福建省厦门市湖里区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽0206民初2745号
原告：汪冬生，男，1967年12月23日出生，汉族，住江西省贵溪市。
委托诉讼代理人：阮思珠，福建凯捷律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈建彬，福建凯捷律师事务所律师。
被告：厦门特运集团鹭岛长途客运有限公司，住所地福建省厦门市湖里区金湖路5号之二。
法定代表人：陈智仁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄志强，厦门市禾山法律服务所法律工作者。
原告汪冬生与被告厦门特运集团鹭岛长途客运有限公司（以下简称鹭岛公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序于2018年6月22日公开开庭进行了审理。��告汪冬生的委托诉讼代理人阮思珠、陈建彬、被告鹭岛公司的委托诉讼代理人黄志强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汪冬生向本院提出诉讼请求：鹭岛公司赔偿汪冬生因本次交通事故造成的损失362201.8元（住院伙食补助费9400元、营养费12084元、后续治疗费12000元、交通费1000元、伤残赔偿金310117.8元、鉴定费2600元、精神损害抚慰金15000元）的70%，即253541.26元。事实和理由：2016年4月26日5时45分，陈文乐（生前系鹭岛公司工作人员）驾驶闽Ｄ×××××号大型卧铺客车途经厦蓉高速公路B线208km+100m路段时，追尾碰撞前方正在主车道行驶的由谢辉驾驶的赣Ｋ×××××号重型半挂牵引车牵引的赣Ｋ×××××号重型普通半挂车尾部，造成陈文乐当场死亡，乘员汪冬生等人受伤，两车受损。2016年6月14日，福建省公安厅交警总队龙岩高速公路支队二大队作出闽交警龙高公交认字[2016]第00002号《道路交通事故认定书》，认定陈文乐负事故主要责任；谢辉负事故次要责任；汪冬生无责任。鹭岛公司系闽Ｄ×××××号车辆所有人。新余市强顺汽车销售服务有限公司（以下简称强顺公司）系赣Ｋ×××××号、赣Ｋ×××××号车辆所有人；强顺公司两车交强险及商业三者险均投保于中国人民财产保险股份有限公司新余市分公司（以下简称新余人保）。事故后汪冬生被送往医院治疗。2017年8月14日，厦门市湖里区人民法院委托福建鼎力司法鉴定中心厦门分所对汪冬生的伤情进行鉴定。经鉴定，汪冬生构成八级附加一处十级伤残。2016年12月28日，汪冬生向厦门市湖里区人民法院起诉，要求鹭岛公司、谢辉、强顺公司、新余人保赔偿损失。开庭时汪冬生、鹭岛公司和新余人保到庭。经协商，三方确认汪冬生因本案交通事故��成损失485321.15元（含非医保医疗费22535.4元、鉴定费2600元）。新余人保同意承担30%赔偿责任。因鹭岛公司已垫付医药费116000元，故汪冬生同意返还30%医疗费即25500元给鹭岛公司。汪冬生与鹭岛公司同意双方赔偿事宜另案处理。因鹭岛公司推脱，汪冬生提起本案诉讼。
鹭岛公司辩称，1.具体赔偿数额由法院认定；2.汪冬生因工伤事故遭受人身损害，其向人民法院起诉请求鹭岛公司承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。鹭岛公司已协助汪冬生办理工伤理赔，汪冬生也已获赔偿，鹭岛公司不再承担赔偿责任。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：
1.汪冬生举证的福建寻真司法鉴定所（以下简称寻真鉴定所）《司法鉴定意见书》，鹭岛公司对其关联性有异议。本院经审查认为，寻真鉴定所对汪冬生的伤残等级评定，与本院委托的福建鼎力司法鉴定中心厦门分所（以下简称鼎力鉴定所）一致，故本院对该证据的证明力予以确认。
2.汪冬生举证的鼎力鉴定所《法医临床司法鉴定意见书》，鹭岛公司对其关联性有异议。本院经审查认为，该证据与本案具有关联性，故本院对该证据的证明力予以确认。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
一、事故发生概况：2016年4月26日5时45分，陈文乐驾驶闽Ｄ×××××号大型卧铺客车途经厦蓉高速公路B线208km+100m路段时，追尾碰撞前方正在主车道行驶的由谢辉驾驶的赣Ｋ×××××号重型半挂牵引车牵引的赣Ｋ×××××号重型普通半挂车尾部，造成陈文乐当场死亡，乘员汪冬生等人受伤，两车受损。
二、交警部门的责任认定结果：2016年6月14日，福建省公安厅交警总队龙岩高速公路支队二大队作出闽交警龙高公交认字[2016]第00002号《道路交通事故认定书》，认定陈文乐负事故主要责任；谢辉负事故次要责任；汪冬生无责任。
三、受害人概况：汪冬生，住江西省贵溪市。汪冬生受伤后于2016年4月26日至2016年7月29日在福建省汀州医院、中国人民解放军第一七五医院住院治疗。住院天数共计94天。出院诊断为胸腰椎椎体骨折等。汪冬生自行委托寻真鉴定所司法对其伤残等级、误工期、护理期、后续治疗费进行鉴定，寻真鉴定所于2016年11月8日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1.汪冬生构成八级附加一处十级伤残；2.汪冬生误工期评定为180天；3.汪冬生出院后短期护理期限评定为30天；4.汪冬生后续治疗费（取内固定物）评定为12000元”。后本院依法委托鼎力鉴定所对汪冬生的伤残等级、非医保费用进行鉴定。鼎力鉴定所于2017年8月14日出具《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1.被鉴定人汪冬生的伤残等级评定为八级伤残；附加一处十级伤残；2.被鉴定人汪冬生本次送检的医疗费用120840.22元中的非医保费用为22535.4元”。
四、赣Ｋ×××××号、赣Ｋ×××××号车辆所有人为强顺公司；该两车在新余人保处投保交强险及商业三者险。闽Ｄ×××××号车辆所有人为鹭岛公司。
五、本院对各项赔偿项目及金额的认定：
1.后续治疗费：根据寻真鉴定所《司法鉴定意见书》，后续治疗费为12000元，本院予以认定。
2.交通费，汪冬生未举证交通费票据，酌定为940元。
3.住院伙食补助费：汪冬生住院94天，其主张的100元的住院伙食补助费标准未超出合理范围，本院予以照准；由此计算，其住院伙食补助费损失为9400元。
4.营养费：汪冬生主张的营养费12084元未超出合理范围，本院予以照准。
5.残疾赔偿金（含被扶养费人生活费）：汪冬生构成八级附加一处十级伤残，赔偿系数为31%。按2017年度厦门城镇居民人均可支配收入50019元计算，汪冬生的残疾赔偿金（不含被扶��人生活费）为310117.8，本院予以支持。
6.鉴定费：根据鉴定费发票为2600元。
7.精神损害抚慰金数额：汪冬生主张的精神损害抚慰金15000元未超出合理范围，本院予以照准。
综上，汪冬生因本次交通事故造成的损失共计362141.8元。
六、鹭岛公司确认陈文乐生前系其工作人员，事故发生时系履行职务行为。
七、2017年1月20日，汪冬生向本院起诉。2017年12月12日，本院作出（2017）闽0206民初147号民事调解书；汪冬生、鹭岛公司及新余人保达成如下协议：新余人保同意在商业险限额内按30%比例赔偿汪冬生124000元（已扣除车辆超载的10%比例、非医保医疗费22535元、鉴定费2600元等保险理赔范围外的���目）；鹭岛公司已垫付医药费116000元，故汪冬生同意返还30%医疗费即25500元给鹭岛公司；汪冬生与鹭岛公司同意双方赔偿事宜另案处理。
八、2017年6月14日，汪冬生以案外人厦门市赣厦人力资源交流中心（以下简称赣厦人力）、鹭岛公司为被申请人，向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年7月12日，双方达成如下调解协议：一、赣厦人力应于2017年7月31日暂预支汪冬生住院期间护理费11582元、停工留薪期间工资63981元；一次性支付汪冬生住院伙食补助费1880元、一次性伤残就业补助金53600元；二、汪冬生与赣厦人力应于2017年8月15日前互相配合向工伤保险经办机构申请办理一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等工伤待遇支付相关手续，具体以工伤保险经办机构核准的项目和金额为准，该工伤保险待遇均归申请人所有。三、自该调解书生效之日起，各方当事人均不再就本案仲裁请求及其他涉及劳动争议事项向有关部门投诉、提出仲裁申请或提起诉讼。
本院认为，鹭岛公司抗辩的法律依据为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。本院认为，该条文对于工伤保险赔偿和民事损害赔偿的协调机制实际上并未作出规定。理由是：该条文在征求意见稿的表述是：“因侵权行为遭受人身损害，经劳动行政部门确认为工伤，如果侵权人是用人单位或者受雇于同一用人单位���其他劳动者的，受害人应当申请工伤保险赔偿；受害人请求民事损害赔偿的，人民法院不予受理”。最后没有采用征求意见稿的表述，说明劳动者请求用人单位承担民事损害赔偿的，法院应予受理；即在工伤保险赔偿和民事损害赔偿如何协调的问题上，没有采纳“择一选择”的模式。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。鹭岛公司确认事故发生时陈文乐系履行职务行为。故鹭岛公司对工伤事故的造成存在重大过错。汪冬生不仅构成工伤，而且鹭岛公司对汪冬生也构成一般民事侵权。故汪冬生既有获得工伤保险待遇的权利，也有获得民事赔偿的权利。当汪冬生享受了工伤保险待遇后，鹭岛公司不��因为保险赔付而免责，仍需承担民事损害赔偿责任。
但如采纳两种赔偿“兼得模式”，则违背了工伤保险创设的目的，加重了雇主的负担，亦违背了“不应获得意外收益”的基本原则。故本院认为，鹭岛公司承担的民事损害赔偿责任，以工伤保险与民事赔偿差额部分为限。
汪冬生在本案因本次交通事故造成的损失共计362141.8元。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额。汪冬生与新余人保之间的权利义务已终结，汪冬生对新余人保不再主张交强险，且鹭岛公司未提出相应抗辩，��未提交其他被侵权人损失的相应证据；故本院在计算时，对汪冬生交强险的赔偿数额不予扣除。陈文乐负事故主要责任，鹭岛公司应承担70%赔偿责任；故鹭岛公司应赔偿汪冬生253499.26元。扣除工伤保险赔偿131043元，还应赔偿122456.26元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：
一、厦门特运集团鹭岛长途客运有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿汪冬生122456.26元；
二、驳回汪冬生的其���诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1707元，简易程序减半收取计853.5元，由汪冬生负担468.5元，厦门特运集团鹭岛长途客运有限公司负担385元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
审 判 员 张健平
二〇一八年八月十五日
法官助理 林超特
书 记 员 林诗琳
附页：
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
……
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十二条依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。
……
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十二条同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
本案执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。