重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终2526号
上诉人（原审被告）重庆酝良生物科技有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区西彭镇千秋一社团结水库大坝（水管站管理用房）。
法定代表人曾德玉，董事长。
委托代理人代礼东，重庆志和智律师事务所律师。
委托代理人刘渝，重庆志和智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）重庆团结湖水产养殖场，住所地重庆市九龙坡西彭镇千秋村二社八龙桥。
负责人梁晓龙，经理。
委托代理人敖洪谱，重庆市九龙坡区西彭法律服务所法律工作者。
委托代理人冷崇伟，重庆市九龙坡区西彭法律服务所法律工作者。
上诉人重庆酝良生物科技有限责任公司因水污染责任纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院(2015)津法环民初字第00024号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告与原告上下相邻（被告位于原告的上方）。原告的核准面积为6.0公顷（90亩）。被告主要从事食用菌培养，被告在当地一共有两处厂区，生产过程中有生产废水排放。2014年3月12日，重庆市九龙坡区环境保护局对被告进行了现场执法检查。并以被告未办理任何环保审批手续，未执行环保“三同时”制度，于2011年6月擅自在九龙坡区西彭镇投入生产为由，于2014年6月3日对其进行了行政处罚。重庆市九龙坡区环境保护局现场监察记录单显示，“2014年3月份对该公司废水采样结果已出数据，显示排放污染物浓度超标，责令你公司对废水处理设施进行整改”。另外，根据原告提交的视听资料，九龙坡区环保局环境监测科科长在接受采访时，陈述“它是COD超标了，COD它是化学需要量，是指水里面需要的氧气,它没有达标排放”。从2013年至2014年间，被告大部分时间均在从事生产。在生产过程中有较大量的废水排放，且废水进入到了原告的养殖区域。原告饲养的鱼在2013年、2014年均出现了大量死亡的现象，合计死亡鱼的总量约为20000斤。九龙坡区渔政渔监船检站于2014年8月6日，对死鱼现场进行了实地调查，现场情况是水面有较多白色泡沫，有部分死鱼漂浮，死鱼鳍条、肛门及体表无充血，鳞片无损伤，初步判定：××造成死亡，可能是因缺氧造成死亡。在诉讼过程中，江津区人民法院向江津区渔政渔监船检站水产高级工程师就案件中的专业性问题作了咨询，并制作《专家访谈咨询笔录》一份，该专家表示：COD超标会导致鱼缺氧，养鱼的水缺氧，进而导致鱼的死亡，鱼在轻微缺氧时鱼会浮出水面吸收氧气，严重缺氧时会导致鱼的死亡。
另查明，重庆市九龙坡区西彭镇千秋村的养鱼专业户每亩鱼年产量在500至600公斤，种类有鲫鱼、鲤鱼、白鲢、花鲢鱼等，2014年的市场价为：鲫鱼9元/斤、鲤鱼8元/斤、白鲢鱼6元/斤，花鲢鱼8-9元/斤。
上述事实，有当事人陈述、证人证言、《行政处罚决定书》、《现场检查记录单》、《专家访谈咨询笔录》、照片及视听资料等证据经庭审质证，在卷佐证。
本案在审理过程中，被告申请对原告鱼塘水质、投放的鱼饲料和鱼药质量、原告鱼塘的其他各处污染源排放水以及被告排放水和原告所称其水产养殖场饲养鱼死亡原因之间的关系进行司法鉴定。但因案发时离本案诉讼时的间隔时间较长，已没有有关检材，故无法完成鉴定。
江津区人民法院认为，《中华人民共和国环境保护法》第六十四条规定“因污染环境和破坏生态造成损害的，应当依照《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定承担侵权责任。”《中华人民共和国水污染防治法》第八十五条规定“因水污染受到损害的当事人，有权要求排污方排除危害和赔偿损失。”第八十七条规定“因水污染引起的损害赔偿诉讼，由排污方就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第六十五条规定“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”
关于本案因果关系的确定。第一、存在基础事实。被告在生产过程中产生了有害物质即超标的废水，被告将废水向外排出，废水进入到了原告养殖区域，原告养殖的鱼出现了死亡。第二、原告鱼死亡系被告排放污水所致的事实已具有高度盖然性。被告的排污行为，是排放废水，而鱼的健ＸＸ长与水质的好坏密不可分，在排出的废水COD超标的情况下，已具有能引起鱼死亡的特性。在以上两点都确定的情况下，应由被告对其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。原告受到的损害发生在被告生产期间，被告提交的证据并未证明其排放污水的行为与原告死鱼不存在因果关系。另外，被告提出无法进行鉴定的原因是原告不提供鉴定所需要的水和鱼所致，根据日常生活经验，原告不可能长期保存死鱼，造成无法鉴定的原因并不在于原告。因此，江津区人民法院确定原告死鱼的损害结果与被告的排污行为具有因果关系。
关于损失的计算。原告申请了两位证人出庭作证证明死鱼的数量，两位证人与案件没有利害关系，其中一位系村社干部，两位证人对于死鱼量的说法大体一致，且不存在重大瑕疵，也有部分死鱼照片予以印证。因此，原告的死鱼重量约为20000斤具有高度的可能性，江津区人民法院即确定为20000斤。对于计价，结合案发地养鱼户的养鱼种类以及单价，以8元/斤计算，确定20000斤鱼的损失计价160000元。考察养殖场水的来源以及案件的其他事实，江津区人民法院酌情确定被告对原告遭受的损失承担128000元的赔偿责任。
对于被告辩称九龙坡区人民政府向原告颁发《中华人民共和国水域滩涂养殖许可证》违法，原告主张的损失属违法所得，并已申请撤销已颁发的许可证为由申请中止审理本案的问题。因通过现有证据，无法确定九龙坡区人民政府的颁证行为违法，且明显不符合法律关于中止诉讼的规定，江津区人民法院决定对被告的抗辩理由不予采纳，对其中止诉讼申请不予准许。
综上一审判决如下：一、被告重庆酝良生物科技有限责任公司于本判决生效后十五日内赔偿原告重庆团结湖水产养殖场因所养殖的鱼死亡所遭受的损失128000元。二、驳回原告重庆团结湖水产养殖场的其他诉讼请求。案件受理费3976元，减半收取1988元，由原告团结湖养殖场承担604元，被告酝良公司承担1384元。原告团结湖养殖场已预交3976元，江津区人民法院退回3372元，被告酝良公司承担的受理费1384元，限本判决生效后7日内向江津区人民法院交纳。
重庆酝良生物科技有限责任公司不服，上诉要求改判为驳回原告诉讼请求或发回重审。其上诉理由是：1、一审程序违法。被上诉人违法养殖，上诉人已经提起行政诉讼撤销其养殖许可，本案应当中止审理。2、本案没有经过专业鉴定，不能确定是否由上诉人污染致害。由于被上诉人没有保存污染水样本，导致无法鉴定，责任应当由其负担。3、关于鱼的损失数量与价格均没有证据支持，没有按照有关规定的程序定损。是否存在残值也不清楚。
被上诉人认为一审判决正确。
二审法院查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，根据环保部门的处罚和现场采样记录现场照片与视听资料，证人证言等证据，已经可以证明上诉人排放污染严重，导致被上诉人的养殖受到污染的事实。环境污染侵权实行举证责任倒置，上诉人并不能证明污染损害并非是由其造成，应当承当举证不能的后果。上诉人关于因果关系不明、责任应当由被上诉人承担的理由不成立。关于死鱼的数量，一审根据亩产情况、照片、村社社员干部的记录情况综合认定死鱼数量，并采集了市场价格，最终酌情主张损失赔偿额。上诉人未能提供其他可以推翻一审认定的证据，考虑到数量与价格不可能十分精确的情况，一审作出了自由裁量，本院不宜再变动。污染物应当销毁，上诉人也不能证明应当有残值及数量，不能再赔偿款中抵扣。饲养鱼并非法律禁止，鱼也并非违禁物，被上诉人也获得养鱼许可，因此其权利应当受到保护。上诉人现起诉撤销许可，并不能因此认定之前原告的利益不合法。因此，上诉人要求中止审理的请求因与本案无关联性，本院不予同意。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第以款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2860元，由上诉人重庆酝良生物科技有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 胡智勇
审 判 员 秦 敏
代理审判员 宋 扬
二〇一六年五月九日
书 记 员 吴晓亮