陕西省南郑县人民法院
行 政 判 决 书
(2017)陕0721行初2号
公益诉讼人南郑县人民检察院。
法定代表人何某某，该院检察长。
公益诉讼出庭人邵某某、任某某，该院检察员。
被告汉中市某某林业局。
法定代表人吴某某，局长。
委托诉讼代理人安某某，汉中市森林公安局某某分局教导员。
委托诉讼代理人张某某，陕西兢业律师事务所律师。
公益诉讼人南郑县人民检察院诉被告汉中市某某林业局（以下简称某某林业局）不履行法定职责一案，于2016年12月26日向本院提起行政诉讼。本院受理后，于2017年1月5日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年5月19日公开开庭审理了本案。公益诉讼人南郑县人民检察院副检察长张某某及检察员邵某某、任某某、被告汉中市某某林业局负责人沈某某及其委托诉讼代理人安某某、张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公益诉讼人南郑县人民检察院诉称，汉中市汉台区人民检察院在履行法律监督职责过程中发现，汉中市某某林业局对中交第四公路工程局有限公司宝汉高速公路坪坎至汉中（石门段）PH-15合同段项目部（以下简称PH-15项目部）违法占用林地修建隧道工程的违法行为，未依法全面履行监管职责，造成国家和社会公共利益受到损害。汉中市汉台区人民检察院审查后，于2016年10月28日作出行政公益诉讼立案决定。2016年12月22日，汉中市人民检察院将该案指定南郑县人民检察院管辖。经检察机关调查查明认定：2014年11月至2015年5月，PH-15项目部，在牛头山隧道入口施工过程中，违法占用林地0.2009公顷，合计2009平方米。2015年5月，某某林业局在行政执法检查过程中发现了PH-15项目部上述违法行为后，于2015年5月20日对该案立案调查，并委托汉中市森林公安局某某分局对该案进行查处。同日，某某林业局聘请汉中市汉台区林业工作中心对PH-15项目部所占林地位置、面积和权属等进行了现场鉴定：该林地位于汉台区河东店镇范围，坪坎至汉中（石门）高速公路石门水库库区牛头山隧道入口处，汉中市褒河国有林场45林班，权属为国有，属国家重点公益林，非法占有林地面积0.2009公顷，合计2009平方米，林地占地类型属于永久性占用。2015年6月9日，某某林业局依据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款的规定，向PH-15项目部发出“汉区林罚决字【2015】第010号《林业行政处罚决定书》”：1、处以每平方米10元的罚款，计20090元。2、责令立即停止违法行为，限期于2015年12月31日前恢复原状。同年6月19日，该项目部履行了该处罚决定第一项内容缴纳罚款20090元，但第二项内容未予履行。为督促某某林业局依法履行职责，保护林业资源，维护国家和社会公共利益，汉台区人民检察院于2016年11月4日向某某林业局发出了汉区检民行建【2016】03号《检察建议书》，建议某某林业局严格执行《中华人民共和国森林法》第十三条、第四十四条和《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条之规定，切实履行职责，保护好森林资源，确保国家、社会公共利益不受损害。2016年11月25日，某某林业局作出书面回复，称其于2016年11月8日向PH-15项目部送达了《责令限期恢复林地原状通知书》，限PH-15项目部于2016年12月4日前恢复林地原状。另外，宝汉高速项目部因地质结构和线路优化等原因新增部分项目工程，汉台区新增林地变更7.9394公顷（其中包含PH-15标段施工的牛头山隧道占用林地面积），本次变更属红线内永久占用地，该公司正在申报林地变更手续，于2016年9月13日经省林业厅审核后上报国家林业局，目前仍在审批中。但截至目前，该项目部未恢复林地原状，国家和社会公共利益仍然处于受侵害状态。依照《中华人民共和国森林法》第十三条、第四十四条第一款规定，某某林业局作为林业行政主管部门，对PH-15合同段项目部擅自改变林地用途的行为，应该依法处理。但其在作出罚款、责令立即停止违法行为、限期于2015年12月31日前恢复原状的行政处罚决定后，未采取有效措施督促PH-15项目部履行全部处罚内容，致使被擅自改变用途林地一直被非法占有，国家和社会公共利益仍然处于受侵害状态，某某林业局未依法全面履行监管职责。为督促某某林业局依法履行职责，促进行政机关依法行政，维护国家和社会公共利益，现公益诉讼人依法向法院提起行政公益诉讼，请求：1、确认汉中市某某林业局对中交第四公路工程局有限公司宝汉高速公路坪坎至汉中（石门段）PH-15合同段项目部违法占用林地、毁坏林木不依法履行监管职责的行为违法；2、判令汉中市某某林业局依法继续履行对中交第四公路工程局有限公司宝汉高速公路坪坎至汉中（石门段）PH-15合同段项目部违法占用林地、毁坏林木的违法行为的监管职责，确保国家和社会公共利益不受侵害。
公益诉讼人南郑县人民检察院向本院提交以下证据：第一组证据：1、委托书、受案及立案登记表、告知书、询问笔录、勘验笔录及现场照片。证明：PH-15项目部非法占用林地、改变林地用途。2、调取证据笔录、国有山权林权证、合同协议书、协议、使用林地审核同意书、宝汉PH-15项目部委托书、身份证复印件。证明：PH-15项目部占用的林地属于国有，宝汉高速坎坪至汉中（石门）段由中交第四公路工程局承包，需要办理建设用地审批手续。3、某某林业局聘请书、汉台区林业工作中心鉴定意见书、鉴定人员资质证书及占用林地现状图。证明：宝汉PH-15项目部占用的林地属于国有，属国家重点公益林。4、某某林业局行政处罚决定书及送达回证。证明：已对违法行为作出行政处罚决定，包括罚款和恢复林地原状。5、缴款书及罚款收据。证明：宝汉PH-15项目部履行了部分行政处罚，罚款已交纳。6、汉台区检察院2016年10月28日拍摄的现场照片。证明：宝汉PH-15项目部并未限期恢复林地原状。第二组证据：1、汉台区检察院立案决定书汉区检民行公立【2016】03号。证明：汉台区检察院于2016年10月28日决定立案受理本案。2、汉台区检察院关于牛头山隧道的位置说明。证明：牛头山隧道位于汉台区河东店镇麻坪寺村。3、汉区检民行建【2016】03号检察建议书。证明：汉台区检察院对某某林业局不依法履职的行为发出诉前检察建议，督促其依法履职。4、汉台区检察院送达回证。证明：汉台区检察院诉前检察建议书已向某某林业局送达。第三组证据：1、某某林业局关于检察建议办理情况的复函。证明：某某林业局责令PH-15项目部于2016年12月4日前恢复林地原状补种树木；林地变更手续正在上报。2、陕西宝汉高速公路建设管理有限公司汉坪建设管理处关于汉坪高速占用汉台区林地变更审批情况说明的函及附件。证明：所占林地变更手续正在审核中。3、某某林业局下发的《责令限期恢复原状通知书》。证明：某某林业局限PH-15项目部于12月4日前恢复林地原状。4、汉中市汉台区人民检察院于2016年12月16日拍摄的现场照片。证明：PH-15项目部并未限期恢复林地原状，公益林仍被占用，国家和社会公共利益仍处于受损害状态。
被告某某林业局辩称，其已依法对PH-15项目部违法占用林地、毁坏林木的行为履行了监管职责。被告在执法检查过程中自发现PH-15项目部存在违法占用林地的行为后，就立刻委托汉中市林业局汉台森林公安分局对该案进行查处，并于2015年6月9日依据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条之规定，向PH-15项目部下发汉区林罚决字【2015】第010号《林业行政处罚决定书》：1.处以每平方米10元钱的罚款，计20090元；2.责令立即停止违法行为，限期与2015年12月31日前恢复原状。《行政处罚决定书》作出后，PH-15项目部于2015年6月19日即缴纳了20090元罚款，但该项目部至2015年12月31日并未履行第二项行政处罚。被告知悉该情况后曾多次通过电话或前往现场催促PH-15项目部积极接受处罚，履行恢复原状义务。并于2016年11月8日向该项目部送达了《责令限期恢复林地原状通知书》，限其于2016年12月4日前恢复林地原状。行政相对人在法定期限内未提起行政复议或诉讼。被告积极催促、要求被处罚行政相对人接受处罚、履行义务，督促其办理相关占用林地的合法手续。行政相对人已履行了缴纳罚款义务。因此，被告依法履行了其法定的监管职责，不存在违法行为。另外，涉案林地至今未恢复原状系由客观原因导致，被告不存在监管不力行为。宝汉高速属国家级重点工程，陕西省人民政府、汉中市人民政府，汉台区人民政府都高度重视，汉中市人民政府还通过“会议纪要”的形式要求各单位高度重视，积极配合高速公路建设。被告在严格执法过程中，积极履行职责，积极协调各方面力量，尽量减少对国家林地资源的侵害。涉案林地系宝汉高速项目规划范围，宝汉高速项目因地质结构和线路优化等原因新增部分项目工程，汉台区新增林地变更7.9394公顷（其中包含PH-15标段施工的牛头山隧道占用林地面积），本次变更属项目红线内永久占用地。宝汉高速汉坪建设管理处已在申报林地变更手续，且已于2016年9月13日经省林业厅审核后上报国家林业局，目前正处在审批过程中。宝汉高速是国家重点建设项目，工程难度复杂、施工量巨大，所涉各地各级单位均应当予以支持。如强制要求拆除工程现有建设成果恢复林地，待到审批下发后再次变更林地使用现状，无疑是对项目现已投入的经济、人力资源的极大浪费，也为后期恢复工程及整体项目工程的建设带来不必要的障碍。被告本着从大局考虑、从实际情况考虑的原则，针对涉林行政案件中不能恢复原状的，通过制定异地恢复方案，进行异地恢复。现已制定了《异地恢复植被作业设计》，要求PH-15项目部在他处进行林木栽种补偿此处项目的林地占用，该方案是符合法律规定，也是符合实际情况的。因项目审批造成的林地现阶段未进行恢复并非源于被告，被告也积极寻找了配合解决的办法，不存在任何违法行为。综上所述，被告已积极履行了行政监管义务。
被告某某林业局向本院提交以下证据：第一组证据：1、林业行政处罚材料（处罚卷宗1—45页）。责令限期恢复林地原状通知书。证明：被告依法履职过程，被告履行了相应法定职责。第二组证据：1、宝汉高速汉坪管理处说明函。2、某某林业局函。3、异地恢复作业设计。4、林业调查规划设计证书。证明：该项目无法原地恢复，且相关手续正在批办中；造林作业设计单位资质。
本院依职权于2017年2月23日对本案所涉及非法占用林地无法原地恢复，进行异地恢复的情况进行了现场勘验，并制作了现场勘验笔录及现场照片。公益诉讼人及被告对此均无异议。
经庭前证据交换，对公益诉讼人及被告提交的证据，双方对对方证据的真实性、合法性、关联性均没有异议，但对对方证据的证明目的有异议。公益诉讼人认为其证据证明被告不依法履行法定监管职责的行为违法；被告认为其证据已证明其履行了法定的监管职责，不存在违法。
本院对上述证据认证如下：对公益诉讼人、被告提交的证据，以及本院所作勘验笔录及现场照片，均符合证据真实性、合法性、关联性，本院依法采信。
经审理查明，2014年11月至2015年5月，中交第四公路工程局有限公司宝汉高速公路坪坎至汉中（石门段）PH-15合同段项目部在牛头山隧道入口施工过程中，未经审批非法永久性占用林地2009平方米，被告于2015年6月9日作出汉区林罚决字【2015】第010号《林业行政处罚决定书》并于当日送达PH-15项目部。该项目部于2016年6月19日缴纳了20090元罚款，但至2015年12月31日之前没有履行恢复原状的义务。被告在该处罚决定书生效后既没有依法强制执行，也没有依法申请人民法院强制执行。汉中市汉台区人民检察院认为被告虽作出行政处罚决定，但未督促该项目部履行全部处罚内容，致使被擅自改变用途林地未恢复原状，也未补种树木，国家和公共利益仍处于受侵害状态，遂于2016年11月4日向被告发出了汉区检民行建【2016】03号检察建议书，建议其依法全面履行监管职责。被告收到该检察建议书后，于当日作出汉区林责停字【2016】第02号责令限期恢复林地原状通知书，并于2016年11月8日送达给该项目部，限该项目部在同年12月4日前恢复土地原状。被告又于2016年11月25日作出了《关于检察建议书办理情况的复函》，复函中提到“宝汉公司于2016年3月正式申报林地变更手续，同年9月13日经省林业厅审核后上报国家林业局，目前正在审批中”。公益诉讼人遂起诉至法院，请求确认被告对中交第四公路工程局有限公司宝汉高速公路坪坎至汉中（石门段）PH-15合同段项目部违法占用林地、毁坏林木不依法履行监管职责的行为违法；并判令汉中市某某林业局依法继续履行对中交第四公路工程局有限公司宝汉高速公路坪坎至汉中（石门段）PH-15合同段项目部违法占用林地、毁坏林木的违法行为的监管职责，确保国家和社会公共利益不受侵害。
本院认为，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》，从2015年7月1日至2017年7月1日陕西省作为试点省市之一，人民检察院作为公益诉讼人对在生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让、食品药品安全等领域违法行为提起公益诉讼。公益诉讼人南郑县人民检察院受汉中市检察院指令管辖，对被告某某林业局不履行法定职责提起行政公益诉讼。南郑县人民检察院具有公益诉讼人主体资格。根据《中华人民共和国森林法》第十三条规定，各级林业主管部门依照本法规定，对森林资源的保护、利用、更新，实行管理和监督。某某林业局具有对森林资源的保护、利用、更新，实行管理和监督职责，属本案的适格被告。根据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条，《中华人民共和国行政强制法》第五十条、第五十三条、第五十四条的规定，行政相对人收到处罚决定书后，在法定期限内既未申请行政复议或提起行政诉讼，又未履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关应采取催告、加处罚款等方式督促其履行。经催告无效后，行政机关可以代履行，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之后法定期限内申请人民法院强制执行。被告虽辩称其已经依照法律规定履行了法定职责并提交了相应证据，但根据本院查明的事实，被告对行政相对人未经审批违法占用林地、毁坏林木违法行为于2015年6月9日作出《行政处罚决定》，相对人虽缴纳了罚款，但并未履行行政处罚决定书上确定的恢复原状的义务时，未依法进行催告，也未采取代履行措施或在法定期限内申请人民法院强制执行，致使已经发生法律效力的行政处罚决定中关于被违法占用林地在指定期限内恢复原状的内容未能得到执行，检察机关向被告发出检察建议书后，被告仍未纠正。行政相对人未得到国家林业部的批准之前，非法占用林地违法行为仍然存在。故本院对被告的证明目的不予采纳，对被告的辩称意见不予支持。被告怠于履行行政职责的行为已经构成违法。对公益诉讼人请求确认被告对行政相对人中交第四公路工程局有限公司宝汉高速公路坪坎至汉中（石门段）PH-15合同段项目部违法占用林地、毁坏林木不依法履行监管职责的行为违法的诉讼请求，本院依法予以支持。对公益诉讼人主张的判令汉中市某某林业局依法继续履行对中交第四公路工程局有限公司宝汉高速公路坪坎至汉中（石门段）PH-15合同段项目部违法占用林地、毁坏林木的违法行为的监管职责，确保国家和社会公共利益不受侵害的诉讼请求。根据本案查明的事实，本案所涉及被违法占用林地本应原地恢复，但宝汉高速是国家重点建设项目，工程难度较大，且涉案林地的变更手续正在审批中，如强制要求拆除现有工程，进行原地恢复，待变更审批后再行建设，无疑是对现已投入资源的极大浪费。结合《中华人民共和国森林法》对森林资源保护和合理利用、加快国土绿化的相关精神，被告本着从大局考虑、从实际情况考虑的原则，针对涉林行政案件中不能原地恢复的特殊情况，通过制定异地恢复方案，进行异地恢复的整改措施符合法律规定的精神。被告虽进行了整改，并督促行政相对人在异地进行了恢复，但恢复林地原状尚需一定时日，且只有在正常管护下才能实现修复目的，被告作为对森林资源的保护、利用和更新实行监督、管理的行政主管部门，其应当承担继续履行上述法定职责，通过持续有效的监管，促使恢复林地达到所要求的标准。综上所述，对公益诉讼人的诉讼请求，本院予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：
一、确认被告汉中市某某林业局在对中交第四公路工程局有限公司宝汉高速公路坪坎至汉中（石门段）PH-15合同段项目部违法占用林地、毁坏林木行为作出《行政处罚决定书》后，未依法继续履行后续监督、管理和申请人民法院强制执行法定职责的行为违法。
二、责令被告汉中市某某林业局继续履行对被中交第四公路工程局有限公司宝汉高速公路坪坎至汉中（石门段）PH-15合同段项目部违法占用林地、毁坏林木，异地恢复林地生态修复工作的监督、管理法定职责。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。
审 判 长 徐建宏
审 判 员 戚晓军
人民陪审员 方 伟
二〇一七年五月十九日
法官 助理 崔 粟
书 记 员 席燕琴