安徽省宣城市宣州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖1802刑初263号
公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。
被告人冯长栓，男，汉族，1963年10月14日出生于河南省，高中文化，无业，住新乡市。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年1月27日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同年3月3日经宣城市宣州区人民检察院批准逮捕，次日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
宣城市宣州区人民检察院以宣州检刑诉（2016）267号起诉书指控被告人冯长栓犯非法经营罪，于2016年8月5日向本院提起公诉。本院适用简易程序，依法组成合议庭，因被告人冯长栓在庭审中对公诉机关指控的部分犯罪事实予以否认，遂将本案转为普通程序，于同年8月18日、9月1日公开开庭审理了本案。宣城市宣州区人民检察院指派代理检察员匡国花出庭支持公诉，被告人冯长栓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宣城市宣州区人民检察院指控：被告人冯长栓违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。为证明指控的事实，检察机关提交了相应的证据，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款之规定，予以惩处。
被告人冯长栓对公诉机关指控的犯罪事实、罪名均表示没有意见，并自愿认罪，同时辩解其不认识黄某1。
经审理查明：2015年3月至2016年1月期间，被告人冯长栓在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从河南新乡等地收购中华、黄某2等品牌香烟后贩运至宣城市区、杭州市区，非法向王某1、黄某1、刘某销售，非法经营数额共计340660元，其中已销售的金额为283960元，未销售金额为56700元。具体犯罪事实分述如下：
1、2015年3月至2016年1月期间，被告人冯长栓携带收购来的中华、黄某2等品牌香烟至宣城市区，先后四次贩卖给王某1，其中软盒中华香烟40条、硬盒中华香烟100条、黄某2香烟5条，共计价值68070元。
2、2015年8月至2016年1月期间，被告人冯长栓携带收购来的中华、天叶等品牌香烟至浙江省杭州市区，先后四次贩卖给黄某1，其中软盒中华香烟105条、天叶香烟89条，共计价值141120元。
3、2015年8月至2016年1月期间，被告人冯长栓携带收购来的中华、荷花等品牌香烟至宣城市区，先后五次贩卖给刘某，其中软盒中华香烟35条、硬盒中华香烟125条、荷花香烟15条，共计价值74770元。
2016年1月25日，被告人冯长栓携带收购来的香烟至宣城市区宣城市仁杰医院门口，欲与刘某交易时被宣城市烟草专卖局查获，现场查扣软盒中华香烟30条、硬盒中华香烟100条，共计价值56700元。
经鉴定，上述查获的中华、黄某2、天叶、荷花等品牌香烟均为真品卷烟。
被告人冯长栓归案后，在接受公安人员的询问时如实交代了犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实，本院予以确认：
1、宣城市烟草专卖局案件移送函及附件材料（询问笔录、涉案物品核价表、移送财物清单、先行登记保存通知书等）、立案决定书证实：本案由宣城市烟草专卖局于2016年1月26日移交至宣城市公安局，公安机关经审查，于同日立案侦查。
2、户籍信息证实：被告人冯长栓的身份等基本信息。
3、到案经过证实：本案由宣城市烟草专卖局移交，被告人冯长栓归案后如实交代了犯罪事实。
4、扣押决定书、扣押清单证实：2016年1月26日，公安机关扣押了冯长栓持有的账本一本、银行卡三张、手机二部、身份证及复印件等物品。
5、辨认笔录及照片证实：通过一组照片，在见证人的见证下，朱某、邹某、崔某分别辨认出冯长栓就是其店里购买香烟的男子；冯长栓分别辨认出刘某、黄某1、王某1就是从他那购买中华等品牌卷烟的人；刘某、黄某1、王某1分别辨认出冯长栓就是卖卷烟给他们的那个河南人。
6、调取证据通知书、调取证据清单、证明证实：冯长栓、贾某、冯某1均未在新乡市烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证。
7、协助查询财产通知书及银行交易明细证实：被告人冯长栓贩卖卷烟后，将收到的钱款存入他和他姐姐冯某2的银行账户上。
8、烟草专卖零售许可证（复印件）证实：刘某在宣城市烟草专卖局办理了烟草专卖零售许可证，张某（黄某1的合伙人）在浙江省杭州市烟草专卖局办理了烟草专卖零售许可证。
9、通话记录证实：2016年1月10日至26日，被告人冯长栓多次用其手机186…9834与刘某、王某1、黄某1等人联系。
10、情况说明及资质认定证实：安徽省烟草质量监督检测站具有卷烟真伪鉴别资质。
11、卷烟真伪鉴别检验抽样单及宣城市烟草专卖局宣州区分局证据保存涉案卷烟防伪标识登记表证实：宣城市烟草专卖局对查获的冯长栓持有的软盒中华香烟30条、硬盒中华香烟100条进行抽样鉴别，并对防伪标识进行登记。
12、宣城市烟草专卖局检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书及照片证实：2016年1月26日，宣城市烟草专卖局接线人线索，在宣城市区仁杰医院大门口，当场查获冯长栓及其携带的软盒中华香烟30条、硬盒中华香烟100条，并对查获的卷烟予以先行登记保存。
13、记事本及情况说明证实：2016年1月14日至21日，冯长栓对贩卖给刘某（硬盒中华香烟85条、软盒中华香烟35条、荷花香烟15条，价值58900元。）、王某1（硬盒中华香烟50条、黄某2香烟5条，价值24050元）、黄某1（黄某2香烟54条，价值50220元）等人的香烟、数量及支付款项等情况在其随身携带的黑色记事本上进行了记载。
14、协助查询财产通知书及附件（个人开户与电子银行服务申请表）证实：冯长栓用其手机号码130…3045在新乡市建行开户，用冯某2的手机号码150…8564在新乡市建行开户。
15、安徽省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验报告、涉案卷烟价格鉴证结论书、涉案卷烟申请价格鉴证明细表及鉴定意见通知书证实：送检的30条软盒中华香烟、100条硬盒中华香烟均是真品卷烟，价格为66000元。鉴定结果已告知冯长栓。
16、电子证据检查笔录及光盘证实：2016年7月13日，公安机关通过对被告人冯长栓使用的一部白色华为手机和一部黑色华为手机进行电子证据检查，获取基本信息，分析应用程序，提取数据，对文件系统被删除数据进行恢复等，以发现案件相关线索及相关电子证据，检查结果保存在证据光盘“冯长栓涉嫌非法经营卷烟案”中。
17、证人牛某，4的证言证实：有一男子曾在她位于河南省新乡市健康路经营的昌盛烟酒部一次性购买了5条硬盒中华香烟。
18、证人赵某的证言证实：冯长栓是她妹夫。冯长栓没有在她位于河南省新乡市卫滨区解放大道经营的西贝烟酒店里收购过香烟。
19、证人邹某的证言证实：2015年7月至2016年1月10日间，冯长栓多次到他位于河南省新乡市健康路经营的健康路烟酒店购买了共计112840元软盒和硬盒中华香烟，他出售的卷烟条码后四位都是“4117”。
20、证人朱某的证言证实：2015年1月至11月份，冯长栓多次到他位于河南省新乡市牡野区和平大道139号经营的新乡市牡野区广晟商行购买了共计75000余元软盒和硬盒中华香烟，他出售的卷烟条码后四位都是“6921”。
21、证人杨某2的证言证实：2015年1月7日至8日，冯长栓通过其建行卡（卡号6217…0824）三次转账到她丈夫范某的卡（卡号6227…2665）上共计102400元。该款是冯长栓到她经营的玉伟名烟名酒店里购买软盒中华、硬盒中华、黄某2、天叶等品牌香烟的烟款。冯长栓没有向她店里推销过雄狮、哈德门等品牌香烟。
22、证人王某1的证言证实：2015年3月至2016年1月间，河南人冯长栓多次到他位于宣城市区宛溪南路306号经营的便民烟酒店购买了共计100条雄狮牌香烟，这些香烟都是从宣城烟草公司进的。他先后四次让冯长栓从河南新乡送中华等品牌香烟给他，其中软盒中华香烟40条，硬盒中华香烟100条、黄某2香烟5条，共计68070元。上述香烟都是真烟，是新乡烟草公司的码。每次需要香烟时，他就提前几天和冯长栓联系。他使用的号码是138…6300、152……8828，冯长栓的号码是130…3045。
23、证人刘某的证言证实：2015年8月至2016年1月25日间，河南人冯长栓多次到他位于宣城市区宛溪南路105号经营的顺华烟酒店购买了一百二三十条雄狮香烟和六七十条哈德门香烟，这些香烟都是从宣城烟草公司进的。他先后六次让冯长栓从河南送中华等品牌香烟给他，其中软盒中华香烟65条，硬盒中华香烟225条、荷花香烟15条，共计131730元。但最后一次软盒中华香烟30条、硬盒中华香烟100条还没拿到手就被宣城市烟草专卖局查获。上述香烟都是真烟，都打了码。每次需要香烟，他就提前几天和冯长栓联系。他使用的号码是139…9651、130……1109，冯长栓的号码是130…3045、186…9834。
24、证人黄美君的证言证实：河南新乡人冯长栓先后四次送中华、天叶等品牌香烟到位于浙江省杭州市下城区德胜路食品市场南区10号他经营的绿宇综合商店，其中软盒中华香烟105条，天叶香烟89条，共计141120元。大部分是冯长栓联系他，偶尔他也打电话给冯长栓。他使用的号码是189…7339、0571-85…582，冯长栓的号码是130…3045、186…9834。
25、被告人冯长栓的供述证实：2015年8月份，他通过朋友介绍认识了宣城人刘宣化（刘某）、王某2（王某1）、崔忠（崔某）、苗某及浙江杭州的黄某1等人，至2016年1月，他多次将从河南省新乡市区收购来的软盒中华、硬盒中华、荷花、黄某2等品牌香烟卖给他们。2016年1月25日，应刘宣化要求，他从新乡带了100条硬盒中华香烟（390元／条）、30条软盒中华香烟（590元／条）至宣城欲卖给刘宣化，在宣城市区一医院门口被宣城市烟草专卖局查获。他贩卖给刘宣化、王某2、黄某1等人香烟的次数和数量已记不清楚，以刘宣化、王某2、黄某1等人记得为准。2016年1月14日至21日的销售情况以他那本黑色记事本上记录为准。他曾多次在河南新乡市区健康路昌盛烟酒店、健康路烟酒店、新乡市牧野区广晟商行等烟酒店收购中华、黄某2等品牌香烟。他在送烟到宣城的同时，在刘宣化、苗某等人处购买了共计25440元的雄狮、哈德门等品牌的香烟带回河南老家销售。他使用的两张建设银行卡，一张卡的户主是他自己，另一张卡的户主是他姐姐冯某2，卖烟的烟都存入这两张卡上。他没有办理烟草专卖零售许可证。
本院认为：被告人冯长栓违反国家烟草专卖管理法律法规，在未持有烟草专卖零售许可证的情况下，经营销售卷烟，扰乱市场秩序，非法经营数额340660元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人冯长栓非法经营被查扣的130条价值56700元的卷烟，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人冯长栓归案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，且自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人冯长栓贩卖卷烟给黄某1一节，有书证黑色记事本、证人黄某1的证言予以证实，被告人冯长栓在公安侦查阶段亦作多次供述，足以认定，因此被告人冯长栓称其不认识黄某1的辩解意见，本院不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条第二款（一）项之规定，判决如下：
一、被告人冯长栓犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月27日起至2021年3月24日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳。）。
二、被告人冯长栓的违法所得予以追缴；扣押的一百条硬盒中华香烟和三十条软盒中华香烟，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宣城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙文庆
人民陪审员 罗宣林
人民陪审员 周江生
二〇一六年九月五日
书 记 员 刘祥祥
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》
第三条……
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。