贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)黔06刑终244号
原公诉机关贵州省玉屏侗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄建军，绰号“黄老四、猴子”，男，1980年6月25日出生于贵州省镇远县，汉族，高中文化，无业，住镇远县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年3月23日被玉屏侗族自治县公安局抓获归案，同年3月24日被该局刑事拘留，4月15日被依法逮捕。现羁押于玉屏侗族自治县看守所。
辩护人刘江，贵州锦江河律师事务所律师。
原审被告人杨平，男，1979年12月8日出生于贵州省玉屏侗族自治县，侗族，高中文化，自由职业，住玉屏侗族自治县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年4月21日被玉屏侗族自治县公安局逮捕，同年5月6日被该局取保候审，6月16日被玉屏侗族自治县人民检察院取保候审，9月12日被玉屏侗族自治县人民法院取保候审，2016年12月21日由本院继续取保候审。现在家。
原审被告人赖江勇，男，1979年1月9日出生于贵州省镇远县，汉族，高中文化，无业，住镇远县。因涉嫌犯开设赌场罪,于2016年3月23日被玉屏侗族自治县公安局抓获归案，同年3月24日被该局刑事拘留，4月15日被该局逮捕。2016年10月31日被玉屏侗族自治县人民法院取保候审。现在家。
原审被告人赵文宗，男，1980年11月20日出生于贵州省玉屏侗族自治县，汉族，初中文化，无业，住玉屏侗族自治县。因犯非法拘禁罪，于2013年6月28日被玉屏侗族自治县人民法院判处拘役一个月，缓刑六个月。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年3月11日被抓获归案，同年3月12日被玉屏侗族自治县公安局刑事拘留，4月15日被依法逮捕，6月1日被该局取保候审，6月16日被玉屏侗族自治县人民检察院取保候审，9月12日被玉屏侗族自治县人民法院取保候审，2016年12月21日由本院继续取保候审。现在家。
贵州省玉屏侗族自治县人民法院审理贵州省玉屏侗族自治县人民检察院指控原审被告人（上诉人）黄建军及原审被告人杨平、赖江勇、赵文宗犯开设赌场罪一案，于二0一六年十月二十七日作出（2016）黔0622刑初98号刑事判决。宣判后，原审被告人黄建军不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年1月6日在玉屏侗族自治县人民法院审判法庭公开开庭进行了审理。贵州省铜仁市人民检察院指派检察员周月涛出庭履行职务，原审被告人（上诉人）黄建军及辩护人刘江和原审被告人杨平、赖江勇、赵文宗到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年初，被告人黄建军与被告人杨平协商由黄建军出资在玉屏县城用游戏机开设赌场，杨平协调关系，黄建军占赌场利润的80%，杨平占20%（干股）。之后，被告人杨平将其位于玉屏侗族自治县平溪镇紫气路107号房屋五楼的房间出租给被告人黄建军开设赌场（签约人为杨平之母王某2和被告人赖江勇）。2015年5月之后，被告人黄建军安排被告人赖江勇负责赌场的前期筹备，营业后的资金结算和游戏机的维修，工资为人民币4500元每月。2015年7月开设的赌场开始营业，2015年10月，经被告人杨平推荐，被告人赵文宗到该赌场负责赌场安全、为参赌人员取钱，工资为人民币4500元每月。期间，被告人赵文宗办理了一台P**机用于参赌人员刷卡赌博，提供资金结算便利，从中获取刷卡产生的手续费。同年10月，田某（赵文宗之妻）和钟某也到上述赌场负责给参赌人员在赌博游戏机上下分，工资为人民币2000元每月。上述赌场于2016年2月1日至2016年3月10日非法获利人民币377100元。其中被告人黄建军得19万余元，被告人杨平分得9万余元，被告人赖江勇领得3万元左右，被告人赵文宗领得2万元，其余获利资金用于他途。2016年3月11日，玉屏侗族自治县公安局将该赌场查获，依法扣押了手机、银行卡三张、黑红梅方游戏机12台、打（捕）鱼游戏机2台、龙某8台、台式电脑一台、账本4册、监控主机一台。经鉴定认定以上黑红梅方游戏机、捕鱼游戏机均具有退币退分赌博功能。2016年3月23日，公安机关将被告人黄建军、赖江勇抓获归案，依法扣押了被告人赖江勇现金360元、三星、欧普手机各一台、银行卡七张；从被告人黄建军处扣押了黑色平板电脑一台、三星小米手机各一台、银行卡六张。案发后被告人黄建军退缴赃款96400元，被告人赵文宗退缴赃款20000元。被告人杨平于2016年4月21日到玉屏侗族自治县公安局平溪派出所投案，并向该局退赃款共计90000元。2016年10月17日，被告人赖江勇向玉屏法院退缴赃款人民币30000元。
认定上述事实，一审判决采纳了以下经庭审举证质证的证据证实：
1、玉屏公安局平溪派出所的《情况说明》；2、《租房合同》；3、到案情况说明；4、（2013）玉刑初字第39号刑事判决书；5、被告人的户籍信息资料；6、玉公（刑）扣字[2016]18、19、24、25、30、32、33、34、41、46号扣押决定书，建行的现金交款单；7、账本2册；8、证人钟某、杨某3、吴某、陈某、江某、唐某、张某、田某、王某2、杨某2等人的证言；9、被告人黄建军、杨平、赖江勇、赵文宗的供述及辩解；10、《电子游戏设施设备认定意见书》及《检验报告》等鉴定意见；11、现场勘验笔录、辨认笔录等。
原判认为，被告人黄建军、杨平经商量，利用游戏机开设赌场，非法获利377100元的行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。被告人赖江勇、赵文宗受雇于被告人黄建军，负责赌场的经营管理，按月领取工资远高于其他服务人员，系开设赌场犯罪的共犯，二人的行为构成开设赌场罪。在共同犯罪过程中，被告人黄建军系犯意的提起者和组织实施者，占80%的股份，获取大部分的利润，起主要作用，系主犯，应对其行为承担全部刑事法律责任。被告人杨平没有直接参与赌场的管理，起次要作用，属从犯，并具有自首情节，被告人赖江勇、赵文宗按被告人黄建军的要求对赌场进行管理，起次要作用，系从犯，决定对被告人杨平、赖江勇、赵文宗减轻处罚。被告人赵文宗的作用小于被告人赖江勇，可比照被告人赖江勇从轻处罚。被告人赵文宗有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人黄建军、赖江勇、赵文宗具有坦白情节，可从轻处罚。被告人黄建军、杨平、赖江勇、赵文宗主动退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条第一款和第二款、第六十七条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第六十三条第一款、第六十四条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项的规定，作出判决：一、被告人黄建军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人杨平犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元。三、被告人赖江勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元。四、被告人赵文宗犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。五、从被告人黄建军处扣押的黑色平板电脑一台、三星牌金黄色手机一台、小米牌黑色手机一台、建行卡二张、农行卡二张、工行卡一张、农某一张（上述银行卡号码详见证据分析部分），由扣押机关玉屏侗族自治县公安局查明情况后，退还原财产所有人。从被告人黄建军处扣押的赃款人民币96400元，予以没收,由扣押机关玉屏侗族自治县公安局上缴国库。被告人黄建军其余所得赃款人民币93600元，继续追缴，上缴国库。六、从被告人杨平处扣押的赃款人民币90000元，予以没收,由扣押机关玉屏侗族自治县公安局上缴国库。七、从被告人赖江勇处扣押的三星牌金黄色手机一台、欧普牌深灰色手机一台、农某三张、工行卡二张、农行卡一张、建设银行卡一张，由扣押机关玉屏侗族自治县公安局查明情况后，退还原财产所有人。从被告人赖江勇处扣押的人民币360元，予以没收，折抵本案应追缴的其余所得赃款，由扣押机关玉屏侗族自治县公安局上缴国库。被告人赖江勇退缴的赃款人民币30000元，由本院上缴国库。八、犯罪所用的黑红梅方游戏机十二台、捕鱼游戏机二台、龙某八台、台式电脑一台，予以没收，由扣押机关玉屏侗族自治县公安局上缴国库。随案移交用于犯罪的监控主机一台，予以没收，由原扣押机关玉屏侗族自治县公安局上缴国库。从被告人赵文宗处扣押的白色华为手机一台、工行卡二张、农某一张由公安机关查明情况后，退还原财产所有人。从被告人赵文宗处扣押的人民币2410元，予以没收，折抵本案应追缴的其余所得赃款，由扣押机关玉屏侗族自治县公安局上缴国库。被告人赵文宗退缴的赃款人民币20000元，予以没收,由扣押机关玉屏侗族自治县公安局上缴国库。
宣判后，原审被告人黄建军不服，提出上诉，其主要的上诉理由和其辩护人的辩护意见是：1、原判认定事实错误。首先，不应当认定上诉人为本案的主犯。上诉人到玉屏来开设赌场，主要仰仗同案被告人杨平的能力和社会关系，也因此杨平才能占一定干股，且每月支付费用由其打点关系，赌场能经营杨平起主要作用，上诉人在经营中作用有限；其次，一审认定的非法获利没有减除上诉人投入的机器成本和场地租金，属认定事实错误。2、本案的危险性较小，上诉人未参与管理，没有揽客，没有出现斗殴、伤害等恶性事件，社会危害性较小，未达到情节严重。3、原判没有全案考虑上诉人的法定、酌定处罚情节，对上诉人量刑畸重，未做到同案同判。请求依法改判。
经审理查明，原判认定上诉人黄建军与原审被告人杨平共谋用游戏机在玉屏开设赌场，供他人进行赌博，并安排原审被告人赖江勇、赵文宗负责赌场的日常管理，在2016年2月1日至3月10日非法营利37万余元，上诉人黄建军分得赃款19万余元，原审被告人杨平、赖江勇、赵文宗分别分得赃款9万、3万、2万元。案发后，上诉人黄建军退赃9.64万元，原审被告人杨平、赖江勇、赵文宗退清了全部赃款，原审被告人杨平在案发后到公安机关投案自首的事实清楚，据以认定上述事实的证据已经一审庭审举证质证，查证属实，在二审期间，上诉人、原审被告人及辩护人没有提出新的证据，本院对一审认定的事实及证据予以确认。
关于上诉人黄建军及辩护人提出一审判决没有减除上诉人投入的机器成本和场地租金，属认定事实错误的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人黄建军开设赌场，采取非法方式进行牟利，其行为自始为违法犯罪行为，所有因开设赌场的收入均为违法所得，该犯罪所得数额系作为认定犯开设赌场罪具有严重情节的事实依据。其是否获取利益并不影响本罪的定罪量刑。故该上诉理由及辩护意见，不予采纳。
本院认为，上诉人黄建军与原审被告人杨平以营利为目的，无视社会管理秩序，共谋在玉屏租用房屋，开设具有赌博功能的电子游戏机供他人进行赌博的场所，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”的规定，已构成了开设赌场罪；原审被告人赖江勇、赵文宗明知赌博违法，仍在赌场内维修机器、收取赌资、上分记帐、提供银行卡刷卡机便利、帮助赌场经营管理并领取高额固定工资，其行为构成了开设赌场罪共犯，应依法追究上诉人黄建军、原审被告人杨平、赖江勇、赵文宗的刑事责任。对上诉人及原审被告人在共同犯罪中的地位、作用和犯罪后具有的坦白、自首、退赃等量刑情节，原审判决已作出认定，对此，本院予以确认。上诉人黄建军及其辩护人提出黄建军不属本案的主犯的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人黄建军是开设赌场犯意的提起者和组织实施者，积极购买、运输用于开设赌场所用的电子游戏机，安排同案被告人赖江勇具体负责赌场的管理，对参与赌场经营的人员的工资起具体的决定作用，实际对赌场进行控制、管理，并占绝大部分的股份，获取大部分的利润，在共同犯罪中起主要作用，符合《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款的规定，系主犯。因此，该上诉理由和辩护意见不予采纳。上诉人黄建军及辩护人提出本案的危险性较小，没有恶性事件出现，社会危害性较小，未达到情节严重的上诉理由及辩护意见。经查，开设赌场罪侵犯的是社会管理秩序和社会风尚，上诉人开设赌场供多人参赌，严重破坏了社会管理秩序和社会风尚，且因开设赌场违法所得多达37万余元，根据《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（四）项、第二款第（一）项“二、关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准。设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：（四）违法所得累计达到5000元以上的；”“设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的情节严重：（一）数量和数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的。”规定，上诉人的行为属开设赌场罪情节严重。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人黄建军及其辩护人提出原判没有全案考虑黄建军的法定、酌定处罚情节，对上诉人量刑畸重，未做到同案同判的上诉理由及辩护意见。经查，原判对被告人黄建军犯开设赌场罪具有的法定、酌定量刑情节均予以认定和考虑，对其判处的刑罚，并无不当，同时根据原审被告人杨平、赖江勇、赵文宗在共同犯罪中的作用、地位及犯罪后具有的从轻和减轻处罚的情节，依法对三原审被告人所判处的刑罚并无不当。因此，上诉人及辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
综上所述，一审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应依法予以维持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 马正清
审判员 任 利
审判员 陈 波
二〇一七年一月十一日
书记员 蔡成成