云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云25民终326号
上诉人（原审被告）：林俊，男，1975年8月8日生，汉族，个体，住开远市。
委托诉讼代理人：王国防，云南法砝码律师事务所。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：云南鲁班装饰工程有限公司蒙自分公司。住所地：蒙自市天马路81号银苑小区***号。
代表人：王华棋，经理。
委托诉讼代理人：尚继红，云南天方律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人林俊因与被上诉人云南鲁班装饰工程有限公司蒙自分公司装饰装修合同纠纷一案，不服云南省蒙自市人民法院（2016）云2503民初2384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，因双方二审中没有提出新的事实和理由，本案不开庭进行了审理，现已审理终结。
林俊上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的原审诉讼请求并改判由被上诉人支付上诉人违约金57000元，或将本案发回重审，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人按照双方签订的合同付了合同总价款60%的工程款后，被上诉人就不再履行合同，其施工负责人蔡翱就杳无音信，经多次联系无果造成停工十多天，为了减少损失，上诉人自己组织农民工完成了余下的工程部分内容，并支付施工人先建、张发等人劳务费67300元、材料费22180元，还有预算内44212.52元的工程价款内容未完成。2015年9月4日的验收单是因为蔡翱找到上诉人说被上诉人不付工程款给他，所以来结算一下，但是因为双方有争议，没能结算验收，而且验收单上何世权的名字也不是其本人所签。一审认定本案装修工程是“包工不包料”错误，认为工程已经完工，双方于2015年9月4日进行竣工验收错误。涉案工程在2015年9月就已经完工，但不是被上诉人完成的，上诉人提交的工程结算单能证实后阶段施工的是上诉人找来的工人，不是被上诉人的员工。上诉人向被上诉人支付的款项计194900元，超出合同价款的60%，一审判决认定上诉人未付到合同约定比例，属违约在先错误。
云南鲁班装饰工程有限公司蒙自分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应驳回上诉，维持原判，一、二审诉讼费用由上诉人承担。
云南鲁班装饰工程有限公司蒙自分公司向一审法院起诉请求：1、由被告支付原告工程价款120000元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年4月23日，原告云南鲁班装饰工程有限公司蒙自分公司作为乙方与被告林俊作为甲方签订了《室内装饰工程施工合同》，合同约定：“第一条工程概况；被告将“合纵商务大厦15楼（开远）”的装修工程以只包工不包料方式发包给原告承包，第二条工程价款：工程预算总造价289422.40元。并注明费用明细见合同附件《家装工程项目预算书》，不包括主材代购费用。工程结算依据为工程量以最终实做量为准，单价按预算单价不变……；第三条付款方式：3.1付款约定：为第一次支付时间在合同签订之日，工程款支付比率为10%；第二次支付时间在办理进场施工当日，工程款支付比率为50%；第三次支付时间在中期验收后2日内，工程款支付比率为35%；第四次支付时间在竣工验收合格后4日内，工程款支付比率为5%。具体应支付金额按备注付款方式付款；3.2中期验收时间：工程中水、电管线全部铺设完成（不含安装）；墙面、顶面木作基层按工序要求完成；门、窗及细木白茬制品基本制作完成；3.3……3.4工程施工中如有项目增减或设计变更，双方应签订补充合同或办理签证；增减项目的价款，按3.1付款方式结算……第十八条其他约定……18.5甲方应遵照正规的财务手续将各种工程进度款交付到乙方财务处，或直接将款汇乙方指定的账户：38×××87，开户人为王进华，开户行为中国建设银行昆明佳湖支行。若因特殊原因确实需交付给乙方委派的现场施工负责人员，则必须事先取得乙方法定代表人的同意，以短信方式征求乙方法定代表人的意见并在获取该法定代表人“同意将工程款交付给某某某”的短信回复后，才能实际交付款项，甲方应自行保存该发出或收到的短信以示证明，并持收款人开具的收条在合理时间内到公司补盖公章或另行换取乙方公司专用收款凭证。否则，将视为错误给付或没有支付，由此造成的资金流失风险由甲方自行承担，乙方仍有权就该工程款向甲方进行追偿……双方并对材料供应、工期延误、工程验收、工程变更、违约责任等进行了约定。”合同签订当日，原告向被告提交了一份《预算书》，被告林俊在《预算书》客户栏处签名予确认。双方在备注处约定：“本案在不减少不更改施工项目的情况下，总价优惠23422.40元，验收时，在数量、单价不增加的情况下，甲方按总额266000元支付给乙方，如增加数量和项目按实际工程量和合同单价补给乙方差价；工期为70天，如工期延期违约金按每天1000元支付给甲方；付款方式：按总额266000元分比例支付。签施工合同支付10%，水电进场支付30%，泥工进场木工完工支付20%，完工验收支付30%，保证金10%（期限6个月）”合同签订后，原告于2015年5月12日进场施工。2015年7月20日双方经协商，签订《补充协议》约定：“增加项目（打孔、石膏板吊顶等项目）合价11000元，包含地面找平改成贴地砖项目，总价共计277000元，后期不增加项目和数量以此结算。”现涉案装饰工程已完工，2015年9月4日双方进行了竣工验收，被告林俊认为工程验收标准达一般，并签了名，施工单位认为验收标准可达良好，并由委托代理人何世权签名。现被告向原告支付过157000元工程款，尚有120000元工程款未支付原告，经原告多次催要，被告认为原告未依约实施合同约定的施工项目总价达44212.52元，且延期57日完工应承担违约金57000元，双方为此发生争议而未进行结算，被告以此为由拒付余下的装饰工程款。
一审法院认为，本案原、被告签订的《室内装饰工程施工合同》、《补充协议》及合同所附的《预算书》是双方的真实意思表示，内容合法，未违反法律的禁止性规定，是合法有效的，双方均应遵照合同约定履行各自的权利义务。现涉案装饰装修工程已投入使用，足以说明原告已依约履行了合同义务，而被告逾期未依约履行付款义务，损害了原告的合法权益，已构成违约，应依约承担相应的民事违约责任。原告要求被告给付尚欠的装饰工程款的主张，合法有据，予以支持。被告林俊认为原告云南鲁班装饰工程有限公司蒙自分公司未完成合同约定的全部工程施工义务，却未能提供充分有效的证据予以证实，对该主张，不予支持；被告林俊认为原告逾期57天交房已构成违约的主张，因原告本身未依合同约定在泥工进场木工完工支付总工程款的60%，至今也仅支付157000元，未付到合同约定的比例，属违约在先。另，双方在合同第九条工期延误中对涉案工期顺延事项约定有：“停水停电停气，节假日，以及小区规定暂停施工时日（如：星期六、星期日）”，即对施工工期中的逾期天数尚需重新计算。故对该主张，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：被告林俊于判决生效之日起十日内一次性偿付原告云南鲁班装饰工程有限公司蒙自分公司工程款人民币120000元。案件受理费2700元，减半收取计1350元，由被告林俊承担。
二审中，上诉人提交三组证据：证据1是电梯使用费和垃圾费的收据各一份，欲证明进场施工时间从2015年4月27日开始；证据2是被上诉人公司专用收据三份和银行流水一份，欲证明2015年4月23日、2015年4月28日和2015年7月27日分别支付合同价款的10%、30%、20%，均是按照合同约定的比例来支付的，银行流水证实79800元支付时间是2015年4月28日，证明上诉人没有违约在先；证据3是电话录音记录，欲证明被上诉方把工程转包给蔡翱，但是蔡翱没有施工完人就跑了，被上诉方违约。经质证，被上诉人对于证据1真实性、合法性没有异议，但认为与本案没有关联性，该组证据能证明上诉人向物业公司缴纳了相应费用，但不能证实进场施工日期是2015年4月27日；对证据2的三性没有异议，银行明细清单也能够相互印证；对证据3电话录音，不具有真实性。被上诉人未提交新证据。本院认为，对于上诉人提交的证据1、证据3，因被上诉人不予认可，上诉人又不能提供其他的证据相印证，本院不予采信。对于上诉人提交的证据2，因被上诉人认可，本院予以采信。
二审经过审理，除对一审查明的事实“现被告向原告支付过157000元工程款，尚有120000元工程款未支付原告”不予认定外，对其余事实予以认定。二审另查明,上诉人向被上诉人共支付179500元，其中2015年4月23日支付26600元，2015年4月28日支付79800元，2015年7月27日支付53200元，还有一笔19900元。
本院认为，本案为装饰装修合同纠纷，上诉人与被上诉人签订的《室内装饰工程施工合同》、《补充协议》及《预算书》系双方的真实意思表示，合同内容合法且未违反法律的禁止性规定，合同合法有效。现涉案装饰装修工程已投入使用，上诉人在2015年9月4日的竣工验收单上签了名，视为双方进行了竣工验收，现上诉人未按照合同约定支付后续工程款，应承担依约付款义务。二审中，被上诉人认可上诉人总共支付179500元，故一审判决关于因上诉人本身未依合同约定在泥工进场木工完工支付总工程款的60%，至今也仅支付157000元，未付到合同约定的比例，属违约在先的认定依据不足。被上诉人认可上诉人已经支付的工程款为179500元，尚有97500元未支付，故一审判决判令上诉人支付120000元错误，二审予以纠正。
上诉人认为被上诉人未按照合同约定的完成全部施工工程，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人未能提供充分有效的证据予以证实，对该主张，本院不予支持。
上诉人主张因工程延期57天，要求被上诉人支付违约金57000元的请求。因延期原因不明，是否系被上诉人方过错导致延期不清，且上诉人已经实际使用涉案装饰装修工程，故对其该项上诉主张不予支持。
综上所述，一审判决认定事实部分不清，在上诉人已经支付给被上诉人的工程款数额上有误，应予改判。上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：
一、撤销云南省蒙自市人民法院（2016）云2503民初2384号民事判决。
二、上诉人林俊于判决生效之日起十日内一次性支付被上诉人云南鲁班装饰工程有限公司蒙自分公司工程款人民币97500元。
一审案件受理费1350元，二审案件受理费2700元，均由上诉人林俊负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡云涛
审判员 廖伟荣
审判员 黄 洁
二〇一七年三月十四日
书记员 袁 菁