贵州省六盘水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)黔02刑终401号
原公诉机关贵州省水城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）方建良，男，1968年6月3日生于云南省腾冲县，汉族，大学文化，原贵州省水城县交通局公路管理所所长，住六盘水市钟山区。因本案于2014年8月24日被刑事拘留，同年9月9日被执行逮捕。现羁押于贵州省水城县看守所。
原审被告人韩龙全，男，1970年4月28日生于贵州省六盘水市钟山区，汉族，初中文化，系贵州省水城县交通局公路管理所职工，住六盘水市钟山区。因本案于2014年8月23日被刑事拘留，同年9月9日被执行逮捕。2016年8月22被贵州省水城县法院取保候审。
贵州省水城县人民法院审理贵州省水城县人民检察院起诉指控被告人方建良犯贪污、受贿罪、被告人韩龙全犯贪污罪一案，原审法院作出（2017）0221刑初80号刑事判决。原审被告人方建良不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，一、2012年至2013年期间，被告人方建良、韩龙全在水城县公路管理所实施养护的水城县陡化线，米大线大小修、水毁项目、防滑沙等工程项目中，共谋以虚报工程量和提高材料单价，虚构工程项目，开具工程计价领款书的方式，套取国家项目资金，具体事实如下：
1、2012年6月，贵州省公路局下了陡化油路大修的设计、预算批复的文件，方建良同韩龙全商量从工程中虚报工程款，二人都同意，工程完工后，韩龙全找方建良签字并告诉方建良该工程虚报24.5355万元。方建良表示给韩龙全3万元，剩下的钱由韩龙全保管，方建良需要用钱的时候再从韩龙全处拿。2012年，陡化路水毁工程韩龙全报账的时候虚报了0.4754万元。方建良签字同意后报账，水毁项目多出来的0.4754万元作为韩龙全辛苦费。
2、2013年3月，贵州省公路局下了玉坪线油路大修的设计、预算批复文件，方建良给韩龙全说用虚报的方式整点钱，6月工程完工后，韩龙全提供164.7704万元的工程结算单给方建良签字，方建良签字后报账。该项目虚报工程款18.6177万元，方建良说给韩龙全3万元辛苦费，剩余的15.2177万元方建良叫韩龙全帮其保管，需要的时候再拿给方建良。
3、2013年5月，方建良安排韩龙全抢修米大线64k+300m处路段，工程结束后韩龙全找方建良签字，并告知方建良在此工程中虚报了1.439万元。方建良让韩龙全在虚报的钱中，每人发0.05万元给龙付高、赵庆明，剩下的1.339万元韩龙全替方建良保管。
4、2013年11月，方建良安排韩龙全到玉马公路11k+800m抢修该路段，当晚韩龙全提出虚报工程款发给大家，方建良同意了，工程结算时，韩龙全虚报了1.5843万元工程款，方建良签字同意报账。事后韩龙全拿0.3万元给赵庆明、拿0.2万元给陶静和方建良，剩余0.8843万元被韩龙全占有。
5、2013年5月，水城县政府安排公路管理所将法都村至109路段的坑填好，方建良安排韩龙全去处理，该工程实际支付的费用0.9185万元，韩龙全虚报0.2715万元，方建良签字同意。并将虚报的钱给韩龙全作为辛苦费。
6、2012年3月，何永明要方建良帮他处理6.9万元给领导拜年的费用，方建良叫杨德富以水干线防滑沙项目，虚报2.511万元工程款，叫韩龙全以水大线防滑沙项目，虚构4.941万元工程款，税钱0.4956万元，总共虚报6.9564万元，二人拿计价单给方建良签字后报账。
7、2013年2月，方建良叫韩龙全去财务借4万元出来给其拜年，并在年底结账时，从米大线防滑沙工程中虚构4万元工程款出来冲账。过完年后方建良让韩龙全再去财务室借4万元出来给他，并叫韩龙全虚构米大线4万元的小修保养来冲账。报账时，韩龙全拿米大防滑沙结算单，金额为4.92万元，税钱0.3105万元，虚报4.6095万元，米大线小修保养结算单，金额为4.915万元，税钱0.3102万元，虚报4.6048万元，方建良签字后报账冲抵8万元的借条。剩余的钱由韩龙全帮方建良保管。
8、2012年底，方建良安排韩龙全养护米大线和维护杨梅至永姑公路，方建良给韩龙全米大线结算时工程款多虚报约4万元，杨永线多虚报约4万元，之后韩龙全从米大线项目中虚报了4.6409万元，从杨永线项目中虚报4.1842万元，共虚报8.8251万元，韩龙全拿计价单给方建良签字后报账，后由韩龙全替方建良保管。
9、2012年3月，方建良安排韩龙全负责杨梅至发耳火车站保养，年底报账前，方建良让韩龙全在工程款上多开7万多元工程款，后韩龙全虚报工程款7.5725万元，由韩龙全替方建良保管。
10、2012年8、9月，方建良安排韩龙全负责实施水城至干河28k+500m、30k+200m水毁挡墙工程，并让韩龙全在报账时虚报4.2858万元。后经方建良签字后报账，由韩龙全替方建良保管。
11、2013年10月，顾光远在野钟乡修补公路用完沥青后，将水城县公路管理所的沥青桶和沙盘卖了1万元，12月，顾光远将卖得的钱拿给方建良，方建良将钱拿给韩龙全保管，说要用钱的时候拿给他。2013年12月，何旭做公路安保工程，租用水城县公路管理所的养护车，工程完工后何旭归还养护车并将0.7万元租金拿给方建良，方建良将钱拿给韩龙全保管。
12、2013年8月21日，方建良通过向水城县交通局虚报请求解决农村公路水毁抢修资金，8月29日水城县交通局拨付15万元水毁工程款到水城县公路管理所账户上（该工程款到案发时一直在公路管理所账户上）。2013年9月6日，孙某（水城县公路管理所外聘人员）从韩龙全所保管的虚报项目款中拿15万元交给方建良。2013年6月，方建良安排韩龙全对姬鸡公路进行养护，工程完工后，12月结账时，方建良让韩龙全在姬鸡公路挖补工程上虚报24.6287万元，大修工程上虚报3.6613万元，水毁工程上虚报5.9476万元。开完计价单后，方建良共给韩龙全4.6525万元作为辛苦费，剩余的钱由韩龙全替方建良保管。后水城县公路管理所账户上的15万元水毁抢修资金于2014年9月12日上交到水城县纪委。
另查明，韩龙全及其亲属向水城县纪委上交涉案赃款共59.17803万元，向本院上交5万元，共64.17803万元。
被告人方建良在水城县公路管理所工作期间，利用职务便利，为他人谋利，收受他人贿赂17.25888万元，具体如下：
1、胡于2013年1至8月，共送方建良4.68888万元。
2013年1月，方建良搬家，胡于到方建良家以搬家为名送其0.88888万元，方建良收下。
2013年1月中旬，胡于请方建良一家到川心小区海豚湾吃饭，吃饭期间，胡于送方建良儿子0.5万元。
2013年2月春节期间，胡于以拜年的名义到方建良家，以压岁钱的名义送方建良的儿子0.2万元。
2013年6月，方建良父亲迁坟，方建良给胡于说到迁坟的事，胡于第二天到方建良家送方建良3万元，方建良收下。
2013年8月一天，方建良母亲生病，胡于以探望的名义送了其0.1万元。
2、2012年，方建良同意将姬官营水毁工程拿给李用做，在报账的当天晚上，李用到方建良家用一个信封装了3万元送给方建良，方建良收下。
3、2002年初，郭子彬为了感谢方建良在玉舍勺米工程中，多给他考虑工程款，在方建良居住的养护工区家中送方建良3万元，方建良收下。
4、2014年4月至5月，黎志考共计送方建良0.5万元。
2014年4月一天，黎志考到方建良家中，为了让方建良的单位订购其公司的服装，送方建良0.2万元，方建良收下。
2014年5月一天，黎志考为了感谢方建良同意订购其公司的服装，到方建良家中送方建良0.3万元，方建良收下。
5、2014年6月，方建良母亲在重庆做手术，方建良让姚国文送2万元到其母亲住院的医院，后姚国文将2万元送给方建良亲属。
6、2012年5月，水城县公路管理所从林立华、林秀深所在公司采购设备，在拨款当天，林秀深约方建良在花渔洞路口见面，在方建良驾驶的车上，林秀深给了方建良2万元，方建良收下。
7、2001年至2004年期间，郭秀达为了感谢方建良在数据审核时给予的帮助并搞好关系，分四次送方建良0.77万元钱，方建良收下。
8、2010年10月至12月，杜德昌送方建良共计1.3万元。
2010年10月，杜德昌为了感谢方建良拿工程给他做并及时拨款，在钟山区凤凰山方建良家楼下，给方建良妻子胡春云0.4万元，胡春云将钱转送给方建良，方建良如数收下。
2010年12月，杜德昌为了感谢方建良拿工程给他做并及时拨款，在钟山区养护工区方建良家楼下，给方建良妻子胡春云0.9万元，胡春云将钱转送给方建良，方建良如数收下。
原判根据以上事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第二十五条、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第十九条之规定，作出如下判决：一、被告人方建良犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元。二、被告人韩龙全犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。三、对涉案赃款，贪污赃款已收缴部分由收缴机关返还被害单位，被告人方建良、韩龙全共同贪污未收缴54.91637万元继续追缴发还被害单位；被告人方建良受贿17.25888万元继续追缴，由收缴机关上交国库。
宣判后，原审被告人韩龙全服判，原审被告人方建良以“部分事实不清，认定其贪污金额部分重合，且所贪污的款项用于公务开支，应当定性为挪用公款罪”为由，提出上诉。
经审理查明，上诉人方建良、原审被告人韩龙全身为国家工作人员，利用职务上的便利，使用虚报工程质量和提高材料单价和虚构工程项目的方式，开具工程计价领款书，套取国家资金，数额巨大，其行为构成贪污罪的事实清楚。被告人方建良非法收受他人财物，利用职务便利为他人谋取利益，数额较大，其行为构成受贿罪的事实清楚。据以认定的证据已在一审庭审中举证、质证，查证属实。在二审期间，上诉人方建良、原审被告人韩龙全未提交新证据，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
关于上诉人所提“部分事实不清，认定其贪污金额部分重合”的上诉理由。经查，原判认定方建良伙同原被告人韩龙全共同贪污一共是12桩共计106万余元的事实认定是清楚的，每一桩贪污的证据都列举在一审判决上，有上诉人方建良及原审被告人韩龙全的供述，证人证言，虚构工程价款的单据等证据相互印证，因此其辩称有5万多重合的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人所提“贪污的款项用于公务开支”的上诉理由。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑，贪污款项的去向不影响贪污罪的构成，因此其所提的上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人所提“只构成挪用公款罪，不构成贪污罪”的上诉理由。经查，上诉人方建良伙同韩龙全利用职务上的便利虚报工程量，提高材料单价，虚构工程项目，套取国家资金，属典型的贪污行为，因此该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人方建良、原审被告人韩龙全身为国家工作人员，利用职务上的便利，使用虚报工程量和提高材料单价，虚构工程项目的方式，开具工程计价领款书，套取国家资金，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成贪污罪；被告人方建良非法收受他人财物，利用职务便利为他人谋取利益，数额较大，其行为已触犯刑律，构成受贿罪。原判认定事实清楚，证据充分，但对上诉人方建良犯贪污罪量刑不当，应予纠正。根据刑事诉讼法司法解释第327条的规定，二审法院发回一审法院重新审判后，除有新的犯罪事实或人民检察院补充起诉以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚，水城县人民法院第二次审理以贪污罪判处上诉人方建良有期徒刑四年，发回重审以后没有新的犯罪事实，检察院也没有补充起诉，第三次审理却以贪污罪判处有期徒刑四年六个月，违背发回重审的不得加重被告人刑罚的原则，故应当予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十三条、第三百八十五条、第六十九条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、维持贵州省水城县人民法院（2017）黔0221刑初80号刑事判决第二、三项，即二、被告人韩龙全犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。三、对涉案赃款，贪污赃款已收缴部分由收缴机关返还被害单位，被告人方建良、韩龙全共同贪污未收缴54.91637万元继续追缴发还被害单位；被告人方建良受贿17.25888万元继续追缴，由收缴机关上交国库。
撤销贵州省水城县人民法院（2017）黔0221刑初80号刑事判决第一项，即被告人方建良犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元；
上诉人（原审被告人）方建良犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月24日起至2018年8月23日止。所处罚金，限在本判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 石瑞勇
审判员 任天贵
审判员 肖祥云
二〇一七年十一月二十七日
书记员 吴利娜