吉林省集安市人民法院
民 事 判 决 书
(2015)集民一初字第184号
原告汤武义，男，1956年5月5日生，汉族，集安市人，无职业，住所地集安市。
被告集安市医院
法定代表人安锦新，院长。
委托代理人杨易，吉林清原律师事务所律师。
原告汤武义与被告集安市医院医疗损害赔偿纠纷一案，本院于2015年3月23日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月30日公开开庭进行了审理。原告汤武义、被告集安市医院委托代理人杨易到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告汤武义诉称：1999年9月1日，原告因交通事故，集安市医院诊断为右锁骨近端骨折，住院43天,手术2次未果，经省医学会鉴定为四级医疗事故，医方承担主要责任。后经通化206医院治疗现已痊愈。特此请求办理伤残等级司法鉴定，保护原告的诉讼请求。现要求被告方承担如下损失：医疗费24291元，住院伙食补助费6300元，护理费6841元，交通费2781元，误工费554318.58元，住宿费1130元，营养费6300元，残疾赔偿金133647.60元，鉴定费11100元，出差补助5400元，康复费108000元，精神抚慰金1500万元，抚养费286781.58元，起诉费250元。共计161151353元。
被告集安市医院辩称，本案经集安市法院、通化市中级人民法院审理已作出生效判决，本案被告已承担了相应责任。原告本次起诉，其诉讼请求没有事实依据和法律依据，要求驳回其请求。
在审理过程中，双方当事人对以下问题产生争议，本院评判如下：
一、被告集安市医院对于原告汤武义的治疗是否存在过错？
原告方认为，被告方在第一次为我作手术的时候，没有进行麻醉。出院三天后右锁骨出现拳头大脓包，医院答复是用丝线对伤处进行捆绑，没有绑住。第二次手术后，我向被告方提出右锁骨少了一截。被告方主治医生杨友和张宗贵说骨折接不上很正常，靠筋盘肉箍就能长好。后我出院。2009年我提起诉讼，要求确认被告对我的治疗构成医疗事故,案件在审理过程中，我委托吉林省医学会作出《医疗事故技术鉴定书》。结论为：汤武义医疗事故争议构成四级医疗事故，医方承担主要责任。此后我在206医院住院治疗三次，手术三次。
原告提供如下证据：
1、（2009）集民一初字第266号民事判决书、通化市中级人民法院通中民一终字第398号民事判决书。原告方认为该判决不完整，违法。被告对此证据没有异议。
本院认为，原告汤武义于2009年4月15日起诉集安市医院医疗损害赔偿纠纷一案，本院作出（2009）集民一初字第266号民事判决，该判决认为汤武义医疗事故争议构成四级医疗事故，医方承担主要责任。判决被告集安市医院承担责任的比例以60%计算。判决被告集安市医院赔偿原告汤武义医疗费317元、住院43天的误工费2383.92元，住院43天的伙食补助费2150元，交通费615.5元，住宿费50元，共计7900.34元的60%，计4740.20元。驳回原告的其他诉讼请求。该判决原告提起上诉，通化市中级人民法院作出（2010）通中民一终字第398号民事判决，认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确。判决驳回上诉，维持原判。综上两份判决现已发生法律效力，应作为本案的定案依据。
2、集安市医院住院病历、中国人民解放军第206医院住院病历三份、诊断书4份、门诊手册10本、吉林省长春市中医院X-
RAY检查报告单、X光片20张、吉林省医学会《医疗事故技术鉴定书》。
被告对上述证据的真实性没有异议。
本院认为，上述证据具备客观、真实性，与本案具备关联性，故予以确认，作为定案依据。
被告方认为，现原告进行的伤残鉴定中认定原告的伤情与我方有因果关系，及鉴定意见认为原告伤情构成九级残没有依据。而且原告陈述的伤情在鉴定书中亦没有体现，我们认为鉴定文书相矛盾，评九级残也没有法律依据。
被告提供如下证据：
（2010）通中民一字398号判决书。证明原、被告间就医疗事故已经结清。
原告对此证据提出异议，认为该案属冤、假、错案，不符合事实依据，不符合法律要求，我未治愈法院就不应该结案，法院强行判了。
本院认为，此判决属于终审生效判决，原告对此判决有异议，可另行提出再审请求，故原告质证观点不成立。本案系原告针对其伤残情况提出的新的赔偿请求，故被告一事不再审的主张不成立。但原告在本次诉讼中部分赔偿项目在该判决已作出处分，故在本次诉讼中应将其扣除。
本院经原告申请，就“集安市医院对汤武义的诊疗是否存在过错？”、“集安市医院的诊疗过错与汤武义损害后果是否存在因果关系？”、“集安市医院诊疗过错原因力与损害后果之间的因果关系程度为主要因素还是次要因素？”“汤武义的伤情是否构成伤残？构成几级伤残？”、“汤武义的误工时间？”、“汤武义的营养期限？”、“汤武义的护理期限？”等问题向司法鉴定中心申请鉴定，2015年6月2日，吉林华远司法鉴定中心出具《鉴定意见书》，认为：集安市医院对汤武义的诊疗存在过错，该诊疗过错与汤武义的损害后果存在因果关系。该诊疗过错原因力与损害后果之间的因果关系程度为主要因素。汤武义的伤情构成九级伤残。误工时间建议可至伤残评定前一日。营养期限和护理期限以住院天数计算。被告方对此鉴定提出异议，并提出重新鉴定申请，本院认为被告方重新鉴定申请不符合证据规则相关规定，决定不予重新鉴定。本院针对被告方异议，向鉴定部门征询意见，后吉林华远司法鉴定中心出具《关于集安市医院对汤武义申请书中三点意见的解答》。具体意见为：1、被告方认为根据206医院2011年4月5日住院病历记载，原告骨折已骨性愈合，说明原告在被告处治疗时没有发生任何医疗差错，原告已治疗痊愈。鉴定中心解答：医方对汤武义损伤后右锁骨骨折第一张X线片显示不清、骨折类型不明确的情况下，盲目手术切开复位丝线内固定，违反骨科诊疗技术操作规范。第一次丝线内固定手术失败，伤后第21天再次手术钢针内固定术。右锁骨粉碎性骨折考虑为第一次手术操作不当的医源性因素所致。第一次记载的已骨性愈合并不真实。2、被告方认为根据206医院2014年2月住院病历记载，原告右锁骨近端陈旧骨折伴骨不连，这说明该骨不连发生是在原告治愈之后，与被告医院诊疗没有任何关联性。鉴定中心解答：汤武义右锁骨陈旧性骨折伴骨不连，法医临床学认为：右锁骨陈旧性骨折伴骨不连与医方不当的医疗行为有明显的关联性。3、被告方认为：根据206医院2015年3月住院病历记载，原告右肩活动无明显受限，原告不构成九级伤残。鉴定中心解答：综合评定九级伤残是客观、科学的。
原告方对《鉴定意见书》、《关于集安市医院对汤武义申请书中三点意见的解答》没有异议。
被告方对上述证据提出异议，认为鉴定部门的鉴定意见没有依据，并再次提出鉴定申请。
本院认为，该鉴定意见及解答的鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，被告方对鉴定意见及解答提出的异议没有证据加以支持。结合本院（2009）集民一初字第266号判决书及吉林省医学会鉴字（2010）第39号《医疗事故技术鉴定书》，本院认为该《鉴定意见书》及《关于集安市医院对汤武义申请书中三点意见的解答》真实、客观，与本案具备关联性，故对上述证据予以确认，作为定案依据。被告方的再次重新鉴定申请理由不足，不予准许。
二、原告汤武义的实际损失情况。
1、医疗费用。原告主张医疗费用共计24291元。提供医疗费收据19张。
被告对上述证据没有异议，本院认为19张医疗费收据上体现的医疗费共计17141.96元。故本院确定原告汤武义医疗费为17141.96元。
2、伙食补助费、护理费用、营养费用。原告主张住院为63天，伙食补助费为6300元，护理费为6841元、营养费6300元。
被告对上述证据主张没有异议。
本院认为，结合《鉴定意见书》及原告住院病历，原告在集安市医院住院43天，后在206医院共计住院20天，本院已对其前期相关费用予以评判，对集安市医院住院43天的相关费用本案不应重复计算。故原告汤武义住院天数为20天，伙食补助费应为2000元，护理费为20天x124.08元=2481.60元。原告要求营养费标准100元，对此被告没有异议，结合当地实际生活水平及原告伤情，原告主张每日营养费100元予以支持。住院20天，营养费为2000元。
3、残疾赔偿金。原告主张残疾赔偿金为22274.60元X30年X20%=133647.60元。
被告认为应按人身损害赔偿的相关规定保护20年的赔偿金，原告依据《医疗事故处理条例》计算的残疾赔偿金，该条例已经废止。
本院认为，2003年1月最高人民法院发布《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》第三条规定：“条例施行后，人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿民事案件，在确定医疗事故赔偿责任时，参照条例第四十九条、第五十条、第五十一条、第五十二条的规定办理。”（2009）集民一初字第266号判决书认为，“本案属该条例（医疗事故处理条例）施行前未处理的医疗事故争议适用该条例是合法的。”原告伤残在被告处治疗时形成，故应适用《医疗事故处理条例》，《医疗事故处理条例》第五十条第五项规定：“残疾生活补助费：根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起，最长赔偿30年；”根据吉林省高级人民法院《关于2015年度人身损害赔偿和小额诉讼标的额执行标准的通知》第一款第二项：2014年度吉林省城镇居民人均消费性支出为17156.14元。故原告主张的残疾赔偿金应为残疾生活补助费，原告依据人均可支配收入作为平均生活费没有依据，年平均生活费应为人均消费性支出。综上原告残疾生活补助费应计算为17156.14元X30年X20%=102936.84元。
4、误工费。原告主张自1999年9月1日至2015年6月5日，共计误工5749天，集安市日误工费为96.42元。故要求被告给付误工费554318.58元，但如果有新标准高于诉讼请求，要求按新标准主张误工费。
被告方对此提出异议，认为误工期过长。
本院认为，《鉴定意见书》认为“鉴于恢复期长的特殊性，建议人民法院参照国家公共安全行业标准GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》附录A（规范性附录）判定基准的补充A.5对于一些损伤后恢复期较长，但已进入调解程序或诉讼程序的,误工期评定的上限可以至伤残评定前一日，给予确定误工时间”，该鉴定意见符合原告伤情，被告反驳主张没有证据支持，2015年6月2日鉴定部门出具鉴定文书。故本院认定原告误工期为1999年9月1日至2015年6月1日，共计误工5782天，其中43天已另案处理，应予扣除，故汤武义误工期为5739天。本院已生效判决认为汤武义应按居民服务、维修和其他服务业的标准予以保护误工损失，标准为每天124.08元，合计误工费为712095.12元。
5、抚养费。原告认为被告应赔偿被抚养人生活费286781.58元。
被告方对真实性没有异议，但不同意赔偿。
本院认为，《医疗事故处理条例》第五十条第八项规定：“被扶养人生活费：以死者生前或者残疾者丧失劳动能力前实际扶养且没有劳动能力的人为限。”原告主张被扶养人为其婚生子汤泽汉，于2001年2月24日出生，并非汤武义因伤住院前实际扶养人，本院对此项诉讼请求无法予以支持。
6、出差补助和康复费。原告主张要求27天的出差补助5400元，30年的康复费108000元。
被告对此不予认可，认为上述主张没有依据。
本院认为，被告的主张符合法律规定，原告的上述主张未提供证据加以支持，其主张没有法律依据，本院不予支持。
7、精神抚慰金1500万元。原告认为被告方错误治疗，给原告造成精神上的伤害，故要求支付精神抚慰金1500万元。
被告对此不予认可，认为上述主张没有法律依据。
本院认为，原告方现无证据证明其精神损伤的程度，故对原告此项诉讼请求不予保护。
8、交通费。原告主张其因本次受伤发生交通费2781元。并提供十六组交通票据。
被告对原告出院后进行门诊、住院、鉴定发生的交通费予以认可。
本院认为，结合原告方在集安市医院出院后的治疗、诊断、鉴定等情况，认为原告在通化市住院三次，故往返三次合理。因鉴定去长春市往返一次合理。因鉴定去长春市一次合理。集安市至通化市往返需交通费60元，集安市至长春市往返需交通费108元，故结合原告治疗情况，保护交通费500元。
9、住宿费。原告主张伤后去通化长春治疗、鉴定等花销住宿费1130元。并提供收据15张。
被告对上述证据没有异议，本院予以确认。
10、鉴定费用11100元，原告提供发票两张。证明鉴定费用11000元。被告对此证据没有异议，本院予以确认。
综上，原告合理经济损失应为：医疗费17141.96元，伙食补助费2000元，护理费用2481.60元，营养费用2000元，残疾赔偿金102936.84元，误工费712095.12元，交通费500元，住宿费1130元，鉴定费用11100元。综上合计：851385.52元。
综上，经审理查明事实如下：1999年9月1日上午，原告汤武义因被三轮车撞伤入住被告集安市医院住院治疗。经诊断为：右锁骨骨折。当日被告为其进行切开复位丝线内固定术。术后汤武义胸锁关节肿胀。同年9月21日被告方为汤武义行切开复位内固定术，以钢针固定。后原告于1999年10月14日出院。原告诉至本院，审理过程中，吉林省医学会作出鉴定，认为该医疗事故构成四级医疗事故，医方承担主要责任。本院（2009）集民一初字第266号民事判决集安市医院承担60%的赔偿责任，赔偿汤武义各项经济损失4740元。后汤武义提起上诉，通化市中级人民法院终审判决维持原判，驳回上诉。
原告汤武义出院后，到通化市中国人民解放军第206医院继续治疗，共住院治疗三次。现原告汤武义认为已构成伤残，再次提起诉讼，要求集安市医院对其损失进行赔偿。经原告申请，本院委托吉林华远司法鉴定中心作出鉴定书，鉴定意见为：汤武义的伤情构成九级残疾，集安市医院对汤武义的治疗存在主要过错，该过错与汤武义的伤情有因果关系。汤武义的伙食补助期间、护理期间、营养期间参照住院时间确定，误工期可以保护至评残前一日。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第54条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案原告汤武义在集安市医院治疗其锁骨骨折过程中，集安市医院具有主要医疗过错。造成原告九级伤残，对此事实，本院（2009）集民一初字第266号民事判决书、吉林医学会鉴定、吉林华远司法中心鉴定书足以认定。被告辩称被告方与原告伤残没有赔偿责任，对此没有证据加以证明，对被告主张不予支持。（2009）集民一初字第266号民事判决书认定被告集安市医院应对原告各项经济损失承担60%的赔偿责任，通化市中级法院亦在（2010）通中民一字398号判决书第七页中认为：“原审法院根据医疗事故等级、医疗过失行为等情况综合判定医院60%的赔偿责任，并无不妥。”故被告集安市医院应对原告汤武义的各项经济损失承担60%的赔偿责任。前文已述，原告方的各项经济损失依法应予保护总计为851385.52元，被告集安市应赔偿原告损失的百分之六十，计510831.31元，驳回原告其他诉讼请求。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第119条、《中华人民共和国侵权责任法》第54条、《医疗事故处理条例》第50条之规定，本院依法判决如下：
一、被告集安市医院赔偿原告汤武义各项经济损失510831.31元。于判决生效后立即执行。
二、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费118708元（原告预交50元，其余缓交），原告汤武义负担109608元，由被告负担9100元。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
被告到期不履行本判决确定的给付义务，原告向本院申请执行的期限为二年。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省通化市中级人民法院。
审 判 长 卞 宁
人民陪审员 刘洪琴
人民陪审员 申玉华
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 崔 成