浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙杭商终字第467号
上诉人（原审被告）：吴某某。
被上诉人（原审原告）：董甲。
委托代理人（特别授权代理）：董乙。
原审被告：谢某某。
上诉人吴某某为与被上诉人董甲、原审被告谢某某民间
借贷纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2010）杭西商初
字第1488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年3月24
日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终
结。
原审法院审理查某：2010年5月，谢某某与董甲签订落款
时间为2010年5月7日的《借款协议》，约定谢某某向董甲借款
1500000元，借款期限90天，自2010年5月7日起至2010年8月7
日，利率为月息3%；如果谢某某未能在2010年8月8日前（含）
还款，则从该日起按实际逾期天数以每日千分之五计算违约金
。吴某某在该《借款协议》上签字，承诺为谢某某的该债务提
供连带责任保证。同时，谢某某出具收条一张，表示“今收到
董甲人民币壹佰伍拾万元正”。2010年5月8日，谢某某出具《
证明》，表示“一、在2010年5月7日与董甲签订的壹佰伍拾万
元借款协议的日期写错了，应改为在2010年5月8日签订的。二
、在5月8日前分别向董甲借到的5万、6万、30万、20万、10万的借款为共计71万，均未还给董甲，因还需向董甲借款，因此
2010年5月8日之前的借款协议均还给谢某某，并结转到2010年
5月7日签订的壹佰伍拾万元借款之中。特此证明”。同日，董
甲通过工商银行向谢某某帐户汇入1127000元（其中500000元
用于某某2010年5月8日董甲与谢某某签订的金额为500000元的
《借款协议》）、通过农某某行向谢某某帐户汇入90000元，
共计交付717000元借款本金。另查某，谢某某就该笔借款向董
甲实际支付的利息高于《借款协议》约定的月息3%。谢某某于
2010年5月18日、6月8日、6月21日、7月16日和7月23日分别向
董甲支付利息79000元、79000元、79000元、19000元和45000
元，共计301000元。此后，谢某某未再还本付息，吴某某也未
按连带责任保证履行义务。
原审法院审理认为：谢某某与董甲签订借款金额为15000
00元的《借款协议》，双方成立民间借贷关系。该借款的交付
包括谢某某于2010年5月8日之前借到的710000元和董甲于2010
年5月8日通过银行支付的717000元，即董甲实际交付借款数额
为1427000元，谢某某应按该数额归还借款并支付利息。董甲
要求谢某某归还借款本金1500000元的诉讼请求予以部分支持
。双方约定的借款期限内的利息和逾期还款违约金以及谢某某
实际支付的利息均过高，本院予以调整。谢某某应按照同期同
类银行基准贷款利率年利率4.86%的四倍即月利率1.62%支付借
款期限内的利息和逾期还款违约金。故谢某某应支付的借款期
限内利息为69352.2元，其已付的超过该部分的利息231647.8
元视为归还的借款本金某以扣除。谢某某尚应归还董甲借款本金1195352.2元并从2010年8月8日开始按每月1.62%支付逾期还
款违约金（暂计算至2010年8月28日为12909.8元，此后至判决
确定的给付之日的违约金按每月1.62%另计）。吴某某为谢某
某的上述债务提供保证，董甲要求吴某某承担连带保证责任的
诉讼请求符合法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共
和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百九十六
条、第二百条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第
六条、第十八条之规定，判决：一、谢某某归还董甲借款1195
352.2元，支付违约金12909.8元（暂计算至2010年8月28日，
此后至判决确定的给付之日的违约金按每月1.62%另计），共
计1208262元，于判决生效之日起十日内付清。二、吴某某对
谢某某上述应付款项的清偿承担承担连带责任。三、驳回董甲
的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义
务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九
条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20
865元减半收取10432.5元，财产保全申请费5000元，共计1543
2.5元，由董甲负担4986.5元，谢某某、吴某某负担10446元。
谢某某、吴某某负担部分于判决生效之日起十日内交纳至本院
。
上诉人吴某某不服原审法院上述民事判决，向本院提起
上诉称：一审法院认定事实错误。一、因7l万元的借款发生在
2010年5月之前，故5月之前的还款理应计算在借款本金中。一
审法院未经审查，认定7l万元借款事实，该认定错误。首先，
根据谢某某2010年5月8日出具的《证明》，该71万元系在5月8日之前所借，一审法院理应将上诉人提交的5月8日之前的银行
还款凭证（35.4175万元）作为有效证据使用，认定董甲的债
权部分消灭的事实。也就是说，应该在董甲的借款本金中予以
抵扣。即在2010年5月8日，该71万元应当减扣35.4175万元，
尚欠35.5825万元。其次，原审法院对该71万元借款未经借贷
事实的审查程序，就径直原数认定，不符合浙江省高级人民法
院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》中“借
贷事实的审查”的规定。根据5月8日的《证明》，该71万元系
对前期借款进行滚动结算后重新出具的，原审法院理应按照上
述规定审查有无计算复利以及折算后的实际利率有无超出四倍
利率。而原审法院对此均未进行审查，导致上诉人已经支付的
款项未被认定。二、应按照还款的不同时间计算余额和分段计
算利息。1、根据前述的事实和证据，上诉人在2010年5月8日
前实际尚欠董甲35.5825万元（71万元-
35.4175万元=35.5825万元）；2、董甲在5月8日通过银行支付
71.7万元，扣除上诉人在5月8日以后归还的30.1万元，实际尚
欠董甲41.6万元；3、两项合计上诉人实际仅有77.1825万元未
归还给董甲，原审法院判令上诉人归还借款119.53522万元，
与事实不符；4、原审法院未按照上诉人实际还款日期，分段
计算利息，是错误的。原审法院计算借款期限内的利息为6.93
522万元错误，分段计算利息为5.6878万元，违约金1.216万元
。①5月18日归还7.9万元，142.7万元＊（5月8日至5月18日，
计10／30月）＊0.0162=0.7705万元；②6月8日归还7.9万元，
134.8万元＊（5月19日至6月8日，计19／30月）＊0.0162=1.383万元；③6月21日归还7.9万元，126.9万元（6月9日至6月21
日，计12／30月）＊0.0162=0.8223万元；④7月16日归还1.9
万元，119万元＊（6月22日至7月16日，计24／30月）＊0.016
2=1.5422万元；⑤7月23日归还4.5万元，117.1万元＊（7月17
日至7月23日，计6／30月）＊0.0162=0.3794万元；112.6万元
＊（7月24日至8月7日，计13／30月）＊0.0162=0.7904万元；
合计5.6878万元。8月8日起至8月28日的违约金：112.6万元＊
（8月8日至8月28日，计20／30月）＊0.0162=1.216万元。因
此，即便按照原审法院的计算，上诉人也仅需支付借款本金11
2.6万元、利息5.6878万元、违约金1.216万元，合计119.5038
万元。而原审判决共计120.8262万元，多计算了1.3万余元。
上诉人认为客观公正的计算应为：71万元-
35.4175万元=35.5825万元，再加上通过银行支付71.7万元，
合计107.2825万元，再逐步扣除上诉人在2010年5月8日以后实
际归还的30.1万元，5月18日归还7.9万元，107.2825万元＊（
5月8日至5月18日，计10／30月）＊0.0162=0.5793万元；②6
月8日归还7.9万元，99.3825万元＊（5月19日至6月8日，计19
／30月）＊0.0162=1.0196万元；③6月21日归还7.9万元，91.
4825万元（6月9日至6月21日，计12／30月）＊0.0162=0.5928
万元；④7月16日归还1.9万元，83.5825万元＊（6月22日至7
月16日，计24／30月）＊0.0162=1.0832万元；⑤7月23日归还
4.5万元，81.6825万元＊（7月17日至7月23日，计6／30月）
＊0.0162=0.2646万元；77.1825万元＊（7月24日至8月7日，
计13／30月）＊0.0162=0.5418万元；合计4.0813万元。8月8日起至8月28日的违约金：77.1825万元＊（8月8日至8月28日
，计20／30月）＊0.0162=0.8335万元。即上诉人尚欠借款本
金77.1825万元、利息4.0813万元、违约金0.8335万元，合计8
2.0973万元。综上，请求二审法院撤销原判，改判上诉人支付
借款本金、利息、违约金合计82.0973万元。
被上诉人董甲答辩称：一、关于71万元款项，一审法院
认定为本案借款符合案件事实。双方当事人在2010年5月8日之
前就已经存在借款关系。二、关于利息计算。150万元借款发
生后，吴某某、谢某某并未归还款项。一审法院从双方约定的
期限计算利息，有事实基础，也不存在计息错误的问题。三、
吴某某认为尚欠款项82万余元无计算依据。本案借款事实清楚
，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告谢某某未作陈述。
二审期间，各方当事人均未向本院提供新的证据。
本院审理查某的事实与一审法院查某的事实一致。
本院认为：谢某某于2010年5月8日出具的《证明》已经
确认，其将此前与董甲之间产生的71万元借款结转为涉案《借
款协议》项下的借款，同时该《证明》还记载上述71万元借款
“均未还给董甲”，由此可见，在《证明》出具之日该71万元
借款属于尚未清偿的款项是债务人谢某某予以认可的事实。再
则，谢某某与董甲之间存在多笔款项往来，而吴某某用以证明
还款事实的银行存款凭证指向并不明确，因此，吴某某要求将
2010年5月8日之前归还的款项与该71万元借款相抵扣的上诉请
求显然不能成立。关于借款利息。原审法院注意到合同约定的利息、违约金及谢某某实际支付的利息均过高，故在实体处理
时已经按照同期同类银行基准贷款利率的四倍对借款期限内的
利息和逾期还款违约金进行了调整，认定谢某某应支付的利息
为69352.2元，并对其余超过部分的利息231647.8元作为归还
的借款本金某以扣除，以上利息计算方式对债务人有利，减轻
了债务人的责任，原审法院对此处理得当。吴某某要求在此基
础上对借款期间的利息再进行分段计算的抗辩意见，于法无据
。吴某某的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持
。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。综
上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一
款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7109元，由吴某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 蓓
审 判 员 徐鸣卉
代理审判员 崔 丽
二〇一一年四月二十七日
书 记 员 夏吉兰