湖南省溆浦县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘1224刑初187号
公诉机关湖南省溆浦县人民检察院。
被告人颜克祥，男，1964年6月14日出生，汉族，初中文化，种植业生产人员，湖南省沅陵县人，住沅陵县。因涉嫌犯非法经营罪，经溆浦县公安局决定，于2017年10月21日被刑事拘留，11月28日被逮捕；经溆浦县公安局决定，于2017年12月14日被监视居住。
被告人李兴权，男，1975年2月20日出生，汉族，高中文化，种植业生产人员，湖南省沅陵县人，住沅陵县。因涉嫌犯非法经营罪，经溆浦县公安局决定，于2017年10月21日被刑事拘留，11月28日被逮捕；经溆浦县公安局决定，于2017年12月14日被监视居住。
被告人李波，男，1976年8月4日出生，汉族，初中文化，种植业生产人员，湖南省溆浦县人，住溆浦县。因涉嫌犯非法经营罪，经溆浦县公安局决定，于2017年11月3日被刑事拘留，11月28日被逮捕；经溆浦县公安局决定，于2017年12月14日被监视居住。
溆浦县人民检察院以湘溆检公诉刑诉[2018]180号起诉书指控被告人颜克祥、李兴权、李波犯非法经营罪，于2018年5月15日向本院提起公诉。5月31日，以湘溆检公诉刑变诉[2018]3号变更起诉决定书向本院变更起诉。本院依法组成合议庭，于2018年8月2日公开开庭进行了审理。溆浦县人民检察院指派检察员乔海平出庭支持公诉，被告人颜克祥、李兴权、李波到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2017年1月份，被告人李波通过微信认识了销售假烟的“谢某”（在逃），二人达成共识，被告人李波帮助谢某销售假烟，谢某给李波提成。后李波介绍被告人颜克祥认识谢某。
2017年10月中旬的一天，被告人颜克祥电话联系谢某购买香烟。谢某要颜克祥和被告人李波联系。2017年10月20日，被告人颜克祥喊李兴权到溆浦县来帮其运输香烟，于是颜克祥伙同李兴权驾驶一辆轿车从沅陵县行驶至溆浦县，在溆浦县从被告人李波手上购买了450条硬嘴芙蓉王香烟，5条蓝芙蓉王香烟，16时左右，当车行驶至溆浦县高速收费站时，被溆浦县公安民警当场查获。
经湖南省烟草质量监督检测站鉴定，该450条黄嘴芙蓉王、5条硬蓝嘴芙蓉王香烟，均系假冒注册商标且伪劣卷烟。经计算，查获的香烟共价值人民币114250元。
公诉机关为证明上述事实，提交了相关证据。公诉机关认为，被告人颜克祥未经许可，非法经营烟草专卖品，情节严重；被告人李波、李兴权明知他人非法经营烟草专卖品，而为其提供帮助，情节严重。三被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在颜克祥与李兴权的共同犯罪中，被告人颜克祥起主要作用，系主犯，被告人李兴权起次要作用，系从犯；在“谢某”与李波的共同犯罪中，被告人李波起次要作用，系从犯；分别适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条之规定。提请本院依法判处。
被告人颜克祥对指控的犯罪事实和适用法律无异议，辩称涉案假烟价格认定过高，请求判处缓刑。
被告人李兴权对指控的犯罪事实和适用法律无异议，请求从轻判处。
被告人李波对指控的犯罪事实和适用法律无异议，请求从轻判处。
经审理查明：2017年1月份，被告人李波通过微信认识了销售假烟的“谢某”（在逃）。二人达成共识，由被告人李波帮助“谢某”销售假烟，“谢某”按照销售的假烟件数给被告人李波提成。后被告人李波向被告人颜克祥推荐认识了“谢某”。
2017年10月中旬的一天，被告人颜克祥电话联系“谢某”购买假烟。“谢某”要被告人颜克祥同被告人李波联系。2017年10月20日，被告人颜克祥邀请被告人李兴权到溆浦县来帮其运输假烟并答应给被告人李兴权卖一件黄嘴芙蓉王卷烟。当日被告人李兴权驾驶其湘Ｎ×××××标志牌小车同被告人颜克祥从沅陵县赶至溆浦县城。三被告人在溆浦县城城北综合市场内科发物流公司领取了由“谢某”发过来的假烟，在溆浦县S308道路边进行了交易，被告人颜克祥从被告人李波处赊买了450条黄嘴芙蓉王香烟、5条蓝芙蓉王香烟，货款尚未支付。当日16时左右，当被告人颜克祥同被告人李兴权驾驶湘Ｎ×××××小车装载所购买的假烟行驶至溆浦县高速公路收费站时，被接举报的溆浦县烟草专卖局执法人员和溆浦县公安局民警当场查获，从湘Ｎ×××××小车内查获450条黄嘴芙蓉王香烟、5条蓝芙蓉王香烟。
经湖南省烟草质量监督检测站鉴定，上述查获的450条黄嘴芙蓉王、5条硬蓝嘴芙蓉王香烟，均系假冒注册商标且为伪劣卷烟。根据公布的2017年上半年湖南省卷烟品牌价格目录，黄嘴芙蓉王烟零售价为250元/条，硬嘴蓝芙蓉王烟零售价为350元/条。上述涉案假烟总价值人民币114250元。
上述事实，有下列经查证属实的证据予以证明：
1.书证
（1）户籍证明3份，证明被告人颜克祥、李兴权、李波犯罪时均已达到完全刑事责任年龄。
（2）到案经过3份，证明被告人颜克祥、李兴权于2017年10月20日在溆浦县收费站被抓获；被告人李波于2017年11月2日在沅陵县麻溪铺镇庄田村附近一林场内被抓获到案。
（3）案件移送函1份，证明溆浦县烟草专卖局于2017年10月21日将颜克祥等人涉嫌非法经营案件线索移送溆浦县公安局的事实。附《举报记录表》、立案、证据保全、证据登记、检查笔录、证据复制、询问笔录、案件调查终结报告、卷烟鉴别检验报告等。
（4）溆浦县烟草局证据先行登记保存通知书，证明溆浦县烟草专卖局依法对颜克祥涉嫌非法经营的450条黄嘴芙蓉王香烟和5条蓝嘴芙蓉王香烟登记保存的情况。
（5）2017年上半年湖南省卷烟品牌价格目录，证明黄嘴芙蓉王零售价为250元/条，硬嘴蓝芙蓉王零售价为350元/条。
（6）通话清单，证明2017年10月20日，被告人颜克祥（138××××6118）和李波（138××××6736）有多次电话联系。
（7）《证明》3份，证明被告人颜克祥、李兴权在沅陵县均无烟草专卖零售许可证，被告人李波在溆浦县无烟草专卖零售许可证。
（8）《快运托运单》、《货物托运凭证》，证明涉案假烟系在溆浦科发物流公司领取的。
2、湘烟鉴检2017313865号卷烟鉴别检验报告1份，证明经湖南省烟草质量监督检测站鉴别检验，涉案送检的BJ201726314、BJ201726315黄嘴芙蓉王、硬蓝嘴芙蓉王香烟样品均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
3.勘验、检查、辨认、指认等笔录
（1）现场勘验笔录1份，证明查获被告人颜克祥、李兴权驾驶的轿车内卷烟现场位于溆浦县高速收费站前广场。制作现场勘验图1张，照相4张。
（2）辨认笔录2份，证明被告人李兴权、颜克祥在公安机关组织的混合辨认中，均辨认出李波就是给自己送烟的人；
（3）指认笔录1份，证明被告人颜克祥对涉案卷烟交易地点和涉案卷烟进行了指认，现场位于溆浦县S308道路边，现场拍摄照片3张。
（4）检查笔录，证明公安民警对案发现场查获的李兴权车牌号为湘Ｎ×××××小车进行检查，车内发现450条黄嘴芙蓉王香烟和5条硬嘴蓝芙蓉王。经询问，香烟系颜克祥所有，李兴权系负责为颜克祥开车运输。附检查照片4张，李兴权指认照片5张。
4.被告人的供述与辩解
（1）被告人颜克祥供述：2017年1月份，我和李波在沅陵县认识。李波讲有一个老板在溆浦卖烟，价格不高，如果我想搞点烟到沅陵县来卖的话，他可以介绍认识。我觉得可以试一试。2017年3月份的一天，李波打电话给我，讲那个卖烟的老板在溆浦，让我过去。随后，李波带我到溆浦县火车站旁边的兆龙宾馆和那个姓谢的女老板见了面。“谢某”把一根黄嘴芙蓉王给我抽了一下，感觉起来是真烟。之后，我把“谢某”的电话方式留下了。
2017年10月中旬，我打电话给“谢某”想向她买4箱黄嘴芙蓉王。她说有，让我到溆浦去取货，直接和李波联系。2017年10月19日，我打电话给李兴权，请他一起帮我到溆浦县去取货（拉烟），李兴权答应了，讲他也要买一箱，我答应了。第二天早上，李兴权驾驶他的标志牌207小轿车（车牌号为湘Ｎ×××××）与我一起来到溆浦县火车站。我打电话给“谢某”，讲我们已经到溆浦了，“谢某”讲李波会把烟送过来，让我们等李波电话。随后，我给李波打电话，李波讲“谢某”那里还有5箱黄嘴芙蓉王，让我打电话给“谢某”把这5箱也买了算了。我给“谢某”打电话讲一起买9箱黄嘴芙蓉王烟，“谢某”同意了。我又和李波联系讲“谢某”同意把另外5箱烟卖给我，还有之前讲好的5条蓝嘴芙蓉王。李波讲货已经到了，要我开车到低庄去取货。随后我和李兴权开车向低庄方向去，开到双井镇公路旁边，我看到李波，旁边停放了一台三轮摩托车。李波把9箱黄嘴芙蓉王香烟（450条）和5条硬嘴蓝芙蓉王给了我。我将其中5件黄芙蓉王放在李兴权轿车的后排位置,4件黄芙蓉王和5条蓝嘴芙蓉王放在后备箱。随后我和李兴权驾车离开，从溆浦县收费站上高速。我担心高速路上有人查车，于是和李兴权从溆浦县高速路口下高速。当我们到江口收费站时，被溆浦县民警当场查获，并扣押了我们购买的烟。我买的这些烟都是假烟。
（2）被告人李兴权供述：我和颜克祥是沅陵老乡。2017年10月16日，我打电话给颜克祥，让他给我拿一箱黄嘴芙蓉王。颜克祥讲到时候烟来了，叫我开车一起去拿货，我答应了。2017年10月19日晚上，颜克祥打电话让我准备好车，明天一起到溆浦县去拿烟。第二天早上，我开车接上颜克祥一起来到溆浦县火车站，在火车站吃完中饭后，颜克祥讲出去一下。大概2分钟左右，颜克祥回来告诉我，让我在火车站附近的铁路桥下面等他，他出去办事。大概半个小时左右，颜克祥来到铁路桥下面，我们一起开车到了溆浦县低庄镇，在茂源宾馆房间休息了一下。过了半小时左右，颜克祥接到一个电话。随后我们就开车出去了，大概20分钟左右，看到一辆三轮车停在路边上，一个男子示意我们停车，我把车停下来后，我和颜克祥以及那边的两个人一起把三轮车上的9箱黄嘴芙蓉王香烟和5条蓝嘴芙蓉王香烟搬到我的车上。随后，我和颜克祥驾车离开了，我们从溆浦县上高速，当车快要到溆浦县大江口收费站时，颜克祥讲车上有这么多烟走高速怕出事，要我从江口镇下高速，从那边走省道回沅陵县。当我驾驶车到高速收费站时，被溆浦县公安局民警查获，并扣押了我们购买的烟。
（3）被告人李波供述：2017年3月份左右，我在一个微信群里认识了一个叫“谢某”的女的，在群里我知道她是卖假烟的，就把她的微信加了。随后，我们聊了一下，“谢某”讲她是卖高仿假烟的，卖一件精品白沙烟给我提成50元，卖一件黄嘴芙蓉王提成100元，蓝嘴卖一件提成200元。我跟“谢某”讲我可以帮她介绍买家，“谢某”答应给我提成，讲让我关照一下溆浦的客户，发货也一起发到溆浦来。
2017年10月初的一天，颜克祥问我有没有假烟，我讲让他等我电话。随后，我和“谢某”联系，讲颜克祥要购买一批烟，“谢某”讲让颜克祥和她联系。后我打电话跟颜克祥讲，让他打电话和“谢某”联系购买假烟的数量。过了几天，颜克祥讲在“谢某”那里购买了4箱黄嘴芙蓉王，并讲货到溆浦后打电话告诉他。2017年10月19日，“谢某”打电话讲那批货快到溆浦了，让我收一下。随后我电话告知颜克祥2017年10月20日到溆浦县来取货。第二天11时许，颜克祥来到溆浦县火车站，我看到他和另外一个40岁左右的男子，他们开了一台标志牌小轿车。我跟颜克祥讲，“谢某”发了9件黄嘴芙蓉王和1件蓝嘴芙蓉王过来，问他要不要全部买了，要的话和“谢某”商量。随后颜克祥讲他已经和谢某谈好，购买9件黄嘴和5条蓝嘴。随后我和颜克祥一起到县城城北综合市场科发物流公司把货签收，一起抬上谢某安排好的三轮车上。过了几分钟，“谢某”打电话让我到溆浦县双井镇夏家垅那里路边去等货。我和颜克祥讲让他和那个司机先到低庄镇我开的茂源宾馆611房间休息，到时候货到了我再告诉他们过来取货。下午2点半左右，那批货运到了双井镇夏家垅那里，我把货卸下来。随后我打电话给颜克祥，让他们来拿货。当天15时许，颜克祥和那个司机就来了，然后我把9件黄嘴芙蓉王和5条蓝嘴芙蓉王交给了他。
上述证据，能够相互印证，足以认定案件事实。
本院认为，被告人颜克祥未经许可，非法经营烟草专卖品，数额达114250元，情节严重；被告人李兴权、李波明知他人非法经营烟草专卖品，而为其帮助销售或者提供运输便利条件，情节严重，三被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关的指控事实清楚，证据确实、充分，指控三被告人所犯罪名成立，本院予以确认。在共同犯罪中，被告人颜克祥起主要作用，系主犯；被告人李兴权、李波起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人李兴权所起作用小于被告人李波的作用，故其应受到的刑罚幅度亦应小于被告人李波所应受到的刑罚幅度,且犯罪情节轻微，可以单独适用罚金刑。
关于被告人颜克祥提出的涉案假冒伪劣卷烟的价格认定过高的辩解意见，本院认为，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款规定“查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟,能够查清销售价格的,按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格,有品牌的,按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算;无品牌的,按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。”本案中，被告人颜克祥对涉案假冒伪劣卷烟的购买价有多种供述，且与被告人李波的供述不一致，又无其他证据印证，因此，无法查清实际销售价格。故应当按照上述《解释》的规定计算其非法经营数额。被告人颜克祥的此辩解意见理由不成立，本院不予采纳。
三被告人能如实供述犯罪事实，均可以从轻处罚。查获的涉案假冒伪劣卷烟，应当予以没收。根据本院委托，沅陵县司法局、溆浦县司法局分别对被告人颜克祥、李波进行了社区调查评估，建议对二被告人适用社区矫正。对此，本院认为，被告人颜克祥、李波犯罪情节较轻，能够认罪认罚,符合缓刑条件，可以对其宣告缓刑。故对沅陵县司法局、溆浦县司法局的评估意见予以采纳。
综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款、第三条（一）项、第六条之规定，判决如下:
一、被告人颜克祥犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、被告人李兴权犯非法经营罪，单处罚金人民币六千元；
（罚金已缴纳。）
三、被告人李波犯非法经营罪,判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币七千元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
四、查获的涉案假冒伪劣卷烟予以没收，由扣押机关依法处置。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 朱泽林
人民陪审员 肖时文
人民陪审员 谌贻求
二〇一八年八月二日
代理书记员 何红玲
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。
查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。