福建省厦门市思明区人民法院
行 政 裁 定 书
（2013）思行初字第128号
原告张铁牛，男，1973年2月22日出生，汉族。
被告厦门市思明区工商行政管理局。
法定代表人曹征宇，局长。
委托代理人刘雷、毛汉青，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
第三人厦门海峡导报发展有限公司。
法定代表人薛中文，董事长。
第三人厦门海峡在线传媒有限公司。
法定代表人马振霖，董事长。
原告张铁牛诉被告厦门市思明区工商行政管理局不履行法定职责，向本院提起诉讼。本院受理后，因厦门海峡导报发展有限公司、厦门海峡在线传媒有限公司与本案有法律上的利害关系，遂依法通知其作为第三人参加诉讼。本案依法由审判员王叶萍担任审判长，与代理审判员简振环、人民陪审员陈蘋萍共同组成合议庭，于2013年12月10日公开开庭进行了审理。原告张铁牛，被告厦门市思明区工商行政管理局委托代理人刘雷、毛汉青到庭参加了诉讼，第三人厦门海峡导报发展有限公司、厦门海峡在线传媒有限公司经过本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响案件的审理。本案现已审理终结。
原告张铁牛诉称，因看到第三人厦门海峡导报发展有限公司于2013年3月21日至28日发行的海峡导报B22版、B23版等版面刊登批准文号为卫食健字（1997）第171号的保健食品“久久补王虫草精胶囊”的广告，原告于2013年3月29日按照第三人厦门海峡导报发展有限公司发布的抢购热线购买了上述药品。原告回家服用后，呕吐不止。随后，原告在国家食品药品监督管理总局官方网站上查询到：卫食健字（1997）第171号的国产保健食品，核准注册名称系“补王虫草精”。原告遂向福建省食品药品监督管理局举报。2013年5月19日，国家食品药品监督管理总局发布《国家食品药品监督管理总局要求收回发布严重违法广告保健食品广告批准文号》，其中包括“补王虫草精”。据此，第三人厦门海峡导报发展有限公司发布的涉讼广告属于冒用批准文号，系典型的虚假宣传类的广告。原告于2013年4月24日向被告举报第三人厦门海峡导报发展有限公司、厦门海峡在线传媒有限公司违法发布虚假广告。2013年6月19日，被告作出厦思工商告（2013）22号行政处理告知书。2013年8月9日，被告作出编号为XSCS01301的政府信息公开告知书。原告认为，被告未依法履行法定职责，违反了《厦门经济特区产品质量监督管理条例》第三条第三款、《国家工商行政管理总局关于广告审查员管理工作若干问题的指导意见》第三条以及《中华人民共和国广告法》的相关规定，请求确认被告未依法履行行政监管职责行为违法，责令被告限期履行行政监管职责，并重新作出答复。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：
1.久久补王虫草精胶囊外包装；
证据1证明：卫食健字（1997）第171号久久补王虫草精胶囊外包装及说明叙述事实清楚。
2.第三人厦门海峡导报发展有限公司刊登发布的媒体广告；
证据2证明：第三人厦门海峡导报发展有限公司违法刊登发布的广告事实成立，被告存在监管不力。
3.国家食品药品监督管理总局网站的数据查询结果；
证据3证明：第三人厦门海峡导报发展有限公司发布卫食健字（1997）第171号久久补王虫草精胶囊属于典型的冒用，被告监管不力。
4.国家食品药品监督管理总局要求收回卫食健字（1997）第171号等批准文号的材料；
证据4证明：第三人厦门海峡导报发展有限公司违法发布卫食健字（1997）第171号的事实清楚，被告监管不力。
5.厦思工商告（2013）22号行政处理告知书；
证据5证明：被告违法作出处理的事实成立。
6.编号为XSCS01301政府信息公开答复书；
证据6证明：被告未依法履行政府信息公开的义务的事实成立。
被告厦门市思明区工商行政管理局辩称，一、收到上级转办的原告于2013年4月24日和2013年4月25日提交的12315消费者举报案件转办单以及举报书等相关材料后，被告已于2013年4月30日向第三人厦门海峡导报发展有限公司发出厦思工商询（2013）10526号询问通知书，要求其提供产品生产商的经营执照，以及该产品的检验报告、批准文号、许可证号等相关资料。二、第三人厦门海峡导报发展有限公司根据被告的要求提供了产品及生产厂家的相关材料，被告进行调查后查明，第三人所刊登的久久补王虫草精胶囊的广告内容，是按照该产品说明书中载明的［保健作用］和［适宜人群］内容刊登的，相关内容已在国家食品药品监督管理总局公众服务网站上公开发布。涉讼广告内容并未对产品作虚假或夸大事实，亦未对疾病预防、治疗功能进行夸大宣传，仅对该产品的保健作用和适宜人群内容着重引用刊登。因此，被告认为原告举报的违法事实不成立，决定不予立案。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十九条的规定，被告依法作出厦思工商告（2013）22号行政处理告知书，并送达原告。上述告知书已被厦府行复（2013）74号行政复议决定所维持，无需重新向原告作出答复。可见，被告已依法履行了法定职责，不存在不作为的问题。三、原告所提及的国家食品药品监督管理总局要求收回发布严重违法广告保健食品广告批准文号的情况，经查实系2013年5月19日发布。而第三人仅于2013年3月21日和28日刊登了两次“久久补王虫草精胶囊”的广告，之后再未刊登此产品的任何广告。四、原告基于同样的事实和理由已提起过行政复议，复议决定作出后，未在送达后15日内起诉，已超过了起诉期限，应予以驳回起诉。综上所述，被告认为原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，且已超过起诉时效，请依法予以驳回。
被告向本院提供了以下证据：
1.举报案件转办单；
2.举报书；
3.询问通知书；
证据1-3证明，被告接到上级转交的原告举报材料后，及时进行了调查，并要求海峡导报广告中心负责人提供涉案产品生产商的经营证照及产品相关资料复印件的事实。
4.关于“久久补王虫草精胶囊”广告的情况说明；
5.保健食品批准证书；
6.国家食品药品监督管理总局公众服务网站数据查询网页；
7.营业执照、组织机构代码证、税务登记证；
8.检验报告、产品质量检验报告书、食品卫生许可证；
9.广告咨询申请表；
证据4-9证明，第三人厦门海峡导报发展有限公司广告中心已经遵照被告的要求提供了涉案产品生产商的经营证照及产品的相关资料，证明不存在原告举报的违法事实。
10.行政处理告知书、送达回证；
证据10证明，被告在调查后，认为原告所举报的违法事实不成立，因此出具了行政处理告知书，并依法送达原告的事实。
11.行政复议申请书；
12.行政复议决定书、签收单；
证据11-12证明，原告已基于同样的事实和理由向厦门市人民政府提起过行政复议。厦门市人民政府已于2013年7月19日作出复议决定，维持了被告作出的行政处理告知书。原告已于2013年7月30日收到该行政复议决定书。
13.工商行政管理机关行政处罚程序规定；
证据13证明，被告的执法活动适用依据正确、程序合法。
第三人厦门海峡导报发展有限公司、厦门海峡在线传媒有限公司未向本院提交参加诉讼的意见，亦未提供证据。
经庭审质证，对于原告提供的证据的真实性，被告予以确认；对于被告提供的证据，原告对证据2-6、10-13证据的真实性无异议，但对证据1、证据7-9真实性不予认可。对于上述真实性没有异议的证据，本院就其真实性予以确认。
经审理查明，2013年4月25日，被告收到上级转办的原告举报材料，内容为举报第三人厦门海峡导报发展有限公司、厦门海峡在线传媒有限公司于2013年3月21日发行的海峡导报B23版及3月28日发行的海峡导报B22、B23版面所刊登的“久久补王虫草精胶囊”广告内容，涉嫌虚假夸大事实，违法宣传疾病预防、治疗功能，要求被告对第三人给予行政处罚并将处罚结果书面回复原告。
2013年4月30日，被告对第三人厦门海峡导报发展有限公司进行调查。根据其提供的产品生产商的经营执照、该产品的检验报告以及批准文号、许可证号等相关资料，被告认为，该报社刊登的“久久补王虫草精胶囊”广告内容，系引用该产品说明书上的保健作用和适宜人群内容，相关内容已在国家食品药品监督管理总局公众服务网站上公开发布，故广告内容并未对产品作虚假或夸大事实及疾病预防、治疗功能的宣传。
2013年6月9日，被告作出厦思工商告（2013）22号行政处理告知书，认为原告所举报的违法事实不成立，故作出不予立案决定，并于同日通过挂号信邮寄送达原告。
2013年6月27日，原告以被告作为被申请人向厦门市人民政府申请行政复议，要求：1.认定被告未依法履行行政职责，并撤销厦思工商告（2013）22号行政处理告知书；2.责令被告限期履行具体行政行为，并作出书面处罚结果回复原告。
2013年7月29日，厦门市人民政府作出厦府行复（2013）74号行政复议决定，认为：根据《工商行政机关行政处罚程序规定》第十九条规定，被告收到原告的相关举报材料后，及时对第三人进行了调查处理，并依法作出行政处理告知书，将原告举报事项不予立案的处理结果告知原告，已履行法定职责。原告的复议请求缺乏事实依据和法律依据，依法不能成立，维持了厦思工商告（2013）22号行政处理告知书。原告于2013年7月30日收到了行政复议决定书。原告不服，于2013年11月5日向本院提起行政诉讼。
本院认为，原告关于被告在处理其举报的第三人发布虚假广告的违法行为过程中未履行法定职责的诉求，已于2013年6月27日向厦门市人民政府申请行政复议。虽然原告复议申请与本案诉求在文字表述上略有不同，但主要内容仍基本一致。厦门市人民政府已于2013年7月29日就原告复议申请作出行政复议决定，并送达原告。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条的规定，相对人若对行政复议决定不服，应当在收到决定后15日内向人民法院起诉。原告收到复议决定后，于2013年11月5日向本院提起诉讼，已经超过15日的起诉期限。据此，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十四条第一款第（六）项之规定，裁定如下：
驳回原告张铁牛的起诉。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
审 判 长 王叶萍
代理审判员 简振环
人民陪审员 陈蘋萍
二〇一四年一月二十日
书 记 员 胡婷婷
附件：本裁定所适用的法律法规、司法解释
《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》
第四十四条有下列情形之一的，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉：
……
（六）起诉超过法定期限且无正当理由的；
……