广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤03民终11870号
上诉人（原审原告）：肖幸平，女，汉族，1984年3月12日出生。
上诉人（原审被告）：彭志平，男，汉族，1949年4月1日出生。
被上诉人（原审被告）：美联物业代理（深圳）有限公司。
法定代表人：张锦成，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：甘细文，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：王晓燕，女，该公司工作人员。
上诉人肖幸平因与上诉人彭志平、被上诉人美联物业代理（深圳）有限公司（以下简称美联公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院(2016)粤0305民初182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
肖幸平上诉请求：1、撤销一审判决，改判美联公司向肖幸平支付托管定金50万元；2、彭志平协助美联公司向肖幸平支付托管定金50万元；3、本案一审、二审诉讼费用由美联公司、彭志平承担。事实和理由：
（一）一审判决认定事实错误，美联公司事实上已经收到彭志平支付的50万元托管定金，彭志平也已经将约定的50万元定金支付到托管账户，一审判决认为彭志平支付给美联公司的365，000元并非定金属于认定事实错误。2015年12月11日，肖幸平与美联公司、彭志平签订《资金托管协议》，由美联公司托管彭志平支付给肖幸平的买房定金。签订合同当日，彭志平以刷卡方式向约定账户支付135，000元购房定金；同时，彭志平告知其配偶孙X耀，要求其向美联公司指定账户支付剩余定金365，000元，共计50万元购房定金作为托管资金汇入美联公司账户。美联公司已经全部收到上述定金。
彭志平当天支付50万元定金时，美联公司员工、肖幸平及肖幸平妹妹均在现场，且美联公司在收到彭志平50万元定金后，要求在肖幸平办理公证后才能将该50万元定金转给肖幸平。肖幸平应美联公司之要求办理了公证手续，但在肖幸平向美联公司提交公证书之后，美联公司却拒不向肖幸平支付该50万元定金。在肖幸平与美联公司员工的沟通中，美联公司均承认已经收到彭志平50万元定金，只是由于彭志平反悔，不想购买房屋，在肖幸平与美联公司员工的对话及信息聊天记录中，均可反映这一事实。因此，彭志平自己刷卡支付的135，000元以及彭志平配偶孙X耀转账支付的365，000元，均是支付的购房定金。一审法院认为该365，000元不是购房定金，与事实不符。
（二）认定365，000元为定金符合《房屋转让合同书》的约定。从合同约定的付款条件看，定金的支付方式为合同签订当天支付定金10万元，合同签订后5日内再支付定金40万元。彭志平所支付的50万元定金，均符合该定金支付期限的约定。根据《房屋转让合同书》第4条约定，彭志平应在2016年2月15日前（含当日）将首期款（不含定金）支付至美联公司的监管账号，而购房首期款按约需经银行评估后方能确定具体的数额，在未确定首期款支付数额的情况下，谈不上支付首期款。因此，认定彭志平配偶转账支付的365，000元为购房款，不符合《房屋转让合同书》约定及款项支付逻辑。
彭志平上诉请求：1、撤销一审判决，驳回肖幸平一审全部诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由肖幸平承担。事实和理由：
（一）涉案买卖合同系彭志平受美联公司欺骗而在重大误解的情况下签订，属于可撤销的合同，请求法院予以撤销。彭志平在买房前明确告知美联公司和肖幸平，没有足够的钱支付全部房款，要申请贷款买房。因彭志平年近70，对于如何申请按揭贷款、需要什么条件等情况并不熟悉，在签订涉案合同之前询问美联公司能否帮助办理按揭手续。美联公司问彭志平家里还有什么人，彭志平回答说有一个在加拿大的女儿，美联公司就承诺说肯定可以用彭志平女儿的名义申请到按揭贷款，肖幸平当时在场，也知道这个情况，并表示同意。双方签订买卖合同后，美联公司带彭志平到银行申请贷款，银行以彭志平超龄为由拒绝，美联公司又以彭志平女儿的名义申请贷款，但因彭志平的女儿长期在国外，在深圳没有社保和工资收入，也被拒绝。
美联公司在没有详细询问彭志平女儿的详细信息、没有核实买方按揭资格的情况下，就承诺可以帮彭志平申请按揭，并为了拿到中介费急急催促彭志平与肖幸平签订买卖合同，最后却又没能申请到贷款，是对彭志平的欺骗。彭志平在以为可以申请到贷款的重大误解下与肖幸平签订了买卖合同，买卖合同不能履行并非彭志平主观不愿意履行，而是因为彭志平申请不到贷款，根据合同法第五十四条的规定，本案合同系因重大误解订立的合同，故请求法院予以撤销。肖幸平主张彭志平违约并要求没收定金，没有事实和法律依据，应予驳回。
（二）肖幸平不同意过户给第三方，不同意变更购房主体，导致合同未能履行，构成违约，其要求没收彭志平所付定金，缺乏事实和法律依据。彭志平和肖幸平在签订涉案房屋买卖合同同时，还签订了《主体变更确认书》，约定买方可为彭志平本人，也可变更为其他人，买卖合同可由彭志平履行，也可由彭志平寻找亲戚或其他有意买房的人来作为买方履行，肖幸平负有配合变更购房主体的合同义务。只要肖幸平能收到合同约定的房款，其合同权利就能够得到保障，而不论最后购房主体是何人。
由于美联公司没有实现帮助彭志平申请按揭贷款的承诺，彭志平无法买房，彭志平就想找第三方来买房。彭志平向卖方肖幸平提出：“我把首付给你，房子暂不过户，你代持一年，我们卖掉，直接过户给别人，行不行？”肖幸平说：“这是一房两卖，我与你订了合同，只能过户给你上你再过户给第三方。”彭志平向美联公司法务部反映，美联公司答复称：“这不是一房两卖，但你要卖方代持一年太长了，可以再协商一下。”于是彭志平向肖幸平提出新方案：“我在合同期限内把首付给你，不要你代持一年，我们很快卖掉，在约定的时间内过户给别人，行不行？”肖幸平仍不同意，最后导致合同未能依约履行。
彭志平的新方案表达了如果没有在约定的时间内卖掉，愿意承担经济责任的意思，而且新方案没有影响肖幸平的利益，该付给肖幸平的款项都会支付，将房产过户给第三方符合《主体变更确认书》的约定，也不会影响肖幸平的权利，在什么时间内卖掉，可以按肖幸平的要求来协商，如果没有在期限内卖掉，彭志平愿意承担经济责任。但肖幸平不同意过户给第三方，拒绝配合导致彭志平无法挂牌找新的买家，也无法找亲戚来买，最终导致合同无法履行。
可见，本案合同是因为肖幸平不同意过户给第三方而未能履行，肖幸平是违约方，其主张彭志平违约并要求没收定金，没有事实和法律依据，应予驳回。一审判决将彭志平提出的新方案与原有方案混为一谈，把新方案错误理解为长期代持。且肖幸平提供的证据只说明12月的情况，不能反映1月的情况。
美联公司辩称，365，000元是案外人孙X耀代交的，事后孙X耀不承认是代彭志平支付，之后美联公司已发函告知肖幸平因未得到孙X耀确认，已付定金只有135，000元。
肖幸平向一审法院起诉请求：1、美联公司向肖幸平支付托管资金50万元，并自起诉之日起至美联公司履行完毕付款义务止按银行同期贷款利率支付利息；2、彭志平向美联公司托管账户足额支付托管资金50万元并协助美联公司向肖幸平支付托管资金50万元；3、本案诉讼费由美联公司、彭志平承担。
一审法院认定事实：（一）深圳市南山区桃园路南路南景苑XX房产即涉诉房产登记于肖幸平名下，建筑面积为129.23平方米。
（二）肖幸平（卖方）与彭志平（买方）于2015年12月11日就涉诉房产签订《房屋转让合同书》。关于转让价款，双方约定：卖方自愿将涉诉房产转让给买方，转让成交价为550万元。关于交易定金，双方约定：买方同意在签署本合同当天向卖方支付定金10万元，在签署本合同后5日内（含当日）再向卖方支付定金40万元；定金交由双方所约定的第三方监管，买方将定金支付给监管方或打入卖方已签署的监管协议或类似文件上指定的监管账号中以后，视为本人已收讫定金，卖方应向买方出具定金收据，卖方拒绝向卖方出具定金收据的，不影响定金的生效。关于付款方式，双方约定：买卖双方一致同意，除定金之外的楼款由买方按按揭付款方式支付，买方须于2016年2月15日前（含当日）将首期款（不含定金）支付至监管机构的监管账号。
关于买方违约责任，双方约定：如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行义务超过5个工作日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金。关于卖方违约责任，双方约定：如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行义务超过5个工作日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金。双方备注特别加黑字体约定：第三方已详细告知买卖双方现行的限购、限外及贷款政策，双方确认已知悉，且买卖双方确保可提交合格、真实有效的文件（如纳税或社保缴纳证明、户籍证明等）以办理过户及贷款手续。
肖幸平（甲方）与美联公司（丙方）、彭志平（乙方）于同日签订《资金托管协议》，约定：“一、甲乙双方同意将定金人民币伍拾万元整（含交楼押金人民币伍仟元整）交由丙方托管，解除托管时，丙方不支付利息；二、乙方应根据甲乙双方签署的《房屋转让合同》的约定将定金存入本协议第三条丙方指定的账号，如乙方以现金或刷卡等其他方式支付，丙方应出具资金托管收据，相关收据自资金托管事项完成，或托管资金依本协议约定由丙方支付给甲方或退还给乙方后自动失效。如乙方未按《房屋转让合同》约定付款，丙方不承担任何责任。”关于放款条件，双方约定：“如甲乙双方均认定对方违约，鉴于丙方不是裁决机构无法辨明违约责任的归属，丙方有权依据法院或仲裁委的生效判决书、裁决书或甲乙双方达成的和解/调解协议来进行操作，在法院或仲裁委的生效判决书、裁决书或甲乙双方达成的和解/调解协议形成并提交给丙方前，丙方有权不进行任何操作，甲乙双方均无异议，不得追究丙方的任何责任。”
同日，肖幸平与彭志平签订《主体变更确认书》，该确认书记载：卖方（甲方）肖幸平，原买方（乙方）彭志平，现买方（丙方）处空白，第三方：美联物业代理（深圳）有限公司。就有关事宜，双方在确认书中协商达成如下协议：“1、在签订本确认书后，该物业之买方由乙方变更为丙方，即乙方将上述合同及合同附件项下的权利义务转让给丙方，由丙方继续履行合同及合同附件项下的权利义务；乙方对丙方履行上述合同及合同附件的义务承担连带保证责任。2、在签署正式房地产买卖合同及产权转移登记时，将买方姓名写为丙方名字（即由甲方与丙方办理产权过户手续）。”彭志平主张该确认书签署后即交由中介保管，其手上没有原件，美联公司对此予以确认。彭志平主张其在履行合同期间，曾给肖幸平发信息，要求肖幸平帮其代持房屋，已履行主体变更的相关义务，肖幸平不同意代持而构成违约。
（三）签订合同当日，彭志平通过POS机刷卡支付定金135，000元，其配偶孙X耀通过银行转账汇款365，000元，注明用途“购房款”。美联公司给彭志平出具《收据》记载：“兹收到（买方）彭志平交来南景苑XX物业之定金，金额伍拾万元。备注：在买方与卖方签订含有房屋买卖关系的合同后，上述诚意金/保证金自动转为定金；款项到账后此收据才正式生效。缴款人：彭志平。”肖幸平主张彭志平已实际交付定金50万元，但美联公司、彭志平均不予确认，称孙X耀支付的365，000元非涉诉房产定金。
彭志平因未能成功申请按揭贷款，亦未按约定支付首期款，导致涉案合同未能继续履行。
一审法院认为，肖幸平与彭志平签订的《房屋转让合同书》、《资金托管协议》系双方的真实意思表示，也未违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行权利义务。彭志平因未能申请按揭贷款，亦未按约定时间进行首期款的监管，致使合同无法继续履行。双方签订的《主体变更确认书》中“现买方”为空白，而彭志平在合同履行过程中提出由肖幸平代持房屋的要求，亦不符合《主体变更确认书》的内容，故合同履行不能的违约责任应归于彭志平。
根据《房屋转让合同书》中关于违约责任的约定，肖幸平有权没收已支付的定金。关于已支付定金数额的问题，肖幸平主张孙X耀支付的365，000元为涉诉房产定金，但定金合同需以实际交付为成立要件，《收据》上亦特别备注“款项到账后此收据才正式生效”，结合孙X耀银行转款回单所备注的用途“购房款”，肖幸平在没有其他证据证明该笔款项确为定金的情况下，应承担举证不能的不利后果，对该主张，一审法院不予采信，故一审法院确认彭志平已支付定金135，000元。因该定金已托管在美联公司处，故由其直接向肖幸平予以支付。对于彭志平未足额缴纳的定金，肖幸平要求足额支付，于法无据，一审法院不予支持。关于利息，根据《资金托管协议》中约定的放款条件，美联公司并无违反协议约定，且协议明确约定解除托管时，不支付利息，故对肖幸平要求支付利息的主张，一审法院,不予支持。
据此，一审法院判决：一、美联物业代理（深圳）有限公司于一审判决生效之日起十日内将彭志平托管的定金135，000元支付给肖幸平；二、驳回肖幸平的其他诉讼请求。案件受理费4400元，由肖幸平负担3212元；彭志平负担1188元。
对当事人二审争议的彭志平所实际支付定金的数额问题，本院认定如下：按涉案买卖合同及资金托管协议的约定，50万元定金应支付至美联公司或其指定的银行账户，彭志平及其配偶孙X耀则已分别通过POS机刷卡、银行转账方式实际支付共50万元，其支付行为在支付数额、支付方式、支付期限上均符合合同定金支付条款，美联公司亦向彭志平出具了50万元的定金收据。而美联公司、彭志平一审关于其中365，000元未经孙X耀确认则不属定金的答辩意见，则属对定金支付条款内容的变更，在未经肖幸平同意的情况下，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第八条第一款关于当事人不得擅自变更合同的规定而不发生法律效力，故依本案现有证据足以认定彭志平已实际支付的购房定金数额为50万元。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。根据各方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点在于：（一）涉案买卖合同是否属于可撤销合同；（二）肖幸平是否构成违约。
关于涉案买卖合同是否属于可撤销合同的问题，彭志平上诉称该合同系其受美联公司欺骗基于重大误解所签订。本院认为，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第71条的规定，重大误解是指行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，而本案中，彭志平与肖幸平签订的《房屋转让合同书》对于房屋位置、建筑面积、价款数额、付款方式、交易费用负担、房屋交付及办理产权登记等买卖合同主要条款均有明确约定，在合同备注中亦以特别字体注明美联公司已告知双方现行限购、贷款政策且双方确保可提供文件以办理过户、贷款手续，对于签订该合同的完全民事行为能力人而言，客观上不存在彭志平对买卖行为性质、出卖人身份、房屋具体情况产生错误认识的可能性。至于彭志平上诉所称美联公司在签约前向其承诺可以办理贷款、可以退还定金等问题，则仅有其单方陈述为证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，本院对其该事实主张不予支持，且即使彭志平该述称属实，其亦应另循法律途径向美联公司提出主张，在本案并无证据显示美联公司系受肖幸平指使或与其串通而作出前述承诺的情况下，对涉案买卖合同效力不产生影响。
关于肖幸平是否构成违约的问题，彭志平上诉称其曾向肖幸平提出“新方案”即由彭志平在支付首期款后再转卖涉案房屋，但肖幸平并未同意，故其主张肖幸平构成违约。本院认为，依本案当事人之间《主体变更确认书》所约定内容，彭志平可将涉案买卖合同中买方的权利、义务转让给他人，并由彭志平对此继受人的履行承担连带保证责任，本院结合前述约定及法律规定对肖幸平是否违约分析认证如下：
首先，根据合同法第八十八条的规定，肖幸平签署《主体变更确认书》则表明已同意他人继受彭志平的买方合同权利、义务，本案中并无证据显示肖幸平曾作出拒绝履行《主体变更确认书》的表示或以其他行为表明不再履约。按彭志平在本院二审调查时的陈述，其要求肖幸平“代持”被拒绝后，在提出“新方案”时亦未明确告知肖幸平“具体转给谁”，而是“可以挂牌卖出去，卖不出去再卖给自己的亲戚”，即彭志平既未与他人达成继受合意，也未曾向肖幸平明确提出继受其合同权利、义务的特定主体，在合同权利、义务继受人尚未确定的情况下，彭志平据此主张肖幸平不同意过户给第三方而构成违约，无法律和事实依据。其次，因《主体变更确认书》留存在美联公司，且无证据显示美联公司或肖幸平阻碍彭志平领取该确认书，彭志平本可依该确认书与他人达成继受合意后而要求肖幸平与新买方继续履约，而其所要求的“代持”及“挂牌卖出去，卖不出去再卖给自己的亲戚”，既显然超出了肖幸平依买卖合同和主体变更确认书所承担的约定义务，且按一般生活常理将使肖幸平对涉案交易稳定性及安全性的合理信赖受到影响，也明显超出了肖幸平依诚实信用原则所承担的合理配合、容忍等附随义务，故即使彭志平关于肖幸平拒绝“新方案”的上诉主张属实，肖幸平亦不因此构成违约。
在彭志平未与他人达成转让合同权利、义务合意的情况下，其对肖幸平仍负有继续履行涉案买卖合同的义务，且按《主体变更确认书》的约定，彭志平对新买方的履行应承担连带保证责任，故无论是否有新买方承继其合同权利、义务，对于未按约向肖幸平支付首期款等违约事实仍应由彭志平依法依约承担相应民事责任，故彭志平的免责上诉主张不成立，本院不予支持。因彭志平在实际支付定金50万元后未再继续履行其合同义务，根据合同法第一百一十五条关于定金罚则的规定，肖幸平有权不予退还已收取的定金，鉴于该50万元定金系根据三方《资金托管协议》而由美联公司托管，美联公司依该托管协议应将50万元定金转付肖幸平，肖幸平相应上诉请求成立，本院依法予以支持。
综上所述，肖幸平的上诉请求部分成立；彭志平的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款、第一百一十五条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市南山区人民法院(2016)粤0305民初182号民事判决第二项；
二、变更深圳市南山区人民法院(2016)粤0305民初182号民事判决第一项为：美联物业代理（深圳）有限公司于本判决生效之日起十日内将彭志平托管的定金50万元支付给肖幸平；
三、驳回肖幸平的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4400元，由彭志平、美联物业代理（深圳）有限公司共同负担；二审案件受理费共计11，176元，由彭志平、美联物业代理（深圳）有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 毅
审 判 员 张 睿
代理 审 判员 王丹妮
二〇一六年十月十二日
书记员（兼） 李开宇
附本判决所适用法律法规：
《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国合同法》第一百一十五条：当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
《中华人民共和国合同法》第一百五十九条：买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。