山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终1380号
上诉人（原审原告）济南奥丽达霓虹照明工程有限公司，住所地济南市。
法定代表人崔向东，经理。
委托代理人李勇，山东惠鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山东澳加美联出国咨询有限公司，住所地济南市。
法定代表人王国栋，董事长。
委托代理人张大伟，山东泽权律师事务所律师。
委托代理人姜瑞青，山东泽权律师事务所实习律师。
上诉人济南奥丽达霓虹照明工程有限公司（以下简称奥丽达公司）因与被上诉人山东澳加美联出国咨询有限公司（以下简称澳加美联公司）承揽合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2015）历商初字第775号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
奥丽达公司一审诉称：奥丽达公司、澳加美联公司双方于2011年11月底签订冲孔字广告制作工程合同一份。双方约定：由奥丽达公司为澳加美联公司制作冲孔字广告牌一个，合同总价269800元。合同签订时，澳加美联公司支付107920元，工期过半时支付80940元，竣工后十日内支付67450元，保修期（三年）满后十个工作日结清质保金5%，如发生争议，由甲方（澳加美联公司）所在地人民法院起诉。双方签订合同后，奥丽达公司依约履行了义务。2011年12月21日因澳加美联公司原因停工一次，后于2012年1月9日应澳加美联公司要求再次开工。该工程1月18日完工并亮灯，澳加美联公司2012年1月20日支付奥丽达公司67450元。三年质保期在2015年1月18日已经届满，奥丽达公司虽多次找澳加美联公司催要质保金，其一直不给，严重违约，奥丽达公司起诉至法院，请求及时解决。诉讼请求：1、澳加美联公司向奥丽达公司支付质保金13490元；2、澳加美联公司向奥丽达公司支付违约金50000元；3、本案诉讼费、保全费、送达费等费用澳加美联公司承担。
澳加美联公司一审辩称：双方的合同已基本履行完毕，澳加美联公司未支付质保金是由于奥丽达公司未履行质保责任所致，澳加美联公司不存在违约行为。退一步讲，即使存在违约行为，奥丽达公司所主张的违约金数额过高，请求法院依法调整。
奥丽达公司为证明其主张成立，提交证据如下：
证据1、合同1份，签订时间大约是2011年11月底，证明奥丽达公司、澳加美联公司双方有冲孔字制作合同关系；
证据2、工程停工通知单1份，时间为2011年12月21日，证明澳加美联公司让奥丽达公司停工；
证据3、工程开工通知及补充意见1份，时间为2012年1月9日，证明澳加美联公司又通知奥丽达公司开工；
证据4、挂号信函收据1份，证明奥丽达公司向澳加美联公司主张过权利，主张的13900元的质保金；
证据5、奥丽达公司给澳加美联公司开具的2011年12月5日收据1份，金额是107920元，2011年12月20日收据1份，金额为80940元，2012年1月20日收据1份，金额为67450元，证明澳加美联公司向奥丽达公司支付了95%的工程款；
证据6、照片1张，证明施工完毕拍摄的晚上广告牌的照片，具体时间不清楚。
澳加美联公司为证明其主张成立，提交证据如下：
证据1、奥丽达公司出具的工程开工通知确认单1份，时间2012年1月9日，证明奥丽达公司已经承诺2012年1月9日开工，说明双方是协商停工，不是澳加美联公司单方要求停工。
澳加美联公司对于奥丽达公司提交的证据发表以下质证意见，对证据1、2、3、4、5、6，真实性无异议。奥丽达公司对于澳加美联公司提交的证据发表以下质证意见，对证据1无异议。
原审庭审期间，奥丽达公司认可合同总价的269800元已经支付了95%，仅5%的质保金即13490元未支付。澳加美联公司主张未支付质保金原因系奥丽达公司未履行质保义务，但澳加美联公司并未就奥丽达公司未履行质保义务的具体事实进行陈述及举证。奥丽达公司主张支付的违约金50000元中包括因澳加美联公司两次违约行为所造成的损失，一部分是未支付质保金所造成的损失，另一部分是停工造成的损失。对于奥丽达公司因停工造成的损失主张，澳加美联公司提出时效抗辩。奥丽达公司称曾经向澳加美联公司主张过该部分损失，但澳加美联公司不予认可，奥丽达公司未就停工造成损失的时效问题举证证明。奥丽达公司亦未就停工造成的损失情况进行举证证明。
原审法院认定：2011年11月，奥丽达公司、澳加美联公司双方签订了《冲孔字广告制作工程合同》一份。合同约定：由奥丽达公司为澳加美联公司在泺源大街石油天然气大厦楼顶制作冲孔字广告牌一个。施工期为2011年12月2日至31日。合同总价269800元，合同签订时澳加美联公司支付40%费用即107920元，工期过半时支付30%即80940元，竣工后十日内支付25%即67450元，保修期（三年）满后十个工作日结清质保金5%。第9.2条中对于违约责任约定违约方向对方赔付违约金的额度为每案5万元。合同签订后，奥丽达公司依约履行制作安装义务。2011年12月21日，澳加美联公司通知奥丽达公司停工一次。2012年1月9日，澳加美联公司要求奥丽达公司恢复施工，要求该工程于1月18日完工并亮灯。澳加美联公司于2011年12月5日支付了107920元，12月20日支付了80940元，2012年1月20日支付了67450元。工程完工后，奥丽达公司向澳加美联公司进行了移交。在使用该霓虹灯3个月后，澳加美联公司停止使用。该霓虹灯的三年质保期在2015年1月18日已经届满，但澳加美联公司未向奥丽达公司支付质保金13490元。
原审法院原审法院公司认为：奥丽达公司、澳加美联公司所签订的广告制作合同系双方当事人真实意思表示，双方均应履行各自的合同义务。奥丽达公司已经将制作完成的广告牌交付澳加美联公司并投入使用。澳加美联公司业已将95%的制作费用支付奥丽达公司。现三年质保期届满，依照合同约定，澳加美联公司应支付留作质保金的剩余13490元。虽然澳加美联公司提出奥丽达公司未履行质保义务，但并未就此举证证明，因此对于澳加美联公司的该辩称不予采信。对于违约金问题，奥丽达公司主张支付的违约金中包括因澳加美联公司两次违约行为所造成的损失。首先，根据澳加美联公司向奥丽达公司通知停工，后期又通知复工，而奥丽达公司依照澳加美联公司指示的日期施工这一过程来看，双方对于施工日期的变更已达成一致。因此，施工时间的变更是合同双方对于合同内容的变更，而非单方的违约行为。第二，因奥丽达公司未就停工造成的损失进行举证证明，故对于该损失部分未能查清。第三，如奥丽达公司存在停工损失，则因该损失的形成在2012年1月，在损失形成后的2年内奥丽达公司未向澳加美联公司主张，因此澳加美联公司提出的奥丽达公司的请求已经超过诉讼时效的主张成立。综上，对于奥丽达公司就停工造成的损失而要求澳加美联公司支付违约金的主张，不予支持。对于未按时支付质保金所应支付的违约金，如单纯依照合同中约定的未区分违约状况的5万元数额支付，则无法体现权利义务相对应的合同原则，在澳加美联公司对此提出调整请求的情况下，法院亦认为该约定的数额与违约程度及损失不相适应，应适当予以调整，法院酌定违约金的计算为以13490元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的2倍，自2015年1月31日（2015年1月18日质保期届满后的10个工作日）起计算至判决生效之日止。对于超出此数额部分，不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、山东澳加美联出国咨询有限公司支付济南奥丽达霓虹照明工程有限公司质保金13490元，于判决生效之日起10日内履行；二、山东澳加美联出国咨询有限公司支付济南奥丽达霓虹照明工程有限公司违约金（以13490元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的2倍，自2015年1月31日起计算至本判决生效之日止），于本判决生效之日起10日内履行；三、驳回济南奥丽达霓虹照明工程有限公司的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1390元，由济南奥丽达霓虹照明工程有限公司负担990元，由山东澳加美联出国咨询有限公司负担400元。
上诉人奥丽达公司不服原审判决上诉称：原审法院认定事实基本清楚，适用法律错误，判决不当。奥丽达公司起诉澳加美联公司要求支付质保金和违约金，奥丽达公司只需证明合同成立，澳加美联公司未支付质保金，澳加美联公司有违约行为，奥丽达公司起诉质保金和违约金的时效未过即可，奥丽达公司已经完全证实了澳加美联公司未支付质保金，澳加美联公司有两处违约行为，奥丽达公司起诉质保金和违约金时效未过。澳加美联公司如认为违约金过高，其可以举证证明奥丽达公司所受损失的实际数额，并在该数额的基数上加上百分之三十作为违约金支付给奥丽达公司，而且还要法院同意。本案中，澳加美联公司只是在庭审时要求法院适当降低违约金数额，但是无任何证据证明奥丽达公司的损失数额，比如质保金的利息，比如停工损失。原审法院却曲解法律，认为应由奥丽达公司举证停工损失的数额，还要举证奥丽达公司所要停工损失的诉讼时效未过，以此来判定是否该给奥丽达公司违约金。如果该意见是澳加美联公司代理人提出可以理解，但是澳加美联公司代理人庭审时根本未提出该观点，判决所述“因此澳加美联公司提出的奥丽达公司的请求已经超过诉讼时效的主张成立”有误。奥丽达公司诉讼请求中未提出所要利息的要求，原审法院把利息判进违约金不当。本案适用法律应为合同法107条、114条，合同法解释2第27条、29条。原判决依据合同法第251条、263条有误。综上，请求二审查明事实，依法撤销原判决第二项，依法改判澳加美联公司支付奥丽达公司违约金五万元于判决生效之日起十日内履行；上诉费用由澳加美联公司承担。
被上诉人澳加美联公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应当予以维持，奥丽达公司的上诉请求及事实理由缺乏法律依据，应当驳回。
经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，奥丽达公司、澳加美联公司所签订的广告制作合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行各自的合同义务。根据一审查明事实，奥丽达公司已经履行了相关合同义务，现三年质保期届满，澳加美联公司未按约支付质保金13490元，应承担相应违约责任。对于违约金，奥丽达公司虽在一审庭审中主张支付的违约金中包括因澳加美联公司两次违约行为所造成的损失，但奥丽达公司未举证证明停工给其造成的损失数额，原审法院就该部分违约金的诉讼请求不予支持并无不当。对于未按时支付质保金所应支付的违约金，在澳加美联公司对此提出调整的抗辩情况下，原审法院酌定违约金的计算为以13490元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的2倍，自2015年1月31日（2015年1月18日质保期届满后的10个工作日）起计算至判决生效之日止，属于法院依法自由裁量的合理范畴，应予维持。奥丽达公司认为原审法院对于违约金的判决错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1390元，由上诉人济南奥丽达霓虹照明工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 韩 梅
审判员 郎家涛
审判员 宋海东
二〇一六年三月三十日
书记员 王宪峰