云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民四初字第206号
原告云南三福融资担保有限公司，住所：云南省昆明市西山区前兴路昆明鑫东盟酒店设备用品市场16栋3楼，组织机构代码：69088822-9。
法定代表人唐雪娥，该公司执行董事。
委托代理人段秀峰、岳书丞，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
被告许斌全，男，白族，1962年12月9日出生。
被告云南滇洋建设有限公司，住所：云南省玉溪市红塔区凤凰路78号4楼，组织机构代码：78169848-X。
法定代表人许斌全。
被告许斌强，男，白族，1963年10月11日出生。
原告云南三福融资担保有限公司（以下简称三福公司）诉被告许斌全、云南滇洋建设有限公司（以下简称滇洋公司）、许斌强追偿权纠纷一案，本院于2015年3月18日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月24日公开开庭审理了本案。原告委托代理人段秀峰、岳书丞，被告许斌全、云南滇洋建设有限公司法定代表人许斌全到庭参加了诉讼，被告许斌强经本院依法传唤，无正当理由拒不出庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案公告期间60天及调解期间10天予以扣除审限，本案现已审理终结。
原告起诉称：2013年12月10日，被告许斌全与原告签订《委托保证合同》，许斌全委托原告为其向云南红塔农村合作银行营业部申请人民币500万元（以下均为人民币）流动资金借款提供连带保证担保。该合同签订后，许斌全与云南红塔农村合作银行于2013年12月10日签订了《个人借款合同》，银行于同日向许斌全实际发送贷款500万元。原告根据与许斌全签署的《委托保证合同》，同日与银行签订了《保证合同》。同时，原告与许斌全、许斌强分别签署了《信用反担保合同》，许斌全、许斌强对许斌全未按借款主合同约定履行还款义务，造成原告代偿的全部损失，包括本金、利息、付息、违约金及为实现债权而发生的全部费用承担连带保证责任。原告与滇洋公司就其名下价值200万元的机器设备与采矿权（采矿许可证号：C5304002010037130057088）分别签署了《第三人抵押反担保合同》，滇洋公司以上述抵押物对原告提供抵押反担保。许斌全与原告签署了《股权质押合同》，许斌全将其持有的滇洋公司100%的股权质押给原告作为质押担保，并办理了质押登记。原告与许斌全就其名下位于昆明市广福路与昆洛路交口处五环锋尚小区D13幢5单元2层202室房屋签署了《抵押反担保合同》，许斌全以上述抵押物对原告提供抵押反担保。许斌全取得贷款后，未按照其与银行所签《个人借款合同》的约定履行还款义务。原告于2014年12月31日收到银行《督促履行担保责任通知书》，并按照银行的要求于2015年1月15日代偿结清许斌全剩余的银行贷款4550887.5元，银行向原告出具了代偿证明。之后被告未还款，也未履行担保责任。为维护原告合法权益，特诉至法院，请求判令：一、许斌全向原告支付代偿款4550887.5元；二、判令许斌全支付原告自2015年1月15日起按每日万分之五计算直至代偿款项全部清偿之日止的违约金（暂计至2015年3月15日为134251.2元）；三、原告对许斌全名下位于昆明市广福路与昆洛路交口处五环锋尚小区D13幢5单元2层202室房屋享有抵押权，并对抵押物拍卖、变卖所得款项享有优先受偿权；四、原告对滇洋公司名下价值200万元的机器设备享有抵押权，并对抵押物拍卖、变卖所得款项享有优先受偿权；五、原告对滇洋公司名下的云南省元江县羊岔街乡三岔河采矿权享有抵押权，并对抵押物拍卖、变卖所得款项享有优先受偿权；六、原告对许斌全持有的滇洋公司100%的股权享有质押权，享有抵押权，并对质押物拍卖、变卖所得款项享有优先受偿权；及律师费87万元；七、判令许斌全承担原告为实现债权而支出的相关费用148110.83元，其中律师代理费12万元，开具保函的费用28110.83元；八、滇洋公司、许斌强对上述债务承担连带责任；九、三被告承担本案的诉讼费及保全费。
被告许斌全、滇洋公司答辩称：对原告代偿的金额4550887.5元予以认可，许斌全之前交给原告的保证金50万元及支付的利息15万元，应当从代偿款中扣除。许斌全并未与原告签订《股权质押合同》，对许斌全持有的滇洋公司100%股权已质押登记一事也不知情。所抵押的五环锋尚的房屋未办理抵押登记，滇洋公司名下的采矿权也未办理抵押登记。对于原告支出的律师费12万元予以认可，对于出具保函的费用不予认可。
被告许斌强经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
原告为证明其诉讼主张，向本院提交了下列证据：
一、第一组委托保证合同、个人借款合同、保证合同各1份，欲证明许斌全向红塔银行借款500万元，原告为其提供担保；
二、信用反担保合同、许斌全身份证各1份，欲证明许斌全个人向原告提供反担保，担保方式为连带责任保证；
三、抵押反担保合同、房屋所有权证书，欲证明许斌全用其名下位于昆明市广福路与昆洛路交口处五环锋尚小区D13幢5单元2层202室房屋向原告提供抵押反担保；
四、内资企业登记基本情况表、股权质押反担保合同、股权出质设立登记通知书各1份，欲证明许斌全以其持有的滇洋公司100%股权向原告提供质押反担保，云南滇洋公司应对许斌全的债务承担连带还款责任；
五、第三人抵押反担保合同，采矿权出让合、采矿许可证各1份，云南省财政收入缴款书3份，欲证明云南滇洋公司以其名下的云南省元江县羊岔街乡三岔河采矿权向原告提供抵押反担保；
六、第三人抵押反担保合同、抵押物照片一份，欲证明滇洋公司以其名下的价值200万元的新机器向原告提供抵押反担保；
七、个人决议1份，欲证明滇洋公司股东许斌全作出书面决议，同意提供上述反担保事宜；
八、信用反担保合同、许斌强身份证各1份，证明许斌强以个人连带责任保证的形式向原告提供反担保；
九、组银行到期履行担保责任通知书2份，代偿证明1份，贷款回收凭证3份，欲证明借款期满后，许斌全逾期未还，原告代偿了4550887.5元的剩余本息；
十、法律服务合同1份，增值税发票2张，委托担保合同1份，担保费发票1张，证明原告为实现债权而支出了律师费12万元，出具保函的费用27305.33元。
经质证，被告许斌全、滇洋公司对于原告的第四项证据中的股权质押反担保合同的真实性不予认可，认为许斌全未在该合同上签字及捺手印，对股权出质设立登记通知书的合法性不予认可，认为许斌全未到工商部门办理该出质登记，对原告提交的其他证据的真实性予以认可。
被告许斌强未对原告提交的证据发表质证意见。
被告许斌全、滇洋公司为证据其答辩观点，向本院提交了下列证据：
一、手机短信一条，欲证明原告公司分管风险控制的一名姓辛的副总给许斌全发短信，认可收到许斌全支付的保证金50万元及个人账户转款15万元，该款项应当从原告代偿的4550887.5元中扣除；
二、网上银行转款网页打印单一份，欲证明许斌全按照姓辛的副总的要求，将利息15万元转账给郑福水。
经质证，原告对被告许斌全提交的证据真实性不予认可，认为原告并未收到许斌全支付的保证金50万元及利息15万元。
被告许斌强未对许斌权、滇洋公司提交的证据发表质证意见。
被告许斌强未向本院提交证据。
本院认为，针对原告提交的第四项证据中的股权质押反担保合同，系证据原件，该合同有“许斌全”的签名及指印，虽许斌全及滇洋公司对其真实性不予认可，但经本院询问，许斌全及滇洋公司不申请对签字及指印进行司法鉴定，对本院对其真实性予以认定，对股权出质设立登记通知书，系证据原件，且能够与股权质押反担保合同相互印证，本院对其真实性予以认定；对于原告提交的其他证据，上述证据内容真实，来源合法，且与本案有关联性，本院对其真实性、合法性及关联性予以认定，对于原告的证明目的，本院将在争议焦点中予以阐述。对被告许斌全、滇洋公司提交的第一项证据，其不能证明所发短信人员的身份及与原告的关系，本院对其关联性不予认定；对第二项证据，被告许斌全、滇洋公司不能证明收款人郑福水与原告的关系，不能证明该款系支付给原告，本院对其关联性不予认定。
根据庭审和质证，本院确认如下案件事实：2013年12月10日，许斌全与原告签订《委托保证合同》，许斌全委托原告为其向云南红塔农村合作银行营业部申请的500万元流动资金借款提供保证担保，还约定了主合同履行期限届满，许斌全未能按照主合同约定履行还款义务，造成原告代偿损失的，许斌全需赔偿原告的全部损失，包括本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、债权人为实现债权而产生的费用。同日，许斌全与云南红塔农村合作银行签订了《个人借款合同》，约定许斌全向该银行借款500万元用于购石材，借款期为12个月，自2013年12月10日至2014年12月10日。同日，原告与云南红塔农村合作银行签订了《保证合同》为许斌全向该银行的上述借款提供担保，保证方式为连带责任保证，保证范围为借款本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、债权人为实现债权而产生的费用。同日，原告与许斌全、许斌强分别签署了《信用反担保合同》，许斌全、许斌强对许斌全未按借款主合同约定履行还款义务，造成原告代偿的全部损失，包括本金、利息、付息、违约金及为实现债权而发生的全部费用承担连带保证责任，保证期间自主合同签订生效之日始，至主合同约定的债务履行期限届满后两年止。即2014年12月10日至2016年12月10日。同日，原告与滇洋公司签署了《第三人抵押反担保合同》，约定滇洋公司用其名下价值约200万元新采购的机器设备向原告提供抵押反担保，并约定本合同签署前，原告、许斌全、滇洋公司三方共同清点核查该抵押物，列出清单，由三方代表在清单上签名并加盖公章作为合同的附件。由原告到当地有关抵押登记机关办理抵押登记或公证手续。同日，原告与滇洋公司还签署了另外一份《第三人抵押反担保合同》，滇洋公司以其名下的位于元江县羊岔街乡三岔河的采矿许可证号为C5304002010037130057088的采矿权向原告提供抵押反担保。由原告到当地有关抵押登记机关办理抵押登记或公证手续。同日，原告与许斌全签订了《抵押反担保合同》，约定许斌全用其名下位于昆明市广福路与昆洛路交口处五环锋尚小区D13幢5单元2层202室房屋向原告提供抵押反担保。由原告到当地有关抵押登记机关办理抵押登记或公证手续。2014年3月19日，许斌全与原告签署了《股权质押合同》，约定许斌全用其在滇洋公司3000万元的股权质押给原告作为反担保，质押的期间为2014年3月19日至2016年12月9日。2014年3月19日，云南省玉溪市工商行政管理局向原告及许斌全出具了编号为（红工商工商）股质登记设字（2014）第00027号股权出质设立登记通知书，通知原告自登记之日起，对滇洋公司数额为3000万元的股权享有质权。原告于2014年11月25日收到云南红塔农村合作银行发出的《提示到期履行担保责任通知书》，提示许斌全向该行的借款将于2014年12月10日到期。原告于2014年12月31日收到该银行《督促履行担保责任通知书》，要求原告代偿许斌全所欠本金500万元及相应利息。原告按照该银行的要求于2015年1月15日代偿了借款本金160万元，利息15000元，于2015年1月23日代偿了本金290万元，利息35887.5元。2015年1月23日，该银行向原告出具了代偿证明，证实了原告上述代偿情况。
另查明：原告委托北京大成（昆明）律师事务所代理本案诉讼，并支付律师代理费12万元。另外原告向本案申请诉讼财产保全，委托云南拓达融资担保有限公司开具保函，支付了担保费27305.33元。
还查明，在本案庭审过程中，原告与许斌全、滇洋公司均认可上述用于反担保的房屋、机器设备及采矿权均未办理抵押登记。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、许斌全应当归还原告代偿款是多少？二、原告主张的诉讼保全担保费应否支持？三、原告主张的抵押权及质权是否成立？四、滇洋公司应否承担连带责任？
针对争议焦点一，本院认为，许斌全及滇洋公司认为其向原告支付的保证金50万元及利息15万元应当从代偿款中扣除，其应提交相应证据予以证明，当但原告提交的证据不能证明其实际向原告支付过上述款项，且原告也予以否认。故相应举证不能的后果其自行承担，对其主张本院不予支持。故许斌全应当向原告支付的代偿款为4550887.5元。
针对争议焦点二，本院认为，原告在本案中申请诉讼财产保全，提供的担保是担保公司出具的保函，并支付了保全费27305.33元。虽然原告与许斌全签订的委托担保合同中约定本案产生的实现债权的费用由许斌全承担，但是该诉讼保全担保费不属于为实现债权必然产生的费用，本院不予支持。
针对争议焦点三，本院认为，原告主张对许斌全抵押的位于昆明市广福路与昆洛路交口处五环锋尚小区D13幢5单元2层202室房屋，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押”，及该法第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，因上述房屋未办理抵押登记，抵押权并未设立，原告主张对其享有抵押权，本院不予支持。对于滇洋公司抵押的位于元江县羊岔街乡三岔河的采矿许可证号为的采矿权具有抵押权，根据《矿业权出让转让管理暂行规定》第五十七条规定：“矿业权设定抵押时，矿业权人应持抵押合同和矿业权许可证到原发证机关办理备案手续。矿业权抵押解除后20日内，矿业权人应书面告知原发证机关”，采矿权抵押也应当进行登记，现本案上述采矿权并未登记，原告主张系因为登记机关的原因并未办理，但又未提交证据证明，原告主张对其享有抵押权，本院不予支持。对于原告主张对于机器设备的抵押权，原告与滇洋公司签订的抵押合同约定需要对抵押物列明清单，作为合同的附件，现双方并未对抵押物进行明确，也没有列明清单，双方当事人在本案庭审中对于抵押物的具体范围也有争议，故本合同标的并不明确，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第一条第一款的规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的、数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，故本院认为该机器设备抵押反担保合同并未成立，原告认为对合同约定的约200万元的新机器设备具有抵押权，没有法律依据，本院不予支持。对于原告主张的质权，原告与许斌全签订了股权质押合同并办理了相应的登记，许斌全认为其未签订过该合同，但又不申请鉴定，相应举证不力的后果由其自行承担。根据《中华人民共和国物权法》第二百二十六条的规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”原告主张对许斌全出质的滇洋公司的股权具有质权，有事实及法律依据，本院予以支持。
针对争议焦点四，本院认为，滇洋公司并未作出对原告的担保提供反担保的意思表示，原告认为若滇洋公司提供采矿权及机器设备作为抵押反担保，因为未办理抵押登记而不生效，系因为滇洋公司的过错，故滇洋公司应当承担连带责任的意见，因合同约定由原告办理抵押登记，且抵押反担保合同与委托担保合同系同一天签订，不存在原告为许斌全担保后许斌全不予配合的问题，故原告的观点没有事实及法律依据，本院不予支持。
另外，对于原告主张律师费12万元，许斌强及滇洋公司无异议，该主张符合合同的约定，原告也已经实际支付，本院予以支持，对原告主张的代偿利息，原告在庭审中同意按照实际的代偿金额及代偿日期分段计算，利率按照合同约定的每日万分之五，许斌全及滇洋公司予以认可，原告的该主张事实及法律依据，本院予以支持。对于许斌强在本案中应当承担的责任，因原告与许斌强签订了个人信用反担保合同，许斌强对原告为许斌全的担保提供连带责任反担保，现原告为许斌全代偿了借款本息，原告的主张符合合同约定的保证范围及保证期间。虽许斌全用其所持股权提供质押反担保，但根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的规定，结合许斌强在个人信用反担保合同中约定其承担连带保证责任放弃作为反担保保证人的任何抗辩权，本案物的质押与人的保证之间不存在先后关系。故许斌强应当按照合同的约定对许斌全的债务承担连带责任。
据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十条、第一百八十七条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条第一款，《矿业权出让转让管理暂行规定》第五十七条之规定，判决如下：
一、由被告许斌全于本判决生效之日起十日内向原告云南三福融资担保有限公司支付代偿款4550887.5元；
二、由被告许斌全于本判决生效之日起十日内向原告云南三福融资担保有限公司支付以1615000元为本金，自2015年1月15日起至全部款项还清之日止，以2935887.5元为本金，自2015年1月23日起至全部款项还清之日止，均按照每日万分之五计算的利息；
三、由被告许斌全于本判决生效之日起十日内向原告云南三福融资担保有限公司支付律师费12万元；
四、被告许斌强对上述债务承担连带保证责任，被告许斌强承担保证责任后，有权向被告许斌全追偿；
五、若被告许斌全未履行上述还款义务，原告云南三福融资担保有限公司有权对被告许斌全质押的云南滇洋建设有限公司数额为3000万元的股权折价或者以拍卖、变卖该财产的价款在上述第一、二项债权范围内优先受偿；
六、驳回原告云南三福融资担保有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费45466元、保全费5000元，由许斌全、许斌强承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。
各方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请执行。申请执行的期间为二年。
审 判 长 李能熊
代理审判员 刘 涛
人民陪审员 王昆生
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 白游宇