江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)徐民终字第5245号
上诉人(原审被告)永安财产保险股份有限公司菏泽中心支公司，住所地山东省菏泽黄河东路2519号。
诉讼代表人黄勇，该公司总经理。
委托代理人马超，该公司职员。
被上诉人（原审原告）王素兰。
委托代理人李敏，徐州市铜山区天诚法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）孙道刚。
被上诉人（原审被告）巨野京华运输有限公司，住所地山东省菏泽市巨野县文化街18号。
法定代表人逯与蒙，该公司执行董事兼总经理。
被上诉人(原审被告)刘立波。
委托代理人信峰，单县天乐法律服务所法律工作者。
上诉人永安财产保险股份有限公司菏泽中心支公司（以下简称永安财产保险公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服（2014）铜民初字第3424号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人永安财产保险公司的委托代理人马超，被上诉人王素兰的委托代理人李敏，被上诉人刘立波的委托代理人信峰到庭参加诉讼，被上诉人孙道刚、巨野京华运输有限公司未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年10月18日，孙道刚驾驶登记在巨野京华运输有限公司名下的鲁R×××××号重型半挂牵引车、鲁R×××××挂号重型自卸半挂车沿苏2**省道由南向北行驶至66KM+650M沿处时，与由北向南行驶的张荣海驾驶登记在李东名下的鲁H×××××号中型普通客车发生事故，造成鲁H×××××号中型普通客车乘车人樊瑞英死亡，王素兰等包括驾驶员在内的十九人受伤，二车不同程度损坏。经铜山区公安交巡警大队处理并作出事故责任认定，孙道刚驾驶严重超载（超载100%以上）的机动车上道路行驶，调头时占据路面，妨碍正常行驶的其他车辆通行，未确保安全，是造成此事故的一个原因；张荣海驾驶机动车上道路行驶，对道路上车辆情况观察注意不足，进入限速路段超速行驶，未确保行车安全，是造成此事故的另一个原因。孙道刚负事故的同等责任，张荣海负事故的同等责任，王素兰无责任。事故发生后，王素兰被送往徐州医学院附属医院治疗，住院28天。后王素兰于2014年12月15日到丰县中医院再次入院治疗，住院17天，共支出130391.99元医疗费。江苏省道路交通事故社会救助基金管理人为王素兰垫付抢救费8492.37元。王素兰于2014年12月8日偿还基金管理人上述款项。
另查明，孙道刚驾驶的鲁R×××××号重型半挂牵引车的实际车主为刘立波，该车挂靠在巨野京华运输有限公司名下，孙道刚系刘立波雇佣的驾驶员。该车在永安财产保险公司投保了强制保险和1000000元不计免赔的商业三者责任保险、鲁R×××××挂号重型自卸半挂车在同一公司投保了100000元不计免赔的商业三者责任保险。永安财产保险公司在事故发生后已向因本事故受伤人员唐巧云、王庆飞垫付10000元医疗费，即交强险限额内的医疗费项目已经用尽。
原审法院认为，徐州市铜山区公安局交通警察大队出具的道路交通事故认定书中明确说明：孙道刚驾驶严重超载（超载100%以上）的机动车上道路行驶，调头时占据路面，妨碍正常行驶的其他车辆通行，未确保安全，是造成此事故的一个原因；张荣海驾驶机动车上道路行驶，对道路上车辆情况观察注意不足，进入限速路段超速行驶，未确保行车安全，是造成此事故的另一个原因。孙道刚负事故的同等责任，张荣海负事故的同等责任。刘立波虽抗辩事故责任划分不正确，但是未提供证据足以推翻交通警察大队所作出的事故认定书，故对该项主张不予支持。
关于永安财产保险公司在诉讼费及医疗费、精神抚慰金等费用方面能否免除其赔偿责任，以及永安财产保险公司与被保险人之间增加免赔率10%的主张能否成立的问题。根据《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释(二)》第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”第十三条第一款规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。”本案中，永安财产保险公司提供了机动车第三者责任保险条款，但未提供证据证明其已履行责任免除条款的解释和说明义务，该免责条款对被保险人不产生效力，故对于永安财产保险公司不承担诉讼费、医疗费、精神抚慰金等费用，以及扣除20%非医保用药和增加免赔率10%的主张不予采信。
关于王素兰各项损失问题：1、医药费，结合王素兰提供的病案资料及医疗费票据，扣除护理费306元，认定为130391.99元。2、住院伙食补助费，按18元/天计算住院天数28天，即504元。3、营养费，按15元/天计算住院天数28天，即420元。4、交通费，王素兰未提供相应票据证明交通费的支出情况，但考虑到其两次住院确需产生交通费用，结合王素兰的伤情及就诊次数酌定为400元。此次事故经铜山区交通巡逻警察大队认定，孙道刚负此次事故的同等责任，其驾驶的事故车辆在永安财产保险公司投保了交强险和商业险。由于本次事故造成多名人员伤亡，仅部分人员起诉，根据公平原则，交强险部分按人数均分。永安财产保险公司在交强险限额内负担交通费400元，在商业三者险限额内负担医药费130391.99元、住院伙食补助费504元、营养费420元，按责任比例50%计算为65657.99元。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。……”由于孙道刚系刘立波雇佣的驾驶员，根据上述法律规定孙道刚不承担赔偿责任。遂判决：1、永安财产保险公司在交强险限额内赔偿王素兰交通费400元。2、永安财产保险公司在商业三者险限额内赔偿王素兰医疗费、住院伙食补助费、营养费合计65657.99元。3、驳回王素兰的其它诉讼请求。
上诉人永安财产保险公司对原审判决不服提起上诉称，1、肇事车辆在我公司购买的第三者责任险保险合同中约定，若车辆超载发生交通事故，我公司享有百分之十的免赔率，从交通事故责任认定书来看，本案交通事故的发生与车辆超载有关，因此我公司应享有百分之十的免赔率。2、王素兰虽因交通事故受伤，但根据保险合同的约定，我公司不应当在第三者责任险范围内承担受害人精神损害抚慰金的赔偿责任，原审判决我公司赔偿精神损害抚慰金不当。3、在原审时王素兰未提交证据证明其交通费损失，原审判决我公司赔偿营养费、交通费数额过高。4、根据保险合同约定，我公司不应承担本案诉讼费。原审判决认定事实及适用法律错误，要求二审法院依法改判，支持我公司的上诉请求。
被上诉人王素兰答辩称，1、在原审时，永安财产保险公司未能向法庭举证证明其对投保人履行了明确的说明和告知义务，故10%的免赔率对被保险人不产生效力。2、永安财产保险公司未能举证证明保险合同中有关于免除精神损害抚慰金赔偿责任的内容已向投保人进行了说明，故其应当在第三者责任险范围内承担精神损害抚慰金赔偿责任。3、根据住院病案我住院28天，原审依据住院情况确定的营养费期限未违反法律规定，关于交通费的问题，我受伤后被送往徐州医学院附属医院治疗，后又到丰县中医院再次入院治疗，法院依据我就医医院的事实酌定为400元交通费正确。4、永安财产保险公司作为败诉方，本案诉讼费应由其承担。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。要求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘立波答辩称，我同意被上诉人王素兰的答辩意见，永安财产保险公司的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。要求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人孙道刚、巨野京华运输有限公司未到庭参加诉讼，也未向法庭提供民事答辩意见。
本案争议焦点为：1、永安财产保险公司主张因肇事车辆超载其享有10%的免赔率是否应予支持，以及王素兰主张的精神损失抚慰金永安财产保险公司是否在第三者责任险范围内予以赔偿。2、原审判决计算王素兰的营养费、交通费是否恰当。3、永安财产保险公司是否应承担原审诉讼费用。
在二审期间，上诉人永安财产保险公司仅向法庭称述，原审判决计算的王素兰营养费、交通费数额过高，但未提供证据证明其主张的事实存在。其余事实与原审判决查明的事实一致。
一、关于永安财产保险公司主张因肇事车辆超载而享有10%的免赔率是否应予支持，以及王素兰主张的精神损失抚慰金永安财产保险公司是否在第三者责任险范围内予以赔偿的问题。
本院认为，永安财产保险公司主张其享有10%的免赔率，以及保险合同中约定在第三者责任险范围内其公司不承担精神损害抚慰金赔偿责任，上述两项约定皆为保险合同中的免责条款。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释(二)》第十三条第一款规定，保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。在本案中，永安财产保险公司向法庭提供的强制保险投保单及商业车险种和条款告知书中均没有投保人签字及投保日期，不能证明该证据系投保人购买保险时签订的合同原件，亦不能证明永安财产保险公司对保险合同中有关免责条款的概念、内容及法律后果以书面或者口头形式向投保人作出过明确的解释说明。在此情况下，永安财产保险公司应承担不利的法律后果，该免责条款对被保险人不产生效力。故永安财产保险公司主张其享有10%免赔率及在第三者责任险范围内不承担精神损害抚慰金赔偿责任的理由，本院不予采信。
二、关于原审判决计算王素兰的营养费、交通费是否正确的问题。
关于营养费数额的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。王素兰出院后，徐州医学院附属医院出具的出院记录上写明医嘱为“注意休息，加强营养”，原审法院结合王素兰住院天数28天及手术情况，支持营养天数为28天，每天15元，确定营养费为420元，符合法律规定。
关于交通费数额的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。王素兰先在徐州医学院附属医院接受治疗，后又到丰县中医院入院治疗，在期间其住院及处理交通事故必然产生交通费，原审法院结合具体情况，酌情支持400元交通费，并无不当。
三、关于永安财产保险公司是否应承担原审诉讼费用的问题。
本院认为，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。在本案中，永安财产保险公司系败诉方，且胜诉方也未自愿承担诉讼费，故原审法院判决败诉方永安财产保险公司承担本案诉讼费用，并无不当。
综上，上诉人永安财产保险公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判认定事实及适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费561元，由上诉人永安财产保险公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 裴运栋
代理审判员 孙守明
代理审判员 汤孙宁
二〇一六年一月八日
书 记 员 王俞卜