江西省樟树市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）樟刑重字第6号
公诉机关樟树市人民检察院。
被告人杨某，男，1991年7月8日出生于江西省樟树市，汉族，初中文化，农民，家住樟树市张家山街道办事处。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得于2014年10月15日被樟树市公安局刑事拘留，同年10月28日被逮捕，现拘押于樟树市看守所。
辩护人刘葵，江西日泰律师事务所律师。
被告人杨某掩饰、隐瞒犯罪所得一案，樟树市人民检察院以盗窃罪于2015年4月17日以樟检公诉刑诉（2015）47号起诉书向本院提起公诉。本院经审理于2015年6月29日作出（2015）樟刑初字第90号刑事判决书，认定被告人杨某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元。被告人杨某不服提出上诉，2015年9月23日宜春市中级人民法院作出（2015）宜中刑二终字第81号刑事裁定书，以“原审法院认定杨某犯盗窃罪事实不清、证据不足”为由撤销原判、发回重审。2015年10月21日，本院对本案立案重审，依法另行组成合议庭，于2015年11月18日公开开庭进行了审理。公诉机关指派检察员曹红芳出庭支持公诉，被告人杨某及其辩护人刘葵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
樟树市人民检察院指控：2014年10月3日晚6时至4日7时间，被告人杨某将停放在本市福利院门口被害人刘某所有的机型为DH55～V、发动机编号为4JG135＊＊＊＊的履带式液压挖掘机盗走。而后被告人杨某将该挖掘机的机身喷成黄色，并更换了挖斗。2014年10月15日上午，陈某甲按照被告人杨某的安排在本市张家山街道中坊村驾驶该挖掘机作业时，被害人刘某和朋友发现该挖掘机系其被盗挖掘机遂报警，公安人员来到作业现场，将被告人杨某抓获，并依法扣押了挖掘机。经鉴定，涉案挖掘机价值人民币184000元。对以上指控公诉机关提供的证据如下：
1、被害人刘某的陈述，证实2014年10月3日晚上6点多钟他小舅子做完事后将挖掘机停放在樟树市福利院门口，第二天早上7点30分到工地上准备开工做事发现挖机被盗。该挖机是2008年12月份在南昌购买的，车身是红色的，牌子是“斗山55”。2014年10月15日，他朋友打电话告诉他，在张家山中坊村的工地上看到一辆挖掘机和他被盗的很像，于是他赶到现场仔细比对，发现这辆挖掘机的编号与被盗的一模一样，只是挖掘机以前是红色的，现在喷成了黄色。
2、樟树市公安局扣押清单，证实2014年10月15日在杨某处扣押机型为DH55-V、发动机编号为4JG135＊＊＊＊的履带式液压挖机一台。
3、证人陈某甲的证言，证实公安机关扣押的这台挖掘机是杨某于2014年10月12日从他家门口开到中坊工地的，他是帮杨某开挖机的，听杨某说这台挖机是他租的。
4、证人李某某的证言，证实刘某的挖机被盗后，他和刘某到处寻找。2014年10月15日在张家山中坊村委一个工地上发现一台挖掘机与刘某失盗的挖掘机特征基本一样，发动机号、车架号也一样，只是喷成了黄色，还喷了JCM型号。
5、被告人杨某母亲吴某某的证言，证实不知道杨某购买挖机，也不知道钱是哪里来的。
6、在中国移动通信集团江西有限公司樟树市分公司杏佛路营业厅提取杨某使用手机号码1510705****的通话记录，证实自2014年10月4日至10日，被告人杨某与外地无通话记录，更没有与1310791****和0791座机的通话记录。
7、现场平面示意图及摄影，证实挖掘机被盗现场方位及挖掘机概貌。
8、樟树市价格认证中心涉案财物价格鉴定结论书，证实被盗挖掘机价值人民币184000元。
9、樟树市公安局发还清单，证实扣押的机型为DH55-V、发动机编号为4JG135＊＊＊＊的履带式液压挖机，被害人刘某于2014年10月15日巳领取。
10、被告人杨某的口供，供认挖掘机是2014年10月7日他在南昌花9.8万元买的，不是偷的。承认挖掘机他喷过了颜色，更换了挖斗。
经审理查明：2014年10月3日晚6点多，被害人刘某小舅子姚某某做完事后就将挖机停放在市福利院马路边，第二天早上7点30姚某某到工地做事发现挖机被盗，当日13时被害人刘某向樟树市公安局报案。2015年10月15日上午刘某朋友告诉刘某发现其被盗挖机在张家山中坊村施工，经刘某现场比对，该挖机系刘某被盗挖机，刘某再次报案，公安人员在通知杨某到场后当场将挖机扣押，随即发还刘某。当日以杨某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得予以刑事拘留，2014年12月17日以杨某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得移送樟树市人民检察院审查起诉。被告人杨某称：挖掘机是其2014年10月7日在南昌从余某（手机号码1310791****）手中以9.8万买来的，当日付了2万元定金，10月9日晚余某等四人走高速将挖掘机送到胡家坊交货，签订了合同，和女朋友张某（1872000）一道付清了全款。由于挖掘机较旧所以喷漆，斗是不好用才改换的，其原来就有二台挖掘机，怎么还会偷一台挖掘机呢。10月3日～4日因其挖掘机之前挖断了军用光缆，一直在处理，4日早晨在女朋友张某的姐姐廖某（1580498）租住地睡觉。原审被告人杨某辩护人辩称，被告人杨某主观上没有非法占有故意，客观上没有实施秘密窃取行为，根本不构成盗窃罪。如果说被告人杨某的行为构成犯罪，应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得，被告人杨某的行为社会危险性小，挖掘机归还给了被害人，请求法庭作出公正判决。重审中被告人杨某辩护人认为被告人杨某根本不构成盗窃罪，也不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人杨某及辩护人对杨某所述没有提交任何证据，公安机关调取了杨某、张某2014年10月4日至10日的通话清单，该清单中没有杨某（1510705****）10月7日在南昌漫游及与余某（1310791****）的通话记录，10月9日也没有与余某（1310791****）的通话记录及0791南昌区号座机的通话记录，10月9日晚没有与女朋友张某（1872000）的通话记录。同时公安机关调取了案发现场及周边监控录像和胡家坊收费站监控、抓拍，均因处于盲区或天色很暗，没有拍摄到或无法看清是否有车拖挖掘机通过。
本院认为：本案中，被害人刘某挖掘机被盗，被盗挖掘机被杨某占有、使用是实。杨某一直供述挖掘机是其10月7日从南昌余某处购买，10月9日在胡家坊交付的，但至今未提供任何购买的证据，公安机关调取杨某2014年10月4日至10日的通话清单，清单中没有杨某（1510705****）10月7日在南昌漫游及与余某（1310791****）的通话记录，10月9日也没有与余某（1310791****）的通话记录及0791南昌区号座机的通话记录，当晚也没有与女朋友张某（1872000）的通话记录，说明杨某所述挖掘机从南昌余某处购买存在虚假，不能成立。公诉机关认为杨某涉嫌盗窃，以盗窃罪向本院提起公诉，但在本案提供的所有证据中，没有一项指向杨某主观上有盗窃故意，客观上实施了盗窃行为，只是认为被盗挖掘机被杨某占有、使用，否定杨某是买的，因而推断杨某是偷的，杨某构成盗窃罪，公诉机关的这种推定不能成立。被告人杨某实际占有、使用被盗挖掘机，不能说明其合法来源，对挖掘机喷漆、喷上JCM型号，更换挖斗，主观上有对被盗挖掘机掩饰、隐瞒的故意，客观上实施了掩饰、隐瞒的行为，被告人杨某的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，被盗挖掘机价值184000元，情节严重。重审被告人杨某辩护人认为被告人杨某不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第七十二条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人杨某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算，即自2016年2月8日起至2019年2月7日止）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省宜春市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 徐新平
审 判 员 邓艳玲
人民陪审员 杨毅宁
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 彭媛莉