浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙04民终1273号
上诉人（原审被告）：嘉兴华星置业发展有限公司。住所地：浙江省海盐县武原街道新桥北路海盐大桥西侧华辰路8号，统一社会信用代码91330424557528072K。
法定代表人：严国强，该公司执行董事。
委托代理人：郭娟娟、张律伦，浙江海威特律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：海盐县君卉路桥工程队。住所地：浙江省海盐县武原街道方池路**号，注册号330424610104739，系个体工商户。
经营者：严国军，男，1972年10月25日出生，汉族，住江苏省滨海县。
委托代理人：郁加慧，浙江海赛律师事务所律师。
上诉人嘉兴华星置业发展有限公司（以下简称华星公司）因与被上诉人海盐县君卉路桥工程队（以下简称路桥工程队）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2018）浙0424民初1827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
华星公司上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或改判支持华星公司一审诉讼请求。一审、二审的诉讼费由路桥工程队承担。事实和理由：一、一审认定案涉建设工程施工合同无效错误。首先，案涉工程至今未完工，没有竣工验收，虽然合同签订时路桥工程队未取得绿化工程施工资质，但2017年4月13日起，也即在合同履行过程中，国家出台文件取消了绿化工程企业资质，路桥工程队承包绿化工程已没有资质障碍。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定，承包人超越资质等级许可的范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。本案施工合同不能做无效处理。其次，《城市绿化管理条例》第十六条规定是管理性强制性规定，不是效力性强制性规定。再次，本案施工合同内容包括市政景观工程和绿化工程两块施工内容，就算一审认定的逻辑成立，本案合同签订时路桥工程队没有绿化工程资质，但路桥工程队的经营范围包括路政桥梁施工，涉案合同也只是部分无效。一审法院认定本案施工合同全部无效有违法律和客观事实。二、一审适用法律错误，判决结果错误。即使案涉建设工程施工合同无效的逻辑成立，一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”的规定判决华星公司向路桥工程队支付工程款也是错误的。前述司法解释第二条适用的前提是工程竣工验收合格。本案建设工程施工合同至一审判决前也未竣工验收合格，路桥工程队无权要求参照原合同支付工程价款。
路桥工程队答辩称：一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，本案的建设工程施工合同签订及履行均在2017年4月13日之前，合同应认定为无效，请求驳回上诉，维持原判。
路桥工程队一审诉讼请求：1、华星公司立即支付工程款1132209元，退还保证金100000元，赔偿因郑生华死亡造成的损失445000元（按华星公司承担50%责任计算），合计1677209元，并按年息6%计算利息，从2017年11月9日算至工程款付清之日止；2、路桥工程队对其所承建的汇金商业广场附属景观工程因折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权利；3、华星公司承担本案诉讼费用。在审理过程中，路桥工程队变更第一项诉讼请求为：华星公司立即支付工程款798120元，并按年息6%计算利息，从2017年11月9日算至工程款付清之日止，并支付评估费7500元。
一审法院经审理认定：2015年11月20日，华星公司（作为甲方）与路桥工程队（作为乙方）签订了《汇金商务广场附属景观工程建设施工合同》一份，约定：甲方将汇金商务广场附属景观工程发包给乙方，工程承包范围为汇金商务广场附属景观工程设计图纸的所有工程量，包括汽车坡道和自行车坡道（无震动坡道）的施工及坡道雨篷的施工；合同工期为90日，合同价款为1900000元整；乙方工期每延误一天应支付违约金1000元；本合同价款采用固定总价方式，图纸外增加工程未包括在合同总价中；工程款（进度款）支付：乙方因采用个体工商户工程发票，故乙方让利给甲方工程合同价的6%，进场施工前交履约保证金100000元，工程开工后工程量额度超过100000元后，退还履约保证金100000元，总工程量完成不少于80%，甲方付合同价的10%给乙方，验收合格后，付款至合同总价的70%，其余30%的工程款分二次付清，市政景观工程在养护期满一年后14天内付清市政景观工程的余款，绿化工程在满二年保养护期后14天内付清绿化工程的余款。合同中还约定了其他权利和义务。双方在施工工程中因安全生产事故及工程款支付等问题发生争议。路桥工程队于2016年12月月底完成基本的建设施工任务后离场，但尚余部分工程量未完工。涉案汇金商务广场现已投入使用。华星公司陈述，双方已对路桥工程队实际施工的工程量及工程价款进行了鉴定，未完工部分工程量的价款作了相应的扣减，主张自鉴定报告出具之日的2018年3月15日起开始解除双方的涉案合同。华星公司已支付路桥工程队工程款996880元。
2017年7月7日，华星公司（作为甲方）与路桥工程队（作为乙方）签订《海盐汇金商务广场附属景观工程补充协议》一份，约定：乙方尚有许多工程项目没有完成，故施工单位已经拖延工程长达423天；乙方确保在本协议签订后30天内完成包括海盐汇金商务广场东门外对景、桥面栏杆上花盆及植物、二地下车库坡道上方玻璃雨篷、南门喷泉造景及旗杆、以及该工程施工图纸和甲方招标答疑中的乙方未完成的所有工程量；工程原合同总价为1900000元，由于乙方提供的发票为个体工商户工程发票，乙方让利给甲方合同总价的6%，即114000元，另外，乙方自愿另行减价80000元，故此协议工程总价确定为1706000元；如果乙方未能按协议规定在30天内完成该工程剩余的工程量，达到验收合格的标准，甲方有权单方面终止该合同，并追究乙方的违约包括但不限于延误工期和造成甲方损失的责任。双方还约定了其他合同权利和义务。
一审另查明，2018年3月15日，浙江圣加工程管理咨询有限公司接受委托，出具了《工程造价咨询报告书》一份。该报告书载明：汇金商业广场附属景观工程减少105000元，上述工程减少费用参照主合同价格确定；主合同价格、旗杆、汇金商业广场签证单011号等不在本次评估价格范围内。路桥工程队、华星公司分别支出鉴定费7500元。
一审法院经审理认为，双方争议的焦点主要为：一、涉案建设工程施工合同的效力。二、关于本案工程价款的具体确定。就上述争议焦点，一审法院作如下分析：
一、涉案建设工程施工合同的效力。
一审法院认为，涉案建设工程施工合同涉及的工程承包范围为附属景观工程（包括汽车坡道、自行车坡道及坡道雨篷的施工），属于工程建设项目的附属绿化工程。依据《城市绿化条例》第十六条的规定，城市绿化工程的施工，应当委托持有相应资格证书的单位承担。双方于2015年11月20日签订了《汇金商业广场附属景观工程建设工程施工合同》。路桥工程队系个体工商户，签订合同及施工时没有取得相应绿化工程的施工资质。虽然住房和城乡建设部于2017年4月13日出台了《关于做好取消城市园林绿化企业资质核准行政许可事项相关工作的通知》（建办城[2017]27号）文件，取消了城市园林绿化企业资质，但该文件的施行时间为2017年4月13日，在新标准施行之前仍应按照原先的文件规范。而双方签订涉案施工合同，以及后续进行绿化工程施工时，相关法律、法规均要求施工单位应具有相应的城市园林绿化企业资质或市政公用工程施工总承包等施工资质。华星公司将涉案工程分包给了不具备施工资质的路桥工程队，该行为违反了法律、行政法规的强制性规定，故涉案《汇金商业广场附属景观工程建设工程施工合同》应认定为无效。
二、关于本案工程价款的具体确定。
首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然涉案建设工程施工合同无效，双方至今未对涉案绿化工程进行竣工验收，但双方委托审计鉴定机构对涉案工程价款进行了鉴定，相关鉴定机构亦出具了工程造价咨询报告书，且涉案汇金商务广场主体建筑已投入使用，故路桥工程队可以参照无效合同的约定向华星公司主张工程价款。其次，双方签订的涉案施工合同中约定承包方工期每延误一天支付违约金1000元。涉案合同中关于工期奖惩办法的约定，应当视为违约金条款的约定，因上述施工合同应认定为无效，故关于违约责任的相关条款不具有合法性。华星公司施工的工程系汇金商务广场的附属绿化工程，该汇金商务广场的主体建筑现已投入使用。路桥工程队也未提供证据证明因华星公司延误工期所导致的实际损失。本案中，双方于2017年7月7日签订补充协议时确认了延误工期的事实，但未涉及华星公司应承担违约金的具体金额，反而在结算时将原合同总价另行减价80000元，确认工程总价为1706000元。双方委托进行涉案工程价款的审计鉴定，亦未涉及工期延误违约金问题。故，华星公司要求按合同约定的计算标准及方式从涉案工程价款中扣减工期延误违约金的抗辩意见，于法无据，一审法院不予支持。再次，双方签订的施工合同中约定合同固定总价款为1900000元，因路桥工程队采用个体工商户工程发票，故让利工程合同价的6%。双方在签订补充协议时，亦明确路桥工程队让利给甲方合同总价的6%，即114000元；另外，路桥工程队自愿另行减价80000元，双方协议确定工程总价为1706000元。经鉴定，参照主合同价格，确定汇金商业广场附属景观工程减少105000元。故涉案工程价款应为1601000元（1706000元-105000元）。
综上，华星公司已支付路桥工程队工程款996880元，故华星公司应支付路桥工程队工程款604120元。关于路桥工程队主张的利息损失。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；利息从应付工程价款之日计付。因涉案建设工程施工合同无效，故双方关于工程款支付时间的约定亦无效。涉案工程尚有部分工程未完工，至今未组织竣工验收，也未办理交付手续，但双方均委托鉴定机构对涉案工程价款进行了审计鉴定，鉴定机构出具工程造价咨询报告的时间为2018年3月15日，华星公司应以上述结算时间作为支付工程款及利息损失的时间。故华星公司应支付路桥工程队利息损失（以未付的工程款604120元为基数，自2018年3月16日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止），路桥工程队多请求部分，一审法院不予支持。至于路桥工程队主张的鉴定费7500元，因涉案工程系双方达成合意委托相关鉴定机构进行鉴定，且经鉴定，实际工程量与合同工程量确实存在差异，且双方分别支付了鉴定费7500元，应视为双方对于鉴定费的承担达成了合意，现路桥工程队请求由华星公司承担全部的鉴定费用，与事实不符，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案双方于2015年11月20日签订承包协议后，路桥工程队进场施工，后双方又于2017年7月7日签订补充协议，约定路桥工程队继续对未完工的项目进行施工。涉案工程属于汇金商务广场的附属绿化工程，属于汇金商务广场的一部分。路桥工程队起诉时，涉案工程尚未竣工验收，也未完工，故路桥工程队主张涉案工程价款在该工程折价或拍卖、变卖所得款项中优先受偿，符合法律规定，一审法院予以支持。但根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第三条规定：建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。路桥工程队享有建设工程价款优先受偿权的范围，应限定在拖欠的建设工程价款范围之内，本案逾期付款所产生的利息损失属当事人违约造成的损失，不应计入该优先权的范围。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、华星公司支付路桥工程队工程款604120元及利息损失（以未付的工程款604120元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年3月16日起计算至工程款付清之日止）；上述款项由华星公司于判决生效之日起十日内清结；二、路桥工程队在华星公司应支付的工程款604120元范围内，享有在本案工程折价或者拍卖、变卖的价款中优先受偿的权利；三、驳回路桥工程队的其余诉讼请求。如果华星公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5928元，财产保全费5000元，合计10928元，由路桥工程队负担2733元，华星公司负担8195元。
二审中，双方均未提交新的证据。
本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效。本案双方协议约定的施工范围是附属景观工程。路桥工程队营业执照上的经营范围虽然包括路桥工程施工，但其没有取得任何建筑施工企业资质，其承接案涉工程，显然违反上述法律的强制性规定。虽然本案工程未经过竣工验收，但路桥工程队在2016年底完成基本建设施工任务后离场，而取消城市绿化工程施工资质的时间是在2017年4月13日。也即路桥工程队停止建设时，绿化工程仍需要相应的施工资质。因此，本案情形不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条的规定，一审认定路桥工程队与华星公司签订的建设工程施工合同无效正确。
双方至今未对涉案绿化工程进行竣工验收，但双方委托审计鉴定机构对涉案工程价款进行了鉴定，工程造价咨询报告书亦已出具，且涉案汇金商务广场主体建筑已投入使用，故路桥工程队请求参照无效合同的约定向华星公司主张工程价款应予以支持。
综上所述，华星公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9841元，由上诉人嘉兴华星置业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谭灿
审判员 倪勤
审判员 陈远
二〇一八年八月十三日
书记员 周妙