山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青民五终字第1485号
上诉人（原审被告）郭衍恒
委托代理人刘乃杰，山东元鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵文强
委托代理人张世山，山东汇融律师事务所律师。
委托代理人张科荣，山东汇融律师事务所律师。
上诉人郭衍恒因与被上诉人赵文强医疗损害赔偿责任纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2012）胶民初字第683号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由助理审判员徐奎浩担任审判长、审判员杨海东担任本案主审，与助理审判员王燕共同组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原告赵文强在一审中诉称，2010年11月28日下午5点左右，原告因受伤到胶州市胶北镇店子村第二卫生室就诊，郭衍恒经拍片后诊断为“腿骨折”，给予整骨复位治疗并用夹板固定，并告知原告5天后复诊。原告于2010年12月3日到被告处复诊时又被告知错位需住院治疗，收治住院后重新进行复位治疗，2010年12月30日被告通知原告己治愈可出院，但出院时拒绝提供所拍的片子及病历等材料。原告出院后腿部一直浮肿疼痛无法下蹲，于2011年4月12日到胶州市人民中医医院做CT检查针灸治疗8天仍无明显好转。原告又于2011年5月9日到山东省文登整骨医院复查，被诊断为“左踝骨陈旧性骨折并踝关节半脱位”，因夹板时间过长，伤口不愈合，耽误最佳治疗时间造成该后果，需消炎后再次行手术治疗。原告于2011年7月21日在山东省文登整骨医院又进行了手术治疗。因为被告严重的医疗过错，不仅给原告造成巨大经济损失，更是给原告造成了精神上的重大创伤。请求法院判令被告赔偿原告经济损失10000元，并负担本案的诉讼费用。后原告增加诉讼请求为请求被告赔偿原告损失78211元。
被告郭衍恒在一审中辩称，原告起诉与事实不符，第一，被告无违法行为；第二，被告的医疗行为与原告赵文强的损害后果没有因果关系。因此，被告不应承担赔偿责任。
原审法院查明和认定的基本事实是，2010年11月28日，原告因工作时摔伤左踝部，疼痛不能站立遂到被告处就诊，诊断为左踝关节骨折，处理意见为：1、由于骨折部位的特殊性、有关治疗的并发症及后遗症（如骨折错位、关节脱位、关节功能受损、骨伤功能受损、骨伤性关节炎等）己告知病人，征得病人同意后给予治疗；2、夹板外固定；3、嘱其注意血循及神经变化，如有不适随诊；4、中药治疗；5、定期复查。由于原告腿部一直浮肿，原告于2011年4月12日至胶州市人民医院就诊，CT诊断报告显示：左腓骨远端骨质不连续，断端略移位，左胫骨内踝见骨质不连续，断端未见移位，余骨质未见明显异常，踝关节间隙可，诊断结论为：左腓骨骨折，左胫骨内踝骨折。原告于2011年5月9日至山东省文登整骨医院就诊，CR检查报告显示：左外踝骨折，位置好，大量骨痂，踝关节内侧关节间隙增宽，余骨骨质连续，诊断：左外踝陈旧骨折伴踝关节半脱位，后收入院治疗，2011年7月21日入院，2011年7月27日行左外踝陈旧性骨折并踝关节半脱位切开复位内固定手术，2011年8月25日出院，住院天数35天，出院诊断左外踝陈旧骨折并踝关节半脱位，出院医嘱：1、卧床休息，一月后复诊，期间不适随诊；2、口服自带药物；3、避风寒、畅情志。2011年11月3日，原告入山东省文登整骨医院行左双踝陈旧性骨折并踝关节半脱位术后内固定取出手术，2011年11月18日出院，住院天数17天，治疗结果治愈，出院医嘱：1、卧床休息，一月后复诊，期间不适随诊；2、口服自带药物；3、避风寒、畅情志。
庭审中，原告申请对被告的医疗行为中是否存在医疗过错及过错参与度进行鉴定。法院依法委托后，青岛正源司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认为：踝部骨折是最常见的关节内骨折，多见于青壮年，主要由引起距骨移位的间接暴力所致，直接暴力引起的少见。踝关节是全身负重最大的关节，而关节面较髋、膝关节小，故骨折后极易造成距骨的移位，使踝穴的解剖生理关系改变，造成关节不稳。因此在踝关节骨折脱位治疗过程中，首先要力求达到解剖复位，尽力恢复其功能，力求达到一个完整而稳定的关节。对踝关节骨折的治疗目前有闭合复位局部固定（手法复位小夹板固定）和手术切开复位内固定两种方法，如何选择应根据每个病例的特点而定。在应用闭合方法（手法复位小夹板固定）治疗外踝骨折并踝关节半脱位的过程中，准确的复位，有效地固定，适当的锻炼，结合中药治疗可以达到良好的治疗效果。采用手法复位小夹板固定治疗前首先要拍X线片，证实有无踝关节骨折、骨折的部位、性质、类型，有无关节脱位，然后根据踝关节骨折的类型进行手法复位，复位成功后给予小夹板固定并拍X线片确认复位准确无误。在踝关节肿胀消退后及时调整小夹板固定的松紧度，并定时复诊拍X线片确认骨折断端或关节无移位，固定有效。鉴定机构分析认为被告的医疗行为存在以下过失行为：1、资料中未见伤后进行X线检查，无伤后X线片及X线报告单，由于缺乏X线检查，左踝关节骨折诊断依据不足；2、未经X线检查无法确定踝关节骨折的部位、性质、类型，无法确定有无关节脱位，无法进行手法复位，病历中亦无手法复位的记录；3、不经手法复位即用夹板固定，仅起到制动作用，达不到治疗踝骨折伴踝关节半脱位的目的，并造成后踝部皮肤压疮；4、经治卫生室给被鉴定人行夹板固定后未及时转上级医院治疗，作为村级卫生室，无X光机等设备，缺乏放射专业人员及防护，不具备治疗骨折的条件；5、提供的2张X线片时间分别为2010年12月25日（伤后一个月）和2011年4月7日（伤后5个月），本次阅片示左外踝上斜行骨折，左踝关节内侧间隙增宽，说明伤后左踝关节内侧半脱位存在。文登整骨医院手术记录“内踝间隙有大量软组织，清除软组织，清理下胫腓处软组织，复位”进一步说明左踝关节内侧半脱位和下胫腓关节半脱位存在。导致被鉴定人伤残的损害后果是外伤所致，与医疗行为无关，被告的过失行为延长了原告的治疗期，增加了其痛苦和经济负担，导致了原告伤后7个月行手术治疗的不良后果，过失参与度以70%-80%为宜。鉴定意见为：被告的医疗行为存在过失，延长了原告的治疗期，增加了其痛苦和经济负担，导致了原告伤后7个月行手术治疗的不良后果，过失参与度以70%-80%为宜。原告支付鉴定费6000元。
原告对鉴定结论无异议，被告对鉴定结论有异议，认为：1、对鉴定书中认为被告未经X线检查，因此对原告左踝关节骨折诊断依据不足的事实有异议。原告左踝关节骨折的事实没有争议，被告对于赵文强的治疗属于中医治疗，诊断方法、治疗措施都是传统的望、闻、问、切、量，诊断出赵文强左踝关节骨折，这一诊断毫无错误，不管采取何种诊断方法，只要诊断正确，就不能说被告有过失。另外，鉴定书中采用了原告提供的2010年12月25日的X线片，该片系原告提供并主张是在申请人处所作的，既是申请人所作，却又认定申请人没有对其进行X线检查，前后自相矛盾；2、鉴定意见中首先认定了原告的骨折部位存在半脱位现象，由此认为被告夹板固定不当，但是胶州市人民医院2011年4月12日的CT显示，原告骨折部位并未出现半脱位现象，山东大学齐鲁医院、青岛大学医学附属医院对该CT会诊结论也是未见明显脱位现象；3、鉴定意见中认为被告不具备治疗骨折的条件是不符合实际的，被告是经过卫生部门依法核准的医疗机构，骨科也在核准的治疗范围之内；4、文登医院诊断原告骨折部位有半脱位现象，时间是在2011年7月份，是在赵文强伤后8个多月，此时半脱位不等于被告诊治时就已经半脱位，况且2011年4月12日的CT显示，原告骨折部位并未出现半脱位现象。因此被告对鉴定报告不予认可，并申请鉴定人员出庭接受质询，后被告放弃申请鉴定人出庭，要求鉴定机构补充鉴定。法院将案件退回鉴定机构后，鉴定机构出具鉴定答复函，认为：1、被告提出传统中医治疗骨折依靠望、闻、问、切，可不需要做X线检查的观点不符合现代中医治疗骨折规范，因鉴定书中己有诸多论述此次不做重复；2、关于伤后是否存在关节脱位，提供的2张X线片时间分别为2010年12月25日（伤后一个月）和2011年4月7日（伤后5个月），该所阅片显示左外踝上斜行骨折，左踝关节内侧间隙增宽，说明伤后左踝关节内侧半脱位存在；2011年5月9日，2011年7月21日文登整骨医院两次CR检查报告均显示左踝关节内侧间隙增宽，进一步证实了左踝关节内侧半脱位和左踝关节内侧间隙增宽，以上左踝关节内侧半脱位和下胫腓关节半脱位的影像诊断最终在文登整骨医院手术中得到了证实并于术中复位，说明伤后左外踝上斜行骨折并踝关节半脱位客观存在；3、2013年1月11日和1月14日，被告将2011年4月12日胶州市人民医院左踝关节CT片分别送齐鲁医院和青医附院进行会诊，报告中均未见左踝关节脱位征象，以此证明被鉴定人伤后无踝关节脱位，由于CT投照的位置、角度不同和影像专家的关注点不同，对骨折及踝关节脱位改变的描述均不相同，该所鉴定人阅片示左腓骨下段骨折，下胫腓关节半脱位，且有手术证实，故不能依据CT会诊意见排除左踝关节半脱位的存在。原告对补充鉴定结论无异议，被告有异议，申请具有专门知识人员进行说明。原告认为鉴定机构的鉴定人就是专业人员，不同意被告的申请。因本案的医疗行为已经过鉴定机构鉴定，故法院对被告申请专门知识人员出庭的申请不予受理。
另查明，原告赵文强系非农业家庭户。
原告曾起诉胶州市胶北镇店子村第二卫生室、胶州市胶北镇店子村村民委员会，后原告申请撤回对胶州市胶北镇店子村第二卫生室、胶州市胶北镇店子村村民委员会的起诉，被告郭衍恒同意承担相应的民事责任。
原告主张因此次事故造成的损失有：1、医疗费共计37426.22元；2、交通费2000元；3、护理费6260.8元（共80天，在被告处治疗28天，文登医院住院两次，35天和17天，78.26元天）；4、住院期间的误工费7120元（80天×89元天）；出院后3个月误工费8190元（3个月×2730元月）；以上四项共计60997.02元，按80%的参与度计算，共计48797.62元；5、7个月的误工费共计19110元（2730元×7个月）；6、鉴定费6000元；7、精神损失费10000元。以上合计85331元，原告只主张78211元。
被告认为：对第1项没有票据的不予认可，其他的以票据为准；对第2项连号的交通费票据，法院酌情认定；对第3项护理费时间不对，住院期间应为52天；对第4项误工费计算住院期间80天不正确，应当为52天；出院后3个月不应当由被告负担，是原告的原发性损伤造成的，被告的过错只是延长了7个月的治疗期；对第5项7个月的误工费被告没有按照过错程度分责；对第6项应当按照过错程度分责；对第7项精神损失费过高。对过错责任比例，被告认为应当按照70%，并认为根据鉴定报告，被告的过错只是延长了治疗期，不应当包含医疗费、二次手术的费用，是原发性损伤造成的。
上述事实，有原被告提交的病历、票据、常驻人口登记卡、鉴定费票据、青岛正源司法鉴定所出具的司法鉴定意见书等证据及当事人陈述在案佐证，经开庭质证及法院审查，足以确认。
原审法院认为，原告到被告处就医，被告作为专业医疗服务机构，应当按照医学技术规范谨慎为患者治疗，防范不当医疗后果的发生。青岛正源司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，是鉴定机构依法出具的，法院予以采信。根据该鉴定报告，对原告赵文强的医疗行为，被告存在伤后未行X线检查导致左踝关节骨折诊断依据不足、未经X线检查无法确定有无关节脱位导致无法进行手法复位达不到治疗目的、未及时转诊上级医院等医疗过失行为，该过失行为延长了原告的治疗期、增加了其痛苦和经济负担，参与度以70%-80%为宜，综合本案案情及原告所遭受的痛苦，法院依法认定被告对于原告的医疗行为承担75%的过错责任较为适宜。对原告主张的医疗费，法院认可在文登医院的实际支出32569.22元；对交通费，根据原告住院治疗情况，法院酌情认定1500元；对误工费，因原告受伤到被告处治疗的日期为2010年11月28日，到文登医院初次住院治疗的时间为2011年7月21日，且原告诉称的在被告处住院治疗28天无有效证据予以证明，因此鉴定机构确认的伤后7个月行手术治疗的时间认定有失偏颇，法院依法认定原告的误工时间为从到被告处治疗的日期2010年11月28日至到文登医院初次住院治疗的时间2011年7月21日，加上在文登医院住院治疗的时间35天和17天，再加上两次出院后共计3个月的误工时间，共计378天，原告的误工费为33642元（378天×89元天）；对护理费，因原告称在被告处住院治疗28天除录音之外无其他证据予以证明，仅凭录音证据法院无法确认在被告处住院治疗的事实，故法院依法认定原告的住院时间为52天（35天＋17天），故护理费应为4070元（42天×78.26元天）；对鉴定费6000元，法院予以认可；对精神抚慰金，法院依法认定3000元。
综上，被告应当赔偿给原告造成的损失62836元［（32569.22元＋1500元＋33642元＋4070元）×75%＋6000元＋3000元］。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》一百零六条、一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条之规定，判决：一、被告郭衍恒于本判决生效后十日内赔偿给原告赵文强造成的各项损失62836元。二、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1755元，由原告赵文强负担323元，由被告郭衍恒负担1432元。宣判后，郭衍恒不服，上诉至本院。
上诉人郭衍恒上诉请求：一、请求撤销原审判决，发回重审。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院程序违法，漏列被告胶州市人民医院，导致判决结果错误。胶州市人民医院也是被上诉人的治疗医院，如果侵权事实成立，胶州市人民医院也是侵权人，应承担相应的责任。二、原审判决认定事实错误，导致判决结果错误。原审法院依据司法鉴定机构出具的参与度结论，判决上诉人承担责任，但是司法鉴定结论明显依据不足。
被上诉人赵文强答辩称：一、被上诉人只是在胶州市人民医院进行了拍片诊断，未在该院治疗，胶州市人民医院没有过错，不是侵权人。二、青岛正源司法鉴定所对上诉人的医疗行为进行了鉴定，上诉人对鉴定有异议，鉴定部门以复函的形式予以详细说明。请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
二审期间，各方当事人未提交新的证据。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，双方争议的焦点问题是：一、胶州市人民医院是否为侵权人；二、青岛正源司法鉴定所出具的鉴定意见书是否可以作为认定上诉人过错的依据。
关于焦点问题一。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。具体到本案，上诉人认为胶州市人民医院是被上诉人的治疗医院，在医疗过程中也存在过错。应对自己提出的主张承担举证责任，上诉人没有证据证明其主张，对上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。
关于焦点问题二。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”在一审期间上诉人主张鉴定报告存在若干问题，结论明显依据不足，不能作为证据，并提出补充鉴定。青岛正源司法鉴定答复函对上诉人提出的问题予以说明。二审期间，上诉人没有提出新的证据证明鉴定结论明显依据不足，应承担举证不能的不利后果。上诉人该项上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1432元，由上诉人郭衍恒负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐奎浩
审 判 员 杨海东
代理审判员 王 燕
二〇一三年十月十八日
书 记 员 岳峰婷
速 录 员 于 雪