湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂13民终583号
上诉人（原审被告）：广州惠帮装饰工程有限公司武汉分公司。住所地：武汉市洪山区建设乡建设村*组附*号。
负责人：周兴邦，经理。
委托诉讼代理人：刘星，湖北旻韬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：随州市天龙汽车销售服务有限公司。住所地：随州市经济开发区。
法定代表人：张军，总经理。
委托诉讼代理人：刘世勇，随州市编钟法律服务所法律工作者。
上诉人广州惠帮装饰工程有限公司武汉分公司（以下简称“惠帮公司”）因与被上诉人随州市天龙汽车销售服务有限公司（以下简称“天龙公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服随州市曾都区人民法院（2014）鄂曾都民初字第01358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人惠帮公司的委托诉讼代理人刘星、被上诉人天龙公司的委托诉讼代理人刘世勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
惠帮公司上诉请求：1.撤销随州市曾都区人民法院（2014）鄂曾都民初字第01358号民事判决第一项和第二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：本案一审认定事实和适用法律错误。1.减少工程价款与工程返修款不是同一诉求。被上诉人尚有工程总价款的20%即21.8万元未支付给上诉人，假设是质量问题且在保修期内，减少价款也应在未支付的21.8万元中扣减。双方签订的《装饰工程施工合同》约定从工程竣工验收合格之日起算，保修期一年，被上诉人未经验收使用远远超过一年，一审判决支付工程返修款无事实依据。2.一审判决对随州市曾都区人民法院发生法律效力的（2013）鄂曾都民初字第00694号民事判决断章取义，该判决已经认定天龙公司主张的工程质量问题不能成立，一审法院违背了“一事不再理”的民事诉讼基本原则。3.一审法院单方面强行委托鉴定显失公平，且上诉人在鉴定前已经提交了书面的异议书，提出工程早已超过质保期，申请鉴定超过举证期限，鉴定意见不能作为认定工程质量的依据。4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”，该规定的适用前提是因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，但涉案工程未经验收，被上诉人擅自使用超出保修期后又以质量问题要求减少工程价款，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，驳回被上诉人的诉讼请求。
天龙公司辩称，上诉人未按合同约定完成全部工程，部分工程经过司法鉴定存在严重的安全隐患，上诉人应当承担相应的质量责任，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
天龙公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令惠帮公司减少工程价款（以司法鉴定结论为准）；2.本案的诉讼费、鉴定费由惠帮公司承担。
一审法院认定事实：2011年6月2日，原告天龙公司与被告惠帮公司签订了《装饰工程施工合同》，总价款为109万元，工期自2011年6月3日至2011年7月10日；付款方式为隐蔽工程完成付工程款的25%，室内地面以上面层基本完成付工程款的20%，室外工程基础及面层完工付工程款的15%，面层主体材料进场并安装付工程款的20%，完工验收付工程款的13%，下余工程款作为质保金在保修期满后20天内付清。2013年，因原告天龙公司未支付已完工的工程款。被告惠帮公司诉至一审法院，一审法院于2014年1月20日作出(2013)鄂曾都民初字第00694号民事判决，判决天龙公司向惠帮公司支付所欠工程款329500。2014年8月28日，原告天龙公司以被告惠帮公司建设工程质量不符合约定，又拒绝修理返工为由提起诉讼，请求减少工程价款。经湖南大学司法鉴定中心鉴定：该两个场馆的4S店装饰工程存在部分项目上的施工质量、材料、施工工艺缺陷及感官瑕疵（部分项目明显影响使用功能以及存在安全隐患），不符合相关施工质量标准及合同约定的质量要求。建议按原合同约定、施工图及其变更说明以及《建设装饰装修工程质量验收规范》、《建筑工程施工质量验收统一标准》等规范标准要求进行整改修复或返工处理。其相应修复（或整改）或返工项目直接费用合计人民币拾贰万肆仟贰佰壹拾柒元整（￥124217元），鉴定费用4万元由天龙公司垫付。
一审法院认为，天龙公司与惠帮公司所签订的《装饰工程施工合同》，系当事人的真实意思表示，不违反相关的法律规定，合同有效，应受法律保护。一审法院的(2013)鄂曾都民初第00694号民事判决已发生法律效力，认定原被告双方在履约过程中均存在违约行为，并就已查明的事实进行了判决。本案中，原告诉请因工程质量问题核减工程款，与上述案件诉讼标的不同，惠帮公司认为本案属重复诉讼的的辩解理由不成立，不予采纳。经法院委托鉴定本案中诉争装饰工程修复（或整改）或返工项目直接费用为124217元，惠帮公司庭审中对鉴定结论提出异议，但没有提供证据证明鉴定结论有误，该鉴定系专业机构作出，应予以采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”故对天龙公司请求减少工程款的请求予以支持。关于司法鉴定费用40000元，因双方均存在违约行为，该费用应当由双方同等负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，判决：一、广州惠帮装饰工程有限公司武汉分公司向随州市天龙汽车销售服务有限公司支付工程返修款124217元；二、广州惠帮装饰工程有限公司武汉分公司向随州市天龙汽销售服务有限公司赔偿鉴定费2万元；三、驳回随州市天龙汽车销售服务有限公司的其他诉讼请求。上述第一、二项均于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2784元，由被告广州惠帮装饰工程有限公司武汉分公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
经本院审理查明，一审判决认定的事实属实。另查明，已经发生法律效力的随州市曾都区人民法院（2013）鄂曾都民初字第00694号民事判决中，认定：“由于被告（天龙公司）首先未按工程进度付款，原告（惠帮公司）也未按进度完成靠后的工程项目，双方发生争议，原告遂停止了清整、收尾工程的施工，且最终未完成上述清整、收尾工程以向被告交付验收。后被告自行完成了清整、收尾工程并开始营业。”该判决认为：“双方当事人均存在违约行为，违约责任相当，故责任相抵，双方均可不向对方承担违约责任。被告已实际使用了该工程，双方的合同现已实际解除，故被告应支付所欠原告已完工部分的工程款。被告辩称原告所完成的工程有质量问题及其在履行过程中没有违约行为，无事实依据或与事实和法律相悖，不予支持。”遂判决天龙公司向惠帮公司支付拖欠的工程款329500元，驳回惠帮公司其他诉讼请求。天龙公司为了4S店及时开张，委托其他单位对惠帮公司未完成的部分工程进行施工，自行完成清整、收尾工程后开始营业。
本院认为，本案属于装饰装修工程合同纠纷，不属于承包方对地基基础工程和主体结构进行施工的范畴，本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，惠帮公司此上诉理由不能成立，本院不予支持。在随州市曾都区人民法院（2013）鄂曾都民初字第00694号案件中，天龙公司没有对工程质量问题提出反诉，不影响其补强证据后单独提起诉讼，故一审法院受理本案没有违背“一事不再理”原则，不属于重复诉讼。
关于工程价款。双方当事人在《装饰工程施工合同》中约定工程总价款为109万元，在随州市曾都区人民法院（2013）鄂曾都民初字第00694号案件及本案中均查明，惠帮公司没有完成全部工程量。随州市曾都区人民法院（2013）鄂曾都民初字第00694号民事判决确定的天龙公司已支付工程款及应支付工程款合计871500元，惠帮公司没有提交证据证明天龙公司还需向其支付其他工程款。故惠帮公司上诉提出“被上诉人尚有工程总价款的20%即21.8万元未支付给上诉人，假设是质量问题且在保修期内，减少价款也应在未支付的21.8万元中扣减”的理由缺乏事实和法律依据。
关于鉴定意见。本院认为，首先，该鉴定意见认为惠帮公司装饰装修工程存在质量问题，系经过现场勘查后出具的鉴定报告，报告列举了存在质量问题的项目明细及修复、整改费用，符合客观事实，应予认定，惠帮公司应对质量问题造成的损失承担责任；其次，惠帮公司的装饰装修工程未全部完工，天龙公司为了4S店及时开张营业，委托其他单位对部分收尾工程进行了施工，导致惠帮公司施工的工程与其他单位施工的部分收尾工程难以区分；再次，天龙公司使用工程达到数年，早已超过法定和约定的工程保修期，涉案的装饰装修工程客观上存在折旧和损耗；最后，涉案工程属于未竣工亦未验收的工程，天龙公司在质量纠纷尚未解决的情况下擅自使用工程，存在一定的过错。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”鉴于双方当事人都存在过错，并且在本案中存在非惠帮公司完成全部工程量、工程实际使用年限较长、天龙公司擅自使用工程等因素，本案没有必要也缺乏基础再进行重新鉴定，对鉴定意见涉及的修复、整改费用124217元不宜由惠帮公司全部承担，本院综合考量各种因素，结合双方当事人在本案中的过错程度，酌定由惠帮公司对修复、整改费用124217元承担70%的责任，即款86951.9元，天龙公司自负30%的责任，即款37265.1元。关于一审鉴定费用4万元，一审法院确定由双方当事人各负担2万元并无不当，本院予以认可。
综上所述，一审判决认定的基本事实清楚，但实体处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持随州市曾都区人民法院（2014）鄂曾都民初字第01358号民事判决第二项、第三项；
二、撤销随州市曾都区人民法院（2014）鄂曾都民初字第01358号民事判决第一项；
三、广州惠帮装饰工程有限公司武汉分公司于本判决生效之日起十日内向随州市天龙汽车销售服务有限公司支付工程返修款86951.9元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2784元，二审案件受理费3184元，合计5968元，由上诉人广州惠帮装饰工程有限公司武汉分公司负担4178元，被上诉人随州市天龙汽车销售服务有限公司负担1790元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 亘
审判员 袁 涛
审判员 吕丹丹
二〇一八年八月十三日
书记员 谢 菡