江苏省高级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)苏刑再10号
原公诉机关江苏省如东县人民检察院。
原审上诉人张勇，男，1946年4月19日出生于江苏省如东县，汉族，小学文化。原系如东县栟茶镇杨湾建材厂合伙人，住如东县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2010年1月25日被刑事拘留，同年3月3日被逮捕。现已刑满释放。
原审上诉人周贤山，男，1949年3月25日出生于江苏省如东县，汉族，小学文化。原系如东县栟茶镇杨湾建材厂合伙人，住如东县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2010年1月25日被刑事拘留，同年3月3日被逮捕。现已刑满释放。
江苏省如东县人民法院审理江苏省如东县人民检察院指控原审被告人张勇、周贤山犯非法吸收公众存款罪一案，于2010年5月12日作出（2010）东刑二初字第53号刑事判决。原审被告人张勇、周贤山不服，提出上诉。二审期间，原审被告人张勇书面申请撤回上诉，江苏省南通市中级人民法院于2010年7月9日作出（2010）通中刑二终字第0076号刑事裁定。原审上诉人周贤山不服，“以不构成犯罪”为由，向本院提出申诉。本院经审查认为，周贤山的申诉符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条第（三）项规定的重新审判情形，于2016年8月24日作出（2015）苏刑二监字第00127号再审决定，本案由本院进行提审。本院于2016年11月29日立案，并依法组成合议庭。本院于2017年1月6日作出（2016）苏刑再10号变更合议庭成员通知，另行组成合议庭，并于2017年4月6日公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院委派检察员贺理文代表该院出庭履行职务，原审上诉人张勇、周贤山到庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省如东县人民法院一审查明，被告人张勇、周贤山于1994年下半年合伙承包原如东县栟茶镇杨湾建材厂（1998年4月更名为如东县栟茶镇太杨建材厂），二人为厂里生产筹集周转资金，于1996年至1999年间，以高于同期银行利息为诱饵，非法向当地16户群众吸收存款人民币254370元，至今仍有人民币117870元未能归还。
案发前，张勇、周贤山在接受侦查人员询问时即如实供述了自己的犯罪事实。
原审人民法院一审认为，被告人张勇、周贤山非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，两被告人均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人张勇、周贤山主动投案，如实供述了主要犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决认定被告人张勇犯非法吸收公众罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；被告人周贤山犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元。被告人张勇、周贤山尚未退出的赃款人民币117870元，决定予以追缴，发还被害人。
宣判后，原审被告人张勇上诉称：1、一审判决认定其于1997年上半年和周贤山向徐长根借5万元不属实，而是通过徐长根向农行贷款5万元，没有向其他私人借过钱。2、一审判决认定其于1997年、1998年和周贤山向姜芝秀借款不属实，其没有向姜芝秀借过钱。3、其与周贤山合作的时间是1994年至1998年，1998年底后由周贤山负责经营，所有债权债务与其无关。请求二审予以改判。
原审被告人周贤山上诉称：1、本案认定非法向当地16户群众吸收存款254370元是假的，实际受害者只有8户。2、本案掩盖了张勇侵占117.9798万元巨款的事实。3、一审认定的117870元全部由张勇侵占，判决对其予以追缴是违法的。
二审审理中，原审被告人张勇书面申请撤回上诉。
江苏省南通市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
江苏省南通市中级人民法院二审认为，原审对上诉人张勇的定罪正确，量刑恰当，且张勇的撤诉行为并不规避法律，予以准许。关于上诉人周贤山的上诉理由，经查，1.一审判决认定张勇、周贤山非法向当地16户群众吸收存款人民币254370元，至今仍有人民币117870元未能归还的事实，有上诉人张勇、周贤山对犯罪事实的供述记录，被害人缪文美等人的陈述笔录，证人缪徐等人的证言笔录及借条、还款说明等书证予以证实。对非法吸收公众存款罪的认定，只要吸收了公众存款，不论该存款是否已归还存款人，是否能归还存款人，以及约定的利息能否如数给付，均不影响本罪中受害人数的认定。上诉人周贤山认为实际受害人只有8户，不应认定为16户的上诉理由不能成立。2、本案审理的是张勇、周贤山涉嫌非法吸收公众存款，对于张勇是否侵占117.9798万元巨款，不在本案处理范围内，对此不予理涉。3、上诉人张勇、周贤山非法向当地16户群众吸收存款人民币254370元，至今仍有人民币117870元未能归还，两上诉人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审依据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决追缴张勇、周贤山尚未退出的赃款人民币117870元并发还被害人符合法律规定。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
本院再审期间，原审上诉人张勇请求本院依法审判。原审上诉人周贤山申诉称其行为不构成非法吸收公众存款罪，并要求追究张勇职务侵占罪的刑事责任。
检察员的出庭意见为：申诉人周贤山、原审被告人张勇因开工厂资金短缺和周转困难，以个人或厂的名义分别向不同的亲戚、工厂职工、同村村民以高息等筹措资金，其行为不属于“向社会不特定对象吸收资金”，不符合非法吸收公众存款的“社会性”构成要件，不应以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任，原审人民法院适用法律确有错误，建议本院再审撤销原审判决，依法改判申诉人周贤山、原审被告人张勇无罪。
本院再审查明，原审裁判认定原审上诉人张勇、周贤山对因承包窑厂的经营需要，于1996年至1999年间，以高于银行利息的方式，向当地16户群众借款254370元，至今仍有117870元未能归还的事实，有出借款人缪文美、杨东进、徐长明、缪小娟、徐长根、姜芝秀、康成志、徐守尧、徐希林、罗宏、吴玉林、吉久龙、ＸＸ平、杨九发等人的陈述，证人蒋仕华、缪徐、翟俊兰等人的证言及借条、还款说明等证据证实，事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院再审认为，原审上诉人张勇、周贤山虽有违反国家法律规定，非法吸收资金254370元，且117870元尚未能归还的行为，但其借款的目的是用于承包窑厂的生产经营，而没有吸收存款扰乱金融秩序的主观故意，且借款的对象属于相对特定的厂内职工、部分亲友、当地村民，不符合刑法所规定的“向社会不特定对象吸收资金”，不具备非法吸收公众存款的“社会性”构成要件，依法不构成非法吸收公众存款罪。故原审上诉人周贤山提出其行为不构成非法吸收公众存款罪的申诉理由、检察员提出申诉人周贤山及原审被告人张勇的行为不构成非法吸收公众存款罪，原审人民法院适用法律确有错误，建议改判无罪的出庭意见成立，本院予以采纳。关于原审上诉人周贤山提出要求追究张勇涉嫌职务侵占罪的申诉理由，经查，原审裁判认为本案审理的是张勇、周贤山涉嫌非法吸收公众存款，对于张勇是否涉嫌职务侵占犯罪，不在本案处理范围内于法有据，故原审上诉人周贤山提出的该申诉理由无法律依据，本院不予采纳。
综上所述，本院认为，江苏省如东县人民法院认定原审被告人张勇、周贤山犯非法吸收公众存款罪并予刑事处罚，系适用法律错误，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省南通市中级人民法院（2010）通中刑二终字第0076号刑事裁定和江苏省如东县人民法院（2010）东刑二初字第53号刑事判决。
二、原审上诉人张勇、周贤山无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 景 玉
审 判 员 刘 刚
代理审判员 卢 宁
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 张从化蝶