江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016)赣04民终1087号
上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市荔湾区莎贝托尔童装行，个体工商户，注册号：440103600752087，住所地：广州市中山八路**号荔湖大厦*座**楼***室。
经营者：林宝琛，住广东省四会市东城区。
委托诉讼代理人：李元龙，江西柴郡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李杰，江西柴郡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：共青城冬焕童装有限公司，住所地：江西省共青城市上海路一栋西一楼。
法定代表人：陈浩洁，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈方华，男，该公司总经理。
上诉人广州市荔湾区莎贝托尔童装行（以下简称莎贝托尔童装行）因与被上诉人共青城冬焕童装有限公司(以下简称冬焕童装公司)承揽合同纠纷一案，不服江西省共青城市人民法院于2016年7月4日作出的（2016）赣0482民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人莎贝托尔童装行经营者林宝琛及委托诉讼代理人李元龙、李杰、被上诉人冬焕童装公司的委托诉讼代理人陈方华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
莎贝托尔童装行上诉请求：要求二审法院依法撤销江西省共青城市人民法院（2016）赣0482民初15号民事判决，依法改判驳回被上诉人冬焕童装公司的诉请，并判决被上诉人向上诉人双倍返还定金870400元，并支付上诉人保管货物的仓储保管费用81000元。事实和理由：1、上诉人与被上诉人口头约定付款方式为货到付款，故在被上诉人货未到的情况下，上诉人有权不付款，被上诉人亦未主张因上诉人未先付款才导致其未按时发货，其称因上诉人指定的原料供应商未能按时提供原料导致其不能按时发货，一审认定上诉人未履行先付款义务构成违约没有依据，被上诉人未履行先发货义务构成违约；2、被上诉人构成违约，双方之间的承揽合同关系已于上诉人送达《解除承揽合同的函》时解除，一审判令上诉人继续销售处理没有法律依据。上诉人可以要求被上诉人恢复原状，即将货物收回，并应承担上诉人因代为保管货物而支出的仓储费用；3、双方之间的承揽合同虽已解除，但合同中的违约责任条款应继续适用，上述合同第七条第一款约定：合同定金适用法定定金原则。因被上诉人的违约行为致使合同目的不能实现，构成根本违约，本案应适用定金罚则，被上诉人应向上诉人双倍返还定金870400元。
冬焕童装公司辩称，其从未与上诉人约定货到付款，双方约定出货前付款，由于上诉人没有先行付款，导致其延迟交货；上诉人在其履行完合同两个月后才通知其解除合同，属超期解除，不应得到支持；一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
冬焕童装公司向一审法院起诉请求：要求法院判令莎贝托尔童装行向其支付货款710000元，并承担诉讼费。
莎贝托尔童装行向一审法院反诉请求：冬焕童装公司向其双倍返还定金870400元，并支付其保管货物的仓储保管费用81000元。
一审法院认定事实：2013年9月16日，冬焕童装公司与莎贝托尔童装行签订《承揽合同》约定：莎贝托尔童装行委托冬焕童装公司生产一批“千金娃娃”品牌羽绒童装，五种款号共计6,200件（合同数量允许短溢10%），合计金额1,088,000元。冬焕童装公司依照莎贝托尔童装行提供的样衣及制造工艺要求完成定作产品。产品所需全部原料由冬焕童装公司提供，原材料的品质和颜色应交由莎贝托尔童装行书面确认方可使用。交货方式为：莎贝托尔童装行派员到冬焕童装公司工厂验收定作产品，验收合格，由冬焕童装公司送至莎贝托尔童装行指定的仓库。分批分期交货,2013年10月10日先交付齐色齐码的部分定作产品,同年10月底前交付完毕。莎贝托尔童装行先支付合同价款40%的定金，交货前再支付40%的货款，余款待冬焕童装公司交货完毕后另行支付。如不能按期足额支付货款，冬焕童装公司可以行使留置权，并有权在30天后对留置物进行任意处理，莎贝托尔童装行不得以任何理由进行抗辩。冬焕童装公司逾期10天以上交货，莎贝托尔童装行有权终止合同并要求冬焕童装公司双倍返还定金及承担其他违约责任。
上述合同签订后，莎贝托尔童装行以定金形式支付了435200元。同日，冬焕童装公司根据莎贝托尔童装行提供的生产工艺制造单要求，与莎贝托尔童装行指定的面辅料供应商恒誉纺织有限公司签订《布料购销合同》，向其采购价值140,006元的布料。冬焕童装公司按照约定将生产的样衣寄给莎贝托尔童装行确认，莎贝托尔童装行确认后分别于2013年9月22日、10月8日、10月9日将样衣寄回冬焕童装公司处。2013年10月14日，经冬焕童装公司委托，国家纺织品服装服饰产品质量监督检验中心（广州）对该批定作产品的面辅料进行了检验，确认相关面辅料均符合标准。在合同履行过程中，因冬焕童装公司的员工涉嫌职务侵占，导致工期延误。双方经协商于2013年10月25日签订《补充合同》载明：冬焕童装公司已经构成违约延时交货期限，经双方同意对交货日期与交货地点作出更改，交货日期为2013年11月9日在广州市荔湾区中山八路97号荔湖大厦，如果冬焕童装公司在该时间内未能交货，所有责任由冬焕童装公司承担。莎贝托尔童装行在交货当日必须遵守原合同第五条付款方式。生产完成后，2013年11月9日前冬焕童装公司交付11包共计968件，莎贝托尔童装行未按照约定付款。后冬焕童装公司分批共计向莎贝托尔童装行交付了全部定作产品，前后共计交付6473件，其中Q21333款1086件、Q21335款1110件、Q21336款1577件、Q21337款1390件、Q21338款1310件，总金额1135918元。经冬焕童装公司催讨，余款莎贝托尔童装行一直未付。2014年1月8日，莎贝托尔童装行向冬焕童装公司发出《解除承揽合同的函》，以冬焕童装公司多次违约，合同目的已根本无法实现为由，通知解除《承揽合同》及《补充合同》，并要求冬焕童装公司承担违约责任，双倍返还定金后将货物退还。
一审法院认为，冬焕童装公司与莎贝托尔童装行签订《承揽合同》后，根据现实情况的变化，经双方协商一致，签订《补充合同》，均系双方真实意思表示，且不违反法律规定，双方间形成了承揽合同法律关系，均应按合同履行义务。合同签订后，冬焕童装公司按照合同约定和莎贝托尔童装行指定履行了采购原材料、寄送样衣及提供原材料检验报告的义务。在随后签订《补充合同》时，双方对交货的期限和地点作了变更，特别值得注意的是重申了原合同的付款方式，但对冬焕童装公司履行确认原材料及寄送样衣等义务的情况却并未提及。据此足以证明，莎贝托尔童装行已经认可了冬焕童装公司履行了上述义务，无须再在补充合同中再作约定。莎贝托尔童装行主张冬焕童装公司未履行上述义务，构成违约并无事实和法律依据，法院不予支持。根据合同约定，莎贝托尔童装行应当在冬焕童装公司交货前再支付40%的货款。相对冬焕童装公司的交货义务，莎贝托尔童装行付款义务在先。在莎贝托尔童装行按约定支付货款前，冬焕童装公司有权拒绝其交付货物的要求。然而在冬焕童装公司于交货期限前交付了部分货物后，莎贝托尔童装行仍未付款。莎贝托尔童装行主张并未提供证据加以证明，法院不予采信。莎贝托尔童装行并无确切证据证明冬焕童装公司存在可以中止履行的情形，依法应当承担违约责任。冬焕童装公司交付全部定作产品后，莎贝托尔童装行通知解除合同，冬焕童装公司在提起本诉时才提出抗辩意见，早已超过三个月的异议期限，且莎贝托尔童装行作为定作人可以随时解除合同。故双方签订的《承揽合同》及《补充合同》已于《解除承揽合同的函》送达冬焕童装公司时解除。根据法律规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。莎贝托尔童装行是专业从事服装批发及零售的商户，其拥有定作产品品牌的经营权销售权和更为丰富多样的销售渠道，定作产品若退还冬焕童装公司销售确有不妥，销毁又会造成社会资源的极大浪费。故定作产品由莎贝托尔童装行继续销售处理更为妥当。冬焕童装公司无法按原定期限交货，导致合同变更，交货延期，在一定程度影响了莎贝托尔童装行的销售活动，在双方签订《补充合同》时已确认冬焕童装公司构成违约，冬焕童装公司应承担相应违约责任。羽绒服虽然属于季节性商品，但并非只能在“双十一”销售，合同中也无这样的约定，莎贝托尔童装行主张错过“双十一”就不能实现合同目的与客观事实不符，法院不予支持。况且，冬焕童装公司前期延期并不必然导致错过“双十一”销售活动，而后期未能按时交货系莎贝托尔童装行未按约定支付货款所致，应由莎贝托尔童装行自行承担。综上所述，冬焕童装公司违约行为并未导致合同目的不能实现，依法不宜适用定金罚则。冬焕童装公司主张其延期交货系莎贝托尔童装行指定的原材料供应商交付布料迟延所致，是莎贝托尔童装行未履行好协作义务，因该供应商系独立于莎贝托尔童装行的第三方主体，冬焕童装公司与第三方间的纠纷，可依照法律规定或约定解决，不影响本案责任的承担。结合本案，法院酌定冬焕童装公司按照全部价款的20%承担违约责任。莎贝托尔童装行解除合同，依法应赔偿冬焕童装公司损失。因冬焕童装公司已履行了全部合同义务，故损失额可参照交付的定作产品价款总额计算，即1135918元。扣除冬焕童装公司承担的20%违约责任及之前已付定金435200元充抵价款，莎贝托尔童装行还应支付473534.4元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第六十八条、第七十七条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百二十一条、第二百五十一条、第二百六十八条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十条第四款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）广州市荔湾区莎贝托尔童装行于判决生效后七日内赔偿原告（反诉被告）共青城冬焕童装有限公司损失人民币700718元；二、原告（反诉被告）共青城冬焕童装有限公司于判决生效后七日内赔偿被告（反诉原告）广州市荔湾区莎贝托尔童装行损失人民币227183.60元；以上两项相抵，被告（反诉原告）广州市荔湾区莎贝托尔童装行应向原告（反诉被告）共青城冬焕童装有限公司支付473534.4元；三、驳回共青城冬焕童装有限公司的其他诉讼请求；四、驳回广州市荔湾区莎贝托尔童装行的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费10900元、反诉案件受理费6657元，由共青城冬焕童装有限公司承担1729元，广州市荔湾区莎贝托尔童装行承担15828元。
本院二审期间，上诉人莎贝托尔童装行、被上诉人冬焕童装公司均未提交新证据。
本院二审查明：案涉《承揽合同》第七条第3项约定：乙方（冬焕童装公司）逾期10天不能全部交付定作物，甲方（莎贝托尔童装行）有权终止合同，甲方因此所受损失由乙方赔偿。被上诉人冬焕童装公司于2014年1月11日收到上诉人莎贝托尔童装行寄来的案涉《解除承揽合同函》。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：1、被上诉人冬焕童装公司未在案涉《补充合同》约定的交货日即2013年11月9日向上诉人莎贝托尔童装行交付全部货物是否构成违约；2、本案是否适用定金罚则；被上诉人冬焕童装公司按照案涉货物全部价款的20%承担违约责任是否妥当；3、被上诉人冬焕童装公司是否应将案涉货物收回并承担上诉人保管货物而支出的仓储费用。
上诉人莎贝托尔童装行与被上诉人冬焕童装公司签订的《承揽合同》、《补充合同》均是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。双方均应按合同履行义务。冬焕童装公司按照上述《承揽合同》约定和莎贝托尔童装行指定履行了采购原材料、寄送样衣及提供原材料检验报告的义务。后双方在签订上述《补充合同》时对交货的日期和地点作了变更，并约定莎贝托尔童装行在交货当日必须遵守原合同（即上述《承揽合同》）第五条付款方式（即莎贝托尔童装行在交货前再付给冬焕童装公司40%的货款，余额20%货款待冬焕童装公司交货完毕后另行支付）。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，根据上述《承揽合同》、《补充合同》的约定，上诉人莎贝托尔童装行应当在被上诉人冬焕童装公司交货前再支付40%的货款。相对于冬焕童装公司的交货义务，莎贝托尔童装行付款义务在先。莎贝托尔童装行在双方约定的交货日未依约向冬焕童装公司支付40%的货款，冬焕童装公司有权拒绝向莎贝托尔童装行交付货物，故冬焕童装公司未在双方约定的交货日交付全部货物并不构成违约。莎贝托尔童装行上诉称双方已口头变更结算方式为先交货后付款，因其未提供充分证据证实，故对其此项上诉理由，本院不予支持。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条规定：因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本案中，冬焕童装公司未按照案涉《承揽合同》约定的期限向莎贝托尔童装行交付货物，冬焕童装公司的行为构成违约，但双方随后在案涉《补充合同》中仅对案涉货物的交货日期和交货地点进行了变更，而对货物的付款方式并未进行变更，可见冬焕童装公司的违约行为并未导致案涉合同目的不能实现，故本案不应适用定金罚则。因案涉货物即羽绒服属于季节性商品，冬焕童装公司未能按照案涉《承揽合同》约定的期限向莎贝托尔童装行交付货物，在一定程度影响了莎贝托尔童装行的销售活动，综合考虑莎贝托尔童装行的实际损失以及合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院认为原审酌定冬焕童装公司按照案涉货物全部价款的20%承担违约责任偏轻，本院酌定冬焕童装公司按照案涉货物全部价款的30%承担违约责任，即冬焕童装公司应赔偿莎贝托尔童装行损失340775.4元（1135918元×30%）。冬焕童装公司交付全部定作产品后，莎贝托尔童装行通知解除合同，因莎贝托尔童装行作为定作人可以随时解除合同，且冬焕童装公司超过法律规定的异议期限才提出异议，故双方签订的《承揽合同》、《补充合同》已于《解除承揽合同的函》送达冬焕童装公司时解除。根据法律规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。冬焕童装公司共计向莎贝托尔童装行交付了总金额为1135918元的6473件货物，莎贝托尔童装行已付的435200元定金应抵作货款，莎贝托尔童装行尚需向冬焕童装公司支付货款700718元。
莎贝托尔童装行上诉称冬焕童装公司应承担上诉人保管货物而支出的仓储费用，因冬焕童装公司交付案涉货物后已履行了合同义务，其并无支付上述仓储费用的合同义务和法定义务，故对莎贝托尔童装行的此项上诉请求，本院不予支持。莎贝托尔童装行称冬焕童装公司应将案涉货物收回，因莎贝托尔童装行在一审提起反诉时并未要求将案涉货物退回冬焕童装公司，故本院对此不予审理，当事人可另行主张。
综上所述，上诉人莎贝托尔童装行的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江西省共青城市人民法院（2016）赣0482民初15号民事判决第一项、第三项，即“一、被告（反诉原告）广州市荔湾区莎贝托尔童装行于判决生效后七日内赔偿原告（反诉被告）共青城冬焕童装有限公司损失人民币700718元；三、驳回共青城冬焕童装有限公司的其他诉讼请求；”
二、撤销江西省共青城市人民法院（2016）赣0482民初15号民事判决第四项，即“四、驳回广州市荔湾区莎贝托尔童装行的其他反诉请求。”
三、变更江西省共青城市人民法院（2016）赣0482民初15号民事判决第二项为：被上诉人共青城冬焕童装有限公司于本判决生效后七日内赔偿上诉人广州市荔湾区莎贝托尔童装行损失340775.4元；本判决主文第一项、第三项相抵，上诉人广州市荔湾区莎贝托尔童装行应于本判决生效后七日内向被上诉人共青城冬焕童装有限公司支付359942.6元；
四、驳回上诉人广州市荔湾区莎贝托尔童装行的其他上诉请求。
一审本诉案件受理费10900元、反诉案件受理费6657元，共计17557元，由上诉人广州市荔湾区莎贝托尔童装行负担15173元，被上诉人共青城冬焕童装有限公司负担2384元。二审案件受理费17624元，由上诉人广州市荔湾区莎贝托尔童装行负担12509元，被上诉人共青城冬焕童装有限公司负担5115元。
本判决为终审判决。
审判长 高 猛
审判员 郑敏红
审判员 晏纯贵
二〇一六年十二月七日
书记员 余 程