北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第04287号
上诉人（原审原告、反诉被告）广东钜豪照明电器有限公司，住所地广东省中山市横栏镇永兴工业区。
法定代表人许建龙，董事长。
委托代理人梁炎燎，广东全永律师事务所律师。
委托代理人罗景山，广东全永律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）范冰冰，女，1981年9月16日出生。
委托代理人杨希光，北京高文律师事务所律师。
委托代理人牟楠，北京高文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）北京美涛中艺文化传媒有限公司，住所地北京市东城区东直门南大街14号保利大厦写字楼1068室。
法定代表人张传美，董事长。
委托代理人杨希光，北京高文律师事务所律师。
委托代理人牟楠，北京高文律师事务所律师。
上诉人广东钜豪照明电器有限公司（以下简称钜豪公司）因与被上诉人范冰冰、被上诉人北京美涛中艺文化传媒有限公司（以下简称美涛公司）服务合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第11459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月4日受理该案后，依法组成由法官高峙担任审判长，法官田璐、法官王天水参加的合议庭，于2014年4月21日公开开庭进行了审理。上诉人钜豪公司的委托代理人罗景山，被上诉人范冰冰、被上诉人美涛公司的委托代理人牟楠均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
钜豪公司在一审中起诉称：2009年6月16日，钜豪公司与范冰冰、美涛公司签订《广告形象代言人合同》，约定范冰冰为钜豪公司的照明灯具、浴霸类产品担任形象代言人，代言期为24个月，代言费为220万元。其中，合同第五条第1款约定了服务范围，代言服务内容包括合同期内范冰冰为钜豪公司演出一次产品影视广告拍摄、一次产品平面广告拍摄及出席四次产品宣传活动三项主要内容。合同第四条第2款约定，影视及平面广告的拍摄时间不迟于2009年7月15日。但是，在合同履行过程中，范冰冰违反合同约定，将影视广告的拍摄时间拖延至2010年1月9日，配音录制时间则更拖延至2010年1月17日，比合同约定的2009年7月15日延误了6个月有余。按照三大服务内容计算，每项服务内容的价值为代言费220万元的三分之一即73万元，因范冰冰、美涛公司延误拍摄导致钜豪公司迟延6个多月才能使用其影视广告，因此遭受的损失为18万元。另外，在该份合同约定的代言期间，范冰冰并没有提供出席四次产品宣传活动的服务，同样导致钜豪公司支付该项服务费的目的落空，遭受损失，按照上述计算方法该损失为73万元。根据《广告形象代言人合同》第六条“违约责任”的约定：“若乙方（范冰冰）未能履行本合同，甲方（钜豪公司）可不予付款，乙方同时退还甲方已付的酬金”，由于范冰冰并没有提供完整的服务内容，因此，根据合同约定及诚实信用原则，应当向钜豪公司退还该部分的服务费共计91万元。钜豪公司要求退还的该部分服务费，仅仅是考虑范冰冰、美涛公司未提供完整服务而给钜豪公司造成的服务费损失，并未考虑到钜豪公司未履行合同而投入大量广告宣传、筹划而额外增加的费用，以及宣传受阻、落空而遭受的经济和商誉损失，因此，已经是非常保守的损失计算方式。在双方多次协商无果的情况下，现要求范冰冰向钜豪公司赔偿迟延履行影视广告拍摄义务造成的服务费损失18万元，并向钜豪公司赔偿未提供出席四次产品宣传活动义务造成的服务费损失73万元，美涛公司连带承担上述赔偿责任。
范冰冰在一审中答辩称：范冰冰不是合同主体，因此也不是本案的适格被告，钜豪公司要求范冰冰与美涛公司承担连带责任没有事实和法律依据。
美涛公司在一审中答辩称：首先，范冰冰不是合同主体，因此也不是本案的适格被告，钜豪公司要求范冰冰与美涛公司承担连带责任没有事实和法律依据。其次，美涛公司在合同履行中没有违约行为，钜豪公司所述与事实不符且没有合同依据。钜豪公司在履行合同过程中有违约行为。
美涛公司在一审中反诉称：美涛公司与钜豪公司于2009年6月签订《广告形象代言人合同》，约定：钜豪公司聘请美涛公司旗下艺人范冰冰为其生产的照明灯具、浴霸类产品担任形象代言人，代言期限为24个月，自2009年4月1日至2011年3月31日止。如钜豪公司希望在合约期结束后继续使用美涛公司艺人形象的，可以商议续签合同，未续约的，则钜豪公司及其经销商享有延长前述广告使用期30天作为广告回收期；如届时钜豪公司及其经销商继续使用前述广告，由钜豪公司承担违约之全责。上述合同到期后，双方未再续签合约，故钜豪公司广告使用期（含回收期）应截止到2011年4月31日。此期间所有使用美涛公司艺人形象的产品应当全部下架回收。然而，经美涛公司调查发现，上述广告回收期满后，钜豪公司依然在市场上长期销售使用美涛公司艺人形象做广告宣传的产品。钜豪公司的该行为严重违反了合同约定，应当承担违约责任。鉴于上述事实，现反诉要求钜豪公司支付违约金220万元。
钜豪公司在一审中针对美涛公司的反诉答辩称：美涛公司的反诉违反了一事不再理的原则，范冰冰已经以侵权为由提起诉讼，不能再根据合同要求钜豪公司承担违约责任。美涛公司是否能够提起反诉，应当基于范冰冰的授权，如果范冰冰本人已经行使过权利，那么美涛公司无权再提出反诉。
一审法院审理查明：2009年6月16日，钜豪公司作为甲方、北京博纳美涛文化传媒有限公司（即本案美涛公司的前身）作为乙方在《广告形象代言人合同》上签字盖章，该合同抬头及落款处均打印“乙方艺人：范冰冰”字样，但范冰冰未在合同落款处签名。该合同开篇写明：“甲方聘请乙方范冰冰为甲方‘钜豪牌照明产品’中之照明、浴霸类担任形象代言人，乙方及乙方艺人接受此聘用，达成如下协议”。根据该合同约定：代言时间从2009年4月1日起至2011年3月31日止，代言期为24个月，服务费用为220万元，付款方式为：甲方分两次向乙方支付款项，第一次为甲、乙双方正式签订合同后3个工作日内，甲方将支付本合同费用总额的50%即110万元整，第二次为乙方及乙方艺人为甲方拍摄影视及平面广告时间前3个工作日，甲方将支付另50%即110万元整，拍摄时间不迟于2009年7月15日，具体时间由双方共同协商决定。代言内容包括：乙方艺人为甲方演出一次该产品影视广告拍摄、一次该产品平面广告拍摄和出席四次该产品宣传活动；乙方艺人在本合同期内每次出席甲方安排的产品宣传活动之工作时间为一天内的2小时，具体出席时间、活动议程及地点甲方应提前30天以书面形式通知乙方，并经甲、乙双方协商确定后方可执行；影视广告正式拍摄前20天，甲方需向乙方及乙方艺人提交故事版本、角本、旁白、制作人员名单及演员形象创意，乙方及乙方艺人有权提出修改建议，并通过甲方、导演及乙方共同讨论，三方均无异议后方可进行拍摄。合同另约定，甲方不得超范围、超期限使用乙方艺人肖像广告，如违反上述约定，则甲方将赔偿乙方人民币220万元整，以广告发布及包装印刷时间为准。
合同中多处约定了须由范冰冰本人同意方可履行的合同内容，如第五条第2款“乙方及乙方艺人同意甲方在本合同有效期间内使用合同中拍摄的影视广告及广告活动中使用该影视广告及照片……”，第五条第3款“乙方及乙方艺人认可以上所拍摄的影视广告或照片所有权及肖像版权归属于甲方……”，第五条第5款“……。如遇不可抗拒或非甲方因素造成不能拍摄的情况下，拍摄工作日应予以顺延，但顺延拍摄日期需与乙方及乙方艺人协商同意。”第五条第6款“影视广告拍摄的导演、美术指导、摄影师及平面广告的摄影师均由甲方与乙方及乙方艺人协商后确定，任何一方不认可，均不得拍摄。……”第五条第8款“甲方如希望在本合约期结束后继续使用乙方艺人形象，甲方可与乙方及乙方艺人商议续签合约；……”等等。合同在第五条“乙方权利及义务”中多处约定了范冰冰可享有的权利和应履行的义务，如“乙方及乙方艺人应确保履行本合同条款”、“乙方艺人应配合甲方拍摄前的各项相关事宜”、“乙方及乙方艺人应保证在协议有效期内，不得拍摄任何其他在本合约第二项所列之广告”等等。
合同第六条“违约责任”第一款另约定：“若乙方未能履行本合同，甲方可不予付款，乙方同时退还甲方已付的酬金。”
双方均认可代言活动包括三项内容：平面广告、影视广告和出席代言活动。钜豪公司认为三项内容应各占合同总价220万元的三分之一。美涛公司认为代言费不是按三项内容平均分配，而是整体打包的，具体履行哪些内容需要根据钜豪公司的要求，如钜豪公司不行使权利，费用是不扣除的。
经询，双方均认可平面广告的拍摄时间为2009年7月。根据美涛公司提交的北京冯氏兄弟摄影有限责任公司于2012年6月25日出具的“拍摄证明”，显示该公司承接的由范冰冰作为钜豪公司“钜豪灯具”形象代言人的平面广告拍摄工作于2009年7月5日进行。
关于影视广告的拍摄时间，美涛公司称也是在2009年7月，比平面广告拍摄时间略晚。钜豪公司称是在2010年1月9日拍摄，并提交公证书一份，公证内容为读取钜豪公司工作人员相机储存卡里关于范冰冰的照片属性，显示拍摄日期为2010年1月9日至10日；另提交2010年1月19日收款凭证一张，显示美涛公司于该日收取配音交通费1200元。美涛公司认为上述证据均不能证明影视广告的拍摄时间，其收取交通费的时间不代表拍摄时间。
经查，范冰冰未出席过钜豪公司的产品宣传活动。
钜豪公司认为美涛公司和范冰冰拖延拍摄影视广告、不出席产品宣传活动，存在违约，称双方洽商拍摄时间和出席产品宣传活动都是口头协商，没有书面材料，其于2009年7月初要求拍摄并提交合同约定的材料，另于2010年上半年口头通知美涛公司和范冰冰出席宣传活动，当时美涛公司具体负责沟通的是穆晓光和一个张姓工作人员。美涛公司对上述陈述均不认可，称其按照钜豪公司的通知进行影视广告的拍摄，并未拖延，钜豪公司也没有与其协商过出席商业活动事宜，因此其不存在违约。
一审庭审中，钜豪公司提交其作为甲方与乙方美涛公司、乙方聘请艺人范冰冰于2007年2月4日共同签订的《广告形象代言人合同》，认为2009年6月16日《广告形象代言人合同》是该合同的延续。范冰冰和美涛公司认为范冰冰是以艺人的身份在该合同上签字的，代表其知悉合同内容，同样不是合同主体，且该合同与本案无关。
经查，范冰冰曾于2012年1月因肖像权纠纷将钜豪公司诉至北京市朝阳区人民法院，认为钜豪公司在回收期后使用其肖像，要求停止侵权并赔偿损失220万元。北京市朝阳区人民法院作出（2012）朝民初字第09162号民事判决，判决钜豪公司立即停止使用范冰冰的肖像并赔偿范冰冰经济损失120万元。钜豪公司提起上诉，二审法院于2013年8月30日作出终审判决，认为钜豪公司有权使用范冰冰肖像期限的截止日是至2011年6月29日，钜豪公司此后仍使用范冰冰肖像构成对范冰冰肖像权的侵害，原判参照代言合同约定的有偿代言的费用及无权使用时间确认侵权损失数额并无不当，但“220万元”不仅是代言费用，还有经纪公司的服务费用，对于范冰冰个人代言费的数额，酌情予以确认，故判决钜豪公司停止使用范冰冰的肖像并改判赔偿范冰冰经济损失80万元。经查，范冰冰在该案中诉称其与钜豪公司于2009年6月16日签订《广告形象代言人合同》。在该案审理中，范冰冰另提交了美涛公司出具的证明称涉案合同全部代言费220万元均为范冰冰的个人收入。
一审法院判决认定：本案中，当事人在诉辩中形成如下争议焦点：一、范冰冰是否涉案合同当事人之一；二、美涛公司与范冰冰（如是合同当事人）有无违约行为；三、钜豪公司就范冰冰未出席产品宣传活动能否要求返还酬金；四、范冰冰已因侵权之诉获得赔偿后美涛公司能否另外主张违约责任。
关于焦点一范冰冰是否合同当事人的问题。首先，合同订立的方式可以是书面方式、口头方式或其他方式。根据相关司法解释，当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以“其他形式”订立的合同，但法律另有规定的除外。因此，范冰冰虽未在涉案合同上签字，但不必然表示其非合同一方当事人。其次，根据范冰冰在其与钜豪公司肖像权纠纷一案的自述，其与钜豪公司于2009年6月16日签订了涉案合同，从该合同履行的情况来看，范冰冰依据合同履行了拍摄平面及影视广告的义务，并收取了全部代言费用，从上述行为可以看出，范冰冰对合同完全知悉，该合同符合其本人意愿，其实际进行了履行，并自认为合同一方当事人。再次，涉案合同的核心内容是范冰冰以其个人形象为企业代言，该合同为范冰冰设定了合同项下的多项权利义务，根据合同的文义表述，其权利义务并不依附于美涛公司而存在。根据合同法的规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，据此，范冰冰符合作为独立的合同一方当事人的全部要求。综上，该院认为涉案合同系由钜豪公司、范冰冰、美涛公司三方共同达成，范冰冰系合同当事人。
关于焦点二范冰冰与美涛公司有无违约的问题。钜豪公司认为范冰冰与美涛公司拖延拍摄影视广告、未出席产品宣传活动，存在违约行为。关于影视广告的拍摄时间，美涛公司称是2009年7月，但未能就此提交证据；钜豪公司提交的公证书虽是以其电子数据的建立时间证明拍摄时间，但该证据可以与美涛公司出具的配音交通费收款凭证佐证，其证明力大于美涛公司的单纯陈述，该院据此认定影视广告的拍摄时间为2010年1月9日。根据合同约定，影视广告的拍摄时间不迟于2009年7月15日。然而，合同另约定，影视广告正式拍摄前20天，钜豪公司应提交故事版本等各项资料，三方均无异议后方可拍摄，该约定表明合同各方约定了合同先后履行的顺序，现钜豪公司不能证明其先行提交资料的时间，故其主张后履行合同义务的一方范冰冰和美涛公司违约，缺乏事实依据，该院难以采纳。同理，合同约定钜豪公司应提前30天将产品宣传活动的具体出席时间、活动议程及地点以书面方式通知美涛公司，并经协商确定后方可执行，现钜豪公司不能证明其是否履行了书面通知出席活动的义务，该院亦难以认定范冰冰及美涛公司在此环节存在违约。
关于焦点三钜豪公司就范冰冰未出席产品宣传活动能否要求返还酬金的问题。首先，合同第六条“违约责任”第一款约定“若乙方未能履行本合同，甲方可不予付款，乙方同时退还甲方已付的酬金。”现双方对该条款的理解不一，因该条款约定在合同“违约责任”部分，故对“乙方未能履行本合同”的理解应限于因乙方违约而未能履行合同的情况更为妥当，此种理解亦符合合同法的相关精神。现钜豪公司不能证明范冰冰与美涛公司存在违约行为，故该条款在本案中并不适用。其次，依据法理，权利可以主张，也可以放弃。钜豪公司表示既然其花钱聘请明星代言就不可能不要求明星出席商业活动。对此，该院认为，涉案合同的核心内容是范冰冰为钜豪公司的特定产品担任形象代言人，影视及平面广告、出席产品宣传活动均只是形象代言的具体行使方式，根据涉案合同已履行的情况，范冰冰为钜豪公司代言已为业界和社会相关受众周知，钜豪公司签订明星代言合同的核心商业目的已经实现，考虑到合同履行中的多种可能性，钜豪公司未提出相关要求并不明显违背常理。再次，从合同约定来看，范冰冰和美涛公司获取的代言费用具有整体性，并未就具体内容分项标价，各方亦未明确约定在各方均无违约行为的情况下，部分合同内容的未履行是否应当且应如何扣除已付酬金。并且，钜豪公司根据履行内容分项以合同总价简单均分费用亦无充分依据，考虑到出席宣传活动只是代言行使方式之一，不影响范冰冰作为钜豪公司相关产品形象代言人的成就，故单纯有无出席宣传活动或者出席次数的多少在无特别约定的情况下不应产生代言酬金相应调整的后果。
关于焦点四范冰冰已因侵权之诉获得赔偿后美涛公司能否以合同之诉主张违约责任的问题。该院认为，范冰冰与美涛公司就合同主要内容的履行即范冰冰形象的商业使用均享有合法利益，且各自利益的内容和主张基础并不同一，因此范冰冰提起侵权之诉不应影响美涛公司提起合同之诉。根据合同约定，钜豪公司不得超范围、超期限使用范冰冰肖像广告，如违反上述约定，则钜豪公司将赔偿美涛公司220万元整。现钜豪公司超期使用范冰冰肖像的事实已经生效法律文书确认，该院对该违约行为予以认定，根据钜豪公司实际超期使用的期限，美涛公司主张的违约金过分高于实际损失，该院予以适当减少。须注意的是，对于钜豪公司超期使用肖像，范冰冰既可以提起侵权之诉也可以提起合同之诉，其选择其中之一行使，其他请求权亦因目的达到而消灭。美涛公司作为范冰冰的经纪公司，对范冰冰形象的使用系经过范冰冰的授权，在涉案合同中亦实际作为与范冰冰共同履约的一方，故该院在对违约金酌减时对于范冰冰自行主张的部分予以适当考虑。
综上，钜豪公司以范冰冰与美涛公司存在违约行为主张返还部分服务费的诉讼请求，无事实及法律依据，该院均不予支持。对于美涛公司主张违约金的反诉请求，该院根据钜豪违约行为的程度、美涛公司实际损失情况、范冰冰侵权诉讼的审理情况部分予以支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第二条、第十条、第六十七条、第一百一十四条之规定，判决：一、钜豪公司于判决生效后七日内支付美涛公司违约金四十万元；二、驳回钜豪公司的全部诉讼请求；三、驳回美涛公司其他反诉请求。如未按判决指定期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
钜豪公司不服一审法院判决，向本院提起上诉，其主要的上诉理由是：1.三方于2009年6月16日签订《广告形象代言人合同》，约定美涛公司、范冰冰为钜豪公司拍摄影视广告的时间不迟于2009年7月15日。美涛公司、范冰冰在一审中从未提出钜豪公司存在迟延提交“故事版本”等资料的主张，一审法院主动援引合同的先后履行顺序判定钜豪公司败诉，超越了当事人的诉辩范围。美涛公司、范冰冰始终坚持拍摄影视广告的时间是2009年7月，因此可以推知，钜豪公司于2009年7月前已经向美涛公司、范冰冰提交了拍摄影视广告所需的材料。一审法院在认定美涛公司、范冰冰于2010年1月9日拍摄影视广告的情况下，应当认定美涛公司、范冰冰违约。2.美涛公司、范冰冰在肖像权纠纷案件中，均认可本案讼争的《广告形象代言人合同》所涉全部代言费用220万元均为范冰冰个人收入，因此美涛公司在《广告形象代言人合同》中没有实际利益。一审法院判决钜豪公司向美涛公司支付违约金，没有依据。综上，请求撤销一审判决，改判：范冰冰赔偿钜豪公司因迟延履行拍摄影视广告义务造成的服务费损失18万元，美涛公司承担连带责任；驳回美涛公司要求钜豪公司支付220万元违约金的反讼请求；案件受理费由美涛公司、范冰冰承担。
范冰冰服从一审法院判决。其针对钜豪公司的上诉理由答辩称：钜豪公司要求范冰冰赔偿迟延履行影视广告拍摄的损失，没有提供证据。范冰冰不认可一审法院关于影视广告拍摄时间的认定，但认可一审法院判决结果。综上，请求二审法院驳回钜豪公司的上诉，维持原判。
美涛公司服从一审判决。其针对钜豪公司的上诉理由答辩称：美涛公司认可一审法院判决结果，但不认可关于影视广告拍摄时间的认定。综上，请求二审法院驳回钜豪公司的上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有广告形象代言人合同、拍摄证明、公证书、收款凭证、（2013）二中民终字第05440号民事判决书等书证及当事人庭审陈述在案佐证。
本院认为：本案二审期间各方当事人争议的焦点问题是：一、范冰冰是否是讼争《广告形象代言人合同》的一方当事人；二、美涛公司、范冰冰是否违反合同的约定，迟延为钜豪公司拍摄影视广告；三、范冰冰因肖像权纠纷要求钜豪公司承担侵权责任后，美涛公司是否可因合同纠纷再次要求钜豪公司承担违约责任。
关于第一个争议焦点问题。范冰冰始终坚持，其未在讼争合同上签字，故其不是合同的当事人。但是，当事人订立合同的方式除书面方式、口头方式外，还应当包括“其他形式”，即如果能够通过当事人的行为推定当事人有订立合同意愿的，可以认定当事人以“其他方式”订立了合同。
本案中，2009年6月16日《广告形象代言人合同》的签字人为美涛公司和钜豪公司，范冰冰未在合同上签字。但是，判断范冰冰是否为合同当事人，不能仅以其是否在书面合同上签字作为唯一标准，而是应当综合分析范冰冰在合同中的权利义务、合同的履行情况后得出最终判断。首先，从合同的内容看，该合同的核心内容是范冰冰以其个人形象为钜豪公司产品代言，合同中为范冰冰设定了多项权利义务，且其中的核心义务是与范冰冰人身相关联的为一定行为的义务，该义务并不依附于美涛公司而存在。其次，从合同的履行情况看，范冰冰履行了合同中约定的主要义务。再次，范冰冰在其与钜豪公司肖像权纠纷一案中自述其与钜豪公司于2009年6月16日签订了讼争合同，该自述构成了法律上的自认，即范冰冰认可其与钜豪公司签订了讼争合同，而范冰冰没有提供充分证据推翻其自认。最后，范冰冰在本案审理期间虽陈述称其履行讼争合同系履行与美涛公司之间的合同，但未就此提供证据加以证明。综合上述分析，本院认定范冰冰已通过自己的行为，完成了对讼争合同中钜豪公司要约的承诺。范冰冰系以“其他形式”订立了合同，属于讼争合同的一方当事人。
关于第二个争议焦点问题。本院认为，当事人应当对自己提出的主张提供充分证据予以佐证，未能提交证据或者提交的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不利的法律后果。本案中，钜豪公司上诉主张美涛公司、范冰冰迟延拍摄影视广告的主要依据是美涛公司出具的收取配音交通费的收据以及钜豪公司对其保管的存储卡中电子数据建立时间所做的公证书。首先，美涛公司收到钜豪公司配音交通费的时间与美涛公司、范冰冰拍摄影视广告的时间缺乏关联性，难以据此认定影视广告的拍摄时间。其次，虽然钜豪公司提供的公证书显示其存储卡中数据的建立时间是2010年1月9日，但美涛公司、范冰冰对此不予认可，并提出存储卡中的数据是可以人为变更的，该证据不能证明美涛公司、范冰冰拍摄影视广告的确切时间。本院认为，根据经验法则，存储卡中的电子数据确实存在人为变更的可能性；在钜豪公司未能提交其他充分有效证据佐证的情况下，仅凭该证据无法确认美涛公司、范冰冰拍摄影视广告的具体时间。美涛公司、范冰冰的前述辩解意见合乎常理，本院予以采信。一审法院直接依据该存储卡显示的时间即认定美涛公司、范冰冰拍摄影视广告时间为2010年1月9日有失妥当，本院予以纠正。再次，本案中各方一致认可影视广告的拍摄地点在广州市。根据合同约定，钜豪公司负担广告拍摄期间范冰冰及其经纪人、随行人员的住宿、交通费，以及往返航空机票。依据常理，钜豪公司应当持有范冰冰在穗拍摄期间的住宿费、交通费票据，特别是实名登记的往返机票。本院当庭限期钜豪公司就其是否依合同约定实际负担范冰冰住宿费、机票等举证，但钜豪公司到期未能提供证据。
综合上述分析，钜豪公司有能力提供证据证明范冰冰实际拍摄影视广告的时间，但其拒不提供，依法应当承担相应的责任。钜豪公司作为主张美涛公司、范冰冰迟延履行合同义务的一方，应当就其主张的事实承担证明责任。在双方就影视广告的拍摄时间均无法举证证明的情况下，钜豪公司应当承担不利的法律后果。据此，钜豪公司关于美涛公司、范冰冰迟延拍摄影视广告的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于第三个争议焦点问题。本院认为，范冰冰作为讼争合同的一方当事人，其就钜豪公司延期使用其肖像的行为，可以选择违约之诉或者侵权之诉保护其权益，且只能择一主张。但是，范冰冰主张其权益的事实并不影响美涛公司作为合同一方当事人，就钜豪公司的违约行为所享有的合同权利。范冰冰与钜豪公司肖像权纠纷案的终审判决书中已经认定，涉案“220万元不仅是代言费，还有经纪公司的服务费用”，即法院生效判决已经认定美涛公司在讼争合同中享有一定的权益。钜豪公司关于美涛公司在合同中没有实际利益，无利益即无损害，无损害即无赔偿的上诉主张，没有事实依据，且与生效判决相悖，本院对此不予支持。一审法院在考量范冰冰在肖像权纠纷案件中所获赔偿的基础上，酌定钜豪公司应向美涛公司承担的违约金，并无不当，本院予以确认。
综上，钜豪公司的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。一审法院处理结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费一万二千九百元，由广东钜豪照明电器有限公司负担（已交纳）；一审反诉案件受理费二万四千四百元，由北京美涛中艺文化传媒有限公司负担一万四千四百元（已交纳），由广东钜豪照明电器有限公司负担一万元（于判决生效后七日内交纳）；
二审案件受理费三千九百元，由广东钜豪照明电器有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 峙
代理审判员 田 璐
代理审判员 王天水
二〇一四年五月九日
书 记 员 熊 静