湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衡中法民三终字第18号
上诉人（原审原告）颜昌英，女，1969年9月19日出生。
委托代理人吴永恒，湖南衡州律师事务所律师。
委托代理人谭思睿，湖南衡州律师事务所律师。
上诉人（原审被告）湖南省中天云立电梯有限公司，住所地衡阳县樟树乡工业园。
法定代表人许清端，该公司董事长。
委托代理人肖启斌，湖南居安律师事务所律师。
委托代理人肖蒇，湖南居安律师事务所律师。
上诉人颜昌英与上诉人湖南省中天云立电梯有限公司（以下简称中天云立公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省衡阳县人民法院（2013）蒸民一初字第546号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年1月16日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月5日公开开庭进行了审理。上诉人颜昌英的委托代理人吴永恒、谭思睿及上诉人中天云立公司的委托代理人肖蒇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告于2006年9月在被告单位从事剪板工作，为全日制用工。工资每月800元。被告一直没有与原告签订劳动合同，也没有为原告购买各项社会保险。2008年6月27日上午10时，原告应被告公司安排搬运钢材。在公司航车吊装钢材的过程中，钢材突然散落坠下，原告躲闪不及，被钢材砸伤右脚，右小腿流血不止。被告当天安排原告到南华大学附属第一医院住院治疗。因伤势严重，原告多次连续住院，直至2009年9月21日出院。原告住院期间所有医疗费用，被告已全部支付。2009年9月28日，经衡阳市云集司法鉴定所鉴定，认定原告颜昌英右小腿右踝右足开放性骨折，伤势已构成六级伤残。原告出院后，被告再未支付原告工资，也一直未向原告出具解除或终止劳动合同关系的证明。尔后，原告及其亲属找过被告方原法定代表人李云平以及现法定代表人许清端，因双方对工伤赔偿的数额不能达成一致，协商未果。2013年6月20日，原告对其伤情进行复查，同时向南华大学司法鉴定中心申请法医鉴定，同年6月26日，该中心认定原告右胫腓骨骨折，右腓总神经损伤，右内外踝、右足第1及第3、4、5趾骨开放性骨折，右踝功能障碍，右小腿、足皮肤软组织撕脱伤并坏死，残疾程度评定为7级。2013年8月13日，原告向衡阳县劳动争议仲裁委员会申请工伤赔偿仲裁，该会于2013年9月6日作出因原告申请工伤赔偿已超过仲裁时效为由的“不予受理案件通知书”，原告于2013年9月17日诉至法院，请求判如所请。
原审认为，原告颜昌英于2006年9月进入被告单位工作，双方未签订劳动合同，但原、被告之间已形成无固定期限劳动合同关系，受劳动法律法规约束和调整。因被告一直未依法为原告缴纳社会保险费，原告颜昌英要求解除与被告的劳动合同关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，依法予以支持。《中华人民共和国劳动法》第八十二条之规定，“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行”。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”本案中，原告颜昌英于2008年6月27日在被告单位工作过程中受伤住院，2009年9月21日出院，原告应自2009年9月始在一年之内向当地劳动和社会保障部门申请工伤认定和向衡阳县劳动争议仲裁委员会申请工伤仲裁，但原告却在2013年8月13日向衡阳县劳动争议仲裁委员会申请工伤赔偿仲裁，在本案审理过程中，没有正当理由说明，亦没有不可抗力情形之证据提交法院，故原告要求工伤赔偿之请求，明显超过仲裁时效，对原告要求被告工伤赔偿之诉讼请求，依法予以驳回。至于原告要求被告支付应发59个月工资的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。被告应当在终止与原告的劳动合同的同时向原告出具解除或终止劳动合同的证明。鉴于被告未向原告出具相关证明，法院认定原告与被告的劳动合同关系一直存在。而劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬（工资）发生争议的，劳动者申请仲裁不受仲裁时效的限制，原告要求被告支付59个月工资于法有据，鉴于被告承认原告工资为每月800元，原告也提供被告所发的工资存折予以证明，故依法认定被告应支付的工资为59个月×800元=47200元。原告要求被告支付其聘请律师所缴纳的法律服务费3500元，于法无据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第八十二条以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第三款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：一、解除原告颜昌英与被告湖南省中天云立电梯有限公司的劳动合同关系；二、被告湖南省中天云立电梯有限公司应在本判决生效之日起五日内支付原告工资47200元；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由被告湖南省中天云立电梯有限公司负担。
宣判后，上诉人颜昌英不服，向本院提起上诉称：1、中天云立公司没有为颜昌英依法缴纳社会保险费，颜昌英依法解除与中天云立公司的劳动合同，中天云立公司应支付5600元经济补偿金给颜昌英。2、工伤仲裁时效不等于工伤赔偿诉讼时效，中天云立公司应支付颜昌英工伤赔偿金247026.4元，并支付后期治疗费、康复治疗费用共4万元。3、颜昌英是中天云立公司职工，公司有为颜昌英缴纳社会保险的法定义务，原判不予支持上诉人关于补缴社会保险的诉讼请求，不符合法律规定。4、根据《工伤保险条例》等法律规定，中天云立公司应赔偿颜昌英医疗费用5146元、住院伙食补助费13500元、法医鉴定费用1300元。
被上诉人中天云立公司答辩称：颜昌英出院后并没有被中天云立公司用工，双方不存在事实劳动关系，请求二审法院驳回颜昌英的诉讼请求。
上诉人中天云立公司不服，向本院提起上诉称：颜昌英自2008年6月受伤后就未向中天云立公司提供过劳动，在2009年9月治疗终结后也没有再向中天云立公司提供过劳动，故自2008年6月至今双方没有建立任何用工关系，实际终止了事实劳动关系。一审判决中天云立公司支付颜昌英59个月工资是错误的，请求二审法院撤销原判，改判驳回颜昌英该项诉讼请求。
被上诉人颜昌英答辩称：1、颜昌英与中天云立公司存在劳动关系，中天云立公司从未通知颜昌英解除劳动合同。2、中天云立公司依法应将其应为颜昌英缴纳的社会保险费用支付给颜昌英。3、中天云立公司依法应支付工资、经济补偿金、工伤赔偿金及后期医疗费给颜昌英。4、颜昌英提起本案诉讼，没有超过诉讼时效。
上诉人颜昌英当庭提交了五份证据：证据1、2，证明两份，证明在衡阳县公安局蒸阳派出所和衡阳县樟树乡樟树村委会调解下，中天云立公司同意赔偿，具体数额待颜昌英康复拆除钢板后确认；证据3、衡阳县社会劳动保险局历年养老保险费基数比例表，证明中天云立公司应支付颜昌英保险费；证据4、发票，证明颜昌英支出工伤鉴定费1300元；证据5、发票，证明颜昌英支出医疗费用5146元。
经对颜昌英提交的证据进行质证，中天云立公司认为上述证据超过了法院指定的证据交换期限，且不属于本案新证据。
对上诉人颜昌英提交的五份证据，本院经审查认为，证据1、证据2没有其他证据予以佐证，无法证明待证事实，本院不予采信；证据3-5不属于新的证据，且与本案不具关联性，本院亦不予采信。
经审理查明，一审查明基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，颜昌英于2006年9月进入中天云立公司上班，双方形成事实劳动关系。因颜昌英在一、二审庭审中对其何时领取最后一次工资的时间陈述不一致，中天云立公司亦无证据证明其最后一次发放给颜昌英工资的具体时间，结合颜昌英在一审时提交的工资存折复印件，本院确认颜昌英最后一次收到中天云立公司发放工资的时间为2008年9月21日。颜昌英受伤住院期间，中天云立公司于2008年10月起停发其工资，故中天云立公司应按其工资标准进行补发，即2008年10月起至2009年9月止，数额为800元／月×12个月=9600元；颜昌英于2009年9月出院后并未向中天云立公司提供劳动，中天云立公司既未解除双方之间的劳动关系，也未安排颜昌英上班，颜昌英实际一直处于失业状态，2009年10月至2013年8月期间的工资可参照失业保险金标准由中天云立公司支付颜昌英：2009年10月至2010年6月止，数额为580元／月×9个月×80%=4176元；2010年7月至2011年6月止，数额为725元／月×12个月×80%=6960元；2011年7月至2012年6月止，数额为840元／月×12个月×80%=8064元；2012年7月至2013年8月止，数额为950元／月×14个月×80%=10640元。上述款项总计39440元。对于中天云立公司提出的不需向颜昌英支付59个月欠发工资的主张，本院不予支持。因中天云立公司一直未为颜昌英缴纳社会保险，颜昌英提出解除与中天云立公司的劳动关系并要求其支付7个月经济补偿金共计5600元的主张，合法有据，本院予以支持。劳动者认为用人单位没有依法缴纳社会保险费的，可以向行政主管部门投诉，通过行政途径解决争议，故颜昌英要求中天云立公司为其补缴2006年9月6日至2013年8月份的社会保险的请求不属于劳动争议案件的审理范围，本院不予审查。衡阳市人力资源和社会保障局于2013年9月6日向颜昌英下达了《工伤认定申请不予受理决定书》，并书面告知其如对该决定不服，可在接到决定之日起60日内向湖南省人力资源和社会保障厅申请行政复议，或向人民法院提起行政诉讼。颜昌英在收到该决定书后，既未向湖南省人力资源和社会保障厅申请行政复议，亦未向人民法院提起行政诉讼，而径行提起民事诉讼要求工伤赔偿，不符合法定程序，对颜昌英提出的中天云立公司应支付其工伤赔偿金247026.4元，并支付后期治疗费、康复治疗费用共4万元的诉讼请求，本院不予支持。颜昌英关于中天云立公司应赔偿其医疗费用5146元、住院伙食补助费13500元及法医鉴定费用1300元的诉讼请求，鉴于颜昌英在一审起诉时并未就上述费用主张权利，故不属于本案的审理范围，本院不予审查。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第一百条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
维持湖南省衡阳县人民法院（2013）蒸民一初字第546号判决第一项；
撤销湖南省衡阳县人民法院（2013）蒸民一初字第546号判决第三项；
三、变更湖南省衡阳县人民法院（2013）蒸民一初字第546号判决第二项为“上诉人湖南省中天云立电梯有限公司在本判决生效之日起五日内支付上诉人颜昌英工资39440元”；
四、上诉人湖南省中天云立电梯有限公司在本判决生效之日起五日内支付上诉人颜昌英经济补偿金5600元；
五、驳回上诉人颜昌英的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费10元，减半收取5元，由上诉人湖南省中天云立电梯有限公司负担。二审受理费免收。
本判决为终审判决。
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审判长 李芳仪
审判员 龙 娟
审判员 严 君
二〇一四年四月八日
书记员 王晓冬
校对责任人：龙娟打印责任人：王晓冬附：相关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国劳动法》
第一百条用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……