云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)云04民终342号
上诉人（原审原告暨被告）：云南建投矿业工程有限公司。住所地：昆明市五华区市西站**号。
法定代表人：刘东明，董事长。
委托诉讼代理人：刘清权，云南弘瑞律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：史英鑫，云南弘瑞律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告暨原告）：周朝亮，男，1981年1月15日生，汉族，住曲靖市会泽县。
委托诉讼代理人：罗桂勇，云南凌云（玉溪）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：李志，云南凌云（玉溪）律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人云南建投矿业工程有限公司（以下简称云南建投公司）因与被上诉人周朝亮劳动争议一案，不服云南省新平彝族傣族自治县人民法院(2016)云0427民初1167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
云南建投公司上诉请求：撤销一审判决第二项，将第二项改判为：由云南建投公司于本判决生效之日起十五日内支付周朝亮一次性伤残就业补助金90926元、护理费4020元，以上合计94946元。事实和理由：1、一审法院以周朝亮五个月的工资计算其月平均工资错误，其是按照一个施工队的工程量发放工资,发放的工资包括其他员工的工资；一审法院以周朝亮主张的月平均工资7844.45元为基数计算停工留薪期工资过高。2、根据《工伤保险条例》第三十三条的规定,停工留薪期不超过12个月。周朝亮的停工留薪期应为2015年7月21日至2016年7月13日，其向周朝亮发放工资至2015年12月,同时以借款的形式支付了10000元的工资,而一审法院仍判决其支付12个月的停工留薪期工资错误。3、一审法院判决其与周朝亮解除劳动关系,是依据周朝亮因工致残被鉴定为七级且由其本人提出解除劳动合同的请求，此种情形其不需要支付经济补偿金。综上，一审法院认定事实及适用法律错误,请求二审改判。
周朝亮辩称，月平均工资应以劳动者受伤前12个月的工资进行计算；云南建投公司主张工资已发放到2015年12月，但未提交证据证明；劳动者因工受伤达到七级伤残可以解除合同，且有权要求支付经济补偿金，请求维持原判。
周朝亮向一审法院起诉请求：1、解除其与云南建投公司的劳动合同关系；2、判令云南建投公司支付一次性伤残补助金7844.45元/月×13个月=101977.85元；3、判令云南建投公司支付一次性工伤医疗补助金4133元/月×8个月=33064元；4、判令云南建投公司支付一次性伤残就业补助金4133元/月×22个月=90926元；5、判令云南建投公司支付住院伙食补助费53天×100元/天=5300元；6、判令云南建投公司支付停工留薪待遇7844.45元/月×12个月=94133.40元；7、判令云南建投公司支付护理费4133元/月×11个月×30%=13638.90元；8、判令云南建投公司支付康复费4000元；9、判令云南建投公司支付解除劳动关系经济补偿金7844.45元/月×3个月=23533.35元。
云南建投公司向一审法院起诉请求：1、判令周朝亮继续履行劳动合同；2、判令周朝亮配合办理工伤保险待遇申报，在工伤保险待遇申报表等资料中签字；3、判令其支付周朝亮停工留薪期工资6800元；4、判令其支付周朝亮住院伙食补助费1400元；5、判令其支付周朝亮护理费4020元。
一审法院认定事实：周朝亮自2012年11月起到云南建投公司大红山铜矿项目部工作，工作岗位为掘进工，劳动合同一年一签，最后一次签订合同的时间为自2015年1月1日至2015年12月31日止，工资发放至周朝亮受伤前即2015年7月20日。2015年7月20日，周朝亮在大红山铜矿五工区天井作业时，因冷炮烟中毒从天井摔落受伤。2015年7月20日至同年8月3日在玉溪矿业医院大红山分院住院治疗，共住院15天。2015年8月3日至同年8月13日在新平县人民医院住院治疗，共住院10天；2015年11月10日至同年11月24日在玉溪市人民医院住院治疗，共住院14天；2016年4月11日至同年4月25日在云南省公安边防总队医院住院治疗，共住院14天。周朝亮共住院53天。周朝亮住院期间由其妻子胡粉花护理，胡粉花无工作，和周朝亮共同生活于戛洒镇大红山。周朝亮的工资由工班工资和掘进产量工资组成，双方对工程量按月结算后计算工资，应发的工资扣减周朝亮提前预支的工资、生活费以及水电费等款项后发放至周朝亮的工资卡上，云南建投公司发放工资给周朝亮的时间不确定。周朝亮受伤后未再到云南建投公司的项目部上班。周朝亮受伤前每月应发工资情况：2014年7月为8296.8元、2014年11月为11516.88元、2014年12月为22200元、2015年1月为10225.16元、2015年2月为5438.96元，其余月份双方均未提交充分、有效的证据予以证明，不能予以认定，据此，周朝亮受伤前的月平均工资为11535.56元。2015年9月18日，周朝亮经玉溪市人力资源和社会保障局认定为工伤。2016年7月13日，玉溪市劳动能力鉴定委员会鉴定周朝亮达七级伤残。云南建投公司为周朝亮办理了工伤保险。玉溪市2015年度在岗职工月平均工资为4133元。2016年10月13日，周朝亮向新平县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，2016年11月23日，该仲裁委员会作出新劳人仲案字(2016)第64号仲裁裁决：“一、解除申请人周朝亮与被申请人云南建投矿业工程有限公司之间的劳动合同关系。二、被申请人云南建投矿业工程有限公司支付申请人周朝亮一次性伤残补助金101977.85元、一次性工伤医疗补助金33064元、一次性伤残就业补助金90926元、住院伙食补助费1731元、停工留薪期间的待遇54545.34元、护理费4020元、解除劳动合同经济补偿金23533.35元。以上费用合计309797.54元，扣除工伤期间申请人从被申请人处借支的10000元，四舍五入到元后，实际支付人民币贰拾玖万玖仟柒佰玖拾捌元（299798.00元）整。此费用于本裁决生效之日起15日内付清。三、驳回支付申请人周朝亮的营养费5300元、康复费4000元的仲裁请求”。
一审法院认为，归纳当事人的诉辩主张，本案争议焦点如下：一、周朝亮与云南建投公司的劳动关系是否应予解除？《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”第四十五条规定“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。”《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。《云南省实施<工伤保险条例>办法》第三十九条规定：“七级至十级伤残职工，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，用人单位可以与其解除或者终止劳动关系”。本案中，周朝亮与云南建投公司签订的劳动合同期限虽至2015年12月31日届满，但周朝亮受事故伤害且被依法确认为工伤，工伤伤残等级达七级伤残，故双方之间的劳动关系在劳动合同期限届满时并未终止。周朝亮于2016年10月13日向新平县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求解除劳动关系，符合法律规定。故确认周朝亮与云南建投公司之间的劳动关系于2016年10月13日解除；云南建投公司要求周朝亮继续履行劳动合同的诉请无事实和法律依据，不予支持。二、周朝亮要求云南建投公司支付：1、一次性伤残补助金101977.85元；2、一次性工伤医疗补助金33064元；3、一次性伤残就业补助金90926元；4、住院伙食补助费5300元；5、停工留薪期工资94133.4元；6、护理费13638.9元；7、康复费4000元；8、解除劳动合同经济补偿金23533.35元；总计366573.5元的诉讼请求是否成立？《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费”。第三十九条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金”。鉴于本案中周朝亮与云南建投公司的劳动关系于2016年10月13日予以解除，对周朝亮应享受的工伤保险待遇及其他费用，应按照终止劳动关系的相关法律规定予以认定。周朝亮主张的月平均工资7844.45元未超出其月平均工资11535.56元，故本案中按7844.45元计算相关费用；云南建投公司提出发放给周朝亮的工资中不仅是周朝亮的工资，还包含其他施工人员工资的辩解，因未提交充分的证据予以证实，不予采信。对周朝亮的诉讼请求逐项认定如下：1、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、住院伙食补助费、康复费。劳动者在因工伤残时应当依法享受社会保险待遇。周朝亮的工伤待遇应当按照终止劳动关系进行计算，因云南建投公司已经为周朝亮办理了工伤保险，周朝亮依法应享受的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、治疗工伤的康复费用、住院伙食补助费等由工伤保险基金支付。用人单位和劳动者均可以申报工伤保险基金，故周朝亮主张一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、住院伙食补助费、康复费在本案中不予一并处理。2、停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”。本案中，周朝亮的工资已发放至受伤前，受伤后被认定为工伤且经玉溪市劳动能力鉴定委员会鉴定周朝亮的伤残达七级伤残。停工留薪期是指需要停工接受工伤医疗或全休的期间。结合周朝亮的受伤情况及医嘱认定停工留薪期为自2015年5月21日起至2016年7月13日，按照国家相关规定月计薪天数为21.75天，故本案应按12个月计算停工留薪期，以周朝亮主张的月平均工资7844.45元为基数计算为94133.4元。云南建投公司主张周朝亮的工资已发放至2015年12月份，但是没有提交充分的证据证明其主张，不予支持。3、一次性伤残就业补助金。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十九条，《工伤保险条例》第三十七条第（二）项和《云南省实施<工伤保险条例>办法》第三十九条第二款之规定，职工七级伤残的，终止劳动关系时由用人单位按统筹地区上一年度职工月平均工资计发22个月来支付一次性伤残就业补助金，故云南建投公司应当支付周朝亮一次性伤残就业补助金90926元。4、经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”第四十六条第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所指月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”。周朝亮于2012年11月份到云南建投公司工作，按周朝亮主张的月平均工资7844.45元计算3个月，由云南建投公司支付周朝亮因解除劳动合同的经济补偿23533.35元。5、护理费。《工伤保险条例》第三十四条第一款规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”本案中，周朝亮未提交经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的相关证据，但是新平县人民医院的病情证明书和玉溪市人民医院的出院诊断证明书中载明住院期间需人护理的医嘱。周朝亮住院期间的护理人员为其妻子，无固定收入，居住于城镇，护理费应当按照城镇居民计算。结合周朝亮的伤情、医嘱以及云南建投公司认可的护理费，酌情支持护理费4020元。三、云南建投公司主张的诉讼请求是否成立？1、云南建投公司主张判令周朝亮配合办理“工伤保险待遇申报”，同时在《工伤保险待遇申报表》等资料中签字的请求，周朝亮在庭审中明确表示会积极配合办理工伤保险待遇申报，而且周朝亮本人也可以申报工伤保险待遇，本案中对该项诉讼请求不进行裁判。2、云南建投公司主张判令其支付周朝亮停工留薪工资6800元，周朝亮住院期间的伙食补助费1400元，周朝亮护理费4020元的诉讼请求。因周朝亮在云南建投公司工作期间受工伤，伤残等级为七级，周朝亮应享受一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、护理费及解除劳动合同的经济补偿。对于云南建投公司主张的各项诉求，已在第二个争议焦点中予以释明，在此不作赘述。据此，判决：“一、原告暨被告周朝亮与被告暨原告云南建投矿业工程有限公司之间的劳动关系自2016年10月13日解除；二、由被告暨原告云南建投矿业工程有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告暨被告周朝亮一次性伤残就业补助金90926元、停工留薪期工资94133.4元、护理费4020元，解除劳动合同关系的经济补偿23533.35元，以上合计212612.75元；三、驳回原告暨被告周朝亮的其他诉讼请求；四、驳回被告暨原告云南建投矿业工程有限公司的其他诉讼请求。”
二审中，周朝亮向本院提交新平县社会保险局出具的一份证明，以证明：云南建投公司未为周朝亮缴纳养老保险与生育保险。经质证，云南建投公司认为该证明不是新证据，不发表质证意见。本院认为，该证明客观、真实，予以采信。
经二审征询各方当事人对一审判决确认事实的意见，云南建投公司对一审认定的“周朝亮受伤前的月平均工资为11535.56元”有异议，提出周朝亮受伤前的月平均工资应为7146.49元；对一审认定的其余案件事实无异议。周朝亮对一审认定的案件事实无异议。云南建投公司所提异议系本案争议焦点之一，本院将在说理部分一并评析。
本院认为，云南建投公司仅针对停工留薪期工资及经济补偿金提出上诉，故本案二审争议的焦点是：一、停工留薪期工资如何计算？二、应否支持经济补偿金？
焦点一，《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”本案中，周朝亮因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗，对其在停工留薪期内的工资福利待遇，云南建投公司应予以支付，一审结合周朝亮的伤情及就医情况认定周朝亮的停工留薪期为12个月并无不当，本院予以维持。周朝亮于2015年7月20日受伤后接受工伤医疗，停工留薪期工资应以其受伤前12个月的月平均工资计算。对于周朝亮的月平均工资，云南建投公司上诉主张应按双方提交的工资结算表计算，在扣除周朝亮工资中包含的其他员工工资后，周朝亮月平均工资应为7146.49元。经审查，综合云南建投公司与周朝亮提交的工资结算表时间不重合，也不完整，根据双方提交的工资结算表且对其中2015年4月、5月分别按领工资的人数平均计算，所得月平均工资数额与周朝亮的主张基本吻合，故一审按周朝亮的主张确认其月平均工资为7844.45元，并以此为基数计算停工留薪期工资并无不当,本院予以维持，云南建投公司主张周朝亮月平均工资应为7146.49元的理由不成立，本院不予支持。对于云南建投公司提出其已发放周朝亮的工资至2015年12月，周朝亮不认可，云南建投公司也未提供相应证据证实，本院不予采信。综上，一审确认由云南建投公司支付周朝亮停工留薪期工资94133.4元并无不当，本院予以维持。
焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”第四十六条第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所指月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”。本案中，周朝亮自2012年11月到云南建投公司工作，双方的劳动关系于2016年10月13日解除，在此期间，云南建投公司未为周朝亮缴纳全部社会保险费，一审对周朝亮主张因解除劳动合同的经济补偿金予以支持并无不当，本院予以维持。云南建投公司上诉主张其不应支付经济补偿金的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，云南建投公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由云南建投矿业工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
本案生效判决书确定的履行期限届满，当事人向人民法院申请强制执行的期间为二年。
审判长 黄延林
审判员 龚 辉
审判员 殷红珍
二〇一八年六月八日
书记员 邹 欣