辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
[2015]沈中民五终字第2014号
上诉人（原审被告、并案原告）：辽宁美车驿站商业管理有限公司。
法定代表人：李海东，该公司总经理。
委托代理人：崔敬彬，男，1982年2月1日出生，汉族，该公司人事经理。
委托代理人：韩吉，辽宁冠佳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、并案被告）：张玥日，男，1976年8月28日出生，汉族。
上诉人辽宁美车驿站商业管理有限公司与被上诉人张玥日劳动争议一案，不服沈阳市和平区人民法院（2014）沈和民四初字第609号民事判决和[2015]沈和民四初字第13号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员龙国华担任审判长，代理审判员孙菁蔓（主审）、代理审判员钟洁参加的合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。
张玥日诉称，原告不服沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会于2014年3月31日作出的沈和劳人仲（2014）55号裁决书，特向沈阳市和平区人民法院提起诉讼。一、裁决书对被告擅自克扣原告工资1893元，事实认定不清，证据不足，适用法律错误，且对举证责任分配错误，请求法院改判。事实与依据如下：原告接管施工工具前后，被告都没有语音和文字的商定；工具丢失后赔偿制度的标准是什么，盘点工具丢失的过程原告没有参加，丢失的工具合计金额与原告领工资时不一致（原告离职前盘点2次：1次2000余元、1次4000余元），劳动仲裁开庭时又说2000余元，解释为丢失的工具找到2000余元，原告没有参与日常的工具领取、借用的具体工作，只是负责本部门员工的日常管理工作，被告于2010年成立至2013年10月31日原告离职，已经有三年时间，工具磨损、自然报废也应该计算在内，不应该按照新工具的价值计算旧工具的价值。二、裁决书对被告拖欠加班费情况，事实认定不清，证据不足，适用法律错误，且对举证责任分配错误，请求法院改判。和平区劳动仲裁委员会在只看到被告提供的工资表详单的复印件的情况下（被告作假），错误认定其已经支付加班费的事实，并且没有索要工资表原件，违反法律规定，请求法院依法改判。事实与依据如下：原告在被告处常年加班，而被告并没有依法支付加班费。本案中，被告提供的工资表为复印件，原告向法庭提交的工资表明细能够证明被告并未支付加班费，工资表复印件当中的加班费项目实际为原告的技能工资项目，工资表签字原件可以证明，而被告并没有提交其已支付加班费的原始关键证据（工资表签字原件）。根据劳动法规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。用人单位不得伪造、变造、隐匿、销毁工资支付记录及劳动者出勤记录。同时根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条、《劳动争议调解仲裁法》第6条规定，对减少劳动报酬的争议事项由用人单位负举证责任；与加班费争议相关的工资记录、考勤记录等属于用人单位掌握的证据，依法应由用人单位承担举证责任；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，原告在被告处工作时存有加班事实不容否认，根据前述等法律法规之规定，被告称其已足额支付了加班费，但其并未提供充分有效的原始证据予以证明。被告向仲裁委提交的个人工资发放明细表不是原始证据，这些证据为复印件，所谓的证据均可以伪造和修改。被告向仲裁委提交工资明细表（仲裁时作为认定案件事实的证据）中记载的原告的加班费项目一律为1400、1600，原告提供的工资明细表可以清晰的看到每一项工资的具体明细，并且与工资卡到帐金额一致，原始工资明细表的1400、1600元为技能工资项目。由此可见，被告提交的工资发放明细表非原始证据，均为被告为应付诉讼于仓促之间伪造的，所以才有对加班费一律为1400、1600的结果。据此，被告不能向法院提供充分有效的证据证明其主张的，应当依法承担不利后果。三、被告没有按合同规定按日发放工资，导致原告被迫离职的事实，适用法律错误，依法应予改判。事实和理由如下：劳动合同约定每20日前被告应以银行转账方式将工资打入原告银行卡内，结果2010年10月17日至2013年10月31日期间内仅有个别月份工资入账日期为20日前，其余大多数为20日以后到帐，银行工资卡入账明细可以证明，公司的员工工资银行卡卡号（公司财务可以提供）与原告提供的工资卡明细单可以核对是否一致。所以原告为被迫离职，是被告违约在先。四、因为原告被迫离职，公司没有办理失业保险相关手续，导致原告无法正常领取失业金。五、2013年10月31日为原告最后一个月工作时间，也在在职期间内，而被告没有为原告缴纳五险一金。综上所述，请求法院支持原告的诉讼请求，以维权益。诉讼请求：1、请求撤销沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会（2014）55号仲裁裁决书；2、判决被告向原告支付违法克扣工资全额1893元；3、判决被告支付原告2010年10月17日至2013年10月30日期间的工作日延时加班工资44746元，休息日加班工资28550元，法定节假日加班费14896元，合计88192元；4、判决被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金13500元；5、判决被告向原告支付被迫离职后不能领取失业保险金经济赔偿人民币6930元（770×9个月）；6、判决被告向原告支付2013年10月份工资的五险一金的未缴经济赔偿765.84元（养老保险366.08元、医疗保险90元、失业保险45.76元、住房公积金264元）；7、判决被告向原告支付2010年10月17日至2013年10月31日年假未休赔偿金9310元。张玥日于原审庭审中撤回第一项诉讼请求。
辽宁美车驿站商业管理有限公司辩称，1、原告的工资按照劳动合同从2011年2月入职每月为1950元，到2011年3月1日后每月调到3700元；2、公司是2011年1月成立的，公司的作息时间是8时30分至下午18时，中午11时30分至13时是午休时间，每天的工作时间是8小时；3、公司每年有年假的待遇，年假是以公司旅游或者娱乐活动的方式，以这样的方式让员工享受年假待遇；4、原告并不是被迫解除劳动关系，原告是在2013年9月30日因个人原因自己主动提出离职，正式离职时间为2013年10月31日；5、关于原告没有取得失业保险金，原告是主动辞职的，劳动者主动提出辞职，是不享有失业保险金待遇的；6、原告的工资条上每月都有加班费这一项，被告已经支付了原告加班费的相应报酬，被告不同意支付加班费；7、克扣工资实际上是因为原告在履行工作职责过程中，造成公司物品丢失，依据公司消耗管理规定，对原告做出的一个处罚，该规定是公司成立后就制订的，经过合法程序，在原告入职前是知道这个规定的，不是克扣原告工资，被告不同意支付克扣部分的工资。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
辽宁美车驿站商业管理有限公司诉称，一、仲裁裁决原告返还被告2013年10月份的工资970元，系认定事实不清、适用法律错误。二、仲裁裁决原告支付被告加班费工资1793元，缺乏事实法律依据，裁决错误。三、仲裁裁决原告支付被告未休年假工资5103元，系认定事实不清、适用法律错误。综上所述，沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会于2014年3月31日作出的沈和劳人仲字（2014）55号仲裁裁决认定事实不清、适用法律错误，为此特向原审法院提起民事诉讼，恳请法院查明事实，依法裁判，维护原告的合法权益，支持原告的全部诉讼请求。诉讼请求：1、请求依法判令原告无需返还被告2013年10月份工资970元；2、请求依法判令原告无需支付被告加班费工资1793元；3、请求依法判令原告无需支付被告未休年假工资5103元；4、请求依法判令被告承担本案全部诉讼费用。其他同答辩意见。
张玥日辩称，并案原告辽宁美车驿站商业管理有限公司起诉所针对的裁决我也不服，已经起诉。我坚持我所起诉的诉讼请求、事实和理由。
原审查明，2011年2月1日，原告（并案被告）（以下简称“原告”）张玥日与辽宁新天成商业管理有限公司签订劳动合同，约定合同期限自2011年2月1日起至2013年12月31日止，原告从事店面支援工作，原告应按照被告（并案原告）（以下简称“被告”）安排的工作内容及要求，认真履行岗位职责，按时完成工作任务，遵守被告依法制定的规章制度，被告安排原告执行标准工时工作制，原告的工资标准为1950元。2011年6月20日，原告与辽宁新天成商业管理有限公司签订劳动合同变更书，约定从2011年3月1日起，工资从1950元变更为3700元。2013年4月2日，原告与被告签订劳动合同变更书，约定辽宁新天成商业管理有限公司更名为辽宁美车驿站商业管理有限公司。双方均确认原告实际工作在美车驿站超市，工作岗位是防损部、收货部经理，每周工作六天。原告每月除工资外，还发放300元伙食津贴。
2013年9月30日，原告向被告提交离职报告，载明“……由于本人个人家庭原因，……为了（既能）自己能有时间照顾家庭，也避免因我给公司工作带来不便或者工作衔接不畅，因此，按公司、劳动法规定提前1个月以书面形式提出辞职”，并于10月30日进行工作离职交接，其中一份交接表上载明原告管理的部门丢失的物品名称及单位、预估金额2373元等，原告已签字确认。原告于10月31日提交员工离职书，载明入职日期为2010年11月17日，申请离职日期为2013年9月30日，正式离职日期为2013年10月31日。被告以原告工作期间造成公司物品丢失为由，在支付给原告2013年10月份的工资4616元中扣除1893元。被告为证明扣除原告工资的合理性，提供了原告工作中制定的规章制度即《辽宁美车驿站商业管理有限公司商品损耗管理规定》和《辽宁美车驿站商业管理有限公司商店残损丢失商品物品管理制度与流程》，上述规章制度中虽对员工造成公司物品丢失进行赔偿做了规定，但并未明确原告作为防损部经理应对其管理的部门物品丢失应承担责任的损失赔偿方式及金额。
被告为证明其以旅游或者拓展训练的方式安排了原告享受年休假，向原审法院提供“关于2012年拓展训练的相关通知”及相关照片、费用明细，上述通知第6条载明：“公司所有正式员工必须遵照公司要求参加此次拓展训练，如未按时参加，按旷工3天处理。”
原告于2014年2月19日以被告为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、请求依法裁决被申请人支付擅自克扣申请人工资1893元（工具赔偿金1643元、购物车225元、香水25元）；2、请求依法裁决被申请人支付申请人2010年10月17日至2013年10月31日加班费共88192元（其中延时工作加班费44746元、休息日加班费28550元、法定节假日加班费14896元）；3、请求依法裁决被申请人支付申请人2010年10月17日至2013年10月31日未休年假经济赔偿金9310元；4、请求依法裁决被申请人支付申请人被迫解除劳动合同经济赔偿金13500元（4500/月工资×3个月=13500元）；5、请求依法裁决被申请人支付申请人被迫离职后不能领取失业保险金的经济赔偿6480元（720元每月×9个月）。该委于2014年3月31日作出沈和劳人仲字[2014]55号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人辽宁美车驿站商业管理有限公司在该裁决书生效后10日内一次性返还申请人张玥日2013年10月份工资970元整（1893元-4616元/月×20%）；二、被申请人辽宁美车驿站商业管理有限公司在该裁决书生效后10日内一次性支付申请人张玥日加班费工资1793元整（1950元/月÷21.75天×10天×200%）；三、被申请人辽宁美车驿站商业管理有限公司在该裁决书生效后10日内一次性支付申请人张玥日未休年假工资5103元整（3700元/月÷21.75天×15天×2）；四、驳回申请人张玥日的其他仲裁请求。原、被告均不服该裁决，分别起诉至法院。
另查明，辽宁新天成商业管理有限公司于2010年10月22日成立，企业名称于2013年1月11日变更为辽宁美车驿站商业管理有限公司。双方于2014年3月12日在沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会庭审时均称原告入职时间为2010年10月17日。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的事实的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于劳动关系建立时间，双方于2014年3月12日在沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会庭审时均称原告入职时间为2010年10月17日，被告于原审法院庭审时提供劳动合同抗辩称原告入职时间为2011年2月1日，而原告的员工离职书上原告自认入职日期为2010年11月17日，结合被告工商登记载明的成立日期为2010年10月22日的事实，原审法院确认在被告经工商部门核准登记成立具备用人单位主体资格后的2010年11月17日双方建立劳动关系。
关于原告主张的克扣工资。根据《工资支付暂行规定》第十六条规定：“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的百分之二十。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。”本案中，双方签订的劳动合同已明确约定原告应按照被告安排的工作内容及要求，认真履行岗位职责，遵守被告依法制定的规章制度，现被告已提供了原告工作中制定的单位规章制度和原告签字确认的其管理部门丢失的物品名称及单位、预估金额2373元等的交接表，原告作为防损部、收货部经理，应对其管理部门丢失物品负有领导及管理责任并有义务依据单位规章制度与相关责任人共同承担赔偿责任。鉴于被告的规章制度对原告应承担责任的损失赔偿方式及金额并未明确规定，对被告在向原告发放2013年10月份的工资时扣发1893元用于赔偿单位经济损失，因已超过原告本人月工资的20%，不符合法律规定，原审不予支持，被告应返还原告2013年10月工资969.80元（1893元-4616元/月×20%）。
关于原告主张的加班费。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告为证明其存在加班和被告未支付加班费的事实，提供了考勤记录及工资表。关于原告提供的考勤记录，该记录中显示的签到方式包括指纹和密码，原告庭审时陈述其考勤密码为0001，并提供工号为0001的工作证证明，但该工作证显示工号系00074被涂改为0001，而原告立案时提供的工作证复印件仅显示工号为00074，并无涂改，同时鉴于该考勤记录与原告庭审时陈述的上下班时间并不一致，被告亦不认可，并提供了原告签字确认的考勤卡统计表，故原审对原告提供的考勤记录不予采信，对原告主张的工作日延时加班工资不予支持；被告对原告每周工作六天、每天工作八小时予以认可，但是抗辩称已支付了休息日的加班工资，并提供了部分月份有原告签字的2013年工资表复印件予以佐证，原告对工资表中实发工资数额项予以认可，但不认可工资表中“加班补助”一项，认为该项应系“技能工资”，亦提供工资表一份，经比对，双方提供的2013年工资表中，除双方有争议的项目外，其他项目及金额均基本一致，包括假日加班一项，如双方争议的项目确系被告抗辩的休息日加班工资，则原告2013年每月仅月工资3700元、休息日加班工资1600元及伙食津贴300元在内的固定应发项目之和已超过5600元，而原告每月应发工资均未达到该数额，且被告经原审释明，未提供工资表原件，故原审对被告已支付休息日加班工资的抗辩，不予采信，被告应支付原告休息日加班工资46220.66元（1950元÷21.75天×13天×200%+3700元÷21.75天×129天×200%）；鉴于原告并未提供有效证据证明其存在法定节假日加班的事实，且双方提供的工资表中均显示被告已支付节假日加班工资，故原审对原告主张的节假日加班工资不予支持。
关于原告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。根据劳动合同法规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。本案原告提前三十日以书面形式通知被告解除劳动合同，不属于法律规定用人单位应支付解除劳动合同赔偿金的情形，故对原告该项诉讼请求，原审不予支持。
关于原告支付失业保险金的诉讼请求，根据《失业保险条例》规定，只有具备法定条件的失业人员才可以领取失业保险金，本案原告系因本人意愿中断就业，不具备领取失业保险金的条件，故原告该项请求，原审不予支持。
关于原告赔偿2013年10月五险一金765.84元的诉讼请求，因未经仲裁前置程序，且属于独立的请求事项，故本案不予审理。
关于原告支付未休年休假工资的诉讼请求，被告抗辩其以旅游或者拓展训练的方式安排了原告享受年休假，原告认可旅游的事实，但称旅游系员工利用自己的休息日参加，结合被告提供的证据“关于2012年拓展训练的相关通知”载明的“如未按时参加，按旷工3天处理”的情况，可知原告并不符合《职工带薪年休假条例》中规定的不享受当年的年休假的情形，故原审对被告该抗辩，不予采信，对原告主张的未休年休假工资予以支持，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”和第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。”根据上述法律规定，因原告2010年应当享受的年休假天数不足一整天，故被告无需支付2010年未休年休假工资；对原告主张2011年和2012年应享受的年休假天数为5天，原审予以确认；因原告于2013年10月31日离职，故对原告主张2013年应享受的年休假天数为5天应予以折算为4天；即被告应向原告支付未休年休假工资4629.12元[（1950元/月×2个月+3700元/月×10个月）÷12个月÷21.75天×5天×200%+3700元/月÷21.75天×9天×200%]。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《失业保险条例》第十四条、《职工带薪年休假条例》第三条、第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告（并案原告）辽宁美车驿站商业管理有限公司于该判决生效之日起十日内返还原告（并案被告）张玥日工资969.80元；二、被告（并案原告）辽宁美车驿站商业管理有限公司于该判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）张玥日加班费46220.66元；三、被告（并案原告）辽宁美车驿站商业管理有限公司于该判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）张玥日未休年休假工资4629.12元；如被告（并案原告）未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告（并案被告）其他诉讼请求；五、驳回被告（并案原告）其他诉讼请求。
案件受理费10元，由被告（并案原告）辽宁美车驿站商业管理有限公司承担。
辽宁美车驿站商业管理有限公司上诉称，请求撤销沈阳市沈河区人民法院（2014）沈和民四初字第609号民事判决和（2015）沈和民四初字第13号民事判决，驳回张玥日的诉讼请求或者发回重审，本案一、二审诉讼费用由张玥日承担。事实与理由：一、本案原审认定事实错误，上诉人不应返还被上诉人工资969.80元。上诉人并没有克扣被上诉人工资，根据公司消耗管理规定，物品工具损失，应当由责任人进行赔偿。本案中，被上诉人依管理责任用自己的工资赔偿了公司的损失，不属于克扣工资。因此，原审判决上诉人返还被上诉人工资没有事实和法律依据，应当予以纠正。二、上诉人不应支付被上诉人加班工资。本案原审判决认定事实错误，不应判决上诉人支付被上诉人加班工资。上诉人已经提供证据证明，被上诉人的工资表中有加班工资项目，上诉人已经按月支付了被上诉人加班工资。一审法院认定事实错误，不能推定上诉人应承担支付责任，造成上诉人将支付两次加班工资。因此，应当予以纠正。三、上诉人不应支付被上诉人未休年休假工资。上诉人无义务支付被上诉人未休年假工资，事实上，被上诉人已经实际享有了公司的带薪年休假待遇。公司每年组织全体职工旅游或开展娱乐活动，以这样的方式让员工享有年假待遇，同时上诉人也就旅游等活动为每一位职工支付了费用。因此，上诉人不应再支付年休假工资。综上，原审判决认定事实不清，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。
被上诉人张玥日答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。我的主张合法，相关证据已经在原审法院提交过了。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，关于上诉人所主张的不应返还扣发被上诉人969.80元工资的问题。被上诉人在工作期间应遵守上诉人的规章制度，严格履行岗位职责；上诉人原审中已提供了其所制定的单位规章制度和被上诉人签字确认的交接表，被上诉人应对其管理部门丢失物品负有一定的赔偿责任。根据《工资支付暂行规定》第十六条的规定，原审认定上诉人将扣发用于赔偿单位经济损失的数额超过被上诉人本人月工资20%的部分予以返还，并无不当。对于上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。
关于上诉人主张的不应支付被上诉人加班工资的问题。原审法院判决的加班费属于上诉人给付被上诉人的休息日加班费。原审时，上诉人在原审法院2014年10月29日的质证笔录中对被上诉人每周工作六天的事实予以认可。上诉人称已支付被上诉人休息日的加班工资，并提供了部分月份有原告签字的2013年工资表复印件，但因其未能提供原件，被上诉人对此工资表复印件的工资组成亦有异议，故本院不予采信。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项的规定，原审对上诉人应支付被上诉人休息日加班工资的数额予以确定，并无不当。对于上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。
关于上诉人主张的不应支付被上诉人未休年休假工资的问题。上诉人称已通过拓展训练的方式安排被上诉人享受年休假，但其未能提供证据证明对将这种变相享受年休假的方式已通知劳动者，并征得劳动者的同意。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第四条以及《企业职工带薪年休假实施办法》第五条和第十二条的规定，原审法院对被上诉人应享受的年休假天数及未休年休假工资数额进行了计算，并无不当。对于上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由辽宁美车驿站商业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙国华
代理审判员 孙菁蔓
代理审判员 钟 洁
二〇一五年九月十六日
书 记 员 韩 丹
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。