辽宁省大连中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终6549号
上诉人（原审原告、被告）：杜伟，男，1962年11月12日生，汉族，无职业，住大连市沙河口区。
委托代理人：杨经盛，男，1963年3月7日生，汉族，无职业，住大连市沙河口区。
上诉人（原审被告、原告）：大连恒德物业服务有限公司，住所地大连市甘井子区哲林北园73号。
法定代表人：关峻菁，该公司总经理。
委托代理人：李雪梅，辽宁政德律师事务所律师。
上诉人杜伟因与上诉人大连恒德物业服务有限公司劳动合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初2671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杜伟及其委托代理人杨经盛、上诉人大连恒德物业服务有限公司的委托代理人李雪梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杜伟上诉请求：撤销一审判决第四项并依法改判大连恒德物业服务有限公司支付未签书面劳动合同二倍工资差额11,078元、解除劳动关系经济补偿金3,183元、日常延时加班费5,143元、双休日加班费2,400元、法定节假日加班费652元并承担一、二审诉讼费用。事实和理由：其在班时间为每日十七点半至次日早八点，一审法院对于工作时间的认定错误；考勤记录和工作时间记录掌握在公司处，公司拒不提供应承担举证不能的法律后果；其应适用1,800元/月的工资标准，而非一审法院认定基本工资1,300元/月；适用不定时工作制或综合计算工时工作制需取得行政许可，否则应适用法定标准工时，公司应支付加班费。
大连恒德物业服务有限公司辩称，不同意杜伟的上诉请求。关于加班费的问题同意一审判决。
大连恒德物业服务有限公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判不向杜伟支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额9,817元、经济补偿金1,922.92元、工资差额64元并由杜伟承担诉讼费用。事实和理由：杜伟为了领取失业金而拒绝签订书面劳动合同，过错不在公司，无需支付未签书面劳动合同二倍工资差额；公司未缴纳社会保险的原因在于杜伟的欺诈和领取失业保险金的行为，杜伟自愿反复承诺无需公司缴纳社会保险，公司无需支付解除劳动关系经济补偿金；杜伟确认已领取2015年5月31日工资65元，公司不存在欠付的问题。
杜伟辩称，公司提供的入职登记表是格式条款，个人非自愿承诺放弃缴纳社会保险；公司未按法律规定与其签订书面劳动合同，应支付未签书面劳动合同二倍工资差额；其个人不存在一方面领取失业金、一方面要求公司缴纳社会保险的行为。
杜伟向一审法院起诉请求：大连恒德物业服务有限公司支付延时加班费5,143元、双休日加班费2,400元、法定节假日加班费652元、2015年6月30日至2015年12月15日期间未签订劳动合同二倍工资9,900元、解除劳动关系经济补偿金3,195元、2015年5月31日工资差额64元。
大连恒德物业服务有限公司向一审法院起诉请求：不向杜伟支付加班费2,290元、二倍工资7,150元、2015年5月31日工资差额64元、经济补偿金1,935元。
一审法院认定事实：原告于2015年5月31日入职被告处，在“大湖山语”小区担任夜班安管员，工作时间为晚17:30至次日早7:30，工作一个班次休息一天。原告月基本工资1,300元/月，加班补助450元/月，满勤奖50元，车补4元/班次，餐补5元/班次。被告未与原告签订书面劳动合同。2015年12月12日原告通过百世汇通特快专递向被告邮寄《申请书》，以被告未与其签订劳动合同及缴纳社会保险为由，提出解除劳动关系。被告于2015年12月13日收到上述邮件，于2015年12月15日向原告出具《关于终止劳动关系的通知书》，以原告拒签劳动合同为由与其解除劳动关系。原告在职期间，被告随每月工资向原告支付加班费共计2,910元。2015年12月22日，原告向大连高新园区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求被告支付延时加班费、双休日加班工资、法定节假日加班工资、未签订劳动合同二倍工资、2015年5月31日工资未足额支付的差额、2015年12月未足额支付工资差额、解除劳动关系经济补偿金。该委于2016年3月14日作出大高劳仲裁字（2016）第17号仲裁裁决书，裁决被告向原告支付加班费2,290元、未订立书面劳动合同二倍工资7,150元、2015年5月31日工资差额64元、经济补偿金1,935元，驳回了原告其他仲裁请求。原、被告均不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。本案审理过程中，原告于2016年5月向相关社保机构退还了2015年6月至2016年4月失业金11,059元及医疗保险个人账户基金576.78元。被告于2016年6月向社保机构补缴了原告任职期间的五险。一审法院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。本案中，原告于2015年5月31日到被告处工作，有《员工人事档案登记表》为证，因此，被告应于2015年6月30日前与原告订立书面劳动合同，但被告没有履行该义务。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，被告应当向原告支付2015年7月1日至2015年12月15日期间的二倍工资。根据被告提供的被告公司2015年6月至12月工资表计算，被告应当支付二倍工资差额9,817元[（1,935元-135元）+（1,944元-144元）+（1,935元-135元）+（1,935元-135元）+（1,935元-135元）+（880元-63元）]。对于被告辩称系因原告想一边从被告处领取工资报酬，一边从国家社保机构骗取失业保险待遇的缘由致使原告不与被告订立劳动合同，因此被告不应支付未签劳动合同二倍工资的观点。一审法院认为，用人单位与劳动者须订立书面劳动合同是《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》赋予用人单位的法定义务，用人单位应当严格履行。如因劳动者的原因不与用人单位签订劳动合同，用人单位应当及时解除与该劳动者的劳动关系，因此，被告上述抗辩理由缺乏法律依据，本院不予采纳。关于解除劳动合同的经济补偿金。经庭审查明，原告于2015年12月12日以被告未与其签订劳动合同及缴纳社会保险为由提出辞职，被告于2015年12月15日向原告出具《关于终止劳动关系的通知书》，以原告拒签劳动合同为由与其解除劳动关系。对于双方解除劳动关系的缘由，本院认为，应认定为系原告依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项之规定提出解除劳动的。理由为：被告在原告任职期间确实未给原告缴纳社会保险费，而为劳动者缴纳社会保险费同上述订立书面劳动合同一样，是劳动法律法规赋予用人单位的法定职责。虽然被告辩称是由于原告一直在领取失业保险金导致被告无法为其缴纳社会保险费，但该理由不能成为被告对抗其法定义务的理由。因此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，被告应当向原告支付经济补偿。关于经济补偿月工资的标准。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，经济补偿月工资应按照劳动者应得工资计算，包括工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入，因此，被告应向原告支付经济补偿金1,922.92元[(1,935元+1,935元+1,944元+1,935元+1,935元+1,935元+880元)÷6.5个月]。关于延时加班费、双休日加班费、法定节假日加班费的诉讼请求。经庭审查明，原告系从事夜间安保工作的人员，晚17:30上班，次日早7:30下班，工作一个班次休息一天。原告在职期间，被告向原告支付了加班费总计2,910元。首先，针对延时加班费，本院认为：第一，原告的14小时工作期间包含了吃饭时间，根据人体的正常需要，原告应当正常进食，而并非持续工作。第二，原告从事的是门卫安保工作，从工作强度看，并不是持续高强度作业。第三，原告与被告建立劳动关系之时，就已经明知其工作时间，在此基础上与被告商定了工资待遇标准。第四，原告工作14小时后安排了34小时的休息，其工作制度并不影响原告休息。故，本院对原告请求延时加班费的诉讼请求，不予支持。其次，关于双休日加班费。原告的工作制度为工作14小时休息34小时，原告并非每个双休日都在加班工作。法律允许用人单位按照工作内容安排劳动者在休息日工作后调休，原告每周平均工作3天或4天，其余时间均为休息，可视为用人单位安排劳动者调休，原告请求被告支付休息日加班工资，本院不予支持。最后，关于法定节假日加班费。原告工作期间，存在法定节假日工作2天，依据法律规定，被告应当向原告支付加班费627.59元（1,300元/月÷21.75天/月÷8小时/天×2天×14小时/天×300%）。但由于被告在原告工作期间已经向原告支付了加班费总计2,910元，故本院认为，被告已经履行了支付加班费的全部义务，不应再向原告额外支付法定节假日加班费。综上，本院对原告延时加班费、双休日加班费、法定节假日加班费的诉讼请求不予支持。关于2015年5月31日工资差额64元的诉讼请求。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，庭审中，被告未能就已经向原告支付了2015年5月31日工资差额进行举证，因此，本院对原告的该项诉讼请求予以支持。判决：一、被告（原告）大连恒德物业服务有限公司向原告（被告）杜伟支付未订立书面劳动合同的二倍工资9,817元。二、被告（原告）大连恒德物业服务有限公司向原告（被告）杜伟支付经济补偿金1,922.92元。三、被告（原告）大连恒德物业服务有限公司向原告（被告）杜伟支付2015年5月31日工资差额64元。上述第一、第二、第三项共计11,803.92元，被告须于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告。逾期给付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告（被告）杜伟的其他诉讼请求。五、驳回被告（原告）大连恒德物业服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元（原告已预付），由被告大连恒德物业服务有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实。
本院认为，本案争议的焦点为上诉人大连恒德物业服务有限公司是否应向上诉人杜伟支付未签书面劳动合同二倍工资差额、加班工资、解除劳动关系经济补偿金及2015年5月31日差额工资。
关于未签书面劳动合同二倍工资差额一节，因签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，如上诉人杜伟存在拒绝签订书面劳动合同的行为，上诉人大连恒德物业服务有限公司应立即与其解除劳动关系。上诉人大连恒德物业服务有限公司在双方劳动关系存续的近七个月时间内一直未与上诉人杜伟签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，应自双方劳动关系建立满一个月起向其支付未签书面劳动合同二倍工资差额，具体数额应以除去车补和餐补外的工资为准，一审法院对此认定无误，本院对上诉人大连恒德物业服务有限公司应向上诉人杜伟支付的未签书面劳动合同二倍工资差额9,817元予以确认。
关于上诉人大连恒德物业服务有限公司是否拖欠上诉人杜伟加班工资一节，根据二上诉人一、二审阶段的庭审陈述，一审法院认定上诉人工作时间为晚五点三十分至早七点三十分并无不当。虽然上诉人大连恒德物业服务有限公司未取得对上诉人杜伟等保安工作人员实行不定时工作制或综合计算工时工作制的行政许可，但考虑到安保工作的特殊性，在计算加班工资时应将上诉人杜伟的工作时间综合计算为妥；而上诉人杜伟因适用循环工作制，在其完成法定休息日及法定节假日夜班班次后，均存在调休时间，故其请求法定休息日和法定节假日加班工资无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人杜伟所适用的工作制为工作十四小时休息三十四小时，其工作时间实则为两周一循环，即两周七个夜班班次，上诉人杜伟每两周超过法定工作时间的延时工作时长为18小时（14×7-80）。根据上诉人大连恒德物业服务有限公司提供的工资明细，上诉人杜伟基本工资为每月工资构成为基本工资1,300元、加班补助450元、满勤奖励50元及车补、餐补。虽然上诉人杜伟主张每月基本工资为1,800元，但其提供的证人证言等证据不足以证明该主张，故本院对该项主张不予采信。根据上诉人杜伟的基本工资数额及延时工作时间，上诉人大连恒德物业服务有限公司每月向其支付的加班补助远超过其应得的加班工资，故对于上诉人杜伟请求的延时加班工资，本院不予支持。
关于解除劳动关系经济补偿金一节，签订书面劳动合同和依法缴纳社会保险为用人单位的法定强制性义务，上诉人大连恒德物业服务有限公司主张的上诉人杜伟在双方劳动关系存续期间领取失业金及自愿不签订书面劳动合同均不能构成免除上述法定义务的理由，故上诉人杜伟据此与上诉人大连恒德物业服务有限公司解除劳动关系并要求其支付解除劳动关系经济补偿金符合法律规定，一审法院予以支持正确。根据二上诉人提供的工资明细及银行流水明细及上诉人杜伟的工作年限，上诉人大连恒德物业服务有限公司应支付上诉人杜伟经济补偿金1,922.92元，一审法院对此认定无误，本院依法予以确认。
关于2015年5月31日工资差额一节，上诉人大连恒德物业服务有限公司认可已按1,300元/月的标准向上诉人杜伟发放2015年5月31日工资65元，但双方劳动关系存续期间，除去车补和餐补，上诉人杜伟每月工资标准实为1，800元，故一审法院认定上诉人大连恒德物业服务有限公司应支付上诉人杜伟64元工资差额并无不当，本院依法予以确认。
综上所述，二上诉人上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人杜伟和上诉人大连恒德物业服务有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 车兆东
审判员 王 歆
审判员 王 升
二〇一六年十一月二十二日
书记员 郑 颖