安徽省宣城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖18民终1221号
上诉人（原审被告）：安徽双威机械制造有限公司，住所地安徽省广德县经济开发区鹏举路以南、国安路以东。
法定代表人：来纪林，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：张士德，安徽宣广律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘大全，男，1971年12月4日生，住安徽省叶集改革发展试验区。
委托诉讼代理人：许庆仁，安徽华睿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王廷余，男，1950年1月27日生，住安徽省叶集改革发展试验区。
委托诉讼代理人：何启伍，安徽金六州（叶集）律师事务所律师。
上诉人安徽双威机械制造有限公司（以下简称双威机械公司）、刘大全因与被上诉人王廷余提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广德县人民法院（2015）广民一初字第03648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月5日公开开庭进行了审理。上诉人双威机械公司委托的诉讼代理人张士德、刘大全委托的诉讼代理人许庆仁、被上诉人王廷余委托的诉讼代理人何启伍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
双威机械公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王廷余对双威机械公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、王廷余的户籍地尽管调整为叶集改革发展试验区，但其户籍仍在东楼村××组。王廷余也是因刚到广德打零工导致受伤。因此，王廷余的残疾赔偿金应按农村居民标准计算确定。2、事故发生时，王廷余只是一个刚打了一个多月零工的农民，应按农村居民标准计算其误工费，误工期限应按第一次鉴定确定的210天计算。同时，事故发生时，王廷余也超过64岁，超过了国家规定的法定退休年龄，有自已的社会保障及子女抚养，不应再赔偿误工费。3、原审认定的王廷余的其他费用过高。如王廷余的第一次鉴定意见未被采纳，该次鉴定的费用应由王廷余自已承担。4、本案适用过错责任原则，王廷余并未举证证明赔偿义务人有过错。一审判决雇主承担全部责任，无事实依据。5、刘大全是王廷余的雇主，刘大全利用与王廷余的老乡关系私自接纳王廷余为其提供劳务，双威机械公司不可能去控制刘大全个人的一切行为，接受劳务的过错者是刘大全，民事赔偿责任的承担人应是刘大全，双威机械公司不应承担连带赔偿责任。6、本案属于侵犯人格权纠纷，一审法院按财产案件确定一案诉讼费用并按此代通知交纳上诉费用错误。
王廷余针对双威机械公司的上诉答辩称，1、重新鉴定的鉴定机构，是经过三方协商确定备选机构后，通过摇号选取，法院进行委托的，鉴定机构和人员均具有相应的资质，出具的鉴定意见应作为定案依据。在重新鉴定期间，王廷余仍处于误工期，鉴定结论将误工期鉴定在定残的前一日符合法律规定。2、事故发生时，王廷余虽已64岁，但受雇于刘大全属实，日工资标准为200元每天。事发之后，王廷余明显减少了收入。因此，不能因为王廷余超过了60岁，就否定其误工损失。3、双威机械公司将机械设备打磨工序发包给刘大全，刘大全不具备相应资质。王廷余作为刘大全的雇工在从事雇佣活动中遭受伤害，刘大全应承担赔偿责任，双威机械公司应承担连带责任。4、关于残疾赔偿金，依安徽省高院指导意见第21条规定，应按照城镇居民标准确定。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
刘大全答辩,王廷余是双威机械公司职工，非受雇于刘大全。其他同意双威公司的上诉理由。
刘大全上诉请求：一、撤销一审判决，改判刘大全不承担赔偿责任。二、改判双威机械公司赔偿王廷余残疾赔偿金15149元、误工费50197元，交通费1000元、第一次鉴定费1225元；三、改判王廷余返还其垫付费用155017元。事实与理由：一、刘大全是双威公司的职工，而一审法院认定刘大全与王廷余存在雇佣关系无事实和法律依据。1、刘大全为双威机械公司的职工，不可能再与他人在双威机械公司内建立雇佣关系，刘大全与王廷余均是为双威公司工作，均服从双威公司的管理。2、根据原审庭审笔录的记载，刘大全只是介绍王廷余去双威机械公司处上班，双威机械公司也予承认，只是在得知王廷余的年纪后，才拒绝王廷余继续上班。王廷余也承认其工资是按件计，没有钱时从厂里借钱，从工资中支取。3、风险承包协议书上无王廷余签名，这充分证明王廷余是双威机械公司雇请的，同时风险承包协议书因违反法律的强制性规定，属无效协议，不能凭该风险承包协议书认定王廷余系刘大全雇请的。二、王廷余的部分赔偿标准过高。1、王廷余的残疾赔偿金应按农村标准计算。一审法院将王廷余的残疾赔偿金按城镇标准计算的依据为叶政（2005）10号文件，而该文件只是暂时性规定，是否具体落实尚不清楚，且王廷余没有进一步举证证明其土地和房屋被征收，属失地农民。2、王廷余属于农民，且在双威公司工作不到一个月时间，其误工费应按农林牧渔从业人员误工费标准计算。3、广德距湖州仅60余公里，一审确定4000元交通费过高。4、住宿费没有法律依据。5、王廷余的第一次鉴定意见被后一次的鉴定意见否定，因此，第一次鉴定产生的费用应由双方分摊。三、刘大全依法不应承担赔偿责任，故其为王廷余垫付的费用155017元，王廷余应当退还。
针对刘大全的上诉，王廷余答辩称，1、上诉请求第二项是双威机械制公司的诉权，刘大全不能代替双威公司行使诉权。2、上诉请求第三项即返还垫付医疗费15万余元，刘大全未提起反诉，不属于二审法院合并审理的范围，同时，其中的4.2万元原审法院已经一并处理。3、王廷余受雇于刘大全，王廷余在从事雇佣活动中遭受伤害，雇主应承担法律责任，原审判决适用法律正确。4、王廷余的住宿费应获赔偿。5、原审法院参照制造业的标准计算其误工费符合法律规定。6、残疾赔偿金应按照城镇居民标准确定。7、鉴定费、交通费由二审法院审查。
针对刘大全的上诉，双威机械公司答辩称，1、依据雇佣的事实和法律关系，刘大全应承担相应的民事责任。2、相关钱款在双威机械公司支取，只是王廷余的单方陈述，并没有得到双威公司的确认。3、同意刘大全关于赔偿标准的上诉理由。4、有关垫付费用的问题，与本案不是同一法律关系，依法应不予处理。请求驳回刘大全的上诉请求。
王廷余向一审法院起诉请求：依法判令刘大全赔偿王廷余各项损失232543元（其中医疗费31605.49元、辅助器具费1270元、住院伙食补助费800元、营养费2100元、误工费120000元、护理费12180元、残疾赔偿金43097.6元、鉴定费2450元、交通费8000元、精神损害抚慰金10000元、住宿费1040元）；双威机械公司承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：刘大全自2013年4月起在双威机械公司上班，双方存在事实劳动关系。2014年7月，双威机械公司（甲方）与刘大全（乙方）签订了一份《外包工、开箱、清砂、抛丸、磨光、风险承包协议书》，协议约定，甲方将开箱、打磨、抛丸等劳务外包给刘大全，协议对各项工作的要求和注意事项进行了约定。协议第八条约定了安全责任，乙方在工作期间必须遵循安全第一，切实做到劳动保护，避免一切可能发生的意外。如发生意外，甲方不承担责任，一切由乙方承担全部责任及医药费、误工费、车费住宿费等。第九条约定了乙方必须遵循甲方规章制度。上下班服从公司领导，努力做好各项工作任务。劳动保护用品，磨光机，打磨，清砂一切工具由乙方自理。乙方员工自行组织，与甲方无关。如乙方不承包需提前三个月跟甲方提出书面申请。该协议尾部有乙方员工十余人签字（王廷余未签字）。2014年7月初，刘大全通过电话联系到王廷余，邀请王廷余去上班。王廷余来到厂区后从事打磨工作，吃住均在厂区宿舍。2014年8月20日，王廷余在工作时，被工作厂区内滚落的金属器械砸伤。王廷余受伤后被送往广德县人民医院进行治疗，当天又转院至解放军第九八医院进行住院治疗，在该院进行了两次手术，共计住院40天，后王廷余又在居住地当地医院进行了检查治疗。王廷余本人共计支付医疗费15605.49元，因病情需要王廷余自行购买了轮椅车、手杖、坐厕椅，共计花费1485.9元。在王廷余住院治疗期间，刘大全共计支付医疗费111016.9元；另王廷余收取刘大全垫付的现金为42000元。王廷余伤情稳定后，其亲属委托安徽正源司法鉴定所对其伤情进行鉴定，该鉴定所出具鉴定意见认为，王廷余因右腓骨多段粉碎性骨折、右胫骨下段粉碎性骨折，导致右下肢累计丧失功能25％以上，符合“道标”九级伤残。二次手术取出右腓骨骨折钢板内固定、右胫骨骨折支架外固定和住院期间的相关费用累计需要21000元。三期评定为：休息期210日，营养期60日，护理期90日。王廷余支付本次鉴定费用2450元。刘大全因不服该鉴定，提出重新鉴定申请，一审法院委托安徽皖医司法鉴定中心对王廷余的伤情进行重新鉴定，该鉴定中心出具的司法鉴定意见书认定，王王廷余右下肢损伤的伤残等级为十级；右下肢损伤及二次手术内外固定物拆除需误工期至本次伤残评定前一日（约600日）、护理期105日、营养期105日；王廷余后续治疗费用约需人民币16000元。刘大全支付了重新鉴定费用2700元。王廷余身份证登记户籍地为安徽省霍邱县叶集镇东楼村，后因行政区域规划调整，将霍邱县的叶集镇规划为六安市叶集区，故王廷余的伤残赔偿金应当按城镇居民赔偿标准进行计算。2015年度安徽省制造业就业人员年平均工资为50945元。一审法院认为，公民的生命健康权依法受保护。根据法庭查明的事实，扣除刘大全已经垫付的医疗费111016.9元和现金42000元，王廷余的其他各项损失为：已经发生的医疗费15605.49元、辅助器具费1270元、住院伙食补助费800元、营养费2100元、护理费12180元、鉴定费2450元、残疾赔偿金43097.6元、精神抚慰金5000元、交通费酌定为4000元、住宿费580元。对于误工费，由于王廷余并没有举证证明其每天工资为200元，故依照王廷余受伤前从事的工作按制造行业平均工资进行计算，故误工费为83745.2元。对于后续治疗费部分，由于王廷余的伤情确需要继续进行治疗，且两次鉴定结论均予以认定确需发生后续治疗费用，故以重新鉴定结论认定的后续治疗费16000元为准。综上，王庭余的各项损失为186828.29元。对于重新鉴定费用2700元，由于重新鉴定结论改变了王庭余的伤残等级，故该费用由原告王廷余承担700元，刘大全承担2000元。本案的争议焦点是双威公司与刘大全的责任如何认定。双威机械公司与刘大全签订《外包工、开箱、清砂、抛丸、磨光、风险承包协议书》，约定双威机械公司将开箱、清砂、抛丸、磨光等工作发包给刘大全，且由刘大全自行组织员工。王廷余系刘大全邀请来厂里上班的，从事的是打磨工作。因此，王廷余实际上是受雇于刘大全，其与刘大全形成了雇佣关系。王廷余在从事雇佣活动中受伤，且自身没有过错，刘大全作为雇主，应当依法承担赔偿责任。根据计算王廷余的各项损失为186828.29元，扣除刘大全已经垫付的现金42000元，以及王廷余自行承担的重新鉴定费用700元，刘大全仍需赔偿王廷余各项损失144128.29元。虽然刘大全与双威机械公司之间存在劳动关系，但双威机械公司作为发包人，明知刘大全没有相应的资质，且没有对刘大全承包工作的生产场所进行必要的安全检查，故双威机械公司存在过错，应当依法承担连带赔偿责任。至于双威机械公司与刘大全签订的承包协议约定，如发生意外，双威机械公司不承担责任，但该约定系双威机械公司与刘大全之间的约定，王廷余并未在该协议上签字，故对王廷余不产生法律约束力。判决：一、被告刘大全于判决生效之日起十五日内赔偿原告王廷余各项经济损失144128.29元；二、被告安徽双威机械制造有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告王廷余的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4790元，由王廷余负担1290元，由安徽双威机械制造有限公司、刘大全负担3500元。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。一审法院认定的事实正确，本院对一审认定的案件事实予以确认。
本院认为，本案是王廷余因伤遭受损失而提起的诉讼，非刘大全提起本案诉讼，依不告不理的民事诉讼基本原则，本院对刘大全关于要求王廷余返还其15万余元垫付款的上诉请求不予审理。本案的争议焦点为：一、王廷余系为刘大全提供劳务，还是为双威机械公司的员工，本案的赔偿责任如何确定，王廷余是否因存有过错应自行承担部分损失。二、王廷余的残疾赔偿金应按农村居民标准计算确定，还是应按城镇居民标准计算确定。三、王廷余的误工费请求是否应予支持，如应得以支持，其误工天数及标准如何确定。四、一审法院对交通费、住宿费的认定是否正确。关于争议焦点一。从刘大全与双威机械公司签订的《外包工、开箱、清砂、抛丸、磨光、风险承包协议书》的内容可知，双威机械公司将其生产业务中的开箱、打磨、抛丸等工作承包给了刘大全，由刘大全自行组织人员从事上述工作。王廷余系应刘大全的邀请至双威机械公司从事打磨工作，工作的内容属于刘大全与双威机械公司签订的《外包工、开箱、清砂、抛丸、磨光、风险承包协议书》中刘大全承包的工作内容。由此可知，王廷余系为刘大全提供劳务，而非为双威机械公司提供劳动。刘大全与双威机械公司签订的《外包工、开箱、清砂、抛丸、磨光、风险承包协议书》的效力，只会对双威机械公司与刘大全对王廷余承担何种民事责任产生影响，不影响对王廷余是否为刘大全提供劳务的认定。王廷余在为刘大全提供劳务的过程中，因刘大全未能保证安全生产，被工作厂区内滚落的金属器械砸伤，刘大全负有完全过错，王廷余没有过错，故刘大全应对王廷余因伤产生的损失承担全部赔偿责任。双威机械公司将自已业务范围内的部分工作承包给刘大全，违反了安全生产法的第四十六条的规定，依照劳动合同法第九十四条的规定，应当对王廷余的损失承担连带赔偿责任。关于争议焦点二。从王廷余在一审中提供的叶集改革发展试验区管委会叶政（2005）10号文件可知，早在2005年王廷余所居住的地方已被规划为城区。因此，一审法院将王廷余的残疾赔偿金按城镇居民标准计算并无不当。关于争议焦点三。事故发生时，王廷余正在为刘大全提供劳务，其因伤不能继续进行劳动，当然有误工损失。双威机械公司关于王廷余的误工费请求不应得以支持的上诉请求不能成立。王廷余系在从事机械制造时受伤，因此，一审法院按制造业从业人员年平均工资确定王廷余的误工费计算标准正确。安徽正源司法鉴定所虽评定王廷余的误工期为210天，但该鉴定意见因与一审法院重新委托的鉴定机构所作出的鉴定意见不一致，未被一审法院所采纳，因此，该鉴定中关于王廷余的误工期为210天的意见，不能作为确定王廷余误工天数的依据。相反，经人民法院委托的鉴定机构评定，王廷余的误工期限至定残前一日，一审法院依该鉴定意见，确定王廷余的误工期限也无不当。关于争议焦点四。王廷余在广德受伤后，至异地湖州诊疗，产生交通费及住宿费实属必然，赔偿义务人理应赔偿其交通费及住宿费。王廷余受伤后多次至湖州诊疗，一审法院根据王廷余诊疗的次数，居住地与诊疗地的距离酌定交通费为4000元，住宿费为580元，并无不当。鉴定费系王廷余为确定伤残等级、误工期限等发生，与其受伤紧密相关，理应由侵权人承担，虽然，王廷余第一次所作鉴定的鉴定意见与人民法院委托重新鉴定的意见不同，不能作为定案的依据，相关费用本应由其自己负担，但鉴于一审法院确定王廷余承担了重新鉴定产生的2700元费用中的700元，故本院对一审法院确定的王廷余第一次鉴定产生的2450元鉴定费由刘大全、双威公司承担不再进行调整。本案系人格权纠纷，一审法院按财产案件收费不当，本院在此予以纠正。
综上所述，刘大全与双威机械公司关于案件受理费外的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费1662元，由被上诉人王廷余负担862元，安徽双威机械制造有限公司、刘大全负担800元；二审案件受理费1662元，由安徽双威机械制造有限公司、刘大全负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡德明
审 判 员 赵 萍
审 判 员 周宏韬
二〇一七年十一月二日
法官助理 李 娜
书 记 员 熊彩虹
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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