浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民一终字第35号
上诉人（原审原告、反诉被告）宁波××利××务××
司，住所地宁波市××区环城西路南段××号。
法定代表人严××。
委托代理人阮××。
委托代理人陈×。
上诉人（原审被告、反诉原告）宁波××大酒店有限公
司，住所地宁波市××彩虹北路××号。
法定代表人刘××。
委托代理人郭××。
上诉人（原审被告、反诉原告）宁波××榭开发区××
业房产××有限公司，住所地宁波市××榭××楼××室。
法定代表人萧×。
委托代理人郭××。
上诉人宁波××利××务××司（下称金百利××司）
为与上诉人宁波××大酒店有限公司（下称东港××）、上诉
人宁波××榭开发区××业房产××有限公司（下称宝业××
）房屋销售代理合同纠纷一案，均不服宁波市中级人民法院（
2005）甬民一初字第107号民事判决，分别向本院提起上诉。
本院立案受理后，依法组成合议庭，2008年3月11日对本案进
行了公开开庭审理，金百利××司的委托代理人阮××、东港××和宝业××的委托代理人郭××到庭参加了诉讼。本案现
已审理终结。
原审法院经审理，对当事人就波特曼中心的基本情况及
规划变更、订立委托销售合同、广告策划及销售基本经过等事
实无异议的，确认如下：
涉案东港公寓及东港大酒店改扩建工程（又称波特曼中
心项目）由二被告筹建开发，位于宁波市××彩虹北路××号
地块，由三幢塔楼组成，其中位于东北一幢为波特曼公寓，又
称北酒店公寓或a楼；位于东南一幢为写字楼，又称波特曼大
厦或b楼；位于西侧的为东港波特曼大酒店（原名东港喜来登
酒店），又称西酒店或c楼。2002年12月27日，宁波市规划局
颁发波特曼中心项目建设工程规划许可证［（2002）浙规（建
）证0200139号］，确定规划建设规模150048m2，其中酒店187
70m2，公乙63985m2，办公楼32032m2，物业用房1242m2。2003
年12月29日，被告对该项目规划进行了部分调整，确定总建筑
面积153709m2（地下27124m2、地上126585m2），其中东港×
×面积36193m2（裙房和西酒店公寓1－15层），宝业××房产
销售面积110568m2，包括地下室面积20418m2（地下27124m2减
人防5706m2减物业1000m2），商场面积8711m2，办公楼面积29
524m2（30978m2减底层1212m2商场面积，再减物业用房242㎡
），公寓房面积51915m2（二幢公寓房，其中西公寓为16－29
层），地下人防和物业面积6706m2，地上人防物业面积242m2
。2004年1月5日，波特曼（浙江）建筑设计股份有限公司向宁
波市规划局提交《关于“公寓及东港大酒店扩建综合楼”项目施工图设计与初步设计面积差异说明》一份，对建筑施工图所
涉建筑面积与初步设计面积差异、建筑面积增加原因进行了说
明，其中初步设计面积150048m2，施工图设计总面积153709m2
，北酒店公寓（6－29层）初步设计30442m2，施工图设计（6
－32层）30755m2，西酒店公寓（6－29层）初步设计27823m2
，施工图设计（6－29层）28015㎡，办公楼（6－26层）初步
设计25931m2，施工图设计（2－29层）30978m2。
2004年1月12日，经被告申请，宁波市规划局对波特曼中
心项目规划许可证进行了变更，建设规模由150048m2变更为15
3709m2，其中公乙由63985m2变更为51915m2，酒店由18770m2
变更为36193m2，办公楼由32032m2变更为28524m2，商铺由734
5㎡变更为8711m2。2004年1月20日，宁波市房产管理局颁发涉
案房产的商品房预售许可证［甬房预许字（2004）第002号］
，载明：预售总面积110568m2；总幢数3幢；高层住宅（公乙
）建筑面积51915m2，2幢；办公用房建筑面积28524㎡，商业
用房建筑面积8711m2，汽车库建筑面积14666㎡，其他（仓储
房）建筑面积6752m2。
2003年4月，两被告（甲方）与原告（乙方）签订《波特
曼中心策划及销售委托合同》（下简称《委托合同》），约定
……三、产权可以独立分割并可对外销售的房地产共约68624m
2，建设工程规划许可证号为（2002）浙规（建）证0200139号
，销售许可证号﹍﹎。其中酒店式公寓30442m2、办公楼32056
m2、商铺6126m2。实际可销售面积以政府有关部门审核为准。
四、甲方委托乙方的工作范围为：本项目的整体形象定位及策划工作，1.针对本合同第三条约定的房地产部分的销售工作的
策划与执行；2.参与本项目与销售有关的各项方案的研拟；3.
本项目各项某某品、广告、促销活动、媒体发布的设计与执行
；4.在房地产销售的同时，代表甲方与购房客户签订承租合同
；5.以上四条具体工作内容、范围双方另以《工作计划责任书
》约定；6.上述各项计划和方案的确定、执行均须报请甲方同
意。五、委托期限：自本合同订立之日起至销售工作完毕止。
甲方也可提前终止合同。六、关于房地产销售的价格及付款方
式：1.公乙及写字楼6至26楼部分的平均底价暂时确定为12000
元／m2；2.商铺及写字楼1至5楼的售价另行约定；3.客户购房
的付款比例，依照宁波市一般房地产习惯及开盘前市场状况和
政府有关规定，在开盘前订立；4.乙方根据本条第1款约定的
暂定平均底价，再按各套待售房屋的楼层、位置等因素，订定
各套房屋的个别底价，以作为销售时的价格依据，但总的平均
价须与第1款约定的相符。乙方在销售时，不得低于各该套房
屋的底价。如需低于底价销售时，须经甲方书面同意；5.本条
第1款所定平均底价最终在销售开盘前一个月确认；6.乙方销
售结果未达到本条第1款所定要求，平均底价低于11800元／m2
，则扣除销售代理费的50%作为违约金。……九、代理服务费
：1.规定本项目的营销、策划及销售代理服务费（包括甲方委
托乙方的承租代理，乙方专职用于本项目所有员工的工资、相
关销售人员的工资及培训费）定为500万元整，由甲方支付给
乙方；2.前述费用支付，在本项目正式开盘销售1月内支付30%
，在销售业绩达到80%（以交给乙方销售的面积计算）时累计付90%，余款待销售完毕后付清；3.如因甲方的原因，在委托
期限未满前解除本委托合同，甲方仍应全额支付前述服务费予
乙方；4.如因乙方原因，致使本合同无法继续履行，未支付乙
方的费用，甲方可以不支付。十、销售提价奖励：1.销售平均
价超出平均底价1000元以内时，奖励金以超出部分金额的10%
计算；2.销售平均价超过平均底价1000元以上时，超出1000元
的部分按上款方式计算，超出1000元以上部分，奖励金按超出
金额的20%计算；3.销售奖励范围仅限于某某房的6至29楼部分
和写字楼的6至26楼部分。采用回租方式的投资购房销售部分
按超过部分的10%奖励。自购自用销售部分可以按上述1、2条
办法实施；4.销售平均价的计算，至少需达成销售业绩的80%
以上才得计算；5.售出部分按实售价计算，未售出部分按该户
的底价计算；6.6个月内销售低于50%（包括50%）取消奖励政
策；7.在计算出平均售价后，甲方应某10日内支付已方应得的
奖励金的一半，余款在本合同期满时付清；8.余房继续销售的
，仍比照前述约定办理；9.由甲方自行销售的超过平均底价的
部分，不适用上述奖励方式。十一、销售进度，1.乙方应某正
式开盘后6个月内达成80%的销售业绩；2.乙方未完成上述业绩
，扣减代理费总额的50%作为违约金。……十五、本合同如有
未尽事宜，双方秉公正诚信原则另外签订补充协议，补充协议
与本合同具备同等效力。
2003年8月8日，双方就《委托合同》中有关招商事项签
订《波特曼中心招商合同》（下称《招商合同》）一份，对招
商范围及面积、租金、租赁期限及租金递增、招商进度、招商对象、招商代理费及招商奖惩等事项进行了约定，招商范围及
面积包括西侧店铺及酒店一、二层店铺部分2500m2；公寓5层
及公甲侧裙楼顶部建筑1854m2；裙楼4层部分康乐区域2000m2
；写字楼1至3层3675m2；旧楼部分1500㎡。总计11529㎡。并
约定该合同是《委托合同》不可分割的一部分，如有与《委托
合同》不一致的地方以本合同为准。
2004年4月5日，宝业××又与原告签订了一份《波特曼
中心商店街建筑咨询合同》（下称《咨询合同》），宝业××
委托原告为“波特曼中心商店街”项目整体建筑设计做优化处
理工作。2004年6月30日，宝业××发函给原告，通知原告因
市场变化原因，租金价格需重新调整，暂停执行《招商合同》
，等双方对租价协商由宝业××确认后，方可履行。函件中宝
业××同时提出终止《咨询合同》。
从2003年2月至2005年6月，原告先后多次在《宁某某报
》、《宁波晚报》上发布营销广告，并在《新华航空》、《东
方航空》等杂志发布宣传资料。2003年9月23日《宁某某报》
广告载明“东港喜来登酒店60429m2，波特曼酒店公寓30442m2
，波特曼大厦办公楼32056m2”。2004年3月1日《宁某某报》
广告载明“今日，波特曼中心以恢弘之势磅礴开盘”。2004年
3月11日《宁某某报》广告载明“波特曼中心写字楼今日全面
公开发售”。2004年4月28日《宁某某报》广告载明“纯投资
办公楼正式发售，14000元／m2，见报两周内有效”。2005年1
0月26日、2005年11月17日，两被告在《宁某某报》广告载明
“波特曼大厦写字间招租，波特曼国际名品中心临街店铺招租”。
2003年11月14日，原告制作了波特曼公乙、写字楼销售
价目表，被告在销售价目表上签字。2004年1月23日，波特曼
中心项目取得预售许可证。被告分别于2004年2月18日及同年2
月25日、2月29日、3月18日、3月24日、4月5日、4月20日、10
月9日在原告制作的公乙销售价目表上签字确认；分别于2003
年12月4日、2004年2月19日及同年2月29日、3月27日、4月20
日、10月9日在波特曼大厦销售价目表上签字。原告自2004年2
月18日开始与客户签订公乙购房某某及房屋订购／缴款确认单
，自2004年2月29日开始与客户签订写字楼购房某某及房屋订
购／缴款确认单。经双方确认，原告最终实际销售公乙（a楼
）面积27765.61m2，波特曼大厦（b楼）面积25574.86m2（4-
26楼，扣除其中不计奖励金的4-
5楼后为22965.1m2），合计53340.47m2，销售金额842192005
元。原告于2005年6月3日、2005年7月11日销售商铺计2256.27
m2，销售金额50716800元。上述公乙、写字楼、商铺合计销售
金额892908805元。签约后，宝业××先后共支付原告代理服
务费480万元。
2004年11月22日，原告发函给被告，认为其已经按照合
同完成既定的销售任务并要求被告按合同约定支付其应得奖励
金（平均底价按12000元计），被告回函表示关于奖励金问题
应依照《委托合同》的约定履行。后，双方因支付奖励金问题
未能达成一致。2005年6月，被告因建设需要原售楼中心被拆
除，要求原告搬迁到酒店南街临时屋面过渡，此后原告基本结束了营销活动。
2005年8月，原告向原审法院提起诉讼，要求判令：1、
解除双方签订的《委托合同》；2、二被告支付房产代理奖励
金合计27537021元；3、二被告支付服务费余额200000元；4、
二被告支付违约金利息642345元（计算至2005年8月24日）及2
7537021元按年息7.665％从2005年8月24日起计算至被告履行
支某某时给付原告违约金利息。5、二被告承担本案诉讼费用
。
在原审诉讼中，两被告提出反诉，认为金百利××司未
按《委托合同》约定完成销售业绩，己构成违约，应承担违约
责任。且鉴于反诉被告已无意继续履行合同的实际情况，要求
解除双方签订的合同。请求判令：1、解除双方签订的《委托
合同》；2、判令反诉被告支付违约金250万元；3、反诉费用
由反诉被告承担。
对双方争议的事实，原审法院认定如下：
一、关于原告6个月内销售率是否达到合同约定要求
1、6个月内的销售面积。公乙（a楼）销售面积26966.14
m2，双方对此无异议。写字楼（b楼）销售面积，争议的是周
某某购房面积913.17m2是否应计算。该院认为，原告于2004年
6月18日与周某某签订房屋预售合同，面积为913.17m2，但后
宁波市开源房地产咨询测绘有限公司（下简称开源公司）在对
原建筑面积复核时发现面积计算出现严重差错，要求被告在预
售时予以调整，被告要求原告按开源公司测算面积予以调整，
双方于2004年11月11日按测绘面积重新签订了房屋预售合同，故被告辩称原先房屋预售合同作废是因为周某某不想买房，后
签订房屋预售合同是其又想购买房屋，与事实不符，该房屋预
售合同的变动原因在被告。故原签约面积应计入已销售面积，
写字楼（b楼）销售面积为22392.09m2。
2、关于委托销售面积。因双方计算委托销售范围的依据
均为合同第三条，该条对销售范围进行了约定，同时又写明具
体委托销售面积以政府部门颁发的许可证为准，最后的实际销
售面积又与许可证载明面积存在一定的差异，故本案双方存在
争议的委托销售面积，应结合合同的约定和实际合同履行情况
确定。对于具体的争议，该院认为，（1）关于c楼是否属委托
销售面积。根据前述建设规划许可证建筑面积变更情况可知，
签订合同时涉案项目尚为初步设计图纸，当时建设规划许可证
载明公乙63985m2，办公楼32032m2，如c楼（西酒店公寓）包
括在销售范围内，委托销售范围将大大超过合同约定的面积68
624m2，而后被告向规划局提供的说明中也明确北酒店公寓初
步设计面积30442m2、西酒店公寓面积28015m2，其中北酒店公
寓面积和合同约定的酒店式公寓30442m2一致，故被告主张c楼
包括在委托销售范围，与事实不符合。再者，从实际销售情况
看，原告销售房屋均需经过原、被告及客户三方确认单确认，
原告并未对c楼进行配价，也未销售c楼，如果c楼包括在销售
范围内，按照常理及交易习惯被告应提出异议，但被告并未对
此提出异议。据此，对被告关于c楼属于委托销售范围的主张
，本院不予以采纳。（2）关于写字楼委托销售面积。4－26楼
属于委托销售范围（其中4－5楼不计销售奖励金），双方没有异议，争议在于3楼是否属于委托销售范围。2003年8月8日双
方签订的《招商合同》作为《委托合同》的补充，招商范围包
括西侧店铺及酒店一、二层店铺部分，公寓五层以及公甲侧裙
楼顶部建筑、裙楼四层部分康乐区域、写字楼一至三层和旧楼
部分，该招商合同确定写字楼1-
3层对外招商。2004年6月30日，宝业××发函给原告，要求暂
停执行招商合同。被告提出招商与销售并不矛盾，实际已将1-
3楼交于原告对外发售，缺乏事实依据，不予采信。（3）关于
商铺委托销售面积。该院认为，商铺系合同约定的销售范围，
在涉案项目销售后2004年4月5日，被告又与原告签订《咨询合
同》，委托原告为“波特曼中心商店街”项目整体建筑设计做
优化处理工作，可见当时商铺未交由原告销售，双方也没有确
定对商铺售价，故在计算6个月销售率时该商铺委托面积不应
计入委托销售范围。
故，该院认定开盘时被告实际委托销售面积为60734.66m
2（即公乙30869.86m2、办公楼29864.8m2），原告6个月内销
售率，即6个月内实际销售的房屋面积和实际委托销售面积之
比约为81.2％。
二、关甲均底价争议
该院认为，因双方均不能提供书面的直接证据证明平均
底价，平均底价的确定应结合合同的约定及合同实际履行情况
而定。双方当事人未按照合同约定确定最终平均底价，致销售
奖励金计算发生争议，双方当事人对此均存在过错，现双方当
事人对平均底价又不能协商一致。合同约定“平均底价最终在销售开盘前一个月确认”，故根据房屋销售前一段时间的房地
产市场价格确定平均底价符合当事人的真实意思表示。被告在
销售价目表上签字，表明其同意按价目表上的价格进行销售，
根据2003年11月14日原告制作的销售价目表，平均销售价格14
000元／m2，2004年2月18日签订波特曼中心项目第一份房屋预
售合同时的销售价目表，波特曼公乙平均销售价15438.42元／
m2、波特曼写字楼销售价15394.7元／m2，故以2003年11月14
日和2004年2月18日被告签字认可的销售平均价格的平均值147
05.78元／m2作为平均底价计算销售奖励金较为合理。
三、关于销售奖励金的计算
双方确认原告已销售的波特曼公寓a楼，其中客户自用面
积20369.31m2，（销售平均价16074.90元／m2），客户购入后
返租给被告面积7396.3m2，（销售平均价15534.93元／m2）。
原告已销售的波特曼大厦（b楼），客户自用面积17371.84m2
，客户返租5556.76m2，（销售平均价15252.49元／m2）。按
合同第十条销售提价奖励第4款的约定，销售平均价的计算，
至少需达成销售业绩的80％以上时才能计算，原告根据该条约
定的计算方法，确定公乙自用部分销售平均价为16074.90元／
m2、公乙返租部分销售平均价为15534.93元／m2、波特曼大厦
平均销售价15001.46元／m2，对此予以确认。双方对奖励金计
算方法本身无异议，故按14705.78元／m2平均底价计算，原告
可得的奖励金为：1.自用波特曼公乙已售面积20369.31×1000
×10%＋自用波特曼公乙已售面积20369.31×（自用波特曼公
乙销售平均价16074.90-平均底价14705.78-1000）×20%＝3540674元；2.返租波特曼公寓已售面积7396.3
×（返租波特曼公乙销售平均价15534.93-
平均底价14705.78）×10%＝613264元；3.自用波特曼大厦已
售面积17371.84×（波特曼大厦销售平均价15001.46－平均底
价14705.78）×10%＝513651元；4.返租波特曼大厦已售面积5
556.76×（波特曼大厦销售平均价15001.46-
平均底价14705.78）×10%＝164302元；合计4831891元。
综上，原审法院审理后认为，原、被告双方签订的《委
托合同》系双方真实意思表示，内容符合法律规定，该合同合
法有效，双方当事人均应按约履行。在合同履行过程中双方发
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