新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）新民再30号
二审上诉人（一审被告）：中节能东方双鸭山建材设备有限公司。住所地：黑龙江省双鸭山市尖山区长虹路**号。
法定代表人：康北灵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵国新，黑龙江超悦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李兰辉，该公司员工。
二审被上诉人（一审原告）：新疆翠云建材有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区霍城县莫乎尔牧场。
法定代表人：王强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴帆，新疆伊力佳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭保卫，新疆瑞宝律师事务所律师。
中节能东方双鸭山建材设备有限公司（以下简称东方双鸭山公司）与新疆翠云建材有限公司（以下简称翠云公司）承揽合同纠纷一案，本院伊犁哈萨克自治州分院于2015年12月4日作出（2015）伊州民二终字第199号民事判决，已经发生法律效力。最高人民法院于2017年12月25日作出（2017）最高法民监8号民事裁定指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。东方双鸭山公司的委托诉讼代理人赵国新、李兰辉，翠云公司法定代表人王强、委托诉讼代理人吴帆、彭保卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东方双鸭山公司申诉称，一、一审法院主动报请上级法院争取管辖权，伊犁哈萨克自治州分院以决定而不是以裁定的形式授权管辖，剥夺了东方双鸭山公司关于管辖异议的上诉权，程序违法。二、二审法院作出的（2013）伊州民监字第6号、（2013）伊州民再字第39号民事裁定均向东方双鸭山公司送达程序违法。三、一审法院判决东方双鸭山公司支付2011年11月5日以后的违约金，超出了翠云公司的一审诉讼请求。四、认定主要事实错误。1.本案关键证据检测报告作出时还未开始施工，翠云公司始终未提出变更工艺，直到快交工时才提出此项要求，在有充分证据证实无需改变工艺的情况下，一、二审法院强行认定需要改变工艺，把东方双鸭山公司拒绝无偿变更工艺的行为认定为不履行合同义务，同时判决支持违约金及可得利益损失明显违法。2.一审判决认定工程交付日期为2011年5月15日错误，应为2011年6月15日，根据合同约定，出砖日期与正式投产日期相差31天。3.翠云公司未按约定完成合同义务，未提供地勘数据、未按期三通一平场地、未按期完成配电工程，未完成给水工程等，对因此原因导致的工期延误，东方双鸭山公司不应承担责任。五、一审法院在合同明确约定违约金计算方法的情况下，判决支持翠云公司可得利益损失，依据不足。请求：撤销原一、二审判决；驳回翠云公司的全部诉讼请求。
翠云公司答辩称，一、关于工艺调整与违约责任的因果关系问题。根据总承包合同第二条第一项约定，本案工程由东方双鸭山公司总承包，从勘查、设计、基础建设到设备采购、安装、调试等均由东方双鸭山公司完成。合同第九条第6项明确约定“因在签订合同时，原料试验没有进行，经双方协商一致同意在原料试验完毕后，根据原料试验结果，工艺上做相应的调整。”合同签订不久，东方双鸭山公司就开始进行原料试验和工艺设计，但2011年5月发现其正在实施的工艺不符合现场原料的特性，重新进行原料试验后才知道第一次原料试验结论是错误的，原有设计需要在生产线做部分工艺、设备及部件的调整。东方双鸭山公司下属的设计单位于2011年6月26日做出了工艺变更图。但东方双鸭山公司提出工艺变更必须签订一个协议，写明工艺变更是我公司的要求，逾期交工的责任由我公司承担，以此逃避逾期交工的责任。我公司不同意才产生“工艺变更”之争。根据合同约定在施工中发现工艺不符时做工艺调整是东方双鸭山公司的约定义务，其拒不履行就构成违约，应承担违约责任。本案系因东方双鸭山公司迟迟不交工引起讼争，工艺变更仅是很小的变更，仅是增加一台破碎机，我公司早就把破碎机买来交给东方双鸭山公司安装，并未影响工期，但东方双鸭山公司至今未向我公司交工。二、原一、二审判决是否超出诉讼请求范围的问题。我公司诉求的经济损失涉及诉前和诉后两个阶段，其中起诉后的损失要求按每日5万元计算。东方双鸭山公司在其一审答辩状和代理意见中要求按合同约定的按照工程总价款的万分之五支付违约金。一审法院对于起诉之后至工程投产之日的经济损失采纳了东方双鸭山公司的意见。这也是对东方双鸭山公司继续履行合同的制约，防止判决成一纸空文，不存在超范围审理的问题。三、最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》精神解决的是2007年亚洲金融风暴所带来的经济环境动荡，并不能长期适用。本案合同履行主要在2011年，当时已出现全国性房地产热，建材供不应求，大量制砖生产线匆匆上马。东方双鸭山公司四处承接工业窑炉工程导致施工人员不足、管理混乱，最终迟迟不能向我公司履约。东方双鸭山公司是多年从事窑炉安装活动的专业企业，对于制砖行业的市场行情了如指掌，双方总承包合同明确约定生产线的平均日产量25万块折标砖。因此，东方双鸭山公司明知其逾期交工会给我公司带来多大的损失。法院判决其赔偿可得利益损失并未超出其预期。
本院再审认为，一、经查阅霍城县人民法院（2011）霍民初字第00362号卷宗，翠云公司向该院递交的民事诉讼状诉讼请求为“一、要求被告切实履行双方的买卖合同；二、要求被告支付经济损失335万元（自2011年5月15日起至合同项下的制砖设备正式投产之日，每日赔偿原告经济损失5万元）；三、本案诉讼费用由被告负担。”一审法院2011年8月25日庭审中，翠云公司仅对其诉讼请求第二项变更为“判令被告赔偿原告经济损失510万元（自2011年5月16日起至2011年8月25日止），起诉之后至正式投产每日赔偿原告5万元。”翠云公司并未提出要求东方双鸭山公司支付违约金的诉讼请求，一审法院判决“一、……。若逾期不交付，东方双鸭山公司每日向翠云公司支付违约金6400元，直至工程交付止。”二审维持原判。该判项超出了翠云公司的诉讼请求范围。
二、本案双方当事人签订的《翠云公司年产8000万块（折标）烧结黏土煤矸石多孔砖生产线项目工程总承包合同书》第九条第6项约定“因在签订该合同时，原料试验没有进行，经双方协商一致同意在原料试验完毕后，根据原料试验结果，工艺上做相应的调整，生产过程中，由于原料因素影响产品质量和产量，需方可进行适当调整。”该条款所称原料试验于2010年10月22日由中国建筑材料工业规划研究院设计所实验室作出《翠云公司粘土制烧结砖原料试验分析报告》得出结论，该报告是针对粘土性原料试验，并未涉及原料中存在页岩的情况。诉讼中，双方争议较大的是因原料中存在的页岩导致的工艺变更问题，虽然双方在合同中约定，翠云公司可以根据原料情况要求调整工艺，但如何调整双方并没有明确约定。诉讼中，双方当事人对于前述原料试验报告的样品由谁提供各执一词，均称自己未采样、未提供。前述原料试验报告中书写的委托人为翠云公司，但翠云公司否认系其委托。本院再审期间，东方双鸭山公司提供的中国建筑材料工业规划研究院设计所证人王某称涉案生产线的相关设计系由东方双鸭山公司委托其单位设计，设计图完成后交给了东方双鸭山公司。关于原料样品该证人称系由翠云公司邮寄给东方双鸭山公司，并由其单位实验室作出《原料试验分析报告》，但其单位与翠云公司无委托协议。证人王某还称其单位与东方双鸭山公司具有长期的合作关系。因此，应当查明上述相关事实并根据双方合同约定，正确判定原料采样、原料试验应由哪一方负责。一二审法院对本案原料实验由谁负责、翠云公司要求更换设备是否属于工程变更，双方未就更换设备达成协议的原因及责任等问题，均未予以查明，对违约责任的认定事实依据不足。
三、双方当事人系在合同履行过程中产生纠纷并诉至法院，双方自2011年诉讼至今已七年。期间，2012年双方还曾就机械、窑炉调试工作进行过接洽，东方双鸭山公司派人对窑炉、机械进行调试，翠云公司亦召开过现场会。再审期间，双方当事人对于2012年调试的情况说法不一，东方双鸭山公司称其对于涉案生产线的窑炉、设备已调试合格，其已完成合同约定的全部义务。翠云公司则认为东方双鸭山公司并未就全部工程向其交工验收，东方双鸭山公司不能用局部的、阶段性的调试验收来证明其履行了交工义务。由此，双方当事人对于涉案生产线是否已完工验收合格亦产生争议。另，东方双鸭山公司提供的中国建筑材料工业规划研究院设计所证人王某对于原一审卷宗中记载的设计图查阅后，称该设计图无设计单位印章或设计单位标题栏，并非其单位出具的设计图。但根据一审庭审笔录记载，东方双鸭山公司在一审法院庭审中对该设计图并未提出异议。故，本案应对涉案生产线的设计图予以审核，必要时可以委托专业机构对于东方双鸭山公司施工的涉案生产线是否已按设计图及合同约定的内容全部完成进行鉴定，并进一步对于涉案生产线是否验收合格交工的事实予以审查，以便更好的划分责任。
四、诉讼中，双方当事人对于延期交工的责任承担问题争议较大。根据双方总承包合同的约定内容，虽然涉案生产线的设计施工安装调试等主要义务由东方双鸭山公司承担，但依合同约定，翠云公司作为需方亦有相应的付款；原料开采运输、烟气脱硫和其他环保设备的设计购置安装以及电力增容、外线工程变配电气工程；场地征用及清理，“三通一平”工程；办公、化验生活设备设施；负责将给水管线引到生产车间等义务。因此，涉案生产线未按期交工的原因应结合双方当事人提供的证据及法院依职权调查核实的事实作出相应的分析认定。二审法院仅以合同履行过程中，东方双鸭山公司在双方往来工作函中未提出翠云公司存在未及时提供地勘数据参数、未按时完成“三通一平”工程、未将水管线引至车间等不履行合同义务的情形，认定东方双鸭山公司提出的工期延误系翠云公司未履行合同的理由不成立依据不足。
五、翠云公司和东方双鸭山公司在涉案工程总承包合同书中约定，东方双鸭山公司逾期交货，每延一天，应向翠云公司偿付未交付设备货款万分之五的滞纳金。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十条规定，存在合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法情形的，不宜适用可得利益损失赔偿原则。据此，在双方已对东方双鸭山公司逾期交付产生的损失约定了计算方法情况下，一二审法院判决东方双鸭山公司赔偿翠云公司逾期交付期间的可得利益损失510万元不当。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销本院伊犁哈萨克自治州分院（2015）伊州民二终字第199号民事判决及新疆维吾尔自治区霍城县人民法院（2011）霍民初字第00362号民事判决；
二、本案发回新疆维吾尔自治区霍城县人民法院重审。
审 判 长 彭英琪
审 判 员 张 斌
审 判 员 祁万杰
二〇一八年六月八日
法官助理 李 雯
书 记 员 黄玲娣
郑斯尤