江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)苏12刑终181号
原公诉机关靖江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）羊丽，女，1990年1月15日出生于江苏省靖江市，汉族，初中文化，个体经营。因本案于2016年7月23日被刑事拘留，2016年8月29日被逮捕。
辩护人孙锐，江苏江豪（靖江）律师事务所律师。
靖江市人民法院审理靖江市人民检察院指控原审被告人羊丽犯生产、销售假药罪一案，于2017年5月19日作出(2017)苏1282刑初221号刑事判决。宣判后，原审被告人羊丽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月22日公开开庭审理了本案，江苏省泰州市人民检察院指派检察员钱峻出庭履行职务，上诉人羊丽及其辩护人孙锐到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：
2014年4月至2016年7月间，被告人羊丽未经国家食品药品监督管理部门许可，通过淘宝、微信等网络交易平台，非法购入含有西布曲明等违禁成份的假药，采用灌装、贴牌、包装等方式加工后,以中药脱脂丸、秘方燃脂、魔力速瘦等名称予以销售，得款计人民币465213.6元，获利人民币30万余元。分述如下：
1．2014年4月至2016年7月间，被告人羊丽通过其支付宝账户“152××××7372”对应的淘宝账号“半斤八两0”，销售含有西布曲明的假药，得款计人民币24176.6元。
2.2014年4月至2016年7月间，被告人羊丽通过其支付宝账户“ｙａｎ×××＠ｑｑ.ｃｏｍ”对应的淘宝账号“苏小小0523”，销售含有西布曲明的假药，得款计人民币186647元。
3.2015年9月至2016年7月间，被告人羊丽通过其淘宝、微信账号向朱某销售含有西布曲明的假药，得款计人民币117000元。
4.2015年10月至2016年7月间，被告人羊丽通过其“tao1263493***”的微信号向微信号为“天黑黑***”的微信用户销售含有西布曲明的假药，得款计人民币18900元。
5.2015年12月至2016年7月间，被告人羊丽通过其“yt8888***”的微信号向微信号为“小丽1”、“小丽2”的微信用户销售含有西布曲明的假药，得款计人民币38758元。
6.2016年5月至2016年7月间，被告人羊丽通过其“tao1263493***”的微信号向微信号为“*婷婷*”的微信用户销售含有西布曲明的假药，得款计人民币8242元。
7.2016年6月至2016年7月间，被告人羊丽通过其“zhangxiaofeng***”的微信号向微信号为“马西平55”的微信用户销售含有西布曲明的假药，得款计人民币10865元。
8.2016年6月至2016年7月间，被告人羊丽通过其“zhangxiaofeng***”的微信号向微信号为“55”的微信用户销售含有西布曲明的假药，得款计人民币52330元。
9.2016年7月，被告人羊丽通过其“zhangxiaofeng***”的微信号向微信号为“zhuxi***”的微信用户销售含有西布曲明的假药得款计人民币8295元。
2016年7月22日16时许，公安机关在被告人羊丽居住的位于靖江市天伦居*幢*室当场查获大量涉案假药、塑料空瓶、塑料瓶盖、标签贴纸、说明书、包装盒、封口机、快递单等物，均暂存于公安机关。其中，散装假药胶囊计11.5万余粒，可得销售金额人民币8万余元；已包装好假药胶囊计2.2万余粒，可得销售金额人民币3万余元；涉案假药共计13.7万余粒，可得销售金额共计人民币11万余元。扣押苹果牌笔记本电脑、苹果牌手机各1部。
经泰州市食品药品监督管理局认定：名称为“中药脱脂丸”，包装标识有“纯中药．排油．速瘦”字样的产品，按假药论处；深浅绿胶囊、白色胶囊、黑色硬长胶囊、黑色软胶囊、紫色胶囊、红色软胶囊、草灰色硬胶囊、粉色硬胶囊、黑色短硬胶囊、深蓝胶囊、金色胶囊、纯缘胶囊均检出西布曲明成份；蓝白胶囊、天蓝色软胶囊均检出西布曲明成份和酚酞色谱成份。
被告人羊丽归案后如实供述自己的罪行。
案发后，靖江市市场监督管理局对羊丽作出行政处罚，没收违法所得2790元，并处罚金116150元，已交纳。
上述事实，被告人羊丽及其辩护人在一审开庭审理过程中无异议，并有证人朱某、杨某等人的证言，公安机关拍摄的假药物证照片，搜查笔录、扣押物品、文件清单，银行账户交易明细，微信账户及支付宝账户交易记录，泰州市食品药品检验所出具的检验报告书及羊丽的户籍资料等证据证实。
原审人民法院认为，被告人羊丽生产、销售假药，情节特别严重，其行为已构成生产、销售假药罪，应依法处罚。羊丽生产、销售假药部分犯罪已经着手实施，因其意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法减轻处罚。羊丽归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。其因本案受行政处罚，依法予以折抵罚金。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十三条，第六十七条第三款，第六十四条的规定，以生产、销售假药罪判处被告人羊丽有期徒刑七年，并处罚金人民币一百一十五万元；责令被告人羊丽退出违法所得人民币30万元，予以没收，上缴国库；公安机关扣押的散装假药胶囊计11.5万余粒，已包装好假药胶囊计2.2万余粒及塑料空瓶、塑料瓶盖、标签贴纸、说明书、包装盒、封口机、快递单等物，均由公安机关予以销毁；扣押的作案工具苹果牌笔记本电脑、苹果牌手机各1部，予以没收，上缴国库。
上诉人羊丽的上诉理由和辩护人的辩护意见是：1.原审判决认定其违法所得人民币30万元与事实不符；2.原判对其量刑过重，希望二审从轻处罚。
出庭检察员当庭发表意见认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但认定上诉人羊丽构成生产、销售假药罪“情节特别严重”错误，其仅构成“情节严重”，建议二审人民法院依法裁判。
二审经开庭审理查明的事实和证据与原审相同。原判认定事实的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证，均具有证明效力，本院予以确认。
关于上诉人羊丽及其辩护人提出“原审判决认定上诉人羊丽非法获利人民币30万元没有依据，与事实不符”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人羊丽在侦查阶段供述“2015年5月其从一个石家庄自称高远的人处购进20万粒假药胶囊，总共支付货款7万元，后将这些胶囊以30粒每瓶进行分装销售，100瓶以上批发价为45元一瓶，零售价一瓶240元到680元不等”，由此可见，如就低以45元每瓶计算，上诉人羊丽在上述交易中就非法获利20余万元，而其于2014年4月至2016年7月一直通过淘宝、微信等方式销售假药，一审庭审中上诉人羊丽自认其生产、销售假药总共非法获利人民币30余万元，故原审就低认定其非法获利人民币30万元有上诉人羊丽的供述，相关证人证言，支付宝或微信交易记录等证据证实，足以认定，故对此上诉理由和辩护意见本院不予采纳。
关于出庭检察员当庭提出的“原审认定上诉人羊丽构成生产、销售假药罪‘情节特别严重’错误，其仅构成‘情节严重’”的出庭意见，经查，原公诉机关和原审法院均认定上诉人羊丽生产、销售假药构成“情节特别严重”，根据相关法律和司法解释的规定，“生产、销售金额50万元以上的”或是有其他七种情形的，应当认定为“情节特别严重”，本案中上诉人羊丽于2014年4月至2016年7月间生产、销售假药得款人民币46万余元，案发后公安机关在其家中查获已包装待销售的假药2.2万余粒，可得销售金额人民币3万余元，故其生产、销售假药既遂部分的金额不足50万元，不宜认定为“情节特别严重”，仅构成“情节严重”；另在上诉人羊丽家中查获散装假药胶囊11.5万余粒，依法构成生产、销售假药行为的未遂，应作为量刑情节予以参考，原审认定上诉人羊丽生产、销售假药构成“情节特别严重”错误，故对出庭检察员当庭发表的出庭意见予以采纳。
关于上诉人羊丽及其辩护人提出“原审判决对其量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查，“生产、销售假药50万元以上的”应当在有期徒刑十年以上量刑，上诉人羊丽生产、销售假药既遂的金额接近50万元，原审对其判处有期徒刑七年，已对其所具有的从轻处罚情节予以充分虑及，故对此上诉理由和辩护意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人羊丽生产、销售假药，情节严重，其行为已构成生产、销售假药罪，依法应予以惩处。上诉人羊丽生产、销售假药部分犯罪已经着手实施，因其意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可对上诉人羊丽量刑时予以酌情从重。上诉人羊丽归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，唯认定上诉人羊丽生产、销售假药构成“情节特别严重”不当，但鉴于不影响对上诉人羊丽的定罪和量刑，故本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴晓蓉
审判员 曲 怡
审判员 祝年玺
二〇一七年八月三十日
书记员 沈元元