江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏10民终924-1号
上诉人（原审原告）仪征市新新物业服务有限公司，住所地仪征市真州镇工农南路15-1号。
法定代表人李兴华，执行董事。
委托代理人谢恩林，仪征市扬子法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）仪征市文化馆，住所地仪征市人民路***号。
法定代表人阮晓东，馆长。
委托代理人尤志明、李臣俊，江苏宗申律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）仪征市天盛城市建设工程有限公司，住所地仪征市真州镇石桥河北路111号。
法定代表人钱锦龙，董事长。
委托代理人孔玉海，江苏宗申律师事务所律师。
上诉人仪征市新新物业服务有限公司（以下简称新新物业公司）、上诉人仪征市文化馆因与被上诉人仪征市天盛城市建设工程有限公司（以下简称天盛公司）物业服务合同纠纷一案，不服江苏省仪征市人民法院（2015）仪民初字第1184号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2007年8月8日，原告新新物业公司与被告天盛建设公司签订前期物业服务合同1份，约定原告为仪征市人民路135号住宅小区提供物业服务。物业类型为商住，建筑面积为10763㎡，物业管理区域为东至园林巷、南至原市政处宿舍后围墙、西至扬子公园盛成广场交接处、北至人民路。服务的主要内容为负责起草业主临时公约并组织实施，物业共用部位（场所）的维护、修缮和管理，物业共用设施设备的运行、维修、养护和管理，物业共用部位和相关场地的清洁卫生、垃圾收集和清运、管道的疏通，公共绿化的养护和管理，车辆停放管理，公共秩序维护、安全防范等事项的管理，装饰装修管理和服务，物业档案资料管理等事项。物业服务费的收取标准为多层住宅0.3元/月·平方米，商业用房0.6元/月·平方米。物业服务费用按年度交纳，业主或物业使用人应在每年元月一日前履行交纳义务，如未能按时足额交纳，应按所欠资金每日千分之五的标准向原告支付违约金。该合同期限为生效之日起至首届业主委员会成立选聘新的物业管理企业止；但在合同期限内，业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时，本合同自动终止。同日，以原告为乙方、被告天盛建设公司为甲方，双方就上述前期物业服务合同签订人民路135#商住楼前期物业管理补充协议，约定“一、前期开办费用：人民路135#商住开发项目托管面积约10100㎡，准确面积按房管局测绘面积按实计算，按中标价6元/㎡计取，甲方付给乙方前期费用约6.06万元，甲方不再承担其他任何费用。……。三、托管期限约定：暂定三年，自2007年11月（房屋全部竣工验收之日）到2010年11月止。三年内若该小区入住率达到《扬州市物业管理实施办法》的规定，选举成立业主委员会，该协议自行失效，已支付的托管费用或未支付的托管费用根据相关规定多退少补。三年后如果该小区入住率达不到《扬州市物业管理实施办法》的规定，由乙方继续托管，直至成立业主委员会为止。四、出租房物业收费：权属于甲方的商业用房，甲方对外承租使用的，由乙方向承租人收取物业管理费用，甲方有责任帮助协调；若甲方无法收取，乙方有权不予管理，但无权向甲方收取物业管理费用。……。”。2011年7月20日，仪征市人民政府办公室编制“市政府专题会议纪要”第29期，载明“将现文化馆办公场所与天地集团子公司-
仪征市天盛城市建设开发有限公司所属的静园小区相关房产进行置换。静园小区位于市区人民路135号（盛成广场东南侧），用于与市文化馆置换的房屋总建筑面积为4722.02平方米（属国有资产，用地性质为商业服务），具体为静园小区1幢301室、302室、401室、402室，2幢，3幢。”；会议还经研究就以下事项做出明确：“1、做好资产评估、回收。……”；“2、做好房产腾让、过渡。……”；“3、做好挂牌出让、置换。……”。2011年7月22日，以被告天盛建设公司为移交单位，被告仪征市文化馆为接收单位，原告为监交单位，共同签署交接单1份，载明被告天盛建设公司的分公司按照市政府有关文件精神的要求，将人民路135号的1号楼的三层和四层、2号楼、3号楼所有的钥匙、电卡移交给被告仪征市文化馆。被告仪征市文化馆于2011年给付原告物业服务费9000元。2015年5月24日，原告通过邮政特快专递（EMS）分别向仪征市文化馆、“仪征市城市建设工程有限公司”邮寄催缴物业服务费函。其中发给“仪征市城市建设工程有限公司”的EMS上收件人填写为葛正云，其系被告天盛建设公司董事，收件地址为被告天盛建设公司的注册登记地址。上述两份EMS均已经签收。
原审另查明，仪征市人民路135号的1号楼的三层和四层、2号楼、3号楼的建筑面积共计为4722.02㎡，登记所有权人均为被告天盛建设公司。上述房屋属于仪征市静园小区，该小区尚未成立业主委员会。2015年4月13日，原告曾诉至仪征法院，要求令由被告天盛建设公司给付物业服务费101995元，违约金164250元责任，被告仪征市文化馆负连带责任。2015年6月4日，原告向本院申请撤回起诉，仪征法院作出（2015）仪民初字第0553号民事裁定书，准许原告撤回起诉。原告于2015年6月11日诉至法院称：自2012年1月1日起至2014年12月31日止，共计三年的物业服务费101995元，两被告未能给付，请求被告仪征市文化馆给付所欠物业服务费101995元，违约金164250元；被告天盛建设公司承担连带给付责任；由两被告承担本案的诉讼费用。
原审法院认为：原告新新物业公司与被告天盛建设公司签订的《前期物业服务合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该合同对由被告天盛建设公司建设、原告提供物业服务的仪征市静园小区的业主具有约束力。被告天盛建设公司虽然为涉案房屋的登记所有权人，但根据仪征市政府的会议纪要，涉案房屋进行了资产置换，故被告仪征市文化馆为涉案房屋的实际所有权人即业主。原告提供了相应的物业服务，被告仪征市文化馆应当给付相关的物业服务费。故原告要求被告仪征市文化馆给付相应物业服务费的诉求，依法应予支持。涉案房屋按照规划，属于仪征市静园小区，属于原告物业服务范围。被告以诉争房屋由其自行进行物业管理为由拒交全部物业管理费的辩论理由，缺乏法律依据，不予采信。然当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告自认其对涉案房屋物业服务为下水管网疏通、管理和监控两项，诉争房屋公共区域的清洁卫生、绿化养护、共用设施设备的运行、维修、养护等因被告仪征市文化馆锁门而未能进行，原审法院综合原告提供的物业管理服务的内容以及对整个静园小区的物业服务状况，酌定由被告仪征市文化馆给付原告物业服务费2万元。因原告并未向被告提供完整的物业服务，故其要求被告仪征市文化馆支付违约金的诉请，缺乏法律依据，依法不予支持。因被告天盛建设公司并非涉案房屋的实际业主且非物业使用人，故原告要求被告天盛建设公司承担连带责任的诉求，无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、被告仪征市文化馆于本判决生效之日起十日内给付原告仪征市新新物业服务有限公司物业服务费2万元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5294元，由原告仪征市新新物业服务有限公司承担4794元，被告仪征市文化馆负担500元；被告应负担部分，原告已垫付，由被告仪征市文化馆于本判决生效之日起十日内给付两原告。
原审判决后，新新物业公司不服，向本院提起上诉称：1、原审认定因文化馆锁门导致上诉人对案涉房屋公共区域的清洁卫生、绿化养护等未进行服务，该节事实认定有误，文化馆锁门的区域是客观存在的，但面积约为120平米左右，且根据前期物业服务合同第六条约定的服务区域、收费和价格是由业务按照建筑面积缴纳，不是用室外面积计算，故原审认定因锁门导致对于公共区域的清洁卫生等未提供服务违背了客观事实。2、原审根据政府会议纪要认定文化馆是实际产权人，据此认为天盛公司不是产权人因此不承担连带责任，违背了相关法律规定，天盛公司既是建设单位又是业主，应当承担连带责任。3、原审酌定应给付的物业费为2万元超过了自由裁量权的范围，本案双方的权利义务由前期物业服务合同约定，在合同为有效、上诉人举证证明已提供服务的前提下，原审不应当行使自由裁量权将两被上诉人所欠的101995元物业服务费酌定为2万元。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
仪征市文化馆答辩称：1、文化馆并非涉案物业的业主，同时文化馆和天盛公司没有明确约定物业费由谁承担，根据相关司法解释的规定如果业主和物业的实际使用人有约定物业费由使用人承担，物业服务提供者才能向物业的使用人主张物业费。2、2011年7月物业交接时，文化馆已经明确告知新新物业公司此后的物业服务不需要其提供，物业服务文化馆自行承担，此后的物业管理费也不再缴纳。在一审庭审过程中，新新物业公司对此已认可。另外在一审中文化馆提交的相关证据足以证明对相应区域的防水、垃圾处理、保洁卫生管理、治安管理，是由文化馆自行完成的。同时交接时文化馆已经将所属区域与小区隔离，从空间上讲是两个独立的空间，新新物业公司实际没有提供物业服务。3、涉案物业的一号楼三、四层借用给了仪征市青少年活动中心使用，应由其承担相应的物业服务费用。
天盛公司答辩称：1、案涉房屋的登记所有权人虽系天盛公司，但根据2011年7月20日市政府专题会议纪要的决定，已将案涉房屋和仪征市文化馆的房屋进行置换，根据相关法律规定，仪征市文化馆自2011年7月20日起就已经取得案涉房屋所有权，原审据此认定案涉房屋的实际权利人是仪征市文化馆，具有事实和法律依据。2、2011年7月22日即自案涉房屋交接给仪征市文化馆起，新新物业公司与天盛公司签订的前期物业服务合同及补充协议的效力中止，新新物业公司与仪征市文化馆之间形成物业服务合同关系，因此产生的权利义务由该双方承担。3、即使认定天盛公司为案涉房屋的权利人，依据补充协议第四条的约定，天盛公司仅负责协调收取物业费，上诉人要求天盛公司承担连带责任无事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
仪征市文化馆不服原审判决，亦向本院提起上诉，但因未按时缴纳上诉费，已被本院另行裁定按自动撤回上诉处理。
经审理查明，原审认定的基本事实无出入，本院予以确认。
二审期间，本院对于案涉小区进行了现场勘验，案涉小区的基本情况是：2号楼和3号楼之间的过道由两扇铁门加锁，过道中有一摄像头为新新物业公司设置，另两摄像头为仪征市文化馆设置并管理。1号楼3层、4层通过外部楼梯直达，楼梯外有青少年活动中心的铁门，新新物业公司认为该楼梯是内部楼梯，因此未进行保洁。1号楼的后身与4号住宅楼之间设有门卫室和电动大门，中间为机动车道和停车位，化粪池、污水处理和变电所均在小区内部。
二审期间，新新物业公司向本院补充提供了2012年到2015年4月小区门卫与管理的人员工资结算发放明细表和记账凭证，证明其为案涉小区提供了物业服务。
仪征市文化馆质证认为：1、对证据的真实性不予认可，没有相应的汇款依据，新新物业公司并不能证明实际支付了门卫工资。2、一审中文化馆也提到文化馆自行聘请了门卫，即使新新物业公司实际聘请了门卫并且支付了相应工资，也不能证明其为文化馆提供了门卫服务，因为自2011年7月交接起文化馆已将其区域与小区隔离。
天盛公司质证认为：1、该证据是一审之前形成的，该证据已经超过了提供证据的期限。2、该证据真实性、关联性均不予认可。
本案的二审争议焦点是：1、就案涉区域，新新物业公司是否按约提供了物业服务，提供了哪些物业服务以及相应的物业服务费应认定为多少？2、本案应由何者承担给付前述物业费的义务，是否需要追加仪征市青少年活动中心作为当事人，天盛公司应否就前述费用的给付承担连带责任？
关于争议焦点一，本院认为，新新物业公司与天盛公司签订的《前期物业服务合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该合同第三十二条约定合同期限至首届业主委员会成立选聘新的物业管理企业止，而目前案涉物业并未成立业主委员会，故该前期物业服务合同仍对合同双方以及业主或物业使用人有约束力。现新新物业公司向仪征市文化馆、天盛公司主张物业费的给付，提供物业服务的区域为仪征市文化馆接管的静园小区1号楼3层、4层以及2号楼和3号楼，仪征市文化馆抗辩称其未接受物业服务，且1号楼3层、4层为仪征市青少年活动中心借用，故其不应当给付物业费。本院认为，当事人对自己的主张有义务提供证据证明，故新新物业公司应就其提供了哪些物业服务承担证明责任，对于案涉物业应区分如下认定：
一、2号楼、3号楼的建筑面积为3117.56平米，双方一致认可仪征市文化馆自用的2号楼、3号楼由于仪征市文化馆加锁，导致部分公共区域及某些物业服务未能提供。新新物业公司在原审时主张其提供的物业服务为下水管网疏通、管理和监控，但上诉称其对于公共区域的清洁卫生、绿化养护、公共设施设备的运行、维修、养护也提供了服务，故仪征市文化馆应按照合同的约定以建筑面积为单位缴纳物业费用。对此，本院认为，2号楼、3号楼由于仪征市文化馆加锁行为，导致新新物业公司未按照合同约定全面提供物业服务，有双方当事人的陈述和仪征市文化馆提供的屋面防水维修施工合同以及相对应的发票、城镇垃圾处理费发票、门卫合同书、保洁合同等为证；在未全面履行合同义务的情况下，新新物业公司要求仪征市文化馆按照合同约定支付全部的物业服务费，于法无据，故应根据合同约定以及履行义务的程度认定相对方应支付的价款。
据前期物业服务合同第二条约定，新新物业公司应当提供的物业服务包括以下几项：物业共用部位（场所）的维护、修缮和管理，物业共用设施设备的运行、维修、养护和管理，物业共用部位和相关场地的清洁卫生、垃圾收集和清运、管道的疏通，公共绿化的养护和管理，车辆停放管理，公共秩序维护、安全防范等事项的管理，装饰装修管理和服务，物业档案资料管理等。新新物业公司主张其就公共区域仍提供了清洁卫生、绿化养护、房屋修缮等服务，对此提供了维修费用的收据、视频监控照片、物业服务交接清单、门卫人员聘用合同、车辆进出登记表为证，本院认为，仪征市文化馆为其内部管理聘用了保安、保洁人员并进行屋面维修等，一定程度上自行完成了物业公司的工作，但物业共用设施及公共场地，如小区内部的绿地、道路、污水井等的维护、管理以及下水管道的维护、疏通，确系由新新物业公司提供相应服务，故对于2号楼、3号楼应给付的物业费，根据合同约定的缴费标准、区域面积以及实际履约情况，可以酌情认定为每年5000元，三年合计15000元。
二、1号楼3层、4层的建筑面积为1604.46平米，1号楼3层、4层并未受到仪征市文化馆加锁行为的影响，仍为案涉物业所在小区的一部分，属于正常提供物业服务区域。新新物业公司提供的维修费用的收据、视频监控照片、物业服务交接清单、门卫人员聘用合同、车辆进出登记表、监控室值班情况记录等证据，足以证明其不仅就该区域进行公共绿化的养护和管理、场地清洁卫生等，还对相关部位进行了一定的维护、修缮，故新新物业公司已经按照前期物业服务合同的约定履行了提供物业服务的义务，仪征市文化馆以不需要新新物业公司提供物业服务为由，拒绝给付物业费，于法无据；但因新新物业公司认可其对通往3层、4层的楼梯和过道并未进行保洁，故新新物业公司对该区域虽有权要求按照合同约定给付物业费，但对未就该楼梯、过道进行保洁部分应依法在物业费中予以扣减。该区域案涉房屋系商业用房，根据合同约定的物业费标准为0.6元/月/平米，未缴纳物业费的期间为2012年1月1日至2014年12月31日，故此区域应缴纳的物业费用共计34656.3元，由于楼梯未进行保洁，在前述物业费用中酌情扣减相应费用后，应缴纳的物业费用为31190.67元。
三、关于前述两部分区域未付物业费的违约金，依法应予支持。根据合同第七条约定，业主应当按年度在每年元月一日前缴纳物业服务费，对于前述两部分区域，新新物业公司提供了相应的物业服务，但仪征市文化馆未按时缴纳物业费，故新新物业公司对于欠付物业费主张支付违约金，于法有据，但由于合同第二十八条约定的每日千分之五的违约金标准高于法律规定，故依法调整违约金的标准为按照银行同期贷款利率计算。三年来物业费共计46190.67元，故违约金应自每年1月1日起按照应付物业费15396.89元计算至实际支付之日。
关于争议焦点二，本院认为，前述物业费及违约金应由仪征市文化馆承担给付义务，理由是：
一、仪征市文化馆主张1号楼3层、4层由仪征市青少年活动中心借用，故应当追加青少年活动中心为当事人并由其承担相应区域的物业费用，但根据《物业管理条例》第四十二条以及《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，物业使用人直接承担缴纳物业费用责任的前提条件是业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用，而仪征市文化馆提供的1号楼3层、4层借用协议中并未对物业费的承担进行约定，故本案中无需追加仪征市青少年活动中心为当事人，1号楼3层、4层的物业费仍应由仪征市文化馆承担给付义务。
二、新新物业公司主张天盛公司是案涉物业的产权人，依据相关法律规定，天盛公司应当就未缴纳的物业费承担连带责任，但根据仪征市政府的会议纪要内容，天盛公司与仪征市文化馆已对案涉房屋进行了资产置换，并于2011年7月22日交接完毕，其后案涉房屋由仪征市文化馆实际使用或者借用给他人使用，故仪征市文化馆为案涉房屋的实际所有权人即业主，其与天盛公司之间并非租用或者借用关系，新新物业公司要求天盛公司承担连带责任的请求，并无事实和法律依据，依法不予支持。
综上，原审法院认定事实基本清楚，但适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销（2015）仪民初字第1184号民事判决及诉讼费负担部分；
二、仪征市文化馆于本判决送达之日起十日内给付仪征市新新物业服务有限公司物业服务费46190.67元以及逾期未给付的违约金（以15396.89元为本金，自2012年1月1日起计算至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算；以15396.89元为本金，自2013年1月1日起计算至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算；以15396.89元为本金，自2014年1月1日起计算至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算）；
三、驳回仪征市新新物业服务有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5294元，由仪征市新新物业服务有限公司负担4294元，仪征市文化馆负担1000元；二审案件受理费5294元，由仪征市新新物业服务有限公司负担4294元，仪征市文化馆负担1000元（一、二审诉讼费仪征市新新物业服务有限公司已缴纳，仪征市文化馆对其负担部分，应于本判决送达之日起十日内向仪征市新新物业服务有限公司给付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宦广堂
代理审判员 胡永康
代理审判员 郝佳佳
二〇一六年六月二十日
书 记 员 朱思佳