广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终字22号
上诉人（原审被告）：可小兵，男，汉族，住四川省苍溪县，公民身份号码：×××5398。
委托代理人：黄江春，广东益诺众承律师事务所律师。
委托代理人：刘鸿鹏，广东益诺众承律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：珠海维登国际义齿研发制造有限公司，住所地：广东省珠海市南屏科技工业园屏东。
法定代表人：李守本，总经理。
委托代理人：龙林，广东龙高律师事务所律师。
上诉人可小兵因与被上诉人珠海维登国际义齿研发制造有限公司（以下简称维登公司）劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法湾民一初字第129号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，可小兵于2009年1月17日入职维登公司工作，任生产管理员一职。双方续签的最后一份劳动合同期限届满日为2017年1月19日。该劳动合同约定：工作时间实行标准工时工作制（即每周五天，每天8小时），试用期满正常工作时间月工资为770元等内容。2014年1月1日，维登公司、可小兵双方又签订了劳动合同补充协议，第三条第2款约定：乙方（可小兵，下同）因完成工作任务的需要，确需加班的，应当向主管领导提出书面申请，说明加班的理由和时间，经主管领导批准后，方视为加班，享受加班待遇。第六条第3款约定：甲（维登公司，下同）乙双方同意，因工资计算标准不明确或计算方式不当造成甲方少付乙方工资的，或者乙方拒绝领取的，不属于无故拖欠或克扣工资。经乙方书面告知后，甲方应及时采取补救措施，核对无误后，补发乙方相应的工资报酬。第六条第4款约定：乙方只有在依照公司规章制度进行的加班，方可获得加班工资，加班工资计算基数应依照本合同规定之正常工作时间工资计算等内容。
维登公司每月通过银行转账方式向可小兵发放工资。维登公司提交的可小兵的工资发放签收记录材料包括：薪资签名表、薪资确认签名表、薪资签名确认表、薪资明细表、薪资条签名表等。可小兵在2012年9月至2014年7月的工资发放签收记录材料中签名确认，确认内容为：本人已知悉公司的薪酬制度，确认无误。
2014年9月3日，维登公司单方以强化公司经营管理为由，免去宋星芳行政经理一职。随后，包括宋星芳、可小兵在内的部分员工停止工作，并聚集在厂区门口。2014年9月4日，维登公司向全体员工发出中秋假期放假通知，放假时间为2014年9月4日至8日。2014年9月8日，维登公司发布关于严重违纪违法罢工事件的郑重声明，声明罢工行为是严重的违规违法行为，要求员工停止罢工，在9月9日正式复工后回到自己的工作岗位等内容。同日，维登公司对员工提出的住房公积金、加班工资、社保、生产管理员工资变更、年休假、产假及待遇问题作出书面回复。2014年9月10日，维登公司发布通告，载明：因可小兵、贾龙、周昌武严重违反各项规章制度，公司依据（中华人民共和国劳动合同法）等相关法律法规决定自2014年9月10日起解除与可小兵、贾龙、周昌武劳动关系……。同日，维登公司向工会送达了解除劳动合同通知工会函，载明：可小兵于2014年9月3日、9月9日有组织、策划、领导、煽动员工罢工的行为违反了劳动合同法第三十九条第二款、劳动合同第八条第四点第二小点、员工奖惩管理办法5.7.7.10和员工离职管理办法5.1.2.3，维登公司决定当日与可小兵解除劳动合同。可小兵于当日离职。
维登公司提交的视频资料显示：2014年9月3日9时41分46秒宋星芳在办公室打电话，在电话中对对方说：“大队，我早晨一进来，派出所比较强悍的一个电话，我早上一进来，刚刚他带了一个新的行政经理过来，他直接给我一个通告，说即日起免除我的行政部经理职务，……所以我必须要跟进你们就是，你们一些人肯定要来的，……这是违法的呀，……”；当日9时44分43秒，宋星芳在办公室再次打电话，在电话中对对方说：“大队，那他们现在这么做的话我就要带员工上街了”；随后，宋星芳联系相关人员，并召集保安队长唐高云及生产主管周昌武、贾龙、可小兵等人在公司内商议组织公司员工停工事宜；当日10时多，包括上述人员在内的公司部分员工停止工作，并聚集厂区门口。维登公司以此佐证其称宋星芳因被免除行政经理的职务后纠集可小兵等人共同组织、策划、领导、煽动员工罢工的主张。
可小兵对此予以否认称：该视频经维登公司剪辑后，无法完整反映事发情况；事实上系2014年6月起维登公司单方无故降低60多名员工薪资，发放工资当天就有100多名员工围堵维登公司办公室，讨要说法，没有得到任何解决；2014年7月员工联名投诉至劳动监察大队；当月，维登公司要求与8名生产管理人员重新签订降低基本工资协议，遭到员工反对；2014年8月维登公司强行从行政办公室档案柜中拿走8名管理人员档案和劳动合同；2014年9月3日，宋星芳接到派出所民警预警电话称维登公司要解除一些员工，随后在向维登公司法定代表人李守本汇报工作时接到免除职务的通告；由于宋星芳认为维登公司的行为违法，于是致电劳动监察大队工作人员要求前来处理；当天可小兵一直作为员工代表参与劳动监察大队人员的协调工作，并未组织罢工。维登公司辩称：不存在可小兵所称上述情况，从未接到过劳动监察大队有关可小兵的投诉。
维登公司《考勤管理办法》规定，工作满1年不满5年的员工，享受每年5天带薪年休假，工作满5年不满10年的员工，享受每年7天带薪年休假。维登公司、可小兵双方当庭确认：可小兵填写的请假条中所载明的年资假及工龄假均为带薪年休假，2013年、2014年贾龙填写请假条申请休事假及工龄假，其中抵假事由中注明抵年资假的分别为4.5天及4天。
原审法院向珠海市劳动人事争议仲裁委员会调取了维登公司在仲裁阶段作为证据向该仲裁委员会提交的2012年9月至2014年8月的薪资明细表，其中2014年7月-8月的薪资明细表显示当月的职务加给项下金额为3400元，但该项目未计入应发工资总额当中，亦未实际向可小兵发放。维登公司在本案中提交的2014年7月-8月薪资明细表的职务加给项下金额为0元。维登公司当庭辩称，由于维登公司工资系统构成进行了调整，导致两次提交的薪资明细表内容不一致。
维登公司主张根据在本案中提交的2013年9月至2014年8月薪资明细表计算，原告可小兵离职前12个月的月平均工资为11089元。可小兵对此予以否认，称维登公司前后提交的薪资明细表不一致、不真实，其离职前12个月的月平均工资为：根据维登公司在仲裁阶段提交的薪资明细表计算的应发工资11656.56元＋欠发职务加给＋欠发的加班费＋欠发的带薪年休假工资。
另查，可小兵在仲裁阶段诉称“……被申请人（维登公司，下同）没有按规定足额发放申请人（可小兵，下同）工作日加班、休息日加班、法定休假日加班的工资报酬；被申请人未按规定安排申请人休年休假；被申请人未按规定按申请人实际工资足额缴纳社会保险金及住房公积金；被申请人未按规定将劳动合同文本交由申请人持有。2、鉴于被申请人上述违法、违规行为，申请人依法要求被申请人按劳动法规定及劳动合同约定履行劳动合同义务，未果。2014年6月，部分员工向珠海市劳动保障监察支队递交联名信，投诉被申请人侵犯员工合法权益，违法违规行为；2014年9月3日上午，包括申请人在内的部分员工停工依法维权，抗议被申请人利用劳资地位不对等的强势地位，侵犯申请人的合法权益，要求被申请人依法履行劳动合同……”。
可小兵因加班费、带薪年休假工资、经济赔偿金问题与维登公司发生争议，于2014年10月10日向珠海市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该委员会作出珠劳人仲案字（2014）772号仲裁裁决书，裁决维登公司支付可小兵违法解除劳动合同赔偿金133068元，驳回可小兵的其他仲裁请求。该裁决为非终局裁决。可小兵及维登公司均不服该裁决，在法定期限内提出起诉。
原审法院认为，一、关于加班工资问题。首先，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。第四款规定：劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，维登公司、可小兵双方讼争的加班工资属于劳动报酬范围，根据上述规定，可小兵申请该项仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。可小兵依法在双方劳动关系终止之日即2014年9月10日起一年内提出该项仲裁申请，符合上述法律第四款的规定，未超过仲裁申请的时效。据此，原审法院对维登公司称可小兵主张2013年9月之前加班工资请求已超过时效的主张，不予采纳。其次，可小兵在2012年9月至2014年7月的工资发放签收材料中签名确认已知悉公司薪资制度，且对工资的发放情况确认无误。可小兵作为一名完全民事行为能力人，在签署上述工资发放签收材料的同时，应对实施该民事行为所产生的法律后果有充分的认知及预见能力。可小兵自愿签署工资发放签收材料，对工资的发放情况确认无误，且维登公司已实际履行了工资支付义务，现可小兵要求维登公司另行支付加班工资，有违诚信原则。最后，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，维登公司、可小兵双方签订的劳动合同补充协议第三条约定：因完成工作任务的需要，确需加班，享受加班待遇的前提条件系存在已向主管领导提出书面申请，说明加班的理由和时间，经主管领导批准后，依照公司规章制度进行加班的情形。可小兵未举证证明，其主张2012年9月至2014年7月以外的其他期间存在因完成工作任务的需要，确需加班，且已履行了上述审批手续的事实存在，应承担举证不能的不利后果，原审法院对可小兵主张上述期间存在加班情况的事实不予采信。据此，可小兵主张支付加班工资的诉讼请求，无事实及法律依据，原审法院不予支持。
二、关于带薪年休假工资问题。首先，带薪年休假工资是因用人单位原因致使劳动者未享受法定福利假日，而由用人单位支付劳动者的一种福利性补偿，不属于劳动报酬。本案中，维登公司、可小兵双方讼争的带薪年休假工资的仲裁申请时效期间，适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款一年期的规定。《职工带薪年休假条例》第五条规定：单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排……。根据上述法律规定，如维登公司2011年度及以前年度未安排贾龙享受年休假的，贾龙应当在2012年12月31日前已知道其权利被侵害，并自知道其权利被侵日起一年内有权提出相应的仲裁申请。贾龙于2014年申请的2011年度及以前年度带薪年休假工资的仲裁请求，已超过申请时效。据此，原审法院对贾龙上述期间带薪年休假工资的请求，不予支持。
其次，关于2012年度及2014年度带薪年休假问题，原审法院分述如下：1.2012年及2013年可小兵在维登公司的工作年限满1年但不满5年，2014年可小兵在维登公司的工作年限满5年但不满10年，根据维登公司《考勤管理办法》规定，2012年及2013年可小兵可享受每年5天带薪年休假，2014年可享受每年7天带薪年休假，该规定未违反法律法规的强制性规定，且已向劳动者公示，可以作为企业用工管理的依据。2.《广东省工资支付条例》第十六条规定：用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。本案中，可小兵于2014年10月10日提起劳动仲裁申请，维登公司对可小兵2012年10月10前的工资支付情况，不负有法定的保存义务，故可小兵主张的2012年1月1日至10月10日期间未享受带薪年休假的举证责任由可小兵承担。可小兵未举证证明其称在上述期间未享受带薪年休假待遇的主张，应承担举证不能的不利后果，对该主张原审法院不予采信。维登公司未举证证明2012年10月11日至12月31日可小兵已享受带薪年休假待遇的主张，应承担举证不能的不利后果，对该主张原审法院不予采信。3.维登公司根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，以劳动者休事假冲抵带薪年休假的做法，未违反法律的强制性规定。况且在可小兵书写的部分事假请假条中抵假事由明确载明为抵年资假，可见可小兵对以事假冲抵带薪年休假的做法亦已认可，现可小兵在休假完毕后又否认冲抵带薪年休假，有违诚信原则，原审法院对其该主张不予采纳，对维登公司主张事假冲抵带薪年休假的主张，予以采纳。4.据此可小兵按照维登公司《考勤管理办法》在2012年10月11日2014年9月9日期间可以享受带薪年休假共10天（折算方法为：82天÷365天×5天＋5天＋252天÷365天×7天，满1天不满2天的按1天计算），扣除可小兵已享受的带薪年休假及用于冲抵带薪年休假的事假共8.5天后，维登公司尚未安排可小兵上述期间带薪年休假共1.5天，依法应按照300%的标准向可小兵支付1.5天的年休假工资，其中包含应支付给可小兵正常工作期间的工资收入。由于可小兵的月工资中包含加班工资在内，因此，计算其带薪年休假工资应以最低工资标准为计算基数较为合理。维登公司已发放了可小兵正常工作期间的工资，故维登公司应向可小兵支付上述期间带薪年休假工资190.34元（折算方法为：1380元／月÷21.75天／月×1.5天×200%）。
三、关于经济赔偿金问题。首先，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。本案中，可小兵在仲裁审理阶段自称：因维登公司未足额发放加班工资、未足额缴纳社会保险金、未按规定安排可小兵休年休假及住房公积金、未按规定将劳动合同文本交由可小兵持有，故包括可小兵在内的员工于2014年9月3日上午停工，抗议维登公司利用劳资地位不对等的强势地位，侵犯可小兵的合法权益，要求维登公司依法履行劳动合同。而可小兵在本案庭审过程中却又称：2014年9月3日，宋星芳接到派出所民警预警电话，得知维登公司要解除一些员工后，致电劳动监察大队工作人员要求前来处理；当天可小兵一直作为员工代表参与劳动监察大队人员的协调工作，并未组织、参与罢工。因可小兵未能提供相反证据足以推翻其在仲裁阶段自认的停工行为及停工原因，结合维登公司举证的视频资料及可小兵举证的关于严重违纪违法罢工事件的郑重说明、关于员工诉求6条的回复等证据，原审法院对2014年9月3日，宋星芳在被免除行政经理一职的情况下，以维登公司未足额发放加班工资、未按规定安排休年休假、未足额缴纳社会保险金及住房公积金等事宜为由，纠集可小兵等员工共同组织、策划、领导、煽动部分员工停工的事实予以确认。其次，《劳动法》第三条第二款规定，劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。从该法律规定可以看出，完成劳动任务、遵守劳动纪律和职业道德系每个劳动者应遵守的最基本的义务。本案中，在维登公司、可小兵双方对加班工资及年休假工资的计付、社会保险金、住房公积金的缴纳等问题产生争议的情况下，可以采取协商或根据法律规定向相关行政部门投诉、提起仲裁申请等合法途径予以解决。可小兵在工作期间与他人共同组织、策划、领导、煽动部分员工停工，违反基本职业操守、行业纪律，严重扰乱生产秩序，对维登公司的生产经营造成了重大影响，有违诚信原则，显然已经超出正当维权的合理必要范围，致使双方劳动合同不能继续履行，维登公司有权行使劳动合同解除权，以恢复正常的生产秩序。由于维登公司不存在违法解除劳动合同的情况，可小兵主张维登公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的请求，无事实及法律依据，原审法院不予支持。对维登公司主张不予支付违法解除劳动合同经济赔偿金的请求，原审法院予以支持。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第二十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决如下：一、珠海维登国际义齿研发制造有限公司无需向可小兵支付解除劳动合同赔偿金人民币133068元；二、珠海维登国际义齿研发制造有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向可小兵支付2012年10月11日至2014年9月9日带薪年休假工资人民币190.34元；三、驳回可小兵的其它诉讼请求。一审案件受理费减半收取人民币20元，由可小兵负担，于判决生效之日起七日内向原审法院交纳。
一审判决后，可小兵不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销（2015）珠香法湾民一初字第129号民事判决；2.判令维登公司向可小兵支付违法解除劳动合同赔偿金167940元；3.判令维登公司向可小兵支付工作日加班工资606375元；4.判令维登公司向可小兵支付未足额发放休息日加班工资485100元；5.判令维登公司向可小兵支付法定休假日加班工资108900元；6.判令维登公司向可小兵支付带薪年休假工资69300元；7.判令维登公司承担一审、二审诉讼费。事实与理由：一、原审判决认定“可小兵在工作期间与他人共同组织、策划、领导、煽动部分员工停工，违反基本职业操守、行业纪律，严重扰乱生产秩序，对维登公司的生产经营造成了重大影响，有违诚信原则，显然已经超出正当维权的合理必要范围，致使双方劳动合同不能继续履行，维登公司有权行使劳动合同解除权，以恢复正常的生产秩序”，属认定事实错误，维登公司行使劳动解除权，不符合法律规定和合同约定。
（一）维登公司的《关于员工诉求6条的回复》、《关于严重违纪违法罢工事件的郑重声明》和“视频资料”，不能相互印证，不能证明可小兵在工作期间与他人共同组织、策划、领导、煽动部分员工停工，违反基本职业操守、行业纪律，严重扰乱生产秩序，对维登公司的生产经营造成了重大影响。维登公司《关于员工诉求6条的回复》，印证可小兵在仲裁审理和原审审理过程中主张维登公司长期未按规定支付员工加班工资、未按规定足额缴纳社会保险金、公积金等；印证可小兵在仲裁审理和原审审理过程中主张2014年6月份无故降薪，部分员工向维登公司主张权利，向劳动监察部门投诉，没有得到解决。维登公司《关于严重违纪违法罢工事件的郑重声明》是维登公司就2014年9月3日员工维权事件作出的单方声明，与客观事实不符，与劳动监察部门、总工会在协调会议、员工大会上认定2014年9月3日员工停工维权是正当维权行为相矛盾，对可小兵不发生法律效力。可小兵举证2014年9月9日“通告”，证明维登公司于2014年9月9日将可小兵工作地点调整到深圳，印证可小兵主张：维登公司认为可小兵与其他员工2014年9月3日的维权活动，不构成严重违反用人单位规章制度，不影响劳动合同继续履行。维登公司提交“视频资料”显示：2014年9月3日上午，维登公司违法免除宋星芳行政部经理职务，宋星芳在维登公司拒绝纠正违法行为后，立即向劳动保障监管部门投诉，向劳动监察部门报备要进行维权行动，要求劳动监察部门到维登公司处理诉求。即使“视频资料”显示宋星芳当时个别言语表达过激，也仅仅是因为过于激愤，言语上的意气用事。该“视频资料”没有显示宋星芳、唐高云、可小兵、贾龙、周昌武等人共同组织、策划、领导、煽动员工停工，也没有显示哪些员工在宋星芳、唐高云、可小兵、贾龙、周昌武等共同组织、策划、领导、煽动下停工进行违法违纪行为。当时有员工集聚厂区门口，不必然得出这些员工当时都应该在岗位上的结论（维登公司实行三班倒，且大部分员工住在厂区宿舍），不必然得出是可小兵与他人共同组织、策划、领导、煽动结果的结论，不必然得出这些员工是在进行违法违纪行为的结论。因此，维登公司的《关于员工诉求6条的回复》、《关于严重违纪违法罢工事件的郑重声明》和“视频资料”不能相互印证，不能证明可小兵在工作期间与他人共同组织、策划、领导、煽动部分员工停工，违反基本职业操守、行业纪律，严重扰乱生产秩序，对维登公司的生产经营造成了重大影响。
（二）可小兵作为被侵权员工和被侵权员工代表之一，停工到厂区门口等候劳动监察大队工作人员，停工参与劳动监察部门和珠海市总工会主持的“协调会议”，向劳动监察部门投诉维登公司违反劳动法行为，抗议维登公司利用劳资地位不对等的强势地位，侵害可小兵的合法权益，要求维登公司依法履行劳动合同，是正当维权行为。可小兵在原审审理阶段和仲裁审理阶段主张的停工维权行为和停工维权原因是一致的（详见可小兵的“民事起诉状”和证据“仲裁裁决书”），可小兵无需提供相反证据推翻在仲裁阶段的停工维权行为和停工维权原因。可小兵在仲裁审理阶段称：因维登公司未足额发放加班工资、足额未足额缴纳社会保险金和住房公积金、未按规定安排可小兵休年休假、未按规定将劳动合同文本交由可小兵持有，故包括可小兵在内的部分员工于2014年9月3日上午停工依法维权，抗议维登公司利用劳资地位不对等的强势地位，侵犯可小兵的合法权益，要求被维登公司依法履行劳动合同……，与可小兵在原审审理过程中陈述：2014年9月3日上午，可小兵作为被侵权员工和员工代表参与劳动监察大队人员的协调工作，并没有与他人共同组织、策划、领导、煽动员工非法罢工，不矛盾。可小兵在原审审理中陈述：宋星芳称，2014年9月3日接到派出所电话，获知公司要求预警，可能要解除一批员工，就向李总汇报，宋星芳被违法免职后，打电话给劳动监察大队投诉，报备进行维权，要求前来处理……可小兵提交证据“2014年12月23日仲裁庭审笔录”（见第4-5页）、以及本案可小兵对维登公司视频资料发表“质证意见”予以佐证。原审判决认定可小兵在本案称：“宋星芳接到派出所民警预警电话，得知维登公司要解除一些员工后，致电劳动监察大队工作人员要求前来处理”，这是原审判决对可小兵原话断章取义的结果。原审判决没有忠实从“庭审笔录”中摘录可小兵的原话，也没有忠实地摘录可小兵的举证意见、质证意见和辩论意见，原审判决没有客观、准确地摘录可小兵在原审审理过程的陈述以及在仲裁审理阶段的陈述。
（三）可小兵与其他员工2014年9月3日停工维权活动，事出有因，情有可原，没有违反劳动法，显然属于合情、合理、合法、必要的正当维权范围。
1、维登公司严重违反劳动法，侵害员工合法权益，导致2014年9月3日上午部分员停工维权事件发生。2014年9月3日上午，维登公司违法免去宋星芳行政部经理职务，并大张旗鼓在公司范围内多处张贴公告，广而告之，其高调违反劳动法的行为，引发部分员工对自身处境担忧；包括可小兵在内的部分员工因维登公司长期不依法支付加班工资，未足额缴纳社保、住房公积金以及2014年6月份投诉降薪问题多次提出异议，也向劳动监察部门投诉，得不到解决；包括可小兵在内多名生产管理人员被要求变更劳动合同，降低工资报酬。因此，当获悉工会主席、行政经理宋星芳当天上午被违法免除行政部经理职务，已向有关部门投诉，提出维权要求，并已报备的情况下，自发聚集在厂区门口，等候劳动监察大队工作人员到来，提出维权诉求，抗议维登公司侵害合法权益。2014年9月4日至8日，是全体员工中秋假期，自始至终，没有发生所谓的“非法罢工”事件。（2015）珠香法湾民一初字第72号判决已查明，2014年9月3日员工停工维权行为没有造成维登公司经济损失，没有对维登公司的生产经营造成了重大影响。
2、在知悉工会主席宋星芳已向劳动监察大队、派出所等有关部门报备要进行维权行为后，可小兵作为被侵权的员工和员工代表，停工到公司门口等候到劳动监察大队工作人员后，参与劳动监察部门和珠海市总工会主持的“协调会议”，向劳动监察部门投诉维登公司违反劳动法行为，抗议维登公司利用劳资地位不对等的强势地位，侵害可小兵的合法权益，要求维登公司依法履行劳动合同……，符合《劳动合同法》第七十七条“劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼，”的规定，是正当的维权行为，不构成在工作期间与他人共同组织、策划、领导、煽动部分员工停工，违反基本职业操守、行业纪律，严重扰乱生产秩序，对维登公司的生产经营造成了重大影响。
3、可小兵在维登公司连续工作六年，期间遵纪守法，兢兢业业，从未出现过工作上的错误，从未出现不称职的情形，从未有违法劳动纪律的记录。对于维登公司长期利用劳资地位不对等的强势地位，侵害员工合法权益的行为，包括可小兵在内员工多次提出异议，都得不到解决。可小兵已成家，上有老人，下有小孩，是家庭经济支柱，担心失去工作机会，导致家庭失去经济来源，委曲求全，没有提起劳动仲裁、提起诉讼。可小兵希望劳动监察部门介入调查维登公司违反劳动法行为，达到有关政府部门责令维登公司进行整改，纠正违反劳动法行为，维护可小兵的合法权益。可小兵进行维权需要暂时停工，且已提前向劳动监察部门报备。可小兵与部分员工一样，知道维登公司免除宋星芳行政经理职务后，到行政办公室了解情况，获知劳动监察部门派员到维登公司处理员工投诉，就到厂区门口等候，接到劳动监察大队工作人员后，回到维登公司行政楼三楼会议室，参与劳动监察部门主持的协商会议，代表员工投诉、抗议维登公司违反劳动法行为，配合、协助有关部门进行调查。可小兵上述维权行为，依法不构成违法罢工，不构成严重违反劳动纪律，不构成在工作期间与他人共同组织、策划、领导、煽动部分员工停工，不构成违反基本职业操守、行业纪律，不构成严重扰乱生产秩序，不构成对维登公司的生产经营造成了重大影响。
（四）劳动监察部门在“协调会议”和“员工大会”上认定2014年9月3日员工停工维权活动是正当维权行为。
参与处理员工诉求的劳动监察支队，市总工会于2014年9月3日上午在维登公司行政大楼三楼会议室主持员工代表与维登公司“协商会议”，于2014年9月4日下午在员工食堂大楼二楼主持召开维登公司“员工会议”，并在会议上认定2014年9月3日员工停工诉求是正当维权行为，责令维登公司配合劳动保障监督部门调查，进行整改，立即纠正违反劳动法行为。可小兵申请法庭调取的“行政处罚决定书”，是劳动监察部门因维登公司不配合调查、不及时作出整改作出对维登公司的行政处罚决定。维登公司在仲裁庭审和原审庭审辩称：在2014年9月3日的罢工中不存在裁员、降薪事实，政府有关人员是在申请人等人的蒙骗下所做的陈述（见可小兵提交证据“2014年11月7日仲裁庭审笔录”第8页第19-21行）。针对维登公司违背诚信的狡辩，可小兵依法申请法庭向珠海市劳动保障监察支队调取以下证据：部分员工于2014年7月20日向珠海市劳动保障监察支队递交“申诉”投诉维登公司，以及珠海市劳动保障监察支队处理结果的相关资料；2014年9月4日下午，珠海市总工会邓部长、珠海市劳动保障监察支队段主任等相关部门领导和工作人员在维登公司召集、主持全体员工会议的会议纪要等相关资料。法庭基于可小兵申请，于2015年4月27日当庭要求维登公司庭后提交2014年9月3日在维登公司行政大楼三楼会议室举行协商会议，以及2014年9月4日在员工食堂大楼三楼举行的全体员工会议的“视频资料”，维登公司以“视频资料”已灭失为由拒不提交，拒不配合法庭调查。可小兵在庭审中主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，可小兵主张上述视频材料的内容不利于视频资料持有人维登公司，可以推定该主张成立，维登公司依法承担举证不能的不利后果。
二、原审判决对可小兵已充分举证，可以查明或者已经查明的对维登公司不利主要事实在查明事实部分予以回避；原审判决对本案有利于可小兵的证据和事实没有依法采纳和认定。
（一）维登公司违法解除劳动合同。可小兵举证2014年9月9日“通告”、“暂时调整工作地点的通知”显示，2014年9月9日，维登公司单方调整可小兵的工作地点和变更可小兵工作岗位，安排可小兵到深圳工作，印证可小兵的主张：作为被侵权员工和员工代表之一，在维登公司拒绝纠正违法行为，在已提前向劳动监察部门报备的情形下，可小兵与其他员工于2014年9月3日停工维权，要求维登公司依法履行劳动合同，是正当维权行为，不构成严重违反用人单位的规章制度，不构成《劳动合同法》第三十九条规定用人单位可以解除劳动合同的情形，不影响劳动合同继续履行。但是，2014年9月10日，维登公司在厂区内张贴“通告”，解除与可小兵的劳动合同。维登公司在作出解除劳动合同决定之前，没有依法通知工会，没有向可小兵提出任何法定或约定事由、证据，也没有尽诚实磋商义务，没有给予可小兵任何抗辩的机会。维登公司以可小兵严重违反各项规章制度为由，解除劳动合同，没有在“通告”中指出可小兵违反公司规章制度具体条款，以及严重程度的依据，也未能提供合法有效的证据证明可小兵严重违反各项规章制度的事实。维登公司提交证据《解除劳动合同通知工会函》没有工会盖章确认收到通知，不能证明工会收到《解除劳动合同通知工会函》，不能体现工会的意志。而且《解除劳动合同通知工会函》显示维登公司主张解除劳动合同依据是可小兵违反《员工奖惩管理办法》5.7.7.10和《员工离职管理办法》5.1.2.3的规定，但维登公司没有提交证据证明依法制定并公告《员工奖惩管理办法》和《员工离职管理办法》，维登公司提交的《员工奖惩管理办法》也没有5.7.7.10条款。因此，《解除解除劳动合同通知工会函》依法不能作为定案依据，不能认定维登公司事先通知工会，或起诉前已经补正有关程序。维登公司违法解除劳动合同，依法应向可小兵支付赔偿金。
（二）本案有充分证据证明维登公司存在下列违反劳动法，侵害包括可小兵在内员工合法权益的事实。
1、维登公司安排可小兵在法定节假日上班，未按规定支付法定节假日加班工资（见证据“请假条”、法庭调取“考勤统计表”、“薪资明细表”）。
2、维登公司安排可小兵在休息日加班，未按约定以岗位工资作为基数足额计发休息日加班工资（见证据《劳动合同补充协议》第六条、“薪资明细表”）。
3、维登公司安排可小兵工作日安排，未按规定支付工作日加班工资（见证据“关于员工诉求6条的回复”、“薪资明细表”）。
4、维登公司未按规定安排可小兵休年休假，不支付带薪年休假工资。
5、维登公司未按规定足额缴纳社会保险金及住房公积金（见证据“交易明细表”、“公积金缴费明细”）。
6、维登公司未按规定将劳动合同文本交由包括可小兵在内员工持有。
7、维登公司无故降低部分员工6月份工资，2014年7月14日部分员工聚集在维登公司负责人李守本的办公室讨要说法，没有得到解决，又投诉到珠海市××监察支队，劳动监察部门要求维登公司予以回应并纠正违反劳动法行为，维登公司不予整改（见证据2014-7-20“申诉”、维登公司“说明”）。可小兵依法申请法庭调取上述证据原件，以及向受理投诉的珠海市劳动监察支队工作人员杜苗核实投诉、处理的事实，但原审法庭没有处理。
8、2014年7月，维登公司要求与包括可小兵在内的8名生产管理人员重新签订降低工资协议，遭到反对，仲裁庭审、原审庭审中同为生产管理人员的可小兵、贾龙与可小兵相互证明上述事实。
9、2014年8月，维登公司强行从行政办公室档案柜中拿走包括可小兵在内的8名生产管理人员档案和劳动合同书，行政部经理宋星芳在仲裁庭审、原审庭审中予以证实。上述事实，可小兵提交证据“2014年12月23日仲裁庭审笔录”、“仲裁裁决书”予以印证。
10、2014年9月3日上午，维登公司以强化管理为由，违法免除宋星芳行政经理职务，宋星芳立即向劳动监察大队投诉，并报备进行维权（见维登公司提交证据“视频资料”、2014年9月3日“免职通告”）。
三、原审判决举证责任分配错误。
（一）劳动争议不属于平等主体之间的民事法律关系，在劳动合同关系中，是以用人单位的合法利益为合同目的，用人单位在劳动关系中起主导作用，劳动者处于服从的地位。因此，《劳动法》、《劳动合同法》等劳动法法律法规立法本意和法律精神，以保护劳动者合法权益为首要目的，明确立法向劳动者倾斜。《劳动法》第一条规定：为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。《劳动合同法》第一条规定，为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。具体到本案中，根据上述法律法规的规定，维登公司依法应对解除劳动合同、及时足额支付劳动报酬等事实承担举证责任。在本案，可小兵已尽举证能力，充分举证，证明维登公司违法解除劳动合同，不及时足额支付劳动报酬等违反劳动法事实，履行了举证义务。维登公司有充分的举证能力，却没能提交合法、有效、充分的证据材料，反驳可小兵主张，支持其主张。为了查明本案主要事实，法庭于2015年4月27日庭审过程中，当庭要求维登公司庭后提交直接、客观反映“协调会议”和“员工大会”内容的视频资料，维登公司以视频资料灭失为由，拒不承担举证责任，拒不配合法庭调查（见维登公司提交的2015年4月28日“情况说明”），依法应承担举证不能的不利后果。但是，原审判决回避上述事实，加重可小兵的举证责任，认定可小兵承担举证不能的不利后果，属于适用法律错误。
（二）审判应是在查清事实的基础上，适用法律、作出判决。这是法律规定的以事实为依据，以法律为准绳的三段式逻辑。法院虽然不是证明责任承担的主体，但为查明案件客观真实情况，为明确是非责任，正确适用法律，应当根据《民事诉讼法》第64条规定，依职权向有关单位调取与案件有关的证据材料。可小兵已依法申请向珠海市劳动监察支队等参与处理2014年9月3日员工维权事件的单位及个人调取或核实相关材料、事实，但是，原审法庭不予处理。
四、关于加班费的追索，可小兵与维登公司有明确约定，可小兵请求加班工资不受法定时效限制。上述约定没有违反劳动法，合法有效。原审判决认定可小兵请求加班工资适用法定的一年诉讼时效，违反民事权利义务意思自治的原则，是错误的。
（一）维登公司与可小兵在《劳动合同补充协议》第六条第三款明确约定，如果可小兵发现维登公司因故少付工资报酬，经可小兵书面告知后，应及时补发相应的工资报酬。
（二）维登公司在《关于员工诉求6条的回复》第二条关于“加班工资”中确认，维登公司将根据历年记录，对历史遗留拖欠加班工资问题，补偿各位员工实际工作日加班时间的加班费，与《劳动合同补充协议》第六条第三款相互印证，证明可小兵向维登公司追索加班费不受法定时效一年的限制。
五、原审判决认为：“可小兵自愿签署薪资签名表，对工资的发放情况确认无误，且维登公司已实际履行了工资支付义务，现周昌武要求维登公司另行支付加班工资，有违诚信。”是错误的。可小兵表示知悉维登公司薪资制度，可小兵领取争议发生之前的工资，都不构成对权利的让渡，都不必然导致可小兵主张加班工资权利的丧失，都不必然免除维登公司应该履行支付可小兵法定节假日加班工资、工作日加班工资和休息日加班工资差额的法定义务。
（一）维登公司在本案提交两款“薪资明细表”，可小兵在没有工资构成的“薪资明细表”上签名，但有工资构成的“薪资明细表”是维登公司单方制作，没有可小兵签名确认，任由维登公司随意制作，恶意将本应计入正常工作时间的项目不计入加班工资，以达到减少正常工作时间工资计算标准。可小兵在没有工资结构“薪资明细表”签名，不构成是对有工资构成的“薪资明细表”内容的确认。《劳动合同补充协议》第六条第一款、第四款明确约定，可小兵正常工作时间的工资是岗位工资，该工资是计算加班工资的基数。但是，维登公司有工资结构“薪资明细表”显示可小兵休息日加班工资标准是138元／天（基数69元／天）正常工作时间工资为1380元／月，这显然不是双方约定的岗位的工资。原审判决支持维登公司的主张，认定按当时珠海市最低工资标准1380元／月作为基数计付可小兵加班工资，显然与可小兵作为生产管理的岗位正常工作时间工资不相匹配，与维登公司自行降低可小兵的社保缴费工资2425元也不符（见可小兵证据三“社保缴费记录”），且行政经理、生产管理、保安队长正常工作时间工资都是同一个标准，显然不符合常情常理。可小兵已充分举证证明可小兵正常工作时间工资11000元／月以上，按1380元／月作为基数计付可小兵加班工资，显然不是可小兵作为生产管理的岗位工资。可小兵根据《劳动合同补充协议》第六条第三款约定请求足额支付休息日加班工资，有事实依据和法律依据，应获得支持，不因之前领取工资而丧失提出异议并要求按实际正常工作时间工资标准计发加班工资的权利。
（二）可小兵在本案中提交证据“请假条”、以及申请法庭调取维登公司“考勤统计表”、“薪资明细表”显示，维登公司安排可小兵在法定节假日上班，未按规定支付加班工资，但是，维登公司在仲裁审理和原审审理过程中，都否认安排可小兵在法定节假日上班，主张无需向可小兵支付法定节假日加班费（见维登公司“答辩状”第2页）。可小兵认为：根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条公司第（二）、（三）项的规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。可见法定节假日与休息日加班不同，法定节假日加班没有涉及到可以安排补休而无需支付加班费的情形。原劳动部《对﹤工资支付暂行规定﹥有关问题的补充规定》第二条关于加班加点工资支付问题明确规定了“1、《规定》第13条第一、二、三款规定的在符合法定标准工作时间的制度工时以外延长工作时间及安排休息日和法定休假节日工作应支付的工资，是根据加班加点的多少，以劳动合同确定的正常工作时间工资标准的一定倍数所支付的劳动报酬，即凡是安排劳动者在法定工作日延长工作时间或安排在休息日工作而又不能补休的，均应支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准150%、200%的工资”。可见，只有在安排劳动者在法定工作日延长工作时间或安排在休息日工作而又不能补休的情况下，才按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准150%、200%的工资支付给劳动者，上述规定也反映出在法定节假日只能支付加班工资而不能采取抵休的方式。具体到本案，即使维登公司安排了可小兵法定节假日补休，也不能免除维登公司应依法支付法定节假日的加班工资的义务。
（三）可小兵打卡上班，维登公司在员工上班场所安装监视、监听设备，可小兵加班的证据由维登公司管存。维登公司提交证据“关于员工诉求6条的回复”第二条显示，维登公司确认员工在工作日有加班事实，承诺支付各员工周一至周五的加班费。在仲裁审理和原审审理过程中，可小兵与宋星芳、贾龙、周昌武、唐高云等相互证明，证明可小兵工作日上班时间超过12小时，维登公司未依法支付可小兵工作日加班工资。
六、原审判决确定维登公司按1380元／月作为基数计付可小兵带薪年休假工资，确认维登公司以事假、病假抵年休假有效，确定可小兵请求带薪年休假工资时效为两年，是错误的。
（一）维登公司从未按劳动法的规定安排可小兵休年休假，即使以事假、病假抵了部分年休假，还有大部分年休假没有休。而且，按劳动法规定，休病假应支付病假工资，支付年休假加班工资是正常工作时间工资的300%。
（二）根据双方《劳动合同补充协议》第六条第一款、第四款的约定，可小兵正常工作时间的工资是岗位工资，该工资是计算加班工资的基数。维登公司单方制作的有工资构成的“薪资明细表”显示，可小兵岗位工资在11000元／月以上，原审判决按1380元／月作为基数，计付可小兵带薪年休假工资，显然与可小兵作为生产管理的岗位工资不符，与维登公司和可小兵关于计算加班工资基数约定不符。
（三）维登公司与可小兵在《劳动合同补充协议》第六条第三款约定，如果可小兵发现维登公司因故少付工资报酬，经可小兵书面告知后，应及时补发相应的工资报酬。因此，可小兵请求带薪年休假工资不受法定时效限制。
七、综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决错误，可小兵请求二审法院依法予以纠正，支持上诉的上诉请求，以实际行动维护公平正义，正确实施《劳动法》、《劳动合同法》等劳动法法律法规，让普通群众打得起官司，让有理群众打得赢官司。
上诉人可小兵当庭补充上诉意见如下：双方劳资纠纷的发生以及将宋星芳等劳动者除名的情况，有其深刻的原因和背景，当时维登公司刚换了总经理，李守本上任以来对公司员工尤其是生产管理人员要进行大规模的调整，凡是前任所用的生管人员都将调离岗位或予以辞职，9月3日发生的维权事件仅仅是公司为了开除生管人员的导火索。维登公司对员工的维权事件借题发挥，小题大做，其目的就是为了炒掉宋星芳以及其他生管人员，尤其是9月4日正好是中秋节放假，公司仍然将放假时间记录为员工停工的时间，9月9日上班后仍然利用这个事件向公司员工发出解除周昌武等人职务的公告，并调整他们的工作岗位。从另一个角度讲，本次员工维权事件并未给公司造成损失，员工并没有严重的违纪行为，停工的时间是法定的中秋节假日期间，不存在员工罢工的事实。公司为了','2018-10-09
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