福建省南平市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽07刑终111号
原公诉机关福建省南平市建阳区人民检察院。
上诉人(原审被告人)范福民，男，1964年12月28日出生于福建省建瓯市，汉族，大专文化，原南平市建阳区水利局副局长兼南平市建阳区发电有限责任公司董事长，住福建省南平市建阳区。因本案于2015年5月6日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于南平市建阳区看守所。
辩护人汪其生，福建国富律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)李剑辉，男，1974年6月23日出生于福建省南平市建阳区，汉族，大学文化，原南平市建阳区发电有限责任公司副总经理，住福建省南平市建阳区。因本案于2015年5月8日被取保候审，2016年5月7日经福建省南平市建阳区人民法院决定继续取保候审。
辩护人江梅英，福建知力律师事务所律师。
原审被告人张宏，男，1963年10月25日出生于福建省南平市建阳区，汉族，大学文化，原南平市建阳区水利局水利技术队高级工程师、水政监察大队指导员兼南平市建阳区发电有限责任公司总经理，住福建省南平市建阳区。因本案于2015年5月7日被取保候审，同年5月22日被逮捕，2017年3月21日经福建省南平市建阳区人民法院决定取保候审。
原审被告人徐仙平，男，1966年4月9日出生于福建省南平市建阳区，汉族，大专文化，原南平市建阳区发电有限责任公司副总经理，住福建省南平市建阳区。因本案于2015年5月8日被取保候审，2016年5月7日经福建省南平市建阳区人民法院决定继续取保候审。
福建省南平市建阳区人民法院审理福建省南平市建阳区人民检察院指控原审被告人范福民、张宏、李剑辉、徐仙平犯贪污罪一案，于二0一七年二月二十四日作出（2016）闽0703刑初39号刑事判决。原审被告人范福民、李剑辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省南平市人民检察院指派检察员林志伟出庭履行职务，上诉人范福民及其辩护人汪其生、上诉人李剑辉及其辩护人江梅英、原审被告人张宏、徐仙平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人范福民、张宏在分别担任南平市建阳区发电有限责任公司(以下简称发电公司)董事长和总经理期间，伙同该公司副总经理被告人李剑辉、徐仙平，以非法占有为目的，利用职务便利，采取虚报冒领方式，骗取公款，其中范福民、张宏、李剑辉骗取292057.48元（人民币，下同），徐仙平骗取134597.48元。具体如下：
一、2013年，被告人范福民、张宏在发电公司任职期间，因不便在企业领取奖金补贴，遂伙同公司副总经理被告人李剑辉、被告人徐仙平以虚报工程款、虚挂工人工资等方式骗取公款，并以发放2012年度奖金补贴的名义予以私分。其中范福民、张宏、李剑辉三人骗取168557.48元，徐仙平骗取134597.48元。具体犯罪事实如下：
1、2013年2月份，被告人范福民、张宏与发电公司分管办公室的副总经理被告人李剑辉商谈南平市建阳区水利局到发电公司挂职人员的2012年度奖金补贴发放事宜，随后经范福民、张宏决定，奖金补贴款从公司副总经理被告人徐仙平分管的发电公司雷公口水力发电厂(以下简称雷公口电厂)修缮工程款里套取，并让徐仙平和李剑辉处理此事。随后，徐仙平交代雷公口电厂厂长卢某找来该厂两个修缮工程，以虚报预算、编造合同的方式从中虚报了134597.48元的工程款，徐仙平让其朋友张某将该款领取出来后交给了李剑辉。李剑辉扣除事先商量好给水利局领导拜年用的20000元以及给先前在发电公司挂职的石某、刘某的奖金补贴后，其余钱款以发放奖金补贴名义分给范福民、张宏及另一个至发电公司挂职的水利局干部黄某1，每人仍有部分奖金补贴未发放，同时将给领导拜年之用的20000元交由范福民，由范福民拿给原水利局领导。
2、2013年11月份，被告人范福民、张宏交代发电公司出资设立的南平市建阳区顺发水电设备安装检修有限公司(以下简称顺发公司)经理吴某，让其从公司拿出33960元用于补发三名挂职人员2012年度奖金补贴，后吴某以虚报该公司聘用工人工资方式套取的33960元现金交给李剑辉，李将该款以奖金补贴的名义给范福民、张宏、黄某1每人11320元。
二、2013-2014年期间，被告人范福民、张宏伙同李剑辉以虚报预算、审计费的方式骗取公款，并以发放2013年度奖金补贴名义予以私分，共计骗取123500元，具体犯罪事实如下：
1、2013年7月份，被告人张宏找被告人李剑辉商谈了其和范福民、黄某1三人2013年度奖金补贴发放事宜，并让李剑辉负责经办。2013年8月份，经张宏同意，李剑辉在南平市建阳区状元楼酒店虚开发票，以公务招待名义从公司报销7000元，后李剑辉以发放2013年度奖金补贴名义，将该款平分给张宏、黄某1。
2、2013年12月份，雷公口电厂厂长卢某经张宏同意，在电厂办公楼防盗门、防盗窗安装项目中虚报预算，从中套取安装费用18000元，经张宏安排交至李剑辉手上，李剑辉随后以发放2013年度奖金补贴名义将该款平分给范福民、张宏、黄某1。
3、2013年12月份，张宏与福建安某有限责任会计师事务所(以下简称安某)所长方某1商议，希望以在发电公司与该所签订的业务协议中提高咨询费、审计费等费用的方式虚增费用，后该业务协议经范福民签字审批。2014年1月，虚增的费用48500元由发电公司转账至安某有限责任会计师事务所，并由李剑辉找方某1拿回该款先行保管。
4、2014年1月份，张宏交代吴某从顺发公司拿出50000元用于发放奖金补贴，后吴某以虚报该公司聘用工人工资方式套取的50000元现金交给李剑辉。李将该款扣除给水利局领导拜年用的20000元后，将其余钱款会同从方某1处拿回的48500元以发放奖金补贴名义分给范福民、张宏、黄某1，同时将给领导拜年之用的20000元交由范福民，由范福民拿给原水利局领导。
2014年8至9月份，被告人范福民、张宏、徐仙平、李剑辉主动到南平市建阳区纪委投案，张宏、李剑辉、徐仙平均如实供述其犯罪事实，后被告人范福民、张宏分别退出赃款100000元、130000元，暂扣于南平市建阳区监察局。2015年5月5日，南平市建阳区人民检察院对本案立案调查，被告人范福民、张宏、李剑辉、徐仙平先后经电话通知主动到案接受调查。案件审理期间，徐仙平退出赃款62057.48元，李剑辉预交罚金60000元，该款暂扣于福建省南平市建阳区人民法院。
原判认定上述事实的证据有：提取到案的银行账户明细、转账凭证、发票、合同、暂扣财物清单等书证，司法会计鉴定书，证人卢某、吴某、方某1、张某、翁某、黄某2、陈某、肖某1、廖某、黄某3、黄某1、石某、刘某、肖某2等人证言，被告人范福民、张宏、李剑辉、徐仙平的供述。
原判认为，被告人范福民、张宏、李剑辉、徐仙平的行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中，范福民、张宏起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；李剑辉、徐仙平起次要或辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。张宏、李剑辉、徐仙平有投案自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人范福民、张宏、徐仙平有退赃情节，可以酌情从轻处罚。根据四被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，结合被告人李剑辉符合适用社区矫正的调查评估意见，依法决定对被告人范福民予以从轻处罚，对被告人张宏依法减轻处罚但不宜适用缓刑，对被告人李剑辉依法减轻处罚并适用缓刑。鉴于被告人徐仙平具有自首情节，属从犯，且有退赃情节，其犯罪较轻，可以免除处罚。依法判决：一、被告人范福民犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人张宏犯贪污罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二十万元；三、被告人李剑辉犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；四、被告人徐仙平犯贪污罪，免予刑事处罚；五、扣押在案的退赃款人民币二十九万二千零五十七元四角八分元由扣押机关返还南平市建阳区发电有限责任公司。
上诉人范福民上诉称，1.发电公司领导领取奖金是正当的，为规避“不准兼职取酬”的规定，而虚开发票套取资金发放奖金，不具有非法占有公款的目的，不构成犯罪；2.顺发公司系独立法人，涉案顺发公司的83960元公款不是发电公司的财产，不符合贪污侵害对象为本单位公共财产的客观要件，不应认定为贪污；3.原判认定从雷公口电厂套取134597.48元，通过安某、状元楼酒店分别套取48500元、7000元的事实不清；4.其没参与商议套取公款，原判认定其为贪污共犯、主犯的事实不清；5.其归案后如实供认收取奖金补贴的事实，应认定为自首。
辩护人汪其生以相同理由为上诉人范福民辩护，另辩称，范福民未参与雷公口电站防盗项目1.8万元、状元楼酒楼餐费7000元、安某中介费4.85万元套取的商议，相应款项不应计入范福民的贪污数额。
上诉人李剑辉上诉称：1.原判认定贪污数额有误，顺发公司系独立法人，顺发公司公款不是发电公司的财产，不能作为贪污的犯罪对象；且其没有参与顺发公司83960元、安某中介费48500元、雷公口电站1.8万元的套取，在收到该款时，其才知道来源并分发，该部分应从其贪污数额中扣除；2.其未分得赃款，一审对该情节未予认定并作为量刑情节加以考虑；3.一审判决过重，未充分考虑其在共同犯罪中地位低、作用极小，且未分得赃款，具有自首情节，自愿认罪，积极配合法院查明案情，主动预交罚金，有悔罪表现，系初犯、偶犯等情节，请求对其免予刑事处罚。
辩护人江梅英以相同理由为上诉人李剑辉辩护，另辩称，发电公司领导领取奖金是正当的，为规避“不准兼职取酬”的规定，而虚开发票套取资金发放奖金，不具有非法占有公款的目的，不构成犯罪。
原审被告人张宏辩解称：按照水利局与发电公司签定的责任书，公司一层正职可每年领取2万元的奖金，国家对事业编制人员到企业领取薪酬并无禁止性规定，其系事业编制技术人员，在主观上未无非法占有的故意。
原审被告人徐仙平对一审判决没有异议。
出庭履行职务的检察员认为，原判认定事实清楚，并综合考虑各原审被告人的犯罪事实、情节、社会危害性及在共同犯罪中的地位、作用等，在法定量刑幅度内处刑，请二审依法判决。
经审理查明，范福民、张宏在分别担任发电公司董事长和总经理期间，伙同该公司副总经理李剑辉、徐仙平等人，以非法占有为目的，利用职务便利，骗取公款，其中范福民、张宏、李剑辉骗取292057.48元，徐仙平参与骗取134597.48元。原判认定上述事实清楚，据以认定的证据均经一、二审庭审举证、质证，并在原审判决书中逐项列明，足以认定。
针对上诉人范福民、李剑辉、原审被告人张宏及辩护人汪其生、江梅英的诉辩意见，综合评判如下：
1.上诉人范福民、辩护人汪其生、江梅英辩称，范福民等人领取发电公司奖金是正当的，为规避“不准兼职取酬”的规定而虚开发票套取资金发放奖金，不具有非法占有公款的目的，不构成犯罪。原审被告人张宏辩称其在主观上未无非法占有的故意。
经查，党政部门依照《中华人民共和国公务员法》多次下发通知，明确规定公务员到企业兼职的，不得在企业领取薪酬、奖金等报酬，到企业任职的应当将行政、工资等关系转入企业，不再保留党政机关的各种待遇；参照公务员法管理的事业单位人员，按照通知执行。范福民、张宏等人保留机关工资等待遇，在企业领取报酬即属非法。范福民、张宏等人利用职务上的便利指使下属虚增支出，侵吞国有财物私分，符合贪污罪的构成要件。此诉辩理由不能成立，不予采纳。
2.上诉人范福民及其辩护人诉辩称，原判认定从雷公口电厂套取134597.48元、通过安某、状元楼酒店分别套取48500元、7000元的事实不清。
经查，书证工程协议书、转账凭证、发票证明发电公司为雷公口电厂共支出工程款157650元，其中税款10592.52元。徐仙平、李剑辉及证人卢某均证明上述款项再扣除实际支付工程款，实际套取137000元，即实际支付工程款为10057.48元，与证人翁某证明其实际领取工程款为12460元稍有差异。原判根据上述书证及证人翁某等人证言，将该笔实际套取数额就低认定为134597.48元，并无不当。证人安某所长方某1证言证明该所2013年与发电公司签订协议时，虚增中介费用，发电公司依协议共支付给安某84800元，其扣除税费和实际收费后，将剩余的48500元交给李剑辉。该证言与协议书、发票等书证、李剑辉供述关于从方某1处取回套取的48500元一节相互印证。李剑辉供述在状元楼酒店虚开8179元发票，扣除税费后实际套取7000元一节与提取在案的发票、记账凭证等书证、张宏关于李剑辉从状元楼酒店虚开发票，套取7000元的供述相互印证。综上，原判认定上述事实清楚，证据确实充分，此部分的诉辩理由不能成立，不予采纳。
3.上诉人范福民及其辩护人诉辩称，顺发公司系独立法人，涉案顺发公司的83960元公款不是发电公司的财产，不能作为贪污的犯罪对象，应在贪污数额中扣除。上诉人李剑辉的辩护人亦有相同的辩护意见。
经查，发电公司独资设立顺发公司，依法享有对顺发公司的管理权。范福民、张宏等人利用担任顺发公司领导职务的便利侵吞顺发公司财物，符合刑法规定的贪污罪“利用职务上的便利，侵吞国有财物”的客观要件。诉辩称贪污对象仅限于本单位财物，没有法律依据，此诉辩理由不能成立，不予采纳。
4.上诉人范福民上诉称，其未参与商议套取公款，认定其为贪污共犯、主犯的事实不清。其辩护人辩护称，范福民未参与雷公口电站防盗项目1.8万元、状元楼酒楼餐费7000元、安某中介费4.85万元套取的商议，相应款项不应计入范福民的贪污数额。
经查，张宏、李剑辉、徐仙平均供述，2013年春节前，范福民决定在发电公司奖金账目外给水利局下派公司领导发放奖金，并与他们商议从雷公口电站修缮工程中套取。足以证实，范福民决定在发电公司奖金账目外给水利局下派公司领导发放奖金，并参与商议套取雷公口电站修缮工程款。范福民决定在账外以发放奖金的名义私分公款，应当明知款项来源系非法，其是否直接参与套取款项不影响对其贪污数额的认定。此诉辩理由不能成立，不予采纳。
5.上诉人范福民及其辩护人诉辩称，范福民具有自首情节。
经查，范福民在一审过程中，虽供认收取部分奖金，但否认参与商议套取公款并账外私分，未如实供认主要犯罪事实。原判未认定其自首正确，此诉辩理由不能成立，不予采纳。
6.上诉人李剑辉及其辩护人诉辩称，李剑辉未参与顺发公司83960元、安某中介费48500元、雷公口电站1.8万元的套取，仅在收到款项时才知道来源并分发，应从贪污数额中扣除；李剑辉未分得赃款一审未予认定，在量刑时未充分考虑李剑辉在共同犯罪中地位低、作用极小，且未分得赃款，具有自首情节，自愿认罪，积极配合法院查明案情，主动预交罚金，有悔罪表现，系初犯、偶犯等情节，对李剑辉处刑太重。请求对李剑辉免予刑事处罚。
经查，一审并未认定李剑辉分得赃款。李剑辉明知系非法套取的公款而予以分发，应对其经手私分的公款总额承担责任，其是否直接参与套取款项不影响对其贪污数额的认定。李剑辉统计拟分发金额、主动提议虚开发票筹集资金、分发赃款，诉辩称李剑辉在共同犯罪中作用极小，不能成立。李剑辉贪污数额巨大，原判在量刑时充分考虑李剑辉的犯罪事实、情节、社会危害性，在共同犯罪中的地位、作用及案发后自首等情节，决定对其减轻处罚并适用缓刑，量刑并无不当。李剑辉及其辩护人又以李剑辉在共同犯罪中地位低、未分得赃款、具有自首等情节，请求对李剑辉免予刑事处罚的诉辩理由不能成立。综上，此部分诉辩理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人范福民、李剑辉、原审被告人张宏、徐仙平利用职务便利，非法占有国有财物，其行为均已构成贪污罪。范福民、李剑辉、张宏贪污数额巨大，徐仙平贪污数额较大。上诉人范福民、李剑辉及其辩护人的诉辩理由均不能成立，不予采纳。出庭履行职务检察员的意见符合事实和法律，应予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款、第十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十八条、第十九条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王宏涛
审判员 郑福晋
审判员 陈黎明
二〇一七年九月一日
书记员 张珊珊
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条(?javascript:SLC(17010,383)?)第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条(?javascript:SLC(17010,64)?)的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。