浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙01民终3220号
上诉人（原审原告）：浙江省三建建设集团有限公司（原浙江省长城建设集团有限公司）。住所地：杭州市上城区雷霆路**号长城大厦。组织机构代码：14334732-7。
法定代表人：毛红卫，该公司董事长。
委托代理人：童卫国，浙江人地律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州市下城区东新街道三塘经济合作社。住所地：杭州市下城区绍兴路***号。
法定代表人：郭建法，该社负责人。
委托代理人：余永祥，浙江天册律师事务所律师。
上诉人浙江省三建建设集团有限公司（以下简简称三建公司）因与被上诉人杭州市下城区东新街道三塘经济合作社（以下简称三塘经合社）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下民初字第02099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：经公开招标程序，三建公司（承包人）与三塘经合社（发包人）于2007年9月8日签订《建设工程施工合同》（简称总包合同）一份，约定杭州市下城区绍兴路北侧善贤路西侧的浙江三立时代广场项目由三建公司承包施工；承包范围为施工图纸及工程量清单范围内的全部建筑工程（含装修等）和安装工程（含消防等），不包括弱电安装工程；合同价229781744元，合同工期650天；工程款支付方式和时间按照财建[2004]369号文件执行；发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任，支付每天应付款的万分之五的违约金；同时还对其他事项进行了约定。同月18日，双方又签订了《浙江三立时代广场工程施工补充协议》一份（简称补充协议），进一步约定工程款付款方式为主体完成后一周内乙方开始收取第一笔工程款（按已完成工程量的30%收取），主体结顶后一周内收取第二笔工程款（按已完成工程量的50%收取），工程竣工后一周内收取第三笔工程款（按已完成工程量的60%收取），余款工程竣工后两年半内收取一半，剩余部分工程竣工后三年内收取（扣除保修金），同时还对工程质量等其他问题进行了约定。该工程于2007年9月20日开工，施工中双方又将原总包合同中的消防、装修部分分别另行订立合同，于2009年3月签订《浙江三立时代广场消防工程施工合同》（简称消防合同），于2010年11月22日签订写字楼装饰工程施工合同（简称装修合同）。总包合同工程于2011年5月23日竣工验收合格。双方于2011年12月31日移交工程结算资料后，2013年9月审定总包合同的工程造价为259932882元，消防合同工程造价为16273303元，装修合同工程造价18701469元。上述所有工程，三塘经合社已支付工程款265675000元，剩余部分工程款尚未支付，三建公司诉至原审法院，请求：1.判决三塘经合社立即向三建公司支付工程款2881.8345万元；2.判决三塘经合社立即向三建公司支付截止2015年8月31日止的迟延支付工程款违约金3381万元；并判决三塘经合社从2015年9月1日起以2881.8345万元为基数，按日万分之五的标准向三建公司支付至三塘经合社付清全部工程款之日止的违约金；3.三塘经合社应赔偿三建公司损失1013.78万元；财务费用1181万元；4.案件的全部诉讼费用由三塘经合社承担。
原审法院认为，双方对于各项工程款审定金额及已支付部分金额无争议，故该案的争议焦点在于未支付部分的金额以及违约责任问题。（一）关于工程款未支付部分的具体金额。三建公司主张三塘经合社已支付总包合同工程款中的246973531元和装修合同全部工程款18701469元，三塘经合社则主张已付清扣除质保金外的全部总包合同工程款和装修合同工程款600万元，双方均认可消防合同工程款未付。该院认为，三塘经合社以载明“付长城建设装饰/装修工程款”的记账凭证和三建公司的工程款支付申请表证明三塘经合社仅支付600万元的装修工程款，但三建公司提交的经双方盖章确认的对账确认函证明力更强，故该院认为案涉装修工程款已付清，三塘经合社仍欠付三建公司总包合同工程款计29232654元。现工程已竣工四年余，约定的付款期限已过，三塘经合社应当按约支付。根据总包合同附件3关于保修期及工程质量保修金的具体规定，结合装修工程款已全部付清的情况，三塘经合社应支付给三建公司扣除质保金414309元（276206185元×3%×5%）后的工程款人民币28818345元。（二）关于违约责任的认定。该案中的补充协议系对总包合同具体内容的细化，但装修合同与消防合同对于工期、支付方式、违约责任等内容均有与总包合同内容较大的差别，故该案的违约责任应依照总包合同及其补充协议的约定进行计算，也即按照补充协议第四条中的工程款分段支付方式计算工程款支付时间，但总包合同关于违约金的约定比例过高，三塘经合社主张按照银行同期贷款利率计算，结合该案所涉三份合同均为双方合意签署的具体情况，该院酌情调整为每日万分之三，但三塘经合社主张装修合同、消防合同不应与总包合同按照同一标准计算的主张不成立，该院不予支持。经计算，三塘经合社应支付迟延支付工程款的违约金人民币6559824.67元（暂计至2016年3月25日，此后以28818345元为基数，以0.03%/天的标准计至实际履行之日）。（三）关于三建公司损失的认定。该案中工期拖延的责任在于三塘经合社，有在案的相关证据予以证明，三塘经合社提出该证明系为评奖而制作虚假证明的主张缺乏证据证明与合理解释，该院不予采信。但三建公司主张因三塘经合社原因而使工期拖延，造成多支出工人工资等损失10137800元、财务费用11810000元，根据在案证据，三建公司提供的工人工资册尚不足以证明其相关性，故对其损失主张该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、三塘经合社于判决生效之日起十日内支付三建公司工程款人民币28818345元；二、三塘经合社于判决生效之日起十日内支付三建公司违约金人民币6559824.67元（暂计至2016年3月25日，此后以28818345元为基数，以0.03%/天的标准计至实际付清之日）；三、驳回三建公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费464681元，保全费5000元，共计469681元，由三建公司负担273214元，由三塘经合社负担196467元。
宣判后，三建公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误，本案应当依中标后签订并备案的《建设工程施工合同》的相关约定处理。双方很之间共签有《建设工程施工合同》、《补充协议》、《浙江三立时代广场消防工程施工合同》、《浙江三立时代广场写字楼装饰工程施工合同》四份合同。其中，应当以《建设工程施工合同》约定为准，其他三份合同均为无效，不得作为定案依据。《中标通知书》中明确装修范围包括装饰装修工程、消防工程。双方签订的《建设工程施工合同》中工程承包范围中也明确包括装修、消防工程，且不允许分包，由此可以确认《浙江三立时代广场消防工程施工合同》、《浙江三立时代广场写字楼装饰工程施工合同》至多是《建设工程施工合同》的从合同其中主要条款相冲突的部份应为无效，应按《建设工程施工合同》处理。另外，《补充协议》中与《建设工程施工合同》中主要条款相冲突的部份无效，应按《建设工程施工合同》约定处理，《补充协议》约定的付款方式不能采信。本案中的《补充协议》是再行订立的其他协议，其中的第四条付款方式是对《建设工程施工合同》中付款履行期限的实质性修改，背离了合同约定的付款条件，是对合同主要条款、实质性内容的修改，依照招标法和实施条例的规定是无效的，应当予以改正。即三塘经合社仍应按财建(2004)369号文件((专用条款》26条)的规定履行支付工程款的义务。二、根据《建设工程施工合同》约定，三塘经合社在工程款支付、工期上严重违约，应按约定支付工程款延付违约金，并支付因工期延误给三建公司造成的多支付的项目部工作人员工资、以及因此引起的财务损失。1、原审调整违约金比例没有法律依据，三塘经合社应按合同约定的标准支付工程款违约金。根据当事人意思自治原则，法院应尊重当事人的合意，对双方约定的违约金比例原则上不作调整。这一点从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定中得到了体现；违约金按应节点计算，分为主体结顶、竣工、结算依约完成分别计算，其中主体结顶、竣工部份应付款按财建(2004)369号文件规定的最低应付款60%计算，从结算应完成之日起应付款按财建(2004)369号文件规定以结算价97%计算，保修金到期时另计；应付款分别计算如下：至2009年12月31日(主体结顶)完成70%应付款为:22987.1744万元×70%×60%=”9654.6133万元；至2011年5月23日(全部工程竣工)完成100%应付款为:”29490.7654万元×100%×60%=”17694.4592万元；至2012年3月31日(结算送审后三个月)，应付款为:”29490.7654万元×97%=”28606.”0424万元。根据上述应付款时间、付款数量和己付款的时间、数量对比后，即可计算出按合同约定应支付的违约金。原审判决在应付工程款数量、时间计算上未依合同约定计算应当予以更正。退一步而言，即使按《补充协议》约定支付工程款，三塘经合社也应支付工程款违约金2290.3709万元。2、三塘经合社支付因工期延误给三建公司造成的多支付的项目部工作人员工资10137800元、以及因此引起的财务损失11563573元。原审己查明是三塘经合社原因导致的工期延误，且时间延误长达628日历天(三塘经合社认为延误692天)。工期延误的后果，是造成三建公司项目部工作人员在原定期限内无法离开，延长了工作期限期间必然发生项目部工作人员工资、周转材料、施工机械租金、工人窝工等损失。退一步而言，即使工资单不足以认定损失，鉴于该部份损失的客观存在，又无法确定的情况下，原审法院应当向当事人释明或告知，需进一步提供证据或申请鉴定，但原审既无释明也未提醒当事人申请鉴定。因三塘经合社原因导致的工期延误，致使上诉垫资时间被延长628日历天，垫资的数量从基础时的70%、主体结顶时的50%到竣工后的40%不等，理应分段按垫资数量计算损失，由于难以计算，为避免争议，三建公司仅计算竣工后的40%被延付部份的利息损失，该部份可确定总工程款为:27620.6185万元(己付清的装饰造价不计入)，40%的垫资款为11048万元，以年息6%计息、按628天计算:11048万元×6%×628÷360=”1156.”3573元。原审在本院认为中的“双方均认可消防合同工程款未付”不是事实，三建公司从未认可消防合同工程款未付，三建公司己向原审表明根据先到期先付的原则，应当认定消防工程款己全部支付完毕。综上，请求判令：1、维持原审判决第一项；2、撤销原审判决第二、三项，改判三塘经合社支付违约金2290.3709万元（暂计算至2016年3月25日，按照所欠本金万分之五计算，之后按照28819345元为基数，按照万分之五计算）；三塘经合社赔偿工期延误期间项目部工作人员工资等损失1013.78万元:三塘经合社赔偿三建公司因工期延误而产生的财务费用1181万元。4、一、二审诉讼费用由三塘经合社承担。
针对三建公司的上诉，三塘经合社答辩称：一、本案不存在阴阳合同的事实，案涉补充协议和装饰工程合同，消防工程合同均是总包备案合同的细化和变更项的约定。关于付款方式和进度的约定，是根据案涉工程事实，以及招投标过程中询标以及答疑过程中的承诺，而做出的补充协议，并不与总包备案合同有实质性冲突。因此，三建公司主张全案只能依据总包合同，否定补充协议以及消防合同，装饰合同的合同效力的上诉理由，缺乏法律和事实依据。二、本案不存在因工期延误而给三建公司带来的除迟延付款利息损失之外的其他损失。1、工期延长是因三建公司除土建工程外，又签署了装饰装修合同和消防合同，而装饰装修合同与消防合同，均要在整体工程完成后期完成，造成工期比原合同有较大延期，这属于增加工程内容且因相关工程的性质而导致的工期合理延长。2、按照总包备案合同以及补充协议等合同约定，如果工期因三塘经合社原因延长，应当由三建公司在施工进程中提出工期顺延的书面申请并报监理和三塘经合社签认，但三建公司从来没提出过工期顺延的请求。3、根据总包备案合同标准条款以及专用条款约定，如果发生工期等索赔应当在事实发生后28天内提出索赔，但三建公司从未就工期迟延是因为三塘经合社原因导致而提出索赔。另外，在工程2011年竣工后完成审计的2013年，三建公司在审计期间也未就工期迟延提出过索赔或者提出保留意见，相关审计报告也未说明该审核结论不包括双方的索赔事项的保留说明。由此可见，三建公司实际上是无工期迟延的索赔要求和意思表示的，更主要的是，工期迟延的责任并不在三塘经合社。4、总包备案合同履行期间是根据工程进度滞后审核后支付工程款，从三塘经合社原审所提交的证据二可见，三塘经合社对工程施工期间的进度款均是足额甚至超额支付的，期间还向三建公司的实际××俞云峰出借过3000万元用于工程施工。可见，工程施工期间迟延并不是因为三塘经合社迟延支付工程款所致；5、三建公司在原审期间就所谓经济损失的举证，因缺乏真实性，合理性以及关联性，原审法院不予认定是正确的。而且原审法院就三塘经合社迟延支付的工程款已经不按照消防合同和装饰合同的违约责任条款，而是采用责任更加重的总包备案合同违约责任条款酌情做出判决，已经是充分考虑了全案事实的判决，并无不当。三、本案涉及三个合同，主要工程款是总包合同，原审认为总包合同没有付清，原审法院没有对阶段性付款分的很清楚，装修合同、消防合同的付款条件与总包合同不一样，原审法院将没有约定违约金的消防合同额款项也纳入进来，酌情将违约金从万分之五降到了万分之三，但我方认为原审法院并未计算错误，维保金是不能计算利息的。综上，请求二审法院依法驳回三建公司的全部上诉请求。
二审中，在本院指定的举证期限内，三建公司向本院提交：流动资金借款合同一份，拟证明因工期延长导致垫资款回收延长造成的财务费用损失，按照5.3631%计算，计628天。三塘经合社没有提交新的证据。
针对三建公司提交的证据，三塘经合社认为，从证据形成时间看，该证据不属于二审新证据。对该证据的真实性认可，合法性、关联性不认可，不能证明合同项下款项即使用于履行之后是否用于本工程的垫款。本院认为，三塘经合社对该证据的真实性没有异议，本院予以确认。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：《建设工程施工合同》、《浙江三立时代广场工程施工补充协议》、《浙江三立时代广场消防工程施工合同》、装饰装修合同系双方当事人的真实意思表示，未违反强制性的法律法规，应为有效，对双方均具有约束力。现三建公司要求三塘经合社支付逾期付款的违约金，对此，本院认为，《浙江三立时代广场工程施工补充协议》中有关支付工程款方式的约定系对《建设工程施工合同》内容的具体细化，而三建公司亦主张《浙江三立时代广场消防工程施工合同》、装饰装修合同与《建设工程施工合同》约定的付款方式等相冲突，故原审法院依据《浙江三立时代广场工程施工补充协议》第四条约定并酌情调整违约金比例为日万分之三确认违约金的数额并无明显不当。关于三建公司的损失，因三建公司提供的证据尚不足以证明三建公司在本案工程中存在工作人员工资等损失1013.78万元以及财务费用损失1181万元，故原审法院据此驳回其要求工人工资以及财务费用损失的诉请并无不妥。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费233258元，由浙江省三建建设集团有限公司负担。（浙江省三建建设集团有限公司已经预交二审案件受理费464681元，应退回231423元，于本判决生效后十日内来本院办理退费手续）
本判决为终审判决。
审 判 长 胡宇
审 判 员 陈艳
代理审判员 丁晔
二〇一六年九月五日
书 记 员 王勤