成都市金牛区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）金牛民初字第2571号
原告成都青杠上府河投资发展有限公司（以下简称投资发展公司），住所地：成都市金牛区。
法定代表人吴学峰，公司董事长。
委托代理人罗小艳。
委托代理人罗元良，四川元海律师事务所律师。
被告成都二十二世纪房产经纪有限责任公司（以下简称房产经纪公司），住所地：成都市金牛区。
法定代表人刘建园，职务不详。
委托代理人潘科，四川弘齐律师事务所律师。
原告投资发展公司诉被告房产经纪公司委托合同纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员秦溱适用简易程序，于2012年6月28日公开开庭进行了审理。原告投资发展公司委托代理人罗元良、罗小艳、被告房产经纪公司委托代理人潘科到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
投资发展公司诉称，2009年3月13日，原、被告双方签订了《“府河星城”房屋使用权代理转让协议》，约定原告将位于沙西线的“府河星城”高层电梯房屋使用权委托被告转让，还对代理期限及代理权限、转让价格、代理费的计提、回款时间、双方权利义务进行了约定。该合同履行5个月后，由于原合同转让回款已不能满足原告建设资金的需求，经双方协商于2009年8月19日签订了《解除“府河星城”房屋使用权代理转让协议的协议》（以下简称解除协议），在该解除协议中明确了投资发展公司应向房产经纪公司支付的各项费用，解除协议签订后投资发展公司于2009年9月17日向被告全额支付3316046.66元。房产经纪公司于2010年10月27日将代理转让的275套房屋全部转让完毕并备案，转让面积21177.63平方米，转让总金额64587929.22元，平均单价3049.82元／平方米。按照双方签订的代理协议中最高计提标准和解除协议中的约定核算被告最终应得代理费及相关费用总额为1234832.85元，扣除2009年9月17日原告已支付的1016046.66元，原告还应支付被告218786.19元。
房产经纪公司代理转让期间，使用自己账户POS刷卡机收取客户房款35437136元，收取现金664191元，共计收取房款36101327元。截止目前只返还投资发展公司房款27818182.66元，尚欠投资发展公司未返还的房款8283144.34元，扣除后期代理转让房产经纪公司按约定应得的佣金218786.19元和按解除协议约定给予房产经纪公司的补偿费2500000元，房产经纪公司至今占有投资发展公司房款5564358.15元。
投资发展公司于2010年3月17日和6月28日先后发函催促房产经纪公司核对代理转让账目并尽快返还房款，虽然该公司法定代表人在6月28日函上签字确认有420万元房款未返还，但是始终不派员前来核对账目。特别是2010年10月27日被告将剩余房源全部代理转让完毕后，既不派员核对账目又不返还房款。甚至对原告于2011年9月27日发给被告的催款函“拒收”，被告恶意占有原告上述代理转让房款的事实已十分明显。为维护原告的合法权益，诉至法院请求判令：被告在代理转让原告“府河星城”房屋使用权中占有原告房款5564358.15元立即归还原告；被告自2010年10月27日代理转让原告“府河星城”房屋使用权收款完毕二日后即10月30日起至给付原告占有房款之日止按中国人民银行2010年10月20日公布的贷款基准利率（一至三年）5.6%计息占有房款的资金利息415472.08元（暂计算至2012年2月29日）；本案诉讼费用由被告承担。
原告为支持自己的诉请，向本院提供了以下证据：
1．双方身份信息材料一组，用以证明双方主体适格。
被告对该组证据无异议。
2．投资发展公司与房产经纪公司于2009年3月13日签订的《“府河星城”房屋使用权代理转让协议》，用以证明双方权利义务，同时证明本案合同性质为委托代理销售房屋合同，被告应及时结算并向原告报告委托事物的处理结果。
被告对该份证据无异议。
3．投资发展公司与房产经纪公司于2009年8月19日签订的《解除﹤府河星城房屋使用权代理转让协议﹥的协议》及附件（结算清单、统计表，用以证明转让房屋275套，用被告POS刷卡机收取客户购房款、被告代理费、溢价、手续费等共1016046.66元，其中230套已办理销售手续，销售额为53532964元，未办手续45套，共3497.08平方米。该解除协议对之前的债权债务进行了确认，但未进行结算。
被告对该解除协议的三性无异议。但认为解除协议第二条没有包括被告为原告代付费用，双方口头承诺在房交会期间低价以2800元为准。原告和土桥小城镇办管委会向被告承诺3000平米低价按2800元低价进行销售，高于部分按合同约定的20%提成。
4．原告制作的房产经纪公司《代理费用明细表》、代理销售房屋备案客户名册、及与其相适应的《购房合同》（当庭出示大量原件）、《结算统计表》。用以证明截止2010年10月27日被告代理销售房屋275套已全部卖完并在原告处备案，销售总面积为21177.63平方米，销售总额64587929.22元，佣金提成应为968818.94元，溢价为211013.91元，POS刷卡机手续费55000元，总计1234832.85元。
被告对该组证据三性均有异议，认为此组证据是原告自行制作，证据只有购买者名字，与被告无关和收取房款更没有关联性。对《购房合同》被告认为未在举证期限内提交，不予质证。
5．被告销售收据开票记录、刷卡记录、现金收据。用以证明被告在代理期间刷卡收取房款35437136元，收取现金664191元，共计36101327元。
被告对该组证据三性均有异议。认为是原告自行制作，收据只写了名字，没有被告公司签字，未加盖公章，不能证明被告收取了房款。被告通过POS机共收取房款31290742.71元，并没有收取原告所称的35437136元。被告是收取了部分现金但是当场交给了原告已经结算清楚，并没有占用现金。
原告对该持证意见做出说明：因为当庭出具的是财务记账联，所以没有公章，但上面有被告法定代表人刘建园签字。
6．四川银行卡POS凭证4份以及收据两张，证明被告在代理期内用3＊＊2刷卡机收取客户房款。
被告对该组证据无异议。
7.中信银行成都蜀汉支行进账单19张及中国农业银行客户回执1张、中国农业银行入账通知单1张，证明被告仅返还原告房款27818182.66元。
被告对该组证据无异议。
8.转款凭证及被告出具的收款发票一组，证明原告已于2009年9月17日支付被告代理费1016046.66元，解除代理协议补偿费1300000元与退还保证金1000000，共计3316046.66元，证明原告已按解除协议履行义务。上述证据表明被告收取原告代理销售房款36101327元减去已返房款27818182.66元，扣后期代理佣金218786.19元，和按约定抵扣解除协议补偿款2500000元，被告至今截留原告房款5564358.15元。
被告对该组证据三性无异议，但认为原告没有履行完毕其义务，小城镇管委会及原告代表多次向被告承诺若解除协议后，将另外拿出50000平米给被告销售，但是原告一直未履行。
对此原告否认该事实，被告亦无证据证明。
9.2010年3月17日、2010年6月28日原告出具的要求对账函，证明原告要求被告核对款项和房源明细。
被告否认收到过2010年3月17日函件，不予质证。承认收到过2010年6月28日函件，但认为该函件同时证明了所载金额与诉讼金额不符。
10.2011年9月5日《催款函》和《国内特快专递邮件详情单》证明催款及被拒收情形。
被告否认曾经收到过，不予质证。
11.2012年5月17日对原告经理黄苹的《调查笔录》，证明开票有原、被告双方公司的人参与，便于监督。凡是POS刷卡交房款的，在收据上均注明POS或刷卡字样，收现金没有POS或刷卡的注明。现金由房产经纪公司收后，返我公司账务，一般通过银行转款，都有银行记载，如果没有银行转款凭证，就说明该现金在刘建园处。凡有“刘”和“张”的签字均为被告代收现金由刘建园统一向原告回款。
12.2012年5月21日对被告销售经理张正华的《调查笔录》，证明被告用POS刷卡机收取客户房款情形，并存在收取客户现金情形，如双休日原告公司黄苹不在时，委托张正华开票收取，凡经手人处有“刘”字样，说明该款为刘建园收取，“张”字样说明将款交被告财务张小华，凡只写“黄”代表该款交于黄苹。
13.2012年6月14日对经办人余朝蛟的调查笔录。证明被告使用POS机收取客户房款情形及2009年4月30日后，要求在收据上同时注明被告人员。在收取现金后每天存入银行，记流水账存底、银行存单交财务入账。在双休日将单据交22世纪公司刘建园或张正华代开。凡只开“黄”或“余”一个人的名字，余朝蛟上班后房产经纪公司交票交代收现金，由余朝蛟存银行。凡是他们该交现金，只交收据，必须在收据经手处写明签字，这样现金或刷卡金额由刘建园房产经纪公司统一向原告转款结账。
14.原告方黄苹和余朝蛟所作的现金流水账工作记录，证明2009年6月26日蔡云交定金1万元给刘建园记下，刘直接转账到小城镇。
被告认为黄苹、张正华、余朝蛟三人调查笔录均由原告自行制作，无合法性，并且调查笔录内容记载有收了现金也在收据上开“POS机刷卡”，证明原告所举的收据不真实。流水账是原告单方制作真实性无法核实。
被告辩称，一、本案涉及小产权房，小产权房不受法律保护，国家正在治理，法院不应受理本案；二、被告对已付原告房款27818182.66元，原告应付代理费18786.16元和解除协议补偿费2500000元没有异议，但对原告声称被告共计收取房款36101327元有异议，被告只收取房款31290742.71元；三、被告没有占用原告房款，2009年通过POS机只收取原告的房款31290742.71元，收取的现金并当场付清没有占用现金款项。四、有12万元未计算是因为原告向被告承诺在房交会期间提供3000平米低价2800元，差额部分按20%进行溢价提成所以计息出来是12万元。五、被告销售期间分期担保贷款总金额是18581000元，以年利率5.31%计算，此金额也应以5年计算收入，按20%计算溢价提成，则超额溢价收入为986651.1元。七、广告费和代付的费用为280646元，故应是原告欠被告633523.24元未付；八、原告在解除合同前曾多次向被告承诺，“如解除合同，除补偿被告380万元以外还要拿出5万平米房屋让被告销售”，但原告并未履行承诺，故原告违约，应赔偿被告225万元。
被告为支持自己的抗辩意见，向本院提供了以下证据：
1.《“府河星城”房屋使用权代理转让协议》中第五条第一项第五款约定原告有义务配合被告的项目推广策划方案，在宣传推广、项目现场氛围营造、品牌包装等方面积极给予资金和人力上的支持和贯彻实施。
原告对该份证据的真实性、合法性无异议，但认为该条在《解除﹤府河星城房屋使用权代理转让协议﹥的协议》第二条已明确约定销售期间发生的各种费用及补偿金额，经双方核定为380万元。
2.中信银行的收入和支出进账单复印件，证明被告总共收取房款38247536.21元。其中包括被告销售其他建筑公司的房源，与原告的证据不一致，原告所举不实。
原告对复印件真实性有异议，不予质证。
3.被告出具的向建筑公司转账的凭证，共计6956739.5元，证明被告不只代理原告公司，还代理其他公司的建筑房款，实际收取原告房款31297421元。
原告认为该组证据于本案无关。
4.被告向原告付款的清单，证明与原告所举证据金额一致。
原告对该证据三性无异议，予以确认。
5.被告代原告支付的为了销售所购置的相应设施和垫付费用的相关票据一组。
原告对该证据三性均有异议，认为该组证据不符合会计法规定，且没有事实依据。保安费4万多是被告自身的费用，与本案无关。以上所有应付款项，在合同解除时已由约定的380万元所涵盖，原告方已全部支付，此处不应扣除。没有我们的签字确认代为支付，对小学入学的费用原告方没有承诺。
对原、被告双方所举证据，本院认证如下：原告所举证据第1、2、3、6、7、8项被告对真实性、合法性、关联性无异议，本院予以确认。证据第4、5项虽为原告自行制作，且被告认为《购房合同》的提交已过举证期限，不予质证。但为查明案件事实本院准许原告当庭提交，经查.案涉《购房合同》均真实、合法、有效，原告所提交第4、5组证据与《购房合同》内容一致，能够形成证据锁链，本院予以确认。原告以证据第9项证明其要求被告核对款项和房源明细，对2010年6月28日《要求对账函》被告当庭表示已收到，本院予以确认；被告否认收到2010年3月17日《要求对账函》，原告亦无其他证据证实该份函件被告确已收到，本院对该份证据不予确认。原告以证据第10项证实催款被拒收情形，《催款函》虽为原告单方制作，但有《国内特快专递邮件详情单》载明被告拒收情形，原告曾向被告催收的证明目的已经达到，对该组证据，本院予以确认。证据第11、12、13项《调查笔录》虽为原告调查取证所得，但原告方工作人员黄苹、余朝蛟与被告方销售经理张正华陈述内容一致，所述内容与原告所举会计凭证等证据相互印证，形成证据锁链，被告以《调查笔录》由原告自行制作为由否认其真实性，但同时又以《调查笔录》所载“收了现金也在收据上开‘POS机刷卡’”内容来证实原告所举收据不真实的质证意见本身存在矛盾，且被告方无证据证实该三人，特别是张正华与案件存在利害关系，或三人的陈述内容有不实之处，对被告的该项的质证意见，本院不予采信；律师针对案件事实享有调查取证的权利，对被告认为该《调查笔录》不具有合法性的质证意见，无证据予以证实，本院不予采信，不能仅以该证据为原告制作为由而否认该三份《调查笔录》，故该组证据本院予以确认。证据第14为原告方工作人员自行制作，其制作时间无法确定，除制作人本人陈述外无其他证据予以确认，对该份证据，本院不予确认。
被告所举证据第1项与原告所举证据一致，本院予以确认；被告所举证据第4组，原告对三性均无异议，本院予以确认。被告所举证据第2组为复印件，内容无法核实，本院不予确认；第3组内容证实的是房产经纪公司与其他建筑公司的业务往来与本案无关，本院不予确认；被告所举证据第5组，原告以不符合《会计法》规定为由予以否认，本院认为不能仅以此理由否认被告所出示票据的真实性，本院对该组票据中要件齐全，并且在购买单位注有“成都青杠上府河投资发展有限公司”的票据予以确认，其余购买单位注有“二十二世纪房地产公司”或个人姓名以及未注明单位名称的发票，因被告自称同时与其他建筑公司存在业务往来，且被告无其他证据证明发票中所载的事项均为用于了原告，故本院不予确认。
经审理查明，2009年3月13日，投资发展公司与房产经纪公司签订《“府河星城”房屋使用权代理转让协议》（以下简称代理协议），协议约定由房产经纪公司对投资发展公司所属“府河星城”项目的房屋使用权转让进行代理，代理期限自合同签订之日起至“府河星城”项目竣工验收后的十二个月止，到期后代理协议自行终止。投资发展公司全权委托乙方在不低于甲方指定的售房均价情况下与客户签订房屋使用权转让合同，在有效代理期内，投资发展公司不得再指定其他或中介机构转让其所属的该项目房源。转让均价由投资发展公司根据市场情况确定，若投资发展公司对转让价进行调整，必须以书面形式通知房产经纪公司，房产经纪公司必须按调整后价格进行转让，转让价的总平均价，必须达到均价要求。房产经纪公司代理费计提标准为：当月转让款到账200万以下，按1.2%计提；当月转让款到账在200万以上500万以下，按1.3%计提；当月转让款到账在500万以上1000万以下，按1.4%计提；当月转让款在1000万以上，按1.5%计提。房产经纪公司当月实际转让款均价超出投资发展公司指定均价部分，投资发展公司得80%，房产经纪公司得20%。代理费投资发展公司以人民币形式在每月底按照计提应付代理费的80%向房产经纪公司支付，剩余款项在住房移交客户后一周内支付。投资发展公司有权对房产经纪公司的工作进行监督审查；根据转让情况，确定应完成任务；在房产经纪公司连续三个月未达到规定任务时，可单方面终止协议。投资发展公司应及时向房产经纪公司提交相关房屋使用权证明资料并保证真实性、准确性；不得在本协议标的范围内，设置除房产经纪公司外其它类似的使用权转让咨询点或接待点；有义务配合房产经纪公司项目推广策划方案，在宣传推广、项目现场氛围营造、品牌包装等方面积极给予资金和人力上的支持和贯彻实施。房屋转让款的收取（含定金）和转让正式协议盖章完成工作由投资发展公司专人负责。房产经纪公司在代理协议签订后3日内向投资发展公司支付保证金100万元，并按照投资发展公司的授权和责任要求开展工作，按照双方确认的进度完成转让任务，并协助投资发展公司提供售后服务并负责回款催收。房产经纪公司有权要求投资发展公司搞好品牌包装和营造良好的现场氛围，房产经纪公司制作的相关资料经投资发展公司审定后执行，房产经纪公司应维护投资发展公司声誉，严守相关商业机密不能外泄。若从代理协议签订之日起，房产经纪公司连续三个月回款资金未达到1000万元，投资发展公司有权终止本合同，退还房产经纪公司保证金，另行委托其他销售代理机构进行销售。
《代理协议》签订以后，双方按协议履行各自义务，后因投资发展公司需要大量资金，从而对销售回款进行调整并单方面提出终止《代理协议》。双方经协商于2009年8月19日签订《解除协议》，在该协议中，双方确认房产经纪公司自2009年3月18日至2009年8月7日总销售额为53532964元，共计销售房屋275套，其中230套已完成售房手续。尚有45套已付定金但未完成所有手续，未完成手续的房源面积为3497.08㎡。应支付佣金按销售总额的1.5%计提（已付定金未完成手续的房源按《解除协议》第九条约定执行），即总销售额53532964元×1.5%=802994.46元。因总平均单价为3044.95元／㎡，应支付溢价提成为每平米溢价金额44.95元×销售面积17580.89㎡×《代理协议》所约定的20%提成额度，则溢价提成为158052.20元。POS机刷卡手续费按售房数量计算，即200元×含未完成销售手续的在内的房屋共计275套，即刷卡手续为55000元，以上费用合计1016046.66元；协议同时约定投资发展公司向房产经纪公司支付其在销售期间发生的“各种费用及补偿款”共计380万元，该笔款项在解除协议签订后两日内办理支付。投资发展公司在解除签订后两日内向房产经纪公司退还保证金100万元。投资发展公司付款完毕后房产经纪公司人员全部撤离现场，若投资发展公司未按约付款，房产经纪公司可在应付POS款中抵扣，对分期付款客户的月供款，本协议签订后房产经纪公司不得再收取，应直接付至投资发展公司指定账户。对已定房未完善手续的客户，房产经纪公司应做好客户回款及签约工作，待客户手续完毕后两日内在投资发展公司处以原协议约定结算应得收益。《解除协议》还同时约定了工作交接及客户资料和遗留问题处理等内容。
同时查明，双方《代理协议》签订后，在该协议履行期间，房产经纪公司共销售房屋275套，采用POS机和现金两种收款方式，代投资发展公司收取销售房款总计36101327元，已向投资发展公司返还款项27818182.66元。《解除协议》签订后，投资发展公司于2009年9月17日向房产经纪公司支付代理费1016046.66元，退还保证金100万元，“各种费用及补偿款”130万元，尚余“各种费用及补偿款”250万元未付。《解除协议》签订后，房产经纪公司继续未完成工作，产生后期代理佣金218786.19元，该笔款项投资发展公司尚未支付。
本院认为，原、被告之间签订的《代理协议》与《解除协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方应按约定履行各自义务。被告按约履行了代为转让房屋使用权的义务，原告应按约履行相关付款义务，被告代为原告收取的售房款应向原告返还。案涉房屋虽为“小产权”，但该房屋性质，不影响原、被告间案涉两份协议生效及其履行，被告关于本案涉及小产权房，小产权房不受法律保护，国家正在治理，法院不应受理本案的抗辩意见，于法无据，本院不予采信。因被告采用POS机和现金两种收款方式收取售房款，同时原、被告各自的经手人均证实存在由被告方代为开具收据和收取现金的情形，被告关于收取现金后均当场交付原告的辩称意见，除当庭陈述外，无其他证据予以证实，与审理查明事实不符，本院不予采信。被告方经手人张正华证实，在销售过程中存在“收取现金，但在收据上写刷卡的情况”，故被告方不应单以POS机银行流水账来确认其收取现金总金额。在原、被告所签案涉协议对代理费计提范围约定明确，且原告已按约定对被告代理费进行了计算和支付，本案中，无证据证实曾约定“分期担保贷款利率”作为溢价项目进行提成，故被告关于销售期间分期担保贷款总金额是18581000元，年利率为5.31%，此金额也应按20%计算溢价提成，按5年计算收入，则超额溢价收入为986651元的抗辩意见无事实基础，也无法律依据，本院不予采信。被告在庭审中出示一组票据，认为票据所载金额属应扣除金额，但该组票据均开具于2009年8月19日《解除协议》签订以前，在解除协议中原、被告双方已对销售期间发生的“各种费用”进行核定，《解除协议》并未对协议解除后的“各种费用”进行约定，且被告无其他证据证实在《解除协议》签订后，仍在发生“各种费用”，故被告的该项抗辩意见，本院不予采信。在案涉《解除协议》中原、被告双方已对“销售期间发生的各种费用及补偿金额”进行了核定，并且对“下定未完成手续房源”的后期费用的支付也进行了约定，被告在《解除协议》签订后所完成的“下定未完成手续房源”后期费用不会再产生广告费和代理费用，被告亦也举示相关证据予以证明，故被告关于广告费和代付的费用为280646元的诉讼请求，本院不予采信。被告关于原告曾承诺房交会期间提供3000平米低价2800元，差额部分按20%进行溢价提成，所计提成款为12万元的抗辩意见，无证据予以佐证，本院不予采信。被告关于原告在解除合同前曾多次向被告承诺，“如解除合同，除补偿被告380万元以外还要拿出5万平米房屋让被告销售”，原告并未履行该承诺，故原告违约，应赔偿被告225万元的抗辩意见无证据支持，本院不予采信。被告法定代表人刘建园于2010年6月30日在原告2010年6月28日催款函中注明“成都二十二世纪公司未回款420万，其中，250万补偿款未收，未完成手续佣金未收80万，超基价分成40万、利息超收分成30万，合计400万整”，该份备注为刘建园书写，但因该备注的金额与内容均为其单方意思表示无相关证据予以佐证，与庭审查明事实不符，故对其所备注的内容本院不予采信。原告关于2009年6月26日收取的蔡芸所缴纳的定金1万元转至“小城镇”，是刘建园个人借款行为”的观点，除余朝蛟个人陈述和其所做记录予以证实外，无其他证据予以支持，本院不予采信，该笔款项应从原告诉请的被告应付款项中予以扣除。
综上，被告在受原告委托代理“房屋使用权转让”期间，共计代为原告收取现金36101327元，已向原告返还房款27818182.66元，原告在《解除协议》签订后尚欠被告“各种费用及补偿款”2500000元未支付，应从被告未返还房款中扣除。被告在《解除协议》签订后，因完成后续工作产生代理费218786.19元，此笔款项和2009年6月26日转至“小城镇”的10000元均应在被告未返还房款中扣除。即：36101327-27818182.66-2500000-218786.19-10000=5554358.15元，扣除上述款项后被告仍应向原告返还售房款5554358.15元。被告未按约定向原告返还售房款，构成违约，应赔偿原告实际损失。被告“房屋使用权转让款”自2010年10月27日收取完毕，原告要求自2010年10月30日起至被告所欠款项付清时止，按照年利率5.6%计算资金占用利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、三百九十六条、第三百九十八、第四百零四条、第四百一十条之规定，判决如下：
一、被告成都二十二世纪房产经纪有限责任公司于判决生效之日起十日内向原告成都青杠上府河投资发展有限公司支付售房款5554358.15元及利息（利息以5554358.15元为基础按照年利率5.6%计付利息，自2010年10月30日起至款项付清之日止）；
二、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费26829元，由被告成都二十二世纪房产经纪有限责任公司负担（本诉案件受理费已由原告垫付，被告在支付上述款项时一并支付）。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
代理审判员 秦 溱
二〇一二年十一月十二日
书 记 员 王玲玲