浙江省三门县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）台三执异初字第1号
原告：台州市银安典当有限责任公司，住所地台州市市府大道251-6、7号。
法定代表人：阮文龙，系该公司董事长。
委托代理人（一般授权）任昌华，男，1981年11月11日出生。
委托代理人（特别授权），罗永华，浙江星册律师事务所律师。
被告：叶未绍。
委托代理人：（特别授权），祁国敏，浙ＸＸ顶律师事务所律师。
委托代理人：（一般授权），郑志大，男。
被告：邵国领。
原告台州市银安典当有限责任公司与被告叶未绍，邵国领执行分配方案异议纠纷一案，原告台州市银安典当有限责任公司于2012年8月22日提起诉讼，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2012年10月12日和2012年10月22日两次对本案进行公开开庭审理。原、被告及其委托代理人均到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告台州市银安典当有限责任公司起诉称：2010年7月5日，原告与三门一得密封件厂签订房地产抵押典当合同，（合同编号台州银安房典字（2010）第011号），合同约定：三门一得密封件厂将其坐落于三门县海游镇西区（马洋湖）的第1幢厂房（房产证号三房权证海游字第××号、房屋建筑面积1322.67平方米）及坐落于三门县海游镇西区的第二幢厂房（房产证号三房权证海游字第××号、房屋建筑面积1970.87平方米），共两幢厂房抵押出当给原告（上述两幢房产共一本土地使用权证，证号三国用（2008）第001380号，土地使用面积5970平方米），约定当金400万元，月综合费率2.7%，月利率0.4%。同时双方约定，当金及典当期限以在双方签署的当票上确认为准。
2010年7月6日，原告与三门一得密封件厂在三门县房地产管理处办理房屋抵押登记，其中三门县海游镇西区（马洋湖）的第1幢厂房（房产证号三房权证海游字第××号、房屋建筑面积1322.67平方米）的他项权证号为三房海游他字第T20101744号、第二幢厂房（房产证号三房权证海游字第××号、房屋建筑面积1970.87平方米）他项权证号为三房海游他字第xx号，原告取得抵押权。
当日，原告向一得密封件厂开具当票一张，当票约定实际当金为350万元，月综合费与利率合计3.1%，当期自2010年7月6日至2010年8月5日止，共30天。当日原告在扣除综合费与利息108500元后，将其余当金3391500元支付给一得密封件厂。当期满后，一得密封件厂未支付利息与综合费，未在合同约定5日内续当，也未在15日内赎当，上述当金本息均未偿还。
因星展银行（中国）有限公司苏州分公司等债权人向三门县人民法院申请强制执行被执行人三门县一得密封件厂财产案件中，三门县人民法院对三门县一得密封件厂厂房、土地及机器设备进行拍卖共得执行款530.02万元。
2012年7月13日，三门县人民法院公布三门县一得密封件厂的执行款分配方案：一、执行款共计530.02万元；二、执行中发生的实际费用及诉讼费用245913.2元；三、优先支付叶未绍建筑工程款1367475元；四、优先支付邵国领建筑工程款10627元；五、扣除上述三项后，可用于分配的执行款3676184.8元；六、优先支付台州市银安典当有限责任公司抵押担保借款本金及利息4795581元，剩余可用于分配的执行款3676184.8元全部支付台州市银安典当有限责任公司；七、支付上述款项后，其他债权人无执行款可分配。
原告认为，三门县人民法院关于三门县一得密封件厂的执行款分配方案中优先支付被告叶未绍、邵国领建设工程款不符合法律规定。依法应予撤销，两被告的债权只能作为普通债权受偿。要求重新确定分配方案，并将原告的典当当金与利息作为唯一优先受偿的债权，按总执行款530.02万元扣除执行中发生的实际费用与诉讼费245913.2元后，在余款5054286.8元内优先分配。其余各债权人（包括两被告）的债权在原告优先受偿后的余款中按债权比例进行分配。
具体理由如下：
1、该两个案件法院确定的案由均为承揽合同纠纷，并不是建设工程施工合同纠纷。即使是建筑工程施工合同，因叶未绍、邵国领不具有从事建筑工程施工的资质，其与被执行人签订合同是无效合同。依照《合同法》第286条之规定，只有合法的建筑工程公司，才有优先权。
2、即使叶未绍、邵领国依法享有优先权，但其在起诉时均没有主张优先权，视为已经放弃优先权。
3、生效的法律文书没有确定叶未绍、邵国领享有优先权。该两个案件均经调解处理，没有由法院判决确认优先权。
4、即使叶未绍、邵国领依法享有优先权，但其已经丧失优先权。依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。从（2011）台三商初字第25号调解书内容反映：工程在2008年5月份竣工，那么优先权应在当年11月前行使。该期限是除斥期间，不适用中止、中断或者延长的规定。只要权利人未在上述时间内行使，就丧失权利。
5、如果超期也确认建设工程价款优先权，造成优先权的不确定性，影响交易稳定与安全。
6、依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
7、叶未绍与三门一得密封件厂得债务是否真实，值得怀疑，不排除恶意串通可能。
被告叶未绍答辩称：原告异议理由不能成立。
（一）原告在执行分配异议书中所提出的第1、4点的理由不能成立。
理由一：因为建筑有关法律法规没有明确规定低层建筑自然人不能承包工程，在建筑资质这一点上与本案无关。按照合同法而言重在履约和要约，并且三门法院在（2011）台三商初字第25号调解书已明确认定为工程款是无可非议的。即使合同无效，但是所欠的工程款已是既定事实，双方已经履约，所以必须受到法律保护。根据《合同法》第286条规定：建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一点规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。答辩人作为工程的承包人依法享有优先受偿权，并在三门县法院执行过程中优于抵押权受偿。
理由二：原告在执行分配异议书中提出的第2、3点理由不能成立。因为答辩人没有放弃优先权，答辩人于2011年5月8日，向三门县人民法院申请执行申请书时同时向三门县人民法院主张优先偿付的申请。2012年7月13日，三门县人民法院在三门一得密封件厂执行款分配方案中对答辩人优先受偿权已经予以确认，所以答辩人依法享有优先权。
（二）原告在执行分配异议书中提出的第5点理由不能成立。
1、三门一得密封件厂于2009年9月16日至2010年6月3日，已经将土地和厂房抵押给星辰银行（中国）有限公司，星辰银行（中国）有限公司在2010年10月份向三门县人民法院申请将三门一得密封件厂进行查封。因而原告同三门一得密封件厂签订的抵押合同（期限是2010年7月1日至2011年6月30日）期间是属星辰银行（中国）有限公司的债权追索和追诉期间，所以应属无效。
2、原告在三门一得密封件厂被查封期间，没有向法院提起保全，并且在合同存续期间，原告也没有根据规定同三门一得密封件厂办理续押手续，因而原告在事实上已经主动放弃受偿权。根据上述情况原告无权享有优先受偿权，即使享有也应该与星辰银行（中国）有限公司的债权同享，不应该由原告一人享受。也就不存在原告所说的影响交易稳定与安全。
（三）原告在执行分配异议书中提出的第7点理由是无稽之谈。
既然三门县法院在（2011）台三商初字第25号调解书和三门一得密封件厂执行款分配方案中依法认定答辩人享有优先权，就已经明确债务的真实有效，而原告提出这样的异议是在亵渎和挑战法院的公正和权威。
综上所述，请求法院依法驳回原告的异议，依法执行《浙江省三门县人民法院在三门一得密封件厂执行款分配方案》，以维护法律的尊严。
被告邵国领答辩称：请求法院按民事诉讼法把我们的工资优先受偿。驳回原告的异议。
原告台州市银安典当有限责任公司为证明其主张，向本院提交以下证据：
证据一：三门县人民法院（2010）台三执委字第14-1号通知，拟证明两被告对原告的异议提出反对意见的事实，据此也证明原告享有诉权。
证据二：被告叶未绍的答辩意见，拟证明其反对原告的执行分配异议。
证据三：执行分配方案，拟证明分配方案中各债权人受偿情况，本金加利息479.5581万元。
证据四：被告邵国领的答辩意见，拟证明其反对原告的执行分配异议的事实。
证据五：执行分配异议书，拟证明原告提出执行分配异议的理由及事实。
证据六：（2012）台三商初字第430号民事调解书，拟证明邵国领与三门县一得密封件厂承揽合同调解结案，不享受优先权的事实。
证据七：（2011）台三商初字第25号民事调解书，拟证明叶未绍与三门县一得密封件厂承揽合同调解结案，不享受优先权的事实。
证据八：房地产抵押典当合同、三门县一得密封件厂营业执照、组织机构代码证、投资人身份证等，拟证明原告与三门县一得密封件厂签订合同及约定抵押典当的相关事项的事实。
证据九：当票，拟证明原告与三门县一得密封件厂签订合同及约定抵押典当的事实。
证据十：他项权证两份，拟证明已经办理抵押登记的事实。
证据十一：当金支付凭证三份（原件），拟证明台州银安典当公司向三门一得密封件厂支付3391500元人民币。
证据十二：（2011）台三商初字第25号案卷，起诉时间2011.1.3，拟证明被告没有主张优先权（见原审卷宗）。
证据十三：（2011）台三商初字第25号卷宗中被告叶未绍提供的三门一得密封件厂营业执照，与本案中我方提供的证据一致，拟证明原告提供的营业执照是真实的，三门一得密封件厂是个人独资企业不具有法人资格。
证据十四：原审的受理通知书上写明的案由，拟证明该案是承揽纠纷合同。
证据十五：原审案卷中的起诉状中叶未绍自认2008年5月底竣工结束，拟证明工程竣工的时间。
证据十六：原审案卷中叶未绍与三门一得密封件厂之间的欠款协议，约定付款方式及逾期的责任，没有写明优先权；调解笔录也证明调解过程中没有主张过优先权。建筑工程承包协议中，发包方是三门剑业密封件厂，承包方是叶未绍，拟证明其个人是没有承包、施工资质的，没有优先权。
针对原告提供的证据，被告叶未绍质证意见：1、对原告证据一的真实性没有异议；2、对证据二、三、四执行分配方案和被告答辩意见没有异议；3、对证据五执行异议书排除优先分配权有异议。4、证据六、七两份调解书没有异议，但不是原告说的承揽费用，要看调解内容，明确确定工程款136.7435万元，不管案由怎样，本案被告与一得密封件厂发生的是工程款，本案的被告向三门法院起诉，说明被告没有放弃优先权；5、原告提供的证据八是7月5日签订的合同，本案合同有两份：2011年7月1日一份，2011年7月5日一份，同一标的两份合同；7月5日合同的当金400万，当期一年，典当期限为2010.7.6-2010.8.5一个月，结合当票，不能对应，当期不一，当金不同，当票和合同没有关联。根据典当相关规定，典当期限最长不超过6个月，那么原告已经超过这个期限，又没有续签，并且，按典当管理办法，典当行注册资金1000万，单笔当金不超过注册资金10%，原告明显超过这个数额。所以我们有理由怀疑，原告与一得密封件厂有恶意串通，损害了我们的利益，这是违法的，是无效的；6、证据九，这份原告开出的当票并不表示就把钱给三门一得密封件厂，应该以汇款为准，所以我方有理由提出当票与合同无法对应，且从当票反映的当金350万，利息108500元当场扣去是违反规定的；7、证据十他项权证是按当票还是按典当合同发生，对其真实性没有异议，那么同本案是否有关联？当票的当户是吴章谷，不是一得密封件厂，当票的主体有问题，原告是与吴章谷这个自然人而不是与三门一得密封件厂签订典当合同；8、对证据十一真实性没有异议。三份凭证200万、136万、31500元，与当票数额对不上号，现金支付给吴章谷31500元。按总数计算，典当合同是350万，现金支付扣除了108500元利息。9、证据十四调解内容是工程款，并非案由的承揽合同纠纷。工程实际竣工时间是2008年9月。10、证据十五起诉状不能说明被告放弃了优先权。11、证据十六欠款协议不排除我们行使优先权。建业密封件厂实际上就是一得密封件厂。最高垫资不超过65万，是当时约定的，现在我们主张的款项包括工人工资等。调解笔录没有涉及优先权不表示我们放弃优先权。法院没有同步录像，但是当时我们有主张过优先权。关于资质问题法律没有明确规定低层建筑自然人不能承包工程。
被告邵国领质证意见与被告叶未绍一样。
被告叶未绍为证明其主张，向法院提供以下证据：
证据一：台州银安典当有限责任公司和三门一得密封件厂7月1日签订的房地产抵押典当合同。合同编号：房典字（2010）第011号。与7月5日合同前后只有差5天，所以合同的真实性值得怀疑，证据一证明合同没有真实性。证据来源于吴章谷。
原告质证意见：7月1日的合同是在工商备案了，7月5日到房管处登记，因手头没有合同，重新签订了合同，内容是一样的，可以说7月5日合同取代了7月1日合同。
证据二：强制执行申请书、优先偿付申请、（2011）台
三商初字第25号民事调解书，证明确定被告的债权，被告向三门法院申请强制执行，同日向法院申请优先权。
原告质证意见：对该证据的真实性、关联性与合法性有异议。即使真实也超过法律规定的申请优先权时间。不能证明对方当事人的主张。
证据三：三门县人民法院执行分配方案，说明被告提出申请，法院才去执行。
原告质证意见：真实性没有异议，但该方案是不合法的，正是针对这个方案我们提出了诉讼。
证据四：职工工资1328919元明细一份，已经支付了10万元。清偿的数额1367475元，大部分是人工工资，我们要求优先支付。
原告台州市银安典当有限责任公司质证意见：被叶未绍的证据不具有真实性。按被告叶未绍的陈述，工资占了一半，按常规明显不合常理，按审计的报告看，人工费没有这么多。人工工资欠了5年多明显不可能。不具有合法性，是被告自己制作的。从关联性看，不是三门一得密封件厂的工人，工资不是三门一得密封件厂拖欠，和一得密封件厂没有关系，建筑工程款包括人工工资、材料费，不与一得密封件厂直接发生关系。工人是帮被告打工，给被告创造利润，不是给三门一得密封件厂打工。对于被告邵国领提供的证据，和被告叶未绍的质证意见一样。
被告邵国领为证明其主张，向法院提供以下证据：
证据一：装修人工费用清单。证明三门一得密封件厂存在工程承包关系，及尚欠工程款10627元的事实，款项全部是人工费，没有材料费。
原告质证意见：和被告叶未绍的质证意见一样。
证据二：浙江省三门县人民法院民事调解书（2012）台三商初字第430号。证明确定被告的债权，被告向三门法院申请强制执行，同日向法院申请优先权。
原告质证意见：已经超过法律规定的申请优先权时间，不能证明对方当事人的主张。
本院对上述证据认证如下：
原告提供的证据：证据一，是本院告知原告享有诉权的通知，确认有效本院予以采信。证据二、证据四，仅是当事人的一种认识和主张，虽然能反映当事人行为的事实存在，但原告拟证明的内容未围绕本案的争议焦点。证据三，是本院的执行分配方案，双方对真实性无异议，可以确认债权受偿总额本金加利息为479.5581万元，本院予以采信。证据五，证明其提出了执行分配异议，但异议是否成立，将在本判决论理部分详细论述。证据六、证据七、证据十四，本院的受理通知书、调解书真实性可以确认，但是受理通知书、调解书中案由是承揽合同，并不能排除被告款项有可能是工程款，具体在判决论理部分详细论述。证据十，能够证明原告在房管部门办理了抵押登记。他项权证上登记的抵押期限为2011年7月4日。证据十二，调解书中没有确认被告的优先权，能够证明被告没有主张优先权，优先权必须明示经法院确认产生效力。证据十三，营业执照副本能够证明一得密封件厂的性质是独资企业。证据十五，被告叶未绍的起诉状自认工程竣工时间为2008年5月，与庭审中自称2008年9月矛盾，无论哪一个时间，都是为了证明行使优先受偿权期限是否超过六个月的问题，是否丧失了优先受偿权。这将在后面论述。证据十六，承包方为无资质的个人，签订的合同无效。合同虽然无效，但根据无效合同的处理原则及公平原则，工程款应予以支付，工程竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。
被告叶未绍提供的证据：证据一，原告对该合同的真实性没有异议，前后签订两份合同，并不表示两份合同均无效。依照有关法律规定，视为后一份合同对前一合同的补充或变更。证据二，能够证明被告在2011年5月8日向法院提出强制执行申请书、优先偿付的申请，但是该期限是否尚享有优先受偿权，在后面进行分析。证据三，对真实性双方无异议，可以确认，但该方案是否合理，在后面进行具体分析。证据四，被告的人工工资不能等同一得厂的人工工资，被告的款项性质是工程款。
被告邵国领提供的证据：证据二，调解书确定了债权，但并未确定优先权，申请优先权时间有无超过法律规定在后面部分论述。
综上证据分析认定，结合原、被告陈述，本院对案件事实认定如下：
叶未绍于2006年12月份给三门一得密封件厂开始破土动工，工程施工分三期进行，建止2008年5月底竣工结束。总工程款计人民币2772875元。三门一得密封件厂陆续付款止2008年9月份，共支付工程款1405400元。尚欠叶未绍工程款计人民币1367475元。在叶未绍多次催讨工程款的同时双方进行协商，并于2010年5月26日签订了欠付款协议书。协议后三门一得密封件厂又未按照协议履行。叶未绍再次催讨尚欠工程款但三门一得密封件厂至今未付款。无奈之下叶未绍于2011年1月3日向本院提起诉讼，本院在2011年2月11日的（2011）台三商初字第25号民事调解书确认由三门一得密封件厂支付给叶未绍工程款人民币1367475元及利息，利息按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算。从2011年1月5日期计算至付清之日止。限在2011年4月30日前付清。三门一得密封件厂又未履行，叶未绍于2011年2011年5月8日向法院提出强制执行申请书、优先偿付的申请。
又查明，三门一得密封件厂因建厂房，在2008年3月份将厂房的装饰泥水工程承包给邵国领施工，2008年8月份邵国领将该工程施工完工。经双方结算，共计泥水工程款18627元，三门一得密封件厂当时未付。后经邵国领多次催讨，共计工程款8000元，至今尚欠工程款10627元。为了保护自己的合法权益，邵国领于2012年5月22日向本院起诉三门一得密封件厂。本院在2012年5月28日的（2012）台三商初字第430号民事调解书确认：一、由三门一得密封件厂于2012年5月31日前支付给原告邵国领工程款人民币10627元；二、邵国领自愿放弃其余部分的诉讼请求。但三门一得密封件厂未履行，邵国领于2012年7月30日向本院提出按照执行分配方案进行执行的申请。
再查明，原告所述事实部分除2010年7月1日原告与三门一得密封件厂签订了一份房地产抵押典当合同未涉及应该补充之外，其余事实认定与原告所称一致。原告于2012年7月18日收到本院《执行分配方案》，于2012年7月19日提出书面异议。原告于2012年8月13日收到本院（2010）台三执委字第14-1号通知，于2012年8月24日向本院起诉。
双方对本院原执行款可分配总额530.02万元以及执行中发生的实际费用和诉讼费用245913.2元无异议。
本院认为：本院的争议焦点是各方当事人是否享有优先受偿权以及优先受偿权是否丧失问题。
一、关于原告有无优先权问题：
1、原告签订了前后二份典当合同，按照合同法有关规定，后签订的合同视为对前合同的补充或变更。2、《典当管理办法》中“当期最长期限不得超过6个月，房地产抵押典当单笔当金数额不得超过注册资本的10%”等规范中均使用了“不得”的禁止性用词，但是典当行违反这些规定并不会导致典当借款合同无效，《典当管理办法》仅是部门规章，其无权否认合同的效力；该禁止性规定属于管理性规定，其法律后果是行政上的责任，再从《典当管理办法》的立法目的和宗旨看，不影响合同效力。并且合同双方当事人在房管部门已经办理了房地产抵押手续。依照《担保法》第五十四条规定，典当公司享有优先受偿权。3、合同记载的典当金额、发放日期、到期日期与当票不一致时，以当票记载为准。而发放当金时扣除利息的，应当以发放金额为准计算本金。4、原告抵押权是否超过法律保护期限，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权所担保的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应予支持。
二、两被告的优先权问题：被告1与三门一得密封件厂签订的《建筑工程承包合同》，从原卷宗反映内容看实属建设工程款，虽然原案卷确定的案由是承揽合同纠纷，只是法院在立案时从大类立案，没有细分，不影响其工程款性质。被告2虽然未与一得签订书面合同，但其工程款性质与被告1相同。关于合同效力问题，被告作为承包方系无资质的个人，签订的合同无效。合同虽然无效，但根据无效合同的处理原则及公平原则，工程款应予以支付，工程竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。也就是说依照相关法律规定两被告本应享有优先权，但是被告未在实际竣工或约定竣工之日起6个月内行使优先权，致使优先权丧失。另外，被告所称自己的款项属于人工工资无据，被告明显不是一得厂的人工，而被告工程款中所欠人工工资不能算作一得厂所欠人工工资。该主张不予支持。
至于被告主张原告与一得厂恶意串通损害他人利益，被告未提供任何依据，不予支持。
综上所述，原告应该享有优先受偿的债权不应按合同约定金额计算而应按实际发放的当金以及合理利息计算；被告本应享有优先受偿权，但其未在实际竣工或约定竣工之日起6个月内行使，致使优先权丧失而不享有优先受偿权。执行款应该依照法定程序进行分配，原执行分配方案不妥之处应予纠正。故此，依照《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《建筑法》第十四条、《担保法》第四十六条、五十六条、五十四条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，判决如下：
一、撤销2012年7月13日本院关于三门一得密封件厂执行分配方案；
二、执行款共计5300200元，扣除执行中发生的实际费用及诉讼费用245913.2元以及本案受理费80元，余款5054206.8元优先支付支付台州市银安典当有限责任公司抵押担保借款本金3391500元及利息（利息按月利率1.8%自2010年7月6日起算至判决生效之日止）；
三、支付上述款项后，如有剩余，被告叶未绍、邵国领作为一般债权人与其他债权人按比例分配。
本案受理费用八十元，在执行款中扣除。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。［在递交上诉状后七日内，先预缴上诉案件受理费80元（具体金额由台州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，账号：19-900001040000225089001，开户银行：台州市农行］。
审 判 长 奚圣旭
审 判 员 柯红霞
审 判 员 严先法
二〇一四年三月二十六日
代书记员 章青青