浙江省诸暨市人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)浙0681刑初20号
公诉机关诸暨市人民检察院。
被告人赵海利，于浙江省诸暨市，诸暨市三佳服饰有限公司员工。因涉嫌犯诈骗罪于2015年7月31日被诸暨市公安局刑事拘留，于9月3日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
辩护人周辉，浙江靖光律师事务所律师。
诸暨市人民检察院以诸检刑诉(2016)24号起诉书指控被告人赵海利犯职务侵占罪、诈骗罪，于2016年1月8日向本院提起公诉，本院于同月11日立案受理后，依法适用普通程序，并组成合议庭，于2016年5月11日、2016年6月13日公开开庭审理了本案。诸暨市人民检察院指派检察员郑苏波、周锋等出庭支持公诉，被告人赵海利及其辩护人周辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
诸暨市人民检察院指控：
一、职务侵占
2013年9月至2015年4月，被告人赵海利在诸暨市三佳服饰有限公司（以下简称三佳公司）工作，负责网络销售业务。被告人赵海利为满足自身挥霍需求，利用网络销售负责人身份，以参加网络活动需交保证金为由，让公司先后多次将保证金存入其邮政储蓄卡（卡号62×××06）共计766598元，后以垫付折800网保证金名义向公司报销15000元，以垫付卷皮网保证金名义向公司报销8700元，直接从卷皮网提现4900元，扣除向公司转账的84835元，向折800网店管理员钟某转账的46170元，退换货费用5000元，将其余659193元占为己有，期间，被告人赵海利为提高公司网站销售排名，擅自低价销售衬衫，给三佳服饰有限公司造成损失200多万元。
二、诈骗
1、2015年1月份左右，经三佳公司老板娘楼玲娣介绍，富东鞋厂经营者汤某委托被告人赵海利在网上销售鞋子。被告人赵海利虚构通过网络团购活动为汤某销售7万双鞋子的事实，骗取汤某的信任，并伪造了购买16820双拖鞋的客户名单，被害人汤某信以为真，将16820双拖鞋快递发送，造成损失132920元。后被告人赵海利以帮助汤某在网上销售100万双鞋子为名，列好销售计划和安排网络销售活动，并以参加网络销售活动需要交保证金为由，分多次从被害人汤某处骗取保证金共计196万元。
2、2015年4月9日，被告人赵海利以网上开店需要交保证金为由，骗取被害人张某人民币3万元。4月10日，被告人赵海利又以通过炒股帮助被害人张某获利为由，骗取被害人张某人民币0.5万元。
3、2015年4月10日至4月13日，被告人赵海利以通过炒股帮被害人吴某获利为由，共计骗取被害人吴某人民币1万元。
4、2015年4月13日至4月29日，被告人赵海利以通过炒股帮被害人郭某获利为由，共计骗取被害人郭某人民币6万元。
5、2015年4月22日，被告人赵海利以要和被害人任某一起在淘宝上开店为由，骗取被害人任某人民币3万元。4月23日至27日，被告人赵海利又以通过炒股帮被害人任某获利为由，骗取被害人任某人民币4万元。6月18日，被告人赵海利又以帮助被害人任某在诸暨低价买电器为由，骗取被害人任某人民币1.6万元。
6、2015年4月27日，被告人赵海利又以通过炒股帮被害人朱某获利为由，骗取被害人朱某人民币0.5万元。
7、2015年5月28日，被告人赵海利以家中企业需要资金周转为由，骗取被害人凌某人民币5万元。
案发后，被告人赵海利向被害人郭某退还部分损失，被告人赵海利家属向被害人汤某退还全部损失。
为证明上述指控，公诉机关向本院提供了相应证据，认为被告人赵海利在担任三佳公司网络销售负责人期间，利用职务便利，将本单位资金65万余元非法占为己有，数额巨大，应当以职务侵占罪追究刑事责任。被告人赵海利又以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财，共计220万余元，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究刑事责任。被告人赵海利一人犯数罪，应予并罚。公诉机关提请本院对被告人赵海利依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第六十九条之规定处罚。
被告人赵海利对公诉机关指控的事实和罪名无异议，但认为其案发后已向被害人三佳公司支付167.5万元，该款应先支付职务侵占所得款项。另已向诈骗罪中的部分被害人以车辆变卖后折价款项支付、ipad、苹果笔记本电脑等抵销债务方式进行退赔，但退赔金额及受偿的被害人不能确定。上述情况起诉书未进行说明。
辩护人对起诉书指控的事实和罪名均无异议，提出以下辩护意见：1、被告人赵海利系初犯、偶犯，认罪态度较好，有真诚悔罪表现；2、被告人已退赔部分违法所得，且得到诈骗罪被害人浙江富东鞋业有限公司的谅解；3、被害人三佳公司的货物经济损失金额未经第三方鉴定，不能确定，且该损失与被告人职务侵占没有必然的因果关系，不属于职务侵占范围。4、被告人愿意退还赃款；已向三佳公司支付的167余元应先作为职务侵占的赃款退回，其余作为赔偿货物经济损失款计算。
为证明指控的职务侵占事实，公诉机关向本院提交了被告人赵海利的供述与辩解、证人楼玲娣、崔某、陆某、赵某、陈某、钟某等人的证言、承诺书、支付宝交易记录、充值提现记录、退货、修补费清单、银行交易明细、支付宝交易记录、网站截图、营业执照、职工登记表、社保信息、劳动合同等证据，为证明指控的诈骗犯罪的事实，公诉机关向本院提交了被告人赵海利的供述与辩解，被害人张某、吴某、郭某、任某、朱某、凌某、汤某的陈述，证人丁某的证言，微信交易截图、银行交易明细清单、支付宝交易截图、微信朋友圈截图，假冒的房地产产权证、取款凭证、视听资料等。上述证据经质证，被告人、公诉人均无异议。
辩护人提供由诈骗罪中的被害人浙江富东鞋业有限公司（经营者为汤某）出具的谅解书一份，以证明该公司收到被告人方退赔的损失200万元，其对被告人表示谅解，请求对被告人从轻处理。经质证，公诉人对该证据无异议。
对控辩双方提供的证据，经庭审质证，双方均无异议，本院均予以认定。本院据此对公诉机关起诉指控被告人赵海利犯职务侵占罪、诈骗罪的事实予以确认。
经审理查明：
一、职务侵占
2013年9月至2015年初，被告人赵海利在诸暨市三佳服饰有限公司工作，负责网络销售业务。诸暨市三佳服饰有限公司（以下简称三佳公司）财务人员陆某在邮政储蓄银行以自己的名义开设账户（账号62×××06），以供公司为网络销售保证金等费用支付使用，并将相关账号、密码等告知被告人，被告人可直接从该账户提款。被告人赵海利为满足自身挥霍需求，利用网络销售负责人身份，以参加网络销售活动需交保证金为由，让公司先后多次将保证金存入上述邮政储蓄银行的账户共计76.6598万元，后以垫付折800网保证金名义向公司报销1.5万元，以垫付卷皮网保证金名义向公司报销0.87万元，直接从卷皮网提现0.49万元，扣除向公司转账的8.4835万元，向折800网店管理员钟某转账的4.617万元，退换货费用0.5万元，将其余的65.9193万元占为己有。期间，被告人赵海利为提高公司网站销售排名，擅自低价销售衬衫，给三佳公司造成损失。
因三佳公司要求被告人赵海利支付网上销售货物货款，赵海利于2015年2、3月份，分数次共向三佳公司支付1275000元。2015年4月左右，三佳公司发现被告人赵海利侵占公司网络销售保证金账户中款项，后被告人赵海利承诺将一辆奥迪汽车作价40万元抵给三佳公司。另被告人赵海利于2015年3月16日、3月28日向三佳公司出具承诺书两份，载明造成三佳公司损失情况等。
二、诈骗
1、2015年1月份左右，经诸暨市三佳服饰有限公司的老板娘楼玲娣介绍，浙江富东鞋业有限公司的经营者汤某委托被告人赵海利在网上销售鞋子。被告人赵海利虚构通过网络团购活动为汤某销售7万双鞋子的事实，骗取汤某的信任，并伪造了购买16820双拖鞋的客户名单，被害人汤某信以为真，将16820双拖鞋按被告人提供的虚假名单快递发送，造成损失十余万元。后被告人赵海利以帮助汤某在网上销售100万双鞋子为名，列好销售计划和安排网络销售活动，并以参加网络销售活动需要交保证金为由，分多次从汤某处骗取保证金共计196万元。事发后，被告人及其家属已向汤某方退赔共计200万元，浙江富东鞋业有限公司出具谅解书对被告人表示谅解。
2、2015年4月9日，被告人赵海利以网上开店需要交保证金为由，骗取被害人张某人民币3万元。4月10日，被告人赵海利又以通过炒股帮助被害人张某获利为由，骗取被害人张某人民币0.5万。
3、2015年4月10日至4月13日，被告人赵海利以通过炒股帮被害人吴某获利为由，共计骗取被害人吴某人民币1万元。
4、2015年4月13日至4月29日，被告人赵海利以通过炒股帮被害人郭某获利为由，共计骗取被害人郭某人民币6万元。
5、2015年4月22日，被告人赵海利以要和被害人任某一起在淘宝上开店为由，骗取被害人任某人民币3万元。4月23日至27日，被告人赵海利又以通过炒股帮被害人任某获利为由，骗取被害人任某人民币4万元。6月18日，被告人赵海利又以帮助被害人任某在诸暨低价买电器为由，骗取被害人任某人民币1.6万元。
6、2015年4月27日，被告人赵海利又以通过炒股帮被害人朱某获利为由，骗取被害人朱某人民币0.5万元。
7、2015年5月28日，被告人赵海利以家中企业需要资金周转为由，骗取被害人凌某人民币5万元。
案发后，被告人赵海利已向被害人张某、郭某、任某退还部分违法所得。
针对辩护人提出的三佳公司的货物经济损失问题。本院认为，本案指控的被告人涉及三佳公司的犯罪事实系职务侵占，系被告人赵海利利用自己负责三佳公司网络销售业务的职务便利，将三佳公司保证金账户中的款项非法占为己有。另被告人擅自低价销售衬衫，由此给三佳公司造成的货款损失，不属于职务侵占犯罪事实。被害人三佳公司可通过其他途径另行主张权利。
针对被告人、辩护人提出的被告人已向三佳公司支付的款项应先支付职务侵占赃款的意见。本院认为，根据被告人赵海利、三佳公司负责人楼玲娣、崔某等人的陈述，被告人赵海利于2015年2、3月份向三佳公司支付的款项1275000元系三佳公司要求赵海利支付的货款，该款支付时，三佳公司尚未发现被告人赵海利侵占公司保证金账户款项，被告人职务侵占的犯罪事实未案发。三佳公司发现被告人上述职务侵占行为后，被告人赵海利又以奥迪汽车一辆作价40万元抵给三佳公司，因双方未明确约定该折价款系支付货款经济损失或本案赃款，则应先退赔被害人三佳公司因其犯罪行为给公司造成的损失，再支付其他民事债务，故该40万元应作为赃款退赔。被告人赵海利、辩护人的上述意见，本院酌情予以采纳。
针对被告人提出的其已向诈骗罪中涉及的除汤某外的其他被害人退赔部分违法所得的问题。因其未提供相应证据，且其亦不能确定已退赔的被害人及相应金额，故本院根据各被害人的陈述，认定被告人已向被害人张某、郭某、任某退还部分违法所得。
另公诉机关就职务侵占罪起诉时指控应在“数额巨大”刑档中量刑，因本案审理期间，职务侵占罪定罪量刑的数额标准发生调整，故本院相应调整为在“数额较大”刑档中量刑。
本院认为，被告人赵海利在担任三佳公司网络销售负责人期间，利用职务便利，将本单位资金65万余元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；被告人赵海利又以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财，共计220万余元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法均应追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人赵海利一人犯数罪，依法应予数罪并罚。被告人赵海利归案后能如实供述自己的主要罪行，已部分退回部分职务侵占违法所得，退赔诈骗罪中被害人汤某（浙江富东鞋业有限公司）全部损失及被害人张某、郭某、任某部分损失，并取得浙江富东鞋业有限公司的谅解，本院予以从轻处罚。辩护人提出对被告人从轻处罚的意见，本院酌情予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人赵海利犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四十万元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币四十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一五年七月三十一日起至二0二七年七月三十日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）；
二、继续追赃，返还被害人诸暨市三佳服饰有限公司、张文陶、吴旻芳、郭艳芹、任婷、朱大龙、凌飞。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周灵锋
人民陪审员 石莎娜
人民陪审员 朱赛飞
二〇一六年六月十五日
书 记 员 赵学旦
附页
相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百七十一条:公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二百六十六条:诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。