桂林市七星区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂0305刑初56号
公诉机关广西壮族自治区桂林市七星区人民检察院。
被告人陈涛。
辩护人余君中，广西诚瑞律师事务所律师。
被告人ＸＸ铿。
辩护人陆一挺，广西理邦律师事务所律师。
被告人黄晨平。
辩护人李振华，广西桂康律师事务所律师。
桂林市七星区人民检察院以星检公刑诉[2017]52号起诉书指控被告人陈涛、ＸＸ铿、黄晨平犯非法持有毒品罪，于2017年2月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。期间，经桂林市七星区人民检察院建议延期审理一次。桂林市七星区人民检察院指派代理检察员罗斌出庭支持公诉，被告人陈涛、ＸＸ铿、黄晨平及陈涛辩护人余君中、ＸＸ铿辩护人陆一挺、黄晨平辩护人李振华、鉴定人陈某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
公诉机关指控，2016年7月26日17时许，被告人陈涛、ＸＸ铿、黄晨平在桂林市七星区五里店路维也纳酒店8920号房内商量以每条（一条约重1公斤）人民币39000元的价格向一桂林男子”某某”购买氯胺酮（K粉），其中陈涛出资人民币39000元，黄晨平出资人民币39000元，ＸＸ铿出资人民币78000元，并由陈涛将购毒款收齐后与ＸＸ铿到酒店楼下交给外号为”某某”的男子。同日20时许，陈涛在酒店门口接收购买的毒品后返回酒店时在大厅电梯口被公安机关抓获，在陈涛携带的一环保袋内检查出K粉4包（经当面称量，1号包净重997.58克、2号包净重997.90克、3号包净重997.42克、4号包净重997.75克，四包总净重3990.65克）。经鉴定，4包“K”粉均检出氯胺酮成分。
公诉机关提供的证据有，户籍证明、公安机关抓获经过、扣押清单、上交查获毒品登记单、领条、桂林市计量测试研究所鉴定证书，证人黄某1、黄某2的证言，陈涛、ＸＸ铿、黄晨平的供述，桂林市公安局物证鉴定所桂市公（刑）鉴（毒品）字[2016]384号检验报告及鉴定意见通知书，当面称量记录，当场检查笔录，提取笔录，陈涛、ＸＸ铿、黄晨平相互辨认笔录及指认照片，陈涛、ＸＸ铿、黄晨平辨认作案现场及指认所持毒品、当面称量毒品照片等。
公诉机关认为，被告人陈涛、ＸＸ铿、黄晨平明知是毒品氯胺酮而持有（其中陈涛持有3990.65克，ＸＸ铿持有1995克，黄晨平持有997.42克），数量大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，应以非法持有毒品罪追究其刑事责任。
被告人陈涛、ＸＸ铿、黄晨平对公诉机关指控的事实和罪名无异议。
辩护人余君中对公诉机关指控陈涛犯非法持有毒品罪无异议，但认为陈涛非共同犯罪，且陈涛所持3990.65克毒品数量的时间、距离较短，因此所持毒品数量应为自己所购数量，而非指控的3990.65克。
辩护人陆一挺对公诉机关指控ＸＸ铿犯非法持有毒品罪无异议，但认为ＸＸ铿是犯罪未遂，在共同犯罪中是从犯，毒品检验报告应按国家标准来鉴定。
辩护人李振华对公诉机关指控黄晨平犯非法持有毒品罪无异议，但认为黄晨平在共同犯罪中是从犯，且是犯罪未遂。本案毒品扣押、提取、封装、称量、取样、送检程序及定性检验意见违反规定，应当排除有关这方面证据。
经审理查明，2016年7月26日17时许，被告人陈涛、ＸＸ铿、黄晨平在桂林市七星区五里店路维也纳酒店8920号房内商定，以每条（一条约重1公斤）人民币39000元的价格向一外号叫”某某”的桂林男子购买氯胺酮（K粉），其中陈涛出资人民币39000元，黄晨平出资人民币39000元，ＸＸ铿出资人民币78000元，并由陈涛将购毒款收齐后与ＸＸ铿到酒店楼下交给”某某”。当日20时许，陈涛在酒店门口接收所购毒品后返回酒店时，在大厅电梯口被公安机关抓获，在陈涛携带的一环保袋纸盒内检查出K粉四包（经当面称量，1号包净重997.58克、2号包净重997.90克、3号包净重997.42克、4号包净重997.75克，四包总净重3990.65克）。经鉴定，四包“K”粉均检出氯胺酮成分。
据以认定上述事实的证据如下：
1.陈涛、ＸＸ铿、黄晨平的户籍证明，证实陈涛、ＸＸ铿、黄晨平已达犯罪刑事责任年龄。
2.公安机关抓获经过，证实2016年7月26日20时50分许，被告人陈涛在桂林市七星区五里店路维也纳酒店大堂电梯门前被公安机关抓获，被告人黄晨平和ＸＸ铿在该酒店8920房间被抓获。
3.扣押清单，证实在见证人林某的见证下，扣押四包氯胺酮疑似物封袋号分别为072601、072602、072603、072604，毛重分别为1005.95克、1005.85克、1005.36克、1005.63克及环保袋一个、鞋盒一个。该扣押清单经被告人陈涛、ＸＸ铿、黄晨平签字认可。
4.上交查获毒品登记单，证实所查获毒品氯胺酮3970.65克已上交桂林市公安局禁毒支队。
5.桂林市计量测试研究所鉴定证书，证实用来称量毒品的电子手掌秤符合标准。
6.证人黄某1的证言，证实黄某1是陈涛和黄晨平叫过来桂林一起买K粉的，购毒具体事宜都是陈涛和上家联系。2016年7月26日，在桂林市七星区五里店路维也纳酒店920号房，ＸＸ铿、黄晨平、陈涛在一起商量购毒数量，陈涛要一条，ＸＸ铿要两条，黄晨平要一条，购毒的钱是由陈涛一起拿着交给卖家的。
7.被告人陈涛的供述，证实2016年7月26日17时许，陈涛、ＸＸ铿、黄晨平在桂林市七星区五里店维也纳酒店8920房商量购毒事宜。黄晨平出资3.9万元要1千克货，ＸＸ铿出资7.8万元要2千克货，陈涛出资3.9万元要1千克货，所购毒品是由陈涛与卖家联系，购毒资金都由陈涛拿着与ＸＸ铿一起下楼交给卖家。陈涛从卖家手里接过三人所购毒品后，在酒店大堂电梯处被公安机关抓获。所购四包疑似K粉物放在一个粉红色环保袋的纸鞋盒内。四包疑似K粉由透明塑料袋封装，里面是白色粉末。一号包编号072601，经当面称量毛重1005.96克；二号包编号072602，经当面称量毛重1005.85克；三号包编号072603，经当面称量毛重1005.36克；四号包编号072604，经当面称量毛重1005.63克。公安机关对这四包疑似K粉物称量完后，陈涛都在封装袋上签名确认。
8.被告人ＸＸ铿的供述，证实2016年7月26日下午，ＸＸ铿、陈涛、黄晨平在ＸＸ铿住的七星区一家维也纳酒店8920号房商量购毒事宜。ＸＸ铿购买两公斤，陈涛购买一公斤，黄晨平购买一公斤，所购毒品是由陈涛联系的，给钱拿货都由陈涛负责。ＸＸ铿和黄晨平在8920号房被抓获。
9.黄晨平的供述，证实2016年7月26日下午，在ＸＸ铿住的七星区五里店路维也纳酒店8920号房，陈涛、ＸＸ铿、黄晨平商量购毒事宜。陈涛要一条，ＸＸ铿要两条，黄晨平要一条。所购毒品由陈涛联系，黄晨平把钱给陈涛，由陈涛给钱给卖家并拿货。
10.桂林市公安局物证鉴定所桂市公（刑）鉴（毒品）字[2016]384号检验报告及鉴定意见通知书，证实从本案所查获的毒品疑似物中检出氯胺酮成分。
11.当面称量记录，证实在莫某的见证下，当着被告人陈涛、ＸＸ铿、黄晨平的面进行称量，编号为072601的毒品疑似物净重997.58克，编号为072602的毒品疑似物净重997.90克，编号为072603的毒品疑似物净重997.42克，编号为072604的毒品疑似物净重997.75克。
12.当场检查笔录，证实2016年7月26日，在见证人林某的见证下，公安民警在桂林市七星区五里店维也纳酒店720号房内对陈涛进行当场检查，从陈涛手提的粉红色环保袋内检查出一个纸鞋盒，盒子内有四包白色晶体粉末状氯胺酮疑似物，当着陈涛面对一号包用072601号封装袋封装，毛重1005.95克；二号包用072602号封装袋封装，毛重1005.85克；三号包用072603号封装袋封装，毛重1005.36克；四号包用072604号封装袋封装，毛重1005.63克。
13.提取笔录，证实在见证人莫某的见证下，当着陈涛、ＸＸ铿、黄晨平的面分别从072601号封装袋、072602号封装袋、072603号封装袋、072604号封装袋中提取5克氯胺酮疑似物移交检验。
14.陈涛、ＸＸ铿、黄晨平相互辨认笔录及指认照片，证实三被告人之间相互进行了辨认和指认。
15.陈涛、ＸＸ铿、黄晨平辨认作案现场笔录及指认照片，证实三被告人对非法持有毒品的地点进行了辨认和指认。
16.陈涛、ＸＸ铿、黄晨平指认所持毒品、当面称量毒品照片，证实三被告人对自己所持毒品及当面称量进行了指认。
以上证据经过庭审质证，来源合法，能客观、真实的反映案件事实，应予采信。
证据分析：
一、本案毒品扣押、提取、封装、称量、取样、送检程序是否存在瑕疵？与此相关证据能否采用？
经审查，本案毒品查获过程的瑕疵是扣押时无扣押笔录，取样时无取样笔录，毒品从查获地点转移至封装地点过程未经办案部门负责人批准。本院认为，扣押虽无扣押笔录但有当场检查笔录，取样无取样笔录，但有提取笔录，笔录名称虽不同，但能证实毒品扣押和取样是在被告人在场，见证人见证下由两名侦查人员执行。被查获毒品从查获点转移至封装点时虽无办案部门负责人批准，但毒品从查获现场转移至酒店房间进行封装的整个过程都在被告人陈涛的视线内，封装也是在被告人陈涛在场，有见证人见证的情况下进行，封装完毕后有被告人签名，同时公安机关也对为何不在抓获现场进行封装做出了合理解释说明。上述过程有被告人陈涛的供述、扣押清单、当场检查笔录、提取笔录、当面称量记录、被告人的指认照片及全程录像予以证实佐证，其瑕疵并不足以严重影响司法公正，与此相关的证据可以采用。
二、毒品检验报告未采用国家标准检验，鉴定结果能否采信？
经鉴定人出庭解释说明可知，鉴定标准虽采用的是公安部标准，但在对毒品定性的检验上，与采用国家标准无区别，不影响对毒品性质的定性，因此对这一检验结果本院亦予以采信。
本院认为，被告人陈涛、ＸＸ铿、黄晨平违反毒品管制法规，明知是毒品氯胺酮而分别持有氯胺酮（K粉）3990.65克、1995克、997.42克，数量大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，构成非法持有毒品罪，公诉机关指控被告人陈涛、ＸＸ铿、黄晨平犯非法持有毒品罪罪名成立。非法持有毒品罪的持有是指行为人对毒品事实上的支配，并不要求行为人物理上的握有、对持有毒品有所有权或直接持有。只要行为人意识到它的存在，能够对之进行管理或者支配就是持有。ＸＸ铿与黄晨平都是委托陈涛代购毒品，因此ＸＸ铿与陈涛，黄晨平与陈涛分别构成非法持有毒品罪的共同犯罪。三被告人每人出多少钱购多少毒品，是在平等协商后，由自己决定，在持有毒品的作用上相当，因此皆为主犯。被告人陈涛除自己购毒之外，同时受另两被告人ＸＸ铿、黄晨平之托代购毒品，陈涛的行为状态也就代表着另两被告人的行为状态，陈涛的意识也就代表着另两个委托人的意识，因此自毒品在陈涛持有之下，另两被告人的持有行为也就完成，皆是既遂。陈涛与ＸＸ铿对ＸＸ铿所购1995克构成共同持有，陈涛与黄晨平对黄晨平所购的997.42克构成共同持有，陈涛自己购有998.23克，因此陈涛所持毒品数量为3990.65克于法有据。
综上，对被告人陈涛辩护人余君中认为陈涛非共同犯罪，且陈涛所持毒品数量应为自己所购数量，而非指控的3990.65克；被告人ＸＸ铿辩护人陆一挺认为ＸＸ铿是犯罪未遂，在共同犯罪中是从犯；被告人黄晨平辩护人李振华认为黄晨平在共同犯罪中是从犯，且是犯罪未遂的辩护意见，本院均不予支持。三被告人能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚。本院为维护社会秩序，打击毒品犯罪，对陈涛、ＸＸ铿、黄晨平依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款之规定处罚，判决如下：
一、被告人陈涛犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2016年7月27日起至2025年7月26日止，罚金须于本判决生效后十日内向本院缴纳,逾期则强制缴纳）
二、被告人ＸＸ铿犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2016年7月27日起至2024年7月26日止，罚金须于本判决生效后十日内向本院缴纳,逾期则强制缴纳）
三、被告人黄晨平犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2016年7月27日起至2024年1月26日止，罚金须于本判决生效后十日内向本院缴纳,逾期则强制缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向桂林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 汪建林
人民陪审员 郭翔宇
人民陪审员 谭继元
二〇一七年七月十七日
书 记 员 严永超