广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民五终字第2868号
上诉人（原审被告）:广州文冲船厂劳动服务公司，住所在地广州市黄埔区。
法定代表人:陈汉平，职务：经理。
委托代理人:林明开，广东高义律师事务所律师。
委托代理人:卢慧铮，广东高义律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）:张英佐，住广东省化州市。
委托代理人:陈剑平，广东明浩律师事务所律师。
委托代理人:洛艺汾，广东明浩律师事务所律师。
原审第三人:江子頔，男，1989年1月8日出生，汉族，住广州市黄埔区东苑东街**号***房。
原审第三人:麦仪芳，住广州市黄埔区。
上诉人广州文冲船厂劳动服务公司（以下简称文冲公司）因与被上诉人张英佐、原审第三人江子頔、麦某建设工程合同纠纷一案，不服广东省从化市人民法院（2014）穗从法房初字第676号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明:2008年12月，案外人江某因承揽从都国际企业有限公司（原名为广州流溪香雪国际企业有限公司，以下简称“从都公司”）“从化养生谷”施工项目，挂靠文某公司与从都公司签订了五份合同。江某将部分项目分包给张英佐班组进行施工。张英佐从江某处承接工程后，便组织工人、购买材料进行施工，现该相关工程项目已施工完毕，并已交付从都公司使用。
由于江某挂靠文某公司进行施工，故发包方从都公司将相应工程款支付给文某公司，文某公司扣除税费、管理费及相关开支后，将款项支付给江某。现从都公司与文某公司并未就江某施工的工程款全部结清。
江某于2012年6月30日死亡，江子頔为江某儿子，麦某为江某母亲，为江某的法定继承人。2012年9月19日，江子頔经广东省广州市广州公证处公证，出具委托书委托郭某作为其代理人，代理执行和处理以下事项：1、以江某继承人的身份处理江某遗留的债权债务，催收债权及偿还债务等事宜；2、办理江某遗留的财产继承手续。
江某死亡时并未完成与张英佐工程款的结算，经张英佐多次追讨，江子頔的委托代理人郭某签名确认张英佐在从化从都国际会议中心项目的工程款合计1266267元，张英佐已借支871760元，现剩余394507元未付。
2013年4月，文某公司收到从都公司支付的工程款226599.36元。在江某处分包工程的张英佐及朱某力、贺某平等人到黄埔区劳动部门进行投诉，经黄埔区劳动部门召集文某公司、张英佐、朱某力、贺某平及郭某进行调解，文某公司与张英佐、朱某力、贺某平及郭某于2013年4月26日签订调解协议书，调解协议书注明江某非文某公司员工，其曾挂靠文某公司并以公司名义对外承接建筑施工工程，先后承包广州流溪香雪国际有限公司（现更名为从都国际企业有限公司）位于从化市的五项建设工程。因江某突然死亡，造成仍有部分工程款未结账。现经双方协商后达成如下协议：一、郭某出具声明书一份，承诺至今日止参与从都国际五项工程的施工队中仍未结清人工工资的只有三个：分别为张英佐、贺某平、朱某力三个施工队。……四、文某公司对本次及日后收回该项目的每笔工程款在扣除税费及管理费（20%）后，支付给三个施工队人工工资，支付给施工队的金额由其内部协商确定，并共同到文某公司办理收款手续。各施工队负责人要提供一份等额的工资明细表给文某公司，并保证发放到每位欠薪工人手中。五、郭某、张英佐、贺某平、朱某力同时承诺，若文某公司按本协议约定向三个施工队支付了上述款项后，他们保证不再向文某公司主张任何权利。2013年4月27日，郭某、张英佐、贺某平、朱某力各自签名出具备忘录，确认经他们内部协商，文某公司收到的工程款
226599.36元，扣除税费及管理费后共181260元，支付给三个工程队的工人工资分别为张英佐75460元、贺某平52200元、朱某力53600元。广州市黄埔区人力资源和社会保障局的劳动监察快报对此事亦予以了报道。
由于余某乙以从都公司、文某公司为被告，江子頔、麦某为第三人，向广州市黄埔区人民法院提起债权人代位权诉讼，案号为（2013）穗黄法民二初字第288号。2014年4月25日，黄埔区人民法院对该案作出民事判决。2014年5月16日，张英佐与文某公司签订协议书，协议书注明：鉴于江某挂靠文某公司施工的从化温泉养生谷五项工程的未处理工程款仅剩506552.84元（其中：2013年5月收回的259688.96元被黄埔区人民法院冻结，从都公司尚欠246863.88元未支付），因江某生前欠余某乙债款，黄埔法院以（2013）穗黄法民二初字第288号民事判决书判决文某公司需将江某在上述五项工程中的工程款余款1020989.14元（即工程款总收入扣除有江某本人签名确认支出费用的余额，江某死亡后文某公司代支付给张英佐的款项法院不予确认）给余某乙清偿江某生前的债务。为保障双方合法权益不收侵害，达成如下协议：一、文某公司依法对余某乙起诉的（2013）穗黄法民二初字第288号案民事判决提起上诉，延缓判决生效时间，为张英佐争取时间。二、张英佐对江某应承担的债务，张英佐应尽快向法院提起诉讼，依法确认自己的债权，无论将来法院判决确认的张英佐的债权金额是多少，张英佐同意仅在上述五项工程所剩余的工程款中参与分配，剩余的工程款不足以清偿张英佐债权的，张英佐同意放弃权利，并不以任何理由再向文某公司主张权利。张英佐保证其所在工班的工人不会另行向文某公司主张权利，否则张英佐自愿赔偿因此造成文某公司的损失。
张英佐于2014年7月29日向原审法院提起本案诉讼，以文某公司拖欠工程款，损害其合法权益为由，请求:1.判令文某公司支付张英佐工程款222174.66元；2.张英佐的工程款享有优先受偿权；3.案件诉讼费由文某公司承担。文某公司在原审答辩称：除了对张英佐要求对涉案工程享有优先受偿权无异议外，对其他诉讼请求均不予认可，张英佐的主张缺乏事实和法律依据。一、本案案由不应为建设工程合同纠纷，应依我国继承法的相关规定来确定案由。文某公司与江某之间仅是挂靠与被挂靠关系，对江某所挂靠施工的工程，文某公司仅收取2.5%的挂靠管理费，挂靠工程涉及的其他权益均归江某享有与承担。江某死亡后，其余留在文某公司处未处分的财产或权益已转化为遗产，文某公司对江某的遗产仅是履行监管或代管的义务，江某的继承人或债权人依继承法的相关规定确定权力后，文某公司将江某的遗产移交给权利继承人，后者依据权利继承人的指令或法院的执行文件移交或代付给权益人。故张英佐不能将文某公司作为直接的债务人。二、下列事实证明张英佐确认同意其债权仅限于在文某公司收到江某挂靠施工的工程款扣除20%税费及管理费后的余额中分配。1、2013年4月，文某公司收到一笔江某挂靠施工的工程款226599.36元，张英佐向黄埔区相关部门上访投诉，要求分配该款项。后经黄埔区相关职能部门及红山街劳动监察中队协调处理，张英佐与文某公司于2013年4月26日达成调解协议，张英佐确认并同意上述226599.36元及日后收回该项工程款在扣除税费及管理费20%后，由包括张英佐在内的三个施工队进行分配。该226599.36元扣除20%后的余款181260元在红山街劳动监察中队的见证下，分别代支付给了朱某力施工队53600元，张英佐施工队75460元，贺某平施工队52200元。调解协议及该款项支付经江某继承人江子頔的委托代表郭某确认同意。2、2014年5月16日，张英佐与文某公司又签订了协议书，张英佐确认：无论将来法院确认其债权金额是多少，同意仅在上述五项工程所剩余的工程款中参与分配，剩余的工程款不足以清偿其债权的，张英佐同意放弃权利，并不以任何理由再向文某公司主张权利，并保证其所在工班的工人不会另行向文某公司主张权利。否则，张英佐资源赔偿因此给文某公司造成的损失。三、江某挂靠施工的五项从都公司工程剩余的工程款仅为188576.36元。1、五项工程经发包方确认总结算造价为10986713.28元（已开发票额：10839849.43元），实际可收款额：10764992.29元，其中工程罚款等直接扣款221720.99元，已实际支付工程款10518128.85元，剩余应付未付工程款额为246868.85元。2、五项工程已实际支出10576415.93元，其中交纳增值税784849.49元，交纳城建税、教育税等99908.58元，挂靠管理费270996.24元，江某名下支出费用9371288.85元，应收未收款246863.85元的20%税费和管理费49372.77元。四、张英佐提交的工人人工结算清单没有其他证据佐证，真实性无法确认。综上，张英佐不能将文某公司作为直接的债务人，张英佐是否要求江子頔、麦某承担义务是其自身权利，如果张英佐放弃这部分权利，由此而产生的后果应由张英佐自行承担。
江子頔向原审法院提交了答辩意见辩称：江子頔父母双方在其年幼时已离婚，江子頔一直随母亲生活直至毕业工作。江子頔对其父亲江某工作上的内容和细节并不知情，亦从未参与。对于张英佐与江某及文某公司之间的债权债务关系，江子頔毫不知情亦无法确认，张英佐将其列为第三人毫无意义。江子頔父亲江某去世后，江子頔已声明放弃继承江某的所有遗产，不承担江某遗留的所有债权债务，请求法院撤销其作为第三人参加本案诉讼，由法院依照事实和法律作出处理。
麦某在原审未到庭陈述答辩意见。
在本案原审审理过程中，为查明案情，根据张英佐的申请并经文某公司同意，郭某作为证人出庭作证。郭某在原审庭审中表示：其与江某虽未办理结婚登记，但与江某已经共同生活了十几年，江子頔对此亦知情。麦某是江某的母亲，长期住院，生活不能自理。江某生前挂靠文某公司施工从都公司的项目，郭某也一直和江某一起管理该工程的事情，其确认张英佐的班组在该工程施工。在江某死亡之前，张英佐就开始与江某对数，只是一直没有最终确认。江某死亡后，因为江子頔对涉案工程什么都不知道，所以就授权郭某办理从化涉案工程相关事宜，双方在公证处签订了公证书。当时江子頔曾向黄埔法院提交过一份放弃继承的声明书，该声明书为其本人真实意思表示。张英佐工程结算清单、文某公司代发工资结算表、协议书及备忘录均是郭某本人签名确认，对于文某公司需收取2.5%的管理费，郭某也是知情的。
在原审庭审后，文某公司向原审法院提交说明，表示本案的涉案工程为江某挂靠施工，双方约定江某按挂靠施工工程造价的2.5%向文某公司支付管理费，一切经营税费及施工成本由江某承担，挂靠管理费及税费在工程款收入中直接扣除，涉案工程此前到账并已处分的工程款均按此约定执行。现涉案工程尚未处理的工程款合计506552.84元（其中：2013年5月收回的259688.96元被黄埔区人民法院冻结，从都公司尚欠246863.88元未支付），鉴于江某已死亡，为减轻施工队负担，文某公司同意免收上述未处理的506552.84元的挂靠管理费12663.82元，但其他江某应承担的费用及依法应缴纳的税费不能减免，应在未处理的工程款中优先扣除。
另查，江某除将涉案工程分包给张英佐外，还分包给了贺某平、朱某力进行施工，现朱某力、贺某平也以被拖欠工程款为由，以文某公司为被告，江子頔、麦某为第三人向原审法院提起诉讼，案号分别为（2014）穗从法房初字第675号、685号。其中，朱某力要求文某公司支付工程款291675元，其工程款享有优先受偿权。贺某平要求文某公司支付工程款360748.7元，其工程款享有优先受偿权。
原审法院认为：江某挂靠文某公司承建从都公司（原名为广州流溪香雪国际企业有限公司）“从化养生谷”施工项目，从都公司为发包人，文某公司为转包人，江某为违法分包人，张英佐作为该项目的实际施工人。由于江某已经死亡，现张英佐以文某公司为被告，江某的法定继承人江子頔、麦某为第三人提起诉讼，符合法律规定。
张英佐承接项目后，组织人员进场施工，现相关项目已完工并交付从都公司使用。郭某虽非江某配偶，但其与江某共同生活多年，并与江某共同负责从化相关项目的施工管理，在江某死亡后，经江某法定继承人江子頔的公证委托，以江某继承人的身份处理江某遗留的债权债务，催收债权及偿还债务等事宜，办理江某遗留的财产继承手续，现郭某确认张英佐是从化涉案项目的实际施工人，并确认张英佐施工的工程款剩余394507元未付，张英佐表示其预支了120132.34元，剩余款项为274374.66元，予以确认。2013年4月，文某公司收到从都公司支付的工程款226599.36元，张英佐在2013年4月26日同朱某力、贺某平、郭某一起，与文某公司签订了调解协议书，确认文某公司对本次及日后收回该项目的每笔工程款在扣除税费及管理费（20%）后，支付给三个施工队人工工资，支付给施工队的金额由其内部协商确定。张英佐本次领取了文某公司交付的75460元，应予扣减，现原审法院确认张英佐被拖欠的工程款为198914.66元。
张英佐于2014年5月16日与文某公司签订协议书，确认江某挂靠文某公司施工的从化温泉养生谷五项工程的未处理工程款仅剩506552.84元（其中：2013年5月收回的259688.96元被黄埔区人民法院冻结，从都公司尚欠246863.88元未支付），张英佐对江某应承担的债务，张英佐同意仅在上述五项工程所剩余的506552.84元工程款中参与分配，剩余的工程款不足以清偿张英佐债权的，张英佐同意放弃权利，并不以任何理由再向文某公司主张权利。上述协议为双方真实意思表示，予以确认。
文某公司自愿表示免收剩余工程款的管理费，予以确认，但应扣除剩余款项依法应缴纳的相关税费。对于张英佐要求文某公司之前收取的挂靠管理费应计入剩余工程款总额的主张，由于双方自愿签订协议书明确了剩余工程款的总数，故对张英佐上述主张，不予支持。
关于张英佐主张的工程款优先受偿权问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。故关于申请建设工程价款的优先受偿的主体为承包人，责任主体为发包人，文某公司并非涉案工程的发包人，故张英佐要求其工程款优先受偿于法无据，对此不予确认。另根据法律规定及张英佐与文某公司2014年5月16日签订的协议书的约定，张英佐的债权为普通债权，并无排他性效力。
张英佐诉讼中并未要求江某的法定继承人即江子頔承担债务，为张英佐自行处分其民事权利，对此不予处理。
综上所述，文某公司承包从都公司工程后，将工程转包给江某施工，江某又将相关工程分包给张英佐，现张英佐施工后被拖欠工程款，张英佐要求文某公司支付被拖欠的工程款，予以确认。关于文某公司支付张英佐被拖欠工程款的数额，由于张英佐及朱某力、贺某平均与文某公司签订了协议书，约定工程款以506552.84元为限，由张英佐及朱某力、贺某平在此范围内进行协商分配。经原审法院确认，(2014)穗从法房初字第675号案朱某力被确定拖欠工程款的数额为291675元，(2014)穗从法房初字第685号案贺某平被确定拖欠工程款的数额为360748.7元。因双方协议确定的剩余工程款不足以清偿张英佐、朱某力、贺某平的债权，张英佐、朱某力、贺某平应对受偿比例自行协商确定或另循法律途径确定。由于张英佐债权为普通债权，并无优先受偿权，故张英佐应以其被拖欠的工程款198914.66元，在张英佐与文某公司协议确定的江某挂靠文某公司施工项目的剩余工程款506552.84元，在依法缴纳税费后的数额范围内参与分配。
江子頔、麦某经原审法院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。
据此，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，于2015年1月27日作出如下判决：一、张英佐在江某挂靠文某公司所进行的施工项目中被拖欠工程款为198914.66元；二、张英佐被拖欠的工程款198914.66元，在其与文某公司协议确定的江某挂靠文某公司进行的施工项目剩余工程款506552.84元，在依法缴纳税费后的数额范围内参与分配；三、驳回张英佐的其他诉讼请求。一审案件受理费4634元，由张英佐自行负担2166元，由文某公司负担2468元。
判后，上诉人文某公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决对文某公司于2013年2月支付给张英佐的371574元工程款未查明。文某公司在原审提供的证据证实向张英佐支付了371574元工程款，其中2013年2月1日支付50000元、2013年2月4日支付160000元、2013年2月7日支付161574元。原审判决对该事实未查明，导致判决错误。（二）原审判决认定张英佐在江某死亡后至2013年3月前仅预支了120132.34元，缺乏事实依据，认定事实错误。1.文某公司在2013年2月支付给张英佐371574元，远超过原审判决认定的120132.34元；2.原审判决审理查明的事实中无反映支付该120132.34元工程款的事实，该认定缺乏事实依据。综上，在江某死亡时尚欠张英佐的工程款金额为394507元，而江某死亡后至今，文某公司将收回的涉案工程款支付给了张英佐工程款447034元（其中2013年2月支付371574元、2013年4月27日支付75460元），扣除文某公司确认的相关办公室、宿舍的房租及水电费50000元后，已支付款项为397034元，已多支付给张英佐2527元，故文某公司并不欠张英佐工程款。为此上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回张英佐的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由张英佐承担。
被上诉人张英佐答辩称：张英佐确认收到文某公司于2013年2月支付的371574元，但该款项是张英佐经郭某同意代江某收取并用于整个工程的费用，张英佐仅分得上述款项的一部分，即在原审自认预支的120132.34元。原审判决查明事实清楚、适用法律正确，因此，张英佐同意原审判决，不同意文某公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人江子頔、麦某未到庭陈述答辩意见。
经查,原审法院查明事实无误，本院予以确认。
二审另查明，张英佐提供的《从都工程人工费结算表》显示，郭某于2013年1月29日签名确认涉案工程欠付张英佐394507元。郭某在2014年9月18日的原审开庭中陈述其知道文某公司在2013年2月份给张英佐支付一笔371574元工程款，该款是经过郭某确认，张英佐领取该款后，给付工地办公室房租及水电费、资料员生活费、张英佐协助办理工程结算的工资等这部分的费用属于整个项目的支出，同时确认该款支出后相关凭证上郭某的签名属实。
在本案二审过程中，文某公司确认江某去世后，涉案工程还欠付张英佐394507元，而其在2013年2月支付的371574元对外虽视为是给江某项目的工程款，但因江某去世，故其根据郭某的要求向张英佐支付的该款项，实际上就是支付给江某的工程款。张英佐则表示该371574元不应视为给张英佐的工程款，而是文某公司支付给江某的工程款，张英佐在江某去世后代为处理涉案工程的公共事务，并受郭某的指示收取上述款项，该款项用于支付工地公共费用，至于如何支配该款与张英佐无关，由郭某确认就可以，且支配完后其也根据文某公司的要求提供了有郭某签名确认的支付凭证，其本人仅分得该款中的120132.34元。另外，文某公司还称郭某与张英佐到其司领取款项时，文某公司要求张英佐提供发工人工资的凭证，之后，张英佐也向该司提供相关支付凭证，同时文冲公司还认为在相关支付凭证中的从化从都工地（六村）办公室、宿舍房租及水电费总表显示的50000元可以扣除。
本院认为:本案二审双方争议的焦点是文某公司应否向张英佐支付工程款。首先，文某公司认为其根据郭某的要求于2013年2月份向张英佐支付的371574元，属于支付给张英佐的工程款，同时，其又要求张英佐提供发放工人工资等相关支付凭证，有违常理；其次，文冲公司确认张英佐提供的相关支付凭证中的从化从都工地（六村）办公室、宿舍房租及水电费总表显示的50000元可以在该款中予以扣除，而该50000元是属于江某整个工程项目中产生的部分费用，可见，文某公司支付的上述款项并非全部给付张英佐的工程款；再次，文某公司确认江某去世后，涉案工程仍欠付张英佐394507元，并主张于2013年2月份向张英佐支付了371574元，但又在2013年4月同意向张英佐支付75460元，对此，其也不能作出合理解释；最后，张英佐抗辩其收取的上述款项是代为支付江某整个项目的费用，并向文某公司提供了有郭某签名的相关支付凭证，文某公司未能举证证明相关支付凭证中所显示的费用均为张英佐个人的工程款，且郭某在原审诉讼中也明确张英佐给付工地办公室房租及水电费、资料员生活费、张英佐协助办理工程结算的工资等部分费用属于整个项目的支出，郭某作为江某继承人委托处理整个项目债权债务的代理人，也未要求张英佐在欠付工程款中扣除上述费用。因此，根据《最高人民法关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条的规定，本院采信张英佐的抗辩，即张英佐仅收到上述款项中的120132.34元。故原审法院认定文某公司欠付张英佐的工程款中应扣除120132.34元以及2013年4月收取的75460元，确认张英佐被拖欠的工程款为198914.66元（394507－120132.34－75460）并无不当，本院予以维持。文某公司上诉认为其已于2013年2月及2013年4月分别支付了371574元及75460元，故无需再向张英佐支付工程款理据不充分，本院不予支持。
由于本案已确认张英佐被拖欠的工程款为198914.66元，据此，原审法院应根据张英佐的诉请，判决文某公司向张英佐支付工程款198914.66元等。但原审法院却判决张英佐在江某挂靠文某公司所进行的施工项目中被拖欠工程款198914.66元，以及上述被拖欠款项，在张英佐与文某公司协议确定的江某挂靠文某公司所进行的施工项目中剩余工程款506552.84元，在依法缴纳税费后的数额范围内参与分配。原审法院的该处理显然与张英佐诉请不符，且参与债权分配属于执行程序需解决的问题，另外，本案已查明文某公司在另案中需将江某挂靠文某公司进行施工的项目中部分工程款给付案外人清偿江某的债务，故在文某公司未与发包单位结算江某挂靠该司所进行的施工项目中的工程款之前，本案不宜判决在双方确定的剩余工程款506552.84元依法缴纳税费后的数额范围内参与分配，因此，根据《最高人民法关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第二款的规定，本院对原审第一、二项判决调整为文某公司应向张英佐支付工程款198914.66元。
综上所述，上诉人文某公司的上诉理由不成立，其上诉请求不予支持。原审查明事实清楚，但处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条、第三百二十三条第二款的规定，判决如下：
一、维持广东省从化市人民法院(2014)穗从法房初字第676号民事判决第三项；
二、广州文冲船厂劳动服务公司于本判决送达之日起10日内向张英佐支付工程款198914.66元。
如未按本判决指定的期间履行给付款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4634元，由张英佐负担2166元，由广州文冲船厂劳动服务公司负担2468元；二审案件受理费4320元，由广州文冲船厂劳动服务公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 怡
代理审判员 余 盾
代理审判员 蔡 峰
二〇一五年八月四日
书 记 员 肖和念
邓燕葵