黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黑01民终6160号
上诉人（原审被告）：嫩江县中医医院，住所地黑龙江省嫩江县嫩江镇福民大街。
委托诉讼代理人：于春梅，女，1972年4月26日出生，汉族，该医院医生，住黑龙江省嫩江县繁荣街三委*组地税局北家属楼*单元***室。
委托诉讼代理人：孔祥省，黑龙江疆平律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：李默菡，女，2015年8月7日出生，汉族，学龄前儿童，住黑龙江省五大连池市格求山农垦社区B区三委馨验小区*座*单元***室。
法定代理人：李德聪(与李默菡系父女关系)，男，1988年3月22日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省五大连池市格求山农垦社区B区三委馨园小区*座*单元***室。
法定代理人：郭江云（与李默菡系母女关系），女，1990年2月12日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省五大连池市格求山农垦社区B区三委馨园小区*座*单元***室。
二法定代理人委托诉讼代理人：鄂淑云（与李德聪系母子关系、与郭江云系婆媳关系），女，1966年6月15日出生，达斡尔族，无固定职业，住黑龙江省五大连池市格求山农垦社区B区三委馨园小区*座*单元***室。
上诉人嫩江县中医医院因与被上诉人李默菡医疗损害责任纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2016）黑0103民初2150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
嫩江县中医医院上诉请求：请求撤销一审判决书，依法改判，支持嫩江县中医医院的一审答辩意见和上诉意见或发回重审。事实和理由：一审判决事实认定不清，证据不足，适用法律错误，程序违法，应依法发回重审或依法改判，具体理由如下：第一、嫩江县中医医院认为黑龙江民强司法鉴定中心在分析说明部分，（一）过错、因果关系⑴……是分娩过程中胎儿娩出困难时操作有关系，医方存在过错医疗行为与损害后果之间存在部分因果关系的鉴定结论明显依据不足。1、关于预测胎儿体重问题：目前尚无方法准确预测胎儿大小，通过病史、临床表现及辅助检查可以初步判断，但巨大胎儿需待出生后方能确诊（妇产科学，人民卫生出版社，第8版，116页）。2、关于分娩方式选择问题：估计胎儿体重≥4000克而无糖尿病者，可阴道试产，但需放宽剖宫产术指征（妇产科学，人民卫生出版社，第8版，117页）。其接诊时已明确告知患者郭江云及家属胎儿为巨大儿，有新生儿产伤等可能（详见阴道分娩同意书、沟通记录），也建议剖宫产术（详见沟通记录），患者及家属已明确拒绝剖宫产术，坚决要求阴道分娩，认可不良情况发生。除巨大儿之外，产程中无其他新的剖宫产指征出现，也没有难产迹象。医方充分尊重了患方的知情选择权。3、没有使用缩宫素问题：无使用缩宫素指征。缩宫素静脉滴注：适用于协调性宫缩乏力，宫口扩张大于等于3厘米。胎心良好、胎位正常、头盆相称者（妇产科学，人民卫生出版社，第8版，189页）。此例患者没有宫缩乏力情况发生，产程进展顺利（详见住院病历）。4、关于胎儿娩出困难只是患方所说的“眼看露头了，又回去了，出现了难产迹象（患者家属陪产看到的）”而认定有难产发生。事实上患者入院时不规律性下腹痛7小时余，并没有真正临产，有胎心监测图为证（详见住院病历）。从患者入院到生产一共才8小时余，从规律宫缩到生产整个产程7小时30分钟，各产程进展顺利，在第二产程胎头拨露是正常现象，待胎头着冠后胎儿娩出，并非难产（妇产科学，人民卫生出版社，第8版，180页）。产程中也没有产程延长及产程停滞等情况发生，各产程都如期顺利进展（妇科科学，人民卫生出版社，第8版，177页，第一产程6-8小时，第二产程1-2小时，第三产程5-15分钟）。且新生儿出生后没有产瘤及皮下血肿等情况发生，这也充分证明了没有难产的发生。5、没有行会阴切开术问题，无会阴切开术指征出现。会阴切开术指征：会阴过紧或者胎儿过大，估计分娩时会阴撕裂难以避免者或母儿有病理情况急需结束分娩者（妇产科学，人民卫生出版社，第8版，181页）。此案患者骨盆宽大，会阴弹性好，产程中无胎儿窘迫等急需结束分娩的情况发生。6、患儿臂丛神经损伤原因：此例患者产程进展顺利，也没有肩难产的发生，另外即使是有肩难产发生，随着科学的进步，已经发现肩难产时产妇的内在力量对胎儿不匀称的推力可能是臂丛神经损伤的主要原因，而非由助产造成（妇产科学，人民卫生出版社，第8版，117页）。另外患者有药物流产史、不明原因胚胎停育史，孕早期有病毒感染史，孕7月余起周身出现皮疹伴瘙痒，白细胞升高。有胎儿宫内感染的可能。皮疹伴瘙痒症状产后明显减轻，符合妊娠期肝内胆汁淤积症可能，此病可致新生儿神经系统后遗症等（妇产科学，人民卫生出版社8年制教材第2版138页）。新生儿臂丛神经损伤亦不能排除此方面的原因。另，在司法鉴定中要求医方负40%的责任嫩江县中医医院亦不能认可，理由是在委托事项中并没有参与度的鉴定请求，系属超申请事项鉴定，并且在2016年7月26日鉴定时嫩江县中医医院未到场，系属程序违法。在一审中嫩江县中医医院已书面提出重新鉴定的申请，一审法院仅在本院认为部分认定嫩江县中医医院提起重新鉴定的请求不符合关于重新鉴定的相关规定，不予支持。该认定并没有引用任何法律规定，系属适用法律不当，望二审法院依法委托有资质的权威机构进行重新鉴定。第二、一审中嫩江县中医医院已对李默菡的每一项诉请的证据一一进行质证，并对数额的合理性和合法性均提出意见。特别是对于护理费11,312元错误。对于精神损害抚慰金30,000元认为数额过高，并未进行责任划分也是错误的。综上，嫩江县中医医院请二审法院查清本案事实后，作出公正的裁决。
李默菡法定代理人辩称，做B超时嫩江县中医医院告知其胎儿7斤多正常生产没有问题，医生准备的不充分，即使没有检查出是巨大儿也应该做好剖腹或侧切的准备。嫩江县中医医院在22时至凌晨2时没有与家属沟通记录，也没有说到底是剖腹或者是侧切。其询问是否可以打催生针，大夫说不可以，都是正常的生产过程。上述第4点不是事实，作为医生应该询问患者什么时间肚子疼，但是医生没有询问。生产的过程是从下午13时至22时，但嫩江县中医医院没有计算在内；如果做了切开的手术婴儿不会有这样的结果；生完孩子后告知其因婴儿太大，生产过程中将孩子的锁骨折断，三个月自然就好了，回去后多注意婴儿的右臂，但其不同意这个说法，要求拍片，拍片后不是锁骨折断就立即转院，孩子不是正常生产，回病房后就吸氧，儿童医院病例证明由于缺氧造成了一些脑部疾病。其同意一审鉴定、判决。
李默菡法定代理人向一审法院起诉请求：1.嫩江县中医医院赔偿李默菡医疗费60,995.32元、住院伙食补助费4,300元、住宿费6,600元、护理费11,312元、营养费10,000元、交通费3,996元、残疾赔偿金290,436元，上述款项的合计的40%及精神损害抚慰金30,000元，合计185,055.70元；2.案件受理费、鉴定费9,800元由嫩江县中医医院承担。
一审法院认定事实：2015年8月6日，李默菡之母郭江云入住嫩江县中医医院待产，临床初步诊断为：妊娠39周+、孕3产0、巨大儿。2015年8月7日，郭江云经阴道分娩一女婴，即本案李默菡。出院记录写明，新生儿因右上肢不活动转上级医院。当日，李默菡转入哈尔滨市儿童医院治疗，主要诊断为：新生儿肺炎、帽状腱膜血肿、右臂丛神经损伤，巨大儿、凝血功能异常、新生儿缺氧血性脑病、脑白质损伤、蛛网膜下腔出血。李默菡住院10天，于2015年8月17出院。共计花费治疗费用11,121.42元。李默菡于2015年8月17日转入武警黄金第一总队医院进行治疗，共计住院11天，于8月28日出院，共计花费治疗费用49,001.42元。因赔偿问题协商未果，故诉至法院，双方形成诉讼。另，经李默菡法定代理人申请，黑龙江民强司法鉴定中心作出黑民司临鉴字[2016]第353号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）1、郭江云妊娠在嫩江县中医医院生产李默菡过程中，医方存在过错，医疗行为与损害后果之间存在部分因果关系，过错参与度为40%；2、哈尔滨市儿童医院对郭江云之女李默菡诊疗、医方无过错，医疗行为与损害后果之间不存在因果关系；3、武警黄金第一总队医院对李默菡诊疗、医方无过错，医疗行为与损害后果之间不存在因果关系。（二）郭江云之女李默菡右臂丛神经损伤、右上肢肌力三级，系五级伤残；住院期间平均需要每日一人护理，院外平均需一人护理60日，不支持继续治疗费用。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。嫩江县中医医院在郭江云生产过程中存在过错，且与李默菡的损害后果存在因果关系，嫩江县中医医院应当承担相应赔偿责任。参照鉴定结论，按40%责任比例支持李默菡。嫩江县中医医院虽抗辩双方曾进行过医疗事故鉴定，应参照医疗事故条例处理，但李默菡法定代理人有权选择提起医疗损害赔偿诉讼，嫩江县中医医院此项抗辩不成立。嫩江县中医医院提起重新鉴定的请求不符合关于重新鉴定的相关规定，不予支持。具体赔偿项目如下：一、医疗费60,995.32元，予以支持40%,计算为24,398.10元。二、住院伙食补助费，按照国家机关工作人员出差标准计算为840元[（10天×100元／天+11天×100元／天）×40%]。三、护理费，按照2015年黑龙江省护理行业平均工资，结合鉴定计算为11,312元（50,275元÷12个月÷30天×81天×40%）。四、交通费，支持25.20元（3元/天×1人×21天×40%）。李默菡法定代理人主张的其他交通费用，证据不足，不予支持。五、残疾赔偿金，结合2015年黑龙江省人均可支配收入计算为116,174.40元（24,203元/年×20年×0.6×40%）。六、精神损害抚慰金，酌定支持30,000元。七、鉴定费7,600元，由嫩江县中医医院承担40%，计算为3,040元。李默菡法定代理人主张的医疗事故鉴定费，因不属于在本案中发生的费用，不予支持。李默菡法定代理人主张营养费，没有事实与法律依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告嫩江县中医医院于本判决生效后赔偿原告李默菡医疗费24,398.10元、住院伙食补助费840元、护理费11,312元、交通费25.20元、残疾赔偿金116,174.40元、精神损害抚慰金30,000元、鉴定费用3,040元，合计185,789.70元；二、驳回原告李默菡其他诉讼请求。如果被告嫩江县中医医院未按上述规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,197元，由被告嫩江县中医医院承担4,016元，李默菡承担181元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项的规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。一审中经李默菡法定代理人申请，黑龙江民强司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为:嫩江县中医医院在郭江云生产李默菡过程中，存在过错，且医疗行为与损害后果之间存在部分因果关系。嫩江县中医医院对上述鉴定意见有异议，但其并未举示证据证明该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应准予重新鉴定的情形，故一审法院对该鉴定意见予以采信，判决嫩江县中医医院对李默菡的损害承担赔偿责任并无不当。
关于医疗费的问题。嫩江县中医医院虽对该项费用的承担有异议，但其无证据举示，且未提出鉴定申请，故对一审医疗费认定的数额予以确认。
关于护理费、住院伙食补助费、交通费及残疾赔偿金的问题。一审法院对该款项认定，参照黑龙江民强司法鉴定中心鉴定意见及实际发生的住院天数，符合相关法律规定，予以维持，但护理费计算结果有误，实际应为4,524.75元，故本院对护理费的数额予以纠正。
关于精神损害抚慰金的问题。因嫩江县中医医院的过错，造成李默菡右臂丛神经损伤、右上肢肌力三级，属五级伤残，李默菡人身权利遭受损害，造成精神遭受损害痛苦，嫩江县中医医院应赔偿李默菡精神损害抚慰金并支付鉴定费，嫩江县中医医院要求按黑龙江民强司法鉴定中心鉴定意见的40%予以赔偿，不予支持。
另，一审判决主文未明确嫩江县中医医院承担赔偿责任的履行期限，本院予以纠正。
综上所述，嫩江县中医医院的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2016）黑0103民初2150号民事判决第二项；
二、变更黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2016）黑0103民初2150号民事判决第一项为嫩江县中医医院于本判决生效后十日内赔偿李默菡医疗费24,398.10元、住院伙食补助费840元、护理费4,524.75元、交通费25.20元、残疾赔偿金116,174.40元、精神损害抚慰金30,000元、鉴定费用3,040元，合计179,002.45元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4,197元，由上诉人嫩江县中医医院负担3,880元，被上诉人李默菡负担317元；二审案件受理费4,016元，由上诉人嫩江县中医医院负担3,880元，由被上诉人李默菡负担136元。
本判决为终审判决。
审判长 焦崇升
审判员 李庆军
审判员 金 玲
二〇一七年三月三日
书记员 于凯华