＼n四川省成都市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2011）成民终字第5190号＼n上诉人（原审被告）王竹丰（系武侯区东方魔汤武陵山珍餐厅少陵路店业主）。＼n委托代理人颜波，四川瑞鑫律师事务所律师。＼n委托代理人冉兵，四川瑞鑫律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）成都武陵山珍餐饮管理有限公司。住所地：四川省成都市武侯区置信北街1号附15号。＼n法定代表人吴鹏，总经理。＼n委托代理人李宜瑾。＼n上诉人王竹丰因与被上诉人成都武陵山珍餐饮管理有限公司（以下简称成都武陵山珍公司）侵害商标权及擅自使用他人企业名称纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2010）武侯民初字第2749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年11月14日受理后，依法组成合议庭，于2011年11月29日公开开庭审理了本案。上诉人王竹丰特别授权代理人冉兵，被上诉人成都武陵山珍公司法定代表人吴鹏、特别授权代理人李宜瑾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。＼n原审判决查明：1、案外人吴成发系个体工商户成都老吴家武陵山珍酒楼的经营业主，其执照有效期自2000年2月23日至2004年2月22日。成都武陵山珍公司成立于2000年11月，成都老吴家武陵山珍酒楼和成都武陵山珍公司的经营地址均为成都市置信北街1号附15号，范围为中餐、火锅和茶座等。2002年至2009年期间，成都老吴家武陵山珍酒楼和成都武陵山珍公司取得“四川餐饮名店”等证书。＼n2003年10月7日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，吴成发从攀枝花市星晖商贸有限责任公司受让取得第1193990号“武陵煨珍宝”图文组合注册商标的专用权，其核定服务项目为第42类，包括餐馆，自助餐馆等；该商标为一鸟型圆环，圆环内从上至下排列有“武陵煨珍煲”字样，商标权人在商标注册证上声明放弃对“煨珍煲”字样的专用权，注册有效期为1998年7月21日起至2008年7月20日止。到期后，经商标局核准，该注册商标续展注册有效期至2018年7月20日。＼n2003年10月10日，吴成发与成都武陵山珍公司签订“注册商标使用许可合同”，约定吴成发许可成都武陵山珍公司在2003年10月10日至2018年7月20日期间使用第1193990号商标，许可方式为非独占使用许可，即一般使用许可。2004年2月18日，商标局向吴成发出具的“商标使用许可合同备案通知书”载明，该合同符合商标使用许可合同备案的有关规定予以备案，许可期限为2003年10月10日至2008年6月30日。到期后，经商标局核准，上述许可行为的期限核准为2008年7月21日至2018年7月20日。2010年4月1日，吴成发出具“授权书”，声明成都武陵山珍公司经授权享有第1193990号注册商标的使用权，且明确授权成都武陵山珍公司通过提起民事诉讼的法律途径解决与少陵路店业主王竹丰的侵权纠纷。案件审理中，吴成发明确其许可成都武陵山珍公司使用第1193990号商标的方式为普通使用许可，王竹丰在本案中的被控侵权行为由成都武陵山珍公司自行主张权利，吴成发不就本案的被控侵权行为向王竹丰提起诉讼。＼n2、重庆武陵山珍公司于1997年4月29日成立，法定代表人王文君，经营范围为饮食服务，销售野生菌等；该公司分别为以下两注册商标的注册人：（1）核定使用商品为第31类的第4243333号“武陵山珍”图文组合注册商标，使用范围为植物用种菌，动物栖息用品，树木，注册有效期为2007年2月21日至2017年2月20日；（2）核定服务项目为第43类的第4243336号“东方魔汤”图文组合注册商标，服务范围为自助餐厅、饭店等。第4243333号商标由三个山峰的山形图案和“武陵山珍”四个文字组成，文字在山形图案内从左至右排列。＼n2009年3月，重庆武陵山珍公司设立重庆武陵山珍公司成都分公司，经营地址为“成都市武侯区少陵路88号”，负责人为王竹丰，经营范围为销售野生菌、农副产品等；同年4月14日，王竹丰设立了组成形式为个人经营的武侯区东方魔汤武陵山珍餐厅少陵路店（以下简称少陵路店），资金数额为300000元，经营范围为火锅制售，经营地址与重庆武陵山珍公司成都分公司的注册地址一致。2009年3月6日、15日，重庆武陵山珍公司分别向王竹丰出具“授权书”，载明：现授权王竹丰在武侯区少陵路88号使用“东方魔汤、武陵山珍”注册商标作为字号名称办理工商执照；有效期至2019年2月31日；授权王竹丰在成都市武侯区少陵路88号使用东方魔汤武陵山珍商标、武陵山珍知识产权、品牌形象设计、武陵山珍经营管理模式、武陵山珍技术等。＼n另石柱土家族自治县地方税务局南宾税务所于2009年4月25日出具“证明”，载明：王文君在石柱土家族自治县南宾镇十字街巷二号开设的武陵山珍汤锅于1992年3月在该所办理税务登记，至1997年2月已缴清该期间的税款。1997年6月6日，《重庆晨报》第16版刊载有名为“武陵山珍秀山城”的报道。＼n3、2009年10月28日，商标局作出（2009）商标异字第18971号“武陵山珍”商标异议裁定书，认为重庆武陵山珍公司（异议人）对吴成发（被异议人）经该局初步审定并刊登在第1001期《商标公告》上的第3735204号（第43类）“武陵山珍”商标提出异议，该局予以受理，被异议人已在规定期限内作出答辩。经审理，该局认为异议人提供的证据可以证明“武陵山珍”商标为异议人于“餐馆”等服务上在先使用且经广泛宣传已具有一定知名度。被异议人申请被异议商标注册已构成不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的行为，故裁定重庆武陵山珍公司所提异议成立，第3735204号“武陵山珍”商标不予核准注册。吴成发收到该裁定后，在期限内向商标评审委员会申请复审。＼n4、2010年4月10日，经成都武陵山珍公司申请，四川省成都市蜀都公证处的公证员康序、工作人员冯珊与成都武陵山珍公司代理人李宜瑾来到成都市少陵路88号“武陵山珍”所在地，李宜瑾当着康序和冯珊的面对该店的外观、店内一楼餐厅入口处、三楼电梯出口处以及三楼“武陵山珍”店内餐桌上的物品进行了拍照，取得照片共计17张；李宜瑾与康序、冯珊以普通消费者身份在该店用餐后取得发票四张、“武陵山珍餐饮消费券”一张、餐巾纸包装一个及武陵山珍月报两份（2009年10月总第23期和2010年1月总第24期）。李宜瑾对上述物品进行了拍照，取得照片10张。同日，上述人员来到成都武陵山珍公司经营的位于成都市置信北街1号附15号的“武陵山珍”店，李宜瑾对该店的外观进行了拍照，取得照片2张。公证员康序将上述发票、消费券和月报带回公证处复印后退给李宜瑾收存。冯珊根据现场情况制作了“工作记录”；该公证处于2010年4月22日就上述公证行为出具（2010）川成蜀证内民字第21234号公证书，该公证书所附照片显示：（1）位于少陵路88号的“武陵山珍”店正门门梁上和门梁旁边分别竖挂的大幅红色招牌中部均为“武陵山珍总店”字样，其中“武陵山珍”字体较大，呈白色，“总店”字体较小，呈黄色；招牌左部为较小的绿色山形图案，图案内有白色“武陵山珍”字样，图案下方有“WLSZ”字样。正门横挂的大幅红色招牌下方为较小的黑底店招，呈牌匾状，内有绿色“武陵山珍”字样；（2）正门的LED广告屏有“重庆武陵山珍成都总店，餐饮、茶座，可同时容纳300余人就餐”等内容。进大门门厅上方有红色店招，店招左部为绿色山形图案，图案内有白色“武陵山珍”字样，图案下方有并排的两行“WLSZ全国连锁”字样店招正中印有较大的白色“武陵山珍”字样，最右端有竖排的“总店”字样。店堂墙体上写有“中国第一养生美食品牌，武陵山珍总店”等字样；（3）厅内经营菌类火锅，就餐使用的餐帕、餐盘等餐具上使用的是绿色山形内有“武陵山珍”字样的图案，该图案旁有注册商标标志；餐桌和餐饮消费券上使用了山形图案内有“武陵山珍”字样的图案，及“中国第一养生品牌”和单独使用的较大字体的“武陵山珍”字样；（4）餐巾纸和“武陵山珍”月报均使用了山形图案内有“武陵山珍”字样和单独使用的较大字体的“武陵山珍”字样的图案，但在该物品中分别有“重庆武陵山珍集团荣誉出品”和主办方信息为“重庆武陵山珍经济技术开发有限公司”的内容；（5）成都武陵山珍公司代理人李宜瑾取得的就餐发票上加盖少陵路店的发票专用章；（6）成都武陵山珍公司经营的位于置信北街1号附15号的“武陵山珍”店有上下两个店招，其中门厅上方的店招为红底黄字。＼n5、成都武陵山珍公司与少陵路店的经营地址均在成都市武侯区双楠辖区。原版本《商品和服务分类表》中第42类的核定服务与现版本第43类的核定服务中均包括餐馆、自助餐馆、快餐馆等。成都武陵山珍公司为本案诉讼取证支付公证费1200元，其他费用245元，公证照片冲洗费110元。＼n原判认定上述事实，采信了成都武陵山珍公司举出的其与王竹丰各自的营业执照、组织机构代码证、卫生许可证、菜单；第1193990号“武陵煨珍宝”商标的注册证、转让证明、核准续展注册证明、商标使用许可合同备案通知书、吴成发向成都武陵山珍公司出具的委托书及双方签订的注册商标使用许可合同；（2010）川成蜀证内民字第21234号公证书、王竹丰的订餐卡和拍摄光盘、成都武陵山珍公司为取证而发生的公证费发票、餐饮发票及冲洗照片发票；成都武陵山珍公司获得的11份荣誉证书。原判还采信了王竹丰举出的重庆武陵山珍公司及其成都分公司的营业执照、重庆武陵山珍公司向王竹丰出具的授权书、第4243336号“东方魔汤”和第4243333号“武陵山珍”商标的注册商标证、吴成发就第3735204号“武陵山珍”商标而与知识产权代理公司签订的商标评审代理委托书及吴成发提出的商标异议复审申请书；重庆武陵山珍公司的税务证明、《重庆晨报》、商标局作出的第18971号“武陵山珍”商标异议裁定书。＼n原审判决认为：一、吴成发于2003年从攀枝花市星晖商贸有限责任公司受让取得第1193990号“武陵煨珍宝”图文组合注册商标的专有使用权后，即为该注册商标的合法所有人，其有权将该注册商标的使用权许可给成都武陵山珍公司行使。吴成发明确该许可方式为普通使用许可，并授权成都武陵山珍公司自行提起本案诉讼，明确表示自己不参与该诉讼，因此，成都武陵山珍公司作为原审原告的诉讼主体适格。＼n二、少陵路店与重庆武陵山珍公司成都分公司的注册地址虽均在少陵路88号，但两店的经营类别却不一致：重庆武陵山珍公司成都分公司销售野生菌、农副产品等，少陵路店则为火锅制售。双方当事人提交的证据也显示少陵路店向公众提供的服务为第1193990号商标核定使用服务中的第43类餐饮服务，而非第31类的核定使用商品（包括植物用种菌，动物栖息用品，树木）。并且，横挂的“武陵山珍”店招上有“中国餐饮百强”字样，这与重庆武陵山珍公司成都分公司的性质和经营范围不符。同时，从公证取证的情况看，涉案经营场所的经营以餐饮为主，公众在此消费的目的一般是就餐，而不是购买野生菌等，成都武陵山珍公司为本案取证而在该经营场所就餐后取得的餐饮发票也由少陵路店出具，而非重庆武陵山珍公司成都分公司，故涉案店招、牌匾的主要受益人应为少陵路店，因此，原审法院推定涉案的店招、牌匾为少陵路店所有。由于双方当事人对被控侵权餐具、餐饮消费券系少陵路店所有没有异议，故原审法院对被控侵权餐具和消费券归少陵路店所有的事实予以确认。＼n另店外的LED广告屏滚动播放内容中有“重庆武陵山珍成都总店”字样，店内餐巾纸上有“重庆武陵山珍集团荣誉出品”字样，“武陵山珍”月报的主办方为重庆武陵山珍公司，月报内容也主要是关于重庆武陵山珍公司的相关信息，因此，上述物品不能被证明系少陵路店所有。＼n三、（一）第1193990号注册商标为图文组合商标，图为鸟形圆环，文字为“武陵煨珍煲”五个字，虽然商标权人在商标注册证上声明放弃“煨珍煲”的专用权，但仅指商标权人对放弃部分不谋求商标法的保护，并不等于将“煨珍煲”从第1193990号注册商标中剔除，将商标的保护范围从“武陵煨珍煲”扩大到“武陵”。因此，界定与第1193990号注册商标的文字部分是否构成近似，应与“武陵煨珍煲”整个词组进行比对。将少陵路店在本案使用的“武陵山珍”与第1193990号注册商标比对，文字部分，“武陵煨珍煲”从词意理解，“武陵”这个词在汉语中通常指代地名，且泛指湘黔鄂三省交界处的山区，“煨珍煲”从字意理解“煨”和“煲”均为烹制菜品的方式，“煨珍煲”应为通过烹饪制成的菜品，由于第1193990号注册商标核定的服务项目为餐馆等服务，因此，“武陵煨珍煲”的词意应为来自武陵山区的烹饪菜品。“武陵山珍”中“山珍”的含义为山区出产的珍贵食品，在普通消费者语境中是还需要烹制的食品原料，这与“煨珍煲”系“已经过烹制的食品”的含义完全不同，因此，“武陵煨珍煲”和“武陵山珍”的字意不一致；将两者的字形、字体、文字组合及读音比较也既不相同又不一致。图形构图方面，第1193990号注册商标的图案为鸟型圆环，“武陵煨珍煲”五字在圆环内从上至下排列，少陵路店所使用的图文组合的“武陵山珍”图案为绿色山形图案，“武陵山珍”四字从左至右在山形图案中排列，两者的图形及整体结构完全不一致。由此可见，王竹丰在少陵路店使用的“武陵山珍”与第1193990号注册商标既不相同又不近似，故成都武陵山珍公司主张王竹丰在少陵路店使用“武陵山珍”字样的行为侵犯第1193990号注册商标专用权的理由不能成立，原审法院对成都武陵山珍公司举出的证据材料9不予采信。＼n（二）重庆武陵山珍公司和成都武陵山珍公司名称中均包含“武陵山珍”字样，从两公司的名称结构看，两公司的字号均为“武陵山珍”，其中重庆武陵山珍公司使用“武陵山珍”的时间不但早于成都武陵山珍公司，还享有第31类“武陵山珍”注册商标。但餐饮行业的影响力具有一定的地域性，重庆武陵山珍公司与成都武陵山珍公司的主要经营地址分别在重庆和成都，虽然从所获证书及影响看，两公司在各自的所在地享有一定的知名度，但不能证明重庆武陵山珍公司或成都武陵山珍公司在异地同样知名。由于本案的被控侵权行为地在成都，成都武陵山珍公司成立十余年，其将“武陵山珍”作为店招，并以菌类火锅经营的模式等诸多方面在成都区域为社会广泛认知，具有较高知名度，成都的普通消费者在看到“武陵山珍”字样的名称时，很容易与成都武陵山珍公司产生联系，而不是重庆武陵山珍公司，至少在成都这一特定地域内的相关公众中，“武陵山珍”已经与成都武陵山珍公司建立起了稳定联系，已产生识别经营主体的商业标识意义。因此，“武陵山珍”是成都武陵山珍公司在成都区域具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的字号。＼n对于王竹丰在少陵路店将山形图案和“武陵山珍”文字整体使用的第一种使用方式，首先，重庆武陵山珍公司系第31类“武陵山珍”注册商标的权利人，其许可王竹丰使用该商标是事实。其次，将少陵路店使用的“武陵山珍”图文组合与重庆武陵山珍公司享有专有权的第31类“武陵山珍”注册商标比对，两者完全一致。因此，王竹丰的这种使用是对重庆武陵山珍公司第31类“武陵山珍”注册商标的使用，成都武陵山珍公司以该种使用行为主张王竹丰对其构成不正当竞争的理由不能成立。对于第二种单独使用“武陵山珍”文字的使用方式，王竹丰的少陵路店成立时间在2009年，远远晚于2000年成立的成都武陵山珍公司，两者住所地都在成都市武侯区双楠片区相距较近，且均从事餐饮，同样为菌类火锅的经营模式，虽然少陵路店的名称中有“武陵山珍”四字，但其名称中“武陵山珍”和“东方魔汤”是并列关系，重庆武陵山珍公司授权其使用的“武陵山珍”注册商标是第31类，“东方魔汤”注册商标才是与少陵路店经营吻合的第43类，但王竹丰却在少陵路店的经营中将“武陵山珍”以较大比例突出于“东方魔汤”，或者单独突出使用“武陵山珍”，还另加上“总店”的修辞，这种使用不规范，也不符合一般的经营惯例。同时，将成都武陵山珍公司和少陵路店单独使用的“武陵山珍”比对，四字完全一样，字体及字的大小近似，因此，王竹丰单独突出使用“武陵山珍”的行为有搭成都武陵山珍公司“便车”的嫌疑，足以使在成都这特定地域内的相关公众对在后使用者少陵路店和在先企业成都武陵山珍公司之间发生市场主体上的混淆，进而将少陵路店提供的服务误认为成都武陵山珍公司提供的服务，造成市场混淆。因此，王竹丰在少陵路店的经营中突出使用成都武陵山珍公司在先使用并知名的企业字号“武陵山珍”，因两经营者之间存在竞争关系，王竹丰的该使用行为容易使相关公众产生误认，且该行为未遵循公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，损害了在先权利人的合法权利，故王竹丰在少陵路店单独突出使用“武陵山珍”的行为应当认定为擅自使用成都武陵山珍公司的企业名称，构成不正当竞争，应当承担相应的民事责任。＼n本案一审过程中，重庆武陵山珍公司以其与本案有利害为由，申请作为本案的一审被告参加诉讼。原审法院认为，个体工商户王竹丰是少陵路店的经营者，是独立的民事责任主体，王竹丰应独立对外承担民事责任，至于其与重庆武陵山珍公司的关系，是少陵路店的内部事宜，与对外的责任承担无关，因此，重庆武陵山珍公司不是本案的必要共同诉讼参与人，故原审法院对重庆武陵山珍公司要求作为本案被告的申请不予受理。＼n四、王竹丰的不正当竞争行为侵犯了成都武陵山珍公司的合法权益，应当承担停止侵权，消除影响，并赔偿因此给成都武陵山珍公司造成的经济损失的民事责任。王竹丰擅自使用了成都武陵山珍公司的企业名称，其应当承担规范少陵路店名称使用，停止在经营中单独突出使用“武陵山珍”的行为。关于消除影响，因王竹丰的不正当竞争行为影响产生误认或混淆的范围系成都区域的特定消费群体，故王竹丰应在此范围内刊登其声明，明确少陵路店与成都武陵山珍公司无关联关系，以消除影响。关于损失数额，王竹丰没有提供其在侵权期间因侵权所获得利润的相关证据，成都武陵山珍公司提交其经营期间的报税凭证，并递交了调取少陵路店在经营期间购买定额发票数量的申请。原审法院认为，侵权方和被侵权方应当提交证据证明在侵权期间获利或损失的相关证据，若未提交则承担举证不能的法律后果，王竹丰在本案未提交其获利证据，应自行承担举证不能的法律后果。因此，成都武陵山珍公司调取证据的申请不属于人民法院的取证范围，原审法院不予受理。由于餐饮行业具有高速发展、变化快的特点，餐厅的获利与其经营管理、服务，食品味道能否跟上公众口味的变化等诸多因素相关，因此，成都武陵山珍公司以报税情况不能证明其损失。由于本案损失额、获利额不能确认，原审法院综合王竹丰不正当竞争行为的影响及2009年4月14日至今的侵权期间，以及王竹丰的主观过错，决定采用定额赔偿方法确定损失赔偿额为50000元。成都武陵山珍公司请求赔偿损失496445元证据不足，应不予支持。关于合理开支，成都武陵山珍公司因本案诉讼实际发生了取证的公证费、餐费和照片冲洗费，故成都武陵山珍公司要求王竹丰承担合理开支的请求合法合理，应当予以支持。对于成都武陵山珍公司赔礼道歉的主张，根据少陵路店的名称及重庆武陵山珍公司授权其使用“武陵山珍”的事实，原审法院认为，王竹丰就本案的不正当竞争行为承担停止侵权、赔偿损失和消除影响的民事责任足以弥补其不正当竞争行为给成都武陵山珍公司造成的损害，故对成都武陵山珍公司赔礼道歉的主张不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第（九）项，《中华人民共和国商标法》第四十条第一款、第五十二条第（一）款第（五）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第一款第（三）项、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条第一款、第十七条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第三条第（三）款、第四条第二款，《企业名称登记管理规定》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、王竹丰于判决生效之日起在武侯区东方魔汤武陵山珍餐厅少陵路店的服务场所、服务招牌中规范对“武陵山珍”的使用，立即停止单独突出使用“武陵山珍”对成都武陵山珍公司实施的不正当竞争行为；二、王竹丰于判决生效之日起二十日内在《成都晚报》上刊登声明，明确位于成都市武侯区少陵路88号的武侯区东方魔汤武陵山珍餐厅少陵路店与位于成都市武侯区置信北街1号附15号的成都武陵山珍公司无关联关系，内容须经原审法院审查。逾期不执行，法院将公开刊登判决主要内容，其费用由王竹丰承担；三、王竹丰于判决生效之日起十日内赔偿成都武陵山公司经济损失50000元；四、王竹丰于判决生效之日起十日内支付成都武陵山珍公司合理开支1555元；五、驳回成都武陵山珍公司的其它诉讼请求。一审案件受理费14800元，由成都武陵山珍公司负担6000元，王竹丰负担8800元，王竹丰在履行判决第三、四项时直接支付给成都武陵山珍公司。＼n宣判后，原审被告王竹丰不服，向本院提起上诉，认为：成都武陵山珍公司作为诉争第1193990号注册商标的普通被许可使用人，无权提起本案诉讼，原审法院关于其在本案中具有诉讼主体资格的认定属于程序错误。由于两案外人吴成发与重庆武陵山珍公司之间就“武陵山珍”、“武陵”和“武陵世家”三种标识存在纷争，且国家商标局商标评审委员会的复审工作尚未结束，因此本案存在上述中止诉讼的情形，原审法院对此未予理睬。此外，王竹丰曾在一审过程中，以少陵路店系重庆武陵山珍公司与王竹丰联营为由书面申请追加重庆武陵山珍公司为本案共同被告，但原审法院未就此申请下达裁定书，属于适用法律错误。上诉人王竹丰还认为，原审法院在民事判决书中所列证据的编号与王竹丰提交证据时所使用的序号不同，且没有将王竹丰已提交的复审裁定书【商评字（2010）第3063号和商评字（2011）第10111号】以及第4243334号商标注册证纳入证据进行质证，致使本案客观事实面目全非。此外，王竹丰已经举证证明其使用“武陵山珍”这一名称是合法的，且重庆武陵山珍公司“武陵山珍”品牌的知名度和影响范围远远超过成都武陵山珍公司的单一产品“武陵煨珍宝”，成都武陵山珍公司才是真正的不正当竞争。最后，原审民事判决书认定上诉人王竹丰突出使用“武陵山珍”字样属于不规范使用，但却允许成都武陵山珍公司在其门头单独、不规范地使用“武陵山珍”字样，显失公平。上诉人王竹丰认为，自己与被上诉人成都武陵山珍都应当按照工商注册的企业名称规范使用，双方均不能随意简化企业名称，否则，成都武陵山珍公司的使用行为将严重侵犯重庆武陵山珍公司在第35类饭店管理这一核定服务种类上就“武陵山珍”注册商标所享有的专用权。重庆武陵山珍公司还是从属于武陵山区渝东南石柱土家族自治县发展起来的少数民族企业，王竹丰也是武陵山区石柱土家族自治县人，与武陵山区具有血脉上的渊源，其使用、开发“武陵山珍”理所当然，一审民事判决书有意回避了这一事实。据此，请求判令：1、撤销（2010）武侯民初字第2749号民事判决书；2、驳回成都武陵山珍公司的全部诉讼请求。＼n被上诉成都武陵山珍公司二审答辩称，成都武陵山珍公司成立于2000年，其前身是该公司董事长吴成发创立于1999年的老吴家武陵山珍酒楼，且成都武陵山珍公司在成都等地有多家加盟店，美誉全国、深受消费者喜爱。但上诉人王竹丰于2009年4月在距成都武陵山珍公司不到400米的地方开设了一家与成都武陵山珍公司使用相同企业字号“武陵山珍”的餐饮酒楼。鉴于成都武陵山珍公司在当地已有十几年历史，王竹丰的上述行为造成严重的市场混淆，妄图借用成都武陵山珍公司在当地的知名度发展自己的企业，给成都武陵山珍公司造成了上百万的经济损失。此外，王竹丰与重庆武陵山珍公司是两个不同的法律主体，其不享有任何商标的所有权，也未与重庆武陵山珍公司履行商标许可使用的法律手续。重庆武陵山珍公司名下的商标因服务类别不同而与本案无关。因此，重庆武陵山珍公司不能参加本案诉讼，来自该公司的证据材料也不能作为本案的证据使用。综上，成都武陵山珍公司认为原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。＼n二审期间，为证明王竹丰和重庆武陵山珍公司在先使用“武陵山珍”这一字号、在先在火锅餐饮服务上使用“武陵山珍”商标，王竹丰向本院提交了以下证据材料：＼n1、落款时间为1996年3月，署名为ＸＸＸ的“武陵山珍”书法作品的“照片”1份。该照片右下角有一信封，其封面写有“外贸局王竹丰同志阅，中共四川省黔江地区委员会办缄”的字样。＼n2、2011年6月8日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2011）第10111号“关于第3735204号武陵山珍商标异议复审裁定书”1份。载明：被申请人重庆武陵山珍公司就被异议商标，即第3735204号“武陵山珍”商标，在其申请注册日之前已在火锅类餐饮服务上使用并具有一定知名度，构成了在先使用并具有一定影响的商标。被异议人吴成发在与火锅餐饮服务相类似的第43类餐厅灯服务上申请注册被异议商标的行为构成抢注。＼n成都武陵山珍公司认为王竹丰所举证据材料1不属于新证据，不能作为二审证据使用，且该证据是否为ＸＸＸ的题词、是否与王竹丰有关都无法证实，该书法作品本身也与本案无关；王竹丰所举证据材料2为行政文书，其内容为案外人重庆武陵山珍公司与案外人吴成发之间就商标注册所产生的争议，与本案无关。本院认证，王竹丰所举上述两份证据材料具有证据的真实性、合法性，本院予以确认；但证据材料1仅能证明“ＸＸＸ”于1996年3月书写“武陵山珍”字样，并将其送给王竹丰，却与王竹丰是否有权在其提供的火锅类餐饮服务中单独使用“武陵山珍”字样无关，更不能证明王竹丰在1996年3月已经开办了提供火锅类餐饮服务的企业，并在上述经营活动中将“武陵山珍”文字作为了商标标识或企业字号使用，故该份证据材料与本案不具有关联性，本院对其不予采信。证据材料2为两名案外人之间争议解决的行政文书，其内容未提及上诉人王竹丰，且仅与案外人另行申请注册的第3735204号“武陵山珍”能否获得注册有关，而与本案诉争第1193990号“武陵煨珍宝及图”的有效性和专用权范围无关，更与王竹丰在本案中的被控不正当行为——在火锅餐饮服务中将与成都武陵山珍公司字号相同的文字突出使用的行为无关，故本院对其证明力不予采信。＼n为证明第4243334号“武陵山珍及图”及诉争第1193990号“武陵煨珍宝及图”两注册商标各自的核定使用服务并未构成类似，王竹丰向本院提交了以下证据材料：＼n3、2010年8月4日，商标局作出的（2010）商标异字第15341号“武陵山珍及图商标异议裁定书”1份。载明：经审理，商标局认为被异议商标，即第4243334号“武陵山珍及图”与异议人吴成发引证在先注册的第1193990号“武陵煨珍宝及图”商标使用服务未构成类似；异议人吴成发称被异议人重庆武陵山珍公司抢注其在饭店管理等服务上具有一定影响的引证商标证据不足。＼n4、2008年1月28日，商标局颁发给重庆武陵山珍公司的第4243334号“武陵山珍及图”的“商标注册证”1份。载明：核定服务项目为第35类，室外广告、广告策划、饭店商业管理、饭店管理、商业专业咨询、推销（替他人）、职业介绍所、办公机器和设备出租、会计、自动售货机出租。＼n成都武陵山珍公司认为王竹丰所举证据材料3是以案外人重庆武陵山珍公司与案外人吴成发之间就商标注册产生争议为内容的行政文书，与本案无关；证据材料4为重庆武陵山珍公司拥有的商标注册证明，王竹丰并非其所有人，且该注册证显示的核定服务类别也并非本案涉及的餐饮服务，因此上述两份证据材料与本案无关，均不能证明王竹丰的不正当竞争行为合法。本院认证，王竹丰所举上述两份证据材料具有证据的真实性、合法性和关联性，本院予以确认；且其能够证明诉争第1193990号“武陵煨珍宝及图”商标与第4243334号“武陵山珍及图”商标有各自不同的核定服务项目，且两种不同的核定服务项目不构成类似，本院对此证明力予以采信。＼n为证明“武陵山珍”注册商标争议的真实主体是吴成发和重庆武陵山珍公司，该争议仍处于解决过程中，以及少陵路店实为重庆武陵山珍公司的直营店、其经营者实际为重庆武陵山珍公司的事实，王竹丰向本院提交了以下证据材料：＼n5、2011年9月26日，重庆武陵山珍公司印发的“关于成都武侯区法院（2010）武侯民初字第2749号《民事判决书》存在错误的情况反映”1份。＼n成都武陵山珍公司认为王竹丰所举该份证据材料系案外人重庆武陵山珍公司的自述，与本案无关，不具有证明力。本案认证，王竹丰所举证据材料5系案外人重庆武陵山珍公司的情况反映材料，仅为该公司自述，故本院对其证明力不予采信。＼n二审期间，成都武陵山珍公司没有提交证据材料。＼n本院对一审查明的事实和采信的证据予以确认。＼n根据成都武陵山珍公司、王竹丰在二审过程中的当庭陈述和举证，本院另查明，2011年6月8日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字（2011）第10111号“关于第3735204号武陵山珍商标异议复审裁定书”，认为第3735204号“武陵山珍”（第43类）商标不予核准注册。吴成发不服上述复审裁定书，已以国家工商行政管理总局商标评审委员会为被告、以重庆武陵山珍公司为第三人，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销上述复审裁定书。吴成发的起诉已被北京市第一中级人民法院受理，该案正处于审理过程中。＼n本院认为：1、成都武陵山珍公司是否具备诉讼主体资格的问题。根据《中华人民共和国商标法》第四十条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条第（三）项的规定，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量；商标使用许可合同应当报商标局备案；普通使用许可是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，许可他人使用其注册商标，并可自行使用该注册商标和许可他人使用其注册商标。本案中，案外人吴成发受让取得第1193990号“武陵煨珍宝”商标，并就该诉争商标与成都武陵山珍公司签订了使用许可合同，具体约定了使用时间、使用主体和许可方式，并在商标局办理了备案手续，因此，成都武陵山珍公司为诉争第1193990号“武陵煨珍宝”商标的被许可使用人。根据《中华人民共和国商标法》第五十三条和《最高人民法院关于审理民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，有商标法第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理；商标法第五十三条规定的利害关系人，包括注册商标使用许可合同的被许可人；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。本案中，成都武陵山珍公司认为王竹丰在其经营菌类火锅的活动中，尤其是在店招、LED屏、店内装潢以及使用的餐具等物品上标注“武陵山珍”字样的行为，既是对诉争第1193990号“武陵煨珍宝”商标的侵害，也因擅自使用了成都武陵山珍公司的企业字号而对其构成了不正当竞争。那么，就商标侵权之诉而言，成都武陵山珍公司作为诉争商标的普通被许可使用人，已经获得了商标注册人吴成发的明确授权，因此成都武陵山珍公司有权针对王竹丰的被控侵权行为提起本案诉讼。此外，成都武陵山珍公司作为“武陵山珍”企业字号的拥有者，亦有权针对王竹丰在经营菌类火锅的活动中使用“武陵山珍”字样的行为而提起不正当竞争诉讼，故王竹丰关于成都武陵山珍公司不具有诉讼主体资格的上诉理由不能成立，本院不予支持。＼n2、本案是否应中止诉讼的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第（五）项的规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，中止诉讼。本案中，案外人吴成发曾就“武陵山珍”字样申请在第43类餐饮服务上注册商标，并已通过商标局初步审定、刊登在第1001期《商标公告》上。在上述公示期间，案外人重庆武陵山珍公司对上述通过初审的商标提出异议，该异议已被商标局受理，且商标局认为吴成发申请在第43类服务上注册“武陵山珍”商标的行为已构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的行为，故裁定重庆武陵山珍公司的异议成立，吴成发申请的上述“武陵山珍”商标不予注册。吴成发收到该裁定书后，又向商标局评审委员会申请复审；复审结果为原异议裁定得到维持，吴成发申请的上述商标仍不予注册。吴成发不服该复审结果，又向北京市第一中级人民法院提起了行政诉讼，目前该行政诉讼尚未审结。然而，本案诉争的商标为1193990号“武陵煨珍宝”图文组合商标，核定服务项目为第42类，被控侵权行为是王竹丰在店招、LED屏、餐具上一级经营活动中使用了“武陵山珍”字样，因此案外人吴成发申请注册在第43类上的“武陵山珍”商标与本案无关，该商标能否获得注册的结果仅与吴成发是否单独有权在餐饮服务中使用“武陵山珍”字样有关，与吴成发是否有权禁止他人在餐饮服务中使用“武陵山珍”字样有关，而与成都武陵山珍公司是否有权禁止王竹丰在菌类火锅经营活动中使用“武陵山珍”字样无关。此外，无论吴成发能否就“武陵山珍”字样在第43类餐饮服务上获得商标注册，都不等同于对其注册申请提出异议的人——重庆武陵山珍公司因此异议的成立而自动获得了注册。也就是说，即使吴成发不能在第43类餐饮服务上获得“武陵山珍”字样的商标注册，也不等于重庆武陵山珍公司就基于其异议人身份而自动成为了“武陵山珍”商标在第43类餐饮服务上的注册权人。鉴于成都武陵山珍公司提起本案诉讼所依据的并不是尚处于异议过程中的“武陵山珍”商标，而是以吴成发就第1193990号“武陵煨珍宝”商标对其的授权为依据，同时基于成都武陵山珍公司对其自有企业字号——“武陵山珍”字样的拥有和使用状况，故本院认为本案的审理结果并不需要以北京市第一中级人民法院关于吴成发申请的“武陵山珍”商标能否获得注册的处理结果为前提，故王竹丰主张的本案中止事由于法无据，本院对其该项上诉主张不予支持。＼n3、关于原审法院是否应就重庆武陵山珍公司参加诉讼的申请制作裁定的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款的规定，裁定适用于不予受理、对管辖权有异议的、驳回起诉、财产保全和先予执行、准许或者不准许撤诉、中止或者终结诉讼、补正判决书中的笔误、中止或者终结执行、不予执行仲裁裁决、不予执行公证机关赋予强制效力的债权文书以及其他需要裁定解决的事项。本案中，重庆武陵山珍公司认为其应作为本案被告参加诉讼，而王竹丰认为重庆武陵山珍公司与本案诉争事实存在法律上的利害关系，应成为本案第三人。原审判决中已就重庆武陵山珍公司的申请作出了答复且阐明了理由，不违反民事诉讼法的规定，故本院认为王竹丰关于原审法院没有制作裁定书答复重庆武陵山珍公司申请属于程序错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。＼n4、关于王竹丰是否对成都武陵山珍公司构成不正当竞争的问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第七条的规定，经营者不得擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人商品这一不正当手段从事市场交易，损害竞争对手；具有一定市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的企业名称；在中国境内将企业名称进行商业使用，用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为反不正当竞争法第（三）项规定的“使用”。本案中，成都武陵山珍公司自2000年成立时起即将“武陵山珍”作为字号使用，并在店招中予以标示，在十余年的经营过程中获得了诸如“四川餐饮名店”等诸多奖项，使成都境内的普通消费者在看到“武陵山珍”字样时，很容易将该字样与成都武陵山珍公司这一经营菌类火锅的餐饮企业联系起来，因此，对于成都境内的普通消费者而言，“武陵山珍”字号已具备了识别成都武陵山珍公司这一经营主体的商业标识的意义，成为了成都武陵山珍公司在成都区域内具有一定市场知名度、为相关公众所知悉的字号。＼n2009年4月14日，王竹丰出资设立了名称为“武侯区东方魔汤武陵山珍餐厅少陵路店”的个体工商户，其经营范围及方式为火锅制售，在行业门类中属于住宿和餐饮业。然而，该店店招和店内装潢中将“武陵山珍”字样抽离出王竹丰设立的上述个体工商户的名称而单独使用，虽然“武陵山珍”字样旁边还配有山形图案或“XLSZ”四个字母，以及“总店”和“中国餐饮百强”等修饰性的表述，但其均没有准确、全面的表明火锅服务提供者的身份，不能使消费者将少陵路店与成都武陵山珍公司区分开来。况且，在王竹丰所开设的少陵路店与成都武陵山珍公司开设在先的火锅店相距仅几百米、且成都武陵山珍公司所开设的火锅店店招上已使用“武陵山珍”字样的情况下，王竹丰在其店招和店内装潢上以不同的字体和明显较大的字形突出使用“武陵山珍”字样的行为，确实在客观上达到了混淆菌类火锅服务提供者的效果。再结合“武陵山珍”已成为成都武陵山珍公司在成都区域内具有一定市场知名度、为相关公众所知悉字号的事实，王竹丰的上述使用行为足以使相关消费者误认为王竹丰设立的少陵路店与成都武陵山珍公司之间存在关联关系，甚至根据王竹丰在店招及店内装潢上将“总店”二字标注在“武陵山珍”之后的行为，而误认为王竹丰开办的少陵路店是成都武陵山珍公司开办的诸多火锅店的总店。因此，王竹丰未能在其开办的少陵路店的经营活动中全面、准确地使用其企业名称，而将其企业名称包含的“武陵山珍”字样单独剥离出来，突出使用在店招和店内装潢中，在“武陵山珍”已成为成都武陵山珍公司具有一定市场知名度、为相关公众所知悉字号的情况下，王竹丰的上述使用行为属于反不正当竞争法所禁止的擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为，王竹丰应因此承担的相应的民事法律责任。至于王竹丰上诉时所提到的成都武陵山珍公司店招中也单独使用了“武陵山珍”字样，该使用行为是否对重庆武陵山珍公司构成不正当竞争，是否侵害了重庆武陵山珍公司已申请注册的申请号为4243334号商标使用权的问题，由于本案为成都武陵山珍公司基于第1193990号注册商标和该公司的企业字号而提起的诉讼，故王竹丰提到的上述涉及重庆武陵山珍公司的问题均不在本案的审理范围之内，本院对王竹丰的上述主张亦不予支持。＼n此外，对于王竹丰上诉时提到的原审法院未能将王竹丰所举证据材料的编号与原审判决中列举证据时所使用的编号一一对应的问题，本院认为，原审法院可以根据撰写裁判文书的需要或根据所归纳的争议焦点编排证据编号，编号的不对应并不会影响原审法院对证据的采信和对事实的认定。因此，王竹丰提出的上述理由并不属于原审法院的程序错误，本院对其该项上诉主张不予支持。王竹丰还在上诉时提到其为土家族自治县人、与武陵山区具有血脉渊源的问题，但其并未举证说明该项陈述与本案具有任何法律意义上的关系，故本院对其该项上诉主张不予支持。＼n综上，本院认为王竹丰的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国商标法》第四十条第一款、第三款，第五十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第（五）项，第一百四十条第一款，第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n一审案件受理费的承担，按原判决确定的执行。二审案件受理费14800元，由王竹丰承担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长张俊＼n代理审判员黄金迪＼n代理审判员陈瑞子＼n二〇一一年十二月三十日＼n书记员代小晞