中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2013）民三终字第6号
上诉人（原审原告）：程济中。
上诉人（原审原告）：山东绿城房地产营销策划有限公司。住所地：山东省济南市历城区洪楼西路**号爱特公寓***室。
法定代表人：程济中，该公司总经理。
委托代理人：郭燕霞，系济南长清大学城法律服务所的法律服务工作者。
委托代理人：耿明明，该公司员工。
上诉人（原审被告）：虹亚房地产开发（集团）有限公司。住所地：江苏省宜兴市宜城街道解放东路***号东氿大厦*幢**层。
法定代表人：吴祖亮，该公司董事长。
委托代理人：刘志国，江苏漫修（宜兴）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：虹亚集团。
被上诉人（原审被告）：虹亚房地产开发集团有限公司五原分公司。住所地：内蒙古自治区五原县东风路长线楼北侧。
负责人：倪柱，该分公司经理。
被上诉人（原审被告）：吴祖亮。
三被上诉人共同委托代理人：刘志国，江苏漫修（宜兴）律师事务所律师。
程济中、山东绿城房地产营销策划有限公司（以下简称绿城公司）诉虹亚房地产开发（集团）有限公司（以下简称虹亚公司）、虹亚集团、虹亚房地产开发集团有限公司五原分公司（以下简称虹亚五原分公司）、吴祖亮侵害商业秘密纠纷一案，江苏省高级人民法院于2013年5月14日作出（2010）苏知民初字第1号民事判决，程济中、绿城公司、虹亚公司不服该判决向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭。2013年10月24日、2013年12月10日，本院先后两次不公开开庭审理本案，程济中、绿城公司的委托代理人郭燕霞，与虹亚公司、虹亚集团、虹亚五原分公司、吴祖亮的共同委托代理人刘志国到庭参加诉讼。2014年6月30日，本院第三次不公开开庭审理本案，程济中与虹亚公司、虹亚集团、虹亚五原分公司、吴祖亮的共同委托代理人刘志国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
程济中、绿城公司一审诉称：绿城公司于2005年3月3日成立，程济中和绿城公司多年来对内蒙古自治区各地的房地产市场作了大量调查研究，付出了大量的人力、物力、财力。通过与各地政府及相关部门洽谈，最终程济中与五原县人民政府于2006年10月31日签订《五原县隆兴昌大街东拓拆迁修建道路及两侧商业及住宅建设开发项目协议书》（以下简称《开发项目协议书》），11月12日又签订《补充协议书》。为尽快启动该项目，程济中、绿城公司积极落实项目资金，在报纸上刊登广告诚邀合作投资伙伴加盟。2007年1月19日，虹亚公司的法定代表人吴祖亮与程济中联系，要求程济中提供商业街项目的详细材料。吴祖亮、虹亚集团以利诱等不正当手段获取了程济中、绿城公司的《某县大街东拓新建道路两侧商业房项目成本收入利润分析》、《某县大街东拓道路世纪城商业、住宅项目成本收入利润分析》（以下简称两份项目利润分析报告），该两份项目利润分析报告中的经营信息为程济中、绿城公司享有的商业秘密。吴祖亮、虹亚集团违反有关保守商业秘密的要求，将获取的商业秘密披露给虹亚公司，由虹亚公司使用商业秘密，并由侵权行为的实际实施人虹亚五原分公司开发销售了“虹亚新城”项目，获取巨额利润，造成程济中、绿城公司可得利益重大经济损失，该行为构成商业秘密侵权。综上，程济中、绿城公司请求法院判令虹亚公司、虹亚集团、虹亚五原分公司、吴祖亮：1.赔偿可得利益损失99146959.68元（如果涉案项目审计鉴定报告书确定的利润数额大于99146959.68元，则按鉴定报告结论增加赔偿数额请求）；2.赔偿商业秘密研究开发费用892463.62元；3.赔偿已支出的专项审计费5000元；4.承担因调查侵权行为支出的合理费用5576.70元，后增加合理费用17040.20元，共计22616.90元；5.承担一审期间司法鉴定机构对涉案项目进行审计鉴定的鉴定费、差旅费及其他合理费用（以实际发生的数额为准）；6.承担本案全部诉讼费用。程济中、绿城公司后在一审诉讼第二次开庭时变更诉讼请求，将第2项诉讼请求与第4项诉讼请求合并。
虹亚公司、虹亚集团、虹亚五原分公司、吴祖亮一审辩称：1.绿城公司与本案无关，不具备原告主体资格，不能成为本案适格原告，应当驳回其起诉。2.虹亚集团不具有民事主体资格，不是独立的民事主体，不能将其列为本案被告。3.吴祖亮是自然人，系虹亚公司的法定代表人，其实施的与本案有关的行为属于职务行为，故吴祖亮不是本案适格被告。4.本案所涉信息不是商业秘密。5.虹亚公司、虹亚集团、虹亚五原分公司、吴祖亮没有非法获取和利用程济中与绿城公司所主张的信息，有关项目信息是通过公开途径获取的，并且，虹亚公司是通过公开竞争才成为涉案项目的实施人。综上，虹亚公司、虹亚集团、虹亚五原分公司、吴祖亮请求法院从程序上驳回对方的起诉，从实体上驳回对方的诉讼请求。
一审法院查明：
（一）当事人的基本情况
绿城公司于2005年3月3日成立，注册资本201万元，经营范围是房地产营销代理、营销策划、房产买卖、房地产咨询、房地产会展策划、房屋租赁及中介、房地产置换、物业管理。
虹亚集团的工商登记资料记载，虹亚集团领取的是《企业集团登记证》，企业集团名称为“虹亚集团”，母公司为“虹亚房地产开发（集团）有限公司”，即虹亚公司。虹亚公司于2001年2月26日成立，注册资本10000万元，其经营范围为“许可经营项目：按壹级资质从事房地产开发经营业务”。虹亚五原分公司于2007年7月19日成立，其领取的是《营业执照》，经营范围为“代办公司委托业务；本身不得从事生产经营”。
（二）涉案房地产项目的有关情况
2005年2月2日，五原县人民政府制定《五原县城镇开发改造相关政策规定》（五政发（2005）4号，以下简称4号文），主要内容为对愿意在五原县投资参与城镇建设的开发商给予相关优惠政策。其中，第三条规定：凡在五原县进行旧城改造开发的企业或个人，县政府本着不取不予的原则，所有收取的税金（地方留成部分）及县级收取的费用，均可按规模申请返还，用于公共基础设施建设。其中开发改造面积在3000-5000平方米之间的，可申请返还全部税费的60%；开发改造面积在5000-10000平方米的，可申请返还全部税费的80%；开发改造面积在1万平方米以上的，可享受全额返还。第四条规定：对沿街主要路段两侧的改造开发，如果拆迁后，所退出的拆迁面积占全部拆迁面积的30%以上，政府将全部税费收入（地方留成部分）返还给企业，用于公共基础设施建设。第五条规定：旧城区改造的土地实行公开招标、拍卖、挂牌出让，土地出让金（地方留成部分）收取后，再投入该项目区内公共基础设施建设。
2006年3月23日，《内蒙古日报》第4版刊登《五原县城隆兴昌大街东段开发建设招商公告》，对隆兴昌东大街实施拆迁开发建设工程的有关事宜予以公告，主要内容：一是拆迁开发建设范围，西起东风路，东至东环路，全长1600米，道路建设宽度22米，控制红线50米，拆迁开发宽度150米，开发面积16万平方米。二是招商政策及条件，政府负责东拓段落道路给排水、通讯、电力、供气等基础设施建设，并在一年内完成；政府协助实施拆迁工作；在国家法律法规规定范围内，在土地征用、行政事业性收费及税收收取等方面给予最大优惠（具体事宜可另行商定）；开发商负责一次性完成改造范围内的拆迁任务；开发建设根据城市建设总体规划分期分段完成；道路建成后公共设施权益、沿街税费收益优惠政策等未尽事宜面商。
2006年6月9日，五原县人民政府召开县长办公会议，就隆兴昌大街东拓、生态广场、古郡博物馆建设有关事宜进行专题研究，形成（2006）21号《关于隆兴昌大街东拓、生态广场、古郡博物馆建设会议纪要》。同日，五原县发展和改革局就《关于五原县隆兴昌大街东拓工程申请立项的请示》向市发改委发文。巴彦淖尔市发展和改革委员会于2006年6月10日向五原县发改局作出《关于五原县隆兴昌大街东拓工程的批复》，同意五原县隆兴昌大街东拓工程。
（三）程济中、绿城公司所主张的商业秘密的形成情况
1.程济中、绿城公司对内蒙古地区房地产市场的调查情况
2006年期间，程济中及绿城公司员工赴内蒙古部分地区就房地产市场进行调查研究，取得部分城市的基准地价表、楼盘销售广告、建筑公司宣传画册、各类报纸，并就楼盘的销售价格、建筑成本、部分房地产开发项目进度等形成相关调查分析表、分析报告、汇报材料及工作记录等。其中，涉及五原县的调查分析表有2份。
2.程济中与五原县人民政府签订协议的情况
程济中（乙方）与五原县人民政府（甲方）经过多次谈判，最终于2006年10月31日就五原县隆兴昌大街东拓拆迁修建道路及两侧商业与住宅建设项目合作事宜签订《开发项目协议书》，协议主要约定：一、甲乙双方共同合作的拆迁建设项目为：五原县隆兴昌大街东拓拆迁总长为1600米，宽90米，其中道路长1600米，宽50米（含人行道），红线外道路两侧自西往东长1600米、宽各20米的商业及住宅用地。二、甲乙双方共同投资成立五原县城市投资有限公司，作为建设项目的拆迁人，负责隆兴昌大街东拓的拆迁工作。三、甲方同意将隆兴昌大街东拓拆迁后自西向东道路两侧长800米、宽40米（两侧各20米）计32000平方米商业及住宅用地出让给乙方，用于开发建设商业及住宅项目，由甲方为乙方办理国有土地使用权证，每亩土地价款及出让金25万元（按拆迁费用2700万元、净面积长800米、宽90米计算），使用年限70年。四、甲方负责承担隆兴昌大街东拓拆迁补偿费等相关费用及修建道路所有费用。五、甲方同意将隆兴昌大街东拓到东外环路，自东环路向西道路两侧各长800米、宽210米的（约500亩）商业及住宅用地出让给乙方，用于开发建设商业及住宅项目，由甲方为乙方办理国有土地使用权证，其中道路两侧各20米商业及住宅用地每亩土地价款及出让金15万元，其余土地价款及出让金每亩5万元，使用年限70年。六、乙方为隆兴昌大街东拓工程项目预付2000万元用于购买第三条及第五条所列内容的商业及住宅用地国有土地使用权，由甲方为乙方及时办理国有土地使用权证（甲方通过挂牌出让给乙方）、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证。七、甲方为鼓励乙方投资实施隆兴昌大街东拓工程，促进五原县的城市建设和经济发展，特给予以下优惠政策：该开发建设项目除享受4号文的优惠政策外，根据一事一议的原则，给予更加优惠的政策。八、甲乙双方根据本协议，为尽快落实隆兴昌大街东拓项目，在2006年11月份签订关于双方成立城市投资公司合同、国有土地出让合同及相关合同。2006年11月12日，双方又签订一份《补充协议书》，对《开发项目协议书》的第三条作修改，将其中“按拆迁费用2700万元、净面积长800米、宽90米计算”的内容删除。
3.程济中、绿城公司采取保密措施的情况
2005年3月29日、9月26日，绿城公司（甲方）分别与申某某、王某某（乙方）签订《劳动合同》，约定：乙方必须保守甲方商业秘密、技术信息、经营信息，不得披露、使用或者允许他人使用其掌握的公司商业秘密、技术信息、经营信息，如有违反按法律规定承担民事和刑事责任，并承担由此给甲方造成的经济损失。
（四）程济中、绿城公司指控虹亚公司等侵权的事实
1.程济中、绿城公司刊登广告的情况
《开发项目协议书》及《补充协议书》签订后，程济中、绿城公司为尽快启动该项目，于2006年11月至2007年1月分别在《中国经营报》、《中国房地产报》刊登《开发房地产商业街项目诚邀合作投资伙伴》广告，主要内容为：我司在内蒙古某地有一主要繁华大街两侧一、二层商业房开发项目，人口约30万，道路两侧长1600米，各宽20米，计96亩商业用地，已与政府签订合同。建筑面积约12万平方米，二期开发，首期资金3000万元左右，预计利润总额2.45亿元（所得税前，享受税收优惠）。另有约500亩住宅用地。本商业房项目可分为项目一与项目二。项目一为主道路南侧长1600米，宽20米，计48亩，建筑面积约6万平米，开发资金1500万元左右，预计利润总额1.2亿元；项目二为主道路北侧长1600米，宽20米，计48亩，建筑面积约6万平米，开发资金1500万元左右，预计利润总额1.2亿元。据中央媒体新闻报道，内蒙古呼和浩特市房价涨幅居各大城市前茅。现诚邀资金实力大的合作伙伴，合作开发方式多种。商机不可错过，请速与我司联系。
2.双方联系情况
2007年1月19日，吴祖亮与程济中电话联系。1月20日上午，在将形成于2006年11月8日的两份项目利润分析报告中的具体地名隐去后，程济中让绿城公司员工申某某向吴祖亮传真该两份报告及题为“致无锡虹亚集团房地产开发有限公司吴总经理阁下”的函。第一份项目利润分析报告的主要内容为：第一条是某县简介。第二条是商业宗地现状。第三条是商业宗地规划。第四条至第十条是关于土地费用、建筑安装成本、建设手续费用成本、利息成本、税金成本、销售费用、管理费用的具体计算公式，结论为每建筑平方成本、费用、税金合计1215.37元／平米。其中，在计算土地费用时明确是根据2006年10月31日与政府签订的合同约定，同时计算公式中反映出土地价为25万／亩、15万／亩。第十一条是销售价格的具体计算公式，结论为销售收入3.9144亿元，销售收入单方价格3249元／平米。第十二条是销售收入单方价格与成本单方价格差的计算公式。第十三、十四条反映了本商业房项目预计利润总额24501万元、利润率62.59%。结论为本商业房项目具有较高的投资价值。该项目利润分析报告附《县建设项目税收地方留成比例及县级行政事业性收费》（包括税收地方留成部分比例、营业税、城建税等具体优惠比例）、《县房地产开发项目地方行政事业性收费情况》（包括城市建设配套费、质量监督费免收、供热一次性入网费由政府协调低标准收取等内容）、隐去县名的旅游图。第二份项目利润分析报告与第一份形式基本一致，因涉及商业宗地的不同，在具体价格、数值及计算结果等方面存在差异。结论为本世纪城商业房项目、住宅项目预计利润总额11983.78万元，具有较高的投资价值。
传真发送后不久，吴祖亮致电程济中。1月20日下午，绿城公司员工申某某又传真给吴祖亮《共同投资设立房地产开发有限公司和开发县大街东拓新建道路两侧商业房（街）意向书》（以下简称《绿城公司意向书》）、《双方分别投资设立房地产开发公司分别开发县大街东拓道路两侧商业房及住宅建设项目的转让合同》（以下简称《绿城公司转让合同》）、《某县隆兴昌大街商业楼盘》等材料。传真发送后不久，吴祖亮又与程济中进行了通话。1月21日上午，绿城公司收到盖有“无锡虹亚集团”印章的《项目合作意向书》传真一份，同日下午，吴祖亮再次致电程济中。1月22日，程济中又传真给吴祖亮题为“致无锡虹亚集团吴总阁下”的函及《双方分别投资设立房地产开发公司分别开发县隆兴昌大街东拓道路两侧商业房及住宅建设项目的转让意向书》（以下简称《绿城公司转让意向书》）。
上述《绿城公司意向书》的主要内容为：甲乙双方一致同意在内蒙古自治区县共同投资设立内蒙古中意房地产开发有限公司（暂定名）和开发商业房。乙方对甲方（程济中）提供的开发商业街项目有关协议资料、经营信息的商业秘密必须保密，意向书的内容属于商业秘密，乙方不得向第三方泄露。公司注册资本3000万元，程济中出资额为1050万元占35%。根据项目利润分析报告的结论，本商业房项目预计利润总额为24501万元。因此甲方为新设公司和甲乙双方股东带来2.4501亿元巨额经济利益，经过甲乙双方协商一致，乙方同意按2.4501亿元（以最终确定的数额为准）×4.286%＝1050万元前期费用，由乙方在2007年2月前设立公司验资时支付给甲方，用于购买本合作项目的商业和住宅用地及流动资金。上述《绿城公司转让合同》约定了双方的权利义务、保守商业秘密等条款。其中还约定：甲方（程济中）同意乙方单独投资设立房地产开发有限公司，并将本项目道路南侧商业及住宅建设开发用地48亩的商业房及住宅建设开发项目转让给乙方。该项目所涉费用及前期费用合计1670万元，其中960万元由乙方负责支付给县人民政府或土地管理部门，710万元前期费用由乙方支付给甲方。上述《绿城公司转让意向书》的内容，与《绿城公司转让合同》基本相同。
上述盖有“无锡虹亚集团”印章的《项目合作意向书》主要内容为：根据两地块的项目，挂牌成交价以及特殊优惠政策的情况，以及市场价格等因素，可考虑乙方（无锡虹亚集团）给甲方（程济中）前期费用100-1500万。项目成交后，由乙方独立设分公司，全面经营运作，根据测算投入的资金总量，乙方承担甲方的前期费用，可用作项目投入，按比例分配利益。项目独立建帐，甲方可派员参与管理。乙方承担甲方的前期费用资金也可作为固定回报，按年红利10%计算，待项目开发至80%，销售过半时，乙方连本带利返回甲方。如甲方愿意延续合作，也可另行协商。以上为一个框架性意向，如有相关事宜可继续联系沟通。
一审庭审中，虹亚公司认可上述传真的被叫号码××，以及办公室号码××为其所有，吴祖亮认可××系其手机号码。
3.程济中、绿城公司发现虹亚公司等侵权及交涉情况
2007年2月3日，程济中等一行五人至五原县人民政府，在该县政府工作人员处发现吴祖亮的名片及虹亚公司与五原县人民政府签订的涉案项目开发合同。程济中遂与五原县人民政府及吴祖亮多次交涉。在交涉无果后，程济中、绿城公司向一审法院提起诉讼。
（五）虹亚公司开发涉案房地产项目的情况
2007年1月27日，五原县人民政府召开县长办公会议，就隆兴昌大街东拓工程有关事宜与吴祖亮会谈，形成（2007）5号《关于隆兴昌东大街东拓工程会议纪要》，主要涉及拆迁事宜、征地事宜、道路建设事宜、优惠政策等内容。3月2日，巴彦淖尔市国土资源局五原县分局向虹亚公司做出《关于五原县隆兴昌镇大街东拓工程项目的批复》，同意虹亚公司按照城市总体规划实施旧城区改造。3月11日，虹亚公司取得《房屋拆迁许可证》，当日五原县建设局发布城市房屋拆迁公告。3月14日，虹亚公司组织市场专业策划人员对五原县房地产市场进行调研。8月30日，巴彦淖尔市国土资源局五原县分局与虹亚公司签订一份《土地使用权挂牌成交确认书》。12月3日，巴彦淖尔市国土资源局五原县分局与虹亚五原分公司签订一份《土地使用权挂牌成交确认书》。2010年5月28日，巴彦淖尔市国土资源局五原县分局与虹亚五原分公司签订三份《成交确认书》。之后，虹亚公司及虹亚五原分公司陆续开发建设涉案项目“虹亚新城”的商业及住宅楼，截至2012年8月，已有部分楼盘竣工并销售。
（六）程济中、绿城公司主张的损失组成
1.程济中、绿城公司以涉案房地产项目所获利润作为其可得利益损失，主张赔偿99146959.68元（涉案房地产项目经审计鉴定，如结论超出该数额，则按鉴定结论增加赔偿数额）。如果未经审计，在一审被告因侵权所获利润无法查清的情况下，根据程济中、绿城公司提交的涉案被控侵权项目利润分析审计报告的结论，赔偿803555044.38元。
2.程济中、绿城公司以《专项审计报告》反映的绿城公司2005年3月3日至2009年6月30日期间的经营亏损892463.62元，作为涉案商业秘密的研发费用请求赔偿。《专项审计报告》记载，绿城公司2005年至2009年，每年的主营业务收入均为0，期间，公司主要工作为开拓内蒙古、山东地区房地产营销策划市场。程济中在第一次开庭庭审中陈述，其曾对内蒙古自治区乌兰察布市进行房地产市场调查分析，该调查是为案外人在该地前期拿地作土地项目分析意见。《专项审计报告》显示，2007年之后绿城公司的支出主要是与五原县人民政府就继续履行合同进行交涉所支出的花费。
3.程济中、绿城公司主张的合理开支包括三部分，一是《专项审计报告》所花费的审计费5000元，二是因调查及参加诉讼产生的费用22616.90元，三是对涉案被控侵权项目进行审计鉴定所产生的审计费用。
一审法院认为：
本案争议焦点为：1.程济中、绿城公司主张的经营信息是否构成商业秘密；2.如构成商业秘密，一审被告的行为是否构成侵权；3.如构成侵权，一审被告应如何承担赔偿责任。
（一）程济中、绿城公司主张的经营信息是否构成商业秘密
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第十条第三款的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条规定，“不为公众所知悉”，是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。第十条规定，“能为权利人带来经济利益、具有实用性”，是指有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势。程济中、绿城公司主张的经营信息能否构成商业秘密，取决于该经营信息是否符合三个构成要件：一是不为公众所知悉；二是具有商业价值；三是权利人对该信息采取了合理的保密措施。本案中，程济中、绿城公司主张的经营信息主要包括两个方面：一是在五原县存在一个房地产开发项目；二是该项目的利润分析情况及结论，包括项目的成本、优惠政策、销售价格等。
首先，关于程济中、绿城公司主张的经营信息是否符合“不为公众所知悉”这一构成要件。一审法院认为，第一方面的经营信息即某地区存在一个房地产开发项目，属于资源情报，由于《内蒙古日报》已将这一信息予以公告，故该信息不符合“不为公众所知悉”这一要件，不属于经营秘密。第二方面的经营信息，即涉案房地产项目的利润分析情况及结论，其主要依据是程济中、绿城公司提供的两份项目利润分析报告。该两份报告包含以下几个方面的内容：（1）涉案房地产项目中具有核心价值的土地费用（土地价），该土地价是程济中与五原县人民政府经过协商并签订《开发项目协议书》确定的，系经过一定努力、付出一定代价而取得。（2）根据政府优惠政策计算的一些项目，如建设手续费用成本、税金成本等。五原县人民政府4号文仅是对优惠政策有一些明确规定，但具体优惠政策必须与政府一事一议协商确定，这些信息的获取需要付出一定努力。（3）与计算项目利润总额有关的成本、费用、价格等。利息成本是根据国家政策计算出来的；销售费用、管理费用，程济中、绿城公司主张是根据其多年来的市场经验，按涉案项目实际情况测算出来的；销售价格是程济中、绿城公司在调查当地商业住宅房价格的基础上测算出来的。上述数据的获取或计算方法对房地产行业人员而言并不难，但获取这些信息仍需到当地房地产市场做相应的调查或咨询，需要付出一定劳动。由此可知，在程济中、绿城公司主张的经营信息中，一方面，虽然项目利润分析报告对涉案项目预期利润的计算方法比较简单，土地价等相关计算依据的获取也并不困难，但要获得这些信息仍需要与政府部门商议，对当地房地产市场作相应的咨询或调查，需要付出一定代价。另一方面，由于全国的房地产开发信息是海量的，除非特别关注某地房地产开发信息的开发商会对该地的房地产情况比较了解，对于大多数房地产开发商而言，某地存在一项含有具体土地价等利润分析的房地产开发信息，是不被普遍知悉的，应当认定为“不为公众所知悉”。因此，尽管“五原县存在一个房地产开发项目”这一信息已被公开媒体所披露，程济中、绿城公司在诚邀合作投资伙伴的广告中也披露了项目可能获得的利润情况，但并不能否定上述第二个方面的经营信息所具有的秘密性。
其次，关于程济中、绿城公司主张的经营信息是否符合“商业价值性”这一构成要件。一审法院认为，商业秘密的“商业价值性”是指拥有者获得的经济利益或者竞争优势，也即通过对商业秘密的使用，给权利人带来现实或潜在的经济利益，“商业价值性”最本质的体现是权利人因掌握商业秘密而保持竞争优势。程济中、绿城公司认为其商业秘密的价值性，体现在项目利润分析报告显示涉案商业项目具有较高的投资回报价值，能为其带来巨大的经济利益。对此，一审法院认为该主张不能成立，理由是：涉案房地产项目所带来的经济利益，不能简单与涉案商业秘密给程济中、绿城公司带来的经济利益划等号。我国国有土地使用权出让相关法律、行政法规及规范性文件明确规定，国有土地中的经营性用地必须采取招标、拍卖、挂牌方式出让。在招标、拍卖、挂牌出让程序中，任何竞买人均可以通过公开、公平的方式参与竞价，房地产开发项目涉及的土地使用权由价高者得。程济中虽然与政府商定了土地价，并签订了相关协议，但在没有通过合法的招标、拍卖、挂牌出让程序，与土地管理部门签订《国有土地使用权出让合同》之前，并不意味着其必然取得相关土地使用权，有权开发相应房地产项目。因此，不应将涉案房地产开发项目可以获得的预期利润，视为涉案商业秘密可以给权利人带来的经济利益。本案中，程济中、绿城公司主张的信息是否具有“商业价值性”及价值性的具体体现，关键是看掌握使用该信息能否带来竞争优势以及带来何种优势。由于房地产开发市场的信息是海量的，掌握含有土地价、优惠政策及预期利润额等重要数据的房地产项目利润分析信息，能够为信息拥有者作出是否关注及投资开发该房地产项目的决策提供信息服务，使其在海量信息中快速锁定特定的房地产开发项目、降低工作成本、缩短决策的时间及投入，从而获得相应商机，为其带来一定的竞争优势，故应当从上述意义来理解程济中、绿城公司所主张信息具有的“商业价值性”。
再次，关于程济中、绿城公司主张的经营信息是否符合“采取了合理的保密措施”这一构成要件。一审法院认为，程济中、绿城公司发送给虹亚公司法定代表人吴祖亮的相关资料，将涉案房地产项目的具体地点隐去，并且明确要求获知者对属于商业秘密的相关信息应予保密，不得向第三方泄露，并且，绿城公司与掌握其经营秘密的员工签订有包含保密条款的劳动合同，因此，应当认定程济中、绿城公司对其主张的相关信息采取了合理的保密措施。
综上，程济中、绿城公司关于在某地存在一项含有具体土地价等利润分析情况的房地产开发项目的经营信息符合商业秘密构成要件，应认定构成商业秘密。由于该经营秘密是由程济中和绿城公司共同努力获取的，现其以该商业秘密的共同权利人起诉，并不违反法律的规定，符合原告的主体资格。一审四被告关于绿城公司与本案没有关系，不具备原告主体资格，不能成为本案适格原告的主张于法无据，一审法院不予采纳。
（二）关于一审四被告的行为是否构成商业秘密侵权及责任承担
1.关于吴祖亮的责任承担。《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”本案中，吴祖亮作为虹亚公司的法定代表人，其与程济中沟通洽谈涉案项目，获取相关资料等一系列行为，均是在经营活动中履行的职务行为，由此产生的民事责任应由企业法人虹亚公司承担。
2.关于虹亚公司的行为是否构成侵权。一审法院认为虹亚公司的行为构成商业秘密侵权，理由为：
首先，现有证据能够证明虹亚公司的法定代表人吴祖亮与程济中及绿城公司有过传真往来，吴祖亮也承认与程济中电话联系洽谈过涉案项目，故在吴祖亮不能对为何与程济中接触联系做出合理解释的情况下，可以推定程济中、绿城公司传真给吴祖亮的是载有涉案项目商业秘密的资料，虹亚公司由此获知了程济中、绿城公司的商业秘密。
其次，吴祖亮与程济中于2007年1月19日至1月22日期间进行了接触，至1月27日，吴祖亮即与五原县人民政府会谈，形成有关纪要，确定虹亚公司为涉案项目的合作开发者。从虹亚公司在如此短暂的时间里即决定与五原县人民政府会谈开发投资涉案项目，足以推定其使用了程济中、绿城公司的商业秘密，迅速做出开发涉案房地产项目的决策，并付诸于实施。
再次，由于程济中、绿城公司通过报纸等公开媒体诚邀合作投资伙伴共同开发涉案房地产项目，故在吴祖亮看到广告后，为与程济中、绿城公司沟通洽谈合作项目而获取含有商业秘密的资料亦属正常，不应认定是以利诱的方式获取对方的商业秘密。但因程济中、绿城公司在发送给吴祖亮的《绿城公司意向书》等资料中，对涉案开发商业街项目有关协议资料中涉及的商业秘密提出明确的保密要求，因此，根据反不正当竞争法第十条第一款第（三）项关于“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，构成侵犯商业秘密”的规定，虹亚公司在获知程济中、绿城公司的商业秘密后，违反保守商业秘密的要求，使用其所掌握的商业秘密，构成商业秘密侵权。
3.关于虹亚集团的责任承担。《企业集团登记管理暂行规定》第三条规定：“企业集团是指以资本为主要联结纽带的母子公司为主体，以集团章程为共同行为规范的母公司、子公司、参股公司及其他成员企业或机构共同组成的具有一定规模的企业法人联合体。企业集团不具有法人资格。”第十三条规定：“企业集团经登记主管机关核准登记，发给《企业集团登记证》，该企业集团即告成立。”第十四条规定：“经核准的企业集团名称可以在宣传和广告中使用，但不得以企业集团名义订立经济合同，从事经营活动。”根据上述规定，本案中的虹亚集团系经工商核准登记取得企业集团登记证的企业集团，其不具有法人资格。吴祖亮虽然以虹亚集团的名义与程济中联系，但其同时担任虹亚公司的法定代表人，其行为是代表虹亚公司实施的职务行为，故本案实施侵权行为的是虹亚公司，由此产生的法律责任亦应由虹亚公司承担。
4.关于虹亚五原分公司的行为是否构成侵权。使用程济中、绿城公司主张的商业秘密，仅仅是为虹亚公司迅速关注并决定投资开发涉案房地产项目提供决策信息服务。至于使用该商业秘密做出决策后，虹亚公司是否最终通过参与挂牌手续竞拍获得涉案房地产项目土地使用权，并真正进行投资开发，还需经过与政府会谈，组织市场专业策划人员对当地房地产市场进行实地调研，这从一审原告举证的虹亚集团主办的《虹亚房产》记载的内容也可以得到证实。虹亚五原分公司是在虹亚公司已经使用程济中、绿城公司的商业秘密做出决策后，为涉案房地产开发项目专门成立的项目公司，而此时本案商业秘密的价值已经被虹亚公司使用完毕，故虹亚五原分公司不存在再使用涉案商业秘密的问题，其不构成商业秘密侵权。
（三）关于本案赔偿额的确定
本案中，根据程济中、绿城公司的诉讼请求，其要求赔偿的损失构成是：
1.以涉案房地产项目所获利润作为其可得利益损失主张赔偿99146959.68元，如果审计报告结论超出该数额，则按鉴定结论增加赔偿数额；如果未经审计，在一审被告因侵权所获利润无法查清的情况下，应当根据程济中、绿城公司提交的涉案被控侵权项目利润分析审计报告的结论，赔偿原告803555044.38元。对此，一审法院认为，如前所述，涉案商业秘密的价值在于，为使用该商业秘密的市场主体就是否关注以及开发涉案房地产项目提供决策上的帮助，也即该商业秘密的使用价值主要体现在帮助使用者迅速做出决策，故开发涉案房地产项目所带来的经济利益不能等同于程济中、绿城公司所主张的涉案商业秘密给其带来的经济利益。况且，程济中、绿城公司开发涉案房地产项目是否能获得其预期利润也不具有确定性：首先，程济中、绿城公司能否通过合法的挂牌程序获得土地使用权，并进而开发涉案项目是不确定的；其次，正是因为程济中、绿城公司没有投资实力，才公开诚邀合作投资伙伴，但其能否实现与他人合作开发，如何合作及分配利润都是不确定的；再次，涉案项目能否获得预期利润与开发商的资金投入、运作以及宏观经济形势等一系列客观因素有关。因此，程济中、绿城公司以涉案房地产项目可以获得的利润，作为其可得利益损失或一审被告使用涉案商业秘密所获利润，主张损害赔偿均于法无据，一审法院不予支持。程济中、绿城公司为查清涉案房地产项目的利润，要求法院调查收集证据并提出财产保全的申请，一审法院不予准许；对于证据保全的申请，一审法院予以驳回；对于审计鉴定的申请，一审法院不予同意。一审法院在一审审理期间分别做出过对调查收集证据申请不予准许的书面决定书及复议决定书；对证据保全申请予以驳回的口头决定；对审计鉴定申请暂不予同意的口头通知；对财产保全申请不予准许的口头裁定。
由于涉案商业秘密的价值仅在于为决策者快速决策提供一种信息服务，故这种商业秘密的商业价值无法准确确定，由此亦难以计算本案中被侵害人的损失及侵权人的获利。因此，一审法院将综合考虑涉案商业秘密的具体内容、取得相关信息的难易程度，以及本案侵权行为的性质及情节，酌情确定本案赔偿额。
2.商业秘密研发费用892463.62元，该损失是以《专项审计报告》中所反映的绿城公司2005年3月3日至2009年6月30日的经营亏损892463.62元，作为商业秘密研究开发费用要求赔偿。对此，一审法院认为，与商业秘密形成有关的调研费用可以作为损失予以赔偿，认定本案商业秘密调研费用的关键点主要有两个：
一是能够作为商业秘密调研的费用，必须是在载有涉案商业秘密的载体----
两份《项目利润分析报告》----形成之前所支出的费用。本案中，两份《项目利润分析报告》形成于2006年11月8日，故作为商业秘密形成前的调研费用只能产生于绿城公司成立的2005年3月3日至2006年12月31日期间。
二是能够作为商业秘密调研的费用，必须是与商业秘密形成有关的费用。本案中，首先，绿城公司的经营范围是房地产营销代理及营销策划、房产买卖、房地产咨询、房地产会展策划、房屋租赁及中介、房地产置换、物业管理。绿城公司的办公费（办公用品如打印纸的费用）、人员工资、租用办公室租金、招待费、保险费用、累计折旧（办公用品等固定资产的折旧费）、手续费（如到银行办理业务支出的费用）等，是绿城公司正常经营所必须支出的费用，因此上述所涉办公经费不应全部作为对涉案商业秘密进行调研的费用。其次，《专项审计报告》反映绿城公司在报告期间的主要工作是开拓内蒙古、山东地区房地产营销策划市场。本案商业秘密涉及的是内蒙古地区的房地产，因此，其一，针对山东地区的调研费用不应认定为涉案商业秘密的调研费用；其二，根据程济中、绿城公司在第一次开庭时的陈述，其曾对内蒙古自治区乌兰察布市进行房地产市场调查、分析，是为案外人作项目分析，故即使是涉及内蒙古地区的支出亦不能全部作为涉案商业秘密的调研费用。
因此，涉案商业秘密的开发费用不应以《专项审计报告》所确定的绿城公司2005年3月至2009年6月期间的经营亏损作为依据。由于调研开发费用无法准确计算，考虑到绿城公司派员至内蒙古地区对涉案房地产市场进行调查，必将产生相关差旅费、人员工资等费用，故在此基础上，一审法院对程济中、绿城公司主张的商业秘密研发费用酌情予以确定。
3.合理开支包括三部分，一是就《专项审计报告》支出的审计费用5000元，二是因调查及参加诉讼产生的费用22616.90元，三是对涉案房地产项目进行审计鉴定所产生的审计费用。对此，一审法院认为：首先，针对《专项审计报告》的审计费用，由于该报告审计的是绿城公司自成立起至2009年6月的经营情况，并不能完全证明涉案商业秘密的研发费用，故该项支出一审法院酌情予以支持。其次，因调查及参加诉讼产生的包括查档费、复印费及差旅费等费用22616.90元，可以作为程济中、绿城公司为制止侵权支出的合理费用，一审法院予以支持；对于《专项审计报告》中2007年至2009年6月30日的支出，根据程济中、绿城公司第一次庭审时的陈述，该支出主要是用于与五原县人民政府交涉继续履行合同，因此与涉案商业秘密的形成没有直接关系，由此支出的费用不应作为本案商业秘密的调研费用，但其中与政府及一审被告交涉产生的差旅费等，属于为制止侵权支出的合理费用，应予支持。鉴于该部分合理费用无法准确计算，故一审法院予以酌定。再次，针对程济中、绿城公司主张的对涉案被控侵权项目进行审计鉴定所产生的审计费用，因一审法院对其审计鉴定申请未予同意，该费用并未实际发生，故一审法院对该项主张不予支持。
综上所述，虹亚公司的行为构成对程济中、绿城公司商业秘密的侵害，一审法院根据涉案商业秘密的商业价值、被控侵权行为的性质及情节、程济中、绿城公司为制止侵权支出的合理费用等因素，酌情确定本案赔偿额为100万元。一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第（三）项、第三款、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第一百四十二条之规定，判决：1.虹亚公司于判决生效之日起30日内赔偿程济中及绿城公司损失人民币100万元；2.驳回程济中及绿城公司的其他诉讼请求。案件受理费542259元，由程济中、绿城公司负担100000元，虹亚公司负担442259元。
程济中、绿城公司、虹亚公司均不服一审判决，向本院提起上诉。
程济中、绿城公司上诉称：1.一审法院法官存在贪污受贿、徇私舞弊行为，应当准许而未准许程济中、绿城公司提出的财产保全申请、证据保全申请、调查收集证据申请、审计鉴定申请。2.一审法院适用法律错误，违法免除了吴祖亮、虹亚集团、虹亚五原分公司侵害涉案商业秘密的法律责任。3.一审法院未依法按照“侵权人因侵权所获得的利润”来确定一审被告应承担的侵害商业秘密的损害赔偿责任。有关法律与司法解释规定，在确定侵害商业秘密的损害赔偿责任时，应当首先按照“权利人因被侵权所受到的实际损失”确定，然后是按照“侵权人因侵权所获得的利益”确定，法院酌情确定赔偿数额是最后顺序。虹亚公司开发涉案项目获得了8亿元左右的利润，这是程济中、绿城公司的涉案商业秘密的商业价值，法院应当据此判决损害赔偿责任。4.一审法院未采信《专项审计报告》，对涉案商业秘密的研发费用采取酌情确定，该认定错误。《专项审计报告》中列明的绿城公司经营亏损892463.62元，均是为涉案商业秘密支出的研发费用，应当由被上诉人承担。其中人员工资、租办公室租金、招待费等，是绿城公司经营所必须支出的费用，理应全部作为涉案商业秘密的研发费用。程济中、绿城公司上诉请求：1.对一审判决认定的虹亚公司侵害程济中、绿城公司商业秘密的事实予以确认，在此基础上撤销一审判决；2.一审法院对程济中、绿城公司在一审期间提出的财产保全申请、证据保全申请、调查收集证据申请、审计鉴定申请应当准许而未准许，请求本院予以准许并采取相应的诉讼措施；3.判决被上诉人赔偿上诉人因涉案商业秘密被侵害的可得利益损失，即被上诉人因侵权所获得的利润99146959.68元（如审计报告关于利润数额的结论大于99146959.68元，则按审计报告的结论确定损害赔偿数额）；4.判决被上诉人赔偿上诉人涉案商业秘密的研发费用892463.62元；5.判决被上诉人赔偿上诉人已实际支出的专项审计费5000元；6.判决被上诉人赔偿上诉人因调查侵权行为已支出的合理费用22616.90元；7.判决被上诉人负担就涉案项目利润进行审计的审计鉴定费以及上诉人到内蒙古五原县发生的差旅费等全部费用；8.判决被上诉人承担一审、二审全部诉讼费。
虹亚公司上诉称：（一）一审判决的部分事实认定错误。1.一审法院推定虹亚公司收到了程济中、绿城公司传真的《项目利润分析报告》等文件资料，证据不足，虹亚公司未收到过上述文件资料。2.一审法院推定虹亚公司使用了程济中、绿城公司的商业秘密从而作出开发涉案房地产项目的决策，证据不足。虹亚公司是通过媒体知悉五原县隆兴昌大街拆迁改造开发项目的，受五原县人民政府邀请，虹亚公司经考察研究才确定投资。3.虹亚公司对涉案项目的开发、经营管理，与程济中、绿城公司无关。程济中是自然人，绿城公司是中介公司，而虹亚公司是房地产开发企业，各方没有建立竞争关系的客观可能。虹亚公司在涉案开发项目中成为拆迁人和土地使用权人，是通过法定的竞争程序获得的。土地市场的公开竞争导致原开发商随时可能被淘汰出局。（二）一审判决适用法律错误。一审法院错误地认定程济中、绿城公司所主张的商业秘密成立。1.程济中、绿城公司所作的项目分析报告等信息因内容不完整、不具备能体现竞争优势等特殊性，不符合商业秘密的构成要件。2.项目分析报告等信息不符合商业秘密的秘密性要求。3.项目分析报告等信息不符合商业秘密的保密性要求。4.项目分析报告等信息不符合商业秘密的价值性要求。虹亚公司请求本院撤销一审判决第一项，驳回程济中、绿城公司的诉讼请求。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的焦点问题为：1.一审法院未予准许程','2018-09-26
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