吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终1874号
上诉人（原审被告）长春市众成劳动事务代理咨询服务有限公司，住所地长春市朝阳区慈光路1号73栋1门113室。
法定代表人柳春风，经理。
委托代理人张传金，公司职员。
被上诉人（原审原告）沈树和，男，1975年4月28日生，汉族，无职业，现住吉林省长岭县。
委托代理人杨启浩，吉林良智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）樊丽正，男，1979年3月9日生，汉族，现住长春市二道区，原长春市新钢机械加工有限公司法定代表人、股东。
委托代理人李雪东，吉林吉鹰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马国良，男，1955年2月11日生，汉族，现住长春市二道区，原长春市新钢机械加工有限公司股东。
委托代理人李雪东，吉林吉鹰律师事务所律师。
上诉人长春市众成劳动事务代理咨询服务有限公司（以下简称众成公司）因与被上诉人沈树和、被上诉人原长春市新钢机械加工有限公司（以下简称原新钢公司）劳动争议纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第1323号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。一审判决作出前，原新钢公司已在长春市工商行政管理局二道分局办理注销登记，本院依法变更原新钢公司的股东樊丽正、马国良参加诉讼。上诉人众成公司的法定代表人柳春风及其委托代理人张传金，被上诉人沈树和及其委托代理人杨启浩，被上诉人樊丽正、马国良共同委托的代理人李雪东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沈树和原审时诉称，2012年2月7日沈树和到原新钢公司工作，2012年5月27日在工作中因工负伤，2013年9月28日经长春市人力资源与社会保障局认定为工伤，2014年12月10日由长春市劳动鉴定委员会鉴定为四级工伤，沈树和与原新钢公司形成事实劳动关系，沈树和在工伤前从来不知道众成公司，更不可能与其签订劳务派遣合同，沈树和不知道以上两个公司的关系，沈树和受伤后众成公司以自己的名义为沈树和办理了社会养老保险和工伤保险，以上事实已经朝阳区劳动仲裁的裁决予以证实，沈树和认为以上二公司合谋，众成公司在为沈树和投保时未按沈树和月工资4143.00元做基数投保，故沈树和只能在社保局领取到14万元，沈树和请求众成公司和原新钢公司连带赔偿沈树和一次性伤残补助金87003.00元、住院期间误工费82860.00元、护理费35560.00元、住院期间伙食补助费25400.00元、交通费800.00元，以上合计23万元，减去社保给付的14万元，众成公司与原新钢公司应连带赔偿沈树和9万元。诉讼中沈树和变更诉讼请求要求众成公司和原新钢公司连带赔偿沈树和一次性伤残补助金87003.00元、停工留薪工资75002.52元、护理费58657.08元、住院期间伙食补助费25400.00元、一次性领取工伤保险长期待遇546876.00元、交通费2000.00元、公告费540.00元、医疗费8363.00元，以上共计803841.60元。
众成公司原审时辩称，沈树和的部分诉讼请求没有经过仲裁前置程序，沈树和与众成公司不存在劳动关系，原新钢公司为沈树和的实际用工单位，众成公司只是原新钢公司工伤程序的代理，原新钢公司交付费用后众成公司代办工伤手续，二公司不是派遣关系，故沈树和的请求与众成公司无关。
原新钢公司原审时辩称，沈树和的部分诉讼请求没有经过仲裁前置程序，原新钢公司为用工单位，而众成公司为沈树和的用人单位，二公司为劳务派遣关系，并已经工伤认定确认了此关系。故原新钢公司对沈树和的请求不负赔偿责任。沈树和相关的赔偿请求已经经社保经办机构进行了工伤保险待遇的核定，现沈树和对此待遇不服，要求一次性解决享受工伤保险待遇的请求于法无据，沈树和应依据工伤保险条例提起行政诉讼，另案处理。沈树和被派遣到原新钢公司工作发生工伤后，原新钢公司为沈树和垫付了全部的医疗费，在后期社保部门报销后垫付款已经充抵，但沈树和在2013年后分六次在原新钢公司借款37200.00元，沈树和承诺在保险待遇中抵扣，也应履行。在仲裁过程中社保部门发放的保险待遇中，其中74000.00元由众成公司领取，此款仍应在众成公司处，也应在核定的保险待遇由沈树和领取款中扣除。
原审法院经审理查明，2012年5月27日，沈树和在原新钢公司工作时受伤，被新钢公司送往吉林大学第一医院二部住院治疗至2013年2月5日出院，被诊断为：创伤性颅内出血，大脑挫裂伤等。后于2013年5月21日由众成公司向长春市人力资源和社会保障局提交《工伤认定申请表》申请工伤认定，被该局认定沈树和为工伤。2013年11月20日长春市劳动鉴定委员会认定沈树和伤残等级为四级伤残。2014年12月3日，长春市劳动鉴定委员会认定沈树和为生活部分不能自理。2015年4月27日沈树和向长春市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请申裁，该委下发了长朝劳人仲裁字[2015]第19号仲裁裁决书，裁决内容为：一、原新钢公司自裁决书生效之日起十五日内向沈树和支付一次性伤残补助金37510.20元；二、原新钢公司自裁决书生效之日起十五日内向沈树和支付住院期间停工留薪期工资50519.50元[（4202.00元+4084.00元）÷2个月÷20.83×254天＝50519.50元]；三、原新钢公司自裁决书生效之日起十五日内向沈树和支付住院期间至定残之日的护理费53643.99元（2073.65元÷20.83×254天+1289×22个月＝53643.99元）；四、原新钢公司自裁决书生效之日起十五日内向沈树和支付住院期间伙食补助费4572.00元（18.00元×254天＝4572.00元）；五、原新钢公司自裁决书生效之日起十五日内向沈树和支付仲裁公告费540元；众成公司对上述一、二、三、四、五项仲裁裁决承担连带赔偿责任。六、对沈树和的其他仲裁请求不予支持。另查，众成公司为沈树和办理工伤保险手续后，众成公司领取了沈树和的工伤保险基金等款项后,由众成公司给付原新钢公司工伤保险费（医疗费报销）175130.91元、一次性伤残补助金37510.20元、伤残津贴补发3470.00元、伤残津贴1735.00元、鉴定费260.00元。
原审法院认为，1.关于沈树和变更的诉讼请求中新增加的部分，沈树和已经提供了由长春市朝阳区人事争议仲裁委员会出具的不予受理通知书，已经劳动仲裁前置程序，且沈树和增加的诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，因此原审法院对于沈树和提出的全部诉讼请求有权依法进行审理；2.关于众成公司与原新钢公司的责任问题，众成公司虽未与沈树和签订书面劳动合同，但是众成公司是《工伤认定申请表》、《劳动鉴定表》中的用人单位，已经由劳动行政部门，认定沈树和为众成公司的人员，所受伤害为工伤。沈树和在工作期间原新钢公司与众成公司均未与沈树和签订劳动合同，而实际工作岗位在原新钢公司，众成公司所办理的工伤保险手续，沈树和不知情，因此原新钢公司与众成公司应当对沈树和的赔偿承担连带责任；3.关于沈树和的工资基数问题，众成公司虽对沈树和提供的两个月的工资证明及数额无异议，但原新钢公司对此真实性有异议，不能证实沈树和的工资标准。根据沈树和从事的工作岗位为上料工，应按吉林省2014年人身损害赔偿标准的制造业标准，月工资3884.42元计算；4.沈树和主张的一次性工伤补助金，根据《工伤保险条例》的三十五条四级伤残应为21个月本人工资，即为81572.82元（3884.42×21个月）；5.停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》三十三条二款，停工留薪期一般不超过12个月。因沈树和诉讼时要求解除双方的劳动关系，主张领取一次性工伤保险长期待遇，众成公司与原新钢公司应给付46613.04元（3884.42×12个月）；6.护理费，因沈树和被评定为部分生活不能自理，按《工伤保险条例》规定单位在沈树和住院期间并未派员进行护理，故应当对沈树和住院期间的护理费用进行承担，应按吉林省2014年人身损害赔偿标准中居民服务员的工资标准予以计算，期限为应为沈树和住院期限，即2012年5月27日至2013年2月5日，共计8个月零22天，即21284.34元（2361.92元×8个月+108.59元×22天）；7.关于沈树和主张的住院伙食补助费，其共计住院254天，沈树和诉请按照每天100.00元的标准支付25400.00元，没有法律依据，原新钢公司应支付住院期间的伙食补助费应为4572.00元（18.00元×254天）；8.关于沈树和主张一次性领取工伤保险长期待遇，现因沈树和主张一次性解决工伤纠纷，要求一次性领取工伤保险长期待遇，根据《吉林省农民工参加工伤保险实行办法》第十一条之规定，沈树和应领取此款项为132个月工资，即512743.44元（3884.42元×132个月）；9.关于沈树和主张的交通费，因沈树和并没有前往外地就医，因此沈树和主张的交通费用不予保护；10.公告费用，因众成公司与原新钢公司无异议，故予以保护公告费540.00元；11.对于沈树和主张新增加的医疗费用8363.00元，因众成公司与原新钢公司在原审庭审中对于全部医疗费票据的真实性没有异议,故予以保护医疗费用8363.00元。原审庭审中，众成公司出具了工伤保险拨付单，证明其领取了工伤保险部门支付一次性伤残补助金、伤残津贴、及补发伤残津贴、工伤保险费，原新钢公司对此事实无异议，但原新钢公司在沈树和住院期间垫付了全部的医疗费用（不包括沈树和主张的后期发生的医疗费用8363.00元）,故对以上1-11项众成公司应基于劳动关系一次性赔偿沈树和，但原新钢公司于2013年1月至11月期间，向沈树和支付借款37200.00元，沈树和虽对其中的5000.00元借款人的签字有异议，但并未提出相关鉴定申请，对借款37200.00元的事实应予认可在赔款数额中应予以扣除。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条、《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，原审判决：一、解除沈树和与众成公司之间的劳动关系。二、众成公司于判决生效后十日内，支付沈树和一次性工伤补助金81572.82元、停工留薪期工资46613.04元、住院期间护理费用21284.34元、住院期间的伙食补助费为4572.00元、一次性领取工伤保险长期待遇512743.44元、公告费540.00元、新增加的医疗费用8363.00元，上述费用扣除沈树和已在原新钢公司领取的借款37200.00元，共计638488.64元；三、原新钢公司对以上赔偿承担连带赔偿责任；四、沈树和其他的诉讼请求予以驳回。案件受理费10.00元由众成公司负担。
宣判后，众成公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，发回重审；诉讼费由被上诉人承担。主要上诉理由为：第一，原审法院关于劳动关系认定错误，沈树和系原新钢公司招用的员工，众成公司只是代原新钢公司缴纳工伤保险，与沈树和没有劳动关系，故沈树和的各项工伤赔偿均与众成公司无关，应由原新钢公司承担；第二，沈树和的原审诉请并未要求解除劳动关系，原审超出诉讼请求的判决不合法；第三，沈树和在原审中新增加的诉讼请求不应当合并审理；第四，原审法院适用《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》判令众成公司一次性解决长期工伤待遇属适用法律错误，此办法与《工伤保险条例》之规定相冲突；第五，原审判决关于沈树和的工资基数、停工留薪期、护理费计算错误，月工资应按其为沈树和缴纳社保的缴费基数2313.60元或按吉林省2011年人身损害赔偿标准每月2594.00元计算，停工留薪期应为6个月，护理费应为16345.92元；第六，由于沈树和拒不提供身份证，致使众成公司无法按月领取沈树和评残后护理费共计23800.00元，应从总体赔偿金额中扣除。
被上诉人沈树和二审辩称，原审判决认定事实清楚，沈树和与众成公司之间存在事实劳动关系。沈树和在受伤后由众成公司作为申请人向长春市人力资源社会保障局提出申请，认定工伤，沈树和认定工伤后由人社局下发了劳动鉴定表、工伤认定申请表，两次书面结论的用人单位均以众成公司为主体，众成公司未在有效期限内提出相关法律依据，现众成公司提出只是为沈树和代为交纳工伤保险没有事实和法律依据；众成公司应当承担工伤赔偿责任，众成公司与沈树和存在事实劳动关系且沈树和系农民工，因此众成公司应当在适用吉林省农民工参加工伤保险的情况下为沈树和的工伤承担赔偿责任。综上，原判正确，应予维持。
被上诉人樊丽正、马国良二审辩称，众成公司提出的关于其不承担工伤赔偿责任的主张没有事实和法律依据，原新钢公司虽然是沈树和的实际用工单位，但在工伤保险以及工伤认定程序中，已经认定沈树和与众成公司之间存在劳动关系；原审判决解除众成公司与沈树和之间的劳动关系以及判决一次性给付工伤保险赔偿金等缺乏法律依据，按照工伤保险的相关规定，沈树和的相关赔偿应当由工伤保险基金拨付，由于沈树和不配合办理相关手续，故未得到相关赔偿；工伤保险基金中相关的赔偿费用是按月支付到众成公司账户中，由众成公司支付给沈树和；原审判决原新钢公司承担连带责任缺乏法律依据，其不应当承担连带责任以及赔偿责任。
本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，原新钢公司已于2015年9月15日在长春市工商行政管理局二道分局办理注销登记，经查原新钢公司清算报告载明，公司“净资产总额364189.12元。股东按实缴出资比例分配净资产，其中，樊丽正占60%，分配218513.47元人民币，马国良占40%，分配145675.65元人民币。”再查明，众成公司于2012年4月起即为沈树和缴纳社会保险费用，至今仍在按月缴纳，2012年4月的缴费基数为1786.20元，并呈逐年增长趋势，2016年3月的缴费基数为2801.00元。
本院认为，沈树和在原新钢公司工作期间受伤，在申请工伤的行政程序中，已认定众成公司作为沈树和的用人单位，其在法定期限内未向相关行政机关主张权利，故本院应依据工伤认定部门及劳动能力鉴定部门的结论，认定沈树和与众成公司存在劳动关系，众成公司上诉主张其与沈树和不存在劳动关系，本院不予支持。沈树和于原审中增加的诉讼请求已经仲裁前置程序，并与本案诉争的劳动争议纠纷具有不可分性，原审就沈树和新增加的诉讼请求进行审理，并无不当，众成公司认为原审法院不应就沈树和新增加的诉讼请求进行审理，于法无据，本院不予支持。
关于沈树和的月工资数额，沈树和在原新钢公司工作不满12个月，其在原审提交的原新钢公司为其发放工资的工资条上，所涉工资数额均为手写，无法看出系由何公司开具，原新钢公司对该工资条的真实性不予认可，故沈树和和原新钢公司均无法证实沈树和的月工资数额。而众成公司上诉主张应以其为沈树和缴纳社保的缴费基数2313.60元或以吉林省2011年人身损害赔偿标准2594.00元计算沈树和的月工资，但众成公司未能提供证据证明2313.60元的具体构成，而沈树和称众成公司在缴纳社保时降低其月工资数额，且本案系涉工伤的劳动争议案件，不适用人身损害赔偿的标准，故众成公司关于沈树和月工资数额的主张，本院不予支持。根据《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第五十条第一款之规定，“本办法中计算工伤保险待遇的本人工资，是指工伤职工受到事故伤害（或诊断为职业病）或者解除劳动（人事）关系前12个月平均缴费工资。用工不足12个月的，按照实际用工月数平均计算。月工资无法确定的，按照统筹地区上年度职工月平均工资计算。”沈树和于2012年受伤，故其月工资应以吉林省长春市2011年度职工月平均工资3456.08元计算，原审判决依据吉林省2014年人身损害赔偿标准的制造业标准计算沈树和的月工资不当，应予纠正。
关于一次性伤残补助金，虽然一次性伤残补助金应由工伤保险基金支付，但众成公司认可其已代沈树和领取了一次性伤残补助金37510.20元，且其在二审庭审中明确表示对原审判决计算一次性伤残补助金的方式无异议，故根据沈树和的四级伤残标准，其一次性伤残补助金应为21个月的工资，即72577.68元（3456.08元×21个月）。因众成公司未足额为沈树和缴纳社保，故一次性伤残补助金的差额部分亦应由众成公司负担。
关于停工留薪期工资，沈树和系创伤性颅内出血（右侧硬膜下血肿）、局灶性大脑挫裂伤（右侧额颞叶脑挫裂伤）、颅底骨折等，根据《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录》，创伤性硬膜下出血的停工留薪期为6个月，颅底骨折的停工留薪期为4个月等，沈树和受伤部位对应的最长停工留薪期是6个月，由于沈树和并未在停工留薪期满前向劳动能力鉴定委员会申请延长停工留薪期，故应认定沈树和的停工留薪期应为6个月，沈树和的停工留薪期工资应为20736.48元（3456.08元×6个月）。原审判决认定沈树和的停工留薪期为12个月不当，应予纠正。
关于护理费，沈树和在原审诉请中的护理费是按照2012年度国民经济农、林、牧、渔业职工平均工资标准进行计算的，即以月工资1937.42元为标准、日工资89.08元为标准，虽然非医护人员的护理费参照“居民服务、维修和其他服务业”的误工标准计算，且居民服务、维修和其他服务业的误工标准高于农、林、牧、渔业的平均工资，但采用何种标准系属于沈树和自行支配权利的范畴，本院应予尊重，故沈树和住院期间的护理费应为17459.12元（1937.42元×8个月＋89.08元×22天）。但原审判决依据吉林省2014年人身损害赔偿标准中居民服务员的工资标准，即按每日护理费为108.59元予以计算，已超出沈树和诉请的每日护理费日标准，应予纠正；众成公司对原审判决关于护理费的支付期间并无异议，但认为应依实际情况分别按吉林省2011年、2012年人身损害赔偿标准计算，但本案系工伤案件，不应适用人身损害赔偿标准，故对众成公司的此项上诉请求，本院不予认可。
关于住院期间伙食补助费，由于众成公司在二审中提交了沈树和的参保证明，显示其在2012年4月即开始为沈树和缴纳社会保险，根据《工伤保险条例》第三十条第四款之规定，“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”沈树和主张其在住院期间伙食补助费应由工伤保险基金支付，原审判令由众成公司支付并由原新钢公司对此承担连带赔偿责任不当，应予纠正。
关于一次性领取工伤保险长期待遇，沈树和系农民工，在《吉林省农民工参加工伤保险实行办法》的相关规定未与《工伤保险条例》和《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》的相关规定相违背的情形下，可以适用《吉林省农民工参加工伤保险实行办法》的相关规定。沈树和依据《吉林省农民工参加工伤保险实行办法》第十一条之规定主张其一次性领取工伤保险长期待遇，但根据《吉林省农民工参加工伤保险实行办法》第十三条第一款之规定，“工伤农民工本人或因工死亡农民工供养亲属按照本办法第十一条、第十二条规定，自愿一次性领取长期工伤保险待遇的，本人或供养亲属应当在申请核定一次性伤残补助金、丧葬费、一次性工亡补助金待遇时提出书面申请。已参加工伤保险的，由本人或供养亲属与用人单位以及工伤保险经办机构签订协议，一次性领取工伤保险长期待遇后，终止劳动关系和工伤保险关系，用人单位和工伤保险经办机构不再支付工伤保险待遇；未参加工伤保险的，由本人或供养亲属与用人单位签订协议，用人单位一次性支付工伤保险长期待遇后，终止劳动关系和工伤保险关系。”沈树和与用人单位以及工伤保险经办机构从未就一次性领取工伤保险长期待遇事宜签订过协议，故沈树和不符合一次性领取工伤保险长期待遇的条件。虽然沈树和在二审庭审中表示因其并不知晓众成公司为其缴纳社保，故排除了其如何选择领取保险待遇的权利，但在工伤申请和认定过程中，即已明确众成公司即是沈树和的用人单位，沈树和对此应明知，故其抗辩本院不予采纳。根据《工伤保险条例》第三十五条之规定，众成公司应保留与沈树和的劳动关系，沈树和退出工作岗位，由工伤保险基金按月支付沈树和的伤残津贴。
关于是否应解除众成公司与沈树和的劳动关系，原审判决因不当支持了沈树和要求众成公司支付一次性领取工伤保险长期待遇的诉请，从而解除了双方的劳动关系，但沈树和在原审时并未提出解除其与众成公司劳动关系的诉讼请求，原审判决超出了沈树和的诉讼请求，应予纠正。
关于新增医疗费，由于众成公司在原审中对新增医疗费的真实性没有异议，其在二审庭审中亦对新增医疗费的数额无异议，仅主张对符合工伤保险报销的范围应由工伤保险基金支付，对不属于工伤保险基金支付范围的，其应与沈树和各承担50%的责任，但众成公司并未证明应由保险基金支付的数额以及应由沈树和承担50%的责任数额，故对众成公司的此项主张，本院不予支持。
关于公告费540.00元和扣除沈树和的借款37200.00元，因众成公司在二审庭审中同意由其承担公告费540.00元，且对原审判令其在赔偿总金额中扣除沈树和向原新钢公司的借款37200.00元并无异议，本院予以支持。
关于是否应扣除评残后护理费，众成公司上诉主张由于沈树和拒不提供身份证，致使其无法按月领取评残后护理费共计23800.00元，应从总体赔偿金额中扣除。但众成公司仅是代沈树和领取护理费，护理费最终仍归属于沈树和，故何时领取护理费并不能使众成公司的权益受损，其主张扣除评残后护理费23800.00元的主张，本院不予支持。
关于樊丽正、马国良的责任承担，由于樊丽正、马国良作为原新钢公司的股东，其对原审判决判令原新钢公司对众成公司向沈树和的工伤赔偿承担连带责任并未提出上诉，故樊丽正、马国良仍应对众成公司向沈树和的各项工伤赔偿承担连带给付责任。
综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律错误。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第1323号民事判决；
二、上诉人长春市众成劳动事务代理咨询服务有限公司于本判决生效后立即支付被上诉人沈树和一次性伤残补助金72577.68元、停工留薪期工资20736.48元、住院期间护理费17459.12元、公告费540.00元、新增医疗费8363.00元，上述费用扣除被上诉人沈树和已在原新钢公司领取的借款37200.00元，共计82476.28元；
三、被上诉人樊丽正、马国良对以上赔偿承担连带给付责任；
四、驳回被上诉人沈树和的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计20.00元，由上诉人长春市众成劳动事务代理咨询服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田素香
代理审判员 邵明福
代理审判员 杨 洋
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 刘 柳