＼n江苏省高级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）苏商终字第0024号＼n上诉人（原审被告、反诉原告）迁安市天赫建材有限公司。＼n委托代理人孔凡安，该公司员工。＼n委托代理人肖进刚，河北迁安市民剑律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告、反诉被告）江苏中天恒泰环境工程有限公司。＼n委托代理人郭朱凤，北京市邦盛（泰州）律师事务所律师。＼n上诉人迁安市天赫建材有限公司（以下简称天赫公司）因与被上诉人江苏中天恒泰环境工程有限公司（以下简称中天公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院（2012）泰中商初字第0023号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月4日公开开庭审理了本案。上诉人天赫公司的委托代理人孔凡安、肖进刚，被上诉人中天公司的委托代理人郭朱凤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。＼n中天公司一审诉称：中天公司与天赫公司签订承揽合同，约定由中天公司承建天赫公司矿渣生产线，工程价款根据实际工程量按7400元／吨计算；支付时间为设备运行后第二个月付10%，第三个月付20%，第四个月付30%，第五个月付40%；若发包方在设备运行后两个月未能按时付款，第三个月按总额的110%计算，第四个月按总额的115%计算，依此类算。合同签订后，中天公司积极全面地履行了合同，工程总量为643.2504吨，工程款为4760052.96元。经多次催要，天赫公司以各种理由拒绝给付。请求判令：天赫公司给付工程款4760052.96元，承担违约金4728268.04元；诉讼费用由天赫公司负担。＼n天赫公司一审辩称：一、中天公司未在约定时间内完成安装任务。双方约定中天公司必须在2011年6月23日前完工，但期限届满中天公司只完成了部分安装工程。天赫公司在2011年7月5日经证据保全并发出解除合同通知后，另行找他人安装，到2011年10月29日才将主体工程安装完毕，至今未正式生产运行。故根据合同约定，相关工程款的付款期限尚未到。二、中天公司只完成了部分安装工程，且部分工程未按合同及图纸要求施工。2011年6月23日《工程联系单》中增加的部分，中天公司亦未实际安装，因此，中天公司应提供证据证明其所完成的工程量。＼n天赫公司一审反诉称：双方约定中天公司必须在2011年6月23日前全部完工，延期一天罚款1万元，之后每天递增1000元。中天公司届期只完成部分安装工程，其违约给天赫公司造成重大经济损失，应承担2011年6月23日至10月29日期间的违约金655.5万元。＼n中天公司针对反诉一审辩称：一、中天公司不存在违约行为。合同约定的是计划竣工日期，但计划会根据实际情况变化。工期延期的原因是天赫公司未按约定提供图纸，责任不在中天公司。二、天赫公司提起反诉所依据的合同系由天赫公司与泰州市新益机械制造有限公司（以下简称新益公司）所签，与本案无关。＼n后，中天公司放弃要求天赫公司承担违约责任的诉讼请求，天赫公司亦放弃反诉请求。＼n原审法院经审理查明：2010年12月31日，天赫公司与中天公司签订《设备制作安装合同书》一份，约定：一、合同协议书。（一）工程承包范围：天赫公司将筹建的矿渣生产线部分设备由中天公司制作安装，图纸由天赫公司提供，中天公司进行工艺管道、非标件、非标设备、钢结构整体制作安装（包含防腐及保温和防护）：1、大布袋收尘器制作安装，风机及电器部分由天赫公司提供；2、所有库顶钢构及斜拉链钢构；3、所有的非标件制作及管道设备之间的连接。（二）合同工期：计划开工日期为2011年1月4日，计划竣工日期为2011年5月15日，具体开工时间以三方土建验收合格及天赫公司采购设备的现场交付时间为准，竣工标志为本标段无负荷联动试车验收合格。进行工期延误考核。（三）合同价款及标准：合同价为7400元／吨，总价暂估3892400元，合同总价按图纸设计重量收取，安装设备涉及到的全套工具（焊条、氧气、乙炔）由承包人负责；设备运行后，生产后第二月付工程款的10%，第三月付20%，第四月付30%，第五月付40%，中天公司开具合同全额的安装普通发票。（四）发包方义务：发包方将施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地；电源及用电由发包方负责。（五）违约责任：合同生效后，双方均应严格履行，任一方违约均按合同法有关条款办理；设备运行两月内发包方未能按时付款，第三月按总金额的110%的系数计算，第四月发包方还未能按时付款按总金额的115%的系数计算，按此类推。二、双方一般权利和义务。天赫公司责任：提供“三通一平”的现场条件；提供现场制作安装的水电及生活用水电，并最大程度的给予中天公司在施工过程中的方便；由天赫公司原因造成的误工及返工，工期相应顺延并给予每人每天200元的补助。中天公司责任：中天公司必须严格按图纸、现行国家施工规范及验收规范进行施工以保证工程质量、进度；制作安装工期为3个月（安装工期以土建交付之日起计算），中天公司应按时完工，因中天公司原因造成逾期完工的，每迟一月扣合同总价的5‰作为违约金给天赫公司；设备安装结束，中天公司应进行自检，自检合格后通知天赫公司检查，天赫公司在收到中天公司的书面检查通知后7天内应组织相关人员进行整体验收，若7天内不组织验收的视为验收合格。＼n合同签订后，中天公司组织人员于2011年3月31日进场施工。2011年7月4日，因中天公司施工人员已撤离施工现场，天赫公司申请河北省迁安市公证处对施工现场状况以录像方式进行证据保全，图像显示矿渣生产线未完工投入生产。＼n一审中，天赫公司申请对中天公司所完成的工程量进行鉴定，原审法院委托江苏华强工程投资管理咨询有限公司（以下简称华强公司）进行鉴定。华强公司于2013年7月5日出具华强基审发（2013）B35号《关于河北迁安市天赫建材有限公司矿渣生产线（已完工程）造价鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》），鉴定工程造价金额为2061194.45元，同时在“有争议部分说明”部分载明：1、除尘器部分：中天公司是按照图纸上的理论重量表为依据，因现场有配套的零星工程没有施工及所用钢板的实际厚度与设计厚度有误差，需对正运行的钢结构除尘器停机测量，而双方对停机损失不能协商一致，故按业主认可的完工部分及厚度进行测算为131.002吨，造价为969414.80元。2、弯头、库底楼梯及风机平台部：中天公司持未经业主确认的签订单，合计重量为7.222吨，造价为53442.80元，因业主不认可，故该部分未审核。3、中天公司代购材料51.565万元：其中脉冲阀29.568万元、气缸4.448万元、布袋5.957万元、龙架11.592万元，该部分未经业主认可，且在除尘器内，故未审核。＼n一审庭审中，天赫公司认可《鉴定报告》“有争议部分说明”中第2部分的弯头、库侧楼梯及风机平台栏杆部分用材7.222吨系中天公司所购，但认为中天公司没有安装；第3部分的中天公司代购材料是事实，但价格偏差太大，只认可290944元。＼n原审法院通知鉴定人华强公司到庭接受当事人质询，鉴定人除在《鉴定报告》中所作说明外，还陈述：图纸设计与实际施工不一致。业主反映完工部分并非是中天公司一人所为，通知中天公司到场其不到场，只能按业主认可。除尘器钢板厚度，因除尘器在运转，需停机测量，但对除尘器停机损失，天赫公司主张如经测量与中天公司一致，损失由天赫公司自行承担，如不一致，由中天公司承担。中天公司认为没有把握，没有作出承诺，还写了不同意停机的说明，导致未能对除尘器进行实际测量，故按图纸设计及业主认可的厚度测算。除了除尘器部分外，其他部分使用钢板的重量、厚度与图纸不一致，小部分少于图纸设计的厚度。＼n本案一审争议焦点：1、中天公司所完成的工作量如何认定；2、天赫公司抗辩主张的购买设备货款超付部分及垫付费用、后续工程费用是否属实，应否由中天公司负担。＼n原审法院认为：中天公司与天赫公司签订的《设备制作安装合同书》是当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。本案审理中，中天公司放弃要求天赫公司承担逾期付款的违约责任，天赫公司放弃要求中天公司承担延期完工违约责任的反诉请求，均系当事人对自己民事权利的处分，且不损害他人的合法权益，予以准许。＼n关于争议焦点一，中天公司主张价款的依据是河北省建筑材料工业设计研究院设计的图纸及由北京诺枫电力技术有限公司出具的核重清单，以及合同对于以按图纸设计重量收取总价的约定。因中天公司未能按图纸设计的钢板厚度施工，且未能完成合同约定的全部工程，故应按中天公司实际所用钢板规格、实际完成的工作计算工程价款。根据华强公司出具的《鉴定报告》，其在作出三点说明的情况下鉴定工程造价金额为2061194.45元。关于鉴定机构所作的三点说明：一、除尘器部分。由于除尘器正在运转，鉴定机构未能对除尘器实际所用钢板重量进行审核，故按天赫公司认可的完工部分及厚度测算造价，中天公司待有新的证据可另行主张。二、弯头、库底楼梯及风机平台部分。一审庭审中天赫公司对该部分造价53442.80元无异议，仅认为中天公司没有对该部分进行安装，但未提供证据证明安装该部分所需费用，故对该部分价款予以认定，计入造价中。三、中天公司代购材料部分。天赫公司对于中天公司代购材料的实际数量、价格存有争议，因该部分安装在除尘器中，鉴定机构无法进行审核，故按天赫公司在审理中认可的290944元计算，中天公司待有新的证据可另行主张。因此，根据现有证据中天公司实际完成工程的造价为2405581.25元（2061194.45元＋53442.80元＋290944元）。＼n关于争议焦点二，天赫公司的抗辩理由主要是新益公司与中天公司为同一企业，天赫公司向新益公司购买设备，其预付的货款超过新益公司已供设备款，且其代中天公司购买材料、租用吊车所支出的费用及后续安装维护费用等，应在工程造价中扣减。对此，原审法院认为：一、中天公司与新益公司是两个不同的企业法人，尽管中天公司法定代表人朱炳灿亦作为新益公司的代表与天赫公司签订买卖合同，但该买卖合同的标的为提升机，不在本案《设备制作安装合同书》范围之内，天赫公司又未能举证证明中天公司与新益公司存在人格混同之情形，故天赫公司与新益公司之间的往来可另行结算。二、天赫公司主张代中天公司购买油漆21330元，提交的委托书是复印件，且非中天公司所出具，天赫公司购买的油漆是否用于案涉工程也无证据证明；天赫公司主张代买角钢等材料10760.93元，因发票为复印件，且天赫公司无证据证明该材料与案涉工程有关，故天赫公司主张扣减相关费用，证据不足，不予支持。三、后续安装、保温工程费用。天赫公司对该部分的抗辩仅提供了天赫公司与尚志波、张永刚签署的工程量确认单，与王学贵签订的保温工程承包协议，其真实性及与中天公司完工部分的关联性不能确认，所举证据不足以支持其抗辩主张。四、吊车、水电费用。由于双方所签设备制作安装合同对吊车费用没有作出约定，从定作方的协助义务出发，产生的相关费用由天赫公司负担较为公平。水电费用因合同中明确约定由天赫公司提供水电，天赫公司主张该费用不符合合同约定。五、除锈费用、房租担保及借款，由于天赫公司未提交相关证据，不予采信。＼n综上，中天公司未能全部完成承揽工程，在双方均放弃要求对方承担违约责任的情况下，天赫公司应按中天公司所实际完成的工程量计算价款并予支付。天赫公司有关扣减工程款的抗辩，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定，判决：一、天赫公司于判决生效后10日内给付中天公司工程价款2405581.25元；二、驳回中天公司的其他诉讼请求。如果天赫公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费78220元，财产保全费5000元，鉴定费100000元，合计183220元，由天赫公司负担46500元，中天公司负担136720元。反诉案件受理费28842元，由天赫公司负担。＼n天赫公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、中天公司未完成的工作量未从工程总量中扣除。一审中，天赫公司提交的公证书可以证明中天公司并未完成所承揽的工程，原审法院应当查明中天公司未完成的工程量。天赫公司对《鉴定报告》无意见，但该鉴定系针对整个工程量进行的评估，故应在此基础上再减去中天公司未完成的工程量才能得出中天公司实际完成的工程量。原审法院未对中天公司未完成工作量进行鉴定，导致认定事实不清。二、关于弯头、库底楼梯及风机平台部分，系中天公司根据天赫公司与新益公司所签合同提供且未安装，相应的53442.80元不应由中天公司主张。如果该部分款项能够支持，那么天赫公司超额支付给新益公司的50余万元款项亦可在本案中进行冲抵。三、天赫公司不应承担吊车费用。合同总费用中已包括安装费用，虽对吊车费用没有专门规定，但应当由施工方承担才不显失公平；根据吊车使用申请单内容来看，中天公司现场施工负责人朱炳灿向天赫公司申请并签字，故应由中天公司承担相应费用。四、天赫公司代中天公司购买油漆的费用21330元应由中天公司承担。综上，请求对本案依法改判或发回重审。＼n被上诉人中天公司答辩称：天赫公司提交的证据并不能证明其相应观点，一审判决认定事实清楚。综上，请求驳回上诉，维持原判。＼n二审中，上诉人天赫公司称：案涉生产线实际施工与合同约定的设计没有重大变更且已经投入使用；中天公司没有按照合同约定完成工作量，且于2011年7月4日公证之前就已经退场，公证之时中天公司仅有一两个留守人员在场负责施工材料，之后的工程均由天赫公司另找他人施工。被上诉人中天公司则称案涉工程均由该公司完成，没有其他人员参与施工。＼n二审庭审后，中天公司向本院提交书面材料一份，表示：弯头、库底楼梯及风机平台经鉴定重量为7.222吨，相应造价为53442.80元；因天赫公司提出该部分工程应由天赫公司与新益公司进行结算，故中天公司在本案中放弃该部分诉讼请求。＼n本院经审理查明：除“2011年7月4日，因中天公司施工人员已撤离施工现场，天赫公司申请河北省迁安市公证处对施工现场状况以录像方式进行证据保全。图像显示矿渣生产线未完工投入生产”、“一审庭审中，天赫公司认可《鉴定报告》‘有争议部分说明’中第2部分的弯头、库侧楼梯及风机平台栏杆部分用材7.222吨系中天公司所购，但认为中天公司没有安装”之外，双方当事人对原审判决查明的其他事实均无异议；对双方当事人无争议的事实，本院予以确认。＼n本院另查明：＼n1、一审中，因双方对中天公司完成的工作量存在分歧，天赫公司于2012年5月25日提交申请书，要求对中天公司完成的工作量进行现场勘查及评估。同日，原审法院组织双方谈话并确认先由双方各派工作人员对工程量自行进行协商确认。后双方未达成一致意见，原审法院遂于2012年10月委托华强公司对天赫公司矿渣生产线工程之中中天公司所完成的工程量进行造价鉴定。该院（2012）泰中法鉴委字第38号司法鉴定委托书载明：“需要对河北市天赫建材有限公司矿渣生产线工程中中天恒泰环境工程有限公司所完成的工程量进行鉴定”。＼n2、《鉴定报告》在载明鉴定工程造价金额为2061194.45元的同时，还注明“详见附表”。之后所附的“河北迁安市天赫建材有限公司矿渣生产线（已完工程）汇总表”载明：无争议的工程总量为278.5吨，按合同约定价款7400元／吨计算，相应造价为2061194.45元；有争议的工程总量为291.263吨，按合同约定价款7400元／吨计算后，再加上有争议的代购材料515650元，有争议工程的造价为2670996.2元；有争议的工程部分，包括了无业主签字确认的增加的弯头等7.222吨；代购材料部分注明为中天公司主张的脉冲阀29.568万元、气缸4.448万元、布袋5.957万元、龙架11.592万元。＼n本案二审争议焦点：1、天赫公司关于《鉴定报告》系针对案涉生产线总工程量进行的评估，应在该鉴定结论基础上再减去中天公司未完成工作量的主张，能否成立；2、天赫公司关于应在本案中扣除其向新益公司超额支付款项的主张能否成立；3、吊车费用、油漆费用应否由中天公司承担。＼n本院认为：＼n一、上诉人天赫公司关于《鉴定报告》系针对案涉生产线总工程量进行的评估，应在该鉴定结论基础上再减去中天公司未完成工作量的主张，不能成立。中天公司承建了天赫公司矿渣生产线工程，后双方发生纠纷。中天公司提起本案诉讼向天赫公司主张工程款，但双方对中天公司完成的工作量产生争议。天赫公司认为中天公司仅完成了部分工程，其余工程由天赫公司委托他人完成，而中天公司则认为案涉生产线工程全部由中天公司完成。一审中，在双方对此无法协商确认一致的情况下，原审法院委托华强公司进行鉴定，委托鉴定的内容明确为对案涉工程之中由中天公司所完成的工程量进行鉴定。鉴定过程中，华强公司到工程现场进行了勘查。因中天公司未按通知到场，华强公司系根据天赫公司的观点对案涉工程进行了有无争议的区分，所有天赫公司提出异议的工程量均未纳入《鉴定报告》最终确认的工程造价。《鉴定报告》最终确认的工程造价2061194.45元系双方均无争议的工程部分的造价，且该《鉴定报告》还对天赫公司提出异议的工程部分（有争议的工程总量为291.263吨，加上有争议的代购材料515650元，相应造价为2670996.2元）逐项进行了说明。可见，华强公司在鉴定过程中已将天赫公司有异议的工程进行了剔除，《鉴定报告》最终确认的工程价并非案涉工程的全部造价，而是其中天赫公司无异议的工程部分的造价。上诉人天赫公司认为案涉鉴定系针对全部工程，还应再减去中天公司未完成工作量的上诉理由，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。＼n二、上诉人天赫公司关于应在本案中抵扣其多支付给新益公司的款项的主张，不能成立。本案系天赫公司与中天公司之间的承揽合同纠纷，而天赫公司主张抵扣款项的合同依据是其与新益公司另行所签的其他合同，故天赫公司是否向新益公司超额支付款项不属于本案的审理范围，其要求在本案中抵扣支付给新益公司的款项，亦缺乏充分的事实与法律依据。＼n三、天赫公司主张应在本案中扣除为中天公司代购油漆的费用以及中天公司使用吊车的费用，缺乏依据。1、天赫公司称其在案涉工程施工过程中曾代中天公司购买了油漆21330元，应提供相应的证据。天赫公司提交的新益公司工作人员出具的委托书复印件，并不能证明中天公司曾委托天赫公司购买油漆并用于案涉工程，故天赫公司要求扣减代购油漆费用21330元，依据不足。2、双方在《设备制作安装合同书》中未对吊车的使用以及吊车费用的负担作出明确约定，天赫公司亦未能证明在合同履行过程中中天公司明确认可相关费用由中天公司负担，故原审法院从定作方的协助义务出发认定相关费用由天赫公司负担，并无不当。＼n综上，因被上诉人中天公司在二审中放弃了关于弯头、库底楼梯及风机平台工程款项53442.80元的诉讼请求，故该部分款项应在原审判决认定的天赫公司应支付的2405581.25元工程款中予以扣除。上诉人天赫公司的其他上诉理由无相应的事实与法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：＼n一、变更江苏省泰州市中级人民法院（2012）泰中商初字第0023号民事判决第一项（即天赫公司于判决生效后10日内给付中天公司工程价款2405581.25元）为：天赫公司于本判决生效后10日内给付中天公司工程价款2352138.45元；＼n二、维持江苏省泰州市中级人民法院（2012）泰中商初字第0023号民事判决第二项。＼n如天赫公司未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n一审本诉案件受理费78220元，财产保全费5000元，鉴定费100000元，合计183220元，由天赫公司负担45420元，中天公司负担137800元。一审反诉案件受理费28842元，由天赫公司负担。二审案件受理费26000元，由天赫公司负担25430元，中天公司负担570元。天赫公司预交二审案件受理费中的剩余部分570元由本院退还，被上诉人中天公司应承担的二审案件受理费570元于本判决生效之日起10日内向本院交纳。＼n本判决为终审判决。＼n审判长李圣鸣＼n审判员陈志明＼n代理审判员史留芳＼n二〇一四年四月十四日＼n书记员张俊勇＼n相关法律条文＼n1、《中华人民共和国合同法》＼n第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。＼n承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。＼n2、《中华人民共和国民事诉讼法》＼n第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：＼n（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；＼n（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；＼n（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；＼n（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。＼n原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。