湖北省武汉市新洲区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂新洲民商初字第00037号
原告欧春记（反诉被告），男，汉族，1965年1月4日出生，武汉市新洲区人，建筑人员。
委托代理人孙卫国，湖北精图治律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被告新七建设集团有限公司（反诉原告），
法定代表人余宝琳，公司董事长。
委托代理人余孟生，该公司新疆办事处经理。代理权限为特别授权。
委托代理人夏卉青���湖北诚明律师事务所律师。代理权限为特别授权。
原告欧春记（反诉被告）诉被告新七建设集团有限公司（反诉原告，以下简称新七公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年5月4日立案受理后，新七公司提出反诉，本院依法合并审理，适用普通程序由审判长张红柳、人民陪审员吴银花、人民陪审员张莉组成合议庭，于2014年7月4日、同年9月4日、2015年4月13日公开开庭进行了审理，原告欧春记（反诉被告）及其委托代理人孙卫国、被告新七公司（反诉原告）委托代理人余孟生、夏卉青参加了诉讼。本案现已审理终结。
欧春记诉称：2011年8月12日，我与新七公司新疆办事处经协商，就神华新建能源有限责任公司（以下简称神华公司）中央下放煤矿棚户改造工程A10#、A12#、A14#楼工程施工签订了一份《建设工程施工承建责任书》，约定工程造价为1116.1万元，我为该项目部经理，代表新七公司负责完成该工程施工和履行新七公司与神华公司的合同，我按工程总造价的8%向新七公司缴纳管理费。合同签订后，我按照要求组织人员和设备进场施工，现该工程已竣工，我在新七公司新疆办事处领取工程进度款750.35万元，新七公司代理我支付的人工和材料款合计116.6105万元，下欠工程尾款249.1395万元新七公司新疆办事处一直拒绝结算和支付，为此，提起诉讼，请求：一、判令新七公司结算工程款266.2379万元，庭审中依据鉴定报告变更为2112379.90元；二、新七公司承担诉讼费用。
新七公司针对欧春记的本诉辩称并反诉称：2011年9月3日，新七公司与神华公司签订了《神华公司中央下放煤矿棚户改造工程A10#、A12#、A14#楼工程施工合同》，合同约定工程价款为1116.1万元，竣工日期为2012年7月30日，此外，还对工程其他��项进行了约定。2011年8月12日，欧春记与新七公司签订了《建筑工程施工承建责任书》，任命欧春记为项目经理，由其代表原告承建完成该工程的施工任务，并对该工程的经济、质量、安全负全部的、直接的法律责任。欧春记施工后，进度迟缓，不能按合同约定的期限竣工。且工程质量不合格，欧春记恶意拖欠材料款及民工工资，给新七公司造成恶劣影响，新七公司多次催促其复工，但欧春记无动于衷，还擅自变卖施工现场的铁门和彩板围墙，偷走施工资料等，并于2012年11月5日去向不明，为了减少损失，新七公司组织人员在2012年10月10日进驻施工现场，整改质量不合格的工程，继续完成欧春记未完工的工程直至竣工验收。欧春记的违约行为给原告造成了实际损失3546526元（包含代付材料款及人工工资、维修返工费用、罚款等），这些损失欧春记应当承担，此外，欧春���还应承担违约金558055元，为此，提出反诉，请求：1、驳回欧春记的诉讼请求；2、欧春记赔偿新七公司未完成工程损失3546826元，庭审中依据鉴定报告变更为3051315元；3、欧春记支付违约金558055元；4、本案诉讼费用由欧春记负担。
欧春记针对新七公司的反诉辩称：我没有任何违约行为，我实际全部委托给其他班组，工程反复停工是因为新七公司迟付工程进度款，请求驳回新七公司的反诉请求。
欧春记为了支持其诉、辩主张，向本院提交如下证据：
一、原告身份证复印件，拟证明原告主体资格；
二、《建设工程施工承建责任书》，拟证明原、被告间承包与发包关系、工程范围、价款、双方权利义务等；
三、神华公司工程资金拨付审批表5份、欧春记领取工程款8558269.70元的凭证领条21张，拟证明神华公司拨付工程款的情况、欧春记完成工程量的情况、新七公司领取工程款的数额。
四、收款收据，拟证明欧春记代替新七公司交付的履行合同保证金、安全保证金1116110元。
五、经济技术签证费用审批表、经济技术签证、经济签证审批表，拟证明新七公司应支付欧春记合同约定之外的增补工程项目金额154386.30元。
六、代理费发票，拟证明欧春记代替新七公司交纳的投标费用50000元。
七、证明材料，拟证明欧春记的工程进度在2012年10月前基本完成，证明人是刘鹏。
八、结算单复印件12张（原件给了工人）及合同九份，拟证明欧春记将工程多项项目承包给相关班组的证据，以及与各班组进行决算的凭证。
新七公司对欧春记所举上述证据在质证时认为：对证据一、二真实性无异议。对证据三神华公司工程资金拨付审批表5份，认为是���印件，不符合证据规则，即使属实，也不能证明原告完成的工作量；新七公司领取工程款8558269.70元的凭证领条20张是属实的，但是其中缺失两张，金额分别是772169元和24365.6元。对证据四真实性无异议，但欧春记已领取该金额。对证据五合同约定之外的增补工程项目，签证材料属实，但是欧春记在施工过程中下落不明，带走材料，导致我公司无法结算，因此该部分未计入工程总量。对证据六欧春记交纳的投标费用50000元，在双方责任书上已明确约定由欧春记缴纳，因此不应作为欧春记诉求部分。对证据七、八，欧春记想证明其没有违约，我公司认为不符合事实，欧春记因拖欠农民工工资，已被公安局刑事立案后抓捕，欧春记违约是显而易见的；九份合同我公司没见过，公章是项目部的，但是项目部印章被欧春记带走了。
新七公司为支持其辩、诉主张，向本院提交如下证据：
证据一、建筑工程施工承建责任书，拟证明1、原被告间的内部承包关系。2、《责任书》第二条、第七条第2款均约定欧春记对施工过程中发生的债务应承担责任，因此新七公司在该工程过程中支付的所有款项均可向欧春记追偿。3、《责任书》第三条第4款约定合同的管理费为942887.94元。
证据二、欧春记领取工程款相关凭证24张，拟证明欧春记已领取工程款8688885元。另分两次领走神华公司退回的履行合同保证金、安全保证金1116110元。
证据三、欧春记违约的相关证据，包括劳动监察机构限期改正指令书、公安局立案决定书、监理公司关于涉案工程工期延误、工程质量存在问题的相关证明、神华公司工作函件及考核罚款单，拟证明1、欧春记违约，应按《责任书》第九条第1款之规定承担工程总造价5%的违约金。2、新七公司有权按照《责任书》第八条第2款划扣项目部资金。
证据四、新七公司支付工程款项的相关凭证（1-439页支付款项复印件），拟证明新七公司为该工程已支付款项4339801元。
另新七公司提交七组补充证据如下：
证据一、乌鲁木齐市水磨沟区人力资源和社会保障局案卷材料（包括：1、劳动保障监察限期改正指令书；2、劳动保障监察行政处罚事先告知书；3、郭庆军签名证明材料二份；4、王清平签名证明材料；5新疆高新建设监理有限公司证明；6、关于神新能源公司棚户区改造工程问题的函告；7案件结案报告；）。拟证明1、欧春记拖欠农民工工资的事实，因欧春记违反劳动法规，导致新七公司被罚款18000元，依据双方签订的《建设工程施工承建责任书》，该罚款应由欧春记承担。2、欧春记延误工期，从2012年8月10日至2012年10月9日期间，工��几乎无人施工。3、2012年10月10日在新七公司接手后才重新开始施工欧春记带走了施工资料，严重影响工程将结算及验收。4、欧春记私自拆除工地围墙等变卖材料后于2012年11月5日离开施工现场下落不明。5、新七公司并未拖延支付工程款。6、因欧春记拖延工期导致新七公司在冬季施工增加了成本。7、工程质量存在问题。
证据二、乌鲁木齐市磨沟区人民检察院不起诉决定书。拟证明欧春记以逃匿方式逃避支付民工工资。
证据三、王清平、罗旺田、汪开新、李朋证言保全公证书。拟证明欧春记停工原因、停工时间、离开工地时间、新七公司接手时间、工程款支出程序、支出的金额及用途。
证据四、建设工程竣工验收监督记录。拟证明欧春记所完成工程存在质量问题，新七公司为此支出的维修款应由欧春记承担。
证据五、欧春记��名的A10#、A12#、A14#所需开支明细单。拟证明欧春记认可该工程正常完工还需258.57万元开支。结合王清平证言中冬季施工费用增加的内容，以及建设工程竣工验收监督记录中证明工程因存在质量问题而整改，印证新七公司诉请金额的合法性。
证据六、董建喜证言，拟证明欧春记提供下余完工需支付材料及人工工资305.7万元。工地施工情况、停工时间。与证据一、二、三、五相印证。
证据七、罚款单。拟证明工程因欧春记停工以至于不能按期竣工而承担甲方处罚，该损失应由欧春记承担。
庭审中，新七公司向本院申请对其公司2012年10月10日接管神华新疆能源有限公司中央下放煤矿棚户区改造工程A10#、A12#、A14#楼工程项目后的实际投入资金进行司法鉴定。在征求双方当事人意见后，本院依法委托湖北安华会计师事务有限公司进行司法鉴定，��公司就委托事项出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为：新七公司在2012年10月10日至2014年10月15日期间对“神华新疆能源有限公司中央下放煤矿棚户区改造工程A10#、A12#、A14#楼”工程项目实际投入资金为人民币叁佰零伍万壹仟叁佰壹拾伍元整（￥3，051，315.00）。
欧春记对新七公司所举证据在质证时认为：对证据一真实性无异议，但依据《责任书》第二条、第七条第2款追究原告责任不妥。对证据二其中66240元这张凭证是合同以外的排水管工程款，其他的凭证都没有异议，均是我的签字。对证据三认为导致工程延期是新七公司拨付工程款迟延，公安机关等材料我没有收到，也是不真实的。对证据四支付款项凭证，没有我签名的均不予认可，有我签字的认可。
欧春记对新七公司提交的补充证据在质证时认为：对证据一中1、劳动保障监察限期改正指令书��欧春记没有看到也没有收到。2、劳动保障监察行政处罚事先告知书，欧春记也不知晓，欧春记只承建了新七公司5栋楼中的3栋楼，行政处罚事先告知书并不代表已经被行政处罚。3、郭庆军签名证明材料二份，不符合证据规则，从内容可以看出，是新疆办事处已经打印好的材料，证人事后才签名，不客观不真实。4、王清平签名证明材料，他是项目经理，所证实的内容与基本事实是不相符的，而且有的事实情况他不清楚。5、新疆高新建设监理有限公司证明，比较武断的说出欧春记偷盗工地材料，应由公安机关认定，证人受到新七公司的诱导。6、关于神新能源公司棚户区改造工程问题的函告，工期延误是新七公司新疆办事处拖延付款造成的。7、案件结案报告，不能作为本案的证据，是新疆的内部手续，应有正式文书，显示新七公司已向欧春记支付70%的工程款也是��符合事实的。对证据二的真实性无异议，但是证明目的有异议，是新七公司私自扣押劳动保证限期改正通知书，导致欧春记受到不必要的处罚。对证据三公证书的真实性均有异议，汪开新是新七公司的现场技术员，王清平也是新七公司的人员，是为了清算才写的，罗旺田也是新七公司的人员，这四人和新七有经济利益。对证据四的真实性无异议，对证明目的有异议，所完成的主体及粉刷没有工程质量问题，是对方迟延付款导致的结果。对证据五的的真实性不持异议，但是对证明目的有异议，不能证明新七公司诉请金额的合理性，因为欧春记离开现场，并没有到冬季，是新七公司迟延付款，我方才离开现场。对证据六，董建喜是我的一个施工员，内容部分不真实，写明的款项也是不真实的，应以我自己提交的为准。对证据七的证明目的不认可。
欧春记与新���公司对《司法鉴定意见书》均提出异议，欧春记认为工程延误多支出的十几万的费用是因为新七公司不向其及时发放工程进度款引起的额外开支；鉴定报告上的新七公司支付给公司管理人员的报酬与其没有关系。新七公司认为公司的实际投入资金超过了鉴定结论的金额。
对双方所举证据本院经审查认为：对欧春记所提交的八组证据中的一、二，新七公司对其真实性无异议，本院予以采纳。对证据三中欧春记领取的工程款凭证，新七公司没有异议，本院予以认可；对神华公司工程资金拨付审批表复印件5份，新七公司提出异议，该审批表内容系神华公司向新七公司工程资金进度款拨付情况，不能证明欧春记完成的工作量，不能达到欧春记的证明目的。对证据四，新七公司对其真实性无异议，但欧春记已领取该款，不能达到欧春记的证明目的。证据五经济技术签证材料属实，可以证明欧春记有合同之外增补项目的施工，但对工程量价款不能确定。对证据六，双方责任书有明确约定，应遵循合同约定。证据七、八均系复印件，无其它证据佐证，证明力欠缺，不能达到欧春记的证明目的，本院不予采纳。
对新七公司所提交的证据一、二及补充证据二、四、五、七，欧春记对其真实性无异议，本院予以采纳；对证据三其中劳动监察部门的限期改正指令书、公安局立案决定书、监理公司证明、建设方工作函及考核罚款单，能相互印证，证明涉案工程存在工期延误、违反质量标准及拖欠民工工资和材料款等情况，能达到新七公司的证明目的，本院予以采信；对证据四中经司法鉴定确认的部分本院予以采纳；补充证据一中的材料能够相互印证，本院予以采纳；补充证据三公证书欧春记虽提出异议但无相反证据反驳，本��对公证书的证明力予以采纳；补充证据六证人证言，欧春记对部分内容提出异议，但对证言中有关涉案工程下余完工需要支付相关费用的部分事实未提出异议，该部分事实能与补充证据一、二、三、五相互佐证，达到新七公司的证明目的。
对鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》，本院认为该意见书系专业机构出具的证明性文件，双方虽提出异议，但在庭审中双方均依据该鉴定意见变更了各自的诉讼请求，可视为双方对鉴定结论的认可，本院予以采纳。
经当事人举证、质证及本院认证，本院查明如下事实：2011年，新七公司中标承建了神华新疆能源有限责任公司（简称神华公司）中央下放煤矿棚户区改造工程A6#、A8#、A10#、A12#、A14#楼的施工项目，新七公司与神华公司就其中涉案项目A10#、A12#、A14#楼工程签订了《神华新疆能源有限责任公司中央下放���矿棚户区改造工程A10#、A12#、A14#楼工程施工合同》，并成立了项目专班，配备了专职管理及技术人员，该合同价款为11161.099.26元，质量要求合格，竣工日期为2012年7月30日。同年8月12日，新七公司与欧春记签订《建筑工程施工承建责任书》（简称《责任书》）一份，由新七公司成立神华公司中央下放煤矿棚户改造工程A10#、A12#、A14#楼项目部，并任命欧春记为该项目部经理，代表新七公司完成该A10#、A12#、A14#楼工程施工和履行合同。《责任书》明确约定了工程造价为1116.1万元，质量要求合格，工期为2012年7月30日；同时规定了责任人（欧春记）的管理权限及职责：保质、保量、保期完成施工合同规定的全部施工任务，并对该工程的经济、质量、安全负全部的、直接的法律责任；责任人应按照工程总造价的8%向新七公司新疆办事处交纳管理费，合同金额的管理费为942887.94元；建设方所付的工程进度款、结算款进入新疆办事处的银行账户，责任人与新七公司分段结算进度款、工程款；合同价款之外的增加部分，归责任人所有。《责任书》还约定：“责任人违反公司规章制度或本责任书，集团公司可对责任人给予工程造价5%以下的罚款“的经济责任，同时也约定了新七公司的权利和义务等其他内容。上述《责任书》签订后，同年8月8日，欧春记进入涉案项目施工工地，8月14日正式开始施工。期间，新七公司向神华公司交纳的风险保证金、履约保证金1116.110.00元已由欧春记以工程预付款领取。欧春记实际向新七公司交纳管理费892887元（合同约定为942887.94元）。欧春记已领取的工程款共计8688885元。施工期间，欧春记还完成了部分合同之外增补的工程项目。2012年9月25日，新疆高新建设监理有限公司发函新七公司，称A10#、A12#、A14#楼楼��封顶后，欧春记及工人已不在施工现场，工地无人施工，截止9月20日，三栋楼已完工程不到工程总量的80%，欧春记已领取建设方80%的工程进度款，但因拖欠农民工工资和材料款，造成大量工人、材料商在工地为要钱爬塔吊、断电等，要求新七公司责成欧春记尽快整改。同年9月30日，建设方神华公司函告新七公司，称工地人员较少，要求新七公司协调施工项目部，尽快完工，否则追究新七公司逾期交工违约责任。同年12月4日，建设方神华公司再次函告新七公司，称新七公司必须在承诺的竣工日期完工，否则罚款2000元／项并追究合同违约责任。从2012年11月至2013年12月期间，A10#-A14#住宅楼项目部因工期延误及质量问题收到建设方神华公司日考核罚款单金额11000元，因欧春记违反劳动法规被劳动监察部门罚款18000元。
2012年10月10日，欧春记在涉案工程未完��竣工且未与新七公司办理交接的情况下离开了工地。新七公司在面临建设方巨额罚款压力下组织人员进驻施工现场施工至涉案工程全部完工，并在接管后为涉案工程项目实际投入资金经鉴定为3051315元（含经欧春记签名的未支付单金额1184660元及代付人工工资、材料款等）。新七公司接管后按照建设方及监理部门要求对涉案工程进行整改至合格，于2013年10月28日与建设方神华公司办理了竣工验收并交付，但未办理工程款结算。
另查明，2013年8月，新疆乌鲁木齐市水磨沟区劳动保障监察大队因欧春记拖欠农民工工资417200元向新七公司及工程项目部负责人欧春记发出了限期改正指令书，同年9月，新疆乌鲁木齐市公安局水磨沟区分局因欧春记拒不支付农民工劳动报酬对其立案侦查，并对欧春记实施网上追逃，2014年元月10日，欧春记亲属将拖欠的人工工资417200元支付给农民工，同年3月26日乌鲁木齐市水磨沟区人民检察院对欧春记作出了不起诉决定书。之后，欧春记与新七公司为工程款的结算发生纠纷，欧春记遂诉至本院，提出如前诉讼请求，新七公司亦提出如前反诉请求。
又查明，新七公司中标承建的神华公司中央下放煤矿棚户区改造工程A6#、A8#楼由另一项目经理王清平施工完成，已办理竣工交付。
本院认为，针对诉、辩双方的事实和理由，本案争议焦点为：一、双方可否按照《责任书》约定的工程造价予以结算；二、如何认定违约责任。对此，本院评述如下：
一、关于双方可否按照《责任书》约定的工程造价予以结算问题。本案当事人双方欧春记与新七公司新疆办事处签订的《建筑工程施工承建责任书》，实为工程内部承包合同，该合同系双方真实意思表示，其内容并不违反法律法规的禁止���规定，应为合法有效，双方应全面履行。该《责任书》明确约定：涉案工程造价1116.1万元，在双方履行合同过程中，没有发生变更或者合同条款进行修改的情况下，应视为合同的固定包干价并据此结算工程款。庭审中，本院依法向双方当事人释明是否同意按照合同约定结算工程款，双方未能达成一致意见。结合本案，欧春记已领取工程款8688885元，按照双方约定的工程造价1116.1万元结算，新七公司还应向欧春记支付剩余工程款2472115元（11161000元－8688885元），欧春记按照《责任书》约定还应交纳管理费50002.94元（942887.94元-892887元）。因欧春记未全面履行《责任书》所确定的施工义务，致使新七公司在接管涉案工程后于2012年10月10日至2014年10月15日期间对A10#、A12#、A14#工程项目实际投入资金3051315元，给新七公司造成了经济损失，依《责任书》对经济责任的约定，理应由欧春记承担。扣除新七公司应支付的工程款2472115元，欧春记还应交纳合同管理费并赔偿新七公司投入资金损失为629200.94元（3051315-2472115＋50002.94元）。关于欧春记主张的增补工程项目部分因工程量价款未确定，欧春记主张的该部分金额系其自行计算，包含在其诉请金额中，且该部分在双方《责任书》约定的合同价款之外，需与建设方神华公司最终结算工程量价款后才能确定，故欧春记要求新七公司支付增补部分价款在本案不予处理，在整个工程结算后可另行主张权利。
二、关于违约责任的认定问题。本案中，欧春记针对新七公司的反诉辩称工程反复停工，是因为新七公司迟付工程进度款所为，其本人没有违约行为，但未提交直接证据据以证明，其提交的神华公司工程资金拨付审批表复印件，不能证明其已完成的工作量，也不足以证实新七公司向其迟付工��进度款，故应承担举证不能的法律后果。而从查明的事实可以确认，新七公司按照约定已向欧春记支付进度款8688885元，达到工程造价的78%，而欧春记未按合同约定的工期2012年7月30日完工，在涉案工程未完全竣工且未与新七公司办理交接的情况下离开工地，并因拖欠民工工资致使新七公司受到建设方及劳动部门的处罚，且因工程质量缺陷导致涉案工程经新七公司整改至合格，于2013年10月28日才办理竣工验收交付，对此，欧春记已构成违约，理应承担工期严重迟延、工程质量缺陷的违约责任。故对欧春记的上述抗辩理由，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案双方当事人在《责任书》中明确约定：“责任人违反公司规章制度或本责任书，集团公司可对责任人给予工程造价5%以下的罚款”，该条款虽表述为罚款，实为弥补守约方的损失，可视为当事人在合同中约定的违约金条款，该约定不属明显过高，在法律规定的合理范围内。故新七公司要求欧春记按《责任书》约定承担违约金558055元的反诉请求，本院予以支持。
综上，欧春记的本诉请求因其违约给新七公司造成损失，其诉请金额本院依法不予支持。新七公司的反诉请求应扣减其应支付的工程款，剩余部分本院支持。新七公司新疆办事处系新七公司下设机构，不具备法人资格，其民事责任应由被告新七公司承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一十六条、第二十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高���民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、驳回本诉原告欧春记的诉讼请求。
二、反诉被告欧春记向反诉原告新七建设集团有限公司支付投入资金损失629200.94元。
三、反诉被告欧春记向反诉原告新七建设集团有限公司支付违约金558055元。
上述二、三项合计1187255.94元，由欧春记于本判决生效后三十日内付清。
四、驳回反诉原告新七建设集团有限公司其他反诉请求。
本诉受理费26731元由欧春记负担；反诉受理费45718元，由新七建设集团有限公司负担27220，欧春记负担18498元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。
审 判 长 张红柳
人民陪审员 吴银花
人民陪审员 张 莉
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 邬小丹