河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民二终字第166号
上诉人（原审原告）牛要红。
委托代理人陈成林。
委托代理人黄广华，河南湛河律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陶秋菊。
上诉人牛要红与上诉人陶秋菊生命权、健康权、身体权纠纷一案，平顶山市湛河区人民法院于2014年1月6日作出（2011）湛民四初字第283号民事判决。宣判后牛要红与陶秋菊均不服，向本院提起上诉。湛河区人民法院于2014年3月10日将此案移送本院。本院受理后，依法组成合议庭于2014年5月9日开庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明，2009年10月11日，在平顶山市湛河区曹镇乡秦庄村北，原告牛要红与被告陶秋菊（二人系妗子与外甥女关系）因家庭纠纷发生争吵并相互厮打。打斗中，原告牛要红将被告陶秋菊的左面部咬伤，原告牛要红左手无名指受伤。之后，原告牛要红到曹镇乡秦庄村卫生所治疗并到市第二人民医院检查，共治疗22天，支付医疗费1142元。原告牛要红在治疗期间由原告丈夫陈成林护理。原告牛要红及丈夫陈成林均为农民。2010年4月15日，平顶山市湛河区法律援助中心委托平顶山正平法医临床司法鉴定所对原告牛要红的伤残程度进行鉴定。2010年4月22日，平顶山正平法医临床司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为牛要红的伤残程度构成十级伤残。原告牛要红为此支付鉴定费600元。河南2010年农村居民人均纯收入为5523.73元。
庭审中，被告陶秋菊当庭对平顶山正平法医临床司法鉴定所出具鉴定意见书提出异议，并申请对原告牛要红的伤残程度进行重新鉴定。因双方对选定鉴定机构一事协商不一致，本院依法指定平顶山和平法医临床司法鉴定所重新鉴定。2013年10月21日平顶山和平法医临床司法鉴定所函告我院，内容为：依据鉴定相关程序，通知申请人到鉴定机构履行鉴定所需相关事宜，未果。为了不影响案件审理，将该鉴定委托退回。现原告牛要红以被告陶秋菊将其打伤为由诉至法院，要求被告陶秋菊赔偿医疗费1142元，误工费8452.8元，护理费3065.8元，营养费1050元，残疾赔偿金13208.06元，交通费200元，鉴定费600元，精神损害抚慰金5000元，共计32718.66元。
另查明，原告牛要红将被告陶秋菊的左面部咬伤，经法医鉴定，被告陶秋菊的伤情构成轻伤，伤残程度为十级。原告牛要红因涉嫌犯故意伤害罪于2010年2月9日被公安机关刑事拘留，同年2月12日被执行逮捕。2011年5月24日平顶山市湛河区人民法院作出（2011）湛刑初字第56号刑事附带民事判决，判决：一、被告人牛要红犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。二、被告人牛要红于本判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人陶秋菊医疗费587元，误工费460元，护理费460元，营养费900元，伤残（赔偿金）补助费11047元，交通费560元，鉴定费600元，赔偿陶秋菊各项损失共计14614元。2011年7月6日平顶山市中级人民法院作出（2011）平刑终字第171号刑事附带民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。
原审法院认为，《中华人民共和国民法通则》规定，公民享有生命健康权。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用。本案中，原、被告双方仅仅因为家庭琐事即相互厮打，大打出手，全然不顾及亲情和社会影响。原、被告的互殴行为分别给对方身体造成了伤害，故此双方均应对自己的行为产生后果向对方承担相应的法律责任。原告牛要红将被告陶秋菊的左面部咬伤，其行为已受到法律的制裁。在原、被告双方相互厮打中，造成原告牛要红左手无名指受伤并构成十级伤残，对此被告陶秋菊亦应承担相应的赔偿责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。本案被告陶秋菊对原告牛要红的伤残鉴定意见提出异议，并申请进行重新鉴定。但本院指定的鉴定机构依据鉴定的相关程序，通知被告到鉴定机构履行鉴定所需相关事宜，因其不积极配合未果，导致鉴定机构将鉴定委托退回，由此产生的法律后果应由被告陶秋菊承担。因此，本院对原告提供的平顶山正平法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见予以确认。
根据原告牛要红的诉请和本院查明的事实按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，对原告牛要红损失核定如下：1、医疗费1142元；2、误工费332.9元{5523.73元／年÷365天×22天（治疗天数）}；3、护理费332.9元{5523.73元／年÷365天×22天（治疗天数）}；4、营养费660元（30元／天×22天）；5、残疾赔偿金11047.46元；6、交通费200元；7、鉴定费600元，以上共计14315.26元。鉴于原告牛要红对纠纷的产生存在过错，对其诉请的精神损害抚慰金，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十七条第一、二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款之规定，判决如下：一、被告陶秋菊于本判决生效后五日内赔偿原告牛要红各项损失14315.26元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费563元，原告牛要红负担300元，被告陶秋菊负担263元。
宣判后，双方均不服，提起上诉。
牛要红上诉请求：一、在误工费的计算上应当按农、林、牧、副、渔业行业收入标准不能按照农民人均纯收入标准计算，误工时间应当按70天，而不是22天；护理费的计算上应当按居民服务业的行业收入标准；残疾赔偿金应当按2012年度农民人均纯收入标准计算，金额应当为：15049.88元；二、一审及二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、误工费。上诉人牛要红居住在湛河区曹镇乡，平时除了农忙以打零工作为收入的主要来源，所以在计算收入标准上应当按农、林、牧、副、渔业行业收入标准不能按照农民人均纯收入标准计算。《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》（2004年11月19日中华人民共和国公安部发布自2005年3月1日起实施））10.2.10指、掌骨骨折70日。因此误工时间应当按70天，而不是22天。2、护理费。最高人民法院关于审理人身损害《赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。2012年度居民服务业的行业的收入标准为25379元／年，所以护理费的计算标准应当按居民服务业行业收入标准。3、残疾赔偿金。本案上诉人起诉的时间是2011年，但是法庭辩论终结的时间是2013年，因此应当按2012年度农村居民人均纯收入计算。请求二审法院依法纠正一审错误。
陶秋菊答辩称：对于对方提出的计算标准问题，我认为均不成立，对方没有住院，不存在护理费问题。伤残鉴定法院不应采纳。
陶秋菊上诉称：一、原审判决认定事实不清，证据不足。2009年10月11日上午，牛要红纠集多人殴打我，把我打成轻伤，我没有还手的机会，牛要红手部没有受伤。在案发后40天的2009年11月20日市二院开的报告单没有依据，是伪造的。二、对牛要红的伤残鉴定提出异议。平顶山正平临床司法鉴定所于2010年4月12日对牛要红出具的司法鉴定意见书违反程序，内容虚假。1、牛要红家住湛河区曹镇乡，却舍近求远到鲁山县的正平司法鉴定机构鉴定，不合常理；2、正平司法鉴定所没有接收司法机关的指定，在牛要红起诉前进行鉴定违法；3、鉴定所没有对申请人拍片确认伤情，凭委托人提供的虚假X光片作出伤残鉴定显然违法。综上所述，原审判决事实不清，证据不足，请求撤销原判，驳回牛要红的诉讼请求。
牛要红答辩称：一、牛要红手部受伤是陶秋菊造成的，事实清楚，证据充分。（2011）平刑终字第171号刑事附带民事裁定书第一页最后一段：原审认定，2009年10月11日，在平顶山市湛河区曹镇乡秦庄村北，被告人牛要红与陶秋菊因家庭纠纷发生争吵并相互厮打，打斗中，牛要红将陶秋菊的左侧面部咬伤，牛要红左手无名指受伤。第二页倒数第二段：上述证据能相互印证，证明当时牛要红与陶秋菊曾相互厮打。（2011）平刑终字第171-1号刑事附带民事裁定书第二页第二段：本案被告人牛要红的损伤经鉴定为轻微伤，是在与陶秋菊互相厮打的过程中所致。湛河区人民法院（2011）湛刑初字第56号刑事附带民事判决书、（2011）湛刑初宇第56号刑事附带民事裁定书及相关证人证言都证实了这一点。二、关于伤残鉴定问题。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二十八条：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。所以说公民个人是可以委托司法鉴定的。陶秋菊提出牛要红舍近求远去平顶山正平法临床司法鉴定所而不去其他鉴定所，这没有任何道理，选择去哪鉴定是牛要红的权利。一审中陶秋菊对司法鉴定提出异议并申请重新鉴定，但是后来她又极不配合，导致鉴定机构无法进行鉴定，责任在于陶秋菊一方。在陶秋菊不配合的情况下，一审采用牛要红提供的证据是完全正确的。
二审另查明，在二审审理期间，上诉人陶秋菊提出书面申请要求对牛要红的伤残进行重新鉴定，牛要红亦同意进行重新鉴定。本院按程序移送技术处进行委托，但申请人陶秋菊明确表示不能预交鉴定费，在本院已明确告知其不预交鉴定费的不利后果情况下，仍然不预交鉴定费，导致委托鉴定不能进行。本院查明的其他事实与原审认定事实相一致。
本院认为，牛要红与陶秋菊相互厮打，致陶秋菊轻伤、牛要红轻微伤，该事实经法院生效裁决已经确认，牛要红的伤情是否构成十级伤残是本案的焦点。在牛要红起诉前，已单方委托鉴定机构进行了鉴定，陶秋菊对该鉴定意见提出了异议，并申请重新鉴定。一、二审法院为查明事实，均予以准许，但均因陶秋菊不配合鉴定，导致鉴定无法进行。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。陶秋菊的行为是对诉讼权利的放弃，应当承担不利的法律后果，因此，平顶山正平法医临床司法鉴定所作为有资质的鉴定机构，做出的鉴定意见书依法应予采纳，上诉人陶秋菊的上诉理由不能成立。对于牛要红所受损害的赔偿计算问题，误工费及护理费标准问题，上诉人牛要红并未提供其从事农、林、牧、副、渔业的证据，因此，按照其农村户籍来计算符合法律规定，对于护理费，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。牛要红住院期间，由其丈夫陈成林护理，陈成林系农村户籍，其收入应按农村人均纯收入来计算护理费，因此，误工费和护理费的计算标准均无不当。对于误工费的计算时间，牛要红在定残之前已被羁押，不应计算至定残前一日，按照实际住院天数计算亦无不可。关于残疾赔偿金的计算，上诉人牛要红在起诉时要求的数额为11047.46元，虽在庭审中提出过新的残疾赔偿金数额，但并未书面变更诉讼请求，亦未补交诉讼费用，因此，仍应按照其诉请的11047.46元来计算。上诉人牛要红的上诉理由不能成立。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费418元，由上诉人牛要红负担260元，上诉人陶秋菊负担158元。
本判决为终审判决。
审判长 张大民
审判员 王少峰
审判员 郭国会
二〇一四年六月三十日
书记员 邢晓风