广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终7798号
上诉人（原审原告）：梅江南，男，1985年11月16日出生，汉族，住江西省九江市武宁县。
委托诉讼代理人：黄廉靖，广东正平天成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柯曦，广东绅源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市南海区里水镇和顺消防队，住所地广东省佛山市南海区里水镇和顺官和路北5号，组织机构代码76292463X。
负责人：张志联。
委托诉讼代理人：蒋月仙，广东正念律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何志恒，广东正念律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市三水区名通市政工程有限公司，住所地广东省佛山市三水区西南街渡口路4号105、106铺，营业执照注册号440683000045034。
法定代表人：廖绍明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张卫东，广东翔途律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢耀心，男，1973年12月30日出生，汉族，住广东省佛山市三水区。
被上诉人（原审被告）：刘七，男，1962年12月17日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。
委托诉讼代理人：许诗文，广东盈宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄旭良，男，1986年4月19日出生，住广东省龙川县。
委托诉讼代理人：陈瑶，广东盈宇律师事务所律师。
上诉人梅江南因与被上诉人佛山市南海区里水镇和顺消防队（以下简称和顺消防队）、佛山市三水区名通市政工程有限公司（以下简称名通工程公司）、谢耀心、刘七、黄旭良提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初361号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
2016年1月5日，梅江南向一审法院起诉请求判令：和顺消防队、名通工程公司、谢耀心、刘七、黄旭良支付医疗费8912元、护理费13300元、住院伙食补助费13300元、残疾辅助器具费340元、交通费5000元、营养费8000元、误工费26600元、后续治疗费15000元，共90452元。后增加主张医疗费109191.38元、残疾赔偿金301929元、被扶养人生活费247586元。
一审法院认定事实：和顺消防队为加建停车棚，通过佛山市南海区里水镇市政工程政府招标渠道向社会发包，因属于小额工程，不采用公开招标而采用在报名投标的企业中轮流中标的方式。刘七利用谢耀心长期与名通工程公司合作的机会，挂靠名通工程公司名义参与里水镇市政工程的投标。和顺消防队车棚轮到名通工程公司中标后，刘七将工程转介给黄旭良，黄旭良又转介给梅江南承做，商定包工包料每平方米120元。
2015年5月29日，梅江南组织自己经营的防盗网、门窗等五金加工安装工程部的施工人员到和顺消防队准备搭建新车棚的前期工作，梅江南爬上旧车棚行走在棚顶上时不慎滑倒，从棚顶檐口摔落至地面，导致重型颅脑损伤，被送往南海区第三人民医院救治，经开颅清肿减压手术后，转往暨南大学附属第一医院继续治疗至2015年10月8日。期间名通工程公司、谢耀心、刘七等为其支付医疗费共16万元。梅江南共花费医疗费278103.43元。梅江南认为其系在提供劳务过程中受伤，和顺消防队等应对其受伤损失承担赔偿责任，遂向一审法院提起本诉讼。
一审法院认为，梅江南作为个体经营者，承接防盗网、门窗等五金加工安装业务。梅江南经黄旭良接到和顺消防队搭建车棚的工程，不管搭棚工程转过几手，梅江南都是最后的承接人即实际施工人。梅江南是个体经营者，对外独立承揽工程，自负盈亏，其承接工程不是为前手提供劳务，其与工程发包方、工程名义承包方等均不存在劳务关系。因此，梅江南在工程施工中受伤，不能以与前手存在劳务关系为由主张前手承担劳务接受方对劳务提供方所应承担的赔偿责任。况且，梅江南经营制作、安装防盗网等业务，应当具有一定的高空作业的经验，应当为自己的高空作业采取风险防范措施，为本人及其工作人员承担施工风险。梅江南从和顺消防队的旧车棚棚顶摔落，不是因为车棚本身出现破损断裂或其他不易发现的危险因素，而是其本人在高空斜面行走时不慎滑落，梅江南对此显然存在疏忽大意或过于自信的过失，应当自行对其摔伤承担责任。和顺消防队虽是车棚的使用单位或发包方，但其通过政府招投标渠道发包施工工程，没有为施工现场提供安全防护或警示标志的法律义务或合同义务。综上，梅江南以其为和顺消防队、名通工程公司、谢耀心、刘七、黄旭良提供劳务为由主张和顺消防队、名通工程公司、谢耀心、刘七、黄旭良承担劳务接受人的赔偿责任，理由不能成立，其赔偿请求不应获得支持。和顺消防队、名通工程公司、谢耀心、刘七、黄旭良不是劳务接受人，不是侵权责任人，对梅江南施工受伤损失不承担赔偿责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，判决：驳回梅江南的诉讼请求。一审案件受理费452.26元、司法鉴定费4070元，合共4522.26元（梅江南已预交），由梅江南负担。
上诉人梅江南上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判支持梅江南在一审中的诉讼请求；2.判令本案一、二审诉讼费用由和顺消防队、名通工程公司、谢耀心、刘七、黄旭良承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。一、涉案工程属于违法发包、承包和转包，和顺消防队、名通工程公司、谢耀心、刘七、黄旭良在涉案工程的发包、承包、转包过程中均存在严重过错，应对梅江南在施工过程中的损害予以赔偿。1.涉案工程属于市政工程，按照国家相关法律的规定，市政工程的发包、承包应签署书面合同，然而本案发包人（和顺消防队)和第一承包人（名通工程公司)均未能提供书面承包合同，故涉案工程属违法发包、承包。2.根据一审查明的事实，刘七利用谢耀心长期与名通工程公司合作的机会，挂靠名通工程公司名义承包了涉案工程，随后又将涉案工程转包给了黄旭良，最终由黄旭良雇佣梅江南施工。刘七与谢耀心挂靠名通工程公司、以名通工程公司名义承包涉案工程的行为及随后将涉案工程转包给黄旭良的行为，均违反法律规定，属于违法承包、转包。根据上述事实，正是因为和顺消防队的违法发包，名通工程公司违法承包、转包，谢耀心、刘七、黄旭良违法转包，导致涉案工程管理混乱，发包人、承包人、转包人均未对下手进行严格的审查和监督、管理，才导致涉案工程最终由没有高空作业资质的梅江南来负责施工。因此，和顺消防队、名通工程公司、谢耀心、刘七、黄旭良在涉案工程中均存在严重过错，应对梅江南在施工过程中的损害予以赔偿。二、梅江南与黄旭良之间属于劳务（雇佣）关系，黄旭良作为雇主即接受劳务一方应当对梅江南在施工过程中的损害承担全部赔偿责任。梅江南是经营铝合金店铺的个体经营者，2015年5月，黄旭良到梅江南的店铺采购铝合金，并雇佣梅江南到和顺消防队处负责车棚搭建。梅江南按照黄旭良的指示负责车棚的搭建，工钱为120元/平方米，工钱在车棚搭建完毕后一并结算。雇佣合同是指双方当事人约定，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同，提供劳务的一方为雇员，支付报酬的一方为雇主。本案中，梅江南与黄旭良虽无订立书面合同，但梅江南是黄旭良雇佣的，梅江南以提供劳务的形式完成车棚的搭建工作并接受黄旭良的管理，黄旭良支付梅江南报酬，两者之间实际上己构成雇佣合同关系即劳务关系。因此，根据相关法律的规定，黄旭良应赔偿梅江南在提供劳务过程中遭受的损害。二审诉讼中，梅江南补充上诉意见认为：1.本案属雇佣关系，退一步而言，即使法院认为属于承揽关系，和顺消防队、名通工程公司、谢耀心、刘七、黄旭良亦有选任义务。涉案工程不属于市政工程，而属于建筑工程，市政工程指桥梁、隧道等，而本案工程为车棚，属于构筑物，应属建筑工程。根据我国高处建筑物施工的相关规定，在2米以上有可能坠落的高空作业都属于高处作业，而和顺消防队在发包时没有注意承包人的资质。无论本案工程属于市政工程还是建筑工程，均应由具备相应资质的人员施工，本案发包方及分包方均没有注意施工人员资质问题，均具有过错。2.发包及分包程序违法，和顺消防队作为国家机关应根据规定招投标，各分包方均没有签订合同，和顺消防队作为发包方对此具有过错。3.一审法院扩大梅江南的注意义务。梅江南经营的五金店有加工资质，但没有安装资质，梅江南安装车棚不属于加工，属于包工性质，梅江南作为成年人确应对危险作业有注意义务，但一审法院扩大其注意义务范围，加重梅江南的义务。4.一审程序违法，一审诉讼中当事人没有对本案证据进行质证，而证据未经质证无法查明事实。综上，请求二审法院查明事实后依法改判。
被上诉人和顺消防队辩称，坚持一审的答辩意见。和顺消防队与梅江南之间不存在任何合同关系。本案工程属于市政工程，2015年小额工程单位入库工程里，名通工程公司属于有资质的企业，发包行为合法有效，梅江南上诉称本案不属于市政工程亦不符合事实。和顺消防队在发包过程中已充分履行自己的义务，不存在没有履行义务的情况，梅江南受伤与和顺消防队没有因果关系，梅江南具有多年相关行业的经验，但其施工时没有做好保护措施，因不慎导致受伤，其自身存在明显过错。故和顺消防队并非一审适格被告，不应承担责任。
被上诉人名通工程公司辩称：1.涉案工程程序确存在瑕疵，双方没有签订书面施工合同，但该瑕疵应承担行政责任，该违法行为及转包行为与梅江南受伤没有因果关系，梅江南的上诉理由不能成立。2.梅江南是本案工程的实际承揽人，具有施工资质，其损害应由其自行承担。3.梅江南上诉主张其超范围经营，但超范围经营与本案损害没有因果关系。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，结果恰当，请求二审法院驳回梅江南的上诉请求，依法维持原判。
被上诉人谢耀心辩称，同意一审判决的认定以及名通工程公司的答辩意见，梅江南若认为自己不具备相应的资质就不应承揽涉案工程。
被上诉人刘七辩称：1.梅江南经营的不锈钢门窗经营部依法设立，亦具有涉案工程的安装、加工资质，故梅江南应对其受伤承担全部责任。2.梅江南否认其与前手存在承揽关系，又以前手没有尽到选任义务而主张权利，属前后矛盾，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回梅江南的上诉请求，依法维持原判。
被上诉人黄旭良辩称：1.根据一审的调查及核实，梅江南是个体工商户，涉案安装工程属于其经营范围，其可独立承担，黄旭良与梅江南之间不存在劳务关系，黄旭良不需要对梅江南的损害承担赔偿义务。2.梅江南经营安装防盗网，具有高空作业的经验，施工方也是梅江南，其应对自身及员工的安全负责，事故责任主要在于梅江南。
二审诉讼中，各方当事人均未提交新的证据。
经审查，一审判决认定的事实正确，本院予以确认。
另查，梅江南系佛山市南海区武峰不锈钢门窗工程部（个体工商户）的经营者，该工程部的经营范围及方式为“加工：不锈钢门窗”。
一审庭审中，梅江南、和顺消防队、名通工程公司、刘七提供了证据，各方当事人均表示庭后提交书面质证意见，后刘七于庭后向一审法院提交书面质证意见。二审诉讼中，梅江南、和顺消防队、名通工程公司就当事人在一审诉讼中提供的证据提供了书面质证意见。二审诉讼中，梅江南确认施工现场的其他工作人员由其组织而来，按日支付报酬。
本院认为，梅江南主张其受雇于黄旭良而在涉案工程施工，因和顺消防队、名通工程公司、谢耀心、刘七、黄旭良之间存在违法发包、转包的行为，梅江南在涉案工程中所受损害应由上述主体负责赔偿，结合梅江南的上述主张，本案为提供劳务者受害责任纠纷。本案一、二审争议焦点在于梅江南与和顺消防队、名通工程公司、谢耀心、刘七、黄旭良之间是何关系。对此，本院分析如下：
关于梅江南与和顺消防队、名通工程公司、谢耀心、刘七、黄旭良之间的关系。结合本案查明的事实可见，和顺消防队通过市政工程政府招标的形式向社会发包涉案加建停车棚的工程，而因该工程属于小额工程，故采取里水镇小额工程施工单位库入库施工单位按轮候顺序依次安排施工单位的方式，由名通工程公司中标，而谢耀心长期与名通工程公司存在合作关系，挂名名通工程公司参与里水镇市政工程的投标，涉案工程轮候中标后实际上由刘七承包，并转介给黄旭良，再由黄旭良转介给梅江南。梅江南系佛山市南海区武峰不锈钢门窗工程部的个体经营者，该工程部主要从事不锈钢门窗加工，其接到涉案工程后，自行组织施工人员到和顺消防队施工。一审诉讼中，梅江南确认通过包工包料的方式承接工程，工程费用按每平方米120元计算，二审诉讼中，梅江南称施工现场工作人员由梅江南组织而来，报酬由梅江南按天支付。由此可见，梅江南本身经营不锈钢门窗加工、安装等，具备独立承接相关工程的能力及经验。梅江南通过包工包料的方式承接涉案工程，工程款按完成面积计算，即梅江南以自己的设备、技术及劳动独立完成工程并交付成果，并一次性取得对价，有别于劳务关系中提供劳务人员仅按照接受劳务一方的要求提供劳务，一般情况下定期领取工资报酬之情形。而梅江南自行组织施工人员参与工程施工，并按日向其自行组织的人员支付劳动报酬，亦可见梅江南自己管理施工全部过程，与黄旭良之间不存在监督、管理与支配的关系。结合上述情况可见，梅江南与黄旭良之间的关系明显有别于一般的提供劳务关系，一审法院认定两者之间属于承揽关系，符合本案实际情况，本院对此予以确认。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”如上所述，梅江南与黄旭良之间为承揽关系，梅江南经营不锈钢门窗加工安装的工程部，本身具备高空作业的经验，其在承揽涉案工程过程中造成自身损害，该自身损害是由于梅江南爬上旧车棚在棚顶行走时不慎滑倒摔落到地面造成，由此可见其本身存在重大过错，且没有证据证明黄旭良对定作、指示或选任存在过失，故黄旭良不承担赔偿责任，一审法院对梅江南主张的损失不予支持并无不当，本院对此予以维持。
至于梅江南上诉主张一审程序违法的问题。一审庭审中，梅江南、和顺消防队、名通工程公司、刘七提供了证据，各方当事人均表示庭后提供书面质证意见，二审诉讼中，梅江南、和顺消防队、名通工程公司也就一审证据提供书面质证意见陈述己方观点，一审法院结合证据的真实性、合法性、关联性以及证明力对证据进行了认证，且一审法院结合法院采信的证据认定的事实正确，故本院对梅江南关于一审证据未经质证，程序违法的上诉主张不予支持。
综上所述，梅江南的上诉主张均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，案件处理结果恰当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费904.52元（梅江南已预交），由上诉人梅江南负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翟林彬
审 判 员 何美健
代理审判员 莫志恒
二○二○一七年一月十七日
书 记 员 汤晓霖