湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂02民终1115号
上诉人(原审被告)：余云波，男，1964年3月3日出生，汉族，住阳新县。
委托诉讼代理人：黄朝军，湖北富川律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：王义礼，男，1972年6月6日出生，汉族，住阳新县。
原审被告：王红霞，女1972年3月8日出生，汉族，住阳新县。
上诉人余云波因与被上诉人王义礼、原审被告王红霞民间借贷纠纷一案，不服阳新县人民法院(2017)鄂0222民初636号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对该案材料进行了阅卷，并调查和询问当事人，因双方均无新的证据，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
余云波向本院提出上诉请求：撤销原判，驳回王义礼的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由王义礼承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。借款前余云波与王义礼相互不认识，而汪友谊与王义礼关系很好，鉴于此，余云波借款才通过汪友谊介绍，而且在余云波出具借条时，王义礼正是因为相信汪友谊而要求汪友谊提供担保。而原审判决却认为是余云波替代汪友谊借款，属认定事实错误。且在汪友谊刑事判决中，已判决汪友谊和石兰芳退赔给王义礼，按原审判决观点，那么王义礼可获双倍赔偿。二、原审判决适用法律错误。鉴于王义礼未将款项支付给余云波，王义礼与余云波的借款合同并未生效。应适用《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定。
王义礼答辩称：一、原审判决认定事实正确。二、原审判决合法有据。请求驳回上诉，维持原判。
王义礼向原审法院提出诉讼请求：1、判令余云波立即偿还其借款本金276000元及逾期违约金(酌定按月利率2%，从2015年1月11日起至2016年1月11日止为132480元，以后算至付清之日止)；2、王红霞对上述借款本息承担连带清偿责任。
原审法院认定的事实：2014年11月10日，余云波与案外人汪友谊(系余云波小学、初中同学)一同找到王义礼，称余云波需要借款30万元作资金周转，期限两个月，利息24000元当即扣减，王义礼表示同意，当天由余云波向王义礼出具一份借据，内容为借到王义礼人民币30万元，期限2个月，到期未还每天违约金2000元。案外人汪友谊在该借据中以担保人身份签字。次日，王义礼支付给汪友谊妻子石兰芳276000元。借款期限届满后，余云波、汪友谊并未付款给王义礼，王义礼催讨无果，认为被骗，遂于2015年5月26日向公安机关报案，并于同年6月16日向原审法院提起民事诉讼，要求汪友谊、余云波清偿涉案债务。诉讼过程中，因汪友谊、石兰芳涉嫌集资诈骗罪被立案查处，原审法院遂于2015年12月16日裁定驳回王义礼的起诉(该裁定明确“不影响刑事诉讼终结后另行主张权利”)。之后，因王义礼的涉案款项在刑事退赔程序中未能得到清偿，遂诉至法院。
另认定：案外人汪友谊因涉嫌犯集资诈骗罪、骗取贷款罪，于2015年6月10日被阳新县公安局刑事拘留，同年7月17日被逮捕。案外人石兰芳因涉嫌犯集资诈骗罪，于2015年9月10日被阳新县公安局刑事拘留，同年10月15日被逮捕。2016年9月9日，原审法院作出(2016)鄂0222刑初147号刑事判决(现已生效)，认定汪友谊、石兰芳在2010年至2015年期间，在个人巨额债务无力偿还情况下，仍以开发六户联建项目、银行“过桥”(还贷续贷)需要资金等事项为由，通过口耳相传、许以高息等手段，拆东墙补西墙，向36人借款共计9745294元，其中其中包括本案王义礼的借款276000元。原审法院以集资诈骗罪分别判处汪友谊有期徒刑十一年八个月、并处罚金十万元，石兰芳有期徒刑三年、并处罚金五万元；对汪友谊、石兰芳非法集资所得赃款，除已归还2146380元外，余款7598914元依法继续责任令予以退赔。但汪友谊、石兰芳无力退赔该款，王义礼的款项未得到清偿。涉案借贷行为发生在余云波和王红霞婚姻关系存续期间。
原审法院认为：余云波、案外人汪友谊与王义礼之间的借贷、担保行为并不因为汪友谊、石兰芳的行为构成犯罪而当然无效。根据《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称民间借贷规定)第十三条规定：借款人或者出借人的借贷行为已经生效判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效，人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力；担保人以借款或者出借人的借贷行为已经生效判决认定构成犯罪为由主张不承担民事责任的，人民法院应当根据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。本案中，王义礼出借涉案款项时并不知晓汪友谊、石兰芳的行为构成集资诈骗罪，汪友谊、石兰芳的行为虽然有以合法形式掩盖非法目的的性质，但该目的并非借贷合同双方当事人的目的，而系借款或担保一方的目的，故不应以此为由认定借贷合同无效，同时，本案借贷行为亦无《民间借贷规定》第十四条、合同法第五十二条中列明的其他无效情形，故本案借贷、担保合同应属有效。关于余云波所称，因王义礼并未向其付款因而双方不存在借贷关系的问题，原审法院认为，余云波与案外人汪友谊系小学、初中同学，余云波与汪友谊一同找王义礼借款时声称系余云波需要资金周转，但事实上借款支付给汪友谊之妻石兰芳，对此余云波并未提出任何异议，亦未要求王义礼退还借据，且刑事判决最终认定该款系汪友谊、石兰芳集资诈骗款项，因此，原审法院认为，余云波在向王义礼借款并出具借据时，其实际上系替代汪友谊借款，只是并不知道汪友谊涉嫌集资诈骗。况且，对于债权人的王义礼来说，借款人余云波与连带责任保证人汪友谊应当承担连带清偿责任。虽然刑事判决中要求被告人进行退赔，但该判决并不能排除在该刑事被告人不能履行其义务、受害人的权益无法得到救济时，受害人依法向其他应当承担民事责任的义务人主张权利。本案中，王义礼在刑事诉讼中其权益无法实现时，要求余云波承担债务清偿责任符合法律规定。因此，王义礼要求余云波清偿债务的诉讼请求，予以支持。虽然涉案债务发生在余云波和王红霞婚姻关系存续期间，但该借款并未用于其家庭生活，并非其婚姻存续期间的共同债务，故王义礼要求王红霞承担债务清偿责任无事实和法律依据，不予支持。关于借款本金、利息或违约金问题，借据中虽然借款金额为30万元，但实际支付的数额为276000元，双方约定的利息及违约金，均明显超出月利率2%的规定，对于超出部分不予支持，不过王义礼的诉讼请求中并未超出该规定的范围，故对王义礼要求余云波偿还借款276000元、按月利率2%支付从2015年1月11日起至付清之日止的违约金(实质上系预期利息)的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第十四条、第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、余云波在判决生效后十日内偿还王义礼借款276000元，并按月利率2%支付从2015年1月11日起至付清之日止的利息；二、驳回王义礼的其他诉讼请求。
二审期间双方均未提交新的证据。
经审理查明，原审法院认定的事实属实。
本院认为：结合诉辩双方的观点，归纳本案二审期间争议的焦点为：一、王义礼与余云波之间的借款合同是否生效；二、如果借款合同已生效，本案所涉款项在汪友谊的刑事判决中，已判决汪友谊和石兰芳退赔给王义礼，是否还能判决余云波偿还借款。针对上述争议焦点，本院作如下评述：
一、余云波提出其未收到王义礼的款项，故其与王义礼的借款合同并未生效，其不应承担偿还责任，以及原审判决适用法律错误的上诉理由。虽然根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：(一)以现金支付的，自贷款人收到借款时；(二)以银行转账、网上电子汇款或者网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时”，本案中王义礼并未将借款的款项打入余云波的账户，而是将借款的款项打入了汪友谊的妻子石兰芳的账户。但结合本案的事实情况：1、余云波与汪友谊系小学、初中同学，关系很好；2、余云波与汪友谊一同找王义礼借款，并声称系余云波需要资金周转，且汪友谊在担保人处签名；3、借款的款项打入石兰芳的账户后，余云波一直未提出异议，也未向王义礼要回借条；4、刑事判决认定该款项系汪友谊、石兰芳集资诈骗款项。通过上述事实，可推断出余云波对王义礼将借款的款项打入石兰芳的账户是认可，据此原审判决认定余云波是替代汪友谊借款正确。故余云波认为借款合同未生效，以及原审判决适用法律错误的上诉理由，不能成立，本院不予支持。
二、虽然刑事判决中要求汪友谊、石兰芳对王义礼的该笔借款进行退赔，但在民事法律关系中借款人余云波与担保人汪友谊应当对该笔借款承担连带清偿责任的，故在汪友谊、石兰芳不能履行其义务时，王义礼有权向其他应当承担民事责任的义务人即余云波主张权利。余云波在承担清偿义务后，如果汪友谊、石兰芳有能力履行退赔时，可将该退赔的款项冲抵余云波的借款，并不存在王义礼获得双倍赔偿的问题。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果恰当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7428元，由余云波负担。
本判决为终审判决。
审判长 詹 军
审判员 童 威
审判员 曹晓燕
二〇一七年十一月二十三日
书记员 万 莹