江西省景德镇市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)赣02民终60号
上诉人（原审被告）：江西省第一建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市何坊西路24号。
法定代表人：刘小宜，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄洪波，江西景之元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴炳生，男，1957年11月19日出生，汉族，住江西省景德镇市浮梁县。
委托诉讼代理人：陈修光，江西太阳岛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冯青文，男，1973年12月6日出生，汉族，住江西省。
上诉人江西省第一建筑有限责任公司（以下简称江西一建）因与被上诉人吴炳生、冯青文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服景德镇市昌江区人民法院（2015）昌民一初字第194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
江西一建上诉请求：二审法院撤销一审判决，改判上诉人不承担被上诉人吴炳生人身损害的法律责任。事实和理由：1、吴炳生与冯青文之间系劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过程承担相应的责任”。故本案应由提供劳务一方的吴炳生和接受劳务一方的冯青文根据各自的过错承担相应的责任。2、一审法院适用劳社部发[2005]12号文件系适用法律错误。一审法院依据劳社部发[2005]12号文件认为江西一建承担用工主体责任系适用法律错误。如果上诉人江西一建与被上诉人吴炳生之间是劳动关系，则吴炳生先要进行劳动仲裁，不服劳动仲裁才能到法院诉讼，不能直接起诉上诉人。
吴炳生答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。
冯青文未到庭、未答辩。
吴炳生向一审法院起诉请求：判令冯青文、江西一建公司共同赔偿其各项损失243570.16元。
一审法院认定事实：吴炳生自2005年以来一直在景德镇地区从事木工工作。景德镇市煤矿棚户区改造项目（景东小区）由江西一建承建。2013年12月26日，罗金南代表江西一建景德镇市煤矿棚户区改造项目景东小区项目部（发包方）和冯青文（承包方）签订合同一份，约定由发包方于2014年1月1日将其承建的e区6栋工程的木工分项工程发包给承包方承建。2014年2月，冯青文雇佣吴炳生及施利新、戴玉孝、黄世雄等人从事景东小区内的木工工程。2014年9月12日，吴炳生在景德镇市景东小区一号楼二单元6楼内，拆取屋顶的施工模板时，不慎从工架上摔下，导致其受伤。事故发生后，吴炳生在2014年9月12日至2014年11月5日、2014年12月30日至2015年1月28日先后两次在景德镇市第一人民医院治疗，住院期间共计85天。吴炳生两次住院期间共花费人民币108015.05元，冯青文向医院支付了医疗费人民币四万余元，吴炳生除医保报销外共计支付医疗费65850.65元。吴炳生出院后，于2015年5月13日自行到景德镇科信司法鉴定中心进行伤残鉴定，2015年5月20日出具鉴定意见为“吴炳生构成伤残九级、十级各一处”。在审理过程中，江西一建对吴炳生伤残等级,伤情与伤残等级关联性、医疗费用与事故的关联性进行鉴定。一审法院委托经江西天剑司法鉴定中心对上述事项进行鉴定，鉴定结论为“吴炳生伤残一处为九级，一处为十级伤残；伤残与事故有直接的因果关系；与治疗吴炳生损伤无关联性的医疗费用总计为15541.9元人民币。”江西一建垫付鉴定费用4510元。
另查明，在本诉前，吴炳生曾向景德镇市劳动仲裁委提出仲裁申请，要求确认吴炳生和江西一建之间有劳动关系，该委做出景劳仲案字（2015）第15号仲裁裁决，确定吴炳生和江西一建有劳动关系。江西一建不服该仲裁诉至景德镇市珠山区人民法院，珠山区法院做出（2015）珠民一初字第200号民事判决书，判决“吴炳生和江西一建不存在劳动关系”。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。在本案中吴炳生受雇于冯青文在景德镇市景东小区内从事木工工作中摔倒受伤，冯青文作为雇主应对此承担赔偿责任。江西一建作为涉案工程的承包人，将工程发包给既无建筑资质又无用工主体资格的冯青文，属于违法分包，对于吴炳生人身损害应承担用工主体责任。综上，对于吴炳生在此次雇佣活动中受到的损害，冯青文和江西一建应承担连带赔偿责任。根据吴炳生提交的村委会证明，结合其受伤时从事的木工工作，应认定吴炳生的主要收入来源于城镇，故其相关赔偿项目按照城镇居民标准予以计算。对于吴炳生的具体损失：1、医疗费，提交了65850.65元医疗票据、用药清单等证据证明，但根据天剑司法鉴定中心鉴定有15541.9元和事故无关，应予以扣减，故认定医疗费为50308.75元；2、误工费，住院期间全额计算误工费，出院后至定残前一日按照伤残情况计算。14430.7元（85天*119.40元/天+163天*119.4元/天*22%）；3、护理费，按照住院天数每天100元计算为8500元（85天*100元/天）；4、伤残赔偿金依据城镇居民人均可支配收入为24309元一年，吴炳生一处九级伤残、一处十级伤残，故伤残系数为22%，因此伤残赔偿金为106959.6元（24309元/年*20年*22%）；5、吴炳生两次住院共85天，伙食补助费住院期间酌定每天20元为宜，故伙食补助费为1700元（85天*20元/天）。6、吴炳生两次住院共85天，营养费住院期间酌定每天20元为宜，故营养费为1700元（85天*20元/天）。7、精神抚慰金，根据吴炳生伤残等级酌定10000元；8、景德镇科信司法鉴定中心鉴定鉴定意见为，后续治疗费为11000元，予以认可；9、住院期间交通费酌定为每天10元为宜，故交通费为850元；10、鉴定费，提交了1440元票据，予以支持。以上合计为206889元。另关于江西一建在鉴定中垫付的4510元，因为鉴定结论只有“医疗费用15541.9元和事故无关”，故酌定该笔费用中的510元由吴炳生承担，其余由江西一建自行承担。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和一百四十四条规定，判决：一、冯青文赔偿吴炳生人民币206379元，江西一建对上述款项承担连带赔偿责任；二、驳回吴炳生其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费用4911元，由吴炳生承担819元，由冯青文和江西一建承担4092元。
二审中，上诉人江西一建与被上诉人吴炳生之间达成调解协议，即：1、由江西一建于调解书送达之日起十五日内一次性赔偿吴炳生10万元；2、江西一建对本案中冯青文应承担的赔偿责任不再承担连带责任；3、二审案件受理费2000元，江西一建同意承担。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，双方调解协议不违反法律规定，本院予以确认，并已另行制作调解书予以确认。由于本案一审判决后，江西一建提起上诉，现上诉人江西一建与被上诉人吴炳生达成调解协议，本院予以确认。故在原判基础上冯青文的赔偿责任扣减10万元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持景德镇市昌江区人民法院（2015）昌民一初字第194号民事判决第二项即驳回吴炳生的其他诉讼请求；
二、撤销景德镇市昌江区人民法院（2015）昌民一初字第194号民事判决第一项；
三、冯青文于本判决送达之日起十五日内向吴炳生支付赔偿款106379元；
如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4911元，按一审判决执行；二审案件受理费2396元，由江西省第一建筑有限责任公司和冯青文各负担1198元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘亮常
审 判 员 余 佳
代理审判员 陈苾铃
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 吴维波