安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖07民终504号
上诉人(原审原告)：铜陵市鑫科房地产开发有限责任公司，住所地安徽省铜陵市铜庄小区。
法定代表人：张先国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：余国富，安徽宪达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨光康，安徽宪达律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：铜陵有色股份天马山黄金矿业有限公司，住所地安徽省铜陵市解放东村。
法定代表人：葛清海，该公司���行董事。
委托诉讼代理人：陈悦彪，安徽创元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐长林，该公司纪委副书记。
上诉人铜陵市鑫科房地产开发有限责任公司（以下简称鑫科房产公司）诉被上诉人铜陵有色股份天马山黄金矿业有限公司（以下简称天马山矿业公司）委托代建合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院于2017年5月26日作出(2017)皖0705民初1065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月10日公开开庭审理了本案。上诉人鑫科房产公司法定代表人张先国、委托诉讼代理人余国富、杨光康，被上诉人天马山矿业公司委托诉讼代理人陈悦彪、徐长林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
鑫科房产公司上诉请求：撤销一审法院（2017）皖0705民初1065号民事判决，改判被上诉人天���山矿业公司支付1286.68平方米的房屋回购款共计2631424.2元（正房1158平方米，阁楼128.68平方米）。诉讼中，鑫科房产公司变更上诉请求为要求天马山矿业公司支付1716.22平方米的回购款（按正房2200元/平方米，阁楼650元/平方米计算）。事实与理由：（一）《会谈纪要》对规划面积、超出规划面积作了明确的约定，3#楼规划面积2213平方米，超规划面积893.04平方米，4#5#楼规划面积2775.42平方米，超规划面积1716平方米。但一审判决认定规划面积为4168平方米，其中正房3768平方米，阁楼400平方米，是错误的。（二）一审认定双方签订的协议中的规划面积为4168平方米，而不是规划许可证上的面积，是错误的。1.结合协议的第三条、第四条来看，4168平方米是双方约定的代建面积，是双方希望完成的面积，也是通过设计图纸所确定下来的面积，不能变动。而协议第六条约定的是对超��划面积的分配问题，若认为此处的面积即第三条、第四条中的4168平方米，则第六条约定无任何意义。这与协议本意不符，与客观事实不符。2.若认定协议第六条中的规划面积是代建面积4168平方米，与交易习惯不符。双方约定建4168平方米，其中约定建48套，而规划批准36套，超规划12套，但约定的代建费为368.47万元，实际该项目的预算和实际总建设费用为713万余元。正是因为亏本代建，所以双方在协议第六条约定，天马山矿业公司须对超规划面积部分支付回购款。（三）一审认定4168平方米应为鑫科房产公司无偿代建的面积，是错误的。在代建协议和补充协议中，根本没有约定代建面积4168平方米房屋应全部无偿交付给金口岭矿。在代建协议中，这4168平方米是法定规划面积与超规划面积两部分的总和，其中规划面积36套，超规划面积12套。建成后，鑫科房产公司须拿出18���用于拆迁回迁户的安置，其中超规划面积鑫科房产公司得75%，金口岭矿得25%，金口岭矿所得超规划面积，按正房2200元/平方米,阁楼650元/平方米对鑫科房产公司进行补偿。因此，这4168平方米并非全部无偿向天马山矿业公司交付。综上，请求判如所请。
天马山矿业公司答辩称：一审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉。双方在《委托代建协议书》中约定了应当返还的面积为4168平方米，超过部分天马山矿业公司分得25%，鑫科房产公司分得75%。上诉人鑫科房产公司还欠天马山矿业公司的钱款。双方对费用没有异议。实际上代建设费用按照4168平方米计算。从代建协议和补充协议上看，鑫科房产公司还欠天马山矿业公司部分代建面积没有返还。
鑫科房产公司向一审法院起诉请求：1、天马山矿业公司支付工程回购款共计2897117.93元，并��付逾期利息（自2012年1月1日起按银行同期贷款利率计算至款项全部付清之日止）；2、本案诉讼费用由天马山矿业公司承担。
一审法院认定事实：金口岭矿获有关部门批准集资建房。2003年6月8日，金口岭矿与鑫科房产公司签订《协议书》，金口岭矿委托鑫科房产公司代其开发建设金口岭东村住宅1#、2#楼，双方约定：1#、2#楼建筑面积4000平方米，22%无偿返还给金口岭矿作集资建房，超出规划设计建造的房屋（4000平方米以上部分）按10%无偿返还给金口岭矿。超出返还面积部分金口岭矿1250元/平方米购买，其余规划建房归鑫科房产公司所有和销售。其后，鑫科房产公司完成了开发建设任务，双方于2014年3月5日进行了结算。2006年10月18日、2011年5月18日，就“金口岭矿职工集资建房金怡山庄3#、4#、5#楼”建设问题，金口岭矿与鑫科房产公司先后签订了《委托��建协议书》、《补充协议》。双方约定由鑫科房产公司为金口岭矿代建上述房屋，代建包干总费用368.47万元，建筑面积4168平方米（含阁楼400平方米），房屋建成后产权全部归金口岭矿所有，如鑫科房产公司超规划设计建房，其超出规划面积部分（正房3768平方米、阁楼400平方米以上），金口岭矿得25%，鑫科房产公司得75%。鑫科房产公司超规划建房所得房屋，金口岭矿用前期1#、2#楼的房屋进行等面积置换，若置换面积不足时，金口岭矿按正房2200元/平方米、阁楼650元/平方米对鑫科房产公司进行补偿。
本案审理过程中，双方对账，确定的无争议内容如下：1、按2003年6月8日签订的一期《协议书》，鑫科房产公司还应无偿返还天马山矿业公司正房面积413.7㎡，双方同意该返还面积在二期代建协议中一并结算。2、按2006年10月18日签订的《委托代建协议书》、2011年5月18日的《补充协议》，双方履行情况为：①实际建成面积：3号楼规划批准面积为2213㎡，实际建筑面积3136.04㎡，其中正房面积2312.4㎡，物业管理房面积171.6㎡，地下室面积401.56㎡，阁楼面积250.48㎡，超规划建设面积923.04㎡（其中正房271㎡，地下室401.56㎡，阁楼250.48㎡）；4#、5#楼规划批准面积为2775.42㎡，其中地上2249.28㎡，地下526.14㎡，实际建筑面积为4545.04㎡，其中地上部分3965.5㎡（其中阁楼338.75㎡），地下室面积579.54㎡，超规划建设面积：地上超规划建设面积1716.22㎡、地下超规划建设面积53.4㎡。②鑫科房产公司依据《委托代建协议书》、《补充协议》，应返还天马山矿业公司正房面积3768㎡、阁楼面积400㎡。3、鑫科房产公司二期实际已返还天马山矿业公司正房面积4047.87㎡，阁楼405.27㎡，超过协议规定代建包干面积4168㎡部分共计285.14㎡，其中正房面积279.87㎡，阁楼5.27㎡，超出的面积，鑫科房产公司同意用此面积冲抵一期少返还天马山矿业公司面积。双方对代建费无争议。
双方争议的内容为：1、天马山矿业公司认为，3号楼、4号楼、5号楼是整体代建房的范围，应按《委托代建协议书》、《补充协议》约定，即根据3、4、5号楼的实际建成面积减去协议合同规定代建包干面积4168㎡（正房3768㎡、阁楼400㎡）来计算超建面积，不能将3号楼的建筑面积排除在实际建成总面积之外。超过协议约定面积（正房3768㎡、阁楼400㎡）的超建面积25%部分属于天马山矿业公司，应返还给天马山矿业公司。另地下室也应计算超面积部分。2、鑫科房产公司认为，3号楼其《土地证》、《规划许可证》、《施工许可证》、《商品房销售许可证》均为鑫科房产公司的，鑫科房产公司自主建设的房子不属于代建房的范围，协议中加上3#楼��鑫科房产公司在一期建设中尚欠返还面积（4户），而在协议中特加上3#楼的。4号、5号楼是鑫科房产公司的代建房，只能按《委托代建协议书》、《补充协议》的约定，对超规划面积部分进行分成，即按4、5号楼实际建成面积减去规划批准面积（或按规划查处面积）为超规划面积，应按此面积和协议分配利益。地下室面积经石效明、汪重午、邓修春、张先国四人协议约定属于鑫科房产公司所有，不在面积结算范围。鑫科房产公司据此主张天马山矿业公司应向其支付房屋超规划面积部分的回购款2897795.33元。
另查明：天马山矿业公司、金口岭矿均是铜陵有色金属集团控股有限公司（以下简称有色集团公司）下属的子公司。2014年2月21日，有色集团公司召开董事会，会议决定金口岭矿与天马山矿业公司合并，合并后的企业名称为天马山矿业公司，原属金口岭矿的���产按账面价值并入天马山矿业公司，金口岭矿的债权债务由合并后的天马山矿业公司承继。2017年5月18日，铜陵市工商行政管理局准予金口岭矿注销登记。
一审法院认为：鑫科房产公司与金口岭矿签订的《协议书》、《委托代建协议书》、《补充协议》等均系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依约定全面履行自己的义务。金口岭矿被天马山矿业公司吸收合并，相关的债权、债务应当由天马山矿业公司承继。本案中，双方对代建费的支付问题并无争议，鑫科房产公司主张的是房屋超规划面积部分的回购款2897795.33元。但是，依查明的事实，天马山矿业公司并未获得应支付回购款的超规划面积房屋。鑫科房产公司二期代建房屋（3、4、5号楼）实际返还天马山矿业公司共计4453.14平方米（正房面积4047.87平方米+阁楼405.27平��米），其中4168平方米应为鑫科房产公司依协议向天马山矿业公司无偿交付的代建建筑面积，另285.14平方米（4453.14平方米-4168平方米），与一期代建房屋中鑫科房产公司应向天马山矿业公司无偿返还但尚未返还的413.7平方米相冲抵后，鑫科房产公司实际尚有部分住房面积未向天马山矿业公司无偿返还。因此，天马山矿业公司已获得的4453.14平方米（正房面积4047.87平方米+阁楼405.27平方米）住房面积，均不存在鑫科房产公司支付回购款的问题。
依协议文字及上下内容来看，“超出规划面积部分，金口岭矿得25%，鑫科房产公司得75%”中的“规划面积”是指双方协议中约定的规划面积即“正房3768平方米，阁楼400平方米”共4168平方米，而不是鑫科房产公司主张的规划许可证上的面积。
双方约定的二期代建房屋中是否包含整栋3号楼，还是仅包含3���楼中的四户，对于天马山矿业公司已获得的4453.14平方米住房面积无须支付回购款的事实没有影响，与本案的最终判决结论没有关联，故对于该问题本案不予处理。
综上所述，鑫科房产公司的请求没有事实依据，依照《中华人民共和国公司法》第一百七十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回鑫科房产公司的诉讼请求。案件受理费30057元，减半收取15028.5元，由鑫科房产公司负担。
上诉人鑫科房产公司在二审中向法庭提交如下证据：1、《会谈纪要》，证明双方对代建面积的数字已确定。2、4#5#楼总费用清单，证明在签订合同之际，双方对该项目的费用作出了预算，建设费用为7133162.51元。3、铜陵有色股份金口岭矿业有限公司出具的《补充说明》，证明2011年5月18日双方签订的《补充协议》第6条超过规划面积即分成面积以市规划局查处面积为准。
被上诉人天马山矿业公司质证：对证据一《会谈纪要》的真实性没有异议，《会谈纪要》对返还数量写的很清楚，其中第一条2.2项确定应当返还正房面积3768平方米、阁楼面积400平方米，合计4168平方米。证据二《4#5#楼总费用清单》，系鑫科房产公司单方制作，没有合法性、关联性。且与《行政处罚决定书》相互矛盾。行政处罚决定书认定3#楼112.68万元，4#5#楼221.38万元，和上诉人提出的造价700多万元不相符。对证据三铜陵有色股份金口岭矿业有限公司《补充说明》的真实性没有异议，但不能证明鑫科房产公司的观点。不是按规划局���处的面积来进行分成。
本院认证：证据一《会谈纪要》是双方当事人在一审期间形成的，且已被一审判决采纳。证据二《4#5#楼总费用清单》是鑫科房产公司单方制作，真实性不予认定。证据三《补充说明》的内容为：《补充协议》第六条超规划面积分成面积，以市规划局查处面积为准。该证据不能证明原金口岭矿认可就代建面积中的超规划部分交纳回购款，故对这份证据本院不予认定。
本院对一审审理查明的事实予以确认。
本院认为：本案争议焦点是天马山矿业公司应否就超规划面积1716.22平方米向鑫科房产公司支付回购款。
鑫科房产公司提出天马山矿业公司须就超规划面积1716.22平方米支付回购款的上诉请求。本院认为，鑫科房产公司与天马山矿业公司（原金口岭矿）签订的《补充协议》约定：代建费用包干总费用368.47万元。该笔代建费用是依据应返还面积4168平方米（其中正房3768平方米，阁楼400平方米）计算而来。由鑫科房产公司代建面积4168平方米的房屋，房屋产权归天马山矿所有。双方签订的《委托代建协议书》和《补充协议》约定，天马山矿业公司对超规划面积支付回购款，应当理解为天马山矿业公司对代建面积4168平方米以外的超规划面积支付回购款。双方在《会谈纪要》中已对超过代建面积以外的部分达成了协议，不在本案处理范围内。鑫科房产公司主张在代建面积4168平方米范围内的超规划面积须支付回购款的上诉请求，缺乏合同依据，故本院不予支持。
鑫科房产公司提出4168平方米是由规划面积和超规划面积组成，规划面积2249.28平方米由天马山矿业公司支付代建费，超规划面积部分1716.22平方米是鑫科房产公司出资建设的，鑫科房产公司与天马山矿业公司对超规划面积1716.22平方米，按75%和25%分配利益的上诉理由。对此主张本院认为，《委托代建协议书》和《补充协议》约定鑫科房产公司为天马山矿业公司代建面积4168平方米的房屋，房屋建成后产权全部归天马山矿业公司所有。合同约定的代建费是以4168平方米计算的包干价，并没有约定代建费是针对规划内面积，而规划外面积另算。如果按鑫科房产公司主张的逻辑，鑫科房产公司对代建面积中的1716.22平方米还享有75%的利益，这就与代建协议的合同目的相悖，故对上诉人鑫科房产公司这一上诉理由不予支持。
综上，上诉人鑫科房产公司的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定的事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原��。
二审案件受理费27851元，由上诉人铜陵市鑫科房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐际双
审判员 方 彤
审判员 陈锦松
二〇一七年十一月七日
书记员 廖继贵
附:本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）
项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……