江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)苏知民终字第00238号
上诉人（原审原告）蔡宏林。
上诉人（原审被告）启东东岳化工有限公司，住所地江苏省启东市。
法定代表人杨雪荣，该公司执行董事。
委托代理人郑卫彤，上海汇鼎律师事务所律师。
委托代理人朱紫林，上海汇鼎律师事务所律师。
上诉人蔡宏林与启东东岳化工有限公司（以下简称东岳公司）技术合同纠纷一案，双方均不服江苏省扬州市中级人民法院（2015）扬知民初字第00012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月15日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月2日、2016年5月11日公开开庭进行了审理。上诉人蔡宏林，上诉人东岳公司的法定代表人杨雪荣及其委托代理人郑卫彤、朱紫林参加了庭审。本案现已审理终结。
蔡宏林一审诉称：2011年12月9日，东岳公司取得南通市经济和信息化委员会关于拟建项目的备案书，在启东市精细化工园区上新建技改项目。该备案书中新建技改项目为32000吨/年聚氨酯粘合剂项目、3000吨/年聚氨酯回收多元醇、2500吨/年氧化铁脱硫剂。2012年5月10日，作为项目之一，东岳公司与蔡宏林签订了关于芳烃聚酯多元醇废次料化学回收利用再生多元醇生产及应用技术的《技术转让合同》。2014年3月18日，在工程建设、设备安装过程中，东岳公司与蔡宏林签订第二份合作协议《芳烃聚酯项目技术研发及市场销售合作协议》。在第二份合作协议正常履行过程中，2014年10月14日，东岳公司单方面作出终止合作协议的决定。东岳公司无故终止合作协议，给蔡宏林带来了严重的经济损害。根据双方签署的第二份合作协议中的第四条约定，现蔡宏林要求东岳公司作出如下经济赔偿：1、2014年度的年终8万元奖励；2、2015年度目标提成：3000吨×120元/吨＝36万元；3、2016年度目标提成：6000吨×90元/吨＝54万元；4、2017年度目标提成：10000吨×60元/吨＝60万元。故请求法院判令：1、东岳公司支付因违约而给蔡宏林所造成的损失158万元；2、本案的诉讼费用由东岳公司承担。
东岳公司一审答辩称：东岳公司在与蔡宏林合作过程中提出了两点硬性要求，第一是蔡宏林拥有废次料生产多元醇的成熟工艺，第二是所产生的产品必须能给企业带来经济效益。合作协议签订后，蔡宏林由技术的提供方直接提升为项目的责任人和负责方，包括生产、销售均由蔡宏林一手主管。但蔡宏林既没有将成熟的工艺提交给东岳公司，也没有利用废次料进行生产，产品的销售价格亦低于成本价。故东岳公司在得到了蔡宏林的认可情形下解除了双方的合作关系。合同的解除是蔡宏林造成的，所以东岳公司不应当承担合同解除的责任。即便合同是东岳公司无故解除，因双方之间合作协议履行不到半年，蔡宏林主张的158万元的经济损失没有事实基础。
一审法院查明：
2012年5月10日，东岳公司（合同甲方）与蔡宏林（合同乙方）签订《技术转让合同》（以下简称2012年协议）一份。合同约定，乙方将其拥有的芳烃聚酯废次料化学方法回收利用再生多元醇生产及应用技术项目的技术秘密使用权转让甲方。转让的技术秘密的具体内容为芳烃聚酯废次料化学方法回收利用再生多元醇生产及应用的生产工艺及配方，并提供设备选型及环保处理方案。应提供的技术资料为再生多元醇生产设备表；再生多元醇生产配方表；再生多元醇生产工艺书；再生多元醇原材料及产品监控方案表；再生多元醇应用配方表及相关资料。合同还约定，在甲方实施此项目期限后的五年内，乙方不得向第三方转让该技术方案。甲方向乙方支付受让该项技术秘密的技术使用费为8万元：1、合同签订之日起15日内以现金形式支付5万元。2、乙方提供技术的配方、工艺、设备方案，协助甲方进行生产设计、安评、环评等方案的制定，并协助甲方在上海进行方案配方、工艺的验证；甲方验证完毕后，进行设备选型、设备安装前，甲方支付乙方1万元。3、乙方帮助甲方设备选型、进行人员培训，参与设备调试、试车工作，直至生产出合格产品；生产出合格产品后，甲方再向乙方支付2万元。另，合同第十二条约定，乙方许可甲方实施本项目技术秘密、提供技术服务和技术指导，按以下标准和方式验收：1、提供的技术方案能符合生产再生多元醇5000t/a（吨/年）的条件；2、生产出的再生多元醇产品能符合相关市场行业应用，具有较优性价比的实际应用价值。3、乙方帮助甲方建立完善的原材料、产品检验分析手段，使甲方能有效检控原材料及产品质量。合同签订后，东岳公司随即支付了首期款项5万元。2014年1月支付了第二笔款项1万元。
2014年3月18日，东岳公司（合同甲方）与蔡宏林（合同乙方）签订《芳烃聚酯项目技术研发及市场销售合作协议》（以下简称2014年协议）一份。合作协议第一条关于“乙方工作内容”部分约定：乙方负责在2012年5月10日与甲方签订的本项目技术转让合同的基础上，进一步完善该技术至符合市场需求的产品质量，及匹配的生产成本控制，最终形成较好的经济效益。乙方负责项目前期阶段原辅材料采购过程中的指导工作。乙方在甲方工作期间，以甲方副总经理身份负责带领一个销售团队（××）进行该产品的市场推广销售及技术服务工作，努力达到第一个半年销售1000吨、第一年销售总量达3000吨，第二年销售总量达6000吨，第三年销售总量达10000吨的目标。合作协议第二条关于“甲方责任”部分约定：甲方支付乙方税后月薪10000元，甲方应在2014年6月30日前完成5吨、10吨反应釜安装调试工作，使之具备生产能力，同时应始终保持并更新足够的芳烃聚酯多元醇生产能力，以保证不影响销售量的增长。合作协议第三条关于“提成及奖励方式”部分约定：1、2014年度（4月-12月），乙方主要负责反应釜、锅炉等生产设备的安装与调试、芳烃聚酯多元醇所用原料的调研、评估与采购，芳烃聚酯多元醇系列产品的试生产与产品定型，及芳烃聚酯多元醇市场的前期销售等工作。视工作成效，甲方给予乙方5-8万元的年终奖励。2、2015年度，乙方带领的销售团队努力完成3000吨芳烃聚酯多元醇的销售目标，甲方按每吨120元的销售提成奖励乙方销售团队。3、2016年度，乙方带领的销售团队应努力完成6000吨芳烃聚酯多元醇的销售目标，甲方按每吨90元销售提成奖励给乙方销售团队。4、2017年度，乙方带领的销售团队努力完成10000吨芳烃聚酯多元醇的销售目标，甲方按每吨60元的销售提成奖励给乙方销售团队。5、乙方代表乙方销售团队接受甲方的提成与奖励，并自主其分配方式。此外合同还约定，乙方如擅自离开甲方，则自动放弃相关提成与奖励；如甲方无故终止合同，则按年度目标兑现提成与奖励给乙方。合同另约定，如一方违约由起诉方法院管辖。合同签订后蔡宏林即到东岳公司工作，担任东岳公司副总经理。
在2014年3月18日协议签订前，东岳公司已采购完成了主要生产设备。在一审庭审中，东岳公司称设备的安装调试主要由蔡宏林负责，且于2014年6月30日前即已完成。
双方在一审庭审中确认，在蔡宏林的主持下，合作期间做了以下几次生产：2014年6月24日，进行的第一釜生产中使用的原料投入量为4.295吨，最终反应产出量为3.1吨，产出物酸值是3.3，羟值是367。2014年7月7日进行了两釜生产，其中三号釜原料投入量为8.869吨，反应产物的酸值是1.53，羟值是421.5，一号釜原料投入量为4.67吨，反应产物的羟值是313，酸值是1.23。2014年9月19日，进行了第四次生产，原料投入量是4.76吨，反应产物4.15吨，羟值是199，酸值是2.4。
2014年7月7日、9月18日，东岳公司出具了三份产品检测报告。产品品名均为聚酯多元醇。2014年7月7日两次检测报告中的牌号均为DY-5400，检测项目及性能相同，结论均为符合出厂标准，其中一份存有“连云港昊岳聚氨酯有限公司”的备注。2014年9月18日的检测报告中的牌号为DY-5210，结论亦为符合出厂标准。
在蔡宏林担任东岳公司副总经理期间，负责涉案项目的产品生产与销售工作。2014年10月10日，蔡宏林发邮件给东岳公司总经理赵长荣，汇报了营销调研的具体行程方案。2014年10月12日，蔡宏林发邮件给东岳公司总经理赵长荣，汇报了其在太仓化学工业园区一家企业交流情况。
2014年10月14日，赵长荣发电子邮件给蔡宏林，内容主要为：根据东岳公司2014年10月13日的董事会决议，双方签订的《芳烃聚酯项目技术研发及市场销售合作协议》进行的项目继续实施存在不可控风险，决定此项目一切活动暂停，并于2014年10月14日终止该协议的合作。此事已于2014年10月13日与你进行了沟通，双方一致同意终止该协议的合作。现将公司草拟的终止合作协议发给你，有何异议请及时回复。作为邮件附件的终止合作协议记载有以下内容：双方除结清前期合作已发生的费用外，不再发生新的费用。蔡宏林邮件回复赵长荣，主要内容为：既然公司董事会已作出决议，终止双方的合作协议。我表示接受。终止协议书已看到，我不认可。
一审的争议焦点为：蔡宏林要求东岳公司承担解除合同违约损失158万元是否有事实和法律依据。
一审法院认为：
一、双方于2014年3月18日签订的合作协议系因东岳公司违约而解除。
蔡宏林在一审审理中明确系基于东岳公司解除2014年3月18日的合作协议而提起本案诉讼，故一审法院仅应据此进行审查。
虽东岳公司陈述在董事会作出决定之前曾与蔡宏林进行过磋商，但对此并未提交证据加以证实。而依据蔡宏林提交的邮件可以反映，在通知蔡宏林合同解除之时，东岳公司已单方作出合同解除的决定，即东岳公司已无履行合同的意愿。此外，从2014年10月12日蔡宏林发给东岳公司负责人的邮件内容亦可表明，蔡宏林在东岳公司作出终止决定前一日还向东岳公司负责人汇报市场调研情况，尚在履行合同义务，其本人并无解除合同的意愿。在此情形下，即便蔡宏林同意解除双方合作协议，也系基于合同已无履行可能基础上的同意，应认定双方的合作协议系因东岳公司违约而解除，东岳公司应承担因合同解除对蔡宏林所造成的损失。东岳公司解除合作协议时依据的理由为协议继续履行具有不可控制的商业风险。此理由不能成立。依据协议约定，在2014年10月13日东岳公司决定解除涉案合同之时，蔡宏林主要的合同义务为负责反应釜、锅炉等生产设备的安装与调试、芳烃聚酯多元醇所用原料的调研、评估与采购，芳烃聚酯多元醇系列产品的试生产与产品定型，及芳烃聚酯多元醇市场的前期销售等工作。东岳公司在一审庭审中承认蔡宏林主导了设备的安装、调试，原材料的选购及产品的销售，且也销售过部分产品，即并无证据表明蔡宏林怠于履行合同义务。在东岳公司作出解除决定之时，蔡宏林2014年度合同义务的履行期限尚未截止，尚无条件判断蔡宏林义务履行是否恰当，是否符合合同约定的目的或法律规定。商业风险系商事合同双方均会面临的经营风险，如以此解除合同，既不符合合同约定，也会将双方共同所面临的风险转嫁于一方，显然并不妥当。
二、关于合同解除后东岳公司的责任。
依据双方合同约定“如甲方无故终止合同，则按年度目标兑现提成与奖励给乙方”。此为合同解除后的结算和清理条款，在蔡宏林对东岳公司拟定的终止协议书的内容未予认可的情形下，该条款不因合同权利义务的终止而受到影响。一方当事人对另一方当事人主张约定的违约金过高请求予以减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
对于蔡宏林所主张的2014年的奖金。因合作协议系因东岳公司违约而解除，蔡宏林已部分履行且无证据表明其怠于履行2014年度的合同义务，故东岳公司应按合同约定承担违约责任。合作协议约定东岳公司视蔡宏林2014年工作成效给予5-8万元的年终奖励，此为蔡宏林全面履行合同义务之时，东岳公司应支付奖励，且并非为确定数额，而仅是一个幅度，故一审法院依照合同履行情况及东岳公司的过错程度，确定东岳公司赔偿蔡宏林该年度违约损失7万元。
对于蔡宏林所主张的2015年度之后的奖励。因相关年度的合同并未履行，该部分违约损失是蔡宏林未来的可得利益。虽双方合作协议中对此存有约定，但在东岳公司提出降低或免除抗辩时，人民法院应充分考虑在合同正常履行情形下该损失是否确定产生。依据双方合同约定，奖金的支付条件是蔡宏林所带团队需达到相应的销售指标，并非是只要东岳公司具有生产条件即可满足奖励发放条件，还须经过营销努力，达到与否具有不确定性。且双方在一审中均承认，东岳公司生产条件尚不具备生产6000吨、10000吨产品的能力，而设备安装、调试是双方共同负有的合同责任，能否具有相应生产能力还须双方积极履行合同方能具备。故假设合作协议正常履行，蔡宏林是否能获取协议约定的奖金具有相当的不确定性。另奖励资金虽是由蔡宏林领取，并由其支配，但该部分奖金并非为蔡宏林个人所得，而是对其领导的团队的奖励，藉此也不能认定合同约定的数额为其个人损失。据此，如果认定东岳公司应按合作协议支付蔡宏林主张的2015年及其后的违约损失，则对该时间段奖金的产生添加了过度推测性，超出了交易对方的合理预见范畴。故一审法院对蔡宏林主张的2015年度及其之后的违约损失不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第九十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，一审判决：一、启东东岳化工有限公司于判决生效之日起十日内向蔡宏林支付违约损失7万元。二、驳回蔡宏林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19020元，由蔡宏林负担18020元，启东东岳化工有限公司负担1000元（此款蔡宏林已预交，由启东东岳化工有限公司于判决确定的给付义务履行之时一并直接交付给蔡宏林）。
蔡宏林、东岳公司均不服一审判决，向本院提起上诉。蔡宏林上诉称，一审认定违约事实正确，法律适用及审判程序存在错误，请求改判东岳公司给付蔡宏林经济损失赔偿金158万元，一、二审诉讼费用由东岳公司承担。理由是：一、本案中，双方当事人只是将“年度目标”作为确定经济损失赔偿金的参照物，而一审法院却将“年度目标”等同于履行合同时实际发生的“年度奖金与奖励”，并将对经济损失赔偿金的审理直接变成了对“年度奖金与奖励”的审理。实质上，年度奖金与奖励只是合同“可得利益”之一，并非经济损失赔偿金的全部。二、一审审判程序错误，本案应按照赔偿程序进行。法律规定当事人约定了损失赔偿计算方法时，不宜适用可得利益损失赔偿规则。本案中，蔡宏林与东岳公司已经明确约定了损失赔偿的计算方法，一审法院应当以双方当事人约定的损失赔偿计算方法为依据。尽管法律规定法院可以对约定的赔偿金予以调整，但调整也应当以实际损失为基础，故在本案中先要确定蔡宏林的经营利润损失，即蔡宏林履行合作协议的全部收入。综上，请求二审法院对损失赔偿金重新作出裁判。
东岳公司答辩称，一审法院未认定2015年之后的奖励是正确的。双方的合同在2015年之前就结束了，2015年之后的奖励客观上并不确定，理应不予支持。
东岳公司上诉请求撤销一审判决第一项，理由是：一、一审法院对案由归纳错误。双方之间是以蔡宏林向东岳公司转让技术为纽带而形成的技术转让合同及在此基础上的技术服务合同关系。一审将本案简单定性为普通合同纠纷导致了审理思路错误。且本案若为普通合同纠纷，就没有必要由扬州市中级人民法院作为一审。二、一审查明事实不清，归纳争议焦点不当，适用法律错误。1.双方之间应当为技术转让和技术服务合同关系。本案应围绕蔡宏林是否拥有所谓的技术秘密、是否有权转让，在东岳公司支付一定对价后是否及时、正确、恰当地履行了技术转让及技术服务合同，东岳公司是否有权终止合同以及解除合同是双方协议解除，还是东岳公司违约解除等问题进行审理。一审法院仅在事实查明部分罗列了双方两份合同的内容及履行情况，并未查清蔡宏林是否拥有其所称成熟技术。一审法院将争议焦点归纳为“蔡宏林要求东岳公司承担解除合同违约损失158万元是否有事实和法律依据”明显偏颇。2.东岳公司在2014年10月14日电子邮件中明确终止合同的意思表示，蔡宏林回复表示同意终止合同，只是对终止协议书不认可。可见双方是协议解除合同而非东岳公司单方违约终止合同。一审法院认定东岳公司违约解除合同没有事实依据。3.双方协议“产品定型”应具有如下含义：一是生产技术应满足按要求指示直接生产出相应指标（包括酸值、羟值等各指标）的产品，而不是以生产出的不确定产品来确定指标；二是产品应满足“符合市场需求的产品质量，及匹配的生产成本控制，最终形成较好的经济效益”要求。从东岳公司一审提交的四次生产详实书面记录来看，蔡宏林的技术并不成熟，不具备产品定型能力。一审法院对四次生产记录未作任何评价，直接回避了合同技术层面的要求。特别是在东岳公司对蔡宏林提出因技术问题导致项目风险后，蔡宏林也未对自己的技术作出任何辩解与说明，直接同意项目终止。正是因为蔡宏林在两份合同履行过程中始终没有提供所转让的技术，继续履行合同将导致东岳公司更大经济损失，进而导致合同目的无法实现，依据合同法第94条第4项的规定，东岳公司拥有法定解除权。4.本案7万元奖励不是劳动报酬，是对蔡宏林技术服务的评价，不存在奖励问题。东岳公司在双方合同履行过程中，不仅支付了蔡宏林技术转让费6万元，还每月支付固定酬劳1万元。四次生产未形成任何技术成果，只有经济损失。东岳公司关于涉案芳烃聚酯项目的生产搁浅至今，蔡宏林经办采购的大量废次料存放在仓库。正如一审法院所言，商业风险应是双方均会面临的经营风险，在东岳公司只有损失的情况下，蔡宏林未承担任何风险，何来奖励。
蔡宏林答辩称，双方约定2014年6月30日后开始试生产产品定型，两个月内生产了四釜不同产品。从四次试生产可以看到，产品技术指标完全符合通用的废次料生产。蔡宏林拥有成熟技术，东岳公司擅自终止技术服务系单方违约行为。
二审中，蔡宏林提交了以下新的证据：证据1.东岳公司《环境影响报告书（报批稿）》，证明东岳公司在签订第二份合同之前对这个项目的工艺、成本评估、技术方案等都已掌控。证据2.东岳公司化工工艺设计图（CAD版），证明东岳公司在未告知蔡宏林的情况下自主跟设计院进行化工产品设计。证据3.袋式过滤器采购合同，证明蔡宏林曾代表东岳公司采购过滤器，但该过滤器只适用于纯品聚酯的生产。证据4.新加坡爱蒲聚氨酯公司业务洽谈邮件，证明每月300吨组合料的供应洽谈。证据5.《中国聚氨酯工业协会第17次年会》论文集P102-104，证明PTA废次料是“非常规原料”，来源多样，成份不一。证据6.处理意见（邮件），证明蔡宏林向东岳公司提出过对包装桶、两次洗釜料的意见。证据7.《第一届中国聚氨酯行业发展国际论坛》论文集P234-254，证明纯品聚酯牌号与本案生产四釜产品牌号的对应关系。证据8.销售订单，证明同行业对应牌号产品在2014年9月中旬的销售价格。证据9.《第九届聚氨酯泡沫塑料生产科研技术交流会》论文集P6-7，证明蔡宏林从常州康宏公司离开时（2005年4月底）废次料技术已经相当成熟。证据10.《第九届聚氨酯泡沫塑料生产科研技术交流会》论文集P57-59，证明2005年初蔡宏林已经在拓展芳烃聚酯应用领域。证据11.每月10000元技术服务费的认定，证明技术服务合同的委托人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，未支付的报酬应当支付。证据12.3000元/月的副总经理岗位补贴的认定，证明这是可得利益的一部分，应当支付。
东岳公司对上述证据的真实性均予以认可，但认为上述证据均不能达到其证明目的。1.证据1东岳公司的环评报批稿只能证明东岳公司在与蔡宏林签订合同时自认为蔡宏林掌握了成熟技术，但从之后的四次试生产来看蔡宏林并未掌握。且证据2东岳公司化工工艺设计图的设计方是江西省化工设计院，也进一步印证蔡宏林没有成熟技术。2.证据3袋式过滤器采购合同让蔡宏林负责是因为东岳公司不懂设备。证据4邮件是正常业务往来。证据6邮件处理意见实际上并未执行。3.证据5、9、10蔡宏林提交的论文不是有影响力的刊物，不能证明其拥有成熟技术。4.证据7、8不能达到蔡宏林证明目的。蔡宏林自始至终没有提供和国际大公司一致的技术参数。5.证据11、12所涉事项目前正在扬州市广陵区法院处理中，该案系蔡宏林起诉东岳公司未付清技术服务费。
东岳公司二审中提交“启东东岳聚酯多元醇车间运营情况说明”，以此证明蔡宏林并未掌握成熟技术，东岳公司亏损严重。
蔡宏林对该财务报告的真实性予以认可，但认为该财务报告不能达到东岳公司证明目的。根据国家规定，试生产阶段只评价技术指标，不评价经济指标。会计报表应当在正常生产情况下进行核算，试生产是非正常情况，故不能进行会计核算。该会计报告违反了国家规定，数据来源不合法，数据不合理。从报告形式上来看，该份报告出具者不具有注册会计师资格，其出具的报告不符合会计准则和国家规定。
本院认为，对于双方二审提供的证据，除蔡宏林提交的证据11、12，因涉另案诉讼，本院不予理涉外，对于其他证据的真实性均予以确认，对关联性将在裁判理由部分予以阐述。
对于一审查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。
二审另查明：
1.在一审2015年6月29日庭审中，双方当事人均认可2012年合同性质是技术转让合同，2014年合同是既含有技术服务、技术合作又含有销售性质的合同。
2.在本院2016年5月11日庭审中，东岳公司陈述：涉案第一份合同进行实验室实验，实验室容器为1000毫升和2000毫升，并称自己是民营企业，不可能不计成本进行实验。对此蔡宏林陈述，试生产过程是不以经济目的为代价的。
3.在一审2015年3月4日庭审中，蔡宏林陈述：“对被告提供的四次生产纪录，这个现场记录是真实的，这个统计反映的数据显然是相差很大的，包括产品收率、使用的水电气的金额都是差别很大的”“虽然检测的物理指标是符合聚酯多元醇的指标的，但是价格是非常高的，试生产的目的就是为了打通流程，检验设备状态”。对此东岳公司陈述：“严格来讲，原告应当提供成熟技术，我们投入了大量成本没有达到经济效益，在我们做了四釜以后经过成本测算都是亏本，原始记录都在……销售价格是1万每吨，但是成本是超过1万的，这样的生产给被告公司造成了巨大损失，无法带来经济效益，就停止了生产。”“在2012年签订转让协议之后原告确实给过被告配方或工艺，实验室进行操作做出来的东西寄给了原告，原告认为是好的，但在2014年协议之后，被告正式进行了四釜生产，这个配方与之前交给被告的是不一样的，我们从来没有见过。”
在一审2015年6月29日庭审中，双方均认可，前后共做过四釜试生产，共有两个反应釜，一号釜五吨，三号釜十吨。而按照目前反应釜的规模，年生产量可以达到3千吨，但达不到6千吨。对于合议庭询问：“生产设备从设计、采购、安装、调试到能够生产出合格产品正常需要多长时间”，蔡宏林回答：“不超过两个月”。
在一审2015年6月29日庭审中，蔡宏林陈述：“如果用正品料来生产品质稳定，如果用废次料来生产，每批废次料要检验，废次料本身是不稳定的。用废次料生产每批都要检验才能生产，所以配方就不容易固定”。对此东岳公司陈述：“我们将四次的生产记录完全提供给了法院，也客观反映了最终的生产过程，最终生产过程反映出两点，技术不成熟，产品不定型，没有一个可以让被告复制的配方，可以生产，特别是生产三次之后本案的原告作为技术负责人放弃了双方合同约定的内容，合同约定生产的技术方案是废次料聚酯多元醇生产，第四次变成了纯料生产，原因是原告无法提供配方。由废次料转为纯料生产，如果合同继续履行将导致被告巨大经济损失，所以我们提出终止这个项目，解除这个合同。”
在一审2015年7月10日庭审中，东岳公司陈述：“产品的定型，每一次生产之前我们都要向蔡宏林询问要把每一批生产的羟基、酸值确定，我们在蔡宏林安排下做了大量实验，但是四釜里没有一釜和我们实验室的东西是一样的”“实际上我们认为的产品定型是产品的性能、指标是确定的，在确定的基础上进行生产。”
4.在本院2016年3月2日组织的质证中，蔡宏林陈述：“我提供的是成熟的技术，所有PTA都能经过处理得到比较好的能够使用的产品的价值，对其中的商业风险不负责任。”“合适的性价比，在合同中没有明确约定。究竟什么样是合适的，如何衡量合适，合同中没有明确约定。9000元/吨还是10000元/吨，合同没有约定。”而东岳公司法定代表人赵长荣陈述：“相匹配的生产成本控制最终形成较好效益，我的判断标准是不赔钱。”“我投了四釜下去亏了很多，合同也没约定要试生产。我要的是合格的有效益的产品。”
5.东岳公司二审提交“启东东岳聚酯多元醇车间运营情况说明”，结论是：2014年6月、7月、9月共生产16.47吨聚酯多元醇，成本24150.23元/吨，2014年销售平均价8119.66元，主营业务利润亏损16030元/吨。其中：2014年10月14日，东岳公司销售给扬州市恒飞汽车装饰配件有限公司的聚酯多元醇单价分别为8547.01元/吨和7692.31元/吨。
本案二审争议焦点为：蔡宏林提供的技术是否合格，如果技术合格,东岳公司单方解除合同是否构成违约，以及应当承担何种违约责任。
本院认为：
关于本案案由的确定
本案争议系因东岳公司以涉案芳烃聚酯项目继续实施存在不可控风险为由提出解除2014年协议而引发的诉讼，而涉案芳烃聚酯项目是否能够继续实施，与蔡宏林提供的涉案技术是否符合合同约定密切相关。鉴于本案前后两份协议包括技术转让和技术服务、合作和市场推广销售，而市场推广销售系涉案技术实现工业化应用的后续工作，并非本案双方的争议焦点，故一审仅将案由确定为合同纠纷过于宽泛，不能体现对涉案争议性质的准确概括，故二审将案由确定为技术合同纠纷。
关于蔡宏林提供的技术是否合格
本案中，东岳公司主张蔡宏林提供的技术不合格，而蔡宏林则予以否认，并提供证据予以证实。对此，本院认为，综合全案证据，应当认定2012年协议与2014年协议具有一定承继关系，蔡宏林提供的涉案技术能够满足实验室技术要求，但在双方解除协议时，尚未满足合同约定的东岳公司实现工业化生产应用以及与此相匹配的市场成本控制要求。本院得出该结论，系基于以下事实和理由：首先，根据双方2012年协议的约定，蔡宏林提供的技术方案要能符合生产再生多元醇5000吨/年的条件，且生产出的再生多元醇产品能符合相关市场行业应用，具有较优性价比的实际应用价值，但从双方约定8万元的较低技术转让费（实际交付6万元），并结合诉讼中东岳公司陈述其受让技术后，后续实验容器仅为1000毫升和2000毫升，可以认定2012年协议中蔡宏林转让的技术，目前东岳公司仅进行了实验室验证，并未获得成熟的工业化应用结果；其次，根据2014年协议的约定，蔡宏林负责在2012年协议签订的技术转让合同的基础上，“进一步完善该技术至符合市场需求的产品质量，及相匹配的生产成本控制，最终顺利形成较好的经济效益”，可见2014年协议不仅与2012年协议具有一定承接关系，同时协议对技术质量和成本控制的双重目标有着清晰约定。具体而言，双方签订2014年协议的时间是2014年3月8日，双方约定自2014年4月到12月，蔡宏林主要负责完成反应釜、锅炉等生产设备的安装与调试、芳烃聚酯多元醇所用原料的调研、评估与采购，芳烃聚酯多元醇系列产品的试生产与产品定型，及芳烃聚酯多元醇市场的前期销售等工作，并努力达到第一个半年销售1000吨，之后三年销售量分别达到3000吨、6000吨和10000吨的目标。这说明，东岳公司对于2014年协议的期待是，经过半年试生产，不仅要实现产品定型，还要实现迅速扩大生产规模，达到符合市场需求质量以及相匹配市场成本控制目标。再次，涉案技术经试生产尚未达到合同约定的既定目标。根据东岳公司提供的证据，东岳公司在蔡宏林主导下共进行了四次试生产，四次试生产的羟值和酸值都不相同，且前三次以废次料方式生产，第四次改为以纯料进行生产，而东岳公司试生产聚酯多元醇产品对外销售的平均价为8119.66元，显著低于试生产的平均成本价，由此导致东岳公司对于继续进行该项目信心不足。在诉讼中，蔡宏林以国家规定试生产阶段只评价技术指标、不评价经济指标为由，对东岳公司二审提供的“启东东岳聚酯多元醇车间运营情况说明”的关联性不予认可。本院认为，东岳公司对自己投资的技术项目进行阶段性成本评估具有正当性，且东岳公司销售发票可以印证试生产产品的实际销售价格较低，故该证据的关联性应予认定。最后，正如蔡宏林陈述，“如果用正品料来生产品质稳定，如果用废次料来生产，每批废次料要检验，废次料本身是不稳定的。用废次料生产每批都要检验才能生产，所以配方就不容易固定”，这说明涉案技术要实现工业化应用，存在一定的技术难度和风险。通常而言，化工产品从实验室技术到产品定型，并实现工业化应用，需要经历较长实验、试生产等过程。尽管蔡宏林主张，其转让的涉案技术已经过常州市康宏装饰材料有限公司的工业化生产实践，其并提供相关学术论文等资料证明芳烃聚酯多元醇在国际和国内已有成熟的生产技术和成功的商业范例，但即便如此，作为东岳公司这样从未从事过芳烃聚酯多元醇生产的企业，要想实现由涉案实验室技术转化为工业化应用，仍需经过不断试生产的过程，其中可能发生企业不能承受的商业风险，同时其他企业的工业应用和商业成功，并不必然意味着东岳公司也能获得同样成功。据此，本院不能支持蔡宏林关于涉案技术在东岳公司已经能够实现工业化应用的主张，其二审提供的证据本院亦无法采信。
三、关于东岳公司提出解除协议是否构成违约
本案双方争点在于东岳公司要求解除协议是否构成违约。如前所述，2012年协议蔡宏林转让的技术只能认定为实验室技术，为此东岳公司已经按约定支付了6万元对价，余款2万元的支付条件尚未成就。而2014协议包括技术服务、技术合作和市场销售内容。具体而言，蔡宏林提供技术服务，东岳公司负责投资，并每月支付蔡宏林税后月薪1万元，提供免费住宿，支付蔡宏林及销售团队在市场推广中所发生的差旅费用及相关业务费用，而在涉案技术实现既定生产规模和经济效益后，东岳公司根据约定比例的销售提成奖励给蔡宏林销售团队。由此可见，在双方合同关系中，是东岳公司主要承担了投资风险。本案由于四次试生产结果并未达到合同约定的产品定型与成本控制的双重目标，东岳公司为避免造成更大损失而提出终止项目，解除协议，应视为合理的止损行为，并不能简单认定为只要其提出解除协议即构成违约，且蔡宏林本人在二审中亦明确表示“对其中商业风险不负责”。鉴于蔡宏林邮件回复东岳公司同意解除协议，只是不同意其提出的解除协议条件，本院认定2014年协议系双方协议解除。二审中，蔡宏林主张，东岳公司于2014年10月14日提出解除协议时距离当年年底还有几个月时间，东岳公司断定蔡宏林技术不行，属于蓄意违约。但从现有证据看，东岳公司在双方解除协议后对该项目停产至今，其采购的大量废次料存放在仓库，而东岳公司作为生产企业，如果该项目是成熟技术，有较好市场效益，其放弃前期的大量投入显然不合常理。对蔡宏林关于东岳公司恶意违约的主张，本院不予采纳。
四、关于涉案协议解除的法律后果
我国合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案系双方协议解除合同，根据2014年协议，东岳公司对蔡宏林2014年5-8万元的年终奖励要视工作成效而定，但考虑到距离2014年年底仍有2个多月时间，涉案技术存在继续改进的可能，双方协议性质除技术服务外还包括合作内容，而东岳公司系出于止损目的提出解除协议，故要求东岳公司对蔡宏林予以适当补偿并无不妥。一审判决东岳公司承担7万元违约赔偿，虽定性不当，但可以调整为对蔡宏林的相应补偿款。东岳公司不同意支付任何费用的主张，本院不予采纳。同时因东岳公司提出解除协议并不构成违约，蔡宏林要求以2014年协议约定的“提成及奖励方式”给予158万元损失赔偿，亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，蔡宏林的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持；东岳公司的上诉理由部分成立，本院予以采纳，一审认定东岳公司解除协议构成违约不当，本院认定不构成违约，在对裁判理由予以调整的基础上，对东岳公司给付蔡宏林7万元的实体处理结果仍可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币19020元，由蔡宏林负担人民币9510元，东岳公司负担人民币9510元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 健
审 判 员 顾 韬
代理审判员 史乃兴
二〇一六年九月十八日
书 记 员 李 馨