＼n河北省高级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）冀民一终字第67号＼n上诉人（一审被告）：李伯贵，系张家口市渊博商贸有限公司法定代表人。＼n委托代理人：罗捷，北京京创律师事务所律师。＼n委托代理人：刘宏兵，北京京创律师事务所律师。＼n被上诉人（一审原告）：张家口市鑫华房地产开发有限公司。＼n法定代表人：罗华，该公司总经理。＼n委托代理人：李若非，河北思洋律师事务所律师。＼n委托代理人：谈小君，河北思洋律师事务所律师。＼n上诉人李伯贵因与被上诉人张家口市鑫华房地产开发有限公司（以下简称鑫华公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服河北省张家口市中级人民法院（2012）张商初字135号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李伯贵及其委托代理人罗捷、刘宏兵，被上诉人委托代理人李若非、谈小君出庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n一审审理查明，2011年7月5日，鑫华公司与李伯贵签订《认购协议》。其中约定：李伯贵认购鑫华公司开发的万全百货大楼地下一层1001号商铺，建筑面积约665.71平方米，每平方米1万元，商铺总值为6，657，100元；定金为100万元，《商品房屋买卖合同》签订后自动转为购房款；李伯贵如逾期未交付购铺款或未按鑫华公司通知签订正式《商品房买卖合同》，鑫华公司有权将李伯贵购买的商铺另行出售，李伯贵所交100万元定金按合同违约处理；《商品房买卖合同》和管理合同签订后，李伯贵享有以下权利：1、无偿拥有百货大楼外墙广告位使用权。2、凡业主委托李伯贵出租的铺位，鑫华公司按2-5层实际销售商铺总价的1.5%给予补贴，此款从李伯贵房款中抵扣（一次性付款客户商铺总价不含优惠的1%和半年管理费）。如有其他楼层鑫华公司给予李伯贵补贴的，也一并从房款中抵扣。六至八层另行制订方案。3、若李伯贵和鑫华公司解除《商品房买卖合同》和管理合同，以上五条1-2款自动解除，鑫华公司出售的房屋按协议中第一条价格6，657，100元销售。该协议还明确，双方正式签订《商品房屋买卖合同》之前签订本协议。＼n2011年7月9日，李伯贵接收商铺，并于2011年7月28日将其出租给他人（租期10年，每年收取一次租金），李伯贵收取了一年的租金。后双方因交付购房款事宜发生争议。2011年11月1日，鑫华公司与李伯贵签订《补充协议》，其中记载，2011年7月12日、8月11日，李伯贵分别付给鑫华公司定金100万元、购房款100万元，余款至今未付，违反了《认购协议》第三条的约定，且于2011年10月提出拒买要求。为友好合作，经双方再次协商，达成如下补充协议：一、双方重新确认原认购商铺总价款为620万元。二、剩余价款420万元，李伯贵在2011年10月30日前积极办理银行按揭贷款，并于本协议签订之日起5日内，向鑫华公司提供银行贷款所需的全部证明文件。为了李伯贵足额贷款，鑫华公司同意与李伯贵签订总价款为840万元的购房合同（此合同只做贷款使用，其他无效）。如李伯贵贷款不足，须在2012年1月与鑫华公司签订2年期、月利率1%的借款协议。三、李伯贵在本协议签订后15日内，将应向政府有关部门缴纳的契税248，000元、维修基金186，000元、测绘费999元、交易费1，664元、产权登记费1，100元，共计437，763元交于鑫华公司，由鑫华公司代收代缴。四、鉴于李伯贵在购房的同时，兼任万全百货大楼物业管理企业即张家口市渊博商贸有限公司的法定代表人之情况，为结算便利，特约定如下：李伯贵实际购买（全款结清，所有权已转移到李伯贵户头，如银行贷款未到鑫华公司账，所有权未转移）上述商铺后享受以下优惠政策。1、鑫华公司一次性补贴李伯贵管理费569，341元（2-5层总价款的1.5%）见附表，李伯贵须出具发票。2、外墙广告所有权归李伯贵所有。另李伯贵同时给付鑫华公司1-5层第一年租金474，336元。上述往来款项双方在签订本协议十五日内结清。五、违约责任：1、李伯贵违约再次退购上述商铺，原交100万元认购定金不退；李伯贵退回鑫华公司569，341元的补贴款。2、因李伯贵证明文件或不到场行为致使银行按揭贷款不能，且在约定期限内又不与鑫华公司签订借款协议的，鑫华公司有权将商铺另行销售。同时按李伯贵退房条款执行。3、需支付地下一层1001号租金每年62万元整，从2011年8月17日开始起算租金。4、本《补充协议》与原《认购协议》具有同等效力，修改部分以本协议为准。且双方签订《商品房买卖合同》不影响本协议效力。5、以上第三条各种税费不予退还。6、外墙广告所有权归鑫华公司所有。＼n该补充协议签订后，双方又开始履行该上述两份协议。在补充协议规定期限内，李伯贵未能办理银行按揭贷款，也没有和鑫华公司签订借款协议。同时，其未将应由鑫华公司代收代缴的契税、维修基金、测绘费、交易费、产权登记费等交于该公司，双方再次发生争议。2012年4月5日，李伯贵退出万全百货大楼。2012年8月，鑫华公司将李伯贵出租的万全百货大楼地下一层1001号商铺实际收回。＼n另查明，张家口市渊博商贸有限公司（以下简称渊博公司）系有限责任公司，李伯贵为该公司法定代表人。鑫华公司与渊博公司在万全百货大楼事宜中存在物业管理关系，以及委托商业管理代为出租关系。渊博公司曾与他人签订了百货大楼户外广告收费协议、广告位协议，并收取租赁费。2012年5月2日，鑫华公司与渊博公司为解决双方之间的物业管理事宜，签订洽商备忘录（一），其中第七条第二款约定，鑫华公司与李伯贵之间的房产买卖事宜，另由双方协商。＼n再查明，2012年3月22日，张家口市商业银行股份有限公司万全县支行出具证明称，鑫华公司向其提交的万全百货大楼地下一层1001号商铺李伯贵商用房按揭贷款资料，经多次补充已经收到并审核。所提供资料不能证明李伯贵的还款能力，不符合办理个人按揭贷款相关规定，不能为其办理按揭贷款。＼n一审法院认为，在鑫华公司与李伯贵签订的《认购协议》、《补充协议》中，将万全百货大楼地下一层1001号商铺的基本状况、销售方式、价款、付款方式、定金等相关内容作出了明确约定，已具备商品房买卖合同的主要内容，且进行了部分履行。故上述两份协议是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方都应遵守。＼n本案的争议焦点有：一、《认购协议》、《补充协议》是否应予解除，以及上述协议解除后双方应承担何种返还义务；二、在履行上述两份协议中，原、被告谁有违约行为及违约责任的承担；三、双方的部分诉讼请求与本案是否属于同一法律关系。关于第一个争议焦点。双方在合同履行过程中争议较大，李伯贵提出解除，鑫华公司亦认为李伯贵已实际解除了上述协议，故继续履行合同已无必要，依法应予解除。同时，鑫华公司应返还李伯贵购房款100万元。关于第二个争议焦点，李伯贵主张，在其不知情的情况下，鑫华公司将其商铺强行侵占，因此鑫华公司应支付违约金100万元，但其提供的现场照片不足以证实鑫华公司有强行侵占的事实，故李伯贵的该项主张不能成立，不予支持。同时，李伯贵在给付鑫华公司定金和部分购房款后，因其提供的证明文件不符合银行办理贷款的条件，未按照《补充协议》中的约定成功办理银行按揭贷款，或在约定的时间内，与鑫华公司签订借款协议；此外，其也未在约定的时间内，交给将由鑫华公司代收代缴的契税、维修基金、测绘费、交易费、产权登记费等费用交付该公司，故李伯贵构成违约，应按照双方补充协议第五条第3款的约定承担违约责任。即李伯贵应支付鑫华公司万全百货大楼地下一层1001号商铺租金62万元，并且其向鑫华公司支付的100万元定金依法不予退还。关于第三个焦点，渊博公司为有限责任公司，具有完全的民事行为能力和承担民事权利义务的资格，其与鑫华公司存在万全百货大楼物业管理关系和委托商铺代为出租的关系。虽然李伯贵为该公司的法定代表人，但在李伯贵与鑫华公司、鑫华公司与渊博公司中的民事行为，应区别对待。即如果是李伯贵与鑫华公司因商品房买卖关系发生的纠纷，则相应的法律后果应由其本人承担；如果是因渊博公司与鑫华公司的物业管理关系或委托商业管理代为出租关系所发生的纠纷，则相应的法律后果由渊博公司承担。本案中，李伯贵诉求的LED显示屏价款、给付补贴管理费等问题，鑫华公司诉求的万全百货大楼的外墙使用费、1-5层租金及6层商铺租金等问题，均系渊博公司与鑫华公司之间的事宜，与本案不属同一法律关系，故本院不予审查，可由鑫华公司与渊博公司另行解决。＼n遂判决：一、解除李伯贵与张家口市鑫华房地产开发有限公司签订的《认购协议》、《补充协认》；二、张家口市鑫华房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内，退还李伯贵购房款100万元；三、李伯贵交付张家口市鑫华房地产开发有限公司的购买万全百货大楼地下一层1001号商铺定金100万元不予退还；四、李伯贵在本判决生效之日起十日内，给付张家口市鑫华房地产开发有限公司万全百货大楼地下一层1001号商铺租金62万元；五、驳回李伯贵的其他诉讼请求；六、驳回张家口市鑫华房地产开发有限公司的其他诉讼请求。李伯贵、张家口市鑫华房地产开发有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费37，583元，由李伯贵负担27，816元，由张家口市鑫华房地产开发有限公司负担9，767元；反诉案件受理费27，270元，由李伯贵负担6，608元，由张家口市鑫华房地产开发有限公司负担20，662元。＼n上诉人李伯贵诉称，一、一审关键事实不清。第一，万全百货大楼负一层1001号商铺是上诉人主动退回还是被上诉人强行收回。该事实涉及到双方对认购协议履行态度的认定。第二，上诉人的按揭贷款申请经过银行的审核，银行所称资料不能证明上诉人的还款能力具体是指什么情况，是上诉人完全没有任何还款能力，还是偿还420万元按揭贷款的能力不足，或者说上诉人的还款能力可以满足什么数额的按揭贷款。该事实涉及到上诉人向被上诉人借款金额的确定。第三，银行不能为上诉人办理按揭贷款的审核结果是否明确告知上诉人。如果已告知，那么具体是什么时间。该事实涉及到上诉人向被上诉人提出借款的期间起算时间的确定。第四，上诉人与被上诉人是否签订商品房买卖合同尚不清楚。而该事实涉及定金是否已转化为购房款的确定，即，定金的担保法律关系是否已经终止的确定。第五，被上诉人一次性补贴上诉人的管理费569，341元在补充协议签订后十五日内是否支付不清楚。该事实涉及确定抵扣上诉人的购房款及能否支持上诉人的诉讼请求。二、一审部分事实认定错误。补充协议对办理上述按揭贷款、借款的期限实际上约定不明。补充协议是在2011年11月1日签订的，而协议中约定“剩余价款420万元乙方在2011年10月30日前积极办理银行按揭贷款，并在本协议签订之日起5日内向甲方提供银行贷款所需的全部证明文件”，因此从该协议内容分析，无法判断办理按揭贷款的期限是什么时间。同理，从补充协议“如乙方贷款不足，须在2012年1月与甲方签订两年期、月利率1%的借款协议”的内容分析，也无法判断签订借款协议的期限是什么时间。因为确定“乙方贷款不足”的时间是一个未知数，很可能发生在2012年1月以后，所以补充协议约定双方于2012年1月签订借款合同没有实际意义，即约定不明。既然上诉人办理按揭贷款、借款的期限约定不明，何以得出上诉人未在协议约定期限内办理按揭贷款或借款的结论。上诉人认为，通常情况下，办理按揭贷款是购房者与房地产开发商签订商品房买卖合同的一个重要条件，也是实现商品房买卖合同目的的重要保障。就本案而言，按揭贷款银行张家口市商业银行股份公司万全县支行（下简称万全县商业银行）是被上诉人指定的，上诉人按协议将申请按揭贷款的全部资料交予被上诉人，在2012年3月22日万全县商业银行表示上诉人的按揭贷款资料不能证明上诉人的还款能力，不能为其办理按揭贷款的情况下，被上诉人既不通知上诉人，也不与该行交涉，其阻碍上诉人获得按揭贷款的意图显露无遗，这违反了合同义务，也违背了诚实信用原则。被上诉人明显表示出其不想将涉案房屋卖与上诉人，这也为被上诉人日后违约抢房埋下伏笔。也就可以进一步解释，为何被上诉人主张上诉人退房，但却无任何关于退房的书面文件作为证据。三、一审适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，就同一违约事实，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方只能选择适用其一，或选择适用违约金条款，或选择适用定金条款。一审判决被上诉人不予退还上诉人100万元定金的同时，又判决上诉人支付被上诉人62万元的违约金，存在明显错误。退而讲，假设该62万元是被上诉人的实际经济损失，定金100万元也远大于该损失，两者累加全部由上诉人承担也是违背了《合同法》关于违约金、定金的属性主要定位于弥补损失的精神。实际上被上人的经济损失仅仅是如果发生上诉人逾期支付购房款的行为而导致资金占用的利息损失。四、一审诉讼程序存在重大瑕疵。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否主张调整违约金进行释明”，一审法院显然未按此规定进行释明，程序存在重大瑕疵。因涉案房屋被被上诉人强行抢占，重大财产受损，上诉人急于诉讼维权，但一审法院却拖延一年下判，更是在2013年9月10日出具判决书的情况下，于2013年12月21日才送达上诉人。如此离谱的时间差，让上诉人怀疑一审的公正性，严重影响了法院的公信力。综上，一审关键事实不清、部分事实认定错误，适用法律亦存在错误，请求撤销（2012）张商初字第135号民事判决第二、三、四、五项，改判为，被上诉人返还上诉人购房款200万元、给付补贴管理费569，341元、赔偿LED显示器价款278，520元，支付违约金100万元；驳回被上诉人要求上诉人支付万全百货大楼地下一层1001号商铺租金62万元、不予退还上诉人100万元定金的反诉请求。＼n被上诉人鑫华公司辩称，一、一审认定的事实清楚、正确。l、2011年7月5日，被答辩人与答辩人签订《认购协议》，认购答辩人开发的万全县百货大楼地下一层1001号商铺。该协议约定商铺总价为665.71万元，定金为100万元。＼n被答辩人于2011年7月12日和8月11日分别向答辩人支付了定金100万元、购房款100万元，但余款至今未付，违反了《认购协议》第三条“2011年8月17日前付清首付款（总房款的50%）”的约定，且于2011年10月提出拒买要求。这是被答辩人在《补充协议》上签字认可的事实。2011年11月1日，答辩人与被答辩人签订了《补充协议》。在该协议中，答辩人将地下一层1001号商铺的总价由原来的665.71万元降至为620万元。从这一点上可以充分证明，答辩人欲将该商铺买给被答辩人的诚意与决心。后来，被答辩人与答辩人就购房款及相关费用的问题再次发生争议，于2012年4月5日退出万全百货大楼。直到2012年8月，答辩人才实际收回了地下一层1001号商铺。因此，被答辩人说答辩人强行收回商铺，显然是无稽之谈。而且，被答辩人没有按照《认购协议》和《补充协议》的付款约定，履行应付款的义务，连基本的购房首付款至今都没有付清。由此可见，被答辩人毫无购房诚意，也没有任何诚信可言。2、万全县商业银行出具的《证明》，只是证明被答辩人不符合银行发放购房贷款条件，不给其办理贷款手续。发放贷款的权力掌握在银行手中，被答辩人的“还款能力具体是指什么情况”，可以去咨询银行，与答辩人没有关系。而且，被答辩人作为购房者，理应更为关心房贷问题，而不是消极不闻不问。答辩人只需要被答辩人能够付清购房款就行，以按揭贷款的方式也行，以办理借款方式也行，或者是两者都有之也行。但不论是哪一种情形，都不应当是被答辩人拒不支付购房款的理由。3、银行为被答辩人办理按揭贷款的审核结果，以及具体告知时间，一方面被答辩人可以去问问银行，另一方面有无按揭贷款结果，都不影响借款时间起算问题。因为《补充协议》中明确约定被答辩人如贷款不足（这里的贷款不足也可以指不分钱也没有贷出来），须在2012年1月与答辩人签订2年期、月利率1%的借款协议。由此可见，订立借款协议的时间是明确的，就是在2012年1月，可以是2012年1月中的任何一天，但必须在该月内签订。4、由于是被答辩人不按照《认购协议》约定，先履行在2011年8月17日前付清首付款，答辩人就没有与被答辩人签订正式《商品房买卖合同》。因此，《认购协议》约定的100万元定金，没有自动转为购房款。被答辩人事实上只交付了100万元购房款，而不是200万元。基于被答辩人的违约行为，答辩人依法享有不予退还100万元定金的权利。所以，解除《认购协议》和《补充协议》后，答辩人只应返还100万元购房款，而不是被答辩人在上诉请求中主张的“返还200万元购房款”。5、关于答辩人一次性补贴被答辩人的管理费569，341元的问题，由于在《补充协议》中约定，被答辩人在签订本协议之日起15日内，应将向政府有关部门缴纳的契税等费用合计437，763元，交于答辩人，由答辩人代收代缴；另被答辩人同时给付答辩人1-5层第一年租金474，336元，由答辩人代发。由于被答辩人不履行给付这两项费用，因此，答辩人行使同时履行抗辩权，没有向被答辩人支付上述管理费。而且，在《补充协议》中约定，只有当被答辩人实际购买地下一层1001号商铺后，被答辩人才享受答辩人一次性补贴管理费569，341元的优惠政策。但被答辩人没有全款结清购房款，也没有成功办理购房贷款手续，因此，被答辩人没有实际购买上述商铺，也就不能享受一次性补贴管理费569，341元的优惠政策，更无权以此抵扣购房款了。二、一审适用法律正确。《认购协议》中明确约定了100万元定金，而且被答辩人向答辩人交付了100万元定金。同时在《补充协议》第五条违约责任第3项约定，被答辩人违约“需支付地下一层1001号租金每年62万元整，从2011年8月17日开始起算租金”。由于被答辩人的违约，使其无权继续占有、使用地下一层1001号商铺，上述62万元是被答辩人在无权占有使用地下一层1001号商铺期间转租该商铺所得的租金，应当认定为不当得利，依法应当返还给地下一层1001号商铺所有权人，即答辩人。显然，该62万元是租金，即是答辩人的实际经济损失，但绝不是违约金。而且，定金与赔偿损失不存在法律上的冲突，也能够同时适用。被答辩人拒不履行协议约定的义务，导致合同目的不能实现，其行为已构成了根本违约。根据《合同法》第115条规定“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金”，一审判决答辩人不退还100万元定金，于法有据，是正确的。根据《民法通则》第92条规定，被答辩人应当将不当得利的62万元租金返还给答辩人。因此，一审判决被答辩人向答辩人支付地下一层1001号商铺一年租金62万元，既有法律规定，又有双方违约责任的约定，也是正确的。三、一审诉讼程序合法。一审诉讼程序保障了原被告双方的合法权益，没有影响原告即被答辩人上诉的权利，被答辩人列举的情形不足以证明一审诉讼程序存在重大瑕疵。四、关于被答辩人在上诉请求中主张“赔偿LED显示器价款278，520元”的问题。由于该问题是答辩人与张家口市渊博商贸有限公司之间的事宜，与本案商品房买卖纠纷不属于同一法律关系，请求驳回被答辩人的上诉请求。五、关于被答辩人在上诉请求中主张“支付违约金100万元”的问题。由于被答辩人拒不履行协议约定的义务，其行为已构成了根本性违约，因此，被答辩人无权要求守约方即答辩人支付违约金，请求驳回被答辩人的上诉请求。综上所述，一审法院认定事实清楚、正确，适用法律准确，被答辩人应当为其违约行为承担不利法律后果，因此，请求法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。＼n本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。＼n另，上诉人与被上诉人签订的《补充协议》第五项违约责任中约定，本《补充协议》与原《认购协议》具有同等效力，修改部分以本协议为准。＼n本院认为，双方存在以下争议焦点：1、究竟是上诉人主动退回商铺还是被上诉人强行占有。2、上诉人不能贷款责任在谁。3、569，341元管理费的问题。4、适用法律问题。＼n关于第一个焦点。庭审中，上诉人主张是被上诉人强行收回商铺，并提供了被上诉人将上诉人办公场所打砸、桌椅毁损的现场照片予以证明。被上诉人予以否认，并主张上诉人所举证据指向不明，不能证明是被上诉人强行占有。对此，本院认为，上诉人提供的四张图片，拍摄时间不能确定、拍摄地点不能确定、侵害人不能确定、图片中损坏物归属不能确定，而且“严禁入内”的指向性不明确，不能证明是针对上诉人李伯贵。且上诉人在庭审承认其在2011年7月在接收商铺后就将商铺出租第三方经营超市，但上诉人所提交的图片并不能显示是商铺受到毁损，故上诉人提供的这四张图片不足以证实是被上诉人强行收回1001号商铺，其主张被上诉人强行收回1001号商铺的理由因证据不足，本院不予采信。＼n关于第二个焦点。上诉人主张《补充协议》中对于贷款问题约定不明，不能确定办理按揭贷款、签订价款的期限，据此不能得出上诉人未在约定期限内办理按揭贷款的结论。且被上诉人在得到按揭贷款不能办理的情况后，既不通知上诉人，也不与银行交涉，违背诚实信用原则，目的是不想将商铺卖于上诉人。被上诉人则认为，上诉人是购房者，为支付购房款更应关心按揭贷款的问题，而不是不闻不问，显然不符合常理。且作为被上诉人，要求的是上诉人支付购房款，无论上诉人是办理按揭贷款还是向被上诉人贷款，都不应是上诉人拒不支付购房款的理由。基于庭审查明的事实，本院认为，《补充协议》是在上诉人提出拒买要求后签订，且在《认购协议》和《补充协议》中均对上诉人办理按揭贷款以及按揭贷款办理不成的后果作出了明确的约定。《认购协议》第三条第1款中明确约定，“被上诉人协助上诉人办理银行按揭贷款，”由此可知，上诉人作为购房者，是办理按揭贷款的主导者，其为支付购房款应当积极主动而非消极等待。而《补充协议》第二条中明确约定了上诉人如贷款不足，须在2012年1月与被上诉人签订2年期、月利率1%的借款协议。因此，办理贷款的期限应当是截止至2012年1月。但上诉人即未能办理按揭贷款，也不与被上诉人签订借款协议，更不与被上诉人协商延期支付购房款，仅在支付定金100万元、购房款100万元后再无其他履行商品房买卖协议的意愿，其行为构成违约。上诉人主张被上诉人违背诚实信用原则，目的是不想将商铺卖于上诉人的理由因缺乏事实依据不能成立。一审法院依据双方约定，判决上诉人承担违约责任并无不妥。＼n关于第三个焦点。依据《补充协议》第四条的约定，上诉人李伯贵全款结清，实际购买商铺后享受被上诉人的一次性补贴管理费569，341元。上诉人主张管理费569，341元在补充协议签订后十五日内是否支付不清楚，此涉及到确定抵扣上诉人的购房款及能否支持上诉人的诉讼请求的问题。被上诉人则主张上诉人未在《补充协议》签订后15日内，将应由被上诉人代收代缴的契税、维修基金等费用交付被上诉人，被上诉人有权行使同时履行抗辩权，不向上诉人支付上述管理费。且上诉人没有全款结清购房款，不具备享受一次性补贴管理费的条件，因此无权要求管理费补贴。本院认为，虽然双方在《补充协议》中对管理费进行了约定，但《补充协议》第四条约定的产生是基于被上诉人与渊博公司之间的物业管理合同，与本案不属于同一法律关系，原判未予审理并无不当。上诉人的此项上诉请求本院不予支持。＼n关于第四个焦点。上诉人与被上诉人在《补充协议》中对违约责任有明确约定，即上诉人违约再次退购商铺，原交100万元定金不退。同时约定，须支付商铺租金62万元。对此约定，上诉人并不否认，但主张一审适用法律错误，违反《合同法》第116条的规定，不能将违约金和定金同时适用，且程序瑕疵，一审法院并没有就违约金过高的问题向上诉人予以明示，显属错误。但被上诉人则认为，双方约定100万元定金在上诉人再次违约时不予退还，62万元是上诉人的不当得利，理应返还被上诉人，原判适用《合同法》115条没有错误。本院认为，上诉人与被上诉人在合同中对于100万元定金以及62万元租金的约定，是当事人的真实意思表示，并不违反法律或行政法规的强制性规定，各方均应遵守。62万元约定的是租金，在上诉人要求解除买卖协议，且双方没有正式签订商铺买卖协议，没有将商铺变更登记在上诉人名下的情况下，上诉人应当将实际占有、使用商铺所得租金返还给被上诉人，故原判认定并无不妥，上诉人主张适用法律错误的诉讼请求不能成立，本院不予采信。至于违约金的释明问题，因双方在合同中没有约定违约金，一审法院也没有判决上诉人支付被上诉人违约金，故上诉人的主张缺乏事实和法律依据，违约的免责抗辩事由不能成立，故其此项请求本院不予支持。＼n综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费34，424元由上诉人李伯贵负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长李学境＼n代理审判员郭彦民＼n代理审判员房利永＼n二〇一四年四月二十四日＼n书记员张玉梅