四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）川民初字第53号
原告（反诉被告）：四川亚泰建设有限公司，住所地四川省泸州市江阳区连江路二段十七号。
法定代表人：彭邦海，董事长。
委托诉讼代理人：杜福猛（特别授权），四川天府风律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁绍泽（一般授权），男，1955年12月9日出生，汉族，四川亚泰建设有限公司员工，住四川省绵阳市涪城区。
被告（反诉原告）：广元市新程实业有限公司，住所地四川省广元市利州东路二段。
法定代表人：杨乾惠，董事长。
委托诉讼代理人：马杰（一般授权），北京中伦（成都）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐意恒（一般授权），北京中伦（成都）律师事务所律师。
被告：广元市川陕甘农产品批发市场有限公司，住所地四川省广元市东坝利州东路。
法定代表人：毛洋，总经理。
委托诉讼代理人：王文益（特别授权），男，1969年11月25日出生，汉族，广元市川陕甘农产品批发市场有限公司员工，住新疆维吾尔自治区哈巴河县。
委托诉讼代理人：马杰（一般授权），北京中伦（成都）律师事务所律师。
被告：广元鼎辉房地产开发有限公司，住所地四川省广元市利州区利州东路巨洋酒店十五楼。
法定代表人：肖刚，董事长。
委托诉讼代理人：李仕勇（一般授权），四川林志（绵阳）律师事务所律师。
原告（反诉被告）四川亚泰建设有限公司（以下简称亚泰公司）与被告（反诉原告）广元市新程实业有限公司（以下简称新程公司）、被告广元市川陕甘农产品批发市场有限公司（以下简称川陕甘公司）、被告广元鼎辉房地产开发有限公司（以下简称鼎辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月9日立案后，依法适用普通程序进行审理。审理中，新程公司于2014年9月1日向本院提出管辖权异议，本院以（2014）川民管字第41号民事裁定驳回新程公司的管辖权异议。新程公司不服，上诉于最高人民法院，最高人民法院作出（2014）民一终字第297号民事裁定，驳回新程公司上诉。新程公司向本院提起反诉，本院于2015年6月1日立案后，依法适用普通程序，于2015年7月31日公开开庭对本、反诉案进行了合并审理。亚泰公司的委托诉讼代理人杜福猛、梁绍泽,新程公司的委托诉讼代理人马杰、徐意恒，川陕甘公司的委托诉讼代理人王文益、马杰，鼎辉公司及其委托诉讼代理人李仕勇到庭参加诉讼。双方当事人于2015年7月31日向本院申请庭外和解，请求法院同意双方核对账目，并在此基础上协商解决本案纠纷，获本院准许。庭外和解期间依法不计入审理期限。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）亚泰公司向本院提出诉讼请求：1.判令新程公司、鼎辉公司、川陕甘公司向亚泰公司连带支付“江南星城A幢”（以下简称A幢工程）工程进度款14984179.78元、“江南星城B幢”（以下简称B幢工程）工程款11631628.75元、退还工程保证金400万元、支付违约金及赔偿金71674191.47元，以上各项合计102290000元(具体数额以庭审证据为准)；2.判令新程公司、鼎辉公司、川陕甘公司承担本案的诉讼费及其他与案件相关的一切费用。诉讼过程中，亚泰公司于2015年5月24日变更诉讼请求为：1.判令新程公司、鼎辉公司、川陕甘公司向亚泰公司连带支付A幢工程进度款44166624元，B幢工程款11631628.75元、退还工程保证金400万元；支付A幢工程违约金（逾期支付工程款和进度款的违约金）24176139.9元、A幢工程赔偿金2530200元及保证金的违约金4172000元（算至2015年5月30日）；支付B幢工程违约金11317322.9元。2.判令新程公司、鼎辉公司、川陕甘公司承担欠付工程款的资金利息。上述利息及违约金的计算方法为：工程款利息按月息2.8%从工程交付之次日计算至2015年5月30日止；工程款违约金按月息2.8%从新程公司收到工程决算书60日的次日计算至2015年5月30日止，进度款违约金按月息2.8%分段计算；请求将利息计算至工程款实际支付完毕之日止。3.判令新程公司、鼎辉公司、川陕甘公司承担本案的诉讼费及其他与案件相关的一切费用。事实和理由：新程公司拥有的“江南星城”建设工程（位于广元市利州区共分两部分，即A幢工程与B幢工程。2010年8月2日，新程公司与亚泰公司签订《建设工程施工合同》，将A幢工程发包给亚泰公司承建。鼎辉公司在该合同上以担保人身份签章，自愿为新程公司履行该合同约定义务提供连带责任担保。2010年9月26日，新程公司将B幢工程未完工部分发包给亚泰公司承建，并签订了《施工补充协议》。2012年7月10日，B幢工程完工。在完工当日，新程公司与亚泰公司签订《广元市江南星城B幢工程交工协议》(以下简称《B幢工程交工协议》)，约定：亚泰公司将已完工的B幢工程交付给新程公司；新程公司完成B幢工程的审计工作；工程价款按照审计结果进行结算。然而，审计报告出具后，新程公司既不签字确认也不支付工程款。而A幢工程，由于新程公司不支付工程进度款，致使工程多次停工。在A幢工程不能如期完工交房，已产生社会不稳定因素的前提下，广元市房地产管理处代表广元市人民政府出面进行协调。2013年1月7日，亚泰公司与新程公司、川陕甘公司签订《江南星城A幢施工补充及复工协议》，约定：1.由亚泰公司自行垫资200万元复工，新程公司于2013年1月30日前支付给亚泰公司300万元，2013年5月前再次支付给亚泰公司2000万元。2.川陕甘公司、毛洋为新程公司支付A幢工程全额工程款作连带担保。复工协议签订后，亚泰公司积极施工，因新程公司不支付工程进度款，致使亚泰公司在A幢工程累计垫资2000余万元。在无力垫资、广元市房地产管理处及广元市人民政府协调无果的情况下，A幢工程被迫停工。综上，由于新程公司严重违约，该公司除应向亚泰公司支付欠付的A幢工程进度款、B幢工程款外，还应按照《建设工程施工合同》通用条款第26.4条、专用条款第35.1条，《施工补充协议》第6条、第8条，《B幢工程交工协议》第3条，《江南星城A幢施工补充及复工协议》第7条等约定，向亚泰公司支付违约金及赔偿金。另外，新程公司还应退还亚泰公司缴纳的工程保证金400万元。经计算，新程公司应支付亚泰公司：1.A幢工程进度欠款14984179.78元；2.B幢工程欠款11631628.75元；3.工程保证金400万元；4.违约金及赔偿金71674191.47元。根据相关合同约定，作为担保人的川陕甘公司、鼎辉公司，应对上述新程公司欠付的款项承担连带责任。
被告（反诉原告）新程公司答辩称，1.为保证亚泰公司施工的项目如期完成，新程公司与亚泰公司于2011年7月28日签署《房屋抵偿协议书》，新程公司将“江南星城A幢1-3层营业用房”作价6000万元抵偿给亚泰公司作为A幢工程款。协议签订后，“江南星城A幢1-3层营业用房”的购房款也全部进入亚泰公司账户，截至2012年7月，亚泰公司已收取营业房款82499148元。亚泰公司收取的购房款已超过作价的6000万元金额，其并未因签署《房屋抵偿协议书》而受到任何损失。此外，亚泰公司还收取新程公司住宅购房款13155313元。2.除房屋抵偿外，新程公司另向亚泰公司支付工程进度款共计52732006.9元，其中，A幢工程进度款为47673045.65元,B幢工程进度款为5058961.25元。3.亚泰公司收取的款项已超出其应得到的工程款。根据A幢工程及B幢工程施工合同约定，A幢工程的工程款约为6400万元，B幢工程的工程款约为1500万元，合计约为7900万元。亚泰公司在“江南星城”工程项目中已收取工程进度款52732006.9元，A幢工程营业房购房款82499148元，住宅房购房款13155313元，合计148386467.9元。同时还未计算新程公司作为纳税主体而引发的应纳税款6474000元及亚泰公司超额出售房屋价款22499148元而引发的整个项目税收基数的变化额。由此可见，新程公司已超额支付工程款，亚泰公司主张新程公司支付工程款及违约金的诉讼请求应依法予以驳回。4.亚泰公司不应将建设工程施工合同关系与借款合同关系混为一谈。首先，本案为建设工程施工合同纠纷，审理范围应限于工程款是否支付的法律事实，亚泰公司主张代新程公司偿还借款不属于本案的审理范围。其次，尽管新程公司曾委托亚泰公司代为偿还借款，但该委托书仅为付款指令，亚泰公司应就其是否实际履行付款义务承担举证责任。第三，《房屋抵偿协议书》已约定将“江南星城A幢1-3层”作价6000万元抵偿给亚泰公司，亚泰公司通过自行销售营业房并收取购房款的方式实际行使了该房屋的处置权。因此，即使亚泰公司存在代新程公司偿还借款的情况，也应属于亚泰公司与新程公司之间新的借款关系，亚泰公司应就借款关系另案提起诉讼。第四，本项目负责人梁绍泽将本应属于亚泰公司的工程款编造为代新程公司偿还的借款，是由于梁绍泽本人即为新程公司的债权人之一，其目的是为了掩盖在借款关系中收取高额利息的事实。5.“江南星城”工程并未竣工验收，亚泰公司所主张的结算金额系其单方意思表示，应不予支持。本案中，因“江南星城”工程存在诸多质量问题，不能按时完工，导致众多购房者上访，广元市当地政府为维护社会稳定要求将未验收的住房先交给购房户，交房并不能代表工程竣工验收合格，新程公司系被迫接受亚泰公司承建的并未完成竣工验收的工程。直至2014年8月20日，“江南星城”工程仍被广元市建设工程质量安全监督站查出存在严重的质量问题，至今并未整改。此外，亚泰公司提交的《结算书》邮寄地址既不是新程公司的合同约定地址，亦不是新程公司的工商注册地址，收件人也不是新程公司的法定代表人，因此，亚泰公司所提交的《结算书》并未送达。亚泰公司单方制作《结算书》并主张工程已完成结算的情况与事实不符。6.基于以上分析，亚泰公司无权向新程公司主张工程款，其要求新程公司承担违约金及实现债权费用的诉讼请求也相应不能成立。综上，新程公司已依约向亚泰公司支付甚至超额支付工程款，亚泰公司的诉讼请求缺乏法律依据，请求依法驳回其诉讼请求。
被告川陕甘公司答辩称，1.《江南星城A幢施工补充及复工协议》担保责任约定，川陕甘公司承担担保责任的前提是A幢工程验收合格。而至今，案涉项目仍未完成竣工验收。因此，川陕甘公司承担担保责任的前提条件不具备。2.川陕甘公司在该协议中提供的担保范围仅限于A幢工程至2013年复工之后所产生的新程公司对亚泰公司的工程欠款。3.川陕甘公司同意新程公司的答辩意见即新程公司实际已超付工程款，因此川陕甘公司不应承担担保责任。
被告鼎辉公司答辩称，鼎辉公司不应作为本案被告，应驳回对鼎辉公司的请求。理由是：1.鼎辉公司在建设工程施工合同上加盖印章，是确认新程公司持有鼎辉公司的股权，不是指鼎辉公司承担担保责任。2.根据《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，在未经股东会或股东大会决议的情况下，鼎辉公司即使为股东提供担保也属无效。同时，根据《中华人民共和国物权法》第二百二十六条的规定，新程公司以持有的鼎辉公司股权出质，由于没有在工商行政部门办理出质登记，也未生效。3.因新程公司欠肖刚款项，故新程公司将其持有的鼎辉公司股权已转让给肖刚。4.《江南星城A幢施工补充及复工协议》应视为对原合同的变更，另外约定了担保责任，鼎辉公司没有在该协议上签字盖章，亦不应承担担保责任。5.《施工补充协议》仅针对B幢工程，此协议无鼎辉公司担保，所以鼎辉公司不应承担担保责任。6.2011年9月28日签订的《在建工程抵押担保合同》，属于物的抵押，仅适用于A幢、B幢未完工程。以价值9900万元的在建工程作抵押，亚泰公司已收到1亿元的工程款，超过了A幢工程价款，所以鼎辉公司不应再承担在建工程抵押后的担保责任。
被告（反诉原告）新程公司向本院提出反诉请求：1.亚泰公司向新程公司支付违约金5110万元；2.亚泰公司向新程公司承担赔偿金7414000元；3.亚泰公司承担本案本诉、反诉的全部诉讼费用。诉讼过程中，新程公司变更反诉请求为:1.亚泰公司支付违约金2501万元;2.亚泰公司承担本案本诉、反诉的全部诉讼费用。事实和理由：2010年8月2日，新程公司与亚泰公司签订《建设工程施工合同》。合同签订后，新程公司按期支付工程款。亚泰公司在施工过程中因存在质量问题多次被要求整改，但其却以新程公司不及时支付工程款为由停工。为保证工程如期完工，双方签订《房屋抵偿协议书》，将“江南星城A幢1-3层营业用房”以6000万元抵偿给亚泰公司。亚泰公司收到约69842148元购房款。其后亚泰公司仍无故停工，拖延工期。经政府部门协调，双方签订《江南星城A幢施工补充及复工协议》，约定亚泰公司于2013年8月30日前完工，但至今未完工。双方还就B幢工程签订《施工补充协议》，约定竣工日期为2011年3月28日，亚泰公司在按期收到新程公司支付的工程款后，仍多次停工，至今因亚泰公司原因仍未办理竣工验收。亚泰公司的行为已构成严重违约，应承担违约责任。
原告（反诉被告）亚泰公司答辩称，1.新程公司认为亚泰公司在签订房屋抵偿协议以后，收到了抵偿款，应当及时履行施工合同义务。而事实是：其一，该抵偿协议并未实际履行，签订抵偿协议及《在建工程抵押担保合同》目的是为了办理开工许可证和房屋预售许可证，从而解决双方的债务问题。其二，新程公司已收到了6300万元的现金，仅有60余万元用到了案涉工程建设上。所以新程公司的该项理由不能成立。2.新程公司认为亚泰公司在办理竣工验收手续上存在违约行为的反诉理由不能成立。亚泰公司已向新程公司提交B幢工程结算资料，因新程公司未支付审计费，使B幢工程审计不能进行。关于A幢工程的结算资料亚泰公司也已向新程公司邮寄送达，已经履行报送工程结算资料的义务。综上，亚泰公司没有违约行为，不应承担违约责任。
亚泰公司及新程公司、川陕甘公司、鼎辉公司围绕本、反诉诉讼请求依法提交了证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。各方对下列证据无争议：
各方主体资格的证据；亚泰公司与新程公司于2010年8月2日签订的《建设工程施工合同》、2010年9月26日签订的《施工补充协议》及2013年1月7日签订的《江南星城A幢施工补充及复工协议》；2011年1月7日由新程公司出具的保证金《收条》及亚泰公司交纳保证金的电汇凭证；2011年3月25日新程公司出具的《委托书》；2011年5月11日新程公司出具的《委托书》；A幢工程进度款审核表七份、A幢工程付款报审表九份及2014年3月-4月的完成产值审批表；B幢工程付款报审表七份、B幢工程进度款审核表五份；新程公司与亚泰公司签订的《江南星城交工协议（A幢）》及《B幢工程交工协议》；新程公司出具的A幢工程交钥匙《收条》、B幢工程交钥匙《收条》；四川华雄会计师事务所有限责任公司作出的《司法鉴定意见书》；工商行政部门为鼎辉公司的颁发《企业名称预先核准通知书》《企业名称变更核准通知书》；广元市鼎辉商贸有限公司章程及股东会决议；新程公司与亚泰公司签订的《在建工程抵押担保合同》《江南星城A幢在建工程抵押担保合同补充协议》；新程公司出具的《在建工程抵押承诺书》；监理机构向亚泰公司出具的《监理工程师通知单》和《工程监督记录》；质量监督部门出具的工程质量告知书及监理记录；广元市城乡规划建设和住房保障局（以下简称广元市住建局）提供的支付工程款资料中由该局财政科盖章的八份复印件。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
对有争议的证据，本院认定如下：
新程公司、川陕甘公司、鼎辉公司对亚泰公司提交的A幢工程进度款未拨付垫资损失、保证金占用利息计算、A幢工程款及违约金清单、A幢工程退还保证金及应退未退的违约金清单、B幢工程付款统计及借款垫资利息损失、B幢工程款及违约金清单以及亚泰公司对新程公司、川陕甘公司提交的《亚泰公司购房款收入明细（江南星城A幢营业房）》的真实性、合法性及关联性均有异议。本院认为，由于上述材料均系提交方亚泰公司或新程公司单方制作，并未得到对方认可，系当事人的单方陈述，不应作为本案证据。新程公司、川陕甘公司及鼎辉公司对亚泰公司提交的证明停工损失的亚泰公司于2012年2月13日向新程公司报送的《停工报告》、2010年8月6日亚泰公司与劳务施工单位签订的《劳务承包合同》、2013年3月7日亚泰公司与劳务施工单位签订的《复工协议》的真实性、合法性及关联性均有异议。本院认为，《停工报告》有新程公司人员王文益签收，并与《劳务承包合同》、《复工协议》相互印证，对该部分证据予以采信，对证据证明力的认定，本院将结合其他证据进行综合评判。对广元市住建局关于A幢工程交房有关情况的报告所附的附件1即《交房方案》、附件2即广元市住建局房管处的《请示》，新程公司、川陕甘公司及鼎辉公司认为附件和正文字体、纸张均不一致，对附件的真实性有异议。本院认为，虽然新程公司、川陕甘公司及鼎辉公司对该证据的真实性有异议，但该附件与正文内容相印证，对附件予以采信。亚泰公司对新程公司提交的广元市住建局提供的支付工程款资料中彭光华、张国书的两份借条（复印件）的真实性不予认可。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》的规定，当事人应提交证据原件。由于新程公司未提交证据原件，而亚泰公司对复印件的真实性不予认可，故对该两份借条不予采信。亚泰公司对新程公司、川陕甘公司提交的“江南星城”A-1-32-4号房屋代偿资料，认为租赁合同的主体与亚泰公司无关。本院认为，新程公司、川陕甘公司并未提交充分证据证明该证据与亚泰公司有关联性，对该份证据不予采信。
新程公司、川陕甘公司及鼎辉公司对亚泰公司提交的证据质证认为，对新程公司与亚泰公司签订的《江南星城A幢营业用房销售收入支出对账移交清单》及新程公司出具《收据》的真实性、合法性无异议，但认为移交清单并未实际履行，不能达到亚泰公司的证明目的。对亚泰公司通过公证形式向新程公司、广元市住建局邮寄工程决算书及邮寄单的真实性无异议，但认为工程结算应在工程竣工之后，而A幢工程并未完成竣工验收；邮寄地址也并非合同约定的地址，且邮寄时本案已立案，无需邮寄送达；邮寄单收件人为毛洋，其并非新程公司法定代表人，不能视为亚泰公司向新程公司送达了该份文件；亚泰公司向广元市住建局送达工程决算书与本案无关。对2011年8月2日新程公司与亚泰公司签订的《江南星城A幢工程款支付协议》、新程公司出具的《承诺书》、本院另案作出的（2014）川民终字第731号《民事判决书》的真实性无异议，但认为与本案无关。对新程公司2011年9月21日出具的《承诺书》、2011年10月31日出具的《委托书》的真实性无异议，但认为承诺书及委托书是新程公司向亚泰公司发出的支付指令，亚泰公司未证明其按指令进行了支付。对2011年10月8日新程公司向亚泰公司发送的《函》、2011年9月16日新程公司向广元市住建局房管处作出的《账户说明情况》的真实性无异议，但认为与本案无关。对新程公司于2011年11月28日、2011年12月23日出具的两张收据的真实性无异议，但收据上载明的是借款，仅能证明亚泰公司与新程公司间存在借款关系，但亚泰公司未提交该借款的支付凭证。对2012年4月17日《绵阳晶石房产营销公司代新程公司销售商铺统计移交表》及《因法院冻结商铺未办理相关手续的说明》的真实性没有异议，认为该证据说明双方房屋抵偿协议书履行完毕以后，新程公司指示亚泰公司向第三方进行支付，但亚泰公司未提供该款项已实际支付的凭证。即使亚泰公司按该委托或指示进行了支付，该笔款项也应为双方间新的借款关系，与本案无关。对亚泰公司作出的《关于江南星城A幢主体结构工程的整改报告》，认为系亚泰公司单方制作，不予认可。对《质量验收监督登记表》、《整改复查报审表》、《设计修改通知书》四份、整改后的照片七张的真实性无异议，但认为不能证明案涉工程已完成竣工验收或交付。本院认为，新程公司、川陕甘公司及鼎辉公司对亚泰公司提交的上述证据的真实性无异议，本院予以采信，就该部分证据与本案的关联性及证明力的认定，本院将结合其他证据综合评判。
亚泰公司对新程公司、川陕甘公司提交的证据质证认为，对《工程款支付明细表》、《材料设备款支付明细表》及新程公司已支付工程款的凭证中加盖了亚泰公司项目部印章的票据的真实性无异议，但对款项的支付、来源有异议。并认为，首先，从开工到现在，新程公司未从其账户转付过工程款；收据所载明的金额实际是亚泰公司项目部的垫资款，在应付工程进度款时，新程公司未支付，就向亚泰公司项目部借款，新程公司向亚泰公司项目部出具借条，由亚泰公司项目部出具收据，具体经办人是毛洋；其次，票据有备注的从监管账户当中支付的工程款实际是新程公司依据抵偿协议支付的部分款项；第三，2011年11月10日亚泰公司项目部开具的6049497.7元票据，是新程公司抵偿给商品混凝土公司的货款，其后计算为亚泰公司的工程进度款，而实际上商品混凝土公司通过诉讼仅抵偿到3738000元，所以亚泰公司收到的该笔工程进度款应扣除3738000元。对2011年7月28日新程公司和亚泰公司签订的《房屋抵偿协议书》的真实性无异议，但认为亚泰公司没有据此协议以房屋销售款实际抵偿了工程款，售房款由毛洋全部收取，该抵偿协议第三条说明实际抵偿的工程款，需要双方算账后确认，并非按协议约定的金额确定。对《江南星城钢材移交》及《移交清单》，认为因亚泰公司未出具收据，不应抵偿工程款，由双方作为其他债务另行结算；《江南星城机具、材料移交》所确定的金额，已由双方另行抵偿了其他债务。对《在建工程抵押登记表》、《在建工程抵押情况登记》及《亚泰公司收取住房尾款情况》的真实性无异议，但认为与本案无关。本院认为，亚泰公司对新程公司、川陕甘公司提交的上述证据的真实性无异议，本院予以采信，就该部分证据与本案的关联性及证明力的认定，本院将结合其他证据综合评判。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2010年8月2日，新程公司与亚泰公司就A幢工程签订《建设工程施工合同》，约定：工程内容为地下一层，地上三十二层，框剪结构；建筑面积约32000平方米；承包范围为施工图范围内全部内容（土建、装饰、安装），但电梯、消防除外；开工日期2010年8月10日，竣工日期2011年12月11日，合同工期日历天数490天；工程质量标准为合格；合同价款金额6400万元（最终合同价款以审定后双方签字认可的竣工结算造价为准）。《通用条款》中，第26.4款约定：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”；第33.3款约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。《专用条款》中，第25.1款约定：“承包人向甲方工程师提交已完工程量报告的时间为,每月25日前报送当月工程量进度报告”。第26条约定：“双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间,分段结算支付。四楼主体完工后（含地下室）五日内支付已完工程量的70%的工程进度款，从第五楼开始该工程进度款在每月25日报量，拨款在次月五日前支付月进度75%；工程竣工初验合格后三十天支付至合同总价的85%；工程竣工结算余款待该工程的竣工结算通过审核后的120天内付清（扣留结算总价2%作为工程质量保修金，所扣留的保修金退付按保修条例规定办理，该保修金不计利息）”；第35.1款约定：“本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任为:按本合同通用条款执行；按合同总价款4%支付月违约金。另外施工现场所发生的损失，按实计算赔偿。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任:按本合同通用条款执行;按合同总价款4%支付月违约金”；第41.3款约定：“1.发包人向承包人提供履约担保，担保方式为鼎辉公司的公司资产作为发包人的履约担保，并承担连带责任（担保合同作为本合同的附件）。2.承包人向发包人提供履约担保，担保方式为履约保证金，履约保证金依据作为本合同附件。3.双方约定的其他担保事项：（1）承包人向发包人提供履约保证金，合同签订后8月5日前承包人向发包人提供400万元履约保证金，该履约保证金在基础工程±0完工后五日内向承包人退还100万元，四层主体框架完工后（含地下室）五日内退还100万元，十五楼主体框架完工后五日内退还100万元，主体全部完工并验收合格后五日内退清余下的全部履约保证金。该履约保证金不计利息。（2）发包人和承包人各自承担为提交担保所发生的一切费用”；第47条补充条款约定：“一、发包人必须按本合同指定的银行账号，将工程款汇入承包人账户，否则承包人可视为未收取。二、承包人在签订合同时，须一次性向发包人支付100万元定金。合同签订之日起，承包人在2010年8月5日前一次性支付合同履约保证金400万元（含定金100万元）。该保证金须全额达到发包人账号后，本合同方能生效，否则本合同自行终止。三、因发包人已办理施工许可证，施工单位主体问题双方协商解决。发包人保证承包人正常施工。四、工程所需钢材、商混供应合同，发包人签章担保（在工程款中扣除）”。鼎辉公司作为发包人担保方签章，并签注“新程公司自愿用其拥有的鼎辉公司的股权为其担保。”合同约定质量保修期为：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；3.装修工程为两年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程两年；5.其他项目保修期约定：门窗翘裂、五金件损坏保修期为两年。保修金分两次退付，保修期满两年时，发包人在七日内退付总保修金50%；保修期满五年时，发包人七日内退付剩余保证金。
2010年8月5日，亚泰公司通过银行转账向新程公司支付履约保证金300万元。同日，新程公司出具收据（编号为0191815），收到亚泰公司A幢工程履约保证金400万元（含定金100万元）。2011年1月5日，绵阳市永昌实业有限公司出具收条，收到亚泰公司梁绍泽交付的A幢工程履约保证金收据（编号为0191815）一张，金额为400万元（含定金100万元）。新程公司毛洋于2011年1月7日在该收条上签注“乙方借款未归还前，项目部可凭此条按施工合同约定退还保证金”，并加盖新程公司印章。
2010年9月26日，新程公司（甲方）与亚泰公司（乙方）签订《施工补充协议》，约定工程内容为B幢工程施工图中除基础、主体框架、电梯、消防、塑钢门窗、玻璃幕墙分项工程以外的全部内容；承包方式包工包料；开工日期2010年9月28日，竣工日期2011年3月28日，合同工期日历天数180天；质量标准合格；合同价款约定为：“1.所做工程量按原施工图和现场签证按实计算。工程结算及辅助材料按2000年《四川省工程计价定额》及相关配套文件执行，按同类工程计算。所有一切材料按市场价双方签字确认进入结算。各项人工费按市场价双方签字确认进入结算。二次使用的脚手架、外防护架、安全通道和垂直运输、吊装设备等按实际使用签证进入结算。发包方分包工程按分包工程总价5%支付给承包方配合管理费进入结算（含电梯、消防、水电、塑钢门窗、玻璃幕墙）。发包方按实际完成工程量的结算总价20%支付给承包方企业管理费和利润。2.税金按承包方完成B幢工程量的税金和A幢工程税金由发包方在工程结算中代扣、代缴给工程所在地税务部门”；工程进度款的支付约定为：每月25日承包人向发包人报送当月工程进度，发包人七日内审核认可，次月5日前发包人向承包人支付审核后的已完工程额75%的工程进度款；工程结算约定为：工程竣工验收合格，乙方完成相关技术软件资料交甲方后，一个月内双方办理工程结算，结算完成后支付到工程结算总款90%，余下工程尾款两个月内付清（质保金1%除外）；违约责任约定为：按主合同中的相关约定办理。
2010年11月-2011年12月、2013年3月-12月，亚泰公司就江南星城A幢工程进度产值向新程公司报送《付款报审表》。2011年7月1日、7月15日、8月16日、9月20日、11月23日、2012年1月11日，新程公司就亚泰公司报送的A幢工程四层以下（含基础）、主体结构工程、5层-30层主体结构工程、15层-32层砌体、屋面、安装等工程厨卫防水等工程进度款进行审核。
2010年11月-2012年1月，亚泰公司就B幢工程进度产值向新程公司报送《付款报审表》。2011年2月23日、4月14日、7月15日、11月23日、2012年1月11日，新程公司就亚泰公司报送的B幢工程砌体、抹灰、内墙抹灰、屋面防水、地坪、厨卫防水等工程进度款进行审核。
2011年3月25日，新程公司出具《委托书》，委托梁绍泽对“江南星城”项目工程楼盘的销售工作进行参与和监控，并在公司账户和销售账户及银行按揭账户进行签章控制。
2011年5月11日，新程公司出具《委托书》，委托梁绍泽收取A幢工程营业用房的申购诚意金和购房款。
2011年7月28日，新程公司（甲方）与亚泰公司（乙方）签订《房屋抵偿协议书》，约定：“一、按施工合同约定，甲方应付乙方修建的A幢工程款约6000万元，最终造价按照双方签订的建设工程施工合同约定的结算原则办理结算，由双方确认为准。二、现甲方同意用甲方具有合法处置权的在建工程江南星城A幢1-3层营业用房作价6000万元抵偿工程款。乙方充分了解房屋的现状和实际情况，表示同意接受上述房屋抵偿工程款。三、双方同意合同生效以后不因房屋单价变更、确权面积减少或增加而反悔，完全接受本合同确定的抵偿事实。在本工程竣工验收合格交付后，双方按照《建设工程施工合同》约定办理工程竣工结算，本合同抵偿金额在最终结算中品迭后进行找补。四、双方的权利和义务。1.甲方保证江南星城A幢1-3层营业用房无任何权属纠纷。2.在本协议签订后因甲方原因导致抵工程款的房屋被查封的，甲方有义务配合乙方实现工程价款折价抵偿的优先受偿权。3.甲方保证在本协议确定的工程竣工验收合格之日起150日内为乙方办理抵偿房屋的房地产权证、国有土地使用权证。4.甲方保证不得以出售、抵押、担保等任何形式处分抵给乙方工程款的房屋，否则视为违约。5.本协议书生效以后乙方即拥有上述房屋的所有权（包括但不限于自用、出租、转让、抵押等）。乙方需用上述房屋融资的，甲方予以配合。6.本协议签署之前以甲方名义预售的抵偿范围内的房屋，乙方予以认可，所售房屋的预售价款已由乙方收取，纳入抵偿价款金额范围内。……七、本协议签订之日起，原甲方和乙方于2011年4月8日与绵阳晶石房地产营销策划有限公司签订的《江南星城A幢1-3层营业用房委托营销代理合同》部分解除，涉及的协议书相冲突的，不一致的，以本协议书约定的内容为准”。
2011年8月2日，新程公司（甲方）与亚泰公司（乙方）签订《江南星城A幢工程款支付协议》，约定：“一、江南星城A幢主体工程款支付：乙方同意甲方用江南星城A幢1-3层约4600平方米营业用房的售房款6000万元收入，抵偿支付乙方承建的江南星城A幢主体工程。其销售工作由乙方组织实施，甲方予以配合。主体完工时间拟定于2011年12月31日前。二、江南星城A幢装饰工程款的支付：甲乙双方同意用该项目A幢的银行按揭贷款先行支付工程装饰装修款，确保项目顺利竣工，工程综合验收拟定于2012年10月1日前。三、江南星城A幢工程尾款的支付：按双方于2011年6月9日签订的江南星城A幢施工合同的相关约定办理。”同日，新程公司出具《承诺书》，承诺其与亚泰公司签订的《江南星城A幢工程款支付协议》仅供办理“江南星城A幢”施工许可证和预售许可证使用，与双方以前签订的相关协议无任何关联。
2011年9月16日，新程公司向广元市住建局房管处作出《广元市新程实业有限公司账户情况说明》，载明：“我公司在广元市共开账户三个，每个账户情况说明如下。一、按揭账户开户行：中国工商银行广元市广场支行，账号23×××05。1.泸州市中级人民法院对本账户冻结500万元借款（由毛洋与当事人协商分期付款，并申请法院近期解冻）。2.广元市中级人民法院为亚泰公司建设本项目在本账户冻结工程款1000万元。二、基本账户开户行，中国银行广元分行营业部，账号83×××01。1.广元市利州区人民法院对本账户冻结项目钢材款30万元。2.广元市中级人民法院为亚泰公司建设本项目在本账户冻结工程款1000万元。三、一般账户开户行，绵阳市商业银行广元市分行，账号70×××48。1.本账户正常。本账户未使用。2.由亚泰公司申请人民法院对本账户进行冻结工程款1000万元。”
2011年9月21日，新程公司向亚泰公司出具《承诺书》，承诺《房屋抵偿协议书》约定的6000万元一至三楼房屋抵偿款中，4517万元为新程公司应支付亚泰公司江南星城项目部的借款，余款1483万元作为该项目工程拨款。
2011年9月28日，新程公司（抵押人）与亚泰公司（抵押权人）签订《在建工程抵押担保合同》，约定：鉴于抵押权人于2010年8月2日与抵押人签署了《建设工程施工合同》，2010年9月26日签署《施工补充协议》，抵押权人进场施工到目前为止已完成建筑造价约4600万元（最终以双方确认为准），抵押人未按《建设工程施工合同》约定的时间和进度支付工程款，预计整个工程完工后，工程造价约为112000000元（最终以双方确认为准），为确保工程能够如期完工，抵押权人能够得到建设工程价款，抵押人自愿用在建工程抵押。抵押人将A幢工程一至三层营业房、住房224套抵押给抵押权人，双方确认营业房价值为6000万元，住房价值为3900万元，整个在建工程抵押物总价值9900万元。
2011年9月29日，新程公司（甲方）与亚泰公司（乙方）签订《江南星城A幢在建工程抵押担保合同的补充协议书》，约定：一、双方同意9月28日签订的《在建工程抵押担保合同》仅供办理A幢工程预售许可证使用。二、双方同意在办完在建工程抵押担保手续后，A幢工程取得预售许可证后甲方对外销售时，乙方需无条件解除其抵押登记，配合甲方销售工作，但其销售收入差额部分应全部进入乙方账户，直至销售完毕。三、本补充协议与《在建工程抵押担保协议》具有同等法律效力。工程款的具体支付按双方签订的《建设工程施工合同》及相关约定办理。同日，新程公司向亚泰公司出具《在建工程抵押承诺书》，并在房管部门办理抵押登记。
2011年10月8日，新程公司向亚泰公司发《函》，请亚泰公司配合新程公司销售人员的工作，并协调解封，对所欠项目的工程款项，由新程公司负责处理。
2011年10月31日，新程公司出具《委托书》，委托亚泰公司项目部就《房屋抵偿协议书》约定的事项办理对账交款和拨付工程款手续。
2011年11月8日，鼎辉公司股东会决议同意原股东新程公司将其持有的公司股份转让给肖刚，并办理了股东变更手续。
2011年12月10日，亚泰公司“江南星城”A幢工程项目部出具收据，载明：“收到新程公司工程进度款（抵付广旺集团商品混凝土款）6049497.7元”，并注明“详见2011年12月9日商混结算协议”。经本院另案审理的（2014）川民终字第731号民事判决认定，6049497.7元中新程公司实际使用车位抵偿货款3382000元，其余款项判决由亚泰公司承担支付责任。
2012年2月13日，亚泰公司“江南星城”A幢工程项目部向新程公司出具《停工报告》，载明：“因新程公司未按施工承包合同约定按时支付工程进度款和退付履约保证金，且无法解决民工工资问题，更无法解决春节后开工所需资金，A幢工程被迫停工，停工后所造成的一切损失按施工承包合同约定均由新程公司负责。其停工损失计算如下：一、按合同约定应付工程进度款，而未支付的违约金。二、按合同约定应退还履约保证金，而未退付的违约金。三、按合同约定应支付工程进度款，而未按时支付造成材料款、设备租赁费的滞纳金和违约金。四、施工现场损失：1.施工电梯租赁费：4万元/月；2.搅拌机2台租赁费：1.2万元/月；3.架管：0.45万元/月；4.管卡：0.45万元/月；5.管理人员工资：6万元/月；6.劳务公司管理人员工资：3.6万元/月；7.门卫工资：1.6万元/月；8.房租（办公室、住房）：1.3万元/月；9.其他材料及电器设备（水、电费）：2.5万元/月。合计：21.1万元/月。停工时间从2012年2月20日起执行，如何解决此事请新程公司七日内书面回复，停工期间的一切损失和费用均由新程公司负责，若超出回复时间和未达到双方一致性意见，均以此报告为准”。
2012年4月17日，绵阳晶石房产营销公司、亚泰公司与新程公司签署《绵阳晶石房产营销公司代新程公司销售商铺统计移交表》，载明：销售总价为80442074元，已付款金额为68078676元，剩余金额为12363398元。新程公司已领销售款62377479元；剩余12363398元应由亚泰公司收取用于归还委托还款和赛博商场二次装修款及税款；亚泰公司截止2012年4月16日实收商铺销售款现金5701197元。同日，三方还签署了《因法院冻结江南星城A幢商铺未办理相关手续的说明》。
2012年4月17日，亚泰公司“江南星城”项目部与新程公司签署《江南星城A幢营业用房销售收入支出对账移交清单》载明：“一、收入6300万元。新程公司应收营业用房款6300万元。二、支出62377479元。支出明细：1.新程公司及毛洋委托还款2207万元。2.新程公司及毛洋委托还款1056万元。3.新程公司以营业用房三楼抵款1265.5万元（国土局容积费）。4.新程公司已收10713806元。5.新程公司借款588108元。6.新程公司借款680000元（张建勇、杨奇清1-35抵款）。7.新程公司及毛洋借款900000元（余正文1-12、1-13抵款）。8.B幢塔机租赁费192950元。9.新程公司已收130万元[朱碧珍1-34、1-54以原购房款抵该购房款详见广元市利州区人民法院民事调解书（2011）广利州民初字第1515号]。10.新程公司借款17615元。11.新程公司借款270万元。小计：62377479元。三、余额622521元。注：1.以上支出项目中未计算新程公司及毛洋新增借款项目及左宗田抵购1-11#、2-9#房款1906520元，郑直抵购1-14#房款552160元，郝仕俊、冯晓艳2-4、2-59购房款1914150元。2.销售款6300万元中亚泰公司江南星城项目部实际收入用款622521元，作为拨付江南星城项目工程进度款，其他全部由新程公司收走。3.以上借款金额62377479元原始凭据全部退还新程公司。”同日，新程公司向亚泰公司“江南星城”项目部出具收到“A幢工程1-3层营业房款6300万元”的《收据》。
2012年4月28日，亚泰公司“江南星城”A幢工程项目部出具收据载明，收到新程公司工程进度款456000元，并注明“以江南星城A幢1-3房抵付”。
2012年7月10日，新程公司与亚泰公司签订《B幢工程交工协议》，约定：“由于该工程未组织主体验收和竣工验收备案，且未完善备案手续，现购房客户急需要房，为维护稳定，以免客户上访闹事，经双方达成以下交房和结算协议。一、经甲乙双方协商同意，以交房之日2012年7月10日作为工程竣工及决算开始之日。二、乙方负责承包协议范围内的工程维修和保修，并提供承包工程范围内的工程资料。三、甲方在收到乙方结算书后，一个月内审计完毕，如未审计完毕，视为甲方认可乙方所报决算金额。四、在按揭贷款和公积金贷款到达建设主管部门监管账户后，首先支付B幢工程建设款，甲方向广元市住建局出具支付工程款的书面委托书，由建设主管部门直接向施工方支付B幢工程建设款。五、本协议与总承包合同和补充协议同时具备法律效力”。同日，亚泰公司交付B幢工程住宅楼钥匙共计144把。
2012年7月11日，亚泰公司向新程公司提交《江南星城B幢工程竣工结算报告》。载明：“B幢结算金额16027692.3元、B幢附属工程结算金额462897.7元，共计结算总金额为16490590元。请在规定时间内以书面通知我方核对确定审计结算结果”。新程公司在签收单位处加盖公章。
2013年1月7日，新程公司（甲方）与亚泰公司（乙方）签订《江南星城A幢施工补充及复工协议》，约定：“一、因工程按揭贷款一时不能到位，工作组和甲方要求乙方想法暂借200万元用于复工。乙方同意自筹部分资金解决目前急需的人工工资，在本协议签订三日内达到正常复工要求。此次复工在春节前完成内墙抹灰和室内部分地坪及防水工程，布置外墙吊架，作为外墙装饰工程的施工准备工作。二、若此次复工一切正常，按揭贷款和甲方自筹资金有保障的前提下，并能按实际完成工程量支付全部工程款，乙方保证2013年8月30日前完成施工承包合同范围内的施工任务。三、本工程甲方分包的项目必须按乙方的施工进度配合施工，必须保证2013年8月30日前验收交付使用，如因甲方原因和分包项目满足不了乙方的施工进度导致2','2018-09-25
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第十一条
雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
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\'},{法条名称:\'第十七条第一款\',法条内容:\' 第十七条
受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
\'},{法条名称:\'第十九条第一款\',法条内容:\'
第十九条
医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
\'},{法条名称:\'第二十条第一款\',法条内容:\'
第二十条 误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
\'},{法条名称:\'第二十一条第一款\',法条内容:\'
第二十一条 护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
\'},{法条名称:\'第二十二条\',法条内容:\'
第二十二条
交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"王淑娟与辽宁省高速公路管理局提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-12-12\\\\\",\\\\\