浙江省温州市龙湾区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)浙0303刑初1072号
公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
被告人张荣华，男，1986年11月27日出生于浙江省遂昌县，汉族，初中文化程度，无业，住遂昌县。曾因犯盗窃罪于2004年6月21日被浙江省遂昌县人民法院判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元；因犯非法获取国家秘密罪于2006年11月14日被浙江省遂昌县人民法院判处拘役五个月；因犯寻衅滋事罪于2007年6月8日被浙江省遂昌县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年；因涉嫌犯非法采矿罪于2012年2月8日被遂昌县公安局刑事拘留，同年3月6日被取保候审，并于同年11月23日被浙江省遂昌县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币120000元；因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年2月22日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人欧向晖，浙江天韵律师事务所律师。
被告人徐志建，男，1986年3月9日出生于浙江省遂昌县，汉族，高中文化程度，无业，住遂昌县。因涉嫌贩卖毒品于2017年2月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人叶赛丹，浙江东瓯律师事务所律师。
温州市龙湾区人民检察院以温龙检公诉刑诉[2017]1083号起诉书指控被告人张荣华、徐志建犯贩卖毒品罪，于2017年10月31日向本院提起公诉。本院于同年11月2日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派检察员林某出庭支持公诉，被告人张荣华及其辩护人欧向晖、被告人徐志建及其辩护人叶赛丹到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市龙湾区人民检察院指控：
2017年2月初，被告人张荣华伙同被告人徐志建以及戴某共谋贩毒，三人约定由张荣华从上家购得氯胺酮（俗称“K粉”），由戴某负责联系购毒者，徐志建负责送货并收取毒资的方式贩卖氯胺酮。
2017年2月2日晚，被告人张荣华与戴某一起来到浙江省金丽温高速公路桥头服务区，以人民币5500元的价格贩卖一包氯胺酮给董某。
2017年2月14日23时许，被告人徐志建受戴某指使将一包氯胺酮送至温州市鹿城区环城东路美乐食街附近，以人民币1000元的价格贩卖给连某。
2017年2月15日19时许，被告人徐志建受戴某指使将一包氯胺酮送至温州市鹿城区环城东路美乐食街附近打算以6500元贩卖给连某时被公安机关当场抓获。当场从徐志建身上查获两包氯胺酮疑似物,其中大包氯胺酮疑似物经称重为47.38克，系徐志建准备贩卖给连某的，小包氯胺酮经称重为3.53克，系徐志建准备随后贩卖给王某的。后在公安机关的布控之下，徐志建前往与王某约定的交易地点，后将王某抓获。随后,公安机关在徐志建位于温州市鹿城区双屿街道郑桥17-3号316的住处查获氯胺酮疑似物一包，经称重，为4.89克。同月27日，公安机关根据徐志建供述在其住处又查获氯胺酮疑似物两包，经称重分别为20.5克和5.15克。经鉴定，上述从徐志建身上和住处查获的氯胺酮疑似物中均检出氯胺酮成分。
2017年2月22日凌晨，被告人张荣华与戴某预谋贩卖毒品。二人从上家购得氯胺酮后驾车来到浙江省金丽温高速公路桥头服务区后，准备以人民币27500元的价格将毒品卖给董某。戴某单独下车与董某联系交易时被公安机关当场抓获。后戴某协助公安机关前往浙江省金丽温高速公路桥下收费站出口查获在此等候交易的张荣华。同时在张荣华驾驶的车辆附近缴获用于交易的5包氯胺酮疑似物。经称重，该5包氯胺酮疑似物共计240.21克。经鉴定，该5包氯胺酮疑似物中均检出氯胺酮成分。
公诉机关就其指控的事实，提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人张荣华、徐志建的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条第一款之规定，构成贩卖毒品罪，应予处罚。被告人张荣华在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人徐志建系从犯，应予减轻处罚。被告人徐志建有坦白情节，应予从轻处罚。建议对被告人张荣华有期徒刑七年八个月至八年八个月的幅度内判处，与前罪合并在有期徒刑十年至十一年的幅度内判处；对被告人徐志建在有期徒刑一年二个月至一年八个月的幅度内判处。
被告人张荣华辩称，其未参与贩卖毒品。其辩护人提出：本案事实不清、证据不充分。1、被告人张荣华与戴某合谋贩卖毒品仅有戴某一人的供述证明。2、被告人徐志建送毒品受戴某的指使，并不是被告人张荣华指使。3、起诉书指控的第四节贩卖毒品事实中毒品来源不清楚。4、若被告人张荣华构罪，本案第四节涉案毒品未流入社会，并未对社会造成危害。
被告人徐志建辩称，其被抓获后身上携带的K粉不是准备贩卖给王某，而是随身携带备卖他人。其辩护人提出:1、被告人徐志建系从犯，应当减轻处罚。2、被告人徐志建本案中未获取任何收益，仅对其参加的贩卖毒品的次数承担责任。但起诉书指控的第三节贩卖毒品给张青秀，系公安机关的布控下进行交易。其身上查获的小包毒品不应作为贩卖毒品的次数予以认定。3、被告人徐志建自愿认罪，主动配合公安机关抓获张青秀且系初犯。
经审理查明：
2017年2月初，被告人张荣华伙同被告人徐志建及戴某（已判决）共谋贩毒，由张荣华从上家购得氯胺酮，戴某负责联系购毒者，徐志建负责送货并收取毒资的方式贩卖氯胺酮。具体贩卖毒品行为如下：
1、2017年2月2日晚，被告人张荣华与戴某一起来到浙江省金丽温高速公路桥头服务区，将一包氯胺酮以人民币5500元的价格贩卖给董某。
2、2017年2月14日23时许，被告人徐志建受戴某指使将一包氯胺酮送至温州市鹿城区环城东路美乐食街附近，并以人民币1000元的价格贩卖给连某（另案处理）。
3、2017年2月15日19时许，被告人徐志建受戴某指使将一包毒品K粉送至温州市鹿城区环城东路美乐食街附近，打算以人民币6500元贩卖给连某时被公安机关当场抓获，并在徐志建身上查获二包氯胺酮疑似物,其中大包氯胺酮疑似物经称重为47.38克，系徐志建准备贩卖给连某的，小包氯胺酮经称重为3.53克，系徐志建准备随后贩卖给王某的。后在公安机关的布控之下，徐志建前往与王某约定的交易地点，后王某被公安机关抓获。随后,公安机关在徐志建位于温州市鹿城区双屿街道郑桥17-3号316的住处查获氯胺酮疑似物一包，经称重，为4.89克。同月27日，公安机关根据徐志建供述在其住处又查获氯胺酮疑似物二包，经称重分别为20.5克、5.15克。经鉴定，上述从徐志建身上和住处查获的毒品氯胺酮疑似物中均检出氯胺酮成分。
4、2017年2月22日凌晨，被告人张荣华与戴某预谋贩卖毒品。二人从上家购得氯胺酮后驾车来到浙江省金丽温高速公路桥头服务区后，准备以人民币27500元的价格将毒品卖给董某。戴某单独下车与董某联系交易时被公安机关当场抓获。后戴某协助公安机关前往浙江省金丽温高速公路桥下收费站出口查获在此等候交易的张荣华，并在张荣华驾驶的车辆附近缴获用于交易的5包氯胺酮疑似物。经称重，该5包氯胺酮疑似物共计240.21克。经鉴定，该5包氯胺酮疑似物中均检出氯胺酮成分。
上述事实，由公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.被告人徐志建的供述及对被告人张荣华、戴某、连某、王某的辨认笔录，证明2017年2月12开始，张荣华答应给其月薪一万元让其帮忙送毒品，后张荣华带其来到温州，给其租房及一张SIM卡（号码：17186668457）用于送货（K粉），其中张荣华负责从上家购得毒品K粉，戴某负责联系购毒者。2017年2月14日23时许，其受戴某指使将一包毒品K粉送至温州市鹿城区环城东路美乐食街附近，并以人民币1000元的价格贩卖给连某；次日19时许，其受戴某指使将一包毒品K粉（连袋子50克左右）送至温州市鹿城区环城东路美乐食街附近，待其联系好连某时，被公安机关当场抓获，并从其身上搜出K粉二包、人民币500元及手机二部。其中一包K粉其准备送给王某，其准备先送给连某再给王某送K粉，后王某打电话过来购买K粉，其在公安机关的布控之下，前往与王某约定的交易地点，其打电话给王某称已到达，后王某下楼被公安机关抓获。随后，公安机关在其住处查获K粉一包。同月27日，公安机关根据其供述在其住处又查获毒品K粉二包。
2.同案犯戴某的证言及对被告人徐志建的辨认笔录、情况说明，证明2017年2月初的一天，张荣华将徐志建带过来介绍其认识，其三人以张荣华为主，由张荣华从上家购得毒品K粉，戴某负责联系购毒者，徐志建负责送货并收取毒资的方式贩卖毒品K粉。2017年2月初的一天晚上，董某电话联系其欲购买1个K粉，其经张荣华同意后，张荣华去上家张某处购得毒品，后其与董某约定交易地点。当晚，其与张荣华一起来到浙江省金丽温高速公路桥头服务区，将一包品K粉以人民币5500元的价格贩卖给董某；同月14日晚，“阿俊”电话联系其欲购买1000元K粉，其联系张荣华在温州的马仔徐志建，且将“阿俊”的号码发给徐志建，后徐志建将1000元K粉送给“阿俊”；当晚，一个叫“阿军”的男子电话联系其欲购买1个K粉，双方谈好价格为人民币6500元，后其让“阿俊”直接联系徐志建。后其得知徐志建被公安机关抓获；同月21日晚，董某电话联系其欲购买5个K粉，双方谈好价格后，张荣华联系上家张某购买K粉，后其与张荣华二人一起来到遂昌县职业中专旁路边的一辆摩托车底下将装在红色塑料袋里透明塑料袋包装的K粉取过来，并将装K粉的红色塑料袋用黄色胶带纸胶号，并和董某约定温州金丽温高速公路桥头服务区交易。次日凌晨，其在该服务区下车，张荣华带着K粉到浙江省桥下收费站出口，张荣华让其在服务区与董某接头，到时让其带董某到桥下收费口交易。后董某到约定地点，其上车后被公安机关抓获，其被抓获后带着公安机关前往浙江省金丽温高速公路桥下收费站出口查获在此等候交易的张荣华，并在张荣华驾驶的车辆附近缴获用于交易的5包毒品K粉疑似物。其从张荣华处得知徐志建在温州卖K粉，赚了人民币4000元转给张荣华，钱转到其同学阮继勇的账户上。
3.证人连某的证言，证明2017年2月14日23时许，其经“阿静”介绍，联系“丽水人”（手机号码：132××××8836）购买1000元K粉，“丽水人”称会让小弟送K粉给其，并与其约定在鹿城区环城东路美乐食街附近交易。23时50分许，“丽水人”小弟（手机号码：17186668457）与在约定地点其完成交易；次日，其被公安机关抓获后，在公安机关指挥下联系“丽水人”购买人民币6500元1个K粉，“丽水人”同意了，并称会让小弟将K粉送给其，双方约定在鹿城区交易，当晚20时许，“丽水人”小弟打电话称已到约定地点，公安机关将该“丽水人”小弟抓获。
4.证人张某的证言，证明2017年正月的一天，其接到被告人张荣华的电话要求购买5个K粉。后其打电话给季发长，让其帮忙扔5个K粉。季发长放好后告知其毒品放于遂昌县职业中专旁路边的一辆拖拉机下，其按照季发长的方法发现外面用红色塑料袋包装起来的K粉，确认里面有5个塑料袋包装起来的K粉后放于原处，并打电话给张荣华，将位置告诉张荣华过来取K粉。过了没多久，其见一辆车过来，张荣华从拖拉机底下取走K粉后离开。期间，张荣华将人民币12000元转到其农村信用社卡上。
5.证人董某的证言及对被告人张荣华、戴某的辨认笔录，证明2017年2月初的一天晚上，其打电话给戴某购买1个K粉，戴某同意并让其到温州金丽温高速公路桥头服务区交易。后其到约定地点与戴某在车上完成交易，其给戴某人民币5500元；同月21日9时许，其在公安机关掌握下电话联系戴某购买5个K粉，并约好每个K粉人民币5500元的价格，在温州金丽温高速公路桥头服务区交易。凌晨11时许，其和便衣民警来到约定地点，戴某坐到其车后面，戴某称K粉在另外一个人身上，戴某被公安机关抓获后，其与公安机关跟着戴某从桥头下了高速，车开到一辆黑色大众小轿车那里，公安机关将该车驾驶员控制住，并带着该驾驶员和戴某一起在附近不远处找到一个水泥编织袋里找到一个黄色包装的东西。
6.证人王某的证言，证明2017年2月13日，“阿某”加其微信，并称有小弟来温州，问其是否需要K粉。同月15日晚上，其通过微信视频向“阿某”购买人民币500元的K粉，“阿某”称会让小弟送过来。后其和徐志建经电话联系，约定在温州市鹿城区信河街安平大厦楼下拿K粉。22时许，徐志建打电话给其称已经到达，其下来被公安机关抓获。
7.搜查笔录、扣押物品清单，证明公安机关扣押手机、K粉及毒资的事实。
8.银行卡交易信息，证明毒品交易的资金往来情况。
9.手机通话记录，证明毒品交易的通话情况。
10.理化检验报告、称重笔录、温州市计量技术研究院检定证书，证明涉案毒品的成分及重量。
11.刑事判决书、执行通知书，证明被告人张荣华实施本次犯罪时尚在缓刑考验期。
12.公安机关出具的抓获被告人张荣华、徐志建经过的证明。
13.被告人张荣华、徐志建的身份证明。
关于起诉书指控的被告人徐志建身上查获的小包毒品是否准备贩卖给王某及是否应计算为贩卖毒品次数的问题。经查，被告人徐志建在侦查阶段的供述、同案犯戴某的供述、证人王某的证言可以相互印证，证实被告人徐志建身上查获的毒品是准备贩卖给王某。戴某事先与买方王某达成购毒意向，后被告人徐志建经戴某通知将出售的毒品带在身边，在送毒途中被公安机关抓获，故该次毒品买卖行为已进入交易环节，被告人徐志建的行为应属犯罪既遂,应认定贩卖毒品的次数。故被告人徐志建的辩解及辩护人提出的相应意见，不予采纳。
本院认为，被告人张荣华结伙多次贩卖毒品，数额较大；被告人徐志建结伙多次贩卖毒品，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。被告人张荣华在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其参与的犯罪处罚。被告人徐志建在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人张荣华在缓刑考验期限内犯新罪，应依法撤销缓刑，与新罪实行并罚。被告人徐志建的供述、同案犯戴某的供述、证人张某、董某的证言、银行卡交易信息、手机通话记录、理化检验报告可以相互印证，证实被告人张荣华合谋实施本案起诉书指控的贩卖毒品事实，故被告人张荣华的辩解及辩护人提出的1、2、3点意见，不予采纳。二辩护人提出的其他意见，予以采纳。公诉机关提出的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第七十七条第一款，第六十九条，第六十四条,最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人张荣华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元;撤销浙江省遂昌县人民法院(2012)丽遂刑初第176号刑事判决对罪犯张荣华宣告缓刑五年的执行部分；与原判有期徒刑三年，并处罚金人民币120000元并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币130000元（已缴纳人民币120000元）。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月22日起至2027年7月24日止。)
二、被告人徐志建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月15日起至2018年4月14日止。)
三、随案移送的作案工具手机二部、塑料袋若干，均予没收；责令被告人张荣华退出违法所得人民币6500元，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄 朝
人民陪审员 黄苏权
人民陪审员 王青云
二〇一八年一月二十二日
代书 记员 陈至臻
附：本判决援引的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第三百四十七条第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十六条第四款对于第三款规定以下的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2016年4月6日最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；
（三）向在校学生贩卖毒品的；
（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（六）其他情节严重的情形。