浙江省奉化市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）甬奉刑初字第70号
公诉机关浙江省奉化市人民检察院。
被告人董某甲，农民。2013年2月1日，因犯开设赌场罪被宁波市北仑区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元（罚金已缴纳）。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年8月22日被抓获，于同月23日被奉化市公安局刑事拘留，于2014年9月29日被依法逮捕。现羁押于奉化市看守所。
辩护人章亚珍，浙江正雅律师事务所律师。
奉化市人民检察院以奉检公诉刑诉（2015）44号起诉书指控被告人董某甲犯开设赌场罪，于2015年1月9日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。奉化市人民检��院指派检察员李涛、盛文超、代理检察员高文艺出庭支持公诉。被告人董某甲及其辩护人章亚珍均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年8月11日起，被告人董某甲以营利为目的，在本市溪口镇奉通南路118-120号出租房内，放置“海洋之星”钓鱼机、“海洋之星”跑马机、“双响狮王”大满贯机各1台，合计24个独立座位，供他人进行赌博活动，并先后雇佣申某（另案处理）、董某乙分别从事赌博机店的日常管理和看店接待等工作，直至同月22日晚被民警查获。经奉化市公安局鉴定，“海洋之星”钓鱼机、“海洋之星”跑马机、“双响狮王”大满贯机均具有赌博功能。
公诉机关并向法庭提供了证人董某乙、徐某、王某、黄某的证言，同案犯申某的供述，电子游戏设施设备认定意见书，扣押决定书，账户明细，账单，照片，领条，场地经���综合结账表，机台结账报表等证据以证实指控的犯罪事实。公诉机关认为被告人董某甲的行为已构成开设赌场罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，建议本院以开设赌场罪判处被告人董某甲有期徒刑六个月至一年，并处罚金，撤销缓刑，数罪并罚，合并执行有期徒刑三年至三年六个月，并处罚金。
被告人董某甲对起诉书指控的犯罪事实及罪名均存在异议，认为其不是该赌博游戏机店的老板，没有实施开设赌场的犯罪行为。
辩护人对起诉书指控的犯罪事实存在异议，并提出以下几点辩护意见：1、本案所涉游戏机是否具有赌博功能有异议，对电子游戏设备认定意见书中的认定主体、认定标准存在异议。2、从被告人董某甲手提包里搜集的账单，领条，场地经营综合结账表，机台结账报表等书证没有扣押物品清单，没有搜查��录和见证人在场，证据搜集程序违法，不能作为定案依据，应予排除。3、综合现有证据，不能认定其就是游戏机店的老板，公诉机关指控被告人董某甲开设赌场的证据不足，应认定其无罪。
经审理查明，2014年8月11日起，被告人董某甲以营利为目的，在奉化市溪口镇奉通南路118-120号出租房内，放置“海洋之星”钓鱼机、“海洋之星”跑马机、“双响狮王”大满贯机各1台，合计24个独立座位，供他人进行赌博活动，并先后雇佣申某（另案处理）、董某乙分别从事赌博机店的日常管理和看店接待等工作，直至同月22日晚被民警查获。经奉化市公安局鉴定，“海洋之星”钓鱼机、“海洋之星”跑马机、“双响狮王”大满贯机均具有赌博功能。
2014年8月22日晚上，奉化市公安民警接群众报警，在奉化市溪口镇奉通南路118-120号将被告人董某甲抓获。
上述事实由公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1．证人董某乙的证言，证实其在该案赌博游戏机店帮忙看店。其从2014年8月11日左右，开始到奉化市溪口镇奉通南路118-120号赌博机店上班，是被告人董某甲让其到该赌博机店帮忙的。该店有3台钓鱼机，其叫被告人董某甲师傅，游戏店开业10天左右，被告人董某甲给了其800多元钱。只有被告人董某甲会操控赌博机，被告人董某甲经常到店里来，基本上到了后就打印出场地经营综合结账表，查看经营记录。而赌博机店的日常经营是由申某在负责的，赌博机上分和收钱、记账也是申某在负责。
2．证人徐某、王某的证言，证实其二人在奉化市溪口镇奉通南路118-120号赌博机店赌博的情况。
3．证人黄某的证言，证实其系奉化市溪口镇奉通南路118-120号店面房的房东。2014年7月16日左右，被告人董某甲通过电话联系，从其处以22000元／年的价格租了奉通南路118-120号的店面房，后被告人董某甲通过银行转账的方式，于2014年7月21日、7月26日将22000元房租费交付给其。2014年8月15日左右，被告人董某甲又找到其，提出要把租房协议名字换一张，被告人告诉其“我出面烦烦的，反正房子有什么事情了你还是照样联系我”。该被换的租房协议乙方一栏改成“申某”的名字，并有申某的签字。
4．被告人董某甲的供述，证实2014年7月份左右和房东协商过租房子，2014年8月22日晚其在该房子旁聊天时被民警查获，民警从其随身携带的包里搜查出租房协议一份。
5．同案犯申某的供述，证实2014年8月11日左右，其到奉化溪口来找工作，路过本市溪口镇奉通南路118-120号，董某甲让其到赌博机店内上班，店内总共有3台赌博机，捕鱼机、大满贯和���马机各1台，3台赌博机连着1台电脑，电脑是由被告人董某甲操控，其他人不会的，电脑能查看每台赌博机每时每刻的输赢情况。被告人董某甲是赌博机店的实际老板，店面租赁和赌博机购置及平时经费支出都是由被告人董某甲负责的，其主要负责赌博机店内赌博机上分、收钱和日常赌博机管理，被告人董某甲和其商谈好每月支付3000元的工资。2014年8月15日，被告人董某甲曾拿出一张空白的租房协议让其签字，总共是2份，其没有问便签字按手印。2014年8月19日，被告人董某甲支付其1000元的工资，并在领条上签字。
6．电子游戏设施设备认定意见书，证实“海洋之星”钓鱼机、“海洋之星”跑马机、“双响狮王”大满贯机具有赌博功能，且各有8个独立机位。
7．检查笔录，证实2014年8月22日晚上22时27分许，民警在奉化市溪口镇奉通南路118-120号的检查��况。
8．辨认笔录，证实经证人王某辨认，同案犯申某系为本市溪口镇奉通南路118-120号日常管理人员。经证人黄某辨认，被告人董某甲系本市溪口镇奉通南路118-120号房屋实际承租人。
9．人口基本信息，证实被告人董某甲的身份情况，系成年人。
10．扣押决定书及暂扣物品专用票据，证实本案“海洋之星”跑马机、“双响狮王”大满贯机、账本及场地经营综合结账表、“海洋之星”钓鱼机、租房协议书、工资领条已被奉化市公安局扣押。
11．账户明细，证实黄某先后于2014年7月21日、26日存入被告人董某甲支付的房租4000元、18000元。
12．刑事判决书，证实被告人董某甲犯罪前科情况。
13．照片，证实：（1）被查获的赌博机情况；（2）被告人董某甲与“乔乔”（董某乙）短信截屏证明被告人董某甲与董某乙关于赌博机店的幕后交流。（3）从黄某手机中获取与被告人董某甲关于租房款支付内容的短信息交流。被告人董某甲向黄某发送过身份证信息内容，黄某收到过房租款4000元的信息内容。
14．抓获经过，证实被告人董某甲的抓获情况。
15．存款凭证，证实被告人董某甲于2014年7月26日将人民币18000元汇款给房东黄某，并在汇款凭证上签字的事实。
16．鉴定人认定资质材料，证实鉴定人陶某、胡某具备认定赌博机功能的电子游戏设施设备的资质。
关于辩护人提出对电子游戏设备认定意见书中的认定主体、认定标准存在异议，无法认定被查获的游戏机具有赌博功能的辩护意见。经查，该电子游戏设施设备认定意见书的两名鉴定人均具有赌博功能电子游戏设备认定资格，同时根据《娱乐场所管理条例》、《文化部关于电子游戏经营场所专项治理工作有关问题的通知》等规定，认定的标准符合相关规定，认定主体和认定标准均符合要求，认定程序合法。至于辩护人提出该认定意见书没有书面告知被告人董某甲，程序违法的辩护意见。本院认为，侦查人员在2014年8月23日，通过书面的方式告知了申某与董某乙，并以告知笔录的形式书面记录了该告知过程，而被告人董某甲和申某、董某乙均处于溪口公安分局办案区内，第二次开庭审理时，公诉人提交了被告人董某甲的讯问笔录和情况说明，因被告人董某甲拒绝在送达笔录上签字，侦查人员采用了口头告知的方式，并未将该告知情况以告知笔录的方式记录在案。该认定意见书的送达程序虽存在瑕疵，但经侦查人员补充相关证据，并进行合理说明。综上，本院认为，对于本案电子游戏设施设备认定意见书，认定主体及认定标准均符合要求，并经法庭当庭质证，虽然送达程序上存在瑕疵，但经侦查人员补充说明，不予排除，可作为定案依据予以采纳。对于辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人提出侦查人员从被告人董某甲手提包内搜查出的账单，领条，场地经营综合结账表，机台结账报表等书证来源合法性无法证明，不能作为定案证据采用的辩护意见。本院认为，根据《刑事诉讼法》第一百三十八条、第一百四十条的规定，侦查人员在搜查被告人的物品情况时，应当将搜查情况写成笔录，由侦查人员和被搜查人或者其他见证人签名或者盖章，如被搜查人拒绝签名，应当在笔录上注明。而在搜查过程中发现可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的证据需要扣押时，应当会同在场见证人和被扣押证据持有人共同清点，并开列扣押清单一式二份，由侦查人员、见证人以及持有人共同签字或盖章。从本案来看��侦查人员在搜查被告人董某甲汽车里的手提包时，并没有按照刑诉法规定的证据搜集程序来进行，也没有将搜查情况写成搜查笔录，更没有现场见证人在场，并开列扣押清单，仅在证据上注明该份书证来自被告人董某甲手提包内，结合第二次开庭时公诉人补充提供的证据，均未能说明该案账单、领条、场地经营综合结账表、机台结账报表等书证的来源合法性。综上，本院认为，侦查人员在搜集上述相关证据时，违反刑事诉讼法相关证据搜集的程序性规定，程序违法，无法证实上述书证的合法性来源，结合证据审查的三要件原则，上述书证不具备证据的合法性要件，不能作为本案定罪量刑的依据，应予排除。对辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。
关于被告人董某甲及其辩护人辩解其不是本案赌博机店的老板，涉案门面房系自己转租给申某，没有参与开设���场行为，且用以指控其构成犯罪的现有证据不足，没有达到确实、充分的标准，应认定无罪的辩解理由和辩护意见。经查，被告人董某甲在2014年7月份就已从黄某处承租该门面房，且在7月21日、7月26日分次打入黄某账户24000元房租费。而据申某交待其是2014年8月初才来奉化打工，被告人董某甲辩解将该门面房转租给申某，但没有与申某签订转租协议，申某也无交付转租费用，不符合常理。故本院认为，被告人董某甲系该案赌博游戏机店的出资者，并先后雇佣申某、董某乙负责赌博游戏机的日常管理工作，是实际控制人和管理者。该事实有证人董某乙、黄某的证言，同案犯申某的供述，电子游戏设施设备认定意见书，扣押决定书，账户明细，租房协议等证据证实，证据确凿、充分，来源合法，并经当庭质证，本院予以确认。被告人董某甲辩解其不是该赌博机店的老板��辩解理由及辩护人提出本案证据不足、应认定被告人董某甲无罪的辩护意见，与本案事实和法律不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人董某甲以营利为目的，伙同他人开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人董某甲在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十九条、第七十七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销浙江省宁波市北仑区人民法院（2012）甬仑刑初字第1040号刑事判决中对被告人董某甲宣告的缓刑；被告人董某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金五千元，与原犯开设赌场罪判处的有期徒刑三年，并处罚金十万元并罚，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金十万零五千元（十万元已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月22日起至2017年12月21日止。罚金限在本判决生效后一个月内向本院缴纳。）
二、本案被扣押的三台赌博机予以收缴并销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 龙 斌
人民陪审员 袁利宽
人民陪审员 葛国华
二〇一五年四月十七日
书 记 员 骆羽羽
附：《中华人民共和国刑法》相关条文
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。