天津市蓟县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）蓟刑初字第0339号
公诉机关蓟县人民检察院。
被告人程，农民，群众。因涉嫌开设赌场于2015年2月11日被公安蓟县分局刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现羁押于蓟县看守所。
辩护人王永生，天津环岛律师事务所律师。
被告人吴一，农民，群众。因涉嫌开设赌场于2014年12月16日被公安蓟县分局刑事拘留，2015年1月11日在公安蓟县分局被取保候审，于2015年9月25日在本院被取保候审。
被告人王一，农民，群众。因涉嫌开设赌场于2015年2月15日在公安蓟县分局被取保候审，于2015年9月25日在本院被取保候审。
被告人曹，农民，群众。因涉嫌开设赌场于2014年12月12日被公安蓟县分局刑事拘留，2015年1月11日在公安蓟县分局被取保候审，于2015年9月25日在本院被取保候审。
辩护人陈宝堂，天津陈宝堂律师事务所律师。
被告人吴二，农民，群众。因涉嫌开设赌场于2015年2月15日在公安蓟县分局被取保候审，于2015年9月25日在本院被取保候审。
被告人秦，无业居民，群众。因涉嫌开设赌场于2014年12月16日被公安蓟县分局刑事拘留，2015年1月11日在公安蓟县分局被取保候审，于2015年9月25日在本院被取保候审。
被告人朱，农民，中共党员。因涉嫌开设赌场于2015年2月15日在公安蓟县分局被取保候审，于2015年9月25日在本院被取保候审。
被告人程、吴一、王一、曹、吴二、秦、朱被控非法经营一案，蓟县人民检察院于2015年9月24日以津蓟检公诉刑诉〔2015〕528号起诉书向本院提起公诉。本院于次日立案，依法适用简易程序，组成合议庭，因发现有不宜适用简易程序的情形，于2015年10月30日转为普通程序，于2015年11月25日公开开庭进行了审理。蓟县人民检察院于2016年1月8日建议延期审理，同年1月22日建议恢复审理。蓟县人民检察院指派检察员卢春雨出庭支持公诉，被告人程及其辩护人王永生，被告人曹及其辩护人陈宝堂，被告人吴一、王一、吴二、秦、朱到庭参加了诉讼。现已审理终结。
蓟县人民检察院指控，被告人程于2014年7月至12月间，伙同杜，在蓟县各彩票站利用网络买卖私彩牟利，期间，二人先后发展包括被告人吴一、王一、吴二、秦、朱所经营的彩票站在内的二十余家彩票站参与，后二人于2014年11月与杨共同合伙经营（另案处理），其中，被告人程非法经营额为1033432元，被告人吴一、王一非法经营额为161070元，被告人曹非法经营额为88300元，被告人吴二非法经营额为85978元，被告人秦非法经营额为65138元，被告人朱非法经营额为59280元。后七被告人被查获归案。
就指控的上述事实，蓟县人民检察院向本院提交了相关的证据，认为被告人程、吴一、王一、曹、吴二、秦、朱的行为均已构成非法经营罪，应予惩处。
被告人程对起诉书指控的事实无异议，辩解自己的行为应构成开设赌场罪。其辩护人发表如下辩护意见：1、本案所谓“私彩或黑彩”并无凭证，只是模仿正规彩票的运行模式。被告人未实际发行彩票，其行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定的“开设赌场”；2、被告人程只是听从杜安排出工、联络、结账等事务，被排除在具体运作等事项之外，且被告人程只发展了两家彩票站，获利2万多元。因此，被告人程在卖黑彩过程中处于从属地位，属于从犯；3、被告人程如实供述犯罪事实，认罪态度诚恳，参与犯罪是受到了蒙蔽，且系初犯；4、彩票站本身经营者也投注赌博，因此，起诉书指控的经营额缺少依据，应当以杜、杨、程三人投资的30万元确定经营数额为宜。综上，请求对被告人程以开设赌场罪论处，处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
被告人吴一、王一、曹、吴二、秦、朱对起诉书指控的事实和罪名均无异议，未发表辩护意见。被告人曹的辩护人对起诉书指控的罪名和事实均无异议，发表如下辩护意见：1、被告人曹参与经营的彩票站是杨办理的，玩法也是杨经手，曹参与的时间短，在共同犯罪中是从属地位，系从犯；2、被告人曹没有前科劣迹，认罪态度好，有悔罪表现。本着公平公正的原则，建议对曹免予刑事处罚。
经审理查明，2013年初，吴三（另案处理）被他人发展成为CC彩球网的代理后，于2013年底通过QQ与杜（另案处理）联系并告知杜，双方可以合作在CC彩球网接受私彩投注。2014年3月份，杜与吴三合作在CC彩球网线下接受名为“天津快乐十分”的私彩投注（以下简称私彩），投注模式为：投注者告诉网站代理人其欲买的一个私彩号码，并向网站代理人缴纳投注金额，网站代理人将投注者投注的号码和金额输入网站，若同期正规“天津快乐十分”的中奖号码包含私彩投注的号码，即视为投注者中奖，期间，网站代理人并不为投注者出示任何凭证。吴三并为杜立忠注册了20余个CC彩球网账号。杜用吴三为其注册的账号接受私彩投注，将投注号码通过网络报至吴三指定的CC彩球网网站，并分别抽取一定比例的投注金额作为报酬。后杜为扩展投注渠道，发展被告人吴一、杨（另案处理）等人经营的20家左右彩票站接受私彩投注。2014年8、9月份，程出资人民币10万元参与杜的上述非法活动，并分别发展被告人吴二、秦在其经营的彩票站接受私彩投注。2014年11月份，杨出资人民币10万元参与杜、程的上述非法活动，并发展被告人朱在其经营的彩票站接受私彩投注。截止至2014年12月12日，程涉案金额人民币100余万元，违法所得人民币2万余元。
被告人吴一经杜发展，在其经营的彩票站接受私彩投注，并抽取一定比例的投注金额作为报酬，涉案金额人民币10万余元，违法所得人民币2万余元。被告人王一系吴一之妻，明知吴一接受私彩投注，仍为吴一提供帮助。
被告人曹系杨之妻，明知杨在自家经营的彩票站接受私彩投注，仍在该彩票站内为杨提供帮助，涉案金额人民币8万余元。
被告人吴二经程发展，在其经营的彩票站接受私彩投注，并抽取一定比例的投注金额作为报酬，涉案金额人民币8万余元，违法所得人民币2000余元。
被告人秦经程发展，在其经营的彩票站接受私彩投注，并抽取一定比例的投注金额作为报酬，涉案金额人民币6万余元，违法所得人民币5000元左右。
被告人朱经杨发展，在其经营的彩票站接受私彩投注，并抽取一定比例的投注金额作为报酬，涉案金额人民币5万余元，违法所得人民币5000元左右。
案发后，被告人程被公安机关抓获归案，被告人吴一、王一、曹、吴二、秦、朱被公安机关当场传唤到案。
被告人吴一的作案工具电脑主机一台、现金人民币2380元以及被告人曹的作案工具电脑主机一台、电脑显示器一台均由公安机关扣押在案。
上述事实，有经过当庭举证并质证的下列证据予以证实：
1、案件来源、抓获经过，证实本案的案发及各被告人的到案情况。
2、常住人口信息表，证实当事人的身份情况。
3、逮捕证、在逃人员登记信息表、取保候审决定书，证实同案人的处理情况。
4、远程勘验笔录、勘验检查照片记录表，证实涉案网络账号的交易记录情况。
5、搜查笔录、扣押清单、发还清单，证实公安机关从吴一经营的彩票站搜查并扣押电脑主机箱一台、账本一册、人民币25380元，后分两次发还王一共计人民币23000元；扣押曹电脑显示器一台、电脑主机箱一台、记账本两册、现金人民币9845元，后发还曹人民币9845元；从王三处扣押杜忠电脑主机箱一台、记账本五册、现金人民币2700元，后发还李一现金人民币2700元。
6、转让协议、天津市福利彩票投注站代理销售协议书、代销证，证实涉案被告人吴一、曹、吴二、秦、朱等人取得中国福利彩票代销资格的情况。
7、银行账户交易查询记录，证实被告人程等人银行交易记录的情况。
8、辨认笔录，证实吴一辨认出杜发展其卖黑彩，程、杨也去其店里结过账。
9、另案处理人吴三供述，证实2013年简发展其为CC彩球网的代理，其参与的是名为“天津快乐十分”的私彩。2014年3月份开始，其发展杜投注“天津快乐十分”。其共得10%的抽水，一开始给杜8%的抽水，后来杜说返点太少，其就给杜9%的抽水。其共为杜申请了20多个账号，并通过两个人的农行账户互相上分、下分。上分的意思就是杜让其往各个账号内打分，1分就是1块钱，然后杜往其银行卡转账，上多少分就打多少钱；下分就是杜让其把某个账号清零或减去多少分，其把减去相应分数的钱给杜的银行卡汇过去，杜抽水的钱全部在他下分钱内，钱数在电脑账号内自动生成。其和杜上分、下分的钱数最后在100万左右。“天津快乐十分”只能买一个数字，也是十分钟开奖，开奖号码只要是国家发行的快乐十分中的八个数字中的一个就算中奖了。
10、另案处理人杜供述，证实2014年初，其妻子李一开了个福利彩票站。2014年4月份，其在网上认识卖黑彩的“二哥”，就和“二哥”联系上了。“二哥”发给其网址和账号，其给“二哥”打款往账号上充分。开始互相不了解，其充的钱少，熟悉后充的钱就多了。其在自己的彩票站卖，得营业额的8％，要是中奖了再多得奖金的16％。后来其又找了几个彩票站作为下线卖黑彩，其从中抽钱。其他彩票站卖其黑彩，从营业额中抽取8％，其得中奖额的10％，彩票站再得中奖额的6％，如果没有中奖其就不得钱。程、杨也参与经营黑彩了。程5月份开始和其一起干，杨10月份开始一起干的。三个人每人出10万元现金。程和杨都负责去各彩票站算账，盈利三个人均分。其一共得8万元钱，程得3万多元钱，杨得2万多不到3万。其和程合伙开了一个福利彩票站，杨也开了一个福利彩票站。上钱就是往黑彩账户里充钱，下钱就是从黑彩账户里把钱转走。钱就是账户里显示的分数，1分相当于1元钱。想真正得到钱就得通过银行打款、转账。黑彩的具体玩法是：其把黑彩的网址告诉玩黑彩的彩票站和个人，然后给他们申请账号充上钱告诉他们密码，就可以在网上卖了。每注10元钱，十分钟一开奖。只有一种玩法就是买单码，从1至20中选一个数字，对照天津市福彩的快乐十分产生的八个中奖号码，只要是八个数字中其中一个就中奖了。
11、另案处理人杨供述，证实2013年8月份，其开了个彩票站，其妻子曹有时帮忙。2014年3、4月份，杜和一个瘸子发展其卖黑彩，让其抽水销售额的8％。杜给其提供一个网址。其登陆网址后上边有其的一个账号，账号内有积分。别人到其的彩票站买多少钱就是多少积分，其登记一下。该种玩法是以正规的天津快乐十分为基础，十分钟一开奖。正规天津快乐十分从1至20中开出八个号码，在其彩票店黑彩只许买一个数字，只要是中了八个号码的其中之一就算中奖了，不分顺序。杜的上家叫“二哥”。其登陆黑彩网址后上边的账号积分都是“二哥”存入的，其只负责卖黑彩，一个星期一结账。在蓟县杜发展“二哥”黑彩的还有其他彩票店。平时就其和曹操作黑彩。曹不管收抽水钱，只有其在家才算账。2011年11月份的一天，杜让其入股黑彩，其分两次投资10万元，杜发展的蓟县所有彩票店卖黑彩中奖钱数的10％就由其、杜和程均分。其不知道程什么时间入股的。其入股后一共收过两次钱，第一次共抽水7000多元，第二次共抽水1万多元。
12、证人张一证言，证实其以前玩彩票。2014年4月份，其通过杨介绍申请下来一个彩票站。大约在2014年5月份的一天，姓杜的男的和杨到其的彩票店，问其玩不玩黑彩。其同意了。姓杜的告诉其一个网址，进到网址又给其一个账号，让其玩“快乐十分”。这样其就开始卖黑彩了。黑彩“快乐十分”最少买10元钱，从1至20中买一个数，开奖参照每期快乐十分的中奖号码，其中一个号码相对应就算中奖了，中了就买多少钱赔多少钱，姓杜的按照销售额的8％给其提成。黑彩不用把彩票打出来。其进入账号，谁买就在里边勾上，网站自己就记载。
13、证人王二证言，证实2014年2月份其在村开了一个中国福利彩票站站点。2014年夏天，杜到其彩票店，问其玩不玩他们的彩票，并向其讲解了一遍。其认为有利可图就答应了。开始让其玩的是3D，后来又给其推荐了“天津快乐十分”。其就开始卖黑彩。黑彩快乐十分是每期可以买一个数，买多少钱的都行，买的数与当期的快乐十分开奖的八个数中的一个数一样就算中奖，中奖后返还买主二倍。其赚取总销售额的8％，中奖另外得中奖销售额的4％。
14、证人黄证言，证实2014年4月份，其经杨黄奎运作，开始经营福利彩票站。2014年5月份的一天，其在自己店内打正规彩票，将机子上的1万多元全输了，就去杨的彩票店打彩票，又输了3000多元。杨开始给其介绍黑彩。2014年6月份左右，杨到其彩票店内将其的电脑弄上网址，其就开始卖黑彩。点击杨弄好的网址，页面上可能有“彩球网”三个字，然后输入账号和密码，进入后有个“天津快乐十分”的字样，点击后就可以玩了，从数字1到20之间选一个数字，通过国家正规的天津快乐十分的结果看黑彩是否中奖。其得销售额的8％作为报酬。其卖了三四万元的黑彩，基本上都是自己输的。2014年10月份，杨让其不要弄了，后来就没怎么再联系。
15、证人李一证言，证实其的彩票站卖黑彩，一种是通过一个网站打号，然后通过正规的快乐十分对出中奖号码，另一种是黑彩3D。其彩票站肯定有抽水，但是具体抽多少其不清楚。有时杜让其用尾数是970的农行卡去给对方的农行卡汇钱。其和杜去过杨的彩票站，其知道他是去跟彩票站就卖的黑彩结账，具体结多少钱其不清楚。
16、证人雷证言，证实2014年5月份，其收购了杜在的福利彩票站进行经营。杜说店里的电脑是卖一个数的彩票，按照投注额的8％给其返点，每月给其充值七八千元。到2014年1月底，其妻子生病就不卖了，一共充值5万元左右，赢利几千元钱。
17、证人杨二证言，证实其经营两个彩票站。2014年7月中旬一天，杜给其介绍快乐十分黑彩玩法，给其销售额8％提成。其同意了。杜告诉其一个网站，又给其一个账号和密码。其在开始卖黑彩了。其自己买了14万元钱，其他都是生人买的，没有多少钱。二彩票站是2014年11月20日左右开始卖黑彩的，杜给了其一个账号和密码，卖了将近一个月没人买了，就不卖了，一共卖出2万多元钱。其一共挣了1万多元钱，又都输了。
18、证人吴三证言，证实其经营一家彩票站。2014年6月份左右，一个姓杜的找到其，说他手底下有好几家彩票站都在玩一种私彩，问其玩不玩。其同意了。姓杜的给其一个网址，还有一个账号。在互联网上登陆网址，输入账号和密码就进入彩球网了，里边有快乐十分，选中后就出现了，屏幕左边是分钱，右边有要选的1-20数字，谁买哪个数字就点一下数字及金额就可以了。分钱就是往里充钱，一分一块钱。10月底其就不再经营私彩了。其妻子赵一在彩票站卖私彩，她不清楚具体的细节，都是姓杜的跟其结账。
19、证人赵一证言，证实经营一家福利彩票站。2014年8月份左右，其开始卖黑彩，卖了两个月左右。黑彩是其丈夫吴三经手联系的，当时有个姓杜的到其店里在其电脑里安个软件，后来吴三教其怎么操作。其学会了就开始卖了。点击登陆的软件，进入一个网址，登陆个账号就开以卖了。黑彩是在1到20之间买一个号码，开奖号码是按照国家正规的快乐十分的开奖结果，彩民买完一个号码后其就输入那个网址上去。其卖了五六万元的黑彩，盈利在4000多元。
20、证人卢一证言，证实2014年9月10日前后，其开了一个中国福利彩票站。彩票站的营业执照写的是其丈夫的名字，但其丈夫不参与彩票站的事。2014年10月份前后，一个姓杜的男的到其彩票站问其是否卖黑彩。其表示自己不懂。姓杜的就用其的电脑进一个网站，教其怎么操作。其没有学会。当天姓杜的用其电脑操作投注，后来输了1500元，并将钱给了其。后来姓杜的又到其店里两次，看看黑彩卖没卖出去，然后自己打几注。其没有给别人打过黑彩。
21、证人吴四证言，证实其于2014年3月1日起，从冯手里转包了一家福利彩票站。2014年年初，杜到店里问其卖不卖私彩，其没有同意。后来顾客越来越少，其就问顾客怎么回事，顾客们说其他人都去别的彩票站打私彩了。2014年6、7月份，杜找到其，往其电脑上安装一个软件，进入网址，输入用户名和密码就可以卖了。上面有固定的格式，顾客买哪个号码就在哪个号码后面输入钱数就行了。顾客从1到20之间任意选一个数字，每注至少10元，开奖结果按国家正规的快乐十分摇奖结果为准。其卖了三个月，总销售额在20多万元，但其中其投注了9万元左右。其应该得到16000元左右的提成，但其为了留住顾客买正规的彩票，就不要顾客买私彩给其的提成钱。
22、证人张二证言，证实2014年7月前后，其开了一个中国福利彩票站。开业一个月左右的时候，杜经常去其的彩票站，后来向其介绍卖一种黑彩，是用电脑在网上投注的，在1-20中任意选一个数，开奖时开出1-20间的八个数，其中如果有投注的数就算中奖。开始时中奖的没有其的返点，后来无论中不中奖都给其8％的返点。平时客人很少买黑彩，主要是其自己刷流水，一共获利几千块钱，但是其自己买黑彩输了1万块钱。
23、证人刘证言，证实其开了一家福利彩票站。2014年10月份到11月份之间的一天，一个姓杨的男子和一名姓杜的男子到其彩票站，让其卖黑彩。其为了多挣点钱就答应了。姓杜的在其电脑上登陆一个网站，然后登陆账号，点击进入就可以玩，从数字1到20之间任意选购一个号码，每注至少1元，其在电脑上找到要买的数字后面输入金额就行了。开奖结果就按照国家福利彩票的快乐十分的开奖结果。其卖了大概一个星期，卖了9000元。其的盈利都返到账户里面，后来账户里面的余额都被其打没了。
24、证人卢二证言，证实其于2014年7月份左右，在派出所旁边的福利彩票站内卖黑彩，卖了有一个星期。是杜找其卖的，返利是八个点。黑彩通过网络玩，杜立忠往其电脑上输个网址，然后点击进去，进入网页后显示账号和密码，登陆就可以玩了，从数字1到20里面选一个号，然后在网页上找到要投注的数字，将投注的金额填写在后面，最低注2元，黑彩的开奖结果是国家福利彩票的快乐十分的结果。其都是自己玩黑彩，连返利的钱一共输了不到20000元。返利的钱会随着投注自动返到其的账户上，大概有五六千元。
25、证人张三证言，证实其是吴三的嫂子。其有一张卡号是6274的农行银行卡，是吴三让其办的。其办完后就给吴三了。吴三用完后给其了。之后那张银行卡一直在其手里，但是其没用。
26、证人王三证言，证实其在中国福利彩票站打工，老板是夫妻，男的是杜，女的是李一。彩票站有一种彩票不是中国福利彩票公司让卖的，也是通过快乐十分的方式开奖，但玩法是正规彩票没有的，就是从数字1至20中随便选一个，开奖时从1-20这里随机开出八个数，如果这八个数里有选的那个数就算中奖了。这种彩票一般是老顾客来买，直接就说买黑彩，哪个数，多少多少钱的，然后把钱给其，其就用彩票站那个账号里的钱买，如果中了，网站会把奖金直接打到那个账号里，其就用店里的现金给顾客。
27、证人王四证言，证实其通过赵二介绍，于2014年11月12日开始在村一家中国福利彩票站打工。杜把店的钥匙给其了，他妻子李一教其打彩票。过了十几天，杜和李一到店里，将彩票机旁边的电脑打开，连上网进个网站，说新的玩法，可以买一个号，如果中奖了可以翻番，最低10元一注，还说卖给熟人。杜让其记录在A4纸上，记完就往电脑网站上传，一天一记录，记录的纸都扔了。12月12日，程到店里把电脑搬走了。
28、证人赵二证言，证实其在蓟县村经营一家药店。2014年10月份，一名男子租其药店南边的门脸房，开了中国福利彩票站，并让其介绍服务员。其就将王四介绍过去了。
29、证人田证言，证实其在蓟县对面的福利彩票站卖彩票，老板是秦。其上班期间，经常有客户问有没有黑彩，其不知道什么是黑彩，就说没有。其没见过秦卖黑彩。
30、证人李二证言，证实其与秦是夫妻。秦没有正式工作，她在蓟县对面经营一家彩票站，登记的法人是其，但是其不参与经营，一切事都由秦打理。
31、证人李三证言，证实其是福利彩票发行中心蓟县管理站站长。福利彩票经营快乐10分等类型的彩票。快乐10分通过国家正规的彩票投注机销售，每10分钟一开奖。顾客到彩票站选好自己要买的号码，数字从1-20中选，可以买其中一个数，但该数必须只能买开奖号码的首位，还可以买3个号码、4个号码、5个号码的，这样的号码没有顺序。顾客买完号码后就由销售彩票的人员从彩票机上选买中的号，彩票机就打出一张纸质的彩票，上面有买的号码。快乐10分不可以通过电脑登陆进行投注，都是通过彩票机投注。
32、被告人程供述，证实2014年7月份前后，其在杜福彩店看到有人买单号。杜说是黑彩。其让杜带其赚钱。杜说想想。过了几天杜让其凑10万元。大约在2014年9月份，其凑够了10万元给了杜，然后每星期六跟杜一起去卖黑彩的彩票站收钱。杜管算账，其管拿钱，按照卖黑彩中奖额的10％收钱。收过一次钱后，杨参加进来。结的钱三个人均分，其一共分了2万多元。开始卖黑彩的有五家，后来嫌挣钱太少，其和杜、杨发展了八家彩票站。其中，其发展了二家彩票站。2014年10月份左右，其和杜在蓟县村西开了一家彩票站，雇了一个女服务员管账。2014年11月份，杜给其一个账号，其放在该彩票站卖黑彩。杜教会了服务员，但是那里几乎没怎么卖，充值的3000元都让其打输了。
33、被告人吴一供述，证实大约是2014年10月份，其和妻子王一共同经营庄的彩票站。当月，一个姓杜的男子找其卖黑彩，给其返点营业额的8%，再给中奖额的6%，其同意了。姓杜的就在其电脑上操作，进入一个网站，输入账号和密码，然后就可以卖黑彩了。黑彩是打单码，从1至20中选一个数，赔率是1赔2，只要是买的号跟正规彩票开出来的八个号码对比上就中奖了。买家给其钱然后告诉其投注的号码，不用出票。干到2014年12月份，有人说最近紧，就不让干了。其卖了20多万元的黑彩快乐十分，返了2万多元。王一只在其没空时帮忙打点黑彩。每周六都有人去其店里结账，有时一个人，有时两个人。
34、被告人王一供述，证实其和丈夫吴一在庄环岛往西100米左右路北经营一家彩票站，从2014年10月13日开始卖黑彩快乐十分，是吴一联系的。电脑上有个网站，进入网站后有个账号。黑彩是用福彩快乐十分的开奖方式开奖，买家从1-20的数里选一个数投注，开奖时从20个数里开出八个数，如果八个数里有投注的数就算中奖，中奖金额是投注金额的两倍。没中奖其提成投注额的8%，中奖其提成投注额的14%，钱直接返到打黑彩的账号里。其的彩票站销售大约20多万元的黑彩，盈利大约2万元钱。一般是吴一负责打黑彩。
35、被告人曹供述，证实2013年8月底，其和丈夫杨在蓟县村经营彩票站，2014年11月份，杨教其卖黑彩，是天津快乐十分，就是彩民选中一个数投注，中奖后按投注数的两倍赔钱。其只管打彩票，算账是杨黄奎的事，其不清楚赚了多少钱。其主要是打正规彩票，杨不在店里时有人急着买其就帮着打黑彩。
36、被告人吴二供述，证实其在蓟县对面经营一家中国福利彩票站。2014年11月份左右，程到其彩票站给其介绍一种彩票玩法，说挣的钱比正规的多，而且还招人，随后用其的笔记本电脑教其玩法，后来其就开始卖该种彩票。先是进入一个网址，然后登陆账号和密码，进入主页面有“天津快乐十分”的字样，在上面每次只能选一个号码，最低投注2元，中奖号码是根据国家正规的快乐十分开奖号码。买家买完号码其就输入电脑上。买的人自己记着投多少注，其只负责中奖后给钱。该种不正规的彩票是返利8%，如果对方中奖再返利6%。其卖了16000元的不正规彩票，盈利大约2000元。
37、被告人秦供述，证实其在蓟县经营一家福利彩票站，服务员田帮其卖正规彩票。2014年10月份左右，程给其推荐了私彩，给其销售额的8%，中奖的再抽6%。其就开始卖私彩了。私彩通过一个自建的网站，是程海亮给其安装的系统。私彩以天津正规快乐十分为基础，正规的快乐十分每十分钟一开奖，可以买1-20数字中几个数字，其卖的私彩就可以买1-20中的一个数字，只要正规的开奖号码八个数字中有一个数字是私彩中的数字就中奖了。程提过一个叫老杜的人，他应该和程合伙干私彩。2014年11月底左右，没人买私彩了，就停了。其卖私彩的经营额大约二三万元，挣了5千元左右。
38、被告人朱供述，证实2013年年底，其开了一家福利彩票站。2014年10月份，杨开始让其卖黑彩，其开始没同意，后来杨总找，10月底其就同意了。杨说不中奖给其提成投资金额的8%，中奖按照投注金额的14%给其提成，然后在其电脑上登陆一个网址，输入账号和密码就可以卖黑彩了。黑彩是按照国家正规的快乐十分的开奖号为准，从1至20中任意买其中一个号，每注最低是10元，赔率是1赔1。买黑彩的人买完数字后并说明投注金额，其在网址上找到数字并在后面标注金额，随后就等着开奖结果。其2014年11月份左右开始卖黑彩，卖了有一个月，提成在15000元左右，其都给投注了。其的黑彩账户上面的流水大概有15万元左右，因为其账户里有分，提成也在账户上面，自己也投注了有10万元，总算账其没有输钱。有个30多岁的男子是杨的合伙人，跟杨一起去过其的彩票站。
上述证据，来源合法、客观真实、相互印证，足以证明本院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，被告人程、吴一、王一、曹、吴二、秦、朱以营利为目的，利用互联网传播赌博数据，组织赌博活动，为赌博网站担任代理接受投注，并抽头渔利，其行为妨害了社会管理秩序，均已构成开设赌场罪，应予惩处。被告人程海亮涉案金额在30万元以上，属情节严重，应在相应的法定刑幅度内处罚。被告人程、吴一、王一、曹、吴二、秦、朱在侦查阶段能够如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人王一、曹在各自参与的共同犯罪中作用相对较小，酌情予以从处罚。蓟县人民检察院指控七被告人的行为构成非法经营罪，本院认为，根据《彩票管理条例》第二条的规定，彩票是指国家为筹集社会公益资金，促进社会公益事业发展而特许发行、依法销售，自然人自愿购买，并按照特定规则获得中奖机会的凭证。本案中，七被告人利用互联网方式接受黑彩投注，在交易过程中借用国家合法彩票的开奖信息作为评判输赢的标准，没有任何交易凭证，交易的只是数据，没有彩票的载体，没有发行、销售彩票的行为，该行为不具有非法发行、销售彩票等经营行为的特征，不符合非法经营罪的客观构成要件，故本院不予支持。关于被告人程及其辩护人发表的程的行为应认定为开设赌场罪的辩护意见，本院予以采纳。关于被告人程的辩护人发表的程属于从犯的辩护意见，本院认为，被告人程伙同杜、杨，共同参与抽头渔利行为，且非法所得由三人均分，在共同犯罪中作用较大，不属于从犯，故本院不予采纳。关于被告人程的辩护人发表的程涉案金额为30万元的辩护意见，本院认为，程、杜、杨的共同出资属于其犯罪成本，而非赌资数额，程开设赌场的赌资数额应以其参与的所有网络上的投注金额认定，故本院不予采纳。关于被告人程的辩护人发表的程如实供述犯罪事实、认罪态度诚恳、系初犯等其他辩护意见，本院酌情采纳。关于被告人曹的辩护发表的曹无前科劣迹、认罪态度较好等辩护意见，本院酌情采纳。
经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十四条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，判决如下：
一、被告人程犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月；并处罚金人民币十六万元，限本判决生效后十日内缴纳（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月11日起至2019年8月10日止）。
被告人吴一犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年缓刑二年六个月；并处罚金人民币二万五千元，限本判决生效后十日内缴纳（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
被告人吴二犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月缓刑二年；并处罚金人民币二万元，限本判决生效后十日内缴纳（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
被告人秦犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月缓刑二年；并处罚金人民币一万五千元，限本判决生效后十日内缴纳（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
被告人朱犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月缓刑二年；并处罚金人民币一万五千元，限本判决生效后十日内缴纳（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
被告人王一犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月缓刑二年；并处罚金人民币一万元，限本判决生效后十日内缴纳（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
被告人曹犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月缓刑二年；并处罚金人民币一万元，限本判决生效后十日内缴纳（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、依法没收被告人吴一的作案工具电脑主机一台、被告人曹的作案工具电脑主机一台和电脑显示器一台，并由公安机关上缴国库。
三、依法追缴被告人程、吴一、王一、曹、吴二、秦、朱的违法所得，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 闵 鹏
代理审判员 崔军委
人民陪审员 马翠贤
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 马 铮
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
一、《中华人民共和国刑法》
1、第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
2、第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
3、第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
4、第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
5、第七十二条第一款：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款：被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
6、第七十三条第二款：有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款：缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。
三、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
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