山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）青民再终字第125号
上诉人（一审原告）：交通银行股份有限公司青岛分行。
负责人：李智斌，行长。
委托代理人：王英花。
委托代理人：徐福卫，北京市中颐律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：青岛发展大厦有限公司。
诉讼代表人：王东凯，该公司特别清算委员会主任。
委托代理人：金铭，山东恒盛德律师事务所律师。
委托代理人：朱晓龙，山东恒盛���律师事务所律师。
交通银行股份有限公司青岛分行（以下简称交行青岛分行）与青岛发展大厦有限公司（以下简称发展公司）返还不当得利纠纷一案，青岛市市北区人民法院于2004年1月16日作出（2003）四经初字第1837号民事判决，已经发生法律效力。青岛市人民检察院对本案提出抗诉，本院作出（2011）青民抗字第14号民事裁定，指令青岛市市北区人民法院再审。青岛市市北区人民法院于2012年2月16日作出（2011）四民再字第5号民事判决，交行青岛分行不服，向本院提起上诉。本院于2012年5月3日受理本案，并依法组成合议庭进行了审理。本院于2012年5月24日公开开庭审理了（2012）青民再终字第141号案件，诉讼双方均以本案在事实及法律方面与（2012）青民再终字第141号案件基本一致为由，申请本院对本案进行书面审理。本案现已审理终结。
2003年11月6日，交行青岛分行诉至法院，以该行未在法律上成为发展公司的股东为由，要求法院判令发展公司返还人民币100万元及利息。
青岛市市北区人民法院一审再审查明，发展公司是青岛市人民政府1993年批准成立的中外合资企业。依据批准证书记载，其投资者和出资额分别为：青岛市二轻房地产开发公司（后变更名称青岛市天地房地产开发总公司，以下简称天地公司）1200万元人民币，深圳经济特区发展公司（后变更名称为深圳市特发集团有限公司，以下简称深特发公司）400万元人民币，汉国三和有限公司800万元人民币，青岛华通房屋开发公司（以下简称华通公司）800万元人民币。
1996年汉国三和有限公司与香港华青发展有限公司（以下简称香港华青公司）签订《股权转让协议》一份，约定汉国三和有限公司将其在发展公司25%的股权全部转让给香港华青公司。1996年10月6日，香港华青公司与��行青岛分行又签订《股权转让协议》一份，约定香港华青公司将其在发展公司25%的股权转让给交行青岛分行，交行青岛分行将股权转让金人民币800万元直接拨付给汉国三和有限公司。同年，深特发公司与华通公司签订《股权转让协议》，约定将深特发公司在发展公司12.5%的股权转让给华通公司，华通公司又与交行青岛分行签订《协议书》一份，约定由交行青岛分行取代华通公司向发展公司实际出资，并通过华通公司受让深特发公司持有的发展公司12.5%的股权，由交行青岛分行将转让金额人民币3200万元实际支付给深特发公司。
1996年10月6日，发展公司第八次董事会召开，就香港华青公司股权转让事宜作出决议，参加人员为：董事长邱法义（交行青岛分行），副董事长刘建群（天地公司），以及董事李延娟、郭海青（天地公司）、苏建生（交行青岛分行）、孙惠杰和李传章（华通公司）。1997年7月16日发展公司第九次董事会召开，参加人员为第八次董事会参加人员，主要内容为：1、通过并确认邱法义为董事长，李传章为公司副总经理，孙惠杰为董事，免去张西甫董事长职务，郭景力副总经理职务，王军和董事职务；2、董事会并一致通过对合营公司合同、章程的修改；3、董事会表决通过后，应即上报市经贸委及有关部门办理变更手续。
1997年7月天地公司、华通公司和交行青岛分行达成《青岛发展大厦有限公司合同修改书》，其中合营各方变更为天地公司、华通公司和交行青岛分行，三方还对其他事项进行了修改。此后，上述三方又基于同一事由达成了《发展大厦有限公司章程修改书》，将合营方主体进行了变更：青岛二轻房地产开发公司更名为青岛市天地房地产开发总公司，深特发公司变更为华通公司；汉国三和有限公司变更��交行青岛分行。
自1997年7月至2001年5月期间，交行青岛分行及华通公司分期分批以建设款、投资款、土建款和上交营业税、土地增值税、诉讼执行费等向发展公司支付款项合计人民币43727890元，其中含本案诉争款项，即交行青岛分行于1998年8月13日以建设款交付给发展公司的人民币100万元。
2000年11月29日，青岛市工商行政管理局作出行政处罚决定书，以发展公司未在指定的期限申报年检为由，决定吊销该公司的营业执照。
2003年4月，天地公司向中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称中国贸仲）申请仲裁，以华通公司、深特发公司、汉国三和有限公司为被申请人，称汉国三和有限公司不提供其在香港的商业登记文件以致发展公司不能提供年检资料，导致2000年11月29日被吊销企业法人营业执照为由，要求对发展公司进行清算。在仲裁中，华通公司主张深特发公司和汉��三和有限公司实际早已经退出合营公司，香港华青公司和交行青岛分行先后成为合营企业的股东，只是没有获得审批机关的批准并到工商部门办理变更登记手续，并主张交行青岛分行应当参加仲裁。仲裁庭认为，仲裁程序中没有第三人的地位，交行青岛分行赖以取得合营公司25%股权的相关协议书均未报原审批机关审批，尚未生效，在法律上尚未成为合营公司的股东，由于合营公司营业执照已被吊销，仲裁庭认为，“再行补办上述法律文书的报批手续已无任何意义了”，“交行青岛分行在合营公司的实际利益，可以通过合营公司的清算程序得到解决”。
在仲裁中，深特发公司确认其已将持有合营公司股权转让给华通公司，自1996年9月后就实际退出合营公司，其12.5%的股东权利由华通公司行使，不应再履行合营公司股东的义务。天地公司对汉国三和有限公司将其持有的合营公司25%的股权转让给香港华青公司、后香港华青公司于同年10月6日将受让股权转让给交行青岛分行这一事实予以认可，但认为以上转让行为未经审批机关批准，尚未生效。
中国贸仲于2003年10月17日作出（2003）贸仲裁字第0300号终局裁决（以下简称中国贸仲裁决）：一、终止天地公司与华通公司、深特发公司、汉国三和有限公司之间签订的《合资建设和经营青岛发展大厦有限公司合同书》；二、对合营企业发展公司依法进行清算。
华通公司于2002年7月10日出具情况说明称：“自1994年4月26日至1999年12月22日，交行青岛分行以我公司名义向发展公司支付6769万元，收据是由发展公司开具给我公司，但所有款项实际是交行青岛分行支付，特此证明。”
2003年11月6日，交行青岛分行以要求发展公司返还取得的不当利益100万元并赔偿损失为由诉至法院，同时申请缓交诉讼费，一审法院2003年11月20日批准诉讼费人民币15010元予以缓交，至2004年1月30日前付清。一审法院于2003年11月21日以（2003）四经初字第1837立案，当日16时对发展公司留置送达应诉通知及开庭传票等，2003年12月22日在发展公司缺席的情况下进行了开庭审理。
一审法院原审认为，交行青岛分行赖以取得发展公司股权的手续均未报有关机关审批，因此交行青岛分行在法律上尚未成为发展公司的股东，因发展公司已被工商行政管理部门吊销营业执照，再行补办审批已无实际意义，故发展公司取得交行青岛分行的款项没有事实和法律依据，属不当得利，依法应予返还，并应同时返还款项占用期间产生的孳息。一审法院原审据此判决：一、发展公司返还交行青岛分行人民币100万元；二、发展公司赔偿交行青岛分行利息损失413910元（自1998年8月14日起至2004年1月10日，按中国人民银行逾期��款罚息计算标准计付）。自2004年1月11日起至欠款付清之日止的利息，仍按中国人民银行逾期付款罚息计算标准计付。上述一、二项，于判决生效后10日内付清，逾期付款，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审法院于2004年1月19日将判决书送达交行青岛分行，并留置送达发展公司。各方当事人在法定期限内均未上诉，判决发生法律效力。
2004年3月23日，青岛市对外贸易经济合作局向青岛市二轻总公司出具《关于对青岛发展大厦有限公司进行特别清算的批复》，同意根据《外商投资企业清算办法》第36条和中国贸仲裁决书的内容，对发展公司进行特别清算，并委托青岛外商投资企业协会组织成立清算委员会。同年4月6日，青岛外商投资企业协会发布《关于成立青岛发展大厦有限公司特别清算委员会的决定》，经有关各方委派、推荐，成立的发展公司清算委员会名单如���：主任为青岛外商投资企业协会执行副会长王东凯，委员为：天地公司委派代表刘建群，华通公司委派代表李天凌，深特发公司委派代表高天亮，汉国三和有限公司委派代表邹立，山东恒盛德律师事务所律师滕军，青岛振青会计师事务所有限公司注册会计师薛立歌。
2005年12月，交通银行青岛分行经批准变更名称为交通银行股份有限公司青岛分行。深圳经济特区发展公司在名称变更为深圳经济特区发展（集团）公司后，又于2005年3月31日将名称变更为深圳市特发集团有限公司。
清算委员会成立后对发展公司进行了相关清算活动。在清算过程中交行青岛分行因股权转让和行使股东权问题与深特发公司和汉国三和有限公司发生争议，交行青岛分行以要求深特发公司和汉国三和有限公司返还股权转让款以及相应损失为由提起诉讼，青岛市中级人民法院先后以（2007）青民��初字第24号立案审理交行青岛分行以深特发公司为被告，华通公司为第三人的公司股权转让纠纷案；以（2007）青民二初字第37号立案审理交行青岛分行以汉国三和有限公司为被告，香港华青公司为第三人的公司股权转让纠纷案，并于2007年6月29日对二案分别作出一审判决，均依据《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国公司法》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定，判决：一、交行青岛分行是发展公司的实际股东，享有相应的股东权益；二、驳回交行青岛分行的其他诉讼请求。
交行青岛分行不服上述二案判决，分别提出上诉。山东省高级人民法院于2008年7月18日作出（2008）鲁商终字第39号民事判决书，对（2007）青民二初字第24号民事判决予以维持；于2008年5月26日作出（2008）鲁民四终字第2号民事裁定书，认定（2007）青民二初字第37号案因违反法定程序可能影响案件正确判决，裁定撤销该判决，发回重审。青岛市中级人民法院另行组成合议庭，重新审理后，于2008年11月19日作出（2008）青民四重字第4号民事判决书，判决：一、交行青岛分行是发展公司的实际股东，享有相应的股东权益；二、驳回交行青岛分行的其他诉讼请求。判决后各方当事人在法定期限内均未上诉，判决发生法律效力。青岛市中级人民法院分别以（2009）青执一字第128号、（2009）青执一字第129号立案执行，并于2009年6月29日分别向青岛市对外贸易经济合作局发出协助执行通知书，均协助执行以下事项：申请执行人交行青岛分行是发展公司实际股东，应允许申请执行人交行青岛分行参与发展公司的清算，享有相应的股东权益。
2010年5月，青岛市人民检察院对青岛市市北区人民法院（2003）四经初字第1836号民事判决提出抗诉���称一审法院原审判决生效后，法院作出的另案判决认定交行青岛分行是发展公司的实际股东，该判决足以推翻一审法院原审判决；且一审法院原审判决适用法律错误，超出当事人诉讼请求，违反法定程序，可能影响正确判决。
一审法院再审期间，经限期通知，交行青岛分行于2011年4月18日补交（2003）四经初字第1837号案件受理费人民币15010元。
青岛市市北区人民法院一审再审认为，依据已生效的山东省高级人民法院及青岛市中级人民法院的民事判决，交行青岛分行是发展公司的实际股东，享有相应的股东权益。故一审法院原审判决认为交行青岛分行未实际成为发展公司的合法股东，发展公司取得款项没有事实和法律依据，属不当得利，依法应予返还，并应同时返还款项占用期间产生的孳息的认定，缺乏事实及法律依据，应予以纠正。一审法院原审以返还不当得利��纷，判决发展公司赔偿交行青岛分行利息损失并按中国人民银行逾期付款罚息计算标准计付也缺乏事实及法律依据，亦应予以纠正。一审法院原审在对发展公司留置送达过程中有瑕疵。本案不符合返还不当得利纠纷，对交行青岛分行返还不当得利纠纷的诉讼请求应予以驳回。
青岛市市北区人民法院一审再审根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十九条的规定，判决：一、撤销原青岛市四方区人民法院（2003）四经初字第1837号民事判决；二、驳回交行青岛分行的诉讼请求。一审案件受理费人民币15010元，由交行青岛分行负担。宣判后，交行青岛分行向本院提起上诉。
交行青岛分行上诉请求：撤销一审法院再审判决，依法改判发展公司返还人民币100万元并支付���息损失，承担一、二审诉讼费。主要理由是：1、本案不当得利纠纷的主要证据之一是中国贸仲的裁决书，该裁决书称上诉人在法律上尚未成为发展公司的股东，上诉人以此为主要证据起诉并得到支持。该仲裁裁决并未被撤销或者变更，不当得利纠纷的依据未发生变化，不应将晚于贸仲裁决的股权纠纷判决书作为推翻原审判决的证据；2、因发展公司为企业法人，不同于自然人，所以按照《民事诉讼法》的规定，在留置送达时无需再邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场。
发展公司口头答辩称，1、一审法院再审判决认定事实清楚，符合客观实际，交行青岛分行已经向发展公司清算委员会委派人员，并参与了清算委员会的会议；2、一审法院再审判决适用法律正确；3、清算委员会除了专业人士外，主要是发展公司的股东代表，包括天地公司和交行青岛分行，因股���代表对本案意见完全不一致，所以，清算委员会不发表新意见，只提供材料辅助案件裁判。
本院二审经审理查明，发展大厦合资建设经营合同第五章第1、2条约定，合营公司投资总额为人民币8000万元，注册资本为3200万元；第5条投资款的筹集约定，“投资总额的余款将根据实际情况，由董事会具体决定下列方式之一来解决：（1）合营各方按各自出资比例投入；（2）合营公司向银行申请贷款，合营各方按各自出资比例提供担保；（3）通过预售楼宇收入再投入。”发展大厦章程第三章第1、2、5条也作出相同规定。1995年3月21日，发展公司召开第五次董事会，交行青岛分行派员列席，会议决定大厦建设所需资金，由各股东按比例注资解决，逾期未付，承担罚息和减股的责任。
双方当事人对一审法院再审查明的其他基本事实没有异议，本院二审予以确认。
2013年5月31日���交行青岛分行向本院提交书面申请，称：该行不服山东省高级人民法院（2008）鲁商终字第39号民事判决书，向最高人民法院提起申诉，最高人民法院已经受理并立案，因该案的审理结果，直接影响到本案的处理，申请本院中止本案的审理。
案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案争议的焦点问题是，发展公司是否应返还交行青岛分行投入的100万元款项。
一、关于涉案100万元款项性质的认定
《中华人民共和国公司法》第四条规定，公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。第四十七条规定，董事会享有决定公司经营计划和投资方案的职权。
本案中，发展公司的合资合同、合营企业章程明确约定，合营各方在缴清出资款后，投资总款的余款将根据实际情况，由董事会具体决定通过按出资比例投入、或按出资比例提供担保申请贷款，或预���楼宇收入再投入的方式解决。1995年3月发展公司召开董事会，决议通过各股东按出资比例注资方式解决建设所需资金，逾期未支付的，承担罚息和减股的责任。
发展公司依法成立后，交行青岛分行通过股权转让合同受让了深特发公司以及汉国三和有限公司在发展公司的股权份额，在支付相应的股权转让款后，交行青岛分行实际参与了发展公司的经营，参加董事会，决定公司董事任免情况，修改合营合同及公司章程相关内容，派员担任公司的董事长，在发展公司被吊销营业执照后，交行青岛分行也参与了公司的清算，交行青岛分行实际取得了发展公司的股东地位，行使了股东相关权利。
交行青岛分行在法律上成为股东的障碍仅在于未办理有关审批手续，现发展公司已被吊销营业执照并进入清算程序，交行青岛分行办理审批手续已不可能且无实际意义，交行青岛分��在成为公司实际股东并享有权益后，否认其股东身份，有违诚信和公平原则。故对于交行青岛分行在发展公司中的各项权益，应当按照发展公司有关股东的规定进行认定。交行青岛分行投入的100万元，系股东根据公司章程和董事会决议，应当履行的投资义务，交行青岛分行认为发展公司收取该款构成不当得利的主张，没有法律依据，本院不予支持。
二、关于发展公司清算程序的问题
《中华人民共和国公司法》第一百八十七条规定，公司财产在分别支付清算费用、职工工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。
本案中，中国贸仲于2003年10月17日作出裁决，决定对发展公司依法进行清算，经青岛市对外经济贸易合作局批复同意，成立发展公司清算委员会，对公司债权债务等进行清算，公司尚处于清算过程中。在对发展公司债务、相关税费尚未清偿前，交行青岛分行主张以公司财产返还其投资，没有法律依据，本院不予支持。
三、关于本案是否应当中止审理问题
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条，列举了中止诉讼的五种情形，其中第五项为“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”。山东省高级人民法院（2008）鲁商终字第39号民事案件已经审结并发生法律效力，且本案系不当得利返还纠纷，并非须以另一案件的审理结果作为依据，交行青岛分行申请中止审理的请求，不符合法律规定的中止诉讼情形，对其申请本院不予准许。
综上，交行青岛分行支付款项是股东履行董事会决议的投资行为，其认为发展公司收取该款项构成不当得利的主张，没有法律依据，本院���予支持。发展公司被吊销营业执照后，依法进入清算程序，在债权债务尚未清理终结前，交行青岛分行请求返还投资款，没有法律依据，对其请求亦不予支持。交行青岛分行申请中止本案审理，不符合法定中止诉讼的情形，对其申请，本院不予准许。一审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。经本院审判委员会研究，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17525元，由上诉人交通银行股份有限公司青岛分行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒲娜娜
代理审判员 刘述明
代理审判员 陈召坤
二〇一三年九月二十三日
书 记 员 于鹤立