翁牛特旗人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）内0426民初6628号
原告：大连港源建筑劳务有限公司，住所地：辽宁省大连市中山区山峦路98号7层4号。
法定代表人：桑树林，系总经理。
委托诉讼代理人：王钊，内蒙古奥星律师事务所律师。
被告：马淑梅，女，1967年7月2日出生，汉族，居民。
委托诉讼代理人：邢彩玲，内蒙古紫城律师事务所律师。
第三人：桑树春，男，1967年7月13日出生，汉族，个体。
委托诉讼代理人：萧贺林，内蒙古松川律师事务所律师。
第三人：抚顺中通建设（集团）有限公司，住所地：辽宁省抚顺市新抚区浑河路中段28-1号。
法定代表人：石兆杰，系董事长。
委托诉讼代理人：张宝林，系公司职员。
委托诉讼代理人：盖群，内蒙古大川律师事务所律师。
第三人：翁牛特旗教育局，住所地：内蒙古自治区赤峰市翁牛特旗乌丹镇新城区教育大厦。
法定代表人：邢长青，系局长。
委托诉讼代理人：程守泽，系工作人员。
第三人：翁牛特旗财政局，住所地：内蒙古自治区赤峰市翁牛特旗乌丹镇政府综合楼。
法定代表人：董海军，系局长。
委托诉讼代理人：吴瑞祥，内蒙古恒伟律师事务所律师。
原告大连港源建筑劳务有限公司与被告马淑梅、第三人桑树春、第三人抚顺中通建设（集团）有限公司（以下称抚顺中通）、第三人翁牛特旗教育局（以下称翁旗教育局）、第三人翁牛特旗财政局（以下称翁旗财政局）案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2017年10月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告大连港源建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人王钊、被告马淑梅的委托诉讼代理人邢彩玲、第三人桑树春的委托诉讼代理人萧贺林、第三人抚顺中通的委托诉讼代理人张宝林和盖群、第三人翁旗教育局的委托诉讼代理人程守泽、第三人翁旗财政局的委托诉讼代理人吴瑞祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、立即停止对第三人抚顺中通建设集团有限公司的4329284.00元工程款中的190万元的执行，并解除冻结措施；2、依法确认原告大连港源建筑劳务有限公司与第三人抚顺中通于2017年7月9日签订的《债权转让协议》有效，原告享有要求第三人翁旗教育局、翁旗财政局给付432.9284万元工程款中剩余的190万元工程款的权利；3、判决第三人翁旗财政局、翁旗教育局立即将432.9284万元工程款中剩余的190万元工程款向原告支付；4、本案的诉讼费用由被告马淑梅承担。事实与理由：翁牛特旗人民法院根据被告马淑梅的诉讼财产保全申请，于2017年9月5日作出（2017）内0426民初5990号民事裁定书，裁定：”将实际承建人为桑树春、施工单位为抚顺中通432.9284万元工程款中的190万元予以冻结，期限为两年”，并向第三人翁旗财政局送达了协助内容同上的协助执行通知书。原告对上述民事裁定书、协助执行通知书裁定冻结的190万元工程款不服提出书面异议，翁牛特旗人民法院于2017年9月21日作出(2017)内0426民初5990-2号民事裁定书：驳回原告的异议。现原���依据法律相关规定，特提起本诉。原告认为，原审裁定及有关冻结措施存在如下问题：
一、翁牛特旗人民法院向翁旗财政局送达《协助执行通知书》这种法律文书错误，对于次债务人到期债务的保全，依照法律规定，应当送达《履行到期债务的通知》而并非是《协助执行通知书》。即使送达《协助执行通知书》,也应当先针对协助单位制作裁定书，然后再进行送达，且《协助执行通知书》的内容未要求冻结到期债权。
第一，本案适用执行的法律规定。
原审裁定是依据《民事诉讼法》第227条作出的裁定，该条规定：”执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五天内审查，理由成立的，裁定中止对该标的执行;理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无��的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”，上述法律规定说明，财产保全同样适用执行规定。
第二，被告马淑梅提出对桑树春存在的第三人到期债权进行保全，那么翁牛特旗人民法院制作并送达的文书应当是《履行到期债务的通知》而不是《协助执行通知书》。
1、根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第60条第1款”被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人”及最高院法释〔1998〕10号批复的表述为”对于债务人的财产不能满足保全请求，但对案外人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该案外人不得对债务人清偿。该案外人对其到期债务没有异议并要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。但是，人民法院不应对其财产采取保全措施”之规定，说明人民法院冻结的仅为债权债务关系而非特定款项，第三人的地位并非被执行人，人民法院向次债务人送达的法��文书应当为《履行到期债务的通知》，而非《协助执行通知书》。
2、对此问题，最高人民法院于二Ｏ一五年六月三十日作出的（2015）执复字第15号执行裁定书，即河北高院在审理中国银行股份有限公司保定分行与保定天威集团有限公司、保定天威薄膜光伏有限公司借款合同纠纷一案中，也有相同的观点。”同为公司的主要复议理由成立，河北高院向同为公司发出协助执行通知书而未发出履行到期债务通知并告知该公司在法定期限内异议的权利，继而作出（2014）冀执字第12-3号执行裁定冻结同为公司存款20000��元或等额其他财产并驳回同为公司的异议请求，于法无据，应予纠正”。
第三，即使是发出《协助执行通知书》，依法也应当先针对送达单位作出裁定，进而再以执行裁定书的内容作为依据，但本案中人民法院未向翁旗财政局制作并送达裁定书，且《协助执行通知书》内容上也未要求冻结到期债权，确属违法。
《民事诉讼法》第242条第2款”人民法院决定扣押、冻结、划拨、变价财产，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，有关单位必须办理”之规定，说明人民法院发出《协助执行通知书》之前，确应先针对协助执行单位制作裁定书，进而再发出协助执行通知书，而本案并未针对协助执行单位制作裁定书并送达。另外，被告马淑梅要求的是执行到期债权，而本案的裁定书内容并未要求执行到期债权，所谓皮之不存毛将焉附。
二、原审裁定存在逻辑性错误，一方面认为诉讼保全异议应当进行形式性审查，另一方面又进行了实质性审查，单凭被告马淑梅提供的证据，在未经过原告等案件当事人质证的情况下，就主观认定”现被申请人（指马淑梅）提交的证据能够证实乌丹实验小学的工程系桑树春借用抚顺中通的资质承建的”。原审裁定名义上称仅进行形式性审查，却作了实质性审查的事，属于超越职权的未审先判行为，应当予以纠正。
第一，原告在财产保全异议阶段，作为案外人提起了异议，并向翁牛特旗人民法院提交了最高人民法院作出的有���判决裁定，以证明自己的主张符合最高人民法院的裁判精神和观点。但原审裁定却无视上述判决裁定，给出了与本案无关的说法。事实上，上述最高人民法院所作的判决裁定对本案的正确审理，确有重大指导意义。只要翻看裁定书内容，就知道并非无关。内容如下：
最高人民法院于二Ｏ一五年六月三十日作出的（2015）执复字第15号执行裁定书，即河北高院在审理中国银行股份有限公司保定分行与保定天威集团有限公司、保定天威薄膜光伏有限公司借款合同纠纷一案中，记载：在司法实践中，对被执行人在第三人处的到���债权采取执行措施时，并不能确定该债权真实存在，也不能确定该债权已到期。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第63条明确规定了第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。故人民法院在执行第三人到期债权的过程中，对于未经实体审判并经生效法律文书确认的债权，执行机构不应当对被执行人与第三人之间是否存在债权债务关系进行实体判断，如果第三人提出异议，即不得对第三人强制执行。河北高院在执行程序中剥夺第三人的异议权利，直接裁定由第三人向申请执行人履行，实际上就是以执行程序代替审判程序，在执行阶段对债权是否真实存在、债权是否到期以及债权数额多少进行了实体审查，剥夺了当事人合法的诉讼权利，明显违反上述法律规定，应予纠正。
上述裁定书内容以及有关法律宗旨，完全可以适用本案。对于本案来说，翁牛特旗人民法院依据被告马淑梅申请，对桑树春在翁牛特旗财政局、教育局处的到期债权采取执行措施，但翁牛特旗人民法院不能够确定该债权是否真实存在，也不能确定该债权已到期。虽然本案中财政局、教育局没有直接向人民法院提出异议，但是发送文书错误（最高人民法院也持有该观点），也没有告知异议权利，直接冻结款项190万元，又直接认定桑树春是实际承建人，也确属以执行程序代替审判程序。原审裁定不能够一方面认为应该形式审查，另外一方面又对债权是否真实存在、债权是否到期以及债权数额多少进行实体审查。原审裁定明显与最高人民法院观点不一致。
三、原审裁定中记载的”现被申请人（指马淑梅）提交的证据能够证实乌丹实验小学的工程系桑树春借用抚顺中通的资质承建的”的内容，严重侵害了包括原告等在内的乌丹实验中学建筑施工主体的合法权益。该裁定书，在未开庭、未举证、未质证的情况下，竟然直接认定了项目施工人为桑树春这一”事实”，等于直接否定了原告等人的施工人��份。原告投入大量资金、人力、物力，又施工这么长时间，最后项目竟然不是抚顺中通，不是原告的，而是一个与项目无关的自然人，原审裁定认为不能够排除桑树春逃避执行的可能纯属主观臆断，没有证据支持，反而原告认为不能排除被告马淑梅、桑树春串通意图侵吞原告工程款的可能性。
综上所述，原审裁定驳回原告的异议申请，于法无据，应当予以纠正。
被告马淑梅辩称，一、原告的诉讼不符合民事诉讼法的规定，诉讼请求中确认之诉和给付之诉混合，法院应分开审理，不应合并审理，因此，原告的请求没有依据。
二、原告的请求法院不应支持。2014年4月29日，通过翁牛特旗政府采购中心，翁牛特旗教育局与抚顺中通建设（集团）有限公司签订”工程采购合同”，合同中显示承建乌丹实验小学教学楼、综合楼工程的虽然是抚顺中通建设（集团）有限公司，但是实际承建人并不是该公司，是桑树春借用抚顺中通公司的资质承建的，答辩人持有的代理人与抚顺中通负责人魏经理的对话录音能够证实以上事实，因为该对话中，魏经理认可是桑树春借用抚顺中通的资质承建了乌丹实验小学的工程。而原告在复议时提供的抚顺中通与大连港源建筑劳务有限公司签订的《劳务服务合同》根本不存在，完全是实际承建人桑树春为了逃避答辩人及其他债权人的债务而伪造的，答辩人有同样证据证实该劳务服务合同的虚假，原告所谓的”债权转让合同”恰恰能够证实翁牛特旗教育局及财政局要拨付的涉案款项是承建乌丹实验小学的工程款。答辩人与乌丹实验小学教学楼及综合楼的工程实际承建人桑树春与答辩人之间的债权债务关系明确，答辩人在诉前向翁牛特旗人民法院申请诉前保全，翁牛特旗人民法院作出（2017）内0426财保211号民事裁定书，完全有事实和法律依据，因为该笔款项是翁牛特旗教育局未付的翁牛特旗乌丹实验小学的工程款，该工程款属于实际承建人桑树春的，所以，答辩人申请法院对此款项进行冻结是有事实依据的，法院做出的（2017）内0426财保211号裁定书也是合法的，但是翁牛特旗人民法院在2017年9月4日未经审查解除上述裁定，严重侵犯答辩人的合法权益，针对该解除问题，答辩人保留复议及投诉权利。为了答辩人与桑树春之间的债权债务纠纷能够顺利执行，答辩人随后申请诉讼保全，翁牛特旗法院作出（2017）内0426民初5990号民事裁定书将涉案款项190万冻结，无论是诉前还是诉讼保全，都有事实依据和法律依据的，是符合法律规定的。但是，原告针对（2017）内0426民初5990号裁定书提出异议申请，翁牛特旗人民法院在审查查明上述事实的基础上作出（2017）���0426民初5990-2号民事裁定书同样有事实和法律依据，并没有侵犯任何人的权益。
三、抚顺中通公司在2017年7月25日向翁牛特旗教育局提交的”关于乌丹实验小学教学楼、综合楼建设项目工程款拨付申请”已经证实，在这之前教育局拨付的工程款项账户并不是大连港源建设劳务公司（即原告）的账户。既然教育局拨付的是乌丹实验小学的工程款，那么该款项就属于实际承建人桑树春，不是原告所述的次债务人的到期债务及第三人的到期债权。所以翁牛特旗人民法院根据答辩人的申请做出的（2017）内0426民初5990号裁定书及（2017）内0426民初5990-2号裁定书也是有事实和法律依据的，因此，原告的请求没有依据。
四、关于该教育项目工程的实际承建人是桑树春的问题，答辩人有充分的证据证实。首先有抚顺中通公司的负责人认可桑树春借用公司资质施工的事实；其次，在政府采购中心及教育局存档的材料中，2017年3月25日翁牛特旗乌丹实验小学工程项目造价审核定案汇总表中施工单位负责人处是桑树春签字；抚顺中通公司向翁牛特旗教育局提交的改拨账户申请，授权委托人中代理人处是桑树春，答辩人同样有证据证实抚顺中通公司并不知道改拨账户申请的事情（公司经理与桑树春的对话完全能够证实）。以上事实足以证明工程实际施工人是桑树春，答辩人申请扣留的是实际施工人的工程款，并不是案外人原告的财产。
五、原告与抚顺中通建设（集团）有限公司签订的劳务服务合同虚假且不符合法律规定，为无效合同。因为抚顺中通公司根本不知道合同的存在，在2017年9月6日答辩人的代理人与抚顺中通的项目负责人魏经理对话时证实抚顺中通并不知道有该合同的存在，且当时抚顺中通的负责人魏经理与桑树春通话完全证实该合同的虚假性。况且，该合同不符合《劳动合同法》关于劳务派遣的规定，原告并没有劳务派遣资质，无权向抚顺中通公司派遣劳务人员。以上事实能够证明”劳务服务合同”的虚假及违法性。
六、抚顺中通公司与原告大连港源之间是否存在债权债务关系，与答辩人无关，如确系原告所说，那么原告与答辩人均属于债权人，原告对于该工程款并不享有优先权。而此次答辩人申请冻结的是实际施工人桑树春的工程款，并没有侵犯原告的任何权益。
七、答辩人申请法院调取的证据完全证实涉案款项是桑树春个人的，因此，法院做出的（2017）内0426民初5990号裁定书及（2017）内0426民初5990-2号裁定书完全有事实和法律依据
综上所述，原告的诉讼请求没有任何的事实和法律依据，法院应予驳回。
第三人桑树春述称，1、根据民诉法解释第307条规定，被告桑树春不属于本案被告，应系第三人；2、被告与原告及其他三位第三人无任何权利义务关系；3、桑树春与被告马淑梅的民间借贷纠纷正在审理阶段，被告马淑梅与被告桑树春在民间借贷纠纷案件中的诉讼主体均不适格，借款人并非为桑树春，而系鼎盛房地产开发公司，马淑梅也不是债权人，债权人是其丈夫；4、桑树春是否属于实际承建人是需要经过法院进行审理及判决的问题，并不能在本庭予以解决。
第三人抚顺中通述称：1、被告马淑梅认可法院的裁定，根据涉案（2017）内0426民初5990号保全裁定书可知，本案马淑梅要求法院冻结工程款，而不是截留工程款，冻结案外人的工程款明显是冻结债权，而非截留工程款，截留并不是法律规定的保全措施及方法，如果按照原审裁定所称的本次执行不属于保全债权的情形，而属于法律意义上的截留，那么根据最高人民法院关于执行款物管理工作的试行第十六条，严禁使用截留、挪用、侵吞和私分执行款物，违反者按有关规定追究责任，本次执行程序截留执行款，明显违反上述法律规定，依法可以追究相关责任人的相关责任；2、抚顺中通与大连港源双方签订的劳务服务合同以及债权转让合同均合法有效，而债权转让合同也已经实际���行，翁旗教育局同意债权转让，翁旗财政局也按照教育局的要求将除190万元的款项外剩余的200余万元拨付给了大连港源建筑劳务有限公司，该冻结的190万元工程款与被告桑树春无关，按照马淑梅的答辩意见，如果其认为属于桑树春恶意转移财产，那么其应当行使债权人的撤销权，通过法律程序撤销其转让债权的行为，而不能仅仅进行答辩，人民法院不能依据其答辩内容裁判；3、根据大连港源的执行异议请求来看，既提起了实体性的排除异议之诉，也同时提起了执行行为之诉，根据民事诉讼法第225条以及第227条的规定，最高人民法院办理执行异议和复议案件的若干规定第8条第2款，案外人既基于实体权利，对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出与实体权利无关的执行行为异议的，人民法院应当分别按照民事诉讼法第227条和225条规定予以审查，大连港源��第一请求是要求撤销裁定以及协助执行通知书，协助通知书是送达给本案第三人翁旗教育局和翁旗财政局的，明显大连港源同时提出了执行行为异议，原审裁定书没有对大连港源的请求分别进行审查，确属程序违法，也没有告知当事人驳回执行行为异议应当享有申请复议的权利。
第三人翁旗教育局述称，尊重法庭的判决。
第三人翁旗财政局述称，抚顺中通建设（集团）有限公司于2017年7月25日书面通知债务人翁牛特旗教育局将其债权432.9284万元转让给大连港源建筑劳务有限公司，中华人民共和国合同法第80条规定，债权人转让权利的应当通知债务人，未经通知该转让对债务人不发生法律效力，债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外，第三人翁牛特旗财政局认为债权转移自通知债务人起大连港源建筑劳务有限公司就享有此债权，故这笔债权不能撤销，所以我们认为原告提起的案外人执行异议之诉解除冻结措施是有法律依据和事实依据的，第三条和第一条的诉讼请求应当是合并项，只要解除了冻结措施，翁牛特旗财政局就应当恢复执行。现在提出的执行异议（2017）内0426民初5990号裁定书不但对执行项进行裁决，而且对认定案件事实作出实体认定，认定桑树春为实际承建人，如果想认定实际承建人，必须在抚顺中通建设集团有限公司、大连港源建筑劳务有限公司和桑树春诉讼中才能进行认定，所以我们认为此裁定不但涉及执行内容，而且涉及到实体认定，并且认定实际承建人之诉并未提起，所以第三人翁牛特旗财政局支持原告的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对有争议的事实，原告为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：
1、大连港源建筑劳务有限公司营业执照、安全生产许可证、建筑业企业资质证书，证明大连港源建筑劳务有限公司是具有合法经营权的法人，取得的建筑业施工资质在其资质等级的许可范围内从事建筑活动，有权承包乌丹镇实验小学教学楼、综合楼建筑施工劳务工程。被告质证认为，对证据的真实性无异议，但是该组证据与答辩人无关，是否从事实验小学地的劳务工程与答辩人无关；从其提供的营业执照经营范围中看，原告并无劳务派遣的资质。第三人桑树春质证无异议。第三人抚��中通质证无异议，正是因为原告有合法经营资质，进一步佐证抚顺中通建设（集团）有限公司与大连港源建筑劳务有限公司签订劳动服务合同的真实性、合法性。第三人翁旗教育局及翁旗财政局质证无异议。
2、抚顺中通与大连港源签订的劳务服务合同一份，证明2014年4月1日大连港源与抚顺中通签订劳务服务合同，合同约定大连港源建筑劳务有限公司为乌丹实验小学教学楼、综合楼建设工程提供劳务服务，同时双方在该合同第6条明确约定劳务服务费总计676万元，合同签订后，申请人完全遵照劳务服务合同约定予以履行，现该工程已经竣工。被告质证认为，对合同的真实性和关联性均有异议，劳务合同形式完全虚假，因为我们持有的中标合同是在2017年4月29日才在政府采购中心签订的，而该合同是在2014年4月1日签订的，此时乌丹实验小学的施工中标单位是否为抚顺中通不能确定，在这种情况下，抚顺中通就将实验小学的项目与原告签订劳务服务合同根本没有任何依据，完全虚假；该合同不符合劳动合同的规定，原告提交的第一份证据根本无劳务派遣资质，无权向抚顺中通建设（集团）有限公司派遣劳务人员，从原告要证明的问题可以看出合同的虚假性，与被告无关。第三人桑树春、翁旗教育局、翁旗财政局质证无异议。第三人抚顺中通质证无异议，翁牛特旗政府采购中心于2014年3月29日向抚顺中通发送中标通知书，在该合同签订之前的几日内已经确定抚顺中通为该项目的中标人。该合同已经实际履行且经依法审计并验收。
3、债权转让协议书一份，证明抚顺中通拖欠原告劳务人员工资496万元未付清，于是抚顺中通把乌丹实验小学教学楼、综合楼即将拨付的工程款432.9284万元的债权转让给原告，并通知债务人，原告同意受让，该债权转让协议书现已实际履行。被告质证认为，对协议书的真实性和关联性有异议，原告在诉讼请求中要求确认该转让协议有效，而其他诉讼请求为给付之诉，不符合民诉法的规定，不应在本案中合并审理；该转让协议无效，与答辩人无关，该转让协议恰恰能够证实涉案款项原告并没有实际取得权利，答辩人要求扣留的190万元不归原告所有，所以法院作出的裁定是有法律依据的；假如该转让协议有效，那么答辩人与原告均属于债权人，原告对涉案工程款并不享有优先权，仅享有期待权，所以原告主张不能成立。其余第三人质证无异议。
4、（2017）内0426财保211号之一民事裁定书，证明大连港源与被告马淑梅之间没有债权债务关系。被告质证认为，被告保留复议及投诉的权利，因为该裁定书已经侵犯了答辩人的合法权益。其余第三人质证无异议。
被告马淑梅为支持其答辩意见向本院提交了以下证据：
1、2014年4月29日工程采购合同、2015年11月2日工程采购合同中变更工程合同、翁教发（2017）158号文件、赤峰市信联工程项目管理有限公司审核报告一份、被告马淑梅的代理人与抚顺中通负责人魏经理录音光盘一份，证明乌丹实验小学教学楼、综合楼的承建单位中标时为抚���中通，但是实际承建人是桑树春，因为被告马淑梅的代理人与抚顺中通负责人魏经理的通话录音能够证实该工程是桑树春借用该单位资质施工的，从该录音中证实原告提交的劳务合同的虚假性。因为抚顺中通的项目负责人魏经理根本不知道劳务合同的存在，该组证据的翁教发（2017）158号文件中抚顺中通改拨账户申请提供的授权委托人处代理人为桑树春，审核报告中造价审核定案汇总表施工单位负责人是桑树春，以上足以证实涉案的款项是实际承建人桑树春的，并不属于原告。两份采购合同抚顺中通的委托人是黄克宁。原告质证认为，①对2014年4月29日工程采购合同及2015年11月2日工程采购合同中变更工程合同的真实性有异议，均为复印件，并且没有相关部门加盖的公章予以佐证其真实性；②不能证明桑树春为实际施工人，发包方为翁牛特旗教育局，承包人为抚顺中��，委托代理人签字处没有被告马淑梅所称的桑树春签字，与桑树春无关；③对翁教发（2017）158号文件真实性有异议，为复印件，没有相关部门加盖的公章予以确认，并且从此份证据可以证明债务人翁牛特旗教育局同意抚顺中通与原告之间的债权转让，桑树春在本次拨付申请中身份是授权委托代理人，不能证明其为实际承建人，在本份文件后附有原告与抚顺中通签订的劳务服务合同，也可证明此份劳务服务合同的有效性，中标通知书于2014年3月29日下发给抚顺中通后原告与其签订的劳务服务合同；④对赤峰市信联工程项目管理有限公司审核报告的真实性有异议，为复印件，负责人处签字写的是桑树春，但是否是桑树春本人签字不能确定，也证明不了桑树春为实际施工人，对对话录音真实性、合法性、关联性均有异议，此段录音应该为偷录，不符合民事诉讼法的证据合���性规定，录音中的魏经理是否真有此人以及是否与抚顺中通有关系均不能证明，魏经理的通话内容对本案也没有证明力。第三人桑树春质证认为，对2014年4月29日工程采购合同、2015年11月2日工程采购合同中变更工程合同、翁教发（2017）158号文件、赤峰市信联工程项目管理有限公司审核报告，被告桑树春不清楚，不予质证。授权委托书桑树春的名字是打印的，不能证明桑树春为实际承建人，原告的法定代表人与桑树春是哥兄弟，在翁牛特旗有些事情可以委托桑树春办理，但不能代表桑树春为实际承建人，通话录音只能听清是被告代理律师的声音，对录音的其他当事人身份并不清楚，但可以证明在该录音中并未谈到桑树春借用资质一事，以上只是律师所言，而且证明被调查的抚顺中通确与发包方签订了工程合同，并且在工程款结算上与原告有关系，以上证据均不能证��被告马淑梅关于实际施工人系桑树春，同时以上证据只有通过确认实际施工人的诉讼才能解决法律上的实体问题，并非为本案所审查和判定的内容。第三人抚顺中通质证认为，对两份工程采购合同真实性无异议，但是对被告证明目的有异议，这两份采购合同明确签订合同的主体为翁旗教育局与抚顺中通，而与桑树春无关。对审核报告真实性有异议，该证据为复印件，无法与原件核对，落款处负责人桑树春是否为本人签字无法核实。涉案项目的负责人为张宝林，而汇总表中桑树春的签字只能对审核报告进行负责，不能证明其对整个项目负责，也不能证明其为项目的实际承建人。对资金改拨账号申请的真实性无异议，可以证明债权转让已经履行了合法手续且已实际履行，对代理人为桑树春的委托书有异议，该授权委托书没有桑树春本人签字，桑树春的名字是电脑打印的，桑树春仅为委托代理人，不是项目的实际承建人或负责人。对劳务合同等证据的真实性无异议，但这些证据均证实涉案项目中标的实际施工人为抚顺中通，并非是桑树春。对录音的真实性及证明的目的有异议，律师有民事案件调查取证权，但也应当在法律规定情况下行使，律师调查取证必须经过有关单位或个人同意，代理律师未经过个人同意录音，违反律师法的相关规定，该证据依法不应当采纳，抚顺中通的法定代表人为石兆杰，负责工程的人是张宝林，并不是所谓的魏经理，该录音证据不能体现录音的对话地点，对话人及对话人的职务，不符合录音的要求，录音中魏经理并不了解整个案件情况，代理律师向所谓的魏经理提交采购合同，魏经理称”你这怎么是采购合同，这合同是怎么回事，怎么不是施工合同”，说明所谓的魏经理并不了解涉案工程的发包及承包情况，与代理律师一同去的司机，司机对魏经理说让魏经理和桑树春说一声，魏经理拨出电话，电话是打给桑总的一个人，电话之中提到原告，原告的法定代表人系桑树林，也就是说明该电话是魏经理打给桑树林的，进一步说明魏经理并不认识桑树春，所以当司机让魏经理打电话的时候，魏经理直接拨给了原告的法定代表人。第三人翁旗教育局质证认为，除录音听不清楚无法发表质证意见外，其余均是真实的，是在教育局复印的。第三人翁旗财政局质证认为，被告举证的证明目的需要法庭作出认定，是应该在建筑工程施工合同诉讼中进行审理，本案是案外人执行异议之诉，所以被告举证与本案无关，不是本案需要认定的事实。
2、申请法院调取的证据及录音光盘、户名抚顺中通建设集团有限公司账号为×××的信息交易明细，该账号是政府采购合同中留有的抚顺中通的账号，证明2014年8月11日，抚顺中通向城建局缴纳保证金120万元，2015年2月13日财政局拨付乌丹实验小学工程款400万元，两笔款项均是通过桑树春的儿子桑乙鑫支付并收取，证实以上两笔款项都是桑树春的交易，完全证实实际承建人为桑树春。2017年1月至9月20日的原告账户交易明细，证明2017年9月5日进账242.9284万元，也即所谓的工程款，但是当日直接转走200万元，2017年9月6日转走42.9382万元，具体明细中以上款项都转入黄克宁的账户，也即两份合同的委托人黄克宁的账户。黄克宁的账户交易明细，证��2017年9月5日-9月6日收取的242.9382万元均是黄克宁支付的，也是为桑树春个人办事的费用。2017年9月14日向法院的鲍伟账户打入16.5万元，也能证实是桑树春的个人债务偿还的，（2017）内0426执485号执行卷宗中，赤峰嘉裕彩板钢结构有限公司与桑树春建筑合同纠纷案的该笔款项16.5万元就是桑树春清偿个人债务，以上的证据足以证实涉案的款项是桑树春的，而不属于原告。于永才和黄克宁的通话录音，黄克宁是桑树春的会计。原告质证认为，转账支票只显示收款人为桑乙鑫，不能证明与桑树春有关系，只显示抚顺中通与翁旗财政局之间的账务往来，即使桑乙鑫与桑树春系父子关系，也不能证明桑乙鑫的工作与其父亲有关联，两人均为独立的完全行为能力人。原告的交易明细可以证明债权转让行为合法有效，教育局、财政局认可债权转让行为，并且债权转让行为已经实际履��，财政局已经拨付242.9284万元，剩余190万元尚未拨付，黄克宁的账户往来只能证明其个人的资金往来情况，个人与公司之间有经济往来属于正常情况，不能证明黄克宁账户与桑树春账户有关系，更不能证明桑树春为乌丹实验小学教学楼、综合楼的实际承建人，并且在交易记录的备注中写的桑总也不能说明是桑树春还是桑树林，本份交易明细与本案无关，不具备证明力。录音也与本案无关，只是证明其与鼎盛公司的业务往来，不予质证。第三人桑树春质证认为，对银行转账的真实性均无异议，但以上证据不能证明被告桑树春是实际施工人并借用了抚顺中通的建筑资质，桑乙鑫是为原告提供的转账服务，录音证据和法院调取的证据与本案无关联性。第三人抚顺中通质证认为，对银行转账交易的真实性无异议，对证明目的有异议，该银行转账记载的收款人名称分别为抚顺���通和财政局，说明交易和保证金均为抚顺中通所支付，其他中间办事人的身份不影响款项的定性，该交易明细明确了交易双方的身份，黄克宁的银行转账仅为自然人之间的交易，与本案无关联性。该录音证据是以视听资料为载体，但是实质上仍然属于证人证言，证人未出庭作证，该录音证据不能作为证据使用，而且证人不出庭无法核实录音的真实性。执行卷宗与本案无关。第三人翁旗教育局质证认为，教育局只与施工企业有债权关系，与桑树春个人无关系。第三人翁旗财政局质证认为，被告的举证目的必须通过建筑施工合同纠纷才能确认，所以其举证与本案无关联性，不是本案涉及的内容。
第三人抚顺中通为支持其答辩意见向本院提交了以下证据：
1、中标通知书、工程采购合同、劳务服务合同，证明抚顺中通成为涉案项目的中标单位后，将其中劳务服务发包给了本案原告，双方约定劳务费用为676万元。原告质证认为，对该组证据无异议，证明我公司与抚顺中通签订的劳务服务合同合法有效。被告马淑梅质证认为，除劳务合同外，对其余证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，中标通知书不能证明2014年3月29日抚顺中通就成为乌��实验小学的中标单位，该通知中第一条就说明在2014年4月29日签订合同前，抚顺中通不能认定为实际中标单位，所以其提供劳务服务合同与刚才我们质证意见一致，明显虚假，所以其证明主张不能成立。第三人桑树春、翁旗教育局、翁旗财政局质证无异议。
2、债权转让协议书、工程款拨付申请、工程资金改拨账户申请、网上银行电子回执，证明抚顺中通通过债权转让方式，将债权通过履行通知等方式转让给本案原告，翁旗教育局及财政局认可上述转让行为，且将工程款拨付给了本案原告，债权转让协议书已经实际履行。原告质证认为无异议，认可证据证明内容。被告质证认为，对改拨账户申请无异议，恰恰证实涉案工程款不属于原告；电子回执没有涉及到涉案的190万元，其证明主张不能成立；债权转让协议法院根本没有确定，所以其债权是否转移与答辩人无关；其他质证意见同刚才债权转让协议一致。第三人桑树春、翁旗教育局、翁旗财政局质证无异议。
依据原、被告的陈述，并经庭审举证、质证，本院综合认证如下：原告提交的证据不能证明其所要证明的目的，本院不予采信。被告提交的证据能够证明其所要证明的目的，本院予以采信。第三人抚顺中通提交的证据不能证明其反驳主张成立，本院不予采信。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年，翁牛特旗人民政府建设翁牛特旗乌丹实验小学教学楼及综合楼的建设工程的投标过程中，第三人抚顺中通建设（集团）有限公司成为中标单位，第三人桑树春以抚顺中通的名义承建了该工程。截止2017年9月份，翁牛特旗人民政府尾欠桑树春工程款432.9284元。
另查明，第三人桑树春与被告马淑梅之间存在借贷关系。2017年9月5日，被告马淑梅向本院提出保全申请，要求将桑树春的工程款190万元予以冻结。本院于2017年9月5日作出（2017）内0426民初5990号民事裁定书，将桑树春的工程款190万元予以冻结。后原告以其享有涉案的190万元工程款所有权、此款并非桑树春所有为由向本院提出异议申请。本院于2017年9月21日作出（2017）内0426民初5990-2号民事裁定书，驳回了原告的异议申请。现原告提起案外人执行异议之诉，要求立即解除冻结的第三人抚顺中通建设（集团）有限公司的工程款190万元。
本院认为，第一、关于当事人的设置问题。原告将桑树春列为被告错误。因桑树春不反对案外人即原告提出的异议，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零七条之规定，桑树春在本案中应为第三人，因此，本院已将桑树春调整为第三人。第二、原告要求依法确认原告大连港源建筑劳务有限公司与第三人抚顺中通于2017年7月9日签订的《债权转让协议》有效，原告享有要求第三人翁旗教育局、翁旗财政局给付432.9284万元工程款中剩余190万元工程款的权利及判决第三人翁旗财政局、翁旗教育局立即将432.9284万元工程款中剩余的190万元工程款向原告支付的请求不属于本案审理范围，��该请求本院不予支持。第三、通过被告马淑梅的诉讼代理人与第三人抚顺中通的负责人魏总的谈话录音内容，足以认定第三人桑树春是挂靠抚顺中通并借用其建筑资质承建了翁牛特旗乌丹实验小学教学楼及综合楼的建设工程，涉案工程的工程款应归桑树春所有，因此，原告要求确认其享有涉案工程款190万元权利的请求没有事实和法律依据。第四、基于上述事实，本院作出的（2017）内0426民初5990号民事裁定书符合相关法律规定，原告的案外人执行异议之诉的请求不能成立。
综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据��本院不予支持。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款第二项、第二款之规定，判决如下：
驳回原告的诉讼请求。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审判长崔斌
审判员高艳云
陪审员高吉忠
二○一八年一月三十日
书记员李勃