＼n浙江省杭州市江干区人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）杭江民初字第1229号＼n原告浙江盛安达工程有限公司。＼n法定代表人丁贤明。＼n委托代理人孙毅，浙江碧剑律师事务所律师。＼n委托代理人俞锋，该公司员工。＼n被告浙江昆仑建设集团股份有限公司。＼n法定代表人叶哲华。＼n委托代理人ＸＸ海，浙江天富律师事务所律师。＼n委托代理人胡立斌，该公司法务。＼n原告浙江盛安达工程有限公司（以下简称盛安达公司）为与被告浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称昆仑公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2013年7月29日向本院起诉。本院受理后，依法由审判员金长义独任审判，后组成合议庭进行审理，于2013年9月16日、2013年11月27日公开开庭进行了审理。原告盛安达公司的委托代理人孙毅、俞锋，被告昆仑公司的委托代理人ＸＸ海、胡立斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原告盛安达公司诉称，2009年9月15日，杭州东润世纪置业有限公司（以下简称东润公司）作为发包人，被告作为总包人，原告作为分包人，签订了施工专业分包合同，并约定了三方权利义务。合同约定原告的开工日期为2009年9月26日，竣工日期为2010年11月17日（与被告同步）。因原告施工的消防安装工程需在被告土建完工后才能实施，而被告土建工程未能按合同约定完工，导致原告消防安装工程延误至2011年11月17日才通过消防竣工验收，期间材料及人工涨价导致原告损失远远大于三方合同20条第1款第2项约定的违约金。故原告诉至法院，要求调高违约金至原告实际损失，判令被告支付违约金196437.37元。＼n被告昆仑公司辩称，原告要求调高违约金至其实际损失的诉讼请求没有事实及法律依据。原告没有证据证明其损失是由被告直接造成的，原告工期延误有原告本身及东润公司的原因。要求调高违约金的前提是合同约定违约金低于实际损失，而原告没有提供证据予以证明，因此即使原告工期延误系由被告造成，被告也只需按照合同约定的合同款价3%支付违约金。综上，请求驳回原告的诉讼请求。＼n原告盛安达公司为支持其诉称，向本院提交了如下证据：＼n1、施工专业分包合同1份，以证明并不是甲方东润公司直接将工程分包给原告的，而是原、被告及东润公司三方协商一致后才将工程分包给原告的及三方对违约责任约定的事实。＼n2、工作联系函1份，以证明甲方东润公司同意原告工期顺延，理由是被告的土建工程严重滞后，且并不能满足原告的施工要求的事实。＼n3、消防监督结果公开资料1份，以证明案涉消防安装工程于2011年11月17日经验收合格的事实。＼n4、表1-2分部分项工程量清单及计价表（1号清单）1份，以证明原告因工期延误造成的人工、材料以及管理人员损失的金额。＼n5、关于发布杭州市人工价格指数的通知若干份，以证明原告计算人工损失的依据。＼n6、材料市场信息价若干份，以证明原告计算材料损失的依据。＼n7、建设工程竣工验收消防备案登记表1份，以证明案涉工程通过消防验收的时间为2011年11月17日的事实。＼n8、工程技术联系单1份，以证明案涉消防安装工程中仅将单速排烟风机改成双速风机，功率有所增加不影响工程量，不会造成工期的延长的事实。＼n以上证据经庭审质证，被告对证据1的真实性、合法性和关联性均无异议，但认为根据该合同约定案涉工程出现任何风险，价格一律不做调整，故原告请求调整违约金没有事实与法律根据。本院认为，该证据能证明原、被告存在施工合同关系，予以确认。被告对证据2有异议，认为该函件并未送达被告；本院认为，该证据能证明因被告未能按合同约定提供开工条件和施工场地，东润公司同意原告适当顺延工期的事实，予以确认。被告认为证据3-6或是复印件、或是原告单方制作的，被告不予认可，被告对证据7有异议，认为被告提供的五方主体竣工验收记录能证明竣工验收的时间为2011年10月份。本院认为，证据3与证据7能相互印证，予以确认，两证据共同能证明案涉消防工程经消防部门抽查确定为合格的时间，予以确认，证据4系原告单方制作的，证据5、6系政府文件、价格信息，这些证据均不足以证明原告的损失。被告对证据8的真实性、合法性无异议，本院认为，该证据能证明案涉消防工程内容在施工过程中略有变化的事实，予以确认。＼n被告昆仑公司为支持其辩称，向本院提交了单位工程质量竣工验收记录1份，以证明案涉工程五方验收的时间为2011年10月的事实。＼n经庭审质证，原告对该证据的真实性无异议，但认为五方主体验收系内部验收，案涉消防安装最终通过验收合格的时间应以消防部门验收的时间为准。本院认为，因原告对该证据的真实性无异议，该证据能证明案涉工程五方验收合格的时间为2011年10月11日的事实，但消防验收由消防部门进行，该证据也不能否认消防验收的时间为2011年11月17日。＼n综合对于上述证据的认证及当事人在庭审中的陈述，本院对于本案以下事实依法予以确认：＼n经招投标，盛安达公司被确定为杭政储出（2007）62号地块商品住宅二标段消防工程的分包人。2009年9月15日，东润公司作为发包人、被告昆仑公司作为总包人、原告盛安达公司作为分包人，三方签订了《施工专业分包合同》一份，约定：分包工程承包范围为杭政储出（2007）62号地块商品住宅二标段消防分包工程，包括4#5#6#住宅及配套地下室的施工图范围内全部的室内消火栓系统、自动喷水灭火系统、火灾自动报警系统、防排烟系统、防火卷帘工程、系统联动、系统调试必须的培训、工程保修等工作；由分包人对合同工程内容的造价、质量、工期、安全、文明施工等实行全面承包，并确保消防验收通过；本分包工程定于2009年9月26日（以开工报告批准之日为准）开工，定于2010年11月17日（与总包同步）竣工，总工期420天；工程分包合同价款为720195元；本工程分部分项工程量清单由分包人在投标时自行编制并按施工图对工程量进行包干，本合同采用固定综合单价，无论发生任何情况均不作调整，但发生工程变更的执行本合同第十八条约定处理；工程价款由发包人向分包人支付；在支付每笔分包工程款（进度款）时，总承包配合费由发包人按比例扣回，用于支付土建总承包配合费；总包方为分包人提供临设搭设位置及材料堆放位置，按发包人和监理工程师确认的进度计划向分包人提供工作面；总包人未能按合同约定提供开工条件和施工场地的，经工程师确认，工期相应顺延；总包配合费以专业分包结算价格为计取基数，按计取基数的4%计算，其中总承包管理费1.5%，总承包配合费2.5%计取，总承包配合费中已包含1%的水电费；总承包管理费由发包人承担，总承包配合费由分包人承担，但由发包人在工程款支付时按合同约定支付方式扣取并支付给总包人；消防工程专项竣工验收（或消防备案）在发包人要求的时间内由分包人完成，总包及发包方做好相关的配合工作；发包人对分包工程的验收参照总包合同中发包人对总包人的工程验收的约定；工程竣工验收合格，分包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期；总包人对发包人的工期违约责任执行总包合同相应条款；由于总包人原因影响分包人工期的，每延误一天总包人应向分包人支付2000元违约金，超过六十天（含），向分包人支付合同价款的百分之三的违约金；等等。＼n合同签订后，盛安达公司于2009年11月6日开始施工。2010年7月13日，经甲方要求，设计单位审核同意，杭政储出（2007）62号地块1#-6#楼工程的地下二层储藏室走道单速排烟风机改为双速排风排烟风机，图纸会审增设的储藏室换气扇取消，电气在会审纪要中采取的相应措施取消。2010年9月18日，东润公司回复盛安达公司，以总包人未能按合同约定提供开工条件和施工场地为由，同意消防工程竣工日期给予适当顺延。2011年10月11日，杭政储出（2007）62号地块商品住宅二标段工程经建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位和监理单位五方验收合格。2011年11月17日，上述工程的消防工程在杭州市公安局消防局进行了竣工验收备案，并经抽查为合格。2013年8月8日，盛安达公司向本院起诉。＼n本院认为，原、被告及东润公司三方签订的《施工专业分包合同》合法有效，三方均应履行各自义务。根据该合同的约定，消防分包工程总工期为420天，因实际开工时间为2009年11月6日，故原告依约应于2010年12月30日竣工。案涉整体工程竣工之日为2011年10月11日，建设单位东润公司组织的消防工程验收应不迟于该日，因双方未举证证明建设单位对消防工程的验收时间，本院确认2011年10月11日为消防工程竣工之日。消防部门进行的消防竣工验收备案系在建设单位验收之后，原告以消防部门的备案时间为本案消防工程竣工时间，本院不予采纳。计算到工程竣工之日2011年10月11日，案涉分包工程工期延误了285天。＼n关于工期延误的原因，本院认为，根据《施工专业分包合同》约定，被告应按合同约定为原告提供开工条件和施工场地。消防工程性质也决定了原告的许多施工内容需在被告土建部分完工后方能进行，而被告土建工程竣工日为2011年10月11日，这使得原告的消防工程无法在2010年12月30日完工。因此，在被告未能提供证据证明造成工期延误不可归责于被告的情况下，本院认为，被告延误工期造成了原告亦延误了工期。＼n根据双方合同的约定，由于总包人原因影响分包人工期的，每延误一天总包人应向分包人支付2000元违约金，超过六十天（含），向分包人支付合同价款的百分之三的违约金。现被告造成原告工期延误超过了60天，原告请求被告支付违约金具有合同依据，本院予以支持。本案争议的焦点为原告能否在合同价款的百分之三之上请求增加违约金。本院认为，“超过六十天（含），向分包人支付合同价款的百分之三的违约金”的约定是原、被告及东润公司特意添加的合同内容，这体现了三方对被告造成原告工期延误的违约金限额的约定。案涉消防工程是东润公司直接分包给原告施工的，作为总包人的被告仅向原告收取结算价格的2.5%的总承包配合费，其中还包含1%的水电费，被告根据自己的所得和可能面临的风险预先与原告约定了自己的违约金限额合法有效，原告请求在该限额之上进一步调高违约金与双方合同约定不符。对于工期延误可能造成的原告人工和材料损失，原告本可根据上述违约金限额约定的指引采取预先采购材料、与发包人约定调价规则等措施规避风险。另一方面，原告提交的证据也不足以证明其因工期延误所遭受的损失超过了合同价款的百分之三，故原告请求将被告应承担的违约金调整到196437.37元，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，被告应向原告支付的违约金为21606元（720195×3%）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决如下：＼n一、被告浙江昆仑建设集团股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告浙江盛安达工程有限公司支付违约金人民币21606元。＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n二、驳回原告浙江盛安达工程有限公司的其他诉讼请求。＼n案件受理费人民币4229元，由原告浙江盛安达工程有限公司负担人民币3764元，由被告浙江昆仑建设集团股份有限公司负担人民币465元。被告应负担的诉讼费用应在本判决生效之日起三日内交纳本院。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币4229元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨支行，帐号：1202024409008802968，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。＼n审判长孙斌＼n审判员金长义＼n代理审判员朱若君＼n二〇一四年一月八日＼n代书记员李石燕