湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘01民终1510号
上诉人（原审原告）：杨玉荣，男，1981年10月11日出生，汉族，户籍所在地湖南省永州市零陵区。
被上诉人（原审被告）：湖南省人民医院，住所地湖南省长沙市解放西路**号。
法定代表人：龙开超，院长。
委托诉讼代理人：何迎健，湖南金顺达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王惠琼，女，1973年9月28日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区，系该院职工。
上诉人杨玉荣因与被上诉人湖南省人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2014）芙民初字第01623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人杨玉荣上诉请求：一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2014）芙民初字第01623号民事判决，依法改判湖南省人民医院赔偿杨玉荣相关损失108090.38元，其中，湖南省人民医院承担全部责任的费用70627.98元、承担部分责任的费用37462.4元。二、诉讼费用由湖南省人民医院承担。事实和理由：一、一审判决认定湖南省人民医院承担对杨玉荣的医疗损害责任参与度偏低。经鉴定，湖南省人民医院存在明显过错，其过错与杨玉荣的损害存在因果关系，一审判决认定湖南省人民医院承担15%的损害责任明显偏低，应按鉴定意见中明确的医疗损害责任参与度20%计算。二、一审判决对杨玉荣的损失赔偿的计算方式不正确，判决显失公平。1、在计算赔偿损失时没有根据实际情况对具体损失责任进行分类，不应笼统的按杨玉荣的总体损失额折合责任参与度比例计算湖南省人民医院的赔偿。2、因湖南省人民医院的过错医疗行为而产生了如下费用：在湖南省人民医院第二次手术的费用5000元、第二次手术营养费及护理费6162元、伙食补助费900元、交通费500元、伤残鉴定费700元、精神损害抚慰金10000元、医疗差错鉴定费4300元、北京积水潭医疗治疗费43065.98元，上述费用70127.98元应由湖南省人民医院承担。三、一审判决杨玉荣承担案件受理费有失公平。请求二审法院依法改判。
湖南省人民医院辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，采信15%的参与度是法律公正的体现，请求二审法院依法驳回杨玉荣的全部诉讼请求，维持原判。
杨玉荣向一审法院起诉请求：一、判令湖南省人民医院赔偿杨玉荣各项费用，其中医疗费9215.08元，误工费17054元，护理费4162元，住宿费3000元，住院伙食补助费900元，交通费500元，残疾赔偿金187312元，精神损害抚慰金10000元，上述合计共232143.08元；二、湖南省人民医院承担杨玉荣后期治疗和康复费、护理费、营养费、残疾者生活补助费及鉴定费10700元；三、湖南省人民医院承担本案全部诉讼费用。后杨玉荣向该院提出补充诉讼请求，增加鉴定费4300元、后续治疗费43000元。
一审法院认定事实，杨玉荣因运动时致伤右肘部，于2013年5月18日入住湖南省人民医院进行治疗，入院诊断为“右侧桡骨头粉碎性骨折”。于2013年5月23日在该院行桡骨头切除术，术后于5月25日X线照片复查发现仍有一块碎骨片残留。2013年5月30日，湖南省人民医院再次为杨玉荣行右侧桡骨头粉碎性骨折切除术。杨玉荣于2013年6月16日出院，共住院29天，花费9215.08元。2014年3月26日，杨玉荣委托的永州市柳子司法鉴定所对杨玉荣的伤情作出鉴定，认定杨玉荣所受损伤构成七级伤残，住院期间一人护理、综合考虑伤后休息二百一十天，出院后继续康复治疗费预计为八千元，考虑营养费为两千元。杨玉荣于2014年12月11日前往北京积水潭医院对其右肘部进行治疗，同日入住该院后，于2015年1月4日行肘关节松解，异位骨化切除，尺神经松解前移，外固定架固定术。杨玉荣在该院住院32天，于2015年1月12日出院，共花费43065.98元。
经杨玉荣申请，2014年12月23日该院委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对湖南省人民医院对杨玉荣的医疗行为是否存在过错、若存在过错是否与损害后果有因果关系、若存在因果关系其责任参与度为多少的事项出具鉴定意见书，鉴定意见为湖南省人民医院在为杨玉荣行桡骨头切除术时对关节外的碎骨片未清除彻底，导致再次手术，医疗行为存在不足，与杨玉荣现存损害后果存在轻微的因果关系，其医疗损害责任参与度拟为10%-20%（供法庭参考）。
一审法院认为，杨玉荣因病就诊于湖南省人民医院，并在湖南省人民医院住院治疗，两者之间形成医患关系。本案的争议焦点就是对于永州市柳子司法鉴定所出具的关于伤残等级的鉴定意见是否应予采信，杨玉荣认为鉴定机构具备相关鉴定资质，鉴定程序合法，应予以采信；湖南省人民医院认为杨玉荣在做该鉴定时医疗行为尚未终止，前述鉴定意见不应予以采信，故向该院申请重新鉴定。对此该院认为，杨玉荣在湖南省人民医院的治疗行为结束9个月后向永州市柳子司法鉴定所申请鉴定，湖南省人民医院医疗行为造成的损害后果已经确定，杨玉荣后续的治疗行为并不影响其因湖南省人民医院医疗过错造成的伤残等级认定，湖南省人民医院也未提供证据证明本案符合重新鉴定的情形，故该院对永州市柳子司法鉴定所出具的鉴定意见予以认可。另该院委托湖南省芙蓉司法鉴定中心进行的鉴定，因该中心具备相关的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见应予以采信。根据该鉴定意见，湖南省人民医院在诊疗过程中有一定的过错，与杨玉荣损害后果存在轻微的因果关系，其医疗损害责任参与度拟为10%-20%，该院确定湖南省人民医院对杨玉荣的损害后果承担15%的责任。
关于杨玉荣主张的具体赔偿项目及金额，该院以实际产生的相关治疗费用为准。该院经审核，认定如下：
1、医疗费52215元（四舍五入）。本案中杨玉荣在湖南省人民医院共花费9215.08元，后在北京积水潭医院治疗实际花费43065.98元，杨玉荣对后续治疗费主张43000元，该院予以认可；
2、住院伙食补助费900元。杨玉荣主张900元，在法律允许范围内，该院予以认可；
3、护理费4162元。杨玉荣主张4162元，在法律允许的范围内，该院予以支持；
4、营养费，经鉴定为2000元；
5、交通费，该院酌情确定为500元；
6、残疾赔偿金187312元，依据鉴定意见杨玉荣构成七级伤残，杨玉荣经常居住地在城镇，参照湖南省2013年城镇居民平均可支配收入计算为187312元(23414×20×40%)；
7、精神损害抚慰金10000元。杨玉荣主张10000元，在法律允许的范围内，该院予以支持；
8、鉴定费4300元。
9、误工费，杨玉荣未提供证据证实其因误工而减少收入，故该院对该项主张不予支持。
10、住宿费，因其已经住院治疗，杨玉荣又未提供证据证实其因治疗疾病产生住宿费，故该院对该项主张不予支持。
上述赔偿总额为261389元，根据上文确定的赔偿比例，湖南省人民医院应承担15%的赔偿责任为39208元（四舍五入）。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、湖南省人民医院在判决生效之日起五日内赔偿杨玉荣39208元；二、驳回杨玉荣对湖南省人民医院的其他诉讼请求。当事人如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，还应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1514元，由杨玉荣负担514元，湖南省人民医院负担1000元。
本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，一、杨玉荣因病就诊于湖南省人民医院，并在湖南省人民医院住院治疗。因此，杨玉荣与湖南省人民医院之间形成医患关系。湖南省芙蓉司法鉴定中心湘芙蓉司法鉴定中心【2014】法临鉴字第1340号法医学鉴定书对医疗过错、因果关系及参与度进行了鉴定，鉴定结论为医方第一次手术对关节外的碎骨片未清除彻底，导致再次手术，医疗行为存在不足与患者现存损失后果存在轻微的因果关系，其医疗损害责任参与度拟为10-20%。本院综合一审查明的其他事实和证据后认为，医院在进行医疗服务活动时应当以高度专业审慎的态度对待每一位患者，尽到谨慎的注意义务，避免给患者的身体带来再次的伤害。现根据鉴定结论，医方在第一次手术对关节外的碎骨片未清除彻底，导致再次手术，再次手术的责任应由湖南省人民医院承担，考虑到鉴定结论已将医方对患者的损害后果一并考虑，并确认了医方在整个医疗行为的过错参与度，该鉴定结论并无明显不当之处，故本院予以采信。但综合考虑杨玉荣的总损失以及损害责任等因素，湖南省人民医院对杨玉荣的损害后果承担20%的赔偿责任更为恰当。二、本案中，杨玉荣因伤入院进行治疗，虽然杨玉荣于第一次手术后，又于2014年12月11日前往北京积水潭医院对其右肘部进行治疗，但上述治疗行为不能单纯的全部认定为湖南省人民医院前期的医疗活动所致，一审法院按照医疗损害责任参与度一并计算损害并无不当，本院予以支持。综上，上述赔偿总额为261389元，根据上文确定的赔偿比例，湖南省人民医院应承担20%的赔偿责任为52277.8元。
综上所述，杨玉荣的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但责任比例分担不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2014）芙民初字第1623号民事判决；
二、湖南省人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿杨玉荣52277.8元；
三、驳回杨玉荣对湖南省人民医院的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，还应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费1514元，二审受理费1514元，共计3028元，由杨玉荣负担908元，湖南省人民医院负担2120。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉霞
代理审判员 姜 文
代理审判员 黄雀艳
二〇一七年七月二十七日
书 记 员 陈 聪
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。