江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏民终18号
上诉人（一审原告）：江苏永元钢材贸易有限公司,住所地江苏省镇江市润州工业园区惠龙大厦1498房间。
法定代表人：丁素琴，该公司执行董事、总经理。
委托诉讼代理人：刘志斌，上海市锦天城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭锐，上海市锦天城律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）:弘业期货股份有限公司，住所地在南京市中华路50号。
法定代表人：周剑秋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：袁农，江苏泰和律师事务所律师。
上诉人江苏永元钢材贸易有限公司（以下简称永元公司）因与被上诉人弘业期货股份有限公司（以下简称弘业期货公司）期货交易纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2015）宁商初字第140号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年2月26日、3月17日公开开庭进行了审理。永元公司的委托代理人刘志斌、郭锐，弘业期货公司的委托代理人袁农到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
永元公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持永元公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院在永元公司并未主张卜协荣的行为构成表见代理的前提下，冒然认定卜协荣的行为不构成表见代理，超出了永元公司的诉讼请求范围，违反了不告不理的审理原则。二、一审法院认定事实存在重大错误，且遗漏了重要的案件事实。1、《期货经纪合同》明确约定，公司员工的全权委托行为就是公司的全权委托行为，全权委托就是代客户决定交易内容。公司员工实施与期货交易相关的行为都是履行职务行为，卜协荣利用上班时间，在弘业期货公司办公场所，利用弘业期货公司电脑和网络代永元公司进行期货交易，且期货交易行为的手续费由弘业期货公司收取，因此，卜协荣代理永元公司实施的期货交易行为是在履行职务，应视为弘业期货公司实施了全权委托行为的约定。一审法院认定卜协荣的行为是个人行为有误。2、《期货经纪合同》还明确约定，弘业期货公司员工必须依照永元公司的指令进行期货交易，弘业期货公司员工不得做永元公司的代理人，以及弘业期货公司应当审查永元公司的交易是否合法有效。而弘业期货公司员工并没有按照永元公司的指令进行期货交易，弘业期货公司也没有适当审查永元公司的交易是否合法。三、一审判决法律适用不当。一审法院认为弘业期货公司只对其营业范围内的经营活动承担法律责任，接受客户全权委托并不在弘业期货公司营业范围内，弘业期货公司不需要对全权委托行为承担法律责任。而《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第十七条明确规定，期货公司接受客户全权委托进行期货交易的，对交易产生的损失，承担主要赔偿责任，赔偿额不超过损失的百分之八十，故一审判决适用法律错误。四、一审法院查明的案件事实以及处理结果直接影响到了案外人卜协荣的权益，因此应当追加卜协荣为本案第三人。五、弘业期货公司违反期货管理法规，没有尽到投资者适格性审查的法定义务，没有及时定期回访客户，没有完整保留期货公司营业部交易日志，应对永元公司的损失承担赔偿责任。
弘业期货公司辩称：一、一审法院审理程序不存在错误。卜协荣的行为不构成表见代理系一审中弘业期货公司的意见，一审法院对卜协荣的行为是否构成表见代理进行认定并未超出永元公司的诉讼请求，不违反民事诉讼不告不理的原则。二、《期货经纪合同》并未约定公司员工接受全权委托就是公司接受全权委托的行为。相反，《期货经纪合同》所附的《客户须知》约定，客户应知晓期货公司及其工作人员不得接受客户的全权委托，客户也不得要求期货公司及其工作人员以全权委托的方式进行期货交易。永元公司明知期货公司员工不得接受全权委托，客户也不得要求期货公司及其工作人员以全权委托的方式进行期货交易，其私下委托卜协荣操作其期货账户本身就违反了合同约定，该行为也超出了弘业期货公司的经营范围。永元公司的交易方式均为网上交易，永元公司通过交易账户对网上期货交易系统下达的交易指令均视为永元公司本人的操作，且在电话回访时，永元公司实际控制人杨伟芳明确表示所有操作系其本人操作。三、一审判决并未遗漏永元公司所称的事实。综上，请求驳回永元公司的上诉，维持原判决。
永元公司一审诉讼请求：判令弘业期货公司赔偿永元公司损失7200883.41元及利息损失2403470.93元（暂计至2015年7月22日，此后的利息以7200883.41元为基数，按照银行同期贷款利率计算至实际给付之日止），并承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2009年3月24日，永元公司在弘业期货公司提供的《期货交易风险说明书》、《客户须知》上签字盖章，确认其已阅读并理解《期货交易风险说明书》、《客户须知》的内容。该《客户须知》载明“客户应知晓期货公司及其工作人员不得接受客户的全权委托，客户也不得要求期货公司或其工作人员以全权委托的方式进行期货交易。全权委托指期货公司代客户决定交易指令的内容”。之后，弘业期货公司（甲方）与永元公司（乙方）订立编号为9001222的《期货经纪合同》一份，约定甲方为乙方提供期货交易服务。主要内容有：第一条：在签署本合同前，甲方已向乙方出示了《期货交易风险说明书》及《客户须知》，并充分揭示了期货交易的风险，乙方已仔细阅读、了解并理解了上述文件的内容。第十六条：乙方可以通过互联网、电话或书面方式向甲方下达交易指令。第二十二条：乙方应当妥善管理自己的密码，为确保安全，乙方应当在获得初始密码后立即修改，并自定义和全权管理本人的的密码。由于乙方管理不善造成密码泄密所带来的损失，甲方不予承担责任。甲方郑重提醒乙方注意密码的保密并经常修改密码。第二十七条：甲方对乙方的期货交易实行当日无负债结算，只要乙方在该交易日有交易、有持仓或者有出入金的，甲方均应在当日结算后按照本合同约定的方式向乙方发出显示其账户权益状况和成交结果的交易结算报告。第二十八条：为确保甲方能够履行通知义务，乙方及时了解自己账户的交易情况，双方同意利用中国期货保证金监控中心查询系统作为甲方向乙方发送交易结算报告、追加保证金通知等文件的主要通知方式。第三十二条：除采用中国期货保证金监控中心查询系统作为主要通知方式外，甲方同时采用网上交易系统账单查询功能作为辅助通知方式向乙方发送每日交易结算报告、追加保证金通知、单独调整保证金通知等文件。第三十三条：乙方有义务随时关注自己的交易结果并妥善处理持仓，如果乙方因某种原因无法收到或者没有收到当日交易结算报告的，应于下一个交易日开市前向甲方提出，否则，视同乙方收到当日交易结算报告。乙方提出未收到交易结算报告的，甲方应及时补发。乙方在交易日开市前未对前日交易结算报告提出异议的，视为乙方对交易结算报告记载事项的确认。第三十六条：乙方对当日交易结算报告的确认，视为乙方对该日及该日之前所有持仓和交易结算结果、资金存取的确认。第四十二条第三款：收市后，当乙方的风险度大于100%时，甲方将于当日交易结算报告中向乙方发出追加保证金通知，乙方应当在下一交易日开市前及时追加保证金或者在开市后立即自行平仓。否则，甲方有权对乙方的部分或全部未平仓合约强行平仓，直到乙方可用资金≥0。第六十条：乙方应当向甲方支付期货交易和交割的手续费，手续费收取按照双方约定的《手续费收取标准》执行。合同另对双方其他权利义务作了约定。
合同订立后，永元公司自2009年10月19日至2012年2月17日共向期货账户划入资金11802000元，划出资金4600616.60元，截至2012年2月17日剩余可用资金500元，出入金总差额为7200883.40元。永元公司在2011年9月8日、2012年1月5日的期货交易结算单上签字盖章。
2014年12月25日，永元公司的实际控制人杨伟芳向江苏证监局投诉，江苏证监局于2015年2月25日复函杨伟芳：弘业期货公司依据法律法规及期货经纪合同约定，在向杨伟芳及永元公司提供期货交易经纪服务过程中，我局未发现弘业期货公司存在利用上述账户擅自进行期货交易的行为。在调查中，我局发现登陆上述账户进行交易是弘业期货公司员工卜协荣的个人行为，其行为违反了《期货从业人员管理办法》第十四条的有关规定，我局将依法进行处理。当日，江苏证监局作出《关于对卜协荣采取出具警示函措施的决定》，内容为：卜协荣：2009年10月至2014年期间，卜协荣作为期货从业人员，存在私下接受客户委托，使用营业部电脑或自己携带的电脑通过营业部网络代客下单交易，在营业部网络关闭交易功能后，使用自己携带的电脑通过其他网络代客下单交易，违反了《期货从业人员管理办法》第十四条的有关规定，根据《期货从业人员管理办法》第二十九条的规定，现对你予以警示。
在一审法院审理的杨伟芳诉弘业期货公司期货交易纠纷一案[（2015）宁商初字第141号]中，弘业期货公司提供了镇江营业部电话回访杨伟芳的录音，拟证明杨伟芳在弘业期货公司两次电话回访时均认可其期货账户是由其本人操作的。杨伟芳质证认为该证据不符合证据的形式要件，虽然杨伟芳的确接到了镇江营业部和弘业期货公司的回访电话，但在接到电话之前，卜协荣找过杨伟芳并告知镇江营业部和弘业期货公司都会打电话询问什么问题，应该怎么回答。
2009年7月31日，弘业期货公司网页“弘业动态”发布一则题为“周勇董事长视察指导镇江营业部工作”的信息，内容为：“7月30日，为进一步践行科学发展观，公司董事长周勇在储开荣总经理助理的陪同下，前往镇江营业部进行调研。周董事长听取了镇江营业部负责人卜协荣的工作汇报，对营业部前期工作予以肯定，也对镇江营业部提出具体的要求。”2010年4月16日《京江晚报》刊登“我市18人开设交易账户”报道，内容有：“目前，弘业期货镇江营业部是我市唯一可以开立股指期货账户的机构。昨天，记者从该公司了解到，截至昨天下午，我市共有18位投资者成功在镇江开设了股指期货交易账户。‘相信第一天观望气氛较浓厚，大多数人可能是在观望，而不会进行实际交易。’弘业期货镇江营业部负责人卜协荣说，股指期货交易的风险比较大，作为一个崭新的资本市场，大家有个认识和熟悉的过程。”
弘业期货公司镇江营业部的工商登记资料显示：2008年10月31日至2010年4月16日，负责人为笪儒杰；2010年4月17日至2012年3月13日，负责人为张斌；2012年3月14日至2013年1月23日，负责人为何红波；2013年1月24日至2015年4月2日，负责人为卜协荣；2015年4月3日至今，负责人为施庆玲。
一审庭审中，永元公司明确其提起本案诉讼是基于合同之诉，要求弘业期货公司就其及员工违规违约接受客户的全权委托而承担违约责任。永元公司还陈述：其可以登陆账户进行期货交易，也亲自操作过几笔期货交易，但因自己不太懂期货，主要是由卜协荣操作的，当时谈的时候说如果赚钱了，会分给卜协荣一些钱，前两个月赚了100多万，没有拿出来，就放在里面滚，后来就亏了，卜协荣说继续滚下去，钱还会回来的。
一审争议焦点为：一、弘业期货公司是否存在违约行为；二、如果弘业期货公司存在违约行为，应如何承担永元公司的损失。
一审法院认为，关于弘业期货公司是否存在违约行为的问题，永元公司认为，弘业期货公司及其员工卜协荣接受客户的全权委托代客下单从事期货交易，违反了《期货经纪合同》约定，亦违反了相关法律规定；弘业期货公司认为，其没有接受永元公司的全权委托，不存在任何违约行为，卜协荣的行为是个人行为，不是职务行为，亦不构成表见代理。对此，一审法院认为，弘业期货公司与永元公司之间签订的期货经纪合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的相关规定，系有效合同。首先，最高人民法院《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第八条规定：“期货公司的从业人员在本公司经营范围内从事期货交易行为产生的民事责任，由其所在的期货公司承担”。根据该规定，公司法人对其工作人员的行为所产生的后果承担民事责任，仅限于该工作人员的职务行为，其所从事的行为没有超出该公司法人的经营范围。本案中，卜协荣作为弘业期货公司的工作人员，私自接受永元公司的全权委托代客下单从事期货交易，其行为超出了弘业期货公司的经营范围，亦无证据证明卜协荣得到了弘业期货公司的授权，故卜协荣的行为不属于职务行为。其次，弘业期货公司在与永元公司订立期货经纪合同时已明确告知《客户须知》，特别注明“期货公司不得做获利保证，不得与客户约定分享利益或共担风险”、“期货公司及其工作人员不得接受客户的全权委托”等。永元公司签署“阅读并完全理解”，表明永元公司对弘业期货公司的经营范围不包括“接受客户的全权委托”、“与客户约定投资收益”是明知的，故永元公司不属于善意无过失的相对人，卜协荣的行为不能构成表见代理。最后，永元公司实际控制人杨伟芳在弘业期货公司的电话回访中明确确认所有操作系其本人操作，明确未委托其他人操作过，该事实也能说明弘业期货公司对杨伟芳私下委托卜协荣操盘之事并不知情。综上，永元公司与弘业期货公司工作人员卜协荣就期货交易的全权委托和收益作出约定，违反了相关法律法规的规定和合同约定，虽然永元公司提供的证据可以证明卜协荣曾实际负责过镇江营业部的工作，但卜协荣的上述行为并不能代表弘业期货公司的意志。因此，卜协荣的行为应是个人行为，其行为的后果不应归属于弘业期货公司。
综上，一审法院判决：驳回永元公司的诉讼请求。本案案件受理费79030元，由永元公司负担。
本院审理查明：二审中，永元公司对一审判决关于其实际可控制人杨伟芳在《期货交易风险说明书》、《客户须知》上签署“以上各项内容本人已阅读并完全理解”的内容的认定有异议，认为与事实不符，该手写内容不是杨伟芳本人所写，而是弘业期货公司工作人员所写。除上述争议事实外，双方当事人对于一审判决查明的其他事实均无异议，本院对双方当事人无异议的事实予以确认。
对当事人有异议的事实，本院二审查明：案涉《期货交易风险说明书》打印内容的尾部用加粗加黑字体载明“以上《期货交易风险说明书》的各项内容，本人/单位已阅读并完全理解”，该内容下方有手写字样的“以上《期货交易风险说明书》的各项内容，本人已阅读并完全理解”，手写字样下方有打印内容“（请抄写以上划线部分）”。杨伟芳、永元公司分别在客户签字或盖章处签字、盖章。案涉《客户须知》上同样存在与《期货交易风险说明书》上内容基本一致的加黑加粗打印字样、手写字样和签名、印章。双方均确认上述《期货交易风险说明书》、《客户须知》中的手写部分并非杨伟芳本人书写，但弘业期货公司认为已征得永元公司同意。
本案二审争议焦点：1、卜协荣接受永元公司全权委托的行为属于个人行为还是代表弘业期货公司的职务行为。2、如卜协荣的行为系履行职务的行为，弘业期货公司应否对永元公司的损失承担责任。
本院认为：一、永元公司要求弘业期货公司对卜协荣接受全权委托的行为承担责任缺乏依据。
（一）卜协荣接受永元公司全权委托的行为并非代表弘业期货公司的职务行为。首先，期货交易中全权委托的重要特征是受托人代委托人决定交易指令的内容。而《期货交易管理条例》第二十五条规定，期货公司不得未经客户委托或者不按照客户委托内容擅自进行期货交易。且第十七条规定，期货公司业务实行许可制度，由国务院期货监督管理机构按照其商品期货、金融期货业务种类颁发许可证。根据上述相关规定，期货公司不得以“全权委托”的方式开展期货经纪业务。案涉《期货经纪合同》也已明确约定，弘业期货公司接受永元公司委托后应按照永元公司的指令进行期货交易。虽然卜协荣系弘业期货公司镇江营业部的高级管理人员，且于2013年1月24日至2015年4月2日期间曾任镇江营业部的负责人，但是由于弘业期货公司的经营范围本就不包括以全权委托的方式进行期货交易，其工作人员的职务范围均不包括接受客户的全权委托。此外，永元公司也未能提交证据证明卜协荣接受永元公司的全权委托得到了弘业期货公司的另行授权或许可。因此，卜协荣接受永元公司全权委托的行为不是职务行为。
（二）卜协荣接受全权委托的行为亦不构成表见代理。1、案涉《期货经纪合同》明确约定，永元公司委托弘业期货公司按照永元公司的交易指令为永元公司进行期货交易；弘业期货公司接受永元公司委托并按照永元公司交易指令为永元公司进行期货交易；弘业期货公司根据期货交易所规则执行永元公司指令，永元公司对交易结果承担全部责任。可见，永元公司与弘业期货公司通过合同确定的委托方式并非全权委托方式。2、《期货交易风险说明书》、《客户须知》中亦明确载明“客户应知晓期货公司及其工作人员不得接受客户的全权委托，客户也不得要求期货公司或其工作人员以全权委托的方式进行期货交易”。虽然，双方当事人在诉讼中均认可《期货交易风险说明书》、《客户须知》中的手写部分“以上期货交易风险说明书（客户须知）的各项内容本人已阅读并完全理解”并非永元公司实际控制人杨伟芳本人书写，且永元公司据此认为其对前述禁止全权委托的内容并不知晓。但是，《期货交易风险说明书》、《客户须知》主文中均已包含了与手写部分相同的内容，且位置即在手写内容及签名栏的上方，并用加黑加粗字体进行了提示。用特殊字体标注相关内容以及让客户手抄部分内容均属于提示的方式。虽然杨伟芳人未亲自手抄上述提示内容，但是弘业期货公司已经以其他方式履行了提示义务。永元公司作为携巨额资金进入期货市场的投资者，负有基本的谨慎和注意义务，其经办人对所签合同等文件负有基本的阅读义务，该阅读义务不因对方当事人的提示义务而免除。案涉合同及相关文件内容文义表述清晰，属于普通投资者能够理解的范畴。永元公司只要尽到基本的阅读义务，即应当清楚其与弘业期货公司之间约定的委托方式不是全权委托，期货公司及其工作人员均不得接受客户全权委托进行期货交易。永元公司签署了案涉合同及相关文件，应视为永元公司对上述内容知晓并认可。此外，永元公司实际控制人杨伟芳在弘业期货公司电话回访时也明确确认所有操作系其本人操作，未委托其他人操作过，这也可以印证永元公司对于全权委托卜协荣进行交易不属于其与弘业期货公司之间的合同约定范畴是知道或应当知道的。
综上，卜协荣接受永元公司全权委托进行期货交易的行为既不是职务行为，又不构成表见代理，永元公司上诉主张卜协荣接受全权委托就是弘业期货公司接受全权委托缺乏依据，与事实不符，本院不予支持。
二、永元公司在一审中明确本案的请求权基础是违约之诉，系根据《期货经纪合同》要求弘业期货公司承担违约责任。在已认定卜协荣的行为不是职务行为也不构成表见代理的情况下，永元公司主张依据《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第十七条规定，要求弘业期货公司承担赔偿责任且认为一审法院未追加卜协荣为本案第三人属漏列当事人，均缺乏法律依据。
综上，永元公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费79030元，由永元公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 史留芳
审 判 员 王 强
代理审判员 林 佳
二〇一七年三月十四日
书 记 员 李斯琦