河北省石家庄市鹿泉区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀0110民初2742号
原告：河北同源房地产开发有限公司，住所地：石家庄市鹿泉。
法定代表人：李聚臣，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：杨桂强，系该公司总经理，特别授权。
委托诉讼代理人：张立辉，河北邦友律师事务所律师，一般代理。
被告：石家庄金达房地产开发有限公司，住所地石家庄市裕华区。
法定代表人：苗合乡，该公司执行董事
被告：石家庄金达房地产开发有限公司下花园分公司，住所地：张家口市下花园区。
负责人：苗金日，该公司经理。
二被告委托诉讼代理人：刘备战，石家庄市裕华雍和法律服务所法律工作者，一般代理。
原告河北同源房地产开发有限公司（以下简称“同源公司”）诉被告石家庄金达房地产开发有限公司（以下简称“金达公司”）、石家庄金达房地产开发有限公司下花园分公司（以下简称“金达公司下花园分公司”）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告委托代理人杨桂强、张立辉以及二被告委托代理人刘备战到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告同源公司诉称，2012年9月7日原、被告双方签订了一份房地产项目合作开发协议，约定双方按共同投资、共同经营管理、风险共担、利益共享的方式进行合作开发位于张家口市下花园区政府后街一宗土地（30亩）。同时约定甲方（被告）出资400万元，乙方（原告）出资500万元，缴纳土地出让保证金，剩余部分土地出让金及其他投资甲乙双方各自按50%支付。利益分配按甲方享有本项目50%的权益，乙方享有本项目50%的权益分享利益、承担风险。协议签订后，原告积极履行出资义务，双方有序的开展工作，缴纳完土地出让金后土地登记在被告公司名下，并开始进行开发建设天成绿洲项目西区工作。截止到2015年10月31日原被告双方对项目财务报表共同签字认可的是：原告公司法人李聚臣拨入资金10108000元，被告公司法人苗合乡拨入资金7308555.09元。2016年开始每月均有财务报表，截止到2016年5月31日，双方签字认可的商品房销售收入14077450元，加上双方投资额累计收入为31494005.09元，减去各种支出21435883.1元，账面余额应剩余10058121.99元。后被告在经营管理上根本不与原告协商，即使双方协商决定的事项也不按此办理，以致被告在未经过原告同意的情况下，被告指使其公司出纳将天成绿洲项目西区2号楼账面项目余额10058121.99元全部私自转走，原告发现被告私自挪走销售收入后，多次提出要求被告将该款项返还回公司账户，但被告拒不返还。为此提出了多个解决方案，均未能实施，经过长时间的协商沟通，最终在2016年9月1日双方签订了《张家口下花园区天成绿洲项目（西区）合作开发补充协议》，同时约定了如违反该协议，需承担的违约责任等。补充协议签订后，被告还是不按照协议约定履行双方对公司的管理制度，项目公司完全控制在被告名下，原告失去了对公司的实际管理权、控制权，被告还制造出各种事端，造成原告公司法定代表人李聚臣人身伤害，污蔑原告存在合同违约行为，2017年4月1日向原告公司工作人员发出了《解除合作开发协议通知书》，并胁迫利诱原告公司工作人员签收。对此，原告公司向被告公司也发出正式的书面函，告知其不同意解除合作协议。原告认为在双方合作期间，原告按照合作协议履行了自己的出资义务，并积极参与和协助被告经营管理项目，不存在任何的违约行为。被告为了达到控制项目公司的目的，污蔑原告，制造事端，并未经原告同意私自挪走双方的项目销售收入，违反了双方合作开发协议第三项（三）款和第七项2款，根据《合作开发补充协议》第十一条规定：任何一方违反本协议条款的，直接给未违约方经济赔偿20-80万元。被告的行为严重的侵犯了原告作为投资人的合法权益，现原告要求被告返还应分的5029061元，诉讼中增加诉讼请求，要求被告返还4号楼销售收入1000万元。请求判决：1、请求法院依法确认2017年4月1日被告向原告送达的《解除合作开发协议通知书》无效；2、请求法院依法判决原、被告双方继续履行2012年9月7日签订的《房地产项目合作开发协议》及2016年9月1日签订的《张家口下花园区天成绿洲项目（西区）合作开发补充协议》；3、请求法院依法判决被告向原告返还天成绿洲项目西区2号楼销售收入款项5029061元，4号楼销售收入款1000万元；4、依法判决被告向原告支付违约金80万元；5、本案诉讼费用由被告承担。
被告金达公司辩称：1、原告在诉状中所述大部分不是事实，根据合作开发协议约定，项目简单和完成并销售完毕后，根据最终财务决算，税后对可分利润进行分配，现在项目没有建设完成，更没有销售完毕不能利润分配，原告第三项诉求返还销售收入款5029061元无从谈起。2、2017年4月1日被告向原告送达的《解除合作开发协议通知书》为有效协议，由于在后来开发中，需要双方在进行投资，但是原告迟迟不出资，双方发生了重大矛盾和打架等事宜，双方没有合作基础，不能实现合同目的，被告发出解除通知，原告表示同意解除，并表示在2017年4月14日进入账目的清算，就已经充分说明，双方已经达成一致意见，协议解除本协议，请求法院驳回原告诉求第一条要求确认通知书无效的诉求。3、由于双方已经协商解除合同，关于要求被告继续履行，没有任何法律依据，再有，鉴于双方都失去了对方的信任，已经不能实现合同目的，故应该解除双方的合作协议，合同解除后，尚未履行的终止履行。4、原告要求被告支付违约金80万元，更没有任何法律依据，原被告所开发的这块土地原来是被告和唐山地矿房地产公司合作开发的，后来唐山地矿退出，前提条件是原被告共同给付唐山地矿120万元的补偿费，有被告和唐山地矿的协议为证，在原被告2012年9月7日签订的合作协议中有明确的说明，被告已经支付了唐山地矿60万元，而至今原告都没有支付给唐山地矿60万元，原告已经构成严重违约。在购置30亩土地后，由于后期开发需要大量的资金投入，但原告都不按照合同的约定执行，包括应缴纳的费用和应支付的工程款。关于2016年9月1日的合作协议补充协议是在胁迫的情况下签订的，2017年7月份原告法人李聚臣和被告法人的朋友张群堂发生了打架事宜，李聚臣以受伤为由，不签补充协议就不签谅解书，胁迫被告签订的补充协议，但是双方都没有履行合同的任何条款，至被告2017年4月1日向原告送达解除合同通知书。对同源公司的增加诉求部分不予认可，被告金达公司和被告金达公司下花园分公司并没有原告同源公司诉状上所称的收入达到2000万的事实，也没有私自销售，请求法院依法驳回同源公司增加的诉求。
被告金达公司下花园分公司辩称：1、分公司在本案中不能成为适格的被告，在2012年和2016年的两份协议中，金达分公司均不是合同当事人，和合同当事人双方均没有利害关系，不能成为本案被告。2、分公司是总公司的分支机构不具有法人资格，不能独立承担民事责任，不能成为本案的被告，鉴于以上几点我们要求法院解除对总公司和分公司银行帐号的查封，其他答辩意见同金达公司意见。
根据原告的同源公司起诉和被告金达公司、金达公司下花园分公司的答辩，本院归纳本案争议焦点为：1、被告金达公司下花园分公司在本案中是否适格为被告，能否独立承担民事责任。2、2017年4月1日向同源公司送达的《解除合作开发协议通知书》是否有效，双方签订的《房地产项目合作开发协议》和《张家口下花园区天成绿洲（西区）合作开发补充协议》是否已经解除。3、双方合作开发协议是否应当解除，还是继续履行。4、同源公司主张的金达公司及其分公司应当返还的销售收入15029061元的依据（包括法律依据和事实依据）。金达公司及其分公司是否应当返还此款。主张违约金80万元的依据。
原告同源公司为支持其诉求，向法庭提交以下证据：
证据1、2012年9月7日双方签订的房地产项目合作开发协议。
证据2、2016年9月1日双方签订的张家口下花园区天成绿洲项目西区合作开发补充协议。
上述证据证明双方合作协议以及合作的约定，各按50%出资。金达公司法人苗合乡并未按照协议约定履行50%的出资。
证据3、李聚臣投资款证明凭据17张，证明李聚臣的出资额是10108000元。石家庄西山建材建设有限公司的法定代表人也是李聚臣，跟同源公司的法定代表人是同一人，其中2208000元款项是李聚臣指定从西山建材公司账目上电汇到金达公司，金达公司在收到该笔款后于2013年9月23日向李聚臣出具了收款收据，证明收到该笔投资款。2015年9月25日的20万元是根据金达公司的指示直接转到下花园分公司，用于下花园分公司在西区项目销售上的各项办公费用，下花园分公司在收到该笔款后向李聚臣出具了投资款的凭证。9月7日跟9月25日的性质是一样的。在双方每个月的财物报表上均由李聚臣出资额10108000元的记载，苗合乡本人对该出资款都予以签字认可的。
证据4、2015年10月份、12月份，2016年1月-5月份财物报表，证明苗合乡的出资额是7308555.09元，苗合乡本人在每月的财物报表上均对双方的出资额予以签字认可，苗合乡的出资额未达到与李聚臣的出资额同等的数额，且一直未补足差额。2016年5月份的财物报表是双方在合作期间的最后一次报表，根据报表上记载的期末余额为10058121.99元，但实际上金达公司帐面上没有该数额，款项不知去向。
证据5、申请法院调取的商品房销售备案表，证明双方合作开发的西区2号楼、4号楼销售情况，总的销售额共计为25770116元。依据双方的内部财物报表截止2016年5月31日入帐销售收入累计为14077450元，跟西区2号楼、4号楼销售备案表累计的销售额相差11692666元未入帐，不知去向。
证据6、申请法院调取的张家口鑫正会计师事务所出具的审计报告，证明审计报告中第3项短期借款核实情况，截止2016年7月18日短期借款帐面余额为11350000元均属于公司借个人款。
证据7、申请法院调取的张家口荣川会计师事务所审计报告，证明这份审计报告中记载，截止截止2016年7月18日天成绿洲项目财物其他应收款39161019.2元，其中以苗合乡个人名义计入款额为38153827.56元，因此可以证明天成绿洲西区截止2016年5月31日财物期末余额10058121.99元去向应是苗合乡以个人名义转移。
依据2016年5月31日双方签字认可的西区2号楼财物报表期末余额10058121.99元，公司账上应该有该款项，原告作为投资人有权按照投资比例对该款项进行分割，即该款项的一半为5029061元。依据张家口市下花园住建局出具的天成绿洲商品房销售备案表记载2号楼、4号楼共销售54套房屋，总的销售额为25770116元，双方财物报表记载的销售收入为14077450元，两者相差11692666元，该款项应为公司的销售款项记载在公司帐面上，但该款项不知去向，原告作为投资人有权要求对此款项进行分割。根据双方补充协议第11条，关于违约责任的约定第1款，依据这一条款向金达公司主张因其未达到约定的出资额构成违约，确在销售过程中有私自转移销售款项，严重侵害同源公司作为投资人的合法权益，要求金达公司承担违约责任并给付违约金80万元。双方签订合作协议后一直以金达公司名义对外进行各项活动，签订商品房销售合同，2016年7月份后对外销售的商品房变更为下花园分公司名义签售合同。
被告金达公司及金达公司下花园分公司的陈述和质证意见为：下花园分公司不是本案适格的被告，金达公司和同源公司之间签订的两份协议是法人型的合作联营协议，没有分公司作为第三方参加签定协议，而且分公司不具有法人资格，不能独立承担民事责任，也不是本案明确的被告。所以同源公司起诉下花园分公司作为被告，则被告不适格。双方签订的房地产开发协议及补充协议，按照通知书的约定双方应该已经解除。
对证据1、2认可。
对证据3、其中2013年9月23日汇款人是西山建材建设有限公司金额为2208000元，不认可。2015年9月7日李聚臣给下花园分公司20万元，不认可。
对证据4、财物报表上的苗合乡的签字不认可，要求鉴定。其中5月31日的报表没有苗合乡的签字。
对证据5、真实性无异议，有的合同签订以后款还没有付清。只是证明了有多少客户，但是具体的金额不准确，有的还有按揭等。
对证据6、7真实性无异议，但是不能够证明苗合乡作为法人私自转移1000多万的财产，审计报告只是毛利润，具体的小区建设包括车库、绿化等一系列后期要出资的情况很多，所以具体花费多少钱还不确定，小区至今还未竣工，所以审计报告也不能客观的反映这些情况。
认为合同应当解除不应该再履行，因为去年发生了同源公司董事长李聚臣和金达公司人员发生刑事案件，双方没有合作的基础，矛盾比较多，所以要求解除和同源公司的合作合同，双方不能再实现合作的目的了。对原告同源公司计算的方法和数额均不认可，违约金不应该支付，因为2016年5月份签订的补充协议，双方虽然签了，但双方均没有按合同来履行，没有履行，所以谈不上违约问题。关于违约金的约定太高。
被告金达公司向本院提交证据为，2017年4月1日向原告同源公司发出的解除合作通知书原件一份，原告同源公司的委托书一份，相关人员王云、崔同淼、杨桂强，证明三人受公司李聚臣的委托和被告方公司进行谈判，并且三个人全权代理。通知书发出以后三个人收到并写了一份收到通知书的证明，证明至2017年4月14日开始正式进入西区账目清算，双方协商达成一致意见前双方合同继续有效。证明双方同意解除合同，进入清算。
原告同源公司质证意见为，真实性无异议，但对证明的内容不予认可，在通知书上的签字只是证明收到该通知书，并没有明确写明同意解除，被告金达公司不应依据推测、猜测来判定同意解除，进入西区账目清算的原因是，被告金达公司将公司账目上的款项私自转移，严重侵害了原告同源公司作为投资人的合法权益，因此原告同源公司提出要求对西区账目进行清算，而并非是解除合同后的清算，通知书上明确写明双方合同继续有效，双方达到一致意见后再签订协议书，因此同源公司不认可合作开发协议解除。
被告金达公司下花园分公司没有提交证据。
经本院审理查明，2012年9月7日，原告同源公司与被告金达公司就共同开发位于张家口市天成绿洲项目签订了《房地产项目合作开发协议》，协议约定双方共同投资、共同经营管理、风险共担、利益共享。原告出资500万元，被告出资400万元，各享有合作项目50%的权益，剩余土地出让金和其他投资由双方各自按照50%支付；开发和经营管理由双方共同进行，并组建项目管理部；项目领导小组由双方董事长及双方项目负责人参加、项目管理部由双方各派3人组成，经理由被告方出任，副经理由原告方出任；财务人员双方各派一名，被告派出纳、原告派会计，财务开支由双方签字认可，被告保管公司印章、原告保管个人手章。合同签订后双方出资进行了合作，经双方签字确认的财务报表证实，截止到2016年5月份，原告同源公司投入资金10108000元，被告金达公司投入资金7308555.09元。并以被告金达公司成立项目管理部，即被告金达公司下花园分公司，具体负责合作项目的开发和经营管理，被告金达公司委派冯永华为被告金达公司下花园分公司负责人。目前，合作项目现已建成住宅楼三座，包括经济适用住房一座。在合作过程中，被告并未按照协议约定让原告参与经营管理，且对于财务收入和支出没有经过原告同源公司签字同意，也存在大量资金未入分公司账户，去向不明的情况，财务账目混乱，为此双方不断发生矛盾。2016年9月1日双方又签订《张家口市天成绿洲项目（西区）合作开发补充协议》，终止了之前的项目领导管理体制，改由原告方担任项目领导小组组长，被告方担任项目领导小组副组长，原告派任总经理，被告派任副总经理以及项目经营管理和财务管理等内容，并约定任何一方违反条款之一的，每次违约向对方支付经济赔偿20-80万元。补充协议签订后，被告金达公司仍然未按照约定履行，继续单方对合作项目进行开发及经营管理，对项目资金的收入和支出也单方操作，从2016年5月份之后合作项目的销售收入、支出等不再由双方共同签字确认。2017年4月1日被告原告金达公司向原告同源公司送达书面的“解除合作开发协议通知书”，通知解除《房地产项目合作开发协议》、《张家口市天成绿洲项目（西区）合作开发补充协议》。2017年6月19日，原告同源公司向本院提起诉讼。根据双方签字确认的2015年10月、12月和2016年1-5月份的财务报表，可以证实在2016年5月份前，原告同源公司投入资金10108000元，被告金达公司投入资金7308555.09元。销售收入期末余额为10058121.99元，但被告下花园分公司账户上却没有该款项，该款被被告金达公司隐匿，不知去向，上述事实，除了双方签字确认的财务报表之外，本院调取的张家口市住房和城乡建设局和被告下花园分公司分别委托张家口鑫正会计师事务所有限责任公司、张家口荣川会计师事务所的审计报告均可证实。2016年5月份之后的经营管理未经双方签字确认，本院调取的合作项目销售备案表仅仅可以证实销售收入，并不能证实合作项目的利润，且合作项目既没有建设完成，也没有销售完成，无法查明2016年5月份之后的利润数额。
本院认为，2012年9月7日，原告同源公司与被告金达公司签订的《房地产项目合作开发协议》系双方真实的意思表示，内容不违反国家禁止性法律规定，且双方已经投入巨资实际履行，故本院对该协议的效力予以确认。2016年9月1日双方又签订《张家口市天成绿洲项目（西区）合作开发补充协议》，该协议内容对于合作项目的管理进行了调整并进一步明确了双方应当共同对项目行使管理权，互相进行制约和监督，该内容也不违反国家法律的禁止性规定，对其效力本院亦予以确认。双方在合作过程中发生矛盾，应当本着互谅互让的原则解决纠纷，被告金达公司在双方发生矛盾后，直接以书面通知方式主张解除合同，在原告同源公司要求进行清算后，双方亦未就项目开展清算，并且原告同源公司在收到通知后三个月内向本院提起了异议诉讼，因此，本案并不符合通知解除合同的生效条件，故本院对原告要求确认2017年4月1日被告金达公司向原告同源公司送达的《解除合作开发通知书》无效以及要求双方继续履行2012年9月7日签订的《房地产项目合作开发协议》和2016年9月1日签订的《张家口市天成绿洲项目（西区）合作开发补充协议》的诉讼请求予以支持。对于原告同源公司主张的要求被告金达公司和金达公司下花园分公司返还合作项目2号楼销售收入款项5029061元的诉讼请求，虽然双方的合作协议约定应当在项目建设完成及销售完成结算后分配利润，但是2016年5月份之前的期末余额已经由双方书面确认且该款被被告方转移和支配，故原告主张的并不是要求从合作项目中分配销售利润，而是要求被告返还其转移和支配的销售利润中属于原告一半的份额，对此主张本院予以支持。而对于原告增加的要求被告返还4号楼销售收入款项约1000万元的请求，首先原告的诉求不明确，不能证实具体数额；其次，对于2016年5月份之后的经营情况双方并未进行核对，不能证明产生利润的数额；再者，合作项目既未建设完成，更没有销售完毕，无法进行清算，故本院对于原告增加的诉讼请求，不予支持。根据双方签订的两份协议以及财务报表和审计报告可以证实，被告金达公司在合作项目经营管理和财务管理中，存在重大违约行为，对双方约定的合作条款均未履行，不但剥夺了原告的经营管理权，并且还大肆转移和隐匿销售资金，严重损害了原告的投资权益，原告要求被告支付违约金的请求符合法律规定，且原告仅按照单次违约的80万元限额数额主张，结合被告金达公司转移和隐匿资金的数额，该主张数额不高，故被告提出的违约金数额过高要求减少的答辩意见，本院不予采信。关于二被告的责任承担，被告金达公司下花园分公司系双方为了本合作项目而成立的分支机构，虽然不具备法人资格，但其拥有独立的银行账户，且以其自己的名义对外签订销售合同并收取销售款项，故其应当同被告金达公司共同承担本案责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条之规定，判决如下：
一、被告金达公司2017年4月1日向原告同源公司送达的《解除合作开发协议通知书》无效，双方继续履行2012年9月7日签订的《房地产项目合作开发协议》和2016年9月1日签订的《张家口市天成绿洲项目（西区）合作开发补充协议》。
二、被告金达公司和被告金达公司下花园分公司于本判决生效后十日内返还原告同源公司天成绿洲西区2号楼销售收入5029061元。
三、被告金达公司、被告金达公司下花园分公司于本判决生效后十日内向原告同源公司支付违约金800000元。
四、驳回原告同源公司的其他诉讼请求。
如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费116774元、保全费5000元，共计121774元，由原告负担64171元，被告负担57603元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费116774元（收款单位：河北省石家庄市中级人民法院，账号：62×××47，开户行：河北银行华兴支行）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 张春雷
人民陪审员 刘 姗
人民陪审员 杨 青
二〇一八年一月二十九日
书 记 员 王晓然