陕西省高级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)陕行终188号
上诉人（原审第三人）：余明，男。
委托代理人：史伟，陕西恒典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高世兰，女。
委托代理人：张荣，陕西泽诚律师事务有所律师。
委托代理人：徐翠，陕西泽诚律师事务有所律师。
原审被告：安康市国土资源局。住所地：陕西省安康市汉滨区大桥南路*号。
法定代表人：廖坤波，安康市国土局局长。
委托代理人：李健生，安康市国土局干部。
委托代理人：卜先珊，安康市国土局干部。
上诉人余明与被上诉人高世兰、原审被告安康市国土资源局（以下简称安康市国土局）建设用地行政许可一案，不服安康市中级人民法院(2015)安中行初字第00022号行政判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人余明及其委托代理人史伟，被上诉人高世兰及其委托代理人张荣、许翠，原审被告安康市国土局的委托代理人李建生、卜先珊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明：原告高世兰与第三人余明均系安康市汉滨区张滩镇余湾村七组的村民，并相邻而居。2001年11月20日，余明之父余武臣与张滩镇余湾村村委会订立《“五荒地”使用权转让合同书》，取得原余湾小学废弃操场用地，并取得由安康市人民政府颁发的《土地承包证>。该宗地四至为：东起余开地路边石柱、西起配电室石柱、北起余武臣余祖界地边石柱、南起余湾村七组路边，宗地面积1.09亩，使用期限为49年。2014年5月5日，第三人余明与其父余武臣、母王福迷、兄余雷签订分家析产协议书，对余武臣家庭位于张滩镇余湾村七组房产(集体土地使用证：汉区地集用(2004)第1100号）予以析产分割，余明获得该房产靠西边的一半的房屋所有权和土地使用权。同日，安康市汉滨区公证处对该分家析产协议作出(2014)安汉证民字第724号公证书。
2014年9月，第三人余明依安康市城郊规划所审批《安康市中心城市私人住宅建房申请用地选址审批表》，申请建房。2014年10月15日，张滩镇余湾村村委会经研究同意余明建房申报，并对拟建地址、面积及结构等事项，分别在村委会和拟建地点张贴公告。在公告期内无人提出异议后，于2014年10月25日，张滩镇余湾村七组、张滩镇余湾村委会在第三人余明《安康市中心城市规划区农村村民住宅用地申请表》、建房申请书上填写公告结果和审核意见，同意第三人建房。被告安康市国土局依据第三人余明提交的建房申请、《安康市中心城市规划区农村村民住宅用地申请表》等资料，填写《安康市中心城市规划区农村村民住宅用地审批表》，进行现场丈量勘查、绘制现场踏勘宗地草图，并经四邻签字、盖章确认，张滩镇人民政府审核同意，被告安康市国土局于2014年12月25日经会议研究，并报安康市人民政府审批批准，同意第三人余明在原基拆建133平方米，其中原宅基72.75平方米、扩建60.25平方米。2014年12月30日，被告将第三人余明等三户张滩镇余湾村村民批准建房用地面积、四界等事项，在张滩镇余湾村村委会公示栏张贴公告。公告期满，第三人余明于2015年1月14日向税务部门缴纳耕地占用税，同日，领取由被告安康市国土局颁发的建设用地批准书后，开始建房。2015年年中，第三人余明房屋建成，其房屋西侧现为空场地。
另查明：2001年11月20日，第三人余明之父余武臣通过“五荒地”使用权转让合同，所取得的原余湾小学废弃操场用地的西界处，有余湾村原集体配电室一间、通往村组公路的便道一条。2013年前后，原告因通行等琐事，多次与第三人家庭发生纠纷。2015年，原告因相邻道路通行权纠纷，诉至安康市汉滨区人民法院。安康市汉滨区人民法院在审理中，原告又以被告安康市国土局的建房用地许可行为违法为由，诉至本院，请求撤销给第三人余明核发的建设用地批准书。
原审认为：本案第三人余明申请建房用地的来源包括两个部分：一部分为分家析产时所取得的其父余武臣原房屋宅基地，另一部分为其父余武臣2001年从村组转让取得的集体土地；面积为133平方米，其中：原宅基72.75平方米、新增用地面积60.25平方米。被告安康市国土局在为第三人余明核发建设用地批准书时，未尽审慎审查义务，将西界余湾村原集体配电室、通往村组公路便道等用地，一并许可第三人余明作为建设用地范围，该许可行为侵害了原告高世兰及村组其他经济组织成员的通行等合法权益，依法应予撤销。但鉴于第三人余明的房屋已建成，且建房用地也未实际占用余湾村原集体配电室、通往村组公路便道等用地，故被告安康市国土局应重新作出行政行为。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销被告安康市国土局作出的安市（县区）[2014]江南地准新字第055号建设用地批准书；二、责令被告安康市国土局重新作出行政行为。案件受理费50元，由被告安康市国土局承担。
上诉人余明上诉称：（一）原审判决认定事实不清。其一，上诉人的《土地承包证》和建设用地中没有被上诉人的通道。上诉人的父亲于2001年11月20日与张湾镇余湾村村委会订立《“五荒地”使用权转让合同书》，将原余湾小学地基转让给上诉人的父亲，四至界畔：东起余开地路边石柱；西起配电室石柱；北起余武臣余祖界地边石柱；南起余湾村7组路边。类型为坡地；面积1.09亩；使用年限49年。2001年11月20日，安康市人民政府向上诉人的父亲颁发了《土地承包证》，对上诉人父亲转让的1.09亩土地进行了确权。2014年12月30日，经上诉人申请，安康市国土局向上诉人颁发建设用地批准书，批准面积133平米，四至界畔：东临余雷住宅；南临村道，以规划线为界；西邻余武忠住宅，北临本户自留地。从《'五荒地'使用权转让合同书》和《土地承包证》中看，上诉人的建设用地中没有被上诉人的通道。其二，被上诉人出行有历史便道。被上诉人的历史通道是在余武忠房屋的西边，长30余米。被上诉人有这条历史便道，现在却主张在上诉人承包中给其再留一条便道，而原审判决确认在上诉人承包地内给被上诉人留一条通道，实际上给被上诉人确认了两条通往被上诉人家的通道，因此原审判决认定事实不清。（二）安康市国土局颁发的建设用地批准书程序合法有效。2014年上诉人向安康市国土局申请建设用地批准书，安康市国土局的工作人员亲自到上诉人的家里询问勘查，并将建房户列表张贴公布，在公布期间内，被上诉人未提出异议。因此安康市国土局向上诉人颁发的《建设用地批准书》程序合法，原判决不能撤销。（三）原审判决适用法律错误。上诉人办理建设用地批准书后，就开始在配电室东边修建房屋（余武忠住围墙以东8米），并于2015年秋建成。虽然上诉人的承包地内没有被上诉人历史通道，但上诉人还是在靠近余武忠围墙边给被上诉人留了一条1米多宽的通道。因此依据《行政诉讼法》第74条第2款的规定，原审法院也不应撤销建设用地批准书。请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人高世兰答辩称：（一）原审判决认定事实清楚正确。被上诉人宅基地在原余湾小学旧学校的下边(北侧)，南侧与余武忠家相邻，多年来被上诉人通过配电室门前的历史便道（宽约1米，长50米，在余武忠家东墙外）向村组公路通行。上诉人余明之父余武臣于2001年11月20日承包原余湾小学荒地，承包前未影响被上诉人通行权，但2013年夏天余湾村通自来水管时，上诉人禁止被上诉人一家从此处通行，而改走一条高低不平的小道。为此，被上诉人与上诉人就通行相邻权纠纷诉至安康市汉滨区法院。该案在汉滨区法院开庭时，被上诉人才知道安康市国土局于2014年为余明核发建设用地批准书，将被上诉人家历史通道及归村组集体所有的旧配电室等用地一并许可给余明作为建设用地范围。安康市国土局审批程序违法，违反审慎审查义务，给被答辩人批准的面积远远大于便答辩人所述其从父亲处分家析产所得72.75平方米及另行申请的60.25平方米共133平方米的总面积，甚至超过了被答辩人父亲承包的1.09亩合计726平方米的面积。（二）原审判决适用法律法规正确，程序合法。原审判决在认定事实清楚的基础上，依照《行政诉讼法》第七十条的规定，判决撤销安康市国土局作出的建设用地批准书，并责令安康市国土局重新作出行政行为，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告安康市国土局答辩称：（一）上诉人申请建房，符合农村村民建房条件，审批程序合法，依据充分。安康市国土局颁发的建设用地批准书事实清楚，程序合法，依据充分。（二）行政审批内容客观清楚，审批标准符合法律规定。按照相关规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，且面积不得超过规定标准，中心城市规划范围内批准面积不得超过二分地（133平方米）。原审原告提出四至与实际不符、以及道路通行问题，虽然批准书载明四至超出了建房占地面积范围，但按照中心城市建设必须同时符合土地利用总体规划和城市建设规划的要求，批准书载明四至范围只是符合规划建设条件，同时针对建设用地面命行了严格控制。并不具有土地使用权确权的法律效力。具体城布规划许可、定点施工必须符合城市建设规划要求，由规划部门放线，方可开工建设。建设竣工后，建房户持建设用地批准书在符合城市建设规划的情况下，可申请换发土地使用证，取得合法土地使用权。根据目前余明房屋建设竣工情况看，该户并未超出建房用地审批范围，已建成房屋墙外皮与村组配电房墙外皮有一段2米多距离，建房也未占用原告和证明材料中所述地界。2015年8月18日，高世兰向安康市国土局提出申请，要求给其留出多年出进原始通道。余湾村村委会、七组和张滩镇人民政府签署明确意见，要求余明之父余武臣给高世兰留出一条通行道路。此申请书已在市国土资源局备案，我局将会在土地使用权确权发证时充分考虑以上客观情况。请求人民法院依法判决。
本院二审查明的事实，同一审认定的事实。
本院认为：本案争议的焦点是：安康市国土局给上诉人余明核发建设用地批准书中标明的西至余武忠住宅，现余明已建成房屋，其房屋西至余武忠住宅之间的空地，是否属于审批给余明的建设用地。
上诉人余明申请建房用地的来源包括两个部分：一部分为分家析产时所取得的其父余武臣原房屋宅基地，另一部分为其父余武臣2001年从村组转让取得的集体土地；面积为133平方米，其中：原宅基72.75平方米、新增用地面积60.25平方米。
原审被告安康市国土局在为上诉人余明核发建设用地批准书时，未尽审慎审查义务，将西界余湾村原集体配电室、通往村组公路便道等用地，一并许可上诉人余明作为建设用地范围，该许可行为侵害了被上诉人高世兰及村组其他经济组织成员的通行等合法权益，依法应予撤销。鉴于上诉人余明的房屋已建成，且建房用地也未实际占用余湾村原集体配电室、通往村组公路便道等用地，故原审被告安康市国土局应重新作出行政行为。
综上，上诉人余明上诉的理由不能成立，依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费50元，由上诉人余明承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖宏果
代理审判员 马 萍
代理审判员 温永宏
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 高 璇