山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁民三终字第246号
上诉人（原审被告）：威海市七彩虹网吧。
负责人：于长明。
委托代理人：石磊，山东威扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：游戏天堂电子科技（北京）有限公司。
法定代表人：陆洲，总经理。
委托代理人：王均建，男，汉族，1977年7月25日出生，系游戏天堂电子科技（北京）有限公司职工。
原审被告：于长明，男，汉族，1967年8月29日出生。
委托代理人：石磊，山东威扬律师事务所律师。
上诉人威海市七彩虹网吧（以下简称七彩虹网吧）因与被上诉人游戏天堂电子科技（北京）有限公司（以下简称游戏天堂公司）、原审被告于长明侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2012）威民三初字第118号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。七彩虹网吧与于长明的共同委托代理人石磊、游戏天堂公司的委托代理人王均建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
游戏天堂公司在原审中诉称，游戏天堂公司依法获得游戏《三国群英传》系列在大陆地区的著作权，包括但不限于互联网下载、传播、各种形式的使用；网吧各种形式的使用。游戏天堂公司调查发现，七彩虹网吧未经授权在其经营的网吧安装游戏天堂公司享有著作权的游戏《三国群英传Ⅱ》、《三国群英传Ⅲ》并将其作为网吧经营活动的一个项目，侵犯了游戏天堂公司的合法权益，因于长明系七彩虹网吧的投资者，根据相关法律规定，其应对七彩虹网吧的债务承担无限连带责任，故诉至法院，请求判令七彩虹网吧、于长明：1、立即停止对《三国群英传Ⅱ》、《三国群英传Ⅲ》游戏著作权的侵权行为；2、赔偿游戏天堂公司经济损失及维权费用10000元整；3、承担本案诉讼费用。
原审法院查明，宇峻奥汀科技股份有限公司是游戏软件《三国群英传Ⅱ》、《三国群英传Ⅲ》的著作权人。2010年6月20日，宇峻奥汀科技股份有限公司出具《授权委托书》，将计算机单机游戏《三国群英传Ⅱ》、《三国群英传Ⅲ》（包括繁体版和简体版）的信息网络传播权、复制发行权等著作权及相关权利独家授权给游戏天堂公司；游戏天堂公司拥有对所涉及游戏软件知识产权的侵权行为，包括网吧（包含单机、局域网等情形）各种形式的使用、传播等进行维权的权利，并有权以自己的名义在授权范围内行使上述权利；授权区域为中国大陆地区；授权期限自2010年6月20日起至2012年6月19日，2012年5月22日宇峻奥汀科技股份有限公司再次出具《授权委托书》，将上述授权期限续展至2014年6月19日。游戏天堂公司于2011年2月22日取得了国家版权局颁发的《三国群英传Ⅱ》、《三国群英传Ⅲ》的《计算机软件著作权专有许可合同登记证书》。
2010年10月16日上午，山东省临沂市沂蒙公证处公证员李怀林、公证员助理陈龙、游戏天堂公司的申请人齐淑群指定的操作人员徐学莲来到位于威海市古寨西路与古寨南路交汇北约300米路西的“七彩虹网吧”，上述人员以普通消费者的身份以付费的方式进入了该网吧内，由公证人员随机指定一台电脑，申请人指定的操作人员徐学莲启动并登陆电脑后，公证人员对该电脑系统、电脑设备进行简要测试和检查，确认该电脑能够正常运行。徐学莲点击该电脑Z盘，找到《三国群英传Ⅱ》、《三国群英传Ⅲ》游戏，进入游戏界面，启动、运行游戏，该游戏能够正常运行至结束。游戏运行同时徐学莲随机进行截屏录制，将录制内容拷贝至无任何存储内容的可移动磁盘内，退出可移动磁盘后交由公证人员保管。上述操作结束后，徐学莲对该网吧外观标识及店面进行了拍照，公证人员整理、制作了《工作记录》，在公证员李怀林、公证员助理陈龙的监督下，徐学莲将上述内容打印并刻录成光盘予以封存。山东省临沂市沂蒙公证处就上述过程制作了（2010）临沂蒙证民字第1943号公证书。游戏天堂公司以七彩虹网吧侵害其著作权为由，于2012年6月19日诉至法院请求处理。
七彩虹网吧系个人独资企业，成立于2004年7月7日，注册资本10万元，投资人为于长明，经营范围为公众信息网信息查询、信息交流等。另查明，游戏光盘《三国群英传Ⅱ》、《三国群英传Ⅲ》市场零售价格约50元左右。
原审法院认为，宇峻奥汀科技股份有限公司是《三国群英传Ⅱ》、《三国群英传Ⅲ》的著作权人。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第二款的规定，著作权人可以许可他人行使著作权中的财产权。游戏天堂公司经著作权人宇峻奥汀科技股份有限公司许可，获得游戏软件《三国群英传Ⅱ》、《三国群英传Ⅲ》著作财产权的行使权利及以其自身名义维权的权利，上述行为不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法应受到保护。
游戏天堂公司经合法授权取得涉案游戏软件在中国大陆地区的信息网络传播权、复制权，除法律、行政法规另有规定外，任何组织个人未经游戏天堂公司许可并支付报酬，将涉案游戏软件复制并用于营利，均属侵权行为。游戏天堂公司提供的（2010）临沂蒙证民字第1943号公证书载明，七彩虹网吧在其经营的网吧电脑本地磁盘Z盘上安装涉案《三国群英传Ⅱ》、《三国群英传Ⅲ》的游戏软件供网吧消费者使用，属于营利性使用行为，且未获得权利人许可，该种行为属于《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（七）项规定的“使用他人作品，应当支付报酬而未支付”行为，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条及《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定，应认定七彩虹网吧的行为侵害了游戏天堂公司涉案游戏软件的复制权、出租权、获得报酬权等相关权利，应当承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等责任。七彩虹网吧向网络运营商的付费行为不能改变其侵害游戏天堂公司著作权的性质。
鉴于游戏天堂公司未能举证证明其因被侵权所遭受的实际损失或者七彩虹网吧、于长明因侵权所获得的利益，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款之规定，人民法院可以根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿，同时，游戏天堂公司为制止侵权行为支付了律师费、公证费以及差旅费等合理开支，故原审法院综合考虑涉案游戏软件的知名度、网络普及率、涉案游戏光盘的发行价格、发行时间，被控侵权方的主观过错程度及经营规模、游戏天堂公司为制止侵权行为所支出的费用等因素，酌情确定七彩虹网吧承担的赔偿数额为5000元。因七彩虹网吧是由于长明开办的个人独资企业，在七彩虹网吧的财产不足以清偿本案的债务时，应当以于长明个人的其他财产承担清偿责任。
综上，依据《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《计算机软件保护条例》第八条第一款第（四）项、第（九）项、第十七条、第二十四条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二十六条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条之规定，判决：一、七彩虹网吧立即停止对游戏天堂公司《三国群英传Ⅱ》、《三国群英传Ⅲ》游戏软件著作权的侵权行为；二、七彩虹网吧于判决生效之日起十日内赔偿游戏天堂公司经济损失及诉讼合理支出共5000元；三、于长明在七彩虹网吧的财产不足以清偿上述债务时，以其个人的其他财产予以清偿；四、驳回游戏天堂公司的其他诉讼请求。如果七彩虹网吧、于长明未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由游戏天堂公司负担25元，由七彩虹网吧、于长明负担25元。
上诉人七彩虹网吧不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，发回重审或改判驳回游戏天堂公司的诉讼请求，主要理由如下：一、原审判决所依据的公证书在程序和内容上均存在错误和瑕疵，不能作为有效证据使用。主要包括：1、公证书违反了《中华人民共和国公证法》及相关法律法规关于地域管辖的规定，不能作为有效证据使用；2、公证书未记载网吧电脑开启前后是否有外接可移动存储设备；3、公证书未记载公证过程所用可移动存储设备和刻录所用光盘由谁提供以及是否进行了清洁性检查；4、操作人员存在预先设置相关内容的可能；5、对计算机软件的证据保全涉及专业知识，而目前的公证机构及人员并不具备专业技术鉴定评估资格，故无权办理涉案事项；6、七彩虹网吧在2010年8月因更换经营场所将原来的网吧停业，搬到公证书所载明的拍照门头的地址，在公证时间2010年10月16日七彩虹网吧还在装修，其电脑桌椅还未布置，光纤网络还未办理移机手续，属于装修未完成、未进行经营的网吧。因此公证书记载公证人员及操作人员进入该网吧进行公证，严重违背事实，属虚假公证。二、根据《最高人民法院关于做好涉及网吧著作权纠纷案件审判工作的通知》，网吧承担赔偿责任要以存在过错为前提，网吧服务器内的游戏软件来源复杂，网吧在主观上和客观上均不知道也没有合理理由应当知道涉案游戏侵犯了他人的著作权，且网吧也并未以此获利，故在其接到通知后已及时删除相关侵权内容的情况下，不应承担赔偿责任。三、涉案公证书只能证明被取证的电脑安装了侵权游戏，并不能证明网吧内所有电脑都安装了被控侵权游戏，也不能证明是谁安装了被控侵权游戏和消费者是否使用了被控侵权游戏以及网吧是否从中获取了违法利益，故网吧不应承担赔偿责任。
被上诉人游戏天堂公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、涉案公证书是真实、合法、有效的，不存在任何瑕疵。1、《中华人民共和国公证法》及相关法律法规并未规定异地公证会导致公证没有法律效力，故涉案公证书是合法有效的，应当予以采纳；2、涉案公证书已经记载了公证人员对电脑以及相关存储设备进行了清洁性检查，且整个公证过程是在公证人员监督下进行的，不存在预先设置内容的可能；3、公证书所载内容为保全证据，并不涉及专业技术评估，且游戏运行过程也不需要专业技术人员进行操作。4、对于公证时间网吧装修未营业的事实，七彩虹网吧未提供有效证据证明。二、《最高人民法院关于做好涉及网吧著作权纠纷案件审判工作的通知》第四条明确规定，该条仅限于网吧因提供影视作品被诉侵权的情况，并不适用本案。三、涉案公证书客观真实地记载了七彩虹网吧侵犯著作权的相关事实，七彩虹网吧应当承担相应的侵权赔偿责任。
原审被告于长明陈述意见称同七彩虹网吧的上诉意见一致。
上诉人七彩虹网吧为支持其上诉主张，二审期间提交如下新证据：1、七彩虹网吧与威海浩天电脑销售中心签订的电脑销售合同一份，拟证明七彩虹网吧于2010年11月18日才购置的电脑桌椅。2、中国联通山东威海田村营业处出具的证明一份，拟证明七彩虹网吧于2010年11月22日办理光纤移机手续，在此之前该网吧没有开通光纤联网。
被上诉人游戏天堂公司发表质证意见称，其对证据1的真实性有异议，该合同仅有甲乙双方在最后一张签字，无法证明合同第一张是由第二张中的相关人员签订的，进而无法证明七彩虹网吧是在2010年11月18日才购置的相关设备。游戏天堂公司对证据2的真实性也存在异议，认为该份证明上的章无法看清单位全称，且该章并非单位公章，不能确认此证明是盖章单位的真实意思表示，且该证明上没有出具证明单位法定代表人的签字，无法确认其真实性。即使证据是真实的，该证据只是证明办理移机手续的时间，不能证明七彩虹网吧正常营业时间。本院认为，虽然游戏天堂公司对该两份证据的真实性有异议，但未提供相反证据证实，七彩虹网吧提供的合同及证明均系原件，本院对上述证据的真实性予以确认，对其证明力将在下文专门论证。
原审被告于长明对该两份证据的意见同七彩虹网吧意见一致。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，当事人争议的焦点问题为：一、涉案公证书能否作为有效证据使用；二、七彩虹网吧是否侵犯了游戏天堂公司的涉案计算机软件著作权及应否承担赔偿责任。
一、关于涉案公证书能否作为有效证据使用的问题。本院认为，涉案公证书系对公证过程及相关事实的客观描述，七彩虹网吧未提交有效证据推翻公证书记载的相关事实。1、关于跨地域公证的问题。《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》虽然对公证机构的执业区域作了相关规定，但对于公证机构跨执业区域作出的公证书的效力问题均没有作出明确规定。且根据《中华人民共和国公证法》第三十六条的规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。所以，在七彩虹网吧没有相反证据的情况下，涉案公证处跨区域公证并不影响公证书的效力。2、关于清洁性检查的问题。根据公证书的记载，取证电脑系由公证人员随机抽取且进行了测试，该电脑能够正常运行并且没有外接可存储设备；可移动硬盘系由公证人员保管并经检查无任何存储内容；公证书所附光盘系在公证人员监督下根据公证保全的内容制作而成。通过上述事实可以认定，公证人员已经对电脑等相关设备进行了必要的清洁性检查，且整个公证过程均是在公证人员的严格监督之下，可以排除操作人员事先预置相关内容的可能。3、关于涉案公证处能否办理涉案公证事项的问题。本案中的公证事项属于对涉嫌侵权证据进行保全公证，公证处仅是对整个证据保全的过程进行全程监督，涉案公证不属于《中华人民共和国公证法》第三十一条第（三）项规定的“申请公证的事项属专业技术鉴定、评估事项的，公证机构不予办理公证”的情形。4、关于七彩虹网吧主张的虚假公证问题。电脑销售合同仅能证明七彩虹网吧于2010年11月22日购置一批新电脑，但新购置电脑不能否定七彩虹网吧之前存在其他经营电脑的事实，该合同与七彩虹网吧在涉案公证时间是否经营并无关联性。七彩虹网吧没有提供证据证明联通公司证明中记载的236055016号光纤与七彩虹网吧的关系，无证据表明该光纤是否用于涉案被控侵权经营。因此，七彩虹网吧提供的两份新证据与其证明对象之间缺乏关联性，不能否定公证书证明的事实。5、七彩虹网吧曾向原审法院提供其向临沂市沂蒙公证处提出撤销涉案公证书的复查申请书，但至今七彩虹网吧未提供涉案公证书被依法撤销的其他证据。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，涉案公证书可以作为本案的有效证据使用。
二、关于七彩虹网吧是否侵犯了游戏天堂公司的涉案计算机软件著作权及应否承担赔偿责任的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。本案中，游戏天堂公司在二审中明确主张七彩虹网吧的行为侵害其复制权，七彩虹网吧对其电脑中安装的被控侵权游戏软件与游戏天堂公司依法享有著作权的游戏软件一致并无异议，并且未能举证证明其商业使用行为取得了权利人许可。所以，本院认为，七彩虹网吧的行为侵犯了游戏天堂公司对涉案游戏软件享有的复制权。根据上述法律、法规相关规定，七彩虹网吧应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。七彩虹网吧认为根据《最高人民法院关于做好涉及网吧著作权纠纷案件审判工作的通知》，其不应当承担赔偿责任，但上述相关规定仅涉及网吧播放影视作品侵害信息网络传播权的情形，并不涉及本案侵害计算机软件著作权的情形。所以，七彩虹网吧该项抗辩主张不能成立。至于赔偿数额，原审法院综合考虑涉案游戏软件的知名度、发行价格以及七彩虹网吧的主观过错等因素确定5000元的赔偿数额亦无不当。
综上，上诉人七彩虹网吧的上诉主张，缺乏事实与法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25元，由上诉人七彩虹网吧负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴 磊
审 判 员 柳维敏
代理审判员 于志涛
二〇一三年十一月二十一日
书 记 员 于明君