法院判处有期徒刑十六年，并处罚金5000元，2011年12月16日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年2月2日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于南充市看守所。
原审被告人邓炼（绰号“熊猫”），男，1983年10月13日出生四川省营山县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地南充市顺庆区。2011年、2012年因吸食毒品被行政处罚。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年2月2日被抓获，次日被刑事拘留。同年3月8日被逮捕。现羁押于南充市看守所。
原审被告人杨斌霞（绰号“杨得很”），女，1990年9月23日出生南充市高坪区，汉族，初中文化，无业，户籍所在地南充市嘉陵区。2009年、2010年因吸食毒品被行政处罚。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年2月2日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于南充市看守所。
四川省南充市顺庆区人民法院审理四川省南充市顺庆区人民检察院指控原审被告人张伟志、邓炼、杨斌霞犯贩卖毒品罪、原审被告人杨斌霞犯非法持有毒品罪一案，于2018年6月1日作出（2018）川1302刑初223号刑事判决。原审被告人张伟志不服，提出上诉。本院依法组成合议庭。该案件在审理过程中，上诉人（原审被告人）张伟志自愿撤回上诉。现已审理终结。
原判认定，2016年12月16日被告人邓炼在自己所居住的顺庆区宁安巷278号小区内向吸毒人员许某贩卖一小包冰毒获毒资200元。2017年11月2日被告人邓炼在同样的地点向许某贩卖一小包冰毒获毒资250元。2017年11月12日被告人邓炼在同样的地点向许某贩卖一小包冰毒获毒资200元。2017年12月30日被告人邓炼在同样的地点向许某贩卖一小包冰毒获毒资300元。2017年12月31日被告人邓炼在同样的地点向许某贩卖一小包冰毒获毒资200元。2018年1月14日被告人邓炼在同样的地点向许某贩卖一小包冰毒获毒资300元。2018年1月17日被告人邓炼在同样的地点向许某贩卖一小包冰毒获毒资200元。2018年1月23日被告人邓炼在同样的地点向许某贩卖一小包冰毒获毒资150元。
2018年2月1日晚，吸毒人员尹某通过微信联系被告人邓炼，表示欲向邓炼购买200元的冰毒。邓炼要求其结清之前所欠的460元毒资，尹某同意支付500元现金，并以之前交给邓炼妻子被告人杨斌霞的一部联想智能手机抵100元毒资，剩余60元毒资以后再说。双方协商一致后约定在南充巿顺庆区宁安巷与西河北路交界处交易毒品。2018年2月2日凌晨2时许，杨斌霞持毒品与吸毒人员蒲某在顺庆区宁安巷与西河北路交界处南侧人行道上与尹某交易完毒品后，被办案民警抓捕。现场从尹某身上查获杨斌霞向其出售透明密封袋包装的疑似冰毒1袋，净重0.55克，麻古1粒，净重0.11克。在杨斌霞身上查获透明密封袋包装的疑似冰毒2袋，分别净重0.65克、0.35克；麻古1粒，净重0.10克，和尹某向其支付的毒资人民币500元。随后，侦察机关在邓炼、杨斌霞家中，抓获邓炼和吸毒人员耿某，现场在卧室外阳台茶几上检获透明密封袋装疑似冰毒1袋，净重2.65克，麻古3粒，净重0.19克；用于吸毒、分装毒品工具若干；检获尹某出售给杨斌霞用于冲抵100元毒资的联想牌手机一部。经鉴定，疑似冰毒均检出甲基苯丙胺成份；麻古均检出甲基苯丙胺和咖啡因成份。
原判另查明，2017年12月8日晚，被告人杨斌霞应吸毒人员肖某的委托，同意帮助肖某的朋友吴某向张伟志购买冰毒25克。被告人杨斌霞与肖某、吴某乘车到达张伟志租房的楼下，杨斌霞上楼从张伟志处拿得约25克冰毒下楼交给肖某等人，吴某当面用随身携带的电子秤称重后，用微信将购毒款3500元转账给肖某，肖某再用微信向杨斌霞转款3500元，杨斌霞收到该购毒款后上楼即刻通过微信再转给张伟志，张伟志随即查收，后某斌霞、肖某等人乘车返回。被告人邓炼、杨斌霞到案后，协助侦察机关在张伟志的租房内将张伟志抓获，现场在张伟志的客厅茶几抽屉内检获透明密封袋装疑似冰毒1袋，净重14.26克，麻古8粒，净重0.69克；在卧室简易衣柜顶部一黑色纸盒内检获透明密封袋装疑似冰毒1袋，净重I71.09克，麻古185粒，净重18.21克。检获毒品加工、分装工具一批，吸毒工具若干。经鉴定，疑似冰毒均检出甲基苯丙胺成份；麻古均检出甲基苯丙胺和咖啡因成份。
原判同时查明，被告人张伟志1987年因犯抢劫罪，被原南充市人民法院判处有期徒刑十二年；2001年因犯绑架罪被南充市中级人民法院判处有期徒刑十六年，并处罚金5000元。2011年12月16日刑满释放。被告人杨斌霞、邓炼于2018年2月2日被抓获归案后，亲自带侦查人员抓获同案人张伟志。
原判认为，被告人张伟志、邓炼、杨斌霞明知是毒品而予贩卖，其中被告人张伟志向他人贩卖冰毒约25克，并且从其住所内查获冰毒185.35克、麻古18.9克；被告人邓炼贩卖毒品多次、杨斌霞贩卖毒品一次，并从被告人邓炼、杨斌霞家中查获冰毒3.65克、麻古0.29克，三被告人的行为已构成贩卖毒品罪，应予刑罚处罚。被告人杨斌霞受以吸食为目的的购毒者肖某等人的委托，为其联络贩毒者，帮助购得冰毒约25克，根据现有证据不能证实杨斌霞从中谋利，故不予认定杨斌霞对该25克有贩卖的行为。根据法律规定，受以吸食为目的的购毒者委托，为其介绍联络贩毒者，并且毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准，其行为应与购毒者构成非法持有毒品罪的共同犯罪，本案中既没有证据证明肖某等人所购毒品用于贩卖，也没有证据证明杨斌霞有谋利的行为，故被告人杨斌霞的该行为应构成非法持有毒品罪。被告人邓炼、杨斌霞归案后，协助公安机关到被告人张伟志的住所抓获张伟志，有立功情节，可从轻处罚。被告人邓炼、杨斌霞归案后认罪态度较好，坦白罪行，被告人张伟志有犯罪前科，且均系吸毒人员，在量刑时应酌情处罚。被告人杨斌霞一人犯数罪，应当数罪并罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二款、第三百四十八条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张伟志犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产60，000元；二、被告人邓炼犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金7000元；三、被告人杨斌霞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金3000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金4000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金7000元；四、公安机关扣押的毒品、吸毒工具、手机一部予以没收；毒资予以追缴。
上诉人（原审被告人）张伟志的上诉请求是原判量刑过重，请求依法予以改判。理由为：1.公安机关虽然从上诉人的住所内查获冰毒185.35克，麻古18.9克，但这部分毒品系上诉人持有并自用，不应构成贩卖；2.原判没收财产金额过大；3.请求返还被扣押的除毒品、吸毒工具以外属上诉人的其他私人物品。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。
认定上述事实，有原审控辩双方当庭出示，并经质证的受案登记表，户籍信息，抓获经过及杨斌霞、邓炼具有立功表现的情况说明，辨认笔录，检查笔录及光碟、扣押清单、毒品称重笔录及照片、搜查笔录，电子证据检查工作记录，手机微信交易记录拍照，自2016年12月至2018年1月23日邓炼与许某通过微信转购毒款的记录，张伟志与杨斌霞、肖某的手机于2017年12月8日晚的通话记录，南充市公安局物证鉴定所理化检验报告，四川省南充市计量测试研究所关于本案的计量器具的检定证书，现场勘验检查工作记录，公安机关的办案情况说明，证实对案发现场的勘验情况，对案涉毒资的来源说明，公安机关的情况说明，南充市中级人民法院刑事判决书，行政处罚决定书，吸毒现场检测报告书，证人尹某、蒲某、耿某、杨某、肖某、许某的陈述，原审被告人张伟志、邓炼、杨斌霞在侦查阶段的供述等证据足以证实。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）张伟志提出的撤诉请求，系其真实意思表示，且不违反相关法律规定。经本院审查，原判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法、量刑适当。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条“上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判决认定事实不清，证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等，应当不予准许，继续按照上诉案件审理；”、第三百零八条“在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的案件，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效；在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审人民法院裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。”之规定，裁定如下：
准许上诉人（原审被告人）张伟志撤回上诉。
四川省南充市顺庆区人民法院（2018）川1302刑初223号刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 忱
审 判 员 张怡丹
审 判 员 王 锐
二〇一八年七月三十一日
法官助理 司 莉
书 记 员 李 超