＼n浙江省杭州市中级人民法院
＼ n 刑 事 裁 定 书
＼n（2013）浙杭刑终字第623号＼n原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。＼n上诉人（原审被告人）谢建明。因涉嫌犯强奸罪于2013年3月28日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。＼n辩护人李春雷。＼n杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控原审被告人谢建明犯强奸罪一案，于2013年8月20日作出（2013）杭余刑初字第769号刑事判决。原审被告人谢建明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。＼n原判认定，1.2013年2月底的一天凌晨，被告人谢建明在杭州市余杭区南苑街道新丰社区新康家园西区43号305室被害人莫某的租房内，趁被害人莫某醉酒之机，与被害人莫某发生性关系。＼n2.同年3月初的一天凌晨，被告人谢建明翻窗进入杭州市余杭区南苑街道新丰社区新康家园西区43号305室被害人莫某的租房内，欲强行与被害人莫某发生性关系，后某被害人莫某处于经期且被害人莫某欲开灯而怕被发现而逃离。＼n3.同年3月13日凌晨，被告人谢建明再次爬窗进入杭州市余杭区南苑街道新丰社区新康家园西区43号305室被害人莫某的租房内，趁被害人莫某熟睡之际摸其身体、脱掉其内裤，并在被害人莫某醒来后强行与其发生性关系。＼n4.同年3月24日凌晨，被告人谢建明溜门进入杭州市余杭区南苑街道新丰社区新康家园西区45号401室被害人金某的租房内，趁被害人金某熟睡之际亲、摸其乳房，并在被害人金某醒来后又以言语相威胁，抠摸被害人阴部，强行剥脱被害人内裤，欲强行与被害人金某发生性关系，后某被害人金某大声哭泣而逃离。＼n5.同年3月25日凌晨，被告人谢建明溜门进入杭州市余杭区南苑街道新丰社区新康家园西区44号403室被害人田某甲的租房内，趁被害人田某甲熟睡之际摸其下身，并在被害人田某某后又以言语相威胁，欲强行与被害人田某甲发生性关系，后某被害人田某甲大声喊叫而逃离。＼n上述事实，有被害人莫某、田某甲的陈述，被害人金某的陈述、辨认笔录及照片，证人兰某的证言，110接处警综合记录单，现场勘验检查笔录、提取物品登记表、现场方位平面示意图、中心现场平面示意图、照片及图片说明，提取笔录、人身检查（医学）单及情况说明，法医物证鉴定书，公安机关出具的抓获、破案经过等情况说明，户籍证明等证据予以证实。被告人谢建明亦有供述和辩解、辨认笔录及照片在案，所供相关情节与上述证据所反映的事实相符。＼n原审人民法院根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第三款第（二）项、第二十三条、第六十三条第一款、第六十七条第三款之规定，以强奸罪，判处被告人谢建明有期徒刑八年二个月。＼n上诉人谢建明上诉称，（一）其与莫某的性行为不违背妇女意志。2013年2月底的一天的这次，其与莫某在发生性关系前有牵手搂抱等行为，莫某在发生性关系时没有反抗行为，事后也未报警。2013年3月初的一天的这次，其在发现莫某来月经后主动放弃发生性关系。2013年3月13日的这次，其在与莫某发生性关系时未使用暴力胁迫等手段，莫某也没有大声呼喊和激烈反抗。（二）2013年3月24日、25日的这两次，在被害人金某、田某乙是哭喊，未采取其他方式反抗，且租房附近并无及时有效救助措施的情况下，其主动放弃实施犯罪并离开现场，应认定为犯罪中止。（三）其如实供述自己罪行。综上，原判量刑过重。请求本院查明事实，予以从轻改判。＼n上诉人谢建明的辩护人提出，（一）原判认定谢建明与莫某发生性关系构成强奸罪是不准确的，缺乏事实和基本的证据支持。2013年2月底的一天的这次，谢建明未对莫某采取醉酒的手段，莫某虽然喝醉了酒，但过量到什么程度、是否真的醉到不知反抗，从现有的证据还无法证明、判断，因此不能认定构成强奸罪。2013年3月初的一天的这次，谢建明并未采取暴力、胁迫或者其他手段强行与莫某发生性关系，不能认定构成强奸罪，即使其欲着手实施强奸犯罪，在得知莫某正处于月经期，出于怜悯之心或是基于嫌恶之情而放弃继续犯罪，应认为是犯罪中止。2013年3月13日的这次，莫某被摸醒后，既没有大声叫喊，也没有激烈反抗，事后也未立即报警，不能认定违背妇女意志，因此不能认定构成强奸罪。（二）原判认定谢建明强奸被害人金某、田某甲系犯罪未遂是错误的。金某和田某甲作为女性，其反抗行为不足以对抗身强力壮的谢建明所采取的暴力、胁迫或者其他手段，谢建明完全有能力、有条件、有时间完成实施强奸犯罪，但在金某、田某甲大声哭喊后就主动放弃了强奸行为，未造成强奸罪的犯罪结果，应认定为强奸罪犯罪中止。综上，请求本院依法改判，或者发回重审。＼n经审理查明，原判认定上诉人谢建明强奸的事实，有上述已经原审庭审质证的证据予以证实，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实，充分。＼n关于上诉人谢建明及其辩护人所提的其与莫某发生性关系不违背妇女意志，不能认定构成强奸罪的上诉理由和辩护意见。经查，（1）2013年2月底的一天的这次，上诉人谢建明对被害人莫某当时行为表现的描述与被害人莫某事后回忆的情况能相互印证，一致证实当时被害人莫某明显处于醉酒状态，辨认和控制能力严重减弱；上诉人谢建明与之偶然路遇，明知该女子已意识不清，仍利用妇女不知抗拒之机与之发生性关系，依法应当认定上诉人谢建明违背被害人莫某的意志。（2）被害人莫某与上诉人谢建明素不相识，此前没有交往关系，甚至不曾看清其“庐山真面目”，不存在自愿与上诉人谢建明发生性关系的感情基础。事实上，在2013年3月初的一天的这次和2013年3月13日的这次，被害人莫某均有过欲开灯以看清对方相貌的客观行为，这与其所陈述的“当时我就想着等有机会去打开灯看清楚这个人是谁，到时我就可以报警抓住他”的主观心态是一致的。而反观上诉人谢建明的行为，其或在被害人莫某开灯前逃离，或不让被害人莫某开灯，结合其历次供述的相关内容判断，显然其对于自己与被害人莫某之间曾经以及再次发生性关系绝非两厢情愿这一点是明知的，且因此而有所防范。（3）认定强奸罪不能以被害妇女有无反抗表示作为必要条件，而必须将行为人所采用的方法手段与全案的客观条件通盘联系起来、全面审查分析。具体而言，本案不应当只看到被害人莫某没有大声呼喊和激烈反抗，还应当特别注意在当时的环境和情况下，即陌生男子于深夜非法侵入独居妇女住宅作案对被害妇女所产生的精神强制作用，足以削弱以至消除被害妇女的反抗意志，迫使被害妇女忍辱屈从而不敢抗拒。（4）事情发生后，被害人莫某在2013年3月13日，即那一次被性侵的当日向公安机关报案。综合全部案情，应当认定上诉人谢建明以胁迫等手段，强行与被害人莫某发生性关系的行为，确系违背妇女意志，符合刑法规定的强奸罪的构成要件和特征。故上诉人谢建明及其辩护人的上述上诉理由和辩护意见与查明的事实和相关法律规定不符，本院不予采纳。＼n本院认为，上诉人谢建明利用妇女醉酒之机或以胁迫等手段，违背妇女意志，强行与三名妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。且系强奸妇女多人。上诉人谢建明已经着手实行的部分犯罪由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，且其如实供述自己罪行，依法比照既遂犯予以减轻处罚。关于上诉人谢建明及其辩护人所提的其强奸被害人金某、田某甲，系其主动放弃强奸犯罪，应认定为犯罪中止以及原判量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，（1）上诉人谢建明已经着手实行强奸被害人金某、田某甲的犯罪，在威胁阻止被害人哭、喊不成的情况下，因害怕他人听到后即时发觉其犯罪行为、使其被当场抓获而被迫放弃犯罪，其对这一阻碍自己继续实施犯罪的客观事实是有认识的，且放弃犯罪的自动性不足，依法不能认定为犯罪中止。（2）上诉人谢建明屡次夜间入户强奸妇女多人，严重侵害妇女性的不可侵犯的权利、危害社会治安和影响人民群众安全感，社会危害性和人身危险性较大，依法应予严惩。原判鉴于其具有部分犯罪未遂及能如实供述自己罪行等从宽处罚情节，经综合考虑已依法予以减轻处罚，幅度适中，量刑并无不当。综上，上诉人谢建明及其辩护人的上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对其提出改判或者发回重审的请求，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本裁定为终审裁定。＼n审判长钱晓明＼n审判员寿俊峰＼n代理审判员高强＼n二〇一三年十月二十八日＼n书记员曲振家