重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝01民终8247号
上诉人（原审被告）:冉建，男，汉族，1964年11月1日出生，住重庆市合川区。
委托诉讼代理人：倪婷，重庆百君律师事务所律师。
委托诉讼代理人:刘润宇,重庆百君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：田敏，女，汉族，1977年11月18日出生，住重庆市南岸区。
委托诉讼代理人:李辉，泰和泰（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆洋山远创国际贸易有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪正街26号附4号渝隆大厦19层，统一社会信用代码91500107304965522Q。
法定代表人：胡兴胜，执行董事。
委托诉讼代理人：胡兴旺，男，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：港巽国际贸易（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区顺通路5号B楼404-6室，组织机构代码08866944-5。
法定代表人:胡广胜，执行董事。
原审第三人：重庆中渝物业发展有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道嘉州路99号，统一社会信用代码915000006219001832。
法定代表人:熊敏，董事长。
委托代理人：赵婧媛，女，系该公司员工。
上诉人冉建因与被上诉人田敏、重庆洋山远创国际贸易有限公司（以下简称洋山公司）、港巽国际贸易（上海）有限公司（以下简称港巽公司）、原审第三人重庆中渝物业发展有限公司（以下简称中渝公司）商品房预售合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第17004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冉建的委托诉讼代理人刘润宇与被上诉人田敏的委托诉讼代理人李辉、洋山公司的委托诉讼代理人胡兴旺、原审第三人中渝公司的委托诉讼代理人赵婧媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冉建上诉请求：原判决认定事实错误，但请求对判决结果维持。事实和理由如下：原判决认定上诉人认购了中渝·国宾城第XXX幢吊三层商业的事实错误；认定涉案房屋包含在《房地产代理销售协议》中约定的代理销售范围内错误,协议中约定代理销售的商业一层为吊一层而非吊三层；一审法院没有认定洋山公司和港巽公司恶意串通错误,因田敏原系洋山公司的法定代表人，现仍为该公司的股东；对于田敏举示的《重庆市房产面积测算成果备案申请书》复印件作为证据认定错误。
被上诉人田敏辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。认购属实；洋山公司与港巽公司有权处分；田敏虽系股东，但无恶意串通事实。
被上诉人洋山公司辩称，公司代理的商业一层就是产权证载明的吊三层。
中渝公司辩称，冉建认购的是整栋商业，也就包括了吊三层。
田敏向一审法院起诉请求:被告洋山公司、港巽公司、冉建立即履行使第三人中渝公司与原告田敏签订购买渝北区龙溪街道新溉大道16号附4号、附5号房屋的《重庆市商品房买卖合同》及办理该合同的备案登记的义务；本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年4月12日，以中渝公司为甲方，冉建为乙方，双方签订《【中渝·山顶道国宾城】商品房认购协议》十三份（合同编号为6至18），协议约定乙方认购中渝·山顶道国宾城XXX栋吊层及夹层部分房屋。其中编号16的协议载明12栋吊三商业1套内面积为2228.25平方米，建筑面积为2613.64平方米，建筑标准单价为15000元/平方米。上述认购协议均约定：乙方在签订本认购协议时向甲方支付购房定金100000元或1000000元，甲、乙双方签订《重庆市商品房买卖合同》时该定金转为购房首期款；乙方应在签订本认购协议之日起7日内，携带相关资料到中渝·山顶道国宾城销售中心签署《重庆市商品房买卖合同》，并同时办理银行按揭相关手续；若乙方未在约定时间内签署《重庆市商品房买卖合同》，则视为乙方违约并自动放弃购买本物业，所交定金不予退还。田敏、洋山公司、港巽公司、中渝公司均认可以下事实：XXX栋系住宅编号，低于住宅一层的部分就是吊层，冉建认购了整个吊层及夹层；本案涉及的两套房屋位于XXX栋之间的吊三层，包含在编号16的合同中，吊三层是吊层的最底层。
2015年5月6日，以冉建为委托方（甲方），洋山公司、港巽公司为代理方（乙方），双方签订《房地产代理销售协议》一份，主要内容如下：1、鉴于甲方已与中渝公司签订中渝国宾城XXX项目裙楼商业的《房屋买卖合同》，甲方具备中渝国宾城XXX项目裙楼商业的独立处置权，甲方委托乙方独家代理销售甲方持有的中渝国宾城XXX项目裙楼商业一层；2、项目名称为中渝国宾城XXX裙楼商业一层，项目地理位置为渝北区新牌坊，该项目可销售建筑面积约为5470平方米，最终面积以实测报告为准，销售价格为甲方与开发商的实际签约单价与总价；3、乙方保证在2015年8月10日前销售回款总房款的30%给甲方，由甲方负责按产权分割平面图在7月10日之前完成分户，并且能办理销售登记，费用由乙方承担，如果分户时间延后，则销售回款时间相应顺延，乙方按该分户的面积及房号进行对外销售，如商铺1成功销售，乙方则按商铺面积×单价10500元付款给甲方，超出部分金额作为佣金归乙方所有，甲方负责将商铺的独立产权办理至购房者名下；4、本合同约定的代理期限自2015年5月5日至2015年11月30日，以本合约签订生效之日起开始计算销售时间，在本合同有效代理期内，甲乙双方不得单方面终止本合同。合同还对其他事项进行了约定。
签订时间为2015年8月3日的《房屋认购协议》载明：一、该协议的销售方（甲方）为洋山公司、港巽公司及冉建，认购方（乙方）为田敏，但冉建未在协议上签字，洋山公司的法定代表人胡兴胜的弟弟胡兴旺在冉建委托代理人处签字。二、协议约定：1、鉴于冉建已与中渝公司签订了《中渝.山顶道国宾城商品房认购协议》，认购了中渝国宾城XXX栋项目裙楼吊一至吊四商业房屋，且中渝公司同意冉建在约定价格范围内转让其合同权利，后冉建于2015年5月6日与洋山公司、港巽公司签订了《房地产代理销售协议》，将上述房屋的吊三层销售权委托给二公司代理，二公司有权就该房屋的吊三层进行销售；2、乙方认购中渝.山顶道国宾城第XXX幢吊三层8、9号（渝北区新溉大道16号附4号、附5号）房屋，其中8号房屋套内面积为40.11平方米、建筑面积为76.31平方米，9号房屋套内面积为18.24平方米、建筑面积为34.7平方米，合计建筑面积为110.01平方米（最终面积及门牌号以房屋产权证登记为准）；3、房屋建筑标准单价为10500元/平方米，合计总房款1155105元，乙方于本协议签订当日即向甲方以现金方式支付定金100000元，该定金自乙方与开发商中渝公司签订正式《重庆市商品房买卖合同》时转为购房款，乙方在冉建协助下与开发商签订正式《重庆市商品房买卖合同》并完成网签手续当日一次性将购房全款1155105元付给甲方，乙方于房屋产权证办理到乙方或乙方指定第三方名下后次日，支付500000元服务费给甲方；4、本协议签订后，甲方须负责乙方与开发商在2015年8月10日前（含8月10日）签订正式的《重庆市商品房买卖合同》，并完成网签手续及办理备案登记手续；5、本认购协议约定的房屋价款为最终确定之事项，乙方在与开发商签订《重庆市商品房买卖合同》时不应再要求变更；6、若甲、乙双方未按本协议约定履行义务，则须赔偿对方全部损失，且按房屋总款的20%向守约方承担违约责任。合同还对其他事项进行了约定。当日，洋山公司出具《收据》一份，载明收到田敏购房定金100000元。
2015年8月24日，以中渝公司为甲方，冉建为乙方，双方就本案涉及的吊三层，重新签订《【中渝·山顶道国宾城】商品房认购协议》一份，协议载明乙方认购中渝·山顶道国宾城SOHO吊商业XXX号房，建筑面积6334.12平方米，建筑标准单价为19746.39元/平方米，合计总房款为129025287元，乙方自愿在签订本协议时向甲方支付购房定金1000000元，甲、乙双方签订《重庆市商品房买卖合同》时转定金为购房首期款，乙方无权要求退此定金；乙方应在签订本认购协议之日起7日内，即2015年8月30日前携相关资料与甲方签署《重庆市商品房买卖合同》。中渝公司称其与冉建之所以重新签订该认购协议，是由于冉建已将吊层中楼上的两层以及夹层转给了案外人，案外人与中渝公司重新签订了合同，也办理了过户手续，由于涉及吊三层的定金大部分转为了其他两层及夹层的购房款，所以重新签订了认购协议。
2015年9月23日，一审法院向中渝公司送达原告的起诉状副本等。
2015年12月25日，冉建及重庆市启亮顺明物业管理有限公司作为申请人，共同向中渝公司出具《国宾城SOHO商业更名申请书》，内容为：“本人冉建认购了贵公司山顶道国宾城SOHO吊层商业1至68号房，建筑面积6534.11平方米，总价69020870元，本人申请将该SOHO商业1至68号房全部转让给重庆市启亮顺明物业管理有限公司……”。2016年1月12日，中渝公司与重庆市启亮顺明物业管理有限公司签订房屋买卖合同。2016年1月19日，重庆市启亮顺明物业管理有限公司取得位于渝北区龙溪街道新溉大道16号附4号国宾城XXX幢裙楼吊3-商8、吊3-商9的《不动产权证书》。
另查明，田敏原系洋山公司的法定代表人，2015年6月24日，洋山公司的法定代表人由田敏变更为胡兴胜，该公司股东现包括田敏、胡兴旺等。港巽公司的股东现包括胡兴旺、上海洋山国际食品酒业贸易有限公司等。
庭审中，田敏举示《重庆市房产面积测算成果备案申请书》复印件，拟证明案涉房屋位于新溉大道16号附4号、附5号，中渝公司对于该房屋编号予以认可。
田敏举示2015年4月15日的《补充协议》复印件一份，拟证明冉建有权对其认购的房屋进行销售，且中渝公司应配合冉建将房屋产权办至他人名下。该协议甲方打印为“重庆中渝物业发展有限公司”，并有一人在甲方处签字，但签字内容无法辨认，乙方为冉建。协议约定：乙方认购的房屋共三层，购买总价为1.4亿元；乙方确认，在支付完毕全部房款后，甲乙双方签订正式的《商品房买卖合同》；乙方将对该商业房源一楼进行产权划小分割，甲方应予以协助；双方确认，甲方在2015年12月30日之前可协助乙方进行物业更名，超过该时间后，则甲方无协助乙方进行物业更名的义务，乙方须自行负责物业更名的相关事宜。合同还对付款方式等进行了约定。庭审中，洋山公司陈述：该协议复印件系洋山公司在中渝公司办公室取得，记不清楚是冉建还是中渝公司的员工罗洵提供的；田敏、洋山公司共同陈述：协议甲方签字为“曾曲”，曾曲为中渝公司的员工；协议约定的甲方协助乙方进行物业更名的意思是中渝公司协助冉建将房屋直接办至他人名下。冉建陈述：认可协议上冉建的签字，中渝公司同意冉建直接进行更名后，冉建便在协议上签了字，但签字时另一方当事人未签字，冉建不清楚另一方签字的是谁，中渝公司有一个姓罗的员工，但不清楚具体名字。中渝公司陈述：曾曲是中渝公司的高管，是中渝公司前法定代表人曾维才的儿子，但协议看不出是曾曲的签字，且协议为复印件，中渝公司对其真实性不予认可，罗洵是中渝公司的员工，但已经离职。
洋山公司举示《合作协议》、《合作协议补充协议一》复印件各一份，拟证明中渝公司知晓洋山公司与冉建的合同关系。该协议载明签订方为胡兴旺、罗洵、罗加车、洋山公司，内容为：洋山公司与中渝国宾城XXX裙楼商业投资人签订了代理销售协议，洋山公司具有独家代理销售权；罗洵负责协调开发商并跟进可能涉及的分户、网签更名、办理产权证的事宜。协议还对各方的分配比例等进行了约定。洋山公司称罗加车系项目的介绍人。中渝公司认为该协议为复印件，对其真实性不予认可。
一审法院认为：根据2015年5月6日冉建与洋山公司、港巽公司签订的《房地产代理销售协议》，冉建委托洋山公司、港巽公司销售的房屋为中渝·国宾城XXX裙楼商业一层，而田敏与洋山公司、港巽公司签订的《房屋认购协议》约定田敏认购的房屋为中渝·国宾城第XXX幢吊三层8、9号。虽然两份合同对于房屋坐落名称约定不一致，但由冉建与中渝公司签订的《【中渝·山顶道国宾城】商品房认购协议》，以及洋山公司、港巽公司、中渝公司的陈述可知，冉建从中渝公司认购的房屋包括吊层及夹层，吊三层系商业用房，且位于房屋的最底层，与《房地产代理销售协议》约定的商业一层内容相吻合，故一审法院认定吊三层包含在《房地产代理销售协议》中约定的代理销售范围内，对于冉建关于案涉房屋不属于《房地产代理销售协议》约定的范围，洋山公司、港巽公司系无权处分的抗辩意见，一审法院不予支持。
现田敏要求冉建、洋山公司、港巽公司履行使其与中渝公司签订《重庆市房屋买卖合同》并办理合同备案登记的义务。但一方面，中渝公司并非《房屋认购协议》的相对方，田敏与中渝公司无直接合同关系，田敏举示的拟证明中渝公司应配合冉建办理房屋更名手续的《补充协议》系复印件，其真实性一审法院不予确认，田敏举示的证据不能证明中渝公司有与其签订《重庆市商品房买卖合同》的合同义务；另一方面，签订合同系双方当事人就权利义务协商一致的结果，现中渝公司明确表示不同意与田敏签订商品房买卖合同，双方缺乏就权利义务进行协商的基础，冉建、洋山公司及港巽公司无法履行使中渝公司与冉建签订合同的义务。因此，对于田敏要求冉建、洋山公司、港巽公司履行使其与中渝公司签订《重庆市房屋买卖合同》，并办理该合同备案登记义务的诉讼请求，一审法院不予支持。
据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条,《中华人民共和国合同法》第八条、第十三条之规定，判决如下：驳回原告田敏的诉讼请求。案件受理费15200元，由原告田敏负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院二审认定的事实与一审认定的事实相同。
本院认为，本案争议的焦点为涉案房屋的座落位置、洋山公司和港巽公司的处分权范围和田敏与洋山公司、港巽公司之间有无恶意串通行为。现评判如下：
冉建认购了中渝公司开发建设的中渝·山顶道国宾城裙楼全部商业房屋属实，其中包含XXX栋吊1至吊3及夹层房屋。审理中除冉建有异议外其余各方当事人均认可本案争议的附4号、附5号房位于商业一楼的门面房中，冉建则认为争议房屋位于住宅房屋下面的第一层吊层中，吊3应为从下往上数。本院认为，田敏认购的争议房屋为中渝国宾城XXX项目裙楼商业一层。按日常生活经验，商业一层应为与地平线平行且最接近的房屋层数,而与地平线平行也最接近的房屋应为本案涉及的吊三层。现各方当事人均认可争议房屋位于吊三层中,故原审法院认定冉建委托销售的房屋为吊三层符合双方当事人的合同本意。至于冉建所称吊三层房屋应为从地平线以上房屋向上数的房屋,与日常生活经验及交易习惯不符，本院不予采纳。且冉建在处分本案所涉房屋前已将XXX栋吊1、吊2及夹层房屋整体处置给案外人。
洋山公司和港巽公司依据2015年5月6日与冉建签订的房地产代理销售协议的约定代理销售冉建代为持有的中渝国宾城XXX项目裙楼商业一层房屋，洋山公司和港巽公司处分本案争议房屋系在冉建的委托授权范围内行使处分权,属有权代理。冉建所称洋山公司和港巽公司系无权处分的上诉理由与本院查明的案件事实不符，不予采纳。至于冉建所称田敏的身份特殊,且以不合理的低价取得房屋,田敏与洋山公司和港巽公司有恶意串通行为的上诉请求，因在本案中冉建并未举示恶意串通的相关证据证明其有恶意串通的行为，且该上诉请求亦不属本案审理的范围，本院不予审查，冉建可另行主张权利。
综上所述，冉建的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15200元，由上诉人冉建负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈孟琼
审判员 刘家秀
审判员 陈娅梅
二〇一七年一月三日
书记员 邓 超