贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黔01民终5824号
上诉人（原审被告）：中国人寿保险股份有限公司贵阳分公司，住所地贵州省贵阳市云岩区省府路6号。
法定代表人：何建平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张涤非，北京市中银（贵阳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢婷，北京市中银（贵阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卢卯，男，1988年1月20日出生，汉族，住贵州省开阳县。
委托诉讼代理人：宋晓霞，贵州典正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢安龙，上海市建纬（北京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗杰，男，1989年8月20日出生，布依族，住贵州省开阳县。
被上诉人（原审被告）：罗焕祥，男，1966年12月6日出生，汉族，住贵州省开阳县。
被上诉人（原审被告）：罗焕义，男，1974年6月29日出生，汉族，住贵州省开阳县。
被上诉人（原审被告）：贵州省开阳南贡河富硒茶业有限公司，住所地贵州省开阳县龙岗镇坝子村。
法定代表人：李景强，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：贵州贵汇投资建设有限公司，住所地贵州省开阳县城关镇。
法定代表人：汪超，该公司总经理。
上诉人中国人寿保险股份有限公司贵阳分公司（人寿保险公司）因与被上诉人卢卯、罗杰、罗焕祥、罗焕义、贵州省开阳南贡河富硒茶业有限公司（以下简称南贡河茶叶公司）、贵州贵汇投资建设有限公司（贵汇公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省开阳县人民法院（2016）黔0121民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
人寿保险公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回卢卯请求上诉人承担赔偿责任的诉讼请求；2、一、二审涉诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院适用法律错误。一审依据的《保险法》五十条第一款的条款已被修订，其依据的《保险法》第六十五条第一款是针对财产保险合同作出的法律规定，本案属于人身保险，不应适用于此条款；2、一审判决认定基本事实不清。一审判决人寿保险公司赔偿卢卯损失是基于人寿保险公司承担的保险责任，而人寿保险公司的保险责任是依据与贵汇公司签订的建筑工程团体意外保险合同。一审即已认定卢卯是罗杰的雇员，而不是与贵汇公司建立劳动关系的人员，即人寿保险公司对其受到的损失不应赔偿。另外，一审法院让上诉人承担误工费、护理费、医疗费与保险责任无关的费用属适用法律错误。
卢卯、罗杰、罗焕祥、罗焕义辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
开阳茶业有限公司、贵汇公司未发表答辩意见。
卢卯向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告医疗费11245元、误工费62700元、护理费9000元、交通费5000元、住院伙食补助费3100元、营养费6000元、残疾赔偿金135288元、鉴定费2000元、精神抚慰金20000元，共计244088元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年1月14日，原告在开阳茶业有限公司的茶叶精制厂做工时，不慎从脚手架上摔下。被告罗杰将原告送到开阳县中西医结合医院住院治疗，于2016年2月14日出院，共计住院治疗31天，被告罗杰支付医疗费7271元。住院期间，原告朋友在医院护理原告10天，被告罗杰护理原告21天，并承担了原告的生活费。原告出院后，到贵阳市第四人民医院进行了复查，原告支付检查费1245元。原告个人委托，经贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定，原告的伤残等级为八级伤残，护理费60日，营养期60日，原告支付鉴定费1300元，被告南贡河茶叶公司对原告的伤残等级不服，申请重新鉴定，经共同选择鉴定机构贵州警官职业学院司法鉴定中心鉴定，原告的伤残鉴定为十级伤残，被告南贡河茶叶公司给付鉴定费700元。被告贵汇公司是茶叶精制厂的承包人，后将茶叶精制厂的粉水等附属承包给被告罗焕祥、罗焕义，被告罗焕祥、罗焕义又将茶叶精制厂的粉水工程承包给被告罗杰，原告是被告罗杰雇佣的工人。被告贵汇公司为茶叶精制厂工程在被告人寿保险公司投保了建筑工程不记名团体意外伤害保险，保额为600000元，意外伤害保险医疗费限额20000元。另查明，贵州省2015年人身损害赔偿标准为，城镇居民人均可支配收入为24579.64元/年，国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为省内100元/天，农、林、牧、渔业职工平均工资为33590元/年，建筑业职工平均工资为42874元/年。
上述事实，有开阳县中西医结合医院入院记录一份、疾病诊断证明书一份、检查报告单三份、发票六张、出院记录一份、鉴定费发票三份、合同书一份、建设工程施工合同一份、保险合同一份、司法鉴定意见书二份及原被告的当庭陈述在卷佐证，能证明本案的事实，一审法院予以确认。
一审法院认为，对原被告各自责任划分的问题。被告罗杰是茶叶精制厂粉水工程的最终承包人，原告是其雇员，原告的损失应由被告罗杰予以赔偿，因做粉水工作不需要资质，故其他被告在本案中不承担责任。同时，因被告贵汇公司为茶叶精制厂工程在被告人寿保险公司投保了不记名团体意外伤害保险，故原告的损失先由人寿保险公司予以赔偿，不足部分由被告罗杰负担。被告没有提交证据证明原告存在故意或者重大过失，因此，原告无责任。关于司法鉴定意见书如何适用的问题。两份司法鉴定意见书，都是有相应鉴定资质的鉴定机构作出的，都具有证明力，但第一次司法鉴定，是原告自行委托的鉴定机构，第二次鉴定是原被告共同选定的鉴定机构，第二次鉴定意见比第一次更具有证明力，因此，一审法院采纳第二次鉴定意见。鉴定费如何承担的问题。第一次鉴定费1300元，是原告为主张权利而产生的。第二次鉴定费700元，被告申请重新鉴定也是在行使权利的范围内，两次鉴定程序均是合法的，当事人的申请鉴定本身不存在不当之处，虽然经重新鉴定后，原告的伤残等级轻了二级，但这样更加公平，因此，两次鉴定费都必须按责任划分。关于原告请求被告赔偿的项目及计算标准是否合理合法的问题。
1、医疗费11245。原告在开阳县中西医结合医院住院治疗期间的医疗费7271元，由被告罗杰支付。原告现主张的医疗费11245元（不包括在开阳县中西医结合医院的医疗费），原告称是找民间土医生治疗产生的医疗费，共17000元，因被告罗杰给付了7000元，还欠10000元。该笔医疗费，只有原告与被告罗杰认可，其他被告均不认可，除此之外，原告没有提交其他证据佐证，对该笔医疗费，一审法院不予认可；在贵阳市第四人民医院的复查费1245元，合理合法，一审法院予以支持；医疗费原告主张11245元，一审法院支持1245元；
2、误工费62700元。原告主张误工期间为受伤之日至定残前一日，共计289天，误工费标准大约每天220元。被告方均认为原告主张的误工期间过长，具体时间由法院确定，误工标准原告应提供收入证明，否则按行业职工平均工资计算。原告在医院住院治疗31天，出院后不能立即工作，确实需要休息，但原告主张的289天过长，一审法院酌情支持90天。原告没有提交收入证明，误工费按行业职工平均工资计算较适宜。原告从事的工作主要是建筑业，因此，误工费应为42874元/年÷365天×90天=10571.67元，原告主张62700元，一审法院支持10571.67元；
3、护理费9000元。原告受伤致残，确需护理，经鉴定，原告护理期为60天，原告住院期间，被告罗杰在医院护理原告21天，应当予以扣除，其余时间原告主要由朋友及家人护理，原告生活在农村，护理费按农、林、牧、渔业职工平均工资计算为宜，护理费应为33590元/年÷365天×39天=3589元，原告主张9000元，一审法院支持3589元；
4、交通费5000元。原告虽然没有提供相关票据，原告受伤在医院治疗及做鉴定确实需要往返，但原告诉请5000元过高，一审法院酌情支持500元；
5、住院伙食补助费3100元。原告住院31天，被告罗杰护理原告21天，并承担了原告的生活，剩余10天，每天的标准按国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算，原告诉请3100元，合理一审法院支持1000元；
6、营养费6000元。原告在施工过程中受伤，确实需要补充营养，经鉴定，原告营养期为60天，营养费按国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算，原告诉请6000元，合理合法，一审法院予以支持；
7、残疾赔偿金135288元。原告作了两次伤残等级鉴定，第一次鉴定意见为八级伤残，第二次鉴定意见为十级伤残，因第一次是原告个人委托鉴定机构鉴定，第二次为各方当事人共同协商选择的鉴定机构鉴定，第二次鉴定意见更具说服力，一审法院采纳第二次鉴定意见，故原告残疾赔偿金应为24579.64元/年×20年×10%=49159.28元，原告主张135288元，一审法院支持49159.28元；
8、鉴定费2000元。原告实际支付鉴定费1300元，原告主张2000元，一审法院支持1300元；
9、精神抚慰金20000元。鉴于原告受伤重并致十级伤残，确对原告造成了心理和肉体上的痛苦,但原告诉请20000元过高，一审法院酌情支持3000元。
综上，上述各项赔偿款共计76364.95元，再加上被告南贡河茶业公司支付的重新鉴定的鉴定费700元及被告罗杰垫付的医疗费7271元，该次事故中的损失共计84335.95元。因在被告人寿保险公司投保了不记名团体意外伤害医疗保险，并在赔偿限额内，故由被告人寿保险公司赔付原告。罗杰垫付的医疗费7271元，由被告人寿保险公司返还被告罗杰，被告南贡河茶业公司支付的重新鉴定的鉴定费700元，由被告人寿保险公司返还被告南贡河茶业公司。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条“公民享有生命健康权。”、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”、第十五条：“承担侵权责任的方式主要有：（六）赔偿损失；”、《中华人民共和国保险法》第五十条第一款“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，判决：一、被告中国人寿保险股份有限公司贵阳分公司在本判决生效之日起三十日内赔付原告卢卯误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等共计76364.95元；二、驳回原告卢卯的其他诉讼请求。案件受理费1740元，减半收取870元，由原告卢卯承担610元，由被告罗杰承担260元。
本院二审期间，上诉人人寿保险公司提交了一份投保声明书，拟证明其已尽了保险责任的提示义务。被上诉人卢卯对此不予认可。
本院认为，本案争议的焦点为：人寿保险公司是否应当对卢卯的损失承担赔偿责任。
针对焦点，根据一审证据在卷佐证，卢卯以提供劳务者责任纠纷之诉向法院提起诉讼，其要求侵权赔偿的主体应是雇主。因贵汇公司作为有施工资质的公司是总承包人，其将茶叶精制厂的粉水等附属承包工程分包给罗焕祥、罗焕义，罗焕祥、罗焕义又将茶叶精制厂的粉水工程承包给罗杰，卢卯是罗杰雇佣的工人，应认定罗杰与卢卯之间为雇佣关系。因罗焕祥、罗焕义、罗杰均无施工资质。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，贵汇公司、罗焕祥、罗焕义、罗杰应对卢卯的损失承担连带赔偿责任。虽然贵汇公司与人寿保险公司签订了建筑工程团队人身意外保险合同，但因商业保险合同系另一法律关系，不宜在本案中一并审理，故，权利人贵汇公司可向人寿保险公司进行理赔或另行起诉。
综上所述，上诉人人寿保险公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省开阳县人民法院（2016）黔0121民初17号民事判决；
二、贵州贵汇投资建设有限公司、罗杰、罗焕祥、罗焕义于本判决生效之日起十五日内连带赔偿卢卯误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计76364.95元；
三、驳回卢卯的其余诉讼请求。
一审案件受理费1740元，减半收取870元，由卢卯负担610元，由贵州贵汇投资建设有限公司、罗杰、罗焕祥、罗焕义负担260元；二审案件受理费1740元，由贵州贵汇投资建设有限公司、罗杰、罗焕祥、罗焕义负担1740元。
本判决为终审判决。
审判长 ?? 刘益
审判员 ??邹爱玲
审判员 ?? 刘静
二〇一六年十二月二十二日
书?记?员??袁晓燕