广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)粤13刑终18号
原公诉机关广东省惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐涌波，男，1990年4月2日出生，汉族，小学文化，户籍所在地：广东省揭阳市揭东区。因涉嫌故意伤害罪，于2017年9月19日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，于2017年10月1日被惠州市公安局惠城区分局执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。
指定辩护人蔡文杰，广东惠宏信律师事务所律师，由惠州市法律援助处指派。
原审附带民事诉讼原告人巫某1，男，1983年7月10日出生，汉，户籍所在地：广东省梅州市梅县。
广东省惠州市惠城区人民法院审理广东省惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人徐涌波犯故意伤害罪一案，于2017年12月15日作出(2017)粤1302刑初1526号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人徐涌波对刑事判决不服，提出上诉。原判刑事附带民事部分的判决已经发生法律效力。本院依法组成合议庭，于2018年4月3日公开开庭审理了本案。广东省惠州市人民检察院指派检察员魏志标出庭履行职务，上诉人徐涌波及其辩护人蔡文杰律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判决认定，被告人徐涌波与被害人巫某1的妻子陈某1群是婚外情人关系。2017年8月17日6时许，被害人巫某1在惠州市惠城区龙丰市场北门门口见到陈某1群，遂上前拉住陈某1群不让其离开，因此双方发生争执。被告人徐涌波见状上前与巫某1发生肢体冲突。在此过程中，徐涌波从其摩托车挡风玻璃处拿出一根不锈钢棍子，对巫某1进行殴打。经鉴定，被害人巫某1的身体所受损伤为轻伤二级。
另查，附带民事诉讼原告人巫某1于2017年8月17日因头皮挫裂伤、四肢多处皮肤软组织挫擦伤到惠州市中心人民医院就诊花费医药费2324.39元。
原判决认定上述事实的证据有：受案登记表，立案决定书，到案经过，被害人陈述，证人证言，辨认笔录，鉴定意见，现场勘验检查笔录，被告人供述。
附带民事诉讼原告人巫某1向本院提交的证据有：附带民事诉讼原告人身份证复印件、医院疾病证明书、医院门诊费用清单、医疗收费发票。
原判决认为，被告人徐涌波无视国法，持械故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。被告人徐涌波持械故意伤害他人有从重处罚情节，鉴于其归案后如实供述自己的罪行，依法对其从轻处罚。被告人徐涌波除了应承担刑事责任外，还应对附带民事诉讼原告人巫某1承担民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人巫某1提出了诉求，并提交了相应证据，对医疗费数额应按所提交的票据计算，误工费、营养费考虑到原告人在医院门诊留观治疗三天，被告人酌情赔偿误工费309.7元、营养费300元给附带民事诉讼原告人。其余请求，没有证据佐证，不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、第三十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一、二款的规定，作出如下判决：
一、被告人徐涌波犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月。
二、被告人徐涌波应在本判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人巫某1的经济损失共计2934.1元。
上诉人徐涌波上诉提出，1、原审法院量刑过重；2、本案是被害人拉住陈某2不让其离开并实施殴打，上诉人上前制止而引发了冲突导致本案的发生；3、作案工具是一根大约30公分长的铝制管，并非不锈钢棍子。上诉人是初犯、切归案后积极配合调查取证，深刻认识所犯过错，请二审法院查明事实予以改判。
其辩护律师提出，1、一审量刑过重，被告人系初犯，没有前科，案发后自愿认罪、悔罪，并如实供述表现一贯良好，遵纪守法，且本次案件主要原因是被害人殴打陈某2，上诉人上前劝阻时与被害人引起冲突的，可见上诉人并没有故意伤害被害人的犯罪故意。综上，基于本案系因三方感情冲突引起且上诉人犯罪情节较轻，并结合上诉人的认罪态度，恳求二审法院对上诉予以适当减轻、从轻或改判适用缓刑；2、一审法院认定上诉人作案工具是不锈钢棍子不符合客观事实，案发时上诉人是在其拉客载人的摩托车挡风处，拧出约30公分长很轻的铝制管，显然铝制管比钢制管的攻击力和危害性弱得多，因此对应的刑罚应有所减轻。
广东省惠州市人民检察院的出庭意见提出,本案犯罪事实清楚，证据确实充分，一审法院认定事实准确。本案审判程序合法。一审判决认定的事实清楚，定性准确，证据确实充分，程序合法，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）徐涌波与被害人巫某1的妻子陈某1群是婚外情人关系。2017年8月17日6时许，被害人巫某1在惠州市惠城区龙丰市场北门门口见到陈某1群，遂上前拉住陈某1群不让其离开，因此双方发生争执。上诉人（原审被告人）徐涌波见状上前与巫某1发生肢体冲突。在此过程中，徐涌波从其摩托车挡风玻璃处拿出一根不锈钢棍子，对巫某1进行殴打。经鉴定，被害人巫某1的身体所受损伤为轻伤二级的事实清楚，证据确实、充分。二审期间控辩双方未提供新的证据，故本院对原判认定的事实予以确认。
对上诉人徐涌波的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，综合评析如下：
1、关于本案的起因。上诉人徐涌波及其辩护律师均提出，上诉人在本案中并没有犯罪的故意，本案起因是由于被害人巫某2殴打陈某1群，上诉人上前制止才导致本案发生的。但根据在案证据显示，本案的起因是被害人巫某1的妻子陈某1群与上诉人徐涌波有婚外情而起。上诉人徐涌波见到被害人巫某1与陈某1群发生争执时，即在路边拿了一把扫把殴打被害人头部一下，见被害人想反抗又拿起一根不锈钢棍子，对被害人进行殴打，致被害人巫某1头部流血，才离开现场。可见上诉人徐涌波故意伤害明显，因此，上诉人徐涌波上诉及辩护人辩护所提，与查明事实不符，不予采纳。
2、关于对本案作案工具是铝制管还是不锈钢管的认定问题。根据扣押清单、扣押决定书、指认照片、搜查笔录证实，案发后，民警依法在上诉人徐涌波的摩托车前挡板内，搜出一条银色57厘米不锈钢铁；后经上诉人徐涌波辨认，确认上述不锈钢铁棍就是案发时上诉人用于殴打被害人的工具。上诉人徐涌波对搜查笔录和扣押决定书均予以确认，并签名画押。况且关于作案工具是铝制管还是不锈钢管的问题，并不影响对上诉人徐涌波的定罪、量刑。因此，辩护人以此为由要求二审改判的意见，不能成立。
3、本案上诉人徐涌波持械故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，原审判决已综合考虑到上诉人徐涌波归案后的认罪态度较好，并综合考虑到本案的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度等，在量刑时依法对上诉人徐涌波给予从轻处罚。因此，上诉人及辩护律师再以此为由，要求二审改判的意见，本院不予支持。
本院认为，上诉人徐涌波无视国法，持械故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。上诉人徐涌波持械故意伤害他人有从重处罚情节。鉴于其归案后，能如实供述自己的罪行，依法可对其从轻处罚。对广东省惠州市人民检察院提出驳回上诉，维持原判的意见，予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄 静
审判员 邱志勇
审判员 李汉加
二〇一八年四月三日
书记员 廖惠颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。