重庆市第���中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)渝02刑终170号
原公诉机关重庆市奉节县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈国华，男，1994年1月13日出生于四川省达州市宣汉县，汉族，中专文化，重庆斯妮尔贸易有限公司股东，户籍地：四川省达州市宣汉县。2016年7月15日因涉嫌犯诈骗罪被公安机关抓获，次日被奉节县公安局刑事拘留，同年8月22日被执行逮捕。现羁押于重庆市奉节县看守所。
辩护人周龙海，重庆于杨律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨晓亮（曾用名“杨阳”），男，1992年11月7日出生于重庆市大足区，汉族，中专文化，重庆斯妮尔贸易有限公司股东，户籍地：重庆市大足区。2016年7月15日因涉嫌犯诈骗罪被公安机关抓获，次日被奉节县公安局刑事拘留，同年8月22日被执行逮捕。现羁押于重庆市奉���县看守所。
辩护人柳志新，重庆柳公律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）聂广文，男，1993年9月23日出生于重庆市大足区，汉族，高中文化，重庆斯妮尔贸易有限公司股东，户籍地：重庆市大足区。2016年7月15日因涉嫌犯诈骗罪被公安机关抓获，次日被奉节县公安局刑事拘留，同年8月22日被执行逮捕。现羁押于重庆市奉节县看守所。
辩护人余照蓉，重庆夔府律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刁维东，男，1994年8月19日出生于重庆市大足区，汉族，高中文化，重庆斯妮尔贸易有限公司股东，户籍地：重庆市大足区。2016年7月15日因涉嫌犯诈骗罪被公安机关抓获，次日被奉节县公安局刑事拘留，同年8月22日被执行逮捕。现羁押于重庆市奉节县看守所。
辩护人黄大华，重庆夔府律师事务所律师。
原审被���人罗成云，男，1994年1月26日出生于重庆市大足区，汉族，初中文化，重庆斯妮尔贸易有限公司主管，户籍地：重庆市大足区。2016年7月15日因涉嫌犯诈骗罪被公安机关抓获，次日被奉节县公安局刑事拘留，同年8月22日被执行逮捕。2017年2月28日被奉节县人民法院决定取保候审。
原审被告人唐悦（曾用名“唐昌明”），女，1994年6月6日出生于重庆市大足区，汉族，初中文化，重庆斯妮尔贸易有限公司主管，户籍地：重庆市大足区。2016年7月15日因涉嫌犯诈骗罪被公安机关抓获，次日被奉节县公安局刑事拘留，同年8月22日被执行逮捕。2017年2月28日被奉节县人民法院决定取保候审。
原审被告人刘银彩，女，1995年2月21日出生于重庆市南川区，汉族，高中文化，重庆斯妮尔贸易有限公司主管，户籍地：重庆市南川区。2016年7月15日因涉嫌犯诈骗罪被公安机关抓获，次日被奉节县公安局刑事拘留，同年8月22日被执行逮捕。2017年2月28日被奉节县人民法院决定取保候审。
重庆市奉节人民法院审理重庆市奉节县人民检察院指控原审被告人陈国华、杨晓亮、聂广文、刁维东、罗成云、唐悦、刘银彩犯诈骗罪一案于2017年2月28日作出（2017）渝0236刑初1号刑事判决。原审被告人陈国华、杨晓亮、聂广文、刁维东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，重庆市人民检察院第二分院指派检察员万伟、代理检察员钟兴权出庭履行职务，上诉人陈国华、杨晓亮、聂广文、刁维东及四名上诉人的辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
奉节县人民法院判决认定：被告人陈国华、杨晓亮、聂广文、刁维东于2015年7月23日共同出资成立重庆斯妮尔贸易有限公司，后陆续招聘被告人罗成云、唐悦、刘银彩与付某某、左某某、谢某某、唐某某、杨某某、夏某、杨某（均另案处理）等人为公司招商员。后被告人罗成云、唐悦、刘银彩任该公司主管，并于2016年5月24日，出资3万元参股该公司。该公司成立后，被告人陈国华、杨晓亮、聂广文、刁维东、罗成云、唐悦、刘银彩与付某某、左某某、谢某某、唐某某、杨某某、夏某、杨某等人通过阿里旺旺及QQ等网络聊天工具，联系淘宝店主，谎称该公司实力雄厚，有大型工厂，且公司在各大城市均有大型仓库，各种商品均有大量库存，可以为淘宝店主提升店铺等级、提升销量，加盟后可以获得高额利益回报为诱饵，取得被害人信任后，以加盟或代运营的形式收取相关费用实施诈骗。自2015年7月23日公司成立至2016年7月15日，共计诈骗150余人，诈骗他人人民币共计44万余元，所涉被害人遍及全国28个省市及地区。其中被告人罗成云参与诈骗12万余元，被告人唐悦参与诈骗9万余元，被告人刘银彩参与诈骗8万余元。
案发后，被告人罗成云退赔赃款12万元，被告人唐悦退赔赃款9万元，被告人刘银彩退赔赃款8万元。
上述事实，有被告人陈国华、杨晓亮、聂广文、刁维东、罗成云、唐悦、刘银彩的庭前供述，被害人吴某某、朱某某、黄某某、韩某某等人的陈述、证人杨某某、唐某某、付某某、夏某、左某某等人的证言，扣押决定书及扣押清单，支付宝明细，工资核对表，重庆斯妮尔贸易有限公司出资协议，股东协议，重庆斯妮尔贸易有限公司常见问题话术单，重庆斯妮尔贸易有限公司薪资方案，业绩总结表，交易信息，支付凭证（复印件），合同，抓获经过，情况说明，现场勘验笔录，现场照片，辨认笔录及照片，电子证据检查工作记录，户籍证明等证据证实。
奉节县人民法院认为，被告人陈国华、杨晓亮、聂广文、刁维东、罗成云、唐悦、刘银彩以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人人民币44万余元，其中被告人罗成云参与诈骗12万余元，被告人唐悦参与诈骗9万余元，被告人刘银彩参与诈骗8万余元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，陈国华、杨晓亮、聂广文、刁维东系主犯，罗成云、唐悦、刘银彩系从犯。七名被告人归案后如实供述自己的犯罪事实，可从轻判处。案发后罗成云、唐悦、刘银彩已退赔赃款，可酌定从轻判处。根据各被告人的犯罪情节和认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一款、第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈国华犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民���五万元。二、被告人杨晓亮犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。三、被告人聂广文犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元。四、被告人刁维东犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元。五、被告人罗成云犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。六、被告人唐悦犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。七、被告人刘银彩犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。八、被告人陈国华、杨晓亮、聂广文、刁维东、罗成云、唐悦、刘银彩共同退赔被害人吴某某等人人民币四十四万九千零四十元，其中，被告人陈国华、杨晓亮、聂广文、刁维东对全部赃款负责，被告人罗成云对其中的十二万元负责，被��人唐悦对其中的九万元负责，被告人刘银彩对其中的八万元负责。
上诉人陈国华、聂广文、刁维东提出斯妮尔公司与被害人签订的铂金代理、皇冠代理、至尊代理合约，收取300、600、900元三个档次的加盟保证金，他们按照合同约定为被害人提供了网店装修以及货品上架、技术指导等服务，该费用不应计算在诈骗数额中，应扣除。原判量刑过重。
陈国华的辩护人除提出与陈国华上诉理由相同的辩护意见外，还提出陈国华系初犯，认罪态度好，建议从轻处罚。
上诉人杨晓亮及其辩护人提出杨晓亮没有非法占有的故意，按照合同约定为被害人的网店提供了装修、产品上架等服务，且在被害人销售了正价商品后，杨晓亮按照合同约定给被害人返了钱。由于市场原因，被害人没有完成销售数额，故杨晓亮等人没有全额返完加盟保证金。该行为是经营行为，不构成诈骗罪。其辩护人还提出，即使构成犯罪，杨晓亮系从犯。
聂广文、刁维东的辩护人提出斯妮尔公司夸大宣传是民事欺诈，聂广文、刁维东的行为不构成诈骗罪。即使构成犯罪，斯妮尔公司收取的300、600、900元加盟保证金，以及按照合同约定被害人销售一件正价商品后，斯妮尔公司给被害人返还的10元应从诈骗数额中扣除。聂广文、刁维东系从犯，初犯，建议从轻处罚。
重庆市人民检察院第二分院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相同。奉节县人民法院在判决书中列明了证明本案事实的证据，经庭审质证，证据收集程序合法，内容客观真实，本院对一审判决认定的事实、证据予以确认。另查明，二审期间上诉人陈国华、杨��亮、聂广文、刁维东的亲属分别交纳6万元，代为退清赃款和交纳一审判决确定的部分罚金。
关于上诉人杨晓亮及辩护人提出该行为不构成诈骗罪的理由及意见。本院认为，陈国华等人选择信誉较低、销量较差的淘宝店主为对象，以阿里巴巴供应商的名义与店主联系，虚构公司有大型工厂和仓库、能够为淘宝店铺提供优质货源和专业技术人员的指导，并虚假承诺能提升网店信誉和销量、代运营网店，通过话术骗取淘宝店主的加盟保证金、代运营费，数额巨大，该款除去公司开支和业务员的薪金提成后，余款被各上诉人以及原审被告人非法占有。其行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于四名上诉人以及辩护人提出上诉人为被害人提供店铺装修及技术指导，收取的300、600、900元以及返���的10元应从诈骗数额中扣除的理由及意见。本院认为，上诉人实施该行为是为取得被害人的信任，进一步骗取更多托管费。故不应从犯罪数额中扣除。上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出杨晓亮、聂广文、刁维东系从犯的意见。经查，杨晓亮与陈国华共谋成立公司骗取淘宝店主的加盟保证金、代运营费，并邀约聂广文、刁维东作为公司股东参与，四人按照分工分别管理业务员的话术培训、技术指导等事务。杨晓亮、聂广文、刁维东不属从犯。辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈国华、杨晓亮、聂广文、刁维东以及原审被告人罗成云、唐悦、刘银彩以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人人民币共计44万余元，其中罗成云参与诈骗数额12万余元，唐悦参与诈骗数额9万余元，刘银彩参与诈骗数额8万余��，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。陈国华、杨晓亮、聂广文、刁维东在共同犯罪中起主要作用，系主犯。罗成云、唐悦、刘银彩在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻或减轻处罚。原判根据犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度对罗成云、唐悦、刘银彩减轻处罚并适用缓刑，量刑恰当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于上诉人陈国华、杨晓亮、聂广文、刁维东在二审期间退赃和缴纳部分罚金，有悔罪表现，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持重庆市奉节县人民法院（2017）渝0236刑初1号刑事判决第五、六、七、八项，即：被告人罗成云犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。被告人唐悦犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。被告人刘银彩犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。被告人陈国华、杨晓亮、聂广文、刁维东、罗成云、唐悦、刘银彩共同退赔被害人吴某某等人人民币四十四万九千零四十元，其中，被告人陈国华、杨晓亮、聂广文、刁维东对全部赃款负责，被告人罗成云对其中的十二万元负责，被告人唐悦对其中的九万元负责，被告人刘银彩对其中的八万元负责。
二、撤销重庆市奉节县人民法院（2017）渝0236刑初1号刑事判决第一、二、三、四项，即：被告人陈国华犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。被告人杨晓亮犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。被告人聂广文犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元。被告人刁维东犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元。
三、上诉人陈国华犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月15日起至2021年7月14日止。已缴纳罚金20240元。）
四、上诉人杨晓亮犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月15日起至2021年7月14日止。已缴纳罚��20240元。）
五、上诉人聂广文犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月15日起至2021年1月14日止。已缴纳罚金20240元。）
六、上诉人刁维东犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月15日起至2021年1月14日止。已缴纳罚金20240元。）
本判决为终审判决。
审判长 刘梅
审判员 谭辉
审判员 余华
二〇一七年七月四日
书记员 周怡