＼n北京市第三中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）三中民终字第11727号＼n上诉人（原审原告）洪辉，男，1969年9月11日出生。＼n被上诉人（原审被告）北京中信国际大厦物业管理有限公司，住所地北京市朝阳区建外大街19号。＼n法定代表人陈晓村，总经理。＼n委托代理人范元，男，1969年1月31日出生，北京中信国际大厦物业管理有限公司人力资源部主管。＼n上诉人洪辉与被上诉人北京中信国际大厦物业管理有限公司（以下简称中信物业公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第15671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月22日受理后，依法组成由法官蒋巍担任审判长，法官李冉、霍思宇参加的合议庭进行审理，于2014年9月3日公开开庭进行了审理。上诉人洪辉、被上诉人中信物业公司的委托代理人范元到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。＼n洪辉在一审中起诉称：洪辉于1997年5月入职中信北京国安电气总公司，2004年6月国安集团内部调动至中信物业公司，任中信物业公司数码港项目物业中心保卫部副主管。2013年初，数码港项目到期终止，中信物业公司将洪辉调岗至上河村项目物业中心中控室操作员，并大幅降薪，因洪辉不同意中信物业公司的上述决定，中信物业公司于2013年4月9日单方面解除了劳动合同。为维护洪辉合法权益，请求法院判令中信物业公司支付：1.违法解除劳动关系赔偿金232288元；2.2013年1月至2013年4月9日期间的效益工资2820元；3.2013年1月-4月其他补助费12100元；4.2008年6月至2013年4月未签订无固定期限劳动合同应支付的双倍工资差额396256元；5.2013年1月4月未休年休假工资补偿6280元。＼n中信物业公司在一审中辩称：中信物业公司同意仲裁裁决。洪辉于2004年4月21日入职中信物业公司担任数码港物业中信保卫部副主管，双方签订了2008年6月1日至2013年5月24日止的劳动合同。因数码港2013年2月14日到期终止，致使双方签订的劳动合同无法继续履行，公司提出与洪辉变更劳动合同，调整其岗位至上河村物业项目中控，洪辉不同意。为此，中信物业公司研究决定，并经工会研究通过，2013年4月9日与洪辉解除劳动合同。中信物业公司依据双方签订的劳动合同约定的工资及效益工资标准已经按时、足额支付给洪辉，不存在再行向洪辉支付效益工资的问题。关于洪辉诉称的效益工资系洪辉在数码港项目所得的效益工资，但是在2013年3月14日项目结束了，就没有效益工资了。其他补助费中信物业公司会不固定发放。中信物业公司已经计划安排洪辉2013年1-4月份休假，数码港物业项目于2013年2月14日到期终止。2013年2月4日，洪辉已经回家休息不上班了，不应再享受年休假。综上，不同意洪辉的诉讼请求。＼n一审法院经审理查明：洪辉于2004年4月21日入职中信物业公司处担任数码港物业中心保卫部副主管，双方分别签订了期限为2004年4月21日至2006年4月30日、2006年5月1日至2008年5月30日、2008年6月1日至2013年5月24日的三份固定期限劳动合同，最后一份劳动合同约定洪辉岗位工资1750元每月，末页显示洪辉的每月奖金600元，每年效益工资8460元均由中信物业公司视企业经济效益及洪辉出勤和工作完成情况支付。洪辉主张其签订2008年6月1日的5年期劳动合同时，其在中信物业公司处工作已满10年，应当与其签订无固定期限劳动合同，而非固定期限劳动合同。2013年2月14日，数码港物业项目终止。中信物业公司提交“员工待岗通知书”，该通知书要求洪辉自2013年3月8日起开始待岗，洪辉否认见过该通知。2013年4月9日中信物业公司向洪辉出具“解除劳动合同通知书”，该通知书显示“因数码港物业项目于2013年2月14日到期终止，致使劳动合同无法继续履行，公司提出与您变更劳动合同，但双方未能就变更劳动合同达成一致……即日起，公司与您解除双方于2008年6月1日签订期限至2013年5月24日的的劳动合同……”。另，洪辉提交的工资条显示其2013年3月及4月司龄津贴为510元每月，基本工资为2735元每月，应发合计3250元每月，3月无事假及扣款。洪辉称其司龄津贴每年递增30元，中信物业公司称司龄津贴是按照洪辉在中信国安集团的任职工龄计算，中信物业公司认可其系中信国安集团的子公司。关于洪辉的工资构成，中信物业公司主张系岗位工资1750元，月奖600元外加效益工资每年8460元及司龄津贴。关于洪辉入职中信物业公司是否系集团内部调动，中信物业公司表示其不清楚。中信物业公司未提交洪辉的工资发放记录。一审另查，洪辉提交的社会保险个人缴费信息对账单显示截止2009年末累计实际缴费年限12年2个月。＼n2013年2月25日，中信物业公司向洪辉出具了“变更劳动合同通知书”，该通知书载明“……鉴于我公司承接的该物业项目于2013年2月14日到期终止，为此，您的工作岗位无法继续履行，现公司决定与您变更劳动合同内容，岗位由数码港物业项目保卫部副主管变更为上河村物业管理中心中控，薪酬级别为操作岗……。”2013年3月11日洪辉在该通知书书写的员工意见为“希望领导在尽量保证待遇不变的情况下服从安排。”洪辉主张中信物业公司于2013年4月9日向其下发《解除劳动合同通知书》，但是2013年4月10日才向其出具“内部人员岗位变动备案表”，洪辉出具“内部人员岗位变动备案表”，该表显示洪辉调岗后所在中控岗位薪酬为“基本工资1740元、岗位津贴568元、月奖300元。”该表页面顶端显示有洪辉的签收信息“收到本表原件一份，洪辉，2013年4月10日。”中信物业公司出具了2013年4月的“解除劳动合同审批表”，该表显示由于洪辉不接受调整期岗位至上河村物业项目中控，拒绝在《内部人员岗位变动备案表》签字，经人力资源部、工会、公司领导及总经理审批通过，决定与洪辉解除劳动合同。中信物业公司提交了其《员工手册》，《员工手册》第二十一条“岗位调整原则上执行岗变薪变，员工工作岗位变动后，自岗位变动的次月起执行新任工作岗位的岗位工资”。洪辉对该《员工手册》真实性不持异议。＼n洪辉出具《北京中信国际大厦物业管理有限公司人事管理办法》（以下简称人事管理办法），该办法第十六条规定人力资源部在员工分配及岗位调动前将组织培训，提高员工岗位技能。该人事管理办法已经职工代表大会讨论通过，中信物业公司对该人事管理办法真实性不持异议。＼n洪辉提交了洪辉与中信物业公司经理史映红录音显示：1.“……你最后几个月是没有上班的，不可能都给你，你想你不上班都给，那上班的怎么说啊？洪辉：那是因为当时安置出现问题了嘛……”；2.“史：你前12个月平均工资，这个我们给你按最大化的算的是6832元……。”中信物业公司认为上述录音不是当时完整的谈话内容，对录音真实性及合法性均不认可。洪辉主张其离职前12个月平均工资6832元。＼n中信物业公司出具2012年12月25日至2013年1月24日期间考勤表，该考勤表显示洪辉上述期间出勤22天，中信物业公司未提交其他期间考勤表，洪辉称2013年2月4日，中信物业公司通知其回去休息，等待安排，中信物业公司认可2013年2月4日项目基本结束通知洪辉其回家休息。＼n关于年休假，中信物业公司提交的带薪年休假安排表，该表显示初步计划安排洪辉1-5月休假，洪辉签名表示同意，但该表未显示洪辉实际休了带薪年休假。＼n洪辉称中信物业公司给其他人发放了2013年1-4月份的其他补助费，但未向洪辉发放，洪辉认可双方没有有关此项补助费的约定。＼n2013年5月14日，洪辉申诉至北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳仲字（2013）第07363号裁决书，裁决：1.中信物业公司支付洪辉2013年3月8日过节费500元；2.中信物业公司支付洪辉2013年3月、4月奖金1200元；3.中信物业公司支付洪辉2013年4月1日至4月9日工资差额500元；4.中信物业公司支付洪辉2013年1月1日至4月9日期间未休年休假工资628.24元；5.驳回洪辉其他申请请求。洪辉不服，诉至一审法院，中信物业公司未起诉。＼n一审法院认定：发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据。与争议有关的事项属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。＼n中信物业公司未提交洪辉的完整工资发放记录，应当承担举证不能的后果。洪辉提交的录音显示中信物业公司认可其离职前12个月平均工资为6832元，中信物业公司虽对该录音不予认可，但未提交反证，一审法院对该录音真实性予以采信，对洪辉离职前12个月平均工资6832元的主张予以采信。＼n根据本案查明的事实，洪辉任职的数码港项目于2013年2月14日到期终止，应属于双方签订劳动合同时的客观情况发生了重大变化，原劳动合同已经无法继续履行。中信物业公司通知洪辉调岗到上河村物业管理中心总控岗位并相应调整洪辉待遇，但未获洪辉同意，应视为双方未能就变更劳动合同内容达成协议。在上述情况下，中信物业公司可以提前一个月通知洪辉解除劳动关系。但应当支付其解除劳动关系经济补偿金。关于经济补偿金的计发年限，根据本案查明的事实，洪辉提交的工资条显示2013年其司龄津贴510元，洪辉主张系每年司龄津贴30元，中信物业公司亦认可该司龄津贴系按照洪辉在中信国安集团的司龄累计计算。中信物业公司未就洪辉依照何种形式入职其单位提供证据证明，中信物业公司应当承担举证不能的后果。依照洪辉的主张，其2013年领取的司龄津贴金额与其主张的1997年入职中信国安电气总公司相符，一审法院对洪辉2004年6月系经集团内部调动入职中信物业公司的主张予以采信。因此，中信物业公司支付洪辉经济补偿金计发年限应自1997年5月起算。中信物业公司应当支付洪辉解除劳动关系经济补偿金112728元（6832×11＋6832×5.5）。＼n中信物业公司提交的证据仅显示计划安排洪辉休带薪年休假，但未显示中信物业公司实际已经休2013年带薪年休假，中信物业公司应当承担举证不能的后果。根据本案查明的事实，截止2013年，洪辉工龄已经超过15年，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，中信物业公司应当支付洪辉2013年1月1日至4月9日期间未休带薪年休假工资3141元（6832÷21.75×5×2）。＼n关于洪辉诉请的未签订劳动合同双倍工资，根据本案查明的事实，洪辉已经与中信物业公司签订了2008年6月至2013年4月期间的固定期限劳动合同，洪辉系完全行为能力人，洪辉应当知晓其签署劳动合同的相应法律后果，对其签署的劳动合同应当予以遵守，且双方已经实际履行了上述劳动合同至2013年，洪辉并无证据证明其签署上述合同存在被胁迫等情形，因此，对于洪辉再行要求中信物业公司支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资的请求，一审法院不予支持。洪辉未提交证据证明双方有有关其他补助费的约定，对于洪辉要求中信物业公司支付其他补助费的请求，一审法院不予支持。根据双方劳动合同的约定，效益工资系由中信物业公司视企业经济效益及洪辉出勤和工作完成情况支付，并非中信物业公司承诺必然给付事项，即该部分效益工资应属于中信物业公司参考其自身经营状况等多种因素自主决定事项，中信物业公司不同意支付洪辉2013年效益工资，对于洪辉要求中信物业公司支付效益工资的请求，一审法院不予支持。＼n原仲裁裁决有关2013年3月8日过节费、3-4月奖金及4月份工资差额，中信物业公司未起诉，洪辉未提出异议，一审法院亦不持异议。＼n综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《职工带薪年休假条例》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、第七十二条之规定，判决：一、中信物业公司于判决生效之日起七日内给付洪辉解除劳动关系经济补偿金十一万二千七百二十八元；二、中信物业公司于判决生效之日起七日内给付洪辉二○一三年三月八日过节费五百元；三、中信物业公司于判决生效之日起七日内给付洪辉二○一三年三月至四月奖金一千二百元；四、中信物业公司于判决生效之日起七日内给付洪辉二○一三年四月工资差额五百元；五、中信物业公司于判决生效之日起七日内给付洪辉二○一三年一月一日至四月九日期间未休年休假工资三千一百四十一元；六、驳回洪辉其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n洪辉不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由：洪辉于1997年5月入职中信北京国安电气总公司，2004年6月国安集团内部调动至中信物业公司，任中信物业公司数码港项目物业中心保卫部副主管。2013年初，数码港项目到期终止，中信物业公司对洪辉恶意降职降薪，想以此逼迫洪辉离职，因洪辉不同意中信物业公司的决定，中信物业公司于2013年4月9日单方面解除了与洪辉的劳动合同，并拖欠洪辉部分工资、效益工资、奖金、过节费、年休假工资等行为，均属于违法性行为，应承担相应的责任。中信物业公司称是根据劳动合同法第40条第三款解除合同的，第三款约定劳动合同订立时客观情况发生重大变化，首先要经双方协商，未能达成一致的按照合法程序才能解除。对于此事实洪辉不认可，劳动合同法并没有约定哪些属于发生重大变化，对此没有相关解释，对于本案并不是这样，中信物业公司数码港项目物业中心一部分员工是跟项目走的，另包括洪辉在内的九名是国际大厦派遣到项目部工作的，不是客观情况发生变化，洪辉是和国际大厦签合同的，应继续履行劳动合同，数码港项目结束后，应并入国际大厦，不影响合同履行。和洪辉一起的人都正常安排，只有洪辉一个人安排不了，洪辉认为本案情况不属于劳动合同法第40条第三款规定的情形。从程序上看，根据劳动合同法第40条第三款，在和劳动者协商不能达成一致应提前30日书面形式通知当事人或支付一个月工资后才能解除。本案是在解除洪辉劳动合同后，才来履行劳动合同法第40条第三款规定的这些程序，中信物业公司既没有提前30日通知洪辉，也没有支付洪辉一个月工资，是非法解除。对于无固定期劳动合同，2008年和洪辉签合同时，工龄已经满12年，应签无固定期合同。2008年签的合同中也对此有约定。洪辉已经工作满10年，除非是洪辉提出要签固定合同，单位必须要给洪辉签无固定期劳动合同。根据劳动合同法82条规定，应赔偿双倍工资。上诉请求：1.中信物业公司支付洪辉违法解除劳动关系赔偿金232288元；2.中信物业公司支付洪辉2013年1月至4月期间的效益工资2820元；3.中信物业公司支付洪辉2013年3月8日过节费500元；4.中信物业公司支付洪辉2013年3月-4月奖金1200元；5.中信物业公司支付洪辉2013年4月份工资差额5852元；6.要求支付2013年未休年假工资9420元；7.中信物业公司支付洪辉2013年1-4月其他的其他补助费12100元；8.中信物业公司支付洪辉12个月未签订无固定期限劳动合同而应当支付的双倍工资的另一倍工资81984元。合计346164元。＼n洪辉未向本院提交新的证据。＼n中信物业公司服从一审判决，其针对洪辉的上诉理由答辩称：服从一审判决，不同意洪辉的上诉请求及理由，希望二审维持原判。＼n中信物业公司未向本院提交新的证据。＼n本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。＼n上述事实，有相应证据及双方当事人陈述等证据在案证明。＼n本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于洪辉主张的未签订劳动合同双倍工资，根据查明的事实，双方签订了2008年6月至2013年4月期间的固定期限劳动合同，一审法院认定洪辉作为完全行为能力人应当知晓其签署劳动合同的相应法律后果，对其签署的劳动合同应当予以遵守，对此本院认为并无明显不妥。故一审法院未支持洪辉关于未签订固定期限劳动合同双倍工资请求，本院不持异议。关于2013年3月8日过节费、2013年3-4月奖金及4月份工资差额，鉴于中信物业公司未起诉，洪辉未就此提出起诉，一审法院认定仲裁裁决该项内容符合法律规定。关于洪辉主张的2013年1月至4月补助费，现其未提交证据加以证明存在关于补助费的约定，故本院难以支持该项上诉请求。关于2013年1月至4月效益工资，根据双方劳动合同的约定显示效益工资系中信物业公司视企业经济效益和洪辉出勤及工作完成情况支付，一审法院认定并非中信物业公司承诺必然给付事项，本院不持异议，现中信物业公司不同意支付洪辉2013年效益工资，一审法院未予支持不违反法律规定。关于洪辉所主张的2013年未休年休假工资9420元，洪辉在一审中诉讼请求为2013年1月至4月的未休年休假工资补偿6280元，故洪辉该项上诉请求不符合法律规定，关于2013年1月至4月的未休带薪年休假工资，一审法院核定的数额准确无误，本院予以确认。关于是否应当支付解除劳动合同赔偿金一节，本院认为，洪辉任职的数码港项目于2013年2月14日到期终止，确属于双方签订劳动合同时的客观情况发生重大变化，原劳动合同确无法继续履行，在中信物业公司通知洪辉调岗并调整相应待遇的情况下，洪辉未同意，据此，一审法院认定视为双方未能就变更劳动合同内容达成协议并无不妥，在上述情况下，中信物业公司可以提前一个月通知洪辉解除劳动关系但应支付解除劳动关系经济补偿金而非违法解除劳动合同赔偿金，一审法院核定的具体数额准确无误，本院予以确认。综上，一审法院判决处理结果并无不当，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n一审案件受理费5元，由北京中信国际大厦物业管理有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳至原审法院）。＼n二审案件受理费10元，由洪辉负担（已交纳）。＼n本判决为终审判决。＼n审判长蒋巍代理审判员李冉代理审判员霍思宇＼n二〇一四年九月三日＼n书记员高赫男书记员罗雅竺