＼n成都市青白江区人民法院
＼ n 刑 事 判 决 书
＼n（2013）青白刑初字第211号＼n公诉机关成都市青白江区人民检察院。＼n被告人鲁威。＼n辩护人陈玉豹，四川西蜀律师事务所律师。＼n成都市青白江区人民检察院以成青检刑诉字（2013）204号起诉书指控被告人鲁威犯贪污罪、受贿罪，于2013年9月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都市青白江区人民检察院指派代理检察员伍炳章出庭支持公诉，被告人鲁威及其辩护人陈玉豹到庭参加诉讼。现已审理终结。＼n成都市青白江区人民检察院指控，被告人鲁威原系成都市青白江区房产管理局监察执法大队副队长兼白蚁防治所所长，负责白蚁药品购买、验收、入库、费用报销等工作。2011年4月至2013年3月，在青白江区房产管理局与安徽康宇生物工程有限公司（以下简称康宇公司）白蚁药品购销过程中，鲁威利用职务上的便利，经与康宇公司法定代表人芮有春及业务员胡夕祥协商，先后多次采用虚开增值税发票的形式套取青白江区房产管理局公款共计186.68万元。＼n另查明，在2011年青白江区房产管理局与康宇公司白蚁药品购销过程中，被告人鲁威还多次收受康宇公司支付的白蚁药品销售回扣，每吨1万元，共计12万元。＼n为支持指控事实，公诉机关提交了以下证据予以证明：会计账簿、证人证言、会计鉴定意见、银行转取款凭证、康宇公司银行日记账、增值税发票、发货单等，请求本院以贪污罪、受贿罪追究被告人鲁威的刑事责任。＼n被告人鲁威对指控的贪污和受贿的事实和证据，均提出异议，承认贪污事实，但表示数额有误，只承认银行卡上取的钱有几十万元；否认受贿事实。＼n辩护人陈玉豹提出的辩护意见是，一、鲁威不构成受贿罪。理由是，鲁威不具有法定的国家工作人员身份。没有受贿的主观故意，指控鲁威收受康宇公司12万元回扣没有基本事实和证据作支撑，没有书面证据。鲁威在本案中仅实施了一个行为，就是利用康宇公司多开的增值税发票用于向青白江区房管局套取公款，其主观上有贪污的意图。整个案件的具体操作方式均掌握在康宇公司芮有春、胡夕祥手上。康宇公司返还的是公款，没有自己给回扣。二、鲁威构成贪污罪。但指控贪污186.68万元，数据不准确，应为185.18万元。但是实际贪污公款的数额，应当扣除现金给付的部分，因为没有书证。只有芮有春、胡夕祥的交代，鲁威又否认。民间借贷没有书证都不行，何况刑事证据。对鲁威不能数罪并罚，他只犯了一个罪。鲁威以前表现较好，没有前科，酌情给予从轻处罚。＼n经审理查明，一、被告人鲁威贪污事实，被告人鲁威原系成都市青白江区房产管理局监察执法大队副队长兼白蚁防治所所长，负责白蚁药品购买、验收、入库、费用报销等工作。2011年4月至2013年3月，在青白江区房产管理局与安徽康宇生物工程有限公司（以下简称康宇公司）白蚁药品购销过程中，鲁威利用职务上的便利，经与康宇公司法定代表人芮有春及业务员胡夕祥协商，先后多次采用虚开增值税发票的形式套取青白江区房产管理局公款。具体操作是按3：1返还套取款，即购买4吨药品，发货3吨，返1吨货款的现金。2011年4月3日青白江区房管局向康宇公司购买白蚁药品吡虫啉4吨，康宇公司实际发货3吨后（仅这一次），返1吨货款。随后双方又改为1：1，即购买6吨，只发货3吨，返3吨货款。2011年5月27日后，青白江区房管局共向康宇公司购买白蚁药品吡虫啉5次，每次6吨，计30吨。全年共计购买34吨，给付货款193万元（2011年4月3日交易的4吨单价每吨5.5万元，其余单价为每吨5.7万元）。前述康宇公司发货6次共计18吨（有3吨在2012年用联苯菊酯1.8吨替发），返还鲁威16吨货款91万元，扣税15%后为77.35万元，以现金的方式给付鲁威和转入鲁威持有的“ＸＸ”和“温志云”的银行卡上，由鲁威支取使用。＼n2012年，被告人鲁威又与康宇公司达成了按1：1返还货款，不扣税不给回扣的操作模式。即购买4吨药品，只发货2吨，返2吨货款的现金.2012年4月-2013年3月，青白江区房管局共向康宇公司购买白蚁药品联苯菊酯6次20吨，共计给付货款188万元。康宇公司实际发货5次11.8吨（单价每吨9.4万元，其中1.8吨补发2011年12月欠的吡虫啉3吨。），返还鲁威10吨货款94万元，以现金的方式给付鲁威和转入鲁威持有的“ＸＸ”的银行卡上。鲁威2次乘飞机到南京机场和在本区天泉酒店接受芮有春、胡夕祥给付的现金。＼n以上事实，有被告人鲁威的常住人口详细信息、任职文件、司法会计鉴定意见书、房管局付款资料、康宇公司收款银行凭证及发货记录材料、相关物流单据、增值税发票、银行转取款凭证、房管局白蚁所库房台账、扣押物品清单、证人芮有春、胡夕祥、杜萍、杜华林、芮友湘、乔玉良、芦闯、俞永山、ＸＸ、邓惠英、杜践民、张芙蓉、彭勤农、温志云、蔡显正等人的证言；康宇公司企业法人营业执照副本、关于康宇公司性质的情况说明、有关人员情况简介、被告人鲁威的供述，公安机关的到案经过、房管局情况说明等证据证实，足以认定。＼n二、被告人鲁威受贿事实。2011年3月底，青白江区房产管理局与安徽康宇生物工程有限公司（以下简称康宇公司）白蚁药品购销过程中，康宇公司业务员胡夕祥告诉鲁威，只要青白江房管局在康宇公司购买白蚁防治药品，我们就会将每吨1万元的“推广费”即回扣给鲁威。在2011年，房管局购买康宇公司白蚁药品吡虫啉6次，康宇公司应发货34吨，扣除16吨返款，应发货18吨，（实际发货15吨，次年补发3吨。）按照鲁威与康宇公司的约定，康宇公司应给鲁威每吨一万元的“推广费”即回扣款为18万元。公诉机关未指控第一、二次的6万元，仅指控2011年7月至12月的四次12万元。从付款的情况看，康宇公司也实际付了款。如房管局购吡虫啉6吨，付货款34.2万元，康宇公司只发3吨，返17.1万元给鲁威。那么，扣税后为145350元（17.1万元×0.85），加上3吨回扣款3万元，实际给付鲁威175350元。在2011年6月24日、8月1日和7月26日芮有春三次存入温志云卡上175350元；2011年9月15日，鲁威、胡夕祥在弥牟镇农行让邓惠英在胡的卡上取出返还款17.4万元；2011年10月27日，胡夕祥转账175350元到ＸＸ的农行卡上；2011年12月23日，胡夕祥转账175350元到ＸＸ的农行卡上。此四笔返款，均包括每次三吨的回扣款，每次3万元，4次12万元。＼n上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：＼n1、证人芮有春的证言：所谓“推广费”就是我们按实际发货的吨数给购货方经办人的回扣，对青白江房管局的业务来说讲，就是给鲁威的回扣。是按每实际发货1吨，就给鲁威一万元钱“推广费”即回扣。2011年是以这种方式操作的。＼n2、证人胡夕祥的证言：“推广费”就是购货方每购买我们康宇公司的货1吨，就会返给购货方的经办人每吨1万元的回扣。我跟鲁威说，只要青白江房管局在康宇公司购买白蚁防治药品，我们就会将每吨1万元的回扣给鲁威。…2011年7月26日，康宇公司给青白江白蚁所发货3吨吡虫啉，当天收到货款34.2万元，这次付款是鲁威打电话要求把钱打到一个叫温志云的卡上，并发短信告诉我温志云的卡号，我把温志云的卡号转发芮有春，让芮有春直接把退给鲁威虚开增值税发票套取的公款和给鲁威的回扣款共175350元打到温志云的卡上。2011年9月14日康宇公司收到青白江区房管局34.2万元，应返给鲁威虚开的三吨货款17.1万元的85%，加3万元回扣款，共计175350元。这笔钱是芮有春转到我的卡上，9月15日我到青白江与鲁威见面后，他带我去弥牟镇一家农行，我把银行卡和身份证交给鲁威，他去银行取现金174000元。…ＸＸ的银行卡是鲁威要求开的。ＸＸ是我的小舅子，ＸＸ本人和我都没有用过卡。我把卡在青白江车站交给了鲁威。2011年10月27日康宇公司收到青白江区房管局34.2万元，应付鲁威175350元，芮有春把钱给我后，通过我在农行的银行卡转账到ＸＸ的账上支付给鲁威的。2011年12月21日青白江区房管局将购药款34.2万元应康宇公司要求打到邦邦公司账上，因为年底了，鲁威要求暂不发货。在同月23日，我通过我农行卡给ＸＸ的卡上打了175350元。ＸＸ卡上的钱是鲁威在掌握。＼n3、证人邓惠英的证言：我帮鲁威办过四个人的信用卡，分别是鲁威、温志云、蔡显正、彭勤农，四张卡一直是鲁威在用。我帮鲁威在“ＸＸ”的卡里取款，鲁威把卡和密码给我，取钱后交给鲁威。辨认取款凭条：2011年10月28日取48000元；2011年12月24日取49000元和20000元；＼n2011年9月15日，鲁威和一个小伙子各开了一辆小车来，鲁威交给我一张卡，我一看卡号是外地，我问鲁威取多少钱？鲁威说取174000元。我说需要身份证，和鲁威一起的小伙子从自己身上拿出了身份证交给鲁威，鲁威又交给了我。我看身份证上的名字是胡夕祥，我核对后确认是胡夕祥。我又问他密码，胡夕祥就告诉了我，我就到柜台给鲁威取了174000元。＼n4、证人温志云的证言：证实看见彭勤农、蔡显正在一个本本上签字，白蚁所的药品购买是鲁威在管。鲁威叫我把银行卡给他用，我和鲁威在新广场旁边的建设银行用我的身份证办了一张卡，由鲁威使用。大概在2010年3月，我帮鲁威取过11万元，过了几个月，又帮他取过3万元。鲁威还用我的身份证在农业银行办过借记卡，卡他在用。还帮他取过2次钱。4万元、2万元。＼n5证人ＸＸ证言：我姐夫胡夕祥让我办了一张农行卡，是2011年10月21日办的。农行卡是胡夕祥在用，自己从来没有使用过。＼n6、鲁威持有的温志云、ＸＸ银行卡上存取款的银行凭证。＼n上述证据来源合法、客观真实。与案件事实相关联，证据相互印证形成了证据锁链，本院予以采信，作为定案依据。＼n另查明，被告人鲁威通过自己或他人的银行卡收取贪污款额74.94万元、受贿款额12万元。＼n本院认为，被告人鲁威作为成都市青白江区房产管理局下属事业单位白蚁防治所工作人员，从事白蚁药品购买、费用报销等工作，属于国有事业单位从事公务的人员，以国家工作人员论，其利用职责范围内管理、监督、经手国家公共财产的职务便利，侵吞、骗取国家财产1850000元，其行为已构成贪污罪。被告人鲁威作为国家工作人员，在经济往来中收受康宇公司回扣12万元，其行为构成受贿罪。公诉机关指控的罪名均成立。被告人鲁威采取内外勾结的手段，共同骗取公共财产，其骗取金额为其贪污犯罪数额，辩护人关于应以被告人鲁威通过自己或他人的银行卡收取的数额认定为贪污犯罪数额的意见，没有法律依据，本院不予支持。被告人鲁威否认受贿事实，但有证人芮有春、胡夕祥的证言及康宇公司的银行转款凭证等证据证实，应予认定。故辩护人关于被告人鲁威不构成受贿罪的意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款（一）项、第三百八十五条、第三百八十六条、第九十三条第二款、第六十九条、第六十四条第一款之规定，判决如下：＼n一、被告人鲁威犯贪污罪，判处有期徒刑十三年；犯受贿罪，判处有期徒刑十年。两罪并罚，决定合并执行有期徒刑十五年；＼n二、对被告人鲁威违法所得予以追缴。＼n（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2013年4月4日起至2028年4月3日止。）＼n如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。＼n审判长雷恩仲＼n审判员曾启俊＼n人民陪审员黄仁富＼n二〇一三年十一月八日＼n书记员唐圆