四川省自贡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川03刑终37号
原公诉机关自贡市自流井区人民检察院。
上诉人（原审被告人）代志伟，男，1970年8月1日出生，汉族，四川省自贡市人，小学文化，无业，户籍地四川省自贡市大安区，现住四川省自贡市自流井区。1996年11月因犯抢夺罪被判处有期徒刑五年。2011年11月4日因犯贩卖毒品罪被自贡市自流井区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。2015年7月15日因涉嫌贩卖毒品罪被自贡市公安局自流井区分局监视居住。2016年7月29日被自流井区人民法院依法逮捕。现羁押于自贡市看守所。
自贡市自流井区人民法院审理自贡市自流井区人民检察院指控原审被告人代志伟犯贩卖毒品罪一案，于2017年1月4日作出（2016）川0302刑初107号刑事判决，原审被告代志伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月13日公开开庭进行了审理。自贡市人民检察院指派代理检察员李伟出庭支持公诉，上诉人（原审被告人）代志伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2015年3月11日15时许，被告人代志伟在自贡市自流井区以200元的价格将一小块海洛因贩卖给吸毒人员曾某某，后两人被公安民警当场抓获，公安民警，从曾某某身上查获疑似毒品海洛因一小块、净重0.15克，从被告人代志伟身上搜出贩卖毒品所得现金200元，从其住处查获吸毒工具一套，疑似毒品冰毒一小袋、净重5.64克，疑似毒品“麻古”一小袋、净重0.79克，疑似海洛因一小袋、净重9.59克。经自贡市公安局物证鉴定所鉴定，从曾某某身上查获的0.15克疑似毒品海洛因中检测出海洛因，从被告人代志伟处搜出的5.64克疑似毒品冰毒、0.79克疑似毒品“麻古”中均检测出甲基苯丙胺，9.59克疑似毒品海洛因中检测出海洛因。
2015年7月12日13时许，吸毒人员白某某通过手机与被告人代志伟联系，要购买50元钱的毒品海洛因，双方约定在自贡市自流井区光大街恒博医院门口交易。两人见面后，被告人代志伟以50元的价格将一小包海洛因出售给白某某。2015年7月13日22时许，吸毒人员白某某再次通过手机与被告人代志伟联系，要购买50元钱的毒品海洛因，后被告人代志伟再次在自贡市自流井区光大街“恒博”医院门口以50元的价格将一小包海洛因出售给白某某。2015年7月14日，民警在自流井区光大街邮政所附近将被告人代志伟抓获，并从其身上搜出疑似毒品冰毒两小袋、净重1.08克，疑似毒品“麻古”一小袋、净重0.15克，疑似海洛因四小包、净重0.21克。经检测，被告人代志伟的尿液呈阳性。经自贡市公安局物证鉴定所鉴定，从被告人代志伟身上搜出的1.08克疑似毒品冰毒、0.15克疑似毒品“麻古”中均检测出甲基苯丙胺，0.21克疑似毒品海洛因中检测出海洛因。
原判认定上述事实的证据有:
1、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证等法律文书，证明本案侦查程序的合法性。
2、人口信息，证明被告人代志伟系具有完全刑事责任能力的成年人。
3、抓获情况说明，证明被告人代志伟的到案情况。
4、搜查笔录、扣押物品清单、毒品入库单，证明民警对被告人代志伟人身及随身携带物品、住处进行搜查，查获毒资200元、吸毒工具及疑似并进行了扣押；对吸毒人员曾某某人身及随身携带物品进行搜查，查获疑似毒品海洛因，并进行了扣押。
5、称量记录及照片，证明民警对查获的毒品进行称重，被告人代志伟、吸毒人员曾某某进行了指认。
6、手机通话清单，证明被告人代志伟与吸毒人员白某某的通话情况。
7、吸毒人员动态管控详细信息及刑事判决书，证明被告人代志伟吸毒前科及犯罪前科。
8、行政处罚决定书，证明吸毒人员曾某某、白某某因吸毒被公安机关采取行政强制措施的情况。
9、证人曾某某的证言，证明2015年3月11日下午，我想吸食毒品了，就想找人买点，大概15时许，我想起认识的一个朋友叫代志伟的，他那里有卖，就打车直接到了他自流井区光大街汽车宿舍二楼的家里，到了后看到代志伟还有四、五个男子坐在代志伟的客厅吸食毒品冰毒，还有麻古，我直接给代志伟说要买200元钱的“药”，并将200元钱给了代志伟，代志伟就从一块大一点的海洛因上分了一小块给我。我在旁边找了一个小塑料袋把海洛因装起放进了我上衣左边口袋里。那200元钱开始放在茶几上，后来看到代志伟又放进了他的钱夹子里面。
10、证人肖某某的证言，证明2015年3月11日下午，我到代志伟位于自流井区光大街公交公司宿舍的家中，准备找他买点毒品海洛因，我带代志伟家中时，看见李某某等几个人在代志伟家中和代志伟一起吸食冰毒，我刚坐下一会，和代志伟说了几句话，警察就来了。
11、证人李某某的证言，证明2015年3月11日13时多，我到自贡市光大街恒博医院那里去找代志伟，到代志伟家里时一个叫彭某某的男子已经在他家里了，之后没多久又来了三四个人，其中一个叫肖某某、一个叫曾某某，其余的我喊不出名字，在他们几个来之前，代志伟就拿了一点毒品冰毒出来喊我们吸食，他说他办招待。大概下午15时多，公安就在代志伟的家里把我们抓获了。
12、证人罗某某的证言，证明2015年3月11日下午16时许，我毒瘾有点来了，便区自贡市自流井区光大街汽车公司宿舍二楼一房间内购买毒品麻古来吸食，我刚走到楼梯处就被民警抓住了，之后我被带到一个房间内，房内有六名男子和一名女子也被民警抓获了。
13、证人刘某某的证言，证明我和代志伟是男女朋友关系，有时住在一起。2015年3月7日晚上，我和代志伟一起在他家里（位于自贡市恒博医院对面）以烫吸的方式吸食了毒品冰毒。2015年3月11日下午，我一直在代志伟家里睡觉，后来大概下午三点多的时候，警察就到了代志伟家里。我们吸食的毒品是代志伟的，他平时也在贩卖毒品。
14、证人刘某2的证言，证明2015年3月11日下午15时许，我在方冲后门建设银行一公厕内以注射方式吸食了毒品海洛因后，到光大街恒博医院对面代志伟的家中玩耍，我到时已有三男一女在代志伟家里了。后来大概16时20分左右，又来了一名额头有伤的年轻男子，他来了后找代志伟说了会话，就坐下来和我们一起聊天。后没过多久，民警就来了，从代志伟房屋客厅茶几上查获了海洛因、冰毒、麻古和自制的吸毒工具，另在那名额头有伤的男子身上查获了一小袋毒品海洛因。
15、证人白某某的证言，证明2015年7月13日，我毒瘾来了，我就给一个认识的但不知叫什么名字的人打电话（我用的是151XXXX****，对方电话号码189XX****XX），我说要50元的“包子”（毒品海洛因），他叫我带自流井区光大街恒博医院门口等着，我打车过去，等了几分钟，以前卖毒品的给我的那个40来岁的男子就来了，他掏出一个海洛因的“包子”给我，我给了他50元钱。2015年7月12日，我还在自流井区恒博医院门口向这个男子买了50元钱的毒品海洛因。
16、被告人代志伟的供述，证明2015年3月11日下午大概15时许，我的一个朋友叫“涛涛”（不知道他的真实名字，额头上包扎了一下）就来我家里找我，当时我家里还有彭某某、李某某、刘某2、肖某某、刘某某，刘某某在床上睡觉，我在客厅茶几上吸食毒品，彭某某、李某某、刘某2、肖某某是否吸食我没注意。涛涛进门后就叫我分200元的药（毒品海洛因）给他，之后拿了200元钱给我，我就分了200元钱的毒品海洛因给他，是从一块大一些的海洛因上面分下来的，没具体去称量，估摸200元钱的量。开始那200元钱我是放在茶几上面的，后来我又放进了上衣内包里面。之后涛涛就坐在旁边耍，我就继续在茶几上面吸食毒品，没隔多久警察就来了，在客厅茶几上搜查出了一小袋毒品冰毒、一小袋毒品海洛因、一塑料袋包装的九颗毒品麻古，这些毒品都是我的。我吸食毒品有10多年时间了，偶尔也零包贩卖，以前贩卖的时间记不起了，我用于贩卖毒品的电话有两部，分别是131XXXX****和189XXXX****，最近两次（2015年7月12日、7月13日）都是卖给一个女的，她先打我的电话（两次都是用151XXXX****这个电话），然后我喊她到自流井区光大街恒博医院门口等我，我把毒品海洛因带去与这名女子进行交易，一次卖的20元的“包子”（海洛因），两次一共卖了100元钱的“包子”。
17、自贡市公安局物证鉴定所理化检验报告、检验鉴定报告，证明查获的疑似毒品冰毒、疑似毒品麻古，均检测出甲基苯丙胺成分，疑似毒品海洛因中检测出海洛因成分。
18、作案现场指认笔录及照片，证明被告人代志伟、吸毒人员曾某某一致指认了其毒品买卖的地点。
19、辨认笔录及照片，证明被告人代志伟与吸毒人员曾某某、被告人代志伟与吸毒人员白某某相互辨认出了对方。
20、视听资料，公安机关讯问被告人代志伟的同步录音录像。
原判认为被告人代志伟明知是毒品而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。判决被告人代志伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5，000元；本案涉案毒资200元、吸毒工具一套、毒品甲基苯丙胺7.81克、海洛因9.80克予以没收。
上诉人（原审被告人）代志伟上诉称，其从没有贩卖毒品，都是自己吸食，且患有严重疾病，想回家养病。
出庭检察人员认为，一审认定事实清楚、量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实和证据与原审一致，本院予以确认。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）代志伟知是毒品而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。关于代志伟辩称，其从没有贩卖毒品，都是自己吸食，且患有严重疾病，想回家养病的意见。经查，证人曾某某、白某某等证人及在其住处查获得毒品能够相互印证，证实其贩卖毒品的事实，其患有疾病不能成为免于刑事处罚的理由，故该意见本院不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
自贡市自流井区人民法院（2016）川0302刑初107号刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵龙跃
审判员 樊成晔
审判员 徐文忠
二〇一七年三月十九日
书记员 王馨悦