＼n新疆维吾尔自治区高级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2015）新民一终字第18号＼n上诉人（原审原告）：新疆亚欧大陆桥金轮建筑工程有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自治区哈密市。＼n法定代表人：樊建新，公司董事长。＼n委托代理人：蒋林，男，汉族，1964年12月13日出生，公司副总经理，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。＼n委托代理人：李春兰，女，汉族，1965年1月28日出生，公司职工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。＼n上诉人（原审被告）：石河子市天山建筑劳务（集团）有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区石河子市。＼n法定代表人：王忠义，公司总经理。＼n委托代理人：张明，新疆方天律师事务所律师。＼n委托代理人：李东昕，新疆方天律师事务所律师。＼n上诉人新疆亚欧大陆桥金轮建筑工程有限责任公司（以下简称金轮公司）与上诉人石河子市天山建筑劳务（集团）有限公司（以下简称天山劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐铁路运输中级法院（2014）乌中民初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金轮公司的委托代理人蒋林、李春兰，上诉人天山劳务公司的委托代理人张明、李东昕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原审法院查明，2012年5月23日，金轮公司作为工程承包人与劳务分包人新疆山河广亚劳务有限公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定的劳务分包工程为：乌西15街住宅楼26#，28#楼及部分地下车库（轴线D-
C到D-P；D-1到D-19轴），合同约定的合同价为6371842元，由劳务报酬及辅材、周转料、机械费用组成。2012年8月9日，双方再次签订《建设工程施工劳务分包合同终止协议》，该合同约定：因施工负责人戚成要求更换劳务公司，故中止2012年5月23日《建设工程施工劳务分包合同》。2012年7月24日金轮公司作为工程承包人与劳务分包人石河子市建筑安装劳务有限公司联众分公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》。该合同约定的劳务分包工程为：乌西15街住宅楼26#、28#楼及部分地下车库（D-C到D-P；D-1到D-l9轴线）以及25#住宅楼正负零以下部分工程量。分包范围：混凝土浇筑、模板、钢筋加工、绑扎、砌筑、外架、内外墙抹灰涂料、水电、防水、土方、零星工程及辅助材料（含建设单位提供的钢筋、门窗、阀门、仪表、地暖、配电箱、大便器等，甲方提供的商品混凝土以及为完成本工程所发生的所有辅材、劳务费用）。具体劳务内容为分包范围内的劳务用工含全部零工及辅材提供，机械使用费。合同约定的工期为：2012年7月24日至11月30日。合同约定：劳务分包人委派戚成为驻工地项目经理，即负责人；劳务分包人为其职工购买意外伤害保险，自付保险费用：金轮公司提供的材料，劳务分包人应妥善保管，如发生丢失。损坏应当赔偿；劳务分包合同价由劳务报酬、辅材、周转料，机械费用组成，合同价为18938463元；劳务分包人因自身原因延期交工的，每延期一日，应当向工程承包人即金轮公司支付2000元违约金；禁止转包或再分包，如发生，金轮公司有权终止合同，一切损失由劳务分包人承担；合同约定的解除条件是：如在劳务分包人没有完全履行本合同义务之前，总包合同或专业分包合同终止，工程承包人应通知劳务分包人终止本合同。劳务分包人接到通知后应尽快撤离现场。合同约定工程未经建设单位竣工验收，拨付工程款不得超过应付款总额的85％。在合同履行过程中双方又再次签订了《建设工程施工劳务分包合同补充协议》，该补充协议约定：钢材由建设方提供，按建设方计价时确认的数量、单价，列入劳务分包人工程项目成本，超出建设方计价确认的数量单价时，超出部分由劳务分包人承担。上述所发生的费用由工程承包人从劳务分包人合同标的额中扣除，直接支付给材料供应商。建设方提供钢材、进户门，单元门、塑钢窗，配电箱、地暖，土方等材料，以材料商提供的发票，经劳务分包人签认后、据实列入劳务分包人工程项目成本，所发生费用由工程承包人在劳务分包人合同标的额中扣除，直接支付给材料供应商。2012年12月4日石河子市建筑安装劳务有限公司联众分公司给金轮公司出具了《承诺保证书》，在该承诺书中石河子市建筑安装劳务有限公司联众分公司确认26#，28#楼及部分地下车库、25#楼地下室劳务费已全部结清，并付到了石河子市建筑安装劳务有限公司联众分公司。2012年12月26日石河子市建筑安装劳务有限公司联众分公司再次给金轮公司出具了《承诺书》，在该承诺书中承诺：1、预付20万元全部用于农民工工资发放等；2、2012年12月31日前完善乌西十五街25#住宅楼基础加深部分相关资料，完成监理、建设、设计单位的相关手续完整上报项目部，若不能完成，自愿接受项目5000元／天的处罚。随后双方因为工程进度及款额支付问题再次发生争议，工程处于停工状态。金轮公司于2014年3月7日向原审法院提起诉讼。＼n庭审中，天山劳务公司确认已收到金轮公司工程款15387479.14元，其中6480458元的劳务费，5193041.76元的钢材费用，3554875元的商品混凝土费用，113109.62元的钢材分摊费，45994.76元的门卫工资等代垫费用。＼n本案在审理过程中，因双方对案涉工程造价有争议，根据金轮公司的申请，经双方同意原审法院委托新疆隆信工程造价咨询有限公司对天山劳务公司施工的工程进行鉴定。2014年9月9日该公司出具了鉴定报告。该报告确认：工程建筑面积13510.42平方米，工程总造价为17808213.38元。其中金轮公司完成的土方工程造价1783544.73元、金轮公司提供的钢筋为5703517.19元、商品混凝土为3385426.52元，企业管理费为577460.07元（含金轮公司另行委托他人完成的土方工程企业管理费161608.58元）、土建工程可计量措施费调整价为56168.25元。针对该鉴定报告金轮公司提出以下异议：1、鉴定报告确认的商品混凝土比其实际供给天山劳务公司的商品混凝土少；2、鉴定确认的钢筋数量及价值与实际供货量不符；3、企业管理费及土建工程可计量措施费56168.25元应从工程总造价中扣除。针对金轮公司提出的异议，鉴定机构的鉴定人员出庭接受了质询并作出充分说明。＼n经原审法院核实，在本案审理过程中金轮公司已就双方诉争的工程另行委托他人进行了施工，目前工程已基本完工。另查明，2012年7月16日，石河子市天山建筑安装劳务有限公司变更为石河子市天山建筑劳务（集团）有限公司。2014年1月8日石河子市天山建筑劳务（集团）有限公司给金轮公司出具了《证明》，证实石河子市天山建筑安装劳务有限公司联众分公司与石河子市天山建筑劳务（集团）有限公司合并。＼n原审法院认为，根据金轮公司与天山劳务公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》、《建设工程施工劳务分包合同补充协议》两份合同载明的内容，本案应为建设工程（分包）合同纠纷，上述合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，应认定为有效合同，双方应按照合同约定履行各自的权利义务。经金轮公司申请，原审法院对天山劳务公司已完工程部分进行造价鉴定。金轮公司与天山劳务公司对鉴定程序及鉴定机构的资质均无异议，原审法院对鉴定报告的合法有效性予以确认，可以作为本案双方结算的依据。针对金轮公司提出的鉴定报告确认的3385426.52元混凝土小于其实际供应3554875元混凝土的问题，庭审时鉴定机构出庭接受质询并作出了该数据是鉴定机构依据图纸及实地勘察后计算得出的合理说明，金轮公司针对此异议未提供有效的证据推翻鉴定结论的数据．故原审法院确认鉴定报告对3385426.52元混凝土的鉴定意见为金轮公司应向天山劳务公司提供的数额。因天山劳务公司在庭审时当庭确认己收到金轮公司提供的价值3554875元的混凝土，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第四十七条第二款“当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据”，故原审法院确认天山劳务公司在施工过程已收到金轮公司向其提供了价值3554875元混凝土。针对金轮公司提出的鉴定报告确认5703517.19元的钢筋与实际供货不符的问题，鉴定机构的工作人员当庭接受质询时做了说明，对钢材的鉴定，鉴定机构是依据设计图纸及现场勘查，并进行了调增后做出的鉴定意见，在金轮公司未提供充分的证据推翻鉴定意见的情况下，原审法院认定鉴定报告中对金轮公司在天山劳务公司施工过程中提供的钢筋为5703517.19元的鉴定意见。针对金轮公司提出是其在工程施工中进行的管理，企业管理费应从工程总造价中扣除的问题，依据鉴定机构出庭接受质询对此的证言：企业管理费包括了施工人员的工资、差旅、办公等费用，双方当事人在合同中对此没有约定，但从实际情况来看，双方均发生了管理费用。原审法院酌情认定双方各自承担395851.49元（557460.07元-141880.51元-19728.07元）的50％计197925.76元企业管理费，亦即金轮公司所承担的50％企业管理费197925.76元应从工程总价中予以扣除。＼n因土建工程可计量措施费56168.25元调整的前提是如果金轮公司没有欠付工程款，该笔款项就应从工程总价中予以扣除。在没有扣除土建工程可计量措施费56168.25元的前提下可以认定天山劳务公司已完涉案工程总造价为15826742.89元（17808213.38元-1783544.73元-197925.76元），而在庭审中天山劳务公司确认已收到金轮公司向其公司支付的工程款为15387479.14元，据此金轮公司未超额支付工程款，故该笔土建工程可计量措施费不应再从工程总造价中予扣除。天山劳务公司负责施工的西站十五街职工集资住宅楼26#，28#楼及地下车库（轴线A一P轴）、25#住宅楼正负零以上部分工程总造价最终为15826742.89元。综上，因金轮公司实际已给天山劳务公司支付的工程款为15387479.14元，依据本案查证的事实，金轮公司尚欠天山劳务公司工程款，故金轮公司提出的请求天山劳务公司返还其多支付的3432012.75元工程费及支付10万元违约金的诉讼请求因没有事实依据，原审法院不予支持。本案查证的事实证明金轮公司因延迟向天山劳务公司支付工程款，造成工程停工，在本案审理当中金轮公司在本案未审理终结的情况下另行组织施工队伍对天山劳务公司未完工程进行了施工，现工程已基本完工，致使本案的合同目的已不能实现，故金轮要求解除合同的诉讼请求，原审法院予以支持。遂判决：一、解除金轮公司与天山劳务公司的《建设工程施工劳务分包合同》及《建设工程施工劳务分包合同补充协议》。二、驳回金轮公司的其他诉讼请求。案件受理费35056.10元、鉴定费147692.92元，由金轮公司负担。＼n宣判后，金轮公司不服上诉称，原审判决对部分案件事实认定不清。一、新疆隆信工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告确认案涉工程钢筋用量1264.09吨，价值5703517.19元，而金轮公司实际提供给天山劳务公司的钢筋为1323.1934吨，价值5970188.78元；二、鉴定报告确认案涉工程混凝土用量8614.04立方，价值3348192.83元，而金轮公司实际提供给天山劳务公司的混凝土是9484立方，价值3686337.58元；三、根据双方签订的合同第十七条约定，天山劳务公司的企业管理费已包括在劳动报酬中，原审判决却将其中的一半认定归天山劳务公司所有，违反合同约定。企业管理费398745.33元应归金轮公司所有。四、违约事实存在。2012年12月4日，天山劳务公司给我公司出具的承诺书表明我公司已将案涉工程劳务费结清。本案工程总造价扣除材料款及我公司垫付的各项费用后，余额为6209037.91元，而我公司已支付的劳务费为6480458元，证明我公司已足额支付了劳务费。2013年开工时，天山劳务公司却以工程进度款未足额支付为由拒绝施工，停工超过一年，已构成违约，应当向金轮公司支付违约金10万元。五、可计量措施费应从工程总造价中扣除。上述费用是天山劳务公司中途退场，增加的脚手架拆除费用。由于天山劳务公司违约，造成合同解除，因此该费用应由其自行承担。请求撤销原审判决第二项，改判天山劳务公司返还多付工程款726333.67元，支付违约金10万元并承担本案诉讼费。＼n天山劳务公司答辩称，一、关于钢筋用量的问题，我公司被清理撤场时钢筋没有撤出工地，多余的钢筋在工地，和金轮公司清点过，撤场时没有撤出任何物资。二、关于商品混凝土的用量问题，每次接收混凝土时存有误差，混凝土也没有出工地。三、关于违约金，我公司认为金轮公司未付够工程款，我公司不存在违约行为，违约金和可计量措施费不应由我公司承担。＼n天山劳务公司上诉称，一、原审法院对案涉工程土方工程造价的事实认定不清。土方工程是我公司自己施工的，土方工程款1783544.73元不应从工程总造价中扣除。分包合同中已约定土方工程是天山劳务公司的分包范围，金轮公司支付的工程款中包括了土方工程款。金轮公司提交的四份证据是有天山劳务公司项目经理签字确认，如不是我公司施工，金轮公司何必要我方工作人员签字确认工程量。二、原审对企业管理费认定事实错误。企业管理费是国家规定由施工企业收取的费用。在具体施工中金轮公司承担的是建设方的角色，其并未实际施工，也未参与施工管理，该管理费应当全部归我公司所有。请求对土方工程和企业管理费部分事实重新认定。＼n金轮公司答辩称，一、原审对土方工程认定事实清楚。分包合同约定土方由合共劳务公司施工，但实际是金轮公司雇人挖运，金轮公司支付了土方挖运费用。天山劳务公司项目经理在相关单据上签字是为了在工程竣工结算时作为结算依据，以便金轮公司把土方挖运款扣回，同时也证明金轮公司组织人员挖运土方经过了天山劳务公司同意；二、企业管理费应归金轮公司所有。＼n二审查明的事实与原审基本一致。另查明，双方当事人于2012年7月24日签订的《建设工程施工劳务分包合同》第17条约定，本工程的劳务报酬采用不同工作成果的计件单价（含管理费），按确认的工程量计算。2011年9月10日，金轮公司与马存林签订《土方挖运合同》，约定乌鲁木齐西站铁路十五街小区住宅基础及地下车库土方挖运工程由马存林施工，单价每立方12.5元，土方量暂定6万立方等。另金轮公司提供了案涉工程的土方工程量签认单，签认单上有天山劳务公司项目经理戚成的签字以及向马存林支付土方工程款的票据。2014年5月27日，原审法院召集鉴定机构及双方当事人对案涉工程造价的鉴定原则进行了明确，确定由于分包合同对结算方式的约定依据不足，鉴定按照国家和地方现行标准，按照定额计价方式进行。并按乌鲁木齐地区造价调整文件对人、材、机的价差进行调整。金轮公司与天山劳务公司对该鉴定原则无异议。＼n本院认为，金轮公司与天山劳务公司对《建设工程施工劳务分包合同》等协议的效力及解除上述协议均无异议，本院予以确认。针对金轮公司及天山劳务公司上诉中主张的几项具体问题，认定如下：关于钢材用量和价值。原审中鉴定人员已对此问题进行了答复，鉴定报告中确认的钢材量是根据国家定额计算的达到相应建筑规模的标准用量，是已经实际使用在建筑物中的钢材量。由于案涉工程天山劳务公司并未施工完毕，金轮公司提供的钢材未全部在工程中使用，在天山劳务公司退场后，遗留在工地现场的钢材，金轮公司还可以在后续施工中使用。金轮公司主张将该部分钢材价款从工程总价中扣除没有事实根据。＼n关于商品混凝土的用量及价值。金轮公司在原审庭审中主张其实际提供的商品混凝土价值3554875元，天山劳务公司表示认可，原审法院予以了确认。金轮公司上诉又称其供应的商品混凝土为3686337.58元，与其在原审中的主张不符，且未提供再次调增商品混凝土价格的事实依据，本院对其主张不予采信。＼n关于企业管理费问题。本案司法鉴定所确定的鉴定原则是根据国家和地方现行标准，按照定额计价方式进行工程造价的计算，则根据《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额（2010年）》，企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需费用，是施工成本的组成部分。同时，在《建设工程施工劳务分包合同》中劳务报酬包含了企业管理费，即双方当事人约定了企业管理费是天山劳务公司应当取得的劳务报酬的组成部分。案涉工程的实际施工单位是天山劳务公司，因此，企业管理费应是天山劳务公司应当计取的费用，但对金轮公司分包给他人施工的土方工程的管理费应从总工程管理费中扣除。则天山劳务公司应当取得的企业管理费为395851.49元（557460.07元-161608.58元）。原审将其中的一半197925.76元判归金轮公司所有缺乏依据，本院予以纠正。同理，金轮公司作为总承包单位，对分包工程进行管理，发生的管理费用，应当在其与建设单位的总承包合同中计取，而不应在分包单位应当取得的管理费中扣除。＼n关于土方工程造价是否应从工程总造价中扣减的问题。金轮公司提供的证据能够证明土方工程是由其分包给马存林施工的，并已支付了部分工程款，承担了工程款的给付义务。因此，土方工程造价不应当计入天山劳务公司完成的工程造价。天山劳务公司主张该工程系其施工，但未提供充分证据，本院不予采信。＼n关于违约责任问题，根据本案所查明的基本事实，纠正企业管理费197925.76元后，天山劳务公司完成的工程总造价16024668.65元（含可计量措施费56168.25元），金轮公司支付工程款15387479.14元。双方劳务分包合同约定，工程未经建设单位竣工验收，拨付的工程款不得超过应付款总额的85%。金轮公司支付的工程款已达到85%的付款比例，在总包单位已按合同约定支付了工程款的情况下，天山劳务公司未能如期完成施工任务，应当承担延误工期的违约责任。金轮公司主张10万元违约金符合合同约定，且不存在明显过高的情形，本院予以确认。＼n关于可计量措施费问题。可计量措施费主要是指拆除外墙脚手架的费用，该费用属于提前解除施工合同所产生的损失。从本案查明事实可见，在金轮公司未拖欠工程款的情况下，工程未能按进度施工并最终导致合同解除的主要责任在于天山劳务公司，因此，对因解除合同而产生的损失应由其自行承担，该56168.25元应从工程总造价中扣除。＼n综上，案涉工程造价为15968500.4元，金轮公司支付工程款15387479.14元，并不存在超付工程款的事实。原审对部分事实认定不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：＼n一、维持乌鲁木齐铁路运输中级人民法院（2014）乌中民初字第5号民事判决第一项；＼n二、撤销乌鲁木齐铁路运输中级人民法院（2014）乌中民初字第5号民事判决第二项；＼n三、石河子市天山建筑劳务（集团）有限公司给付新疆亚欧大陆桥金轮建筑工程有限责任公司违约金10万元；＼n四、驳回新疆亚欧大陆桥金轮建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。＼n以上款项于本判决生效之日起十五日内给付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n一、二审案件受理费47219.44元，由新疆亚欧大陆桥金轮建筑工程有限责任公司负担45802.9元，石河子市天山建筑劳务（集团）有限公司负担1416.54元。鉴定费147692.92元，由双方各负担一半，即73846.46元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长侯卫宁＼n代理审判员李李＼n代理审判员热依拉＼n二〇一五年三月三十一日＼n书记员张佳＼n