江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏09民终323号
上诉人（原审被告）：盐城市公共交通总公司，住所地盐城市盐都区潘黄办事处野丁村二组。
法定代表人：王文法，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宋爱民，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：张长连，江苏日月辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张耀，男，1992年7月3日生，汉族，东华大学在读研究生，住盐城市盐都区。
委托诉讼代理人：戴海霞，江苏一正律师事务所律师。
原审被告：杨正玉，男，1973年9月1日生，汉族，驾驶员，住盐城市盐都区。
原审被告：中国人寿财产保险股份有限公司盐城中心支公司，住所地盐城市开放大道10号。
负责人：高勇军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王毅，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：陆光明，江苏新中一律师事务所律师。
上诉人盐城市公共交通总公司（以下简称“盐城公交公司”）因与被上诉人张耀、原审被告杨正玉、中国人寿财产保险股份有限公司盐城中心支公司（以下简称“人寿财保盐城公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2016）苏0902民初651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
盐城公交公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担赔偿责任，上诉人垫付费用依法予以返还，一、二审费用由张耀承担。事实与理由：1.一审司法鉴定程序违法。一审法院没有保障在进入摇号前随机排除一家法医鉴定机构的权利，摇号时未通知公交公司、杨正玉到现场，鉴定机构鉴定时未通知上诉人现场参与、跟随鉴定。2.一审审理程序违法。张耀在住院期间学习考研，出院后在盐城工学院完成毕业论文答辩，大学毕业后考上中国著名211大学东华大学，且正常完成学业。上诉人申请重新鉴定一审没有采信，违反了“对明显不合理或者错误的伤残鉴定结论人民法院应当允许异议人申请重新鉴定”的规定，上诉人申请鉴定人出庭质证、调取张耀在东华大学学习、考勤、论文等资料、调取法医鉴定检查原始记录、申请张耀本人出庭核实证据、质证其智力、人格等均未被批准。3.张耀的误工费没有事实及法律依据。发生事故时张耀为盐城工学院大四学生，一审仅以其代理人提供的劳务派遣实习合同，未审查工资表、具体工作单位等就认定误工费显然违法。且认定的误工期八个月是从2015年2月1日至2015年10月1日，其中9月1日至9月30日张耀在东华大学读研，认定误工不当。
张耀答辩称：1.司法鉴定程序合法，鉴定是双方共同委托亭湖法院摇号所确定的鉴定机构，鉴定机构也是合格的鉴定机构，鉴定报告可以作为认定张耀伤残等级及误工、营养、护理期限的依据。2.一审法院的审理程序合法。3.张耀是在通过研究生考试后发生的交通事故，并非发生交通事故后再考研。上诉人将前后关系颠倒了，现张耀的智力因为交通事故严重下降，研究生可能不能按期毕业，其研究生导师曾劝张耀停一年再学。4.误工费问题。张耀在大四即将毕业时在实习公司进行实习，签订了实习劳动合同，理应得到误工损失赔偿。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
人寿财保盐城公司述称：对上诉人的上诉状无异议，请求法院依法查证。
杨正玉未到庭亦未陈述意见。
张耀向一审法院起诉请求：判令杨正玉、盐城公交公司、人寿财保盐城公司赔偿交通事故各项损失合计224874.6元，并承担本案诉讼费。
一审认定事实：2015年2月24日17时30分（天气：晴），杨正玉驾驶苏Ｊ×××××号大型普通客车沿盐城市盐都区洪学线由西向东行驶至学富镇中兴社区施湾公交站附近路段时，与路面行人张耀发生碰撞，致张耀受伤。事发后，张耀被送往盐城市第三人民医院住院治疗。同年3月12日，张耀出院，伤情被诊断为：右侧额叶脑挫裂伤伴脑内血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、脑震荡、右眼睑部皮肤挫裂伤、腰腿部外伤。张耀因交通事故受伤治疗期间，共产生医疗费43983.89元。
2015年3月4日，盐城市盐都区公安局交通巡逻警察大队作出第000113641号道路交通事故认定书（简易程序），认定：“杨正玉驾驶机动车观察疏忽、措施不当，是导致事故的主要过错，负事故的主要责任；张耀在路面行走时观察疏忽，是导致事故的次要过错，负事故的次要责任。”
2016年4月23日，经张耀申请并预交鉴定费2560元，一审法院依法委托盐城东方司法鉴定所对张耀的伤残程度、误工期、营养期、护理期进行司法鉴定。该司法鉴定所经鉴定于同月26日作出盐东方司鉴所[2016]临鉴字第214号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、张耀罹遭车祸颅脑损伤出血致轻度精神障碍，人格改变，日常活动能力受限构成道路交通事故九级伤残；腰5左侧椎弓崩裂、腰5棘突裂致腰部活动度丧失10%以上构成道路交通事故十级伤残。2、张耀本次损伤后的误工期为8个月，营养期为4个月，护理期为4个月，住院期间2人护理。”
另查明：事发前，张耀与盐城市前锦建筑劳务有限公司签订实习生劳动合同书一份，约定：“张耀到盐城市前锦建筑劳务有限公司实习，实习时间自2015年2月1日起至2015年12月31日止，月工资人民币3500元。”2015年3月5日，盐城市前锦建筑劳务有限公司出具证明一份，载明：“张耀因发生交通事故，无法继续参加工作。”苏Ｊ×××××号大型普通客车由人寿财险盐城公司承保了交强险，限额为12.2万元（医疗费用1万元、伤残损失11万元、财产损失2000元）。本起交通事故发生在保险期限内。事发后，盐城公交公司支付张耀35113.25元。
一审法院认为，公民的身体健康权和财产权受法律保护。张耀因交通事故造成的损失，依法应当得到相应的赔偿。（一）关于案涉道路交通事故责任的认定。经审查，公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书符合法律规定，且双方当事人均无异议，故该认定书作为处理本案的证据，具有证明力，即杨正玉负事故的主要责任，张耀负事故的次要责任。（二）关于盐城公交公司对张耀的伤残及护理人数鉴定意见提出异议的问题。经审查，该鉴定意见的鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员均具备相关的鉴定资格，且盐城公交公司对其异议也未能提供相应证据证明。因此，盐城公交公司提出的异议依法不能成立。（三）关于张耀损失的审核确定。案涉损害赔偿的项目和标准应当按照法律和司法解释的有关规定计算确定。1、医疗费用：（1）医疗费。根据医疗机构出具的医疗费用单据，结合诊断证明等证据审核，确定医疗费为43983.89元。（2）住院伙食补助费。根据张耀提供的医疗机构出具的出院记录，其住院时间为16天，参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准18元/天计算，确定住院伙食补助费为288元。（3）营养费。根据鉴定意见，张耀的营养期限为4个月，参照9元/天的标准计算，确定营养费为1080元。2、伤残损失费用：（4）误工费。根据鉴定意见，张耀的误工期限为8个月，结合张耀误工的实际情况，按照月工资3500元计算，确定误工费为28000元。（5）护理费。根据鉴定意见，张耀的护理期限为4个月，住院期间两人护理，参照70元/天的标准计算，确定护理费为8400元。（6）交通费。根据受害人及其必要的陪护人员就医治疗支出交通费的实际情况，确定交通费为400元。（7）残疾赔偿金。根据张耀经法医鉴定的伤残等级，依法应按照本院所在地2015年度城镇居民人均可支配收入37173元，自定残之日起按二十年并结合伤残等级系数计算，确定残疾赔偿金为156126.6元。（8）精神损害抚慰金。根据张耀的伤残程度给其带来一定的精神痛苦和肉体痛苦，且杨正玉负事故的主要责任，依法应适当给予精神损害赔偿金以抚慰张耀，确定精神损害抚慰金为6300元。3、财产损失费用：（9）财产损失费。根据张耀财产损失的实际情况，确定财产损失为200元。上述第（1）至（9）项合计244778.49元。（四）关于道路交通事故损害赔偿的责任主体与责任划分。1、人寿财险盐城公司应承担的赔偿责任。鉴于苏Ｊ×××××号大型普通客车由人寿财险盐城公司承保了交强险，且案涉交通事故发生在保险期限内，人寿财险盐城公司依法应在交强险限额内先行承担赔偿责任。本案中，张耀因交通事故受伤产生医疗费用45351.89元、伤残损失199226.6元、财产损失200元，故人寿财险盐城公司依法应在交强险责任限额内赔偿120200元（含医疗费用1万元、伤残损失11万元、财产损失200元）。2、盐城公交公司应承担的赔偿责任。本案中，张耀超出交强险范围的损失为124578.49元，因杨正玉负事故的主要责任，其用人单位盐城公交公司依法应对超出交强险范围的损失承担80%的赔偿责任，赔偿张耀99662.79元。其已付款35113.25元依法应予扣除。（五）关于张耀要求杨正玉承担赔偿责任的诉讼请求能否成立的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”本案中，杨正玉系盐城公交公司的驾驶员，在执行工作任务中驾车与张耀发生交通事故致张耀受伤致残。根据上述法律规定，应由盐城公交公司承担赔偿责任，故张耀的该项诉讼请求依法不能成立。判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司盐城中心支公司应赔偿张耀120200元。二、盐城市公共交通总公司应赔偿张耀99662.79元，扣除其已付款35113.25元，实际再赔偿张耀64549.54元。三、驳回张耀要求杨正玉承担赔偿责任的诉讼请求。上述第一、二项所涉款项，各义务人应于判决生效之日起十五日内自觉履行完毕。案件受理费1525元，鉴定费2560元，合计4085元，由张耀负担817元，盐城市公共交通总公司负担3268元。
本案二审期间，根据盐城公交公司的申请，本院对张耀在东华大学考试入学、在校学习情况等进行了调查。东华大学研究生招生办公室出具证明证实，张耀参加2015年硕士研究生招生考试，初试时间为2014年12月27日－28日，复试时间为2015年3月24－27日，新生报到时间为2015年9月12日，同时证明了初试、复试考试人数、上线人数、录取总人数及张耀的分数及排名。东华大学机械工程学院出具证明，证实张耀在该院机械工程专业学习，该专业总人数及20152016学年第1学期到第2学期张耀的专业排名。张耀指导老师丁彩红证明张耀到学校后反应较慢，其曾动员张耀休学一年。其他学生每人都有一个工程课题，考虑到张耀的实际情况给了他理论课题。对以上调查情况及本院调取的东华大学研究生课程成绩单，当事人均无异议。
本案二审中，盐城公交公司申请对张耀是否构成伤残申请重新鉴定。鉴于张耀确系在事故后被东华大学录取并在校继续学业，本院准予上诉人重新鉴定申请，并依法先后委托南京脑科医院司法鉴定所对张耀精神伤残情况、江苏省苏北人民医院司法鉴定所对张耀伤残等级进行鉴定。盐城公交公司支付鉴定费用5892元（含检查费用）。南京脑科医院司法鉴定所经鉴定作出宁脑司鉴所（2017）精鉴字第704号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“张耀系颅脑损伤所致轻度精神障碍，日常活动能力部分受限；2015年2月24日车祸为直接因果关系。”江苏省苏北人民医院司法鉴定所经鉴定作出苏北司鉴所（2017）临鉴字第1063号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人张耀交通事故致颅脑损伤，目前遗有轻度精神障碍（日常活动能力部分受限），属九级伤残。”
对上述两份鉴定意见，盐城公交公司的质证意见为：对南京脑科医院司法鉴定所的鉴定意见不予认可，从鉴定意见书看出，在正常检测时张耀对问题理解正确，所答切题，叙事清楚完整，未查及智能损害及××性症状。也就是说除了张耀本人叙述以外正常客观的仪器测量其精神状态正常。张耀本人的叙述不带有客观性，根据其叙述得出日常生活能力受限、轻度精神障碍的结论不具有证明力。苏北人民医院的鉴定意见主要依据也是其本人的叙述，其结论也不具有证明力。张耀的出院记录以及在南京脑科医院和苏北人民医院，通过仪器测量及其住院期间的日常行为都不能够表现为其精神上有障碍，仪器的客观测量与张耀的本人叙述相矛盾。因此，仅根据张耀本人的叙述确定其精神障碍、属于九级伤残的鉴定意见不能作为法庭认定本案事实的依据。原审被告人寿财保盐城公司的质证意见与上诉人相同。被上诉人张耀对鉴定意见均无异议，认为两家鉴定机构是经过双方摇号确定的鉴定机构，程序合法，资质符合，鉴定意见应当作为该案的定案依据。
另查，杨正玉为盐城公交公司员工，涉事车辆为盐城公交公司所有，事发时杨正玉在履行职务中。一审中盐城公交公司对此事实予以认可。
对一审法院认定的张耀伤残等级及误工以外的其他事实各方当事人均无异议，亦有相应证据证实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的事实及主张有责任提供证据加以证明，未提供证据或提供的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的法律后果。
关于一审鉴定程序是否违法的问题。经查，一审法院在委托鉴定程序中就随机选择法医学鉴定机构向包括上诉人委托诉讼代理人在内的各方当事人发送了通知书，上诉人在接到后通知未参加，是对自己程序权利的处分，应自行承担相应后果。一审按照依规范程序确定并委托有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，程序并无不当；鉴定过程是否需上诉人参加并无强制性规定，故上诉人主张鉴定程序违法没有事实与法律依据。
关于张耀精神情况及是否构成残疾等级的问题。一审法院依法委托鉴定机构作出鉴定意见后，上诉人认为张耀在事故后被上海东华大学录取为研究生，对一审鉴定意见不予认可并在二审中申请重新鉴定。虽然一审委托鉴定程序合法，上诉人关于一审鉴定程序不当的理由不能成立，但本院基于对通常认知与专业知识的尊重，为消除上诉人的合理怀疑，准予上诉人重新鉴定的申请，并依法定程序委托有资质的司法鉴定机构进行了鉴定。上诉人虽对重新鉴定意见仍持异议，但本院认为，精神障碍及与之相关的伤残等级鉴定，其专业性极强，正是基于以普通人员的认知难以判断，才需将此专业问题交由专业机构判断。重新鉴定机构在上诉人方人员在场的情况下通过对张耀进行精神检查、辅助检查，结合文证材料等情况综合作出医学诊断，符合有关规范要求。上诉人亦未能提出充分依据证明上述鉴定意见存在不得采信之情形，故关于张耀精神伤残情况、伤残等级及与交通事故的因果关系的鉴定意见应予认可，上诉人关于张耀不构成伤残的上诉理由不能成立。
关于张耀误工费用计算问题。本院认为，张耀就在实习期间可以通过自身劳动取得报酬提供了相关证据，交通事故的发生致张耀失去一定期限内以其劳动取得报酬的机会，该损失应当由侵权人予以赔偿。但一审法院未注意到合同期与大学实习期的区别、鉴定确定的误工期限内张耀仍需完成大学本科学业及在2015年9月份开始研究生学习的实际情况，误工费计算确有不当。结合张耀伤情、学情等因素，本院酌定张耀因交通事故所致误工损失为18000元。经核定，张耀因交通事故受伤产生医疗费用45351.89元、伤残损失189226.6元、财产损失200元，故人寿财险盐城公司依法应在交强险责任限额内赔偿120200元（含医疗费用1万元、伤残损失11万元、财产损失200元）。超出交强险范围的损失为114578.49元，因杨正玉负事故的主要责任，由其用人单位盐城公交公司承担80%的赔偿责任，赔偿张耀91662.79元。其已付款35113.25元在其应当承担的赔偿款额中予以扣除。
综上，盐城公交公司的部分上诉理由成立，一审法院对部分事实认定错误，依法应当改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、维持江苏省盐城市亭湖区人民法院（2016）苏0902民初651号民事判决第一项即“中国人寿财产保险股份有限公司盐城中心支公司应赔偿张耀120200元”、第三项即“驳回张耀要求杨正玉承担赔偿责任的诉讼请求”；
二、撤销江苏省盐城市亭湖区人民法院（2016）苏0902民初651号民事判决第二项；
三、盐城市公共交通总公司应赔偿张耀91662.79元，扣除其已付款35113.25元，实际再赔偿张耀56549.54元。
四、驳回张耀其他诉讼请求。
上述第一、三项所涉款项，应于判决生效之日起十五日内履行完毕。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1525元，鉴定费2560元，合计4085元，由张耀负担817元，盐城市公共交通总公司负担3268元。二审案件受理费546元，鉴定费5892元，合计6438元，由张耀负担50元，盐城市公共交通总公司负担6388元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 祥
审 判 员 荀玉先
代理审判员 朱 倩
二〇一七年十一月十七日
书 记 员 吴 艳