江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏10民终1216号
上诉人（原审原告、反诉被告）：徐生平，男，1963年10月8日生，汉族，高邮市人，住江苏省泗洪县。
委托诉讼代理人：孙万金，江苏远大弘正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏省舜景置业有限公司，住所地在高邮市青年路36号。
法定代表人：朱宏波，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陆增春，江苏政泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵君予，江苏政泰律师事务所实习律师。
上诉人徐生平因与被上诉人江苏省舜景置业有限公司（以下简称舜景公司）商品房销售合同纠纷一案，不服江苏省高邮市人民法院(2016)苏1084民初2603号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐生平的上诉请求：撤销一审判决，改判支持徐生平的诉讼请求。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、一审判决解除双方签订的《商品房买卖合同》错误。该合同是双方真实的意思表示，应确认有效。合同第6条约定：“买受人采用一次性付款方式付款，房款981100元，买受人于签约之日全部付清”，该约定表明徐生平在签订合同时一次性支付了全部合同价款，且舜景公司已开具发票，交付钥匙给徐生平，况且双方所签《商品房买卖合同》亦于当日备案，进行了预告登记。2、如舜景公司否认收到房款，其不可能写明房款981100元，买受人于签约之日全部付清，并开具发票，交付钥匙。从交易习惯分析，只有舜景公司收到房款或同意徐生平的债权抵冲房款后，才会开票、交房。徐生平用债权抵冲房款是经徐生平、舜景公司、朱开勇三方共同认可，且一审中舜景公司也认可朱开勇向徐生平出具的借条已经被舜景公司的法定代表人朱洪波收取。3、一审关于“通过双方的举证，不能充分证明双方达成以舜景公司房产抵偿股东朱开勇个人债务明确的意思表示，且徐生平虽提交了房产销售发票，但从买卖合同法律关系来看，开具发票仅是附随义务，不必然能够证明交付房款的主合同义务已履行”的认定错误，在买卖关系中，发票兼具“收据”功能和付款凭证的证据效力。本案如三方未达成以债权抵房款的合意，徐生平作为泗洪人是不可能跑到高邮买房。4、如双方的商品房买卖合同得到实际履行，舜景公司提出解除合同的反诉请求则不能得到支持。5、一审关于“在徐生平未履行房款给付义务前，舜景公司有权拒绝履行过户手续的义务”的认定错误，商品房买卖合同中对价关系的债务应当是出卖人房屋的交付和买受人支付房款，而出卖人向买受人办理房产权证只是房屋买卖合同的附随义务。舜景公司都已经将房屋交付了，怎能以其办证义务来对抗支付房款义务，徐生平不付房款，舜景公司是不可能交付房屋的。既然舜景公司房屋交付了，就应当给徐生平办证。按一审判决的逻辑，舜景公司以徐生平未支付房款而行使抗辩权，法院则应判决徐生平向舜景公司支付房款981100元，但最终却判决解除合同。二、一审判决徐生平支付违约金没有法律依据。合同解除的后果是使合同归于消灭，违约方承担责任的方式也不是支付违约金，而是以赔偿损失作为填补，故一审判决徐生平承担违约金错误。三、徐生平主张要求舜景公司履行合同合法，应得到支持。
舜景公司答辩称：1、双方合同签订后，徐生平未按约支付房款，已构成违约，应承担违约责任，且因徐生平未按合同约定付款违反合同，合同解除条件成就，舜景公司有权解除合同。2、徐生平、舜景公司、案外人朱开勇三方并未达成“以房抵债”的协议，故徐生平未能举证证明已支付房款。3、因徐生平违约，合同解除后，舜景公司有权主张违约金，对此，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条有明确规定。4、徐生平要求舜景公司办证并承担违约金因其违约在先，故不能得到支持。5、舜景公司在一审的反诉请求明确具体，解除合同与支付购房款两项请求并不矛盾。合同如解除，则购房款无需支付。合同如不能解除，徐生平则应继续履行合同，支付购房款。综上，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
徐生平向一审法院起诉请求：1、判令舜景公司办理高邮市舜景蓝湾1幢1××2号房产权属证书资料报产权部门备案，协助徐生平将该房地产权属登记至徐生平名下；2、变更双方签署的商品房买卖合同关于逾期办理产权证的违约金约定，将其调整为以房款总价为基数按中国人民银行同期贷款利率为标准从逾期办证之日支付违约金58765元（该违约金暂计算至2015年5月1日，后续违约金计算至办理房屋权属证书完毕）；3、本案诉讼费由舜景公司承担。
舜景公司向一审法院反诉请求：1、解除双方于2013年12月9日所签的《商品房买卖合同》；2、判令徐生平向舜景公司支付违约金19622元；3、如不能解除双方签订的《商品房买卖合同》，请求法院判令徐生平向舜景公司支付购房款981100元；4、反诉费用由徐生平承担。
原审法院查明事实：徐生平与舜景公司于2013年12月9日签订关于购买高邮市舜景蓝湾第一幢1××2号房屋的《商品房买卖合同》，约定：合同总价款为981100元，买受人于签约之日全部付清，买受人如果未按约定时间付款，逾期超过15日后，出卖人有权解除合同，买受人应按累计应付价款的2%向出卖人支付违约金。出卖人应当在2013年12月30日前，将商品房交付买受人使用，并在商品房交付使用后120日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人原因未能办理产权证，则出卖人按每天10元计算，向买受人支付逾期违约金。另外，舜景公司在合同签订当日，将房屋销售发票及房屋钥匙交付徐生平。
原审法院认为：
关于双方于2013年12月9日签订的购买高邮市舜景蓝湾第一幢1××2号房屋的商品房买卖合同的房款是否交付的问题。徐生平主张双方达成一致意向以本案所争议的高邮市舜景蓝湾第一幢1××2号房屋抵偿案外人朱开勇（舜景公司股东）150万元的个人债务，舜景公司主张徐生平未履行房款给付义务。原审认为，通过双方的举证，不能充分证明双方达成以舜景公司房产抵偿股东朱开勇个人债务明确的意思表示，且徐生平虽提交了房产销售发票，但从买卖合同法律关系来看，开具发票仅是附随义务，不必然能够证明交付房款的主合同义务已履行。另外，徐生平主张股东朱开勇债务也是公司债务，但未能提供足够证据证明，而会计石岩一直称以房抵债需要得到舜景公司法定代表人朱宏波的认可（批条子），实际上也因朱宏波一直未认可此事，导致双方未能办理房产过户手续。综上，对高邮市舜景蓝湾第一幢1××2号房屋的购房款已支付这一事实不予认定。
舜景公司是否有权解除合同。舜景公司提出反诉主张徐生平未在合同约定的15日期限内支付房款，符合约定解除权的情形，行使合同解除权。徐生平认为根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，解除权应当在1年内行使，舜景公司一直以来未在规定期限内行使，应视为放弃该权利。原审认为，司法解释第十五条第二款关于解除权除斥期间的规定系针对需要催告的法定解除权的情形，并不包括当事人之间存在解除权约定的情形，故舜景公司解除权不因超过1年未行使而无效，舜景公司仍可行使解除权解除《商品房买卖合同》。
关于违约责任的承担问题。徐生平认为舜景公司未按照合同约定的时间履行过户登记的义务，构成违约，并应以合同总额为基数按照人民银行同期贷款利率承担资金占用的损失。舜景公司认为徐生平未按照合同约定履行房款给付义务，构成违约，应按照合同约定的总价款的2%承担违约金。原审认为，合同约定给付房款的时间为合同签订之日，合同约定过户期限为房产交付之日（合同签订当天被告即向原告交付了该房屋的钥匙）后120日，两合同义务互为对待给付义务，且存在时间上的先后关系，在徐生平未履行房款给付义务前，舜景公司有权拒绝履行履行过户手续的义务，故舜景公司未构成违约，而徐生平因未按约定期限给付房款构成违约，应承担相应迟延给付的违约责任。另外，徐生平向案外人朱开勇主张债权，可另行提起诉讼。综上，原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：1、徐生平与舜景公司于2013年12月9日签订关于购买高邮市舜景蓝湾第1幢1××2号房屋的《商品房买卖合同》解除；2、徐生平于本判决生效后10日内支付舜景公司违约金19622元；3、驳回徐生平与舜景公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费14160元、反诉案件受理费6900元，由徐生平承担。
二审中当事人没有提交新证据。
二审中，本院向舜景公司会计石岩进行调查，《调查笔录》的主要内容为：会计石岩陈述，2013年12月31日记账凭证中徐生平购房款记载的往来账为欠款，对于徐生平未付房款舜景公司而开具发票的原因其并不清楚，是老板让其做的。对于以债权（借条）抵房款的情况不清楚，也没有看到过朱开勇出具的借条。
舜景公司的相关帐册（3页）。
徐生平的质证意见：1、关于2017年8月1日法庭对石岩所作的《调查笔录》。首先，石岩是舜景公司的原会计，主观上倾向舜景公司，其谈话内容与一审中徐生平提供的石岩与高翠华通话录音内容不一致的，应以通话录音内容为准。石岩讲没有看到“借条”是不真实的，作为会计，老板安排他为徐生平开发票，他如果既没有收到购房款，也没有看到抵债的“借条”，他是不可能为徐生平开具购房发票的。现在石岩不敢讲真话，所以，舜景公司就故意不将这张“借条”向法庭提供，如果舜景公司或者朱宏波能将这张借条提供出来，一切都得到证实。在舜景公司往来账上挂“欠款”，这是舜景公司会计石岩自己在账面上的处理，徐生平并不清楚。如挂徐生平购房欠款，那么应有徐生平欠购房款的凭证，没有欠款凭证，为什么挂欠款。综上，对石岩谈话的真实性不予认可；2、2013年12月31日的《记账凭证》不具有真实性，因为，徐生平购房款在签订“商品房买卖合同”之时，就用“借条”冲抵购房款，故在《商品房买卖合同》的第六条已确认“买受人于签约之日全部付清。”如徐生平未支付购房款，舜景公司至少应该要求徐生平出具“欠条”，然后，公司财务才能以“欠条”挂徐生平应收账款，徐生平没有出具任何债务凭证，舜景公司财务上凭什么挂徐生平的应收款，因此，该《记账凭证》不真实。
舜景公司的质证意见：对《调查笔录》和记帐凭证的真实性、关联性、合法性均无异议，这些证据证实了徐生平购买房屋没有支付购房款。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审的争议焦点：一、“以债权抵房款”的协议是否达成，徐生平是否已付清房款？二、舜景公司合同解除权的行使条件是否成就？三、一审判决徐生平承担违约责任是否符合法律规定？
关于争议焦点一，本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，1、徐生平、舜景公司、朱开勇三方并未就朱开勇所欠徐生平债务达成“以债权抵房款”的书面协议；2、徐生平系对舜景公司股东朱开勇个人享有债权，而非对舜景公司享有债权；3、从双方所签《商品房买卖合同》的内容也难以确认徐生平已付清房款。4、不能仅从舜景公司向徐生平提交房产销售发票及交付钥匙的行为，就推定舜景公司同意以徐生平对朱开勇的债权抵冲房款,且舜景公司的财务账册中徐生平购房款记载的往来账为欠款；综上，徐生平提供的证据不足以证明双方已经达成以债权抵房款的协议，则徐生平尚未支付购房款。
关于争议焦点二，本院认为：舜景公司合同解除权的行使条件已经成就。理由：由于“以债权抵房款”的协议并未达成，徐生平尚未支付购房款，且庭审中经询问徐生平如法院认为购房款没有交付，是否愿意继续履行付款义务。其明确表示即便以房抵债的行为得不到法律认可，他也不会再缴纳合同约定的购房款。舜景公司的合同目的无法实现，其法定解除权的行使条件已经成就，故双方所签《商品房买卖合同》应予解除。
关于争议焦点三，本院认为：双方所签《商品房买卖合同》约定给付房款的时间为合同签订之日，合同约定过户期限为房产交付之日后120日，现徐生平未按约履行房款给付义务，构成违约。舜景公司在徐生平未缴纳房屋的情况下，有权拒绝协助办理产权过户手续，舜景公司的行为并不构成违约。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持。故一审判决合同解除后，徐生平按合同约定承担迟延给付的违约责任并无不当。
综上所述，徐生平的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理14160元，由上诉人徐生平承担。（已交）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈明霞
审 判 员 陈少君
代理审判员 郝佳佳
二〇一七年八月二十四日
书 记 员 张金梅
附本判决书所依照的相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。