青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青民终174号
上诉人（原审原告）：王忠诚，男，汉族，1971年9月11日出生，公民身份号码：×××，个体工商户，住西宁市。
委托诉讼代理人：贾元鹤，青海豪剑律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：洪云彬，女，汉族，1970年6月21日出生，公民身份号码：×××，个体工商户，住西宁市。
委托诉讼代理人：贾元鹤，青海豪剑律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：王琪博，男，汉族，1989年1月11日出生，公民身份号码：×××，个体工商户，住西宁市。
委托诉讼代理人：贾元鹤，青海豪剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：青海省建筑工程总承包有限公司，统一社会信用代码：×××(2-4)，住所地青海省西宁市城西区五四西路30号。
法定代表人：柴育麒，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王鑫，该公司项目负责人。
委托诉讼代理人：李凯鸿，青海海博律师事务所律师。
上诉人王忠诚、洪云彬、王琪博因与上诉人青海省建筑工程总承包有限公司（以下简称青海建总公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西宁市中级人民法院（2014）宁民一初字第132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王忠诚及王忠诚、洪云彬、王琪博的委托诉讼代理人贾元鹤，上诉人青海建总公司的委托诉讼代理人李凯鸿、王鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王忠诚、洪云彬、王琪博上诉请求：撤销一审判决第二项，判令青海建总公司承担逾期交工违约金510万元。事实和理由：青海富博融资担保有限公司（以下简称富博公司）与青海建总公司签订的《工程施工结算协议书》约定的交工日期为2013年12月30日，但青海建总公司实际于2014年3月交付使用，逾期交工是事实，应按合同约定承担日千分之一的违约金，即每日3万元，从2013年12月31日计算至2014年6月20日（170天），计510万元。
青海建总公司上诉并答辩称，请求撤销一审判令青海建总公司返还王忠诚等多支付的工程款2299108元的判项，维持一审驳回王忠诚等要求青海建总公司承担逾期交工违约金510万元的判项。事实和理由：一、一审法院不严格遵守法律规定，不顾双方协议约定及青海建总公司多次明确提出的异议，对涉案工程进行司法鉴定，并依据鉴定意见判决青海建总公司返还多支付的工程款，违背事实和法律规定。1.2013年4月21日，青海建总公司与富博公司签订了”泰和祥花园”除地震局范围以外剩余未建地下室及规划绿化带下新增商业部分《工程施工结算协议书》，明确约定由青海建总公司依据协议约定的内容完成施工，采用固定合同总价方式一次性包死，工程总价3000万元，中途不再发生任何费用。同时，约定富博公司必须按协议约定时间和比例支付工程款，如不按约支付，给青海建总公司造成的所有损失由富博公司承担，并按合同总价承担日千分之一的违约金，工期顺延。建设工程明确约定采用固定价款合同，若一方提出对工程造价进行鉴定，法律明确规定不予支持。王忠诚等人提出的司法鉴定请求为对青海建总公司所施工的”泰和祥花园”小区实际建成工程建筑面积及工程造价进行司法鉴定。按设计图纸、施工图纸计算负一层建筑面积是多少，负二层建筑面积是多少，能否达到建成100个标准化停车位的需求等，与双方签订的”泰和祥花园”除地震局范围以外剩余未建地下室及规划绿化带下新增商业部分《工程施工结算协议书》的内容无任何法律关系。因双方签订《工程施工结算协议书》时现场情况都已固定，双方对现场实际情况与施工范围也都是明确的。对此司法鉴定，青海建总公司明确提出了反对意见，但一审法院未予采纳，而依据鉴定意见作出对工程价款核减的判项。2.一审判决解释启动司法鉴定程序的理由为确定青海建总公司实际施工完成的面积与设计图纸的差距，根据王忠诚等人的申请启动鉴定程序并无不当。青海建总公司认为，双方签订合同内容中，明确约定青海建总公司完成的施工内容是泰和祥花园”除地震局范围以外”剩余未建地下室及规划绿化带下新增商业部分施工图的内容，并未约定需要完成所有施工图的内容，也未约定实际应该建成多少面积，对此双方在签订协议时均是认可的，否则为什么不在协议中约定具体的面积呢？同时，双方之所以签订协议时约定为固定总价合同，一方面是因为富博公司要求的完成时间较紧，另一方面是因为施工现场狭小、地下水丰富，加之建设项目处于西宁市的主干道黄河路，城管、大气办、规划及政府重点建设”退市还路”工程，以及环湖赛等重大活动的影响，使得项目施工难度加大。二、双方合同对于工程价款约定的非常清楚，不存在核减的问题。涉案工程负一层的施工难度与造价相比地上工程要复杂的多，所以其花费的工程费用自然要比其类似项目要高，是不能按常规以鉴定的方式来简单确定的。
王忠诚、洪云彬、王琪博针对青海建总公司的上诉答辩称，首先，一审法院启动司法鉴定符合法律规定，虽然该工程采用固定价格，但青海建总公司也应按合同约定完成施工，其违约减少的建筑面积应当从工程总价中核减。其次，双方在签订工程施工结算协议书时约定富博公司与青海禾木房地产公司(以下简称禾木公司)签订的出让协议、工程承包合同、图纸等均为协议书附件，因此，青海建总公司应当按照出让协议、图纸等约定的施工面积进行施工。
2014年7月15日，王忠诚、洪云彬、王琪博以青海建总公司为被告向一审法院提起诉讼，请求判令：对青海建总公司施工工程的合同总金额核减1285.5万元，青海建总公司赔偿逾期交工违约金510万元。
一审法院认定事实：2013年3月31日禾木公司（甲方）与富博公司（乙方）签订《出让协议》，约定禾木公司将依法取得土地使用权、建设工程规划许可证等”五证一书”的”泰和祥”（东靠南川河、西靠”泰和祥”正在建设的4号、5号楼、南靠循化办事处、北靠地震局）4800m2的土地使用权转让给富博公司，并由禾木公司在地下室组合平面图划红线及盖章确认。在负一楼可建商业4000m2，地下停车场标准车位100个，此项目转让费用为1300万元。
2013年4月21日富博公司与青海建总公司签订《工程施工结算协议书》，约定将从禾木公司转让的此项目交由青海建总公司施工。施工范围为西宁市黄河路11号泰和祥花园除地震局以外所有剩余地下室及原规划绿地下新增商业部分及负二楼停车场通道（从黄河路经循化办事处到负二层）具体以补充设计施工图范围内所有内容。合同价款3000万一次性包死，中途不再发生任何费用。协议签订后，预付工程备料款30%；工程进度款依据青海建总公司每月实际完成进度的80%支付，工程完工后付至总价款的97%，剩余3%为保修款待保修期满后一次支付。2013年4月30日开工，2013年12月30日竣工，工期245天。逾期完工，每天按合同总价的千分之一支付违约金，因富博公司不能及时按协议约定支付各项工程款，给青海建总公司造成所有损失由富博公司承担，并承担每天按合同总价的千分之一支付违约金，工期顺延，不可抗力除外。同时约定，富博公司与禾木公司签订的《转让协议》、本合同工程建设标准、图纸及有关技术文件、附件等为组成分包合同的文件。
涉案工程于2013年4月30日开工建设，2014年3月在未竣工验收情况下，富博公司开始使用工程。现青海建总公司收到工程款2400万元。涉案工程的施工图纸由禾木公司提供。
青海富博融资担保有限公司是于2012年2月9日注册成立的有限责任公司，2013年8月1日公司因经营问题，股东会议决议终止经营进行清算，2013年9月30日清算完毕，公司债权债务由股东王忠诚、洪云彬、王琪博承继，2014年1月15日经青海省工商行政管理局注销登记。
对双方有异议的证据，一审法院作如下分析认定：
一、关于补充协议真实性的分析与认定
2013年4月25日王忠诚与王鑫根据2013年4月21日双方签订的《工程施工结算协议书》，又签订一份补充协议，约定：按照2013年3月31日富博公司与青海禾木房地产开发有限公司签订出让协议，1.双方落实2013年富博公司与青海禾木房地产开发有限公司所签订协议落实各项事项，并保证2013年4月30日前开工；2.2013年4月21日工程施工结算协议书总承包工程款3000万，含负二楼停车场回填及水泥地坪，按标准化施工。
青海建总公司经质证，认为协议中王鑫签名非本人签名，对真实性不予认可。
该院认为，青海建总公司虽对该协议王鑫签名的真实性提出异议，但未能提供相关反驳证据，经法庭释明后对王鑫的签名亦不申请司法鉴定，故对该协议真实性予以确认。
二、关于司法鉴定意见书效力问题的分析与认定
涉案工程在诉讼中，经王忠诚、洪云彬、王琪博申请，一审法院委托青海百鑫工程造价司法鉴定所对涉案工程进行了司法鉴定，鉴定过程中，因青海建总公司不提供工程的设计图纸，该院依职权向设计单位调取了相关设计图纸进行了鉴定。结论：1.负一层、二层实际完成工程造价11348352.13元；2.负一层建筑面积实际测量1681.62平方米；3.负一层根据设计图纸、施工图纸计算为3502.798平方米；4.负二层建筑面积实际测量3079.36平方米。
王忠诚、洪云彬、王琪博经质证对该鉴定报告认可，依据该鉴定报告主张青海建总公司应返还其多支付的工程款1285.5万元。
青海建总公司经质证认为，涉案工程为3000万包死总价，法院不应委托鉴定，对该鉴定结论不予认可。
该院认为，2013年3月31日富博公司与禾木公司签订的《出让协议》中约定的”可建设负一楼商业4000平方米”。根据富博公司与青海建总公司于2013年4月21日签订的《工程施工结算协议书》将富博公司与禾木公司签订的《转让协议》约定为本合同的组成部分，故可以认定”可建设负一楼商业4000平方米”属于青海建总公司3000万包死总价的施工范围。法院为确定青海建总公司实际施工完成的面积与设计图纸的差距，根据王忠诚等人的申请启动鉴定程序并无不当。
三、青海建总公司实际施工工程价款应否核减的问题。
根据《转让协议》、《工程施工结算协议书》、《补充协议》，可建设负一楼商业4000平方米属于青海建总公司3000万元包死总价的施工范围，经鉴定，青海建总公司实际施工的负一楼为1681.62平方米，而根据设计图纸、施工图纸计算为3502.798平方米，实际施工的面积减少1821.178平方米（3502.798－1681.62），青海建总公司未按设计图纸完成施工，故对实际施工减少面积的工程价款应予核减。核减的单价参照工程总价款3000万元÷负一层和负二层的总面积6582.158平方米（3502.798+3079.36）为4557元每平方米，核减工程价款8299108元（1821.178×4557）。
四、关于逾期交工的违约金问题的分析与认定。
双方在合同履行中，按照合同约定富博公司预付工程备料款30%；工程进度款依据青海建总公司每月实际完成进度的80%支付，富博公司2013年4月25日按合同约定预付款900万，直至2013年9月12日才第二次付款300万已违背按月付款的合同约定，青海建总公司虽迟延交工的事实存在，但富博公司亦存在迟延付款的情形，双方均有违约行为，加之施工中补充协议确有对施工内容和范围的变更及禁止施工的客观因素的存在，故对王忠诚等主张逾期交工违约金的诉讼请求不予支持。
综上，该院认为，富博公司与青海建总公司签订的《工程施工结算协议书》和《补充协议》合法有效，应受法律保护。双方虽约定合同总价款为包死价3000万元，但青海建总公司应严格按设计图纸施工属必须履行的合同义务，青海建总公司未按照设计图纸施工，致使负一层施工面积减少的价款核减为8299108元，现王忠诚等人已支付工程款2400万，故青海建总公司应返还多支付的工程款2299108元。双方在履行合同中均有违约行为，对于王忠诚等主张的逾期交工违约金的诉讼请求不予支持。遂依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第八条、一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、青海建总公司于本判决生效后十五日内返还王忠诚、洪云彬、王琪博多支付的工程款2299108元；二、驳回王忠诚、洪云彬、王琪博要求青海建总公司承担逾期交工违约金的诉讼请求。案件受理费129530元，王忠诚、洪云彬、王琪博承担45712元，青海建总公司承担83818元。
各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审查明，负一层根据设计图纸、施工图纸计算为3502.798平方米，①至⑨号轴线未施工部分属于地震局范围内，不属于富博公司与青海建总公司所签《工程施工结算协议书》约定的施工范围，青海建总公司按图施工，实际完成负一层建筑面积为1681.62平方米。
根据当事人的诉辩主张及已查明的事实对本案争议焦点分析认定如下：
一、关于案涉工程是否应当启动司法鉴定程序及鉴定意见能否作为定案依据的问题
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条”当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，适用于没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量变化时，就应该按照合同约定的包干总价格结算工程款，即施工人按照合同约定的施工范围完成相应工程量，就应该按合同约定的固定价结算工程款，不再考虑人、财、物等价格因素的波动，对一方提出的造价鉴定申请亦不予准许。本案富博公司与青海建总公司约定的施工范围为西宁市黄河路11号泰和祥花园除地震局以外所有剩余地下室及原规划绿地下新增商业部分及负二楼停车场通道（从黄河路经循化办事处到负二层）具体以补充设计施工图范围内所有内容。合同总价3000万元，一次性包死，中途不再发生任何费用。按合同约定及法律规定，青海建总公司在按设计图纸完成合同约定施工范围内所有工程内容后，富博公司应当按照合同约定支付3000万元工程款。本案富博公司主张青海建总公司所施工工程建设面积减少，诉求从合同总价款中核减相应工程款。故本案焦点系青海建总公司是否按设计图纸施工，是否完成合同约定范围内所有工程内容，为查明案件事实，一审法院委托鉴定机构对青海建总公司所施工的泰和祥小区实际建成工程建筑面积及工程造价，按设计图纸、施工图纸计算负一层建筑面积是多少，负二层建筑面积是多少，能否达到建成100个标准化停车位的需求进行鉴定，未违反法律规定，程序合法。鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资质，鉴定程序合法，故鉴定意见可以作为本案定案依据。各方当事人对施工图纸总面积为3502.798平方米及青海建总公司完成负一层建筑面积为1681.62平方米均无异议。经组织王忠诚等人与青海建总公司项目负责人及鉴定人现场踏勘，设计图纸（施工图纸）中①至⑨号轴线未施工部分1821.178平方米属于地震局范围内，因双方合同约定青海建总公司施工范围为西宁市黄河路11号泰和祥花园除地震局以外所有剩余地下室及原规划绿地下新增商业部分及负二楼停车场通道（从黄河路经循化办事处到负二层）具体以补充设计施工图范围内所有内容，即青海建总公司按设计图纸施工，不存在实际建成面积小于设计图纸面积的情形，本案双方所签《工程施工结算协议书》为固定总价合同，故富博公司应依照合同约定按固定价结算工程款，对王忠诚等要求核减工程款的主张，本院不予支持。
二、关于王忠诚、洪云彬、王琪博要求青海建总公司承担510万元逾期交工违约金的诉求应否支持的问题
本院认为，双方合同约定2013年4月30日开工，2013年12月30日竣工，工期245天。逾期完工，每天按合同总价的千分之一支付违约金，因富博公司不能及时按协议约定支付各项工程款，给青海建总公司造成所有损失由富博公司承担，并承担每天按合同总价的千分之一支付违约金，工期顺延，不可抗力除外。工程款的支付方式为：协议签订后，预付工程备料款30%；工程进度款依据青海建总公司每月实际完成进度的80%支付，工程完工后付至总价款的97%，剩余3%为保修款待保修期满后一次支付。双方在合同履行过程中，富博公司于2013年4月25日按合同约定预付工程备料款900万，但直至2013年9月12日才第二次付款300万，富博公司存在迟延付款的情形，按协议约定工期应予顺延，加之施工中补充协议确有对施工内容和范围的变更，故对王忠诚等人主张逾期交工违约金的诉讼请求不予支持。
综上所述，王忠诚、洪云彬、王琪博的上诉理由不能成立，本院不予支持。青海建总公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决部分事实认定错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销西宁市中级人民法院（2014）宁民一初字第132号民事判决；
二、驳回王忠诚、洪云彬、王琪博的全部诉讼请求。
一审案件受理费129530元，由王忠诚、洪云彬、王琪博负担；二审案件受理费129530元，由王忠诚、洪云彬、王琪博负担。
本判决为终审判决。
审判长 祁得春
审判员 商海英
审判员 王 伦
二〇一七年一月十六日
书记员 范中瑄