吉林省延吉市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）延民初字第3729号
原告许洪奎（反诉被告），男，朝鲜族，现住吉林省延吉市。
委托代理人金学权，吉林诚途律师事务所律师。
被告延边泓泰钢结构有限公司（反诉原告），住所地吉林省珲春市。
法定代表人王桂梅，该公司经理。
委托代理人周某某，该公司项目经理。
委托代理人金哲洙，吉林华烁律师事务所律师。
原告许洪奎诉被告延边泓泰钢结构有限公司之间建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员李相根适用简易程序公开开庭进行了审理。原告许洪奎及委托代理人金学权，被告延边泓泰钢结构有限公司的委托代理人周某某、金哲洙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年10月6日，原、被告签订《维修施工合同书》。合同约定：原告承包被告在xx小区的维修工程，工程造价为每栋2万元，共12万元；主要工程范围为：楼道刷墙及防水。此后，双方因被告更改材料达成补充协议，内容为：被告增加总工程款15000元。在施工期间，原告已投入全部6栋楼的施工材料，且已经施工至工程的三分之二，后因其他原因，双方解除上述维修合同。被告至今只支付25000的工程款，剩余工程款尚未支付。原告诉至本院，要求被告支付剩余工程款62930元。
被告答辩并反诉称，第一、原告没有承揽建设工程的资质。根据相关法律规定，如一方没有建设工程的资质且该工程不符合工程质量要求，就不能索取工程款。在本案中原告所施工的部分工程不符合施工要求，而且原告也只施工了部分工程，不是原告所称的三分之二工程，与事实不符。第二、原、被告在施工过程中没有谈及补充协议，只是根据原合同要求原告使用合同约定的合格产品，也就是国标产品来施工。被告为了缩短工期，在无奈的情况下给原告支付了15000元的工程款，要求其加快工程进度，并不是在达成补充协议后支付的。第三、解除合同的原因不是原告说的双方解除，而是因原告既不施工，收到被告多次催促之后也不加以施工，导致被告不得不另行找到其他施工队进行了该工程的施工，因此合同解除的原因属于其单方解除，是原告不履行义务导致的。2013年10月6日，被告与原告签订了《维修施工合同书》。第二条约定，原告施工xx小区，阳台漏水，白铁皮滴水檐不合格，腰线接水，排水不规范，各楼梯间刷大白，小区内道路凹凸不平处平整，老年活动室收发室内的刮大白以及座便，瓦工排水等零星活，各楼进户管网保暖。第三条约定，阳台要选用高级防水材料国标卷材。第六条约定，每栋楼造价为2万元，含小区路面维修。施工期限为2013年10月5日起至2013年10月17日止，如原告逾期未完工，则承担全部损失。合同签订后，原告因未使用合同约定的产品，导致xx小区业主反对，此时被告多次要求原告使用国标卷材进行施工，但原告不顾被告多次请求，既不施工，也未使用国标卷材。被告为了保证合同工期，不得不另行与其它客户联系，进行了施工。被告聘用4位工程师现场监理员，并支付了逾期工期报酬44910元。原告逾期未完工，应依合同约定承担全部损失，被告反诉原告要求支付逾期施工期间的部分损失44910元。
反诉被告许洪奎辩称，第一、反诉应当在答辩期限内提出，本案答辩期限已过，反诉原告不能提起反诉。第二、依据反诉被告现有证据能证明双方系自愿解除合同，不存在承担损失等范畴。第三、反诉被告维修施工合同，合同终结日期为10月30日，由案外人张某某改成10月30日。
本案在开庭审理时，原告为证实自己的主张，向本院提交的证据有：
证据1.原告身份证复印件及营业执照复印件各一份，证明原告的诉讼主体资格。经庭审质证，被告对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议。认为：原告许洪奎本人以延吉市xx防水材料商店的名义签订合同不符合规定，其不符合诉讼主体资格。本院认为，延吉市xx防水材料商店系原告个人经营企业，业主为原告本人，原告具有诉讼主体资格，对该证据本院予以采信。
证据2.维修施工合同书复印件一份，证明原告承包被告在延吉xx小区的工程及防水工程，工程未刮大白，工程造价12万元。后经被告工程师更改，合同截止日期为10月30日。经庭审质证，被告对该证据的真实性无异议，但认为：第一、合同书中删除内容是双方删除的，合同书中没有竣工日期为10月30日的内容，如果双方达成工期延期约定，双方应当在10月30日的后面签字加以确认，所以被告认为10月30日是后加的。按合同来看，竣工日期应当是10月17日，而不是10月30日。第二、原告要施工的工程，不仅是刷大白和防水工程，还包含小区路面的维修，还有合同第二条的内容。第三、在原告提供的维修合同书中国标卷材字样删掉了，因此从合同书本意来看，双方签订合同时用国标卷材属实。第四、从合同本身来看，原告没有签订合同的主体资格，也没有施工资质。本院认为，结合证人张某某当庭陈述的证言，该证据能够证明维修施工合同的具体内容，且被告对该证据的内容本身没有异议，对该证据本院予以采信。
证据3.2013年10月20日，原告在xx小区施工时的通话录音一份，证明：第一、原告的工程为刮大白及防水两项工程。第二、双方的工期已经改变，且经被告同意。第三、刮大白、楼道刷墙已经完工。第四、双方合同不能履行是因被告要求停工，因停工给原告造成损失后，在双方自愿的前提下解除的合同。第五、被告默认原告方已经干完57个工及防水工程三分之二的事实。第六、合同第3条第5项后面的取消是被告承认的，被告自认收发室等与原告无关。第七、合同总造价为12万元。第八，工程的全部材料已经进入工地，被告方对此承认。第九、刮大白及楼道刷墙费用为36000元。经庭审质证，被告对该证据的真实性无异议，但认为：对于第一个证明目的，签订合同以后，录音之时，已经做了刮大白和防水施工，其他的活根本没做，因此录音中只是对原告做的这两项工程说的，防水工程已及卷材不符合要求，双方发生矛盾。在录音中，原告也承认合同是本人所签，对施工全部项目原告本人也认可。在录音中没有说仅施工刮大白和防水工程。录音中的三个人（张某某、周某某、王某某）在没有公司授权的情况下，没有权利代表公司变更合同。对于第二个证明目的，第一、没有明确体现工期改变。第二、录音中的三个人（张某某、周某某、王某某）在没有公司授权的情况下，没有权利代表公司变更合同。变更合同应当由双方签字确认。对于第三个证明目的，合同上约定的是刷大白，实际施工的是刷涂料，因此应当收取刷涂料的工钱，而且原告要求的36000元没有依据。对于第四个证明目的，第一、录音中没有体现被告是被迫停工及双方自愿的情况下解除合同。第二、原告停工的原因是其使用的卷材不符合国标标准，导致xx小区业主反对施工。对于第五个证明目的，录音中只是原告自己说干完工程，实际上原告确实也没干完三分之二的工程，干完的还不到三分之一。对于第六个证明目的，删除应当有双方的签字确认，原告无法证明被告同意删除。对于第七个证明目的没有异议。对于第八个证明目的，合同是一口价的合同，原告进了多少被告不管，原告交工完毕就可以，施工质量达到标准就结算。对于第九个证明目的，原告的主张没有依据。本院认为，该证据能够证明录音通话的具体内容，且被告对该证据的真实性没有异议，对该证据本院予以采信。
证据4.6张材料款收据复印件各一份，证明原告已将工程全部材料运进工地。结合通话录音也能证明被告已经知道进货的事实。经庭审质证，被告对收据的真实性有异议。认为：合同是一口价的合同，原告进了多少被告方不管，原告交工完毕就可以，施工质量达到标准就结算，且原告已经将材料全部拉回去了。本院认为，原告不能提供2013年11月3日收据的原件，其他收据也不是正规发票，对该证据本院不予采信。
证据5.延吉市xx小区业主委员会出具的证明一份，证明结合录音材料，原告的涂料工程已经完工，并经验收合格，涂料工程费用为36000元。经庭审质证，被告对该证据的真实性没有异议，但认为：合同中约定楼道刷墙是1-6号楼，该证明中也没写清楚是哪个楼合格了，对此被告也不清楚。本院认为，该证据中没有写明具体楼号，被告对该证据的真实性没有异议，本院只采信该证据的真实性。
被告为证实自己的主张，向本院提交的证据有：
证据1.企业法人营业执照和组织机构代码证复印件各一份，证明被告的诉讼主体资格。经庭审质证，原告对该证据无异议，本院予以采信。
证据2.维修施工合同书复印件一份，证明：第一、原告施工的工程内容为维修合同书当中的第二条、第三条的第五项、第七条包含了原告应当施工的全部工程。第二、合同第三条的第三项主要证明原告要选用高级卷材，也就是国标卷材。第三、工期为10月5日起至10月17日，如逾期未完工，承担全部损失。经庭审质证，原告对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议。认为：结合原告所提供的录音证据，双方约定的工程为两项，即刮大白和防水，工期也更改为10月30日，原告用的就是国标卷材。本院认为，该证据能够证明维修施工合同的具体内容，且原告对该证据的真实性无异议，对该证据本院予以采信。
证据3.2013年11月30日xx小区防水工程验收单复印件一份，证明原告施工的防水工程，因为不符合合同约定的要求（国标卷材标准），导致xx小区业主要求停工及返工。因原告在期限内收到被告的通知后不进行施工，因此被告不得不另行找施工队进行施工，施工后该工程经xx小区业主委员会验收，工程质量全部合格。庭审中，原告要求2天时间对该证据进行核实。该请求经被告同意，本院予以认可。但原告在期限内未向本院提交核实意见。本院认为，原告没有在规定期限内发表质证意见，视为其放弃质证权利，对该证据本院予以采信。
证据4.视听资料一份，证明原告未使用合同约定的高级卷材。经庭审质证，原告对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议。认为：单凭颜色不一样就认定原告的卷材不符合标准是没有道理的。本院认为，该证据不能单独证明原告使用的材料是否符合合同约定的标准，但原告对该证据的真实性无异议，本院只采信该证据的真实性。
证据5.通话记录一份，证明因为原告施工的材料不符合标准，被告要求其更换符合的国标产品加以维修和施工，原告收到通知后加以拒绝。经庭审质证，原告对该证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。认为：该证据无法证明原告所使用的材料不符合标准，此证据证明，原告的工程已经基本干完。本院认为，该证据不能单独证明原告使用的材料是否符合合同约定的标准，但原告对该证据的真实性无异议，本院只采信该证据的真实性。
证据6.原告向被告出具的xx小区维修用材料、人工明细复印件一份。证明原告使用的材料应该是国标卷材材料。经庭审质证，被告对该证据的真实性无异议，但认为：被告没有提供证据证明原告使用的卷材为不符合标准的卷材。本院认为，原告对该证据的真实性无异议，该证据中有“卷材（国标）”字样，对该证据本院予以采信。
证据7.2013年11月1日xx小区防水项目验收单复印件一份，证明因原告不施工项目，导致被告另行找其他施工队进行维修。庭审中，原告要求对该证据进行核实，但原告在此后未向本院提交质证意见。本院认为，原告没有在规定期限内发表质证意见，视为其放弃质证权利，对该证据本院予以采信。
证据8.延误工期期间支付的现场管理员报酬复印件一份，证明延误工期期间被告为了按期施工，多支付了现场管理员的工资。如果原告按期施工完毕，现场管理人的报酬无需支付。经庭审质证，原告对该证据的真实性有异议，认为：第一、该证据是被告自己给自己出具的，根本不存在真实性的问题。第二、从时间段来看，证据也是刚才庭审中所填写的，根本不属实。本院认为，该证据系被告自己制作的报酬支付明细，不能证明被告支付管理员报酬的具体事实及金额，对该证据本院不予采信。
证据9.证人张某某当庭陈述的证言，证明证人张某某在被告单位负责防水现场工程。2013年10月1日，双方约定了涂料、防水工程，10月3日开始进行涂料工程，10月6日进的卷材，10月7日开始的卷材工程，一直施工到10月9日。10月9日，因为卷材不合格，被告要求停工，换材料。10月9日晚上，证人张某某和案外人周某某一起到原告的商店商量，原告同意换，但是要求加钱，不加钱就不给换。当时工期仅剩8天，原告开始换卷材，10月14日进的卷材，开始做2楼的腰线防水，当时人数不够。10月18日到10月19日开始做6楼的阳台防水和腰线防水。20日，xx小区业主委员会没有跟被告签合同。原告庭审中对该证人证言质证时认为：第一、证人是被告员工，与被告存在利害关系。第二、证人不是防水工程的工程师，可能不懂防水工程。第三、证人在庭上证言逻辑说明能力不强，证明不了被告所要证明的内容。因此原告请求法院仅采信对原告有利的证言。本院认为，证人张某某当庭陈述的证言能够证明原告进行施工的具体情况，该证人证言客观、真实，本院予以采信。
证据10.证人王某某当庭陈述的证言，证明原告进行的全部工程是2013年11月29日完工的，证人王某某没有权利更改合同。原告在庭审中对该证人证言质证时认为：证人是被告员工，与被告存在利害关系。原、被告双方是自愿解除的合同，延期也是被告自己的事情，与原告无关。证人作为办公室主任不可能因延期或提前结束而影响证人工资。本院认为，证人王某某当庭陈述的证言能够证明工程的完工时间及证人王某某没有经被告授权更改合同的事实，该证人证言客观、真实，本院予以采信。
本院经庭审质证采信的证据，并结合当事人的陈述，综合认定如下事实：
原告系延吉市xx防水材料商店的业主，该商店组成形式为原告个人经营。2013年10月6日，原告以延吉市xx防水材料商店的名义同被告签订《维修施工合同书》。合同约定：延吉市xx防水材料商店承包被告在xx小区的维修工程；主要工程范围为楼道刷墙及防水；工程总造价为六栋，平均每栋综合造价为二万元；付款方式为延吉市xx防水材料商店工人进入工地，被告给付现金二万元整，余款工程验收合格后一次性付清；工期为十月五日至十月十七日。此后，原告更换材料，被告增加总工程款15000元，被告已支付给原告工程款25000元。工期即将届满时，被告公司人员张某某将合同工期更改为十月三十日，但该行为没有得到被告的授权及追认。因原告施工质量不符合要求，被告要求原告按要求施工，原告未予施工。被告另找其他施工人员进行了施工，现工程质量已验收合格。原告诉至本院，要求被告支付剩余工程款62930元。被告提起反诉，要求原告支付逾期施工期间的部分损失44910元。
本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第46条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。……”原告虽以延吉市xx防水材料商店的名义同被告签订维修施工合同，但作为该商店的业主，原告具有诉讼主体资格。被告提出原告不具有诉讼主体资格的主张，本院不予支持；延吉市xx防水材料商店经营范围及方式为：防水材料、批发零售。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”延吉市xx防水材料商店没有建筑施工企业资质，其与被告签订的《维修施工合同》无效。第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告已经实际对诉争工程进行了施工，被告应当依具体情况支付相应工程款。但原告不能提供充足的证据证明被告应当支付工程款的具体数额，故原告要求被告支付剩余工程款62930元的诉讼请求，事实不清，证据不足，本院不予支持；第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；……”被告另找施工人员进行施工，该工程经竣工验收合格，被告可以要求原告承担修复费用。但被告不能提供充足的证据证明工程修复及损失的具体数额，故被告要求原告支付逾期施工期间的部分损失44910元的反诉请求，本院不予支持；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定：“……当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”本院未向双方当事人指定举证期限，被告提起反诉不违反法律规定，故原告提出反诉应当在答辩期限内提起，本案答辩期限已过，被告不能提起反诉的主张，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条之规定，判决如下：
一、驳回原告许洪奎的诉讼请求；
二、驳回反诉原告延边泓泰钢结构有限公司的反诉请求。
案件受理费1373元、减半收取686.5元、邮递费80元，共计766.5元（原告已预交），由原告许洪奎负担；反诉案件受理费463元，减半收取231.5元（反诉原告已预交），由反诉原告延边泓泰钢结构有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。
审判员 李相根
二〇一四年一月十六日
书记员 李美兰