安徽省宿州市埇桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖1302刑初202号
公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
被告人李某，男，1985年11月17日出生于河南省舞钢市，汉族，大专文化，无业，住河南省舞钢市。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2015年11月4日被河南省舞钢市公安局抓获，次日被宿州市公安局刑事拘留，2015年12月8日被宿州市人民检察院以涉嫌非法经营罪批准逮捕，次日由宿州市公安局执行逮捕。
辩护人曹智永，北京德恒（郑州）律师事务所律师。
辩护人董红军，北京德恒（郑州）律师事务所律师。
宿州市埇桥区人民检察院以宿埇检刑诉（2016）195起诉书指控被告人李某犯非法经营罪，于2016年3月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宿州市埇桥区人民检察院指派检察员刘军出庭支持公诉，被告人李某及其辩护人曹智永、董红军到庭参加诉讼。期间，公诉机关补充侦查二次，案经宿州市中级人民法院批准，延长审限三个月。本案现已审理终结。
宿州市埇桥区人民检察院指控：自2014年以来，被告人李某为牟取非法利益，在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，利用互联网通过QQ联系贩卖卷烟上线，从其上线处大量购进“中华”、“玉溪”、“芙蓉王”等各类卷烟，并在QQ群中联系下线买家进行销售。2015年1月至2015年8月，被告人李某向其下线买家刘某（另案处理）销售卷烟金额达2712742元。
针对上述指控，公诉机关当庭出示了被告人供述、证人证言及相关书证等证据予以证实，认为被告人李某的行为已构成非法经营罪，情节特别严重，建议依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款之规定，对被告人李某在有期徒刑五年以上量刑，并处罚金。
被告人李某辩解其非法经营额是20万余元未超30万元。其辩护人的辩护意见是：被告人李某非法经营香烟的品种、数量均未查明，被告人李某和下线刘某的供述相互矛盾，应按李某的供述认定犯罪数额；被告人李某认罪态度较好，建议对被告人李某从轻处罚。
经审理查明：2014年8月至2015年8月，被告人李某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，利用QQ、微信等网络平台发布销售卷烟的广告，使用用户名为余某、容某的支付宝账号，通过支付宝转账，将从上线处购得的香烟由上线通过快递发货销售与其下线刘某（已判刑），以赚取差价。被告人李某非法经营卷烟金额为人民币2469052元，非法获利人民币20余万元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、书证
（一）支付宝交易记录，证明2014年8月1日至2015年8月31日，刘某账号ｙｔ1×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、用户名为古某的支付宝账户向李某使用的用户名余某账户支付25笔，共计人民币368315元；2014年8月1日至2015年8月31日，刘某账号ｙｔ1×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、用户名为张某的支付宝账户向李某使用的用户名余某、开某账户支付87笔，共计人民币1056735元；2014年8月1日至2015年8月31日，刘某账号ｙｔ1×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、用户名为严某的支付宝账户向李某使用的用户名余某、开某账户支付63笔，共计人民币863413元；2014年8月1日至2015年7月23日，刘某的用户名为严某的支付宝账户向李某使用的用户名容某账户支付103笔，共计人民币424279元。其中，刘某所购李某香烟部分销与宿州市埇桥区。
（二）聊天记录，证明公安机关从被告人刘某电脑硬盘提取其与李某购买香烟的聊天记录及其二人交易账单比对，其中用户名古某与李某交易25笔，共计人民币368315元；刘某用户名张某与李某交易102笔，共计人民币1396029元；刘某用户名严某与李某（容某）交易34笔，共计人民币272667元；刘某用户名严某与李某交易57笔，共计人民币771335元。
二、证人刘某的证言，证明他2014年11月看到微信、QQ上有做香烟代理的，就萌生了做香烟代理的想法。他在网上发布招香烟代理的信息，就有想做香烟代理的人加他为好友，从他这进货，确定交易的话，把香烟的种类、数量、地址发给他，给他付款后，他再把信息发给他的上线代理商，上线代理商通过物流或快递直接给他的下线代理商发货。他给他的下线代理商的报价要比他从上线那购进价高5元左右。他在网上卖的烟有白皮系列的烟，还有高仿国烟，还有一些外烟，国烟都是假烟，外烟他的代理商告诉他是从免税店拿的真烟。2014年11月开始做时生意不好，每个月卖不了多少，2015年3月生意开始好转，一个月能卖十几万的香烟，到2015年5月一个月就能卖五十万元左右，到现在他共销售200万元左右的香烟。他大约有八十多个下线，有四个支付宝，分别为ｙｔ1×××＠ｑｑ.ｃｏｍ刘某;ｙｔ1×××＠ｑｑ.ｃｏｍ严某；ｙｔ1×××＠ｑｑ.ｃｏｍ古某;ｙｔ1×××＠ｑｑ.ｃｏｍ张某。严某和张某的支付宝账号是他从网上买的，古某这个账号连同古某的身份证是上线“清一”为了安全送给他的。他的QQ号11×××35(晴)是专门联系上线的。他上线主要是三个人，其中昵称为“清一”，QQ号为33×××31，支付宝账号是135××××3573，姓名是余某，微信账号为×××。他2014年11月始从余某处进货，交易主要通过支付宝转账、微信付款两种方式。“清一”还使用过739426156,1736130070,3319301385这三个QQ号，除了使用姓名为余某、开某的支付宝账号外，还使用过姓名为容某的支付宝账号，他的严某支付宝账号与容某支付宝账号之间的交易记录也是买烟的。他的下线代理商共有100多人，有的仅买过一二条，长期稳定从他这购进香烟的下线代理商有几十个。他把下线转来的钱提现存到他在兴业银行用古某的身份证开的银行卡上，然后再提现转到用他的身份证开的建行卡上，这张卡绑定了他的账号是ｙｔ1×××＠ｑｑ.ｃｏｍ（刘某）的一个支付宝，他再用这个支付宝转到他买来的叫张某、严某、古某三人的支付宝，再支付上线的钱。他用古某的名字注册支付宝账号是为了上线、下线不知道他本人的真实信息，姓名是古某的兴业银行的银行卡也是他的上线清一给他的。他从清一那里进货，支付烟款是用支付宝转账、微信付款两种方式。支付的烟款有通过与古某银行卡绑定的微信账号（xyzx0101）支付的，大约有几万。从2014年11月他一直都在做烟的生意。他用手机和家里的台式机上网（4G卡），但都是用手机卡结算，虽然家里有宽带但他没有用它做假烟生意，因为“清一”告诉他那样容易被抓到。他家里的烟都是客户退的，但他不知道上家地址无法再退。他认可公安机关向其出示ｙｔ1×××＠ｑｑ.ｃｏｍ古某和ｙｔ1×××＠ｑｑ.ｃｏｍ张某中调取的给支付宝账号为135××××3573余某的交易记录，都是他向上线转的买烟的钱。他给“清一”余某135××××3573的支付宝打的钱都是他向上线买烟的钱，他的下线通过微信给他打的钱都是他卖烟的钱。在他房间搜出的十五万是他卖烟赚的钱，他在网上没做过别的生意，家里也没有人做网上生意。他卖烟给丁某，三个支付宝的交易记录有15000元。QQ昵称为“清一”，支付宝账号是135××××3573，支付宝的名字是余某，开某这个名字是后来改的，其实支付宝账号还是一个，他给余某转账是烟生意转的钱。他没有烟草零售许可证。
三、被告人李某的供述，称他为做烟生意单独注册昵称为清风或者是风清的QQ号，用QQ号联系上下卖家，他在网上100元买了一个叫“余某”的身份证，用这个身份证注册了一个支付宝，这个支付宝绑定的一个中信银行的银行卡号，这个银行卡是余某身份证注册的，是卖身份证的人绑定的，银行卡没给他，他用余某的身份证做两个生意，一个是烟生意，一个是成人用品。余某名的支付宝交易流水有一大部分是成人用品生意的交易。他从2015年二三月份到八月份做的烟生意，交易额在二三十万。他具体经营中华、玉溪、万宝路、七星、阿里山还有一些越南烟,每条最多加1至5元钱不等。739426156是他的QQ号，使用这个QQ号卖过香烟，账号134××××1246、姓名为容某是其支付宝账号，使用这个账号进行过香烟交易。
四、本案其他相关证据
（一）案发、抓获经过及用户名余某支付宝交易账单，证明本案由宿州市公安局侦办丁某销售伪劣产品案而案发，另发现刘某从李某处所买香烟有部分销与宿州市埇桥区草庙镇。2015年11月4日，被告人李某被河南省舞钢市公安局抓获并移交宿州市公安局。
（二）户籍证明，证明被告人李某1985年11月17日出生于河南省舞钢市，身份证号码等个人基本信息。
本院认为：被告人李某违反国家烟草专卖管理法律法规，在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发、零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，非法经营数额2469052元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。关于被告人李某的非法经营犯罪数额问题，经查，被告人李某的供述与其下线刘某的证言及二人的聊天记录、支付宝转账记录等证据，能够相互印证被告人刘某为购买卷烟支付给李某共计人民币2469052元，故被告人李某非法经营数额应为2469052元，公诉机关指控被告人李某非法经营卷烟的金额有误，应予以纠正；对被告人李某辩解其非法经营额是20万余元及其辩护人提出应按被告人李某的供述认定犯罪数额的辩护意见，本院亦不予采纳。对被告人李某的辩护人提出被告人李某认罪态度较好，建议对其从轻处罚的辩护意见，经查，被告人李某对其非法经营烟草的数额、违法所得等主要犯罪事实不能如实供述，故对此辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，罚金人民币六十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月4日起至2023年5月3日止。罚金限在判决生效第二日起十日内缴纳）。
二、追缴被告人李某违法所得人民币二十万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份,副本两份。
审 判 长 陈民勤
代理审判员 马东梅
人民陪审员 袁雪梅
二〇一七年一月六日
书 记 员 马 慧
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。