广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤01民终12144号
上诉人(原审被告)：詹金屿，住广东省广州市越秀区。
委托代理人：张雪云，广东金桥百信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州广际酒业有限公司，住所地广东省广州市白云区。
法定代表人：陈文芳，职务经理。
委托代理人：方俊挺，广东合众拓展律师事务所律师。
委托代理人：罗永波，广东合众拓展律师事务所律师。
原审被告：广州威廉斯汀酒吧有限公司，住所地广东省广州市白云区。
法定代表人：李勇。
上诉人詹金屿因与被上诉人广州广际酒业有限公司（以下简称广际酒业）、原审被告广州威廉斯汀酒吧有限公司（以下简称威廉斯汀酒吧）买卖合同纠纷一案,不服广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法民二初字第2845号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人詹金屿上诉请求：1、依法撤销广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法民二初字第2845号民事判决第一项，改判为威廉斯汀酒吧按照中国人民银行同期贷款利率向被上诉人广际酒业支付违约金；2、依法撤销广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法民二初字第2845号民事判决第二项，改判为上诉人詹金屿仅需对第一份《酒水销售合同》啤酒的货款承担连带清偿责任；3、本案一审、二审诉讼费用由广际酒业承担。事实和理由：一、第二份《酒水销售合同》并未形成最终合意，原审法院依据产品销售单认定因实际履行成立事实买卖关系从而扩大推定担保也形成事实合意，判令詹金屿承担担保责任属于法律适用错误，即詹金屿仅需对第一份《酒水销售合同》的货款承担担保责任。广际酒业提交的第二份《酒水购销合同》系威廉斯汀酒吧与广际酒业在合同磋商过程中形成的稿件，该文件未作为合同进入最终的签订阶段，广际酒业未在该文件上盖章也证明了双方并未就此文件的内容达成最终协议，即该书面合同文本并没有就其记载的所有内容达成最终合意，包括詹金屿就该份合同内容提供担保也并没有最终达成三方合意。因此，即使后续的实际履行行为导致双方之间形成了事实合同关系，但也仅意味着威廉斯汀酒吧和广际酒业双方之间仅就买卖酒水这一内容成立了事实买卖关系。然而，这一事实买卖关系的成立，并不能扩大推定为詹金屿愿意为其双方之间的事实买卖关系提供担保，且詹金屿与该双方事后也并没有重新签订书面担保合同。《中华人民共和国担保法》第十三条规定保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。广际酒业未在第二份《酒水买卖合同》中签字盖章，詹金屿的担保责任显然处于未达成最终合意的状态，双方后续也没有补充签订书面的保证合同，詹金屿不应对第二份《酒水买卖合同》承担担保责任。因此，广际酒业与詹金屿仅就第一份《酒水买卖合同》的担保达成了最终的书面合意，詹金屿在第一份《酒水买卖合同》中存在的担保责任不应理所应当的延续到第二份《酒水买卖合同》。二、原审法院判决合同违约金按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计付过高，应当按照同期银行贷款利率支付为宜。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。按照该案一审判决书认定的违约金按照同期银行贷款利率四倍计付至实际清偿之日止，从2015年8月22日至今，违约金已达损失的20%，然而该案才刚结束一审程序，尚有二审程序和执行程序，则到该案金额全部清偿之日，该违约金定会远远超出广际酒业损失的30%。且威廉斯汀酒吧系因经营不善导致资金周转困难，并非恶意拖欠货款，事后也将未销售的酒水及时退回广际酒业。综合考虑广际酒业的实际损失、合同当事人的过错程度以及合同履行程度，上诉人詹金屿认为合同违约金按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计付过高，应当按照同期银行贷款利率支付违约金为宜。
被上诉人广际酒业辩称：同意原审判决，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告威廉斯汀酒吧无到庭陈述意见。
广际酒业向原审法院起诉请求：1.威廉斯汀酒吧支付我方货款200683.6元及利息（从2015年8月22日起按照中国人民银行同期贷款利率四倍计至清偿之日止）；2.威廉斯汀酒吧返还我方赠酒费32100元；3.威廉斯汀酒吧一次性支付我方违约金100000元；4.威廉斯汀酒吧支付我方为实现债权支出的担保费3000元；5.詹金屿对上述债务承担连带清偿责任；6.诉讼费、财产保全费由威廉斯汀酒吧、詹金屿承担。
原审法院经审理查明：一、涉案两份合同内容。
第一份合同：2015年5月，被上诉人广际酒业（甲方）与原审被告威廉斯汀酒吧（乙方）、上诉人詹金屿（丙方）签订《酒水购销合同》，约定：一、供货价：百威罐装啤酒（规格1x24x330ml）开单价148元/箱、专场折后价98元/箱；百威小瓶装啤酒（规格1x24x330ml）开单价173元/箱、专场折后价118元/箱；百威纯生金冠罐装啤酒（规格1x24x330ml）开单价177元/箱、专场折后价112元/箱；百威纯生小瓶装啤酒（规格1x24x330ml）开单价190元/箱、专场折后价123元/箱；哈尔滨冰纯罐装啤酒（规格1x24x330ml）开单价125元/箱、专场折后价68元/箱；哈尔滨冰纯小瓶装啤酒（规格1x24x330ml）开单价145元/箱、专场折后价85元/箱;科罗娜小瓶装啤酒（规格1x24x330ml）开单价288元/箱、专场折后价200元/箱；百威铝瓶装啤酒（规格1x24x355ml）开单价440元/箱、专场折后价220元/箱。报价表价格与送货单据价格不符的，以实际送货单据价格为准。二、配送、验货：乙方指定收验货人员包括许某，指定收货人在送货单或对账单上的签名或盖章可视为乙方已验收并接受甲方产品，经乙方收货人签名或盖章的送货单或对账单将作为双方结算货款的有效凭据。四、结算方式和期限：甲方同意乙方以月结的形式结算货款（即每月5日前结清上月1-30日的所有货款），乙方如20天内没有继续购货，应在10天内结清所有货款，如未能按时结算货款，视为乙方违约，应承担违约责任并支付甲方违约金，乙方逾期支付货款的，乙方应向甲方支付违约金直至货款清偿之日止（注：所有过期拖欠货款按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付利息给予甲方），甲方有权保留延迟供货或停止供货。五、合同期：从2015年6月1日至2016年5月30日止。六、甲方责任：1、在乙方遵守双方合同约定并完全同意本协议所有条款的前提下，甲方为一次性支持乙方推广百威英博系列产品，百威小瓶装1200箱、哈尔滨小瓶100箱的赠酒给予乙方为场内唯一啤酒类宣传费用和配合乙方制作可见度等费用支持，具体支付方式如下：（1）合同期内，在甲乙双方签订本协议后并乙方试业期前7天内给予乙方赠酒百威小瓶装200箱和哈尔滨小瓶100箱作为场内百威英博产品宣传推广费用及开业志庆赠酒；（2）合同期内，甲方每月赞助百威小瓶装75箱（合计900箱）给予乙方作为百威啤酒唯一专场促销推广费用（每月赠酒在乙方结清当月货款后给予支付）；（3）合同期内，甲方将在赞助百威小瓶装给予场方四大节日（春节、中秋、国庆、圣诞节各25箱）合计100箱以支持乙方协议期内节日抽奖或套餐推广费用，该赠酒由甲方执行，并不纳入协议期包销18000箱总量内。3、甲方责任条款内所有奖励赠酒不含年度销量内。七、乙方责任：1、合同期内，乙方杜绝除甲方外的其他啤酒供应商入场，如违约，乙方须支付甲方已投入的赠酒费用及违约金10万元；2、合同期内，乙方自愿每月向甲方购进百威英博系列产品达1500箱，协议期内合计销量达到18000箱（赠酒除外），如不能完成，则协议顺延到完成销售为止；11、乙方必须提供送货单据签收人的身份复印件及签名样板供甲方备案核查；14、自签订合同之日起，任何一方无故单方解除合同都视为违约，除退还所有投入费用外，还须另行支付10万元违约金。八、其他约定：丙方为乙方在本合同项内之全部支付义务（包括货款、违约金、利息、律师费、诉讼费等）承担连带不可撤销的保证责任，如合同顺延，丙方在顺延期间仍承担保证责任，丙方的保证期限自债务履行期届满之日起两年。
詹金屿确认上述合同的真实性，但认为违约金及利息的约定超出法律规定范围。
第二份合同：2015年5月，广际酒业（甲方）与威廉斯汀酒吧（乙方）、詹金屿（丙方）签订《酒水购销合同》，约定：一、供货价格详见报价表（附件一），报价表以甲乙代表签名或盖章为准，如未在报价表内体现的商品价格，则以送货单据上所载明的价格为准。报价表价格与送货单据价格不符的，以实际送货单据价格为准。二、配送、验货：乙方指定收验货人员包括许某，指定收货人在送货单或对账单上签名或盖章可视为乙方已验收并接受甲方产品，经乙方收货人签名或盖章的送货单或对账单将作为双方结算货款的有效凭据，收货人有变更乙方需书面告知，否则后果由乙方负责。四、结算方式和期限：乙方以月结的形式结算货款（每月5日结清上月1-30日的所有货款），如20天内没有继续购货，应在10天内结清所有货款，如未能按时结算货款，视为乙方违约，应承担违约责任并支付违约金（注：所有过期拖欠货款则按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付利息给甲方）。五、合同期：从2015年6月1日至2016年X月X日止。六、其他约定：丙方为乙方在本合同项内之全部支付义务（包括货款、违约金、利息、律师费、诉讼费等）承担连带不可撤销的保证责任，如合同顺延，丙方在顺延期间仍承担保证责任，丙方的保证期限自债务履行期届满之日起两年。该份合同落款处有威廉斯汀酒吧盖章及詹金屿签名，无广际酒业印章或签名。附件一共五页，分别为洋酒、白酒、饮料、红酒报价表，均有威廉斯汀酒吧盖章及詹金屿签名，无广际酒业印章或签名。
詹金屿认为上述合同仅是双方协商的草稿，并没有正式签约，合同附件报价表上的签名是作为威廉斯汀酒吧代表人的签名非担保人，其对啤酒以外的供货关系不提供担保。
二、广际酒业举证的送货、退货、货款支付情况
1、赠酒：2015年6月5日，赠百威啤酒（小瓶装）330ml（1*24）100件、哈尔滨啤酒（小瓶装）330ml（1*24）100件，收货人为许某。2015年6月10日，赠百威啤酒（小瓶装）330ml（1*24）100件，收货人为许某。上述赠酒按照专场折后价计算，合计32100元。
2、送货情况：2015年6月4日，分别送轩尼诗、芝华士、中华香烟等合计110148.20元，送矿泉水、红牛饮料等合计1938元，送拉菲传奇红酒合计900元；2015年6月6日，送马爹利、芝华士等洋酒合计104789.40元；2015年6月7日，分别送矿泉水、脉动饮料合计1845元，轩尼诗等洋酒合计45270元，香槟酒合计13680元；2015年6月8日分别送饮料合计910元，洋酒4994.40元；2015年6月10日，分别送洋酒及香烟合计16620元，香槟酒合计11400元，绿茶等饮料合计1140元；2015年6月12日，分别送饮料合计1020元，洋酒9985.20元，百威纯生（小瓶装）330ml合计950元；2015年6月14日，分别送洋酒合计15102元，矿泉水1200元，哈尔滨啤酒（小瓶装）330ml、百威啤酒（小瓶装）330ml、百威纯生（小瓶装）330ml合计14340元；2015年6月15日，分别送洋酒、香烟合计11355元，饮料合计997元；2015年6月18日。分别送洋酒4680元，百威铝瓶（小瓶装）355ml、百威纯生（小瓶装）330ml、哈尔滨啤酒（小瓶装）330ml、百威啤酒（小瓶装）330ml合计14890元；2015年6月19日，分别送葡萄酒3750元，洋酒19063.20元，可乐92元；2015年6月20日，分别送洋酒21864元，绿茶饮料680元，百威纯生（小瓶装）330ml1900元；2015年6月21日，分别送百威铝瓶（小瓶装）355ml、百威纯生（小瓶装）330ml、哈尔滨啤酒（小瓶装）330ml、百威啤酒（小瓶装）330ml合计14890元，威士忌4680元；2015年6月24日，分别送威士忌、香槟合计9720元，葡萄酒3000元，哈尔滨啤酒（小瓶装）330ml2900元，矿泉水400元；2015年6月25日，分别送洋酒9942元，饮料392元，百威啤酒（小瓶装）330ml3460元；2015年6月27日，分别送百威啤酒（小瓶装）330ml、哈尔滨啤酒（小瓶装）330ml合计7365元，洋酒10860元，矿泉水、苏打水合计356元；2015年6月29日，分别送哈尔滨啤酒（小瓶装）330ml1450元，马爹利某仕酒4680元，矿泉水、饮料合计1057元，黑牌威士忌5160元；2015年6月30日，分别送洋酒、烟合计16560元，香槟酒18240元，葡萄酒3000元；2015年7月3日，分别送矿泉水、饮料、红酒合计1412元，哈尔滨啤酒（小瓶装）330ml、百威啤酒（小瓶装）330ml合计3905元；2015年7月4日，分别送洋酒13542元，百威啤酒（小瓶装）330ml、哈尔滨啤酒（小瓶装）330ml合计9095元，矿泉水400元；2015年7月7日，分别送哈尔滨啤酒（小瓶装）330ml、百威啤酒（小瓶装）330ml、百威铝瓶（小瓶装）355ml共4515元，洋酒13753.20元，饮料415元；2015年7月9日，分别送饮料516元，烟480元，哈尔滨啤酒（小瓶装）330ml、百威啤酒（小瓶装）330ml合计12440元；2015年7月12日，分别送洋酒和烟共23999.20元，矿泉水和饮料合计740元；2015年7月14日，分别送苏打水156元，哈尔滨啤酒（小瓶装）330ml、百威纯生（小瓶装）330ml合计6250元，洋酒1740元；2015年7月22日，分别送烟905元，红酒、饮料、矿泉水合计1807元，百威啤酒（小瓶装）330ml、哈尔滨啤酒（小瓶装）330ml合计9540元。2015年7月22日后，无证据证实威廉斯汀酒吧有继续向广际酒业购货。上述送货使用的《商品销售单》收货人栏均有许某签名，所送商品中啤酒价格与合同约定的开单价格一直，其余洋酒、烟、饮料、红酒、矿泉水等价格与合同附件报价表中价格一致（合同无约定第二种价格），啤酒按照专场折后价、其余商品按照送货单价格计算，合计618385.8元。
詹金屿否认收货人处许某的签名的真实性，但未提供相反证据证实。
3、退货情况：2015年7月31日，退洋酒、香槟酒等货款合计252793.20元，退哈尔滨啤酒（小瓶装）330ml、百威啤酒（小瓶装）330ml（按照专场折后价）货款合计1256元，退红酒货款合计1401元。退货款合计255450.20元。
4、广际酒业确认，已收货款162252元，总货款扣除退货款、已收货款，余款为200683.6元未给付。
原审法院认为：广际酒业、威廉斯汀酒吧与詹金屿自愿签订《酒水购销合同》，合法有效，各方均应恪守履行。虽然詹金屿辩称，第二份合同广际酒业没有签名盖章，该合同尚未成就，但从广际酒业提供的《商品销售单》可以看出，广际酒业有实际提供除啤酒之外的洋酒、红酒、矿泉水、饮料、烟等货品给威廉斯汀酒吧，该销售单上均有双方约定的收验货人“许某”的签名。在威廉斯汀酒吧未对合同履行情况举证及詹金屿与威廉斯汀酒吧未举证证实该签名虚假的情况下，原审法院对广际酒业提交的证据及所述均予以采信，确认两份《酒水购销合同》发生法律效力，截至2015年7月威廉斯汀酒吧拖欠广际酒业货款本金合计200683.6元。
关于违约金及利息的计付问题，合同约定是“乙方如20天内没有继续购货，应在10天内结清所有货款，如未能按时结算货款，视为乙方违约，应承担违约责任并支付甲方违约金，乙方逾期支付货款的，乙方应向甲方支付违约金直至货款清偿之日止（注：所有过期拖欠货款按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付利息给予甲方）”、“合同期内，乙方杜绝除甲方外的其他啤酒供应商入场，如违约，乙方须支付甲方已投入的赠酒费用及违约金10万元”、“自签订合同之日起，任何一方无故单方解除合同都视为违约，除退还所有投入费用外，还须另行支付10万元违约金”，可见，关于10万元违约金的约定，是在威廉斯汀酒吧允许广际酒业之外的其他酒水等货物入场销售或存在单方解除合同的情况下，方需要承担10万元的违约金，而逾期给付货款的违约责任双方约定是按照中国人民银行同期贷款利率的四倍支付利息至货款全部清偿之日止。现有证据显示威廉斯汀酒吧最后一次购货是2015年7月22日，按照合同约定其应在2015年8月21日前结清所有货款，故违约金应自2015年8月22日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计付利息至货款全部清偿之日止。
关于广际酒业主张某斯汀酒吧应承担其为实现债权而支付的担保费，由于合同中对此并无约定，亦无相关法律依据，原审法院不予支持。
关于广际酒业要求返还赠酒费的问题，合同约定“（1）合同期内，在甲乙双方签订本协议后并乙方试业期前7天给予乙方赠酒百威小瓶装200箱和哈尔滨小瓶100箱作为场内百威英博产品宣传推广费用及开业志庆赠酒；（2）合同期内，甲方每月赞助百威小瓶装75箱（合计900箱）给予乙方作为百威啤酒唯一专场促销推广费用”事实上广际酒业只赠送了第（1）条约定的200箱百威小瓶装啤酒和100箱哈尔滨小瓶装啤酒，该300箱酒的赠送是作为威廉斯汀酒吧开业志庆及初期的宣传推广，在威廉斯汀酒吧已经开业并实际有销售广际酒业酒水的情况下，广际酒业要求返还上述赠酒费，无事实和法律依据，原审法院不予支持。
按照三方合同约定，詹金屿应承担连带保证责任，故广际酒业要求詹金屿连带清偿威廉斯汀酒吧应给付的货款及违约金，合理合法，原审法院予以支持。至于詹金屿辩称：其只对涉案啤酒供货合同承担保证责任，其未提交相关证据证实且与合同约定的事实不符，原审法院不予采信。
威廉斯汀酒吧经原审法院公告送达起诉状副本及开庭传票，逾期未到庭应诉，原审法院依法缺席判决。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、于该判决生效之日起七日内，威廉斯汀酒吧给付广际酒业货款本金200683.6元及违约金（自2015年8月22日起，以200683.6元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计付至本金全部清偿之日止）；二、詹金屿对上述判决承担连带清偿责任；三、驳回广际酒业的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费6317元、财产保全费2192元、公告费260元，由广际酒业负担2527元，威廉斯汀酒吧、詹金屿负担6242元（该费用广际酒业已预交，广际酒业同意威廉斯汀酒吧及詹金屿应负担部分在上述判决履行期限内向其迳付）。
经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于：1、詹金屿应否对第二份广际酒业没有签章的《酒水销售合同》承担担保责任？2、原审判决的违约金是否过高？
关于第一个问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”虽然广际酒业没有在第二份《酒水销售合同》签章，但该份合同已经詹金屿本人签字确认，因此詹金屿已经向广际酒业出具了书面的担保，现广际酒业并未提出异议且已经通过实际履行行为履行了合同，根据上述法律规定，詹金屿应当承担担保责任。
关于第二个问题。詹金屿认为违约金按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计付过高，如到执行阶段该利息将会超过实际损失的百分之三十。本案中，首先，涉案合同已明确约定了逾期付款利息的违约责任。其次，广际酒业的损失为货款及相关费用的损失，如詹金屿与威廉斯汀酒吧积极履行还款义务则能够避免或者较少利息损失，因此原审判决的违约金符合法律规定，并不存在畸高的情形，本院予以维持，詹金屿的上述主张缺乏法律和事实依据，本院不予支持。
综上所述，詹金屿的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费共4310元，由上诉人詹金屿承担。
本判决为终审判决。
审判长 李 琦
审判员 刘 欢
审判员 石 佳
二〇一六年十一月四日
书记员 林煜媛
陈亚兴