贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)黔27刑终163号
原公诉机关贵州省都匀市人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗竹君，女，1968年12月3日出生于贵州省贵阳市，汉族，大学本科文化，无业，户籍所在地为贵州省贵阳市云岩区。因涉嫌犯伪造国家机关公文、印章罪、诈骗罪于2015年12月18日被都匀市人民检察院批捕后在逃，2016年11月21日被抓获归案，同年11月21日被逮捕。现羁押于黔南州女子看守所。
辩护人樊宇，系贵州乾通律师事务所律师。
贵州省都匀市人民法院审理都匀市人民检察院指控被告人罗竹君犯诈骗罪一案，于2017年6月22日作出（2017）黔2701刑初214号刑事判决，宣判后，原审被告人罗竹君提出上诉。本院依法组成合议庭于2017年9月17日公开开庭审理本案。上诉人罗竹君及辩护人樊宇到庭参加诉讼，黔南州人民检察院检察员向喻出庭履行职责。本案现已审理终结。
原判认定：2015年4月初，被告人罗竹君伙同黎某、杨某1（均已判决）以投标都匀经济开发区绕河民俗生态旅游景区的项目为由，向贵阳市小河区福鑫小额贷款有限公司（以下简称福鑫小贷公司）借款200万元。罗竹君与该公司签订借款合同后，2015年4月20日该公司总经理代某按合同要求将200万元汇入虚假的都匀经济开发区社会事务管理局对公账户24×××66中，杨某1在其办公室内向代某交付了以都匀经济开发区社会事务管理局名义收到并加盖公章的代某转款的收条。经鉴定，该印章系伪造。同年7月11日，罗竹君、杨某1、黎某以需要追加保证金为由，以黎某名义再次向福鑫小贷公司借款200万元，以上共骗取福鑫小贷公司借款400万元。还款期限到后，代某找到杨某1，要求都匀经济开发区社会事务管理局退还所借的400万保证金，杨某1遂向代某出具了从虚开账户出票的三张转账支票，代某到银行无法兑现后发现被骗。案发后，被告人罗竹君与杨某1、黎某先后共归还福鑫小贷公司68万元利息外，至今未退赔被害单位损失。
上述事实，原判列举了被告人受案登记表、立案决定书、查获经过、关于提请对杨应萍采取强制措施的报告、都匀市人大常委会主任会议纪要、都匀市人民代表大会常务委员会文件、起诉书、刑事判决书、户籍证明、都匀经济开发区社会事务管理局对公账户开户资料、都匀市经济开发区财政局情况说明、中共都匀经济开发区工作委员会及办公室文件、调取材料通知书、调取证据清单、样章、《都匀经济开发办公室关于增加弃土场保证金的通知》区办通（2015）03号文件、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、图片说明、鉴定文书、鉴定意见通知书、都匀市经济开发区饶河景区项目招投标资料、福鑫小额贷款公司贷款资料、借款合同、收据、委托支付通知、退款申请、转账支票、收条、银行卡开户信息、银行流水、扣押清单及图片说明、都匀市公安局情况说明、辨认笔录、被害人代某陈述、证人刘某、于某、陈某、叶某、吴某、唐某、张某、缪某、蔡某、周某1、杨某2、沈某荣证言及被告人罗竹君供述等。
原审法院根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决，被告人罗竹君犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币十五万元；被告人罗竹君的违法所得依法予以追缴，退赔被害人。
宣判后，上诉人罗竹君提出上诉，其上诉理由为：原判认定上诉人罗竹君伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取福鑫小贷公司人民币400万元，认定上诉人与已决犯黎某、杨某1共同实施诈骗行为分工协作，相互配合，认定大部分项目被上诉人实际支配和使用与事实不符；原判据以定罪量刑的证据不足；上诉人与被害人之间的纠纷属民间借贷纠纷；恳请二审法院坚持“罪刑法定、疑罪从无、无罪推定”刑法原则，宣告上诉人无罪。
二审庭审中，上诉人坚持其诉请，认为其有没有偿还能力和诈骗没有直接关系，一审判决仅凭黎某、杨某1的证言来定我的罪，不符合法律的规定。
其辩护人的辩护意见为：黎某、杨某1证言很多与本案事实不符，而且自相矛盾，虚假帐户的开设上诉人并不知道，且对该帐户没有控制权；上诉人承揽绕河工程是真实的；上诉人向福鑫小贷公司借款，法律的相对人是该公司，而不是代某，福鑫小额贷款公司已经向贵阳花溪法院提起民事诉讼，福鑫贷款公司并没有认为上诉人是犯罪；上诉人与代某的债务已转让给陈黔；杨某1曾任都匀经济开发区社会事务管理局局长，案发前担任开发区管委会副主任，上诉人对其身份不会怀疑。罗竹君没有诈骗的故意和行为，更没有与黎某、杨某1有共同的故意和行为。上诉人的行为是民事借贷行为，应宣告上诉人无罪。
为支持其辩护意见辩护人向法庭出示以下证据：1、上诉人罗竹君的妹妹梁某出具情况说明，2016年1月罗竹君让我借8万元给陈某，因罗竹君让陈某和她做都匀饶河工程，前期投入很多，后陈在2016年2月24日转账给我。拟证实上诉人与陈某参与绕河工程实施。2、上诉人罗竹君的妹妹梁某2015年1月10日微信视频截图，拟证实黎某说跟上诉人一起去伪造三号文件的时间段，上诉人在广州。3、福鑫小贷公司在贵阳花溪法院起诉罗竹君借款200万元，担保200万元的应诉通知书、传票、诉状等，拟证实福鑫小额贷款公司是本案400万元的真正出借人，该公司并没有作为被害人报案，上诉人的行为仅是民事借贷行为。
出庭检察员认为：本案事实清楚、证据确实充分，上诉人罗竹君虚构工程保证金，参与骗取福鑫小贷公司400万元的行为已构成诈骗罪。虽上诉人否认参与诈骗，但本案有被害人陈述、同某、杨某1陈述证实上诉人参与诈骗的情况，并有相关项目资料等各类证据已形成锁链；上诉人对项目没有充分准备，未参与投标、中标，也没有出资饶河项目，该项目的参与人、投资人、投标人均没有黎某、杨某1，贷款400万元到帐后，大部分马上转到上诉人帐户。上诉人没有可供执行的财产，上诉人所说的大量债权并不能实现。上诉人上诉理由不能成立。一审定性准确、量刑适当，建议二审法院驳回上诉、维持原判。
二审庭审中，出庭检察员补充以下证据材料：1、工商行、招商行查询通知单，上诉人的银行卡上余额为300多元；贵阳市不动产查询结果，上诉人在贵阳市没有不动产登记信息等拟证实上诉人没有偿还能力。2、民事起诉状、黔南州中级人民法院（2016）黔27民初148、149号民事判决等拟证实原告许某1、许某2诉都匀市经济开发区社会事务管理局返还工程投标保证金2000万元、600万元不当得利一审法院审理情况，拟证实2014年12月，2015年12月许某1向伪造的都匀市经济开发区社会事务管理局帐户先后打款各1000万元及2015年6月，许某2向伪造的都匀市经济开发区社会事务管理局帐户600万元的事实；3、公安经查询调查王某2、周某2、宋懿芯的电话记录、短信回复、情况说明及提讯罗竹君笔录等拟证实上诉人罗竹君所称债权不能成立；证人王某1证言拟证实，其与罗竹君是在银行业务中认识的，应罗竹君要求把代某的联系电话告诉罗竹君的情况。
上列证据均已经庭审举证、质证。
经查，证人梁某出具情况说明及微信视频截图与本案无直接关联，故该证据材料，本院不予采信；福鑫小贷公司在贵阳花溪法院起诉罗竹君虽具客观证实性，且与本案有关联，但不能达到辩护人的证明目的；检察员所出示证据材料具有证据的客观性、真实性、关联性，本院予以采信。
经审理查明，原判认定上诉人罗竹君同黎某、杨某1以投标都匀经济开发区绕河民俗生态旅游景区的项目为由，诈骗贵阳市小河区福鑫小额贷款有限公司借款400万元的事实，有已经一审庭审举证、质证并查证属实的各类证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，被告人罗竹君伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取福鑫小贷公司人民币400万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。
关于上诉人及其辩护人所提“原判认定事实错误，罗竹君没有诈骗的故意和行为，更没有与黎某、杨某1有共同的故意和行为。上诉人与被害人之间的纠纷属民间借贷纠纷，应宣告上诉人无罪”的辩解辩护意见，经查，1、上诉人罗竹君与代某商量系以“饶河民俗生态景区项目”为由借款，但证人吴某证言及三都县千色花建筑有限公司中标都匀市经济开发区绕家河旅游区建筑环境治理项目的相关文件证实上诉人没有参加该工程，证人陈某的证言证实罗竹君没有出钱投资都匀经济开发区饶家河景观改造工程项目，也没有参与该工程项目的施工。2、从400万元到虚假对公账户后的资金流向看，大部分资金转入罗竹君及其驾驶员账户，部分用于归还他人借款利息，大部分资金被罗竹君实际支配和使用；3、证人黎某、杨某1的证言相互印证证实自2014年12月，罗竹君参与用伪造的都匀市经济开发区社会事务管理局对公帐户骗取福鑫小贷公司及其他公司大额款项，这些借款均用于以新债还旧债的方式归还高利贷。4、本案案发后，上诉人罗竹君外逃，后被公安机关抓获。5、上诉人罗竹君没有实际履行能力。故上诉人罗竹君以非法占有为目的，使用欺骗的方法，骗取他人财物的事实足以认定，上诉人及其辩护人的辩解辩护理由，没有法律依据和事实依据，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗 莎
审 判 员 邹明刚
审 判 员 姚清明
二〇一七年十月二十六日
法官助理 刘元国
书 记 员 张海涛