浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)浙01民终2456号
上诉人（原审原告）张琦，女，1989年7月2日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。
被上诉人（原审被告）四川珍源生物科技有限公司，住所地四川省成都市高新区科园南路88号2栋5层508号。
法定代表人曹强，总经理。
委托代理人曾义，广东浩瀚明扬律师事务所律师。
原审被告浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层。
法定代表人张勇，总经理。
上诉人张琦因与被上诉人四川珍源生物科技有限公司（以下简称珍源公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州铁路运输人民法院（2017）浙8601民初3490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：淘宝会员名“小7北鼻”、“黑黑妈咪2702”由张琦注册。会员名为“珍源阁旗舰店”的天猫店铺由珍源公司注册经营。珍源公司的公司名称于2016年4月8日由“四川珍源阁生物科技有限公司”变更为“四川珍源生物科技有限公司”。2015年11月1日，张琦使用淘宝会员“小7北鼻”在珍源公司经营的天猫店铺“珍源阁旗舰店”购买了“珍源阁牌增强免疫力胶囊0.45g/粒*10粒/板*6板*3盒*6盒套餐”（以下简称案涉产品）1件，付款4498元并指定收货人为“张琦”，订单号1249181503922299。同年11月2日，珍源公司通过申通快递发货，同年11月7日，案涉产品被签收。同年11月16日，张琦使用淘宝会员“黑黑妈咪2702”在珍源公司上述天猫店铺又购买相同的案涉产品1件，付款4498元并指定收货人为“朱幸如”，订单号1408130103134952。同年11月17日，珍源公司通过申通快递发货，同年11月21日，案涉产品被签收。涉案产品销售网页中“商品详情”显示：保健食品产品名称：珍源阁牌增强免疫力胶囊；批准文号：国食健自G20130601；保健功能：增强免疫力；主要原料：蝙蝠蛾拟青霉菌粉；在“珍源阁牌增强免疫力胶囊各项参数”显示：“[主要原料]蝙蝠蛾拟青霉菌粉，本产品采用国际惯用辐照杀菌技术处理。[保健功能]增强免疫力；[适宜人群]免疫力低下者；[保质期]24个月；[注意事项]本品不能代替药物”。销售网页中还宣传“蝙蝠蛾拟青霉菌的生理活性物质及功效：生理活性物质（虫草腺苷、虫草多糖、虫草多肽等）→功能→调解免疫功能、改善肺的防御能力、扩张支气管、减少咳嗽次数、防御肺纤维化、改善肾功能”、“产品适宜人群：慢性支气管炎、慢性阻塞性肺部疾病、肺源性心脏病、支气管哮喘人群，放化疗及手术后人群，肾虚人群，亚健康人群，慢性鼻炎、慢性咽炎、身体衰老、脏器功能减弱的中老年人群，免疫力低下易疲劳人群”。根据张琦提交的产品包装显示，产品名称为“珍源阁牌增强免疫力胶囊”，外包装上的中文标签显示“[主要原料]蝙蝠蛾拟青霉菌粉（本产品采用国际惯用辐照杀菌技术处理）…[保健功能]增强免疫力；[适宜人群]免疫力低下者；…[保质期]24个月；…”等信息。另查明，1、案外人朱幸如曾以张琦的身份就案涉交易向杭州市下城区人民法院提起诉讼[案号:（2016）浙0103民初00292号，委托诉讼代理人易万]，后朱幸如于2016年2月19日撤回该案的起诉。张琦曾作为原告诉讼主体就案涉交易向杭州市下城区人民法院提起诉讼[案号:（2016）浙0103民初00288号、（2016）浙0103民初01342号],后张琦于2016年4月6日撤回上述案件的起诉。2、2017年4月10日,成都市高新工商行政管理局就张琦举报珍源公司在天猫网店产品宣传中涉嫌虚假宣传的事宜，向张琦告知调查及处理结果，告知张琦：“…本局认为：当事人利用互联网作为媒体进行广告宣传时，擅自改变国务院食品药品监督管理部门批准的说明书内容，当事人的行为违反了《保健食品广告审查暂行规定》第八条及《广告法》第十八条第（六）项的规定。当事人的行为属广告违法的行为。…我局决定对当事人四川珍源生物科技有限公司作如下处罚：罚款：5000元（大写：人民币伍仟元整）”。就上述处罚，珍源公司将成都市高新工商行政管理局诉至法院，在该案审理过程中，成都市高新工商行政管理局作出工商高新撤字[2017]第01001号撤销处罚决定书，并在该决定书中载明“发现我局于2017年01月19日作出的工商高新处字[2016]第03003号《处罚决定书》部分内容存在瑕疵。”后珍源公司撤回对成都市高新工商行政管理局的起诉。还查明，通过登录浙江审判系统查询，以张琦为原告起诉的产品责任纠纷或网络购物合同纠纷一审案件共34件。其中，原审法院审理的（2017）浙8601民初2454号张琦诉天猫公司、珠海市**药业有限公司产品责任纠纷一案，张琦主张其于2015年11月10日、14日看到该案卖家的天猫店铺在售“**牌健怡泡腾片”，并在销售网页宣传商品功效包括：“降低胆固醇、防动脉硬化、增强血管透性和弹性。增强心肌收缩力，改善心脏功能。具祛瘀止痛，活血通经，清心除烦之功效”、“抗血栓、散瘀止血、调节心血管系统”、“保肝护肝”及“健胃”等。张琦遂先后用自己的实名认证账号“小7北鼻”、“黑黑妈咪2702”为其自己及外婆朱幸如共购买9盒上述产品。后张琦以该案卖家对上述产品的宣传内容明显的扩大其保健功能，存在虚假夸大宣传，属于欺骗误导消费者为由，请求退款并按三倍价款赔偿。再查明，www.tmall.com(天猫网)由天猫公司注册并经营。天猫公司系涉案交易的网络交易平台提供者。天猫公司平台提供的卖家信息记载:淘宝会员“珍源阁旗舰店”的经营者系珍源公司。张琦于2017年8月8日起诉请求判令：1、珍源公司退还购货款8996元，张琦向珍源公司返还“珍源阁牌增强免疫力胶囊0.45g/粒*10粒/板*6板*3盒*6盒套餐”2款；2、珍源公司按购物款的三倍共同赔偿张琦26988元；3、天猫公司对上述两项诉讼请求承担连带责任。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实负有举证责任,否则应承担举证不能的法律后果。本案中，张琦主张珍源公司实施了《消费者权益保护法》第55条规定的欺诈行为，就有责任提供证据加以证明。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第68条之规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。由此可见，张琦不仅要证明珍源公司实施了欺诈行为且存在故意，而且还需证明张琦在购买涉案商品时陷入错误意思表示且与该欺诈行为具有因果关系。首先，从张琦在法院的涉诉情况来看，其作为一个资深的网上购物者，相对于普通的消费者，辨别能力和风险意识更强，因卖方虚假宣传而使其陷入错误意思表示的可能性相对较小。其次，珍源公司在案涉产品销售网页中宣传的“蝙蝠蛾拟青霉菌的生理活性物质及功效”、“产品适宜人群”虽然曾被成都市高新工商行政管理局处罚，但该局仅是认定珍源公司属于“广告违法”，并未认定珍源公司构成张琦主张的“虚假宣传”。何况，目前上述处罚已被该局撤销。再次，从张琦提交的案涉产品外包装上的标签内容可知，珍源公司在该标签中的标注内容与珍源公司在案涉产品销售网页中标注的“珍源阁牌增强免疫力胶囊各项参数”无异。综上，根据张琦提交的证据，原审法院无法认定张琦因珍源公司的“虚假宣传”导致作出了错误购买的意思表示。因此，张琦提出珍源公司属于《消费者权益保护法》第55条中的“欺诈”之主张，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：驳回张琦的诉讼请求。案件受理费减半收取计350元，由张琦负担。
宣判后，张琦不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认为“从张琦在法院的涉诉情况来看，其作为一个资深的网上购物者，相对于普通的消费者，辨别能力和风险意识更强，因卖方虚假宣传而使其陷入错误意思表示的可能性相对较小”属于事实认定错误。从上诉人所有在法院的涉诉情况来看，上诉人所有涉诉产品的购买集中在2015年11月初—2015年12月两个月中，事实上，上诉人在这两个月中，购买了许多保健品，用于自己消费以及赠送友人的用途，也正是在这两个月的消费过程中，才发现网上购买的保健品，居然存在大量的宣传功能与事实不符的情况，本来这两个月的购买经历，就在上诉人在提高一审法院所谓的辨别能力和风险意识的过程，而在当时，上诉人显然并没有能够具有所谓相对普通消费者更高的辨别能力和风险意识，从而上诉人因卖方的虚假宣传而使其陷入错误意思表示的可能性并没有较小。因此，上诉人在购买涉案产品时的确是因为被上诉人对案涉产品事实上不具有的治疗疾病功能的宣传而做出了购买这一错误意思表示。二、一审法院认为成都市高新工商行政管理局对被上诉人在案涉产品销售网页中的宣传内容先做出的处罚现在已撤销，并不代表成都市高新工商行政管理局认为案涉产品销售网页中的宣传内容不存在虚假宣传，只是要进一步审查再作出判断。三、不论工商局对案涉产品宣传是否违法的判断有没有成定论。被上诉人在案涉产品销售网页上宣传了案涉产品具有“扩张支气管、减少咳嗽次数、防御肺纤维化、改善肾功能；产品适宜人群为慢性支气管炎、慢性阻塞性肺部疾病”等事实上案涉产品并不具有的功能，这是铁一样的事实，任何人都无法改变。而案涉产品的销售网页内容，是需要被上诉人制作并且上传，难道可以说这些虚假的内容，不是被上诉人有意制作的吗。显然，这就是被上诉人故意告知包括上诉人在内的广大消费者虚假情况的欺诈行为。四、上诉人的诉讼请求合法有理，应予支持。无论被上诉人对案涉产品在网页上有意识宣传其产品事实上不具备的治疗功能这一行为是否能被判定为欺诈，但是起码宣传了虚假的功能这是毫无疑问的事实。现上诉人因为被上诉人这一违法宣传行为购买了上诉人事实上并不需要的产品，对上诉人自己造成较大的经济损失，上诉人只要求退货退款，诉讼请求合法有理，请求撤销原审判决，改判被上诉人退还上诉人购货款8996元，上诉人向被上诉人返还“珍源阁牌增强免疫力胶囊0.45g／粒*10粒／板*6板*3盒*6盒套餐”2款。
被上诉人珍源公司答辩称：一、上诉人上诉陈述的事实缺乏依据，请求驳回上诉。二、原审判决认定的基本事实清楚，证据确凿，请求维持原判。
原审被告天猫公司未作答辩。
各方当事人均无新证据提供。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”根据上述法律规定，珍源公司是否应向张琦赔偿商品价款三倍的损失关键在于珍源公司向张琦的涉案销售行为是否存在欺诈。至于欺诈行为的界定，《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为”。本案中，珍源公司对案涉产品的扩大其保健功能的宣传，确实会误导一般消费者，而张琦曾经多次、大批量购买类似问题产品，该宣传客观上不足以产生误导张琦错误选择的结果，且亦无证据证明案涉产品存在质量瑕疵，故对张琦的上诉请求本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张琦负担。上诉人张琦于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审判长 王 亮
审判员 李国标
审判员 韩圣超
二〇一八年五月八日
书记员 徐亚萍
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