内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内0502民初4477号
原告：张恩忠，男，1953年12月25日出生，汉族，农民，现住吉林省磐石市，公民身份号码：×××。
被告：江苏苏港工程有限公司，住所地江苏省连云港市赣榆区城头镇驻地。
法定代表人：陈振房，董事长。
委托诉讼代理人：文都日玛拉，内蒙古科斌律师事务所律师。
第三人：邹世云，男，1962年12月15日出生，汉族，户籍所在地四川省郫县，公民身份号码：×××。
第三人：通辽天蒙房地产开发有限责任公司，住所地：通辽市科尔沁区霍林河大街2431号。
法定代表人：武玉珊，董事长。
委托诉讼代理人：范鑫金，内蒙古陈淑文律师事务所律师。
原告张恩忠与被告江苏苏港工程有限公司，第三人邹世云、通辽天蒙房地产开发有限责任公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年7月28日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。在审理过程中，本院根据被告江苏苏港工程有限公司的申请，追加邹世云、通辽天蒙房地产开发有限责任公司作为本案第三人参加诉讼。原告张恩忠，被告江苏苏港工程有限公司的委托诉讼代理人文都日玛拉，第三人通辽天蒙房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人范鑫金到庭参加诉讼。第三人邹世云经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告张恩忠向本院提出诉讼请求：1、判决被告给付原告劳务费29014.80元；2、判决被告给付原告违约金3900.00元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年9月24日，被告承建通辽市阿卡迪亚三期三标段32号、33号及幼儿园工程的项目负责人邹世云与原告签订了二次结构植筋承包合同。此工程于2014年6月30日完工。2014年7月30日，被告的工作人员敬泽双与我进行了对账，2014年8月8日结算时，工程款为39014.08元，被告支付10000.00元，尚欠劳务费29014.80元，并由项目经理周超在欠据上签字。后经原告多次催要，被告一直未付。因被告违约，未按合同付款，应按合同第六条约定支付违约金3900.00元。为维护原告合法权益，特诉至法院。请求法院支持原告的诉讼请求。庭审过程中，原告将第一项诉讼请求变更为：判决被告给付原告劳务费29000.00元。
被告江苏苏港工程有限公司辩称，邹世云与原告签订的承包合同被告一概不知，被告从未委托任何人签订上述合同和结算业务，被告从未向原告支付过10000.00元，原告与被告没有任何关联，既不是合同相对人也不是买卖相对人，更不存在合同关系。2012年6月23日，被告与四川德发劳务有限公司签订劳务分包合同，将涉案工程全部分包给了四川德发劳务有限公司，所以原告主张劳务费没有事实根据，请求法院驳回原告诉讼请求。
第三人邹世云未作陈述。
第三人通辽天蒙房地产开发有限责任公司述称，原告所称施工标段32、33号工程是第三人通辽天蒙房地产开发有限责任公司于2012年7月31日与被告江苏苏港工程有限公司签订的合同，所以第三人通辽天蒙房地产开发有限责任公司没有将工程发包给原告，原告与第三人没有劳动关系，所以本案第三人不具有被告的主体资格，应驳回原告对第三人的起诉及诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
一、原告提供的《江苏苏港工程有限公司二次结构植筋承包合同》加盖有江苏苏港工程有限公司天蒙枫丹丽舍三期二标段项目部公章并由第三人邹世云在甲方代表处签名，虽被告江苏苏港工程有限公司对项目部公章真实性提出异议，但经本院询问，被告江苏苏港工程有限公司自认其公司有涉案项目部公章，又不申请对合同中加盖的项目部公章进行鉴定。故本院对原告出示的该合同的真实性予以确认。该证据与原告提供的附有明细表的结算单之间相互印证，形成完整的证据链，能够证明原、被告之间存在建设工程分包的合同关系，同时能够证明原告的合同履行情况及被告的欠款情况，对原告出示的上述两份证据的真实性、合法性、关联性本院予以确认。
二、被告提供的《劳务合同》系被告与案外人四川德发建筑劳务有限公司签订，该合同与本案不具有关联性，不能证明原告未就涉案工程进行施工的事实，本院对此不予采信。
被告提供的与第三人邹世云签订的《协议书》，该协议书能够反映出枫丹丽舍三期二标段工程由邹世云承建，被告公司按工程造价的1%提取利润，应建设行政主管部门或按有关规定要求承包单位交纳的劳动统筹、劳务保险费、及建设主管部门收取的所有费用均由邹世云承担，该工程项目的一切安全、质量、材料、人员工资及竣工后的一切质量维保责任均由邹世云承担，该协议与被告关于邹世云系挂靠其公司施工的当庭陈述相佐证，能够证明邹世云挂靠被告公司进行施工的事实，对此证据本院予以确认。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2013年9月24日，第三人邹世云代表被告江苏苏港工程有限公司天蒙枫丹丽舍三期二标段项目部与原告签订《二次结构植筋承包合同》，合同约定被告将其总承包施工的阿卡迪亚三期二标段32#、33#及幼儿园工程中填充墙、阳台、露台、屋面等二次结构植筋分项工程承包给原告施工，工期自2013年9月24日至2014年8月30日，承包单价为固定单价，承包单价组成方式为：人工费、植筋胶、机械、二次搬运费、二次检测费、管理费、劳保支出费、保险费等所有费用在内。结算方式为按实际数量分类计算，工程完工后经项目部、监理部、质量监督站验收合格（拉拔实验结果合格），且安全生产、工作面清理等符合项目部管理制度，则以实际工程量的70%结算，待整个工程竣工验收后一月支付25%，余下5%为质量保修金，付款时间每十层支付已完工程量的70%，付款条件拉拔实验合格。合同履行过程中如一方违约，另一方可向违约方索赔植筋工程总造价的10%的违约金。在合同甲方代表处由第三人邹世云签名并加盖江苏苏港工程有限公司天蒙枫丹丽舍三期二标段项目部印章。合同签订后，原告即按约定进行了施工。2014年6月30日施工完毕。2014年7月30日，经原告与被告项目部工程师敬泽双结算并签订了《枫丹丽舍32#、33#楼砌筑植墙拉结钢筋》表，确认原告的工程款为39014.80元，已付款10000.00元，尚欠款29014.80元。2014年8月28日，项目经理周超在该表签名并标注”同意，按合同约定支付”批注。
另查明，涉案工程系由被告江苏苏港工程有限公司承包建设，第三人邹世云与被告江苏苏港工程有限公司系挂靠经营关系。
再查明，涉案阿卡迪亚三期二标段32#、33#楼已于2015年10月30日交付购房业主入住。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是原、被告之间是否存在建设工程分包关系。对此本院认为，庭审中被告认可其与第三人邹世云之间系挂靠经营关系，根据法律规定，禁止没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工，被告将其资质借用给没有资质的第三人邹世云使用，双方之间的挂靠经营关系因违反法律的强制性规定应为无效行为。第三人邹世云与被告之间的挂靠行为虽为无效行为，但在工程施工期间，第三人邹世云是以被告所属项目部的名义与原告签订的《二次结构植筋承包合同》，将工程分包给原告，合同签订后原告已实际履行了该合同，同时原告在庭审中也明确表示其订立合同时的合同相对方并非第三人邹世云，第三人邹世云是以被告所属项目部的名义与原告签订的合同，并加盖了项目部印章，原告对第三人邹世云与被告系挂靠经营关系不知情，因此被告作为涉案工程的承包人及受益人，对于在施工期间其所属项目部与原告签订的合同应承担付款责任。根据法律规定，未取得建筑施工企业资质的实际施工人与发包人、分包人签订的施工合同应属无效合同，因此，原、被告签订的《二次结构植筋承包合同》应属无效合同。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。因涉案工程已于2015年10月30日交付购房业主入住，故，原告按照合同约定向被告主张工程款符合法律规定，原告要求被告承担付款责任的诉讼请求本院予以支持，被告的辩解主张本院不予采信。对于被告与第三人之间因挂靠行为产生的纠纷双方可另行主张权利。2014年7月30日，经原告与被告项目部工程师敬泽双结算并签订了《枫丹丽舍32#、33#楼砌筑植墙拉结钢筋》表，确认原告的工程款为39014.80元，已付款10000.00元，尚欠款29014.80元。2014年8月28日，项目经理周超在该表签名并标注”同意，按合同约定支付”批注。故，原、被告双方对工程款进行了结算，双方应按该结算支付工程款。对工程款已支付数额的情况，应由被告承担举证责任，被告未能提供证据的，应以原告认可的数额为准。
根据原、被告双方合同约定，结算方式为按实际数量分类计算，工程完工后经项目部、监理部、质量监督站验收合格（拉拔实验结果合格），且安全生产、工作面清理等符合项目部管理制度，则以实际工程量的70%结算，待整个工程竣工验收后一月支付25%，余下5%为质量保修金，现该工程已于2015年10月30日交付购房业主入住，因此，视为工程验收合格，被告应在2015年11月30日支付总工程款的95%，余5%为质量保修金。按照原、被告双方签订的合同，双方未明确约定保修期间，仅在工程款结算方式条款中约定有5%的质量保修金，且未约定质量保修金的返还期限。质量保修金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。根据中华人民共和国建设部、中华人民共和国财政部颁布的《建设工程质量保证金管理暂行办法》的规定，建设工程项目应当在工程款中预留质量保证金，保证金的预留比例一般在5%，质量保证金在工程质量缺陷责任期满后如无质量缺陷时可予以全额返还。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。而在本案中，原、被告双方签订的合同中未约定缺陷责任期，因本涉案工程于2015年10月30日即投入使用，本院按最长缺陷责任期二十四个月计算，缺陷责任期应于2017年10月30日到期，因此，原告现主张将5%的保修金予以支付，本院不予支持，待缺陷责任期满后，原告可另行对该部分主张权利。根据原、被告双方的结算单，涉案工程款总额为39014.80元，5%的保修金为1950.74元，现被告应按合同约定付工程款至工程款总额的95%，即37064.06元，现被告已支付10000.00元，尚欠27064.06元未付，被告应予以支付。
根据原、被告双方签订的合同约定，合同履行过程中如一方违约，另一方可向违约方索赔植筋工程总造价的10%的违约金，因被告未按合同约定的工程款支付方式支付工程款，已构成违约，其应按照合同约定方式给付原告违约金，承担违约责任。因涉案工程款总额为39014.80元，根据双方约定的违约金计算方法，违约金应为3901.48元。现原告按3900.00元主张违约金是其自行处分权利的表现，本院予以准许。第三人邹世云经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃举证、质证的权利，由此引起的不利法律后果应自行承担。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告江苏苏港工程有限公司给付原告张恩忠工程款27064.06元，违约金3900.00元，合计30964.06元，于本判决发生法律效力后立即执行；
二、驳回原告张恩忠的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费622.00元，由原告张恩忠负担37.00元，被告江苏苏港工程有限公司负担585.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于通辽市中级人民法院。
判决生效后，若一方不履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，二年内向人民法院申请执行。逾期申请的由申请人自行承担不利的法律后果。
审 判 长 王玉玫
审 判 员 刘 楠
人民陪审员 肖汉华
二〇一七年三月六日
书 记 员 刘 程