四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）成民终字第4070号
上诉人（原审原告、反诉被告）谭林。
委托代理人陈晓辉，四川省巴中市巴州区茶坝法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）陈德凯。
委托代理人钟绍明，四川省金堂县三星法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）黄德富。
委托代理人钟绍明，四川省金堂县三星法律服务所法律工作者。
上诉人谭林因与被上诉人陈德凯、黄德富建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2010）金堂民初字第1911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年8月23日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年3月21日，谭林与陈德凯签订《彩钢棚搭建协议》一份，该协议对彩钢棚使用材料的规格、彩钢棚屋架的连接等进行了约定，彩钢棚制作完成后，以实际测量面积按每平方米67元计算，同时还对付款方式等进行了约定。该协议在履行过程中，机房柱子变更为140焊管，谭林还为陈德凯制作了窑车及轨道。2010年7月10日，上述工程完工并交付给陈德凯。2010年7月12日经双方结算，谭林为陈德凯制作彩钢棚4600㎡及相应的窑车、轨道配套设施，陈德凯给付谭林工程款317100元，尚欠谭林工程款50000元，黄德富向谭林出具50000元欠条一份，并在欠条上承诺开业后一个月付清。2010年7月31日，因降暴风雨致部分彩钢棚倾斜、垮塌，其中倾斜面积为275㎡，垮塌面积为1564.5㎡，倾斜、垮塌面积合计为1839.5㎡。
原审法院另查明，（1）金堂县平桥乡玉河建材厂（以下简称玉河建材厂）性质为个体工商户，业主为陈德凯。（2）谭林使用的φ140、φ40焊管均不符合质量标准，系不合格材料。（3）谭林无建筑施工资质，陈德凯未将建设项目向相关行政主管部门报批。
上述事实，有谭林提供的成都工商经济信息中心查询通知单、《彩钢棚搭建协议》、欠条、结算单、交通、住宿及餐费票据和陈德凯、黄德富提供的重新搭建彩钢棚购买材料款票据四张、重新搭建彩钢棚的人工费43680元、重新搭建彩钢棚购买材料的运费收条，金额1200元、砖厂倾斜、垮塌的照片四张、直缝焊管国家标准、彩钢棚搭建协议、证人陈德喜、袁勇的证言、现场勘验笔录及当事人的陈述予以证实。
关于黄德富的主体资格问题，因工商信息证实，玉河建材厂的经济性质属个体工商户，业主为陈德凯。原审庭审中查明，黄德富与该厂业主陈德凯达成口头协议，以入股的形式向该厂投入了部分资金。原审法院认为，黄德富入股投资的行为，仅能表明玉河建材厂资产的增加及资产占有份额的改变，属该厂内部的资金运作方式。至于黄德富出具欠条的行为，因该厂业主陈德凯认可，故该行为可视为代理该厂的民事行为。因此，黄德富的上述行为，并不能改变玉河建材厂属个体工商户的经济性质。黄德富在本案中不具备被告的主体资格。
关于谭林主张不可抗力的问题，谭林认为，2010年7月31日发生的暴风雨属不可抗力，并提供金堂县信息化办公室及中国天气网文章各一篇以支持该主张。原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款关于“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”的规定，作为本案发生地，6—9月，正是暴风雨经常发生的季节，谭林仅提供两篇原审法院无法确认的文章，又未提供相关职权部门作出该暴风雨系不可抗力的证据，以此证明当天发生的暴风雨属不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，即不可抗力，显然不能达到证明的标准，故对谭林的该主张不予采纳。
原审法院审理认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款关于“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”的规定，本案谭林承包陈德凯的砖厂厂房新建工程，即彩钢棚搭建，因彩钢棚面积达4600平方米，厂房跨度为12.5米，其与临时性建筑工程、农民自建两层以下住宅工程的修建有着本质的区别，故该工程应属建设工程施工，双方所签协议应为建设工程施工合同。
根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质登级许可的业务范围内承揽工程”的规定，谭林无建筑施工资质，其行为违反了法律的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设施工合同解释》）第一条第一款关于“建设工程施工合同有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，本案双方当事人签订的《彩钢棚搭建协议》属无效合同。
导致合同无效的原因，一是谭林无建筑施工资质，谭林明知自己无建筑施工资质而违法承包建筑工程并进行施工，陈德凯应当知道其修建的厂房应当发包给有资质的单位，而发包给无资质的个人承建，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十二条关于“建筑工程直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”的规定。因此，对合同无效，双方应负同等责任。本案在施工过程中，谭林违反了《中华人民共和国合同法》第六十二条关于“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；……”的规定，使用了不合格的材料，同时根据《建设工程质量管理条例》第六十四条关于“使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的……造成建设工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；……”的规定。综合双方的上述违法行为，谭林应对产生的损失承担主要责任，陈德凯承担次要责任。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效、被撤消或者终止的，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定和《建设施工合同解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，由于倾斜、垮塌的彩钢棚材料属谭林提供，陈德凯不得因合同无效，无偿取得谭林的上述财产，故陈德凯对该不符材料应当返还给谭林。
经结算，谭林工程款合计为367100元，除去彩钢棚4600㎡的价款308200元（4600㎡×67元／㎡），其余为制作窑车及轨道的价款为58900元，因窑车及轨道已投入使用，故应视为合格，陈德凯应当依法支付该部分工程款。根据倾斜、跨塌部分彩钢棚的面积为1839.5㎡，现陈德凯已投入使用的彩钢棚的面积为4600㎡－1839.5㎡＝2760.5㎡，该部分折价为2760.5㎡×67元／㎡＝184953.5元，加上陈德凯应支付的窑车及轨道款58900元，合计应支付谭林243853.5元。由于陈德凯已向谭林支付工程款317100元，已超过应付款项，因此谭林要求陈德凯给付工程欠款50000元的主张不能成立，原审法院不予支持。
谭林承建的彩钢棚已交付陈德凯，且陈德凯请求的是倾斜、跨塌部分彩钢棚重建的损失及可得利益的损失，由于合同无效，陈德凯主张可得利益于法无据，故对陈德凯的该项请求不予支持。陈德凯的损失应为317100元－243853.5元＝73246.5元，依据双方的过错程度，以陈德凯承担30％、谭林承担70％为宜，即由谭林承担51272.55元，陈德凯自行承担21973.95元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百一十七条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款、第二十二条、第二十六条，《建设施工合同解释》第一条第一款、第二条，《建设工程质量管理条例》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第156条之规定，原审法院判决：一、陈德凯于判决生效后十日内将彩钢棚倾斜、垮塌部分由谭林提供的材料返还给谭林；二、谭林于判决生效后十日内给付陈德凯51272.55元；三、驳回谭林、陈德凯的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费600元，由谭林负担420元，陈德凯负担180元。反诉案件受理费2150元，由谭林负担1505元，陈德凯负担645元。
宣判后，原审原告、反诉被告谭林不服，向本院提起上诉称：1、一审法院认定谭林了提供的陈德凯向平桥乡政府递交的《灾情报告》的真实性，但对谭林提供的张金华、曹权的证言及视听资料和金堂县信息化办公室的新闻资料等不予采信是错误的，上述证据已经形成证据锁链，能够证明玉河建材厂主张的损害是由于暴风雨造成的。玉河建材厂重建彩钢棚1564.50㎡的材料及人工费单价近150元／㎡，而谭林修建的单价仅67元／㎡，该事实一审法院没有查证，加之一审认定玉河建材厂自建的彩钢棚属于村镇规划区内的工程项目无任何证据证明，属于认定事实不清。2、本案不适用《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，应当适用《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条的规定，谭林承揽彩钢棚搭建的主体合法，双方签订的协议有效。3、一审认定合同无效后，没有按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，告知当事人可以变更诉讼请求和重新指定举证期限，侵犯了谭林的诉讼权利，加之一审法院既充当建设行政主管部门，又充当工程质量鉴定部门，并超越当事人的诉讼请求进行判决，属于程序严重违法。故请求撤销原判，依法驳回陈德凯、黄德富的反诉请求。
被上诉人陈德凯、黄德富答辩称，谭林在一审时向法院提供的玉河建材厂向平桥乡人民政府递交的《灾情报告》，证人张金华、曹权的证言及视听资料、金堂县信息化办公室的新闻资料不能证明玉河建材厂的损害是由于暴风雨等不可抗拒的自然灾害造成，谭林使用不合格材质是造成玉河建材厂彩钢棚垮塌的唯一原因。在质量要求不明确的情况下，应当采用国家标准或者行业标准，一审法院经过现场勘验，已经证明谭林使用的直径140管及尾架直径40管均不符合国家标准，属于不合格材料。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
原判认定谭林使用的φ140、φ40焊管均不符合质量标准，系不合格材料缺乏相应证据，该事实本院不予确认。本院二审查明的其他事实及采信的证据与原判一致，本院对此予以确认。
谭林的一审诉讼请求是要求陈德凯、黄德富支付50000元工程欠款及由此产生的差旅费损失6056元。陈德凯、黄德富的反诉请求是要求谭林赔偿彩钢棚倒塌的各项损失20万元。
本院认为，根据当事人的上诉理由和被上诉人的答辩，本案争议的焦点有三，一是《彩钢棚搭建协议》的效力；二是谭林能否主张工程价款；三是谭林是否应当赔偿彩钢棚倒塌的损失。
关于第一个争议焦点，《中华人民共和国建筑法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”彩钢棚搭建属于建筑工程，应受《中华人民共和国建筑法》的调整。《彩钢棚搭建协议》实际上具有建设工程施工合同的性质，谭林在无相应资质证书的情况下承揽工程，根据《建设施工合同解释》第一条（一）项之规定，应当认定双方所签的《彩钢棚搭建协议》无效。谭林上诉主张该协议有效的理由不成立，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，由于案涉工程未组织竣工验收，但玉河建材厂在2010年7月12日已经擅自使用彩钢棚工程，黄德富代表玉河建材厂与谭林进行了工程价款结算，并出具了欠工程款50000元的欠条。根据《建设施工合同解释》第十四条（三）项关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，本案所涉采钢棚工程自玉河建材厂占有使用之时即应视为竣工验收合格。《建设施工合同解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故谭林要求玉河建材厂业主陈德凯支付工程欠款的请求成立，本院予以支持。由于玉河建材厂系个体工商户的字号，登记业主为陈德凯，本案现有证据不足以证明陈德凯与黄德富系合伙关系。虽然工程款欠条由黄德富出具，但该行为只能认定为代表陈德凯的行为，故应由业主陈德凯承担相应付款义务。谭林要求黄德富承担付款责任的理由不成立，本院不予支持。谭林主张在追索债务的过程中产生了6000余元损失，但其提供的相关票据不能证明系追索该笔债务而支出，本院对该组证据不予采信，并对谭林的该部分请求不予支持。
关于第三个争议焦点，陈德凯与谭林在《彩钢棚搭建协议》中只约定了每平方米的单价和材料的规格，未约定材料的质量标准，加之案涉的彩钢棚无相应的设计文件和安全质量要求，一审法院以谭林使用的钢管不符合国家标准为由，认定谭林使用的材料不合格的理由不成立，本院予以纠正。在案涉的彩钢棚工程已经交付使用的情况下，根据《建设施工合同解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，该彩钢棚应当视为质量合格。根据谭林提交的玉河建材厂向平桥乡政府提供的《灾情报告》及相关证据，能够证实在2010年7月31日晚上至8月1日凌晨，玉河建材厂所在地区遭受了暴风雨的袭击，并导致玉河建材厂的彩钢棚倒塌，由于彩钢棚没有相应的设计标准，倒塌原因不能归责于施工质量所致，故陈德凯、黄德富要求谭林赔偿损失的反诉请求不能成立，本院不予支持。由于案涉彩钢棚工程已经交付使用，《彩钢棚搭建协议》的效力不影响工程价款的结算，原审法院未对当事人释明和重新指定举证期限不影响案件的实体处理，不应认定为程序违法。
综上所述，谭林的上诉理由部分成立，原审审判程序合法，但认定事实部分错误，导致裁判结果不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十三条、第十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销四川省金堂县人民法院（2010）金堂民初字第1911号民事判决；
二、陈德凯于判决生效之日起十日内向谭林支付工程款50000元；
三、驳回谭林的其他诉讼请求；
四、驳回陈德凯、黄德富的反诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费600元，反诉案件受理费2150元，二审案件受理费600元，合计3350元，由被上诉人陈德凯负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 黎
代理审判员 何晓梅
代理审判员 曾光勇
二〇一一年十一月十四日
书 记 员 牛玉洲