湖南省宁乡县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)湘0124刑初124号
公诉机关湖南省宁乡县人民检察院。
被告人杨某某，男。2015年12月17日因涉嫌诈骗犯罪被宁乡县公安局刑事拘留，2015年12月28日，经宁乡县人民检察院批准，次日由长沙市公安局直属分局执行逮捕。现押宁乡县看守所。
辩护人向朝东，湖北图盛律师事务所律师。
被告人张某，男。2015年12月17日因涉嫌诈骗犯罪被宁乡县公安局刑事拘留，2015年12月29日，经宁乡县公安局决定取保候审，2016年2月14日由宁乡县人民检察院决定继续取保候审，2016年3月21日由本院重新决定取保候审。现在家。
辩护人江中，湖南严明律师事务所律师。
辩护人马继学，湖北图盛律师事务所律师。
湖南省宁乡县人民检察院以���乡县院公诉刑诉[2016]119号起诉书指控被告人杨某某、张某犯诈骗罪，于2016年3月18日向本院提起公诉，期间，因需补充证据，宁乡县人民检察院申请延期审理两次。本院受理后依法适用简易程序，在审理中发现不宜适用简易程序，本院依法转换普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁乡县人民检察院指派代理检察员黄江、陈娟、书记员袁婷出庭支持公诉，被告人杨某某及其辩护人向朝东、被告人张某及其辩护人江中、马继学到庭参加了诉讼，现已审理终结。
宁乡县人民检察院指控：2015年11月，被告人杨某某通过张某介绍找到牟某某（另案处理），三人约定由牟某某充当“人质”骗取“地下六合彩”庄家信任，以事前不支付码金、事后再结算数额的方式购买“地下六合彩”，并通过如果中奖就要求庄家支付奖金、如果需要支付码金则逃避付款的方式实施诈骗，获利后三人按比例分成。2015年11月初，被告人杨某某虚构身份与被害人李某某（另案处理）取得联系，被害人李某某、陈某某（另案处理）同意与被告人杨某某虚构的身份“张燕”进行交易。2015年11月14日，牟某某以“张燕”弟弟的名义来长沙，并通过出示银行卡余额等方式骗取被害人李某某、陈某某的信任。2015年11月15日，被告人杨某某通过电话联系牟某某，将57770元码单报至被害人陈某某、李某某处，因该期码单中的中奖数额较大，被害人陈某某、李某某按照事前约定的结算方式，向被告人杨某某转账5900元。2015年11月17日，被告人杨某某通过电话联系牟某某，将59415元码单报至被害人陈某某、李某某处，因该期码单中的中奖数额较大，被害人陈某某、李某某按照事前约定的结算方式，向被告人杨某某转账20000元，向牟某某支付现金150元。2015年11月19日���被告人杨某某通过电话联系牟某某，将96570元码单报至被害人陈某某、李某某处，因该期码单中的中奖数额较小，按照事前约定的结算方式，被告人杨某某应当支付被害人李某某、陈某某码金约8万元，被告人杨某某通知牟某某逃跑，并通过关机、停机等方式逃避支付剩余码金。
2015年12月17日，被告人杨某某、张某主动到公安局投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，公诉机关列举了：户籍证明及现实表现证明，到案经过，银行流水，六合彩单据，提取笔录，被害人陈某某陈述，证人牟某某、高新的证言，被告人杨某某、张某的供述与辩解等予以证实。
该院认为，被告人杨某某、张某诈骗他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪其刑事责任。被告人杨某某在共同犯罪中系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款。被告人张某在共同犯罪中系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条第一款、第二款，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。提请本院依法判处。
被告人杨某某未提出辩解意见，请求对其从轻处罚。
被告人杨某某的辩护人提出：对定性无异议，被告人杨某某犯罪社会危害性较小，且被害人有一定过错，被告人杨某某系自首，主动退赃，建议对被告人杨某某从轻或者减轻处罚，判处缓刑。
被告人张某未作辩解意见，请求对其从轻处罚。
被告人张某的辩护人提出：被告人张某所起作用小，情节轻微，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者减轻处罚。被告人张某系自首，主动退还涉案赃款，��犯罪前科，可酌情从轻、减轻处罚。建议对被告人张某免于刑事处罚。
经审理查明：2015年11月，被告人杨某某通过张某介绍找到牟某某（另案处理），三人约定由牟某某充当“人质”骗取“地下六合彩”庄家信任，以事前不支付码金、事后再结算数额的方式购买“地下六合彩”，并通过如果中奖就要求庄家支付奖金、如果需要支付码金则逃避付款的方式实施诈骗，获利后三人按比例分成。2015年11月初，被告人杨某某虚构身份与被害人李某某（另案处理）取得联系，被害人李某某、陈某某（另案处理）同意与被告人杨某某虚构的身份“张燕”进行交易。2015年11月14日，牟某某以“张燕”弟弟的名义来长沙，并通过出示银行卡余额等方式骗取被害人李某某、陈某某的信任。2015年11月15日，被告人杨某某通过电话联系牟某某，将57770元码单报至被害人陈某某、李���某处，因该期码单中的中奖数额较大，被害人陈某某、李某某按照事前约定的结算方式，向被告人杨某某转账5900元。2015年11月17日，被告人杨某某通过电话联系牟某某，将59415元码单报至被害人陈某某、李某某处，因该期码单中的中奖数额较大，被害人陈某某、李某某按照事前约定的结算方式，向被告人杨某某转账20000元，向牟某某支付现金150元。2015年11月19日，被告人杨某某通过电话联系牟某某，将96570元码单报至被害人陈某某、李某某处，因该期码单中的中奖数额较小，按照事前约定的结算方式，被告人杨某某应当支付被害人李某某、陈某某码金约8万元，被告人杨某某通知牟某某逃跑，并通过关机、停机等方式逃避支付剩余码金。
2015年12月17日，被告人杨某某、张某主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
公安机关追缴被告人��某涉案赃款26000元。
上述事实，有下列经庭审质证的证据予以证明，本院予以确认：
1、户籍证明、现实表现证明在卷。
2、到案经过，证明被告人杨某某、张某均于2015年12月17日到湖北省利川市公安局投案的到案经过。
3、银行流水、银行短信通知在卷。
4、六合彩单据在卷。
5、中国邮政储蓄银行客户凭单在卷。
6、借条在卷。
7、提取笔录在卷。
8、证人牟某某的证言，证明2015年11月，其经人介绍认识张燕，后张燕要其“张燕”的弟弟充当“人质”到“地下六合彩”庄家处写码单，以中奖就要求庄家支付奖金、如果需要支付码金则逃避付款的方式诈骗“地下六合彩”庄家，其向地下六合彩的庄家出示银行卡，银行卡上显示余额有8万多元，骗取了地下六合彩庄家的信任，庄家允��其写的单。其前两次写的码单中了奖，第三次没有中奖，张某就打电话要其逃跑，后其逃跑未成功，被“地下六合彩”庄家逼着打了欠条，后其被带到一农商银行，其趁“地下六合彩”庄家不备报了警的事实。
9、证人高某某的证言，证明2015年11月20日，其在宁乡农商银行檀树湾分理处上班时，看见一小孩和两个成年男子在办银行卡时情况不正常，其上前询问，一成年男子说那小孩骗了他的钱，其要该男子报警，该男子未报警，要拖小孩走，小孩不走，后围观群众多了起来，两个男子离开银行，其听到有人喊两男子开车跑了，其就报了警。
10、被害人陈某某的证言，证明2015年11月，其与李某某为“地下六合彩”写单，11月15日，一湖北人“张燕”与其联系要投注，并派牟某某来报数，湖北人当天买的码单中了奖，扣除手续费后，其将5900元奖金汇入���杨某某的银行卡；11月17日，湖北人买的码单又中了奖，其将20000元奖金汇入了杨某某的银行卡，另支付150元奖金给牟某某；11月19日，湖北人买的码单未中奖，应支付其码金80000余元，湖北人不支付，其与李某某就知道遇到了骗局，就控制牟某某，不准牟某某离开；11月20日其与李某某带牟某某到宁乡农商银行檀树湾分理处办银行卡，牟某某趁其不注意，要银行工作人员报警，其知道后要拖牟某某离开，被银行保安制止并报了警，其与李某某遂逃离了现场，11月21日，其被宁乡县公安局抓获。
11、被告人张某的供述和辩解，被告人张某对上述查明的事实均有供述。
12、被告人杨某某的供述和辩解，被告人杨某某对上述查明的事实均有供述。
上述证据确实、充分，且能相互印证，足以证明本案的全部事实。
被告人杨某某、张某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为均构成诈骗罪。宁乡县人民检察院对被告人杨某某、张某的指控成立，本院予以支持。被告人杨某某在共同犯罪中系主犯。被告人张某在共同犯罪中，起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人杨某某、张某主动到宁乡县公安局投案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人杨某某、张某已退缴涉案赃款，可酌情从轻处罚。被告人杨某某、张某涉案赃款系被害人违法所得，依法应予没收。被告人杨某某及其辩护人提出被告人系自首，有退赃情节，且被害人有过错请求从轻处罚的辩解及辩护意见本院已予考虑。被告人杨某某辩护人提出对被告人社会危害性小，请求对被告人适用缓刑的辩护意见，本院认为，被告人杨某某系主犯，综合其犯罪情节等情形，不宜���用缓刑，故对该辩护意见本院不予支持。被告人张某及辩护人提出被告人系从犯，有自首、退赃情节，请求从轻处罚的辩解和辩护意见，本院已予考虑。被告人张某的辩护人提出对张某免于刑事处罚的辩护意见，本院认为被告人的犯罪行为不属于情节显著轻微，可以免除处罚的情形，故本院对该辩护意见不予支持。湖北省利川市司法局经调查评估认为，被告人张某矫正条件较好，再犯罪风险较小，并建议对其适用社区矫正。综合本案具体情节，本院决定对被告人杨某某、张某从轻处罚。对被告人张某适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如��：
一、被告人杨某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元（此款限于本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月17日起至2017年1月16日止。）
被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）
二、被告人张某向宁乡县公安局退缴的违法所得人民币二万六千元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姜启平
人民陪审员 唐运伏
人民陪审员 万素平
二０一六年十一月九日
书 记 员 黄玉娇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施���罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，��以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；���被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。