黑龙江省佳木斯市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)黑08刑终31号
原公诉机关黑龙江省汤原县人民检察院。
上诉人（原审被告人）孟庆山，男，1952年10月20日出生于黑龙江省拜泉县，汉族，初中文化，黑龙江省拜泉县粮库退休职工，住拜泉县。因涉嫌犯保险诈骗罪于2014年5月21日被汤原县公安局刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于汤原县看守所。
辩护人闫东，黑龙江久通律师事务所律师。
辩护人王芝泉，黑龙江久通律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）崔平，男，1968年4月29日出生于黑龙江省齐齐哈尔市，汉族，初中文化，个体司机，住齐齐哈尔市龙沙区。因涉嫌犯保险诈骗罪于2014年7月24日被抓获羁押于拜泉县看守所，同年7月26日汤原县公安局解回并刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于汤原县看守所。
辩护人王强，黑龙江富利来律师事务所律师。
黑龙江省汤原县人民法院审理汤原县人民检察院指控的原审被告人孟庆山、崔平保险诈骗一案，于2015年4月22日作出(2015)汤刑初字第45号刑事判决，认定一、被告人孟庆山犯保险诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10万元。二、被告人崔平犯保险诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币8万元。三、责令被告人孟庆山、崔平退赔中国人民财产保险股份有限公司齐齐哈尔市分公司人民币296264元。四、责令被告人孟庆山、崔平退赔中国人民财产保险股份有限公司拜泉县支公司人民币8985元。宣判后，原审被告人孟庆山、崔平均不服，提出上诉。本院于2015年8月3日以（2015）佳刑二终字第18号刑事裁定，撤销汤原县人民法院(2015)汤刑初字第45号刑事判决，发回汤原县人民法院重新审判。汤原县人民法院于2015年12月28日作出(2015)汤刑初字第100号刑事判决，认定一、被告人孟庆山犯保险诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10万元。二、被告人崔平犯保险诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币8万元。三、责令被告人孟庆山、崔平退赔中国人民财产保险股份有限公司齐齐哈尔市分公司人民币296264元。四、责令被告人孟庆山、崔平退赔中国人民财产保险股份有限公司拜泉县支公司人民币8985元。宣判后，原审被告人孟庆山、崔平均不服，再次提出上诉。
本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月17日公开开庭审理了本案。佳木斯市人民检察院代理检察员刘冰出庭履行职务，原审被告人孟庆山、崔平及其孟庆山的辩护人闫东、王芝泉，崔平的辩护人王强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2013年10月24日15时许，被告人崔平驾驶挂靠于黑龙江省拜泉县大山重型车队的牌照为黑Ｂ×××××号豪泺牌重型半挂牵引车及牌号为黑Ｂ×××××的挂车，行驶至黑龙江省汤原县大亮子河国家森林公园岔道口时，因操作不当，将车上装载的两台50型铲车甩落到路边沟内摔坏，崔平与车主张某2明(另案处理)电话联系后等候其来处理。10月25日凌晨，大山车队被告人孟庆山与张某2明、魏某(另案处理)来到事故地点，孟庆山与张某2明等人经预谋后，由孟庆山和张某2明指挥，崔平、张某2明、魏某先后驾驶黑Ｂ×××××号豪泺牌重型半挂牵引车撞击路边大树，制造车撞树的事故现场。尔后，孟庆山和崔平分别向中国人民财产保险股份有限公司和汤原县交通警察大队报案。崔平、张某2明对交警部门作虚假证言使虚假事故得以认定，孟庆山以被保险人大山重型车队的名义依据此虚假事故向被害单位中国人民财产保险股份有限公司申请理赔，骗取该公司国内货物运输营销定期定额保险理赔款296264元，用于支付所运输两台铲车的修理费用。并造成中国人民财产保险股份有限公司拜泉支公司支付公估费8985元。
被告人孟庆山于2014年5月21日在拜泉县家中被公安机关抓获，被告人崔平于2014年7月24日在拜泉县一旅店内被公安机关抓获。
原审以上事实，有公诉机关提交，并经当庭质证的下列证据予以证明：
1.证人王某证言证实，2013年10月23日，他雇佣张某2明的黑Ｂ×××××号车头和黑Ｂ×××××号重型半挂车将两台50型铲车由延吉市运输到威岭，由其司机闫某与张某2明司机崔平签订运输合同。10月24日15时许，当行驶至汤原县大亮子森林公园岔路口时，因转弯时车速过快、崔平操作失误及未将铲车固定好，将两台铲车甩到路边沟里。当时他一直开车跟着运输车，崔平没有报警而是给张某2明打电话，之后对他说等张某2明来处理此事，他雇佣当地村民郭某1与崔平的弟弟一起看车。
第二天3时许张某2明、孟庆山等三人来到汤原县，他们一起去事故现场，但他的车没有上去山。闫某下来对他说孟庆山和张某2明指控崔平驾车撞向左边大树，但是没撞准，张某2明让同来的男子开车撞树，造成车辆油箱撞漏、倒车镜损坏。张某2明向交警队及保险公司报案，交警队、保险公司人员来到现场勘查，他和张某2明等人到交警队进行事故鉴定，认定是车辆肇事。
孟庆山将损坏的两台铲车运到哈尔滨市阿城金龙辉汽车修配厂维修，但迟迟不给维修。他多次找张某2明交涉，张某2明让他签订修理期间不向其所在拜泉县大山重型运输车队要取任何费用的协议书，否则不给维修。2014年3月才将铲车修理好，维修费30万元由修理厂垫付，从保险公司报销。他因误工损失找张某2明，并知道张某2明与孟庆山是合伙关系，但对方不给，所以到公安机关举报对方骗保一事。
2.证人闫某证言证实，2013年10月23日10时许，他按照王某的要求在吉林省延吉市雇崔平的半挂车载王某的两台50型铲车到威岭铁路桥建设工地，由崔平和崔平的弟弟轮流开车。24日11时30分许到达佳木斯市，王某开面包接他们并领路往工地走。15时许，快到汤原县亮子河公园和电厂的岔路口下坡时，崔平的挂车从他们旁边超过去，直接拐到去往亮子河公园的路上，在右转弯时挂车上的两台铲车被甩得倾斜，铲车的某个部位刮到路左边的水泥路桩上，挂车一边开一边刮，先后将两台铲车甩到路左边的沟里，挂车又往前开了100米左右的上坡才停下。崔平下车见状给车主打电话，说等车主来之后再说。他们回到汤原县城等车主，崔平的弟弟和王某在农村雇的一个人看车。25日5时许来了三个人，崔平说其中20多岁的年轻人是车主张某2明。6时许张某2明雇一辆出租车，王某开面包车拉着他一起去现场，因前日下雪路况不好，面包车不能走，他上崔平的车一起到现场。当时在现场的人有他、崔平、崔平的弟弟、王某雇佣看车人、张某2明、孟庆山和后来开车撞树的司机。对方几个人商量之后，崔平上车将挂车向后倒至一棵大杨树西侧，向前用挂车的左侧撞大树，将左侧倒车镜撞歪，张某2明说不行，又让一个30多岁的人开车又撞一下，将左侧油箱撞报废，柴油洒出来，撞车时张某2明和孟庆山都在指挥示意。之后对方向交警报案，并打电话通知保险公司。
闫某还证实，他认为这些人中孟庆山说了算，因为他到现场后问谁给看车费，孟庆山说其负责，并给他拿一些卷宗看，说自己是大山车队法人代表，这些都是其处理事故的卷宗，此次来就是处理这起事故的。在哈尔滨市维修铲车也是孟庆山联系。
3.证人郭某1证言证实，2013年10月24日18时许，他受雇于王某在亮子河发电厂与亮子河公园岔路口北与另一人看守一辆半挂牵引车。次日5时许，来了四五个人，旁边还有一辆出租车。其中一人说是肇事车的司机，并上车向后倒100米左右，这时他看见路西侧下方的地里有两台倒扣的铲车，都已变形。因当时下雨雪，他进出租车里。此时那个司机开着半挂车撞向路西的一棵杨树，车驾驶室左侧刮上了这棵树，那些人好像对撞击结果不满意，将车倒回来又撞树一下，也是驾驶室左侧撞的，然后停在那里。撞树时有一个岁数大的人在半挂车前用手势引导司机。
当时在场人有崔平和崔平的弟弟、闫某，对方来的三个人，其中年龄大的是孟庆山。制造假现场主要是孟庆山在指挥，站在大挂车后侧，用手比划示意倒车。先上车的一个人启动车时刹车不好使，被另一人撵下去并由此人开车。孟庆山指挥倒车后又站在车的侧面，用手比划示意将车向大树上撞，撞了两次才停下。
4.证人许某证言证实，他是中国人保财险汤原支公司业务员，负责理赔勘查。2013年10月25日，其接到95518指令称在亮子河电厂与森林公园的岔路口有案件，并在系统里看到联系电话，到中午时才打通，对方说在交警队，他到交警队找到报案人然后和对方三四个人一起上山。到现场后经询问，司机说下坡往这里拐，出现的这种情况，两辆铲车甩到沟里，大车撞在树上。之后他照相，回单位给车主作笔录，并让司机也来作笔录，但司机没来。三四天后车主和一个老头及省公司鉴定组来到其公司对损坏车辆鉴定，他问对方司机为何不来作笔录，车主说司机跑了。他问对方有什么见不得人的事，这个老头就急了，说到你们这办事怎么这么费劲，我这么大的车队事多了，以后不在这保险了。省公司的人将双方劝住。
5.证人张某1证言证实，他是哈尔滨市阿城金龙辉汽车修配厂经理，2013年11月，张某2明来修车，他说如果保险公司将理赔款转来或者对方有现金才给修车。过了一个多月，孟庆山和张某2明来到修理厂，孟庆山说在保险公司有30万的保险额度，他就让王某到厂里共同商量修车资金一事。孟庆山、张某2明、王某同意将保险公司的理赔款转入修配厂账户付修车款，他打一份协议书，张某2明、王某、孟庆山和他分别在协议上签字。他问孟庆山是不是大山车队的法人代表，孟庆山说其媳妇杜某是法人代表，可以替杜某代签。他让孟庆山写“孟庆山替杜某签”几个字，孟庆山将随身带着大山车队的公章盖在协议书上。对方走后，他考虑如果保险理赔款转不过来，而协议书又没有大山车队法人代表签字，打官司可能会输，于是让张金龙和王某去拜泉县签了一份有杜某签字的协议。
6.证人刘某证言证实，他是哈尔滨市金龙辉汽车修配厂厂长，负责车间工作。2013年11月1日上午，孟庆山来厂问他能否修理50型铲车，他说能修并问对方是自费修车还是保险修车，孟庆山当时不高兴了，说“是保险修车，我出钱，过多的话你别问”。11月2日上午，王某运来两台损坏严重的50型铲车，孟庆山也一同过来，说自己是拜泉县大山车队的负责人，让他等电话再修车，并说等保险公司进行二次定损之后再修。期间他给孟庆山号码为133××××4333的手机打电话，但对方未接。12月份时孟庆山和保险公司的人来进行二次定损，孟庆山也没说让他们修车。12月末时孟庆山和王某来签订协议，之后修理厂修车，2014年3月25日王某验收后将车提走。
7.证人马某1证言证实，他是哈尔滨市金龙辉汽车修配厂厂长，负责车辆维修管理工作。2013年11月，他在厂子修理车间看到两台50型铲车，在接车单中看到负责修车资金的人是孟队长，手机号码133××××4333，车主是王某，当时商谈修车和接车的事都是刘某办理。这两台铲车在车间放了近三个月，因修车资金没有着落，一直没有修理。期间他给孟庆山打两次电话，孟庆山说暂时没有钱，等有钱再修。12月末，孟庆山、王某和一个年轻人到厂谈修车款一事，孟庆山说其负责大山车队，并和王某一起办理中保公司转款的相关事宜。2014年1月20日开始维修，3月25日王某验收后提车。
8.证人杜某证言证实，她是孟庆山前妻，大山车队原来的法人代表是孟庆山，后期变更她为法人代表。因其有病近一年没有参与经营，没有委托孟庆山办理张某2明保险理赔事宜。
9.证人赵某证言证实，她是杜某的儿媳，在大山车队是人寿保险公司的业务员，她刚到大山车队工作时法人代表是孟庆山，2012年3月12日法人代表变更为杜某，孟庆山偶尔也去大山车队。张某2明的大车和挂车挂靠在大山车队，出事时她接到手机尾数“333”的电话，对方说在汤原出险，让她报案，当时没和她说具体情况。于是她打95518的电话报警，并将尾数“333”的号码告诉保险公司的人，并确认133××××4333是该电话号码。2013年12月末，张某2明领着王某及一个哈尔滨汽车修配厂的人来到大山车队，要打一份协议书，她领对方去大山车队附近照相馆打了协议书，协议书上的公章是谁盖的想不起来，杜某的字是她替签。
10.证人孙某证言证实，他是中国人民财产保险公司拜泉支公司部门经理，黑Ｂ×××××车和黑Ｂ×××××车头在其保险公司投保货物险。如需赔偿保险，是针对投保人、车主，在网上只体现大山车队。
11.辨认笔录证实，郭某1辨认出孟庆山是2013年10月25日在事故现场指挥牵引带挂车撞树制造第二事故现场的人；闫某辨认出张某2明是2013年10月25日赶到现场的重型半挂车车主，崔平是重型半挂车司机，孟庆山是与张某2明共同赶到汤原县的其中一人，孟庆山、张某2明是2013年10月25日在事故现场指挥牵引车带挂车撞树制造第二事故现场的人；马某2辨认出张某2明是2013年11月2日与孟庆山共同来哈尔滨市阿城金龙辉汽车修配厂送王某损坏的两台50型铲车、2013年12月末与孟庆山共同到修配厂签订修车协议的人。
12.现场勘查笔录证实，本案现场情况。
13.国内公路货物运输定期定额保险单证实，拜泉县大山重型运输车队于2013年5月4日为黑Ｂ×××××车在中国人民财产保险股份有限公司齐齐哈尔市分公司投保国内公路货物运输定额保险，至2014年4月2日止。保险条款约定，在保险期间，装载于本保险单列明的运输车辆上的保险货物所遭受的下列损失和费用，保险人按照本条款按约定负责赔偿，……(二)由于运输工具发生碰撞、倾覆、火灾、爆炸、码头和隧道坍塌所造成的损失。
14.95518接报案登记表、情况说明证实，赵某于2013年10月25日向保险公司报案，并留下赵某与孟庆山的联系电话。
15.配货站合同书证实，崔平驾驶黑Ｂ×××××号车运载2台铲车，2013年10月23日在延吉装货10月24日至威岭，2013年10月23日崔平签字。
16.汤原县交警队于2013年10月25日给被告人崔平所作询问笔录证实，“我驾车往山上走，快走到事故地点时从我车后面上来一辆车超我车，从我车外撇超的车，我就往道里侧打舵，然后一下撞树上了，挂上的两台铲车就侧着从挂上滑下去了。事故发生时，我把道边的路桩也刮坏了，大概十来根路桩，我车也有部分损坏”。
17.汤原县交警队于2013年10月25日给被告人张某2明所作询问笔录证实，“我们车是从吉林省延吉市来的，车上拉两台50型铲车给一个施工队送铲车，大概在凌晨2、3点钟时车出的事，具体肇事经过我还真没看清，我在车里睡着了，肇事时我听见‘当’一声巨响，声音很大，我就醒了，醒了我和司机下车一看，挂上的两台铲车从挂上侧着滑到路边的沟里了，我们这台车撞到了一棵大树上，道边的路桩也刮坏了十来根。……没与其他车辆接触，就是撞树上了，车的油箱和刹车管撞坏了”。
18.道路交通事故认定书证实，事故发生经过“2013年10月25日3时许，崔平驾驶黑Ｂ×××××号挂车牌号为黑Ｂ×××××豪泺牌重型半挂牵引车，在汤原县汤亮路由东向西行驶至亮子河国家森林公园叉路口处时，因操作不当驶入左侧撞到树上，造成黑Ｂ×××××车牌号为黑Ｂ×××××豪泺牌重型半挂牵引车、车上装载货物两台50型铲车及路边的19根公路轮廓桩损坏的交通事故”，认定为崔平负此起事故的全部责任，王某及汤原县农村公路路政管理所无责任。
19.保险公估报告证实，本次事故建议赔款金额296264元，中国人民财产保险股份有限有公司拜泉支某支付公估费8985元。
20.赔付协议书证实，根据国内公路货物运输营销定期定额保险及本案事故，保险公司向大山车队赔付296264元。
21.协议书证实，哈尔滨市阿城金龙辉汽车修配厂维修王某的铲车并垫付费用，大山车队将此次事故保险理赔款转入修配厂账户。
22.拜泉县人保公司内网打印单证实，理赔款296264元已转入金龙辉修配厂账户。
23.个体工商户营业执照证实，大山车队经营者为杜某。
24.病案证实，杜某因病于2012年11月22日至30日住院，孟庆山在授权委托书上以夫妻名义签字。
25.金龙辉修配厂马某1工作记录证实，“两台铲车，中保，大山车队挂靠，标的133××××4333，孟队长，车主王某”。
26.被告人孟庆山在侦查阶段的供述证实，因张某2明的车挂靠在大山车队，所以他代表大山车队处理这起保险理赔事故并有做主的权力，且全程参与。
27.被告人崔平在侦查阶段的供述证实，孟庆山是大山车队的老板，后来将车队交给其子，孟庆山现在是大山车队的老总，他们司机都知道。
28.户籍证明、现实表现证实，被告人孟庆山、崔平的自然身份情况，无前科。
29.破案经过、到案经过、香兰监狱公安分局情况说明证实，本案的破获情况及二被告人的到案情况。
以上证据，能够证实被告人孟庆山以大山车队的名义指挥制造虚假现场并全程负责参与理赔一事，崔平参与制造虚假现场并出虚假证言，最终使大山车队获得保险理赔款的事实，予以确认。
原审认为，被告人孟庆山、崔平对发生的保险事故编造虚假原因，骗取保险金，数额巨大，其行为均已构成保险诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪，被告人孟庆山起主要作用，系主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚，被告人崔平起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人孟庆山代表大山车队处理保险事故，指挥制造虚假现场后报案，并参与保险理赔事宜，被告人崔平明知他人制造虚假现场仍参与并向交警部门提供虚假证言，均符合保险诈骗罪的主体资格；被告人孟庆山、崔平在保险事故发生后未及时通知保险公司并制造假现场，致使保险事故的性质、原因、损失程度难以确定，保险公司不应承担赔偿责任。综上，被告人孟庆山、崔平的辩解及辩护人的辩护意见与本案事实、证据不符，不予采信。对于违法所得，应当责令被告人孟庆山、崔平退赔。对被告人孟庆山依照《中华人民共和国刑法》第一百九十八条第一款(二)项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条的规定，对被告人崔平依照《中华人民共和国刑法》第一百九十八条第一款(二)项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条的规定，一、认定被告人孟庆山犯保险诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10万元。二、认定被告人崔平犯保险诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币8万元。三、责令被告人孟庆山、崔平退赔中国人民财产保险股份有限公司齐齐哈尔市分公司人民币296264元。四、责令被告人孟庆山、崔平退赔中国人民财产保险股份有限公司拜泉县支公司人民币8985元。
宣判后，原审被告人孟庆山不服，以原审未查明第一次交通事故事实，未查明铲车是否发生二次损失的情况下，错误认定保险公司不承担赔偿责任错误。一审判决退赔保险公司296264元属越权，判决退赔保险公司8985元错误。原审被告人崔平不服，以其没有参与预谋，最后撞树也不是他撞的，他没有诈骗故意，请从轻处罚。
孟庆山的辩护人提出1、一审判决存在错误之处，关于事故原因，事实部分说因崔平操作不当，将铲车甩落沟内摔坏，后面又说因孟庆山、崔平制造假现场，使保险事故的性质、原因、损失程度难以确定，前后矛盾。2、判决退赔中国人民财产保险股份有限公司齐齐哈尔分公司296264元、拜泉分公司人民币8985元，不但违反了不诉不理的审判原则，而且上述款项孟没有占有，不存在退赔的情况。案件遗漏了犯罪主体单位，拜泉大山重型车队。3、一审认定保险公司不承担赔偿责任不符合法律规定。保险法二十五条规定，免责事由难以确定的，当事人请求保险人给付保险金的，人民法院可以按照相应比例予以支持。二十七条规定，投保人编造虚假事故或者夸大损失程度的，保险人对其虚报的部分不承担赔偿或者给付保险金。因此保险人无权对已经发生且没有虚报的保险损失不予理赔。4、被告人没有虚报损失，更没有将由于编造虚假原因造成的损失即车油箱损失向保险公司理赔。
崔平的辩护人提出认定崔平不构成保险诈骗罪。本案中铲车被甩出的事故是真实的，保险公司应予赔偿。崔平不是投保人和受益人，不能成为保险诈骗罪的犯罪主体。认定崔平犯罪主观故意证据不充分，因此上诉人崔平无罪。
检察机关出庭意见，本案事实清楚，证据确实充分，建议维持原判决。
经审理查明，原审认定的2013年10月24日15时许，被告人崔平驾驶黑Ｂ×××××号牵引车及黑Ｂ×××××的挂车，行驶至黑龙江省汤原县大亮子河国家森林公园岔道口时，因操作不当，将车上装载的两台50型铲车甩落到路边沟内摔坏。10月25日凌晨，被告人孟庆山与张某2明等人经预谋后，由孟庆山和张某2明指挥，崔平、张某2明、魏某先后驾驶黑Ｂ×××××号豪泺牌重型半挂牵引车撞击路边大树，制造车撞树的事故现场。尔后，向中国人民财产保险股份有限公司申请理赔，骗取该公司国内货物运输营销定期定额保险理赔款296264元，用于支付所运输两台铲车的修理费用的事实清楚，证据确实、充分。原审经庭审质证的证据予以采信。
本院认为，原审被告人孟庆山、崔平因崔平操作不当，将车上装载的两台铲车摔坏后，编造虚假原因，骗取保险金，数额巨大，其行为均已构成保险诈骗罪。上诉人及其辩护人所提原审认定保险公司不承担赔偿责任不符合法律规定；原判决退赔保险公司属越权、错误，违反不告不理原则；案件遗漏了犯罪主体单位的上诉理由和辩护意见，因本案证据证实，车辆与树木发生碰撞是上诉人等人伪造的，没有证据证明铲车甩落时崔平所驾车辆发生过碰撞或倾覆。所以原审判决认定保险公司不承担赔偿责任是正确的。原审判决退赔保险公司是根据刑法第六十四条，犯罪分子违法所得的一切财物应当予以追缴或者责令退赔的规定作出的，是正确的。因拜泉大山重型车队不是本案被告，因此原审没有判决其退赔也是正确的。故上述理由和意见不成立，不予支持。上诉人崔平参与制造虚假现场并向交警部门提供虚假证言，已构成保险诈骗罪，其不构成犯罪的理由不予支持。出庭检察员本案事实清楚，证据确实充分，建议维持原判决的意见予以采纳。原审定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 ： 陈 嵩
审判员 ：姚剑英
审判员 ：丁思竹
二〇一六年六月二十九日
书记员 ： 赵 璐