江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)淮中民终字第01460号
上诉人（原审原告）周浩，工人。
委托代理人宋东海，淮安市淮阴区新海法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）淮安市兴邦建材有限公司,住所地淮安市淮阴区盐河北侧、西安路西侧,
法定代表人蒋齐东，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）江苏名和集团兴和新型建材有限公司,住所地淮安市淮阴区长江路与广州路交叉口。
法定代表人潘朝晖,该公司董事长。
两被上诉人共同委托代理人裘郑清，江苏天哲（淮安）律师事务所律师。
上诉人周浩与被上诉人淮安市兴邦建材有限公司（以下简称“兴邦公司”）和江苏名和集团兴和新型建材有限公司（以下简称“名和公司”）工伤保险待遇纠纷一案，淮安市淮阴区人民法院于2015年5月22日作出(2015)淮民初字第00121号民事判决。上诉人周浩不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月24日立案受理后，依法组成合议庭于2015年7月8日公开开庭审理了本案。上诉人周浩及其委托代理人宋东海，被上诉人名和公司和兴邦公司的委托代理人裘郑清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年10月，原告到被告兴邦公司工作，双方建立了劳动关系，并于2010年11月22日签订了期限自2010年11月20日起至2011年11月19日止的劳动合同。2011年11月20日，原告与兴邦公司又签订了劳动合同一份，期限自2011年11月20日起至2014年11月19日止。2011年8月25日，原告在工作过程中受伤，住院治疗6天。2011年9月30日，原告的损伤被淮安市淮阴区人力资源和社会保障局作出的淮人社工认字[2011]147号认定工伤决定书认定为工伤。2014年5月16日经淮安市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告的此次工伤构成八级伤残，无护理依赖。2013年8月27日晚上21时，原告在公司院内检查水泡边线时，不慎从一米高的水池台摔下，住院治疗20天，经淮安市淮阴区人力资源社会保障局淮人社工认字[2013]242号认定工伤决定书认定，原告的损伤构成工伤。原告2013年8月的工资为2423.42元。2014年9月10日，经淮安市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告的损伤构成十级伤残，无护理依赖。原告周浩已经参加了工伤保险。2014年9月18日，原告从淮阴区社会医疗保险管理处领取了10级伤残的一次性伤残补助费11900元、鉴定费400元。2014年12月10日，原告又从该处领取了8级伤残的一次性伤残补助费15254.8元、鉴定费400元。2014年11月15日左右，被告通知原告劳动合同到期后不再与原告续签劳动合同，原告以工伤问题尚未处理为由，继续到被告处上班，2014年12月20日，被告兴邦公司采取强制措施将原告驱逐出公司。原告于2015年1月4日向淮安市淮阴区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以不符合受理条件为由作出了不予受理通知书，原告不服遂以诉称的事实和理由诉至原审法院，请求判决支持其诉讼请求。
原审又查明，2013年淮安市淮阴区在岗职工平均工资标准为45525元/年，2013年8月27日，原告受伤前十二个月的平均工资为3858.48元/月。
原审原告周浩诉称：2010年8月份，原告到淮安市兴安建材有限公司工作，工种是电工。2010年10月份淮安市兴安建材有限公司转让给被告兴邦公司，由兴邦公司继续留用原告。但被告兴邦公司的所有工人都被安排到被告名和公司处工作，工资待遇由名和公司发放。2011年8月25日，原告在工作过程中受伤，住院8天，2014年5月16日经鉴定为8级伤残。2013年8月27日，原告在工作过程中又受伤，住院20天，2014年9月10日经鉴定为10级伤残。2014年一次性伤残就业补助金计发基数为3794元/月，被告未按标准缴纳工伤保险，应补发原告一次性伤残补助金46595.32元，一次性伤残就业补助金45528元。2014年12月10日，被告向原告提出解除劳动关系，并于2014年12月20日通知原告不要上班了。原告请求判决被告支付原告医保支付不足部分一次性伤残补助金46595.32元、一次性就业补助金45528元、停工留薪期工资2114.81元、住院伙食补助费540元、护理费2160元、解除劳动关系经济补偿金16918.48元、代通知金4229.62元、拖欠工资7049元，合计125135.23元，并由被告出具解除劳动关系证明。
原审被告兴邦公司、名和公司辩称：1、劳动争议案件应当仲裁前置，请求法庭审查原告有无经过仲裁前置程序。2、原告系被告兴邦公司的职工，两次发生工伤均是在兴邦公司工作期间，与名和公司无关。原告起诉被告名和公司无事实和法律依据。3、原告到被告兴邦公司的工作时间是2010年10月，不是2010年8月。4、原告所主张的赔偿项目和标准不符合法律规定，原告主张的本人工资过高，参照标准过高，所要求的赔偿项目不符合法律规定。5、一次性伤残补助金已由社保处赔偿，不存在补足问题，也不属于民事案件受案范围。
原审根据原、被告双方举证、质证，结合相关的法律、法规规定，对原告的损失认定如下：
1、对于原告主张被告支付一次性伤残就业补助金45528元的诉讼请求，被告认为只能计算第二次的一次性伤残就业补助金，且只能计算一次。原审认为，根据法律规定，原告两次发生工伤的一次性伤残就业补助金以伤残等级较高的工伤计算，原审以原告八级伤残标准享受9个月的一次性伤残就业补助金作为计算依据，据此原告的一次性伤残就业补助金应为9月×45525元/年÷12月/年=34143.75元。
2、对于原告主张护理费2160元（27天×80元/天），原告两次住院共26天，被告认为计算标准过高。原审认为，原告因工伤住院，对于原告住院期间护理费，应予以支持，原审酌情按70元/天计算原告的护理费26天×70元/天=1820元。
3、对于原告主张解除劳动合同经济补偿金4月×4229.62元=16918元的诉讼请求，被告认为原告的该诉讼请求没有法律依据，工伤赔偿中不应再支付经济补偿金。原审认为，根据法律规定，劳动合同期满后，除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续签劳动合同的，劳动者不同意继续续签的情形外，用人单位应向劳动者支付经济补偿金，对于原告主张的计算时间不违反法律规定，原审依法计算原告的该项请求为3858.48元/月×4月=15433.92元。
4、对于原告主张被告支付停工留薪工资按4229.62元/月÷2=2114.81元，被告认为原告受伤当月被告已经支付了相应的工资，且不低于劳动合同约定。原审认为，工伤职工在停工留薪期内原工资福利待遇不变，2013年8月份原告周浩领取工资2423.42元，依法应补足原告差额部分为3858.48元-2423.42元=1435.06元。
5、对于原告主张被告支付拖欠11月、12月工资4229.62元/月÷30天×50天=7049元的诉讼请求，原审认为，原、被告之间的劳动合同到2014年11月19日到期，对于原告主张11月19日前工资的请求应予以支持，对于原告主张11月19日之后的工资，因劳动合同已经到期，且被告已经通知原告不再续签劳动合同，对此不予支持。据此原审计算原告11月工资为3858.48元/月÷30天×19=2443.70元。
以上合计55276.43元。
原审认为：根据工伤保险条例规定，职工因工作遭受事故伤害或者患××进行治疗，享受工伤保险待遇。本案原告在工作中先后两次受到工伤，依法有权享受相应的工伤保险待遇。原告周浩已经参加了工伤保险，劳动、聘用合同期满终止、或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，依法应由工伤保险基金支付住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金等，由用人单位支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费等，因此对于原告主张用人单位支付住院伙食补助费的诉讼请求不予支持。对于原告主张用人单位支付因被告未足额缴纳工伤保险，由被告依法补足一次性伤残补助金的诉讼请求，因工伤保险条例所指的“本人工资”是指工伤前12个月的平均缴费工资，具体标准是社保部门核定的，原告主张被告未足额缴纳工伤保险应另行提起行政诉讼，不属于民事案件的受理范围，因此对原告的该诉讼请求不予支持。
对于原告主张以原告的应发工资计算原告各项赔偿的诉讼请求，原审认为，根据法律规定，工资不包括有关劳动保险和职工福利方面的各项费用，因此应以实发工资计算原告的工伤保险待遇。
对于原告主张被告出具解除劳动关系证明的请求，不违反法律规定，应予以支持。综上对于原告各项损失55276.43元，原告主张由两被告承担连带赔偿责任的请求，因两被告是独立的法人，且原告的劳动合同是与被告兴邦公司签订的，工资也由其发放的，应由被告兴邦公司承担赔偿责任，因此对于原告主张被告名和公司对原告的损失承担连带赔偿责任的诉讼请求无事实法律依据，原审不予支持。对于原告主张被告支付代通知金的诉讼请求，不符合法律规定额外支付一个月工资可解除劳动关系的情形，原审对此不予支持。
本案经原审调解未果。故依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条款，国务院《关于工资总额组成的规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告淮安市兴邦建材有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告周浩一次性伤残就业补助金、护理费、停工留薪期工资、工资等合计55276.43元；二、被告淮安市兴邦建材有限公司于本判决生效之日起十日内向原告周浩出具解除劳动关系证明；三、驳回原告周浩的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告淮安市兴邦建材有限公司负担。
上诉人周浩不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误，导致对护理费、经济补偿金、应支付的工资数额认定有误。1、上诉人于2010年8月到被上诉人兴邦公司上班，原审判决认定上班时间为2010年10月错误；2、上诉人与被上诉人之间的劳动合同于2014年11月19日到期，到期之后双方仍然保持着用工关系，直止2014年12月10日被上诉人才向上诉人提出解除劳动关系，并于2014年12月20日通知上诉人不要再上班，原审判决认定被上诉人于2014年11月15日左右通知上诉人劳动合同到期后不再与上诉人续签劳动合同，以及2014年12月20日被上诉人兴邦公司采取强制措施将上诉人驱逐出公司错误，被上诉人理应向上诉人支付工资至2014年12月20日；3、原审判决对上诉人在劳动合同终止前十二个月的平均工资的标准认定错误，导致经济补偿金的数额有误；4、原审判决对护理费的计算标准认定偏低，应按城镇居民人均纯收入94元/天的标准计算。二、应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。由于被上诉人未按规定为上诉人足额缴纳工伤保险费用，导致上诉人未足额享受工伤保险待遇,对不足的部分（即32242.78元）理应由被上诉人承担赔偿责任,另对于应由工伤保险基金支付的住院伙食补助费、交通费，由于工伤保险基金未支付，该两项费用也理应由被上诉人承担。三、被上诉人名和公司是实际用人单位，其理应承担相应的连带赔偿责任。请求二审依法改判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人兴邦公司、名和公司答辩称，上诉人的上诉理由没有事实依据，一审判决认定事实清楚，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审经审理确认一审查明的事实。
二审中，针对上诉人周浩主张被上诉人未足额为其缴纳工伤保险费用的观点，经本院核实上诉人周浩缴纳的基本养老保险和医疗保险的缴费基数是一致的，该事实有淮阴区社会医疗保险管理处和社会保险费征缴中心出具的证明和缴费记录予以证明。被上诉人对此发表意见称，缴费基数是和上诉人协商确定的，养老保险的缴费基数和医疗保险缴费基数是双方当事人协商确定的。缴费基数由社保部门核定，标准是一致的，不可以随意调整。
本院认为，一、经审查，从现有证据表明，上诉人与被上诉人于2010年11月22日签订劳动合同，且被上诉人认可上诉人于2010年10月至其公司上班，故原审认定自2010年10月起双方建立劳动关系并无不当。上诉人周浩主张其于2010年8月至被上诉人处工作，与被上诉人建立事实劳动关系的上诉观点，无证据证实，本院不予采信。二、一审庭审中上诉人周浩认可其于2014年11月15日收到被上诉人向其邮寄的解除劳动关系通知书，但其因被上诉人漏缴医保费用，工伤问题未处理好而一直去公司，直到2014年12月20日被被上诉人采取强硬措施驱逐出公司，故原审判决对此段事实认定正确。三、由于上诉人自2014年11月19日合同到期后并未向被上诉人提供劳动，故原审确定被上诉人发放上诉人至2014年11月19日之前的工资并无不当。四、经济补偿金的标准按照解除或者终止劳动合同前十二个月劳动者的有平均工资计算，每满一年发给劳动者相当于一个月的经济补偿金。经审查，上诉人周浩于2013年8月27日因故受伤，其2012年9月至2013年8月的平均工资，应为终止劳动合同前的十二个月工资，原审判决对上诉人在劳动合同终止前十二个月的平均工资的标准认定正确，上诉人主张应以2011年3至8月份六个月的平均工资4012.98元为标准计算各项工伤待遇，无法律依据，不予采信。五、工伤保险条例所指的本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患××前12个月平均月缴费工资。上诉人主张被上诉人未按照其实际工资的标准缴纳工伤保险费用，导致其未足额享受工伤保险待遇,对不足的部分（即32242.78元）理应由被上诉人承担赔偿责任。根据中华人民共和国社会保险法及社会保险费征缴条例的相关规定，社保机构对用人单位欠缴费用负有征缴的义务，如果劳动者、用人单位与社保就欠费等发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议，不属民事审判的范围，故上诉人针对该部分主张可另行解决，不属本案民事审查范围。六、因职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经批准到外治疗所支出的交通费，依法应从工伤保险基金支付。故对上诉人主张要求被上诉人承担其住院伙食补助费和交通费的主张，因无法律依据，本院不予支持。另经审查，原审酌情确定70元/天的护理费标准，与当地护工费用相符，并无不当，应予确认。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人周浩的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 蒋同宝
审判员 仲伟强
审判员 孙 艳
二〇一五年八月三十日
书记员 张 琦