安徽省淮南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖04刑终1号之一
原公诉机关淮南市八公山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，男，汉族，1956年11月14日出生于浙江省东阳市，初中文化，系浙江宝庆建设有限公司安徽分公司副总经理。2015年3月11日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪经淮南市公安局八公山分局决定刑事拘留（在逃），同年4月3日被东阳市公安局吴宁派出所抓获，同年4月15日被淮南市公安局八公山分局执行刑事拘留，同年4月22日经淮南市公安局八公山分局决定取保候审。2016年2月14日经淮南市八公山区人民检察院决定取保候审。2016年7月6日经淮南市八公山区人民法院决定逮捕，同年7月13日由淮南市公安局八公山分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
上诉人（原审被告人）李某乙，男，汉族，1975年1O月8日出生于河南省新蔡县，初中文化，个体经营者。2015年2月15日因涉嫌犯对非国家工作人员行贿罪经淮南市公安局八公山分局决定取保候审。2016年2月14日经淮南市八公山区人民检察院决定取保候审。2016年7月6日经淮南市八公山人民法院决定逮捕，同年7月13日由淮南市公安局八公山分局执行逮捕。2016年10月12日经淮南市八公山区人民法院决定取保候审。
辩护人陈多武，安徽安铎律师事务所律师。
原审被告人何某某，男，汉族，1966年9月26日出生于浙江省东阳市，高中文化，系浙江宝庆建设有限公司安徽分公司工作人员。2015年2月15日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪经淮南市公安局八公山分局刑事拘留，同年3月20日经淮南市八公山区人民检察院批准逮捕，同日由淮南市公安局八公山分局执行逮捕，同年4月22日经淮南市公安局八公山分局决定取保候审。2016年2月14日经淮南市八公山区人民检察院决定取保候审。同年7月6日经淮南市八公山区人民法院决定逮捕，同年7月13日由淮南市公安局八公山分局执行逮捕，同年12月4日经淮南市八公山区人民法院决定取保候审。
淮南市八公山区人民法院审理淮南市八公山区人民检察院指控原审被告人李某甲、何某某犯非国家工作人员受贿罪，原审被告人李某乙犯对非国家工作人员行贿罪一案，于2016年11月25日作出（2016）皖0405刑初76号刑事判决。原审被告人李某甲、李某乙不服，提出上诉。二审开庭审理前，上诉人李某甲向本院申请撤诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淮南市人民检察院指派检察员王占寻出庭履行职务，上诉人李某甲、原审被告人何某某，上诉人李某乙及其辩护人陈多武到庭参加诉讼。其间，淮南市人民检察院阅卷一个月。庭审后，本院依法准许李某甲撤回上诉。本案现已审理终结。
原判认定：2011年，浙江宝庆建设有限公司中标淮南市八公山区建北村棚户区改造项目一期工程。被告人李某甲、何某某分别利用自己担任浙江宝庆建设有限公司安徽分公司副总经理和建北村工地项目部现场负责人的身份，帮助李某乙获得建北村工地的保温工程，先后于2013年5月、12月份收受李某乙钱款30万元。其中李某甲分得23万元，何某某分得7万元。
被告人李某乙于2015年2月15日主动到淮南市公安局新庄孜派出所投案。
另查明，案发后，被告人李某甲退缴赃款23万元、何某某退缴7万元。
上述事实有下列证据予以证实：
一、书证
1、淮南市八公山区建北村棚户区改造工程内外墙保温系统承包合同证实：2013年3月26日和2013年l0月25日，何某某代表浙江宝庆淮南市建北村项目部和李某乙代表河南省惠康实业总公司签订合同，内容为承包建北村共9栋楼的内外墙保温系统工程。
2、保温工程结算单证实：李某乙承包的建北村工程总工程量为2048431元。
3、河南省惠康实业总公司授权书证实：李某乙经授权在淮南地区做惠康牌系列产品。
4、李某乙的建行卡复印件证实：李某乙的建行卡号是6227001661020282100。
5、中国建设银行个人活期明细查询证实：浙江宝庆建设有限公司安徽分公司分别于2013年5月23日和2013年12月2给李某乙转账支付存入55万元工程款，于2014年1月22日转账存入15万元。
6、银行交易明细清单证实：李某乙所用建行卡，卡号为6227001661020282100，于2013年5月31日跨行给王某某(何某某妻子)的工商银行卡(卡号6222021304007842698)汇款15万元；王某某用自己的工商银行卡于2013年6月4日汇给李某甲15万元(卡号开户名为张某某)。
7、到案经过证实：被告人李某甲于2015年4月3日在浙江省东阳市被抓获归案，被告人何某某于2015年2月15日被依法传唤到案。
8、淮南市公安局新庄孜派出所情况说明证实：被告人李某甲、何某某分别退赃23万元、7万元至八公山区财政。
9、情况说明证实：被告人李某乙2015年2月15日到新庄孜派出所反映建北村工地项目部现场负责人何某某向其索要工程款30万元。
10、情况说明证实：淮南市公安局新庄孜派出所在掌握何某某的犯罪事实后对该案予以立案。
11、户籍信息证实：上诉人李某甲、李某乙，原审被告人何某某的出生日期等基本情况。
二、证人证言
1、证人孟某的证言证实：他是淮南市佳城房地产公司工程部经理，新庄孜建北村工地项目是其所在公司开发的。建北村工地承包商是浙江宝庆公司。何某某是宝庆公司在建北村工地的现场负责人，关于工地建设这块都是与何某某联系。另外安徽分公司有个分管建北村工地的领导叫李某甲的偶尔来工地指导工地建设方面的事。
2、证人张某的证言证实：她记不清是什么时间了，她和丈夫李某乙一起到何某某办公室给何送钱。他们到了以后，她坐在沙发上，李某乙和何某某谈工地上的事，他们谈过话后，她看见李某乙把5万元放在何某某的办公桌上，何某某随后把钱放在抽屉里。当时就他们三人在场。听李某乙讲在此之前还通过银行给何某某转过一次钱。
3、证人宫某的证言证实：他是2Ol3年6月份到浙江宝庆公司安徽分公司从事行政、办公室工作，一个副总叫李某甲，负责公司安全、生产。八公山建北村工地项目部是他们公司承建的，何某某是这个项目部的负责人。
4、证人王某某的证言证实：她丈夫是何某某，她在2013年、2014年在建北村工地食堂做了几个月饭。她认识李某乙，李某乙于20l3年5月份在建北村工地对面的建设银行往她银行卡里打了15万元，当时有她、何某某以及李某乙在场。李某乙讲用她的卡转一下，回头再转到张某某卡上，张某某是李某甲的儿媳妇。
5、证人张某某的证言证实：李某甲是她丈夫的父亲，她知道李某甲在淮南搞工程，她在建行没有办卡，只有李某甲拿她身份证在建行办的卡，李某甲跟她讲他在河南做了一个工程，因有官司，账户被冻结了，这个建行卡平时也在李某甲手里，卡上的交易她也不知道。
三、被告人供述
1、被告人李某甲的供述证实：浙江宝庆建设有限公司是民营企业，淮南市八公山区棚户区改造工程是该公司承建的，他是浙江宝庆建设有限公司安徽分公司副总，后被任命为淮南市八公山区建北村棚户区改造项目的项目副经理，2012年因项目经理调到总部工作，他就兼管建北村项目部，何某某是建北村棚户区改造工程的项目总施工。他给何某某讲保温工程比较特殊，当时竞争的也有好几个人，何某某就讲谁干这个工程就给他们30万元提成，他就同意了，并且答应在给付工程款上提供方便。他认识李某乙，李某乙承包的建北村保温工程项目，具体过程是何某某和李某乙谈的，谈好后何某某给他汇报讲保温工程给李某乙做，47元钱一平方，他们两人收李某乙30万元提成。何某某和李某乙签的协议报给分公司，他签的字，后来李某乙把30万元给的何某某，他拿了23万元，何某某拿了7万元。第一次是2013年7月份左右，何某某打电话给他讲李某乙给了15万元，然后他给了何某某一个建行卡号叫何打到卡上，后来何某某就把15万元打到他给的建行卡上了，是用他儿媳妇张某某的身份证办的卡，这卡平时就是他保管的，卡上钱的往来张某某不知道，因为当时他在河南有官司在身，他的卡不方便用，所以要用张某某的名义办的卡。这15万元中他给了何某某2万元。第二次是2013年下半年，也是何某某打电话讲李某乙给了15万元，后来是他去拿的还是何某某送过来的记不清了，他拿了10万元，给了何某某5万元。公司其他领导没有人知道他们拿这30万元的事，他们也没讲，后来何某某被逮起来后，他跟公司董事长金某某讲了这个事，具体讲的时间记不起来了，这30万元没有入账。他拿的23万元被他平时用掉了，具体怎么用的想不起来了。
2、被告人何某某的供述证实：他是2010年10月份到的浙江宝庆建设有限公司，当时宝庆公司安徽分公司一个副总李某甲叫他来的。公司安排他到安徽分公司淮南市八公山区新庄孜建北村工地项目部担任现场负责人。建北村工地的开发商是淮南佳城房地产开发有限公司，浙江宝庆建设有限公司的总部在浙江杭州，法人代表是金某某。安徽的分公司在淮南市田家庵区。李某乙是在建北村工地干保温工程的包工头。2013年3、4月份，李某乙找到建北村工地项目部谈保温工程，当时竞争保温工程人多，他们工地总共是9栋楼，他们谈好是每平方47元，工程款大概270多万元，他跟李某乙讲：“你给我30万，保证把工程给你干并以后把工程款结给你。”李某乙同意了。为防止李某乙不给这30万元，他叫李某乙打了2张欠条，每张是15万元。李某乙给过钱后欠条就撕了。第一次大概是2Ol3年5月份，李某乙给了15万元，他叫李某乙把钱转到他老婆王某某的银行卡上。当时他、他老婆和李某乙一起到他们工地对面建北路建行办的转账手续。第二次大概是20l3年12月份，李某乙到他工地的办公室给了他5万元现金，当时钱是装在一个购物袋里。过了一、二十天左右，也是2013年12月份，李某乙到他工地的办公室给了他10万元现金，当时钱也是放在一个购物袋里。李某乙的工程款到现在还差三、四十万元没有结清。李某乙在建北村工地承包了9栋楼的保温工程，但是后来干的2、3、4号楼的保温工程，他感觉干的不行，就叫另一个包工头吴某某带的人干的，但是材料、设备等还是李某乙的，吴某某只拿人工工资。李某乙给的这30万元中他自己只拿了7万元，剩下的23万元都给李某甲了。
因为李某甲叫他到宝庆公司来的，分公司叫他负责建北村工地，李某甲具体分管他。李某甲跟他讲的谁接这个保温工程的活，一平方要给5块钱的好处。所以他拿的这3O万元都先给李某甲了。他们工地9栋楼的保温工程在6万平方左右，所以他找李某乙要30万元。
第一次是李某乙把钱转他老婆的卡上第二天，他叫他老婆把15万元转到李某甲的儿媳妇的建行卡上。过了一个月左右，他记的不太清楚，李某甲到他办公室给他2万元，讲是保温工程的钱，让他拿去花。第二次是他收到李某乙的10万元现金后没几天他打电话叫李某甲来拿钱，李某甲自己开车过来的，李某甲到他办公室拿了10万元，那5万给他了。李某甲儿媳妇叫张某某。这7万元钱他自己存了一些、花掉一些，具体多少他记不清了。
3、被告人李某乙的供述证实：河南惠康实业总公司授权他在淮南地区加工生产外墙保温材料工程。他在淮南市八公山区新庄孜佳城国际(建北村棚户区改造工程)从浙江宝庆淮南市建北村项目部承包的保温工程。他主动到公安机关主要是反映他在他承建的该保温工程的工程款不能全额得到，并且为了能全额得到工程款，项目部的现场负责人何某某向他索要了前后总共30万元。
2013年3月份左右，他来到浙江宝庆淮南市建北村项目部要承接此项目的保温系统工程。跟他谈此项目的是现场负责人何某某。何某某讲建北村棚户区改造工程总共9栋楼的保温工程让他干，要给何某某30万元，并且保证让他拿到全额工程款。何某某还讲这30万元是浙江宝庆安徽分公司副总经理李某甲让他要的。当天和何某某谈的时候，何某某讲：“工程至少有6万平方，收你30万元，一平方不到5块钱，不算多。”他同意了。2013年3月26日，他作为乙方(河南省惠康实业总公司)和甲方浙江宝庆淮南市建北村项目部签订的合同。签合同的当天何某某为了能让他保证给30万元，就让他写了一个15万元的借条。何某某分二次和他签的合同，第一次合同承包的是5号、6号、7号、9号楼的内外保温系统工程，第二次是2013年10月25日和他签的，承包的是1号、2号、3号、4号、8号楼的内外墙保温系统工程。在第二次签合同的当天，何某某又让打了一个15万元的借条，二次合同的总价是272万元左右。第一期工程结束后，何某某给他的账上打了55万元工程款，他的银行卡号是中国建设银行龙卡通(6227001661020282100)，这个银行卡是用他本人身份证办理的，然后何某某催他要15万元，并且副总李某甲也给他打电话催他，跟他讲：“让他守信用，抓紧把他的那一部分钱(15万元)打给他”。大概一个星期后，他和何某某还有何某某老婆三人一起到八公山区建设银行转的帐，他用他的卡把15万元转到何某某老婆的中国工商银行蔡家岗支行的账户里(账号是：6222021304007842698)。第二次也是把55万元工程款打到他建设银行的同一个卡里，到账后的2、3天，在工地项目部何某某的办公室里，他给了何某某5万元现金。第三次是在20l3年12月份，宝庆公司给他到账15万元，这次还是建设银行他的同一张卡，到账后的当天或者第二天，他拿了10万元现金到何某某的办公室。他给何某某打第二张借条的时候，何某某把第一张借条还给他，他当着何某某的面把第一张借条撕了，他给何某某送l0万元现金的时候，何某某把第二张借条也还给他了，他在何某某的办公室外面把借条撕了。他给何某某送钱的目的就是想承包建北村工地的保温工程并且能全额拿到工程款。承包工程过程中，除了其安排工人干的2、3、4号楼外，其他6栋楼都是何某某实际直接管理的工人干的，但是合同上写明是其总负责，工人工资从其总的工程款中直接扣除。
四、辨认笔录证实：被告人何某某、证人宫某分别辨认出被告人李某甲。
原判认为：被告人李某甲、何某某身为公司工作人员，利用职务之便非法收受他人财物30万元，其中李某甲分得23万元，何某某分得7万元，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人李某乙为谋取不正当利益，给予公司工作人员财物30万元，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。被告人李某甲、何某某案发后能如实交代自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；二名被告人案发后已退缴受贿钱款，可酌情予以从轻处罚。被告人李某乙犯罪后主动投案，如实供述犯罪事实，其对自己行为性质的辩解，不影响其自首的成立，依法应当从轻或者减轻处罚。三名被告人的行为虽发生在《刑法修正案（九）》之前，但修正后的刑法对其处刑较轻，依照从旧兼从轻原则，对三名被告人应适用修正后的刑法。被告人李某乙在被追诉前能主动交待行贿行为，依法可以减轻处罚或者免除处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第一百六十四条第一款、第四款、第十二条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第三款、第一条第一款之规定，判决被告人李某甲犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年；被告人何某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑七个月；被告人李某乙犯对非国家工作人员行贿罪，判处拘役三个月，并处罚金三万元；违法所得予以追缴。
李某乙上诉提出：30万元不是行贿款，而是被迫给予的管理费，且其没有谋取不正当利益，不应构成非国家工作人员行贿罪，二审应改判其无罪。
其辩护人提出与李某乙上诉理由基本相同的辩护意见。
出庭检察员认为一审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2011年，浙江宝庆建设有限公司承建淮南市八公山区建北村棚户区改造项目一期工程。上诉人李某甲、原审被告人何某某分别利用自己担任浙江宝庆建设有限公司安徽分公司副总经理和建北村工地项目部现场负责人的身份，帮助上诉人李某乙承揽到建北村工地保温工程，先后于2013年5月、12月份共收受李某乙现金30万元。其中李某甲分得23万元，何某某分得7万元。李某乙于2015年2月15日到淮南市公安局新庄孜派出所报案。案发后，李某甲、何某某退出全部赃款。
上述事实，淮南市八公山区人民法院在一审判决书中列举了相关证据予以证实，所列证据均经一审庭审举证、质证，并查证属实。在本院审理中，上诉人及辩护人未提出新的证据。本院对一审判决认定的事实及证据予以确认。
对于上诉人李某乙及辩护人提出30万元不是行贿款，而是被迫给予的管理费，且其没有谋取不正当利益，不应构成非国家工作人员行贿罪的上诉理由及辩护意见，经查，李某乙为承揽淮南市八公山区建北村棚户区改造项目的保温工程及顺利结算工程款，同意上诉人李某甲，原审被告人何某某提出给予30万元好处费的要求，并在承揽该保温工程后先后分两次给予李某甲、何某某共计30万元，其通过给予李某甲、何某某本不应获取的利益来达到承揽保温工程等目的，属于刑法中规定的为谋取不正当利益的行为，有李某甲、何某某、李某乙在侦查阶段的供述、证人证言及相关书证相互印证，足以认定上述事实。此节上诉理由及辩护意见不能成立。本院不予采纳。
本院认为，上诉人李某甲、原审被告人何某某身为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人现金30万元，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。上诉人李某乙为谋取不正当利益，给予公司工作人员现金30万元，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。李某甲、何某某案发后能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；二人案发后已全部退赃，可酌情从轻处罚。李某乙案发后自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖 丽
审 判 员 赵 可
代理审判员 葛新亮
二〇一七年三月十五日
书 记 员 孙 清
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。