广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终15334号
上诉人(原审原告)：中国建设银行股份有限公司广州花都支行，住所地：广州市花都区。
法定代表人：贺永军。
委托代理人：刘业峰，广东法盛律师事务所律师。
委托代理人：江咏妤，广东法盛律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：赵桂兰，身份证住址：广东省连山壮族瑶族自治县。
被上诉人(原审被告)：广州花都雅居乐房地产开发有限公司，住所地：广州市花都区。
法定代表人：梁正坚。
委托代理人：赵瑰丽，该司职员。
上诉人中国建设银行股份有限公司广州花都支行（以下简称建行花都支行）因与被上诉人赵桂兰、广州花都雅居乐房地产开发有限公司（以下简称雅居乐公司）金融借款合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2015）穗花法民二初字第1032号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年1月8日，建行花都支行与赵桂兰签订《个人住房（商业用房）借款合同》，合同约定：赵桂兰向建行花都支行借款310000元用于购买位于广州市花都区新华街永发路6号花都雅居乐花园自编33栋2303房的房产；借款期限为（大写）贰佰肆拾个月，即自2014年5月14日至2034年5月14日；还款方法采用按月等额归还贷款本息，按当时的利率每月归还本息金额为2441.72元，还本付息的日期为每月14日；赵桂兰用于还款专用的活期存款帐户的帐号为：43×××04。2014年4月16日，涉案的房产办理了预购商品房预告登记备案及预购商品房抵押权预告登记备案手续，但至一审辩论终结前，尚未正式办理抵押权登记手续。
2014年5月14日，建行花都支行按合同约定向赵桂兰发放了贷款310000元。但赵桂兰没有按合同约定向建行花都支行还款,至2015年12月7日，赵桂兰尚欠建行花都支行借款本金307362.56元及利息、罚息、复息共计26321.86元未还。
另查明，《个人住房（商业用房）借款合同》第十七条违约救济措施第6点约定：“对于借款人未按时还清的任意一期借款本金和利息（包括被贷款人宣布全部或部分到期的借款本金和利息），自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按本合同约定规则计算出的借款逾期罚息利率和约定的结息方式计收罚息和复利；……”第三十条约定：“借款期限为（大写）贰佰肆拾个月（即2014年5月14日至2034年5月14日）”第三十一条约定：“贷款利率本合同项下的贷款利率为年利率，执行下列第叁种：……叁：浮动利率，即在基准利率水平上上浮（上浮/下浮）10%；……二、罚息利率……（二）本合同项下借款逾期的，罚息利率为在本合同执行贷款利率的水平上上浮50%。……”第四十一条第一点第1小点：“贷款人为实现债权而实际发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费），由借款人承担。”
由雅居乐公司（甲方）与建行花都支行（乙方）签订的《楼宇抵押贷款合作协议》第二条约定“甲、乙二方就甲方依法开发建设并销售的座落于广州市花都区107国道西侧（地段）的经批准命名为花都雅居乐花园（扩展）的商品楼宇进行抵押贷款合作。乙方为甲方上述项目一、整个项目的一、住宅；二、商业用房；三、车位的购房人（也称预购人）提供相关的贷款业务。对乙方向甲方的阶段性放款服务对应的借款，在抵押房屋未办妥抵押登记（备案）期间，提供第三方连带责任担保。”该合作协议第六条第二点约定：“（二）在乙方提供阶段性放款服务的情况下，甲方除承担办妥抵押登记（备案）手续至甲方办妥《房地产权证》和《他项权利证》，并将领证回执交乙方保管之日止的保证责任外，还承担以下所列第（1、2）种保证期限内的连带担保责任：1.在《商品房买卖合同》交易鉴证中先放款情况，保证期限自乙方将贷款资金划入甲方的银行账户之日起至该笔贷款相应的抵押房产办妥抵押登记（备案）之日止。2.在现楼确权过程中先放款情况，保证期限自乙方将贷款资金划入甲方的银行账户之日起至办妥《房地产权证》和《他项权证》，并将领证回执交由乙方保管之日止。”第七条保证范围约定：“甲方保证责任的范围包括：（一）抵押贷款本金；（二）抵押贷款本金所生利息（含罚息、复息、违约金等）；（三）乙方为实现债权而发生的有关费用，包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、拍卖费、律师代理费及其他有关费用（评估费、差旅费等）。”
再查明，建行花都支行为本案支付律师费9229元。
建行花都支行的诉讼请求为判令：1.解除建行花都支行与赵桂兰之间于2014年1月8日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》（编号：440550009-2012-20140572551）；2.赵桂兰立即偿还建行花都支行借款本金307362.56元及利息、罚息、复利（截至2015年12月7日，尚欠利息、罚息和复利合计26321.86元；从2015年12月7日起以本金307362.56元为基数按合同约定利率加收50%作为罚息利率，计收罚息、复利至付清日止）；3.赵桂兰、雅居乐公司立即向建行花都支行支付本案律师服务费9229元；4.雅居乐公司对上述债务承担连带责任；5.建行花都支行对赵桂兰用作抵押的位于广州市花都区新华街永发路6号花都雅居乐花园自编33栋2303房的房产经折价或者拍卖、变卖所得价款有权优先受偿；6.本案的诉讼费用（包括但不限于受理费、公告费、快递费等）由赵桂兰、雅居乐公司承担。
原审法院认为：建行花都支行与赵桂兰签定的《个人住房（商业用房）借款合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没违反法律规定，各方当事人应按约定履行各自的合同义务。
建行花都支行已于2014年5月14日向赵桂兰指定的账户发放贷款310000元，履行了合同义务；而赵桂兰多期逾期未还款，已构成违约，依法应当承担相应违约责任。故建行花都支行诉请解除借款合同,归还借款本金307362.56元及支付相应利息、罚息、复息，符合法律规定及双方约定，法院予以支持。
《个人住房（商业用房）借款合同》第二十一条第一点费用的承担第二款约定“贷款人为实现债权而实际发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费）均由借款人承担。”现赵桂兰已违约，故现建行花都支行要求赵桂兰支付律师费9229元，符合合同约定，且没有超过广东省律师收费标准，法院予以支持。
根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；……”因赵桂兰用于抵押的位于广州市花都区新华街永发路6号花都雅居乐花园自编33栋2303房的房产未正式办理抵押权登记手续，抵押权未生效，故建行花都支行诉求对依法处分上述抵押房产所得价款享有优先受偿权，不符合法律的规定，法院不予支持。
《中华人民共和国担保法》第十八条规定“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”雅居乐公司与建行花都支行签订《楼宇抵押贷款合作协议》，其同意为购房人在办妥《房地产权证》和《他项权利证》，并将领证回执交建行花都支行保管之日止，承担连带保证责任。现用于抵押的房产，即位于广州市花都区新华街永发路6号花都雅居乐花园自编33栋2303房未办妥《房地产权证》和《他项权利证》，故建行花都支行要求雅居乐公司对赵桂兰本案借款承担连带清偿责任，合理合法，法院予以支持。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条第五项、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，判决如下：一、解除建行花都支行与赵桂兰于2014年1月8日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》（合同编号：440550009-2012-20140572551）；二、赵桂兰于判决发生法律效力之日起十日内向建行花都支行偿付借款本金307362.56元及利息、罚息、复息（利息、罚息、复息的计算方式：截至2015年12月7日各类利息共计26321.86元，之后的按《个人住房（商业用房）借款合同》约定计算至付清款日止）；三、赵桂兰于判决发生法律效力之日起十日内向建行花都支行支付律师费9229元；四、雅居乐公司对赵桂兰上述第二项、第三项债务承担连带清偿责任。雅居乐公司承担保证责任后，有权向赵桂兰追偿；五、驳回建行花都支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付上述欠款，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6088元，由赵桂兰负担，雅居乐公司对上述费用承担连带清偿责任。
判后，建行花都支行不服，向本院提起上诉称，原审法院查明事实基本无误，但判决的法律依据不足。
2014年1月8日，建行花都支行与赵桂兰签订《个人住房(商业用房)借款合同》，约定了借款内容及抵押物、担保人等相关事项。2014年4月16日，位于广州1市花都区新华街永发路6号花都雅居乐花园自编33栋2303房(即“广州市花都区新华街永发路6号33栋2303房”)的房产办理了预购商品房预告登记备案及预购商品房抵押权预告登记备案手续，但至一审辩论终结前，涉案房产尚未正式办理抵押权登记手续。
2014年5月14日，建行花都支行依约向赵桂兰发放了贷款310000元，但赵桂兰未按照合同约定按期还款，构成违约。
原审法院对前述调查事实准确无误，应予以维持。
但法院依据《中华人民共和国物权法》第一百八十条、一百八十七条规定，认为建行花都支行对赵桂兰、雅居乐公司用于抵押的位于广州市花都区新华街永发路6号花都雅居乐花园自编33栋2303房的房产不享有优先受偿权。建行花都支行认为原审法院作出该项判决的理据不足，理由如下：
一、根据广州市国土资源和房屋管理局花都区分局出具的《广州市房地产产权情况表》显示，涉案房屋属于已确权状态，产权人是赵桂兰，登记日期是2015年8月21日。经建行花都支行从广州市国土资源和房屋管理局处查询得知，涉案房屋可以办理房地产权证。
二、《中华人民共和国物权法》第二十条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”预告登记制度的设立使预购人可以对抗第三人，具有准物权的效力。
三、广州市国土资源和房屋管理局官网载明：“预售合同已办预告登记或备案的，对于预购人因债权债务或其他原因，经司法部门认定或拍卖导致房屋权属转移的，为了保障执行人的合法权益，并使司法裁判得到切实执行，房屋权利人可向广州市房地产交易登记中心申请办理预购商品房转移预告登记，广州市房地产交易登记中心根据法院协助执行通知书要求协助将未竣工的预售商品房转移到司法部门裁定的权利人名下。”
赵桂兰作为预购人，一方面，在其已付清购房款，且涉案房屋己具备办证条件的前提下，赵桂兰必然会取得涉案房屋的所有权，即建行花都支行对涉案房屋的抵押权必然成立，为保障建行花都支行的权利，法院应判决支持建行花都支行的优先受偿权，以保障抵押权预告登记权利人的合法权益。
另一方面，对于赵桂兰因债权债务或其他原因，经司法部门认定或拍卖，涉案房屋的权利可以发生转移(用于偿还赵桂兰的债务)。假设涉案房屋因赵桂兰、雅居乐公司的债务而被拍卖，所得价款应优先偿还对建行花都支行的债务，如因原审法院判决的疏忽导致建行花都支行的债权无法得到完全受偿，则违反了预告登记制度设立的初衷，从而导致社会的极大不公。
综上，建行花都支行上诉请求：1、撤销(2015)穗花法民二初字第1032号判决第五项，改判建行花都支行对赵桂兰用作抵押的位于广州市花都区新华街永发路6号花都雅居乐花园自编33栋2303房(即“广州市花都区新华街永发路6号33栋2303房”)的房产经折价或者拍卖、变卖所得价款有权优先受偿；2、本案的一审、二审诉讼费用由赵桂兰、雅居乐公司承担。
被上诉人赵桂兰未作答辩也未到庭参与诉讼。
被上诉人雅居乐公司答辩称同意建行花都支行对涉案抵押房产主张优先受偿权的上诉请求。
本院经审理，原审法院所查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于建行花都支行对涉案抵押房产是否享有优先受偿权，根据《中华人民共和国物权法》第五条的规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”即抵押权的设立必须依照法定程序进行，当事人不得自行约定或自认。该法第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”表明预告登记是为了登记主体将来实现物权的中间状态登记，并非物权本身的登记。该法第一百八十七条就设立抵押权进一步规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”表明不动产抵押权的取得必须办理抵押登记，其他登记不能产生设立抵押权的效果。结合本案实际，建行花都支行对涉案的抵押房产只是办理了预告登记，至今并无办理抵押登记，故建行花都支行不能享有抵押权。综合上述分析，本院认定建行花都支行对涉案抵押房产享有优先受偿权的主张不能成立。原审法院驳回建行花都支行的优先受偿权主张正确，依法应予维持。
综上所述，建行花都支行的上诉请求，不具有充分的事实和法律依据，本院依法予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律和处理结果正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费6088元，由上诉人中国建设银行股份有限公司广州花都支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 萍
审判员 庄晓峰
审判员 王泳涌
二〇一七年一月三日
书记员 徐施阮
薛翠萍