广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)粤09刑终211号
原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林雄伟，男，1969年11月16日出生，汉族，小学文化，户籍所在地广东省茂名市电白区，住茂名市电白区。上诉人林雄伟曾因犯故意伤害罪于1999年12月28日被原广东省电白县人民法院判处有期徒刑四年；曾因犯非法持有毒品罪于2010年7月6日被原广东省电白县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金2000元人民币。因涉嫌非法持有毒品罪于2015年12月16日被抓获，同日茂名市公安局电白分局决定对林雄伟的吸毒行为处以拘留十五日（执行期限为2015年12月16日到2015年12月31日），并决定对林雄伟强制隔离戒毒二年（自2015年12月16日至2017年12月15日）,2016年1月27日被茂名市公安局电白分局刑事拘留，2016年2月5日被茂名市公安局电白分局执行逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。
辩护人程杰，广东文业律师事务所律师。
广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控原审被告人林雄伟犯非法持有毒品罪一案，于2017年3月23日作出（2016）粤0904刑初361号刑事判决。宣判后，原审被告人林雄伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月10日公开开庭审理了本案，茂名市人民检察院指派检察员王小丽、钟珊出庭履行职务，原审被告人林雄伟及其辩护人程杰到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定，2015年12月16日，被告人林雄伟在茂名市电白区水东镇人民街新港湾旅店门口因涉嫌非法持有毒品被茂名市公安局电白分局水东派出所民警当场抓获，并在林雄伟驾驶的粤Ｋ×××××小车里缴获疑似毒品红色颗粒3小包、白色晶体与红色颗粒混合物3小包。经茂名市公安局司法鉴定中心鉴定，缴获的3小包红色颗粒与3小包白色晶体、红色颗粒混合物均检见毒品甲基苯丙胺成分，净重110.63克。
被告人林雄伟于2016年7月5日向本院申请对本案扣押的红色薄膜大包装袋内的红色颗粒进行重新鉴定。本院于2016年7月27日向茂名市电白区人民检察院发出（2016）粤0904刑初361号《重新鉴定函》，请该院在收到本函一个月内，委托有资质的机构对本案扣押的5小包红色颗粒（用白色塑料袋包装，其中2包内有白色晶体）和1包红色颗粒（红色塑料袋包装）分别每包进行重新鉴定，以分别确定该6包涉案物品的净重和毒品成分。茂名市公安局电白分局水东派出所于2016年8月30日向本院复函：《广东省茂名市电白区人民法院重新鉴定函》（2016）粤0904刑初字第361号该所已收悉。根据要求，该所对缴获林雄伟的毒品送茂名市公安局司法鉴定中心重新鉴定。茂名市公安局司法鉴定中心根据之前的毒品鉴定净重为105.71克和4.92克，以形状混合体进行鉴定，不受理将涉案毒品分别进行重新鉴定。本院于2016年10月13日向茂名市电白区人民检察院发出（2016）粤0904刑初361号《调取证据材料决定书》，请该院在收到本决定书三日内，向本院移交下列证据材料：一、广东省茂名市公安司法鉴定中心（茂）公（司）鉴（化）字[2015]795号化验检验报告所写明的检材和样本（红色颗粒3小包、白色晶体和红色颗粒混合物3小包）共6小包，与侦查机关扣押清单、扣押照片中显示的红色颗粒5小包（用白色塑料包装，其中2包内有白色晶体）、红色颗粒1包（红色塑料包装）的表述是不一致的。涉案的毒品是否已经混合在一起了？是在什么时候由哪个部门混合的？混合的理由是什么？请予以说明。二、请委托有资质的机构对本案扣押的毒品进行含量鉴定。茂名市公安局电白分局水东派出所于2016年11月20日向茂名市电白区人民检察院复函：《提供法庭审判所需证据材料通知书》（2016）55号该所已收悉。2015年12月18日该所对所缴获林雄伟的毒品送茂名市公安局司法鉴定中心鉴定。茂名市公安局司法鉴定中心根据之前的毒品鉴定净重为105.71克和4.92克，在送检后是以形状混合体进行鉴定，鉴定结论为：白色晶体和红色颗粒均检见甲基苯丙胺成分。根据调取证据材料决定书要求，再次送茂名市公安局司法鉴定中心对扣押的毒品进行含量鉴定，茂名市公安局司法鉴定中心不受理将涉案毒品分别进行重新鉴定和含量鉴定。茂名市公安局电白分局水东派出所于2016年12月30日作出《关于（茂）公（司）鉴（化）字[2015]795号化验检验报告的检验情况说明》,说明该所对林雄伟非法持有毒品立案，扣押到6小包毒品送广东省茂名市公安司法鉴定中心进行检验，经广东省茂名市公安司法鉴定中心分类合并称量检验，均检出甲基苯丙胺成分,（1）红色颗粒3小包，净重105.71克;（2）白色晶体和红色颗粒混合物3小包，净重4.92克。茂名市公安局刑事警察支队技术大队于2016年12月30日作出《关于（茂）公（司）鉴（化）字[2015]795号化验检验报告的检验情况说明》,说明该机构受理时收到红色颗粒3小包、白色晶体和红色颗粒混合物3小包，一共6小包。根据《广东省公安机关刑事化验检验规则》，该机构对6小包每包分别进行检验，均检出甲基苯丙胺（Methamphetamine）成分，后进行分类合并称量：（1）红色颗粒3小包，净重105.71克；（2）白色晶体和红色颗粒混合物3小包，净重4.92克。
另查明：被告人林雄伟于1999年12月28日因犯故意伤害罪被原广东省电白县人民法院判处有期徒刑四年；其又于2010年7月6日因犯非法持有毒品罪被原广东省电白县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金2000元人民币，刑期从2009年11月20日起至2010年8月19日止。
认定上述事实，有书证、物证，被告人供述、鉴定意见、现场勘验检查笔录、现场图、现场照片等证据证实。
原判认为，被告人林雄伟无视国家法律，违反国家毒品管理法规，非法持有毒品甲基苯丙胺合计共110.63克，其行为已构成非法持有毒品罪，依法应予刑罚。公诉机关指控被告人林雄伟犯非法持有毒品罪，事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人林雄伟辩解其是持有毒品，但被扣押的毒品没有110.63克那么多，被公安机关扣押的5小包毒品大概有5克多，是其用来吸食的，被扣押的1大包红色塑料薄膜袋包装的不是毒品。经查，根据茂名市公安局刑事警察支队技术大队出具的《关于（茂）公（司）鉴（化）字[2015]795号化验检验报告的检验情况说明》，该机构受理时收到红色颗粒3小包、白色晶体和红色颗粒混合物3小包，一共6小包。根据《广东省公安机关刑事化验检验规则》，该机构对6小包每包分别进行检验，均检出甲基苯丙胺（Methamphetamine）成分，后进行分类合并称量：（1）红色颗粒3小包，净重105.71克；（2）白色晶体和红色颗粒混合物3小包，净重4.92克。故被告人林雄伟的辩解理由不成立，本院不予采纳。被告人林雄伟曾因犯非法持有毒品罪被判过刑，现又犯非法持有毒品罪，是毒品犯罪再犯，应从重处罚。鉴于公安机关在侦查本案过程中存在一些瑕疵，可酌定对被告人林雄伟从轻处罚。综合被告人林雄伟的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，作出判决如下：
一、被告人林雄伟犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币10000元。
二、对缴获的毒品甲基苯丙胺合计共110.63克，予以没收，由公安机关依法处理。
三、对扣押的奔驰小轿车1辆（灰色，车牌：粤Ｋ×××××）（没有随案移送），由公安机关依法处理。
上诉人林雄伟上诉理由：一、原审法院认定上诉人非法持有毒品110.63克是错误的。上诉人只是非法持有约5克的毒品。二、（茂）鉴（化）字(2015)795号化验检验报告不能作为认定本案事实的定案证据。三、原审法院没有判决发还上诉人被扣车辆，也是不对的。公安机关所扣押上诉人的号牌粤Ｋ×××××小轿车，是与案件无关的财物，原审法院应依法判决发还给上诉人，而不是交由公安机关依法处理。恳请二审法院依法改判或发回重审。
上诉人林雄伟的辩护人辩护意见：一、原审法院认定上诉人非法持有毒品110.3克是错误的。二、侦查办案机关对本案怀疑是毒品的物品在扣押、称量、送检、检验时出现严重的错误。三、原审法院对上诉人的量刑畸重。原审法院由于错误认定上诉人非法持有毒品110.63克，导致其对上诉人判处九年有期徒刑的畸重量刑。上诉人实际上只是非法持有毒品约5克，依法不应当追究其刑事责任。四、原审法院没有判决发还上诉人被扣车辆，是错误的。
经二审审理查明的事实与一审法院相同，二审据以定案的证据有一审经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人林雄伟无视国家法律，违反国家毒品管理法规，非法持有毒品甲基苯丙胺合计共110.63克，其行为已构成非法持有毒品罪，依法应予刑罚。上诉人林雄伟及其辩护人辩解上诉人持有毒品没有110.63克那么多，一审量刑畸重。经查，根据茂名市公安局刑事警察支队技术大队出具的《关于（茂）公（司）鉴（化）字[2015]795号化验检验报告的检验情况说明》，该机构受理时收到红色颗粒3小包、白色晶体和红色颗粒混合物3小包，一共6小包。根据《广东省公安机关刑事化验检验规则》，该机构对6小包每包分别进行检验，均检出甲基苯丙胺（Methamphetamine）成分，后进行分类合并称量：（1）红色颗粒3小包，净重105.71克；（2）白色晶体和红色颗粒混合物3小包，净重4.92克。故上诉人林雄伟及辩护人的辩解理由不成立，本院不予采纳。上诉人林雄伟曾因犯非法持有毒品罪被判过刑，现又犯非法持有毒品罪，是毒品犯罪再犯，应从重处罚。一审量刑在法定幅度内适当量刑，应予支持。综上，原判认定上诉人林雄伟犯非法持有毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人林雄伟的上诉理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 莫少芬
审 判 员 徐忠圣
代理审判员 张 驰
二〇一七年十一月十五日
书 记 员 杨冬冬
孙莉
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。