福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽05民终3846号
上诉人（原审被告）：晋江安海新生活电器店。
经营者：侯志祥，男，1969年11月12日出生，汉族，住福建省晋江市。
委托诉讼代理人：王晓冬，福建佳汇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈志攀，福建佳汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：方胤，男，1982年8月5日出生，汉族，住贵州省桐梓县。
委托诉讼代理人：吕天生，福建侨声律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：晋江市安海真诚企业咨询服务所。
经营者：曾碧玉，女，1978年2月12日出生，汉族，住福建省晋江市。
委托诉讼代理人：钟文，福建华忠盛律师事务所律师。
上诉人晋江安海新生活电器店（以下简称新生活电器店）因与被上诉人方胤、晋江市安海真诚企业服务所（以下简称真诚服务所）侵权责任纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2015）晋民初字第11236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实、证据和理由，故经阅卷、调查和询问当事人后决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
新生活电器店上诉请求：撤销一审判决，改判驳回方胤对新生活电器店的诉讼请求。事实和理由：方胤与新生活电器店属长期合作的承揽关系，新生活电器店如有出售空调需要安装，就将安装事务交由方胤等合作人员承揽，由方胤自带工具一人或多人合作完成空调安装，双方不存在管理、隶属关系，无需按时上下班及打卡考勤，故方胤与新生活电器店之间不存在劳动关系。方胤提供的证据不足以证明其系新生活电器店的员工及其受伤系在履行职务过程中所发生，晋江市人力资源和社会保障局（以下简称晋江人社局）对此也认定不属于工伤，该工伤认定是合法有效的。事实上是真诚服务所临时提出挪旧机事项，之前未曾向新生活电器店提及，且该挪机费用须另行由真诚服务所承担，方胤在晋江人社局所作调查笔录内也明确拆除旧机的费用是真诚服务所支付的。因此，本案是方胤自行承接真诚服务所挪旧机业务，与真诚服务所形成新的承揽关系，其在挪旧机过程中摔伤与新生活电器店无关。新生活电器店出具的证明主要是为了配合办理保险理赔需要，是应保险公司的要求所出具，并非新生活电器店的真实意思表示。
方胤辩称，因方胤缺乏法律意识故错过就工伤认定进行复议或行政诉讼的时间，但是方胤确是新生活电器店的员工，其在履行职务过程中受伤应属工伤。请求驳回上诉，维持原判。
真诚服务所辩称，同意方胤的答辩意见。晋江人社局作出的工伤认定书仅是证据之一，法院仍应根据查明的案件事实进行判断。真诚服务所作为消费者向新生活电器店购买新机时，新生活电器店在进行“以旧换新”活动，双方有约定真诚服务所只支付货款，旧机由新生活电器店拆回，装新机及拆旧机费用均无须支付，这也符合日常生活实际。请求驳回上诉，维持原判。
方胤向一审法院起诉请求：判令新生活电器店与真诚服务所连带赔偿方胤因本案事故而产生的医疗费32098.09元、营养费3500元、住院伙食补助费390元、护理费10300元、交通费1000元、误工费36000元、残疾赔偿金25300元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2400元等各项损失合计115988.09元。
一审法院认定事实：方胤是新生活电器店的空调安装工。真诚服务所于2014年7月24日以“以旧换新”方式向新生活电器店购买一台空调并已经付清货款。方胤根据新生活电器店的安排于2014年7月25日上午到真诚服务所指定的晋江市商贸中心安装空调，在移除真诚服务所的旧空调外机时方胤从室外防盗窗跌落致伤，后被送至晋江市安海医院接受治疗并于2014年8月7日出院，方胤共计花费医疗费32098.09元。经诊断方胤伤情为：“左肱骨中下段骨折、头部外伤、肝脾脏挫伤、L2左侧横突骨折，出院医嘱门诊随访，门诊2-3天换药一次”等。晋江人社局于2014年11月18日受理方胤的工伤认定申请并于同年11月27日作出不予认定工伤的决定书，方胤对该决定未在法定期限内提出行政复议或行政诉讼。经委托福建鼎力司法鉴定中心鉴定，方胤的伤情构成十级伤残，误工期限为240天，护理期限为90天。方胤为此支出鉴定费2400元。新生活电器店于2014年6月4日为方胤等15人投保团体意外伤害保险、意外伤害医疗保险、意外住院津贴团体医疗保险，方胤系相应的保险受益人。本案事故发生后，新生活电器店出具了一份事故证明进行保险理赔，该证明的内容为“兹有本店售后安装人员方胤，于2014年7月25日在客户家安装家电，不慎从梯子上摔落，导致左肱骨中下段骨折，及时送去安海医院治疗”。承保的保险公司已于2014年9月9日赔付方胤17155.43元，该款已经支付给方胤。另方胤受伤后已从新生活电器店预支10000元。方胤系农村居民，住院期间由其家属护理，护理人员也系农村居民。一审法院认为，新生活电器店主张其与真诚服务所之间并不存在“以旧换新”买卖空调的关系，但根据新生活电器店在方胤发生事故受伤后出具给保险公司的证明所载内容，结合方胤是在拆除真诚服务所的旧空调时受伤以及事发时新生活电器店确有开展电器“以旧换新”活动的事实，并考虑在“以旧换新”方式中由空调销售方负责旧机的拆除回收也符合行业惯例及消费者的普遍认知，上述内容可以形成证据链条，证明真诚服务所通过“以旧换新”方式向新生活电器店购买一台空调后，方胤根据新生活电器店的工作安排到真诚服务所指定的地点安装空调并在拆除旧空调时跌落致伤。因此，新生活电器店作为指派方胤进行空调施工的一方，对于方胤在工作中发生的事故而产生的经济损失应承担赔偿责任。方胤在工作时，未按照操作规范系好安全绳后再进行施工作业，本身存在一定过错，应自行承担20%的责任，并依法可以减轻新生活电器店的该部分责任。晋江人社局对本案方胤在拆除空调外机时跌落的事故已作出不予认定工伤决定书并已生效，方胤表示不申请晋江人社局撤销该份决定书而主张新生活电器店按照一般人身损害赔偿标准赔偿其有关经济损失，鉴于方胤系新生活电器店的售后安装工且系在为新生活电器店“以旧换新”销售的空调进行拆除、安装过程中摔落受伤的事实，对于方胤的上述请求予以支持。关于各项损失的认定：1.方胤主张其医疗费为32098.09元并提供相应的医疗费发票，予以认定；2.方胤主张其误工费为36000元，根据鉴定结论，方胤的误工时间为240天，结合方胤系从事居民服务、修理和其他服务业的事实，参照福建省2014年该行业职工平均工资人民币44896元/年的标准计算，其误工费为29520.6元（44896元/年÷365日×240日）；3.方胤主张其护理费为10300元，因方胤未能提供证据证实护理人员的实际收入，根据护理人员系农村居民的事实，参照福建省2014年农林牧渔业职工平均工资35107元/年的标准计算，其住院13天的护理费应为1250.4元（35107元/年÷365日×13日），其出院后的护理根据其伤情酌情认定为部分护理，该部分护理费为3703.1元（35107元/年÷365日×77日×50%），因此方胤的护理费合计5953.5元；4.方胤主张营养费为3500元，根据方胤的伤情及治疗情况，酌情按照3000元予以认定；5.方胤主张交通费为1000元，根据其住院情况等事实，酌情按600元予以认定；6.方胤主张住院伙食补助费390元，按照事故发生地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准（每日20元）及方胤住院时间13天计算，其住院伙食补助费应为260元；7.方胤主张残疾赔偿金为25300元，符合法律规定，予以支持；8.方胤主张精神损害抚慰金为5000元，鉴于方胤因本案导致十级伤残，予以支持。上述费用合计为101732.19元。新生活电器店应承担80%的赔偿责任合计81385.75元。新生活电器店虽为方胤等15人投保了团体意外伤害保险、意外伤害医疗保险、意外住院津贴团体医疗保险，但相应的保险受益人系方胤，其性质应当是用人单位给予职工的福利，且上述保险险种系方胤的商业人身保险，并非可以减轻雇主责任的雇主责任保险，新生活电器店亦未能提供证据证明方胤同意理赔款抵扣本案赔偿款，因此保险公司赔付给方胤的17155.43元不能减轻新生活电器店的赔偿责任。方胤确认在事故发生后已向新生活电器店借支10000元，系方胤对其不利事实的自认，不违反法律规定，予以认定，因此扣除该笔10000元款项后新生活电器店尚应赔偿方胤71385.75元。新生活电器店主张方胤系私自接受真诚服务所委托拆除旧空调，缺乏事实依据，不予采纳。真诚服务所作为本案空调的购买方，与新生活电器店之间属消费合同关系，其对于方胤摔落受伤并无过错，不须承担本案赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国保险法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》六十四条、第六十六条、第七十四条规定，判决：一、新生活电器店应于判决生效之日起十日内赔偿方胤医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计71385.75元；二、驳回方胤对真诚服务所的诉讼请求；三、驳回方胤的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。经审查，一审法院认定事实清楚，二审予以确认。
本院认为，根据晋江人社局向方胤及吴建平（本案事发当日同行的另一空调安装工）调查时所作笔录的记载，方胤陈述其工作时间为“根据单位的工作安排，有事就干，没事就休息。没有固定工作时间”、安装空调工具由方胤自行购买、报酬采取借支形式支付，该内容亦有吴建平的陈述相印证，应予认定，并据此可认定方胤与新生活电器店之间形成的是承揽合同关系。虽本案派单上仅记载装新机，但新生活电器店的经营者侯志祥在晋江人社局向其调查时称“据了解，2014年7月25日上午我单位派方胤到安海德豪酒店旁真诚企业咨询服务公司安装新空调及拆除一台以旧换新的空调”，故方胤至晋江市商贸中心装新机及拆旧机均应属新生活电器店的定作任务范围。新生活电器店主张方胤是在完成其派单任务后自行接受真诚服务所要求挪另一旧机致伤，未能提供证据证明，也与查明事实不符，故不予采纳。关于本案侵权责任的认定。方胤作为长期从事空调安装的人员，未能合理注意查看空调安装的环境条件并采取必要有效的安全防范措施，存在重大过错，应对其从室外防盗窗跌落致伤的损害后果承担主要责任。新生活电器店将空调安装工作交由不具备相应资质的方胤承揽，存在选任过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”规定，应承担本案次要责任。根据本案查明事实，可确定由方胤、新生活电器店各承担60%、40%责任，即新生活电器店应承担40692.88元（101732.19元×40%），扣除方胤借支的10000元，新生活电器店尚应赔偿方胤30692.88元。
综上所述，新生活电器店的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销福建省晋江市人民法院（2015）晋民初字第11236号民事判决；
二、晋江安海新生活电器店应于本判决生效之日起十日内赔偿方胤医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失30692.88元；
三、驳回方胤一审的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2620元，由方胤负担2053元，晋江安海新生活电器店负担567元。鉴定费2400元，由晋江安海新生活电器店负担。二审案件受理费1585元，由方胤负担1018元，晋江安海新生活电器店负担567元。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳波
审 判 员 傅嘉钦
代理审判员 李华蓉
二〇一七年一月四日
书 记 员 吴悦明
速 录 员 杜华珍
附注本案适用的主要法条及执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
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