＼n江苏省南京市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）宁民终字第354号＼n上诉人江苏苏兴建设工程有限公司，组织机构代码75798613-1，住所地江苏省泰州市兴化市英武南路188号。＼n法定代表人王顺源，该公司董事长。＼n委托代理人周建武，北京市高朋（泰州）律师事务所律师。＼n被上诉人朱子明，男，1962年11月6日生，汉族，自由职业者。＼n委托代理人周玉，江苏博事达律师事务所律师。＼n原审被告江苏苏兴建设工程有限公司南京分公司，组织机构代码76525191-X，住所地南京市栖霞区迈皋桥街道迈皋桥创业园1-356号。＼n负责人唐稳满，该公司经理。＼n委托代理人缪建，男，1981年12月24日生，汉族。＼n上诉人江苏苏兴建设工程有限公司（以下简称苏兴公司）与被上诉人朱子明、原审被告江苏苏兴建设工程有限公司南京分公司（以下简称苏兴公司南京分公司）建设工程施工合同纠纷一案，南京市鼓楼区人民法院于2013年10月30日作出了（2013）鼓民初字第333号民事判决，苏兴公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月13日立案受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人苏兴公司的委托代理人周建武，被上诉人朱子明的委托代理人周玉，原审被告苏兴公司南京分公司的委托代理人缪建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。＼n朱子明原审诉称，2005年10月20日，朱子明与苏兴公司、苏兴公司南京分公司签订了《工程合作施工内部承包协议》，约定朱子明承包施工由苏兴公司中标的南京市栖霞区房地产综合开发总公司开发的阳光雅居17、18、19幢楼。2007年7月18日，朱子明与苏兴公司、苏兴公司南京分公司签订《工程合作施工内部承包协议》，约定朱子明承包施工由苏兴公司中标的南京银河房地产开发有限公司开发的湛江路天启花园02、03、04、05幢工程。两份协议约定朱子明分别按照工程中标价（竣工按照结算审计价）的18%、1.5%上交被告管理费，按照业主支付工程款的进度支付工程款。工程施工的材料费、机械费、工人费用、税费等全部费用，全部由朱子明垫付承担，并在工程收款中扣支，由朱子明承担风险。所有工程款必须统一支付至苏兴公司账户，由苏兴公司统一管理建账，如苏兴公司占用应付给朱子明的款项，则按照银行一年期贷款利息的四倍支付违约金。两协议签订后，朱子明依约完成上述项目的实际施工，系涉案项目的实际施工人。＼n天启花园项目中，朱子明于2011年1月27日将南京银河房产开发有限公司开出的票面金额为9324252.14元的转账支票一份，交由苏兴公司进账，但苏兴公司未按约将全部款项支付给朱子明用于春节前农民工工资发放，苏兴公司、苏兴公司南京分公司应付朱子明的2709731.29元由其一直占用。＼n阳光雅居项目中，朱子明按照协议约定支付了全部管理费用并全额缴纳了施工工人社保费。2006年1月4日，南京社保中心退还朱子明交纳的部分社保费用931023.26元。依据双方承包协议，苏兴公司、苏兴公司南京分公司应将社保中心退还的费用全额返还给朱子明，但苏兴公司、苏兴公司南京分公司一直占用该款项，至今未付。苏兴公司、苏兴公司南京分公司的行为严重侵犯了朱子明的合法权益，故诉至法院，请求判令：1、苏兴公司、苏兴公司南京分公司支付朱子明工程款2709731.29元、社保费用931023.26元以及上述款项的违约金（按照中国人民银行公布的人民币同期同类贷款利率计算）；2、苏兴公司、苏兴公司南京分公司承担本案的诉讼费用。＼n苏兴公司、苏兴公司南京分公司原审共同辩称：1、苏兴公司与苏兴公司南京分公司从未与朱子明签订内部承包合同，朱子明提供的内部承包合同是朱子明与苏兴公司南京分公司原经理顾兴余串通伪造的；2、朱子明主张的劳动保险统筹基金包含在朱子明交纳的管理费中，并非由朱子明垫付，退还部分也不应由朱子明所得，朱子明此项主张无事实依据；3、本案所涉天启花园项目，是由案外人张铭德转包给朱子明施工，张铭德与朱子明之间有转包协议，朱子明该项工程应得的工程款，苏兴公司、苏兴公司南京分公司已与朱子明结算完毕且全部给付；4、朱子明提供的工程款结算单，是顾苏兴在已经不担任被告苏兴公司南京分公司会计的情况下签名，因此不是职务行为所出具的结算单，顾苏兴作为个人行为出具的确认单对被告苏兴公司南京分公司没有法律效力。综上，朱子明的请求无事实和法律依据，请求法院予以驳回。＼n原审法院经审理查明，2005年10月，苏兴公司将其中标的南京市栖霞区房地产综合开发总公司开发的阳光雅居17、18、19栋楼房转包给朱子明施工建设，并约定朱子明按中标价6465.44万元（竣工按结算审计价）的18%上交管理费（含劳保统筹、个人所得税、企业所得税及税金）；每次按业主支付工程款的18%上交管理费，工程竣工审计后结清管理费。南京市栖霞区房地产综合开发总公司于2005年9月23日预交了阳光雅居工程劳动保险统筹基金1810323元，苏兴公司在随后应付给朱子明的工程款中扣除了该款项作为管理费的一部分。2006年1月4日，南京市建筑安装工程劳动保险费征收管理处实际收取苏兴公司的劳动保险统筹基金为879299.74元，多收部分931023.26元返还至苏兴公司账户。阳光雅居工程竣工后，苏兴公司南京分公司对该工程进行了结算，扣除桩基后总造价为67090985.45万元，苏兴公司南京分公司收取朱子明管理费12076377.38元。2012年1月19日，苏兴公司南京分公司原负责人顾兴余书写协议一份，内容为：阳光雅居上缴管理费18%（含劳保统筹、个人所得税及税金），劳保统筹返还部分归项目部。朱子明认为返还的劳动保险统筹基金931023.26元应归自己所有，苏兴公司认为收取的管理费中包括代缴的劳动保险统筹基金，所以返还的部分也应该归苏兴公司，顾兴余在出具协议的时候已经被苏兴公司开除，顾兴余的行为不能代表苏兴公司南京分公司。＼n2007年2月26日，朱子明与苏兴公司张铭德签订协议一份，该协议约定将苏兴公司中标的南京苏宁银河地产湛江路天启花园一标段02、03栋、二标段05、06栋的土建工程转包给朱子明施工，双方约定上述一、二标段双方共同合作，其项目由朱子明项目经理全部负责，负责本工程的工期、质量、安全等全部经济收支、上交公司管理费及劳保费等所有一切费用。虽然该合同系朱子明与张铭德签订，但该工程的工程款支付、管理费的收取以及最后结算等均是在朱子明与苏兴公司、苏兴公司南京分公司之间直接发生的。＼n天启花园工程于2008年3月10日竣工后，验收单位对主体结构分部工程进行了验收，朱子明作为苏兴公司的项目经理在验收记录上签字。2011年11月15日，苏兴公司解除与其财务人员顾苏兴的劳动关系，并收回顾苏兴保管的相关印章交由苏兴公司南京分公司徐建国保管。2012年1月6日，苏兴公司免去顾兴余担任的苏兴公司南京分公司总经理，任命唐稳满为苏兴公司南京分公司总经理一职。2012年3月12日前，在苏兴公司的要求下，苏兴公司南京分公司总经理唐稳满通知包括朱子明在内的所有项目经理与苏兴公司南京分公司原会计顾苏兴将前期账目进行清算。2012年3月12日，朱子明与顾苏兴签订财务确认单，确认天启花园工程结余2709731.29元。此外，苏兴公司南京分公司就该工程已收取朱子明管理费828857.75元。＼n庭审中，苏兴公司、苏兴公司南京分公司称欠朱子明2709731.29元工程款属实，但是其中包含其他项目的工程款1192336.98元，本案天启花园工程的实欠工程款为1517394.31元，扣除朱子明还应上交的管理费737061.21元，苏兴公司、苏兴公司南京分公司应支付给朱子明该工程的工程款为780333.1元。朱子明称与苏兴公司、苏兴公司南京分公司之间就其他工程的工程款已结清，管理费也已经交清，其主张的2709731.29元仅是天启花园工程的工程款。＼n原审法院认为，苏兴公司将其承包的南京栖霞房地产开发有限公司开发的阳光雅居17、18、19幢楼、南京银河房地产开发有限公司开发的湛江路天启花园02、03、04、05幢的土建工程分包给不具有资质的实际施工人即本案朱子明施工建设，违反了法律禁止性规定，依法应属无效。双方约定的管理费亦属无效约定，该非法所得依法应予收缴（原审法院另行制作书面的收缴决定书）。该工程经竣工验收合格，朱子明有权要求被告按照结算的价格支付工程款。苏兴公司、苏兴公司南京分公司虽辩称南京银河房地产开发有限公司开发的湛江路天启花园02、03、04、05幢的土建工程系由案外人张铭德分包给朱子明，但从查明的事实来看，该工程的工程款支付、管理费的收取以及最后的结算均是直接在朱子明与苏兴公司南京分公司之间直接发生的，朱子明与苏兴公司南京分公司之间构成事实上的分包关系，故苏兴公司、苏兴公司南京分公司该抗辩意见，原审法院不予支持。＼n关于朱子明主张的天启花园土建工程的工程款2709731.29元。原审法院认为，该工程款数额是经朱子明与苏兴公司南京分公司的原财务人员顾苏兴共同签字确认的，顾苏兴其时虽然不在公司任职，但其是在苏兴公司南京分公司总经理唐稳满的安排下与朱子明进行对账的，是对具体施工事实的确认，其行为应认定为代表苏兴公司南京分公司的职务行为，苏兴公司、苏兴公司南京分公司对该数额亦予以认可。苏兴公司、苏兴公司南京分公司虽辩称结算的数额中包含其他工程的工程款，但未能提供证据证明自己的主张，故对苏兴公司、苏兴公司南京分公司该辩解意见，不予采信。关于苏兴公司、苏兴公司南京分公司辩称该工程的工程款已由案外人张铭德与朱子明结清的辩解意见，因未能提供证据予以证明，原审法院不予采信。关于苏兴公司、苏兴公司南京分公司辩称天启花园工程还应交纳管理费737061.21元的辩解意见，因未能提供相应的证据，且属无效约定，原审法院不予支持。综上，朱子明主张的工程款2709731.29元，符合法律规定，原审法院予以支持。关于朱子明主张按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持，该利息的请求应从双方结算的次日即2012年3月13日起计算。苏兴公司南京分公司系苏兴公司设立的分公司，故苏兴公司对苏兴公司南京分公司不能清偿部分承担偿还责任。＼n关于阳光雅居工程中，有关部门返还的劳动保险统筹基金是否应当归还朱子明的问题。原审法院认为，双方均认可朱子明上交的18%管理费中含劳保统筹、个人所得税、企业所得税及税金。双方约定的劳保统筹即为劳动保险统筹基金，朱子明亦认可该基金由苏兴公司南京分公司代缴，故返还部分也应归苏兴公司南京分公司所有。朱子明虽然提供了苏兴公司南京分公司负责人顾兴余出具的协议，但其时顾兴余已被免除负责人的职务，其出具的协议并非是对事实的确认，朱子明亦未能提供其他证据证明该协议得到了公司的认可。故朱子明主张返还的劳动保险统筹基金931023.26元应归自己的诉讼请求无事实和法律依据，原审法院不予支持。＼n据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四之规定，判决：一、江苏苏兴建设工程有限公司南京分公司于判决生效之日起十日内一次性向朱子明支付工程款2709731.29元及利息（自2012年3月13日起，按照中国人民银行公布的人民币同期贷款利率计算至判决确定的履行之日止）。二、江苏苏兴建设工程有限公司对江苏苏兴建设工程有限公司南京分公司不能清偿部分承担偿还责任。三、驳回朱子明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费35926元，保全费5000元，合计40926元由朱子明负担10000元，由江苏苏兴建设工程有限公司、江苏苏兴建设工程有限公司南京分公司负担30926元。＼n原审宣判后，苏兴公司不服该判决，向本院提起上诉称，原审认定事实不清。朱子明原审向法庭提供的证据不能证明2709731.29元仅是天启花园项目拖欠的工程款，那实际上是历年来双方之间多个承包工程的累计金额。在天启花园项目中，朱子明主张银河公司给付9324252.14元，苏兴公司占用2709731.29元，为此苏兴公司在一审中向法庭举证2011年1月27日后苏兴公司给付朱子明工程款7806857.83元，发包方所付款项目前仅剩余1517394.31万元。双方当事人除本案所涉天启花园和阳光雅居项目外，还有其他项目承包关系，朱子明尚欠苏兴公司税费、管理费等780333.10元。由于朱子明在原审中坚持所诉270万元系天启花园项目拖欠，因此根据谁主张谁举证原则，朱子明应当对自己的主张举证。若朱子明不坚持以该款作为天启花园单独项目所拖欠的工程款，苏兴公司将反诉要求朱子明给付其他项目税费、管理费等费用。但朱子明坚持是天启花园项目单独拖欠，则苏兴公司与朱子明之间的其他项目纠纷只能另案处理，不能在本案中反诉，原审笼统认定2709731.29元系天启花园一个项目结余款，属认定事实错误。综上请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判，由朱子明承担诉讼费用。＼n被上诉人朱子明辩称，原审认定事实清楚，上诉人苏兴公司的上诉理由不能成立。一、原审中苏兴公司认可总欠朱子明工程2709731.29元。二、原审证据能够相互印证形成证据锁链证明了苏兴公司与朱子明关于工程账务结算采用滚动方式进行，双方最终的财务结算确认单是在涉案天启花园项目下进行，且顾苏兴代表上诉人及其南京分公司进行的工程款结算行为是根据上诉人授意而为，其行为依法已构成了职务行为。因此，双方就涉案天启花园工程款2709731.29元的最终结算行为合法有效。综上，请求依法驳回上诉人苏兴公司的上诉请求，维持原判。＼n二审查明的事实与原审法院查明的一致，本院予以确认。二审另查明，顾苏兴与朱子明于2012年3月12日签订的2709731.29元确认单来源于朱子明在原审中提交的内部往来明细表，该明细表记载了2005年以来双方多项工程项目，其中2012年3月12日记载阳光雅居和天启花园两个项目。庭审中，苏兴公司对共欠朱子明工程2709731.29元无异议，但认为双方在其他工程项目中还有管理费和税费未结清；对顾苏兴与朱子明于2012年3月12日的对帐不予认可，认为系顾苏兴的个人行为。朱子明认为双方多项工程采用滚动方式进行结算，最终的财务结算确认单是在涉案天启花园项目下进行，且顾苏兴代表上诉人及其南京分公司进行的工程款结算行为是根据上诉人授意而为，其行为依法已构成了职务行为。双方在庭审中一致确认，阳光雅居项目已经结算完毕。＼n上述事实有本院庭审笔录在卷佐证。＼n本院认为，上诉人苏兴公司将其承包的工程交给没有建筑施工企业资质的被上诉人朱子明施工，双方之间签订的施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人有权参照合同约定主张工程价款。本案中苏兴公司及其南京分公司与朱子明有多个工程施工合同关系，经双方结算后，苏兴公司及其南京分公司认可共欠朱子明工程款2709731.29元，故朱子明有权向苏兴公司及其南京分公司主张该工程欠款。因苏兴公司原财务人员顾苏兴与朱子明签字确认的财务确认单中确认的未付工程款2709731.29元系来源于朱子明提供的内部往来明细表，而该明细表上显示双方在2012年3月12日之前并未结清前期款项，故苏兴公司主张其欠朱子明的工程款2709731.29元系多个工程项目累计所得，本院予以采信。诉争的工程款虽系多个工程项目累计所得，但经双方对帐后已确认欠付工程款金额，朱子明依据财务确认单提起诉讼，并将全部欠款视为在天启花园项目中的欠款要求一并结算，原审法院据此判决苏兴公司及其南京分公司给付全部欠款并无不当。苏兴公司虽主张顾苏兴的对帐系个人行为，但顾苏兴系在苏兴公司南京分公司的指派下进行的对帐，苏兴公司在认可2709731.29元欠款的情况下否认顾苏兴的行为效力，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。苏兴公司认为朱子明在原审中坚持认为2709731.29元系天启花园一个项目的工程欠款，使其无法就其他项目中朱子明的欠款提起反诉。因双方签字确认的财务确认单只能看出双方对阳光雅居和天启花园两个项目进行了最终结算，而朱子明提交的内部往来明细表只是单方记录，并不能看出双方其他合作项目的结算情况，故苏兴公司若认为朱子明在阳光雅居和天启花园两个项目外还有其他未结款项，可以另案起诉。综上，苏兴公司的上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判决。＼n二审案件受理费二审诉讼费用由15531元，由苏兴公司承担7765.5元，朱子明承担7765.5元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长李飞鸽＼n审判员夏海南＼n代理审判员逯婷婷＼n二〇一四年三月十七日＼n书记员罗程允