山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济商终字第524号
上诉人（原审原告）山东大汉建设机械有限公司，住所地章丘市。
法定代表人康宇宙，董事长。
委托代理人孟峰，该公司职员。
委托代理人陈淑刚，该公司职员。
被上诉人（原审被告）山东曹州建设工程公司，住所地山东曹县。
法定代表人刘海亮，董事长。
委托代理人赵雨强，山东宝兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马金晓，男，1957年2月3日出生，汉族，住济南市。
委托代理人赵雨强，山东宝兴律师事务所律师。
上诉人山东大汉建设机械有限公司（以下简称大汉公司）因与被上诉人山东曹州建设工程公司（以下简称曹州公司）、马金晓租赁合同纠纷一案，不服章丘市人民法院（2011）章商初字第351号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，1、大汉公司与马金晓于2009年2月20日所签订的塔机租赁合同（已打×），出租方（甲方）为大汉公司，租用单位（乙方）为马金晓。合同约定“一、经甲乙双方协商，乙方租赁甲方QTZ315塔机壹台…。二、乙方租赁甲方塔机费用，每天260元。…自调试完毕交付使用时开始取费，塔机报停时停止计费。三、租赁费从开始使用起每月结算一次。乙方如不能按期付清租赁费，甲方有权拉回塔机，乙方承担租赁费总额的20％的违约金…。甲方委托代理人陈淑刚…”。2009年2月25日曹州公司工作人员李洪杰出具收到条一份，载明：“今收到大汉公司资料一份”。同日出具证明条一份，载明：“QTZ315塔式起重机已安装完毕，调试合格，可以使用，按装壹十叁标准节，余壹节在工地’’（上述两份条据均打了“×”号）。曹州公司于2009年4月11日向大汉公司出具的塔机报停报告，大汉公司工作人员陈淑刚在该报告上签字确认。曹州公司于2011年8月22日出具书面证明予以认可马金晓租赁、并由工地负责人李洪杰签发的安装完毕的大汉公司QTZ315型塔机一台的行为系职务行为。均认可塔机使用时间为自2009年2月25日至2009年4月10日，2009年4月11日报停，共计使用塔机46天，其他的时间有争议。在本案审理过程中，大汉公司放弃要求曹州公司、马金晓支付利息的诉讼请求，要求支付违约金12240元。
2、大汉公司主张2009年11月6日与马金晓签订塔机租赁
合同，并且已实际履行，要求支付自2009年11月8日至2010
年5月8日共计183天的租赁费及违约金，并提交合同复印件一份。曹州公司、马金晓主张2009年11月6日签订的合同并未实际履行，并且是王玉林的塔机，不同意支付租赁费及违约金。大汉公司对该合同是否实际履行未提交相应证据证实。
3、曹州公司主张2009年11月6日的塔机租赁合同已作废，双方另行有口头合同，约定租赁费每月200元，没有加节是13节。大汉公司不认可，曹州公司也未就该口头合同的成立举证证明。
4、曹州公司主张2009年11月6日已支付3万元租赁费，是曹州公司吉祥苑项目部会计董雪琴（被告马金晓之妻）通过银行转账支付给大汉公司工作人员陈淑刚个人账户（901070254010100279873）的，另外王玉林的塔机已结算清楚，并提交记账凭证、个人业务转账回单、董雪琴的证明、王玉林书具的租赁费收条及进厂费等4张收条证实其主张。对此大汉公司予以否认，主张该3万元系支付的另外一台塔机的租赁费用，并非涉案的这台的租赁费。经审查，大汉公司主张不止一台塔机以大汉公司的名义租赁给马金晓，其中有陈淑刚个人一台；曹州公司主张有多台塔机以大汉公司的名义租赁给马金晓，其中有陈淑刚个人一台，有王玉林的塔机及本案涉及的塔机。
原审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，在合同纠纷中主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的由负有履行义务的当事人承担举证责任。1、马金晓向大汉公司出具的塔机报停报告中报告人载明曹州公司吉祥苑项目部为使用人，大汉公司工作人员陈淑刚也在该报告上签字确认，且曹州公司出具书面证明予以认可马金晓租赁本案所涉塔机的行为系职务行为，因此马金晓以个人
名义与大汉公司签订塔机租赁合同的行为应为职务行为，合同权利义务由曹州公司承担，大汉公司要求马金晓承担民事责任的诉讼请求不予支持。2、2009年2月20日大汉公司与马金晓签订的合同，曹州公司、马金晓虽主张已作废，双方另行订立口头合同。但大汉公司予以否认，曹州公司、马金晓也未就口头合同的成立及原合同的解除提供证据证实。因此原审法院认为曹州公司、马金晓的主张证据不足，不予采信，该合同虽打×，但并不妨碍合同的效力，该合同所记载的内容合法有效。3、大汉公司主张2009年11月6日与马金晓签订塔机租赁合同，并且已实际履行，但曹州公司、马金晓均不认可，大汉公司也未就该合同实际履行及履行时间提供证据证实，因此大汉公司要求曹州公司、马金晓支付自2009年11月8日至2010年5月8日的租赁费证据不足，不予支持。4、曹州公司、马金晓主张已支付租赁费3万元，大汉公司认可已收到该3万元租赁费，但主张系支付的另外一台塔机的租赁费用。鉴于大汉公司以其名义与马金晓签订租赁合同不止一次，其中有实际属于陈淑刚个人的塔机。原审法院认为，对租赁费是否履行发生争议的由负有履行义务的当事人即曹州公司承担举证责任，现曹州公司提交记账凭证、个人业务转账回单、董雪琴的证明证实其吉祥苑项目部会计董雪琴通过银行转账的方式支付给大汉公司工作人员陈淑刚（委托代理人）3万元塔机租赁费，大汉公司认可收到该款，曹州公司的举证责任已完成。大汉公司主张该款系支付的另一台塔机的租赁费，但对另一台塔机的租赁合同、租赁费数额等，在原审法院指定的举证期限内未提交证据证实，因此大汉公司的主张证据不足，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，判决：一、驳回大汉公司对马金晓的诉讼请求；二、驳回大汉公司对曹州公司的诉讼请求。案件受理费1326元，财产保全费631元，由大汉公司负担。
上诉人大汉公司不服原审判决上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误。我公司与马金晓于2009年2月20日、2009年1l月6日分别签订的塔机租赁合同中出租方均为大汉公司，租用方均为马金晓，且在两份合同签订时，马金晓从未表明自已是曹州公司工作人员。因此，两份塔机租赁合同一经签订，合同双方就己确定是我公司与马金晓。虽然马金晓于2009年4月11日向我公司出具的塔机报停报告中载明曹州公司吉祥苑项目部，但马金晓是将租赁的塔机租用给曹州公司吉祥苑项目部使用，作为工程的承建商应全运会召开政府文件要求给所使用的塔机的所有人出具报停报告，并不能够证实塔机所有人与承建商建立合同义务有关系。虽然曹州公司现在认可马金晓是其工作人员，但我公司认为是马金晓与曹州公司为转移合同义务，弄虚作假之行为。
我公司于2009年11月6日和马金晓签订塔机租赁合同后，即将塔机交付马金晓，在租赁合同下方已注明2009年11月8日塔机安装完毕。因此，此租赁合同已经实际履行，且我公司的举证义务已经完成。我公司要求马金晓支付自2009年11月8日至2010年5月8日共计183天的租赁费，于法有据，应当支持。我公司与马金晓多次发生塔机租赁关系，且不止一次签订租赁合同。虽然2009年11月6日曹州公司支付陈淑刚3万元塔机租赁费，但该款并非是2009年11月6日签订合同中涉及的塔机款。马金晓至今未提供相应证据证实3万元与涉案塔机有任何关系，2009年11月6日才签订塔机租赁合同，2009年11月8日塔机安装完毕。按合同约定，塔机租赁费是从塔机安装调试使用后每月结算一次。因此，马金晓不可能在未使用塔机的情况下先行支付租赁费。因此，此款项应认定为曹州公司支付给我公司其他塔机的租赁费。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持我公司的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用均由曹州公司、马金晓承担。
被上诉人曹州公司、马金晓共同答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。
本院经审理认定，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于2009年2月20日大汉公司与马金晓所签订的塔机租赁合同，2009年2月20日的收到条、证明条的效力问题，因上述证据均用圆珠笔打×，有明显的瑕疵，且曹州公司、马金晓均对此提出异议，大汉公司对打×形成原因无法作出合理解释，应承担不利后果，上述证据不具有法律效力，不能成为大汉公司主张权利的法律凭证。关于2009年11月6日大汉公司与马金晓签订的塔机租赁合同，大汉公司称该租赁合同已实际履行，但曹州公司、马金晓均不认可，大汉公司也未就该合同实际履行及履行时间提供证据证实，大汉公司对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。但其提供的证据不足以证明其主张，其应承担不利后果。故大汉公司要求曹州公司、马金晓支付租赁费证据不足，本院不予支持。原审判决认定2009年2月20日大汉公司与马金晓所签订的塔机租赁合同合法有效错误，本院予以纠正，但原审判决驳回大汉公司的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1326元，由上诉人山东大汉建设机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
代理审判员 孙延东
代理审判员 吴 魁
二〇一四年三月十日
书 记 员 王 雯