＼n新疆维吾尔自治区石河子市人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）石民初字第3192号＼n原告周琳，女，1973年6月6日，汉族，系135团农工。＼n委托代理人程冬丽，新疆天众律师事务所律师。＼n被告吴西平，男，1967年4月27日出生，汉族，系石河子市北泉镇太禾塑料制品厂经营者。＼n委托代理人韩银忠，石河子市司法局红山法律服务所法律工作者。＼n被告张书永（曾用名吴勇），男，1969年8月15日出生，汉族，系石河子北泉镇旭丰益塑料加工厂经营者。＼n委托代理人常生福，新疆双信律师事务所律师。＼n原告周琳诉被告吴西平、张书永买卖合同纠纷一案，本院于2013年8月27日立案受理，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告周琳及委托代理人程冬丽，被告吴西平的委托代理人韩银忠，被告张书永及委托代理人常生福到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。＼n原告诉称：原告与被告吴西平于2012年10月签订滴灌带以旧换新合同书。合同约定被告给原告供应规格为3.0／3.2的滴灌带，次年种植季节，被告如约履行了合同，但原告在使用过程中发现滴灌带有砂眼，破损，不滴水等严重质量缺陷，导致棉苗得不到应有的灌溉。后经质监局鉴定，被告提供的滴灌带规格不是3.0／3.2而是2.4的，且为不合格产品。由于被告的违约行为给原告造成了棉花产量损失，无奈诉至贵院，请求：1、判令两被告赔偿损失79415.5元【637亩×（357.7-347.4）公斤／亩×（8.5-2）元／公斤＋34800元】；2、判令两被告承担鉴定费用13740元（12740元＋1000元）；3、判令两被告承担产品质量检验费用4048元；4、判令两被告承担本案的诉讼费及送达费。＼n原告为证明自己的主张，提供如下证据：＼n1、《滴灌带以新换旧合同书》，证明原告与被告吴西平之间存在买卖合同关系，并且合同约定被告应当提供规格为3.0／3.2的滴灌带。＼n2、国家节水器材产品质量监督检验中心出具的检验报告，证明被告没有按照合同约定提供规格3.0／3.2的滴灌带，而是提供的2.4的滴灌带。＼n3、新疆农林牧司法鉴定中心司法鉴定意见书，该意见书计算原告的损失为79415.5元。＼n4、《质量技术监督检查抽样单》，该抽样单有被告张书永弟弟吴刚的签字，证明被告认可我们用的就是他们提供的滴管带。＼n5、134团26连出具的《证明》，内容为：兹有谷道宽在二十六连承包土地，用水电费共计12000元，毛管28卷共计9800元，另雇用连队职工干活87人×150元=13050元，合计费用34850元，特此证明。该份证据证明自己为防止损失的扩大支付的费用共计34850元。＼n6、产品质量监督检验研究院出具的质量检验费票据3440元，加油及过路费302元，餐饮费266元，石河子至135团交通费40元，共计4048元。鉴定费12740元，鉴定交通费票据1000元，共计13740元。以上费用均因被告提供不合格的滴灌带产生，应当由被告承担。＼n7、134团26连出具《证明》一份，证明原告种植收费土地271亩，实际种植土地637亩。＼n被告吴西平辩称：1、我与原告签订了以旧换新滴灌带的合同，但产品是从第二被告处调取的，给原告提供滴灌带是事实，原告称产品不合格，根据产品质量法的相关规定，应当由生产者即本案第二被告承担相应责任。2、134团生产科出具原告承包面积为227亩，实际耕种637亩，我对这份证据不认可。其损失应当按照227亩计算。综上请驳回原告对我的诉讼请求。＼n被告张书永辩称：1、本案是因产品质量引起的买卖合同纠纷，我不是合同的相对方，根据合同的相对性，我不应该作为本案的被告。2、棉花的种植从播种到采收，受到天气、人工、管理、施肥，灌溉等多方因素的影响，而司法鉴定书中分析说明只是由滴灌带质量造成减产，其损失的计算不科学。3、根据团场出具的数据，原告的耕种面积为271亩，与其主张的637亩不符。原告陈述除了向团里交的棉花外，还自行处理了，更能证明原告并没有损失。综上请驳回原告对我的诉讼请求。＼n经审理查明：2012年11月1日原告与被告吴西平签订了两份《滴灌带以新换旧合同书》，内容为：“1、出售方式以新换旧，乙方付甲方每米0.08元，并免费回收旧滴灌带。2、甲方负责保证乙方合同内的数量按时供货。3、乙方用量226200米（第二份合同为143260米，其他内容相同），规格为3.0／3.2。4、滴灌带出厂付清全部金额。5、乙方在棉花拾完以后，由甲方自行抽回旧滴灌带，费用甲方自付。6、乙方必须保证所用滴灌带不能流失、转让、销毁、如有此举将按市场价双倍赔偿。7、本合同一式两份，甲乙双方各执一份，签字后生效。甲方吴西平（盖有石河子市大禾塑料制品厂的合同专用章），乙方周琳。”2013年4月被告吴西平将滴灌带运至原告家里，原告铺设完，在浇水时发现滴灌带出水量小，还有烂管的现象。原告给被告反映的同时采取了人工眨眼、更换部分烂管及延长浇水时间等措施。同年6月，周琳向石河子质量技术监督局反映，由监督局进行抽样，送往国家节水器材产品质量监督检验中心进行质检。8月5日出具检验报告，报告内容为：产品名称为单翼迷宫式滴灌带，受检单位为石河子北泉镇旭丰益塑料制品厂，型号规格为MGD16×200-2.4-100-B，壁厚0.20㎜。检验结论为：该样品按GB／T19812.1-2005标准检验，判该样品不合格。＼n原告等十户农民多次与被告协商未果后将被告吴西平诉至本院。第一次庭审中，被告吴西平认为此产品是由张书永提供，故提出追加被告申请，为进一步查明案情，本院受理了被告吴西平的申请，将吴西平及张书永列为共同被告。在随后的庭审中原告明确依据合同违约之诉，要求两被告共同承担违约责任。＼n案件审理过程中，原告提出对因被告提供了不合格的滴灌带造成棉花减产进行评估的申请，经新疆农林牧司法鉴定中心的鉴定，鉴定意见书内容为：三、检验过程：4、产量测定：采用随机抽样的办法，分别对每块地进行产量测定，样点面积0.01亩，测其收获株数，单株铃数及单铃重。依据产量计算公式：籽棉产量=收获株数×单株铃数×单铃重／1000×矫正系数（90%），计算每亩棉花的籽棉产量。测产结果为：周琳（品种名称为早50、45）籽棉产量347.4公斤／亩。四、分析说明：1、滴灌带滴水不畅，水量小，棉花根系不能充分吸收水分和养分，对棉花营养生长和生殖生长都有较大影响，所以棉花结铃少，单铃重降低，产量损失较大。2、在被鉴定的地块中，周琳的棉花产量较高，据周琳讲她的棉花滴水时间长，比去年多用电费12000元，更换了28卷滴灌带，价值9800元，人工扎眼、换滴灌带的费用13000元，共计增加投入34800元。3、产量损失计算以第八师134团前三年籽棉平均产量为基数，根据新疆生产建设兵团统计年鉴提供的数字，134团前三年籽棉平均亩产量为397.5公斤，但由于今年气候原因，棉花普遍比往年减产10%以上，所以基数应调整为357.7公斤，籽棉售价为8.5元／公斤计算，拾花费以2元／公斤计算，原告周琳损失为79415.5元【637亩×（357.7-347.4）公斤／亩×（8.5-2）元／公斤＋34800元】。为进一步落实原告2013年的实际产量，本院依职权前往134团生产科调取了原告棉花产量的基本情况，因原告往年没有大面积的种植棉花，所以只有2013年的数据，2013年周琳、谷道宽（夫妻）单产234.4公斤／亩（耕种面积227亩），测产单产331.9公斤／亩。谷培茂单产255.4公斤／亩（耕种面积44亩）。结合鉴定意见书及134团生产科出具的数据，原告陈述签合同承包的土地一共有271亩（227亩＋44亩），谷培茂的地也是自己种的，实际种植了637亩，其他多出连队统计的土地都是自己开的荒，所以自己的损失应当依据意见书计算的数额赔偿。为防止损失的扩大，自己为此支付了34850元，所以单产才达330公斤／亩。因多次与被告协商未果，故做了质量鉴定及损失鉴定，由此产生的费用被告应当承担。两被告均认为原告的亩数应当按照团场出具的数额来计算，自行增加的不能计算在内，对原告种植637亩的证明不予认可。质量鉴定产生的加油费、过路费及餐饮费均不认可。＼n另查：1、被告吴西平于2008年成立个人独资企业石河子市大禾塑料制品厂，注册资本5万元。2010年8月29日注销了该企业，债权债务由其个人承担。随后被告吴西平将石河子市大禾塑料制品厂变更为石河子市北泉镇太禾塑料制品厂，工商登记为个体工商户。2012年与原告签订合同时用的是原来早盖好大禾公章的格式合同。＼n2、与被告吴西平签订《滴灌带以新换旧合同书》诉至本院的一共有十户，周琳是其中的一户，并且是负责人。其棉花采用机采，价格为7元／公斤。在（2013）石民初字第3185号案件中查明原告刘华实际种植面积为303亩，使用滴灌带175740米。＼n3、在滴灌带送检后，质检部门于2013年7月12日作出该批滴灌带规格为2.0，结论为样品不合格的检验报告。随后质检部门将此检验报告收回，于同年8月5号重新作出检验报告，规格为2.4，结论为样品不合格。＼n以上事实有原、被告的陈述、《滴灌带以新换旧合同书》、鉴定意见书、检验报告、26连2013年周琳棉花产量汇总表等在卷佐证，可以认定。＼n本院认为：违约责任与侵权责任竞合是指合同当事人一方的违约行为，同时又符合侵权要件，导致违约责任与侵权责任一并产生，违约责任的请求权与侵权责任的索赔请求权发生重叠，形成请求权的竞合。因此《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这就是说，在违约责任与侵权责任竞合的情况下，受损害方有选择权并只能任择其一。本案中原告明确其依据合同法选择违约之诉。根据合同的相对性，原告是与被告吴西平签订《滴灌带以新换旧合同书》，被告吴西平未按合同约定提供了不符规格且质量不合格的滴管带，给原告造成了损失。故本院认为被告吴西平应当承担对原告的赔偿责任。被告张书永在本案中不承担民事赔偿责任。＼n原告的具体损失：第一关于亩数。（2013）石民初字第3185号案件中原告刘华的土地每亩需要铺设滴灌带为580米／亩（175740米÷303亩）。本案中原告周琳签订合同的米数为369460米（226200米＋143260米），这样计算原告周琳种植的亩数为637亩（369460米÷580米／亩），并且134团26连出具的证明也证明原告实际种植的亩数为637亩。虽然原告与团场签订的承包合同的亩数与实际亩数不一致，但就原告的损失而言应当依据其实际耕种的亩数计算其损失更为客观。第二关于单产。134团出具的原告的单产为200多公斤，其自认单产为330公斤／亩。故本院采纳原告自认的数据。第三、由于原告往年没有大面积种植棉花，所以在134团没有相关的数据。本院采用鉴定意见书中提供的第八师134团前三年调整的数据357.7公斤／亩。第四、周琳在发现问题时积极采取人工扎眼及更换滴灌带，延长浇水时间等措施，投入了大量的人力及财力使其损失降到了最低，防止了损失的扩大，为此支付了34850元，该笔费用有134团26连出具证明，本院予以采纳。综合以上几点考虑，虽然原告采取积极补救措施防止了损失的扩大，但棉花的产量受品种、整地、施肥、浇水、田间管理等诸多因素的影响。原告的损失单纯依据鉴定意见书计算的数额予以支持并不客观，其损失原告自身也应当承担一定责任，本院认为依据鉴定意见书损失的计算公式，由被告承担70%的责任更为合理。故原告周琳的损失为：110855.01元{【637亩×（357.7公斤-330公斤／亩）×7元／公斤＋34850元】×70%}。因原告主张的损失数额为79415.5元，低于本院计算数额，本院以原告的主张数额确认原告的损失为79415.5元。＼n原告主张的损失鉴定费及因鉴定产生的交通费共计13740元本院予以支持。产品质量检验费用中，餐饮费不属于合理开支，故不予支持，本院确认产品质量检验费用共计3782元。＼n综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第一百二十二条之规定，判决如下：＼n一、被告吴西平赔偿原告周琳损失79415.5元；＼n二、被告吴西平支付原告周琳鉴定费用13740元；＼n三、被告吴西平支付原告周琳产品质量检验费3782元；＼n以上费用合计96937.5元，被告吴西平于本判决生效后十日内给付原告；＼n四、驳回原告对被告张书永的诉讼请求；＼n五、驳回原告的其他诉讼请求。＼n案件受理费2930元，送达费90元，合计3020元（原告已预交），由被告吴西平负担，于本判决生效后十日内给付原告。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。＼n审判长任建江＼n代理审判员管弦＼n人民陪审员鄂晓丽＼n二〇一三年十二月十八日＼n书记员李红＼n