宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
(2017)宁02民终957号
上诉人（原审原告）：马金星，男，回族，1967年4月15日出生。
委托诉讼代理人：石福娟，宁夏剑平律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：钱新卫，男，汉族，1970年2月15日出生。
委托诉讼代理人：李睿，北京市中银（银川）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁夏信德长兴房地产开发有限公司。住所地：石嘴山市惠农区。
法定代表人：ＸＸＸ，宁夏信德长兴房地产开发有限公司董事长。
委托诉讼代理人：李耀强，宁夏众和众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁夏石油化工建设有限公司。住所地：银川市西夏区。
法定代表人：李国庆，宁夏石油化工建设有限公司董事长。
被上诉人（原审被告）：石嘴山市惠农区住房和城乡建设管理局。住所地：石嘴山市惠农区。
法定代表人：雷文，石嘴山市惠农区住房和城乡建设管理局局长。
委托诉讼代理人：徐进玲，宁夏众和众律师事务所律师。
上诉人马金星、钱新卫因与被上诉人宁夏信德长兴房地产开发有限公司（以下简称信德长兴房地产公司）、宁夏石油化工建设有限公司（以下简称石油化工建设公司）、石嘴山市惠农区住房和城乡建设局（以下简称惠农区住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2017）宁0205民初915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人钱新卫及其委托诉讼代理人李睿，上诉人马金星的委托诉讼代理人石福娟，被上诉人信德长兴房地产公司的委托诉讼代理人李耀强，被上诉人惠农区住建局的委托诉讼代理人徐进玲到庭参加诉讼。石油化工建设公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
马金星的上诉请求：一、撤销一审判决第四、第五、第六项，改判钱新卫支付马金星工程款1753224.3元，逾期付款利息169834.93元（自2014年10月1日计算至2016年8月1日），共1923059.23元，信德长兴房地产公司、石油化工建设公司承担连带责任；判令钱新卫、信德长兴房地产公司、石油化工建设公司承担鉴定费12575元；判令钱新卫按照年息6%支付马金星自2016年8月1日至判决生效期间的利息，信德长兴房地产公司、石油化工建设公司承担连带责任；二、一二审诉讼费由钱新卫、信德长兴房地产公司、石油化工建设公司承担。事实与理由：马金星与钱新卫未结算涉案工程工程量，马金星有权申请鉴定涉案工程工程量，鉴定报告合法，一审不采纳该鉴定报告错误，涉案工程工程量应以鉴定报告中确定的38960.5立方米为准。钱新卫与信德长兴房地产公司就涉案工程所做的结算，与实际施工不符，一审对涉案工程的工程量认定错误。依据合同相对性，马金星与钱新卫签订的《某辅道路基土方补充协议（二）》中的发包方是钱新卫，一审对此处发包方的理解错误。虽然签订过顶房协议，但至今信德长兴房地产公司未将顶账房屋交付马金星，三方签订的顶房协议未实际履行，故未支付的工程款数额应为1753224.3元。工程2014年7月实际交付，8月投入使用，马金星要求支付工程款逾期付款利息符合法律规定。涉案工程系惠农区住建局通过招投标发包给有资质的石油化工建设公司，石油化工建设公司将工程交由无公路施工资质的信德长兴房地产公司，信德长兴房地产公司将涉案工程分包给无资质的钱新卫，钱新卫又转包给无资质的马金星。信德长兴房地产公司、石油化工建设公司将涉案工程违法转包、分包给无资质人员施工，拖欠工程款未付，信德长兴房地产公司、石油化工建设公司应承担连带付款责任。涉案工程因钱新卫、信德长兴房地产公司、石油化工建设公司不予确定工程量、结算并支付工程款才引发本案，一审认定案件受理费及鉴定费由马金星负担21394元错误。
钱新卫辩称，一审对工程量没有采用司法鉴定的工程量而以钱新卫和信德长兴房地产公司之间的结算结果为依据没有异议，一审未支持利息正确，对欠付的工程款数额没有异议，但应由信德长兴房地产公司支付。同意马金星要求信德长兴房地产公司、石油化工建设公司承担连带责任的上诉请求；一审关于鉴定费及案件受理费承担的判决正确。
信德长兴房地产公司辩称，对马金星与钱新卫之间的结算及往来账目认同一审的认定，对于一审判决应由信德长兴房地产公司支付给马金星的款项没有异议。马金星要求信德长兴房地产公司承担连带责任的上诉请求不能成立，信德长兴房地产公司与马金星之间没有合同关系，没有工程款结算及支付，信德长兴房地产公司属于建设方、发包方，在欠付钱新卫的工程款范围内承担责任，不应是连带责任。一审判决正确，请二审法院维持。
石油化工建设公司未到庭答辩，也未提交书面答辩意见。
惠农区住建局辩称，惠农区住建局的工程款已全部结清，本案与惠农区住建局无关。
钱新卫的上诉请求：撤销一审判决第四项，改判上述款项由信德长兴房地产公司支付。事实和理由：欠款主体是信德长兴房地产公司而不是钱新卫。一审认定石油化工建设公司依法承建惠农区住建局的某区市政道路工程某标段一某辅道工程，石油化工建设公司承包该工程后将涉案工程交由信德长兴房地产公司代建，虽未签订施工合同，但双方存在建设工程施工合同关系，视同转包，信德长兴房地产公司与钱新卫签订了《某辅道路基土方合同》将工程转包给钱新卫，钱新卫又与马金星签订《某辅道路基土方合同》将该工程转包给马金星。钱新卫只是转包方，马金星施工的工程是为信德长兴房地产公司、石油化工建设公司所建，最终受益方是信德长兴房地产公司、石油化工建设公司，钱新卫不应承担付款责任。钱新卫与信德长兴房地产公司结算金额为1499443元，一审计算时未采取双方结算金额，而是扣除了138320元（资料费5000元、务工索赔30000元、试验费18320元、延期费5000元、管理人员不到岗5000元、保修费75000元）之后的1361123元作为双方结算金额有失公平。合同有相对独立性和延续性，由信德长兴房地产公司将工程转包给钱新卫，钱新卫又将工程转包给马金星，约定此工程价格以发包方的价格结算、所有费用由马金星承担。如扣除的138320元对于钱新卫是合法的扣款，对于马金星也是合法的扣款，信德长兴房地产公司直接给马金星顶房可认定信德长兴房地产公司明知钱新卫转包给马金星。一审以”因涉案工程验收合格且质量保修期已到期”为由不予支持钱新卫对于75000元保修费的主张显失公平，在信德长兴房地产公司与钱新卫的结算中扣除了这75000元的保修费。信德长兴房地产公司应在欠付的工程款范围内承担责任，不能将钱新卫应得的收益计入到信德长兴房地产公司、石油化工建设公司的已付款中。一审中马金星出示的证据2014年7月5日某辅道工程量单一份，证明钱新卫承诺支付马金星机械加油费15000元、铲车压路机水车及人工费等43700元，总计58700元，该工程量单上有钱新卫与马金星的签字及代表信德长兴房地产公司的监理单位工作人员的签字，证明这份工程量单三方认可，不是钱新卫与马金星的单独行为，钱新卫在该单据上的签字”按以上实际方量结算”的本意是认可该部分工程量，以后据实结算。后在2015年5月20日进行结算，该部分工程量包含在工程总量结算价格1499443元范围内，一审认定是对涉案工程总价款的补充约定并判令由钱新卫向马金星支付错误，即便该工程量是工程总量之外，也应由信德长兴房地产公司付款而不是钱新卫。
马金星辩称，钱新卫作为与马金星有合同关系的当事人，应按照合同约定承担相应付款义务。一审对钱新卫与马金星约定的加油费15000元、停工损失43700元共计58700元经双方在2014年7月5日的某辅道工程量确认单中签字确认是涉案工程总价款之外的费用，应予支持。
信德长兴房地产公司辩称，信德长兴房地产与钱新卫之间存在合同关系，双方已结算无争议。信德长兴房地产公司属于建设方依据政府的纪要和文件由信德长兴房地产公司代建，不属于施工方。钱新卫与马金星之间存在合同关系，钱新卫应依据其与马金星之间的合同关系确定双方的权利、义务，不应由信德长兴房地产公司对钱新卫与马金星之间的合同承担责任，钱新卫的上诉理由不能成立。
石油化工建设公司未到庭答辩，也未提交书面答辩意见。
惠农区住建局辩称，一审判决惠农区住建局不承担责任正确，请求二审法院予以维持。
马金星向一审法院起诉请求：1、依法确认马金星与钱新卫及钱新卫、信德长兴房地产公司、石油化工建设有限公司、惠农区住建局之间签订的与所涉工程相关的分包、转包合同无效；2、判令钱新卫支付马金星工程款1753224.30元，逾期付款利息169834.93元，从2014年的10月1日计算至2016年8月1日，共计1923059.23元，信德长兴房地产公司、石油化工建设公司承担连带责任；3、判令钱新卫、信德长兴房地产公司、石油化工建设公司承担鉴定费12575元；4、判令钱新卫支付马金星机械加油费15000元,铲车、压路机、水车等机械费人工工资等费用43700元，共计58700元；5、判令钱新卫按照年息6%支付马金星自2016年8月1日至判决生效期间的利息，信德长兴房地产公司、石油化工建设公司承担连带责任；6、判令惠农区住建局在欠付工程款范围内承担付款责任。
一审法院认定事实：2013年5月21日，惠农区住建局向某区人民政府上报某文件《关于上报某区某路、某街、某辅道建设方案的请示》，内容为”具体道路建设涉及房屋拆迁由某镇实施，道路建设涉及房屋拆迁资金和安置房屋由信德长兴房地产公司提供，因建设资金紧缺，建议按照某区城市总体规划要求，由信德长兴房地产公司投资建设某路、某辅道，最终投资准确金额的认定，在道路完工后，由审计部门决算进行审计确定”。2013年6月18日，某区政府常务会议纪要，原则同意该请示，由惠农区住建局牵头抓紧组织实施。2013年8月16日，信德长兴房地产公司依据某区政府常务会议纪要作为代建单位，将涉案工程转包给钱新卫，并签订《某辅道路基土方合同》，合同约定某辅道K0+0-K0+800（即某一街至某二街）段路基土方回填、碾压、检测等部分的施工任务，工程量约4万立方米，结算以实际测量工程量为准。合同工期自2013年8月15日至9月15日。合同价款总价约1800000元（暂定），以实际结算为准，回填砂夹石每立方米45元。竣工验收：乙方（钱新卫）施工完毕后由甲方（信德长兴房地产公司）、监理方、政府相关部门及下道工序的施工方共同验收，验收合格后双方在两个月内结算完。违约责任：因乙方原因导致工期延误，每天罚1000元；因甲方原因导致工期延误顺延工期。付款方式:本工程全部工程款支付为顶某商品房。发生争议协商解决，协商不成时，可申请工程所在地法院解决。同日，钱新卫以上述合同内容将涉案工程转包给马金星，并签订《某辅道路基土方合同》。双方同时签订《某辅道路基土方补充协议二》，约定：此工程的工程价格以发包方的价格结算，马金星按照最后的结算方量给钱新卫提取工程款总额7%的利润；在路基做到标高-1.4米时由钱新卫出面付给马金星由信德长兴房地产公司指定的二层楼房一套，具体价格以信德长兴房地产公司出售的最低价格为准；此工程的最后结算余款不够二层楼房的价格余款，可以协商继续施工顶二层楼房或现金结算。2013年11月8日，信德长兴房地产公司与钱新卫签订《顶账协议》，合同约定：信德长兴房地产公司同意将某别墅抵顶某区某辅道路土方工程款1346677元；别墅位于某号（西边），面积为179.39平方米，单价为每平方米5800元，金额为1040462元。面积为87.49平方米的地下室，单价为每平方米3500元，金额为306215元，房款总金额1346677元。2013年11月14日，钱新卫又与马金星签订《顶账协议》，将该房屋以相同价格抵顶所欠马金星工程款，并约定马金星拿到此房后，必须按照信德长兴房地产公司要求，完成工程当年的工程量，剩余部分工程量按照信德长兴房地产公司要求的时间必须竣工验收，否则不予办理此房手续；由某二路中心向北500米的工程量竣工验收后，按照实际方量结算；如工程款超出此房款，则由钱新卫支付剩余部分，如工程款未达到此房款时，由马金星返还钱新卫多余的房款，否则不予办理此房手续。2013年11月26日，马金星支付给钱新卫涉案工程管理费20000元。2014年7月5日因工程量发生变更，钱新卫与马金星签订《某辅道工程量》确认单，写明：由于钱新卫未按照原设计工程量，从K+275米至K+250米到某1路另加3米，人行道弯处，从K+300米至K+250米到某1路另加3米；以上工程已经完工，因钱新卫要求检查设计标高重新开挖造成2014年6月14日至7月7日（开工为止）停工23天，期间产生机械加油费15000元、停工费43700元（铲车每天600元、压路机每天600元、水车每天300元、人工每天200×2天=400元）由钱新卫承担。2014年7月，涉案工程验收合格。2014年8月11日，信德长兴房地产公司又与马金星签订《顶账协议》，将该房屋以相同价格和条件抵顶给马金星，未办理过户手续。2014年8月20日涉案工程投入使用。2015年5月20日信德长兴房地产公司与钱新卫结算后，信德长兴房地产公司出具工程结算表，涉案工程量为33320.96立方米，工程价款为1499443元，扣款138320元（其中：资料费5000元、误工索赔30000元、试验费18320元、保修费75000元、延期费5000元及管理人员不到岗5000元）。
一审法院另查明，因信德长兴房地产公司不具备施工资质，惠农区住建局作为建设方将涉案工程在内的位于某区某路、某路及某大道延伸市政道路工程某标段-
某辅道工程（以下简称：某辅道工程）公开招标，石油化工建设公司于2013年10月29日中标，双方于2013年10月30日签订《合同协议书》，约定：惠农区住建局作为发包方，石油化工建设公司作为承包方承建某辅道工程，合同工期为264天，开工时间为2013年10月30日，竣工日期为2014年7月19日，合同价款为18748583.43元。石油化工建设公司承包某辅道工程后，依据2013年6月18日”某区政府常务会议纪要”将该工程全部交由信德长兴房地产公司代建。同时惠农区住建局将某辅道工程款于2014年6至2015年12月全额支付给石油化工建设公司，石油化工建设公司按照某区审计局审定价格将工程款全额支付给信德长兴房地产公司。
一审法院认为，案件争议焦点为：1、涉案合同及补充协议的性质和效力；2、欠付工程款的数额为多少、应否支付逾期付款利息？3、管理费应否按合同约定的比例从马金星工程款中扣除？4、石油化工建设公司在涉案工程中是否是承包人，应否承担民事责任？5、信德长兴房地产公司在涉案工程中是分包人还是发包人，应承担怎样的民事责任？惠农区住建局通过招投标将涉案工程发包给有资质的石油化工建设公司，并签订了《承包合同协议书》；石油化工建设公司将涉案工程交由无公路施工资质的信德长兴房地产公司，未签订合同；信德长兴房地产公司又将涉案工程分包给无施工资质的钱新卫，签订《某辅道路基土方合同》；当日，钱新卫又将涉案工程转包给没有施工资质的马金星，并签订了《某辅道路基土方合同》及《某辅道路基土方补充协议二》。以上双方之间均形成事实上的建设工程施工合同关系。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条规定”有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。信德长兴房地产公司、钱新卫、马金星均无建筑施工资质，违反了《中国人民共和国建筑法》第二十九条第三款”禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定。故石油化工建设公司依法承建某辅道工程所签订的《承包合同协议书》合法有效，石油化工建设公司与信德长兴房地产公司、信德长兴房地产公司与钱新卫、钱新卫与马金星之间转包、分包合同均为无效合同。马金星按照合同约定组织了涉案工程的施工，该工程竣工并验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，马金星有权要求参照合同约定支付工程价款。2013年11月至2014年8月期间，信德长兴房地产公司与钱新卫、钱新卫与马金星、信德长兴房地产公司与马金星依据《某辅道路基土方合同》中的付款方式，先后签订了同样内容的《顶账协议》，将信德长兴房地产公司所属的价值1346677元位于某区某号（西边）房屋抵顶欠付马金星的工程款。以上关于涉案工程付款方式及顶账协议的约定，适用《中华人民共和国合同法》第九十八条”合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，应认定为有效，即应从钱新卫支付给马金星的工程款中扣减1346677元。关于马金星要求依据鉴定报告确认涉案工程量为38960.5m3的诉讼主张。在审理中，依马金星的申请对某市某辅道K0-K800段路基砂夹石工程量及造价进行了司法鉴定，鉴定报告中工程量汇总表共计5项工程，其中第1项（施工图纸内容）、第2项（2014年7月5日某辅道工程量单）共计33234.69m3工程量，该工程量的鉴定依据涉案施工图纸、马金星与钱新卫签订的承包合同及工程量单，能够证实该工程量由马金星实施，由钱新卫结算，予以参考；鉴定报告中工程量汇总表中第3项（工程变更签证单）、第4项（地面翻浆换填砂夹石）、第5项（排水管道位置变更增加回填砂夹石）、第6项（清除地表杂草、垃圾）共计5725.85m3工程量，该工程量的鉴定依据某区审计局出具的2015年8月9日”变更签证单”、以及惠农区住建局和某招标代理公司共同盖章的”图纸答疑”均不能反映出该工程量由马金星施工，同时也不能反映出产生该工程量的原因及如何结算的问题。故对于马金星要求依据鉴定报告确认涉案工程量为38960.5m3的主张，证据不足，不予采纳。关于涉案工程的结算，马金星与钱新卫在双方签订的《某辅道路基土方补充协议（二）》中对涉案工程结算作出约定”此工程的工程价格以发包方的价格结算”，同时约定”根据发包方的施工要求，承包方钱新卫将土方工程转包给施工方马金星，根据发包方的要求，施工方按图施工；施工方在路基做到标高-1.4米时由承包方出面付给施工方由发包方指定的二层楼房一套，具体价格以发包方出售的最低价格为准；此协议和发包方协议一起签订，具有同等法律效力”。同日，钱新卫与信德长兴房地产公司、钱新卫与马金星签订了相同内容的《某辅道路基土方合同》，涉案工程施工期间，三方之间分别签订了相同内容的顶账协议，由信德长兴房地产公司指定房屋抵顶涉案工程款。综上，《某辅道路基土方补充协议（二）》中所称”发包方”即信德长兴房地产公司，马金星与钱新卫对涉案工程结算已作出明确约定，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，马金星与钱新卫对涉案工程结算的约定应认定为有效，涉案工程应当按照约定结算。2015年5月20日，信德长兴房地产公司与钱新卫对涉案工程进行结算，工程量为33320.96m3，结算总价格1499443元（45元/m3），扣款138320元（资料费5000元、误工索赔30000元、试验费18320元、延期费5000元、管理人员不到岗5000元、保修费75000元）。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条及合同相对性原则，信德长兴房地产公司与钱新卫对涉案工程的结算应认定为有效。关于钱新卫提出的按照合同约定从涉案工程款中扣减马金星资料费5000元、误工索赔30000元、试验费18320元、延期费5000元、管理人员不到岗5000元，因其证据均无法直接证实以上费用与马金星有关，不予采纳；对钱新卫提出的从涉案工程款中扣减保修费75000元，因涉案工程验收合格且质量保修期已到期，钱新卫亦未提供涉案工程存在质量问题的相关证据，故不予采纳。综上，马金星与钱新卫对涉案工程价格的结算应以信德长兴房地产公司与钱新卫对涉案工程的结算价格为准，即涉案工程总价款应认定为1499443元（45元/m3），结算工程量为33320.96m3。该结算工程量数额与予以参考的鉴定报告工程量汇总表第1、2项工程共计33234.69m3工程量数额基本一致。关于马金星要求钱新卫支付加油费用15000元、停工损失43700元，共计58700元的诉讼主张，该费用产生于2014年7月5日《某辅道工程量》确认单，是对涉案工程结算总价款的补充约定，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，应认定为有效，予以支持。关于钱新卫提出按合同约定从涉案工程款中提取7%管理费，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，该项费用的约定不属于合同结算和清理条款，提取管理费的约定无法律依据，不予采纳。关于马金星要求钱新卫承担逾期付款利息169834.93元的诉讼主张，因双方签订的施工合同约定以房产抵顶工程款，先由马金星垫资完成，双方对垫资及垫资利息均没有约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定按照工程欠款处理，故对该诉讼请求不予支持。关于马金星要求惠农区住建局在欠付工程款范围内承担付款责任、以及要求石油化工建设公司、信德长兴房地产公司对该工程款承担连带责任的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据公平原则，转包方、违法分包方亦应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。惠农区住建局将涉案工程发包给有资质的石油化工建设公司，并全额支付工程款；石油化工建设公司系涉案工程的总承包方，虽将涉案工程违法转包给无公路施工资质的信德长兴房地产公司，但已全额支付工程款；信德长兴房地产公司将涉案工程违法分包给无施工资质的钱新卫，钱新卫又将涉案工程违法转包给没有施工资质的马金星，信德长兴房地产公司、钱新卫均未足额支付涉案工程款。综上，惠农区住建局、石油化工建设公司对实际施工人马金星不承担付款责任；信德长兴房地产公司欠付钱新卫工程价款14446元（1361123元－1346677元），应退还保修费75000元，共计89446元，故信德长兴房地产公司在欠付89446元工程款范围内对实际施工人马金星承担付款责任；钱新卫欠付马金星工程价款211466元（1499443元＋58700元-1346677元），故钱新卫在欠付122020元（211466元-89446元）工程款范围内对实际施工人马金星承担付款责任。故对马金星主张惠农区住建局在欠付工程款范围内承担付款责任、以及要求石油化工建设公司、信德长兴房地产公司对该工程款承担连带责任的诉讼请求，不予支持。石油化工建设公司经法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，应视为其放弃答辩、举证、质证、陈述、辩论的诉讼权利，应承担相应的法律后果。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条、第五十五条、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、马金星与钱新卫签订的《某辅道路基土方合同》、《某辅道路基土方补充协议（二）》无效；二、钱新卫与信德长兴房地产公司签订的《某辅道路基土方合同》无效；三、石油化工建设公司与信德长兴房地产公司之间关于惠农区某辅道K0+0-K0+800段路基土方回填碾压工程的分包合同无效；四、钱新卫于本判决生效后十日内支付马金星工程款122020元；五、信德长兴房地产公司于本判决生效后十日内支付马金星工程款89446元；六、驳回马金星的其他诉讼请求。案件受理费22750元、鉴定费12575元，共计35325元，由马金星负担31556元，钱新卫负担2175元，信德长兴房地产公司负担1594元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。石油化工建设公司有建筑施工资质，其签订的承包合同协议书合法有效，信德长兴房地产公司、钱新卫、马金星均无建筑施工资质，石油化工建设公司与信德长兴房地产公司、信德长兴房地产公司与钱新卫、钱新卫与马金星之间转包、分包合同均为无效合同。马金星施工的涉案工程竣工并验收合格，依照法律规定，马金星有权要求合同相对方钱新卫参照合同约定支付工程价款。关于马金星施工的工程量，一审根据双方提交的证据结合马金星与钱新卫签订的《某辅道路基土方补充协议（二）》中对涉案工程结算约定”此工程的工程价格以发包方的价格结算”，同时约定”根据发包方的施工要求，承包方钱新卫将土方工程转包给施工方马金星，根据发包方的要求，施工方按图施工；施工方在路基做到标高-1.4米时由承包方出面付给施工方由发包方指定的二层楼房一套，具体价格以发包方出售的最低价格为准；此协议和发包方协议一起签订，具有同等法律效力”，根据2015年5月20日信德长兴房地产公司与钱新卫对涉案工程结算的工程量为33320.96m3，结算总价格1499443元（45元/m3），涉案工程总价款扣款138320元（资料费5000元、误工索赔30000元、试验费18320元、延期费5000元、管理人员不到岗5000元、保修费75000元），确认马金星施工的工程量为33320.96m3、涉案工程总价款为1499443元（45元/m3）＋58700元（2014年7月5日某辅道工程量确认单上的加油费用15000元、停工损失43700元共58700元）正确，马金星主张依据鉴定报告确认涉案工程量为38960.5m3无充足证据证实，本院不予支持；同日钱新卫与信德长兴房地产公司、钱新卫与马金星签订相同内容的《某辅道路基土方合同》，2013年11月至2014年8月期间，信德长兴房地产公司与钱新卫、钱新卫与马金星、信德长兴房地产公司与马金星依据《某辅道路基土方合同》中的付款方式，先后签订同样内容的《顶账协议》，将信德长兴房地产公司价值1346677元位于某区某号（西边）房屋抵顶欠付马金星的工程款。以上关于涉案工程付款方式及顶账协议的约定有效，应从钱新卫应支付马金星的工程款中扣减1346677元，马金星主张不应扣减的理由不能成立；关于钱新卫主张不应支付马金星2014年7月5日某辅道工程量确认单上的加油费用15000元、停工损失43700元共58700元，并从涉案工程款中扣减马金星资料费5000元、误工索赔30000元、试验费18320元、延期费5000元、管理人员不到岗5000元，因钱新卫无充足证据证实，本院不予支持；对钱新卫主张涉案工程款中应扣减保修费75000元，因涉案工程验收合格且质量保修期已到期，且钱新卫未提供涉案工程有质量问题的证据，本院不予支持；因双方签订的施工合同约定以房产抵顶工程款，双方对垫资及垫资利息均没有约定，故马金星主张钱新卫承担逾期付款利息的理由不能成立；石油化工建设公司系涉案工程的总承包方，虽将涉案工程违法转包给无公路施工资质的信德长兴房地产公司，但已全额支付工程款，马金星主张石油化工建设公司承担连带责任无事实和法律依据；信德长兴房地产公司将涉案工程违法分包给无施工资质的钱新卫，钱新卫又将涉案工程违法转包给没有施工资质的马金星，信德长兴房地产公司、钱新卫均未足额支付涉案工程款，故一审认定信德长兴房地产公司在欠付钱新卫89446元工程款范围内对实际施工人马金星承担付款责任及钱新卫欠付马金星工程价款211466元（1499443元＋58700元-1346677元），钱新卫在欠付122020元（211466元-89446元）工程款范围内对实际施工人马金星承担付款责任正确。马金星主张信德长兴房地产公司对该工程款承担连带责任不能成立；一审根据案件情况确定马金星应负担的案件受理费及鉴定费数额并无不当。
综上所述，马金星、钱新卫的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。石油化工建设公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证、法庭辩论、最后陈述等诉讼权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9514元（马金星预交6774元，钱新卫预交2740元），由上诉人马金星负担6774元，由上诉人钱新卫负担2740元。
本判决为终审判决。
审判长王正栋
审判员马玉兰
审判员魏聪唤
二○一七年十一月十六日
书记员郑芳芳
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；