广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）肇中法刑一终字第88号
抗诉机关（原公诉机关）封开县人民检察院。
原审被告人姚某，男，汉族，广东省封开县人，大专文化，住封开县江口镇江。2013年8月起任封开县公安局长岗派出所所长，2014年12月26日调任封开县公安局治安管理大队保安监管中队，负责××公司工作，因本案于2015年1月14日被取保候审。
辩护人邱祖芳、陈坚新，广东君鼎律师事务所律师。
封开县人民法院审理封开县人民检察院指控原审被告人姚某犯玩忽职守罪一案，于2015年6月13日作出（2015）肇封法刑初字第77号刑事判决。原公诉机关封开县人民检察院不服，提出抗诉，肇庆市人民检察院依法支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。肇庆市人民检察院指派检察员彭勇妍出庭履行职务，原审被告人姚某及其辩护人邱祖芳、陈坚新到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年9月22日下午6时许，吴某甲因向同村村民彭结连（女，75岁）索要钱财未果，在长岗镇旺村“禾地头”持刀片割伤彭结连面部、颈部，经依法鉴定，彭结连的损伤程度为轻伤一级。同年9月23日，封开县公安局以吴某甲涉嫌故意伤害罪立案侦查，对吴某甲刑事拘留，同年9月30日执行逮捕，羁押于封开县看守所。2014年10月10日，吴某甲经体检被诊断出患有××症，封开县看守所以吴某甲患有××不适宜关押为由，建议封开县公安局变更强制措施。经封开县公安局同意变更强制措施后，由原办案部门长岗派出所于2014年10月13日呈请变更强制措施为监视居住，并经县公安局批准决定，于同日对吴某甲采取监视居住强制措施后交由原办案部门长岗派出所负责执行，执行监视居住地点为封开县长岗镇旺村村委会旺村口15号吴某甲住处，监视居住期限从2014年10月13日起算。吴某甲在被监视居住执行期间，在2014年11月4日上午8时许，在封开县长岗镇旺村持刀杀害了本村村民吴亚头（71岁）、陈伟国（1岁）及陈伟健（4岁）三人，并砍伤陈灼荣（62岁），造成三死一轻伤的严重后果。
被告人姚某作为对吴某甲采取监视居住强制措施的执行部门的负责人，在吴某甲被监视居住期间，不正确履行自己职责，致使吴某甲在被监视居住期间脱离监管，并于2014年11月4日离开住处持刀杀人，造成三死一轻伤的严重后果。其渎职行为主要表现在以下几个方面：
（一）没有指定民警具体负责监视居住对象吴某甲的监督、考察工作。
2014年10月14日（吴某甲被监视居住的第二天），被告人姚某在长岗派出所二楼召开集体会议，在会议临近结束时简单提到“吴某甲已释放出来，谁有空就去旺村看看吴某甲”，但对吴某甲如何执行监视居住没有作出具体的安排，没有按照规定指定民警具体负责吴某甲监视居住的监管、考察工作。在吴某甲于2014年10月13日被执行监视居住至2014年11月4日持刀杀人期间，姚某作为监视居住执行部门的负责人，在2014年10月23日下午，其本人和副所长卢浩斌穿警服到吴某甲住处检查一次，但没有做相关书面检查记录。除此之外，姚某没有指派民警具体负责监督考察监视居住对象吴某甲遵守有关规定的情况，也没有安排民警对监视居住对象吴某甲采取电子监控、不定期检查或其他监视方法对吴某甲的行为、活动情况、思想动向等进行监督、考察，对吴某甲在被执行监视居住期间的行为、活动情况、思想动向存在监督考察不到位，未能正确履行自己的职责。在同年11月4日凶杀案发生后，被告人姚某伪造两份《监视居住监管工作记录》（日期为2014年10月19日、10月30日），并叫其下属民警陈某甲、聂某在该两份《监视居住监管工作记录》上作为监视居住执行民警签名。待上述两位民警签字后，姚某电话要求旺村支书吴某丁作为见证人在上述两份《监视居住监管工作记录》签名，于当天晚上电话邀请吴某丁到江口镇喜三来饭店吃饭，期间，被告人姚某将上述两份《监视居住监管工作记录》交给副所长卢某，由卢某与吴某丁到喜三来饭店的另一间客房单独会面，通过卢某让吴某丁在这两份伪造的《监视居住监管工作记录》上作为见证人签名。同时叫其下属内勤民警陈某乙在长岗派出所《会议记录本》虚构2014年10月14日会议上指定民警陈某甲、聂某执行吴某甲监视居住监管工作的虚假会议记录，也要求陈某乙在长岗派出所《会议记录本》虚构10月19日、10月30日办案民警陈某甲、聂某到监视居住对象吴某甲家进行监督检查的虚假记录。之后还交代陈某乙、陈某甲、聂某若有人来检查时，问到有关监视居住执行情况，要按照这些补填的会议记录内容回答。
（二）监视居住宣布及交付执行违规操作。
2014年10月13日，长岗派出所呈请对吴某甲变更强制措施为监视居住，经县公安局批准，通知长岗派出所办理相关手续。被告人姚某接到县公安局办理变更强制措施手续的通知后，指派副所长卢某到县公安局法制室领取有关对吴某甲执行监视居住的法律文书。卢某在县公安局法制室领取有关监视居住法律文书后，前往看守所将吴某甲办理释放，并单独一人开车将吴某甲送至封开粤运汽车站，给其人民币10元，让其自行乘车回长岗镇旺村住处，没有按照有关规定，将吴某甲带至其住处执行；在送其到封开粤运汽车站的过程中，单独一人在车上向吴某甲宣布监视居住的有关规定。对吴某甲的监视居住执行工作，被告人姚某存在领导监督不到位。
（三）没有按照规定将对吴某甲监视居住执行情况及时报封开县公安局警务督察部门备案。
被告人姚某作为派出所所长，明知长岗派出所作为吴某甲故意伤害案的办案部门及监视居住的执行部门，在吴某甲被监视居住期间，姚某从来没有按照规定及时将监视居住对象吴某甲的姓名、年龄、性别、涉嫌犯罪的行为、实施时间、实施监视居住后涉案人员所在的地点及办案单位和主办民警等情况向封开县公安局警务督察部门备案，也没有安排其他民警向县公安局警务督察部门报备案，以致该部门未能及时对执行部门长岗派出所执行吴某甲监视居住工作进行监督。
（四）没有将吴某甲监视居住的执行情况报告封开县公安局。
在吴某甲自2014年10月13日被执行监视居住至11月4日持刀杀人期间，被告人姚某作为所长，其本人从来没有将对吴某甲监视居住的执行情况向原决定机关封开县公安局报告，也没有安排其他民警将对吴某甲监视居住的执行情况向决定机关封开县公安局报告。
（五）没有依照规定采集、录入对吴某甲执行监视居住的有关信息。
在吴某甲被监视居住期间，被告人姚某作为长岗派出所所长，其本人没有将对吴某甲执行监视居住情况依照规定采集、录入有关信息，也没有指定其他民警将对吴某甲执行监视居住情况依照规定采集、录入有关信息。
（六）没有按照规定制作暂扣清单将监视居住对象吴某甲的出入证件、身份证件、驾驶证件等暂扣保存。
在吴某甲被监视居住期间，长岗派出所作为对吴某甲监视居住的执行部门，被告人姚某本人及有关民警均认为吴某甲没有护照、驾驶证、身份证，没有按照有关规定制作《扣押物品、文件清单》将被监视居住对象吴某甲的身份证件、驾驶证件等暂扣保存，也没有安排其他民警执行该项工作。
另查明，2015年1月8日，被告人姚某主动到封开县人民检察院反渎职侵权局投案，并如实供述其犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）立案决定书，关于姚某涉嫌玩忽职守一案的办案说明，证明本案的线索来源、封开县人民检察院反渎局于2015年1月13日对本案立案侦查。
（2）姚某归案经过说明，证明姚某在2014年11月8日主动到封开县人民检察院投案自首。
（3）干部履历表、公务员登记表、人口信息、职务任免通知、关于姚某等同志岗位调动的通知，证明姚某具有国家公务员身份，其于2013年8月14日任长岗派出所所长，2014年12月26日调到治安管理大队保安监管中队工作，负责保安公司工作。
（4）长岗派出所民警岗位职责、所长职责，证明姚某的岗位职责。
（5）吴某甲病情诊断证明、封开县看守所提请对吴某甲变更强制措施呈批表、会议讨论记录、长岗派出所提请对吴某甲变更强制措施呈批表、释放证明、监视居住决定书，证明2014年10月10日，吴某甲经体检被诊断出患有××症，封开县看守所以吴某甲患有××不适宜关押为由，建议变更强制措施。经封开县公安局同意后，由原办案部门长岗派出所于2014年10月13日呈请变更强制措施为监视居住，并经县公安局批准决定，于同日对吴某甲采取监视居住强制措施并交由原办案部门长岗派出所负责执行，执行监视居住地点为封开县长岗镇旺村村委会旺村口15号吴某甲住处，监视居住期限从2014年10月13日起算。
（6）《公安机关办理刑事案件程序规定》、《公安机关执法细则-2011年修订版》、《公安机关执法细则释义-2011年修订版》、《关于对涉案人员采取继续盘问等措施报警务督察部门备案的通知》及《中华人民共和国刑事诉讼法（节选）》，证明：1、宣布监视居住应有两名以上侦查人员执行；2、执行监视居住的派出所应指定民警具体负责对犯罪嫌疑人进行监督、考察工作；3、要求对被监视居住人可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督。4、办案部门应当在监视居住实施后一小时内通过电话、传真、网上督察系统以及直接送达法律文书复印件等形式，将被监视居住人的姓名、年龄、性别、涉嫌犯罪的行为、实施时间、实施监视居住后涉案人员所在的地点及办案单位和主办民警等情况报本级公安机关警务督察部门备案；5、执行监视居住的派出所应当将监视居住的执行情况报告所属县级公安机关通知决定监视居住的机关；6、执行监视居住的派出所应依照规定采集、录入对犯罪嫌疑人执行监视居住的有关信息；7、依照规定需暂扣监视居住对象的出入境证件、身份证等证件。
（7）封开县公安局警务督察大队出具的情况说明，证明封开县公安局警务督察大队2014年10月13日至2014年11月4日期间没有接到长岗派出所对吴某甲监视居住执行情况备案。
（8）姚某、吴某丁、吴某乙、吴某丙手机通话记录清单，证明2014年11月3日10：56（凶案前一天），吴某乙的手机号码打过电话给姚某；2014年10月14日吴某丙打过电话给卢某；2014年11月4日姚某打过电话给吴某丁。
（9）长岗派出所会议记录本、监视居住监管工作记录，证明上述书面材料记录被告人姚某在2014年10月14日召开所会议时安排陈某甲、聂某两名民警负责对吴某甲的监视居住执行工作，在2014年10月19日、10月30日陈某甲、聂某在旺村支书吴某丁的见证下到吴某甲住处进行检查，没有发现吴某甲有异常情况。
（10）吴某甲故意杀人案的卷宗材料，证明吴某甲因涉嫌故意伤害被采取监视居住，在监视居住期间2014年11月4日吴某甲持刀杀人造成陈伟键、陈伟国及吴亚头三人死亡和陈灼荣受伤的严重后果。
2、鉴定意见：封公（司）鉴（法尸）字（2014）039号、040号、041号鉴定文书，证明经鉴定，吴亚头系被他人用钝、锐器作用于头部致颅脑损伤死亡，陈伟国系被他人用锐器砍击头部致颅脑损伤死亡，陈伟键系被他人用锐器砍击头部致颅脑损伤死亡。封公（司）鉴（法活）字（2014）117号鉴定文书，证明陈灼荣的损伤程度为轻伤二级。
3、现场勘查笔录及照片，证明2014年11月4日故意杀人案案发现场情况。
4.证人证言
（1）证人聂某的证言，证明在对吴某甲变更强制措施为监视居住后，其不记得其本人有没有参与去接吴某甲释放。姚某所长在一次会议上有简单提过要到吴某甲住处看看，但没有明确指定专门人员具体负责对吴某甲的监视居住的监管工作。其本人没有被安排做过对吴某甲监视居住进行监督考察、向县机关报告、采集录入信息、报督察部门备案、扣押身份证件等工作。
吴某甲有吸毒历史，据群众反映，经常威胁旺村的老人索要钱财。
其和陈某甲没有在村支书吴某丁的陪同下对吴某甲进行监督考察，两份《监视居住监管工作记录》内容是所长姚某事先写好，叫其和陈某甲以执行民警的身份签字，是在11月4日凶案发生之后补签的，姚所长交代过几次，有人问起，就说去过吴某甲家。对于会议记录本的内容是2014年10月14日开会时并没有这些内容，这些内容是后来补写上去的。
（2）证人陈某甲的证言与证人聂某的证言基本一致。
（3）证人卢某的证言，证明2014年10月13日其接到姚某通知，到公安局法制室取到文书，单独一个人开警车粤H×××××到看守所，将看守所释放的吴某甲送到车站，给了他10元，让他自己坐车回长岗旺村。
在办理吴某甲故意伤害案时其了解到吴某甲在村里经常向老人索要财物。
10月14日早上9点左右姚某所长在派出所二楼会议室召开短会，有简单提过得闲时去看看吴某甲有无在家，没有明确指定专人负责对吴某甲监视居住工作。其本人没有被安排做过向县机关报告、采集录入信息、报督察部门备案等工作。
2014年11月5日晚上8点多钟，在江口镇喜三来饭店客房吃饭，当时其和姚所、旺村支书吴某丁和村妇女主任彭某乙在场。姚所长将这两份监视居住工作记录拿出来交给其，让其拿给吴某丁补签。
2014年10月23日下午五点半下班后，其和姚某穿警服到吴某甲家，见到吴某甲坐在家门口门槛上，姚所长叫了几声吴某甲，他不理，接着其和姚某就开车回江口了。
（4）证人陈某乙的证言，证明2014年10月份在长岗派出所二楼会议室召开会议，由其填写会议记录本。姚某所长说吴某甲已经被放出来了，得闲的话，要去看看吴某甲。当时会议上没有明确指定民警具体负责对吴某甲监视居住监管工作。其本人没有被安排做过吴某甲监视居住期间的执行工作。
2014年10月14日的会议记录内容是由其填写的，有关对吴某甲采取监视居住工作的内容是后来吴某甲在长岗旺村持刀杀人后，按照姚所长的指示写上去的，不是当时开会时记录的内容。2014年10月19日及10月30日关于陈某甲和聂某到吴某甲家执行监视居住会议记录也是其按照姚某意思填补上去的，是虚构的。
听说吴某甲在村里经常恐吓村民索要钱财。
（5）证人黎某、连某、谢某、植某的证言，均证明所长姚某没有指定民警对吴某甲具体负责监督、考察工作，没有安排民警对吴某甲进行不定期检查、向督查部门备案、向县局报告、扣押身份证件等。
（6）证人彭某甲的证言，证明在2014年10月13日至11月4日吴某甲被执行监视居住期间，法制室没有收到长岗所有关吴某甲监视居住执行情况的报告。长岗派出所所长或其他民警没有咨询过有关如何执行监视居住。
凶案发生后，县检察院要求法制室提供吴某甲故意伤害案的案卷及有关监视居住执行情况的有关材料，其通知姚某提供。其从来没有叫过长岗派出所所长及其他民警补办监视居住监管工作记录。
（7）证人陈某丙的证言，证明吴某甲在2014年10月13日被执行监视居住至2014年11月4凶案发生期间，督察大队没有接到长岗派出所将犯罪嫌疑人吴某甲的姓名、年龄、性别、涉嫌犯罪的行为、实施时间、实施措施、实施后涉案人员所在的地点及办案单位和主办民警等情况的备案。
（8）证人张某的证言，证明吴某甲在被释放出来自凶案发生期间，经常见他整天在村里频繁走出走入。
11月3日上午，其在谷圩界石厂工友“阿柳”的房间拨打长岗派出所姚所长的电话（138××××6010），接通后问“现在吴某甲故意伤害案就这样结束了？”所长就说“这个案子还在上诉中。”其说“吴某甲这几日又在我家门口频繁来来回回哦，我们人身安全怎么办，你们这样子就放人？”所长就说“我也没有办法，他有病”。其问“他有××。”其接着说“有××就可以放了吗？现在这个故意伤害案件都没处理完，我们的医药费都没得赔，人又被你们放出来，害我们天天担惊受怕。”后来他就说“我都没办法，你去医保报销咯。”然后其说“江口人民医院不帮我报”，他就说“你回长岗买医保那里报咯。”之后其说“报不了怎么办？”他说“报不了再打电话给我”，接着就挂电话了。
吴某甲在10月被放出来后至凶案发生期间，从未没有见过任何公安机关工作人员跟踪了解吴某甲的日常活动及表现情况，村里的人也没有提起过有公安人员来监督考察吴某甲的近期活动情况。
（9）证人吴某乙的证言：证明其妻子（张某）向其提起，她曾在11月3日10点多用其手机（158××××2538）拨打长岗派出所姚所长的电话反映其母亲赔偿问题及吴某甲的行为存在异常状况。所长说关于赔偿问题就报医保。吴某甲的案子还在上诉中，至于吴某甲的行为异常情况，所长就说因为他有××，公安都没有办法。
最近一年来都经常向村民（主要是老人）索要钱物，不给的话就打人或用刀恐吓人。
吴某甲被放出来至凶案发生期间其没看到有人对吴某甲的行为活动情况进行监督考察。
（10）证人吴某丙的证言，证明吴某甲释放出来这段时间经常见他整天在村里频繁转来转去，出出入入，阿芬的精神行为动态跟以前大大不同，精神状况及行为表情都比以前更加凶狠。其从来没有见过任何公安机关工作人员跟踪了解吴某甲的日常活动及表现情况。
2014年10月14日其弟妹（张某）提起，她曾在11月3日打电话给派出所民警咨询报销问题如何解决及反映阿芬最近活动情况及性情不对劲问题，所长就说报销问题将保险报销申请表中的报销理由改为跌伤而不是他人伤害就可以啦，至于反映阿芬最近活动情况及性情不对劲问题时，姚所长听后就说吴某甲这种状态正常，他们会处理的啦。
（11）证人吴某丁的证言，证明据村民反映，吴某甲最近几个月来经常持刀问村里人（主要是老人）索要钱财，索要钱财未果会持刀伤人。
吴某甲释放回家后其见过吴某甲几次，都在村里走来走去，四处闲逛，自由出入及会见他人。其没有见过公安来监督考察吴某甲日常活动情况。
其在两份《监视居住监管工作记录》上作为证人签字，是因为11月4日下午16时多姚某所长打电话给其说有份材料要其帮忙签字，后来在当天晚上在江口喜三来饭店吃饭后，卢副所长单独与其在喜三来饭店一间客房会面时，拿出这两《监视居住监管工作记录》给其看，并要求其在《记录》上“见证人”处签名。其本人没有陪同长岗派出所的有关民警到旺村吴某甲的住处对被监视居住的吴某甲进行监管检查。
（12）证人彭某乙的证言，证明其曾见过姚所长在喜三来饭店吃饭时，将一份纸质材料（一两张纸左右）交给姓卢副所长，要他和支书到另一间客房谈谈，具体谈了什么不清楚。
吴某甲是一名吸毒者，没有固定工作，经常偷东西。最近几个月吴某甲在村经常问村民（主要老人）索要钱物，平时不时持刀向村民索要钱物并伤人，村民都非常怕他。
其在吴某甲被监视居住期间没有见过有任何公安机关工作人员找过吴某甲及向其了解过有关吴某甲的日常活动及表现情况。
（13）证人明某、许某、吴某戊、吴某己、吴某庚、吴某辛、吴某壬、吴某癸的证言，均证明自2014年10月13日释放至11月4日凶案发生期间，村民没有见过任何公安民警来找过吴某甲对其日常行为活动情况进行跟踪监督。
（14）证人吴某甲的证言，吴某甲对侦查人员的询问沉默不作回答。
5、被告人姚某的供述和辩解：
2014年10月13日，县公安局决定对吴某甲采取监视居住并交付我所执行，我指派卢某和另外一位民警（想不清楚谁了）到县公安局法制室办理有关法律手续，卢某到看守所将释放的吴某甲接出来送到车站，给其10块元并让自行坐车回到长岗旺村的住处，当时因为其他办案人员都在处理案件，所以他独自一个去办理释放手续。
吴某甲有吸毒史，多次被强制戒毒和行政拘留，在我担任长岗派出所所长期间，他有无暴力倾向不清楚。他在2014年9月用刀片割受害者彭结连的头部、颈部因涉嫌故意伤害被我所刑事拘留和逮捕。
对于犯罪嫌疑人吴某甲在监视居住期间的活动情况及行为动向，我不清楚。在这期间，但我曾自己三次下班后开私家车穿便服过去吴某甲住处看过，看看他有无在家，均发现他在家，还问了他最近有无出去，还问过明某等人有关吴某甲的活动情况。我和卢某在2014年10月23日下班后穿警服去过一次，到吴某甲住处，看到他靠在门边，叫了他不出声，就离开了。旺村吴某庚有见过我。
在案件发生前的某天，有一个女的（她自称是故意伤害案受害者家属）打电话给我，问为什么这么快就把吴某甲放出来？当时我就说这个是县公安局决定的，不是我想放的。至于她有无反映吴某甲的行为异常情况，我记不清楚了。
当时旺村吴某甲杀人凶案发生后，公安局的法制部门、及局领导说，检察机关要检查有关监视居住工作记录，就让我按照其要求写了两份监视居住监管工作记录。而当时长岗派出所两名民警陈某甲、聂某刚好在县公安局审讯室办案，所以我就拿着写好的两份《监视居住工作监管记录》跟他们说：检察机关要求我们提供有关监视居住监管工作记录，局领导要求我们配合提供相关材料，你们作为办案民警就在上面签字证实一下，待两位民警签字后，我就打电话给旺村支书吴某丁，问他在哪里，有份材料要签字。随后叫跟吴某丁到江口镇喜三来饭店吃饭，快要吃完的时候，我叫卢某拿着两份《监视居住工作监管记录》，让他带着吴某丁到隔壁在《监视居住工作监管记录》上作为见证人签字。然后卢某就带着吴某丁支书去签字。签好之后，第二天我就按照县公安局法制室的要求，让卢某将这两份《监视居住工作监管记录》交给法制室。
2014年10月13日吴某甲被开始执行监视至2014年11月4日行凶杀人期间，我都没有明确指定民警负责对吴某甲监视居住的监管工作。待陈某甲、聂某补签了两份《监视居住工作监管记录》，我曾几次以口头或电话的形式跟他们说过：如果有人问起，你们就说有去过。对吴某丁也有提过，若有人问起，就按照这两份监视居住工作监管记录的内容说。
2014年10月14日我所有召开会议，但此次会议关于吴某甲监视居住执行我只是简单提过，没有明确指定民警具体负责监视居住的监管工作，也没有提出如何执行对吴某甲监视居住的有关具体措施。该会议记录本上2014年10月19日、2014年10月30日的记录内容不是客观真实的，这个只是为了印证《工作记录》的内容，让陈某乙补上的，具体在哪一天忘记了。
我所在执行监视居住方面存在不足：一是没有将吴某甲采取监视居住的情况向县公安局警务督察部门备案，二是没有指定民警具体负责监视居住对象的监督、考察工作，三是没有将吴某甲被监视居住期间遵守监视居住有关规定的情况向县公安局报告，四是没有按照有关规定采集录入有关信息，五是没有制作暂扣清单，将吴某甲的身份证、护照等证件暂扣，六、没有进行电子监控，没有对吴某甲的通信、网络等进行监控。
原判认为，被告人姚某身为监视居住执行机关负责人，严重不负责任，不正确履行工作职责，致使吴某甲在被监视居住期间脱离监管而离开住处持刀杀人，造成三死一轻伤的后果，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪，应依法追究其刑事责任。被告人姚某作为派出所所长，对派出所全面工作及该所民警负有管理和领导的责任，其没有按照规定安排、落实监管措施，应当预见被监视居住对象有再犯罪的危险，因工作疏忽大意没有预见，使吴某甲随意离开住处作案具备了一定的客观条件，对产生的危害结果具有刑法上的因果关系，因此，被告人姚某作为主要责任人员应承担刑事责任，被告人姚某在案发后主动投案，如实供述其犯罪事实，是自首，依法对其减轻处罚。鉴于被告人姚某的失职行为并非本案严重后果发生的直接原因，其确有悔罪表现，犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第六十七条第一款、第三十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（一）项之规定，判决如下：被告人姚某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
封开县人民检察院抗诉认为：一审法院认定本案情节特别严重，但又认定其犯罪情节轻微，该判决书存在矛盾，虽然姚某具有自首情节依法可对其减轻处罚，但一审法院对其免于刑事处罚已减两个档次，未在法定量刑幅度内量刑，属于量刑不当，适用法律错误。
肇庆市人民检察院支持抗诉认为：第一、一审法院认定原审被告人姚某的事实清楚，定性准确。原审被告人姚某作为对吴某甲监视居住的执行机关的负责人，在对吴某甲执行监视居住工作中严重不负责任，马虎了事，明知县公安局已决定对吴某甲变更强制措施为监视居住并由长岗派出所执行，对监视居住的执行不予重视，没有作出严密部署，没有按照规定指派民警具体负责监视居住对象吴某甲的监督考察工作，对吴某甲在被监视居住期间的行为、活动情况、思想动向不闻不问，放任不理。在凶案发生前一天（2014年11月3日），旺村村民张某电话向姚某反映吴某甲这几天又在其家门口频繁来回走动，行为存在异常，有可能危害其家人人身安全的隐患的情况下，姚某听后依然不予重视，不作为，没有及时安排民警对吴某甲的行为进行监督和考察。由于原审被告人姚某对监视居住对象吴某甲的监视居住执行工作敷衍了事，极其不负责，致使吴某甲在被监视居住期间脱离监管，在2014年11月4日违反监视居住的有关规定，离开其住处持刀杀人，导致了三死一轻伤的严重后果，姚某的行为已构成了玩忽职守罪。第二、一审法院虽然认定本案情节特别严重，但又以犯罪情节轻微为由，对原审被告人姚某免于刑事处罚，判决书认定前后矛盾。根据相关规定，玩忽职守造成死亡三人以上的，属于情节严重，应处三年以上七年以下有期徒刑。原审被告人姚某虽然具有自首情节，依法可以减轻处罚，但根据刑法第六十三条的规定，减轻处罚应当在法定量刑幅度的下一个幅度内判处刑罚，即本案减轻处罚应在三年以下有期徒刑或者拘役之间量刑。一审法院未在法定的量刑幅度内量刑，属于适用法律错误，导致量刑畸轻。综上，一审法院判决确有错误，请二审依法纠正。
原审被告人姚某在庭审中辩称：第一、在封开县公安局决定对吴某甲变更为监视居住强制措施时，其表示吴某甲的人身危险性比较大，不适合将强制措施变更为监视居住。第二、其已安排对吴某甲监视居住期间的监管、考察工作，并亲自去吴某甲家了解其情况，尽到职责。第三、其在被取保候审期间有检举他人犯罪的行为并经公安机关初步查实，其行为具有立功表现。
原审被告人姚某的辩护人发表了如下辩护意见：第一、监视居住是由吴某甲涉嫌故意伤害案的办案民警卢某、陈某乙具体负责的，原判认定被告人姚某作为派出所所长没有安排人员负责监视居住与事实不符。第二、吴某甲是由于患有××症，封开县看守所认为不适宜关押，建议封开县公安局变更强制措施，后才改为监视居住的，并且封开县公安局在作出变更强制措施时，认定吴某甲生活不能自理，因此，要求姚某预见一个生活不能自理的人会实施暴力犯罪的可能性这是强人所难。原判认定姚某应当预见吴某甲有再犯罪的危险，因工作疏忽大意没有预见与事实不符。第三、原判没有列明姚某作为派出所所长的法定职责，而姚某已在工作时间自己或者指派民警到吴某甲的住处看过，并且派出所的人员只有9人，不可能安排民警对吴被监视居住对象进行24时看守，这样做也属于变相羁押，违法了监视居住的规定，吴某甲的家在农村，其需要购买食物、上厕所等都必须离开自己居住的房子。因此，姚某实际上也不可能做到对吴某甲24小时监视。原判认定姚某严重不负责任，不正确履行工作职责，致使吴某甲在被监视居住期间脱离监管而离开住处杀人与事实不符。第四、即使姚某没有履行对吴某甲监视居住进行监督的部分职责，但其行为与吴某甲行凶杀人案之间并没有必然的联系，不应构成犯罪。第五、姚某在被取保候审期间有检举他人犯罪的行为并经公安机关初步查实，其行为具有立功表现。综上，请求二审宣告姚某的行为不构成玩忽职守罪。
经审理查明，原判认定原审被告人姚某犯玩忽职守罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
对于抗诉机关以及原审被告人姚某及其辩护人的意见，综合评析如下：
1、对于原审被告人姚某的行为是否构成玩忽职守罪。经查，第一、根据《公安机关办理刑事案件程序规定》、《公安机关执法细则》、《公安机关执法细则释义》、《关于对涉案人员采取继续盘问等措施报警务督察部门备案的通知》、《中华人民共和国刑事诉讼法》以及封开县公安局对吴某甲的监视居住决定书等书证证实，对吴某甲监视居住由长岗派出所执行，长岗派出所负有对吴某甲监视居住期间进行监管、考察的职责，而原审被告人姚某作为派出所所长负有领导、监管、向决定机关及时汇报相关情况等职责。第二、证人聂某、陈某甲、卢某、陈某乙、吴某丁等人的证言、原审被告人姚某的供述以及监视居住监管工作记录等证据，证实原审被告人姚某作为派出所所长，未按相关规定及时安排人员对监视居住对象进行监管、考察，对村民反映的问题不重视和未及时处理。在吴某甲杀人案发生后，原审被告人姚某指使下属伪造了相关监管的会议记录、监管工作记录等材料以应付检查亦可印证上述事实。原审被告人姚某对吴某甲监视居住的执行工作未尽到领导、监管等职责。第三、吴某甲故意杀人案的相关材料证实，由于长岗派出所对吴某甲未尽到监管、考察等职责导致了吴某甲在监视居住期间行凶杀人的后果。综上，在案证据足以证实长岗派出所在对吴某甲监视居住的执行过程中，确实存在监管、执行不到位的情形并导致了严重结果的发生，原审被告人姚某作为派出所所长未认真履行职责，其行为已构成玩忽职守罪。原审被告人姚某的辩护人认为姚某已尽到领导、监管职责，即使存在部分失职的行为亦与吴某甲行凶杀人案的发生没有关系，原审被告人姚某不构成玩忽职守罪的意见理据不足，不予以采纳。
2、对于原审被告姚某的行为是否属于刑法第三百九十七条情节特别严重的情形。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的的解释（一）》规定，造成死亡人数达3人以上，应当认定为刑法第三百九十七条规定的情节特别严重。本案中，原审被告人姚某的玩忽职守行为造成了吴某甲行凶杀人致三人死亡一人轻伤的后果，应当认定属于情节特别严重。
3、对于原审被告人姚某是否具有立功情节的问题。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定，负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的线索、材料，不能认定为立功。本案中，原审被告人姚某虽然在案发后已调离了原工作的派出所，但其仍然在封开县公安局的其他部门工作，仍然具有警察身份。因此，其是负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，其在工作期间对获得的所在工作单位辖区的犯罪活动线索理应负有查禁的职责，其检举的行为不构成立功。原审被告人姚某及辩护人认为其具有立功情节的意见理据不足，不予采纳。
4、对于原审被告人姚某的量刑问题。原判认定原审被告人姚某的行为属于情节特别严重，但同时又认为其犯罪情节轻微而对其免于刑事处罚，属于适用法律错误，导致量刑不当，应予以纠正。鉴于原审被告人姚某具有自首情节，依法对其减轻处罚，且根据其犯罪情节、悔罪表现，可依法对其适用缓刑。抗诉机关认为原判量刑不当的意见理据充分，应予支持。
本院认为，原审被告人姚某身为监视居住执行机关负责人，严重不负责任，不正确履行工作职责，没有按照规定安排、落实监管措施，应当预见被监视居住对象有再犯罪的危险，因工作疏忽大意没有预见，致使吴某甲在被监视居住期间脱离监管而离开住处持刀杀人，造成三死一轻伤的后果，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪，应依法处罚。原审被告人姚某在案发后主动投案，如实供述其犯罪事实，具有自首情节，依法可对其减轻处罚，且结合其犯罪情节、悔罪表现，依法对其适用缓刑。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，唯认定原审被告人姚某的行为属于犯罪情节轻微并对其免予刑事处罚属于适用法律错误导致量刑不当，应予以纠正。抗诉机关认为原判量刑不当的意见理据充分，予以支持。原审被告人姚某及其辩护人的辩解、辩护意见经查，理据不足，均不予采纳。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持封开县人民法院（2015）肇封法刑初字第77号刑事判决对原审被告人姚某的定罪部分。
二、撤销封开县人民法院（2015）肇封法刑初字第77号刑事判决对原审被告人姚某的量刑部分。
三、原审被告人姚某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 颜 国 军
代理审判员 陈 鑫 鑫
代理审判员 欧阳平平
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 汤 靖 雯
相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
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