贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔03民终514号
上诉人（原审被告）：遵义浩鑫房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省遵义市汇川区天津路北门堤都CD栋四楼，统一社会信用代码：915203007095180935。
法定代表人：袁树明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李岳柱，贵州乾锋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴孟丹，女，1994年11月3日出生，土家族，贵州省遵义市人，住遵义市红花岗区。
委托诉讼代理人：田培，贵州舸林律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李永锏，贵州舸林律师事务所实习律师。
上诉人遵义浩鑫房地产开发有限责任公司（以下简称浩鑫公司）因与被上诉人吴孟丹房屋买卖合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2017）黔0303民初3219号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
浩鑫公司上诉请求：撤销原审判决第一、二、三项判决内容，改判驳回被上诉人吴孟丹的诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人取得了商品房预售许可证，销售房屋征得了抵押权人同意，销售合法，不存在欺诈；2、合同不能履行主要原因是被上诉人要求的公积金贷款在银行审批未通过，若早通过办理了备案手续则不会被法院查封，故是被上诉人违约在先；3、本案属于预约认购，不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定；4、被上诉人公积金贷款未能审核通过造成协议不能履行，被上诉人应承担违约责任，由此给上诉人造成的损失，应由被上诉人承担；5、《预约认购协议》是可以履行的，法院查封是暂时的，被上诉人起诉解除《预约认购协议》的理由不能成立；6、原审判决双倍返还定金，又判决违约金，适用法律错误。第二项判决内容中包含了违约损失，第三项判决内容又是赔偿损失，并且第三项判决内容的赔偿损失50000元无依据；
被上诉人吴孟丹辩称:1、上诉人故意隐瞒涉案房屋已被在建工程抵押的事实的行为实属期诈，构成违约；2、涉案房屋被抵押，现又先后被四川省高级人民法院、遵义市中级人民法院查封等事实均表明上诉人与被上诉人之间的合同不能继续履行，被上诉人的合同目的不能实现；3、《商品房认购协议》只约定了支付方式为银行贷款，并未特指住房公积金贷款，对于支付方式双方完全可以再协商解决，不是导致双方合同不能继续履行的原因且经被上诉人向遵义市住房公积金咨询，办理住房公积金贷款需签订正式的商品房买卖合同或协议，上诉人无法为被上诉人签订《商品房买卖合同》才是导致无法办理住房公积金贷款的原因；4、一审法院根据上诉人的违约给被上诉人造成重大经济损失的实际情况酌情判令上诉人承担50000元的违约损失及同期贷款利率的违约责任从实际来看根本无法弥补上诉人的损失。综上，请求法院查明事实后驳回被上诉人的上诉请求。
吴孟丹向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法解除双方签订的商品房买卖合同关系；2、请求依法判令浩鑫公司返还购房款519,646.00元，并承担已付购房款一倍的赔偿519,646.00元，共计1,039,292.00元，并从2017年1月11日至还清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息。
一审法院认定事实：吴孟丹与浩鑫公司于2017年1月21日签订《商品房认购协议书》，约定：买受人（吴孟丹）认购出卖人（浩鑫公司）修建的位于遵义市汇川区上海路浩鑫公司凤岭花园8栋2单元2-11-2号商品房一套，购买总价859,025.00元；买受人在签订认购协议时自愿向出卖人交付购房定金50,000.00元，该定金在签订《商品房买卖合同》时，根据付款方式自动转为购房款；买卖双方约定自买受人交付该物业定金之日起至签订《商品房买卖合同》之日止，出卖人有义务为买受人保留该物业，在上述期间不得将该物业另行出售或处理，否则，视为出卖人违约，出卖人应双倍返还买受人所支付该物业的定金；买受人须在签订《商品房买卖合同》七日内提交合同备案及办理银行按揭、公积金贷款所需的所有合法资料；协议在双方签订《商品房买卖合同》后自动失效并由出卖方收回；买受人于2017年1月11日已交购房认购金50,000.00元，购房首付款于2017年1月20日前付清并办理相关手续……该协议签订后，吴孟丹向浩鑫公司支付定金50,000.00元，于2017年1月20日通过银行转账方式支付浩鑫公司购房款309,025.00元。双方约定由浩鑫公司工作人员代吴孟丹办理公积金贷款相关事宜。浩鑫公司工作人员将相关资料报贷款银行未获批准。2017年4月15日，吴孟丹应浩鑫公司要求向浩鑫公司支付购房首付款150,000.00元。此外，吴孟丹向浩鑫公司支付了工本费205.00元，维修基金10,416.00元。后吴孟丹通过微信多次向浩鑫公司工作人员催促办理公积金贷款、合同签订等事宜。2017年6月27日，浩鑫公司工作人员通过微信告知吴孟丹因近期股东之间产生分歧和不同意见，网签、解押、备案暂停。另查，2015年7月，浩鑫公司为担保与中国农业银行股份有限公司汇川支行债务的履行，将汇川区上海路浩鑫公司凤岭花园1栋至14栋住宅、商业用房、办公用房及地下室设立在建工程抵押，并办理了抵押登记手续。本案涉案房屋属于在建工程抵押范围。因华屹东诉遵义浩鑫公司房地产开发有限责任公司合资、合作开发房地产纠纷一案，遵义市汇川区上海路浩鑫公司凤岭花园8栋2单元2-11-2号房产于2017年6月7日被四川省高级人民法院查封。2017年8月14日，中国农业银行股份有限公司汇川支行出具“说明”，载明准许浩鑫公司对办理在建工程抵押的房屋予以销售。上述事实，有庭审笔录、当事人陈述、《商品房认购协议书》、银行转账凭证、收款收据、房屋记载表等证据在卷相佐证，足以认定。
一审法院认为,依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，对方当事人有权依法解除合同。本案中，吴孟丹与浩鑫公司于2017年1月21日签订《商品房认购协议书》，约定吴孟丹订购浩鑫公司房产一套。但浩鑫公司在签订该《商品房认购协议书》之前已经将涉案房产设立在建工程抵押，虽然在建工程抵押需办理抵押登记，但不意味着办理抵押登记买受人就知晓房产设立抵押的事实。浩鑫公司辩称在签订合同之时将该房产已抵押的事实告知吴孟丹，但未提供证据证明，对其辩解，不予采纳。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，出卖人对所出售标的物承担权利瑕疵担保义务，是全面履行合同义务的应有之意。浩鑫公司辩称出售该抵押房产取得了抵押权人的同意，系合法销售，该抵押可在与吴孟丹签订商品房买卖合同以后予以注销。即使浩鑫公司出售该抵押房产取得了抵押权人的同意，该房产经抵押权人同意出售后，抵押权人的抵押权不会因此而受影响，在抵押权未被注销以前，抵押权人享有对该抵押物拍卖、变卖的价款优先受偿的权利。于买受人吴孟丹来说，该房产存在严重的权利瑕疵，即使如浩鑫公司所称，在签订正式商品房买卖合同之后，可以申请注销该房产的抵押权，吴孟丹也无疑将承担巨大的风险，这显然不是吴孟丹与浩鑫公司签订《商品房认购协议书》意欲签订正式的商品房买卖合同购买房产所想要达到的目的。浩鑫公司出售抵押房产是否经抵押权人同意，以及是否能在签订商品房买卖合同后注销抵押权并不影响其在订立《商品房认购协议书》时故意隐瞒所售房产已抵押的事实。在双方签订《商品房认购协议书》后，涉案房产因浩鑫公司与他人的纠纷被人民法院查封，至今未解除。浩鑫公司工作人员明确告知吴孟丹因近期股东之间产生分歧和不同意见，网签、解押、备案暂停。吴孟丹与浩鑫公司签订《商品房认购协议书》，意欲签订正式商品房买卖合同购买涉案房产的目的不能实现，责任在浩鑫公司。浩鑫公司辩称系因吴孟丹公积金贷款不符相关规定，影响商品房买卖合同签订时间，并最终导致双方未签订商品房买卖合同。双方约定由浩鑫公司带吴孟丹办理公积金贷款的相关审批手续，吴孟丹应浩鑫公司要求补缴购房首付款，该过程需占用一定的时间，但并非导致商品房买卖合同不能签订。即使吴孟丹申请公积金贷款不符合条件，《商品房认购协议书》只是约定支付方式为银行贷款，并非特指公积金贷款，且对于支付方式，双方可协商其他方式，并非导致商品房买卖合同不能签订。综上所述，浩鑫公司故意隐瞒了涉案房产已抵押的事实，该房产存在严重的权利瑕疵，且该房产至今被人民法院查封，导致吴孟丹与浩鑫公司《商品房认购协议书》意欲签订正式商品房买卖合同购买涉案房产的目的不能实现。吴孟丹主张解除双方签订的《商品房认购协议书》具有事实依据和法律依据，予以支持。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息，赔偿损失，并可以要求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。适用该司法解释规定的前提是双方订立商品房买卖合同。本案中，双方签订的《商品房认购协议书》性质应为预约。预约是指将来订立一定契约的契约。预约的形态多种多样，有的预约条款非常简略，仅表达了当事人之间有将来订立本约的意思，至于本约规定什么内容留待以后磋商决定；有的预约条款则非常详尽，将未来本约应该规定的内容几乎都在预约中作了明确约定。而若仅从内容上看，后者在合同内容的确定性上几乎与本约无异，即使欠缺某些条款，往往也可以通过合同解释的方式加以补全。因此，仅根据当事人合意内容上是否全面，并不足以界分预约和本约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。本案中，双方在订购协议中约定当事人的名称、房屋的基本状况、价款、价款支付方式等商品房买卖合同的主要条款，但房屋交付时间及办理产权证时间均无明确约定，即不具备商品房买卖合同的必要条款，不能认定为商品房买卖合同。且双方在协议中明确约定订立正式的《商品房买卖合同》，协议在双方签订《商品房买卖合同》后自动失效并由浩鑫公司方收回。因此，双方《商品房认购协议书》性质应为预约，双方事实上并未订立商品房买卖合同，故不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于已付购房款一倍赔偿的相关法律规定，因此，吴孟丹该项诉讼请求没有法律依据，不予支持。预约合同在双方当事人之间产生法律拘束力。违反预约合同应承担相应的法律后果。预约权利人可以请求对方履行订立本约的义务或者赔偿损失。本案中，浩鑫公司违反双方协议约定，导致吴孟丹合同目的不能实现，应当承担相应的违约责任。浩鑫公司应返还吴孟丹实际支付的购房款及利息。吴孟丹与浩鑫公司订立《商品房认购协议书》后，有理由相信履行订立商品房买卖合同的义务，从而丧失了与他人另订立商品房买卖合同的机会，当前，双方《商品房认购协议书》时的市场行情和商品房价格均发生一定的变化，势必给吴孟丹造成一定的损失，且吴孟丹主张的已支付购房款项中，包含50,000.00元定金，根据协议约定，浩鑫公司违反协议，也应当双倍返还。综合本案事实，一审法院酌情由浩鑫公司赔偿吴孟丹损失50,000.00元。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）款、第一百零七条之规定，判决：一、解除吴孟丹与遵义浩鑫公司房地产开发有限责任公司于2017年1月21日签订《商品房认购协议书》；二、遵义浩鑫房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起7日内返还吴孟丹各项购房款共计519,646.00元及利息（利息参照人民银行同期同类贷款利率计算，其中2017年1月11日至2017年1月19日之间的利息以50000.00元为本金计算；2017年1月20日至2017年4月14日的利息以359,025.00元为本金计算；2017年4月15日至本判决确定的履行期限届满之日的利息以519,646.00元为本金计算）。三、遵义浩鑫房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起7日内赔偿吴孟丹损失50,000.00元。案件受理费14,150.00元，减半收取7,075.00元，保全费5,000.00元，共计12,075.00元，由吴孟丹承担5,075.00元，遵义浩鑫房地产开发有限责任公司承担7,000.00元。
本院认为，吴孟丹与浩鑫公司签订的《商品房认购协议书》是双方真实意思的表示，合法有效，受法律保护。涉案房屋现被多家法院进行了查封，双方签订《商品房认购协议书》时的目的已不能实现，一审法院判决解除双方签订的《商品房认购协议书》正确，本院予以确认。浩鑫公司作为房开商对购房人现有条件能办理何种按揭贷款、办理按揭贷款所需资料以及办理流程等均比作为普通购房户的吴孟丹熟悉了解，吴孟丹也仅是根据浩鑫公司的要求提供办理按揭贷款所需的资料及交纳相应的购房款。双方在协议中约定付款方式为银行按揭方式付款，在吴孟丹的公积金贷款不能审批通过时，浩鑫公司可与吴孟丹通过协商变更按揭贷款等方式解决。且双方在协议中约定买受人须在签订《商品房买卖合同》七日内提交合同备案及办理银行按揭、公积金贷款所需的所有合法资料，浩鑫公司至今也未能与吴孟丹签订正式的《商品房买卖合同》，双方涉案房屋被查封系因浩鑫公司存在案件纠纷所致，导致认购协议不能履行的原因在于浩鑫公司，故对浩鑫公司关于因吴孟丹原因使得公积金贷款未审批通过，而导致涉案房屋被法院查封，违约方为吴孟丹的上诉理由，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”以及第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，浩鑫公司应赔偿吴孟丹损失，包括所受直接损失和可得利益损失，二者并不重复。对吴孟丹可得利益损失，即为房屋溢价所产生的房屋差价，本案吴孟丹于2017年1月11日与浩鑫公司签订了《商品房认购协议书》后，丧失与他人另订立房屋买卖合同的机会，至今房屋买卖价格增幅变化，一审法院酌情判决浩鑫公司向其赔偿五万元并不无当，故对浩鑫公司关于原审判决双倍返还定金，又判决违约金，适用法律错误，判决赔偿损失50000元无依据的上诉理由，不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14150元，由遵义浩鑫公司房地产开发有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡一雷
审 判 员 邓雪梅
代理审判员 何 容
二〇一八年二月一日
书 记 员 黎雪梅