山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁01民终3296号
上诉人（原审原告）：张正林，男，汉族，住济南市。
被上诉人（原审被告）：张正森，男，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：张峰（系张正森之子），男，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：雷玉英（系张正森之妻），女，，汉族，住济南市。
上诉人张正林因与被上诉人张正森财产损害赔偿纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张正林上诉请求：请求二审法院撤销原判，改判张正森赔偿张正林经济损失5万元;一、二审全部费用由张正森承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。(一)现港沟村已拆迁，宅基证已收回注销，所以本案并不涉及办理宅基证的问题，属于家庭内部协议，祖宅分家析产问题，非法侵占、损害他人财产赔偿问题。(二)本案所诉院落是张正林的父亲张心有在解放前自己花钱买的，不是生产队划拨的。从解放初期到土改、人民公社化初期的上世纪60年代，农村宅基地的所有权归农民所有。1954年宪法第八条就规定，国家依照法律规定保护村民的土地所有权和其他生产资料所有权。上述“土地所有权”包括宅基地。按照法不溯及既往原则，涉案院落是张正林的父亲张心有自己的，张正林的父亲张心有将自己的一处院落分与长子张正林，张正林是家庭成员，土生土长的港沟村人，分家既不侵害村集体利益也没有违反法律或者社会公共利益，而且作为专门调整土地问题的《土地管理法》，对于宅基地的问题的规定，主要是宅基地的审批，“一户一宅”，出让转出等，并未涉及祖宅使用权的相关问题。张正林当然具有所诉院落的使用权。二、一审判决只支持了张正林部分地上物补偿的诉讼请求，等于只认可了分家协议部分效力，这与山东省济南市中级人民法院于二〇一七年十二月五日对涉案分家协议的效力做出的(2017)鲁01民终8368号判决判定分家协议内容全部合法有效相抵触。三、一审判决以2015年8月31日济南市人民政府办公厅印发的《济南市征地地上附着物和青苗补偿标准》中没有地窑补偿标准为由，不支持张正林的赔偿诉求的判决是错误的。在2015年8月31日济南市人民政府办公厅印发的《济南市征地地上附着物和青苗补偿标准》说明第一项中明确指出:其他未列出的地上附着物参照标准中相近情况给予适当补偿。在港沟村拆迁的实际操作中地窑的补偿标准是180×5=900元一个。四、张正林许可被上诉人张正森临时使用自己的院落，但自缔结合同后，张正森就未曾信守诺言，恪守信用，善意行使权利，保护对方的合理期待与信赖，而是滥用权利恶意隐瞒翻建祖宅破坏地上物，办理宅基证时未尽通知义务，其行为完全超越了张正森应享有的权利范围。张正森损人利己，背信弃义的行为违反了《中华人民共和国民法总则》第七条诚信原则。五、张正森的违约行为给张正林造成的经济损失有:(一)宅基地证为单位的补偿款3万元。张正林认为（2017）鲁01民终8368号判决已确认了分家协议的效力，判定张心有将涉案地基及地上附属物财产分给张正林不违反法律或者社会公共利益，宅基地有张正林的一半，所以以宅基地证为单位的补偿款也应该有张正林的一半。(二)树林有50棵树，树种为槐树和香椿树，约200元每棵，50×200=10000，共计10000元。(三)地窖：180×5=900元。(四)猪圈约6平方，石头砌成，每平约250元，6×250=1500元。(五)张正森故意隐瞒翻建房屋的事情，用于出租盈利，侵害了张正林的财产权，致使张正林无法获得非集体成员无房改房的安置房补偿，约200万。张正林念于亲情，只争个理钱，现提起上诉，恳请二审法院根据上诉事实和相关法律秉公改判。
张正森辩称，一、一审法院依据《中华人民共和国土地管理法》以及《中华人民共和国物权法》的相关规定，认定分家协议只是对地上物所有权的分割，而不是对宅基地的分割，属于适用法律正确，认定事实正确。张正林是否属于拆迁安置的对象，是否符合拆迁安置的条件，与张正森无关，而是由拆迁安置部门即区级人民政府来认定。如果张正林对安置待遇有异议、有争议，张正林可以根据《莲花山片区征地拆迁城中村改造补偿安置实施意见》，按照《土地管理法实施条例》的相关规定，交由济南市人民政府裁决，而不应当向张正森主张权利，张正林要求张正森赔偿补偿款、安置房等折合人民300万元无事实和法律依据，要求张正森赔偿侵占宅基地的经济损失2000元无任何事实和法律依据。二、张正林要求张正森赔偿树木财产损失10000元，地窑经济损失900元，猪圈经济损失1500元等没有事实和法律依据。一审法院采信了张正林的陈述，根据张正林的个人陈述来认定地上物的数量，明显属于事实不清，证据不足。1995年港沟村委会划分土地面积，将户籍不在港沟村的原村民土地收回并重新安置分配，将张正林所属东院土地划分给张正森所有并办理宅基地使用权证，张正森不负有保管的义务，一审法院认可张正林主张的地上物数量并判决张正森赔偿财产损失，对此张正森是不认可的，但是考虑到亲情，张正森没有提出上诉。但是张正林上诉到二审法院再次提出更多赔偿，要求按照其主张的数量和标准计算赔偿款，张正森对地上物的数量和补偿标准均不予认可。张正林提出的树木、地窑、猪圈的经济损失没有事实依据，也没有证据证实，更没有法律依据，请求二审法院驳回张正林的上诉请求。
张正林向一审法院起诉请求：1、请求法院判令张正森赔偿张正林经济损失5万元；2、本案全部费用由张正森承担。
一审法院认定事实：2017年7月10日，张正林将张正森诉至一审法院要求确认1980年古历二月初六“分家协议”有效，一审法院作出（2017）鲁0112民初3891号民事判决书，张正林不服提起上诉。2017年12月5日，济南市中级人民法院作出（2017）鲁01民终8368号民事判决书，该判决书对一审法院查明的事实予以确认，但认为一审法院认定涉案分家协议无效欠当，故判决撤销（2017）鲁0112民初3891号民事判决书，确认涉案分家协议有效。在上述案件中，一审认定的事实：1、1980年古历二月初六，张正廷代笔写下合同一份，内容如下：“立分券书人张心有，因年迈不愿料理家政，所生二子，今邀请亲谊族人将房产、器皿分列如下：张正林名下应分房产空地基壹方、上带旋窨子壹个、栏壹个、大小树株壹概不动，此处临时许可正森使用，此系各相情愿并无返悔，若有反悔阻碍者有亲谊族人一面承管。族人张某某，亲谊王某某、马某某、王某某，代笔张某某。公元一九八〇年古历二月初六日立”。该合同有张某某、王某某、马某某、王某某和张某某的画押，无张某某的签字或画押。2、张正林系张正森之兄。2017年8月16日，济南市历城区港沟街道村民委员会（以下简称港沟村委会）出具证明一份，证明张正森名下的宅基地（XXX号，地号XXX）属祖宅，原系其父张心有所有。行政机关于1984年5月30日向张正森（张正身）颁发的土地使用证载明户主为张正身，宅基位于港沟乡港沟村南，宅基地东至本主空园、西至本主滴水、南至张修亮滴水、北至本主土衬，东西长14米，南北长10.5米，使用面积147平方米。1995年2月，行政机关向张正森（张正身）颁发的历城集建XXX号集体土地建设用地使用证载明，土地使用者为张正身，地址位于历城区港沟镇港沟村，地号为XXX，用地面积273.6平方米，其中建筑面积为104平立米，东至空院、西至张某某、南至张某某、北至街。2017年7月30日，港沟村委会出具证明一份，内容如下：兹证明济南市历城区港沟街道办事处港沟村10队居民张正森，房产院外东土地原属张正林所有，因其父张新友分家将西院分于张正森，东院土地分于张正林。张正林户口不在港沟村，1995年港沟村委划分土地面积将不在港沟户口原村民土地收回并重新安置分配，将张正林所属东院土地划分给张正森所有并办理宅基地使用证。2017年8月2日，港沟村委会出具证明一份，证明张正身与张正森系同一人。张正林主张张正森于1995年取得的XXX号集体土地建设用地使用证中载明的273.6平方米的用地面积，包括张正林所诉的宅基地面积。张正森对此无异议。3、张正林自述，其于1970年将户籍迁出港沟村，之后未再迁入，故在1980年分家协议订立时，张正林不是该村村民。济南市中级人民法院审理中对一审法院一审中认定的上述事实予以确认。审理中，张正森向一审法院提交了2017年5月15日济南市历城区港沟街道文体旅游城建设指挥部发布的《莲花山片区（二期）征地拆迁城中村改造补偿安置实施意见》（以下简称《意见》）。《意见》第四条房屋安置补偿条件规定：（一）按照相关政策，符合以下条件的人员，给予房屋安置：1、被安置人是被征地拆迁村村集体经济组织成员的……第十条拆迁奖励(一)对住宅及非住宅房屋拆迁的奖励：1、对住宅的正式房屋部分，在规定时间内完成拆迁的，经验收合格后给予奖励。拆迁准备和正式拆迁时间总计65天，其中拆迁准备时间为15天（2017年6月16日-2017年6月30日），正式拆迁时间为50天（2017年7月1日-2017年8月20日）。其中在2017年7月1日至2017年7月31日（含）完成拆迁的给予100元/平方米的奖励；在2017年8月1日至2017年8月10日（含）内完成拆迁的给予50元/平方米的奖励；在2017年8月11日至2017年8月20日（含）内完成拆迁的给予20元/平方米的奖励；逾期未拆除的，不予奖励；拒不拆除的，按程序依法拆除。2、对非住宅的正式房屋部分，在规定时间内完成拆迁的，经验收合格后给予奖励。拆迁准备和正式拆迁时间总计65天，其中拆迁准备时间为15天（2017年6月16日-2017年6月30日），正式拆迁时间为50天（2017年7月1日-2017年8月20日）。其中在2017年7月1日至2017年7月31日（含）完成拆迁的给予50元/平方米的奖励；在2017年8月1日至2017年8月10日（含）内完成拆迁的给予30元/平方米的奖励；在2017年8月11日至2017年8月20日（含）内完成拆迁的给予10元/平方米的奖励；逾期未拆除的，不予奖励；拒不拆除的，按程序依法拆除。（二）对合法住宅核查后加盖房屋的处理：1、对在核查后认定为无任何加建房屋面积的，按完成拆迁时间节点验收合格后，每个集体土地使用证分别给予奖励，其中2017年7月1日至2017年7月31日（含）完成拆迁的每个集体土地使用证给予3万元奖励；在2017年8月1日至2017年8月10日（含）内完成拆迁的每个集体土地使用证给予2万元奖励；在2017年8月11日至2017年8月20日（含）内完成拆迁的每个集体土地使用证给予1万元奖励，逾期未拆迁的不予奖励。（三）对于选择货币安置补偿的奖励：对于选择货币安置补偿的，签订货币安置补偿协议后，按完成拆迁时间节点，按照货币安置补偿价格13620元/平方米给予奖励，其中在2017年7月1日至2017年7月31日（含）完成拆迁的给予每平方米上浮20%的奖励；在2017年8月1日至2017年8月10日（含）内完成拆迁的给予每平方米上浮15%的奖励；在2017年8月11日至2017年8月20日（含）内完成拆迁的给予每平方米上浮10%的奖励；逾期不签订协议，未完成拆迁的不予奖励。（四）对村民小组及行政村全面完成拆迁的奖励：1、对各村民小组在2017年8月20日（含）之前，全面完成拆迁任务的，对该村民小组中每个拆迁户（每个集体土地使用证为一个拆迁户）再给予3万元奖励。2、以行政村为单位，在2017年9月10日（含）之前，全面完成拆迁任务的，对全村每个拆迁户（每个集体土地使用证为一个拆迁户）再给予2万元奖励。（五）为鼓励村民早签协议、早拆迁，对于2017年6月30日（含）之前先期拆除房屋并经拆迁验收小组验收合格的村民，无论其原所在小组是否按期清零，均可提前享受小组全额清零奖，即每个集体土地使用证奖励3万元。该奖励不重复计算。双方当事人对该《意见》均无异议。审理中，一审法院依法调取2017年6月15日济南市历城区港沟街道文体旅游城建设指挥部（甲方）与张正森（乙方）签订的拆迁安置补偿协议，协议约定：“一、甲提供位于XX内合法安置房……三、经审核确定乙方家庭共有7口人，选房总面积329平方米，其中选择房屋安置补偿的有3人，合计141平方米。选择货币补偿的有4人，合计188平方米，货币安置补偿价格按照同地段安置房市场评估价核定为13620元/平方米，甲方应支付乙方货币安置补偿费2560560元。四、经核实，甲方需拆除乙方正式房屋面积134.85平方米，应抵扣安置房面积280平方米……六、甲方应支付乙方房屋外的其他地上附着物补偿费10490元……八、甲乙双方签订拆迁安置补偿协议后，乙方应于2017年8月20日前将原居住房屋及其他地上附着物拆除完毕。验收合格后，按住宅房屋面积，每平方米给予20-100元的奖励费。选择货币安置补偿的，按货币安置补偿费的10%-20%给予奖励……。”当日，济南市历城区港沟街道文体旅游城建设指挥部出具港沟村拆迁补偿款支付单（表一），载明：“张正森房屋总面积134.85平方米，拆迁奖励13485元；货币安置188平方米，单价13620元，小计2560560元，拆迁奖励512112元；总计3086157元”。港沟村拆迁补偿款支付单（表二）载明：“张正森房屋安置补偿过渡费（3人），单价600元，19个月，金额34200元；货币安置补偿费（4人），单价600元，6个月，金额14400元；搬家费（7人），单价400元，2个月，金额4000元；总计52600元。港沟村地上附着物补偿费支付单（表三）载明：“张正森地上附着物补偿10490元。”港沟村小组清零奖支付单（表四）载明：“张正森小组清零奖，宅基地证号：X**号，奖励金额30000元。”港沟村未加建房屋奖励费支付单（表五）载明：“张正森未加建房屋奖励30000元。”
一审法院认为：《中华人民共和国土地管理法》第八条规定，宅基地属于农民集体所有。第六十二条规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡(镇)土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准。《中华人民共和国物权法》第一百五十三条规定，宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。第一百五十五条规定，已经登记的宅基地使用权转让应当及时办理变更登记。宅基地使用权属于物权法规定的用益物权，物权取得必须符合法律规定。农村宅基地集体所有的性质和对农民基本生活保障功能及“一户一宅”节约使用土地的基本政策，决定了农村宅基地使用权只有农村村民经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府依法审批才能取得，依分家协议只能取得地上物所有权，不能当然取得宅基地使用权。本案中，张正林不属于港沟村农村村民，是城镇居民，1980年古历二月初六订立的分家协议虽然有效，但该分家协议属于民事合同，张正林并不能依据该民事合同取得该村宅基地使用权。张正林诉称因张正森不认可分家协议，不配合办理拆迁事项使张正林不能获得的宅基地补偿款、无加建房屋奖、先期清零奖、全村清零奖等款项，张正森应予赔偿。张正林是否属于拆迁被安置对象及其享受何种安置政策,由相应的政府机关决定，即使张正森认可分家协议真实性和效力，基于上述关于农村宅基地的法律和政策规定，张正林并不必然能取得其主张的拆迁安置款项，所以张正林该项诉讼请求一审法院不予支持。张正林诉称张正森自缔结合同后未尽到善良借用人的注意义务，导致张正林财产毁损、灭失，应负赔偿责任。“分家协议”中约定分予张正林树木、猪圈、地窖，张正林临时许可张正森使用，张正森对该院落地上物负有合理保管的义务。1995年村委会将涉案院落宅基地划给张正森时，张正森应当给予张正林所有的地上物补偿或者与张正林协商继续使用保管地上物。审理中，张正森述称拆迁前上述地上物已经灭失，张正森未尽到合理使用和保管的义务，导致张正森财产损失，张正森应当赔偿张正林相应损失。双方对分家协议中约定的地上物数量有争议，因上述地上物在张正森占有使用过程中灭失，所以采信张正林的陈述。赔偿金额参照2015年8月31日济南市人民政府办公厅印发的《济南市征地地上附着物和青苗补偿标准》计算。该补偿标准中没有地窖补偿标准，所以对张正林要求赔偿地窖损失的请求不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国土地管理法》第八条、第六十二条，《中华人民共和国物权法》第一百五十三条、第一百五十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条之规定，判决：一、限张正森于判决生效之日起十日内赔偿张正林财产损失4450元（树木50棵×65元=3250元,猪圈6平方米×200元=1200元）。二、驳回张正林的其他诉讼请求。案件受理费525元，由张正林负担478元，张正森负担47元。如果张正森未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理本院认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，本院作出的(2017)鲁01民终8368号民事判决对涉案分家协议的效力进行了认定，但是该分家协议中约定了分予张正林树木、猪圈、地窖临时由张正森使用，并未注明树木具体的数量和猪圈面积，因上述地上物在张正森占有使用过程中灭失，一审法院采信张正林关于树木数量和猪圈的面积的主张，参照2015年8月31日济南市人民政府办公厅印发的《济南市征地地上附着物和青苗补偿标准》计算其补偿款并无不当。另，张正林是否属于拆迁被安置对象及其享受何种安置政策,由相应的政府机关决定，不属本案审理范围。《中华人民共和国物权法》第一百五十三条规定，宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。第一百五十五条规定，已经登记的宅基地使用权转让应当及时办理变更登记。根据上述法律规定，宅基地使用权属于物权法规定的用益物权，物权取得必须符合法律规定。一审法院认定张正林依分家协议只能取得地上物所有权，不能当然取得宅基地使用权，也即张正林并不必然能取得其主张的相关拆迁安置款项，一审法院驳回其关于宅基地拆迁安置款项的诉请，并无不当。又，关于张正林主张的赔偿地窖损失问题，没有证据证明拆迁时张正林主张的地窖尚存在，也没有证据证明拆迁部门已实际支付关于讼争地窖的补偿款，故张正林主张赔偿地窖损失，证据不足，一审法院对此未予支持，并无不当。
综上所述，张正林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人张正林负担。
本判决为终审判决。
审判长 马立营
审判员 武绍山
审判员 王立强
二〇一八年七月二日
书记员 牛春杰