＼n广东省广州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）穗中法民一终字第4191号＼n上诉人（原审被告）：陈小明，男，1982年10月16日出生，汉族，住湖南省衡南县。＼n委托代理人：夏朝晖，广东定海针律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）：黄治斌，男，1967年7月9日出生，汉族，住四川省广安市广安区。＼n委托代理人：刑萍，广东誉理律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）：广州市白云区神山镇五丰一二联队电镀厂，住所地。＼n法定代表人：何景备，职务厂长。＼n委托代理人：何英活，男，1957年5月30日出生，汉族，住广东省广州市白云区。＼n原审被告：黄正荣，男，1963年6月6日出生，汉族，住四川省广安市广安区。＼n原审被告：何英活，男，1957年5月30日出生，汉族，住广东省广州市白云区。＼n上诉人陈小明因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法花民一初字第587号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n原审法院查明，2013年1月8日，广州市白云区神山镇五丰一二联队电镀厂（以下简称“五丰电镀厂”）与陈小明签订《工程施工合同》，约定由陈小明承建五丰电镀厂旧厂改建工程，一期一栋厂房由陈小明包工包料，不带资建筑，按量楼面面积计算，每平方米工程款为700元。该合同末加盖五丰电镀厂的公章，并由何英活代五丰电镀厂法定代表人何景备签名确认。陈小明承接上述工程后，将木工工程部分分包给黄正荣。黄正荣通知黄治斌进行木工施工。款项支付方式为：陈小明按照每平方米45元的标准向黄正荣支付工程款，黄正荣则按照每平方米37元-38元的标准向黄治斌支付工资。施工过程中，黄正荣向黄治斌下达工作指令，陈小明未对黄治斌下达过工作指令。2013年5月21日，黄正荣出具收据，证实其收到了工程款73000元。该收据中明确记载黄正荣系“木工包工头”。＼n2013年3月17日，黄治斌在施工过程中从5米高处跌落致伤。伤害事故发生后，黄治斌被送往广州市中西医结合医院住院治疗，于2013年3月25日行右胫腓骨远端粉碎性骨折切开复位钢板螺钉内固定＋植骨术，于2013年4月9日出院，共计住院24天，发生医疗费35382.30元，上述款项均由陈小明支付。出院时，该医疗机构出具出院小结，诊断黄治斌的伤情为：右胫腓骨远端粉碎性骨折。医嘱黄治斌：“1、3个月内患肢暂禁止剧烈活动……；2、建议全休3个月，……。”2013年6月24日，广东正源法医临床司法鉴定所作出粤正源司鉴所（2013）临鉴字第0278号司法鉴定意见书，鉴定黄治斌右踝关节活动功能严重受限，评定为九级伤残，后续医疗费用（内固定取出费用）12000元。黄治斌为此支付了伤残鉴定费840元、后续医疗费用评估费720元及出诊费200元，共计1760元。＼n2014年1月2日，根据原审法院委托，南方医科大学司法鉴定中心做出南方医大司法鉴定中心（2013）临鉴字第3754号法医临床鉴定意见书，检验黄治斌左踝关节活动度：跖屈50°，背屈15°；右踝关节活动度：跖屈25°，背屈-10°。鉴定黄治斌右胫腓骨远端粉碎性骨折致右下肢功能部分丧失的伤残程度为玖级。黄治斌、黄正荣、五丰电镀厂、何英活对鉴定结论均无异议，陈小明除认为鉴定机构未能明确黄治斌“右侧踝关节活动部分受限”的程度故对伤残鉴定结论不予确认以外，对鉴定意见书的其他内容均无异议，但其未能就其主张提供相应的反证。＼n另查明，黄治斌属农村居民。2013年6月7日，广州市花都区新华街公益村民委员会出具证明，证实黄治斌于2009年12月起居住在该村茶园里南路东二巷四号301室。陈小明于2013年1月5日取得广州市施工员（土建）培训班结业证。五丰电镀厂于1986年11月1日经广州市工商行政管理局白云分局依法核准登记成立，属集体所有制企业。＼n庭审中，黄治斌明确表示其是由黄正荣通知到涉案工程施工的，其是为黄正荣工作的。黄正荣明确表示黄治斌于2012年前已经在广州市花都区从事木工工作。五丰电镀厂明确表示其在陈小明的施工过程中知悉有其他工人在进行施工，但其仅将涉案工程发包给陈小明，故对于陈小明是否雇请其他工人进行施工，其并不清楚，亦不过问。＼n诉讼中，黄治斌为证实其符合在城镇居住满一年且有非农收入的条件，向原审法院提交了中国建设银行花都公益大道支行的账户明细。该账户明细显示，黄治斌在2009年7月至2013年2月期间，存在活期现金存取及定期开户、销户的行为，且上述行为具有持续性。黄治斌未能提供证据证实其住院期间及出院后均需人员进行陪护，未能提供证据证实其需要加强营养，亦未能提供证据证实其交通费的实际损失。陈小明认为黄治斌的施工过程中存在过错，亦未能提供证据予以证实。＼n以上事实，有工程施工合同、工程款收据、病历、诊断证明书、医疗费收费收据、费用清单、司法鉴定意见书、伤残鉴定费及后续医疗费用评估费发票、村委会证明、账目明细、居住证、暂住证、培训结业证以及当事人陈述等证据证实。＼n原审法院认为，根据各方的诉辩意见，本案的争议焦点如下：＼n一、黄治斌、黄正荣、陈小明、何英活、五丰电镀厂之间的关系。＼n根据《工程施工合同》显示，五丰电镀厂将涉案工程交由陈小明承建，双方构成承揽合同关系。根据工程款收据显示，黄正荣向陈小明承接涉案工程的木工部分进行施工，且根据黄治斌及黄正荣的陈述，黄治斌系由黄正荣通知到涉案工程施工，工作指令由黄正荣下达，黄正荣按照每平方米45元的标准从陈小明处取得工程款，而黄治斌按照每平方米37-38元的标准从黄正荣处领取工资，上述证据以及事实已经构成了完整的证据链，证实黄治斌系接受黄正荣雇请在涉案工程中施工，黄正荣与黄治斌之间构成雇佣与被雇佣的法律关系，陈小明将涉案工程的木工部分分包黄正荣，其二人构成承发包关系。虽何英活在《工程施工合同》中签名，但该签名性质属于代签，且该合同中亦加盖了五丰电镀厂的公章，故何英活并非涉案工程的定作人。＼n二、赔偿责任的承担＼n《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”黄治斌在施工过程中受伤，黄正荣作为雇主，应当就黄治斌因受伤导致的损失承担赔偿责任。陈小明作为涉案工程的承揽人，其虽取得施工员（土建）培训班结业证，但不足以证实其已经获得建设工程施工资质，其明知自己不具备建设工程施工资质，仍承揽涉案工程，且再次将涉案工程部分分包给黄正荣，最终导致黄正荣雇请的黄治斌在工作中受伤。陈小明存在明显的过错，应当依据前述规定，对黄正荣的赔偿部分承担连带责任。五丰电镀厂将涉案工程交由不具备资质的陈小明进行施工，且明知涉案工程并非由陈小明独立完成的情况下，未采取制止或补救措施，在指示、选任上存在过错，应当对陈小明的赔偿责任承担30%的补充赔偿责任。何英活并非涉案工程的定作人，黄治斌要求其在本案中承担责任缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。＼n三、各项损失的核定＼n1、住院伙食补助费＼n黄治斌共计住院24天，住院伙食补助费按照每天50元的标准计算，为1200元。＼n2、护理费＼n虽黄治斌未能提供证据证实其需要护理，但黄治斌的伤情为右胫腓骨远端粉碎性骨折，必然需要人员陪护，故黄治斌主张住院期间按照每天80元的标准计算护理费合理，原审法院予以支持。黄治斌主张出院后的护理费，因未能提供相应的证据，原审法院不予支持。综上，护理费为1920元。＼n3、营养费＼n虽黄治斌未能提供证据证实其需要加强营养，但考虑到黄治斌的伤情为骨折，其补充营养亦合乎生活常理，故原审法院对该项诉讼请求予以支持，但黄治斌主张的数额过高，综合考虑黄治斌的伤情及的意见，原审法院酌定营养费为500元。＼n4、交通费＼n虽黄治斌未能提供证据证实其交通费实际支出，但黄治斌就诊、进行伤残鉴定必然导致交通费损失，综合考虑路程、次数等因素，原审法院酌定交通费为300元。＼n5、误工费＼n黄治斌住院24天，出院后需全休三个月，但黄治斌于2013年6月24日定残，故误工费原审法院计算至定残前一日，误工期间为99天。黄治斌在伤害事故发生时从事房屋建筑业，且根据黄正荣的陈述，黄治斌于2009年开始即从事木工工作，故误工费原审法院参照广东省2013年度人身损害赔偿计算标准中房屋建筑业标准35509元／年计算，为9764.97元（35509元／年÷12个月÷30天×99天）。＼n6、残疾赔偿金＼n根据黄治斌提供的村委会证明显示，黄治斌从2009年12月起居住在该村茶园里南路东二巷四号301室，且根据黄治斌提供的银行账号明细显示，黄治斌至2009年7月开始即存在银行现金业务的操作，结合黄正荣陈述黄治斌于2009年开始即在广州市花都区从事木工工作，上述证据已经构成完整的证据链，足以证实黄治斌符合在城镇居住满一年且有非农收入的条件，黄治斌主张按照广东省2013年度人身损害赔偿计算标准中城镇居民可支配收入标准30226.71元／年计算残疾赔偿金合理，原审法院予以支持。对于黄治斌的伤残等级问题，经原审法院委托重新鉴定，黄治斌的伤情构成玖级伤残，陈小明认为鉴定意见书中未能明确黄治斌“右侧踝关节活动部分受限”，但鉴定意见书中已经记载鉴定机构检验了黄治斌左踝关节活动度及右踝关节活动度，检验结果显示两踝关节活动度存在明显的差异，故鉴定意见书中认定黄治斌“右侧踝关节活动部分受限”依据充分，陈小明的辩解无理，原审法院不予采纳，并认为黄治斌的伤情构成玖级伤残。本次伤害事故发生时，黄治斌的年龄为45周岁，残疾赔偿金依法计算20年，残疾赔偿金为120906.84元（30226.71元×20年×20%伤残系数）。＼n7、伤残鉴定费及后续医疗费用评估费＼n根据票据显示，黄治斌自行委托伤残鉴定费发生了伤残鉴定费840元、后续医疗费用评估费720元及出诊费200元，其中后续治疗费可通过由医疗机构出具证明予以证实，无需通过评估确定。而出诊费用因发生在黄治斌出院之后，黄治斌要求鉴定部门出诊而发生的出诊费并非本次交通事故导致的必然损失，故原审法院对上述两项费用均不予支持。伤残鉴定费为840元。＼n8、后续治疗费＼n黄治斌住院期间行钢板螺钉内固定＋植骨术，取出内固定物是其必然发生的诊疗行为，为避免当事人诉累，结合各的意见，原审法院对后续治疗费12000元予以支持。＼n9、精神损害抚慰金＼n黄治斌在施工过程中受伤致残，其主张精神损害抚慰金20000元以弥补肉体及精神上的痛楚符合法律规定，原审法院予以支持。陈小明认为黄治斌在本次伤害事故中亦存在过错，但未能提供相应的证据予以证实，原审法院对其主张不予采纳。＼n综上所述，黄治斌因本次伤害事故可获得的赔偿为住院伙食补助费1200元、护理费1920元、营养费500元、交通费300元、误工费9764.97元、残疾赔偿金120906.84元、伤残鉴定费840元、后续治疗费12000元及精神损害抚慰金20000元，共计167431.81元。黄正荣应当全额赔偿黄治斌上述损失，陈小明对黄正荣的赔偿部分承担连带责任，五丰电镀厂在50229.54元范围内对陈小明的赔偿部分承担补充赔偿责任。＼n综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，于2014年2月14日做出如下判决：一、在本判决生效之日起五日内，黄正荣赔偿黄治斌住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、误工费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、后续治疗费及精神损害抚慰金共计167431.81元。二、陈小明对上述判决第一项承担连带责任。三、五丰电镀厂在50229.54元的范围内对上述判决第二项承担补充赔偿责任。四、驳回黄治斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4366元，由黄治斌负担717元，由黄正荣负担3649元。黄正荣于本民事判决送达之日起三日内向原审法院交纳案件受理费3649元。＼n判后，陈小明不服，提起上诉，请求：1、依法撤销原审判决第二项，依法改判陈小明不承担民事赔偿责任；2、判令一、二审诉讼费由黄治斌承担。上诉理由：一审判决认定陈小明与黄正荣对黄治斌的损失承担连带赔偿责任，系适用法律错误，其理由如下：一、本案涉案的厂房位于广州市白云区神山镇五丰村，该地块系本村的一块荒地，并非国有工业用地或者商业用地，且陈小明承建的厂房根据当地规划、城管部门的要求
--
严令禁止建设三层，该厂房至今亦只建厂两层，因此，根据《建筑法》及相关部门规章，该厂房系农民自建低层建筑，系不属于《建筑法》的调整范围。另，国家对于农民自建低层建筑是否必须要求具有相关资质的建设单位来承建，并无任何强制性法律规定，并且在实际当中，因为农民自建住宅或者厂房的利润少、标的少等缘故，具有施工资质的建设单位根本就不会承接本案工程，如强行适用《建筑法》的话，显然与实际相脱离，与常理相违背，显然系不合理的!故陈小明承建本案工程并无违法之处，更何况其已经取得施工员（土建）培训班结业证，本身具有土建的相关经验与技术，陈小明对于黄治斌的受伤没有任何法律责任，不应承担赔偿责任。二、一审法院认定陈小明应当与黄正荣承担连带赔偿责任的法律依据是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，如果适用该条款，那么本案的五丰电镀厂也应当承担连带赔偿责任，但是一审法律却认定其只承担补充赔偿责任，适用法律与判决结果完全相互矛盾!退一万步讲，如果陈小明需要承担赔偿责任，基于本案工程并非《建筑法》所规范的建筑工程的基础上，根本就不应当适用上述条款，而应当适用《侵权责任法》第十二条之规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。”本案中，黄正荣系雇主，其责任最大，而陈小明与五丰电镀厂在施工期间都有提醒黄正荣及黄治斌注意安全，且并无任何拖欠工程款这一事实的基础上，其责任都相对较小，最多也只承担各自15％的赔偿责任。另，陈小明已经全部垫付了黄治斌的医疗费，因此应当在陈小明赔偿范围中予以扣减。三、黄治斌对于其的受伤，亦具有不可推卸的责任。黄治斌认为其系在施工过程从高处跌落致伤，对此，陈小明并不否认，且黄治斌摔倒时并没有配带相应防护设备的基础上，黄治斌自身过错系显而易见的，理由是黄治斌系成年人，且长期从事施工作业，其应当具有相应的施工常识，在施工过程中，对于受黄正荣的指令，在没有其他防护设备的前提下，其完全可以拒绝此次违章作业，并向陈小明或者五丰电镀厂汇报，但上诉人并没有采取任何措施避免此次事故的发生，而是明知此次作业具有一定危险且没有防护设备的基础上仍然继续施工，对此，上诉人没有尽到安全注意义务，违规作业，导致受伤，其主观过错系显而易见的，这个事实完全系客观存在的，是常理，无须陈小明提供证据证明!故一审法院以陈小明没有提供相应证据为由，就此认定黄治斌不存在任何过错的作法是错误的!综上所述，恳请二审法院查明本案事实真相，采信上诉状中陈述的事实与理由，做出公正判决。＼n被上诉人黄治斌答辩：不同意陈小明的上诉请求，同意原审判决。＼n被上诉人五丰电镀厂答辩：黄治斌自身也有过错，应承担一定的责任。＼n原审被告黄正荣答辩称：对本案事故，各方当事人都应该承担责任，责任大小应根据各方收取的工程款数额确定，具体由法院依法处理。＼n原审被告何英活答辩称：黄治斌自身也有过错，应承担一定的责任。＼n本院二审查明的事实与原审判决查明的事实一致。＼n另查明，五丰电镀厂与陈小明签订的《工程施工合同》中约定“甲方（五丰电镀厂）请乙方（陈小明）建神山五丰一二联队电镀厂旧厂改建工程，……一、甲方负责三通，报建报装及建筑一切完税，包括水、电到该工地交给乙方施工使用。二、甲方出图纸交给乙方施工，乙方要保证质量按时完成本楼房的建设。乙方负责本工程的一切安全责任，甲方有监督权利。不得拖欠建筑工人的工资，工人的一切纠纷与甲方无关。三、本楼设三级化粪池，四周砌砖十八砖墙每层标准度参照图纸，内装修包括天花、批荡、厕所地面贴30×30放滑砖，楼梯贴步级砖，扶手用镀锌管做好防锈，地面打水磨。四、外装修一至三楼四周贴马赛克，颜色由甲方定。五、排水系统由上到下分别两管，排污、排水用白色110联塑管、顺通排出，化粪池外用160型排水，顺通水及下水道。……八、建好后，楼房内的水电与电梯及防盗网由甲方负责出资安装，与乙方无关。九、付款方式：挖好基础买铁甲方付出10万元，倒好地面付50万元，倒好一楼楼面付50万元，倒好二楼楼面付50万元，倒好三楼楼面付50万元，砌好砖付20万元，批好内墙付20万元，批好外墙付20万元，交楼后甲方押乙方质量保证金50万元后，尾数结清给乙方。……”＼n本院认为，关于五丰电镀厂的赔偿责任问题，首先，虽然黄治斌服从原审判决，但陈小明上诉认为五丰电镀厂应承担连带责任；其次，根据五丰电镀厂与陈小明签订的《工程施工合同》显示，涉案工程为旧厂改建工程，涉及一栋三楼厂房、三级化肥池、排水系统等内容的建设及装修，且该厂房内还设置有电梯，即该工程的复杂程度已经超过了农村简易工程施工的范畴，五丰电镀厂本应将涉案工程交付给有施工资质和安全生产条件的单位施工，但陈小明并不具备相应的施工资质和安全生产条件，所以，五丰电镀厂与陈小明之间是违法承发包的关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，五丰电镀厂作为发包人应当对雇员黄治斌因受伤导致的全部损失与雇主黄正荣承担连带赔偿责任，原审对此处理不当，本案予以纠正。＼n关于陈小明、黄正荣、黄治斌、何英活之间的法律关系以及赔偿责任承担问题，原审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据做出了认定和处理，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id;=2&Gid;=117634122&ShowLink;=false&PreSelectId;=315233000&Page;=0&PageSize;=20&orderby;=1&SubSelectID;=undefined﹥。＼n关于黄治斌的损失问题，原审法院依据本案事实和证据依法核定为167431.81元（含：住院伙食补助费1200元、护理费1920元、营养费500元、交通费300元、误工费9764.97元、残疾赔偿金120906.84元、伤残鉴定费840元、后续治疗费12000元及精神损害抚慰金20000元），各方当事人对此均没有提起上诉，视为服判，本院对此予以确认。＼n关于陈小明上诉要求从其赔偿范围中抵扣已经支付的35382.30元医药费问题，由于原审判决认定的损失中并没有包含医药费，且黄治斌对其受伤损失无需承担责任，所以，陈小明要求扣减的请求没有依据，本院不予支持。＼n综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（5110，0）﹥》第一百七十条﹤javascript：SLC（5110，153）﹥第一款第（二）项之规定，判决如下：＼n一、维持广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法花民一初字第587号民事判决第一、二、四项及案件受理费负担的决定；＼n二、变更广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法花民一初字第587号民事判决第三项为：广州市白云区神山镇五丰一二联队电镀厂对黄正荣赔偿黄治斌各项损失共计167431.81元承担连带责任。＼n二审受理费3649元，由陈小明负担1041元，由广州市白云区神山镇五丰一二联队电镀厂负担2428元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长谷丰民＼n代理审判员李婷＼n代理审判员康玉衡＼n二〇一四年××月××日＼n书记员郑翠影＼n石俊鹏