辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锦审二民再终字第00012号
上诉人（一审原告、二审被上诉人）郑海军，现住凌海市。
委托代理人金雷，系辽宁永字律师事务所律师。
委托代理人王加英，系辽宁永字律师事务所律师。
原审上诉人（一审被告）锦州市松山新区水泉村村委会，住所地锦州市松山新区水泉村。
法定代表人史宝纯，系该村委会主任。
委托代理人钱建平，男，1963年9月5日出生，汉族，副教授，现住锦州市古塔区新安里****号。
上诉人郑海军与被上诉人锦州市松山新区水泉村村委会（以下简称水泉村委会）农业承包合同纠纷一案，辽宁省锦州市太和区人民法院于2013年11月5日作出（2013）太松民初字第00265号民事判决，水泉村委会不服，上诉至本院，本院于2014年4月21日作出（2014）锦民一终字第00015号民事判决，发生法律效力后，本院于2014年7月28日以（2014）锦审二民监字第00025号民事裁定，再审本案。2014年9月17日，本院以（2014）锦审二民终再字第00044号民事裁定，将案件发回重审。2015年4月29日，辽宁省锦州市太和区人民法院作出（2014）太松民初字第00602号民事判决。郑海军不服，上诉至本院。本院依法由组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郑海军及其委托代理人金雷、王加英，被上诉人的委托代理人钱建平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
辽宁省锦州市太和区人民法院（2013）太松民初字第00265号民事判决查明，2004年10月7日，原、被告双方签订《荒沟承包合同》，其主要内容为，经水泉村村委会研究，村民代表同意，将该村六组西山橡树沟及南面的沟和周围的荒地老颜家地段至高家边界承包给原告经营管理，其承包范围为“东：原承包地10米以外，西：沟头为止，南：离耕地10米为止，北：高家道南沟边止”。面积约50亩。期限为30年即2004年10月7日至2034年10月末止，承包费为1000元。合同约定：在承包期内，发包方如有违约按承包剩余年限退回承包费，并按当时地面覆盖物价值双倍赔偿，如承包方违约，发包方不负责退回承包费并无偿收回承包的荒沟及树木等相关条款。2004年12月8日，双方到锦州市公证处对该合同进行了公证。2004年12月10日，郑海军一次性交清承包费1000元，被告为原告开具了收据。原告于2005年、2006年期间，在荒沟内种植橡树约3万株、槐树约1万株，并且开垦荒地约30亩，且修建上山的道路260延长米。2012年被告将原告承包范围内开垦的荒地承包给村民耕种。在诉讼期间，原告申请对承包荒沟内树木的市场价值、开垦荒地增值部分的投入和价值及修建上山道路的价值进行评估。经锦州市中级人民法院摇号选择锦州市正大资产评估事务所进行评估，该机构评估报告结论为：原告荒沟内的槐树1万株，市场价值为20万元；橡树（直径8-10cm）1.5万株，价值为97.5万元；橡树（直径10-12cm）1.5万株，价值为112.5万元；开垦荒地30亩，价值48万元；上山道路260延长米，价值1.5万元；合计资产评估279.5万元，鉴定费3.2万元。
该判决认为，原告与被告签订的荒沟承包合同是双方真实意思的表示，不违反国家法律规定，并经公证机关公证，且原告在实际履行的九年多时间里对荒沟进行了经营和管理，该合同合法有效，双方应按照合同的约定全面履行。关于被告提出的合同因发包主体不合格、程序不合法。合同自始无效的抗辩主张，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。2012年春，被告未经合同向对方同意，单方将原告承包范围内的荒地分配给其他村民耕种，侵犯了原告的合法权益，致使无法全面履行已生效的合同，被告的行为已明显违反了合同的约定，应承担合同约定的违约责任。原告主张解除合同，赔偿因被告违约而造成的对荒沟及上山道路的投入的损失的诉讼请求应予支持。原告荒沟内树木、开垦荒地及修建上山道路的损失数额已经原告、被告无异议的有资质的第三方鉴定机构鉴定，可以作为定案依据。故判决：一、解除原告与被告于2004年10月7日签订的荒沟承包合同；二、被告于判决生效后一个月内双倍赔偿原告的地面覆盖物的损失460万元，赔偿原告垦荒地费用48万元，修建道路费用1.5万元，并返还剩余年限承包费700元；三、驳回原告的其他诉讼请求。
本院（2014）锦民一终字第00015号民事判决查明的事实与原审查明的事实基本一致。
该判决认为，关于上诉人主张《荒沟承包合同》的效力问题，因上诉人与被上诉人签订的荒沟承包合同已经公证机关公证，且被上诉人实际对荒沟进行了经营和管理多年，同时上诉人向法院提供的现有证据均不足以证明该合同在签订时非其真实意思表示及合同约定内容有违反国家法律规定的情形，故原审法院判决认定该合同合法有效并无不当，对于上诉人此项主张本院不予支持。关于上诉人主张一审法院判决确认荒沟橡树为被上诉人所种植、开荒地由被上诉人开垦与事实不符，并判决赔偿被上诉人损失依据不足问题，由于被上诉人在争议土地上经营多年上诉人擅自将土地又发包给其他村民耕种属于违约行为，且上诉人与被上诉人合同约定“在承包期内，发包方如有违约，按承包剩余年限退回承包费，并按当时地面覆盖物价值双倍赔偿”，故上诉人应承担因其违约给被上诉人造成的损失，现被上诉人荒沟内树木、开垦荒地及修建上山道路的损失数额已经双方无异议的有资质的第三方鉴定机构鉴定，故原审法院以双方约定结合鉴定结论判决上诉人赔偿被上诉人的损失并无不当，对于上诉人此项主张本院亦不予支持。关于上诉人主张一审判决认定荒沟小路为被上诉人所修与事实不符一节，因被上诉人在承包土地经营已近十年，且双方当事人在庭审中均认可只有此一条荒沟小路通向诉争土地，同时上诉人向法院提供的现有证据亦不足以证明被上诉人从未对该荒沟小路进行维护，所以依被上诉人所述其对荒沟小路进行维护符合常理，故原审法院判决依鉴定结论认定被上诉人修建道路费用为1.5万元亦无不当，对于上诉人的此项主张本院亦不予支持。故判决：驳回上诉，维持原判。
辽宁省锦州市太和区人民法院（2014）太松民初字第00602号民事判决查明，2004年10月7日，原、被告双方签订《荒沟承包合同》，其主要内容为，经水泉村村委会研究，村民代表同意，将该村六组西山橡树沟及南面的沟和周围的荒地老颜地段至高家边界承包给原告经营管理，其承包范围为“东：原承包地10米以外，西：沟头为止，男：离耕地10米为止，北：高家道南沟边止”。面积约50亩，期限为30年即2004年10月7日至2034年10月末止，承包费用1000元。承包内容：在承包期内，发包方如有违约，按承包剩余年限退回承包费，并按当时地面覆盖物价值双倍赔偿，如承包方违约，发包方不负责退回承包费，并无偿收回承包的荒沟及树木等相关条款。2004年12月8日，锦州市松山新区水泉村村民委员会作为申请人到锦州市公证处对该合同进行了公证，2004年才德文为被告锦州市松山新区水泉村村民委员会的党支部副书记，李凤江为临时负责人。2004年12月10日，郑海军一次性交清承包费1000元，被告为原告开具了收据。2012年，被告将原告承包范围内开垦的荒地承包给村民耕种。在（2013）太松民初字第00265号民事案件中，原告申请对承包荒沟内树木的市场价值、开垦荒地增值部分的投入和价值及修建上山道路的价值进行评估。经锦州市中级人民法院摇号选择锦州市正大资产评估事务所进行评估，在锦州市正大资产评估事务所工作人员及本院工作人员的组织下，经原告郑海军、被告锦州市松山新区水泉村村民委员会法定代表人史宝纯、齐宝臣等人员在场签字确认原告荒沟内的槐树1万株、市场价值20万元；橡树（直径8-10cm）1.5万株，价值为97.5万元；橡树（直径10-12cm）1.5万株，价值为112.5万元；开垦荒地30亩，价值48万元；上山道路260延长米，价值1.5万元；合计资产评估279.5万元。鉴定费3.2万元。
另查，2014年5月23日，由松山检察室出具关于松山街道办事处水泉村郑海军承包荒地问题的调查报告中载明“一、关于合同问题。经查发现该合同有严重违背法律规定之处：1、根据我国《农村土地承包法》第四十六条的规定”荒山、荒沟、荒丘、荒滩等可以直接招标、拍卖、公开协商等方式实行承包、经营，也可以将土地承包经营权折股分给本集体经济组织成员后，再实行承包经营或股份合作经营”。在这个问题上，只有当时的陆玉满书记和李凤江带村主任等个别领导商定的，没有召开村委会、村民代表大会和村民大会，该地所在的六组村民一点都不知情。不仅违背了该法第七条关于坚持“公开、公平、公证”的原则，还违背了该法第十八条第二款、第三款的规定。2、该合同中，实际代表村委会签名的是该村落选村主任、继续在村里帮助工作的才德文，没有法人代表的资质；他回忆说，是李凤江让他去办公证的，因为李凤江当时没有身份证。才德文只签了自己的名，合同内容不是他起草的，村委会印章不是他拿的、也不是他盖的。综上，该合同不仅违反了农村土地承包法、合同法的有关规定，同时也侵害了善意第三方——水泉村广大村民的利益，该合同应视为无效。二、关于公证问题。我们到市公证处、档案馆调阅了原始档案，还找有关村民进行调查，发现其中有的内容严重失实。1、由于村主任没有亲自到场，委托他人代理应当出具委托书及法人代表身份证明。而实际上把才德文写成村主任，是法人代表，严重失实。从文字上判断，该是当时负责办理该项业务的区法律服务所工作人员王云华所为；2、群众签名则明显是郑海军个人造假的结果。其一，该村8名村民签了字、按了手印。我们找到其中的4人（另外4人在外地打工），均证实名字不是他们的笔体，是模仿的，并且说郑海军郑海军当时曾找过他们，有的知道大其概，有的不知道。他们都说不是这张纸，只在一张纸上签了自己的名，没有别的字，也没按手印。其二，该页纸上“同意将水泉村六组西山橡树沟承包给郑海军经营管理及锦州南站新区松山办事处水泉村”的字迹应是王云华所写。其三，这8人均不是村民代表，也不是村委会安排的，是郑海军个人所为，不具有法律效力。综上公证文书中两份材料均作了假内容，不仅违反了法律规定，同时也侵害了水泉村广大村民的利益，应予撤销。三、关于评估鉴定问题。1、评估机构是锦州正大资产评估事务所。据我们调查，该所工作人员及甲、乙双方当事人到现场后，只查了槐树的棵数。由于当时天气比较炎热，橡树一簇一簇的，浓密，往里头钻费劲，实在无法一棵一棵的数，大致估了一下，3万棵的数就出来了。30亩地也没有实际丈量。这样既不严肃的做法，评估结果可想而知。数量不准确，作价的准确就无从谈起；2、据群众反映，槐树是郑海军从他人要的树苗子栽的，橡树则是自己萌生的，并非是郑所栽。开荒地也不是他开垦和经营的，因为有开荒地的5户村民曾得到过附近跑马场老板郭雨的青苗补偿款，后因街道办事处要求把地收回分给无地人口，他们又把钱退了回去。同时也不存在郑海军修路的问题，这些项目都给评估作价了，实属不该；3、从严格意义上讲，该评估报告应视为无效。其理由是《关于郑海军诉锦州市松山新区水泉村村民委员会一案中所涉及资产的评估报告书》锦正评报字（2013）第329号摘要正文第14行写道：该评估报告使用期限为一年（2013年7月24日至2013年7月23日），这样的期限不存在，无法执行。
该判决认为，2004年10月7日，原告郑海军与被告锦州市松山新区水泉村村民委员会签订荒沟承包合同时，才德文作为党支部副书记代表锦州市松山新区水泉村村民委员会签字，其不具有法定代表人资格，故才德文在荒沟承包合同上签字的行为程序违法。双方签订的合同，其行为损害国家、集体或者第三人利益，因此，本院认为该合同应属无效合同。对于锦州正大资产评估事务所作出的评估报告书，依据松山检察室出具关于松山街道办事处水泉村郑海军承包皇帝问题的调查报告所载内容，对该分证据不予采信。我国《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还。原告因该承包合同取得了荒沟的经营权，被告因该承包合同收取了原告承包费1000元，故原告应返还承包的荒沟给被告，被告应退还原告承包费1000元。原告承包荒山后，具体投资数额不清，本院无法确定原告的损失数额，因此对被告的损失本院不予调整。故判决：一、确认原告郑海军与被告锦州市松山新区水泉村村民委员会签订的《荒沟承包合同》无效；二、被告锦州市松山新区水泉村村民委员会于本判决生效后五日内退还原告郑海军的承包费1000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。
郑海军上诉称，原审判决认定事实错误，《承包合同》应为有效合同。原审判决适用检察机关的调查报告作为证据违法，因为本案为民事纠纷，检察机关没有立案审查权，更无调查取证权，检察机关所取得证据不能作为定案依据。故请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人水泉村村委会辩称，与上诉人签订合同的人不具备村委会主任资格，且发包时未经过村民小组会议，是村委会个别人私下签订，侵犯了集体利益，上诉人投资不真实，属虚假投资。荒沟内的橡树是在老树根基础上自然萌生的，并非上诉人种植。承包合同虽然经过公证，但公证程序违法。检察机关相关证据证实了合同签订的违法性，评估报告有虚假的地方，不具备法律效力。
经庭审查明，原审认定的事实基本属实，依法予以确认。
另查明，当事人双方2004年10月7日签订的《荒沟承包合同》明确约定“承包荒地、荒沟范围内的开荒地允许耕种2年”。
以上事实由《荒沟承包合同》载卷为凭，并经庭审质证，双方均无异议，本院予以确认。
本院认为，双方当事人在2004年10月7日签订的《荒山承包合同》是双方当事人真实意思表示，不违法国家法律规定，并经公证机关公证，且合同签订后已实际履行多年，故该合同合法有效。一审法院判决合同无效，无事实及法律依据，应予纠正。
关于被上诉人主张签订合同时才德文不具备村委会主人资格，且发包时未经过村民小组会议，是村委会个别人私下签订，应属无效合同一节。本院认为，签订合同时，才德文虽然不具备法定代表人资格，但其为村委会组成人员，且该合同盖有水泉村村委会公章，故才德文以个人名义与郑海军签订的合同，应视为才德文是在水泉村村委会授权下签订的合同，该合同直接约束水泉村村委会。因该合同的标的物为荒沟、开荒地，则依照《中华人民共和国农村土地承包法》第四十六条“荒山、荒沟、荒丘、荒滩等可以直接通过招标、拍卖、公开协商等方式实行承包经营”的规定，上诉人与水泉村村委会经公开协商签订《荒沟承包合同》符合法律规定的程序，故被上诉人的该项主张无法律依据，依法不予支持。
关于被上诉人主张承包合同虽然经过公证，但公证程序违法一节。本院认为，被上诉人对其主张并未提供相关的证据予以证明，且亦未对公证书的效力问题提出复议，在公证机关对该份公证书未依法撤销的情形下，被上诉人的该项主张依法不予支持。
关于上诉人原审起诉请求解除合同一节。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》对合同解除权的规定，合同当事人单方解除又分为约定解除权与法定解除权，就本案的事实而言，双方当事人虽然在《荒沟承包合同》中约定了解除权，但该解除权的行使以不可抗力为条件，故上诉人请求解除合同应为上诉人单方行使的法定解除权。现行法律赋予了合同中非违约方权利的救济，但同时也限定非违约方任意行使合同解除权。故《中华人民共和国合同法》第九十四条对行使法定解除权的情形做了严格的限定，其立法目的在于：一方面，许多情况下合同解除对非违约方并非总是有利，非违约方并非均愿意解除合同；另一方面，若哪怕出现些微违约也要导致合同解除，无异于授权非违约方抓住对方些微过失而解除该合同，会造成对违约方的另一种不公平。就本案而言，双方当事人签订的《荒沟承包合同》中虽然约定了荒地的承包，但合同的主要标的物是西山橡树沟及南面的沟承包经营权，事实上根据上诉人对荒沟及垦荒地的实际经营状况及锦州正大资产评估事务所评估结果，垦荒地的价值只占荒沟内地面覆盖物价值约为五分之一。则依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的规定，上诉人只有在被上诉人的违约行为导致合同的主要目的不能实现时才能依法行使法定解除权。虽水泉村委会将垦荒地发包给本村村民，构成违约，但该违约行为并不能导致合同主要目的不能实现，相对于整个合同而言亦非根本性违约。故对上诉人的该项诉讼请求不予支持。
关于被上诉人违约将上诉人承包范围内开荒地另行发包的问题。本院认为，被上诉人在合同履行期内，将上诉人承包合同范围内的荒地已另行发包给本村村民耕种，无返还的可能，从而导致双方当事人对开荒地承包经营权的约定无法继续履行，被上诉人的违约行为，必然给上诉人造成一定的损失。则依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，上诉人有权就其损失向被上诉人主张赔偿。但因本案中，双方当事人在2004年10月7日签订的《荒沟承包合同》明确约定“承包荒地、荒沟范围内的开荒地允许耕种2年”。此款虽对“允许耕种2年”的耕种主体及开荒地面积约定不明，但能够认定上诉人郑海军与被上诉人水泉村委会签订《荒沟承包合同》时，其承包范围内的开荒地就已经实际存在，则在双方当事人对开荒主体、开荒面积存有异议的情形下，上诉人因被上诉人违约行为导致的损失，不宜在本案中一并调整，上诉人可在有充分证据后另行主张权利。
综上所述，原审判决事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款（二）项、第二百零七条的规定，判决如下：
一、撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2014）太松民初字第00602号民事判决；
二、驳回上诉人郑海军的诉讼请求。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，邮寄费140元，共计人民币340元，由上诉人郑海军负担200元，被上诉人锦州市松山新区水泉村村民委员会负担140元，其余二审案件受理费47260元退还锦州市松山新区水泉村村民委员会；鉴定费32000元，由上诉人郑海军负担25600元，被上诉人锦州市松山新区水泉村村民委员会负担6400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 帆
审 判 员 郭慧峰
代理审判员 李锦峰
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 潘 瑜