江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏民终195号
上诉人（原审被告）黄静。
委托代理人张保强，江苏祥泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中国工商银行股份有限公司扬州江都支行,住所地在江苏省扬州市江都区仙女镇引江路28号。
负责人蔡晓东，该支行行长。
委托代理人万冰，中国工商银行股份有限公司扬州江都支行员工。
委托代理人李江，江苏石立律师事务所律师。
原审被告扬州爱丽佳家用化学品有限公司，住所地在江苏省扬州市江都沿江开发区。
法定代表人杨传华，该公司董事长。
原审被告杨传华。
上诉人黄静因与被上诉人中国工商银行股份有限公司扬州江都支行（以下简称江都工行），原审被告扬州爱丽佳家用化学品有限公司（以下简称爱丽佳公司）、杨传华金融借款合同纠纷一案，不服江苏省扬州市中级人民法院（2015）扬商初字第00035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月28日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月25日公开开庭审理了本案。上诉人黄静的委托代理人张保强，被上诉人江都工行的委托代理人万冰、李江到庭参加了诉讼。原审被告爱丽佳公司、杨传华经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
江都工行一审诉称，2013年12月2日，爱丽佳公司与江都工行签订《小企业借款合同》一份，编号为2013年（江都）字第0311号，贷款金额为400万元，期限为1年。2013年12月10日，江都工行发放了上述贷款，到期日为2014年12月1日，年利率为6%，逾期还款利息上浮30%计收罚息。黄静以位于扬州市江都区大桥镇博盛苑商业A区109室、110室、111室、112室、113室、114室房地产为爱丽佳公司的贷款提供了最高额抵押担保，担保债权的最高额为400万元。杨传华为爱丽佳公司的贷款提供了最高额连带责任担保，最高额度为400万元。上述贷款已于2014年12月1日到期，但被告至今没有偿还，已严重违约，故诉至法院，请求判令：1、爱丽佳公司立即偿还江都工行借款本金400万元及其相应利息（截止2014年12月20日的利息为22710.96元，2014年12月20日以后的利息按照合同约定继续计算至实际给付之日），并承担本案承担律师服务费15万元；2、杨传华对爱丽佳公司的上述债务承担连带清偿责任；3、江都工行对黄静抵押的位于扬州市江都区大桥镇博盛苑商业A区109室、110室、111室、112室、113室、114室的房地产拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；4、本案诉讼费用由各被告共同承担。
黄静一审答辩称：1、2013年12月10日，爱丽佳公司向江都工行归还了400万元，本案所涉借款合同属于新的贷款，黄静对此并不知情，其所设定抵押的房地产并不是本案借款合同项下的抵押物，黄静对该新贷不应承担担保责任，故江都工行对黄静所设定的抵押物不应享有优先受偿权。2、因主债务人爱丽佳公司未到庭，江都工行是否向爱丽佳公司发放了本案所涉的400万元，以及本案所涉及的最终债权数额无法确定。3、本案《最高额抵押合同》约定的债权最终期间为2015年11月26日，该确定的期间目前尚未届满，本案抵押担保责任尚未发生，江都工行目前无权要求实现抵押权。4、即便黄静承担抵押担保责任，其担保责任的范围也只能限定在400万元以内。
爱丽佳公司、杨传华一审未到庭，也未作答辩和举证、质证。
原审法院经审理查明：2012年12月18日，江都工行（甲方、××）与黄静（乙方、××）签订编号为2012年江都（抵）字162号的《最高额抵押合同》一份，合同约定的内容包括：乙方所担保的主债权为自2012年11月26日至2015年11月26日期间在400万元的最高余额内，甲方依据与爱丽佳公司（下称债务人）签订的本外币借款合同等而享有的对债务人的债权。乙方最高额抵押担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、拍卖费、变卖费等），但实现抵押权的费用应首先从抵押物变现所得中扣除，而不包括在最高余额内。抵押物详见《抵押物清单》，《抵押物清单》载明：名称为房地产，权属证明江房权证大桥字第××号，所在地江都大桥。最高额抵押担保的主债权确定情形：约定的期间届满；新的债权不可能再发生；抵押财产被查封、扣押……。乙方向甲方作如下承诺：承担甲方为实现本合同项下抵押权而产生的各项费用，包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、拍卖费、变卖费等。甲方主债权存在其他担保的，不论该担保是由债务人提供还是由第三人提供，甲方有权决定实现担保的顺序，乙方承诺不因此提出抗辩。
2012年11月27日，江都工行（××）与黄静（××）签订《江都市房地产抵押合同》一份，合同约定的内容包括：黄静为了爱丽佳公司的贷款将自有房地产及其附着物抵押给江都工行，作为贷款的担保。该房地产座落于江都市大桥镇新城路77号博盛苑A区109-114室，建筑面积393.96平方米，房屋所有权证号为2011006766。抵押价值400万元，抵押期限三年，自2012年11月26日起到2015年11月26日止。该抵押为最高额抵押。
2012年11月28日、11月29日，双方分别到房产和土地管理部门就上述房地产的抵押办理了抵押登记，并领取了他项权证。房屋他项权证载明：证号为江房他证大桥字第20120059**号，房屋他项权利人江都工行，所有权证号为大桥2011006766，房屋座落扬州市江都区大桥镇新城路77号博盛苑A区109-114室，债权数额400万元，该抵押为最高额抵押；土地他项权证号分别为江他项（2012）第10760号、10761号、10762号、10763号、10764号、10765号，并载明抵押金额为随房产抵押。
2013年12月2日，江都工行（××）与爱丽佳公司（××）签订编号为2013年（江都）字0311号《小企业借款合同》一份，合同约定的内容包括：借款金额400万元。借款期限为一年，自实际提款日起算，实际提款日以借据为准。借款到期一次性偿还，××应按本合同约定按时足额偿还借款本金、利息和其他应付款项。本合同项下借款的担保方式为抵押，最高额抵押合同编号为2012年江都（抵）字162号。××承诺：按照本合同的约定清偿借款本金、利息和其他应付款项；承担××为实现本合同项下债权而产生的费用，包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等。××违约情形包括：××未按照约定偿还本合同项下借款本息及其他应付款项。××违约××有权采取下列一项或多项措施：宣布本合同和××与××之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，立即收回未偿还款项；要求××赔偿因其违约给××造成的损失……。借款到期××未按约偿还的，××有权自逾期之日起按本合同约定的逾期利息计收罚息。对××未按时支付的利息，按逾期罚息利率计收复利。
2013年12月10日，江都工行向爱丽佳公司发放了贷款。借款借据载明：借款金额400万元，借款到期日为2014年12月1日，借款当期执行利率6%，利率变动按一个月浮动，逾期借款浮动值为30%，结息方式为按月结息。
2013年12月8日，江都工行（甲方、债权人）与杨传华（乙方、保证人）签订《最高额保证合同》一份，合同约定的内容包括：乙方所担保的主债权为自2013年11月8日至2015年11月7日期间在400万元的最高余额内，甲方依据与爱丽佳公司（下称债务人）签订的本外币借款合同等而享有的对债务人的债权。乙方承担保证责任的方式为连带责任保证。乙方最高额保证担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等），但实现债权的费用不包括在最高余额内。保证期间自主合同项下的借款期限届满之次日起两年。乙方向甲方作如下承诺：主债权到期债务人未予清偿的，自接到甲方通知之日起5个工作日内无条件履行本合同项下的保证责任。甲方主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，甲方有权要求乙方先承担担保责任，乙方承诺不因此而提出抗辩。
截止2014年12月20日，爱丽佳公司尚欠江都工行借款本金400万元、利息22710.96元。
2015年1月14日，江都工行（甲方、委托人）与江苏石立律师事务所（乙方、受托人）签订《委托代理合同》一份，甲方与爱丽佳公司、黄静、杨传华金融借款合同纠纷一案，委托乙方进行案件诉讼、执行代理。本委托事项采用固定收费方式，律师服务费共计15万元。
2015年3月24日，江苏石立律师事务所向江都工行开具律师费发票，金额为10万元。
另查明，2012年12月20日，江都工行向爱丽佳公司发放了一笔贷款。借款借据载明：借款金额400万元，借款到期日为2013年12月10日，借款当期执行利率6.3%。
2013年12月10日，爱丽佳公司向江都工行偿还了400万元。
一审争议焦点：江都工行对黄静所设定抵押的房地产是否享有优先受偿权；如享有优先受偿权，其优先受偿的最高限额是多少。
原审法院认为：江都工行对黄静所设定抵押的房地产享有优先受偿权，其优先受偿的最高限额为400万元。其理由：根据物权法的规定，最高额抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，××有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。本案中，江都工行与黄静签订了《最高额抵押合同》，并办理了抵押登记，抵押权已依法设立。《最高额抵押合同》明确约定所担保的主债权是自2012年11月26日至2015年11月26日期间，在400万元的最高余额内，江都工行依据其与爱丽佳公司之间签订的借款合同而享有的债权。《江都市房地产抵押合同》亦明确约定该抵押为最高额抵押。因此，江都工行只要在此期间内与爱丽佳公司所签订的借款合同，如该合同项下的借款爱丽佳公司不能按约偿还，则江都工行对黄静设定抵押的财产均享有优先受偿权。本案所涉《小企业借款合同》是江都工行与爱丽佳公司于2013年12月2日签订，因爱丽佳公司不能按约偿还该合同项下的借款，故江都工行对黄静所设定抵押的房地产依法享有优先受偿权。关于黄静认为，2013年12月10日爱丽佳公司向江都工行归还了400万元，其抵押担保的债务就是已经偿还的该笔借款，而不是本案借款合同项下的借款，其对本案借款不应承担抵押担保责任的理由，原审法院认为其主张既不符合法律规定，也不符合合同约定，故依法不予支持。关于黄静认为本案所涉《最高额抵押合同》有伪造之嫌的观点，原审法院认为，江都工行提交的《最高额抵押合同》原件有合同编号、抵押物清单，也有黄静的签名，故黄静的该观点因无证据予以证明，原审法院亦不予支持。
关于黄静认为，本案《最高额抵押合同》约定的债权最终期间尚未届满，目前江都工行尚无权要求实现抵押权的主张，原审法院认为，《最高额抵押合同》约定的期间是指对该期间内发生的主合同项下的债务提供抵押担保，在主债权确定的情况下，如爱丽佳公司不能按约偿还该债务，黄静对该债务均应承担抵押担保责任，故对该观点不予支持。关于黄静要求在400万元的限额内承担抵押担保责任的理由，原审法院认为，本案所设定抵押的房地产《他项权证》上明确载明该抵押为最高额抵押，债权数额为400万元，根据物权法定和公示公信原则，该房地产抵押担保的最高限额为400万元，江都工行对该房地产只能在400万元的最高限额内享有优先受偿权，故对黄静的该抗辩理由依法应予支持。
根据双方合同的约定，江都工行为实现本案债权所产生的费用应由主债务人爱丽佳公司和担保人黄静、杨传华承担，虽江都工行与江苏石立律师事务所签订的《委托代理合同》约定的律师服务费为15万元，但江都工行所提交的律师费发票金额为10万元，故原审法院认为，江都工行目前为本案所实际产生的律师费为10万元，该10万元应由爱丽佳公司和黄静、杨传华承担，对江都工行诉请的15万元律师费，原审法院不能全部支持。
综上所述，双方当事人之间签订的《小企业借款合同》、《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》、《委托代理合同》均系当事人真实的意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应确认合法有效，依法应予保护，双方当事人应当按照合同的约定全面履行各自的义务。江都工行已按约向爱丽佳公司发放了贷款，因爱丽佳公司未能按照合同约定按期偿还本息，黄静和杨传华也未能按约承担担保责任，均构成违约。因此，江都工行的诉讼请求，具有事实和法律依据，依法应予支持。黄静要求在400万元的限额内承担抵押担保责任的抗辩意见具有事实和法律依据，依法予以支持；其他抗辩意见因无事实和法律依据，依法不予支持。爱丽佳公司、杨传华经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，原审法院依法可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十七条、第一百九十五条、第二百零三条第一款、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，原审法院判决：一、爱丽佳公司于判决生效之日起十日内偿还江都工行借款本金400万元及其相应利息（截止2014年12月20日的利息为22710.96元，2014年12月20日以后的利息按照合同约定继续计算至实际给付之日）；二、爱丽佳公司于判决生效之日起十日内给付江都工行律师服务费10万元；三、杨传华对爱丽佳公司的上述债务承担连带清偿责任；四、江都工行对黄静设定抵押的房地产，以其拍卖、变卖的价款在400万元的限额内享有优先受偿权；五、杨传华、黄静在承担担保责任后，依法有权向爱丽佳公司追偿；六、驳回江都工行的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40182元、保全费5000元，合计45182元，由江都工行负担550元，爱丽佳公司、杨传华、黄静共同负担44632元。
黄静不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第四项，改判黄静不承担担保责任。理由：1、江都工行掩盖了2012年11月27日《江都市房地产抵押合同》取代了2012年11月26日《最高额抵押合同》签订的事实。2、2012年11月27日《江都市房地产抵押合同》涉及的贷款400万元已经由爱丽佳公司于2013年12月10日归还，黄静的担保于此日终止。3、案涉贷款是借新还旧，黄静对此不知情，也没有提供抵押担保。4、黄静仅是为爱丽佳公司2012年12月20日的400万元贷款进行担保，并办理他项权证，不涉及本案400万元贷款。5、案涉《最高额抵押合同》实为一般抵押担保合同，并未约定对爱丽佳公司期限内连续发生的债权进行担保。6、案涉《最高额抵押合同》的债权确定期间尚未届满。
江都工行答辩认为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回黄静的上诉，维持原判。
对于原审判决查明的事实，黄静主张江都工行提交的《最高额抵押合同》是变造的，与黄静二审提交的从房管局调取的《最高额抵押合同》存在多处不一致，对于其他的事实无异议。江都工行对原审判决查明事实予以认可，并陈述黄静对于江都工行一审提交的《最高额抵押合同》上其本人签名的真实性并无异议。
二审中，黄静提交以下证据：
证据1：2015年2月25日黄静二审代理律师向杨传华所作的询问笔录及录音光盘，拟证明：1、双方当事人于2012年10月27日签订了房地产抵押合同，黄静将名下的房产抵押，作为爱丽佳公司2012年12月10日的贷款400万的担保。2、2013年12月2日的贷款400万是为了还2012年12月10日的贷款，借还为同一日。江都工行与爱丽佳公司于2013年12月2日签订的贷款合同是借新还旧，黄静对此不知情。3、江都工行为爱丽佳公司办理贷款手续时，违规操作，唆使爱丽佳公司提供虚假财务，杨传华陈述是根据江都工行的要求而作了调整。
证据2：黄静从江都房管局复印的《最高额抵押合同》，该合同的封面上合同编号为空白。首页上××黄静的姓名系打印形成，最后一页甲方处未加盖江都工行的印章，签订日期是2012年11月26日。与江都工行在一审中提供的最高额抵押合同有4处不一致。1、江都工行提供的合同上的编号是后添加的。2、江都工行提供的合同第一页黄静姓名是手写。3、江都工行提供的合同最后一页甲方处有公章。4、江都工行提供的合同上的落款日期是2012年12月28日。拟证明江都工行一审中提供的最高额抵押合同不具有真实性，是变造的。
证据3：《江都市房地产抵押合同》复印件2份。黄静认为其两次从江都房管局复印该合同，而第一次复印的材料没有江都工行的公章。第二次复印的材料上加盖江都工行的公章，拟证明抵押登记的效力存在严重问题。
江都工行质证认为：证据1询问笔录是杨传华的单方陈述，由黄静代理律师自行取证，对真实性、合法性、关联性均有异议。证据2对于上诉人提交的《最高额抵押合同》的真实性予以认可。对于江都工行提交的《最高额抵押合同》与房管局存档的《最高额抵押合同》差异问题，对于第一处的不同，可能是因为银行工作人员在存档的最高额抵押合同上存有漏写合同编号的情形。第二处不同，即黄静在合同第一页的签字问题，是因为江都工行的不同工作人员分别制作的两份最高额抵押合同，但最终均为黄静本人所签。第三处不同，即是否加盖江都工行公章的问题，其不清楚此情况，且是否加盖公章不影响合同的效力。证据3对对于有加盖银行公章的《江都市房地产抵押合同》的真实性没有异议，有无加盖公章不影响上诉人承担相应的抵押担保责任。
本院认证意见为，证据1系杨传华的个人陈述，而其系债务人爱丽佳公司的法定代表人，同时也是保证人，与本案存在重大利害关系。其在笔录中的陈述内容系免除黄静的抵押担保责任，在并无其它证据可以佐证的情形下，该询问笔录不应采信。证据2的真实性因双方当事人均无异议，本院予以认可，其和本案的关联性问题，因涉及争议焦点的实体处理，由本院在判决说理部分予以阐述。证据3因江都工行一审提交的《江都市房地产抵押合同》尾部加盖有银行印章，黄静一审质证无异议，应认定该合同的真实性。黄静提交的两份《江都市房地产抵押合同》复印件不具有真实性。其称第一次从房管部门复印的《江都市房地产抵押合同》尾部无江都工行公章的意见，本院不予采信。
二审争议焦点为：江都工行对于案涉房地产是否享有优先受偿权。
本院认为：江都工行对于案涉房地产享有优先受偿权。理由：1、虽然本案中目前存在两份《最高额抵押合同》，且该两份《最高额抵押合同》确实存在形式差异之处，但两份合同尾部均是由黄静本人签字，该两份合同除黄静所称的差异之处外，其他文义内容包括实体权利义务的约定均完全一致。而两份合同文本内容中关于黄静对自2012年11月26日至2015年11月26日期间，在400万元的最高余额内，以案涉房地产为江都工行与爱丽佳公司之间的贷款设定抵押担保的意思表述准确，并无分歧。故即便依据黄静二审提交的经房管部门备案的《最高额抵押合同》约定进行理解，亦应认定黄静为爱丽佳公司在特定期限内的贷款提供抵押担保是真实意思表示，合法有效。2、两份《最高额抵押合同》中有关2012年11月26日至2015年11月26日的期间约定为贷款发放期间，即黄静是为江都工行、爱丽佳公司于此期间发生的、累计不超过400万元的贷款提供担保。案涉房地产办理了抵押登记，物权已经合法设立。案涉400万元贷款系此期间发放且逾期偿还，故依据合同约定，江都工行作为××依法享有优先受偿权。3、黄静、江都工行经房管部门鉴证签订的《江都市房地产抵押合同》第十八条中明确该抵押为最高额抵押，故黄静称本案中的房地产抵押不是最高额抵押，与事实不符。4、爱丽佳公司2013年12月10日归还江都工行400万元是针对2012年12月20日的400万元贷款，该笔贷款于当日偿还后江都工行才向爱丽佳公司发放案涉400万元贷款，此并不属于借新还旧，并未损害黄静的合法权益。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费40182元，公告费560元，合计40742元，由黄静负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 管 波
代理审判员 关 倩
代理审判员 周 成
二〇一六年六月十六日
书 记 员 杨玉婷