浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)浙杭民终字第2683号
上诉人（原审原告）章益群，男，1951年11月13日出生，汉族，住浙江省东阳市。
上诉人（原审被告）杭州东铁房地产开发有限公司，住所地浙江省杭州市上城区钱江路639号1932室。
法定代表人王建新，董事长。
委托代理人韩立平，浙江泽大律师事务所律师。
上诉人章益群、杭州东铁房地产开发有限公司（以下简称东铁公司）因劳务合同纠纷一案，均不服杭州市上城区人民法院（2015）杭上民初字第881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月15日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：章益群于2013年10月16日进入东铁公司工作，工作岗位为现场安装代表，双方签订了名为劳动合同书的书面合同一份，约定期限为2013年10月16日至2014年10月15日止；前三个月报酬为每月5300元，后9个月为每月5800元；章益群工作时间为每周五天，周六、周日双休等事项。该劳动合同书落款时间为2014年2月18日。章益群在东铁公司工作至2014年9月18日，东铁公司按合同约定标准向章益群支付报酬至2014年8月31日。2014年9月15日，章益群与东铁公司职工办理了资料移交手续，从2014年9月19日起未再上班。2014年4月22日，东铁公司经会议讨论及章益群同意发布了《关于切实加强施工现场管理和管理人员考核的若干规定》（以下简称规定）一份，其上写明章益群的工作时间为每周工作六天，双休日与案外人巢志飞采取轮值的方式自2014年5月1日起执行等事项。另查明，章益群于2011年11月退休，并办理了退休手续，享受社保待遇。章益群起诉请求判令东铁公司立即支付其：1、解除劳动合同的二倍赔偿金合计11600元；2、解除劳动关系经济补偿金5800元；3、2014年9月工资5800元、10月工资5800元；4、从2013年11月至2014年9月期间的加班工资16000元。
原审法院认为，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，章益群已于2011年11月退休并领取养老保险金，章益群系已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，故章益群、东铁公司之间系劳务关系。双方签订的合同名为劳动合同，实为劳务合同，约定的工资实为劳动报酬，章益群相应的主张不成立，原审法院不予采信。现双方当事人确认章益群为东铁公司提供劳务至2014年9月18日，东铁公司理应支付未付清的劳务报酬，且东铁公司表示愿意支付，原审法院予以支持，具体参照约定的报酬折算成每日报酬计算，经计算为3733.33元（5800元÷21.75天×14天=3733.33元）。章益群的第四项诉讼请求，主张2013年11月至2014年9月期间东铁公司应按约定的每月报酬2倍的标准支付双休日加班费，原审法院认为加班费的说法并不成立，实为增加双休日的劳务报酬，关于此问题，涉案合同上双方明确约定章益群的工作时间为每周五天，周六、周日双休，而从2014年4月22日东铁公司发布的规定来看，已经调整了章益群的工作时间，原审法院认为，章益群实际提供的工作时间从2014年5月12日起已经每周增加了一天，故依据公平、等价、有偿的原则，东铁公司理应支付章益群增加工作时间的劳务报酬，具体参照约定的每月报酬折算成每日报酬的1倍标准计算为宜，2014年5月1日至2014年9月18日期间章益群主张双休日上班的天数为16天，扣除章益群自认的请假办私事3天，共计13天，原审法院认为章益群的此计算方法属合理，故予以采信，经计算为3466.67元（5800元÷21.75天×13天=3466.67元）。章益群主张合同期内2014年5月1日前的其他双休日增加了工作时间，章益群并未提供充分证据证实此事实，原审法院不予采信。东铁公司以双方协商变更工作时间，无需支付报酬为由提出抗辩，原审法院认为，规定本身未明确写明章益群对增加工作时间提供无偿劳务，且东铁公司亦未提供充分证据证实此事实，故对此抗辩理由，原审法院不予采信。章益群要求东铁公司支付解除劳动合同的二倍赔偿金11600元、经济补偿金5800元，缺乏依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，判决：一、杭州东铁房地产开发有限公司应于判决生效之日起10日内支付章益群2014年9月1日至2014年9月18日劳务报酬3733.33元。二、杭州东铁房地产开发有限公司应于判决生效之日起10日内支付章益群增加工作时间的劳务报酬3466.67元。三、驳回章益群的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由杭州东铁房地产开发有限公司负担。
宣判后，上诉人章益群与东铁公司均不服，向本院提起上诉。章益群称：章益群2013年10月16日进入东铁公司工作，岗位是现场安装代表，2014年2月18日订立了书面劳动合同，2013年10月16日起至2014年10月15日止，月基本工资为5800元。《劳动合同》第六条明确约定每日工作8小时，每周休息2天，经协商同意后可以适当延长工作时间并支付相应报酬或调休。章益群认为：一、章益群与东铁公司是劳动关系而不是劳务关系。章益群去东铁公司工作时如实告知系退休人员，已于2011年底退休。这点双方在一审庭审中不持异议。章益群与东铁公司在2014年2月18日签订了书面的《劳动合同》是双方真实意思的表示。章益群在东铁公司工作，东铁公司给付劳动工资，已明确了双方的权利和义务。在本案中，章益群与东铁公司有隶属关系，接受东铁公司单位的管理，遵守用人单位的规章制度(如考勤，考核等)，从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排。支付报酬以工资的方式定期支付(按月支付)，有规律性。章益群是有据可查的劳动关系。二、一审法院认定劳务关系上诉人认为系错误。首先，双方明确约定和签订的是《劳动合同书》而不是“劳务合同”，及双方对自己权利的处理。该份劳动合同并没有违反我国劳动法的相关规定。我国法律中没有哪部法律规定到达退休年龄就不可以再就业，不能再劳动。只是无需要求东铁公司缴纳养老保险等各项社会保险而已。其次，在一审中章益群向一审法院提交的证据中显示得很明确系“工资”，既然是工资当然是劳动工资，且基本是按照每月固定期限发放的。而一审法院认定为“劳务报酬”显然系错误。再次，劳动关系地位是不平等的，要接受东铁公司的管理，遵守其制度《关于切实加强施工现场管理和管理人员考核的若干规定》中明确规定上班时间段，上午8:30-11:30在公司处理业务联系，下午14:00-17:00在工地现场，实行百分制考核，及每周工作6天等安排，章益群系东铁公司的管理人员。如果是劳务关系，章益群完全可以不受东铁公司的制约与监督。再次，章益群符合劳动关系的特征，以及劳动关系与劳务关系区别。如何区别二者的本质差别，章益群认为，用人单位是生产资料的所有者，员工不占有生产资料，单位对劳动力有支配权。劳务提供者大多利用自己的生产资料，自行组织、安排劳务活动。劳动者付出的劳动是用人单位业务的组成部分，劳动者的劳动力具有用人单位生产所必备的生产要素的性质。劳动关系和劳务关系二者之间主要存在以下区别：1、在适用法律依据上。劳动关系主要由《中华人民共和国劳动法》进行规范和调整，法律的适用也更多得体现出国家的强制性和对劳动者的保护。同时劳动关系的建立需要以当事人双方的劳动合同为依据，为了更好得对用人单位进行规范必要时还可以由工会代表职工和用人单位签订集体合同，就劳动报酬、工作时间、休息休假等方面作出约定。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”2、在主体方面。劳动关系的主体一方必须是具有用人资格的法人或者组织，具有相应劳动能力的自然人；《中华人民共和国劳动法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”劳务关系的主体在立法上则表现宽泛，当事人双方既可以是自然人，也可以是单位和个人。3、在当事人双方的隶属关系方面。劳动关系中，用人单位和劳动者之间存在隶属关系，当事人之间的地位是不平等的，劳动者加入用人单位，成为用人单位的职工，用人单位依据相关单位章程对职工的工作活动进行有效监管。而在劳务关系之中当事人之间是一种平等的关系，不存在隶属的情况，双方当事人之间体现出很大的自主性，提供劳务者也不是用人者的职工。4、在人事管理方面。在劳动关系中，用人单位对于违反劳动纪律和规章制度的劳动者可以采取如降级、撤职和解除劳动关系等处分。而在劳务关系中，用人者虽然也可以对提供劳务者做出解除劳务关系行为，但是并不存在解除提供劳务者某种“身份”关系的做法。5、在工资待遇方面。劳动关系中，用人者要严格按照劳动法律规定在劳动报酬、休息休假、保险福利等方面对劳动者进行保障，在劳动报酬方面要遵循按劳分配的原则和执行最低工资的原则。对于劳动派遣方面也有着明确的规定。在劳务关系中，当事人双方的权力义务都是双方在不违反法律的强制性规定和社会公共利益的前提下自愿协商的结果，体现出很大的自治性。综上，双方签订的劳动合同已经明确，出现争议时按照《中华人民共和国劳动合同法》处理，这是章益群与东铁公司真实意思的表达，东铁公司理应按照约定遵守，且法律并没有禁止劳动者达到退休年龄后不可以继续工作，获取劳动报酬的权利。东铁公司无故提前解除劳动合同,使章益群造成损失，违反了双方的约定，属违约，应当按照《劳动合同法》的相关规定予以处理。章益群请求判令东铁公司支付：1、解除劳动合同的二倍赔偿金合计11600元；2、解除劳动关系经济补偿金（一年一个月5800元）；3、9月份工资5800元、10月份工资5800元；4、从2013年11月至2014年9月期间的加班工资16000元。
针对章益群的上诉，上诉人东铁公司答辩称：一、章益群已退休并已经依法享受养老保险待遇或领取退休金，根据司法解释的规定，双方建立的是劳务合同关系。一审法院认定双方建立劳务关系正确。二、双方建立劳务合同关系，劳务合同解除时，不能参照解除劳动合同解除的规定，东铁公司无义务支付经济补偿金。三、东铁公司对一审法院判决其向章益群支付2014年9月1日至2014年9月18日期间的劳务报酬没有异议。四、2014年4月22日，东铁公司与章益群通过会议讨论的方式经协商一致，将章益群提供劳务的时间由每周五天变更为每周六天，庭审中章益群已确认参加会议并同意变更。东铁公司于2014年4月22日发布的规定明确载明，章益群超过六天之外的加班和节假日值班的，则由工程部根据工程进展和工程特点，提前报请总经理批准，支付加班报酬。足以证明双方将原来约定的劳务时间由五天变更为六天，劳务报酬是不变的，章益群每周劳务超过六天的才算提出额外劳务，才需要额外支付报酬。因此，双方已通过协商一致的方式对原劳务合同进行了变更，章益群每周工作六天是其履行变更后劳务合同义务的行为，东铁公司无需另行向章益群支付劳务报酬。而根据双方变更后的劳务合同，章益群在六天外未额外提供劳务，因此无权请求支付增加劳务时间的报酬。另一方面，一审法院以4月22日规定未明确写明章益群对增加工作时间提供无偿劳务，且东铁公司亦未提供充分证据证实，判决东铁公司支付章益群所谓的增加劳动时间的劳务报酬于法无据。本案为劳务合同纠纷，而劳务合同纠纷应适用民事诉讼的一般举证规则，即谁主张谁举证，章益群请求支付增加劳务时间的报酬，则应由章益群举证证明，已与东铁公司协商一致，每周增加一天劳务时间是需要额外支付报酬的，否则应由章益群承担举证不能的不利后果。一审法院错误得将该举证责任分配给东铁公司，显然没有法律依据，因此导致判决错误。东铁公司仅应向上诉人支付2014年9月1日起至于2014年9月18日止的劳务报酬。
上诉人东铁公司上诉称：一审法院认定本案为劳务合同纠纷，对此东铁公司没有异议。但一审法院判决东铁公司向章益群支付增加工作时间的劳务报酬明显是错误的。2013年10月16日，章益群进入东铁公司工作，每周工作五天。2014年4月22日，东铁公司与章益群通过会议讨论的方式经协商一致，将章益群提供劳务的时间由每周五天变更为每周六天，劳务报酬不变，庭审中被上诉人也已确认参加会议并同意变更。于是，东铁公司于2014年4月22日发布规定，明确写明如要安排章益群超过六天之外的加班和节假日值班的，则由工程部根据工程进展和工程特点，提前报请总经理批准，支付加班报酬。也就是说，双方已约定，章益群每周工作超过六天的才算加班，才需要额外支付报酬。因此，双方已通过协商一致的方式对双方之间的劳务合同进行了变更，章益群每周工作六天是其履行劳务合同义务的行为，东铁公司无需另行向章益群支付劳务报酬。一审法院依据等价、有偿原则，以4月22日规定未明确写明被上诉人对增加工作时间提供无偿劳务，且东铁公司亦未提供充分证据证实，判决东铁公司支付章益群增加工作时间的劳务报酬于法无据。劳务合同应依据意思自治原则，有约定的从约定。双方已于2014年4月22日通过协商一致的方式对双方之间的劳务合同进行了变更，章益群并未提供额外劳务，东铁公司无需向章益群支付额外的劳务报酬。请求撤销原审判决第二项判决。
针对东铁公司的上诉，章益群答辩称：2013年9月底章益群通过杭州人才市场的广告栏中联系东铁公司，经过洽谈，于10月16日上班，经四个月的考察，2014年2月18日东铁公司和章益群签了一年的劳动合同，合同约定每月工作21天，即每周5天时间，工资税前5800元，东铁公司代扣税已打入农业银行帐户，合同一年一签。章益群要服从公司的工作安排，不得违约。5月东铁公司开了工作会议，因为工程进入到桩机工程，要进行挖土，这个工作比较危险，要求章益群遵守公司的工作安排，章益群自己提出加班才要总经理批准，公司安排加班是不需要总经理批示的。平时工地上上午是曹工，下午是章益群，双休日也有轮流加班。2013年10月中旬开工之后，打桩工程队10月30日进场，10月31日开要开始值班。章益群和曹工是在现场值班，其他是在办公室，距离现场比较远。章益群也明确告知东铁公司章益群是退休的。如果合同变更的话，肯定要章益群签字的。2014年4月22日签的《关于切实加强施工现场管理和管理人员考核的若干规定》是东铁公司对员工进行管理而作的规定。
上诉人章益群在二审期间提供施工日志和通话录音各1份，欲证明2013年10月章益群进入工地，以及和曹工轮流值班的情况。
上诉人东铁公司的质证意见为：对施工日志的真实性有异议，这是章益群单方制作的，没有经过东铁公司确认，没有证据效力；录音本质上是属于证人证言，证人证言需要经过当庭质证才能产生效力，要求证人出庭质证。
本院的认证意见为：上诉人章益群提供的证据1系其单方制作，不符合证据的形式要件，本院不予确认；证据2系章益群与案外人谈及打桩工作，并自述其一直跟随打桩工作，但不足以证明其有加班事实。
上诉人东铁公司无新证据提供。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院依法按劳务关系处理”之规定，章益群于2011年11月退休，已依法享受社保待遇，章益群与东铁公司之间的用工关系是劳务关系，双方签订的劳动合同实为劳务合同，不再受《中华人民共和国劳动合同法》的调整，故上诉人章益群要求按照劳动关系处理本案本院不予支持。2014年9月15日，章益群与东铁公司职工办理了资料移交手续，并从2014年9月19日起未再上班，故对其要求支付2014年9月18日以后的工资，本院亦不予支持。劳务报酬的获取须以实际付出劳务为前提，原审法院判令东铁公司支付章益群自2014年5月1日起每周增加工作时间的劳务报酬并无不当，东铁公司上诉主张双方已协商于2014年5月1日起变更工作时间，无需支付报酬，依据不足，本院不予采信。章益群主张其合同期内2014年5月1日之前的双休日有加班，但未提供有效证据予以证明，故对其要求支付加班工资的请求亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人章益群负担5元，上诉人杭州东铁房地产开发有限公司负担5元。上诉人章益群、杭州东铁房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 亮
审 判 员 李国标
代理审判员 韩圣超
二〇一五年三月十一日
书 记 员 徐亚萍
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