黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）齐商四终字第88号
上诉人（一审被告）徐留玉，个体工商户，住黑龙江省甘南县。
委托代理人王世军，黑龙江美盛泰富律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）甘南县融成小额贷款有限责任公司，住所地黑龙江省甘南县红旗街锦绣家园1号住宅楼，组织机构代码56519XXXX。
法定代表人孙继红，该公司经理。
委托代理人王礼。
一审被告张晶，住黑龙江省甘南县。×××。
委托代理人王世军，黑龙江美盛泰富律师事务所律师。
一审被告孙岩，个体工商户，住黑龙江省甘南县。
上诉人徐留玉因与被上诉人甘南县融成小额贷款有限责任公司（以下简称融成小贷公司）及一审被告张晶、孙岩民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省甘南县人民法院（2014）甘商初字第1012号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人徐留玉的委托代理人王世军，被上诉人融成小贷公司的委托代理人王礼及一审原告张晶的委托代理人王世军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2013年11月6日徐留玉欲向融成小贷公司借款130万元，因当时张晶所有的产权证号是G2013003XXX的坐落在甘南县宝山乡枫林佳苑1号楼XXXX室尚未验收，不能办理抵押登记，双方遂协商以预告登记的形式为徐留玉的该笔借款提供抵押，为节省手续及费用，由张晶先撤销预告登记，后由融成小贷公司法定代表人孙继红的儿子王泽林与该抵押房屋的开发商大庆市富嘉诚房地产开发有限公司签订房屋买卖合同，并到房产处办理了房屋预告登记。同日徐留玉与融成小贷公司签订了抵押贷款合同，借款金额为130万元，利息为月利3分，借款期限为2013年11月6日至2014年10月6日，张晶用其所有的产权证号是G2013003XXX的坐落在甘南县宝山乡枫林佳苑1号楼XXX室420.06平方米房屋提供抵押并在抵押借款合同上签字，双方在抵押贷款合同第八条保证条款中约定，抵押权未设立或无效的，抵押人应对债务人在贷款合同项下的债务承担连带保证责任。孙岩作为担保人在该抵押贷款合同上签字，保证方式为连带责任保证，保证期间为两年。签订抵押贷款合同后融成小贷公司通过银行汇款，将该笔贷款汇至徐留玉银行账户。现融成小贷公司要求徐留玉给付借款本金130万元，及按月利3分计算自2014年3月到2014年11月的利息。
一审法院认为，融成小贷公司与徐留玉、张晶、孙岩之间签订的抵押贷款合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，双方均应严格遵守。本案争议焦点即讼争抵押房屋是否已经抵账卖给了融成小贷公司。诉讼中徐留玉、张晶、孙岩主张张晶已将诉争抵押房屋卖给了融成小贷公司法定代表人孙继红的儿子王泽林，该笔借款已经以房屋买卖的形式全部偿还。徐留玉在一审法院调查时承认是先办理的预告登记，后签订的抵押借款合同，并承认已经收到贷款。在双方皆认可徐留玉向融成小贷公司借款、张晶以其所有的房屋为徐留玉借款提供抵押的前提下，在借款当日就签订房屋买卖合同将抵押房屋过户给融成小贷公司法定代表人孙继红的儿子王泽林显然与情理相悖，而在房屋不能办理抵押登记时融成小贷公司为保障债权实现以房屋预告登记的形式作为抵押方式尚可以理解。鉴于庭审中徐留玉、张晶委托代理人庭审所述因借款无法偿还，后将房屋过户给融成小贷公司与一审法院调查徐留玉时徐留玉所述过户手续系在签订抵押合同前办理相互矛盾，一审法院对徐留玉、张晶委托代理人先贷款后卖房还款的主张不予采信。至此一审法院认定徐留玉在向融成小贷公司借款时，双方协商以预告登记的形式提供抵押，因双方未办理抵押物登记手续，故抵押权未设立，但不影响抵押贷款合同的生效，张晶应按抵押贷款合同约定，对徐留玉的债务承担连带保证责任。因徐留玉、张晶、孙岩没有证据证明该笔借款已经偿还，一审法院对徐留玉、张晶及孙岩的抗辩意见不予采信。庭审中融成小贷公司增加部分诉讼请求但未向一审法院缴纳诉讼费，对增加部分的诉讼请求，一审法院不予支持。同时，因双方约定的利息不符合法律关于民间借贷利率的禁止性规定，对超出部分一审法院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》三十八条之规定，判决：一、徐留玉给付融成小贷公司借款本金130万元，利息20.8万元，本息合计150.8万元，此款于一审判决生效后十日内给付；二、张晶、孙岩对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回融成小贷公司的其他诉讼请求。案件受理费19749元，由徐留玉负担17929.86元，由融成小贷公司负担1819.14元，保全费3520元，由徐留玉负担。
判后，徐留玉不服，向本院上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足，2013年11月6日，徐留玉与融成小贷公司签订抵押贷款合同，由张晶提供宝山乡枫林佳苑1号楼XXX号商服作为抵押物，由孙岩提供保证担保。同日双方签订商品房买卖合同，将该抵押房屋出售给融成小贷公司，以抵销该借款。一审法院错误认定两份合同的关系，未查清双方当事人以房屋买卖抵销借款的合同意图，导致本案认定事实不清；二、一审法院适用法律错误，一审法院错误适用法律，致使本案相关当事人重复承担债务，合同相关主体已经以事实行为变更合同内容，一审法院违反当事人意思自治原则，错误认定案件性质导致错误适用法律；三、融成小贷公司向徐留玉发放贷款，但并未提供相应履行发放贷款义务的证据，徐留玉主张并未收到130万元借款。综上，徐留玉请求撤销原判，改判驳回融成小贷公司的诉讼请求。
融成小贷公司二审辩称：一、徐留玉关于以房屋买卖抵销借款的主张不能成立，本案实际的借款经过为徐留玉最初于2012年12月向融成小贷公司借款60万元，其后于2013年11月要求增加贷款70万元，徐留玉并增加了抵押物即本案所涉及房屋，故双方重新签订了借款合同进而形成了本案2013年11月6日的本金为130万的借款合同。因当事人徐留玉提供的位于宝山乡一座商服房屋无法办理房屋所有权证书而无法办理抵押登记，故徐留玉与融成小贷公司协商采用商品房预售登记的形式进行抵押担保，故以大庆富嘉诚房地产开发有限公司的名义与王泽林签订商品房买卖合同，为本案的130万借款进行担保，徐留玉出具了一张金额为2730390元的购房收据，后融成小贷公司经过该单位售楼负责人孙岩查证，其单位从未向徐留玉提供过此种收据，且收据虽有售楼单位的财务专用章，但经办人一栏填写的是徐留玉本人，证实该收据不是售楼单位开具，而是徐留玉伪造，徐留玉意图以买卖的形式骗取高额贷款；二、关于130万贷款的形成过程，徐留玉在2013年12月13日贷款金额为60万元，融成小贷公司给徐留玉划款58.2万元，徐留玉在贷款凭证上签字确认贷款是60万元，并直接从60万元中拿出1.8万元支付第一个月的利息。后期徐留玉要求增贷70万元，故双方在2013年11月6日签订合同，追加贷款70万元，形成130万元的贷款合同，发放贷款时，徐留玉称还需要现金15万元，要求将70万元贷款中的15万元以现金形式给付，融成小贷公司即给付徐留玉15万元现金，剩余款项通过银行转账形式转给徐留玉51.1万元，因徐留玉提出可以直接扣除利息3.9万元，故实际通过银行转账形式转给徐留玉51.1万元。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
张晶二审答辩意见与徐留玉上诉意见一致。
孙岩二审未出庭应诉，亦未提交答辩意见。
本院经审理查明，在二审期间，徐留玉向本院提交如下两份证据：证据1、商品房预售登记备案通知原件，来源于甘南县房产管理处，证实张晶购买的大庆市富嘉诚房地产开发公司的宝山乡枫林佳苑1#XXX商品房，该合同备案日期是在2013年10月25日，通过该份证据可以证实签订抵押贷款合同之前，一审法院认定张晶为节省税费，与王泽林先签订预告登记，又将该房卖给王泽林的事实，通过一审法院判决书第7页对事实经过的描述，及对方的答辩意见，可以综合认定张晶作为抵押人，将其所有的房屋以买卖合同的形式卖给王泽林的事实，进而证明本案融成小贷公司与徐留玉以房屋买卖的形式，或为抵销该借款，或为提供抵押，但一审法院回避该问题，没有将相关事实查清，导致徐留玉及相关当事人就本案重复承担债务。证据2、徐留玉邮储银行2013年10-11月交易明细原件，证实本案融成小贷公司与徐留玉签订借款合同第二日乃至当月月底之前，没有收到全额的借款，该份证据显示签订借款合同的第二日，对方给徐留玉打款51.1万元的事实，同时徐留玉对收到融成小贷公司发放贷款的数额提出异议，提出并未实际收到130万元贷款。
融成小贷公司对于徐留玉提交的证据1、2的真实性均有异议。对于证据1认为是预告登记的手续，办理预告登记必需该手续，徐留玉是以预告登记的形式抵押房屋，从而从融成小贷公司贷款，备案预告登记的通知与本案无关。对于证据2的汇款凭证认为该证据虚假，融成小贷公司在一审庭审中，已经向法庭提供了向徐留玉划款的证据。
融成小贷公司向本院提交如下证据：证据1、中国建设银行王泽林银行卡（卡号×××）信息及交易明细，证明2012年12月13日，融成小贷公司向徐留玉第一次发放贷款58.2万元，实际本金是60万元，预先将徐留玉第一个月的利息1.8万元（按照月利3分计算）扣除，实际汇款是58.2万元；证据2、王泽林中国邮政银行银行卡（卡号×××）的交易明细，证明第二次2013年11月7日汇给徐留玉51.1万元，实际本金是70万元，扣除了130万元的利息3.9万元，同时付给徐留玉15万元的现金，两次总计付给徐留玉130万元。第一次徐留玉贷款60万元，2013年增贷70万元，一共是130万元；证据3、贷款凭证1张，证明2012年12月13日徐留玉贷款60万；证据4、2013年流水账账页2页，证明徐留玉在2013年11月6日追加贷款70万元，累计贷款本金130万元；证据5、2013年融成小贷公司记账存档票据，显示2012年12月13日徐留玉第一次偿还贷款利息1.8万元，一直延续到2013年10月18日，每月徐留玉偿还贷款利息1.8万元，均是偿还60万元贷款利息，按月息3分计息。在2013年11月6日徐留玉新增加70万的贷款，形成本金130万元，所以在2013年11月7日徐留玉交付贷款利息3.9万元，该款是在发放贷款时预先扣除，在2013年12月16日徐留玉偿还3.9万元的贷款利息。
徐留玉对于证据1真实性无异议，对证明目的有异议，该份证据证明徐留玉与融成小贷公司之间存在一定的经济往来，但不能证明存在债权债务关系，若融成小贷公司认为与徐留玉2012年12月13日该笔转账存在借贷关系，不能作为证据在本案中使用；对于证据2真实性无异议，对证明目的有异议，徐留玉实际收到借款数额为51.1万元，结合融成小贷公司庭审中叙述，可以得出结论，基于2013年11月，即本案诉争的借款合同，实际发生的借款额为51.1万元，其他经济活动若与本案有关应提供充分证据，无关应另案处理，一笔15万元借款以现金支付，但没有提供证据证明，不予认可；对证据3的真实性无异议，徐留玉认为该组证据能够证明双方签订合同的事实，但对该证据证明内容有异议，实际贷款的本金数额应该以融成小贷公司支付给徐留玉的实际数额为准，并且徐留玉要求计算该所谓60万元贷款的利息，也应相应扣减或者冲减；对证据4的真实性徐留玉无法确认，认为是融成小贷公司单方制作，不能作为定案的依据，对该记账凭证徐留玉也不予认可，根据徐留玉提交的转账凭证可以看出，2013年11月7日本案的融成小贷公司转给徐留玉金额为51.1万元，徐留玉认为转账凭证能够有效确认双方发生贷款的数额，因为双方为民间借贷关系，应以实际发生金额为准，根据融成小贷公司提供的证据和自认，在2013年11月7日即发生借款当日，融成小贷公司收取利息3.9万元，可以间接说明在2013年11月6日签订合同，7日付款，双方实际的借贷金额为51.1万元减去3.9万元，即实际借款本金为47.2万元，并且融成小贷公司提供证据自认2013年12月徐留玉又偿还过3.9万元，应对实际发生的金额予以扣减；对证据5存档票据关于利息缴纳的真实性无异议，因票据是融成小贷公司自行制作，对票据记载的内容认可，但对票据记载的形式不认可，根据这些票据记载的内容可以计算出双方实际借款数额以及已经偿还的本金和利息。
结合各方当事人庭审陈述及举证质证意见，本院对上述证据认证如下：徐留玉提交的证据1无法证明徐留玉主张，徐留玉亦未明确该证据证明目的是抵销借款还是提供抵押，故本院对该证据不予采信。对徐留玉提交的证据2因与融成小贷公司证据2相互印证，且双方均无异议，对该证据及融成小贷公司证据2予以确认。对融成小贷公司提交的证据1，徐留玉并未提供反驳证据，且该证据与融成小贷公司证据3相互印证，徐留玉对证据3真实性不持异议，故对该证据1和证据3予以确认。对融成小贷公司提交的证据4与证据1、2相互印证，证明130万元借款事实，予以确认。对融成小贷公司提交的证据5，徐留玉对所偿还利息金额及日期均无异议，本院予以确认。
结合对各方一、二审陈述及提交证据的分析与认证，本院认定如下事实：2012年12月13日，徐留玉向融成小贷公司借款60万元，融成小贷公司于2012年12月13日通过银行转账的方式向徐留玉给付58.2万元，预先扣除利息1.8万元按照月利率3%计算，其后徐留玉陆续支付利息，至2013年11月双方协商增加贷款金额70万元，并于2013年11月6日重新签订了本金为130万元抵押贷款合同，约定利息按月利率3%计算。融成小贷公司预先扣除第一个月利息3.9万元，于2013年11月7日向徐留玉账户汇款51.1万元，另有15万元贷款通过现金形式交付给徐留玉。其后，徐留玉分别于2013年12月16日、2014年1月24日及2014年2月24日分别给付每月利息3.9万元，共计给付了3个月的利息款。一审查明其他事实无误，本院予以确认。
本院认为，关于徐留玉上诉主张2013年11月6日本案130万元借款合同签订后，同日双方签订商品房买卖合同，将该抵押房屋出售给融成小贷公司以抵销该借款的主张，本院认为，经查该商品房买卖合同签订的主体为大庆富嘉诚房地产开发有限公司与案外人王泽林，现徐留玉主张用大庆富嘉诚房地产开发有限公司出售给案外人王泽林的房屋抵销本案中徐留玉向融成小贷公司的130万元借款，且徐留玉亦未提供相关证据证实该买卖合同是否已经实际履行等其他证据证明该房屋买卖合同与本案借款的关联性，故徐留玉的该主张无事实和法律依据，本院不予支持。关于徐留玉抗辩融成小贷公司并未按照借款合同约定足额发放贷款的主张，通过双方在二审期间双方举示的相关证据，徐留玉对于先后收到融成小贷公司通过银行汇款形式发放的58.2万元及51.1万元均无异议，同时对于其在2013年11月6日签订借款合同后于2013年11月7日发放贷款51.1万元时扣除当月利息3.9万元以及在其后按月支付每月利息3.9万元至2014年2月的事实不持异议，但主张预先扣除的利息应以实际发放的金额计算本金及利息，同时对于15万元以现金形式发放的贷款不予认可，对此本院认为，双方在签订借款合同时并未对放款形式是银行转账还是现金交付做特别约定，现在双方对于2013年11月6日签订130万元借款合同并约定利息按照月利率3%计算的标准没有异议，同时徐留玉认可在2013年签订贷款后其按月支付3.9万元的利息直至2014年2月，徐留玉主张没有收到15万元贷款，但却按照130万元本金支付每月3.9万元的利息，对此徐留玉代理人在庭审陈述是因为徐留玉认识错误支付3.9万元，本院认为，该抗辩不符合常理，徐留玉主张融成小贷公司没有足额发放贷款，但并未对收到实际贷款金额提出异议却在其后按照130万本金按月缴纳3.9万元利息，其抗辩主张未收到15万元借款的主张与其自认偿还利息行为相矛盾，本院不予支持。关于徐留玉主张发放贷款时预扣3.9万元利息，应当按照实际借款数额的数额返还及计算利息的主张本院予以支持。对于2012年12月13日徐留玉向融成小贷公司借款60万元，预先扣除1.8万元利息，2013年11月6日签订合同约定本金130万元是否应减去预先扣除的1.8万元的问题，本院认为，因2013年11月6日双方重新签订了贷款合同，双方之间原来的债权债务关系已经消灭，新的民间借贷合同已经成立，根据法不溯及既往原则和当事人意思自治原则，不应从本金130万元中减去1.8万元计算本金，只应从2013年11月6日贷款合同约定本金130万元中减去当时未实际支付的3.9万元作为本金。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第二百条之规定，判决如下：
一、维持黑龙江省甘南县人民法院（2014）甘商初字第1012号民事判决第二项和第三项；
二、变更黑龙江省甘南县人民法院（2014）甘商初字第1012号民事判决第一项为“徐留玉偿还甘南县融成小额贷款有限责任公司借款本金1261000元，利息201760元，本息合计1462760元，此款于本判决生效后十日内给付；
如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费39498元，由徐留玉负担35885.77元，由甘南县融成小额贷款有限责任公司负担3612.23元，保全费3520.00元，由徐留玉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙世明
代理审判员 王 超
代理审判员 王 松
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 于 剑