重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝02民终943号
上诉人(原审被告):梁俊，男，1974年2月28日出生，汉族，务农，现住重庆市巫山县。
委托诉讼代理人：田光林，重庆岱林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘学太，男，1972年4月26日出生，汉族，务农，住重庆市巫山县。
委托诉讼代理人：陈功，巫山县官渡法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：赵本仪，男，1942年1月11日出生，汉族，住重庆市巫山县。
被上诉人（原审第三人）：刘昌付，男，1955年3月17日出生，汉族，务农，住重庆市巫山县。
被上诉人（原审被告）：李旭东，男，1967年1月16日出生，汉族，住重庆市巫山县。
上诉人梁俊因与刘学太、赵本仪、李旭东及刘昌付提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市巫山县人民法院（2016）渝0237民初180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
梁俊的上诉请求:1、原判认定事实不清。刘昌付、赵本仪均证实上诉人将劳务承包给刘学太，刘学太受伤系因自己垫钢管才被砖块砸伤。2、一审判决适用法律不当，责任划分有误。请求：撤销原判，依法改判。
刘学太对此辩称：原判认定双方系提供劳务关系正确，刘学太受伤是由于梁俊和李旭东提供的劳动工具有问题即桶绳断裂所致。
刘昌付辩称：我是刘学太喊去做小工的。我们做外墙的人有刘学太、刘德平、何松、刘学太的妻子五人。当时，我们说的是做得多得的多，共同做共同分，发的到好多钱一天就是好多钱一天。第一天上工时，我负责搅拌沙浆、递沙灰，因大工补跳洞眼要用砖，喊我捡砖给他。我捡砖后，用递送沙灰的胶桶装好，提起向墙外放砖时，因桶绳突然断了，桶里的砖掉出来打了刘学太。我用的桶是原来工地上的。
李旭东书面答辩：梁俊承包的房屋建筑，外墙承包价为每平方米10元，后梁俊将外墙劳务以每平方米12元的价格分包给刘学太。
刘学太一审的诉称：2015年10月22日，上午11时许，刘学太在梁俊承建的赵本仪位于巫山县庙宇镇禹王街居民楼做外墙搓沙工作时，由于梁俊、赵本仪没有提供工程安全保障措施，第三人刘昌付从顶楼围墙上运砖时，砖块坠落将刘学太颅脑砸伤。刘学太当即被送至巫山县庙宇镇卫生院进行了包扎。后转入奉节县人民医院住院手术治疗。经奉节县医院诊断，刘学太伤情为：1、闭合性颅脑损伤，（1）左侧额顶部硬膜外血肿；（2）左侧顶骨骨折；（3）头皮裂伤；2、左肩部、腰部等多处软组织损伤；并需要进行左侧额部顶部硬膜外、硬膜下血肿清除+去骨瓣减压术。刘学太术后对症住院治疗18天后，因无经济来源付医疗费，忍痛出院。现请求赔偿的数额为：1、医疗费93845.65元，第一次在奉节医院住院18天，医疗费61388.58，第二次在奉节医院住院20天，医药费31949.29元，巫山门诊费用507.78元；2、鉴定费3500，专家会诊费440，共计3940元；3、住院伙食补助费，38×40=1520元；4、误工费42900元，受伤到评残前一日219天×100元=21900元，渝东司法鉴定所鉴定的务工时限210天×100元=21000元；5、护理费38×100=3800元，司法鉴定所鉴定的后期护理120天×100元=12000元，护理费共计15800元；6、营养费38×30=1140元加上司法鉴定所鉴定的营养时限120天×30=3600，营养费共计4440元；7、伤残赔偿金七级伤残按农村户口算，10505×20×40%=84040元；8、被抚养人生活费26635.24元，刘学太的子女刘宏是2001年生，抚养到十八岁还有四年零九个月，按农村户口算4.9×8938元×2×40%=8759.24元；刘学太的父母，刘学太的父亲是1940年11月22日出生，年满75周岁的按五年计算，母亲是1946年2月10日生，还有15年，父母亲共计20年×8938×40%/4=17876元。9、交通费3000元，刘学太受伤后两次到奉节住院，并且后又到重庆进行鉴定所花费的交通费，请法庭酌情处理。10、精神抚慰金20000元。共计296420.89元。一、请求赵本仪、梁俊、李旭东、刘昌付共同赔偿其医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、伤残赔偿金、交通费、营养费、二次手术费、被抚养人生活费、精神抚慰金等费用共计296420.89元；二、本案诉讼费用由四原审被告承担。
一审法院认定事实:2015年5月1日，李旭东、赵本仪与梁俊签订《房屋建筑工程劳务承包合同》。梁俊自出机械设备、模板、跳架及辅料形式，承包了李旭东、赵本仪所建五层（实际增加至8层）房屋的劳务。劳务费按主体210元每平方米、外墙12元每平方米结算。合同中约定，梁俊必须按照安全规范进行施工，若违反安全操作规程，出现安全事故由承包方负责。主体建设完工后，梁俊找工人刘学太，让其邀人做外墙抺灰。刘学太与平时一起做工的刘德平、何松以及自己的妻子五人做工，并约定五人都按大、小工种、劳动时间分别计算工资。2015年10月22日上午11时许，刘学太、刘德平、何松在搭建的跳板上抺灰，刘昌付使用工地上原有的工具负责搅拌、传递沙浆。因刘学太发现墙上留下的洞眼需要补砖，让刘昌付递砖。刘昌付用装沙浆的胶桶装上砖，从墙头提出向下放时，因桶绳断裂，砖掉下砸在刘学太的头上，致刘学太受伤。
当天下午1时许，刘学太被送往奉节县人民医院治疗，住院治疗18天，于2015年11月9日出院。奉节县人民医院诊断刘学太伤情为1、闭合性颅脑损伤，（1）左侧额顶部硬膜外血肿；（2）左侧顶骨骨折；（3）头皮裂伤；2、左肩部、腰部等多处软组织损伤；并需要进行左侧额部顶部硬膜外、硬膜下血肿清除+去骨瓣减压术。出院时医嘱，1、注意休息，加强营养，防止头部受伤；2、定期复查肝功能；3、门诊随访，出院后3－6个月到我院行颅骨修补术。本次治疗，刘学太共花去医疗费61388.58元。出院后，刘学太于2015年12月22日在巫山县人民医疗治疗，花去医疗费947.78元。2016年3月21日，刘学太至奉节县人民医院行左额颞顶部颅骨缺损修补术，住院治疗20天，于2016年4月10日出院。本次治疗，刘学太花去医疗费31949.29元，三人次到奉节县，往返交通费108元。
2015年12月23日，刘学太自行到重庆市渝东司法鉴定中心委托鉴定，鉴定结论为，刘学太颅脑损伤行开颅手术后遗留颅骨缺损的伤残等级为十级伤残，颅脑损伤遗留智力缺损的伤残程度综合评定为七级伤残；后期需行颅骨缺损修补术（包括钛网修补材料费用）预估人民币伍万伍仟元，或以实际发生为准；刘学太此次外伤后的误工期为210日；护理期评定为120日为宜；营养期评定为120日为宜。为鉴定，刘学太花去鉴定费3500元。刘学太没有提供支出专家会诊费440元的票据。
因赵本仪对刘学太的伤残和后续治疗费有异议，经申请一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心进行了重新鉴定。西南政法大学司法鉴定中心认为，因刘学太缺损颅骨已修补，进一步治疗的指征不明确，故目前无后续治疗费；刘学太因治疗后遗留头昏头痛等神经功能障碍为轻度智能障碍，日常生活有关的活动能力严重受限，伤残等级为VII(7)级。为本次鉴定，刘学太花去鉴定费3500元。鉴定时，刘学太三人次到奉节县、重庆及西南政法大学，往返交通费1619元（含市内交通费80元），住宿费260元。赵本仪垫付鉴定费1600元。
另查明，刘学太的父亲刘昌良系1940年11月22日出生，母亲李胜银系1946年2月10日出生，刘学太共有兄妹四人。刘学太生育一个子女刘宏，系2001年10月15日出生。
还查明，梁俊没有从事修建房屋的建筑类资质。在刘学太受伤后，梁俊垫付了医疗费12000元（不包括在刘学太主张的医疗费范围内），并给付刘学太现金5000元。
一审法院认为，刘学太作为提供劳务一方因劳务自己受到损害的，提供劳务者与接受劳务者之间应当根据过错承担相应的责任。双方当事人对于刘学太受伤后开支的医疗费用、刘学太的伤残等级以及刘学太应获得赔偿的数额没有争议；争议的焦点为：一、刘学太与梁俊之间是否形成劳务关系；二、本案刘学太受伤，第三人刘昌付是否应当承担赔偿责任；三、刘学太、李旭东与梁俊是否应当承担连带赔偿责任。
对于刘学太与梁俊之间是否形成劳务关系问题。梁俊以自己找刘学太商议价格并要求刘学太找来工人做工为由，认为是刘学太承包了外墙搓沙，但梁俊没有任何证据证明刘学太有承包外墙搓沙的意愿和事实。从刘学太以及第三人刘昌付、证人何松的陈述来看，几个人均陈述工资是按习惯以大小工分类，按劳动天数多劳多得，刘学太并没有赚取利润。而按平方计算工钱只是结算工资的一种方式，并是不是承包的依据，也符合当地一般自建房劳务工资的计算习惯。因此，应认定梁俊系个人承包劳务后雇佣刘学太等人，故刘学太与梁俊之间形成劳务关系。
对于本案刘学太受伤，第三人刘昌付是否应当承担赔偿责任问题。刘学太与第三人在庭审中均陈述，为了补跳洞送砖时因桶绳断裂砖掉下砸在刘学太的头上。梁俊、赵本仪均认为，刘学太受伤是因刘昌付在墙头吊机支架下垫了砖头，是这些砖头掉下来砸伤了刘昌付，并陈述墙上不存在任何跳洞眼。经当庭质证和询问，梁俊提供的证人吴名建在事发时并没有在场，只是从一个女人的陈述猜测刘昌付垫了砖头，该证据证明力不足。一审法院调查的证人何松当庭陈述了自己与刘学太所处的位置，听到刘学太要求第三人刘昌付递砖，看到砖掉下来砸到刘学太的情形。刘学太提供的原审被告无异议的现场照片上也清楚显示在刘昌付所处位置上，正好有需要修补的跳洞眼。通过这些证据分析，结合当事人的多次陈述，应当认定系因桶绳断裂砖掉下砸在刘学太的头上。而第三人使用的桶系工地上提供的，故第三人在本案中没有过错，不应当承担赔偿责任。同时刘学太在本案中也没有过错，自己也不应当承担责任。
赵本仪、李旭东与梁俊是否应当承担连带责任的问题。法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》第十四条规定，从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。建筑建设部在2005年2月发布的《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条一款对于建制镇、集镇规划区内的居民自建两层以上建设工程的，应当严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。本案中，劳务发包方赵本仪、李旭东修建五层以上的房屋，应当对劳务承包人的资质或安全生产条件进行审查，但赵本仪、李旭东没有根据国家的相关规定，将建设工程的劳务部分承包给有资格的建筑施工企业，而是将工程发包给没有相应资质和安全生产条件的个人，应当与雇主（劳务接受者）承担连带赔偿责任。
综上所述，刘学太作为提供劳务者，在从事劳务的过程中因劳务受到损害，自己没有重大过错，故其受到的损失应当由接受劳务的梁俊承担赔偿责任，劳务发包方赵本仪、李旭东承担连带赔偿责任。刘学太因劳务受伤，应列入赔偿范围的数额如下：一、刘学太开支的医疗费93845.65元，梁俊开支的医疗费12000元，有票据及诊疗材料佐证，双方也没有异议，医疗费共计105845.65元应列入赔偿范围；二、住院伙食补助费1520元，双方无异议，应列入赔偿范围；三、刘学太的误工费原审被告有异议，误工期间自2015年10月22日到第一次评残前一日共计62天加上第二次手术时间20天，误工费4920元应列入赔偿范围；四、护理费原审被告有异议，按照住院天数，刘学太的误工费3800元应列入赔偿范围；五、刘学太主张营养费4440元，经查刘学太住院时医嘱应加强营养，结合刘学太伤情，酌定营养费1000元应列入赔偿范围；六、刘学太的七级伤残应计算残疾赔偿金84040元、刘学太子女刘宏的被抚养人生活费8759.24元双方无异议；刘学太的父亲已年满75周岁、母亲年满59周岁10个月，酌定按15年计算，其父母的被抚养人生活费应为13407元，以上残疾赔偿金共计106206.24元应列入赔偿范围；七、刘学太主张因就医产生的交通费3000元，根据医疗次数及地点，酌定500元列入赔偿范围；八、刘学太因伤致残，主张精神抚慰金20000元，考虑到刘学太没有过错，头部受伤严重，酌定由原审被告赔偿刘学太精神抚慰金8000元。上述赔偿项目医疗费105845.65元、住院伙食补助费1520元、误工费4920元、护理费3800元、营养费1000元、残疾赔偿金106206.24元、交通费500元、精神抚慰金8000元，共计231791.89元，扣除梁俊已给付的17000元，梁俊还应赔偿刘学太214791.89元。刘学太因本次受伤，到重庆渝东司法鉴定所鉴定，花去鉴定费3500元，该次鉴定涉及伤残等级、护理费、营养费及后续治疗费。后因赵本仪提出申请重新鉴定，刘学太又花去交通费1619元、住宿费260元，赵本仪也垫付了重新鉴定的鉴定费1600元。上述损失共计6979元。综合考虑刘学太前次的鉴定内容及后次鉴定减少了一处伤残的事实，酌定由刘学太自行承担鉴定费用1979元，由梁俊承担鉴定费用3400元，由赵本仪、李旭东承担鉴定费用1600元。计算刘学太与赵本仪的支出后，应由梁俊给付刘学太鉴定费共计3400元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由梁俊于一审判决生效后十日内赔偿刘学太医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金共计214791.89元；二、由赵本仪、李旭东对上述款项承担连带赔偿责任；三、由梁俊于一审判决生效后十日内赔偿刘学太鉴定费计3400元；四、驳回刘学太的其它诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1781元，由刘学太负担481元，由梁俊负担700元，由赵本仪、李旭东共同负担630元。
二审中，本院围绕梁俊提出的上诉理由进行了审理。梁俊申请证人唐志西、陈宾林出庭作证，该二人证实梁俊将所建房屋中的钢筋和砖工系以承包的方式分别分包给两人。另提供有赵祥、赵本仪、吴名建、曾秀兰、李和平、李安平书面证明及调查笔录各一份。同时，转交李旭东书面说明一份，拟证明梁俊承包房屋建筑其中的外墙搓沙，承包价为每平方米10元。之后梁俊以每平方米12元的价格承包给刘学太等人的事实。
刘学太对此质证认为，赵祥一审参与了庭审但未作证，李安平不在事发现场，其他证人与梁俊存在利害关系。当时是我和刘德平去谈的价格，做活路的有三个大工即刘德平、何松和我，小工有刘昌付、何春兰。我不要求其他工人承担责任。
刘昌付对此认为，承包的事我不清楚。反正小工多少钱一天就给我好多。这次刘学太说是桶着分。
除上诉人的上诉理由外，二审查明的其他案件事实与一审查明的一致，本院对此予以确认。
本院认为，上诉人梁俊与李旭东、赵本仪签订的房屋建筑施工劳务承包合同中，对后墙粉刷搓沙劳务特别约定按10元/平方米计价属实，足以证明梁俊承包的范围包含后墙粉刷搓沙劳务部分。现刘学太认可梁俊将后墙粉刷搓沙劳务以12元/平方米的价格叫刘学太、刘德平喊人自行完成。因该部分劳务由刘学太等人定量、定价、自行完成，具备承揽的特征，故梁俊与刘学太等人之间应为部分工程劳务转包关系，不属劳务关系，原判对此认定刘学太系为梁俊提供劳务关系不当。藉此，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，因李旭东、赵本仪明知梁俊无建房资质，仍将两层以上的房屋建设劳务发包给梁俊；同时，梁俊明知刘学太等人无相应资质及安全生产条件，仍将后墙粉刷搓沙劳务分包给刘学太等人去完成，李旭东、赵本仪、梁俊均存在选任不当的过失，均应对承揽人即刘学太在完成承揽事务中所受到损害后果承担一定的责任。另因刘学太在二审明确表示不要求其他工人在本案中承担责任，故共同承揽人之间的责任应由刘学太自行承担。综上，上诉人的理由部分成立，结合二审出现的新证据，原判应予改判。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市巫山县人民法院（2016）渝0237民初180号民事判决第三项；
二、撤销重庆市巫山县人民法院（2016）渝0237民初180号民事判决第一项、第二项及第四项；
三、刘学太受伤后的医疗费105845.65元、住院伙食补助费1520元、误工费4920元、护理费3800元、营养费1000元、残疾赔偿金106206.24元、交通费500元、精神抚慰金8000元，共计231791.89元，由梁俊赔偿46358.38元（品除梁俊已给付的17000元，梁俊还应支付29358.38元）；由李旭东、赵本仪赔偿46358.38元；
四、驳回刘学太其它的诉讼请求；
以上给付款项限本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1781元，由刘学太负担1068.6元，由梁俊负担356.2元，由赵本仪、李旭东共同负担356.2元。二审案件受理费1781元，由刘学太负担1068.6元，由梁俊负担356.2元，由赵本仪、李旭东共同负担356.2元。
本判决为终审判决。
审判长 盛建华
审判员 铁晓松
审判员 黄能萍
二〇一七年四月十九日
书记员 何云东