黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黑08民终511号
上诉人（一审原告）：杨权梧，男，1949年3月20日出生，汉族，农民，住同江市。
委托诉讼代理人：杨晓英（系杨权梧女儿），女，1979年10月8日出生，汉族，教师，住同江市。
上诉人（一审第三人）：刘凤国，男，1976年1月19日出生，汉族，农民，住同江市。
委托诉讼代理人：郝忠辉，黑龙江郝忠辉律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：裴玲，女，1974年6月2日出生，汉族，农民，住同江市。
上诉人杨权梧、刘凤国因与被上诉人裴玲土地承包经营权纠纷一案，不服同江市人民法院（2017）黑0881民初1234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨权梧上诉请求：1.请求佳木斯市中级人民法院撤销同江市人民法院（2017）黑0881民初1234号民事判决，依法改判被上诉人赔偿2014年毁坏上诉人杨权梧玉米青苗地的损失20246元，三年土地承包费损失32600元，停止侵害并返还上诉人土地；2.判令被上诉人承担所有诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.在《协议》没有约定给刘杨的2公顷土地由被上诉人耕种的情况下，一审法院依据《协议》认定“即2011年开始由裴玲耕种”，属认定事实错误。2.一审判决认定事实部分第5页第16行起，“以上事实双方没有异议本院予以认定”。由庭审笔录中上诉人与被上诉人举证质证的全程记录可知，一审判决所指的“以上事实”双方均有异议。3.被上诉人没有提供证据证明案涉土地即为《协议》中的约定土地。4.一审判决认定事实部分第5页倒数第三行起，“另有，原告在庭审中质证时自述：刘凤国曾经在原告家说裴玲在同兴村搅合使他土地不能顺利对外发包。一审法院在认定上述事实时，将“上诉人知道被上诉人搅合第三人对外发包土地”歪解成“上诉人知道被上诉人与第三人之间有协议”。我国法律不存在一种以“搅合”为公示手段的物权。二、一审判决认定事实缺少证据证明。1.一审法院在被上诉人没有提供任何证据证明案涉土地即为其与第三人协议中约定土地的情况下，仅凭被上诉人的单方陈述就认定“上述转包的土地包括与裴玲协议中的2公顷土地”，属认定事实缺少证据证明。2.一审判决认定事实部分第5页上数第13行起，“2011年春，因刘凤国已经将土地转包5年并实际履行，无法兑现与裴玲签订的协议，请求延期交付协议约定的2公顷土地，裴玲同意延期至2013年秋。”上诉人认为，该事实为被上诉人单方陈述，被上诉人未提供证据予以证明，且该事实为第三人所否认。三、一审判决适用法律错误。一审法院在本案《协议》约定“给2垧地”条款的法律适用上，错误地适用了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第八条及第九条的规定。与身份无关与土地有关的离婚后赠予协议，依法不属于离婚协议，其不应适用《婚姻法》解释二第八条的规定。四、第三人与被上诉人签订的《协议》无论适用婚姻法还是适用合同法规定都因缺少必备条款而不成立。
刘凤国上诉请求：1.请求佳木斯市中级人民法院撤销同江市人民法院作出的（2017）黑0881民初1234号民事判决书，并依法改判上诉人不承担赔偿原告玉米青苗被毁损失2928元；2.判令被上诉人承担全部诉讼费用。一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.上诉人与被上诉人于2006年3月24日经法院调解离婚。被上诉人所称的2008年3月10日上诉人与其签订的《协议》，系被上诉人伪造，一审法院对该事实认定错误。2.2008年11月14日，上诉人将名下3.2公顷土地转包给同村村民韩涛。合同期满后，2014年4月19日上诉人将该3.2公顷土地中的2.6公顷土地转包给一审原告杨权梧，并交付土地由其耕种。上诉人不曾与被上诉人达成无偿给付土地的协议，更不曾请求延期交付土地，而且从始至终上诉人不曾将案涉土地切实交付被上诉人。
裴玲辩称，我毁的不是上诉人杨权梧的地，我不承担他这个损失，与我无关。我和刘凤国签订的《协议书》是真实的。
刘凤国辩称，上诉人刘凤国从未与裴玲签订土地抵偿与其婚生子抚养费的协议，该协议是裴玲单方伪造的。刘凤国已将土地转包给杨权梧并实际交付给其耕种。裴玲在没有取得合法土地承包经营权的情况下，单方毁坏杨权梧耕种的土地造成的损失与刘凤国无关，应由裴玲承担全部责任。
杨权梧向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告赔偿原告2.6公顷玉米苗的经济损失20264元、三年土地承包费32600元，合计52864元；2、请求判令被告停止侵权，并返还土地。
一审法院认定事实：1.2014年4月19日，原告杨权梧与第三人刘凤国签订农村土地转让协议书，双方约定，刘凤国将其承包经营的位于同江市向阳乡同兴村家庭承包土地2.6公顷承包经营权转让给杨权梧；转让期限为2014年4月19日至2028年4月19日（即第二轮土地承包期末）。合同签订后，原告于2014年5月5日、6日（鉴定听证时原告认可的时间）播种了玉米。2.被告裴玲与第三人刘凤国与2006年3月24日经法院调解离婚，婚生子刘杨归刘凤国抚养，裴玲将个人承包田5亩（大亩）给刘凤国耕种，抵顶抚养费。离婚后刘杨一直由裴玲抚养。2008年3月10日，裴玲与刘凤国协商达成协议：婚生子刘杨变更抚养权，刘凤国每年给付抚养费4000元，三年后给刘杨2公顷土地，即2011年开始由裴玲耕种。协议签订后，刘凤国与2008年11月14日同韩涛签订土地转包合同，将3.2公顷土地转包给韩涛，承包期5年（2009年至2013年秋后），上述转包的土地包括与裴玲协议中的2公顷土地。2011年春，因刘凤国已经将土地转包5年并实际履行，无法兑现与裴玲签订的协议，请求延期交付协议约定的2公顷土地，裴玲同意延期至2013年秋。3.2014年5月25日，被告裴玲将原告耕种的争议土地2公顷毁种大豆。以上是事实双方没有异议本院予以认定。4.经司法鉴定确认被告裴玲与第三人刘凤国签订的协议书系第三人本人书写，对双方用争议地块抵顶抚养费的事实予以认定。另有，原告在庭审中质证时自述：刘凤国曾经在原告家说裴玲在同兴村搅合使他土地不能顺利对外发包；又称：在2014年春原告曾经为刘凤国联系承包人同兴村村民耿立刚，双方本已达成一致意见，后来耿立刚因裴玲的干扰，他不能承包刘凤国的土地。对原告是在明知第三人与被告就争议土地有协议的情况下依然签订土地转让合同进行耕种的事实予以认定。
一审法院认为，土地侵权是以土地确权为基础的，只有在土地权属依法确认的前提下才能判断不具有土地权属的一方是否构成侵权。本案原告杨权梧依据2014年4月19日与第三人刘凤国签订的农村土地转让协议书的约定耕种争议土地，主张自己拥有争议土地的合法经营权；而本案被告裴玲依据2008年3月10日与第三人刘凤国签订的协议（离婚后子女抚养、财产分割协议）的约定主张自己拥有争议土地的合法经营权。原告于2014年5月5、6两日将争议的2公顷土地播种了玉米。2014年5月24日被告将争议土地上已经出苗的玉米毁种了大豆。被告毁种争议土地的行为是否对原告构成侵权，应首先确定双方谁对争议土地拥有经营权。被告裴玲与第三人刘凤国签订的协议书是双方在离婚后就子女抚养和财产分割在平等、自愿、合法的基础上协商一致达成的协议，虽然协议部分内容是关于土地经营权的转让，但属于双方对离婚后财产权利的处分，是刘凤国给付婚生子刘杨抚养费的一种方式，故按法律关系的性质，该协议的效力认定应适用《中华人民共和国婚姻法》调整，原告所称该协议无效是依据《中华人民共和国农村土地承包法》的规定得出的结论；第三人所称该协议无效是依据《中华人名共和国合同法》中关于赠予合同的规定得出结论，都属于适用法律不当，不予采信。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第八条：离婚协议中关于财产分割条款或者当事人因离婚就财产达成协议，对男女双方具有法律约束力。第九条：男女双方协议离婚一年内就财产分割问题反悔，未发现订立财产协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人诉讼请求。上述规定可以看出，本案第三人刘凤国与被告裴玲达成协议，同意将自己名下的2公顷承包经营权交给被告裴玲，用于婚生子刘杨的教育、生活费用的补贴。这一约定是具有法律约束力的，作为协议的一方，刘凤国应按协议约定履行自己的义务，其反悔将土地又另发包给本案原告的行为违反了协议约定，不应得到支持。被告裴玲拥有争议土地的经营权，故其在争议土地上耕种大豆的行为对原告不构成侵权。但原告的损失已实际发生，该损失的发生是第三人刘凤国在明知将争议地块处分给被告裴玲后又发包给原告杨权梧，原告杨权梧就合同不能履行及就合同履行所产生的损失应向合同相对方主张权利，该损失应由第三人刘凤国承担。原告主张按耕种2公顷玉米一年可期待性收入及三年的土地承包费予以赔偿的不予支持，应按原告实际损失计算赔偿数额，即鉴定报告年公顷投入成本调查分析中的第1-8项，耕种2公顷玉米合计实际投入2928元，该损失由第三人承担。综上所述，依据《中华人名共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第八条、第九条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条之规定，判决：1.第三人刘凤国赔偿原告杨权梧耕种2公顷玉米被毁的实际损失2928元。2.驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1250元由第三人承担50元，原告自行负担1200元；鉴定损失费用5600元及文字鉴定费用由第三人刘凤国承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人裴玲申请证人郝某出庭证实，上诉人杨权梧在承包上诉人刘凤国土地之前就知道案涉土地有纠纷。本院结合案件事实及其他证据，对被上诉人提供的证人证言予以认定。本院对一审查明的事实予以认定。
本院认为，上诉人杨权梧与上诉人刘凤国签订的农村土地转让协议合法有效，双方应按照约定履行协议。上诉人杨权梧给付上诉人刘凤国2014年4月19日至2028年4月19日共计14年的土地承包费58000元，上诉人刘凤国应按协议约定保证上诉人杨权梧正常耕种土地。但刘凤国在与杨权梧签订土地承包协议之前，已将案涉土地处分与他人，造成本案土地承包经营权纠纷，导致协议无法履行，存在过错。因此，刘凤国应赔偿杨权梧2014年至2015年耕种土地的可得利益20264元。上诉人杨权梧二审上诉请求返还案涉土地，但一审诉讼请求中并未提起此项诉请，因此上诉人杨权梧要求返还土地属于二审新提起的诉讼请求，应另行起诉。被上诉人裴玲应以合法手段寻求救济，解决矛盾纠纷，私自毁坏上诉人杨权梧已经播种了玉米的土地，对上诉人杨权梧构成侵权，应赔偿杨权梧播种2公顷玉米地的实际损失2928元。
综上所述，杨权梧的上诉请求部分成立，予以支持；上诉人刘凤国的上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销同江市人民法院（2017）黑0881民初1234号民事判决；
二、被上诉人裴玲赔偿上诉人杨权梧耕种2公顷玉米地被毁的实际损失2928元；
三、上诉人刘凤国给付上诉人杨权梧2014年至2015年耕种案涉土地的可得利益损失20264元；
四、驳回杨权梧的其他诉讼请求；
五、驳回刘凤国的上诉请求。
一审案件受理费1250元由刘凤国负担1200元，裴玲负担50元；鉴定损失费用5600元及文字鉴定费用由刘凤国负担。二审案件受理费1300元，由刘凤国负担1250元，裴玲负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 莹
审判员 韩国斌
审判员 王雪洁
二〇一八年八月十五日
书记员 付丽丽