山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁02民终8164号
上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司青岛市分行。
主要负责人：段红涛，行长。
委托诉讼代理人：庄伟伟，山东若真律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王志梅，山东若真律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：毕善玉。
被上诉人（原审被告）：王善娟。
被上诉人（原审被告）：青岛海晟置业有限公司。
法定代表人：边铭泽，经理。
委托诉讼代理人：刘金芳，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。
上诉人中国建设银行股份有限公司青岛市分行与被上诉人毕善玉、被上诉人王善娟、被上诉人青岛海晟置业有限公司金融借款合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初3018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人中国建设银行股份有限公司青岛市分行委托诉讼代理人王志梅、被上诉人青岛海晟置业有限公司委托诉讼代理人刘金芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中国建设银行股份有限公司青岛市分行上诉请求：请求二审法院改判上诉人对已办理南房预抵字第85782号预售商品房抵押权证项下的房屋对借款本息、违约金、律师代理费承担抵押担保责任，上诉人对抵押财产享有优先受偿权；上诉费用由三被上诉人承担。事实和理由：依据法律法规的规定，不动产预告抵押的性质是为了保全不动产物权变动请求权为目的，具有物权效力的法律手段。其登记效力属于物权性质，这种公示行为同抵押登记的效力应当是等同的。在银行发放贷款时，因开发商在销售商品房时不具备办理所售房屋抵押登记的条件，多采用开发商提供阶段性担保、以所售房屋办理预售商品房预告抵押登记的方式。但由于个人住房贷款期限较长，在借款合同履行期间，常会出现开发商无法提供完备的登记证明材料、借款人不予办理房屋产权证或因其他纠纷预告抵押登记房屋被法院查封致无法办理抵押权证等情况，如认定预告抵押登记房屋不具备行使抵押权的条件，仅在办理抵押登记后方可行使抵押权，将会出现预告抵押登记房屋永远无法变现的状态，商业银行将因此遭受巨额的财产损失，引发经济秩序的动荡。
被上诉人青岛海晟置业有限公司辩称，同意上诉人的请求，但上诉费不应由我方承担。虽然物权法规定抵押权登记时设立，但不动产预告抵押的性质是为了保障债权的实现，该担保经登记，当抵押人故意不办理抵押手续时，应视为抵押权设立，因此，我方认为上诉人的请求应予支持。
被上诉人毕善玉、被上诉人王善娟均未作答辩。
中国建设银行股份有限公司青岛市分行向一审法院起诉请求：依法判决解除中国建设银行股份有限公司青岛市分行与毕善玉、王善娟签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；毕善玉、王善娟偿还借款本息、违约金共计人民币1119594.61元（计算截至2015年12月16日），及2015年12月17日起至毕善玉、王善娟偿还全部借款本息之日止的利息及违约金，青岛海晟置业有限公司承担连带责任；依法判决毕善玉、王善娟支付中国建设银行股份有限公司青岛市分行律师代理费人民币57183.8元，青岛海晟置业有限公司承担连带责任；依法判决毕善玉、王善娟以南房预抵字第85782号预售商品房抵押权证项下的房屋对上述借款本息、违约金、律师代理费承担抵押担保责任，中国建设银行股份有限公司青岛市分行对抵押财产有优先受偿权；毕善玉、王善娟、青岛海晟置业有限公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2011年8月2日，毕善玉、王善娟与中国建设银行股份有限公司青岛市分行签订《个人住房（商业用房）借款合同》，合同约定毕善玉、王善娟向中国建设银行股份有限公司青岛市分行借款人民币1150000元用于购买胶南市秦皇岛路3号康桥首府×栋×单元×层×户，且毕善玉、王善娟以该房屋为该债权提供抵押担保，借款期限从2011年7月20日至2040年7月20日止；贷款为浮动利率。合同约定如毕善玉、王善娟不按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项，中国建设银行股份有限公司青岛市分行有权解除与毕善玉、王善娟的借贷关系，要求毕善玉、王善娟立即清偿借款本息及相关费用，借款逾期的，中国建设银行股份有限公司青岛市分行有权按照合同所执行贷款利率的水平上上浮50%计算罚息，并对抵押房屋行使抵押权。毕善玉、王善娟应承担中国建设银行股份有限公司青岛市分行为实现债权所发生的费用。
2011年5月27日，中国建设银行股份有限公司青岛市分行与青岛海晟置业有限公司签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》（编号2011-2F-009）。约定为保障中国建设银行股份有限公司青岛市分行债权的实现，青岛海晟置业有限公司愿意为因购置座落于胶南市秦皇岛北、连云港路东、易通路西项目所属至康桥首府1-13号楼、15-16号楼及网点房产而与中国建设银行股份有限公司青岛市分行发生借贷关系的全部债务人形成的一系列债权提供最高额保证。最高限额为人民币五亿元。保证方式连带责任保证。保证期间按中国建设银行股份有限公司青岛市分行对每个债务人发放的单笔贷款分别计算，自中国建设银行股份有限公司青岛市分行与债务人签订单笔借款合同之日起至该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其它权利证书交贷款人核对无误、收执之日。
合同签订后，中国建设银行股份有限公司青岛市分行依照约定于2011年8月4日履行了放款义务。
截至2015年12月16日毕善玉、王善娟拖欠中国建设银行股份有限公司青岛市分行借款本息共计人民币1119594.61元。
中国建设银行股份有限公司青岛市分行为追索债权支付律师费57183.8元。
一审法院认为，中国建设银行股份有限公司青岛市分行、毕善玉、王善娟之间签订的《个人住房（商业用房）借款合同》合法有效，双方应按照合同约定履行各自权利义务。中国建设银行股份有限公司青岛市分行依约履行了放款义务，毕善玉、王善娟应依约按时足额还款。截至2015年12月16日毕善玉、王善娟拖欠中国建设银行股份有限公司青岛市分行借款本息共计人民币1119594.61元，因此中国建设银行股份有限公司青岛市分行要求判令解除中国建设银行股份有限公司青岛市分行与毕善玉、王善娟签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；判令毕善玉、王善娟偿还中国建设银行股份有限公司青岛市分行借款本息、违约金、罚息共计人民币1119594.61元（计算截至2015年12月16日）及2015年12月17日起至毕善玉、王善娟偿还全部借款本息之日止的利息、罚息的诉讼请求原审法院予以支持。中国建设银行股份有限公司青岛市分行为追索债权支出律师费57183.8元，依照合同约定应由毕善玉、王善娟负担，因此中国建设银行股份有限公司青岛市分行要求毕善玉、王善娟支付律师费57183.8元的诉讼请求原审法院予以确认。中国建设银行股份有限公司青岛市分行、毕善玉、王善娟对位于原胶南市秦皇岛路3号康桥首府×栋×单元×层×户办理系抵押预登记，非正式抵押登记，抵押未生效，因此中国建设银行股份有限公司青岛市分行要求对该房屋享有优先受偿权的诉讼请求，原审法院不予支持。青岛海晟置业有限公司的抗辩理由不符合中国建设银行股份有限公司青岛市分行与青岛海晟置业有限公司签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》的约定，且青岛海晟海晟公司未提交证据证明其保证期间已结束，担保责任免除，因此关于中国建设银行股份有限公司青岛市分行要求青岛海晟置业有限公司承担连带保证责任的诉讼请求原审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第四十一条、第四十六条、第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除中国建设银行股份有限公司青岛市分行与毕善玉、王善娟签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；二、毕善玉、王善娟于判决生效后十日内支付中国建设银行股份有限公司青岛市分行借款本息、违约金、罚息共计人民币1119594.61元（计算截至2015年12月16日）及2015年12月17日起至毕善玉、王善娟偿还全部借款本息之日止的利息、罚息；三、毕善玉、王善娟于判决生效后十日内支付中国建设银行股份有限公司青岛市分行律师费57183.8元；四、青岛海晟置业有限公司对上述债务承担连带清偿责任；五、驳回中国建设银行股份有限公司青岛市分行其他诉讼请求。案件受理费15391元，保全费5000元，由毕善玉、王善娟负担，青岛海晟置业有限公司承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据，本院查明，胶南市房产管理中心对坐落于胶南市秦皇岛路3号《康桥首府》×栋×单元×层×户的房地产办理了预购商品房抵押预告登记，预告登记抵押人为毕善玉、王善娟，预告登记权利人为中国建设银行股份有限公司青岛市分行（房地产预告登记证明编号：南房预抵字第85782号）。本院审理查明的其他事实与原审一致。
本院认为，涉案的《个人住房（商业用房）借款合同》、《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》是各方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效，对各方当事人具有约束力，本院予以确认。关于上诉人中国建设银行股份有限公司青岛市分行对抵押预告登记的房产处分的价款是否享有优先受偿权的问题。本院认为，《中华人民共和国物权法》第二十条第一款的规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”从上述法律规定可以看出，抵押预告登记是因不动产物权变动的条件尚未成就时，为保护不动产债权人对未来可以取得的物权请求权而进行的登记，属于尚未成为物权的不动产的请求权的保全措施。其作用主要在于赋予被登记的债权的请求权以物权的排他效力，保障预告登记请求权的将来实现。本案中，被上诉人毕善玉、被上诉人王善娟向上诉人中国建设银行股份有限公司青岛市分行借款用于购买被上诉人青岛海晟置业有限公司开发的房产，以该房产作为抵押物为其在上诉人处的借款提供抵押担保，并在房产抵押登记部门办理了抵押预告登记。毕善玉、王善娟已经交清了房款，因非权利人的原因不能办理房产权属登记和抵押登记。该抵押房产虽未办理正式抵押登记，但经过抵押预告登记，向社会公开，使第三人了解和知道此权利设立和变动情况，具有公示性，可以产生对抗第三人的效力。因此，在毕善玉、王善娟未履行还款义务，构成违约时，上诉人依据《个人住房（商业用房）借款合同》的约定，主张对毕善玉、王善娟提供的上述抵押预告登记所担保的房产处分所得价款享有优先受偿权，应予支持。
综上，上诉人的上诉请求成立，其上诉请求本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初3018号民事判决第一至四项及诉讼费承担部分；
二、撤销青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初3018号民事判决第五项；
三、如果被上诉人毕善玉、被上诉人王善娟未履行上述给付义务，上诉人中国建设银行股份有限公司青岛市分行有权对南房预抵字第85782号《预售商品房抵押权证》项下的房产处分所得价款优先受偿。
二审案件受理费人民币15391元，由被上诉人毕善玉、被上诉人王善娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘松云
代理审判员 刘昭阳
代理审判员 麻 丽
二〇一六年十二月二日
书 记 员 冯耀辉