云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)云23刑终32号
原公诉机关云南省大姚县人民检察院。
上诉人(原审被告人)李明祥，男，1981年6月3日生，彝族，初中文化，农民。2014年8月22日因盗窃被大姚县人民法院判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币4000元，2015年7月19日刑满释放。因本案于2015年8月29日被大姚县公安局刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于大姚县看守所。
云南省大姚县人民法院审理大姚县人民检察院指控原审被告人李明祥犯盗窃罪一案，于2016年1月29日作出（2015）大刑初字第127号刑事判决。原审被告人李明祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定:
一、2015年8月14日中午12时许，被告人李明祥到大姚县三台乡必期拉村委会必期拉村公路边彭某某户商店，撬开商店铁门进入店内，将2条88红河牌香烟、2条99红河牌香烟及5包红塔山新势力牌香烟盗走。后被告人李明祥将2条88红河牌香烟销赃得币170余元，赃款被其挥霍，其余香烟被其吸掉。经鉴定，彭某某户被盗的香烟价值合计人民币550元。
二、2015年8月中旬的一天晚上20时许,被告人李明祥到大姚县铁锁乡自碑么村委会拉巴小村杨某甲户住宅北侧的一块空地上，将杨某乙停放在该处的一辆长铃牌CM150-7EV红色普通二轮摩托车盗走。后该辆摩托车被公安机关追缴后发还了被害人杨某乙。经鉴定，杨某乙被盗的摩托车价值人民币3820元。
三、2015年8月22日中午12时许，被告人李明祥驾驶盗窃来的摩托车到大姚县三台乡必期拉村委会朱黑拉下村，将杞某某户住宅大门的门栓拔掉后进入院内，撬开堂屋门锁，进入堂屋西侧的一间卧室后，打开一黑色的行李箱，将行李箱中的两张农村信用社银行卡和记着密码的纸条盗走，到大姚县城老车站旁的农村信用联社自动取款机上取出现金人民币100元。后被告人李明祥盗窃所得的赃款人民币100元被公安机关追缴后发还了被害人杞某某。
四、2015年8月22日中午13时许，被告人李明祥驾驶盗窃来的摩托车到大姚县三台乡必期拉村委会格支拉村，从谌某某户住宅背后牲畜圈侧面的缝隙进入院内，撬开堂屋门锁，在堂屋和卧室盗窃财物未果后，又进入厨房将一袋牛肝菌干片盗走。后被告人李明祥将牛肝菌干片销赃得币20余元，赃款被其挥霍。经鉴定，谌某某被盗的牛肝菌干片价值人民币30元。
上述事实，有下列证据予以证实:
1、接处警登记表、受案登记表、立案决定书、并案情况说明，证实大姚县公安局在接到被害人彭某某、杞某某及谌某某报案后，进行了立案侦查，后来在查获了杨某乙被盗的长铃牌普通二轮摩托车后，对四件盗窃案进行并案侦查。
2、抓获经过，证实被告人李明祥于2015年8月28日16时07分在大姚县城隆昌旅社被大姚县公安局民警抓获。
3、大姚县公安局三台派出所情况说明，证实公安部门通过技术侦查，确定了李明祥具有盗窃彭某某户商店香烟及盗窃杞某某户银行卡的重大作案嫌疑;在公安民警抓获了李明祥后，将从李明祥身上查获的盗窃所得的现金人民币100元发还了被害人杞某某。
4、户口证明，证实被告人李明祥的自然身份信息。
5、刑事判决书、刑满释放人员通知书，证实被告人李明祥因犯盗窃罪于2014年8月22日被判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币4000元，2015年7月19日刑满释放。
6、现场勘验笔录、现场图及现场照片，证实大姚县公安局民警对被告人李明祥盗窃彭某某户商店香烟、杞某某户住宅、谌某某户住宅，以及盗窃杨某乙的长铃牌普通二轮摩托车的现场进行勘验的情况。
7、辨认现场笔录及照片，证实被告人李明祥对入户盗窃彭某某户商店的香烟、杞某某住宅的银行卡、谌某某住宅的牛肝菌干片，以及盗窃杨某乙的长铃牌普通二轮摩托车的现场进行辨认的情况。
8、暂存物品清单、发还物品清单，证实大姚县公安局民警在抓获被告人李明祥后，对查获的长铃牌普通二轮摩托车依法进行了扣押，并于2015年10月22日将摩托车发还了被害人杨某乙。
9、被害人彭某某、杨某乙、杞某某及谌某某的陈述，证实四被害人被盗财物的损失情况。
10、被告人李明祥的供述及辩解，证实:(1)2015年8月14日中午12时许，被告人李明祥到大姚县三台乡必期拉村委会必期拉村公路边李某某岳父的商店外，撬开锁着的商店铁门，进入店内盗得88红河牌香烟2条、99红河牌香烟2条及新势力香烟5包，并把香烟放在塑料袋里拿到过拉街上的商店里问有没有人买香烟，但没有卖掉，后来回到家中几天后，将2条88红河牌香烟以每条85元卖给了一个陌生男子，得到人民币170元，其余香烟被其吸掉;(2)被告人李明祥在盗窃商店香烟两三天后的一天晚上八点多钟，走路经过大姚县铁锁乡自碑么村委会拉巴小村一家人的房屋背后，看见房屋侧面墙边停放着一辆红色的二轮摩托车，就用打火机把摩托车龙头旁的一根黑线和一根黄线塑料包皮烧开后接拢在一起，发动摩托车后将摩托车盗走；(3)2015年8月22日中午两点左右，被告人李明祥驾驶盗窃来的二轮摩托车到大姚县三台乡必期拉村委会朱黑拉下村，进入一家人的院内后，撬开堂屋门锁，在一间卧室内的一个黑色的行李箱中盗得两张农村信用社银行卡和一张写着六个数字的小纸条，后到大姚县城在老车站旁边的农村信用联社自动取款机上取得现金人民币100元;(4)同一天中午，被告人李明祥驾驶盗窃来的二轮摩托车到大姚县三台乡必期拉村委会附近水泥公路上面的一家农户，从农户房屋背后的阳沟进入住宅院内，撬开堂屋门锁，在堂屋和卧室未盗窃到财物后，又进入厨房，将放在橱柜上的一小袋烤干的牛肝菌干片盗走，后将牛肝菌干片卖给三台街上一个不认识的男子，得币20余元。
11、大姚县发展和改革局价格认证中心大发改价鉴(2015)65号价格鉴定结论书，证实经鉴定被害人彭某某户被盗的香烟单价为：88红河牌香烟每包11元、99红河牌香烟每包14元、新势力香烟每包10元，该次被盗香烟价值合计人民币550元。
12、大姚县发展和改革局价格认证中心大发改价鉴(2015)66号价格鉴定结论书及情况说明，证实经鉴定被害人杨某乙被盗的长铃牌CM150-7EV红色普通二轮摩托车价值人民币3820元。
13、大姚县公安局视听资料及情况说明、大姚县农村信用社明细账，证实被告人李明祥于2015年8月22日用盗得的杞某某的农村信用社银行卡在大姚县城自动取款机上取款人民币100元。
14、大姚县发展和改革局价格认证中心大发改价鉴(2015)121号价格鉴定结论书，证实经鉴定被害人谌某某户被盗的牛肝菌干片价值人民币30元。
15、证人李某某的证言，证实被害人彭某某户商店的香烟的来源情况。
16、证人孙某某的辩认笔录及证言，证实2015年8月14日中午到孙某某户商店出售香烟的男子就是被告人李明祥。
17、证人吴某某的证言，证实大姚县公安局侦查人员对该盗窃案开展侦查的相关工作情况。
原判认为，被告人李明祥以非法占有为目的，采用秘密手段，先后多次窃取及入户窃取他人财物，合计财物价值人民币4500元，数额较大，其行为已构成了盗窃罪。对被告人李明祥应依法惩处。被告人李明祥在刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人李明祥归案后如实供述自己的犯罪事实，对其可以从轻处罚。被告人李明祥盗窃的财物大部分被公安机关追缴后发还了被害人，对被告人李明祥可以酌情从轻处罚。综合被告人李明祥的犯罪的动机、手段、情节、悔罪表现以及对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决:一、被告人李明祥犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元。二、责令被告人李明祥将违法所得退赔被害人彭某某、谌某某。
原审被告人李明祥上诉提出：一、一审量刑过重；二、他所盗窃的财物大部分已返还了失主；三、他共盗窃作案四次，其中有三次是在公安机关尚未掌握证据的情况下他主动交代的，他应属自首，可以从轻或者减轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审查明的事实、证据一致，二审予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李明祥以非法占有为目的，采用秘密手段，多次窃取及入户窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。李明祥曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。李明祥上诉提出他所盗窃的财物大部分已返还了失主、他四次盗窃中的三次是在公安机关尚未掌握证据的情况下他主动交代的上诉理由有事实依据，但这些情节原判已作了认定并在量刑时予以了考虑，因此二审不再采纳；李明祥提出他主动交代其余盗窃犯罪事实的行为应属自首，因其主动交代的系同种犯罪事实，故其主动交代的行为系坦白而不属自首，李明祥的这一上诉理由本院也不予采纳；原判根据李明祥的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，对李明祥的判处并无不当，故李明祥上诉提出一审量刑过重的上诉理由本院也不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 董 波
审 判 员 杨忠祥
代理审判员 聂 华
二〇一六年五月三日
书 记 员 王燕红