＼n浙江省三门县人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）台三民重字第1号＼n原告：王少峰。＼n委托代理人：叶香玲。＼n被告：浙江勤业建工集团有限公司。＼n法定代表人：邵东升。＼n委托代理人：俞卫根。＼n原告王少峰诉被告浙江勤业建工集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案，原告于2013年1月24日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭分别于2013年5月21日、7月23日公开开庭进行了审理，并于2013年9月16日作出（2013）台三民初字第87号民事判决。宣判后，被告提起上诉，浙江省台州市中级人民法院于2013年11月20日作出（2013）浙台民终字第671号民事裁定，撤销原判决，发回原审法院重审。本院于2013年12月30日受理后，依法重新组成合议庭于2014年2月26日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人，被告的委托代理人，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原告王少峰起诉称：被告承包施工三门县交通大楼建筑工程，将该工程的楼梯栏杆扶手工程承包给原告，包工包料，但没有签订承包合同。原告从2009年10月开始施工至2010年清明前施工结束。2010年11月22日，原告与被告的三门县交通大楼项目部结算，共计工程价款71412元，被告已付给原告30000元，尚欠41412元。被告通过叶兵出具一份结算单，即领（付）款凭证给原告，叶兵当时系被告所承包的三门县交通大楼建筑工程的项目负责人。农历2010年12月29日，即2011年2月1日，原告和在原告处做清工的王某一起向叶兵催讨欠款，叶兵支付了10000元，至今尚欠31412元。领（付）款凭证上的2010年11月22日是工程款结算日期，并非工程款需最后付清的期限，故诉讼时效不应该从该天开始起算。退一步讲，即使2010年11月22日被告应当付款，从这一天起算诉讼时效期间，但被告于2011年2月1日支付过10000元，诉讼时效也应当从2011年2月2日起算，原告起诉时间是2013年1月24日，没有超过两年的诉讼时效。目前三门县交通大楼建筑工程已经竣工。原告多次催讨欠款，被告一拖再拖。故要求判令被告支付工程款31412元，利息损失从起诉之日起按银行借款利息计算至确定履行之日止。＼n被告浙江勤业建工集团有限公司答辩称：目前三门县交通大楼建筑工程已经竣工属实，工程已经交给三门县交通局使用，竣工时间是2010年下半年至2011年期间，具体时间不清楚，但被告和三门县交通局没有结清工程款。被告并没有将涉案工程分包给原告，被告和原告之间不存在任何法律关系，原告起诉之前，被告根本没和原告接触过。也未签订过承包合同。该工程项目经理为张勤方，有被告和三门县交通局签订的合同为证。后被告将工程内部承包给章剑鸣，至于章剑鸣怎么处理该工程，被告不清楚。被告和章剑鸣也没有结清工程款。叶兵不是被告的员工，且被告从未授权叶兵可以被告的名义行使职权，叶兵无权代表被告和原告进行结账等。对原告诉称的2011年2月1日叶兵支付给原告10000元一事，被告不知情。退一步讲，即使原、被告存在建设工程分包合同关系，原告在领（付）款凭证上签字认可原告已经在2010年11月22日收到被告支付的工程款31412元，可见双方工程款已经全部结清。且原告提交的领（付）款凭证，形成时间为2010年11月22日，而原告在2013年1月24日提起诉讼，其间原告没有以任何形式向被告催讨过工程款，故本案已经超过诉讼时效。综上，请求驳回原告的诉讼请求。＼n原告为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：＼n一、领（付）款凭证原件一份，拟证明原告承包楼梯栏杆扶手以及在施工过程中已预支30000元，尚欠41412元的事实。＼n被告质证认为：对真实性、合法性、关联性均有异议，凭证上签名的叶兵不是被告员工，被告从未授权叶兵在该份凭证上签名，也未将该工程楼梯栏杆扶手承包给原告，该凭证是原告单方出具，被告之前从未看到或收到过这份凭证。退一步讲，即使该凭证属实，其款项用途明确写明楼梯栏杆扶手全部结清，剩余的41412元原告已经全部签字领取，这证明原告已经收到工程余款。综上，即使双方存在分包合同关系，双方之间的款项也早已结清。另外，原告在诉状中将该凭证视为双方对工程量的结算，即为结算单，从时间上可以看出，原告的诉讼主张已经超过诉讼时效。＼n二、建设工程施工合同复印件一份，复印于（2010）台三商初字第89号、（2011）台三民初字第445号案卷，拟证明被告承包三门县交通大楼建筑安装工程的事实。＼n被告质证认为：对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，这个合同只能证明施工单位是被告，该合同和本案没有关系。＼n三、与会人员登记表复印件两份，来源于（2010）台三商初第89号以及（2011）台三商初第445号案卷，证明建设单位、施工单位、监理单位均认可叶兵是代表施工单位，叶兵是被告项目部负责人，有权代表被告处理工程事务，叶兵与被告之间形成表见关系。叶兵出具的结算单有效，叶兵为被告项目部负责人的事实以及由其出具的结算单有效，已经由（2011）台三商初第445号民事判决和（2011）台三民初第467号民事判决认定。＼n被告质证认为：对真实性没有异议，对关联性有异议，这二份登记表没有写明叶兵的职务和岗位，叶兵可能是章剑鸣或章国锋请来的施工员，但不能就此证明叶兵是项目部的负责人或实际施工人，只能证明叶兵参加了该两次会议，参加会议不表明叶兵有权代表被告与原告进行结算。因此，该份证据不能证明叶兵的行为构成表见代理。＼n四、原告妻子周爱丽于2013年7月12日以号码为135××××6996的手机拨打号码为139××××3778的手机的通话录音一份，证明章国锋承认欠原告工程款30000元，并中途支付过10000元。＼n被告质证认为：对真实性和关联性均有异议。该录音无法核对当事人身份情况，录音双方均未表明自己的真实姓名或身份；录音中提到的交通大楼是否是涉案工程也不清楚；录音当中提到的金额是30000元，非原告诉称的31412元；录音中原告老婆说是章国锋拿了10000元给她，与原告起诉称叶兵付了10000元有出入，且通话对方对这10000元始终没有表态。综上，该份证据不能证明被告拖欠原告工程款31412元。且录音中所说的10000元，具体发生的时间不能确定，所以这份录音也不能证明诉讼时效中断的时间。＼n五、王某和陈某出具的书面证明各一份，拟证明2011年2月1日三门县交通大楼项目部负责人叶兵支付给原告工程款10000元的事实。＼n被告质证认为：对该份证明的真实性、合法性及关联性均有异议。王某是为原告做扶手清工的，其隶属于原告，和原告存在利害关系，故该份证据证明效力明显不足。且根据相关法律规定，证人应该出庭作证，但陈某并没有出庭作证，该证明是否系其亲自签名无法确定。＼n原告称：王某的确是给原告做清工的，陈某因为怕章国锋所以不敢出庭。＼n六、证人王某出庭作证证言，证明证人和原某在2011年2月1日向叶兵催讨工程款，叶兵当晚支付工程款10000元的事实。＼n被告质证认为：原审一审法院先后给原告二次举证期限，王某均没出庭作证，现在出庭作证是否合法由法院裁定；王某是替原告做扶手清工的，是原告雇佣的，和原告存在利害关系和隶属关系，故其证言证明效力明显不足；原告诉称的叶兵支付10000元的事实没有书面证据，单凭口头之言证明效力不足。＼n被告未向本院提交证据。＼n本院对原告提供的证据认证如下：＼n一、对原告提供的证据三，因被告对其真实性没有异议，故本院予以采信。依据该份证据，可以认定叶兵曾代表被告参与三门县交通大楼工程监理例会、衔接会议。＼n二、对原告提供的证据一，本院认为，该份凭证的书写者是叶兵，结合本院对原告提供的证据三的认定，以及本院在（2011）台三民初字第467号民事判决中关于叶兵在被告承包的三门县交通大楼项目部中的职务的认定，可知叶兵作为施工员兼计量员，有权对相关的工程量进行结算并出具结算单，在被告没有提交相关证据予以反驳的情况下，本院对该证据的真实性予以采信，据此认定原、被告于2010年11月22日对楼梯栏杆木扶手工程进行过结算，被告出具给原告一份领（付）款凭证，虽然该凭证从字面上理解为款项领（付），但因该份凭证的原件保存在原告处，故可认定该笔款项被告尚未支付给原告。＼n三、对原告提供的证据二，因被告对该证据的真实性无异议，本院予以采信，据此认定被告承包建设三门县交通大楼建安工程。＼n四、对原告提供的证据四，本院认为，无法核对该份通话录音中的当事人身份情况，故本院对该份证据不予采信。＼n五、对原告提供的证据五中陈某出具的证明，本院认为，证人陈某无正当理由未到庭作证，本院对此不予采信。＼n六、对原告提供的证据五中王某的证明和证据六即王某出庭作证的证言。本院认为，王某虽系原告工人，与原告存在一定的利害关系，但实践中当事人往往只能会同与自己有特定关系的人催讨欠款。而实践中，在收取现金的情况下，还款人通常不向收款人出具书面凭证。被告就证人证言未提出合理异议，且也未举证予以反驳。故本院对证人王某的证言予以采信。＼n（2010）台三商初字第89号民事判决中确认了以下事实：2006年4月28日，章剑鸣挂靠被告通过公开招投标的方式承包了由三门县交通局发包的三门县交通大楼工程。2006年5月28日，章剑鸣与被告签订了《建设工程内部承包合同》，章剑鸣对该工程进行了前期施工后，经被告同意，将该工程整体转承包给章国锋，但双方并未签订转包合同，章国锋仅在被告与章剑鸣之间签订的《建设工程内部承包合同》中补签了名字。章国锋转包该工程后，因涉嫌刑事案件被三门县公安局刑事拘留，章国锋便将该工程全部委托给韩成国管理、施工。对上述生效的法律文书确认的事实，本院予以认定。＼n综上，本院确定本案事实如下：＼n2006年4月28日，章剑鸣挂靠被告通过公开招投标的方式承包了由三门县交通局发包的三门县交通大楼工程。2006年5月28日，章剑鸣与被告签订了《建设工程内部承包合同》，章剑鸣对该工程进行了前期施工后，经被告同意，将该工程整体转承包给章国锋，但双方并未签订转包合同，章国锋仅在被告与章剑鸣之间签订的《建设工程内部承包合同》中补签了名字。章国锋转包该工程后，因涉嫌刑事案件被三门县公安局刑事拘留，章国锋便将该工程全部委托给韩成国管理、施工。三门县交通大楼工程施工期间，叶兵曾作为被告人员参与三门县交通大楼工程监理、衔接会议。该工程的楼梯栏杆扶手工程的实际施工人为原告。2010年11月22日，由该工程施工员兼计量员叶兵经手对原告施工的工程量进行了结算，总额为71412元，扣除已支付的30000元，尚欠41412元。被告出具一份领（付）款凭证给原告。叶兵于2011年2月1日支付给原告工程款10000元。涉案的三门县交通大楼已投入使用。＼n本院认为：章国锋从章剑鸣处整体转承包了三门县交通大楼建设工程，虽然与被告签订了《建设工程项目内部承包合同》，但由于章国锋并非被告的员工，双方实际上为挂靠关系。由于《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》对工程整体转承包、挂靠承包作出了禁止性的规定，因此被告与章国锋之间的挂靠承包行为本身是违法和无效的。由于被告对本案的挂靠承包行为具有过错责任，且根据被告与章国锋之间签订的《建设工程项目内部承包合同》，被告根据工程总造价的6.8%从章国锋处收取了管理费，被告系不当得益人，因此，根据权利义务相一致原则和公平原则，被告应当对挂靠承包的工程中所产生的债务承担连带清偿责任。原告作为该工程楼梯栏杆扶手等的实际施工人，已经完成了施工义务，有权选择被挂靠人即本案被告承担相应的付款责任。就本案的诉讼时效问题，被告抗辩称原告在双方结算之后超过两年起诉，显然过了诉讼时效。对此，本院认为，原、被告没有签订书面合同，也没有证据证明双方对履行期限进行了约定，所以原、被告之间没有载明付款日期的领（付）款凭证应当认定为系双方对债权、债务的证明，出具领（付）款凭证的事实，并不表明本案的债务已届履行期限。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定，本案的诉讼时效应自原告要求被告履行义务的宽限期届满之日起计算，即最早也应自2011年2月2日开始计算。退一步讲，即使本案诉讼时效自2010年11月22日起算，但是叶兵最后于2011年2月1日支付给原告工程款10000元。而根据被告的陈述，三门县交通大楼工程的竣工时间是2010年下半年或是2011年，叶兵支付工程款的时间应该是在工程尚未完工或是刚完工不久，考虑到叶兵在工程施工期间曾代表被告进行工程的测量、结算及参与监理、衔接会议，叶兵于2011年2月1日的支付行为应认定为是代理被告履行付款义务。故本案的诉讼时效应于2011年2月1日中断，并最早于2011年2月2日重新计算。综上，本案诉讼时效并未届满，被告主张的诉讼时效抗辩权不能成立，原告的诉讼请求合法有理，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决如下：＼n由被告浙江勤业建工集团有限公司支付给原告王少峰工程款31412元及其利息损失，利息损失按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2013年1月24日起计算至本判决确定的履行之日止，款限本判决生效之日起十五日内付清。＼n如果被告浙江勤业建工集团有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n本案受理费590元，由被告浙江勤业建工集团有限公司负担。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式两份，上诉于浙江省台州市中级人民法院。［在递交上诉状之日起七日内先预缴上诉案件受理费590元（具体金额由浙江省台州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），逾期不交按自动撤回起诉处理。款汇：台州市财政局，开户银行：台州市农行，帐号：19900001040000225089001）＼n本案申请执行期限为二年＼n审判长俞晓波代理审判员赵敏丹人民陪审员韩瑛＼n二〇一四年三月十三日＼n代书记员包献