福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终568号
上诉人（一审原告、被告）：叶生取，男，1972年10月19日出生，汉族，住福建省平和县。
委托诉讼代理人：郑志宁，福建金海湾律师事务所执业律师。
被上诉人（一审被告、原告）：上海怡橙广告有限公司，住所地上海市奉贤区四团镇十村村318号。
法定代表人：ＸＸ，总经理。
委托诉讼代理人：熊拂刚，上海运帷律师事务所执业律师。
一审第三人：厦门强达装饰设计工程有限公司，住所地福建省厦门市湖里区薛岭北里95号601室。
法定代表人：郑艳强，经理。
上诉人叶生取因与被上诉人上海怡橙广告有限公司（以下称上海怡橙公司）、一审第三人厦门强达装饰设计工程有限公司（以下称厦门强达公司）劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初13226号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
叶生取上诉请求：撤销一审判决，并依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、一审错误分配本案劳动关系的举证责任。根据劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，上海怡橙公司作为用人单位未提供工资支付凭证、员工花名册、社保缴交记录、考勤记录等相关资料，应承担举证不能的法律后果，而一审单方面将举证责任分配给叶生取，显然在举证责任分配上存在错误。二、一审中叶生取举证了《设计装修服务合同》，证明了上海怡橙公司承包了厦门大咖眼镜体验馆项目的设计及装修工程的事实，同时也举证了上海怡橙公司法定代表人ＸＸ转账给该项目负责人郑艳强的银行转账记录，证明了郑艳强与上海怡橙公司之间存在特定关系，由于上海怡橙公司并没有任何证据可以证明上述转款与施工工程无关，应采信厦门强达公司的主张，即ＸＸ转账给郑艳强的款项系上海怡橙公司委托郑艳强代为支付的材料款、工资等费用，郑艳强的身份依法可以认定为上海怡橙公司委托的现场管理人员。叶生取一审举证的郑艳强的证明，依法属于其他劳动者的证言，可以证明叶生取是在上海怡橙公司承包的项目工地上工作的事实。因此，在叶生取已有初步证据证明与上海怡橙公司之间存在劳动关系且上海怡橙公司未依法承担举证责任的情况下，一审认定叶生取无法证明与上海怡橙公司之间存在劳动关系，显然错误。三、一审错误地认定叶生取在仲裁时“确认”是由厦门强达公司介绍，并经该公司安排从事工作，“自称”是完成厦门强达公司安排的所有工作，郑艳强庭审中确认了工人工资由其发放等事实。郑艳强在本案庭审中陈述，是其代上海怡橙公司代付材料款和部分工人的生活费，未确认工资是由郑艳强发放的事实。而叶生取在仲裁时所写的申请书中的第二被申请人均确定是郑艳强，否则不会出现“第一被申请人与第二被申请人存在雇佣关系”的内容，但一审在未完整理解上下文的情况下，片面挑选出其中的一二句话，并依此认定是叶生取在本案仲裁阶段的“确认”与“自称”，显然错误。更何况，叶生取在本案仲裁前并不知道厦门强达公司，更不知道郑艳强是厦门强达公司的法定代表人，工作过程中，郑艳强也均是以上海怡橙公司的名义对叶生取进行管理。
上海怡橙公司辩称，叶生取的上诉请求不能成立，应予以驳回。
叶生取向一审法院起诉，请求判决上海怡橙公司：1.支付2015年11月9日至2015年12月28日期间工资11000元、支付2015年11月15日至2015年11月20日延时加班费1200元；2.支付2015年12月8日至2015年12月28日期间的未签订书面劳动合同的二倍工资差额6720元；3.支付经济补偿金5500元；4.补缴2015年11月起至2015年12月社保费用。
上海怡橙公司向一审法院起诉，请求判决：1.确认上海怡橙公司与叶生取自2015年11月9日起至2015年12月28日期间不存在劳动关系；2.确认上海怡橙公司无需向叶生取支付自2015年11月9日起至2015年12月28日期间的工资11000元；3.确认上海怡橙公司无需向叶生取支付自2015年12月9日至2015年12月28日未签订书面合同的二倍工资差额4400元；4.确认上海怡橙公司无需向叶生取支付经济补偿金3300元；5.确认上海怡橙公司无需为叶生取办理社会保险登记，并交纳社会保险；6.案件受理费由叶生取负担。
一审法院认定如下事实：
叶生取于2016年5月10日向厦门市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，主张：叶生取于2015年11月9日至2015年12月28日期间受厦门强达公司介绍为上海怡橙公司工作，经厦门强达公司安排，叶生取至厦门大咖眼镜店从事店面二次装修油漆涂料工作，未签订劳动合同。叶生取完成厦门强达公司所安排的所有工作，至今未收到劳动报酬。请求裁决确认2015年11月9日至2015年12月28日期间叶生取与上海怡橙公司存在劳动关系，并要求上海怡橙公司：一、支付2015年11月9日至2015年12月28日期间的工资11000元；二、支付2015年11月15日至2015年11月20日期间的延时加班工资1200元；三、支付2015年12月8日至2015年12月28日期间未签订劳动合同的二倍工资差额6720元；四、支付经济补偿金5500元；五、补缴2015年11月至2015年12月的社会保险。厦门市劳动争议仲裁委员会于2016年7月19日以厦劳仲案[2016]1013号裁决书裁决：一、确认2015年11月9日至2015年12月28日期间叶生取与上海怡橙公司存在劳动关系；二、自裁决书生效之日起七日内，上海怡橙公司应一次性支付给叶生取2015年11月9日至2015年12月28日期间的工资11000元；三、自裁决书生效之日起七日内，上海怡橙公司应一次性支付给叶生取经济补偿金3300元；四、自裁决书生效之日起七日内，上海怡橙公司应一次性支付给叶生取2015年12月9日至2015年12月28日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额4400元；五、自裁决书生效之日起十五内，上海怡橙公司应依法为叶生取向社会保险费征收机构申请办理社会保险登记，双方当事人应当依法向社会保险费征收机构缴纳劳动关系存续期间的社会保险费；六、驳回叶生取的其它仲裁请求。
本案审理中，叶生取提交:厦门大咖眼镜体验项目设计装修服务合同、证明书、郑艳强银行流水（载明：上海怡橙公司法定代表人ＸＸ分别于2015年11月13日、2015年11月14日、2015年11月15日、2015年11月16日、2015年11月24日、2015年12月8日、2015年12月9日、2015年12月19日、2015年12月20日转款30000元、20000元、20000元、20000元、25000元、28000元、10000元、1800元、1000元）、仲裁裁决书。
上海怡橙公司对厦门大咖眼镜体验项目设计装修服务合同的真实性不予认可。叶生取提供的不是原件，虽然有“与原件核对无异”的字样，但没有印章，对来源有异议。上海怡橙公司与叶生取之间的劳动争议没有在厦门劳动监察部门有实质性的处理结果，这份证据即使来源于监察部门，监察部门也没有认定这份合同的真实性，监察部门也认为双方事实关系不清，没有将其作为定案依据，没有做出行政处理。在真实性不予确认的前提下，关联性合法性也不予确认。对银行流水的真实性无异议，证明对象有异议。正如其前述，该项目实际由业主方委托上海怡橙公司设计，之后业主方也说让其找一个装饰公司施工，就找了厦门强达公司，这笔钱就是支付给厦门强达公司的工程款，不是叶生取所谓的材料款和工人工资，这笔钱包含这些但不仅仅是这些。其确实支付了该凭证上的这些款项，但实际支付的总额不仅这些，应该是208000元。对仲裁裁决书的真实性无异议，但对裁决结果不认可。证明书是证人证言，按照法律规定，证人必须到庭接受法庭及对方的询问，叶生取没有申请证人出庭作证，对该证据真实性合法性有异议。证人一般需要达到二人以上对同一事实作出证明，因此对其法律效力不认可。落款人郑艳强即是另案的原告，又是厦门强达公司的法定代表人，因此其出这一份证明书没有法律效力。本案仲裁阶段也是这个情况，厦门强达公司法定代表人同时作为证人出庭，其已就此向仲裁庭提出异议，但仲裁委依旧允许其出庭，庭审记录及仲裁裁决没有记录在案。仲裁裁决书1015号第5页的“本委认为”体现：仲裁委确认存在劳动关系，支持其申请的依据是那份服务合同。这份合同在黄玉南与其仲裁及审理中都出现过，黄玉南案件与本案出现了完全不同的仲裁结果，一审法院也维持了黄玉南案的仲裁结果，虽然多了银行流水，但不是本案仲裁裁决中作为支持裁决结果的证据。
上海怡橙公司提交：厦门市劳动争议仲裁委员会裁决书，拟证明裁决其与叶生取的劳动争议经厦门市劳动争议仲裁委员会裁决的事实，上海怡橙公司与黄玉南劳动争议经厦门市劳动争议仲裁委员会裁决的事实；一审法院判决书，拟证明上海怡橙公司与黄玉南劳动争议经一审法院判决的事实。
叶生取对证据真实性合法性无异议，但关联性方面：黄玉南案件中其只提供了合同和现场施工照片，没有银行转账记录也没有郑艳强出具的书面材料，不具备可参照性。
一审法院认为，本案双方争议主要焦点在于叶生取与上海怡橙公司是否存在劳动关系。
叶生取主张其于2015年11月9日入职于上海怡橙公司处，由郑艳强通知其到该项目工作，岗位为油漆涂料工作，2015年12月28日离职，第三人法定代表人郑艳强主张叶生取与上海怡橙公司存在劳动关系。上海怡橙公司则主张叶生取与第三人厦门强达公司存在劳动关系。郑艳强作为第三人的法定代表人，与当事人存在利害关系，其声称叶生取受上海怡橙公司委托在文园路大咖眼镜店从事油漆涂料装修工作等证明内容，不能予以采信。
叶生取与上海怡橙公司没有书面劳动合同，叶生取提交的《厦门大咖眼镜体验馆项目设计装修服务合同》、施工协议、承诺书、承诺函与叶生取并无关联，银行流水系ＸＸ与郑艳强之间发生的，与叶生取无关联；叶生取提供的证据均不能证明上海怡橙公司招用了叶生取，其在申请仲裁时也确认是由厦门强达公司介绍，经该公司安排从事相关工作，郑艳强庭审中确认工人工资由其发放，叶生取不能证明叶生取在上海怡橙公司工作并接受上海怡橙公司的劳动管理，叶生取仲裁时也自称是完成厦门强达公司安排的所有工作，根据叶生取提供的证据及其在仲裁及本案庭审的陈述，无法证明叶生取与上海怡橙公司存在劳动关系。故叶生取要求上海怡橙公司支付工资、延时加班费、未签订书面劳动合同的二倍工资差额、支付经济补偿金没有事实和法律依据，不予支持。补缴社保费用不属于法院受理范围，不予处理。上海怡橙公司要求判决确认上海怡橙公司与叶生取自2015年11月9日起至2015年12月28日期间不存在劳动关系、确认上海怡橙公司无需向叶生取支付自2015年11月9日起至2015年12月28日期间的工资11000元、确认上海怡橙公司无需向叶生取支付自2015年12月9日至2015年12月28日未签订书面合同的二倍工资差额4400元、确认上海怡橙公司无需向叶生取支付经济补偿金3300元、确认无需为叶生取办理社会保险登记、并交纳社会保险可予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、上海怡橙广告有限公司与叶生取自2015年11月9日起至2015年12月28日期间不存在劳动关系；二、上海怡橙广告有限公司无需向叶生取支付自2015年11月9日起至2015年12月28日期间的工资11000元；三、上海怡橙广告有限公司无需向叶生取支付自2015年12月9日至2015年12月28日未签订书面合同的二倍工资差额4400元；四、上海怡橙广告有限公司无需向叶生取支付经济补偿金3300元；五、上海怡橙广告有限公司无需为叶生取办理社会保险登记、并交纳社会保险；六、驳回叶生取的诉讼请求。
二审中，对一审法院认定的事实，上海怡橙公司无异议，叶生取、厦门强达公司除认为叶生取于2015年11月9日受郑艳强的介绍为上海怡橙公司工作，而非受厦门强达公司介绍外，没有其他异议。一审认定的事实各方当事人均无异议的部分，本院依法予以确认。二审中，各当事人均未提交新证据。
经查，厦门强达公司法定代表人郑艳强一审庭审中述称，其个人受上海怡橙公司的委托，帮忙管理涉案项目工地，并负责雇用工人。工人包括郑艳强个人按日计算工资，其个人日工资300元，其他工人日工资也是300元左右，工资由郑艳强代为统一发放。上海怡橙公司法定代表人ＸＸ支付了208000元给郑艳强，其中55000元系现金支付，全部是材料款。共有施工人员三四十人，工人只付了生活费。项目总价款40多万元，其中材料款和工人工资的比例不清楚。
本院认为，本案争议的焦点是叶生取与上海怡橙公司之间是否存在劳动关系的问题。叶生取主张其与上海怡橙公司之间存在劳动关系，上海怡橙公司予以否认，故叶生取应对其主张提供充分的证据证明。本案中，叶生取未提供证据证明其受上海怡橙公司招聘、接受上海怡橙公司的劳动管理、上海怡橙公司与其约定薪酬等能体现双方存在劳动关系的事实，不足以认定双方存在劳动关系。根据查明的事实，上海怡橙公司承包了“厦门大咖眼镜体验馆项目”的设计装修工程，但上海怡橙公司对案涉项目未实际装修施工，而是由厦门强达公司法定代表人郑艳强负责实际施工，由郑艳强雇用劳务人员，购买装修材料，安排工作任务，发放工资。上海怡橙公司则在施工期间向郑艳强支付了208000元款项。由此可知，案涉项目的施工由郑艳强全权负责，上海怡橙公司则仅支付对价。因此，郑艳强与上海怡橙公司之间法律关系更符合承揽关系的特征。叶生取由郑艳强雇用，郑艳强对此予以确认，考虑到涉案项目为短期工程，且按日计付工资，叶生取主张在本案中建立了劳动关系，不能成立，应为提供劳务，叶生取向郑艳强提供劳务，相关劳务费用亦应向郑艳强主张。叶生取主张与上海怡橙公司存在劳动关系，证据明显不足，与事实不符。
综上所述，叶生取的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由叶生取负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 纪 赐 进
代理审判员 袁爱芬代理审判员刘国如
二〇一七年五月二十六日
书 记 员 张 艳
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。