江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)九中民一终字第749号
上诉人（原审被告）李建华，男，汉族，1961年10月1日出生。
委托代理人李文，男，1983年12月30日出生，汉族，。
委托代理人潘琳，江西一方天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）九江市第三建筑工程公司。
法定代表人罗江玉，该公司经理。
委托代理人魏佳龙，该公司办公室主任。
被上诉人（原审原告）黄伦贵，男，汉族，1970年9月4日出生。
委托代理人曹安定，北京大成（南昌）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张论华，男，汉族，1965年7月5日出生。
上诉人李建华、上诉人九江市第三建筑工程公司（以下简称三建公司）与被上诉人黄伦贵、张论华侵权责任纠纷一案，九江市庐山区人民法院于2015年10月26日作出（2015）庐民一初字第565号民事判决，上诉人李建华、上诉人九江三建不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年12月31日，黄伦贵根据和张论华的约定，到九江市翰林苑3#项目进行木工工作。当黄伦贵正在卸载项目工地吊塔上的木板时，吊塔突然启动，吊塔上装载的木板将黄伦贵扫落至下面楼层屋面平台，黄伦贵因此受伤被送至九江市中医医院，住院治疗43天，花费医药费44615.54元，黄伦贵支付门诊复查费394.14元、交通费1362元。经九江司法鉴定中心鉴定，黄伦贵被评定为一处九级伤残、一处十级伤残。后续治疗费评定为8000元，误工时间评定为180日，护理时间评定为90日，营养时间评定为60日，黄伦贵为此支付鉴定费1900元。
张论华为黄伦贵垫付住院费44226.4元，另外还给付黄伦贵现金3000元。李建华挂靠在三建公司名下获得九江市翰林苑3#项目工程承包权后，将项目中的木模、钢支模架发包给张论华。张论华雇佣黄伦贵在其木工班组做点工，工价为每天240元。李建华、张论华均无相关建筑施工资质。另，2014年城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出分别为15142元和7548元。2014年城镇私营单位就业人员建筑业年平均工资为32447元，折算每天工资为90.13元，服务业年平均工资25931元，折算每天收入为72.03元（年平均工资÷12个月÷每月30天）。另查明，黄伦贵育有一子黄鹏，2004年4月15日出生。育有一女黄敏，1999年1月3日出生，系九ＸＸ东电子学校高一（2）班学生。原审中，原告黄伦贵要求被告三建公司、李建华、张论华赔偿其医疗费等各项损失共计192254.84元。
原审法院经审理认为，根据建设部2007年6月26日颁布的《建筑业企业资质管理规定》第六条的规定，只有取得施工总承包资质的企业才可以承接施工总承包工程，具有相应资质的劳务分包企业才可以承包施工工程中的劳务作业。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”三建公司允许没有任何建筑工程施工资质的李建华挂靠在其名下承接施工总承包工程，李建华又将其中的木工发包给没有劳务资质的张论华，最终导致雇员黄伦贵在建筑施工过程中受伤。三建公司和李建华应当和雇主张论华对雇员王伦贵的损失承担连带赔偿责任。三建公司允许没有任何建筑工程施工资质的个人挂靠在其名下承接工程，对建设工程领域多发的事故持放任态度，应当对黄伦贵的损失承担33%的赔偿责任。李建华明知张论华没有任何劳务资质，仍将木工劳务发包给张论华，对事故的发生存在一定的过错，应当对黄伦贵的损失承担33%的赔偿责任。张论华没有任何劳务作业资质，仍承接木工劳务，承接木工劳务后又没有尽到合理的安全保障义务，导致黄伦贵在工作中受到伤害，应当对黄伦贵的损失承担34%的赔偿责任。黄伦贵在事故中没有过错，无需对自己的损失承担责任。张论华主张事故责任应当根据其和李建华之间的协议约定的方式承担。庭审中，李建华主张如果法院认为三建公司应当承担事故责任，则由李建华替三建公司承担。原审法院认为，本案是侵权责任纠纷案件，三建公司、李建华和张论华在事故中承担的赔偿责任是法定责任，该责任不因当事人的约定而改变，也不因当事人的承诺而改变。对张论华和李建华的上述主张，原审法院不予采信。尽管李建华对黄伦贵提交的证据七真实性有异议，但证据七证明目的与黄伦贵主张其居住在九江市区，以及经法庭核实的黄伦贵主要在九江从事木工工作的内容基本能够相互印证，因此，对黄伦贵提交的证据七，原审法院予以采信。对黄伦贵主张应按城镇标准计算残疾赔偿金的诉请，原审法院予以支持。黄伦贵既没有提供证据证明其有固定收入，也没有提供证据证明其最近三年的平均收入状况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，原审法院只能参照江西省私营单位就业人员建筑行业上一年度职工的平均工资计算黄伦贵误工费，误工时间计算到定残日前一天，即误工时间为145天。原审法院认可黄伦贵的误工费为13068.85元（145天×90.13元/天）。无论九ＸＸ东电子信息学校校址位于何处，均不能改变其九江市属学校性质。黄伦贵主张按城镇居民消费标准计算被抚养人黄敏生活费，不违反法律规定，原审法院予以支持。黄敏在黄伦贵定残日年龄为十六周岁零四个月，距年满十八周岁还差一年零八个月（即5/3年），其生活费计算为2776.03元（15142元×5/3年÷2个扶养人×伤残系数22%）。黄鹏在黄伦贵定残日年龄为十一周岁零一个月，距年满十八周岁还差六年零十一个月（即83/12年）。其生活费根据黄伦贵主张按农村标准计算为4566.54元（7548元×83/12年÷2个扶养人×伤残系数22%）。被扶养人生活费共计7342.57元。根据出院医嘱，医生要求黄伦贵“随诊，不适就诊，两周复查；卧床休息，禁止下地行走，禁止弯腰等不良活动”。考虑到黄伦贵住所地距离医院较远，又不能下地行走，出院后需要复查，原审法院酌定黄伦贵交通费为600元。对黄伦贵主张的医疗费，扣除重复计算的5元后，原审法院认可44615.54元。后续医疗费8000元有鉴定意见予以佐证，原审法院予以认可。根据2014年城镇私营单位就业人员服务业年平均收入标准，原审法院酌定护理费6482.7元（90天×72.03元）、住院伙食补助费原审法院酌定1075元、营养费原审法院酌定1500元。黄伦贵主张残疾赔偿金106959.60元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1900元，符合法律规定，原审法院予以认可。上述相关赔偿款和费用共计196544.26元，根据各自的赔偿比例，三建公司应赔偿64859.61元、李建华应赔偿64859.61元、张论华应赔偿66825.05元，扣除之前垫付的47226.4元，张论华仍需向黄伦贵赔付19598.65元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四项之规定，判决：一、被告九江市第三建筑工程公司、李建华、张论华应自本判决生效之日起十日内分别赔付原告黄伦贵各项损失64859.61元、64859.61元和19598.65元；二、被告九江市第三建筑工程公司、李建华、张论华对上述赔偿款互相承担连带赔偿责任。案件受理费4128元（原告黄伦贵已预交），减半收取2064元，原告黄伦贵负担421元，被告九江市第三建筑工程公司、李建华、张论华按各自赔偿比例负担1643元，于本判决生效之日起十日内支付给原告黄伦贵。
一审宣判后，上诉人李建华、上诉人三建公司均不服，向本院提起上诉，上诉人李建华请求撤销原审判决，改判李建华不承担责任，本案诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：1、一审判决认定事实不清，遗漏了必要共同诉讼人。本案案由为侵权责任纠纷，即塔吊的操作人员应为直接侵权人，案外人九江嘉泰路桥有限公司是塔吊的所有权人，操作人员亦由该公司安排，李建华只是塔吊租赁方，故案外人作为直接侵权人必须参加诉讼；2、黄伦贵系张论华雇请，双方之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方之间的过错承担相应责任，黄伦贵自身也必须承担相应责任，一审判决黄伦贵不承担责任，不符合法律规定；3、上诉人与张论华之间系承揽关系，上诉人与黄伦贵之间无直接法律关系，不应承担赔偿责任。
被上诉人三建公司辩称，同意上诉人李建华意见，无异议。
被上诉人黄伦贵辩称，一审判决事实清楚，证据充分，请求维持。
被上诉人张论华辩称，李建华应当承担责任，我个人不承担责任，是塔吊将黄伦贵碰下来的。
上诉人三建公司提出上诉，请求撤销原审判决，改判三建公司不承担赔偿责任，本案诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：1、一审判决认定事实不清，遗漏了必要共同诉讼人。本案案由为侵权责任纠纷，即塔吊的操作人员应为直接侵权人，案外人九江嘉泰路桥有限公司是塔吊的所有权人，操作人员亦由该公司安排，李建华只是塔吊租赁方，故案外人作为直接侵权人必须参加诉讼；2、一审判决三建公司对黄伦贵的经济损失承担33%的赔偿责任，有违公平。尽管三建公司允许李建华以其名义承接工程，但这与黄伦贵受伤并无直接关系，一审判决三建公司与张论华（即黄伦贵的雇主）承担几乎同等责任，系减轻雇主义务，加重上诉人的赔偿义务；3、黄伦贵适用塔吊操作不当，对损害后果其自身存在过错，也应承担部分责任。一审判决黄伦贵不承担责任，不符合法律规定。
被上诉人李建华辩称，对三建供公司的上诉请求及事实理由无异议。
被上诉人黄伦贵辩称，关于三建公司所称的遗漏诉讼主体，塔吊操作人是履行职务行为，应由李建华承担责任。且李建华与三建公司在一审中均未提出追加被告申请，故上诉人该理由不成立。请求维持一审判决。
被上诉人张论华辩称，其承担部分责任，三建公司亦应当承担责任。
二审中，上诉人李建华提供《塔吊租赁合同》及案外人九江嘉泰路桥有限公司企业信息，证明李建华已将塔吊工程全部承包给该公司，该公司是本案的直接侵权人。三建公司、张论华对该证据不持异议。黄伦贵经质证认为，1、该证据不属于新证据，其形成时间早已存在，李建华应在一审中提供；2、对该证据的真实性有异议，合同仅有出租方的盖章签名，没有承租方签字，也没有具体的签订时间，且合同中需填写内容多为空白。
当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，根据双方的诉辩主张，本案争议焦点为：1、原审审理中是否违反法定程序遗漏必要共同诉讼人；2、本案当事人的责任划分比例是否妥当。关于焦点一，原审查明，黄伦贵系因在塔吊上卸载木板时，因塔吊突然启动被木板扫落跌伤。上诉人李建华、上诉人三建公司认为其只是塔吊承租人，应由塔吊的所有权人承担侵权责任，一审遗漏该必要共同诉讼人。本院认为，上诉人三建公司在本案中承担的是选任过失与工地管理过失责任，该责任承担与塔吊所有人并无关联，三建公司承担责任后，可向其认为的直接侵权人另行主张权利。故对两上诉人认为遗漏必要共同诉讼人的诉请，不予采纳。关于本案焦点二，黄伦贵跌落受伤与塔吊设备操作不当之间有直接因果关系。原审中并无证据证明黄伦贵自身存在过错，其不应担责。上诉人三建公司与上诉人李建华之间系挂靠关系，对外应共同承担责任。两上诉人作为施工场地的管理者，因设备管理不善对他人损害事实的发生具有过错，应对黄伦贵的损失承担连带赔偿责任。原审依据两上诉人的过错确认其对内各自负担33%的赔偿责任比例并无不当，予以维持。另对原审认定黄伦贵的损失金额共计196544.26元以及张论华应承担的赔偿责任，当事人均不持异议，本院予以确认。综上所述，原审判决虽对部分事实认定错误，但不影响案件的处理结果，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费用6572元，由上诉人九江市第三建筑工程公司、上诉人李建华各自负担3286元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱俊华
代理审判员 敬鸿林
代理审判员 熊 涛
二〇一六年三月十五日
书 记 员 胡芯瑜