河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)冀02民终4784号
上诉人（原审原告、反诉被告）：唐山奥美广告有限公司，住所地：唐山市路北区卫国北路26号，组织机构代码：743449992。
法定代表人：张瑞芹，该公司董事长。
委托代理人:陈玉柱，河北北辰律师事务所律师。
委托代理人：崔延华，男，1962年5月19日生，汉族，该公司总经理，现住河北省唐山市路北区。
上诉人（原审被告、反诉原告）：唐山市腾建金属结构厂，住所地：唐山市丰润区国持营村东，组织机构代码：776188549
法定代表人：裴金兰，该厂厂长。
委托代理人:姜希腾,男，1953年10月15日生，汉族，该厂经理，现住河北省唐山市丰润区。
委托代理人:曹健,河北佳诚信和律师事务所律师。
上诉人唐山奥美广告有限公司与上诉人唐山市腾建金属结构厂因承揽合同纠纷一案，不服河北省唐山市路北区人民法院（2013）北民初字第3456号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年1月9日，原告唐山奥美广告有限公司与被告唐山市腾建金属结构厂签订《广告塔制作合同》，约定被告为原告制作安装广告塔（不含基础），工程地点为唐山西出口壹座，工程工期为2010年12月25日至2011年1月25日，工程总价为115000元，付款方式为：自合同签订之日起3日内，原告向被告支付第一次预付款合同总额的50%，即人民币57500元，第二次于2011年1月15日后，付工程进度款合同总额的30%即34500元，第三次工程安装完毕，被告以书面或电子邮件形式通知原告进行验收，原告验收合格后一个月内付清所剩余合同款合同总额的20%即人民币23000元……。2011年9月13日，原告唐山奥美广告有限公司与被告唐山市腾建金属结构厂签订《广告塔制作合同》，约定被告为原告制作安装广告塔（不含基础），工程地点为唐港高速67KM与沿海高速交汇处，工程工期为2011年9月14日至2011年9月23日，工程单价为10万元，付款方式为：自合同签订之日起3日内，原告向被告支付第一次预付款合同总额的50%，即人民币5万元，工程安装完毕，被告以书面或电子邮件形式通知原告验收（15个工作日内不验收视为验收合格），原告验收一个月内付清所剩余款合同余额的50%，即人民币5万元……。2011年9月14日，原告唐山奥美广告有限公司与被告唐山市腾建金属结构厂签订两份《广告塔制作合同》，约定被告为原告制作安装四座广告塔（不含基础），工程地点分别为京沈高速133KM+50米上下行与京沈高速136KM上下行，工程工期均为2011年9月24日至2011年10月15日，工程单价均为78000元，总价款312000元；付款方式均为：自合同签订之日起3日内，原告向被告支付第一次预付款合同总额的50%，即人民币78000元，工程安装完毕，被告以书面或电子邮件形式通知原告验收（15个工作日内不验收视为验收合格），原告验收一个月内付清所剩余款合同余额的50%，即人民币78000元……。同时，上述四份合同均约定：原告提供施工图纸，被告包工包料，被告采购的材料必须符合原告要求，必须按有关规定提供质量合格证，或验收合格后方可用于工程；被告对所承制的工程项目的主体���架进行三年保修（不可抗力除外），油漆保修一年，如所承制的工程项目出现质量问题或损坏，被告接到通知后保证24小时内进行修复，被告不在约定期限内派人保修的，原告可以委托他人修理，但发生费用由被告承担，质量保修期将从修理合格后并经原告确认后重新计算；工程质量不符合合同约定的，被告负责无偿修理或返工，原告有权追究被告责任并赔偿合同约定工程造价20%的违约金。合同签订后，被告制作并安装了合同约定的广告塔，原告共计向被告付款336000元，剩余款项206000元未付。2013年7月16日，原告委托律师向被告律师发函，内容为：“您收唐山市腾建金属结构厂的委托落款为2013年6月28日致唐山奥美广告有限公司的律师催款函，奥美广告委托我所答复如下：……2、工程期限为2010年12月20日至2011年1月20日，安装地点在唐津高速的两座广告塔合同款已���部付清，因安装不久结构就坏了，至今无法做竣工验收；3、工程期限为2010年12月25日至2011年1月25日，安装地点在唐山西出口的壹座三角广告塔因广告塔柱与地基连接处施工中未按施工工艺和规范制作，安装不久出现倾斜，多次通知该厂不得的前提下，剩余工程款未付。该塔于2012年11月11日下午，不到双方约定保修期的三分之一即倒塌，该司于2012年11月19日委托本所发律师函给姜西腾厂长，因该厂在函告内无任何答复，该司不得不另行委托他人修复，修复费用为10万元；2011年9月14日至9月23日安装地点为唐港高速67KM与沿海高速交汇处一座，因与西出口广告塔同样的原因剩余款未付，该三角广告塔在不足六分之一的质保内塔顶脱落，脱落材料该厂已拉走，该司不得不委托他人修复，修复费用9万元；工程期限同为2011年9月24日至10月15日，安装地点分别为京沈133KM+50KM和136KM处的共四座存在明显质量和安全隐患，无法满足竣工验收，故不能支付剩余款。上述事实有双方合同、施工图纸、现场照片、往来函件、通话记录为佐证，请核实……”河北省公安厅高速公路交通警察总队唐山支队玉田大队为出具了《证明》一份，内容为：坐落在京沈高速唐山西段136KM+100上下行对牌及133KM+100的对牌于2013年8月8日意外倒塌，于2013年9月30日前，唐山奥美广告有限公司对133KM+50进行了加固处理，136KM+100对牌于2013年9月30日重新制作完毕。承唐高速公路唐山��理处出具了《证明》，内容为：坐落在承唐高速唐山西收费站匝道区三角广告塔于2012年11月11日意外倒塌，于2012年11月30日重新制作完毕，恢复正常使用；坐落在唐港高速67KM匝道区三角广告塔于2012年6月10日意外倒塌，于2012年10月5日重新制作完毕，恢复正常使用。原告起诉要求被告：1、立即将两座尚未倒塌的广告塔按图纸和施工工艺重新制作安装；2、在该两座广告塔验收合格的前提下责令被告给付重新制作安装四座广告塔费36万元、画面制作安装费19440元，延时广告费94575元，运费8000元，维修加固费5000元、质量不合格违约金108400元，共计595415元，与双方合同剩余款206000元的差价款389415元，被告承担本案诉讼费用。反诉原告要求反诉被告按合同约定给付反诉原告尚欠工程款206000元、垫付采购钢管费用58106元，共计264106元及迟延给付的利息。
一审法院认为，原告（反诉被告）唐山奥美广告有限公司与被告（反诉原告）唐山市腾建金属结构厂签订的四份《广告塔制作合同》均系双方当事人真实意思表示，应对双方当事人均有约束力，双方均应按合同约定履行各自的权利义务。本案中，合同签订后，原告向被告支付了承揽费用，被告应保证广告塔质量并如约向原告交付工作成果。本案中，被告为原告制作并安装的六座广告塔在保修期内均出现了质量问题，对此事实原告提供了现场照片及高速管理部门出具的《证明》予以证实，且被告未能按合同约定履行保修义务，原告自行委托他人对广告塔进行了加固和重作，被告的行为已构成违约，应承担相应违约责任，原告要求被告给付违约金108400元符合合同约定，本院予以支持。因原、被告双方在签订的《广告塔制作合同》中约定被告对所承制的工程项目的主体框架进行三年保修（���可抗力除外），油漆保修一年，如所承制的工程项目出现质量问题或损坏，被告接到通知后保证24小时内进行修复，被告不在约定期限内派人保修的，原告可以委托他人修理，但发生费用由被告承担，本案中，被告承制的四座广告塔均在保修期内倒塌，被告应按合同约定履行修复义务，因被告未履行修复义务，原告委托他人代为修复，修复费用应由被告承担。但本案中，原告未能提交其通知被告修复的证据，对于修复费用仅提供了签名为杜久田的收据，杜久田未能出庭作证证实原告的上述主张，故原告主张修复费用36万元、加固费用5000元、运输费用8000元，提供的现有证据不充分，本院对原告该项诉讼请求暂不予支持；原告要求被告给付画面制作安装费19440元、延时广告费94575元，对此原告仅提供了其向第三方发出的通知及《广告合同》，对于合同的履行情况未能提���相应证据，故该项诉讼请求理据不足，本院不予支持。原告要求被告将尚未倒塌的坐落于京沈高速133KM+50处的两座广告塔按图纸和施工工艺重新制作安装，但被告对于原告提交的图纸不予认可，故原告该项诉讼请求理据不足，本院不予支持。被告反诉要求原告给付尚欠工程款206000元，因其制作并安装的广告塔在保修期内出现倒塌等质量问题，其未按合同约定履行保修义务，故其反诉要求原告给付承揽费206000元的诉讼请求本院暂不予支持，待原告修复费用认定后一并处理；另被告反诉要求原告给付垫付材料款58106元，因双方在《广告塔制作合同》中约定反诉被告包工包料，故其反诉要求原告给付上述费用理据不足，本院不予支持。遂判决：一、被告(反诉原告)唐山市腾建金属结构厂于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）唐山奥美广告有限公司违约金108400元；二、驳回原告(反诉被告）唐山奥美广告有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告（被告）唐山市腾建金属结构厂的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币7141元，保全费人民币2500元，由原告（反诉被告）唐山奥美广告有限公司负担7541元，被告告（反诉原告）唐山市腾建金属结构厂负担2100元；反诉案件受理费2631元，由反诉原告（被告）唐山市腾建金属结构厂负担。
判后，唐山奥美广告有限公司、唐山市腾建金属结构厂均不服上述判决，向本院提起上诉。其中唐山奥美广告有限公司主要上诉理由为：1.一审法院判决认定由被上诉人承制的四座广告塔均在合同约定的保修期内倒塌，另两座被上诉人拒绝履行合同约定的加固义务的情况下，上诉人自行加固。从第一座广告塔倒塌开始，上诉人第一时间通知被上诉人，被上诉人已将第一座倒塌广告塔的材料拉走，始终未修复。在往来函件中上诉人明确向被上诉人说明未支付剩余工程款的理由为广告塔倒塌后未修复。2.四座广告塔倒塌后上诉人通知被上诉人，但被上诉人不履行修复义务，上诉人只能委托案外人杜久田修复，支出修复、加固及运输等费用共计373000元。一审法院未支持上诉人支出的修复费用，仅支持违约金108400元，违背客观事实。广告塔倒塌上诉人另行制作广告画面并向案外人支付违约金，该部分损失114015元应予支持。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
唐山市腾建金属结构厂主要上诉理由为：1.被上诉人没有提供合法有效的司法鉴定，无法证明工程出现质量问题是上诉人责任。���方合同约定工程质量不符合合同约定，上诉人负责无偿修理或返工，被上诉人有权追究上诉人责任并赔偿合同约定工程造价20%的违约金。合同明确约定不含基础，基础出现问题不是上诉人的责任，一审法院判决上诉人给付108400元违约金理据不足。2.在工程验收合格后，被上诉人应将全部工程款给付上诉人。但被上诉人在工程验收合格并已经使用发布广告的情况下没有给付上诉人剩余工程款。被上诉人违约在先，也没有给付上诉人垫付的广告柱钢材款，上诉人不应承担违约责任。3.一审法院驳回上诉人反诉请求错误。工程以及验收合格并且被上诉人已经使用该工程发布广告，被上诉人应给付剩余工程款206000元。合同约定保修期内上诉人不在约定期限内派人保修的，被上诉人可以委托他人修理，发生费用由上诉人承担。一审法院不能以未按合同约定履行保修义务待被上诉人修复费用认定后一并处理而驳回上诉人的反诉请求。合同约定广告塔制作安装由被上诉人提供广告柱，被上诉人没有提供广告柱，为了工程进度，上诉人垫付广告柱钢材款58106元，应由被上诉人返还。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
唐山奥美广告有限公司针对唐山市腾建金属结构厂的上诉答辩称：1.上诉人在原审提交的证据已经明确证实4座广告塔倒塌的事实以及倒塌时间，而根据双方合同约定滕健公司负责该广告塔的制作安装，以及制作安装3年内的保修，鉴于该广告塔在质保期内发生倒塌，滕健公司认为该倒塌责任不应由其承担，其完全可以通过在一审中甚至在双方协商阶段委托鉴定的方式，事实上双方位于广告塔在质保期内倒塌这一事实均无异议。2.根据双方合同约定质保期内广告塔发生质量问题滕建公司应当及时履行修复义务，由于滕建公司未按合同约定没有及时履行修复义务，因此原审法院判定其按合同约定承担违约金。3.上诉人奥美公司未支付剩余款项是因为质保期内广告塔陆续发生倒塌，滕建公司以未支付尾款为由拒不履行合同保修义务，没有事实和法律依据。4.由于诉争广告塔发生倒塌且被上诉人滕建公司拒不履行修复义务，上诉人另行委托他人进行修复并指出修复费用按照双方合同约定，该费用应当由滕建公司负担，而该费用足以抵滕健公司尾款，因此原审法院判定驳回工程尾款的诉请并无不当。5.双方合同明确约定滕建公司承揽方式为包工包料，在合同之外滕建公司另行主张所谓钢材款没有依据，请求驳回滕建公司的上诉请求。
唐山市腾建金属结构厂针对唐山奥美广告有限公司的上诉答辩称：1.奥美公司所称4座广告塔倒塌的原因均是由腾建公司“质量��任造成”这一说法属于奥美公司单方的陈述没有其他任何权威部门的认定。本案中上诉人是否存在质量责任是在没有查清的基础上不应当承担任何的违约责任。2.如果质量责任经权威的司法鉴定部门鉴定后奥美公司同样也负有质量责任第一时间通知上诉人的义务。奥美公司没有证据证实其所称质量问题及时通知腾建公司，腾建公司均是在事后催讨被拖欠合同款时遭到奥美公司拒付才得知广告塔倒塌的情况。3.原审认定腾建公司应赔付违约金108400元，该判定缺乏事实和法律依据，就是因为滕健公司是否违约、是否存在质量责任没有经过鉴定。广告塔的制作安装及基础施工设计均是本案涉及的广告塔倒塌的前提及可能的原因。一个广告塔倒塌不能排除在其设计施工过程中质量责任。这些均应通过司法鉴定确认，没有鉴定单方通过奥美公司判定滕健公司违约，缺乏事实和��律依据。4.腾建公司认为奥美公司的上诉请求及其事实理由明显缺乏事实和法律依据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相一致。
本院认为，上诉人唐山市腾建金属结构厂为上诉人唐山奥美广告有限公司在唐港高速67KM与沿海高速交汇处制作安装的广告塔壹座，工程工期为2011年9月14日至2011年9月23日，于2012年6月10日意外倒塌，唐山奥美广告有限公司于2012年10月5日重新制作完毕，恢复正常使用。工程地点为唐山西出口，工程工期为2010年12月25日至2011年1月25日的广告塔壹座，于2012年11月11日意外倒塌，唐山奥美广告有限公司于2012年11月30日重新制作完毕，恢复使用。工程地点为京沈高速136KM+100米上下行，工程工期为2011年9月24日至2011年10月15日的对牌于2013年8月8日意外倒塌，唐山奥美广告有限公司于2013年9月30日重新制作完毕。唐山奥美广告有限公司于2013年9月30日前，对京沈高速133KM+50的广告塔进行了加固处理。因唐山市腾建金属结构厂制作安装的广告塔在三年保修期内出现倒塌，根据合同约定唐山市腾建金属结构厂应对出现问题的广告塔进行修复并承担违约责任。因唐山市腾建金属结构厂未履行修复义务，唐山奥美广告有限公司委托他人代为修复，修复费用应由唐山市腾建金属结构厂承担。但唐山奥美广告有限公司提交的修复费用的证据不充分，待证据充分后可另行主张。唐山市腾建金属结构厂要求唐山奥美广告有限公司给付尚欠工程款206000元，因其制作并安装的广告塔在保修期内出现倒塌等质量问题，其未按合同约定履行保修义务，故其要求唐山奥美广告有限公司给付承揽费的上诉请求，待唐山奥美广告有限公司修复费用认定后一并处理。故上诉人唐山奥美广告有限公司上诉主张应由唐山市��建金属结构厂支付修复、加固及运输费用373000元、广告画面制作费、违约金114015元的上诉理据不足，本院不予支持。上诉人唐山市腾建金属结构厂上诉主张其不应给付违约金108400元，唐山奥美广告有限公司应给付其剩余工程款206000元和垫付广告柱钢材款58106元的上诉理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15494元，由上诉人唐山奥美广告有限公司负担8606元，由上诉人唐山市腾建金属结构厂负担6888元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 春 涛
代理审判员 李建��
代理审判员 苗 会 新
二〇一六年十一月十日
书 记 员 王 玫