山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁民终431号
上诉人（原审被告）：察右后旗蓝天房地产开发有限公司。住所地：内蒙古自治区乌兰察布市察右后旗白镇新区三中家属楼营业房。
法定代表人：邓正阳，董事长。
委托代理人：康明，男，1970年6月15日出生，汉族，该公司员工，住山西省大同市城区。
委托代理人：ＸＸＸ，北京市大成（内蒙古）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：贝莱特空调有限公司。住所地：德州经济开发区晶华路****号。
法定代表人：吴井臣，董事长。
委托代理人：孙丰伟，男，1979年3月21日出生，汉族，该公司法务总监，住德州市德城区。
委托代理人：申福成，男，1991年1月5日出生，汉族，该公司法务专员，住德州市德城区。
上诉人察右后旗蓝天房地产开发有限公司因与被上诉人贝莱特空调有限公司承揽合同纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2015）德中商初字第19号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人察右后旗蓝天房地产开发有限公司的委托代理人康明、ＸＸＸ，被上诉人贝莱特空调有限公司的委托代理人孙丰伟、申福成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年7月8日，原被告双方签订了《空调设备加工承揽及空调工程安装合同书》，约定：由原告承揽被告开发的蓝天住宅小区水源热泵中央空调系统工程。工程承包范围为：一期1～17#住宅楼11万平米及小区西侧2万平米住宅，共计13万平米（工程范围超出部分，按合同单价130元/㎡依次追加），具体包括：住宅末端地板采暖；1-3#住宅楼一至二层底商的风机盘管空调系统；采暖外网系统；1-3#住宅楼末端风盘系统原告提供液显三速开关及安装；水源热泵机房系统；井水外网；地板采暖每户安装两个DN20电动阀门和温度控制器，每户的主干管上安装暖气智能控制阀门，被告负责室内接线的材料及施工。合同价款为1690万元。付款方式为：合同签订后一周内预付合同总额的10%作为定金；每月15号付上个月施工进度的80%；全部工程施工完毕系统调试合格后1个月内付至合同总额的95%；剩余5%作为质保金，系统运行540天内付清。原告按被告提供的设计院图纸施工，负责协助被告监督土建承包方实施。违约责任约定为：一方违约应赔偿另一方损失，按合同总额2%赔偿。上述合同另有《工程报价编制说明》、《蓝天家园小区浅层地下井水-
水源热泵供暖系统设计方案》、《工程预算表》、《水源热泵主机的主要部件配置清单》四个附件，对承揽工程报价、系统设计方案、工程预算、主要部件配置清单等作了约定。
另查明，上述合同签订后，经原审法院现场勘验及原被告双方陈述，确认：在实际承揽施工中，原告实际施工水源热泵机房系统及配电（合同约定四台机组，实际安装三台机组）、采暖外网系统、井水外网，其余住宅末端地板采暖、末端风盘系统、智能控制阀门及每户安装两个电动阀门和温度控制器均未施工。2010年10月17日，原告项目部出具《工程移交单》致乌兰察布市察右后旗蓝天小区项目部，该移交单载明原告所承揽的蓝天小区一期中央空调工程（机房及室外地埋管网）按照规范要求及施工图纸已经施工完毕，经调试已经达到规范设计及使用要求，并将以下内容移交：地源热泵机房及内部所有设备；1#2#3#4#7#8#9#室外所有地埋管线；室外所有供水井、回水井及10台潜水泵及地埋潜水泵电源线；图纸及资料。察右后旗锦慧物业管理有限责任公司在移交单上加盖了公章。2012年4月5日被告接收了46份工程资料记录单、材料检验记录单及一份工程移交单。
另查明，被告已经支付原告工程款819.6万元。2014年9月2日，原告向被告邮寄一份《催款函》，载明：原告负责施工的蓝天住宅小区水源热泵中央空调系统工程，已按合同及被告提供的设计院图纸完成了全部空调系统的安装和调试工作，并于2012年3月将与项目有关的所有竣工验收资料交于被告并办理了工程移交手续，且被告已成功投入使用至今，根据合同第九条第5款的约定“工程质量保证期为系统540天”，现整个项目已出质保期。项目合同额为1690万元整，截止目前被告支付原告工程款总计819.6万元整，按合同尚欠原告870.4万元整。请被告在收到函件后5日内履行被告所应该履行的合同责任，支付剩余款，否则将采取终止售后或通过其他渠道维护权利。2014年9月22日，被告对上述《催款函》予以复函，载明：来函收悉，根据原告实际实施的工程量计算，欠款约340万元。因原告所安装的水源热泵机组仅工作了两个供暖季即无法正常使用，为此，被告决定停止对后续款项的支付。2012年4月15日和2012年6月21日，被告曾致函原告，要求尽快解决水源热泵供暖水源井出水温度过低问题，原告也承诺派技术人员前来现场查看，并制定出切实可行的技术整改方案，但迟滞今日原告技术人员仍未到场。对此被告再次郑重强调，请原告对此问题予以高度重视，尽快派技术人员前来解决此问题。否则，被告将停止一切工程款的支付。由此引起的一切法律后果及经济纠纷完全由被告负责，同时被告保留对原告因此项目给被告造成损失的索赔权。
上述事实，有原被告双方当庭提交的合同书及附件、原告提交的一份工程移交单、一份接收单、一份催款函、一份回复函，以及法院现场勘验记录等证据在卷为凭，并经原审法院审查核实，对以上证据予以采信。
原审法院认为：原被告签订的《空调设备加工承揽及空调工程安装合同书》，是双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律规定，合法有效。合同签订后，原告按被告提供的设计院图纸实际施工了水源热泵机房系统及配电、采暖外网系统、井水外网。原告完成工程后并移交，被告接收后未对工程量提出异议，被告在对《催款函》的复函时亦未对工程量提出异议。原告于2014年9月2日向被告邮寄的《催款函》中，按合同约定工程金额1690万元减去被告已支付的工程款819.6万元，要求被告支付剩余工程款870.4万元。被告复函认为按实际实施的工程量计算欠款约340万元。经原审法院与原被告双方现场勘验后，原告按实际工程量及合同约定工程报价重新计算完成工程量的总工程款为1150.9万元，减去被告已支付的819.6万元，被告尚欠工程款331.3万元。原审法院认为，被告对《催款函》的复函是其真实意思表示，并未撤销，是有效民事行为，被告在复函中自认欠款约340万元，与原告重新核实的剩余工程款331.3万元基本相符，且该331.3万元系原告根据现场勘验的实际工程量及合同约定工程报价计算得来，故原审法院认定被告尚欠原告工程款331.3万元。另，根据被告的复函，原审法院认为原告的诉讼并未过诉讼时效。原告诉求判令被告因逾期付款应支付违约金33.8万元。原审法院认为，商事合同，法律尊重当事人的意思自治，但实际损失是认定约定违约金是否合理的基础，原告未提交证据证明其实际损失，本着公平原则，原审法院认为以欠款数额331.3万元为基数，自2014年9月2日（原告催款时间）起按中国人民银行同期贷款利率计算违约金至原审法院指定的履行期限届满之日止为宜。
第二次庭审时，被告提交一份《鉴定申请书》，申请对原告完成工程量情况和工程量价款进行鉴定。原审法院认为，原告完工交接后，被告直至对催款函复函时从未对工程量提出异议，被告复函时自认的欠款数额与原告现场勘验后重新核实的数额基本相符，故原审法院认为对工程量及工程价款无鉴定的必要，对被告的鉴定申请，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第二百六十三条之规定，判决：一、被告察右后旗蓝天房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告贝莱特空调有限公司欠款331.3万元。二、被告察右后旗蓝天房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告贝莱特空调有限公司自2014年9月2日起至本判决指定的履行期限届满之日止的以上述欠款数额为基数、以中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款违约金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75145元，由原告贝莱特空调有限公司负担47634元，由被告察右后旗蓝天房地产开发有限公司负担27511元。
上诉人察右后旗蓝天房地产开发有限公司不服原审判决上诉称，原审判决认定事实及适用法律错误。一、被上诉人并未按合同约定履行义务，上诉人有权拒绝履行给付义务。二、被上诉人实际完成工程量及工程价款不能确定。上诉人提出鉴定申请于法有据，原审法院未予准许错误。三、上诉人并未自认欠付工程款340万元。四、就被上诉人已完成工程量价款，上诉人已经足额给付，原审法院未予认定。五、被上诉人并未将工程交付上诉人，被上诉人应当全面履行合同。请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人贝莱特空调有限公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一、被答辩人在回复函中承认根据答辩人实际施工量计算尚欠答辩人工程款340余万元。该回复函合法有效，被答辩人亦均未提出任何异议。原审法院根据被答辩人申请到现场实际勘查，双方当事人对于现场基本事实进行了当场确认。后答辩人根据勘查情况，核算欠付工程款本金为331.3万元。因此，答辩人主张的331.3万元工程款应当得到支持。二、答辩人提交的第二组证据完全可以证明工程接收情况，被答辩人一直怠于提交其持有的相关证据，因此，应当认定工程已经移交使用。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为原审判决上诉人支付被上诉人欠付工程款331.3万元是否正确。涉案《空调设备加工承揽及空调工程安装合同书》（以下简称“《合同书》”）系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。首先，上诉人主张被上诉人未按《合同书》约定履行施工义务及被上诉人未将工程交付上诉人。本院认为，上诉人于2012年4月5日出具的接收记录显示上诉人接收了46份工程资料记录单、材料检验记录单及1份工程移交单，上诉人于2014年9月22日出具的《关于对贵司<催款函>的复函》（以下简称“《复函》”）亦载明工程已经两个供暖季，该两份证据足以证明上诉人已经接收并实际使用被上诉人施工的工程。同时，上诉人自合同签订至被上诉人提起诉讼，从未对工程量提出异议。故，上诉人的该两项主张不能成立，本院不予支持。其次，上诉人主张其并未自认欠付340万元工程款及已经足额支付被上诉人实际完成工程量的工程价款。本院认为，《复函》加盖了上诉人公章，合法有效。上诉人作为工程发包方，对于工程款支付及欠付情况应当是明知的。在上诉人未提供证据证明《复函》非其真实意思表示的情况下，《复函》关于“根据贵司实际实施的工程量计算，欠款约340万元”的内容应当视为上诉人关于按照被上诉人实际施工工程量计算欠付工程款的认可。故，上诉人的该两项主张亦不能成立，本院不予支持。最后，上诉人上诉主张原审法院对其关于对被上诉人实际完成工程量及工程价款进行鉴定的申请不予准许错误，并在二审庭审中再次提出鉴定申请。本院认为，上诉人已经对按照被上诉人实际施工工程量计算欠付工程款认可为340万元，被上诉人经现场勘验，根据实际工程量及《合同书》约定的工程报价，对欠付工程款亦重新计算为331.3万元。在双方当事人认可的欠付工程款数额基本相符的情况下，原审法院认定对被上诉人实际施工工程量及工程价款无鉴定必要，并依据数额较低的被上诉人重新计算的欠付工程款作出判决，并无不当。对于上诉人再次提出的鉴定申请，本院亦不予准许。因此，原审判决上诉人支付被上诉人欠付工程款331.3万元，并无不当。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费75145元，由察右后旗蓝天房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 栾建德
审 判 员 娄勇军
代理审判员 毕中兴
二〇一六年四月十一日
书 记 员 李明明