陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕08民终2194号
上诉人（原审原告）：贺慧慧，女，1985年4月12日出生，汉族，现住榆林市榆阳区。
委托诉讼代理人：贺何洲，男，1955年12月29日出生，汉族，现住榆林市榆阳区，系上诉人贺慧慧之父。
被上诉人（原审被告）：陕西国孚置业投资有限公司，住所地：榆林市榆阳区。
法定代表人杨万雄，该公司经理。
委托诉讼代理人：磨云霞，陕西正北律师事务所律师。
上诉人贺慧慧因与被上诉人陕西国孚置业投资有限公司商品房买卖合同纠纷一案，不服榆阳区人民法院(2015)榆民初字第05408号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
贺慧慧上诉请求：依法撤销榆阳区人民法院(2015)榆民初字第05408号民事判决第二项，改判：1、解除上诉人与被上诉人签订的《商品房预售合同》；2、判令被上诉人立即返还上诉人交纳的购房首付款201803元以及利息；3、由被上诉人返还上诉人已经支付给银行的按揭贷款本金83504元及利息。4、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：原判认定事实不清，证据不足，被上诉人存在根本违约行为。1、房屋的套内建筑面积与双方合同中所约定的面积不符，合同约定套内建筑面积为72.82平方米，经实际丈量为69.02平方米，误差3.8平方米。且未经上诉人同意，被上诉人私自更改了户型和房屋结构，主卧室没有合同约定中的飘窗，总体结构框架也与构建图纸严重不符，将建筑层数由18层加修为19层。此外，被上诉人将墙式消防设备安装在上诉人门口，严重影响了上诉人的出行和东西搬迁。2、迟延交房，按照合同约定，被上诉人应在2014年8月31日前交房，但时至今日，被上诉人仍未向上诉人交付经验收合格的房屋。3、签订预售合同之前，被上诉人承诺给原告赠送10多平方米的阳台也未能兑现；4、该楼未按照建筑住宅设计规范GB50096-2011.6.4.2条的规定，12层以上的楼房必须配备两部电梯。综上所述，上诉人认为，被上诉人构成根本违约，合同目的终不能实现，达到应予解除的条件。
被上诉人陕西国孚置业投资有限公司辩称，房屋买卖合法有效，被上诉人严格按照施工设计图纸施工，1703户型主卧室原设计就没有飘窗，并未变更房屋结构，且房屋面积误差比未超出3%。被上诉人按照合同约定的交房期限，在小区门前张贴交房公告并搭建气球门通知业主交房，于2014年9月2日，通过报纸公告的形式向业主通知交付房屋，不存在逾期交房情形。综上，被上诉人公司并不存在违约情形，合同尚未达到解除条件，应当继续履行合同义务。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
贺慧慧一审向法院起诉请求：1、依法确认原被告双方签订的商品房预售合同合法、有效，并依法予以解除；2、依法判令被告立即返还原告所缴纳的购房首付款201803元及利息约40259.7元（按同期银行贷款利率计算）；3、依法判令被告立即返还原告已经支付给银行的按揭贷款本金83504.49元；4、依法判令被告支付原告延迟交房违约金5693元；5、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告陕西国孚置业投资有限公司是依法成立的经营房地产开发的企业法人。2012年6月6日，榆林市住房和城市建设局向原告颁发榆林市商品房预售许可证。2012年8月30日，原告贺慧慧与被告签订了商品房预售合同，购买了被告开发的奥林城商住小区1幢2单元1703号房屋。合同签订后，2012年7月14日，原告按照约定向被告交纳了房屋首付款201803元，剩余房款41万元办理了银行按揭贷款。原告按月支付银行按揭贷款共计83504.97元。2012年9月8日，奥林城一期工程1号楼主体封顶。2014年7月3日，奥林城1号楼2单元1703号房分户验收合格。2014年8月22日，所涉奥林城项目一期总包工程主体工程质量验收合格。2014年12月23日，奥林城一期工程由勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位五家单位共同综合验收合格，五家单位共同出具房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表。2015年1月19日，经榆林市建设工程质量安全监督中心站出具陕西省建设工程质量监督报告，奥林城一期工程质量合格，并已经备案。被告于2014年8月31日通过小区张贴公告通知业主接收房屋，2014年9月1日，通过榆林日报向包括原告在内的奥林城小区业主通知接收房屋。2015年4月24日，被告委托榆林市正兴房地产测绘有限责任公司对奥林城商住小区房产进行测绘，经测绘原告购买的1幢2单元1703号房屋的实测建筑面积为86.169平方米。
一审法院认为，本案中，被告已取得榆住建预售证第201210号商品房预售许可证，在此情况下与原告贺慧慧签订商品房预售合同，该合同系双方当事人的真实意思表示，合同主体、形式合法，合同内容不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，应为有效合同。双方均应恪守并严格履行。合同签订后，被告将所出售的房屋分户竣工验收合格后，于2014年8月31日通知原告接收房屋。原告按照约定向被告交纳了首付款及办理了房屋按揭贷款。本案中原告诉请解除双方签订的合同并请求退还已经交纳的房款，根据查明的事实，被告交付的房屋结构并未变更；房屋实测面积为86.169㎡，与合同约定面积88.08㎡误差为1.911㎡，面积误差比为2.169%，并未超过合同约定的面积误差比3%；被告将1号楼18层增加为19层，已经过相关部门的审批，且该设计变更未影响到原告所购房屋质量或使用功能，故本案中原告向本院提供的证据不能证明被告存在根本违约。原告亦未向本院提供证据证明被告存在其所主张的其他违约的情形，故被告没有构成根本违约，双方签订的合同没有达到解除的条件。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原告在本案中提供的证据不足以证明其主张；且本案中双方约定的房屋现在已经竣工并验收合格，原告的合同目的能够实现，被告没有构成根本违约，故原告请求解除合同并请求被告退还已付房款的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。原告请求被告支付迟延交房的违约金5693元，虽被告按照合同约定的时间向原告通知接收房屋，但通知原告接收房屋的时候，房屋所在的奥林城一期工程整体还未通过综合竣工验收合格，实际于2014年12月23日经过综合竣工验收合格，故被告向原告迟延114天（从2014年9月1日计算至2014年12月23日）交付综合竣工验收合格的房屋，根据双方合同约定：“合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。”本案中，原告向被告交付首付款201803元，剩余房款41万元办理银行按揭贷款，被告已经全额收到房款611803元，原告请求的违约金计算错误，被告应按照房款611803元的每日万分之二向原告支付违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第一百零七条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、本判决生效后五日内，由被告陕西国孚置业投资有限公司支付原告贺慧慧违约金13949元（611803元×0.0002×114天）；二、驳回原告贺慧慧的其他诉讼请求。案件受理费6260元，由原告贺慧慧负担6000元，由被告陕西国孚置业投资有限公司260元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，故本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是被上诉人陕西国孚置业投资有限公司是否构成根本违约，双方所签订的商品房预售合同是否应予解除。本案中，上诉人与被上诉人签订了商品房预售合同，约定上诉人购买被上诉人公司开发的奥林城商住小区1幢2单元1703号房屋。该合同所附的1号楼2单元03户型房屋平面图，明显可看出房屋主卧室设计有飘窗，上诉人也以房屋户型主卧室有飘窗而签订了合同。被上诉人辩称上诉人所购买的房屋户型主卧室原设计并无飘窗，只是签订合同时因工作人员疏忽和失误，导致合同所附平面图与实际情况不符，但被上诉人在销售过程中宣传有飘窗，且在签订合同时，未向上诉人明确告知其所在的17层03户型房屋主卧室并没有设计飘窗，也未对此作出特别说明，故该预售合同所附的房屋户型平面图应视为双方合同约定的房屋户型结构。被上诉人现已建成1幢2单元1-16层同一户型均有飘窗，但向上诉人交付的1幢2单元1703号房屋主卧室窗户却成为一侧小窗，并没有合同附图中设计的飘窗，与合同中所附户型图主卧室结构不相符，违反了双方签订的预售合同的约定。商品房作为大型巨额资金的商品，不同于普通商品，购买者往往用尽一生积蓄甚至借款来购买，故购买者审慎审查房屋属于情理之中。房屋主卧室的窗户属于房屋结构的一部分，也是购房者购买房屋时重要考虑的内容和项目。本案中，主卧室窗户由合同约定的飘窗变为一侧小窗户，不仅使得主卧室面积变小，且影响主卧室的视觉和采光效果，影响其使用功能和房屋品质，严重损害了上诉人的利益。被上诉人陕西国孚置业投资有限公司违反合同约定，向上诉人交付不符合合同约定标准的房屋，构成根本违约，导致上诉人购买该商品房时有权期望的利益无法达到，合同预期的目的无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，双方签订商品房预售合同有效，依法应予解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。故上诉人贺慧慧所持解除双方签订的合同并由被上诉人返还其已经交纳的购房首付款201803元以及利息，以及返还实际支付给银行的按揭贷款本金83504元的上诉理由成立，依法应予支持；但上诉人贺慧慧请求被上诉人支付银行按揭贷款的利息的理由，于法无据，依法予以驳回。
综上所述，上诉人贺慧慧所持部分上诉理由成立，依法予以支持；一审判决适用法律错误，依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条第四项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销榆阳区人民法院(2015)榆民初字第05408号民事判决；
二、上诉人与被上诉人于2012年8月30日签订的《商品房预售合同》有效，依法予以解除；
三、本判决生效后三十内，由被上诉人陕西国孚置业投资有限公司返还上诉人贺慧慧交纳的购房首付款201803元以及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2012年7月14日贺慧慧交付之日起算至执行之日止）；
四、本判决生效后三十日内，由被上诉人陕西国孚置业投资有限公司返还上诉人贺慧慧的银行按揭贷款本金83504元。
五、驳回上诉人贺慧慧的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6260元，二审案件受理费6108元，共计12440元，由被上诉人陕西国孚置业投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜波云
代理审判员 吴凤凤
代理审判员 马晓梅
二〇一六年九月十二日
书 记 员 白 阳