江苏省泰州市��级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)苏12刑终274号
原公诉机关靖江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄海，男，1984年11月6日出生于河南省罗山县，汉族，小学文化，农民，住罗山县。因本案于2015年12月3日被刑事拘留，2016年1月7日被取保候审，2017年8月1日被逮捕。
辩护人史进、胡炎，江苏国安泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李公道，男，1987年11月11日出生于河南省洛宁县，汉族，高中文化，农民，住洛宁县。因本案于2016年1月18日被刑事拘留，2016年2月17日被取保候审，2017年8月1日被逮捕。
辩护人贾宝平，江苏弘泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王志鹏，男，1989年11月11日出生于河南省洛宁县，汉族，高中文化，农民，住洛宁县。因本案于2016年1月18日被刑事拘留，2016年2月17日被取保候审，2017年8月1日被逮捕。
辩护人陈志学，江苏胜泰律师事务所律师。
原审被告人周亚鹏，男，1991年4月12日出生于河南省杞县，汉族，初中文化，农民，住杞县。因本案于2015年10月24日被刑事拘留，2015年11月20日被取保候审，2017年8月1日被逮捕。
原审被告人魏兵兵，男，1995年1月29日出生于河南省洛宁县，汉族，初中文化，农民，住洛宁县。因本案于2015年10月24日被刑事拘留，2015年11月20日、2017年3月1日分别被取保候审。
原审被告人李硕，女，1991年10月16日出生于河南省扶沟县，汉族，高中文化，农民，住扶沟县。因本案于2015年10月24日被刑事拘留，2015年11月20日、2017年3月2日分别被取保候审。
原审被告人任赛楠，女，1992年12月7日出生于河南省通许县，汉族，初中文化，农民，住通许县。因本案于2015年10月24日被刑事拘留，2015年11月20日、2017年3月2日分别被取保候审。
原审被告人张兵峰，男，1990年2月25日出生于河南省洛宁县，汉族，初中文化，农民，住洛宁县。因本案于2015年10月24日被刑事拘留，2015年11月20日、2017年3月1日分别被取保候审。
靖江市人民法院审理靖江市人民检察院指控原审被告人黄海、李公道、王志鹏、周亚鹏、魏兵兵、李硕、任赛楠、张兵峰犯非��经营罪、诈骗罪一案，于2017年7月28日作出（2017）苏1282刑初76号刑事判决。被告人黄海、李公道、王志鹏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取检察机关和辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、非法经营事实
2014年9月开始，被告人黄海、李公道计议，在网上销售未经国家批准的“重庆时时彩”，并先后在河南省郑州市、洛阳市租民房，购买电脑等设备，通过网上发布招聘信息等方式招募被告人周亚鹏、魏兵兵、李硕、任赛楠、张兵峰及马某、张某、李某、裴某、王某、韩某、王某5、梁某、刘某2（均另案处理）等人进行网络销售。聘请被告人王志鹏等人��责安装设备、业务培训及日常事务管理。后被告人周亚鹏、魏兵兵、李硕、任赛楠、张兵峰等人通过事先包装好的QQ身份添加QQ好友，并借机向QQ好友推荐购买“重庆时时彩”。被告人黄海、李公道按照销售彩票金额的10%提成，被告人周亚鹏、魏兵兵、李硕等人按照各自销售彩票金额的1.5%-2.4%的提成，被告人王志鹏按照彩票销售情况直接领取奖金。至2015年10月，被告人黄海、李公道等人通过非法销售“重庆时时彩”获利计人民币339488元。其中，被告人黄海、李公道各分得9万元，被告人王志鹏分得3万元，被告人周亚鹏分得20200元，被告人魏兵兵分得26200元，被告人李硕分得12600元，被告人任赛楠分得26188元，被告人张兵峰分得18700元。此外，马某分得1100元，张某分得7250元，李某分得8600元，裴某分得1000元，王某分得950元，韩某分得2900元，王某5分得1000元，梁某分得1500元，刘某2分得1300元。
被告人黄海、李公道、王志鹏犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行。被告人周亚鹏、魏兵兵、李硕、任赛楠、张兵峰归案后如实供述自己的罪行。
案发后，公安机关扣押作案工具组装电脑主机16台、HYUIDNAI牌W190LED显示屏15台。被告人李公道退出9万元，被告人王志鹏退出3万元，被告人周亚鹏退出2万元，被告人魏兵兵退出3万元，被告人李硕退出12000元，被告人任赛楠退出12000元，被告人张兵峰退出30000元。涉案人马某退出1万元，张某退出7000元，裴某退出8000元，王某退出1万元，韩某退出9000元，王某5退出6000元，梁某退出1万元，刘某2退出7000元，王某4退出1万元，共计301000元（此款暂存于靖江市公安局）。
审理期间，被告人黄海退出违法所得9万元，被告人周亚鹏退出违法所得200元，被告人李硕退出违法所得600元，被告人任赛楠退出违法所得14188元。
上述事实，各被告人及辩护人在开庭审理过程中均没有异议，且有证人马某、张某、李某等人的证言，银行交易明细，重庆市福利彩票中心关于“黄海、李公道销售彩票未经重庆市福利彩票中心授权和委托以及该中心于2015年2月初已全面停止网络销售彩票”的回复，扣押物品清单，搜查、辨认笔录，公安机关提取的QQ聊天记录，调查评估意见书以及各被告人身份信息等证据证实，足以认定。
二、诈骗事实
2015年7月，被告人周亚鹏以代刘某1购买“重庆时时彩”为由，骗取刘某11万元。
案发后，被告人周亚鹏退出1万元，已发还被害人刘某1。
上述事实，被告人周亚鹏在开庭审理过程中没有异议，且有被害人刘某1的陈述，公安机关提取的银行交易明细，扣押、发还清单等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人黄海、李公道、王志鹏、周亚鹏、魏兵兵、李硕、任赛楠、张兵峰结伙或者分别结伙，未经国家批准，非法销售彩票，其中，被告人黄海、李公道、王志鹏情节特别严重；被告人周亚鹏、魏兵兵、李硕、任赛楠、张兵峰情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人周亚鹏以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人周亚鹏犯有两罪��依法应当实行数罪并罚。被告人黄海、李公道、王志鹏在共同犯罪中起主要作用，系主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人周亚鹏、魏兵兵、李硕、任赛楠、张兵峰在共同犯罪中起次要作用，系从犯，均应当从轻处罚。被告人黄海、李公道、王志鹏犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法均可以减轻处罚。被告人周亚鹏、魏兵兵、李硕、任赛楠、张兵峰归案后如实供述自己的罪行，依法均可从轻处罚。
鉴于各被告人在案发后退清全部违法所得，且有悔罪表现，故均酌情从轻处罚。同时考虑到被告人魏兵兵、李硕、任赛楠、张兵峰在本案中的地位、作用以及犯罪情节等，结合居住地司法局调查评估意见，对被告人魏兵兵、李硕、任赛楠、张兵峰适用缓刑，对所居住社区没有重大不良影响，故均给予其一定的考验期限。公安机关扣押的组装电脑主机及显示屏，连同各被告人退出的违法所得予以没收。被告人魏兵兵多退出的3800元、被告人张兵峰多退出的11300元冲抵罚金。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十九条，第七十二条第一款、第三款，第六十四条的规定，以非法经营罪对被告人黄海判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；对被告人李公道判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；对被告人王志鹏判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；对被告人周亚鹏判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元；以诈骗罪对其判处拘役二个月，并处罚金人民币三千元，决���执行有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万三千元；以非法经营罪对被告人魏兵兵判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万五千元；对被告人李硕判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万二千元；对被告人任赛楠判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万六千元；对被告人张兵峰判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万八千元。各被告人、其他涉案人员退出的违法所得计人民币三十九万零八百八十八元以及公安机关扣押作案工具组装电脑主机十六台、HYUIDNAI牌W190LED显示屏十五台,予以没收，上缴国库。
上诉人黄海及李公道均提出如下上诉理由：1.靖江法院对本案无权管辖；2.犯罪行为不属于“情节特别严重”；3.原判对上诉人量刑过重；4.建议对上诉人改���缓刑。
上诉人黄海的辩护人史进提出如下辩护意见：1.黄海犯非法经营罪,情节较轻；2.黄海具有自首情节，自愿认罪，全部退赃，主动缴纳财产刑，依法应当从轻或减轻处罚；3.黄海系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；4.原判认定本案犯罪属于情节特别严重没有法律依据；5.原判量刑过重；6.建议对黄海从轻处罚并适用缓刑。
上诉人李公道的辩护人提出如下辩护意见：1.上级网站的运营者或控制人应是本案的主犯，上诉人李公道非法销售彩票是一个犯罪链条，是销售代理，只获取佣金，应认定为从犯；2.李公道的行为不宜认定为情节特别严重；3.原判对李公道量刑过重。
上诉人王志鹏及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：原判认定事实不清，量刑过重。1.上��人主动投案，具有自首情节；2.上诉人一贯表现较好；3.上诉人在共同犯罪中起次要作用，系从犯；4.对上诉人王志学适用缓刑不致再危害社会；5.原判认定本案犯罪情节属于特别严重没有法律依据。
泰州市人民检察院提出如下意见：原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的主要事实和证据与原审相同。原判认定相关事实的证据已经一审当庭宣读、出示并质证，具有证明效力，本院予以确认。
二审审理过程中，上诉人黄海、李公道、王志鹏的亲属分别代上诉人缴纳财产刑保证金55000元、55000元、35000元。
针对诉辩双方提出的意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
1．关于一审法院有无管辖权的问题。
经查，本案因被害人刘某1在网上购买“重庆时时彩”被诈骗而案发，侦查机关先后抓获原审被告人周亚鹏等人。根据刑诉法及其司法解释的规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。一人犯数罪的、共同犯罪的，人民法院、人民检察院均可以在职责范围内并案处理。因此，本案侦查、起诉、审判的管辖均符合法律规定，对上诉人相关上诉理由不予采信。
2．关于原判法律适用是否恰当的问题。
经查，上诉人黄海、李公道、王志鹏等人自2014年9月至2015年10月间，违反国家规定，非法销售彩票，符合非���经营罪的构成要件，且经营数额达300余万，非法获利30余万。根据刑法第二百二十五条的规定，非法经营情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。尽管无司法解释对非法经营彩票“情节严重”“情节特别严重”情形作出明确解释，但原判根据本案的犯罪金额、违法所得、社会影响等情节综合认定本案属于“情节特别严重”，符合罪责刑一致的法律适用原则。上诉人及辩护人相关上诉理由和辩护意见无法律依据，本院不予采信。
3．关于各上诉人在共同犯罪中的地位、作用问题。
经查，上诉人黄海、李公道经合谋非法经营彩票，共同计议，共同投资，共享收益，伙同上诉人王志鹏通过网络推广等方式销售“重庆时时彩”，三上诉人在组织指挥的整个非法经营活动中均起主要作用，是共同犯罪中的主犯，应对其组织指挥的全部犯罪负责，但作用相对于尚未归案的“重庆时时彩”上级网站负责人而言较小，上诉人王志鹏作用相对于黄海、李公道亦较小，均可以在量刑时酌情予以考虑。对各上诉人及其辩护人提出“应认定上诉人为从犯”的上诉理由和辩护意见不予采信。
综上，本院认为，上诉人黄海、李公道、王志鹏与原审被告人周亚鹏、魏兵兵、李硕、任赛楠、张兵峰结伙或者分别结伙，未经国家批准，非法销售彩票，其中，上诉人黄海、李公道、王志鹏情节特别严重；原审被告人周亚鹏、魏兵兵、李硕、任赛楠、张兵峰情节严重，其行为均已构成非法经营罪。原审被告人周亚鹏以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。周亚鹏犯有两罪，依法应当实行数罪并罚。上诉人黄海、李公道、王志鹏在共同犯罪中起主要作用，系主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人周亚鹏、魏兵兵、李硕、任赛楠、张兵峰在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法均应当从轻处罚。黄海、李公道、王志鹏犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法均可以减轻处罚。周亚鹏、魏兵兵、李硕、任赛楠、张兵峰归案后如实供述自己的罪行，依法均可从轻处罚。各上诉人、原审被告人在案发后退清全部违法所得，且有悔罪表现，故均���情从轻处罚。根据各原审被告人在本案中的地位、作用以及犯罪情节等，结合居住地司法局调查评估意见，对魏兵兵、李硕、任赛楠、张兵峰适用缓刑，给予其一定的考验期限。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。综合考虑上诉人黄海、李公道、王志鹏在共同犯罪中所起作用大小及二审审理过程中主动履行财产刑的情况，本院依法改判量刑。对各辩护人建议对上诉人黄海、李公道、王志鹏酌情从轻处罚的辩护意见予以采信。
关于各辩护人建议对上诉人黄海、李公道、王志鹏适用缓刑的辩护意见，本院认为，各上诉人在共同犯罪中属主犯，且非法经营情节特别严重，扰乱市场秩序，适用缓刑不足以实现刑法惩戒功能，故对辩护人相关辩护意见不予采纳。
据此，依照《��华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百六十六条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持靖江市人民法院（2017）苏1282刑初76号刑事判决主文第四、五、六、七、八、九项。
二、撤销靖江市人民法院（2017）苏1282刑初76号刑事判决第一、二、三项。
三、上诉人（原审被告人）黄海犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前���行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月1日起至2019年9月26日止。罚金已缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）李公道犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月1日起至2019年9月30日止。罚金已缴纳。）
五、上诉人（原审被告人）王志鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月1日起至2018年12月31日止。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 吴晓蓉
审判员 曲 怡
审判员 祝年玺
二〇一七年十月三十日
书记员 高 慧
附录法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规���定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导��罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高刑期不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并���行，种类不同的，分别执行。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；��禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。