＼n杭州市萧山区人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2012）杭萧民初字第1530号＼n原告李小平。＼n委托代理人石爱清，浙江钱塘律师事务所律师。＼n被告浙江杭萧钢构股份有限公司，机构代码证14358744－3，住所地浙江省杭州市萧山经济技术开发区。＼n法定代表人单银木，董事长。＼n委托代理人刘丹。＼n原告李小平诉被告浙江杭萧钢构股份有限公司劳动争议一案，本院于2012年2月2日立案受理后，依法由代理审判员茹华丽适用简易程序于同年3月8日公开开庭进行了审理。原告李小平及其委托代理人石爱清，被告浙江杭萧钢构股份有限公司的委托代理人刘丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原告李小平诉称：原告于2002年12月进被告处做工，已缴纳社会保险费并签订劳动合同。2010年12月18日晚，原告加班至深夜11时后，骑摩托车下班，约于23时40分许，受到机动车事故伤害。经浙江大学医学院附属第二医院治疗，诊断为右眼球破裂，右眼、颌部、鼻梁骨多处骨折，鼻梁骨多处软组织挫伤，腰3、4椎体横突骨折等。原告住院13天，后又于2011年1月3日至6日入住该院3天，行“右眼球摘除加义眼座植入术”。经被告申请，有关部门于2011年3月8日认定原告为工伤，同年8月10日鉴定为5级伤残。鉴定至今，被告未为原告安排适当的工作。原告的交通事故已经萧山法院（2011）杭萧民初字第3922号案判决。原告的物质损失共305343.27元（含鉴定费1200元），获赔257502.98元（237000元＋20502.98元）。原告应承担比例为：1－（237000＋20502.98）÷305343.27＝15.67%。原告的总款补差有医疗费、护理费、伙食费、交通费共4项，应由被告上报社保中心后支付给原告。＼n原告申请仲裁，但对仲裁裁决不服，主要理由是：1.原告伤前12个月平均工资为4682元，停工留薪期为8个月（22天＞20.83天），仲裁裁决所取交通事故判决工资，系原告2年5个月的平均工资，属适用法律错误；2.伤残津贴至仲裁为5个月，现今已7个月，原告5级伤残，被告至今未安排工作，应依法支付至结案，标准为原告伤前12个月平均工资4682元的70%；3.带薪年休假，自2009年至2011年12月共15天，停工留薪期依法不计入年休假期，工资同上。原告是计日、计件工资，依《职工带薪年休假条例》第五条第三款之规定为300%＋100%；4.加班已实际发生，原告已提供证据，被告不能举证该计件记录，应担责；5.总款补差应包括医疗费、伙食补助费，被告应上报社保中心。故诉请判令被告：1.支付原告工伤待遇款123276元，其中包括停工留薪期工资37456元（伤前12个月平均工资4682×8个月）、一次性伤残就业补助金85820元（30650／12×30×112%）；2.支付原告2011年8月－2012年2月的伤残津贴22941.80元（4682×70%×7）；3.支付原告未休带薪年休假的工资12915.86元（4682／21.75×400%×15）；4.支付原告加班加点工资17938元；5.支付原告护理费、交通费补差额304.55元；6.将社保中心支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金以及医疗费、住院伙食补助费的总额补差交于原告；7.解除双方的劳动关系。＼n被告浙江杭萧钢构股份有限公司辩称：1.对原告要求支付工伤待遇123276元有异议。其中停工留薪期应为7个月22天，根据（2011）杭萧民初字第3922号民事判决书已确定的平均工资3792.5元计，停工留薪期工资为29328.67元。一次性伤残就业补助金按劳动关系解除时上年度全省在岗职工平均工资计发，为30650／12×30＝76625元。2.对原告要求支付2011年8月至2012年2月的伤残津贴22941.8元有异议。原告伤情稳定鉴定伤残的时间是2011年8月10日，又于同年9月6日提出解除劳动合同。该期间及以后被告多次口头要求原告上班，原告均拒绝。故被告仅支付2011年8月10日至9月6日期间的伤残津贴。3.对原告要求支付带薪年休假工资12915.86元有异议。原告2009年、2010年的申请已过诉讼时效。原告2011年1月至8月期间一直处于停工留薪期，同年9月6日又提出解除劳动合同，该期间及以后原告均未上班，不符合职工带薪年休假条例的规定。4.对原告要求支付加班工资17938元有异议。原告已领取员工手册，已知道员工手册中关于职工加班应事先填写“加班申请表”，经权限主管批准后方可按制度执行的规定。现原告未提供加班的依据，该项申请应予驳回。5.同意支付原告护理、交通费用304.55元。6.对原告要求将社保中心支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费用、住院伙食补助费交予原告有异议。根据工伤保险条例的相关规定，以上费用的支付主体为工伤保险基金，因此，原告在被告申请费用时应履行配合义务，特别是医疗费用需提供相应的医疗费用发票，被告在工伤保险基金拨付费用后，如数支付给原告。7.被告同意解除双方劳动关系。8.原告曾因工伤治疗借款40000元，该费用应予以扣除。＼n原告李小平为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.仲裁裁决书一份，以证明原告已经经过劳动争议仲裁前置程序的事实；2.工伤认定决定书一份；3.伤残等级鉴定表一份，证据2、3证明原告受工伤致五级伤残，停工留薪期为8个月的事实；4.工资明细表一份，以证明原告伤前10个月的平均工资是4682元的事实；5.员工刷卡报表一份，以证明原告2010年12月连续工作17天，被告没有支付当月的加班工资1540.34元，因此10个月的加班费应为17938元的事实；6.杭州市萧山区人民法院（2011）杭萧民初字第3922号民事判决书一份，以证明原告需总额补差304.55元的事实。＼n经质证，被告认为：对证据1、2、3、6没有异议；对证据4的真实性有异议，原告应提供银行帐户明细记录；对证据5的真实性有异议，没有公司或公司人事部的盖章。经审查，本院认为：被告对证据1、2、3、6没有异议，本院予以确认；证据4、5均无被告的确认，来源不明，真实性无法确认，故本院均不予认定。＼n被告浙江杭萧钢构股份有限公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.参保人员基本信息一份，以证明原告已参加并缴纳工伤保险的事实；2.（2011）杭萧民初字第3922号民事判决书一份，以证明法院已判决确定原告的平均工资为3792.5元的事实；3.劳动仲裁申请书一份，以证明2011年9月原告已经明确提出要求解除劳动合同的事实；4.劳动合同、员工手册各一份，以证明原告已领取员工手册，并了解其中公司关于加班的规定，即员工确因工作需要加班，应事先填写“加班申请表”经权限主管批准后，方可按有关制度执行；5.被告盖章的财务资料三份，以证明原告工伤期间向被告借款40000元的事实。经质证，原告认为：对证据1没有异议；对证据2没有异议，对该判决确定的平均工资为3792.5元的事实也没有异议，但交通事故中确定的是原告三年的平均工资，适用法律不同，不能证明原告伤前12个月的平均工资是3792.5元；对证据3没有异议，但是被告没有答应，也不支付款项；对证据4中劳动合同的三性没有异议，可证明劳动合同至今还没有解除，对员工手册的真实性没有异议，但该条规定是违反国家法律规定的，对其证明对象有异议；对证据5，原告没有看到过，与本案无关，只认可财务凭证上由李华云签名的两笔各30000元，显示原告只借了20000元。经审查，本院认为：上述证据1，原告无异议，本院予以认定；证据2，系本院生效法律文书，确认具有证据效力，但原告对该证据证明对象的异议符合法律规定，本院予以采信；证据3、4，客观真实，与本案有关联，本院予以认定；证据5，因证据与原告方借款的关联性无法确认，本院不予认定。＼n根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：＼n原告于2002年12月22日进被告单位工作，双方签订有劳动合同，最近一期劳动合同约定的合同期限为2010年12月1日至2013年12月31日，实行计件工资，有参加社会保险。2010年12月18日晚23时40分许，原告骑摩托车下班途中，因交通事故受伤。经浙江大学医学院附属第二医院治疗，住院16天。2011年3月8日，杭州市萧山区劳动和社会保障局认定原告为工伤，同年8月10日，杭州市劳动能力鉴定委员会评定原告为伤残五级。同年9月6日，杭州市萧山区劳动争议仲裁委员会受理原告要求解除劳动关系并享受工伤待遇等的仲裁申请。同年9月9日，原告以机动车交通事故责任纠纷诉至本院，本院于2011年11月16日作出（2011）杭萧民初字第3922号民事判决书，就交通事故赔偿作了处理，该判决根据原告2008年8月至2010年12月的工资卡明细对帐单确认原告平均工资为3792.50元。2012年1月9日，杭州市萧山区劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决，裁定被告支付原告停工留薪期工资29328.67元（3792.50元／月×7个月22天）、一次性伤残就业补助金76625元（30650元／12个月×30个月）、伤残津贴1个月2654.75元（3792.50元×70％）、交通事故赔偿中的差额303.58元、年休假工资2789.89元（3792.50元／21.75天×200％×8天），共计111701.89元，并终止劳动关系及工伤待遇。原告对此不服，起诉来院。＼n根据（2011）杭萧民初字第3922号案中原告提交的工资卡明细对帐单，原告2009年12月至2010年11月期间的月平均工资为3980元。另查明，原告在工伤期间，向被告借款40000元，原告同意该款在赔偿总额中予以扣除。＼n本院认为：企业职工发生工伤事故后，有权享受法律法规规定的有关工伤待遇。原告因工伤致五级伤残，其要求解除劳动关系并要求被告支付一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资，合法有据，本院予以支持。原告本人工资，根据《工伤保险条例》的规定，应按伤前12个月的平均月缴费工资确定。仲裁裁决依据（2011）杭萧民初字第3922号民事判决书确定的月平均工资3792.5元，是依据原告2008年8月至2010年12月期间的工资总额计算的月平均工资，适用于工伤待遇确有不妥；而原告主张的月平均工资4682元，是根据未经被告确认且真实性、合法性不明的工资明细表计算，没有合法效力，本院不予采纳；故本院根据（2011）杭萧民初字第3922号案中原告的工资卡明细对帐单，确定原告2009年12月至2010年11月期间的月平均工资为3980元。原告的停工留薪期自工伤发生时至伤残鉴定前一日止，为7个月又22天，原告要求按8个月计算是将该22天均视为工作日，不合理，本院不予采纳，故其停工留薪期工资为30778.67元（3980元／月×7个月又22天）。五级伤残的工伤职工经本人书面提出，可以径行解除与用人单位的劳动关系。原告2011年9月6日申请劳动争议仲裁时提出要求解除劳动关系，是经法定程序提出的要求，被告对此无异议，原告此后也未再上班，双方在仲裁与诉讼程序中争议的是工伤待遇等款项问题，故本院认为原、被告间的劳动关系因原告依据《工伤保险条例》的相关规定提出解除要求而解除。原告与被告解除劳动关系的，被告应支付原告一次性伤残就业补助金，按劳动关系解除时上年度全省在岗职工月平均工资计发30个月，为76625元（30个月×30650元／年÷12个月）。关于伤残津贴，原告要求被告支付2011年8月至2012年2月的伤残津贴22941.8元，因原告2011年8月10日定残，2011年9月6日已提出要求解除劳动关系和享受一次性工伤待遇，而被告同意支付2011年8月10日至同年9月6日期间的伤残津贴，故本院支持原告1个月的伤残津贴，为2786元（3980元×70％），原告此后的伤残津贴请求，依据不足，本院不予支持。原告要求被告支付2009年至2011年12月未休带薪年休假的工资12915.86元，被告认为2009年、2010年的申请诉讼时效已过。本院认为，原告要求支付2009年12月31日前的未休年休假工资，已经超过仲裁时效，本院不予支持；2010年和2011年劳动关系存续期间的未休年休假工资未超过时效，且工伤停工留薪期不计入年休假假期，被告也未举证证明原告已享受了带薪年休假，故对2010年和2011年的带薪年休假工资本院予以支持。原告工作年限不满10年，故其2010年度可休年休假5天。2011年计算至9月6日原告要求解除劳动关系时止，劳动关系存续期间折算的原告应休未休年休假天数为3天（248天÷365天×5天）。原告实行计件工资，其正常工作期间及停工留薪期的工资已计发，原告主张按400％的标准计发年休假工资没有依据。因原告2010年12月份受工伤未全勤上班，2011年计发的是停工留薪期工资，故未休年休假工资按2009年12月至2010年11月期间的月平均工资计发，原告2010年至2011年劳动关系存续期间的未休年休假工资为2927.82元（3980元／月÷21.75元×200%×8天）。原告诉请的加班加点工资，因原告提供的相应证据
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员工刷卡报表和工资明细表不是有效证据，不能佐证其主张的加班事实，且被告的规章制度规定员工加班需事先填写“加班申请表”并经批准，而原告对此未能举证，故对该项诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告支付的护理费、交通费补差304.55元，被告无异议，本院予以支持。原告要求被告将社保中心支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和医疗费、住院伙食补助费的总额补差交与原告，因上述款项的支付主体为工伤保险基金，被告也同意在工伤保险基金拨付后如数支付给原告，现工伤保险基金尚未将上述款项拨付给被告，故对原告的该项诉讼请求本院不予支持。综上，被告应支付原告停工留薪期工资30778.67元，一次性伤残就业补助金76625元，伤残津贴2786元，年休假工资2927.82元，护理费、交通费补差304.55元，共计113422.04元。原告工伤期间向被告借款40000元，被告要求在赔偿总额中予以扣除，原告亦同意，故本院予以扣除借款40000元，被告实际需支付原告73422.04元。据此，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十六条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：＼n一、浙江杭萧钢构股份有限公司支付李小平停工留薪期工资30778.67元、一次性伤残就业补助金76625元、伤残津贴2786元、年休假工资2927.82元、护理费、交通费补差304.55元，共计113422.04元，扣除李小平已借款40000元，尚应支付73422.04元，于本判决生效之日起十日内付清；＼n二、终止李小平与浙江杭萧钢构股份有限公司的劳动关系及工伤待遇；＼n三、驳回李小平的其他诉讼请求。＼n如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n案件受理费10元，减半收取5元，由浙江杭萧钢构股份有限公司负担，予以免交。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费10元。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号12×××68）＼n代理审判员茹华丽＼n二〇一二年五月二日＼n书记员陈金良