四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川07民终2366号
上诉人（原审原告）：四川长兴建设工程有限公司。住所地：四川省绵阳科创园区园艺街**号长兴太阳城*期**幢*层*号。
法定代表人：徐战红，该公司总经理。
委托诉讼代理人：夏凡凡，四川蜀兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：平武县土城藏族乡人民政府。住所地:四川省平武县土城藏族乡场镇。
法定代表人：曾桂平，该乡乡长。
委托诉讼代理人：严之，四川龙洲律师事务所律师。
上诉人四川长兴建设工程有限公司（以下简称长兴公司）因与被上诉人平武县土城藏族乡人民政府（以下简称土城乡政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省平武县人民法院（2018）川0727民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
长兴公司上诉请求：1.撤销平武县人民法院（2018）川0727民初33号民事判决并依法改判被上诉人向上诉人支付工程款727679.79元、停工复工及地震损毁��失170299元,并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算上述款项的自2012年12月27日起至付清之日止的利息。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由:一、原审判决事实认定不清。
1.上诉人提交的“平武县独木村通公路1-25米拱桥已完工程量清单”(以下简称“已完工程量清单”)及地震损毁表是双方的结算书,而非一审法院认定的是为了审计而编制的材料。被上诉人没有任何证据证明,双方也从未约定已完工程量清单是为了审计而编制。已完工程量清单是双方的真实意思表示,且有监理方的签章确认,清单中三方已确认了已完工程量及地震损毁材料情况以及对应的单价,清晰明确的进行了结算。该份证据足以表明上诉人与被上诉人及监理方认可了工程量及相对应的单价,真实有效,证据充分,足以证明双方结算的效力。足以证明被上诉人应付的工程款。2.一审程序中的鉴定结论不能真实、全面、客观的反映工程情况。首先计价依据不符合合同约定,建设施工合同明确约定以材料到场价格为准,而鉴定结论是以1996《公路工程预算定额》及配套文件,材料价格又以平武县信息价确定,置双方约定不顾,违背了公平原则、诚实信用原则。其次,鉴定计价依据的2015年6月8日会议纪要,该会议纪要为复印件不具有真实性,上诉人也没有签章确认,更没有委托任何人参加会议,该会议系被上诉人自行作出的,不具备证据的属性,不能作为证据使用,而鉴定机构以此作为计价依据,明显与客观事实不符；最后,上诉人从未同意鉴定,因为双方及监理方己对工程量进行了最终结算,已无进行鉴定的必要；且因涉案工程原貌不复存在,其中的隐蔽工程���是无法鉴定,因此鉴定机构依据被上诉人提供的非真实的鉴定材料进行鉴定,明显与事实不符,违背了鉴定的基本事实准则及逻辑推理规则。因此鉴定结论是错误的,结论依据明显不足,不能作为证据使用。3.一审仅以证人证言等传来证据作为认定事实的依据,与客观实际相悖。上诉人与被上诉人及监理方签字确认的事实不予认可,而以被上诉人自行制作,未经上诉人签章确认,未经合同约定的项目经理的签字确认的间接证据作为事实予以认定,以相互矛盾,与被上诉人有利害关系的,与涉案工程无关的工作人员及相关人员的证人证言作为认定事实的依据,完全与事实不符。
二、原审判决适用法律错误。
1.一审以复印件,相互矛盾的证人证言作为认定事实的依据,违背了证据规则。根据《最高人民法院关于民事诉讼���据的若干规定》第二条规定,反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明,没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人提供的证据足以证明上诉人的主张,而被上诉人以复印件、不能采信的证人证言等不真实的传来证据、间接证据作为反驳上诉人的主张,明显不能成立。第十条规定,当事人向人民法院提供证据,应当提供原件或者原物。而被上诉人提供的证据全部是复印件,在无法核实真实性的情况下,认定其真实性明显违反了法律规定。2.该案系一般民事法律关系,并不涉及公共利益,并不能因为该案一方当事人系政府,就适用不同的法律,法律面前人人平等,被上诉人作为权利主体,享有完全的民事主体资格,应当遵守相关的民事诉讼法的规定,而不能因为被上诉人系政府部门而凌驾于法律之上。
土城乡政府上诉请求：1.请求判决将杨龙于2008年7月10日领取的工程款5万元从上诉人应付工程款中予以扣减。2.一审判决依据造价鉴定报告而判决的造价鉴定中的便道、便桥均系慧川电力公司施工期间建设,这部分费用5400余元不应支持,需从上诉人应付工程款中予以扣减。3.一审判决涉及的工程造价鉴定费应当由被上诉人承担60%即(11402元×60%)＝6841.2元。
事实和理由:一、上诉人和被上诉人虽然签订了建设工程施工合同,但是被上诉人从未到施工现场组织施工,后因为设计变更原因,双方签订了解除施工合同协议书,就已经施工部分工程,上诉人和被上诉人及杨龙达成了结算协议,确认应付杨龙代表的被上诉人公司工程款25.93万元。因被上诉人依据没有施工资料佐证的单一的已完工程量清单、地震损毁表主张工程款,上诉人���申请法院委托第三方鉴定机构进行了造价鉴定,一审判决上诉人应支付工程款390055.14元。但是一审判决未将杨龙于2008年7月10日领取的工程款5万元从上诉人应付工程款中予以扣减,一审判决书第31页认定杨龙系代表被上诉人履行施工义务的辅助人员,那么就应当依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条:“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任”。虽然上诉人和被上诉人双方在施工合同中有约定,但是因被上诉人没有实际履行施工合同,所以不能适用该合同条款约定。同时杨龙在该工程组织施工,一审判决不予以确认,那么是否意味着杨龙今后也可以向上诉人再主张支付工程款呢？综述以上理由,杨龙于2008年7月10日领取的工程款5万元应从上诉人应付工程款中予以扣减。
二、同时被上诉人在施工合同签订后,被上诉人没有实际到施工现场组织施工,故被上诉人也无法向法庭提交履行建设施工合同而需要购买水泥、碎石、粗沙、片石材料款的依据,也无支付工程劳务费的依据,被上诉人还凭空依据没有施工资料佐证的单一的已完工程量清单、地震损毁表主张工程款,确系虚假诉讼,请法院对被上诉人予以民事制裁。本案涉案的部分施工工程,材料款和民工劳务费的相关权利人因联系不上杨龙,同时因被上诉人这种不诚信的企业,这部分材料款和劳务费的权利人也屡次上访到上诉人一级政府处,要求予以解决,请中级人民法院主持一下公道。如不确认杨龙系代表被上诉人的其他工作人员的经营活动而承担民事责任,对于被上诉人不提供证据证明和杨龙之间的关系的行为,按照举证责任的分担原则,被上诉人举证不能,可以认定系违法分包或转包行为,也有利于解决该工程涉及的拖欠材料款、劳务费的客观情况,以有利于维护社会正常经济秩序。
三、一审判决依据造价鉴定报告而判决的便道、便桥均系慧川电力公司施工期间建设,这部分费用5400余元不应支持,需从上诉人应付工程款中予以扣减。
四、一审判决遗漏涉及的工程造价鉴定费,应当由被上诉人按照一审诉讼费承担比例60%由被上诉人负担部分费用,即(11402元×60%)＝6841.2元。
长兴公司向一审法院起诉请求：1.判决被告土城乡政府支付工程款727679.79元，停工复工及地震损毁金额170299元，二项共计897978元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算上述工程款自2012年12月27日起至付清之日止的利息；2.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2008年3月19日原告长兴公司与被告土城乡政府签订了《建设工程施工合同》，合同工程名称：平武县独木村通村公路桥梁工程，工程内容：施工图内全部内容，工程资金来源：政府投资，合同工期为：开工日期2008年3月底，竣工日期2008年8月31日前，合同价款523715元，工程项目经理李平。合同还约定了工程竣工结算方式、工程款逾期利息的支付、合同价款与支付方法按实际完成工程量结算、材料价格按同期市场材料价格以到场价格结算等其他事项的合同条款。工程在修建过程中遭遇2008年“5*12”汶川大地震，致使工程多次停工、复工，后因平武县“土泗路”建设工程项目的修建与该工程路段重合，原独木村通村公路桥梁工程设计的载荷、结构不能满足现行通行要求，2012年12月27日原、被告双方���议就未完结的涉案工程项目签订了《终止合同协议书》，协议书约定了已完工程的结算处理、结算工程款项支付事项；原告离场前在施工地完成了杨柳岸桥墩、桥台及扶岸墙等工程、毛香岸部分桥墩及其他附属工程，就原告退场费用双方以“技术、经济签证核定单”确定为5700元；原、被告对原告修建的工程签署了“平武县独木村通村公路1-25米石拱桥”已完工程量清单，对该已完工程量清单各项工程名称下计算合计工程款为727679.79元，在清单上有原告长兴公司、被告土城乡政府、监理公司各负责人签字及单位签章，但各方均没有落款确认结算时间。还签署了“平武县土城乡独木村通村公路砼拱桥工程2008年5月12日地震损毁表”，表中所记载的已完工程损毁各项工程及储备材料损毁各项共计��额为170299元，地震毁损表上也均无落款确认结算时间，已完工程量的工程款与地震损失，二项合计897978.79元；被告土城乡政府法定代表人刘晓东在签字盖章时未代表乡政府对工程量清单上的各工程分项、工程量多少、计算依据认真核实，原告也未提醒释明相关工程量、计价依据的说明。期间，被告土城乡政府于2012年9月21日组织平武县交通局工程师谌柏林（已故）、独木村村干部、林业站工作人员、施工方代表李平、袁木等相关人员，现场对已完工程量予以了勘验核算。2015年6月8日在由乡政府肖冬、何安全、闫万飞和杨龙等相关人员参加下形成了会议纪要，纪要重新确定了“一、已完成工程量核算方式；二、地震损毁核算方式；”被告通过与相关参验人员核算研究，认定原告在解除合同前实际完成的各工程项所对应的工程款为259387.02元；本���诉争的原告已完工程现已被四川鑫圆建设集团有限公司在原址上修建的新桥梁所覆盖，部分工程被弃置，新桥梁建成后现处于正常通行中；原告因本案工程款支付事宜于2017年8月17日致函被告，要求被告按照双方签署的已完工程量清单计下的工程款727679.79元、地震损毁清单计下的损失170299元，二项合计897978.79元予以支付，被告于2017年8月22日回函，对工程量结算事宜发表了工程量结算事宜意见；原、被告双方自2012年12月27日终止合同后，被告未向原告支付任何工程款，原告在索要本案工程款的过程中，因被告对“已完工程量清单、地震损毁表”提出了异议，对原告已完工程不予认可，认为原告已完成的工程量及地震损失与客观事实严重不符、与实际完成工程量差距极大，以致双方多年来对工程款支付始终未协商达成统一意见，发生纠纷后致原告提起诉讼。
在审理过程中查明：刘晓东，男，生于1973年11月7日，公民身份号码。2008年3月至2013年10月期间任平武县党委副书记、乡长，因犯贪污罪于2016年9月21日被平武县人民法院（2016）川0727刑初32号刑事判决书判处有期徒刑三年，现在服刑。就本案涉及相关工程签单上的“刘晓东”签字，系其在平武县人民政府任职乡长，履职期间代表被告所为。
在审理过程中查明：杨龙，男，汉族，生于1977年11月21日，公民身份号码。诉争工程在施工过程中，杨龙虽没有原告长兴公司涉及工程各项事务的委托授权或工程项目部经理身份证明材料，但从被告的答辩意见、证人证言以及依职权调查笔录内容的相互印证中来看，可以认定杨龙系原告该工程施工过程中的现场管理人员。土��乡独木村于2008年7月10日通过被告土城乡政府向杨龙个人支付了5万元工程款，原告长兴公司没有通过杨龙转移支付该5万元入账记录。
又查明，依据被告土城乡政府提交的工程造价鉴定申请，依法委托了四川四强建设项目管理有限公司绵阳一分公司，对平武县独木村通村公路桥梁工程的工程造价进行了司法鉴定。四川四强建设项目管理有限公司绵阳一分公司于2018年6月25日作出了四强鉴字【2018】第71号建设工程造价鉴定报告及相关附件。鉴定报告第六单元“鉴定结论”为（一）工程实体部分鉴定金额为326088.81元；（二）因原告证据不完整，工程实体部分金额为68153.58元（需贵院裁定）；（三）地震损毁储备材料金额为71254元（需贵院裁定）。另在征求原告意见时，原告不同意对涉案工程进行造价鉴定。
一审法院认为：本案的争议焦点为：一、本案诉争工程的工程造价及地震毁损应如何认定？二、原告长兴公司的各项请求是否应得到支持？亦即被告应支付原告多少工程款？三、杨龙是否为诉争工程的实际施工人，被告支付杨龙的5万元工程款是否应当予以减扣？四、本案是否需要审计后再支付相关工程款？五、本案是否已超过诉讼时效？
关于焦点一，本案诉争工程的工程造价及地震毁损应如何认定？经审查认为，处理工程计量纠纷的材料依据，一般是以双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、经济签证、工程对账签证以及其他来往函件、记录等书面证据，作为工程量计算和认定工程价款的依据。本案中，原告长兴公司未能提供除“已完工程量清单、地震损毁表”外其他清单所列对应证据予以辅证，只有单一的该清单证据，其主张难以得到支持。依据查明的事实，能够看出原告的诉请及所述的事实中有明显高估冒算、计算依据不明等情况，清单记载的工程项目与客观真相不符，工程量与实际差距甚远。即是说，工程招投标价、合同总价为523715元，原告在完成了部分工程离场后诉求已完成的工程价款为727679.79元，其诉请远超合同总价，且二者相差巨大，已不符合建筑常理，显然有违民事诉讼尊重客观事实，以事实为基础的诉讼原则。被告土城乡政府虽对原告提供的清单计量计算有异议，但也未能提供充分确凿的证据予以反驳，对自己主张的“已完工程量计价表”工程价款259387.02元没有相关完整证据证明，反驳理由缺乏事实与法律基础。致使无法完全判断“已完工程量清单、地震损毁表”记载的施工内容与实际发生的工程内容是否能够一一对应，也无法信服“已完工程量计价表”的真实性。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原、被告双方应就各自主张承担举证不能的不利后果。案中“已完工程量清单、地震损毁表”虽然有三方的签字盖章，但依据查明的事实和采信的证据，该表签订的背景模糊不清，签订前也没有商洽过程，被告法定代表人刘晓东在对原告所实施的工程有关情况不清楚、不了���的情况下在《已完工程量清单》、《地震损毁表》中签字，在明知或怀疑实际工程量与清单工程量不相符的情况下又予以签字公章，从而导致了法定代表人个人签字行为与政府盖章行为的意思表示不同步，背离了政府的真实意思。故不能因被告土城乡政府时任法定代表人刘晓东不负责任的签字、草率盖章确认而认定为实际产生的工程及工程量就存在的事实。再因本案工程系政府出资，即使双方签字盖章确认对“已完工程量清单、地震损毁表”无异议，但也应查明事实核实真相，若不予审查，国家、社会公共利益可能受到侵害，故为确保国家资金的合理合法使用，准许了被告工程造价鉴定申请，并依法委托了四川四强建设项目管理有限公司绵阳一分公司对平武县独木村通村公路桥梁工程的工程造价进行了司法鉴定。该公司出具的四强鉴字【2018】第71号鉴定报告中第六单元“鉴定结论”为（一）工程实体部分鉴定金额为326088.81元；（二）因原告证据不完整，工程实体部分金额为68153.58元（需贵院裁定）；（三）地震损毁储备材料金额为71254元（需贵院裁定）。经过庭审质证和对该公司作出的建设工程造价鉴定报告结论及相关附件的认证，针对结论（一）“工程实体部分鉴定金额为326088.81元”，依据对应的报告附件表1记载，从工程项目名称组成、工程量的认定和计算依据来看，其已包含了已认定查明的事实和采信的相关证据所记载数据，工程价款计算有事实和法律依据，故对鉴定公司鉴定的原告已完的工程项目实体金额为326088.81元予以确认；针对结论（二）“因原告证据不完整，工程实体部分金额为68153.58元”，该项需裁定，依���庭审中双方当事人对该部分的质证意见，核对挖桥台基础土方、人工挖基坑石方、基坑回填已在附表（一）有所计算，原、被告对附表（二）的该三项记载未提出应计算在内或不应计算在内的证据与事实和理由，故对附表（二）的：1.挖桥台基础土方工程价款12459.02元，2.人工挖基坑石方工程价款24701.69元，3.基坑回填工程价款18353.53元，合计55514.24元，因无工程量计算依据而不予确认；对附表（二）的第4项：草袋围堰工程价款9411.29元，第5项：30砼台身（表明）工程价款3228.04元，该二项，有隐蔽资料记载，只是工程量存在差异或无收方记录，由于双方在工程管理和资料保存、工程实务衔接均有不规范方面，经审查认为，不能因有差异或无收方记录而否定原告所实际完成的该工程量，故对附表（二）的第4、5项工程价款合计12639.33元，应计入工程实体部分；针对结论（��）“地震损毁储备材料金额为71254元”，原、被告在审理中均无实质性证据予以支持各自意见，经审查认为，建设工程施工是一个将人力、物力等要素固化的过程，在施工过程中一般在工程现场应有部分工程材料的提前储备，此举也符合工程施工惯例，因原告未能举证证明地震损毁表上各储备材料具体损失情况的对应附件予以辅证，根据查明的事实，酌情认定35627元（71254元×50%）。综上，本案诉争工程的工程造价总额应为374355.14元（工程实体部分338728.14元＋地震损毁储备材料金额35627元）。
关于焦点二，原告各项请求是否应得到全部支持？亦即被告土城乡政府应向原告长兴公司支付多少工程款？依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定。根据审理查明的事实，本案原告长兴公司作为从事多年的建筑企业，除应具备双方签字结算的总工程量清单外，还应有与之对应的各工程分项签证清单及其他在施工过程中形成的签单，原告只提供了“已完工程量清单、地震损毁表”，尚不能形成证据链证明其工程量。根据案件事实和证据判断，即综合双方的证据及调查查明的事实，还不能认定该清单和损毁表就是双方真实意思表示。因此该份清单和损毁表所记载的工程量及对应价款的真实性是否为实际施工并依法结算均值得合理怀疑。依据建筑常规，双方在建筑过程中���应有工程过程记录的单据，本案由于时间久远，相关事实难以查清，相关材料也保存不全，案中诸多工程分项目、收方记录、工程资料无法核实比对，工程量计算单价也依据不明，施工过程中签单随意性强，人员多，不规范。原、被告目前就所涉工程的各分项工程及工程量、工程价款、地震损失难以达成协议，所以双方就施工过程中的工程计量、工程价款产生争议，原、被告均存在过错。原告在主张地震损毁时，未提供地震损毁表的各分项工程的收方计量签单及附件证明其主张全部成立，没有举证地震前后已完工程量对比清单、施工工程量的相关工程联系单、工程变更单、经济签证以及其他记录等，以致无法证明已建工程受地震损害而实际进行了重建、改建、加固等施工过程和施工行为，原告该主张难以认定。被告未根据施工图纸实际到工地查验、未组织相关专业人员亲临现场按照国家规定施工验收和合同约定及时进行结算，“已完工程量计价表”的编制过程和结果不符合建设工程领域一般性结算流程和规定要求，不能客观反映原告已完成的工程量，工程量单价也没有相应计算依据，工程价款25387.02元不能达到证明目的。因原、被告双方就工程量结算、地震损失都没有提供相关完整确凿的证据，均不能形成证据锁链，各自应承担不利后果。被告作为国家基层政府机关，其法定代表人的玩忽行为和结果有损国家利益，原告在工程施工结算中也存在管理疏忽不规范情况。故对原告要求依照“已完工程量清单、地震损毁表”记载的897978.79元支付工程款的请求不予支持，对被告要求以“已完工程量计价表”的259387.02元予以支付的抗辩理由不予支持；因四��四强建设项目管理有限公司绵阳一分公司在鉴定结论中未计明鉴定退场费用5700元的情况。经审查认为原告因中途解除合同而退场，必定会产生相关费用，该“技术、经济签证核定单”核定的5700元，原、被告均无异议，予以采信，该款应由被告承担并支付给原告。综上，就本案诉争工程的工程款，被告土城乡政府应支付给原告长兴公司共计380055.14元（工程项目实体金额338728.14元＋地震损毁储备材料金额35627元＋退场费用5700元）。关于逾期利息的支付，根据查明的事实，涉案工程系中途终止，不存在完整工程竣工结算事由，双方在“已完工程量清单汇总表”与“地震损毁表”中均未记明工程结算时间，庭审中双方也均无法确定工程结算时间。2012年12月27日，原、被告双方协议签订了《终止合��协议书》，其中约定了结算工程款项支付事项及工程款给付时间，但并未具明所支付工程款的具体数额或支付依据，原告也未提供证据证明涉案已完工程的验收、交付具体时间，使得难以认定已完工程量、地震损毁结算清单的签署时间是在双方签订终止合同之前或之后，致使该项事实无法查清，导致无法确定工程交付、工程款结算具体时间，故原告要求从2012年12月起计算利息的诉讼请求没有事实与法律基础，不予支持。但综合考虑本案纠纷发生时间跨度长、人员更替频繁、施工单证等资料保存不完善，被告亦一直未支付工程款等实际情况。经审查认为，原告合理的诉讼请求，应依法予以支持，即酌情以原告在函被告要求支付工程款意思表示时间2017年8月17日为欠付款项逾期利息起算时间较宜。即支持原告诉请的利息计算为：以380055.14元为基数，自2017年8月17日起按照���国人民银行发布的同期同类贷款利率予以计算。
关于焦点三，杨龙是否为诉争工程的实际施工人，被告支付杨龙的5万元工程款是否应当予以减扣？本院认为，实际施工人一般是指没有资质而借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人，通俗地讲就是“不具有建筑施工资质的施工队、不属于建筑企业设立的项目部、包工头”等。实际施工人是独立承包方、发包方的第三方，能够取代承包方对工程任务进行实际工程建造与承担，能与发包人之间形成事实上的权利义务关系，一般也会与承包方签订有掩盖性的内部施工合同。本案中，无证据证明杨龙对争议工程实际承担了施工及与被告形成了事实上的工程项目权利义务关系，被告也无证据证明杨龙与原告之间签订的有相关工程转包、分包等协议。故不能认定为杨龙系本案的诉争工程实际施工人。但依据本院查明的事实和相关证据证明，可以认定杨龙系原告承建案涉工程而代表原告履行施工义务的辅助人员；对于是否应当减扣支付杨龙5万元工程款？根据合同相对性原则，建设工程施工合同的主体是承包人与发包人，因此发包人履行付款义务的主体是承包人，杨龙既不是该争议工程项目经理也未有承包人收款授权，即不是合同权利义务的相对人，不具有收取款项的主体资格，被告不应当将涉工程款项直接支付个人，其支付给杨龙属于履行主体的错误，责任应由其自负，加之原告也未实际通过杨龙收到该5万元，故该支付行为对原告不产生已接受支付部分工程款的债权效力、被告的该抗辩理由不予支持。关于杨龙收取该款项的事实和行为，被告土城乡政府可以与杨龙协商收回或另案提起诉讼索回��
关于焦点四，本案是否需要审计后再支付相关工程款？经审查认为，涉及工程结算是否需要进行审计的问题，应视当事人的约定情况而定，只有在合同中明确约定以审计结果作为工程结算依据，才能将建设工程予以审计。就本案，原、被告在签订的合同中并没有工程结算须以审计为前提的约定。双方在中途解除合同签署的《终止合同协议书》中第3项第2款约定了“其余工程待审计结束后发包方给予承包方一次性全部付清”，但从该约定的内容来看，先支付工程款70%，余下的待审计后支付，其该约定不符合审计要求，即使是说既然约定了要审计，却又在未审计的情况下先予支付部分工程款，约定不明,使得失去了审计意义，显然前后矛盾。依据查明的事实，涉案工程距今已长达数年之久，通过现场查看，原建工程原貌已不复存在，部分已建设施被另外工程项目所利用、所覆盖，欠缺审计条件，加之原、被告就该工程在施工过程中所形成的相关工程签证凭证保存不完全，工程管理与监督不规范，审计资料不完整。被告提出了工程造价鉴定申请后，现又再要求待审计支付工程款，企以审计代替审价作为工程结算依据，其用意明显。被告在庭审最后陈述中也向法庭表明希望按照司法鉴定，扣除没有的项目后予以支付的意思。故对被告土城乡政府要求先予审计再支付工程款，请求予以驳回原告诉请的辩驳意见不予支持。
关于焦点五，本案是否已过诉讼时效？依据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提��履行请求；（二）……”的规定。本案权利人长兴公司于2017年8月17日致函被告，要求解决工程款拨付资金问题，主张自身权利，要求被告履行支付义务，符合前款第(一)项情形，被告于2017年8月22日就原告的函予以了复函，对其复函证据无异议，从而可以认定原告诉讼时效在2017年8月17日产生了诉讼时效中断的效力，应从中断时起，诉讼时效期间重新计算。故被告认为原告的诉讼请求超过了诉讼时效的抗辩理由根本没有法律与事实基础，明显不成立，对该抗辩理由不予支持。
综上所述，原告长兴公司作为从事建筑行业多年的民事主体，在施工过程中应带头规范自己的施工行为及施工过程中的单证记录，对因在施工过程中不签订、不妥善保管书面建设施工资料可能造成权利、义务不明的法律后果，应当清楚；被告作为国家一级政府，对自己发包的工程应当予以加强管理与施工监督，对政府出资的工程项目应加强责任心，认真审查核对建设方的各项建设施工中所产生的签证，其疏忽管理，未认真查实便草率进行了工程结算，有损国家利益。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条、第七条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告平武县人民政府于本判决生效之日起三十日内支付原告四川长兴建设工程有限公司工程款380055.14元及利息（以380055.14元为基数,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，自2017年8月17日起计算至本判决确定给付期限届满之日）；二、驳回原告四川长兴建设工程有限公司的其他诉讼请求。如被告平武县人民政府未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12778元，由原告四川长兴建设工程有限公司负担7667元，被告平武县人民政府负担5111元。
除经二审审理查明的事实与一审一致外，还查明：1.挖桥台基础土方工程价款12459.02元、人工挖基坑石方工程价款24701.69元、基坑回填工程价款18353.53元有土城乡政府原乡长刘晓东签字及土城乡政府盖章的《工程现场收方记录表》证实。2.土城乡政府原乡长刘晓东签字及土城乡政府盖章的《关于地震材料损毁的情况说明》与《平武县土���乡独木村通村公路砼拱桥工程2008年5月12日地震损毁表》中所列材料的单价数量一致。3.杨龙系本案工程的实际施工人，2015年6月8日的《会议纪要》中，杨龙作为长兴公司的施工方代表参加会议。4.双方所签施工合同中有“设备进场时支付5万元”等约定。5.2012年12月27日，土城乡政府与长兴公司签订《终止合同协议书》约定：1.本协议签订之日起30天内发包方支付承包方工程款结算总价的70%。2.其余工程款待审计结束后发包方给予承包方一次性付清。6.土城乡政府在一审诉讼过程中向四川四强建设项目管理有限公司绵阳一分公司支付了鉴定费11402元。上述事实，有《工程现场收方记录表》、《关于地震材料损毁的情况说明》、《平武县土城乡独木村通村公路砼拱桥工程2008年5月12日地震损毁表》、《会议纪要》、《终止合同协议书》等证据证��。
本院认为：一、关于本案工程价款的认定问题。
虽然原审原告长兴公司提交土城乡政府原乡长刘晓东签字及土城乡政府盖章的《平武县独木村通村公路1--
25米石拱桥已完工程量清单汇总表》证明长兴公司已完工程的工程价款为727679.79元，但是该“汇总表”中的部分工程量与设计图纸不符，其单价也与合同约定不符，故该“汇总表”不具有客观真实性，一审法院不予采信并对长兴公司已完工程的工程造价进行司法鉴定客观公平。四川四强建设项目管理有限公司绵阳一分公司对平武县独木村通村公路桥梁工程的工程造价进行了司法鉴定。作出的四强鉴字【2018】第71号鉴定报告载明“鉴定结论”为（一）工程���体部分鉴定金额为326088.81元；（二）因原告证据不完整，工程实体部分金额为68153.58元（需贵院裁定）；（三）地震损毁储备材料金额为71254元（需贵院裁定）。一审法院对结论（一）“工程实体部分鉴定金额326088.81元”认为客观真实，予以采信。针对结论（二）“因原告证据不完整，工程实体部分金额为68153.58元”。认为其中的：1.挖桥台基础土方工程价款12459.02元，2.人工挖基坑石方工程价款24701.69元，3.基坑回填工程价款18353.53元，合计55514.24元，因无工程量计算依据而不予确认。本院经审查认为，对该部分工程长兴公司提交了土城乡政府原乡长刘晓东签字及土城乡政府盖章的《工程现场收方记录表》证实，在没有否定《工程现场收方记录表》的真实性的情况下，一审以无工程量计算依据不予确认不当，本院予以���正。针对结论（三）“地震损毁储备材料金额为71254元”。一审法院以长兴公司未能举证证明地震损毁表上各储备材料具体损失情况的对应附件，酌情认定50%。本院经审查认为，对储备材料损毁71254元，不仅有土城乡政府原乡长刘晓东签字及土城乡政府盖章的《平武县土城乡独木村通村公路砼拱桥工程2008年5月12日地震损毁表》证实，同时有土城乡政府原乡长刘晓东签字及土城乡政府盖章的《关于地震材料损毁的情况说明》证实，况且材料已经损毁，不能再进行核实，在土城乡政府签字确认的情况下，我们也无法认定其存在虚假。据此，一审对材料损毁71254元酌情认定50%缺乏依据，本院予以纠正。综上，本院对四强鉴字【2018】第71号鉴定报告载明的三部分价款（工程实体部分鉴定金额为326088.81元；因原告证据不完整，工程实体部分金��为68153.58元；地震损毁储备材料金额为71254元）均予以确认，合计为465496.39元。
由于四强鉴字【2018】第71号鉴定报告对长兴公司所完成工程量只计算了一遍，而5*12地震造成部分工程损毁，长兴公司在继续施工时必然要进行重建修复。因此一审法院对土城乡政府原乡长刘晓东签字及土城乡政府盖章的《平武县土城乡独木村通村公路砼拱桥工程2008年5月12日地震损毁表》中的已完工程损毁99045元完全不予审查认定不当。本院对该“损毁表”中的已完工程损毁项目进行审查后认为，其中价值63430元的C20片石砼桥台基础系钢筋混凝土浇筑，不可能损毁，也不需要重建修复，因此不应再重复计算。扣除该款后的其余损毁部分35615元应当予以支持。
综上，土城乡政府应当支付给长兴公司的工程价款为：1.鉴定报告载明的三部分价款465496.39元；2.已完工程损毁部分35615元；3.土城乡政府认可的退场费用5700元。合计为506811.39元。
二、关于杨龙所领取的50000元工程款是否应当扣减的问题。
由于杨龙系本案工程的实际施工人，且2015年6月8日的《会议纪要》中，杨龙仍然作为长兴公司的施工方代表参加会议。因此，2008年7月10日杨龙领取50000元工程款的行为系表长兴公司履行职务的行为，对长兴公司具有约束力；同时，支付该50000元也符合双方所签施工合同中“设备进场时支付5万元”的约定。据此，杨龙所领取的50000元工程款应当予以扣减，至于杨龙是否将该款交予公司或是否用于工程建设，系长兴公司的内部管理问题。扣除该50000元后，土城乡政府尚应支付长兴公司的工程款为456811.39元。
三、关于资金利息的起算时间问题。
2012年12月27日，土城乡政府与长兴公司签订《终止合同协议书》约定：1.本协议签订之日起30天内发包方支付承包方工程款结算总价的70%。2.其余工程款待审计结束后发包方给予承包方一次性付清。由于本案工程系政府投资工程，应当进行审计，且双方也约定以审计结果为准。但业主方土城乡政府在《终止合同协议书》签订后并未将长兴公司所完成工程提请审计，致使长兴公司无法按审计结果获取剩余工程款，责任在土城乡政府。不能因为土城乡政府不提交审计而使长兴公司的利益受损。因此，本院决定对全部工程款均按照《终止合同协议书》第一条的约定支付，即在签订《终止合同协议书》之日起30天内全部支付。���此，尚欠工程款利息的起算时间为2013年1月27日。
四、关于鉴定费是否应当分担的问题。
土城乡政府在一审诉讼过程中支付了鉴定费11402元，其要求长兴公司承担60%（6841.2元）。本院经审查认为，由于土城乡政府未按《终止合同协议书》的约定提请审计，致使工程款不能确定并引起纠纷的原因在土城乡政府，鉴定费11402元应当由土城乡政府自行承担，其要求分担的上诉理由不能成立。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但就工程价款金额及杨龙所领取的50000元未扣减等问题认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，即“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、撤销四川省平武县人民法院（2018）川0727民初33号民事判决；
二、由平武县土城藏族乡人民政府在本判决生效后十日内支付四川长兴建设工程有限公司工程款456811.39元及利息（以456811.39元为基数,按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率标准，自2013年1月27日起计算至本判决确定给付期限届满之日止）；
三、驳回四川长兴建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费12778元，由四川长兴建设工程有限公司承担5778元，平武县人民政府承担7000元；四川长兴建设工程有限公司预交的二审案件受理费12780元，由四川长兴建设工程有限公司承担5780元，平武县人民政府承担7000元；平武县土城藏族乡人民政府预交的二审案件受理费1356元，由平武县土城藏族乡人民政府承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 左 迪
审 判 员 罗 琴
审 判 员 冯安石
二〇一八年九月十三日
法官助理 潘怡佳
书 记 员 伍静贤