广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)穗中法刑二终字第85号
原公诉机关广州市番禺区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘永祥，男，1970年8月8日出生，汉族，出生地河南省长葛县，文化程度大学，原系广东省国土资源测绘院海测队工程师，住广州市天河区。因本案于2014年5月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。
辩护人蒋诗林，广东丰信律师事务所律师。
广东省广州市番禺区人民法院审理广东省广州市番禺区人民检察院指控原审被告人刘永祥犯受贿罪、行贿罪一案，于2014年11月18日作出（2014）穗番法刑初字第1520号刑事判决。原审被告人刘永祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，广州市人民检察院指派检察员刘旭宏出庭履行职务，上诉人刘永祥及其辩护人蒋诗林到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：（一）受贿事实
2009年至2010年间，被告人刘永祥与番禺区钟村街城建服务中心办事员区耀煊（另案处理）合谋，利用区耀煊职务上的便利，将“钟村丹山河补水工程大牛腩水库工程”、“番禺区文化公园工程”、“钟村镇汉溪河整治工程”等征地测量勘测详查工程发包给个体测绘工程承包商夏某1（另案处理）并索取工程款30%的回扣。其后，刘永祥与区耀煊多次共同收受夏某1所贿送的款项共计人民币18.5万元。其中，刘永祥个人分得赃款人民币7.8万元。案发后，刘永祥主动退出其个人分得的赃款人民币7.8万元。
为证实上述事实，原审判决列举了如下证据：同案人区耀煊的供述，证人夏某1的证言，被告人刘永祥的供述，刘永祥干部履历表、考核鉴定表、工资升级审批表、专业技术职务聘约、聘任合同，区耀煊个人简历、任职通知、劳动合同，钟某丹山河补水工程大牛腩水库工程征地测量勘测详查协议书、补充协议，番禺区文化公园工程征地测量勘测详查协议书、补充协议书，钟某镇汉溪河整治工程征地测量勘测详查协议书以及破案经过、检举材料及证明、案款收据等。
（二）行贿事实
2009年间，被告人刘永祥请托广州供电局有限公司番禺供电局规划建设部工作人员韦某1（另案处理）介绍工程给其承接，并约定给予一定比例的回扣。其后，在韦某1先后介绍被告人刘永祥所在的广东省国土资源测绘院海测队承接“220千伏某1龙变电站工程”、“广深港客运专线220千伏某2至鱼窝头牵引站架空线路工程”的征地测量及详查工程后，刘永祥两次共贿送人民币2.2万元给韦某1。
为证实���述事实，原审判决列举了如下证据：证人韦某1、茹某、林某的证言，被告人刘永祥的供述，韦某1员工基本情况表、任职证明，220千伏某1龙变电站工程征地测量及详查委托合同，广深港客运专线220千伏某2至鱼窝头牵引站架空线路工程征地测量及详查委托合同等。
原审判决据此认为，被告人刘永祥无视国家法律，与国家工作人员合谋共同利用该国家工作人员职务上的便利，索取他人财物，其行为已构成受贿罪。刘永祥无视国家法律，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪。刘永祥一人犯数罪，依法应予数罪并罚。鉴于刘永祥主动索取他人财物，依法从重处罚；刘永祥犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚；刘永祥在被追诉前主动交代行贿行为，依法可以减轻处罚；刘永祥检举他人犯罪行为并协助司法��关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，可以减轻处罚。刘永祥在法庭上自愿认罪，案发后退出个人分得的赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十九条、第六十七条第一款、第六十八条第一款及第六十四条的规定，判决如下：一、被告人刘永祥犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产五万元；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑五年，并处没收财产五万元。二、被告人刘永祥退出其非法所得人民币七万八千元，予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人刘永祥不服提出上诉，称原审判决认定其受贿数额18.5万元有误，其个人实际获得7.8万元；认定其是个人行贿不当，应当认定为单位行贿，原审判决量刑过重，请求二审法院依法改判。辩护人意见持同。
出庭履行职务的检察员认为原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
（一）受贿事实
上诉人刘永祥原系广东省国土资源测绘院海测队工程师，区耀煊原系广州市番禺区钟村镇国土所副所长、钟村街城建服务中心办事员，负责水利拆迁及土地违法巡查工作。因工作关系二人结识。2009年8月二人约定由刘永祥介绍测绘工程承包商到区耀煊负责的征地测量勘测详查工程施工，由承包商按照工程款30%向区耀煊支付好处费，之后二人平分该款。2009年至2010年间，区耀煊利用其职务上的便利，在广州市番禺区钟村镇丹山河补水工程（大牛腩水库工程）、番禺区文化公园工程、钟村镇汉溪河整治工��等征地测量勘测详查工程中，共收受承包商夏某1贿送的款项共计人民币18.5万元，刘永祥个人分得赃款人民币7.8万元。案发后，刘永祥主动退出该款。
上述事实，有原审法院庭审时已当庭公开出示、并经质证的如下证据证实：
1、侦查机关调取的刘永祥干部履历表、考核鉴定表、工资升级审批表、专业技术职务聘约、聘任合同，区耀煊个人简历、任职通知、劳动合同等，及出具的破案经过、检举材料及证明、案款收据等，证实刘永祥具有国家工作人员身份，及刘永祥有自首和检举立功的情节，退出其个人分得的赃款人民币7.8万元。
2、侦查机关调取的广州市番禺区钟村丹山河补水工程大牛腩水库工程征地测量勘测详查协议书、补充协议，番禺区文化公园工程征地测量勘测详查协议书、补充协议书，钟某镇汉溪河整治工程征地测量勘测详��协议书等书证，证实涉案工程的实施情况。
3、同案人区耀煊的供述：“大约在2008年年中，钟某街道办进行旧城改造。街道办的领导就要求城建服务中心先对该地段进行测量勘查和房屋登记。这块工作也是我负责的。于是我通知了几个测量队来参与招标。我想着这个事情应该可以赚点茶水费，于是我打电话给广东省海测队的刘永祥。他和我很早就认识了，关系很好。我在电话中让他找一个测量队，必须要将测量工程款中30%费用作为我们两个的感谢费。刘永祥很快就答复我说可以，已经找到了符合标准的人，他可以支付测量工程款中的30%作为感谢费给我们。不久，刘永祥找来了挂靠深圳勘探测绘公司的夏某1，并带他到我的办公室与我认识。我带着夏某1到招标办提交了邀标的资料。因为夏某1挂靠的公司资质比较高，结果真的中标石壁四村南境旧城改���测量的工程。2009年，夏某1收取了启动资金后，约我和刘永祥外出吃饭，饭后我、刘永祥、夏某1三人在车上时，夏某1给了我人民币3万元。2011年夏某1在完成测量工程和收取部分工程款后，又约我和刘永祥外出吃饭，饭后我、刘永祥、夏某1三人在车上时，夏某1给了我人民币3万元。我和刘永祥事后将夏某1两次给的6万元平分了。2009年底夏某1通过我的介绍去的了大牛腩水库（丹山河补水工程）和番禺区文化公园的测量工程（当时这两个工程预算造价均没有超过50万元，根据水务局的相关文件，50万元以下的工程可以由我们自行安排相应的测量队进行测量，所以我可以安排）。2010年因为上述大牛腩水库的配套排洪工程汉溪河工程也要进行测量，所以我将汉溪河工程介绍给夏某1去做。在完成了上述测量工程工作取得部分工程款后，夏某1先后两次按照三个测量工程款的30%送给我人民币16万元，我收到钱后将上述16万元跟刘永祥平分，即每人8万元。”
4、证人夏某1的证言：“2009年8月左右，我与我师兄刘永祥（广东省国土厅测绘院工程师）在番禺的一次聚会时，刘永祥称可以给我介绍测绘工程给我承包，但是要拿工程款的30%作为好处费给钟某街道办城建服务中心的区耀煊，当时我表示同意。之后过了约20多天，刘永祥致电给我要我去参加钟村（现为石壁街）新客运站储备用地拆迁详查测量项目的两个测绘投标（一个是石壁一村、石壁三村的土地测绘，一个是石壁四村南境旧城改造测量的工程的土地测绘）。之后，刘永祥带我到番禺区钟村街道办城建服务中心区耀煊的办公室，我们双方进行交流得挺愉快，区耀煊还带着我到招标办提交了邀标的资料。于是我以深圳勘探测绘公司的名义参加了投标，并成功以最低价中标（石壁一、石壁三村测绘工程的中标价是16万，石壁四村南境旧城改造测量的工程测绘工程的中标价是28万）。随后我们便组织测绘员入场测量。后到2010年春节左右，我收到上述两项工程共22万元（占50%工程款）工程款后，便打电话约区耀煊在钟村附近吃饭，饭后我在车上将装有3万元现金的信封给了区耀煊，说是感谢他在工程上给予的照顾。2009年年底，区耀煊通知我钟村接到有一个丹山河补水测绘工程（大牛腩水库），问我想不想承接这项工程，当时我表示同意。之后过了一个多月，我便约了区耀煊在其办公室签订承包合同，当时工程定价为38万元左右。在此期间，区耀煊又将钟村街汉溪河整治项目征地拆迁测绘工程发包给我，当时工程定价为11万元左右。之后在收到该两笔工程款以后，我便约区耀煊在钟村吃饭，饭后我在车上将装有4万元现金的信封给了区耀煊，说是感谢他在工程上给予的照顾。2010年3月左右，区耀煊致电给我称接到有一个文化公园征地拆迁测绘工程，问我想不想做，当时我表示同意，并在区耀煊办公室签订承包合同，当时工程定价为46万元左右。后到2010年10月份左右，我收到了该工程的第一笔工程款（占40%工程款，约19万元）。于是便打电话约区耀煊在钟村吃饭，饭后我在车上将装有5.5万元现金的信封给了区耀煊，说是感谢他在工程上给予的照顾。之后到了2013年5月左右，我收到了该工程余下的60%的工程款（约25万元），我将装有6万元现金的信封给了区耀煊。以上合计18.5万元。”
5、被告人刘永祥的供述：“大概在2009年（具体时间记不清楚了），区耀煊找到我，他跟我说钟某大牛腩水库在搞河涌整治，需要进行征地拆迁测量，想请一个测量队来承接这个测量业务。因为当时我们测量队正��做全国第二次土地调查工作，没有时间和人手来做这个业务，于是我就跟他推荐了精益测绘公司的夏某1来做这个测量工程。当时区耀煊说可以，但同时跟我提出要夏某1拿出整个测量工程款的30%作为区耀煊和我的好处费，这笔好处费由我跟他平分。我说可以。后来我就去找夏某1，问夏某1愿不愿意拿出整个测量工程款的30%作为好处费。夏某1表示同意。区耀煊和夏某1达成协议，这个测量工程就由精益测绘公司的夏某1来承接。整个大牛腩水库测量工程分为汉溪河、文化公园和库区三部分先后进行。大牛腩水库测量工程大约做了1年多就完工了，夏某1收到了第一笔测量款之后的某一天，请我和区耀煊在钟村的一个湘菜馆吃饭。吃完饭之后，夏某1当着我的面给了2万元人民币给区耀煊，说是区耀煊的第一笔感谢费，是用报纸包着，当时区耀煊收下了。第二天，区耀煊打电话给我，叫我过去拿钱，我到了之后，在他的车上他给了8000元人民币给我，而不是1万元。钱也是用报纸包着的，都是100元面值的，我收下钱就离开了。又过了一段时间，夏某1收到了第二笔测量款，夏某1请钟某建委的工作人员在锦绣趣园餐厅吃饭，我也参加了。吃完饭之后，夏某1在他自己的车上拿了6万元人民币费区耀煊，说是他的第二笔感谢费，当时我就坐在夏某1的车上，钱是用报纸包好，用一个袋子装着的，区耀煊收下钱之后就离开了。第二天，区耀煊打电话给我，叫我过去拿钱，他给了我2万元人民币。又过了一段时间，夏某1收到了第三笔测量款之后的某一天，我在夏某1的公司跟夏某1聊天，夏某1就打电话约区耀煊，说要把第三笔感谢费给区耀煊，并约在区耀煊住的锦绣趣园门口见面。当时我坐着夏某1的车一起到了区耀煊住的锦绣趣园门口。在车上，夏某1给了14万元人民币给区耀煊，说这是第三笔感谢费，钱是用报纸包好，用一个袋子装着的。区耀煊收下就离开了。第二天，区耀煊打电话给我，叫我过去拿钱，他给了我5万元人民币。以上合计7.8万元。”
（二）行贿事实
同案人韦某1原系广州供电局有限公司番禺供电局规划建设部工作人员，协助变电前期工作，包括变电站征地、青苗补偿及办理变电站站址地块的国土规划手续。2009年间，上诉人刘永祥为使所在单位获得勘测工程业务而与韦某1密谋，约定由韦某1向番禺供电局领导推荐广东省国土资源测绘院海测队承接勘测工程，同时给予韦某1一定比例的回扣。其后，韦某1先后向番禺供电局领导成功推荐了广东省国土资源测绘院海测队承接“220千伏某1龙变电站工程”、“广深港客运专线220千伏某2至鱼窝头牵引站架空线路工程”的征地测量及详查工程登。事后，刘永祥个人出资两次共贿送人民币2.2万元给韦某1。
上述事实，有原审法院庭审时已当庭公开出示、并经质证的如下证据证实：
1、侦查机关调取的韦某1员工基本情况表、任职证明等证实：韦某1系广州供电局有限公司番禺供电局规划建设部工作人员，协助变电前期工作，包括变电站征地、青苗补偿及办理变电站站址地块的国土规划手续。
2、侦查机关调取的220千伏某1龙变电站工程征地测量及详查委托合同，广深港客运专线220千伏某2至鱼窝头牵引站架空线路工程征地测量及详查委托合同等书证，证实涉案工程的实施情况。
3、同案人韦某1的供述：“大约在2008年，我局因聚龙变电站工程进行征地测量及详查工作，我向局领导推荐了海测队，并得到了领导的同意。事前我和刘永祥约定在收到工程款后给予我7%的回扣。所以在工程完成后，刘永祥给了我回扣款9000元。2008年至2009年间，我局的芳富线钟村段（广深客运专线）拆迁补偿需要进行线路详查工作，我将该信息透露给了刘永祥，后刘顺利接到了工程。工程完工后，刘永祥给了我好处费13000元。以上合计22000元。”
4、证人茹某、林某（广东省国土资源测绘院海测队正副队长）的证言证实：刘永祥原系海测队番禺区负责人、工程师。2008年至2009年间，海测队承接过番禺供电局的勘测业务，也认识韦某1。海测队在平时和逢年过节有请番禺区相关单位的人员吃饭。刘永祥如果需要跟业主单位沟通吃饭的话，一般会向其汇报，经同意后由刘先垫支，再拿餐票到海测队报销。但海测队从来没有给过相关人员包括韦某1回扣或者红包等财物。
5、被告人刘永祥的供述：“大约在2008年，番禺区供电局因聚龙变电站工程���行征地测量及详查工作，韦某1向他们局领导推荐了我们海测队，并得到了领导的同意。我们顺利承接了这个工程。在工程完成后，我给了韦某1回扣款9000元。2008年左右，番禺区供电局的鱼窝头牵引线拆迁补偿需要进行线路详查工作，韦某1将该工程给了我们做，我们顺利接到了工程。工程完工后，我给了韦某1好处费13000元。以上合计22000元。之所以要送钱给韦某1，是因为其主动索要，会在工程结算上拖我们，为了搞好关系，就答应他按照比例给其回扣款。该款是我自己垫付，再拿发票会海测队冲账套现。”
对于本案的事实、证据及情节，本院评判如下：
（一）对本案涉及上诉人刘永祥受贿数额、应如何处刑的问题，经查：刘永祥介绍测绘工程承包商夏某1到区耀煊负责的征地测量勘测详查工程施工，由承包商按照工程款30%向区耀煊支付好处费，共计人民币18.5万元，刘永祥个人分得赃款人民币7.8万元。刘永祥其本人在本案并没有利用自己的职务上的便利，而是类似居间介绍的角色，将自己过去的同事夏某1介绍给有利用职务便利条件的区耀煊，并将区耀煊的要求转达给夏某1。因此，刘永祥的行为并非如原审判决所认定的索贿，真正索贿的应该是区耀煊。夏某1支付了好处费给区耀煊，放任区耀煊与刘永祥自由分配。虽然区刘某2约定了平分赃款，但最后刘永祥只分得7.8万元。区耀煊与刘永祥在共同受贿中互相配合和分工，现有证据难以区分主从犯，依照“按照各被告人实际所得数额处罚更能实现罪刑相适应”的原则，对刘永祥以其实际所得的数额，并考虑共同受贿犯罪情况予以处罚。
（二）对于刘永祥上诉称其是单位行贿的意见，经查：
单位行贿罪，是指单位为谋取不正当利益而行���，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为。其特点是：由单位集体研究决定或者由其负责人决定以单位名义实施，获取的不正当利益也归单位所有。若因行贿取得违法所得归个人所有的，按照个人行贿处理。辨别单位行贿罪与行贿罪，要从对证据甄别入手。第一，审查行贿决策的作出。有无证据证实行贿行为事先经过单位集体讨论决定，或者单位主要领导决定，或者经上级单位批准或事后追认；第二，审查行贿资金的来源。有无单位的董事会或办公会会议记录、财务支出凭证、借据、银行水单等书证，有无单位财务人员的证言，有无董事会成员或单位其他主管或直接责任人员的证言等等。第三，审查不正当利益是否归于单位。行贿行为发生后，单位获得了什么不正当利益，审查相关的合同、协议、凭证等书证，以及言辞证据。
在本案现有证据显示，没有证据表明刘永祥是受单位授权或者委托，以单位的名义行贿韦某1。无论事前事后均无证据证实其单位领导对此事认可或追认。再看其行贿资金的来源，现有证据明确证实行贿款是刘永祥个人资金。虽然其称事后经领导同意，并用普通发票向财务报账，但单位领导均否认有此事，也未有财务人员和书证证实该款项来自于单位。最后看利益归属，其虽然是为单位承接工程而行贿韦某1，但也是为了其个人工作业绩提升，二者存在交叉。因此，原审判决认定刘永祥是个人行贿，构成行贿罪，是正确的。但同时在量刑时考虑到上诉人有为单位谋取利益的方面，且在被追诉前主动交代行贿行为，行贿数额刚刚超过追诉标准，依法可以免予刑事处罚。上诉人及其辩护人关于单位行贿的意见，证据不足，本院不予采纳。
（三）量刑情节
现有证据显示，案发后，刘永祥投案自首，退清所得赃款，并检举他人犯罪，协助抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功情节，依法予以减轻处罚。上诉人犯数罪，依法应数罪并罚，且原则上不得判处缓刑。
本院认为，上诉人刘永祥与其他国家工作人员合谋，在经济往来中，违反国家规定，利用该国家工作人员职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；刘永祥在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以回扣等财物，其行为已构成行贿罪。刘永祥犯数罪，依法应数罪并罚。刘永祥在被追诉前主动交代行贿行为，依法可对行贿罪免予刑事处罚。刘永祥犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，退出个人分得的赃款，是自首，且检举他人犯罪行为并协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依法可以减轻处罚。原审判决认定的犯罪事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但量刑及适用法律失当，本院予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十九条第二款、第三百九十条、第六十九条、第六十七条第一款、第六十八条及第六十四条的规定，判决如下：
一、维持广州市番禺区人民法院（2014）穗番法刑初字第1520号刑事判决对上诉人刘永祥犯受贿罪、行贿的定罪部分及判决第二项。
二、撤销广州市番禺区人民法院（2014）穗番法刑初字第1520号刑事判决对上诉人刘永祥犯的量刑部分。
三、上诉人刘永祥犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处没收财产二万元；犯行贿罪，免予刑事处罚；决定执行有期徒刑一年六个月，并处没收财产二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年5月24日起至2015年11月23日止。没收的财产应在在本判决生效后由原审法院即时执行，上缴国库。）
本判决为终审判决。
审 判 长 崔小军
代理审判员 曹治华
代理审判员 温晓雅
二〇一五年四月七日
书 记 员 王炎彪
陈秀琪