云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云民终581号
上诉人（原审原告、反诉被告）：云南得廷房地产开发有限公司。住所地：云南省昭通市昭阳区凤凰街道办事处学庄社区*组***号。
法定代表人：罗仕超，总经理。
委托诉讼代理人：岳朝波，云南雄云律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：汪继尧，云南雄云律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告、反诉原告）：广东吴川建筑安装工程有限公司。住所地：广东省吴川市梅录镇人民东路。
法定代表人：杨康耀，董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：张洪杰，广东海法律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
原审第三人、反诉第三人：成信雄，男，汉族，1973年8月4日生，住云南省昆明市官渡区。
委托诉讼代理人：胡正才，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人云南得廷房地产开发有限公司（以下简称得廷地产）因与上诉人广东吴川建筑安装工程有限公司（以下简称吴川建筑），上诉人成信雄建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昭通市中级人民法院（2015）昭中民初字第82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月31日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月5日公开开庭审理了本案。上诉人得廷地产的委托诉讼代理人岳朝波、汪继尧，上诉人吴川建筑的委托诉讼代理人张洪杰，上诉人成信雄及委托诉讼代理人胡正才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
得廷地产上诉请求：撤销一审判决第二项、第四项，予以改判。事实及理由：1、一审判决对已完工程价款认定错误。（1）云南乾盛司法鉴定中心鉴定工程造价43078620.81元已按双方签订的《工程总包协议书》第五条的约定对工程价款按结算部分总价下浮4%，但一审判决未采用下浮后的金额。（2）鉴定意见13页指出：有争议的工程造价为323776.27元，补充说明函第8项调整价款时提出：有争议项……金额277368.55元，两项金额合计601144.82元。一审判决在吴川建筑和成信雄未提交相关计量依据的情况下，将争议金额认定为吴川建筑已完工程造价错误。（3）涉案建设工程施工合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，当事人已经取得的非法所得（利润）可由人民法院收缴。因此，吴川建筑已完工程造价所包含的合理利润金额应当从工程造价中扣减。（4）一审判决对建安税金的缴扣未作交割，可能损害国家利益。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，工程款应当在工程竣工验收后支付，一审判决生效后十日内支付错误。且鉴定意见已指出已完工程存在质量问题，根据上述司法解释第三条第二项的规定，得廷地产享有拒付工程尾款的抗辩权。3、一审对鉴定费的分担，对得廷地产显失公平。吴川建筑停工后不复工，得廷地产为维护公司合法权益，避免损失扩大，主动提起本诉。因双方对已完工程造价存在争议，得廷地产主动申请鉴定。而鉴定意见否定了吴川建筑已完工程59000000余元的主张，本诉鉴定费应由吴川建筑全额承担。吴川建筑提起的反诉已被一审判决驳回，反诉的鉴定费应由吴川建筑全额承担。
吴川建筑口头答辩称：1、一审判决对已完工程价款的认定正确，应予维持。本案中，已完工程造价经司法鉴定确认，有争议的造价及下浮4%已经开庭审理查明，得廷地产也没有提出重新鉴定，一审采信鉴定报告符合法律规定。2、对于工程款的支付双方在2015年1月6日的会议纪要中进行了确认，一审判决在判决生效后十五日内支付工程款正确。3、吴川建筑已完工的工程质量合格，一审法院已经认定。4、合同有效，吴川建筑作为施工单位，有权取得相应工程款。5、建安税金的扣缴问题不是本案审理的问题。6、得廷地产的几项诉讼请求，已被一审法院驳回或自己撤回，产生的鉴定费应由其承担。要求驳回得廷地产的诉讼请求。
成信雄口头答辩称：同意吴川建筑的答辩意见。双方签订总承包合同后，又签订了会议纪要和补充协议，已经改变了工程价款下浮4%的约定。得廷地产上诉主张扣减利润适用法律错误，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条是挂靠的情况，本案中，得廷地产没有证据证明挂靠成立，也不存在挂靠，合同有效，根据1月6日的会议纪要，不存在支付条件不成立的问题。
吴川建筑上诉请求:1、撤销一审判决第一、三、四、六项；2、确认吴川建筑与得廷地产签订的《工程总包协议书》《基坑支护桩基及基础工程施工合同》《补充协议》有效；3、由得廷地产向吴川建筑支付资金占用费（逾期付款违约金）15764600元（暂计至2017年7月30日，2017年8月1日起的资金占用费按日利率千分之一计算至付清之日止）；4、由得廷地产向吴川建筑支付停工损失费12547799.38元；5、吴川建筑对涉案工程价款具有优先受偿权；6、鉴定费450000元全部由得廷地产承担；7、一、二审案件受理费由得廷地产承担。事实及理由：1、一审认定涉案工程系成信雄借用吴川建筑资质承包，判决《工程总包协议书》《基坑支护桩基及基础工程施工合同》《补充协议》无效，没有依据。（1）吴川建筑和成信雄没有签订过《吴川建筑昆明分公司责任管理协议书》（以下简称《管理协议书》），得廷地产提交的《管理协议书》是复印件，吴川建筑和成信雄均不予认可。成信雄是吴川建筑聘用的员工，双方于2011年5月11日签订了《广东省劳动合同》，且经广东省吴川市劳动和人力资源保障局鉴证。因为成信雄入职前与吴川建筑协商一致，“五险一金”由成信雄自行购买，相应费用包含在薪资中，所以吴川建筑未为成信雄购买。一审认定吴川建筑与成信雄没有建立劳动合同关系错误；（2）吴川建筑一审提交的《授权委托书》已于2012年以商务函形式发给得廷地产，吴川建筑与成信雄之间是委托代理关系，非个人借用吴川建筑资质承包。（3）吴川建筑具有相应资质，且涉案工程已取得建筑工程《施工许可证》，吴川建筑是合法施工主体，成信雄作为吴川建筑的委托代理人，其代理行为得廷地产一直认可。（4）吴川建筑作为承包人将承包工程委托内部员工组织施工队伍施工，属于企业内部委托授权行为。（5）得廷地产没有提供有效证据证实成信雄与吴川建筑系挂靠关系，应承担举证不能的法律后果。2、一审判决以吴川建筑主观上具有过错，造成合同无效，不支持吴川建筑的停工损失，认定事实错误，适用法律不当。（1）本案不存在挂靠和出借资质的问题，一审认定吴川建筑主观上具有过错不能成立。（2）涉案工程项目属于地质灾害易发区古滑坡体，得廷地产不遵守《地质灾害防治条例》进行评估和建设配套工程，且在古滑坡体上建设地下一层、地面32层超高四栋，导致古滑坡体复活致周边居民住房开裂。因其没有和周边居民就房屋受损赔付达成共识，也没有依约赔付，导致周边居民到施工现场阻止施工，涉案工程自2014年5月10日一直处于停工状态。其间，吴川建筑多次发函请求得廷地产尽快解决停工问题，但一直未得到解决，导致工程延期而吴川建筑又不能撤离施工现场。（3）吴川建筑提交的《证人证言》及《证明》足以证实：得廷地产至今没有解决古滑坡体振动致周边居民房屋受损的赔偿事宜，周边居民仍然要到工地阻止施工。（4）吴川建筑的停工损失是由涉案工程延期造成的，原因包括得廷地产没有提供施工条件及一直不通知撤离施工场地。（5）即使合同无效，根据《合同法》第五十八条的规定，吴川建筑仍有权要求得廷地产对停工、窝工的损失承担赔偿责任。（6）天禹司法鉴定中心的鉴定系法院依法指定，鉴定材料经质证、认证，现场勘验笔录经各方当事人签收认可，鉴定补正新增损失部分，属于鉴定中心通知吴川建筑补充鉴定材料后作出的鉴定结论，得廷地产在期限内没有提出异议，也未申请重新鉴定。故吴川建筑的停工损失应以云南天禹司法鉴定中心补充鉴定后的12547799.38元为准。（7）一审判决以涉诉合同因挂靠行为无效，吴川建筑主观上有过错，双方一直对工程量有争议，不支持吴川建筑主张支付资金占用费的诉讼请求，认定事实错误，适用法律不当。《基坑支护桩基及基础工程施工合同》《补充协议》《会议纪要》明确约定了工程进度款支付的节点，且约定工程量的确认以每月22日前提交的本月已完工程量月报表进行计量。本案中，吴川建筑已完工程量经建设单位、监理单位审核，双方已就每月工程量进行结算，吴川建筑的请求有合同依据，且资金占用费（逾期付款违约金）与合同效力无关。4、一审判决以涉案工程尚未竣工验收，不支持吴川建筑对工程价款优先受偿权的诉讼请求，没有法律依据。根据《合同法》286条的规定，承包人行使优先受偿权，不受建筑工程是否已验收的影响。施工人对未竣工验收的建筑工程享有优先受偿权，未完工的建设工程行使优先权的期限从起诉之日起计算。5、一审判决判令鉴定费45万元由吴川建筑承担25万元，不符合法律规定。云南乾盛司法鉴定中心的鉴定是得廷地产申请，其鉴定事项有四项：工程价款、工程质量、古滑坡体扰动致周边居民住房受损开裂原因及责任主体、吴川建筑拒不复工给得廷地产造成的损失。经鉴定，工程价款得廷地产应支付吴川建筑8240958.21元，而非其主张的应返还多拨付的500万元；工程质量，鉴定人出庭认可合格；古滑坡体和损失，庭后得廷地产已撤诉。因此，得廷地产申请的四个鉴定事项都不能支持其诉讼请求，鉴定费30万应由得廷地产负担。云南天禹司法鉴定中心的鉴定由吴川建筑申请，吴川建筑的反诉请求有事实和法律依据，应予支持，鉴定费15万元应由得廷地产负担。
得廷地产口头答辩称：一是认定合同无效正确。吴川建筑的上诉请求与一审的反诉请求基本一致，请求的基础是建立在合同有效的基础上，依法不能成立，请求驳回吴川建筑的上诉。
成信雄口头答辩称：同意吴川建筑的上诉请求。
成信雄上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判确认得廷地产和吴川建筑签订的《工程总包协议书》《基坑支护桩基及基础工程施工合同》《补充协议》有效。2、一、二审案件受理费由得廷地产承担。事实和理由与吴川建筑上诉事实和理由第1点完全相同，在此不再赘述，略。
得廷地产答辩称：答辩意见与对吴川建筑上诉的答辩意见一致。
吴川建筑答辩称：同意成信雄的上诉请求。
得廷地产起诉请求：1、确认得廷地产与吴川建筑签订的《工程总承包协议书》《基坑支护桩基及基础工程施工合同》《补充协议》为无效合同；2、确认吴川建筑已完成工程量的现金价值为43333860.86元，根据工程款拨付情况，由吴川建筑返还得廷地产多拨付的工程款500万元；3、由吴川建筑赔偿得廷地产损失1010万元（具体损失额待司法鉴定评估机构作出后另定）；4、判令吴川建筑排除妨害，立即退场。庭审中，得廷地产变更第三项诉讼请求为由吴川建筑赔偿得廷地产损失40412024.62元。庭后，得廷地产撤回要求吴川建筑赔偿损失40412024.62元的诉讼请求。
吴川建筑反诉请求：1、确认《工程总承包协议书》《基坑支护桩基及基础工程施工合同》《补充协议》为有效合同；2、判决得廷地产支付工程剩余价款22397339.87元及资金占用费8249686.86元（截止2015年10月10日止，剩余资金占用费截止赔付之日止）；3、判决得廷地产赔偿停工损失12369003.3元（截止2015年5月10日止，其余损失截止赔付之日止）；4、支付工程项目预期利润（待鉴定报告结论予以确定）；5、支付对新南站项目施工的利润及提供混凝土的利润（待鉴定报告结论予以确定）；6、本诉费及反诉费由得廷地产承担。庭审中，吴川建筑变更诉讼请求为：1、确认《工程总包协议书》《基坑支护桩基及基础工程施工合同》《补充协议》为有效合同；2、得廷地产支付工程剩余价款22397339.87元及资金占用费1576.46万元（截止2017年7月30日止，剩余资金占用费按日利率千分之一计算至赔付之日止）；3、得廷地产赔偿停工损失12547799.38元；4、吴川建筑对涉案工程价款具有优先受偿权；5、鉴定费15万元由得廷地产承担；6、本诉费及反诉费由得廷地产承担。
一审法院确认如下法律事实：2012年6月26日，得廷地产与吴川建筑针对镇雄得廷逸品、得廷尚品、得廷财富广场及新南站工程签订《工程总承包协议书》，约定得廷地产（甲方）将上述工程发包给吴川建筑（乙方）修建，合同为可调价合同，结算总价优惠下浮4%（税金及规费不参与下浮，发包人采供及指定价格的材料和指定分包工程不在下浮范围内）为最终价款，得廷地产指定分包工程按5%收取配合费，支付给总包方。得廷地产负责提供已审查的施工图纸和与之相符的地勘报告，协议对付款时间等事项作了明确约定。
同年7月15日，吴川建筑与成信雄签订《吴川市建筑安装工程公司昆明分公司责任管理协议书》，约定成信雄对承包项目实行自主经营、独立经济核算、自负盈亏；项目资金账户由双方共同管理，工程款由吴川建筑授权的财务人员向发包人收取，资金到账后无条件扣除税金和综合管理费，则由成信雄自行安排用于工程施工；吴川建筑对成信雄承包的项目工程按工程结算总造价的0.8%提取综合利润，协议对双方权利义务、工程质量、工期、印章管理等事项作了明确约定。
2013年3月25日，得廷地产与吴川建筑签订《基坑支护桩基及基础工程施工合同》及补充协议，合同约定吴川建筑承包得廷尚品工程基坑支护桩基及基础至正负零，合同价款以“云南省03定额”为计价依据，不采用可调价价格合同，采用云南省现行计价标准执行，工程量及工程价款最终按发包方、监理方签证认可的相关签证进行结算。
同年8月3日，得廷地产与吴川建筑再次签订《补充协议》，对涉诉工程奖惩等事项进行了约定。
因涉诉项目周边滑坡，群众阻止施工，该项目自2014年5月10日停工至今。施工之日起自2015年2月16日，得廷地产支付吴川建筑工程款3750万元。得廷地产认为该工程系第三人挂靠吴川建筑承包，向一审法院提起诉讼。吴川建筑认为停工原因在于得廷地产，提起反诉。
案件审理中，得廷地产申请对其损失及涉诉工程造价及工程量等事项进行鉴定，经云南乾盛司法鉴定中心鉴定：涉诉项目工程量造价为45740958.21元，自2014年5月20日至2016年7月20日据不复工给得廷地产造成的直接损失为692851.36元。吴川建筑申请对其损失进行鉴定，经云南天禹司法鉴定中心鉴定：吴川建筑损失按照社会平均工资计算为10729261.31元，按照实际工资计算为11109733.22元。
第一，《工程总承包协议书》《基坑支护桩基及基础工程施工合同》《补充协议》是否有效？吴川建筑是否应排除妨碍、立即退场？一审法院认为，吴川建筑与成信雄签订的《管理协议书》约定，成信雄对承包项目实行自主经营、独立经济核算、自负盈亏，成信雄向吴川建筑缴纳税金、综合管理费，吴川建筑对成信雄承包的项目工程按工程结算总造价的0.8%提取综合利润。吴川建筑主张，成信雄是其工作人员，故一审法院要求吴川建筑庭审后七日内提供其与成信雄签订的劳动合同、支付劳动报酬、购买社会保险的证据。吴川建筑至今未提供，应承担举证不能的法律责任。结合成信雄庭审中认可社会保险系自己购买的事实，一审法院认为成信雄与吴川建筑没有劳动合同关系，该工程系成信雄借用吴川建筑资质承包。依照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，《工程总包协议书》《基坑支护桩基及基础工程施工合同》《补充协议》无效，吴川建筑应排除妨碍、立即退场。
第二，吴川建筑已经完成的工程量为多少？得廷地产应支付多少工程款及利息？一审法院认为，尽管涉诉合同无效，但经云南乾盛司法鉴定中心鉴定，已经完成工程为合格工程，已完成工程量未下浮价格为45740958.21元，扣除已经支付的3750万元，尚欠8240958.21元，因吴川建筑与成信雄系挂靠关系，对外承担连带责任，本案中，成信雄未主张直接支付工程款，吴川建筑主张得廷地产应支付剩余工程价款22397339.87元的诉讼请求，一审法院部分予以支持。对于吴川建筑认为鉴定结论不真实，已完成工程量为59897339.87元，得廷地产未予以回复视为对工程量无异议的辩解理由，一审法院认为，涉诉项目至今未竣工验收，吴川建筑提供的并非竣工结算文件，不能视为发包人已经认可该文件，故对吴川建筑的该辩解理由，一审法院不予支持。对于吴川建筑主张得廷地产支付资金占用费的诉讼请求，因涉诉合同因挂靠行为无效，吴川建筑主观上有过错，且双方一直对工程量有争议，工程造价经鉴定方才确认，故对该诉讼请求，一审法院不予支持。
第三，得廷地产是否有违约行为？是否应赔偿吴川建筑施工损失12547799.38元？一审法院认为，本案中，吴川建筑以收取管理费及利润的方式借用资质给成信雄承包工程，主观上具有过错，涉诉合同无效，损失应由其自行承担。吴川建筑要求得廷地产承担其损失的诉讼请求，没有法律依据，一审法院不予支持。
第四，吴川建筑对涉案工程价款是否具有优先受偿权？一审法院认为，建设工程价款优先受偿权是指工程承包人基于建设工程承包法律关系所形成的建设工程价款债权，依据法律的特殊规定而享有优先于建设工程所涉其他法律关系所形成的其他权利而首先获得清偿的权利，优先权的行使期间为6个月，自建设工程竣工之日起或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，因本案涉诉项目尚未竣工，对吴川建筑请求对工程价款具有优先受偿权的诉讼请求，一审法院不予支持。
第五，本案的鉴定费45万元由谁承担？一审法院认为，云南乾盛司法鉴定中心的鉴定是针对工程量及工程质量的鉴定，30万元鉴定费由得廷地产承担20万元，吴川建筑承担10万元，云南天禹司法鉴定中心鉴定费15万元，由吴川建筑承担。
遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条第一款之规定，判决：“一、云南得廷地产开发有限公司与广东吴川建筑安装工程公司签订的《工程总承包协议书》、《基坑支护桩基及基础工程施工合同》、《补充协议》无效；二、由原告（反诉被告）云南得廷地产开发有限公司自本判决生效之日起十五日内支付被告（反诉原告）广东吴川建筑安装工程公司工程款8240958.21元；三、被告（反诉原告）广东吴川建筑安装工程公司自本判决生效之日起十五日内排除妨碍（立即退场）；四、鉴定费450000元，由原告（反诉被告）云南得廷地产开发有限公司承担200000元，被告（反诉原告）广东吴川建筑安装工程公司承担250000元；五、驳回原告（反诉被告）云南得廷地产开发有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）广东吴川建筑安装工程公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费112400元，由原告（反诉被告）云南得廷地产开发有限公司承担112300,被告（反诉原告）广东吴川建筑安装工程公司承担100元。反诉案件受理费161267.98元，由原告（反诉被告）云南得廷地产开发有限公司承担26208元，被告（反诉原告）广东吴川建筑安装工程公司承担135059.98元。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期间内向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年。”
二审庭审中，吴川建筑向本院提交四组共9份证据：
第一组3份证据：1、广东省劳动合同；2、《商务函》及附件；3、《商务函》签收记录。欲证明：吴川建筑与成信雄于2011年5月11日签订《广东劳动合同》，且经过依法鉴证。2013年5月17日，吴川建筑向得廷地产出具《商务函》及任命书，并经得廷地产签收。成信雄是吴川建筑工作人员，基于任命，负责涉案工程项目的施工管理，一审判决认定成信雄借用吴川建筑资质承包涉案工程错误。
第二组2份证据：1、镇雄县住房与城乡规划建设局公告；2、通知。欲证明：得廷地产至今没有解决古滑坡扰动周边居民房屋受损的赔偿事宜，油榨街社区于2015年7月27日通知居民领取鉴定意见书，周边居民仍到工地阻碍施工，导致工程停工至今。
第三组2份证据：1、报告，编号：（2014）007、008，（2015）0312、0528、0820；2、工作联系函。欲证明：自2014年5月10日开始，因周边居民索赔导致强行堵工，工地一直处于停工状态。吴川建筑要求得庭地产支付工程款，赔偿停工损失。
第四组2份证据：1、（2017）黔05民终1901号民事判决；2、高旋证明及身份证复印件。欲证明：根据生效判决查明的事实，足以证实成信雄与吴川建筑之间不存在挂靠或借用资质关系。
经质证，得廷地产认为，第一组证据1，真实性不认可，是成信雄与吴川建筑恶意串通伪造的，一审双方没有提交，且从落款看不属于新证据。劳动合同无编号、鉴证号及资质证，形式错误。且劳动合同未实际履行，吴川建筑未提交向成信雄发放工资和缴纳五险一金的证据；证据2，吴川建筑并没有提交证据证明：高旋、成信雄等人与吴川建筑存在真实有效的劳动关系。认可该文件已提交得廷地产，签收记录的真实性认可；证据3，真实性认可，不认可证明目的。第二组证据正好证明已经可以恢复施工。第三组证据真实性认可，不认可证明目的。第四组证据1，真实性认可，不认可证明目的；证据2，有异议，吴川建筑与成信雄签订的《管理协议书》是高旋通过电子邮件发给得廷地产的，证明内容不真实。
成信雄对吴川建筑提交的证据的三性和证明目的均予认可。
成信雄向本院提交一组共6份证据：1、2011年5月1日劳动合同，2、2012年6月12日劳动合同，3、商务函，4、任职通知，5、法人授权证明书，6、工资表，欲证明：成信雄是吴川建筑的员工，在2011年就与吴川建筑签订了劳动合同，2012年再次完善了劳动合同。2013年，基于吴川建筑的任命，负责案涉项目的施工管理，得廷地产将成信雄列为本案被告明显错误。
经质证，得廷地产认为，证据1-4，质证意见与对吴川建筑第一组证据的质证意见一致，两个劳动合同文本，2011年5月1日签订一份劳动合同，从权利义务关系看，还没到期，但2012年6月又签订一份劳动合同，不符合逻辑。证据5，真实性认可，但不能证明吴川建筑与成信雄之间的关系，委托可以基于多种关系发生，法人授权委托书真实反映了挂靠关系。证据6，工资表不真实，成信雄单方制作，落款处财务人员、制表人都不是吴川建筑的员工，双方不存在真实的劳动关系。从领取工资人员的身份看，与吴川建筑也不存在真实的劳动关系，是成信雄基于项目临时聘用的人员，反映的工资发放本身也不是真实的。
吴川建筑对成信雄提交证据的三性和证明目的均以认可。
庭后，得廷公司向本院补充提交七组证据：1、得廷公司支付吴川建筑款项明细，欲证明：得廷公司分12笔累计支付吴川建筑、成信雄工程进度款37500000元，其中有9笔款直接转入吴川建筑在支行开立的账户，该账户是成信雄基于得廷公司东站项目而开立的临时账户。该账户不是吴川建筑的基本账户或常用账户，吴川建筑对该账户资金不享有实际管理、支配权，该账户的资金进出情况不受吴川建筑的财务监管。该账户资金由成信雄管理支配；有3笔款根据成信雄的指令，直接转入成信雄、陈绍慧私人账户。2、手机截屏照片8张，欲证明：得廷地产法定代表人罗仕超与吴川建筑委任的项目总指挥高旋，双方通过短信、微信聊天等方式确认：高旋使用的电话号码为182××××7382，与吴川建筑二审提交的证据9高旋自书的证明内容相符；该手机号码与高旋使用的微信号捆绑；高旋向罗仕超发送微信确认其使用的QQ号为10×××14，并确认其已收到罗仕超通过QQ邮箱发送的邮件。该组证据能够补强证明：得廷公司提交给一审法院的《吴川建筑昆明分公司责任管理协议书》是通过邮件发送的电子数据方式取得，现仍存在邮件系统里，该电子数据的发件邮箱号109×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，的使用人是高旋。3、电脑拍摄照片1张，欲证明：罗仕超138××××3990手机号码通话详单显示，2018年7月5日12时48分13秒、13时22分57秒分别主叫高旋182××××7382。4、罗仕超2018年7月5日12时48分13秒主叫高旋182××××7382号码的电话通话录音光盘一份，附通话录音文字整理内容，欲证明:罗仕超主动联系高旋，要求互加微信号，高旋确认其微信号与手机号是捆绑的。5、吴川建筑昆明分公司负责人李在学2015年8月6日9时19分主叫罗仕超的电话通话录音光盘一份，附通话录音文字整理内容，欲证明:吴川建筑昆明分公司负责人李在学承认成信雄挂靠吴川建筑承担得廷地产项目工程的事实。6、电脑浏览器页面拍摄照片1张，欲证明：同证据2。7、中国移动通信集团客户详单（节录），欲证明：罗仕超138××××39902018年7月5日12时48分主叫高旋182××××7382通话时长15分3秒，通话录音时长与此记录一致；证据3拍摄照片内容与此详单内容一致。
经质证，吴川建筑认为，证据1，对收到工程款总额37500000元无意见，不认可证明目的，收款账号是吴川建筑管理控制的账号，三笔款项分别转到成信雄、陈绍慧账户是因为建设部门要求吴川建筑及时支付农民工资，为快速提现才转到指定个人账户。证据2、3三性均不认可，不符合电子证据提交的程序，不能作为证据使用，内容不真实。证据4、5、6、7三性均不认可，不符合电子证据的法定程序，不能采信。
成信雄同意吴川建筑的质证意见，补充认为：证据1金额无异议，不认可证明目的，转到成信雄指定账户的三笔款是因为临近春节，只有打到成信雄个人账户上才能及时支付农民工工资。证据2、3、4只能证明邮箱号与手机号是绑定的，通过邮箱发过一封文件，但看不出文件的内容是不是《吴川建筑昆明分公司责任管理协议书》，且邮箱号被别人登录发送邮件也是常有的事。通话录音不符合通话录音的要件。
吴川建筑向本院补充提交4组证据：1、乾盛司法鉴定所司法鉴定意见书中争议工程部分的说明，欲证明：鉴定意见书中争议工程部分有工程签证3#、14#及设计工作联系单010号证实。2、2013年至2015年收款明细，3、陈绍慧2017年11月10日出具的《说明》，4、得廷地产镇雄分公司2015年1月9日出具的《通知》，欲证明：（1）吴川建筑收到的工程款总额是37500000元及明细；（2）得廷地产要求吴川建筑尽快发放农民工工资，让农民工及时回家过春节，为提现金方便并及时发放农民工工资，得廷地产将3笔工程款直接转到成信雄、陈绍慧个人账户。
经质证，得廷地产认为，证据1属于当事人陈述，陈述内容不真实，需要其他证据证实。签证3#、14#及设计工作联系单010号的真实性认可，但不能证明吴川建筑完成了相应工程内容，鉴定意见也不能证明。证据2收付款无异议，明细个别时间可能有差别，但也只是出入账的时间差。证据3，对陈绍慧的身份有异议，需要劳动合同及缴纳社保的相关凭据佐证，转款事实认可，原因不认可。证据4真实性认可，不认可证明目的。得廷地产作为业主，发送通知只能向成信雄挂靠的吴川建筑发送。通知是在吴川建筑收到住建局文件后才出具的，吴川建筑在施工过程中没有按照发放工资，时间不对应，发给陈绍慧是受成信雄指令。
成信雄对吴川建筑补充提交证据的三性及证明目的均予认可。
庭后，本院通知高旋作为证人到庭，对相关案件事实进行了询问，高旋陈述：182××××7382是其使用的手机号码，109×××＠ｑｑ.ｃｏｍ是其使用的邮箱号。本人没有通过邮箱发送过《管理协议书》。当时工地上收发资料都是用其邮箱，长期挂着，别人要用很容易。本人于2012年-2013年被吴川建筑临时聘用，根据任职文件是指挥长，具体工作是协调甲方和乙方的关系，传达各方的意图。哪里有事往哪里跑，成信雄和自己一样，也是吴川建筑聘用的。2013年以后就不在了，最后一次去工地是2014年6月，当时吴川建筑的人来找，当时也没事就下去了。去年吴川建筑打电话说要谈事，过去吴川建筑问怎么会发过这样一封邮件才知道这件事。在法庭要求下，高旋当庭通过手机打开其使用的109×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱，查找到了2015年2月11日该邮箱向144×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱发送的邮件《管理协议书》，并打开了《管理协议书》的具体内容，经本院及各方当庭核对，内容与一审中得庭地产提交的《管理协议书》一致。
经质证，得庭地产对高旋关于该邮件不是其发的陈述有意见。
成信雄认可《管理协议书》确实是通过高旋的邮箱发送的，对高旋的陈述无意见，但认为通过打开高旋邮箱看到的也是通过扫描纸质版后发送的扫描件，严格意义上不能算原件。
吴川建筑认为只能证明得廷地产提交的《管理协议书》是从高旋邮箱发过来的，同意成信雄的意见。
另，本案中，成信雄系无独立请求权的第三人，一审法院的判决中亦未判决其承担责任，故其不具有上诉权，对其上诉本院不予审理。
综合各方的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：1、涉案合同的效力；2、已完工程造价如何确定；3、付款条件是否成就；4、得廷地产应否向吴川建筑支付资金占用费、逾期付款违约金、停工损失12547799.38元？5、优先受偿权。6、鉴定费如何分担；
（一）关于涉案合同的效力问题
本院认为，第一，对得廷地产一审提交的吴川建筑作为甲方与成信雄作为乙方于2012年7月15日签订的《管理协议书》，吴川建筑和成信雄上诉均主张，该证据是复印件，涉嫌伪造，对其真实性、合法性、关联性不予认可，吴川建筑和成信雄没有签订过《协议书》。经审查，首先，本案中，得廷地产一审提交的《管理协议书》从证据的表面形式上看确系复印件，但根据其提交的证据来源电子邮件往来截图，二审中，本院通知该电子邮件的发件人高旋到庭进行了核实，高旋虽陈述《管理协议书》不是其发送的，但对《管理协议书》确实是通过其使用的邮箱发出的事实予以认可，并认可工地上收发资料都是用其邮箱，邮箱长期挂着。虽然高旋主张该邮件不是其发送的，别人要用也容易，但不能未提交相应证据予以证明；高旋陈述其于2012年-2013年期间在吴川建筑工作，但又陈述2014年6月应吴川建筑要求也去过工地，且吴川建筑提交的证据中，高旋签字的文件形成时间有的并不在上述期间，故对高旋陈述《管理协议书》不是其发送的主张本院不予采信。其次，一审中，一审法院已限期吴川建筑和成信雄提交双方签订的《劳动合同》，但双方均未提交。二审中，双方都向本院提交了2011年5月1日签订的《劳动合同》复印件，合同上虽加盖了鉴证机构“劳动合同签证专用章”，但无鉴证编号，且鉴证时间5月1日系法定节假日，与常理不符。再次，双方提交的上述《劳动合同》载明的固定期限为“2011年5月1日起至2029年5月1日”，在前一份《劳动合同》未解除的情况下，成信雄另行提交的其与吴川建筑于2012年6月16日签订的另一份《劳动合同》载明的期限又是“2012年6月16日起至2015年6月15日，试用期2012年6月16日起至2012年8月15日”，亦与常理不符。且《劳动合同》的内容与高旋关于成信雄与其一样均是吴川建筑临时聘用的人员的陈述亦存在矛盾。最后，《管理协议书》的签订主体系吴川建筑和成信雄，客观上得廷地产确实不能提交《管理协议书》的原件，其虽然提交的是复印件，但结合该证据的来源及高旋的证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，可以推定得廷地产《管理协议书》系吴川建筑和成信雄签订的主张成立。
第二，吴川建筑和成信雄签订的《管理协议书》第一条“双方的主体性质”约定：甲方是对外承接工程，对内实行统筹全面管理，对外独立承担民事责任的经济实体；乙方是项目部项目责任管理人，对项目部承包的工程项目向甲方和业主承担一切经济责任和法律责任，并对承包期间的债权债务以其拥有的财产承担无限连带责任。项目部是甲方建制的一级管理机构，按甲方规章制度及本协议的要求，项目责任管理人实行自主经营、独立经济核算、自负盈亏。第三条“基本权利义务”约定：一、甲方权利义务1、承接项目工程，与建设单位签订《建设工程施工合同》及补充协议、会议纪要等相关法律文件；3、对乙方承包的项目工程按工程结算总造价的0.8%提取综合利润；二、乙方权利义务。1、有权获得除甲方综合管理费及国家相关剩、项目实施所有成本之外的项目效益及利润。2、严格履行甲方与建设单位签订《建设工程施工合同》及其补充协议、会议纪要等及本《责任管理协议书》各项权利义务。4、工程竣工后，乙方应及时提交竣工决算书，甲方配合与建设单位进行工程款的结算。乙方与建设单位完成结算后，还应同甲方进行财务结算并向甲方作出债权债务的情况说明与责任承诺，方能得到工程尾款的最终支付。第六条“印章管理”：1、项目部设有印章一枚，全称为“吴川市建筑安装工程公司镇雄得廷地产项目资料专用章工程项目部技术资料专用章”，该章仅用于工程技术资料的使用。乙方在涉及经济内容和法律责任的合同、结算、签证、工期、质量等文件及材料上不得使用，使用无效。2、项目专用章一枚，全称为“吴川市建设安装工程公司镇雄得廷地产项目部”，对外发生涉及经济内容权利义务关系必须使用项目部行政公章，乙方不得以各种方式刻制使用项目部的印章。双方的上述约定能够证明：成信雄系涉案工程的实际施工人，涉案工程系成信雄借用吴川建筑的资质承包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，涉案合同应为无效合同。
（二）关于已完工程造价如何确定的问题
一审中，经得廷地产申请，一审法院委托云南乾盛司法鉴定中心对涉案工程造价进行鉴定，该中心于2016年10月12日作出云南乾盛司法鉴定中心[2016]第1052014号《云南乾盛司法鉴定中心对镇雄得廷.尚品项目-
工程造价、质量司法鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见》），确认已完工程造价为43078620.81元，其中有争议部分工程造价323776.27元。
经质证，得廷地产对工程造价43078620.81元无异议，吴川建筑认为工程造价不应当下浮4%，争议部分有异议，还有工程量没有计算。2016年12月21日，一审法院致函云南乾盛司法鉴定中心，要求针对吴川建筑所提异议作出书面补充意见。
2016年12月30日，云南乾盛司法鉴定中心作出云乾【2016】第254号《关于云南乾盛司法鉴定中心【2016】第1052014号司法鉴定意见书补充说明函》（以下简称《补充说明函》）：第8项，补充调整价款总额为1578511.71元，其中争议项1栋附楼筏板底部换填涉及金额277368.55元。第9项，已完工程造价按施工总承包协议约定内容已做下浮，下浮金额为1083825.69元。
2017年11月13日，一审庭审中，鉴定人出庭接受质询，一审法院当庭要求鉴定人于某后三日内确认已完成工程款价格（未下浮）及争议项金额。2017年11月14日，云南乾盛司法鉴定中心向一审法院书面确认：涉案项目已完工程不下浮的工程造价为43078620.81+1578511.71+1083825.69=45740958.21元，其中有争议部分工程造价323776.27+277368.55=601144.82元。
经审理，一审法院确认涉案工程造价金额为45740958.21元。
得廷地产上诉主张，按照《工程总承包协议书》第五条的约定，工程价款应按结算部分总价下浮4%，一审法院未采用下浮后的金额错误；云南乾盛司法鉴定中心1052014号《司法鉴定意见书》指出有争议部分工程造价为323776.27元，《补充说明函》8调整价款时提出有争议项1栋附楼筏板底部换填涉及金额277368.55元，两项争议金额合计601144.82元。一审判决在吴川建筑和成信雄未提交相关计量单证的情况下，就将争议金额认定为吴川建筑已完工程造价金额错误。
吴川建筑和成信雄主张，双方于2014年5月8日签订的《会议纪要》第5条已约定按2003计价依据，没有说要下浮4%，2015年1月6日签订的《会议纪要》第1条也没有再提下浮的事，所以4%不再下浮；争议工程金额323776.27元已包含《补充说明函》第8项金额277368.55元。工程签证（3#、14#）均经过监理方建设方签字确认，设计工作联系单010属于设计要求，内容已经明确了换填材料土夹石及比例、换填深度不小于1米，换填面积筏板底部以下。
关于结算总价应否优惠下浮4%的问题。本院认为，本案中，得廷地产与吴川建筑2012年6月26日签订的《工程总承包协议书》第五条约定：该合同价款为可调价合同：依据施工图、图纸会审纪要、会议纪要、设计变更、现场签证、施工组织设计、合同签订之日前的国家及云南省政策性调整、按照2003云南省预算定额清单结算，材料价格以当地市场价格为基价计价。合同价款以工程量清单计价，计价方式与取费标准按上述条件执行，措施费、规费按相关规定计取。结算总价优惠下浮4%（税金及规费不参与下浮；发包人采供及指定价格的材料和指定分包工程不在下浮范围内）为最终价款。甲方指定分包工程按5%收取配合费，支付给总包方”。2014年5月8日签订的《会议纪要》第5条约定：工程计价标准：按（2003）第688号文进行结算，执行《云南省2003版建设工程造价计价依据》包括：（1）《云南省建设工程造价计价规则（2003）（2）……。2015年1月6日签订的《会议纪要》第1条约定：地下室、桩基础、基坑支护的图纸及工程量的结算。《会议纪要》的上述约定是双方对具体的工程计价标准及结算范围的补充约定，在《会议纪要》中双方并未作出《总承包协议书》中“结算总价优惠下浮4%”不再下浮的约定。诉讼中，吴川建筑和成信雄亦认可双方签订的合同中并未明确约定过4%不下浮。综上，吴川建筑和成信雄主张《会议纪要》的上述约定中没有再提下浮所以不再下浮的抗辩理由不能成立，故《补充说明函》第9项明确的下浮金额1083825.69元应予下浮。
关于应否扣除双方有争议的工程造价的问题。本院认为，《鉴定意见书》鉴定意见确认：（1）已完工程造价为人民币43078620.81元，其中有争议部分工程造价323776.27元。对于争议部分，《鉴定意见书》第四.3（4）说明：“工程签证（3#）和工程签证（14#）中未明确垃圾外运事宜，双方对是否外运未能达成一致意见；设计工作联系单010号（2013年11月8日）提出1栋筏板底局部存在3米厚泥炭土问题，需对筏板底部不小于1米范围内的泥炭质土进行换填，但双方未能对换填范围达成一致意见，且现场已隐蔽无法勘查，故我单位只能按照施工方单方叙述的施工范围对该项工程量进行核算”。《补充说明函》第4项说明：“1栋筏板底部土夹石换填由于设计院出的通知内容有歧义，在听证过程中我中心让施工单位落实换填范围，施工单位回复我中心只有主楼筏板对应部位做了换填。但现在施工单位又说附楼板对应部位也做了换填，由双方核实现场，提供证据，但双方目前为止也未将现场核实证据提供我中心。现建设单位提出1栋筏板底部一点都未换填。由于此部分属隐蔽工程，我中心难于核实，只能按争议项处理”。根据《证据规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本案中，吴川建筑提交的证据不能证明争议工程已经实际施工，故争议工程部分不应计入涉案工程造价。
综上，本院确认涉案工程造价为44055987.70（45740958.21-下浮4%1083825.69-争议部分601144.82或43078620.81+补充调整1578511.71元-争议部分601144.82）。本案中，双方对已付工程价款数额为3750万元并无异议，两相抵扣后，尚欠工程款数额为6555987.70元。
（三）关于付款条件是否成就的问题
本院认为，首先，双方2015年1月6日签订的《会议纪要》第11条约定：甲方先给乙方结算已完工程量，并支付已完工程量的全额工程款，以后每月甲方按已完合格工程量的80%进行结算。本案中，涉案工程自2014年5月10日停工至今。其次，一审中，依据得廷地产增加鉴定评估事项的申请，一审法院向云南乾盛司法鉴定所增加委托：对涉案已完工程质量是否合格进行鉴定，具体：1、层高及平整度；2、钢筋保护层厚度；3、防水。如不合格，则请进一步评估修复所需费用。《鉴定意见书》鉴定意见（4）为：随机抽测已完工程，砼墙柱表面平整度均满足验收规范要求；楼层层高部分不满足验收规范要求，后浇带部分已浇筑的砼墙、板钢筋保护层不满足验收规范要求，不具备修复条件；地下室底板防水、外墙防水现场不具备鉴定条件。一审庭审中，鉴定人出庭接受质询，当庭陈述：吴川建筑是按照图纸施工的，层高部分偏差是在允许范围内的，有部分是不在允许范围内的，后浇带部分虽有问题，但不影响工程质量。故鉴定意见并未确认已完工程质量不合格。综上，得廷地产主张应当在工程竣工验收后再行支付，工程存在质量问题、其享有拒付已完工程款抗辩权的上诉理由不能成立。
（四）关于得廷地产应否向吴川建筑支付资金占用费、逾期付款违约金、停工损失12547799.38元的问题
本院认为，前已认定，涉案合同无效，合同无效的原因是成信雄借用吴川建筑的资质承包涉案工程，吴川建筑对此具有过错，故吴川建筑主张的逾期付款违约金和停工损失缺乏依据，本院不予支持。但资金占用费系法定孳息，即使合同无效，得廷地产作为欠付工程款一方，亦应承担。涉案工程款系诉讼中通过司法鉴定方式确认，故本院资金占用费从起诉之日开始计算至款式付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。
（五）关于优先受偿权的问题
本院认为，最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，涉案工程为未完工程，双方签订的前述合同中也未约定竣工日期。双方确认涉案工程于2014年5月10日停工，对于吴川建筑是否退场，双方存在争议，但得廷地产的第四项诉讼请求是要求判令吴川建筑排除妨害，立即退场，该请求即认可了至起诉之日吴川建筑仍未退场，故对吴川建筑主张的优先受偿权本院予以支持。
（六）关于鉴定费如何分担的问题
本院认为，本案中，得廷地产和吴川建筑分别提起了本诉和反诉，一审中，双方均向一','2018-11-13
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