四川省凉山彝族自治州中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
(2017)川34行赔终8号
上诉人(原审原告)杨加芬，女，生于1954年9月26日，汉族，四川省会理县人，居民，住会理县。
委托代理人尹坤，男，生于1954年9月12日，汉族，四川省会理县人，居民，住会理县。系杨加芬之夫。代理权限为特别授权。
被上诉人(原审被告)会理县城乡规划建设和住房保障局。住所地：会理县滨河路北段汇元大厦*楼。
法定代表人周显国，该局局长。
委托代理人万艳，四川船城律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人(原审第三人)会理县公安局。住所地：会理县城关镇上巷子**号。
法定代表人赵鹏，该局局长。
委托代理人秦洪源，男，汉族，系会理县老街派出所所长。代理权限为特别授权。
上诉人杨加芬因城市规划管理行政赔偿一案，不服会理县人民法院(2016)川3425行赔初1号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨加芬的委托代理人尹坤，被上诉人会理县城乡规划建设和住房保障局(以下简称会理县规住局)的委托代理人万艳，被上诉人会理县公安局的委托代理人秦洪源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2016年1月，会理县拆迁安置领导小组工作人员在巡查时，认为杨加芬在位于会理县城北统规自建安置点A-4、B-2地块修建房屋过程中，未按照设计施工图纸施工，擅自增加房屋层数，违反统规自建外观风貌有关规定，遂于2016年1月5日向杨加芬留置送达了《房屋结构（装饰）限期整改通知书》，要求其在3日内进行整改。2016年1月12日，会理县规住局对杨加芬涉嫌未按照《建设工程规划许可证》规定进行建设进行立案，随后对城北统规自建一期工程现场管理人员、攀枝花建筑规划设计研究院有限公司设计人员、老街乡老街村村委会干部、杨加芬家属进行了询问（调查），并收集了会理县“拆迁安置点统归自建”北片区安置点修建性详细规划、会理县县城规划区拆迁户统规自建施工图设计合同、图纸、建设工程规划许可证等证据材料后，于2016年1月21日在老街乡老街村统规自建点杨加芬家的建房现场向其留置送达了《责令停止建设决定书》、《责令（限期）改正通知书》，决定书和通知书载明：杨加芬在会理县老街乡老街村（城北统归自建点）修建行为，违反该地块的修建性详细规划，属违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令其立即停止建设，接受处理，并将超高部分（第五层）自行撤除，同时告知了该户进行陈述、申辩以及提起行政复议、行政诉讼等权利。2016年1月27日，会理县鑫地房地产测绘有限责任公司对杨加芬修建的房屋进行了测绘。同日，会理县规住局向会理县国土规住联合执法办公室出具了“关于对会理县北片区安置点杨加芬建房的规划会审意见”，载明：该户建房位置位于会理县老街乡老街村2组。根据测绘次料及《凉山州会理县“拆迁安置统规自建”北片区安置点修建性详细规划》（以下简称《修规》），该户建房位置位于北片区安置点内，依据《修规》该安置点设计取高为9.9米（三层建筑），屋顶出屋面高度为3米、面积为13.30平方米，依据该户测绘资料，其中1幢1-4层建筑高度为14.2米，第五层建筑高度为2.72米；2幢1-4层高度为14.5米，第五层建筑高度为3.00米。综上所述该户两幢建筑物均超《修规》的建筑限高，不符合《修规》的规划设计要求。2016年1月28日，会理县规住局作出《建设行政处罚事先告知书》、《建设行政处罚听证告知书》，拟对杨加芬作出限5日内自行拆除位于会理县老街乡老街村2组城北统规自建一期A-4、B-2地块未按照《建设工程规划许可证》确定内容进行建设的第五层房屋的行政处罚。并于2016年1月29日向杨加芬进行了留置送达，因杨加芬要求听证，会理县规住局于2016年2月25日在其四楼会议室举行了公开听证会。2016年3月18日会理县规住局作出会规建监罚〔2016〕第1号《建设行政处罚决定书》，该决定书载明：杨加芬的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条的规定，现依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，基于你户涉案房屋严重影响城北统规自建点的规划实施，现责令你户自收到本决定7日内，自行拆除你户位于会理县老街乡老街村2组城北统规自建1期限A-4地块房屋违法修建的第五层建筑和B-2地块房屋违法修建的第五层建筑。如不服本处为决定，可在收到本处罚决定书之日起60日内向凉山州规划建设和住房保障局或会理县人民政府申请行政复议，也可在收到本决定书之日起6个月内向会理县人民法院起诉，但不得停止执行本处罚决定。逾期不自行拆除违法修建部分，会理县人民政府将责成有关部门采取强制拆除。同日，会理县规住局出具了《责令限期自行拆除违法建设公告》，该公告载明：根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，现责令你（户）于2016年3月25日之前自行予以拆除你户位于会理县老街乡老街村2组城北统规自建1期A-4地块房屋违法修建的第五层建筑和B-2地块房屋违法修建的第五层建筑。逾期未自行拆除的，本机关将依法强制拆除。并将《建设行政处罚决定书》、《责令限期自行拆除违法建设公告》张贴于城北统规自建一期广场公示牌上。2016年3月25日，会理县规住局出具会规建住规催[2016]第1号拆除违法建设催告书，并张贴于城北统规自建一期广场公示牌上。2016年4月5日，会理县规划和建设监察大队在行政强制执行呈批表上签署：“同意依法，按程序强制拆除，请领导审签字。”会理县规住局在该呈批表上签署：“同意大队意见，请县领导审定。”会理县人民政府在呈批表上签署意见：“同意规建局依法组织实施，相关部门予配合。”并加盖会理县人民政府公章。2016年6月26日，西昌市长安建筑安装工程有限公司出具拆除施工方案。2016年6月30日，会理县规住局出具“关于强制拆除老街乡老街村2组杨加芬户违法建筑物的风险评估报告。”2016年7月18日，以留置送达的方式向杨加芬送达会规建住强拆[2016]第01号强制拆除违法建设决定书，该决定书载明：经查，你户会理县老街乡老街村2组（城北统规自建二期A-4、B-2地块）修建房屋未按照《建设工程规划许可证》的规定进行建设行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，属违法建设。本机关已于2016年3月18日向你送达了《建设行政处罚决定书》（编号：会规建监[2016]第1号），并于2016年3月25日送达了《拆除违法建设催告书》（编号：会规建住催[2016]第1号），你拒不自行拆除违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条和《中华人民共和国行政强制法》第三十七条规定，本机关决定：于2016年7月22日前依法对你户在会理县老街乡老街村2组（城北统规自建二期A-4、B-2地块）未按照《建设工程规划许可证》确定的内容进行建设的第五层房屋实施强制拆除。该决定书告知杨加芬申请行政复议和提起行政诉讼时间。2016年7月22日，会理县规住局在有关部门的配合下对杨加芬位于城北统规自建A-4、B-2地块第五层房屋实施强制拆除。杨加芬认为会理县规住局行政强制拆除行为违法，向一审法院提起诉讼，要求确认其强拆行为违法，并同时提出行政赔偿。
另查明，会理县公安局于2016年7月22日到达强制拆除现场，对拆除现场进行外围警戒。
一审法院经审理认为，杨加芬在会理县老街乡老街村2组城北统规自建一期A-4、B-2地块的自建房屋上加建第五层，未按照《建设工程规划许可证》以及施工设计图纸进行建设，会理县规住局依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条、和六十四条的规定，认定案涉房屋第五层为违法建筑，符合法律规定。并作出（会规建监罚[2016]第1号）建设行政处罚决定书和责令限期自行拆除违法建公告，要求杨加芬在收到该决定书7日内自行拆除A-4地块、B-2地块房屋第五层建筑，而杨加芬在规定期限内未自行拆除。会理县规住局对杨加芬违法建筑部分进行了强制拆除。会理县规住局实施强制拆除行为尚在当事人提起行政复议或者提起行政诉讼的法定期限之内，违反了法定程序，属违法行政行为。会理县规住局在实施强制拆除时仅拆除违法建筑，未损害原告其他合法权益。本案中，杨加芬要求会理县规住局赔偿351000元的损失，除了自己陈述外，未提交相应证据，且会理县规住局拆除的系杨加芬的违法建筑。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”及该法有关行政赔偿的范围的具体规定，国家赔偿必须以合法权益受到损害为前提，杨加芬认为会理县规住局行政强制拆除行为违法，要求赔偿理由不成立。依照最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的解释》第三十三条：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据和法律根据的，人民法院应当驳回原告的赔偿请求。”之规定，判决驳回杨加芬的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由杨加芬负担。
上诉人杨加芬不服一审判决，提起上诉。请求判令会理县规住局赔偿因强制拆除上诉人房屋造成的财产损失351000元。理由是：1.2016年7月20日至7月24日会理县人民政府故意报复上诉人，破坏、损毁上诉人合法的建筑物，一审法院作出的判决从情理、法理上都显失公平、公正，既然认定了行政行为违法，却又认定上诉人的合法权益未受到损害，是相互矛盾的，其目的在于隐瞒事实真相，充当政府的保护伞。2.会理县人民政府暴力执法，与公安机关共同非法强制拆除上诉人合法建筑270平方米，造成的经济损失应按照《中华人民共和国国家赔偿法》第十七条的规定予以赔偿。
被上诉人会理县规住局答辩称，上诉人案涉房屋属于违法建筑，答辩人对其房屋强制拆除行为是基于根据《中华人民共和国强制法》第四十四条的规定依法、依职权作出的行政行为，上诉人基于违法事实要求赔偿于法无据。答辩人在实施强制拆除的过程中，仅拆除的是上诉人的违法建筑，没有侵犯上诉人的合法权益或扩大强制执行范围。上诉人诉讼中主张是否有合法的财产受到损害及财产损失情况均应举证证明，因在一审中未提供证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。请求二审依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人会理县公安局答辩称，答辩人是根据会理县委、县政府的安排，对老街乡老街村的拆迁工作负责维护秩序，依法保护群众的安全，没有任何暴力执行的行为。同意一审法院的判决，请求驳回上诉人的上诉请求。
上诉人杨加芬在法律规定的举证期限内，向一审法院提交了如下证据：
第一组证据：红旗国土所关于落实杨家芬修建房屋土地的意见，统规自建安置接洽单；
第二组证据：（2013）会理行初第3号行政判决书；
第三组证据：会理县人民医院DR检查所告单；
第四组证据：《解除拘留证明书》、会理县公安局行政处罚决定书、会理府发〔2011〕63号《会理县人民政府关于对杨加芬违法建筑物实施行政强制拆除的批复》、会规建住〔2011〕79号《会理县城乡规划建设和住房保障局关于强制拆除杨加芬违法建筑物的通知》、《会理县城乡规划建设和住房保障局关于老街乡杨加芬提出要求赔偿问题的处理意见》；
第五组证据：乡（镇）村村民建房用地审批表、申请土地使用权变更四至审签表，四川省非经营性结算统一票据；
第六组证据：《关于提请配合查处违法违章建筑行为的函》、《证明》、照片；
被上诉人会理县规住局在法律规定的举证期限内，向一审法院提交了如下证据和法律法规依据：
第一组证据：会安拆（2015）字第8号《房屋结构（装修）限期整改通知书（存根）》及附件（送达照片）、会规建监案源〔2016〕第01号《案件来源登记表》、会规建监立（销）〔2016〕第01号《立（销）案呈批表》、执法证2张、王志荣、花云、杨刚山、胡志、尹德军询问笔录；
第二组证据：《会理县“拆迁安置点统归自建”北片区安置点修建性详细规划》、《建设工程设计合同》、施工设计图纸、建字第2011-067《建设工程规划许可证》、会理县“拆迁安置、统规自建”北片区地块图；
第三组证据：责令停止建设呈批表、规建住停建〔2016〕第01号《责令停止建设决定书》及送达回执及照片、会规建住责改〔2016〕第01号《责令（限期）改正通知书》及送达回执及照片、会联执办建告〔2016〕字第11号《违法建设告知书》及送达回执、关于杨加芬建房涉嫌未按照《建设工程规划许可证》规定进行建设案件调查终结报告、关于对会理县北片区安置点杨加芬建房的规划会审意见、测绘资料、关于杨家芬户建房超过规划工程许可证所规定内容的情况说明；
第四组证据：会规建住罚[2016]第01号建设行政处罚事先告知书及送达回执、会规建住听告[2016]第01号建设行政处罚听证告知书及送达回执、当事人及授权委托人的身份证复印件、杨加芬的授权委托书、杨加芬建设行政处罚陈述申辩笔录、会规建住听通[2016]第1号建设行政处罚听证通知书及送达回执、行政处罚听证会公告及照片、建设行政处罚听证笔录、建设行政处罚听证会报告、视频资料、行政处罚呈批表、建设行政处罚决定书及送达回执；
第五组证据：责令限期自行拆除违法建设公告、会规建住催[2016]第1号拆除违法建设催告书及送达回执、行政强制执行呈批表、拆除施工方案、风险评估报告、会规建住强拆[2016]第01号强制拆除违法建设决定书及送达回执、强制拆除违法建设视频资料。
第六组：作出具体行政行为的法律依据及规范性文件：《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政强制法》。
会理县公安局未向一审法院提交证据。
上诉人杨加芬在法律规定的举证期限内，向一审法院提交了如下证据：
第一组证据：红旗国土所关于落实杨家芬修建房屋土地的意见，统规自建安置接洽单；
第二组证据：（2013）会理行初第3号行政判决书；
第三组证据：会理县人民医院DR检查所告单；
第四组证据：《解除拘留证明书》、会理县公安局行政处罚决定书、会理府发〔2011〕63号《会理县人民政府关于对杨加芬违法建筑物实施行政强制拆除的批复》、会规建住〔2011〕79号《会理县城乡规划建设和住房保障局关于强制拆除杨加芬违法建筑物的通知》、《会理县城乡规划建设和住房保障局关于老街乡杨加芬提出要求赔偿问题的处理意见》；
第五组证据：乡（镇）村村民建房用地审批表、申请土地使用权变更四至审签表，四川省非经营性结算统一票据；
第六组证据：《关于提请配合查处违法违章建筑行为的函》、《证明》、照片；
被上诉人会理县规住局在法律规定的举证期限内，向一审法院提交了如下证据和法律法规依据：
第一组证据：会安拆（2015）字第8号《房屋结构（装修）限期整改通知书（存根）》及附件（送达照片）、会规建监案源〔2016〕第01号《案件来源登记表》、会规建监立（销）〔2016〕第01号《立（销）案呈批表》、执法证2张、王志荣、花云、杨刚山、胡志、尹德军询问笔录；
第二组证据：《会理县“拆迁安置点统归自建”北片区安置点修建性详细规划》、《建设工程设计合同》、施工设计图纸、建字第2011-067《建设工程规划许可证》、会理县“拆迁安置、统规自建”北片区地块图；
第三组证据：责令停止建设呈批表、规建住停建〔2016〕第01号《责令停止建设决定书》及送达回执及照片、会规建住责改〔2016〕第01号《责令（限期）改正通知书》及送达回执及照片、会联执办建告〔2016〕字第11号《违法建设告知书》及送达回执、关于杨加芬建房涉嫌未按照《建设工程规划许可证》规定进行建设案件调查终结报告、关于对会理县北片区安置点杨加芬建房的规划会审意见、测绘资料、关于杨家芬户建房超过规划工程许可证所规定内容的情况说明；
第四组证据：会规建住罚[2016]第01号建设行政处罚事先告知书及送达回执、会规建住听告[2016]第01号建设行政处罚听证告知书及送达回执、当事人及授权委托人的身份证复印件、杨加芬的授权委托书、杨加芬建设行政处罚陈述申辩笔录、会规建住听通[2016]第1号建设行政处罚听证通知书及送达回执、行政处罚听证会公告及照片、建设行政处罚听证笔录、建设行政处罚听证会报告、视频资料、行政处罚呈批表、建设行政处罚决定书及送达回执；
第五组证据：责令限期自行拆除违法建设公告、会规建住催[2016]第1号拆除违法建设催告书及送达回执、行政强制执行呈批表、拆除施工方案、风险评估报告、会规建住强拆[2016]第01号强制拆除违法建设决定书及送达回执、强制拆除违法建设视频资料。
第六组：作出具体行政行为的法律依据及规范性文件：《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政强制法》。
会理县公安局未向一审法院提交证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”的规定，赔偿请求人取得国家赔偿，应以其合法权益受到国家机关和国家机关工作人员违法行使职权行为的侵害为前提条件，且赔偿请求人应对其主张承担举证责任。本案中，虽然被上诉人会理县规住局实施的强制拆除涉诉建筑物行为被会理县人民法院作出的(2016)川3425行初12号行政判决确认程序违法，且该判决已发生法律效力，但因上诉人杨加芬在一、二审诉讼中均未提交证据证明其被会理县规住局拆除的建筑物为合法建筑物；同时也未提供被强制拆除建筑物的具体损失相关证据。故上诉人杨加芬要求因上诉人会理县规住局拆除其房屋，赔偿因此造成351000元经济损失的诉讼请求，没有法律依据和事实根据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应依法予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费依法不予收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡智强
代理审判员 金越琴
代理审判员 陈 玲
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 杨 娇