云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）昆民二终字第917号
上诉人（原审原告）苏某。
委托代理人王某，特别授权代理。
上诉人（原审被告）某财产保险有限公司云南分公司
委托代理人王某、黄某，系云南某律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人苏某与上诉人某财产保险有限公司云南分公司（以下简称：某保险公司）劳动合同纠纷一案，双方均不服昆明市盘龙区人民法院（2013）盘法民一初字第96号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月13日受理后，依法组成合议庭进行审理，本案依法报请批准延长审理期限，现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：原告苏某在被告某保险公司从事查勘定损工作。苏某与某保险公司于2010年4月1日签订书面劳动合同，合同期限为2010年4月1日至2012年3月31日，之后，续订劳动合同至2015年3月31日。某保险公司为苏某办理过相关社会保险。苏某工作至2012年8月，之后未再到某保险公司工作。苏某的工资为打卡发放，发放至2012年8月。苏某自2010年1月至2010年12月的工资分别为人民币3231.9元、2565.9元、2427.5元、2532.6元、1650.2元、1979.2元、1929.2元、1989.2元、1749.2元、2217.74元、1779.2元、1976.84元，2010年的实发工资总额为人民币26028.7元；2011年1月至2011年12月的工资分别为人民币2809.97元、2022.03元、2517.46元、1965.16元、2727.16元、2296.19元、2457.04元、2969.62元、2221.09元、4281.11元、3738.73元、2921.09元，2011年实发工资总额为人民币32926.65元；2012年1月至2012年8月的工资分别为人民币4145.66元、1878元（全年一次性奖金）、2921.09元、2761.09元、3401.09元、2345元、2566元、2570元、2281元，2012年8个月的实发工资总额为人民币24868.93元。苏某各年法定假日加班情况：2010年春节加班3天，领取加班费540元；2011年端午节加班1天、国庆节加班3天，领取加班费960元；2012年元旦节加班1天、清明节加班1天，领取加班费480元。苏某向昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、某保险公司向苏某支付加班费差额58810.72元；2、某保险公司向苏某支付加班费差额25%的经济补偿金14702.6元；3、解除某保险公司与苏某之间的劳动合同；4、某保险公司向苏某支付解除劳动合同的经济补偿金7089.9元；5、某保险公司向苏某支付2012年1月至10月的绩效工资1580元；6、某保险公司为苏某办理住房公积金提取、失业保险金领取事宜；7、某保险公司报销苏某2012年8月的查勘电话费200元。同时，某保险公司向该仲裁委提交了反诉申请，请求裁决苏某返还某保险公司多支付的值班费5685.91元。该仲裁委于2012年12月24日作出盘劳人仲（2012）434号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认苏某与某保险公司于2012年12月10日解除劳动合同关系；二、苏某的其他申请，本委予以驳回；三、某保险公司的反诉申请，本委予以驳回。之后，苏某不服该仲裁裁决书，起诉至法院请求：1、被告向原告支付2010年1月至2012年8月未及时足额支付给原告的劳动报酬差额35107.25元；2、被告向原告支付因未及时足额支付劳动报酬，原告要求解除劳动合同的经济补偿金6606元。庭审中，原告认可加班时不需要坐班，有报险时需要出险。
原审法院认为：针对苏某在某保险公司处工作时间的问题。苏某称其于2009年10月8日到某保险公司工作，但某保险公司称苏某于2010年4月1日到其单位上班。在苏某提交的证据2中载有苏某2010年1月的加班情况，其上加盖有某保险公司公章，结合双方当事人的陈述，法院认为苏某于2010年1月到某保险公司处工作地可信度较高，故确认苏某的入职时间为2010年1月。双方在庭审中确认苏某工作至2012年8月，同时，证据7的苏某离司交接表中已经完成交接。故法院确认双方之间的劳动关系于2012年9月1日解除。针对苏某主张某保险公司向其支付2010年1月至2012年8月未及时足额支付劳动报酬人民币35107.25元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动法》第五十一条、第四十四条规定，本案中，苏某认为其在某保险公司存在加班情况，但某保险公司没有足额支付劳动报酬。某保险公司认为已经向苏某支付了补贴。庭审中，原告认可加班时不需要坐班，有报险时需要出险。对于平时休息日加班，并不需要坐班，且某保险公司已经向其支付了加班补贴，故对休息日加班的劳动报酬不予支持。对于法定假日加班，因法定假日是国家规定的全体公民放假的节日，应当全休，如单位安排职工加班，应当向职工支付相应的加班工资。结合苏某各年的加班情况，某保险公司还应支付的加班工资的计算公式应为扣除已发法定假日加班补贴后的当年工资总额／12个月（2012年为8个月）／21.75＊当年加班天数＊300%-已经领取的加班补贴数额。某保险公司还应支付苏某2010年法定假日加班的加班费为人民币338.9元【（26028.7元-540元）／12个月／21.75＊3天＊300%-540元】；2011年的加班费为人民币509.7元【（32926.65元-960元）／12个月／21.75＊4＊300%-960元】；2012年的加班费为人民币361元【（24868.93元-480元）／8个月／21.75＊2＊300%-480元】。综上，被告还应当向原告支付法定假日加班费人民币1209.6元（338.9元＋509.7元＋361元）。针对苏某主张某保险公司支付其解除劳动合同的经济补偿金6606元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，本案中，原告苏某认为是由于被告未及时足额支付劳动报酬而申请离职，证据是离职审批表，经质证，离职审批表对离职原因的记载，法院不予采信，因此，原告苏某不能证实存在法律规定的被告应当支付经济补偿金的情形，故对原告的该项诉讼请求不予支持。综上，被告向原告支付2010年1月至2012年8月的法定假日加班的加班费人民币1209.6元。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项、第五十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决如下：一、被告某财产保险有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日内支付原告苏某2010年1月至2012年8月期间法定假日加班的加班费差额人民币1209.6元；二、驳回原告苏某的其他诉讼请求。
原审判决宣判后，上诉人苏某及某保险公司均不服，向本院提起上诉。上诉人苏某的上诉请求为：一、维持原审判决第一项；二、撤销原审判决第二项，依法判令某保险公司支付苏某休息日及延长工作时间的加班工资差额人民币35240.51元；三、判令某保险公司支付苏某解除劳动合同经济补偿金人民币6606元。三、本案诉讼费用由某保险公司承担。其主要事实及理由为：一、根据苏某查勘定损工作的特性，苏某在休息时间、法定假日被要求加班所从事的工作与正常工作期间从事的工作完全相同，故其在休息时间、法定假日工作应认定为加班，应按加班来计算加班费而不应按值班费或补贴来计算，某保险公司应按照加班标准支付加班费差额。二、原审法院适用法律错误，某保险公司存在未足额支付苏某的劳动报酬的情形，故苏某有权依据劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同，无论苏某离职报告中是否陈述离职原因，依据法律规定只要公司有违法的情形，苏某就可以解除劳动合同，并可以要求公司支付经济补偿金。
针对苏某的上诉请求，某保险公司答辩并提起上诉称：不认可苏某的诉讼请求，请求二审法院撤销原审判决，依法驳回苏某的原审诉讼请求；二、由苏某承担本案诉讼费用。其上诉的主要事实和理由为：1、苏某从事的是查勘定损工作，其在值班期间，客户出现交通事故并向保险公司报险时，才出场查勘定损，此期间属于值班而非加班，即使是加班，也应当按照每一案件出场查勘定损为2小时进行计算，而不是按工作日计算。公司已支付给苏某的“值班／加班”工资共计人民币18090元，而原审却还判决支付法定节假日加班费1209.6元，明显超过公司应付金额。2、苏某系自动离职，且公司已经超额支付了相应工资，不应当支付经济补偿金。故请求二审法院撤销原判，驳回苏某的诉讼请求，支持公司的上诉主张。
针对某保险公司的上诉，苏某答辩称：不认可某保险公司的上诉请求，请求二审法院驳回某保险公司的请求，支持苏某的上诉主张。
二审中，双方当事人均未提交新证据；对于原审审理确认的案件事实过程，苏某未提出异议；某保险公司则对于原审认定的加班性质有异议，其认为应是值班，除此之外，对于原审其余事实认定并无异议；另，某保险公司补充：一、2011年6月7日公司下发了《关于再次组织学习查勘定损派工规则》的通知，从通知内容可知只有接受了9****电话中心派工，才进行查勘定损。在八小时工作以外，休息日及节假日只有派工才叫加班；二、根据原审证据《机动车辆服务手册》可知，查勘定损所需的时间一般是三十分钟至三小时，即便是加班也不可能超过三小时。
对于原审确认的双方无争议的事实，本院依法予以确认。对于某保险公司补充的事实欲表明其所主张的值班观点能否成立，本院将在本院认为部分一并评述。另，二审中经组织双方核对，双方当事人对于公司安排苏某夜班工作共计137天，已付工资4440元及安排苏某周六、周日即休息日工作共计147天，已付工资11030元的事实无争议，本院对此事实予以确认。
综合双方诉辩主张，本案双方当事人争议的焦点为：一、苏某要求某保险公司支付夜班、休息日以及法定节假日加班工资差额的主张能否得到支持；二、某保险公司是否应当向苏某支付解除劳动合同经济补偿金？
本院认为，针对争议焦点一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，在双方签订的劳动合同中明确约定苏某的工作时间执行标准工时制度，即苏某每日工作8小时，每周工作40小时；劳动报酬根据公司的薪酬管理制度确定，起点工资为1024元／月，月薪不低于当地最低工资标准。现上诉人苏某主张在制度工作时间之外，公司安排其在夜间、休息日、节假日值班都系加班所提供的主要证据是：从2010年1月至2012年8月期间每月的“值班统计表”或“加班／值班审批表”，庭审中，双方对于上述表格统计的天数没有争议，但对于相应劳动报酬计算的标准存在争议。苏某主张公司向其已支付的加班工资是按照700元的工资标准为基数计算日工资，该计算标准不符合法律规定，应按照法定工资基数计算，故要求补差额。某保险公司则主张苏某在夜班期间实际上只须保持手机开机就可以领取值班补贴，故夜班属值班，且公司已经按照其上报的值班天数及时支付了值班补贴，无需再补差额；休息日和法定节假日苏某值班也只须保持手机通讯畅通，并不需要坐班，也不打考勤，公司已经按照休息日200%、法定节假日300%的比例支付了工资，不存在还需补差额。对此，本院认为，某保险公司已付夜班、休息日以及法定节假日期间的劳动报酬计算标准是否符合法律规定，是判断某保险公司是否还需向苏某支付工资差额的关键所在，应当依据法律规定结合苏某的实际工作情况，综合考量。首先，苏某从事的工种是保险公司的查勘定损员，由于保险事故的发生具有概率特征，具有偶然性，苏某作为保险公司对保险事故进行查勘定损的工作人员，其工作任务及工作时间较普通执行定时工作制的劳动者相比，具有特殊性。保险事故何时发生的不确定性，势必要求保险事故查勘定损员在正常工作之外待命并接受保险公司指派去执行临时性的工作任务。因此，公司安排苏某在夜间、休息日或法定节假日值班也是工作岗位要求。根据双方庭审陈述能够反映出夜班期间，苏某只须保持其手机通讯畅通，在接到公司派工通知时才赴事故现场查勘，未接到派工通知则可休息，公司对其待班地点及休息地点均无限制，对于具体须完成多少的查勘任务量并无要求。根据苏某夜班工作内容结合其工种性质，能够确认苏某所主张的夜班并非实质意义上的延长工作时间的加班，更加符合值班特征。而对于值班工资的计算，法律并未限定，一般根据企业规章制度来确定。现苏某虽不认可公司执行的30元／晚或40元／晚的夜班费标准，但其也未能提交证据证实，双方之间存在按其正常的日工资标准支付值班费的约定，故对于苏某要求以其日工资标准补夜班费差额的主张，本院不予支持。
其次，从公司安排苏某休息日工作的工作内容来看，仅要求其保持手机通讯畅通，处于待命状态，并不需要坐班，也不打考勤，从苏某提交的“值班统计表”或“值班／加班”统计表内容、结合公司的派工记录也能反映出公司向其支付休息日工资报酬时仅考量其值守的天数，并不考量其实际赴现场查勘的次数。综合苏某休息日的工作情况，苏某虽然不能和正常休息日一样完全自由的支配时间，但仍享有比标准工时制正常工作时间较大的自由度。从公司实际向苏某支付的休息日工资来看，公司已经按照每日60元或80元的日工资标准乘以天数再乘以200%计算并付清了苏某所有休息日的工资。经审查该计算所采用的日工资标准，并没有低于同期本地区最低工资标准，且高于双方劳动合同约定的起点工资标准，该计算标准于法不悖。苏某提出休息日工资计算标准违反法律规定，无事实依据，本院不予支持，对其要求补休息日加班工资差额的主张，亦不予支持。
再次，关于公司安排苏某法定节假日值班所支付的工资报酬是否符合法律规定的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第三项规定“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”第五十一条规定“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资”。可见，法定节假日与周六、周日休息日的区别在于，法定节假日是法律规定的带薪休息日，劳动者在依法享受法定节假日休假期间，视为提供了正常劳动，应获得与正常劳动同等工资报酬。故公司安排苏某在法定节假日期间工作的，公司应当按照同期正常劳动工资标准加付300%的劳动报酬。本案中，根据审理查明的事实反映，公司虽然已经按照300%的比例计付了苏某法定节假日期间工资报酬，但其计算的日工资标准低于同期正常劳动所获得的日工资标准，确实存在未及时足额支付法定节假日工资的情形，故原审法院依照法定标准计算并扣除已发金额后确定了某保险公司还应补差额1209.6元，说理充分，计算准确，本院予以认同。上诉人某保险公司认为其已向苏某足额支付了法定节假日期间工资报酬，无需再补差额的主张，不能成立，本院不予支持。
针对争议焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定，用人单位有下列情形之一，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的。第四十六条第一款规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。第四十七条第一款、第三款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，苏某提供的《员工离司申请、面谈与审批表》原件中明确了其离司原因系未足额支付劳动报酬，某保险公司提交的《员工离司申请、面谈与审批表》复印件，不足以推翻原件记载的离职原因，且根据查明的事实，某保险公司在用工期间确实存在未按法定标准向苏某支付法定节假日加班工资的情形，根据上述法律规定，某保险公司应当向苏某支付解除劳动合同经济补偿金。经济补偿金的计算年限应从2010年1月计至苏某与某保险公司解除劳动合同关系之时。对于双方劳动关系解除的时间，本案在仲裁阶段双方同意当庭解除劳动关系，故仲裁委裁决确认双方劳动关系于2012年12月10日解除，双方对于仲裁裁决的该项内容并未提起诉讼，故本院确认双方劳动关系于2012年12月10日解除。故某保险公司应向苏某支付经济补偿金的计算年限应从2010年1月计至2012年12月10日。上诉人苏某要求某保险公司支付经济补偿金6606元的主张，经审查，该金额并未超出按照上述法律规定计算的金额，故对其主张，本院予以支持。某保险公司认为不应当支付经济补偿金的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审法院对于经济补偿金的判决处理不当，本院予以纠正。综上，上诉人苏某提出的上诉主张中有事实及法律依据的部分，本院予以支持，其余部分予以驳回。上诉人某保险公司提出的上诉主张不能成立，本院予以驳回。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第一款、第四十七条第一款、第三款及《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：
一、维持昆明市盘龙区人民法院（2013）盘法民一初字第96号民事判决第一项，即：“一、被告某财产保险有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日内支付原告苏某2010年1月至2012年8月期间法定假日加班的加班费差额人民币1209.6元；”
二、撤销昆明市盘龙区人民法院（2013）盘法民一初字第96号民事判决第二项，即：“二、驳回原告苏某的其他诉讼请求。”
三、由上诉人某财产保险有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人苏某解除劳动合同经济补偿金人民币6606元；
四、驳回上诉人苏某的其他上诉请求；
五、驳回某财产保险有限公司云南分公司的上诉请求。
原审、二审案件受理费共计人民币20元，由上诉人苏某承担10元，由上诉人某财产保险有限公司云南分公司承担10元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审判长 刘昕光
审判员 马素文
审判员 杨 艳
二〇一四年三月十三日
书记员 李 莹
魏星