广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015)穗中法刑二终字第590号
原公诉机关广州市番禺区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张锡禧，男，1972年1月7日出生，汉族，文化程度初中，住广州市南沙区黄阁镇青云巷四横巷*号，身份证号码4401261972********。2008年3月17日因犯诈骗罪被广州市番禺区人民法院判处有期徒刑五年，2011年8月25日刑满释放。因本案于2014年2月20日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现被羁押于广州市番禺区看守所。
广州市番禺区人民法院审理广州市番禺区人民检察院指控原审被告人张锡禧犯诈骗罪一案，于2015年6月17日作出（2014）穗番法刑初字第1880号刑事判决。原审被告人张锡禧不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不���庭审理，现已审理终结。
一审判决认定：（一）、2012年4月被告人张锡禧冒名“阿森”、假扮富商结识了被害人谭某丁，并谎称自己投资多处房产、商铺收入丰厚、亲友任职高官等事由骗取被害人谭某丁的信任。至2013年4月被告人张锡禧以内幕消息购买六合彩、低价转售房屋等理由，在番禺区桥南街朗陶居附近、百越广场附近等地，先后骗取被害人谭某丁人民币合计约50431元。2013年5月初被告人张锡禧更换联系方式中断与被害人谭某丁的联系，被害人多方寻找未果于同月27日报警。（二）、2012年12月被告人张锡禧假扮富商通过谭某丁结识了其妹妹被害人谭某戊，后采取上述同样手段并许诺与被害人谭某戊结婚骗取了被害人的信任。至2013年4月，被告人张锡禧多次以内幕消息购买六合彩、疏通关系解冻并押运巨额财产、开设赌场需资金周转、车辆被查扣等各种理由，在被害人谭某戊位于番禺区市良路奥林匹克花园的住处、市桥街富华西路华南大厦附近等地，先后骗取了被害人谭某戊人民币合计约467600元。2013年5月初被告人张锡禧更换联系方式中断与被害人谭某戊的联系，被害人多方寻找未果于同月27日报警。（三）、2013年9月2日中午12时许，被告人张锡禧通过电话联系，约其女网友被害人钟某去到番禺区市桥街大北路全兴酒家吃饭。期间，被告人张锡禧以借用被害人钟某手机打电话为由，骗走被害人苹果IPHONE5手机一台（经鉴定价值4515元）。2014年2月20日被告人张锡禧在番禺区市桥黄编村一便利店被公安人员抓获。
原审以公诉人当庭宣读、出示并经质证的以下证据作为认定上述事实的依据：被害人谭某丁陈述及辨认笔录，证人张某丙的证言，谭某丁的中国光大银行账户交易明细，短信照片，广州市公安局番禺区分局桥南派出所出��的《证明》二份，车辆查询信息。被害人谭某戊陈述及辨认笔录，证人邱某乙的证言，证人吴某乙的证言，证人蒋某乙的证言及辨认笔录，证人周某的证言及辨认笔录，证人谭某己的证言，证人冯某甲的证言，证人冯某乙的证言及辨认笔录，证人张某丁的证言，证人韦某的证言，现场勘查笔录及现场照片，证人邱某乙提供的银行回单，被害人谭某戊的中国农业银行卡明细对账单、广州农村商业银行卡交易明细清单及工商银行牡丹卡历史明细清单，被害人谭某戊的广州农村商业银行二份交易明细清单及中国银行回单，证人蒋某乙中国银行卡历史明细清单，《还款证明》，车位交易《协议书》，被害人谭某戊提供的手机短信截图。被害人钟某陈述及辨认笔录，手机质量保证单，广州市番禺区价格认证中心穗番价鉴（赃）[2014]442号涉案财产价格鉴定结论书，监控录像，抓获经过，广州市番禺区人民法院（2008）番刑初字第314号刑事判决书及释放证明书，被告人张锡禧供述等。
原审认为，被告人张锡禧无视国家法律，以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应当对其适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的量刑幅度予以处罚。鉴于被告人张锡禧曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。鉴于被告人张锡禧在法庭上对部分犯罪事实自愿认罪，对该部分事实可以酌情从轻处罚。根据上述法定刑幅度、法定和酌定的量刑情节，并综合考虑被告人作案的具体事实、情节、社会危害性及认罪态度等因素，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款及第六十四条的规定，判决：一、被���人张锡禧犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年九个月，并处罚金一万元二、追缴被告人张锡禧违法所得人民币50431元依法发还被害人谭某丁；追缴被告人张锡禧违法所得人民币467600元依法发还被害人谭某戊；追缴被诈骗苹果IPHONE5手机一台依法发还被害人钟某。
上诉人张锡禧上诉称：（1）、原审法院认定上诉人诈骗谭某丁50431元没有证据，认定其中12000元的谭某戊证言是间接证据，不能作为认定本案的证据。认定其中的38431元的证据中，除被害人谭某丁外，没有其他证据证明谭某丁将该款项交给了上诉人。（2）、原审法院认定上诉人以内幕消息购买六合彩为由诈骗谭某戊42600元证据不足；以开设赌场需要资金周转为由骗取谭某戊70000元证据不足；谭某丁参与赌博的赌资12000元、谭某戊参与赌博的赌资42600元，不能认定为上诉人的诈骗数额。（3）、谭某戊报案后，其曾退还���某戊20000多元，不应计入诈骗数额。综上，原审判决认定的事实不清，适用法律错误，量刑过重，请求二审法院依法予以纠正。
本院经审理查明，一审判决认定的张锡禧以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，犯罪事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人张锡禧提出的原审法院认定诈骗谭某丁50431元没有证据的上诉意见，经查，该款项由三部分构成，其中12000元，由被害人谭某丁陈述和证人谭某戊证言予以证实；其中30000元，由被害人谭某丁陈述、谭某丁中国光大银行账户交易明细予以证实，证人张某丙、谭某戊的证言予以印证；其中8431元，由被害人谭某丁陈述和短信照片予以证实。上诉人张锡禧在一审庭审中当庭供认因“做六合彩”欠谭某丁30000多元。因此，原审法院认定上诉人张锡禧以内幕消息购买六合彩、低价转售房屋等为由诈骗谭某丁50431元并无不妥，本院予以确认。上诉人张锡禧的上述意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人张锡禧提出的原审法院认定以内幕消息购买六合彩为由诈骗谭某戊42600元证据不足的上诉意见，经查：该款项分三次支付给上诉人张锡禧“购买六合彩”，第一次支付16000元，第二次支付20000元，第三次支付6600元，由被害人谭某戊陈述予以证实，对于该款项总额，由证人谭某丁证言予以佐证。关于上诉人张锡禧提出的以开设赌场需要资金周转为由骗取谭某戊70000元证据不足的上诉意见，经查：该款项由二部分构成，其中20000元，由被害人谭某戊陈述、证人谭某己证言、二份谭某戊广州农村商业银行交易明细清单予以证实，其中50000元由被害人谭某戊陈述和中国银行客户回单予以证实。上诉人张锡禧在一审庭审中当庭供认诈骗谭某戊约230000元。因此，原审法院以被害��谭某戊的陈述、相关证人证言及书证认定上诉人张锡禧先后骗取被害人谭某戊共约467600元并无不妥，本院予以确认。上诉人张锡禧的上述意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人张锡禧提出的谭某丁参与赌博的赌资12000元、谭某戊参与赌博的赌资42600元，不能认定为上诉人的诈骗数额的上诉意见。本院认为，上诉人张锡禧是虚构“购买六合彩”的事实骗取二被害人的钱财，其行为是诈骗行为，上述款项理应计入诈骗数额。故上诉人张锡禧的上述意见据理不足，本院不予采纳。
至于上诉人张锡禧提出的谭某戊报案后，其曾退还谭某戊20000多元，不应计入诈骗数额，经查并无事实依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张锡禧以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人张锡禧曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张振中
代理审判员 曹治华
代理审判员 温晓雅
二〇一五年九月十二日
书 记 员 胡忠民