北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第2854号
上诉人（原审原告）宜兰食品工业股份有限公司，住所地台湾地区宜兰县苏澳镇新城路13号。
法定代表人李玉生，董事长。
委托代理人李胜宇，男，1974年2月27日出生，中国商标专利事务所有限公司商标代理人。
委托代理人曾伟，男，1962年3月28日出生，中国商标专利事务所有限公司商标代理人。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人刘中博。
原审第三人兰溪市鲜吉鲜食品有限公司，住所地浙江省兰溪市云山街道黄大仙路98号二楼。
上诉人宜兰食品工业股份有限公司（简称宜兰食品公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3277号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月29日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院审理查明：
被异议商标系第7614343号“旺铺WANGPU”商标，由兰溪市鲜吉鲜食品有限公司（简称鲜吉鲜公司）于2009年8月12日申请注册，指定使用的商品为第30类的调味酱油、醋、鸡精（调味品）、调味品、调味酱、胡椒（调味品）、果子油、（印度式）酸辣酱（调味品）、食用香料（不包括含醚香料和香精油）、家用嫩肉剂等商品。
引证商标一系第696042号“旺”商标，由宜兰食品公司于1993年3月23日申请注册，核准后经续展有效期至2024年7月6日，核定使用商品为第30类的糖果、饼干、面包、糕点。
引证商标二系第1131128号“旺”商标，由宜兰食品公司于1996年11月11日申请注册，核准后经续展有效期至2017年11月27日，核定使用商品为第30类的咖啡、茶、糖、家用嫩肉剂、粥、方便面、饮料调味香料（除香精油外）、食盐等。
引证商标三系第730567号“旺旺”商标，由宜兰食品公司于1993年7月16日申请注册，核准后经续展有效期至2015月2月20日，核定使用商品为第30类的咖啡、面包、糕点、调味品、肉桂、丁香、八宝粥等。
引证商标四系第1125103号“旺旺”商标，由宜兰食品公司于1996年5月8日申请注册，核准后经续展有效期至2017年11月6日，核定使用商品为第30类咖啡、糕点、米果、食盐、酵母等。
引证商标五系第1149154号“旺旺”商标，由宜兰食品公司于1999年9月12日申请，核准后经续展有效期至2018年2月6日，核定使用商品为第30类巧克力、食用面筋、豆腐干、酵母、酱油等。
宜兰食品公司在法定期限内针对被异议商标提出异议申请，国家工商行政管理总局商标局经审查，裁定被异议商标予以核准注册。宜兰食品公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，主张被异议商标与引证商标构成指定使用在相同或类似商品上的近似商标，引证商标三已被认定为驰名商标，被异议商标复制、摹仿引证商标三，损害了宜兰食品公司驰名商标利益。“旺旺”是宜兰食品公司的商号及使用商标，被异议商标的注册损害了其在先商号权及在先使用商标权，被异议商标的申请注册为不正当竞争行为，将导致不良社会影响。请求依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第九条、第十条第一款第（八）项、第十三条第二款、第二十八条、第三十一条、第四十一条第一款、《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条的规定，不予核准被异议商标注册。
鲜吉鲜公司在规定期限内未予答辩。
2013年10月9日，商标评审委员会作出商评字（2013）第87574号《关于第7614343号“旺铺WANGPU”商标异议复审裁定书》（简称第87574号裁定）。该裁定认定：被异议商标与引证商标一、二、三、四、五在整体外观、呼叫、含义上均有较大差异，未构成近似商标，双方商标并存使用在指定商品上导致相关公众混淆、误认的可能性较小，故被异议商标的注册未违反2001年《商标法》第二十八条的规定。宜兰食品公司主张被异议商标的注册违反2001年《商标法》第十三条、第三十一条、第四十一条第一款等规定。首先，被异议商标与“旺”、“旺旺”商标或商号在整体外观、呼叫、含义上均有较大差异，不属于复制摹仿。其次，宜兰食品公司未提交证据证明其商标及商号在被异议商标申请注册之前的使用宣传情况。故宜兰食品公司的上述主张因缺乏事实依据，不予支持。2001年《商标法》第十条第一款第（八）项所指的不良影响主要禁止的是有可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会共利益和公共秩序产生消极、负面影响的商标注册，本案被异议商标的申请注册不属于此类情形。宜兰食品公司其他理由缺乏事实及法律依据，不予支持。综上，商标评审委员会依据2001年《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
宜兰食品公司不服第87574号裁定，依法向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
一审诉讼中，宜兰食品公司明确本案诉讼理由仅涉及2001年《商标法》第二十八条的规定，同时向一审法院提交了商标评审委员会于2008年2月27日作出的商评字（2008）第00722号《关于第1919262号“旺旺及图”商标异议复审裁定书》，该裁定认定宜兰食品公司在第30类糖果、糕点等商品上的引证商标三为驰名商标。
上述事实有第87574号裁定、被异议商标档案、五个引证商标档案、商标异议裁定、异议复审申请书、商评字（2008）第00722号关于第1919262号“旺旺及图”商标异议复审裁定以及当事人陈述等证据在案佐证。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标由中文“旺铺”及汉语拼音“WANGPU”构成，可以理解为“兴旺”的店铺，引证商标一、二均为“旺”，引证商标三、四、五为“旺旺”，被异议商标与五个引证商标已经形成了相区别的含义，虽然引证商标三曾经被认定为驰名商标，但被异议商标与引证商标相比整体外观、读音、含义均有较大差别，不构成近似商标。商标评审委员会认定被异议商标的注册未违反2001年《商标法》第二十八条规定的结论正确，应予维持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回宜兰食品公司的诉讼请求。
宜兰食品公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第87574号裁定，由商标评审委员会重新作出裁定并承担本案全部诉讼费用。其主要上诉理由是：被异议商标与引证商标是近似的，而且引证商标三曾经被认定为驰名商标，相关公众更容易将被异议商标与引证商标三混淆，二者构成使用在类似商品上的近似商标，被异议商标的注册违反了《商标法》第二十八条的规定。
商标评审委员会、鲜吉鲜公司服从原审判决。
本院审理查明，一审法院查明的事实属实，依法予以确认。
本院认为：本案的争议焦点在于申请商标与引证商标是否构成使用在类似商品上的近似商标。
2001年《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》（法释（2000）8号）第九十七条的规定，“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定”。参照最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2002）32号）第九条的规定，商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认。判断商标是否近似，应当从两商标的读音、字形、含义、构图等方面出发，考察相关商标各要素组合后的整体形态，相关公众在施以一般注意力的情况下，在隔离状态时是否会对相关商标所标识的商品或者服务来源产生混淆误认。判断商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度。本案中，被异议商标由中文“旺铺”及汉语拼音“WANGPU”构成，可以理解为“兴旺”的店铺，引证商标一、二均为“旺”，引证商标三、四、五为“旺旺”，被异议商标与五个引证商标在文字构成上有区别，含义也不同。虽然引证商标三曾经被认定为驰名商标，但被异议商标与引证商标相比整体外观、读音、含义均有较大差别，不构成近似商标。一审法院和商标评审委员会认定被异议商标的注册未违反2001年《商标法》第二十八条规定的结论正确，应予维持。
综上所述，原审判决和第87574号裁定认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。宜兰食品公司的上诉理由不能成立，对其诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由宜兰食品工业股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 马 军
二〇一六年一月二十八日
书记员 赵静怡