＼n山东省昌邑市人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2012）昌民初字第1167、1176、1177号＼n原告山东樱园建筑工程有限公司。（该系其提起的向山东潍水房地产开发有限公司主张工程款纠纷及主张违约金纠纷两案的原告，同时又为山东潍水房地产开发有限公司对其提起的主张工程款纠纷一案所提反诉的反诉被告，亦为山东潍水房地产开发有限公司对其提起的侵权责任纠纷一案的被告，为便于叙述，以下均称其为原告）＼n法定代表人高立吉，董事长。＼n委托代理人李晓亭，山东北辰永信律师事务所律师。＼n委托代理人晋长明，泰和泰（北京）律师事务所律师。＼n（以上两委托代理人均系三案中原告的委托代理人）＼n被告山东潍水房地产开发有限公司。（该系山东樱园建筑工程有限公司提起的向其主张工程款纠纷及主张违约金纠纷两案的被告，又为山东樱园建筑工程有限公司对其提起的向其主张工程款纠纷一案的反诉原告，亦为该公司所提起的侵权责任纠纷一案的原告，为便于叙述，以下均称其为被告。）＼n法定代表人刘刚，董事长。＼n委托代理人宋远，山东潍水房地产开发有限公司职工。＼n委托代理人明建伟，山东大本律师事务所律师。＼n委托代理人李凤茜，山东大本律师事务所律师。＼n（宋远及明建伟系原告所提起的建设工程施工合同纠纷两案的被告委托代理人，宋远又系被告所提起的侵权责任纠纷一案的被告委托代理人、李凤茜系被告所提起的侵权责任纠纷一案的被告委托代理人）＼n原告山东樱园建筑工程有限公司诉被告山东潍水房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷两案、被告山东潍水房地产开发有限公司诉原告山东樱园建筑工程有限公司侵权责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，对该三案分别审理后，又将三案合并，公开开庭进行了审理。三案分别审理时，原告委托代理人李晓亭、晋长明到庭参加了诉讼，被告委托代理人宋远、明建伟到庭参加了建设工程施工合同纠纷两案的审理，被告委托代理人宋远、李凤茜到庭参加了侵权责任纠纷一案的审理，三案合并审理后，以上三案原告委托代理人晋长明、三案被告委托代理人宋远、关于建设工程施工合同纠纷两案的被告委托代理人明建伟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。＼n原告诉称，2008年5月16日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定，由原告为被告承建潍水蓝湾小区A26#住宅楼建设工程，该工程于2008年6月11日开工，2009年9月30日竣工，工程结算为，以扣除被告单独分包项目和供料款以后的审定施工图预算造价为基数，按单位工程段落和约定的比例支付工程进度款，并在收到原告提交的竣工结算报告28天内进行核实，结算工程价款。原、被告签订的《建设工程施工合同》还约定：被告不按合同约定支付工程进度款，每延期支付一天，按照单位工程造价的万分之二支付逾期付款违约金。2010年9月18日，原、被告签订《建筑工程施工协议书》一份，约定，由原告负责被告潍水蓝湾小区A26#住宅楼室外配套工程的施工，2010年9月20日开工，2010年10月20日竣工，按工程施工段落和约定的比例支付工程款。上述合同、协议签订后，原告完全按约定履行，但被告未按约定支付工程进度款。现工程已竣工验收并交付使用，根据原告提交的工程竣工结算报告，被告委托山东建苑工程咨询有限公司进行了审核，工程结算审核报告书显示，审定工程造价为18591943.34元，被告已支付工程款16259296.30元，尚欠原告工程款2332646.74元。2009年12月15日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定：原告为被告承建潍水蓝湾小区A11#、A12#住宅楼建设工程。该工程已于2010年12月竣工并交付使用。根据原告提交的工程竣工结算报告，被告委托潍坊万瑞达工程造价咨询有限公司进行了审核，工程结算审核报告书显示，审定工程造价为6809900元，被告已支付工程款5553207.82元，尚欠原告工程款1256692.18元。综上，被告共欠原告工程款3589338.92元，现诉至法院，要求被告支付所欠工程款3589338.92元，支付逾期付款的违约金4990000元。＼n被告辩称并反诉称，原告要求被告支付工程款及违约金的诉讼请求没有依据。因为原、被告对工程价款没有结算完毕，被告也从未逾期付款。原、被告于2008年5月16日签订的《建设工程施工合同》约定的潍水蓝湾小区A26#住宅楼建设工程的工期为2008年6月11日至2009年9月30日，但原告未按照合同约定日期完工，实际完工日期为2011年1月10日，因此，被告不但不应向原告支付逾期付款的违约金，原告还应承担逾期竣工违约金1900000元。为此，提起反诉，要求原告支付违约金1900000元，被告反诉中主张违约金的合同依据为合同专用条款35.2关于“因承包人自身原因，每拖期一天竣工，按照拖欠单位工程造价的万分之二支付逾期违约金”的约定。＼n针对被告的反诉，原告辩称，被告反诉无事实依据，关于潍水蓝湾A26#住宅楼建设工程，导致原告逾期竣工的责任在被告，逾期竣工的原因为：一是被告未按时拨付工程进度款导致原告停工；二是被告的分包项目没有按期完工，导致原告无法按期进场施工，无法按期进行竣工验收；三是被告在施工过程中对设计进行了变更，增加了工程量；四是在施工过程中，被告仅按合同约定供应了第一期钢材，此后再未供应钢材，工期应予顺延。因此，请求法院查明事实，驳回被告的反诉请求。＼n被告在其提起的侵权责任之诉中诉称，在潍水蓝湾A26#住宅楼建设工程施工过程中，原告搭建了临时设施，该工程已于2011年1月10日施工完毕并已交付，但原告至今未将搭建的临时设施拆除。以上临时设施占用了被告A28#、A27#、A27#＋楼的施工场所，导致该三栋楼房无法建设。为此，被告多次通知原告拆除，昌邑市城市管理行政执法局亦通知原告限期拆除，但原告置之不理。同时期办理建设工程施工许可证的A28＋#、29#、30#三栋楼房建设工程已正常施工并按照规定办理了预售许可证，现已全部销售完毕。被告拟建设的A28#、A27#、A27#＋三栋楼房预售价款为75488493元，但由于原告的行为，致使被告的售楼款未能到位，为被告造成售楼款利息损失3925150.10元。被告办理了27#、27#＋、28#＋、29#、30#楼房建设工程的施工许可证后，由于原告的以上行为，致使被告与山东锦华建设集团有限公司签订施工合同后，不能正常施工，给山东锦华建设集团有限公司造成了1600000元的损失，山东锦华建设集团有限公司向被告提出了索赔要求，该损失是由原告的侵权行为所致，理应由原告承担。现诉至法院，请求依法判决原告赔偿经济损失4022284元。＼n原告针对被告提起的侵权责任之诉辩称，一、原告依据其与被告签订的《建设工程施工合同》的约定，承揽并施工了被告开发的潍水蓝湾小区A26#住宅楼建设工程，在施工过程中，依据合同约定，经被告同意，原告占用了施工所需临时场地，场地内的临时设施，也系被告同意后，原告所搭建，用作施工过程中原、被告及监理公司工作人员的临时办公场所，因此，原告不存在对场地的恶意占用行为。二、依据原、被告签订的《建设工程施工合同》通用条款第二部分双方一般权利和义务第8.1（5）之约定，即发包人应“办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续”，原告在施工过程中对临时场地使用的有关审批手续应由被告办理，故导致昌邑市城市管理行政执法局以原告搭建临时建筑物的行为违反《城乡规划法》为由，限令原告拆除的后果，应由被告承担，与原告无关，被告以城管执法局的上述认定来证明原告对其构成侵权无任何法律依据。三、被告从未与原告就该场地的交还问题进行过协商。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”。本案中，由于被告未按合同约定向原告支付工程进度款和结算款，并给原告造成了巨大经济损失，已构成严重违约，原告当然有权拒绝将其合法占用的场地交还被告，且原告拒绝向被告交还场地的目的是为了向被告主张工程款，故不构成对被告的侵权。四、被告向原告主张的经济损失既无事实依据，亦无法律依据。＼n经审理查明，原、被告于2008年5月16日签订《建设工程施工合同》一份，合同约定，由原告承包被告潍水蓝湾小区A26#住宅楼（框剪结构17层，建筑面积14868㎡）施工图预算范围内的土建、装饰、安装工程等，合同价款为20815200.00元（施工图预算价，最终以双方审定的工程结算为准）。合同约定的开工日期为2008年6月11日，竣工日期为2009年9月30日。合同通用条款第六部分合同价款与支付的26.4内容为：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，由发包人承担违约责任。合同专用条款第六部分关于合同价款与支付的26条内容为：以扣除发包人单独分包项目和发包人供料款以后的审定施工图预算造价为基数，按单位工程段落和约定的比例支付工程进度款。二层现浇板完成支付20%；六层现浇板完成支付10%；九层现浇板完成支付10%；十三层现浇板完成支付10%，主体全部完成支付10%；内外墙面抹灰完成支付5%；房间地面完成付5%；工程竣工完成支付10%；工程竣工验收合格后，半年内付至工程审定结算价款（抵扣发包人单独分包项目款和发包人供料款以后的）的95%；留5%作为保修金，无质量问题和工程缺陷，保修一年期满返还保修金的50%，保修两年期满返还保修金的40%，保修五年期满无质量问题和缺陷全部返还保修金。合同专用条款第九部分关于竣工验收与结算第2条内容为：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及结算资料，承包人逾期递交竣工结算报告及完整资料由发包人自行作出结算报告并视为被承包方认可。第3条内容为：发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见，逾期视为发包人认可承包人提交的结算报告，发包人确认竣工结算报告。发包人确认竣工结算报告通知银行向承包人支付结算价款。合同通用条款第三部分关于施工组织设计和工期的第13条内容为：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延。13.1：①发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；②发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；③工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；④设计变更和工程量增加；⑤一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；⑥不可抗力；⑦专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。合同专用条款第三部分关于施工组织设计和工期的第13.1款内容为：如发生“通用条款”第13.1款所列事项、现场不具备开工条件，发包人迟于承包人提交的材料供应计划、时间供材以及发包人单独对外分包项目致使承包人不能按照约定的工期竣工验收，工期顺延。合同专用条款第三部分关于施工组织设计和工期的14.1内容为：承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。14.2内容为：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或者工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。合同通用条款第六部分关于合同价款与支付的26.4内容为：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。通用条款第十部分关于违约、索赔和争议的35.1（2）内容为：本通用条款第26.4款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行，发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。合同专用条款第十部分关于违约、索赔和争议的35.1内容为：本合同通用条款26.4款约定发包人违约，应承担的违约责任：除执行“通用条款”外，延期支付一天，按照单位工程造价的万分之二支付逾期违约金。双方约定的发包人的其他违约责任：发包人迟于约定时间供应材料、设备、半成品，影响工期的，予以顺延工期；造成停工的，按实际损失给予签证。合同通用条款第十部分关于违约、索赔和争议的35.2内容为：本通用条款14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，承包人承担违约责任，赔偿因违约为发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额和计算方法。合同专用条款第十部分关于违约、索赔和争议的35.2内容为：本合同通用条款14.2款约定承包人违约承担的违约责任：因承包人自身原因，每拖期一天竣工，按照拖欠单位工程造价的万分之二支付逾期违约金。合同附件4所附的《工程质量保修书》对工程质量保修期的约定为：质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，分别计算质量保修期。1、地基和基础工程、主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间和外墙面的防渗漏为五年。2、电气管线、上下水管线为两年。3、供热为两个采暖期。4、室外的上下水和小区道路等市政工程为两年。5、其他约定：装饰、装修两年。另外，合同通用条款第二部分关于“双方一般权利与义务”的第8条关于“发包人工作”中的第⑤项内容为“办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续（证明承包人自身资质的证件除外）”。第9条关于“承包人工作”中的第④项内容为：“按专用条款约定的数量和要求，向发包人提供施工场地办公和生活的房屋及设施，发包人承担由此发生的费用。”合同专用条款第二部分，关于“双方一般权利和义务”的第9条关于“承包人工作”第④项内容为：“向发包人提供的办公和生活房屋及设施的要求：提供监理办公室，发包人承担费用”。第⑨项内容为：“双方约定承包人应做的其他工作：工程交付使用前，将承包范围内的建筑垃圾、塔吊基础拆除、临时设施拆除、清理完毕达到使用要求（属发包人另行分包单位的工作，有发包人负责督促管理分包单位完成）。”＼n原、被告关于A26#住宅楼建设工程的建设签订建设工程施工合同后，由于以下原因导致了该工程的逾期竣工：一是因被告分包的A26#住宅楼的桩基工程的施工及施工后出现的质量问题，导致原告于2008年9月16日才进入施工工地进行施工。同时，因处理桩基工程存在的缺陷，增加了原告施工的工程量。二是在合同履行过程中，被告对该工程进行了设计变更，增加了原告的工程量。三是在原告对A26#住宅楼建设工程施工过程中，被告一直未按合同约定向原告拨付工程进度款，亦未按合同约定向原告拨付工程所需钢材。在此情况下，原告曾三次以送达工作联系单的形式向被告说明其违约行为，并要求被告尽快履行合同，承担因违约而为原告造成的经济损失。2009年3月20日，原告以向被告送达拨款通知单的形式要求被告拨付工程进度款。2008年12月2日在被告屡次违约的情况下，原告向被告发出了停工被告，在该停工报告中，原告陈述了因被告未及时拨付工程进度款，导致其停工的事实，并载明了工期顺延的天数为：自发包人违约之日起至发包人履约，完全付清欠款之日止的日历天数。五是由于被告的外墙保温分包工程的施工，迟延了A26#住宅楼建设工程的竣工验收。＼n在合同履行过程中，原告依据合同约定，在A26#住宅楼建设工程施工场地以西，搭建了部分彩钢瓦结构斜顶屋构筑物，用作原、被告及监理单位的临时办公场所，办公场所四周用围墙围起。该工程交付使用后，因被告欠原告工程款，为向被告索要工程款，原告未将其所建临时构筑物及时拆除，所占场地也未予退还被告。2011年3月21日，被告委托其代理人李凤茜通过特快专递向原告邮寄律师函1份，该律师函内容为：“山东樱园建筑工程有限公司：山东大本律师事务所作为山东潍水房地产开发有限公司的法律顾问，就贵公司占用潍水蓝湾小区工地一事致律师函如下：经核实，贵公司在潍水蓝湾小区施工完成后，继续占用潍水蓝湾小区工地，致使潍水蓝湾小区的其他工程不能按时开工，现通知贵公司接到该通知后3日内将占用潍水蓝湾小区工地清理完毕。否则，山东潍水房地产开发有限公司将自行清理，所引起的一切法律后果由贵公司自行承担。”原告收到律师函后，仍未将所建临时设施拆除，亦未退出所占用场地。2012年5月20日，昌邑市城市管理行政执法局向原告项目经理董明武送达了《责令限期拆除通知书》1份，接到通知书后，原告于2012年6月4日将其所建临时设施拆除，并退出了所占场地。原告的上述行为，妨碍了被告其他建设工程的施工，为被告造成了一定的经济损失。＼n2010年9月18日，原、被告签订《工程施工协议书》一份，约定，由原告承包被告潍水蓝湾小区A26#住宅楼室外配套工程。工程内容为：室外给排水、雨水、暖气、强弱电管线及砼路面等《施工图》范围内的所有项目，室外电缆由被告提供。协议书约定的开工日期为2010年9月20日，竣工日期为2010年10月2日。合同价款及结算方式为：工程完工后按实结算。工程款支付的方式和时间为：按工程施工段落和约定的比例支付工程款。其中管道铺设完毕、试压成功支付工程款50000元；工程完工后十五日内，双方审定工程决算，付至工程决算价款的95%；留5%作为工程保修金，保修两年期满无质量问题和缺陷，全部返还保修金。＼n2009年12月14日，原、被告签订《山东潍水房地产开发有限公司潍水蓝湾A11#、A12#建设工程施工合同》一份。合同约定，由原告承包被告潍水蓝湾小区A11#、A12#住宅楼建设工程，承包范围为：施工图纸内土建、安装（水、电、暖）工程。开工日期为2009年12月15日，竣工日期为：2010年7月18日。合同约定的工程价款为7530000.00元。合同专用条款中约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为：施工企业进场后按工程进度割算拨款，基础割算一次，以上分层割算，工程竣工时拨至95%，余款留作保修金，按规定保修期满返质量并达到保修标准后，保修金一次性付清。合同附件3所附的《工程质量保修书》中对工程质量保修期的约定为：质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。土建工程的保修期按国家规定，屋面防水工程为五年；电气管线、上、下水管线安装工程为两年；供热及供冷为两个采暖期及供冷期；室外的上下水和小区道路等市政公用工程的保修期按国家规定。＼n2011年1月10日，A26#住宅楼建设工程竣工验收完毕，该日为A26#住宅楼建设工程质量保修期的开始时间。原、被告认可A26#住宅楼室外配套工程质量保修期的开始时间亦为2011年1月10日。2010年12月21日，原、被告对A11#、A12#住宅楼进行了竣工验收，该日为该项建设工程质量保修期的开始时间。＼n原告为被告承建的潍水蓝湾小区A26#住宅楼的付款及供钢材折款情况如下：＼n2008年10月10日被告供钢材折款1470832.59元，2008年12月16日付款2620000元，2009年4月3日付款4160000元，2009年5月9日付款2080000元，2010年2月4日付款1700000元，2010年5月10日付款500000元，2010年6月5日付500000元，2010年7月23日付300000元，2010年10月1日付750000元，2010年10月2日付750000元，2010年11月16日付14868元，2010年12月1日付450000元，2010年12月20日付20140元，2011年1月25日付500000元，2011年6月25日付393456元，以上被告付给原告工程款及供钢材折款共计16209296.59元。＼n原告为被告承建的潍水蓝湾小区A26#住宅楼配套工程及A11#、A12#住宅楼建设工程的审定结算工程造价、被告已付工程款及所欠原告工程款情况：＼n双方认可A26#住宅楼配套工程的审定结算工程造价为399945.13元，被告已付工程款50000元，尚欠原告工程款349945.13元。A11#、A12#住宅楼建设工程的审定结算工程造价为6796921.22元，被告已付工程款5553207.82元，尚欠原告工程款1243713.40元。＼n关于A26#住宅楼建设工程的审定结算工程造价及被告所欠原告以上三项工程的工程款的数额问题：＼n原、被告对该工程竣工后，原告已将该工程的结算资料及竣工结算报告交给被告，被告委托山东建苑工程咨询有限公司对该工程的工程造价进行结算审核的事实均予认可，双方的分歧在于山东建苑工程咨询有限公司接受被告委托后是否已对该项工程的工程造价审核完毕，该公司出具的《工程结算审核报告书》能否作为认定该项工程审定结算工程造价的依据。＼n原告主张，A26#住宅楼建设工程竣工后，原告按照合同约定，将该项工程的竣工结算资料及结算报告交付被告后，被告委托山东建苑工程咨询有限公司对该项工程的工程造价进行审核，该公司审核后出具了《鲁建苑审字（2011）第09-35号工程结算审核报告书》，该审核报告书造价咨询结果为“上述工程的工程结算造价应为18191998、21元”，因此，应以此作为该工程的审定结算工程造价。＼n原告为证实其主张成立提交以下证据：＼n1、以上《鲁建苑审字（2011）第09-35号工程结算审核报告书》复印件一份。＼n原告对该复印件出处的解释为，山东建苑工程咨询有限公司对该工程的工程造价审核完毕并出具了以上报告书后，由被告负责该工程的副总杨某涛到该公司对审核报告书确认并签字后，将该审核报告书取回，由其交原告签字确认，原告在对审核报告书进行盖章确认时，留取了复印件，原件由杨某涛带回交给被告处。＼n原告提交的结算审核报告书复印件的落款时间为2011年9月29日，在该审核报告书的造价咨询单位栏内加盖有山东建苑工程咨询有限公司工程造价咨询企业执业印章，该公司项目负责人栏内即专业造价工程师栏内加盖有山东建苑工程咨询有限公司造价工程师陈洪团印章。该结算审核报告书所附附件《工程造价咨询核定总表》中的建设单位栏内有杨某涛签名，施工单位栏内有经办人孙俊波签名并加盖有原告公司印章，咨询单位栏内加盖有山东建苑工程咨询有限公司及该公司的造价工程师印章。该《工程造价咨询核定总表》中载明的原工程报价为21927320.49元，审定工程造价为18191998.21元，净审减值3735322.28元。该审核报告书所附《A26#楼结算汇总》表中载明，土建工程工程造价为13628124.07元，水电暖工程造价为2609306.04元，电气工程造价为1954568.10元，合计18191998.21元。＼n2、提交证人杨某涛书写的证明一份并申请该证人出庭作证：＼n证人杨某涛所写证明主要内容为：证人于2008年10月至2012年5月11日间，任被告副总经理职务。潍水蓝湾小区A26#住宅楼工程的施工由证人负责，证人作为被告方代表分管该项工程的施工工作，工程竣工后，原告已经将工程结算资料交付被告，由被告委托建苑工程咨询公司进行决算审核，该公司完成审核后，将盖章的咨询报告（包括09-33、09-35）交给证人，证人签字确认后交给了原告。2012年5月，证人因身体原因辞职离开了被告处。＼n该证人出庭作证的证人证言的主要内容为：证人作为被告方代表曾负责过潍水蓝湾小区A26#住宅楼建设工程及配套工程的施工。A26#住宅楼建设工程是2008年10月份之前开工的，证人于2008年10月份到被告处工作，当时，该楼已建至地上二层。证人在被告公司担任副总经理，A26#住宅楼的主体及配套工程都是由证人负责的。原告已将A26#住宅楼建设工程的结算资料交付被告，由被告委托山东建苑工程咨询有限公司进行审核，在该公司审核过程中，证人去过该公司一次，时间大约是2011年10月份。原告到该公司拿到审核报告，盖章后交给证人，证人在审核报告上签字后，交给被告。证人拿到审核报告时，山东建苑工程咨询有限公司已经在报告上签字盖章。证人不清楚被告对报告所提异议的事情。证人认可本院庭审中向其出示的《鲁建苑审字（2011）第09-35号工程结算审核报告书》是证人取回的A26#住宅楼的工程结算审核报告书，亦认可关于潍水蓝湾小区A26#、A11#、A12#住宅楼建设工程的《单位工程质量竣工验收记录》均是由证人作为建设方代表签的字。＼n3、提交潍水蓝湾小区A26#、A11#、A12#住宅楼三项建设工程的《单位工程质量竣工验收记录》各一份，在该三份竣工验收记录中，代表建设单位签字的均为证人杨某涛。＼n4、原告申请本院对证人杨爱某（山东建苑工程咨询有限公司业务经理）调查的调查笔录一份，本院在庭审中予以出示。该调查笔录中关于《鲁建苑审字（2011）第09-35号工程结算审核报告书》的内容为：被告委托山东建苑工程咨询有限公司对潍水蓝湾小区A26#住宅楼建设工程的结算造价进行过审核，该公司接受委托后，经过审核，做出了《鲁建苑审字（2011）第09-35号工程结算审核报告书》。该审核报告书作出后，按照程序，应先由原、被告双方对该审核报告书进行审核确认，加盖印章，然后由该公司再进行确认，加盖公司印章。但实际情况是，审核报告作出后，原告认可该报告，并在报告上签字确认，被告方副总杨某涛到该公司称：“因有急事，需用该审核报告，让该公司（指审核单位）在审核报告上先加盖印章，然后由其带回加盖被告公司印章。”随后，杨某涛在该审核报告书中的建设单位经办人栏内签名，该公司（指审核单位）同意杨某涛的以上意见，在上述《鲁建苑审字（2011）第09-35号工程结算审核报告书》及被告委托该公司对潍水蓝湾小区A26#住宅楼配套工程进行竣工结算，该公司审核后作出的《鲁诚立信审字（2011）第09-33号山东潍水房地产开发有限公司潍水蓝湾小区A26#住宅楼配套工程竣工结算造价咨询报告书》上加盖了该公司印章。杨某涛将上述两份报告书带回被告处后，被告对上述两份报告书的审核结果提出异议，随后，被告将其委托该公司进行审核的有关材料带回进行复核。到目前为止，被告还在对该报告进行复核，尚未有结果。在山东建苑工程咨询有限公司对A26#住宅楼建设工程的结算造价审核过程中，原告通过被告向该公司递交过结算资料（土建及配套工程的结算资料、施工图纸、预算书等），但该资料已由被告方派人带回，现正在复核中。该证人认为，以上两份报告未经被告方盖章确认，因此未生效。＼n被告对原告的以上主张及其提交的证据的质证意见为：＼n被告对原告提交的关于潍水蓝湾小区A26#、A11#、A12#住宅楼的《单位工程质量竣工验收记录》各一份、原告申请本院调查的证人王爱某的调查笔录一份的真实情况均无异议。被告主张A26#住宅楼建设工程完工后，被告确实委托过山东建苑工程咨询有限公司对该项工程进行过结算审核，该公司审核后，出具过一份审核报告草稿，但被告对审核报告草稿中的C30混凝土用量及墙面抹灰面积提出异议，山东建苑工程咨询有限公司已接受异议，现正在复核过程中。被告认为，证人王爱某的调查笔录进一步证实了被告的该项主张，也说明原告提交的《鲁建苑审字（2011）第09-35号工程结算审核报告书》是不生效的。＼n被告对原告提交的以上工程结算审核报告书的真实性虽有异议，但对该报告书所附的《A26#楼结算汇总》表中的水电暖工程造价2609306、04元、电器工程造价1954568、10元均予认可，仅对其中的土建工程造价13628124、07元有异议。＼n被告对原告提交的证人杨某涛所写证明一份及原告申请该证人出庭作证的证人证言的真实性均提出异议，但认可杨某涛系其工作人员，现已离开被告处。被告主张杨某涛的证人证言与杨爱某的调查笔录有矛盾之处，且认为杨某涛在其证言中只认可其已收到了审核报告书，但并未认可审核报告书中的数额，被告已对审核报告书的审核结果提出异议，对此，证人杨某涛并不知情。＼n被告为证实其主张成立，提交其于2011年11月22日向山东建苑工程咨询有限公司提出的《潍水蓝湾26号楼审计与重审异议对比表》一份。山东建苑工程咨询有限公司在该对比表上填写了“收到异议对比表，再进行核对”的意见，并由该公司工作人员郑培军签名，加盖了该公司工程造价咨询企业执业印章。＼n原告对被告提交的以上证据的质证意见为：＼n被告虽主张其已对山东建苑工程咨询有限公司做出的关于A26#住宅楼建设工程的结算造价审核报告草稿提出异议，但并未提交被告所称的审核报告草稿，被告亦未提交能够证实其所提异议成立的证据。＼n被告申请对A26#住宅楼建设工程中的土建部分的C30墙、梁、板、柱混凝土用量、墙面抹灰面积及价款进行鉴定，为进行鉴定，向本院提交了A26#住宅楼土建部分图纸一套41张。＼n原告对被告所提鉴定申请及为进行鉴定所提交的A26#住宅楼工程土建部分图纸的质证意见为：＼n对被告提交的图纸的真实性无异议，不同意被告的鉴定申请。因为依据《建设工程价款结算暂行办法》的规定，竣工结算报告经发包人、承包人双方签字有效。本案涉及的A26#住宅楼结算咨询报告，双方当事人均已签字，已经生效，应当作为结算价款的依据。被告所谓异议的依据是施工图，而施工图已经经过山东建苑工程咨询有限公司审核，因此，被告据以提出异议的施工图并非新证据。＼n本院对潍水蓝湾小区A26#住宅楼建设工程的审定结算工程造价问题及被告应付原告以上三项工程的工程款数额的认定：＼n本院认为，因被告对原告提交的潍水蓝湾小区A26#、A11#、A12#住宅楼建设工程的《单位工程质量竣工验收记录》各一份的真实性均无异议，故本院对该三份证据的效力予以认定，对其真实性予以确认。因原、被告对原告申请本院调查的证人杨爱某的调查笔录的真实性无异议，故本院对该调查笔录中有关A26#住宅楼及其配套工程竣工后，被告委托山东建苑工程咨询有限公司对该两项建设工程进行结算审核的以下事实予以确认：山东建苑工程咨询有限公司接受被告委托在对该两项建设工程进行结算审核后，分别作出了《鲁建苑审字（2011）第09-35号工程结算审核报告书》、《鲁诚立信审字（2011）第09-33号山东潍水房地产开发有限公司潍水蓝湾小区A26#住宅楼配套工程竣工结算造价咨询报告书》各一份，在被告副总经理杨某涛已在第一份审核报告书中的建设单位栏内签名，并同意由其带回被告公司盖章的情况下，山东建苑工程咨询有限公司遂同意由杨某涛将该两份报告书带回被告处。在山东建苑工程咨询有限公司对该两项建设工程的造价进行结算审核过程中，被告将原告提交的有关该两项建设工程的结算资料及结算报告一并转交至该公司，原告提交的结算资料及结算报告也是该公司对该两项建设公司造价进行审核的依据。原告在庭审中提交的虽为复印件，但原件确系山东建苑工程咨询有限公司所出具。因被告虽对《鲁建苑审字（2011）第09-35号工程结算审核报告书》复印件的真实性提出异议，并称山东建苑工程咨询有限公司对A26#住宅楼建设工程造价进行结算审核后出具过一份审核报告草稿，但并未向本院提交该草稿，且证人杨爱某在本院对其调查时，已认可原告提交的以上《鲁建苑审字（2011）第09-35号工程结算审核报告书》复印件的真实性，故本院认定，被告所称的审核报告草稿就是原告提交的《工程结算审核报告书》。在此情况下，原告提交的虽系复印件，但本院对该证据的效力仍予认定。被告虽对原告提交的证人杨某涛所写证明一份及原告申请该证人出庭作证的证人证言提出异议，且该证人出庭作证的证人证言与其书写的证明也确有矛盾之处，但该证人所写证明及出庭作证的证人证言与原告提交的其他证据相结合，能够进一步认证以上案件事实。被告虽对《鲁建苑审字（2011）第09-35号工程结算审核报告书》所附的《A26#住宅楼结算汇总》表中的A26#楼土建工程造价提出异议，并申请鉴定，被告为证实其主张成立，还提交了《潍水蓝湾26号楼审计与重审异议对比表》一份，但被告并未举证证明A26#住宅楼土建工程造价中其他单项工程的造价，且原告对被告的鉴定申请不予认可，而根据原、被告签订的《建设工程施工合同》专用条款第九部分第2条、第3条关于“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见，逾期视为发包人认可承包人提交的结算报告，发包人确认竣工结算报告”的约定，结合以上案件事实，本院认定：潍水蓝湾小区A26#住宅楼建设工程竣工验收后，原告向被告提交该工程的竣工结算报告及结算资料后，被告对原告提交的竣工结算报告及结算资料的审核是委托山东建苑工程咨询有限公司进行的，该公司做出的《鲁建苑审字（2011）第09-35号工程结算审核报告书》即是被告依照合同约定对原告提交的竣工结算报告及结算资料进行审核的审核结果，原告认可该审核结果，由此，原、被告对合同约定的以上结算条款进行了变更，对该变更，本院予以照准。原告以该《工程结算审核报告书》的审定工程结算造价，作为其为被告承建的潍水蓝湾小区A26#住宅楼建设工程的工程价款的结算依据，本院应予以支持。财政部、建设部颁发的《建设工程价款结算暂行办法》第十八条规定，工程造价咨询机构接受发包人或承包人委托，编审工程竣工结算，应按合同约定和实际履约事项认真办理，出具的竣工结算报告经发、承包双方签字后生效。当事人一方对报告有异议的，可对工程结算中有异议部分，向有关部门申请咨询后协商处理，若不能达成一致的，双方可按合同约定的争议或纠纷解决程序办理，建设部颁布的《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条第一款规定，（一）承包方应当在工程竣工验收合格后的约定期限内提交竣工结算文件。（二）发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。（三）发包方对竣工结算文件有异议的，应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出之日起的约定期限内与承包方协商。（四）发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核。（五）发包方应当在协商期满后的约定期限内向承包方提出工程造价咨询单位出具的结算审核意见。《山东省建设工程造价管理办法》第二十五条规定，工程发、承包双方应当在建设工程竣工验收后，按照合同约定及时办理工程竣工结算。建设单位委托具有相应资质的单位审核工程结算的，工程结算文件经当事人签字确认后，不得再次委托审核。有证据表明结算文件确有错误的除外。《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》（1998）第31条规定：发包方和承包方协商进行了工程结算，签订工程结算书的，原则上应以双方签字认可的工程结算书作为定案依据；诉讼中，当事人一方对工程结算书有异议而又不能提供充分证据请求法院予以鉴定的，原则上不予支持。本案中，被告虽对其委托山东建苑工程咨询有限公司做出的以上《工程审核结算报告书》中的土建部分中的C30混凝土用量、墙面抹灰面积向该公司提出异议，但并未就其异议提交证据，且其提交的施工图纸已经经过了山东建苑工程咨询有限公司的审核，而原告对被告的所谓异议又不予认可，故本院对被告以其对《工程结算审核报告书》有异议为由所提出的，要求对潍水蓝湾小区A26#住宅楼土建部分中的C30混凝土用量、墙面抹灰面积及造价进行鉴定的请求，不予支持。据此，本院认定，潍水蓝湾小区A26#住宅楼建设工程的审定结算工程造价为18191998、21元。根据双方关于该工程签订的《建设工程施工合同》中有关“工程竣工验收合格后，半年内付至工程审定结算价款的95%，留5%作为保修金，无质量问题和工程缺陷，保修一年期满返还保修金的50%，保修两年期满返还保修金的40%，保修五年期满无质量问题和缺陷全部返还保修金。”的约定，以上结算造价中的5%即909599、91元为工程质量保修金。但因自该工程竣工之日起至今，该工程的保修期已过两年，未满五年，故尚有10%即90959、99元的保修金未到返还期限，据此，被告共应偿付原告工程款及保修金（18191998、21元-90959、99元）18101038、22元，扣除被告已付工程进度款及所供钢材折款共计16209296、59元，被告尚应给付原告工程款及保修金1891741、63元。关于原告为被告承建的潍水蓝湾小区A26#住宅楼配套工程的工程款问题，因双方关于该工程签订的《工程施工协议书》中约定的两年保修期已经届满，故被告所欠原告该项工程的工程款（399945、13元-50000元）349945、13元，应予偿还。关于原告为被告承建的潍水蓝湾小区A11#、A12#住宅楼建设工程的工程款问题，因原、被告双方关于该工程签订的《山东潍水房地产开发有限公司潍水蓝湾住宅楼A11#、A12#建设工程施工合同》中约定，“工程竣工时拨至95%，余款留作保修金，按规定保修期满无质量问题，保修金一次付清”，该合同附件即《工程质量保证书》中约定的防水工程的保修期为五年，但自该工程竣工验收之日至今，尚未届满五年，因此，A11#、A12#住宅楼建设工程的审定结算工程造价中的5%即（6796921、22元×5%）339846、06元，作为工程质量保修金，尚未到返还期限。由此，被告应偿付原告A11#、A12#住宅楼建设工程款（6796921、22元-5553207、82元-339846、06元）903867、34元。综上，被告共应偿付原告以上三项工程的工程款349945、13元＋903867、34元＋1891741、63元=3145554、10元。＼n综上，本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》、《工程施工协议书》、《山东潍水房地产开发有限公司潍水蓝湾住宅楼A11#、A12#建设工程施工合同》，均合法有效，原、被告均应按照合同约定履行义务。原告已将潍水蓝湾小区A26#住宅楼及其配套工程、A11#、A12#住宅楼建设工程施工完毕，并验收合格，被告即应分别按照建设工程施工合同及其施工协议书的约定，向原告支付工程进度款及质量保证金，故对原告要求被告偿付工程款及到期工程质量保证金的请求，应予支持。因A26#住宅楼建设工程竣工后，原、被告已对关于A26#住宅楼建设工程所签订《建设工程施工合同》中有关工程价款结算的约定进行了变更，该变更系双方当事人的真实意思表示，且不违反有关法律规定，应予认定。被告委托山东建苑工程咨询有限公司作出的《鲁建苑审字（2011）第09-35号工程结算审核报告书》合法有效，而关于被告申请对以上审核报告书中土建部分的C30混凝土用量、墙面抹灰面积及造价进行鉴定的请求，因其提交的证据不足，鉴定理由不充分，故本院不予采纳。因在原、被告关于A26#住宅楼建设工程所签订《建设工程施工合同》的履行过程中，被告未按合同约定向原告拨付工程进度款、被告分包工程的施工迟延及被告对工程进行设计变更等行为导致了原告承建的A26#住宅楼建设工程的逾期竣工，而按合同约定出现上述事由时，工期应予顺延，故对被告要求原告支付逾期竣工违约金的反诉请求，不予支持。因原告在A26#住宅楼建设工程竣工交付后，仍占有被告施工场地的目的系向被告主张工程款，基础法律关系仍为建设工程施工合同关系，故对被告以原告的上述行为对其构成侵权为由，要求原告赔偿损失的请求，亦不予支持。虽然按照合同约定，被告向原告逾期拨付工程进度款，应向原告支付逾期付款的违约金，但因原告在工程交付后，继续占有被告施工场地的行为已客观上妨碍了被告其他建设工程的施工，并为被告造成了一定经济损失，虽然上述事由作为被告向原告主张侵权损失的依据欠妥，但却可作为原告向被告主张逾期付款违约金的抗辩事由，据此，对原告提出的要求被告支付逾期付款的违约金的诉讼请求，亦不予支持。但自原告退出被告施工场地之日即2012年6月4日始，被告的抗辩事由消除，因此，自该日始，被告应为原告承担其所欠原告工程款的利息损失。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百八十三条之规定，判决如下：＼n一、被告山东潍水房地产开发有限公司偿付所欠原告山东樱园建筑工程有限公司工程款、保修金共计3145554.10元及利息（利息自2012年6月4日始，按中国人民银行同期贷款利率，计算至本判决生效后自动履行期内的付款之日），于本判决生效之日起十日内付清。＼n二、驳回原告要求被告支付逾期付款违约金的诉讼请求。＼n三、驳回被告要求原告支付逾期竣工违约金的反诉请求。＼n四、驳回被告要求原告赔偿损失的诉讼请求。＼n如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n以上三案案件受理费143113元，财产保全费15000元，共计158113元，由原告负担51720元，被告负担91393元。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉费143113元，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。＼n审判长付明琪＼n审判员朱国华＼n审判员刘斐斐＼n二〇一三年十月三十日＼n书记员夏天华