重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝01民终7105号
上诉人（原审原告）：胡佐富农村承包经营户。
诉讼代表人：胡佐富，男，1937年3月15日出生，汉族，住重庆市渝北区。
委托诉讼代理人：刘洪，男，1972年12月16日出生，汉族，住重庆市渝北区。
被上诉人（原审被告）：方明，男，1984年9月27日出生，汉族，住重庆市渝北区。
委托诉讼代理人：代琼，重庆信豪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗耀，重庆信豪律师事务所律师。
上诉人胡佐富农村承包经营户因与被上诉人方明侵权纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初9193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月18日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月19日对本案进行了询问。上诉人的诉讼代表人胡佐富与被上诉人方明的委托诉讼代理人代琼、罗耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人胡佐富农村承包经营户上诉请求:撤销一审判决，依法改判被上诉人返还超出合同约定占用的土2.2亩，停止侵害、排除妨害（撤离原告承包经营的田1.75亩）、恢复原状（将深挖的田回填复耕、用以分界并蓄水的田埂恢复原状）、赔偿损失约1000元；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.桂湾村七社应交付土的户数及相应承包户田、土等面积的事实认定不清，上诉人所在的桂湾村七社实际为44户，合同约定54户中的10户不是桂湾村七社的社员，被上诉人每年向桂湾村交的也只是54户的土地流转费，故桂湾村无交付合同附件名单最后10户的土的义务。2.桂湾村七社实际面积是一个客观事实，不随时间流逝或者记载错误发生变化，上诉人提交的《测量报告》属于有证据足以推翻国家机关出具的书证，应当认定其真实性。被上诉人承认使用了七社全部的田、土，应当认定为使用了《测量报告》记载的七社总面积，在不交付田的情况下已经完全履行了合同约定义务；3.《土地流转合同》明确约定上诉人流转的是土，不包含田，这是双方意思自治的范畴，一审法院不能臆断土包含了田；4.《土地流转合同》附录记载的是七社平均分配租金的方案，并非各户必须交付土地的面积记载。合同约定交付土一方为桂湾村七社，七社实际土的面积187.37亩足以完全履行合同约定义务，至于各户应当交多少土为社员内部事务，与上诉人无关，被上诉人无权使用上诉人的田。
被上诉人方明辩称，上诉人的上诉理由第一条与本案没有关联性，面积也没有关联性，不影响双方的权利义务。对于上诉人的第二、三、四条理由没有正当依据，原审法院认定事实清楚，请求维持原判。
胡佐富农村承包经营户向一审法院起诉请求：判决被告返还
原告超出合同约定占用的土2.2亩，并停止对占用田的侵害以及排除妨害（撤离原告承包经营的田1.75亩）、恢复原状（将深挖的田回填复耕，用以分界并蓄水的田埂恢复原状）；判决被告赔偿因侵犯原告的承包田而造成的损失1000元（2013年至2015年的损失，共计2.5年，参照出租合同约定的每亩400元的标准）。
一审法院认定事实：原告系渝北区洛碛镇桂湾村7组的农村土地家庭承包经营户。2004年，原告取得渝北区人民政府发放的《农村土地承包经营权证》，该证载明:承包方代表为胡佐富，土地承包经营权共有人5人，承包地总面积为2.265亩，地块共7块，其中土5块面积合计1.165亩，田2块面积合计1.1亩，承包期限为2004年9月1日至2025年8月31日，此证对各地块的东南西北的界限予以标明。因修建铁路，原告的家人进行了农转非并自2011年起搬离了桂湾村7组。2013年2月27日，由桂湾村7组社长胡某主持并在胡某家召开社员大会，由村干部王儒娟担任记录，会上胡某首先发言称：因修建铁路占地，全社全部都农转非了且全部人员都已迁出，土地已空闲着，空闲着可惜了，现有老板愿意来流转，故开会征询社员的意见。方兴福（被告称系其父亲）发言称：租用土地每年每亩400元，要在土地上修建设施，有些地方要改变现状，以后若国家征地，土地补偿费由村民所有。原告发言称：若以后有社员去世要用地，承租方要无偿提供方便，若有作物要协商移栽。其他部分社员也相应提出了意见并在会议记录上签字。2013年2月27日，桂湾村7组（出租方，甲方）与被告方明（承租方，乙方）签订《农村土地承包经营权出租合同》，甲方由社长胡某签字，同日由洛碛镇桂湾社区村民委员会加盖印章并签署“同意社上意见”，3月21日洛碛镇经发办主任辜锡华在鉴证人处签字，3月25日由洛碛镇农业承包合同管理委员会加盖印章。此出租合同主要约定：1、甲方将本社胡某等54户承包经营的土地共140.7亩（详见附表）出租给乙方从事养殖、生态种植、生态休闲观光农业等生产经营。出租土地详细情况：土140.7亩、田/亩，地块名称为田（土），每户面积见《洛碛镇桂湾村7社农村土地承包经营权出租花名册表》；2、出租期限为12年零5个月，即2013年3月1日至2025年8月31日止；3、出租价格与支付方式：田每年每亩人民币400元，土每年每亩人民币400元，每年3月1日前支付土地流转费，甲方应于2013年3月1日前将出租的土地交付乙方；4、甲方有权按照合同规定收取土地流转费，甲方与发包方的承包合同仍然有效，甲方作为承包方应履行的义务仍然由甲方承担，在土地承包经营权流转后，应报发包方（××）备案；5、合同期内，因承包土地产生所有政策性补贴，包括国家退耕还林、种粮植补等由甲方享有，第三方给予的补助、援助和投资由乙方享有；6、乙方可根据建设需要改变地形地貌，可在经营区内修建围墙并对经营活动实行封闭管理，乙方在土地上可以根据自己经营需要修建房屋、道路、池、塘、渠等各类设施和建筑物，所有权归乙方，若需要办理相关手续，甲方应当无条件配合，所需手续由乙方自行办理；7、本合同经甲乙双方签字后立即生效。附：《洛碛镇桂湾村7社农村土地承包经营权出租花名表》。此花名表共54户，其中从户名胡卫东以后的承包户（共13户）不是桂湾村7社的村民，此花名表上载明原告胡佐富流转的土为3.5亩，胡佐富也在花名表上签字捺印，此花名表流转的土地面积只在“土”这一栏进行记载，在“田”这一栏均为空白。同时，原告还在《洛碛镇桂湾村7社农村土地承包经营权出租委托花名表》上签字，委托胡某代为签订流转合同、代为承认、放弃、变更、增加合同的权利和义务。2013年9月，被告使用原告家承包的田并将田修建成水塘。2013年、2014年、2015年的土地承包费，被告均按照3.5亩以及合同约定的标准400元/亩支付给原告。桂湾村7组村民周学华（另案原告）后通过网络向重庆市渝北区农业委员会（以下简称渝北农委）投诉土地流转问题，该委后向周学华书面回复，其回复的主要内容为：当地政府对周学华反应的问题高度重视，镇经济发展办公室主任辜夕华多次到桂湾村七社进行调解，流转农户主要反映问题：一是业主方明将其流转的土地乱搭建，改变了土地用途；二是地界打乱，面积不准，要求重新确定面积；三是要求解除流转合同。渝北农委经查：桂湾7社田土总面积为135.558亩，而流转合同是140.7亩，超过了当时全社田土总面积。渝北农委向周学华回复的处理意见为：1、继续执行2013年3月25日签订的出租合同；2、业主方进一步完善流转土地用于修建房屋、修建公路等附属设施相关手续的审批。2016年3月25日，渝北农委给洛碛镇人民政府复函，其复函内容与给周学华的回复意见基本一致同时将回复意见作为复函的附件。2016年4月，重庆九寰工程勘察设计有限公司出具《桂湾村七社面积测绘技术报告》，此报告的主要内容为：受洛碛镇桂湾七社的委托对甲方指定界限内的地形图进行测量，经测绘面积如下：耕地中田为62.63亩、土为187.37亩，林地4.25亩，水塘0.83亩，道路2.02亩，居民地13.12亩。庭审中，原告称并非由社出面委托测绘，而是由七社全体村民委托进行的测绘。被告申请证人胡某出庭作证，胡某证言的主要内容为：签订出租合同时胡某为桂湾村7社社长，现仍为该社社长；签订出租合同前召开了社员大会，当时按照每人0.7亩的土地标准确定的每户流转的田土面积，出租合同不仅包含土的流转，而且还包含田的流转，方明每年均按照合同约定支付了各户的流转费；不清楚村民委托测量土地的情况；出租花名表上胡卫东以后的承包户不是桂湾村7社的村民；被告修建的鱼塘确实使用了原告家的承包田；7社每人的承包田均为2分2。庭审中：被告称2016年各户的流转费未付，但系原告自己不要，原告也称不要2016年的承包费了；原告不认可土地经营权证上载明的耕地面积，坚持要求按照测绘面积来确认其家依法应享有的农村土地承包面积；原、被告均认为出租合同合法有效。
一审法院认为，首先，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条的规定，出租合同合法有效。其次，关于原告承包经营的土地面积，应以农村土地承包经营权证载明的面积为准。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、第二十三条的规定可知，农村土地承包经营权的取得是以承包合同为基础并以土地承包经营权证的法定形式予以确认。若原告认为承包经营权证上的面积有误，应当经过有关程序向法定机关申请重新确认面积并在土地承包经营权证上依法变更，重庆九寰工程勘察设计有限公司出具的《桂湾村七社面积测绘技术报告》未经法定机关确认，一审法院不予认可。故一审法院以原告土地承包经营权证为准，确认原告依法享有承包地面积2.265亩，其中田1.1亩，其诉称被告实际使用他家的土5.7亩以及多使用2.2亩无事实依据，对其主张被告返还超出合同约定的土2.2亩的请求不予支持。最后，关于原、被告之间的土地流转是否包含田，一审法院根据多项事实认定包含了田。一则根据《中华人民共和国农村土地承包法》以及《中华人民共和国物权法》的表述，人们常说的土地既包含地、又包含田；二则根据2013年2月27日社员大会的讨论情况，包括原告在内的参会社员明知土地全部空闲而没有任何人提出流转是否区分田和地；三则同社村民周学华向渝北农委投诉时，并未投诉被告擅自占用村民承包田的问题，若当时流转土地不包含田属实，周学华明知田被占用而不对此投诉有违常理；四则根据出租合同文本，标明了田、土的价格均为每年每亩400元，若出租合同不包含田的流转，那么约定田的流转价格又于理不通，不能因为合同以及附录的花名册只在土的面积栏标注了面积数就认定没有出租田；五则根据胡某的证言，他出庭明确表述出租合同约定同时包含土和田，他作为社长、土地流转开始最早参与者、社员大会召开的组织者、签订合同的当事人，对出租土地的事实最为清楚，并且自己也把土地流转给了被告，与原告的利益一致，其证言可信度很高；六则原告已流转的土地3.5亩远远超过土地承包经营权证上记载的面积2.265亩，故一审法院依法确认原告已将自家承包的田流转给了被告经营的事实成立，被告依约定占有、使用原告家的承包田不构成侵权。出租合同明确约定了被告可以在流转的土地上修建房屋、道路、池、塘、渠等各类设施和建筑物，被告在原告家出租的田上修建池塘不违反合同约定，当然也不构成侵权，原告要求被告停止对田的侵害、排除妨害、恢复原状以及赔偿田的损失的请求均不能成立，一审法院不予支持。对被告辩称原告的请求已过时效，因一审法院对原告主张侵权未予支持，故对时效不予评述。遂判决：驳回原告胡佐富农村家庭承包经营户的全部诉讼请求。本案受理费减半收取40元，由原告胡佐富农村家庭承包经营户负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，上诉人提交了退耕还林证拟证明其所出租的标的只有土不包括田，本院认为该证据与本案不具有关联性，不予采信。二审认定的其他事实和证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点依然是上诉人承包经营的土地面积以及出租的土地是否包含田。一、关于上诉人所在社的土地面积问题，该社的土地面积出租合同约定是140.7亩，渝北农委查明的是135.558亩，上诉人称七社全体村民委托测绘的是田62.63亩，土187.37亩。对此本院认为重庆属丘陵地带，由于历史和地形等原因，有可能出现土地承包经营权证登记面积与土地实测面积不一致的情况，加之渝北农委查明的情况，本院认为上诉人一审举示的测绘面积并不足以推翻土地承包经营权载明的土地面积，上诉人拟据此证明被上诉人超出合同约定面积使用其土地的证明目的不能达到。若上诉人认为国家登记机关对其土地面积登记错误应通过法定程序申请变更。二、出租的土地是否包含田的问题，一审法院已经分六个方面对于租赁合同的租赁内容包含田和土作了详细论述，本院认为该论证已经相当充分，予以认可，在此不再赘述。
综上所述，胡佐富农村承包经营户的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由胡佐富农村承包经营户负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张欲晓
代理审判员 张晋鹏
代理审判员 刘 静
二〇一六年十一月十日
书 记 员 李 莉