山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁09民终1227号
上诉人（原审被告）张静海，农民。
委托代理人毕俊斌，山东公允（泰安高新区）律师事务所律师。
委托代理人戚宪利，山东公允（泰安高新区）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘晓梅，居民。
委托代理人：杨传勇，山东宇慧律师事务所律师。
委托代理人：何岩，居民。
上诉人张静海因合伙纠纷一案，不服泰山区人民法院(2014)泰山商重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年8月3日，原告（反诉被告）刘晓梅以泰山区校场街丝莱雅专业发型设计中心（以下简称丝莱雅/甲方）的名义与被告（反诉原告）张静海（乙方）签订内部入股协议，约定:甲方拥有丝莱雅，经营范围是美容、美发，乙方是甲方的高级发型设计师，现乙方自愿入股；丝莱雅位于泰安市中段，固定资产60万元，另有银座店固定资产30万元；乙方自愿入股4.5万元，入股后红利分配按年结算，如店内需要再投资，每人按入股份额投资；丝莱雅经营中有技术秘密和商业秘密，乙方入股后不能退股及转让，如因特殊情况必须退股，须经全体入股人员同意后方可退股。乙方退股，甲方只退乙方最初入股时的本金，但乙方必须向甲方返还入股后分得所有红利；因丝莱雅经营中有技术和商业秘密，乙方有义务保护丝莱雅的技术及商业秘密。乙方退股，自乙方离开丝莱雅三年内不得从事同行业经营及在同行业工作，否则，乙方应当向甲方支付违约金拾万元人民币，若给甲方造成经济损失，应赔偿全部经济损失。乙方若私自终止合同或私自离开并在泰安地区（包括泰安）开设同类店铺或与他人合作开设同类店铺，应当向甲方支付违约金贰拾万元人民币，给甲方造成经济损失应当全部赔偿；股份持有人要对店内的各项不完善、不到位之处，共同研究办法解决，对店内人员培训要大家一起做，股份持有人享受相应利益承担相应的义务同时承担相应的责任；本协议签订后乙方是甲方的店长及发型设计师，红利分配办法为扣除店内每月所有费用（工资、提成、成本、房费、水费、电费等开销）剩余纯利润按持有的股份比例提取，有关本店事情，由持股人共同研究和建议，最后由甲方决定，乙方入股后至丝莱雅银座店正式开业后开始分红，丝莱雅校场街店待丝莱雅银座店开业后下一整月开始分红等条款。该协议签订后，被告向原告交付股金4.5万元。原告提交分红明细表一份，记载：丝莱雅2010、2011两年利润133000元，2012年3月12日，被告张静海及段利峰、刘士权、周岩各自领取利润分红6650元，刘晓梅、何岩领取利润分红106400元；2012年1-3月利润66241.4元，各合伙人均未领取利润分红。后被告张静海离开丝莱雅，未办理退伙结算及相关退伙手续。原告称被告张静海离开丝莱雅后即在泰山区泉路开设“传奇烫染沙龙”，违反了双方的协议约定。原告为证实其陈述，提交被告在“传奇烫染沙龙”工作的照片三张以及谈话录音一份，照片系原告在广生泉传奇烫染沙龙拍摄，录音中被告张静海称该店铺系其自己开设，被告张静海在二审庭审过程中认可照片中的人以及录音中声音系其本人，但对其个人开办同类店铺的事实予以否认，并称录音中认可传奇烫染沙龙系其自己开设仅是为了在他人面前显摆，实际该店铺系他人开设，其本人只是在该店内帮忙，从事理发工作。另外广生泉“传奇烫染沙龙”并未办理过工商登记，且该店铺现已关闭。
另查明，泰山区校场街丝莱雅专业发型设计中心登记为个体工商户，登记业主为原告刘晓梅，丝莱雅发型设计中心分别与被告张静海以及刘世全、段利峰、周岩签订内部入股协议，原告刘晓梅按80%比例分红，张静海、刘世全、段利峰、周岩每人按5%比例分红。经本院向原、被告以及刘世全、段利峰了解，各股东除按约定比例进行分红外，每月按业绩发放提成。另外，丝莱雅不负责给包括被告张静海在内的股东办理劳动保险。
案经调解，因原、被告双方意见分歧较大，致使调解未果。
原审法院认为，本案争议的焦点有三：一、原、被告在内部入股协议中关于竞业禁止的约定是否属于劳动争议案件；二、原、被告双方关于竞业禁止条款的约定是否有效；三、被告张静海是否存在私自开设同类经营店铺或与他人合作开设同类店铺的事实。
关于第一个争议焦点，认定原、被告双方在内部入股协议中关于竞业禁止的条款是否属于劳动争议案件的范畴，前提是确定原、被告之间系合伙关系还是劳动关系。个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。个人合伙的法律特征包括：合伙人为自然人；以合伙协议的成立为前提；合伙人必须共同出资；合伙人共同经营、共同劳动；合伙人共享收益、共担风险。劳动关系是指劳动者在劳动过程中与用人单位建立的社会关系。建立劳动关系的实质性标准系劳动者实际提供劳动，用工单位实际用工，劳动者接受用人单位的管理，获得用人单位支付的劳动报酬。根据原、被告双方签订的《丝莱雅专业发型设计中心内部入股协议》，一方面，双方约定了出资数额、出资方式、红利结算方式、入股、退股方式、经营管理方式、权利的享有以及义务的承担等事宜，除原告外，尚有被告张静海以及段利峰、刘士权、周岩四人均参与入股、分红，共同参与经营管理，体现了共同投资、共同管理、共享收益、共担风险的特征，上述内容均符合个人合伙的法律特征；另一方面，被告张静海以及段利峰、刘士权、周岩四人在丝莱雅亦从事理发工作，且丝莱雅每月还按业绩向其发放提成。本院认为，原被告之间应存在合伙关系与劳动关系的竞合，应立足当事人的选择来处理双方之间的争议。
关于协议中“因丝莱雅经营中有技术和商业秘密，被告有义务保护丝莱雅的技术及商业秘密。被告退股，被告自离开丝莱雅三年内不得从事同行业经营及在同行业工作，否则，被告应向原告支付违约金拾万元；被告若私自终止合同或私自离开并在泰安地区（包括泰安）开设同类店铺或与他人合作开设同类店铺，应当向原告支付违约金贰拾万元人民币，给原告造成经济损失应当全部赔偿”的竞业禁止条款是否应当属于劳动争议案件范畴存在争议。本院认为，竞业禁止包括法定的竞业禁止以及约定的竞业禁止，竞业禁止不仅仅体现在劳动合同法中，《中外合资经营企业法》、《公司法》、《合伙企业法》中均有关于竞业禁止的规定，以上规定属于法定的竞业禁止条款。而劳动合同法范畴内调整的竞业禁止属约定的竞业禁止，且必须符合两个条件：一是用人单位与劳动者约定竞业禁止的期限不得超过两年；二是在竞业禁止期限内，用人单位需给予劳动者经济补偿。而原、被告在协议中关于竞业禁止条款的约定，并不符合上述条件。基于此，原、被告双方在内部入股协议中关于竞业禁止的条款亦不应属于劳动合同法的调整范围，不应适用《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。
关于第二个焦点问题，基于第一个焦点问题的分析，原告基于双方的合伙关系要求被告按照内部入股协议的约定承担违约责任，被告亦反诉请求原告向其退还股金，故双方在签订内部入股协议时应系平等的民事主体，内部入股协议包括其中关于竞业禁止的约定均系双方真实意思表示，且不违背法律、法规的强制性规定，应认定该协议合法、有效，双方均应按照协议约定履行义务。
关于第三个焦点问题，根据原告提交的照片以及录音证据，被告张静海在二审庭审过程中虽认可照片中的人以及录音中声音系其本人，但对其个人开办同类店铺的事实予以否认。另外，广生泉传奇烫染沙龙并未有工商登记，根据以上证据不足以证实广生泉传奇烫染沙龙确系被告张静海开设，但结合被告的陈述，可以证实被告张静海在离开丝莱雅后的确从事了同行业工作，被告在广生泉传奇烫染沙龙从事理发行业的行为违反了双方的协议约定，亦应承担违约责任，按照内部入股协议的约定，被告张静海离开丝莱雅三年内从事同行业经营及在同行业工作的，应当向原告支付违约金100000元，为此，原告刘晓梅要求被告张静海支付违约金的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。关于原告刘晓梅要求被告张静海赔偿经济损失的诉讼请求，因未提交证据证明其实际损失，故该诉讼请求因证据不足，理由不能成立，本院不予支持。
对于被告张静海要求原告刘晓梅支付其股金的反诉请求，根据双方内部入股协议第三条约定：被告张静海退股，原告只退被告张静海入股时的本金，但被告张静海必须返还入股后分得所有红利。被告张静海退股虽未经全体合伙人员同意，但事实上被告张静海以其行为表明其已经退股，根据双方协议约定，原告应当向被告退还股金，但应当扣除被告分得的红利6650元，故本院依法确认原告应向被告返还股金38350元。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，判决如下：一、被告（反诉原告）张静海于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）刘晓梅违约金100000元；二、原告（反诉被告）刘晓梅于本判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）张静海股金38350元；三、驳回原告（反诉被告）刘晓梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费4300元，由原告承担2150元，被告承担2150元；反诉受理费463元，由原告承担。
上诉人张静海不服原审判决上诉称，1、原审法院认定双方存在合伙关系错误，从标题上看是内部入股协议，主体上看是个体工商户与上诉人个人，协议载明上诉人入股，而不是合伙人，丝莱雅资产90万元，上诉人仅仅入股4.5万元，入股后不能退股及转让系霸王条款。合同第四条限制了上诉人法定劳动权利，上诉人虽然有建议权，但是最后均由被上诉人决定，而不是个人合伙的共同经营。根据以上内容可以看出，双方仅仅是用人单位与劳动者签订的一个内部入股协议，上诉人除拿劳动报酬外，还按照股份比例分红，因此入股协议不是合伙协议。2、根据最高法院知识产权案件年度报告中规定，对于因劳动者与用人单位之间的竞业限制约定发生的纠纷，属于劳动争议，依法通过劳动争议处理程序解决。3、竞业限制约定违反了公平原则且丝莱雅免除自己的法定责任、排除劳动者权利，约定了上诉人竞业限制，未约定支付补偿金，发型设计师是上诉人赖以生存的唯一劳动技能，排除了上诉人的劳动权利，因此该条款对上诉人不具有约束力。要求撤销原判第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人刘晓梅辩称，入股协议证实了双方系合伙关系，竞业限制条款是双方真实意思表示，合法有效，上诉人违约应当承担违约责任。要求驳回上诉，维持原判。
本院查明事实与原审法院查明事实相一致。
本院认为，泰山区校场街丝莱雅专业发型设计中心登记为个体工商户，登记业主为被上诉人刘晓梅，其与上诉人张静海签订的《丝莱雅专业发型设计中心内部入股协议》约定了出资数额、出资方式、红利结算方式、入股、退股方式、经营管理方式、权利的享有以及义务的承担等事宜，除上诉人张静海外，尚有其他人员参与入股、分红，共同参与经营管理，体现了共同投资、共同管理、共享收益、共担风险的特征，上述内容均符合合伙的法律特征，原审认定存在合伙关系并无不当。关于竞业禁止应当是指负有竞业禁止义务的主体违反法律规定或约定，在职或离职后自营或为他人经营与特定商事主体具有竞争关系的业务，侵害该商事主体合法权益的侵权行为。本案中，《丝莱雅专业发型设计中心内部入股协议》中约定了竞业禁止条款，上诉人张静海作为完全行为能力人也在协议上签字认可，合伙协议中约定竞业禁止条款并不违反法律法规的规定，对合伙人应当有约束力。综上，原审判决程序合法，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费4,300.00元，由上诉人张静海负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 峰
审判员 付昕明
审判员 张 萍
二〇一六年七月八日
书记员 刘晓旭