广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)粤13民终1557号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市福田区深南中路2号新闻大厦20层。
负责人：郭振雄，该公司总经理。
委托诉讼代理人：万向阳、凡洪，广东同仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄胜良，男，汉族，1968年1月30日出生，户籍地址广东省紫金县。
委托诉讼代理人：黄尔俊，男，汉族，1970年8月3日出生，住广东省紫金县。
被上诉人（原审被告）：李军，男，汉族，1978年9月20日出生，户籍地址重庆市万州区。
被上诉人（原审被告）：深圳市冠峰物流有限公司，住所地广东省深圳市盐田区金港盛世华庭5栋8F。
法定代表人：陈屿峰，该公司业务经理。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司因与被上诉人黄胜良、李军、深圳市冠峰物流有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2016）粤1303民初3185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司委托诉讼代理人凡洪、被上诉人黄胜良及其委托诉讼代理人黄尔俊到庭参加诉讼。被上诉人李军、深圳市冠峰物流有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司上诉请求：1、撤销惠州市惠阳区人民法院（2016）粤1303民初字第3185号民事判决第一项、第二项；2、改判上诉人不承担赔偿26419.3元；3、被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由如下：一、一审法院判决计算被上诉人误工费错误。本案中原告住院76天，经鉴定累计误工150天，但一审法院计算至定残前一日220天没有事实依据。首先，损失弥补是人身损害赔偿及保险赔偿的基本原则，被上诉人应就其存在误工损失进行举证，因住院并不必然导致被上诉人工资收入的减少，上诉人亦未提供证据证明工资收入存在减少，故其主张误工费损失没有事实依据。其次，原告出院后，治疗已经结束，考虑到出院没有医嘱载明休息，即便鉴定认为误工150天，一审法院计算220天仍没有依据，因门诊复查与治疗终结是两个不同的概念，计算至定残前一日必须是有持续误工的情形，被上诉人怠于进行伤残鉴定或怠于向侵权人主张赔偿所造成的时间拖延的后果不应当归于上诉人承担。故本案中，一审法院计算被上诉人误工时间错误，且误工损失并不实际存在，一审法院判决上诉人承担误工费错误。二、原审判决精神损害抚慰金过高。依据相关司法解释，精神损害抚慰金的具体标准应当结合侵权人的过错程度；侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；侵权行为所造成的后果；侵权人的获利情况；侵权人承担责任的经济能力；受诉法院所在地平均生活水平等予以综合判断，本案中被上诉人李军并不负事故全部责任，同时本案的司法时间也通常按照5000元/级的标准予以计算，故一审法院认定精神损害抚慰金过高。三、一审判决营养费过高。损失弥补是人身损害赔偿及保险赔偿的基本原则，被上诉人并未提供证据证明其存在营养费方面的支出，同时出于人道主义原则与相关的医嘱，营养费应当按照1000元计算。综上所述，一审判决事实认定不清、适用法律错误，应当予以纠正。请贵院支持上诉人的上诉请求。另我方认为一审上诉费应当按照我方上诉的金额予以计算。
被上诉人黄胜良口头答辩称：第一，关于误工天数问题，我方认为一审判决是正确且有法律依据的，一审判决没有违反法律规定，请求二审法院维持原判。第二，关于精神损害抚慰金的问题，根据惠州司法审判实践，评残一级一万元，我方当事人因本次交通事故而导致十级伤残，所以一审判决一万元是合理的。第三，关于营养费的问题，医疗机构建议加强营养且住院76天，一审判决营养费2300元，平均每天才30元是合理的。
被上诉人李军、深圳市冠峰物流有限公司未提交书面答辩状。
原审原告黄胜良向一审法院起诉称，2015年11月21日17时20分，被告李军驾驶粤Ｂ×××××中型半挂牵引车拖挂粤Ｂ×××××号重型集装箱半挂车在惠州市××线××路段处借道通行时，与周伟良驾驶的粤Ｐ×××××轻型厢式货车搭载原告黄胜良发生碰撞，造成周伟良、黄胜良受伤及两车损坏的交通事故。此事故经惠州市公安局惠阳区分局交通警察大队处理，认定李军负事故主要责任，周伟良负事故次要责任，黄胜良不负事故责任。物流公司是粤Ｂ×××××中型半挂牵引车的所有人，其为该车在被告保险公司投保了交强险和商业第三者责任险。事故发生后，原告黄胜良住院治疗75天，并被鉴定为十级伤残。原告为保护自身合法权益，特提起诉讼，请求：1、请求判令被告李军、物流公司、保险公司连带赔偿原告医疗费56628元、误工费132000元、残疾赔偿金60385.80元、护理费7444.82元、后续治疗费12000元、营养费4500元、精神损害抚慰金10000元、伙食补助费7500元、交通费3000元、伤残鉴定费2800元，合计296258.62元；2、本案诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：2015年11月21日17时20分，被告李军驾驶粤Ｂ×××××中型半挂牵引车拖挂粤Ｂ×××××号重型集装箱半挂车途经惠州市××线××路段借道通行时，与周伟良驾驶的粤Ｐ×××××轻型厢式货车（搭载原告黄胜良）发生碰撞，造成周伟良、黄胜良受伤及两车损坏的交通事故。此事故经惠州市公安局惠阳区分局交通警察大队处理，认定被告李军负事故主要责任，周伟良负事故次要责任，黄胜良不负事故责任。物流公司是粤Ｂ×××××中型半挂牵引车和粤Ｂ×××××号重型集装箱半挂车的所有人，李军是物流公司的员工，事故发生时李军正在执行物流公司的运输任务。物流公司为粤Ｂ×××××中型半挂牵引车在被告保险公司投保了交强险和商业第三者责任险附加不计免赔等险种，其中交强险的医疗费用赔偿限额为10000元，死亡伤残赔偿限额为110000元，财产损失赔偿限额为2000元；商业第三者责任险的赔偿限额为1000000元。事故发生时均在保险期间内。事故发生后，原告黄胜良于2015年11月21日至2016年2月4日在惠州市惠阳区人民医院住院治疗76日，诊断为：1、盆骨骨折；2、右胫腓骨骨折；3、低血容量性休克（轻）；4、颌面部多发皮肤及软组织挫裂伤；5、气胸；6、全身多处皮肤及软组织擦挫伤；7、肺挫伤；8、右眼眶内侧壁骨折、鼻骨骨折及左侧肋骨骨折。原告共用去医疗费56628元，其中保险公司在交强险内支付了5000元，物流公司支付了12500元。出院医嘱：1、注意休息，加强营养；2、患肢不能过早下地负重，需门诊复查（每月一次）后指导功能锻炼，否则内固定物有松脱折断可能；3、住院期间陪护一人。原告称由其哥哥护理90天，原告未提供护理人员的收入证明。原告主张因处理交通事故花费交通费3000元，但未提供交通费票据。被告保险公司申请非医保用药费用进行鉴定，因保险公司提出的鉴定申请没有相关法律依据，一审法院不予准许。2016年6月20日，原告委托广东西湖司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2016年6月29日作出广湖司鉴所[2016]临鉴字第373号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、黄胜良的损伤与本次交通事故存在直接因果关系；2、黄胜良盆骨畸形愈合，构成十级伤残；3、黄胜良后续医疗费用（取出内固定手术）评估为12000元；4、黄胜良误工期评定为150日、营养期90日、护理期90日。原告黄胜良属于农村居民，于2010年6月3日起经营紫金县城鑫胜宾馆（个体户），原告提供由该宾馆出具的工资表，工资表显示原告在2014年11月至2015年10月的每月工资为18000元。另原告提供纳税人为紫金县城鑫胜宾馆自2014年11月至2015年10月的纳税证明，显示该宾馆2014年11月至2015年9月每月缴纳个人所得税（个体户生产经营所得）67.52元至286.16元不等，其中有八个月的个人所得税缴纳金额均为103.36元/月。另查明，周伟良因本次交通事故受伤，被告保险公司已在交强险医疗费用赔偿限额中支付5000元医疗费给周伟良。周伟良就事故造成的其他损失向一审法院提起诉讼，一审法院已立案受理，案号为（2016）粤1303民初3178号，诉讼中，周伟良与黄胜良就交强险死亡伤残赔偿限额的分配达成协议，约定两人各分配55000元。
一审法院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。本次交通事故经惠州市公安局惠阳分局交通警察大队处理，认定李军负事故主要责任，周伟良负事故次要责任，黄胜良不负事故责任。交警部门作出的交通事故认定书，程序和实体不违反法律规定，一审法院予以采信。当事人应根据《中华人民共和国道路交通安全法》及相关法律法规规定承担相应的民事责任。被告保险公司作为粤Ｂ×××××中型半挂牵引车的交强险保险人，其应在交强险责任限额内承担赔偿责任。对原告超出交强险责任限额部分的损失，根据事故责任，由被告李军承担70%，原告自行承担30%，因李军在执行物流公司的工作任务造成原告损害，因此李军的赔偿责任应由物流公司承担，李军无需承担赔偿责任；又因粤Ｂ×××××中型半挂牵引车在被告保险公司投保了商业第三者责任险附加不计免赔，因此，对于该部分费用，被告保险公司应当在商业第三者责任险1000000元的范围内，按保险条款的约定对原告直接承担赔偿责任。原告诉赔的款项应依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》的规定，计算如下：1、医疗费：原告的医疗费用共计56628元，其中保险公司支付了5000元，物流公司支付了12500元，一审法院予以确认。被告保险公司申请非医保用药费用进行鉴定，因保险公司提出的鉴定申请没有相关法律依据，一审法院不予准许。2、后续治疗费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，后续医疗费用根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。原告主张的后续医疗费用12000元，有鉴定结论为据，一审法院予以支持。3、营养费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，医疗机构建议原告加强营养，因此一审法院根据原告的伤情参照医疗机构的意见，酌情支持2300元。4、住院伙食补助费:参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天100元计算，原告住院76天，诉请伙食补助费7500元未超出法定标准，一审法院按原告诉请的7500元予以支持。5、误工费：因原告在2016年2月4日出院后仍需门诊复查，因此原告的误工时间自交通事故发生之日2015年11月21日计至定残前一日2016年6月28日，共计220天。对原告的误工费计算标准，原告虽然提供了工资表为据，但鉴于原告自己就是紫金县城鑫胜宾馆的经营者，开具证明的主观性较大，并且没有工资银行流水等证据佐证，提供的纳税证明也是宾馆这个单位的纳税，而非原告个人的工薪收入纳税，不能客观地反映原告的收入情况，因此，一审法院参照受诉法院所在地国有相同或者相近行业在岗职工上一年度平均工资计算，即参照住宿和餐饮业52165元/年的标准计算，误工费计算为52165元/年÷365天/年×220天=31441.92元。6、残疾赔偿金：原告虽然属于农村居民，但根据原告提供的营业执照和纳税证明，可以认定原告在交通事故发生前已经在城镇工作居住满一年以上，有固定收入。因此残疾赔偿金可根据原告的伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算二十年。原告诉请60385.80元，未超出法定标准，一审法院予以支持。7、护理费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。医疗机构证明原告住院期间一人陪护，原告请求一人护理的护理费，一审法院予以认定。原告未提供护理人员的收入证明，本院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。原告诉请护理费7444.82元适当，一审法院予以支持。8、精神损害抚慰金：本次事故造成原告十级伤残，对其身体造成不可回复性的创伤，原告为此遭受较大精神痛苦，被告应给予赔偿。结合损害后果、过错程度、被告的赔偿能力及当地的平均生活水平等因素综合考虑，原告诉请10000元适当，一审法院予以支持。9、交通费：一审法院根据原告处理交通事故的客观需要，并结合日常生活经验分析，酌情支持1000元。10、司法鉴定费：2800元，属于确定原告伤残程度的必要支出，一审法院予以支持。上述医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费共计78428元，属于交强险医疗费用赔偿限额的计算项目，被告保险公司已在交强险医疗费用赔偿限额内赔付5000元给原告黄胜良（医疗费用赔偿限额中的另5000元已赔付给周伟良），余款73428元,由被告物流公司承担70%即51399.60元，并计入商业险赔偿范围；上述误工费、残疾赔偿金、护理费、精神损害抚慰金、交通费、司法鉴定费共计113072.54元，属于交强险死亡伤残赔偿限额的计算项目，由被告保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内承担55000元（另55000元赔付给周伟良），超出部分58072.54元，由被告物流公司承担70%即40650.77元，并计入商业险赔偿范围。综上，被告保险公司应在交强险内赔偿55000元（含精神损害抚慰金10000元）给原告；被告物流公司共应赔偿92050.37元给原告，扣除其已付医疗费12500元，仍应赔偿79550.37元给原告，被告保险公司在商业第三者责任险1000000元赔偿限额内对该79550.37元款项先行赔付给原告。对原告超出部分的诉讼请求，一审法院予以驳回。被告李军经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其自愿放弃抗辩和质证的权利，不影响本案的审理。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司应在本判决发生法律效力之日起十日内，在交强险中赔偿55000元（含精神损害抚慰金10000元）给原告黄胜良。二、被告深圳市冠峰物流有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿79550.37元给原告黄胜良；被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司在商业第三者责任险中对该79550.37元款项先行赔付给原告黄胜良。三、驳回原告黄胜良对被告李军的诉讼请求。四、驳回原告黄胜良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2872元（原告已预交1436元，申请缓交1436元），由原告黄胜良负担1377元，被告物流公司负担1495元。
本院二审期间各方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明的事实：一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：双方当事人对交警部门作出的“交通事故认定书”无异议，原审法院依据上述交警部门的事故认定意见，判决被上诉人(原审被告)李军承担70%的赔偿责任，被上诉人（原审原告）黄胜良承担30%的责任，各方当事人对此亦无异议，本院一并予以维持。综合上诉人的上诉请求以及被上诉人的答辩理由，本案二审争议焦点是：1、一审计算被上诉人黄胜良的误工天数是否有误？2、一审确定被上诉人的精神损害抚慰金是否过高？3、一审确定的营养费是否过高？
关于一审计算被上诉人黄胜良的误工天数是否有误的问题，本院认为：最高人民法院“关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释”第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案被上诉人黄胜良的出院医嘱中载明：1、注意休息，加强营养；2、患肢不能过早下地负重，需门诊复查（每月一次）后指导功能锻炼，否则内固定物有松脱折断可能。上述医嘱证明被上诉人黄胜良出院后一段时间内还不能下地工作；加之被上诉人黄胜良提交的相关医疗机构收费票据显示2017年5月7日还有检查记录。故原审法院依据上述最高法院的司法解释及被上诉人黄胜良提交的相关证据，确认本案被上诉人黄胜良属因伤致残持续误工的情形，误工时间应计算至定残日前一天为220日，没有采信中介机构意见误工时间为150日有法律及事实依据，本院依法予以维持。
关于一审确定被上诉人的精神损害抚慰金是否过高的问题，本院认为：被上诉人黄胜良因本案事故，造成身体伤害，经鉴定构成十级伤残，原审结合本案损害后果、过错程度、肇事方的赔偿能力及当地平均生活水平等因素，判令支持被上诉人黄胜良精神损害抚慰金1万元，符合本案实际，并非过高。故对上诉人的该项上诉请求，本院不予采信。
关于一审确定的营养费是否过高的问题，本院认为：最高人民法院“关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释”第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。相关医疗机构在被上诉人黄胜良的出院小结中明确“注意休息，加强营养。”故原审法院结合该出院医嘱及被上诉人黄胜良的伤残等级，酌情支持被上诉人黄胜良营养费2300元亦属恰当，本院一并予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2872元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 磊
审 判 员 池志勇
审 判 员 曾求凡
二〇一七年七月二十一日
法官助理 李兵勤
书 记 员 陈伟杰
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。