湖南省衡阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘0421民初1370号
原告：胡波，男，1988年6月12日出生，土家族，重庆市酉阳县人，农民。
委托诉讼代理人：唐紫伟，衡阳县滨江法律服务所法律工作者。
被告：衡阳县三湖镇永盛环保页岩砖厂，住所地湖南省衡阳县三湖镇高桥村月光塘组。
负责人：凌春鹏。
委托诉讼代理人：肖建华，衡阳县西渡法律服务所法律工作者。
被告：谭昌前，男，1963年3月15日生，汉族，衡阳县人，高中文化。
原告胡波与被告衡阳县三湖镇永盛环保页岩砖厂（以下简称永盛砖厂）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年7月4日立案受理后，根据原告的申请，本院于同年9月19日追加谭昌前为共同被告，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告胡波及其委托诉讼代理人唐紫伟、被告永盛砖厂的委托诉讼代理人肖建华、被告谭昌前到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告胡波向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告各项损失408832.16元；2、本案的诉讼费用由被告负担。事实与理由：原告于2014年12月与被告现场负责人签订劳动承包合同进入被告处工作，从事带班工作，负责对破碎、搅拌、装窑等进行管理。直到2015年6月30日后，由于生产的变化，原告只负责现场带班管理，做一些具体工作，在此期间，被告的现场负责人每月发给原告固定工资4000元并加其他计件工资。2015年9月12日晚上1点左右，原告下到老虎机下拔泥时，被机器搅伤右上肢，急送南华大学附一医院治疗，花费医疗费112202.73元，被告支付了80000元。经法医鉴定原告的伤势构成重伤二级，伤残等级五级。尔后，原告多次找被告要求赔偿，但被告置之不理，特诉至法院。
原告为支持自己的诉讼请求，向本院提供了被告单位工商登记表、原告与被告签订的合同、证人龙玉英、柯大孟的证言、衡阳县劳动保障监察调查笔录、南华大学病历记录、医疗费发票、法医学鉴定、户籍复印资料等证据，开庭后根据本院指定的时限提供了原告户籍地所在村、公安派出所出具的证明等证据，拟证明原告所受损伤与从事工作有关及原告的各项损失情况。
被告永盛砖厂提出的答辩意见为：原告所述与本案事实有重大出入：1、永盛砖厂与原告没有直接劳务关系，永盛砖厂已承包给被告谭昌前；2、被告谭昌前与原告也不是劳动关系，是劳务承包关系；3、原告受伤是原告不按规定操作所致；4、原告诉求的费用也不符合法律规定。
为支持其答辩意见，被告永盛砖厂提供了：1、承包合同，拟证明案发时永盛砖厂不需承担责任；2、劳务合同，拟证明原告与永盛砖厂没有直接劳务关系。
被告谭昌前同意页岩砖厂的答辩意见。同时辩称与原告签订的是劳务承包合同不是劳动合同，且已依法支付医药费用8万元，不同意再承担责任。
为支持其答辩意见，被告谭昌前向本院提交了：1、司法鉴定书，拟证明原告的伤残等级与原告举证不一致；2、胡波在承包砖厂期间工资结算表，拟证明与原告是劳务承包关系；3、检查费、差旅费，拟证明被告谭昌前为重新鉴定花费2700元。
经庭审质证，二被告对原告提交的第1、7组证据的三性不持异议，本院予以确认；对原告提交的其它证据二被告对证据的三性及证明目的均不同程度存在异议。原告对被告永盛砖厂提交的两份证据的真实性、合法性没有异议，关联性有异议。对被告谭昌前提交的三分证据原告的质证意见为：对第一份证据，是按照道路交通事故标准而非职工工伤标准作出的鉴定，对真实性有异议；对第二份证据，只能证明被告谭昌前支付了原告工资和原告在被告处工作；对第三份证据没有异议。本院认为，原告提交的证据2与被告永盛砖厂提交的证据2系同一份证据，为原告与被告谭昌前签订的劳务承包合同，该证据系原件，是当时双方的的真实意思表示，为有效合同，对该证据的证据效力本院予以确认。原告提交的证据3、4、5、6是书证，能够证明原告是在砖厂做工时受伤的事实。原告提交的证据8、10为原告治伤医疗费发票及鉴定费收据，本院予以确认。原告提交的证据9为司法鉴定意见书，因该鉴定经被告申请重新鉴定后改变了原告的伤残等级，故该鉴定意见中关于原告伤残等级部分本院不予采信，但该鉴定对原告后期医疗费、误工时间及陪护的鉴定意见本院予以采纳。对被告谭昌前提交的证据1重新鉴定意见本院予以采信，由此产生的重新鉴定费用应当由原告胡波承担。原告提交的证据11为户口本复印件结合原告第一次开庭后提交的原告所在村、公安派出所出具的证明，可以认定原告家庭成员基本情况及需要扶养、赡养人员的年限与份额。对被告永盛砖厂提交的证据2、被告谭昌前提交的证据2的真实性本院予以确认，对被告谭昌前提交的证据3凭票据予以确认。
根据本院认定的证据，结合各方当事人的当庭陈述，本院对下列事实予以确认：
由凌春鹏出资在衡阳县三湖镇高桥村月光组成立衡阳县三湖镇永盛环保页岩砖厂，并于2014年11月28日办理了工商登记。砖厂成立前期由凌春鹏自己经营，2014年1月8日，凌春鹏与被告谭昌前签订了《承包合同》，双方约定将永盛砖厂承包给被告谭昌前经营，承包期限为两年，从2014年1月10日起至2016年1月19日止，承包金额为30万元，合同中约定了包括安全责任在内的双方的其他权利和义务。在被告谭昌前承包经营期间，原告胡波作为乙方、被告谭昌前作为甲方，双方于2014年12月7日签订了《劳务承包合同》，合同约定：甲方将（破碎、粉碎、搅拌、码砖坯、装窑、出窑、装车及场地卫生等）工序以承包的方式全部承包给乙方管理和操作，甲方按照销售成品100％计件计算，甲方按每一万砖578元的标准付乙方工资，双方还在合同中约定了其他事项，合同第三条第一款约定甲方负责给很重要的岗位劳工人员购买意外伤亡保险，投保费用甲、乙双方各自承担一半，第二款约定如发生不可抗拒的安全生产事故，费用100元以下由乙方负责，超过由双方协商解决。大事故以当地劳动部门裁决为准。合同签订后，原告胡波组织工人按照合同约定生产并与被告谭昌前结算工资。2015年9月13日凌晨一点左右，原告下到砖厂老虎机下铲泥巴时被机器搅伤右上肢，被告谭昌前得讯后急送原告至南华大学附属第一医院抢救并住院治疗38天，住院费用95202.73元，出院后花费医疗费1873元，其中住院费用由被告谭昌前垫付了80000元。原告的伤势经衡阳市明正司法鉴定所鉴定为：重伤二级，伤残等级为五级，建议康复治疗费贰仟元，误工时间计算至定残之日，住院期间需一人陪护。庭审中被告谭昌前对该鉴定有异议申请对原告的伤残等级进行重新评定，经本院委托南华大学司法鉴定中心重新评定，按GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》原告胡波的伤残程度分别为“右手功能全部丧失”Ⅶ级、“右上肢活动度丧失26.96％”Ⅸ级。双方为赔偿问题多次协商未果，故原告诉至本院，经本院调解，各方未能达成一致意见。
对双方争议的焦点问题及所产生的法律后果本院作如下分析与认定：
一、原告胡波因伤造成的各项损失的认定：
原告向本院提出诉请，请求被告赔偿各项损失共计408832.16元（其中：1、医疗费112202.73元；2、误工费8000元按4000元每月计算；3、护理费按服务行业标准37天共5091.2元；4、法医鉴定费760元；5、伤残补助金131916元；6、后期治疗费2000元；7、抚养费150106.68元；8、赡养费58146元；9、住院伙食补助3700元；10、交通费2000元；已减除谭昌前垫付的80000元。）。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”之规定，对原告的各项损失本院逐项核定为：1、医疗费按照实际支出认定为97075.73元（含后期医疗费1873元在内）；2、护理费按照农林牧副渔标准乘以法医鉴定建议的护理天数为4662.42元（40520元/年÷365天×38天）；3、法医鉴定费760元（第一次鉴定）；4、伤残补助金：原告的伤残等级按照重新鉴定意见，一处构成七级、一处构成九级，根据多处伤残赔偿计算公式：实际赔偿额＝受诉法院上一年度农村人口可支配收入×20年×赔偿责任系数（几个伤残中最高等级的赔偿系数+伤残赔偿附加指数）计算为10993元/年×20年×（40％＋3％）＝94539.8元；5、住院伙食补助费1900元（50元/天×38天）；6、交通费2000元：考虑原告不是本地人，往返路程较远，原告诉请2000元应予支持；7、误工费根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”的规定，原告的误工时间计算至其初次定残之日，为60天，原告诉请按4000元/月计算误工费没有事实依据，本院不予采纳；根据其工作性质按照建筑行业标准，误工费认定为7246.19元（44081元/年÷365天×60天）；8、赡养费：根据原告住所所在地村民委员会和派出所证明，原告父亲胡成海出生于1958年4月14日、母亲代玉仙出生于1958年12月10日，原告有一个姐姐，按人均寿命76岁计算，原告诉请58146元赡养费在法律允许的范围内，本院予以确认；9、抚养费：原告有小孩4人，抚养至18周岁，共计应抚养49年，按照原告实际丧失劳动能力程度计算为95078元（9025元/年×49年÷2×43％），原告诉请抚养费150106.68元未超过法律规定，本院予以确认。以上，原告的各项损失本院核定为361408.14元。此外，在本案审理中重新鉴定费根据被告谭昌前提供的票据认定为1624元，该款已由被告谭昌前垫付。
2、本案的责任问题：
虽然原告胡波与被告谭昌前签订的是一份劳务承包合同，但从合同的内容上看，合同对原告在劳动纪律、生活纪律及原告的日常管理等方面都提出了严格的要求，符合雇佣关系的法律特征，双方还是一种雇主与雇员的关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，此外，根据原告与被告谭昌前签订的合同，被告谭昌前应当为原告等工人购买工伤保险，而被告谭昌前没有履行该合同条款，所以对原告在生产中因受伤造成的损失，被告谭昌前应当承担赔偿责任。同时《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款还规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，被告永盛砖厂作为发包方尽管在承包合同中约定了对安全事故不负责任，但该条款违反了法律规定，系无效条款，故被告永盛砖厂对原告在生产中因受伤造成的损失应当与承包人谭昌前承担连带赔偿责任。原告胡波在生产过程中，违反了安全规定，没有戴安全帽，也没有按照安全操作规程停机铲泥作业，自身对损害结果的发生存在重大过错，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”之规定，可以减轻被告谭昌前和被告永盛砖厂的赔偿责任，综合各方面因素考量，原告的各项损失由被告赔偿50％、原告自负50％。对重新鉴定所产生的鉴定费，因鉴定结论改变了原告提供的鉴定意见中对伤残等级的结论，应当由原告胡波负担。
综上所述，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十八条之规定，判决如下：
一、原告胡波因伤造成的损失361408.14元，由被告谭昌前赔偿180704.07元，余额由原告胡波自负；
二、重新鉴定费1624元由原告胡波负担；
三、两抵后，被告谭昌前尚应赔偿原告胡波99080.07元（被告谭昌前先行垫付的80000元已扣除），该款限判决生效后十日内付清；
四、被告衡阳县三湖镇永盛环保页岩砖厂对被告谭昌前应赔偿的上述款项负连带清偿责任。
如未在判决指定的期限内履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费7432.48元，由原告胡波负担3716.24元，由被告谭昌前、被告衡阳县三湖镇永盛环保页岩砖厂负担3716.24元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。
审 判 长 肖启生
人民陪审员 戴瑞锋
人民陪审员 洪志军
二〇一七年一月二十日
书 记 员 吴银辉
法律适用：
《中华人民共和国民法通则》
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
第一百三十条二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。
第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。