山东省济南市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）鲁01民终262号
上诉人（原审原告）方宪良（曾用名方宪亮），男，1946年6月11日出生，汉族，退休职工，住山东省阳谷县。
委托代理人王立泉，男，住山东省阳谷县。
委托代理人姜月云（系方宪良之妻），女，住山东省阳谷县。
被上诉人（原审被告）济钢集团有限公司，住所地济南市。
法定代表人张俊芳，董事长。
委托代理人曹纾语，山东钢铁集团公司律师事务部律师。
上诉人方宪良因与被上诉人济钢集团有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第1663号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。
原审法院经审理认为，2012年10月12日，方宪良向原审法院起诉济钢集团有限公司，要求撤销或收回济钢集团有限公司对方宪良除名解除合同的决定；赔偿经济损失90万元。原审法院经审理，作出（2012）历城民初字第2727号民事判决书，以方宪良的诉讼请求已超时效驳回方宪良的请求。方宪良不服判决，提起上诉，济南市中级人民法院经审理，作出（2013）济民一终字第380号民事判决书，驳回上诉，维持原判。方宪良此次起诉，要求判令济钢集团有限公司所作“劳动合同自行解除”决定错误，应当撤销，合同应当继续履行；补发1997年1月23日至5月8日的病假工资5000元。原审法院认为，1997年1月23日方宪良因受伤住院治疗25天，出院后方宪良未及时与济钢集团有限公司协商办理相关事宜，且方宪良认可其在济南钢铁集团总公司中型轧钢厂1997年3月出具的通知上签名，该通知明确告知方宪良因连续旷工将被开除，此时，方宪良如认为用人单位侵害了其权利，即应依法及时维权。济钢集团有限公司于1997年5月8日对方宪良作出除名的法律后果为解除双方的劳动关系，除名决定中也已明确注明双方劳动合同自行解除，对上述事实方宪良是明知的，现起诉要求法院撤销济钢集团有限公司所作劳动合同自行解除的请求，与其2012年向原审法院起诉要求撤销济钢集团有限公司所作除名决定，系基于相同法律事实的相同诉讼请求；方宪良要求支付1997年1月23日至同年5月8日病假工资5000元的诉讼请求，属于其2012年起诉要求赔偿损失90万元中的部分主张，两项请求均属于重复起诉，原审法院应驳回方宪良的起诉。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项的规定，裁定：驳回原告方宪良的起诉。
上诉人方宪良不服原审裁定上诉称：一、原审认定事实错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，应撤销原审裁定。原审裁定依据的（2012）历城民初字第2727号民事判决书中有三处提到方宪良的诉求都是撤销被上诉人对方宪良的除名决定，赔偿方宪良已经发生及未发生的经济损失（第2页第3行、第2页倒数第6行起、第3页第10行起），即方宪良那次的诉求是撤销除名决定，赔偿经济损失。而2015年起诉的诉求是撤销自行解除劳动合同的决定和补发解除劳动合同决定之前的病假工资。显然前后两次诉求根本不同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条对除名与解除劳动合同相区别分列。除名与解除劳动合同是两个不同的概念，除名是对固定工的行政处分，解除劳动合同是对劳动关系的处理，不可混为一谈。而劳动者在非因公负伤时的医疗期间内，用人单位是应当发病假工资的（见劳部发（1994）479号），与经济损失的赔偿有不同内涵和字面差异。但原审裁定却毫无证据（法律依据）的认为撤销除名决定的诉求与撤销解除劳动合同的诉求是相同的诉求，要求补发病假工资与要求赔偿损失也属重复起诉。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条是关于重复起诉的规定，从规定看，重复起诉构成标准是三项都相同，也就是字面相同，并未再进一步解释。所以，原审裁定认为撤销除名决定与解除劳动合同决定是相同诉求，赔偿90万元损失与补发5000元病假工资也是相同诉求，此认定错误。二、原审裁定认定基本事实不清。原裁定只错误认定前后诉之诉求相同，但未认定共同构成重复起诉的另外两项（前后诉之当事人与诉讼标的）是否也相同，就认定构成重复起诉而驳回，此属认定事实不清，依法应当撤销。三、原审裁定适用法律错误。原审裁定依所在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项驳回起诉，系在审理程序用了受理程序的法条。再说该条是要告知原告申请再审，但原审法院未告知。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，前后诉应同时具备当事人、标的、诉讼请求三样都相同的才能构成重复起诉。而原审裁定仅错误地认定只有相同诉求一项就认定为重复起诉太武断。四、原审严重违反法定程序。依《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条第（二）项应当回避的审判员而未回避，可认定为严重违反法定程序；第四十五条规定在一个审判程序中参与本案审判工作的审判人员不得再参与该案其他程序的审判。原审裁定认为要求撤销除名决定和解除劳动合同是基于相同法律事实的相同诉求构成重复起诉。以其之道而言，本案就是前案的另一个审判程序了。前案主审法官在本案中就应当自行回避，不可参加审判，但原审法官未回避，严重违反了法定程序。综上所述，原审认定事实错误，基本事实不清，适用法律错误，严重违反法定程序。故请求撤销原审裁定，指令原审法院审理本案。
被上诉人济钢集团有限公司答辩称：上诉人的上诉没有事实和法律依据。上诉状中涉及到的是所谓解除劳动合同和除名不是一个法律纠纷，但是根据相关规定，劳动合同制工人被除名、开除、劳动教养及被判刑的，劳动合同自行解除。也就是说除名的法律后果就是自动解除劳动合同。对于病假工资和赔偿损失是否为重复起诉，在原审法院（2012）历城民初字第2727号案件中，上诉人的诉讼请求已包括有本次诉讼中的病假工资内容。因此，完全符合重复诉讼的要件。上诉人混淆了驳回起诉和驳回诉讼请求的概念，驳回起诉是指对案件已经受理之后经过法院的审理发现案件不符合受理条件的裁定驳回起诉，当然适用所谓受理程序的法条。关于一审的审判人员是否应当回避的问题，上诉人混淆了重复起诉和审判程序的一个概念，重复起诉不等于一个审判程序，相同的法律事实相同的诉求构成重复起诉，但不构成同一个审判程序，所以不存在回避的问题。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院经审理认为，原审法院于2013年3月5日作出的（2012）历城民初字第2727号民事判决书已发生法律效力，在该案中方宪良的诉讼请求为“撤销济钢集团有限公司对方宪良的除名决定；赔偿方宪良已发生及未发生的经济损失90万元”。方宪良在本案中的诉讼请求为“判令济钢集团有限公司所作‘劳动合同自行解除’决定错误，应当撤销，合同应当继续履行；补发1997年1月23日至5月8日的病假工资5000元。”方宪良在前诉诉讼请求中关于“除名”的决定系指济南钢铁集团总公司文件［总公司劳字（1997）38号］的除名决定。该除名决定文件已明确载明“其与济钢签订的劳动合同自行解除”。方宪良在本案诉讼请求中的关于“劳动合同自行解除”的决定亦系指上述同一文件中的相关决定，即方宪良前诉与后诉的诉讼请求针对同一个文件中的处理决定，且“除名”的法律后果为解除双方的劳动关系，其内容实质上一致。同时，方宪良在本案中主张的病假工资损失，实质已包含于前诉案件所主张的损失中，故原审法院认定本案构成重复起诉并无不当。关于原审程序问题，经审查，本案原审审判人员不符合法律规定的应予回避情形，原审程序合法。综上，方宪良之上诉理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘继英
代理审判员 王立强
代理审判员 曹 慧
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 孙培培