中华人民共和国上海市静安区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪0106民初38771号
原告：眺立士博(上海)贸易有限公司，住所地上海市静安区。
法定代表人：ALBERTOMEDINAALMAZAN，职务总经理。
委托诉讼代理人：万通升，上海知谦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴洪，上海市大公律师事务所律师。
被告：GUILLERMODELGADOVEGA(中文名甘乐)，男，1983年3月17日出生，现住上海市宝山区。
委托诉讼代理人：张勃，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。
眺立士博(上海)贸易有限公司与GUILLERMODELGADOVEGA(中文名甘乐)均不服沪劳人仲(2017)办字第896号裁决书，分别向本院起诉，本院立案后，根据起诉先后顺序，以眺立士博(上海)贸易有限公司为原告、GUILLERMODELGADOVEGA(中文名甘乐)为被告，两案予以并案审理，并依法适用普通程序，于2018年4月16日公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人、被告的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告眺立士博(上海)贸易有限公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付原告违反竞业禁止的赔偿金港币5,000,000元；2、要求撤销沪劳人仲(2017)办字第896号裁决书，不同意支付GUILLERMODELGADOVEGA(甘乐)未及时注销外国人就业证产生的损失11,925元；3、要求被告支付原告泄露商业秘密的违约金54,000元(4,500×12)。事实和理由：被告与原告签订了竞业禁止、交易禁止及保密协议，该协议中明确了效力范围包括了香港母公司及全国的子公司、分支机构。案外人上海熙炎国际物流有限公司(以下简称熙炎公司)与原告的经营范围有重合，两家公司均涉及到报关业务，被告在原告处担任物流经理，熙炎公司是物流公司，所以两家公司存在竞业的情况，被告与熙炎公司签订劳动合同，违反了竞业禁止协议，要求被告支付原告违反竞业禁止的赔偿金港币5,000,000元；被告提出离职的理由是回墨西哥定居，不再来中国，原告认为被告即将回国，所以没有必要注销外国人就业证，之后原告才知道被告仍在中国。被告在2017年1月16日提出离职，但在5个月之后才来公司办理离职手续，被告作为公司的第二负责人，被告的行为对公司造成了损失，且在劳动仲裁前，被告从未向原告提出要求注销外国人就业证，被告的劳动关系是违法的，违背了竞业禁止协议，所以原告不予注销外国人就业证是合理的；劳动合同第十条约定，泄露商业秘密的违约金数额相当于乙方12个月的工资并赔偿甲方相应的损失，因原告已主张了违反竞业禁止的违约金，故第三项诉请仅主张12个月工资的违约金。该项请求原告在仲裁时也提出了，但仲裁员要求原告在申请书上划掉，所以本案中仍提出该项请求。
被告GUILLERMODELGADOVEGA(中文名甘乐)辩称，不同意原告的诉讼请求，不同意仲裁委的裁决结果。理由：1、被告没有违反竞业限制的行为，港币5,000,000元的协议并不是原、被告签署的，原告不是该协议的主体，也未约定适用中国的法律，原告以此主张港币5,000,000元赔偿金没有法律和事实依据；2、被告确实因为原告未及时注销就业证的行为产生了损失，且损失是按失业金的最低标准计算的；3、泄露商业秘密违约金54,000元的诉请没有经过仲裁前置程序，且被告也没有泄露商业秘密的行为，要求驳回该项诉请。
被告GUILLERMODELGADOVEGA(中文名甘乐)向本院提出诉讼请求：1、要求原告为被告注销外国人就业证；2、要求原告支付被告未及时注销外国人就业证而产生的损失121,000元。审理中，被告变更诉讼请求：要求原告支付被告未及时注销外国人就业证而产生的损失121,000元。事实和理由：被告从原告处离职后，原告未及时为被告注销外国人工作许可证，造成被告无法在中国就业。损失的组成是2017年3月至8月的工资，每月15,000元，6个月共90,000元，上海到墨西哥的往返机票11,000元，律师费20,000元。
原告眺立士博(上海)贸易有限公司辩称：不同意被告的诉讼请求。被告离开公司后一直处于失联状态，直到5月才来公司办手续，被告离职时没有及时办理离职手续，给公司造成了损失，被告主张每月工资15,000元，但没有提供证据，被告在办理离职手续时并没有向原告提出注销就业许可证，被告没有证据证明实际产生的损失，也没有证据证明损失是因原告的原因造成。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告为证明诉讼请求及抗辩事实，提供了如下证据予以佐证：1、《劳动合同》、《竞业禁止、交易禁止及保密协议》，证明原、被告的劳动关系，被告与原告母公司签订了竞业禁止协议。签名的人是原告法定代表人和被告，企业的名称是TELESCOPEINTERNATIONALLIMITED；2、离职证明，证明原告于2017年5月19日出具离职证明，被告办理交接手续；3、熙炎公司的工商登记信息、被告与案外人熙炎公司签订的《劳动合同》，证明熙炎公司与原告存在竞业状况，被告与案外人熙炎公司签订劳动合同，违反了竞业禁止协议；4、原告的报关业务单、原告为墨西哥客户提供报关服务的业务单、销售合同、汇款凭证及墨西哥海关清关验货单，证明原告的经营范围及公司有大量进出口报关业务；5、殷先翠谈话笔录及录音录像光盘，证明被告的签名是本人签名；6、上海熙炎国际物流有限公司经营范围，证明该公司经营范围是海上、航空、公路国际货运运输代理、代理出入境检验检疫报检、道路搬运装卸，商务咨询报关，存在竞业禁止，经营范围重合，上海盈麦国际货物运输代理有限公司(以下简称盈麦公司)与熙炎公司存在关联性；7、公证书，证明被告辞职目的是回墨西哥；8、外国人就业证，证明被告的职位为物流经理；9、求职信，证明被告想将沃尔玛公司集装箱检验业务拉到新雇主处，是典型的竞业禁止行为；10、律师函，证明原告公司发现被告向具有竞业关系的企业求职，故而发函给被告；11、被告与盈麦公司的劳动合同，证明被告想与该公司签订劳动合同，最终没有签订；12、被告在2017年3月7日、3月23日发给麦兰威典公司的邮件打印件及翻译件，4月10日发给盈麦公司的邮件打印件及翻译件，证明被告与上述公司进行接洽，将原告公司的商业机密泄露给上述公司；13、公证书，证明原告法定代表人与被告的聊天的视频记录，在聊天过程中有原告法定代表人走到盈麦公司与该公司工作人员谈话的视频记录，证明被告在盈麦公司工作。
被告对原告提供的证据，发表质证意见如下：1、对劳动合同真实性无异议，对合同中9.2.4条和10.2条约定有异议，该约定并未实际履行，因原告没有支付竞业限制补偿金，同时被告的岗位虽然是副总经理，但被告的工资是4,500元，可以反映出被告只是名义上的副总经理而已。竞业限制协议的真实性无异议，确实是被告签名，签署的日期是2017年5月24日，是在原、被告劳动合同结束后签订的，主体并非原告，该约定对被告没有约束力；2、离职证明真实性无异议，被告在职时间是2014年8月15日至2017年1月16日，这与原告陈述的劳动关系在2017年5月19日结束有矛盾，再次证明双方的劳动关系在2017年1月16日结束；3、对第三组证据的真实性无异议，熙炎公司和原告公司没有竞业关系，因原告没有注销被告的外国人就业许可证，导致被告与熙炎公司签订的《劳动合同》未履行，被告也没有为熙炎公司提供劳动服务；4、对第四组证据的真实性均不予认可，且与本案纠纷没有关联性；5、第五组证据的真实性不予认可；6、对熙炎公司的工商登记的信息无异议，对其证明的事实不予认可，原告与熙炎公司的经营范围不存在重合。对其他公司的信息均不予认可；7、对公证书的真实性无异议，原告提供的翻译件不属实，原告认为被告辞职是为了回墨西哥，这是原告将两份不相关的邮件混为一谈，篡改了被告的本意，被告辞职就是辞职而已；8、第八组证据的真实性无异议，该就业证载明被告原为后勤验货管理员，后变更为物流经理；9、真实性不认可，求职信无法确认是谁发给谁的，原告未经过公证也没有当庭演示；10、第十组证据的真实性不认可，被告从未见过，律师函的内容否认了麦兰威典公司与被告建立雇佣关系，即否认了原告的证明内容；11、对第十一组证据的真实性、关联性、合法性均不予认可；12、第十二组证据的真实性不认可，目前为止被告并没有到该公司工作，被告没有违反竞业限制的行为且无法证明被告泄露公司的商业机密；13、第十三组证据的真实性不认可，无法确认原告提交的光盘与公证书中所附光盘是否一致，公证书中仅对原告法定代表人手机中的视频进行了描述，无法证明这些视频在什么情况下拍摄的、是否真实、有无经过剪辑，且原告法定代表人拍摄的照片仅能证明被告到过盈麦公司的附近，这不能证明原告的证明目的。
被告为证明诉讼请求及抗辩事实，提供了如下证据予以佐证：被告与案外人熙炎公司签订的《劳动合同》，证明因原告未注销就业许可证，致被告不能工作，给被告造成了损失。
原告对被告提供的证据的真实性、关联性、合法性均不予认可。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
原告公司于2009年6月30日成立，公司类型为有限责任公司(台港澳法人独资)，企业经营范围：从事电子产品、食品(粮食除外)、酒类、日用百货、家用电器、家具、建筑装饰材料、矿产品、金银首饰(毛钻、裸钻除外)、五金交电、木制品、办公用品、服装鞋帽、针纺织品、水果、蔬菜、汽车零配件、机械设备及配件、摩托车、助动车的进出口及批发，佣金代理及相关技术咨询和配套服务。
被告于2010年9月10日入职原告公司，双方先后签订多份劳动合同，最后一份劳动合同是2016年8月22日签订，劳动期限自2016年9月1日至2039年6月30日，岗位是副总经理，每月工资4,500元。劳动合同第9.2.4条约定，从事掌握公司实质性内部资料(设计与工艺、市场与销售、采购和财务等专业与管理岗位；大自动焊机、自动切割机、机械设备管理维修等)岗位工作的员工必须遵守职业行为约束，在从甲方(原告)离职后二年，不能从事本行业或与甲方利益密切关联的工作，以保证甲方的利益得到维护。第12.2条约定，甲方和与本合同第9.2.4款规定范围内相符岗位的乙方(被告)在本合同终止或解除后，双方约定的竞业限制为2年。原告为被告办理了2016年8月25日至2018年3月2日的《外国人就业证》。
2017年1月16日，被告发邮件给公司要求离职，之后被告不再上班。2017年5月19日，原告出具了离职证明，该证明中载明：被告系原告公司副总经理职员，在职时间为2014年8月15日至2017年1月16日，现已办理完所有离职手续。
2017年7月26日，原告向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付违反竞业限制约定的赔偿金港币5,000,000元。被告于同日提起反请求，1、要求原告为被告注销《外国人就业证》；2、要求原告支付被告未及时注销《外国人就业证》而产生的损失121,000元。上海市劳动人事争议仲裁委员会于2017年9月30日出具了沪劳人仲(2017)办字第896号裁决书，裁决一、原告支付被告未及时注销《外国人就业证》产生的损失11,925元；二、驳回原告其余请求；三、驳回被告其余请求。
另查明，被告与案外人上海熙炎国际物流有限公司签订了期限为2017年8月1日至2018年7月31日的《劳动合同》，被告工作岗位从事销售经理等内容。
本案审理中，原告称，被告与熙炎公司签订了劳动合同，仲裁委认为熙炎公司与原告的营业范围不同，原告认为公司的经营范围不能只看营业执照，被告以前的职务是物流经理，主要业务是报关，熙炎公司是物流公司，该公司与原告之间有业务上有相同的部分，有竞业限制的情况。保密协议载明香港母公司及其所有子公司和代表机构，被告不仅是原告的副总经理，同时也是原告香港母公司的股东，享有20%股份，保密协议不仅约束员工，同时约束公司董、监、高、股东，现有的证据足以证明原告的主张。关于商业秘密，被告是副总经理和股东，不排除被告在求职过程及到下家单位工作的过程中，有泄露原告商业秘密的可能性，商业秘密条款在劳动合同中有约定，如果泄露应支付12个月的工资，该诉讼请求在劳动仲裁时提出过，后来放弃了这项主张，被告离职后在与原告有竞争关系的公司签订了劳动合同，有泄露商业秘密的可能性，应支付违约金。
被告称，竞业限制行为在法律上的描述是从事某行业、从事某方面的工作，而被告与熙炎公司只是签订劳动合同但没有从事该方面的工作，被告没有违反竞业限制义务。
因原、被告坚持各自诉辩意见，致本案调解不成。
本院认为，根据本案查明的事实，确认本案争议焦点：1、被告与企业名称为TELESCOPEINTERNATIONALLIMITED签订的《竞业禁止、交易禁止及保密协议》在本案中对被告是否有溯及力？2、原、被告劳动合同关系解除时间？3、被告是否违反劳动合同中关于竞业限制的约定？4、原告未及时为被告注销外国人就业证是否应当承担被告的就业损失？对于原、被告在诉讼中的争议焦点，本院分析如下：1、被告于2017年1月16日向原告提出离职申请，原告向被告发放工资至2017年1月16日，原告于同年5月19日向被告开具了离职证明。被告于同年5月24日与企业名称为TELESCOPEINTERNATIONALLIMITED签订了《竞业禁止、交易禁止及保密协议》，被告虽系该企业的股东之一，但上述协议的签订时间在被告离职之后，且该企业与原告的经营范围并不相同，因此，上述协议的签订在本案中对被告没有溯及力；2、原告根据被告离职申请的时间结算发放了被告的最后工资，之后原告并未发放被告工资，因此，原、被告劳动合同关系解除时间应确定为2017年1月16日；3、原、被告签订的《劳动合同》中约定，在劳动合同终止或解除后，双方约定的竞业限制期限为2年，双方理应按照约定履行各自义务。被告离职后，虽与案外人签订了《劳动合同》，但因案外人的经营范围与原告不存在关联，且被告并未实际再就业，因此，本案中被告未违反劳动合同中关于竞业限制的约定；4、被告与案外人签订了《劳动合同》后，因原告未及时为被告注销外国人就业证致被告再就业不能，原告理应承担被告就业不能的损失。
综上所述，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。对于原、被告的诉讼请求，本院分析如下：1、根据本案查明的事实，案外人熙炎公司的经营范围与原告经营范围并不相同，被告不存在违反劳动合同中关于竞业限制的约定，因此，原告要求被告支付违反竞业禁止的违约金港币5,000,000元的请求，本院难以支持；2、被告在2017年1月16日申请离职后，原告亦与被告结清了工资，原告应当根据《外国人在中国就业管理规定》在被告离职后十日内为被告办理《外国人就业证》注销手续，因原告未及时为被告办理《外国人就业证》注销手续，致被告未能实际再就业而造成损失，该损失应当参照上海市失业保险金的发放金额计算，现仲裁委核定损失为11,925元，尚属合理。原告不同意支付该费用、被告要求原告按照每月15,000元计算损失及要求原告支付往返机票和律师费，理由不足，本院难以采信；3、原告要求被告支付泄露商业秘密的违约金54,000元，因被告抗辩该项请求未经过仲裁前置程序本案中不应当处理，被告的抗辩理由尚属合理，本案不予处理，原告应另行向劳动争议仲裁委申请仲裁。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：
一、原告眺立士博(上海)贸易有限公司应自本判决生效之日起七日内支付被告GUILLERMODELGADOVEGA(中文名甘乐)未及时注销《外国人就业证》产生的损失11,925元；
二、原告眺立士博(上海)贸易有限公司要求被告GUILLERMODELGADOVEGA(中文名甘乐)支付违反竞业限制约定的赔偿金港币5,000,000元的诉讼请求，不予支持；
三、驳回被告GUILLERMODELGADOVEGA(中文名甘乐)其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由原告眺立士博(上海)贸易有限公司负担。
如不服本判决，原告眺立士博(上海)贸易有限公司可在判决书送达之日起十五日内、被告GUILLERMODELGADOVEGA(中文名甘乐)可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 陈秀兰
人民陪审员 吴立仁
人民陪审员 陆金弟
二〇一八年八月九日
书 记 员 俞晓岚
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动法》
第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。
二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：
（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；
（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。