黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑01民终8084号
上诉人（原审原告）：刘成立，男，1975年11月14日出生，汉族，住哈尔滨市南岗区。
委托诉讼代理人：李永民，黑龙江李永民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：伊春绿城房地产开发有限公司，住所地黑龙江省伊春市伊春区前进办农林街。
法定代表人：陈振祥，职务总经理。
委托诉讼代理人：刘铁鹏，北京市振邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：薛瑞，男，1968年6月27日生，汉族，该公司法律部经理，住黑龙江省伊春市伊春区。
上诉人刘成立因与被上诉人伊春绿城房地产开发有限公司（以下简称绿城公司）民间借贷纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2017）黑0103民初10628号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年8月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘成立及其委托诉讼代理人李永民、被上诉人绿城公司的委托诉讼代理人刘铁鹏、薛瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘成立公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：一、原审判决采信的三份刑事判决并没有认定案涉400万元借款系其与李某之间的借款，原审判决据此认定案涉400万元系李某个人债务无事实和法律依据；原审判决认定其没有完成继续举证证明其与绿城公司间存在民间借贷关系的举证责任亦属错误；原审判决以李某系绿城公司的股东，并非法定代表人为由判决绿城公司不承担还款责任与事实不符；二、本案李某、王井双代表绿城公司向其借款构成表见代理，即便李某、王井双系以个人名义向刘成立借款，但根据有关法律规定，因李某、王井双系绿城公司的负责人，且钱款用于绿城公司的生产经营，故原审判决绿城公司不承担还款责任属适用法律错误；三、其向原审法院申请调取证据但原审法院未予准许，且原审法院遗漏诉讼主体，故原审判决存在严重违反法定程序问题，请求撤销原审判决，依法改判支持其原审的全部诉讼请求。
绿城公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回刘成立的上诉，维持原判。
刘成立公司向一审法院起诉请求：一、判令绿城公司给付欠款本金400万元并支付利息，利息按照年利率24%为标准，自2010年3月1日起计算至被告付清本金之日止；二、案件受理费由绿城公司承担。
一审法院认定事实：2010年3月1日，邢冬雪通过中国工商银行向绿城公司账户汇款500万元，绿城公司财务账目体现该500万元款项记入案外人李某名下投资款。2010年3月2日，绿城公司缴纳土地出让金1870万元。绿城公司工商档案载明：2010年1月27日李某持有绿城公司80%股权；2010年3月1日，绿城公司增资至2000万元，李某仍持有绿城公司80%股权；2010年4月20日,李某与黄某、刘成立签订《股权转让协议》,约定李某将其持有的绿城公司70%的股份以1400万元转让给黄某，将其持有的绿城公司5%的股份以100万元转让给刘成立；2010年4月22日绿城公司章程修正案中股东姓名、出资额、出资比例体现黄某出资额1400万元，出资比例70%，刘成立出资额100万元，出资比例5%。伊春市伊春区人民法院（2012）伊刑初字第32号《刑事判决书》、伊春市中级人民法院（2015）伊中刑二终字第39号《刑事判决书》、黑龙江省高级人民法院（2017）黑刑再2号《刑事判决书》认定：2010年1月26日，被告人王井双、李某以虚假的哈尔滨恒亿房地产开发有限公司的名义，与绿城公司法定代表人陈振祥签订共同开发伊春龙栖湾项目合作协议，绿城公司股东陈振祥、吴玉民名下的80%股权被王井双骗到李某名下。2010年4月10日，王井双、李某以绿城公司项目经营需要资金为由向黄某借款人民币3000万元，并承诺借款利息为人民币3000万元，并用李某在绿城公司持有的80%股权中的70%股权质押作为保证，签订了股权转让协议。后王井双、李某通过借款还给黄某人民币500万元。2010年2月25日，王井双以虚假的哈尔滨恒亿房地产开发有限公司的名义与于国志签订合作协议，于国志于同年3月1日将其外甥刘成立的人民币500万元资金汇入绿城房地产开发有限公司账户，记入了李某名下投资款，用李某在绿城公司持有的80%股权中的5%股权质押给了刘成立。……综上，王井双、李某骗取绿城公司80%股权，价值240.144358万元、黄某人民币2500万元、刘成立人民币500万、柳爱庆人民币2000万元，合计人民币5240.144358万元。伊春市伊春区人民法院（2012）伊刑初字第32号《刑事判决书》判决：一、被告人王井双犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年；并处罚金人民币100万元；二、被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年；并处罚金人民币30万元；三、被告人王井双、李某骗取伊春绿城房地产开发有限公司、并质押变更过户给黄某、刘成立的75%股权，及李某名下的5%股权依法追缴，返还给伊春绿城房地产开发有限公司、吴玉民、陈振祥；责令被告人王井双、李某退赔赃款3000万元，返还给被害人黄某2500万元、刘成立500万元；对给绿城公司造成经济损失284.3338万元、给汇鑫公司造成经济损失4001.7万元责令王井双、李某退赔，偿还给伊春绿城房地产开发有限公司和鸡西市汇鑫房地产开发有限责任公司；公安机关扣押的李某人民币19.5万元依法收缴、返还给被害人和被害单位。伊春市中级人民法院（2015）伊中刑二终字第39号《刑事判决书》判决：一、维持黑龙江省伊春市伊春区人民法院（2012）伊刑初字第32号刑事判决的第一项，即被告人王井双犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币100万元和第二项，即被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币30万元；二、撤销黑龙江省伊春市伊春区人民法院（2012）伊刑初字第32号刑事判决的第三项，即被告人王井双、李某骗取伊春绿城房地产开发有限公司并质押变更过户给黄某、刘成立的75%股权及李某名下的5%股权依法追缴，返还给伊春绿城房地产开发有限公司、吴玉民、陈振祥；责令被告人王井双、李某退赔赃款3000万元，返还给被害人黄某2500万元、刘成立500万元；对给绿城公司造成经济损失284.3338万元、给汇鑫公司造成经济损失4001.7万元责令王井双、李某退赔，偿还给伊春绿城房地产开发有限公司和鸡西市汇鑫房地产开发有限责任公司；公安机关扣押的李某人民币19.5万元依法收缴、返还给被害人和被害单位。三、被告人王井双、李某骗取伊春绿城房地产开发有限公司的吴玉民、陈振祥并质押变更过户给黄某70%股权、刘成立5%股权及李某名下5%股权依法追缴，返还给伊春绿城房地产开发有限公司吴玉民、陈振祥；责令被告人王井双、李某退赔赃款3000万元，返还给黄某2500万元、刘成立500万元；公安机关扣押的李某人民币19.5万元，按比例发还给黄某和刘成立（以执行时的实际数额计入应退赔二人数额）。黑龙江省高级人民法院（2017）黑刑再2号《刑事判决书》认为，原一、二审判决认定被告人王井双、李某犯诈骗罪的事实清楚、证据充分，量刑适当。黄某、刘成立为了保证实现其高利息债权，在查证绿城公司注册资金是人民币2000万元、李某持有绿城公司80%股权后，黄某、刘成立以人民币1500万元对价质押，经绿城公司另一股东陈振祥签字同意后，签订股权转让协议，各自取得绿城公司70%、5%股权时并无恶意，二人支付合理的价格，又在当地工商行政主管机关办理绿城公司股权转让登记，故黄某、刘成立属于善意取得绿城公司股权，对二申诉人提出的善意取得绿城公司股权，应受法律保护的意见，予以采纳。高利息借款的本金及法律规定利率范围内的利息受法律保护，故高利息借款不属于非法债务。二审判决依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第一款第四项关于“行为人已将诈骗财务用于清偿债务或者转让给他人，对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的，应当依法追缴”的规定，将黄某、刘成立源于高利息借款而持有的绿城公司股权予以追缴，属适用法律错误，应予纠正。判决：一、维持黑龙江省伊春市中级人民法院（2015）伊中刑二终字第39号刑事判决的第一项和伊春市伊春区人民法院（2012）伊刑初字第32号刑事判决的第一、二项，即被告人王井双、李某的定罪量刑部分；伊春市中级人民法院（2015）伊中刑二终字第39号刑事判决的第二项即撤销伊春市伊春区人民法院（2012）伊刑初字第32号刑事判决第三项，被告人王井双、李某的违法所得追缴、赃款退赔、返还部分；伊春市中级人民法院（2015）伊中刑二终字第39号刑事判决的第三项中关于依法追缴李某名下5%股权，返还给绿城公司吴玉民、陈振祥的部分。二、撤销黑龙江省伊春市中级人民法院（2015）伊中刑二终字第39号刑事判决的第三项中关于被告人王井双、李某骗取绿城公司的吴玉民、陈振祥并质押变更过户给黄某70%股权、刘成立5%股权依法追缴，返还给绿城公司吴玉民、陈振祥；王井双、李某退赔赃款人民币3000万元，返还给黄某人民币2500万元、刘成立人民币500万元；公安机关扣押的李某人民币19.5万元，按比例发还给黄某和刘成立部分。三、被告人王井双、李某违法所得的一切财物，应当依法追缴或责令退赔。一审法院认为，本案争议焦点：1.刘成立、绿城公司之间是否存在民间借贷法律关系；2.绿城公司是否应承担还款义务。关于争议焦点1，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”，刘成立向本院出示工商银行转账凭证用以证明与绿城公司之间存在民间借贷关系，绿城公司抗辩该款项系李某个人借款，绿城公司就其抗辩向本院出示了生效的伊春市伊春区人民法院（2012）伊刑初字第32号《刑事判决书》、伊春市中级人民法院（2015）伊中刑二终字第39号《刑事判决书》、黑龙江省高级人民法院（2017）黑刑再2号《刑事判决书》，该三份《刑事判决书》均认定汇入绿城公司账户的刘成立500万元资金记入了李某名下投资款的事实，故本院认定500万元系李某个人债务，绿城公司对其主张已提供证据加以证明，在绿城公司完成了举证责任后，刘成立仍应就与绿城公司之间借贷关系的成立承担举证证明责任，因刘成立未继续举证证明，其应承担不利后果，故本院认定刘成立、绿城公司之间不存在民间借贷法律关系。关于争议焦点2，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”，李某系绿城公司股东，并非绿城公司的法定代表人或负责人，刘成立向本院出示的证据不足以证明该款项用于绿城公司生产经营，李某以个人名义向刘成立借款，刘成立请求绿城公司承担还款责任没有事实和法律依据，故绿城公司不应承担还款义务。判决：驳回原告刘成立的诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘成立在本院二审期间申请本院要求调取绿城公司账号09×××65自2010年2月1日至4月1日的流水，证明的问题：本案案涉400万元系被绿城公司用于支付土地出让金的事实；申请证人李某出庭作证，证明的问题：案涉4000000元款项系绿城公司向其所借。因在原审中绿城公司向原审法院提交了黑龙江亚中司法鉴定所出具的黑亚会鉴审字（2013）第2号《司法会计鉴定意见书》，刘成立对该鉴定意见书的真实性无异议，在该鉴定意见书中已对案涉4000000元的用途作出了认定，且李某在王井双、李某诈骗一案公安机关制作的讯问笔录中已自认案涉4000000元被其用于个人投资，故对刘成立的申请，本院不予准许。因李某在原审中已出具证人证言，且在原审庭审中已出庭作证，李某在本院二审中欲出庭证明的问题在原审中已经证实过，无新的事实需要证实，故对刘成立申请证人李某出庭作证的请求，本院不予准许。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案的焦点问题是：刘成立与绿城公司间是否存在民间借贷关系，绿城公司对案涉款项是否应承担偿还责任。在原审中，刘成立为证明其提出的诉讼主张，向原审法院提交了中国工商银行汇款凭证单、原审法院调取的王井双、李某、黄某的笔录、伊春市伊春区人民法院、伊春市中级人民法院和黑龙江省高级人民法院刑事判决书、股权转让协议、土地出让金票据、其申请原审法院调取的陈振祥笔录、王井双、李某诈骗一案侦查人员何志伟、肖柏龙等人的说明、其与李某的笔录并申请李某出庭作证，绿城公司抗辩该公司与刘成立间不存在民间借贷关系，并提交了《合作协议》、刘成立、李某、于国志、邢冬雪的讯问笔录和询问笔录、于国志出具的《李某股权质押借款情况说明》、《司法会计鉴定意见书》、伊春市伊春区人民法院、伊春市中级人民法院和黑龙江省高级人民法院刑事判决书等证据。综合上述证据，本案双方当事人对伊春市伊春区人民法院、伊春市中级人民法院和黑龙江省高级人民法院刑事判决书的真实性无异议。伊春市伊春区人民法院（2012）伊刑初字第32号刑事判决书认定：“2010年2月25日，王井双以虚假的恒亿公司名义和假公章与于国志签订合作协议，于国志于3月1日将其外甥刘成立的500万元资金汇入绿城公司账户，此款记入了李某投资款名下。”伊春市中级人民法院（2015）伊中刑二终字第39号和黑龙江省高级人民法院（2017）黑刑再2号刑事判决书对上述事实予以确认。根据上述三份刑事判决书所载明的内容，对李某、王井双诈骗案案涉的500万元款项，除其中100万元被认定为系刘成立善意取得绿城公司5%的股权的对价外，对本案案涉400万元款项认定为赃款，黑龙江省高级人民法院（2017）黑刑再2号刑事判决书判决：“被告人王井双、李某违法所得的一切财物，应当依法追缴或责令退赔。”根据生效的黑龙江省高级人民法院（2017）黑刑再2号刑事判决，对本案案涉400万元赃款应当予以追缴或责令退赔，不宜由人民法院通过民事诉讼判决给付。绿城公司在原审中提交了刘成立、李某、于国志、邢冬雪在公安机关的讯问笔录和询问笔录，欲支持该公司提出的与刘成立间不存在民间借贷关系的抗辩主张，刘成立提交了公安机关侦查人员何志伟、肖柏龙等人的说明，欲证实绿城公司提交的刘成立、李某、于国志、邢冬雪在公安机关的讯问笔录和询问笔录不能作为本案认定案件事实的依据，但根据伊春市伊春区人民法院、伊春市中级人民法院和黑龙江省高级人民法院刑事判决书所载明的内容，绿城公司提交的李某、刘成立、于国志、邢冬雪在公安机关的讯问笔录和询问笔录已作为王井双、李某诈骗一案的定案依据，故上述笔录能够作为认定本案案件事实的依据。李某、王井双、刘成立在李某、王井双诈骗一案中的供述和陈述与其在原审法院中的陈述和证言相互矛盾，且刘成立、于国志、李某关于案涉400万元款项的用途在公安机关的先后陈述和供述中亦前后矛盾。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”综合本案双方当事人向原审法院提交的证据，在刘成立提交的证据中，伊春市伊春区人民法院、伊春市中级人民法院和黑龙江省高级人民法院刑事判决书没有认定本案案涉借款的主体系绿城公司，股权转让协议与本案不具有关联性，土地出让金票据本身不能证实案涉400万元被用于绿城公司生产经营的事实，黄某在本案借款发生时未在现场，刘成立、王井双、李某在公安机关的陈述和供述与其在原审法院中的陈述和证言相互矛盾，绿城公司对该公司与刘成立间存在民间借贷关系予以否认，故综合上述情况，在刘成立提交的证据中只有中国工商银行汇款凭证单能够作为认定本案案件事实的依据，依照上述法律规定，在绿城公司提出抗辩理由并提交相关的证据后，刘成立未进一步提交证据证实其与绿城公司间存在民间借贷关系，原审判决以刘成立未完成举证责任为由，认定刘成立应承担举证不能的法律后果并无不当。此外，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第二款规定：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”综合本案双方当事人所提交的证据，本案案涉借款关系的主体系刘成立与绿城公司，还是刘成立与李某的事实真伪不明，故依照上述法律规定，对刘成立主张的其与绿城公司间存在民间借贷关系的事实应认定为不存在。综合上述事实，因刘成立提出的诉讼主张没有充分的证据予以证实，故原审判决驳回刘成立的诉讼请求并无不当。
关于本案是否存在表见代理或《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定的情形问题。刘成立提出，李某、王井双代表绿城公司向其借款构成表见代理，即便李某、王井双系以个人名义向刘成立借款，但因李某、王井双系绿城公司的负责人，且钱款用于绿城公司的生产经营，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定，绿城公司亦应承担还款责任。在本院二审庭审中，刘成立一方面主张李某、王井双向其借款构成表见代理，另一方面主张李某、王井双的行为构成职务行为，还主张李某、王井双系绿城公司的负责人，二人借款的行为符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定的情形，其先后提出的关于李某、王井双借款行为界定的主张前后矛盾。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定：“企业法定代表人或者负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”原审中，经原审法院询问李某，李某自认其是绿城公司的股东，王井双虽系绿城公司董事长，但不是法定代表人，故李某、王井双的身份不符合上述法律规定中的“企业法定代表人”或者“负责人”的身份，其借款行为亦不能构成上述法律规定的情形。刘成立虽亦提出本案李某、王井双的借款行为构成表见代理或者职务行为，但亦没有提供有效证据予以证实。综上，刘成立提出的原审判决适用法律错误的上诉主张因无事实和法律依据，本院不予支持。
关于原审法院是否存在程序严重违法问题。刘成立提出，其向原审法院申请调取证据但原审法院未予准许，且原审法院遗漏诉讼主体。在本院二审中，刘成立向本院申请要求调取绿城公司账号09×××65自2010年2月1日至4月1日的流水，欲证实本案案涉400万元系被绿城公司用于支付土地出让金的事实。刘成立在上诉中还提出，其亦在原审中提出该项申请，但原审法院未予调取。经查阅原审卷宗，在原审庭审中，绿城公司向原审法院提交了黑龙江亚中司法鉴定所出具的黑亚会鉴审字（2013）第2号《司法会计鉴定意见书》，刘成立对该鉴定意见书的真实性无异议。在该鉴定意见书中关于“（6）对李某往来账户核算的原始凭证中付款人为邢冬雪的资金投入分析说明”中认定：根据对李某往来账户核算的原始凭证中付款人为“邢冬雪”的资金投入查证，绿城公司收到邢冬雪汇入资金5,000,000.00元，该资金为李某向于国志借入的资金，由邢冬雪汇入绿城公司，全部作为李某在绿城公司的资金投入，应在李某往来账户核算。根据该鉴定意见书的上述认定，对本案案涉400万元款项的用途该鉴定意见书已作出明确的认定，且在王井双、李某诈骗一案公安机关制作的李某的讯问笔录中李某自认案涉400万元款项系被其用于个人投资，故基于上述事实，原审法院对刘成立的申请未予准许并无不当。在本院二审庭审中，经本院询问刘成立，刘成立主张本案原审应将李某列为本案的共同被告，与绿城公司共同承担还款责任。在原审及本院二审中，刘成立始终主张案涉借款的主体系绿城公司而非李某，其在向原审法院起诉时亦未将李某列为本案的被告，也否认李某应对案涉借款承担还款责任；同时，刘成立未举示证据证实本案存在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定的情形，在原审庭审中，李某作为刘成立申请的证人出庭进行了作证，原审法院亦依刘成立的申请制作了李某的询问笔录，故基于上述事实，刘成立虽提出原审遗漏诉讼主体问题，但因无证据证实，故本院不予支持。
综上所述，刘成立的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38800元，由上诉人刘成立负担。
本判决为终审判决。
审判长 曲 海 涛
审判员 柳 红
审判员 端木繁辉
二〇一八年十一月二十日
书记员 马 欣 悦