广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终1532号
上诉人（原审原告）：梁福根，男，汉族，1960XX年6XX月12XX日出生，住珠海市香洲区。
委托代理人：汪泉泓，广东敬业律师事务所律师。
委托代理人：陈佩瑜，广东敬业律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：珠海依云房地产有限公司，住所地：珠海市斗门区白蕉科技工业园虹桥一路25号106号，组织机构代码：097524360XX-0。
法定代表人：何飞，执行董事。
委托代理人：孙敏，广东非凡律师事务所律师。
委托代理人：孙亮，广东非凡律师事务所律师助理。
上诉人梁福根与被上诉人珠海依云房地产有限公司（以下简称依云房地产公司）商品房预约合同纠纷一案，梁福根不服珠海市斗门区人民法院作出的（2016）粤0403民初166号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年12月15日，梁福根与依云房地产公司签订《商品房买卖认购书》，约定：梁福根认购依云房地产公司开发的位于珠海市斗门区白蕉镇东堤路888号9XX栋3204XX04号的商品房，暂测建筑面积为97.89平方米，认购总价为871571元。根据认购书的约定，梁福根须在认购书签订时支付定金50000元；同时约定梁福根以按揭方式付款，须在2015年12月22日前向依云房地产公司支付首期款（含定金）334155元，并签署《商品房买卖合同》。
《商品房买卖认购书》第四条约定：“1、卖方已向买方出示双方将签订的正式《商品房买卖合同》文本及其他补充协议。买方已看过并理解上述文本及补充协议，且无异议。2、买方在签订此认购书时须支付购房定金，本认购书生效后，若买方提出退房，买方已付定金不予退回。……”。
2015年12月15日，梁福根向依云房地产公司支付定金50000元。
在庭审中，梁福根称其曾前往依云房地产公司销售中心，要求就涉案房屋的交付时间、房屋所有权转移登记时间、装修标准进行协商，但协商未果，梁福根遂要求依云房地产公司退还定金50000元，依云房地产公司拒绝退还。
另查明，依云房地产公司在其销售中心现场展示“各栋楼入伙时间公示”、“商品房买卖合同（预售）”、购房流程图，其中涉案房屋所在的9栋“合同约定交付时间”为2016年12月20日、“精装交付时间”为2017年5月30日。
梁福根原审的诉讼请求为：1.解除梁福根与依云房地产公司双方2015年12月15日签订的《商品房买卖认购书》；2.依云房地产公司应退还梁福根支付的定金50000元；3.依云房地产公司承担本案的全部诉讼费用。
原审法院认为，本案的焦点问题是梁福根与依云房地产公司签订的《商品房买卖认购书》的性质。具体而言，梁福根与依云房地产公司签订的《商品房买卖认购书》究竟是意向书还是预约合同；如果认定《商品房买卖认购书》是预约合同，它与《商品房买卖合同》（本约合同）关系该如何界定：《商品房买卖认购书》作为预约合同独立存在，抑或《商品房买卖认购书》仅仅是框架性合同，具体合同需待《商品房买卖合同》（本约合同）确定后才能确立。
《商品房买卖认购书》的性质。预约合同与意向书有相似之处，但两者性质上存在根本区别，意向书仅表示当事人进一步合作的意愿，其本身并不具有合同的约束力。在本案中，梁福根与依云房地产公司签订的《商品房买卖认购书》清楚载明拟购买商品房的位置、面积、总价、付款方式，对即将签订的《商品房买卖合同》的内容有足够的规定，形成了对买卖双方意思表示的约束；并约定梁福根于2015年12月22日前支付首期楼款并签署《商品房买卖合同》，明确了签订《商品房买卖合同》的时间；同时约定梁福根支付定金50000元，对买卖双方形成法律上的拘束力；而且依云房地产公司已在销售中心现场公示“各栋楼入伙时间公示”、“商品房买卖合同（预售）”，梁福根在《商品房买卖认购书》表示无异议。从内容上可知，梁福根与依云房地产公司签订的《商品房买卖认购书》具备预约合同通常所要求的要件，具备当事人、标的以及未来订立本约合同的意思表示等必备要素，远远超出了一般意向书的范畴，应认定其为预约合同。
预约合同与本约合同。梁福根与依云房地产公司签订后，梁福根要求就《商品房买卖合同》中交房时间、房屋所有权转移登记时间、装修标准进行协商，协商不成即要求解除《商品房买卖认购书》，是将预约合同（《商品房买卖认购书》）看作本约合同（《商品房买卖认购书》）的框架合同，把两者看作为一个合同。原审法院认为，预约合同（《商品房买卖认购书》）与本约合同（《商品房买卖认购书》）是两个独立的合同，不能相互混淆。《商品房买卖认购书》只是为了订立《商品房买卖合同》而达成的合意，即使包括《商品房买卖合同》中的主要条款，两者也不能混为一谈；《商品房买卖认购书》产生的是缔约请求权即签订《商品房买卖合同》，而《商品房买卖合同》则是产生履行本约合同的请求权。
梁福根与依云房地产公司签订的《商品房买卖认购书》是在平等、自愿的基础上签订的预约合同，没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的。《商品房买卖认购书》约定梁福根须在2015年12月22日前向依云房地产公司支付首期楼款，并签署《商品房买卖合同》，但梁福根拒不履行订立《商品房买卖合同》的义务，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，梁福根应承担预约合同违约责任，依云房地产公司有权没收梁福根交付的定金。
综上所述，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条，原审法院判决驳回梁福根的诉讼请求。原审案件受理费525元（梁福根已预交），由梁福根负担。
梁福根不服原审判决，提起上诉，请求：1.撤销原审判决；2.改判支持梁福根原审全部诉讼请求。
事实与理由如下：原审法院不采纳梁福根真实的证据，却采纳依云房地产公司不真实的证据认定本案事实，最终导致判决错误。
梁福根向原审法院提交两份录音证据（电话录音及现场对话录音），以证明梁福根希望与依云房地产公司协商签订《商品房买卖合同》的核心内容，但是依云房地产公司拒绝协商，依云房地产公司表示合同一个字都不能改，只能按照其提供的格式合同签订，庭审质证时依云房地产公司认为梁福根提交的这两份证据来源不合法，但对其内容以及真实性均予认可（依云房地产公司认可录音中与梁福根及其代理律师交谈的是依云房地产公司的工作人员），梁福根作为谈话一方有权利将谈话内容保存作为证据使用，且录音文字版展现的内容也是客观的，梁福根有录音原件供法院核实，但原审法院却认为梁福根提交的电话录音、对话录音证据为单方制作，且无其他证据予以佐证，对该证据真实性不予确认。
原审法院采纳依云房地产公司不真实的证据。依云房地产公司向审法院提交照片、商品房买卖合同以证明其已向梁福根公示合同模板、入伙时间，梁福根明确表示对该些证据三性不予认可，梁福根到依云房地产公司售楼部签订认购书及交付定金时根本没有见过任何楼房的交楼、入伙时间公示，依云房地产公司出示给梁福根的《商品房买卖合同》与其提交给原审法院的合同也不一致（依云房地产公司出示的合同关于楼房的交付时间是空白的，附件也没有明确交楼及入伙时间），依云房地产公司提交的这些证据既没有梁福根的签字确认过目，也没有显示对应时间，完全是依云房地产公司得知其被起诉后添加的不真实证据，根本不能证明依云房地产公司的上述内容，但原审法院却以该不真实的证据认定“依云房地产公司在其销售中心现场展示各栋楼入伙时间公示、商品房买卖合同（预售）、购房流程图，其中涉案房屋所在的9栋合同约定交付时间为2016年12月20日，精装交付时间为2017年5月30日”、“依云房地产公司已在销售中心现场公示各栋楼入伙时间公示、商品房买卖合同（预售），梁福根在《商品房买卖认购书》表示无异议”，原审法院明显偏袒依云房地产公司。
由于原审法院认定事实偏袒、错漏，导致适用法律错误，最终导致判决错误。梁福根与依云房地产公司最终未能签订《商品房买卖合同》的过错不在梁福根，梁福根签订《商品房买卖认购书》时不知道自己将来签订的《商品房买卖合同》中对于涉案楼房的交付时间、装修标准、产权证办理时间等主要条款（依云房地产公司没有告知梁福根该些主要条款，出示的合同范本也没有显示相关内容），在协商《商品房买卖合同》时依云房地产公司表示不能对其格式合同进行任何修改，双方因买卖合同条款未能协商一致，属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”规定的情形，因此依云房地产公司应该将定金50000元返还给梁福根。
依云房地产公司二审辩称，原审法院判决查明事实清楚，适用法律正确，应予以维持。梁福根与依云房地产公司签订商品房买卖合同认购书是双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应按约定履行义务。梁福根主张不能与依云房地产公司协商合同条款不是事实，梁福根明知3个月交房的条件无法实现而故意逃避订立合同的责任。依云房地产公司在楼盘销售过程中，所使用的合同均是国家住建部和国家工商总局的示范文本，内容可以经双方协商一致签订，但协商是建立在公平合理自愿的基础上。
梁福根、依云房地产公司二审期间均未提交证据。
本院经审理查明，2015年12月19日，梁福根及其代理人汪泉泓律师前往依云房地产公司售楼部协商合同签订事宜，部分谈话内容如下“汪：模板我是看了，但是上面对交楼时间没有约定，现在我们要求3个月内交楼，签了合同3个月将楼房交给我们。”“汪：梁先生把认购书给我看了，他确有这个意向，想购买这个房子，也交了5万元的购房定金，……对于那些核心的交楼时间，你们都没有具体的约定，因为每个房子的情况都是不一样的，价格也不一样，每个合同都是一对一的，不是说完全一样的，所以我们要协商，他买这个房子的目的也是为了尽快的搬过来，我们现在提这个要求就是3个月交房，以精装修的标准交付给我们。”“汪：这个是可以协商的，对于条款，如果你们做不到，你们可以不签嘛，对不对？我觉得我们这个不过分，我买了楼交了钱，你三个月交不了给我，那我们就不考虑。”“汪：我没说完，你说什么时候交楼？我说三个月交，你说不行，那你说什么时候交楼？”“陈：这个合同销售员说了要2016年12月20号，你买的是九栋的话要2017年5月30号交楼的……”“汪：现在我们要求三个月内移交符合条件的，验收合格的、具备交付条件的商品房交给我们有没有问题？”“陈：这个不可能做到。”“汪：当时我们签的只是认购书，交楼时间是可以协商的，三个月时间现在你交不了，那这个合同我们就不签了。”
2015年12月22日，梁福根的代理人汪泉泓律师即向依云房地产公司发出《律师函》，要求依云房地产公司在接收到该律师函后三个工作日内向梁福根返还50000元购房定金。
另查明，珠海市斗门区住房和城乡建设局于2015年8月28日发出招商依云水岸花园9栋、10栋住宅《商品房预售许可证》，该许可证显示9栋为33层，发证时已建层数为30层。依云房地产公司提供2016年1月21日的照片显示，涉案房屋所在楼栋外脚手架尚未拆除。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，诚如原审法院所分析，梁福根与依云房地产公司签订的《商品房买卖认购书》清楚载明拟购买商品房的位置、面积、总价、付款方式，并约定梁福根于2015年12月22日前支付首期楼款并签署《商品房买卖合同》，梁福根支付定金50000元，认购书生效后，若梁福根提出退房，梁福根已付定金不予退回，上述《商品房买卖认购书》已具备本约合同的基本要件以及未来订立本约合同的意思表示等必备要素，因此原审法院认定上述《商品房买卖认购书》为预约合同，认定正确，本院予以维持。
梁福根与依云房地产公司签订的《商品房认购书》是双方在平等、自愿的基础上签订，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守。该认购书约定梁福根应于2015年12月22日前向依云房地产公司支付首期款，并签署《商品房买卖合同》，但事实上梁福根未于上述时间支付首期款并签署本约定合同，因此本案争议的焦点在于梁福根的上述行为是否构成违约行为，也即双方未签订《商品房买卖合同》的原因归责于哪一方。依云房地产公司于原审开庭时提供照片证明其于双方签订认购书时已在销售中心现场公示“各栋楼入伙时间公示”，本院认为，依云房地产公司并无证据证明其提供的照片拍摄于双方签订认购书当时，因此其上述主张依据不充分，不应予以采信，原审法院对此认定有误，本院予以纠正。但是，根据梁福根2015年12月19日的谈话内容，其购房目的在于居住，而且购房对于普通消费者来说属于重大的消费行为，因此梁福根签订认购书并交纳定金时，对于所购房屋的现状、建设进度、可交房的大致时间未予了解完全不符合常理。故，即使依云房地产公司没有证据证明签订认购书时已明确告知梁福根确切的交房时间，梁福根根据当时涉案房屋所在楼栋的现状亦应当并且可以对可交房时间作出合理的预估。根据依云房地产公司提供的2016年1月21日涉案房屋所在楼栋的建设进度，外脚手架尚未拆除，而梁福根认购的房屋为带精装修的房屋，依云房地产公司作为房产开发商建设房屋应当整栋建设、验收、交付，因此梁福根提出要求依云房地产公司于签订合同之日起三个月内交房完全不符合客观实际。而且，梁福根亦没有提供证据证明依云房地产公司在双方签订认购书时曾向梁福根承诺三个月内可交付房屋。根据梁福根提供的2015年12月19日谈话录音的内容，梁福根及其代理人多次表示如依云房地产公司如不能在三个月内交房，则不同意签订商品房合同，并且在2015年12月22日梁福根的代理人汪泉泓律师即发函要求依云房地产公司退回认购金。可见，梁福根与依云房地产公司最终未签订商品房买卖合同的原因在于梁福根在明知涉案房屋的现状和建设进度的情形下，提出了完全不切合客观实际的交房时间要求，导致双方无法签订商品房买卖合同，因此双方未签订商品房买卖合同的过错在于梁福根，其未于认购书约定的时间支付首期款并签署本约定合同，构成违约行为，其要求解除《商品房认购书》并要求依云房地产公司退还认购金50000元，没有法律依据，不应予以支持，原审法院对此认定正确，本院予以维持。
综上所述，梁福根的上诉无理，本院予以驳回。原审判决查明事实清楚，法律适用正确，故本院对原审判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原审判决。
二审案件受理费人民币1050元，由梁福根负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾艺能
代理审判员 王 芳
代理审判员 庹 佳
二〇一六年九月一日
书 记 员 李立荣