江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）宁商终字第873号
上诉人（原审原告）南京泽西文化传媒有限公司，住所地在南京市白下区。
法定代表人徐翔，该公司总经理。
委托代理人田茂通、肖珍，江苏杰仁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江苏省苏演院线有限公司，住所地在南京市白下区。
法定代表人刘金星，该公司董事长。
委托代理人吴华祥，江苏博事达律师事务所律师。
上诉人南京泽西文化传媒有限公司（以下简称泽西公司）因与上诉人江苏省苏演院线有限公司（以下简称苏演公司）演出合同纠纷一案，不服南京市白下区人民法院（2012）白商初字第201号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泽西公司的委托代理人田茂通、上诉人苏演公司的委托代理人吴华祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
泽西公司一审诉称：其与苏演公司于2011年3月16日签订了《演出协议书》，约定泽西公司委托苏演公司引进捷克布拉格第一黑光剧团（以下简称黑光剧团）于2011年7月22日至23日，在南京人民大会堂演出2天各1场，演出时间为每天19：30。演出采用包场方式，泽西公司支付苏演公司每场演出费100000元，合计200000元，此演出费包括但不限于服装费、化妆费、个人劳务等费用。协议签订后，泽西公司按约履行，并开始为演出进行宣传营销及租场的相关工作。泽西公司与南京飞尔广告有限公司（以下简称飞尔广告公司）于2011年4月2日签订广告业务发布合同，约定泽西公司委托飞尔广告公司于2011年4月10日至2011年6月10日期间发布黑光剧团演出宣传广告，广告费是60000元。泽西公司与扬子晚报社于2011年4月6日签订合同书，约定由扬子晚报社提供广告版面，对黑光剧“爱丽丝梦游仙境”的演出进行宣传，广告费10000元。泽西公司与苏演公司于2011年4月7日签订补充协议书，约定泽西公司与南京人民大会堂签订场地租用协议，并于演出舞美安装工作开始前向南京人民大会堂缴纳保证金3000元。因苏演公司违约演出取消，导致泽西公司对南京人民大会堂违约，支付违约金2000元，泽西公司因此次演出向南京热量广告有限公司支付广告费8000元。苏演公司于2011年7月5日向泽西公司发出解除黑光剧来宁演出协议的说明，理由是捷克黑光剧团出现档期问题，不能来宁演出。因苏演公司的单方违约导致演出协议无法履行，给泽西公司造成很大损失，泽西公司为维护自身合法权益，故诉至法院，请求依法判令苏演公司赔偿泽西公司各项损失合计280000元（广告费78000元、违约金2000元、赔偿金200000元），并由苏演公司承担一审诉讼费用。
苏演公司一审辩称：泽西公司与其签订的《演出协议书》应为无效协议，泽西公司应按缔约损失过错承担责任；即使《演出协议书》为有效协议，泽西公司主张损失赔偿不当，泽西公司广告宣传投入损失与违约金重复主张，泽西公司证据不能证明替代性履行价格真实并实际履行；即使泽西公司替代性履行真实，还应扣除泽西公司按演出协议书约定应当负担的成本，成本增加部分才是泽西公司实际损失，泽西公司增加成本支出为：替代性履行的包场费用400000元扣除泽西公司不再承担的成本289200元（包括泽西公司向苏演公司支付的演出费用200000元、南京人民大会堂租场费58000元、道具等交通费15000元、演员住宿费8400元、室内交通费5000元、水果等零星开销2800元），即110800元，故即使泽西公司替代履行演出价格真实，200000元违约金远高于其成本增加的损失110800元，应予降低。
原审法院经审理查明，2011年3月16日，泽西公司（甲方）与苏演公司（乙方）签订《演出协议书》一份，约定：甲方委托乙方引进黑光剧团，于2011年7月22日至23日，至甲方指定的南京人民大会堂演出2天各1场，演出时间为每天19：30；该次演出采用包场方式，甲方同意按照本协议约定支付乙方每场演出费100000元，合计200000元，此演出费包括但不限于服装费、化妆费、个人劳务等费用；甲方应于协议签订五个工作日内向乙方支付本次演出费100000元，在演员到达演出地当天支付演出费80000元，演出结束后支付演出费尾款20000元，否则，视为甲方违约，乙方有权单方解除合同，拒绝演出，另行安排演出团活动，并有权向甲方索取经济赔偿，由此造成的一切经济损失由甲方承担；甲方负责当地演出的场地租用，并承担场租费用，同时拥有本次演出所有门票支配权，享有主办单位权益及通过本活动招商的冠名单位权益；甲方负责为演出团一行在演出逗留期间提供涉外三星级酒店三晚二天的住宿，含自助早餐；甲方负责本场次演出的演员及道具车自上一演出地至南京的省际交通和南京市内交通；乙方负责办理有关此次访华演出的文化部审批手续，负责办理在南京有关演出的一切官方手续等；如果由于乙方责任导致一场或多场演出取消，乙方返还甲方所付定金，同时承担甲方因此次演出已支付的相关宣传营销费用并赔偿甲方每场100000元；如果由于甲方负责导致一场或多场演出取消，甲方所付定金乙方不予退还，并赔偿乙方损失每场100000元。合同附件约定：甲方负责承担演出团14人和道具自上一演出地至南京的交通运输及国际差旅分摊费用……乙方应据实向甲方核算报销道具运输及国际差旅分摊费用，费用总额不超过15000元；甲方负责确保演出团一行在演出逗留期间配有专车接送，仅包括机场至酒店以及酒店至剧场之间的往返交通，并承担相关费用；甲方负责为演出团演员提供至少两间化妆间……负责为演出团在演出场地提供干净整洁可上锁的更衣室。合同签订后，泽西公司于2011年3月22日给付苏演公司演出费100000元。2011年4月7日，泽西公司（甲方）与苏演公司（乙方）签订补充协议书一份，约定：甲方与南京人民大会堂签订场地租用协议，并于演出舞美安装工作开始前向南京人民大会堂缴纳保证金3000元，乙方负责与南京人民大会堂对接协调各项舞美搭建安装事宜……。
2011年6月28日，泽西公司（乙方）与中国工商银行股份有限公司江苏省分行营业部（以下简称工行省分行、甲方）签订《“宝贝基划夏令营”活动﹤爱丽丝梦游仙境﹥黑光剧演出合作协议书》，约定甲方享有活动主办单位的权益；乙方为活动创意企划执行单位，享有本次活动策划创意组织的各项知识产权；乙方负责邀请黑光剧团参加活动；甲方同意向乙方支付活动主办费550000元。
2011年7月5日，苏演公司向泽西公司出具《关于解除黑光剧来宁演出协议的说明》，称因该演出团出现档期问题，不能来宁演出，将终止该项演出协议。随后，苏演公司返还泽西公司已给付的演出费100000元。
因黑光剧团不能如期演出，2011年7月5日，泽西公司（甲方）与江苏东方盛世文化产业有限公司（乙方，以下简称东方盛世公司）签订《2011迪士尼﹤米奇音乐嘉年华﹥南京站合作协议》（以下简称合作协议），约定演出时间为2011年7月20日、21日19：：30，地点在南京人民大会堂；甲方以包场形式购买本次舞台剧两场演出的门票；甲方包场费用合计400000元，其中380000元为现金形式，由甲方向乙方指定的各协作单位付款，具体支付金额、单位等由乙方提前通知甲方，付款情况甲方出具书面文件双方共同盖章确认，并从总款中扣减20000元，甲方以宣传资源置换给乙方，具体宣传内容，双方协商确定。同日，泽西公司根据东方盛世公司的指定，将其中34500元汇至无锡报业发展有限公司账户，12000元汇至丁正清账户，泽西公司与东方盛世公司签订《付款确认函（一）》，双方确认泽西公司已支付上述款项。2011年7月6日，泽西公司根据东方盛世公司的指定，将其中300000元汇至凌小晋账户，泽西公司与东方盛世公司签订《付款确认函（二）》，双方确认泽西公司已支付上述款项、泽西公司未付款余额为32600元。2011年8月15日，泽西公司根据东方盛世公司的指定，将32600元汇至苏州广播广告有限公司账户。2012年3月1日，东方盛世公司出具《证明》一份，称泽西公司与东方盛世公司2011年7月5日签订的合作协议，泽西公司向东方盛世公司及指定各协作单位付款具体情况如下：东方盛世公司的包场费300000元，费用付到凌小晋账号上；无锡报业发展有限公司的广告费35400元，费用付到无锡报业发展有限公司账号上；无锡热线传媒网络有限公司的广告费12000元，费用付到丁正清账号上；苏州广播广告有限公司的广告费32600元，费用付到苏州广播广告有限公司账号上，以上费用各单位都已收到。
原审法院另查明，泽西公司、苏演公司签订《演出协议书》后，泽西公司开始为该演出进行宣传营销和租场工作。2011年4月2日，泽西公司（甲方）与飞尔广告公司签订《广告业务发布合同》，约定甲方委托乙方于2011年4月10日至2011年6月10日期间发布黑光剧演出宣传广告，总计投放二个月；广告发布媒介为地下通道灯箱广告牌，广告发布价格为6万元，广告地点为新街口金鹰地下通道。合同签订后，泽西公司按约支付广告费60000元。2011年4月6日，泽西公司（乙方）与《扬子晚报》社文化产业部（甲方）签订《合同书》，约定演出名称为捷克黑光剧“爱丽丝梦游仙境”，甲方为乙方提供二次彩色竖栏广告发布，广告费为10000元。同日，泽西公司按约支付上述款项。2011年4月，泽西公司（甲方）与南京热量广告有限公司（乙方）签订《广告业务发布合同》，约定，甲方委托乙方于2011年4月14日、5月17日在扬子晚报上发布黑光剧演出的彩色竖通栏广告，广告总价格为8000元。合同签订后，泽西公司按约支付广告费8000元。2011年4月7日，泽西公司与南京人民大会堂管理处签订《租场协议》，约定泽西公司订于2011年7月22、23日在南京人民大会堂举行黑光剧，泽西公司实付租场费用58000元。后因黑光剧不能如期演出，泽西公司于2011年7月22日向南京人民大会堂管理处支付违约金2000元。
针对2012年4月10日原审法院到江苏省文化厅所作的谈话笔录，经质证，双方当事人对该份证据真实性均予以认可。
一审庭审中，泽西公司提供图片及光盘作为证据，证明合作协议约定的2011迪士尼米奇音乐嘉年华南京站的两场演出按约履行，以及泽西公司对该音乐剧进行宣传。经质证，苏演公司对该份证据真实性认可，但对灯箱广告牌图片的真实性有异议。泽西公司为证明泽西公司、苏演公司演出协议的协作单位有吴氏策划中国巡演组织，提供QQ聊天记录、企业法人营业执照、营业性演出许可证副本、企业基本情况和经营情况作为证据，证明黑光剧系吴氏策划中国巡演组织引进，吴氏策划中国巡演组织即为吴氏国际文化传媒（北京）有限公司（以下简称吴氏文化公司），吴氏文化公司具有举办外国文艺表演团体参加的营业性演出的资质。经质证，苏演公司对QQ聊天记录真实性不予认可；对其他证据真实性认可。苏演公司还提出，其确与吴氏策划中国巡演组织联系洽谈黑光剧团在南京的演出事宜，后因故演出不能如期进行，因双方没有签订书面合同，苏演公司不能确定该巡演组织是否与吴氏文化公司系同一主体。
一审庭审中，苏演公司向原审法院提供如下证据：1、江苏省演出公司出具的《证明》，证明在违约情形发生后，苏演公司积极采取措施，弥补违约所造成的损失，但泽西公司拒绝。2、南京慧鹏运输有限公司出具的《证明》（传真件）、南京馨悦旅行社有限公司出具的《证明》，证明如黑光剧正常演出，泽西公司应承担室内3天的交通成本约5000元。经质证，泽西公司对证据1的真实性不予认可，认为该证据不能证明苏演公司曾与泽西公司联系替代剧目事宜，且江苏省演出公司和苏演公司有关联，该证明可信度不高；对证据2的真实性认可，对证明内容不认可，认为泽西公司有自己的协作单位，运输价格低于市场价格。
原审法院认为，泽西公司、苏演公司之间的《演出协议书》系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行各自的义务。针对苏演公司提出双方均未取得营业性演出许可证、《演出协议书》违反了《营业性演出管理条例》第十五条和《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定、应为无效合同的辩称意见，结合原审法院到省文化厅所作的谈话笔录可以看出，黑光剧团的演出系外国的文艺表演团体参加的营业性演出，举办方如果有营业性演出的资质，并且有两年以上举办营业性演出的经历，就可以举办黑光剧的演出。本案中，虽然泽西公司、苏演公司均未取得举办外国的文艺表演团体、个人参加营业性演出的许可，但演出协议书约定由泽西公司委托苏演公司引进黑光剧团演出，苏演公司负责办理演出的文化部审批手续和官方手续，苏演公司能否办理相关手续系苏演公司的合同义务，并不影响《演出协议书》的效力，双方签订的《演出协议书》并未违反法律、行政法规的强制性规定。故苏演公司上述辩称意见，缺乏事实和法律依据，原审法院不予采信。
当事人一方不履行合同义务或者履行不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，苏演公司于2011年7月5日向泽西公司出具《关于解除黑光剧来宁演出协议的说明》，致使合同无法继续履行，苏演公司应承担相应的违约责任。本案中，泽西公司举证证明已给付广告费合计78000元（10000元＋60000元＋8000元）、南京人民大会堂违约金2000元、东方盛世公司380000元，事实清楚，证据充分，原审法院予以采信。
泽西公司现依据合同约定主张苏演公司赔偿其损失280000元（78000元＋2000元＋100000元×2），苏演公司则提出泽西公司实际损失为110800元、违约金应予以降低的抗辩。对此，原审法院认为，当事人可以约定一方违约时应根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，《演出协议书》中关于“如果由于乙方责任导致一场或多场演出取消，乙方返还甲方所付定金，同时承担甲方因此次演出已支付的相关宣传营销费用并赔偿甲方每场100000元”的约定，系当事人在合同中对损失数额的计算方法的约定，视为对违约金的约定。违约金以补偿为主，兼具惩罚性。原审法院以违约造成的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错、社会经济状况等因素，根据公平原则、诚实信用原则进行衡平，酌定泽西公司的损失为200000元。针对苏演公司提出其积极采取措施弥补违约所造成的损失、但被泽西公司拒绝的辩称意见，证据不足，原审法院不予采信。综上，苏演公司应赔偿泽西公司各项损失200000元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条之规定，判决：一、苏演公司于判决生效之日起十日内赔偿泽西公司各项损失200000元。二、驳回泽西公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5500元、诉讼保全费1920元，合计7420元，由泽西公司负担2120元、苏演公司负担5300元（苏演公司应负担的诉讼费用已由泽西公司预交，苏演公司应于判决生效之日起十日内一并支付泽西公司）。
宣判后，泽西公司、苏演公司均不服，分别向本院提起上诉。
泽西公司上诉称：一、苏演公司违约给泽西公司造成的损失在392000元（直接损失200000元、间接损失192000元）以上，超出本案中泽西公司诉请的280000元。如黑光剧团按期演出，泽西公司支出成本为358000元，其可获得收入192000元（550000元－358000元）。二、泽西公司在合同履行中没有过错，苏演公司要求减少赔偿数额，没有法律依据，故原审法院不应对违约金作出调整。综上，请求撤销原审判决，依法改判支持泽西公司原审的诉讼请求，并由苏演公司承担一、二审诉讼费用。
苏演公司答辩并上诉称：一、因《演出协议书》签约主体不具备从事涉外演出经营资格，违反了《营业性演出管理条例》第十五条关于除演出经纪机构外，其他任何单位不得举办外国的文艺表演团队的营业性演出的规定，本案中合同双方均非演出经纪机构。因此，双方签订的《演出协议书》违反了行政法规的强制性规定，属于无效协议。二、即使《演出协议书》为有效协议，苏演公司违约后，泽西公司采用其它剧目替代履行，泽西公司与中国工商银行的合同也得以继续履行，没有可得利益损失。三、本案中，黑光剧团能如期演出，泽西公司则为演出支出的费用为286400元。即使泽西公司有损失，其损失亦仅为93600元，即成本增加的93600元（替代演出支出380000元-正常演出支出286400元），因原宣传广告费投入78000元，此宣传已产生预期收益，不能作为损失由苏演公司承担，故原审判令苏演公司支付的数额200000元明显超出了泽西公司实际损失的30%，应予调整。综上，请求撤销原审判决，并依法改判苏演公司承担缔约过失责任，并由泽西公司承担本案诉讼费用。
泽西公司答辩称：一、泽西公司是委托苏演公司办理有关黑光剧团的访华演出的所有审批手续，如何将黑光剧团引进是苏演公司的义务。即使苏演公司不具有相关资质，也不能当然认为案涉《演出协议书》是无效的，事实上，只要有任何一家有资质的公司将黑光剧团引入国内即可，因此《演出协议书》系有效协议。二、苏演公司违约给泽西公司造成的损失为392000元，苏演公司要求降低损失赔偿额的理由没有依据。综上，请求驳回苏演公司的上诉请求。
本院经审理查明，双方对原审判决查明的事实不持异议，本院予以确认。
本院认为，案涉《演出协议书》明确约定是由苏演公司承担办理演出的文化部审批手续和官方手续的义务，结合原审法院向省文化厅的调查笔录，能够认定苏演公司、泽西公司是否具有涉外演出资质不影响上述协议的效力，故泽西公司与苏演公司签订的《演出协议书》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。关于原审认定因苏演公司违约造成泽西公司损失200000元是否妥当的问题。对此，本院认为，泽西公司上诉虽称其损失超过392000元，但提供的证据不足证明其损失超出200000元，且泽西公司自称如黑光剧团正常演出其获得的收入为192000元。泽西公司为黑光剧团演出前期投入广告费78000元，该广告主要是对黑光剧团的宣传，但最终黑光剧团未按约演出，故苏演公司关于该款不应作为泽西公司损失的上诉理由，本院不予采纳。庭审中，泽西公司确认工行省分行为演出向其支付550000元，并且该银行未因此后的替代性演出减少该款项。苏演公司上诉称黑光剧团如能按期演出，泽西公司正常支出为286400元。按此计算，则泽西公司正常可获收入为263600元（550000元－286400元），而现有证据证明泽西公司因案涉替代演出支出费用为380000元，加上此前泽西公司为黑光剧团投入的广告费78000元、支付的违约金2000元，泽西公司实际支出460000元，可获收入仅为90000元（550000元－460000元）。该数额与苏演公司所称黑光剧团能如期演出泽西公司可获263600元的收入相比，泽西公司实际收入减少了173600元（263600元－90000元）。原审以违约造成的损失为基础，兼顾合同履行、当事人过错、社会经济效益等因素；根据公平原则、诚实信用原则进行衡平，酌定泽西公司损失为200000元，并无不当。故苏演公司认为原审调整后的违约金数额200000元仍然超过泽西公司损失的30%的上诉理由，本院不予采纳。综上，对泽西公司、苏演公司的上诉请求，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（一）款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费7300元，由上诉人泽西公司负担1800元，上诉人苏演公司负担5500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘阿珍
代理审判员 夏奇海
代理审判员 顾岚岚
二〇一二年十二月十八日
书 记 员 胡 韡