上海市浦东新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪0115刑初1367号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告人朱4，男，1980年4月30日出生，汉族，住上海市闸北区。
辩护人任文风，上海嘉路律师事务所律师。
辩护人汪毅，上海嘉路律师事务所律师。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉【2016】245号起诉书指控被告人朱4犯受贿罪、贪污罪，于2016年4月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员王某某出庭支持公诉，被告人朱4、辩护人任文风到庭参加诉讼。现已审理终结。期间，经公诉机关申请，本案延期审理。
上海市浦东新区人民检察院指控：
一、受贿罪
2007年3月至2015年2月，被告人朱4在担任沪东重机股份有限公司(以下简称“沪东重机公司”)物资部副主任、上海沪临重工有限公司(以下简称“沪临重工公司”)生产管理部物资科副科长、科长等职务期间，利用负责物资采购与供应等的职务便利，先后多次收受他人所送的现金、购物卡、沪牌私车拍照等，共计价值人民币552，000元，具体如下：
2007年3月至2012年6月，被告人朱4在负责向上海团星铁合金厂(以下简称“团星厂”)采购铁合金过程中，先后多次收受团星厂法定代表人汪某某所送的购物卡2万元、现金23万元以及价值人民币3万余元的沪牌私车额度，合计28万余元。
2007年3月至2015年2月，被告人朱4在负责向上海祥昕工贸有限公司(以下简称“祥昕公司”)采购五金配件等过程中，先后多次收受祥昕公司经理聂某某所送的购物卡16000元、现金10万元，合计116，000元。
2007年3月至2011年6月，被告人朱4在负责向上海南方冶金炉料有限公司(以下简称“南方公司”)采购废钢等过程中，先后多次收受南方公司夏某所送的购物卡16000元、现金14万元，合计156，000元。
二、贪污罪
2009年7月至2015年9月，被告人朱4在担任沪临重工公司生产管理部物资科副科长、科长等职务期间，利用负责沪临重工公司物资采购与供应等职务便利，蓄意将其实际控制的上海祥赟贸易有限公司(以下简称“祥赟公司”)推荐给沪临重工公司并纳入沪临重工公司铬矿砂的供应商名录中，借沪临重工公司向祥赟公司采购铬矿砂，侵吞沪临重工公款共计3，625，846.40元，个人实得137万余元。
2015年9月17日，被告人朱4自动到案，如实供述了上述犯罪事实；同年12月24日，被告人朱4家属代为退赃15万元。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读并出示了证人汪某某、徐某某、聂某某等人的证言、任职证明、任免文件、聘用表、采购合同、货款支付凭证、轿车额度钱款支付凭证、轿车登记信息、会计鉴定意见书、案发经过等。公诉机关认为，被告人朱4利用职务便利，非法收受他人钱财55.2万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款、第二款之规定，构成受贿罪；被告人职位还利用职务便利侵吞公款137万余元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款之规定，构成贪污罪；被告人朱4系自首，可从轻或减轻处罚。提请本院对被告人朱4依法定罪处罚。
被告人朱4对公诉机关指控的事实没有异议，其提出：收受聂某某的10万元系正常的借款，且其已归还；其与汪某某之间有人情往来；对于起诉书认定其行为分别构成受贿罪及贪污罪，其因对法律不甚了解，无法对其犯罪行为的定性作出判断，但其当庭表示认罪。
针对公诉机关指控的受贿犯罪，辩护人提出：1、被告人朱4先后任职的沪东重机公司、沪临重工公司系国有资本控股公司，朱4在2家公司所从事的工作不具有国家权力性、职能性及管理性；且朱4也不属于受国有机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务性工作的人员，朱4仅是接受公司聘用从事生产、劳动、服务等劳务工作；朱4的主体身份应为非国家工作人员。2、被告人朱4在2011年7月以后不在物资科工作，其之后收受汪某某的财物合计102000元不具有职务便利，应从受贿数额中剔除；朱4收受聂某某的现金10万元系正当的借款，且朱4已归还，该10万元不宜认定为受贿。
针对公诉机关指控的贪污犯罪，辩护人提出：1、被告人朱4控制的祥赟公司凭借自身的竞争优势，通过审核成为沪临重工公司的合格供应商，与朱4的职务没有任何关联。2、祥赟公司与沪临重工公司之间的贸易往来符合沪临重工公司的根本利益和现实需求；祥赟公司与沪临重工公司之间的贸易行为是符合沪临重工公司的实际条件和客观需求，不属于增设的交易环节。3、被告人朱4本身不具有国家工作人员的身份。故被告人朱4没有非法占有公司财物的故意及目的，其实际控制的祥赟公司与沪临重工公司之间的正常贸易往来不应认定为贪污。
经审理查明：
(一)2002年8月，被告人朱4至沪东重机公司工作；2007年3月至2008年12月，朱4担任沪东重机公司铸造分公司物资部副主任(主持工作)；2009年1月至2011年6月，朱4至沪东重机公司控股的沪临重工公司工作，先后担任生产管理部物资科副科长(主持工作)、科长。朱4在上述任职期间，其主要负责物资采购与供应，确保生产的正常进行。
沪东重机公司、沪临重工公司均系国有资本控股、参股公司。
以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、沪临重工公司出具的任职证明，证实2002年8月朱4至沪东重机公司铸造分公司技术部见习，后于2007年3月至2008年12月任沪东重机公司铸造分公司物资部副主任(主持工作)；2009年1月至2011年6月先后任沪临重工公司物资科副科长(主持工作)、科长；2011年7月至2015年9月先后任沪临重工公司管理部营销科科长、副主任。
朱4在担任上述物资部副主任(主持工作)、物资科副科长、科长期间，其主要工作职责是物资的采购和供应，确保生产的正常进行。
2、干部履历表，证实2002年8月朱4填写了组织部的干部履历表(1999年制)，单位为“沪东重机”，职务为“见习”。
3、沪东重机股份有限公司的职务任免通知【沪机人字(2007)28号】，记载了经公司办公会议决定：朱4任铸造分公司物资部副主任(主持工作)。“沪东重机股份有限公司总经理办公室”印发，落款日期为“2007年2月12日”。
4、上海沪临重工有限公司的职务任命通知【沪临综字(2009)006号】，记载了朱4任生产管理部物资科副科长(主持工作)，抄报“沪东重机股份有限公司沪东中华造船(集团)有限公司”，“上海沪临重工有限公司综合管理部”印发、落款日期为“2009年1月16日”。
5、上海沪临重工有限公司的职务任免通知【沪临人字(2009)086号】及干部任免提名推荐表、干部任免审批表，记载了2009年9月朱4经部门、分管领导及公司党政班子推荐，后于同年10月经公司党委会讨论决定，聘任朱4担任沪临重工公司生产管理部物资科科长；2009年9月沪临重工公司发文，记载为朱4任生产管理部物资科科长，主报“沪东重机有限公司人力资源部”，“上海沪临重工有限公司综合管理部”印发，落款日期为“2009年11月5日”。
6、上海沪临重工有限公司文件【沪临人字(2013)36号】，记载了朱4任营销科副主任。
7、上海沪临重工有限公司的管理、专业技术人员聘用(任)、解聘(考核)表及中共沪东中华造船(集团)有限公司委员会文件(沪中船委【2004】90号)，记载了2007年1月拟聘朱4为物资部副主任(主持工作)，部门领导为：陈某、孙鹤定；同年2月沪东重机股份有限公司的人力资源部意见为“同意”，公司领导批示为“同意”。其中部门领导孙鹤定为部门党支书记。
8、劳动合同书、劳动合同续签书、劳动关系变更协议书，记载了2002年8月朱4与沪东重机公司签订劳动合同，合同期限为2002年8月1日至2005年7月31日(其中2002年8月至2003年7月为试用期)；2005年7月朱4与沪东重机股份有限公司续签劳动合同，续签期限为2005年8月1日至2008年7月31日止；2008年6月，沪东重机股份有限公司上海铸造分公司整体划转至上海沪临金属加工有限公司(后改名为沪临重工公司)，铸造分公司的所有员工的劳动关系进行划转，朱4与上海沪临金属加工有限公司建立劳动关系。
8、沪东重机公司的工商资料，证实沪东重机公司于1998年5月在上海证券交易所上市，公司系股份有限公司；公司成立时，发起人沪东造船厂持有50.87%的发行普通股，发起人上海船厂持有17.25%的发行普通股，其他内资股股东持有31.88%的发行普通股；2008年1月，经国家工商总局核准，沪东重机公司正式更名为“中国船舶工业股份有限公司”。
9、沪临重工公司的工商登记材料，证实沪临重工公司系国内合资的有限责任公司，公司股东为沪东中华造船(集团)有限公司(持股比例30%)、沪东重机有限公司(持股比例70%)；沪东中华造船(集团)有限公司系一人有限责任公司，其股东系中国船舶工业集团公司；沪东重机有限公司系中国船舶工业股份有限公司全额出资设立的一人有限责任公司。
10、被告人的供述。
(二)2007年至2015年，被告人朱4利用担任沪东重机公司物资部副主任、沪临重工公司生产管理部物资科副科长、科长，负责公司物资采购、供应的职务便利，收受公司供应商团星厂、祥昕公司、南方公司相关人员所送的财物，合计价值人民币552，000余元。具体分述如下：
2007年至2012年，被告人朱4收受团星厂法定代表人汪某某所送的现金23万元、面值2万元的购物卡以及上海私车牌照1张(当时价格为37，460元)；
2007年至2015年，被告人朱4收受祥昕公司经营者聂某某所送的现金10万元、面值16，000元的购物卡；
2007年至2011年，被告人朱4收受南方公司业务员夏某所送的现金14万元、面值16，000元的购物卡。
2015年12月，被告人朱4亲属退缴赃款20万元。在本院审理期间，朱4亲属退缴赃款35万余元。
以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、证人汪某某的证言，证人陈述我是团星厂的法定代表人，全面负责该厂的生产经营和管理，团星厂是沪临重工公司铁合金的供应商。2007年春节过后，朱4开始担任沪临重工公司采购部的负责人，为了与朱4搞好关系，让他继续支持我们公司，让我们继续为他公司供应铁合金、有色金属，所以我在每逢春节、中秋国庆大节前，都会请朱4吃饭，并送他钱款或购物卡，2007年一直到2011年，我在逢年过节一共送给朱4现金21万元和购物卡15000元，朱4都收下了，具体有：
2007年中秋前，送了5000元的购物卡；
2008年春节前，送了5000元的购物卡；
2008年中秋前，送了5000元的购物卡；
2009年春节前，送了1万元；
2009年中秋前，送了1万元；
2010年春节前，送了5万元；
2010年中秋前，送了2万元；
2011年春节前，送了10万元；
2011年中秋前，送了2万元。
除了上述所送的钱款外，我在平日里有时也会请朱4吃饭，席间也会送给朱4钱款，共计送了25000元及5000元的购物卡，具体有：
2008年某日请朱4及其同事一起吃饭，我送给朱4及其同事每人一个装有购物卡的信封，朱4信封里装了5000元的购物卡；
2009年某日，送给朱45000元；
2010年某日，送给朱41万元；
2011年某日，送给朱41万元。
2007年朱4结婚，我没有参加婚礼，在他完婚后我送给他5000元礼金；2012年朱4妻子生孩子，我去他家祝贺，送给他2万元及1个价值2000多元的黄金挂件。2008年，朱4买车时我通过二手车市场花了3万余元买了私车牌照额度给他。
2012年、2013年、2014年每逢我生日，朱4先后送给我1个打火机，大约价值6000元左右；1只皮夹，大约7000元左右；1条围巾，大约1万元左右。我小女儿1岁生日，朱4送了1万元。还有我曾经借给朱4100万元和60万元，借款朱4都已经归还，但我没有收取朱4借款利息。
2、证人徐某某的证言，徐某某陈述2008年3月上海汇丽公司委托我处理几十辆二手车，车牌为沪BCXX**的车子当时与汇丽的结算价是38460元，这辆车我是带牌照出售给黄牛的，出售给黄牛的价格要高于38460元。
3、证人聂某某的证言，聂某某陈述我在祥昕公司负责采购、销售等业务，沪东重机公司、沪临重工公司是祥昕公司的业务单位，2007年朱4开始担任沪临重工采购部部长，我也是在那时候认识他的。在祥昕公司与沪临重工发生业务过程中，我从2007年开始的每年中秋、春节都会送给朱4价值1000元的购物卡，大约总共有16，000元左右。2008年8、9月份，朱4买车缺钱，我就说我借给你10万元，朱4没说啥，之后我与妻子商量后凑了10万元现金，我在陪朱4至东昌汽车销售公司买车时，将10万元给了朱4，之后朱4没有提起还钱的事，我也没有向他要，这10万元是送给他了。2012年朱4孩子出生我送给朱42000元。我送钱给朱4，主要是因为朱4是采购部科长，有权决定供货商金额采购量等，我们需要他照顾我们的业务。
聂某某还陈述2013年5、6月间，朱4买房子向我们借钱10万元，之后我们从公司账上转了10万元给他，一星期过后朱4将10万元归还给我们了。朱4没有借我女儿考取大学什么的，将上述10万元退还给我。
4、证人潘某某的证言，潘某某陈述祥昕公司主要是我和丈夫聂某某一起经营，在祥昕公司与沪临重工发生业务过程中，从2007年开始每年中秋、春节我和聂某某都会送给朱41000元面值的购物卡，一直送到2015年春节，总共有16，000元；2012年朱4孩子出生我们去喝满月酒送了2000元礼金；2008年8、9月间，聂某某告诉我朱4买车缺钱，我就凑了10万元交给聂某某，让他把钱给朱4，后来朱4没有提过还钱，我们也当把这10万元送给他了；2013年5月朱4买房向我们借了10万元，一星期后他就钱还给了我们。
潘某某还陈述朱4没有我们女儿考取大学等名义将10万元退还给我们。
5、证人夏某的证言，夏某陈述我是南方公司的业务员，主要是销售公司的废钢，沪临重工公司是南方公司的业务单位，2007年至2011年沪临重工的采购科科长是朱4，因为业务上的关系我与朱4慢慢熟悉起来。2008年至2011年南方公司与沪临重工的业务量很大，但沪临付款不是很及时，公司分管副总陆某某让我从公司业务活动费中支出钱去“活动下”，于是在2008年我申请了2万元的业务活动费，我去沪临重工送发票时，趁朱4一人在办公室，将2万元钱给了他，之后2008年至2011年，我还送给朱42次每次2万元现金和1次3万元、1次4万元或5万元，总共送给朱4现金13万元或14万元。2007年至2011年，每逢中秋、春节，我都会向陆某某申请看望客户经费，陆某某每次给我2000元购物卡，我都送给朱4了，总共送给朱4购物卡2万元左右。我送钱给朱4，是因为朱4是采购科科长，有一定职权，需要与他搞好关系，保持我们公司的业务量，也希望朱4在货款支付上不要卡我们。
6、证人陆某某的证言，陆某某陈述我是南方公司的部门经理，负责公司的采购销售，夏某是我下属业务员，负责沪临重工等公司的销售、采购，公司有专门的业务活动经费，业务员可以向部门经理申请，在逢年过节时还可以申请些购物卡。前几年，沪临重工与我们的业务量每年有一、二千万元，但沪临付款比较慢，有时拖欠近2000万元，我让夏某想办法及时收回货款，夏某就提出用公司的业务活动经费去“活动一下”，我同意了，夏某这几年总共申请了十几万元的经费，另外在中秋、春节，夏某也向我申请领取购物卡，每次2000元。夏某申请业务费所使用的报销凭证无法反映钱款的具体去向，但报销凭证上有我和夏某的签字。
7、证人高某某的证言，高某某陈述我是南方公司的总经理，公司在业务往来中可以为业务开展支出一定的业务活动经费，经公司授权，陆某某和夏某可以支出业务活动费，公司每年给他们的额度大约在10万元左右，具体由他们操作。
8、团星厂的档案机读材料、沪东重机公司及沪临重工公司的供方质量保证能力复审表、材料采购合同、银行付款凭证等，证实团星厂系个人独资企业，投资人系汪某某；2007年至2011年，团星厂先后与沪东重机公司、沪临重工公司签订合同，沪东重机公司、沪临重工公司向团星厂购买硅铁、钒铁等合金材料；团星厂系沪东重机公司、沪临重工公司的供应商，双方之间开展合金材料的购销业务。
9、祥昕公司的档案机读材料、沪临重工公司合格供方审核/复审要点及评分表、材料采购合同、业务发票、付款凭证等，证实祥昕公司系国内合资有限责任公司，潘某某系出资者之一；祥昕公司系沪东重机公司、沪临重工公司的供应商；2008年至2011年，祥昕公司先后与沪东重机公司、沪临重工公司签订合同，沪东重机公司、沪临重工公司向祥昕公司购买螺母、橡胶管、磅秤等。
10、南方公司的档案机读材料、沪临重工公司供方认定审批表、材料采购合同、业务发票、付款凭证等，证实南方公司系国内合资的有限责任公司；南方公司系沪东重机公司、沪临重工公司的供应商；2007年至2011年，南方公司先后与沪东重机公司、沪临重工公司签订合同，沪东重机公司、沪临重工公司向南方公司购买废钢。
11、二手车销售统一发票(转移登记联)、银行凭证、转账通知单、车辆拍卖结算清单、上海市机动车退牌更新单，记载了2008年4月朱4从上海汇丽地板制品有限公司购买了牌号为沪BCXX**桑塔纳轿车，车价款为1000元；之后，朱4办理了牌号为沪BCXX**车辆的退牌手续，并于2008年8月购买丰田轿车，车牌号为沪GQXX**；2008年11月上海汇丽地板制品有限公司收到沪BCXX**车辆拍卖款38，460元。
12、扣押物品、文件清单、退款凭证，上海市浦东新区人民检察院的资金往来结算票据，证实2015年12月朱4亲属向检察机关缴款20万元作为朱4的退赃款；2016年11月，朱4亲属向本院交纳钱款35万余元。
13、被告人朱4在侦查阶段的供述，朱4供述团星厂是我们公司铁合金的供应商，因为业务关系和汪某某熟悉了，在业务往来中，汪某某曾经送给我财物，具体有：
2007年至2011年每逢中秋、春节前，汪某某会请我吃饭，然后会送给我现金或购物卡，通过这种方式汪某某一共送给我15000元购物卡和20万元现金；
2008年至2011年，汪某某每年年中有1、2次会请我吃饭，然后送给我先进或购物卡，通过这种方式一共给了我5000元的购物卡和3万元现金；
2007年10月我结婚时汪某某送给我5000元，2012年6月我孩子出生时汪某某送给我2万元现金及1个金挂件，挂件价值2000元左右；
2008年，汪某某还帮我弄了1个二手车车牌额度，汪某某将二手车车牌额度手续给了我，我在2008年8月买了辆丰田车，用汪某某送给我的车牌额度上了牌，丰田车牌号为沪GQXX**，一直用到现，当时汪某某没有告诉我车牌额度的价钱，我估计大约在5万元左右；
2008年、2009年期间，我向汪某某购买过1套房屋，房价是60万元，房款是分几次付给汪某某的；2010年左右，我向汪某某借款100万元，半年不到我将100万元还了，汪某某没有收我借款利息；
2012年至2014年，汪某某过生日时，我考虑到2次借款他都没有收利息，有点过意不去，所以在他这几年生日里，我分别送给他1个皮夹、1个打火机、1条围巾，总价3万元不到；2010年汪某某女儿周岁生日时，我送给了2万元。
祥昕公司也是我们的供应商，祥昕公司的老板聂某某从2007年到2015年每年中秋、春节，每次送我1000元面值的购物卡，总计在16000元；2008年8月某日，聂某某陪我买车时，给了我10万元现金；后来在聂某某女儿结婚时我将这10万元退给聂某某了，我印象中是退了，具体的时间记不起来了。2013年我买房时向聂某某借了10万元，一星期后就还给他了。
南方公司也是我们公司的材料供应商，2007年至2011年春节南方公司的夏某在每年中秋、春节送给我2000元的购物卡，总计是16000元；2008年至2010年，夏某还送给我先进，总共是5次14万元。
被告人朱4在2015年9月17日、18日、30日及11月3日均供述收受了聂某某10万元现金及16000元购物卡；朱4在2015年11月11日、12月8日及12月23日供述收受了聂某某送的10万元，后在聂某某女儿结婚时将10万元退还给了聂某某，但退钱的具体细节无法讲清楚。
(三)2009年下半年，被告人朱4利用担任沪临重工公司物资科副科长(主持工作)、科长的职务便利，将其控制的祥赟公司推荐给沪临重工公司，成为沪临重工公司的铬矿砂供应商。之后，被告人朱4与宋某某以祥赟公司名义向上海灵兰实业有限公司、大连佳和矿业有限公司、北京方大碳素科技有限公司等采购铬矿砂，然后再加价销售给沪临重工公司，从中获利。经司法鉴定，2009年7月至2014年12月，祥赟公司从中获取差价款362万余元，被告人朱4从中获利130余万元。
2015年9月16日，被告人朱4接中船上海船舶工业有限公司以及沪东重机有限公司纪委电话通知后，主动至纪委办案地点接受调查；在纪委调查期间，朱4如实陈述了上述收受贿赂及祥赟公司与沪临重工公司之间的业务往来事实。次日，上海市浦东新区人民检察院通知朱4到案协助调查，在接受检察机关调查时，朱4亦如实供述事实；当日，上海市浦东新区人民检察院以朱4涉嫌受贿罪立案侦查。
1、证人宋某某的证言，宋某某陈述祥赟公司是朱4与朱1在2008年注册成立的，朱1是法人，2009年我和朱4开始以祥赟公司名义做沪临重工公司采购部采购铬矿砂的业务，由我负责祥赟公司的日常经营，联系铬矿砂的进货单位，然后再将铬矿砂专卖给沪临重工公司。祥赟公司没有固定职员，朱4的姐姐朱2负责财务，还有1个兼职送货驾驶员，朱1不参与经营祥赟公司，只是名义上的股东、法人，祥赟公司的开办资金。进货货款都是朱4负责的，我仅在进公司时投入量几万元钱，公司的利润我分37%，其余归朱4，祥赟公司经营至今我大约分到40至50万元。
宋某某还陈述我不清楚朱4是怎样使得祥赟公司成为沪临重工的供应商的，我只是按照采购部的要求将祥赟公司的证照等材料交给采购部业务员郑某某，然后进入试用期，试用期过后，祥赟公司就与沪临重工签了铬矿砂的供货合同，合同是每年签1份。在供货价格上，2009年开始沪临重工采购部只有祥赟公司一家铬矿砂供应商时，价格是与沪临重工双方协商确定的，按照市场价协商决定；2012年、2013年，沪临重工的铬矿砂供应商增至3家时，由供货商先比价，再由采购部挑选最低价供货，因为有朱4这层关系，沪临重工业务员通常会将对方报价告诉我，我会以最低价报价；祥赟公司出售铬矿砂的价格是随行就市的。沪临重工公司付款周期很长，通常都要超过三个月。沪临重工公司也可以直接向供货商购买铬矿砂，但是因为供货商需要现金进货，款到发货，沪临重工是做不到的，他们至少需要到货后3个月才付款，所以他们公司无法直接从供货商那里进货。
2、证人朱1的证言，朱1陈述祥赟公司是我和大学同学朱4在2008年下半年注册成立的，公司注册资金100万元是他人垫付的，公司开办资金8000元是朱4付的，我是公司法人，后来在2011年法人变更为大学同学宋某某。祥赟公司成立至今，我没有出资，也没有参与任何的经营，也没有从祥赟公司领取报酬。
3、证人朱2的证言，朱2陈述祥赟公司是我弟弟朱4与朱1开办的，朱1没有参与经营就离开了公司，后来公司由朱4与宋某某经营，我开始做公司的财务，朱4、宋某某给我15%的股份，宋某某有38%的股份，朱4有47%的股份，祥赟公司主要经营铬矿砂，销售给沪临重工，公司的经营运作由宋某某负责。祥赟公司经营至今利润大约有200多万元，朱4分了100万元左右，宋某某分了70万元左右，我分到30万元左右。
4、证人朱某3的证言，朱某3证实2009年3月我到沪临重工生产管理部任副主任时，朱4是采购部主持工作的副科长，一直到2011年7月朱4调到营销部工作，朱4一直是我的下属。当时朱4的主要职责是负责公司原材料的采购、供应，包括制定采购计划、寻找供应商、价格谈判、签订供货合同等。沪临重工的合格供应商由原来延续下来的，新的合格供应商一般由采购科推荐，经过一定的程序，试用合格后经过合格供应商领导小组确认后转为合格供应商，当时我和朱4都是合格供应商工作小组成员，负责合格供应商的推荐工作。
朱某3还陈述，祥赟公司是沪临重工的铬矿砂供应商，2009年7月我们向祥赟公司第一次进货，进货价格都是随行就市的，朱4没有因为祥赟公司的事宜来向我打过招呼。
5、证人陈某的证言，陈某陈述我在担任沪临重工公司副总经理期间，分管朱4任职的采购科，公司对供应商的确定由专门的流程规定，通常由技术部提出用料要求，再由技术部、采购部寻找、推荐供应商，进行比价、比质，再由质保部门进行供方审核，确定供应商资质；还有一种情况是，在有老的供应商时，随着价格波动，采购科可以选择新供应商进行比价比质，价低质优者由质保部门审核后也可以成为供应商；2011年上半年开始，公司开始对大宗物资采购进行招投标，后来逐步实行招投标了。祥赟公司我不是很熟悉，但祥赟公司能够成为供应商应该是经过程序审批确定的，我也不了解祥赟公司与朱4的关系，祥赟公司要接替原来供应商也是要经过采购、技术、质保3个部门审核确定的。
6、证人郑某某的证言，郑某某陈述我是沪临重工公司的采购员，2009年之前公司铬矿砂的供应商是进望公司，但进望公司供应铬矿砂不及时，我向朱4汇报后，朱4推荐了祥赟公司，我联系了祥赟公司的宋某某，经过公司铸造部门的试用、技术认可等程序，祥赟公司成为了合格供应商，祥赟公司的供货价格比之前的进望公司要低，在随后的供应中，供货价格也是随行就市的。
郑某某还陈述，沪临重工可以从进口商直接采购铬矿砂，但是进口商要求先付款再供货，沪临公司资金紧张，采购原材料都要三个月后才付款，所以一般无法直接从进口商那里进货的。
7、证人蒋某的证言，蒋某陈述2013年6月我到沪临重工公司担任生产管理部采购科科长期间，我们公司的铬矿砂供应商是祥赟公司，一直到2014年3月，公司引进了其他供应商，经过比价，祥赟公司与另外一家公司的价格是最低的，这2家公司就确定为公司的供应商。祥赟公司是中间商，我们公司铬矿砂需求量不大，而且付款周期长，所以需要从中间商采购，并由中间商进行垫资；铬矿砂的采购价格先前是与祥赟公司进行谈判确定的，2014年3月开始引入多家供方比价后，祥赟公司的价格又下降了。
8、祥赟公司的工商登记资料，证实祥赟公司系自然人独资的一人有限责任公司，注册资本为100万元，公司原股东为朱1，后在2011年股东变更为宋某某，宋某某担任祥赟公司法定代表人。
9、材料采购合同、业务往来单据、款项支付凭证、银行账户交易明细等，证实祥赟公司的业务往来情况。
10、司法鉴定意见书，证实2009年6月至2014年12月，祥赟公司从上海灵兰实业有限公司、大连佳和矿业有限公司、北京方大炭素科技有限公司等取得进货发票累计金额为12，478，654.26元，加价转开给上海沪临重工有限公司发票金额为16，104，500.66元，进、销项发票的差价为3，635，846.40元。
祥赟公司从获益的收益中提取现金和转入朱2和其控制的宋某某账户为3,15,003.04元,转入宋某某控制的账户993，875元，合计为4，152，675元，其中，其他销售获取的收益为1，286，141元。
11、上海市浦东新区人民检察院反贪污贿赂局出具的案发经过，证实被告人的到案情况。
12、被告人的供述。
本院认为，被告人朱4身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物55万余元，数额巨大，其行为构成受贿罪。公诉机关指控的受贿事实和罪名成立，本院予以支持。
对于公诉机关指控的贪污犯罪事实，在案的证据可以证实，被告人朱4利用职务便利将其控制的祥赟公司推荐给沪临重工公司，使之成为沪临重工公司的供应商，并在沪临重工公司与祥赟公司的贸易往来中获利，但是根据本案的事实与证据尚不足以判定，被告人朱4在该贸易业务中将沪临重工公司的财产非法据为己有，也无法认定朱4的行为造成了沪临重工公司的财产损失，故公诉机关关于被告人朱4侵吞沪临重工公司公款362万元构成贪污罪的指控，本院难以支持。
对于辩护人提出的被告人朱4的主体身份的意见，本院认为，被告人朱4任职于国家出资企业，根据2010年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》的规定“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员”，被告人朱4在非国有单位的任职是否具有国有单位意志的直接代表性以及其所从事的职务是否具有公务性是认定朱4是否应视为国家工作人员的关键。
本案中，2007年2月，被告人朱4被任命为沪东重机公司铸造分公司物资部主持工作的副主任，证据表明其取得该职务主要来源于公司部门党务组织的提名、推荐，而非国有公司的党政组织即属于国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织；从朱4任职的岗位性质来看，其主要负责公司的采购，采购工作是为了保证公司生产，采购对于整个企业的运行具有决定性作用，朱4任职的沪东重机公司系国有控股公司，公司内有大量的国有资产，朱4作为采购部门的负责人，其具有监督、管理、增值、保值国有资产的职责。因此，朱4担任沪东重机公司铸造分公司物资部副主任，其管理职权的取得与沪东重机公司中负有管理、监督国有资产职责的组织的意志具有关联性，其工作性质具有公务性，应视为国家工作人员。
2009年1月，朱4所任职的部门整体划转至沪东重机公司控股的沪临重工公司后，朱4被任命为沪临重工公司主持工作的物资科副科长，该任职与朱4前述的任职情况具有一定的延续性；同年10月，经沪临重工公司党政班子审批决定，朱4担任沪临重工公司物资科科长；其上述所任职的副科长及科长的工作职责相同，均负责公司采购。因此，朱4作为沪临重工公司的副科长、科长，其职务系由国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的党政领导班子批准、决定，其所从事的负责采购的管理活动具备从事公务的特征，应以国家工作人员论。
对于被告人朱4受贿数额的认定，一、关于朱4及辩护人提出朱4收受聂某某的10万元系正当借款的意见，经查，证人聂某某的证言证实基于公司的业务而送给朱410万元，证人潘某某的证言与聂某某的证言相互印证，被告人朱4在侦查阶段也供认收受了该10万元，现其当庭提出该笔款项系借款，但没有提供相应的证据，本院难以采信。二、关于辩护人提出朱4在离开物资科后收受汪某某的10万余元应从受贿数额中剔除的意见，本院认为，汪某某基于朱4负责采购时给予其业务上的照顾而给朱4钱款，而朱4也正是利用负责采购的职务便利收受汪某某钱财，朱4行为本身即具有权钱交易性质，朱4在离开采购职位后基于之前负责采购的职务便利而收受的钱财应一并计入受贿数额。三、关于被告人朱4提出与汪某某之间有人情往来的意见，汪某某的证言及被告人供述确实证实了2人之间在生日、结婚等人情事宜上有钱财往来，朱4因此收受的汪某某的钱财并未计入其受贿犯罪的数额。
被告人朱4系自首，且已退缴了全部受贿赃款，对朱4依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条第一款、第六十四条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人朱4犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月17日起至2018年9月16日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。)
二、退缴的赃款，予以没收。
审 判 长 苏 琼
审 判 员 康 英
人民陪审员 周国莲
二〇一六年十一月十日
书 记 员 张 凡
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔','2018-12-28
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