甘肃省定西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018)甘11民终798号
上诉人（原审被告）：牛东红，男，1973年2月15日生。
被上诉人（原审原告）：乔新林，男，1973年4月16日生。
被上诉人（原审原告）：郑东东，男，1985年2月22日生，汉族。
上诉人牛东红因与被上诉人乔新林、郑东东不当得利纠纷一案，不服陇西县人民法院（2018）甘1122民初908号民事判决。向本院提起上诉。本院于2018年7月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人牛东红与被上诉人乔新林、郑东东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
牛东红上诉请求：1.撤销陇西县人民法院（2018）甘1122民初908号民事判决，将本案发回重审或改判驳回乔新林、郑东东的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费用均由乔新林、郑东东承担。事实及理由：一是一审法院认定事实错误，上诉人牛东红作为中间介绍人，将涉案保证金交给了工程的实际承包人刘志远，不应承担返还义务。2016年，经上诉人介绍，被上诉人乔新林与刘志远认识。在上诉人乔新林与刘志远谈内蒙古工程承包事宜时，刘志远说先要给甲方打保证金，乔新林就答应了，并要求上诉人作为中间人，保证金打在上诉人卡上。第二天，上诉人以现金的形式将5万元保证金交给了刘志远，当时被上诉人乔新林也在场。在上诉人询问刘志远该5万元保证金事宜时，刘志远称，其已经与被上诉人乔新林协商好，在未返还5万元保证金之前，其向二被告支付利息。一审法院未查明上述事实，即认定上诉人承担返还保证金的义务，损害了上诉人的合法权益；二是一审法院应追加刘志远作为本案被告而未追加，属程序违法。本案一审审理过程中，上诉人提出，刘志远是内蒙古工程的实际承包人，保证金也由上诉人实际交付给了刘志远，且刘志远愿意承担该债务，并表示会积极向原告偿还。因而，上诉人向一审法院申请追加刘志远为本案的被告，以查明本案事实，明确责任主体，但一审法院未予追加，损害了上诉人的合法权益。故，一审法院应依法追加被告而未追加，属程序违法综上，一审法院认定事实有误，适用程序违法，二审法院应依法发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。
乔新林、郑东东服判并答辩称，一审判决合适着，我们把钱打给了牛东红，牛东红给我们介绍的工程没承包成，我们就要向牛东红要钱。
乔新林、郑东东向一审法院起诉请求：1.依法判令由被告牛东红向原告乔新林、郑东东返还5万元。2.案件受理费人民币1050元，由被告牛东红负担。
一审法院认定事实：二原告乔新林、郑东东于2008年相识，2015年被告牛东红承包甘肃岷县锁龙公路的维修工程后，因原告乔新林在被告处分包了部分人工活，原告乔新林与被告牛东红相识。2016年5月12日二原告听从被告安排，将各自3.5万元共7万元以工程保证金打入被告账户后，起程去内蒙古察看工程转包事宜，5月13日原、被告在内蒙古临河市相见，后因所盼工程无着落，二原告于5月15日返回家中；之后原、被告用电话联系，被告以工程正在与发包方洽谈中推诿。2016年农历8月被告将7万元保证金中2万元返还给二原告，对其余5万元以交给刘志远至今未返还二原告。2018年3月13日二原告以上述请求，向本院提起诉讼；审理中，被告以经二原告同意自己将5万元保证金交给了刘志远，牛东红非本案适格被告，要求驳回二原告诉讼请求，致本院对本案未能调解。
一审法院认为，没有合法根据取得利益，给他人造成损失的，应当将取得的利益返还受损失人。本案原告乔新林、郑东东与牛东红就承揽内蒙古临河市道路硬化工程及实地察看事宜口头协商后，将7万元打入被告账户作为保证金，根据原、被告陈述，二原告实际未承揽到位于内蒙古临河市的道路硬化工程，被告也未举证证实原、被告所谈工程存在属二原告反悔转包，被告要求二原告打入其账户的7万元保证金，在二原告实际未承揽到该工程时，被告占有该7万元就没有事实基础与法律依据，现被告已返还二原告2万元，对其余5万元继续占有不具有正当性，故二原告的诉讼请求有事实基础与法律依据，应予支持。对被告牛东红其非本案适格被告的辩称意见，因其承认收到二原告7万元保证金的事实，同时也认可二原告未承揽到位于内蒙古临河市的道路硬化工程，被告占有二原告5万元没有事实基础法律依据；至于被告辩称自己向刘志远交付5万元保证金是经二原告同意的、且二原告与刘志远之间存在对5万元支付利息的协议，二原告对此不予认可，被告的证据不能支持其辩称成立，故对被告的辩称意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：由被告牛东红向原告乔新林、郑东东返还其余的保证金5万元，于本判决生效之日起十日内付清。案件受理费人民币1050元，因适用简易程序审理减半收取525元，由被告牛东红负担。
二审中，牛东红提供了刘志远书写的证明一份，拟证明牛东红作为中间人，将乔新林承包工程的50000元给了刘志远，经质证，乔新林、郑东东对该证据真实性不予认可，理由是牛东红与刘志远今年仍在合伙做生意。上述证据系证人证言，但因证人未出庭作证且双方当事人乔新林、郑东东均有异议，故对该份证据不予采信。二审查明的事实及认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民
事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本案中，牛东红对乔新林、郑东东因其介绍工程而向牛东红账户转入保证金70000元及其已退还乔新林20000元的事实没有异议，后乔新林、郑东东未能承包到牛东红介绍的工程，因此，牛东红继续占有保证金没有合法依据，故其应承担返还责任，一审判决其返还并无不当。关于牛东红上诉提出，其受乔新林、郑东东委托将案涉款项支付给案外人刘志远的主张，在刘志远未向乔新林、郑东东出具任何手续且对方当事人乔新林、郑东东亦不认可的情况下，牛东红仍应就其主张的该事实承担举证证实的责任，但根据其在一、二审中其所举证据均不足以证实其所主张的事实，故其应承担举证不能的责任。关于牛东红上诉主张一审法院未追加案外人刘志远参加本案诉讼存在程序违法的问题，因本案系因牛东红与乔新林、郑东东之间的居间合同关系引发的纠纷，刘志远明显不属于该居间合同当事人，故牛东红要求追加刘志远参加诉讼的理由不能成立。
综上所述，牛东红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由牛东红负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁瑞林
审判员 张育林
审判员 黄 莉
二〇一八年八月八日
书记员 丁 峤