福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽05刑终908号
原公诉机关福建省惠安县人民检察院。
上诉人(原审被告人)陈明强，男，1995年9月25日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年9月6日被抓获，同月8日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
辩护人侯文娟，福建高融律师事务所律师。
原审被告人吴海滨，男，1995年5月11日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年9月6日被抓获，同月8日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
原审被告人张科龙，男，1995年10月21日出生于福建省惠安县，汉族，中专文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年9月6日被抓获，同月8日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕，2017年6月5日被取保候审。
福建省惠安县人民法院审理惠安县人民检察院指控原审被告人陈明强、张科龙犯贩卖毒品罪、原审被告人吴海滨犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2017年5月24日作出(2017)闽0521刑初494号刑事判决。原审被告人陈明强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，一、贩卖毒品
1.2016年8月底的一天，被告人陈明强在惠安县山霞镇市场路口将2小包净重约2克的甲基苯丙胺(冰毒)卖给吸毒人员杜某，得款400元。
2.2016年9月5日晚上，被告人陈明强在惠安县崇武大酒店门口将2小包净重约2克的甲基苯丙胺卖给杜某，得款400元。
3.2016年9月6日晚上，康某联系被告人张科龙欲向被告人陈明强购买200元(净重约1克)的甲基苯丙胺，陈明强在张科龙家熟睡未醒，张科龙就将此事告知被告人吴海滨。吴海滨因之前听陈明强说过甲基苯丙胺分装放置在租来的闽Ｃ×××××号小轿车的驾驶室内，遂在陈明强不知情的情况下向张科龙提议一起帮陈明强送毒品到惠安县净峰镇卖给康某。当晚8时许，张科龙驾驶闽Ｃ×××××号小轿车载吴海滨前往惠安县净峰镇贩毒途中，在惠安县沿海大通道赤湖路段被惠安县公安局民警当场抓获。公安民警经现场检查，在闽Ｃ×××××号小轿车内查获甲基苯丙胺61.16克、1把武士刀及自制吸毒工具“溜冰壶”1个。
二、容留他人吸毒
2016年8月至9月间，被告人吴海滨在其位于惠安县山霞镇鹰园村下前园177号的家中，先后5次容留他人吸食毒品。具体如下：
1.2016年8月25日晚，被告人吴海滨容留陈明强在其家中吸食甲基苯丙胺。
2.2016年8月28日傍晚，被告人吴海滨容留陈明强、张科龙在其家中分别吸食甲基苯丙胺、K粉。
3.2016年9月1日傍晚，被告人吴海滨容留陈明强在其家中吸食甲基苯丙胺。
4.2016年9月5日18时许，被告人吴海滨容留陈明强、康某、张某在其家中吸食甲基苯丙胺。
5.2016年9月6日12时许，被告人吴海滨容留陈明强在其家中吸食甲基苯丙胺。
2016年9月6日，被告人张科龙、吴海滨被抓获后，供述被查获的疑似冰毒的晶体系被告人陈明强所有。当晚，在张科龙的指引下，公安机关到陈明强家中抓获陈明强。
原判认定上述事实的证据有证人杜某、康某、张某、蔡某的证言，辨认笔录，提取笔录、扣押清单及照片，毒品称量笔录，检验报告、送检照片，毒品实物缴交收据，微信截图，机动车查询结果，抓获经过、到案说明等工作说明，户籍证明及被告人陈明强、吴海滨、张科龙的供述等。
原判认为，被告人陈明强、吴海滨、张科龙违反国家有关毒品管理的法律规定，明知甲基苯丙胺是毒品仍单独或合伙贩卖，其中被告人陈明强贩卖甲基苯丙胺合计65.16克，被告人吴海滨、张科龙贩卖甲基苯丙胺1克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人吴海滨为他人吸食毒品提供场所，其行为又构成容留他人吸毒罪。被告人吴海滨犯数罪，应实行数罪并罚。被告人张科龙系受被告人吴海滨纠集参与贩毒，作用相对较小，可酌情从轻处罚。被告人吴海滨、张科龙已着手实施贩毒，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，予以从轻处罚。被告人陈明强、吴海滨、张科龙归案后如实供述犯罪事实，且当庭表示自愿认罪，可从轻处罚。被告人张科龙协助公安机关抓获被告人陈明强，系立功，可从轻处罚。据此判决：一、被告人陈明强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元。二、被告人吴海滨犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四千元。三、被告人张科龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。四、追缴被告人陈明强违法所得人民币800元，予以没收，上缴国库。五、扣押在案的武士刀1把、吸毒工具“溜冰壶”1个(未随案移送)，由扣押机关惠安县公安局依法处理。
上诉人陈明强诉称，原判认定将车上被扣押的61.16克甲基苯丙胺作为贩卖毒品的数量不当，应当认定为非法持有毒品；本案存在特情引诱，毒品未流入社会，其归案后能认罪，且家庭困难，原判量刑畸重，请求改判。其辩护人以相同理由提出辩护意见。
经审理查明：原判认定上诉人陈明强、原审被告人张科龙犯贩卖毒品罪、原审被告人吴海滨犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪的事实清楚，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
1.证人杜某的证言，证实2016年8月底的一天，其通过微信联系陈明强，后到惠安县山霞镇市场路口以400元向陈明强购买了2小包约2克的冰毒；同年9月5日晚，其再次通过微信联系，后到惠安县崇武镇崇武大酒店门口以400元向陈明强购买2克冰毒。
2.证人康某的证言，证实“矮卢”（陈明强）曾提供冰毒供其与张科龙、吴海滨、张某、陈某等人吸食，其知道他在贩卖冰毒。2016年9月6日，其通过微信联系张科龙，欲向陈明强购买200元冰毒，让他送到净峰镇。后吴海滨与张科龙送冰毒到净峰镇时被公安人员抓获。其曾和吴海滨、陈明强、张某等人在吴海滨家吸食冰毒。
3.证人蔡某的证言，证实2016年9月初，其将闽Ｃ×××××轿车租赁给王军勇，车是陈明强开走的。
4.证人张某的证言，证实2016年9月5日，其和康某到吴海滨家玩，张科龙、陈明强也先后过来，后其与吴海滨、康某、陈明强用自制的“溜冰壶”吸食冰毒。
5.提取笔录、扣押清单及照片、称量笔录、检验报告、毒品实物缴交收据，证实侦查人员从闽Ｃ×××××号小轿车内提取到甲基苯丙胺61.16克、吸毒工具“冰壶”1个、武士刀1把。
6.微信截图，证实原审被告人吴海滨主动为上诉人陈明强贩卖毒品的事实。
7.上诉人陈明强供称，2016年8月底的一天，杜某通过微信联系后，到惠安县山霞镇市场路口以400元的价格向其购买2小包冰毒；同年9月5日傍晚，杜某再次通过微信联系后，其到惠安县崇武镇崇武大酒店门口以400元的价格贩卖2小包冰毒给杜某。其向“老鼠”购买了50余克的冰毒用于贩卖，连同以前剩下的冰毒都藏放在租来的闽Ｃ×××××号小轿车副驾驶位的工具箱内。
2016年8月25日傍晚，其与吴海滨在吴海滨家吸食冰毒；2016年8月28日傍晚，其与吴海滨、张科龙在吴海滨家吸毒，其与吴海滨吸食冰毒，张科龙吸食K粉；2016年9月1日傍晚，其与吴海滨在吴海滨家吸食冰毒；2016年9月5日晚，其与吴海滨、康某、张某在吴海滨家吸食冰毒；2016年9月6日12时许，其与吴海滨在吴海滨家中吸食冰毒。
8.原审被告人吴海滨供称，其知道陈明强在贩卖冰毒，也知道陈明强的闽Ｃ×××××号小轿车上有冰毒。2016年9月6日晚，张科龙的同学康某打电话给张科龙要向陈明强购买200元冰毒，让送到惠安县净峰镇，其知道陈明强车上有冰毒，就建议张科龙一起帮陈明强拿冰毒卖给康某，其上车后通过微信告诉陈明强其与张科龙帮他拿冰毒去卖。途中，其与张科龙被公安机关查获。
2016年8月25日傍晚，其与陈明强在其家中吸食冰毒；2016年8月28日傍晚，其与陈明强、张科龙在其家中吸毒，其与陈明强吸食冰毒，张科龙吸食K粉；2016年9月1日傍晚，其与陈明强在其家中吸食冰毒；2016年9月6日12时许，其与陈明强在其家中吸食冰毒；其还曾与陈明强、康某、张某在其家中吸食冰毒。
9.原审被告人张科龙供称，2016年9月6日晚7时许，其对吴海滨说康某打电话要向陈明强购买200元冰毒，吴海滨说陈明强车上有冰毒，建议由其二人先帮陈明强卖毒品给康某。吴海滨从驾驶室的工具箱内拿出一大包毒品，从中拿了一小包准备卖给康某，其二人开车送毒品到净峰镇给康某途中被公安机关查获。
2016年8月28日傍晚，其与吴海滨、陈明强在吴海滨家吸毒，吴海滨、陈明强吸食冰毒，其吸食K粉
10.侦查机关的破案经过及抓获经过等工作说明，证实上诉人陈明强、原审被告人吴海滨、张科龙的归案过程，原审被告人张科龙归案后协助公安机关抓获上诉人陈明强。
本院认为，上诉人陈明强、原审吴海滨、张科龙违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品甲基苯丙胺仍予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中上诉人陈明强贩卖毒品甲基苯丙胺约65克；原审被告人吴海滨、张科龙贩卖毒品约1克。原审被告人吴海滨多次容留他人吸食毒品，其行为又构成容留他人吸毒罪。原审被告人吴海滨犯数罪，应当数罪并罚。上诉人陈明强及其辩护人提出原判认定将车上被扣押的61.16克甲基苯丙胺作为贩卖毒品的数量不当，应当认定为非法持有毒品，经查，上诉人陈明强有实施贩卖毒品的行为，从其处扣押的毒品均应当认定为其贩卖毒品的数量，该诉辩意见与法律规定不符，不能成立，不予采纳。原审被告人吴海滨、张科龙在贩卖毒品的过程中，因被公安机关查获而未能得逞，系犯罪未遂，予以从轻处罚。原审被告人张科龙归案后协助公安机关抓获上诉人陈明强，系立功，予以从轻处罚。上诉人陈明强、原审被告人吴海滨、张科龙归案后能认罪，予以从轻处罚。原审判决定罪准确、审判程序合法。且根据本案的事实、情节，对上诉人陈明强、原审被告人吴海滨、张科龙的量刑适当，上诉人陈明强及其辩护人提出原判量刑畸重的意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四款、第三百五十四条、第六十九条第一、三款、第二十五条第一款、第二十三条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 许新明
审判员 张爱玲
审判员 蔡斯哲
二〇一七年八月九日
书记员 张恩华
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条根据刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第六十八条(?javascript:SLC(17010,68)?)第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审人民法院的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。