四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川08民终692号
上诉人（原审被告）：四川寰宇实业有限公司。住所地：四川省绵阳市经开区群文街长虹工业园生活区*幢*楼。
法定代表人：余晓，董事长。
委托诉讼代理人：颜世兵，男，汉族，1983年3月3日出生，住四川省绵阳市涪城区青龙大道中段59号，该公司员工。
委托诉讼代理人：严旭东，男，汉族，1986年10月9日出生，住四川省江油市太平镇新华村4组41号，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：四川广元西南商品混凝土有限公司。住所地：四川省广元市利州区回龙河工业小区群心村***组。
法定代表人：张子斌，执行董事。
委托诉讼代理人：曹益宾，男，汉族，1967年9月11日出生，住四川省德阳市旌阳区蒙山街168号附7号6栋2单元7楼2号，系该公司员工。
委托诉讼代理人：欧维宇，四川同方正律师事务所广元分所律师。
上诉人四川寰宇实业有限公司（以下简称：寰宇公司）因买卖合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院(2015)广利州民初字第1219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月26日公开开庭进行了审理。上诉人寰宇公司的委托诉讼代理人颜世兵及被上诉人四川广元西南商品混凝土有限公司（以下简称：商混公司）的委托诉讼代理人曹益宾、欧维宇到庭参加诉讼，后在质证过程中，上诉人又委托了本单位职工严旭东作为其委托诉讼代理人参加诉讼。本案现已审理终结。
寰宇公司上诉请求：撤销四川省广元市利州区人民法院(2015)广利州民初字第1219号民事判决，查清事实后改判；本案诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：1、原判认定事实错误。双方未对长虹新锐三期货款进行对帐确认，一审对未确认的货款进行了认定;2、原判证据不足。在《询证函》中上诉人已将长虹新锐三期所询金额排除在外，原审以《询证函》判决，证据不足。3、程序违法。一审法院2015年3月16日受理本案，2015年9月作出判决，2016年10月才送达给上诉人，使上诉人陷入诉累，产生了资金利息损失。
被上诉人商混公司答辩称，我们每次送货都有他们签字的小票，货是收了的。原判认定事实清楚，请求维持一审判决。
商混公司一审诉请：1、被告支付原告货款1238476.20元；2、被告按合同约定向原告支付违约金217201.22元；3、被告按合同约定赔偿原告资金利息（从欠款之日起按人民银行同期贷款基准利率计算至清偿全部债务时止）；4、诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：2011年3月22日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《商品混凝土买卖合同》，合同约定由原告向被告承建的零八一总厂安居房工程提供商品混凝土。甲、乙双方依据本合同约定单价和现场签认的商品混凝土供货单所列内容为准进行价款结算。每月25日为结算日（最后一次若不到25日，则浇筑完后5个工作日内结算完毕），结算期为上月26日至本月25日。如甲方逾期或拖延不与乙方办理结算手续，超过5个工作日，应视为甲方默认现场验收签认的《商品混凝土供货单》中的等级、数量、时间等，乙方有权按合同约定的标的单价和甲方现场验收签认的商品混凝土供货单中的等级、数量追索甲方支付价款的权利。价款支付方式及期限为银行转账或现金支付。在签订后5个工作日内（混凝土施工前），甲方向乙方支付材料备料款5万元。每月办理结算后，次月5日前，甲方将上月乙方所供混凝土的所有款项全额支付给乙方。若发生违约，由违约方承担合同标的总价款10%的违约金，同时承担违约责任。合同还对混凝土结算单价及费用、质量及验收确认、双方责任及义务、其他、争议解决方式等进行了约定。合同签订后，原告按合同约定向被告供应了商品混凝土，从原告提供的商品混凝土结算表显示，截止2011年12月27日，原告共向被告提供商品混凝土6829.6m3，共计货款为2274623元。因有裂纹，双方于2013年11月11日结算时，扣除了处理裂纹的费用102610.80元，扣除裂纹处理费用后的货款总额为2172012.20元。2014年11月10日，经原、被告双方《询证函》对账，被告确认该工程下欠原告货款为340817.20元。
2012年4月16日，原告（乙方）与被告（甲方）又签订《商品混凝土采购合同》，合同约定由原告向被告各项目部工程提供商品混凝土，双方依据合同约定的单价和甲方现场签认的商品混凝土供货单所列内容为准进行价款结算，每月30/31日为结算日，结算期为当月1日—30/31日。价款支付方式为转账，付款期限为当货款累计超过壹佰万元后，甲方采用月结方式向乙方支付货款，工程竣工主体验收三个月内，付清该工程部货款。合同还对混凝土等级、单价、质量及验收标准、双方权利义务、违约责任、争议解决方式等进行了约定。合同签订后，原告向被告承建的零八一电子工业园和长虹欣锐三期工程提供商品混凝土，从原告提供的商品砼结算表显示，截止2012年7月，原告共向被告零八一电子工业园工程供应商品混凝土4379.5m3，向被告长虹欣锐三期工程供应商品混凝土168m3，价款合计为1360810.50元。2014年11月10日，经原、被告双方《询证函》对账，两个工地被告下欠原告货款897659元未支付。在诉讼过程中，被告于2015年4月9日向原告支付零八一电子工业园工程货款50万元，被告现仍欠原告货款397659元未支付。综上，被告合计拖欠原告混凝土款为738476.20元（340817.20元+397659元）。
另查明，原告原名称为四川广旺集团混凝土有限责任公司，2011年5月27日，经广元市工商局批准变更为广元川煤水泥建材有限责任公司，2012年9月4日又变更为四川广元西南商品混凝土有限公司。
一审法院认为，原、被告双方签订的《商品混凝土买卖合同》和《商品混凝土采购合同》系双方当事人的合意，未违反相关法律规定，且已履行，该合同真实、合法、有效，双方均应恪守履行。因原告已经履行合同约定的供货义务，且双方进行了结算，并经《询证函》进行了拖欠货款的对账确认。故对原告要求被告支付其货款738476.20元的诉请予以支持。
对原告诉请的违约金问题，因被告未按双方于2011年3月22日签订的《商品混凝土买卖合同》约定的每月办理结算后，次月5日前付清全部款项，其行为存在违约，故应当向原告支付违约金，虽然违约金约定按标的总价款2172012.2元的10%支付，但结合被告已经履行该合同货款情况及未履行货款金额的过错程度的实际情况，该违约金应调整为被告按照未支付货款340817.2元的10%向原告支付违约金为34081.72元。
因双方于2012年4月16日签订的《商品混凝土采购合同》约定了被告应当在主体竣工验收后三个内全部付清，原、被告双方《询证函》确认截止2014年10月31日，被告欠原告该合同项下混凝土款897659元，被告在原告诉讼过程中已经支付原告货款50万元，实际下欠原告货款397659元。故原告对该欠款主张占用资金利息损失的请求于法有据，予以支持，其资金利息应当从2014年11月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至实际清偿全部货款之日止。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条、第一百一十四条和最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：一、限被告四川寰宇实业有限公司在本判决生效后十日内支付原告四川广元西南商品混凝土有限公司商品混凝土款738476.2元（其中货款397659元，从2014年11月1日起按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计息至实际付清之日止）；二、限被告四川寰宇实业有限公司在本判决生效后十日内支付原告四川广元西南商品混凝土有限公司违约金34081.72元；三、驳回四川广元西南商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。
二审期间，被上诉人对有争议的事实提供了以下证据：第一组，十五张供货单，证明向上诉人工地长虹欣锐三期供c20混凝土168m3,每立方米单价273元，共计金额45864元;第二组，收款收据，证明2014年2月28日上诉人向其支付了货款20000元。上诉人质证认为，对第一组证据的三性不予认可，对小票上签名“秦旭”的人的身份不认可，他不是公司的人，对小票上用途不认可，长虹欣锐三期c20混凝土的用途，是在该工程后期用作浇铸，而不是地坪，结算价格与公司和被上诉人合同约定的价格不符，这是被上诉人与第三人之间的买卖。对第二组证据的三性不予认可，这20000元是个人支付的，与公司无关。由于上诉人一审未到庭，二审中对被上诉人一审提供的168m3的结算表、2014年11月7日（2014）10号询证函二份进行了质证，上诉人认为，结算表上审核单位负责人处签字人陈彦的身份不清楚，结算表上无上诉人单位的签章，故对该证据的三性不予认可。第一份询证函，上面有我单位负责人的签字和财务专用章，对其三性予以认可，该函双方结算时已经将被上诉人所列长虹欣锐三期欠款排除在外了，对同一天的另一份询证函，签字人身份不明，没有我单位的签章，对该证据的三性不予认可。
上诉人提供了2013年11月7日的（2013）128、129号询证函，证明双方对2013年11月7日前所有往来进行了结算，被上诉人并未将2012年长虹欣锐三期供c20混凝土168m3纳入；建筑工程综合单价分析表，证明公司在长虹欣锐三期工地共用c20混凝土123m3,每次的用量很少，多为人工搅拌，与被上诉人送货量不吻合。被上诉人质证认为，对询证函的三性无异议，对分析表的真实性、合法性无异议，但对其证明目的不予认可，认为168m3混凝土虽然用于了长虹欣锐三期的前期工程，但工地是上诉人的，发票也是给了项目部，他们并没有退回，上诉人的公司如何管理被上诉人不知晓。
本院对被上诉人提供的168m3的混凝土供货单，结合其出示的相关结算表、询证函，不能证明上诉人与被上诉人在结算中对该笔往来予以了确认，被上诉人也不能证明供货单上签收人的身份，对该组证据的三性不予确认。对收款收据，由于该支付方式与双方当事人的合同约定不符，对该证据的关联性不予确认，对双方签章的（2014）10号询证函的三性予以确认，对无上诉人签章的（2014）10号询证函，由于被上诉人不能证明签字人的身份，且无上诉人的确认，故对其三性不予确认。对上诉人提供的（2013）128、129号询证函的的三性予以确认，建筑工程综合单价分析表的三性予以确认。
对双方当事人争议的长虹欣锐三期工地所欠货款25864元，上诉人是否应支付的事实认定如下：双方当事人于2011年、2012年4月分别签订了《商品混凝土买卖合同》，2012年的合同约定强度等级c20的混凝土265元∕m3,每月30/31日为结算日，结算期为当月1日至30/31日，价款支付方式为转帐。被上诉人给上诉人的各施工工地供应混凝土，对上诉人长虹欣锐三期工程的供货情况，被上诉人提供了2012年工程款计算表和商品砼结算表，计算表载明购买单位为被上诉人的第五项目部，日期为2102年9月，浇筑部位为地坪，强度等级c20,工程量168m3,单价273元／m3,计款45864元，在结算表中审核单位负责人签名为陈彦，无上诉人单位签章。2013年128、129号被上诉人给上诉人就往来帐款确认的询证函中，截止2013年10月31日没有长虹欣锐三期上诉人欠款的记载，2014年10号询证函被上诉人将长虹欣锐三期，欠款金额25864元列在其中，上诉人负责人在审核时签署了除长虹欣锐三期外，其他欠款属实的意见。2014年2月8日陈彦通过他人银行帐号给被上诉人转款20000元。对陈彦、雷鑫的身份及第五项目部与上诉人之间的关系，被上诉人没有举证证明。
二审期间被上诉人称，2016年2月3日上诉人向被上诉人支付了081电子工业园1#车间欠款100000元，并提供了公司收到该笔款后向上诉人出据的收款收据。
本院认为：被上诉人向上诉人主张长虹欣锐三期工地欠款2万余元的请求证据不足，其理由：第一、双方当事人2012年签订的买卖合同对混凝土价格有约定。但被上诉人主张的这笔欠款金额不符合双方约定的价格。第二、双方当事人2012年签订的合同对价款的支付方式亦有约定，2012年上诉人给被上诉人付款均是由公司财务转帐，但该笔已付的货款20000元是由陈彦个人支付的；第三、在双方确认往来帐款的询证函中上诉人明确表示不认可该笔欠款。第四、被上诉人出示了雷鑫认可该笔欠款的签字，以及陈彦在结算表中作为审核人签字，但只有两人签字，无上诉人单位的签章，被上诉人未举证证实两人的身份。
综上，被上诉人主张的上诉人应向其支付长虹欣锐三期欠款25864元的请求因证据不足，不应支持。上诉人称一审法院认定该笔货款的证据不足的上诉理由成立，一审判决认定该事实错误，应予纠正。上诉人诉称由于一审判决送达不及时，给其造成了资金利息损失的理由，一审判决确认上诉人的给付义务为73万余元，上诉争议的款项仅2万余元，对无争议的款项上诉人仅支付了10万元，上诉人并未履行主要的给付义务，故该上诉理由不能成立。诉讼中上诉人已支付的货款100000元应在应付款中予以扣减，一审判决的利息起算日期有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：
一、维持四川省广元市利州区人民法院(2015)广利州民初字第1219号民事判决的第二、三项，即限上诉人四川寰宇实业有限公司在本判决生效后十日内支付被上诉人四川广元西南商品混凝土有限公司违约金34081.72元，驳回四川广元西南商品混凝土有限公司的其他诉讼请求；
二、撤销四川省广元市利州区人民法院(2015)广利州民初字第1219号民事判决的第一项，即限上诉人四川寰宇实业有限公司在本判决生效后十日内支付被上诉人四川广元西南商品混凝土有限公司商品混凝土款738476.2元（其中货款397659元，从2014年11月1日起按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计息至实际付清之日止）；
三、变更四川省广元市利州区人民法院(2015)广利州民初字第1219号民事判决的第一项为：上诉人四川寰宇实业有限公司向被上诉人四川广元西南商品混凝土有限公司支付下欠款项612612.20元（其中货款271795元，从2014年11月11日起按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计息至实际付清之日止,已付货款100000元从2014年11月11日起计息至2016年2月3日付款之日止，计息标准同前）。
一审诉讼费17901元，由上诉人四川寰宇实业有限公司负担15401元，被上诉人四川广元西南商品混凝土有限公司负担2500元；二审诉讼费11526元,由上诉人四川寰宇实业有限公司负担2526元，被上诉人四川广元西南商品混凝土有限公司负担9000元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 虹
审判员 吕 晶
审判员 徐小雁
二〇一七年九月十三日
书记员 刘 骁