浙江省慈溪市人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)浙0282刑初1596号
公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
被告人汪康伟，男，1988年11月12日出生于江西省广丰县，汉族，初中文化，农民，家住广丰县。2014年6月因犯敲诈勒索罪被本院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。现因涉嫌犯开设赌场罪于2017年3月6日被拘传到案，同月7日被慈溪市公安局刑事拘留，同年4月13日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
浙江省慈溪市人民检察院以慈检刑诉（2017）1558号起诉书指控被告人汪康伟犯开设赌场罪、聚众斗殴罪，于2017年10月16日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。浙江省慈溪市人民检察院检察员孙某1、胡某、被告人汪康伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省慈溪市人民检察院指控：
一、聚众斗殴事实
施某、龚某1杰（均另案处理）因争抢慈溪市白沙路街道某建设工程的填塘渣等基础工程项目产生矛盾。2016年12月28日凌晨，王某1欲参与上述填塘渣等基础工程项目，将车堵在上述工地入口处，并打电话给施某。后施某与童某（另案处理）驾车赶至现场，并询问王某1堵车缘由。与此同时，龚某1杰得知王某1堵车一事后，因怀疑系施某指使，遂纠集多人至现场。施某见此情形，怕与龚某1杰之间的矛盾升级，遂与童某驾车离开，但在途中接到了龚某1杰的电话挑衅。后施某为不失面子，纠集童某及王某2、张某1、张某2（均另案处理）等人驾车又至上述工地入口附近，并与龚某1杰纠集的刘某4（另案处理）、以及刘某4纠集的被告人汪康伟等人相遇。后双方因有人相识而未发生冲突。次日下午，施某安排陆某奇等人组织工程车去上述工地运送塘渣，但被龚某1杰等人阻拦。陆某奇将此情况告知施某，施某即指使罗某2（另案处理）、王某2纠集人员。后罗某2、王某2分别纠集了刘某5、宋某象、张某1、陆某、汤某（均另案处理）等人，陆续至慈溪市妇保医院附近集结，并准备了砍刀、钢管等工具。与此同时，龚某1杰为防范施某报复，纠集了周某3（另案处理）、刘某4等人，又通过周、刘二人陆续纠集了张某3、孙某3、唐某2、徐某4、饶某、龚某2、周某4、宣某、乔某、郭某、苗某（均另案处理）等人。后徐某4纠集了被告人汪康伟等人，被告人汪康伟又纠集了王某3（另案处理），并驾驶车辆带着王某3和郑某4、王某4（均另案处理）等人至上述工地入口附近集结，还准备了砍刀等工具。赵某（另案处理）明知宣某等人参与斗殴，仍积极驾驶车辆将宣某、乔某、郭某送至上述工地入口附近。当日晚8时许，施某及其纠集的童某、罗某2、王某2、张某2、张某1、陆某、刘某5等人驾驶八辆轿车赶至上述工地入口。此时，刘某4纠集的被告人汪康伟及王某3、徐某4、唐某2、龚某2、周某4等人也驾车赶到此处，并立即下车持砍刀、棒球棒等工具，与在工地入口附近持铁锹等工具等候的张某3、孙某3及刘某4、周某3等10余人会合，并立即向施某等人所在车辆冲过去，同时在赵某车上等候的宣某、乔某、郭某、苗某等人亦持砍刀、棒球棒等工具，跟随张某3、孙某3等人冲向施某等人所在车辆。施某等人见此情形，自知不敌，即纷纷驾车逃跑，在逃离过程中所驾驶的浙Ｂ×××××号小型轿车、浙Ｂ×××××号小型轿车被砸坏。经价格鉴定，车辆损失共计价值人民币3575元。
被告人汪康伟到案后，如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，被告人汪康伟在开庭审理过程中亦无异议，并有同案犯龚某1杰、施某、乔某、宣某、郭某、赵某、张某3、徐某4、孙某3、苗某、童某、罗某2、王某2、张某2、张某1、陆某、刘某5、龚某2等人的供述、证人宋某苗、徐某1、王某1等人的证言、辨认笔录及照片、搜查笔录价格鉴定报告书、前科刑事判决书、常住人口基本信息等证据证实，足以认定。
二、开设赌场事实
2017年2月25日前后至同年3月6日，刘某敏、杨易彪、罗来兵、李本涛（均已判刑）在慈溪市白沙路街道八字桥村河后路某号刘某敏租房内开设赌场，招徕唐某1、郑某1、刘某1、徐某2、刘某2、吕某1、周某1等人以筒子牌九“二八杠”的形式聚众赌博，由汪某4（已判刑）负责保管头钿，并雇佣被告人汪康伟和汪某2、周某5、鲍某交、周某6、汪某3（均已判刑）为赌场提供坐桌脚、望风等帮助。期间，赌场共非法获利人民币15000余元。经查，在被告人汪康伟参与期间，赌场非法获利累计超过人民币5000元，参与人数累计在二十人以上，被告人汪康伟非法获利人民币800元。
被告人汪康伟到案后，如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，被告人汪康伟在开庭审理过程中亦无异议，并有同案犯刘某6、杨某、罗某3、李某、汪某4、汪某2、周某5、鲍某交、周某6、汪某3的供述、证人罗某1、唐某1、郑某1、刘某1、徐某2、徐某3、刘某2、吕某1、刘某3、陈某、丁某1、汪某1、周某1、吕某2、马某、郑某2、周某2、丁某2、苏某、孙某2、郑某3、蒋某、吕某3的证言、辨认笔录、检查笔录及照片、证据保全清单、行政处罚决定书、抓获经过等证据证实，足以认定。
鉴于以上犯罪事实及情节，公诉机关建议对被告人汪康伟聚众斗殴犯罪的量刑幅度为有期徒刑一年六个月至二年；开设赌场犯罪的量刑幅度为有期徒刑六个月至八个月，并处罚金，数罪并罚。
本院认为，被告人汪康伟结伙持械聚众斗殴，但因意志以外的原因未展开实质性斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人汪康伟还以营利为目的，伙同他人开设赌场，其行为还构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人汪康伟聚众斗殴犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。在聚众斗殴共同犯罪中，被告人汪康伟起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。在开设赌场共同犯罪中，被告人汪康伟起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人汪康伟系累犯，依法应当从重处罚。被告人汪康伟一人犯二罪，依法应当数罪并罚。被告人汪康伟到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。被告人汪康伟的违法所得应予以追缴，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人汪康伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元；二罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月6日起至2019年3月5日止。并处的罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳本院。）
二、被告人汪康伟违法所得的人民币八百元，继续予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判员 倪 东 海
二〇一七年十月三十一日
书记员 邹荷君（代）
附：
《中华人民共和国刑法》相关条文
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。