陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕民终488号
上诉人(原审原告)：北京鸟人艺术推广有限责任公司。
法定代表人：周亚平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵忠州。
被上诉人(原审被告)：延安市新乐汇娱乐有限公司。
法定代表人：蔡春让，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘伟，陕西嘉岭律师事务所律师。
上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司（以下简称鸟人公司）因与被上诉人延安市新乐汇娱乐有限公司(以下简称新乐汇公司)侵害作品放映权纠纷一案，不服延安市中级人民法院(2017)陕06民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鸟人公司的委托诉讼代理人赵忠州到庭参加诉讼，被上诉人新乐汇公司的委托诉讼代理人刘伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鸟人公司上诉请求：撤销原审判决第二、三项，改判新乐汇公司赔偿鸟人公司各项损失47123.3元，案件诉讼费由新乐汇公司承担。事实与理由：一审法院判赔数额过低，且没有任何依据。与其他法院同类型案件相比，判赔数额相差太大。鸟人公司为制止侵权付出了相当大的人力、财力投入，一审法院判赔的数额无法弥补鸟人公司的前期投入。
新乐汇公司辩称，其经营KTV的点播系统所带歌曲是延安另一家公司给安装的，现已删除涉案歌曲，一审判赔数额过高。鸟人公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令新乐汇公司立即停止侵权行为，删除其KTV曲库中的以下(89)首音乐电视作品。2、请求法院依法判令新乐汇公司赔偿鸟人公司经济损失89000元及鸟人公司为制止新乐汇公司侵权行为支出的合理费用2623.30元，以上合计91623.30元。3、本案诉讼费由新乐汇公司承担。
一审法院认定事实：北京东方影音公司出版了出版号为
ISBN978-7-88102-468-4的《好歌天天唱》音乐电视作品合集，该合集含有233首音乐电视作品，鸟人公司为该合集的总经销、制作人和著作权人。该合集的封底载明“本合集全部音乐电视作品著作权归属于北京鸟人艺术推广有限责任公司，未经许可，不得使用，违者必究”。2015年10月13日，鸟人公司授权案外人民权县浩天知识产权代理有限公司(以下简称浩天公司)申请办理鸟人公司著作权被侵权案件的证据保全公证，交纳公证费及领取公证书等事宜。2015年10月18日，浩天公司的委托代理人赵忠州与河南省民权县公证处人员郅胜华、李春玲以消费者的身份进入被告经营的场所，在该KTV十五楼A05房间内的歌曲点播机上点播了《家在东北》、《两只蝴蝶》等89首音乐电视作品。公证员对点播的歌曲画面进行了现场全程录像。消费结束后，赵忠州获得了盖有该公司发票专用章，消费发票一张。公证员郅胜华、李春玲对上述行为予以保全证据，并根据上述实际情况制作了《工作记录》。2015年11月18日，河南省民权县公证处对上述证据保全过程出具了（2015）民证民字937号公证书，并证明公证书所附光盘的内容，场所门头照片与现场实际情况相符。浩天公司为本案证据保全在被告处消费320元并支付公证费1950元。
一审法院认为，关于鸟人公司的诉讼主体问题。从鸟人公司提供的营业执照副本、音像著作权授权合同及变更协议、北京市公证处(2014)京长安内经证字第13179号公证书、北京东方影音公司出具的音像版权证明、《好歌天天唱》光盘等足以证明《好歌天天唱》鸟人群星233首原人原唱卡拉OK全集的著作权人为鸟人公司，故鸟人公司系本案的适格原告，有权提起本案之诉。关于新乐汇公司是否存在对鸟人公司的音像著作权侵权行为的问题。2015年10月18日，河南省民权县公证处公证员郅胜华、李春玲等以消费者的身份到新乐汇公司经营的KTV包厢进行证据保全，依次点播了《家在东北》、《两只蝴蝶》等89首歌曲，并对上述歌曲的播放画面进行了全程录制，制作了《工作记录》。随后，河南省民权县公证处作出（2015）民证民字第937号公证书对证据保全进行了公证。经核对，公证员现场录制的歌曲的播放画面与鸟人公司的《好歌天天唱》鸟人群星233首原人原唱卡拉OK全集当中的音像画面完全一致。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题》第八条第二款规定：“公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。”该证据的核心内容是鸟人公司委托的取证人员在新乐汇公司营业现场点歌过程的视频录像及鸟人公司在取证过程中的消费小票，上面记载有新乐汇公司的主体信息及鸟人公司在新乐汇公司经营场所消费的时间，该证据新乐汇公司无法否认，并取证时拍摄的录像完整地记录了新乐汇公司的侵权事实。虽然新乐汇公司辩称上述作品均系其西安文卓科贸有限公司合法购买，但经查，新乐汇公司与西安文卓科贸有限公司签订的《数字娱乐系统项目合同》为新乐汇公司购买西安文卓科贸有限公司的设施设备及设备的管理维护合同。该合同第九条第三项明确约定“乙方(西安文卓科
贸有限公司)并不对甲方（延安市新乐汇娱乐有限公司）所使用的曲库中所有的歌曲的知识产权作出承诺，若因歌曲版权产生的纠纷乙方不承担任何责任。”由此可见，新乐汇公司辩称其曲库当中的歌曲系从西安文卓科贸有限公司合法购买的说法无事实依据。新乐汇公司在未得到鸟人公司授权或购买的情况下，擅自将鸟人公司享有著作权的音像作品用于商业目的，供消费者点播并从中获利，其行为侵害了鸟人公司依法享有音像放映权，新乐汇公司应立即停止侵权行为，并应承担相应的侵权责任。关于赔偿数额的问题。基于新乐汇公司的经营行为对作品的强依赖、使用的高频度和重复性，其财务数据无法拆分、鸟人公司也无法获得等特殊性，故实际损失原则与获利原则均不适用。依据著作权法第四十九条第二款“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。本案当中用于证据保全的花费2623.30元（包
括：公证费1950元，KTV包厢费320元，差旅费353.3元）为实际合理支出，对该费用一审法院予以支持。对鸟人公司主张的经济损失89000元是按每首音乐作品1000元计算的。一审法院在综合考虑新乐汇公司的侵权持续时间、经营规模、经营场所的位置、涉案作品的成本、歌曲的流行程度及当地的消费水平等因素的基础上酌情认定每首歌曲按50元计算鸟人公司的经济损失。综上所述，新乐汇公司擅自使用鸟人公司享有著作权的音像
作品用于商业目的，供消费者点播并从中获利，其行为侵害了鸟人公司依法享有音像放映权应承担相应的侵权责任。依照《中华人民共和国著作权法》第四十七条第十一项、第四十八条第五项、第四十九条的规定，判决：一、延安市新乐汇娱乐有限公司应立即停止对北京鸟人艺术推广有限责任公司享有著作权《好歌天天唱》等88首音乐电视剧作品放映权的侵害，并从其播放系统中删除前述作品；二、由延安市新乐汇娱乐有限公司赔偿北京鸟人艺术推广有限责任公司经济损失4450元，支付北京鸟人艺术推广有限责任公司为制止侵权行为支出的合理费用2623.30元，共计7073.30元，由延安市新乐汇娱乐有限公司于本判决生效后立即给付；三、驳回北京鸟人艺术推广有限责任公司的其他诉讼请求。
案件受理费2091元，由北京鸟人艺术推广有限责任公司承担836元，延安市新乐汇娱乐有限公司承担1255元。
本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审查，一审法院查明事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，关于一审判赔数额是否适当的问题，经审查，新乐汇公司侵犯了鸟人公司依法享有的著作权，其应承担赔偿责任。虽然鸟人公司未提供其因侵权受到的损失，也未提供新乐汇公司因侵权获利情况，但一审判赔数额明显过低，本院依法予以调整，综合考虑侵权持续时间、经营规模、经营场所的位置，涉案作品的成本、歌曲的流行程度及当地的消费水平等因素，确定新乐汇公司赔偿鸟人公司经济损失17800元(含制止侵权费用)。
综上所述，鸟人公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持延安市中级人民法院(2017)陕06民初76号民事判决第一项即“被告应立即停止对原告享有著作权《好歌天天唱》等88首音乐电视剧作品放映权的侵害，并从其播放系统中删除前述作品”；
二、撤销延安市中级人民法院(2017)陕06民初76号民事判决第三项即“驳回原告的其他诉讼请求”；
三、变更延安市中级人民法院(2017)陕06民初76号民事判决第二项即“由被告赔偿原告鸟人公司经济损失4450元，支付原告为制止侵权行为支出的合理费用2623.30元。共计7073.30元，由被告于本判决生效后立即给付”为“由延安市新乐汇娱乐有限公司赔偿北京鸟人艺术推广有限责任公司经济损失17800元(含制止侵权的费用)，在本判决生效后十日内支付。”
四、驳回北京鸟人艺术推广有限责任公司其余诉讼请求。
一审案件受理费案件受理费2091元，由北京鸟人艺术推广有限责任公司承担836元，由延安市新乐汇娱乐有限公司承担1255元。二审案件受理费801元，由北京鸟人艺术推广有限责任公司负担300元，延安市新乐汇娱乐有限公司负担501元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋小敏
审 判 员 涂道勇
代理审判员 罗红涛
二〇一八年八月九日
书 记 员 刘凯强