四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川民再109号
再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：成都市博胜装饰工程有限公司，住所地四川省成都市金牛区金府路503号。
法定代表人：钱德胜，董事长。
委托诉讼代理人：银天宝，四川思勉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐跃华，四川思勉律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：成都星辰建筑工程有限责任公司，住所地四川省成都市蒲江县鹤山镇朝阳大道198号。
法定代表人：王军，董事长。
委托诉讼代理人：王俐媛，女，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：肖林，四川英鼎律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国五冶集团有限公司，住所地四川省成都市锦江区五冶路9号。
法定代表人：程并强，董事长。
委托诉讼代理人：李野，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：王鑫源，男，该公司工作人员。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：雅砻江流域水电开发有限公司，住所地四川省成都市成华区双林路288号。
法定代表人：ＸＸ华，董事长。
委托诉讼代理人：于少娟，四川迪扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：熊英亮，四川迪扬律师事务所律师。
原审第三人：刘伟，男，1980年11月17日出生，汉族，住四川省蒲江县。
委托诉讼代理人：仲野，四川悦皓律师事务所律师。
原审第三人：王正怡，男，1974年2月16日出生，汉族，住四川省广安市广安区。
委托诉讼代理人：张丹，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。
再审申请人成都市博胜装饰工程有限公司（简称博胜公司）因与被申请人成都星辰建筑工程有限责任公司（简称星辰公司）、中国五冶集团有限公司（简称五冶公司）、雅砻江流域水电开发有限公司（简称雅砻江公司）及原审第三人刘伟、王正怡建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2015）成民终字第1192号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年11月20日作出(2015)川民申字第1505号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人博胜公司的委托诉讼代理人银天宝、唐跃华，被申请人星辰公司的委托诉讼代理人肖林，五冶公司的委托诉讼代理人李野、王鑫源，雅砻江公司的委托诉讼代理人于少娟，原审第三人刘伟的委托诉讼代理人仲野，原审第三人王正怡的委托诉讼代理人张丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
博胜公司申请再审称，二审判决对工程履约主体等案件基本事实认定错误，缺乏证据支持，且博胜公司提交了若干驳斥的新证据，请求：撤销四川省成都市中级人民法院（2015）成民终字第1192号民事判决，改判支持其全部诉讼请求，原审及再审诉讼费用由三被申请人共同承担。事实和理由如下：一、诉争工程的施工主体为博胜公司，博胜公司通过委派王正怡组织实施并完成了工程。1.诉争工程合同即《幕墙承包协议书》签订的主体为博胜公司，该协议第9条明确约定“指派王正怡为乙方（博胜公司）驻工地代表，负责合同履行……解决由乙方负责的各项事宜”。2.从一审中博胜公司提交的一系列王正怡购买诉争工程材料的购货凭证及转款凭证等证据可知，王正怡代表博胜公司办理签证、组织购买工程材料、参会等工程实施工作，甚至代博胜公司垫付材料款，上述行为均系王正怡的履职行为，证明博胜公司实际履行了《幕墙承包协议书》。为补充说明该事实，博胜公司提交了新证据，拟证明诉争工程材料均由博胜公司（王正怡）出资购买。二、刘伟不是诉争工程的实际施工人。1.刘伟既未与博胜公司签订任何挂靠、合作、施工协议，也无博胜公司任何授权、委派。2.一审对博胜公司员工的询问笔录表明，博胜公司是委派王正怡负责该工程项目，根本不认识刘伟。3.刘伟并未参与工程材料购买。一审中星辰公司为证明刘伟购买了材料，出示了刘伟之外第三人的刷卡记录并申请人民法院调查取证，但该刷卡是没有真实交易(购买材料)作为支撑的信用卡套现行为。从一审对杨海、张海现的询问笔录可以看出，其重点是询问刷卡情况，未对刷卡原因、是否为该诉争工程购买材料、供货时间、方式以及有无供货凭证等问题深究，星辰公司也无证据证明博胜公司收到过上述货物。4.工程施工图的问题。博胜公司在拟采购玻璃时，办理了玻璃尺寸确认的施工图签证。从该图的内容看，签证报请方为博胜公司，王正怡及其手下谢某对玻璃尺寸签字确认加盖了博胜公司的印章，随后的内容是报建设单位、监理单位、施工单位（该处施工单位为星辰公司）的代表会签批准确认，其中刘伟的签名与星辰公司项目经理“周工”的签名紧挨并共同落在签证中“施工单位”处，可见两人应是代表同一单位（星辰公司）的参与审批人员。5.刘伟无权代表博胜公司参加相关会议。一次工程数十次会议，而星辰公司仅举示两份“会议记录”，且该“会议记录”存在重大瑕疵，既无博胜公司的签章、授权，也无监理单位的签章，一审即认定刘伟代表博胜公司参加相关会议显然过于武断。相反，博胜公司提交的若干份王正怡参加监理会议的记录均有监理单位印章，一、二审庭审中，王正怡作为诉争工程的项目负责人，有权代表博胜公司参加相关会议，双方也均无争议。但二审只提及和认定刘伟所谓的参会记录，却对王正怡的参会记录避而不谈。6.关于工程结算清单中刘伟签字的问题。博胜公司提交的工程结算清单证据，其来源是博胜公司在催促星辰公司办理结算后由星辰公司制作并通过刘伟交给博胜公司的，刘伟交来时在结算单中确认人博胜公司一栏上签了名。博胜公司一直强调只认可该清单上的结算数据，并非认可刘伟代表博胜公司签字，故博胜公司未加盖印章。此外，星辰公司提交的同样一份结算清单，与博胜公司提交的相比，多了一段刘伟以博胜公司确认人的名义手写的工程调价的内容，且星辰公司提交的同样一份《幕墙承包协议书》中，在乙方（博胜公司）的签章处也多了一个刘伟的签字，可见刘伟与星辰的关系密切，刘伟随意自行添加的所谓签名，根本没有证明力。7.刘伟对王正怡、建材商等人的付款，明显缺乏与本案的关联性，无证据证明是支付的诉争工程款。三、星辰公司是否向刘伟支付款项本身存在重大疑问，即使支付也不构成对博胜公司的有效付款。1.星辰公司为证明其向刘伟支付了款项439万元，举示了刘伟的收条若干，但无任何转账等付款凭证支撑，且收条本身涉嫌伪造，刘伟与星辰公司关系密切，也不排除有其他合作项目或其他资金往来情况。2.《幕墙承包协议书》上，博胜公司以加盖条形章的形式明确约定，所有工程款必须汇入博胜公司指定账户，即使星辰公司向刘伟付了款项，也不构成对博胜公司的有效付款。四、一、二审采信了多份存疑的证据材料。诉争工程结算清单和收条等多份证据上刘伟的笔迹和格式以及书写时间均存在不一致的情况，其真实性严重存疑，甚至有部分证据，无需鉴定，生活常识即能判定其为伪造。
星辰公司答辩称，一、刘伟与博胜公司系挂靠关系，是本案的实际施工人。星辰公司只认识刘伟，所以才要求刘伟必须在博胜公司签字或盖章时签上刘伟的名字。二、刘伟参与了幕墙工程施工，代表博胜公司到监理部开会，参与材料采购、图纸会审等，在工程完工后，也是刘伟与星辰公司办理的工程结算，且该结算也被博胜公司认可。三、刘伟作为实际施工人，领取工程款是施工需要，也符合客观实际。综上，请求驳回博胜公司的再审申请。
雅砻江公司答辩称，一、终审判决事实清楚、证据确凿、适用法律正确，无依法应当撤销的情形。二、博胜公司再审提交的证据是其在一、二审时已经掌握，且证据出具方与博胜公司具有关联关系，证据的真实性无法确认，不属于新证据，不能作为再审依据。三、雅砻江公司没有欠付涉案工程款，不应当承担责任。综上，请求驳回博胜公司的再审申请。
刘伟述称，一、刘伟系涉案工程实际施工人。案涉工程系由刘伟自行组织资金投资，投入人力、物力进行修建，刘伟本人亲自参与涉案工程图纸的制作、确认，多次参加并委托王正怡参加会议，组织修建并请王正怡协助修建与管理涉案工程。刘伟多次通过刷卡、转账和现金方式向王正怡支付其代付的工程材料款以及发放工人工资，最后也是刘伟与星辰公司办理工程结算。二、刘伟与博胜公司是挂靠关系。因刘伟不具备资质，故借用博胜公司资质与星辰公司签订《幕墙承包协议书》，博胜公司认可刘伟与星辰公司的结算清单，但不认可刘伟的身份，本身存在矛盾。三、刘伟是涉案工程的经营者，对案涉工程投入资金并组织修建完工，依法应当领取工程款。四、博胜公司申请再审没有合法有效的证据。请求驳回博胜公司的再审申请。
王正怡述称，王正怡系博胜公司案涉工程的现场负责人，是博胜公司指派的涉案工程项目代表，王正怡认可博胜公司的再审意见，请求支持博胜公司的再审申请。
博胜公司向一审法院起诉请求：1.星辰公司支付博胜公司工程款4371167元，后变更为4373212元；2.星辰公司支付博胜公司逾期付款违约金204352元（暂计算至2013年10月31日）；3.五冶公司对星辰公司的工程款及违约金支付承担连带责任；4.雅砻江公司在欠付五冶公司的工程款及违约金范围内对星辰公司的工程款及违约金支付承担连带责任；5.本案诉讼费由三被告共同承担。
星辰公司提出反诉请求：1.博胜公司支付星辰公司工期延误违约金约150万元；2.博胜公司返还星辰公司多预付的工程款16788元；3.驳回博胜公司的全部诉讼请求；4.本、反诉诉讼费均由博胜公司承担。
四川省蒲江县人民法院一审查明，雅砻江公司（原二滩水电开发有限责任公司）与五冶公司于2011年3月31日签订《雅砻江流域集控中心大楼值班休息楼及食堂施工总承包工程合同文件》（合同编号：JKZX-201032），雅砻江公司将雅砻江流域集控中心大楼值班休息楼及食堂承包给五冶公司施工，暂定金额42230366元，约定工程完工验收合格并经审计后，累计支付至经审定的结算全部价款的95%，质保金为结算价款的5%。合同还约定了双方的权利义务和违约责任等内容。2011年4月1日，五冶公司第一工程分公司与星辰公司签订《建设工程施工工程分包合同（雅砻江流域集控中心大楼值班休息室及食堂工程）》，约定了工程内容、价款、结算方式等内容。星辰公司作为甲方与博胜公司作为乙方于2012年2月17日签订《幕墙承包协议书》，载明：“经甲、乙双方共同协商，达成如下协议：甲方保证该工程工期、质量安全将雅砻江流域集控中心值班休息室幕墙工程承包给乙方（包工、包料），其具体协议如下：1.工程价款：1.1工程单价：明框单玻幕墙550元/㎡、明框双玻幕墙650元/㎡、隐框单玻幕墙750元/㎡、3mm铝塑板幕墙506元/㎡、隐框夹雨棚玻璃589元/㎡，其中保温棉材料为甲供，乙方负责施工（人工费由乙方承担）。1.2工程造价：数量以现场实际完成工程量为结算依据。1.3此工程不含税费，乙方在收取工程款时不提供发票。2.质量要求：严格按照施工图施工，严格执行现行幕墙专业工程施工规范，如因质量问题造成的返工或其他损失由乙方负责承担。……5.进场时间：甲方提前3天通知乙方。6.工期要求：2012年5月30日前完工。若因乙方原因造成工期延误的一切经济损失与法律责任由乙方承担，并承担10000元/天的罚款。7.付款方式：龙骨（钢材）安装完毕后支付已完工程量的70%；铝单板安装完毕支付已完工程量的85%；工程竣工验收合格后，三个月内支付至总工程款的97%，质保期为1年，余下3%的质保金，待质保期满之日起15日内付清。8.甲方工作：开工前，配合向乙方提供确认的施工图纸或做法说明壹份，并向乙方进行技术交底。向乙方提供施工所需的水、电，并说明使用注意事项。9.乙方工作：参加甲方组织的施工图纸或做法说明的现场交底，经甲方同意后再施工。指派王正怡为驻工地代表，负责合同履行，按中国五冶集团有限公司、二滩水电开发有限公司及甲方要求工期合理组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜；幕墙工程施工中，乙方需指派专业施工员负责现场施工，在施工期间的所有措施费由乙方自行承担。10.工程验收：乙方应向甲方提供所有竣工资料，并协助甲方验收，达到合格要求……”星辰公司在甲方（盖章）处加盖了公章，博胜公司在乙方（盖章）处加盖了合同专用章，委托代理人（签字）处加盖有钱德胜印章，委托代理人下方还加盖有“甲方工程款必须汇入合同章内账号，否则乙方有权作未收到工程款处理”的条形章，协议书骑缝还加盖了博胜公司合同专用章和以上条形章。协议书中“指派王正怡”中的“王正怡”系王正怡本人书写。
2013年2月5日，星辰公司作为甲方与博胜公司作为乙方签订《雅砻江流域集控中心值班休息室幕墙工程结算清单（刘伟）》，载明：“经甲乙双方具体经办人确认雅砻江流域集控中心值班休息室幕墙工程量及价款结算如下：一、百叶窗……十四、门卫室、泄爆口：按业主审计价下浮15%作为结算依据……十五、吊篮100000元（包干价）。以上合计：3793907元（未含第十四项）。另因乙方原因造成工期延误近5个月，损失由甲乙双方另行协商处理确认人星辰公司博胜公司（刘伟）”。星辰公司加盖了公章，但无经办人签字，博胜公司未加盖公章，刘伟在确认人博胜公司后签字。博胜公司认可该结算清单中的结算价，对“因乙方原因造成工期延误近5个月，损失由甲乙双方另行协商处理”不予认可，并否认刘伟系博胜公司的委托代理人，也不认同其为涉案工程的施工人。涉案工程已通过竣工验收并交付。
雅砻江公司已按照与五冶公司签订的《雅砻江流域集控中心大楼值班休息楼及食堂施工总承包工程合同文件》支付了实际完成工程量价款24353011.24元，包括措施费1559227.52元，规费455267.60元，累计付款金额为19106721.78元，扣除水电费、质保金后，净支付17674649.7元，雅砻江公司按约履行了付款义务。五冶公司按照与星辰公司签订的《建设工程施工工程分包合同（雅砻江流域集控中心大楼值班休息室及食堂工程）》支付工程价款15440340.63元，按约履行了付款义务。
博胜公司未向涉案工程投入资金，也未向该项目人员发放工资。王正怡并非博胜公司员工，博胜公司未与王正怡签订书面授权委托书。刘伟也非博胜公司员工，但其参与了涉案工程的合同洽谈和签订、施工图确认、工程材料购买，施工过程中代表施工单位参加会议、领取工程进度款等。星辰公司确认博胜公司实际施工的幕墙工程造价为4373212元，刘伟已从星辰公司领取款项为4390000元。2012年1月19日至2013年2月7日，刘伟通过其妻李海燕以银行转账方式向王正怡支付款项1850000元，2012年9月6日至2012年11月27日，刘伟通过其妻李海燕以银行转账方式向铝材供应商刘艺发支付材料款570000元。2012年4月1日至2012年12月7日，李海燕以银行转账方式支付钢材款、资料费、人工等640520元。
四川省蒲江县人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十二条、第一百四十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2014年9月30日作出（2013）蒲江民初字第1381号民事判决：1.驳回博胜公司的诉讼请求；2.驳回星辰公司的反诉请求。一审本诉受理费43404元，反诉受理费18451元，保全费10000元，合计71855元，由星辰公司负担23451元，博胜公司负担48404元。
博胜公司不服一审判决，向四川省成都市中级人民法院上诉请求：撤销一审判决，改判支持博胜公司的一审诉讼请求。
四川省成都市中级人民法院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。
四川省成都市中级人民法院二审认为，虽然《幕墙承包协议书》系星辰公司与博胜公司之间签订，博胜公司系合同约定的幕墙工程承包人，但从查明的事实来看，博胜公司在《幕墙承包协议书》中指定的负责合同履行的驻工地代表王正怡不是博胜公司员工，博胜公司也没有对案涉工程投入人力、物力进行施工的任何证据。虽然王正怡陈述其系代表博胜公司施工，但其也提供不出博胜公司参与施工的证据。根据《幕墙承包协议书》的约定，星辰公司应按工程施工进度向博胜公司支付相应款项，在案涉工程已竣工验收并交付的情况下，现有证据证明星辰公司未向博胜公司指定账户支付任何工程款。《幕墙承包协议书》没有约定由施工单位垫资修建的情况下，博胜公司在没有收到星辰公司支付任何工程进度款的情况下就完成全部施工任务与常理不符。加之博胜公司也不能提供与星辰公司进行结算的证据，博胜公司一方面否认刘伟实际施工人的身份，另一方面又认同与其没有任何劳动合同关系的刘伟与星辰公司之间办理的工程结算，博胜公司的主张与事实之间存在矛盾，且又不能提供合理解释，故一审判决认定博胜公司未参与案涉工程的施工正确，该院予以确认。结合本案中刘伟参与对施工图的确认、工程材料购买以及代表博胜公司参与各种会议，领取工程进度款和与星辰公司办理工程结算的事实，可以认定刘伟就是挂靠博胜公司对案涉幕墙工程进行施工的实际施工人。在星辰公司已经向实际施工人刘伟支付全部工程款项的情况下，博胜公司再要求星辰公司支付工程款缺乏法律依据，对其请求不予支持。星辰公司不负有向博胜公司支付工程款的义务，博胜公司要求星辰公司的合作施工方五冶公司支付款项缺乏事实和法律依据，亦不予支持。博胜公司不是实际施工人，其无权请求业主雅砻江公司在欠付工程款范围内承担支付责任。综上，博胜公司上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。据此，四川省成都市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，于2015年3月20日作出（2015）成民终字第1192号民事判决：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决确定的负担方式执行。二审案件受理费43404元，由博胜公司负担。
本案再审期间，博胜公司在本院指定的举证期限内提交了以下新证据：1.参与案涉工程施工的谢某、田某的询问笔录、领条、收条、结算清单及转款凭证。2.工人张华、张代、王国柱、刘邦德等出具的收条。3.案涉工程材料供应商情况说明、合同、销售清单、送货单及收条收据等。该公司申请出庭作证的证人谢某、田某、何某亦当庭作证。博胜公司举示上述证据拟证明案涉工程材料采购、人工工资发放系由博胜公司和博胜公司项目负责人王正怡负责支付，博胜公司实际履行了案涉《幕墙承包协议书》所约定的施工义务。此外，博胜公司因对刘伟向星辰公司出具的12份收款收条的真实性存疑，申请对以下内容进行司法鉴定：1.上述收条中“成都市博盛装饰工程有限公司”字样内容与其他内容的笔迹是否出自同一支笔，以及分别形成的时间。2.上述收条中“成都市博盛装饰工程有限公司”字样的笔迹与其他收条中“成都市博盛装饰工程有限公司”字样的笔迹是否出自同一支笔，以及是否是同一时间段形成的。3.星辰公司提交的《幕墙承包协议书》中刘伟签字的形成时间。
星辰公司、五冶公司、雅砻江公司和刘伟质证认为，博胜公司出示的再审期间所收集的证据不属于法律、司法解释规定的新证据，不能作为新证据使用，且对谢某、田某、何某等证人证言的关联性提出异议，对销售清单、送货单、收条、催款函等书证的合法性、真实性、关联性提出异议。同时认为，博胜公司请求鉴定的事项与本案事实无关，不同意进行鉴定。王正怡对博胜公司出示的证据无异议，并同意对相关事项进行鉴定。
本院认证认为，博胜公司提交的证人谢某、田某、何某等人的证言，经庭审调查查明上述证人仅是临时接受王正怡的安排参与案涉工程施工并从王正怡处领取劳务费用的工人，并非博胜公司工作人员，因此其证言对证明博胜公司是否实际参与了案涉工程施工不具有关联性和缺乏证明力，本院不予采信。对博胜公司提交的购买建材的收据、销售清单、送货单等书证，其中提交的销售清单复制件经与原件核对，原件系一式二联用复写纸书写，但其上标注的“博胜二滩工地”并非复写形成，其真实性存疑，故对该证据的真实性、合法性不予确认；送货单载明的“收货单位：王正怡（二滩）”以及相关收据载明的“收到二滩工地……”等内容均不足以证实博胜公司购买相关建材并用于案涉工程。故对上述书证本院均不予采信。博胜公司因对星辰公司向刘伟支付案涉工程的情况存疑，申请对刘伟向星辰公司出具的相关收条载明内容进行司法鉴定，本院认为该申请鉴定内容对本案关键事实即博胜公司是否实际参与了案涉工程施工的认定并无关联和影响，故本案无需对相关材料进行鉴定。
本院再审查明的事实与原一、二审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院再审认为，虽然案涉《幕墙承包协议书》载明内容显示，该合同双方当事人分别是博胜公司与星辰公司，其中博胜公司为幕墙工程的承包人，该公司指派王正怡为驻工地代表，负责该合同的履行。博胜公司和王正怡亦主张博胜公司作为合同主体参与了案涉工程的施工。但博胜公司和王正怡在诉讼中所举证据均不足以证明博胜公司对案涉工程投入人力、物力参与了工程施工。且从审理查明的案件事实看，王正怡、刘伟均不是博胜公司的工作人员；星辰公司从未向合同约定的博胜公司银行账户支付过任何工程进度款，也未与博胜公司办理工程结算，而是向刘伟支付工程进度款并与其进行了工程结算；在《幕墙承包协议书》约定星辰公司应当按期支付工程进度款且博胜公司没有垫资义务的情况下，博胜公司未收到星辰公司任何工程款即完成全部施工任务与常理不符。同时，博胜公司虽否认刘伟作为案涉工程实际施工人的身份，但又认可刘伟与星辰公司之间办理的工程结算价格，博胜公司的主张与事实之间存在矛盾，且不能作出合理解释。因此，二审判决认定博胜公司未参与案涉工程施工正确，本院予以确认。二审判决结合本案合同履行过程中刘伟参与对施工图的确认、工程材料购买，代表博胜公司参与各种会议，领取工程进度款以及与星辰公司办理工程结算等事实，认定刘伟是挂靠博胜公司对案涉工程进行施工的实际施工人，具有事实依据和证据支持，并无不当。在星辰公司已经向刘伟支付全部工程款项的情况下，博胜公司分别要求星辰公司向其支付工程款、违约金，五冶公司对上述款项承担连带支付责任，雅砻江公司在欠付工程款的范围内对上述款项承担连带支付责任缺乏事实和法律依据，对该诉请本院不予支持。
综上所述，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，博胜公司申请再审的理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持四川省成都市中级人民法院（2015）成民终字第1192号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 喜
代理审判员 廖 新
代理审判员 何 雪
二〇一六年九月十八日
书 记 员 刘琴容