大通湖管理区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘0991民初224号
原告：冯柏林，男，1958年11月27日出生，汉族，住湖南省益阳市资阳区。
委托诉讼代理人：吴美云，湖南义剑律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被告：益阳普华纺织有限责任公司，住所地湖南省益阳市大通湖区河坝镇文化路448号。
诉讼代表人：益阳普华纺织有限责任公司破产管理人。
负责人晏新宇。
委托诉讼代理人：郭艳，女，1968年8月18日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。代理权限为一般代理。
原告冯柏林与被告益阳普华纺织有限责任公司别除权纠纷一案，本院于2016年8月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告冯柏林及其委托诉讼代理人吴美云、被告益阳普华纺织有限责任公司的诉讼代表人益阳普华纺织有限责任公司破产管理人的委托诉讼代理人郭艳均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
冯柏林向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告于2013年12月3日签订的抵押协议成立且生效；2.要求对抵押协议约定的以原厂区内的所有设备（含机配件）和厂区内的所有绿化林木享有破产抵押优先权（优先权受偿范围200万元，具体优先权受偿范围以益阳普华纺织有限责任公司破产管理人对上述财产处置的价款为限）。事实与理由：被告益阳普华纺织有限责任公司因资金周转困难需向外借款，于2013年12月3日与原告签订借款协议，据借款协议第二条第一款约定，债务人益阳普华纺织有限责任公司以原厂区内的所有设备（含机配件）及厂区内所有绿化林木对原告的债权作抵押担保，因被告经营不善未偿还该笔债务。现因被告已被裁定破产，原告向被告益阳普华纺织有限责任公司管理人提出了对上述抵押物行使优先受偿权的申请，益阳普华纺织有限责任公司管理人确认原告的债权不享有抵押优先权。现向法院起诉，请求依法判决。
被告益阳普华纺织有限责任公司辩称：被告已进入破产清算程序，并指定了资产管理人。资产管理人认为，一、原、被告签订的抵押协议并没有生效，2013年12月3日的借款协议是益阳普华纺织有限公司、益阳市普华纺织印染公司与原告个人签订的协议，在借款协议中，约定的担保事项，根据该协议，原告与两公司之间签订的借款协议形成的是一种民间借贷关系，属实践合同，不属于诺成合同，以实际交付所借款项才生效，作为借款主合同未生效，担保作为从合同未生效。二、原告要求对该借款协议中约定的300万元享有破产优先权不成立。2014年12月24日，原告向管理人申报债权时，提供的债权凭证及说明，其个人只申报了876万元（本金400万元、利息476万元），其余是受委托代申报清远普华能源债权54.38万元（本金30万元、利息24.38万元）、南县普华房地产债权260.4万元（本金210万元、利息50.4万元）、李冬英债权111.6万元（本金90万元、利息21.6万元）、炼清平债权682万元（本金620万元、利息62万元），与2013年12月3日的借款合同中约定的个人借款300万元不符，原告提供的300万元的抵押担保的借款凭证与申报300万元的债权凭证不一致。且该抵押约定没有提供抵押物清单，无法确认抵押物的详细情况。所以，该抵押协议并没有生效，且对普华纺织的财产不享有优先受偿权。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有异议的证据和事实，本院认定如下：对原告提交的证据1.2013年12月3日的借款协议一份；2.2013年12月5日的汇款凭证及汇款人证明两份，原告本次提供的300万元汇款凭证与原来在管理人处申报300万元债权时的汇款凭证不一致，本院对原告提供的第一组证据借款协议的真实性予以认可，但原告提供的汇款凭证等不能证明该借款协议已实际履行并生效，对原告提供的第二组证据汇款凭证及汇款人证明不予认可。对被告提交的证据一组：2014年12月24日债权申报书一份、债权凭据四份（2014年4月17日证明、2009年4月20日中国银行进账单200万元、2010年7月20日中国银行进账单200万元、关于债权申报事项的说明一份）、2016年3月15日申请书及2013年12月3日借款协议（行使抵押优先权依据）一份、2016年4月26日申请书（行使优先权172万元）一份、2014年12月24日原告代南县普华房地产公司的债权申报书（210万元）及授权委托书、法人营业执照、汇款凭证各一份，2014年12月4日代李冬英的债权申报书（90万元）及授权委托书、汇款凭证各一份，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院对被告提交的该两组证据予以认可。
本院认为，本案争议的焦点为：1.借款协议的效力如何？2.抵押合同是否成立？3.原告的优先受偿权是否成立？对争议焦点1,原告提供的2013年12月3日甲方为益阳普华纺织有限责任公司、益阳市普华纺织印染有限责任公司，乙方为冯柏林的借款协议，约定甲方向乙方本次借款300万元，原告提供李冬英于2013年12月5日在中国工商银行90万元汇款凭证及南县普华房地产开发有限公司于2013年12月5日在中国银行210万元汇款凭证，证明该借款协议已生效的证据；但根据被告提供的证据证明，原告在管理人处申报债权时，除提供个人本人另外400万元债权申报及凭证外，另提供的委托申报债权生效事项证明该两笔90万元、210万元共计300万元的债权是李冬英于2013年12月5日在中国农业发展银行90万元汇款凭证及南县普华房地产开发有限公司于2013年12月5日在中国农业发展银行210万元汇款凭证，而在法庭调查时被告向原告发问及本庭向原告发问时，原告都明确回答该借款协议中的300万元是通过李冬英及南县普华房地产公司汇出的，原告现在主张的优先权90万元及210万元与原来李冬英及南县普华房地产公司作为普通债权申报的90万元及210万元是一致的，但两次申报债权的汇款凭证是完全不一致。原告在庭审中陈述南县普华房地产公司实际控股人是原告，李冬英是原告公司会计，但根据被告提供的原告申报债权时的南县普华房地产开发有限公司的营业执照，该公司法人是肖金城，原告对自己的上述陈述未提供相关证据佐证，因此本院认为该借款协议真实存在，但原告未提供该借款协议已由原告实际履行并生效的相关证据，应承担举证不能的后果，双方不存在债权债务关系。
对争议焦点2，抵押合同是否成立问题，对借款协议中约定的债务人益阳普华纺织有限责任公司以原厂区内的所有设备（含机配件）及厂区内所有绿化林木对原告的债权作抵押担保，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第一项及第一百八十七条的规定，对建筑物及其他土地附着物应当办理抵押登记，而厂区内的绿化树木属于土地附着物的一种，因此对绿化树木的抵押自登记时生效。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第四项及第一百八十八条的规定，以生产设备抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。该部分所有设备（含机配件）都没有办理抵押登记，且已由资产管理人依程序在原告起诉前处置，不得对抗善意第三人（买受人）。另根据《中华人民共和国物权法》第一百八十五条的规定，双方在抵押合同中应明确抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属，本案中原、被告借款协议约定中未对抵押财产制作抵押财产明细。因此双方的抵押合同成立，但抵押未办理登记抵押权未设立。
对争议焦点3，原告的优先受偿权是否成立问题，原、被告之间的抵押合同虽然成立，但因抵押权未依法设立，因此原告要求对益阳普华纺织有限责任公司原厂区内的所有设备（含机配件）及厂区内所有绿化林木享有破产抵押优先受偿权的请求也不成立。
综上所述，原告冯柏林与被告益阳普华纺织有限责任公司于2013年12月3日签订的甲方为益阳普华纺织有限责任公司、益阳市普华纺织印染有限责任公司，乙方为冯柏林的借款协议，因原告未提供充分的证据予以证实该借款协议已实际成立并履行，应承担举证不能的后果，双方不存在债权债务关系。本院对原告主张的该借款协议依实际履行不予认可。借款协议中约定的以被告原厂区内的所有设备（含机配件）及厂区内所有绿化林木为抵押物的约定，抵押合同虽然成立，但原告未按相关法律规定办理抵押登记及制作抵押物清单，本院对原告要求对被告上述破产财产享有破产抵押优先权的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第一项、第四项、第一百八十五条、第一百八十七条、第一百八十八条，《中华人民共和国企业破产法》第五十八条之规定，判决如下：
驳回原告冯柏林的诉讼请求。
案件受理费22800元，由原告冯柏林负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。
审 判 长 李琼骞
审 判 员 黄 彬
人民陪审员 何 平
二〇一七年三月十九日
书 记 员 周振知
附：相关法律条文
《中华人民共和国物权法》
第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
（一）建筑物和其他土地附着物；
（二）建设用地使用权；
（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
（四）生产设备、原材料、半成品、产品；
（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
（六）交通运输工具；
（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
第一百八十五条设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。
抵押合同一般包括下列条款：
（一）被担保债权的种类和数额；
（二）债务人履行债务的期限；
（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；
（四）担保的范围。
第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
第一百八十八条以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。
《中华人民共和国企业破产法》
第五十八条依照本法第五十七条规定编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。
债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。
债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。