广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤03刑终168号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某华，男。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2014年8月25日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，于2014年9月19日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人梁某某，广东**律师事务所律师。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人吴某华犯信用卡诈骗罪一案，于2015年11月3日作出（2015）深福法刑初字第116号刑事判决。宣判后，原审被告人吴某华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2009年4月，被告人吴某华向某A银行股份有限公司深圳分行（以下简称某A银行）申请办理了一张信用卡（卡号：00043922600＊＊＊＊7638）后持该卡消费，至2013年9月的账单欠款尚能如数还清，2013年9月23日还款4400元，扣减上月账单中应还款金额4378.98元，尚有结余21.02元，之后不能如数偿还每期欠款，自2013年10月至2014年至4月期间，被告人吴某华应还账单分期款项及其它消费金额共计87531元，应还账单分期手续费、利息、滞纳金共计15389.7元。自2014年1月22日最后一次偿还部分款项后，虽经多次催收，被告人吴某华未再偿还欠款。
2012年10月，被告人吴某华向某B银行股份有限公司深圳分行（以下简称某B银行）申请办理了一张信用卡（卡号：6225＊＊＊＊＊＊＊＊7281）并持该卡消费，每期还款日为次月的6日或7日。该信用卡2014年3月12日至2014年4月11日期间本期的应还账单金额共计29297.92元（本期应还总金额＝上期应还总金额31029.51元+本期支出29768.41元-本期收入31500元），还款到期日为2014年5月6日，其中本期支出包括样样行消费分期手续费284.24元、财智金手续费316.80元，自该期还款期限届满后，虽经多次催收，被告人吴某华未再偿还欠款。至2014年8月11日，被告人吴某华应还总金额为50885.54。
2013年4月，被告人吴某华向某C银行股份有限公司（以下简称某C银行）申请办理了一张信用卡（卡号6226＊＊＊＊＊＊＊＊4636）并持该卡消费，同时其申请办理了现金分期业务（信金宝业务），于2013年4月8日获得27000元的分期贷款金额，分期36期归还。根据双方约定，上述款项在被告人吴某华的信用卡透支额度内予以扣除。自2013年4月9日至2013年3月14日期间，被告人吴某华信用卡应还款金额共计23212.01元，已还款金额共计22300元（最后一次还款为2014年3月14日），尚欠912.01元；自2014年3月31日至2014年5月30日期间，被告人吴某华信用卡应还款金额共计5293.96元，其中消费及分期还款金额共计4299.9元，分期手续费、杂费、滞纳金、利息共计994.06元。后经多次催收，被告人吴某华仍未偿还欠款。
2014年8月25日，被告人吴某华在深圳市福田区***酒店被抓获归案。
上述事实，有经原审法庭质证、认证的以下证据予以证实：1、被告人吴某华的身份材料及前科劣迹查询情况说明、吴某华所持涉案三家银行信用卡照片、扣押清单、吴某华申领信用卡的申请表、涉案信用卡账单、某C银行信用卡现金分期业务申请书（信金宝业务）及补充协议、催收记录、报案材料、抓获经过等书证；2、被害单位委托代理人温某某、李某、高某的陈述；3、被告人吴某华的供述与辩解；4、现场勘验检查笔录、现场图及现场照片；5、公安机关对被告人吴某华进行讯问的讯问录像等证据证实。
原审法院认为,被告人吴某华无视国家法律，恶意透支信用卡，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控被告人恶意透支信用卡数额巨大，被告人对此提出异议，并辩称某B银行及某C银行的信用卡的欠款金额属于信用贷款，部分款项的还款期限尚未届满。根据法律规定，刑法规定的“信用卡”，是指商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡；持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收超过3个月仍不归还的，应当认定为“恶意透支”，恶意透支的数额不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。依据上述规定，被告人已于2014年8月25日因本案被抓获归案，对于自该日前三个月之前的欠款，被告人经催收未归还的才构成“恶意透支”，之后到期的欠款因法律规定的经催收后3个月归还期限尚未届满，而被告人已被抓获并被限制人身自由，不宜认定为“恶意透支”。根据某A银行账单，2013年10月之前的账单被告人已全部清偿，2014年4月应还款金额为79699.68元，其中自2013年10月2014年4月期间，账单分期金额及消费支出金额共计87531元，手续费、滞纳金、利息等费用15389.7元、已还款项23221.02元，已还款金额先行抵扣账单分期金额及消费支出金额后的剩余金额64309.98元应认定为恶意透支数额；根据某B银行提供的被告人吴某华信用卡的对账单显示，账单周期为2014年3月12日至4月11日的本期应还款金额为29297.92元，其中包括样样行分期手续费、财智金手续费共计601.04元，还款到期日为2014年5月6日，至被告人被抓获，上述欠款未归还的期限已超过3个月，上述款项扣除手续费后的28696.88元应认定为被告人恶意透支的数额。该期之后的账单欠款至被告人被抓获尚未超过3个月，不能为“恶意透支”。同时，根据某C银行提供的被告人吴某华的账单及信金宝协议，被告人在2014年5月9日之前的欠款扣减手续费、杂费、滞纳金、利息等费用后共计4299.9元（2014年3月14日之前的还款金额先抵扣本金，自该日还款后尚欠款项912.01元为手续费）至被告人被抓获时已超过3个月未归还，该部分款项应认定为被告人恶意透支的数额。故本案中，被告人恶意透支的数额共计97306.76元，属于数额较大。被告人归案后基本能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。综合被告人的犯罪情节、社会危害等，依照《中华人民共和国刑法》一百九十六第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：以犯信用卡诈骗罪判处被告人吴某华有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元。
宣判后，原审被告人吴某华提出上诉，辨称其有固定收入，有能力还款，并未收到银行的催收信函；其如实供述司法机关还未掌握的某A、某B、某C等银行的欠款情况应以自首论；对一审认定的“恶意透支”的金额有异议；希望法院从轻处罚。
其辩护人提出：1、上诉人吴某华的家属已帮其还清了涉案某C银行信用卡的全部欠款，还在积极借钱偿还其他银行的欠款；2、一审判决认定上诉人吴某华犯罪金额的计算方式有误；3、上诉人吴某华“恶意透支”数额少，主观恶性不大，其行为的社会危害性较小；4、上诉人吴某华家里有三个年幼小孩需要抚养，其平时表现良好，系初犯，认罪态度较好。综上，请法院对其减轻处罚并适用缓刑。
本院经审理查明的事实与原审一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人吴某华无视国家法律，恶意透支信用卡，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。在本院二审审理期间，上诉人吴某华的家属替其归还某C银行全部欠款，归还某A银行欠款本金一万元，归还某B银行欠款本金一万元。鉴于上诉人吴某华退赔了被害单位部分款项，挽回了被害单位部分损失，积极退赃，真诚悔罪，依法可以从轻处罚。上诉人及其辩护人的相关辩解、辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》一百九十六第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、维持深圳市福田区人民法院（2015）深福法刑初字第116号刑事判决中对上诉人（原审被告人）吴某华的定罪部分；
二、撤销深圳市福田区人民法院（2015）深福法刑初字第116号刑事判决中对上诉人（原审被告人）吴某华的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）吴某华犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月25日起至2017年2月24日止；罚金自本判决生效之日起一个月内向原审法院缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 魏 国 儿
审判员 涂 平 一
审判员 邱 彩 丽
二〇一六年三月三十一日
书记员 谢欣琪(兼)