湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂恩施中民终字第00820号
上诉人（原审原告）何金凤。
委托代理人（特别授权）刘兴国。
委托代理人（特别授权）彭铖珍，湖北鹏恩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）李兴怀。来凤县翔凤镇楠木湾采石场业主。
委托代理人（特别授权）谭征，湖北清江源律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）浦汉清，湖北荆楚律师事务所律师。
上诉人何金凤与上诉人李兴怀合伙协议纠纷一案，二人均不服湖北省来凤县人民法院（2014）鄂来凤民初字第00735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月15日立案受理后，因湖北省高级人民法院调取卷宗，本案扣除审理期限两个月。本案依法组成由审判员李丽担任审判长，审判员杨芳、李志华参加的合议庭，于2015年10月14日公开开庭审理了本案。何金凤的委托代理人刘兴国、彭铖珍，李兴怀及其委托代理人谭征、浦汉清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何金凤在一审中诉称，2012年6月5日，何金凤与李兴怀（在原合伙人王亚玲、曾凡武退伙后）签订协议一份，协议约定：一、甲方（何金凤）把766666.66元借给乙方（李兴怀），乙方必须经营达到七年，合同到期后乙方不给甲方还本金；二、乙方每年给甲方支付利息230000元，工资年薪100000元（合计330000元），每年按10个月支付，每月33000元，乙方必须按月支付到位；······十、甲、乙双方不能以任何理由违背协议，解决（除）合同，谁违约谁就赔偿对方的损失，另处违约金300000元。协议还对开采到期后证件的归属及甲、乙双方的权利与义务进行了约定。协议订立后，李兴怀按约定履行至2013年12月底，但自2014年1月起李兴怀无故停止支付何金凤的工资及利息，且经协商未果。诉请判令李兴怀支付何金凤工资及利息132000元，并按约定支付何金凤违约金300000元。
李兴怀在一审中辩称，李兴怀已及时足额支付何金凤的工资及利息，履行了全部义务，不存在违约，何金凤应当履行协调义务而未履行，诉请判令驳回何金凤的诉讼请求。
原审查明，来凤县翔凤镇楠木湾采石场（灰岩矿山）位于来凤县翔凤镇冯家坪村二组，该采石场属整合保留矿山。2009年12月25日，何金凤之夫刘兴国的胞弟刘兴武同案外人曾凡武、王亚玲与李兴怀达成《联合办采石场协议》，双方就采石场的生产，销售、利润分成及经营期限进行了约定，合同履行至2012年5月底。2012年6月1日，何金凤、曾凡武、王亚玲以甲方身份将该采石场的经营权作价2300000元转让给乙方李兴怀，双方签订《楠木湾砂厂买卖协议》，协议约定：“2012年6月10日付款100000元，2012年6月30日付款300000元，2012年7月30日付款1900000元，人平766666.66元，甲方负责为乙方过户，2019年11月24日合同期满，合同期满后，矿山证件归何金凤所有，双方不得违约，如一方违约支付对方违约金500000元”。2012年6月5日，何金凤与李兴怀另行签订协议书，协议约定：“一、何金凤将其转让费766666.66元借给李兴怀，经营期限七年，合同到期后李兴怀不给何金凤还本金；二、李兴怀每年给何金凤支付利息230000元，工资年薪100000元，合计330000元，每年按十个月支付，每月33000元，从2012年6月1日起至2019年11月30日止，按月必须到位；三、合同期满，采石场的一切证件归何金凤所有；四、何金凤配合李兴怀协调采石场周边老百姓工作，并协调各部门关系到位；……七、李兴怀在生产中的亏、盈与何金凤无关；……十、双方不得以任何理由违背协议，解决（除）合同，谁违约谁就赔偿对方的损失，另处违约金300000元”。协议签订后，李兴怀于协议签订当日给何金凤之夫刘兴国出具借条，借条载明：“借到刘兴国人民币柒拾陆万陆仟陆佰陆拾陆元陆角陆分整，合作到期借条作废，不退还本金，按合同执行，借款人李兴怀”，借条由何金凤收执。李兴怀于2012年6月10日依约定给何金凤、曾凡武、王亚玲支付转让费100000元，何金凤分得33000元，抵作2012年6月的利息及工资，李兴怀对此予以认可。同年6月30日李兴怀第二次给曾凡武、王亚玲支付转让费200000元，2012年7月30日第三次李兴怀给曾凡武、王亚玲支付余下的转让费1266666.66元。2012年7月3日何金凤给李兴怀出具收条，收条载明：“今收到李兴怀购买楠木湾采石场现金100000元，收款人何金凤、刘兴国”，该收条由李兴怀收执。此后，李兴怀均依照双方2012年6月5日签订的协议约定按月给何金凤支付利息及工资33000元，截至2013年5月底，李兴怀及时足额支付何金凤利息及工资330000元，其中何金凤经手领取三笔计86000元，何金凤之女刘程经手领取一笔20000元，其余部分均由何金凤之夫刘兴国经手领取，对此，李兴怀、何金凤均无异议。2013年6月1日至2013年年底，李兴怀先后九次给何金凤支付利息及工资共计231000元，其中何金凤经手领取二笔60000元，其余部分均由何金凤之夫刘兴国经手领取。2013年9月，宏城建设集团承建的来凤农业展示中心项目部拖欠李兴怀砂石款及运费42597元，由刘兴国代为领取，刘兴国领款后未与李兴怀结算。截至2013年12月底，何金凤与李兴怀均依合伙协议约定履行各自义务。2014年初双方因变更协议而发生纠纷，经有关部门调解未果，截至2014年5月底李兴怀应给何金凤支付利息及工资计660000元，已实际支付561000元，尚欠99000元。
另查明，来凤县翔凤镇楠木湾采石场为普通合伙企业，何金凤为合伙事务执行人，已在工商管理部门备案。2014年6月21日，李兴怀又将楠木湾采石场的经营权作价3700000元转让给案外人张大虎，协议约定：“李兴怀委托张大虎从转让费中代为给何金凤、刘兴国支付人民币760000元”，对此，何金凤未提出异议，此后，何金凤与张大虎又另行达成协议，张大虎参照何金凤与李兴怀2012年6月5日签订的协议自转让之日起每月仍给何金凤支付同等数额的报酬。诉讼中，为方便楠木湾采石场转让，何金凤与李兴怀于2014年7月8日到工商管理部门补办合伙人变更登记手续。
原审认为，何金凤及案外人王亚玲、曾凡武将楠木湾采石场的合伙份额出让给李兴怀，何金凤所得760000余元应李兴怀之请借给李兴怀经营楠木湾采石场至2019年11月30日止，李兴怀每年按10个月给何金凤支付利息及工资，每月33000元，何金凤配合李兴怀协调周边老百姓工作，到期后不退还本金，证件归何金凤所有，一方违约除赔偿损失外另处违约金300000元，该事实为何金凤与李兴怀2012年6月5日的协议及当日李兴怀给何金凤之夫刘兴国出具的借条加以证明，对此予以确认。从双方2012年6月5日签订的协议内容看，该协议既涉及借款关系又涉及工资报酬关系，名为借贷实为投资合伙。双方作为完全民事行为能力人，协议充分体现真实意思表示，且未违反法律法规有关禁止性规定，协议所涉及事项合法有效，对双方均具有法律约束力，协议终止前，双方均应依协议约定履行。审理中，双方对2012年6月1日至2013年5月31日期间的履行情况予以认可。2013年6月至2013年12月底前，李兴怀也基本依协议约定按月给何金凤支付利息及工资，何金凤也代李兴怀收取砂石款及运费，其合作顺畅。2014年初，双方因变更协议而发生纠纷，经有关部门参与协调未果，截至2014年5月底，李兴怀尚有3个月的利息及工资未给何金凤支付。何金凤2013年9月代收的砂石款及运费也一直未与李兴怀结算，且双方约定每年按10个月支付利息及工资，其支付时间约定不明，综合本案相关证据分析判断，双方在履行协议中均不构成违约，双方应依约定结算，即李兴怀给何金凤支付2014年5月前所欠3个月的利息及工资计99000元，何金凤此前代收的砂石款及运费42597元从李兴怀应支付给何金凤的利息及工资中抵扣，故何金凤提出李兴怀承担违约责任的诉请，缺乏证据加以证明，不予支持。协议履行中，李兴怀已于2014年6月21日将楠木湾采石场有偿转让给案外人张大虎，李兴怀委托案外人张大虎从转让费中给何金凤支付原借款760000元，何金凤对此予以认可，债务转移有效。自此，何金凤与李兴怀原签订的协议自转让之日起自行终止，根据合同的相对性原则，原协议终止前即2014年6月1日至20日期间的利息及工资22000元，李兴怀应支付给何金凤。综上，李兴怀应实际支付何金凤利息及工资78403元（99000元＋22000元-42597元）。关于本案所涉2012年7月3日何金凤出具收到李兴怀购买楠木湾采石场现金100000元的真实性问题。经审查，从双方履行2012年6月5日的协议看，李兴怀自2012年6月1日起至2013年12月底止每月支付何金凤利息及工资33000元。2012年7月3日何金凤给李兴怀出具收到李兴怀购买楠木湾采石场现金100000元的收条后，李兴怀依协议每月支付何金凤利息及工资33000元未间断，李兴怀既未降低何金凤的利息及工资，也未抵偿何金凤的利息及工资，同时，李兴怀2014年6月21日与案外人张大虎签订的转让协议记载李兴怀委托案外人张大虎从转让费中代为支付何金凤760000元，该借款金额并未减少，李兴怀对此予以认可，与李兴怀2012年6月5日给何金凤出具的借款金额一致，故何金凤2012年7月3日给李兴怀出具100000元收条，未实际发生现金交易，故李兴怀提出支付何金凤的利息及工资已超出约定数额的辩称，与查明事实不符，不予采纳。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合伙企业法》第十九条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第八十四条、第九十一条第（二）项、第九十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、李兴怀自判决生效后十日内支付何金凤利息及工资人民币78403元。二、驳回何金凤的其他诉讼请求。案件受理费7780元，由何金凤负担5000元，李兴怀负担2780。
何金凤不服原审判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、李兴怀在履行协议过程中存在违约，一审判决对何金凤要求李兴怀承担违约责任的诉求不予支持，属判决错误。一审判决在第十页载明“即李兴怀未给何金凤支付2014年5月前所欠三个月的利息及工资计99000元”，对于李兴怀未给何金凤约定费用的事实已经认定。何金凤之夫刘兴国电话要求李兴怀支付约定费用，有短信和李兴怀认可为证，但李兴怀仍不支付。何金凤按《协议书》的约定履行了协调等义务，李兴怀并无不支付的抗辩理由，显然构成违约，故应给何金凤支付违约金30万元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条的规定，何金凤要求李兴怀承担违约责任应该予以支持；二、一审判决认定事实不清。何金凤之夫刘兴国经手领取的李兴怀砂石款及运费42597元，已经作为业务支出结算，该事实有李兴怀在刘兴国收款后仍给何金凤支付约定费用的事实佐证。一审判决认定“刘兴国领款后未与李兴怀结算”无依据，且即使未结算也不等于应该抵减何金凤应得费用，因为有经费开支，且是刘兴国与李兴怀之间的事，李兴怀并无证据证明刘兴国的行为后果应该由何金凤承担；三、一审判决对李兴怀应支付的2014年6月的费用折算成天计算，无法律依据和合同约定。《协议书》约定工资及利息按月支付，一年按十个月支付，每月支付33000元。但一审判决认定约定不明错误。即使存在约定不明，也只是对哪两个月不支付约定不明，故最多只能折算到月均数，而不能折算到日均数，故2014年6月至少应支付27500元（33万元÷12个月），一审认定为22000元错误。综上，故请求：撤销原审判决，依法改判支持何金凤的原审诉讼请求或发回重审；判决由李兴怀承担本案一、二审诉讼费用。
李兴怀在二审中上诉称，一、一审判决认定2012年7月3日何金凤出具给李兴怀的10万元收条未实际发生现金交易错误。2012年7月3日何金凤给李兴怀出具的10万元收条，明确载明收到现金而非转账或冲抵其他款项，亦未载明转入李兴怀的借款。虽何金凤辩称未领取此款，而是转入了李兴怀的借款中，但并未说明是转入李兴怀的哪一笔借款，且何金凤出具给李兴怀的借款只有76万元。该笔款项发生的时间是2012年7月3日，何金凤给李兴怀借款时间是2012年6月5日，故该笔10万元亦无需转入借款。李兴怀在此后仍每月支付何金凤利息及工资33000元，未降低和抵偿，是因何金凤称其需要资金付信用社的贷款利息，故将此10万元定于双方合作的最后一年中冲抵，包括何金凤代收的42597元也约定在合作的最后一年冲抵；二、李兴怀在2014年6月21日与张大虎签订的《转让协议》中约定由李兴怀委托张大虎从转让款中代为支付何金凤76万元，该笔款项之所以未减少，是因张大虎称何金凤已同意在李兴怀支付76万元后，双方的债权债务全部了结，再无任何纠纷，故未予冲减，且该76万元包括李兴怀应支付给何金凤的工资利息，否则何金凤不会同意张大虎从转让款中只代为支付76万元；三、一审判决认定事实与判决结果自相矛盾。一审判决一方面认定何金凤与李兴怀达成的协议名为借贷实为投资，另一方面又按借贷关系判决由李兴怀支付何金凤利息及工资人民币78403元。双方约定何金凤合伙投资的76万元在合作期限达到七年后，归李兴怀所有。现双方合伙经营虽只有两年，但不应将76万元全部退还给何金凤，应按七年内合伙经营两年所占比例进行折算，通过折算何金凤应退还李兴怀多退还的两年本金计21.72万元（76万÷7年×2年）；四、何金凤在履行协议中多次未按协议第四条的约定协调采石场周边百姓工作，以各种理由要求变更终止协议，已构成严重违约。综上，故请求：撤销原审判决，依法改判驳回何金凤的原审诉讼请求；判决由何金凤承担本案一、二审诉讼费用。
当事人双方在二审期间均未提交新的证据。
经审理查明，2014年7月8日，何金凤与李兴怀签订《合伙协议书》，第六条合伙企业的出资总额为120万元人民币，合伙人何金凤出资30万元，李兴怀出资90万元。第九条合伙人的权利和义务第第（二）项合伙人按照出资比例分取红利和分担亏损，第（四）项，合伙企业存续期间，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。第（五）项合伙企业终止后，依法分得合伙企业的剩余财产。
原审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，来凤县翔凤镇楠木湾采石场登记的企业性质为普通合伙企业，何金凤为合伙事务执行人在工商管理部门登记备案。2012年6月1日何金凤、曾凡武、王亚玲将经营权卖给李兴怀后，来凤县翔凤镇楠木湾采石场并未到工商部门变更企业性质。且从何金凤与李兴怀2012年6月5日签订的《协议书》的实质内容看，该协议虽约定何金凤将766666.66元转让款借给李兴怀，由李兴怀给何金凤支付利息和工资。但实际是何金凤将766666.66元转让款以借款的形式进行出资，与李兴怀合伙经营来凤县翔凤镇楠木湾采石场，何金凤配合李兴怀协调采石场周边老百姓工作，并协调各部门关系到位，何金凤每年获得33万元的分红。经营达到七年后，李兴怀不给何金凤还本金。同日李兴怀给何金凤出具的借条中亦载明“合作到期借条作废不退还本金”。在《协议书》签订之后，为履行协议内容，李兴怀给何金凤支付款项，由刘兴国、何金凤出具收据，部分收据亦明确载明为利润分红。故《协议书》虽名为借贷，实为合伙协议。2014年7月8日何金凤与李兴怀签订的《合伙协议书》亦能够佐证何金凤与李兴怀实质系合伙关系。双方因《协议书》的履行发生争议致提起诉讼，故本案案由应定为合伙协议纠纷。双方为完全民事行为能力人，协议系双方真实意思表示，且未违反法律法规禁止性规定，对双方均具有法律约束力，协议终止前，双方均应依协议约定履行。综合何金凤及李兴怀的上诉理由，结合已查明的案件情况，本案二审的争议焦点归纳为：一审判决李兴怀应给何金凤支付的金额是否正确。对此，本案分析评判如下：
何金凤与李兴怀上诉中均对应抵扣的款项提出异议。关于2012年7月3日何金凤给李兴怀出具的10万元收条，明确载明“收到李兴怀购买楠木湾采石场现金拾万元整”，而在2012年6月5日何金凤与李向怀签订《协议书》当日，由李兴怀给何金凤、刘兴国出具了766666.66元的借条，该借条对应的款项即为2012年6月1日何金凤、曾凡武、王亚玲与李兴怀签订的《楠木湾砂厂买卖协议》中对应的何金凤应得的转让款。李兴怀以出具借条的方式履行了《楠木湾砂厂买卖协议》约定的支付义务。在2012年7月3日，李兴怀已无需另行给何金凤支付购买楠木湾采石场的款项，故一审认定2012年7月3日何金凤出具给李兴怀的10万元收条未实际发生现金交易符合日常经验法则，该收条的金额不应予以抵扣。关于刘兴国领取李兴怀砂石款及运费42597元是否应予抵扣，刘兴国领款42597元属实，现何金凤并无证据证实该笔款项已进行抵扣或者作为业务支出结算，故一审法院对该笔款项予以抵扣正确。双方均主张对方违约，但李兴怀与何金凤于2012年6月5日签订的《协议书》中并未约定付款的具体时间，且双方对于款项是否支付完毕系因双方对付款情况未进行结算及哪些款项应予以抵扣的意见不一所致，双方在一审中所提交的证据均不足以证实对方存在违约行为，故根据双方举证情况，一审法院认定双方在履行协议中均不构成违约，进而不支持违约金正确。《协议书》约定工资及利息按月支付，一年按十个月支付，每月支付33000元。一审法院将未满一月的进行折算并无不当。李兴怀与何金凤实质是合伙关系，在合伙协议终止时，双方应就合伙财产进行清算，双方未予清算。李兴怀在与张大虎于2014年6月21日签订《矿山转让合同》时，已同意由张大虎代付76万元给何金凤，现其上诉称何金凤给其借的766666.66元款项因只实际履行了两年，而双方约定的合作期限为七年，故应对两年已履行期间进行折算无事实依据。一审法院在对双方诉辩理由分析判断的基础上判决李兴怀应支付何金凤人民币78403元正确。
综上，何金凤、李兴怀的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体处理恰当。经合议庭评议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8360元，由何金凤负担6600元，李兴怀负担1760元。
本判决为终审判决。
审判长 李 丽
审判员 杨 芳
审判员 李志华
二〇一五年十一月十六日
书记员 何奕娥