广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤刑终1112号
原公诉机关广东省佛山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗玉深，男，1984年7月10日出生，汉族，高中文化，务工人员，户籍地广东省佛山市禅城区。因犯诈骗罪于2013年12月18日被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，2014年1月5日刑满释放。因本案于2016年8月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
辩护人肖禹，广东禅信律师事务所律师。
原审被告人曾广明，男，1972年12月29日出生，汉族，小学文化，务工人员，户籍地广东省深圳市宝安区。因本案于2016年8月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
广东省佛山市中级人民法院审理广东省佛山市人民检察院指控原审被告人曾广明犯贩卖毒品罪、原审被告人罗玉深犯运输毒品罪、非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2017年6月21日作出(2017)粤06刑初26号刑事判决。宣判后，原审被告人罗玉深不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年8月22日晚，被告人罗玉深在佛山市顺德区乐从镇天佑城附近一间咖啡店内向黎某（在逃）提出想购买3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺片剂（以下简称MDMA片剂，俗称“摇头丸”)等毒品，黎某遂联系被告人曾广明，双方在电话里谈好购买毒品的价格及数量。2016年8月23日1时许，被告人罗玉深驾驶车牌为粤Ｅ×××××小汽车搭载黎某到广东省深圳市宝安区沙井镇长丰酒店，后罗玉深与黎某上被告人曾广明车牌为粤Ｂ×××××的小汽车上进行毒品交易。被告人曾广明以13000元的价格向罗玉深贩卖了500粒MDMA片剂及500粒尼美西泮片剂（俗称“快仔”）。交易完成后，被告人罗玉深携带购得的毒品驾车搭载黎某回到佛山市禅城区，并将上述毒品藏于其位于佛山市禅城区南庄镇罗南嘉村大街二巷1号的家中保险柜内。同时，被告人罗玉深用从曾广明处购买的尼美西泮片剂自制成含尼美西泮成分的液体，并将该液体藏于上述保险柜中。
2016年8月23日23时许至24日，被告人罗玉深将其驾驶的粤Ｅ×××××小汽车停在佛山市禅城区南庄镇嘉村一无名小路上，纠集了刘某、蒙某、马某1、陈某、谢某等人在该汽车内及车边吸食氯胺酮（俗称K粉)，毒品由罗玉深提供。
2016年8月24日11时许，民警将正在吸食毒品的被告人罗玉深及刘某等人抓获。随后在罗玉深位于佛山市禅城区南庄镇罗南嘉村大街二巷1号的住宅的房间内查获一个保险柜，在该保险柜内起获大量毒品。经检验鉴定，保险柜内的白色药片，净重84.84克，检出MDMA成分；保险柜内的橙色药片，净重56.32克，褐色液体，净重488.88克，均检出尼美西泮成分。
2016年8月24日18时许，民警在深圳市宝安区沙井镇上升村龙涛阁酒店附近路边抓获被告人曾广明，并在曾广明的粤Ｂ×××××小汽车内搜获毒品三包。经检验鉴定，上述毒品净重731克，检出MDMA成分。
认定以上事实，有证人证言、勘验检查笔录、扣押清单、缴获的毒品、通话清单和被告人的供述等证据证实。
原判认为，被告人曾广明犯贩卖毒品罪，被告人罗玉深犯运输毒品罪和容留他人吸毒罪。罗玉深犯数罪，应数罪并罚。罗玉深是累犯应当从重处罚。曾广明、罗玉深归案后能供述其罪行，依法可以从轻处罚。鉴于公安机关是通过特情介入抓获被告人曾广明并从曾广明处起获731克的毒品MDMA，以及本案的其他涉案毒品也已被起获，可以分别酌情对被告人曾广明、罗玉深予以从轻处罚。根据2016年4月11日起施行的《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第二条第（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二款的规定，海洛因与MDMA之间的折算比例为“1克海洛因＝2克MDMA”。据此，涉案的815.84克MDMA折算为海洛因已达到400克以上，属于“其他毒品数量大”，而经本院发函要求对涉案MDMA进行含量鉴定后，侦查机关未能提供涉案MDMA的含量鉴定，故可以酌情对被告人曾广明、罗玉深予以从轻处罚。鉴于被告人罗玉深是吸毒人员，对其所犯运输毒品罪酌情予以从轻处罚。公诉机关指控被告人曾广明犯贩卖毒品罪及被告人罗玉深犯运输毒品罪、容留他人吸毒罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，但对被告人罗玉深将涉案毒品从深圳运输到佛山并将该毒品存放于自己在佛山的家中的行为应当整体评价为已构成运输毒品罪，被告人罗玉深非法持有涉案毒品是其运输涉案毒品的伴随行为和必然结果，不必对其行为另行以非法持有毒品罪论处，故对公诉机关将被告人罗玉深从深圳运输涉案毒品到佛山并将该毒品存放于自己在佛山的家中的行为又另行指控为已构成非法持有毒品罪的意见不当，本院不予支持。被告人曾广明的辩护人以被告人曾广明归案后能供述其罪行并能当庭认罪、抓获被告人曾广明并起获涉案731克MDMA时存在特情介入、对涉案毒品未作含量鉴定等理由请求本院对被告人曾广明予以从轻处罚的辩护意见有事实和法律依据，予以采纳。被告人罗玉深的辩护人提出不应当对被告人罗玉深以运输毒品罪和非法持有毒品罪进行数罪并罚的辩护意见及以被告人罗玉深归案后能供述其罪行等理由请求本院对被告人罗玉深予以从轻处罚的辩护意见有事实和法律依据，予以采纳。扣押在案的毒品是违禁品，扣押在案的被告人曾广明的人民币99800元中13000元是违法所得，扣押在案的被告人曾广明的手机二部是作案工具，依法均应予以没收。扣押在案的被告人曾广明的人民币99800元中减去13000元后剩下的86800元，作为被告人曾广明的个人财产予以没收；扣押在案的被告人曾广明的车牌为粤Ｂ×××××的汽车予以变卖后将其中的价款人民币63200元，作为被告人曾广明的个人财产予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第三百五十四条、第六十九条、第六十五条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十五条、第五十六条、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第十二条第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人曾广明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月24日起至2031年8月23日止。扣押在案的被告人曾广明的人民币99800元中减去13000元后剩下的86800元，作为被告人曾广明的个人财产予以没收；扣押在案的被告人曾广明的车牌为粤Ｂ×××××的汽车予以变卖后将其中的价款人民币63200元，作为被告人曾广明的个人财产予以没收。）
二、被告人罗玉深犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币八万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币九万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月24日起至2024年8月23日止。罚金自判决生效之日起三十日内向本院缴纳。）
三、扣押在案的毒品，由扣押单位予以没收并销毁；扣押在案的被告人曾广明的人民币99800元中的13000元、被告人曾广明的手机二部，由扣押单位予以没收并上缴国库。
上诉人罗玉深上诉及其辩护人辩护提出，罗玉深没有利用运输毒品获利，不是在运输毒品过程中被查获，购买毒品是用于自己吸食，认定运输毒品的事实不符，证据不足，不构成运输毒品罪而是构成非法持有毒品罪；罗玉深没有氯胺酮，也没有纠集蒙某等人吸毒，蒙某等人的证言互相矛盾，且有串供的可能，原判认定其容留他人吸毒与事实不符；本案有特情人员介入，存在犯意引诱；对查获的毒品没有做含量鉴定，以致量刑过重；罗玉深归案后，认罪态度好，原判量刑过重，要求从轻处罚。
经审理查明，2016年8月22日晚，上诉人罗玉深在广东省佛山市顺德区向黎某（在逃）提出想购买3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺片剂（简称MDMA片剂，俗称“摇头丸”)等毒品，黎某遂联系原审被告人曾广明，双方在电话里谈好购买毒品的价格及数量。次日1时许，罗玉深驾驶车牌为粤Ｅ×××××的汽车搭载黎某到广东省深圳市宝安区沙井镇长丰酒店，后罗玉深与黎某上曾广明驾驶的车牌为粤Ｂ×××××的汽车上进行毒品交易。曾广明以13000元的价格向罗玉深贩卖了500粒MDMA片剂及500粒尼美西泮片剂（俗称“快仔”）。之后，罗玉深携带购得的毒品驾车搭载黎某回到佛山市禅城区，并将上述所购得的毒品藏于罗玉深位于佛山市禅城区南庄镇罗南嘉村大街二巷1号的住宅的保险柜内。罗玉深用从曾广明处购买的尼美西泮片剂自制成含尼美西泮成分的液体，并将该液体藏于上述保险柜中。
同年8月23日23时许至24日，罗玉深驾驶车牌为粤Ｅ×××××的汽车停在佛山市禅城区南庄镇嘉村一无名小路上，纠集了刘某、蒙某、马某1、陈某、谢某等人在该汽车内及车边吸食氯胺酮（俗称K粉)。24日11时许，民警将正在吸食毒品的罗玉深及刘某等人抓获。随后民警在罗玉深家中的保险柜内查获一批白色药片、橙色药片、褐色液体。经鉴定，从该保险柜内起获的白色药片，净重84.84克，检出MDMA成分；橙色药片、褐色液体，分别净重56.32克、488.88克，均检出尼美西泮成分。
同年8月24日18时许，民警在深圳市宝安区沙井镇上升村龙涛阁酒店附近路边抓获曾广明，并在曾广明驾驶的车牌为粤Ｂ×××××的汽车内起获三包白色药片。经鉴定，三包白色药片分别净重245克、245克、241克，均检出MDMA成分。
认定依据：
（一）书证、物证
1.通话清单证实：曾广明的手机号码137××××2263和罗玉深的手机号码137××××4483及黎某的手机号码134××××3338有通话记录。其中，曾广明的手机号码137××××2263于2016年8月22日23时许至23日0时许与；曾广明的手机号码137××××3581于2016年8月24日11时许、17时许至18时许与黎某的手机号码134××××3338有多次通话记录。
2.佛山市顺德区公安局搜查笔录及扣押、发还、移交、处理物品清单证实：（1）在罗玉深身边起获并扣押一辆车牌为粤Ｅ×××××的汽车；在罗玉深位于佛山市禅城区南庄镇罗南嘉村大街二巷1号的住宅二楼客厅正对的房间内起获一个保险柜，由于罗玉深未能提供钥匙无法打开保险柜，民警于是将保险柜带回派出所，直至罗玉深提供保险柜钥匙后，民警才打开保险柜进行搜查，在保险柜内起获并扣押疑为摇头丸4包共346粒（共净重84.84克）、镇静片“快仔”30排共300粒（净重56.32克）、开心水共25瓶（毛重907.38克）。（2）在曾广明身上起获并扣押手机2部，起获并扣押曾广明驾驶的车牌为粤Ｂ×××××的汽车，在曾广明驾驶的车牌为粤Ｂ×××××的汽车内起获并扣押3包疑似摇头丸（分别净重0.245千克、0.245千克、0.241千克）；在曾广明位于深圳市宝安区沙井镇新二村新龙路二巷一号的301房住宅内起获并扣押人民币99800元。
3.佛山市顺德区公安局现场检测报告书证实：对罗玉深的尿液样本进行毒品现场检测，结果是氯胺酮呈阳性。
4.人口信息查询表、户籍证明证实罗玉深、曾广明的身份情况。
5.广东省佛山市高明区人民法院（2013）佛明法刑初字第286号刑事判决书、广东省佛山市高明区看守所佛明看刑释【2014】024号刑满释放证明书证实：罗玉深因犯诈骗罪于2013年12月18日被判处有期徒刑一年并处罚金人民币一万元，2014年1月5日刑满释放。
6.车辆信息资料证实：粤Ｂ×××××丰田牌小汽车的所有人为曾广明，车牌为EMM442本田雅阁的所有人为杨某。
7.汽车行驶轨迹表证实：车牌为粤Ｅ×××××的小汽车于2016年8月21日至24日的行驶轨迹。其中，该车于2016年8月22日经过佛山市高明区、顺德区及虎门大桥。
8.银行流水材料证实：罗玉深的农业银行卡于2016年8月22日取出现金20000元。
（二）证人证言
1.证人黎某的证言及辨认笔录证实：2015年6月左右，我认识曾广明后，知道他有贩卖毒品的行为。2016年8月21日晚，罗玉深问我是否认识卖摇头丸的人，我就介绍曾广明给罗玉深认识，并告诉曾广明说罗玉深准备购买摇头丸。8月22日21时许，罗玉深叫我和他一起到深圳找曾广明购毒，罗玉深说准备向曾广明购买500粒摇头丸和500粒“快仔”，并叫我问曾广明最便宜的价格。我和罗玉深到深圳沙井长丰酒店的停车场上了曾广明的车后，罗玉深直接把钱交给曾广明，曾广明直接将500粒摇头丸和500粒“快仔”交给罗玉深。罗玉深送我回顺德乐从后还送了9粒摇头丸和“快仔”给我，当是答谢我和他一起去深圳购买毒品。当时，罗玉深对我说买毒品是用于他自己玩的。
经辨认照片，辨认出曾广明、罗玉深。
2.证人刘某的证言及辨认笔录证实：2016年8月24日7时许，我到佛山市禅城区南庄罗南村见罗玉深时，看见他在车上与另外三四个我不认识的人在一起吸食毒品K粉，于是我也上车与他们一起吸食，罗玉深没有收取好处费。
经辨认照片，辨认出罗玉深和罗玉深提供的用于吸毒的车牌为粤Ｅ×××××的汽车。
3.证人蒙某的证言及辨认笔录证实：2016年8月24日凌晨，我和陈某、马某1到佛山市禅城区南庄一个垃圾场附近，我到罗玉深的车上和另外两个不认识的人一起吸食K粉。毒品是罗玉深给我们的，罗玉深让我们到他车上吸毒，我们给了罗玉深200元。
经辨认照片，辨认出罗玉深和罗玉深提供的用于吸毒的车牌为粤Ｅ×××××的汽车。
4.证人陈某的证言及辨认笔录证实：2016年8月24日凌晨，我和男朋友蒙某被马某1叫到南庄一垃圾场旁，马某1坐在一辆灰色小汽车里。当时我见马某1及车内另外几个我不认识的男子在车内吸食K粉，由于车内人太多我没有进入车内，此时，一名男子就递了一个玻璃碟及一条吸管给我，碟表面有二行约1克左右的K粉,我就利用吸管以“鼻吸”的方式将K粉吸完。我吸完毒品后，那名男子也递了玻璃碟和吸管给蒙某，蒙某也吸食了玻璃碟上的K粉。我们没有付钱给提供K粉的人。
经辨认照片，辨认出用于吸毒的车牌为粤Ｅ×××××的汽车。
5.证人谢某的证言及辨认笔录证实：2016年8月24日2时许，我和陈某和她的男朋友蒙某在佛山市禅城区南庄万科附近一段路上见到一辆银灰色的车，我们就上该车，当时车上已经有我不认识的两男一女在里面。我们上车后，坐在驾驶位的罗玉深给开心水我喝。
经辨认照片，辨认出罗玉深和用于吸毒的车牌为粤Ｅ×××××的汽车。
6.证人马某1的证言及辨认笔录证实：2016年8月24日2时许，陈某的男朋友蒙某搭载我和陈某到南庄一垃圾场的一辆黑色小车旁，车内一名男子递给我们三人一个玻璃碟和塑料吸管，我与陈某、蒙某分别上车在车内利用吸管吸食了各一克左右的K粉。
经辨认照片，辨认出用于吸毒的车牌为粤Ｅ×××××的汽车。
（三）勘验、检查笔录
1.佛山市顺德区公安局K4406065900002016090020(1)现场勘验笔录证实：在深圳市宝安区沙井镇龙海物业对开河滨南路路边的一辆白色丰田牌小汽车（车牌号码为粤Ｂ×××××）驾驶位右侧杂物箱内发现一个黑色纺织袋，上标有“育足YUZU”、“瑞安市踏步鞋厂”等字样。打开袋子，可见内装有3个透明塑料密封袋，密封袋内装有数量不等的黄褐色圆柱形药片。
2.佛山市顺德区公安局K4406065900002016090020(2)现场勘验笔录证实：在深圳市宝安区沙井镇新龙二巷1号三楼西南角房间内双层床的上层有一个红色纸袋，纸袋上标有“阿胶膏”等字样。打开纸袋可见内装有现金，共十叠，均用橡皮筋捆扎。
（四）鉴定意见
1.佛山市顺德区公安司法鉴定中心顺公（司）鉴（化）字[2016]09079号化验检验报告证实：从佛山市禅城区南庄镇罗南嘉村大街二巷1号罗玉深住宅内的一个保险柜内起获的白色药片，净重84.84克，检出MDMA成分，橙色药片、褐色液体，分别净重56.32克、488.88克，均检出尼美西泮成分。
2.佛山市顺德区公安司法鉴定中心顺公（司）鉴（化）字［2016］09078号化验检验报告证实：从深圳市宝安区沙井镇上升村龙涛阁酒店附近路边的车牌为粤Ｂ×××××的小汽车内起获的三包白色药片，分别净重245克、245克、241克，均检出MDMA成分。
（五）视听资料
搜查视频证实：侦查人员对罗玉深涉嫌本案毒品犯罪进行搜查的情况。
（六）上诉人和原审被告人的供述
1.原审被告人曾广明的供述证实：2016年8月22日20时许，黎某打电话给我，称要向我购买摇头丸和“快仔”各500粒，我和黎某在电话里说好价钱摇头丸是14元一粒，“快仔”是12元一粒，然后黎某和他的朋友到深圳市宝安区沙井镇长丰酒店。我打电话联系“老表”，向他购买500粒摇头丸和500粒“快仔”，价钱是摇头丸13元一粒、“快仔”11元一粒，8月23日1时许，黎某打电话给我说他们已经到了长丰酒店，于是我带着向“老表”购买到的500粒摇头丸和500粒“快仔”驾驶我的车牌为粤Ｂ×××××的汽车来到长丰酒店，黎某和他的一个朋友上了我的车，我和黎某带来的那个朋友在我的车上交易，他的朋友向我支付了13000元，我向他交付了那500粒摇头丸和500粒“快仔”。8月24日10时许，黎某打电话给我说要向我买3000粒摇头丸，每粒14元，然后我以每粒13元向“老表”买3000粒摇头丸，并将摇头丸放到我的车牌为粤Ｂ×××××的汽车的驾驶室前排中间的储物仓里面。之后，我打电话叫黎智朋15时左右到深圳市宝安区沙井镇上升村龙涛阁酒店门口拿，尚未交易，被民警抓获。车牌为粤Ｂ×××××的汽车是我本人的。
经辨认照片，辨认出黎某和从其车上缴获的毒品、从其家里查获的现金及其本人所用车牌为粤Ｂ×××××的汽车。
2.上诉人罗玉深的供述证实：2016年8月22日21时左右，我通过黎某与对方联系好后，驾驶车牌为粤Ｅ×××××的汽车和黎某到深圳宝安一间不知名酒店门口的一辆白色小车上，以摇头丸每粒14元，“快仔”每粒12元向司机买了500粒摇头丸和500粒“快仔”，我直接将13000元交给该司机。交易后我和黎某立即开车回到佛山，试吃了几粒摇头丸和“快仔”后，我将购得的毒品放在保险箱内。车牌为粤Ｅ×××××的汽车是我向朋友“阿斌”借用的。2016年8月24日中午，我与刘某、蒙某及三名女子在禅城南庄一路边被抓获，当时他们在我车上喝完我自己制的开心水准备离开，我提供开心水给他们喝是没有收钱的。当日，民警在佛山市禅城区南庄镇罗南嘉村大街二巷1号我住宅的一个保险柜内查获摇头丸4包（共346粒）、镇静片“快仔”30排（共300粒）就是从深圳买回来的，开心水共25瓶是我用摇头丸和“快仔”磨碎后兑水制成。我购买这些摇头丸和开心水是打算自己吸食的。
经辨认照片，辨认出黎某和所购买的毒品及车牌为粤Ｅ×××××的汽车。
对于上诉人罗玉深上诉及其辩护人辩护所提，经查，罗玉深在深圳市购得毒品并将毒品从深圳市运输到佛山市的事实,有证人证言、同案人的供述、罗玉深所驾驶的汽车在案发时间段内的行驶轨迹表、缴获的毒品等证据证实，罗玉深本人亦曾供认在案，且罗玉深运输毒品数量达到较大以上，原判认定其构成运输毒品罪并无不当，所称仅构成非法持有毒品于理无据。罗玉深容留他人吸毒的事实有证人刘某、蒙某、陈某、谢某、马某1的证言及辨认笔录、现场检测报告、用于容留吸毒的汽车等证据证实，足以认定，所提蒙某等人存在串供可能没有事实依据。罗玉深首先要求他人为自己介绍购买毒品，所称有特情人员介入，存在犯意引诱与事实不符。毒品的数量以查证属实的运输毒品的数量计算，不以纯度折算，故没有对毒品的含量进行鉴定不影响本案的量刑。罗玉深归案后，认罪态度好属实，原判已予以认定并在量刑时予以考虑。
本院认为,上诉人罗玉深运输3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）84.84克等毒品，其行为已构成运输毒品罪。上诉人罗玉深容留他人吸食毒品，其行为还构成容留他人吸毒罪。原审被告人曾广明贩卖3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）815.84克等毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。罗玉深犯数罪，应数罪并罚。罗玉深因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。罗玉深、曾广明归案后能供述其罪行，可以从轻处罚。鉴于公安机关是通过特情介入抓获曾广明并从曾广明处缴获毒品，可以酌情对曾广明从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。罗玉深的上诉及其辩护人辩护提出要求从轻处罚的意见，经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 洪嘉忠
审判员 孙玟生
审判员 林铠芳
二〇一七年九月三十日
书记员 罗自敏