湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)州民二终字第68号
上诉人（原审被告）凤凰县富源房地产开发有限公司。地址：凤凰县沱江镇江北西路。
法定代表人代吉雄，该公司董事长。
委托代理人向东，男，1967年3月16日出生。
委托代理人腾喜娥，女，1960年4月7日出生。
被上诉人保靖县第三建筑工程公司。地址：保靖县迁陵镇北门路**号。
法定代表人余中伟，该公司经理。
委托代理人王治文，湖南四维律师事务所律师。
委托代理人段春位，男，1953年3月16日出生。
凤凰县富源房地产开发有限公司（以下简称富源公司）与保靖县第三建筑工程公司（以下简称保靖三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，凤凰县人民法院于2009年12月18日作出（2009）凤民初字第343号民事判决，富源公司不服，向本院提起上诉，本院于2010年8月20日作出（2010）州民二终字第31号民事裁定，撤销原判，发回凤凰县人民法院重审。凤凰县人民法院重新组织合议庭，公开开庭进行了审理，于2014年7月30日作出（2011）凤民重字第4号民事判决，宣判后，富源公司再次向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人富源公司的委托代理人腾喜娥、向东和被上诉人保靖三建公司的委托代理人王治文到庭参加诉讼。上诉人的法定代表人代吉雄和被上诉人保靖三建公司的法定代表人余中伟，经本院传唤未到庭，本案现已审理终结。
原审查明，2004年，铜仁市三通房地产开发有限公司凤凰分公司筹备开发凤凰富源小区，原告保靖三建公司为承建该工程向铜仁市三通房地产开发有限公司凤凰分公司交纳了信誉保证金45万元（后转给被告富源公司），2005年7月23日，原、被告签订了《施工合同》，由原告承建被告开发的富源小区G、H栋土建工程，约定该工程系全包工程，结算以实际建筑面积按包干价格执行，约定信誉保证金56万元，因被告同意补偿原告工程前期的各种损失10万元，被告认可原告缴纳了信誉保证金55万元（实际交纳45万元），后原告将富源小区G、H栋的劳务施工分包给郭启和。2006年10月1日，原、被告协议约定，原告的工程资金支付，必须经原、被告双方同意，由原告出据票据后由被告财务办理拔款手续，材料采购须双方共同认定价格入账，无原告签证的材料单不能入账。2006年11月9日，原、被告双方开会讨论决定，工程原材料由工程指挥部负责采购，保质保量及时供应，不能影响工期，所发生的材料费直接从G、H栋的工程款中扣除，工程最终结算必须由保靖县三建公司和工程指挥部统一结算，原所有协议与本纪要有抵触的以此纪要为准。2006年12月，工程未经竣工验收已由被告使用，被告准许业主入住，2007年8月4日，被告出具工程结算书并经原告认可，G栋工程造价为1872571.83元，H栋工程造价为1507725.91元，共计3380297.74元，后被告退回原告信誉保证金18万元，尚欠37万元未退还，现原告认为被告未付清工程款及退完信誉保证金，侵犯了其的合法权益，为此，原告提起诉讼，请求依法判令：1、被告返还剩余信誉保证金37万元及利息（从2007年1月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）；2、被告付清所欠工程款93万元及利息（从2007年1月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）；3、被告承担本案诉讼费用。
原审另查明：1、2005年2月1日，原告聘请孙豫湘为凤凰县富源小区G、H栋建设工程项目经理，2006年11月6日，原告在原项目经理孙豫湘不能上岗的情况下另行委托郭启和为该工程的项目负责人；2、保靖三建公司凤凰县富源开发区项目经理部客观存在；3、郭启和到被告处领取了工资，被告已实际支付工程款共计3352443元（不包括被告2007年9月1日退还原告的10万元信誉保证金）；4、法院在执行过程中，被告作为协助执行人为原告垫付了执行款3.5万元。
原审判决认为，原、被告双方签订的《施工合同》，具备建设工程施工合同的主要内容和相关要素，其内容是双方的真实意思表示，属有效合同，双方均应按合同的约定全面履行。原、被告双方在履行合同过程中，共同协商一致签订的协议均为双方真实意思表示，亦为有效协议，双方均应共同遵守，该工程完工后，虽未经竣工验收，但被告未向原告提出工程质量问题，且擅自使用，允许业主入住，应视为工程质量合格，故原告请求被告支付所欠工程款和退还保证金的理由成立，其诉讼请求应予以支持。
本案争议的焦点是被告支付给郭启和的工资及代付的部分材料款，能否视为被告履行对原告给付工程款的行为。原审法院认为，原、被告双方虽于2006年10月1日协定，原告的工程资金支付，必须由原告出据票据后由被告拔款，原材料采购须双方共同认定价格入账，无原告签证的材料单不能入账，但后又于2006年11月9日约定，原材料由工程指挥部负责采购，所发生的材料费直接从G、H栋的工程款中扣除，且于2006年11月6日，原告另行委托郭启和为该工程的项目负责人，故被告支付给郭启和的工资和代付的部分材料款行为，并无不当，且在起诉前，原告对被告的此支付行为亦没有提出异议，可视为被告履行对原告给付工程款的行为（如若原告认为郭启和领取的“工资”部分超过了原告与其约定的劳务报酬，原告可要求郭启和退还）。
综上，被告应支付原告工程款3380297.74元，应退还原告保证金37万元，被告为原告垫付的执行款3.5万元，应予以抵减，故被告还应支付原告工程款和保证金362854.74元（应付工程款3380297.74元＋应退保证金370000元-已付工程款3352443元-垫付执行款35000元=362854.74元）。原告请求支付所欠工程款和保证金的利息的主张，因双方没有约定，理由不充分，不予支持。被告辩称原告承建的G、H栋工程未完工且存在一定的质量问题，应扣减工程款，因证据不足，理由不充分，不符合法律的规定，不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，作出如下判决：一、被告凤凰县富源房地产开发有限公司在本判决生效之日起30日内退还原告保靖县第三建筑工程公司信誉保证金362854.74元；二、驳回原告保靖县第三建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16500元，原告负担9757元，被告负担6743元。
宣判后，富源公司不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实部分错误。根据原、被告双方约定，工程原材料由工程指挥部负责采购，所发生的材料费直接从G、H栋的工程款中扣除，原审判决在客观认定了“被告支付给郭启和的工资和代付的部分原材料的行为，且在原告起诉前，对被告的支付行为亦没有提出异议，可视为被告履行对原告给付工程款的行为”这一事实后，却未将上诉人已实际支付的260231元工资和原材料款计算进去，对被上诉人未实际支付的10万元保证金却进行了认定，判决上诉人支付被上诉人工程款和保证金362854.74元，这一判决完全违背了本案的客观事实，对上诉人不公平，请求二审法院依法撤销凤凰县人民法院（2011）凤民重字第4号民事判决并改判。
被上诉人保靖三建公司答辩称：一、上诉人要求增加计算已支付工资和原材料款260231元，没有事实依据和法律依据。上诉人支付的费用，原审中，上诉人提供了所有的凭证，在庭审中已质证，一审法院已经作出认定，全部进行了核减，被上诉人本来对上诉人的支付凭证部分有异议，但考虑到本案争议的工程已经历时十年，其中经历了六年的诉讼，被上诉人已经严重亏损，已无力提起上诉，因此才服从一审判决未提起上诉。二、关于保证金的数额问题。2004年2月6日，铜仁三星建筑工程公司及铜仁三通房地产开发总公司凤凰分公司的名义与孙豫湘签订《建设工程施工合同》，该合同约定建筑面施工面积为25000平方米，合同签订后，孙豫湘便组织施工人员携带设备进场施工，2004年3月15日、7月22日孙豫湘分两次给上诉人交纳了保证金45万元，上诉人出具了收款收据。但是由于上诉人原因，无工可施。2005年7月23日，签约双方进行了主体变更，即开发企业变更为上诉人，施工企业变更为被上诉人，由孙豫湘与上诉人的法定代表人代吉雄在《施工合同》上签字、盖章，该份合同约定的建筑面积只有6403.45平方米。考虑到施工面积大幅缩水，加之45万元保证金已经交纳了一年多，并且施工方人员及设备已进场一年多一直无工可做，被上诉人的损较大，为此，双方在签订合同时协商达成一致意见，由上诉人补偿10万元视同被上诉人交纳保证金，所以双方在签订合同时未约定交纳保证金的数额，但约定了返还保证金56万元（含破桩费1万元），这充分说明了上诉人已确认了被上诉人交纳保证金55万元的事实。在原审庭审中，被上诉人对这10万元保证金来源，作了与以上相同的陈述，上诉人并未提出异议。困此，原审判决认定被上诉人保证金为55万元是正确的。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实基本一致，对一审查明的案件事实本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：1、上诉人主张的260231元工资和材料款是否应认定上诉人已支付给被上诉人的工程款；2、被上诉人交纳的工程保证金是45万元还是55万元。
关于上诉人主张的260231元工资和材料款是否应认定上诉人已支付给被上诉人的工程款的问题。被上诉人完成的工程量总价款为3380297.74元，对此，双方均无异议。上诉人提交给原审法院的《决算对账说明》中确认，上诉人“实际付款或代付款：3361443元”，而上诉人给被上诉人支付工程款和材料款的支付凭证，在原审中均作为证据向原审法院提交，经原审法院在庭审中举证、质证后确认，上诉人给被上诉人支付工程款和原材料款总数为3352443元，而上诉人主张的260231元工资和材料款应包含在“实际付款或代付款的3361443元”之中，因此，上诉人要求另行计算“260231元工资和材料款”没有事实依据，其理由不成立，上诉人的该项上诉请求本院不予支持。
关于被上诉人交纳的工程保证金是45万元还是55万元的问题。被上诉人实际交纳保证金45万元，在本案原审、二审和重审中，被上诉人均陈述：“被上诉人交纳保证金45万元后，由于上诉人的原因，无工可施，后上诉人考虑到施工面积大幅缩水，加之45万元保证金已经交纳了一年多，施工方人员及设备已进场一年多一直无工可做，被上诉人的损较大，为此，双方在签订合同时协商达成一致意见，由上诉人补偿10万元视同被上诉人交纳保证金，所以双方在后来签订的《施工合同》中未要求被上诉人交纳保证金55元，而约定了退还保证金55万元的事实”。原富源公司的总经理田伟作了情况说明，也证明了上述事实。本案在原审、二审和重审中，上诉人对被上诉人的上述陈述未提出实质性异议，也未提供证据推翻被上诉人陈述的事实。本院认为，上诉人约定对被上诉人的补偿，是双方对自己民事权利的自由处分，对被上诉人的保证金应确认为55万元，上诉人要求确认被上诉人交纳保证金的数额为45万元的理由不成立，其该项上诉请求应不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16500元，由上诉人凤凰县富源房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈礼乐
代理审判员 李华华
代理审判员 曾浩恒
二〇一四年十二月二十二日
代理书记员 舒 丹