呼和浩特铁路运输中级法院
刑 事 裁 定 书
(2017)内71刑终1号
原公诉机关包头铁路运输检察院。
上诉人(原审被告人)李建永，男，1969年11月25日出生于内蒙古自治区包头市，汉族，大学本科文化，捕前住内蒙古自治区包头市东河区,系呼和浩特铁路局包头西机务段包头西运用车间原主任。因涉嫌犯贪污罪于2016年6月16日被刑事拘留,同年7月1日被执行逮捕。现羁押于包头市九原区看守所。
辩护人袁军，北京中兆律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)杨某，男，1959年9月4日出生于内蒙古自治区包头市，汉族，初中文化，捕前住包头市东河区,系呼和浩特铁路局包头西机务段包头西运用车间内勤值班员。因涉嫌犯贪污罪于2016年6月16日被刑事拘留,同年7月1日被执行逮捕。现羁押于呼和浩特铁路公安局包头公安处看守所。
辩护人张斌,内蒙古金矢律师事务所律师。
辩护人侯杰,内蒙古金矢律师事务所律师。
包头铁路运输法院审理包头铁路运输检察院指控原审被告人李建永、杨某犯贪污罪一案，于2017年2月3日作出（2016）内7101刑初22号刑事判决。宣判后，被告人李建永、杨某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月3日公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院呼和浩特铁路运输分院指派检察员沈浩波、代理检察员张立群出庭履行职务。原审被告人李建永及其辩护人袁军、原审被告人杨某及其辩护人张斌、侯杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2014年2月至2015年10月间，时任包头西机务段包头西运用车间主任的被告人李建永和时任车间内勤值班员的被告人杨某，利用车间分配和发放“结余奖金”之便利，在车间党政联席会议上研究车间职工正常的奖金分配和发放事项，会后私下商量给部分职工多做奖金，二人共同确定多做奖金的职工名单和金额，虚列奖金数额，然后一并上报包头西机务段审批，奖金发放后二人再通知这些职工将多做的奖金以现金方式交还给杨某保管。二被告人先后以上述方式私自给车间98名职工多做奖金，后又从职工手中收回，套取公款共计447100元，赃款用于李建永个人消费和违规处理事故等。
原审法院认为,被告人李建永、杨某作为国家工作人员，利用职务上的便利，以侵吞、窃取的手段非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。李建永、杨某系共同犯罪,李建永在共同犯罪中所起作用较大，且在侦查机关调查过程中抵制和对抗，认罪态度不好，应酌情从重处罚；杨某在共同犯罪中所起作用相对较小，应酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十六条第一款、第十九条第一款的规定，认定被告人李建永犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币25万元；被告人杨某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元；对被告人李建永退回呼和浩特铁路局包头西机务段的赃款人民币15.7814万元和用于个人消费的人民币4万元，予以追缴，上缴国库；对被告人李建永用赃款所购买的联想IdeaCentreB54一体机电脑一台以及键盘和鼠标各一个，予以没收，上缴国库；对被告人李建永用于抵制和对抗检察机关调查的三星牌W798手机一部，予以没收;对扣押的三星牌GT-E1200手机一部，发还李建永。
宣判后，被告人李建永及其辩护人提出“原审判决认定套取的公款共计447100元和部分款项用于其个人消费的事实不清，证据不足；设立小金库的初衷是为了处理车间无法正常报销的不合理支出，而不是为了非法占有，车间其他领导、职工及包头西机务段的领导对小金库一事都知情。原判适用《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款错误；请求改判李建永无罪”等上诉理由及辩护意见。被告人杨某及其辩护人提出“杨某系从犯，原判量刑重”等上诉理由及辩护意见。
检察机关提出“原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，李建永、杨某的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判”的出庭意见。
经审理查明，2014年2月至2015年10月间，时任包头西机务段包头西运用车间主任的被告人李建永和时任车间内勤值班员的被告人杨某，利用车间分配和发放“结余奖金”之便利，在车间党政联席会议研究车间职工正常的奖金分配和发放事项后，二人私下商量共同确定给部分职工多做奖金，然后一并上报包头西机务段审批。奖金发放后，二人再通知这些职工将多做的奖金以现金方式交还给杨某保管。二被告人先后以上述方式私自给车间98名职工多做奖金，后又从职工手中收回，套取公款共计447100元，赃款用于个人消费和违规处理事故等。在呼和浩特铁路局纪委查办包头西运用车间违规设立“小金库”期间，李建永退回包头西机务段157814元。
认定上述事实的证据有:
1、包头西机务段人事任免通知及改职通知证实，2010年11月1日，李建永被任命为包头西机务段包头西运用车间主任。2003年8月21日起，杨某任包头西机务段包头西运用车间内勤值班员。
2、2014年2月至2015年10月包头西运用车间请奖报告、奖励支付单、党政联席会议记录、证人裴某等98名职工的证言、98名职工亲笔书写的情况说明、2014年1月至2015年12月裴某等98名职工工资单、2014年2月至2015年10月运用车间98名职工结余奖金一览表证实，李建永、杨某自2014年2月至2015年10月间，通过多做结余奖金的方式，虚报奖金447100元，并由职工扣税后返还给李建永、杨某。
3、《包头西机务段车间级党支部参与车间重要问题集体研究决策实施办法》证实，车间研究职工奖励及奖金二次分配等重要问题必须经集体研究决策。
4、铁路交通事故应急救援和调查处理条例、铁路交通事故调查处理规则、单行材料证实，发生行车事故后，铁路运输企业工作人员应当立即报告邻近铁路车站、列车调度员或公安机关，后由铁路管理机构核实有关情况，并报告国务院铁路主管部门。任何单位和个人不得破坏事故现场，不得伪造、隐瞒或者毁灭相关证据。
5、证人赵某1、赵某2、薛某的证言证实，按规定，车间需要奖励时必须经集体研究决定，拿出分配方案再提交机务段主管段长和总经济师审批后，再由段长签字。包头西机务段并不知道包头西运用车间存在以给职工多做奖金再按一定比例截留回扣“部分奖金”的情况。发生行车事故私自花钱处理属于不正常的违规行为。包头西机务段也没有使用过包头西运用车间任何的费用。
6、证人王某1的证言证实，其不知道包头西运用车间存在“小金库”一事。车间发放奖金要经车间领导集体研究决定，包头西运用车间党政联席会议研究给职工考核结余奖金都在500元以内，700元及以上的奖金会上并未涉及。
7、证人李某1的证言证实，其对包头西运用车间设有“小金库”一事不知情，车间处理事故花了多少钱其也不知情。车间党政联席会议上研究奖励700元以上的都是在工作中表现比较突出的职工，没有研究过大范围给职工奖励700元以上的情况。
8、证人董某1、张某1、赵某3、张某2、侯某、于某、翟某、张某3、姚某1、王某2、刘某1、姚某2、杜某、李某2、董某2的证言证实，董某1等人对车间私设“小金库”一事不知情，车间对职工奖励一般在500元以下，没有研究过大范围给职工奖励700元以上的情况。
9、昆区俊义烟酒店收据、昆区金利烟酒水果店收据、唤娥烟酒超市收据及证人张某4、刘某2、张某5的证言证实，李建永所称购买香烟开具的6张唤娥超市收据、24张昆区俊义烟酒店收据、21张昆区金利烟酒水果店收据均为虚开的收据，其本人并未在上述商店购买过香烟。
10、中共包头西机务段委员会关于给予李建永、杨某党内严重警告处分的决定、包头西机务段关于给予包西运用车间主任李建永行政撤职处分的决定证实，2014年2月以来，李建永和杨某利用车间发放结余奖金的便利，二人共同商量、确定多做奖金的乘务人员名单和金额，奖金发放后，李建永和杨某通知这些乘务员将多做的奖金以现金方式交还给杨某，套取公款，形成账外资金，设立和使用“小金库”，属于违反财经纪律的行为，李建永、杨某应负直接责任。中共包头西机务段委员会于2016年1月5日给予李建永党内严重警告处分和行政撤职处分，给予杨某党内严重警告处分。
11、杨某中国工商银行账户明细及杨某的供述证实，杨某按照李建永的要求于2015年3月7日给李建永转账17600元，于2015年5月13日给李建永转账22000元。
12、证人王某3的证言证实，2015年其帮舅舅杨某从北京购买了一台联想一体机电脑，价格4900元，发票是另外一个人的名字，电脑与发票一同邮寄回了包头。
13、陈某手机截屏内容、李建永手机的通讯记录证实，李建永在检察机关调查期间，给陈某、董某1等人发短信，教唆陈某等人员向检察机关说谎。
14、被告人李建永的供述及其亲笔书写的“关于包西运用车间小金库来源和使用的情况”、“事故处理经过”、“情况说明”证实，2014年至2015年，李建永在包头西运用车间主任任内，其主持召开的车间党政联席会议主要研究安全生产和给职工发放奖励事项，但多给职工做结余奖金，然后再从职工手中按一定比例收回部分结余奖金套取公款的事情并没有在会上研究过，是会后其和杨某二人合谋商定的。收回的结余奖金用于违规处理事故、购买香烟、慰问品等支出，但其提供不出收取处理事故费用的人员名单，也无法说清购买香烟等具体花销情况。呼和浩特铁路局纪委查办包头西运用车间违规设立“小金库”期间，其将157814元退还给包头西机务段。
15、被告人杨某的供述及其亲笔书写的情况说明证实，2014年至2015年其担任包头西运用车间内勤值班员，车间每次召开党政联席会议后，李建永就与其私下商议选择工作好、嘴严、听话的人为多做结余奖金的对象，之后把选定的人员名单和车间联席会上研究的正常奖励人员名单放在一起做明细单，之后一并上报包头西机务段审批。奖金下发后再从多做奖金的职工手中再按一定比例收回。收回的奖金主要用于违规处理行车事故、购买香烟、慰问品等支出，这些支出都经李建永签字决定，给谁、给多少其听从李建永指挥。有部分返回的结余奖金其直接交给李建永。其给李建永转账的17600元和22000元是按李建永的指示垫付的违规处理事故款项。李建永及其妻子住院期间，其依李建永的要求分两次交给李建永15000元和10000元，李建永儿子上学期间，其依李建永的要求交给李建永15000元租房钱，上述款项李建永均对其讲“按处理事故走就行了”。2015年其按照李建永的要求用结余奖金为李建永个人购买了一部价值5000元左右的联想一体机电脑，还用结余奖金为李建永个人安装宽带，购买金立手机1部。
16、银行收款凭证、中国工商银行业务回单证实，在呼和浩特铁路局纪委查办包头西运用车间违规设立“小金库”期间，李建永向包头西机务段退回了157814元。
17、扣押决定书、扣押物品文件清单、返还扣押物品文件清单证实，涉案物品三星手机、联想一体机等被依法扣押，与本案无关物品已依法发还被告人家属。
上述证据已经庭审质证，来源合法，具有客观性和关联性，本院对证据的证明效力予以确认。
本院认为，上诉人李建永、杨某作为国家工作人员，利用职务上的便利，以侵吞、窃取的手段非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪，且系共同犯罪。李建永在共同犯罪中作用较大，在侦查阶段利用手机短信教唆相关人员作假证，认罪态度不好，应酌情从重处罚。杨某在共同犯罪中作用相对较小，可依法酌情从轻处罚。关于上诉人李建永及其辩护人提出“原审判决认定套取的公款共计447100元、部分款项用于李建永个人消费的事实不清，证据不足；设立小金库的初衷是为了处理车间无法正常报销的不合理支出，而不是为了非法占有，车间其他领导、职工及包头西机务段的领导对小金库一事都知情。原判适用《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款错误；请求改判李建永无罪”等上诉理由及辩护意见。经查，李建永、杨某二人共同预谋虚报奖金数额，套取公款共计447100元后，部分款项用于个人消费和违规处理事故的事实，有2014年2月至2015年10月包头西运用车间请奖报告、奖励支付单、党政联席会议记录、证人裴某等98名职工的证言、98名职工亲笔书写的情况说明、杨某的供述、证人王某3的证言等证据证实，事实清楚，证据确实、充分。其所称设立小金库的初衷是为了处理车间无法正常报销的不合理支出，而不是为了非法占有，车间其他领导、职工及包头西机务段的领导对小金库一事都知情的事实，没有相关证据支持，不能成立，其行为符合《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定的情形。故李建永及其辩护人所提上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人杨某及其辩护人提出“杨某系从犯，原判量刑重”等上诉理由及辩护意见。经查，杨某虽系内勤值班员，但却在奖金返还人员的圈定及返还奖金的收取、保管、支出方面起着重要作用。原审认定其在共同犯罪中作用较小，对其已酌情予以从轻处罚，量刑适当。故杨某及其辩护人所提出的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。检察机关的出庭意见正确，本院予以支持。包头铁路运输法院判决认定上诉人李建永、杨某犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孙 军
审判员 郭青梅
审判员 刘 刚
二〇一七年五月五日
书记员 李璐瑶