陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕民终184号
上诉人（原审被告）：西安世纪金花珠江时代广场购物有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区环城南路东段***号。
法定代表人：孙圣明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：姚晓军，陕西海普睿诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海迪旻建筑装饰工程有限公司。住所地：上海市嘉定区南翔镇美裕路***号*幢****室。
法定代表人：唐迪夫，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李少伦，北京德恒（西安）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：惠娟，北京德恒（西安）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中建东方装饰有限公司。住所地：中国（上海）自由贸易试验区东方路***号**层。
法定代表人：陈明东，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：李虎，男，该公司法务专员。
委托诉讼代理人：何京爱，山东建檩律师事务所律师。
上诉人西安世纪金花珠江时代广场购物有限公司（以下简称金花公司）因与被上诉人上海迪旻建筑装饰工程有限公司（以下简称迪旻公司）、中建东方装饰有限公司（以下简称中建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2017）陕01民初979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西安世纪金花珠江时代广场购物有限公司的委托代理人姚晓军，被上诉人上海迪旻建筑装饰工程有限公司的委托代理人李少伦、惠娟，中建东方装饰有限公司的委托代理人李虎、何京爱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金花公司上诉请求：撤销一审判决，改判第二项或发回重审。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人多次向一审法院举证并说明，上海臻加实业发展有限公司、陕西东洋装饰设计工程有限公司均以涉案工程实际施工人的身份，分别向西安市中级人民法院、西安市碑林区人民法院起诉，且上诉人已收到上述法院的传票。迪旻公司并非涉案工程的实际施工人。一审法院将迪旻公司认定为实际施工人，乃严重的事实认定错误。二、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，涉案工程只有在违法转包、分包的情况下，实际施工人才能突破合同相对性将发包人列为被告。而本案中迪旻公司和中建公司多次自认他们之间是借用资质的挂靠关系。挂靠关系不是本解释第二十六条适用情形，一审判决适用该条作出判决，且未依法追缴中建公司、迪旻公司的非法所得，显属适用法律错误。综上，一审判决认定事实和适用法律均有错误，为维护其合法利益，故提起上诉。
迪旻公司辩称，答辩人迪旻公司借用中建公司资质承揽工程并进行施工，上诉人金花公司知情并予以配合，迪旻公司系案涉工程的实际施工人，臻加公司与案涉工程无任何关系。鉴于上诉人未全部支付工程款，因此原审法院判决上诉人在欠付工程款的范围内支付答辩人工程款，认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。请求驳回上诉人的上诉请求。
迪旻公司向一审法院起诉请求：1、中建公司立即支付迪旻公司工程款41495346元；2、金花公司在欠付中建公司工程款的范围内承担连带责任；本案诉讼费用由中建公司、金花公司承担。事实和理由：2012年4月25日，金花公司与中建公司签订《世纪金花珠江时代广场购物中心外立面装修工程施工承包合同》，将工程发包给中建公司，工程暂定价1000万元。2012年5月2日，金花公司与中建公司签订《世纪金花珠江时代广场购物中心装修工程施工承包合同》，将工程发包给中建公司，工程暂定价9000万元。同日，中建公司与迪旻公司签订《世纪金花珠江时代广场购物中心装修（分包）合同》，将世纪金花珠江时代广场购物中心装修工程分包给迪旻公司，合同总金额1亿元（内装饰9000万元，外装饰1000万元）。该装修工程于2013年10月竣工。2013年10月31日，世纪金花珠江时代广场购物中心正式开业。但至今金花公司仍欠付工程款41495346元，为维护其利益，提起本案诉讼。
一审法院认定事实：2012年4月25日，金花公司与中建公司签订《世纪金花珠江时代广场购物中心外立面装修工程施工承包合同》，将世纪金花珠江时代广场购物中心外立面装修工程发包给中建公司，工程暂定价1000万元。2012年5月2日，金花公司与中建公司签订《世纪金花珠江时代广场购物中心装修工程施工承包合同》，将世纪金花珠江时代广场购物中心装修工程发包给中建公司，工程暂定价9000万元，约定竣工日期为2012年12月15日，保修期为2年。同日，中建公司与迪旻公司签订《世纪金花珠江时代广场购物中心装修（分包）合同》，将世纪金花珠江时代广场购物中心装修工程分包给迪旻公司，该合同约定合同价款为1亿元（内装饰9000万元，外装饰1000万元）；工程结算金额及上缴比例为中建公司与建设单位最终结算的金额扣除管理费及一切费用后支付给迪旻公司，管理费为4%；完工日期为2012年12月15日。世纪金花珠江时代广场购物中心内外装修工程于2013年10月竣工。2017年7月4日，金花公司与中建公司就涉案工程（内装）签订工程结算书，结算造价为109603346元。2017年11月22日，金花公司与中建公司签订的对账确认书载明：双方确认的无争议付款金额为66313649元；双方对于付款有争议部分金额为5758381.14元，主要包括中标单位考察费、质量问题扣款及维修费，中建公司对以上有争议款项不予认可，认为金花公司未通知其；以上付款内容不包含履约保证金，履约保证金已全部退还。2017年11月22日，中建公司与迪旻公司签订了结算对账确认书（金花内装），该确认书载明：确定双方在西安世纪金花珠江时代广场购物中心装饰工程结算总价为105219212元（已扣除结算造价4%的管理费）。中建公司累计支付迪旻公司的款项为66040236.28元，按中建公司实际从金花公司收款66313649元计算，中建公司实际收取迪旻公司的管理费用为273412.72元，据约定，中建公司实际已超付迪旻公司款项2379133.24元。2017年11月25日，中建公司与迪旻公司签订结算对账确认书补充协议载明：迪旻公司提起本案的原因在于金花公司拖欠支付工程款，根据双方之间工程挂靠协议，中建公司在涉案项目上并无欠付迪旻公司工程款的事实，迪旻公司同意在案件审理和执行过程中，放弃向中建公司主张未付工程款的权利，在行使实体权利上，迪旻公司将直接向金花公司主张未付工程款。迪旻公司对该协议真实性认可，但认为中建公司应继续履行其付款义务。金花公司为证明臻加公司是实际施工人，提交中建公司西安世纪金花珠江时代广场项目部（以下简称：项目部）与臻加公司签订的世纪金花珠江时代广场购物中心装修工程分包合同，该合同盖有项目部印章和代表唐鹏程的签字，以及臻加公司起诉金花公司、中建公司的起诉状等证据。中建公司认为其与迪旻公司存在合同关系，项目部系迪旻公司成立，具体情况不清楚。迪旻公司称涉案工程系其以中建公司的名义进行招投标和签订合同，其具体组织施工，主材由其采购，臻加公司只做了部分工程，还有其他项目专业分包班组，包括锦字公司，并提交了其支付施工中向金花公司支付电费的银行转账单以及人工费、施工中的工作联系函、部分材料采购合同等予以证明。中建公司对以上证据的真实性予以认可，金花公司称迪旻公司提交的证据是复印件，未提供原件，对其真实性不予认可。
一审法院认为，一、关于中建公司应支付迪旻公司工程款数额的问题。中建公司与迪旻公司签订《世纪金花珠江时代广场购物中心装修（分包）合同》系中建公司将其承包的涉案工程转包给没有相应资质等级的迪旻公司，违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效，但涉案工程经竣工验收合格，可以参照合同约定计算工程价款。涉案工程于2013年10月竣工后，中建公司与迪旻公司进行了结算，结算总价为105219212元，中建公司共支付迪旻公司的款项为66040236.28元，剩余39178975.72元本院予以确认。迪旻公司在2017年11月25日的补充协议中表明同意在案件审理和执行过程中，放弃向中建公司主张未付工程款的权利，迪旻公司将直接向金花公司主张未付工程款，但在庭审时予以否认，认为中建公司应继续履行其付款义务，因当事人要放弃实体权利应意思表示明确，迪旻公司在庭审中未明确放弃向中建公司主张工程款的权利，故中建公司应承担支付迪旻公司工程款39178975.72元的义务。金花公司称迪旻公司不是实际施工人，根据合同相对性原则，中建公司的合同相对方是迪旻公司，臻加公司是与项目部签订的合同，项目部系迪旻公司设立，臻加公司与迪旻公司存在分包合同关系，双方纠纷可另行解决，金花公司的该项辩称理由，不予采纳。二、关于金花公司是否应对中建公司欠付工程款向迪旻公司承担付款责任的问题。金花公司是涉案工程发包人，其与中建公司已进行结算，结算造价为109603346元，双方无争议已付款为66313649元，本院予以确认，有争议部分为5758381.14元，因该部分大多涉及质量问题扣款，与质保金有关，应是金花公司请求范围，其在本案中未反诉，本案不予涉及，该款项应暂计入金花公司的已付款，故金花公司欠付中建公司的工程款为37531315.86元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，迪旻公司作为实际施工人，金花公司应在欠付中建公司工程款37531315.86元范围内，对迪旻公司承担付款责任。综上所述，原告迪旻公司的诉讼请求部分成立，依法应予部分支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条第二款规定，判决如下：一、被告中建东方装饰有限公司于本判决生效后十日内向原告上海迪旻建筑装饰工程有限公司支付工程款39178975.72元；二、被告西安世纪金花珠江时代广场购物有限公司在欠付被告中建东方装饰有限公司工程款37531315.86元范围内对原告上海迪旻建筑装饰工程有限公司承担付款责任；三、驳回原告上海迪旻建筑装饰工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费277775元，由原告上海迪旻建筑装饰工程有限公司负担55555元，被告西安世纪金花珠江时代广场购物有限公司负担222220元；保全费5000元，由被告西安世纪金花珠江时代广场购物有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审判决查明的基本事实属实。唯关于迪旻公司和中建公司之间的关系，上诉人金花公司主张系迪旻公司借用中建公司资质的挂靠关系，迪旻公司在答辩状中认可其与中建公司之间系挂靠关系，迪旻公司先后与中建公司所签订的《结算对账确认书》、《结算对账确认书补充协议》亦标明双方之间系挂靠关系。故本院确认，迪旻公司与中建公司之间，因借用资质形成挂靠关系。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是，上诉人金花公司是否应在欠付中建公司工程款的范围内，对迪旻公司承担付款责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据本条规定，只有在涉案工程被转包或者违法分包的情况下，实际施工人才可主张发包人在欠付工程价款范围内对其承担责任。本案中，迪旻公司和中建公司之间是借用资质的挂靠关系，而非转包或违法分包关系，故不符合本条司法解释的适用情形。一审判决适用该条规定，判令发包人金花公司在欠付中建公司工程价款范围内对迪旻公司承担付款责任，适用法律确有错误，本院予以纠正。
综上所述，金花公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
维持西安市中级人民法院（2017）陕01民初979号民事判决第一项和第三项，即“一、中建东方装饰有限公司于本判决生效后十日内向上海迪旻建筑装饰工程有限公司支付工程款39178975.72元”；“三、驳回上海迪旻建筑装饰工程有限公司的其余诉讼请求”；
撤销西安市中级人民法院（2017）陕01民初979号民事判决第二项，即“二、西安世纪金花珠江时代广场购物有限公司在欠付被告中建东方装饰有限公司工程款37531315.86元范围内对上海迪旻建筑装饰工程有限公司承担付款责任”。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费277775元，保全费5000元，合计282775元，由上海迪旻建筑装饰工程有限公司负担60555元，由中建东方装饰有限公司负担222220元。二审案件受理费229457元，由上海迪旻建筑装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵建民
审 判 员 ＸＸ民
代理审判员 李 娜
二〇一八年五月七日
书 记 员 黄 帅