云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终691号
上诉人（原审被告）云南序古房地产开发有限公司。住所：云南省昆明市西山区前卫西路***号。
法定代表人虞守水，董事长。
特别授权诉讼代理人陈宏元、唐义荃，云南天途律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邓跃雄，男，汉族，1960年11月5日生，住云南省昆明市五华区。
一般授权诉讼代理人张宏，云南圣唐律师事务所律师。
上诉人云南序古房地产开发有限公司（以下简称：序古公司）因与被上诉人邓跃雄房屋买卖合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初字第1569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月20日对本案公开进行了询问。上诉人序古公司的诉讼代理人陈宏元、唐义荃，被上诉人邓跃雄及其诉讼代理人张宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认的本案事实是：2009年12月8日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《个人自愿认购协议》，约定：“甲方为尽快完成西山区前卫街道办事处20号地块（二期）及周边土地的‘重建’��造开发项目建设，结合乙方认购人员的需求，根据与乙方代表签订《合作协议》为乙方在西山区前卫办事处20号地块二期2-B范围内提供商品房一套。经甲乙双方共同协商，双方本着自愿、平等互利的原则就认购房屋的有关事宜达成如下协议，以供双方共同遵守：一、认购约定首付款交纳诚意金标准为：80㎡-99㎡每户交10万元，100㎡-119㎡每户交13万元，120㎡-144㎡每户交16万元，145㎡以上每户交20万元。车位每个交诚意金4万元。二、房屋认购面积为100-119平方米；合计交纳款项为13万元……”。同日，原告向被告交纳13万元。2012年12月6日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《个人自愿认购协议》，约定：“甲方于2009年12月2日与乙方单位签订《合作协议》。现根据项目的实际进展情况，经甲方与乙方单位共同协商，就乙方购房的有关事宜达成以下协议，以供双方共同遵守：第一条项目内地块调整1.1甲方提供‘未名城’A3地块房源给乙方。第二条房价2.1综合政府土地政策的调整及购房单位职工认购交款时间等因素，甲方销售给乙方的商品房（均价）最终销售价格为A3地块5030元∕平方米（调幅530∕平方米）；车位按每个11万元(调幅为2万元∕个)。新认购车位每个15万元。以上价格不包含配套费、税金、办证费、房屋维修基金等……第三条交款时间及额度3.1交款时间：2012年12月6日-7日。3.2双方约定第二次房屋认购款按以下标准交纳：70㎡-99㎡每户交10万元，100㎡-119㎡每户交12万元，120㎡以上每户交15万元。车位此次补交2万元，新增车位每个预交6万元。（本次应交房款12万元）。3.3首次已交房屋认购金额为￥13万元。3.4房屋认购款共计：￥25万元；（大写贰拾伍万元整）。第四条签订购房合同及交房时间4.1甲方与乙方签订正式购房合同的时间为2014年5月30日前。4.2交房时间为2015年6月30日前。第五条特别约定5.2以上交房时间因甲方原因不能按时交房，甲方承担乙方每天每套房500元的赔偿，期限为6个月；超过6个月，乙方可选择退房，退房按本条与第5.3条合并执行；也可继续履行本协议，甲方按每天每套房500元赔偿给乙方。5.3甲方承诺：甲方自本协议签订后在任何条件下不得再次涨价。若涨价甲方无条件接受乙方退房，并自退房之日起十五日内一次性退还原告两次所交的购房款和赔偿乙方所交房款的同等金额的违约金。5.6本次补交认购款后，乙方在签订《商品房购销合同》时由于国家限购政策、对所抽签的房源不满意或者其他原因自愿放弃房源，甲方除退还已缴纳的全部认购金外，按总缴纳金额的30%作为补偿……第七条违约责任本协议一经双方签字盖章后生效，并具有法律效力，若有违反，由违约方承担违约法律责任。第八条协议的生效与其他8.1本协议签订生效后，首次交款所签订的协议自动作废……。”同日，原告向被告交纳12万元。现原告诉至法院，请求：一、解除原、被告于2012年12月6日订立的《个人自愿认购协议》；二、被告返还原告已交纳认购款25万元；三、被告按《个人自愿认购协议》约定支付原告违约金25万元；四、由被告承担诉讼费用。另，昆明市住房和城乡建设局于2016年1月29日颁发的《商品房预售许可证明》中记载：未名城（A3-1地块）项目，经审查，符合商品房预售条件，准予预售。原、被告一致陈述：双方至今尚未签订正式的《商品房购销合同》。被告陈述：同意解除原、被告于2012年12月6日签订的《个人自愿认购协议》，但不应当支付原告违约金25万元，而是补偿原告所交认购款的30%。
一审法院认为：原、被告于2012年12月6日签订��《个人自愿认购协议》，从内容来看其是购房者与房地产开发商达成的购房者将来可以以双方约定的价格购买房地产开发商开发的某种类型的商品房，并签订正式商品房购销合同的协议，就其性质而言属于预约。该认购协议系双方真实的意思表示，且没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。原告主张解除双方签订的上述认购协议，庭审中被告明确表示同意解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款：“当事人协商一致，可以解除合同。”之规定，一审法院对原告要求解除双方于2012年12月6日签订的《个人自愿认购协议》的诉讼请求予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。原、被告于2012年12月6日签订的《个人自愿认购���议》经一审法院判决解除后，被告应当向原告退还其交纳的认购款25万元。关于原告要求被告支付违约金25万元的诉讼请求，原、被告在签订《个人自愿认购协议》后，至今双方也没有签订正式的商品房购销合同，双方就房屋买卖事宜没有达成任何新的约定，故确认双方之间权利义务关系的合同只有2012年12月6日的《个人自愿认购协议》。在《个人自愿认购协议》合法有效的情况下，对双方当事人均有约束力，任何一方均应按照该协议的约定履行各自的义务。协议中约定被告应于2015年6月30日前交付房屋，而涉案小区至今尚未建成，被告根本不可能按照协议约定的时间交付房屋。按照协议的约定，原告有权要求被告支付与原告所交房款同等金额的违约金，但根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约��的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。之规定，结合合同的履行情况、当事人的预期利益，一审法院酌情确认被告向原告支付违约金9万元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、解除原告邓跃雄与被告云南序古房地产开发有限公司于2012年12月6日签订的《个人自愿认购协议》。二、由被告云南序古房地产开发有���公司于本判决生效之日起十五日内退还原告邓跃雄交纳的认购款25万元。三、由被告云南序古房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告邓跃雄违约金9万元。四、驳回原告邓跃雄其余的诉讼请求。本案案件受理费8800元（原告已预交），由原告邓跃雄承担3800元，由被告云南序古房地产开发有限公司承担5000元。
宣判后，序古公司不服一审判决，向本院提起上诉。
上诉人序古公司上诉称：一、一审法院认定事实不清，适用法律不当。上诉人并不构成违约，不应支付违约金。在双方自愿解除合同的情况下，上诉人基于团购房性质的考虑，提出对被上诉人可进行一定金额的补偿，自愿解除合同与进行补偿互为条件不应割裂。二、一审法院遗漏事实，导致认定事实不清，并可能遗漏第三人。双方所签《个人自愿认购协议》是预约行为，而���约的标的物是五华区工商局与上诉人通过《合作协议》达成的建房意向。在该阶段中，上诉人发布的《关于“未明城”A3地块房源抽签的通知》、《抽签流程》、《关于“未名城”(原前卫街道办事处城中村改造20号片区二期项目)A3地块的合作建房事宜的通报》及补充协议均说明了公司及时告知了合作单位项目滞后情况，提出了自愿退房解决的方案，一审法院遗漏了该事实，仅以《个人自愿认购协议》作出判决明显不当。且一审判决违约金是基于上诉人逾期交付房屋，但忽略了房屋标的物不明确、房号尚未确定这一事实。三、一审判决适用法律错误。一审人民法院根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条之规定对违约金进行调整，但因上诉人并不存在违约行为，故不应适用该条款。根据协议实际情况及法律规定，上诉人只负有返还预购款项的义务，但上诉人还是基于购房人认购时间、和市场综合情况的考虑给予购房人相对合理的补偿方案，以按照总缴款金额的30%作为补偿。综上，请求二审法院：一、撤销昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初字第1569号民事判决，改判由上诉人支付被上诉人补偿款75000元，不再支付违约金。二、本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人邓跃雄答辩称：一、上诉人上诉理由与原审抗辩理由不同，存在矛盾。二、《个人自愿认购协议》的合同相对方明确是本案双方，与五华工商局无关，且是否遗漏当事人在上诉程序中提出不符。三、上诉人主张调整违约金的法律适用错误不成立。四、一审法院调整违约金后，判决由被上诉人承担诉讼费不妥。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审��，上诉人为支持其主张，向本院提交以下证据：“2012年11月6日《关于“未名城”A3地块房源抽签的通知》”，“2012年11月28日《关于“未名城”（原前卫街道办事处城中村改造20号片区二期项目）A3地块的合作建房事宜的通报》”；欲证明2012年重新签订认购协议的时候，发过抽取通知，里面包含了房价的各种具体情况及工作安排，已告知购房人如果自愿放弃房源可以补偿，说明被上诉人是自愿购房，而且知道房价房源调整及项目进展滞后的原因和情况。被上诉人邓跃雄经质证后对真实性不予认可，并认为不是新证据，且与本案无关。被上诉人在二审中未向本院提交新证据。针对上诉人所提交证据，本院对真实性予以确认，但对关联性将结合其他证据综合评判。
经审理，二审查明事实与一审法院认定一致，本院予以确认。
归纳各方当事人的诉辩主���，本案争议的焦点是：上诉人序古公司是否应向被上诉人邓跃雄支付违约金？
本院认为，上诉人主张其不应支付违约金，但经审查，上诉人序古公司与被上诉人邓跃雄于2012年12月6日所签《个人自愿认购协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，系有效协议，双方均应按协议约定履行各自的权利义务。根据合同约定，上诉人不能按时交房超过6个月，被上诉人有权选择退房并要求退还购房款及所交两次房款同等金额的违约金，现双方约定的交房期限已届满并超过6个月，上诉人未能依约履行交房义务，被上诉人有权选择退房并主张违约金，故本院对上诉人的该主张不予采信。对于违约金的金额，一审法院结合双方实际履行情况酌情支持9万元并无不当，一审认定正确，本院予以确认。对于上诉人认为遗漏案外人五华区工商局的主张，因��华区工商局并非《个人自愿认购协议》的一方主体，故本院对其该主张不予采信，一审认定正确，本院予以确认。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人序古公司的上诉主张不成立，本院予以驳回。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条之规定及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费合计8800元，由上诉人云南序古房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在���判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。
审判长 杨 茜
审判员 冯 辉
审判员 古维贤
二〇一七年五月八日
书记员 魏 星