贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终5072号
上诉人（原审被告）：贵阳市市政房地产开发公司，住所地贵州省贵阳市花溪大道北段122号。
法定代表人：严应斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈波，北京市京师律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢蔚翔，男，1974年11月17日出生，贵阳银行职工，住贵州省贵阳市云岩区。
委托诉讼代理人：吴波，贵州腾辉律师事务所律师。
上诉人贵阳市市政房地产开发公司（以下简称市政房开）因与谢蔚翔商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院于2016年4月21日作出的（2016）黔0102民初597号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年10月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人市政房开的委托代理人陈波、被上诉人谢蔚翔的委托代理人吴波均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
市政房开上诉请求：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初597号民事判决；依法改判上诉人的损失赔偿责任为被上诉人已付定金的中国人民银行同期贷款利息。事实和理由：一、原审判决上诉人在预约合同中违约时赔偿可期待利益损失，违反法理，因为预约违约的损失范围相当于缔约过失责任的损失范围而不包括可期待利益损失。二、原判判令上诉人承担的损失过分高于被上诉人的实际损失，显失公平；被上诉人自始至终仅交了定金5万元，其损失仅为5万元及其同期贷款利息损失，原判判令上诉人返还定金外，还支持其可期待利益损失18万元，使不符合经济适用房购买资格的被上诉人因不法行为获得了巨额不法利益。
被上诉人答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
谢蔚翔的一审诉讼请求：一、判令被告履行《购房合同》项下确定的各项义务；二、如被告拒绝履行合同义务，判令被告除返还原告购房定金（共计5万元）外，同时赔偿原告因此而遭受的经济损失人民币18万元；三、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：被告贵阳市市政房地产开发公司（以下简称市政房开）在开发建设位于贵阳市花果园××号“康桥水乡”项目过程中，告知原告可以先行以借款的方式向其交付定金人民币50000元即可购买“康桥水乡”住房一套，单价为每平方米3000元。2007年4月5日，原告向被告交付人民币50000元，被告向原告出具了认购书（借据），认购书（借据）中注明原告所购买的房屋房号（20-A-8-2），收款金额和收款时间。原告交款两年后，因被告市政房开自身原因，建设进度缓慢，难以确定交房时间，且被告又暂时无力退款。因此，为保证双方权益，经充分协商，原告与被告于2009年10月26日签署了正式《购房合同》，进一步完善、明确双方的权利义务。然而，由于被告在开发其他项目上存在违规行为，政府相关部门将其列入“黑名单”，拒绝为其办理预售许可证，导致《购房合同》约定的前置条件迟迟未能成就，从而进一步加剧扩大了原告损失。2013年12月，原告获悉，相关部门已解除市政房开黑名单，“康桥水乡”项目预售许可证已办理完毕。原告经与被告多次正式洽商，被告同意将房屋出售给原告，但是每平方米单价上调到5000元以上，为此，原告多次与被告协商希望被告按照《购房合同》履行购房义务，但是被告均以各种理由迟迟不给予答复。时至今日，被告依然拒绝履行，致使原告遭受重大经济损失，故原告诉至法院。
市政房开一审答辩：被告认为根据经济适用房管理办法，经适房的定价是物价部门核定，本项目在2013年12月2日贵阳市房屋销售价格是每平方米4830元上下浮动8%，被告无定价权，故被告主张按物价部门核定的价格履行合同，如原告不愿意按物价部门核定的价格履行合同，被告方愿意返还已交付的购房定金，由于本案合同的履行不能，并非被告方的过错，是不可归责于双方的原因导致履行不能，根据最高法院关于审理商品房若干问题第四条规定，不可归责于双方原因导致履行不能，不适用定金法则，被告不应承担违约责任。被告仅仅是承担合同履行不能的损失责任。本案的合同是预约合同，根据最高法审理买卖合同纠纷解释，由于本案是预约合同，产生的是损失责任不是违约责任。根据双方合同第六条，被告不违约，被告不承担违约责任。被告应承担的是预约合同的损失赔偿责任。本案中原告诉讼请求不清楚，被告最多承担原告的利息损失。双方都有过错，原告均不具备购房资格，购房价是物价部门核定，我们要求按照物价部门的价格履行合同，返还定金，赔偿损失按已付定金的银行利息赔偿。我们对原告起诉状中关于定金的请求不予认可。
一审法院认定事实：2007年4月5日，原告谢蔚翔向被告市政房开交付人民币50000元，被告市政房开向原告谢蔚翔出具“借据”一份，“借据”中载明借据编号（20-A-8-2），收款金额50000元和收款日期。被告2008年6月5日出具的“收款收据”一份，载明购房订金款50000元整；及“花果园康桥水乡明细表”一份。2009年10月26日，被告市政房开（甲方）与原告谢蔚翔（乙方）签订《购房合同》一份，该合同载明：乙方在向甲方购买“康桥水乡”房屋时均已向甲方交付了购房定金。为进一步完善、明确甲、乙双方的权利义务，经充分协商，达成如下一致购房条款。一、甲方同意向乙方出售其开发建设的位于贵阳市花果园××号“康桥水乡”房屋。二、乙方交付购房定金及认购户型情况：乙方谢蔚翔已于2007年4月5日向甲方交付购房定金人民币50000元，所购买的户型为A栋户型（编号为：20-A-8-2，建筑面积105.39平方米）；三、上述房屋售价：每平方米人民币3000元整。四、甲方保证在“康桥水乡”项目房屋具备办理预售登记之日起十日内，同乙方签订正式的“房屋买卖合同”，并办理预售登记手续。每平方米单价按照本合同第三条约定执行。五、乙方保证在与甲方签订正式“房屋买卖合同”并办理完毕预售登记后三十日内，向甲方支付剩余全部房款或办理完毕按揭贷款手续。六、违约责任：1、“康桥水乡”项目房屋具备办理预售登记后，因乙方原因，未能根据本合同第五条约定同甲方签订正式“房屋买卖合同”并办理预售房屋登记，甲方有权解除本合同，所收取的购房定金可不予退还乙方。2、“康桥水乡”项目房屋具备办理预售登记后，因甲方原因，不能根据本合同第四条约定同乙方签订正式“房屋买卖合同”并办理预售房屋登记，乙方有权解除合同，甲方已收取的购房定金应双倍返还给乙方。3、因甲方原因，未经与乙方协商擅自单方面提高本合同约定的每平方米单价，不按照本合同约定的每平方米单价出售给乙方，或将乙方购买房屋另行出售给第三方，或将房屋进行抵押，或该房屋被查封等，致使乙方无法购买上述已认购房屋或不能同甲方签订正式“房屋买卖合同”办理预售房屋登记的，应视为甲方根本违约。甲方根本违约，甲方除应将购房定金双倍返还给乙方外，还应当无条件赔偿乙方因此而遭受的经济损失。本条所指的经济损失是指乙方的可期待利益损失，即“康桥水乡”项目房屋开盘预售后其市场价值与本合同约定的每平方米单价之间的价差即为乙方可期待利益损失等。该合同签订后，原告2013年12月获悉相关部门已解除对被告“黑名单”，“康桥水乡”项目已获得预售许可证。经其与被告多次洽商，被告未按照《购房合同》约定的每平方米单价3000元的价格出售给原告，要求原告按照每平方米5050元的价格购买该房屋。故原告诉至法院，诉请如前。
另查明，“康桥水乡”项目自2014年4月被告取得商品房预售许可证，经过4次延期，最新有效日期截止至2016年6月30日。2013年12月2日贵阳市物价局文件（筑价房「2013」21号）—“贵阳市物价局关于制定“康桥水乡”经济适用住房销售价格的通知”：“康桥水乡”住宅基准销售价格为每平方米4830元，上下浮动8%。2014年7月8日，被告刊登在《贵阳晚报》—“关于康桥水乡经济适用房项目销售的公告”，公告内容：“康桥水乡”项目订房户，目前，位于花果园立交桥旁贵惠路口的“康桥水乡”经济适用房项目正在销售并即将交房，为保障您的自身合法权益，请务必在2014年8月7日前持认购手续原件、认购人身份证原件到我公司正式签订商品房买卖合同，并缴纳购房余款。逾期未到我公司签订商品房买卖合同的，视为自动放弃认购权，我公司收回标的房屋自行处置，以确保项目销售正常进行。另请何纯颜、王友、刘大刚、周珩、周其华、覃弘、周霁、傅春燕（张贵强）、严鹏等其他未与我司取得联系的订房户务必在2014年8月7日前到我司办理认购登记及相关手续，逾期自动取消认购资格。2014年7月15日原告回复给被告“关于对《“康桥水乡”经济适用房项目销售公告》的回复函”一份，内容为：“一、我方至今未收到已定购的房屋，其根本原因是因为贵公司内部管理原因造成的，与我方无关，我方是无辜的。我方早在2006、2007年已将房屋定金交予贵公司，支付该项目房屋订购款长达6-7年之久，对贵公司未履行我们双方间的购房合同也有所理解，但最终还是请求贵公司充分考虑我方的初衷和愿望。二、两项内容中：1、房屋属性不清，既有经济适用房项目销售，又有签订商品房买卖合同字样；2、售房单价不清，是按照我们双方的合同价（3000元／每平米）还是按其他价格执行？是否结合我方（弱势群体）的感受通盘考虑，故我方疑虑重重，所以无法在贵公司告知时间内签约，不能视为自动放弃该项目的认购权。三、由于贵公司的原因造成我方的合法权益受损，为维护我方合法权益，我方强烈要求贵公司严格遵守2009年10月26日贵我双方签订的《购房合同》，并严格按照合同内容执行。”被告对该回复函已收件确认。
审理中，原告提交了《购房合同》、“借据”“收款收据”、“花果园‘康桥水乡’明细表”、“贵阳晚报”、“回复函”、“贵州省高级人民法院（2014）黔高民终字第54号《民事判决书》”、“贵阳市中级人民法院（2014）筑民一初字第4号《民事判决书》”等证据，主张被告继续履行合同，如不能继续履行，除返还其购房定金外，同时赔偿其因此而遭受的经济损失180000元。该损失为按照购房合同约定单价与实际售房价格的差额（2000元）×面积计算得出的，即2000元×所购房屋A栋8层2号面积90平方米＝180000元。被告提交了“商品房预售许可证、土地规划证、筑房网截图”、“贵阳市城市建设投资（集团）有限公司文件（筑城集字「2013」83号）”、“贵阳市住房和城乡建设局文件（筑建呈「2013」201号）”、“贵阳市人民政府专题会议纪要（筑府专议「2013」226号）”、“贵阳市物价局文件（筑价房「2013」21号）”等证据。
一审法院认为：（一）关于双方签订的《购房合同》的性质问题。原、被告签订的《购房合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，是有效合同。关于《购房合同》的性质，双方于2009年10月26日签订的《购房合同》中约定了涉案房屋的坐落、价款等等，并约定了将来在一定期限内订立正式的商品房买卖合同的内容，即具备办理预售登记之日起十日内双方签订正式的《商品房买卖合同》。依照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同”的规定，原、被告签订的《购房合同》具备预约合同的性质，法院予以确认。
（二）关于市政房开是否违约的问题。法院认为，《购房合同》虽然是商品房预约合同，与正式的商品房买卖合同即本约合同有区别，但预约合同也是基于双方当事人真实意思表示而订立的合同，是独立于本约的有效合同，对双方当事人具有约束性，双方当事人应当全面履行预约合同中所约定的义务。2009年10月26日原、被告签订《购房合同》后，因被告原因，至2014年5月被告市政房取得“康桥水乡”项目商品房预售许可证，但被告市政房开认为其现在的房屋销售价格是经贵阳市物价局制定：“康桥水乡”住宅基准销售价格为每平方米4830元，上下浮动8%。据此通知原告前来签订商品房买卖合同，要求原告按贵阳市物价局制定的住宅基准销售价格签订商品房买卖合同，违反了《购房合同》第三条、第四条约定：甲方保证在“康桥水乡”项目房屋具备办理预售登记之日起十日内签订正式的“房屋买卖合同”，每平方米单价按照本合同第三条约定（每平方米人民币3000元）执行，已构成违约，应承担违约民事责任。
在被告构成违约情况下，原告请求被告履行《购房合同》项下确定的各项义务。由于合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。原、被告签订的《购房合同》属预约合同，其内容仅仅在于签订正式的房屋买卖合同，该签约行为虽然受到预约的约束，但毕竟合同的订立是当事人意思自治的过程。不仅体现合同自由原则，且预约合同效力不能及于本约，即不能强制当事人订立本约，此外，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，以及最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定，并没有赋予预约合同强制订立本约的效力。履行本案《购房合同》，即原、被告双方应按《购房合同》约定的价格等签订正式的“房屋买卖合同”，而被告明确表示应按物价部门制定价履行合同。故原告该请求法院不予支持。
（三）关于市政房开返还定金及赔偿损失的问题。
如前所述，市政房开违反《购房合同》的约定，构成违约。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失”的规定，原被告《购房合同》第六条约定的双倍返还定金与赔偿原告遭受的经济损失的总额，不应超过因被告的违约造成的经济损失。而原告谢蔚翔仅请求被告返还定金和赔偿损失，法院依法予以支持。
关于损失数额。一审法院认为，双方签订的《购房合同》系独立于本约的合法有效的合同，双方均应根据《购房合同》的约定履行自己的义务。《购房合同》第六条明确约定了损失的计算方法，即因甲方原因，未经与乙方协商擅自单方面提高本合同约定的每平方米单价，不按照本合同约定的每平方米单价出售给乙方，……应视为甲方根本违约。甲方根本违约，甲方除应将购房定金双倍返还给乙方外，还应当无条件赔偿乙方因此遭受的经济损失。本条所指的经济损失是指乙方的可期待利益损失，即“康桥水乡”项目房屋开盘预售后其市场价值与本合同约定的每平方米单价之间的价差即为乙方可期待利益损失。而根据被告提交的“康桥水乡”未销售房屋清单，涉案房屋的销售均价5004元，《购房合同》约定价3000元，原告所购房屋105.39平方米，被告应赔偿原告210780元。但由于原告在起诉时因客观原因未能获知涉案房屋竣工后的实际面积，起诉时按照估算面积90平方米计算经济损失赔偿额为180000元，该经济损失赔偿额未超过前述赔偿额度，应予以支持。关于房屋实际面积与估算面积差造成损失赔偿数额计算的减少，原告可以另行主张权利。
审理中，被告认为本案合同的履行不能，并非被告的过错，是不可归责于双方的原因导致履行不能，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，不可归责于双方原因导致履行不能，不适用定金法则，被告不应承担违约责任。本案的合同是预约合同，根据最高法审理买卖合同纠纷解释，由于本案是预约合同，产生的是损失责任不是违约责任。
前述查明，原、被告2009年10月26日签订《购房合同》后，因被告原因，至2014年5月被告取得“康桥水乡”项目预售许可证，但被告要求原告按贵阳市物价局制定的住宅基准销售价格签订商品房买卖合同。原、被告签订的《购房合同》第三条、第四条约定：甲方保证在“康桥水乡”项目房屋具备办理预售登记之日起十日内签订正式的“房屋买卖合同”，然而双方并未签订正式的“房屋买卖合同”，被告行为已构成违约，应承担违约民事责任。且被告销售的房屋是经济适用房，不适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定。此外，原、被告签订的《购房合同》是预约合同，合法有效，根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“……一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。因此被告的辩解缺乏事实法律依据，法院不予采信。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、被告贵阳市市政房地产开发公司于本判决生效之日起十日内返还原告谢蔚翔定金50000元；二、被告贵阳市市政房地产开发公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告谢蔚翔经济损失180000元；三、驳回原告谢蔚翔的其余诉讼请求。案件受理费4750元减半收取2375元、保全费3020元，由被告贵阳市市政房地产开发公司负担5395元。
二审中，上诉人为证明其上诉主张，在法庭上出示了以下证据：1.《贵阳市经济适用住房销售管理暂行办法》、《贵阳市经济适用住房管理暂行规定》；2.“康桥水乡”楼盘性质的材料、3.《经济适用住房准购证明》、4.《贵阳市住房保障中心证明》、5.被上诉人职业信息资料，拟证明经济适用房只能按照物价部门限定的价格向低收入家庭出售，且原则上一户限购一套，而“康桥水乡”楼盘为经济适用房，经济适用房购买者须有住建局出具准购资格，而被上诉人没有相应购买资格，各被上诉人均为高收入人群，有些还是房开公司老总，且明知其无购买资格，仍与上诉人签订购房合同，主观上具有过错。
被上诉人质证意见为：《购房合同》是2009年签订的，上诉人是2014年才取得预售许可证的，至一审立案前，上诉人从未告知被上诉人标的房屋是经济适用房，登报公告也是要求被上诉人与其签订商品房买卖合同，对上诉人掌握的内部文件，被上诉人不知道也无义务知道；上诉人未能证明涉案楼盘的其他购房人具有经济适用房购买资格，被上诉人是否应具备购房资格，房开商有义务告知买受人。
被上诉人法庭上出示了以下证据：1.订房情况表复印件2页，筑房网网页打印件4页，拟证明买受人所购房屋面积确定房号确定，已构成事实上的房屋买卖合同。2.《关于我市经济适用住房有关问题的处理意见》，拟证明贵阳市对于经济适用住房的购买资格，在实践中并未严格执行审查。
上诉人的质证意见为：对第一组证据，认为其真实性不能确定，不存在关联性，该房号不是预订房，保全房号也不能代表合同标的。对第二组证据，不能实现证明目的，只是对不适格购买的处理，并不能证明对经济适用住房的购买人无资格限制。
综合双方举证质证意见，结合本案案情，本院除确认一审认定的事实外，另行认定以下事实：涉案房屋为经济适用房，但本案房屋买卖预约合同签订于上诉人取得商品房预售许可证之前，上诉人未举证证实签约时其已向被上诉人告知买卖标的房屋为经济适用住房以及将对买受人的买受资格予以限制。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、《购房合同》的性质如何认定。二、如何确定《购房合同》预约违约造成的损失。三、被上诉人是否应对本案损失承担责任。
一、关于《购房合同》的性质认定问题。因《购房合同》中约定了涉案房屋的坐落、价款等等，并约定了将来在一定期限内订立正式的商品房买卖合同的内容，即具备办理预售登记之日起十日内双方签订正式的《商品房买卖合同》。依照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同”的规定，原、被告签订的《购房合同》具备预约合同的性质。
二、关于本案的违约行为造成的损失范围如何确定。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案双方签订的房屋买卖预约合同生效后，上诉人拒绝签订正式的商品房买卖合同，而被上诉人信赖该预约而未再签订其他同类合同，丧失了该预约若被正当履行所能够获得的正当利益，即房价上涨所带来的物业增值利益。反言之，若上诉人拒不履行该预约合同，被上诉人如今欲在同地段购买同样面积的房屋，不得不因房屋价格上涨而多付出巨额成本。而签订该《购房合同》时，双方当事人均预见了该可期待利益损失并就此作了明确约定，因此，房价上涨带来的可期待利益损失应属于本案预约合同违约损失范围，原判根据上诉人提交的“康桥水乡”未销售房屋清单，涉案房屋的销售均价5004元，《购房合同》约定价3000元，被上诉人主张每平方米差价为2000元，被上诉人所预购房屋105.39平方米，上诉人本应赔偿原告210780元，被上诉人因其自身原因仅诉请赔偿经济损失赔偿180000元，属其诉讼权利的自愿处分，应从其自愿，本院确认上诉人应赔偿被上诉人经济损失180000元。原判认为对被上诉人未诉请的30780元被上诉人可以另行主张权利，于法无据，本院在此纠正。又因本案中双方当事人在《购房合同》中既约定了定金罚则，又约定了损害赔偿的违约责任，根据合同法相关规定，并处定金责任与赔偿责任时，总的赔偿责任不得大于损失总额，故在支持上诉人关于全部房价差额损失赔偿请求的情况下，不再适用定金罚则，仅需原额返还定金。
至于上诉人以被上诉人获得的赔偿款项过分高于被上诉人的实际损失为由主张显失公平的问题，本院认为，原判依据上诉人违约给对方造成的可期待利益损失的大小而确定上诉人承担的具体赔偿金额，与被上诉人所交定金的多少并无数量上的确定关系，若上诉人诚信地履行自己的合同义务，对上诉人不存在不公平情形，故上诉人该项主张不符合当事人双方的约定，本院不予支持。
三、关于被上诉人不具备经济适用房购买资格是否应承担相应责任的问题，虽然本案买卖标的房屋为经济适用房，对经济适用住房的购买者予以了一定的资格限制，但双方当事人签订《购房合同》时，上诉人并未告知被上诉人涉案房屋属于经济适用房，也未告知被上诉人须具备特定资格才能购买涉案房屋。故被上诉人对于本案《购房合同》的缔结与履行均无过错，不应对本案损失承担责任。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，并经本院审委会讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4750元，由贵阳市市政房地产开发公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 妍
审 判 员 唐有临
代理审判员 李云鹤
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 陶海峰