山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁08民再112号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：渠永生，男，1964年4月25日出生，汉族，住济宁市任城区。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：狄新芝，女，1966年4月2日出生，汉族，住济宁市任城区。
委托诉讼代理人：龚方全,山东舜鸿律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人)：刘燕，男，1976年7月20日出生，汉族，住济宁市任城区。
委托诉讼代理人：刘洪霞，山东明廉律师事务所律师。
原审被告:济宁蓝海投资有限公司，住所地：济宁市任城区益民小区南组团公建1号楼（洸河路南），组织机构代码：59363054-1。
法定代表人杨峰，经理。
再审申请人渠永生、狄新芝与被申请人刘燕、原审被告济宁蓝海投资有限公司（以下简称蓝海公司）民间借贷纠纷一案，山东省济宁市任城区人民法院于2015年9月24日作出（2015）任民初字第2216号民事判决，狄新芝、渠永生不服，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日作出（2016）鲁08民终4291号民事裁定，按渠永生、狄新芝撤回上诉处理，已经发生法律效力。渠永生、狄新芝不服，向本院申请再审。本院于2017年3月29日作出（2017）鲁08民申69号民事裁定，裁定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2018年2月22日公开开庭审理了本案。再审申请人渠永生及其与狄新芝的委托诉讼代理人龚方全,被申请人刘燕及其委托诉讼代理人刘洪霞到庭参加诉讼。原审被告济宁蓝海投资有限公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼,本院依法缺席审理,本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2014年9月17日，原告刘燕（乙方、出借人、抵押人）与被告狄新芝、渠永生（甲方、借款人、抵押人）、被告济宁蓝海投资有限公司（丙方、担保人）签订借款合同，约定借款金额40万元，期限自2014年9月17日至2015年3月16日，利息为2%/月。抵押权所担保的债权范围包括：借款利息、违约金、超期后的利息及实现债权、抵押权的一切费用。丙方自愿为甲方在两年内提供连带责任保证。丙方担保范围为甲方所借款本息及超期后的利息、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权、抵押权的一切费用。甲方违约或借款到期未能按时还本付息，应向乙方支付本合同项下借款本金百分之二十计8万元违约金。到期日后按10%月息支付利息，直至完全履行该合同所有款项。备注：1、另附抵押相关手续或复印件一套；2、借款人出具借条一份，出借人留原件，担保方留复印件；3、抵押房权证号：济宁市房权证中区字第××号。渠永生、狄新芝随即向原告出具借条，载明：今借到现金人民币肆拾万元正，以实际收到条为准。当日，渠永生将其名下的济宁市房权证中区字第××号房屋（阜桥辖区汇景国际城二期c座1013号房）在房管部门办理了抵押登记，他项权人为刘燕，债权数额为40万元。2014年9月22日完成登记。渠永生称他将权证交给了济宁蓝海投资有限公司。2014年9月17日，刘燕将40万元打入杨震的银行账户。当日，钟付、杨震向原告出具证明：“借款人渠永生、狄新芝以阜桥辖区汇景国际城二期c座1013号房向出借人刘燕抵押贷款。出借人刘燕己把款项汇至担保方指定账户（农行卡号：62×××14户名：杨震开户行：任城支行）计大写人民币：肆拾万元整。由担保方转至借款人指定账户。”证明加盖济宁蓝海投资有限公司印章。济宁蓝海投资有限公司没有证据证明将全部40万元转至借款人指定账户。渠永生承认收到20万元，但认为系替钟付还款。根据原告与被告渠永生之间的电话录音，足以认定渠永生收到本案借款20万元。
原审法院认为，原告刘燕将40万元借款汇入杨震账户，并没有证据证明业经被告渠永生、狄新芝的同意，故应视为原告没有正确履行合同义务。但有证据证明，被告渠永生、狄新芝得到了其中的20万元，因此应对该20万元按照原合同的约定承担相应的还本付息的责任。在该20万元借款的基础上，原合同关于当事人抵押和保证的约定依然有效。被告济宁蓝海投资有限公司指示原告将40万元借款汇入杨震账户后，只将其中20万元给付了借款人。对剩余20万元，该公司应根据合同关于借款人的有关约定向原告承担还本付息的责任。原告主张利息及逾期付款利息均按月息2%计算，符合有关法律规定。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条的规定，判决如下：一、被告渠永生、狄新芝偿还原告刘燕借款20万元，并从2014年9月17日始按月息2%计付利息，于本判决生效之日起五日内付清。二、原告刘燕就上述债务对阜桥辖区汇景国际城二期C座1013号房产享有优先受偿权。三、被告济宁蓝海投资有限公司对上述第二项不足以清偿部分对上述第一项债务承担连带清偿责任。四、被告济宁蓝海投资有限公司偿还原告刘燕借款20万元，并从2014年9月17日始按月息2%计付利息，于本判决生效之日起五日内付清。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，仍按月息2%计息。案件受理费7300元，由被告渠永生、狄新芝负担3650元，被告济宁蓝海投资有限公司负担3650元。
再审申请人狄新芝、渠永生不服向本院提起上诉称，1、一审判决所认定的事实不清，证据不足。原审法院认定上诉人收到原审被告转账20万元的事实，实际上这20万元并非本案的20万元，是被上诉人替钟付偿还300万中的20万元。上诉人与被上诉人签订借款合同后，根据《合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款自贷款人提供贷款时生效，被上诉人将本案争议的20万元汇入他人账户，并非履行上诉人与被上诉人之间的合同义务。另，上诉人向被上诉人出具的借条中明确约定，以实际收到条为准，借款合同签订后上诉人未向被上诉人出具任何收到条对被上诉人的出借行为予以确认。2、原审判决程序违法。一审中上诉人已向原审法院提交录音证据鉴定申请，上诉人认为被上诉人提交的录音证据系经过处理，原审法院未依法对该证据予以鉴定，在该录音的真实性、完整性未依法鉴定确认的情况下，原审法院依据上诉人提交的录音证据做出判决，导致上诉人败诉，原审法院程序违法。请求撤销济宁市任城区人民法院（2015）任初字第2216号民事判决，驳回被上诉人原审中的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人刘燕答辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，二审法院应依法维持一审判决。
本院二审在审理本案过程中，认为，根据上诉人狄新芝、渠永生预留的地址，依法向其邮寄送达了开庭传票，但其无正当理由拒不到庭。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十四条、第一百七十五条，《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第九条、第十一条之规定，裁定如下：本案按上诉人狄新芝、渠永生撤回上诉处理。二审案件受理费3650元，由上诉人狄新芝、渠永生负担。
渠永生、狄新芝申请再审称：1、二审法院未依法向申请人送达开庭传票，法院邮寄送达的开庭传票并非申请人签收，申请人手机从未关机，也没有搬家。申请人未收到传票。二审按申请人撤回上诉处理剥夺了申请人参与诉讼的权利。其二审上诉请求为撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由为：一审判决中所认定事实不清，证据不足。原审法院认定上诉人收到原审被告蓝海公司转账20万元事实，实际上这20万元并非本案的20万元，是被上诉人替钟付偿还300万中的20万元。上诉人与被上诉人签订借款合同后，根据《合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款自贷款人提供贷款时生效，被上诉人应履行交付借款的义务。在上诉人未指定借款接收人的情况下，被上诉人将本案争议的20万元汇入他人账户，并非是履行上诉人与被上诉人之间的合同义务。另，上诉人向被上诉人出具的借条明确约定，以实际收到条为准，借款合同签订后上诉人未向被上诉人出具任何收到条对被上诉人的出借行为予以确认。2、原审判决程序违法。原审中上诉人已向原审法院提交录音证据鉴定申请，上诉人认为被上诉人提交的录音证据系经过修改、编辑、删除处理。原审法未依法对该证据予以鉴定。在该录音的真实性、完整性未依法鉴定确认的情况下，原审法院依据被上诉人提交的录音证据做出判决，导致上诉人败诉，其合法权利受到侵害，原审法院做出的判决程序违法。综上，原审判决认定事实错误，判决所依据的主要证据是被上诉人伪造，原判决严重侵犯了上诉人的合法权益。
被申请人刘燕辩称,原一审、二审判决结果正确，应予维持，在原二审时申请人经合法传唤未到庭，按撤诉处理系正确的。申请人作为原二审的上诉人，在原一审时和二审上诉时均填写了地址确认书，法院以申请人填写的地址送达没有错误。依据最高院关于以法院专递方式送达是正确的，因此法院应维持原判及裁定结果。
原审被告济宁蓝海投资有限公司未到庭进行答辩。
本院再审查明的事实与原审认定的事实基本一致。
本院再审认为，再审申请人提供的证据能够证实，本院二审开庭传票送达期间，其未住在置城国际C座1012、1013房间，本院二审以邮寄送达方式送达的开庭传票系其他人代收，本院并未能将开庭传票送达给再审申请人，致使再审申请人未能参与本案的二审诉讼程序，故,本院二审开庭传票送达程序存在瑕疵，缺席审理程序不当，二审按撤回上诉处理的裁定应予撤销。被申请人刘燕将40万元借款汇入杨震账户，没有充足的证据证明业经渠永生、狄新芝的同意，故应视为刘燕没有正确履行合同义务。但本案录音证据能够证明，收款人杨震将20万元汇入了渠永生、狄新芝之子渠涛名下，该20万元应视为渠永生、狄新芝获得。因此，对该20万元渠永生、狄新芝应按照原合同的约定承担相应的还本付息责任。在该20万元借款的基础上，原合同关于当事人抵押和保证的约定依然有效。原审认定其余20万元应当由济宁蓝海投资有限公司承担责任亦无不当。
综上，本院二审程序错误，二审裁定应予撤销。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2016）鲁08民终4291号民事裁定；
二、维持济宁市任城区人民法院（2015）任民初字第2216号民事判决。
一审案件受理费7300元，由渠永生、狄新芝负担3650元，济宁蓝海投资有限公司负担3650元；二审案件受理费7300元，由狄新芝、渠永生负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜爱民
审判员 秦绪启
审判员 程海军
二〇一八年三月二十三日
书记员 张轩通