天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)津02民终2841号
上诉人（原审原告）左小军。
委托代理人赵同山，天津知方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）天津房友建筑劳务有限公司，住所地天津市滨海新区临港经济区1号1号楼3127室。
法定代表人毛建钧，经理。
委托代理人李晓滨，天津金三维律师事务所律师。
上诉人左小军因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2015）滨港民初字第5615号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年5月12日受理，依法组成合议庭，于2016年6月20日公开开庭进行了审理。上诉人左小军及其委托代理人赵同山，被上诉人天津房友建筑劳务有限公司的委托代理人李晓滨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，天津房友建筑劳务有限公司（以下简称房友公司）与案外人天津宇达建筑工程有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定房友公司分包阳光美域园工程的劳务，委派常起立为该合同的项目经理，并任技术负责人。左小军于2015年5月22日至2015年6月10日期间与工友李××一起为房友公司完成该工程中7号楼、8号楼的截桩及剔桩工作，双方未签订书面合同。房友公司现场负责人常起立于2015年6月10日为左小军出具《凭据》，按照截桩每根40元、剔桩每根20元标准计算工程量，总价款为4720元。2015年5月24日，左小军在从事截桩过程中，由于电动工具质量问题，锯片飞出造成左小军左尺骨开放性骨折，被李××送往天津市滨海新区大港医院入院治疗9天。出院后左小军与案外人毛红森协商赔偿事宜未果，起诉至原审法院。另查，房友公司在签订《建设工程施工劳务分包合同》时具备木工作业、模板工作业二级资质证书。
左小军的原审诉讼请求：判令房友公司赔偿左小军医药费32336元、误工费18000元、工资2720元、交通费1000元、营养费450元、住院伙食补助费900元、护理费900元、二次手术费15000元，合计70856元人民币。
原审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，双方的争议焦点为：一、双方之间存在雇佣合同关系还是承揽合同关系；二、左小军在从事生产劳动过程中是否发生过人身伤害；三、房友公司应否赔偿左小军各项损失70856元。关于第一项争议焦点，雇佣合同是雇员在雇主授权或者指示范围内从事生产经营活动或者其他劳务活动，雇主给付报酬的合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，左小军虽主张双方之间系雇佣合同关系，但提交的证据不能证明雇佣人毛红森的身份，及其系房友公司的职工履行职务行为雇佣了左小军的事实，故左小军的主张原审法院不予支持。左小军系自备工具，以其技术和劳力独立完成截桩工作，以完成截桩的工程量与房友公司进行结算，提供劳务仅是完成截桩工作成果的手段，故房友公司的法律地位对应为承揽合同中的定作人，左小军的法律地位对应为承揽合同中的承揽人，双方之间构成承揽合同关系。关于第二项争议焦点，证人李××的证言、询问笔录具有客观真实性，原审法院予以采信，且左小军履行承揽合同的时间与因伤住院时间相吻合，故可以认定左小军在履行承揽合同过程中受伤的事实存在。关于第三项争议焦点，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，房友公司以其具备的木工作业、模板工作业资质承揽案涉工程的劳务分包，将其中部分劳务交与没有建筑施工资质和从事建筑执业证书的左小军进行施工，房友公司未审查亦未要求左小军具备资质和执业证书，故房友公司对承揽人的选任明显存在过失，应当承担左小军因伤所致损失的20%的赔偿责任。关于左小军的损失额，原审法院认定如下：1、医疗费。左小军在大港医院住院治疗支出医疗费30377.81元，门诊挂号支出11.8元，提供了医疗费票据，原审法院予以支持。左小军在天津大港慈缘诊所花费药费1336元与其住院治疗时间相重叠，在大港医院支出挂号费7.6元患者非左小军本人，原审法院不予支持。2、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。左小军提交的误工证明系自然人出具，房友公司不予认可，不具有客观真实性。左小军的误工时间根据其提交的诊断证明结合住院病历、门诊挂号条应为53天，参照上一年度职工的平均工资，左小军的误工费应为4686元/月×12个月÷365天×53天=8165元，超出部分原审法院不予支持。3、工资2720元，与本案不属同一法律关系，左小军应当另案主张。4、交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医、复查实际发生的费用计算。左小军主张1000元交通费，原审法院根据实际情况酌情支持左小军450元交通费。5、营养费450元，因未提交医疗机构建议加强营养的证明，原审法院不予支持。6、住院伙食补助费。原审法院根据当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定。经财政部确定，2014年天津市国家机关工作人员的出差伙食补助标准为每天100元，左小军住院9天，其住院伙食补助费为900元。7、护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。左小军未提交证据证明护理人员误工减少收入，故参照居民服务业年平均工资，护理费应为33882元÷365天×9天=835元，超出部分原审法院不予支持。8、二次手术费15000元，因尚未实际发生，原审法院不予支持。综上，左小军的总损失为医疗费30389.61元、误工费8165元、交通费450元、住院伙食补助费900元、护理费835元，合计40739.61元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、被告天津房友建筑劳务有限公司于本判决生效后三日内赔偿原告左小军损失8148元人民币；二、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费508元人民币由原告承担450元，由被告承担58元。”
一审宣判后，上诉人左小军不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销天津市滨海新区人民法院（2015）滨港民初字第5615号民事判决，改判支持上诉人的原审全部诉讼请求。主要理由：原审判决认定的部分事实不清，对于上诉人与被上诉人在业务合作过程中的具体接洽人员，原审判决没有查清。另外，上诉人与被上诉人之间是雇佣合同关系，并非承揽合同关系，原审判决适用法律不当。
被上诉人房友公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，上诉人左小军对于原审查明“由于电动工具质量问题，锯片飞出造成左小军左尺骨开放性骨折”的事实提出异议，主张该事件的发生并非因电动工具的质量问题所导致，而属于意外事件。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。二审审理期间双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人与被上诉人之间存在的法律关系是雇佣合同关系还是承揽合同关系。根据庭审调查及在案证据，上诉人系根据被上诉人的工作要求，自备工具，以其自己的技术和劳动独立完成被上诉人交付的截桩工程，向被上诉人交付工作成果，并以其完成的截桩工程量与被上诉人进行结算。原审判决根据上述事实认定双方之间系承揽合同法律关系，符合法律规定。上诉人主张其与被上诉人之间系雇佣合同关系，但未能就雇主身份、雇佣关系成立的要件提供证据予以证明，故上诉人主张被上诉人应按照雇主责任承担全部赔偿责任的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决根据上诉人与被上诉人的各自过错，确定双方对于上诉人的损害后果应承担的责任比例，并无不妥，本院予以维持。对于原审判决确定的上诉人的各项损失数额，双方均未提出异议，本院亦予维持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人左小军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 哈欣
代理审判员 李敏
代理审判员 郭鑫
二〇一六年六月二十日
书 记 员 穆艺
速 录 员 韩鹏