陕西省汉中市中级人民法院
行 政 裁 定 书
(2016)陕07行终21号
上诉人(原审第三人)宁远波，男，生于1971年4月4日,西乡县电视台职工。
委托代理人赵开福，男，陕西朝阳律师事务所律师,代理权限为一般代理。
委托代理人秦永道，男，西乡县城南法律服务所法律工作者,代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）宁和礼，男，生于1968年6月12日。
被上诉人（原审原告）宁强礼，男，生于1965年11月23日。
被上诉人（原审原告）宁华礼，女，生于1949年11月8日。
被上诉人（原审原告）宁艳平，女，生于1957年9月1日。
四位被上诉人共同委托代理人梁伟，陕西朝扬律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）西乡县人民政府。
法定代表人李耕，西乡县县长。
委托代理人刘云璟，西乡县人民政府法制办公室主任，代理权限为一般代理。
委托代理人黄志懋，西乡县人民政府法律顾问，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）西乡县国土资源局。
法定代表人屈翔，该局局长。
委托代理人王斌，西乡县不动产登记局副局长，代理权限为特别授权代理。
原审原告宁华礼、宁艳平、宁强礼、宁和礼诉原审被告西乡县人民政府、西乡县国土资源局及原审第三人宁远波土地行政登记一案，已由西乡县人民法院于2015年9月28日作出（2015）西行初字第00002号行政判决。原审第三人宁远波不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月30日公开开庭审理了本案。上诉人宁远波及其委托代理人赵开福、秦永道，被上诉人宁和礼、宁强礼及四位被上诉人共同委托代理人梁伟，被上诉人西乡县人民政府委托代理人刘云璟、黄志懋，被上诉人西乡县国土资源局委托代理人王斌到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
原审法院经审理查明，四原告与第三人系同胞弟兄姐妹关系。1989年，原告及第三人之父宁吉兴（已故）主持分家时，分给第三人宁远波土坯房两间。1994年7月，原告及第三人的母亲苏桂英递交土地登记申请书。1997年7月，被告以原宁吉兴为户主的村镇宅基地使用证、分家协议及宁仁礼的证明作为土地权属证明材料，将土地使用者变更为第三人宁远波，登记土地使用面积包括其分得的住房两间和父母所有的附属房屋土地面积，给第三人宁远波颁发了国有土地使用证（证号为西乡县国用（土）字第0113050号、土地使用面积为145.05㎡）。2014年12月，苏桂英病故后，四原告认为其权益受到侵害即申请被告西乡县国土资源局核查处理，该局于2015年2月9日答复可通过司法途径解决。原告即向西乡法院提起诉讼。原审法院认为,原国家土地管理局《土地登记规则》规定，土地登记分为初始土地登记和变更土地登记。变更土地登记，是指初始土地登记以外的土地登记，包括土地使用权、所有权和土地他项权利设定、变更及名称、地址和土地用途变更登记等。土地登记依照下列程序进行:（一）土地登记申请;（二）地籍调查;（三）权属审核;（四）注册登记;（五）颁发或者更换土地证书。土地使用权变更的，有关各方应当在规定期限内持协议、批准文件和原土地证书申请变更登记。本案中，被告西乡县人民政府、西乡县国土资源局提供的有效证据不能满足《土地登记规则》第六条规定的登记条件，其对申请人提供证明材料没有认真核实，在土地权属不清的情况下即为第三人登记确权土地使用面积为145.05㎡的证据不足。故被告为第三人登记颁发国用（土）字第0113050号土地使用证的事实不清。被告西乡县国土资源局作为法定的土地登记主管部门，在为第三人办理土地使用权登记时，违反相关法律规定，未按照土地登记相关规定的程序办理，对土地来源及权属未认真审核即违规登记，导致被告西乡县人民政府给第三人颁发国有土地使用证有误。原告要求撤销被告核发给第三人的西乡县国用（土）字第0113050号《国有土地使用证》的诉讼请求，应予以支持。原告起诉将西乡县国土资源局列为被告并无不当，对被告西乡县国土资源局关于原告不应将其列为共同被告的辩解意见，不予采纳。第三人关于原告的起诉超过时效应驳回原告起诉的述称意见，因其未提供相应的证据证明，现有证据不能证明原告的起诉超过法律规定的起诉期间，故不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第三项的规定，判决：撤销西乡县人民政府、西乡县国土资源局于1997年7月20日向宁远波登记颁发的西乡县国用（土）字第0113050号《国有土地使用证》的行政行为。
原审第三人宁远波不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审(2015)西行初字第00002号行政判决书。2、改判驳回一审四原告的诉讼请求，并维持西乡县政府于1997年7月20日向上诉人宁远波颁发的国有土地使用证。理由：1、上诉人取得该国有土地使用证，是基于1989年8月20日其父宁吉兴与三个儿子共同达成的分家协议，有达成分家协议时在场签名的王隆生作证，有对分家事宜知情的村民组长宁仁礼出具的证明，足以证明分家协议的真实性。2、从被上诉人西乡县政府、西乡县国土局提交的西乡县政府于1989年6月6日向宁吉兴颁发的村镇宅基地使用证和1989年8月20日达成的分家协议可看出，当时户主宁吉兴共有5间土木结构的房屋，其与三个儿子协议约定：“该五间房屋其中大梁边原屋基三间分给宁强礼，其他两间老房分给宁远波”。虽然其他附属房屋在该协议中没有明确，但从兄弟二人分配房屋的数量，再结合农村在分家协议中一般只提及正房，而对于附属生活用房比如厕所、猪圈等不作表述的习惯来看，厕所、猪圈是附属正房发挥用途，与正房是不可分割的整体。因此，国土部门在作变更登记时一起丈量计算面积是正确的。3、自1997年7月20日国有土地使用证过户到上诉人宁远波名下后，被上诉人宁华礼等四人十几年来并无异议。现在之所以就土地行政登记发生纠纷，起诉要求法院撤销土地证书，源于宁华礼等四人听说莲花宁家园要拆迁改造便来争夺利益。4、原审不应将民事案件混合在行政诉讼中一并审理，导致民、行不分，一审判决认定事实不清，适用法律错误，审理程序违法，应予撤销。5、上诉人宁远波称，办证是其母亲苏桂英去办的，上诉人本人对1994年《土地登记申请书》上名称一栏“苏桂英”由什么人在什么时间改成“宁远波”一事并不知情，这个“宁远波”不是他签的。申请登记材料作为二被告为宁远波登记颁证的权属来源，一审以被告西乡县国土局提交的《土地登记申请书》上名称一栏有涂改为由，没有采信该申请登记材料，宁远波遂在一审后去西乡县国土局查阅相关档案，发现档案上涂改的部分和他在一审中看到的西乡县国土局提供给法庭的复印件上涂改的部分不一致，因此怀疑是有人恶意涂改，并申请对该处“宁远波”签名的真伪以及涂改的时间进行鉴定。
被上诉人（原审原告）宁华礼、宁艳平、宁强礼、宁和礼答辩称，颁证行为是在《土地登记申请书》上“苏桂英”改成“宁远波”、权属不清的情况下，没有认真核实，属事实不清；土地登记分为初始土地登记和变更土地登记，原审被告的登记行为既不符合土地初始登记的程序，也不符合变更登记的的程序，属程序违法。原审判决事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人（原审被告）西乡县政府、西乡县国土局答辩称，本案登记颁证行为主体合法，程序符合形式审查要件，诉争实质为物权争议，不应通过行政诉讼解决。
本院认为，原审原告称其母亲苏桂英自2011年知道土地证上登记的是宁远波后一直信访，他们受母亲委托后则是在西乡县国土局2015年2月9日出具“可通过司法途径解决”的答复后就起诉的。从原审原告方自认的在他们的母亲苏桂英为诉争土地证一事信访时，他们才知道了被诉行政行为内容的2011年（2012年1月1日之前）起算，至2015年起诉时已超过了最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条规定的“从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过两年”的起诉期限。而且信访不属于《行政诉讼法》第四十八条第一款规定的“其他不属于自身的原因耽误起诉期限”而应扣除起诉期限的事由。依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第（二）项的规定，超过法定起诉期限且无正当理由的，应当裁定驳回起诉。原审认定事实错误，适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（二）项之规定，裁定如下:
一、撤销西乡县人民法院（2015）西行初字第00002号行政判决；
二、驳回原审原告宁华礼、宁艳平、宁强礼、宁和礼的起诉。
一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，均予以退还，由原审原告和上诉人持据分别至一审法院及本院领取。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马小红
代理审判员 刘正中
代理审判员 李俊杰
二〇一六年七月八日
书 记 员 张倩文