广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤13刑终285号
原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余春祥，男，1968年12月28日出生，汉族，高中文化，户籍所在地：广东省惠州市惠城区，无业。因涉嫌诈骗罪，于2016年11月19日被惠州市公安局仲恺高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年12月28日被依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。
广东省惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控被告人余春祥犯诈骗罪一案，于2017年6月13日作出（2017）粤1302刑初294号刑事判决。宣判后，被告人余春祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷及讯问上诉人，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原判认定：2014年9月份东莞市粤孚石油化工有限公司（以下简称粤孚公司）与惠州市惠州TCL环境科技有限公司（位于惠州市仲恺高新区惠环街道西坑工业区，以下简称TCL公司）签订了柴油采购合同，约定粤孚公司每月按TCL公司指示运输柴油给TCL公司，TCL公司当月对账确认，次月底前付款。TCL公司锅炉工被告人余春祥、周利钢（在逃）和粤孚公司法定代表人张河燕、业务员何绍勇（以上两人均另案处理）预谋在运输柴油的油罐车内注入部分自来水，冒充柴油运输给TCL公司，在TCL公司将柴油过磅卸装到油库后由余春祥、周利钢将自来水处理掉，掺假诈骗所得的利益由双方分配。何绍勇和油罐车司机汪云（另案处理）运输柴油到TCL公司之前，两人在停车场往皖Ｓ×××××油罐车注水（油罐车内设4个仓位），之后再到粤孚公司指定的两个油库把油罐车内其他仓位加满柴油，最后运输到TCL公司。2015年1月28日，何绍勇和汪云采取上述方式在皖Ｓ×××××油罐车内注入10吨自来水假冒柴油运输给TCL公司（经鉴定，10吨柴油价值人民币48263.3元）。2015年2月6日，何绍勇和汪云采取上述方式在皖Ｓ×××××油罐车内注入15.75吨自来水假冒柴油运输给TCL公司（经鉴定，15.75吨柴油价值人民币76014.7元），当日TCL公司锅炉房油库的工作人员怀疑粤孚公司运输柴油有掺水的行为，于是将何绍勇、汪云及运油车扣住，并对何绍勇、汪云运来的柴油进行抽样。经检验，2015年2月6日由何绍勇、汪云运输的以自来水冒充柴油注入油库的液体含水量为96.968%。TCL公司对上述两次运输的柴油尚未对账付款。
2016年11月19日8时许，公安机关在惠城区大湖溪将被告人余春祥抓获归案。事后，被告人余春祥家属代其赔偿被害单位损失10000元，并取得谅解。
原判认定上述事实的证据有：
1、刑事案件受理登记表、立案决定书，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。
2、被害单位工作人员汪某报案材料及陈述，我是惠州惠州TCL环境科技有限公司的生产部经理。2015年2月6日11时许，柴油供应商东莞市粤孚石油化工有限公司向我公司提供一车30吨柴油，并通过我公司的地磅进行称重，然后公司的专门人员对这一车柴油取样，按正常的操作流程的取样，检测人员会将取样器送入油罐车底部进行取样，并由我公司取样员将样品交给检测员对这车柴油的水分进行检测，本次取样检测结果没有发现问题，我公司就同意对这车柴油进行卸货。接着负责送柴油的业务人员、司机和一个男子操作柴油罐车连接公司进油口的阀门，公司的两名锅炉工负责进油口到A、B油罐阀门的切换。因为我公司在2015年1月份发现供应商东莞市粤孚石油化工有限公司在送油时有掺水的嫌疑，由于以前的油罐切换阀门在监控探头的盲点，2月2日左右我就把监控探头对着油罐的切换阀门，并且今天我就在公司的视频监控房查看卸油的具体情况。大约在14时左右，我通过监控视频发现公司的锅炉工在切换A、B油罐的阀门，按我们公司的正常操作是在一个油罐装满油后才会通过阀门切换到另一个油罐装油，但是我发现这两个锅炉工切换阀门的时间太早了，我就到油罐的现场查看，结果通过油罐的液位表发现先卸油的B罐并没有装满，这两锅炉工就切换阀门到A罐了。14时30分许，我要求供应商司机从油罐车到进油口的软管进行取样，并要求供应商业务员在样品上签字确认。我发现新取样品油里有水珠，我就当做没有发现油里有水珠这一问题，让他们继续卸油，把整车的柴油卸完，油罐车就到公司的地磅过空磅，过完地磅后我让保安暂时不给供应商的人员和油罐车放行，我对送油到我公司的业务员何绍勇说明，因新取了柴油的样品，要在新样品检测结果出来后才能离开，这名业务员也同意我这样的要求。15时过后我就和公司设备动力部的郭经理一同到油库对A、B油罐进行开盖检查，检查发现切换阀门后A罐里的油比较正常，没有明显水分，B油罐里有大量的水分。这时我就向公司里的领导汇报，汇报后我就找今天切换阀门的锅炉工，结果发现这两锅炉工（分别是周利钢、余春祥）没有在工厂里，我们通过电话联系周利钢、余春祥回到厂里，但这两名锅炉工一直都没有回来。在我找周利钢、余春祥的时候，同时打电话报警，在警察了解情况的时候司机的业务员坐在车上，司机发动车辆可能想离开，警察就将供应商业务员和司机控制住并带到派出所进一步调查，公司就委派我到派出所协助调查。送的该车柴油为0号柴油，总重29.34吨，每吨价值5100多元人民币，总价值大约价值15万元。我公司跟供应商东莞市粤孚石油化工有限公司是月结30天结算货款，2014年9月至2015年2月都是东莞市粤孚石油化工有限公司提供柴油，2015年1月初由广州达能石油化工有限公司提供过一次柴油给公司。早在2015年1月底时，广州达能石油化工有限公司告知我们，当初他们提供柴油给我公司的时候，有一名锅炉工给他们的业务员打过电话，那名锅炉工要那名业务员运输柴油的时候在里面掺水，他可以在厂里面伺机配合，通过这条信息，于2015年2月6日，东莞市粤孚石油化工有限公司提供30吨柴油，当天卸油现场就发现柴油内掺有大量清水，公司随即就报警了。
3、证人黄某1证言，证明2015年2月6日14、15时许，公司仓管员毛某福电话通知我，说东莞市粤孚石油化工有限公司有柴油过来，叫我抽样。我就和毛某福走过去公司北区，过去看到一辆油罐车（车牌号为皖Ｓ×××××）停放在甲类车间旁的过道上，司机和供应商业务员就站在槽车尾部。见到他们，我说要从槽车底部进行取样化验，供应商说槽车底部有压力，不能从底部抽样，叫我从上面进行取样化验，说完司机和供应商业务员就从槽罐车尾部的楼梯爬上去，我跟着爬上去，就看到槽罐车顶部中间位置的安全口已经打开，我就用取样工具（木棍前面绑着一个矿泉水瓶），抽取油罐车内上、中、下三个位置的油品，进行混合分装（两份样品），装在样品瓶内（250毫升），一瓶送公司检测，一瓶进行封装供样。装瓶后，瓶口用我公司的样品标签双方签名确认，再用透明胶密封包装。包装后，由我们取样员，将一瓶抽取的样品送到检测室，交给检测人员进行检测，另一瓶我们则放在供样室进行保存。
4、另案处理人员陈述:
（1）张河燕陈述，我是东莞市粤孚石油化工有限公司（下简称“粤孚公司”）的法人代表，经营范围是石油化工（柴油、重油）的销售。公司一共有两名员工，两名员工都是业务员。一名员工叫何绍勇，负责公司的销售业务；另一名员工叫黄某华，但于2013年已离职。在惠州只有一个客户惠州TCL环境科技有限公司，是何绍勇谈下来的业务，从2014年9月至2015年2月，公司供应柴油给惠州TCL环境科技有限公司，有时候一个月会供应两到三次，有时候一个月都没有供货，公司供应给惠州TCL环境科技有限公司的柴油在哪个油库进货是不固定的，公司与油库有时候给现金结账，有时候欠账，有时也会银行转账，结算的时间也不固定，结算时我没有对油库的收货单，业务员当天告诉我要送多少货，拿多少货，我自己记着就可以了，没有做账。油库货款是现金交接的，业务员会直接告诉我要给多少钱，我就把钱交给业务员，让业务员交给油库。粤孚公司与惠州TCL环境科技有限公司都是月结，一般每个月的月尾结账，结账方式是由惠州TCL环境科技有限公司的对公账户汇款到粤孚公司的对公账户。粤孚公司与惠州TCL环境科技有限公司没有签订过合同和协议，粤孚公司最后一次送货给惠州TCL环境科技有限公司是2015年1月底，从那时开始就没跟惠州TCL环境科技有限公司结款了，最后一次供应了20吨柴油给惠州TCL环境科技有限公司，由何绍勇安排油罐车运输柴油。
（2）何绍勇陈述，我在东莞粤孚石油化工有限公司（下简称“粤孚公司”）担任业务员，粤孚公司从2014年9月开始和惠州TCL环境科技有限公司合作，具体合作内容是柴油销售业务，由粤孚公司负责出售柴油给惠州TCL环境科技有限公司（以下简称“TCL公司“），这业务是我进行商谈的。TCL公司的锅炉工提出以水充当柴油对惠州TCL环境科技有限公司进行诈骗，我只认识周师傅和余师傅，全名不知道。2014年10月底，我因要给TCL公司送柴油，于是我就给锅炉工周师傅打电话，告诉他会送一车柴油去TCL公司，后来周师傅回电话给我，问我是不是给他们送公司柴油，我说是，接着周师傅就说临近过年，想要搞点钱，我就说TCL公司管理很严密，不好弄钱，周师傅说只要我想办法往车里注水，然后卸到TCL公司的油罐里，他就有办法将水处理掉，事后获利平分（获利后一半给锅炉工他自己解决，剩下的一半就是我们公司的）。后来我租了一辆车牌号为皖Ｓ×××××的油罐车，联系好司机汪云，在2015年1月28日14时许，我给汪云打电话通知他晚上出车去惠州TCL公司送柴油，汪云说在外面，于是我就让他办完事就往油罐车装清水，17时左右，汪云给我打电话说他在回来的路上，等下到李某停车场装清水，我挂断电话后马上打车去李某停车场。去到后，我看到汪云像往常一样给油罐车装水，装了10吨水，装好水后我就按照每吨水20元的水费，给了200元的水费给停车场老板，接着就和汪云回到公司去装柴油。当晚23时许，到达惠州TCL公司，之后就由周师傅帮忙卸油，事后，公司通过转账方式将获利转给了周师傅。在2015年2月6日早上6时左右，我打电话给汪云，叫他在东莞万江石美茶叶市场附近一个停车场内等我，并叫汪云先在停车场内把将近15吨的自来水加到油罐车里面，加好水后我们就前往东莞万江区滘联鸿程加油库加了不到4吨柴油、在高埗镇名加油库加了10吨柴油，油和水加起来大约有30吨，然后就驶往TCL公司。到达TCL公司后，油罐车在过磅前后的重量我没看到，但是我有签过一张加油的单据，上面的重量是29.43吨，刚好符合油罐车上柴油的水的总重量，其中包含了差不多15吨水，后TCL公司付款后，我们公司和周师傅平分，周师傅获利这部分的50%利润，我们公司按照TCL公司要求结账是月结，我们公司和周师傅按次数结，做一次给一次，有时给现金有时转账。
（3）汪云陈述，有一名男子叫“阿勇”（不知道全名叫什么，身材偏胖，是东莞粤孚公司的员工）以2600元价钱请我运输柴油，于是我驾驶一辆油罐车（车牌为皖Ｓ×××××，红色车头，白色车身，油罐里分成四个仓，挂靠安徽亳州运输有限公司）于2015年1月28日下午在东莞市万江李某停车场装了10吨自来水，并再装了大约16吨柴油，当天晚上，我和“阿勇”将这车掺有水的柴油送到惠州TCL环境科技有限公司（以下简称“TCL公司”）并卸完全部掺水的柴油。2015年2月4日早上，“阿勇”再次打电话给我，让我2月6日帮他们公司运送一批柴油到惠州TCL环境科技有限公司（以下简称“TCL公司”），我答应了。2月6日早上，我和“阿勇”来到停车场，往我的油罐车2、4号仓装自来水，大约装了13吨自来水，“阿勇”给了200多元给停车场的人。然后，我驾驶油罐车搭载“阿勇”开到东莞市万江镇鸿程化工油库基地装柴油到油罐车3号仓，大约装了5吨柴油。接着我们去到东莞市万江镇明加油库装柴油，往我的油罐车1号仓大约装了11吨柴油。装好柴油后我们去到TCL公司，先把车开去过磅，该公司的取样人员从油罐车的3号仓取油化验，化验结果柴油合格后我开到该公司的卸油点开始卸油。“阿勇”在现场负责指挥卸油，刚开始“阿勇”就叫我先卸油罐车2、4号仓的水，我就在油罐车的卸油操作箱打开2、4号仓的操作阀卸水。卸完水，“阿勇”就去跟该公司的锅炉工说，然后“阿勇”叫我先卸油罐车1号仓的柴油，在卸1号仓的柴油时，该公司的一名经理进行了一次柴油取样，卸完1号仓的柴油后再卸3号仓的柴油。全部卸完后，我将车开到该公司的地磅过空磅，然后我们把车开到该公司的门口要离开，一位负责人要我们先不要离开，并叫我们将车开到他们指定的停车场。后来有警察来就把我们带到派出所了。
5、提取笔录、检查笔录、扣押决定书、扣押清单，证明：
（1）公安人员对惠州TCL环境科技有限公司储油库的柴油储罐A以及柴油储罐B进行提取，分别提取到一瓶褐色液体以及一瓶无色液体；另在现场查获一辆车牌号为皖Ｓ×××××的油罐车一辆，随即对上述物品予以扣押。
（2）公安人员在东莞市塘夏镇振兴围兴民楼7号铺位进步磁材有限公司内查获一台张河燕持有的一台黑色联想牌笔记本电脑，随即将涉案物品予以扣押。
6、辨认笔录及照片签供：
（1）另案处理人员张河燕对其公司业务员员工何绍勇进行了辨认。
（2）另案处理人员何绍勇对油罐车司机汪云、惠州TCL环境科技有限公司的锅炉工余姓男子（即被告人余春祥）、周姓男子（即周利钢）、其公司业务总监张浩（即张河燕）及从惠州TCL环境科技有限公司储油库A、B罐提取到的柴油样品、从惠州TCL环境科技有限公司储油库A、B罐提取柴油样品的现场、输油管的现场位置、注水的停车场、2015年2月6日在惠州TCL环境科技有限公司检测员对其公司送达的柴油进行现场抽取的样品、汪云所驾驶的用来运输柴油的油罐车、惠州TCL环境科技有限公司油库均进行了辨认。
（3）另案处理人员汪云对“阿勇”（即何绍勇）、卸掺水柴油的管道、往油罐车注入自来水的现场位置、其驾驶的油罐车、卸油口位置进行了辨认。
（4）证人黄某1对油罐车司机（即汪云）、供应商业务员（即何绍勇）及抽取柴油样品的现场位置进行了辨认。
（5）被告人余春祥对其与周利钢一起负责开启水阀门的A罐、B罐及其与周利钢一起负责卸油的油库、由何姓男子与司机经手接通卸油管道的现场位置进行了辨认及签供。
7、开户资料、通话记录，证明东莞市粤孚石油化工有限公司日常所用的电话号码、通话时长、呼叫对方号码、通话地等相关信息。
8、银行流水，证明张河燕的银行款项来往记录。
9、核算项目明细账，证明惠州TCL环境科技有限公司的账目记录，其中有支付东莞粤孚石油化柴油款的记录。
10、柴油采购合同，证明惠州市惠州TCL环境科技有限公司与东莞市粤孚石油化工有限公司签订关于采购柴油供应签订的相关条款。
11、对帐单，证明惠州TCL环境科技有限公司向东莞粤孚石油化工有限公司订购柴油的日期、数量、单价、数量。
12、送货单、称重单，证明2015年2月6日东莞粤孚石油化工有限公司送柴油到惠州TCL环境科技有限公司的柴油经称重后的总重量、空重、净重。
13、检验报告，证明经国家石油石化产品质量监督检验中心（广东）广东省惠州市石油产品质量监督检验中心检验，2015年2月6日由何绍勇、汪云运输的以自来水冒充柴油注入油库的液体含水量为96.968%。
14、和解协议书、刑事谅解书，证明被害公司惠州TCL环境科技有限公司与被告人余春祥、余春祥的家属余某青在惠城区人民检察院的调解下，双方自愿达成和解，由被告人余春祥及家属赔偿被害方经济损失10000元，被害公司鉴于余春祥在公司服职期间表现良好，因受他人鼓动参与诈骗行为属初犯，据了解在本案中属于从犯，且涉案金额和他本人收受金额较小，归案后其本人悔过态度较好，同时积极筹款退赃。且鉴于余春祥家中有两个子女尚小，老婆体弱多病无劳动能力，家庭经济条件较为困难的实际情况，恳请相关司法部门能予以从轻或缓刑处理。
15、涉案财产价格鉴定结论书，证明2015年1月28日柴油10吨鉴定单价4826.33元，鉴定总价48263.3元；2015年2月6日柴油15.75吨柴油鉴定单价4826.33元，鉴定总价76014.7元。
16、在逃人员登记信息表，证明周利钢已被惠州市公安局仲恺高新区分局列为网上在逃人员。
17、营业执照，证明东莞市粤孚石油化工有限公司依法成立，具有合法性，法定代表人张河燕。
18、电子检查笔录，证明公安人员从查获的一台黑色联想电脑中进行检查，从中提取粤孚常用文件/收支表并刻录光盘。
19、应聘人员登记表，证明被告人余春祥的基本情况、工作履历及入职被害单位的时间、工作范围。
20、到案经过，证明被告人余春祥的到案情况及不具有自首、立功表现的情节。
21、户籍材料，证明被告人余春祥的年龄、家庭住址等基本情况。
22、被告人余春祥在公安、检察机关的供述能与上述案件相互印证。
原判认为，被告人余春祥无视国法，以非法占有为目的，结伙骗取他人财物，价值人民币124278元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪,但因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，公诉机关指控被告人余春祥犯诈骗罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人余春祥如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人余春祥的家属已赔偿被害单位的损失，并取得谅解，在量刑时酌情从轻处罚。综上，根据被告人余春祥的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，原审依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，判决如下：一、被告人余春祥犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑一年九个月，并处罚金三千元。二、扣押在案的车牌号为皖Ｓ×××××油罐车一辆、联想牌笔记本电脑一台，由公安机关依法处理。
上诉人余春祥上诉提出：原判量刑过重，其不是本案的犯意提起者、组织策划者，在共同犯罪中只起次要辅助作用，应认定为从犯；另案处理的同案人张河燕、何绍勇量刑均比其轻，属于量刑失衡，请求二审法院对其改判轻于张河燕、何绍勇的刑罚。
经二审审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以认定。
本院认为，上诉人余春祥无视国法，以非法占有为目的，结伙骗取他人财物，价值人民币124278元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪,但因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，上诉人归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。上诉人余春祥的家属已赔偿被害单位的损失，并取得谅解，对其酌情从轻处罚。
对于上诉人的上诉意见，经查，上诉人余春祥参与预谋并积极实施诈骗，故其辩称是从犯的意见，与事实不符，本院不予采纳。经查证另案同案人张河燕、何绍勇、汪云的量刑均较余春祥重，原判已综合情节对余春祥的量刑适当，故上诉人余春祥提出“原判量刑过重及量刑失衡”的意见，据理不足，本院不予采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充实，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 严丽芳
审判员 罗书勇
审判员 邱玉薇
二〇一七年八月七日
书记员 罗文涛
钟鸣（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。