江西省九江县人民法院
民 事 判 决 书
(2016)赣0421民初26号
原告胡海洲。
委托代理人程俊，江西康润律师事务所律师。
被告九江县第二建筑工程有限公司。
地址：江西省九江县庐山西路64号。
组织机构代码：15946165-0
法定代表人：罗瑞林。
委托代理人蔡锦平，江西进取律师事务所律师。
被告张斐然。
原告胡海洲诉被告九江县第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司��、张斐然提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告胡海洲及其委托代理人程俊、被告二建公司委托代理人蔡锦平、被告张斐然到庭参加了诉讼，本案现已审理完毕。
原告胡海洲诉称：2014年8月份，原告到九江县“悠然家园”工地从事架子工工作，该项目由被告二建公司承建，原告由架子工承包人张斐然招用，由其支付劳动报酬并接受其管理。2014年9月12日原告在工地做事时不慎跌落，经一个月的住院治疗基本痊愈，原告被切除脾脏，多处肋骨骨折，已不能从事重体力劳动，在家养病。原告出院后，经九江县华康法医鉴定所鉴定构成工伤七级伤残、部分丧失劳动能力。根据《劳社部关于确定劳动关系有关事项通知》与《人社部关于执行工伤保险条例若干问题的意见》的规定，请求法院：1、判决被告支付原告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食费、停工工资、护理费、鉴定费等赔偿款175726元。2、判决被告承担本案诉讼费用。
被告二建公司辩称：1、原告应当明确本案法律关系，
是侵权诉讼还是劳动争议之诉；2、如果本案是侵权诉讼案件，我们对原告的伤残级别有异议，原告仅构成8级伤残，并按照侵权案件的相关规定进行计算赔偿标准；3、本起事故中，原告自身存在重大过错，原告与被告张斐然之间是承揽合同关系，原告自身应当承担相应的过错责任；4、原告各项诉请在法庭举证质证以后再予以答辩质证。
被告张斐然辩称：1、原告不是我聘用的，是我将架子
工工程转包给他的，我跟他之间是转包关系，不是聘用关系；2、实际用人单位是二建公司，我不是用人主体，我和原告都是为九江县二建公司干活的；3、原告住院期间的住院费用以及护理费用由我垫付的，医疗费31375.60元，另外我还支付给原告2000元及其他一些费用，共计34000元。这些钱二建公司均在我的工程款里面扣减了，这笔钱二建公司应当返还给我；4、二建公司应当为工地工人购买集团险，实际上二建公司并没有购买这项保险。
本案争议焦点：原告起诉的赔偿数额和标准是否有事实和法律依据。
原告胡海洲为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：
证据1、胡海洲身份证复印件、张斐然身份证复印件、九江县第二建筑有限公司企业信息。证明张斐然不具备用工资质，九江县第二建筑工程有限公司主体资格并且其具备用工条件。
证据2、胡海洲一七一医院出院记录、诊断证明书。证明2014年9月12日原告在“悠然家园”项目部工地操作钢管架时不慎���落，由张斐然送至171医院治疗，因身体多处受伤，出院诊断为“腹部闭合性损伤；脾破裂、左肺下叶挫裂伤、左侧多发肋骨骨折”，出院时脾脏已切除。
证据3，司法鉴定意见书、鉴定费票据。证明胡海洲鉴定为工伤七级伤残、部分丧失劳动能力。鉴定费用600元。
证据4，（2015）九中民三终字第209号判决书。证明1、张斐然与二建公司签订承包合同，约定张斐然承包脚手架工程；2、胡海洲由张斐然招用，服从张斐然管理，由张斐然支付报酬。3、法院已查明张斐然不具备合法用工主体资格。
证据5，九江县劳动仲裁委的不予受理通知书，证明本案已经经过劳动仲裁委的审查，劳动仲裁委不予受理。
证据6，医疗费发票，证明原告的治疗费用为31375.60元。
被告二建公司对原告胡海洲提供的证据质证意见如下：
对���据1、证据2，证据5、证据6，均无异议。
对证据3，真实性合法性没有异议，对其关联性有异议，如果按照侵权案由，原告的伤残级别不构成7级，应当构成8级伤残；对证据4，真实性没有异议，对其第一、第三证明目的没有异议；对其第二证明目的有异议，第二被告在庭审中也提及原告与其之间并非雇佣关系，而是承揽关系。
被告张斐然与被告二建公司质证意见一致，但对证据4作出补充意见：认为其与原告非雇佣关系，而是承揽关系。
被告二建公司没有向本院提交证据。
被告张斐然向本院提交证据7，结算清单一份，证明我实际向原告垫付了34000元。
原告和被告二建公司对证据7，均无异议。
根据当事人对证据的质证意见，结合当事人的诉辩情况，本院对证据认证如下：
对证据1、2、5、6，两被告���无异议且真实有效，本院予以认定；
对证据3，该鉴定意见由具备鉴定资质的鉴定机构出具，且鉴定费发票系专用发票有九ＸＸ康法医学鉴定所的盖章，故本院对该组证据予以认定；
对证据4，该证据系九江市中级人民法院关于本案原告与被告二建公司之间是否存在劳动关系的判决书，该判决书事实认定部分已明确被告张斐然从被告二建公司处承包钢管脚手架工程，原告由被告张斐然联系从事架子工工作，劳动报酬由被告张斐然现金支付，被告张斐然不具备用工主体资格，故本院对该证据予以认定。
对证据7，原告和被告二建公司均无异议，本院予以认定。
综合庭审证据质证、认证、法庭询问及当事人陈述，本院查明事实如下：
被告二建公司系“悠然家园”房地产项目施工单位，被告张斐然从被告二建公司处承包“悠然家园”所有光管脚手架工程，约定由被告张斐然约束下面工人文明施工。原告胡海洲于2014年8月份由被告张斐然联系来“悠然家园”房地产项目建筑工地处从事架子工工作，双方未签订劳动合同。2014年9月12日，原告胡海洲在工地拆架子时不慎坠落受伤，导致其肋骨骨折、脾脏劈裂，事故发生后，被告张斐然将其送至医院治疗，并垫付医疗费34000元，原告胡海洲住院27天。原告胡海洲出院后，经九江县华康法医学司法鉴定所鉴定构成工伤七级、部分丧失劳动能力。
本院认为，参照《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该��备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。本案中，被告二建公司作为合法的用工主体违反相关法律法规规定，将部分工程分包给不具备用工主体资格的被告张斐然，被告张斐然招用的原告胡海洲在做工时受伤，应由具备用工主体资格的被告二建公司承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，即参照工伤的有关规定进行赔偿。关于原告胡海洲工资问题，因不能举证证明其受伤前12个月的本人平均工资，但以2013年度九江市社会平均工资39513元作为其年平均工资不违反法律规定，本院予以认定。结合《工伤保险条例》及江西省实施《工伤保险条例》办法等相关规定，本院对原告胡海洲主张的各项损失认定如下：1、一次性伤残补助金42805.75元（39513元÷12月×13月）。2、一次性工伤医疗补助金42805.75元（39513元÷12月×13月）。3、一次性伤残就业补助���82318.75元（39513元÷12月×25月）。4、停工留薪期工资2922.88元（39513元÷365天×27天）。5、护理费2922.88（39513元÷365天×27天），未超过法律规定范围，本院予以认定。6、鉴定费600元系必要性支出，本院予以支持。7、住院伙食补助费,原告主张50元每天过高，应参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准30元／天，其住院伙食补助费为810元（30元／天×27天）。原告胡海洲各项损失共计175186元，应由具备用工主体资格的被告二建公司依法承担。被告张斐然要求其垫付的医疗费在本案中一并处理，因在本案中原告胡海洲未主张医疗费且被告张斐然的主张与本案非同一法律关系，本院不作处理。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下:
一、由被告��江县第二建筑工程有限公司支付原告胡海洲一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食费、停工留薪期工资、护理费、鉴定费175186元，于本判决生效后十五日内付清。
二、驳回原告胡海洲的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3815元，由被告九江县第二建筑工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。
审 判 长 张守华
代理审判员 朱丽娟
人民陪审员 戴 强
二〇一六年六月一日
书 记 员 吴 婕