广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）中中法民一终字第1087号
上诉人（原审被告）：吕长希，男，1953年9月15日出生，汉族，住中山市民众镇。
委托代理人：王金府，广东保信律师事务所律师。
委托代理人：殷坤仪，广东保信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨民望，男，1958年5月8日出生，汉族，住中山市三角镇。
被上诉人（原审原告）：范乐全，男，1964年1月21日出生，汉族，住中山市三角镇。
两被上诉人共同委托代理人：宋勇，广东邦杰律师事务所律师。
两被上诉人共同委托代理人：梁颖璐，广东邦杰律师事务所实习律师。
原审被告：冯福后，男，1945年7月8日出生，汉族，住中山市民众镇。
原审被告：杨民仰，男，1952年11月5日出生，汉族，住中山市三角镇。
上诉人吕长希因与被上诉人杨民望、范乐全及原审被告冯福后、杨民仰承揽合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2011）中一法张民二初字第227号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：吕长希、杨民仰合伙分别于1995年5月、1997年10月挂靠中山市第四建筑工程有限公司第六分公司（以下简称四建公司第六分公司）承接中山市新城商业中心大楼（以下简称新城商业中心）、坦洲金山城第四期的建设工程。冯福后为四建公司第六分公司的会计人员。吕长希、杨民仰将新城商业中心、坦洲金山城第四期建设工程的铝合金窗与玻璃幕墙工程发包给杨民望、范乐全。杨民望、范乐全称坦洲金山城第四期的铝合金窗与玻璃幕墙工程造价为304440元，尚欠60552元，吕长希、杨民仰对此无异议。另外，杨民望、范乐全称新城商业中心的铝合金窗与玻璃幕墙工程造价为1069267.8元，已付工程款为475000元，尚欠594267.8元，吕长希、杨民仰均予确认已付的工程款数额，但吕长希不确认该部分的工程造价。
2011年4月2日，杨民望、范乐全诉至原审法院，请求判令：1、冯福后、吕长希、杨民仰支付工程款654819.8元；2、冯福后、吕长希、杨民仰承担本案诉讼费用。
审理过程中，杨民望、范乐全提出对新城商业中心的铝合金窗与玻璃幕墙进行工程量鉴定和市场价鉴定的申请。原审法院委托中山市中盈土地房地产评估与工程咨询有限公司（以下简称中盈公司）进行相关鉴定，该公司根据有关施工图纸得出结论：1、首层～二层工程量：玻璃幕墙为225.407㎡，铝合金平开门62.545㎡，铝合金固定窗770.64㎡，铝合金推拉窗152.213㎡，活动、半活动玻璃百页25.84㎡；2、三层～五层工程量：玻璃幕墙为465.81㎡，铝合金固定窗805.24㎡，铝合金推拉窗481.725㎡，活动、半活动玻璃百页12.615㎡。1999年中山市铝合金门窗安装的市场价：1、玻璃幕墙市场价600元／㎡为当时的普遍的、合理价格；2、铝合金窗（包括平开门、推拉窗、固定窗、玻璃百页窗）180元／㎡为当时的普遍的、合理价格。杨民望、范乐全、杨民仰对上述鉴定结论无异议。吕长希对上述鉴定结论存有异议，认为评估出玻璃幕墙、铝合金窗的市场单价过高，另外确认杨民望、范乐全只完成新城商业中心一、二层的玻璃幕墙473.2㎡、推拉窗595.38㎡、固定玻璃透光窗856.45㎡、百页窗14.72㎡，造价合计为258748.75元。冯福后认同吕长希的上述主张，并提交广东省中山市中级人民法院作出的（2006）中中法民一初字第26号民事判决书及中山市新城开发有限公司（以下简称新城公司）新城商业中心纠纷工程报告书佐证，该判决查明新城公司于1995年5月29日将新城商业中心工程中的地板、两层地库及±0.00以上五层商用建筑物的土建工程发包给中山市第四建筑工程有限公司（以下简称四建公司），由于新城公司资金不足，工程中途停工，于1997年5月将三、四、五层楼宇的建筑工程转由中山市三角南发制鞋加工厂（以下简称南发厂）建设。该案庭审中，中山市中级人民法院委托中山市捷高建设工程事务所有限公司（以下简称捷高公司）对新城商业中心的一、二层土建及土建装饰未完成工程进行评估，该公司于2007年7月18日作出工程报告书显示：一、二层有897.54㎡的门窗工程，无玻璃幕墙工程。
案经原审法院审理认为：本案系承揽合同纠纷，本案争议焦点为杨民望、范乐全所做的新城商业中心的铝合金窗与玻璃幕墙的工程量是多少。杨民望、范乐全主张新城商业中心一至五层的铝合金窗与玻璃幕墙工程由其完成，杨民仰对此确认，而吕长希则认为杨民望、范乐全只完成一、二层的玻璃幕墙473.2㎡、推拉窗595.38㎡、固定玻璃透光窗856.45㎡、百页窗14.72㎡，三至四层的由第三方完成。对此原审法院认为，捷高公司于2007年7月18日作出的工程报告书的评估范围仅为新城商业中心的一、二层，且该报告书中显示无玻璃幕墙工程和有897.54㎡的门窗工程，远少于吕长希自认杨民望、范乐全只完成一、二层的玻璃幕墙工程473.2㎡、门窗工程1466.55㎡（推拉窗595.38㎡＋固定玻璃透光窗856.45㎡＋百页窗14.72㎡）的数量，明显存在矛盾，可见杨民望、范乐全所承揽的工程范围不限于新城商业中心的一、二层。吕长希、杨民仰为合伙关系，杨民仰确认新城商业中心一至五层的铝合金窗与玻璃幕墙工程由杨民望、范乐全完成，而吕长希只确认部分，但吕长希提供的证据不足以反驳杨民望、范乐全、杨民仰的主张，综合上述分析，原审法院采信杨民望、范乐全的主张，认定新城商业中心一至五层的铝合金窗与玻璃幕墙工程由其完成。就杨民望、范乐全完成的新城商业中心一至五层的铝合金窗与玻璃幕墙工程量，经双方同意，原审法院委托中盈公司对有关施工图纸进行造价鉴定，其作出的工程量鉴定报告书、市场价鉴定报告书，程序合法，依据真实，原审法院予以采纳。经核算，新城商业中心一至五层的铝合金窗与玻璃幕墙工程造价为830677.44元［玻璃幕墙（225.407㎡＋465.81㎡）×600元／㎡＋门窗（62.545㎡＋770.64㎡＋152.213㎡＋25.84㎡＋805.24㎡＋481.725㎡＋12.615㎡）×180元／㎡］。为此，原审法院认定吕长希、杨民仰尚欠杨民望、范乐全的工程款为416230元（830677.44元＋60552元-475000元）。吕长希、杨民仰为合伙关系，应对上述债务承担连带清偿责任。冯福后为四建公司第六分公司的会计人员，杨民望、范乐全要求冯福后对吕长希、杨民仰的上述欠款承担清偿责任，依法无据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、吕长希、杨民仰于本判决生效之日起七天内支付杨民望、范乐全工程款416230元；二、驳回杨民望、范乐全的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10348元（杨民望、范乐全已预付），由杨民望、范乐全负担3770元，吕长希、杨民仰负担6578元，吕长希、杨民仰负担部分于本判决生效之日起七天内向原审法院交纳；鉴定费2000元（杨民望、范乐全已预付），由吕长希、杨民仰负担，该款吕长希、杨民仰于本判决生效之日起七天内迳付杨民望、范乐全。
一审宣判后，吕长希不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回杨民望、范乐全的诉讼请求。理由如下：直到2007年，中山市中级人民法院在另案中委托捷高公司对新城商业中心的一、二层土建与土建装饰未完成工程进行评估，工程报告书中根本就没有玻璃幕墙这一项目，那么就不应当将中盈公司评估的首层至二层的225.407㎡的玻璃幕墙计为由杨民望、范乐全施工。且吕长希在原审期间提供的刘春林的证明，证实直到杨民望、范乐全撤场，还有共计1194.52㎡的铝合金门窗、玻璃幕墙没有完工。所以，杨民望、范乐全的已完工的工程量，应当是评估确定的一至五层的工程量减去没有完工的工程量，而吕长希已经支付的工程款超出了该工程量，其无须再支付任何工程款。即使吕长希提供的数据有矛盾，也不能得出杨民望、范乐全的主张是有依据的结论。施工量应当由施工方承担举证责任。此外，本案一审评估书所认定的工程单价比当时的市场价格高。
被上诉人杨民望、范乐全同意原审判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由如下：一、其确实做过玻璃幕墙工程，为了节省时间，没有提出异议。二、该1194.52㎡的工程不是本案的诉争工程。三、刘春林是吕长希聘请的施工预、结算人，代表吕长希，他出具的工程量结算书将杨民望、范乐全的工程量做了统计，既然刘春林代表吕长希，那么他的言词应当采纳。至于刘春林的情况说明，虽然也代表吕长希，但因刘春林未出庭作证，因此，不应采纳。四、杨民望、范乐全所做的玻璃幕墙不只是首层和第二层。
原审被告冯福后同意吕长希的上诉意见。
原审被告杨民仰同意原审判决。
本院查明：2000年4月12日，范乐全以为新城工地铝窗预支款项为由借支2000元，杨民仰予以核准。
原审期间，为证明新城商业中心的欠款情况，杨民望、范乐全提供了1份“新城商业中心工地铝门窗工程结算（包工包料）”（工程总款1069267.80元）与刘春林在2011年11月13日署名制作的4份结算材料（关于新城商业中心固定窗、玻璃幕墙、铝门带固定窗、门、推拉窗、百页窗等工程）。上述“新城商业中心工地铝门窗工程结算（包工包料）”没有经手人的签名，吕长希、冯福后不确认两份证据。吕长希提供1份“关于新城门窗工程计算数量的情况说明”，该份说明由刘春林在2011年6月18日出具，刘春林确认了新城商业中心正面一、二层玻璃幕墙及铝合金门窗共1194.52平方米没有安装的事实，刘春林并说明其按原设计图纸计算了该工地的门窗面积给杨民望、范乐全，及前述4份结算材料的形成原因，刘春林认为具体工程量应到现场实测。杨民望、范乐全不确认该份情况说明，认为其在一审期间提供的刘春林出具的上述4份结算材料应当采信，而刘春林经手出具的“关于新城门窗工程计算数量的情况说明”不应采信。
原审期间，吕长希曾于2011年6月30日提起反诉，后于2013年3月1日主动撤回反诉请求，原审法院予以准许并于2013年3月28日制作了（2011）中一法张民二初字第227-1号民事裁定。吕长希在反诉状中确认杨民望、范乐全在新城商业中心工地实际完成玻璃幕墙473.2平方米、推拉窗595.38平方米、固定玻璃窗856.45平方米、百叶窗14.72平方米，未完成玻璃幕墙66.6平方米、推拉窗220.44平方米、固定窗及门扇907.46平方米。吕长希另述称其无法找到完成新城商业中心剩余工程的第三方。
二审期间，吕长希与杨民望、范乐全对于杨民望、范乐全的离场时间陈述不一，吕长希主张对方于1999年左右离场，杨民望、范乐全主张其在2001年之前离场。吕长希与杨民望、范乐全均确认1997年5月新城商业中心的出资建设人变为南发厂，实际施工人没有变更。
已发生法律效力的本院（2006）中中法民一初字第26号民事判决确认了关于新城商业中心一、二层土建及土建装饰未完工程确认书的真实性，该份证据形成于2000年7月5日，制作人为刘春林，由新城公司与四建公司分别签章确认，记载了涉案的新城商业中心于1997年12月完成了土建结构工程和部分外墙装饰，包括钢百页窗12.23平方米、铁栅门3.30平方米与玻璃门扇1194.52平方米等26个项目没有完成。
2001年4月16日，新城公司向四建公司作出“关于新城商业中心一、二层土建及土建装饰未完成工程复工的函”，文中称：“双方已于2000年7月5日签定（订）项目未完工程具体工程量的确认书，但贵公司一直未对项目之未完工程作复工处理。为确保项目的顺利完工及验收，特请贵公司对该项目的未完成工程继续施工与否，于2001年4月20日前作出书面答复。否则，我司将另聘建筑队对余下工程接手施工，所需费用将从贵公司的工程结算中扣除”。同月20日，四建公司向新城公司作出复函，文中称：“现经我方充分考虑，为了方便贵公司二次装修同步进行，土木工程相互配合同时施工，有序管理和指挥。我方同意该手尾工程由贵公司另聘队伍施工，届时与我方确认手尾工程造价，依约在我总工程款中扣减”。
原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案为承揽合同纠纷，二审的争议焦点仍为杨民望、范乐全承建工程的工程量问题。
1997年5月，新城商业中心的承建单位虽经由四建公司变更为南发厂，但实际施工人没有变更，杨民望、范乐全继续负责承建该商业中心的铝合金门窗和玻璃幕墙。杨民望、范乐全主张其承建了新城商业中心一层至五层的玻璃幕墙与铝合金门窗，为此提供了“新城商业中心工地铝门窗工程结算（包工包料）”与刘春林制作的4份结算材料进行证明；而吕长希否认杨民望、范乐全的部分诉讼主张，并提供了“关于新城门窗工程计算数量的情况说明”作为否定证据。对此，本院认为，上述“新城商业中心工地铝门窗工程结算（包工包料）”没有经手人署名，也没有得到当事人的确认，故不能作为证据使用，而查看刘春林制作的结算材料与吕长希提供的证据，两份材料的经手人虽均为刘春林，但刘春林并非本案当事人，其又没有参与诉讼以解释说明相关争议事实，故该两份材料同样不能作为定案证据。因此，杨民望、范乐全对于其诉讼主张举证不足。鉴于吕长希在其反诉状中自认了杨民望、范乐全承建工程的范围，杨民望、范乐全的诉请由此得到了部分证明，原审在此基础上进行争议工程量鉴定，合法妥当。鉴定机构中盈公司具备合法资质，鉴定意见又不具备不得采信的法定情形，因此该鉴定意见对于本案具有证据效力。该份鉴定意见确认了在一审诉讼期间，新城商业中心的首层至二层包括玻璃幕墙与1000余平方米铝合金门窗的事实，该事实与本院在（2006）中中法民一初字第26号案审理过程中形成的司法鉴定意见相左，由于杨民望、范乐全在该另案审理之前已经离场，在新城公司决定另聘队伍完成新城商业中心一至二层未完成工程施工的情况下，本案不能排除新城商业中心在杨民望、范乐全离场后发生了添附事实的情形，且杨民望、范乐全对于上述冲突事实不能进行举证证明，故本院认为新城商业中心一层至二层的争议施工情况应以捷高公司的评估结论为准，本案的鉴定意见可以证实新城商业中心三层至五层的工程量情况。由此，本院确认杨民望、范乐全承建了新城商业中心一层至二层的897.54平方米的门窗工程，三层至五层的465.81平方米玻璃幕墙以及铝合金门窗合计1299.58平方米（805.24＋481.725＋12.615）。为确定工程款项，原审法院依法委托具备资质的鉴定机构进行建筑材料造价鉴定，鉴定意见客观、合理，造价鉴定亦可以作为本案的计算依据。吕长希质疑造价结论，但其对此没有提供证据证明，也放弃申请再行鉴定，故本院对造价结论予以采纳。据此，本院确认新城商业中心的争议工程款项金额为674967.6元［（465.81×600）＋（897.54＋1299.58）×180］。杨民望、范乐全已收取了475000元工程款，加之其尚应收取坦洲工地的工程款60552元，杨民望、范乐全应得的剩余工程为260519.6元。吕长希、杨民仰作为实际施工新城商业中心的合伙人，二人对于该款负有连带清偿责任。
综上所述，上诉人吕长希的上诉部分有理，本院对其上诉合理部分予以支持。原审判决认定基本事实不清，处理失当，应予纠正。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条与《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2011）中一法张民二初字第227号民事判决第二项；
二、变更广东省中山市第一人民法院（2011）中一法张民二初字第227号民事判决第一项为：吕长希、杨民仰于本判决生效之日起7日内支付杨民望、范乐全工程款260519.6元；
三、驳回杨民望、范乐全的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10348元（杨民望、范乐全已预付），由杨民望、范乐全负担5140元，吕长希、杨民仰负担5208元（吕长希、杨民仰负担部分于本判决生效之日起7日内向原审法院交纳）；鉴定费2000元（杨民望、范乐全已预付），由吕长希、杨民仰负担（该款吕长希、杨民仰于本判决生效之日起7日内迳付杨民望、范乐全）。二审案件受理费6578元（吕长希已预交），由杨民望、范乐全负担3414元，由吕长希负担3164元（杨民望、范乐全于本判决生效之日起7日内向本院交纳3414元诉讼费用）。
本判决为终审判决。
审判长 梁以劲
审判员 官 琳
审判员 赵伟光
二〇一四年三月十三日
书记员 林蔓娜