安徽省铜陵市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖07刑终148号
抗诉机关安徽省铜陵市铜官区人民检察院。
原审被告人夏浩波，男，1970年5月9日出生于安徽省庐江县，汉族，大学文化，系安庆鑫会都矿业有限责任公司、铜陵浩强商贸有限公司法定代表人，户籍地铜陵市铜官区。2014年7月10日因涉嫌犯合同诈骗罪被铜陵市公安局刑事拘留，同年8月15日经原铜陵市狮子山区人民检察院批准被逮捕，2015年1月21日经该院决定变更强制措施为取保候审。
辩护人费礼，安徽大湖律师事务所律师。
辩护人席睿，安徽大湖律师事务所律师。
原安徽省铜陵市狮子山区人民法院（现更名为铜陵市铜官区人民法院）审理原铜陵市狮子山区人民检察院（现更名为铜陵市铜官区人民检察院）指控原审被告人夏浩波犯合同诈骗罪一案，于2016年4月7日作出（2015）狮刑初字第00044号刑事判决。抗诉机关提起抗诉。本院于2016年9月5日作出（2016）皖07刑终55号刑事裁定，撤销原判，发回重审。在原审法院重新审理期间，原公诉机关变更罪名指控原审被告人夏浩波犯诈骗罪。原审法院于2017年9月7日作出（2016）皖0705刑初230号刑事判决。抗诉机关再次提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽省铜陵市人民检察院指派检察员骆某出庭履行职务，被害单位安徽金九矿业集团有限公司（以下简称“金九公司”）的诉讼代理人李仁厅、宋俊，被告人夏浩波及其辩护人费礼、席睿等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2007年6月8日，安庆天马王牌矿产品公司（以下简称“天马公司”）首次取得安徽省宿松县铜铃寨金多金属矿详查探矿权（以下简称“铜铃寨金多金属矿探矿权”），勘查单位为安徽省地质矿产勘查局311地质队（以下简称“311地质队”）。在天马公司探矿权存续期间，该探矿权普查、勘查工作均由311地质队承担。2009年4月311地质队提交了普查设计书、普查地质简报、2011年6月311地质队提交了普查地质简报、详查实施方案，认为铜铃寨金多金属矿已完工的探矿工程有限，从仅有的见矿情况来看，找矿工作已初见成效，并见到可供进一步工作的工业矿体；成矿条件有利，经进一步工作有可能发展成为有一定规模的工业矿体。建议布钻孔开展深部找矿。对2011年实施方案专家评审意见认为：前期普查阶段投入工作量偏少，仅在地表发现矿体，未能对矿体进行深部控制；本区矿体空间形态复杂，矿体厚度、品位变化大，探矿工程中应遵循由稀到密，由浅入深的原则。2012年10月，安庆鑫会都矿业有限公司（以下简称“鑫会都公司”）、铜陵浩强商贸有限公司（以下简称“浩强公司”）的法定代表人夏浩波与天马公司就铜铃寨金多金属矿探矿权以150万元的价格签订转让合同（鑫会都公司另付手续费40万元）。后天马公司就其与鑫会都公司转让铜铃寨金多金属矿探矿权向安徽省国土资源厅（以下简称“省国土厅”）申报。同年12月11日省国土厅予以核查回复，认为条件基本符合。因探矿权证转让需提交矿产普查工作总结经省国土厅审批，经鑫会都公司与天马公司商议，由鑫会都公司以天马公司名义直接委托311地质队编制该工作总结，编制工作总结所需相关材料均使用天马公司印章。2012年11月20日，鑫会都公司与311地质队调查研究所签订合同书，委托311地质队调查研究所承担编制铜铃寨金多金属矿普查工作总结。合同约定，鑫会都公司承担项目工作费用138000元，311地质队调查研究所进场前预付工程款58000元，项目工作结束提交报告时余款一次性付清，以及负责协调311地质队项目施工工程中的外部关系并承担相应费用；311地质队调查研究所应提供《安徽省宿松县铜铃乡界岭金矿地质普查报告》资料给鑫会都公司查阅使用，但鑫会都公司不得以任何理由提供给项目无关的第三方。311地质队研究所在满足鑫会都公司受让探矿权需要的前提下，在探矿权范围内，根据该队1990年7月提交的《安徽省宿松县铜铃乡界岭金矿地质普查报告》编制、提交《安徽省宿松县铜铃寨金多金属矿普查简报》及相应附表、附图、附件；311地质队调查研究所施工期间安全责任自负。2013年1月，311地质队编制了《安徽省宿松县铜铃寨金多金属矿普查工作总结》（1985-2012），其中载明：为探矿权变更的需要，受天马公司委托，311地质队对安徽省宿松县铜铃寨金多金属矿以往完成野外地质工作进行汇总，在综合研究的基础上，编制了本工作总结；根据委托方下达的工业指标：边界品位Au0.3×10-6，最低工业品位Au0.5×10-6，矿床平均品位Au1.0×10-6，对矿区十一个矿体进行了资源量估算，估算方法得当，各项参数确定合理，本次资源量估算共求得333类金矿石资源量187460.69t，金金属量0.5198t,平均品位：27.3×10-6；334类金矿石资源量38043.14t,金金属量0.1336t,平均品位3.51×10-6；合计：333+334类（中华人民共和国国家标准《固体矿产地质勘查范围总则》规定，333为推断的内蕴经济资源量，334为预测的资源量）金矿石资源量225503.83t,金金属量0.6534t，平均品位：2.86×10-6；工作总结系按有关规范规定执行，工作和成果质量符合规范要求。本总结可作为探矿权人延续探矿登记和地质详查工作的依据；矿区探求金矿体资源量为333+334类，仅作为下一步进行详查工作依据，不得作为开采依据；项目综合评价认为，本矿床是金多金属矿，同时共生Ag,加速铜铃寨金多金属矿勘查开发是可行的；矿山远景潜在的价值1.29亿元；总结对矿床进行了经济技术条件的概略研究，矿床远景潜在经济价值较大。在今后工作中建议布钻孔控制深部矿体与开展深部找矿工作等。2013年3月7日，省土地和矿业权交易中心对转让方天马公司、受让方鑫会都公司铜铃寨金多金属矿探矿权转让进行了公示，并将《安徽省宿松县铜铃寨金多金属矿普查工作总结》对矿体资源储量估算情况、转让双方基本情况、转让方式、转让价格予以了公示，公示期至2013年3月20日止。2013年8月16日，夏浩波从省国土厅领取铜铃寨金多金属矿探矿权证，有效期2013年8月18日至2015年8月18日，为鑫会都公司所有。2013年6、7月份左右，夏浩波与金九公司董事长汪某电话中谈到其购买了宿松县金多金属矿探矿权，黄金资源量有600多公斤。同年8月，双方在电话中商定夏浩波将该矿探矿权转让给金九公司，由汪某先付定金1500万元。2013年8月7日汪某汇款1500万元至夏浩波账户。2014年3月，夏浩波与金九公司订立了股权转让合同（探矿权转让合同）约定：夏浩波将浩强公司全部股份以及该公司所控股鑫会都公司以及公司名下宿松县铜铃寨金多金属详查、探矿权一并转让给金九公司委托的持股人汪博文，转让金额为2100万元，金九公司已付定金1500万元，双方于2014年4月1日办理完股权变更手续，同时金九公司付清余款600万元，矿权经双方协议并完成手续后，探矿权实为金九公司所有，今后矿权无论有任何变化，夏浩波不再有任何争议，合同落款日期为汪某支付定金时间2013年8月。后双方因先付尾款还是先办理公司股权变更手续发生争执。2014年5月双方请人一起至矿山实地查看，金九公司与夏浩波对矿山资源量发生争议，金九公司认为矿山已被采空，并于同年6月18日向公安机关报案夏浩波诈骗其单位1500万元。
原判另认定，311地质队受安徽省地矿局的委托，于1986至1989年对安徽省宿松县界岭金矿进行了地质普查工作并于1990年出具《安徽省宿松县铜铃乡界岭金矿地质普查报告》，该报告载明，初步探明矿区表内金矿石量30637吨，金属量305公斤，平均品位9.96g/T，表外金矿石量25471吨，金属量44.7公斤，平均品位1.75g/T。报告建议，鉴于矿区地表矿体零星，规模较小，隐伏矿体规模增大品位增高，地表向下有继续增高趋势，建议在深部做一定的工作，寻找规模较大的隐伏矿体。安徽省黄金管理局于1998年5月向铜铃寨金多金属矿的前身安徽省宿松县界岭金矿颁发过采矿许可证，2000年6月安徽省地质矿产局向该矿颁发了采矿许可证，后采矿权延续至2007年被取消。
原判认定上述事实，有相关书证、证人证言、被告人供述和辩解及视听资料等证据佐证。
原判认为：认定被告人是否构成犯罪，应当严格依照刑法规定的犯罪构成要件予以确认，且必须有确实充分的证据证明之，即被告人夏浩波是否具有非法占有他人财产的主观故意，是否实施了编造谎言、虚构事实骗取他人财产的客观行为。经认真审查全案现有证据，分析评判如下：
（一）铜铃寨金多金属矿自2007年设立了探矿权，该探矿权设立前就存在宿松县界岭金矿的采矿权，311地质队就铜铃寨金多金属矿所做的地质普查报告载明：初步探明矿区表内金矿石量30637吨，金属量305公斤，平均品位9.96g/T，表外金矿石量25471吨，金属量44.7公斤，平均品位1.75g/T。该报告是基于其被国家认可的专业权威科学论证的结果，非专业机构无权质疑；在案证人关于矿山有无开采价值的证言只是个人主观认识和判断，不能作为矿山有无开采价值的依据。天马公司在保有探矿权期间虽未能勘查到有开采价值的矿源，但并不代表地质普查报告结果错误，公诉机关仅以事前有人告知夏浩波该矿已被开采完了，证明夏浩波主观明知无开采价值，证据不足。
（二）铜铃寨金多金属矿自设立以来，一直是由311地质队承担矿山普查、勘查及简报编制等工作，其对对矿山的开采情况应当明知，夏浩波也无法对其隐瞒矿山开采情况，公诉机关该项指控难以成立。
（三）鑫会都公司与311地质队签订的委托合同约定的工作费用中包括进场费，从要求鑫会都公司一方负责协调311地质队项目施工工程中的外部关系并承担相应费用以及311地质队调查研究所施工期间安全责任自负的条款内容来看，311地质队依据合同应当实施现场施工、勘查等工作；依据地质普查工作总结编写规范规定，311地质队应至普查区开展普查工作需要的勘探工作；普查工作总结中也明确说明该工作总结是符合规范要求并经专家组评审通过；夏浩波与311地质队订立的委托合同明确了依据90年代地质普查报告编制新的普查工作总结，但不能显示是夏浩波一方提出要求；夏浩波、夏某对于311地质队编制普查工作总结未经实地勘查是明知的，但他们均述称普查工作总结是为了天马公司与鑫会都公司之间转让探矿权所用，311地质队未提到，他们也未要求。起诉书仅根据311地质队的书面证明、周某1的证言、王某1的证言等单方证据指控“夏浩波要求依据矿山90年代地质普查报告编制普查工作总结，不用开展野外工作”这一事实不能成立。且地质普查报告的论证结果，无证据证明是地质队被夏浩波诱骗或双方通谋出具的，即使储量数据错误，责任也应当由311地质队承担。
（四）关于夏浩波是否向汪某隐瞒矿山已被开采的事实，两人各执一词，且双方是在电话中商定铜铃寨金多金属矿探矿权的转让事宜。证人牧某的证言证实在合同签订之前汪某派手下人员程某、姚某等5至6人去矿山查看过，而程某的证言证实其带公司技术人员去矿山是在合同签订之后，姚某的证言证实是在2014年3月份正月十五过后第一次与程某等人上山查看，不能证明是在合同签订前还是签订后。三位证人证言证实的亦不一致。故认定夏浩波向汪某以及金九公司隐瞒矿山已被开采的事实证据不足。
（五）被告人夏浩波告诉汪某600多公斤的矿山资源量，依据来源于2013年311地质队编制做出的普查工作总结，普查工作总结明示只是估算、推断、预测的资源量，工作总结只能作为探矿权延续登记和地质详查工作的依据，不得作为开采依据；此为采矿业务常识。311地质队编制该普查工作总结存在的问题在于未经实地勘查。但该工作总结是311地质队依据该队1990年7月提交的《安徽省宿松县铜铃乡界岭金矿地质普查报告》编制而成，而《安徽省宿松县铜铃乡界岭金矿地质普查报告》是311地质队受安徽省地矿局的委托对安徽省宿松县界岭金矿进行多年地质普查工作后作出的普查报告，该普查报告是真实存在的；即使只考虑到历史开采因素，而不考虑普查工作总结要求进一步钻探查明的深部资源量，也只是因311地质队的工作失误造成了夸大，而非被告人夏浩波故意虚构。起诉书关于被告人夏浩波“采取虚构矿山资源量”的指控证据不足。
（六）鑫会都公司与金九公司签订的名为转让股权实为转让探矿权合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，是否合法有效或涉嫌商业欺诈，应依据国家相关行政、民事法律法规，另行通过民事诉讼解决。但作为刑事犯罪追究，必须完全符合刑法规定的诈骗犯罪构成要件，据以定案的证据必须确实、充分，证明的事项应当得出确定无疑的结论，并排除了其他一切可能性。
综上，公诉机关指控被告人夏浩波犯诈骗罪，无论主观故意和客观事实均证据不足，指控的犯罪不能成立。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项的规定，判决：被告人夏浩波无罪。
抗诉机关认为：（一）一审判决认定事实确有错误。在案证据足以证明被告人夏浩波明知矿山已被开采而对311地质队和被害人汪某予以隐瞒，夏浩波明知其委托311地质队制作的普查工作总结得出的600多公斤的金金属资源量，系降低工业品位且没有扣除被开采的部分而得出的不真实的结果，在与汪某协商转让矿山探矿权的过程中故意予以隐瞒的事实不予认定错误。（二）一审判决适用法律错误。被告人夏浩波明知矿山已被开采的情况下，指使311地质队不开展野外工作，编制矿山金金属资源量600公斤的虚假的地质普查工作总结并告知被害人汪某，隐瞒矿山已被开采的真相，骗取被害人财物1500万元的行为，符合诈骗罪的构成要件。原判认定事实和证据采信错误，导致判决被告人夏浩波无罪，显属适用法律错误。
铜陵市人民检察院及出庭检察员支持抗诉认为：被告人夏浩波以非法占有为目的，在以150万元购买“宿松县铜铃寨金多金属矿详查”探矿权后，隐瞒该矿山已开采十余年、并虚构600余公斤金金属储量的事实，导致被害人汪某产生错误认识，支付1500万元作为购买探矿权的定金，后又同汪某签订名为公司股权转让，实为探矿权转让的合同，约定以2100万元的价格出让探矿权，得以非法占有他人财物1500万元，其行为应当以诈骗罪定罪处罚。
原审被告人夏浩波及其辩护人认为：夏浩波转让的是探矿权，该探矿权之前是采矿权，采矿权灭失之后为了证明有更多的矿体产生了新的探矿权，没有必要向汪某隐瞒矿山被开采的事实，也隐瞒不了，汪某在购买探矿权之前就已经知道该矿山被开采过，夏浩波也多次告诉过汪某。夏浩波做假资料是为取得探矿权所用，不是为了转让给汪某，之前矿山被开采的是表层开采，其购买探矿权是为了往深部找矿。转让的股权和探矿权是真实的，一审宣告夏浩波无罪是正确的。
经审理查明：1986年至1989年，311地质队受安徽省地矿局的委托对安徽省宿松县界岭金矿进行了地质普查工作。1998年5月，铜铃寨金多金属矿的前身安徽省宿松县界岭金矿取得界岭金矿采矿许可证，进行了开采生产，至2007年该采矿权被取消。之后，天马公司于2007年6月8日取得铜铃寨金多金属矿探矿权。2012年10月，原审被告人夏浩波以其注册成立的鑫会都公司、浩强公司名义与天马公司就铜铃寨金多金属矿探矿权签订转让合同后，向省国土厅申报铜铃寨金多金属矿详查探矿权转让事宜。因探矿权证转让报批时须提交矿产普查工作总结，夏浩波于2012年11月20日委托311地质队编制矿产普查工作总结上报省国土厅。2013年1月，311地质队根据夏浩波的要求编制了虚假的《安徽省宿松县铜铃寨金多金属矿普查工作总结》（1985-2012），载明：金矿石资源量225503.83t,金金属量0.6534t。2013年3月7日，省土地和矿业权交易中心对转让方天马公司、受让方鑫会都公司铜铃寨金多金属矿详查探矿权转让进行了公示，公示期至2013年3月20日止。2013年6月-7月，夏浩波电话告知金九公司董事长汪某，其购买的铜铃寨金多金属矿探矿权事宜并称黄金资源量有600多公斤。2013年8月7日，双方在电话中商定探矿权转让事宜后，汪某汇款1500万元至夏浩波账户。2013年8月16日，夏浩波从省国土厅领取铜铃寨金多金属矿探矿权证，有效期2013年8月18日至2015年8月18日，为鑫会都公司所有。2014年3月，因探矿权转让必须自颁发勘查许可证之日起满2年并要完成规定的最低勘查投入，为规避法律，夏浩波与金九公司补签了股权转让合同（探矿权转让合同）约定：夏浩波将浩强公司全部股份以及该公司所控股鑫会都公司以及公司名下宿松县铜铃寨金多金属详查、探矿权一并转让给金九公司委托的持股人汪博文，转让金额为2100万元，金九公司已付定金1500万元，双方于2014年4月1日办理完股权变更手续，但合同落款日期为2013年8月。后双方因先付尾款还是先办理公司股权变更手续发生争执。2014年5月双方请人一起至矿山实地查看，金九公司认为矿山已被采空，于同年6月18日向公安机关报案。
上述事实，有经一、二审出示、质证、认证的下列证据证明：
（一）书证
1.报案材料、受案登记表及立案决定书证实本案的案发及立案情况。
2.户籍资料证实被告人夏浩波的自然人身份情况。
3.鑫会都公司及浩强公司营业执照、工商登记材料，证实两公司法定代表人、注册及实收资本、公司类型、经营范围及股东出资比例情况。
4.矿产资源勘查登记收费通知单、天马公司所有的探矿权证（证号3400000710209）复印件，证实天马公司取得安徽省宿松县铜铃寨金多金属矿普查探矿权时间、期限及勘查单位。
5.安徽省宿松县铜铃寨金多金属矿探矿权转让合同（签订时间2013年3月26日）、授权委托书、转让信息核查意见书、转让申请书与承诺书等变更手续材料，证实鑫会都公司受让天马公司所有的铜铃寨金多金属矿探矿权的具体情况，并办理了相关转让手续。
6.鑫会都公司与311地质队调查研究所签订的《合同书》及收、付款凭证复印件，证实鑫会都公司与311地质队调查研究所就承担铜铃寨金多金属矿普查简报编制签订合同的具体内容及工作费用等情况。
7.天马公司向311地质队出具的委托书、下达工业指标的函，证实鑫会都公司以天马公司名义委托311地质队编制铜铃寨金多金属矿普查工作总结作为转让探矿权上报省国土厅的资料。
8.311地质队2014年7月29日出具的《关于编制安徽省宿松县铜铃寨金多金属矿普查地质报告有关情况的说明》证明：铜铃寨金多金属矿普查项目原探矿权人为天马公司，2012年11月，夏某、林某以天马公司名义委托该队地调院根据1990年7月《安徽省宿松县铜铃乡界岭金矿地质普查报告》编制《安徽省宿松县铜铃寨金多金属矿普查工作总结》，作为该探矿权由天马公司转让给鑫会都公司的资料上报省厅，并以天马公司的名义下达了新的工业指标（工业指标是根据各公司加工、冶炼能力自主决定）。该探矿权首次设立为2007年6月8日，探矿权人为天马公司，勘查单位为311地质队。该探矿权自设立以来，该队存档的该矿区资料一直为1990年7月《安徽省宿松县铜铃乡界岭金矿地质普查报告》。该队是根据委托人要求以1990年7月《安徽省宿松县铜铃乡界岭金矿地质普查报告》及委托人下达的工业指标依据，重新圈矿，估算资源量，编制新的报告。
9.鑫会都公司所有的探矿权证复印件一份及安徽省国土局出具的证明，证实铜铃寨金多金属矿详查探矿权证的具体内容。
10.夏浩波与金九公司签订的《股权转让合同（探矿权转让合同）》证实合同具体内容和落款时间。
11.银行交易明细，证实2013年8月7日被告人夏浩波尾号为4385的徽商银行卡转入两笔汇款计1500万元，结合被告人夏浩波的供述系汪某汇入。
12.证人王某5提供的《界岭金矿采矿权有偿转让股东会决议纪要》，证实界岭金矿1998年立项取得采矿权，经三年多的探索性开采，资源情况尚未探明。
13.宿松县界岭金矿《采矿许可证》及相关申请延续材料、2008年3月20日省国土厅公告，证实界岭矿的坐标范围和采矿权证的范围一致及该区域2002年至2008年间历史开采情况。
14.华东冶金地质勘查局测绘总队2015年1月30日出具的《安徽省宿松县铜铃寨金多金属矿主矿体开采情况的测量报告》，证实铜铃寨多金属矿主矿体存在四个采空区，合计体积为2970.46立方米，地表开采情况不明。
15.311地质队编制1990年7月提交的《安徽省宿松县铜铃乡界岭金矿地质普查报告》（1985年4月-1989年12月）载明：矿区D级表内金矿石量30673吨，金属量305公斤，表内金矿石品位为9.96g/T；表外矿石量25471吨，金属量44.7公斤，平均品位1.75g/T。
16.311地质队2009年4月提交的安徽省宿松县铜铃寨金、多金属矿普查设计书、普查地质简报、2011年6月311地质队提交的安徽省宿松县铜铃寨金、多金属矿普查地质简报、2011年详查实施方案及实施方案的评审，证实天马公司持有铜铃寨金多金属矿探矿权期间普查、详查工作以及项目勘查施工均由311地质队承担实施及具体情况。
17.311地质队2013年3月出具的《安徽省宿松县铜铃寨金、多金属矿详查实施方案》载明：2007年6月，安庆天马王牌矿产品有限公司首次设置探矿权以来，委托该队编制《详查方案》、《实施方案》及鑫会都公司委托该队编制《详查方案》、《实施方案》情况。
18.311地质队出具的《关于安徽省宿松县铜铃寨金多金属矿普查项目中间性地质简报有关情况的说明》载明：该队在铜铃寨金多金属矿探矿权2009年6月及2011年6月两次普查延续简报中，仅对该探矿权有利成矿部位及开展深部找矿的可能性提出建议；同时因探矿权设立后工作量投入较少，天马公司也未委托该队对以往老资料进行综合整理，所以两次简报均未进行资源量估算。
19.2013年铜铃寨金多金属矿探矿权转让相关材料、省国土厅《探矿权转让信息核查意见书》，证实该矿探矿权转让及省国土厅核查情况；311地质队编制、天马公司2013年1月提交的《安徽省宿松县铜铃寨金多金属矿普查工作总结》具体内容。
20.余某（原宿松县国土局职工）出具的《宿松县界岭金矿情况说明》，其认为矿区已经基本被开采完毕，所剩资源不具备开采价值。
21.鑫会都公司及浩强公司税收证明，证实两公司近两年纳税情况（零税收）。
22.《关于安徽省宿松县铜铃寨金多金属矿探矿权转让公示》，证实省国土厅对天马公司与鑫会都公司之间转让铜铃寨金多金属矿探矿权进行公示的具体内容。
23.许某1（夏浩波聘请的钻探人员）对铜铃寨金多金属矿坑道、钻孔辨认照片及其许某1提供的钻孔化验编号记录，证实许某1等人2013年3月至5月受被告人夏浩波聘请，用钻机对矿山进行了勘探取样，其记录的金金属品位部分化验结果为：5.63克、25.81克、1.96克、1.28克、0.6克、0.09克。
（二）证人证言
1.证人程某（金九公司总监）的证言：汪某在2014年3月份打电话给其，说已经和夏浩波谈好安徽省宿松县的金矿买卖事宜，让程去和夏浩波签合同，其就和公司资源部的邢修义开车去了开发区铜铅锌检测中心，夏浩波拿出事先准备好的合同，但其担心就把合同带回去给汪某看，当天合同自己没有签，但是夏浩波已经签好了，回公司一个月后汪某打电话让自己签合同，自己和邢修义才把合同签了。因汪某和夏浩波电话约定，宿松县的矿权是2100万元，汪某只付了1500万元，还有600万元尾款未付，双方为付尾款的事有争议。合同签订日期“2013年8月”，是夏浩波写的,日期提前应是按照汪某打款交定金的日期写的。合同签订后第一次带着公司技术人员去宿松县矿山发现矿山已经被采空，然后汇报了汪某；第二次我和夏浩波、311地质队人员、我们公司的技术人员去矿山核查，结果也是已被采空，夏浩波和地质队人员认为结果对他们不利就没有在核查结果上签字。同时本次晚上八点钟我们在311地质队遇到王工，他当着我们公司人员的面说他把坐标搞错了，山上的矿是被采了。余某也亲口告诉过我说，夏浩波在之前请过他去山上，他告诉夏浩波山上的矿已经被采空了，没有开采的价值了。签订的合同是把浩强公司和鑫会都公司的股份转让给金九公司，但转让公司的股份都是空的，没有什么财产，双方都清楚，实质是为了转让公司的探矿权。2014年5月中旬双方去矿山核查是否被开采，结果是金九公司认为被开采了，夏某他们认为没有被开采，反而矿山的资源量变多了，此次有见证人曾某和陈某1。
2.证人夏某（夏浩波公司的员工）的证言：在鑫会都公司买宿松矿时自己和夏浩波去矿山实地考察过，余某告诉我们山上被开采了，他的话只能作参考，后来夏总还是买了。余工讲他对这个矿山非常遗憾，没有对矿山打深孔钻，他打了个比方，“上面就像五个手指一样分散，说不定下面会汇总在一起”，意思是讲说不定下面矿山深部有矿。给311地质队138000元作为委托他们做普查工作总结的费用，此次普查报告主要是因为探矿权转让省国土厅需要地质资料，在向311地质队委托时没有告诉他们矿山被开采过，地质队他们没有问。听说余某在外面说矿上被开采了，矿山没有价值了，我打电话给他要求他在外面说话实事求是，和他们在合同上签字的是我，主要是因为我受夏浩波的委托，我们买被开采过的矿山主要是买探矿权，用来自己开采的。2014年5月份发现矿山被开采后去矿山核实被开采的量，当晚吃饭过程中王某1说矿山大概被开采了六十公斤黄金，公司让我叫王某1出个证明，证明矿山被开采了60公斤黄金，因为金九公司人不同意，结果周某1没盖章。2013年2、3月份时夏浩波让我喊两个人去矿山打钻，我从铜陵凤凰山找了两个人，在不同地点取了8-9处的样品，化验是鑫会都公司的王某4送去的，只有一次是我送去的，是送到小农场的一个化验室化验的，化验结果都是短信发给我，我通知夏浩波。矿样品位有20多克一吨的，也有矿样没品位的。
3.证人周某1（311地质队职工）的证言：普查报告是根据地质队90年代的《安徽省宿松县铜铃乡界岭金矿地质普查报告》的相关内容作出，没有进行过实地勘查或者化验，按照规定是需要到实地勘查的，经委托方要求，按照夏某提供给我们的工业指标，将矿的品位降低，以估算资源量，进行编写的，报告中的600多公斤黄金的由来也是依据90年代报告中的300多公斤储量为依据。这个委托是虞某介绍过来的，我和姓夏的谈好费用后签订的合同，合同费用是138000元，其中有58000元是进场预付款。合同向我们院的杨副院长汇报过，报告是我指派王某1工程师去负责编写的。报告的委托人是夏某，合同主要是我和夏某谈的，工业指标夏浩波口头也和我说了，没有去矿山核查就编制普查材料夏浩波是明知的（其第三次陈述夏浩波告诉我们不需要去野外勘查），因为此次普查报告仅作为探矿权转让的资料上报省厅，不作他用。在2014年5月份在去矿上实地勘查后王某1出了一个矿上被开采60公斤的证明，我看了后认为这个估量不准，就没有给夏浩波他们。
4.证人王某1（311地质队职工）的证言：2012年11月初周某1副院长安排我从档案室把铜铃寨金多金属矿80年代资料借出来，根据新的工业指标重新估算资源量，并做出电子版汇交。后我就着手做，2013年1月份完成。该报告的落款是天马公司，做这份报告委托方和我们领导都没有告诉我该矿山在90年代已被开采的事实。2014年5月份我和金九公司、宿松县老余、姓夏的一起去矿山了，这个时候我才知道矿山被开采了。周某1让我做普查报告依据老资料，并告诉我不用去矿山勘查，工业指标也是周院长口头告诉我的。2014年5月份夏某让我出一个资源消耗证明，我写过后给周某1看了，但因为单位的杨队让金九公司的人签字，金九的人没有签字，最后杨队也没有签字，写这个证明主要是为夏某他们出让转卖提供方便。夏某让我们出这个普查资料到后来的开采量证明就是为了借我们的手来进行欺骗买方。311地质队出具给天马公司的2013年报告和1990年的报告矿体范围是一致的。其中自己2014年5月份和金九公司去矿山测量时的坐标系是弄错了，不能反映主矿体3号矿体实际上已经被部分开采了。
5.证人虞某（311地质队职工）的证言：铜铃寨金多金属矿是天马公司的，因为经营不下去转让给鑫会都公司，林某和夏某找到我，因为转让要向省厅办理手续，必须要普查工作总结，夏浩波找到我，我把周某1介绍给他。我们不知道矿山已经被开采了，夏浩波他们是知道的。2013年元月份我们单位提交了地质报告。在公安机关调查后周某1对我讲，他也是被蒙骗的，夏浩波、夏某当时找到他谈时，明确讲不要到野外勘查，降低工业品位。
6.证人林某的证言：铜铃寨金多金属矿最好的1308号金矿都被开采了，这个大家都知道，剩下的都是不好的矿，这个情况我和余某都和他说了，夏浩波自己也去山上对1308号孔取样了。夏浩波为了申请探矿权需要普查报告，黄金储量有600多公斤是因为把边界品位翻倍了，储量就增倍了。
7.证人马某的证言：天马公司2007年获得该矿探矿权，在2007年到2012年，我投入大量资金，因为没有找到有价值的矿后来就把矿转让了，先后和夏浩波签订两份矿权转让合同，第一份是50万元，后一份150万元，夏浩波另给40万办手续的花费，委托书和工业指标函上的章是夏浩波自己用我的章乱盖的。自己申请探矿权证的原因是进行重新探矿，看看该矿山有没有重新开采的价值，当时申请探矿是想进行深部探矿，对矿山1000米以下进行探矿，但当时也没有打到1000米以下，所以也没有找到开采价值矿产资源。探矿权延续只能进行两次，到2013年就不能再延续了，如果不卖，探矿权就会灭失。
8.证人余某的证言：2012年8-9月份夏浩波找到我去矿山，我告诉他该矿山被开采空了，没有什么开采价值了。在2014年6月有个小夏不是夏浩波打电话和我说矿山有没有矿不是我说了算，让我不要乱讲。我个人认为山上被采过了，没有任何开采价值了。我告诉他们这个矿只有往深处打才会知道有没有矿，原来不管300多公斤还是600多公斤，都是指表层，而且这个数据是有水分的。
9.证人孙某、江某的证言：他们听说夏浩波卖矿给汪某及付款情况。
10.证人王某2的证言：2014年6月份在金誉担保中心夏浩波和汪某吵起来了，主要是汪某说矿山没有矿，夏浩波骗他，把矿山卖给他，夏浩波让汪某把余款给他，矿山上矿没有动，有矿，夏浩波还说要是没矿就把钱还给汪某。
11.证人姚某（金九公司员工）的证言：2014年6、7月份，夏浩波与老九以及311地质队到现场去核实矿山的情况，我是作为汪总公司的人去的，这边公司有程某、严工，还有两个人，夏浩波和汪总共同委托了见证人陈某1还有曾总一起去的，核实的结果发生争议，实际上矿体大部分被开采了，大家坐下来商议的时候，合计着让夏浩波退一部分钱给老九，这个事就算了，老九买了就买了，就当是买了个探矿权自己往深部探。第一次老九打电话给我，说买了宿松铜铃寨金矿，叫我去看看，我不认识路，是牧某带我、程某、严工还有一个小伙子一起上去。第二次我、司机和余某一起上山，余工讲1308这包好矿开采了，夏浩波买探矿权也找过余工了解情况，余工带他到山上去过，同时也告诉夏浩波这个1308孔控制的这一包好矿已经开过了，要想找矿只有往深部探矿。我2个平硐都进去过，矿大部分被开采完了，我将这个情况如实跟老九汇报了，正是我这次汇报，才有了后面第三次双方一起到山上核查矿的事情。我第一次到矿山上是2014年3月过完正月十五以后不久去的。严工还取了样，我没有直接跟老九汇报，过了几天我就带余工到山上去了，余这样介绍的，我后来跟老九汇报，这个矿没有了。后来老九就跟夏浩波发生纠纷。第三次去核实时，311地质队出具了一份东西，证明当时被开采的量很少，但是后来没有盖章。
12.证人牧某证言：签合同之前，大概在2014年2月份，我带过汪某手下程某、姚某等5-6个人去矿山看过，程某在路上讲过合同还没签，程某他们都进了平硐，在矿山看过后，程某说矿山储量太小，老板要搞，自己也没办法，当晚他们找到余某了解情况。过了几天，夏浩波告诉我合同签了。姚某曾找我和牛某协商退500万，这是不是汪某的意思我不知道，章功义（章宫义）找徐某协商要求退750万给汪某，也没明讲是汪某的意思。
13.证人王某3的证言：2013年7、8月份，夏浩波让其帮他卖矿的1500万元理财的情况。
14.证人王某4的证言：2013年3-4月份的时候，夏浩波让其到西湖化验室、许红化验室、金宏化验室多次送矿石化验，化验室结果出来就直接发送短信给夏浩波和夏某。
15.证人张某的证言：其和夏浩波是老朋友，2012年年底夏某打电话让其春节后去宿松矿山打钻，2013年3月份我安排俞某、査贤财带着小钻机去宿松矿山打钻，打到五月份结束的。我们是根据对方的布孔打钻，夏浩波也上过山，主要是夏某在山上，打出来的样品都是对方负责，在2014年8月27号前几天徐某找到我让我出证明，我没有写。
16.证人徐某的证言：自己和夏浩波是同学关系，其找张某主要是希望能够出个证明，但是他只同意出了个打钻的事实证明，矿的品位证明他不愿意出。在夏某被刑拘期间，其与牛某找人到矿山进行了补钻，试图找到较高品位的矿样，补钻后其与牛某将矿样送到铜陵有色设计院化验，化验结果显示没有矿。
17.证人俞某的证言：其在张某的安排下去宿松打钻，一共打了十来个孔，打了两个月时间，我也不知道老板是谁，他让我在哪打我就在哪打。
18.证人许某1证言：2013年3-5月份夏浩波请了小钻机在矿山打矿，我被安排在矿山上，当时自己记录了小钻机打孔记录，并当场将打孔记录复印件提供给了公安机关，当时一共打了十个孔，十个孔的位置都记载在复印件里，每个孔的取样都带回了化验，自己只带过一次，其余是夏某带回的，这次化验室是短信通知的，其中2号孔取了6个样，其中有一个有价值，是每吨5.63克，我把短信内容转发给了夏浩波，夏某带回化验的矿样，每次化验结果也都是发短信给我，有价值的我都记载下来了，其中7号孔、8号孔见矿了，复印件上有记载。
19.证人许某2的证言：夏某几年前送过样品过来，化验报告根据送检人要求，不要求就发短信通知；证人杜某、刘某的证言：各自经营的金宏化验室、西湖化验室是等客户送样品过来，然后留下电话号码，化验结果出来后直接发信息通知。
20.证人朱某的证言：其经营鸡矿化验室，认识夏某，对于公安出示的手机短信下载复印件的前面两条内容是自己化验室发出去的，而且和其登记册上的相符。
21.证人潘某（311地质队退休职工）的证言：2013年4-5月份夏总在宿松矿山打钻，请我去看下矿的品位，我凭经验觉得品位不怎么样，但具体要看化验才能知道，夏总是否化验，结果怎样我不清楚。八十年代末我们地质队对这个矿做了评估报告，该矿山有少部分矿产储量。
22.证人杨某（311地质队副队长）的证言：2007年天马公司申请宿松县铜铃寨金多金属矿山的探矿权，因第一次申请只要个地质设计方案，后天马公司获得了探矿权，在2009年天马公司的探矿权要延续，我们地质队也给其出了个地质简报，也是为了天马公司探矿权顺利延续；2011年天马公司进行探矿权延续的时候，我们同样也给其编制了地质简报，也是为了探矿权的延续。2009年、2011年这两次出的地质简报，天马公司只付了几万元的地质资料编制费，实际上探矿权期间天马公司私人请的钻探机进行的地勘工作，我们没有实际进行地勘工作。天马公司的探矿工作没有新的发现，也没有找到新矿体，故这两次简报都没有载明资源储量。2013年载明资源储量是因为要进行探矿权转让，探矿权转让原则上是要对资源量进行评估，便于受让方开展下步勘查工作。就这个矿体有两种解决方式，一个是降低工业品位，一个是深部找矿。我们的普查报告降低工业品位，估算金金属资源量653公斤，这个数据应该是不算数的，这个数据包括333+334类，333类是指推断出来的，334类是远景储量，是估算的资源量。
23.证人汤某的证言：界岭矿的几位矿主先后都没有找到矿，都开亏了；证人周某2、王某5的证言：二人接手过宿松县界岭金矿，均亏损；证人王某5还证实，接手矿时余某就告诉自己界岭金矿是依据90年的地质资料可信度不是很高，这个矿体主要分布在1号和3号矿体，1号和3号矿体都有采空区，另外还有三分之一的采空区进行了回填。
24.证人曾某的证言：2014年5月份其和陈某1被买卖双方邀请去了宿松金多金属矿，当时夏浩波也在，主要是对311地质队编制夏浩波提供给金九公司的这份报告有650多公斤的黄金到底是不是被开采了进行核实。
25.证人严某的证言：2014年5月份其和曾某、夏浩波、王某1等人一起去宿松矿山核查矿产资源，此次上山的主要目的是因为地质报告上说有600多公斤黄金，金九公司才花钱买的，后来我们发现被采了，被夏浩波骗了。
26.证人陈某2、王某6证言证实被告人夏浩波与其或公司资金往来情况。
27.证人牛某的证言：（夏浩波被刑拘后）牧远怀跟我说，汪某希望我退500万给他，事情就算了，后来没谈成，徐某也和我谈过，汪某说我退500万或者750万的协商价格，最后都没有谈成。
28.被害单位金九公司董事长汪某的证言：2013年6月份夏浩波电话中告知我买了一个金矿的探矿权，储量金300多公斤金属量，金矿品位是10克/吨，还有伴生银，埋藏很浅。2013年8月的一天，夏浩波打电话给我说金矿他不想开了，他自己有两个石子厂，目前资金压力很大，把矿权卖给我，我问资料的真实性，他说绝对没有问题，还说最近他把矿区内重新探了一遍，金属量增加了650多公斤的黄金，问他什么价格，他说2000万，我说可以，因为我们是朋友，我相信了他，我让他把卡号发给我，我当时就去银行分二笔打了一千五百万过去，当时没有去实地考察。过去二个月，夏浩波没动静，我打电话问他，他说矿权在省厅年检，后来我知道他的矿权实际在省国土厅交易中心办理变更过户，这时矿权还没有过户到夏浩波公司名下，我也没说什么。后来我叫章宫义去拿了相关资料和探矿权的复印件，发现矿权少掉25%矿权面积，夏说那些面积地方没有矿，600多公斤黄金在有证的区块内，我没说什么。矿权证下来后，夏浩波告诉我可以通过转让公司股权的方式将探矿权放在两个空壳公司中，把两个公司转让给我，探矿权就可以顺理成章的转让了。2014年3月份，夏浩波在电话里说矿权要2500万，650多公斤的黄金，还有300多公斤的黄金富矿非常好，必须要2500万，电话最后定在2100万。过了一段时间，我电话催夏浩波办理变更过户，夏说你把余款600万打过来我就过户，后他又说让你公司人跟我把合同签好，我就把矿权转过来，我非常生气，我叫我们公司矿业部负责人陈金陵（程某）和矿业部邢修义跟夏浩波签订了合同，后来我才知道合同日期上面写的是2013年8月份，实际是2014年3月份。后我又打电话给夏浩波让他把矿权转过来，他说你把600万尾款打过来。我感觉不正常，安排章宫义和姚总去宿松了解情况，并找到已退休的原矿管局余局长，得出的结论是富矿已经开完，其它的没有什么经济价值；后出具地质报告的311地质队工程师王工、夏浩波、余局长、陈某1、曾某、我公司陈总、严工、吴工等共同去现场对报告所递交的650多公斤黄金进行测量核实，两天后得出结论为所有好矿已基本开完，剩下低品位没有可开采价值。2013年8月到2014年3月我和夏浩波没见过面，全过程都是电话讲的。
（三）被告人夏浩波的供述与辩解：自己以鑫会都名义花150万元购买了天马公司的矿权，在与天马公司签订合同前到矿山上不只去过一次，余某和我说矿山上没有矿了，但是余某的话我只是作为参考。我以为开采的仅仅是表层，深层应该有富矿。为了转让探矿权需要向省国土厅提交资料，委托311地质队出具普查工作总结前没有告诉311地质队该矿山被开采过，没有必要告诉他们。汪某有次打电话给我说，山上（指我买的矿山）已经有人开过，我说开的只是表层的，深层没有开，而且表层被开走的少量品位很高，他说还有50克的。过了一段时间，约是2013年7月底，汪某打电话给我叫我把矿卖给他，说我没有资金探矿，我说你真要买，就打两千万给我再谈，我当时把卡号发给他了，没几天就是2013年8月7日他打了1500万给我。后我们双方为了价格问题在谈，直到春节前才谈好是2100万元。2014年2-3月份汪某打电话给他公司的程工，才把合同签了。在打款前我在电话里告诉过汪某该矿山有600公斤黄金，依据是311地质队的普查资料，汪某没有让我提供311地质队普查资料给他，我事实上也没有提供给他。因为我是转让探矿权给汪某，而且是普查阶段，储量概算不详细，因此我与金九签的合同上没有保证黄金储量。自己没有诈骗汪某的故意，从汪某打款到签订合同七八个月时间自己没有催促过汪某签合同。在2012年底与311地质队签订的合同，我和姚某去周某1办公室，周某1问我工业品位，我说按0.5克每吨行不，周某1说可以。我在2013年花十几万请人去矿山打过钻。我们补签合同是汪某在2014年3月份打电话给我的，让他手下的程某和邢修义签的。夏某是我公司员工，我把和311地质队联系的事指派给他了。2013年3-5月份聘请小钻机去矿山打矿主要是验证311地质队矿山资料说明的矿体还在，验证结果是打钻见到了矿，但是矿体走向和原矿山资料不完全一致。钻矿结果有个矿样品位为25克每吨。汪某打给我预付款1500万元，就与我这个矿相邻旁边几个矿山签订了探矿合作协议，其中就有311地质队的矿权，据说在深部900米左右见到了工业矿体，所以他说对这个情况比我还要了解。在2013年5-6月份他问我为何储量变成600公斤，我说原来的品位9点几克，现在为2点多，他对此没有异议。矿山面积缩减是因为根据省国土厅的要求，现场工作量达不到一定程度时，面积就要缩减四分之一。然后我就把水库面积缩减了，在汪某打过预付款签订合同前告诉他了，他当时也没说什么。在合同签订后的六月份我才把地质报告给金九的。1500万元钱，当初公安机关曾提出要我退赔，但我的律师多次提醒我说：“退赃不退赃”，况且退赃后更能反映我畏罪的体现。
（四）视听资料U盘一份证实，汪某与夏浩波在电话中为先付尾款还是先变更探矿权发生争吵。
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