广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤01刑终95号
原公诉机关广州市海珠区人民检察院。
上诉人(原审被告人)姜士星，男，1992年7月6日出生，汉族，出生地安徽省颍上县，文化程度初中，住安徽省颍上县（身份情况均系自报）。因本案于2015年3月20日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现被羁押于广州市第三看守所。
辩护人何辉、武英华，广东科德律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)何振喜，曾用名何弟，男，1989年4月10日出生，汉族，出生地广东省茂名市，文化程度大专，住广东省茂名市茂港区（身份情况均系自报）。因本案于2015年3月9日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现被羁押于广州市第三看守所。
广州市海珠区人民法院审理广州市海珠区人民检察院指控原审被告人姜士星、何振喜犯盗窃、诈骗罪一案，于2016年12月5日作出（2016）粤0105刑初359号刑事判决。原审被告人姜士星、何振喜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员刘旭宏出庭履行职务，上诉人姜士星及其辩护人武英华、上诉人何振喜到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年12月，被告人姜士星、何振喜经密谋后开始通过互联网发送“相册.APK”木马病毒下载安装链接到广州市、惠州市、成都市、重庆市、泉州市、莆田市等地的用户手机上，骗取用户点击安装。之后，被告人姜士星、何振喜利用木马病毒程序盗取中木马病毒手机用户的姓名、身份证号码、银行卡号及银行绑定的手机号等信息，然后利用网上支付的方式盗刷用户的银行卡购物。2015年2月11日和16日，被告人姜士星、何振喜分别盗刷了被害人游某银行卡的人民币1798元、被害人黄某1银行卡的人民币2999元，共计4797元，用于购买手机和平板电脑。购回的手机和平板电脑由被告人何振喜安排人在广州接货，之后再由被告人何振喜转发到安徽合肥给被告人姜士星处理。
期间，被告人何振喜、姜士星还通过木马病毒程序后台控制已中木马病毒的用户手机群发诈骗短信及木马病毒链接给用户手机内通讯录的联系人，骗取被害人将钱存入其指定的银行账户和将木马病毒扩散。至2015年3月间，被告人姜士星、何振喜造成用户手机中木马病毒的多达12658部，被骗的受害人有陈某等共49名，被害人损失共计人民币245000元。
上述事实，原判以证据证实：
（一）书证、物证
1、广州市公安局刑事警察支队出具的破案报告、抓获经过，合肥市公安局蜀山分局出具的归案经过，广州市公安局网络警察大队出具的线索移交函，证实经由腾讯科技（深圳）有限公司广州分公司的举报（该公司手机管家软件截获木马病毒），网监部门移送线索，公安人员先后抓获被告人何振喜、姜士星。
2、腾讯科技（深圳）有限公司广州分公司提供的病毒分析报告，证实“相册.APK”该病毒通过手机短信传播，用户点击链接后会下载一个APK文件，安装运行一次后即感染病毒，会窃取用户的手机通讯录，并将木马病毒短信传播给手机通讯录好友，再利用熟人关系传播，形成散发式传播方式。木马病毒控制手机后，还能够进一步窃取用户的短信验证码、支付账号等信息，从而潜入用户的支付宝账号，窃取用户的资金，造成用户金钱损失。
3、被告人所掌控的户名为何某1，王某、马某2、耿某、马某1的账户在案发时间段的银行卡交易明细，证实被害人汇入款项和被告人提取资金的情况。共有49笔每笔5000元左右的钱汇入上述账户，被害人共损失245000元。
4、被害人陈某、詹某、刘某3、廖某、刘某1、李某1、李某2、姚某、卢某、张某、郭某1、郑某、郭某2、李某3、冯某1的手机短信照片，银行卡账户交易明细、汇款单复印件，汇款单，手机银行转账记录，证实上述被害人被骗并汇款的事实。
5、广州市公安局刑事警察支队出具的对被告人何振喜住处的搜查笔录、扣押清单，证实查获何振喜使用的1台笔记本电脑、1台电脑主机、一个硬盘、2个U盘、7台手机、1台平板电脑、1个数据线等物品。
6、广州市公安局刑事警察支队出具的对被告人姜士星住处的搜查笔录、扣押清单，证实查获姜士星的笔记本电脑1台、电脑主机1台、硬盘3个、手机8台、银行卡13张等物品。
7、缴获的相关手机、电脑等物品的照片：
（1）被告人何振喜部分：
中国建设银行卡（卡号尾数为4180）照片及该卡的交易流水清单，何振喜签认银行卡照片：该卡由其本人开户及使用，其中2014年6月上家转入2笔钱到该账户，一笔为1500元，另一笔1000元。该签认与交易流水清单上的交易信息基本一致，该上家的银行账户（账号尾数0580）从2013年12月至2015年2月数次存入何振喜账户数百元至上万元。
广发银行卡2张、中国建设银行卡5张、中国农业银行卡3张、中国工商银行卡2张、中国邮政储蓄银行卡3张、广东省农村信用社联合社银行卡1张、中国银行卡1张照片，何振喜签认：该银行卡由其或其老婆徐某华开户使用。
联想电脑主机、白色苹果手机（原手机号码135××××1151）、黑色小米手机(188××××4321)、黑色索尼手机(188××××4321)、诺基亚手机(188××××4321)、联想笔记本电脑原硬盘、IPAD、中国移动通信手机、白色联想手机、两个U盘、联想笔记本电脑、黑色电信手机、中沃3G无线上网路由器照片，何振喜签认：其中，黑色索尼手机是其用来使用QQ联系上家陈某东；其中一U盘有网上下载的酒店开房数据，数据包含姓名、身份证号码、手机号码等信息；另一U盘里储存10086网站源代码、电脑应用软件、APK软件等；联想笔记本电脑是其用来联系上家，操作群发带有链接的虚假短信，下载APK短信，储存上家发过来的TXT文档文件、使用QQ联系上家；中沃3C无线上网路由器是其用来上网联系上家和群发带有链接的虚假短信；白色苹果手机由其老婆徐某华使用；黑色小米手机是其日常生活使用；联想笔记本电脑原硬盘有其结婚录像的内容；Ipad由其老婆徐某华使用；白色联想手机和中国移动通信手机是其家庭联系手机；黑色诺基亚手机是其跟朋友联系的生活手机；黑色电信手机是其捡的，一直没使用；联想电脑主机是其用来上网娱乐。
（2）被告人姜士星部分：
希捷牌硬盘1个，姜士星签认是其用来玩“魔兽”和“CF”游戏还有看电影的；1个是坏的硬盘，姜士星签认之前是用来聊天和看电影，现在已经不能使用；另外1个硬盘，姜士星签认之前用来干什么的其记不清楚了，现在用来做什么其也不清楚。这3个硬盘都是其使用的。
U盘1个，姜士星签认：由其平时用来电脑系统恢复使用。
被扣押6台手机，姜士星签认：其中1台黑色诺基亚牌是其朋友陈某江使用；有1台黑色诺基亚是其使用过，到了大概2013年5月因为换手机而停用；有1台苹果6是其使用的，从2014年12月开始使用至今；另外3台手机是其和其朋友林某栋专门用作修改串号用的，平时没用来跟其他人联系；其只使用过1个手机号码，号码为：138××××5801。
台式电脑，姜士星签认是其平时使用的，用来实名制手机卡使用。
8、电子数据
（1）广州市公安局电子数据检验鉴定实验室出具的穗公网勘（2015）193号电子物证检查工作记录：对扣押何振喜使用的1台笔记本电脑、1台电脑主机、1个硬盘、2个U盘、7台手机、1台平板电脑、1个无线数据终端进行检查，并附光盘一张。提取到的内容归纳如下：
内有何振喜联想笔记本电脑登录2947306499QQ号码与上家的“小树”、“小爱”的QQ聊天记录（其中恢复最早的聊天记录为2014年12月18日，最晚的聊天记录为2015年3月9日，内容涉及到盗刷银行卡京东账号、诈骗得手金额等；聊天记录中汇款账号涉及何某1，王某、马某2、耿某、马某1），证实何振喜与姜士星互相沟通犯罪过程的内容，详细的反映了作案过程：“短信猫你会装了吗？”“呼叫转移和拦截的还是以前的号码吧”“短信猫准备好了，什么时候发，再等等。”“现在APK发给你”“短信内容换成,你的照片上色情网站了。会不会好点？”“我做个马给你，人家已经在做了”“我把发短信的人给你，你拍他1100元。他发两万条”“老同学在干嘛呢，最近忙吗？这是我们以前的照片，看看有你认识的不。”“找他买2万移动4A的数据，要分4个省份的号码”“你先研究下，把鱼都整理下。看哪些能找到号码的”“小不忍则乱大谋，就搞2000内也是个好办法，毕竟立案不了，懂不”“服务器编号对应手机号码”“相册钓鱼，新闻洗”“京东账户给我一个”“183.86.211.136：5067，总共有7500鱼”“我和别人开房被抓，速存五千元到何警官卡上，建设银行62366818300003561何某1，不要跟任何人讲有什么事出来再说。”“有人查银行预留号码打电话来了，吓死人了”“我和别人开房被抓，速存五千元到王警官卡上，建设银行6217002920123464399王某，不要跟任何人讲有什么事出来再说。”“是，我想要不是第一次测试就有13万，也不会那么有信心了。”“6236681830000473561何某16217001270005295524马某26217002920123464399王某6217001210042447530耿某6217000010043312266马某1”“我和别人开房被抓，速存五千元到马警官卡上，建设银行6217000010043312266马某1，不要跟任何人讲有什么事出来再说。”“到凌晨，那1万多只鱼集中爆炸，发过或没发过都搞一次”“到中午，服务器毁掉，我连电脑都仍了”“编个新的钱包地址发我，我给你转点币”。
在送检的笔记本电脑硬盘里发现有“相册.APK”等文件,在该笔记本电脑的硬盘中有提取到登陆183.86.211.136：5067等URL的网页浏览器的上网记录，可以与何振喜QQ聊天中的相对应。
（2）侦查机关对电子数据出具的情况说明（附广州市公安局电子数据检验鉴定实验室出具的穗公网勘(2015)200号远程勘验工作记录），证实发送病毒给目标号码的数量、目标被控制的数量：
何振喜使用的笔记本电脑硬盘中发现有多个APK文件，符合手机木马病毒的特征。该硬盘已发的文件夹中已发送的电邮目标病毒的电话号码数量超过25万条。通过分析木马病毒APK的源代码发现五个木马的控制后台，对五个木马后台远超勘验发现五个木马后台中12658台目标被控制。（经比对电子物证检查笔录与远程勘验笔录，何振喜的笔记本电脑有登录上述木马后台的记录）。
（3）广州市公安局电子数据检验鉴定实验室出具的穗公网勘(2015)240号电子物证检查工作记录，证实对扣押的被告人姜士星使用的笔记本电脑1台、电脑主机1台、硬盘3个、U盘1个、手机7台进行检查。在电脑主机的硬盘中提取到：46×××60、236858215、3204066709（昵称小爱）、3126693687（昵称小树）、3183811597等QQ账号的使用记录；在S∧MSUNG品牌的硬盘中提取到网页浏览器上网记录，“半岗方正科技”136××××5841f等阿里旺旺账号的聊天记录；对苹果6手机（电话号码138××××5801）中的通信信息进行提取，提取到与被告人何振喜手机号码188××××4321、137××××0876的多次通话记录；在ZTE手机中提取到拨打何振喜手机188××××4321的记录。
9、被告人姜士星2015年8月27日的审讯录像光盘，审讯过程记录如下：
问：你的事情考虑得怎样？
答：考虑好了，我该说的都说了。
问：你的事你怎么看？
答：没被抓前，我的服务器被人攻击了，木马病毒的控制器打不开，和我联系的那个人的电话打不通了。我就想到那个人被抓了，但我没逃，因我想该来的事还是来的，避不了。现在被关押了这么久，我知道这次肯定要判了。
问：那你当时有没有做什么处理动作？
答：有，我把我用来作案的手机和电脑都扔了。处理这些，我还想广州到安徽这么远，广州公安不一定过来，把那些证据都处理，我还侥幸被抓了也定不了我。
问：你对这次作案你怎么看？
答：我们这次发的电话号太集中了，很多都广州的，容易引起注意。
问：你说和你联系那个人是谁？
答：我不知道他是谁。
问：那你们平常是怎么联系的？
答：和他主要是通过网络，偶尔也打电话。
问：你想不想详细交代？
答：在这里交代的话，我只承认提供病毒给他，别的我都不会认，我该说才说，不该说其不说。
问：你为什么不如实交代你的问题？
答：我不想回答，因为我不知道怎么回答。
问：你对你涉及的罪名你怎么看？
答：我没什么看法。
问：你用过多少QQ号码？
答：用过两个，号码是46×××60，236858215。46×××60昵称叫“小草”，236858215昵称叫“看过来”。
问：我们的讯问是否依法进行?
答：你们的讯问是依法进行的。
问：还有没有需要补充的？
答：没有。
问：以上所讲是否属实？
答：属实。
被告人姜士星对该次讯问笔录拒绝签名。
10、广州市公安局刑事警察支队2015年4月2日出具的《关于核查何振喜诈骗案被害人的情况说明》，主要内容为：经市局网警支队提取何振喜作案用的病毒所在的服务器上拦截的部分被害人短信（一共有2322条短信）。筛选出确认手机中毒的所有的被害人电话（一共有200个）。我侦查人员一一拨打电话要求被害人配合，但绝大部分被害人表示没有印象，拒绝配合，部分被害人明确表示自己手机已经中毒，但拒绝相信我侦查人员为警察或以各种理由推脱进而拒绝配合。另外有部分被害人出差外地无法配合，有部分被害人直接拒绝接听电话，故而只能在短时间内找到黄黄某3、黄黄某49名手机中毒（接收过“这是我们以前的照片你手机打开看看http://9xm.cn/qs5”等含有手机病毒链接的短信）。
11、广州市公安局刑事警察支队2015年8月26日出具的《情况说明》，内容为：我大队侦办的何振喜诈骗案，通过对涉案账号进一步排查，发现冯冯某2胡某钢、李李某4、刘刘某4等被害人，分别为湖北、湖南、河北、福建省籍，我大队已通过公安部跨区域协作平台发出协助查找被害人、核实案件情况的通报，目前尚未收到相关协查单位回复。
12、被告人何振喜、姜士星的户籍资料，证实被告人何振喜、姜士星的身份情况。
（二）被害人陈述
一、被盗刷银行卡的被害人，证实被害人手机中毒后银行卡被盗刷，被害人游游某失1798元，被害人黄黄某1失2999元。
1、被害人游游某陈述，证实在2015年2月份的时候，其的手机收到了一条短信，其点开了短信里的照片。后来其的朋友说其收不到他们发给其的信息，估计是手机中了病毒，短信都被拦截了，于是其把手机拿去修，发现和其手机绑定的工行卡（卡号尾数：6424）在2015年2月11日被人盗刷了1798元。其的银行卡办理了短信提示功能，但是被盗刷的时候其没有收到短信提示。
2、被害人黄黄某1陈述，证实在2014年2月16日，其手机不知道怎么回事中了木马病毒，其一直收不到短信，但是手机一直不停地向其的联系人发送诈骗信息，到了第二天，其就发现其的建行卡（卡号尾数8004）被人盗刷了2999元，是在京东商城上面刷卡消费，但其没有在京东商城注册过帐号。
二、误信诈骗信息有财物损失的被害人陈述及相关证人证言，证实：在接到病毒信息点开链接后的被害人手机，就会发送诈骗短信给被害人的朋友，然后造成了被害人的朋友上当受骗，从而产生财物损失。
1、被害人陈陈某陈述，证实在2015年3月4日凌晨一点多钟，其的手机接到其朋友程某发来的信息，信息上说他在泉州开房被抓，速汇5000元到何警官的账上。其收到信息后就打电话给程某，打不通后就用手机银行转账的方式，从其的建行账号（账号尾数2725）往信息上提供的账号（账号尾数：3561，收款人：何何某1转入了5000元。第二天其又打电话给程某，他对其说有好几个朋友打电话给他问这件事情。他根本没有被抓，也没有发过这样的短信给其。程某还说他2015年3月3日的时候曾经点击过一个链接，然后手机就死机了。
证人程某的证言与上述被害人陈陈某陈述一致。
2、被害人詹詹某陈述，证实在2015年3月7日5时许，其的手机收到一条柯柯某1短信，说他开房被抓，速存五千元到何警官卡上（建行尾数3561，何何某1。其就到建行东庄支行取款机，从其的账户账户（账号尾数5435）转了五千元到何何某1账户上。后来过了一段时间其和柯柯某1起这件事，他跟其说没这回事，其才知道是被人诈骗了。
证人柯柯某1证言与上述被害人詹詹某陈述一致，并称其手机收到链接短信后中毒。
3、被害人刘刘某3陈述，证实2015年3月7日凌晨约3时许，其收到其朋友白某国发来的短信，说他和小姐开房被警察抓住了，给马警官账户打5000元才能放人。其收到短信当晚就打电话问白某国转不转，他说转，但当时他睡得迷糊，也没确定是否是他的声音。其就用自己的手机通过网上银行从其重庆农商银行的卡（账号尾数9999）给对方转账了5000元。
4、被害人廖廖某陈述，证实在2015年3月的某一天，其在开县的时候手机（号码：1138××××4198收到白某国发给其的短信，说他开房被警察抓了，叫其向一个银行账号转5000元人民币。其于是用手机银行从其的银行卡（重庆农村商业银行，6228851050248185）上转了5000元人民币到该短信里的银行账号。当天晚上其回家后，白某国的老婆刘刘某1电话问其是否收到转钱短信，叫其不要转钱，说是诈骗短信。
5、被害人刘刘某1陈述，证实在2015年3月7日晚上，其在茶楼喝茶打牌，其的手机收到其老公白某国手机发来的一条短信，说他和小姐开房被警察抓了，速汇5000元到马警官卡上（建行，马马某2，其他事情出来再解释。其打了其老公电话，但无法接通。于是其到开县佰承路建行分理处的柜员机上，从其的卡里（账号尾数5999）转5000元到对方给的账号上。当其回到家时发现其老公在家里，其才发现受骗上当了。
6、被害人李李某1陈述，证实在2015年3月8日早上七点多钟，其看到其朋友李李某4发来的手机短信，大概内容是他和别人开房被抓，要处罚5000元，把款汇到王王某上（建行，账号尾数4399）。其看到短信后就先打李李某4的电话，但联系不上。接着就到建行惠州城南支行的柜员机用其的卡（建行，账号尾数0174）直接将5000元转到上面短信给的卡号上。到了下午两点多钟，其又打电话给李李某4，这次打通了，他告诉其他的手机中病毒了，是骗子发的诈骗短信。近段时间，其的手机也中了类似的病毒。
7、被害人李李某2陈述，证实在2015年3月8日早上七点多，其小哥李李某4其手机发了一条短信，内容是他和别人开房被抓了，速存5000元到王警官卡上（建行，账号尾数4399，王王某。其给李李某4电话，但是始终打不通，其以为他真出事了，就到松山区猴头沟信用社自动取款机往这个账号上存了5000元。存完以后其给李李某4姐李李某4打电话确认，她告诉其李李某4家，没有出事，其才知道被骗了。
证人李李某4（别名李李某4的证言与上述被害人李李某2陈述一致，证实其没有开房被抓。
8、被害人姚姚某陈述，证实在2015年3月9日上午9时左右，其手机上收到一个姓宋的朋友发来的短信，内容是说他赌博被抓了，赶紧5000元到某人的账户（账号尾数0678）上去。其就通过建行（账号尾数0678）汇了5000元过去。到了十点多钟的时候，这个姓宋的朋友就打电话过来问其有没有汇钱过去，他说他的电话号码被人盗用了，其就知道其被人诈骗了。
证人宋某的证言与上述被害人姚姚某陈述一致，证实其手机被控制发了诈骗信息，其朋友被骗5000元。
9、被害人卢卢某陈述，证实在2015年3月的一天，其收到其亲戚梁梁某1手机发来一条短信，大概内容是他与别人开房被公安局抓了，让其与马警官联系，急需5000元打到指定的建行账号，然后公安局才放人。其就给梁梁某1电话，但是一直打不通，其就将5000元钱用手机银行打过去了。之后电话打通，他告诉其说其被骗了。
证人梁梁某1证言与上述被害人卢卢某陈述一致，证实其手机被骗子控制发了诈骗信息，卢卢某失5000元。
10、被害人张张某陈述，证实在2015年3月10日8时59分其收到其朋友苏苏某1手机发来的短信，内容是他和别人开房被抓，让其把5000元钱打到马马某2官的银行卡（建行，账号尾数5524）里。其就到惠州路和府前大街的一个建行ATM机上转了钱过去。过了两分钟左右，其就接到苏苏某1电话说他手机让人盗号了，问其有没有收到短信。
证人苏苏某1证言，证实在2015年3月10日上午，其一个朋友给其打电话，问其在什么地方，说其给他发信息说其被公安局扣了，让他打钱。于是发现其的手机正在不受控制地往外面发短信，内容是其和别人开房被抓，速存5000元到马警官卡上（建行，账号尾数5524，马马某2。其就赶紧把手机关机了。后来过了一段时间开机后，其发现其的朋友张张某其发了一条短信说收到了，其意识到他可能被骗了，于是和他取得了联系，他说他把5000元钱汇给了对方。
11、被害人郭郭某1陈述，证实在2015年3月的—天凌晨两点左右，其的手机接到朋友韩韩某1号码：1136××××6606的短信，说他在外面嫖娼被抓，速汇5000元现金给马警官。其就用笔记本电脑上招商银行的客户端从其的卡（账号尾数2577）里给对方5000元钱。
证人韩韩某1证言，证实在2015年3月份的一天，其朋友郭郭某1到其手机发送的短信，内容大体是说其在广州嫖娼被公安抓了，马上给马警官汇款5000元。然后郭郭某1给短信上的账号汇了5000元钱。其当时没有发过这种短信。第二天早晨其手机停机，也知道了其很多朋友都收到其发送的这种短信，就去找移动理论。移动说其手机发送了大量违规短信被封了。郭郭某1骗后一直没提这事，其也是刚刚知道。
12、被害人郑郑某陈述，证实在2015年3月10日1时许，其收到其村书记曾某的手机的短信，说他和别人开房被抓，速存5000元到马警官卡上（建行，账号尾数5524，马马某2。其马上就用建行的手机网银（卡号尾数4345）往这个卡上面转了5000元。约至8时许，其收到曾某的短信说他手机中毒了，叫大家不要理会。之后其就打电话跟他讲了汇钱的事。
证人曾某的证言，证实在2015年3月一天晚上23时许，其很多亲戚朋友打电话问其因为什么被派出所抓了，并转发信息给其看，内容是其和别人开房被抓，速存5000元到马警官卡上（建行，账号尾数5524，马马某2。其当时查看手机内并没有发送的短信记录。其马上用手机发送短信给大家说其手机中毒了，让大家不要理会。之后我同村的郑郑某电话给其说他有汇款5000元到短信内的账号。
13、被害人郭郭某2陈述，证实在2015年3月10日早上，其手机收到其朋友曾某荣（号码：1138××××7171发来的一条短信，内容大约是他和别人开房被抓，速存5000元到马警官卡上(账号尾数5524，马马某2。其用手机打曾某荣的电话，但是一直打不通。然后其就用手机银行（建行尾数9180）向短信提供的银行卡账户汇了5000元钱。当天中午，其又打了几个电话给其他朋友询问曾某荣的情况，他们说也收到类似的短信，其就以为是被曾某荣骗了，后来其才知道是被其他人骗走了钱。
14、被害人李李某3陈述，证实在2015年3月的一天凌晨2、3点钟左右，其收到其朋友王王某来的一条短信，内容是他在外面开房被抓了，让其立马给警察的卡里转5000元钱，短信里有一个建行卡号。其立马去了北京市丰台区七里庄华唐商场楼下的自动取款机给他说的银行卡号打过去5000元钱。打完钱回家后其看到微信朋友圈里王王某了条微信，说他手机号被盗了，有什么事打他另外一个电话。后来其给王王某了电话，跟他说了这件事，听说有不少人接到他的短信都给骗了钱。
15、被害人冯冯某1陈述，证实在2015年3月9日下午14时许，其的手机接到了朋友李李某4的短信，说他和别人开房被抓，速存5000元到王警官的银行卡（账号尾数6439，王王某。其看见短信就给李李某4打电话，但是电话打不通。于是其马上从其的手机银行向该银行卡转账5000元。过了一会儿，其接到另外一个朋友的电话，说也和其收到一样的短信，并且跟机主打了电话，机主并没有发这条短信，其就知道自己受骗了。
三、收到过病毒短信但没有财物损失的被害人黄黄某2赵赵某1吕吕某1高高某余余某1麦麦某陈述，证实上述被害人都收到过病毒短信，但没有造成财产损失。
（三）被告人的供述及辩解
1、被告人何振喜在侦查机关的供述，供认其在上家的授意下传播“相册.APK”计算机病毒，其供认是从其家中扣押的联想笔记本电脑上操作群发带有链接的虚假短信，下载APK软件。在第一个阶段：通过发布病毒控制被害人手机获取被害人手机获取银行卡信息盗刷银行卡用于网上购物。在第二阶段，发病毒，使中毒的手机再群发给通讯录里的人诈骗短信，使被害人转账到指定账户。
其和其的上家具体完成盗刷银行卡购物的细节是这样的：2014年2月份左右，其在百度上搜索“安卓木马”，搜索到一些QQ群和QQ，然后加了一些QQ群和QQ，其中一个群（具体群名字忘了）发了一条兼职群发信息的广告，其用QQ447×××59了其的上家为好友，他有多个QQ号码。2014年12月份中旬，其的上家用QQ号（具体QQ号其不记得了，从2014年3月份认识以来他已经换了7、8个QQ号码了，昵称也经常换）和其聊天（其用的QQ号是447×××59聊天的内容主要是让其帮他传播“相册．APK”手机病毒。其考虑到以前和他合作的经历，便答应他了。对方见其答应了，就先把“相册．APK”手机病毒通过QQ在线传送或者126邮箱（sｓｓｓ×××＠126.ｃｏｍ这个邮箱是其自己注册的并把这个邮箱用户名和密码告诉其的上家，密码是abc123123）发给其，其接收到APK后，他打电话（电话号码不详，不是茂名的号码）告诉其把这些APK上传到可乐云网盘或者服务器，可乐云网盘是免费注册的，服务器是其在淘宝购买的，都是租用香港的服务器（低于100元每月的租金），每次租用一个月（因此其每个月都帮其的上级更换“相册．APK”下载链接服务器，都是其用支付宝支付的，淘宝账户：唱歌的小米120，密码：abc123123，其又用手机充值卡充值支付宝。）将APK上传到网盘或服务器后，他打电话（其上家又把电话号码换了）告诉其去网上免费申请短网址，即把“相册.APK”手机病毒的下载链接做成短网址，其按照他的要求做好这些工作后，其把做好的链接通过QQ29开头的号码发送给其的上家。于是其的上家便把内容大概为“这是他们的照片，你打开看看（后面接一个网址链接）”的短息编辑好通过QQ发给其，让其群发。所群发的“爱斯特”群发软件及该软件的登陆账号和密码都是其上家给其的。所群发的手机号码都是其以30元一万条购买的，当时一共群发了10万条带有“相册．APK”手机病毒。为了方便收货，其的上家要其给他个地址和手机号码（地址和手机号码都要求不是自己的）和用于收货的身份证件。于是其就告诉其广州的同学陈某冬让他买个手机号码并给个收货地址，并且告诉陈某冬以后就由他用这些身份证收货并承诺每收一单货给300元至500元。陈某冬答应后便买了个联通的手机号码并在电话里告诉了其。于是其便把能够接收身份证的信息通过开头为29的QQ号码发给其的上家，陈某冬在几天后就给电话其说身份证收到了（陈某冬1月份回茂名给了其约10张其上家寄给他的身份证）。做完上述准备工作后，就开始通过“相册．APK”手机病毒盗刷他人的银行卡进行网络购物。还是在12月中旬的一天，其的上家再次用QQ号码（他的QQ号码与上次QQ号码一样，其不记得了）与其的QQ号（29开头，具体记不得了）联系，让其提供网络购物的地址给他。于是其便用电话1188××××4321其在广州的同学陈某冬。陈某冬便通过他的电话告诉其一个广州的收货地址和一个身份证上的姓名。于是其便把这个收货地址和身份证上的姓名通过QQ发给上家，然后上家就在网上进行支付，确定收货地址和收货人，然后上家就把购物时用的京东账号和密码通过QQ发给其。其用其上家发过来的京东账号和密码登陆京东网确认订单是否成功。一旦订单成功其就打电话给陈某冬告诉他准备收货。陈某冬收到货后便通过顺丰快递寄给其。其收到货后便再寄给其的上家。其选择的物流公司是顺丰或者申申某顺丰多一些），收货地址、姓名和手机号码由其的上家提供。到此为止，一次盗刷银行卡网络购物就完成了。其拿到货之后再根据上家的要求寄出去，上家还特意让其不要留自己的发货人信息，也不要保留寄货单。
其和其的上家就只在京东网站上购物。所购的产品均是电子产品，基本上都是美国苹果公司的产品，有时一次购物只有一个产品，iPadmini，有时有两个产品即iPadmini和Iphone5s，一共购买了大概十次。这些产品的总价值大概三万五千元左右。
2014年10月底开始帮其的上家接货（2014年12月份之前其仅仅是帮其的上家收货，12月份中旬才帮其群发带有病毒的短信）到2015年春节前，其和其的上家完成了大概十次左右的网络购物。2015年2月份，其的上家通过QQ（具体号码记不得）联系其29开头的QQ，让其去比特币中国网注册一个账号再告诉他（其并没有给他账号的密码）并让其过几天再上去看看。于是用其的QQ邮箱5524×××＠ｑｑ.ｃｏｍ册了一个账号（密码是abc123123，过了几天其的该账号里面有了18个比特币。2015年春节后其就把比特币出售了，然后将出售获得的30000元人民币转到其的农行银行卡(卡号尾数2417)。其的上家还汇了4次钱给其，2014年5月份（具体时间忘记了），上家汇了1000元给其。之后上家又分别汇了500元、1200元、1500元给其，具体汇款的时间忘记了，都是汇到其尾数为180的建设银行卡上。
其自己处理过一部三星手机和Ipadmini。2015年春节之前，陈某冬把之前收到的货（一部IPhone5，三台Ipadmini）带回来亲手交给其（陈某冬应得的那份钱其已经提前通过ATM转给他了），其把收到一部IPhone5，三台Ipadmini用顺丰快递寄给其的上家了。邮递费大约100元。其自己在春节前处理的一部三星手机和Ipadmini是其的上家在QQ上告诉其（其的QQ29开头，具体号码不祥）可以自己处理，不用寄给他。于是其就选择自己收货。收货人是于于某收货地址：高州市城区金港湾商场。联系电话是联通的号码（已经被公安机关扣押）。收货地址是其通过QQ发给其的上家的。这次支付所用的银行账号是其的上家通过QQ发给其的，然后其的上家再把“相册．APK”手机病毒所在的服务器地址告诉其（“相册．APK”手机病毒所在的服务器地址经常更换），其登陆该服务器后获取了该账号网络支付所用的验证码。然后其就完成了支付。于是其就到高州收货并变现了3300元钱带在身上花了,没有存入银行。
除了给其的上家寄货（网购的产品），还给其的上家寄过其他物品。其通过顺丰、申申某过3次快递给他。收货人地址、姓名三次都不一样，收货人电话也都是联通的，但收货地址都是安徽省合肥市。其中最后一次是2015年2月14日之前，其用顺丰快递寄了2张茂名的联通手机卡（其中一张卡号是：131…2622，中间不记得，另一张卡号不记得）和一台Ipadmini平板电脑，收件人叫刘刘某5收件地址是安徽合肥某某超市（地址记不清）。其和其的上家所参与的大概十次网购过程中，其攒够了才寄给其的上家，一共寄了三次，其所留的联系电话三次都不同，三次所用的电话卡其都扔了，号码也记不得了。发货人的姓名也是随便填的。
其所用的京东账号都是其的上家通过QQ给其（其的QQ号是29开头，具体记不得，他的QQ号其记不得他在淘宝上购买的，
其的上家给其转钱不是因为其帮他接货，而是因为其帮他做了10086积分兑换网站。该10086积分兑换网站实际上是一个钓鱼网站，其中木马病毒是其修改的。他给其转了1500元人民币。后来，其帮他更新了10086积分兑换网站，他又给其转了1000元人民币。就只有这两次转账了，都是转账到其建行账号尾数4180上面。
“相册.APK”手机病毒服务器是用来存储病毒拦截反馈短信内容的服务器，该服务器地址可以随时更换。这个服务器不是其帮其的上家租的，是由上家他自己控制，其没有登录和操作过。服务器的地址都是上家告诉其的，他一共告诉其5、6次。“相册.APK”手机病毒短网址链接下载服务器是其帮他租的。其电脑里的47个手机病毒都是其互联网上下载的.具体什么时候下载的其也记不得了。
其一共帮其的上家群发了两次含病毒链接的短息，一次是2014年12月中旬，群发了10万条，一次是2015年春节前，群发了16万条。其不清楚有多少人中了病毒。
后来他们没有继续用这种方式获利了。因为他们觉得不安全，套现的数额太少了，而且京东也限制了消费金额，上家因此提议用转账诈骗短信的形式来获利。上家觉得中毒的人数还不够，一方面叫其继续群发短信，另一方面告诉其木马的控制后台（功能是拦截短信，群发短信，开启呼叫转移，还可以查看短信、编辑短信），要其在后台编辑短信，然后把编辑的短信通过群发功能发送给中毒手机通信录中的所有号码。达到大面积传播木马的目的。当木马传播到一定程度时，他们通过后台开启拦截短信和呼叫转移功能，造成机主收不到短信和电话，这时他们就向被控制手机通信录群发编辑内容为：其开房被抓，汇款5000元到指定银行账号（具体账号忘记了，银行卡在上家持有）上的短信，等待收到诈骗短信的用户向他们预先准备好的银行账号内转账。他们一共实施了三次发送诈骗短信的行为，第一次，上家告诉其指定银行卡到账13万人民币，但卡被锁了，所以这次其没分到钱。第二次，上家告诉其获利2万，其还是没有分到钱。第三次，获利多少其不知道。
其电脑上存的银行账号都是上家发给其的，上家叫其挂失这些银行账号。其登陆相应银行的网银，故意输入错误的密码，就能使这些银行账号不能使用了。
其不知道挂失这些银行账号有什么作用。其随机抽取了其中7、8个银行账号去挂失。1131××××7262上家打电话给其的电话号码，是其在茂名市水东镇买然后寄给上家的手机号码。
被公安机关抓获时，扣押的银行卡其中有2张银行卡是其老婆徐某华的银行卡，一张是：广发银行卡，卡号尾数6183；一张是：中国建设银行卡，卡号尾数8957。其他的卡都是其自己开的银行卡。
被公安机关扣押的多张电话卡是用来群发带有手机木马链接的虚假短信。扣押的中国联通上网卡、中沃3G无线数据终端是其联想笔记本用来上网使用的。扣押的加密狗是连着“短信猫”设备一起使用的，是用来群发短信的。
其用木马手机病毒总共发了大约261000条短信。
该被告人在庭审阶段对上述供述供认不讳。
2、被告人姜士星的供述，供认合肥市政务区龙图路建国香榭水都27栋1405房是其与房东许某培签订的租赁协议，除了2015年3月16日至18日有朋友朱某过来居住了两天，其余时间没有朋友入住其的住所，都是其自己一个人住。其平时用其卧室里的台式电脑上网，都是其一个人使用过。
其的电脑有个远程登录IP的记录，这个操作是2014年10月份其帮陈某江租用IP地址的时候，测试是否能正常使用的时候登录过。这个测试是其在2014年10月底时，其用自己的QQ446×××60一个名叫“国内电信服务器租用”的QQ群里（群号不记得）里找到了一个卖家（QQ号码不记得）向他租用了两个虚拟服务器三个月，其通过ATM柜员机向对方无卡存款600元，对方银行卡号其不记得了，是工商银行的卡，户主叫李李某4付款后，对方通过QQ发给了其一个IP地址：222.174.5.8：5208，用户名“administrator”，密码其不记得了。然后在2015年初其又测试了一下该服务器是否能登录。
在其被公安机关抓获时，被扣押大概有14张银行卡，电脑硬盘（具体数目记不清楚），1个U盘，6台手机，1台组装的台式电脑主机，1个移动硬盘，6张手机卡。在被扣押的6台手机中，其中1台黑色诺基亚牌是其朋友陈某江使用，移动硬盘是房东许某培遗留下来的，不知道是谁使用，6张手机卡是其购买但还没开通不能使用，其他被扣押的物品都是其所使用的。
其的台式电脑是大概在2014年1月在合肥市百老汇电脑城所购买，平常都是其使用，有时其朋友过来其家也会使用一下。其家里还有一台20**年3、4月份所购买的笔记本电脑，但最近一年多都没开过机了。电脑都是其所使用的，从2013年3、4月份开始使用，后来在2014年2、3月份因为散热器损坏噪音过大而不使用。
其被公安机关扣押的硬盘1个是希捷牌，是其用来玩“魔兽”和“CF”游戏还有看电影的；1个是坏的硬盘（忘记什么牌子），之前是用来聊天和看电影，现在已经不能使用；另外1个硬盘之前用来干什么的其记不清楚了，现在用来做什么其也不清楚，这3个硬盘都是其使用的。
在被扣押的6台手机中，其中1台黑色诺基亚牌是其朋友陈某江使用。有1台黑色诺基亚是其使用过，到了大概2013年5月因为换手机而停用。有1台苹果6是其使用的，从2014年12月开始使用至今。另外3台手机是其和其朋友林栋栋专门用作修改串号用的，平时没用来跟其他人联系。其只使用过1个手机号码，号码为：1138××××5801（与何振喜手机有多次通话记录，见通话清单）
其共使用过2个QQ号码，号码为：446×××60昵称叫“小草”，236858215，昵称叫“看过来”。446×××60QQ号码使用了4、5年（具体时间记不清楚），236858215的QQ号码使用了8、9年（具体时间记不清楚）平时都是用着2个QQ号码跟其同学、亲戚朋友、还有网友联系。其平时有在淘宝、京东购物过，都是购买生活用品，电动牙刷，衣服，水果，熟食，手机等物品。在其的QQ好友中，没有一个昵称叫“大家都发”的QQ号码，其没有联系过。
其共买了2至3台手机。其记得买过1台是苹果5S，1台是三星NOTE3，苹果5S是帮其妹妹姜瑞购买的，三星NOTE3是其帮邻居朱刚代买的。苹果5S由姜瑞收货，三星NOTE3是由朱刚收货，其他东西都是其来收货。','2018-10-10
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