重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝03民终916号
上诉人（原审原告）:周育文,男,汉族,1956年04月20日出生,农民，住四川省达县。
委托代理人：华晓，北京炜衡（成都）律师事务所律师。
被上诉人:重庆垫江县金盈屋面防水材料经营部,住所地重庆市垫江县公园站，组织机构代码57796458-9。
法定代表人：程书兰，该经营部投资人。
委托代理人：王平，重庆欣凯律师事务所律师。
被上诉人:李方,男,汉族,1955年04月04日出生,农民，住四川省达县。
被上诉人:夏小红,女,汉族,1979年06月06日出生,农民，住重庆市垫江县。
委托代理人：周超明，澄溪法律服务所工作者。
上诉人周育文与被上诉人李方、重庆垫江县金盈屋面防水材料经营部（以下简称金盈防水部）,夏小红提供劳务者受害责任纠纷一案，不服垫江县人民法院(2015)垫法民初字第03279号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年6月，程书兰投资成立了垫江县金盈屋面防水材料经营部，办理了个人独资企业营业执照，经营范围及方式为销售屋面防水材料、屋面防水施工（凭资质证书执业）。2012年3月28日，程书兰以本人名义与重庆市涪陵区地源房地产有限公司签订了垫江县澄溪镇富华新城一期3区、安置房防水工程的承包施工合同，合同约定：承包内容为3区1、2、3号楼及安置房屋面，3区、安置房住户共359户厨、厕防水；质量保修期为五年，质量保修期内程书兰必须提供免费维修服务；因房屋沉降或人为造成屋面、厨厕防水渗漏，程书兰不负责维修。周育文系金盈防水经营部防水施工工人，2013年1月10日13时左右，周育文与工友李方完成金盈防水经营部负责人程书兰安排的垫江县澄溪镇富华新城为漏水业主的房屋补漏工作后，重庆滨湖物业管理公司垫江县澄溪镇富华新城管理处经理杨治芳告知业主夏小红的房屋厕所漏水渗漏到楼下门市，周育文、李方对房屋和门市查看后认为是因夏小红装修厕所破坏防水所致，便与夏小红协商由其支付300元作为报酬，并约定补漏完成后关水不漏再予支付。周育文对夏小红的房屋补漏时，不慎摔倒，致头部受伤，经垫江县人民医院诊断为：重型颅脑损伤，1、左侧颞叶对冲性脑挫裂伤；2、左侧颞叶脑内血肿；3、左侧颞顶部硬膜下血肿；4、外伤性蛛网膜下腔出血；5、右侧颞顶部头皮裂伤。周育文住院治疗47天后好转出院。2014年12月15日，重庆市科证司法鉴定所出具重庆科证【2014】法临鉴字第273号司法鉴定意见书，鉴定意见为原告四肢瘫痪（双下肢肌力4级）的伤残等级目前评定为4级，智力中度缺损的伤残等级目前评定为5级，颅骨缺损的伤残等级目前评定为10级；后续医疗费约需56000元；护理依赖评定为需大部分护理依赖；护理时限评定为长期护理依赖；营养时限评定为6个月。
2013年7月17日，周育文向垫江县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。同月19日，该局作出工伤认定补正材料通知，要求其15日内向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以明确劳动关系。经周育文申请，垫江县劳动人事争议仲裁委员会于2013年9月9日作出垫劳人仲案字（2013）第357号仲裁裁决书，裁决周育文与垫江县金盈屋面防水材料经营部2012年4月至2013年1月10日已建立事实劳动关系。2013年12月26日，垫江县人力资源和社会保障局作出垫人社伤险不认字[2013]14号不予认定工伤决定，认定周育文此次受伤不予认定为工伤或者视同为工伤。周育文不服，向本院提起行政诉讼，本院于2014年4月18日作出（2014）垫法行初字第00005号行政判决书，撤销了垫人社伤险不认字[2013]14号不予认定工伤决定书，并要求垫江县人力资源和社会保障局在判决书生效后30日内重新作出具体行政行为。2014年5月20日，垫江县人力资源和社会保障局重新作出垫人社伤险不认字[2014]5号不予认定工伤决定，周育文对该决定不服，于2014年5月9日申请行政复议，重庆市人力资源和社会保障局于2014年8月26日作出渝人社复决字[2014]110号行政复议决定书，维持了垫江县人力资源和社会保障局作出的垫人社伤险不认字[2014]5号不予认定工伤决定。周育文不服垫江县人力资源和社会保障局作出的垫人社伤险不认字[2014]5号不予认定工伤决定，于2014年10月20日向本院提起行政诉讼。本院于2014年11月14日作出（2014）垫法行初字第00038号行政判决书，判决维持垫江县人力资源和社会保障局2014年5月20日对周育文作出的垫人社伤险不认字[2014]5号不予认定工伤决定。周育文不服该一审行政判决，上诉至重庆市第三中级人民法院。三中法院经审查后认为，周育文虽然是在给夏小红的房屋进行补漏时受伤，但周育文做该工作并不是受垫江县金盈屋面防水材料经营部的安排，而是私下与夏小红协商为其补漏。周育文受伤不符合《工伤保险条例》应当认定为工伤的情形。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。于2015年3月23日作出（2015）渝三中法行终字第00024号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。其后，周育文与金盈防水部、李方、夏小红协商未果，遂诉至一审法院，请求判令金盈防水部、李方、夏小红连带赔偿其医疗费、护理费、误工费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续医疗费、护理依赖费、营养费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计1010008.73元。
金盈防水部辩称：1、本案已超过诉讼时效，周育文失去胜诉权。2、周育文与经营部没有建立劳务关系，虽然曾经建立劳动关系，但此次事故是因为周育文与李方接了私活，属个体施工行为，周育文的受伤与我经营部无任何关系，依据侵权责任法第三十五条、人赔解释第十条规定，我经营部不应当承担赔偿责任。
李方一审辩称：我只是在垫江县打工，是补漏带班的工人，也是从事补漏工作的，不是本案适格被告。富华新城的防水是由程书兰承包的，是包括周育文和我在内的十几个工人在做，物管部的杨经理叫我去夏小红家里补漏，也叫我们自己和夏小红讲工钱，夏小红给的工钱是由我们所有的工人平分，当时我们和夏小红讲的价格是300元，要补漏后关水不漏才付钱，后来夏小红就请我们去饭馆吃饭，周育文就叫店老板拿来啤酒喝了一瓶，周育文平时不喝酒，我喝了一瓶饮料，饭后我们就开始去补漏，我当时在弄材料，没注意周育文是怎么受伤的，他头上有几个口子，但是伤口不大，我准备给程书兰打电话，但是杨经理不让，我又给夏小红打电话，后来我们把周育文送到澄溪医院去，由于情况恶化，我们就转院到垫江县医院，到了晚上九点，检查后医生说要动手术。
夏小红一审辩称：1、对诉状中所说经营部是在富华新城补漏情况属实。2、夏小红与周育文之间没成立劳务关系。3、李方是经营部的现场负责人，夏小红与李方之间协商补漏价格的行为，属于承揽合同关系，李方构成表见代理。4、如果李方的行为不是经营部的行为，则李方与夏小红之间是承揽合同关系，即便李方没有资质，合同也应成立。请求法院驳回对夏小红的诉讼请求。5、周育文自己具有重大过错，请求减轻责任承担。6、夏小红请李方、周育文吃饭是事实，但不清楚他们是否喝酒了。
原审法院经审理认为：周育文与金盈防水部虽然存在劳动关系，也受到了事故伤害，但该案事实已经人民法院发生法律效力的裁判予以确认，周育文在给夏小红的房屋补漏时不慎摔倒受伤，是由于周育文未经金盈防水部单位领导安排，与李方私自与夏小红协商以300元钱作报酬为其房屋进行防水补漏，不是因为工作原因所致，故金盈防水部不应当承担对周育文的赔偿责任。
李方虽是周育文的带班领导，但二人系共同到夏小红处接私活，李方未从中抽取费用赚取利润，与周育文未成立雇佣关系，故李方不应当承担对周育文的赔偿责任。
夏小红与周育文、李方口头协商以300元钱作为报酬为其房屋进行防水补漏，约定房屋关水不漏再给钱，由周育文、李方自己提供工具、劳务和材料，由周育文、李方独立完成工作成果，无须接受夏小红的监督、指导和指挥。故一审法院认为夏小红与周育文、被告李方成立承揽法律关系。家庭居室装饰装修一般仅是对建筑物室内墙面、地板等进行一定程度的添附，并不影响建筑物主体结构和安全，亦不损害社会公共利益。同时，根据《家庭居室装饰装修管理试行办法》第十条规定：除自行装饰装修外，居民对于家庭居室装饰装修工程应当选择并委托具有《建筑企业资质证书》的施工单位，或者具有个体装饰从业者上岗证书的个人进行。从该条规定来看，个人自行装饰装修不需具备资质要求。因此，居民将家庭居室装饰装修工程交由不具备装饰装修资质的个人完成，并不因其不具备装饰装修资质而影响装饰装修合同的效力，应当认定合同有效。因此，本案中夏小红不存在选任过失，故夏小红也不应当承担对原告周育文的赔偿责任。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：驳回周育文的诉讼请求。案件受理费12800元（原告未预交），予以免收。
上诉人周育文不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。其主要事实与理由为：1、本案事实是李方受物业安排，代表经营部为夏小红房屋补漏，周育文作为经营部工人，受李方安排参与该工作而不慎摔伤,周育文不是自己接私活，金盈防水部对此应承担责任。一审法院认定周育文系与李方私自承揽夏小红的补漏工作，缺乏客观依据。李方庭审时声称自己是受物业安排到夏小红处查看补漏，并强调不是接私活；夏小红也说自己是基于信任李方所在的经营部的专业能力，才与经营部的现场代班人李方协商补漏工作。2、如果认定我们系接私活，那我也是帮李方打工，我是受他的安排参与给夏小红防水补漏工作，李方对此应承担责任。3、如果法院认定我和李方是接私活，那么夏小红作为接受劳务的一方也应该承担责任。
被上诉人金盈防水部二审辩称：一审认定夏小红与周育文形成承揽关系是正确的。一审适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持原判。
被上诉人夏小红二审辩称：周育文在一审对夏小红陈述的事实是认可的，一审认定事实清楚，请求维持一审判决。我找李方他们通过物管来联系的，找到之后约定关水不漏后付300元。沃和李方、周育文之间是承揽关系，不是雇佣关系。
被上诉人李方二审未作答辩。
本院二审查明的事实与一审查明的一致。
本院认为，本案争议焦点为：金盈防水部、李方、夏小红是否对周育文受伤承担责任。周育文主张其与李方给夏小红做防水补漏工作是受金盈经营部安排，不是私自揽活，但根据（2015）渝三中法行终字00024号行政判决书认定的事实以本案证据，可认定周育文、李方给夏小红的房屋做防水补漏工作不是受金盈防水部安排，而是自行联系的劳务，其劳务所得由周育文、李方自行分配，与金盈防水部无关。周育文并未举示其他证据证明金盈防水部负有给夏小红房屋进行防水补漏的义务，故不能认定李方对夏小红房屋进行防水补漏的是履行职务的行为。周育文对其主张的事实不能提供相应证据证明，应承担举证不能的不利法律后果。故，本院对周育文的该主张，不予支持。李方系与周育文共同承揽了夏小红房屋防水补漏工作，双方共同施工，所得报酬双方均分，且对周育文受伤并无过错，一审法院认定李方对周育文受伤不承担责任，并无不当。李方、周育文与夏小红口头协议约定，防水补漏工作报酬300元包干，由李方、周育文自行提供材料、工具，待房屋关水不漏后，夏小红才支付劳动报酬，双方之间系典型的承揽合同关系，且夏小红对李方、周育文不存在选任过失。一审法院认定夏小红对周育文受伤不承担责任，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，应予维持。周育文的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12800元，由上诉人周育文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄镝鸣
审 判 员 谭红艳
代理审判员 张东一
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 邬昌杰