黄石市下陆区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)鄂0204刑初107号
公诉机关黄石市下陆区人民检察院。
被告单位黄石华亿房地产开发有限公司，住所地：湖北省黄石市杭州西路以南。法定代表人：程荣。
诉讼代表人程小辉，系该公司办公室主任。
被告人程荣，男，1952年2月20日出生于，汉族，初中文化程度，黄石华亿房地产开发有限公司法定代表人，户籍所在地江西省九江县，住黄石市。因涉嫌犯合同诈骗罪经公安局下陆分局决定于2016年9月30日被取保候审。2017年7月21日，本院决定对其取保候审。2018年2月6日经本院决定对其逮捕，次日由公安局下陆分局执行逮捕。现羁押于第一看守所。
辩护人刘志、邱凯，湖北易圣律师事务所律师。
黄石市下陆区人民检察院以鄂黄下检刑诉(2017)3号起诉书指控被告单位黄石华亿房地产开发有限公司、被告人程荣犯合同诈骗罪于2017年7月13日向本院提起公诉，本院于同月17日立案受理，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄石市下陆区人民检察院指派检察员罗高军、代理检察员张细卫出庭支持公诉，被告单位黄石华亿房地产开发有限公司诉讼代表人程小辉、被告人程荣及其辩护人刘志、邱凯等到庭参加了诉讼。本案审理过程中，下陆区人民检察院于2017年10月12日向本院建议延期审理，同年11月12日本院决定恢复审理。现已审理终结。
公诉机关指控：2009年11月26日，被告单位黄石华亿房地产开发有限公司（以下简称华亿公司）法定代表人程荣与黄石市体育局签订了《南湖游泳池地块整体改造项目协议书》，明确双方联合开发该项目。但是，到了2011年8月份，因为国家土地政策发生变化，黄石市委市政府明确规定该项目开发土地必须依照国家规定实行净地挂牌出让，即通过网上公开竞价摘牌，同时规定由市城投公司负责奥林匹克健身中心场馆工程的代建工作，建设资金由市财政局负责调度。但是在2012年12月11日，被告单位华亿公司明知国家土地政策发生了变化，并且未实际摘牌的情况下，暗自与广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称广西五建）签订了该项目的奥林匹克华奥大厦《建筑施工合同》，承诺在合同签订后五个月内开工，因此收取了对方800万元工程履约保证金。后来因为被告单位华亿公司无法兑现合同，广西五建便向其追讨保证金，但时至今日，被告单位华亿公司仍有绝大部分保证金未能偿还。
2014年3月份，被告单位华亿公司向黄石市体育局等相关部门和领导递交了《关于请求解决让我公司继续完成南湖游泳池综合改造项目的报告》等报告，一方面要求相关部门根据实际情况正确处理好遗留问题并对该项目采取“网上挂牌，网下交易”给予支持。另一方面提出了工程前期投入结算单，如果不能摘牌要求政府补偿1400余万元。同时，被告人程荣私下又与湖北新八建设集团有限公司（以下简称新八建公司）项目负责人汪某1等人洽谈所谓的南湖游泳池地块相关项目的建筑施工事宜，被告人程荣利用黄石市体育局于2009年已经确定将南湖游泳池开发项目交给被告单位华亿公司开发并正在长期跟踪这部分客观事实赢得新八建公司的汪某1等人的信任，并强调公司需要尽快确定施工队伍，称如果不及时签合同就没有机会。2014年7月11日，被告单位华亿公司在没有实际摘牌的情形下，隐瞒市政府已经决定将项目确定由市城投公司代建的事实，谎称其即将摘牌，双方签订了奥林匹克华奥大厦《建筑施工合同》，被告单位华亿公司在合同中虚假承诺三个月内就能进场施工，从而骗取了新八建公司工程质量履约保证金500万元。待收到保证金后，被告单位华亿公司迅速将全部资金用于偿还其他单位和个人的银行欠款。
公诉机关当庭向法庭出示并宣读了以下证据：营业执照、章程等工商注册资料、法定代表人身份证明书、户籍信息、诉讼代表人委托书、报案材料，《关于黄石市体育局新建奥林匹克大厦项目立项的批复》，《关于申请建设奥林匹克大厦的立项报告》、《关于南湖游泳池地块土地挂牌的请示》、《关于南湖游泳池整体改造连片开发项目、开发条件、开发单位资格审核工作的请示》、《关于南湖游泳池地块整体改造项目开发条件的请示》、《关于南湖游泳池地块土地使用权出让尽快进入挂牌程序的申请》，《关于黄石监狱扩建项目和新国乒基地项目规划选址及推进奥林匹克健身中心项目建设的会议纪要》、[2011]15号政府办公会议纪要、《关于磁湖湿地公园、月亮山隧道、城市道路综合改造等问题的会议纪要》、《关于南湖游泳馆等城市建设重大项目有关工作的会议纪要》，黄某1投办[2012]22号文件，《关于华亿公司参与南湖游泳池整体改造近期准备进展情况的报告》，《黄石港区人民政府关于南湖游泳池地块毛地挂牌网下交易的函》，《黄石市国土资源局关于南湖游泳池地块土地使用权供地方案的请示》，《关于加快推进有关城建项目建设的会议纪要》，《关于南湖游泳池（原奥林匹克健身中心）建设项目及磁湖东路10号房屋产权调查情况汇报》，《关于整体改造南湖游泳池项目资金准备等有关情况的汇报》、《关于请求解决南湖游泳池综合改造项目历史遗留问题的报告》、《关于请求解决让我公司继续完成南湖游泳池综合改造项目的报告》、《关于请求市体育局向市政府反映南湖游泳池改造项目前期工作合作情况的报告》，《兴建黄石奥林匹克大厦项目合作协议书》、《南湖游泳池地块整体改造项目协议书》，《建筑施工合同》、《协议》、《还款计划承诺书》，专用收据、中国农业银行结算业务申请书、中国建设银行进账单及电子转账凭证、中国邮政储蓄银行结算账户付款凭证等银行交易凭证以及《关于市南湖游泳池地块改造开发项目的情况补充说明》等书证；证人汪某1、曹某、冯某、张某、胡某、程某1、程某2的证言；被告人程荣的历次供述与辩解等证据。
公诉机关认为，被告单位黄石华亿房地产开发有限公司在没有实际履行能力的情形下，诱骗对方当事人签订和履行合同，以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取对方当事人保证金500万元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第三项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人程荣系被告单位黄石华亿房地产开发有限公司法定代表人，在本案中属于直接负责的主管人员，根据《中华人民共和国刑法》第三十一条之规定，应当追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告单位华亿公司诉讼代表人程小辉辩称被告单位华亿公司没有诈骗，对起诉书指控的事实经过无异议。
被告人程荣辩称其不构成合同诈骗罪，其没有隐瞒事实，土地没有挂牌出让就签订合同是双方项目跟踪的结果，合同是按照双方真实意愿签订的。
辩护人刘志、邱凯提出对起诉书所指控的部分事实有异议,被告人程荣不构成合同诈骗罪。理由如下：1.起诉书认定的部分事实缺乏客观性。前期被告单位华亿公司确实是南湖地块的开发主体之一，对该项目已实际投资。在政策变化之后，仍向该项目投入资金，协助拆迁工作。2.被告人程荣主观上不具有非法占有目的。被告人程荣所在华亿公司，虽然目前存在资金困难的情形，但是有大量的不动产、在建项目、应收款，没有理由实施合同诈骗行为。该项目短时间内无需动用大额资金，为了提高资金的使用效率和降低财务成本才将公司账面上的现金先用于偿还欠款，属于正常的商业活动，且对方知道该笔资金的用途。后双方亦签订了还款协议。被告人程荣不存在任何逃债、躲避、卷款私逃等情形，其行为不符合合同诈骗罪中非法占有为目的的表现形式。3.被告人程荣客观行为上没有编造、捏造主要事实。华亿公司对整个项目的投入具有真实性。汪某1相信华亿公司在短期内能拿下南湖游泳馆项目土地的开发权，从而与华亿公司签订合同，直到支付保证金时，都知道该地块没有挂牌出让，也清楚华亿公司没有实际取得土地开发权。双方对商业前景预判失误属于正常的商业风险，华亿公司应承担合同上的违约责任，而不是刑事上的合同诈骗责任。公诉机关的指控证据，无法证明被告人程荣具有非法占有为目的，实施了诈骗行为，骗取保证金。辩护人肯请法庭依法判决被告人程荣无罪。
辩护人刘志、邱凯当庭宣读并出示了《兴建黄石市奥林匹克大厦项目合作协议书》、《地面建筑还建补偿协议》、《南湖游泳池地块整体改造项目协议书》、《委托协议书》、《建设工程设计合同》、黄体函[2017]4号《关于请求证实华亿公司为南湖游泳池旧城改造所做前期工作的报告复函》；黄石市人民政府2009年10月29日、2011年8月25日、2013年4月3日办公会议纪要、中共黄石市委[2011]14号专题会议纪要；黄石市人民政府台湾办事处黄台发[2008]10号、黄台发[2015]3号、黄台发[2017]13号办公室文件、黄石市人民政府台湾办事处2009年9月22日办公室文件；新八建公司与华亿公司所签《建筑施工合同》、协议、承诺书、广西五建与华亿公司所签《建筑施工合同》、华亿公司与林金华《付合同履约保证金利息的协议》、林金华与程荣的《调解协议》、《房屋评估报告》。
经审理查明：2009年11月26日，被告单位黄石华亿房地产开发有限公司（以下简称华亿公司）与黄石市体育局签订了《南湖游泳池地块整体改造项目协议书》，明确双方联合开发该项目。2011年8月份，因国家土地政策发生变化，黄石市委、市政府明确规定该项目开发土地必须依照国家规定实行净地挂牌出让，即通过网上公开竞价摘牌，同时规定由市城投公司负责奥林匹克健身中心场馆工程的代建工作，建设资金由市财政局负责调度。
2012年12月11日，华亿公司与广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称广西五建）签订了工程地点位于磁湖路10号、工程名称为“华亿奥林大厦”的《建筑施工合同》，双方约定在合同签订后五个月内开工，并收取工程履约保证金800万元。后华亿公司无法履行合同，广西五建便向其追讨保证金，至今，华亿公司仍有大部分保证金未能偿还。
2014年3月份至5月份，被告单位华亿公司向黄石市体育局等有关部门和领导递交《关于请求解决南湖游泳池综合改造项目历史遗留问题的报告》、《关于请求解决让我公司继续完成南湖游泳池综合改造项目的报告》等报告，提出由于该项目规划和土地出让方式发生变化导致迟迟不能开发，要求相关部门根据实际情况正确处理好遗留问题并对该项目采取“网上挂牌，网下交易”给予华亿公司支持。在未得到任何答复的情况下，被告人程荣与新八建设集团有限公司（以下简称新八建公司）项目负责人汪某1等人洽谈南湖游泳池地块相关项目的建筑施工事宜。被告人程荣隐瞒黄石市政府已经决定将该项目确定由市城投公司代建的事实，谎称土地即将挂牌，华亿公司确定可以摘牌，利用黄石市体育局于2009年已经确定将南湖游泳池开发项目交给华亿公司开发并长期跟踪该项目这部分客观事实，骗取新八建公司的信任，双方于2014年7月11日签订了工程地点位于磁湖路10号、工程名称为“奥林匹克（华奥大厦）”的《建筑施工合同》。合同约定：华亿公司应在签订合同后三个月内开工；签订合同十日内新八建公司向华亿公司交纳工程质量履约保证金1000万元，保证金按三次返回新八建公司。同月24日，新八建公司通过银行转账支付给华亿公司工程质量履约保证金500万元。当天，华亿公司将500万元通过银行转账给了黄石君悦酒店管理有限公司，随即，黄石君悦酒店管理有限公司偿还邮政银行贷款1604352.66元，返还华亿公司300万元，华亿公司向邱月尔转账100万元，向薛雪明转账200万元。次日，黄石君悦酒店管理有限公司返还华亿公司395586元。
目前为止，南湖游泳馆工程项目的拆迁工作尚未完成，土地还没有进入挂牌的程序。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
1、被告单位华亿公司营业执照、章程等工商注册资料，证明被告单位华亿公司法定代表人系程荣等基本情况。被害单位新八建公司营业执照、法定代表人身份证明书，证明被害单位的基本情况。
2、户籍信息、诉讼代表人委托书等证据，证明被告人程荣及被告单位华亿公司诉讼代表人的基本情况。
3、被害单位新八建公司报案材料，证明新八建公司以被告单位华亿公司及被告人程荣隐瞒事实真相，骗取保证金500万元为由向公安机关报案，要求追究被告人程荣涉嫌诈骗的刑事责任。
4、黄体文[2004]21号《关于申请建设奥林匹克大厦的立项报告》、黄发计社会[2004]241号《关于黄石市体育局新建奥林匹克大厦项目立项的批复》，证明2004年7月7日，黄石市体育局向黄石市发展计划委员会提交申请拟在南湖游泳池北端临街处建设一座高达28层的奥林匹克大厦项目的立项报告。2004年7月16日，黄石市发展计划委员会就该立项申请进行批复：同意黄石市体育局奥林匹克大厦项目立项，建筑面积45000平方米，总投资6000万元，资金来源自筹5300万元，多方筹集700万元。
5、黄石市体育局与被告单位华亿公司签订的《兴建黄石奥林匹克大厦项目合作协议书》，证明2008年3月28日，黄石市体育局与被告单位华亿公司双方就兴建黄石奥林匹克大厦项目经协商，达成协议:双方共同合作兴建黄石市奥林匹克大厦项目，项目地址位于黄石市湖滨路南湖游泳池，拟兴建地上31层，面积4.3万平方米的标志性综合大楼。拟定乙方（被告单位华亿公司）为合作伙伴及投资建设。
6、黄体文[2009]28号《关于南湖游泳池地块土地挂牌的请示》、黄体文[2009]35号《关于南湖游泳池整体改造连片开发项目、开发条件、开发单位资格审核工作的请示》及黄石市人民政府办公室文件政府序列第6186号、第6357号处理单，证明黄石市体育局分别于2009年6月22日、8月18日申请市政府批准将南湖游泳池地块毛地挂牌出让。
7、黄石市人民政府2009年31号办公会议纪要《关于黄石监狱扩建项目和新国乒基地项目规划选址及推进奥林匹克健身中心项目建设的会议纪要》，证明2009年10月29日，关于奥林匹克健身中心项目建设，会议同意按毛地挂牌的方式（可不走网上程序）进行土地出让，同时要求黄石港区、市体育局做好片区内拆迁补偿摸底工作。
8、华亿公司《关于整体改造南湖游泳池项目资金准备等有关情况的汇报》，证明2009年11月18日，华亿公司向黄石市台湾事务办公室就整体改造南湖游泳池项目进行资金准备等有关情况进行了汇报，并提交了汇报文件和其与市体育局签订的《南湖游泳池地块整体改造项目协议书》。
9、黄体文[2009]50号《关于南湖游泳池地块整体改造项目开发条件的请示》，证明黄石市体育局向市政府请示提出的项目开发条件为二级以上开发资质、承建过二十四层以上高层建筑和项目资本金4000万元等。
10、《南湖游泳池地块整体改造项目协议书》，证明2009年11月26日，黄石体育局与被告单位华亿公司签订了南湖游泳池地块整体改造项目协议书，协议乙方（被告单位华亿公司）提供与该项目相应的开发资质、承建过二十四层以上高层建筑的业绩资料和项目资本金4000万元等。
11、黄石市人民政府台湾事务办公室《关于华亿公司参与南湖游泳池整体改造近期准备进展情况的报告》，证明2009年11月27日黄石市人民政府台湾事务办公室就华亿公司参与南湖游泳池整体改造近期准备进展情况向市长进行汇报，报告提到被告单位华亿公司将原定项目资金由3000万元调整为4000万元。
12、黄体文[2010]22号《关于南湖游泳池地块土地使用权出让尽快进入挂牌程序的申请》，证明2010年3月10日，黄石市体育局向市国土资源局申请将南湖游泳池地块土地使用权出让工作尽快进入挂牌程序。
13、黄石港区人民政府港政函[2011]11号《黄石港区人民政府关于南湖游泳池地块毛地挂牌网下交易的函》，证明2011年3月14日，黄石港区人民政府恳请市国土资源局根据市政府专题会议纪要[2009]31号和市政府针对黄土资文[2010]45号《关于南湖游泳池地块土地使用权毛地挂牌出让有关情况的报告》作出的同意该地块项目实行毛地挂牌、网下交易的批示意见，办理该项目毛地挂牌、网下交易相关手续。
14、黄土资文[2011]81号《黄石市国土资源局关于南湖游泳池地块土地使用权供地方案的请示》，证明2011年6月21日，黄石市国土资源局向市人民政府提出国家政策已经发生变化，禁止毛地出让，该项目如“毛地”出让，“出让方案”和“公告”将会被上级撤销或整改重拟。
15、中共黄石市委[2011]14号《关于加快推进有关城建项目建设的会议纪要》，证明2011年8月3日，中共黄石市委专题会议确定奥林匹克健身中心土地的出让方式是按政策规定实施“净地”后再挂牌出让。
16、黄石市人民政府[2011]15号办公会议纪要，证明2011年8月25日，黄石市人民政府会议决定由市城投公司负责奥林匹克健身中心场馆工程的代建工作，建设资金由市财政局负责调度。
17、黄石市人民政府[2012]1号《关于磁湖湿地公园、月亮山隧道、城市道路综合改造等问题的会议纪要》，证明2012年1月4日，会议确定奥体中心工程，前期设计由规划、体育部门负责，征地拆迁工作由所在城区负责，市城投公司按确定的施工图设计方案，开展工程建设相关工作。
18、黄某1投办[2012]22号文件，证明2012年3月1日，黄石市城市建设投资开发公司关于奥体中心等工程专题会议备忘录对奥体中心项目就有关拆迁等事项进行确定。
19、《建筑施工合同》、《付合同履约保证金利息的协议》等书证，证明2012年12月11日，被告单位华亿公司与广西建工集团第五建筑工程有限责任公司签订了《建筑施工合同》，约定在合同签订后五个月内开工，并收取工程履约保证金800万元。后华亿公司无法履行合同，广西五建向其追讨保证金，
20、黄石市人民政府[2013]14号《关于南湖游泳馆等城市建设重大项目有关工作的会议纪要》，证明2013年4月3日，黄石市人民政府再一次明确游泳馆工程由市城投公司作为代建单位。
21、黄石市监察局《关于南湖游泳池（原奥林匹克健身中心）建设项目及磁湖东路10号房屋产权调查情况汇报》，证明2013年4月17日，黄石市监察局向市政府提出鉴于被告单位华亿公司在南湖游泳馆项目前期启动和运作时有一定投入，建议专业机构进行核算后予以适当补偿；南湖游泳馆项目依据规定进行公开招投标。
22、黄石市人民政府法制办公室《关于磁湖东路10号房屋征收补偿事项法律审查意见》，证明2013年5月17日，黄石市人民政府法制办公室向市人民政府提出对于被告单位华亿公司在项目前期的投入补偿，由黄石港区政府会同市体育局与被告单位华亿公司按照2008年双方签订的《兴建黄石市奥林匹克大厦项目合作协议》约定协商解决。协商不成，通过法律途径解决。南湖游泳馆建设项目开发投资人的确定严格按照招投标法的规定执行。
23、《关于请求解决南湖游泳池综合改造项目历史遗留问题的报告》，证明被告单位华亿公司于2014年3月13日向胡某主任打报告，要求政府及相关部门根据实际情况正确处理好遗留问题并对该项目给予支持。同时附了一份南湖游泳池改造项目前期投入产生费用明细。
24、《关于请求解决让我公司继续完成南湖游泳池综合改造项目的报告》，证明2014年3月16日，被告单位华亿公司递交报告，因土地出让方式变化导致项目不能开发，请求市政府采取“网上挂牌，网下交易”方式让其继续完成该项目。
25、ＸＸ房[2014]9号《关于请求市体育局向市政府反映南湖游泳池改造项目前期工作合作情况的报告》，证明2014年5月12日，被告单位华亿公司请求市体育局实事求是的向市政府和相关部门反映情况，土地进入挂牌程序时，在具体操作过程中，对其给以合理支持。
26、被告单位华亿公司与新八建公司签订的《建筑施工合同》，证明2014年7月11日，被告单位华亿公司与新八建公司签订了《建筑施工合同》。合同主要内容：工程名称为奥林匹克（华奥大厦）；地点磁湖路10号；工程内容为大厦西区；工程面积5万多平米；本工程为地下室二层，地上49层，有效工期为860天；合同价款暂定1亿元；本工程属部分带资工程，由乙方（新八建公司）带资到二十层框架楼面，签订合同十天内，乙方向甲方交纳工程质量履约保证金1000万元，保证金按三次返回乙方；本工程在合同签订生效后，甲方（华亿公司）应在签订合同后计划在三个月内开工，如果在约定的时间内不能开工，从第四个月起甲方按工程质量履约保证金金额2.5%的月息计算给乙方，直至工程动工为止。
27、中国农业银行0244743427号结算业务申请书、被告单位华亿公司1458号专用收据等书证，证明2014年7月24日，被告单位华亿公司收到新八建公司通过银行转账支付给其的工程质量保证金500万元。
28、中国建设银行进账单，证明2014年7月24日，被告单位华亿公司将500万元转到了黄石君悦酒店管理有限公司。
29、中国邮政储蓄银行结算账户付款凭证、中国建设银行电子转账凭证等银行交易凭证，证明2014年7月24日，黄石君悦酒店管理有限公司偿还邮政银行贷款1604352.66元，后返还华亿公司300万元，被告单位华亿公司于2014年7月24日向邱月尔转账100万元，向薛雪明转账200万元。黄石君悦酒店管理有限公司于次日返还华亿公司395586元。
30、被告单位华亿公司与新八建公司签订的《协议》、被告人程荣签署的《还款计划承诺书》，证明2015年5月16日，由双方签署还款协议，协议约定华亿公司于2015年6月15日前偿还新八建公司本息575万元。2015年6月18日，被告人程荣签署的还款计划承诺书承诺2015年7月31日前归还所应归还工程质量保证金500万元的本息。
31、黄石市城市发展投资集团有限公司出具的“关于市南湖游泳池地块改造开发项目的情况补充说明”，证明根据市政府专题会议纪要精神，南湖游泳池项目由市城投公司按确定的施工图设计方案，开展工程建设相关工作。2013年11月，其向市政府汇报时，明确提出即使采用综合开发方式，将采用公开招标方式确定项目开发中标人。在整个项目策划过程中，其均未表示将该项目委托华亿公司进行开发。后市规划委员会对南湖游泳馆项目的设计方案再次讨论。其一直处于等待设计施工图的状态，直至建设单位调整为众邦公司，就再未参与该项目的有关事项。
32、黄石市体育局出具的《情况说明》、黄体函[2017]4号《<关于请求证实华亿公司为南湖游泳池旧城改造所做前期工作的报告>的复函》，证明黄石市体育局与被告单位华亿公司于2008年3月28日签订的《兴建黄石市奥林匹克大厦项目合作协议书》、2009年11月26日签订的《南湖游泳池地块整体改造项目协议书》是真实的；两份协议项目名称分别为“奥林匹克大厦”和“南湖游泳池地块整体改造”，没有奥林匹克（华奥大厦）名称出现；奥林匹克大厦项目是于2004年立项的。2009年10月29日，按照市人民政府31号办公会议纪要精神，会议同意“奥林匹克健身中心”项目按毛地挂牌方式（可不走网上程序）进行土地出让。2011年8月3日，中共黄石市委[2011]14号专题会议纪要《关于加快推进有关城建项目建设的会议纪要》指出“鉴于目前国家政策发生变化”，确定：“奥林匹克健身中心”项目土地出让方式由“毛地”改为“净地”。2011年8月25日，黄石市人民政府15号办公会议纪要对“奥林匹克健身中心”明确为：黄石港区作为该项目征收补偿主体，市城投公司负责代建，市体育局、市规划局负责游泳馆及地下工程设计。2013年4月3日，黄石市人民政府14号办公会议纪要进一步明确：“南湖游泳馆工程”由市城投公司作为代建单位，市体育局、市规划局负责项目方案调整完善工作，黄石港区当月完成拆迁。但是，由于设计方案未能确定等原因，“南湖游泳馆工程”项目一直未能实施建设。
33、《地面建筑物还建补偿协议》、《委托协议书》、《建设工程设计合同》，证明华亿公司对黄石南湖游泳池改造（奥林匹克健身中心）项目进行前期投入，参与设计、协助拆迁等工作。
34、黄石市人民政府台湾办事处黄台发[2008]10号、黄台发[2015]3号、黄台发[2017]13号办公室文件、黄石市人民政府台湾办事处2009年9月22日办公室文件，证明黄石市人民政府台湾事务办公室先后于2008年、2009年、2015年以及2017年6月7日多次向市政府请示解决台属企业华亿公司参与南湖游泳池改造项目问题，且直至2017年6月该项目一直未启动。
35、证人汪某1（新八建公司副总经理、项目经理）证明：程荣说这块土地在2014年8月份就开始挂牌了，一个月后他公司就可以摘牌下来。摘牌后就可以进场了。他说这个牌他摘定了，市政府已经答应了给他开发，摘牌只是走个过场。按照程荣所说，2014年7月11日签订合同后，三个月内我们施工方是可以动工的，所以合同中约定甲方在签订合同后应在三个月内让我们开工。
36、证人曹某证明：2014年3月底的时候，程荣就通知我们过去谈合作，他说拆迁工作只剩一户了，华亿公司马上就要取得南湖游泳池地块的土地开发资质，让我们尽快谈好合同，不然他就要找其他建筑商合作了。2014年7月初，程荣给我打电话说拆迁户全部解决好了，让我通知汪某1来签合同。为此我和汪某2就过来同程荣谈具体的合作内容。程荣说他两个月内可以摘牌土地，施工队可以进场动工，后来汪某2怕他时间太赶了，说多给点时间他，后来定的三四个月的进场动工时间。当时，我和汪某1一起到华亿公司办公室跟程荣见面谈，程荣当时就将华亿公司跟黄石市体育局签订的合作协议，还有黄石市规划局对这个项目规划许可的批文给我们看了，程荣说这个项目市政府同意土地摘牌了，只要市长办公会一开，八九月份就可以摘牌了，华亿公司肯定可以摘牌，没有任何问题。当时华亿起草了建筑施工合同交给汪某1，汪某1拿回新八建公司修改了，双方协商几次以后就在2014年7月11日在华亿公司签了合同。
37、证人冯某（原被告单位华亿公司办公室负责人）证明：曹某、汪某2带着新八公司领导签字盖章的合同又来到华亿公司，我和程荣、曹某、汪某2一起在会议室，然后程荣安排我在合同上加盖了华亿公司的章、程荣的私章，接着程荣叫我在委托代理人处签我的名字，这样合同就完成了。这个项目一直在运作，但是当时还没有进入土地招拍挂程序，市领导和市体育局的领导更换以及国家政策发生变化后，华亿公司与市体育局原来签订的合作协议还能不能继续履行不能确定，所以三个月内开工应该是不行的。
38、证人张某(黄石港区住房保障与房屋征收管理局副局长)于2016年9月9日所作的证言证明：南湖游泳池地块尚处于政府收储阶段，目前这块土地尚未挂牌出让。
39、证人胡某(黄石体育发展中心副主任)证明：2009年8月，黄石市体育局成立该项目的工作专班时，我才正式介入该项目，当时实际上就是将奥林匹克大厦项目确定给华亿公司来做。但到了2011年8月，因为国家政策发生变化，要求实行净地出让，这就导致原先体育局、黄石港区政府、华亿公司所做的工作都推倒重来，后来由于土地挂牌、拆迁和补偿出现了问题，导致项目搁浅到现在。2011年8月，市政府召开了一次该项目的会议，明确由黄石城投公司负责项目的建设，他找谁来建是他的事，做好后交钥匙给体育局就行了。但由于市政府没有明确项目运作方式、资金来源、设计方案，所以城投公司没有任何动作。
40、证人程某1（黄石市城发集团，原黄石市城投公司副总经理）证明：我分管机关和办公室工作，很多接待工作都是我在处理。华亿公司的程荣为了南湖游泳池地块开发的事来过两三次，都是我接待的。2012年左右，市政府下文让城投公司负责南湖游泳池项目的工程建设工作，主要负责该项目建设资金的筹措和建设管理。这个项目在城投公司并没有启动正式的开发，所以我们公司没有办法也没有权利表态给华亿公司开发。后来政府成立众邦公司，2014年4月份以后该项目就交到众邦公司了，我们就再也没有介入。目前这块土地上的拆迁工作还没做完，土地还没有进入招拍挂的程序。
41、证人程某2（黄石福仁鑫通投资咨询有限公司法人代表）证明：2014年7月，华亿公司通过我公司借了300万元，过了十几天，程荣就还了。程荣给2个客户分别汇了200万元和100万元。
42、被告人程荣的供述与辩解：南湖游泳馆工程是2004年启动的，2011年8月黄石市市委纪要指出：鉴于目前国家政策发生变化，确定黄石奥林匹克健身中心项目土地出让方式由毛地改为净地出让（土地必须通过网上挂牌交易，拆迁问题由政府牵头负责），黄石港区作为该项目征收补偿主体，市城投公司负责代建，市体育局、市规划局负责游泳馆及地下工程设计，没有开发职责。2013年4月3日，黄石市人民政府14号办公会议纪要进一步明确：南湖游泳馆工程由市城投公司作为代建单位，南湖游泳馆工程为该项目名称，该项目是公共体育设施，要求与华亿公司清算补偿，该项目公开招投标。在此之前我公司于2008年3月、2009年11月分别与黄石市体育局签订过《兴建黄石市奥林匹克大厦项目合作协议书》和《南湖游泳池地块整体改造项目协议书》，当时该项目因为方案和政策发生变化，土地至今没有挂牌，项目一直未启动。市里将南湖游泳池项目变更给城投公司开发后，我带人与城投公司程总协调过三次。城投公司的意思是他们没有资金和精力来开发这个项目。
2014年7月，我与新八建公司签订《建筑施工合同》，项目内容为奥林匹克（华奥大厦）西区，甲方（华亿公司）在签订合同后计划在三个月内开工，如果在约定的时间内不能开工，从第四个月起甲方按工程质量履约保证金金额2.5%的月息计算给乙方，直至工程动工为止。签订合同后十天内乙方（新八建公司）向甲方交纳工程质量履约保证金1000万元。同新八建公司在建筑施工合同中约定三个月开工，其实三个月内肯定是完成不了的。乙方于2014年7月24日先付给了甲方500万元，这500万元由乙方农行汇入我公司账户，我于当天将这500万元转入黄石君悦酒店管理有限公司账户中，该款用于偿还银行贷款和借款。至今，我没有偿还新八建公司一分钱。
上述证据，经庭审举证、质证，证据来源合法，能够证明案件事实，本院依法予以采信。
对于辩护人刘志、邱凯提交的（2008）黄民四初字第21号民事判决书、《房产评估报告》、《华亿公司财务核对表》以及《公司债权一览表》等材料，经查，本院认为，华亿公司利用《建筑施工合同》进行诈骗的行为已构成合同诈骗罪，其有无资产和经济纠纷，不影响合同诈骗罪的成立，故上述材料与本案不具有关联性，本院依法不予采纳。
本院认为，被告单位黄石华亿房地产开发有限公司以非法占有为目的，隐瞒真相，虚构事实，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人人民币500万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪；被告人程荣作为被告单位黄石华亿房地产开发有限公司的法定代表人、直接负责的主管人员，具体实施合同诈骗行为，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据充分，罪名成立。
对于被告单位华亿公司诉讼代表人程小辉提出华亿公司不构成合同诈骗罪；被告人程荣提出其没有隐瞒事实，合同是按照双方真实意愿签订的，不构成合同诈骗罪的辩解意见；及其辩护人刘志、邱凯提出前期被告单位华亿公司确实是南湖地块的开发主体之一，对该项目已实际投资。在政策变化之后，仍向该项目投入资金，协助拆迁工作；被告人程荣主观上不具有非法占有为目的，客观行为上没有隐瞒事实，编造、捏造主要事实，实施诈骗行为，骗取受害人保证金，被告人程荣不构成合同诈骗罪的辩护意见。经查认为：合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人数额较大财物的行为。本案中被告单位黄石华亿房地产开发有限公司明知南湖游泳馆项目因方案和政策发生变化，黄石市委、市政府已经否决了市体育局定向给华亿公司进行开发的决定，被告人程荣隐瞒了南湖游泳馆项目已改为由市城投公司代建，该项目土地的开发权归属不确定的真相，虚构“奥林匹克（华奥大厦）”即将由被告单位华亿公司摘牌的事实，将工程发包给新八建公司，导致新八建公司产生错误认识而签订合同，并依据合同将工程质量履约保证金人民币500万元交给被告单位华亿公司，华亿公司在收到500万元工程质量履约保证金后，当天就将大部分款项挪作他用，用于偿还债务，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，构成合同诈骗罪。而华亿公司前期投入，参与设计、协助拆迁，黄石市人民政府台湾办事处向有关机关打报告，以及诈骗既遂后被害单位行使民事追偿权利后双方签订还款协议等行为，均不影响被告单位华亿公司和被告人程荣构成合同诈骗罪，其依法应当承担相应的刑事责任。因此，对于被告单位华亿公司、被告人程荣及其辩护人刘志、邱凯提出的此项辩解和辩护意见，本院不予支持。
对于辩护人刘志、邱凯提出被告人程荣主观上不具有非法占有为目的，被告人程荣所在华亿公司，虽然目前存在资金困难的情形，但是有大量的不动产、在建项目、应收款，没有理由实施合同诈骗行为。该项目短时间内无需动用大额资金，为了提高资金的使用效率和降低财务成本才将公司账面上的现金先用于偿还欠款，属于正常的商业活动，被告人程荣不存在任何逃债、躲避、卷款私逃等情形，其行为不符合合同诈骗罪中非法占有为目的的表现形式的辩护意见，经查认为，被告人程荣隐瞒真相，虚构事实，以收取工程履约保证金的方式，将骗取的绝大部分资金用于归还欠债，应当认定被告人程荣具有非法占有的目的，因此，辩护人此项辩护意见于法无据，其理由不成立，本院不予支持。
对于被告人程荣提出土地没有挂牌出让就签订合同是双方项目跟踪的结果，合同是按照双方真实意愿签订的辩解意见，经查认为，被告人程荣正是利用合同这种对双方当事人具有约束力的形式，以此来获取对方的信任，进而骗取对方的财物，来达到非法占有他人财物的犯罪目的，其行为侵犯的法益不仅是他人的财产所有权，而且侵犯了国家合同管理制度，破坏了社会主义市场经济秩序，故对被告人程荣此项辩解意见，本院不予支持。
据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告单位黄石华亿房地产开发有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币一百万元（罚金于本判决生效之日起三十日内一次性缴纳）；
二、被告人程荣犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从二○一八年二月七日起至二○二九年二月六日止，罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）；
三、追缴被告单位黄石华亿房地产开发有限公司、被告人程荣诈骗所得款人民币五百万元，发还给被害单位新八建设集团有限公司(上述款项于本判决生效之日起三十日内缴纳)。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黄石市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴京红
人民陪审员 方三安
人民陪审员 陆冬梅
二〇一八年二月七日
法官 助理 赵雪融
书 记 员 刘雪霏