贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黔0526民初38号
原告卯昌勇，男，1973年6月5日生，汉族，农民，住贵州省。
委托代理人杨邦焕，威宁县法律援助中心法律工作者。一般授权代理。
被告威宁雪榕生物科技有限公司。住所地:贵州省威宁县五里岗产业园区。
法定代表人余荣琳，男，1970年11月11日生，汉族，公司董事长，住上海市。
委托代理人黄勤劲，威宁雪榕生物科技有限公司员工。特别授权代理。
被告武汉天际冷暖设备工程有限责任公司。住所地：湖北省武汉市江岸区惠济路**号华润大厦*****室。统一社会信用代码：91420102300089625D。
法定代表人杨泽新，公司董事长。
委托代理人周明达，湖北瀚海潮律师事务所律师。一般授权代理。
被告杨会敏，男，汉族，1976年6月30日生，高中文化，住贵州省。
委托代理人班勇，威宁县中心法律服务所法律工作者。特别授权代理。
委托代理人漆启兰，威宁县中心法律服务所法律工作者。特别授权代理。
被告武汉东信华奥机电工程有限公司空调分公司。住所地：湖北省武汉市江岸区新丽大厦*栋*层**室。组织机构代码：57494649-5。
法定代表人阎敏，公司经理。
委托代理人贺明权，公司职员。
原告卯昌勇诉被告威宁雪榕生物科技有限公司（以下简称：威宁雪榕公司）、武汉天际冷暖设备工程有限责任公司（以下简称：武汉天际公司）、杨会敏提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年1月4日立案受理后，被告武汉天际公司申请追加武汉东信华奥机电工程有限公司空调分公司（以下简称：武汉华奥空调公司）为共同被告，本院依法组成合议庭，于2016年5月5日公开开庭进行了审理。原告卯昌勇及其委托代理人杨邦焕、被告威宁雪榕公司的委托代理人黄勤劲、被告武汉天际公司的委托代理人周明达、武汉华奥空调公司的委托代理人贺明权、被告杨会敏及其委托代理人班勇、漆启兰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告卯昌勇诉称：2015年9月份被告杨会敏安排我在威宁雪榕公司安装武汉天际公司的承揽的冷暖设备，于2015年9月1日下午16时左右在墙面用水钻机打孔时，从4米左右高的脚手架上摔下来，导致我受伤在威宁县人民医院住院29天，被诊断为：1、胸8椎体爆裂骨折（分级E级）；2、胸9椎体横突骨折；3、胸骨柄骨折；4、蛛网膜下腔出血；5、颅底骨折；6、左侧枕骨骨折；7、左侧颞骨骨折。我出院后，多次找被告协商赔偿未得到结果。经鉴定我已构成九级伤残。现请求判令被告赔偿我住院伙食补助费780元，残疾赔偿金26684.88元，鉴定费1900元，误工费21114.25元，护理费10557.12元，营养费2700元，后继治疗费9500元，草药费2200元，交通费150元，住宿费50元，被抚养人生活费卯申俊4179.18元，卯申鸿4776.2元，卯雪2985.13元，卯静3582.15元，卯时荣1194.05元，陈连凤2626.91元，精神抚慰金5000元，以上共计100069.87元。
在举证期限内，原告提交以下证据：
1、身份证复印件、户口薄复印件各1份，用以证明原告的诉讼主体资格及原告应尽抚养义务人的身份情况。经质证，被告无异议，本院予以采信。
2、工伤事故协调书1份，用以证明武汉天际公司董事长杨泽新和杨会敏达成调解协议，内容：“甲方杨泽新，乙方杨会敏，在贵州威宁经济开发区人力资源和社会保障局组织协议调下，甲、乙双方对2015年9月1日在雪榕工厂的工伤事故取得一致协商意见，关于治疗费用的解决办法，甲方负责60%，乙方负责40%，后期工伤事故的处理办法按国家有关法律规定再认定责任大小和承担责任。伤者全权由乙方治疗。治疗方案和一切事务，在治疗期间的医疗费和发票复印件交开发区管委会备案。”经质证，被告杨会敏及武汉天际公司对证明目的有异议，认为调解协议并不是确定赔偿主体的依据。经审查，该证据具有证据三性，本院予以采信。
3、工伤认定撤销通知书，证明原告向威宁县人力资源和社会保障局申请工伤认定，证据不足，无法认定工伤，已撤销工伤认定案件。经质证，被告无异议，本院予以采信。
4、威宁县人民医院住院病历及疾病证明书，用以证明原告受伤及治疗情况。经质证，被告无异议，本院予以采信。
5、贵州省医科大学法医司法鉴定中心司法鉴定书1份，用以证明原告的伤残等级为九级，后续治疗费约8500-9500元，误工期评定为120-180日，护理期评定为60-90日，营养期评定为60-90日。经质证，被告无异议，本院予以采信。
6、威宁县人民医院住院费发票，用以证明原告住院费74097.74元。经质证，被告无异议，本院予以采信。
7、刘荣飞出具证明1份，用以证明原告购买草药费用2200元。经质证，被告对证据合法性有异议，经本院审查，该证据不具有证据三性，本院不予以采信。
8、车票4张，住宿费发票1张，鉴定费发票1张，用以证明原告往返贵阳作鉴定用去交通费150元，住宿费50元，鉴定费1900元。经质证，被告无异，本院予以采信。
9、证人陶祝花，用以证明其与卯昌勇本来是在杨会敏工地上做工的人员，去年9月1日，杨会敏安排何应八带卯昌勇、陶祝花到雪榕公司工地上用电钻打孔，在打孔过程中，于下午5点左右从脚手架上坠落，其及时喊当时在工地上的两个电工来到现场，并打电话告知杨会敏。经质证，原告无异议，被告威宁雪榕公司、武汉华奥空调公司无异议，武汉天际公司认为证人证言证明力较低。经本院审查，其作为现场第一个目击证人，对卯昌勇在脚手架上操作时坠落的事实比较了解，对陶祝花证明卯昌勇在雪榕公司工地上受伤的证词具有证据三性，本院予以采信。
10、证人何应八，用以证明其将卯昌勇、陶祝花带到雪榕公司交给雪榕公司的李总，由李总安排卯昌勇打孔，并告知大工每天工钱200元，小工每天工钱100元。卯昌勇受伤时接到陶祝花打来的电话其赶到现场。经质证，原告无异议，被告威宁雪榕公司、武汉华奥空调公司无异议，武汉天际公司认为证人证言证明力较低。经审查，该证人证言具有证据三性，本院予采信。
被告威宁雪榕公司辩称：我公司与武汉天际公司签订安装冷暖设备合同，合同约定，若施工中造成人员伤亡，由乙方全权负责。卯昌勇是武汉天际公司的安装工人，与我公司没有合同关系，其受伤应由武汉天际公司承担责任。请法院依法判决驳回原告对我公司的诉讼请求。
在举证期限内，被告威宁雪榕公司提交以下证据：
1、威宁雪榕生物科技有限公司威宁雪榕1-6号楼空调管道安装合同，用以证明合同约定施工中造成人员伤亡，由被告武汉天际公司负全部责任。经质证，原告无异议，但被告武汉天际公司认为合同中没有约定。经本院审核，该证据具有证据三性，本院予以采信。
2、武汉天际公司的营业执照、特种行业许可证，用以证明武汉天际公司具有安装资质。经质证，原告及其他被告无异议，本院予以采信。
被告武汉天际公司辩称：我公司与威宁雪榕公司签订安装冷暖设备合同，我公司又与武汉华奥空调公司签订了《威宁雪榕1-6楼风柜安装合同》，合同约定，风柜安装部分全部由武汉华奥空调公司负责。其中有供热风柜253台安装，室内外管道及支架施工，打孔不属于我公司负责的工程部分。卯昌勇施工的工程是武汉华奥空调公司的工作范围，我公司不是本案适格被告，武汉华奥空调公司才是本案适格被告，其受伤造成的损失应由武汉华奥空调公司承担赔偿责任。我公司出于人道为原告垫付的医疗费68000元不要求追回。但本次起诉我公司不应承担责任。请法院依法判决驳回原告对我公司的诉讼请求。
在举证期限内，被告武汉天际公司提交以下证据：
1、武汉天际公司营业执照，武汉天际公司特种设备安装改造维修许可证，用以证明武汉天际公司具有安装资质。经质证，原告及其他被告无异，本院予以采信。
2、武汉华奥空调公司营业执照，机构代码，安全生产许可证，用以证明武汉华奥空调公司应为本案适格被告。经质证，原告及其他被告无异，本院予以采信。
3、威宁雪榕生物科技有限公司威宁雪榕1-6号楼空调管道安装合同，用以证明武汉天际公司仅提供部分设备与材料，（主要的253台1-6号楼空调设备由威宁雪榕公司提供）合同约定武汉天际公司仅提供空调管道安装的技术服务。经质证，原告无异议，但原告认为武汉天际公司未经雪榕公司同意便将安装工程分包给武汉华奥空调公司，属违法分包，应对原告的伤承担赔偿责任。其他被告无异。经本院审核，该证据具有证据三性，本院予以采信。
4、台式水钻的使用及安全操作规则，用以证明原告未按安全规则施工导致受伤，原告自己存在一定过错。经质，原告对证明目的有异议，认为原告受伤是因被告未提供安全施工条件，原告不存在过错。经审查，该证据系格式条款，没有特别约定原告的义务，对原告不具约束力。
5、付款凭证，用以证明原告住院期间被告武汉天际公司垫付68000元医疗费。经质证，原告及其他被告无异议，本院予以采信。
被告杨会敏辩称:我没有承揽安装威宁雪榕公司的冷暖设备，因此我不可能安排原告到威宁雪榕公司打孔。事实是武汉天际公司承揽了威宁雪榕公司冷暖设备安装，该公司的负责人杨泽新找不到用水钻打孔的工人，请雪榕公司的老板计治国找我帮他介绍几个工人，我于是介绍了卯昌勇、陶祝花过去打孔，由我的工程队管理人员何应八带他两个到雪榕公司交给杨泽新，由其安排打孔，劳务费由武汉天际公司支付。原告的受伤与我没有关系，我不应当承担赔偿责任。在原告受伤住院时我垫付的13000元要求原告退还给我。
在举证期内，被告杨会敏提供证人陶祝花、何应八作证，该两位证人与原告提供的证人相同。
被告武汉华奥空调公司辩称：虽然我公司与武汉天际公司签订了空调安装合同，但打孔是被告武汉天际公司的义务，我公司只负责安装空调，我公司不本案的适格被告，不应当承担责任。请求驳回原告对我公司的诉讼请求。
在举证期限内，被告武汉华奥空调公司未提交证据。
经审理查明：2015年8月11日，被告威宁雪榕公司与武汉天际公司签订《威宁雪榕1-6号楼空调管道安装合同》将威宁雪榕1-6号楼空调管道安装工程发包给被告武汉天际公司施工。合同第九条第2项约定，“如因乙方操作不当或防护不到位造成人员伤亡等人身伤害事故，乙方负全部责任。”2015年8月21日，武汉天际公司与武汉华奥空调公司签订《威宁雪榕1-6号楼风柜安装合同》将风柜安装工程分包给武汉华奥空调公司施工。合同第七条第2项约定，“如因乙方操作不当或防护不到位造成人员伤亡等人身伤害事故，乙方负全部责任。”2015年9月1日，因安装相关通风设施需用水钻在墙上打孔，武汉天际公司的负责人杨泽新找不到用水钻打孔的工人，请雪榕公司的负责人计治国找到杨会敏，请求杨会敏找人打孔，杨会敏安排平时在他的工地上做工的卯昌勇、陶祝花过去打孔，由杨会敏的工程队管理人员何应八带卯昌勇、陶祝花到雪榕公司交给杨泽新，杨泽新安排卯昌勇、陶祝花到工地，由武汉华奥空调公司的工作人员袁开平指挥二人施工。原告卯昌勇在施工过程中，从3-4米高的脚手架上摔下受伤，杨会敏及其他人员将卯昌勇送往威宁县人民医疗住院治疗，住院时间自2015年9月1日至2015年9月30日共计29天，卯昌勇的伤经诊断为：1、胸8椎体爆裂骨折（分级E级）；2、胸9椎体横突骨折；3、胸骨柄骨折；4、蛛网膜下腔出血；5、颅底骨折；6、左侧枕骨骨折；7、左侧颞骨骨折。入院后予止痛、护胃、降颅内压，胸围固定带固定胸部，于2015年9月15日在全身气管插管麻醉下行胸8椎体骨折切开复位内固定术。出院劝告：1、1月、3月、6月、1年复查胸椎正侧位片；2、1月内避免负重，绝对平卧硬板床，加强营养；3、卧床加强腰背肌功能锻炼。在卯昌勇住院期间，2015年9月16日，武汉天际公司总承包人杨泽新和杨会敏达成调解协议，内容：“甲方杨泽新，乙方杨会敏，在贵州威宁经济开发区人力资源和社会保障局组织协议调下，甲乙双方对2015年9月1日在雪榕工厂的工伤事故取得一致协商意见，关于治疗费用的解决办法，甲方负责60%，乙方负责40%，后期工伤事故的处理办法按国家有关法律规定再认定责任大小和承担责任。伤者全权由乙方治疗，治疗方案和一切事务，在治疗期间的医疗费和发票复印件交开发区管委会备案。”卯昌勇住院用去医疗费73877.84元。在此期间，杨会敏支付医疗费13000元，杨泽新支付68000元。原告的伤经贵州省医科大学法医司法鉴定中心鉴定，鉴定意见：1、卯昌勇因高坠伤致胸8椎体粉碎性骨折属九级伤残；2、卯昌勇胸8椎体骨折内固定取除相关费用合计约8500-9500元；3、卯昌勇因高坠伤致胸8椎体爆裂性骨折，胸9椎体横突骨折，胸骨柄骨折、蛛网膜下腔出血、颅骨骨折，其误工期评定为120-180日，护理期评定为60-90日，营养期评定为60-90日。原告卯昌勇到贵阳鉴定用去交通费150元，住宿费50元，鉴定费1900元。原告卯昌勇有未成年子女长子卯申俊2005年2月19日生，次子卯申鸿2006年3月19日生，长女卯雪2003年10月6日生，次女卯静2004年10月11日生，卯昌勇父亲卯时荣1941年6月2日生，母亲陈连凤1947年6月6日生，卯昌勇的父母共有5个子女。杨会敏申请工伤认定因证据不足被撤销。另查明：武汉天际公司经湖北省质量技术监督局批准，持有特种设备安装改造维修许可证，获准从事额定出口压力≤1.6Mpa的整（组）装锅炉；现场安装、组装铸铁锅炉。发证时期2013年5月11日，有效期至2017年5月10日。
上述事实，有原、被告陈述笔录、原告提交的住院病历、疾病证明书、户口薄、司法鉴定意见书、火车票、住宿费发票、鉴定费发票、证人证言，被告提交的雪榕公司与武汉天际公司签订的威宁雪榕1-6号楼空调管道安装合同、武汉天际公司与武汉华奥空调公司签订的威宁雪榕1-6号楼风柜安装合同、武汉天际公司特种行业许可证、证人证言等证据材料在卷互为印证，其证据材料经庭审质证和本院审查核实，具有证明效力，可以采信。
本案争议的焦点：本案如何确定用工主体及赔偿主体。原告的诉讼请求如何承担。
本院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。提供劳务者受害责任纠纷应从以下同个方面认定：第一、是否提供了劳务；第二、接受劳务一方是否因为提供劳务而受益；第三、提供劳务者是接受了指示、控制、管理或监督；第四、提供劳务是否违反接受劳务一方明示或可得推知的意思。本案被告雪榕公司将空调管道安工程发包给被告武汉天际公司安装，武汉天际公司具备相关安装资质，威宁雪榕公司在选任上并不存在过错，对施工过程中造成的人身损害，威宁雪榕公司不应当承担赔偿责任。武汉天际公司作为承揽人，在施工过程授受了卯昌勇提供的劳务，其对卯昌勇提供的劳务成果获得利益，应当对卯昌勇的损害承担主要赔偿责任。被告武汉华奥空调公司的工作人员也在现场指挥卯昌勇打孔，卯昌勇打孔其安装的空调管道也需使用，武汉华奥公司也是卯昌勇提供劳务的受益人之一，对原告的损失也应当承担相应的赔偿责任。卯昌勇在去雪榕公司打孔之前系杨会敏的工地上的工人，其受杨会敏安排到雪榕公司提供劳务，从杨会敏与武汉天际公司负责人杨泽新达成的赔偿协议看，杨会敏也认可卯昌勇系其工地上的工人，其对卯昌勇的损害也应当承担一定的赔偿责任。原告在施工过程中没有按规定系安全带是造成此次事故发生的原因之一，其对造成的损失应当承担一定责任。综合各方过错责任，由被告武汉天际公司承担50%的赔偿责任，由被告武汉华奥空调公司承担20%的赔偿责任，由被告杨会敏承担20%的赔偿责任，原告卯昌勇自己承担10%的责任较为合理。根据《中华人民共和国侵权责任法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及2015年贵州省道路交通事故人身损害赔偿标准的规定，原告卯昌勇主张的残疾赔偿金26684.88元、住院期间生活补助费870元未超过规定标准，本院予以支持，原告卯昌勇主张误工费21114.25元过高，按上一年度职工平均工资标准42815元/年计算，按鉴定意见确定的120日-180日取中间值150日计算，即42815元/年÷365天×150天=17595.2元；原告主张护理费按全省职工平均工资标准计算过高，应按居民服务、修理和其他服务业标准28437元/年计算，护理期限以鉴定意见确认的60日-90日取中间值75日，即28437元/年÷365日×75日=5843.2元；原告主张后续治疗费以鉴定意见确定的8500元-9500元取中间值9000元计算，原告主张的鉴定费1900元、交通费150元、住宿费50元符合法律规定，本院予以支持，原告主张营养费每天30元符合规定标准，但营养期应以鉴定意见确定的60日-90日取中间值75日计算，即30元/天×75天=2250元。原告主张被抚养人生活费卯申俊4179.18元、卯申鸿4776.2元、卯雪2985.13元、卯静3582.15元、卯时荣1194.05元、陈连凤2626.91元未超过规定标准，本院予以支持。原告主张精神抚慰金5000元，因此次事故造成原告受伤达到伤残，致使原告受到严重精神损害，本院予以支持。以上费用合计88686.90元，由被告武汉天际公司承担50%的赔偿责任，即88686.90元×50%=44343.45元，被告武汉华奥公司承担20%的责任，即88686.90元×20%=17737.38元，被告杨会敏承担20%的责任，即88686.90元×20%=17737.38元。被告武汉天际公司放弃原告医疗期间支付的68000元追偿权，系其真实意思表示，本院予以采纳。被告杨会敏主张退回其在原告住院期间支付的13000元，因其与武汉天际公司负责人杨泽新达成的对医疗费用赔偿的协议系合法有效协议，不具有可撤销情形，对杨会敏的此主张，本院不予采纳。被告武汉华奥空调公司主张打孔系武汉天际公司的义务，其未提供证据证实，对此主张，本院不予以采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条、最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
一、由被告武汉天际冷暖设备工程有限责任公司赔偿原告卯昌勇住院生活补助费、残疾赔偿金、误工费、后续治疗费、鉴定费、交通费、护理费、住宿费、营养费、被抚养人生活费、精神抚慰金共计44343.45元，由被告武汉东信华奥机电工程有限公司空调分公司赔偿原告卯昌勇以上各项费用17737.38元，由被告杨会敏赔偿原告卯昌勇以上各项费用17737.38元。限判决生效后十日内履行。
二、驳回原告卯昌勇的其他诉讼请求。
三、驳回原告卯昌勇对威宁雪榕生物科技有限公司的诉讼请求。
案件受理费2177元，由被告武汉天际冷暖设备工程有限责任公司承担898元，由被告武汉东信华奥机电工程有限公司空调分公司承担448元，被告杨会敏承担448元，由原告卯昌勇承担383元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。
审 判 长 陈世永
审 判 员 马芬团
人民陪审员 李勇军
二〇一六年五月十二日
书 记 员 马 竞