山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终8741号
上诉人（一审原告，反诉被告）：青岛汇鑫建设工程咨询有限公司。
法定代表人：史伟峰，董事长。
委托诉讼代理人：吕钧，系该公司经理。
委托诉讼代理人：李长柱，山东齐鲁律师事务所律师。
被上诉人（一审被告，反诉原告）：青岛捷能置业有限公司。
法定代表人：葛方明，董事长。
委托诉讼代理人：于海涛，山东中信德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王琪盟，山东中信德律师事务所律师。
上诉人青岛汇鑫建设工程咨询有限公司（以下简称汇鑫公司）与被上诉人青岛捷能置业有限公司（以下简称捷能公司）建设工程合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第6072号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人汇鑫公司的委托诉讼代理人吕钧、李长柱，被上诉人捷能公司的委托诉讼代理人王琪盟、于海涛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
汇鑫公司上诉请求：1、撤销原判决第一项、第二项，改判为捷能公司支付汇鑫公司50万元及违约金54750元；2、本案的诉讼费由捷能公司承担。事实和理由：一、一审判决认定“原、被告签订委托协议书的真实意思表示系拆除湛山炮台2号、3号堡垒后进行回填”与事实不符，依法应予以纠正。二、退一步说，即使一审法院认为汇鑫公司与捷能公司之间拆除炮台的约定是违法无效的，那么也应该仅仅否定拆除炮台的约定，而不能否定整个合同的效力，因为合同还包括园林景观设计的内容。三、一审法院适用法律错误。一审法院在认定汇鑫公司与捷能公司之间的合同无效时，分别引用了《中华人民共和国文物保护法》和《中华人民共和国劳动合同法》的规定。其中，在引用《中华人民共和国文物保护法》时写明的规定内容是“任何单位、个人不得损毁、改建、添建或拆除”，但汇鑫公司在《中华人民共和国文物保护法》中并未发现该条文内容。同时依据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》的第一条规定，一审法院在引用《中华人民共和国文物保护法》和《中华人民共和国劳动合同法》时不符合上述要求。
捷能公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
汇鑫公司在一审中诉讼请求：1、捷能公司支付拖欠汇鑫公司的剩余设计咨询服务费20万元；2、捷能公司支付拖欠汇鑫公司的设备进场费30万元；3、捷能公司支付违约金54750元。
一审法院认定事实：2014年3月31日捷能公司作为甲方、汇鑫公司作为乙方签订委托协议书，约定：根据老干部的强烈要求，甲方委托乙方办理镇江路48号院内湛山炮台旧址的2号、3号堡垒处置的相关审批手续并作出施工方案、负责实施，对此乙方对外承担全部法律责任和经济责任，甲方不承担相关法律和经济责任；乙方同意接受甲方委托，保证按照有关法律法规办理申请，在取得合法审批手续后并经甲方认可，再制定处置施工方案，施工工期为60天（含审批手续时间）；标的物共计两处，乙方按规范要求和施工方案进行施工，全部处置回填后地坪达到海拔标高48.6米（+-0.5米）并符合甲方园林景观设计要求；工程费采取一次性包死价，共计1700000元，其中1100000元为处置设计及办理审批程序咨询服务费，其余为处置施工工程费（包括所有施工爆破、机械、挖运、填平、清渣，因施工造成对周边房屋的维修费、规费等相关费用）。协议还对付款方式、保密义务、配合义务等进行了约定，并约定如甲方延迟付款超过五日，乙方有权停止施工，工期顺延造成的损失由甲方承担，每逾期一日按应付款的万分之三支付违约金，因甲方计划变更、延迟付款、无法及时提供图纸资料等原因造成延误或导致无法审批、无法施工等，由甲方承担责任；乙方应保证审批手续的合法性，如审批手续不合法，造成行政机关对干休所或甲方的处罚，由乙方承担法律责任和经济处罚；乙方应按期完工，如因乙方责任造成工期延误，每延误一日按工程总额的万分之三罚款，如因乙方原因最终未能取得行政机关审批手续导致无法完工，乙方应全额退还甲方已支付的审批咨询服务费。
上述协议签订后捷能公司向汇鑫公司支付首期设计咨询服务费900000元。汇鑫公司向青岛市文物局报送《关于对青岛市镇江路48号院堡垒周边绿化方案进行审查的申请》、《湛山炮台旧址保护范围内景观设计方案》等材料，2014年7月31日青岛市文物局作出青文物字[2014]114号文件，原则同意湛山炮台旧址保护范围内景观设计，要求汇鑫公司按照设计方案组织施工，不得扩大工程范围、改变工程性质，应严格落实设计方案中的文物保护措施并按规定办理开工前的其他许可手续等。
2014年10月2日汇鑫公司进场施工，当日，有关文物行政管理部门责令汇鑫公司停工，后汇鑫公司未再恢复施工。2014年11月13日青岛市文化市场行政执法局对汇鑫公司作出《行政处罚事先告知书》，因汇鑫公司单位涉嫌擅自拆除不可移动文物，未经文物行政部门批准擅自对青岛市文化保护单位湛山炮台旧址二号炮台进行拆除施工作业，造成二号炮台本体被部分破坏，拟对汇鑫公司单位作出责令改正、限期60日内按规定恢复原状、罚款200000元的行政处罚。
庭审中，经询问汇鑫公司、捷能公司双方，2014年3月31日双方所签委托协议书约定的工程施工内容是什么，汇鑫公司称协议约定的施工内容为景观设计，并非拆除堡垒，捷能公司称双方约定的施工内容就是要拆除堡垒，协议中所称的“处置”就是指的拆除，原来堡垒高度是55米左右，处置完后是48米，达到了地坪高度，说明是拆除堡垒的意思。经询问汇鑫公司为履行委托协议书做了哪些准备、有哪些花费，汇鑫公司称进行了堡垒监测、景观设计、专家评审等工作，花费大约80万元。捷能公司对汇鑫公司所述不予认可，认为堡垒监测、景观设计均属于花费不高的项目，根据委托协议可以看出，捷能公司已经制作了景观设计图纸，专家评审系汇鑫公司向文物部门递交所谓绿化设计方案时，在文物局会议室由文物局组织专家进行评审，该行为属于行政行为，捷能公司不认可汇鑫公司所称的花费数额。经一审法院要求汇鑫公司就其所称的实际花费数额提供证据予以证明，汇鑫公司称庭后提交，后逾期未提交。
一审法院认为：本案中汇鑫公司、捷能公司双方争议的焦点问题为双方签订的委托协议书所约定的工程施工内容。对此，一审法院认为应结合协议书关于工程施工内容的约定以及汇鑫公司实际施工情况来进行判断。协议书中约定对湛山炮台旧址2号、3号堡垒进行“处置”，全部处置“回填”后地坪达到海拔标高，符合园林景观设计，并约定处置施工费用包括施工爆破、机械、挖运、填平等。根据该委托协议书约定的工程施工内容，结合青岛市文化市场行政执法局对汇鑫公司作出的《行政处罚事先告知书》中载明的汇鑫公司实际施工时涉嫌擅自拆除二号炮台等内容，可以确认汇鑫公司、捷能公司签订委托协议书的真实意思系拆除湛山炮台2号、3号堡垒后进行回填，并进行园林景观设计。
湛山炮台属受国家保护文物，根据《中华人民共和国文物保护法》的规定，任何单位、个人不得损毁、改建、添建或拆除。汇鑫公司、捷能公司所签订的委托协议内容违反法律规定，该委托协议应为无效。《中华人民共和国合同法》规定，合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，汇鑫公司称其为履行合同进行了相关准备工作，并花费约80万元，但捷能公司对汇鑫公司所述不予认可，汇鑫公司对其所述花费数额亦未提交证据予以证明，故对汇鑫公司所述一审法院不予采信。捷能公司已向汇鑫公司支付首期设计咨询费90万元，汇鑫公司应当返还捷能公司。汇鑫公司主张捷能公司支付剩余设计咨询费、设备进场费、违约金没有法律依据，一审法院不予支持。捷能公司要求解除合同、汇鑫公司支付违约金亦无法律依据，一审法院不予支持。捷能公司要求汇鑫公司将湛山炮台旧址恢复原状，该请求不属于人民法院民事诉讼受理案件的范围，对捷能公司该项诉讼请求一审法院不予处理,捷能公司应向有关行政主管部门反映。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决：一、青岛汇鑫建设工程咨询有限公司于判决生效之日起十日内返还青岛捷能置业有限公司设计咨询费90万元；二、驳回青岛汇鑫建设工程咨询有限公司、青岛捷能置业有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6621元，由青岛汇鑫建设工程咨询有限公司负担；反诉案件受理费7665元，由青岛捷能置业有限公司负担。
二审中，汇鑫公司提交委托书复印件一份，未加盖双方公章的补充协议一份及附有手写内容的情况说明一份。委托书系复印件，捷能公司亦不予认可，本院不予采信。补充协议未加盖双方当事人的公章，捷能公司亦不予认可，本院不予采信。情况说明上的手写部分汇鑫公司主张系捷能公司的工作人员王长奇所书写，捷能公司对此不予认可，本院认为该情况说明抬头部分载明系向青岛市文化行政执法局所书写，上面虽有手写勾画修改部分，但未加盖公章，不能证明系向青岛市文化行政执法局的正式文稿，也不能证明青岛市文化行政执法局是否收到该文稿，不能体现捷能公司的最终意思表示，因此，本院对该证据不予采信。
本院认为，双方当事人在履行2014年3月31日的委托协议过程中，因施工方汇鑫公司在2014年10月2日进场施工当日即因其施工行为造成涉案标的之一湛山炮台旧址的2号堡垒本体遭到破坏，受到行政处罚，导致工程停工，此后，汇鑫公司未再进行施工，双方当事人的协议未再予以履行。因此，汇鑫公司与捷能公司的施工协议实际并未履行。捷能公司此前已向汇鑫公司支付90万元的设计咨询服务费，虽然汇鑫公司向青岛市文物局报送了堡垒周边绿化方案及景观设计方案，青岛市文物局亦原则上同意汇鑫公司按照设计方案组织施工，但汇鑫公司在实际施工过程中实施了违法行为，导致工程停工并受到行政处罚，其所设计的绿化方案及景观设计方案亦实际未能实施，因此，其已收取的90万元费用应当返还捷能公司。汇鑫公司在一审中诉讼请求剩余的20万元设计咨询服务费并上诉主张违约金，缺乏事实依据，其主张的设备进场费用30万元及为履行合同准备工作花费的80万元，均未提交证据予以佐证，一审法院未予支持，并无不当，本院予以确认。
综上，汇鑫公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6621元，由上诉人青岛汇鑫建设工程咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙 骞
审 判 员 杨保国
代理审判员 马 喆
二〇一七年一月三日
书 记 员 于国英
书 记 员 王庆光