福建省三明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽04刑终65号
原公诉机关福建省永安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张锴宜，女，1988年6月2日出生于福建省明溪县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省明溪县，暂住福建省明溪县。因涉嫌开设赌场罪于2015年11月11日被福建省明溪县公安局刑事拘留，2015年12月4日变更为取保候审，2016年11月14日由福建省永安市人民检察院决定取保候审。2016年12月26日，福建省永安市人民法院决定逮捕，2016年12月29日由福建省明溪县公安局执行逮捕。现羁押于福建省三明市看守所。
上诉人（原审被告人）张华（曾用名：张牛），男，1990年4月19日出生于四川省兴文县，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省宜宾市兴文县，暂住福建省明溪县。曾因犯盗窃罪于2012年4月被福建省南安市人民法院判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币三千元，于2014年5月1日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年11月11日被福建省明溪县公安局刑事拘留，2015年12月11日变更为取保候审，2016年11月14日由福建省永安市人民检察院决定取保候审。2016年12月26日，福建省永安市人民法院决定逮捕，2016年12月29日由福建省明溪县公安局执行逮捕。现羁押于福建省明溪县看守所。
原审被告人邱志铭，男，1990年7月16日出生，汉族，初中文化，无业，住福建省明溪县。因涉嫌开设赌场罪于2016年5月5日被福建省明溪县公安局刑事拘留，2016年5月30日变更为取保候审，2016年11月14日由福建省永安市人民检察院决定取保候审。2016年12月26日，福建省永安市人民法院决定逮捕，2016年12月29日由福建省明溪县公安局执行逮捕。现羁押于福建省明溪县看守所。
原审被告人邱恒坤，男，1995年8月5日出生于福建省明溪县，汉族，初中文化，无业，家住福建省明溪县。因殴打他人于2013年3月被明溪县公安局处不执行行政拘留处罚，罚款800元；因吸食毒品于2015年1月被三明市公安局三元分局行政拘留十日；因吸食毒品于2015年3月被泉州市公安局丰泽分局处行政拘留十四日。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年11月11日被福建省明溪县公安局刑事拘留，2015年12月11日变更为取保候审，2016年11月14日由福建省永安市人民检察院决定取保候审。2016年12月26日，福建省永安市人民法院决定逮捕，2016年12月29日由福建省明溪县公安局执行逮捕。2017年1月24日由福建省永安市人民法院决定取保候审。现取保候审在家。
原审被告人姜伟，男，1994年8月5日出生于福建省明溪县，汉族，初中文化，无业，住福建省明溪县。因涉嫌开设赌场罪于2015年11月11日被福建省明溪县公安局刑事拘留，2015年12月11日变更为取保候审，2016年11月14日由福建省永安市人民检察院决定取保候审。2016年12月26日，福建省永安市人民法院决定逮捕，2016年12月29日由福建省明溪县公安局执行逮捕。2017年1月24日由福建省永安市人民法院决定取保候审。现取保候审在家。
福建省永安市人民法院审理福建省永安市人民检察院指控原审被告人张锴宜、邱志铭、张华、邱恒坤、姜伟开设赌场一案，于2017年1月22日作出（2016）闽0481刑初662号刑事判决。原审被告人张锴宜、张华不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张锴宜、张华，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2015年9月份，被告人张锴宜、邱志铭、李某1（在逃、另案处理）等三人商定，以入股形式经营网络时时彩赌博，张锴宜、李某1各入股人民币20000元，各占35%股份，邱志铭入股人民币17000元，占30%股份，由李某1负责采购电脑及有关设备，在网上买了一“平台”网站，取名“兰博商务娱乐”，同时购买到名为“李某2”的整套个人信息，包括身份证、电话卡、银行卡，然后以“李某2”的名字在财付通开设账号为32×××38的账户，以“兰博基尼”的名字在支付宝开设账号为183××××5686的账户。邱志铭负责采购电脑、有关设备以及牵宽带线。后来以每月2000元底薪加个人业务量抽成的方式先后雇佣被告人张华、邱恒坤、姜伟、余某（在逃、另案处理）、陈某（未成年人、另案处理）、李某3（未满十六周岁）等人为操作员，由张华负责日常管理和人员培训，受雇人员以“重庆时时彩”为依托，在平台上进行虚拟投注，并装成普通玩家在QQ群里内发布在虚拟线上投注的中奖交易信息的截图，同时扮演不同的角色出现在QQ群里作“托”，跟买投注，教他人如何投注，吸引投注者在“实线”上进行投注。2015年11月张锴宜和李某1从35%股份中各让5%给张华，使张华占有10%股份。自2015年9月份以来累计接受实际参赌会员37人，有225人／次参加投注赌博，接受投注的赌资数额合计人民币92994元。
案发后张锴宜主动退出非法获利20000元；邱志铭主动退出非法获利40000元；姜伟主动退出非法获利10000元；邱恒坤主动退出非法获利10000元。
张锴宜、张华、邱恒坤、姜伟于2015年11月10日在明溪县雪峰镇溪明新村66号三楼被明溪县公安局传唤到案。
邱志铭被明溪县公安局上网列逃，于2016年5月3日被厦门市公安局传唤到案，同日被厦门市公安局暂时羁押于厦门市第二看守所。
原判再查明，张华从2015年9月15日开始、邱恒坤从2015年11月3日开始、姜伟从2015年10月20日开始实施利用互联网开设赌场的行为。张华在庭审中陈述其开设赌场期间非法获利8000元。
原判认定上述事实的证据有：户籍证明，违法犯罪经历查询情况表、刑事判决书、行政处罚决定书，到案经过，扣押清单、扣押决定书、情况说明，搜查笔录及照片，扣押清单，涉案电脑检查提取笔录及截图照片，辨认笔录，远程勘验工作记录[明公（网监）勘[2015]006号]，被告人张锴宜、邱志铭、张华、邱恒坤、姜伟的供述和辩解等。
原判认为，被告人张锴宜、邱志铭、张华、邱恒坤、姜伟以营利为目的，利用计算机网络组织赌博活动，其行为均已构成开设赌场罪，应当以开设赌场罪分别追究其刑事责任。张锴宜、邱志铭、张华、邱恒坤、姜伟的行为系共同犯罪。张锴宜出资开设网络赌博工作室，作为赌博网站的负责人，为实施犯罪而提供场所、雇佣人员、参与股份分配，邱志铭购买电脑设备、牵宽带线、参与股份分配，张华负责日常经营管理和人员培训、后期参与股份分配、发放赌博利润分成款，三人在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所组织的全部犯罪处罚。邱恒坤、姜伟受雇接受参赌人员投注，通过QQ群发布虚假中奖信息等方式吸引网络人员投注参与赌博，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。张华曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕之后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。归案后，张锴宜、邱志铭、张华、邱恒坤、姜伟均能如实供自己的犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。张锴宜、邱志铭、邱恒坤、姜伟积极退缴违法所得，酌情从轻处罚。根据邱恒坤、姜伟的犯罪情节、社会危害性和悔罪表现，鉴于本案具体情况，为了给被告人一个改过自新的机会，更好地体现教育矫治的法律和社会效果，可以对邱恒坤、姜伟适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）项、第（四）项之规定，判决：一、被告人张锴宜犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币八千元；二、被告人邱志铭犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币八千元；三、被告人张华犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元；四、被告人邱恒坤犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元；五、被告人姜伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑八个月，并处罚金人民币六千元；六、扣押的作案工具电脑六台，予以没收，由扣押机关明溪县公安局上缴国库；七、继续追缴被告人张华的违法所得人民币8000元，上缴国库。（已扣押的被告人张锴宜退出的违法所得人民币20000元、被告人邱志铭退出的违法所得人民币40000元、被告人姜伟退出的违法所得人民币10000元、被告人邱恒坤退出的违法所得人民币10000元，由扣押机关明溪县公安局依法处理。）
原审被告人张锴宜上诉称：其虽有出资开设本案网络赌博平台，但其不是网站的负责人，没有提供场所、没有参与电脑操作，不应认定其为主犯；其退出的20000元并不是违法所得，而是李某1退还的剩余投资款；其取保候审期间曾劝说李某1、邱志铭投案自首。请求对其从轻处罚。
原审被告人张华上诉称：其于2015年11月1日在李某1的安排下，出资5700元获得10%的股份才开始做本案网络赌博平台的管理员，到被公安机关抓获才十天。其并不是网络赌博平台的核心人员，不应认定其为主犯。
经审理查明，原判认定的原审被告人张锴宜、邱志铭、张华、邱恒坤、姜伟开设赌场的犯罪事实，有经原审法院庭审举证、质证相关证据证实，证据间能相互印证，足以认定，本院予以确认。
本案在审理过程中，上诉人张锴宜于2017年5月3日向本院申请撤回上诉。本院认为，张锴宜的撤诉申请系其真实意思表示，符合法律规定，本院予以准许。
关于上诉人张华提出不应认定其为主犯的诉辩意见。经查，上诉人张华、张锴宜、原审被告人邱志铭、邱恒坤、姜伟在侦查阶段均供述张华系网络赌博平台的管理人员，负责网站后台信息的反馈工作、教其他员工网络操作，并监督员工的日常工作，2015年11月初还投资入股获10%股份。张华实施的上述行为在本案中所起的作用较大，原审法院认定其为主犯，并无不当，对张华的该项诉辩意见，不予采纳。
综上所述，本院认为，上诉人张锴宜、张华、原审被告人邱志铭、邱恒坤、姜伟以营利为目的，利用计算机网络组织赌博活动，其行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪。上诉人张锴宜、原审被告人邱志铭出资开设网络赌博平台，系赌博网站的负责人。张锴宜为实施犯罪提供场所、雇佣人员、参与利润分配；邱志铭购买电脑设备、安装网络宽带、参与利润分配；张华负责日常经营管理和人员培训，后期投资入股，三人在共同犯罪中起主要作用，系主犯。对上诉人张华提出不应认定其为主犯的诉辩意见，不予采纳。原审被告人邱恒坤、姜伟受雇接受参赌人员投注，通过QQ群发布虚假中奖信息等方式吸引网络人员投注参与赌博，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。上诉人张华曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕之后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。上诉人张锴宜、张华、原审被告人邱志铭、邱恒坤、姜伟归案后，均能如实供自己的犯罪事实，可以从轻处罚。上诉人张锴宜、原审被告人邱志铭、邱恒坤、姜伟积极退出违法所得，酌情从轻处罚。根据原审被告人邱恒坤、姜伟的犯罪情节、社会危害性和悔罪表现，可以对被告人邱恒坤、姜伟适用缓刑。原审判决认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭 婕
代理审判员 曾雪梅
代理审判员 叶景远
二〇一七年五月十六日
书 记 员 林 珑
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后,被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的,第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定,不得再发回原审人民法院重新审判。
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