黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)南民一民初字第1314号
原告李奈军，男，1967年4月2日生人，汉族，住哈尔滨市道外区。
委托代理人李美婷，女，1970年10月24日生，汉族，无职业，住哈尔滨市道外区。
委托代理人王明珠，黑龙江森耀律师事务所律师。
被告哈尔滨金快马汽车救援服务有限公司，住所地哈尔滨市南岗区宣德街33号。
法定代表人房波，职务经理。
原告李奈军诉被告哈尔滨金快马汽车救援服务有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人李美婷、王明珠出庭参加了诉讼，被告经本院依法传唤后未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。
原告诉称，原告为被告单位驾驶员，从事该单位救援事故车辆业务。月工资4500元。2014年1月16日9时10分在进行援助业务过程中发生交通事故，导致原告左小腿截肢，骨盆骨折等多处伤病。经交警部门认定：原告无责任，侵权人卢中江负有事故全部责任。事故发生后原告被送至哈尔滨医科大学第一医院住院治疗19天；在哈尔滨市第四人民医院住院9天；合计28天，其中被告支付了医大一院住院费71991.09元，第四人民医院住院费用5050.87元由原告自行支付。经原告人申请，2015年2月6日哈尔滨市人力资源和社会保障局认定原告为工伤，并于2015年3月30日由哈尔滨市劳动能力鉴定委员会评定原告为伤残五级。且被告在履行劳动合同中未有给原告缴纳劳动保险及医疗保险。因本案涉及机动车交通事故刑事案件中附带民事诉讼，被告单位指派其单位员工王某某与交通事故侵权人卢某某达成侵权和解，原告获得22万元赔偿后已穷尽司法救济。原告因就工伤差额补充部分与被告无法达成和解，故于2015年4月21日向哈尔滨市南岗区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2015年4月23日开庭审理本案，并认定了本案基本事实。但该委员会最终以原告未能提供证据就其获得赔偿金具体项目为由，认定原告本次主张被告支付其工伤保险待遇差额等事实不清，证据不足驳回原告工伤赔偿请求。原告不服，故诉至法院，请求判令一、解除劳动关系；二、给付一次性伤残就业补助金81000元（18个月×4500元）；三、给付停工留薪期工资54000元（12个月×4500元）；四、给付一次性伤残就业补助金72000元（16个月×4500元）；五、给付一次性工伤医疗补助金135000元（30个月×4500元）；六、给付二次手术费5050.87元；七、给付伙食补助费2800元；八、给付护理费3000元；九、给付假肢更换安装维修费117600元（14800元×7次）。
被告未到庭亦未向法庭提交书面答辩意见。
原告为证明其主张的事实成立，向法院提交并当庭举示证据如下：
证据一、仲裁裁决书一份，意在证明原、被告之间劳动关系、原告因交通事故造成工伤的事实、原告住院28天治疗费用5050.87元由其自行支付、收到交通事故赔偿义务人卢中江赔偿金220000元，原告因工伤申请仲裁后裁驳回部分请求。
证据二、交通事故认定书一份，意在证明工伤发生经过。
证据三、2014年1月22日委托书一份，意在证明被告单位王某某代原告处理的交通事故赔偿调解，其行为代表被告。
证据四、哈工大司法鉴定意见书一份，意在证明交通事故赔偿金22万元的数额是依据此鉴定结论而计算出的。鉴定伤残为6级，赔偿金226090元。
证据五、刑事判决书一份，意在证明原告在交通事故案件中穷尽司法救济。
证据六、工资证明，意在证明原告为被告单位职工，月工资4500元。
证据七、护理人员李美婷工资证明，意在证明护理人员李美婷月收入3000元
证据八、工伤认定书、劳动能力鉴定结论通知书各一份，意在证明原告因工伤造成5级伤残；
证据九、农垦医院司法鉴定书一份及鉴定费票据一张，意在证明原告伤残等级6级复合10级伤残，误工期10个月、护理期5个月、残疾器具14800元置换周期为4年，营养费9000元，用以计算交通事故赔偿与工伤补助金之间差额。
本院认证意见如下：原告举示的证据，因被告未到庭，视为放弃举、质证权利，本院予以采信。
本院经审理确认案件事实如下：原告系被告单位驾驶员，在被告单位工作期间月工资为4500元。2014年1月16日，原告在进行汽车救援工作过程中发生交通事故，哈尔滨市公安局交通警察支队太平大队作出道路交通事故认定书认定案外人卢某某负事故全部责任，原告无责任。2015年2月6日哈尔滨市人力资源和社会保障局认定原告受伤为工伤。2015年3月30日哈尔滨市劳动能力鉴定委员会评定原告为伤残五级。原告受伤后在哈尔滨医科大学附属第一医院住院治疗19天，在哈尔滨市第四医院住院治疗9天，合计住院28天，被告为原告支付第一次住院费用71991.09元。原告自行支付第二次住院费用5050.87元。原告与案外人卢某某和解并获得交通事故赔偿款220000元。原告向被告主张工伤赔偿未果，故诉至法院，双方形成诉讼。
另查明，被告未给原告办理工伤保险登记和缴费。
再查明，经原告申请，黑龙江省农垦总医院司法鉴定所作出（2015）黑农鉴字第234号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、伤残等级：评定为六级伤残、十级伤残。2、医疗终结时间：伤后10个月医疗终结。3、护理时间及人员：伤后需1人护理5个月。4、继续治疗费用：不支持继续治疗费用。5、营养费用：支持伤后90天营养期限，其费用按国家机关工作人员出差补助100元每日支付。6、残具费用及更换时间：支持安装组件式助力型小腿假肢最高支付限额14800元每具，最低使用年限4年。
本院认为，劳动者的合法权益受到法律保护。被告在工作中受伤，依法应当获得工伤保险待遇，因被告单位未给原告缴纳工伤保险，导致原告无法获得工伤保险待遇，应由被告依法承担工伤保险责任。但由于原告受伤系第三人侵权所致，故本案中发生侵权责任与工伤责任竞合。如何处理竞合问题，本院分析如下：
首先，分析原告提供的证据，不考虑竞合情况，原告应获得工伤保险待遇为1、医疗费77041.96元（71991.09元+5050.87元）;2、住院伙食补助费，依据《工伤保险条例》第二十九条规定，应按本单位因公出差伙食补助标准的70%计算，为1960元（100元／日×28日×70%）；3，辅助器具费用，依据《工伤保险条例》第三十条规定，工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的从工伤保险基金支付。原告虽未在劳动能力鉴定委员会做出确认，但经鉴定，应当配置残具，故本院对残具费用予以认定。计算为117600元（14800元×7次）；4、停工留薪期工资，依据《工伤保险条例》第三十一条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12月。本院结合鉴定结论，本院支持原告停工留薪期工资10个月，计算为45000元；5、护理费，依据《工伤保险条例》第三十一条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。结合鉴定结论和原告实际由其爱人李美婷护理的事实，被告应当赔付原告护理费15000元（3000元／月×5个月）；6、一次性伤残补助金，依据《工伤保险条例》第三十四条第一款一项规定，职工因工致残被评定为五、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，故本院予以支持给付一次性伤残就业补助金元81000元（4500元×18个月）；7、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金，依据《工伤保险条例》第三十四条第二款规定，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。故原告提出解除劳动关系，本院予以支持。同时依据《黑龙江省保险条例》第十一条规定，被告应当支付原告一次性工伤医疗补助金标准为30个月本人工资，计算为135000元（4500元×30个月），被告应当支付原告一次性伤残就业补助金标准为72000元（4500元×16个月）。合计535601.96元。
第二，不考虑竞合问题，原告应获得的机动车交通事故赔偿费用计算为：1、医疗费77041.96元（71991.09元+5050.87元）；2、护理费，原告主张爱人李美婷护理，李美婷工资为3000元，其收入水平低于2014年黑龙江省护理行业社会平均工资，本院予以认定，结合鉴定结论应计算为15000元（3000元／月×5个月）；3、住院伙食补助费2800元（100元／日×28日）；4、营养费9000元（100元／日×90日）；5、交通费84元（3元／日×28日）；6、残具费用，依据鉴定结论应计算为117600元（14800元×7次）；7、误工费，结合鉴定结论计算为45000元；8、残疾赔偿金，计算为230611.8元（22609／年×0.51×20年）。9、精神抚慰金，计算为25500元(5000元×5.1)，合计为522637.76元；
第三，如上所述，原告基于两种请求权基础均能获得相应赔偿。但因我国关于民事赔偿原则系以填补损失为主，惩罚性为辅，故原告并不能因此获得完全的双倍赔偿。因原告已经获得了相应的侵权赔偿，故原告应得的工伤赔偿中应扣除因侵权实际发生的费用，即相应的医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾器具辅助费，计算为314076元（535601.96元-77041.96元-15000元-2800元-9000元-117600元-84元）。又因被告已经垫付给原告71991.09元医药费，故被告还需赔偿原告合计242084.91元（314076元-71991.09元）。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条一款六项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干条件问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、二十五条、第二十六条、《工伤保险条例》第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十四条、参照《黑龙江省保险条例》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、解除原告李奈军与被告哈尔滨金快马汽车救援服务有限公司的劳动关系；
二、被告哈尔滨金快马汽车救援服务有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告李奈军各项工伤保险待遇合计242084.91元；
三、驳回原告李奈军其他诉讼请求。
被告如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告承担。
被告如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于哈尔滨市中级人民法院。
审 判 长 王 兰
人民陪审员 于 群
人民陪审员 宋洪英
二〇一六年六月十五日
书 记 员 王晓佳