北京市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)京01刑终536号
原公诉机关北京市石景山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）隗梁悦，男，1991年3月13日出生，汉族，出生地北京市，大专文化，北京某公司员工，户籍所在地北京市海淀区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年10月12日被羁押，同年11月16日被逮捕。现羁押在北京市石景山区看守所。
指定辩护人关玮，北京纳诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）苏玉峰，男，1981年9月3日出生，汉族，出生地北京市，大专文化，北京某餐厅经理，户籍所在地北京市石景山区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年10月12日被羁押，同年11月16日被逮捕。现羁押在北京市石景山区看守所。
原审被告人轷冉，男，1986年10月6日出生，汉族，出生地北京市，大学文化，北京市某公司法定代表人，户籍所在地北京市石景山区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年10月12日被羁押，同年11月16日被逮捕。现羁押在北京市石景山区看守所。
原审被告人康雪杨，男，1990年12月3日出生，朝鲜族，出生地北京市，大学文化，某银行客户经理，户籍所在地北京市石景山区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年12月8日被羁押，同年12月20日被逮捕。现羁押在北京市石景山区看守所。
原审被告人陈晨，女，1988年4月16日出生，汉族，出生地北京市，大专文化，无业，户籍所在地北京市石景山区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年10月12日被羁押，同年10月27日被取保候审。
原审被告人田璐，女，1998年1月22日出生，回族，出生地北京市，中专文化，无业，户籍所在地北京市朝阳区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年10月12日被羁押，同年10月27日被取保候审。
北京市石景山区人民法院审理北京市石景山区人民检察院指控原审被告人轷冉、隗梁悦、苏玉峰、康雪杨、陈晨、田璐犯开设赌场罪一案，于2018年7月11日作出（2018）京0107刑初138号刑事判决。在法定期限内，原审被告人隗梁悦、苏玉峰不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人隗梁悦、苏玉峰及原审被告人轷冉、康雪杨、陈晨、田璐，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
北京市石景山区人民法院判决认定：2017年6月至10月间，被告人轷冉伙同隗梁悦、苏玉峰、康雪杨共同出资承租北京市石景山区某小区底商某房间，并购买电脑主机、空调等用品，通过苏玉峰联系上家宫某（绰号“宫老二”、另案处理），由宫某提供“北京赛车PK10”的网络账户及登录密码并商定返水比例，后轷冉等人先后雇佣被告人陈晨、田璐以及王某（另案处理）管理资金、账目，利用手机创建以“博乐文娱+当日日期”为群昵称的微信群作为赌场，以“北京赛车PK10”网站开奖结果为依据供他人赌博，并通过支付宝、微信转账接受参赌人员投注、帮助玩家上下分并从中牟利。经审查，涉案赌资累计人民币170余万元；其中田璐参与开设赌场的时间为2017年7月至10月，该期间涉案赌资累计人民币80余万元。2017年10月12日，被告人轷冉、陈晨、苏玉峰接民警电话后向北京市公安局石景山分局金顶街派出所投案。同日被告人隗梁悦、田璐被民警查获。同日，民警从北京市石景山区某小区底商某房间内起获用于赌博的纸质账本4个、OPPO手机2部、电脑主机1台、棕色（金色）华为手机1部、小米手机2部。2017年12月8日，民警通过轷冉提供的线索将被告人康雪杨查获。在本案审理过程中，被告人陈晨主动退缴违法所得人民币10500元，田璐主动退缴违法所得人民币10500元。
北京市石景山区人民法院认定上述事实的证据有：证人马某、王某2、于某、周某的证言，行政处罚决定书，房屋租赁合同，被告人轷冉、隗梁悦、苏玉峰、康雪杨、陈晨、田璐的供述，被告人轷冉的辨认笔录，工作说明、扣押清单、扣押决定书及辨认照片，司法会计鉴定报告书及光盘（支付宝交易记录），司法鉴定意见书及电子数据光盘，书证账本4册，到案经过及工作记录、案款收据等。
根据以上事实及证据，北京市石景山区人民法院认为，被告人轷冉伙同隗梁悦、苏玉峰、康雪杨以营利为目的，扰乱社会管理秩序，雇佣被告人陈晨、田璐等人开设赌场，且情节严重，六被告人的行为均已构成开设赌场罪，应依法予以惩处。轷冉、隗梁悦、苏玉峰在开设赌场的犯罪过程中起主要作用，系主犯，应按照三被告人所参与的全部罪行予以处罚；康雪杨、陈晨、田璐在共同犯罪的过程中起次要及辅助作用，系从犯，可对三被告人依法减轻处罚。轷冉、苏玉峰、陈晨接电话通知后主动到案，且到案后能如实供述自己的罪行，系自首，可对三被告人依法从轻处罚；被告人隗梁悦、康雪杨、田璐到案后如实供述自己的罪行，可对三被告人依法从轻处罚。被告人轷冉协助公安机关抓捕被告人康雪杨，系有立功情节，可再对其依法从轻处罚。念陈晨、田璐主动退缴违法所得，可再对二被告人酌情从轻处罚。据此，判决：一、被告人轷冉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人隗梁悦犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人苏玉峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；四、被告人康雪杨犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；五、被告人陈晨犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；六、被告人田璐犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；七、在案扣押的被告人陈晨、田璐退缴的违法所得共计人民币二万一千元，予以没收；扣押在公安机关的用于赌博的OPPO手机二部、电脑主机一台、棕色（金色）华为手机一部、小米手机二部均予以没收；账本四册留档备查。
上诉人隗梁悦提出的上诉理由是：他曾经表示退出经营，有犯罪中止行为；原判量刑过重。
上诉人苏玉峰提出的上诉理由是：他只负责联系上家宫某，未参与赌场的经营活动，原判量刑过重。
隗梁悦的辩护人提出的主要辩护意见是：隗梁悦在共同犯罪中的作用明显小于轷冉，且其有退出的表示和行为，原判未予体现，对隗梁悦的量刑过重。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。
对于上诉人隗梁悦所提他曾经表示退出经营，有犯罪中止行为的上诉理由和辩护人提出隗梁悦有退出的表示和行为的辩护意见，经查：依照我国法律规定，犯罪中止是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生，“自动放弃犯罪”是指在着手实施犯罪之前，主动放弃犯罪意图和为犯罪创造条件，停止着手实施犯罪，或者在着手实施犯罪之后，犯罪结果发生之前，主动放弃继续犯罪。本案中隗梁悦与轷冉、苏玉峰、康雪杨以营利为目的共同实施开设赌场，并已投入运营，进行网络赌博的行为已实际侵害了社会管理秩序，其开设赌场的危害后果已经产生，隗梁悦等人的犯罪行为已经完成，且同案人亦不能证实隗梁悦中途撤资和实际退出赌场的经营活动，隗梁悦所提该上诉理由和辩护人提出的此辩护意见无事实法律依据不能成立，本院均不予采纳。
对于上诉人苏玉峰所提他只负责联系上家宫某，未参与赌场经营活动的上诉理由，经查：苏玉峰关于未参与赌场经营活动的辩解与其他同案人的供述不符，苏玉峰出于参赌方便以及返水获利的目的，客观上实施了出资开设赌场的行为，以及介绍、联系上家宫某致赌场顺利开设与经营，其在共同犯罪中起主要作用，苏玉峰所提该上诉理由无事实依据不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人隗梁悦、苏玉峰所提原判量刑过重的上诉理由和辩护人提出隗梁悦在共同犯罪中的作用明显小于轷冉，原判未予体现，量刑过重的辩护意见，经查：轷冉具有自首、立功两个法定从轻、减轻处罚情节，而隗梁悦只有如实供述的从轻处罚情节，原审法院综合考虑本案的具体情节对轷冉和隗梁悦量刑相同已体现出轷冉在共同犯罪中的作用更大，故原审法院在法定的量刑幅度内根据隗梁悦、苏玉峰的作用对二人作出罪刑相适应的判决，并无不当，故上诉人隗梁悦、苏玉峰所提该上诉理由和隗梁悦的辩护人提出的此辩护意见不能成立，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人隗梁悦、苏玉峰伙同轷冉、康雪杨共同出资，雇佣陈晨、田璐等人开设赌场，妨害社会管理秩序，其行为均已构成开设赌场罪，且情节严重，均应依法惩处。轷冉、隗梁悦、苏玉峰在共同犯罪中起主要作用，系主犯；康雪杨、陈晨、田璐在共同犯罪中起次要及辅助作用，系从犯，可对三人依法予以减轻处罚。轷冉、苏玉峰、陈晨接电话通知后主动到案，到案后能如实供述自己的罪行，系自首，可依法予以从轻处罚；隗梁悦、康雪杨、田璐到案后如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。轷冉到案后协助公安机关抓捕康雪杨，具有立功情节，可依法从轻处罚。陈晨、田璐主动退缴违法所得，对二人酌予从轻处罚。原审法院根据隗梁悦、苏玉峰、轷冉、康雪杨、陈晨、田璐犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑及判处罚金的数额适当，对赃证物的处理亦无不当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉人隗梁悦、苏玉峰的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 鹏
审 判 员 郑文伟
审 判 员 杨 亮
二〇一八年九月三日
法官助理 杨 晔
书 记 员 张广云