广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）粤高法审监民提字第35号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：平安银行股份有限公司深圳坪山支行（原深圳发展银行股份有限公司深圳坪山支行）。
负责人：蔡宏林，行长。
委托代理人：杨宝凯律师。
委托代理人：陈燕律师。
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：平安银行股份有限公司（原深圳发展银行股份有限公司）。
法定代表人：孙某某，董事长。
委托代理人：刘亚方律师。
委托代理人：陈燕律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：深圳市龙岗区龙岗镇新生经济联合社。
法定代表人：陈某某，主任。
委托代理人：雷建熙律师。
委托代理人：蒋丽洋律师。
原审被告：罗某棠，现于监狱服刑。
原审被告：深圳市雅德投资有限公司（原深圳市比克汇德投资管理有限公司）。
法定代表人：毛某某，董事长。
委托代理人：林某某，该公司员工。
原审被告：深圳市比克电池有限公司。
法定代表人：李某某，董事长。
委托代理人：杨某某，该公司员工。
申请再审人平安银行股份有限公司深圳坪山支行（以下简称平安银行坪山支行）、平安银行股份有限公司（以下简称平安银行）因与被申请人深圳市龙岗区龙岗镇新生经济联合社（以下简称新生联合社）、原审被告罗某棠、深圳市雅德投资有限公司（以下简称雅德公司）、深圳市比克电池有限公司（以下简称比克公司）侵权责任纠纷一案，深圳市中级人民法院于2011年12月1日作出（2011）深中法民二终字第795号民事判决，已发生法律效力。平安银行坪山支行、平安银行不服该判决，向本院申请再审。2012年8月17日，本院作出（2012）粤高法民一申字第368号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。平安银行坪山支行的委托代理人杨宝凯、陈燕，平安银行的委托代理人陈燕，新生联合社的委托代理人雷建熙、蒋丽洋，雅德公司的委托代理人林忠军，比克公司的委托代理人杨春雷到庭参加诉讼。罗某棠因犯诈骗罪，现于监狱服刑。本案现已审理终结。
2008年7月18日，新生联合社向深圳市龙岗区人民法院起诉称：2007年12月，罗某棠代表深圳发展银行股份有限公司深圳坪山支行（以下简称坪山支行），向新生联合社提出借款4000万元人民币作为存款准备金，借期10天，支付8%的利息。2007年12月19日，新生联合社与坪山支行签订《开立保函合同》，新生联合社根据罗某棠的指示把4000万元借款转账到深圳市比克汇德有限公司（以下简称比克汇德公司，后变更为雅德公司）的帐户。之后，坪山支行向新生联合社出具《履约保函》，保证支付不超过人民币4000万元的履约保证金。2008年1月11日,深圳发展银行股份有限公司（以下简称深圳发展银行）出具了《特别说明函》，称因银行网点管辖变化而延误转款，保证在2008年1月14日前将资金划回。2008年1月14日和1月16日，坪山支行分别两次向新生联合社提供《银行进账单》，由比克公司账户转账4000万元到新生联合社账户,但款项均没有进账。2008年1月25日，深圳发展银行再次出具《特别说明函》，保证2008年2月20日前将4000万元转给新生联合社。2008年3月4日，比克汇德公司出具《保证书》，确认借新生联合社人民币4000万元并保证在十五日内将本息一次性归还，坪山支行也在《保证书》签字盖章同意承担连带保证责任。2008年3月22日，比克汇德公司向新生联合社出具招商银行支票，愿意连本带息支付4160万元，但因账户余额不足，无法承兑。2008年3月26日，新生联合社向警方报案，龙岗区公安分局立案侦查。另部分付款情况如下：1、以比克汇德公司名义于2007年12月21日向新生联合社支付320万元的收益款。2、在新生联合社催讨下，陆续支付返还款共计480万元，仍欠新生联合社3520万元借款本金，至今未还。
新生联合社认为罗某棠、坪山支行、深圳发展银行、雅德公司、比克公司（以下简称五被告）对于新生联合社的经济损失，皆有过错。请求判令：1、五被告连带清偿新生联合社借款本金3520万元及从起诉之日计至实际清偿之日按中国人民银行同期贷款利率四倍的利息；2、本案诉讼费由五被告承担。
罗某棠一审辩称，新生联合社的损失系其个人行为造成，应由个人承担赔偿责任。
坪山支行、深圳发展银行一审辩称，本案所涉各项书证中，坪山支行、深圳发展银行的公章都是伪造的，新生联合社与坪山支行间不存在借款合同关系，新生联合社的损失系罗某棠个人诈骗行为导致的，并非职务行为，坪山支行无需承担民事赔偿责任。
雅德公司一审辩称，其与新生联合社不存在借款关系，也不存在保证关系，雅德公司也是受害者，不存在任何过错，因此，无需承担清偿责任。
比克公司一审辩称，其并非借款合同当事人，也不是担保人，比克公司并未向新生联合社出具进账单，因此，不应承担民事责任。
深圳市龙岗区人民法院一审查明，罗某棠于2007年12月24日被深圳发展银行任命为坪山支行行长。罗某棠自2007年开始，多次前往澳门赌博，输了约人民币3400万元，其中欠赌债约3200万元。为了偿还赌债，2007年12月18日，罗某棠找到新生联合社，提出因上级银行年终考核存款业绩，需要存款支持，向新生联合社借款人民币4000万元，借期为10天，支付8％的高额利息，并谎称可以由坪山支行以《履约保函》形式提供担保。2007年12月19日，新生联合社研究后表示同意，罗某棠向新生联合社提供了加盖自己伪造的“深圳发展银行坪山支行”印章、额度为4000万元的《履约保函》（保函编号：深发深圳坪山履保字第20071219号）及《开立保函合同》（合同编号：深发坪山开保字第20071219002号）。随后，新生联合社按照罗某棠的要求将人民币4000万元转到雅德公司账户（招商银行上步支行，账号4586359310001），该公司财务经理根据罗某棠的要求，将该人民币4000万元分批转出。其中2007年12月19日转给深圳市富鑫担保有限公司890万元、深圳市文和实业发展有限公司320万元、深圳布吉仕通服装有限公司332.8万元、深圳市龙岗区新登峰大酒楼100万元、深圳市富联顺商贸有限公司500万元，部分转走用于还债，剩下405万元提现后分两笔转入其妻刘启珠的工商银行账户后，将其中的360万元打到其瞒着潘文广开的由其控制的潘文广账户提现，后赌博输掉。2007年12月20日，转给深圳市奥斯美贸易有限公司1000万元再转到其弟罗海棠的工商银行账户996.9万元，其中800万元用于还林秋菊的借款，196.9万元转入傅伟华账户，通过傅伟华提现11.9万元，剩余185万元打入上述其控制的潘文广账户。2007年12月19日、12月24日，分两笔转入深圳市龙岗区和顺联合茶叶店820万元。2008年1月4日，转入深圳市龙岗区坪山镇佳发商店37.19万元提现。
2007年12月29日，借款到期后，新生联合社催罗某棠还款。为了拖延时间，2008年1月11日，罗某棠伪造了深圳发展银行的《特别说明函》，称因为网点管辖变化造成延误还款，并保证2008年1月14日还款。2008年1月14日和2008年1月16日，罗某棠又将内容虚假的坪山支行的人民币4000万元《银行进账单》（出票人为比克公司，收款人为新生联合社，均加盖坪山支行受理票证业务专用章及其工作人员曾秀琴的私章）交给新生联合社，但均无法转帐。2008年1月25日，罗某棠再次伪造了深圳发展银行的《特别说明函》交给新生联合社，保证于2008年2月20日归还借款。在多次催促下，罗某棠前后还给新生联合社人民币800万元，其中，以偿还利息名义偿还320万元，以偿还本金名义偿还480万元。为了欺骗新生联合社，2008年3月20日，罗某棠找到雅德公司的财务于文武，称再次借雅德公司的账户转账并假称已同该公司老板李向前讲好，要求于文武开具一张2008年3月22日的雅德公司的4160万元的支票，并谎称很快会转钱到该公司账户。于文武按照罗某棠的要求开具了支票，收款人为新生联合社。罗某棠取走支票交给新生联合社并约定2008年3月24日一起去转账。2008年3月24日，罗某棠潜逃。新生联合社发现系空头支票后报案。2008年3月26日，罗某棠被深圳发展银行免去坪山支行行长职务。2008年4月5日，公安机关将躲藏在湖南省长沙市的罗某棠抓获归案。案发后，公安机关根据查明的赃款去向对深圳市富鑫担保有限公司在中国建设银行股份有限公司深圳沙井支行的账户（44201589100052503768）、深圳市文和实业发展有限公司在深圳发展银行深圳横岗支行的账户（11006481402701）、陈文彪在深圳发展银行深圳横岗支行的账户（10006313918602）、深圳市龙岗区新登峰大酒楼在中国农业银行深圳龙兴支行的账户（41023900040016432）、深圳布吉仕通服装有限公司在中国工商银行龙岗支行的账户（4000028529200388823）、深圳市富联顺商贸有限公司在招商银行股份有限公司深圳龙岗支行的账户（6082852810001）等予以额度冻结，冻结款项共计人民币10146097元。
2009年11月19日，深圳市中级人民法院作出（2009）深中法刑二初字第92号刑事判决，确认了一审法院查明的上述事实，并判决罗某棠犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部个人财产；冻结在案的相关账户内的款项按比例发还新生联合社及另外一受害人俞瑞波（被诈骗金额为人民币180万元）。后罗某棠就该判决部分上诉至本院，本院于2010年7月9日作出（2010）粤高法刑一终字第41号刑事裁定书，认为原判决事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。该裁定现已生效。
另查，庭审中，新生联合社同意按3200万元计算未退回本金，新生联合社按比例应退回赃款为9605769.6元【10146097×3200万÷(3200万＋180万)】。
深圳市龙岗区人民法院一审认为，本案债务是因罗某棠的犯罪行为所引起侵权之债，罗某棠应对其犯罪行为给新生联合社造成的损失承担赔偿责任。罗某棠实施犯罪时，利用其为坪山支行行长的身份，以坪山支行的名义向新生联合社借款，并将取得款项用于偿还赌债，符合最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定的情形，即：单位直接负责的主管人员和其他责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行经济合同造成的后果，依法应承担民事责任。坪山支行作为金融机构，公众对其信任度远高于其他经济组织，罗某棠利用其坪山支行行长的身份和公众对金融机构的信赖对外实施犯罪，新生联合社难以防范。而罗某棠在实施犯罪过程中，指示坪山支行工作人员两次向新生联合社出具内容虚假的进账单，但坪山支行并未引起警觉，也说明坪山支行缺乏预防、制止负责人犯罪行为发生的内部监督、防范机制，坪山支行对罗某棠实施犯罪行为并造成新生联合社损失存在过错。因此，坪山支行应按最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条的规定，承担相应的民事责任。
罗某棠自2007年开始，已多次前往澳门赌博，并欠下巨额赌债，但深圳发展银行对此并不知情，仍在2007年12月任命罗某棠为坪山支行行长，鉴于金融机构负责人身份的重要性和敏感性，深圳发展银行在罗某棠沉溺赌博且欠下巨额赌债的情况下仍任命其为支行行长，用人中存在失察、不当。并且，深圳发展银行未提交证据证明其有内部管理的规章制度，能够对其内部工作人员特别是如罗某棠的管理人员的犯罪行为进行一定的监督、制约和预防，其内部管理存在疏漏，在罗某棠利用行长身份实施了犯罪并造成新生联合社损失时，深圳发展银行应承担相应民事责任。
从保护公众对金融机构的信赖利益、维护金融机构的社会公信度、促进金融机构完善内部监督制约机制等角度考虑，结合本案实际情况，坪山支行、深圳发展银行应对罗某棠所负债务，承担连带清偿责任。
雅德公司违反金融管理法规，对外出借银行账户，在与新生联合社无任何经济往来的情况下，在新生联合社转入的巨额资金后，按罗某棠指示，短期内全部予以转出，未尽到一般注意义务，客观导致了新生联合社的大部分损失无法追回，并且，还在罗某棠实施犯罪过程中，在无基础关系和资金保证的情况下，出具4160万元的支票给罗某棠，并被罗某棠用以欺骗新生联合社，拖延其犯罪行为被发现的时间。因此，本案中雅德公司行为具有违法性，客观上与新生联合社损失有因果关系，主观上存在严重过错，故其与罗某棠构成对新生联合社无意思联络的共同侵权。根据最高人民法院《关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》【法（经）复[1991]5号】的规定及《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，应对新生联合社损失承担相应连带清偿责任。
新生联合社实际损失为出借款项4000万元减罗某棠已归还款项800万元再减去应退赃款项9605769.6元，为22394230.4元，该损失及从新生联合社主张之日的银行同期贷款利息，应由罗某棠负责赔偿，坪山支行、深圳发展银行、雅德公司对罗某棠债务承担连带清偿责任，实际清偿后，可向罗某棠追偿。新生联合社主张罗某棠已还款中的320万元为利息，不应计入其已收回本金，属于从罗某棠侵权行为中受益，违反侵权损害赔偿的基本原则，其理由和法律依据不足，一审法院不予支持。新生联合社主张罗某棠按银行同期贷款利率四倍支付欠款利息，依据不足，该主张中超出一审法院确定的利率部分，一审法院也不予支持。比克公司与新生联合社间无任何法律关系，罗某棠实施犯罪行为时，该公司并未知晓和参与，故其对新生联合社损失无过错，无需承担民事责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、《中华人民共和国侵权行为法》第十二条、最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，经审判委员会讨论，深圳市龙岗区人民法院于2010年11月25日作出（2008）深龙法民初字第6624号民事判决，判决如下：一、罗某棠于判决生效之日起十日内，赔偿新生联合社损失人民币22394230.4元；二、罗某棠于判决生效之日起十日内，支付新生联合社上述欠款利息（利息从新生联合社起诉之日即2008年7月18日起，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率，计至判决确定的给付之日）；三、坪山支行、深圳发展银行、雅德公司对罗某棠对新生联合社所负债务承担连带清偿责任。坪山支行、深圳发展银行、雅德公司实际清偿后，可向罗某棠追偿；四、驳回新生联合社对比克公司的诉讼请求；五、驳回新生联合社的其他诉讼请求。如果罗某棠、坪山支行、深圳发展银行、雅德公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币217800元，由罗某棠负担，坪山支行、深圳发展银行、雅德公司对案件受理费的支付承担连带清偿责任。
一审判决后，坪山支行、深圳发展银行不服一审判决，向深圳市中级人民法院提起上诉。
坪山支行上诉称：一、一审判决认定罗某棠利用坪山支行行长的身份实施犯罪，以坪山支行的名义向新生联合社借款，没有证据支持。罗某棠实施犯罪时并不具备坪山支行行长的身份，其是以自己和雅德公司的名义向新生联合社借款。二、新生联合社被骗是其自己贪图高息和轻信罗某棠所致，与坪山支行没有任何关联关系，一审判决认定坪山支行对罗某棠实施犯罪并造成新生联合社损失存在过错，没有任何事实依据。三、一审判决适用法律错误。一审判决适用的《中华人民共和国侵权行为法》并不存在。《中华人民共和国侵权责任法》、最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条并不适用于本案。四、一审判决程序错误。新生联合社主张的是合同之债，一审未经新生联合社的申请，依侵权之债作出判决，违反诉讼程序，并导致判决结果错误。一审法院遗漏了必须参加诉讼的当事人，程序错误，应予纠正。综上，坪山支行请求撤销一审判决关于坪山支行及深圳发展银行应对罗某棠对新生联合社所负债务承担连带清偿责任的判项，改判驳回新生联合社对坪山支行及深圳发展银行的诉讼请求。
深圳发展银行上诉称同意坪山支行上诉请求及其事实、理由，另补充以下意见：一、一审判决认定深圳发展银行任命罗某棠为下属坪山支行行长，用人存在失察、不当，并据此判决深圳发展银行对罗某棠所负债务承担连带清偿责任，没有事实和法律依据。二、一审判决认为深圳发展银行没有内部管理的规章制度，对工作人员特别是如罗某棠等管理人员的犯罪行为进行一定的监督、制约和预防，内部管理存在疏漏，没有任何事实依据。三、我国没有法律规定，上级单位因为任命干部及管理问题而需对下属纯粹的个人诈骗犯罪行为承担民事赔偿责任。深圳发展银行请求撤销一审判决关于深圳发展银行及坪山支行应对罗某棠对新生联合社所负债务承担连带清偿责任的判项，改判驳回新生联合社对深圳发展银行及坪山支行的全部诉讼请求。
新生联合社答辩称：坪山支行、深圳发展银行的上诉请求及事实和理由均不成立，请求判决驳回上诉，维持原判。
雅德公司陈述称：其不应对罗某棠向新生联合社所负债务承担连带清偿责任。
比克公司陈述称：同意雅德公司的意见。
罗某棠未发表陈述意见。
深圳市中级人民法院经审理，除确认一审法院查明的事实外，另查明：一、罗某棠以坪山支行名义与新生联合社于2007年12月19日签订的《开立保函合同》主要内容为：甲方（保证人）：坪山支行，乙方（被保证人）：新生联合社；合同条款：（一）保函内容：1、保函种类：履约保函；2、保函金额：人民币肆仟万元整；3、保函有效期为：2007年12月19日起，至2007年12月30日止；4、保函受益人：新生联合社。（二）在甲方开立保函之前，乙方须向甲方提供如下反担保：由坪山支行作为保证人，承担连带保证责任，并签妥相关担保合同；由乙方交付票面金额100%保证金，保证金按7天通知存款利率计息。该《开立保函合同》落款处加盖有罗某棠伪造的坪山支行印章及罗某棠私章。二、罗某棠以坪山支行名义于2007年12月19日向新生联合社出具的《履约保函》主要内容为：致新生联合社（受益人）：鉴于我行与贵方于2007年12月19日协商一致，双方签订《开立保函合同》，我行（下称保证人）在此向贵方（下称受益人）开立上述合同项下不可撤销的履约保函（下称保函），保证履行合同项下的债务。保证人保证在收到受益人于本保函有效期内提交的索赔文件后7个工作日内，向受益人支付金额不超过人民币肆仟万元的履约保证金。该《履约保函》落款处亦加盖有罗某棠伪造的坪山支行印章及罗某棠私章。三、罗某棠出具给新生联合社的两张《银行进账单》上加盖有“曾秀琴”印章及“深圳发展银行深圳坪山支行受理票证专用章”。在罗某棠诈骗犯罪案件侦查过程中，公安机关对上述印章进行鉴定，结论为上述两枚印章均系伪造。但罗某棠供述称其让曾秀琴在《银行进账单》上加盖的私章和银行受理票证专用章是真实的，其没有伪造上述印章。曾秀琴亦确认上述两枚印章是真实的。对于上述矛盾，二审法院认为，上述印章均在坪山支行的掌控之下，在罗某棠诈骗犯罪案件发生后，不排除其重新刻制、更换上述印章之可能。而罗某棠在其诈骗犯罪案件审理过程中，供述一直较稳定，且能与其他证据相吻合，其供述具有较高的可信性。曾秀琴作为罗某棠诈骗犯罪案件的证人，其作伪证将承担相应的刑事责任，且其与该案件没有利害关系，在此情况下，不存在作伪证的可能。鉴此，二审法院认为，应当采信罗某棠的供述和曾秀琴的证言，认定涉案《银行进账单》上加盖的“曾秀琴”印章及“深圳发展银行深圳坪山支行受理票证专用章”真实。
深圳市中级人民法院二审认为，本案系侵权责任纠纷。罗某棠对一审判决未提出上诉，二审法院视为其认可一审判决，对一审判令罗某棠承担赔偿责任的判项，二审法院予以维持。雅德公司就一审判决提起上诉后，未在法定期限内交纳诉讼费用，二审法院按其自动撤回上诉处理，并已另行制作裁定书。对于一审判令雅德公司承担连带赔偿责任的判项，二审法院亦予维持。
本案争议的焦点在于坪山支行、深圳发展银行对罗某棠所实施的诈骗犯罪行为是否存在过错，是否应就罗某棠的犯罪行为给新生联合社造成的损失承担赔偿责任。
罗某棠以坪山支行名义与新生联合社签订《开立保函合同》及《履约保函》，因罗某棠的行为已构成诈骗犯罪，上述《开立保函合同》及《履约保函》均应认定为无效。根据本案查明的事实，《开立保函合同》及《履约保函》中所加盖的坪山支行印章虽系罗某棠所私刻，但罗某棠系坪山支行负责人，作为基层群众自治组织的经济实体，新生联合社的认知能力较差，其依据罗某棠向其出具的《开立保函合同》及《履约保函》，认定其系与坪山支行签订借款合同符合常理。按照最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款的规定，坪山支行对于罗某棠诈骗犯罪所造成的新生联合社的损失，依法应承担主要责任。理由是：一、罗某棠在实施犯罪过程中，指示坪山支行工作人员曾秀琴两次向新生联合社出具内容虚假的进账单，但坪山支行并未引起警觉，说明其缺乏预防、制止负责人犯罪行为发生的内部监督、防范机制，坪山支行对罗某棠实施犯罪行为并造成新生联合社损失存在过错。二、罗某棠在深圳发展银行工作期间，多次前往澳门赌博，欠下巨额赌债，但深圳发展银行对此疏于监管，仍于2007年12月任命罗某棠为坪山支行行长，鉴于金融机构负责人身份的重要性和敏感性，深圳发展银行在罗某棠沉溺赌博且欠下巨额赌债的情况下仍任命其为支行负责人及行长，用人存在失察、不当。深圳发展银行对罗某棠利用坪山支行行长身份实施的诈骗犯罪行为所造成的新生联合社之损失，应承担主要赔偿责任。
关于新生联合社应承担的责任问题。根据新生联合社的主张，罗某棠系以坪山支行急需大量存款作为存款准备金为名向其借款的，按照日常的生活经验，新生联合社的款项应打入其在坪山支行开立的账户。但新生联合社在罗某棠高息引诱下，将罗某棠出具的《开立保函合同》、《履约保函》认定为借款合同，并轻信罗某棠的谎言，将4000万元巨额资金打入与其无任何交易关系的雅德公司，这已与罗某棠所称的借款目的明显不符，但新生联合社对此却未予察觉。据此，二审法院认为，罗某棠所实施的诈骗行为并非不可防范，新生联合社只要尽到审慎的注意义务，即可防止被害结果的发生。因此，新生联合社对于本案的发生亦有过错，应对其损失承担一定责任。根据本案的具体情况，二审法院酌定坪山支行、深圳发展银行应就新生联合社所受损失的本金部分承担赔偿责任，对上述本金的利息损失毋需向新生联合社承担责任。坪山支行、深圳发展银行上诉提出其不应对罗某棠向新生联合社所负债务承担连带清偿责任，部分成立，二审法院予以部分采纳。关于法律适用问题，一审判决所引用的《中华人民共和国侵权行为法》并不存在，现行的《中华人民共和国侵权责任法》在本案发生时尚未生效，不能适用于本案。坪山支行、深圳发展银行上诉提出一审判决适用法律不当，于法有据，二审法院予以采纳。综上，一审判决认定事实部分不清，适用法律不当，致判决部分失当，应依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百零八条、第一百一十七条第一款、第一百三十条，最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项之规定，经审判委员会讨论决定，深圳市中级人民法院于2011年12月1日作出（2011）深中法民二终字第795号民事判决，判决如下：一、维持深圳市龙岗区人民法院（2008）深龙法民初字第6624号民事判决第一项、第二项、第四项；二、变更深圳市龙岗区人民法院（2008）深龙法民初字第6624号民事判决第三项为：雅德公司就罗某棠对新生联合社所负债务承担连带清偿责任。雅德公司实际清偿后，可向罗某棠追偿。三、深圳发展银行、坪山支行就罗某棠对新生联合社所负债务中的本金人民币22394230.4元承担赔偿责任。四、撤销深圳市龙岗区人民法院（2008）深龙法民初字第6624号民事判决第五项；五、驳回新生联合社的其它诉讼请求。
如果深圳发展银行、坪山支行、罗某棠、雅德公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币217800元，由罗某棠、雅德公司连带承担，坪山支行、深圳发展银行连带承担其中的人民币174240元；二审案件受理费人民币153772元，由坪山支行、深圳发展银行承担人民币123017.6元，由新生联合社承担人民币30754.4元。坪山支行、深圳发展银行分别向二审法院预交案件受理费人民币153772元，共计人民币307544元，二审法院退回人民币153772元。
二审判决后，深圳发展银行、坪山支行不服，向本院申请再审称：一、本案是新生联合社将4000万元款项非法借给罗某棠个人，因罗某棠不能按期归还新生联合社，新生联合社与罗某棠内外勾结，意图串通银行担保文件，转嫁损失风险的案件。（一）现有证据证明新生联合社将款项借给了罗某棠个人。1、罗某棠在刑事审判笔录中承认，其系以个人名义向新生联合社借款。2、新生居委会主任陈远来也承认存在个人欠条。3、新生联合社将款项打入雅德公司帐户的唯一解释是款项是罗某棠以个人名义借款，因银行帐户管理限制将对公帐户款项转到其个人帐户，于是向雅德公司借用帐户。4、从二审判决第三判项可以看出，二审法院也确信罗某棠以个人名义借款向新生联合社借款。（二）新生联合社与罗某棠共同编造雅德公司借款、坪山支行担保的法律事实，并在刑事案件中提供虚假证词。本案中，《开立保函合同》及《履约保函》并非新生联合社对借款的误解，也并非新生联合社轻信罗某棠的谎言，而是罗某棠为与新生联合社虚构雅德公司借款及坪山支行担保的事实而伪造的法律文件。新生联合社关于罗某棠向其高息借入存款，将《开立保函合同》、《履约保函》误解为借款、轻信罗某棠的谎言转款给雅德公司均是刘炳麟等人为掩盖其挪用资金非法借贷给罗某棠个人而编造的虚假证词。（三）罗某棠出具给新生联合社的两张《银行进账单》上加盖的“曾秀琴”印章及“深圳发展银行深圳坪山支行受理票证专用章”为伪造公章。首先，公安机关对上述印章的鉴定结论为伪造，二审法院并未对上述印章重新鉴定，因此，二审不应凭借裁量权直接确认上述印章为真实。其次，曾秀琴与刑事案件有利害关系，其证词不能予以采信。再次，如果按照二审判决的逻辑“作伪证将承担相应的刑事责任”，因此曾秀琴“不存在作伪证的可能”，那么，银行也不可能通过重新刻制或者更换上述印章来达到免除责任，诬陷他人的目的。因此，公安机关关于上述两枚印章为伪造的鉴定意见应予采信。二、二审判决认定深圳发展银行、坪山支行应对新生联合社承担侵权责任欠缺理由依据。（一）罗某棠以私刻的坪山支行及深圳发展银行公章签订一系列担保法律文件的行为发生在借款损失以后，该系列文件不是新生联合社据以判断是否借款的依据，导致本案借款损失的真正原因是新生联合社为贪图高息将资金非法借贷给罗某棠的挪用资金行为。（二）二审判决仅以曾秀琴两次向新生联合社出具虚假的《银行进账单》，但坪山支行并未引起警觉为由，就认定坪山支行缺乏预防、制止负责人犯罪行为发生的内部监督、防范机制，显然不能成立。这种认定本身就存在矛盾，即如果银行没有内部监督、防范机制，罗某棠、曾秀琴就可以出具真实的《银行进账单》，而不可能仅仅出具虚假的进账单。更为重要的是，曾秀琴出具的虚假进账单仅起到了延缓罗某棠案发时间的作用，其与新生联合社的经济损失不具有因果关系。（三）二审判决认定深圳发展银行、坪山支行任命罗某棠担任坪山支行行长，用人失察、不当，应承担主要赔偿责任不当。首先，罗某棠拖欠澳门赌债，非境内债务，银行无从监管。其次，罗某棠向新生联合社借款时间发生在2007年12月19日，罗某棠被任命为坪山支行行长是在2007年12月24日，任命时间发生在借款之后，不能认定任命行为与新生联合社的损失之间存在因果关系。再次，罗某棠向新生联合社借款属于个人行为，新生联合社借款也只是看重罗某棠个人的还款能力，虽然罗某棠的银行员工身份会成为新生联合社判断罗某棠还款能力的依据之一，但不能据此就认定罗某棠的行为是职务行为。三、二审判决适用法律错误。本案与（2008）深中法民二终字第163、164号案是针对同一当事人，案件事实基本相同的两个不同案件，二审判决在法律适用上不一致，对深圳发展银行、坪山支行不公。综上，深圳发展银行、坪山支行请求：1、撤销一审判决第三项关于判决坪山支行、深圳发展银行对罗某棠对新生联合社所负债务承担连带清偿责任的内容，撤销二审判决第三项。2、改判坪山支行、深圳发展银行对罗某棠对新生经济联合社所负债务不承担赔偿责任。3、坪山支行、深圳发展银行股份有限公司不承担本案诉讼费。
新生联合社答辩称：一、原审判决根据罗某棠在公安机关侦查阶段的多次供述，结合相关事实及证据佐证认定罗某棠利用其银行行长身份以坪山支行名义向新生经济社借款，事实清楚，证据确凿充分。罗某棠对该认定没有提出异议。二、坪山支行、深圳发展银行管理混乱、监管缺位、规章制度不健全，对银行工作人员违法犯罪行为缺乏预防、制止机制，与案件的损失有因果关系。原审认定银行有过错，承担侵权赔偿责任事实清楚，证据确凿。三、坪山支行、深圳发展银行主张《银行进账单》上加盖的印章为伪造公章，该观点不客观、不真实，依法不成立。四、新生联合社主张针对同一当事人，案件事实基本相同的两个不同案件，二审判决法律适用严重不一致，司法不公。该主张不构成再审及改判理由。本案属于侵权责任纠纷，不属于担保债务纠纷，与（2008）深中法民二终字第163、164号案基本事实不同，适用法律依据不同。不能因为单位负责人存在伪造公章的行为而认为不同的两个案件要适用同样的法律依据及获得同样的判决结果。新生联合社认为，坪山支行、深圳发展银行的再审请求、事实和理由违背案件事实，请求裁定驳回再审请求，维持原审判决。
雅德公司口头陈述称：原审认定出借帐户导致新生村联合社被骗有因果关系的观点不能成立。坪山支行、深圳发展银行、新生联合社、雅德公司都是本案的受害人，各方均因为罗某棠伪造文件导致新生联合社误认为借款是真实的，导致被骗。罗某棠是本案的直接诈骗人，其他各方都是受害人，新生联合社因自身的过错带来的损失应该承担责任，银行是否有责任由法院来认定。用虚假的事实来证明借款的事实本身就是错误的，所以导致责任的划分也是错误的。原审法院认为罗某棠的诈骗并非不可防备，但在判项中没有体现。雅德公司认为第一承担责任人应该是罗某棠，第二是新生联合社，而不应该由雅德公司和坪山支行、深圳发展银行承担责任。
比克公司口头陈述称：其与本案没有实际关系，不发表意见。
本院再审查明，除对二审认定的《银行进账单》上加盖的“曾秀琴”印章和“深圳发展银行深圳坪山支行受理票证专用章”真实性不作认定外，对二审法院查明的其他事实予以确认。
关于《银行进账单》上加盖的“曾秀琴”印章和“深圳发展银行深圳坪山支行受理票证专用章”真实性的问题。罗某棠的供述及证人曾秀琴的证言，均一致指向《银行进账单》上的印章是真实印章，但公安机关鉴定结论为两枚印章均系伪造。根据现有证据无法查清产生该矛盾的原因，但因《银行进账单》记载的交易并未真正发生，故无论印章是否真实，均不影响认定《银行进账单》内容虚假。因此，本院对《银行进账单》上加盖的“曾秀琴”印章和“深圳发展银行深圳坪山支行受理票证专用章”真实性不作认定。
本院再审另查明：一、深圳发展银行深圳分行深发深银[2006]318号文记载：2006年5月30日，深圳发展银行深圳分行聘任罗某棠为龙岗支行下辖坪山支行副行长（主持工作），试用期六个月；免去田文重同志坪山支行行长职务。二、2008年5月30日，比克汇德公司变更为雅德公司，变更前的法定代表人是李向前，变更后的法定代表人是毛世彬。三、2012年7月27日，深圳发展银行变更为平安银行。2012年8月29日，坪山支行变更为平安银行坪山支行。
本院再审过程中，新生联合社当庭提交了深圳农村商业银行电子回单，深圳市龙岗区人民法院出具的《广东省行政事业单位资金往来结算票据》三张、深圳市龙岗区人民法院（2012）深龙法执字第1233-3号执行裁定书，证明平安银行坪山支行、平安银行所应承担本金部分赔偿责任已执行完毕。平安银行坪山支行、平安银行确认证据的真实性。
本院再审认为，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第三十三条关于“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外”的规定，本案应在具体的再审请求范围内进行审查。
根据申请再审人平安银行坪山支行、平安银行的再审理由以及被申请人新生联合社的答辩意见以及雅德公司、比克公司的陈述，本案争议的焦点问题是：（一）涉案款项是否罗某棠的个人借款，新生联合社与罗某棠是否内外勾结，意图串通出具银行担保文件的问题；（二）平安银行坪山支行、平安银行是否应就罗某棠的犯罪行为给新生联合社造成的损失承担责任的问题。
（一）关于涉案款项是否罗某棠的个人借款，新生联合社与罗某棠是否内外勾结，意图串通出具银行担保文件的问题。
首先，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条关于“下列事实，当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……当事人有相反证据足以推翻的除外”的规定，罗某棠以平安银行坪山支行需要存款支持为由，先出具伪造文件，再指示新生联合社转款到雅德公司的帐户的事实已经为本院生效刑事裁判所确认，该事实对后诉具有拘束力；其次，2009年7月1日的刑事审判笔录记载，罗某棠辩称以个人名义向新生联合社借款，2007年12月19日的《履约保函》等文件是在新生联合社的要求下，事后陆续补充的，该陈述与其在公安机关的供述完全相反。罗某棠自被公安机关抓获归案后，其在历次讯问笔录中供述稳定，考虑到其刚开始的供述未受外界因素干扰，且罗某棠对于事后倒签文件也没有证据证明，故其在公安机关侦查阶段的供述更为可信；再次，罗某棠为了拖延还款时间，以平安银行的名义两次出具《特别说明函》保证还款，这与之前以平安银行坪山支行名义借款的行为是相互一致的，新生联合社合理信赖罗某棠是履行职务的行为。故平安银行坪山支行、平安银行主张本案是罗某棠的个人借款，新生联合社与罗某棠内外勾结，意图串通出具银行担保文件的理由不成立。
（二）关于平安银行坪山支行、平安银行是否应就罗某棠的犯罪行为给新生联合社造成的损失承担责任的问题。
最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定：行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。平安银行坪山支行、平安银行是否应就罗某棠的犯罪行为给新生联合社造成的损失承担责任，应当根据平安银行坪山支行、平安银行是否具有明显过错，该过错行为与新生经济社的经济损失之间是否具有因果关系进行认定。
本案发生期间，罗某棠担任平安银行坪山支行的负责人，主持平安银行坪山支行的日常工作。罗某棠为了归还赌债，以上级银行年终考核存款业绩，需要存款支持为名，与新生联合社商谈借款事宜。随后，罗某棠向新生联合社提供了加盖自己伪造的“坪山支行”印章的《履约保函》及《开立保函合同》，骗取新生联合社4000万元借款。借款期满后，罗某棠又提供了平安银行的《特别说明函》、平安银行坪山支行的《银行进账单》等一系列虚假文件。罗某棠上述一系列行为，是在其担任平安银行坪山支行负责人期间实施，造成新生联合社有合理理由相信罗某棠是在履行职务行为，也正是因为罗某棠具备履行职务的条件，使其在实施犯罪过程中，能够轻易地领取、出具平安银行坪山支行的《履约保函》、《开立保函合同》，并指示平安银行坪山支行工作人员曾秀琴两次出具内容虚假的《银行进账单》，而平安银行坪山支行在罗某棠长达数月的犯罪过程中，并未引起警觉，直至新生联合社向公安机关报案。这说明平安银行坪山支行、平安银行内部管理存在疏漏，缺乏预防、制止单位负责人犯罪行为发生的内部监督、防范机制，具有管理上的明显过错，使罗某棠有机可乘，以平安银行坪山支行的名义进行诈骗，造成新生联合4000万元的款项被骗。虽然上述《开立保函合同》、《履约保函》上平安银行坪山支行印章为罗某棠伪造，两张《银行进账单》上平安银行坪山支行工作人员“曾秀琴”印章及“深圳发展银行深圳坪山支行受理票证专用章”处于真伪不明状态，但上述印章真伪对认定平安银行坪山支行、平安银行在管理上的过错并无影响。平安银行坪山支行、平安银行的明显过错与新生联合社的损失具有直接的因果关系，故应对新生联合社的损失承担主要赔偿责任。
新生联合社在签订和履行涉案合同过程中，未尽审慎审查和注意义务，对私刻公章未进行必要的鉴别和核实，轻信罗某棠是职务行为。在没有正式借款合同的情况下，以不规范的《开立保函合同》及《履约保函》的形式轻易出借4000万元款项。罗某棠以平安银行坪山支行需要存款支持为由，向新生联合社借款。在发放款项过程中，新生联合社没有将涉案款项转入平安银行坪山支行的账户，而是转入与其没有任何交易关系的雅德公司账户，有违日常生活经验法则。借款期限届满后，新生联合社多次轻信罗某棠的还款谎言，对其提供的《银行进账单》、《特别说明函》等未进行审核，拖延了犯罪行为发现时间。罗某棠的犯罪行为并非不可防范，新生联合社只要尽到审慎注意的义务，即可防止被害结果的发生。因此，新生联合社对本案的发生亦有过错，应承担相应的责任。原审判决酌定平安银行坪山支行、平安银行就新生联合社所受损失的本金部分承担赔偿责任，新生联合社自行承担利息部分的损失，与其过错程度相适应。原审判决并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决虽认定《银行进账单》上印章的真实性欠妥，但适用法律正确，处理结果并无不当。平安银行坪山支行、平安银行申请再审理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第三十七条的规定，判决如下：
维持广东省深圳市中级人民法院（2011）深中法民二终字第795号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 王玉宇
代理审判员 周兰英
代理审判员 黎晓燕
二〇一三年十一月二十二日
本件与原本核对无异
书 记 员 钟镜培