上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闵民一（民）初字第12528号
原告王情。
委托代理人王彬，上海市锦天城律师事务所律师。
委托代理人蒋湘军，上海市锦天城律师事务所律师。
被告上海全毅快递有限公司第二分公司。
负责人徐云。
委托代理人杨双全。
委托代理人吴岳雄。
原告王情与被告上海全毅快递有限公司第二分公司劳动合同纠纷一案，本院于2014年7月14日立案受理。依法由审判员陆莉萍适用简易程序公开开庭进行了审理。原告王情及其委托代理人王彬，被告上海全毅快递有限公司第二分公司的委托代理人吴岳雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王情诉称，其于2009年7月1日进入被告处工作。在职期间，原告每周加班至少一天，每天工作时间为7：30至19：30。原告存在大量加班，然被告并未足额支付其加班工资。且被告在发放2012年10月至2013年10月工资时均迟至合同约定的发放日期1-11天发放原告工资，并在发放原告2012年12月、2013年2月工资时克扣原告工资人民币（币种下同）46.40元。2013年10月31日，被告向原告发出关于协商解除劳动合同的通知，书面通知原告三日内不答复即视为同意解除劳动合同。2013年11月11日，被告以原告未答复为由解除双方间的劳动关系，显属违法解除。现其不服仲裁裁决，故诉至法院，要求判令：1、被告支付原告2011年10月至2013年10月期间克扣工资46.40元及25%的经济补偿金；2、被告支付原告2012年10月至2013年10月期间迟延发放工资25%的经济补偿金14，160.75元；3、被告支付原告2009年7月至2013年10月期间平时延时、休息日加班工资150，778.40元及25%的经济补偿金；4、被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金39，213元。
诉讼中，原告放弃了其第一项诉请。
被告上海全毅快递有限公司第二分公司辩称，被告不存在克扣工资、恶意拖欠工资的行为，故不同意原告的第一、二项诉请。原告的第三项诉请，被告认为，原告系实行标准工时制，在职期间并不存在加班，原告亦未提供充分有效之证据证明其存在加班，故该项诉请应予驳回。就原告的第四项诉请，被告认为，双方系协商解除，故此项诉请亦应予驳回。
经审理查明，原告系外省市户籍来沪从业人员，于2009年7月1日进入被告处工作。双方签订有期限自当日起至2012年6月30日止的劳动合同。劳动合同约定，原告的月工资为960元。届期，双方签订了期限为2012年7月1日起至2017年6月30日止的劳动合同。该劳动合同约定原告所在岗位执行标准工时制度，工资计发形式为计时形式，原告的月工资为1，450元。该劳动合同还约定，被告应严格遵守国家有关加班的规定，确实由于生产经营需要安排原告加班的，应按法律规定给予补休；无法安排补休的，按照法律规定支付加班费。计算加班工资时的工资基数按当地政府的相关规定执行，但若当地政府没有相关规定的，则双方约定，计算加班工资时的工资基数按原告的基本工资标准进行计算。
2013年10月31日，被告向原告出具《关于协商解除劳动合同的通知》，内载“王情先生……您好！因您2013年4月-2013年10月所负责的站点业绩未达标，经公司研究并结合您的近期的工作表现，认为您已无法胜任目前的岗位工作，现决定通知您：公司将协商和您解除劳动合同，相关补偿事宜到时当面协商，请您在收到本通知三天内尽快给予书面��复，否则视您为同意公司的解除决定，特此通知……”。同年11月11日，被告向原告出具了《解除劳动合同通知书》，内载“王情先生……您好！上海全毅快递有限公司第二分公司于2013年11月4日11：08：00通过EMS向您发出《关于协商解除劳动合同的通知》，根据EMS官网上的签收记录，您已于2013年11月5日11：47：00签收；在《关于协商解除劳动合同的通知》中，公司明确表示与您协商解除劳动合同，并要求您收到通知三天内予以书面答复，否则视为您同意公司的解除决定；时至今日，公司并未收到您的任何书面答复，您的事实行为已经默认您同意与公司协商解除劳动合同，在已经依法尽到合理、善意通知的情况下，现公司正式通知您：公司和您的劳动合同已经协商解除，劳动合同关系结束的时间为2013年11月11日……”。
2013年12月17日，原告以本案诉请事项为由向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在仲裁庭审时，原告提供了2011年10月、11月、2012年5月、9月至12月、2013年1月至3月、5月至7月、9月至10月的工资单。该会于2014年5月16日出具闵劳人仲（2013）办字第8562号仲裁裁决，裁决原告的请求不予支持。
另查明，本院另受理了裴伦贵、王清山、马晓龙与被告间的劳动合同纠纷。上述三人亦向本院提供了工资单原件，工资单的材质、样式与原告提供的一致。
原告于诉讼中陈述，劳动合同虽然约定是做五休二，但实际其每周至少加班一天。其每天早上7：30上班，19：00左右下班。包括原告在内的考勤，由站内进行，每月就考勤记录由员工核实后上交公司。为证明被告未足额支付其加班工资及工资，原告提供了2011年10月、11月、2012年5月、9月至12月、2013年1月至3月、5月至7月、9月至10月期间的工资单原件及2013年6月至同年11月期间���考勤记录以印证，其中工资单与原告在仲裁阶段所提供的一致。上述工资单显示原告2011年10月、11月、2012年5月、2012年9月至同年12月、2013年1月至同年3月、2013年5月至同年7月期间每月工资由基本工资1，280元、职务工资1，720元、固定月度奖金50元及金额不固定的绩效奖金等组成；原告2013年9月、10月期间每月工资由基本工资1，620元、职务工资1，380元、固定月度奖金50元及金额不固定的绩效奖金等组成。上述工资单另载明了应出勤天数、实际出勤天数、加班天数及相应加班工资，其中2011年10月的工资单显示周末加班4天，加班工资为470.80元；2011年11月的工资单显示周末加班3天，加班工资为353.10元；2012年5月、9月至11月、2013年1月至同年3月期间的工资单均显示周末加班4天，加班工资为533.33元／月；2012年12月的工资单显示周末加班3天，加班工资为400元；2013年5月、7月的工资单均显示周末加班2天，加班工资为297.93元／月；2013年6月的工资单显示无加班；2013年9月的工资单显示周末加班3天，加班工资为446.90元；2013年10月的工资单显示周末加班5天，加班工资为744.83元。2013年5月起的工资单还显示原告部门为宝山，之前原告部门为张江。另，工资单显示原告2013年6月实际出勤天数为19天、同年7月实际出勤天数为25天、同年9月实际出勤天数为24天、同年10月实际出勤天数为24天。考勤记录则显示记录人为原告，其中原告2013年6月出勤天数为25天、7月出勤天数为30天、9月出勤天数为28天、10月出勤天数为28天。对上述工资单，被告表示，无其处工作人员签名，亦无其公章，故对该证据的真实性不予认可，并称其并未向原告发放过上述形式的工资单。对考勤记录，被告表示，系原告自行制作，且与其所陈述的上班时间并不吻合。
被告于诉讼中陈述，原���在其处实行做五休二的工作制度，具体工作时间为8：00至12：00、14：00至18：00。每天由站长在8：00之前进行点名考勤，然后由站长或其他人员汇总后将考勤情况输入电脑，并自动生成考勤记录。为证明原告并不存在加班一节，被告提供了原告2011年12月至2013年10月期间的工资单、2011年12月至2013年11月期间的考勤记录及综合绩效计算明细以印证。工资单显示原告每月工资由固定岗位工资3，000元及金额不固定的综合补贴及综合绩效津贴组成，其中综合补贴的金额有220元、320元、370元、520元、530元、1，220元不等，以2011年12月、2012年5月、9月、2013年10月工资单为例，2011年12月综合绩效津贴为1，737.80元、综合补贴为1，220元，2012年5月综合绩效津贴为1，883.33元、综合补贴为220元，2012年9月综合绩效津贴为1，763.33元、综合补贴为320元，2013年10月综合绩效津贴为1，619.83元、综合补贴为530元。经核对，上述工资单与原告提供的工资单实发工资金额及扣款项（社会保险个人自负部分、个人所得税、其他）金额均一致。综合绩效计算明细则显示综合绩效由完成经营指标乘以绩效工资计提比例得出。对上述证据，原告均不予认可。庭审中，被告表示，其所提供的工资单中的综合补贴主要为饭贴220元，超过部分为奖励。
原告于庭审中陈述，原告解除劳动关系前十二个月平均工资为4，357元／月。被告则表示原告解除劳动关系前十二个月平均工资为4，342.79元／月，同意以此作为计算原告赔偿金的基数，但认为其属合法解除，故无须支付原告赔偿金。
以上事实，由仲裁裁决书、劳动合同、仲裁庭审笔录、通知等证据材料以及当事人的庭审陈述所证实，并均经庭审质证。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据��事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就原告主张被告支付其2009年7月至2013年10月期间的平时延时加班工资之诉请，本院认为，双方对原告具体的工作时间陈述不一。原告签订的劳动合同约定其实行标准工时制。无论是原告提供的考勤记录还是工资单，均无法证明原告存在平时延时加班，故本院对原告此项诉请实难支持。就原告主张被告支付其休息日加班工资之诉请，被告陈述，原告系实行标准工时制，并不存在加班。为此，被告提供了2011年12月至2013年10月期间的工资单及考勤记录以印证。上述工资单显示每月工资由固定岗位工资3，000元及金额不固定的综合补贴及综合绩效津贴组成。按常理，综合补贴应为固定或是随着综合绩效津贴增加而相应增加。然纵观被告提供的工资单，综合补贴金额为220元、320元、370元、520元、530元、1，220元不等。2011年12月综合绩效津贴为1，737.80元、综合补贴为1，220元，2012年5月综合绩效津贴为1，883.33元、高于2011年12月，然该月综合补贴仅为220元。2012年9月综合绩效津贴为1，763.33元、基本于2011年12月持平，然综合补贴亦只有320元。2013年10月综合绩效津贴为1，619.83元，均低于2012年5月及同年9月，然该月综合补贴却为530元。以上种种，有悖常理。而原告的工资单原件在仲裁阶段即已提供，与被告提供的工资单的实发金额、扣款项目与金额均吻合，且与本院另案受理的裴伦贵等三人提供的工资单样式与材质一致。综上，本院对原告提供的工资单予以采信，对被告提供的工资单不予采信。原告提供的工资单载明了原告的实际出勤情况，工资单显示原告每月均存在加班，而被告提供的考勤记录则显示原告每周实行做五休二的工作制度，故本院对被告提供的考勤记录亦不予采信。对于原告所主张的2011年12月以前的休息日加班工资，本院依据原告提供的工资单上载明的出勤情况予以计算。对于原告所主张的2011年12月起的休息日加班工资，被告对原告此期间的出勤情况负有举证义务。在被告未提供真实有效证据的情况下，本院根据原告提供的工资单，结合工资单中反映的原告出勤规律予以计算。原告虽于本案中提供了2013年6月起的考勤记录，然考勤记录所反映的出勤情况与其自述不相符，与其所提供的工资单亦不吻合，故本院不予采信。综上，本院剔除被告已支付加班工资部分，对原告此项主张之合理部分予以支持。
就原告主张被告支付其2012年10月至2013年10月期间迟延发放工资25%的经济补偿金之诉请，于法无据，本院实难支持。
就原告主张被告支付其违法解除劳动合同的赔偿金39，213��之诉请，本案中，被告于2013年10月31日向原告出具《关于协商解除劳动合同的通知》，通知原告，被告将与其协商解除劳动合同，并告知其在收到该通知三日内尽快给予书面答复，否则视为原告同意公司的解除决定。同年11月11日，被告以未收到原告的书面答复，视为原告已默认与被告协商解除劳动合同为由，向原告出具了《解除劳动合同通知书》。本院认为，协商解除，顾名思义应为双方对解除达成一致意见。本案中，系被告单方决定原告须在三日内书面答复，否则视为原告同意解除决定。原告实际并未答复，显然原告并不同意与被告协商解除劳动关系。本案中，并无证据证明双方系协商解除劳动关系，被告以此为由解除与原告的劳动合同，显然缺乏依据。被告应支付原告相应的违法解除劳动关系的赔偿金。庭审中，双方对原告解除劳动关系前十二个月的平均工资数额陈述不一，经计算，原告解除劳动关系前十二个月的平均工资数额低于被告所认可之数额。故本院以被告认可之数额作为基数予以计算原告的违法解除劳动关系的赔偿金，对原告此项主张之合理部分予以支持。
诉讼中，原告放弃要求被告支付其克扣工资并加付25%的经济补偿金之诉请，与法不悖，本院予以准许。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第四十八条、第八十七、第三十一条之规定，判决如下：
一、被告上海全毅快递有限公司第二分公司于本判决生效之日起十日内支付原告王情加班工资差额13，884.22元；
二、被告上海全毅快递有限公司第二分公司于本判决生效之日起十日内支付原告王情违法解除劳动关系的赔偿金39，085.11元；
三、驳回原告王情的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取计5元，由原告王情、被告上海全毅快递有限公司第二分公司各半负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 陆莉萍
二〇一四年十一月十三日
书记员 孙 弢
附：相关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
……
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行���动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第三十一条……用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。