江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏03民终4376号
上诉人（原审被告）：青岛茂兴工贸有限公司，住所地山东省青岛市即墨市通济街道办事处恒山三路91号。
法定代表人：李学海，该公司经理。
委托诉讼代理人：孙志江，即墨刘家庄法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：徐州彭绒针织有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区棠张镇田河村。
法定代表人：周平，该公司经理。
委托诉讼代理人：高长钦，男,1974年2月15日生，汉族,系该公司职工，住江苏省铜山县。
委托诉讼代理人：鹿丙刚，江苏东彭律师事务所律师。
上诉人青岛茂兴工贸有限公司（简称茂兴公司）因与被上诉人徐州彭绒针织有限公司（简称彭绒公司）定作合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院(2016)苏0312民初853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
茂兴公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判上诉人茂兴公司不承担赔偿责任。一、二审诉讼费用由被上诉人彭绒公司承担。事实和理由：上诉人与被上诉人之间并非是定作合同关系，原审法院裁定管辖权时所适用的法律明显错误。被上诉人在没有任何证据的情形下起诉上诉人要求赔偿损失，在原审庭审中因无法主张其损失，原审法院要求就损失进行鉴定，后鉴定机构无法鉴定被上诉人的损失，但原审法院依据主观估算作出判决，要求上诉人赔偿被上诉人所谓损失10万元，与事实严重不符，于法无据。上诉人在二审询问中主张，因被上诉人产品质量不合格、逾期交货而导致本案争议。本案被上诉人基于同一理由两次起诉，并且没有有效证据支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》等相关规定，上诉人在本案中不应承担法律赔偿责任。
被上诉人彭绒公司辩称，上诉人的上诉请求无事实及法律依据。上诉人与被上诉人之间是定作合同关系，案件管辖权争议已经一、二审审理完毕，不属于实体审理的争议问题。被上诉人为上诉人纺织绒布，上诉人对被上诉人此前交付的货物并未提出质量异议，并且被上诉人多次交货后，上诉人仅给付2万元。被上诉人第一次起诉，是针对上诉人已经收到货物的货款部分，本案起诉是针对上诉人拒绝收货部分的损失，二者并不重复。因上诉人解除合同，给被上诉人造成的损失远远超过一审判决认定的10万元的数额。
彭绒公司于2016年1月向一审法院起诉请求：依法判令茂兴公司赔偿已经完成天鹅绒成品和半成品损失360150元并支付货款利息2万元（计算至给付之日）。事实和理由：2014年3月起，茂兴公司向彭绒公司发电子邮件要求定作天鹅绒等货物，彭绒公司已经向茂兴公司电话核实，具体加工程序，按茂兴公司指示已全面进行加工生产。2015年5月22日，茂兴公司要求彭绒公司停止加工生产，并称已经安排其他工厂生产，给彭绒公司造成了损失。
一审法院认定事实：根据（2014）铜张商初字第116号民事判决查明的事实，可以认定自2014年3月起至2014年5月22日，茂兴公司通过电子邮件向彭绒公司多次定作天鹅绒，双方在邮件往来中就规格、型号、颜色、用料进行多次沟通和约定，茂兴公司共向彭绒公司定作了总价款398921.5元的天鹅绒，其中彭绒公司已经分批次交付茂兴公司价值160000.6元的货物，茂兴公司已经支付和法院判决后茂兴公司已经履行的合计142493.5元，其余为茂兴公司已退回彭绒公司的货物，但是茂兴公司于2015年5月25日取消了所有批次的定作单。彭绒公司称2014年4月28日和4月30日茂兴公司向其定作了519570元的天鹅绒，其已经组织生产，给其造成损失360150元。茂兴公司称彭绒公司无证据证实其损失，不应获得支持。鉴定评估机构无法通过鉴定、评估的方式确定彭绒公司的生产成本和产品或半成品的残值。
一审法院认为，彭绒公司与茂兴公司之间系定作合同关系，属于承揽合同的一种，该合同的要义是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬，故工作成果具有唯一性的特点。一旦定作人解除定作合同，必然给正在为完成工作成果而努力的承揽人造成损失，茂兴公司无合法理由行使承揽合同中的任意解除权，给彭绒公司造成的损失，应当赔偿。双方当事人的主要争议在于损失如何确定的问题。彭绒公司称定作了519570元的天鹅绒，但与已经生效的法律文书确定的数额相矛盾，也未举出证据推翻该数额，故应按照已生效法律文书确定的定作数额398921.5元计算，扣除160000.6元后，尚有238920.9元的定作天鹅绒处于生产中或即将生产中。考虑到彭绒公司订单时间2014年4月28日和4月30日，茂兴公司解除定作合同的时间是2014年5月25日，结合彭绒公司提供的关于生产方面的证据，去除产品残值，酌定彭绒公司的损失为10万元。彭绒公司关于利息方面的主张无事实和法律依据，不予支持。
一审判决：青岛茂兴工贸有限公司于判决生效后十日内赔偿徐州彭绒针织有限公司损失100000元。案件受理费7000元、保全费2520元，合计9520元，由彭绒公司负担6600元，茂兴公司负担2920元。
本院二审期间，双方当事人未提供新的证据。根据双方当事人原审举证及（2014）铜张商初字第116号民事判决确认事实，经审理查明：自2014年3月起至2014年5月22日，茂兴公司通过电子邮件向彭绒公司多次定作天鹅绒，双方在邮件往来中就规格、型号、颜色、用料进行多次沟通和约定，但对发货日期和付款日期未作明确约定。
根据当事人提供的2014年4月至5月初的电子邮件显示，茂兴公司就彭绒公司提供的部分样品和货物的颜色、重量等提出一定异议，要求彭绒公司予以整改。同年5月22日的电邮往来中，茂兴公司要求货物应于5月25日运到，并且不会提前付款；彭绒公司则要求茂兴公司给付10万元货款以便从染厂提货发货。5月23日电邮往来中，茂兴公司再次催促5月25日到货，并告知如不能到货则视为放弃合作；彭绒公司回复已经发出部分成品，还有部分待发货，已发货和待发货合计398921.5元。2015年5月25日茂兴公司取消了所有批次的定作单。
2014年7月4日彭绒公司诉至原审法院，请求判令茂兴公司继续履行合同、给付货款并赔偿损失。原审法院作出（2014）铜张商初字第116号民事判决，确认茂兴公司通过电子邮件向彭绒公司定作天鹅绒总价款共计398921.5元，已经交货部分货款160000.6元，茂兴公司已付货款2万元，2014年5月21日退货17507.1元，扣除已付款2万元和退货17507.1元，判令茂兴公司向彭绒公司给付货款122493.5元。该案审理期间，彭绒公司撤回对未提供运输单部分及未发货物部分的损失。该判决同时认为，茂兴公司主张彭绒公司货物存在瑕疵以及因延期交付货物造成损失，未提供证据证实。
彭绒公司于2016年1月再次诉至原审法院，提起本案诉讼，主张因解除合同所造成的未发货部分成品和半成品的损失。本案一审期间，鉴定评估机构无法通过鉴定、评估的方式确定彭绒公司的生产成本和产品或半成品的残值。
根据双方当事人的诉辩理由，关于管辖权争议已经经过生效裁定确认，不属于本案实体审理范围，故本案争议焦点为：茂兴公司解除合同是否因彭绒公司违约所致。茂兴公司2014年5月25日取消全部订单是否给彭绒公司造成实际损失；一审判决酌定损失金额10万元是否公正合理。
本院认为，定作人行使合同解除权而给承揽人造成损失的，应当予以赔偿。本案中，双方当事人通过电子邮件缔约，对天鹅绒面料的不同规格、幅宽、颜色和重量等进行了具体约定，符合特定产品定作合同的特点，不同于通用货品的买卖，故原审认定为定作合同关系定性正确。彭绒公司在（2014）铜张商初字第116号一案审理期间撤回其原诉状中对未发货部分损失的起诉，故本案不属于重复起诉。
一、本案系上诉人茂兴公司行使定作人合同任意解除权而非法定解除权导致的争议。上诉人茂兴公司在二审中主张，系彭绒公司产品质量问题和逾期交货而导致本案争议产生。也即上诉人主张其解除合同，系被上诉人违约所致。根据《中华人民共和国合同法》（简称合同法）第九十四条第二、三、四项的规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期间内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本院认为，本案并无证据证实彭绒公司有符合上述法定解除条件的违约行为，上诉人茂兴公司的该项主张不能成立。
1.关于产品是否存在质量问题，在2014年5月初及以前的电子邮件显示，茂兴公司对于部分样品和货物予以确认，对部分样品和货物的颜色、重量提出异议，部分颜色要求“加深重打”或者“浅15%”，部分货品指出重量不足需补充或者重量有多余。根据合同法第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。茂兴公司提出关于颜色和重量的异议集中在4月至5月初，该期间彭绒公司正处于生产加工期间、染色尚未结束。定作合同关系并非通用货品的买卖，彭绒公司的货品颜色本身正需要茂兴公司予以确认才能正式大批量生产。关于货品重量的不足和有余，是彭绒公司作为天鹅绒面料承揽人在生产期间通常能够补足或矫正的问题，并非较为严重的质量问题。因此，上述色差调整和重量矫正的货品问题，提出时间在彭绒公司生产加工期间，通常属于彭绒公司“修理”或“重作”范围，并非导致合同目的不能实现的严重质量问题。根据（2014）铜张商初字第116号一案查明事实，对于彭绒公司已发货部分，茂兴公司退货价值17507.1元，目前没有其他证据证明彭绒公司的货品存在大批量的严重质量问题。
2.关于彭绒公司是否存在迟延履行主要债务的问题，本院认为，双方当事人在缔约时，并未对交货时间作出明确约定，同时也未对付款时间作出明确约定。茂兴公司在5月22日的邮件中要求5月25日全部到货否则视为放弃合作；彭绒公司在5月22日回复邮件中告知已经生产好部分货品，但因染厂垫资较多需要茂兴公司给付10万元以便尽快提货发货。因此，关于5月25日全部到货的要求，系茂兴公司的单方要求，彭绒公司并未全盘接受该交货时间和条件；彭绒公司于5月23日告知订购的天鹅绒已经完成，并附已发货和待发货明细。因双方当事人对于5月25日全部到货并未达成一致意见，因此彭绒公司在5月25日部分到货，并不构成迟延履行主要债务，也未构成严重违约。
同时，本院注意到彭绒公司部分交货还交织着付款时间的争议。根据合同法第二百六十三条规定，定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。上诉人二审中亦陈述，按照行业规范，一般是承揽人送货后，定作人给付部分款项，全部生产完成后定作人再给付部分货款，客户给付定作人货款后，定作人再给付承揽人剩余款项。本案中，双方当事人对于付款时间没有明确约定，被上诉人缔约后即组织生产，在5月22日以前已经开始陆续交付货物，但上诉人仅付2万元货款。彭绒公司5月22日要求茂兴公司考虑产品已经大量生产并押在染厂的现实，要求给付货款10万元促进提货交货，但茂兴公司予以完全拒绝。在上述情况下，彭绒公司5月23日部分发货同时附未发货明细，不能排除其关于付款权益的合理考量。
二、茂兴公司于2014年5月25日行使定作人合同解除权，给彭绒公司造成实际损失，一审判决酌定10万元具有法律和事实依据，并无不当。
根据合同法第二百六十八条的规定，定作人可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。根据本案事实，彭绒公司于2014年4月即组织生产，期间多次就货品颜色、重量等征求茂兴公司意见，并根据意见整改，也进行了部分交货。彭绒公司在2014年7月和2016年1月的起诉中，其主张的货物价值和生产成本远超出法院判决确认的部分。在（2014）铜张商初字第116号一案中，法院确认茂兴公司向彭绒公司定作天鹅绒总价款共计398921.5元，已经交货部分货款160000.6元，双方当事人对该判决均未上诉，该判决已经发生法律效力。本案一审判决在此事实基础上进行审理，结合缔约时间和生产期间，确定彭绒公司待交货的成品、半成品价值238920.9元（398921.5元-160000.6元），具有事实依据。为客观判断待交货的成品、半成品价值，一审法院启动鉴定程序，但鉴定机构无法评估产品价值和残值。在此情况下，为落实合同法规定的赔偿损失的法律责任，一审法院结合彭绒公司关于生产方面的证据、待交货成品、半成品价值，并考虑到产品存在一定残值的因素，酌定损失为10万元，为法院确认的未交货部分价值的41.9%，也远远低于彭绒公司的主张。本院认为，该项酌定具有事实和法律依据，也不存在显失公平的情形，亦无其他反证否定，故本院不予调整。
综上所述，茂兴公司的上诉主张没有证据支持，上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7000元，由上诉人茂兴公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 艳
审判员 周 媛
审判员 王素芳
二〇一七年九月二十九日
书记员 李 璟