＼n福建省泉州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）泉民终字第1574号＼n上诉人（原审被告、反诉原告）陈居良，男，1963年4月2日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。＼n委托代理人林华平、洪金树，福建百康律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告、反诉被告）朱元兴，男，1963年4月14日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。＼n委托代理人许杰、贺晶盈，福建典格律师事务所律师。＼n原审被告陈玉枝，男，1952年8月9日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。＼n原审第三人刘玉明，男，1960年7月19日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区华林路12号4座304单元。公民身份号码：35010419600719007X。＼n原审第三人厦门天鸣鑫酒店管理有限公司，住所地福建省厦门市湖里区金山街道。组织机构代码：58788603-0。＼n法定代表人刘玉明，该公司董事长。＼n原审第三人厦门市舫阳汽车运输有限公司，住所地福建省厦门市湖里区。组织机构代码：15530596-8。＼n法定代表人朱炳彰。＼n原审第三人厦门市舫阳汽车运输有限公司舫阳酒店，住所地福建省厦门市湖里区禾山路1621号。组织机构代码：66473992-4。＼n负责人朱炳彰。＼n上诉人陈居良因与被上诉人朱元兴、原审被告陈玉枝、原审第三人刘玉明、厦门天鸣鑫酒店管理有限公司（下称天鸣鑫公司）、厦门市舫阳汽车运输有限公司（下称舫阳公司）、厦门市舫阳汽车运输有限公司舫阳酒店（下称舫阳酒店）民间借贷纠纷一案，不服福建省泉州市泉港区人民法院（2013）港民初字第1357号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。＼n原审法院查明：2012年11月1日，在陈玉枝的担保和刘玉明的见证下，朱元兴与陈居良在泉州市泉港区陈玉枝所经营的公司住所地签订《借款协议书》一份，该《借款协议书》载明主要内容如下：“一、出借方朱元兴借款给陈居良捌拾万元人民币，月利息按2％计算，即借款方每月利息付给出借方朱元兴壹万陆仟元整。出借时限壹年整（从2012年11月1日至2013年10月31日止）。二、借款方以本人在厦门舫阳大酒店的股权作为自身还款义务。三、担保方陈玉枝自愿为借款方陈居良履行还款担保连带责任。出借方：朱元兴；借款方：陈居良；担保方：陈玉枝；日期：2012年11月1日。见证人：刘玉明。”2012年12月1日、2012年12月31日、2013年1月30日和3月4日、4月3日，陈居良各汇款人民币16000元给朱元兴。朱元兴、陈居良、陈玉枝、刘玉明确认《借款协议书》中所指“厦门舫阳大酒店”系原审第三人舫阳酒店，陈居良在该公司没有股权。＼n原审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。陈居良向朱元兴借款人民币80万元的事实清楚，证据充分，合法有效，依法应予认定。虽然朱元兴与陈居良约定所借款项于2013年10月31日到期，但从陈居良的反诉可看出其已明确表示不履行合同约定的还款义务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项的规定，朱元兴诉求解除双方之间的合同及要求陈居良偿还借款80万元，有事实根据和法律依据，予以支持。朱元兴诉求陈居良按双方约定的月利率2%向其支付利息，符合法律规定，予以支持。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十条“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外”的规定，朱元兴要求陈玉枝对诉争借款所欠本息承担连带保证责任的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；陈玉枝承担保证责任后，依法有权向陈居良追偿。陈居良的反诉与查明事实不符，依法无据，不予支持。陈玉枝的辩称依法无据，不予采纳。舫阳公司和舫阳酒店经传票传唤，无正当理由均拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十条、第四十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第162条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除朱元兴与陈居良于2012年11月1日所签订的《借款协议书》；二、陈居良应于判决生效之日起十日内偿还朱元兴借款人民币80万元及利息（自2013年4月1日起至判决确定还款之日止，按月利率2%计算）；三、陈玉枝对上述款项承担连带保证责任；四、陈玉枝在承担保证责任后，有权向陈居良追偿；五、驳回陈居良的反诉请求。如果陈居良、陈玉枝未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币12280元，由陈居良、陈玉枝共同负担，限于判决生效后七日内交纳；反诉案件受理费人民币1800元，减半收取900元，由陈居良负担（已预缴）。＼n原审判决宣判后，陈居良不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定刘玉明转账给陈居良的90万元中包含朱元兴出借给陈居良的80万元与事实不符。陈居良与朱元兴虽有签订《借款协议书》，但朱元兴并未将借款支付给陈居良。借款协议签订的日期为2012年11月1日，而刘玉明转账给朱元兴的90万元时间为2012年10月22日，时间、金额均不吻合。陈玉枝陈述证明，各方在签订借款协议书时未说过该笔借款已经通过刘玉明于2012年10月22日转账给陈居良，且包含在90万元中，如果当时有明讲，陈玉枝是不会承担担保责任的，该陈述与陈居良的陈述相互印证。二、原审法院通过各种盖然性来推断朱元兴出借给陈居良80万元，其推理过程是错误的。三、原审判决以陈居良、朱元兴、林峰等三人未决的股东出资纠纷作为审判依据，属于程序违法。请求：1、撤销原审法院第二、三、四、五项判决；2、依法驳回朱元兴的诉讼请求并支持陈居良的反诉请求或将案件发回重审；3、一、二审诉讼费全部由朱元兴承担。＼n朱元兴答辩称：原审判决事实清楚，理由充分，适用法律正确，判决正确，应予维持。陈居良的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回。请求驳回上诉，维持原判。＼n原审被告陈玉枝述称：一、陈居良与朱元兴是否属于串通欺诈，原审没有查清。陈居良与朱元兴于2012年11月1日到陈玉枝办公室签订协议时双方均没有告知担保人90万元已经在10月22日以履约金形式付给陈居良，如有告知，应在借款协议上注明“2012年10月22日还款90万”的字样，并且借款协议第二条约定“借款方以本人（陈居良）在舫阳酒店的股权作为自身还款义务”，但经原审查实陈居良在舫阳酒店根本没有股权，更不是舫阳酒店的股东。由此可以证明朱元兴与陈居良事先互相串通来欺诈担保人。二、陈玉枝是担保“2012年10月22日的90万元还款”，还是担保“2012年11月1日将要出借的80万元的款项”，原审没有查清。从目前证据看，2012年11月1日签订协议，陈居良与朱元兴确系没有再发生借款事实，故陈玉枝无需对2012年10月22日的还款承担担保责任。请求对原审进行改判，判令驳回对陈玉枝的诉讼请求。＼n原审第三人刘玉明、天鸣鑫公司、舫阳公司、舫阳酒店未到庭答辩，也未提供书面答辩。＼n二审中，上诉人陈居良与被上诉人朱元兴、原审被告陈玉枝对原审查明的事实均不持异议，本院予以确认。＼n二审中，双方当事人均未再向本院新提供证据。＼n二审双方当事人争议的主要焦点有：1、朱元兴是否实际出借给陈居良80万元？2、原审是否存在程序违法？＼n上诉人陈居良与被上诉人朱元兴对该争议焦点的理由与各自的上诉、答辩意见基本相同。＼n本院认为，根据朱元兴和陈居良、陈玉枝于2012年11月1日签订的《借款协议书》，双方对于借款数额、期限、利率等条款约定明确，朱元兴主张该借款80万元原系借给刘玉明，后经刘玉明介绍另借给陈居良，并由刘玉明直接将应还的借款支付给陈居良，其对该主张提供了福建海峡银行《落地交易审批单》、《对账单》等证据，结合刘玉明的陈述，能够互相印证前述待证事实，并且从朱元兴举证的《建设银行DCC历史流水》可以体现陈居良于《借款协议书》签订后连续向朱元兴支付了五期的利息，朱元兴所举的证据能够形成完整的证据链条，证明其已履行了《借款协议书》项下的付款义务。而陈居良主张刘玉明于2012年10月22日汇给其的90万元系天鸣鑫公司支付舫阳公司的追加履约保证金，根据《公司合作协议书》约定通过陈居良的账户进出包括前述履约保证金在内的款项，并非是朱元兴指示刘玉明交付借款给陈居良，该数额与《借款协议书》的借款数额不吻合，且该汇款发生在《借款协议书》之前，依常理先借款后立据的情况下，应当在《借款协议书》中体现该借款交付事实。对陈居良的该抗辩主张，本院认为，首先，从《借款协议书》的内容看，系三方签订，并且表述为“出借方朱元兴借款给陈居良捌拾万元人民币”的字样，该“借款给”与“借到”等类似表述有别于仅仅“借款”的表述，相对于后者，其对于出借方有实际交付借款的行为是一种较为明确的肯定性表述，而该《借款协议书》经过三方确认，作为借款方的陈居良应对该《借款协议书》的措辞尽到如实反映借款事实的谨慎，否则应承担相应的法律风险；其次，从陈居良支付利息的履行借款合同义务的情形分析，其按约定支付了5个月利息，若未实际收到借款，每月支付16000元的利息并非小额支出，若如其所述在未收到分文借款的情况下持续支付了总计8万元的利息，明显有悖常理。从利息支付的另一方面看，刘玉明主张其实际支付向朱元兴借款的利息直到2012年11月并有相应银行流水予以证实，此与刘玉明和朱元兴共同确认的之间债权债务关系于2012年11月1日《借款协议书》签订前终止并转化为陈居良与朱元兴的借贷合同关系这一说法能够吻合，并且也符合情理。再次，陈居良主张刘玉明系通过其账户来对外支付履约保证金，系对借款用途的辩解，并不影响借款的认定。对借款用途，陈居良可以另案主张权利。陈居良所主张因涉及到案外的合作经营合同关系，属于其他的法律关系，应另行处理。陈居良据此主张原审程序违法，无事实和法律依据，不予采纳。＼n综上，上诉人陈居良的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本案二审受理费13180元，由上诉人陈居良负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长黄海清＼n代理审判员付莉苹＼n代理审判员戴剑萍＼n二〇一四年五月九日＼n书记员庄丹钦＼n附：主要法律条文＼n《中华人民共和国民事诉讼法》＼n第一百七十条第二审理人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：＼n（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。