广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法商终字第1770号
上诉人（原审被告）：彭鑫。
委托代理人：张斌，广东卓建律师事务所律师。
委托代理人：刘艳艳，广东卓建律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市富安娜家居用品股份有限公司。住所地：深圳市南山区创业南南油大道西路自行车加工厂*栋。组织机构代码：61888126-8。
法定代表人：林国芳，董事长。
委托代理人：张文，北京市中伦（深圳）律师事务所律师。
委托代理人：周余辉，北京市中伦（深圳）律师事务所律师。
上诉人彭鑫因与被上诉人深圳市富安娜家居用品股份有限公司（以下简称富安娜公司）合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2013）深南法民二初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院受理���，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2003年11月，彭鑫入职富安娜公司，2009年8月，彭鑫以个人原因为由向富安娜公司提出辞职。
2007年6月20日，富安娜公司召开第一次临时股东大会，审议通过了《深圳市富安娜家居用品股份有限公司限制性股票激励计划（草案）》，同意富安娜公司以定向发行新股的方式，向高级管理人员及主要业务骨干发行700万股限制性股票，发行价格为1.45元／股（以下币种均为人民币）。同年，彭鑫向富安娜公司支付了40165元，认购富安娜公司的股票27700股。2007年6月29日，富安娜公司在深圳市市场监督管理局（原深圳市工商行政管理局）办理了股权变更登记，富安娜公司提交的核发证照（通知书）情况记录表显示，富安娜公司于2007年6月29日的注册资本为7700万元，其中彭鑫占有富安娜公司0.0359%的股份。
2008年3月4日，富安娜公司召开第一届董事会第九次会议，会议达成了《关于终止＜深圳市富安娜家居用品股份有限公司限制性股票激励计划（草案）的议案＞》：内容为：终止实施《深圳市富安娜家居用品股份有限公司限制性股票激励计划（草案）》，拟对109名激励对象所持有的700万股限制性股票做如下处理：给予限制性股票持有人股票回售选择权，对于放弃股票回售选择权的限制性股票持有人，其持有的限制性股票全部转换为同股数的无限制性的公司普通股，与公司其他普通股股东所持有的股票同股同权等。该草案“特别提示”部分规定：“本限制性股票激励计划的期限为4.5年，包括禁售期1.5年、限售期3年。自激励对象获授限制性股票之日起1.5年（即2007年下半年及2008年度），为限制性股票禁售期。”第一条“释义”部分规定：“限制性股票指富安娜公司根据本计划授予激励对象的、转让受到限制的富安娜公司普通股，以及因公司送红股或转增股本而新增的相应股份。”第十条“限制性股票的授予和解锁程序”部分规定：“激励对象在获授限制性股票后，享有与公司普通股股东相同的权利、承担相同的义务，但限制性股票的转让受本计划限制”。第十一条“限制性股票的回购、再授予与注销”部分规定：“在本限制性股票禁售期和限售期内，激励对象因辞职而终止与公司的劳动关系时，公司有权根据公司上一年度经审计的每股净资产作价回购其所持限制性股票”，“激励对象因触犯法律、违反职业道德、泄露公司机密、失职或渎职等行为严重损害公司利益或声誉，公司有权根据限制性股票认购成本价回购其所持限制性股票”。
2008年3月20日，富安娜公司召开2008年第二次临时股东大会，审议通过了《关于终止＜深圳市富安娜家居用品股份有限公司限制性股票激励计划（草案）的议案＞》。同日，彭鑫出具《确认函》及《承诺函》，其中《确认函》内容为：“本人彭鑫，根据公司2007年第三次临时股东大会审议通过的《深圳市富安娜家居用品股份有限公司限制性股票激励计划（草案）》的有关约定，现持有公司限制性股票2.77万股。根据公司2008年第二次临时股东大会审议通过的《关于终止＜深圳市富安娜家居用品股份有限公司限制性股票激励计划（草案）的议案＞》的有关约定，本人同意将持有的公司限制性股票转换为同股数的无限制性的公司普通股，与公司其他普通股股东所持有的股票同股同权。”《承诺函》内容为：“本人彭鑫，为深圳市富安娜家居用品股份有限公司（以下简称‘公司’）的股东。截至本承诺函签署日，本人持有公司股份2.77万股。鉴于本人在公司任职，且是以优惠的条件获得上述股份，本人在此自愿向公司承诺：1、自本承诺函签署日至公司申请首次公开发行A股并上市之日起三年内，本人不以书面的形式向公司提出辞职、不连续旷工超过七日、不发生侵占公司资产并导致公司利益受损的行为、不发生收受商业贿赂并导致公司利益受损的行为。2、若发生上述违反承诺的情形，本人自愿承担对公司的违约责任并向公司支付违约金，违约金＝（本人持有的公司股票在证券市场可以公开抛售之日的收盘价-
本人发生上述违反承诺的情形之日的上一年度的公司经审计的每股净资产）×（本承诺函签署日本人持有的股份＋本人持有的公司股票在证券市场可以公开出售之日前赠送的红股）。3、若发生上述违反承诺的情形，本人应在持有公司的股票在证券市场可以公开出售之日后三个交易日内向公司支付违约金。”
2009年12月30日，富安娜公司发布首次公开发行股票上市公告书，富安娜公司的控股股东、担任公司董事、监事、高级管理人员的股东及其他股东均承诺：自公司股票上市之日起36个月内不转让或者委托他人管理其所持有的本公司股份，其于首次公开发行前已发行的股份可上市交易时间为2012年12月30日。同日，富安娜股票（股票代码：002327）在深圳证券交易所上市，首次公开发行后总股本数为10300万股。
2010年5月19日、2012年4月19日，富安娜公司分别召开了2009年年度股东大会、2011年年度股东大会，会议分别审议通过了《关于＜2009年度利润分配及资本公积转增股本的预案＞的议案》、《关于＜2011年度资本公积转增股本的预案＞的议案》，经过两次转增，彭鑫持有富安娜公司股份增至43212股。
另查，广东大华德律会计师事务所于2009年7���21日出具的《深圳市富安娜家居用品股份有限公司截止2009年6月30日、2008年12月31日、2007年12月31日、2006年12月31日财务报表的审计报告》显示，2008年12月31日，富安娜公司的净资值为221190622.33元，总股本数为7700万股。
再查，2012年12月31日富安娜股票的收盘价为43元／股。
富安娜公司诉至法院，请求判令：1、彭鑫向富安娜公司支付违约金1306298.76元（违约金暂以富安娜公司2012年12月25日收盘价33.10元为依据计算，具体支付的金额以2012年12月30日的收盘价计）至付清之日止的迟延付款利息（利息从2013年1月9日起算）；2、本案的诉讼费用（诉讼费及保全费）由彭鑫承担。庭审中，富安娜公司明确其第1项诉讼请求中的违约金金额为1301977.56元。
原审法院审理认为：彭鑫在富安娜公司股东会通过《深圳市富安娜家居用品股份有限公司限制性股票激励��划（草案）》后，向富安娜公司交纳购股款认购富安娜公司的限制性股票，2008年3月20日，彭鑫出具《确认函》确认同意将其持有的限制性股票转换为同股数的普通股票，同时，彭鑫出具《承诺函》，富安娜公司依据该承诺内容，要求彭鑫支付违约金及相应利息。本案的争议焦点为：1、富安娜公司的起诉是否超过诉讼时效期间；2、彭鑫出具的《承诺函》内容是否合法，彭鑫是否构成违约。
关于第1个争议焦点，根据相关法律规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年，本案中，富安娜公司要求彭鑫根据其出具的《承诺函》支付“违约金”，彭鑫在《承诺函》中明确承诺于“本人应持有公司的股票在证券市场可以公开出售之日后三个交易日内向公司支付违约金”，即诉讼时效期间应以彭鑫承诺支付“违约金”期限届满的次日起计算，而彭鑫持有的股票在证券市场可以公开抛售之日为2012年12月30日，因2012年12月30日为非交易日，涉案股票可以公开出售之日顺延至2012年12月31日，彭鑫应于此后三个交易日前即2013年1月8日前向富安娜公司支付“违约金”，诉讼时效应自2013年1月9日起算，富安娜公司于2012年12月26日起诉并未超过诉讼时效，故彭鑫的此抗辩意见，该院不予采纳。
关于第2个争议焦点，彭鑫在富安娜公司工作期间，向富安娜公司认购了股票，其与富安娜公司形成两种法律关系，一种是彭鑫基于其劳动者的身份与富安娜公司构成劳动合同关系，另一种是彭鑫基于其认购了富安娜公司的股票成为富安娜公司的股东，与富安娜公司形成了股东与公司之间的关系，本案富安娜公司以彭鑫违反了其于2008年3月20日出具的《承诺函》的约定为由，要求彭鑫支付违约金及相关利息。从《承诺函》中“本人彭���，为深圳市富安娜家居用品股份有限公司（以下简称“公司”）的股东。截至本承诺函签署日，本人持有公司股份2.77万股。鉴于本人在公司任职，且是以优惠的条件获得上述股份”的表述看，彭鑫是基于富安娜公司给予其购股资格成为股东后而作出的承诺，而给予彭鑫购股资格并非富安娜公司作为用人单位的义务。虽然《承诺函》中关于“不以书面形式向公司提出辞职、不连续旷工7日”的表述涉及到劳动者应遵守的劳动纪律，但这并非劳动者为了获取工作机会而作出的承诺，承诺内容并非富安娜公司与彭鑫对劳动合同的补充，而是在彭鑫获得了以优惠价格购买富安娜公司的股票的资格后作出的承诺，即富安娜公司一方面给予彭鑫以优惠价格购买股票的资格，另一方面也要对彭鑫的行为进行一定的约束，彭鑫在确认将其持有的限制性股票转换为普通股票的同时作出一定的承诺，是股东基于认购股票对公司的承诺，彭鑫以其承诺换取股票收益，故富安娜公司与彭鑫是公司与股东之间的普通合同纠纷，非劳动合同纠纷，判断《承诺函》的内容是否符合法律规定，应适用《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国公司法》，而不适用《中华人民共和国劳动合同法》。
《深圳市富安娜家居用品股份有限公司限制性股票激励计划（草案）》规定的面向激励对象发行的限制性股份是由激励对象（高级管理人员及主要业务骨干）自愿认购的、转让受到公司内部一定限制的普通股。此种激励计划有利于增强富安娜公司经营团队的稳定性及工作积极性，增进富安娜公司与股东的利益，不违反法律强制性规定，是合法有效的。该激励计划第十一条“限制性股票的回购、再授予与注销”部分规定“在本限制性股票禁售期和限售期内��激励对象因辞职而终止与公司的劳动关系时，公司有权根据公司上一年度经审计的每股净资产作价回购其所持限制性股票”。根据此种回购条款，在约定条件发生时（即当激励对象在禁售期和限售期内辞职时），富安娜公司有权从激励对象回购限制性股份，回购价格按富安娜公司上一年度经审计的每股净资产计算，激励对象只能获得约定的利益（即上一年度经审计的每股净资产价值）。此种回购条款体现了激励与约束相结合原则，公平合理，当激励对象在约定期限内辞职这一条件成就时，激励对象从所持限制性股份中获得的利益应受该回购条款的限制。
由于在富安娜公司上市前其股份（包含激励对象所持股份）统一托管于中国证券登记结算有限责任公司且在上市后富安娜公司股份按证券交易所统一交易规则进行交易，富安娜公司在上市后将难以直接对激���对象转让股份的行为进行限制，亦难以直接回购激励对象的股份，故富安娜公司在终止《深圳市富安娜家居用品股份有限公司限制性股票激励计划（草案）》并根据自愿原则将激励对象所持限制性股份转化为无限制普通股的同时，采用由激励对象出具《承诺书》的方式继续对激励对象进行约束。根据《承诺函》，激励对象如在富安娜公司A股上市之日起三年内以书面的形式向富安娜公司提出辞职或连续旷工超过七日的，应向富安娜公司支付违约金，违约金＝（激励对象持有的富安娜公司股份在证券市场可以公开抛售之日的收盘价-
激励对象发生上述违反承诺的情形之日的上一年度的富安娜公司经审计的每股净资产）×（本承诺函签署日激励对象持有的富安娜股份＋激励对象持有的富安娜公司股票在证券市场可以公开出售之日前赠送的红股）。此种《承诺书》实为原《���圳市富安娜家居用品股份有限公司限制性股票激励计划（草案）》回购条款的变通和延续，亦体现了激励与约束相结合原则，激励对象按照《承诺函》向富安娜公司支付“违约金”后所能获得的利益仍为激励对象违反承诺日上一年度经审计的每股净资产价。《承诺书》继续对提前辞职的激励对象所能获得的股份投资收益予以限制，并不违反公平原则，是合法有效的。
激励对象因身为富安娜公司高级管理人员或主要业务骨干而被富安娜公司认可具有认购限制性股份的资格。激励对象与富安娜公司之间劳动合同关系的成立和存续，影响到激励对象与富安娜公司之间股权关系的成立和存续。但劳动合同关系与股权关系属于两个独立的、不同性质的法律关系，有着不同的权利义务内容，不能混为一谈。激励对象认购富安娜公司增发的股份，双方成立新增资本认购合同关系，激励对象的合同义务是按时足额缴纳认股价款，激励对象在按时足额缴纳认股价款后其义务即已履行完毕。激励对象提前离职并非《深圳市富安娜家居用品股份有限公司限制性股票激励计划（草案）》或后续《承诺书》约定的股权关系之中激励对象的违约行为，而是股权关系中的回购条款或收益限制条款的生效条件，当该条件成就时，富安娜公司有权按《深圳市富安娜家居用品股份有限公司限制性股票激励计划（草案）》回购股份，或有权按《承诺书》限制激励对象获得收益，激励对象应依约将受限制部分的股份投资收益（即“违约金”）返还给富安娜公司。彭鑫在富安娜公司上市后三年内离职，《承诺书》约定的对彭鑫股份投资收益进行限制的条件已经成就，彭鑫应依约将被限制的部分收益（即“违约金”）返还给富安娜公司，即按“（本人持有的公���股票在证券市场可以公开抛售之日的收盘价-
本人发生上述违反承诺的情形之日的上一年度的公司经审计的每股净资产）×（本承诺函签署日本人持有的股份＋本人持有的公司股票在证券市场可以公开出售之日前赠送的红股）”向富安娜公司返还收益1301977.56元（（33元／股-221190622.33元÷7700万股）×43212股），富安娜公司要求彭鑫支付1301977.56元的诉讼请求该院予以支持。按照《承诺函》的约定，彭鑫应于2013年1月8日前向富安娜公司支付，彭鑫未按时支付，其逾期支付的行为给富安娜公司造成了利息损失，故彭鑫还应自2013年1月9日起按中国人民银行同期同档次贷款利率向富安娜公司支付利息，富安娜公司的该项诉讼请求，该院亦予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：彭鑫应于判决生效之日起十日内向富安娜公司支付1301977.56元及利息（利息自2013年1月9日起按中国人民银行同期同档次贷款利率计算至判决确定的付款之日止）。本案案件受理费16556.68元、保全费5000元，共计21556.68元，由彭鑫负担。
上诉人彭鑫不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原判漏查重要事实，依法应予纠正。（一）原判对于彭鑫是否存在以优惠价格购买股票的行为未予查明，属于漏查重要事实，依法应予纠正。涉案《承诺函》所涉及的重要内容之一系彭鑫存在以优惠价格购买股票的行为。《公司法》第一百三十六条规定：“公司发行新股，可以根据公司经营情况和财务状况，确定其作价方案”。根据以上规定，公司发行新股时的价格是否存在优惠，应以公司发行新股时的经营状况和财务状况确定。彭鑫认购涉案股票系2007年6月，从经营状况上看，富安娜公司正处于上市准备阶段——即股改募资阶段，彭鑫认购股权时未获得富安娜公司作出的任何关于股票投资回报的承诺（如：确保在多长时间内上市，确保上市后股价高于认购价，确保每年分红额等），即彭鑫未获得关于认股资格或者回报条件的优惠；从财务状况上看，彭鑫是否存在以优惠价格认购股票的行为应以认购当时的价格与富安娜公司财务状况密切相关的资产净值数据对比确定。原判仅在判决书第7页对富安娜公司20082年12月31日的净资值作出了认定，但对于彭鑫认购涉案股票前的富安娜公司资产值未作出认定，进而对于彭鑫是否存在以优惠价格认购股票的行为未予认定，属于漏查重要事实，二审法院应予纠正。
彭鑫认购涉案股权系2007年6月，富安娜公司在其诉状及证据目录中均已明确，该股权认购价格系依据认购当时上一年度（即截止2006年12月31日）的公司净资产金额折算价格确定为1.45元／股，该股权价格系依据富安娜公司股权认购前的净资产确定的，与富安娜公司的注册资本相比，该认购价格属于溢价认购，溢缴资金已经转入资本公积（详见富安娜公司提交的证据《第一届董事会第三次会议决议》、《2007年第一次临时股东大会会议决议》）。以上事实已经证明，彭鑫认购涉案股权不存在以优惠价格认购的情形，同时也证明涉案《承诺函》所涉及内容的虚假性，彭鑫在代理意见中已对不存在以优惠价格认购股权的事实进行了重点阐述和论证，但是原判对此未予理会，对以上事实亦未予审查，属于漏查重要案件事实，依法应予纠正，请二审法院对于以上事实进行审查，以确定彭鑫不存在优惠价格认购的事实，查明涉案《承诺函》的虚假性。
（二）原判对涉案《承诺函》系富安娜公司提供��格式条款之事实未予查明，属于漏查重要事实，应予纠正。原判的重要依据之一系涉案《承诺函》，对于涉案《承诺函》所具有的格式条款特征之事实，原判未予查明。《合同法》第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”根据富安娜公司起诉包括彭鑫在内的股东所形成（2013）深南法民二初字第32-51号等案件中所涉及的《承诺函》，从内容上看，涉案《承诺函》与其他关联案件的《承诺函》内容除手填的个人信息和持股数量外，其他内容完全一致，符合为了重复使用而预先拟定的特征；从形成过程上看，涉案《承诺函》系依据富安娜公司统一提供的文本，填写相关信息后形成的文件，在形成过程上，未经协商，涉案《承诺函》的上述特征无论在内容上，还是形成过程上，均具有格式条款的典型特征。涉案《承诺函》的格式条款性质具有明确的事实予以证明，对于此种格式条款的特征及属性，彭鑫在答辩及代理意见中均作为抗辩理由提出，但是原判未予审查和认定，属于漏查重要案件事实，请二审法院依法予以纠正。
（三）原判对于《承诺函》的真实性没有查明，应予纠正。富安娜公司主张违约金的依据是《承诺函》，但彭鑫从未签署过本案所争议的《承诺函》，该承诺函是富安娜公司伪造或者变造的，不是彭鑫的真实意思表示。对于涉案《承诺函》的真实性，彭鑫在庭审中提出了明确异议，即包括签字的笔迹、指模大小、落款日期、纸张对比等都存在明显造假嫌疑，具体表现在以下方面：第一，涉案《承诺函》的签名笔迹明显与本人的书写习惯不符，落款日期为同一日的《承诺函》、《确认函》系使用不同书写工具签署形成，不符合常理，且��份落款同日的文件反映的却是彭鑫在不同时期的书写习惯，与常理相悖；另《承诺函》所涉及的指模印渍没有任何油渍印痕，明显具有伪造的嫌疑，一审法院对于以上可以直接识别的事实未予认定，属于漏查重要事实，依法应予纠正。第二，落款日期为同一日的《承诺函》、《确认函》纸张材质陈旧程度明显不同，对于肉眼即可辨别的伪造事实，原判未予审查，属于漏查重要事实，依法应予纠正。第三，经肉眼辨别，富安娜公司起诉包括彭鑫在内的股东所形成（2013）深南法民二初字第32-51号等案件中所涉及的《承诺函》落款日期均出自同一人笔迹，绝非彭鑫本人签署，存在明显伪造嫌疑。第四，富安娜公司起诉其他股东孙文君的（2013）深南法民二初字第46号案件中，富安娜公司当庭提交的《承诺函》证据“原件”与其提交的《承诺函》证据复印件签字与指模的重叠性与位置明显不同，对于证明富安娜公司具有伪造涉案《承诺函》的嫌疑之认定具有重要意义，但是一审法院未予审查和考虑，漏查重要事实。第五，富安娜公司起诉其他股东陈谨的（2013）深南法民二初字第34号案件所涉及的第一阶段《文书司法鉴定意见书》（粤南（2013）文签字第795号）第五条第3项已经明确，涉案《承诺函》第二段文字打印部分形成时间为2008年5月中旬，非落款所明确的“二〇〇八年三月二十日”，已经间接证明了富安娜公司伪造或者变造涉案关键证据承诺函的事实，目前陈谨已经申请对于涉案承诺函的签名形成时间进行鉴定，以进一步证明《承诺函》伪造时间。一审法院对于与本案具有重大关联的事项未予理会，属于漏查重要事实。
综上，涉案关键证据《承诺函》明显存在伪造或者变造的嫌疑，无法证明所谓“合同”已经订立并生效���事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，富安娜公司并未完成全部的举证责任；一审过程中，彭鑫曾特别向法庭表示，如果富安娜公司提出司法鉴定申请，彭鑫愿意配合，但富安娜公司并没有在举证期限内提出鉴定申请，法庭也没用依职权作出司法鉴定的决定。原判不顾富安娜公司未完成举证责任的事实及涉案关键证据的伪造或者变造之事实，在双方就该问题存在明显争议的情况下，仅凭富安娜公司单方面意见，即认定关键证据的真实性，明显有失公允，故彭鑫请求二审法院通过司法鉴定等途径查明该关键证据《承诺函》的真实性，彭鑫愿意配合进行司法鉴定。
二、原判存在法律适用错误的情形，依法应予纠正。（一）原判引用已经失效的法律文件作为裁判依据，依法应予纠正。涉案《深圳市富安娜家居用品股份有限公司限制性股票激励计划（草案）》系富安娜公司2007年第一次临时股东大会决议通过后实施的文件，在2007年6月20日至2008年3月20日之间曾发生过法律效力，但在2008年3月20日，富安娜公司已经在其2008年第二次临时股东大会上以决议的方式废止了该计划，即涉案诉讼发生时，《深圳市富安娜家居用品股份有限公司限制性股票激励计划（草案）》属于已经被终止的无效文件，不再具有任何法律效力，原判将该文件作为认定案件事实的重要依据之一，系对《深圳市富安娜家居用品股份有限公司限制性股票激励计划（草案）》法律效力的错误认定，应予纠正。
（二）涉案《承诺函》主要系依据彭鑫的劳动者身份作出，一审法院将《承诺函》中的事实陈述作为认定彭鑫作出承诺的身份的主要依据，进而认定《承诺函》系基于股东身份作出，属于法律适用错误，依法应予纠正。涉案《承诺函》系案件的主要争议之所在，从内容上看，其分为三部分：第一部分为持股事实陈述部分，即《承诺函》第一段的内容，亦即“本人彭鑫，富安娜公司的股东。截至本承诺函签署日，本人持有公司股份2.77万股”；第二部分为承诺函作出所依据的身份部分，即《承诺函》第二段的内容，亦即“鉴于本人在公司任职，且是以优惠的条件获得上述股份，本人在此自愿向公司承诺”；第三部分为承诺内容部分，即《承诺函》第三至六段的内容，即不得从事的行为及违约金的计算、支付时间等。在承诺函的段落分布中，已经明确了承诺作出时所依据的首要身份系“本人在公司任职”而产生的劳动者身份，第一段所述内容仅为持股事实的陈述，并非承诺作出所依据的身份的表述，即承诺函无论从作出的身份上看，还是承诺内容上看，均属于劳动法调整的范畴，并非合同法律关系。原判不顾承诺函的基本内容、事实陈述与承诺身份分段列示的事实，将持股事实陈述认定为彭鑫作出承诺的身份，进而认定《承诺函》系依据彭鑫的股东身份作出，进而认定涉案《承诺函》与劳动合同关系无关，不适用《中华人民共和国劳动合同法》，属于法律适用错误，依法应予纠正。
（三）《深圳市富安娜家居用品股份有限公司限制性股票激励计划（草案）》、《承诺函》属于独立的法律文件，原判以《深圳市富安娜家居用品股份有限公司限制性股票激励计划（草案）》的有效性作为认定《承诺函》有效性的依据，属于法律适用错误，应予纠正。已被富安娜公司股东大会决议终止，并公开披露的废止的涉案《深圳市富安娜家居用品股份有限公司限制性股票激励计划（草案）》系2007年6月至2008年3月20日期间实施过的法律文件，从��质上看，属于富安娜公司已失效的规章制度的范畴，涉案《承诺函》属于依据富安娜公司提供的文本形成的格式文件，无论从《承诺函》作出的身份，还是内容上看均属于劳动合同的重要补充范畴。《深圳市富安娜家居用品股份有限公司限制性股票激励计划（草案）》与《承诺函》无论在文件性质还是形式上均属于独立的法律文件。效力认定应当分别依据公司规章制度的相关规定及劳动合同的效力影响因素进行判断，原判不顾上述文件的独立性，将股权激励计划的有效性作为认定《承诺函》有效性的依据，属于法律适用错误，依法应予纠正。
（四）原判将《承诺函》认定为《深圳市富安娜家居用品股份有限公司限制性股票激励计划（草案）》相关条款的变通和延续，确认《承诺函》的有效性，将导致公司治理结构的混乱，属于法律适用错误，应予纠正。���安娜公司2008年第二次临时股东大会决议已经明确涉案《限制性股票激励计划》已经终止，且彭鑫所持股权已经转化为普通股股权，与本次同时转化为普通股的其他股东及林国芳、陈国红、柯凡、施建平等其他普通股股东具有同等的股东权利。根据《首次公开发行股票并上市管理办法》第二章第一节第十三条的规定，公司上市发行的重要条件之一系“发行人的股权清晰”，正是基于股权清晰的考虑，富安娜公司终止《深圳市富安娜家居用品股份有限公司限制性股票激励计划（草案）》，构成其所谓的“配合上市”。如原判认定的涉案《承诺函》作为《深圳市富安娜家居用品股份有限公司限制性股票激励计划（草案）》的变通和延续成立，直接导致富安娜公司在上市时“股权清晰”的条件无法达到，即如一审法院判定《承诺函》合法有效成立，等同于承认富安娜公司���市之前不具备上市的主体资格，构成欺骗造假上市。根据《上市公司股权激励管理办法（试行）》第五章“实施程序和信息披露”的规定，富安娜公司股权激励计划的实施需要经过董事会审议通过后，提交中国证监会备案，并提交股东大会以特别决议的形式审议通过后方能实施；《上市公司股权激励管理办法（试行）》第四十一条进一步明确规定，“除非得到股东大会明确授权，上市公司变更股权激励计划中本办法第三十七条所列事项的，应当提交股东大会审议批准。”按照以上程序性要求，涉案《深圳市富安娜家居用品股份有限公司限制性股票激励计划（草案）》包括回购条款等效力的变更或者恢复亦需要经富安娜公司股东大会决议审核，并履行相应的备案、披露程序后方能恢复和实施，原判不顾法律、法规、规范性文件的规定及公司治理的规范性要求，未审��富安娜公司是否通过股东大会决议审核的事实，是否依法进行了备案、披露的事实，将《承诺函》认定为《深圳市富安娜家居用品股份有限公司限制性股票激励计划（草案）》相关回购条款的变通和延续，该种认定将直接导致公司董事会、股东大会的治理结构设置形同虚设，使已经失效、且未经合法决议程序恢复的《限制性股票激励计划》事实上获得恢复，规避了公司董事会、股东大会决议等程序要求，导致公司治理结构混乱，对外而言，一审法院的该种认定直接导致了富安娜公司对《上市公司证券发行管理办法》第十一条不得进行“虚假记载”、“严重损害投资者的合法权益”的违反，富安娜公司上市后，未及时披露《深圳市富安娜家居用品股份有限公司限制性股票激励计划（草案）》相关条款已经通过《承诺函》获得事实变通和延续的行为也违反了上市公司信息披露的要求和规定，该种严重的法律适用错误，依法应予纠正。
（五）原判对彭鑫身份认定有误，依法应予纠正。彭鑫在2007年6月依据《深圳市富安娜家居用品股份有限公司限制性股票激励计划（草案）》认购股权时，系受激励对象，但是2008年3月20日富安娜公司以2008年第二次临时股东大会决议终止《深圳市富安娜家居用品股份有限公司限制性股票激励计划（草案）》后，彭鑫所持的涉案股票已经转化为普通股股票，其身份也已经由受激励股东转换为普通股股东，彭鑫也不再是激励对象，原判认定《深圳市富安娜家居用品股份有限公司限制性股票激励计划（草案）》终止后，彭鑫仍系激励对象，属于法律适用错误，应予纠正。原判第10页最后一段认定，富安娜公司“因上市前其股份（包含激励对象所持股份）托管于中国证券登记和结算有限责任公司……��市后将难以直接对激励对象转让股份行为进行限制……”作为认定废止《深圳市富安娜家居用品股份有限公司限制性股票激励计划（草案）》并以承诺函的形式变通和延续的理由，除对彭鑫身份认定有误外，还存在对回购认定法律适用错误的情形；根据《公司法》第一百四十三条的规定，除特殊情形外，公司不得回购本公司股份，事实上，在法定情形下，履行相应程序可以行使回购权，上市前富安娜公司确实曾回购过相关股东的股权，上市后三年内不得回购股权系因股票锁定所致，在锁定期满后，履行法律程序，可以行使回购权，原判将股票统一登记，富安娜公司难以直接回购等认定为废止《深圳市富安娜家居用品股份有限公司限制性股票激励计划（草案）》并以承诺函的形式变通和延续的原因，适用法律错误，依法应予纠正。
（六）原判漏查涉案《承���函》格式条款属性对涉案承诺函效力的影响，属于法律适用错误，依法应予纠正。如上所述，涉案《承诺函》系依据富安娜公司提供的文本形成的格式条款文件，其效力的认定应参照合同法有关格式条款效力认定的有关规定确定。从涉案《承诺函》的内容上看，明显增加了彭鑫作为股东的义务和责任，且限制了其作为劳动者的自由择业权，参照《合同法》第四十条的规定，应认定为无效；但是原判对《承诺函》的格式条款属性及效力未作任何认定，属于法律适用错误，应予纠正。
（七）涉案《承诺函》虽然并非彭鑫为获得劳动机会而作出，但是其无论从作出的身份，还是内容上看，均系属于对其劳动关系的约束和补充，属于劳动合同的重要组成部分。《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。”由此可见，劳动合同的补充不限于劳动者为获取劳动机会而作出。如上所述，涉案《承诺函》作出所依据的首要身份系基于其“本人在公司任职”所产生的劳动者身份；从涉案《承诺函》第三部分承诺内容上看，其第1项关于不得从事行为的承诺，即“不以书面形式向公司提出辞职、不连续旷工超过七日，不发生侵占公司资产并导致公司利益受损的行为，不发生收受商业贿赂并导致公司利益受损的行为”，均属于对彭鑫劳动者权利（含自由择业权等）的限制和劳动者义务的重复说明，属于对劳动合同的重要补充，原判以《承诺函》所涉及的内容并非劳动者为了获取工作机会而作出的承诺，进而认定承诺内容“并非富安娜公司与彭鑫对劳动合同的补充”，明显属于对《劳动合同法》的误读，法律适用错误，依法应予纠正。涉案《承诺函》作为劳动合同的补充，其所设定的违约金条款明显违反了《劳动合同法》第二十五条“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”的规定，应属于无效条款。一审判决因对涉案《承诺函》的性质认定有误，进而对其效力错误认定，漏查其违反《劳动合同法》强制性规定的事项，属于法律适用错误，依法应予纠正。
（八）涉案《承诺函》违背了同股同权的公司法基本原则，亦应认定为无效。根据富安娜公司2008年第二次股东大会的会议决议，从2008年3月20日起，彭鑫所持涉案股票已经由限制性激励股票转换为与公司其他股东（含本次转为普通股的其他股东及柯凡、施建平、陈国红、公司控股股东林国芳等在内的全部其他股东）所持股票相同的普通股票。根据《公司法》第一百二十七条的规定，股份有限公司“股份的发行，实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权利”，本条内容确定了同股同权的公司法基本原则。彭鑫所持股权作为普通股股票亦应享有普通股权，该等股权除法律限制外，不应附加其他限制。《公司法》第四条规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”根据《公司法》第八十一、八十三、八十四、九十二条的规定，公司股东负有出资、筹办公司事务、不得抽逃出资等义务，除上述法定义务外，不应在普通股股东法定权利外，附加其他义务。涉案《承诺函》系在普通股东权利之外，为彭鑫所持股票附加了其他义务，该种义务的附加已经违反了同股同权的公司法原则，应当确认为无效。若原判认为《承诺函》中内容对离职股东有约束力成立，离职股东负有《承诺函》所记载的义务的话，请问林国芳和陈国红作为普通股股东是否做出过与《承���函》内容一致的承诺？施建平、柯凡作为同样的普通股股东，从未在公司任职，是否负有同样的承诺义务，并作出了承诺？否则如何体现同股同权？如富安娜公司主张林国芳、陈国红、施建平、柯凡出具过与涉案《承诺函》一致的《承诺函》，请求二审法庭依法调取相关证据以证明同股同权的存在。
（九）《承诺函》属于单方行为，不能适用合同法的规定。从性质上来讲，《承诺函》系依据富安娜公司提供的格式条款出具的单方文本，富安娜公司对此没有任何对等的书面回应，更未形成彭鑫、富安娜公司分别持有的双方法律文件，从法律行为的类型来看，涉案承诺函属于单方法律行为；而合同或协议则属于双方或多方法律行为，作为单方法律行为的承诺函与双方或者多方法律行为的合同均可以适用《民法通则》，但单方法律行为并不能直接适用《合同法》规制；一审判决径行认为《承诺函》适用合同法的规定规制过于武断，属于法律适用错误，依法应予纠正。
（十）原判判定的违约金数额过高。在不考虑《承诺函》等关键证据合法性的情况下，原判依据《承诺函》判令彭鑫向富安娜公司支付巨额违约金有失公允，应予纠正。本案中所谓“违约行为”系彭鑫离开富安娜公司，因此如果彭鑫存在违约的话，富安娜公司受到的实际损失应为彭鑫离开富安娜公司之日起至2012年富安娜公司起诉之日因彭鑫未再上班给富安娜公司所造成的实际损失，且该损失应限指直接的物质损失。1、一审中，富安娜公司并未提供其因彭鑫离开富安娜公司所造成的实际损失的证据，因此应当承担未举证的不利后果；2、《承诺函》中所定的违约金数额及计算方式与富安娜公司的损失之间并没有任何因果关系；3、即使富安娜公司存在���失，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条的规定，违约金也不能超过对方实际损失的30%；4、原判中所谓“富安娜公司以优惠价格给予彭鑫购股资格”中的“优惠”是莫须有和不存在的，因此也就不存在“富安娜公司的损失在其以优惠价格向彭鑫发售股票时即已产生”；同时股东的获利主要是基于股票市场的活跃与兴盛而并非富安娜公司所给予。事实上在股权激励的本案中，作为公司而言，其本质性的损失应该是股票溢价收益机会的错误让与，即选人不当，而这种非物质性损失的实际承受者并不是公司而是被此前股权激励计划淘汰的人选，所以富安娜公司本身并不存在物质性损失。5、原判变相地将非物质损失物质化、赋予一般法律行为惩罚性赔偿。而在我国民事法律体系中，只有《合同法》中的定金、《消费��权益保护法》、《产品质量法》和《侵权责任法》中的产品责任、《食品卫生安全法》、商品房买卖中才存在法定的惩罚性赔偿，在此之外均是以填补损害为原则的补偿性违约金。
（十一）原判关于诉讼时效的认定，适用法律错误，应予纠正。《民法通则》第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”。在本案中，富安娜公司在其起诉状中认为“彭鑫未依其承诺留在富安娜公司任职，而是辞职或因连续旷工自动离职离开富安娜公司，彭鑫的行为构成违约，该违约行为导致富安娜公司对彭鑫的股权激励目的无法实现，富安娜公司合法权益受损。”既然富安娜公司认为彭鑫的离职违约行为导致其权益受损，那么本案诉讼时效应当从富安娜公司知道或应当知道彭鑫违约离职之日起算（即2009年8月彭鑫自富安娜公司离职之日起��算）。富安娜公司于2012年12月26日起诉，已超过上述法律规定的诉讼时效。至于《承诺函》中承诺的支付违约金的时间，其并非彭鑫“违约”的时间，而只是计算并支付违约金的时间，违约金最后计算是多少，是否需要给付，均以何时开始违约，是否构成违约，彭鑫违约责任有多大，富安娜公司是否及时行使诉权等为判定依据。原判将《承诺函》约定的违约金给付之日作为认定本案是否超过诉讼时效的起始日，而不是将富安娜公司何时知道或应当知道彭鑫“违约”之日作为诉讼时效的起始日，是在偷换概念；另一方面，本案是以合同纠纷立案而审理的违约之诉，不是以债务纠纷立案并审理的金钱给付之诉，两者关于诉讼时效的起算完全不同，原判法律适用错误，应予纠正。若按照原判裁定确定的诉讼时效起算时间计算，富安娜公司提起诉讼时，违约事项尚未发生，一审法院受理案件的基础不存在，一审法院受理的案件应予驳回，但是一审法院却对不具有受理基础的案件进行了审理，法律适用明显不当，依法应予纠正。
（十二）涉案诉讼所涉及的违约金利息等扩大的损失，系因富安娜公司提前起诉所致，富安娜公司无权主张，原判关于利息的认定存在法律适用错误，依法应予纠正。在不考虑《承诺函》等关键证据真实性和合法性的情况下，从客观情况看，涉案违约金利息等损失产生的重要原因系富安娜公司在支付违约金的期限届至前提前起诉、一审法院不当受理并查封彭鑫的涉案股票等行为所致，利息等损失并非彭鑫原因产生，而系富安娜公司原因所致，富安娜公司无权要求彭鑫承担，原判判令彭鑫承担利息损失，属于法律适用错误，依法应予纠正。另，富安娜公司提前诉讼，一审法院不当受理和查封的行为导致��鑫产生了律师费、差旅费、误工费、诉讼费等支出，不当冻结造成的股价变动损失及账户查封造成的利息等损失，彭鑫保留追究富安娜公司赔偿上述损失的权利。
（十三）彭鑫与富安娜公司之间曾经确实存在多种法律关系，就一审查明的事实来看，除劳动合同关系之外，与股东身份有关的还包括股权认购合同关系，以及可能发生的股权回购关系，每一种法律关系所依据的法律法规不同，其权利义务的安排也不同，不应混为一谈。在不考虑前述上诉理由的情况下，如果按照原判的认定，确认本案所涉《承诺函》体现的是股权法律关系，那么其究竟是股权认购合同的补充，还是股权回购合同的缔结？在股权关系项下，依据何种法律规定股东需向公司承诺在公司服务满一定期限？还是股东自愿与公司约定服务期限及违约责任而可以不受劳动法律法规的约束？对���述问题稍加思考和分析，即不难判断一审判决存在许多自相矛盾且难以自圆其说的问题。
在本案中，彭鑫唯一的“过错”（如果说有过错的话），无非是提前辞职，如果富安娜公司主张依据已失效的《深圳市富安娜家居用品股份有限公司限制性股票激励计划（草案）》，其有权回购彭鑫所持公司股权，并按原判的逻辑理由获得支持，也不过只是回购请求权获得支持而已，其回购价格及其他回购条件还需要双方协商约定，何况上市公司股价每时每刻都在波动之中。若本案一审判决生效，将不仅在客观上产生富安娜公司实现已经失去有效法律文件支持的回购彭鑫股权的目的，而且可以确保富安娜公司作为上市公司不受股价波动的影响，实现按上市当天价格回购的收益，这即便是在彭鑫与富安娜公司签订有股权回购协议的情况下也不可能实现。目前富安娜公司股票在持续下跌，彭鑫即便能够卖出股份（因富安娜公司的申请保全行为一直处于查封状态），也实现不了原判认定的股权收益，难道彭鑫出资认购了富安娜公司股份，仅仅因为提前辞职，还需要彭鑫在出资额之外向富安娜公司承担巨额赔偿责任吗？这显然不公平！也没有任何法律依据！原判适用法律错误，依法应予纠正。
目前，本案一审判决的内容经由富安娜公司公告，已经引起了证券市场各方的关注。富安娜公司为上市目的终止《深圳市富安娜家居用品股份有限公司限制性股票激励计划（草案）》，实际上却继续依据已经失效的激励计划对股东权利进行限制，是否涉嫌构成对证券监管机构及广大公众的欺骗，尚有待相关部门的调查认定，提请二审法院注意。请二审法院理清不同法律关系，依法裁判。
三、原判存在程序不当的情形，依法应予纠正。（一）部分文件未经质证即作为认定案件事实的依据，程序违法，应予纠正。原判第7页最后一段及第8页第一段“另查”所涉及的内容依据的主要材料系广东大华德律会计师事务所于2009年7月21日出具的《深圳市富安娜家居用品股份有限公司截止2009年6月30日、2008年12月31日、2007年12月31日、2006年12月31日财务报表的审计报告》（下称“《审计报告》”），但是彭鑫在一审审理过程中既未收到富安娜公司提交的该份证据，亦未收到法院送达的其调取该份《审计报告》文件，更未对该《审计报告》发表过质证意见。《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第四十七条第一款规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”一审法院径自以未向彭鑫送达、更未经过彭鑫质证的《审计报告》作为认定案件事实的依据，违反了以上证据必须经过质证的规定，程序违法，依法应予纠正。
（二）调查取证申请未经及时处理，程序违法，应予纠正。为了证明涉案《承诺函》的虚假性，彭鑫在一审举证期限内书面申请一审法院依职权向平安证券有限责任公司调取彭鑫出具的真实《承诺函》，但一审法院在2013年11月26日开庭时并未做出任何同意或不同意的回应，直至庭审结束近四个月之后的2014年3月23日彭鑫才收到一审法院作出的不予准许决定书，程序不合法，明显存在偏袒富安娜公司的嫌疑，应予纠正。平安证券有限责任公司保存的、彭鑫出具的真实的关于对原始股票存在转让限制的《承诺函》系确定涉案关键证据《承诺函》虚假性的重要依据，彭鑫再次强烈请求二审法院依职权向平安证券有限责任公司调取包括彭鑫在内的富安娜公司首次公开发行股票前113位股东出具的真实《��诺函》，依法处理，维护彭鑫的合法权益。
（三）一审程序存在其他保全程序不当的行为，应予纠正。涉案诉讼发生后，一审法院根据富安娜公司的申请对彭鑫的涉案股票或资金账户进行了查封，查封期限届满，彭鑫未收到新的查封通知或者裁定文件，彭鑫的股票账户财产却事实一直处于查封状态，一审法院变更或者延长财产保全期限的行为未通知彭鑫，程序不当，依法应予纠正。
彭鑫上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回富安娜公司的诉讼请求；2、判令富安娜公司承担本案一、二审的诉讼费用。
被上诉人富安娜公司在本院二审调查时口头答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回彭鑫的上诉。个别案件的瑕疵或者不足的地方，不影响整个案件事实的认定和法律的适用，不足以改判。
��院对原审判决查明的事实予以确认。
另查明：原审中，富安娜公司提交广东大华德律会计师事务所于2009年7月21日出具的《深圳市富安娜家居用品股份有限公司截止2009年6月30日、2008年12月31日、2007年12月31日、2006年12月31日财务报表的审计报告》作为证据，原审法院于2013年11月26日组织双方当事人进行证据交换并质证，彭鑫对该证据的真实性、合法性予以确认。
2013年1月29日，彭鑫向原审法院提出鉴定申请，申请对《承诺函》第三行文字至彭鑫签名前的文字形成时间进行鉴定，并对彭鑫签名下方填写的日期形成时间进行鉴定。2013年3月11日，彭鑫变更鉴定申请，申请对《承诺函》上第三段文字至彭鑫签名前的文字的形成时间与前两段文字形成时间是否一致、彭鑫的签名形成日期与落款日期的形成时间进行鉴定，并表示同意由法院指定鉴定人、在收到缴费通知后七日内预交鉴定费，逾期视为撤回鉴定申请。2013年3月19日，彭鑫再次变更鉴定申请：1、取消对《承诺函》上日期的形成时间进行鉴定；2、增加对《承诺函》上彭鑫的签名及指纹的真伪进行鉴定；3、保留关于《承诺函》上第一段文字形成时间与第一段之后的文字形成时间是否为同一时间进行比对鉴定。一、二审中，彭鑫均确认其收到法院预交鉴定费通知书后未预交鉴定费。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"王开顺与严晓大、李玲等民间借贷纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-07-12\\\\\",\\\\\