广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤民终800号
上诉人（原审被告）：汕头市龙湖区外砂友华副食品厂，住所地：广东省汕头市龙湖区，系个人独资企业。
投资人：陈友平。
委托诉讼代理人：王锦有，广东振华威律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨津，广东振华威律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈友平，男，1966年12月25日出生，汉族，住广东省汕头市龙湖区。
委托诉讼代理人：王锦有，广东振华威律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨津，广东振华威律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高炮德，男，1965年10月28日出生，汉族，住广东省汕头市龙湖区。
委托诉讼代理人：丁楚浩，男，汕头市高科专利事务所专利代理人，由中华全国专利代理人协会推荐。
委托诉讼代理人：王少明，男，汕头市高科专利事务所专利代理人，由中华全国专利代理人协会推荐。
上诉人汕头市龙湖区外砂友华副食品厂（以下简称外砂友华厂）、陈友平因与被上诉人高炮德侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2015)粤知法专民初字第2122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
外砂友华厂、陈友平上诉请求撤销一审判决，改判驳回高炮德的诉讼请求并判令高炮德承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.被诉侵权包装箱突出显示了外砂友华厂的商标及商号，与本案专利不同，不构成近似，且被诉侵权包装箱上的文字说明都是按照国家相关规定进行标明，不存在所谓的专利问题。2.外砂友华厂生产的是咸菜、酸菜产品，消费者用量少，外砂友华厂获利较少，且外包装箱的功能是为运输过程的咸菜、酸菜产品提供保护，其本身不是产品，一审判赔数额过高。
高炮德辩称：包装箱用于其他物品的包装以便于运输和储藏，和包装物一起销售，其本身也是产品。外砂友华厂、陈友平称其只是以咸菜、酸菜的小包装方式销售给消费者无事实依据，事实上超市等销售商是整箱购买的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回外砂友华厂、陈友平的上诉请求，维持原判。
2015年10月26日，高炮德向一审法院起诉请求判令：1.外砂友华厂、陈友平立即停止对ＺＬ20133053××××.9外观设计专利权的侵权行为；2.销毁侵权产品、半成品和专用于制造侵权产品的印刷模板；3.外砂友华厂、陈友平连带赔偿因侵权行为给高炮德造成的经济损失人民币20万元；4.外砂友华厂、陈友平连带承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实如下：高炮德是专利号为ＺＬ20133053××××.9、名称为“包装箱（B）”的外观设计专利的专利权人，专利申请日为2013年11月9日，授权公告日为2014年5月7日,该专利年费最近一期缴费时间是2015年12月3日。该专利至今有效。专利授权公告图片如下：
主视图
左视图俯视图
立体图
高炮德为证明本案专利的有效性，提交了国家知识产权局出具的外观设计专利权评价报告，该评价报告的初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。本案专利简要说明指出，本产品的用途：作为食品的包装物；设计要点：图案、图案与色彩的结合；最能表明本设计要点的是立体图。被诉侵权产品图片如下：
主视图
左视图俯视图
立体图
将被诉侵权产品与涉案专利对比，高炮德认为：涉案专利是长方体的包装箱，被诉侵权产品也是长方体，被诉侵权产品长宽高比例与本专利接近，被诉侵权产品主视图两边为绿色、中间近似椭圆形，在中间是实物照片，与本专利设计风格是一样的，文字排列、整体布局、背景底色青色、图案构成、大小分布是一样的，区别只有一个细微之处：文字、商标不同，两者主视图构成实质相同。另外，因为外观设计保护的是图案、图案与色彩的结合，不考虑商标。从俯视图看，文字不一样，但两者排列、背景、颜色、题材选取、图案布局、表现手段均一致。两者左视图、右视图的布局、颜色都一致，所以高炮德认为左视图、右视图相近似。从立体图看，两者一致。综上所述，高炮德认为两者构成实质相同。外砂友华厂、陈友平认为二者不相同、不相似，被诉侵权产品包装箱的比例与专利不同，主视图上区别是商标和文字，特别是被告生产单位的名称与商标非常显著，图案是酸菜的图案，酸菜的形状就是这样。俯视图，被诉侵权产品是对称的，与专利不一样。左视图、右视图，被诉侵权产品上面的标识是通用图案，文字排列是通常使用的。
经一审法院比对，涉案专利与被诉侵权产品的相同点在于：两者主视图底色为绿色，中部有近似梭形的图形底色为白色；左上方有注册商标图案，中上部有一组字体较大的汉字，汉字下方有一排较小的汉字，右侧有一食品包装袋和一个装有食品的碟子；左下方有QS质量标识、克重包数以及生产厂家。左、右视图底色为绿色，上面有涉及产品说明的黄色文字以及白色标识；俯视图顶面底色为绿色，中部有对称的两行中文字样，分别为较大的红色中文字样以及较小的红色字样。二者的区别点在于：1.长宽高比不同；2.主视图左侧注册商标标识图案不同，涉案专利为椭圆形，被诉侵权产品为圆形；3.汉字文字内容不同；4.被诉侵权产品俯视图无注册商标标识。
高炮德提交了人口信息查询表、企业机读档案登记资料、外观设计专利证书、专利评价报告、国家知识产权局专利收费收据、销售票据、侵权产品照片、汕头市知识产权局立案通知书、汕头市知识产权局结案通知书、调取证据申请书、专利年费收据、汕头市知识产权局勘验检查通知书、勘验检查登记表、抽样取证笔录、询问笔录、照片物证包装箱一个。外砂友华厂、陈友平共同质证称：上述证据不能证明高炮德诉外砂友华厂、陈友平实施了侵权行为的主张；不确认外砂友华厂销售票据、侵权产品照片等证据。
另查明，外砂友华厂为个人独资企业，成立于2013年5月31日，投资者是陈友平，投资额为30000元人民币，经营范围是许可经营项目：蔬菜制品（酱腌菜）的生产（全国工业产品生产许可证有效期至2016年6月10日）。
一审法院认为：高炮德是涉案专利权人,该专利目前处于有效状态，其合法权利应受法律保护。综合双方的庭审意见，本案争议的焦点在于：被诉侵权产品是否为外砂友华厂所生产销售；被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；外砂友华厂、陈友平的民事责任承担问题。
一、关于被诉侵权产品是否为外砂友华厂所生产、销售的问题。外砂友华厂、陈友平当庭否认被诉侵权产品为其所生产，称系委托他人生产。根据汕头市知识产权局2015年4月14日对陈友平的询问笔录记载，陈友平承认被诉侵权产品是2014年开始制造、销售，结合汕头市知识产权局在专利执法现场查获被诉侵权产品257箱，应认定被诉侵权产品为外砂友华厂制造、销售。
二、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计专利、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品属于同类产品，将被诉侵权产品与涉案专利进行比较，两者被诉侵权产品与涉案专利的主视图、左视图、俯视图、立体图的图案、图案和色彩的结合基本相同，其中二者在主视图左侧注册商标的图形的细微差异以及在俯视图左侧图案上缺失，对包装箱的整体视觉效果并无显著影响，而文字内容的不同并不影响二者在图案和图案与色彩方面的对比判定。故认为，被诉侵权产品与涉案专利构成相似，落入涉案专利的保护范围。
三、关于外砂友华厂、陈友平的民事责任承担问题。本案外砂友华厂未经专利权人的许可，实施了制造、销售被诉侵权产品的行为，且被诉侵权产品落入了高炮德专利权的保护范围，外砂友华厂应该承担停止侵权和赔偿损失的法律责任。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。鉴于被诉侵权产品为食品包装箱，且与包装食品共同销售，故其在销售的食品中的价值比率应在确定赔偿额时予以考虑。外砂友华厂、陈友平提出被行政机关查处后已销毁了被诉侵权产品和专用模具，但对此未提交证据证明，高炮德未予确认，故外砂友华厂仍应承担相应的停止侵权的民事责任。外砂友华厂系个人独资企业，其财产不足以承担本案赔偿责任的，其投资人陈友平应当以其个人的其他财产予以清偿。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（一）项、第（七）项、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条之规定，一审法院判决：一、外砂友华厂立即停止制造、销售侵犯高炮德的专利号为ＺＬ20133053××××.9、名称为“包装箱（B）”的外观设计专利权的行为，并销毁库存侵权产品和专用模具。二、外砂友华厂自判决生效之日起十日内赔偿高炮德经济损失及合理费用共4万元。三、外砂友华厂的财产不足以承担上述第二判项所确定的赔偿责任的，陈友平应当以其个人的其他财产予以清偿。四、驳回高炮德的其他诉讼请求。一审案件受理费4300元，由高炮德承担800元，外砂友华厂、陈友平承担3500元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。综合外砂友华厂、陈友平的上诉请求，依据的事实和理由，以及高炮德的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围；2.一审判赔数额是否合理。
一、关于被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围的问题。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》[法释[2009]21号]第八条、第十条、第十一条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围；人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，以外观设计的整体视觉效果判断外观设计是否相同或者近似；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同，在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》(法释[2016]1号)第十四条进一步规定：“人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。”本案专利为包装箱的外观设计，简要说明指出其设计要点在于图案、图案与色彩的结合。将被诉侵权设计与本案专利相比，二者的主视图、左视图、俯视图、立体图的图案、图案和色彩的结合基本相同，主要区别在于：二者长宽高比、主视图左侧注册商标标识图案及汉字文字形成的图案不尽相同，被诉侵权设计的俯视图存在左侧图案的缺失。本院认为，被诉侵权产品上述区别设计特征仅是在使用本案专利相应的基本设计要素的基础上所作的微小调整和局部变化，一般消费者通常不容易注意到二者之间的较小区别，二者整体视觉效果并无实质性差异，仍然构成近似。外砂友华厂、陈友平上诉提出被诉侵权产品未落入本案专利保护范围的理由不成立，本院不予支持。
二、关于一审判赔数额是否合理的问题。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。鉴于外砂友华厂、陈友平没有证据证明其因侵权遭受的损失或者高炮德因侵权获得的全部利益数额，根据食品包装箱在销售的食品中的价值比率、本案专利的类型、外砂友华厂侵权行为的情节性质、高炮德维权合理开支等因素，一审法院酌定外砂友华厂赔偿高炮德经济损失及合理费用共计4万元，没有违反法律的规定，判赔数额亦无明显不当。外砂友华厂、陈友平提出一审判赔数额不合理的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，外砂友华厂、陈友平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由汕头市龙湖区外砂友华副食品厂、陈友平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓明
审 判 员 欧丽华
审 判 员 岳利浩
二〇一七年五月三十一日
法官助理 张绪春
书 记 员 严思敏