重庆市第四中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)渝04刑再3号
抗诉机关重庆市人民检察院第四分院。
原审被告人熊态红，男，1997年1月21日出生，苗族，重庆市彭水苗族土家族自治县人，初中文化，无业，住彭水苗族土家族自治县。因涉嫌犯强奸罪，于2015年9月2日被刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕，羁押于彭水县看守所。现在重庆市涪陵监狱服刑。
彭水苗族土家族自治县人民检察院指控原审被告人熊态红犯强奸罪一案，彭水苗族土家族自治县人民法院于2015年11月19日作出（2015）彭法刑初字第00247号刑事判决。该判决已经发生法律效力。重庆市人民检察院第四分院于2016年6月2日作出渝检四分审刑抗[2016]1号刑事抗诉书，以原审判决适用法律错误，导致量刑错误为由向本院提出抗诉。本院于2016年6月28日作出（2016）渝04刑抗2号再审决定，提审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。抗诉机关指派代理检察员党涛出庭履行职务，原审被告人熊态红到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定：2015年8月30日晚21时许，被告人熊态红在彭水县梅子镇邀约冯某到彭水县汉葭街道自由部落歌城参加谢长江的生日聚会，在歌城门口遇见了被害人谢某，熊态红就产生了与谢某发生性关系的想法，随即就给冯某提议晚上“双飞”谢某，冯某同意后，二人就邀约谢某一起去开房，遭到谢某拒绝后，冯某就以登QQ的名义将谢某的手机拿走。之后，熊态红、冯某来到彭水县汉葭街道两路口附近“鸿发公寓”开房休息。2015年8月31日凌晨1时30分左右，谢某给被熊态红、冯某拿走的手机打电话，要求返还手机，熊态红就提议将谢某骗过来然后“双飞”她。冯某在通话中以第二天早上走得早为由，骗谢某自己过来拿手机；谢某进入熊态红、冯某开的房间后就寻找自己的手机，熊态红趁势将其抱住，谢某不断反抗，熊态红使眼色让冯某上前帮忙，二人强行脱光了谢某的衣服，欲与其发生性关系。谢某不停反抗、哭泣和哀求，在反抗途中将熊态红、冯某抓伤、咬伤，在不能阻止冯某、熊态红的行为时，谢某便谎称自己的手机和钥匙掉到地上，里面有重要的文件，让熊态红、冯某找到手机和钥匙后再发生性关系。谢某趁熊态红、冯某找钥匙、手机时，冲到厕所内，从厕所窗子上跳楼逃跑，导致其腰1椎体压缩性骨折，胸11、胸12及腰轻度压缩骨折，右脚脚后跟有不同程度受伤。后经鉴定，谢某损伤程度属于轻伤一级。
2015年9月1日晚23时许，被告人熊态红在彭水苗族土家族自治县汉葭街道小转盘附近被民警抓获归案。
被害人谢某生于1997年10月30日，系已满十六周岁未满十八周岁的未成年人。
上述事实，有受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、住宿登记簿、病历、常住人口登记表、抓获经过；现场勘验检查笔录、辨认笔录及照片；人身检查及人体损伤检查记录表、谢某伤情检查报告单、妇检结论书、人体损伤程度鉴定意见书；证人谢某2、施某、王某、谢某3、廖某、任某的证言；被害人谢某的陈述；被告人熊态红的供述及辩解、同案犯冯某的供述及辩解等证据证实，足以认定。
原审判决认为，被告人熊态红伙同他人以暴力手段强奸妇女，其行为已构成强奸罪，公诉机关指控的事实及罪名成立，予以确认。本案是共同犯罪，熊态红在犯罪过程中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪事实予以处罚。熊态红伙同他人强奸已满十六周岁未满十八周岁的未成年人，予以酌情从重处罚。熊态红已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。熊态红到案后，如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。结合被告人熊态红的犯罪情节、危害程度及悔罪表现，决定对其适用减轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人熊态红犯强奸罪，判处有期徒刑六年六个月。（刑期从判决执行之日起开始计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月1日起至2022年2月28日止。）
重庆市人民检察院第四分院抗诉认为，原审判决认定事实清楚，定性准确，但适用法律错误，导致量刑错误。理由如下：1、原审判决认定原审被告人熊态红具有轮奸情节，致使法律适用错误，导致量刑错误。我国《刑法》第二百三十六条第三款第（四）项规定：二人以上轮奸妇女、幼女的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。该项规定属于情节加重犯的规定，即在基本的犯罪构成上因为出现了特定的情节而加重了法定刑的情形。作为加重的情节，只有二人以上客观对被害人实施了奸淫行为才能构成轮奸，否则不构成轮奸。轮奸本身并不是独立的罪名，而是作为强奸犯罪的加重情节存在，情节本身不是犯罪，因而也不存在犯罪的未完成形态。根据我国《刑法》第二章第二节关于犯罪的预备、未遂、中止三种未完成形态的规定，针对的均是犯罪本身，而轮奸作为强奸犯罪的加重情节，只存在有或无的问题，而不存在既遂、未遂或中止的情形。2、原审判决认定原审被告人具有轮奸情节，在十年以上有期徒刑确定基准刑，违背了刑法罪责刑相适应的基本原则。在强奸犯罪中，二人以上轮流奸淫被害人情形的出现，与一人强奸相比，有着更为严重的社会危害性，对被害人的身心会带来更大的伤害，因此刑法规定对具有轮奸情节的犯罪分子处以更严重刑事处罚。对于并没有实际对被害人实施奸淫行为的原审被告人，没有实际的轮流与被害人发生性关系，其社会危害性与实际具有轮流奸淫被害人情节的犯罪行为具有本质上的区别，认定其具有轮奸情节，处以十年以上有期徒刑，明显不符合我国刑法罪责刑相适应的基本原则。3.原审判决认定原审被告人具有轮奸情节不符合对刑法法条的文理解释。刑法的内容由文字表达、以普通用语为基础，作为司法工作者在理解法律条文的规定时，应当作出符合社会大众对于文字表述的一般理解，而不能作出大于文字表述含义的解释。从语义上分析，轮奸应当是“轮流奸淫”的简略表述，侧重强调的是“奸淫”行为的二人以上“轮流”，如果不具有这种一般人理解的“轮流奸淫”的行为，则不能认定具有轮奸情节。
原审被告人熊态红对重庆市人民检察院第四分院的抗诉无意见。
本院再审查明，犯罪过程中，熊态红、冯某先后强行实施奸淫谢某的行为，但因谢某强烈反抗未果。
上述事实，有熊态红、冯某的供述，被害人谢某的陈述，庭审笔录证据证实，足以认定。
本院再审查明的其余事实与原判无异，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款规定“强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：……(四)二人以上轮奸的……”。根据该规定，对强奸犯罪若存在二人以上轮奸情形犯罪事实，则针对该罪的量刑应在十年基准刑以上予以加重处罚。该量刑并非针对特定犯罪结果产生的加重，而是针对实施这一犯罪行为主体、性侵过程而言。故刑法概念上的轮奸，是指两个以上的男子在同一时间，以暴力、胁迫或者其他手段对同一妇女或幼女进行强奸或者奸淫的行为。轮奸并非刑法确定的罪名，亦无犯罪形态既遂、未遂、中止之说。因该类犯罪对受害人的身心伤害更甚，立法需对此加以特殊的保护，以体现罪责刑相适应的刑罚原则。结合本案，原审被告人熊态红与同案犯冯某主观上有“双飞”的意思联络，客观上积极、主动、强行的实施了性侵行为，虽因被害人的强烈反抗而未成就通说认可的强奸既遂，但不影响对原审被告人熊态红与同案犯冯某轮奸情形犯罪事实的认定，故原审判决对原审被告人熊态红在十年基准刑以上量刑正确，体现了罪责刑相一致的刑罚原则。原审判决认定本案系共同犯罪、犯罪未遂，原审被告人熊态红犯强奸罪，为主犯、系坦白，综合考虑决定对其适用减轻处罚正确。
综上，抗诉机关的抗诉理由不成立。原生效判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百四十五条第一款之规定，裁定如下：
维持彭水苗族土家族自治县人民法院（2015）彭法刑初字第00247号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁咏梅
代理审判员 万华瑜
代理审判员 王军峰
二〇一六年十一月十日
书 记 员 孙正心