湖南省衡阳市蒸湘区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0408刑初193号
公诉机关湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院。
被告人雷建，男，1982年9月14日出生，汉族，中专文化。2016年2月11日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被山东省泰安市宁阳县公安局抓获，临时羁押在当地看守所，同年2月23日被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留，2016年3月18日经衡阳市蒸湘区人民检察院批准由衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕，现羁押于衡阳市看守所。
辩护人刘兴平，湖南溥天律师事务所律师。
衡阳市蒸湘区人民检察院以衡蒸检公诉刑诉[2016]179号起诉书指控被告人雷建犯集资诈骗罪，于2016年10月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。衡阳市蒸湘区人民检察院指派检察员常靖出庭支持公诉，被告人雷建及其辩护人刘兴平到庭参加诉讼。现已审理终结。
衡阳市蒸湘区人民检察院指控：2012年9月10日，张某某与薛某某在陕西省宝鸡市岐山县凤鸣镇董家台村租赁工厂注册成立了“岐山县周义生态农业有限公司”（以下简称周义公司），准备用作蓖麻油加工。但之后由于缺少资金，一直没有实际生产。2013年11月份左右，常某某（另案处理）经人介绍认识薛某某，2013年11月6日双方签订了“承包协议书”，2013年12月12日，薛某某与常某某到陕西省宝鸡市岐山县工商局将该公司的法人代表变更为常某某。
常某某担任周义公司法人代表后，实际上也没有资金进行生产，后通过他人介绍认识被告人雷建、朱某某（另案处理）等人，几人经商议到衡阳成立分公司进行非法集资，由被告人雷建和朱某某等人事先垫资，负责公司前期成立的相关事宜，常某某担任法人代表。公司成立之后招聘业务员，对外虚假宣传公司的规模及生产经营状况，以年息24%、发放投资红包、礼物为诱饵，向社会不特定群众非法吸收资金，资金到账后也不是用于公司生产经营，而是被被告人雷建和朱某某、常某某等人按事先约定的比例进行分配。2014年1月份，被告人雷建离开衡阳，而常某某发现公司吸收的资金只有小部分到自己手里，便产生将公司转让的想法，随后与尹某（另案处理）商议将公司转给尹某，两人约定公司之前产生的债务由尹某负责，2014年2月21日，周义公司衡阳分公司的法人代表由常某某变更为尹某，经统计，常某某在担任周义公司法人代表期间，公司向100余名群众集资诈骗，涉案金额200余万元。
2016年2月11日16时许，经群众举报，被告人雷建在山东省泰安市宁阳县被公安机关抓获。2016年3月9日，被告人雷建退缴5万元违法所得。
综上，公诉机关认为，被告人雷建以非法占有为目的，伙同他人使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十二条之规定，应当以集资诈骗罪追究被告人雷建的刑事责任。
被告人雷建辩称，其对公诉机关指控的集资诈骗罪不认罪，其仅构成非法吸收公众存款罪。被告人雷建的辩护人刘兴平提出的辩护意见是，本案系单位犯罪；被告人雷建主观上没有非法占有的犯罪目的，公诉机关指控其犯集资诈骗罪证据不足，应认定为非法吸收公众存款罪；被告人在犯罪中仅起到帮助作用，系从犯，且无犯罪前科，系初犯，并能够认罪、悔罪，积极退还部分赃款，请求法院对被告人雷建从轻或减轻处罚，并宣告缓刑。
经审理查明，2012年9月10日，张某某与薛某某在陕西省宝鸡市岐山县凤鸣镇董家台村租赁工厂注册成立了“岐山县周义生态农业有限公司”（以下简称周义公司），法定代表人为薛某某，经营范围为：蓖麻油加工，农作物种植、加工、销售，有机肥料加工、销售。但之后由于缺少资金，一直没有实际生产。2013年11月6日，薛某某与常某某（已判刑）签订“承包协议书”，2013年12月12日，周义公司的法定代表人变更为常某某。
常某某担任周义公司法定代表人后，实际上也没有资金进行生产，后通过他人介绍认识被告人雷建，并委托雷建、朱某某（外号蒋峰，另案处理）等人，到衡阳市设立周义公司衡阳分公司并负责招聘与管理业务员及公司日常运转，用于对外非法集资，双方约定被告人雷建等人在衡阳设立分公司的前期支出由常某某双倍支付，此外常某某须将实际吸收资金的50%支付给被告人雷建、朱某某团队（其中包含业务员提成），另外50%归常某某所有（常某某负责向被害人发放投资款利息）。
2013年12月31日，周义公司衡阳分公司成立，常某某任负责人，公司招聘了杨某某（已判刑）等人担任业务员对外虚假宣传，以年息24%以及发放投资红包、礼物为诱饵，通过借款方式向社会不特定群众非法吸收资金，且面向的群众多为老年人。2014年2月21日，经与尹某商议，常某某将周义公司衡阳分公司的负责人变更为尹某。
经统计，常某某在担任周义公司法定代表人和周义公司衡阳分公司负责人期间，以公司名义共向100余人非法集资，涉案金额200余万元。除常某某向被害人支付利息55800元以及分公司设立费用等实际开支之外，其余款项被常某某与被告人雷建、朱某某等人瓜分。
另查明，上述公司成立后，未进行过经营范围内的实际生产经营活动。2016年3月9日，被告人雷建向公安机关退缴违法所得5万元。
上述事实，有以下经庭审举证质证的证据予以证实，本院予以确认：
1、报案登记表、受案登记表、立案决定书、抓获经过与羁押证明、拘留证、逮捕证、提讯证、起诉意见书、补充侦查提纲、补充侦查决定书、补充侦查报告书等法律文书。以证明本案被害人报警、刑事立案，被告人被采取强制措施，以及补充侦查等情况；
2、辨认笔录、投资客户统计表、借款合同与收据复印件、周义公司相关资料（证明公司成立的相关情况）、对同案犯提起公诉的起诉书、雷建与朱某某等人的银行交易明细等物证、书证。以证明本案相关公司设立情况、公司对外虚假宣传情况、被害人人数及非法集资的金额等事实；
3、证人证言，包括同案犯朱某某、常某某、杨某某的讯问笔录，以及证人吴某甲、谢某某、罗某、刘某甲、尹某某的询问笔录。以证明涉案公司成立情况以及内部管理和对外运作状况；
4、被害人陈述，包括被害人刘某乙、欧阳某某、姚某某、邓某某、刘某丙、罗某某、何某某、陈某某、吴某乙、陈某某、莫某某、唐某某、黄某某的询问笔录。以证明被害人在涉案公司投入资金的情况；
5、被告人雷建的供述和辩解。以证明被告人雷建伙同常某某、朱某某在衡阳成立分公司非法集资的事实；
6、银监会衡阳监管分局对非法集资行为认定的函。以证明有关行政机关对涉案公司非法集资行为的认定意见；
7、非法所得暂扣收据。以证明被告人雷建退缴违法所得5万元的事实。
本院认为，被告人雷建以非法占有为目的，伙同他人使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。衡阳市蒸湘区人民检察院指控被告人雷建犯集资诈骗罪，事实清楚，定性准确，证据确实、充分，其指控的罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控的集资诈骗罪系共同犯罪，被告人雷建在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人雷建辩称其不构成集资诈骗罪，只构成非法吸收公众存款罪。被告人雷建的辩护人刘兴平提出：本案系单位犯罪；被告人雷建主观上没有非法占有的犯罪目的，公诉机关指控其犯集资诈骗罪证据不足，应认定为非法吸收公众存款罪；被告人在犯罪中仅起到帮助作用，系从犯，且无犯罪前科，系初犯，并能够认罪、悔罪，积极退还部分赃款，请求法院对被告人雷建从轻或减轻处罚，并宣告缓刑。本院认为，周义公司及其衡阳分公司设立后均无实际生产经营行为，而是以实施非法集资类犯罪为主要活动，故应按自然人犯罪对相关被告人定罪处罚。被告人雷建与同案犯常某某约定设立周义公司衡阳分公司后，所吸收资金“五五分成”，安排公司招募的业务员在公司并无实际生产经营的情况下对外虚假宣传公司规模及生产经营状况，对被害人承诺高息回报，所吸收资金并未用于实际生产经营，且实际向公安机关退缴的违法所得仅为5万元，致使本案绝大部分集资款无法返还，足以认定被告人雷建具有非法占有的犯罪目的，其行为符合集资诈骗罪的构成要件。故对被告人雷建及其辩护人刘兴平关于被告人不构成集资诈骗罪，仅构成非法吸收公众存款罪且系从犯的辩护意见，本院不予采纳。被告人雷建虽无犯罪前科，但在本案中未能如实供述自己的主要犯罪事实，对公诉机关指控的罪名拒不认罪，且本案涉案金额特别巨大，不符合缓刑的适用条件，故对辩护人请求本院对被告人从轻或减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。被告人雷建主动退缴部分违法所得，可酌情从轻处罚。为打击刑事犯罪，维护国家正常的金融管理秩序和公民的财产所有权，根据被告人雷建的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，对被告人雷建依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十五条、第四十七条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条第一、三款，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决如下：
一、被告人雷建犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金二十万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年2月11日起至2026年8月10日止；罚金限判决生效后三十日内缴纳）；
二、公安机关扣押在案的赃款赃物由公安机关返还给被害人；
三、继续追缴被告人雷建的违法所得，返还给被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 刘 军
审 判 员 杨海波
人民陪审员 蒋海燕
二〇一七年一月九日
代理书记员 夏 欣
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十六条第一款对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利;对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
第五十五条第一款剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第四条以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。第五条第一款个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。第三款集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。
《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》
第二条个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第三百六十五条第二款涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。