四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川05民终1071号
上诉人（原审原告）杨军，男，汉族，生于1984年1月26日，住四川省泸县，
上诉人（原审原告）朱清霞，女，汉族，生于1985年11月14日，住重庆市大渡口区，
二上诉人共同委托代理人胥泽静，四川承安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）泸州市金鑫房地产开发有限公司，住所地四川省泸县福集镇龙脑大道，统一社会信用代码9151052169229618XH。
法定代表人沈忠文，该公司经理。
委托代理人陈波，四川中豪律师事务所泸州分所律师。
上诉人杨军、朱清霞因与被上诉人泸州市金鑫房地产开发有限公司（以下简称金鑫房地产）房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省泸县人民法院（2016）川0521民初868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月19日受理本案后，依法组成合议庭于2016年9月22日公开开庭进行审理。上诉人杨军、朱清霞的共同委托代理人胥泽静，被上诉人金鑫房地产的委托代理人陈波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杨军、朱清霞上诉认为，关于变更房源双方当事人并未达成一致意见，且双方从未对交房时间作任何变更，故金鑫房地产未于2015年3月1日前交房，已构成违约，上诉人有权解除合同并要求被上诉人承担违约责任及资金占用利息。因此，上诉人杨军、朱清霞请求本院撤销原审判决，并依法予以改判。
被上诉人金鑫房地产答辩认为，上诉人于2015年7月6日向金鑫房地产申请变更房源，金鑫房地产于2015年7月7日同意了上诉人的换房请求，双方变更房源已达成一致意见。变更房源后，交房时间当然发生变化，由于双方未对变更后的房源约定交房时间，则无所谓逾期交房的问题，被上诉人未构成违约，上诉人无权解除合同。且被上诉人已举证证明上诉人购买的房屋已符合交付条件，系上诉人逾期拒不收房，并非被上诉人违约。因此，被上诉人金鑫房地产请求本院驳回上诉人的上诉请求，并依法维持原判。
杨军、朱清霞于一审诉讼时请求判令：解除双方签订的《商品房买卖合同》，由金鑫房地产返还全部已付房款127632元以及自2014年2月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算的两年利息，并支付违约金12763.2元。
原判认定，杨军、朱清霞系夫妻。2014年2月25日，杨军、朱清霞与泸州市金鑫房地产开有限公司签订了《商品房买卖合同-
凤凰居》，合同约定杨军、朱清霞购买金鑫房地产开发的泸县福集镇凤凰居1幢2单元11层5号的房屋，面积为98.65㎡，单价为3828元/㎡；杨军、朱清霞采取贷款方式付款，即在签订合同时支付总房款30%以上即127632元，其余价款可以向金鑫房地产指定银行或住房公积金管理机构借款支付，在接到杨军、朱清霞电话或书面通知之日起五日内提供办理贷款的相关资料，并按时办理贷款手续，并在金鑫房地产电话或书面通知交房期限内办理交房手续；如因杨军、朱清霞的原因不能按期办理贷款和办理交房手续，视为逾期付款，按合同第十条约定违约责任处理（第六条及附件五第三项）；出卖人应当在2015年3月1日前向买受人交付该商品房（第十一条第一项）；除不可抗力外，金鑫房地产未按照合同约定的期限和条件将该商品房交付杨军、朱清霞，逾期在90日之内，自第十一条约定的交付期限届满之日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交房款0.02%的违约金，并于商品房交付之日起60日内支付违约金，合同继续履行[第十三条第（1）项]；除不可抗力外，金鑫房地产未按照合同约定的期限和条件交付房屋，逾期超过90日后，买受人有权退房且退房的，金鑫房地产应当自退房通知送达之日起60日内退还全部已付款，并按照杨军、朱清霞全部已付款的1%支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款0.03%的违约金，并于该商品房实际交付之日60日内向买受人支付违约金[第十三条第（2）项]；对本合同的解除，应当采用书面形式（第二十七条）。
杨军、朱清霞于2014年1月27日和2014年2月25日共支付了总房款的30%即127632元。合同约定的交房期限到期后，杨军、朱清霞多次催交房未果。
经过双方多次交涉，杨军、朱清霞于2015年7月6日向金鑫房地产提出更换房源申请表，内容为“本人杨军、朱清霞，身份证号为。我于2014年2月25日订购贵公司所开发的凤凰居小区的住房一套，房号为1-2-1105，单价为3828元/㎡。因为客户个人原因，现特向贵公司申请更换为1-2-1604物业，单价4048元/㎡。望批准为谢。”金鑫房地产负责售房的邓勇于2015年7月7日在更换房源申请表上签字同意。后双方没有再另行签订合同。
杨军、朱清霞于2016年1月20日向泸州市金鑫房地产开发有限公司邮寄了通知一份，通知载明“买受人杨军、朱清霞于2014年2月25日与你公司签订了《商品房买卖合同》，合同约定于2015年3月1日前交房。到期后你公司没有按合同约定交房，买受人多次催收交房未果，并要求退房。2015年7月，买受人再次找到该公司，公司提出可以换房，并随即叫买受人填了一份《更换房源申请表》，但公司至今未换房。现买受人认为你公司已经违约，按照《商品房买卖合同》第十三条约定，你公司应在收到该通知后七日内退还买受人杨军、朱清霞已付房款127632元，违约金12763.2元，合计140395.2元。逾期未退还，买受人将依法向泸县人民法院起诉。”该邮件由金鑫房地产前台于2016年1月27日签收。
另认定，金鑫房地产已于2015年5月28日开始向其他客户交付所售房屋。
原判认为，杨军、朱清霞与泸州市金鑫房地产开发有限公司于2014年2月25日签订的《商品房买卖合同》确系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并合法有效，双方应切实按合同约定履行义务。杨军、朱清霞按合同交付房款后，金鑫房地产理应按合同约定进行交房，金鑫房地产未按合同约定的交房时间2015年3月1日向杨军、朱清霞交房，已构成违约。
针对杨军、朱清霞的诉讼请求，原审法院作以下评判：
一、杨军、朱清霞主张解除与金鑫房地产签订的《商品房买卖合同》并退还已付房款。
本案中，金鑫房地产虽未按合同约定的2015年3月1日交房，但对金鑫房地产延期交房的违约行为，双方已通过协商，以更换房源的方式进行处理，即杨军、朱清霞于2015年7月6日向金鑫房地产提出更换房源的申请并经金鑫房地产于2015年7月7日同意后，对房号和房屋单价进行了变更，视为杨军、朱清霞同意继续履行合同。因双方对房源及房屋单价变更后的房屋的交房时间、付款时间等相应条款尚未协商一致，致金鑫房地产暂时未交付更换后的房屋，因此对更换后的房屋不存在迟延交房的情形，而且金鑫房地产的房屋在2015年5月底即已具备交房条件，可随时交房，也不存在不能交房的情形。杨军、朱清霞于2016年1月27日通过邮寄送达解除合同通知后，于2016年3月11日向原审法院起诉请求解除合同，不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定的情形。因此，杨军、朱清霞请求解除合同，不符合双方合同约定的解除情形，也不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的合同解除情形，对于杨军、朱清霞要求解除《商品房买卖合同》的请求，原审法院不予支持。
二、杨军、朱清霞请求金鑫房地产赔偿违约金。
金鑫房地产未按合同约定的交房时间2015年3月1日向杨军、朱清霞交房，已构成违约，应当依照合同约定承担违约责任。依据双方签订的合同第十三条第（2）项的约定，逾期交房90日后，买受人有权退房也有权继续履行合同。杨军、朱清霞于2015年7月6日提出了更换房源的申请，说明杨军、朱清霞要求继续履行合同，继续履行合同的，金鑫房地产需从约定的交房期限届满之次日起按日向杨军、朱清霞支付全部已付款0.03%的违约金至实际交付之日止。双方于2015年7月7日达成了更换房源的协议，因此，2015年7月7日应视为“实际交付之日”，期间一共128天。对于杨军、朱清霞请求的违约金，原审法院认可127632×0.03%×128=4901.07元。
三、杨军、朱清霞请求金鑫房地产支付已付房款的资金占用利息。原审法院认为，双方签订的《商品房买卖合同》对双方的违约行为有违约金的约定，杨军、朱清霞也主张了违约金，无权主张资金占用利息，原审法院对杨军、朱清霞主张资金占用利息的请求不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第九十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、泸州市金鑫房地产开发有限公司支付杨军、朱清霞违约金4901.07元，限于本判决生效后10日内履行。二、驳回杨军、朱清霞的其他诉讼请求。案件受理费3108元，由杨军、朱清霞负担2908元，泸州市金鑫房地产开发有限公司负担200元。
本案在二审审理过程中，各方当事人均无新证据向法庭提交。本院经审理查明的案件事实与原审法院经审理查明的案件事实一致，本院对原审法院经审理查明的案件事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点如下：一、双方是否就变更房源达成了一致意见，金鑫房地产是否构成违约，杨军、朱清霞是否有权解除《商品房买卖合同》要求金鑫房地产返还房款并支付违约金；二、杨军、朱清霞主张已付房款127632元的资金占用利息能否支持。
首先，上诉人认为其与金鑫房地产并未达成变更房源的一致意见，即便变更房源也并未对交房时间予以变更，被上诉人未按合同约定交房超过90日，上诉人有权解除合同要求金鑫房地产退房并承担违约责任及资金占用利息。被上诉人则认为双方于变更房源申请书上签字表示已就变更房源达成一致意见，变更房源后对交房时间约定不明，被上诉人未交房也不构成违约，上诉人无权解除合同。经审查，2015年7月6日，上诉人向被上诉人提交《更换房源申请表》申请更换房源，2015年7月7日，名为邓勇的人在该《更换房源申请表》上签字同意。但金鑫房地产未就变更房源与上诉人签订正式的书面合同，哪怕在该《更换房源申请表》上金鑫房地产也未予签章。即便金鑫房地产对邓勇签字同意的行为予以追认，但金鑫房地产并未举证证明其已将同意变更房源的意思表示送达上诉人。故该《更换房源申请表》作为合同并未生效，不能约束上诉人的权利义务，不能认定为双方就变更房源达成了一致意见。既然双方当事人未就变更房源达成一致意见，则双方于2014年2月25日签订的《商品房买卖合同》未作变更，合同双方应按该合同约定履行义务。即金鑫房地产应当在2015年3月1日前向上诉人交付泸县福集镇凤凰居1幢2单元11层5号房屋。金鑫房地产至今未交付该商品房，也未举证证明该商品房在交付期限届满前已具备交付条件并已通知上诉人接房。故金鑫房地产已逾期交房超过90日，按合同约定金鑫房地产已构成违约，上诉人有权退房并要求金鑫房地产支付上诉人已付房款1%的违约金。上诉人已向金鑫房地产支付了房款127632元，按合同约定金鑫房地产违约应向上诉人退还房款127632元，并支付1%的违约金1276.32元。
其次，关于上诉人要求金鑫房地产支付房款127632元自2014年2月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算至返还之日止的资金占用利息问题。上诉人已于2016年1月27日向金鑫房地产送达了要求退房退款并支付违约金的通知，按合同约定金鑫房地产应在接到该通知之日起60日内，即2016年3月27日之前退还已付房款127632元。金鑫房地产至今未予退还，应向上诉人支付房款127632元自2016年3月28日起按年利率6%计算至返还之日止的资金占用利息。
综上所述，上诉人杨军、朱清霞的上诉理由成立，原审法院认定事实清楚，但适用法律错误，程序合法。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省泸县人民法院（2016）川0521民初868号民事判决；
二、泸州市金鑫房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内向杨军、朱清霞返还房款127632元，并支付违约金1276.32元及房款127632元自2016年3月28日起按年利率6%计算至返还之日止的利息；
三、驳回杨军、朱清霞本案中其他诉讼请求。
一审案件受理费3108元，二审案件受理费3010元，合计6118元，由泸州市金鑫房地产开发有限公司负担。（该费用已由杨军、朱清霞予以垫付，限泸州市金鑫房地产开发有限公司在支付上述款项时一并向杨军、朱清霞支付。）
本判决为终审判决。
审判长 刘剑
审判员 李野
审判员 李平
二〇一六年十一月二日
书记员 杨艺