广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)粤01刑终33号
原公诉机关广东省广州市海珠区人民检察院。
上诉人(原审被告人)徐某，户籍地安徽省亳州市）。2011年12月9日因盗窃罪被广州市天河区人民法院判处有期徒刑七个月，2012年4月16日刑满释放。因本案于2013年9月9日被羁押，同日被刑事拘留，2013年10月9日被逮捕。现已刑满释放。
广东省广州市海珠区人民法院审理广东省广州市海珠区人民检察院指控原审被告人徐某犯盗窃罪一案，于2014年11月6日作出（2014）穗海法刑初字第28号刑事判决书。原审被告人徐某不服，向本院提出上诉。本院经审理后于2015年2月26日作出（2015）穗中法刑二终字第17号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回广东省广州市海珠区人民法院重新审判。广东省广州市海珠区人民法院依法另行组成合议庭审理本案，于2015年11月9日作出（2015）穗海法刑重字第1号刑事判决书。原审被告人徐某仍不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人徐某到庭参加诉讼，广东省广州市人民检察院指派检察员刘旭宏出庭履行职务。现已审理终结。
原审判决认定：2013年9月9日0时许，被告人徐某行至本市海珠区阅江路广州塔对出的江边水幕石基处，见被害人黄某与其朋友蒋某乙并坐于石某之上聊天，被害人黄某将1部索尼牌L39型手机1部（价值人民币3064.35元）放于其二人中间的石某之上。被告人徐某遂趁其二人聊天不注意之机，从蒋某乙一侧悄悄贴近，并伸手绕过蒋某乙背后盗取上述手机，得手后准备逃离之际，因手臂不慎触及蒋某乙的身体而被发现，随即被蒋某乙当场人赃并获并扭送公安机关处理。
原审判决认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1．广州市公安局海珠区分局出具的受案登记表、立案决定书、到案经过、侦查报告，证实：广州市公安局海珠区分局赤岗派出所于2013年9月9日0时14分接到黄某报警，称其在海珠区广州塔对出江某石凳上与朋友聊天时被盗一部价值约3500元的手机，并当场抓获嫌疑人，民警接报后赶到现场将嫌疑人徐某带回派出所进一步调查，同日广州市公安局海珠区分局决定对黄某被盗窃案立案侦查。
2．广州市公安局海珠区分局赤岗派出所制作的现场勘验检查笔录、现场平面示意图及现场照片，证实：本案中心现场位于本市海珠区阅江西路新电视塔对开江某的休闲带，案发时间为晚上，天色较暗，江某人员较少，现场无痕迹物证及作案工具遗留，现场外围未见异常痕迹物证。
3．广州市公安局海珠区分局赤岗派出所出具的情况说明，证实：被害人黄某被盗窃一案的案发现场没有录像监控设备;民警是在到场后问清双方案发地点在广州塔水帘处，才对该处进行现场勘查的；案发后由于被害人黄某不同意将手机留下，而该所又无法即时作出鉴定，故被害人黄某在做完笔录后就坚持将手机带走了；《调取证据函》中所列其他问题则无法补充。
4．涉案索尼牌L39型手机的照片，被害人黄某签认该手机就是其在2013年9月8日23时45分左右在广州塔对出江某人行道石凳上被一名男子盗窃的手机；证人蒋某乙签认该手机就是黄某被盗的手机，是其从被其捉住的男子手中缴回来的。
5．广州市海珠区价格认证中心作出的穗海价鉴（赃）[2013]2219号关于1部索尼L39（含一张移动电话卡）手机的价格鉴定结论书，证实：涉案的索尼牌L39型手机价值人民币3064.35元。
6．广州市公安局海珠区分局赤岗派出所调取的被告人徐某的人口信息，证实：被告人徐某的身份情况。
7．广州市天河区人民法院作出的（2011）穗天法刑初字第1487号刑事判决书、广州市天河区看守所出具的穗公天刑释字（2012）0241号刑满释放证明书，证实：被告人徐某于2011年12月9日因犯盗窃罪被广州市天河区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元，2012年4月16日刑满释放。
8．广州市公安局越秀区分局作出的穗公越行罚决字[2013]03049号行政处罚决定书，证实：被告人徐某于2013年7月8日因盗窃被广州市公安局越秀区分局处以行政拘留七日。
9．被害人黄某的陈述及辨认笔录，证实：2013年9月8日23时许，其和朋友蒋某乙吃完饭后到广州塔附近闲逛，后来他们走到广州塔对出的一处小石凳处坐下玩手机。之后其看到一名男子也去到那里，坐在蒋某乙左手边大约1.5-2米左右，该男子在那里无所事事，有时候躺着，有时候坐着，就他一个人。其当时觉得很奇怪，但并没有太过注意，其和朋友就一直在玩手机。大概0时左右，其突然感觉有个黑影在动，当时其还没有发现，就见蒋某乙抓住了一个人，其才知道自己的手机差点被偷了。该男子当时想挣脱逃跑，但蒋某乙力气比较大，他挣脱不开，他们就想着把他抓住，并将他带到街上，然后才报警抓他。
其被盗一部索尼牌L39型手机，黑色机身，6.4寸屏幕，自带16G内存，外加32G卡，是2013年7月底其在香港以折合人民币3500元购买的。当时其和朋友蒋某乙坐在石凳处玩手机，是用其另一部苹果牌手机和朋友玩微信，被盗的手机就放在他们二人中间的石凳处。该男子就是趁他们玩得比较沉迷，而且当时环境比较昏暗，他就悄悄靠近他们，伸手从蒋某乙身后穿过摸得手机然后盗走，在此过程中可能不小心碰到蒋某乙的身体，所以被发现。当时其感觉有人伸手拿其的手机，由于光线不足，其只能看见身影，但其朋友蒋某乙发现后立即将该男子抓住，而其的手机当时就在该男子身上找到，其顺着仔细看就很快看见该男子，就是和其一起被带回派出所的那名男子。该男子被抓时没有反抗，但有挣扎求他们放过他。当时其朋友蒋某乙抓获该男子后，就从该男子手上找到其被盗的手机。
他们当晚23时多就在那里了，没一会儿该男子就来了，后来他们一直玩手机没理他，直到发现他偷手机的时候，当时是0时左右，估计他在那里盯了他们至少有半小时左右。该男子应该有同伙作案，因为当时其朋友抓住该男子后，有一名20多岁的女子走上来问发生什么事，之后又有两名男子骑自行车过来要求他们放了该男子，其和蒋某乙没有理会，那些人就走了，之后警察就到场了。
经辨认照片，被害人黄某指认被告人徐某就是2013年9月8日23时45分左右在广州塔江某对出人行道的石凳上盗窃其手机的男子。
10．证人蒋某乙的证言及辨认笔录，证实：2013年9月8日23时许，其和朋友黄某两个人去到阅江路广州塔对出的珠江某散步，后来他们走到广州塔对出的水帘处石凳上坐，开始他们在玩手机，之后黄某将她的那部索尼L39手机放在他们两个人中间的石面上。这时其发现在其左手边约1.5米处有一名男子，而江某离他们不远处有一男一女在聊天。突然其感觉到有东西碰了一下其的臀部，其马上转身一看，看到刚才坐在其旁边的那名男子拿着黄某放在石面上的那部手机想逃跑，其连忙起身去抓住他，那名男子刚迈步就被其抓住。其抓住那名男子之后马上从他右手上夺回黄某被盗的那部手机，其当时想带那名男子去其停车的地方，在他们走过去的时候那名男子就向他们求饶，叫他们放了他。这时黄某就拿手机报警，接着又有两男一女过来叫他们放了被其抓住的那名男子，其中有一男一女就是刚才在江某离他们不远处聊天的两个人，但其和黄某并没有理会他们。没多久就有警察到场，警察到场后将被其抓住的那名男子带回派出所，由于其还有事，所以就先回去，次日上午有空才来派出所反映情况。
黄某被盗了一部索尼L39手机，手机是黑色的，该部手机是黄某在2013年7月份在香港买的，具体价值不清楚。当时其和黄某几乎是挨着坐在石凳上，距离也就只有十公分，黄某坐在其的右边，手机就放在他俩中间的石凳上。其没有亲眼看见那名男子是怎么拿走手机的，刚开始那名男子坐在其左手边1.5米至2米远处，后来越坐越近。当时他们只顾着聊天也没太注意，后来那名男子大概离其50公分左右的距离，然后他就伸手绕过其的后背，趁他们不注意把黄某放在石凳上的手机盗走，可能是那名男子不小心，他盗走手机时手不小心碰到其的屁股，被其发现了，其马上把他抓住，并从他手上把手机夺回。
那名男子应该有同伙。其和黄某在闲聊的时候，那名男子就坐在其旁边，而距离他们不远的地方有两男一女推着自行车站着，其抓住那名男子之后，那两男一女过来求情，其和黄某不同意，而被其抓住的那名男子就叫那两名男子先走，他自己处理，其估计他们是一伙的。其抓住那名男子的时候他想挣脱逃跑，但没有威胁其，只是求他们放了他，还多次跪地求情，求他们放了他，还说给他们钱之类的。由于当时有几个人盯着他们，其担心他们是同伙，所以其就把那名男子抓到其的车子附近，然后报警让公安处理。
11．被告人徐某的供述与辩解：大概在2013年9月8日23时许，其一个人从海印桥附近坐出租车到广州大桥南边桥底附近下车，之后其沿着江某向广州塔散步过去。由于其走累了，当其走到广州塔附近有一张很长的石凳的地方时，其便坐下来。之后，其由坐转为躺下时，其的一只手刚好碰到一个矿泉水瓶而发出响声，这样坐在矿泉水瓶旁的一对情侣被惊动了，那对男女马上站起来，并对其讲“你想干什么”。其见那对男女这样讲话，便回了一句“我没有干什么，这地方是公共场所，你坐得，我也坐得。”那对男女见其这样顶他们，可能很生气，就问其是不是想偷他们的东西，其就回了一句“谁偷你的东西”。那男子听后便一手抓住其，并要其去他车上讲。这样，其同那对男女边吵边走向离现场500米左右的路边一辆车旁，其觉得情况不对，就没有按照那男子的意思上车，而是站在车旁。过了一会儿，警察到场后，他们就一起到派出所。当时是那女子报的警，她报警说其偷她的手机。其没有偷他们的手机。其不清楚他们为何讲其偷手机，可能是其当时讲话的语气激怒了他们，他们诬告其，反正其没有偷东西。其当时坐在那里是无意的，也是随意的。其坐下后听到那对情侣那边传来一种像是男女做爱时的声音，其出于好奇，便往那对情侣的方向躺下，以便于听清楚。其自始至终都没有见过什么手机，其真的没有偷别人的东西。
在本案审理过程中，为进一步查明案件事实，原审法院依法通知了被害人黄某、证人蒋某乙出庭作证。（1）被害人黄某出庭作证称，被告人徐某就是盗窃其索尼牌手机的人。当时那部索尼牌手机放在其和蒋某乙中间，之前他们玩过那部手机，但是突然间不知道为什么手机就不见了，然后蒋某乙第一时间发现并马上从被告人徐某手里夺回了手机。其和蒋某乙先到案发地点的，他们坐下的时候旁边是没有人的，在手机被盗之前其左边坐着蒋某乙，蒋某乙的左边有一个男的即被告人徐某。当时天虽然很黑，但不至于看不到东西，他们玩了一会儿那部索尼手机后放在了其和蒋某乙的中间，是否有人已经提早盯着他们了其不清楚。其确定当时手机是蒋某乙从被告人徐某手中抢回来的，其站在旁边看到了。他们抓住被告人徐某后，他有向他们求情，旁边有两男一女，其中一个男的也过来求情。其之前在公安机关以及上次出庭作证时所作的陈述属实。（2）证人蒋某乙出庭作证称，案发当天其和黄某大概是在11时30分至凌晨1时之间到达案发地点，具体时间记不清了，当时他们坐在一面水幕墙下面的一排台阶上，台阶后面没有水，可以走人。当时现场虽然没有路灯，但因为旁边有很多广告牌的灯光和月光，五至十米范围内是可以看清楚人的。被盗的索尼牌手机是黄某的，颜色是黑色的，当时其在玩那部索尼牌手机，黄某在玩另一部苹果手机，其玩了一会儿累了就把那部索尼手机放在其和黄某坐的中间位置。被告人徐某什么时候到达案发地点坐在他们旁边的其没有留意，当时其突然感觉到臀部被碰了一下，然后就发现徐某拿着那部其放在其和黄某中间的索尼手机，其就拉住徐某的手，并从徐某的手上抢回手机。当时徐某距离其的身体大概50公分左右，其一只手伸出来就能把他抓住，其抓住徐某时手机是在徐某的手上，这一点其确定。因为当时他们在发微信，手机屏幕收到微信就会发亮，所以徐某知道手机放在其和黄某的中间。徐某是怎么拿手机的其没有看到，因为当时其和黄某在很投入地聊天，徐某从其背后拿手机时碰到了其的臀部，其就发现了然后就抓住他的手，当时那部索尼牌手机就在徐某的手上。其抓住徐某时附近有两男一女推着自行车，有人走过来对其说“算了算了，手机还给你就算了”之类的话，根据其的判断他们和徐某应该是认识的。因为其怕那两名男子跟上来伤害其，所以其就把徐某拉到其停车的马路边，并且叫黄某报警。
原审判决认为，被告人徐某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人徐某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人徐某曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人徐某另有盗窃劣迹，酌情从重处罚。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条之规定，判决：被告人徐某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。
宣判后，原审被告人徐某仍不服判决，提出上诉称：其没有盗窃被害人的手机，公诉机关提交的证据只有被害人黄某的陈述和证人蒋某乙的证言，两人的证言前后矛盾不能证实其有实施指控的作案行为，其没有见过也没有触碰过涉案手机，且到案后一直要求侦查机关提取涉案手机上的指纹进行鉴定以排除其曾触碰，故公诉机关提交的证据不能形成完整的证据链，请求法院判决其无罪。
出庭履行职务的检察机关认为：本案一审判决认定徐某实施盗窃的证据不确实充分，建议二审法院查清事实后依法裁判。本案开庭审理期间，出庭履行职务的检察官提交由广州市公安局海珠区分局赤岗派出所调取的广州市公安局110警情信息表，证实本案案发的出警情况。
本院经审理查明：2013年9月8日23时许，黄某与蒋某乙行至本市海珠区阅江路广州塔对出的水幕石基处聊天，后上诉人徐某亦到达该石某处并排坐于蒋某乙左侧。9月9日0时15分，广州市公安局110中心接到报警，报案人称在广州塔对出江某石凳处抓到小偷。广州市公安局海珠区分局赤岗派出所随即出警现场，将上诉人徐某、黄某、蒋某乙带回赤岗派出所进行调查。
本院查明认定上述事实的证据，在原审法院庭审时已当庭出示，并经质证。对于原审判决认定的事实、证据以及控、辩双方之观点，现评判如下：
原审判决认为，根据被害人黄某的陈述、证人蒋某乙的证言，结合缴获的涉案手机等证据，二人均一致稳定陈述在蒋某乙察觉有人碰到其身体后立刻将徐某抓住，并从徐某手上夺回被盗手机。虽然被害人黄某在徐某盗窃手机过程的陈述上有所出入，但在上述关键问题上即涉案手机是从徐某手中夺回的陈述一直比较稳定，且与证人蒋某乙的证言能够相印证，足以采信。本院在二审审理期间，亦全面审查了在案的所有言词证据。被害人黄某就其手机被盗的方式存在两种陈述，第一种陈述是2013年9月9日在赤岗派出所的证言：“不一会儿有一名男子从我俩身后走过，我朋友蒋某乙发现该男子趁夜黑伸手盗走放在我俩中间的手机”，而原公诉机关于2013年12月5日重新询问了黄某，黄某改称徐某是坐在蒋某乙左手边，伸手绕过蒋某乙背后盗窃置于其和蒋某乙中间的手机。另外，黄某称其和蒋某乙当时是用自己的另外一台苹果牌手机玩微信，而徐某是趁着其和蒋某乙玩得入迷时趁两人不备盗走索尼牌手机的，但蒋某乙则陈述其刚开始是用黄某的索尼牌手机在玩微信，之后两人聊天时将该手机放置于两人中间的石凳上，徐某是此时趁两人不备将手机盗走的。以上两个细节的关键点是实施犯罪的重要细节，黄某的前后证言之间以及黄某与蒋某乙之间的陈述存在较大的差异。
上诉人徐某归案至今一直否认实施盗窃且提出无触碰涉案手机、盗窃手法难以实现等辩解意见。无可否认，上诉人徐某的无罪辩解因其有两次盗窃前科而致证明力减弱，但黄某和蒋某乙对作案核心过程的证言亦出现前后陈述不一致的地方，双方的言词证据证明效力均有所减弱。就上诉人徐某是否有实施原审判决所认定的事实，存在真伪不明的状态。
由于黄某坚持在报案制作询问笔录后即取回涉案的索尼牌手机，派出所亦无技术手段当场予以鉴定，因此本案未对涉案手机做相关痕迹物证的固定、提取、鉴定，且案发至今已逾二年，已缺少再提取的可能性，导致本案缺乏证实案发情况的重要客观证据，不能排除徐某辩解称从未触碰涉案手机的可能性。
综上所述，本案虽有原审判决所举的两名证人的证言及相关辅助证据所支撑，但亦有徐某所主张的证据链条存在硬伤、疑点重重等缺陷，在真伪不明的情况下，本院依照证据裁判规则，依法作出对被告人徐某有利的认定。
本院认为，原审判决认定上诉人徐某构成盗窃罪的事实不清、证据不足，原公诉机关指控上诉人徐某所犯罪名不能成立。对上诉人徐某关于不构成盗窃罪的上诉意见、二审出庭检察机关认为定罪证据薄弱的出庭意见，本院均予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2015）穗海法刑重字第1号刑事判决。
二、上诉人徐某无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 敏
代理审判员 曹治华
代理审判员 温晓雅
二〇一六年九月十二日
书 记 员 罗丽君
曾锐