广东省潮州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤51民终6号
上诉人（原审被告、反诉原告）：潮州市鸿桦房地产开发有限公司，住所地潮州市湘桥区潮州大道泰安路中段（云梯村委会山后）。
法定代表人：章广芝。
委托诉讼代理人：苏树礼，广东潮之州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴滢滢，广东潮之州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：潮州市信强混凝土有限公司，住所地潮州市湘桥区意溪镇东洋温村“白塔前”。
法定代表人：龙爵明。
委托诉讼代理人：鲍善军，广东致善律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋淑云，广东致善律师事务所实习律师。
原审被告：章广芝，男，1972年11月8日出生，汉族，住潮州市湘桥区。
委托诉讼代理人：苏树礼，广东潮之州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴滢滢，广东潮之州律师事务所律师。
原审被告：陈湘屏，女，1972年6月22日出生，汉族，住潮州市湘桥区。
委托诉讼代理人：苏树礼，广东潮之州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴滢滢，广东潮之州律师事务所律师。
上诉人潮州市鸿桦房地产开发有限公司（以下简称鸿桦公司）因与被上诉人潮州市信强混凝土有限公司（以下简称信强公司）、原审被告章广芝、陈湘屏买卖合同纠纷一案，不服广东省潮州市湘桥区人民法院（2016）粤5102民初266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鸿桦公司及原审被告章广芝、陈湘屏的共同委托诉讼代理人苏树礼，被上诉人信强公司的委托诉讼代理人鲍善军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鸿桦公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项支付滞纳金的部分；2、依法判决信强公司按合同未履行部分货款人民币l9362025元的5％支付鸿桦公司违约金人民币968101.25元；3、本案诉讼费由信强公司承担。事实和理由是：（一）信强公司在合同履行过程中一直迟延履行合同义务，存在违约行为，一审法院认定事实不清。鸿桦公司与信强公司签订的《混凝土销售合同》第三条对质量要求的约定为质量保证于现场取样，以28天试件强度为准。另，合同第八条第l项约定：“供方负责办理商品混凝土试件，送检手续及提供一切有关检测合格资料送还给需方。”根据《混凝土结构工程施工质量验收规范》中对分项混凝土工程的规定，工程施工质量验收应提供检查质量证明文件及混凝土强度试验报告等相关材料。另根据《预拌混凝土》(CB／Tl4902—2012)中关于交货的规定，供方在交货时应向需方提供出厂合格证。因此，结合鸿桦公司与信强公司的合同约定及法律规定，信强公司应在交货时提供出厂合格证、原材料配合比，在交货28天后提供混凝土抗压强度检验报告给鸿桦公司。（二）一审法院认定“本案信强公司停止供货系因鸿桦公司拖欠货款而引起”与事实不符，信强公司在合同履行过程中一直迟延履行合同义务，拖欠所供混凝土的检测资料，使鸿桦公司的工程无法完成验收，鸿桦公司一直催促信强公司交付上述相关检测材料，但信强公司并未交付。信强公司在一审法院审理时也对尚未交付部分混凝土出厂合格证、原材料配合比、抗压报告的事实予以承认。（三）信强公司于2014年12月21日开了三辆混凝土搅拌机到鸿桦公司蓝玥湾小区的门口，堵住小区的两个大门，影响蓝玥湾小区的正常施工及工地秩序，迫使鸿桦公司不得不报警处理。鸿桦公司还因信强公司拖欠混凝土的相关检测资料，被潮州市湘桥区工程质量安全监督站要求整改，耽误了小区工程项目的进度。信强公司迟延履行合同义务以及蛮横无理的行为损害了鸿桦公司的合法权益，才会使得鸿桦公司拖欠货款。（四）根据鸿桦公司与信强公司签订的《混凝土销售合同》的约定可知，鸿桦公司与信强公司在履行合同的过程中均是先供货后结算，即信强公司供货后，双方对货款进行结算后鸿桦公司才付款。信强公司作为合同的先履行一方，在供应混凝土的过程中一直拖欠部分混凝土的检测资料，鸿桦公司有权拒绝付清货款，并不存在违约行为。（五）信强公司中止提供混凝土给鸿桦公司，使鸿桦公司的小区建筑工程施工进度被延误，鸿桦公司只能另行选择其他供应商，信强公司的行为给鸿桦公司造成了巨大的经济损失。按照双方签订的《混凝土销售合同》第八条第3项的约定，信强公司须按未履行的部分货款的5％支付违约金给鸿桦公司。
鸿桦公司述称，一审法院在本院认为部分认定违约金按照日万分之五的约定没有超过法律规定的幅度，缺乏法律依据。信强公司没有及时提供部分混凝土的出厂合格证等材料导致鸿桦公司蓝玥湾小区没有通过竣工验收，也没法按照各购房者的交房日期2016年10月31日，没能按期交房。鸿桦公司之所以迟延支付款项，跟信强公司没有及时交付合格证等材料是相关的。迟延付款本身，信强公司存在过错。
信强公司辩称，（一）资料交付问题在一审已经解决，鸿桦公司上诉没有道理。一审开庭后在法院主持下，形成了这份清单，信强公司根据清单已经整理好了，但是鸿桦公司不签收。（二）资料交付的期限问题，合同8条第一项，仅约定交付材料，没有约定资料交付的程序和期限，根据合同法62条第四项，民法通则88条第二款第二项，到一审开庭时鸿桦公司都没有提出缺什么材料，没有提出要求，信强公司提供材料但鸿桦公司不签收。信强公司不存在违约。（三）若资料确实没有交付，但不是鸿桦公司不付款的理由。资料交付是附随义务，跟开发票一样，不能对抗信强公司的主权利。若鸿桦公司观点成立，应该在合同中有明确约定。合同中有约定如何付款，但是没有把交付资料作为付款条件。（四）资料交付的损失是另案要解决的问题，不是本案的审理范围，要经过另一诉讼解决。（五）关于先履行抗辩权，这个权利的成立要双方在合同中对履行顺序要有明确约定。在合同中没有约定。交付资料不是付款的前提条件。（六）关于堵门的问题，这个不是事实，没有证据证明。即使是事实，也要通过另一程序解决，不能成为拒绝付款的理由。（七）关于质检部门整改的问题，在一审的举证只是安全隐患的整改，与原材料供应方无关。即使安全隐患与信强公司有关，有损失的话也要通过另一法律途径解决。（八）关于5%赔偿的问题，没有法律和事实依据。在合同履行过程中信强公司没有单方违约的行为。信强公司停供有明确的合同约定，合同第七条第二项有明确约定。鸿桦公司逾期付款，信强公司停供是符合合同约定的。一审法院驳回鸿桦公司请求是正确的。（九）一审认定日万分之五的滞纳金不过分高是正确的，这个远低于最高人民法院支持民间借贷的24%。信强公司的损失不等于银行的贷款利息。一审法院支持日万分之五是正确的。
章广芝、陈湘屏辩称，对一审判决没有意见。
信强公司向一审法院起诉请求：1.判令鸿桦公司清偿货款5939532.5元、逾期付款违约金1556229元（暂计算至2016年5月10日，后期据实计算），章广芝、陈湘屏在注册资金不实的范围内承担连带清偿责任；2.诉讼费用由鸿桦公司、章广芝、陈湘屏承担。
一审法院认定事实：信强公司与鸿桦公司于2013年10月28日签订一份《混凝土销售合同》，合同约定的主要内容是：信强公司供给鸿桦公司各种规格混凝土用于“蓝玥湾”工程的基建，供货期限自2013年10月25日起至该工程主体结构工程完工时止；质量标准：按设计的设计要求及设计资料等须符合国家标准，质量保证于现场取样，以28天试件强度为准；供货方式：需方须提前通知供方，以便供方安排生产，供方以搅拌车送货到施工现场指定卸料位置；结算及付款方式：每月结算一次，本月结算上月货款，并于本月10日前付清全部货款；违约责任：由供方引起的质量问题由供方负责，由需方引起的质量问题由需方负责，如遇质量争议，可双方同时认可的权威质检单位进行质量检测，需方逾期付款超过20个工作日的，供方可暂停供应砼，逾期按每天万分之五计收逾期滞纳金，且需方不得另择其他砼供应商，因此停工所造成的一切经济损失由需方自行承担；供方负责办理商品混凝土试件、送检手续及提供一切有关检测合格资料送还给需方等。《混凝土销售合同》签订后，信强公司自2013年10月起开始供给鸿桦公司混凝土，初期，鸿桦公司能依约支付货款，但自2014年9月起便开始拖欠货款，具体的欠货款情况是：2014年9月欠人民币365905元、10月欠人民币1693490元、11月欠人民币2867025元、12月欠人民币1013112.50元，合计欠人民币5939532.50元。尔后，信强公司停止供货，鸿桦公司也没再支付货款，信强公司遂向一审法院起诉。另查明：双方在履行《混凝土销售合同》过程中，信强公司有部分混凝土销售的检测合格资料尚未交付给鸿桦公司（内容及数量详见双方确认的蓝玥湾住宅小区商品混凝土出厂合格证、原材料配合比、抗压报告6页和CMA混凝土抗压报告8页）。再查明：潮州市铭信会计师事务所2013年11月5日出具的《验资报告》体现：鸿桦公司原注册资本为人民币138万元，实收资本人民币138万元，已经潮州市金德会计师事务所审验。修改章程后注册资本变更为人民币3000万元，实收资本人民币3000万元（章广芝认缴新增注册资本人民币2003.4万元，陈湘屏认缴新增注册资本人民币858.6万元）。
一审法院认为，信强公司与鸿桦公司于2013年10月28日签订的《混凝土销售合同》其内容并不违反法律、法规的强制性规定，应确认有效，受法律保护。鸿桦公司在履行合同期间，没有按照约定期限履行付还货款，行为违约，应承担违约责任，尚欠货款人民币5939532.50元应予付还，并应支付逾期还款滞纳金，双方在《混凝土销售合同》中约定逾期还款按日万分之五计收滞纳金，此约定未超过法律规定幅度，可予采纳，鸿桦公司应按此约定利率支付逾期还款滞纳金。信强公司以章广芝、陈湘屏作为鸿桦公司的股东有出资不实的嫌疑，请求判令章广芝、陈湘屏在注册资金不实的范围内对鸿桦公司的债务承担连带清偿责任。但从鸿桦公司提供的潮州市铭信会计师事务所2013年11月5日出具的《验资报告》体现：鸿桦公司原注册资本为人民币138万元，实收资本人民币138万元，已经潮州市金德会计师事务所审验，修改章程后注册资本变更为人民币3000万元，实收资本人民币3000万元；再查鸿桦公司帐户的资金情况，鸿桦公司在潮州市区农村信用合作联社枫溪信用社开设的帐户（帐号：80×××70）中2013年11月4日的存款为人民币28620612.15元，其数额已达到章广芝、陈湘屏认缴新增注册资本的数额，可认定章广芝、陈湘屏没有出资不实的情况，信强公司也没有提供证据证明其主张，因此，信强公司的此项请求一审法院不予支持。鸿桦公司反诉请求判令信强公司交还部分混凝土出厂合格证、原材料配合比、抗压报告，经核实，信强公司承认有此事实，双方也已对上述资料尚未交付的数量作了确认，鸿桦公司的此项反诉请求应予支持。至于鸿桦公司反诉请求判令信强公司按合同未履行部分货款人民币19362025元的5%支付违约金人民币968101.25元问题，本案信强公司停止供货系因鸿桦公司拖欠货款而引起，《混凝土销售合同》第七条第2项已明确约定：“需方逾期付款超过20个工作日的，供方可暂停供应砼，逾期按每天万分之五计收逾期滞纳金，且需方不得另择其他砼供应商，因此停工所造成的一切经济损失由需方自行承担”，而鸿桦公司在信强公司停止供货后选择向其他机构购买混凝土，这系自身的行为，不能作为信强公司违约的理由，因此，鸿桦公司的此项请求理由不成立，应予驳回。判决：一、鸿桦公司应于本判决发生法律效力之日起十日内付还信强公司货款人民币5939532.50元并支付滞纳金（计法：货款人民币365905元自2014年10月11日起计；货款人民币1693490元自2014年11月11日起计；货款人民币2867025元自2014年12月11日起计；货款人民币1013112.50元自2015年1月11日起计。至本判决确定还款之日止按利率日万分之五计）。二、信强公司应于本判决发生法律效力之日起十日内将尚未交付的混凝土出厂合格证、原材料配合比、抗压报告（内容及数量详见双方确认的蓝玥弯住宅小区商品混凝土出厂合格证、原材料配合比、抗压报告6页和CMA混凝土抗压报告8页）交付还鸿桦公司。三、驳回信强公司的其他诉讼请求。四、驳回鸿桦公司的其他反诉请求。本案本诉受理费人民币64270元、反诉费人民币6740.50元，合计人民币71010.50元，由鸿桦公司负担，鸿桦公司应负担的受理费人民币64270元应于本判决生效之日起五日内向一审法院交纳。
二审中，鸿桦公司向本院提交了以下证据：1、《房产认购意向书》和《商品房买卖合同合同》复印件，拟证明蓝玥湾小区和购房者签订商品房买卖合同约定在2016年10月31日交房，但是信强公司没有交付相关资料使鸿桦公司无法竣工验收，导致无法交房，鸿桦公司要向购房者支付日万分之一到日万分之二的违约金。2、《致“蓝玥湾小区业主”的一封信》复印件，拟证明鸿桦公司原已将交房时间延迟到2016年12月31日，但鸿桦公司仍无法在该日期交房，因为信强公司迟延交付相关材料致使鸿桦公司仍无法竣工验收。信强公司的质证意见是：证据1不属于新证据，真实性不予认可，与本案无关，关联性不予认可。证据2不属于新证据，与本案无关，一封信中明确说到延期交房的原因是今年雨季多而长，工程进度受影响，这与信强公司迟交材料无关。
信强公司及章广芝、陈湘屏均没有提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认为，鸿桦公司二审提供的证据与本案没有关联性，本院不予采纳。
本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为买卖合同纠纷。本案二审争议的焦点是：1、鸿桦公司主张信强公司违约，是否成立；2、鸿桦公司是否享有先履行抗辩权；3、一审法院判令鸿桦公司应支付按日万分之五计算的滞纳金是否恰当；4、鸿桦公司要求信强公司支付违约金是否可予支持。
关于焦点一。鸿桦公司与信强公司签订的《混凝土买卖合同》第八条第1款约定:“供方负责办理商品混凝土试件、送检手续及提供一切有关检测合格资料给需方。”根据该条款约定，信强公司负有提供商品混凝土试件、送检手续及提供一切有关检测合格资料的义务，但合同并没有约定信强公司提供有关资料的期限，鸿桦公司也未能提供证据证明其在本案诉讼前已要求信强公司提供而信强公司拒不提供的依据。故鸿桦公司主张信强公司违约，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。
关于焦点二。上述《混凝土买卖合同》第六条第2款约定：“每月结算一次，本月结算上月货款，并于本月10号前付清全部货款。”上述合同条款并未对付款设定条件，更没有将信强公司提供有关资料作为付款的前提条件，故鸿桦公司以信强公司未交付部分混凝土检测资料为由主张其有权拒绝付清货款，理由不能成立。
关于焦点三。上述《混凝土买卖合同》约定逾期还款按日万分之五计收滞纳金，该标准未超过法律规定幅度。故一审法院判令鸿桦公司按双方约定的违约金标准计收付滞纳金，并无不当，依法应予维持。
关于焦点四。《混凝土买卖合同》第七条第2款约定：“需方逾期付款20个工作日的，供方可暂停供应砼。”因鸿桦公司未依约付清货款，信强公司有权按合同约定中止供应砼。故鸿桦公司以信强公司中止供应砼构成违约为由要求信强公司支付违约金，其主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，鸿桦公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币31301元，由潮州市鸿桦房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏慕成
审 判 员 杨 桦
代理审判员 刘建荣
二〇一七年二月十三日
书 记 员 叶 帆