浙江省台州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙台刑一终字第407号
原公诉机关浙江省玉环县人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱某甲。1997年12月12日因犯抢劫罪、盗窃罪被判处有期徒刑二年六个月；2003年11月10日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年四个月；2010年9月29日因犯开设赌场罪被判处有期徒刑八个月，缓刑一年。2012年5月22日因本案被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现押于三门县看守所。
辩护人卢德成。
上诉人（原审被告人）林某甲。1998年10月28日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑三年六个月；2007年6月27日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年四个月。2012年7月4日因本案被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现押于玉环县看守所。
原审被告人吴某甲。2012年5月22日因本案被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现押于玉环县看守所。
原审被告人王某甲。2011年9月5日因犯协助组织卖淫罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。2013年3月21日因本案被逮捕。2014年3月27日被取保候审。
浙江省玉环县人民法院审理玉环县人民检察院指控原审被告人朱某甲犯故意伤害罪、开设赌场罪，原审被告人林某甲犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，原审被告人吴某甲犯故意伤害罪，原审被告人王某甲犯开设赌场罪一案，于2013年10月12日作出（2013）台玉刑初字第116号刑事判决。原审被告人朱某甲、林某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派代理检察员陶丹奇出庭履行职务。上诉人（原审被告人）朱某甲、林某甲，原审被告人吴某甲到庭参加诉讼。对原审被告人王某甲涉及的开设赌场犯罪部分进行了书面审理。因检察机关建议延期审理一次。现已审理终结。
原判认定：一、故意伤害、聚众斗殴
2005年7月23日晚，被告人朱某甲、林某甲等人在玉环县玉城街道十七号小区一夜排挡吃夜宵。期间，考立钢、王某（均已判决）等人也在该排挡吃夜宵。后被告人朱某甲、林某甲等人以考立钢等人讲话太大声、太嚣张为由与考立钢等人发生争执，被告人朱某甲见考立钢一方已纠集了十余人携带刀具等候打架，便纠集被告人吴某乙前来打架。随后，被告人吴某乙又纠集了同伙朱乾坤（已判决）等人赶到十七号小区。在被告人朱某甲的指引下，被告人吴某乙、林某甲持刀、同伙朱乾坤持棍与考立钢一方互砍互殴。在斗殴过程中，被告人吴某乙将考立钢的左手掌砍断，被告人林某甲和朱乾坤被考立钢一方砍伤。经法医鉴定，考立钢构成重伤；林某甲构成轻伤。
二、开设赌场
2009年6、7月份，被告人朱某甲、林某甲合伙先后在玉环县玉城街道华发大厦后面的一套房内和石井村一套房内开设赌场，从中抽头获利，纠集苏某、曾某、林某等人以“牛牛”形式聚众赌博。被告人朱某甲负责管理赌场，被告人林某甲负责纠集参赌人员，施雷（另案处理）受雇佣在赌场负责抽头，被告人王某甲以每天200元的报酬受雇在该赌场负责望风、打杂跑腿。赌场开设持续达二十多天，抽头获利累计达15万余元。其中被告人王某甲参与一星期，个人非法获利1400元，期间赌场抽头获利约4万元。
2012年5月22日，被告人朱某甲、吴某乙分别在玉环县玉城街道梦里小区、石井村被公安机关抓获；同年7月4日，被告人林某甲在玉环县玉城街道西青塘村被公安机关抓获；同年8月29日，被告人王某甲被公安机关从金华监狱押回受审。
原判根据上述事实和相关法律规定，判决如下：一、被告人朱某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人林某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。三、被告人吴某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。四、被告人王某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元，与前罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元并罚。决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。
原审被告人朱某甲上诉称：1、其未纠集吴某乙持刀砍考立钢，不构成故意伤害罪；2、对其开设赌场犯罪应在三年下量刑处罚，请求二审予以改判。朱某甲的辩护人除持上述辩护意见外，还认为朱某甲在二审期间有立功情节。
原审被告人林某甲上诉称，其未参加斗殴，不构成聚众斗殴罪，请求二审予以改判。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）朱某甲、原审被告人吴某乙故意伤害，上诉人（原审被告人）林某甲聚众斗殴的事实，有原审被告人吴某乙的供述，同案犯朱乾坤的交代，证人考立钢、王某、曹某、董某、吴某甲、马某、于某甲的证言，法医学活体检验鉴定书、同案犯刑事判决书等证据证实。原判认定上诉人（原审被告人）朱某甲、林某甲、原审被告人王某甲开设赌场的事实，有上诉人朱某甲、林某甲、原审被告人王某甲的供述，证人吴某乙、苏某、曾某、林某的证言等证据证实。除上述证据外，还有身份证明、前科刑事判决书、归案经过等证据证明。关于上诉理由和辩护意见，经查：1、无证据证明上诉人朱某甲有新的立功情节，故朱某甲的辩护人关于朱某甲在二审期间有立功的辩护意见不能成立，不予采信。2、证人王某的证言证实朱某甲和考立钢发生争执后，朱某甲拿了一把菜刀要砍考立钢，但被他人拉住。朱某甲和考立钢双方都开始叫人准备打架。该证言得到证人褚某证言的印证。同案犯朱乾坤的供述证实吴某乙接到朱某甲电话后告诉其朱某甲跟别人打起来，让其去帮忙。其和吴某乙到现场后问朱某甲怎么回事，朱某甲看着考立钢说就是这些人。原审被告人吴某乙在侦查阶段的供述和朱乾坤的供述能相互印证。在卷证据能够证实朱某甲因和考立钢发生冲突，纠集他人准备打架，在现场还有指认考立钢的行为，为聚众斗殴的首要分子，应定故意伤害罪。故上诉人朱某甲及其辩护人关于其未纠集吴某乙持刀砍考立钢，不构成故意伤害罪的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采信。3、原判结合上诉人朱某甲在开设赌场犯罪中的地位和作用及赌场的获利情况，对上诉人朱某甲判处有期徒刑三年六个月并处罚金人民币一万元，量刑并无不当。故上诉人朱某甲及其辩护人关于原判对其开设赌场犯罪量刑不当的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。4、证人董某、吴某甲、马某、于某乙证实案发当晚于某甲系被林某甲砍伤。故林某甲关于其未参与聚众斗殴的上诉理由不能成立，不予采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）朱某甲、原审被告人吴某乙纠集他人或积极参加持械聚众斗殴，造成一人重伤、一人轻伤，上诉人朱某甲是首要分子，原审被告人吴某乙是造成重伤的直接行为人，其行为均已构成故意伤害罪；上诉人林某甲积极参加持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪；上诉人朱某甲、林某甲、原审被告人王某甲以营利为目的，结伙开设赌场或在他人开设赌场活动中积极提供帮助，其行为均已构成开设赌场罪。在开设赌场的共同犯罪中，上诉人朱某甲、林某甲均起主要作用，是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪予以处罚；原审被告人王某甲起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。上诉人朱某甲、林某甲系累犯，依法应从重处罚。上诉人朱某甲归案后积极引导其他犯罪嫌疑人交待犯罪事实，对另一刑事案件的侦破起较大作用，尚不构成立功，但可酌情从轻处罚。原审被告人王某甲归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人朱某甲、林某甲犯有二罪，被告人王某甲在判决宣告后刑罚执行完毕以前，发现有漏罪，依法予以并罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人朱某甲及其辩护人的上诉理由和辩护意见、上诉人林某甲的上诉理由经查不能成立，不予采纳。检察院出庭意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱仁跃
审 判 员 朱 坚
代理审判员 朱 兴
二〇一四年五月五日
代书 记员 马 里