湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘04民终1552号
上诉人：徐学云，男，1964年2月12日出生，汉族。
委托诉讼代理人：周波、高丽君，衡阳市石鼓区北方法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告)：宁建辉，男，1968年10月26日出生，汉族。
委托诉讼代理人：李俊，湖南溥天律师事务所律师。
上诉人徐学云因与被上诉人宁建辉合伙协议纠纷一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2015）衡蒸民二初字第448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐学云的委托诉讼代理人周波、高丽君，被上诉人宁建辉的委托诉讼代理人李俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐学云上诉请求：请求二审法院依法将本案发回重审或改判，由被上诉人承担因《合伙协议》无效应当承担的过错赔偿责任共计90万元，本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案一审法院认定事实不清，适用法律错误，一审法院认定双方当事人签订的《合伙协议》有效错误，本案被上诉人为公务员身份，其在任职期间是不能参与经营性活动，其签订《合伙协议》违反《公务员》法的相关规定。另被上诉人应当承担《合伙协议》无效的过程赔偿责任90万元。
宁建辉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
宁建辉向一审法院起诉请求：1、被告退还原告合伙投资款100000元；2、被告支付原告合伙期间利润790447.9元；3、被告支付原告洒水车租金28800元；4、被告支付原告违约金150000元；5、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年9月6日，中铁十二局集团第七工程有限公司与湖南云山建筑工程有限公司签订《继续作业承包合同》，约定湖南云山建筑工程有限公司承包中铁十二局集团第七工程有限公司南岳高速公路东延线项目第二合同段部分路基土石方工程。同年10月18日，原、被告签订《合伙协议》，约定：被告以衡阳市云山建筑有限公司名义与中铁十二局南岳高速公路东延线项目部签订合同，原、被告合伙承包东延线第二合同段土石方工程；原告全额垫资500000元，原、被告各占50％股份，按股份比例分红等内容。2014年7月10日，原、被告签订《补充协议》，该补充协议对工程施工中的经费支出事项作出具体约定。2015年3月11日，原、被告对合伙投资款及开支进行了结算，结算内容为：原告投资534591元、被告投资27200元（油款）；总开支为7233948．7元。原、被告双方在结算中另备注：徐学云挖石料油料508366．7元及工地所有机械台班油料633626．8元，合计1141993．5元，待工程结算时，徐学云将退回（该款项为合伙工程外用油部分，应从总开支部分抵扣）；徐学云现金购油款383552元，由徐学云、宁建辉共同承担，即每人承担191776元。同年9月1日，中铁十二局集团第七工程有限公司与湖南云山建筑工程有限公司共同签订《竣工结算协议》，确认2015年5月23日湖南云山建筑工程有限公司完成的全部劳务承包内容进行了结算，结算总价款为7931336元。被告已领工程款7501861元，项目部尚欠540000元工程款未付（其中包含被告徐学云工程押金100000元）。被告已向原告返还投资款485000元。
一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。原、被告签订的《合伙协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据原、被告各方的诉辩主张，综合庭审查明的事实，本案的争议焦点是：1．涉案合伙结算后是否施工及产生费用的问题；2．涉案投资款及总开支、总收入金额的确认及合伙盈余分配的问题。针对上述争议焦点，一审法院作如下评判：一、合伙结算后是否施工及产生费用的问题。原告主张合伙的工程队在2015年2月7日退场，但因应付项目部测量工作于2015年3月29日至4月4日期间对施工项目进行整改而产生开支21224元，后未再施工。被告认为工程队2015年2月7日停工后，同年3月29日至5月中旬又进行了施工，该期间另产生费用370685．33元。一审法院认为，涉案工程项目部出具的现场签证单登记最后时间为2015年2月7日，该日期应为项目部结算工程量的施工日期。原告主张的2015年3月29日至4月4日期间对施工项目进行整改而产生开支21224元的事实有原、被告双方指派的人员共同签字的票据予以证明。但被告主张2015年3月29日至5月中旬进行了施工并产生费用370685．33元的事实没有充分的证据予以证明，证据中大部分开支证明系被告单方制作，且无原告签字认可，该事实真伪不明，一审法院不予支持。据此，一审法院认定原、被告结算后，于2015年3月29日至4月4日期间对工程进行了施工并产生开支21224元。二、关于涉案投资款及总开支、总收入金额的确认及合伙盈余分配的问题。关于原、被告投资款的数额确定，被告辩称原告投资款为70余万元，其中20余万元系工程前期投资款，但未提供有效证据予以证明不予采信。根据涉案《合伙协议》约定及原、被告结算依据，一审法院认定原告投资款为534591元、被告投资27200元。关于原、被告合伙项目总支出的问题，原、被告在2015年3月11日结算总开支为7233948．7元，该金额不包括结算依据的备注中徐学云现金购油款383552元以及2015年3月29日至4月4日期间开支21224元，同时，结算依据的备注中合伙工程外用油1141993．5元应从总支出中核减，经核算，原、被告合伙项目总支出应为6496731．2元（7233948．7元＋383552＋21224元－1141993．5元﹦6496731．2元）。被告辩称开支中应计入支付案外人甘功文的利息，该主张系民间借贷法律关系，不属于本案审理范围，在债权债务关系不明确的情况下，一审法院不予支持。关于原、被告总收入的问题，中铁十二局集团第七工程有限公司项目部的《竣工结算协议》确认结算总价款为7931336元，一审法院认为，该《竣工结算协议》与项目部2017年7月10日出具的证明的结算数额一致，故一审法院对结算总收入为7931336元的数额予以确认，根据项目部付款记录即结算辅助账，一审法院确认项目部实际已付工程款为7501861元。关于合伙盈余分配的问题，实际总收入7501861元减去总支出6496731．2元，合伙盈余现为1005129．8元，扣除原告投资款（投资款534591元－已收回投资款485000元﹦49591元）49591元、被告投资款27200元，实际可分配利润为928410．8元，原、被告按股份比例50％各自应得464205．4元。虽然根据结算协议及实付款金额核算，项目部尚欠原、被告工程款应为429475元，但项目部根据工程实际情况认可尚欠原、被告工程款540000元，该款待付款后扣除被告100000元，原、被告按股份比例50％各自应得220000元。
综上所述，原告诉请被告偿还投资款49591元，支付合伙盈利款464205．4元，一审法院依法予以支持，超出该数额部分诉请依法不予支持。原告诉请被告支付洒水车租金28800元，但未提供相关证据予以证明，依法不予支持。原告诉请被告支付违约金150000元，原、被告签订的《合伙协议》对违约金并未进行约定，亦未约定利润分配日期，故该诉请没有事实和法律依据，依法不予支持。关于项目部尚欠工程款部分，当事人可另行主张权利。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告徐学云于本判决生效之日起十日内支付原告宁建辉合伙投资款49591元、合伙利润464205．4元，合计513796．4元；二、驳回原告宁建辉其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12992元，财产保全费5000元，合计17992元，由原告宁建辉负担7260元，被告徐学云负担10732元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、对于上诉人提交的证据一竣工结算收入，上诉人拟证明项目总收入是793万元，一审法院未能查清。被上诉人对证据一的真实性无异议，但是对其证明目的有异议，被上诉认为结算总收入双方在2015年结算后已经认可，一审法院对双方总收入已经查清。本院认为中铁十二局集团第七工程有限公司项目部出具的《竣工结算协议》确认结算总价款为7931336元，上诉人提交双方在2017年10月7日经结算的凭证亦认可双方总收入为7931336元，故本院对双方结算总收入7931336元予以认可，上诉人认为一审法院对总收入未予查清的主张本院不予采纳；二、对上诉人提交的证据二，项目结算表上诉人拟证明该项目尚有406789元开支未列入总开支中。被上诉人认为该开支中款项均已经结算包含在总开支7233948.7元中。本院认为，该开支项目中第1、10项支出包含在双方2015年3月11日计算表第五项石方项目中，该开支已经列入双方项目总开支中，故对上诉人要求将此两项开支列入总开支的上诉意见本院不予认可。对第2、3、4、5、8、9项开支共计92969元，被上诉人认为，上述开支不是双方承办项目的工程开支，而是徐学云个人承包另一工程的开支。本院认为，该结算凭证经双方签字认可，此六项开支并未列入双方总开支中故应当计入总开支。对第6、7项开支共计18697元，该开支已经包含在一审判决认定的2015年3月29日至4月4日期间开支21224元之内，故对上诉人要求将此两项开支列入总开支的主张本院不予认可。三、对上诉人提交的证据三，中共衡南县委出具的南委干（2014）58号职务任免通知，证明被上诉人具有公务员身份。被上诉人对此份证据的真实性合法性均存异议，认为该份证据不足以证明被上诉人具备公务员身份。本院认为，上述证明材料，能证明被上诉人具备公务员身份，本院予以采信。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。强制性规定包括管理性规范和效力性规范，《中华人民共和国公务员法》中禁止公务员从事营利性活动的相关规定目的在于加强和规范公务员管理，约束公职人员言行，属于管理性规范，该规范旨在管理和处罚公职人员违反规定的行为，但是并未否认该行为在民商法上的效力，另上诉人徐学云在与被上诉人宁建辉签订合同协议时，明知宁建辉具有公务员身份，在所合伙项目产生盈利的情形下主张合同无效，亦违背诚实信用原则。据此，本院对上诉人主张双方合伙协议无效，要求被上诉人承担因《合伙协议》无效的过错赔偿责任共计90万元的上诉请求不予支持，一审法院认定徐学云与宁建辉签订的《合伙协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效的判决意见应予维持。根据上诉人在二审提交的双方于2017年10月7日收支结算依据的新证据，双方尚有开支共计92969元未计算在总开支中。经核算，原、被告在2015年3月11日结算总开支为7233948．7元，该金额不包括结算依据的备注中徐学云现金购油款383552元以及2015年3月29日至4月4日期间开支21224元，同时，结算依据的备注中合伙工程外用油1141993．5元应从总支出中核减，经核算，原、被告合伙项目总支出应为6589700.2元（7233948．7元＋383552＋21224元＋92969－1141993．5元﹦6589700.2元），双方合伙盈余分配实际为总收入7501861元减去总支出6589700.2元，合伙盈余为912160.8元，扣除原告投资款（投资款534591元－已收回投资款485000元﹦49591元）49591元、被告投资款27200元，实际可分配利润为835369.8元，原、被告按股份比例50％各自应得417684.9元。
综上所述，徐学云的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2015）衡蒸民二初字第448号民事判决第二项；
二、撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2015）衡蒸民二初字第448号民事判决第一项；
三、上诉人徐学云于本判决生效之日起十日内支付宁建辉合伙投资款49591元、合伙利润417684.9元，合计467275.9元。
一审案件受理费12992元，财产保全费5000元，合计17992元，由宁建辉负担7992元，徐学云负担10000元。二审案件受理费12992.0元，由宁建辉负担2992元，徐学云负担10000元。
本判决为终审判决。
审判长 姚贤辅
审判员 肖琳芳
审判员 雷 玲
二〇一八年一月二十六日
书记员 宋耀芳