江西省新余市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）余刑二终字第12号
原公诉机关江西省分宜县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邱精敏，因涉嫌犯受贿罪于2013年1月28日被刑事拘留，同年2月7日被逮捕，2014年1月27日被取保候审。现羁押于分宜县看守所。
辩护人黄树林，江西三江合律师事务所律师。
辩护人马名革，江西人民律师事务所律师。
江西省分宜县人民法院审理江西省分宜县人民检察院指控的原审被告人邱精敏犯受贿罪、行贿罪、非法经营同类营业罪一案，于2013年12月29日作出（2013）分刑初字第76号刑事判决。原审被告人邱精敏对判决不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月9日公开开庭进行了审理。新余市人民检察院检察员夏添、代检察员敖意出庭履行职务，上诉人邱精敏及其辩护人黄树林、马名革，证人廖一某、张一某到庭参加诉讼。经江西省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定，一、受贿犯罪事实。1、被告人邱精敏在担任分宜县供电公司副经理期间，利用分管公司管理发展策划部、车辆管理服务中心、小型基建（包括公司新办公大楼的建设以及一些零星的建设、维修）、员工培训及法律事务等工作的职务之便，先后四次收受吴某某送的五粮液东方骄子白酒，共4箱24瓶，共计价值人民币14400元；收受李一某现金人民币2000元；收受胡一某现金人民币1000元；收受郭某某1只甲鱼和1张5000元的烟酒卡；收受李二某现金人民币2000元；授意特定关系人廖一某向朱某索要电梯回扣人民币20万元。2、在担任渝水区供电公司副经理期间，利用分管用电、营销、新余市亿隆实业有限公司（下称亿隆公司）等工作的职务之便，伙同他人共同收受张一某人民币994890元，其中个人实得人民币484890元。二、非法经营同类营业的犯罪事实和行贿的犯罪事实。邱精敏在担任渝水区供电公司副经理期间，利用职务便利，伙同他人私自承接仙来办电力安装工程，获取非法利益共计人民币240万元，其个人分得90万元。同时在非法经营同类营业过程中，为掩饰擅自降低部分电缆线规格的事实，与刘一某商议并由刘一某具体实施，向时任仙来办副主任的罗一某行贿人民币30万元。
原判认为，被告人邱精敏身为国家工作人员，利用其担任渝水区供电公司副经理、分宜县供电公司副经理的职务之便，单独或者伙同刘一某、付一某等人收受、索取他人钱财，共计价值人民币1219290元（个人实得509290元），其行为已构成受贿罪。邱精敏系国有公司的管理人员，在担任渝水区供电公司副经理期间，伙同公司经理罗二某等人，利用职务便利，经营公司同类营业，获取非法利益价值人民币2400000元（个人实得900000元），数额特别巨大，其行为已构成非法经营同类营业罪。邱精敏还伙同刘一某为谋取不正当利益，给予国家工作人员人民币300000元，情节严重，其行为已构成行贿罪。案发后，邱精敏退清全部赃款，可酌情从轻处罚。根据其犯罪事实、犯罪情节、社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三第一款第（一）项，第一百六十五条，第三百八十九条第一款，第三百九十条第一款，第二十五条第一款，第六十九条，第六十四条之规定，判决：一、被告人邱精敏犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币250000元上缴国库；犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币200000元上缴国库；犯行贿罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币200000元，没收财产250000元。二、没收被告人邱精敏犯罪所得赃款509290元上缴国库。
上诉人邱精敏上诉提出：（一）一审判决认定事实不清、适用法律错误。1、认定其构成行贿罪系事实不清。首先，罗一某的证言从未提及其受贿30万元与邱精敏有关，仅能证明行贿的主体是刘一某。其次，刘一某的证言与邱精敏的供述之间存在根本矛盾。在刘一某与邱精敏对是否商议过向罗一某行贿的供述完全不一致的情况下，认定邱精敏行贿的证据仅有刘一某这一与本案判决有利害关系的唯一证人的证言。2、一审判决将廖一某索取的20万元回扣计入邱精敏的受贿总额属认定事实不清、适用法律错误。首先，邱精敏在班子会议后通过电话方式向证人廖一某告知购买电梯一事，仅仅是基于工作关系的告知，并无其他任何意义，不能说明是授意廖一某索贿。自此之后再未因电梯购买事宜主动与廖一某进行任何沟通。一审判决据此认定邱精敏授意廖一某索贿与事实不符。其次，证人朱某仅与廖一某接触，从未与邱精敏有任何联系，故朱某关于其能得到邱精敏关照的认识完全来自于廖一某的言论，均为推断性语言，无证明效力。证人陶某某的证言也无法将索取20万元回扣的行为指向邱精敏。剩下的证据仅有廖一某的证言和邱精敏的供述，而廖一某系与本案有直接利害关系的人，且其证言有许多推断性言论，其证言效力被削弱，不能成为定案依据。廖一某在证言中还承认，其拿到20万元邱精敏根本不清楚，事后想给邱5万元也遭到拒绝，这说明邱精敏不具备授意证人廖一某索取电梯回扣的目的。最后，一审判决认定邱精敏与廖一某同为金秋采石场股东，关系一直较好，属特定关系人错误。即便是特定关系人，只要邱精敏没有授意索贿的目的，其就不构成索贿。3、一审判决将张一某的994890元计入邱精敏的受贿总额属认定事实不清。认定本起事实的证据中的证人罗二某、廖二某、付二某的证言仅能证明凯光国际配送电工程的存在，与邱精敏受贿毫无关系；证人刘二某、廖三某的证言仅能证明494890元的最终去向，不应视为定案依据；关键证人张一某、刘一某、付一某的证言及邱精敏的供述在很多地方存在相互矛盾甚至相悖的地方，如行贿、受贿的具体数额、次数、方式、分赃情况等。刘一某关于张一某最后所送50万元被用于其与邱精敏对赣州红色家园公司的投资的供述与证人张二某关于该50万元投资款的来源相矛盾，在一对一证据的情况下，刘一某的供述不应视为定案依据。（二）一审判决对邱精敏的行为存在多处定性不当。1、将邱精敏收受郭某某5000元烟卡计入受贿总额不当。邱精敏收到烟卡后兑换了七条中华烟并用于办公、办事开支，证明其不具有将他人财产占为己有的主观动机，不能认定为受贿。2、一审判决认定邱精敏犯非法经营同类营业罪系定性不当。首先，邱精敏不是亿隆公司法定代表人，也不是公司高管，只是一名股东，根据一审判决认定的非法经营同类营业罪的构成要件，邱精敏不符合本罪的主体构成要件。其次，邱精敏等人的行为没有损害亿隆公司的任何利益。邱精敏等人得以承接工程并非因为其职务，而是由于费用、工期等因素。3、一审判决认定邱精敏在凯光国际小区配电工程中的相关行为属于受贿系定性不当。邱精敏在此事中未利用职务为他人谋取任何不法利益。凯光国际将该工程交给张一某的公司来做是基于报价、施工能力、亿隆公司担保验收通过等原因，并非邱精敏职务之便导致的。张一某支付管理费也是基于后一个原因，亿隆公司愿意担保是公司行为，邱精敏对此没有决定权。
上诉人邱精敏的辩护人提出：1、邱精敏未利用职务上的便利为朱某谋取利益，而根据证人廖一某二审期间在新余市人民检察院所作的笔录以及其二审庭审中的证言，邱精敏未授意廖一某向朱某索要回扣，廖一某在审判前的有关邱精敏授意其索要回扣的证言系刑讯逼供形成的，应作为非法证据予以排除。2、根据现有证据不能认定邱精敏在凯光国际工程中与他人共同收受了994890元“管理费”。首先，张一某、刘一某、付一某三人在审判前的多份笔录中对于该款总数是多少、分几次支付、每次支付多少及怎么支付的都存在重大矛盾。其次，张一某二审期间在检察机关和出庭作证时均证实94890元与凯光国际工程无关，亦未送50万元给刘一某和邱精敏。再次，张一某之所以能承接到这个工程是由于其具有的技术实力和价格优势，并非由于邱精敏的关照，张一某的证言证实工程最终通过验收是通过刘一某的帮忙，而与邱精敏无关。3、邱精敏未利用职务之便为吴某某、李一某、郭某某、李二某谋取利益，吴、李、郭等的证言均不应采信。4、邱精敏不构成非法经营同类营业罪。首先，邱精敏不符合本罪的“国有公司董事、经理”的主体要求。仙来办安装工程是亿隆公司与仙来办签约的，而非渝水区供电公司，因亿隆公司系民营企业，且邱精敏亦非亿隆公司的董事、经理。其次，仙来办安装工程是邱精敏等人在亿隆公司无资金投入且不敢投入并经渝水区供电公司集体研究决定放弃后才承接的，未利用职务便利。再次，根据国家电监会《承装（修、试）电力设施许可证管理办法》第四条的规定，任何单位和个人未取得许可证，不得从事承装电力设施等活动。渝水区供电公司未取得相关许可证，就不得对外从事承装电力设施等活动，不具有有关的经营范围。5、一审法院认定邱精敏与刘一某向罗一某行贿30万元的事实不清、证据不足。现有证据仅有刘一某的供述这一孤证，不宜采信。6、纪检办案人员采取指供、诱供及刑讯逼供方式所获得的非法言词证据，应予排除，不得作为本案定案依据。请求二审法院根据疑罪从无的原则，宣告邱精敏无罪。
江西省新余市人民检察院出庭意见认为：1、关于行贿罪。虽然刘一某的供述和邱精敏的供述未完全吻合，但二人的供述在由刘一某以送钱的方式去解决擅自降低电缆规格被发现一事上是一致的，应予采信。根据刑法关于共同犯罪的规定，邱精敏与刘一某构成共同行贿犯罪。2、关于邱精敏是否授意廖一某向朱某索要20万元回扣款的问题。首先，分宜县人民检察院的办案人员对向廖一某的取证过程出具了取证合法的书面说明，而廖一某也证实检察机关取证文明，未对其刑讯逼供。另外，廖一某在侦查阶段的证言内容合理、连贯，并得到了邱精敏的供述及朱某等证人证言的印证。故应采信廖一某在侦查阶段的证言，对其向邱精敏的辩护人所作及二审庭审的证言应不予采信。其次，邱精敏利用自己的职务便利帮助朱某顺利承接了业务，并授意其特定关系人廖一某向朱某索要20万元回扣，其行为构成受贿罪。3、关于邱精敏是否伙同他人收受张一某人民币994890元的问题。首先，张一某在侦查阶段的三份证言中，有两份是在其本人选定的绿景水岸售楼中心所作的，且同时证实其未受到刑讯逼供，故应采信张一某侦查阶段的证言。其次，根据刘一某的供述及其提供的字条等书证，以及刘一某曾找到马某某要求退还50万元投资款，同时鉴于证人张二某的证言欠缺真实性和客观性，应采信刘一某的供述及有关书证。再次，邱精敏关于其未参与商量分配管理费的供述与其他证据矛盾，应不予采信。邱精敏与刘一某、付一某构成受贿共同犯罪，与刘一某均系主犯，受贿金额为99.489万元，但邱精敏在第一笔94890元中实际分得的数额不清，应认定其实际分得赃款45万元。最后，邱精敏收受管理费利用了其职务便利。张一某承接开光国际配电工程是邱精敏推荐的结果，亿隆公司担保合同的签订经过了邱精敏的同意，最后工程通过验收也得到了邱精敏、刘一某的帮助。4、郭某某为得到关照送给邱精敏5000元烟卡，邱精敏收下后其受贿行为就已完成，之后该烟卡如何使用支配不影响其行为的定性。5、关于邱精敏是否构成非法经营同类营业罪的问题。仙来办电力安装工程名义上由亿隆公司承接，但实际上由邱精敏与罗二某、刘一某合伙完成。邱精敏与罗二某系渝水区供电公司的副经理和经理，且渝水区供电公司的企业法人执照上有电力施工和安装等的经营范围，故邱精敏具有非法经营同类营业罪的主体身份，并且在客观上利用了其本人直接掌管市场、计划、信息的职务便利从事同业经营的行为，构成非法经营同类营业罪。建议维持一审判决。
经审理查明，一、受贿犯罪事实
（一）2010年1月以来，上诉人邱精敏担任分宜县供电公司副经理，分管公司管理发展策划部、车辆管理服务中心、小型基建（包括公司新办公大楼的建设以及一些零星的建设、维修）、员工培训及法律事务等工作。期间，邱精敏利用职务便利，为他人谋取利益，多次非法收受他人财物，2012年还授意廖一某索取他人钱财，具体犯罪事实如下：
1、2010年，李一某以新余市渝东建筑工程有限公司的资质，承接了分宜县供电公司新办公大楼土方工程。为得到邱精敏在土方工程验收和结账过程中的关照，也希望邱精敏能介绍工程做，2011年春节前的一天，李一某在邱精敏办公室送给邱精敏现金人民币2000元。
2、2010年7月，胡一某以新余市渝北建筑工程有限公司的名义，承包分宜县供电公司湖泽营业站新建房屋装饰工程，为感谢邱精敏在工程施工及工程款结账过程中的关照，2011年8月份的一天，胡一某在邱精敏办公室送给邱精敏现金人民币1000元。
3、2012年9月，郭某某以新余万宝建工集团有限公司的资质，承包了分宜县供电公司生产营销综合大楼土石方工程。为得到邱精敏在工程款支付方面的关照，2012年中秋节前的一天，郭某某在新余市暨阳世纪城邱精敏家小区门口，送给邱精敏1张5000元的烟酒卡。
4、2012年7月，分宜县供电公司与江西诚达工程咨询监理有限公司签订《委托监理合同》，委托诚达监理公司监理分宜县供电公司生产营销综合用房工程，为感谢邱精敏在业务开展中的关照，2012年8、9月份的一天，诚达监理公司的工作人员李二某在邱精敏办公室送给邱精敏现金人民币2000元。
5、2009年，邱精敏邀集廖一某入股新余市渝水区欧里金秋采石厂（以下简称采石厂），邱精敏和廖一某为该采石场的最大股东，且该采石厂一直未分红。
2012年7、8月，分宜县供电公司在生产营销综合用房建设过程中，决定配置安装二部“三菱”电梯，并明确由邱精敏负责电梯的采购事宜。其后，邱精敏联系到廖一某，要廖一某去联系“三菱”电梯代理商，并告知廖一某这个业务由其负责，要廖一某直接和对方代理商谈，如果做成了业务要从中得到一笔回扣。廖一某联系到江西省赣菱电梯有限公司经理朱某，称自己在分宜县供电公司中有关系，可以帮助做成电梯销售生意，并提出事成后朱某要给其人民币200000元的回扣，朱某表示同意。在邱精敏的帮助下，2012年10月26日，江西省赣菱电梯有限公司与江西华城建设有限公司签订《产品买卖合同》和《产品安装合同》，朱某以总价1060000元的价格，将二部“三菱”电梯销售给分宜县供电公司。2012年10月31日，在南昌市红谷滩华夏银行附近马路上，朱某通过陶某某（朱某之妻）付给廖一某200000元。2013年1月5日因邱精敏被调查，廖一某将该200000元退还给朱某。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、企业法人营业执照，证实：分宜县供电公司为国有企业。
2、上诉人邱精敏的职务任免通知、职责分工通知，证实：邱精敏任分宜县供电公司副经理，协助经理管理发展策划部、车辆管理服务中心、小型基建、员工培训及法律事务工作。
3、分宜县供电公司会议记录，证实：分宜县供电公司会议同意电梯供应方为江西省赣菱电梯有限公司（报价530000元／台）。
4、工程联系单及企业信息，证实：分宜县供电公司与江西省赣菱电梯有限公司联系情况。
5、建设工程合同、装饰工程合同、公司站所铭牌及制度牌制作安装协议书，证实：分宜县供电公司生产营销综合大楼土石方工程由万宝建工集团有限公司承包，分宜县供电公司电力调度大楼土石方平整工程由新余市渝东建筑工程有限公司承包；分宜县供电公司分宜镇、杨桥、城区、双林、松山等供电所国网品牌装饰工程施工单位均为宜春市袁州区七彩设计制作中心。
6、小型工程承包合同、装饰工程合同，证实：分宜县供电公司湖泽营业站新建房屋工程及装修工程均由新余市渝北建筑工程有限公司承包。
7、委托监理合同，证实：分宜县供电公司委托江西诚达工程咨询监理有限公司监理分宜县供电公司生产营销综合用房。
8、报价书，证实：江西广菱机电设备有限公司销售上海三菱电梯价格情况。
9、产品买卖合同、安装合同，证实：分宜县供电公司确定三菱电梯前邱精敏与朱某提供了别的2家单位购买电梯的合同。
10、产品买卖合同、产品安装合同及中国工商银行网上银行电子回单及相关凭证，证实：分宜县供电公司生产营销综合用房向江西省赣菱电梯有限公司采购三菱电梯二台，电梯总价948000元，安装费112000元。
11、银行卡取款凭条、存款凭条及相关凭证，证实：陶某某从中国农业银行账户取出170000元。
12、证人廖一某审判前的证言，证实：2009年上半年其和邱精敏、胡二某、黄一某一起投资了新余市渝水区欧里金秋采石厂，2009年至今，金秋采石场没有分红。2012年7、8月份的一天，邱精敏打电话给其，说分宜县供电公司新办公大楼要买2部电梯，可能会选用三菱品牌，要其去联系三菱电梯代理商，并且在谈的过程中一定要向对方提出如果做成了这笔业务要从中得到一笔回扣。之后其和三菱电梯江西片区经理朱某谈好做成了给其200000元钱，其马上打电话给邱精敏说对方他们答应了如果做成这笔业务给100000元钱。后来经销电梯的朱某与分宜县供电公司的人如何谈的其不太清楚，只记得邱精敏曾要其跟电梯公司的代理商说一下，不要把其得的“回扣”加到电梯的报价里面。后来双方谈好了，与承建人姚某某签订合同。2012年11月初左右，其听姚某某说付了30%预付款，就到南昌找到朱某拿这200000元钱。第二天，其跟邱精敏打电话，说电梯公司给其的那些钱已经拿了，给他50000元钱，邱精敏讲不要。2012年11月底左右的一天中饭后，其就和邱精敏一起去了报喜鸟专卖店定衣服，其订了几件衣服，邱精敏订了一套衣服（大概8000元左右），其就一起付了10000元钱订金。由于邱精敏被组织调查，其害怕出事，在2013年的1月5日将200000元退给了朱经理。
13、证人陈某某的证言，证实：副经理邱精敏主要分管小型基建、同业对标、企业管理、车辆管理及员工培训工作。公司新办公大楼的电梯是是由邱精敏具体负责的。2012年8、9月份左右，新大楼需要确定电梯的型号和安装方案，公司召开班子会，通过了采购三菱原装品牌的电梯，并由邱精敏具体负责电梯采购工作。经过多次洽谈，邱精敏说经销商最多降至530000元一台，再低就做不了了。然后公司就在班子会上确定这个价格，委托承包商华城公司与电梯经销商签订合同，公司以华城公司的名义组织了招投标，走了下程序。
14、证人朱某的证言，证实：2012年6月份的一天，廖一某打电话约其到新余，说分宜县供电公司需要采购两部电梯，他在供电公司有关系，可以帮其去运作做成这笔生意，他还提出业务做成后要给他200000元回扣，其同意了。9月到分宜去谈电梯报价的事情，最终合同价确定为1060000元，与江西华城建设有限公司签订合同，30%预付款到账后廖一某来南昌拿了200000元回扣。邱精敏出事后，廖一某把200000元钱还给了其。
15、证人陶某某的证言，证实：其老公安排其拿过200000元现金给一个姓廖的新余人，他是分宜县供电公司负责买电梯的人。
16、证人郭某某的证言，证实：2012年9月份，其经过招投标承接了分宜县供电公司综合办公大楼土方工程，2012年中秋节前两天，其在新余暨阳世纪城邱精敏家小区门口，送给他一只甲鱼和5000元的烟酒卡。
17、证人黄二某的证言，证实：吴某某2011年至2012年中秋节前，在其公司整箱购买过五粮液酒，是品牌为东方骄子的五粮液酒，度数为52度，他都是买的这个品牌。
18、证人李二某的证言，证实：2012年8月初，其公司在分宜承接了分宜供电有限责任公司生产营销综合用房项目监理。2012年8、9月份的一天，其到邱精敏办公室，用信封装好2000元现金送给了他。
19、证人胡一某的证言，证实：2010年7月份左右，其承包做了分宜县湖泽镇供电所营业大楼的新建工程，大概是2011年8月份的一天，其来到邱精敏的办公室，送给他1000元钱。
20、证人李一某审判前的证言，证实：2010年下半年其做了分宜县供电公司新办公大楼土方工程，2011年春节前的一天，其来到邱精敏办公室里，送给他2000元现金。
21、上诉人邱精敏审判前的供述，证实：其和廖一某都是欧里金秋采石场的大股东，他是其生意上的合作伙伴，也是其非常要好的朋友。2012年8月份左右，公司班子会确定由其委托华城公司去招标采购三菱电梯，要其尽快负责联系供货商洽谈。然后其就告诉廖一某，要他去联系电梯公司的人，到时候可以问电梯公司的人赚一笔钱，就是让他向电梯公司的索要回扣，并跟他说联系好了之后叫电梯公司的人找其。过了两天，廖一某联系的三菱电梯江西销售商的朱某就到其办公室。其带他到公司陈总办公室商量，在朱某和公司谈价格的过程中，其打电话给廖一某，说朱某的报价太高了一点，要降下来，回扣就拿少一点。后来朱某将两部电梯的价格降为1060000元。合同签订后的某天，廖一某打电话给其，说电梯公司给他的那些钱他已经拿了，还说给其50000元钱，其告诉他说：“我不要。”后来他就说：“那到时给你买点衣服和东西吧。”其说：“我们是兄弟，不要搞这些。”2012年11月，廖一某曾和其到新余报喜鸟专卖店量了一套西服，共8000多元，廖一某对其说，要将这套西服买下来送给其，但其说不要。这套衣服款还没有付，衣服也还没有拿。
2012年中秋节前两三天，因为郭某某当时承包了分宜县供电公司新办公大楼土石方工程，送给了其5000元烟酒卡。其要司机用这张卡去买了6条烟，放在办公室用掉了。2011年农历5月份，其在办公室收受了胡一某现金1000元。2012年8月份左右的一天，其在办公室收了江西省电力公司业务人员李二某2000元钱。2011年春节前的一天，一个外号叫“茄里”的朋友在其办公室送给了其2000元钱。
22、检察机关二审提供的证人廖一某二审期间在检察机关所作的证言及办案单位和办案人员关于对证人廖一某取证合法的情况说明，证实：证人廖一某审判前的证言取得程序合法。
23、辩护人二审提供的证人李一某的证言，以证实：其未向邱精敏行贿2000元。
24、辩护人申请出庭作证的证人廖一某的证言，以证实：邱精敏未授意廖一某向朱某索要电梯回扣20万元。
上述1-21证据、22-24证据，已分别经一审、二审庭审质证，本院对1-22证据予以确认。对辩护人二审提供的李一某、廖一某的证言，检察机关对其真实性、客观性提出异议。鉴于证人李一某、廖一某对其二审改变证言不能做出合理解释，而其审判前的证言有相关证据印证，故对其二审证言不予采信。
（二）2006年10月至2009年12月，邱精敏担任渝水区供电公司副经理，分管用电、营销、新余市亿隆实业有限公司（下称亿隆公司）等工作。
2009年初，新余市凯光房地产开发有限公司（下称凯光公司）与渝水区供电公司洽谈凯光国际小区新增配变工程（下称凯光国际工程）过程中，邱精敏得知双方因价格原因无法合作，凯光公司欲请其他单位承做凯光国际工程，但又担心工程难以通过渝水区供电公司的验收。之后，邱精敏将该情况告知刘一某（时任亿隆公司法定代表人、经理，另案处理），二人经商量，邱精敏提出介绍张一某承做，要刘一某和张一某商谈。邱精敏又邀付一某（另案处理）参与，告知付一某向张一某收取“管理费”分红的情况，并要付一某经常到工地监督，并提供一个他人的银行账户。在与张一某商谈过程中，刘一某提出介绍凯光国际工程给张一某承做，由其负责工程验收并协助结算工程款，但张一某需支付1100000元的“管理费”，同时还叮嘱张一某，其中600000元由罗二某、邱精敏、刘一某和付一某四人平分，另外500000元是邱精敏和刘一某的，不要告诉付一某或其他人。张一某表示同意。其后，经邱精敏推荐，张一某于2009年11月27日以南方电器销售中心的名义，与凯光公司就凯光国际工程达成一致意见，并签订《合同》，工程价款6000000元。
施工过程中，张一某分二次共支付了900000元“管理费”，其中2009年12月6日，通过银行转账的方式分别支付了400000元，之后又支付了500000元现金给刘一某，其中邱精敏分得450000元（邱精敏未将罗二某的份额给罗二某），刘一某分得350000元，付一某分得100000元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、渝水区供电公司的企业法人营业执照等资料，证实：该公司的经营范围及企业性质。
2、邱精敏的职务任免的通知、个人简历，证实：邱精敏自2006年10月起任渝水区供电有限责任公司副经理；罗二某为公司经理。
3、凯光国际小区新增配变工程合同、协议书，证实：2009年11月27日，甲方新余市凯光房地产开发有限公司与乙方南方电器销售中心、亿隆公司就凯光国际小区新增配变工程相关事项签订合同；2011年7月15日，甲方渝水区供电有限责任公司，乙方新余市凯光房地产开发有限公司，丙方南方电器销售中心，就新余市凯光国际配电工程（一户一表）达成协议。
4、活期存折明细及取款凭证，证实：张一某分别于2009年11月16日、12月6日向刘二某账户转入94890元、400000元，以及刘二某账户入账后的取款情况。
5、电子转账凭证，证实：新余市凯光房地产开发有限公向南方电器销售中心支付工程款情况。
6、收据存根，证实：赣州市红色家园科技开发有限责任公司于2010年3月1日、12月31日收到以张二某名义交来的集资款500000元、200000元。
7、刘一某提供字条，证实：其记录了50万元汇款的地址为赣州市红色家园科技开发有限责任公司，账号151XXXX****XXXXXXXX，开户行：中国工商银行赣州市南门支行，时间为2010年1月6日。
8、关于邱精敏投资赣州市红色家园科技开发有限责任公司的情况说明及汇款凭证，证实：2010年元月，马某某与邱精敏一块吃饭时得知邱精敏想找些投资项目，正好赣州市红色家园科技开发有限责任公司在扩股，便告知邱精敏可以参股。邱精敏先是汇入公司500000元，不久又汇入200000地股金，付款人均为张二某。
9、证人张一某审判前的证言，证实：2009年初，刘一某介绍其做凯光国际室内电力设备安装工程，并要付1000000元左右管理费给他们，其中500000元到时候给他，不要告诉付一某或其他人。2009年4月，其以南方电器销售中心名义同凯光国际签订了一份《电力设备安装合同》，合同上乙方有亿隆公司是凯光国际提出来的，他们是为了工程最后能顺利通过验收通电，实际上就是起到一种担保的作用。其分三次支付了1100000元钱给刘一某他们。第一次是在签合同之前，付一某提供了一个账号，其让其老婆廖三某转了94890元到刘二某账号上。第二次是在凯光国际预付4000000元的工程款后，刘一某打电话要求其把4000000元中的10%即400000元付给他们，其安排廖三某去农行转了400000元到刘二某账户上。又过了一段时间，刘一某又问其要500000元，其给了他500000元现金。还差一些没付。
10、证人刘一某的证言，证实：大约在2009年初，凯光国际派人到渝水区供电公司来申请用电，由于设计要求较高，渝水区供电公司没有这个技术实力，就邀请在这方面有实力的张一某一起来做这个工程，最后张一某和凯光国际签了合同。确定由张一某做之后，邱精敏又叫其去和张一某谈具体的利益分配，我们这边拿硬的1100000元，其余的利润都是张一某的。并跟张一某说其中600000元是其和邱精敏、罗二某及付一某四人平均分配，另外500000元是其和邱精敏的，并叮嘱张一某不要把这500000元的事说出去，张一某同意了。张一某提出以后在施工过程中有什么事还是要我们出面帮忙，包括工程竣工后的验收、结算工程款等事情我们要帮忙。张一某分三次给了我们共计1100000元。一次转了400000元到付一某提供的私人账号上，付一某就去银行把钱全部取出来拿到邱精敏办公室，其和付一某每人拿了100000元，另外200000元给了邱精敏，其中包括给罗二某的100000元，由邱精敏去给罗二某。过了一段时间，张一某又打了200000元到付一某提供的私人账号上，钱到账后，付一某又到银行把这200000元全部取出来拿到邱精敏办公室，当时其和邱精敏、付一某在场，其和付一某每人拿了50000元，另外100000元（包括给罗二某的50000元）给了邱精敏。工程快竣工的时候，张一某就把500000元现金给了其，邱精敏就跟其商量，把这500000元转到赣州市红色家园科技开发有限责任公司作为投资，其是和张二某一起到银行去转的钱，转账手续也是张二某具体经办的，张二某在转账凭条上签的字。其当时考虑没有一点凭证，就用一张纸把这次转账的对方公司名称、账号、开户行名称及转账时间都抄下来了。其在取保出来后去找过马某某和张二某要求把这500000元拿回来。
11、证人付一某的证言，证实：邱精敏和刘一某私下将凯光国际等配电工程交给私人老板张一某去做，从中牟利，并邀其参与，其没有反对。在新余的电力安装行业内，安装电力工程还是要首先经过赣西供电公司（分管城区）或者渝水区供电公司（分管城郊和农村），否则工程就通不过验收，所以只有邱精敏、刘一某有权把凯光国际的工程交给张一某做。在施工过程中，刘一某还安排其到施工现场监督进度。张一某把钱给我们，一是邱精敏、刘一某把凯光国际这个工程给张一某做的，二是为了能通过验收。亿隆公司财务虽然是独立核算，但亿隆公司的资金收支、公司经理和副经理等管理人员的组成及其他重要事项都是由渝水区供电公司领导班子决定，公司的业务都是依托渝水区供电公司承接的。其在凯光国际工程中分了130000元钱，不是150000元（其第一次证言是150000元），第一次分了30000元，第二次分了100000元。第一次张一某转了94890元，其取出来把钱放在邱精敏办公桌上，刘一某也在，邱精敏叫其拿30000元走。第二次张一某又转了400000元，其分三次取出来，全部拿到邱精敏办公室，刘一某也在场。邱精敏就要其拿100000元，邱精敏和刘一某以及当时渝水区供电公司的经理罗二某各拿100000元。邱精敏说罗二某是老板，要留100000元给他，但其不清楚罗二某是否真的拿了这100000元钱。
12、证人罗二某的证言，证实：其仅仅知道有凯光国际配送电这么一个工程，关于该工程的其他任何情况其都不清楚。亿隆公司与南方电器销售中心承接该工程的事，邱精敏没有向其汇报。
13、证人李三某、张三某的证言，证实：渝水区供电公司决定由全体职工出资成立一个公司，职工都入了股，后来全部股金给退出来了。
14、证人刘二某的证言，证实：2009年11月16日转进来的94890元和2009年12月8日转进来的400000元都是其姐夫付一某让别人转进来的。
15、证人廖三某的证言，证实：其转出94890元及400000元到刘二某账户，都是其老公张一某让其去转的。
16、证人邱一某的证言，证实：邱精敏夫妇陆续向其借过几次钱，中间还还过钱，至今他们夫妇还欠1600000元，具体哪一笔录不记得了，其也不记得单笔超过300000元的，其没有送张二某到银行存款或转账。
17、证人张二某的证言，证实：其家购买了两套房产，在欧里采石场投资了2250000元，2010年在赣州市红色家园科技有限责任公司投资了700000元，是分两次投的，一次投了500000元，第二次投了200000元。投到赣州的500000元是其问邱一某借的，邱一某是给其的现金，送到其家楼下，其就坐他的车一起到渝水区供电公司斜对面的工商银行转到赣州红色家园科技开发有限责任公司的账号上。该款用什么装的、什么票面其现在记不起来了。其陆陆续续向邱一某借过多次钱，至今还欠他160多万元。不久前刘一某找过其，他说他交了1280000元罚款，没钱了，然后问其投到赣州的700000元是否拿回来了。这700000元投资和刘一某没有关系，不知道刘一某为什么问这事，也不知道刘一某怎么知道在赣州投资700000元的事，可能是其老公告诉了他。
18、证人廖二某的证言，证实：凯光国际这个工程是新余市亿隆实业有限公司组织验收的，当时渝水区供电公司其他部门比如生计部、安监部、计量中心也派人参加了，这次验收不符合规定，新余市亿隆实业有限公司只是施工单位，无权组织验收。刘一某打过电话要我们营销部组织验收，主任就跟其说我们营销部不牵头组织验收，只同意派人参与验收，不久，亿隆公司就组织了验收。
19、证人蔡某某的证言，证实：刘一某是亿隆实业有限公司董事长兼法人代表，直至2010年其任经理后成立新余市安泰电力工程有限公司，免掉了刘一某的职务。
20、证人付二某的证言，证实：凯光国际配电设施工程，由于渝水区供电公司报价太高，其想找有资质的私人来做，邱经理就向其公司推荐了私人老板张一某。后来，凯光公司同张一某代表的南方电器销售中心签订了一份合同，由于这个老板是渝水区供电公司推荐给我们的，我们要求渝水区供电公司作出保证，渝水区供电公司就让刘一某在合同上以乙方的身份签字并盖上了亿隆公司的公章，其实就是为了让渝水区供电公司保证工程质量以及通过验收、通电。凯光国际小区配电工程验收很顺利，但在工程资产移交以及一户一表发放用电证书过程中，其找过邱精敏和刘一某帮忙。
21、证人黄一某的证言，证实：2013年5月份的一天，其陪刘一某一起去赣西找一个姓马的副总，去退原先入股的500000元钱，他刚从纪委、检察院出来，交了1280000元非法所得，包括他和邱精敏在姓马的那里入股的500000元，他有250000元股金，现在想找姓马的把这500000元退出来。姓马的说他没有钱退，即使要退也只能退给张二某。离开赣西后，刘一某跟说他不方便和张二某接触，要其和他一起去找张二某，张二某上了刘一某的车，其下车去上厕所，他们在车上说话时其不在场。
22、证人马某某的证言，证实：其曾在2010年介绍过邱精敏到赣州市红色家园科技开发有限公司投资，邱精敏分两次共投了700000元。2013年5月，姓刘的年轻人说钱是他的，希望通过其让公司把这500000元退给他，其回复要退也要退到张二某银行账户上。
23、证人黄三某的证言，证实：其问邱精敏借过2000000元，借了大概20天左右就还给他了。
24、邱精敏审判前的供述，证实：凯光国际楼盘土建工程完工后，向渝水区供电公司申请用电，由于技术要求高，价格方面谈不拢，最后凯光国际没有和渝水区供电公司签协议，后来渝水区供电公司就介绍张一某去做这个工程，其听说张一某和刘一某、付一某一起合伙做的，但是其个人没有参与这个工程，其不记得刘一某在张一某和凯光国际配电工程合同上签字是否请示过其。其以其老婆的名义在赣州市红色家园科技开发有限责任公司投资700000元，第一次转了500000元，第二次又转了200000元，不记得是其老婆转的还是其委托其他人转的。这700000元是其自己的钱，包括其自己工资、其老婆张二某开服装店赚的钱和其1990年左右做生意赚的钱。
25、检察机关二审提供的证人张一某二审期间在检察机关所作的证言及办案单位和办案人员关于对证人张一某取证合法的情况说明，证实：证人张一某审判前的证言取得程序合法。
26、辩护人申请出庭作证的证人张一某的证言，以证实：其共两笔管理费60万元，一笔40万元，一笔20万元。未另外交给刘一某现金50万元。94890元是水西开闭所的钱，与凯光国际工程无关。
上述1-24证据、25-26证据，已分别经一审、二审庭审质证，本院对1-25证据予以确认。对出庭证人张一某的证言，检察机关对其真实性、客观性提出异议。鉴于证人张一某对其二审改变证言不能做出合理解释，而其审判前的证言有相关证据印证，故对其二审证言不予采信。
对原判认定邱精敏伙同刘一某、付一某在凯光国际配电工程中共同收受张一某人民币94890元的事实，经查，认定此项事实的直接证据仅有付一某一人之供述及刘二某账户的入账记录，但刘一某、邱精敏对此节事实均从未供述，而张一某的证言亦有反复，且受贿在前而该工程签约在后，鉴于现有证据尚达不到确实、充分的证明要求，故对原判认定的此节犯罪事实不予认定。
二、非法经营同类营业的犯罪事实和行贿犯罪事实
2006年10月至2009年12月，邱精敏担任渝水区供电公司副经理，分管用电、营销、亿隆公司等工作。
2008年10月25日，渝水区供电公司以亿隆公司的名义，与新余市渝水区仙来办事处（下称仙来办）就仙来办安装工程达成一致意见，并签订《协议书》。二日后，渝水区供电公司因担心工程款的结算问题，决定将仙来办安装工程转包给其他单位施工，渝水区供电公司不收取利润，适当收取验收费，由承建单位自己负责与政府结算工程款。邱精敏将该决定告知刘一某，提出私下一起承接仙来办安装工程，刘一某表示同意，并邀集罗二某（时任渝水区供电公司经理）参股，三人共同承接。其后，由被告人组织施工，刘一某负责日常管理。至2009年1月20日，工程款6500000元已全部结清，被告人、刘一某、罗二某共获取纯利2400000元，其中被告人、刘一某各得900000元，罗二某得600000元。
邱精敏与刘一某等人共同承接仙来安居工程后，于2008年11月以亿隆公司名义向仙来办副主任罗一某（分管仙来办安装工程，另案处理）出具委托函，要求仙来办与新余市兰德工贸有限公司、南方电器销售中心结算工程款。此外，邱精敏和刘一某在施工中违反设计图纸要求，擅自将变压器到分线箱的低压电缆规格由YJV221KV3×240＋1×95降低为YJV221KV3×185＋1×95，将分线箱到电表箱的低压电缆规格由YJV221KV3×95＋1×50降低为YJV221KV3×70＋1×35。工程竣工后，因罗一某发现了两种电缆规格被降低，并且询问仙来办安装工程是否由私人承接。刘一某将此事宜告知邱精敏，并商议将降低电缆规格的差价送给罗一某，希望罗一某予以关照，并以仙来办的名义补一份自愿降低电缆规格的函。罗一某表示同意，出具了关于仙来办棚','2018-09-24
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（三）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；[ly] （四）追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的；[ly]
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