安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖03民终949号
上诉人（原审被告）：杨标，男，1994年5月8日出生，汉族，住安徽省蚌埠市。
委托诉讼代理人：金伟，安徽辉泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贾传文，安徽辉泰律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：五河县元丰工程施工安装中心，住所地安徽省五河县大新镇张圩村村民委员会二楼，组织机构代码05974834-7。
负责人：ＸＸ丰，该中心经理。
委托诉讼代理人：李广阔，固镇县新马桥镇法律服务所法律工作者。
上诉人杨标因与被上诉人五河县元丰工程施工安装中心（以下简称元丰安装中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2015）淮民一重初字第00017号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨标及其委托诉讼代理人金伟、贾传文，被上诉人元丰安装中心负责人ＸＸ丰及其委托诉讼代理人李广阔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨标上诉请求：改判驳回元丰安装中心的诉讼请求。事实和理由：本案为违法开发商品房，不属于新农村建设。元丰安装中心没有提供新农村建设审批手续，也没有新农村建设用地、规划和建设文件。元丰安装中心提供的安徽省人民政府《关于五河县2010年第十六次批复建设用地置换批复》与本案没有关联性，该批复没有表明置换的土地用于新农村开发建设，该批复也不能证明元丰安装中心开发的土地属于批复范围，该批复明确要求被置换和征收的土地由五河县依法办理供地手续，元丰安装中心开发房屋使用土地没有办理供地手续，也没有规划和建设审批手续。案涉合同是元丰安装中心提供的统一格式条款，根据代建合同第六条及杨标提供的证人证言、书证、村委会证明等证据，本案属于商品房买卖。虽然双方签订代建协议，但元丰安装中心没有施工企业资质，不能提供新农村建设合法手续，属于违章建设，且房屋没有经过验收合格，存在质量问题，杨标可以拒绝支付剩余价款。在开发房屋过程中，元丰安装中心侵占了杨标2分地，损毁了杨标的树木、菜园，元丰安装中心承诺从房款中扣除30000元，杨标对此也予以认可，故元丰安装中心再要求支付60000元房款没有事实依据。一审程序不合法，原一审由沫河口法庭庭长主审，发回重审仍由沫河口法庭审理违反司法公正。同时本案遗漏当事人，应依法追加沫河口镇曹顾张村委会为第三人。综上，请求支持杨标上诉请求。
元丰安装中心辩称：本案工程属于新农村建设工程，建设用地置换依法经过安徽省人民政府审批，由沫河口镇政府、曹顾张村委会对土地置换和拆迁安置进行了具体实施。元丰安装中心与曹顾张村委会签订了《曹顾张新农村委托代建协议书》，承建村庄建设工程代建项目，因此，本案属于建设工程施工合同，不是买卖合同纠纷。元丰安装中心与杨标签订的代建协议是真实意思表示，合法有效。元丰安装中心已交付了代建房屋，履行了合同全部义务，杨标也使用代建房屋，且已经支付了大部分代建款，应当继续支付剩余款项。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回杨标的上诉请求，维持原判。
元丰安装中心向一审法院起诉请求：判令杨标偿还代建工程余款64800元，并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年3月2日，元丰安装中心与原五河县沫河口镇曹顾张村委会签订《曹顾张新农村委托代建协议书》，承建曹顾张村委会委托的“该村庄建设工程代建项目”，约定由村委会做好村民的土地流转、拆迁安置、补偿等工作，施工场地“三通一平”后交给元丰安装中心组织施工，元丰安装中心按照村委会提供的总体规划要求垫资代建，“公共设施、道路、排水、绿化、路灯由甲方（村委会）协调沫河口镇政府解决，乙方（元丰安装中心）不承担费用”。2013年7月15日，元丰安装中心与曹顾张村村民杨标签订房屋代建施工合同，约定由元丰安装中心为杨标代建房屋一套，总价款164800元，付款方式为首付50000元，基础工程结束后付50000元，一层封顶付50000元，二层封顶付10000元，下欠4800元于房屋交付时付清。房屋施工过程中，杨标共给付工程款100000元。另查明，案涉房屋已经竣工并交付，杨标于2015年下半年拿到代建房屋钥匙。
一审法院认为,本案的争议焦点是：1、元丰安装中心与杨标之间代建协议的性质以及效力；2、杨标所欠元丰安装中心建房款的数额及应否给付。1、关于元丰安装中心与杨标之间代建协议性质以及效力问题。经审核，涉案工程属于新农村建设工程，建设用地置换依法经安徽省政府审批。由沫河口镇政府、曹顾张村委会对土地置换和拆迁安置进行具体实施。元丰安装中心与沫河口镇曹顾张村委会签订了《曹顾张新农村委托代建协议书》，承建曹顾张村委会委托的“该村庄建设工程代建项目”，约定了相应的权利义务。后元丰安装中心又与杨标签订协议就代建房的规格、间数、结构、方位、价款、履行方式、违约责任等其他具体事项做了约定，并约定按照工程进度给付价款。元丰安装中心与杨标之间签订的代建协议符合建设工程施工合同的特征。杨标认为本案应该属于房屋买卖合同纠纷。其理由是元丰安装中心所建的房屋，还出售给外县人员，系公开对外销售，外县人员购买房屋的合同与本案是同一格式合同即代建协议。一审法院认为，本案的审理范围应该是元丰安装中心与杨标之间代建协议的性质及效力，杨标上述主张首先没有证据证明，其次上述主张与本案没有关联性，以上事实成立与否，对元丰安装中心与杨标之间协议的效力没有影响。元丰安装中心与杨标之间签订的代建协议是双方的真实意思表示，且该协议已实际履行；元丰安装中心交付了代建房屋，已履行了合同的全部义务，杨标依照合同约定应履行给付价款义务。事实上杨标也已经给付了大部分代建款，对剩余款项杨标应承担继续履行的义务。杨标主张本案标的不属于元丰安装中心诉称的新农村建设房屋，元丰安装中心并未履行审批手续，属于违法私自建房。通过举证、质证及庭审调查的事实，杨标的主张与事实不符。一审法院对杨标的上述主张不予采信。2、关于杨标所欠元丰安装中心建房款的数额及应否给付的问题。杨标对其给付了部分代建房款即100000元，下欠64800元这一事实无异议。在庭审中杨标本人认可其已于2015年下半年拿到代建房屋钥匙。元丰安装中心的诉请有事实和法律依据，因此杨标应给付所欠64800元。综上，元丰安装中心承建曹顾张村新农村建设暨农民居住小区房屋代建工程，与村委会签订了《曹顾张新农村委托代建协议书》，协议约定由村委会做好村民的土地流转、拆迁安置、补偿等工作，施工场地“三通一平”后交给元丰安装中心组织施工，元丰安装中心按照村委会提供的总体规划要求垫资代建，“公共设施、道路、排水、绿化、路灯由甲方（村委会）协调沫河口镇政府解决，乙方（元丰安装中心）不承担费用”。该协议经村两委班子成员和村民代表会议讨论通过，是协议相对人真实意思表示，没有无效的法定情形，合法有效。杨标主张元丰安装中心作为房屋的出售者，应当符合国家相关标准，保障“三通”，并需要提供建房的合法手续。该主张与事实不符，一审法院不予采信。2013年7月15日，元丰安装中心与杨标签订的《代建施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，元丰安装中心与杨标双方应全面履行合同义务。元丰安装中心的施工任务已经完成，并将代建房屋交付杨标，已经履行了合同的全部义务。杨标应按照合同约定履行给付价款义务。杨标仅仅给付了100000元代建款，对剩余款项64800元，杨标应承担继续履行的义务。杨标主张元丰安装中心在建房施工过程中，砍了其60颗果树，使用其5000块红砖，并在5米以外占用了其2分土地，元丰安装中心曾口头答应补偿其30000元。该主张与本案不是同一法律关系，一审法院不予合并处理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决杨标给付元丰安装中心代建房款64800元，于判决生效之日起10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1420元，由杨标负担。
二审中，双方当事人没有提交新的证据。经审查，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。杨标二审中虽否认其于2015年下半年领取代建房屋钥匙的事实，但根据一审庭审笔录，杨标已明确承认其于2015年下半年拿到涉案房屋钥匙的事实，故杨标二审中否认该事实依据不足，本院不予采信。此外，杨标主张元丰安装中心系向其销售房屋，并不是代建房屋，该主张与双方签订的《代建施工合同》约定内容不符，本院亦不予采信。
本院认为，根据元丰安装中心与杨标签订的代建施工合同，元丰安装中心负有代建房屋的义务，杨标负有支付代建房款的义务。诉讼中，杨标既承认领取涉案代建房屋的钥匙，表明元丰安装中心已向杨标交付了代建房屋，故杨标亦应负有向元丰安装中心支付代建房款的义务。因杨标对尚欠代建房款64800元无异议，故元丰安装中心诉请杨标支付尚欠的代建房款64800元，具有事实和法律依据，本院予以支持。虽然杨标上诉称元丰安装中心承诺从应付房款中扣除30000元，但元丰安装中心对此不予认可，杨标提交的证据亦不足以证明其主张，该上诉理由不能成立。关于杨标上诉称一审判决程序违法及追加第三人的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款的规定:“发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。”本案于2015年9月24日发回重审后，由五河县人民法院沫河口法庭按照第一审程序另行组成合议庭审理并不违反法律规定。因《代建施工合同》的双方当事人为元丰安装中心及杨标，根据合同相对性，本案不需要追加五河县沫河口镇曹顾张村委会为本案第三人。故杨标关于一审判决程序违法及追加第三人的理由亦不能成立。至于杨标上诉主张的新农村建设用地的审批问题，因涉及行政管理权限，故不属于民事诉讼审查范围。综上，杨标的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1420元，由上诉人杨标负担（已交纳）。
本判决系终审判决。
审 判 长 张 凯
审 判 员 陈二伟
代理审判员 胡松涛
二〇一七年一月十一日
法官 助理 李小芹
书 记 员 丁刘女
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。