四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川07民终936号
上诉人（原审原告）：重庆市首星建筑劳务有限公司（原开县渝东建筑劳务有限公司），住所地：重庆市开州区文峰街道天鹅湖社区开州大道（东）1072号。
法定代表人：刘应田，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邱绪金，重庆弘全律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖南星大建设集团有限公司，住所地：湖南省长沙经济技术开发区东二路29号佳美星城401号。
法定代表人：张秋红，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄兴国，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨宣斌，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：绵阳市投资控股（集团）有限公司，住所地：四川省绵阳市滨江西路南段22号（嘉来华庭3楼）。
法定代表人：肖林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：唐亚敏，该公司职员。
上诉人重庆市首星建筑劳务有限公司、上诉人湖南星大建设集团有限公司（以下简称湖南星大建设公司）因与被上诉人绵阳市投资控股（集团）有限公司（以下简称绵阳投资控股公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2017）川0703民初1998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
重庆市首星建筑劳务有限公司上诉请求：要求二审改判被上诉人湖南星大建设公司和被上诉人绵阳投资控股公司共同给付湖南星大建设公司涉案项目负责人戴江宁尚未实际支付的工程款65万元并承担一审和二审的全部诉讼费。事实和理由：1.湖南星大建设公司涉案项目负责人戴江宁20**年11月25日转账支付的工程款65万元虽有当时的对账确认，但事后上诉人直接接手该工程事务后，发现该款实际未支付，通过多方找寻戴江宁后，戴江宁于2017年1月8日确认并书面证明了该款确实没有转账给上诉人。因此，该65万元工程款实际没有支付的事实是客观成立的。2.戴江宁现由于其他事件涉案潜逃，该事实湖南星大建设公司已确认（详见一审判决第七页湖南星大建设公司对上诉人证据九的质证意见），因此，一审法院要求戴江宁到庭作证明显有违本案客观事实。3.一审法院对我方出示的戴江宁亲笔书写的关于65万元支付情况的《事实补正说明》要求鉴定，在一审开庭时没有作释明。因此，以没有鉴定结果证明该事实的真实性为由而没有支持上诉人的主张，确实欠妥。4.如本案确需鉴定才能使该证据得到采信，我方将依法申请鉴定以完成自己的诉讼主张。
湖南星大建设公司辩称，开县渝东建筑劳务公司的上诉请求不成立，请求驳回其上诉请求。2015年1月29日的《劳务款支付对账情况》是双方签字和盖章加以明确的，并且开县渝东建筑劳务公司在一审时对该证据的三性无异议。关于戴江宁的证据系开县渝东建筑劳务公司提供的，我方对该证据持有异议。
绵阳投资控股公司辩称，本案中关于开县渝东建筑劳务公司与湖南星大建设公司的协议纠纷，我方不知情，与我方无关。
湖南星大建设公司上诉请求：1.请求撤销四川省绵阳市涪城区人民法院（2017）川0703民初1998号民事判决，并改判驳回被上诉人开县渝东建筑劳务公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审的全部诉讼费用由被上诉人开县渝东建筑劳务有限公司承担。事实和理由：一、被上诉人开县渝东建筑劳务公司提供的结算明细表没有经过上诉人湖南星大建设公司签字或盖章确认，且上诉人湖南星大建设公司当庭也不予认可。一审判决直接以该结算明细表作为依据认定工程总价款，属于认定事实错误。被上诉人开县渝东建筑劳务公司提供的第9组证据----《西园项目渝东劳务结算明细》，没有经过上诉人湖南星大建设公司签字或盖章确认，且上诉人湖南星大建设公司当庭也不予认可，不应作为定案依据。该结算明细表第2-5、8-20项的施工内容属于合同包干价之外的增量，依法应当由被上诉人开县渝东建筑劳务公司承担举证责任予以证明。但被上诉人开县渝东建筑劳务公司既未提供经上诉人湖南星大建设公司签字或盖章确认的签证单或结算单，也没有申请司法鉴定，应承担举证不能的不利法律后果。一审判决直接以该结算明细表作为依据认定工程总价款，属于认定事实错误。二、《劳务款支付对账情况》仅能表明上诉人湖南星大建设公司认可被上诉人渝东建筑劳务公司共计支付60万元履约保证金。一审判决以《劳务款支付对账情况》为依据推定被上诉人开县渝东建筑劳务公司共计支付100万元履约保证金属于认定事实错误。三、上诉人湖南星大建设公司已提供证据证明应从工程款中扣除其垫付的费用461429元及罚款94000元。一审判决仅认定从工程款中扣除上诉人湖南星大建设公司垫付的部分费用，没有认定扣除其他费用和罚款属于认定事实错误、适用法律错误。根据双方所签《劳务分包合同》的约定，工程扫尾工程应由被上诉人开县渝东建筑劳务公司负责，具体合同依据如下：1.合同第1页的分包范围排除了被上诉人开县渝东建筑劳务公司不做的范围，其余部分都应有被上诉人开县渝东建筑劳务公司做；2.合同第2页第7条约定墙地砖由被上诉人开县渝东建筑劳务公司负责；4.合同第3页第4行约定修边补烂及管道口、井的修补等一切工作由被上诉人开县渝东建筑劳务公司负责；5.合同第4页倒数第一行约定清扫卫生由被上诉人开县渝东建筑劳务公司负责。上诉人湖南星大建设公司已提供证据证明其垫付的清扫、加固、修边补烂、砖维修等费用共计461429元。但一审判决仅认定从工程款中扣除上诉人垫付的部分费用，没有认定扣除其他费用。《经济处罚通知单》明确说明处罚上诉人湖南星大建设公司94000元的原因是“施工进度缓慢及10#楼施工塔吊未拆除，影响场平工作的开展”。由于施工及塔吊属于被上诉人开县渝东建筑劳务公司负责且《劳务分包合同》第14页第（18）项明确约定，被上诉人开县渝东建筑劳务公司应按照业主对上诉人的工期及进度计划组织施工，无正当理由拖延工期时，上诉人湖南星大建设公司有权依照业主对上诉人的罚款基数加倍罚款被上诉人开县渝东建筑劳务公司，因此该罚款应由被上诉人开县渝东建筑劳务公司承担，应从工程款中扣除。但一审判决对此却不予认定。四、一审法院判决履约保证金及质保金按照银行同期同类贷款基准利率上浮50%计息没有法律依据。
开县渝东建筑劳务公司辩称，湖南星大建设公司的上诉请求不应得到支持。理由为：1.双方结算依据是经过双方举证、质证且经由一审法院审理查明的，故总价款是没有问题的。2关于工程量的问题，我方在一审中对此进行过举证证明的。3.关于100万元的履约保证金问题，我方实际支付了90万元，剩下的10万元在其他费用中已进行了抵扣。4.垫付费用461429元及罚款94000元的问题，在一审时进行了认定，湖南星大建设公司应负举证责任。5.关于履约保证金及质保金逾期利息计算标准的问题，我方本也持有异议，但考虑到一审法院居中裁判的立场，我方并没有对该部分进行上诉。但我方需要说明的是，我方对该部分不上诉并不代表我方认可湖南星大建设公司的意见。
绵阳投资控股公司述称，开县渝东建筑劳务公司与湖南星大建设公司之间的协议纠纷，我方不知情，与我方无关。
开县渝东建筑劳务公司向一审法院起诉请求：1.判决湖南星大建设公司与绵阳投资控股公司立即结算并支付工程尚欠劳务款1596787元；2.判决湖南星大建设公司立即退还履约保证金500000元并从2015年8月10日起以500000元为基数按月2%承担资金占用损失；3.判决湖南星大建设公司立即支付所扣质保金360000元并从2016年1月起按月2%承担资金占用损失；4.判决确认开县渝东建筑劳务公司在湖南星大建设公司应支付工程款范围内享有优先受偿权；5.判决湖南星大建设公司承担总价款千分之三的违约金；6.本案诉讼费及其他费用由湖南星大建设公司承担。
一审法院认定事实：2011年12月7日，湖南星大建设公司与开县渝东建筑劳务公司签订《建设工程劳务（人工）分包合同》，湖南星大建设公司将其中标的绵阳市西园公租房小区（二期）二标段工程建筑面积约30000m2（暂定）分包给开县渝东建筑劳务公司，双方约定的主要内容为：
1.该劳务分工工程按一类建筑面积340元/m2（不含税）按实际建筑面积计算，包干价计量核算。11#楼基础另计算。
2.开县渝东建筑劳务公司对该工程分包范围：劳务、租赁分包，本项目工程内容包括基础清理、夯实，基础、主体结构工程及粘贴工程，垂直运输设备、搅拌机具及木方、复合模板、层板、钢管、扣件、架板周转材料等租赁、运输和损失赔偿。所有的土建施工工序的基本用工、辅助用工、管理用工、其他用工、机械操作用工、临时工棚搭拆人工费、临时砼道路修建、外架搭拆（含安全网购买）人工费及其他费用（施工管理费、安全生产费、文明标化施工费、风险利润包干费、劳务人工保险费等）；不包括基础土方开挖、基础回填、内外墙保温层，防水卷材施工，门窗工程安装制作及油漆工程，铁艺施工、楼梯栏杆、内外墙乳胶漆。
以上砌体、抹灰装饰工程均含砂浆制作，地面、楼层、屋面的水平和垂直运输和场内转运费用。
3.对开县渝东建筑劳务公司的其他工作约定：完成各专业分包单位及设计变更造成的修边补烂及管道口、井的修补等一切工作。施工现场的垂直和水平运输设备、人工等事项。
4.费用的结算和支付方式：本合同双方签字盖章生效前，劳务分包人应向湖南星大建设公司支付合同履约保证金100万元，本工程达到主体完成，经业主验收合格后十五日内，湖南星大建设公司返还履约保证金50%，其余履约保证金在工程全部完成验收合格后十五日内返还剩余的50%，履约保证金不计息。拨款方式：单栋基础至8楼上顶盖板，拨付至所建工程总价款的20%。第二次单栋楼主体达到14层，拨款总额达到40%，在单栋主体完成初验合格后，拨付至所建工程总价款达到60%。第三次拨款，单栋内外墙抹灰结束，验收合格后，拨付至所建工程总价款达到70%。第四次拨款，在整体竣工验收合格后，十五日拨付所建工程总价款达到80%。第五次拨款，在所建工程经各单位竣工验收合格，十五日内拨付至所建工程总价款达到97%。剩余的3%作为质保金，待业主安置住户入住两月内全部退还余下质保金（不计息）。
5.违约责任：违约金的标准，违约方除赔偿因此而造成对方的全部经济损失外，还必须向对方支付合同总价款的千分之三的违约金。
2013年11月21日晚，湖南星大建设公司（甲方）的相关负责人与开县渝东建筑劳务公司（乙方）签订《湖南星大建设集团股份有限公司成都分公司与开县渝东建筑劳务有限公司关于<绵阳市西园公租房小区（二期）二标段工程>劳务纠纷座谈会议纪要备忘录》，双方约定的主要内容有：1.原劳务合同价格每平方米340元，现调整为每平方米劳务价格为360元。为乙方能彻底摆脱劳务纠纷，甲方主动在每平方米劳务价格360元的基础上，再补偿乙方52.3万元（其中50万元为11号楼基础工程劳务费，2.3万元属于甲方认可的其他费用）。2.其他增加工程费用如：乙方修路，为甲方做杂工工资；增加10#、11#外墙线条纸皮砖，单价按照实际面积45元/m2计算；增加10#、11#室内所有卧室地面砖，单价按23.5元/m2计算；增加10#、11#所有卧室窗台面砖，单价按80元/个计算；增加11#楼正负零以下植筋费和地面板筋费共计14000元；增加10#、11#楼室内灶台，由甲方自行组织人员及材料进行施工，乙方无偿提供塔吊及塔吊人员。3.甲方应在本次结算时一并扣除为乙方垫付的保险费4万元整。4.按照合同未完成的工作量，由乙方全面迅速完成扫尾工作，合同以外的工程量按照社会市场价格，协商不成的乙方可以不做，如灶台等合同以外的项目，甲方另行善后处理。开县渝东建筑劳务公司董事长刘应田、工程项目负责人曹仁军、项目合伙人杨中义，湖南星大建设公司成都分公司派驻涉案工程经理张其、项目主要负责人戴江宁、项目负责人万永东及相关在场人在备忘录上签字。
2014年3月11日，湖南星大建设公司（甲方）与开县渝东建筑劳务（乙方）签订《关于绵阳市西园公租房二期二标段项目部有关事项的补充协议》，约定：1.乙方从签订本协议之时起全面接手该项目收尾工程，立即解除委托人曹仁军的代理人资格，履行曹仁军所签订的一切合同、协议，承担一切债权债务，三日内办理完交接工作，三日内立即进场施工。2.原委托代理人曹仁军的一切相关工程事项由乙方自行与曹仁军协商处理，但必须保证曹仁军不再参与该工程的所有事务。3.乙方必须保质保量完成合同的内容，乙方所做工程内容验收不合格的，乙方负全部责任。甲方在该工程竣工验收合格，业主书面认可后五日内支付乙方贰拾万元劳务费。竣工验收合格，业主书面确认后，乙方应申请甲方办理决算手续，甲方在收到乙方申请五日内进行决算，其决算结果经双方认可后，甲方在2014年8月31日前按合同支付乙方劳务费的97%。如甲方到期未付清劳务费，则按每月4%的利息计息。万永东代表甲方签字并加盖公司项目部印章，刘应田、曹仁军在乙方处签字并加盖公司印章。
2014年3月11日，万永东代表湖南星大建设公司与刘应田、曹仁军代表开县渝东建筑劳务公司签订《开县渝东劳务有限公司与湖南星大集团成都分公司就有关绵阳市西园公租房二期二标段项目部工程量基本认定的有关具体事项协商意见》，内容为：开县渝东建筑劳务公司承包的湖南星大建设公司成都分公司绵阳市西园公租房二期二标段项目部工程劳务费总约1200万元（以结算的实际工程为准），双方约定现在按总劳务费的80%支付，应拨款960万元，经初步统计已实际拨款914万元，下差46万元应由湖南星大建设公司拨付。但由于湖南星大建设公司目前资金有一定难度，先请开县渝东建筑劳务公司垫付46万元，其资金利息按40‰计付月息，待工程款拨付时终止利息。
2015年1月29日，开县渝东建筑劳务公司与湖南星大建设公司经对账形成《关于绵阳西园公租房小区（二期）二标段劳务分包工程劳务款支付对账情况》，主要内容为：2012年支付劳务款428.8万元，其中含乙方未交的履约保证金10万元在此劳务费中扣除，实际支付劳务款418.8万元。2013年支付劳务款406.3万元。2014年支付劳务款114万元。截止2014年3月14日，甲方累计支付乙方劳务款949.1万元。详见附件：2012年于2014年支付明细表。（注：以上劳务款不含2013年10月10日，甲方退还乙方保证金50万元。）截止2014年3月14日，之前的所有票据不再作为结算凭据。2014年3月14日至2015年1月29日支付款及垫付款项未对账。刘应田、万永东分别代表开县渝东建筑劳务公司、湖南星大建设公司签字。
涉案工程于2015年7月24日竣工并交付业主安置住户入住。
在一审中，开县渝东建筑劳务公司认可2015年2月14日绵阳投资控股公司向其垫付工程款120万元，2017年1月该公司又垫付工程款12万元。
一审法院认为，本案的争议焦点是：一、开县渝东建筑劳务公司交纳履约保证金的数额；二、戴江宁是否于2013年11月25日向开县渝东建筑劳务公司转账支付65万元工程款；三、湖南星大建设公司应付开县渝东建筑劳务公司的工程款总额。
关于争议点一，双方2015年1月29日形成的《关于绵阳西园公租房小区（二期）二标段劳务分包工程劳务款支付对账情况》中所作“2012年支付劳务款428.8万元，其中含乙方未交的履约保证金10万元在此劳务费中扣除，实际支付劳务款418.8万元”的表述，应理解为截止2012年开县渝东建筑劳务公司未交的履约保证金数额为10万元，否则不会只扣除未交的10万元，而不扣除未交纳的其余数额的保证金。此外，合同约定：“本工程达到主体完成，经业主验收合格后十五日内，湖南星大公司返还履约保证金50%”，双方2015年1月29日形成的对账意见及附表中均显示，2013年10月10日湖南星大建设公司向开县渝东建筑劳务公司退还保证金50万元。按照双方2013年11月21日晚签订的《湖南星大建设集团股份有限公司成都分公司与开县渝东建筑劳务有限公司关于<绵阳市西园公租房小区（二期）二标段工程>劳务纠纷座谈会议纪要备忘录》的记载，此时涉案的主体工程已完成，仅应“迅速完成扫尾工作”。由此也佐证开县渝东建筑劳务公司完成合同约定的工程量后，湖南星大建设公司按照合同约定退还开县渝东建筑劳务公司50%的履约保证金即50万元的事实。故应当认定开县渝东建筑劳务公司已向湖南星大建设公司支付合同约定的保证金100万元。
关于争议点二，双方对2015年1月29日对账事实均无异议，从双方的对账意见和所附明细表可以看出当时双方进行了认真核对，并由此形成“截止2014年3月14日，之前的所有票据不再作为结算凭据”的意见。因此，开县渝东建筑劳务公司主张其对账时未认真核对不符合常理。现开县渝东建筑劳务公司要推翻该双方认可的事实，即2013年11月25日湖南星大建设公司原项目主要负责人戴江宁并未转账支付65万元工程款，应由其承担证明责任。在一审审理过程中，开县渝东建筑劳务公司提出的证据不能证明该事实，应承担举证不能的不利后果。
关于争议点三，在总计42项结算明细中，开县渝东建筑劳务公司仅对其中的第25、26、27、28、34、35、41、42项有异议。按照双方签订的合同的约定，第25、26、27、28、34项内容为开县渝东建筑劳务公司分包范围内“修边补烂”的工作，在结算明细表中同属“修边补烂”的项目还有第24、29、30、31、32、33等开县渝东建筑劳务公司认可的项目，在一审庭审中湖南星大建设公司未举证证明开县渝东建筑劳务公司不予认可的这些项目存在开县渝东建筑劳务公司拒绝按照其要求进行维修、整改的情形，应承担举证不能的不利后果。根据合同的约定及一审的当庭询问，第35项为应由开县渝东建筑劳务公司支付的租赁塔吊的费用，开县渝东建筑劳务公司未提交已向塔吊出租方支付租赁费用的证据，应承担举证不能的不利后果。第41项费用，在本案中湖南星大建设公司未提出相关合同以证明双方存在相关约定。同时，基于合同相对性原理，涉案工程业主与湖南星大建设公司的合同对开县渝东建筑劳务公司并无约束力。按照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，即使因开县渝东建筑劳务公司的行为导致湖南星大建设公司向业主违约，其应履行“减损”的法律义务，不应放任损失扩大。为此，对开县渝东建筑劳务公司提出的该项目费用不应由其承担的主张，一审法院予以支持。第42项为“暂扣质保金”，目前涉案工程已经竣工交付使用2年有余，湖南星大建设公司未提出证据证明存在应扣质保金的情况，故按照合同约定应当向开县渝东建筑劳务公司退还。
综上，湖南星大建设公司应付的工程款总额为1066787元。
开县渝东建筑劳务公司与湖南星大公司签订的《建设工程劳务分包合同》名为劳务分包，实际上将整体建筑物的修建任务全部进行转包，违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第一款的规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，应认定为无效。涉案工程于2015年7月24日竣工验收合格并交付使用，依照最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，要求按照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。开县渝东建筑劳务公司请求湖南星大建设公司支付工程款1596787.00元，经一审审理认定，含应退质保金在内湖南星大建设公司应支付的工程款总额为1066787元，一审法院以该数额为限支持开县渝东建筑劳务公司的该项诉讼请求。开县渝东建筑劳务公司请求湖南星大建筑公司立即退还履约保证金50万元，符合法律规定，一审法院予以支持。湖南星大建设公司未及时退还该资金，开县渝东建筑劳务公司主张从2015年8月10日起计算该资金占用期间的利息损失，符合法律规定，一审法院亦予以支持。开县渝东建筑劳务公司主张按月2%的利率计算，无法定和约定的依据，一审法院根据本案情况，酌定按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率上浮50%的利率标准支持开县渝东建筑劳务公司的该项主张。开县渝东建筑劳务公司要求被退还质保金，一审法院在第一项诉讼请求中已予以支持。开县渝东建筑劳务公司请求从2016年1月起按月2%计算的资金利息，鉴于湖南星大建设公司实际占有开县渝东建筑劳务公司该部分工程款，应承担占用期间的利息损失，开县渝东建筑劳务公司主张从2016年1月起计算，不违反法律规定，一审法院予以支持。但其主张按月2%的利率计算，无法定和约定的依据，根据本案情况，酌定按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率上浮50%的利率标准支持开县渝东建筑劳务公司的该项主张。开县渝东建筑劳务公司请求确认其工程价款的优先受偿权，不符合最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，一审法院不予支持。开县渝东建筑劳务公司请求湖南星大建设公司给付按合同总价款3‰计算的违约金，因涉案的分包合同无效，其对违约金的约定不具有法律效力，一审法院不予支持。
开县渝东建筑劳务公司主张绵阳投资控股公司承担给付工程款项的责任。根据最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，本案湖南星大建设公司违法将涉案工程转包给开县渝东建筑劳务公司，开县渝东建筑劳务公司是该条所指的“实际施工人”，根据该条第二款的规定，绵阳投资控股公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。鉴于目前湖南星大建设公司完成的工程量及价款即将审计完毕，绵阳投资控股公司在审计确定的欠付工程价款范围内就湖南星大建设公司前述给付义务承担责任。故对开县渝东建筑劳务公司的该项请求，一审法院以审计确定的绵阳投资控股公司在欠付湖南星大建设公司工程价款范围内予以支持。
一审法院遂判决：一、湖南星大建设公司于一审判决生效后七日内给付开县渝东建筑劳务公司工程款1066787元(含质保金360000元）；二、湖南星大建设公司于一审判决生效后七日内退还开县渝东建筑劳务公司履约保证金500000元并承担该款从2015年8月10日起按中国人民银行规定的商业银行同期同类贷款基准利率上浮50%为标准计算至付清之日止的资金占用利息；三、湖南星大建设公司于一审判决生效后七日内给付开县渝东建筑劳务公司以质保金360000元为基数从2016年1月1日起按中国人民银行规定的商业银行同期同类贷款基准利率上浮50%为标准计算至质保金付清之日止的资金占用利息；四、绵阳投资控股公司在湖南星大建设公司所承包本案工程的审计欠付工程价款范围内以前述三项债务数额为限向开县渝东建筑劳务公司承担给付义务；五、驳回开县渝东建筑劳务公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于二审争议的事实，本院认定如下：2017年11月17日，上诉人开县渝东建筑劳务公司更名为重庆市首星建筑劳务有限公司。二审期间，经各方当事人质证，开县渝东建筑劳务公司与湖南星大建设公司确认《西园项目渝东劳务结算明细》所载的第2项至第5项的工程量及单价，以及第8项至第20项的工程量以及单价系真实数据，本院对该部分予以确认。该结算明细表中第1项、第6项以及第7项的金额，有《湖南星大建设集团股份有限公司成都分公司与开县渝东建筑劳务有限公司关于＜绵阳市西园公租房小区（二期）二标段工程＞劳务纠纷座谈会会议纪要备忘录》予以佐证，本院对该部分予以确认。对于第21项，有2015年1月29日开县渝东建筑劳务公司与湖南星大建设公司的《劳务款支付对账情况》予以佐证，本院对该部分予以确认。对于第23项关于绵阳投资控股公司垫付的劳务款120万元，有开县渝东建筑劳务公司与湖南星大建设公司双方盖章的《收条》（时间为2015年2月14日）予以佐证，本院对该部分予以确认。对于第24项至第40项，除第35项“塔吊费用”外，其余项目金额均与湖南星大建设公司在一审提供的数据一致，本院予以确认。对于第35项“塔吊费用”。依据湖南星大建设公司在一审提供的《收条》（2014年1月13日），金额应为240000元，本院对其予以确认。第41项以及第42项，有《经济处罚通知单》以及《建设工程劳务（人工）分包合同》中关于3%质保金的约定予以佐证，本院对该部分予以确认。至于第22项“钱票相差应付：20000元”，开县渝东建筑劳务公司主张该笔款项是在开县渝东建筑劳务公司与湖南星大建设公司核对结算明细表第8项至第20项时，为平息争议，湖南星大建设公司承诺额外给开县渝东建筑劳务公司2万元。但湖南星大建设公司认为该2万元的约定意图是涉案项目最终能达成结算，即双方签字盖章后，便向开县渝东公司支付该2万元。但现在双方并未达成结算，因此该款项的给付条件不成就。由于开县渝东建筑劳务公司对该部分未提出额外证据予以佐证，其应承担举证不能的不利后果，本院对该部分不予认可。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.涉案的工程款总金额以及相应的质保金金额；2.开县渝东建筑劳务公司实际支付的履约保证金数额；3.94000元的罚款及461429元的劳务费是否应从总工程款中扣除；4.关于戴江宁65万元转款问题的认定。
关于涉案的工程款总金额以及相应的质保金金额。虽然《西园项目渝东劳务结算明细》没有开县渝东建筑劳务公司与湖南星大建设公司的签章，但依据现有证据以及当事人的庭审陈述，本院对该结算明细表除第22项以外的项目金额予以确认。即本案的工程款总金额共计12148671元。
《建设工程劳务（人工）分包合同》中约定工程总价款的3%作为质保金，即质保金金额应为364460元。开县渝东建筑劳务公司在一审中对于质保金的起诉金额为360000元，一审判决以该诉讼请求范围为限对质保金部分予以支持，事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。
关于开县渝东建筑劳务公司实际支付的履约保证金数额。开县渝东建筑劳务公司主张已支付履约保证金为100万元，并在一审中提供了一张时间为2012年2月27日，金额为60万元的收条，以及两张银行转款凭证：“1.汇款人：曹娟，收款人：田俊川，汇款金额：200000，交易时间：2012年3月1日；2.汇款人：王美春，收款人：田俊川，汇款金额：100000，交易时间：2012年4月20日”。王美春系曹仁军之妻，曹娟系曹仁军之女。在二审庭审中，开县渝东建筑劳务公司陈述田俊川系戴江宁的出纳，渝东建筑劳务公司与田俊川除涉案工程外并无其余业务往来。
《建设工程劳务（人工）分包合同》中约定：“本合同双方签字盖章生效前，劳务分包人应向湖南星大建设公司支付合同履约保证金100万元，本工程达到主体完成，经业主验收合格后十五日内，湖南星大建设公司返还履约保证金50%，其余履约保证金在工程全部完成验收合格后十五日内返还剩余的50%。”2013年11月21日湖南星大建设公司成都分公司与开县渝东建筑劳务公司形成的《劳务纠纷座谈会议纪要备忘录》中载明：“由乙方全面迅速完成扫尾工作。”表明当时涉案的主体工程应已完成。2015年1月29日的《劳务款支付对账情况》中载明：“2012年支付劳务款428.8万元，其中含乙方未交的履约保证金10万元在此劳务费中扣除，实际支付劳务款418.8万元”，“2013年10月10日，甲方退还乙方保证金50万元”。
以上内容应理解为截止2012年开县渝东建筑劳务公司未交的履约保证金数额为10万元。湖南星大建设公司于2013年10月10日向开县渝东建筑劳务公司返还的50万元保证金是对《建设工程劳务（人工）分包合同》中“本工程达到主体完成，经业主验收合格后十五日内，湖南星大建设公司返还履约保证金50%”条款的履行。因此，可以合理推断开县渝东建筑劳务公司已支付的履约保证金数额为100万元。
湖南星大建设公司虽自称其仅收取履约保证金60万元，但除当事人一致认可的10万元劳务费扣款外，其无法说明剩余的50万元履约保证金是如何取得的。即在开县渝东建筑劳务公司提供了充分证据证明其已支付100万元履约保证金（其中有10万元是从劳务费中扣除）的情况下，湖南星大建设公司不能提出有效、充分的证据予以抗辩，湖南星大建设公司的主张，事实和法律理由不充分，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，本院予以维持。
关于94000元的罚款及461429元的劳务费是否应从总工程款中扣除的问题。湖南星大建设公司垫付的461429元所对应的项目是《西园项目渝东劳务结算明细》的第24项至第40项。一审中，开县渝东建筑劳务公司仅对该明细表的第25、26、27、28、34、35、41、42项存在异议，对于第24项、第29-33项、第36-40项无异议，形成自认。对于第25-28项，属于《建设工程劳务（人工）分包合同》修边补烂及管道口、井的修补工作，与其同类的工作还有开县渝东建筑劳务公司认可的第24项、第29-33项。湖南星大建设公司主张第25-28项系其垫付部分，但其无法举证证明开县渝东建筑劳务公司存在拒绝依其要求进行整修的情形，应承担举证不能的不利后果。对于第34项“室内外砖维修费用”，在《建设工程劳务（人工）分包合同》中仅约定“装饰材料（墙地砖）由甲方购买，乙方负责清理、保管”，并未约定开县渝东建筑劳务公司对室内外砖负有维修义务，因此室内外砖维修费用不应由开县渝东建筑劳务公司承担。对于第35项“塔吊费用”，依据一审中湖南星大建设公司提供的《收条》（2014年1月13日），金额应为240000元。开县渝东建筑劳务公司未能提供已支付租赁费用的证据，应承担举证不能的不利后果。
94000元系绵阳嘉来工程项目管理有限公司对湖南星大建设公司的罚款，处罚原因是“施工进度缓慢及10#楼施工塔吊一直未拆除，影响场平工程开展”。虽然《建设工程劳务（人工）分包合同》约定“乙方应按照业主对甲方要求的工期及施工进度计划组织施工，无正当理由拖延工期时，甲方有权按照业主对甲方的罚款基数加倍罚款乙方，并由乙方承担由此而造成的一切后果”，但《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定了合同债权人的减损义务，即一方违约后，对方应采取适当措施防止损失扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。即便是由于开县渝东建筑劳务公司的原因导致塔吊未及时拆除，湖南星大建设公司理应及时拆除塔吊，避免损失进一步扩大。94000元的罚款系未及时拆除塔吊造成的扩大性损失，湖南星大建设公司关于94000元的罚款应由开县渝东建筑劳务公司承担的主张，法律依据不足，本院不予支持。
综上，湖南星大建设公司向开县渝东建筑劳务公司支付的工程款总额应为：1046787（元），即12148671-（11586429-10000-10000-15000-3900-11645+20000-94000-360000）-120000＝1046787。
关于戴江宁65万元转款问题的认定。在《曹仁军劳务2013年》中显示“2013.11.25戴总转650000，有收据”。《劳务款支付对账情况》载明：“截止2014年3月14日，之前的所有票据不再作为结算凭据”，表明双方对于此前的付款情况进行了全面清理。湖南星大建设公司与开县渝东建筑劳务公司在2015年1月29日对账时也并未提及该65万元未转的问题。二审庭审中，湖南星大建设公司与开县渝东建筑劳务公司均表示戴江宁本人现处于下落不明的状态。开县渝东建筑劳务公司虽在一审中提供了落款为“戴江宁”的《事实补正说明》，拟证明戴江宁并未将65万元实际转给开县渝东建筑劳务公司。但在无法与戴江宁本人进行核实且无其他有效证据予以佐证的情况下，无法判断戴江宁所出具的该份《事实补正说明》是否系戴江宁的真实意思表示，也无法判断说明内容的真实性，故本院不予采信。开县渝东建筑劳务公司关于戴江宁未转65万元的主张，本院不予支持。
另外，关于履约保证金及质保金逾期利息的计算问题。一审法院综合考虑本案合同履行的实际情况，以“中国人民银行规定的商业银行同期同类贷款基准利率上浮50%”作为逾期利息计算标准，属于一审法院行使自由裁量权的行为，且未超越合理范畴，本院予以维持。
综上所述，重庆市首星建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；湖南星大建设集团有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持四川省绵阳市涪城区人民法院（2017）川0703民初1998号民事判决第二项即“被告湖南星大建设集团有限公司于本判决生效后七日内退还原告开县渝东建筑劳务有限公司履约保证金500000元并承担该款从2015年8月10日起按中国人民银行规定的商业银行同期同类贷款基准利率上浮50%为标准计算至付清之日止的资金占用利息”；第三项即“被告湖南星大建设集团有限公司于本判决生效后七日内给付原告开县渝东建筑劳务有限公司以质保金360000元为基数从2016年1月1日起按中国人民银行规定的商业银行同期同类贷款基准利率上浮50%为标准计算至质保金付清之日止的资金占用利息”；第四项即“被告绵阳市投资控股（集团）有限公司在被告湖南星大建设集团有限公司所承包本案工程的审计欠付工程价款范围内以前述三项债务数额为限向原告开县渝东建筑劳务有限公司承担给付义务”；
二、变更四川省绵阳市涪城区人民法院（2017）川0703民初1998号民事判决第一项为：湖南星大建设集团有限公司于本判决生效后七日内给付重庆市首星建筑劳务有限公司工程款1046787元(含质保金360000元）；
三、驳回重庆市首星建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费26448元，由重庆市首星建筑劳务有限公司负担7934元，由湖南星大建设集团有限公司负担18514元。二审案件受理费29201元，由重庆市首星建筑劳务有限公司负担10500元，由湖南星大建设集团有限公司负担18701元。
本判决为终审判决。
审 判 长 骆 军
审 判 员 左 迪
审 判 员 冯安石
二〇一八年五月二十五日
法官助理 潘怡佳
书 记 员 顾鸿飞