河南省宜阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫0327刑初41号
公诉机关河南省宜阳县人民检察院。
被告人徐少东，男，1979年4月10日出生，汉族，小学毕业，农民，户籍所在地河南省禹州市，住河南省禹州市。因犯销售假冒注册商标的商品罪，于2010年2月9日被福建省云霄县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金30000元。因涉嫌诈骗犯罪，2016年1月6日到宜阳县公安局投案自首，同日被宜阳县公安局刑事拘留，2016年1月14日被宜阳县公安局取保候审，2017年3月29日被宜阳县公安局宣布逮捕。
被告人彭志席，男，1970年5月11日出生，汉族，小学肄业，农民，户籍所在地河南省商丘市，住河南省商丘市。因涉嫌诈骗犯罪，2016年10月22日被郑州铁路公安处商丘站派出所民警抓获，2016年10月26日被宜阳县公安局刑事拘留，2016年11月9日被宜阳县公安局取保候审至今。
辩护人王家训，河南向东律师事务所律师。
河南省宜阳县人民检察院以宜检诉刑诉（2016）208号起诉书指控被告人徐少东、彭志席犯诈骗罪，于2017年2月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。宜阳县人民检察院指派检察员石会鸟、代检察员王宁出庭支持公诉。被告人徐少东、彭志席及辩护人王家训到庭参加诉讼。现已审理终结。
宜阳县人民检察院指控：
2015年5月，被告人徐少东与刘某（已判刑）预谋，由被告人徐少东制作青岛崂山啤酒假的中奖拉环（再来壹罐），以每个0.8元的价格卖给刘某。后被告人徐少东制作两万个青岛啤酒假的中奖拉环，卖给刘某一万八千个，获利一万元。
2015年7月2日，闫红军（另案处理）联系被告人彭志席，闫红军用彭志席身份信息以一元一个的价格从刘某（已判刑）处购买一万个假的青岛崂山啤酒中奖拉环，彭志席通过德邦快递货到付款将一万元货款给刘某。后彭志席伙同闫红军用购买的假青岛啤酒中奖拉环在商丘市的超市兑换青岛崂山罐装啤酒350箱，并以每箱约50元的价格将啤酒卖掉，获利后闫红军给彭志席分1600元。案发后，彭志席亲属退赔青岛啤酒（洛阳）有限公司20500元。
针对上述指控，公诉机关出示了被告人的供述、被害人的陈述、证人证言、受案登记表、报案材料、投案证明、抓获经过、出所登记表、接受证据材料清单、物流单据、调取证据通知书及清单、刑事判决书、收条、鉴定意见、辨认笔录、户籍证明、前科证明等相关证据。通过以上证据，公诉机关认为被告人徐少东、彭志席以非法占有为目的，以假中奖拉环骗取他人钱财，数额较大，其二人的行为应当以诈骗罪追究刑事责任，被告人徐少东属投案自首，提请依法判处。
被告人徐少东、彭志席对起诉书指控的犯罪事实均不持异议。
被告人彭志席辩护人的辩护意见为，被告人彭志席到案后如实供述犯罪事实，应认定为准自首。案发后彭志席退赔被害人经济损失，并积极缴纳罚金，请求对其从轻处罚。
经审理查明：
2015年5月，被告人徐少东与刘某（已判刑）预谋，由被告人徐少东制作青岛崂山啤酒假的中奖拉环（再来壹罐），以每个0.8元的价格卖给刘某。后被告人徐少东制作两万个青岛啤酒假的中奖拉环，卖给刘某一万八千个，获利一万元。
2015年7月2日，闫红军（另案处理）联系被告人彭志席，闫红军用彭志席身份信息以一元一个的价格从刘某（已判刑）处购买一万个假的青岛崂山啤酒中奖拉环，彭志席通过德邦快递货到付款将一万元货款给刘某。后彭志席伙同闫红军用购买的假青岛啤酒中奖拉环在商丘市的超市兑换青岛崂山罐装啤酒350箱，并以每箱约50元的价格将啤酒卖掉，获利后闫红军给彭志席分1600元。案发后，彭志席亲属退赔青岛啤酒（洛阳）有限公司20500元。
另查明，被告人彭志席所在的社区矫正机关，商丘市xx区司法局出具证明，彭志席符合社区矫正条件。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、被告人徐少东的陈述：2016年1月6日其主动到公安机关投案。2015年5、6月份的一天，其接到一个自称刘某的人的电话，对方要求制作“再来壹罐”字样的中奖拉环，并向其支付了一万元的定金。一个月后其交付给对方了一万个拉环，之后其又向对方交付了八千多个拉环，但货款一直没有支付。其还卖给郑州一个人一千多个同样的拉环，当时对方收到货后表示产品不合格，没有向其支付货款。
2、被告人彭志席的陈述：2015年夏天，闫红军告诉其，有人在啤酒厂内偷崂山啤酒拉环往外卖，一块钱一个，一个能换一罐啤酒，一罐啤酒售价是两块五角钱，一次性最少卖一万个拉环，让其和他一起做这个生意，并约定闫红军出钱，其负责取货。后闫红军将其身份证信息发给了对方，并给其了一部手机，货到后，其拿着自己的身份证以及闫红军给的手机，和闫红军一起到商丘市310国道北一物流公司将一万个崂山啤酒中奖拉环取出，并支付了一万元货款。后其二人持拉环在商丘市的各个超市共换了350箱崂山啤酒，期间有超市反映其所持的拉环是假的，其问闫红军，闫红军告诉其拉环就是假的。换的啤酒其和闫红军喝了一些，剩余的都卖了，闫红军给其分了一千六百元。公安机关向其出示的德邦物流快递单就是其提货时的物流单，上面的名字是其签的。
3、证人刘某的证言证明：2014年左右，其在百度贴吧上看到收饮料中奖瓶盖的帖子，上边有徐少东的联系方式，后其和徐少东取得联系并见面，期间一直保持联系。2015年春节后，其询问徐少东是否有崂山啤酒中奖拉环，徐少东表示正在制作，后徐少东先后给其发了两次样品，第二次的才能够使用，其从徐少东处购买了和第二次样品一样的拉环一万个，支付给了徐少东一万元。该一万个拉环，其以“张某某”的名义通过德邦物流，采用货到付款的形式，以一万元的价格出卖给了商丘的一名“业务员”。
4、证人李某1的证言证明：其从一个自称平顶山的人（电话来电显示是商丘）手中收买有奖拉环3000个，采用货到付款的方式付对方3000元，后将这些拉环交到洛阳华顺商贸公司冲抵货款6500元，自己作为业务员感到1元一个中奖拉环太便宜，感觉不对劲。
5、证人李某2的证言证明：其是青岛啤酒洛阳有限公司业务员，刘某（张某某）主动与其联系出售有奖拉环，经向公司汇报，为证明拉环的真假以及生产的数量，其与刘某（张某某）联系，以2880元的价格购买假有奖拉环2400个，同时为进一步锁定证据，并介绍业务员赵某也向刘某购买假的有奖拉环2400个。
6、证人赵某的证言证明：其是青岛啤酒洛阳有限公司业务员，通过业务员李某2得知有人主动与他们联系出售有奖拉环，经向公司汇报，为证明拉环的真假以及生产的数量，其与刘某（张某某）联系购买假有奖拉环2400个，付款2900元。
7、证人丁某的证言证明：其是华顺商贸有限公司经理，2015年7月23日，李某1一次性交给公司2993个崂山330毫升的有奖再来一罐的有奖拉环，当时公司给李某1抵了6500元的货款，23个有奖拉环兑换一箱青岛崂山330毫升啤酒，兑换130箱啤酒，一箱啤酒50元。只要是有奖拉环其公司都得兑换，其公司分辨不出真假。
8、证人王某1的证言证明：其是青岛啤酒洛阳有限公司安全主管，青岛啤酒（洛阳）公司为检验市面上有奖拉环的真假，公司人员四次从被告人仝某某和张某某（刘某）处购买拉环。第一次是彭某某从仝某某那里买了1000个假拉环，打给对方1200元。第二次是张某某和李某2联系买了2400个假的拉环，是通过德邦物流公司以货到付款的方式支付了2880元，第三次彭某某又从仝某某那里购买了1000个假拉环支付了1200元。第四次是公司的赵某和张某某联系购买了2400个假的拉环，给张某某转账2900元。保留有交易信息及通话记录信息。
9、证人王某2的证言证明：其是宜阳县青岛啤酒有限公司工作人员，负责回收和销毁青岛崂山啤酒有奖拉环。大区经销商（按地级市分为14个大区经销商）向河南省区提交当月的有奖拉环销毁计划，经省区核算回收率无误后，大区经销商自行辨别、清点有奖拉环的真假和数量，清点过后，大区经销商将有奖拉环送到宜阳青岛啤酒有限公司，公司派出专门人员对大区经销商的有奖拉环进行抽检，抽检合格后将有奖拉环进行销毁。销毁过后，按照实际销毁数量一个有奖拉环2.05元的价格对大区经销商进行返还。真的有奖拉环不可能出现买卖流通的情况。
10、受案登记表、报案材料，证明青岛啤酒厂工作人员王某1电话报及公安机关受理案件情况。
11、物流单据证明：张某某（刘某）与彭志席的交易情况。
12、调取证据通知书及清单证明：通过调取洛阳市站区华顺商行其他出库清单证实李某1于2015年7月23日在洛阳市站区华顺商行用2993个有奖拉环兑换青岛330毫升啤酒3123瓶。
13、鉴定报告证明：经福建鼎盛五金制品有限公司对从彭某甲、赵某、李某2、仝某某、张某乙、刘某、李某1处扣押的青岛崂山330毫升易拉罐啤酒有奖拉环（再来一罐）鉴定，以上有奖拉环均为假拉环。
14、辨认笔录、辨认说明证实：被告人徐少东辨认出刘某就是从其处购买崂山啤酒假中奖拉环的人。
15、接受证据材料清单证明：宜阳县公安局2016年1月6日从徐少东处扣押电子控制自动印码机一台。
16、投案证明证实：被告人徐少东于2016年1月6日到宜阳县公安局投案，并如实供述了2015年6月份自己在家中加工青岛崂山啤酒假有奖拉环两万余个，并将一万八千余个假有奖拉环卖给刘某，将一千余个假有奖拉环卖到郑州的犯罪事实。
17、抓获经过、出所登记表证明：被告人彭志席于2016年10月22日23时25分许，被郑州铁路公安处商丘站派出所民警抓获，并于当日送商丘市看守所羁押，2016年10月25日出所。
18、收条证明：被告人彭志席家属刘某某退赔青岛啤酒（洛阳）有限公司贰万零伍佰元。
19、宜阳县人民法院刑事判决书证明：仝某某、张某乙、刘某、李某1的判刑情况。
20、户籍证明、福建省云霄县人民法院刑事判决书证明：被告人徐少东出生于1979年4月10日，犯罪时已达完全刑事责任年龄，因犯销售假冒注册商标的商品罪，于2010年2月9日被云霄县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币30000元；被告人彭志席出生于1970年5月11日，犯罪时已达完全刑事责任年龄，无违法犯罪记录。
本院认为：被告人徐少东、彭志席以非法占有为目的，以假中奖拉环骗取他人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪成立，予以支持。被告人徐少东有犯罪前科，可酌予从重处罚。被告人徐少东案发后主动投案，并如实供述犯罪事实，属自首，可予以从轻处罚。被告人彭志席到案后如实供述犯罪事实，可予以从轻处罚。案发后，被告人彭志席家属退赔被害单位经济损失，可酌予从轻处罚。辩护人的上述辩护意见成立，予以支持。被告人彭志席系初犯、偶犯，其所在的社区矫正机关商丘市xx区司法局出具证明，被告人彭志席符合社区矫正条件，可适用缓刑。根据本案的事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐少东犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元（罚金已缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即徐少东的刑期自2017年3月29日起至2017年9月19日止。）
被告人彭志席犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）。
缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。
二、扣押在案的电子控制自动印码机一台，依法没收，由扣押机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省洛阳市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵振江
审 判 员 高克文
人民陪审员 沈向玲
二〇一七年四月五日
书 记 员 李绍策
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。