山东省济南市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
(2017)鲁01刑终328号
抗诉机关山东省济南市高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1977年5月23日出生于山东省济南市，汉族，高中文化，农民，住济南市，因涉嫌犯故意伤害罪于2016年11月19日被取保候审，2017年6月27日被逮捕，现羁押于山东省济南市第二看守所。
辩护人范基贞、董昕桥，北京大成（济南）律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人邱风勇，男，1973年11月8日出生于山东省济南市，汉族，初中文化，济南恒通出租车公司司机，住济南市，系本案被害人。
山东省济南高新技术产业开发区人民法院审理山东省济南市高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人张某某犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人邱风勇提起刑事附带民事诉讼一案，于二○一七年六月二十六日作出（2017）鲁0191刑初36号刑事附带民事判决。山东省济南市高新技术产业开发区人民检察院不服判决，提起抗诉，原审被告人张某某不服判决，提出上诉。本院于2017年8月23日立案，济南市人民检察院于8月23日至9月23日阅卷。本院依法组成合议庭，于同年10月10日公开开庭进行了审理，济南市人民检察院指派检察员吴冠华出庭履行职务，原审被告人张某某及其辩护人范基贞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人张某某与邱风勇之妻张某乙系堂姐弟，2016年4月12日15时许，在济南市高新技术产业开发区唐王镇东柴村村南的南北向水泥路上，张某某与邱风勇因琐事发生争执并互殴，张某某用拳头将邱风勇打伤。经鉴定，外伤致邱风勇颅内出血，构成轻伤一级。被告人张某某右眼外上方有瘢痕，面部软组织创，构成轻微伤。同年10月25日，被告人张某某经侦查机关电话传唤到案，如实供述了自己的罪行。
另查明，附带民事诉讼原告人邱风勇的损失有医疗费15994.47元、住院伙食补助费330元、误工费11578.84元、交通费100元、法医鉴定费520元，共计28523.31元。被告人张某某于2017年5月26日主动交至法院赔偿款5万元。
原审判决认定上述事实的证据有：
1.被害人邱风勇的陈述证明：其与张某某经济上有矛盾，关系较为紧张。2016年4月12日，二人因琐事发争执并互殴，其被张某某打伤。
2.证人张某甲的证言证明：2016年4月12日，其到张某某家摘草莓，当日14时许，其见张某某的姐夫坐在南北向水泥路东侧的马扎上，身边有一根铁管。当日15时许，其摘完草莓回家时见张某某的姐夫还在路边坐着，铁管放在旁边。
3.证人张某乙的证言证明：其与张某某家是亲戚，曾因家务事产生过矛盾，案发当日张某某与其丈夫邱风勇发生争执并互殴。
4.证人张某丙的证言证明：其丈夫张某某与邱风勇之妻系堂姐弟关系。案发当日，张某某与邱风勇因琐事发生争执并互殴。
5.证人张某丁的证言证明：案发当日，其子张某某与邱风勇互殴。
6.证人张某戊的证言证明：案发当日，其到张某某大棚内干活时见张某某的姐夫坐在南北向水泥路东侧。当日15时许，其听到外面有人打架，见张某某的堂姐从南边跑过来，张某某站在路边，眼睛流血了，张某某的姐夫躺在路上。
7.济南市公安局历城区分局制作的接受证据清单及张某某、邱风勇分别提供的病历证明：张某某于2016年4月13日至23日在济南白云医院住院治疗；邱风勇于同年4月12日至23日在济南市第三人民医院治疗。
8.济南市公安局历城区分局制作的（历城）公（刑）鉴（伤）字[2016]74号《法医学人体损伤程度鉴定书》证明：邱风勇头面部损伤致面部皮肤挫伤、左眼部挫伤、鼻部出血、唇粘膜裂伤，依据《人体损伤程度鉴定标准》第5.2.5c、e、g、i之规定，评为轻微伤。
9.济南市公安局刑事科学技术研究所制作的（济）公（刑）鉴（伤）字[2016]22号《法医学人体损伤程度鉴定书》证明：外伤致邱风勇颅内出血可以认定，依据《人体损伤程度鉴定标准》第5.1.3e之规定，评为轻伤一级。
10.济南市公安历城区分局制作的（历城）公（刑）鉴（伤）字[2016]193号《法医学人体损伤程度鉴定书》证明：张某某面部软组织创可以认定，依据《人体损伤程度鉴定标准》第5.2.5a之规定，评为轻微伤。
11.公安机关制作的现场勘查笔录证明案发现场的情况。
12.公安机关调取的户籍信息证明张某某的身份情况。
13.公安机关出具的发、破案经过证明张某某投案自首的经过等事实。
14.被告人张某某对上述事实供认不讳，且供述的作案的过程与上述证据相一致。
附带民事诉讼原告人邱风勇的经济损失，有邱风勇提供的济南市第三人民医院住院病历、医疗费单据、济南市出租汽车驾驶员月营业额收入证明及鉴定费单据等证据予以证实。
原审法院认为，被告人张某某的行为构成故意伤害罪。因张某某的犯罪行为给邱风勇造成的损失，应予赔偿。案发后张某某主动投案，并如实供述犯罪事实，有自首情节，依法可以从轻处罚；张某某归案后，虽然表示认罪，但没有得到被害人的谅解。依照有关法律规定，以被告人张某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，赔偿附带民事诉讼原告人邱风勇经济损失28523.31元。
宣判后，附带民事诉讼原告人邱风勇服判不上诉。山东省济南市高新技术产业开发区人民检察院不服判决，以“原审判决量刑过轻”为由，提起抗诉。原审被告人张某某不服判决，提出上诉。理由是：1.邱风勇携带铁管到现场，扬言要对其殴打，其为制止不法侵害，造成邱风勇轻伤的结果，系防卫过当；2.原审判决量刑过重，应当对其适用缓刑。其辩护人提出如下辩护意见：1.济南市公安局刑事科学技术研究所制作的（济）公（刑）鉴（伤）字［2016］22号《法医学人体损伤程度鉴定书》结论有误，不能作为证据使用；2.被害人邱风勇持铁管挑衅在先，张某某的反击行为属于正当防卫，不构成故意伤害罪。
济南市人民检察院检察员以相同的理由，支持抗诉。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
对于上诉人张某某提出邱风勇携带铁管到现场，扬言要对其殴打，其为制止不法侵害，造成邱风勇轻伤的结果，系防卫过当及其辩护人提出张某某系正当防卫的问题，经查，邱风勇虽然携带铁管到现场，但其是将铁管放在地上，打架过程中邱风勇均未拿起或使用铁管，其携带铁管的行为尚不足以证明其在打架过程中要使用该铁管，且放在地上的铁管亦未对张某某的人身安全构成紧迫的不法侵害，不存在正当防卫或者防卫过当的问题。据此，上诉人张某某所提上诉理由及其辩护人的辩护意见，不能成立，不予采纳。
对于辩护人提出济南市公安局刑事科学技术研究所制作的《法医学人体损伤程度鉴定书》结论有误，不能作为证据使用的问题，经查，济南市公安局刑事科学技术研究所根据济南市公安局历城区分局唐王派出所的委托，依据济南市第三人民医院的病历、影像学资料，又经对邱风勇进行法医学检查，并根据委托单位的鉴定要求依法进行鉴定，且鉴定意见邱风勇系颅内出血，与济南市第三人民医院出院诊断记载的邱风勇系外伤性蛛网膜下腔出血相印证。上述鉴定机关及鉴定人均具备法定资质，鉴定程序亦符合有关法律规定，鉴定意见与其他证据相印证，该鉴定意见应予采信。辩护人所提鉴定意见结论有误，但并未提供合理、充足的理由。据此，辩护人所提该辩护意见，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人张某某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为依法构成故意伤害罪。原审法院鉴于张某某有自首情节，对张某某判处有期徒刑八个月，合法有据，量刑是适当的。抗诉机关认为原审判决对张某某量刑过轻及上诉人张某某所提原审判决量刑过重的抗诉、上诉理由，均不能成立，不予采纳。上诉人张某某未取得被害人的谅解，且在二审审理期间，其翻供称邱风勇使用铁管对其殴打，但未打到其身上，其对该情节的翻供说明其主观恶性及人身危险性较大，不符合适用缓刑的条件。据此，上诉人张某某要求适用缓刑的上诉理由不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项及《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第三十六条第一款及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五条第一、二款之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王玉洲
审判员 赵从明
审判员 瞿守印
二〇一七年十月二十六日
书记员 李 昊