湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂宜昌中民三终字第00424号
上诉人（原审原告）湖北鄂西美的制冷产品销售有限公司。
法定代表人张俊，该公司董事长。
委托代理人赵泽亚，系该公司售后服务部经理。特别授权代理。
委托代理人卞兆林，湖北西陵律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）汪艳丽。
委托代理人周剑，湖北法正大律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人杨冉冉。一般授权代理。
被上诉人（原审第三人）枣阳市汇财家电部（经营者邱俊）。
委托代理人王静超，湖北思扬律师事务所律师。一般授权代理。
上诉人湖北鄂西美的制冷产品销售有限公司（以下简称鄂西美的销售公司）与被上诉人汪艳丽、枣阳市汇财家电部（以下简称汇财家电部）劳动争议纠纷一案，鄂西美的销售公司不服宜昌市伍家岗区人民法院于2015年7月28日作出的（2013）鄂伍家岗民初字第01396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：2012年1月1日，十堰美的制冷产品销售有限公司（甲方）与枣阳市西城汇财家电部（乙方）签订《顾客服务工作承包协议》，该协议主要约定：乙方愿独立承担枣阳区域内的美的空调的安装、维修及相关顾客服务工作。承包期为一年，自2012年1月1日至2012年12月31日，在此期限届满前，双方未提出异议的，本协议在届满后自动续期三个月。承包期内，乙方所有安装、维修的服务费用必须直接与甲方结算。乙方所有安装、维修人员的行为均视为乙方单位的行为。给用户或安装、维修人员造成人身、财产损失的，乙方自行承担。如因此导致甲方被索赔的，甲方有权向乙方追偿，乙方应承担甲方被索赔而受到的所有损失（包括甲方支付的赔偿金，甲方处理事故所支出费用等）。甲方根据产品和市场需要，向乙方提供有关技术支持和技术培训。甲方按《空调、冰箱、洗衣机服务管理手册》对乙方的服务工作进行考评，并按该手册中相应标准结算安装、维修承包费。维修费由甲方直接付款给乙方，空调的安装费由广东美的制冷设备有限公司代甲方付款给乙方。甲方通知乙方开发票后，乙方必须在一星期内按甲方要求开出，并向甲方交付发票。在该协议的后面附有《安装维修人员名单》，其中包含杨俊（身份证号4206831989ⅹⅹⅹⅹⅹⅹⅹⅹⅹ），其工种为安装、维修。美的家用空调签约技术服务单位职工人员档案表中有杨俊的相关信息，入职时间为2009年11月20日、身份证号码、手机号码以及月待遇情况为3000元。签约技术服务单位填写为“枣阳市西城汇财家电部”，但盖印的公章为“枣阳市汇财家电部”，网点编码为22055054。协议签订后，双方均按约履行。甲方与乙方直接进行销售及维修费、维修奖励等各类费用的结算，发票的收款人及开票人均为邱会才。2012年12月31日合同到期后自动续期三个月，此后双方没有再续签书面协议，但对于销售费用、维修费用的结算还是依照之前的合同约定，最新的一张发票开票日期为2013年5月10日（名目为“美的空调维修费”）。2013年3月19日，杨俊作为网点经理（网点名称填写为“枣阳市西城汇财家电部”，但盖印的公章为“枣阳市汇财家电部”）在《美的家用空调签约技术服务单位资质测评表》签有其姓名。2013年4月28日，杨俊作为维修单位汇财家电部的维修人员为陈某维修空调一台。2013年4月30日，杨俊作为安装单位枣阳市西城汇财家电部的安装人员与另一位安装人员邱某某为用户周某某安装了美的空调一台，该用户还为其填写了《安装监督卡》。
2013年5月9日，因枣阳南城沙店民营区湖北某某建筑工程有限公司襄阳分公司曾在枣阳市西城汇财家电部购买的一台美的空调出现故障，该公司的负责人邱某某给邱会才打电话让其派人进行维修，当日家电部便派员两名前来查看。5月12日上午11点多，杨俊又独自前往该公司维修空调，但因不慎失足从八楼坠地身亡。经湖北省枣阳市公安局司法鉴定中心鉴定，杨俊系因高坠致颅脑损伤死亡。2013年5月14日，经汪艳丽申请，湖北省枣阳市公证处作出了（2013）鄂枣阳证字第267号《公证书》，对美的顾客服务系统的打开及基础数据内容进行了保全。美的顾客服务系统是以网点编码22055054为用户名，密码为6238315，系统打开后进入基础数据界面，点击服务单位资料，点击工程师维护，再点击查询，出现有杨俊的个人编码A22052011030292，单位编码22055054，单位名称枣阳市汇财家电部，维修认证-是，网点技术主管-是，工程师单位类别-
网点工程师，变频机资格-是，监督卡号为2205110061，入职日期2009-11-20，备注-安装工及维修，状态-
在岗。现该系统用上述用户名及密码已无法登陆。杨俊死亡后，枣阳市安全生产监督管理局分别对邱会才、邱俊、岳爱伟、邱某某、汪某某、朱某某进行了询问。2013年6月18日，该局向枣阳市公安局作出《关于对“5.12”高处坠落事故性质的认定》：“2013年5月12日11时20分左右，枣阳市汇财家电部员工杨俊在进行空调维修时发生一起高处坠落事故，杨俊从八楼坠落后当场死亡。……岳爱伟作为枣阳市汇财家电部的主要负责人和管理者，未按规定给杨俊发放必要的劳动防护用品，以上行为违反了《安全生产法》第三十七条的规定，岳爱伟对此次事故的发生负有责任，其行为涉嫌构成重大劳动安全事故罪，现将案件移送贵局，请依法查处。”2013年10月29日，枣阳市劳动争议仲裁委员会作出枣劳仲裁字（2013）80号仲裁裁决书，裁决杨俊与宜昌美的制冷产品销售有限公司之间形成事实劳动关系。鄂西美的销售公司不服该裁决，于同年11月6日诉至原审法院，请求确认杨俊生前与其不存在事实劳动关系。
原审又查明：1、美的空调维修接单流程为，用户致电美的客服热线（电话为4008899315），该热线网上派单给地方美的公司，地方美的公司再安排各地对应的签约网点单位进行派员，具体维修工作人员由其所对应的网点单位派遣。杨俊生前的维修费及维修奖励领取方式为：先由签约网点根据杨俊的维修业绩开具相应的发票给鄂西美的销售公司，经鄂西美的销售公司核实后将维修费及维修奖励转账支付给签约网点，杨俊再从网点如数领取。2、2012年4月26日，汪艳丽与杨俊办理了结婚登记手续。杨俊曾获得十堰美的制冷产品销售有限公司为其颁发的《荣誉证书》，荣获十堰销售公司2009年度空调最佳维修技术奖称号。杨俊生前持有《美的、华凌空调顾客服务监督卡》载明，服务人员杨俊、监督卡号2205110061、服务产品家用空调、服务单位枣阳西城汇财家电部、有效期至2013年4月1日、服务监督热线4008899315。该卡背面的相关说明内容为：“只有经过鄂西美的销售公司培训的美的空调签约服务网点服务人员，才颁发此服务监督卡，作为上岗资格的唯一认证；每一次上门服务，服务人员都必须佩戴此卡，在实施服务之前，首先要向用户出示此卡，接受用户监督；服务人员服务过程必须遵守鄂西美的销售公司上门服务的一系列规范要求。”3、枣阳市汇财家电部与枣阳市西城汇财家电部均为个体工商户，其各自的经营者邱俊与岳爱伟系母女关系，上述两家电部的实际经营者为邱会才、岳爱伟，双方系夫妻关系。两家家电部的安装维修人员相同，使用的美的网点编码也是同一个。2012年，宜昌美的制冷产品销售有限公司并购了十堰美的制冷产品销售有限公司，十堰美的制冷产品销售有限公司同时被注销。2014年，鄂西美的销售公司并购了宜昌美的制冷产品销售有限公司，宜昌美的制冷产品销售有限公司于2014年12月23日被注销，该公司的债权债务由鄂西美的销售公司承担。2013年1月25日，宜昌美的制冷产品销售有限公司售后管理部对各签约服务网点发出冷宜服外发字（2013）012号《关于重申加强对空调器安装和维修人员安全管理的通知》，为加强网点安全要求各服务网点开展内部培训、做好预防和保障措施，对于后期未按要求贯彻所造成的一切损失和纠纷由网点负全责。不久，宜昌美的制冷产品销售有限公司发出冷宜服外发字（2013）039号、40号《关于召开全区域网点信息员培训会的通知》，通知美的空调网点信息员（每网点一名）于2013年3月19日前往宜昌进行培训。枣阳西城汇财家电部派杨俊前往进行了培训。随后宜昌美的制冷产品销售有限公司发出冷宜服外发字（2013）047号《关于明确2013年空调服务网点考核方案的通知》，分别对信息月度考核、单项考核项目、升级投诉考核、网点严重违规考核、信息反馈真实性考核、回访规则、安装维修满意度考核等规定了详细、具体、明确的考核标准和负激励标准。其中，其制定的考核项目为，（1）24小时完成率，信息来源总部400派单，信息类别报修、投诉。（2）48小时完成率，信息来源总部400派单，信息类别报修、投诉。（3）二次来电率，信息来源总部400派单，信息类别报修、投诉、催单。网点严重违规考核项目，（1）服务态度恶劣，因服务态度恶劣，用户投诉到400严重违规的予以负激励500元；（2）安装质量不过关，机器掉落负激励1000元，机器快掉落负激励500元；（3）互联网投诉及其他严重违规，因为网点未按服务规范操作、缺配件、服务礼仪不规范、不合理收费等负激励300-1000元。2013年4月15日，宜昌美的制冷产品销售有限公司发出冷宜服外发字（2013）061号《关于要求网点办理雇主责任保险的通知》，主要内容为：“各美的空调签约服务网点：为体现美的人文关怀，增强我售后网点抗御风险的能力，为服务人员提供一份保障，总部与人保财险顺德支公司签署大盘协议，为美的空调售后网点安装及维修人员投保，现要求所有美的签约售后网点的安装维修人员都参保。各网点认真梳理好需要参保的人员姓名和身份证等信息，按要求准确填写附件中的《美的雇主责任险投保清单》于2013年4月21日18点之前发送到我司售后邮箱；我司将于4月22日将投保信息汇总后发至保险公司进行审核；对于信息审核通过的网点，公司将通知网点于4月23-24日公对公打款至宜昌美的制冷产品销售有限公司账号；我司统一将投保费用转至保险公司账上，然后由保险公司出具保单生效，生效日期预计为2013年4月30日左右。年保费为400元／人，不允许重复投保。在保单生效之前所发生的伤亡等事故与我司及保险公司无关。”
原审认为：参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”从本案查明的事实来看，杨俊在各种表格及美的顾客服务系统中填写的身份均是枣阳市西城汇财家电部或第三人汇财家电部的安装、维修员工，并从上述家电部领取部分工资，其安装工作也是家电部业务范围的组成部分，且双方符合法律、法规规定的主体资格，故杨俊与枣阳市西城汇财家电部、第三人汇财家电部即便未订立书面劳动合同也存在事实上的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，劳动者可以与一个或者一个以上的用人单位订立劳动合同，即允许劳动者建立双重或多重劳动关系，故杨俊与枣阳市西城汇财家电部、第三人汇财家电部之间存在劳动关系不影响其与另外的用人单位也成立劳动关系。杨俊所从事工作性质的复合型决定了本案劳动关系的特殊性。
本案所争议的焦点为鄂西美的销售公司是否与杨俊存在事实劳动关系。依然参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》确定的三项情形：第一，鄂西美的销售公司与杨俊符合法律、法规规定的主体资格；第二，杨俊所持有的“顾客服务监督卡”中列明：“服务人员服务过程必须遵守鄂西美的销售公司上门服务的一系列规范要求”，可见杨俊的售后服务必须符合鄂西美的销售公司制定的相关规章制度；杨俊也曾直接接受鄂西美的销售公司的相关培训、考核、奖励等；而且杨俊维修美的牌空调后都由鄂西美的销售公司实际对其支付维修费以及维修奖励。由此可见本案也符合第（二）项的具体情形。第三，美的空调的维修属于鄂西美的销售公司的售后范围，是其业务的重要组成部分，而维修业务正是杨俊的工作内容之一，故本案也符合第（三）项的具体情形。鄂西美的销售公司虽然与枣阳市西城汇财家电部签订有《顾客服务工作承包协议》，其意为将网点单位的安装、维修人员所造成的人身、财产损失责任约定由网点单位承担。但此约定仅仅属于鄂西美的销售公司与枣阳市西城汇财家电部的内部约定，而不能对抗劳动者杨俊。劳动者与用人单位之间的基本权利义务是国家法定的，用人单位并不能以约定的方式而免除其相应的法定义务。虽然该协议还约定了结算方式
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直接与网点单位结算，而且实际操作中也是按协议履行。但不难看出，杨俊的维修费及维修奖励实质就是由鄂西美的销售公司进行发放，只是经过了网点单位的申报和中转，而这样的发放方式亦不能作为鄂西美的销售公司否认与杨俊存在劳动关系的理由。另外，鄂西美的销售公司虽然每次发文均是针对网点单位，但涉及到具体培训项目，还是直接给杨俊提供了面对面的培训机会；对于相关考核，其内容包含安装维修满意度、投诉率、服务态度、服务礼仪等，这些内容均与个人提供的服务密不可分，其实质已直接涉及到对杨俊个人劳动的考核。上述均说明鄂西美的销售公司对杨俊进行了劳动管理。再者，美的空调的用户均能通过拨打美的客服热线，最终获得维修人员持“顾客服务监督卡”的上门服务。不管从鄂西美的销售公司到派出维修人员之间周转了几个环节，但至少鄂西美的销售公司的售后服务系统离不开具体的维修人员，维修人员已被囊括在该系统之内受其管理，鄂西美的销售公司也通过维修人员付出的劳动而树立公司的形象和口碑。鄂西美的销售公司认为《顾客服务工作承包协议》已于2013年3月31日到期，且未再续约，从杨俊在2013年4月份的出工记录以及汇财家电部开具名目为“美的空调维修费”的最新发票日期为2013年5月10日，可知杨俊并没有停止以自己的劳动为鄂西美的销售公司提供售后维修服务；鄂西美的销售公司也一直通过汇财家电部对杨俊支付相应费用。故鄂西美的销售公司与杨俊的事实劳动关系在其死亡前一直得以延续，并未终止。综上，鄂西美的销售公司与杨俊存在事实劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第三十三条、第三十四条、第三十九条第一款第（四）项，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）之规定，判决驳回湖北鄂西美的制冷产品销售有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由湖北鄂西美的制冷产品销售有限公司负担。
鄂西美的销售公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销（2013）鄂伍家岗民初字第01396号民事判决，改判杨俊生前与鄂西美的销售公司不存在劳动关系，或将本案发回一审法院重审。理由其一，一审判决程序违法。鄂西美的销售公司在一审中请求判决确认杨俊生前与鄂西美的销售公司不存在劳动关系，该请求系确认之诉，但一审对此漏判，违反诉讼程序。理由其二、一审认定证据片面，自由裁量权使用不当，导致事实认定错误。一审认定杨俊所持有的“顾客服务监督卡”中列明“服务人员服务过程必须遵守鄂西美的销售公司上门服务的一系列要求”，由此认定杨俊的售后服务必须符合鄂西美的销售公司制定的相关规章制度。事实是《顾客服务监督卡》上记载服务人员杨俊，服务单位枣阳西城汇财家电部。《顾客服务监督卡》上无鄂西美的销售公司公章。一审认定“杨俊也曾直接接受鄂西美的销售公司的相关培训、考核、奖励；而且杨俊维修美的空调后都是由鄂西美的销售公司实际对其支付维修费以及维修奖励，由此可见本案也符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二项。”客观事实是鄂西美的销售公司于2012年至2013年3月31日与本案第三人枣阳汇财家电部之间，双方按照签订的《顾客服务工作承包协议》履行各自的权利义务，其中，杨俊接受鄂西美的销售公司培训，考核、奖励也是按照《顾客服务工作承包协议》条款的约定，杨俊是作为第三人枣阳汇财家电部的网点经理身份参加鄂西美的销售公司的培训，并非是杨俊直接接受鄂西美的销售公司培训。鄂西美的销售公司支付维修费、维修奖励都是依据《顾客服务工作承包协议》条款的约定，支付给第三人枣阳汇财家电部，并非如一审认定鄂西美的销售公司直接支付给杨俊。汪艳丽或第三人都未提供杨俊生前直接从鄂西美的销售公司领取维修费和工资报酬的证据。杨俊生前既没有经鄂西美的销售公司招聘录用，也未在鄂西美的销售公司工作，一审认定杨俊与鄂西美的销售公司存在劳动关系，无事实证据。《顾客服务工作承包协议》条款中约定，网点单位即本案第三人枣阳汇财家电部的安装、维修人员所造成的人身、财产损失由网点单位承担。一审认定，此协议约定属于鄂西美的销售公司与枣阳西城汇财家电部的内部约定，不能对抗劳动者，用人单位不能以约定方式免除其法定义务等，对《顾客服务工作承包协议》约定的鄂西美的销售公司与第三人关于维修费等结算、维修人员培训等条款，进行错误认定，否认协议约定条款的效力，无事实及法律依据。鄂西美的销售公司与第三人不存在隶属关系。鄂西美的销售公司的产品售后服务业务，都是发包其他代理商。汪艳丽的自述与鄂西美的销售公司、第三人枣阳西城汇财家电部提供的诸多证据，均能相互印证杨俊生前的工作服务单位是枣阳西城汇财家电部，而非鄂西美的销售公司。
汪艳丽答辩认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，鄂西美的销售公司的上诉理由缺少基本的事实和法律依据，请求二审驳回上诉。理由其一，鄂西美的销售公司在一审的诉讼请求是请求判决杨俊生前与鄂西美的销售公司不存在劳动关系，一审通过对本案总共37组计84份证据进行综合评判，结合国家法律规定，作出杨俊生前与鄂西美的销售公司存在事实劳动关系、驳回鄂西美的销售公司诉讼请求的判决，不存在漏判。理由其二，杨俊生前持有的《美的顾客服务监督卡》是鄂西美的销售公司颁发的，载明有持卡人杨俊、监督卡号2205110061、服务监督热线4008899315（鄂西美的销售公司的全国免费售后服务监督热线），只有经过鄂西美的销售公司培训的美的空调签约服务人员才颁发此服务监督卡作为上岗资格的唯一认证，每一次上门服务的服务人员必须佩戴此服务监督卡，服务人员服务过程必须遵守鄂西美的销售公司上门服务的一系列规范要求。在鄂西美的销售公司的“互联网官方网站、美的顾客服务系统”上，详细记载了杨俊的一切信息，其中就有“监督卡号2205110061”，这与杨俊持有的《美的顾客服务监督卡》上的卡号完全一致。鄂西美的销售公司于2013年5月17日，向枣阳市人民政府生产安全事故调查组提交的、有鄂西美的销售公司的业务经理朱大江亲笔签署“打印属实”的、鄂西美的销售公司自己电脑上的《维修明细用户档案》上面，明确载明维修人员杨俊、上岗证即《美的顾客服务监督卡》）卡号2205110061、派工单号A2013040666420、维修费85元，该证据证实杨俊所持的《美的顾客服务监督卡》是鄂西美的销售公司颁发，证实鄂西美的销售公司给杨俊派工、发放劳动报酬的事实。鄂西美的销售公司一审提交的《美的空调保修卡（安装通知单）》上同样载明安装人员杨俊、监督卡号码2205110061，该证据再次证实杨俊的安装维修业务，是接到鄂西美的销售公司的通知后而实施的，是受鄂西美的销售公司派遣维修的，杨俊的工作内容是鄂西美的销售公司必不可少的业务范围和工作内容之一。关于鄂西美的销售公司不服“杨俊接受鄂西美的销售公司培训、考核、奖励”的事实认定，鄂西美的销售公司发布的《冷宜服外发字（2013）040号文件》“关于召开网点经理培训会的通知”和《冷宜服外发字（2013）039号文件》“关于召开全区域网点信息员培训会的通知”，这两份文件均下发到了杨俊手中，并有杨俊参加了培训，鄂西美的销售公司发布的《冷宜服外发字（2013）047号文件》“关于明确2013年空调服务网点考核方案的通知”，同样下发给了杨俊，杨俊在参加鄂西美的销售公司举行的考核会议时，在文件上作了笔记，记录了会议考核内容。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，所以，杨俊自2009年开始向鄂西美的销售公司提供劳动之时，就已经同鄂西美的销售公司建立了事实上的劳动关系。鄂西美的销售公司意欲凭《顾客服务工作承包协议》来免除其法定义务，违反了法律禁止性规定，《顾客服务工作承包协议》是鄂西美的销售公司针对其下辖的250多个服务网点单方拟定的格式合同，根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定，“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。鄂西美的销售公司发布的《冷宜服外发字（2013）012号文件》“关于重申加强对空调安装和维修人员安全管理的通知”，已经以红头文件的形式，对杨俊进行了管理。鄂西美的销售公司发布的《冷宜服外发字（2013）033号、061号文件》“关于要求网点办理雇主责任保险的通知”明确阐明，为服务人员提供一份保障，总部与人保财险顺德支公司签署大盘协议，为美的空调售后网点安装及维修人员投保。现要求所有美的签约网店的安装维修人员都参保，这是鄂西美的销售公司对杨俊的管理行为。
汇财家电部答辩同意汪艳丽的答辩意见。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，予以确认。
本院认为：1、根据各方当事人举证和陈述，可以认定，杨俊生前于2007年1月26日经考核取得家用电子产品维修工职业技能合格证，2012年4月24日获得美的厨卫客服技术直通车考试合格证，美的顾客服务监督卡载明杨俊服务单位为枣阳西城汇财家电部、有效期至2013年4月1日；2013年5月12日上午11点多，杨俊在受枣阳市西城汇财家电部安排，维修一台美的空调时不慎失足从八楼坠地身亡；美的空调维修接单流程为用户致电美的客服热线，该热线网上派单给当地美的公司，当地美的公司再安排各地对应的签约网点单位进行派员，具体维修工作人员就由其所对应的网点单位进行派遣；杨俊生前的维修费及维修奖励领取方式为，先由签约网点根据杨俊的维修业绩开具相应的发票给鄂西美的销售公司，经鄂西美的销售公司核实后将维修费及维修奖励转账支付给签约网点，杨俊再从网点如数领取。可见，杨俊生前从事美的空调安装维修须经鄂西美的销售公司认可其资格，但杨俊生前工作时间、工作范围不受鄂西美的销售公司安排，不受鄂西美的销售公司按用人单位与劳动者关系进行的管理。根据原劳动和社会保障部下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条所确定的认定事实劳动关系的条件，即“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”，“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，从属性是劳动关系的本质特征。劳动关系的从属性即劳动者与用人单位之间存在人身、经济及组织隶属关系，工作时间、性质、范围受用人单位管理、控制和支配，劳动者通过劳动从用人单位获取报酬并享受有关福利、社保，劳动者已成为用人单位组织中的一员，劳动者须接受用人单位规章制度和劳动纪律的约束、接受用人单位的奖惩考核、接受用人单位的实质性管理。因此，杨俊生前与鄂西美的销售公司不能成立劳动关系，也未形成事实上的劳动关系。杨俊生前凭持有的《美的、华凌空调顾客服务监督卡》从事美的空调产品的安装售后服务工作，根据汇财家电部安排参加鄂西美的销售公司培训，取得鄂西美的销售公司颁发的《荣誉证书》，系鄂西美的销售公司维护商誉和品牌形象之举，并非鄂西美的销售公司按劳动关系对杨俊进行的管理。
2、《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条至第七十二条规定了非全日制用工，允许劳动者与用人单位建立双重或者多重劳动关系。但在同一时间段内或者从事同一项工作，劳动者只能与一个用人单位建立劳动关系或者存在事实劳动关系。原判认定杨俊生前从事美的空调售后安装维修工作，既与枣阳市西城汇财家电部、汇财家电部之间存在劳动关系，又与鄂西美的销售公司存在事实劳动关系，不符合客观事实，亦无法律依据。
综上，原判适用法律错误，本院予以纠正。鄂西美的销售公司的上诉请求和理由成立，本院予以支持。本案经合议庭评议，依照，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宜昌市伍家岗区人民法院（2013）鄂伍家岗民初字第01396号民事判决；
二、杨俊生前与湖北鄂西美的制冷产品销售有限公司不存在劳动关系。
一、二审案件受理费各10元（湖北鄂西美的制冷产品销售有限公司已分别预交），本院决定由湖北鄂西美的制冷产品销售有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘乾华
审 判 员 黄孝平
代理审判员 罗 娟
二〇一六年一月十四日
书 记 员 周菁芳