新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)新01民终2194号
上诉人(原审原告)：谢明旺,男,1976年3月18日出生,住陕西省。
上诉人(原审原告)：侯仲益,男,1970年3月19日出生,住乌鲁木齐市。
二上诉人共同委托诉讼代理人：方冠杰，新疆丝绸之路律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：四川红叶建设有限公司,住所地四川省成都市青羊区清江中路63号1栋1单元7层2号。
法定代表人：熊寿甫，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵慧君，新疆西域律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：四川红叶建设有限公司新疆分公司,住所地乌鲁木齐市高新技术产业开发区（新市区）苏州东街366号新洲城市花园瑞景苑1栋5层4单元501室。
负责人：包冬吉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵慧君，新疆西域律师事务所律师。
原审第三人：谈华银,男，1971年8月23日出生,汉族,住湖北省。
委托诉讼代理人：谈杰，男，1993年2月3日出生，汉族，系谈华银之子。
原审第三人：乌鲁木齐市巨鼎投资管理有限公司,住所地乌鲁木齐市水磨沟区克拉玛依东街41号。
法定代表人：蒋娇娇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：柳文杰，乌鲁木齐市新市区正大法律服务所法律工作者。
上诉人谢明旺、侯仲益因与被上诉人四川红叶建设有限公司（以下简称红叶公司）、四川红叶建设有限公司新疆分公司（以下简称红叶新疆分公司）、原审第三人谈华银、乌鲁木齐市巨鼎投资管理有限公司（以下简称巨鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院(2016)新0104民初7720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢明旺、侯仲益及委托诉讼代理人方冠杰，被上诉人红叶公司、红叶新疆分公司共同委托诉讼代理人赵慧君，第三人谈华银委托诉讼代理人谈杰到庭参加诉讼，第三人巨鼎公司经本院依法传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人谢明旺、侯仲益上诉请求：撤销一审判决，改判红叶公司、红叶新疆分公司退还上诉人谢明旺、侯仲益履约保证金300万元，并支付保证金利息99万元。事实及理由：一审认定事实错误，《六十户乡生态园工程项目》没有经过相关部门立项审批，无法取得合法的建设工程手续，因该工程项目无合法手续致使无法开工建设给谢明旺、侯仲益造成了重大损失并因此发出了解除施工合同的通知，且红叶公司于2015年9月8日向谢明旺、侯仲益出具了《工作承诺函》承诺退赔相关款项，之后2016年4月11日谢明旺、侯仲益向红叶公司发出《联系函》要求解除合同并索赔，上述事实一审法院均不予认定，属事实认定错误。谢明旺、侯仲益认为其作为施工人与红叶新疆分公司签订了《项目管理目标责任书》，向红叶新疆分公司缴纳了履约保证金，现因红叶公司没有合法的施工手续导致工程无法施工，双方签订了解约赔付的协议，一审法院确认了解约协议效力，却未支持谢明旺、侯仲益要求退还保证金及保证金利息的诉请，请求二审法院依法改判。
红叶公司、红叶新疆分公司答辩称：双方协商一致解除了《项目管理目标责任书》，但对于谢明旺、侯仲益所主张的保证金，依照双方《工程承诺书》《解除建筑施工合同协议书》约定，谢明旺等人对保证金交纳给建设方是明知且同意的，由建设方承担退还保证金责任也是书面确认的，故一审认定事实清楚，证据充分。本案的《项目管理目标责任书》合法有效，由红叶公司对项目管理、安全、质量、技术人员进行管理，并对施工质量进度进行监督，如不达标可更换施工队伍。建筑企业的资质体现在“企业的人员素质、管理水平、资金数量、承包能力和建筑业绩”如被挂靠企业在工程施工中提供了相应的支持，意味着被挂靠企业已经对工程质量、管理负责，在一定程度上履行了施工企业的合同义务，应当认定挂靠承包施工合同有效，与其他未提供相应支持的无效施工合同存在区别。谢明旺、侯仲益、谈华银系本案实际施工人，谢明旺以及侯仲益签署的相关协议已证实他们对巨鼎公司收取其保证金的事实认可，且该保证金应当由巨鼎公司退还，红叶公司不承担返还义务。在工程项目实际施工后，保证金在工程质量未经验收合格、未过质保期、人工工资尚未发放完毕的情况下，谢明旺等人主张退还保证金不符合双方的约定，亦不符合行业习惯，故对于谢明旺、侯仲益要求返还保证金的诉讼请求不应支持。
第三人谈华银辩称：我方与红叶公司、红叶新疆分公司不属于挂靠关系，我没有缴纳保证金，故本案与我无关。
第三人巨鼎公司经本院依法传唤拒不到庭答辩亦未提交书面答辩意见。
谢明旺、侯仲益向一审法院起诉请求：请求判令解除双方签订的《项目管理目标责任书》；红叶公司及红叶新疆分公司共同返还履约保证金人民币300万整，承担履约保证金利息99万元并承担本案诉讼费、邮寄送达费。
一审法院经审理认定事实如下：2015年8月28日，红叶公司以承包人名义、第三人巨鼎公司以发包人名义签订一份《协议书》，约定：六十户乡生态园项目，包工包料，钢结构及玻璃幕墙工程建筑面积约2.2万平方，水、暖、电安装及部分装修；开工日期为2015年9月3日，竣工日期为2016年7月30日；金额暂定为8000万元；专用条款部分第47条约定，保证金支付，进场后七个工作日内乙方缴纳甲方工程履约保证金300万元，钢结构单体主体封顶后5日内退还保证金150万元，玻璃幕墙工程施工至过半时，甲方退还保证金150万元，由于甲方手续不全，导致该项目乙方进场后不能按时正常施工，甲方承担乙方造成的损失，如该项目乙方无法按合同约定时间施工，甲方15日内退还乙方履约保证金，承担乙方自交保证金之日起，保证金金额3%的月息及本工程造价3%的违约金。
2015年8月31日，谢明旺、侯仲益及第三人谈华银（乙方）与红叶公司甲方签订一份《项目管理目标责任书》，载明：结合工程实际情况，经双方协商就项目管理目标责任达成以下主要条款，乙方为六十户乡生态园工程项目责任人，由乙方对该工程进行目标责任管理（该工程详情见甲方与业主签订的施工承包合同书），全权负责项目在施工过程中的一切生产经营事务，确保甲方与业主所签订的施工合同全面履行；本工程进度款、结算款均为甲方监控，工程款进账后，乙方报用款计划，甲方扣除管理费后全额支付给乙方；工程合同造价暂定8000万元，甲方按本工程实际结算总造价的3%收取管理费；乙方负责甲方派驻人员的工资、奖金、差旅费，所有中标项目，乙方需按甲方要求建立成本明细账，财务上独立经营、独立核算、自负盈亏；甲方负责出具有关报建及施工过程中所需的证件、证明等相关资料，提供资信证明；对项目配备职业项目经理、质量、安全、技术、会计等管理人员；甲方在收到业主应当支付的工程款后，两日内向乙方支付该工程款（除应交费用外）；乙方对工程施工管理享有管理自主权，乙方应当将所有经济活动进行建账核算，工程项目的各项付款必须凭据支付，履行本合同的过程中所发送的一切费用由乙方承担；为确保认真履行本合同，乙方需向甲方交纳技术资料、印章、农民工学校、财务资料、合同履约等保证金共计该项目总造价的2%（如未交，甲方从进度款中扣交，不计利息），待本合同责任和义务履行完，且乙方未发生任何违约责任，甲方将保证金退还给乙方；补充条款”执行甲方与建设方签的大合同结算”。
2015年9月8日，红叶新疆分公司向谢明旺出具一份《工作承诺函》，载明：致谢明旺钢结构安装组，其公司承建的“六十户乡生态园项目”已开始启动，相关人员已进场，但施工总承包合同中约定的保证金我公司还未向建设单位付清，介于该情况其公司承诺：一、谢明旺钢结构安装组除之前提交的70万元保证金外，你班组再次提交100万元保证金缓解我公司目前资金压力，我公司承诺2015年9月18日前退回你班组保证金50万元；二、剩余的120万元保证金将按施工总承包合同中47条约定退还你班组；三、你班组提交完保证金后，我公司向建设单位还需支付的保证金你班组不再承担，与你班组无关；四、该工程目前因施工图、开发报建等手续影响，导致你班组进场的人员和材料无法开展工作，从2015年9月4日开始计算自满足施工条件止，你班组的所有人员及材料等损失按施工总承包合同中约定的违约条款对你班组进行足额赔付（谢明旺2015年11月10日手注：”以红叶公司从建设方索赔得到的利益为上限全额支付”）；五、该《工作承诺函》是对2015年8月31日双方签订的《项目管理目标责任书》的补充，具有优先解释权。红叶公司要求谢明旺、侯仲益及第三人谈华银交纳300万保证金，后由谢明旺、侯仲益实际缴纳，分别于2015年9月1日、9日8日、9月23日向红叶公司缴纳300万元保证金，红叶公司于2015年9月23日将收取的300万元交付给第三人巨鼎公司。
谢明旺于2016年4月向红叶公司递交《联系函》，载明：根据红叶公司与建设单位签订的施工承包合同约定，建设单位应在2016年4月10日复工复核并支付已完成工程量70%-80%的工程款，而事实上自其人员2015年8月27日正式进场至今，因建设单位和红叶公司原因造成该项目始终处于停滞状态，根据红叶公司于2015年9月8日出具的《工作承诺函》，正式提出以下要求：其前期就该项目缴纳的270万元保证金四川红叶公司须于15日内全额退还，同时赔偿自缴纳之日起3%的月息（截止2016年4月10日，共计59.4万元）及本工程造价3%的违约金（240万元）；赔偿工程停滞期间所有人员、材料等损失共计45万元；其前期已施工的现场围挡红叶公司应复核工程量并支付工程款，同时按同期银行贷款利率4倍承担该部分应支付工程款的利息损失。
2016年10月11日，侯仲益、第三人谈华银、红叶公司以乙方名义，第三人巨鼎公司以甲方名义签订《解除建筑施工合同协议书》，载明以下主要内容：甲、乙双方于2015年8月25日签订了《六十户乡生态园工程承包合同及其补充协议》，包括本协议书前甲、乙双方针对本工程签订的所有合同、补充协议书等合法有效文件（以下简称原合同），因甲方建设手续不全等问题，导致合同无法继续履行，现双方就施工合同解除事项协商达成协议；该项目由于停工约六个月，乙方施工负责人无奈已起诉保全冻结乙方九个账户，甲方在本协议签订之日起20内先退还乙方300万元，同时承担乙方总利息60万元，若超过20日不能退换的，自本协议签订之日起第11日开始由甲方向乙方支付300万元的3%的月息给乙方；为解除被冻结账户，如甲方30日内无法退还乙方保证金，甲方愿意以新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司开发的昌吉市宁边西路20区3丘83号所开发的青年城楼盘，按房产局规定交易房价，面积约1800平方房产，抵押给乙方新疆分公司，自行融资向法院提供反担保解封乙方四川红叶公司被封账号，鉴于此乙方同意解除”原合同中所有成本的施工项目”，否则，本解除协议无效；乙方必须完善已完成的工程项目验收工作，如未达到验收标准，必须及时采取相关措施至验收合同为准；乙方原合同中所承包的工作内容中已完成工作量经甲、乙双方现场实测后以文书形式双方签字确认为为准；最终结算报告经甲、乙双方欠款还款协议书、确定还款时间；甲、乙双方对本工程所支付的各项费用，包括甲方担保费用、按财务要求对账并予以确认，并按要求开具正规税务发票，否则，甲方有权不支付有关工程款项；原合同履约保证金，在乙方按甲方财务要求确认并完成本协议约定内容后，返还乙方；乙方已与相关班组签订的施工合同（含正在履行或即将履行的合同）由乙方与其协商解除，甲方承担乙方班组按合同结算的工程量。
一审法院认为：谢明旺、侯仲益及第三人谈华银以向红叶公司交纳管理费方式承建涉案工程，双方应属挂靠关系，现双方均同意解除签订的《项目管理目标责任书》，应予以确认。但对于谢明旺、侯仲益主张红叶公司及其新疆分公司返还300万履约保证金及利息的诉讼请求不予支持，理由：1、根据法庭调查，缴纳管理费的方式承建第三人巨鼎公司的建设工程，从双方在《工作承诺函》、《联系函》中内容看，均涉及建设方收取保证金问题，谢明旺、侯仲益对于其向红叶公司及其新疆分公司缴纳保证金用于红叶公司与第三人巨鼎公司签订的建设工程项下应当清楚；2、侯仲益、第三人谈华银、红叶公司与第三人巨鼎公司签订《解除建筑施工合同协议书》，该协议书虽约定第三人退还300万保证金，但明确约定第三人巨鼎公司提供房产抵押给红叶新疆分公司为该解除协议生效条件，该条件并未成就，《解除建筑施工合同协议书》并未产生法律效力，双方也未按约定进行已完成工作内容进行结算；3、在谢明旺与红叶公司就保证金问题协商的《工作承诺函》中有退还保证金需按被告红叶公司与第三人巨鼎公司签订的《协议书》相关保证金退还条款为依据的约定，也表明红叶公司及其分公司向谢明旺、侯仲益退还保证金受到红叶公司与第三人巨鼎公司签订的《协议书》保证金条款内容的约束；4、上述情况说明，涉案保证金性质为红叶公司与第三人巨鼎公司建设合同项目的履约保证金，在红叶公司与第三人巨鼎公司签订的建设合同即《协议书》未解除且未就涉及的已完成工作内容结算的条件下，谢明旺、侯仲益直接要求红叶公司及其新疆分公司依据双方内部关系直接退回建设工程项下保证金及承担利息，缺乏事实及法律依据，不予支持。综上，一审法院判决如下：驳回谢明旺、侯仲益的诉讼请求。
本院二审期间，谢明旺、侯仲益提交了《解除建筑施工合同协议书》复印件一份，证明一审中的《解除建筑施工合同协议书》内容有篡改，并未约定提供房产抵押作为退还保证金的生效条件。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对上述证据因其真实性无法确认，故对该证据本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院与一审法院认定的事实一致。
二审还查明：2015年11月23日巨鼎公司与红叶公司签订《补充协议》一份，双方就之前签订的六十户乡生态园项目施工合同的相关事宜进行了补充约定。
本院认为，一审认定红叶公司与谈华银、侯仲益、谢明旺系挂靠经营合同纠纷有误。挂靠是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业的名义对外承接工程的行为，允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或自然人为挂靠人。转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的义务，将其承包的全部建设工程转给第三人承包的行为。转包与挂靠最主要的区别在于：1.取得承包权的时间不同，转包一般在取得承包权之后产生，而挂靠往往在争取承包权时就有了明显的行为；2.施工现场人员组成不同，转包者一般会派驻少量管理人员参与施工管理，而挂靠几乎所有的管理和技术人员都是挂靠单位人员；3.承包工程范围不同，转包有可能是全部工程也有可能是部分工程，挂靠一般都是承包所有工程。本案中,发包方巨鼎公司与红叶公司约定的施工内容为22000㎡钢结构及玻璃幕墙工程，内容包含地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程及其他土建工程、水暖电安装工程及部分装修，从上述事实可以确定本案所涉的工程项目系建设工程施工项目。本案谈华银、侯仲益、谢明旺与红叶公司提交的相关协议等证据均未反映双方系挂靠经营合同关系的事实。已查明的事实可以确认涉案工程项目系红叶公司取得承包权之后，由红叶新疆分公司将其全部施工合同义务转由谈华银等人履行，由红叶新疆分公司提供相关资料并派驻管理人员对工程质量进行监督管理，在红叶新疆分公司的承诺函中亦明确表述“我司承建的六十户乡生态园项目已开始启动……”并且红叶新疆分公司在将工程转包之后，巨鼎公司与红叶公司2015年11月23日又针对施工项目签订了《补充协议》。结合上述事实可以认定，红叶新疆分公司与谈华银、侯仲益、谢明旺签订的协议性质系建设工程施工合同转包的行为，非挂靠经营合同，故而本案案由应当是建设工程施工合同纠纷。
对于上诉人请求改判红叶公司、红叶新疆分公司退还履约保证金300万元，承担履约保证金利息99万元的诉讼请求。本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”红叶新疆分公司将其承包的建设工程项目转包给没有施工资质的自然人谈华银、侯仲益、谢明旺的行为符合上述规定的情形，故双方签订的《项目管理目标责任书》属无效协议，侯仲益、谢明旺要求解除其与红叶新疆分公司签订的《项目管理目标责任书》的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。因《项目管理目标责任书》属无效合同，对双方不具有法律约束力，因该协议取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方由此受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。故对侯仲益、谢明旺要求红叶公司、红叶新疆分公司返还300万元履约保证金的诉讼请求，本院予以支持。对于侯仲益、谢明旺要求红叶公司、红叶新疆分公司承担履约保证金利息99万元的诉讼请求，本院认为，建设工程转包系法律法规明令禁止的行为，红叶新疆分公司作为从事建筑行业多年的具有建筑资质的企业，谢明旺、侯仲益作为从事建筑行业的从业人员，双方对上述规定应当是明知的，但双方仍违法签订无效的协议，双方对于合同无效均有过错，因此造成的损失应当由双方平均承担。因双方未就损失部分提交相关证据，本案中谢明旺、侯仲益作为交纳资金一方存在的损失可以相关款项的同期银行贷款利息计算，由此双方应当分别承担相应的利息损失136562.5元（3000000元×4.75%年利率÷12个月×2015年9月23日至2017年9月8日共计23个月÷2=136562.5元）。
对于红叶公司提出因谢明旺等人系本案实际施工人，其签署的相关协议已证实他们对巨鼎公司收取其保证金的事实认可，对保证金交纳给建设方是明知且同意的，由建设方承担退还保证金责任也是经其书面确认，该保证金应当由巨鼎公司退还，红叶公司不承担返还义务的辩解理由。本院认为，现有证据查明的事实可以认定以下事实：1.巨鼎公司与谢明旺等人无合同关系；2.谢明旺、侯仲益所缴纳的履约保证金均打入红叶公司的账户，并由红叶公司出具了收据；3.巨鼎公司与红叶公司签订的《解除建筑施工合同协议书》是就巨鼎公司与红叶公司签订的《六十户乡生态园工程承包合同及其补充协议》包括双方针对该工程签订的所有合同，且该解除协议的内容均系巨鼎公司与红叶公司之间的权利义务约定，并未约定由巨鼎公司承担向谢明旺等人退还保证金的义务，且协议书中亦明确表述红叶公司作为乙方其义务是“乙方与相关班组签订的施工合同由乙方与其协商解除，甲方承担乙方班组按合同结算的工程量”故谈华银、侯仲益虽在该协议书上签字，该解除协议对巨鼎公司与侯仲益之间无权利义务的约定。综上，红叶公司的上述辩解理由，本院不予采纳。对于红叶公司提出在工程项目实际施工后，保证金在工程质量未经验收合格、未过质保期、人工工资尚未发放完毕的情况下，谢明旺等人主张退还保证金不符合双方的约定，亦不符合行业习惯，故对于谢明旺、侯仲益要求返还保证金的诉讼请求不应支持的辩解理由。本院认为，本案所涉保证金系履约保证金而非工程质量保证金，工程质量保证金条款在各方协议中另有约定，现该工程项目已无实际履行可能，工程质量保证金可以在工程款结算过程中协商解决，不能以此作为本案抗辩理由，故红叶公司的此项辩解理由本院不予采纳。
综上所述，谢明旺、侯仲益的上诉理由以及红叶公司的抗辩理由均不能成立，一审法院适用法律均有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院(2016)新0104民初7720号民事判决；
二、四川红叶建设有限公司、四川红叶建设有限公司新疆分公司返还谢明旺、侯仲益保证金300万元；
三、四川红叶建设有限公司、四川红叶建设有限公司新疆分公司赔偿谢明旺、侯仲益保证金利息损失136562.5元。
以上四川红叶建设有限公司、四川红叶建设有限公司新疆分公司应付款项，应于本判决生效之日起十日内给付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案谢明旺、侯仲益诉讼标的额399万元，本院支持金额3136562.5元，占诉讼标的78.61%。一审案件受理费应收38720元（谢明旺、侯仲益已预交19360元）由四川红叶建设有限公司、四川红叶建设有限公司新疆分公司负担30437.79元，由谢明旺、侯仲益负担8282.21元；二审案件受理费38720元（谢明旺、侯仲益已预交），由四川红叶建设有限公司、四川红叶建设有限公司新疆分公司负担30437.79元，由谢明旺、侯仲益负担8282.21元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建国
代理审判员 化 豫
代理审判员 于江涛
二〇一七年九月八日
书 记 员 彭德翔