＼n福建省龙岩市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）岩民终字第130号＼n上诉人（原审原告）傅仁可，男，住漳平市。＼n委托代理人邓劲翔，男，住龙岩市新罗区。＼n被上诉人（原审被告）漳平市金富山制衣有限公司，住所地漳平市富山工业区。＼n法定代表人官子添，执行董事。＼n委托代理人陈东明，福建闽鹭律师事务所律师。＼n上诉人傅仁可因与被上诉人漳平市金富山制衣有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省漳平市人民法院（2013）漳民初字第70号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人傅仁可及其委托代理人邓劲翔、被上诉人漳平市金富山制衣有限公司的委托代理人陈东明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。＼n原审判决查明，傅仁可于2010年9月2日向漳平市金富山制衣有限公司支付50000元定金欲以每平方米1600元的价格购买漳平市金富山制衣有限公司在漳平市金富山制衣厂外的金富山写字楼3-1#户块的产权，面积为399.04平方米，漳平市金富山制衣有限公司向其出具了50000元定金收据。2010年9月底，傅仁可多次找漳平市金富山制衣有限公司协商支付房款事宜，协商主要内容为付款是要一次性付清还是分期付款及首付比例、分期付款期限等条款。直至起诉时止，双方对付款方式没有达成一致约定，傅仁可找漳平市金富山制衣有限公司商谈，均被漳平市金富山制衣有限公司以各种理由拒绝，致使傅仁可迟迟无法购买房屋。傅仁可据此要求：判令漳平市金富山制衣有限公司返还傅仁可于2010年9月2日向漳平市金富山制衣有限公司支付的购买外环路金富山写字楼定金50000元和违约金50000元，合计人民币100000元整，并承担本案全部诉讼费用。＼n另查明：2006年4月24日，漳平市金富山制衣有限公司办理漳国用（2006）第0150号土地使用权证，讼争的房屋的土地使用权人为漳平市金富山制衣有限公司，坐落于漳平市菁城街道外环东路，地类（用途）为工业用地，使用权类型为出让，终止日期为2056年4月24日止。2009年1月16日，漳平市金富山制衣有限公司办理房屋产权证书为漳房字第2009000**号，房屋所有权人为漳平市金富山制衣有限公司，共有情况系单独所有，房屋坐落于漳平市富山工业园区2层1#-3#，规划用途为办公，附记中载明：2006年新建的产业，该地为工业用地，主体建筑属工业厂房及配套设施，2009年1月申请分割和登记。漳平市三维测绘有限公司测绘的漳平市房产分户图载明：幢号为金富山公寓，产权人为漳平市金富山制衣有限公司，坐落于漳平市富山工业园区，房号为写字楼3-1#，层次2楼，结构为框架，套内建筑面积361.04m2，共有分摊面积38.00m2，产权面积399.04m2。＼n原审判决认为，本案首先需要审查合同是否成立，才能继续审查能否适用定金罚则，漳平市金富山制衣有限公司向傅仁可出具的购买金富山写字楼3-1#的面积399.04平方米的定金50000元收据，其内容虽已载明房屋面积、单价及总价，该收据未载明合同履行方式，由于房屋属于价值较大的财产，履行方式应为合同成立的必备要素。傅仁可、漳平市金富山制衣有限公司的法定代表人官子添在庭审中一致确认：傅仁可多次找漳平市金富山制衣有限公司协商支付房款事宜，协商主要内容为付款是要一次性付清还是分期付款及首付比例、分期付款期限等条款，直至起诉时止，双方对付款方式没有达成一致约定。该合同未取得双方当事人一致意思的表示，不具备合同成立的基本要件，故确认讼争房屋买卖合同未成立。漳平市金富山制衣有限公司收取的定金应认定为立约定金。双方在庭审中均明确表示不再对讼争房屋买卖合同的订立进行协商。根据合同签订的过程，合同未成立的过错亦难以归咎双方。综上，傅仁可要求漳平市金富山制衣有限公司返还定金人民币50000的诉讼请求，理由充分，予以支持；傅仁可要求漳平市金富山制衣有限公司支付违约金50000元的诉讼请求，理由不充分，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定，判决：一、漳平市金富山制衣有限公司应于本判决生效之日起十日内向傅仁可返还定金人民币50000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回傅仁可的其他诉讼请求。案件受理费人民币2300元，由傅仁可负担人民币1150元，由漳平市金富山制衣有限公司负担人民币1150元。该款限于本判决生效后七日内向本院交纳。＼n宣判后，傅仁可不服，向本院提起上诉。上诉请求1、撤消漳平市人民法院作出的（2013）漳民初字第70号民事判决；2、确认合同成立，判决被上诉人双倍返还定金计人民币拾万元整（100000元）；3、判决被上诉人承担本次的全部上诉费用。主要事实和理由如下：＼n一、原审法院认定事实错误。原审法院在判决书中认定的一个基本事实是：“直至起诉时止，原、被告双方对履行方式没有达成一致。”但事实并非如此，事实是，无论是一次性付清房款还是分期付款，上诉人均愿意履行合同，但被上诉人均不同意，实质就是被上诉人认为原定的价格太低，想违约不愿意履行合同。＼n二、原审法院认定合同没有成立没有事实与法律的依据，属于随意的擅断和对法律的自主创造。原审法院在判决书中认定：“由于房屋属于价值较大的财产，履行方式应为合同成立的必备要素，原、被告对履行方式没有达成一致，不具备合同成立的基本要件，故本院确认论争房屋买卖合同未成立。被告收取的定金应认定为立约定金”，上诉人认为，原审法院的上述认定，完全没有法律依据。1、《中华人民共和国合同法》第十三条：当事人订立合同，采取要约、承诺方式。第二十五条：承诺生效时合同成立。以上法律条文非常明确规定了只要当事人意思表示一致，达成协议，合同即宣告成立。《中华人民共和国合同法》第十二条虽然规定了合同的一般条款，但结合第六十一条、六十二条的规定，可以很明确的得出，合同的主要条款是指当事人名称或姓名、合同的标的、数量，而对于其它条款，甚至包括合同的价款、报酬没有约定或约定不明确，均可以依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、六十二条的规定予以补充或解释，这些条款没有约定、约定不明确均不影响合同的成立。具体到本案，即使上诉人与被上诉人就履行方式没有约定，也无法达成补充协议，也可以根据合同法第六十二条第（五）项的规定以及合同法第一百六十一条的规定予以确定，即上诉人在被上诉人交付房屋的同时支付合同约定的价款，而不是据此认定上诉人与被上诉人之间的合同没有成立。2、纵观整部合同法、民法通则等法律，没有哪一条法律规定，数额较大的合同，其履行方式是合同成立的必备要素！这应当算作是原审法院主审法官的自主创造！而且，原审法院认定当事人达成的定金合同属于立约定金，更是于当今我国的法律规定不相符合：《中华人民共和国合同法》第一百一十五条：当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《中华人民共和国担保法》第八十九条：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。第九十条：定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。以上规定对定金的法律性质已经表述得非常明确了：在我国，定金的性质具有证约定金与违约定金的性质，定金的设定是担保合同债权的实现，定金合同从属于主合同，只要发生一方当事人接受另一方交付定金的事实，并且合同不存在无效或被撤销的原因，合同就成立，定金具有证明合同成立的作用；而当事人一方不履行合同债务或履行合同债务不符合约定时，要承担“定金罚则”的制裁，因此它具有违约定金的性质。就我国目前的法律，对于立约定金、成约定金、解约定金并没有相关的法律条款予以规范，除非当事人自己有明确约定，所支付的定金是担保主合同的签订。如果当事人在合同成立前因过错造成另一方当事人的损失时，则适用《中华人民共和国合同法》第四十二条关于缔约过失责任的规定，并没有适用定金法则的规定，也就是说，目前我国的法律并没有立约定金一说，具体到本案，上诉人与被上诉人并没有约定该定金是为了担保以后能签定房屋买卖合同。＼n被上诉人答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。＼n经审理查明，对于原审判决认定的事实，上诉人认为“原、被告对付款方式没有达成一致约定”不属实，实际上是被上诉人不想卖房子；被上诉人认为“原告找被告商谈，均被被告以各种理由拒绝”不是被被告拒绝，事实上应该是双方没有达成一致意见。双方当事人对其余事实没有异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。＼n二审中，上诉人向本院提交以下证据：证据一证人邱林芃证言，证明2010年9月底的一天下午五点左右，证人陪同上诉人到金富山制衣有限公司找官子添办理购买金富山写字楼二楼月400平方米，但是被上诉人认为价格太低，不愿意继续卖房子的有关事实。证据二、录音光盘一份。证明上诉人找被上诉人商谈价格，被上诉人认为价格太低，不愿意协商价格，不愿意再卖房子。被上诉人质证认为，对证据一的合法性有异议，证人未出庭作证，我们无法确认其内容的真实性。对证据二，光盘的形成时间是2011年的8月份和9月份，上诉人一审时未提交，视为放弃举证，它不属于新证据。即使录音的内容是真实的，也无法体现是2011年的8月、9月份的录音。本院经审查认为，对证据一证人未出庭就其证明内容接受质证，本院不予认定。对证据二录音内容证明上诉人与被上诉人的法定代表人官子添还未就本案房屋买卖的付款方式达成一致。＼n被上诉人未向本院提交新证据。＼n本案双方当事人的争议焦点是：双方的买卖合同是否成立、被上诉人是否应当双倍返还定金给上诉人？对此，本院分析认证如下：＼n本院认为，被上诉人向上诉人出具的购买金富山写字楼3-1#的面积399.04平方米的定金收据，其内容虽已载明房屋面积、单价、总价及定金数额，但未载明合同履行方式、交付期限。上诉人在二审中提交的录音内容进一步证明双方当事人对是要一次性付清购房款还是分期付款及首付比例均未达成一致意见。所谓合同的成立，是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。本案系房屋买卖合同纠纷，合同履行方式和交付期限均属房屋买卖合同的主要条款，上诉人与被上诉人未就合同履行方式和交付期限形成合意，双方当事人之间的房屋买卖合同尚未成立。合同定金已经支付，但因合同不能成立无法归责于上诉人或是被上诉人，被上诉人因本案而取得的定金50000元应返还上诉人。综上，上诉人上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决亦适当，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费2300元，由上诉人傅仁可负担。一审案件受理费按原审判决确定计收。＼n本判决为终审判决。＼n审判长黄智勇＼n审判员徐苏闽＼n代理审判员陈水柏＼n二〇一四年四月二十八日＼n书记员郑晶＼n附主要法律条文：＼n《中华人民共和国民事诉讼法》＼n第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。＼n第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：＼n（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；＼n（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；＼n（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；＼n（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。＼n原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。