四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川09民终535号
上诉人（原审原告）：四川飞洁洗涤设备制造有限公司，住所地四川省大英县工业集中发展区席家沟，统一社会信用代码91510923555793366B。
法定代表人：陈克福，董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：ＸＸ，四川诸葛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：雷小娟，四川诸葛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘文元，男，1969年7月27日出生，汉族，住四川省大英县。
委托诉讼代理人：汪敏，四川同载律师事务所律师。
委托诉讼代理人：廖经纬，四川同载律师事务所律师。
上诉人四川飞洁洗涤设备制造有限公司因与被上诉人刘文元工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省大英县人民法院（2018）川0923民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人四川飞洁洗涤设备制造有限公司的委托诉讼代理人ＸＸ、雷小娟，被上诉人刘文元及其委托诉讼代理人廖经纬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
四川飞洁洗涤设备制造有限公司上诉请求：1.撤销四川省大英县人民法院作出的（2018）川0923民初17号民事判决并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。劳动者在出现工伤与侵权竞合时可以同时主张赔偿，但赔偿的内容不能因同一事实获得相同性质的赔偿费用。《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改<工伤保险条例>决定的通知》（川府发〔2011〕28号）并未规定工伤与侵权竞合的情形，而《四川省人民政府关于贯彻<工伤保险条例>实施意见》（川府法〔2003〕42号）亦未被废止，所以该意见关于工伤与侵权竞合的规定是可以适用的。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》虽认可同时主张赔偿，但对于赔偿项目做了限制性规定。对于相同性质的赔偿项目，劳动者不应基于同一事实获得双倍赔偿。侵权损害赔偿和工伤保险待遇都涉及实际支出的费用，包括医疗费、交通费、安装伤残辅助器具费等，这些费用并非是对受害人生命或身体的赔偿，让受害人对这些费用获得双重赔偿，既不符合这些费用的性质，也不符合损害赔偿的目的。原审法院判决的住院伙食补助费、停工留薪期工资、护理费均不应得到支持。一次性伤残补助金、一次性工伤医疗和伤残就业补助金与残疾赔偿金一样，是对劳动者（受害者）伤残本身的赔偿，而不针对具体的损失。因劳动者通过侵权责任纠纷已经获得相应赔偿，已经超过工伤保险待遇可以赔偿的标准，因此人民法院应对上述费用不予支持。
四川飞洁洗涤设备制造有限公司向一审法院起诉请求：1.依法确认原告与被告之间的劳动关系已解除；2.依法判令原告不支付被告一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金、住院伙食补助费、护理费、交通费、停工留薪期工资、鉴定费、鉴定检查费等损失；3.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2012年3月，被告到原告处从事钣金工连续工作至2015年6月30日，并于2015年7月1日提出辞职申请，获得原告同意。2015年8月10日，被告再次返回被告处工作至事故发生的2015年12月18日。2015年12月18日14时2分许，蒋鹏驾驶田强所有的车牌号川Ｊ-×××××轿车，由大英县老城区行驶至工业园区变电站外路段时与相对方向被告驾驶的车牌号川Ｊ×××××二轮摩托车发生碰撞，造成被告受伤、两车受损的交通事故。2016年2月2日，大英县公安局交通警察大队对此次交通事故作出第160004号道路交通事故认定书（简易程序），当事人蒋鹏驾驶车辆未确保安全畅通的原则下通行，通过急弯没有减速慢行，是造成此次交通事故的过错，认定当事人蒋鹏承担该事故全部责任，当事人刘文元不承担该事故责任。被告伤后即被送往大英县人民医院住院治疗94天，诊断为：“一、重度颅脑损伤：1.左颞部硬膜外血肿；2.脑挫伤；3.颅底骨折伴左外耳道溢血；4.视神经损伤。二、全身多处骨折，失血性休克：1.左胫腓骨骨折；2.左髋关节脱位伴髋臼骨折；3.左髌骨骨折；4.骨盆骨折，髂骨、坐骨骨折；5.腰椎陈旧性骨折；6.左膝半月板损伤。”后刘文元转院至遂宁市中心医院住院治疗25天出院。被告的伤情经四川中益司法鉴定中心鉴定意见为：“1.对被鉴定人刘文元因本次交通事故损伤的伤残程度鉴定为：一项IX（九）级、三项X（十）级；2.误工期为：180日（壹佰捌拾日）；3.护理期为：30日二人护理，89日一人护理，60日一人部分护理；4.营养期约需：160日（壹佰陆拾日）；5.续医费约需：14000.00元（壹万肆仟元）。”2016年7月13日，被告以机动车交通事故责任纠纷向一审法院起诉蒋鹏等赔偿义务人，后于同年8月25日申请撤回诉讼，一审法院于同年8月29日作出（2016）川0923民初1049号民事裁定：准许刘文元撤回诉讼。同年10月24日，被告再次以机动车交通事故责任纠纷向一审法院起诉蒋鹏等赔偿义务人，一审法院于2017年3月7日作出（2017）川0923民初1575号民事判决书，判决蒋鹏等赔偿义务人赔偿刘文元医疗费等相关损失。2016年10月8日，遂宁市人力资源和社会保障局作出遂市人社认字〔2016〕395号认定工伤决定书认定为工伤。2017年7月26日，遂宁市劳动能力鉴定委员会作出四川省遂宁市劳鉴2017年207号初次鉴定结论书，结论为：捌级伤残，发生鉴定费300元、相关交通费30元。被告对初次鉴定结论不服申请再次鉴定，四川省劳动能力鉴定委员会于2017年9月5日作出四川省劳鉴2017年再488号再次鉴定结论书，结论为：捌级，发生鉴定费400元、相关检查费1449元、相关交通费61.50元。2017年11月22日，被告向大英县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.请求解除申请人（指被告）与被申请人（指原告）之间的劳动关系；2.请求裁决被申请人向申请人支付一次性伤残补助金31760.30元、一次性伤残就业补助金68760元、一次性医疗补助金30560元、住院伙食补助费2380元、营养费3200元、护理费20973.36元、交通费200元、停工留薪期工资17323.80元、鉴定费700元、鉴定检查费1449元合计177306.46元。该委于同年12月19日作出大劳人仲案〔2017〕142号仲裁裁决书：一、解除申请人与被申请人之间的劳动关系；二、被申请人支付申请人住院期间伙食补助费1785元（15元/天×119天）、护理费14875元（125元/天×119天）；三、被申请人支付申请人交通费200元、劳动能力鉴定费300元、鉴定检查费1449元；四、被申请人支付申请人停工留薪期工资17323.80（2887.30元/月×6月）元；五、被申请人支付申请人一次性伤残补助金31760.80（2887.30元/月×11月）元、一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金99320（3820元/月×26月）元。以上二至五项合计167013.10元（大写：壹拾陆万柒仟零壹拾叁元壹角），被申请人在仲裁裁决生效30日内一次性支付给申请人。并于2017年12月25日将该裁决书送达原告。原告对该裁决不服，提起诉讼。2017年11月22日，被告向仲裁委提出解除与原告劳动关系。原告未为被告投保工伤保险。被告受伤前5个月平均工资为2720.21元。2016年度遂宁市在岗企业职工平均工资为45840元。一审法院认为，本案焦点一：关于工伤与侵权产生竞合时，劳动者向第三人主张权利获赔后，是否有权主张工伤保险待遇。原告虽依据川府发[2003]42号《四川省人民政府关于贯彻〈工伤保险条例〉实施意见》第十条之规定，以被告已向第三人获得足够赔偿为由，认为被告不再享有工伤保险待遇，但因川府发[z1]〔2011〕28[z2]号《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》第二条第（七）项“从2011年1月1日起，《四川省人民政府关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见》（川府发〔2003〕42号）等的相关规定与新《条例》和本通知不一致的不再执行。”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”之规定，被告的损伤经遂宁市人力资源和社会保障局认定为工伤，劳动能力程度经初次及再次鉴定均为捌级伤残。被告的损伤在下班途中遭受第三人侵权，产生了工伤与侵权竞合，在向第三人主张权利获赔后，有权主张工伤保险待遇。由于原告未为被告购买了工伤保险，且被告于2017年11月22日申请仲裁时提出解除与原告的劳动关系，予以准许。因此，被告享有的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金等相关待遇，均应由原告承担；本案焦点二：关于原告以未收到被告初次及再次鉴定结论和被告实际伤残与鉴定的丧失劳动能力程度相差很大的理由是否成立。原告虽认为未收到被告初次及再次鉴定结论，但围绕其主张并未举出相关证据予以证实，相反被告举出了原告的两个工作人员分别在不同时间收到了被告初次及再次鉴定结论，且劳动能力的再次鉴定结论为最终鉴定，因此其理由不能成立；本案焦点三：关于被告本人月工资如何认定。被告抗辩认为受伤前的2015年1月至11月期间月平均工资2887.3元，但被告于2015年7月1日提出解除与原告劳动关系，原告对此同意，导致双方在2015年7月1日终止了双方权利义务，因此对被告抗辩将被告2015年1至6月工资作为计算本人月工资的理由，缺乏法律根据，不予采信。被告在2015年8月10日再次返回原告处上班，双方之间重新建立了劳动关系，因此应以被告2015年8月、9月、10月、11月、12月工资2120元、3000元、3000元、3000元、1847元计算本人月工资，但其中8月正常上班20天，工资折算为：2120元÷20天×21.75天/月＝2305.50元；12月正常上班17.5天，工资折算为1847元÷17.5天×21.75天/月＝2295.56元，上述五个月工资合计13601.06元，月平均工资为2720.21元。综上，认定被告本人月工资为2720.21元；本案焦点四：关于被告一次性医疗补助金和就业补助金计赔标准是以受伤的上年度即2014年、还是以劳动关系终止的上年度即2016年统筹地区颁布的标准计算。原告虽认为应以统筹地区颁布的2014年标准计算，但被告于2015年8月10日再次返回原告处上班至同年12月18日受伤，直至2017年11月22日向仲裁委申请仲裁时提出解除与原告的劳动关系，依据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”之规定，应以劳动关系终止的上年度2016年统筹地区颁布的标准计算；本案焦点五：关于被告停工留薪期如何认定。被告虽于2016年4月15日治疗终结，但其损伤经法定机构鉴定误工期为180日，且原告在庭审中对该鉴定结论并无异议，因此认定停工留薪期为6个月；本案焦点六：关于被告的交通费是否得到支持。被告在庭审中抗辩发生交通费199元，但对其中涉及与初次及再次鉴定有关联的91.50元予以认定，对其余的107.50元因与治疗和鉴定均无关不予认定；本案焦点七：关于护理费计算标准、护理期限以及护理费是否属于医疗费范围。计算标准，由于被告未举出护理人员收入情况，因此按劳动关系终止上年度即2016年居民服务、修理和其他服务业36218元/年计算为宜；护理期限，虽经鉴定护理期为30日二人护理、89日一人护理、60日一人部分护理，但被告在庭审中并未举出在住院前期需二人护理以及出院后需部分护理的事实依据，因此认定护理期限为住院119天为宜；护理费是否属于医疗费范围，原告虽主张该费用包含在医疗费中，但缺乏事实依据和法律根据，因此原告的该理由不能成立。据此，被告因工致捌级残享受工伤保险待遇如下：一次性伤残补助金2720.21元/月×11个月＝29922.31元、一次性医疗补助金45840元/年÷12个月/年×8个月＝30560元、一次性伤残就业补助金45840元/年÷12个月/年×18个月＝68760元、住院伙食补助费20元/天×119天＝2380元、护理费45840元/年÷365天/年×119天＝14945.10元、停工留薪期工资2720.21元/月×6个月＝16321.26元、与初次及再次鉴定相关的交通费91.50元、初次及再次鉴定费700元、再次鉴定检查费1449元合计165129.17元。但对被告抗辩支付营养费20元/天×160天＝3200元，因无法律规定，不予采纳。综上所述，原告的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》（川府发〔2011〕28号）第二条第三项以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、驳回原告四川飞洁洗涤设备制造有限公司的诉讼请求；二、限原告四川飞洁洗涤设备制造有限公司在本判决生效后10日内向被告刘文元支付护理、住院伙食补助、交通、鉴定及检查等费和停工留薪工资以及一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金165129.17元。本案案件受理费10元，由原告四川飞洁洗涤设备制造有限公司负担。
二审中，四川飞洁洗涤设备制造有限公司与刘文元明确表示，四川飞洁洗涤设备制造有限公司与刘文元已解除劳动关系。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审审理查明的案件事实予以确认。
本院认为，综合二审诉辩双方的意见，本案主要争议焦点是：一、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金是否应当以终止劳动关系时统筹地区上年度的标准计算；二、一审判决刘文元享受一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资是否有重复计算的项目。
关于争议焦点一，经查，刘文元于2017年11月22日向大英县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时提出解除与四川飞洁洗涤设备制造有限公司的劳动关系，2017年12月25日，大英县劳动人事争议仲裁委员会裁决解除刘文元与四川飞洁洗涤设备制造有限公司的劳动关系。根据《工伤保险条例》第三十七条、《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》（川府发〔2011〕28号）第二条第三项的规定，一审法院以劳动关系终止时统筹地区上年度的标准即2016年的标准计算并无不当，本院予以维持。
关于争议焦点二，四川飞洁洗涤设备制造有限公司与刘文元之间存在劳动关系，刘文元在工作中受伤，经认定为工伤。四川飞洁洗涤设备制造有限公司没有依法为刘文元办理工伤保险。故应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”的规定，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金是劳动者就工伤保险基金的专有项目，不属于不能兼得的项目，劳动者就此可以主张工伤保险赔偿方面的权利。据此，四川飞洁洗涤设备制造有限公司认为一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金属于重复计算的上诉理由不能成立，本院不予支持。误工费是对受伤不能参加劳动的赔偿，不受受害人伤前是否上班的制约，而停工留薪期工资是基于劳动者受伤前参加了劳动，伤后需要治疗保养期间不能劳动而给予的特殊补偿。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”的规定，刘文元应当享受停工留薪期工资16321.26元，据此，四川飞洁洗涤设备制造有限公司认为停工留薪期工资属于重复计算的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于一般性赔偿项目住院伙食补助费、护理费，因刘文元已通过普通民事侵权的方式向交通事故肇事方进行了索赔，故住院伙食补助费、护理费不应再重复计算，一审判决认定刘文元享受工伤保险待遇住院伙食补助费、护理费错误，本院予以纠正。刘文元享受工伤保险待遇赔偿165129.17元中应扣除住院伙食补助费2380元、护理费14945.10元，刘文元享受工伤保险待遇赔偿为147804.07元（165129.17元-2380元-14945.10元）。二、限四川飞洁洗涤设备制造有限公司在本判决生效后10日内向刘文元支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、交通费、鉴定费、检查费和停工留薪工资共计147804.07元；
三、驳回四川飞洁洗涤设备制造有限公司其他诉讼请求。
若四川飞洁洗涤设备制造有限公司未按判决确定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元，由四川飞洁洗涤设备制造有限公司负担；二审案件受理费10元，由四川飞洁洗涤设备制造有限公司负担5元，刘文元负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 岳 文
审判员 姜红梅
审判员 郑 艳
二〇一八年五月二十四日
书记员 刘秀蓉
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