陕西省宝鸡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宝中刑二终字第00025号
原公诉机关凤翔县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾祥海，男，1968年2月20日出生于四川省什邡市，汉族，初中文化，农民，住什邡市南泉镇。2013年5月28日被四川省什邡市公安局抓获羁押于什邡市看守所，同年5月31日因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被凤翔县公安局刑事拘留，6月21日被依法逮捕。现羁押于凤翔��看守所。
辩护人郭建国，陕西炎城律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）董银礼，男，1956年4月19日出生于陕西省凤翔县，汉族，初中文化，农民，住凤翔县彪角镇官帽头村*组**号。2013年4月29日因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被凤翔县公安局刑事拘留，同年5月31日被依法逮捕，6月17日被凤翔县公安局依法取保候审。2014年2月21日被凤翔县人民法院决定逮捕。现羁押于凤翔县看守所。
辩护人董亚军，陕西华维律师事务所律师。
凤翔县人民法院审理凤翔县人民检察院指控原审被告人曾祥海、董银礼犯非法经营罪一案，于二O一四年二月二十五日作出（2014）凤翔刑初字第00001号刑事判决。原审被告人曾祥海、董银礼不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认��，2009年12月至2013年4月，被告人曾祥海、董银礼在未经烟草专卖行政主管部门许可，未办理烟草专卖批发企业许可证以及烟草专卖零售许可证的情况下，二被告人事先商定烟叶及假冒伪劣雪茄的数量和价格，由曾祥海从四川省什邡市购买烟叶以及假冒伪劣雪茄（工字雪茄、桔字雪茄、白皮雪茄），先后23次采取长途货运的方式运往凤翔县，销售给被告人董银礼，由被告人董银礼销售给下线，从中谋取非法利润，共同经营烟叶及假冒伪劣雪茄价格共计321030元。据上事实和相关证据，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条之规定，以被告人曾祥海犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币60000元；被告人董银礼犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币60000元；被告人董银礼作案工具陕CDF9**三轮摩托车一辆予以没收，从被告���董银礼处查获的违禁品工字雪茄513条、桔字雪茄272条、白皮雪茄91.6条予以没收。
曾祥海上诉称，原审判决认定其非法经营数额错误，证据不足，应将烟叶扣除。其认罪态度好，能如实交代，量刑过重，请求对其从轻处罚。
董银礼上诉称，原审判决认定其非法经营数额错误，应将烟叶扣除，陕CDF9**号三轮摩托车并非专属于上诉人的财产，常用于家庭共同生活，原审判决不应作为工具予以没收，原审判决量刑过重，请求对其从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人曾祥海、董银礼非法经营的犯罪事实清楚、正确。有以下证据证实：
1、证人杨含华证实，其于2008年4月至2013年4月，先后八次从董银礼处购买假冒伪劣雪茄香烟的事实。
2、证人郗周怀证实，其于2008年9月至2009年12月，先后十次从董银礼处购买假冒伪劣雪茄香烟的事实。
3、证人夏元喜证实，其于2010年8月至2012年12月，先后六次从董银礼处购买假冒伪劣雪茄香烟的事实。
4、证人李喜才证实，其于2010年9月至2013年2月，先后八次从董银礼处购买假冒伪劣雪茄香烟的事实。
5、证人彭喜科证实，其于2010年至2013年3月，先后六次从董银礼处购买假冒伪劣雪茄香烟的事实。
6、证人苗根明证实，其于2012年4月至2013年2月，先后五次从董银礼处购买假冒伪劣雪茄香烟的事实。
7、证人李生才证实，其于2012年4月至2013年3月，先后五次从董银礼处购买假冒伪劣雪茄香烟的事实。
8、证人鲁拉让证实，其于2012年6月至2013年2月，先后四次从董银礼处购买假冒伪劣雪茄香烟的事实。
9、证人吕应军证实，其于2012年7月至2013年4月，先后六次从董银礼处购买假冒伪劣雪茄香烟的事实。
10、证人王绪长证实，其于2012年11月至2013年3月，先后五次从董银礼处购买假冒伪劣雪茄香烟的事实。
11、证人徐愈宁证实，其于2012年12月至2013年3月，先后四次从董银礼处购买假冒伪劣雪茄香烟的事实。
12、证人武毅证实，其于2013年3月从董银礼处购买一次假冒伪劣雪茄香烟的事实。
13、证人曹栓堂证实，其从2011年开始给董银礼从四川曾祥海处拉烟的事实，发货点为四川什邡，接货点在宝鸡凤翔，每次收费800元，共计四、五千元，并不知道所拉香烟为假烟。
14、凤翔县农村信用社电汇凭证证实，从2009年12月29日至2013年3月29日，董银礼分23次向曾祥海汇款共计321030元。
15、董银礼手机短信22条证实，曾祥海在交易中发货、催款、更换银行卡号、告知货物的价格及种类和货物的运费价格等情况。
16、指认笔录及照片证实，董银礼摆摊零售假冒伪劣雪茄的地点位于凤翔县城关镇南关村村口向南100米丁字路口处；存放假冒伪劣雪茄的地点位于凤翔县彪角镇官帽头村一组10号院子仓库西面北侧第一间和北面房间里面；其与曾祥海联系时使用手机为黑色联想牌翻盖手机；尚未出售的不同种类假冒伪劣雪茄共计876.6条；其售出部分假冒伪劣雪茄的账本是一本长方形的黑色笔记本和一本正方形的便签纸；其给下线人员销售、运送假冒伪劣雪茄时使用的交通工具为陕CDF9**正三轮摩托车。
17、辨认笔录及照片证实，在公安机关主持下经景录让、杨含华、郗周怀、夏元喜、李喜才、彭喜科、苗根明、李生才、鲁拉让、吕应军、王绪长、徐愈宁、武毅分别对10名不同男性照片进行混杂辨认，指出董银礼就是给他们销售假冒伪劣雪茄的人；经货运司机曹拴堂辨认，指出曾祥海、董银礼分别是其运货的发货人和收货人；经董银礼辨认，指出曾祥海就是给其销售假冒伪劣雪茄的人。
18、陕西省烟草质量监督检测站《鉴别检验报告》证实，工字雪茄、桔字���茄为假冒注册商标且伪劣卷烟，白皮雪茄为伪劣香烟。
19、扣押物品、文件清单12份证实，公安机关从董银礼及其下线处扣押物品账本两本、手机一部、涉案雪茄、红色陕CDF9**三轮摩托车一辆、汇款回执8张。
20、搜查证及搜查笔录证实，2013年4月29日公安机关依法对董银礼存储雪茄的仓库进行搜查，搜查出涉案工字雪茄50条、桔字雪茄72条、白皮雪茄69条的情况。
21、提取笔录及照片证实，公安机关2013年4月29日从董银礼处提取涉案雪茄685.6条；2013年5月16日从董银礼手机上提取曾祥海给其所发短信22条；2013年4月30日从下线人员杨含华、彭喜科处提取其二人给董银礼汇款回执单8张；从董银礼下线景录让、夏元喜、李喜才、李生才、鲁拉让、吕应军、王绪长、武毅处扣押涉案雪茄情况。且与扣押物品、文件清单相印证。
22、户籍证明证实曾祥海、董银礼的身份情况。
23、上诉人曾祥海供述承认，其给董银礼发货的种类、价格及各种货物所占比例及收到货款情况。
24、上诉人董银礼供述承认，其购买烟叶及假冒伪劣雪茄的种类、价格及各种货物所占比例及汇给曾祥海货款情况与曾祥海的供述一致。
上述证据来源合法，内容客观真实，并能相互印证，已经原审法院当庭举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人曾祥海、董银礼违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。对于曾祥海、董银礼提出非法经营数额有误的上诉理由，经查，根据上诉人曾祥海与董银礼之间货款给付凭证及其在侦查阶段的供述，原判认定非法经营数额正确，故此上诉理由不能成立；对��董银礼提出陕CDF9**号三轮摩托车不应没收的上诉理由，经查，该三轮车用于作案使用，属作案工具，依法应予没收，故此上诉理由亦不能成立；对于曾祥海、董银礼提出原判量刑过重的上诉理由，经查，原判根据二上诉人犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度依法作了判处，量刑并无不当，故二上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 崔 齐
审判员 贾建设代理审判员陈瑾慧
二〇一四年五月二十一日
书记员 罗 永 超