＼n重庆市第一中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）渝一中法民终字第00655号＼n上诉人（原审被告）：重庆市海格斯广告有限公司。＼n法定代表人：陈婷，董事长。＼n委托代理人：张德海，重庆月印律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）：林怡，女，汉族，1982年7月29日生。＼n委托代理人：王文波，重庆瑞月永华律师事务所律师。＼n原审第三人：何其伟，男，1963年9月27日出生。＼n委托代理人：柳军，重庆月印律师事务所律师。＼n上诉人重庆市海格斯广告有限公司（以下简称海格斯公司）与被上诉人林怡、原审第三人何其伟追索劳动报酬纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2013年10月30日作出（2013）江法民初字第02452号民事判决，海格斯公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月12日、5月14日进行了询问，上诉人海格斯公司的法定代表人陈婷及其委托代理人张德海，被上诉人林怡的委托代理人王文波，原审第三人何其伟及其委托代理人柳军到庭参加询问。本案现已审理终结。＼n一审审理查明：海格斯公司依法登记成立于2005年9月，经营范围：设计、制作、发布：字牌，路牌，灯箱，霓虹灯广告；代理媒体公告；代理报纸、书刊广告；……企业营销策划；企业形象设计；……。＼n2012年2月7日，海格斯公司出具《个人收入证明》载明：“中国工商银行信用卡中心：兹证明林怡身份证号××××为本公司职员，在本公司职位项目总监，并已经在本公司任职1年5月（从2010年09月15日，至今），年收入约为18万元。”但没有证据显示，林怡、海格斯公司签订了书面劳动合同，以及海格斯公司为林怡投缴了社会保险。＼n本案证据显示，海格斯公司曾作为乙方与他单位签订了策划服务合同，合同上何其伟作为海格斯公司方面的人员签有字。＼n另查，林怡在海格斯公司处工作至2012年7月底。2012年9月27日，林怡以海格斯公司欠付工资半年之久及未购买社保为由，向海格斯公司邮寄了《解除劳动合同通知书》，邮寄地址是重庆市江北区红鼎国际B座1单元。本案没有证据证明该通知书已送达海格斯公司。＼n2012年9月11日，申请人林怡以海格斯公司为被申请人，向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，林怡请求：解除劳动关系；被申请人支付申请人未签订劳动合同的二倍工资差额、未发放的工资、解除劳动合同的经济补偿金、缴纳养老及医疗保险。2012年11月7日，重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会终结了仲裁案件的审理。现林怡向一审法院提起诉讼，一审法院立案受理了本案。＼n一审林怡诉称：2010年9月15日，林怡到海格斯公司处工作，担任项目总监职务与海格斯公司建立劳动关系。工作中，林怡一直遵守公司的规章制度，且工作出色，给公司带来巨大的经济收益。时至今日，林怡多次要求海格斯公司签订书面劳动合同，但海格斯公司均不予理睬。海格斯公司也未依照法律规定给林怡缴纳社会保险。同时，海格斯公司在林怡无任何过错的情况下未及时足额支付工资。依照《劳动合同法》的相关规定，海格斯公司应当承担相应的法律责任。2012年9月29日，林怡向海格斯公司邮寄了解除劳动关系通知书，解除理由是海格斯公司没有为林怡购买社会保险及未签订劳动合同。另，何其伟与林怡并非雇佣关系。何其伟实际是海格斯公司的总经理及首席执行官，温泉项目均是在海格斯公司名义下实施的，项目收益也是进入海格斯公司的账户。因此，林怡始终与海格斯公司存在劳动关系。林怡于2012年9月12日向重庆市江北区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，后仲裁委终结了仲裁审理。综上，为维护林怡的合法权益，特依法提起民事诉讼，请求：1、判决海格斯公司向林怡支付2012年2月7日到2012年9月12日期间未发放的工资10.5万元；2、本案诉讼费由海格斯公司承担。＼n一审告海格斯公司辩称：海格斯公司与林怡之间不存在劳动关系，海格斯公司没有聘用过林怡，林怡实际是何其伟聘用的私人助理，林怡受何其伟的管理。何其伟在重庆做的是温泉设计及营销之类的事情。海格斯公司为何其伟做广告业务，其它没有什么业务交集。综上，林怡的诉讼请求没有依据，请法院依法驳回林怡的诉讼请求。＼n一审何其伟述称：何其伟在重庆做温泉的设计及营销，林怡是何其伟的私人助理。2010年9月起，何其伟开始聘用林怡，双方之间为口头协议，未签订书面聘用协议，并于2012年2月中旬解除了聘用关系。林怡主要代表何其伟处理工作上的事情，对外与政府及业务单位接洽，处理会谈及文件等。林怡的工资按其业绩进行提成和奖励，其数额不确定，按每月的业绩情况定，1万多到2万多不等。综上，请判决驳回林怡诉求。＼n一审法院认为，根据本案证据认定，林怡、海格斯公司间存在劳动关系。理由：其一，海格斯公司出具的《个人收入证明》可以直接证明此点。其二，审理中，何其伟一会儿陈述其与林怡是聘用关系，一会儿又说林怡是顶级公司员工。何其伟的陈述前后不一。其三，有证据显示海格斯公司对外签订合同时何其伟是以海格斯公司方面人员身份出现，故若说林怡在何其伟手下工作，林怡的工作也是在海格斯公司名下。其四，何其伟所称的顶级公司在我国并无工商登记，本案中也无证据显示该公司是合法存在的，因此就更无法进一步说明林怡是该公司的员工。另就顶级公司，第三人证据中曾出现过美国顶级国际公司、顶级国际开发集团公司、美国UNITOP顶级国际公司，也不知第三人称的顶级公司是哪个公司。＼n根据本案证据可认定，林怡入职海格斯公司的时间是2010年9月15日，职位是项目总监，林怡在海格斯公司处的月工资为15000元。＼n虽然林怡向海格斯公司邮寄了解除劳动合同的通知书，但林怡邮寄的地址并无证据证实是海格斯公司的住所地，故不能认定林怡的解除通知书已送达海格斯公司。既然林怡的解除通知书未送达海格斯公司，因此，不能认定林怡、海格斯公司的劳动关系现已解除。＼n关于林怡诉求的2012年2月7日至2012年9月12日期间的未发工资问题。2012年2月7日至2012年7月底期间，因海格斯公司不能证实该期间已支付林怡工资，故根据我国《劳动法》第五十条的规定，即工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人；不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。2012年2月7日至2012年7月底期间工资海格斯公司应支付林怡，该期间未发工资计算为：2012年2月7日至2012年7月6日是15000元／月×5个月=75000元；2012年7月7日至7月底是15000元／月÷21.75天×17个工作日=11724.14元，合计86724.14元。2012年8月1日至9月12日期间林怡要求的工资，一审法院不予支持。因为，该期间林怡已停止了其在海格斯公司处的工作，且林怡不能证明停止工作原因是海格斯公司所致。＼n综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，判决：一、本判决生效之日起3日内，重庆市海格斯广告有限公司支付林怡拖欠的工资86724.14元。二．驳回林怡的其他诉讼请求。本案受理费10元由重庆市海格斯广告有限公司承担。＼n海格斯公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求撤销原判，驳回林怡的诉讼请求。主要事实和理由：1、原判认定海格斯公司与林怡存在劳动关系的理由不成立。原判错误认为《个人收入证明》直接证明海格斯公司与林怡存在劳动关系；原判错误认为何其伟以海格斯公司的工作人员身份签订合同，林怡在何其伟手下工作，林怡也是在海格斯公司名下工作；原判错误认为无证据证明顶级公司合法存在，故林怡是海格斯公司员工。2、原判采信证据不公正。网上银行电子回单原件证实何其伟支付林怡的工资，有证人证言证实林怡不是海格斯公司员工，原判认为网上银行电子回单原件无鲜章不采信，证人证言与《个人收入证明》不一致，不采信证人证言，采信《个人收入证明》。3、在没有劳动合同的情况下，原判认定林怡与海格斯公司存在劳动关系不符合相关规定。＼n被上诉人林怡辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。＼n原审第三人何其伟述称：何其伟、林怡均不是海格斯公司员工。林怡是何其伟聘请的私人助理，其工作接受何其伟的指派，林怡的工资由何其伟支付，《个人收入证明》是供林怡办理信用卡使用。＼n本院二审查明：海格斯公司的员工人数为7人。林怡在二审诉讼中述称，林怡一直负责协助何其伟工作，林怡的工资是何其伟支付的；林怡在海格斯公司工作期间，担任项目总监，但不认识海格斯公司的员工，没有在海格斯公司报销费用。林怡在认为自己与海格斯公司存在劳动关系的同时，不能对其上述陈述作出合理解释。＼n林怡在其办理年假的《请假条》中，载明“申请人：林怡顶级国际公司2012.01.30.”何其伟在该请假条中签字“同意办理，作好工作衔接事宜”。＼n一审诉讼中，林怡为证明何其伟系海格斯公司的员工，举示了数份合同复印件，其中的《珞璜温泉项目装潢策划委托服务合同》、《美林基业集团丽江温泉SPASPA项目策划委托合同》复印件显示，何其伟以美国顶级国际公司签约代表人身份签名；《惠州龙门富力温泉SPA项目咨询顾问服务合同》复印件显示，何其伟以海格斯公司委托代理人身份签名；《【中港卧龙湖项目】旅游及商业总体概念性策划服务合同》复印件显示，何其伟以海格斯公司委托代理人、授权代理人身份签名；《南京卧龙湖温泉酒店项目技术咨询服务合同》复印件，显示何其伟以海格斯公司法人代表身份签名。何其伟称其与海格斯公司之间存在合作关系。＼n认定上述事实的依据有：在一审诉讼中经庭审质证的相关合同、《请假条》、证人证言、工商银行网上银行电子回单及当事人在二审中的陈述。＼n本院查明的其余事实与前述一审审理查明的事实相同。＼n本院认为：劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。林怡与海格斯公司没有签订劳动合同，林怡主张与海格斯公司存在劳动关系应当承担举证责任。林怡举示的相关合同复印件显示，何其伟曾经以海格斯公司的委托代理人、授权代理人、法人代表名义签名，但同时又以美国顶级国际公司签约代表人身份签名，何其伟自述其与海格斯公司之间系合作关系。林怡书写请假条的落款处载明“林怡顶级公司”，且其在二审中陈述林怡一直负责协助何其伟工作，林怡的工资是由何其伟支付，林怡不认识海格斯公司员工，没有在海格斯公司报销费用。因林怡举示的证据不能证明何其伟与海格斯公司之间存在劳动关系，林怡为海格斯公司提供劳动并接受其规章制度管理，海格斯公司向林怡支付劳动报酬等事实，故本院不能认定林怡与海格斯公司之间存在劳动关系。对于《个人收入证明》，本院采信海格斯公司的陈述是为林怡办理工商银行信用卡之用，因其内容与林怡同海格斯公司之间的实际关系不一致，本院对《个人收入证明》不予采信。＼n原判认定林怡与海格斯公司存在劳动关系且尚未解除，海格斯公司欠付林怡工资不当，本院依据本案证据以及林怡在二审中作出的新的陈述对一审判决予以改判。上诉人海格斯公司的上诉理由成立，本院予以采纳，对其上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：＼n一、撤销重庆市江北区人民法院（2013）江法民初字第02452号民事判决；＼n二、驳回林怡的诉讼请求。＼n一审案件受理费10元，由林怡负担。二审案件受理费10元，由林怡负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长胡敬＼n审判员赖生友＼n代理审判员乔艳＼n二〇一四年六月十九日＼n书记员王银银