重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终4214号
上诉人（原审被告）巴南区和通餐饮服务部，住所地重庆市巴南区界石镇武新村草房组（渝湘高速公路界石服务区内右线）。
经营者潘盛云。
委托代理人谭立强，重庆索通（渝北）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李冬梅。
委托代理人何君，重庆德诺事务所律师。
上诉人巴南区和通餐饮服务部（以下简称和通服务部）因与被上诉人李冬梅劳动争议纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2015）巴法民初字第11114号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明：和通服务部于2012年6月5日注册成立。同年9月14日，双方签订名为劳务用工合同的书面合同。合同期限为2012年9月14日至2013年9月13日。合同第三条载明“双方共同遵守国家有关规定的劳动法律、法规、规章和本合同条款、本单位依法制定的规章制度。”第六条载明“甲方向乙方支付的工资不得低于本地最低工资标准。”第九条“甲乙双方协商一致，劳动合同可以解除”。合同到期后，和通服务部继续用工，但未与李冬梅签订书面劳动合同。2015年3月15日，双方以口头形式解除了劳动关系。李冬梅工作时间为上两天休息一天，工资为月薪制，签字后领取现金。工作期间，和通服务部未取得劳动行政部门非标准工时制审批。2013年、2014年、2015年李冬梅平均工资分别为1438.7元、1762.33元、1913.5元，扣除现金发放的社保费用和加班工资后月平均工资分别为1306.2元、1575.58元、1541元。2013年10月至2014年9月期间工资共计18987元（不含每月270元现金发放的保险费）。李冬梅离职前12个月平均工资1758.17元。工作期间，和通服务部对李冬梅进行考勤，2013年法定节假日未加班，3月至12月李冬梅出勤204天，和通服务部支付加班工资1325元，2014年李冬梅1月1日下午加班，2月2日下午加班，5月1日上午加班、6月2日上午加班、10月1日加班，共计法定节假日加班3天，出勤241.5天，和通服务部支付加班工资2241元，2015年法定节假日未加班，1月至3月李冬梅出勤44天，1月出勤21天、2月出勤19天、3月出勤4天，和通服务部支付加班工资820元。2015年8月12日，李冬梅申请巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称巴南仲裁委）仲裁和通服务部支付其解除劳动关系经济补偿5600元、未签订书面劳动合同二倍工资差额15400元、失业保险待遇损失7875元、未休年休假工资3475元、延时加班、节假日加班工资65526元。2015年9月25日，该委以巴劳人仲案字[2015]659号仲裁裁决书（以下简称659号裁决书）裁决和通服务部支付李冬梅未签订劳动合同的二倍工资差额2089.02元、未休年休假工资报酬1213.39元、延时加班工资9994.07元并驳回原告李冬梅其他仲裁请求。双方庭审中均认可于2015年3月15日解除双方劳动关系。和通服务部与李冬梅均不服，先后向法院提起诉讼。
李冬梅一审诉称：其于2011年7月至和通服务部工作，从事超市营业员工作。2012年9月14日，双方签订期限为一年的劳动合同。合同到期后，李冬梅继续工作，但双方未再签订劳动合同，且工作期间一直未办理社会保险。工作期间李冬梅长期超时工作，即：三天中休息一天，其余两天每天工作12小时，每三天一个循环，从未中断，从未享受年假待遇。2015年3月，李冬梅要求和通服务部按每天8小时安排工作，办理社会保险，和通服务部拒绝并终止与李冬梅的劳动关系。工作期间，李冬梅2013年、2014年、2015年平均工资分别为1575.56元/月、1845.58元/月、1810.8元/月，解除劳动关系前平均工资2028.17元/月。2015年9月25日向巴南仲裁委申请裁决和通服务部支付解除劳动关系经济补偿金5600元，未签订书面劳动合同的二倍工资差额15400元、失业保险待遇损失7875元，应休未修年休假工资3475元，加班工资65526元。该委以659号裁决书裁决和通服务部支付李冬梅未签订劳动合同的二倍工资差额2089.02元、应休未休年休假工资1213.39元、延时加班工资9994.07元并驳回其他请求。李冬梅不服659号裁决书，诉请和通服务部支付经济补偿金6084.51元、二倍工资差额22309.87元(2013年10月13日至2014年9月12日）、生活补助金损失2625元，应休未修年休假工资1739.45元、加班工资48599元。
和通服务部一审辩称：李冬梅于2012年9月14日入职，双方系劳务关系非劳动关系，李冬梅应先至巴南仲裁委确认双方系劳动关系后才能主张其相应待遇，且2014年8月12日前的主张已经逾越仲裁时效。李冬梅离职前12个月扣除社会保险和加班费后的平均工资为1552.5元/月。2013年李东梅平均工资1374.5元/月，2014年和2015年平均工资1552.5元。白班时间为早上8点至晚上8点，夜班为20点至次日8天，中途均有2个小时休息时间和2个小时吃饭时间，上两天休一天。和通服务部为李冬梅提供宿舍，即使偶尔有加班，已经支付了加班费，不存在每天加班2小时的事实情况，因此不应支付延时加班工资。双方劳动合同于2013年9月13日到期，李东梅仍在和通服务部上班，双方均认可劳动合同持续成立，和通服务部仅仅是未续签劳动合同，不构成支付双倍工资的情形，不应支付双倍工资差额，合同服务部提供了考勤表证明李冬梅正常休年假，也不应支付未休年休假工资报酬的责任。请求判决和通服务部不承担支付李东梅未休年休假工资报酬，延时加班工资、未签订书面劳动合同二倍工资差额共计13296.48元。
一审认为，和通服务部与李冬梅签订的合同名为劳务合同，但合同中多次提及劳动关系的相关字词，并约定双方遵守劳动法律法规，结合和通服务部以现金形式向李冬梅支付社保待遇的情况，双方实为劳动关系。鉴于和通服务部认可李冬梅2013年平均工资为1374.5元，2015年为1552.5元，故以上述标准计算李冬梅加班工资。和通服务部于2012年6月5日注册成立，自此和通服务部方为合法用工主体。但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（一）款“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，对是否存在劳动关系的基础事实，应由主张劳动关系的一方承担举证责任。李冬梅举示的证人朱翠霞和石永琼的证人证言因无法证实二人原系和通服务部员工，对其证人证言，均不予采信，李冬梅应承担举证不能的法律后果，故确认双方自2012年9月14日建立劳动关系。
和通服务部未举示证据证明其与李冬梅于2013年9月13日后签订劳动合同，应认定双方自2013年9月14日起未签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第十条第一、二款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”及第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，《重庆市职工权益保障条例》第八条规定“劳动合同期满后，用人单位继续使用该职工的，应在一个月内与其续签书面合同”，故和通服务部理应支付李冬梅2013年10月13日至2014年9月12日期间二倍工资差额18987元，对李冬梅该项诉请，予以部分支持；对和通服务部主张李冬梅二倍工资差额已逾越诉讼时效的诉请，因未签订书面劳动合同二倍工资的仲裁时效应以未签订书面合同的违法行为终了之日计算，而根据劳动合同法第十四条规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，和通服务部自2013年9月14日起未与李东梅签订书面劳动合同，至2014年9月13日双方已视为签订无固定期限劳动合同，则仲裁时效自2014年9月13日起算一年，现李冬梅于2015年8月12日提出仲裁申请，未超过仲裁时效。
李冬梅在仲裁庭审中提出离职原因系和通服务部未为其购买社会保险，符合劳动合同法第三十八条第（三）款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”和第四十六条第（一）款“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”规定的情形，根据劳动合同法第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，李冬梅自2012年9月14日至2015年3月15日在和通服务部工作，和通服务部应以劳动合同终止前李冬梅12个月平均工资1758.17元为基数，支付李冬梅3个月的经济补偿金5274.51元，故对李冬梅主张和通服务部支付经济补偿金6084.51元的诉请，予以部分支持。
按照《中华人民共和国劳动法》第三条“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德”、第七十三条“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：……（四）失业……劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付”的规定，用人单位为其劳动者办理失业保险系用人单位的法定义务，不能因用人单位与劳动者之间自行约定而免除其相应义务，而和通服务部未为李冬梅办理失业保险，根据《重庆市失业保险条例》第二十四条“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：（一）累计缴费时间满两年不足三年的为六个月”，参照《重庆市失业保险条例实施办法》第十条“生活补助金标准，农民合同工一次性生活补助金标准按单位其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放”。因巴南区失业保险金标准在双方解除劳动关系时为875元/月，鉴于李冬梅自认其应按1/2标准计算并诉请生活补助金2625元，对李冬梅该项主张予以支持。
用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，劳动者请求用人单位支付加班工资，由劳动者对用人单位安排加班的事实负举证责任。原告李东梅亦未举示证据证明用人单位掌握加班证据拒不提供，应承担举证不能的法律后果。由于李冬梅未举示2012年6月5日至2013年2月期间用人单位安排其加班及工作期间每天工作12小时的证据，故对李冬梅主张的2012年6月5日至2013年2月期间的加班工资及每天工作12小时的加班工资的诉请，均不予支持；但鉴于和通服务部庭审中自认员工工作时间为每天10小时，考勤表载明李冬梅2013年3月至12月全年出勤204天。2014年出勤241.5天、2015年出勤44天，《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，职工年工作日为250天，年工作小时数为2000小时（250天×8小时/天），月工作小时为166.4小时，周工作时间40小时，因李冬梅2013年小时工资为7.90元（1374.5元÷21.75天÷8小时），李冬梅实际工作2040小时（204天×10小时），延时加班40小时，其相应加班工资应为474元（7.90元×40小时×150%）。因李冬梅2014年小时工资为9.06元（1575.58元÷21.75天÷8小时），实际工作2415小时（241.5天×10小时），其中包含法定节假日加班30小时（3天×10小时），延时加班385小时，其相应法定节假日加班工资为815.4元（30×9.06元×3倍），延时加班工资应为5232.15元（9.06元×385小时×150%）；因原告李冬梅2015年小时工资为8.92元（1552.5元÷21.75天÷8小时），1月出勤21天即1月工作210小时（21天×10小时）、2月出勤19天即190小时（19天×10小时），则1、2月超时工作67.2小时【（210小时＋190小时）－166.4小时×2】，3月工作两周出勤4天即40小时（4×10小时）未超过每周工作标准。李冬梅2015年延时加班67.2小时，其相应加班工资应为899.14元（8.92元×67.2小时×150%）。因和通服务部未申报特殊工作制，但实行轮休制度，故双休日加班不应重复计算。和通服务部已经支付加班工资4386元（1325元＋2241元＋820元），还应支付李冬梅加班工资3034.69元【（474元＋815.4元＋5232.15＋899.14元）-4386元】。
《企业职工带薪年休假实施办法》（以下简称实施办法）第三条：“职工连续工作满12个月以上的，享受年休假待遇。”及第十条第一款规定“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”。本案中，李冬梅自2013年9月14日开始享受年休假待遇，和通服务部未举示证据证明其安排李冬梅年休假，故应据之规定支付李冬梅相应待遇。参照《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天”和实施办法第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数”的规定，应休未休年休假待遇亦属工资报酬，且李冬梅应自2013年9月14日至2015年3月15日期间起享受每年5天年休假的权利，故李冬梅2013年应享受年休假为1天（108天÷365天×5天）、2014年均享受年休假为5天，2015年1月1日至2015年3月15日期间应享受年休假为1天（73天÷365天×5天）。根据实施办法第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的收入”，鉴于和通服务部已经支付李冬梅正常工作期间的工资收入，和通服务部应支付李冬梅2013年应休未休年休假待遇132.29元【（1438.7元/月÷21.75天）×200%×1天】，2014年应休未休年休假待遇810.27元【（1762.33元/月÷21.75天）×200%×5天】，2015年应休未休年休假待遇175.95元【（1913.5元/月÷21.75天）×200%×1天】，故和通服务部应支付李冬梅应休未休年休假工资1118.51元，对于李冬梅主张1739.45元的诉请，予以部分支持。
李冬梅举示的通话录音，无法核实被录音人的真实身份，且未提供证据佐证，故对该证据，不予采信。和通服务部举示的证人证言，证人均未出庭作证，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条“经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的”的规定的情形，对该证人证言均不予采信。
综上，和通服务部应支付李冬梅未签订书面劳动合同二倍工资差额18987元、经济补偿金5274.51元、应休未休年休假工资1118.51元、生活补助金2625元、加班工资3034.69元，共计31039.71元。为此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款、第三十八条第（三）款、第四十六条、四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《重庆市失业保险条例》第十八条第（二）款，《重庆市职工权益保障条例》第八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项、第十一条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（一）款，参照《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十二条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十条之规定，判决如下：一、巴南区和通餐饮服务部支付李冬梅未签订书面劳动合同二倍工资差额18987元、经济补偿金5274.51元、应休未休年休假工资1118.51元、生活补助金2625元、加班工资3034.69元，共计31039.71元；二、驳回李冬梅的其他诉讼请求；三、驳回巴南区和通餐饮服务部的诉讼请求。上述第一项，限巴南区和通餐饮服务部于本判决生效之日起10日内履行，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由巴南区和通餐饮服务部负担，予以免收。
和通服务部不服一审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人与被上诉人之间系劳务关系，不存在劳动关系，故不应支付未签书面劳动合同的双倍工资差额18987元。2、被上诉人系自动离职，故不应支付经济补偿金5274.51元和失业保险待遇损失2625元。3、上诉人已安排被上诉人年休假，不存在支付未休年休假工资1118.51元。4、上诉人严格执行劳动法的规定，工作时间为8小时制，偶有加班也已经支付加班工资，不应再支付加班工资3034.69元。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的全部请求。
被上诉人李冬梅二审答辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，判决结果恰当，恳请维持。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，针对上诉人的上诉请求和理由，根据查明的事实，结合被上诉人的答辩意见，评析如下：
一、双方之间建立的是劳务关系还是劳动关系。
上诉人因业务需要，聘用被上诉人为其工作，双方均具备劳动合同法规定的主体资格条件，被上诉人所从事的工作亦是上诉人的业务组成部分，在实际用工过程中，上诉人对被上诉人进行了包括考勤纪律、岗位安排等在内的日常管理，也向被上诉人支付了劳动报酬，上述情形完全符合法律规定的劳动关系构成要件，因此，一审认定双方之间建立了劳动关系并无不当。上诉人仅以与被上诉人之间签订的合同名称为劳务合同为由而否认双方之间的劳动关系，与查明的双方之间用工关系实质不符，对其该理由，本院不予支持。
二、上诉人是否应当向被上诉人承担支付经济补偿金及失业保险待遇损失的责任。
如上所述，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，而在劳动关系存续期间，上诉人没有依法为被上诉人购买各项社会保险，被上诉人以此为由向上诉人提出辞职而解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）款的规定，上诉人应承担支付经济补偿金及失业保险待遇损失的责任，一审据此主张符合法律规定。
三、上诉人是否已安排被上诉人休年休假。
《职工带薪年休假条例》明确赋予了劳动者享用带薪年休假的权利，上诉人称已经为被上诉人安排了年休假，却未提供相关证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，上诉人应当承担对其不利的后果，故对其该主张，本院不予支持。
四、被上诉人加班事实是否成立。
根据查明的事实，上诉人安排被上诉人在岗时间为每天12个小时，其中包含吃饭时间，在此情形下，一审认定被上诉人实际工作时间为10个小时，符合日常经验法则，结合双方采用的标准工时制度，按照法定的工标准和计算方式，一审据此确定被上诉人的累计加班时间并无不当。上诉人辩称其严格执行了8小时的工时制度，除了吃饭时间外，还另行安排了被上诉人午休2个小时。对此，仅系上诉人的陈述，被上诉人并未认可，而上诉人又未举示其他充分证据予以佐证，对其辩称意见，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果恰当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人巴南区和通餐饮服务部承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 渝
代理审判员 黎 明
代理审判员 于 利
二〇一六年九月二日
书 记 员 李家兴