上海市黄浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黄浦民五(商)初字第5976号
原告：何榕，女，1973年3月15日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：张诚，上海市海华永泰律师事务所上海分所律师。
委托诉讼代理人：谷萌，上海市海华永泰律师事务所上海分所律师。
被告：海通证券股份有限公司，住所地上海市。
法定代表人：王开国，董事长。
第三人：上海海通证券资产管理有限公司，住所地上海市广东路XXX号第32层第01-12室单元。
法定代表人裴长江，董事长。
被告及第三人委托诉讼代理人：岳雪飞，北京市岳成律师事务所上海分所律师。
被告及第三人委托诉讼代理人：丁宁，北京市岳成律师事务所上海分所律师。
原告何榕诉被告海通证券股份有限公司(以下简称海通证券)融资融券合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭审理本案。2016年5月9日，本院依法追加与第三人上海海通证券资产管理有限公司(以下简称海通资管)作为本案的第三人参加诉讼。本院于2016年6月17日、11月23日公开开庭进行了审理。原告何榕的委托诉讼代理人张诚、谷萌，被告海通证券及第三人海通资管的委托诉讼代理人岳雪飞、丁宁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告何榕向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告签订的《融资融券合同》无效；2.被告向原告返还因《融资融券合同》支付的利息1.054.441.91元和交易费111.963.83元；3.被告赔偿原告损失411,038.96元。事实与理由：2014年1月，被告向有融资需求的原告极力推荐其融资融券业务，劝说原告通过在被告处开展融资融券来实现融资。2014年1月20日，原告通过与被告签订《证券交易委托代理协议》，首次在海通证券开立证券交易账户(账号为XXXXXXXXXX)。2014年1月28日，原、被告签订《融资融券合同》，约定被告为原告提供融资融券服务。同时，被告为原告开立了账号为XXXXXXXXX的信用账户，供原告在该账户下进行融资融券业务。前述《融资融券合同》签订后，原告分别于2014年2月11日、2月13日将5,520,000元和4,000,000元转入账号前述信用账户，作为其在该账号下用于买卖股票的资金，同时也是原告进行融资融券交易的保证金。2014年3月7日，在被告客户经理的劝说下，原告与被告签订了第二份《融资融券合同》，并开立了编号为XXXXXXXXXX的信用账户。开户后，原告在被告的帮助下融得资金37,335,600元，用于购买秦川发展(现更名为秦川机床)股票合计7,658,200股。后因秦川发展股价下跌，原告两信用账户内的股票价值低于《融资融券合同》约定的维持担保规定的价值，原告遂于2014年4月30日分别向XXXXXXXXX账户和XXXXXXXXXX账户追加资金100,000元及700,000元。但由于秦川发展股价的进一步下跌，原告两信用账户内的资金再次低于《融资融券合同》约定的价值.于是,被告将原告两信用账户内的秦川发展股票予以平仓，导致原告损失。另外，2014年2月11日至8月21日期间，原告共支付利息1,054,441.91元、交易费111,963.93元。
原告认为，首先，原告并非适格的融资融券交易主体。原告在被告处开立普通账户和信用账户的时间间隔仅为8天，不满足《证券公司融资融券业务管理办法》(2011年版)规定的同一证券公司从事证券交易满半年的开户条件。中国证券监督管理委员会及中国证券监督管理委员会上海监管局的答复函中已明确认定原告在海通证券交易时间不足半年，不符合开立证券信用账户的要求，海通证券不得向其融资、融券。其次，《定向资产管理合同》与本案所涉的融资融券交易之间并无关联。原告所有的融资融券交易均在被告与其签订的两份《融资融券合同》框架下，在被告以原告名义代为开立的信用账户中进行的，从始至终独立于被告及第三人所谓的定向资管计划。本案中，第三人与原告签订了两份《定向资产管理合同》，其目的在于在被告明知原告不具备融资融券交易资格的情况下，假借关联公司的定向资产管理业务的外壳，甚至于从未履行该《定向资产管理合同》，径行实施融资融券交易，意图将其合法化。然而，如前所述，原告进行融资融券交易均在原告的信用账户中进行。当原告账户内保证金比例低于《融资融券合同》的约定值时，也是由被告向原告发出的追加保证金和强制平仓通知，与定向资管计划无关。第三，本案系争《融资融券合同》属于无效合同。一、《中华人民共和国证券法》规定禁止证券公司及其从业人员为牟取佣金，诱使客户进行不必要的证券买卖。原告不符合融资融券开户条件，该交易不仅不必要而且不合法。二、《证券公司监督管理条例》规定证券公司负有审慎经营和诚信义务，适当性推介义务。《中华人民共和国证券法》规定证监会有权依法制定有关这个证券市场监督管理的规章、规则。可见，证监会在制定业务规范时也是来自证券法的授权。本案所涉《证券公司融资融券业务管理办法》中关于融资融券业务投资者主体资格的禁止性规定，实际上是对上位法中关于证券公司审慎经营融资融券业务的明确要求，以及对融资融券投资者适当性的具体规定，其与居于上位法的《证券公司监督管理条例》所规范的内容相一致，且规定又来自于上位法的授权。因而，海通证券所违反证监会规章的禁止性规定即是违反法律、行政法规的禁止性规定。三、《融资融券合同》因违反各类禁止性规定进而损害社会公共利益的情形，考量上述融资融券业务禁止性规定的立法目的，其与维护社会公共利益密切相关。一方面，融资融券市场是面对众多公众投资者的特殊市场，具有涉众性、专业性、高风险等特征，证券公司作为融资融券市场的开户放和融资融券平台，其合法合规经营不仅关系到每一个投资者所承担的个体风险，更关系到整个证券市场的健康发展。反之，证券公司的违反、违规行为相较于一般市场主体而言具有更为严重的不良影响和后果，因而立法规范对证券机构的规范了严格的禁止性规定；另一方面，证券市场的市场秩序对国家经济发展及社会安全稳定具有重大影响。因此，在当前的社会、市场、监管等现实环境下，从维护证券市场的安全和交易秩序等角度出发，相关法律规范对证券公司开展融资融券业务的行为予以严格的禁止性限定。第四，因海通证券过错以及合同无效导致的损失，海通证券应予以返还。原告共向两信用账户转入资金217,000,000元，清算前余额为17,678,143.95元。两个账户内损失共计4,021,856.05元。
被告海通证券股份有限公司辩称，一、原、被告签订的融资融券合同符合合同法规定的合同成立及生效要件，且不涉及合同无效情形，故属于有效合同。1.融资融券交易是被告与原告资管计划开展的业务。原告在签订资管合同时个人资产达1,000,000元以上，完全符合定向资管计划委托人的条件。按照《定向资产管理合同》约定，投资范围包括现金、银行存款、参与融资融券交易等。根据《证券公司定向资产管理计划实施细则》第二十五条规定，定向资管计划可以进行融资融券操作。本案中的融资融券业务时被告与资管合同项下的原告名下资管计划开展的业务。《融资融券业务管理办法》中并没有对资管计划参与融资融券有要求符合六个月时间的限制，因此，原告名下定向资管计划参与融资融券业务并不违反有关规定。2.原告有权代表资管计划签署《融资融券合同》。原告与第三人签订资管合同后，原告与第三人建立了非排他的委托代理合同关系。资管计划下的财产所有权仍然属于原告所有。作为委托人，原告本身有权代表资管计划去签署融资融券合同。《证券公司资产管理业务实施细则》规定定向资管专用证券账户名称为客户名称。证券登记结算机构应当对专用证券账户。因此，原告资管计划的账户名称虽然写的是原告名字，但并非是自然人意义的何榕。而信用账户是为资管计划开立，信用账户对应的普通账户是合同资管计划的专用账户，而非原告所持有的普通证券账户。3.即使认定被告违反证监会《融资管理办法》，直接与原告建立融资融券业务关系，《融资融券合同》也是有效合同。原告作为完全民事行为能力人与具备融资融券资质的被告签署的合同在双方签字盖章之日起就成立并生效了。原告诉称《融资融券合同》无效，理由是被告在其开立普通账户不足半年的情况下即为其开立了信用账户，违反了证监会《证券公司融资融券业务管理办法》第十一条的规定。但该规定仅为证监会2011年10月26日在其网站上公布的公告文件，并非全国人大及其常委会制定的法律或国务院颁布的行政法规，甚至不是部门规章。直到2015年7月1日，该文件才成为部门规章，同时该管理办法也取消了对参与融资融券交易的客户需在同一证券公司交易满六个月的限制。因此，系争合同没有违反法律、行政法规的任何强制性规定，原告主张合同无效没有法律依据。二、原告被平仓的损失应由其自行承担。1.第三人已按照《定向资产管理合同》的约定履行了相应的资金划转、审核交易指令等管理职责。原告资金均汇入定向资管合同中约定的银行托管账号，第三人根据原告的划款通知书，给托管银行发送指令后，银行将其转入信用账户。本案中，定向资管合同项下的交易涉及三类，分别为(1)以ETF为标的证券的融资融券交易，该交易由原告签署交易指令，第三人审核通过后由第三人的交易员下单操作；(2)以秦川发展为标的股票的普通买卖交易，即原告通过第三人的资管远程客户端下指令给第三人，第三人投资交易系统审核无误后发送到被告融资融券系统；(3)以秦川发展为标的股票的大宗交易，原告签署大宗交易申报单，第三人审核无误后交给被告，由被告的交易员进行操作。在上述三类交易中，第三人均按合同约定，对原告发出的所有指令进行了合法合规审查，审查合格后予以执行，完全履行了第三人在资管合同中约定的全部义务。2.被告按照《融资融券合同》履行了相应的合同义务。被告在收到第三人指令后，均按合同予以执行。当原告资管计划下担保物的价值不足维持担保比例，在原告资管计划维持担保比例跌破预警线和平仓线时，被告及时通过电话、短信、邮件等方式对原告进行了充分通知。3.原告并非无经验的投资者，对融资融券的投资风险、合同义务等有足够认知。原告亲自陈述其从事证券交易时间很长，一直很小心，知道融资融券是放杠杆的，有风险。原告曾在中信建投开过融资融券信用账户，当时中信建投对其讲解过规则并录音录像。原告在签署《融资融券合同》时，在合同上亲笔抄写了风险提示，其对于风险揭示书中提示的风险是有充分了解的。4.原告未按合同约定及时进行补仓或减仓，从而导致原告资管计划被平仓，损失应由原告最终承担。三、原告被平仓的损失计算方式是错误的。原告计算损失的方法是不正确的，股票的加权平均单价差额再乘以被平仓股数，就是被平仓导致的损失。本案中，平仓开始后，原告未再买入股票，因此，其买入的加权平均单价应该是固定不变的。且由于原告当时买入担保物时的价格是溢价买入。所以，在计算其损失时，应按照秦川发展股票大宗交易平均折价率计算的交易价格来作为该股票的买入成本价。综上，被告认为元、被告之间签订的合同合法有效，被告依约履行，没有任何违约行为，原告的损失不应由被告承担。
第三人海通资管的陈述意见与被告海通证券的答辩意见一致。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告经朋友介绍结识了时任海通证券枣阳路营业部客户经理刘学珍。原告向刘学珍提出希望购买配杠杆买单一股票的伞形信托产品。刘学珍即向原告推荐一款信托产品。因该信托产品已无剩余额度，原告未能成功购买。鉴于原告当时希望融资购买单一股票，刘学珍便推荐其通过定向资管计划进行融资融券交易用以购买单一股票。因原告想购买的秦川发展股票并非融资融券股票池的标的券，但属于被告可接受的担保物范围。刘学珍告知原告可以先融券卖出股票，同日再通过融资买入相同数量的同种股票即时还券，通过上述方式可以获取资金购买秦川发展股票。
2014年1月，原告在被告上海分公司填写了定向资产管理业务客户调查表、风险承受能力问卷、签署了ZXTGSH-
DX-2014-13的《定向资产管理合同》、《融资融券合同》。此后，第三人在《定向资产管理合同》盖章确认，并代原告开立了普通证券账户及普通资金账户。之后被告在《融资融券合同》上盖章确认。被告为原告开立信用资金账户及信用证券账户。其中，普通资金账号为XXXXXXXXX，信用资金账号为XXXXXXXXXX。2014年2月11日、13日，原告将552万元和400万元资金转入上述账户。2014年3月，原告以同样方式与被告及第三人签订了《定向资产管理合同》、《融资融券合同》。对应的普通资金账号为XXXXXXXXXX，信用资金账号为XXXXXXXXXX。2014年3月26日，原告将1138万元转入上述账户。两账户分别融得资金1508.65万元及2224.91元。
原告将自有资金和融得资金购买了秦川发展股票。后因秦川发展股价下跌，2014年4月30日，原告两信用账户日终维持担保比例跌破平仓线，原告向信用资金账号为XXXXXXXXXX账户追加资金10万元，向信用资金账号为XXXXXXXXXX账户追加资金70万元。2015年5月15日，原告两信用账户日中维持担保比例跌破平仓线，但原告未减仓也不增加担保资金。2014年5月20日至6月3日，被告对信用资金账号为XXXXXXXXXX的账户进行强制平仓秦川发展股票XXXXXXX股，平仓金额710.34万元。2014年8月12、13日，原告卖出该账户内全部秦川发展股票，归还融资和融券负债、支付利息，并转出剩余资金6,422,127.58元。2014年5月21日至5月30日期间，被告对信用资金账号为XXXXXXXXXX账户内秦川发展股票XXXXXXX股予以强制平仓，平仓金额935.83万元。2014年8月14、15日，原告卖出该账户内全部秦川发展股票，归还融资和融券负债、支付利息，并转出剩余资金11,256,016.37元。
2014年10月14日，原告向中国证券监督管理委员会上海监管局投诉被告存在合同管理、不履行口头承诺、高卖低买ETF、将原告账户杠杆加到2倍、投向超过标的券范围、要求补仓至维持担保比例150%以上及对原告账户执行强制平仓等问题。中国证券监督管理委员会上海监管局答复称：原告当时在被告处交易未满6个月，根据规定，不符合开立证券信用账户的要求。海通证券通过定向资管计划为原告开立信用账户不符合相关要求。该局已对海通公司采取了监管措施。原告反映的其他问题，该局经核查未发现海通证券存在违规情况。
2015年5月14日，中国证券监督管理委员会对原告反映的事项，答复如下：一、2014年3月，中国证券监督管理委员会上海监管局已就海通证券存在向在本公司及具有控制关系的其他证券公司从事证券交易时间不足半年的客户融资融券问题，采取出具警示函的监管措施，并于2014年6月明确要求其停止为未满足交易时限要求的被动管理定向资产管理计划新开融资融券信用账户。海通证券已于2014年7月完成相关业务整改。二、未发现证据证明海通证券与原告口头约定的平仓和补仓情况。原告签订的合同对业务规则、投资方式、融资利息、平仓通知等有明确约定，未发现海通证券存在违法违规及违反合同约定的行为。三、融资融券合约到期后，海通证券终止与原告合作，并不违反法律法规规定。
本案的争议焦点在于合同是否有效，若合同无效，损失的范围如何认定。
本院认为，原告欲杠杆融资购买秦川发展股票。但其未在被告处开立普通账户。被告安排原告与第三人签订《定向资产管理合同》，再为定向资产管理计划新开融资融券信用账户。第三人在整个交易过程中并未起到管理或建议作用，而仅是负责传递交易指令。由此，本院认为，原告与被告及第三人签订《定向资产管理合同》、《融资融券合同》的目的规避《融资融券业务管理办法》的规定，为未满足交易时限的原告新开融资融券信用账户。被告辩称定向资产管理计划参与融资融券业务不受在同一证券公司或关联公司满六个月交易经验的限制。本院认为，《证券公司定向资产管理计划实施细则》规定定向资产管理计划可以参与融资融券交易。但该条并未规定定向资产管理计划参与融资融券交易时不受《融资融券业务管理办法》的约束。因此，被告的上述辩称意见本院不予采信。综上，被告通过第三人为原告新开融资融券账户，违反了《融资融券业务管理办法》的规定。
原告以《融资融券合同》违反了禁止性法律法规的规定及损害社会公共利益为由主张合同无效。
首先，原告认为系争融资融券合同违反了如下规定。1.违反了《证券法》第七十九条第五款的规定，禁止证券公司及其从业人员为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖。2.《证券公司融资融券业务管理办法》(2011年版)第十一条规定，证券公司不得向未在本公司及与本公司具有控制关系的其他证券公司从事证券交易的时间连续计算不足半年的客户其融资、融券。
本院认为，第一，证券法规定证券公司及其从业人员不得诱使投资者进行不必要的交易，是指没有价值的交易，投资者不能从交易中获利。现原告通过融资融券交易融得资金去购买秦川发展系原告的本意，并非受被告业务员诱使。同时原告通过上述交易存在获取利益，至于最终原告未能获取利益是其交易决策失误造成的，并不能因此认为该交易系不必要的交易。因此，原告认为被告违反了上述规定的主张，本院不予采信。第二，合同法规定违反法律、行政法对的强制性规定的，合同无效。根据此条认定合同无效时只能依据全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，不包括地方性法规、行政规章。《证券公司融资融券业务管理办法》是由中国证券监督管理委员会依据证券法的授权制定的规章，该管理办法中关于融资融券业务投资者主体资格的禁止性规定，实际上是对上位法中关于证券公司审慎经营融资融券业务的要求。因此违反证监会规章的禁止性规定即使违反法律、行政法规的禁止性规定。原告上述解释显然与合同法的规定不符。故本院不予支持。
其次，社会公共利益，是指社会全体或者大部分成员共同的整体的利益。损害社会公共利益的合同实质上是违反了社会公共道德，破坏了社会经济秩序和生活秩序。公共利益不能简单归结为个体利益的叠加。《证券公司融资融券业务管理办法》(2011年版)规定了证券公司不得向未在本公司及与本公司具有控制关系的其他证券公司从事证券交易的时间连续计算不足半年的客户融资、融券。鉴于融资融券具有杠杆效应，投资风险高于普通证券交易。因此，融资融券投资者需要具备一定的证券交易经验。因此，上述规定中要求投资者从事证券交易满6个月正是出于对投资者能力的考量，而其是否在该证券公司或与其有控制关系的其他证券公司从事证券交易满6个月与投资者的经验无关。而且，2013年，证监会对《证券公司融资融券业务管理办法》进行了修订，仅要求投资者从事证券交易时间满半年即可参与融资融券交易。原告在订立合同时已有近10年的证券交易经验，也曾在其他证券公司开通融资融券交易业务。因此，原告在订立合同时完全具备进行融资融券交易的能力，被告为其开通融资融券交易业务，并未损害原告的利益，更未损害社会公共利益。原告称被告为原告违规开户，会影响整个证券市场的健康发展，进而影响国家经济发展及社会安全稳定，该主张缺乏事实依据，本院不予采信。
综上，本院认为，被告为未满足交易时限要求的被动管理定向资产管理计划新开融资融券信用账户，违反了当时证监会制定的相关规定。但该行为违规不能影响合同效力。原、被告应全面履行各自的合同义务。由此，原告要求被告因合同无效而赔偿原告损失的请求，本院不予支持。原告在庭审后的书面代理词中主张即使合同有效，被告也应承担赔偿责任。因该意见与其主张的合同无效的诉请相矛盾，且未在法庭辩论终结前提出。故本院对于该主张不予处理。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四款、第五款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一》第四条之规定，判决如下：
对于原告何榕的诉讼请求，不予支持。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 朱 奇
审 判 员 陶卓华
代理审判员 谢琴铮
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 陈芊颖
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一》
第四条合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。