江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洪民三终字第167号
上诉人（原审原告、反诉被告）周云兴，男，汉族。
委托代理人黄红星，南昌市西湖区法律服务所法律工作者，执业证号：31401011101262。
被上诉人（原审被告、反诉原告）江西省第六建筑工程有限公司，住所地：南昌市红谷八路A21地块鹿璟名居A幢1单元1805房。
组织机构代码：61242388-0。
法定代表人黄小荣，该公司总经理。
委托代理人魏炜，江西洪城律师事务所律师，执业证号：13601200510933632。
被上诉人（原审被告）江西省金海房地产开发有限公司，住所地：南昌市十字街599号。
组织机构代码：79698497-2。
法定代表人ＸＸＸ，系该公司总经理。
委托代理人涂建军，系该公司职员。
上诉人周云兴与被上诉人江西省第六建筑工程有限公司（以下简称“省六建公司”）、江西省金海房地产开发有限公司（以下简称“金海公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省西湖区人民法院（2014）西民初字第125号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人周云兴及其委托代理人黄红星，被上诉人省六建公司委托代理人魏炜到庭参加了诉讼，被上诉人金海公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
原审法院查明，2009年6月，被告金海公司与被告（反诉原告）省六建公司签订了一份《施工合同》，合同约定，金海公司将位于南昌市西湖区前进路65号金龙华府二期1号、2号楼未完工程以包工包料的方式发包给省六建公司施工。该合同8.3条约定，“工程经竣工验收，甲方（金海公司）一周内支付至已完工程量80%的工程款，取得商品房验收备案表后，甲方一周内按合同总价的95%付足工程款，另5%的工程款作为本工程的质量保证金。分三年返还，依次为第一年返还30%；第二年返还30%；第三年返还40%”。6月26日，省六建公司与原告（反诉被告）周云兴签订了一份《工程施工承包合同》，约定省六建公司将其承包的南昌市西湖区前进路65号金龙华府1号楼、2号楼未完工程以包工包料的方式转包给周云兴施工。周云兴承包该工程后组织施工，并增加工程造价2620964元，该工程于2010年7月21日经竣工验收合格并已经交付使用。因省六建公司未按合同约定全额支付工程价款以及没有返还第一年已到期的工程质量保证金元，周云兴向南昌市东湖区人民法院提起诉讼，要求被告支付工程款及返还工程的质量保证金18万元（已于2011年7月20日到期的第一笔）。该案经南昌市东湖区人民法院及南昌市中级人民法院判决，周云兴胜诉。现周云兴认为第二次、第三次质量保证金返还时间已过，原告多次催讨，被告拒付，特起诉，请求判令省六建公司支付其质量保证金42万元及利息（利息算至起诉时）；判令金海公司承担连带清偿责任；诉讼费由被告承担。
另查明，省六建公司与周云兴签订的《工程施工承包合同》第三条约定：“1、本工程甲方（省六建公司）不收取管理费；2、乙方（周云兴）承担工程所需的其他一切费用。税金由乙方全额承担（乙方提供35%的材料发票以及30%的民工工资清单，另35%材料发票由六建负责）。事后，省六建公司于2009年12月29日、2011年8月17日开具票面金额为4500000元与6900000元的两张《建筑业统一发票》，缴纳税金262350元和403580元，合计665930元，省六建公司扣留了周云兴514250元工程款。为此，周云兴向原审法院提起诉讼，请求判令省六建公司返还，原审法院一审判决省六建公司返还，省六建公司上诉后，南昌市中级人民法院（2014）洪民三终字第264号民事判决书终审撤销了原审法院判决。现省六建公司认为，截至目前为止，周云兴尚有151680元税金未偿还，提起反诉，请求判令被反诉人向反诉人偿还垫付的税金151680元；诉讼费由被反诉人承担。庭审中，因周云兴不同意，致调解无法进行。
原审法院认为，被告金海公司与被告（反诉原告）省六建工程签订的《施工合同》约定“5%的工程款作为本工程的质量保证金。分三年返还，依次为第一年返还30%；第二年返还30%；第三年返还40%”。被告（反诉原告）省六建公司与原告（反诉被告）周云兴之间签订的《工程施工承包合同》，将工程以包工包料的方式转包给周云兴施工，该工程于2010年7月21日经竣工验收合格且实际交付使用，第一年应该返还的180000元质量保证金经两级人民法院判决已经予以确认，故原告（反诉被告）周云兴的诉请，符合合同约定，予以支持；原告（反诉被告）周云兴与被告（反诉原告）省六建公司签订的《工程施工承包合同》明确约定：“乙方（即原告）承担工程所需的一切费用。税金由乙方（即原告）全额承担（乙方提供35%的材料发票以及30%的民工工资清单，另35%材料发票由六建负责）”该约定明确了税金是由原告（反诉被告）周云兴全额承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，因被反诉人所承建的工程经竣工验收合格，双方可参照合同约定进行工程款结算。原告（反诉被告）周云兴辩称只承担35%的材料发票以及30%民工工资清单，违反约定，不予采信。原告（反诉被告）周云兴曾诉请被告（反诉原告）省六建公司返还扣留的工程款514250元，南昌市中级人民法院生效判决书已经确认“周云兴要求省六建公司返还代收税金的诉讼请求没有依据”，故被告（反诉原告）省六建公司的反诉请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）江西省第六建筑工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）周云兴工程质量保证金420000元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率计息，其中180000元，自2012年7月20日起计算至2013年7月19日，其中420000元，自2013年7月20日起计算至2013年12月26日），被告江西省金海房地产开发有限公司承担连带清偿责任；二、原告（反诉被告）周云兴于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）江西省第六建筑工程有限公司垫付的税金151680元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由原告（反诉被告）预交的案件受理费7980元，由被告（反诉原告）江西省第六建筑工程有限公司、被告江西省金海房地产开发有限公司承担，被告（反诉原告）江西省第六建筑工程有限公司预交的反诉费3330元，由原告（反诉被告）周云兴承担，限随上述款一并偿付。
周云兴不服一审判决，向本院提起上诉。
周云兴上诉请求：1、请求二审法院维持南昌市西湖区人民法院（2014）西民初字第125号民事判决第一项；2、请求二审法院依法撤销南昌市西湖区人民法院（2014）西民初字第125号民事判决第二项，驳回被上诉人江西省第六建筑工程有限公司的反诉请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由为：关于税金问题省六建提起反诉，而一审法院未能查明事实，片面依据南昌市中级人民法院（2014）洪民三终字第264号民事判决，予以认可省六建的反诉请求，判令上诉人支付省六建垫付的税金151680元，完全违背了客观事实，全然不顾双方于2009年6月26日签订的工程施工承包合同第三条第2款约定。从该款约定，针对税金上诉人只提供35%的材料发票以及30%的民工工资清单，这同样从已生效的南昌市东湖区人民法院（2013）东民初字第985号民事判决书及南昌市中级人民法院的判决（2013）洪民三终字第281号民事判决书可以看出：关于税金问题，上诉人只需向省六建提供35%的材料发票以及30%的民工工资清单。省六建为支持自己的反诉请求，只向一审法院提供了其向税务局缴税的税票，但未向法庭提供其向江西省金海房地产开发有限公司开具的建设工程发票，这样就反映不出其为谁开具的工程款发票所缴纳的税款。因为该案所涉工程，上诉人只是做了未完工程，据上诉人了解之前该工程已由江西省建工集团进行施工，省六建与江西省建工集团因纠纷终止了施工合同，故省六建应缴纳的税款远远不止其向法庭所提供的缴纳税款额度。针对省六建提供反诉及其提供的缴纳税金数额665930元，上诉人已申请一审法院予以调查取证，但一审法院未予调查确认。据上诉人了解金龙华府二期工程应缴纳的税款远远不止665930元，另从省六建提供的完税凭证来看，665930元交款其中还有滞纳金。现一审法院认为这665930元缴款全部应该由上诉人承担，是缺乏事实和法律依据的。再则，针对南昌市中级人民法院（2014）洪民三终字第264号民事判决，上诉人已向江西省高级人民法院提起申诉，已在审查中。其次，根据税法规定：上诉人作为实际施工的个人不具有缴纳税金的主体资格，从而也就没有缴纳税金的义务；开具建筑业发票为营业税的纳税范围，缴纳营业税系省六建的法定责任及义务，从其向法庭提交的税票可以证实这一点，这些税票的抬头均为企业内容均为企业税。一审法院依据南昌市中级人民法院（2014）洪民三终字第264号民事判决，认为开具建筑业发票而产生的税款应由上诉人缴纳，完全违背了税法规定及双方合同约定客观事实。综上所述，上诉人认为自己只能承担35%的材料发票以及30%的民工工资清单，没有缴纳税金的义务。故请求二审法院查明事实，依法驳回被上诉人的反诉请求。
被上诉人省六建公司答辩称，1、根据双方合同约定，税金应由上诉人完全承担，约定条款当中的发票负担，是在税金上诉人全部承担的基础上对用于冲抵材料费用和民工工资的清单，并不影响税金的承担方式，上诉人提起的东湖区法院和中级人民法院的判决，仅仅是判定作为个人不能提供发票并未判决上诉人不能交纳税金；2、上诉人在上诉状中说到我方没有提交工程款和税金发票，这是不符合事实的，我方在一审中提交税金发票、工程款发票和税票；3、665930元是不包含滞纳金的，上诉人在上诉状中说到的还有滞纳金的问题是个错误；4、税法虽然对建筑工程的纳税主体有明确规定，但我国并未禁止合同约定交纳税金由谁来承担，本案中约定税金由上诉人全额承担并不违法；5、上诉人向高院提出的再审申请已经被驳回。
经二审审理查明，省六建公司于2009年12月29日、2011年8月17日开具票面金额为4500000元与6900000元的两张《建筑业统一发票》，缴纳税金262350元和403530元，合计6658800元，省六建公司扣留了周云兴514250元工程款。本院对一审查明的其他案件事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是周云兴是否应当承担省六建公司为诉争工程已交纳的税金。本院（2014）洪民三终字第264号民事判决已生效，该判决认定按周云兴与省六建公司的约定，周云兴应当提供的材料费发票和民工工资清单是作为企业所得税税金的成本费用，在此基础上还应承担本案诉争工程的税金，包括营业税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育费附加、印花税、企业所得税等，周云兴认为其不应承担本案诉争工程的税金没有法律和事实依据，本院不予采信。原审法院对省六建公司2011年8月17日缴纳的税金数额事实查明有误，应为403530元，因此周云兴应向省六建公司支付代垫税金151630元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省南昌市西湖区人民法院（2014）西民初字第125号民事判决第一项；
二、变更江西省南昌市西湖区人民法院（2014）西民初字第125号民事判决第二项为周云兴于本判决生效后十内支付江西省第六建筑工程有限公司垫付的税金151630元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费3334元，由周云兴承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 裴重芳
审 判 员 罗云奇
代理审判员 邓 晖
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 王 倩