＼n山东省高级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）鲁商终字第69号＼n上诉人（原审原告）：王永宝，山东省多力多食品有限公司总经理。＼n委托代理人：范玉峰，山东海中洲律师事务所律师。＼n上诉人（原审被告）：泰安市泰山区农村信用合作联社财源信用社。住所地：山东省泰安市泰山区财源大街36号。＼n负责人：张春延，主任。＼n委托代理人：王明军，北京市大成（济南）律师事务所律师。＼n委托代理人：蔡士慧，山东宇慧律师事务所律师。＼n上诉人（原审被告）：泰安市泰山区农村信用合作联社。住所地：山东省泰安市泰山区财源大街36号。＼n法定代表人：冯汝海，理事长。＼n委托代理人：王明军，北京市大成（济南）律师事务所律师。＼n委托代理人：蔡士慧，山东宇慧律师事务所律师。＼n上诉人王永宝与上诉人泰安市泰山区农村信用合作联社财源信用社（以下简称财源信用社）、上诉人泰安市泰山区农村信用合作联社（以下简称泰山区农信社）因借款合同纠纷一案，不服泰安市中级人民法院（2013）泰商重初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王永宝及其委托代理人范玉峰，上诉人财源信用社、上诉人泰山区农信社的委托代理人王明军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n王永宝一审诉称：自2008年5月23日至2008年9月5日，财源信用社、泰山区农信社从我处借款1473.4万元，借款期限已到，经多次索要，财源信用社、泰山区农信社拒不偿还，请求法院判令财源信用社、泰山区农信社偿还借款1473.4万元及利息（按照银行同期贷款利率的两倍自2008年9月5日计算至还款），诉讼费由财源信用社、泰山区农信社负担。＼n财源信用社、泰山区农信社一审辩称：2008年9月1日前借款18笔我单位不承担民事责任，借款协议系赵勇利用私刻公章签订，并非系我单位真实意思表示，协议对我单位无约束力，借款均系赵勇所借，与我单位无关。9月5日借款200万元系为减轻赵勇责任所借，我单位无需承担责任。要求驳回王永宝的诉讼请求。＼n原审法院审理查明：2007年10月至2008年9月5日期间，赵勇与王永宝之间共发生19次借款，共计2978.4万元，分别为：2007年10月75万元；2007年11月7日280万元；2007年11月8日80万元；2007年11月15日500万元；2008年1月16日10万元；2008年2月5日100万元；2008年3月4日60万元；2008年3月26日150万元；2008年4月15日30万元；2008年4月17日200万元；2008年5月23日16万元；2008年5月23日800万元；2008年5月24日4万元；2008年8月63.4万元；2008年8月15日60万元；2008年8月25日200万元；2008年8月26日50万元；2008年8月29日100万元；2008年9月5日200万元。在2007年11月15日至2008年8月29日期间，赵勇共计还款1581.56万元，分别为：2007年11月15日480万元；2007年11月16日36万元；2007年11月22日50万元；2007年11月30日30万元；2007年12月7日20万元；2007年12月13日80万元；2008年2月14日10万元；2008年2月28日93.6万元；2008年3月11日9.8万元；2008年3月24日62.16万元；2008年4月14日40万元；2008年5月14日200万元；2008年5月15日50万元；2008年5月23日260万元；2008年5月28日100万元；2008年6月16日50万元；2008年8月29日10万元。2008年9月1日，王永宝（乙方）作为出借人与泰山区农信社所属财源信用社（甲方）签订一份借款协议，内容为：甲方急需部分资金完成各项任务，经联社理事长刘恩成、主任陈兰国多次要求，由乙方帮忙筹措部分资金缓解甲方燃眉之急，经双方协商，达成如下协议：1、乙方在短时间内筹措资金直接打入赵勇指定账号。2、乙方借给甲方的资金使用期限15天，从该资金的最后一笔支付给赵勇指定账号时算起，甲方从前向乙方的借款视为本次借款，乙方或乙方指定的他方、向甲方账户支付的款项，均属于甲方向乙方的借款。3、乙方向甲方借予的资金如在规定时间内不能偿还，由甲方承担月利率为六分的利息，以示惩罚。4、此次借款属甲方应急所用，由乙方尽最大能力筹措，数量不限，如甲方违约由财源信用社承担一切经济和法律责任。甲方代表赵勇签字并加盖了财源信用社的公章（因该协议仅有复印件，无法确定公章的真伪）。2008年9月5日，赵勇给王永宝书写借据一份，内容为：今借到王永宝资金14734000元，期限十五天，到期若不能偿还，利息加倍处罚，并由我社承担一切经济责任及法律责任。借据上加盖了财源信用社单位公章。2009年1月19日，王永宝在公安机关对其的询问笔录中认可赵勇尚欠1396.84万元本金未还（其中200万元补库款亏空）。＼n另查明，涉案款项王永宝转入了赵勇指定的其他单位账户或者自然人账户，其中200万元赵勇在2009年3月24日泰山区公安局经侦大队的讯问笔录中供述称“2008年9月5日从王延防户上打过来的200万元，用于弥补挪用信用社的770万元资金中的一部分了”。＼n又查明，赵勇在公安机关的《讯问笔录》中交代：“2008年6月份左右，泰安市银监局来农信社泰山区联社检查工作，各个分社的主任带着公章到泰山区联社签确认函，当时郭欣欣和我一起去的。平时是财源信用社的内勤主任孙慧心管章，但是那天孙慧心去泰山区联社开会去了，就让郭欣欣带着章和我一起去的。我当时让郭欣欣在车上等我，我自己带着章上了楼。签完确认函盖完章之后，我包里有几张信纸，我下楼在洗手间里在三四张信纸加盖了公章，因为当时没带印泥，其中有两张是比较清晰的。我给王永宝和李强写的借条就是用的这两张纸”。＼n还查明，2010年12月27日，该院以（2010）泰刑三终字第72号刑事判决书，判决赵勇犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年，犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金20万元，犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金5万元，决定执行有期徒刑十三年零六个月，并处罚金25万元。刑事判决书中载明，王永宝在刑事案件审理过程中提供了借款协议、借条、证人证言及在侦查阶段漏掉的赵勇借其80万元承兑汇票等证据，一审认定赵勇对王永宝的借款行为为非法吸收公众存款罪的证据不充分，依法不予认定。＼n还查明，财源信用社系泰山区农信社的分支机构。赵勇系泰山区农信社的员工，2008年2月29日，赵勇被任命为财源信用社主任。＼n上述事实，有借条、转账凭证、泰安市中级人民法院（2010）泰刑三终字第72号刑事判决书、询问笔录、当事人陈述等证据，经庭审质证，在卷证实。＼n原审法院认为：赵勇系财源信用社原主任，在本案发生期间系泰山区农信社职工，后又为财源信用社主任，其亲自与王永宝等人商谈借款等事宜，擅自出具加盖财源信用社公章的借条等，该借款行为的发生与财源信用社、泰山区农信社规章制度不健全、用人失察、对信用社管理人员监管不力密不可分，故财源信用社、泰山区农信社在本案中具有明显过错，应依法对王永宝的损失承担赔偿责任；涉案款项虽未认定为赵勇犯罪行为，但是王永宝作为相对人对赵勇多次以单位名义借款，涉案款项却未汇入单位账户，未尽到审慎的注意义务，况且借据数额与实际欠款数额并不完全相符，因此也应承担一定责任。至于侦查过程中遗漏80万元，刑事判决已经予以认定，应当在涉案数额上加上80万元，即1276.84万元（扣除补库款亏空200万元），对以上损失，财源信用社、泰山区农信社赔偿王永宝70%为宜。对于赵勇借款中补库款亏空的200万元，该部分损失，财源信用社、泰山区农信社应当全部赔偿。依照《中华人民共和国合同法》第五十条之规定，经审判委员会研究决定，判决如下：一、泰安市泰山区农村信用合作联社财源信用社、泰安市泰山区农村信用合作联社赔偿王永宝经济损失200万元及利息（自2008年9月21日按中国人民银行同期存款利率计算至判决确定的给付之日止），于本判决生效十日内付清；二、泰安市泰山区农村信用合作联社财源信用社、泰安市泰山区农村信用合作联社赔偿王永宝经济损失893.788万元及利息（自2008年9月21日按中国人民银行同期存款利率计算至判决确定的给付之日止），于本判决生效十日内付清；三、驳回王永宝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费144759元，由王永宝负担37297元，泰安市泰山区农村信用合作联社财源信用社、泰安市泰山区农村信用合作联社负担107462元。泰安市泰山区农村信用合作联社财源信用社、泰安市泰山区农村信用合作联社负担部分王永宝已经预交，待执行时一并解决。＼n上诉人王永宝不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定王永宝与泰山区农信社、财源信用社间的借款行为是赵勇的个人行为，泰山区农信社、财源信用社只承担过错责任是错误的。二、赵勇是财源信用社的主任，持有财源信用社的公章，其在借款协议和借据上加盖公章的行为，是代表财源信用社的职务行为，泰山区农信社、财源信用社应当对赵勇的行为承担民事责任，应当依据借款协议的约定履行合同义务。三、王永宝主张的参照银行同期贷款利率两倍计算的5857796元违约金，远远低于合同约定的违约责任，也不违反法律规定，原审法院不予支持不当。综上，要求二审法院依法改判，支持王永宝一审的诉讼请求。＼n针对王永宝的上诉，财源信用社、泰山区农信社答辩称：赵勇的行为既不是职务行为，也不构成表见代表，王永宝的上诉理由不成立。＼n上诉人财源信用社、上诉人泰山区农信社不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、赵勇对王永宝实际欠款为1396.84万元，一审法院认定为1476.84万元是错误的。二审刑事判决是根据王永宝提出的异议，以证据不充分为由，将王永宝涉案资金从赵勇非法吸收公众存款的犯罪总额中扣除，而非对王永宝提交的加盖假公章的借款协议和王永宝所称的刑事侦查中遗漏80万元借款予以事实认定。原审法院以刑事侦查遗漏的80万元已被二审刑事判决认定为由，认定赵勇实际欠款1476.84万元，与事实不符，同时也混淆了民事诉讼与刑事诉讼不同的证明标准，导致法院认定的欠款金额超出原告起诉金额，依法应予纠正。二、赵勇未以单位名义向王永宝借款，上诉人不应承担本案责任。2008年9月1日之前，赵勇向王永宝所借的18笔资金，赵勇未以上诉人名义借款，上诉人当然无须承担责任。2008年9月1日赵勇私刻公章与王永宝签订的借款协议，对上诉人没有约束力。2008年9月5日王永宝向赵勇出借的200万元，是基于特定关系为减轻赵勇责任所借，上诉人无须承担责任。三、退一万步讲，即使赵勇以单位名义向王永宝借款并出具盖有信用社公章的借条，上诉人也应承担次要责任并按活期存款利率支付利息，一审法院判决上诉人承担70%责任并按同期存款利率支付利息是严重不公的。（一）赵勇以金融机构名义向个人高息借款对上诉人不构成表见代表，借款合同发生于赵勇和王永宝个人之间，上诉人即使在管理上存在用人失察的过失，也仅应承担次要责任。本案与单位负责人盗盖单位公章利用正常业务骗取他人钱财，有本质的不同。无论从金融机构的业务范围来看，还是从金融机构工作人员的职权范围来看，金融机构均不可能以高于同期银行贷款利率十几倍的高息向个人借款。王永宝作为经常办理金融业务的公司经理，应知赵勇以金融机构名义向其高息借款的行为，不符合金融机构正当行为的外观特征，赵勇的行为对上诉人不构成表见代表。王永宝基于与赵勇间的特定关系，自愿借款给赵勇并将款项付至赵勇指定的公司和个人账户，并最终造成损失，王永宝具有显著过错，理应承担主要责任。上诉人即使在管理上存在用人失察的过失，也仅应承担次要责任。综上可见，原审判决认定事实不清，适用法律不当，判决结果严重不公，要求二审法院撤销原判并依法改判，维护金融机构的合法权益。＼n针对财源信用社、泰山区农信社的上诉，王永宝答辩称：赵勇以信用社的名义向王永宝借款构成表见代表，借款协议合法有效，信用社应当承担全部责任。要求驳回财源信用社、泰山区农信社的上诉请求，支持王永宝的一审诉讼请求。＼n本院二审经审理查明：关于借条数额，赵勇在2009年3月24日的泰山区公安分局对其讯问的笔录中称：“欠王永宝的1396.84万元借款数额中应当去除45.36万元的贴现利息，实际金额应为1351.48万元。该金额与借条上的金额不一致，多出来的121.92万元应该是利息。从王永宝那里取得的资金和信用社没关系，都是我自己用或用于归还别人的借款及利息。只有一笔是2008年9月5日从王延防户上打过来的200万元，用于弥补我挪用信用社的770万元资金中的一部分了。”王永宝在2009年1月19日公安机关的询问笔录中称：“我共借给赵勇2978.4万元，赵勇还了我1581.56万元，赵勇现在还欠我1396.84万元本金。”赵勇在2009年4月16日的讯问笔录中称：“2008年我到财源信用社干主任之后，在借条上加盖的财源信用社的大部分章都是假的，只有给王永宝的1473.4万元和李强的1600万元的借条上加盖的公章是真的。我一共刻了3枚假章，字样分别为'泰安市泰山区农村信用合作联社财源信用社'。”关于“为什么在给别人的借条上加盖假章”的问题，赵勇在上述讯问笔录中称：“我是为了借钱方便，他们也要求我在借条上加盖公章，虽然他们知道我是个人借钱，但是他们觉得加盖公章之后比较有保障，我要还不上的话单位也会找我。”赵勇在2010年9月26日的讯问笔录中称：“刚开始我向王永宝借款没出具什么凭证，以个人名义借的。我曾告诉王永宝借他的钱是用于买楼。后来我和王永宝都感觉到借给我这个钱不稳当了，后来就打了个借款协议。借款协议是出事以前打的，信用社领导不知道。”＼n另查明：孙慧心在2008年10月31日泰山区公安分局对其讯问的笔录中称：“我自2008年1月22日在财源信用社担任会计主管时，就开始保管财源信用社的行政公章。2008年8月7日泰安市银监局到泰山区农村信用合作联社查账，需要在查账确认书上盖行政公章。赵勇派财源信用社员工宋庆伟拿着行政公章和他一起上联社盖章。2008年8月8日，他说还需要公章。我就派财源信用社员工郭欣欣带着公章与赵勇一起到联社。据郭欣欣说，赵勇到了楼下让她等着，赵勇拿着行政公章一个人上了楼，过了二十多分钟才下来。”＼n再查明：2007年10月至2008年9月5日，王永宝与赵勇之间发生的19次借款，王永宝打到了赵勇指定的赵勇母亲陈芳、尹逊江的会计徐翠、李亚东、王延防等的账户上，均未进入财源信用社或泰山区农信社的账户。赵勇已归还王永宝的借款，也均未从财源信用社或泰山区农信社的账户上支出。其中2008年9月5日的200万元款项，系从王延防账户汇入徐翠账户。＼n本院二审查明其他的事实与原审法院查明的事实一致。＼n本院认为：根据各方当事人的上诉和答辩，本案二审的争议焦点是：一、王永宝与财源信用社、泰山区农信社间是否形成了借款关系；二、财源信用社、泰山区农信社是否存在过错，是否应赔偿王永宝损失；三、本案的欠款数额及利息应如何计算。＼n一、关于王永宝与财源信用社、泰山区农信社间是否形成了借款关系的问题，也即赵勇向王永宝借款的行为是否是职务行为，或是否构成表见代表。首先，职务行为通常是指工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动，与工作人员的个人行为相对应。赵勇向王永宝借款的行为不是职务行为，理由是：1、赵勇在刑事案件侦查阶段和刑事案件审理阶段，其均供述是以个人名义向王永宝借款，从王永宝那里取得的资金和信用社没关系，都是其自用或用于归还别人的借款及利息。2、赵勇在公安机关的讯问笔录与孙慧心在公安机关的讯问笔录，能够相互印证证实借条上财源信用社的公章系赵勇擅自加盖的，并非履行职责的活动。3、王永宝借给赵勇的十九笔款均汇入了赵勇指定的案外人账户，财源信用社、泰山区农信社没有实际占用资金。综上，赵勇向王永宝借款的行为，是个人行为，不是履行职责的行为。其次，《中华人民共和国合同法》第五十条规定“法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”赵勇向王永宝借款的行为不构成表见代表。理由是：1、作为一般常识，王永宝应当知道财源信用社、泰山区农信社作为国家的金融机构，其业务范围仅限于吸收公众存款、发放贷款、办理结算，并不包括在银行体系之外向公众借款。2、从本案借款交付和还款情况看，王永宝的十九次借出款项交付时均汇入了赵勇指定的案外人账户，赵勇还款也均是通过案外人账户汇入王永宝指定账户，借款交付和还款均未涉及到财源信用社或泰山区农信社。3、王永宝出借十九次款项后，才要求赵勇出具加盖财源信用社公章的借据，这也不符合正常的借款交易习惯。4、赵勇在2010年9月26日的讯问笔录中称：“刚开始我向王永宝借款没出具什么凭证，以个人名义借的。我曾告诉王永宝借他的钱是用于买楼。后来我和王永宝都感觉到借给我这个钱不稳当了，后来就打了个借款协议。借款协议是出事以前打的，信用社领导不知道。”综上，虽然在十九次借款之后，赵勇给王永宝出具了加盖财源信用社公章的总借据，但王永宝应该知道赵勇借款和出具借据的行为系超越权限的行为，该代表行为无效，赵勇向王永宝借款的行为不构成表见代表。＼n二、关于财源信用社、泰山区农信社否存在过错，是否应赔偿王永宝损失问题。泰山区农信社、财源信用社上诉称借据上的公章是赵勇盗盖的，信用社不应承担民事责任。本院认为，即使借据上的公章是赵勇盗盖的，赵勇向王永宝借款的行为不构成表见代表，泰山区农信社、财源信用社不需承担合同责任，但不等于说单位可以免除一切责任。有过错就应承担民事责任，这是民法中过错原则的基本要求。在本案借款发生期间，赵勇系泰山区农信社职工，后又为财源信用社主任，主持财源信用社的日常工作，王永宝基于其特殊身份，将款项出借给赵勇。在多次借款发生后，赵勇又给王永宝出具了加盖单位公章的借据。由此可见，泰山区农信社、财源信用社在公章管理、用人监管等方面均存在过错，使王永宝信赖其借款有偿还的保障，而这种过错是导致王永宝借款损失的重要原因，因此对王永宝的损失，财源信用社、泰山区农信社应承担过错赔偿责任。综合本案实际情况，一审判令财源信用社、泰山区农信社承担70%的责任，并无不当，对此应予维持。＼n三、本案的欠款数额及利息应如何计算。也即除了在赵勇刑事案件侦查阶段，赵勇与王永宝均认可的1396.84万元欠款外，是否还另有80万元承兑汇票借款；王永宝要求按同期银行贷款利率两倍计算利息是否有法律依据。原审法院以刑事判决已认定侦查过程中遗漏了80万元为由，认定赵勇向王永宝的借款数额应在双方均认可的1396.84万元基础上另加80万元。财源信用社、泰山区农信社对此认定不服，提起上诉。本院认为，泰安市中级人民法院（2010）泰刑三终字第72号刑事判决书载明，“王永宝在刑事案件审理过程中提供了借款协议、借条、证人证言及在侦查阶段漏掉的赵勇借其80万元承兑汇票等证据，一审认定赵勇对王永宝的借款行为为非法吸收公众存款罪的证据不充分，依法不予认定。”由此可见，该刑事判决仅以证据不充分为由，将王永宝涉案资金从赵勇非法吸收公众存款的犯罪总额中扣除，而非对王永宝所称的“在刑事侦查阶段遗漏了80万元承兑汇票借款”的事实予以认定。涉案的借款数额是否还另有80万元承兑汇票形式的借款，王永宝应提交有关借款给付事实的证据予以证实。王永宝未能提交80万元承兑汇票借款给付的支付凭证，应承担举证不能的不利后果。原审法院认定“除了赵勇与王永宝均认可的1396.84万元欠款外，还有80万元承兑汇票借款”证据不充分，本院依法予以改判。赵勇向王永宝借款的行为即不是代表财源信用社、泰山区农信社的职务行为，也不构成表见代表，因此，王永宝要求财源信用社、泰山区农信社依照合同约定，承担按同期银行贷款利率两倍计算的违约金，没有法律依据。原审法院按照中国人民银行同期存款利率计算利息损失，并无不当，对此应予维持。＼n综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但对涉案的借款数额认定有误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：＼n一、维持山东省泰安市中级人民法院（2013）泰商重初字第3号民事判决第一项、第三项；＼n二、变更山东省泰安市中级人民法院（2013）泰商重初字第3号民事判决第二项为：泰安市泰山区农村信用合作联社财源信用社、泰安市泰山区农村信用合作联社于本判决生效后十日内赔偿王永宝经济损失837.788万元及利息（自2008年9月21日起按中国人民银行同期存款利率计算至判决确定的给付之日止）。＼n一审案件受理费144759元，王永宝负担44035元，泰安市泰山区农村信用合作联社财源信用社、泰安市泰山区农村信用合作联社负担100724元；二审案件受理费144759元，王永宝负担44035元，泰安市泰山区农村信用合作联社财源信用社、泰安市泰山区农村信用合作联社负担100724元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长左玉勇＼n审判员安景黎＼n代理审判员张秀梅＼n二〇一四年五月八日＼n书记员石磊＼n