广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阳中法民二终字第65号
上诉人（原审被告）：阳西县建筑工程公司。住所地：广东省阳江市阳西县新城一区永安二街八巷*号。
法定代表人：刘再万，该公司经理。
委托代理人：张宪记，男，该公司职员。
委托代理人：刘高强，广东一粤（阳江）律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：广州市兴基贸易有限公司。住所地：广东省广州市黄埔区港前路***号自编*号***房。
法定代表人：邱协伟，该公司总经理。
委托代理人：王泽锋，广东广信君达律师事务所律师。
委托代理人：林晓煌，广东广信君达律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：陈仕先，男，汉族，1964年12月5日出生，住广东省阳西县。
委托代理人：罗北胜，男，汉族，1958年9月10日出生，住广东省阳西县。
被上诉人（原审被告）：阳西怡和投资有限公司。住所地：广东省阳西县新墟镇新正街**号办公大楼。
法定代表人：赖永红，该公司董事长。
委托代理人：江河，该公司员工。
上诉人阳西县建筑工程公司（下称阳西建筑公司）、上诉人广州市兴基贸易有限公司（下称广州兴基公司）与被上诉人陈仕先、被上诉人阳西怡和投资有限公司（下称阳西怡和公司）买卖合同纠纷一案，广东省阳西县人民法院于2014年1月26日作出（2013）阳西法民初字第1071号民事判决。阳西建筑公司、广州兴基公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2013年10月30日，广州兴基公司向原审法院起诉，请求法院判令：1、阳西建筑公司、陈仕先支付货款总计人民币3525559元；2、阳西建筑公司、陈仕先向广州兴基公司支付自逾期付款之日起至实际支付之日止的违约金（按照合同约定按照欠款总额的1‰每日累计收取违约金，从2012年1月18日起暂计至起诉之日止为人民币2238691.87元）；3、阳西怡和公司对上述请求承担连带担保责任；4、本案诉讼费用由阳西建筑公司、陈仕先、阳西怡和公司承担。主要事实和理由是：2010年9月25日，阳西建筑公司出具《法定代表人授权委托书》，委托陈仕先作为其代理人代为处理有关阳西怡和公司招标的阳西怡和大酒店／怡和新新家园工程的一切事务。2011年1月6日，陈仕先以阳西建筑公司的名义与广州兴基公司签订《钢材购销合同》，合同约定由广州兴基公司向阳西建筑公司名下的阳西县锦华豪庭建筑施工队提供钢材货物，由乙方（阳西建筑公司）指定的李保、李维峰代为签收，并约定供货数量为2000吨左右，钢材的价格按广州钢材批发网上浮260元每吨（总工期为七个半月）。付款方式为：1、第一批货到工地付80%，余下的20%等下批进货时付清，价格按广州钢材批发网上调130元每吨。2、继供钢筋货到工地后从即日起算三个月内付清所有货款的98%，余下的2%在主体封顶全部付清。若乙方逾期付款，甲方有权按照欠款的3%每日累计收取违约金，直到货款付清为止。乙方公司的动产和不动产，作为所欠甲方货款的抵押物，乙方欠款逾期未付，甲方有权变卖抵押物，直到货款付清为止。合同生效后，广州兴基公司积极履行钢材供货义务。应阳西建筑公司的要求，广州兴基公司分别于2011年2月15日（共两次）、2011年2月24日、2011年2月26日、2011年3月12日（共两次）、2011年4月4日、2011年4月7日、2011年4月29日、2011年5月10日、2011年5月13日向阳西建筑公司提供钢材并送货到指定工地，供应货物数量总计1158.9268吨，总价值人民币6125558.562元。阳西建筑公司于2011年7月至8月期间向广州兴基公司支付部分货款后一直拖延支付货款，经广州兴基公司多次催促，2011年8月17日，广州兴基公司与阳西建筑公司、陈仕先在阳西怡和公司的见证下共同协商并签订一份《协议书》，《协议书》中约定：“此工程主体封顶甲方支付给建筑方的工程进度款由建筑方付给供货方货款共计4125559.00元……如此货款项没能按协议支付给供货方，一切后果由甲方（即阳西怡和公司）和建筑方（即阳西建筑公司）共同承担”。后阳西建筑公司于2012年1月18日向广州兴基公司支付货款人民币600000元，此后拒绝履行还款义务。直至起诉之日止，尚欠货款共计3525559元。双方的购销合同关系成立并有效，后签订的《协议书》亦如此，广州兴基公司已经全面履行了合同义务，阳西建筑公司等没有按照合同约定支付全部货款，属严重的违约行为。而作为阳西建筑公司的代理人陈仕先应承担共同清偿责任，此外，依据《协议书》中的约定，阳西怡和公司应对阳西建筑公司的货款清偿承担连带担保责任。
阳西建筑公司一审答辩称：（一）广州兴基公司将阳西建筑公司作为被告，属主体错误，本案是货物买卖合同纠纷，陈仕先作为独立民事主体，与广州兴基公司签订买卖合同，所产生的责任应由其自己承担。（二）根据广州兴基公司提供的证据，阳西建筑公司承担的是一种代付责任，并非债务的转移，阳西建筑公司并非本案的债务人。阳西建筑公司虽然对本案争议的货款承担担保责任，但是，自2012年1月18日支付了六十万元给广州兴基公司后，广州兴基公司再没有向阳西建筑公司主张任何权利，至今早就超过了担保期限。（三）广州兴基公司请求违约金没有依据，广州兴基公司提供证据证明广州兴基公司、阳西建筑公司对本案讼争货款重新确认，广州兴基公司以原购销合同约定了违约金来主张权利不当，协议书并没有对款项约定违约金，因此，广州兴基公司主张违约金不应当得到支持。
陈仕先一审答辩称：（一）广州兴基公司请求法院判令陈仕先支付货款没有法律依据。到目前为止，广州兴基公司没有任何证据证明陈仕先欠广州兴基公司的货款。至于2011年1月6日，陈仕先与广州兴基公司签订的《钢材购销合同》是接受阳西建筑公司的委托才签订的，根据法律规定，购销合同所产生的权利义务应由阳西建筑公司承担，不应由陈仕先支付欠款。另外，在2011年8月17日，本案四方当事人签订的协议书也明确了阳西建筑公司如果没按时履行支持欠款的话，由阳西建筑公司与阳西怡和公司承担责任。（二）广州兴基公司要求支付违约金没有依据。因为在本案四方当事人结算后，所签订的协议书里没有约定违约金，所以，其现在要求支付违约金没有依据。（三）广州兴基公司起诉陈仕先承担责任，超过诉讼时效，从2011年8月17日签订协议书后，广州兴基公司一直没有向陈仕先主张过任何权利，也没有要求陈仕先支付欠款，根据法律规定，到起诉之日止，已过了两年多的时间，本案已超过了诉讼时效。综上，请求法院驳回广州兴基公司对陈仕先的起诉。
阳西怡和公司一审答辩称：（一）对协议书有异议，阳西怡和公司并没有收到，且该协议书有涂改过的痕迹。（二）在这两年多来，阳西怡和公司支付了二千多万元给阳西建筑公司，该款都是用于支付本案的工程，在这段时间以来，广州兴基公司及阳西建筑公司都没有与阳西怡和公司联系过尚欠货款的事情，因此，阳西怡和公司一直以为阳西建筑公司已全部付清货款给广州兴基公司。（三）根据广州兴基公司提供的协议书，阳西怡和公司在该协议书中只作见证方，并不是担保方。（四）阳西怡和公司没有收到四方当事人签订的协议书，当时阳西怡和公司在协议书签名作见证属实。
原审法院查明：2010年9月25日，阳西建筑公司的法定代表人刘再万出具一份盖有该公司公章的《法定代表人授权委托书》给陈仕先，该授权委托书的内容为：“本授权委托书声明授权：我刘再万（姓名）系阳西县建筑工程公司（投标人）的法定代表人，现授权委托阳西县建筑工程公司（单位）陈仕先（姓名）为我的代理人，以本公司的名义参加阳西怡和投资有限公司（招标人）的阳西怡和大酒店／怡和新新家园工程的投标。受权委托人在开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认。代理人无权转委托权，……”。此后，陈仕先持有《法定代表人授权委托书》参加阳西怡和公司名下的阳西怡和大酒店和怡和新新家园工程的投标工作。中标后，陈仕先即以阳西建筑公司的名义进行施工。2011年1月6日，陈仕先向广州兴基公司购买钢材，并以阳西建筑公司作为采购方（乙方）签订一份《钢材购销合同》，但合同中没有加盖阳西建筑公司的公章，也没有该公司法定代表人刘再万的签名。合同签订后，广州兴基公司多次将所约定规格的钢材送到陈仕先负责施工的工地，但陈仕先并没有按约定全面履行付款义务，只是支付了部分货款。2011年8月17日，广州兴基公司、阳西建筑公司、陈仕先、阳西怡和公司四方当事人共同签订《协议书》一份，内容为：“此因广州市兴基贸易有限公司所供给阳西县新墟怡和酒店项目工程的钢材款事项，经四方：1、甲方：阳西怡和投资有限公司；2、建筑方：阳西县建筑工程公司；3、供货方：广州市兴基贸易有限公司；4、施工方：陈仕先共同协商如下：1、此工程主体封顶甲方支付给建筑方的工程进度款由建筑方付给供货方货款共计：￥4125559.00元正大写：肆佰壹拾贰万伍仟伍佰伍拾玖元正。2、此款项由建筑方担保甲方见证，如此款没能按协议支付给供货方，一切后果由甲方和建筑方共同承担。3、此协议一式四份，具有同等法律效力。甲方见证：赖永红；建筑方：刘再万；供货方：刘金平；施工方：陈仕先”，该《协议书》的下部“建筑方”和“供货方”还分别加盖有阳西建筑公司和广州兴基公司的公章。2011年8月间，陈仕先负责施工的涉案主体工程封顶。2011年9月28日，陈仕先与阳西建筑公司签订《阳西怡和大酒店／怡和新新家园工程移交协议书》，其中协议书写明：“移交方（陈仕先）因资金投入不足，造成后续工程难以进行。经双方协商，为保证工程顺利施工，移交方自愿退出阳西怡和大酒店／怡和新新家园的施工承包。由阳西县建筑工程公司接收后续工程的施工，现就有关工地移交的事宜达成以下协议。一、移交方在移交前已完成工程项目的工程量，由双方确认，办好已完成的工程量清单。二、移交方在移交前的工程欠费（包括建筑材料费、机械费、模板、支顶、排山、人工费、管理人员工资）等由移交方负责，各个施工班组与移交方办好结算。……”。自2011年9月27日起，阳西建筑公司多次以预借款的方式收取阳西怡和公司支付的工程款。2012年1月18日，阳西建筑公司通过银行转账支付货款600000元给广州兴基公司，但尚欠货款3525559元至今仍未付清。
原审法院认为：陈仕先借用阳西建筑公司的资质承建阳西怡和大酒店和怡和新新家园的施工工程，该事实有双方签订的授权委托书及移交协议书等可证实，应予认定。陈仕先在施工过程中以阳西建筑公司的名义与广州兴基公司签订了《钢材购销合同》，因该合同上并没有阳西建筑公司的公章，事后也没有经阳西建筑公司予以追认，故该合同对阳西建筑公司不产生约束力。参照广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》第16条“借用资质的实际施工人以自己的名义独立向第三人购买建筑材料等商品的，出借资质方无需对实际施工人的欠付货款承担民事责任。”的规定，陈仕先应当对其所欠付广州兴基公司的货款承担民事责任。但由于广州兴基公司、阳西建筑公司、阳西怡和公司、陈仕先四方当事人又于2011年8月17日就陈仕先尚欠付的货款进行结算并重新签订了《协议书》，该《协议书》是各方当事人的真实意思表示，属合法有效，各方当事人应当恪守并全面履行。阳西建筑公司和阳西怡和公司在庭审中否认其法定代表人在该《协议书》上的签名，但未能提供相关的证据证明，也未在法院限定的时间内申请司法鉴定，故法院对阳西建筑公司和阳西怡和公司的抗辩意见不予采纳。依照该《协议书》第一条的约定，陈仕先所欠付广州兴基公司的货款4125559元已转移给阳西建筑公司承担，且在涉案主体工程封顶后由阳西建筑公司从阳西怡和公司所支付的工程款项中予以支付给广州兴基公司。该《协议书》第一条所约定的付款条件已成就，但阳西建筑公司除了在2012年1月18日支付600000元给广州兴基公司外，剩余货款3525559元至今仍未付清，此行为显属违约，依法应当承担相应的违约责任。因《协议书》无明确约定支付货款的具体时间和违约金的计算方法，现广州兴基公司请求阳西建筑公司支付尚欠的货款3525559元及从2012年1月18日起计付违约金应予支持，但请求按照所欠货款的1‰每日累计违约金，明显过高，具体可按中国人民银行同期同类贷款利率计算；依照《协议书》第二条的约定，阳西怡和公司对陈仕先所欠付广州兴基公司的货款承担的是一般保证责任。因《协议书》无约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十五条第一款“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十三条“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起算。”的规定，本案中，阳西怡和公司自2011年9月27日起多次预借工程款给阳西建筑公司，而阳西建筑公司仅在2012年1月18日支付货款600000元给广州兴基公司，因此，应视2012年1月18日为广州兴基公司要求阳西建筑公司履行义务的宽限期届满之日，即保证期间为2012年1月18日起至2012年7月17日止。广州兴基公司于2013年10月30日向法院起诉请求阳西怡和公司对本案债务承担保证责任，已超过保证期间，依法不应予支持。对于陈仕先借用阳西建筑公司的资质从事施工工程所产生的法律关系，应由相关当事人另循法律途径主张权利，本案对此不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第四十八条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条以及《中华人民共和国担保法》第二十五条的规定，原审法院判决：一、限阳西建筑公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付货款3525559元及违约金（违约金按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2012年1月18日起计至本判决确定的给付之日止）给广州兴基公司；二、驳回广州兴基公司的其他诉讼请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费26075元，由阳西建筑公司负担。
广州兴基公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销广东省阳西县人民法院（2014）阳西法民初字第1071号民事判决第二项并依法改判，判令陈仕先、阳西怡和公司对本案货款及违约金的清偿承担连带责任：2、本案一审、二审诉讼费全部由阳西建筑公司、阳西怡和公司、陈仕先承担。主要事实和理由是：（一）一审判决认定陈仕先所欠付广州兴基公司的货款4125559元已转移给阳西建筑公司承担属于认定事实错误，且缺乏法律依据。在2011年8月17日签订的《协议书》中，陈仕先是作为施工方在协议书上签字的，而该《协议书》签订的目的除确认阳西建筑公司的给付义务及金额外，还就如何实现广州兴基公司的债权并为实现该债权提供担保，故广州兴基公司认为结合该《协议书》目的，陈仕先的签名行为应理解为其愿对广州兴基公司债权的实现提供担保，其对广州兴基公司债权的实现应承担连带责任。另外，阳西建筑公司在庭上主张其与陈仕先系挂靠关系，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十三条“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”规定，该条明确规定了挂靠人与被挂靠单位在诉讼中应为共同诉讼人，挂靠经营中被挂靠单位对挂靠户以被挂靠单位名义对外经营所产生的债务，被挂靠单位与挂靠户理应承担连带责任，即陈仕先应对阳西建筑公司本案货款及违约金的清偿承担连带责任。陈仕先是挂靠阳西建筑公司承揽工程的，并以阳西建筑公司的名义向广州兴基公司购买钢材，虽然没有阳西建筑公司盖章，但是以阳西建筑公司的名义施工，事后也是阳西建筑公司支付部分货款，实际履行付款义务。陈仕先与阳西建筑公司是挂靠关系。交易是阳西建筑公司，付款也是阳西建筑公司，阳西建筑公司作为被挂靠方对付款行为负有责任。不论是否事后有协议，阳西建筑公司仍是本案被挂靠方、付款方，事后阳西建筑公司采取书面形式及付款行为进行确认。阳西建筑公司断章取义，不予支付货款的行为，法院应不予支持。查明阳西建筑公司与陈仕先之间是否为借用资质关系对本案法律关系的理清以及确定债务的承担主体有重大联系且至关重要，属于本案的审理范围，一审法院理应对此予以处理。（二）一审判决认定广州兴基公司向法院起诉请求阳西怡和公司对本案债务承担保证责任已超过保证期间属于认定事实错误，且缺乏法律依据。2011年8月17日签订的《协议书》中第二条约定：“此款项由建筑方担保甲方见证，如果此款没能按协议支付给供货方，一切后果由甲方和建筑方共同承担”，依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行届满之日起二年”。《协议书》中第二条对保证期间的约定应属于约定不明的情形，故保证期间应为主债务履行届满之日起二年。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起算”规定，本案中阳西建筑公司仅在2012年1月18日支付货款600000元给广州兴基公司，因此，应视为2012年1月18日为广州兴基公司要求阳西建筑公司履行义务的宽限期届满之日，即保证期间应为2012年1月18日起计至2014年1月18日，而广州兴基公司于2013年10月30日向一审法院起诉请求阳西怡和公司对本案债务承担连带保证责任，并未超过保证期间，应依法予以支持。（三）对《阳西怡和大酒店／怡和新新家园工程移交协议书》的真实性有异议，也未通知广州兴基公司，该协议对广州兴基公司不发生效力。
阳西建筑公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回广州兴基公司对阳西建筑公司的诉讼请求；2、本案诉讼费用由广州兴基公司承担。主要事实和理由是：（一）原审判决超出了本案审理及裁判范围。本案广州兴基公司以阳西建筑公司是2011年1月6日签订的《钢材购销合同》的采购单位（乙方）为由，对阳西建筑公司及陈仕先、阳西怡和公司提起诉讼，要求阳西建筑公司及陈仕先、阳西怡和公司承担支付货款责任。本案是买卖合同纠纷，原审法院亦以买卖合同纠纷对本案进行立案审理。本案依法应在买卖合同纠纷范围内进行审理和裁判。原审审理查明陈仕先借用阳西建筑公司的资质承建阳西怡和大酒店和怡和新新家园的施工工程，陈仕先在施工过程中以阳西建筑公司的名义与广州兴基公司签订了《钢材购销合同》，因该合同上并没有阳西建筑公司的公章，事后也没有经阳西建筑公司予以追认，故该合同对阳西建筑公司不产生约束力，陈仕先应对其所欠付广州兴基公司的货款承担民事责任。至此，本案已经审理完毕，原审法院亦应据此作出判决。但原审法院却又以陈仕先所欠付广州兴基公司的货款4125559元已转移给阳西建筑公司承担为由，判决阳西建筑公司承担陈仕先欠付广州兴基公司的货款及违约金。该判决理由应是债务转移纠纷案件的审理范围，原审判决以该理由要求阳西建筑公司承担责任，明显超出了案件的审理和裁判范围，属程序违法。（二）原审法院认定“被告陈仕先所欠付原告的货款4125559元已转移给被告阳西县建筑工程公司承担”系断章取义，曲解当事人意思表示。1、阳西建筑公司与广州兴基公司、陈仕先、阳西怡和公司四方当事人于2011年8月17日签订的《协议书》第2条约定“此款项由建筑方（即上诉人）担保甲方见证，……”该条已经十分明确，阳西建筑公司对本案讼争款项承担的是保证责任。2、之后陈仕先与阳西建筑公司于2011年9月28日就本案相关工程移交事项签订的《阳西怡和大酒店／怡和新新家园工程移交协议书》第二条约定：“移交方（即陈仕先）在移交前的工程欠费（包括建筑材料费……）等由移交方负责，……”。其中的“建筑材料费”就包括了本案讼争的钢材欠款。该工程移交协议书又一次对本案讼争的欠款作出约定由陈仕先负责，证明2011年8月17日四方当事人签订的《协议书》的真实意思表示并非债务转移。原审法院仅依据《协议书》第1条认定陈仕先欠付广州兴基公司的货款已经转移给阳西建筑公司承担，显然系断章取义，曲解当事人意思表示。另外，广州兴基公司在2013年11月才对阳西建筑公司提起诉讼，早已超出了担保期限。综上所述，原审判决程序违法，认定事实错误，请求二审法院撤销一审判决，依法驳回广州兴基公司对阳西建筑公司的诉讼请求。
广州兴基公司二审答辩称：答辩意见与广州兴基公司上诉状意见一致。阳西建筑公司主张自己承担的是保证责任，广州兴基公司认为根据协议书“1、此工程主体封顶甲方支付给建筑方的工程进度款由建筑方付给供货方货款共计：￥4125559.00元正大写：肆佰壹拾贰万伍仟伍佰伍拾玖元正。”约定和在签订协议后阳西建筑公司支付了部分货款。可以证明阳西建筑公司对本案的货款是承担支付责任，而非保证责任。
阳西建筑公司二审答辩称：（一）原审认定陈仕先是以个人名义向广州兴基公司购买钢材属认定事实清楚，证据确实充分，答辩人对这一事实的认定没有异议。参照广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》第16条“借用资质的实际施工人以自已的名义独自向第三人购买建筑材料等商品的，出借资质方无需对实际施工人的欠付货款承担民事责任。”的规定，广州兴基公司的货款应由陈仕先独自偿还。（二）广州兴基公司引用最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第四十三条的规定要求阳西建筑公司承担还款责任是适用法律错误，该条规定适用的情形是“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的”，而本案陈仕先系以个人名义向广州兴基公司购买钢材而不是以阳西建筑公司名义向广州兴基公司购买钢材，广州兴基公司要求阳西建筑公司承担责任显然没有事实依据。（三）广州兴基公司主张《协议书》第二条对保证期间的约定应属于约定不明的情形没有任何依据，该条约定的“一切后果由甲方和建筑方共同承担”并不是对担保期限的约定，不是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第32条第2款规定相类似的情形。“一切后果由甲方和建筑方共同承担”这样的表述语气恰恰反映了该协议并非四方当事人的真实意思表示，应理解为“如果阳西建筑公司及阳西怡和公司不按照广州兴基公司的意思还钱，则广州兴基公司将采取包括非法手段在内的手段进行索债。”据此，《协议书》实际是在广州兴基公司的胁迫下签订的协议，原审认定“该《协议书》是各方当事人的真实意思表示”是认定事实错误。（四）陈仕先与阳西建筑公司之间是借用资质关系，不是普通的挂靠关系。陈仕先一直以来都是以承包工程建设，成立了自己的施工队，因此陈仕先与阳西建筑公司在法律关系上是借用资质的关系。一审庭审已查清楚陈仕先是以个人名义向广州兴基公司购买钢材。综上所述，广州兴基公司的上诉理由没有事实与法律依据，请法院驳回其上诉请求。
陈仕先二审答辩称：（一）一审法院判决阳西建筑公司支付所欠货款给广州兴基公司是正确的。在2011年8月17日，广州兴基公司、阳西建筑公司、阳西怡和公司以及陈仕先四方当事人对欠付的货款进行结算并签订了《协议书》，协议约定由建筑方即阳西建筑公司付给供货方即广州兴基公司货款共计4125559.00元。该约定是四方当事人真实意思表示，没有违反法律规定，该协议合法有效，根据协议约定以及法律的规定，法院判决阳西县建筑工程公司支付上述货款是正确的。（二）广州兴基公司请求判决陈仕先对本案货款及违约金承担连带清偿责任缺乏事实与法律依据。在2011年8月17日，四方当事人签订的协议中并没有约定陈仕先对上述货款承担清偿责任，也没有约定陈仕先要对阳西建筑公司支付所欠货款承担担保责任，更没有约定陈仕先要承担清偿迟延支付货款的违约金。更何况广州兴基公司请求陈仕先承担清偿责任已超过诉讼时效。所以广州兴基公司上诉请求的理由不成立。一审判决正确，但认定事实有误，陈仕先是接受阳西建筑公司委托与广州兴基公司签订《钢材购销合同》，不是以陈仕先个人名义向广州兴基公司购买钢材。（三）一审法院判决阳西建筑公司支付所欠货款给广州兴基公司是正确的。2011年1月6日，陈仕先与广州兴基公司签订的《钢材购销合同》是陈仕先接受阳西建筑公司的委托与广州兴基公司签订的，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定，所欠的钢材材料款理应由委托单位阳西建筑公司负责支付，并不是由陈仕先支付，即便当时签订的《钢材购销合同》没有加盖阳西建筑公司的公章，但后来阳西建筑公司多次向广州兴基公司支付货款，就是对陈仕先代其购买钢材的追认，更何况在2011年8月17日，四方当事人就所欠货款（钢材款）签订了《协议书》，《协议书》明确约定所欠货款由阳西建筑公司支付。一审法院根据协议约定判决阳西建筑公司支付上述欠款是正确的。（四）阳西建筑公司称一审法院审理超出案件审理与裁判范围的理由是不成立的。因为审理购销合同纠纷必然涉及到货款的支付，以及货款由谁支付的问题，而2011年8月17日四方当事人对欠付的货款已进行了结算并签订了《协议书》，《协议书》明确约定由阳西建筑公司负责支付所欠的货款（钢材款）。一审法院对《协议书》的真实性、合法性进行审查，并根据协议书的约定判决阳西建筑公司支付所欠货款给广州兴基公司，没有超出案件审理与裁判范围。至于2011年9月28日陈仕先与阳西建筑公司签订的《阳西怡和大酒店／怡和新新家园工程移交协议书》是另一法律关系，与本案无关。综上所述，一审法院判决由阳西建筑公司支付所欠货款给广州兴基公司适用法律正确，程序合法。阳西建筑公司是支付货款的主体。《协议书》明确约定阳西建筑公司支付广州兴基公司货款。
阳西怡和公司二审答辩称：同意一审判决。四方签订《协议书》后阳西怡和公司已支付了2000多万元给阳西建筑公司，广州兴基公司也没有向阳西怡和公司催收过货款。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，2011年1月6日，陈仕先以阳西建筑公司（阳西县锦华豪庭建筑施工队）（采购方乙方）的名义与广州兴基公司（供货方甲方）所签订的《钢材购销合同》约定，乙方工地阳江市阳西县新圩镇怡和酒店所用钢材由甲方供应，并由甲方将钢材送到怡和酒店工地。由乙方指定的李保、李维峰代为签收，供货数量为2000吨左右，钢材的价格按广州钢材批发网上浮260元每吨（总工期为七个半月）。付款方式为：1、第一批货到工地付80%，余下的20%等下批进货时付清，价格按广州钢材批发网上调130元每吨。2、继供钢筋货到工地后从即日起算三个月内付清所有货款的98%，余下的2%在主体封顶全部付清。若乙方逾期付款，甲方有权按照欠款的3%每日累计收取违约金，直到货款付清为止。乙方公司的动产和不动产，作为所欠甲方货款的抵押物，乙方欠款逾期未付，甲方有权变卖抵押物，直到货款付清为止。广州兴基公司在合同上签名盖章，陈仕先作为乙方代表签名，并在乙方单位处加盖“阳西县锦华豪庭建筑施工队业务专用章”。广州兴基公司和陈仕先在庭审中均确认双方签订合同当时陈仕先向广州兴基公司提供了上述阳西建筑公司的法定代表人刘再万于2010年9月25日出具的《法定代表人授权委托书》，陈仕先将上述委托书的复印件交给广州兴基公司。
阳西怡和公司的法定代表人赖永红、阳西建筑公司的法定代表人刘再万、广州兴基公司的代表刘金平、陈仕先均在2011年8月17日广州兴基公司、阳西怡和公司、阳西建筑公司、陈仕先所签订的《协议书》上签名确认。
阳西怡和公司、阳西建筑公司、陈仕先在庭审中均确认阳西怡和大酒店／怡和新新家园的建筑施工合同是陈仕先以阳西建筑公司的名义与阳西怡和公司签订，工程的实际施工方是陈仕先，阳西建筑公司与陈仕先没有签订书面挂靠协议。阳西怡和公司和阳西建筑公司在庭审中确认上述工程已经在2012年封顶，现已完工，双方未进行结算。
本院认为：本案是广州兴基公司与陈仕先、阳西建筑公司、阳西怡和公司在履行钢材买卖合同过程中，因支付货款所发生的纠纷，本案为买卖合同纠纷。本案各方对尚欠广州兴基公司货款3525559元的事实均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点是陈仕先、阳西建筑公司、阳西怡和公司是否应当对所欠广州兴基公司的上述货款承担偿还责任问题；对所欠广州兴基公司的上述货款是否应当支付违约金问题以及广州兴基公司的起诉是否超过法定的诉讼时效问题。
（一）陈仕先、阳西建筑公司、阳西怡和公司是否应当对所欠广州兴基公司的货款承担偿还责任问题。
本案中，陈仕先借用阳西建筑公司的资质承建阳西怡和大酒店和怡和新新家园工程，并由陈仕先实际进行施工的事实，有阳西建筑公司法定代表人刘再万出具的《法定代表人授权委托书》、各方当事人签订的《协议书》、陈仕先与阳西建筑公司签订的《阳西怡和大酒店／怡和新新家园工程移交协议书》和陈仕先、阳西建筑公司、阳西怡和公司等的陈述等证据予以证实，应予确认。陈仕先在上述工程施工过程中，以阳西建筑公司（阳西县锦华豪庭建筑施工队）的名义向广州兴基公司购买钢材用于上述工程建设，双方签订了书面的《钢材购销合同》，陈仕先在签订合同时也提供了其代阳西建筑公司处理阳西怡和大酒店／怡和新新家园工程承建事务的《法定代表人授权委托书》，并在合同上加盖了“阳西县锦华豪庭建筑施工队”的业务专用章。陈仕先是本案工程的实际施工人，其向广州兴基公司购买钢材进行工程建设，未能依照双方合同的约定支付相应的货款给广州兴基公司，已经构成违约，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”第一百五十九条规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款。……”陈仕先应当对本案中所欠广州兴基公司的货款3525559元承担清偿责任。阳西建筑公司出借资质给陈仕先承建阳西怡和大酒店／怡和新新家园工程，陈仕先在工程建设期间以阳西建筑公司的名义向广州兴基公司购买钢材用于上述工程建设，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十三条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”对陈仕先所欠广州兴基公司的上述货款3525559元，阳西建筑公司应当承担补充清偿责任。本案中，广州兴基公司、陈仕先、阳西建筑公司和阳西怡和公司签订的《协议书》各方仅约定阳西建筑公司对怡和酒店项目工程所欠的上述钢材款的付款事宜，并未约定免除陈仕先的付款义务，同时，后来陈仕先与阳西建筑公司于2011年9月28日所签订的《阳西怡和大酒店／怡和新新家园工程移交协议书》中也明确约定工程移交前的工程欠费（包括建筑材料费、机械费、模板、支顶、排山、人工费、管理人员工资）等由陈仕先负责，并没有约定将陈仕先的上述债务转移给阳西建筑公司。原审判决认定陈仕先所欠付广州兴基公司的货款已经转移给阳西建筑公司承担，陈仕先对本案债务不承担责任没有事实和法律依据，处理错误，应予纠正。广州兴基公司上诉主张陈仕先应当对本案货款承担清偿责任的理据充分，应予支持。
广州兴基公司、陈仕先、阳西建筑公司和阳西怡和公司签订了《协议书》，约定怡和酒店项目工程所欠的上述钢材款，在工程主体封顶阳西怡和公司支付给阳西建筑公司的工程进度款由阳西建筑公司付给广州兴基公司，由阳西建筑公司担保阳西怡和公司见证，阳西怡和公司的法定代表人赖永红在《协议书》的见证栏签名确认。该协议没有明确约定阳西怡和公司作为保证人对上述债务提供保证，而是明确约定由阳西怡和公司见证，阳西怡和公司的法定代表人也是在协议书的见证栏签名而并非作为保证人签名，因此，阳西怡和公司在此协议中的身份应当是见证人而不是保证人，不能以此认定阳西怡和公司对陈仕先的上述债务提供保证，阳西怡和公司也否认为陈仕先的上述债务提供保证。原审法院认定阳西怡和公司对陈仕先所欠广州兴基公司的上述货款提供一般保证属于认定事实错误，应予纠正。广州兴基公司上诉主ＸＸ西怡和公司应当根据《协议书》的约定对本案货款承担连带保证责任的理据不足，本院不予支持。
广州兴基公司、陈仕先、阳西建筑公司和阳西怡和公司签订的《协议书》，约定对怡和酒店项目工程所欠的上述钢材款，在工程主体封顶，阳西怡和公司支付给阳西建筑公司的工程进度款由阳西建筑公司付给广州兴基公司。阳西建筑公司自愿加入到本案陈仕先的债务关系而成为债务人，支付钢材款给广州兴基公司，与陈仕先共同负担债务，阳西建筑公司应当与陈仕先对本案债务承担连带责任。同时，《协议书》中也约定，阳西建筑公司对怡和酒店项目工程所欠的上述钢材款进行担保，阳西建筑公司的法定代表人刘再万也在《协议书》上签名确认，阳西建筑公司在本案中也承认对陈仕先的上述债务提供保证，该保证行为合法有效，双方对保证范围、保证方式和保证期间均未作具体约定，《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十一条第二款规定：“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”第二十六条第一款规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起算。”阳西建筑公司在本案中对陈仕先所欠广州兴基公司的钢材款承担的是连带责任保证。上述《协议书》中未明确约定支付货款的具体时间，仅约定在工程封顶后支付货款，阳西建筑公司和阳西怡和公司在本案中均确认怡和酒店项目工程在2012年封顶，而阳西建筑公司在2012年1月18日支付了货款600000元给广州兴基公司，该期间也未超过法定的六个月保证期间，阳西建筑公司应当对本案债务承担保证责任。阳西建筑公司认为广州兴基公司要求阳西建筑公司承担保证责任已经超过法定的保证期间理据不足，本院不予支持。
综上所述，阳西建筑公司应当对陈仕先所欠广州兴基公司的上述货款3525559元承担连带清偿责任。
（二）对所欠广州兴基公司的上述货款是否应当支付违约金问题。本案中，双方所签订的《钢材购销合同》约定，采购方逾期付款，供货方有权按照欠款的3%每日累计收取违约金，直到货款付清为止。《协议书》中对拖欠货款的数额进行了确认，约定在工程主体封顶，阳西怡和公司支付给阳西建筑公司的工程进度款由阳西建筑公司付给广州兴基公司。本案工程在2012年封顶后，阳西建筑公司仅在2012年1月18日支付货款600000元给广州兴基公司，余款未予以支付。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款规定：“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。”第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”因此，本案中买卖合同双方当事人对逾期付款违约金作出了明确约定的情况下，对所欠广州兴基公司的货款应当按照合同的约定和法律的规定支付相应的违约金。原审法院根据案件的实际情况，判令从2012年1月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付所欠广州兴基公司的货款的违约金理据充分，广州兴基公司对此亦没有异议，本院应予支持。
（三）广州兴基公司的起诉是否超过法定的诉讼时效问题。
本案中，双方于2011年1月6日签订《钢材购销合同》，2011年8月17日，本案四方当事人又就偿付货款问题签订了《协议书》，后阳西建筑公司于2012年1月18日偿还了货款600000元给广州兴基公司，履行了合同的部分付款义务，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条规定：“义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方‘同意履行义务’。”第十七条第二款规定：“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”因此，本案广州兴基公司于2013年10月30日向原审法院提起诉讼，并未超过法律规定的诉讼时效期间。陈仕先认为广州兴基公司的起诉超过法定的诉讼时效期间理据不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实错误，证据不足，处理错误，应予纠正。上诉人广州兴基公司的部分上诉理由充分，应予支持。上诉人阳西建筑公司的上诉理由不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十一条第二款、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款、第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、撤销广东省阳西县人民法院（2013）阳西法民初字第1071号民事判决。
二、陈仕先在本判决生效之日起十日内支付货款3525559元及违约金（违约金自2012年1月18日起，至本判决确定给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）给广州市兴基贸易有限公司。
三、阳西县建筑工程公司对上述判决第二项陈仕先的债务承担连带清偿责任。
四、驳回广州市兴基贸易有限公司的其他诉讼请求。
五、驳回广州市兴基贸易有限公司的其他上诉请求。
六、驳回阳西县建筑工程公司','2018-09-24
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