山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁06民终4484号
上诉人（原审被告、反诉原告）：焦红伟，男，1973年11月24日出生，汉族，农村居民，住莱州市。
委托代理人：武秀刚，莱州市沙河法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：卢士臣，男，1952年11月25日出生，汉族，农村居民，住山东省平度市。
委托代理人：刘清洲，平度瑞强法律服务所法律工作者。
上诉人焦红伟因与被上诉人卢士臣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2014）莱州沙民初字第237号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告卢士臣诉称，我受雇于被告从事建筑工作。2013年4月16日上午8时许，我在工作中不慎被电锯割伤左手背。伤后我在莱州和平医院住院治疗20天，医疗费已由被告承担。请求法院依法判令被告赔偿给我造成的经济损失：残疾赔偿金31462元、误工费8800元、护理费2200元、鉴定费1800元、住院伙食补助费300元。
原审被告焦红伟辩称，原告所诉与事实不符，他在这儿是干小工，操作电锯不是他的工作范围，因私自操作电锯造成的伤害应当自行承担责任。反诉要求原告返还我为其垫付的医疗费11615.43元。
原审法院审理查明，被告焦红伟从事房屋装修，未办理工商登记，亦未起字号。2013年初，原告卢士臣受被告雇佣在被告处工作，双方未签订劳动合同。
2013年4月16日上午，原告在工作时被电锯割伤左手背。原告主张当时正与另一工人在架子上抬一块装修用的木板，由于脚下不稳，另一工人突然失力，将原告闪了一下，致使原告的左手碰到手提式电锯，电锯已断电但因惯性仍在转动，割伤了左手。
被告否认原告陈述的受伤过程，辩解其在被告处干小工，小工不应该操作电锯，原告为干私活操作电锯致伤，应当自行承担责任。被告申请证人王某、焦某、李某到庭作证。王某证明：我和卢士臣都是干小工的，电动工具必须由技术人员使用，卢士臣不是技术人员。卢士臣受伤时我不在现场，受伤后别人打电话告诉我，我在送他去莱州的路上问他碰电锯干什么，他说想截块木头、一转身把手甩到电锯上了，我又问他截木头干什么、该着遭这个罪，他没吱声。焦某证明：我和卢士臣都是给焦红伟打工，干小工，电锯是应该由大工操作的。焦红伟经常要求我们在工地上要注意安全。李某证明：我和卢士臣是工友，都干小工，焦红伟找我干活。小工负责打扫卫生、递个东西、扎架子，焦红伟和工地负责人三天两头强调注意安全，电动工具危险，不懂的不能随便动。经质证，原告以三个证人均未在现场、没有亲眼看到原告受伤过程为由不认可，不能认定原告违规操作电锯。
原告伤后当日被送往莱州和平医院住院治疗20天，诊断为左手中、环、小指指伸肌腱断裂，左手背皮肤剥脱伤。住院期间行左手中、环、小指指伸肌腱断裂、左手背皮肤剥脱伤清创、探查、修复术治疗。原告的医疗费11615.43元均由被告交纳。
经原告申请，原审法院委托烟台信恒翔司法鉴定所对其伤情进行检验后于2014年6月3日作出关于卢士臣的伤残程度等事项的鉴定意见书，认为：1、卢士臣的伤情，××致残等级（GB/T161802006）》标准第十级6项及C.3.10条之规定，卢士臣的左手损伤构成十级伤残；2、依其伤情，参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》（GA/T5212004）10.5项之规定，建议误工时间为60日，住院期间1人护理。原告支付鉴定费1800元。
经质证，被告不认可鉴定意见，申请依据最高人民法院（2013）他8号答复意见，对原告的伤情及误工时间、护理人数及时间重新鉴定。
原告依据鉴定意见，主张的经济损失有：残疾赔偿金31462元（15731元/年×20年×10%）。误工费8800元（40500元/年÷365天/年×80天）。护理费2200元（40500元/年÷365天/年×20天）。
经质证，被告以不认可鉴定意见为由不认可原告主张的残疾赔偿金、误工费、护理费，亦不认可原告按国有经济同行业（农林牧渔业）年平均工资计算误工费、护理费。
原告另主张的经济损失：住院伙食补助费300元（15元/天×20天）。
原审审理过程中，被告以原告违规操作电锯造成伤害应自行承担责任为由，反诉要求原告返还为其垫付的医疗费11615.43元。
原审法院认为，原告系被告雇佣的工人及原告在工作过程中受伤，被告没有异议，法院予以确认。对双方争议的原告在受伤当日是否违章做了不在其从事雇佣活动范围内的工作即被告辩解的原告私自操作了电锯，被告申请出庭作证的证人均不在事发现场、未亲眼见过原告受伤的过程，故对被告的辩解不予采纳。证人均证实被告及工地负责人经常强调注意安全，而原告在工作中未尽到充分注意义务、进行自我保护，自身存在过错，应对其自身受伤承担部分责任。经原告申请，法院委托有资质的机构对其伤情进行了司法鉴定，被告不认可该鉴定意见申请重新鉴定，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，法院不予准许。原告要求按国有经济同行业年平均工资标准计算误工费、护理费，被告不认可。原告虽为农村居民，农闲时打工，其收入不低于农村居民年均纯收入数额，对其主张法院予以支持，但误工时间应以鉴定意见确认的为准。原告主张的护理费，不能证实护理人实际减少的收入，应按农村居民年均纯收入计算。原告系青岛平度市居民，伤后在莱州市住院治疗，住院伙食补助费标准应高于当地，对其主张的数额，法院予以支持。被告反诉要求原告返还为其垫付的医疗费，因被告应对原告承担赔偿责任，法院对其请求不予全部支持，应依据双方过错责任合理确定。综上，法院认定原告的经济损失为：医疗费11615.43元、残疾赔偿金31462元、误工费6658元（40500元/年÷365天/年×60天）、护理费862元（15731元/年÷365天/年×20天）、住院伙食补助费300元、法医鉴定费1800元，共计52697.43元。依照最高人法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二十条、第二十一条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院于2016年1月18日判决：原告卢士臣因在从事雇佣活动中受伤造成的经济损失52697.43元，由被告焦红伟赔偿70%即36888.20元，扣除其为原告垫付的医疗费11615.43元，还应再付给原告25272.77元，限判决生效后十日内付清。被告如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费914元，反诉费45元，共计959元，由原告负担288元（已交纳），被告负担671元（已交纳45元），限判决生效后七日内将余款626元交纳法院。
宣判后，上诉人焦红伟不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，故意偏袒被上诉人。被上诉人从事小工搬拿工作，自己私自在闲暇时间违规使用电动工具，是导致事故发生的根本原因，被上诉人应对本次事故承担全部责任。请求查明事实，依法改判或发回重审。
被上诉人卢士臣辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人称被上诉人受伤当天的唯一在场人肖某是平度人，找了几次没有找到，所以原审中该证人未出庭作证。本院审理中申请肖某出庭作证。肖某作证称：其与卢士臣系搭档，肖某是大工，卢士臣是小工，事发当天肖某爬到架子上，听见卢士臣吆喝他的手受伤了，卢士臣的手到底是怎么受伤的，肖某并不清楚。被上诉人不认可事发当天肖某在现场。
本院审理查明的其他事实与原审一致。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”从本案的事实看，被上诉人系上诉人的雇工，且在工作时间受伤，原审法院根据本案的实际情况，判令上诉人承担70%的赔偿责任，并无不当。本院审理中上诉人提供的证人肖某也未证实被上诉人的手到底是如何伤的。因此，上诉人主张被上诉人在闲暇时间违规使用电动工具、责任应自行负担，证据不足，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费959元，由上诉人焦红伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 王天松
审判员 刘海波
审判员 张莉莉
二〇一六年十一月二十八日
书记员 姜永鑫