广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）茂中法民二终字第54号
上诉人（原审原告）：邱思健，男，1954年9月8日出生，汉族，住茂名市茂南区。
委托代理人：刘德新，广东海法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：茂名市环境保护局，住所地：茂名市健康路二号大院。
法定代表人：朱春保，该局局长。
委托代理人：苏海，广东南天竹律师事务所律师。
委托代理人：柯沛君，广东南天竹律师事务所律师。
上诉人邱思健因与被上诉人茂名市环境保护局确认劳动关系纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2014）茂南法民一初字第938号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年4月，原告受聘到被告处工作，工作岗位为门岗保卫，工作制度为三班倒，每班工作8小时。原告在被告处工作期间，其中2008年至2009年每月工资为600元，2010年至2011年每月工资为700元，2012年至2013年4月每月工资为850元，2013年5月至2014年8月每月工资为1010元，被告通过银行将每月工资发放给原告。原告到被告处工作以来，双方未签订合同，原告没有安排原告在法定休息日、法定节假日休息，没有安排原告年休假。2014年7月被告口头通知与原告解除用工关系。
2014年11月3日，原告作为申请人向茂名市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，同月10日，茂名市劳动人事争议仲裁委员会以被申请人茂名市环境保护局主体不适格为由作出茂劳人仲案字（2014）76号不予受理通知书。
原审法院另查明：一、2015年1月16日，茂名市社会保险基金管理局出具《个人参加社会保险证明表》，该证明表显示：邱思健，个人社会保障号：，现参保单位：茂名市失业职工代管单位，养老险累计缴费年限：380个月，其中视同缴费年限或94年前缴费年限为293个月，备注：本表记录为参保人实际缴费并已足额到帐情况。二、2015年1月16日，茂名市社会保险基金管理局出具证明，证实邱思健（身份证号为：）于2014年10月开始在广东茂名市区享受退休待遇。
原审法院认为：原告截至2015年1月缴纳养老保险累计380个月，其中视同缴费年限或94年前缴费年限为293个月，原告于2008年4月到被告处工作时其养老保险已缴足，已经依法享受养老保险待遇。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，原告与被告之间的用工关系是劳务关系，不是劳动关系，本院予以认定。因原告与被告不存在劳动关系，故原告请求确认其与被告在2008年4月至2014年9月存在劳动关系、要求被告支付2009年4月至2014年9月的年休假工资2435元、2008年4月至2014年9月休息日的加班工资报酬33727.36元、2008年4月至2014年9月国家法定节假日的三倍工资6567.84元、2008年4月至2014年9月未签订劳动合同的二倍工资差额部分共计59570元、非法解除劳动合同的经济补偿金共计12120元的诉讼请求没有理由与依据，不予支持。征收社会保险费属于社会保险部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，故原告要求被告为其补缴2008年4月至2014年9月共6年5个月的社会保险费的诉讼请求，不作处理。原告与被告就劳动关系存在与否发生争议，案由定为确认劳动关系并无不妥，被告答辩称将本案案由确定为确认劳动关系没有事实和法律依据，不予支持。
原审法院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告邱思健的全部诉讼请求。案件受理费10元，由原告邱思健负担。
上诉人邱思健不服原审判决，向本院上诉称：一、根据《广东省社会养老保险条例》第十五条规定：“被保险人经社会保险部门资格审查，符合下列条件之一的，按月领取养老金，直到死亡：（一）1998年7月1日后参加工作，达到法定退休年龄，缴费年限累计满十五年；（二）1998年7月1日前（不含本日）参加工作，达到法定退休年龄，缴费年限累计满十年。”也就是说，享受养老保险待遇，广东省的条件必须满足：1、达到法定退休年龄；2、1998年7月1日后参加工作的缴费年限不少于15年（1998年7月1日前参加工作的缴费年限不少于10年）。而在本案中，上诉人在2008年入职时并没有达到法定退休年龄，根本上无法享受养老保险待遇。其次，根据被上诉人提供的茂名市社会保险基金管理局出具的证明可知，上诉人享受社会养老保险待遇是在2014年10月开始。也即是在被上诉人违法解除与上诉人的劳动关系之后才享受社会养老保险待遇。原审判决认定上诉人入职时已经依法享受养老保险待遇不能成立。
二、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”本案中，上诉人属于下岗人员，在2008年与被上诉人建立用工关系，依法应当适用本条规定，按照劳动关系处理。
三、2008年4月，上诉人受聘于被上诉人处工作，岗位为门岗保卫工作，上诉人从2008年4月入职以来，被上诉人至今没有与上诉人签订劳动合同，也没有为上诉人依法购买交纳社会保险，工作按照当年政府规定的最低工资标准发放（即2008年至2009年每月工资为600元，2010年至2011年每月工资为700元，2012年至2013年4月每月工资为850元，2013年5月至2014年8月31日每月工资为1010元）。上诉人在工作期间，被上诉人从来没有安排上诉人休日，也没有安排上诉人年休假，更在法定节假日期间均要上班，而在2014年10月，被上诉人无故将上诉人解除劳动关系。
根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”第四十条规定：“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。”该法第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”第四十五条规定：“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。”上诉人在被上诉人处工作期间，从来没有享受过节假日休息，也没有安排每周休息日给上诉人，更没有给上诉人年休假，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”该条例第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”为此，其应当依法支付上诉人上述期间工作的工资报酬，其中年休假工资报酬为2435元（2009年：5天×300%×20元／天=300元，2010年、2011年：5天×300%×23.33元／天×2年=700元，2012年：5天×300%×28.33元／天=425元，2013年、2014年：5天×300%×33.67元／天×2年=1010元）；休息日工资报酬为33727.36元（2008年4月至2009共计休息日160天，为160天×200%×20元／天=6400元；2010年1月1日至2011年12月31日，共192天，为192天×200%×23.33元／天=8958.72元；2012年96天：96天×200%×28.33元／天=5439.36元；2013年、2014年共192天：192天×200%×33.67元／天=12929.28元）；法定节假日工资报酬6567.84元（2008年9天，清明节1天、劳动节3天、端午节1天、中秋节1天、国庆节3天，2009年13天，计算为22天×300%×20元／天=1320元，2010年、2011年共26天，计算为天26×300%×23.33元／天=1819.74元，2012年13天，计算为13天×300%×28.33元／天=1104.87元，2013年2014年共计为23天，计算为23天×300%×33.67元／天=2323.23元）。由于被上诉人一直不与上诉人签订书面的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”为此，被上诉人应从2008年4月1日起至2014年8月31日向上诉人支付二倍工资，为此，差额部分为计算为59570元（2008年4月至2009年12月，为600元／月×20个月=12000元，2010年1月至2011年12月共24个月，为700元／月×24个月=16800元，2012年1月至2013月4月共16个月，为850元／月×16个月=13600元，2013年5月至2014年9月共17个月，为1010元／月×17个月=17170元，合计为59570元）。由于被上诉人无故违法将上诉人解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”该法第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”为此，被上诉人应当按照1010元每月的工资向上诉人共支付6个月的2倍的经济补偿金给上诉人，为12120元（1010元／月×6个月×2倍）。
由于上诉人自2008年4月入职以来，被上诉人并没有为上诉人购买社会保险，至2014年8月31日，年限共计为6年5个月，为此，根据第《中华人民共和国劳动法》七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”根据广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见第二条第（一）项规定：“下列争议，应作为劳动争议处理：（一）劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议；”因此，被上诉人违反了上述规定，应依法为上诉人补缴2008年4月至2014年8月31日共6年5个月的社会保险费。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益，请求二审法院：1、撤销原审判决；2、确认上诉人与被上诉人在2008年4月至2014年8月31日存在劳动关系；判令被上诉人支付上诉人2009年4月至2014年8月31日的年休假工资2435元；4、判令被上诉人支付上诉人从2008年4月至2014年8月31日休息日的加班工资报酬33727.36元；5、判令被上诉人支付上诉人从2008年4月至2014年8月31日国家法定节假日的三倍工资6567.84元；6、判令被上诉人支付上诉人自2008年4月至2014年8月31未签订劳动合同的二倍工资差额部分共计59570元；7、判令被上诉人支付上诉人非法解除劳动合同的经济补偿金共计12120元；8、判令被上诉人为上诉人补缴2008年4月至2014年8月31日共6年5个月的社会保险费。
被上诉人茂名市环境保护局答辩称：一、根据茂名市社会保险基金管理局于2015年1月16日出具的《个人参加社会保险证明表》显示邱思健自1994年至2004年养老保险累计缴费年限380个月，即长达31.66年。根据《广东省社会养老保险条例》第十五条的规定可知，1998年7月1日后参加工作的缴费年限累计满十五年，1998年7月1日前（不含本日）参加工作缴费年限满十年，享受社保待遇，不需再缴纳社保费用，只要达到退休年龄就可以领取退休金。由于邱思健2008年4月受雇担任被上诉人的门岗工时社会缴费年限已经长达31.66年，已经符合享受社会保险待遇的条件。又根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”及《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第十七条第二款“用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系处理。”的规定，被上诉人与邱思健形成的用工关系，应按劳务关系或雇佣关系处理，而不应按劳动关系处理。因此，原审认定被上诉人与邱思健之间的用工关系为劳务关系有充分的事实依据且完全符合法律规定。二、根据《广东省社会养老保险条例》第十五条规定可知，1998年7月1日后参加工作的缴费年限累计满十五年，1998年7月1日前（不含本日）参加工作缴费年限满十年，即享受养老保险待遇，未达到退休年龄前不需要再缴纳社会保险费用，如达到退休年龄即可领取退休金，但邱思健故意将实际领取退休金与享受养老保险待遇划等号，曲解上述法律规定。人民法院审理劳动争议案件适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”的规定应有一个前提，审查“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员”是否存在该司法解释第七条规定的“已经依法享受养老保险待遇或领取退休金”如果上述人员未依法享受养老保险待遇或者领取退休金，可以按劳动关系处理，但若上述人员已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金，则只能按该司法解释第七条的规定，即按劳务关系处理。由此可见，邱思健故意将整体的法律割裂开来，故意曲解法律。当然，邱思健本身的情况也不符合上述规定第八条，而是符合上述规定第七条。因此，原审判决适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条完全正确。二、被上诉人与邱思健之间是劳务关系而非劳动关系，其依劳动关系主张权利，没有任何事实依据，本案不适用劳动关系的相关法律、法规及规范性法律文件，邱思健根据调整劳动关系的有关法律、法规主张权利，依法不成立。由于被上诉人与邱思健之间是劳务关系，根据《合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”的规定，双方之间的权利义务根据双方的约定履行。当时邱思健受聘于被上诉人时双方已经口头约定，门岗工作共由三人负责，实行8个小时一班制，工资按茂名当地的最低工资标准发放。在邱思健为被上诉人工作6年多，双方一直按此约定履行。事实上，被上诉人与邱思健之间不是劳动关系，双方不可能约定按只有劳动关系才存在的所谓的年休假工资、休息日加班工资、法定节假日三倍工资、不签劳动合同的二倍工资差额、解除劳动合同的经济补偿及缴纳社保费的规定来签订合同和履行合同。如果邱思健主张上述费用，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，其应举证证明双方存在上述约定，否则，其应承担举证不能的法律责任。到目前为止，邱思健根本没有举出任何证据证明其上述主张。三、被上诉人解除与邱思健之间的劳务或雇佣关系是基于被上诉人已经到退休年龄可以实际领取养老保险金，并且其本人也提出不想再为被上诉人做门岗工作，因此，不存在违法解除的情况。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确、程序合法，判决结果公平、公正，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判，本案的诉讼费用由邱思健承担。
本院审理查明，原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。
本院另查明：一、上诉人邱思健原是南粤机械总公司的职工，南粤机械总公司于2001年破产后，邱思健成为下岗工人。
二、邱思健于2014年11月28日向原审法院提起诉讼，请求判决：1、确认原告与被告在2008年4月至2014年9月存在劳动关系；2、被告支付原告2009年4月至2014年9月的年休假工资2435元；3、被告支付原告从2008年4月至2014年9月休息日的加班工资报酬33727.36元；4、被告支付原告从2008年4月至2014年9月国家法定节假日的三倍工资6567.84元；5、被告支付原告共2008年4月至2014年9月未签订劳动合同的二倍工资差额部分共计59570元；6、被告支付原告非法解除劳动合同的经济补偿金共计12120元；7、被告依法为原告补缴2008年4月至2014年9月共6年5个月的社会保险费；上述款项共计为114420.2元。
三、经统计，（一）法定休息日（根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日，因此以下统计数据按每周1日法定休息日计）：1、2008年4月1日至2008年12月31日，休息日共36天；2、2009年1月1日至2009年12月31日，休息日共52天；3、2010年1月1日至2011年12月31日，休息日共104天；4、2012年1月1日至2012年12月31日，休息日共52天；5、2013年1月1日至2013年4月31日，休息日共17天；6、2013年5月1日至2014年8月31日，休息日共69天。
（二）法定节假日：1、2008年4月至2008年12月31日法定节假日共9天（分别为清明节1天、劳动节3天、端午节1天，中秋节1天、国庆节3天）；2、2009年法定节假日共13天（分别为元旦1天、春节3天，清明节1天、劳动节3天、端午节1天，中秋节1天、国庆节3天）；3、2010年、2011年两年的法定节假日共26天（分别为元旦1天、春节3天，清明节1天、劳动节3天、端午节1天，中秋节1天、国庆节3天）；4、2012年法定节假日共13天（分别为元旦1天、春节3天，清明节1天、劳动节3天、端午节1天，中秋节1天、国庆节3天）；5、2013法定节假日共13天（分别为元旦1天、春节3天，清明节1天、劳动节3天、端午节1天，中秋节1天、国庆节3天）；6、2014年1月1日至8月31日的法定节假日共9天（元旦1天、春节3天，清明节1天、劳动节3天、端午节1天）。
（三）法定年休假（邱思健入职时间为2008年4月，自2009年4月开始享受带薪年休假，其至2014年8月31日共工作5年4个月）：1、2009年4月至2010年3月共，5天；2、2010年4月至2011年3月，5天；3、2011年4月至2012年3月，5天；4、2012年4月至2013年3月，5天；5、2013年4月至2014年3月，5天；6、2014年4月至2014年8月31日共4个月，年休假天数折算为1.6天（4个月÷12个月×5天=1.6天）。
本院认为：双方二审争议焦点为：一、茂名市环境保护局与邱思健是否存在劳动关系。二、邱思健能否获得休假工资、法定休息日工资、国家法定节假日工资、未签订劳动合同的二倍工资、违法解除劳动合同的经济补偿金、补缴社会保险费的报酬或补偿。
一、关于茂名市环境保护局与邱思健是否存在劳动关系的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”和《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，邱思健是具有劳动权利能力和劳动能力的公民，具有合法的劳动者的主体资格。被告茂名市工商行政管理局是机关法人，具有合法的用工主体资格。邱思健在被告处担任门卫，被告自2008年4月起按月向邱思健支付工资，且邱思健在被告处工作期间，按照被告的安排从事门岗保卫工作，服从被告的管理，双方虽未签订劳动合同，但已形成事实上的劳动关系。而且，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”本案中，邱思健入职被告前属于下岗人员，在2008年4月与被上诉人建立用工关系，现双方发生的用工争议应当适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，按照劳动关系处理。邱思健在2008年4月入职茂名市环境保护局时没有达到法定的退休年龄，同时，根据茂名市社会保险基金管理局出具的《证明》显示，邱思健享受养老保险待遇的时间为2014年10月开始。因此，邱思健在2008年4月入职时，既没有达到法定的退休年龄，也没有开始享受养老保险待遇。原审法院根据根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，认定邱思健与茂名市环境保护局之间的用工关系是劳务关系，认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。邱思健上诉请求确认其与茂名市环境保护局在2008年4月至2014年8月31日存在劳动关系，有事实和法律依据，本院予以支持。
二、关于邱思健能否获得年休假工资、法定休息日工资、国家法定节假日工资、未签订劳动合同的二倍工资、违法解除劳动合同的经济补偿金、补缴社会保险费报酬或补偿的问题。
（一）年休假工资、法定休息日工资、国家法定节假日工资。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”第四十条规定：“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。”该法第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”第四十五条规定：“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。”上诉人在被上诉人处工作期间，从来没有享受过节假日休息，也没有安排每周休息日给上诉人，更没有给上诉人年休假，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”该条例第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”因此，茂名市环境保护局应当依法支付邱思健上述期间工作的工资报酬。
1、年休假工资报酬（邱思健入职时间为2008年4月，自2009年4月开始享受带薪年休假，其至2014年8月31日共工作5年4个月）：2009年4月至2010年3月，年休假5天，其工资标准为600元／月，工资报酬为600元／月÷30天×5天×300%=300元。2010年4月至2011年3月，年休假5天，其工资标准为700元／月，工资报酬为700元／月÷30天×5天×300%=350元。3、2011年4月至2012年3月，年休假5天，其工资标准为700元／月，工资报酬为700元／月÷30天×5天×300%=350元。4、2012年4月至2013年3月，年休假5天，其工资标准为850元／月，工资报酬为850元／月÷30天×5天×300%=425元。5、2013年4月至2014年3月，年休假5天，其工资标准为1010元／月，工资报酬为1010元／月÷30天×5天×300%=505元。6、2014年4月至2014年8月31日，共四个月，年休假天数折算为1.6天（4个月÷12个月×5天=1.6天），工资报酬为1010元／月÷30天×1.6天×300%=161元。综上，邱思健2009年4月至2014年8月的年休假工资合计为2091元（300元＋350元＋350元＋425元＋505元＋161元=2091元），由于邱思健年休假仍工作，依法应发三倍工资，其工资已经发放了一份，因此，茂名市环境保护局尚应支付1394元（2091元÷3倍×2倍=1394元）。邱思健上诉主张茂名市环境保护局支付其年休假工资2435元，对合理部分的1394元，本院予以支持，对超出部分不予支持。
2、休息日工资报酬：《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”邱思健没有安排休息日，2008年4月至2014年8月的休息日工资报酬为：2008年4月1日至2008年12月31日休息日36天，2009年1月1日至2009年12月31日休息日52天，共88天，工资标准为600元／月，工资报酬为3520元（88天×200%×600元／月÷30天=3520元）；2010年1月1日至2011年12月31日2年休息日共104天，工资标准为700元／月，工资报酬为4853.30元（104天×200%×700元／月÷30天=4853.30元）；2012年1月1日至2012年12月31日休息日共52天，工资标准为850元／月，工资报酬为2946.60元（52天×200%×850元／月÷30天=2946.60元）；2013年1月1日至2013年4月31日休息日共17天，工资标准为850元／月，工资报酬为963.30元（17天×200%×850元／月÷30天=963.30元）；2013年5月1日至2014年8月31日休息日共69天（35天＋34天），工资标准为1010元／月，工资报酬为4646元（69天×200%×1010元／月÷30天=4646元）。综上，邱思健2008年4月至2014年8月休息日工资报酬为16929.20元（3520元＋4853.3元＋2946.6元＋963.3元＋4646元=16929.20元），由于邱思健年休假仍工作，依法应发双倍工资，其工资已经发放了一份，因此，茂名市环境保护局尚应支付休息日工资8464.60元（16929.2元÷2=8464.60元）。邱思健上诉主张茂名市环境保护局支付其休息日工资33727.36元，对合理部分的8464.60元，本院予以支持，对超出部分不予支持。
3、法定节假日工资报酬：2008年法定节假日9天、2009年法定节假日13天，共22天，工资标准为600元／月，工资报酬为：600元／月÷30天×22天×300%=1320元；2010年、2011年两年的法定节假日26天，工资标准为700元／月，工资报酬为700元／月÷30天×26天×300%=1820元；2012年法定节假日13天，工资标准为850元／月，工资报酬为850元／月÷30天×13天×300%=1105元；5、2013法定节假日为13天、2014年1月1日至8月31日法定节假日9天，共22天，工资标准为1010元／月，工资报酬为1010元／月÷30天×22天×300%=2222元。综上，邱思健2008年4月至2014年8月的法定节假日工资共6467元（1320元＋1820元＋1105元＋2222元=6467元），由于邱思健年休假仍工作，依法应发三倍工资，其工资已经发放了一份，因此，茂名市环境保护局尚应支付邱思健法定节假日工资4311.30元（6467元÷3倍×2倍=4311.3元）。邱思健上诉主张茂名市环境保护局支付其法定节假日工资6567.84元，对合理部分的4311.30元，本院予以支持，对超出部分不予支持。
（二）未签订劳动合同的二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。……。”该法第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，邱思健于2008年4月入职，茂名市环境保护局一直未与其订立书面劳动合同，根据上述规定，茂名市环境保护局应当向邱思健支付2008年5月至2009年3月的每月二倍工资。但《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”茂名市环境保护局一直未与邱思健订立书面劳动合同，也未向邱思健支付该期间的二倍工资，邱思健最迟应当自2009年3月起知道己方权利受到侵害，故该劳动争议仲裁时效期间应当从2009年4月1日开始计算1年至2010年4月1日止，邱思健应当在2010年4月1日前主张该权利。本案中，邱思健于2014年11月3日向茂名市劳动人事争议仲裁委员申请劳动仲裁主张该权利，显然已超过了法律规定的一年仲裁时效期间，而邱思健又未能提供证据证明本案仲裁时效期间内具有仲裁时效期间中止或中断的情形。因此，邱思健上诉主张茂名市环境保护局支付二倍工资差额部分共59570元，超过了法律规定的仲裁时效期间，本院不予支持。
（三）违法解除劳动合同的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的：（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，茂名市环境保护局解除与邱思健的劳动关系，但未能提供证据证明已经双方协商一致解除劳动合同，也未能提供证据证明其解除鲺邱思健的劳动关系具有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条规定的用人单位可以单方解除与劳动者关系的情形，因此，属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”该法第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”邱思健于2008年4月入职，于2014年7月被解除劳动合同，工作时间为6年又3个月，被解除劳动合同前十二个月的月平均工资为1010元／月。因此，茂名市环境保护局应当按照1010元／月共6个半月的双倍工资标准向邱思健支付经济补偿金13130元（1010元／月×6.5月×2=13130元）。但鉴于邱思健上诉主张茂名市环境保护局支付违法解除劳动合同的经济补偿金的金额为12120元，是其对自身权利的放弃，故本院对邱思健上诉请求茂名市环境保护局支付违法解除劳动合同的经济补偿金12120元予以支持。
（四）补缴社会保险费。关于邱思健上诉请求茂名市环境保护局为其补缴2008年4月至2014年9月共6年5个月的社会保险费的问题，本院认为，劳动者请求用人单位为其建立社会保险关系或缴纳社会保险费的，不作为劳动争议处理。刘亮在本案中请求佳源物业公司为其补买社会保险，不属本案审理范围，其可向社会保险行政部门或社会保险费征收机构寻求解决。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律和判决不当，本院予以改判。邱思健上诉理由部分成立，本院对其上诉有理部分予以支持，对其上诉无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十条、第四十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省茂名市茂南区人民法院（2014）茂南法民一初字第938号民事判决。
二、确认上诉人邱思健与被上诉人茂名市环境保护局在2008年4月至2014年8月31日存在劳动关系。
三、被上诉人茂名市环境保护局在本判决书发生法律效力之日起十天内支付上诉人邱思健年休假工资1394元。
四、被上诉人茂名市环境保护局在本判决书发生法律效力之日起十天内支付上诉人邱思健休息日工资8464.60元。
五、被上诉人茂名市环境保护局在本判决书发生法律效力之日起十天内支付上诉人邱思健法定节假日工资4311.30元。
六、被上诉人茂名市环境保护局在本判决书发生法律效力之日起十天内支付上诉人邱思健违法解除劳动合同的经济补偿金12120元。
七、驳回原审原告邱思健的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由被上诉人茂名市环境保护局负担。二审案件受理费10元由被上诉人茂名市环境保护局负担。上诉人邱思健向本院预交的二审案件受理费10元，本院予以退回。限被上诉人茂名市环境保护局在本判决书发生法律效力之日起七天内向本院交纳二审案件受理费10元，交纳到如下账户：收款单位：待报解地方预算收入中院诉讼费；收款银行：茂名市农业银行茂东支行营业部；账号：44×××65。逾期不交纳的，依法强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 曾 维 海
审判员 张 国 栋
审判员 邱 强 明
二〇一五年十一月二十七日
书记员 庞 巧 文
速录员 谢金峰广东省茂名市中级人民法院
民事判决书
（2015）茂中法民二终字第54号
上诉人（原审原告）：邱思健。
委托代理人：刘德新，广东海法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：茂名市环境保护局。住所地。
法定代表人：朱春保，该局局长。
委托代理人：苏海，广东南天竹律师事务所律师。
委托代理人：柯沛君，广东南天竹律师事务所律师。
上诉人邱思健因与被上诉人茂名市环境保护局确认劳动关系纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2014）茂南法民一初字第938号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年4月，原告受聘到被告处工作，工作岗位为门岗保卫，工作制度为三班倒，每班工作8小时。原告在被告处工作期间，其中2008年至2009年每月工资为600元，2010年至2011年每月工资为700元，2012年至2013年4月每月工资为850元，2013年5月至2014年8月每月工资为1010元，被告通过银行将每月工资发放给原告。原告到被告处工作以来，双方未签订合同，被告没有安排原告在法定休息日、法定节假日休息，没有安排原告年休假。2014年7月被告口头通知与原告解除用工关系。
2014年11月3日，原告作为申请人向茂名市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，同月10日，茂名市劳动人事争议仲裁委员会以被申请人茂名市环境保护局主体不适格为由作出茂劳人仲案字（2014）76号不予受理通知书。
原审法院另查明：一、2015年1月16日，茂名市社会保险基金管理局出具《个人参加社会保险证明表》，该证明表显示：邱思健，个人社会保障号：＊＊＊，现参保单位：茂名市失业职工代管单位，养老险累计缴费年限：380个月，其中视同缴费年限或94年前缴费年限为293个月，备注：本表记录为参保人实际缴费并已足额到帐情况。二、2015年1月16日，茂名市社会保险基金管理局出具证明，证实邱思健于2014年10月开始在广东茂名市区享受退休待遇。
原审法院认为：原告截至2015年1月缴纳养老保险累计380个月，其中视同缴费年限或94年前缴费年限为293个月，原告于2008年4月到被告处工作时其养老保险已缴足，已经依法享受养老保险待遇。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，原告与被告之间的用工关系是劳务关系，不是劳动关系，予以认定。因原告与被告不存在劳动关系，故原告请求确认其与被告在2008年4月至2014年9月存在劳动关系、要求被告支付2009年4月至2014年9月的年休假工资2435元、2008年4月至2014年9月休息日的加班工资报酬33727.36元、2008年4月至2014年9月国家法定节假日的三倍工资6567.84元、2008年4月至2014年9月未签订劳动合同的二倍工资差额部分共计59570元、非法解除劳动合同的经济补偿金共计12120元的诉讼请求没有理由与依据，不予支持。征收社会保险费属于社会保险部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，故原告要求被告为其补缴2008年4月至2014年9月共6年5个月的社会保险费的诉讼请求，不作处理。原告与被告就劳动关系存在与否发生争议，案由定为确认劳动关系并无不妥，被告答辩称将本案案由确定为确认劳动关系没有事实和法律依据，不予支持。
原审法院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适','2018-10-10
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