江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏01民终7505号
上诉人（原审被告）:南京宏昌建设工程有限公司，住所地南京市溧水区永阳镇栖凤路68号。
法定代表人:孙先保，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨晓军，该公司项目经理。
被上诉人（原审原告）：江苏天成建设集团有限公司南京分公司,住所地南京市秦淮区延龄巷74号402室。
负责人：葛茜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：葛金伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴群风，江苏东恒律师事务所律师。
上诉人南京宏昌建设工程有限公司（以下简称宏昌公司）因与被上诉人江苏天成建设集团有限公司南京分公司（以下简称天成南京分公司）财产损害赔偿纠纷一案,不服南京市溧水区人民法院(2016)苏0117民初474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宏昌公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。一审法院认定钢翔公司陆续向天成南京分公司指定的世纪天成工地进行17次送货错误；一审法院认定李先华钢材都用在工地上错误；一审法院认定宏昌公司承建的世纪天成三期23-31号楼工程预算中的钢筋总量为591.77吨错误；“真正协议时期提前两个月”是针对施工许可证拿到时间而言，一审法院认定2013年8月28日钢材检测报告涉案工程施工单位为宏昌公司错误。2、一审法院适用法律错误。李先华是天成南京分公司委托人，有权代表天成南京分公司买卖钢材，李先华的行为代表天成南京分公司的意志。李先华于2013年9月28日起在宏昌公司世纪天成三期项目部任副经理，之前的行为宏昌公司无从得知也无权过问。宏昌公司是善意购买人，李先华在来宏昌公司之前将以天成南京分公司名义进的钢材卖给任何一家公司均应视为天成南京分公司的意志。
天成南京分公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉事实和理由没有依据，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。关于17次送货，已有（2014）玄商初字第286号生效判决确认。在南京钢翔贸易发展有限公司诉天成公司买卖合同纠纷一案的一审、二审庭审笔录中李先华已经明确表示钢材均是由其通知钢翔公司发货，并且所有钢材均已用在工地上。南京市公安局玄武分局对宏昌公司法定代表人孙先保的询问笔录中，孙先宝的回答也可以佐证。南京市公安局玄武分局对涉案工程发包方远拓房地产公司的相关负责人的询问笔录中，该公司的相关负责人明确表示涉案工程的钢筋预算为591.77吨。涉案工程已经全面完工但上诉人却拒不提交该工程预决算情况，一审法院根据询问笔录认定预算总量正确。
天成南京分公司向一审法院起诉请求：宏昌公司赔偿天成南京分公司经济损失347万元。
一审法院认定事实：2013年5月13日，江苏天成建设工程有限公司南京分公司（2014年5月6日更名为天成集团南京分公司，以下简称天成南京分公司）与钢翔公司签订《钢材销售合同》一份，约定由钢翔公司分批向天成南京分公司供应钢材，送货地点指定为溧水开发区世纪天城Ⅱ号工地。李先华作为担保人为天成南京分公司的上述付款义务，提供连带责任保证。上述合同签订后，天成南京分公司于2013年5月20日向钢翔公司预付了钢材款1万元，截止2013年12月，钢翔公司根据合同的约定及李先华的指示，陆续向天成南京分公司指定的世纪天城工地进行了17次送货，按照合同约定的供货当日西本新干线马鞍山钢材交易指导价加价200元进行计算，其具体供货数量及金额为：（1）2013年5月14日供应各类螺纹钢39.85吨，供货金额为160104.44元；（2）2013年5月24日供应各类螺纹钢41.897吨，供货金额为162699.22元；（3）2013年6月3日供应各类螺纹钢40.43吨，供货金额为148711.79元；（4）2013年6月15日供应各类螺纹钢45.825吨，供货金额为170588.82元；（5）2013年7月4日供应各类螺纹钢47.853吨，供货金额为183677.86元；（6）2013年7月20日供应各类螺纹钢44.178吨，供货金额为172550.21元；（7）2013年7月23日供应各类螺纹钢47.868吨，供货金额为191377.34元；（8）2013年8月7日供应各类螺纹钢42.138吨，供货金额为164704.77元；（9）2013年8月19日供应各类螺纹钢39.949吨，供货金额为159275.17元；（10）2013年9月11日供应各类螺纹钢45.502吨，供货金额为180435.17元；（11）2013年9月22日供应各类螺纹钢41.918吨，供货金额为166909.64元；（12）2013年10月15日供应各类螺纹钢39.83吨，供货金额为160075.98元；（13）2013年11月5日供应各类螺纹钢39.83吨，供货金额为162614.11元；（14）2013年11月13日供应各类螺纹钢45.79吨，供货金额为189523.29元；（15）2013年11月18日供应各类螺纹钢45.79吨，供货金额为189483.47元；（16）2013年11月27日供应各类螺纹钢43.82吨，供货金额为180044.50元；（17）2013年12月30日供应各类螺纹钢29.865吨，供货金额为123043.80元。以上供货数量合计722.327吨，供货金额合计为2865789.58元。扣除天成南京分公司已预付货款1万元后，实际尚欠货款金额为2855789.58元。
2014年3月，钢翔公司将江苏天成建设工程有限公司（以下简称天成公司）、天成南京分公司、李先华诉至南京市玄武区人民法院，要求支付货款3744427.62元及违约金。该院经审理后于2014年9月16日作出（2014）玄商初字第286号民事判决书，判决：一、天成南京分公司向钢翔公司支付货款2855789.58元，并承担延期付款的违约损失（自2014年2月7日起计算至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款年利率的3倍标准计算）；二、天成公司对天成南京分公司上述债务不能履行部分承担连带清偿责任；三、李先华对天成南京分公司上述债务承担连带清偿责任；四、驳回钢翔公司的其他诉讼请求；案件受理费40755元，保全费5000元，合计45755元，由天成南京分公司、天成公司、李先华负担。后天成公司不服该判决，上诉至江苏省南京市中级人民法院，该院于2015年2月27日作出（2014）宁商终字第1503号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判决。
（2014）玄商初字第286号民事判决生效后，天成南京分公司等未履行付款义务，钢翔公司向南京市玄武区人民法院申请执行。2015年3月30日，天成南京分公司合计向钢翔公司支付347万元（含货款2855789.58元，违约损失57万元，案件受理费+保全费45755元，执行费5923元，实际支付时去掉了零头）。天成南京分公司认为案涉钢材为宏昌公司所用，要求宏昌公司赔偿未果，诉至一审法院。
另查明，2013年9月26日，南京远拓房地产开发有限公司（以下简称远拓公司）与宏昌公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由宏昌公司承建远拓公司开发的世纪天城爱丁堡23-31幢的土建及水电安装工程，合同工期为400天，总价款为21810940元。世纪天城爱丁堡23-31幢最初的名称为世纪天城三期工程，该工程的开标时间2013年9月4日，中标公示时间自2013年9月5日至2013年9月8日。工程款由远拓公司直接向宏昌公司支付。
2014年9月，天成南京分公司因钢材款事宜与李先华、宏昌公司发生争执，天成南京分公司向南京市公安局玄武分局报案，该局在调查中，远拓公司的副总经理刘克先陈述，世纪天城爱丁堡23-31幢工程需要钢材591.77吨；施工日期在2013年10月中旬，工程还在建设中（谈话时间为2015年1月8日）。宏昌公司的法定代表人孙先保陈述，李先华挂靠宏昌公司承接了工程（世纪天城三期工程），工程开始时的钢材、木材都是李先华关系进的，后来，李先华与宏昌公司解除挂靠协议后，钢材、木材是宏昌公司进的，宏昌公司进钢材在2014年5、6月份以后了；与建设单位签订合同的时间是2013年9月26日，真正协议时期限提前了两个月；2013年9月底，宏昌公司与李先华签订了挂靠协议，2014年5、6月份的时候与李先华取消了挂靠协议；如果是工程上付的款我们（宏昌公司）付，具体核算完后，如果是李先华搞名堂，有些款就不能付；世纪天城爱丁堡23-31幢工程的钢材基本上都是李先华进的货，只付了部分运费，钢材款基本未付。
在钢翔公司诉天成南京分公司等买卖合同纠纷案中，李先华陈述，世纪天城三期工程由李先华以天成南京分公司的名义承接的，但未签订挂靠协议，工程在2013年4月17日开工，并与甲方签订预先合同，到2013年9月8日，因天成南京分公司不愿继续承接案涉工程，李先华又变更挂靠在宏昌公司名下，宏昌公司于2013年9月28日进场施工，李先华任宏昌公司的项目副经理；施工过程中，李先华通过传真、短信等通知钢翔公司发货，钢材都用在了工地上。
再查明，在2013年8月28日的钢材检测报告中，案涉工程载明的施工单位即为宏昌公司。
宏昌公司承建的世纪天城三期23-31#楼建安工程的预算中钢筋总量为591.77吨。
一审审理中，天成南京分公司提交的其自行拍摄的工程概况牌显示，工程名称为世纪天城二期爱丁堡工程，施工单位为宏昌公司，开工日期为2013年8月1日，竣工日期为2014年8月30日。但宏昌公司对该证据的真实性不予认可。
上列事实，由天成南京分公司提交的工商资料，（2014）玄商初字第286号庭审笔录、民事判决书，（2014）宁商终字第1503号庭审笔录、民事判决书，南京市玄武区人民法院有关钢翔公司执行案件资料，南京市公安局玄武分局询问笔录、钢材检测报告及当事人的陈述等证据予以证实，一审法院予以确认。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，钢翔公司按照与天成南京分公司的约定，将钢材送到指定地点，钢材的所有人系天成南京分公司，宏昌公司未经天成南京分公司的同意，使用了钢材，应当承担赔偿责任；但宏昌公司使用的钢材是存放在其施工工地的钢材，主观上并非恶意，天成南京分公司亦存在过错，故对延迟付款造成的违约金，由宏昌公司承担70%的赔偿责任；对天成南京分公司因与钢翔公司发生货款纠纷产生的诉讼费、执行费，与宏昌公司无关，由天成南京分公司自行负担。故对赔偿金额，一审法院认定由两部分组成，一是实际发生的钢材款，二是因延期付款导致的违约金。
对钢材款，结合宏昌公司的法定代表人在公安机关的询问笔录“与建设单位签订合同的时间是2013年9月26日，真正协议时期限提前了两个月”、“世纪天城爱丁堡23-31幢工程的钢材基本上都是李先华进的货，只付了部分运费，钢材款基本未付”，钢材检测报告载明的信息以及钢材直接运送到宏昌公司所建工地等事实，一审法院认定，钢翔公司送货至世纪天城爱丁堡23-31幢工程产生的钢材款全部由宏昌公司承担，即2855789元；对延期付款违约金，由宏昌公司负担399000元（57万元×70%）。
因天成南京分公司的权利义务应由更名后的天成南京分公司享有和承担，综上，天成南京分公司主张的损失347万元，一审法院予以支持3254789元，对其余损失，与宏昌公司无关，一审法院不予支持。判决：一、南京宏昌建设工程有限公司于判决生效之日起十五日内向江苏天成建设集团有限公司南京分公司赔偿损失合计3254789元。二、驳回江苏天成建设集团有限公司南京分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34560元，财产保全费5000元，合计39560元，由江苏天成建设集团有限公司南京分公司负担2454元，由南京宏昌建设工程有限公司负担37106元。
本院二审查明，一审查明的事实正确，本院二审予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为宏昌公司是否应赔偿天成南京分公司的损失。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
宏昌公司上诉认为一审法院认定事实有误，但其并未提交充分证据对其主张予以证明，宏昌公司应当承担不利后果。远拓公司与宏昌公司的《建设工程施工合同》明确约定由宏昌公司承建23-31幢的土建及水电安装工程，而该工程最初名称为世纪天城三期工程。宏昌公司亦认可李先华挂靠宏昌公司承接世纪天城三期工程，一审法院根据远拓公司副总经理刘克先与宏昌公司法定代表人孙先保在接受调查时的陈述以及李先华在钢翔公司与天成集团南京分公司买卖合同纠纷案中的陈述，认定宏昌公司承担钢材款及违约金，并无不当。
上诉人的其他上诉请求，并无事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，宏昌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34560元，由南京宏昌建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷源源
审 判 员 孙 伟
代理审判员 张卓慧
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 戴 苗