贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔06民终132号
上诉人（原审第三人）：贵州建强锰业有限公司，住所地贵州省铜仁市大龙经济开发区朱家冲。
法定代表人：谭晓军，公司执行董事。
委托诉讼代理人：李兴华，贵州黔鹰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨凤鲜，女，1964年11月25日出生，侗族，住湖南省新晃县。
委托诉讼代理人：王进双，贵州懿村律师事务所律师，铜仁市法律援助中心指派提供法律援助。
原审原告：贵州玉屏大龙锰业有限责任公司，住所地贵州省铜仁市大龙经济开发区朱家冲。
法定代表人：肖军，公司董事长。
委托诉讼代理人：潘海英，贵州黔鹰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：龙从雨，贵州黔鹰律师事务所实习律师。
上诉人贵州建强锰业有限公司（以下简称建强锰业公司）因与被上诉人杨凤鲜、原审原告贵州玉屏大龙锰业有限责任公司（以下简称大龙锰业公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省玉屏侗族自治县人民法院（2016）黔0622民初496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。被上诉人杨凤鲜的委托诉讼代理人王进双、原审原告大龙锰业公司的委托诉讼代理人潘海英、龙从雨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
建强锰业公司上诉请求：撤销（2016）黔0622民初496号民事判决第二、三、四项，依法改判。事实和理由：一、原审法院认定事实有误，适用法律不当。1、建立劳动关系必须签订劳动合同，杨凤鲜与大龙锰业公司签订有书面劳动合同，与建强锰业公司无劳动合同关系。一审法院适用劳动和社会保障部颁发的（2015）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》认定杨凤鲜与建强锰业公司存在劳动关系不当。2、建强锰业公司与大龙锰业公司签订的《劳务外包合同》没有违反法律禁止性规定，应有效。3、杨凤鲜没有履行注意义务，对后果应该承担相应的责任。二、该纠纷应适用特别法，一审法院适用《民法通则》不当，导致裁判结果有误。
杨凤鲜辩称，1.原判认定事实清楚、正确。首先，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，劳动关系的认定不以签订劳动合同为必要条件。建强锰业公司是合法的用工主体，杨凤鲜从事的劳动是建强锰业公司业务的组成部分，双方已经形成了事实上的劳动关系，建强锰业公司应当承担用工主体责任。其次，大龙锰业公司将有效资产出卖给建强锰业公司，相关情况未对劳动者进行告知，也未对劳动者进行安置、补偿，对待劳动者明显不合法。建强锰业公司与大龙锰业公司签订劳务外包合同只对合同双方具有约束力，不能以该合同否定答辩人与建强锰业公司的事实劳动关系。最后，原判决认定的事实，已经被其他生效裁判文书予以确认，建强锰业公司没有新的证据证明生效判决认定的事实错误。2.原判适用法律正确。首先，建强锰业公司与大龙锰业公司签订的合同内容涉及劳动者的合法权益，却未告知劳动者并征得劳动者的同意，相关约定对劳动者无效。两公司的共同行为损害了劳动者的合法权益，故适用《中华人民共和国民法通则》的规定合法。其次，《关于确立劳动关系有关事项的通知》并未失效，其内容与劳动法、劳动合同法等法律不冲突，以该通知来认定建强锰业公司与杨凤鲜之间的劳动关系并无不当。3.建强锰业公司与大龙锰业公司利用其优势地位，严重损害了劳动者的合法权益，原判决取得了良好的效果。
大龙锰业公司述称，请求驳回劳动者的全部仲裁请求。建强锰业公司与杨凤鲜之间的事实劳动关系是存在的，应承担一定的责任。根据公司法规定，大龙锰业公司被建强锰业公司收购后，权利义务已经转移给了建强锰业公司。建强锰业公司应当与劳动者维持劳动关系，如果建强锰业公司解雇劳动者后，劳动者没有劳动，不应全额发放工资。
大龙锰业公司向一审法院起诉请求：驳回杨凤鲜的所有仲裁请求。
一审法院认定的事实：大龙锰业公司于2001年设立，杨凤鲜于2007年5月到该公司上班，工作岗位为洗布，双方于2010年1月1日签订了一年的固定期限劳动合同，合同期满后双方于2012年5月1日签订了一年的固定期限劳动合同。2013年4月1日，签订第三份劳动合同，期限从2013年4月1日至2016年3月31日。2013年12月31日，大龙锰业公司及其控股人湖南科源科技实业有限公司与建强锰业公司签订了《收购大龙锰业公司有效资产协议》和《收购大龙锰业公司有效资产补充协议》，约定将大龙锰业公司所持有的资产土地、厂房、设备等作价168000000元出售给建强锰业公司，为避免同业竞争，大龙锰业公司不再生产经营同类产品。大龙锰业公司的债权债务由第三方湖南科源科技实业有限公司自行解决，收购有效资产前大龙锰业公司所涉及的社保、补偿费等相关费用由湖南科源科技实业有限公司自行解决。建强锰业公司根据岗位需要和生产经营情况，在同等条件下优先使用原大龙锰业公司的人员。2014年1月4日，大龙锰业公司与建强锰业公司签订了《劳务外包合同》，约定建强锰业公司将收购的原大龙锰业公司的焙烧车间、化合车间、电解车间等相关岗位的劳务服务外包给大龙锰业公司，劳务外包期限为2014年1月5日至2016年12月31日，劳务外包费用则另行签订协议约定。至此，建强锰业公司完成了对大龙锰业公司资产收购。整个收购过程中，没有向劳动者进行发布或者告知，劳动者并不知情，生产活动依然进行。收购后，原大龙锰业公司生产岗位上的500余员工仍然在原厂址、原岗位继续劳动，接受建强锰业公司实际管理，工人工资由建强锰业公司委托大龙锰业公司发放到每个工人的银行工资卡上。2015年7月底，建强锰业公司因市场低迷等原因决定停产，杨凤鲜等员工处于放假待岗状态。2016年3月1日，建强锰业公司决定复产同时实施减员增效，决定裁减167人，该公司只通知43岁以下女职工、47岁以下男职工复工，其余工人岗位职工除特殊情况外没有通知复工，也没有作出解除劳动合同的书面通知，杨凤鲜没有收到复工通知。未复工人员要求建强锰业公司给予经济补偿，没有得到解决，遂于2016年5月31日向贵州省铜仁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求大龙锰业公司、建强锰业公司赔偿其经济补偿金、经济赔偿金、欠付工资、社会保险金。2016年7月28日，贵州省铜仁市劳动人事争议仲裁委员会作出铜劳人仲字第（2016）24-8号仲裁裁决书，裁决：（一）大龙锰业公司、建强锰业公司与杨凤鲜的劳动关系于2016年3月1日解除；（二）建强锰业公司支付杨凤鲜经济赔偿金33699.24元，大龙锰业公司承担连带责任；（三）建强锰业公司支付杨凤鲜未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额45804.5元，大龙锰业公司承担连带责任；（四）大龙锰业公司依法为杨凤鲜缴纳2007年5月至2016年3月双方劳动关系存续期间的社会保险，建强锰业公司承担连带责任。
一审法院认为，大龙锰业公司系合法成立的企业法人，具有合法的用工权利，杨凤鲜自2007年5月到该公司工作，在劳动合同履行期内，大龙锰业公司将有效资产转卖给建强锰业公司，自身承担所有债务，且因受竞业限制无法从事原经营范围内的生产经营活动，实际已无能力按约继续履行尚未到期的劳动合同，未依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款对涉及劳动者切身利益重大事项应当公示告知的规定履行告知义务，也未依法对合同期内的劳动者进行相应安置、补偿，却依据与建强锰业公司同等条件下优先录用原大龙锰业公司员工的约定，采取《劳务外包合同》的形式，将所卖出的原工厂生产性岗位劳务服务全部承揽，导致生产性岗位的500余人全员在原工作场所、原工作岗位工作，并且由建强锰业公司实际进行管理、发放工资的现状。根据原劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，建强锰业公司在用工主体合法、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分的情况下，用人单位制定的各项劳动规章制度适用于在原工作场所、工作岗位工作的大龙锰业公司劳动者，并对其进行管理、组织生产、支付报酬，尽管建强锰业公司未与劳动者订立劳动合同，但由于《劳务外包合同》的履行，导致劳动者非本人原因从原单位被安排到新用人单位工作，双方具备劳动关系成立的条件，故建强锰业公司与大龙锰业公司留在原工作场所、原工作岗位工作的劳动者的劳动关系成立。
2016年3月1日，建强锰业公司决定复产同时实施减员增效，在没有征求工会或者职工代表意见，未就裁减方案向劳动部门报告的情况下，仅以年龄划分擅自裁减167人，杨凤鲜没有被通知复工，建强锰业公司也没有作出解除劳动合同的书面通知，建强锰业公司的行为属于违法解除劳动合同，应当承担违法解除劳动合同的法律责任。大龙锰业公司明知将工厂有效资产转让给建强锰业公司，且因受竞业限制无法从事原经营范围内的生产经营活动，实际已无能力按约继续履行尚未到期的劳动合同的情况下，未依法履行告知义务，也未依法对合同期内的劳动者进行相应安置、补偿，却与建强锰业公司采取《劳务外包合同》的形式，掩盖了杨凤鲜与建强锰业公司具有劳动关系的事实，违反对涉及劳动者切身利益重大事项应当公示告知劳动者的规定，共同侵害了劳动者的合法权益，导致杨凤鲜工作权、知情权、自由选择权、签订无固定期限劳动合同等权益受到损害，建强锰业公司认为与留在原工作场所、原工作岗位工作的劳动者没有劳动关系，不用承担相应法律责任，随意裁减人员未依法作出相应经济补偿、赔偿，大龙锰业公司与建强锰业公司的共同过错给杨凤鲜造成损害。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，大龙锰业公司与建强锰业公司应当承担连带责任。
建强锰业公司仅是对大龙锰业公司的有效资产进行收购，而非对大龙锰业公司进行收购，收购后的大龙锰业公司依然作为企业法人独立存在，没有发生公司的合并，依法不发生债权债务及劳动关系的概括转移。大龙锰业公司以该公司的企业已被建强锰业公司收购，所有债权债务及劳动关系均已依法由建强锰业公司承继的主张不能成立。
杨凤鲜在仲裁裁决规定的时间内，没有起诉，视为对仲裁内容的认可。结合大龙锰业公司与建强锰业公司对仲裁裁决书中认定的杨凤鲜参工时间、前十二个月平均工资、经济赔偿金无异议，要求对未签无固定期限劳动合同二倍工资差额最多计算十一个月，社会保险应区分用人单位与个人部分的意见，可以确定依法应当对杨凤鲜的赔偿：（一）杨凤鲜的经济赔偿金为33699.24元（1872.18元/月×9月×2）。（二）关于未签无固定期限劳动合同二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的规定和《劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面合同”。故计算时间为2013年5月至2014年4月共11个月，未签无固定期限劳动合同二倍工资为41187.96元（1872.18元/月×11月×2）。减去已支付的11个月的工资20593.98元，未签无固定期限劳动合同二倍工资差额20593.98元（41187.96元-20593.98元）。（三）关于社会保险。大龙锰业公司及建强锰业公司未能提供缴纳社会保险费用的证据，视其未为劳动者缴纳社会保险费用。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十条“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓交、减免。职工应当缴纳的社会保险费用由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人”的规定，为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务。社会保险费用采取用人单位和职工个人缴纳的方式，用人单位应为劳动者缴纳用人单位承担的社会保险费用，鉴于劳动者已被解除劳动关系，其个人承担的部分社会保险费用由其自行缴纳。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款、第四十一条、第四十七条、第四十八条、第八十二条第二款、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第六十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、驳回贵州玉屏大龙锰业有限责任公司的诉讼请求；二、贵州建强锰业有限公司支付杨凤鲜经济赔偿金33699.24元，贵州玉屏大龙锰业有限责任公司承担连带责任；三、贵州建强锰业有限公司支付杨凤鲜未签无固定期限劳动合同的二倍工资差额20593.98元，贵州玉屏大龙锰业有限责任公司承担连带责任；四、贵州玉屏大龙锰业有限责任公司依法为杨凤鲜缴纳2007年5月至2016年3月双方劳动关系存续期间的社会保险（用人单位承担的部分），贵州建强锰业有限公司承担连带责任；社会保险个人承担的费用由杨凤鲜自行缴纳。前述给付义务,限于判决生效之日起十五日内履行完毕。案件受理费减半收取5元，由贵州玉屏大龙锰业有限责任公司负担。
本院二审期间，杨凤鲜围绕答辩理由，向本院出示了铜劳人仲字（2016）26-1裁决书和（2016）黔06民特33号裁定书，拟证明建强锰业公司与大龙锰业公司签订的《劳务外包合同》没有告知劳动者，侵害了劳动者的权益，杨凤鲜与建强锰业公司存在事实劳动关系以及一审法院适用法律正确的事实。本院组织当事人进行了证据交换和质证。建强锰业公司质证称对两份证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，劳动合同必须以书面形式签订，劳动合同的主体并非建强锰业公司，为谁提供劳动谁支付工资劳动者不可能不知道。大龙锰业公司质证称，对证据的真实性无异议，对证明目的有异议。裁决书适用法律有错误。本院认为，该证据真实、来源合法，与本案具有关联性，建强锰业公司、大龙锰业公司无其他相反证据予以推翻，应予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一、关于杨凤鲜与建强锰业公司是否存在劳动关系问题。杨凤鲜与大龙锰业公司于2010年1月1日签订劳动合同，2013年4月1日，双方签订第三份劳动合同，期限从2013年4月1日至2016年3月31日。2013年12月31日，大龙锰业公司将工厂等有效资产转卖给建强锰业公司，并不再生产经营相同产品，大龙锰业公司丧失了继续履行与杨凤鲜劳动合同的能力。此后，杨凤鲜为建强锰业公司提供劳动，受建强锰业公司管理，工资实际发放者也是建强锰业公司，杨凤鲜与建强锰业公司形成了事实上的用工关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。劳动关系建立的基础是用工关系而非书面劳动合同。一审法院参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》认定杨凤鲜与建强锰业公司存在劳动关系与前述法律规定相符。本院予以确认。
二、关于建强锰业公司是否应对杨凤鲜承担赔偿责任问题。建强锰业公司与大龙锰业公司订立《劳务外包合同》，将生产性岗位的劳务外包给大龙锰业公司，而杨凤鲜等劳动者在原工作场所、原工作岗位工作，由建强锰业公司的人员进行管理和组织生产。大龙锰业公司与建强锰业公司均未将公司收购及劳务外包等情况告知劳动者，杨凤鲜仍然认为其与大龙锰业公司存在劳动关系。建强锰业公司与大龙锰业公司签订的《劳务外包协议》侵害了劳动者的知情权、就业权、自由选择职业权、签订无固定期限劳动合同以及享有社会保险的权利。建强锰业公司在与杨凤鲜建立用工关系后未及时签订书面劳动合同，后又违法解除劳动关系，理应承担相应的赔偿责任。建强锰业公司与大龙锰业公司的过错给杨凤鲜等劳动者造成了损害，一审法院适用《中华人民共和国民法通则》的相关规定，公平合理地确定了建强锰业公司与大龙锰业公司资产收购双方的责任，适用法律、法规并无不当。
另，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。故人民法院应对本案的全部事项进行审理。现大龙锰业公司无能力履行与杨凤鲜的劳动合同，建强锰业公司与杨凤鲜也无继续建立劳动关系的意愿，故对杨凤鲜与大龙锰业公司、建强锰业公司的劳动关系应予解除。一审法院未解除杨凤鲜与两公司的劳动关系不当，应予纠正。
综上所述，建强锰业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但对杨凤鲜与大龙锰业公司、建强锰业公司的劳动关系未判决解除不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款、第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条第二款规定，判决如下：
一、维持贵州省玉屏侗族自治县人民法院（2016）黔0622民初496号民事判决第二、三、四项，即“二、贵州建强锰业有限公司支付杨凤鲜经济赔偿金33699.24元，贵州玉屏大龙锰业有限责任公司承担连带责任；三、贵州建强锰业有限公司支付杨凤鲜未签无固定期限劳动合同的二倍工资差额20593.98元，贵州玉屏大龙锰业有限责任公司承担连带责任；四、贵州玉屏大龙锰业有限责任公司依法为杨凤鲜缴纳2007年5月至2016年3月双方劳动关系存续期间的社会保险（用人单位承担的部分），贵州建强锰业有限公司承担连带责任；社会保险个人承担的费用由杨凤鲜自行缴纳”。
二、撤销贵州省玉屏侗族自治县人民法院（2016）黔0622民初496号民事判决第一项。
三、贵州玉屏大龙锰业有限责任公司、贵州建强锰业有限公司与杨凤鲜的劳动关系于2016年3月1日解除。
四、驳回贵州玉屏大龙锰业有限责任公司的其他诉讼请求。
上述给付义务,限于本判决生效之日起十五日内履行完毕。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由贵州玉屏大龙锰业有限公司负担。二审案件受理费10元，由贵州建强锰业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张永琴
审判员 谢稼祥
审判员 代静云
二〇一七年二月十七日
书记员 罗依婷