浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙杭商终字第817号
上诉人（原审原告、反诉被告）：桐庐××石材工程有
限公司，住所地：桐庐县××乡××马塘。
法定代表人：刘某某。
委托代理人（特别授权代理）：张甲。
上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州××园林有限公
司，住所地：杭州市××区北干街道××室。
法定代表人：方甲。
委托代理人（特别授权代理）：张乙。
上诉人桐庐××石材工程有限公司（以下简称学飞公某
）、上诉人杭州××园林有限公司（以下简称绿园公某）因买
卖合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2010）杭西商
初字第661号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法
组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查某：2009年8月5日，学飞公某（乙方
）与绿馨公某（甲方）签订一份《购销合同》，约定：一、甲
方向甲订购西溪湿地博物馆室外景观绿化工程甲的所有铺装材
料，具体规格、数量、单价为：800×800×40规格芝麻某花某
岩细荔子面200㎡，单价125元；600×600×40芝麻某花某岩细
荔子面规格1000㎡，单价95元；140×140×70规格芝麻某花某
岩细自然子面1000㎡，单价140元。二、质量标准：按业主封存的样品要求：无色差、无夹层、无断裂、无断痕、边口无缺
陷、四角成直角、尺寸标准。三、交货时间：2009年8月1日－
2009年9月20日，在此期间由甲方随时要货，乙方在接到甲方
电话通知当天即送至工地。四、交货地点：西溪湿地博物馆工
地。五、甲方与乙方签订的上述数量属暂定数量。如甲方需增
减材料数量或改变规格，以电话或传真通知方式，乙方必须三
天之内，及时保质保量供货。六、由于该工程乙期非常紧，如
因乙方质量问题引起返工，返工引起的所有费用由乙方承担。
七、结算方式：2009年农历十二月三十日前付清。八、违约责
任：违约方支付被违约方因违约引起的一切损失。合同签订后
，学飞公某于2009年8月20日至2009年10月29日陆续向绿馨公
某供应某某。其中800×800×40规格芝麻某花某岩细荔子面（
实际铺设的石某规格为849×849×40）石某的铺设面积约为31
5㎡；600×600×40规格芝麻某花某岩细荔子面石某的铺设面
积约为1006㎡；140×140×70规格芝麻某花某岩细自然子面石
某的铺设面积约为2032㎡。另外学飞公某还向绿馨公某提供了
侧石、踏步石等材料，共计货款22729.2元。期间绿馨公某支
付给学飞公某货款50000元。因双方就石某质量问题发生争议
，绿馨公某未支付其余货款。另查某，涉案工程系杭某某溪投
资发展有限公某发包给绿馨公某施工，双方在工程施某某同中
约定：开工日期2009年6月5日（具体以开工报告为准）；竣工
日期2009年8月15日；并约定承包方如未能按合同工期完工，
除扣除全部工期履约保证金外，工期每拖延一天处以2000元人
民币的罚金。该工程的监理单位系浙江江南工程管理股份有限公某。2009年9月15日、10月28日，浙江江南工程管理股份有
限公某两次发函给绿馨公某，通知绿馨公某所施工的断石存在
质量问题，要求绿馨公某予以整改。2009年9月30日，涉案工
程戊工验收合格，建设单位杭某某溪投资发展有限公某、设计
单位杭州园林设计院有限公某、监理单位浙江江南工程管理有
限公某及施工单位绿馨公某均在竣工验收证书上盖章确认。审
理过程甲，法院依绿馨公某的申请，委托浙江瑞邦建设工程检
测有限公某对涉案工程的石某铺设面积、铺地石某质量进行鉴
定。浙江瑞邦建设工程检测有限公某2010年10月18日出具《司
甲定报告》，结论为：1、849×849石某铺设面积约为315㎡；
600×600石某铺设面积约为1006㎡；140×140石某铺设面积约
为2032㎡。2、140×140石某尺寸规格不符合合同约定及国家
某某要求，部分石某存在缺棱、缺角现象。3、所抽检的140×
140石某尺寸规格均不满足规范允许的偏差要求，不合格率为1
00％。4、140×140规格石某质量不合格引起的返工费建议主
要由以下两部分组成：挖除已经铺设好的石某所需的工日计人
工费甲考该工程投标文件中铺设140×140规格石某投标价计工
程丙。因该鉴定报告未对“挖除已经铺设好的石某所需的工日
”作出估算，故法院委托浙江中汇工程咨询有限公某对涉案工
程甲铺设的140×140规格石某质量不合格而引起的返工工程造
价进行鉴定。浙江中汇工程咨询有限公某于2011年3月15日出
具《工程造价咨询报告书》，结论为：杭某某溪中国湿地博物
馆景观绿化工程甲铺设的140×140规格石某质量不合格而引起
的返工工程造价为152027元。原审法院认为：学飞公某与绿馨公某之间签订的《购销
合同》系双方之真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规
定，为有效合同，双方均应按约履行。本案争议的焦点在于：
一、学飞公某所提供的140×140规格石某的质量和数量。双方
对另两种规格即849×49和600×600石某的质量及铺设面积均
无异议。该两种规格的石某按合同约定的价格计算，货款分别
为125×315＝39375元和95×1006＝95570元。关于140×140规
格石某。首先，根据鉴定结论，140×140石某尺寸规格不符合
合同约定及国家某某要求，部分石某存在缺棱、缺角现象；所
抽检的140×140石某尺寸规格均不满足规范允许的偏差要求，
不合格率为100％。故应认定学飞公某所供的该部分140×140
规格石某的质量不合格。其次，关于该部分140×140规格石某
的数量。根据鉴定结论，该部分140×140规格石某的铺设面积
约为2032㎡，现场检测3㎡×3㎡范围共19块×19块，折算成块
数约为81506块。学飞公某认为送货单上明确按实际铺装面积
计算，且石某铺装过程甲有损耗，故应按照铺设面积2032㎡来
计算价款；绿馨公某则认为因石某铺设有缝隙，送货单上注明
的“按实际铺装面积计算”是指按实际铺装的石某面积计算，
根据每块石某的规格，81506块石某折算成面积为1597.5㎡。
故应按石某的实际面积1597.5㎡计算价款。对此法院认为，双
方签订的合同中约定石某的具体数量和规格以电话或传真方式
通知，故学飞公某所供石某的数量和规格应按送货单所记载的
内容确定。现绿馨公某签收的送货单中记载有石某的块数及按
照每块石某的规格计算出的石某的面积，但又特别注明“按实际铺装面积（实际平方面积）计算”，若如绿馨公某所述价款
按块数折算成面积计算，则送货单上无须注明“按实际铺装面
积（实际平方面积）计算”，仅需写明石某块数及按块数折算
的面积即可。而且根据送货单上的石某面积和鉴定结论中的石
某铺设面积相比较，送货单上140×140规格的石某面积少于实
际铺设面积，600×600及800×800的石某面积多于实际铺设面
积，故三种石某均按实际铺设面积计算价款本身系双方乙自治
的结果亦更符合公平原则，因此争议的140×140规格石某的面
积应按鉴定结论确定的实际铺设面积2032㎡计算，按合同约定
的单价每平方米140元计为284480元。故学飞公某所供的石某
货款总计为39375元＋95570元＋284480元＋22729.2元＝44215
4.2元，已超出学飞公某主张的415082元，本院以学飞公某主
张的415082元确定货款总额。焦点二，诉争工程已竣工验收合
格是否意味可以免除学飞公某所供140×140规格石某存在质量
问题的责任及绿馨公某应支付的价款。对此法院认为，根据现
有证据，涉案工程已于2009年9月30日竣工验收合格，实际已
无返工必要，绿馨公某现无证据证明其在工程××后××业主
单位××西溪投资发展有限公某要求对涉案工程进行整改返工
，亦无证据证明因学飞公某所提供的石某有质量问题而给其造
成了其他损失，故绿馨公某仍应向乙公某支付该部分140×140
规格石某的价款。但因该部分石某有质量问题，根据《合同法
》第一百一十五条、第一百一十一条的规定，对该部分规格石
某的价款可予以适当减少。综合本案的合同履行情况，酌情确
定减少价款60000元。故绿馨公某应支付的货款数额为415082元-
60000元－50000元（绿馨公某已支付）＝305082元。至于学飞
公某主张的利息损失，因学飞公某有所供石某质量不符合约定
的违约行为，故该项请求不予支持。焦点三，关于乙公某的反
诉请求。法院认为，因涉案工程已经竣工验收合格，实际无返
工必要，且绿馨公某无证据证明其在工程戊工验收合格后对涉
案工程进行整改返工，故绿馨公某主张退还140×140规格芝麻
某花某岩细自然子面石某及要求学飞公某赔偿返工损失的反诉
请求依据不足，不予支持。关于乙公某要求学飞公某赔偿误工
损失的反诉请求，因绿馨公某未举证证明损失已经实际发生且
误工系学飞公某的违约行为所造成，故对此亦不予支持。至于
乙公某辩称学飞公某有逾期供货的违约行为的意见，虽合同约
定交货时间为2009年8月1日至9月20日，而学飞公某最后一次
供货在2009年10月29日，但因双方在合同中约定由绿馨公某电
话通知要货且石某的具体数量和规格以电话或传真方式通知，
且绿馨公某已接受货物并实际铺装，现工程亦已竣工验收合格
，故应视作绿馨公某对交货时间的认可，对绿馨公某的上述意
见不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条
，第一百零九条、第一百一十一条、第一百五十五条，《中华
人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一
、绿馨公某于本判决生效之日起十日内支付给学飞公某货款30
5082元。二、驳回学飞公某的其他诉讼请求。三、驳回绿馨公
某的反诉请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应
当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7112元
、财产保全某请费2345元，合计9457元，由学飞公某负担2011
元，由绿馨公某负担7446元，绿馨公某负担部分于本判决生效
之日起十日内支付至本院。鉴定费48900元（已由绿馨公某交
纳）由学飞公某负担31500元，由绿馨公某负担17400元，学飞
公某负担部分于本判决生效之日起十日内支付给绿馨公某。反
诉案件受理费6045元，由绿馨公某负担。
宣判后，学飞公某与绿馨公某均不服上述民事判决，向
本院提起上诉。
学飞公某上诉称：一、原审法院关于甲质量问题的认定
与事实不符，适用法律错误。（一）、根据一审双方提交的证
据和查某的其他事实来看，上诉人提供的石某不存在质量问题
。首先，上诉人每次货到工地都由被上诉人当场验收，确认无
误后签字确认。其次，上诉人持续供货5个多月，在此过程甲
，被上诉人没有提出质量问题，每次都是验收确认并进行安装
。且至原审起诉之前，被上诉人也从未告知我方存在质量问题
。再次，诉争工程已经竣工验收合格，不存在任何质量问题。
最后，虽司甲定报告显示石某质量不合格，但是司甲定报告的
鉴定对象是铺设后的石某，石某铺设过程甲工人的不规范操作
也会对石某质量造成破坏，且鉴定系投入使用一年半的时间后
再进行，在一年半的使用过程甲也会造成石某的损坏。故以一
年半后的鉴定报告认定货到工地时的石某质量存在问题对上诉
人是不公平。（二）、即使上诉人提供的石某存在质量问题，
根据现有法律规定，被上诉人也已丧失了异议权，应当视为石某质量合格。监理单位于2009年9月15日和10月28日出具的所
谓的质量问题通知单系被上诉人为了本案需要而制作。否则，
不可能出现有监理通知却不告知上诉人的情况。即使是真实的
，根据合同法的规定，买受人在收到标的物后应当及时检验，
并在发现或者应当发现质量问题的合理期限内通知出卖人，怠
于通知的，应当视为质量合格。本案监理单位是在2009年9月1
5日告知被上诉人质量问题的，则其应立即停止继续铺设并通
知上诉人予以调换，但在本案之前其从未向我方提出质量异议
。故应视为质量合格。且其怠于通知以及继续铺设而造成的损
失（包括可能的返工损失）属于扩大的损失，应由其自行承担
相应的责任。另，最高人民法院《关于审理建设工程施某某同
纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经
竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定
为由主张丙的，不予支持。因本案的项目早已投入使用，按照
该规定，亦不应支持所谓的质量问题。（三）至一审结束，甲
方单位从未向被上诉人提出过质量异议并要求赔偿损失。在一
审过程甲，一审法院曾依据上诉人的申请向案涉工程的建设单
位杭某某溪投资发展有限公某就案涉工程是否竣工验收、是否
存在质量问题等有关事宜进行了调查。业主单位明确表示该案
涉工程已经通过竣工验收且质量合格，至今未发现有质量问题
。业主单位从未也不可能向施工单位要求赔偿损失等问题，被
上诉人在本案中并不存在任何某某的损失。综上，上诉人提供
的石某没有质量问题，即使有质量问题也已经过了合理异议期
，故原审法院以质量存在问题为由扣减上诉人60000元的货款并且驳回上诉人的利息损失请求显然有误。二、上诉人提供的
石某并没有质量问题，因而也没有鉴定的必要，故本案的鉴定
费应当全部由被上诉人承担，原审法院判决上诉人承担31500
元有失公正。综上，请求：1、变更原审判决第一项为支付给
上诉人货款365082元；撤销原审判决第二项，支持上诉人的利
息损失请求；2、一、二审诉讼费及鉴定费乙由被上诉人承担
。
绿馨公某针对学飞公某的上诉答辩称：本案是买卖合同
纠纷，合同对交货时间、质量标准等都作了约定，唯独没有约
定验货的时间与地点。合同第六条约定：“由于该工程乙期非
常紧，如因乙方（即学飞公某）质量问题引起返工，返工引起
的所有费用由乙方承担”。第六条签订的背景是当年11月有中
央领导到西溪湿地博物馆视察，工程必须赶出来，同时又必须
保质保量。结合整个合同，第六条包含了如下意思：由于工程
丁要求高，工期紧，石某量大，我方没有时间和精力逐一对石
某进行测量和验收，所以要求学飞公某所供石某必须百分之百
合格，如不能我方将另选供货商。学飞公某对此表示理解并同
意。如学飞公某所供石某有质量问题，则愿意承担返工引起的
所有费用。这是学飞公某为其所供石某提供的质量担保。基于
上述几点，双方一致同意在实际操作中石某免检。在合同第五
条中也明确学飞公某必须“保质保量供货”。“保质保量供货
”在本合同中不是一般的要求，而是一个重大的构成要件。学
飞公某的上诉观点不能成立。（1）答辩人从未对石某质量进
行验收。根据合同第六条，石某质量免检。（2）石某铺装中曾两次发函给学飞公某，一审仅以对方说未收到就不予认定。
请求法院核实真假，因快递公某对回单保存仅数月。实际上在
实际施某某，口头通知和电话更是不计胜数。（3）工程戊工
验收与石某是否合格没有必然关系。（4）争议石块非常某硬
，施工不会有任何损伤，质量也不会在短短的数年内发生变化
。2、关于答辩人丧失了异议权。（1）答辩人曾两次发函给学
飞公某，不能视为怠于通知。（2）监理单位没有义务发函给
学飞公某。（3）学飞公某明知不合格供货的后果仍以百分之
百不合格石某供给答辩人，故造成损失扩大的是学飞公某。（
4）根据合同第六条，无论竣工前后，只要石某问题引起返工
，学飞公某就必须承担责任，故而学飞公某承诺的质量保证期
为终身。（5）最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠
纷案件适用法律问题的解释》第十三条，该规定适用于建设工
程甲的发包方和承包方。本案中的发包方是杭某某溪投资发展
有限公某，承包方是答辩人。学飞公某作为材料供应商，不适
用这个解释。3、关某某主单位从未向答辩人提出过质量异议
。（1）受业主单位委托的监理单位两次发函指出消防通道所
用石某有质量问题并要求整改。（2）关于倪某某的笔录。倪
某某在业主单位分管某某工作，他只是知道工程已经验收，至
于什么环节有质量问题是不清楚的。倪某某在笔录中说大部分
工程款未结算。原因是消防通道等尚未整改完成。（3）递交
一份新的证据，是一审后业主单位的一份会议纪要，该纪要再
次明确消防通道的石某必须整改。4、关于鉴定费用。法院委
托的鉴定机构已经明确认定争议石某全部不合格。不合格的责任在于学飞公某，所有鉴定费用应由学飞公某承担。
绿馨公某上诉称：1、关于争议石某的数量。我方认为争
议石某应按实际铺装的石某面积计算，应为1597.5平方米。一
审法院却以铺装区块的面积计算，认定为2032平方米。争议石
某是一种石块，形状类似于两包香烟大小，用于消防通道的铺
设，施工图纸规定离缝2公分铺设。从照片中可知，石块之间
有相当大间距。从司甲定报告可以看出，争议石某共有81506
块，铺砖区的面积有2032平方米。铺装区实际就是消防通道的
面积。被上诉人向法院提交了购销合同和送货单，说明被上诉
人对合同和送货单是认可的，而合同明确某某争议石某的单价
是140元每平方。这说明争议石某是按石某的面积计价的，不
是按铺装区块的面积计算的。再看送货单，对如何计算石某面
积，送货单上有多种表示方法。大多数表示为“按实际平方面
积计算”，也有以“按实际铺装面积计算”，“以实际铺装面
积为准”“以铺装实际面积计算”等表示，绝没有“以铺装区
域面积”计算的约定。当时因为工期特别紧，我方不可能对八
万多石块一一清点和测量，故而我方在送货单上作如上表示，
意思是待铺装后按石块实际面积计算，不能按送货单被上诉人
自己标注的数字计算。合同约定争议石某按石某的面积计价，
送货单上“按实际平方面积计算”并没有变更此约定，仅是对
被上诉人自己在送货单标注石某数量提出异议。实际是把该批
石某的验收和清点放到铺装后。如果要以铺装区域面积计价，
双方应重新约定价格。2、关于某工验收合格是否可以免除被
上诉人因争议石某质量问题应承担的责任。一审法院认为：“根据现有证据，涉案工程已于2009年9月30日竣工验收合格，
实际已无返工必要，绿馨公某现无证据证明其在工程戊工验收
合格后应业主单位要求对涉案工程进行整改返工，也无证据证
明因学飞费公某所提供的石某有质量问题而给其造成了其他损
失”，故而被上诉人不但不需要为其石某质量问题承担责任，
上诉人还得为不合格石某付款。1、消防通道是整个工程甲一
个很小的附属工程。工程戊工验收与产品质量是两个不同的概
念。根据惯例，竣工验收一般只审查材料的来源是否合法，材
料的合格证明等基本手续。上诉人作为施工单位，理应对工程
丁负责，即使业主没有发现质量问题并通过验收，上诉人也有
权某和义务更换不合格材料来保证工程丁。更何况受业主单位
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