河南省郑州市金水区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫0105民初4926号
原告祝某。
被告某公司，。
被告李某。
原告祝某诉被告某公司、李某合同纠纷一案,本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告祝某及其委托代理人程建都，被告某公司、李某共同委托代理人冯文锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，，在被告李某任职被告某公司法定代表人期间（下简称某公司），原告与两被告签订了一份《协议》进行配资炒股，协议中约定由被告李某向原告提供其开设在新时代证券营业部的证券资金账户，账户初始资金为万元整，其中40万元由原告以保证金名义提供，剩余万元配资款由两被告提供。双方约定原告先将40万元资金划转到合同中指定的，以被告李某名义开设的备案账户（个），然后该协议即告生效。协议有效期从2014年9月2日至15年3月1日止。协议中双方还明确约定“甲方（被告）向乙方（原告）提供本协议涉及账户的授权，授权乙方对这些账户具有一定操作权限，授权时间为本协议生效时间到本协议终止时间。授权范围至少包含：资产的交易权限、资产查询权限。”以及对其他如资产预警、保证金追加、平仓线及平仓措施等进行约定。被告的配资费用由原告按合同5.1条向被告支付，即以“本协议运行期间，乙方（原告）承诺甲方（被告）的固定收益回报为19.2%/年，按月支付，每个月甲方应提取的固定收益回报计算公式如下：甲方每月应提取的固定收益回报=（0）X（19.2）%÷12即元。”协议签订后，原告于2014年9月2日当天向被告李某尾号为的建设银行账户（备案账户2）转账7万元，随后于2014年9月28日向被告李某尾号为445的中国银行账户（备案账户1）分别转账万元、万元，共计按约向被告李某名下账户转账40万元整。此后，原告依约操作两被告提供的证券账户，并按期向被告李某名下账户支付配资利息。后来因2015年5月份证监会发布内部文件，要求各券商严查场外配资，导致原被告双方所使用的证券账户遭到波及，被迫紧急清仓。清仓时证券账户资产总值为1031848.1元，两被告应当按照合同5.2.1及5.2.2条之约定“甲方返还乙方剩余的保证金，同时乙方享有本协议所涉及资产账户扣除甲方固定收益回报后剩余的收益。在清算完成后5个工作日内，甲方应将乙方收益转账至本协议预留的乙方银行账户（乙方备案账户）”，将属于原告的资产及收益531848.1元支付给原告。但两被告迟迟未能履行合同义务，经原告多次催促，两被告于2015年7月2日通过他人账户支付给原告万元，剩余的元至今未偿还给原告。原告认为，根据合同第9.1条违约责任约定“任何一方违反本合同的约定，均应向守约方承担违约责任，并赔偿因其违约责任给对方造成的全部损失。”因本案涉及的资金系原告的经营性投资，被告未及时返还的行为，导致原告无法对该资金进行再次投资收益，对原告的资金使用效率及收益、造成损失，并增加了原告的资金使用成本。而合同第5.1约定，原告向两被告借用资金所支付的固定收益回报（利息）为年利率2%，两被告未及时返还原告资金的行为将导致原告对该部分资金无法使用，势必造成原告资金成本增加以及收益受损，因此为公平起见，请求参照合同条约定，判令两被告按年利率19.2%赔偿原告违约金。最后，涉案合同中的甲方虽以李某个人名义，但协议最后加盖的是被告某公司公章，合同签订时被告李某系被告某公司的法定代表人，且原告保证金及配资固定收益等相关款项均打入被告李某的个人银行账户，同时被告李某在微信聊天记录中向原告认可涉案债务。因此原告有充分理由认为被告某公司与李某之间存在公司人格、财产混同的情形，故依据《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条之规定，请求贵院依法判令两被告对原告诉请债务承担连带清偿责任。望贵院依法裁判，支持原告诉请。
被告某公司（以下简称某公司）辩称，1、某公司虽然与原告签订了《协议》，约定授权期限从年9月2日至年3月1日，按约定向原告提供了开立在新时代证券营业部的账号为的资金账户，但某公司向原告提供的资金账户不是某公司自己开立的，是经张鹏介绍，由施某向某公司提供的。2、某公司没有履行完与原告签订的《协议》，2014年11月底，施某收回了某公司对资金账户的操作和查询权限，某公司对资金账户2014年12月份及其之后的资金和操作情况都不清楚。综上所述，请法庭依法作出公正判决。
被告李某辩称，1、虽然《投资顾问协议》上打印的甲方名字是李某，但该抬头系打印文字，并非李某亲笔书写。《投资顾问协议》的落款并无李某的签字，而是加盖某公司的合同专用章。因此，《投资顾问协议》是某公司与原告签订的，李某没有与原告签订《投资顾问协议》。2、虽然原告将40万元款项及后续收益转入李某账户，但该转账行为是根据《投资顾问协议》第1.2条约定的账户转入的，不能视为李某的个人行为，李某的账户被某公司使用，李某对账户使用情况不知情。3、虽然《投资顾问协议》签订时李某是某公司的法定代表人，但2016年11月23日之后李某已与某公司没有法律上的关系，不存在与某公司的人格、财产混同的情形。4、原告对李某的诉讼请求已经作出实体生效判决，原告对李某提起本案诉讼属《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项规定的重复起诉，应依法驳回原告对李某的起诉。综上所述，从实体角度应依法驳回原告对李某的诉讼请求，从程序角度应依法驳回原告对李某的起诉。
经审理查明：
（2018）原告于庭审中提交《投资顾问协议》一份，协议编号：，主要内容为：甲方（委托方：李某），乙方（投顾方：祝某），甲方持有万元资产是甲方合法所能支配的资产，甲方愿意根据本协议委托乙方为其合法所能支配的资产提供沪深证券交易所二级市场投资顾问服务；乙方在双方认可的商业银行开设可用于支付投资顾问保证金及支付给甲方固定收益回报的账户，用于接收甲方按本协议支付的投资顾问费用以及返还的保证金，甲方在双方认可的商业银行开设用于接收保证金的备案账户，备案账户为李某（、），资金账户的开设与管理：甲方提供的证券资金账户开立在新时代证券营业部，资金账户账号为，账号初始资金为90万元；乙方将保证金元划转至甲方备案账户中之时起，甲方对乙方的授权即生效，甲方对乙方的投资顾问授权期限从2014年9月2日至年3月1日；在乙方未违反合同约定的情况下，该委托资产所涉及的账户由乙方进行日常交易操作，甲方有权查询每日账户资产情况，但不得进行任何账户交易；若账户资产净值触及相应预警线和平仓线时，则甲方有权进行账户交易，及时按照合同约定进行减仓、平仓和冻结部分资金使用权限，同时有权终止本协议；本协议运行期间，乙方承诺甲方固定收益回报/年，即每月元；如协议目的已经实现或不能实现，本协议终止；等等；甲方（委托方）处加盖某公司合同专用章，乙方（投顾方）处祝某签名，签订日期
（）原告提交的银行流水显示，2014年9月2日，原告向被告李某账户转款元，2014年9月28日，原告分两次向被告李某账户转款330000元。2014年10月18日，原告向尾号为6662账户支付9600元，2014年11月7日向尾号5445账户支付960元，2014年11月19日向尾号账户支付12800元，2014年12月19日向尾号账户支付元。被告某公司称，原告按照《投资顾问协议》转入李某银行账户的万元和2014年12月19日前的固定收益回报，是原告履行《投资顾问协议》支付给某公司的款项，不是支付给李某个人的款项。
（2018）被告李某在上述《投资顾问协议》签订时系被告某公司的法定代表人。
本院认为，《中华人民共和国证券法》第八十条规定：“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户。”第一百六十九条第一款规定：“投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、会计师事务所从事证券服务业务，必须经国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准。”第一百七十条规定：“投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构从事证券服务业务的人员，必须具备证券专业知识和从事证券业务或者证券服务业务二年以上经验。认定其证券从业资格的标准和管理办法，由国务院证券监督管理机构制定。”第一百七十一条规定：“投资咨询机构及其从业人员从事证券服务业务不得有下列行为：（一）代理委托人从事证券投资；（二）与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失；（三）买卖咨询机构提供服务的上市公司股票；（四）利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息；（五）法律、行政法规禁止的其他行为。有前款所列行为之一，给投资者造成损失的，依法承担赔偿责任。”本案中，被告某公司向原告提供证券资金账户，由原告对该账户及委托资产提供投资顾问服务，并授权原告对该账户进行日常操作，该行为违反了证券法的规定，因此，原告与被告某公司签订的《投资顾问协议》应为无效。因原告将保证金万元打入被告某公司指定账户，且原告操作的账户系被告某公司提供，现被告某公司未举证证明其存在亏损，故被告某公司应退还原告支付的保证金及相应收益，因原告认可被告已经偿还万元，被告某公司应返还原告元。原告要求被告某公司支付投资收益及违约金的请求，证据不力，本院不予支持。原告认为被告某公司与李某之间存在人格、财产混同的情形，要求被告李某对上述债务承担连带责任，证据不力，本院不予支持。被告某公司辩称，证据不力，本院不予采纳其意见。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
（）被告某公司于本判决生效后十日内支付原告祝某元。
（）驳回原告祝某其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费元，由原告祝某负担元，由被告某公司负担元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。
审 判 长 王雪瑶
人民陪审员 王彦霞
人民陪审员 刘 涛
二〇一八年八月六日
书 记 员 李俊奎