陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)陕刑终298号
原公诉机关西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王晓明，男，1965年11月13日出生于陕西省韩城市，汉族，小学文化，户籍地韩城市，住韩城市×××××××，无业。1984年9月11日因犯强×罪、流×罪、盗窃罪被判××处，××执行，剥夺政治权利终身，2001年被假释，2005年7月9日假释期满；2015年5月20日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年，并处罚金三千元，2015年11月11日刑满释放。2016年4月19日因本案被抓获，4月20日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于西安市莲湖区看守所。
上诉人（原审被告人）且沙日哈，男，1982年7月1日出生于四川省，彝族，小学文化，户籍地布拖县×××××，捕前租住云南省昆明市×××，无业。2016年3月30日因本案被抓获，同年4月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于西安市莲湖区看守所。
原审被告人吴万云，男，1963年5月6日出生于宁夏回族自治区，汉族，小学文化，户籍地陕西省韩城市，住西安市×××××××××，无业。2016年3月29日因本案被抓获，同年4月6日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于西安市莲湖区看守所。
原审被告人李琼，女，1970年11月11日出生于四川省，汉族，小学文化，户籍地邛崃市×××，住韩城市×××××××，无业。2016年4月19日因本案被抓获，4月20日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，4月21日被取保候审。
西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人吴万云犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人王晓明、且沙日哈犯贩卖毒品罪，原审被告人李琼犯包庇毒品犯罪分子罪一案，于2017年6月28日作出（2017）陕01刑初46号刑事判决。宣判后，被告人王晓明、且沙日哈不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，被告人王晓明以每克500元的价格从被告人吴万云处购买毒品50克，向吴万云支付25000元毒资，并在所购毒品中加入辅料，分包后贩卖给其他吸毒人员，牟取非法利益。2016年4月19日，公安民警在韩城市×××××××××的楼道内将王晓明抓获，当场从其上衣口袋查获三小包用塑料纸包裹的白色粉状物。当民警对其客厅搜查时，被告人李琼趁民警不备，冲到窗户旁边，将窗户外空调机上藏有毒品的花盆推至楼下。后公安民警在楼下花盆附近从一塑料袋内查获白色块粉状物一大包；从一蜂胶正糖胶囊塑料瓶内查获白色块粉状物45小包；从一中国茗茶盒内查获白色块粉状物11小包；后公安民警又从其卧室床头一天然松花粉塑料瓶内查获白色块粉状物25小包。从王晓明处查获的白色块粉状物共计净重155.5897克，从中检出海洛因，含量为14.8%。
2016年3月28日，吴万云电话联系被告人且沙日哈购买95克海洛因欲进行贩卖。当晚，吴万云乘坐飞机由咸阳前往昆明。次日1时许，且沙日哈在昆明市永昌路口将一包毒品交给了吴万云。吴万云回到其位于昆明市××××××号租住处后，在所购毒品中加入辅料，并加工成圆柱状。当日10时许，吴万云在永昌路口将26000元毒资交给且沙日哈。吴万云将所购毒品藏入体内，于当晚乘坐飞机由昆明返回咸阳，刚下飞机即被抓获。后公安民警从其体内查获白色柱状物一包，净重100.8977克。经鉴定，从查获的白色柱状物中检出海洛因，含量为27.4%。
2016年3月30日，公安民警在昆明火车站将且沙日哈抓获，从其位于昆明市××××××××号暂住处查获用红色塑料袋包裹的白色块粉状物7小包，共计净重2.6272克。经鉴定，从中检出海洛因。
依据上述事实，原审法院认为，被告人吴万云以贩卖为目的收买毒品，采用体内藏毒的方式乘坐飞机将毒品从昆明运输至西安，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人王晓明、且沙日哈明知毒品仍向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人李琼包庇毒品犯罪分子，意图毁灭证据，其行为已构成包庇毒品犯罪分子罪。西安市人民检察院指控四被告人的犯罪事实及罪名成立，适用法律正确，予以支持。被告人王晓明贩卖毒品海洛因155.5897克，数量大，且王晓明系累犯，毒品再犯，应对其从重处罚，惟其能指证吴万云犯罪，且查获的毒品确实存在掺假，故对其量刑时可酌情考虑；被告人吴万云贩卖、运输毒品海洛因150.8977克，数量大，应予惩处；被告人且沙日哈贩卖毒品海洛因97.6272克，数量大，惟其具有坦白情节，可对其从轻处罚；被告人李琼包庇毒品犯罪分子，鉴于其身患疾病，有尚未成年的孩子需要抚养，且其所在社区同意对其矫正，可考虑对其判处缓刑。根据四被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十九条、第六十五条、第三百五十六条、第七十二条、第七十三条、第六十七条第三款、第六十四条及第六十一条之规定，以被告人王晓明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元（限判决生效后一个月内缴纳）；被告人吴万云犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币八万元（限判决生效后一个月内缴纳）；被告人且沙日哈犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元（限判决生效后一个月内缴纳）；被告人李琼犯包庇毒品犯罪分子罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年；犯罪工具吴万云手机两部、电子秤一台，王晓明手机一部、电子秤两台，且沙日哈手机一部、电子秤一台、毒资12400元予以没收。
王晓明上诉提出，证明其贩卖毒品的证据不足，其仅仅构成非法持有毒品罪，且查获的150余克毒品是经过掺入辅料后的重量，在未掺入辅料前仅有50克，故应以其非法持有50克海洛因对其定罪处罚，其归案后如实供述，原判应认定而未认定，请求二审法院改判其犯非法持有毒品罪，并处以10年以下有期徒刑。
且沙日哈上诉提出，其贩卖毒品数量低于吴万云和王晓明，但量刑却同王、吴二人相同，原判量刑不均衡，对其量刑有重。
经审理查明，原审判决认定上诉人王晓明、且沙日哈贩卖毒品及原审被告人吴万云贩卖、运输毒品和原审被告人李琼包庇毒品犯罪分子的事实、情节是清楚、正确的。有经一审庭审举证、质证的下列证据证明：
1、受理案件登记表及破案经过证明，2016年3月，公安民警在工作中发现吴万云有运输毒品的重大嫌疑，于3月29日晚23时在西安咸阳国际机场T3航站楼将吴万云抓获，后吴万云从其体内排出一个避孕套包裹的圆柱状物体。经讯问，吴万云对其将毒品藏匿体内后乘坐飞机从昆明至西安，准备将毒品贩卖给王晓明的犯罪事实供认不讳。次日，公安民警在昆明市将且沙日哈抓获，且沙日哈对其在昆明向吴万云贩卖毒品的事实供认不讳。同年4月19日，公安民警在韩城市××××××××××××的楼道内将王晓明抓获，公安民警在对王晓明住所搜查时，王晓明妻子李琼趁民警不备，将藏匿有海洛因的花盆从窗台上推至楼下，后被公安民警抓获。该案告破。
2、搜查证、搜查笔录、提取笔录及照片、扣押物品清单、称量笔录及视频、指认照片证明，2013年3月29日，公安民警对吴万云进行人身搜查，扣押两张中国工商银行卡，一张为邮政储蓄银行卡。扣押中汇支付小票一张，商户名称为×××××，卡号为******。扣押黑色诺基亚直板手机一部。从吴万云体内排出的用避孕套包裹的长约10厘米，直径约2-3厘米的圆柱形物体予以提取、扣押，经称量，重约104.2克。同年3月30日，公安民警对位于西安市高陵区×××××××××××××××号吴万云家中进行搜查，提取电子秤一台予以扣押。吴万云对上述物品予以指认并确认。
3月30日，公安民警抓获且沙日哈后，对其人身及随身物品进行搜查，查获并扣押邮政储蓄银行卡一张；云南省农村信用社联合社一卡通一张；中国建设银行卡一张；中国农业银行卡两张。公安民警扣押且沙日哈的白色苹果6S手机一部。4月2日，公安民警从昆明市盘龙区前卫营村117号且沙日哈的住处查获并扣押了七粒用红色塑料纸包裹的毒品疑似物、电子秤一台及租房协议，经称量，七粒用红色塑料纸包裹的物质重约2.75克。4月3日，公安民警对且沙日哈存在邮政储蓄银行卡和中国建设银行卡内的12400元毒资予以扣押。且沙日哈对上述物品予以指认并确认。
4月19日，公安民警对王晓明人身及位于韩城市的家中进行搜查，从王晓明身上搜出3粒塑料纸包裹的毒品疑似物、毛重1.98克，白色三星手机一部。在对客厅窗台放置的花盆进行搜查时，王晓明妻子李琼冲至窗台将花盆推至楼下。民警将李琼控制后带至楼下，在破碎的花盆旁发现一个“蜂胶正糖胶囊”瓶内装有45粒塑料纸包裹的毒品疑似物，毛重20.07克；“中国茗茶”瓶内装有11粒塑料纸包裹的毒品疑似物，毛重11.69克；塑料袋包装的大包白色块状、粉末状毒品疑似物，毛重117.97克。经当场讯问王晓明，王晓明称被李琼推至楼下的毒品疑似物均是自己藏在花盆内的。在主卧床头的天然松花粉瓶内查获25粒用塑料纸包裹的毒品疑似物，毛重16.25克，综上，扣押的毒品疑似物共计毛重为167.96克。另扣押电子秤两台。中国工商银行卡一张。王晓明、李琼分别对上述物品予以指认并确认。
3、毒品检验鉴定报告证明，从吴万云体内排出的圆柱形白色固体毒品疑似物净重100.8977克，从且沙日哈处提取的白色粉末状毒品疑似物净重2.6272克，从王晓明、李琼家中提取的灰白色毒品疑似物净重155.5897克，从中均检出毒品海洛因。从吴万云体内排出的毒品海洛因含量为27.4%，从王晓明、李琼家中提取的的毒品海洛因含量为14.8%。
4、辨认笔录及照片证明，经对照片混杂辨认，吴万云确认且沙日哈是向自己出售毒品的人，王晓明是欲向其购买毒品的人；且沙日哈确认吴万云是向自己购买毒品的人；王晓明确认吴万云是向自己出售毒品的人。
5、手机通话及漫游记录证明，吴万云手机2016年2月19日20时57分与王晓明手机通话41秒，2月21日14:04:56至14:30:04，与王晓明手机通话三次，通话地点渭南市。吴万云手机与王晓明手机3月28日14:18:03通话一次，通话地点西安市。吴万云手机与且沙日哈手机3月28日20:02:39、21:04:26通话两次，通话地点西安市；3月29日00:53:52、01:41:29、10:00:21通话三次，通话地点昆明市。3月29日09:58:00至10:09:51，且沙日哈手机与李洪君手机通话九次。
6、离港记录证明，2016年2月19日，吴万云乘飞机从咸阳至昆明，次日从昆明乘飞机返回咸阳。3月28日，吴万云乘飞机从咸阳至昆明，次日乘飞机从昆明至咸阳。（证据卷一P147）
7、银行卡交易明细、POS机消费凭证及中国邮政储蓄银行汇款单证明，户名为吴万云，工商银行卡2016年3月29日在昆明市××××批发部支出31300元；户名为李琼的邮政卡2016年2月22日向户名为李琼某的邮政卡汇入50000元；户名为且沙日哈的邮政卡2016年3月29日存入10000元。
8、手机恢复信息及王晓明手机通话记录证明，2016年4月6日09:29:57，高某手机向王晓明手机发短信：“回电话有事”；09:38:10，高某向王晓明发短信：“不接电话是什么意思”；09:38:29，王晓明主叫高某，通话55秒；4月6日13:28:32，高某给王晓明发短信：“伙计这东西还是不行杂太大想法再联系点好的”，王晓明18：23:09回复：“伙计没有办法”；4月17日07:49:58，高某向王晓明发短信：“起来没有回电话”；07:50:44王晓明主叫高某，通话10秒。此外，二人手机在2016年二月和三月之间通话频繁。
9、现场检测报告书证明，吴万云尿液吗啡检测呈阳性；王晓明、且沙日哈尿液吗啡检测呈阴性。
10、租房协议证明，云南省昆明市×××××××××××系且沙日哈租住处。
11、证人高某证言及辨认笔录证明，他通过别人知道王晓明卖毒品海洛因。2016年二、三月份，他就给王晓明打电话、发短信，要100元的海洛因，一般情况都是王晓明让他到×××小区门口等，然后王晓明下楼后和他交易毒品。他一共从王晓明处购买了五六次毒品，每次买100元或者200元的毒品。经高某对照片混杂辨认，确认王晓明是向他出售毒品的人。
12、证人李某某证明，她是吴万云的女朋友，吴万云在她家住着。她听说吴万云以前吸毒。她见过吴万云在她家吃过药，吴万云说是戒毒药。
13、上诉人且沙日哈供述，2016年3月28日晚上，吴万云用电话和他联系，让他准备95克海洛因，约定每克300元，一共28500元。3月29日凌晨在昆明市××××，他将用黑色塑料袋包好的95克海洛因交给吴万云，交易毒品时，吴万云没有给他毒资。3月29日上午9时许，吴万云用公用电话联系他，在×××××吴万云给了他26000元现金，还差他2500元。后来吴万云说电话丢了，借用他的电话给别人打了个电话，然后他们就分开了。毒品是在昆明×××左边20米左右的一个隧道里，从一个男子处买的。买了95克，每克190元。并和那个人约定3月29日上午在×××××向那个人支付毒资。第二天，吴万云把毒资给他后，他给了那个人18050元。他将卖给吴万云和平日卖零包的毒品所挣的钱都存在邮政卡上了，卡里有10000元左右，还有从其身上查获的建行卡的2500元也是他贩卖毒品所得的毒资。他租住在昆明市××××××××××，公安民警从这里查获的零包毒品是他准备卖给别人的。
14、上诉人王晓明供述，2016年2月份的一天，吴万云到韩城找他，当面给了他50克海洛因，说好每克500元。同时，吴万云还想借他25000元。后来他就按照吴万云的要求，用李琼的证件和邮政银行卡向户名为李某某的银行卡上存入50000元现金。买毒品的钱是25000元，剩下的25000元是吴万云借他的钱。他手机通讯录里存的“二娃”就是吴万云。他将毒品拿回家后，用自己的电子秤称了，将近50克，然后去药店买了几瓶脑复康，压成块，用红色和白色塑料纸将一部分海洛因分成小包装，准备分好后把毒品卖给其他人。按照包装的大小分成三种价位：一种50元的，45粒装在一个瓶子；一种200元的，25粒装在一个瓶子；一种300元的，11粒装在一个瓶子。其中他把两个瓶子和没有分成小包装的块状海洛因藏匿在客厅窗台外空调上的花盆里面了，一个瓶子放在卧室床头上。他看见李琼将放在窗台上的花盆推到楼下，他不知道李琼是否知道花盆里有没有毒品，他吸食毒品，李琼不吸毒。吴万云3月29日从云南购买的毒品是要卖给他的。2016年4月初他向张某贩卖过200元的海洛因，在韩城×××旁的一个棋牌室后面交易的。他还在韩城×××附近的工商银行向吴万云的工行卡汇入6000元。
15、原审被告人吴万云供述，2016年3月28日，他给上线且沙日哈打电话，让且沙日哈给他准备95克海洛因，约定每克300元，当晚在昆明交易。他购买的海洛因准备以每克500元的价格卖给王晓明，此前他俩已经通过电话联系好了。他乘坐当天22:30从西安到昆明的飞机抵达昆明后，他就和且沙日哈联系，在昆明市××××××且沙日哈给了他95克海洛因，他和且沙日哈说好第二天付毒资。期间，他将手机落在了出租车上。在他租住的昆明市××××××××号房子里，他给这95克海洛因里掺了5克药片，加工成圆柱状。3月29日早上，他在昆明一家茶庄用他的工商银行信用卡透支取现了31300元，给了对方300元手续费。后在昆明市环城南路一个花园里给了且沙日哈26000元毒资，并说好差2500元钱随后给。当天下午4点左右，他将加工好的海洛因塞进他的肛门，乘坐飞机回到西安，刚出飞机舱门就被公安民警抓获了。2016年春节前后，王晓明给他转了50000元，他让王晓明将钱打在他女友李琼某名下的银行卡上。
16、原审被告人李琼供述，她和王晓明是夫妻。2016年4月17日凌晨一两点，她在家上厕所，看见王晓明往客厅窗台上的花盆里藏东西。4月19日上午11点多，她给孩子交完保险后从外面回来，发现没带门钥匙，就给王晓明打电话让王晓明回来开门。过了几分钟，王晓明回来了，走到二楼就被公安民警抓获了。随后公安民警对她和王晓明的住处进行搜查，她想着王晓明藏的应该是毒品，为了包庇王晓明，就趁民警不备，冲到窗台边，把藏有毒品的花盆推到楼下。紧接着民警带她下楼，走到被她推落在地上的花盆旁边，散落在地上的有白色塑料瓶子和用白色塑料纸包裹的一块东西，白色塑料纸包裹的是圆柱形白色固体。王晓明指认并告诉公安民警这些东西都是毒品。
17、判决书及释放证证明，被告人王晓明1984年9月11日因犯强奸罪、流氓罪、盗窃罪被判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，2001年被假释，2005年7月9日假释期满；2015年5月20日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年，并处罚金三千元，2015年11月11日刑满释放。
上列证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人王晓明、且沙日哈购得毒品海洛因后向他人贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大。原审被告人吴万云为牟取非法利益，向他人出售毒品海洛因，又以贩卖为目的购得毒品海洛因后采用体内藏毒的方式乘坐飞机将毒品从云南省运输至陕西省，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，且贩卖、运输的毒品数量大。原审被告人李琼公安机关抓捕王晓明时，为使王晓明逃避刑事追究，将王晓明藏匿毒品的花盆推至楼下，毁灭证据，包庇毒品犯罪分子，其行为已构成包庇毒品犯罪分子罪，且犯罪情节严重。对上述各被告人，均应依法惩处。王晓明系累犯和毒品再犯，依法应从重处罚。根据李琼的犯罪情节和悔罪表现，并考虑到其个人的实际情况，可对其适用缓刑。对王晓明的上诉理由，经查，王晓明贩卖毒品的事实，不仅有从其家中查获的毒品、电子秤在案可查，且有王晓明的供述、证人高某的证言予以证实，还有现场检测报告书、银行转账记录、手机恢复信息、手机通话记录在卷佐证，其对购入毒品后掺入辅料并分包的行为也不能作出合理解释，认定其贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分；法律规定，毒品的数量以查证属实的数量为准，不以纯度折算，故查获的毒品数量应认定为王晓明贩卖毒品的数量；其归案后承认贩卖毒品，但之后翻供，故不能认定其系如实供述，故其上诉理由不能成立。对且沙日哈的上诉理由，经查，其贩卖的毒品数量属于纯度较高的毒品，且法律规定贩卖海洛因50克以上就应判处十五年有期徒刑以上刑罚，原判根据各被告人的犯罪情节对各被告人的量刑是均衡的，故其上诉理由不能成立。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 勇
审判员 贺小娟
审判员 魏桐轩
二〇一七年十月十日
书记员 王晓丹