＼n湖北省赤壁市人民法院
＼ n 刑 事 判 决 书
＼n（2014）鄂赤壁刑初字第00095号＼n公诉机关赤壁市人民检察院。＼n被告人黄某甲。因本案于2013年8月21日被赤壁市公安局刑事拘留，9月27日转逮捕，10月24日被赤壁市公安局取保候审，11月20日转逮捕，2014年2月27日被赤壁市公安局取保候审。＼n辩护人王成祥，湖北晴川律师事务所律师。＼n被告人湛某甲。因本案于2013年10月5日被赤壁市公安局逮捕。现羁押于赤壁市看守所。＼n辩护人李晓，湖北君泽律师事务所律师。＼n赤壁市人民检察院以赤检刑诉（2014）74号起诉书指控被告人黄某甲、湛某甲犯非法经营罪，于2014年5月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赤壁市人民检察院指派检察员彭坚出庭支持公诉，被告人黄某甲、湛某甲及辩护人王成祥、李晓到庭参加诉讼。现已审理终结。＼n赤壁市人民检察院指控：2012年10月，被告人黄某甲和吴承志（另案处理）共同出资注册成立湖北元汇贵金属经营有限公司（以下简称“元汇公司”），2013年2月，被告人湛某甲出资40万元入股元汇公司。2013年3月，被告人黄某甲、湛某甲购买了MT4交易软件，在未经国家有关部门批准和许可的情况下，建立“元汇贵金属订购系统”电子交易平台，在该交易平台中设置20、50、100、1000千克白银四种产品，以国际白银价格为基准，利用买涨买跌方式进行白银无实物交割合约集中交易，采取保证金制度、每日无负债结算制度、买涨买跌双向获利、T＋0双向无间断交易、对称交易、保证金按比例放大交易、强制平仓等交易机制，以经营白银现货为幌子，以高额佣金为诱饵发展综合会员，由综合会员发展代理商，由代理商或综合会员招揽客户进入“元汇贵金属订购系统”电子交易平台交易，通过收取客户交易手续费、仓息谋取利益。截止2013年8月20日，参与交易的客户人数为2687人，客户入金总数12152笔，累计入金172192738.84元，出金总数为5340笔，累计出金额77961482.31元，出金和入金总和为94231256.53元。客户总交易数为87660笔，手续费总金额为27390870.00元，仓息总金额为998070.00元，盈亏总金额47216658.00元（含佣金总金额28349200.00元），类型为买的交易总金额为1810527****.00元，类型为卖的交易总金额为20944881260.00元。＼n被告人黄某甲在元汇公司经营过程中负责全盘工作，并利用其实际控制的武汉汇航投资管理有限公司发展代理商和客户。被告人湛某甲协助黄某甲管理元汇公司的经营活动，负责公司相关批文的办理，并利用其实际控制的武汉浦亚投资咨询有限公司发展代理商和客户。＼n为证明上述事实，公诉机关向法庭提交如下证据：1、户籍证明、到案经过、公函、公司注册资料、提取笔录、市场开发合作协议、个人客户资料、银行账户资料等书证；2、证人郑某某、高某甲、湛某乙、姚某甲、高某乙、徐某某、周斌、权泉、白娇娇、卢华华、邓谦、杨永华、姚某乙、黄某乙、应某某、蔡某某、张某某、李某、邹某某、刘某、殷某某等人的证言；3、被告人黄某甲、湛某甲的供述；4、鉴定意见；5、搜查笔录；6、电子数据。认定被告人黄某甲、湛某甲的行为均构成非法经营罪，且情节特别严重，适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项。被告人黄某甲对国防建设有突出贡献，具有立功情节，适用《中华人民共和国刑法》第六十八条。被告人湛某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十七条。＼n被告人黄某甲及其辩护人对起诉书指控的犯罪事实和适用法律均无异议，但辩护人辩称黄某甲在经营元汇公司过程中积极办理经营许可证，且案发后协助配合公安机关退还赃款，应当从轻处罚。＼n被告人湛某甲未发表实质性辩护意见。其辩护人辩称元汇公司工商登记资料里没有湛某甲是公司股东的记录，湛某甲出资40万元也不是购买公司股份，故不能认定湛某甲系元汇公司股东。湛某甲在公司经营中作用较小，是从犯，应当减轻处罚。＼n经审理查明，2012年10月，被告人黄某甲和吴承志共同出资注册成立湖北元汇贵金属经营有限公司，公司经营范围：贵金属、有色金属销售；贵金属销售策划；对贵金属行业的投资（不含开采）；投资咨询、商务信息咨询（不含互联网信息）、贵金属交易（不含金融、证劵类）咨询服务。2013年2月，被告人湛某甲出资40万元入股元汇公司，被告人黄某甲、湛某甲为元汇公司的股东和实际控制人。2013年3月，被告人黄某甲、湛某甲为谋取非法利益，出资购买了MT4交易软件，在未经国家有关部门批准和许可的情况下，超范围经营，建立“元汇贵金属订购系统”电子交易平台，并与上海捷银信息技术有限公司签订互联网支付协议，通过上海捷银信息技术有限公司网上银行与元汇公司电子交易平台进行链接。元汇公司在其公司的“元汇贵金属订购系统”电子交易平台中设置了20、50、100、1000千克白银四种产品，以国际白银价格为基准，利用买涨买跌方式进行白银无实物交割合约集中交易，采取保证金制度、每日无负债结算制度、买涨买跌双向获利、T＋0双向无间断交易、对称交易、保证金按比例放大交易、强制平仓等交易机制，以经营白银现货为幌子，以高额佣金为诱饵发展综合会员，由综合会员发展代理商，由代理商或综合会员招揽客户进入“元汇贵金属订购系统”电子交易平台交易，通过收取客户交易手续费、仓息谋取利益。至案发时，元汇公司共发展武汉浦亚投资咨询有限公司、湖北中金世纪投资咨询有限公司、深圳市中脉科技有限公司、拓迪投资管理有限公司、武汉汇航投资管理有限公司、杭州萱扬投资管理有限公司、杭州皇鑫投资管理有限公司等多家综合会员和213家代理商。截止2013年8月20日，参与交易的客户人数为2687人，客户入金总数12152笔，累计入金172192738.84元，出金总数为5340笔，累计出金额77961482.31元，出金和入金总和为94231256.53元，客户总交易数为87660笔，手续费总金额为27390870.00元，仓息总金额为998070.00元，盈亏总金额47216658.00元（含佣金总金额28349200.00元），类型为买的交易总金额为1810527****.00元，类型为卖的交易总金额为20944881260.00元，所有会员的账户余额总和为18625658.53元，佣金累计金额为60495269.50元，上海捷银信息技术有限公司截止2013年8月23日累计收到会员入金199310264.40元，扣除手续费后转入元汇公司188583337.43元，上海捷银信息技术有限公司账上结余余额为10655336.97元。元汇公司从中非法获利15038738.50元（94231256.53-60495269.50-18625658.53-（199310264.40-188583337.43-10655336.97）］。＼n同时查明，被告人黄某甲在元汇公司经营过程中负责全面工作，并利用其实际控制的武汉汇航投资管理有限公司发展代理商和客户。被告人湛某甲协助黄某甲管理元汇公司的经营活动，负责公司相关批文的办理，并利用其实际控制的武汉浦亚投资咨询有限公司发展代理商和客户。＼n另查明，被告人黄某甲、湛某甲为使元汇公司的白银期货交易行为获得湖北省人民政府批准，委托卢华华办理元汇公司相关批文手续，并支付卢华华现金750万元。卢华华将其中300万元支付给了与他有经济往来的湖北楚天消防文化传媒有限公司以及其法定代表人陆运良偿还债务。案发后，卢华华另将元汇公司给其办批文的250万元退缴给赤壁市公安局。＼n赤壁市公安局在案件侦办过程中，冻结、扣押元汇公司资金38823142.44元，孳息45213元，共计38868355.44元。赤壁市公安局负责退还客户账户余额合计23395767元，尚冻结、扣押元汇公司资金15472588.44元。（见附件一、二、三）＼n上述事实经庭审质证，有下列证据证实：＼n1、元汇公司的工商登记资料、元汇公司网站的网页截屏、元汇公司制定的贵金属交易规则、公司与客户的协议文本，证实被告人黄某甲、湛某甲设立元汇公司，并在网上吸引客户参与公司白银期货交易的事实。＼n2、证人姚某甲、陈晓菲、高某乙、郑某某、湛某乙、高某甲的证言，证明元汇公司在网上发展客户经营白银期货，被告人黄某甲、湛某甲系元汇公司股东，且均是公司实际控制人。＼n3、证人邹某某、刘某、程飞、彭少东、刘亮、田晓辉、钟晓玲、黄河、黄亮、尹传峨、周棋、白晓娟、徐飞、邓谦、杨永华、姚某乙、黄某乙、应某某、陈勇、冯伟等人的证言、市场开发合作协议书、个人客户协议、代理商返佣申请表，证明元汇公司以国际白银价格为基准，利用买涨买跌方式进行白银无实物交割合约集中交易，采取保证金制度、每日无负债结算制度、买涨买跌双向获利、T＋0双向无间断交易、对称交易、保证金按比例放大交易、强制平仓等交易机制，以经营白银现货为幌子，发展综合会员、代理商及客户进入“元汇贵金属订购系统”电子交易平台交易，通过收取客户交易手续费、仓息谋取非法利益的事实。＼n4、上海捷银信息技术有限公司出具的元汇公司交易清单，询问笔录，证明元汇公司与上海捷银信息技术有限公司签订互联网支付协议，通过上海捷银信息技术有限公司网上银行与元汇公司电子交易平台进行链接，收取客户资金的事实。＼n5、中国证劵监督管理委员会出具的复函，证明元汇公司不属于经批准设立的期货交易所或其他期货交易所。＼n6、司法鉴定报告书、银行账户资料、电子数据、搜查笔录、提取笔录，证明客户在元汇公司“元汇贵金属订购系统”电子交易平台交易的相关数据情况。＼n7、被告人黄某甲、湛某甲的供述，证明二被告人利用元汇公司“元汇贵金属订购系统”电子交易平台吸引客户非法交易白银期货，谋取非法利益的事实。＼n8、证人卢华华、陆运良的证言、被告人湛某甲、黄某甲的供述、委托协议书、银行交易明细表，证明湛某甲于2013年6月30日将元汇公司的350万元汇至卢华华账户，卢华华于2013年7月1日将该300万元汇至陆运良账户，陆运良于2013年7月5日又将该300万元汇至湖北楚天消防文化传媒有限公司账户的事实。＼n9、公安机关出具的证明，证明元汇公司退还客户账户余额合计23395767元以及卢华华退缴元汇公司250万元的事实。＼n10、户籍证明，证明二被告人的身份。＼n11、到案经过，证明二被告人系被抓获归案。＼n12、公函，证明被告人黄某甲有立功情节。＼n本院认为，被告人黄某甲、湛某甲违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，其行为均已构成非法经营罪，且情节特别严重。赤壁市人民检察院指控的罪名成立，适用法律正确，本院予以确认。被告人湛某甲的辩护人关于湛某甲不是公司股东的辩称意见与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。元汇公司未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，其违法所得依法应当没收。卢华华支付给湖北楚天消防文化传媒有限公司与陆运良的300万现金系湛某甲从元汇公司的违法所得中支出，依法应予追缴。被告人黄某甲有立功表现，被告人湛某甲是从犯，均予以减轻处罚。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十八条、第二十七条、第六十四条、第七十二条第一、三款之规定，判决如下：＼n一、被告人黄某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金二千万元。＼n被告人湛某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，罚金二千万元。＼n（缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算。上述所判罚金，于本判决生效后七日内缴纳。）＼n二、追缴湖北楚天消防文化传媒有限公司账户资金1473208元；陆运良账户资金1526792元，共计违法所得3000000元，上缴国库。＼n三、没收元汇公司在上海捷银信息技术有限公司的资金10655337元与卢华华退还元汇公司的资金1817251元，合计12472588元中的违法所得12038738.5元，上缴国库；余款433849.5元抵扣被告人黄某甲、湛某甲所判罚金。＼n如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省咸宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。＼n审判员邵华斌＼n人民陪审员王明清＼n人民陪审员马华光＼n二〇一四年七月十日＼n书记员龚威＼n附：相关法律条文＼n《中华人民共和国刑法》＼n第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：＼n......＼n（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；＼n......＼n第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。＼n第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。＼n对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。＼n第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。＼n第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：＼n（一）犯罪情节较轻；＼n（二）有悔罪表现；＼n（三）没有再犯罪的危险；＼n（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。＼n宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。＼n被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。