重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝02民终945号
上诉人（原审被告）:牟伦平,男,汉族,1959年02月09日出生，住重庆市开州区。
被上诉人（原审原告）:黎方威,男,汉族,1959年03月06日出生，住重庆市开州区。
被上诉人（原审被告）:牟伦慧,男,汉族,1966年11月26日出生，住重庆市开州区。
上诉人牟伦平与被上诉人黎方威、牟伦慧因民间借贷纠纷一案，不服重庆市开县人民法院（2015）开法民初字第04670号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：牟伦平于2007年4月24日向黎方威借款400000元，约定年利率36%，同日，黎方威通过重庆市商业银行向牟伦平汇款400000元，牟伦慧代牟伦平向黎方威出具了借条一张。2015年9月16日黎方威提起起诉，请求判令牟伦平、牟伦慧共同偿还借款400000元，并按年利率24%支付资金利息。
原审法院经审理认为：牟伦平向黎方威借款400000元，黎方威向牟伦平履行了资金出借义务，牟伦慧代牟伦平向黎方威出具了借条，黎方威是与牟伦平之间形成的债权债务关系，该债权债务关系真实、合法，受到法律的保护，应由牟伦平承担偿还借款的义务。牟伦慧在本案中只是代笔人，借条上约定的权利义务由牟伦平承受，本案中不应承担民事责任，故黎方威要求牟伦慧与牟伦平共同偿还其借款本院不予支持。黎方威要求牟伦平按年利率24%支付资金利息的请求符合法律规定，本院予以支持。故判决：1、牟伦平于本判决生效后十日内偿还黎方威借款本金400000元及利息（利息以借款本金400000元为基数，从2007年4月25日起按年利率24%支付至还清借款时止）；2、驳回黎方威的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人牟伦平不服一审判决，向本院提起上诉，请求:撤销重庆市开县人民法院作出的（2015）开法民初字第04670号判决，改判驳回黎方威要求牟伦平支付借款本金及利息的诉讼请求或发回重审，并由黎方威承担一、二审诉讼费和保全费。主要事实和理由：1、2007年4月24日牟伦平向黎方威借款400000元是事实，但没有约定利息，且从牟方平提供的证据显示，该40万借款已部分偿还。2、由于牟伦平与牟伦慧之间存在重大的利益争执和法律诉讼纠纷，且从来没有授权牟伦慧向黎方威出具借条，借条是牟伦慧与黎方威恶意串通书写，要求对借条形成时间予以鉴定。3、由于黎方威未在提起诉讼时向一审法院提供相应的联系送达方式，致使一审法院的送达程序存在严重瑕疵，使牟伦平丧失了答辩、辩论、质证等权利。总之，一审法院没有依法送达庭前诉讼文书，程序违法，也没有查清案件的基本事实，请求二审在查清事实后改判或者发回重审。
被上诉人黎方威答辩称，一审法院是经合法传唤牟伦平后，因其未到庭诉讼，才作出的缺席审判，程序合法，查明的事实也是清楚的，一审判决是正确的。希望二审法院依法维持。
被上诉人牟伦慧答辩称，我确实是在2007年4月24日受托代牟伦平向黎方威出具了一张借条，出具借条后，他们之间的一切经济往来我都不知晓，我没有享受到一分钱的利益。请求法院依法判决。
二审中，上诉人牟伦平向本院提交了如下证据材料：
第一组证据：1、盖有中国农业银行股份有限公司深圳新生支行受理凭证章的其在2008年5月27日至2009年6月25日间通过该银行向黎方威转账6笔的交易记录（2008年5月27日转账12000元和2008年9月24日、2008年12月26日、2009年2月25日、2009年4月28日、2009年6月25日各转账24000元）和其账号为XXXX的银行卡（存折）在2007年4月16日至2007年12月21日期间银行交易明细；2、未盖银行印章，其自称是在中国农业银行股份有限公司深圳新生支行打印的账号为62284601200xxxxxx的银行卡（存折）在2008年5月13日至2016年4月28日期间银行交易明细；3、未盖银行印章其自称在中国农业银行股份有限公司龙岗中心城支行打印的2007年8月29日至2009年6月25日的9笔银行交易记录。拟证明上述两笔交易记录中分别记载的金额之和即为其归还的借款本金。
第二组证据：重庆市开县人民法院作出的（2015）开法民管异初字第00041号民事裁定书。拟证明牟伦平与牟伦慧之间有多起诉讼案件，双方存在法律上的利害关系，从而可推定牟伦慧所写借条系与黎方威恶意串通所为。
被上诉人黎方威质证认为，对牟伦平提交第一组证据中通过中国农业银行股份有限公司深圳新生支行在2008年5月27日至2009年6月25日间转账支付给黎方威的6笔款项共计132000元予以确认，但该款项系按双方借款时约定的月息3分支付的11个月利息。对牟伦平所称其在中国农业银行股份有限公司龙岗中心城支行打印的2007年8月29日至2009年6月25日的9笔银行交易记录，因没有银行印盖，且其中载有黎方威名字的一笔，已包含在前述6笔之中，故不予认可；其提交的2008年5月13日至2016年4月28日的银行的交易明细，是对前述6笔转账款的印证，不能视为是支付的款项。对牟伦平提交的第二组证据的真实性无异议，但与本案无关，且也不能达到其证明目的。
被上诉人牟伦慧质证认为，对牟伦平提交的第一组证据不发表质证意见；对其提交的第二组证据，与本案无关，更不能据此推定我与黎方威存在恶意串通行为。
对上诉人牟伦平提交的上述证据，本院认为，虽然上诉人牟伦平提交的第一组证据，早已在诉讼前就形成，也不存在客观上无法提供的原因，不构成二审新的证据，但由于该组证据中被上诉人黎方威对上诉人牟伦平在2008年5月27日至2009年6月25日间通过中国农业银行股份有限公司深圳新生支行转账支付给黎方威的6笔款项共计132000元予以认可，故对该部分证据本院予以采信。对该组证据中其自称在中国农业银行股份有限公司龙岗中心城支行打印的2007年8月29日至2009年6月25日的9笔银行交易记录，因该交易记录中有6笔款项与被上诉人黎方威认可的6笔款项在交易时间、金额和交易后余额上均完全一致，同时，结合其提交的2007年4月16日至2007年12月21日间和2008年5月13日至2016年4月28日间其在银行的交易明细分析，可推定该交易记录中6笔款项与被上诉人黎方威认可的6笔款项是同一笔款项，加之该交易记录上没有银行盖章，“对方户名”栏也未载有被上诉人黎方威的名字，且其中仅载有被上诉人黎方威名字的一笔款项，已包含在被上诉人黎方威认可的6笔转账款之中，故对上诉人牟伦平提出的该交易记录上记载的金额是其另外向被上诉人黎方威的还款主张，本院不予采纳。对其提交的拟证明被上诉人牟伦慧所写借条系与被上诉人黎方威恶意串通所为的第二组证据，因上诉人牟伦平已明确表示不申请对借条形成时间进行鉴定，且与本案无关，故本院不予采信。
二审查明，除上诉人牟伦平在2008年5月27日至2009年6月25日间通过中国农业银行股份有限公司深圳新生支行转账支付给被上诉人黎方威的6笔款项共计132000元外，其他事实与原审查明的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，根据二审中上诉人牟伦平的自认，并结合2007年4月24日被上诉人黎方威汇入其账户400000元的电汇凭证，可以认定上诉人牟伦平与被上诉人黎方威之间的债权债务关系成立。对上诉人牟伦平否认曾委托被上诉人牟伦慧代写借条并约定了3分月息，要求对借条形成的时间进行鉴定的问题。由于上诉人牟伦平已明确表示不对借条的形成时间进行鉴定，且被上诉人牟伦慧一直主张借条是受上诉人牟伦平委托代写的，故在其他相反证据证明该借条不是其委托被上诉人牟伦慧代写的情况下，应当认定该借条系上诉人牟伦平委托被上诉人牟伦慧代写；同时，结合2008年5月27日至2009年6月25日间上诉人牟伦平先后6次通过中国农业银行股份有限公司深圳新生支行向被上诉人黎方威较有规律的转账金额和支付时间来分析，可以推定该6笔支付款项共计132000元实际是上诉人牟伦平以400000元借款本金为基数，并按照3分月息支付给被上诉人黎方威的部分借款利息，故对上诉人牟伦平提出的借款未约定利息的主张，本院不予采纳。至于对该部分借款利息如何处理，超出年利率24%的部分是否冲抵本金的问题。由于被上诉人黎方威一审起诉时间是2015年9月16日，应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，即借贷双方约定的年利率超出24%未超过36%的部分，借款人已经支付的不得请求返还，借款人尚未支付的出借人不得请求给付。据此，对上诉人牟伦平在2008年5月27日至2009年6月25日间支付给被上诉人黎方威的6笔款项，共计132000元，应当视为其按照双方在借款时约定的月息3%（年利率36%）自愿向被上诉人黎方威支付的从借款之日起至2008年3月24日止计11个月的借款利息，故该部分利息中超出年利率24%的部分，也不再逐笔抵扣本金。对于上诉人牟伦平抗辩称该400000元借款已经偿还部分本金的主张，与本院二审查明和认定的事实相矛盾，本院也不予采信。被上诉人黎方威要求上诉人牟伦平偿还借款本金并从2008年3月25日起按年利率24%支付资金利息的请求符合法律规定，本院予以支持。为此，上诉人牟伦平应从2008年3月25日起以400000元本金为基数并按年利率24%向被上诉人黎方威支付利息至付清之日止。对上诉人牟伦平认为一审法院对其送达程序存在严重瑕疵，使其丧失了答辩、辩论、质证等权利的问题。经查，一审法院在开庭审理前已按照相关法律规定通过EMS法院专递，依法向其送达了相关法律文书及开庭传票等，且系上诉人牟伦平本人签收，故对其认为一审法院程序违法的主张，本院不予采信。
综上，因二审出现新的证据，导致原审判决认定利息起算时间有误，应予改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
变更重庆市开县人民法院（2015）开法民初字第04670号民事判决为：牟伦平于本判决生效后十日内偿还黎方威借款本金400000元及利息（利息从2008年3月25日起按年利率24%支付至付清之日止）；
二、驳回牟伦平的其他上诉请求。
一审案件受理费15800元，保全费5000元，二审案件受理费15800元，合计36600元,由牟伦平负担33440元，黎方威负担3160元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱海川
审 判 员 刘 健
代理审判员 应志敏
二〇一六年七月七日
书 记 员 陈 冉