广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终5316号
上诉人（原审被告）：刘琼，女，1971年1月25日出生，汉族，住湖南省慈利县。
委托诉讼代理人：唐力峰，广东合拓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州广高高压电器有限公司，住所地广东省广州市黄埔区云埔工业区云埔一路15号。
法定代表人：刘贤龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：叶继顺，广东海际明律师事务所律师。
原审被告：蔡碧云，男，1981年4月14日出生，汉族，住广东省电白县。
上诉人刘琼因与被上诉人广州广高高压电器有限公司（以下简称广高公司）、原审被告蔡碧云股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初7676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘琼上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回广高公司的该项诉讼请求；2.一、二审诉讼费由广高公司承担。
事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。（一）刘琼怠于履行清算义务是否造成广高公司的损失问题。广高公司于2006年6月6日向广东省广州市越秀区人民法院申请执行时，已发现广州市锦皓水电安装有限公司（以下简称锦皓公司）无可供执行的财产，该法院因而在2006年10月30日裁定中止执行。此后锦皓公司的营业执照于2012年12月17日被吊销，据此锦皓公司法定解散，股东的清算义务因此产生。显然，在股东的清算义务产生以前，锦皓公司已无可供执行的财产。广高公司一审未提供任何证据证明刘琼怠于履行清算义务，导致锦皓公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，造成其财产损失。因此，广高公司主张刘琼对其债权损失承担连带赔偿责任，缺乏事实与法律依据。（二）广高公司在知道锦皓公司吊销营业执照之后股东未履行清算义务，广高公司可以先申请人民法院强制清算或破产清算。如有出现《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》第十八条规定情形，广高公司可以起诉主张股东连带赔偿责任。但广高公司在一审未有任何证据证明刘琼有该条款规定的行为事实，只是股东怠于履行清算义务，一审法院就认定和判决股东对公司债务承担赔偿责任明显不当。（三）刘琼不能履行清算义务的原因。首先，刘琼只是挂名股东，从未实际参加公司经营管理，享受股东权益，实际控制人还是原股东蔡广超、刘振强。刘琼是上当受骗，虚假受让股份，广高公司的债权在2005年12月15日广东省广州市越秀区人民法院作出判决，2006年4月8日，原股东刘振强恶意虚假转让25%股份给刘琼，其目的逃避债务和股东责任。刘琼对此毫不知情，纯粹是应朋友之托，根本不认识蔡广超、刘振强。该公司在当时应该无任何资产，刘琼没有支付任何股份受让费用。其次，刘琼只是占股份25%的小股东，在大股东不履行清算义务时，无法单独行使公司清算的权利。公司法仅仅明确了债权人可以成为公司强制清算的申请主体，对其他主体(如公司股东等)是否也享有强制清算的申请权未作规定。公司法解释二第七条第三款规定：“具有本条第二款所列情形，而债权人未提起清算申请，公司股东申请人民法院指定清算组对公司进行清算的，人民法院应予受理。”依此条款规定，只有在公司的债权人未申请法院强制清算的前提下，股东才能提出清算的申请。再次，锦皓公司以及挂名股东刘琼包括蔡碧云未能及时对公司清算，完全是公司的实际控制人原股东蔡广超、刘振强造成的，广高公司依法应向实际控制人主张承担相应的赔偿责任。（四）一审法院适用法律不当。广高公司以刘琼违反公司法解释二第十八条第一款规定起诉，以“公司财产贬值、流失、毁损或者灭失”为标准承担赔偿责任，属于侵权责任，广高公司对此应承担一定的举证责任。而不能以公司营业执照吊销，股东怠于清算，就当然认定公司全部股东要对公司债务承担连带赔偿责任。从法理上讲，有限公司是独立法人，股东承担有限责任，若不严格限制，随意要求股东承担出资以外的责任，相当于否定公司人格。综上所述，一审判决在认定案件事实和适用法律方面存在错误，判决不当。因此，请二审法院查明事实，正确适用法律，支持刘琼的上诉请求。
广高公司辩称，一审法院事实查明清楚，适用法律正确。1.工商登记信息具有公示效力，刘琼无证据证明实际控制人的存在，更何况即便实际控制人真实存在也无法免除刘琼作为登记股东所应履行其股东职责，不能免除其没有及时清算的法律后果。2.广高公司已经举证证明自身债权一直未能受偿，明显公司的财产及资料完全由刘琼及其他股东所控制，不管如何刘琼的举证能力是远大于广高公司的，根据证据规则的第七条，本案由刘琼举证证明其怠于清算未导致公司财产贬值、流失、毁损和灭失更为公平。而刘琼一审明确表示并不清楚公司的情况，也证明其根本无法举证，因此由其承担举证不能的后果，合理合法。
蔡碧云未到庭，亦未提交书面意见。
广高公司向一审法院起诉请求：蔡碧云、刘琼对本院（2006）穗中法民二终字第726号《民事判决书》确定的锦皓公司对广高公司所负债务承担连带赔偿责任，并承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2005年12月15日，广东省广州市越秀区人民法院就广高公司与锦皓公司、广州市机电安装有限公司之间的买卖合同纠纷一案作出一审判决【案号：（2005）越法民二初字第1028号】，判令锦皓公司于判决发生法律效力之日起十日内清付货款184675元及逾期付款利息（自2004年4月3日起至清付之日止按中国人民银行同期贷款利率计）给广高公司，案件受理费6479元由广高公司承担832元，锦皓公司承担5647元。宣判后，锦皓公司提起上诉，本院经审理，于2006年5月25日作出（2006）穗中法民二终字第726号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。
2006年6月16日，广东省广州市越秀区人民法院受理了广高公司的强制执行申请。因执行过程中，锦皓公司暂无财产可供执行，广东省广州市越秀区人民法院于2006年10月30日作出（2006）越法执字第4710号民事裁定书，裁定中止执行（2006）穗中法民二终字第726号民事判决书。
2012年12月17日，广州市工商行政管理局天河分局向锦皓公司作出穗工商天分处字【2012】第978-2362号《行政处罚决定书》，就锦皓公司未按规定办理年度检验的行为作出吊销锦皓公司营业执照的行政处罚。
一审另查明，锦皓公司系于2003年8月11日登记成立的有限责任公司。公司设立时的股东原为蔡广超、刘振强，后经两次股权变更，自2006年4月8日起，锦皓公司股东变更为蔡碧云、刘琼。
一审法院认为，依照《最高人法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十八条第一款规定，有限责任公司的股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，锦皓公司已于2012年12月17日被吊销营业执照，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十三条的规定，蔡碧云、刘琼作为锦皓公司股东理应在公司营业执照被吊销之日起十五日内成立清算组，开始清算。现蔡碧云、刘琼显然未依法履行清算义务。虽然广东省广州市越秀区人民法院在执行（2006）穗中法民二终字第726号民事判决书的过程中，已基于锦皓公司暂无可供执行的财产的原因中止该案的执行，但因执行中并未对锦皓公司的资产状况作出全面清理，尚不足以认定锦皓公司的资产状况在中止执行时已实际达到资不抵债的情形，蔡碧云、刘琼身为锦皓公司的股东，亦未就锦皓公司的资产状况进行举证，故一审法院认定因蔡碧云、刘琼未依法履行清算义务，造成锦皓公司未有财产可供执行，导致广高公司的合法债权至今无法受偿，蔡碧云、刘琼显然负有过错。依据上述法律及司法解释的规定，蔡碧云、刘琼理应承担相应的赔偿责任。现广高公司对锦皓公司的债权已由生效判决文书予以确定，广高公司有权要求蔡碧云、刘琼对锦皓公司在本院（2006）穗中法民二终字第726号民事判决中所负债务向广高公司承担赔偿责任。广高公司有关承担连带赔偿责任的主张不当，一审法院予以调整。
蔡碧云经一审法院公告传唤，逾期未到庭应诉，本案依法可作缺席判决。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十三条，《最高人法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、蔡碧云、刘琼于判决发生法律效力之日起十日内向广高公司共同赔偿货款184675元及逾期付款利息（自2004年4月3日起至清付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计），并支付诉讼受理费5647元；二、驳回广高公司的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4110元，由蔡碧云、刘琼共同负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点在于，刘琼是否应对广高公司未受清偿的案涉债权承担赔偿责任。
关于上述争议的焦点问题。本院认为，经审查，一审判决对此进行的分析认定，并无不当，本院予以确认，不予赘述。另外，案涉债务于2006年10月30日因暂未发现锦皓公司有可供执行的财产而中止执行，后锦皓公司在2012年12月17日被吊销营业执照。在此情况下，作为锦皓公司股东的刘琼、蔡碧云有义务在锦皓公司营业执照被吊销之日起的十五日内成立清算组进行清算，刘琼、蔡碧云未及时对锦皓公司进行清算的行为构成了对广高公司的侵权，故有关刘琼、蔡碧云未及时清算的行为是否导致锦皓公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，以及造成损失范围的大小的举证责任，应由作为锦皓公司股东的刘琼、蔡碧云承担。现刘琼并未对此进行举证，故应承担举证不能的不利后果。另一方面，刘琼上诉主张其只是挂名股东，且只是小股东，故无能力单独行使公司清算权利的问题。本院认为，刘琼的上述主张不论是否属实，均不能作为对抗外部第三人（广高公司）的理由。刘琼在对外承担相应的股东责任后，可就其主张的该部分事由另行解决。综上，一审判决刘琼、蔡碧云应对广高公司未受清偿的案涉债权承担赔偿责任，并无不当，本院予以维持。
综上所述，刘琼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4110元，由上诉人刘琼负担。
本判决为终审判决。
审判长 张纯金
审判员 国平平
审判员 徐 艳
二Ｏ一七年二Ｏ一七年八月二十二日
书记员 何 浩
介晨飞