广东省佛山市中级人民法院
＼ n 刑 事 裁 定 书
＼n?＼n（2014）佛中法刑一终字第75号＼n原公诉机关佛山市三水区人民检察院。＼n上诉人（原审被告人）冉*，男，1978年9月28日出生于贵州省沿河土家族自治县，身份证号码52222819780928****，土家族，初中文化，无业，住贵州省沿河土家族自治县晓景乡***。因本案于2013年5月29日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。＼n辩护人何万龙，广东龙浩律师事务所律师。＼n佛山市三水区人民法院审理佛山市三水区人民检察院指控原审被告人冉*犯开设赌场罪一案，于2013年12月10日作出(2013)佛三法刑初字第561号刑事判决。原审被告人冉*不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷及讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。＼n原审判决认定，自2012年4月起，被告人冉*与陈*、史*华等人（均已判刑）在佛山市三水新明珠建陶工业有限公司宿舍楼下12号商铺内共同开设赌场。其中，被告人冉*为该赌场股东之一，截至2012年11月23日，该赌场共抽头渔利人民币3万元以上。＼n上述事实，有下列证据予以证明：＼n（一）被告人的供述＼n被告人冉*的供述及辨认笔录：陈*等人被抓前三四天，“光头”叫我晚上到三水区白坭镇新明珠陶瓷厂宿舍楼下12号铺的赌场帮忙看风，并答应每天给我200元。我没有时间去，就请了李*去赌场看风，200元工资由我和李*平分。之后李*去了赌场三四天，直至被抓，但我还没有收到工资。赌场的股东可能是陈*、陈刚兄弟一份，史*华一份，“光头”一份。赌场有两个女的，一个是陈*的老婆刘*，可能负责记数，另一个是店铺老板娘张*玲。我未到过赌场。＼n冉*辨认出刘*、张*玲、李*、史*华、陈*，冉*辨认不出赌场的具体地点。＼n（二）证人证言＼n1．证人陈*的证言及辨认笔录：2011年11月，我和史*华在三水区白坭镇新明珠陶瓷厂宿舍楼下12号铺开设赌场，只开了两天就没开了，到2012年10月赌场再次开业，但也只开了2天。2012年11月20日至23日凌晨，我和冉*、史*华、叶*、潘*侨、张*洋、李*、刘*等人在三水区白坭镇新明珠陶瓷厂宿舍楼下12号铺开设赌场，场地由张*玲提供，并每日收取场地费。我和史*华各占30%的股份，冉*占40%的股份。开赌期间，共抽水约1.5万元。李*以前是冉*的人，到了2012年9月，冉*就不要李*了。＼n陈*辨认出开设赌场的地点在佛山市三水区白坭镇新明珠陶瓷厂宿舍楼下12号商铺，辨认出冉*、李*、张*洋、史*华、潘*侨、叶*、刘*、张*玲。＼n2．证人史*华的证言及辨认笔录：2012年3月，我参与开设赌场，赌场股东有三份：我、冉*以及陈*、陈刚兄弟，利润平分。我共盈利2万多元。叶*、张*洋负责派牌抽水，张*玲提供场地，陈*叫女朋友刘*负责收钱，冉*叫李*记数及监督水钱，我叫潘*侨照看赌场，负责记数、监督“抽水”。冉*是赌场的发起人，所以占一份股份。赌场一开始是陈*和冉*开设的，我是2012年3月加入的。李*是冉*的手下，但不清楚是否一直跟着冉*。＼n史*华辨认出开设赌场的地点在佛山市三水区白坭镇新明珠陶瓷厂宿舍楼下12号商铺，辨认出冉*、张*洋、叶*、陈*、潘*侨、刘*、张*玲。＼n3．证人叶*的证言及辨认笔录：涉案赌场是陈*、史*华开设的，参与的人有陈*的老婆刘*、潘*侨、张*洋、李*，听说还有冉*。赌具和场地是张*玲提供的。我负责派牌抽水，每天300元至500元。11月20日，我抽水5000-6000元。21日晚抽到6000-7000元。22晚，抽水3000多元。＼n叶*辨认出陈*、李*、史*华、潘*侨、刘*、张*玲及参赌人员李昭平、陈忠建、罗爱强、唐杰联、王志。＼n4．证人李*的证言及辨认笔录：2012年4月，陈*、冉*等人在12号铺开设赌场，冉*邀请我加入，帮冉*看场、监督“水钱”。2012年9月，冉*就不再让我跟他了，陈*就叫我帮他看场、监督“水钱”，我就变成了陈*的手下。赌场的股东分三份人，一份是陈*、陈刚兄弟，一份是史*华，一份是冉*、田刚，分别占30%、30%、40%的股份。从我加入以来，每晚一般都能抽到约8000元水钱，其中11月20日、21日都是8000元左右，22日抽到3000元左右。＼n李*辨认出冉*、史*华、陈*、张*洋、叶*、潘*侨、刘*、张*玲，辨认出开设赌场的地点在佛山市三水区白坭镇新明珠陶瓷厂宿舍楼下12号商铺。＼n5．证人潘*侨的证言及辨认笔录：2012年6、7月至案发，涉案赌场开设，股东有三份人，分别是冉*、田刚一份，占40%，陈刚、陈*一份，占30%，史*华一份，占30%。参与开设赌场的人有我和叶*、张*洋、刘*、李*、张*玲等，其中潘*侨负责监督“水钱”。我自从2012年9月加入赌场以来，赌场每月开设几天，每晚都能“抽水”约8000元。＼n?潘*侨辨认出冉*、史*华、陈*、叶*、张*洋、李*、张*玲、刘*，辨认出开设赌场的地点在佛山市三水区白坭镇新明珠陶瓷厂宿舍楼下12号商铺。＼n6．证人张*洋的证言及辨认笔录：赌场是由陈*、冉*、史*华合伙开设的。我是2012年中旬加入的。＼n张*洋辨认出陈*、史*华、叶*负、潘*侨及参赌人员陈忠建、何裕延、唐杰联、晏林学、赵国东，辨认出开设赌场的地点在佛山市三水区白坭镇新明珠陶瓷厂宿舍楼下12号商铺。＼n7．证人刘*的证言及辨认笔录：赌场的股东有陈*、史*华、“光头”，我帮陈*记数及管理水钱；“光头”的手下有李*、“曹军”，两人代表“光头”记数，田刚、冉*估计也是“光头”的人。赌场最早是2011年10月开设的，2012年4月前后再次开设，直至被抓。从2012年4月至今共抽水约20万元。＼n刘*辨认出冉*、陈*、史*华、叶*、张*洋、李*、潘*侨、张*玲，辨认出开设赌场的地点在佛山市三水区白坭镇新明珠陶瓷厂宿舍楼下12号商铺。＼n8．证人张*玲的证言及辨认笔录：我于2012年4月接手店铺之前，这个赌场就已经开设了。每月20日前后几天，陈*、史*华、刘*、叶*、张*洋、潘*侨等人会来店里开设赌场。其中，陈*、史*华、刘*是赌场股东。我每天收取500元场地费。＼n张*玲辨认出李*、叶*、张*洋、史*华、潘*侨、刘*，辨认出开设赌场的地点在佛山市三水区白坭镇新明珠陶瓷厂宿舍楼下12号商铺。＼n9．证人罗爱强、王学银、唐杰联、晏林学、赵国东、覃禄标、李昭平、何裕延、黄静乐、谢建卫、凌征光、邓立和、杨朝贵、蒋卫雄、王志中（均是参赌人员）的证言及辨认笔录：2012年11月22日晚上，各证人在新明珠陶瓷厂宿舍楼下12号商铺内各证人以扑克牌“三公大食细”的方式进行聚赌的情况。＼n证人蒋卫雄辨认出被告人陈*是赌场的老板之一，被告人潘*侨是赌场的工作人员，被告人刘*是收钱的，被告人张*玲是店老板并收钱，被告人史*华是赌场的工作人员；证人覃禄标辨认出被告人潘*侨是看风的，被告人李*是看风的，被告人张*洋是派牌和抽水的，证人叶*是派牌的；证人王志中辨认出被告人陈*是该赌场的老板，被告人刘*是收水钱的，被告人张*玲是店老板娘，证人叶*是负责抽水的；证人邓立和辨认出被告人陈*是该赌场的老板，被告人史*华是该赌场的老板，被告人张*洋、证人叶*是负责派牌的；证人谢建卫辨认出被告人刘*是在赌场里面负责收钱的人，被告人张*玲是店老板并负责收钱；证人李昭平辨认出被告人陈*是老板，证人叶*是发牌的，被告人史*华是拿凳子和拿水的；证人何裕延辨认出证人叶*是派牌和抽水的；证人杨朝贵辨认出证人叶*是发牌、抽水的，被告人张*洋是发牌、抽水的；证人黄静乐辨认出被告人陈*是开赌场的，证人叶*是发牌、抽水的，被告人张*洋是发牌、抽水的，被告人史*华是开赌场的，被告人刘*是开赌场的，被告人张*玲是女店主。＼n10．证人荆*阳的证言及辨认笔录：我用75元向刘*购买“六合彩”。＼n荆*阳辨认出被告人刘*是卖“六合彩”的人。＼n11．证人谢*梓的证言及辨认笔录：2012年11月22日19时30分许，我共向刘*购买了60元“六合彩”。＼n谢*梓辨认出被告人刘*是卖“六合彩”的人。＼n（三）物证、书证＼n1.检查证、检查笔录证实：2012年11月23日0时10分至0时45分，公安人员对三水区白坭镇新明珠陶瓷厂宿舍楼下12号铺进行检查，将王志中等涉赌人员抓获，现场扣押赌资一批（详见扣押物品清单）。＼n2.扣押物品清单及照片证实：2012年11月23日，公安人员在张*玲处扣押了6台自动麻将机、3张桌子、47张凳子、2副长纸牌；扣押了无人认领的1副扑克牌。＼n3.接受刑事案件登记表、立案决定书：本案来源于群众举报。＼n4.户籍证明证实：被告人冉*的身份情况。＼n5.抓获经过证实：被告人冉*的归案经过。＼n6.赌场方位图、现场照片证实：涉案赌场的地理情况和内外环境。＼n7.租赁协议书复印件证实：2009年10月29日，王庆碧向佛山市三水新明珠建陶工业有限公司租赁了第12号铺，租赁期限从2009年11月1日至2014年10月31日。＼n8.公安行政处罚决定书证实：参赌人员邓立和等人被佛山市公安局三水分局处以拘留并罚款。＼n9.（2013）佛三法刑初字第282号刑事判决书证实：2013年9月5日，同案人陈*、史*华、李*、潘*侨、张*洋、刘*、张*玲已被佛山市三水区人民法院判处有期徒刑十个月至三年三个月不等的刑期，并处罚金。该判决认定赌场开设时间自2012年4月起，抽头渔利数额在人民币三万元以上。＼n根据以上事实和证据，原审法院认为被告人冉*无视国家法律，伙同他人开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人冉*在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人冉*当庭认罪，酌情对其予以从轻处罚。根据被告人冉*犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条的规定，作出如下判决：＼n被告人冉*犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币6000元。＼n上诉人冉*上诉称，他不是赌场的老板，对赌场的情况不知情，他只是“看风”的，故他不是主犯，原判对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑，理由：证人陈*、史*华都说他是股东，但两人都没有分过钱给他；证人叶*、张*洋只是听说他参与开设赌场；他曾代人给证人李*工资，故李*误认为他是股东；他不认识证人潘*侨；证人刘*、张*玲及所有参赌人员都没有指证他是股东。其辩护人辩护称，上诉人冉*在赌场负责“看风”，是从犯；原判量刑过重。理由如下：绝大部分参赌人员指出冉*不是赌场合伙人；赌场工作人员叶*、财务人员刘*（亦是赌场合伙人陈*的妻子）没有指认冉*是赌场合伙人；李*的证言不可信；赌场合伙人陈*、史*华对利益分配的供述不一致。＼n经审理查明，原审判决认定上诉人冉*犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，并经原审法庭质证、认证，本院经审核后均予以确认。＼n对于上诉人冉*及其辩护人提出的上诉和辩护意见，本院综合评判如下：（1）上诉人冉*是否赌场的合伙人、是否构成主犯的问题。证人陈*、史*华（二人均为赌场股东）、李*（系上诉人纠集参与开设赌场的人）、潘*侨均指证上诉人冉*是赌场的股东之一，分享赌场利润；证人张*洋亦明确指证赌场是陈*、冉*、史*华合伙开设的，上述证据互相印证，可证实上诉人冉*与同案人陈*、史*华合伙开设赌场，分占赌场盈利的事实。可见，上诉人在犯罪中起主要作用，是主犯，原判根据其犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，对其所处刑罚适当。（2）部分赌场人员（如叶*、刘*、张*玲等）及参赌人员未指证上诉人冉*是赌场股东的问题。证人陈*、史*华作为赌场股东，证人李*作为被上诉人纠集参与开设赌场的人员，应该比其他参与开设赌场的人更清楚赌场的合伙人是谁。且涉案赌场被查获当天，公安机关并未抓获上诉人冉*，亦没有将上诉人的照片交给参赌人员辨认，而参赌人员亦未必认识冉*的名字，故参赌人员未指证冉*开设赌场合乎常理。（3）证人李*的证言可否采用的问题。该证言由侦查机关依法定程序调取，且与证人陈*、史*华、张*洋的证言相互印证，应予采用。而上诉人冉*在侦查阶段一直否认其开设赌场，在审查起诉阶段、一、二审阶段又辩称自己只是在赌场“看风”，其供述前后不一，有意避重就轻，且与同案人的供述相互矛盾，不予采信。至于上诉人冉*提出陈*、史*华没有分过钱给他，他不认识潘*侨及辩护人提出陈、史二人对利益分配不一致的情况，并不影响认定冉*是赌场股东之一的事实。综上，对上诉人及辩护人的上诉和辩护意见均不予采纳。＼n本院认为，上诉人冉*伙同他人开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。上诉人冉*在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人及其辩护人提出的意见据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：＼n?????驳回上诉，维持原判。＼n?????本裁定为终审裁定。＼n?＼n?＼n?＼n?＼n?＼n?＼n?＼n审?判?长?邱卫玲＼n代理审判员?秦???璇＼n???????代理审判员?陈海平＼n?＼n?＼n二〇一四年三月十四日＼n本件与原本核对无异＼n?＼n????书?记?员?张雯婷＼n附相关法律条文：＼n《中华人民共和国刑事诉讼法》＼n第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：＼n（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；＼n?（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；＼n（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。＼n原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。???《中华人民共和国刑法》＼n第三百零三条?以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。＼n开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。＼n第二十六条?组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。＼n三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。＼n对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。＼n对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。＼n第四十七条?有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。＼n第五十二条?判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。＼n第五十三条?罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。＼n?＼n?＼n＼n