广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民二终字第474号
上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市沙田港水泥制品有限公司。住所地：广东省东莞市沙田镇民田区官洲村。
法定代表人：黎家光，该公司总经理。
委托代理人：廖笔锋，广东莞彰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞市瀚博实业投资有限公司。住所地：广东省东莞市莞城东城大道金澳花园*座（方中大厦）*****号。
法定代表人：吴伟轩，该公司执行董事。
委托代理人：龙海峰，广东众达律师事务所律师。
委托代理人：汪承仁，广东众达律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：甘肃机械化建设工程有限公司。住所地：甘肃省兰州市西固区合水东路**号。
法定代表人：陈想蕃。
被上诉人（原审被告）：甘肃机械化建设工程有限公司东莞分公司。住所地：广东省东莞市莞城八达路***号恒丰商业大厦*楼****室。
诉讼代表人：祝辉球。
上诉人东莞市沙田港水泥制品有限公司（以下简称为沙田港公司）因与被上诉人东莞市瀚博实业投资有限公司（以下简称为瀚博公司）、甘肃机械化建设工程有限公司（以下简称为甘肃机械化公司）、甘肃机械化建设工程有限公司东莞分公司（以下简称为甘肃机械化东莞公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2011）东一法民二初字第3428号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
沙田港公司向原审法院起诉称：甘肃机械化公司经投标中得“东莞市企石镇污水处理厂截污配套主干管工程”后，由甘肃机械化东莞公司负责该工程的项目管理；并将该截污配套工程的施工任务转包给瀚博公司，瀚博公司承包该工程后与沙田港公司于2009年11月11日签订了《购销合同》，向沙田港公司订购了该工程所需的不同规格的混凝土管道，该合同对产品的名称、规格、数量、单价交货、验收及货款的支付都有详细的规定。根据合同的约定，沙田港公司先后为其提供混凝土管道价值为4445504元，瀚博公司亦先后向沙田港公司支付了货款3570000元，实际尚欠沙田港公司货款875504元，经沙田港公司多次追讨，但瀚博公司都以诸多理由推搪，沙田港公司为维护其自身权益，故诉至法院，请求判令：一、瀚博公司立即偿还沙田港公司工程款875504元及违约金55683.92元（暂从2011年2月1日起计至8月31日）；二、瀚博公司承担本案诉讼费。
瀚博公司向原审法院答辩并反诉称：瀚博公司承接东莞市企石镇污水处理厂截污配套主干管部分工程，2009年11月11日沙田港公司和瀚博公司签订《购销合同》，由沙田港公司提供混凝土管道给瀚博公司施工。2010年9月10日，瀚博公司用沙田港公司提供的混凝土管道在施工时管身出现破裂，致使管内涌入大量流沙河水，导致无法继续施工。出现事故后，瀚博公司施工人员立即通知沙田港公司进行处理，沙田港公司到场后采用在破裂处用钢管及相关措施进行加固处理，但瀚博公司继续施工时又一次发生了破裂。瀚博公司施工人员和沙田港公司的业务人员进入管道检查发现是沙田港公司提供的单层钢筋配置引起管材的刚度降低造成管身破裂。2010年10月，瀚博公司与设计单位协商处理方案，根据方案在机头处增加一个工作井，先将机头取出，待工作井施工完毕后在新增加井的位置重新安装设备继续顶进。因沙田港公司提供的管材不合格，造成瀚博公司为此额外支出868269.67元。此次事故发生后，为避免类似事故发生，沙田港公司提供的37条同类管价值108780元，至今仍放在企石工地，沙田港公司应该自行退回。沙田港公司已给瀚博公司造成了巨大的经济损失，瀚博公司特依据有关规定向法院提起反诉，请求法院判令：一、沙田港公司赔偿瀚博公司施工损失868269.67元；二、本案全部诉讼费用由沙田港公司承担。
沙田港公司对瀚博公司的反诉辩称：一、瀚博公司反诉称施工中管身发生破裂，但从瀚博公司提供的证据来看，没有任何证据来确认沙田港公司在事发当时知道该事实。二、即使瀚博公司在其反诉状中陈述的事故存在，亦无法认定事故的真正原因，沙田港公司自始至终都没有参加所谓的事故原因分析，且事故发生的原因可以是多种多样的，沙田港公司认为是瀚博公司的施工操作不规范造成的。三、瀚博公司与甘肃机械化公司及监理单位均应对事故责任负责，并承担相应的事故责任。案涉工程设计要求使用Ⅲ级管，但是瀚博公司却向沙田港公司订购了Ⅱ级管，即其使用的管材不符合图纸设计要求。四、瀚博公司应按合同约定如期付清所有款项，甘肃机械化公司应负连带清偿责任。
甘肃机械化公司、甘肃机械化东莞公司对本诉及反诉均未答辩，亦未在原审法院指定的举证期限内提交任何证据。
原审法院经审理查明：2009年11月11日，沙田港公司（乙方）与瀚博公司（甲方）签订了一份《购销合同》，约定沙田港公司向瀚博公司提供钢筋混凝土内衬PVC管（Ⅱ级F型柔性接口钢承口顶管），用于东莞市企石镇污水处理厂截污配套主干管工程。双方在合同中约定了产品规格、数量和单价等，合同约定的付款方式为按甲方给乙方的信用额度为到公司材料总货款为200万元。甲方和乙方签订合同以后指定乙方为甲方在企石工地唯一的供应商，待乙方供货的材料总额至200万元甲方支付乙方进度额为80%，管道通过闭水实验合格后支付15%，剩余5%的款项作为质保金，该款在乙方送完最后一车货一年内付清。合同的违约责任约定为若甲方不按合同条款准时付款，乙方有权停止供货，如超期付款，甲方按每日超期部分的万分之三向乙方支付逾期付款违约金。合同的第一条明确：型号为DN1500mm管材的单价为1470元／米；钢筋混凝土内衬PVC管（F型柔性接口钢承口管）要求其材质符合设计及规范规定要求，混凝土强度为C55。第三条乙方按相关国家行业标准生产，按提供的样板为准进行供货。产品的质量必须通过检测合格和建设单位的竣工验收；乙方无偿提供PVC内衬焊接设备4套及技术指导并派现场技术人员现场跟踪；因管材产品出现质量问题引起甲方所有损失由乙方全权负责。沙田港公司最后一次为瀚博公司送货的时间为2011年3月份。
沙田港公司与瀚博公司均确认沙田港公司提交的对账单反映的金额：2009年10月为12720元，11月135080元，12月146100元；2010年1月128120元，2月28000元，3月246660元，4月275640元，5月182040元，6月218960元，7月680314元，8月763960元，9月313060元，10月107760元，11月340440元，12月264730元；2011年1月414960元，3月186960元，以上共计4445504元，双方确认瀚博公司已经向沙田港公司支付了3570000元。瀚博公司的法定代表人吴伟轩在2010年9月30日的对账单上注明：“1500×2000管有35条钢环短四公分，请双方协商。”
案涉东莞市企石镇污水处理厂截污配套主干管工程结构设计总说明中关于管线工程表述为：“由于本工程采用的排水管道多为行业标准，施工单位在采购时应向厂家提供管道使用的设计条件及设计的处理方式，并应明确其生产的排水管道结构性能指标应满足本工程管道地质条件要求。否则应要求厂家提供产品性能指标及行业标准和提供管道设计计算书及应采取何种处理措施，才能保证排水管道的正常使用”以及“顶进施工法用钢筋混凝土强度等级不应低于C55，产品出厂时混凝土强度不应低于设计强度的90%。”同时，在施工图设计说明中也没有明确的陈述施工所用水泥管的等级。该设计图为案涉工程设计单位中国市政工程西南设计院于2009年制作。沙田港公司提供的中国市政工程西南设计研究总院于2011年9月16日出具的说明和图纸称案涉工程中D1500钢筋混凝土胶顶管等级为Ⅲ级。沙田港公司提交的一份广东省建材产品质量检验中心检验报告显示，甘肃机械化公司送检的Ⅲ级内衬PVC钢筋混凝土顶管质量合格。瀚博公司确认该检验报告的真实性。沙田港公司提交了出厂检验合格证、产品出厂合格证证明案涉工程符合合同约定的Ⅱ级顶管质量要求，但瀚博公司认为上述材料均为沙田港公司单方出具，不具有证明力。
因沙田港公司不确认瀚博公司反诉请求的工作井的增加费用和其他额外支出与其提供的管材有关，瀚博公司向原审法院申请了对案涉工程施工中混凝土管道破裂原因以及因此产生的增加工作井和道路修复的费用进行鉴定。因双方无法协商一致鉴定机构，原审法院摇珠确定了东莞市东城建筑规划设计院作为鉴定机构，但该鉴定机构前往现场勘察后，认为有缺氧的危险，人不能舒展、光线不足，单位工作人员没有具备深井作业的培训和经验，无法开展进行工作。后沙田港公司也向原审法院申请司法鉴定，申请的项目内容与瀚博公司申请的一致，因此，双方均同意再次摇珠确定了广东泰安建筑工程质量司法鉴定所（以下简称为泰安鉴定所）作为鉴定机构，该单位函复原审法院认为案涉工程混凝土管道破裂的原因已无法鉴定，但是再补充材料后可以确定事故责任方，在双方向该鉴定公司提供了材料后，该鉴定公司函复决定终止鉴定，原因为：案涉工程所采用的D1500钢筋混凝土顶管按设计要求为Ⅲ级，见证检验报告为Ⅲ级，而送货单、出厂检验报告则均为Ⅱ级，鉴定资料本身存在矛盾，故无法确定责任。后瀚博公司向原审法院变更申请鉴定案涉管材是否符合Ⅱ级管合格要求，该鉴定公司函复原审法院鉴定流程和费用后，瀚博公司对鉴定公司的资质和鉴定公司的方法不予确认，要求重新确定第三家鉴定机构，沙田港公司对此不予确认，不同意瀚博公司的意见，瀚博公司也没有向鉴定公司交纳费用。后原审法院书面通知了双方本次鉴定程序予以终结。瀚博公司在收到终止鉴定程序的通知后，在2012年7月9日庭审时申请增加诉讼请求要求沙田港公司自行运回提供给瀚博公司的规格DN1500管材32条，价值94080元，原审法院以超过举证期限为由不予准许。
后甘肃机械化公司和瀚博公司向泰安鉴定所提交了《东莞市企石镇污水收集管网工程岩土工程勘察报告》、《东莞市企石镇污水处理厂配套截污干管工程D线工程结构设计总说明》、《工程临时紧急专项协调会议纪要》、《监理工程师通知单》等材料，泰安鉴定所依此作出了一份司法鉴定意见书，该意见书的分析说明中认为该段顶管施工用的钢筋混凝土管质量不符合规定的标准和约定的要求，是事故的技术原因。鉴定意见是：该事故的主要原因是采用的管材质量较差，且该批管材性能和质量不均匀，其质量标准达不到规范规定和采购约定的要求。
瀚博公司提交了四份由案涉工程监理单位株洲建设监理咨询有限责任公司制作的《工程临时紧急专项协调会议记录》证明事故处理的经过。其中2010年11月27日记录D线D6-14-D2在顶进至60米时离洞口40米处发生管材破裂致泥沙水灌入而无法顶进的事故，事故管材生产厂家为沙田港公司，施工工艺符合规范，地质无变化，从而认定是管材质量问题引起事故。记录中表明沙田港公司驻场代表参加了此次会议，但是没有签名。12月9日的记录表明前一次的事故经沙田港公司修补后，在同一段顶进至90米时离洞口60米处再次发生管材破裂事故，该次事故使用管材与上次发生破裂的管材是同一批，本次事故基本与第一次情况一样，认定因沙田港公司该批管材有部分出现明显的质量问题而引起。监理公司不仅要求生产厂家必须组织人员尽快完成补强加固，且施工单位必须组织机械顶管施工队协调生产厂家清理管道和管道不停的注浆防止管道抱死。12月15日的记录表明在第二次事故发生后为了防止顶力过大引致第一节管破裂而放弃继续顶进，施工单位要尽快做好施工方案，并决定停止使用沙田港公司提供的DN1500mm的管材。对现场未使用64米DN1500mm的管材查封并进行抽检。同时会议纪要中记明沙田港公司厂家负责人也承诺马上组织人员对破裂管材继续修强加固至符合验收规范，负责此次由管材问题引起费用增加，同时对未使用的管材待事件处理完毕后运回工厂不再在本项目使用。此次记录表明沙田港公司代表参加了此次会议，但是没有签名。12月28日记录记明了监理公司对沙田港公司提供的DN1500mm管材进行了平行抽检，结果表明该项管材未能达到行业标准。沙田港公司对上述会议纪要的内容均不予确认，也不确认其曾经参加了会议和进行过修复加固。瀚博公司还提交了一张D线D6-14-D2由于管材质量问题引起的额外增加费用汇总，该表格上加盖了瀚博公司和甘肃机械化公司企石污水截污主干管工程项目经理部的公章，表格中显示出了上述人工费用，瀚博公司在处理事故中支出了钢筋和混凝土的材料费共计140588元。该材料费用瀚博公司和甘肃机械化公司确认是从工程总包方甘肃机械化公司处领用，并从管材款项中扣除。
瀚博公司陈述其因为事故产生了需要额外支出费用，增加了一个工作井，先将机头取出，待工作井施工完毕后，在新增工作井的位置重新安装设备继续顶进，瀚博公司提供了一份工作井结构图，有设计单位盖章并注明：“此方案具可实施性，可按图施工”，同时瀚博公司还提交了两份《劳务分包施工合同》和补充协议，证明其将修复时顶管工作井、接收井及检查井分包给梁永光施工，高压旋喷桩施工分包给徐光赢施工。工程施工完毕后，瀚博公司支付给了梁永光235369.83元，有合同、班组结算表和收款收据为证；支付给徐光赢393065元，有合同、收据为证。瀚博公司还主张其支付给了刘利国施工队两次堵漏、清砂、维修与清理管道人工费，有合同外施工发生费用协议书和收据为证，合同外施工发生费用协议书对刘利国施工队已经完成的堵漏等费用进行了确认，一次日期为2010年10月16日，是因为D6-8-D6-10段管材接口处密封不合格导致渗漏、涌入大量的砂和水，花费51300元，该次事故在2010年9月20日监理公司通知单予以反映注明D6-8-D6-10段在施工过程中发现在管接头处出现严重渗漏，经过现场抽检发现该管材的钢套环的尺寸不符合规范要求且配套的止水胶圈与管材的预留凹槽不符，出现严重渗漏。一次是2010年12月18日，是因为D6-14-D2段管身及管接口处出现破裂涌入大量砂和水，花费53400元，同样有监理公司的会议记录为证。
原审法院认为：因甘肃机械化公司、甘肃机械化东莞公司既未到庭答辩质证，在举证期内亦未提交任何证据，视为其放弃质证和抗辩权利。沙田港公司与瀚博公司签订的《购销合同》是双方真实意思表示，该合同并未违反相关强制性法律规定，应当认定为有效合同。但案涉合同的工程项目沙田港公司与瀚博公司均确认沙田港公司并未参与施工，本案应该为买卖合同纠纷。沙田港公司诉求的货款有其提供的送货单和对账单予以证明，瀚博公司对此也予以确认，原审法院确认案涉合同货款总额为4445504元，减去瀚博公司已经支付的3570000元，剩余的货款金额为875504元。关于瀚博公司答辩中所称监理公司封存的管材由沙田港公司自行拉回并抵扣货款，原审法院认为对于瀚博公司提出的应当减少价款的理由是可以直接作为抗辩理由而无需另行作为反诉主张提出。监理公司已抽检确认存放于现场未使用的64米管材包括混凝土强度在内的各项指标不符合要求，沙田港公司对此也未要求进行鉴定且不同意瀚博公司的鉴定申请，根据监理公司2010年12月15日的会议纪要也已经记明沙田港公司表示同意对未使用的管材拉回工厂，原审法院以此认定沙田港公司应将剩余封存在现场的64米管材拉回工厂，并在其诉求的货款中将该部分的管材价值予以抵扣。已经封存的DN1500mm管材数量为64米，合同约定该型号的管材单价为1470元／米，剩余管材价值为94080元，应该从沙田港公司应得的货款中予以扣除，因此沙田港公司应得货款金额应为781424元。瀚博公司以其自己的名义和沙田港公司签订《购销合同》，沙田港公司提供的货物也是由瀚博公司签收，已付货款也是由瀚博公司支付，沙田港公司要求甘肃机械化公司、甘肃机械化东莞公司与瀚博公司共同承担支付货款的责任，没有事实和法律依据，不予支持。
对于瀚博公司的反诉请求，对瀚博公司主张的事故责任以及损失数额分别评析如下：
案涉工程事故的责任问题。在案涉截污干管施工图的说明中并未明确地要求施工所使用的水泥管的等级，而是将确定水泥管的排水管道结构性能指标的责任交给了水泥管的生产厂家，要求其设计并提供满足本工程管道地质条件要求的管材，并保证排水管道的正常使用。设计单位只对管材的钢筋混凝土强度做了明确规定。在双方签订的《购销合同》中，也明确约定合同中的管材是用于东莞市企石镇污水处理厂截污配套主干管工程且沙田港公司提供的管材应该符合设计和规范规定要求，沙田港公司还需派驻技术人员在施工现场，由此可见，沙田港公司作为专门生产水泥制品的厂家，其提供给瀚博公司的产品并非已经预先生产完毕待售的商品，而是其根据施工的设计要求才生产的管材，沙田港公司有责任和有义务向瀚博公司瀚博公司提供合乎设计使用要求的产品。
对于泰安鉴定所2012年11月13日出具的司法鉴定意见书的效力问题。在原审法院委托泰安鉴定所对案涉事故发生的责任原因进行鉴定的时候，因为双方提供的材料相互矛盾，所以该所无法出具鉴定意见。但是甘肃机械化公司和瀚博公司提供给泰安鉴定所的鉴定材料并无矛盾之处，所有的材料指向性一致，泰安鉴定所以此进行判断并出具了司法鉴定意见书，该鉴定所这两个行为的发生并无矛盾之处。该鉴定意见书的作出单位和鉴定人员具有相关的工程质量鉴定的资质，鉴定引用的材料由案涉的监理公司株洲监理公司提供，且根据《建设工程监理规范》总监理工程师的职责包括主持或参与工程质量事故的调查；专业监理工程的职责包括核查进场材料、设备、构配件的原始凭证、监测报告等质量证明文件及其质量情况，根据实际情况认为有必要时对进场材料、设备、构配件进行平行检验，合格时予以签认；监理员的职责包括按设计图及有关标准、对承包单位的工艺过程或施工工序进行检查和记录，对加工制作及工序施工质量检查结果进行记录，即监理公司有权对案涉管材进行检测，同时监理公司对施工工艺的记录符合规范要求，也是其职责范围内的工作，且监理公司对施工时段使用的是由哪间厂家提供的材料作出认定并未超出其职责范围，原审法院对监理公司的认定均予以采信。监理公司认为施工符合顶管规范、千斤顶顶力合理范围内，管道偏位符合规范误差范围，鉴定公司依此认定案涉事故的原因在于管材质量问题，并无不妥，原审法院对泰安鉴定所出具的报告予以确认，因此认定案涉事故所用的钢筋混凝土管质量不符合规定的标准和约定的要求，是事故的技术原因。本案所涉事故是在使用同一批管材时发生，在施工规范、地质条件无变化的情况下，结合顶管受力大小等因素考虑，即可明显推导出事故发生的原因在于部分管材同批不同质，即部分管材质量不合格所造成。
关于该事故造成的损失问题。案涉事故发生后，瀚博公司积极进行处理，保证下一个阶段的施工，因为沙田港公司履行合同义务不符合约定给瀚博公司造成的损失，沙田港公司应当予以赔偿。综观瀚博公司损失金额分为两部分，一部分为增加工作井的人工费和材料费，另一部分为付给刘利国清理事故引起的泥沙水等费用。瀚博公司主张的增加工作井的费用与同类施工井项目相比，显然在合理范围之内。以下分别对各项损失予以评判：对于梁永光和徐光赢的施工项目，也就是增加工作井部分，是案涉事故发生后采取的合理处理方案，对于瀚博公司支付给其二人的费用共计235369.83元＋393065元=628434.83元，该费用的发生是因为案涉事故而必然发生的，原审院予以确认。事故发生后，瀚博公司包工不包料将增加工作井的项目工程发包给了梁永光和徐光赢，现在工作井已经施工完毕，那么必然会发生材料费，沙田港公司并未对瀚博公司提出的材料费数量和单价的合理性提出反证，且瀚博公司的费用汇总单由甘肃机械化公司项目部盖章确认，对于瀚博公司主张的材料费140588元，予以支持。对于瀚博公司支付给刘利国施工队的费用，其中2010年12月18日花费的53400元是在案涉两次事故之后，并且监理公司也在会议纪要中要求施工队予以协调配合，瀚博公司向刘利国支付该笔费用与案涉事故有关，是其损失的一部分，予以支持。2010年10月16日花费的51300元，该笔费用虽然产生在案涉两次事故之前，但是事故的责任也同样经过监理公司的认定，且瀚博公司的法定代表人也在与沙田港公司结算的当月对账单记明了这一情况，告知了沙田港公司，此笔费用也是瀚博公司的损失之一，予以确认。综上，瀚博公司因案涉事故产生的损失应为873722.83元，瀚博公司主张的损失既有证据予以证明且也兼具合理性，沙田港公司应予赔偿，但瀚博公司在本案中仅反诉要求868269.67元的损失费用，是其对自身实体权利的自由处分，原审法院按照其诉请予以支持。
对于沙田港公司诉求的逾期付款违约金，原审法院认为案涉合同的货款应该在最后一次送货（2011年3月份）一年内予以付清，但沙田港公司并未配合施工单位积极进行事故的处理，给瀚博公司造成了经济损失，瀚博公司遭受的经济损失超过了瀚博公司未支付货款金额，沙田港公司诉求逾期付款违约金没有事实依据，原审法院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百三十条的规定，原审判决如下：一、瀚博公司自判决发生法律效力之日起五日内向沙田港公司支付货款781424元；二、驳回沙田港公司的其他诉讼请求；三、沙田港公司自判决发生法律效力之日起五日内向瀚博公司赔偿损失868269.67元；四、驳回瀚博公司的其他反诉请求。案件一审本诉案件受理费12984元，已由沙田港公司预交，由沙田港公司承担2089元，瀚博公司承担10895元；反诉案件受理费6242元，已由瀚博公司预交，由沙田港公司承担。
上诉人沙田港公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审认定本案案由有误。原审立案时确定是建设工程合同纠纷，审理时却以沙田港公司未参与施工为由定为买卖合同纠纷，请二审查明本案案由。二、原审法院无视案涉工程实际使用了三家供应商提供的混凝土管道是错误的。瀚博公司在庭审中已确认实际使用了三家供应商提供的混凝土管道，原审直接认定沙田港公司是瀚博公司在企石工地唯一的供应商有误。三、原审无视案涉工程应使用Ⅲ级混凝土管道是错误的。招标单位的招投标文件以及建设单位与甘肃机械化公司签订的合同中就有案涉工程应使用Ⅲ级混凝土管道的约定，这些材料都在甘肃机械化公司，但其并未提交法庭。案涉工程原设计单位也出具了说明，表示案涉工程混凝土管道登记为Ⅲ级，原审法院将确定管道性能指标的责任分配给管道生产厂家错误。四、监理公司是熟悉案涉工程的设计文件，其是知道案涉工程应使用Ⅲ级混凝土管道，也明知瀚博公司使用Ⅱ级代替Ⅲ级管道。五、沙田港公司提供的Ⅱ级管道是合格的，原审法院仅凭《广东省建材产品质量检验中心检验报告》就认定沙田港公司提供的是Ⅲ级管道错误。合同明确约定是Ⅱ级管道，沙田港公司出具的所有出厂检验报告和出厂合格证均注明是Ⅱ级管道，《广东省建材产品质量检验中心检验报告》送检单位是甘肃机械化公司，送检的是否是沙田港公司的货物无法确定，甘肃机械化公司把沙田港公司提供的Ⅱ级管道当作Ⅲ级管道进行检验，即使合格也不能把Ⅱ级管道当作Ⅲ级管道使用。六、原审仅凭一张注有“1500×2000管有35条钢环短四公分”的对账单就认定混凝土管道有质量问题错误。该对账单指的是钢环的长度，不是混凝土管道的质量问题，且瀚博公司法定代表人也证明“请双方协商”，沙田港公司也将钢环适当加长了。七、监理公司不是法定质量鉴定机构，无权对管道质量作出结论，原审法院认定监理公司已抽检确认存放在现场未使用的64米管材指标不符合要求错误，且沙田港公司对监理公司的抽检或封存一无所知，也无任何证据证明存放在现场的管道为沙田港公司生产。八、监理公司不对案涉工程违法转包事实及施工资质进行审查违反监理规定，原审对案涉工程违法转包事实不予审查错误。九、监理公司不出庭接受质询错误。在监理公司未出庭作证的情况下，其出具的文件不应采纳。十、泰安鉴定所鉴定报告没有事实和法律依据。泰安鉴定所明知案涉工程应使用Ⅲ级管道，也明知购买的是Ⅱ级管道，但仍违规接受委托作出鉴定报告。且其依据的监理公司出具的文件是在事故发生后2-3个月作出的，完全不是“临时紧急会议”，沙田港公司也没有见过这些文件，也没有沙田港公司的签名。上述文件及鉴定报告也不是在法院指定的举证期限内提交。十一、甘肃机械化公司、甘肃机械化东莞公司未出庭应诉，应视为放弃抗辩的权利，但其却私下向鉴定机构提供资料委托鉴定，原审法院采用该鉴定报告错误，也不应采用由甘肃机械化公司项目部盖章确认的费用汇总单。十二、原审法院认可瀚博公司的反诉请求的工作井增加费用和其他额外支出错误，原审法院不应根据瀚博公司的单方证据来认定，而应进行鉴定。十三、原审法院驳回瀚博公司增加诉讼请求的申请后，又从沙田港公司的货款中直接抵扣错误。综上，请求撤销原审判决，改判瀚博公司立即向沙田港公司支付货款875504元及违约金55683.92元（暂从2011年2月1日计至8月31日），驳回瀚博公司的全部诉讼请求，由瀚博公司、甘肃机械化公司、甘肃机械化东莞公司承担本案诉讼费。
被上诉人瀚博公司答辩称：一、瀚博公司应支付的管材款总额应为781424元。由于沙田港公司提供的管材存在质量问题，监理公司已抽检确认并存放在现场未使用的64米管材；监理公司出具的会议记录等可以证明，会议中沙田港公司负责人承诺马上对破裂管材继续修强加固至符合验收规范，负责此次管材问题引起费用，同时对未使用的管材待事件处理完毕后运回工厂不再在本项目使用，因此，对该批封存的管材，应该在结算时予以扣除。该批封存的管材型号为DN1500，根据合同约定，该型号的管材单价为1470元／米，该批管材总价值为94080元，扣除后瀚博公司应付的管材款总额为781424元。二、关于《购销合同》对管材质量的约定的理解。《购销合同》不是一份简单的购销合同而是一份具有技术及采购的合同，本案不是建设工程合同，该合同对管材的质量要求作出了明确的约定，要求沙田港公司提供的管材材质符合设计及规范规定要求和要求管材必须通过检测合格和符合本工程的竣工验收的要求，并且明确要求沙田港公司派技术人员现场跟踪。在合同签订后，瀚博公司向沙田港公司提供管道使用的设计条件及设计的处理方式，根据本工程的D线施工设计图的结构说明中明确规定了第九条第1、2点，本工程的设计规定与《购销合同》对管材质量的约定是一致的。三、原审法院认定事实清楚，沙田港公司提供的管材存在质量不符合规定的标准和约定的要求，是导致发生事故的原因。案涉的工程是顶管在顶进过程中，引起中间管材接口破裂，其主要原因有施工工艺和质量问题两方面，根据监理公司的会议记录，说明管材顶进的操作是符合规范的，导致管材破裂的原因是由于沙田港公司提供的管材存在质量问题。泰安鉴定所是经过备案登记的具备建筑工程质量司法鉴定资质的专业机构，其鉴定具备法律效力，其出具的鉴定意见书应予采纳。四、因沙田港公司原因导致工程额外支出的费用，应当予以赔偿。由于沙田港公司提供的管材不符合约定，导致在顶进过程中发生破裂，事故发生后，瀚博公司积极进行处理，委托梁永光及徐光赢施工队增加工作井，以保证下阶段的施工，为此瀚博公司向梁永光及徐光赢支付了人工费用628434.83元，材料费140588元，并向刘利国施工队支付了104700元（含2010年9月10日事故段D6-8～D6-10管材钢圈不合格引起漏水事故的处理费用），总计费用为873722.83元，上述费用均是案涉事故发生后采取的合理方案所支出的费用。对于沙田港公司履行合同义务不符合约定给瀚博公司造成的损失，应该予以赔偿。
被上诉人甘肃机械化公司、甘肃机械化东莞公司没有提交答辩意见。
本院经审理对原审查明事实予以确认。另查明以下事实：一、在原审法院委托两家鉴定机构均无法进行鉴定后，甘肃机械化公司、瀚博公司于2012年10月20日自行委托泰安鉴定所进行鉴定，泰安鉴定所在2012年11月13日出具的司法鉴定意见书中称由于现场无法恢复，鉴定主要以监理单位的函件，会议记录等文档记录为事实依据，其真实性由监理单位负责。二、沙田港公司在原审庭审中主张案涉货款应在最后一次送货后一年内付清。
以上另查事实，有原审证据、原审庭审笔录、本院庭审笔录等为证。
本院认为：沙田港公司与瀚博公司签订的《购销合同》是双方真实意思表示，并未违反法律法规的强制性规定，应认定为有效合同。本案为混凝土管道买卖引起的纠纷，且双方确认沙田港公司并未参与施工，原审法院认定本案案由为买卖合同纠纷正确。本案二审争议的焦点在于：一、沙田港公司提供的案涉混凝土管道是否存在质量问题，进而沙田港公司需向瀚博公司赔偿损失。二、瀚博公司是否拖欠货款未付，若拖欠货款未付，则瀚博公司是否应支付违约金。
关于焦点一。经双方申请，原审法院先后委托两家鉴定机构对案涉事故发生的原因进行鉴定，但东莞市东城建筑规划设计院称现场条件太危险而无法鉴定，泰安鉴定所则称当事人提交的资料存在矛盾无法进行鉴定。在无法通过鉴定确定质量问题的情况下，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，瀚博公司主张沙田港公司提供的混凝土管道存在质量问题，应提供证据证明，否则瀚博公司应承担举证不能的不利后果。瀚博公司提供了监理公司会议记录、监理工程师通知单、泰安鉴定所出具的司法鉴定意见书等证据。对此，本院分析如下：
首先，监理会议记录、监理工程师通知单等证据为监理公司出具，记载的内容是在事故发生一两个月后监理公司组织相关方对事故的调查和处理，从内容上看，上述证据并非实时记录现场施工情况的原始监理记录。瀚博公司主张沙田港公司参与了上述会议，但会议记录和签到表上并无沙田港公司相关人员的签字或盖章，沙田港公司对上述证据亦不予确认。会议记录中，监理公司称通过施工方施工工艺符合规范可推导出案涉事故管材存在质量问题，而施工方施工工艺是否符合规范，瀚博公司并未提交施工日志等其他证据予以证实。监理工程师通知单通报的抽检结果，亦无反映检验过程的证据相佐证。在监理公司并未出庭作证及瀚博公司未提供其他证据佐证的情况下，本院对监理公司出具的监理工程师通知单、会议记录等证据不予采纳。其次，泰安鉴定所的司法鉴定意见书是由瀚博公司、甘肃机械化公司自行委托，司法鉴定意见书称鉴定时现场无法恢复，其主要依据监理公司出具的会议记录、通知书等资料进行分析，根据本院上述分析，本院对监理公司出具的会议记录、监理工程师通知书等证据不予采纳，司法鉴定意见书以监理公司出具的资料为依据作出的鉴定结论也不应予以采信。综上，瀚博公司提供的证据不足以证明案涉混凝土管道存在质量问题，应承担举证不能的不利后果，原审法院认定案涉混凝土管道存在质量问题不当，本院予以纠正。瀚博公司反诉请求沙田港公司支付损失的主张没有依据，不应予以支持，原审对此认定错误，本院予以纠正。
关于焦点二。双方对瀚博公司剩余未付货款为875504元并无异议。双方争议的是剩余未用货物是否应退回沙田港公司并抵扣货款。因本院对监理公司出具的会议记录不予采信，瀚博公司也确认使用了三家厂家生产的管材，沙田港公司亦不确认现场封存的管材为其生产，原审法院根据监理公司出具的会议记录认定沙田港公司同意拉回剩余管材并抵扣相应货款错误，本院予以纠正。故，瀚博公司应支付沙田港公司未付货款数额为875504元。瀚博公司逾期支付货款，应按照合同约定按每日超期部分的万分之三支付逾期付款违约金。案涉合同约定剩余15%货款在管道通过闭水试验合格后支付，剩余5%质保金在送完最后一批货一年内付清。扣除质保金5%（222275.2元），本案剩余未付款653228.8元应在管道通过闭水试验合格后支付，现有证据无法证实管道闭水试验合格时间，故本院认定653228.8元的逾期付款违约金按照日万分之三的标准，从沙田港公司起诉之日即2011年7月12日起算。沙田港公司上诉主张剩余未付货款2011年2月1日至8月31日的违约金，则653228.8元的逾期付款违约金应计算至2011年8月31日止。质保金5%应在送完最后一批货即2011年3月一年内付清，则该笔款的逾期付款违约金应从2012年4月起算，沙田港公司上诉主张质保金2011年2月1日至8月31日的违约金没有依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人沙田港公司的上诉部分有理，本院予以部分支持，原审判决认定事实不清，本院予以部分纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条第（五）项的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第一人民法院（2011）东一法民二初字第3428号民事判决第二项；
二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2011）东一法民二初字第3428号民事判决第三、四项；
三、变更广东省东莞市第一人民法院（2011）东一法民二初字第3428号民事判决第一项为：东莞市瀚博实业投资有限公司自本判决发生法律效力之日起五日内向东莞市沙田港水泥制品有限公司支付货款875504元；
四、东莞市瀚博实业投资有限公司自本判决发生法律效力之日起五日内向东莞市沙田港水泥制品有限公司支付逾期付款违约金（以653228.8元为本金，按照日万分之三的标准从2011年7月12日起计至2011年8月31日止）；
五、驳回东莞市瀚博实业投资有限公司的全部反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉受理费12984元，由东莞市瀚博实业投资有限公司承担12208元，由东莞市沙田港水泥制品有限公司承担776元；一审反诉受理费6242元，由东莞市瀚博实业投资有限公司承担。二审受理费13112元，由东莞市沙田港水泥制品有限公司承担784元，由东莞市瀚博实业投资有限公司承担12328元。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁晓娜
代理审判员 田永健
代理审判员 杨 浩
二〇一四年四月十九日
书 记 员 谢翠婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第六十九条下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：
（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；
（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；
（三）存有疑点的视听资料；
（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；
（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。