青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青民终143号
上诉人（原审原告）：金录林，男，回族，1967年1月2日出生，住宁夏回族自治区中宁县。
委托诉讼代理人：马瑛，宁夏马瑛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高歌，宁夏马瑛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：武红卫,男，汉族，1967年4月18日出生，住青海省西宁市海湖新区。
被上诉人（原审被告）：青海省果洛公路工程建设公司，住所地青海省西宁市海晏路16号。
法定代表人：马青龙，该公司经理。
委托诉讼代理人：谢青萍，青海盛通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李建文，青海盛通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青海省交通投资有限公司，住所地青海省西宁市城西区五四大街72号。
法定代表人：彭秉清，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭海，男，汉族，1983年9月12日出生，该公司花大项目办副主任，住青海省西宁市城西区。
委托诉讼代理人：王正文，青海竞帆律师事务所律师。
原审被告：青海省交通运输厅，住所地青海省西宁市城西区五四大街72号。
法定代表人：马吉孝，该厅党委书记。
委托诉讼代理人：齐克晓，该厅调研员。
委托诉讼代理人：叶发元，该厅科员。
上诉人金录林、武红卫因与被上诉人青海省果洛公路工程建设公司（以下简称果洛公司）、青海省交通投资有限公司（以下简称交投公司）、原审被告青海省交通运输厅（以下简称交通厅）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省果洛藏族自治州中级人民法院（2015）果民二初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金录林的委托诉讼代理人马瑛、高歌、武红卫、被上诉人果洛公司的委托诉讼代理人谢青萍、李建文、交投公司的委托诉讼代理人郭海、王正文、原审被告交通厅的委托诉讼代理人齐克晓、叶发元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金录林上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判果洛公司与武红卫共同支付拖欠金录林的工程款7336450.49元；3.交投公司在欠付工程款范围内承担连带责任。事实与理由：果洛公司指派王明军与金录林、武红卫一起对已完工程量进行了结算，原审判决只认定金录林和武红卫对金录林已完成的土方工程进行了结算，并以金录林无证据证明果洛公司、交投公司未付清工程款为由，判决由武红卫承担给付金录林工程款的责任，系认定错误。原审判决认定武红卫施工期间向金录林支付工程款10336453.49元错误，实际支付数额应为14293873.8元。原审法院审理过程中，金录林、武红卫、果洛公司对于拖欠金录林工程款7336453.5元均未表示异议，但原审法院按3.89%扣除了795176.24元的劳务税，既没有证据，也违背了民诉法的处分原则。
武红卫上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判由果洛公司向金录林支付工程款7336450.49元；3.判令果洛公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：不存在果洛公司超付1057699.71元的事实，实际施工人金录林主张的工程款应由果洛公司支付。
金录林辩称，对于武红卫所称应当由果洛公司向金录林支付7336450.49元工程款的上诉请求无异议。
武红卫辩称，对于金录林的上诉请求、事实与理由无异议。
果洛公司辩称，武红卫擅自将案涉工程分包给朱峰和金录林，果洛公司与金录林之间没有签订合同，因此金录林向果洛公司主张工程款没有事实及法律依据，请求：驳回金录林、武红卫的上诉，维持原判。
交投公司辩称，金录林没有证据证明交投公司欠付工程款，金录林的上诉理由不能成立，请求：驳回上诉，维持原判。
交通厅述称，交通厅不是案涉工程的发包人，与本案当事人无民事法律关系，不是适格的主体。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
金录林向一审法院起诉请求：1.武红卫、果洛公司向金录林支付拖欠的工程款7336450.49元；2.交投公司在欠付工程款范围内对上述工程款承担连带责任；3.本案的诉讼费由武红卫、果洛公司承担。
一审法院认定事实：2013年，青海省成都至香日德公路花石峡至久治（省界）段公路工程HD16合同段经招投标发包给果洛公司。2013年10月8日，果洛公司与武红卫签订《青海省成都至香日德公路花石峡至久治（省界）段公路工程HD16合同段四工区路基工程施工合同书》，将HD16合同段k138+000至k144+400，长约6.4km的路基工程转包给武红卫，签约合同暂估价为39417396元；2013年7月，武红卫与金录林、朱峰达成口头协议，将该《施工合同》项下的路基土方工程交给金录林施工，涵洞工程交由朱峰施工。2015年1月30日，经武红卫与金录林对已完成的土方工程进行结算，结算价款为24630327.3元（不包括劳务税），施工期间向金录林支付工程款10336453.49元，2015年2月15日经青海省西宁市城西区政法委调解，果洛公司向金录林支付部分民工工资等费用300万元，合计支付工程款17293873.8元，尚欠工程款7336453.5元。
庭审中，交投公司向果洛公司支付中标工程包括涉案工程共四家施工队工程款251742243元，同时交投公司与果洛公司对涉案工程款已向果洛公司全部支付的事实不持异议；果洛公司向武红卫支付涉案工程款37662812元，其中包括材料款9997521元，砼款1027288元，代扣劳务税976931元；武红卫向路基土方施工队金录林支付工程款17293873.8元，其中材料款4188778.8元，向涵洞施工队朱峰支付工程款17449084.19元，其中材料款6836030.2元。
另查明，2015年2月10日交投公司与青海省花石峡至久治公路建设指挥部实行整合，青海省花石峡至久治公路建设指挥部并入交投公司，交投公司属于国有独资企业。
还查明，2014年11月底，果洛公司将金录林的路基土方施工队和朱峰的涵洞施工队同时清离施工现场，并同时与武红卫解除施工合同关系；武红卫向果洛公司交纳的履约保证金190万元，果洛公司已退还武红卫；交投公司已按3.33%扣除HD16合同段四工区路基工程营业税。
一审法院认为：果洛公司作为承包人未实际履行承包义务，将中标工程HD16合同段k138+000至k144+400工程转包给武红卫个人，所签订的《青海省成都至香日德公路花石峡至久治（省界）段公路工程HD16合同段四工区路基工程施工合同书》，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的强制性规定，应属无效。由于路基土方实际施工人金录林与转承包人武红卫对完成的工程价款进行了结算，双方对已结算工程价款24630327.3元，其中材料款4188778.8元，已支付工程款17293873.8元，尚欠工程款7336453.5元的事实均不持异议，该院予以确认；根据已查明的事实，武红卫承包的HD16合同段已完成路基土方和涵洞工程的工程总价款为35638632.29元，其他辅助设施费用966480元，果洛公司实际应向武红卫支付HD16合同段四工区路基工程的工程款为36605112.29元，而果洛公司已向武红卫支付涉案工程款37662812元，金录林未提供证据证明果洛公司尚欠应付工程价款，金录林要求果洛公司共同承担支付拖欠工程款的证据不足，该院不予支持；武红卫作为转承包人在收到果洛公司支付的工程款37662812元后理应向金录林支付工程款，但应在结算价款24630327.3元中减去材料款4188778.8元后，按3.89%的税率扣除劳务税795176.24元，实际向金录林支付的工程款应为6541277.26元，金录林要求武红卫支付拖欠工程款的请求成立，该院予以支持。交通厅作为本行政辖区公路建设的管理部门，仅对本行政辖区公路建设进行管理指导和监督，不是涉案工程发包人，与涉案各方当事人无任何民事法律关系，故金录林要求交通厅承担连带责任的请求不能成立；交投公司和果洛公司对交投公司已支付中标工程包括涉案工程共四家施工队工程款251742243元以及涉案工程款已向果洛公司全部支付的事实不持异议，金录林无证据证明交投公司在欠付工程价款的范围内未支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。”的规定，金录林要求交投公司和交通厅在欠付工程价款的范围内承担连带责任的请求不成立。综上，交投公司和果洛公司按约定已将全部工程款支付给武红卫，武红卫未按照与实际施工人金录林结算的工程价款支付工程款，扣除劳务税795176.24元后武红卫理应向金录林支付尚欠工程款6541277.26元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，判决：一、武红卫于判决生效之日起三十日内向金录林支付工程款6541277.26元；二、驳回金录林的其他诉讼请求。案件受理费63955元，由武红卫负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人当庭进行了质证。
二审查明：2015年1月30日，经武红卫与金录林对已完成的土方工程进行结算，结算价款为24630327.3元，施工期间向金录林支付工程款14293873.8元，未付工程款10336453.49元。
2015年2月15日青海省西宁市城西区委政法委《工程款纠纷协调、调解会议纪要》中，确认果洛公司与武红卫“已按双方确认的已完工程量进行了工程结算，结算费用36138704元，果洛公司提供材料费9997521元，扣用施工队砼款1027288元，公司借款22661072元，劳务税976931元后，结算工程款余额1475892元”，“由果洛公司代付农民工工资等费用300万元（包括尚欠付武红卫剩余工程款1475892元，1524108元由果洛公司垫付，该垫资与武红卫形成债权债务关系）”，该会议纪要已由果洛公司与武红卫、金录林签字确认。根据该会议纪要，果洛公司应向武红卫支付工程款36138704元（土方及涵洞），实际支付37662812元，其中，金录林实收工程款共计17293873.8元，余7336453.5元工程款未付。
二审查明的其他事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。
根据上诉人的上诉理由、请求及被上诉人的答辩意见，本院从以下二方面综合分析本案争议焦点：
一、关于果洛公司、武红卫是否应共同支付拖欠金录林的工程款7336450.49元的问题。
本院认为，2013年7月31日交投公司与果洛公司签订合同，将青海省成都至香日德公路花石峡至久治（省界）段公路工程HD16标段工程发包给果洛公司，该合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，属有效合同。2013年10月8日果洛公司与武红卫签订《青海省成都至香日德公路花石峡至久治（省界）段公路工程HD16合同段四工区路基工程施工合同书》，将部分工程分包给武红卫，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的”、第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”、《建设工程质量管理条例》第七十八条：“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的”规定，果洛公司与武红卫签订的合同应属无效合同，双方之间的行为属违法分包。果洛公司将工程违法分包给武红卫后，武红卫又将该工程以口头约定的形式违法分包给了土方施工队金录林和涵洞施工队朱峰。
关于7336453.5元工程款是否应由武红卫支付的问题。本院认为，武红卫与金录林达成口头施工协议后，金录林按要求进行了施工，武红卫也向金录林支付了部分工程款，在庭审中，武红卫对尚欠金录林7336453.5元工程款的事实予以认可，故武红卫应向金录林继续履行付款义务，武红卫请求该工程款不应由其支付的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于7336453.5元工程款是否应由果洛公司支付的问题。本院认为，果洛公司将案涉工程违法分包给武红卫后，武红卫又违法分包给了朱峰和金录林，金录林与果洛公司并无合同关系，因案涉工程的发包人系交投公司，果洛公司为总承包人，非发包人，故对于果洛公司并不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定。对于金录林的工程款，武红卫为当然的工程款支付义务人，金录林并无权要求果洛公司向其支付，且根据《工程款纠纷协调、调解会议纪要》，果洛公司已向武红卫付清工程款，故金录林、武红卫请求由果洛公司向其支付工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于7336453.5元工程款是否应扣除劳务税的问题。本院认为，果洛公司与武红卫签订的合同约定“劳务税费农民工意外或工伤险按财务有关规定由乙方（武红卫）自行办理并承担相应费用”，在果洛公司实际支付给武红卫的37662812元工程款中，包括了劳务税976931元。按照合同约定，劳务税应由武红卫缴纳。武红卫与金录林对工程施工仅达成口头协议，双方对劳务税的缴纳并无明确约定，但根据武红卫对该工程另一施工人朱峰的支付情况来看，其向朱峰支付的工程款并未扣除劳务税，而是将工程款包括劳务税一并支付给了朱峰，而且在本案一、二审审理过程中，武红卫认可7336453.5元工程款未付，只是认为应由果洛公司支付，不应由其支付，果洛公司、武红卫并未提出7336453.5元工程款应扣除劳务税的答辩或反诉，一审判决按3.89%的税率扣除劳务税795176.24元，违反了不告不理的原则，本院予以纠正。
二、关于交投公司是否应在欠付工程款的范围内承担连带责任的问题。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，这一规定是关于实际施工人权利保护的问题，适用此条有严格的限定条件，即是在非法转包人和违法分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付，而发包人还有其他工程款没有支付完的情况下才可适用，发包人在未支付工程款的范围内，可以向实际施工人支付工程款。即金录林原则上应向与其有合同关系的施工人武红卫主张权利，其突破合同相对性原则行使诉权的，应提供证据证明发包人交投公司可能欠付工程款，其合同相对方有破产等严重影响实际施工人权利实现的情形。但本案中，金录林并未提供此方面的证据，且果洛公司认可交投公司已向其付清工程款，故金录林请求由交投公司在欠付工程款的
范围内承担连带责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，武红卫的上诉请求不成立，本院不予支持。金录林的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销青海省果洛藏族自治州中级人民法院（2015）果民二初字第8号民事判决第二项，即：驳回原告金录林的其他诉讼请求；
二、变更青海省果洛藏族自治州中级人民法院（2015）果民二初字第8号民事判决的第一项为：武红卫于本判决生效之日起三十日内向金录林支付工程款7336453.5元；
三、驳回金录林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费63955元，由武红卫负担；二审案件受理费63955元（金录林预交63955元、武红卫预交63955元），由金录林负担25582元，武红卫负担38373元。
本判决为终审判决。
审判长 祁得春
审判员 李 云
审判员 王 伦
二〇一六年十月二十四日
书记员 师永佳