＼n广东省增城市人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）穗增法民一初字第1393号＼n原告：谢吉英，住四川省广安市。＼n委托代理人：徐道春，。＼n被告：广州富利建筑安装工程有限公司（以下简称富利公司），住所：广州市海珠区。＼n法定代表人：罗卫民。＼n委托代理人：陆华勇。＼n原告谢吉英诉被告富利公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告谢吉英的委托代理人徐道春、被告富利公司的委托代理人陆华勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原告谢吉英诉称：2012年3月，原告入职被告处，为小工，原告每干一天，被告支付工资100元，但被告一直未与原告签订书面劳动合同。2012年6月，原告开始在被告位于增城市新塘的保利东江首府工作，带班工头为禹华柏。2012年8月20日上午9时左右，原告在工作期间（在别墅56栋地下卫生间）清理建筑垃圾过程中，因为没有灯光摔倒受伤，当时被告将原告送到增城市新塘医院治疗。原告经诊断为左桡骨远端骨折，经治疗，原告于2013年3月12日可以活动、痊愈了大部分（拍片怀疑还有碎骨，需要继续治疗），被告为原告支付了大部分医药费用（原告支付了150元），但被告未支付原告受伤期间工资20200元。原告于2013年3月12日鉴定为九级伤残。原告经两家医院复查，要求继续治疗，并建议住院手术治疗，保守估计要50000元。但被告置原告不理，为此，原告请求被告支付原告下列损失和费用：1、一次性伤残补助金24000元（8×3000元／月）；2、一次性伤残医疗补助金6000元（2×3000元／月）；3、一次性伤残就业补助金24000元（8×3000元／月）；4、支付原告受伤养伤期间工资20200元（100元／天×202天）；5、没有签订劳动合同双倍补偿金33000元（11月×3000元／月）；6、医疗费358.6元（原告起诉时，请求医疗费150元，在审理期间变更医疗费为358.6元）、交通费400元、鉴定费980元、住宿费130元；7、继续治疗费50000元。＼n被告富利公司辩称，1、原告的受伤应该未达到伤残，所以对原告的第1、2、3、4、5、7项请求不予认可，对于第6项请求，原告提供了票据，可予支付。2、原告在诉讼请求中主张工资为3000元／月与事实不符，原告每天工资是100元，每天9小时计算，每月工资应该按考勤卡来计算。＼n经审理查明：富利公司与谢吉英没有签订劳动合同。双方确认谢吉英按2012年3月1日入职富利公司做杂工，工资是按天计算，每天100元；富利公司没有为谢吉英办理社保、医保、工伤保险。双方还确认富利公司已支付谢吉英2013年3月至同年8月19日的工资。＼n2012年8月20日上午9时许，谢吉英在富利公司承建的增城市新塘保利东江首府别墅第56栋地下室卫生间工作期间，于清理建筑垃圾时跌伤，经增城市新塘医院诊断为左桡骨远端骨折。谢吉英受伤后在新塘医院门诊医疗，没有住院治疗，医疗费已由富利公司支付。另外，谢吉英自行支付的医疗费358.6元，富利公司同意按票据支付。＼n2012年12月，富利公司向增城市人力资源和社会保障局对谢吉英受伤进行工伤认定。2012年12月20日，该局作出穗增人社工伤认（2012）88248号《工伤认定决定书》，认定谢吉英为工伤。双方当事人对工伤认定无异议。＼n2013年1月，富利公司向广州市劳动能力鉴定委员会申请对谢吉英进行下列鉴定：1、工伤劳动功能障碍程度鉴定；2、工伤停工留薪期（医疗期）鉴定。2013年2月20日，该鉴定委员会作出穗劳鉴初（2013）41354号《工伤职工劳动能力鉴定结论书》。结论书载明：诊断结论（技术性鉴定意见）及受伤部位：左桡骨远端骨折，无功能障碍。鉴定结论：劳动功能障碍程度（伤残等级）：未达等级；医疗期：从2012年8月20日至2012年11月30日。工伤职工及其近亲属或者用人单位对劳动功能障碍程度、生活自理障碍程度不服的，可以自收到本鉴定结论之日起15日内向广州市劳动能力鉴定委员会申请复查（地址：广州市梅东路28号广州市人力资源和社会保障局综合服务大厅2楼8、9号窗口）；也可以自收到本鉴定结论之日起15日内向广东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定（地址：广州市教育路88）。工伤职工及其近亲属或者用人单位对停工留薪期有异议的，可以自收到本鉴定结论之日起15日内书面向广州市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。富利公司对该鉴定结论无异议；谢吉英自认已于2013年3月8日收到《工伤职工劳动能力鉴定结论书》，但以申请复查或再次鉴定仅限于已购买社保的职工为由，无申请复查或者向上级劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。谢吉英就其陈述，未能提供证据证明。＼n2013年3月8日，谢吉英自行委托中山大学法医鉴定中心对自己的受伤进行伤残评定。2013年3月13日，该中心作出中大法鉴中心（2013）临鉴字第L46889号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：谢吉英伤残等级综合评定为职工工伤九级伤残。为此，谢吉英支付了鉴定费980元，由该中心出具的发票为据。《司法鉴定意见书》、鉴定费发票经庭审质证，富利公司不予确认，并认为该鉴定中心不是劳动能力鉴定的法定机构，鉴定费不应支持。＼n2013年4月23日，谢吉英向增城市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，同日，该仲裁委员会以申请人主体不适格为由，作出增劳仲案不字（2013）265号《不予受理通知书》。2013年5月6日，谢吉英向本院提起诉讼。富利公司在答辩期间对管辖权提出异议，认为该案应移送至广州市海珠区人民法院审理。2013年5月29日，本院以（2013）穗增法民一初字第1393号民事裁定书裁定：驳回富利公司对本案管辖权提出的异议。裁定后，富利公司不服，提出上诉。2013年10月21日，广州市中级人民法院以（2013）穗中法立民终字第1460号民事裁定书裁定：驳回上诉，维持原裁定。本案在庭审中谢吉英变更医疗费的诉讼请求为358.6元（谢吉英起诉时，请求医疗费150元），因谢吉英在本案审理期间增加诉讼请求，故本院经征询富利公司是否需要答辩期，福利公司明确表示不需要答辩期。谢吉英主张医疗费，提供以下票据：挂号、诊金收费收据1元和3元；中山大学附属第一医院收费收据133.1元；增城市中医医院收费收据2张，金额90元和131.5元。以上合计358.6元。谢吉英主张住宿费130元，提供了广州市佰岭酒店出具的发票为据。谢吉英主张交通费，提供了交通费票据21张，金额分别为3元、2元、3元、3元、5元、2元、5元、2元、2元、2元、3元、2元、5元、2元、2元、2元、3元、3元、2元、25元、25元，合计103元。上述证据经庭审质证，富利公司无异议，并同意按票据支付。＼n谢吉英主张后续治疗费50000元，未能提供合法有效的证据证明。＼n富利公司主张谢吉英的每月工资应该按考勤卡来计算，并提供《微电脑打卡钟专用》表和“工资清单”，但该两份证据均为人工手写，且无谢吉英签名确认。富利公司提供的上述证据，经庭审质证，谢吉英不予认可。＼n本案在庭审中，双方确认谢吉英的劳动关系已解除。谢吉英主张劳动关系的起止时间为2012年3月1日至2013年4月26日，而富利公司则主张谢吉英劳动关系起止时间为2012年3月1日至2012年8月20日。但双方就其主张，均未能提供证据证明。＼n本院认为：富利公司与谢吉英没有签订劳动合同。双方确认谢吉英于2012年3月1日入职富利公司做杂工，工资是按天计算，每天100元；富利公司没有为谢吉英办理社保、医保、工伤保险。双方还确认富利公司已支付谢吉英2013年3月至同年8月19日的工资。以上事实，本院予以确认。根据以上事实，本院确认双方构成劳动关系。增城市人力资源和社会保障局作出的《工伤认定决定书》，认定谢吉英为工伤，双方对工伤认定无异议，本院予以确认。＼n一、广州市劳动能力鉴定委员会作出的《工伤职工劳动能力鉴定结论书》，鉴定结论：劳动功能障碍程度（伤残等级）：未达等级；医疗费期：从2012年8月20日至2012年11月30日。本院予以确认。双方当事人收到《工伤职工劳动能力鉴定结论书》后均未在法定期限内向广州市劳动能力鉴定委员会申请复查或者向广东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，《工伤职工劳动能力鉴定结论书》应当作为本案定案依据。依照《工伤保险条例》第二十三条规定：“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。”条例第二十六条规定：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”条例第二十八条又规定：“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。”第二十九条又规定：“劳动能力鉴定委员会依照本条例第二十六条和第二十八条的规定进行再次鉴定和复查鉴定的期限，依照本条例第二十五条第二款的规定执行。”然而，谢吉英未依法定程序进行劳动能力复查鉴定，而自行委托中山大学法医鉴定中心进行伤残评定所作出的《司法鉴定意见书》，因不是依照法律规定的程序进行，故本院不予采信。基于上述事实和理由，谢吉英提出第1至3项的诉讼请求则缺乏合法有效的依据，本院予以驳回。至于谢吉英是否依照条例第二十八的规定申请复查鉴定，以及劳动能力鉴定委员会是否受理或者作出复查鉴定结论，均不属于本案调处范围，谢吉英可另循途径解决。＼n二、《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”谢吉英主张受伤养伤期间工资实质上就是法律规定的医疗期工资，谢吉英该项主张符合法律规定，予以支持。谢吉英的医疗期根据广州市劳动能力鉴定委员会鉴定确定，即2012年8月20日至2012年11月30日共3个月零10天（1／3月）。那么，谢吉英月工资收入如何确定？根据双方确认，谢吉英的工资按天计算，每天100元。为此，可推定谢吉英并非每天有工作，即没有工作的天数或者休息日则没有工资。对于谢吉英主张月工资3000元，未能提供充分的证据证明。富利公司主张谢吉英的每月工资按考勤卡来计算，虽然提供了《微电脑打卡钟专用》表和“工资清单”，但该两份证据均为人工手写，且无谢吉英签名确认，也无其他证据佐证，谢吉英又不认可。故本院对《微电脑打卡钟专用》表和“工资清单”的真实性、合法性和关联性不予确认。本院对双方主张谢吉英的月工资均不予采信。根据公平合理的原则，并结合本案的实际情况，根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）规定的月计薪天数为21.75天，确定谢吉英的每月工资为21.75天×100元／天=2175元。谢吉英医疗期工资为2175元／月×3月＋2175元／月×1／3月=7250元。谢吉英该项主张20200元的依据不足，不予采纳。本院确认谢吉英的医疗期工资为7250元。＼n三、确定谢吉英在富利公司工作的起止时间。双方确认谢吉英的劳动关系已解除，予以确认。谢吉英主张劳动关系的起止时间为2012年3月1日至2013年4月26日，而富利公司则主张谢吉英劳动关系起止时间为2012年3月1日至2012年8月20日。但双方就其主张，均未能提供证据证明。首先，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”因解除劳动关系而发生争议，由用人单位即富利公司承担举证责任，举证不能则应承担不利的后果。其次，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（三）项规定，劳动者“患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，”用人单位不得解除劳动合同。富利公司主张谢吉英解除劳动关系的时间是2012年8月20日，而谢吉英在该时间尚于医疗期内，故富利公司的主张明显与法律抵触，不予采纳。综上情况，依照上述规定的举证责任规则，本院采纳谢吉英解除劳动关系的时间为2013年4月26日，即确认谢吉英劳动关系的起止时间为2012年3月1日至2013年4月26日。＼n因富利公司未与谢吉英签订劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”谢吉英主张未签订劳动合同的双倍工资，符合法律规定，予以支持，但应按未付工资之差额计算。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，富利公司应自用工之日的第2个月起至第12个月止共11个月向劳动者支付未签订劳动合同的双倍工资，即计付双倍工资的时间为2012年4月至2013年2月，谢吉英也明确按11个月计算恰当，予以采纳。但谢吉英2012年3月至2012年8月19日的工资已支付，2012年8月20日至2012年11月30日的工资已在上述医疗期工资中计付。据此，谢吉英的双倍工资差额分两段计算：1、2012年4月1日至201年11月30日共8月的双倍工资差额为2175元／月×8月=17400元。2、2012年12月至2013年2月共3个月双倍工资为2175元／月×3月×2=13050元。然而，谢吉英在民事起诉状的诉讼请求中明确双倍补偿金（即双倍工资差额）按3000元／月×11月计算，因其主张月工资3000元，本院不予采信。根据谢吉英的诉讼请求，其双倍工资差额为2175元／月×11月=23925元。谢吉英的该项主张，应视为对自己民事权利的处分，予以准许。＼n四、关于谢吉英主张医疗费、交通费、住宿费、伤残鉴定费的处理问题。富利公司对谢吉英上述请求，除鉴定费提出异议外，其余诉求同意按票据支付，予以准许。1、医疗费358.6元（含挂号费1元和诊金3元），有票据为据，予以确认。谢吉英主张医疗费358.6元，予以支持。2、交通费103元，有交通费票据为据，予以确认。谢吉英主张交通费400元的证据不足，不予采纳。本院确定交通费为103元。3、住宿费130元，有发票为据，予以确认。谢吉英主张住宿费130元，予以支持。4、鉴定费980元，虽然有鉴定部门出具的发票为据，但因该《司法鉴定意见书》未被本院采用，且该鉴定没有按法定程序进行，同时富利公司对鉴定费有异议，故该项损失，不予支持。＼n五、谢吉英主张后续医疗费50000元，未能提供合法有效的证据证明，故谢吉英该项主张于本案中不予处理，谢吉英可待实际发生后另循途径解决。＼n综上所述，谢吉英合理部分的诉讼请求，本院予以支持；不合理部分的诉讼请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（三）项、第八十二条、《工伤保险条例》第二十六条、第三十三条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决如下：＼n一、被告广州富利建筑安装工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内，支付原告谢吉英医疗期工资7250元。＼n二、被告广州富利建筑安装工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内，支付原告谢吉英未签订劳动合同的双倍工资差额23925元。＼n三、被告广州富利建筑安装工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内，支付原告谢吉英医疗费358.6元、交通费103元、住宿费130元，合计591.6元。＼n四、驳回原告谢吉英的其他诉讼请求。＼n如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n案件受理费10元，由被告广州富利建筑安装工程有限公司负担。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。＼n当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按照不服本院一审判决部分的上诉请求数额（包括反诉费）向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。＼n审判长徐国杰＼n审判员钟伟强＼n人民陪审员陈小英＼n二〇一四年一月二十八日＼n书记员关韵仪