河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终5485号
上诉人（原审被告）：河南省奥鑫汽车销售有限公司。
法定代表人：石浩，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：段兆道，河南裕达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马涛，河南国基律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑州市帅龙红枣食品有限公司
法定代表人：李书团，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭金才，河南修谨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任小琴，女，该公司股东。
原审第三人：河南新通孚祥汽车销售服务有限公司
法定代表人：张晔，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张少春，河南春屹律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄文涛，河南春屹律师事务所律师。
原审第三人：郑州保福利汽车销售有限公司
法定代表人：谈理安，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周武，北京市中伦（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何敏智，北京市中伦（上海）律师事务所律师。
上诉人河南省奥鑫汽车销售有限公司（以下简称奥鑫汽车公司）因与被上诉人郑州市帅龙红枣食品有限公司（以下简称帅龙红枣公司），原审第三人河南新通孚祥汽车销售服务有限公司（以下简称新通孚祥汽车公司）、郑州保福利汽车销售有限公司（以下简称保福利汽车公司）土地租赁合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2016)豫0191民初15541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人奥鑫汽车公司的委托诉讼代理人马涛、被上诉人帅龙红枣公司的委托诉讼代理人郭金才、任小琴，原审第三人新通孚祥汽车公司的委托诉讼代理人张少春、黄文涛，保福利汽车公司的委托诉讼代理人周武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人奥鑫汽车公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审过程中，上诉人依法提起了反诉，一审法院对上诉人的反诉只字未提，亦未进行审理，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十六条的规定，应将本案发回重审。二、一审以上诉人未按约定期限支付租金违反约定为由判决解除上诉人和被上诉人之间的《土地租赁协议》、《附加协议》、《续租协议》、《附加协议（二）》错误。首先，上诉人不存在拖欠租金的行为：1、被上诉人未按照合同约定向上诉人交付土地，按照其交付的土地面积，上诉人已超额支付租金。2、按照2015年5月2日《协议》第七条第2款的约定，由于上诉人已经支付了股权转让款3000万元，被上诉人应按40.74%（3000万元与7363万元之比）免除上诉人的应付租金。3、根据2015年5月2日《协议》第七条约定，2015年8月1日至2016年7月31日租金为414.5万元。该计算结果不符合该协议第七条第2款的约定，但即使按此数额，双方也已达成租金转借款的约定，被上诉人已接收了上诉人出具的414.5万元的借据，故不存在拖欠2015年8月1日至2016年7月31日租金的问题，扣除该部分租金后，上诉人应支付的只有2016年8月1日至2016年11月7日67.42亩土地的租金74.0157万元。按前述计算方式，上诉人多支付了2011年8月1日至2015年7月31日的租金476.2万元，扣除74.0157万元后，截止2016年11月7日上诉人多支付租金402.1843万元，可以抵扣至2018年4月份。4、上述租金系按合同约定的商业用地标准计算，被上诉人未将工业用地变更为商业用地构成违约，无权要求按照商业用地标准收取租金，应按照工业用地的标准收取（商业用地的50%）。按工业用地标准计算，上诉人截至目前多支付租金850万元。上诉人要求按照工业用地标准据实结算租金。5、被上诉人、任小琴、李书团不履行2015年5月2日《协议》约定的资产剥离义务，根据约定，上诉人有权不再支付租金。其次，即使上诉人存在未按期支付租金行为，由于被上诉人违约在先，上诉人未按期支付租金也是行使抗辩权的体现，不构成违约：1、被上诉人提供的土地面积少于合同约定，构成违约。按照牟国用【2010】第165号土地证的记载，土地面积为92亩，故被上诉人应提供的土地为92亩，其中奥迪4S店区域应为30亩。但被上诉人提供土地的实际面积为67.42亩，其中奥迪4S店区域18.32亩，至今仍有24.58亩被奶牛场占用，严重影响上诉人的招商引资，使得本欲进驻的4S店因没有土地利用，不得不放弃进入园区。2、被上诉人未履行土地、规划等手续变更义务，导致上诉人投资建设的用于汽车4S店经营的建筑物价值大幅度缩水，也导致上诉人的经营面临重大法律风险，影响了园区的经营发展。被上诉人未将工业用地变更为商业用地，无权按照商业用地标准收取租金。3、被上诉人未履行土地分割义务，使得各家4S店只能共用一个土地证，给上诉人及4S店的经营管理带来不便，尤其给融资造成障碍，也影响了潜在招商客户的入住。4、被上诉人不按约定开具发票，即使存在到期应付的租金，上诉人有权暂停支付。《土地租赁协议》3.3规定，被上诉人收取租金应出具发票，在上诉人支付1700万元租金的情况下，被上诉人仅出具850万元的发票，导致上诉人无法报税入账、无法抵扣税款，故出具发票并不是对当事人没有利益影响的附随义务。即使出具发票是附随义务，但其是本案租赁协议明确约定的付款条件，在出具发票这一付款条件未成就情况下，上诉人有权暂不支付租金。且上诉人暂停支付租金使被上诉人丧失的期限利益远小于被上诉人拒绝开具发票给上诉人造成的损失。三、被上诉人请求支付2015年8月1日至2016年7月31日的租金，已超过诉讼时效。四、即使上诉人存在延期支付租金的行为，合同解除对上诉人也极为不公。鉴于上述被上诉人的违约行为致使上诉人招商引资困难，上诉人不得不多方融资，投入巨资建设园区，已经形成规模，现被上诉人突然以上诉人拖欠租金为由起诉，冻结上诉人账户，查封上诉人资产，导致上诉人客户跟风起诉上诉人，引起上诉人经营困难、资金链断裂，被迫停止经营。被上诉人解除合同的目的在于侵占上诉人投资建设的园区建筑和设施。因被上诉人提供的土地少于约定，双方对支付的租金未进行结算，对是否存在租金拖欠存在争议，上诉人并非恶意拒绝支付租金。故应由双方进行结算，明确租金后，继续履行合同。否则将造成上诉人的巨额损失。五、原审判决上诉人支付欠付租金30%的违约金没有依据。即使上诉人存在拖欠租金的行为导致合同解除，由于该地块的转租价格高于原合同租赁价格，解除合同后被上诉人没有任何损失。六、原审判决认定2015年5月2日《协议》与本案无关错误。根据该《协议》，被上诉人、任小琴、李书团有义务将本案涉及的165号土地以外的资产、人员、债权债务从被上诉人剥离出去，但其至今未履行，根据《协议》约定，上诉人有权不再支付租金。
被上诉人帅龙红枣公司辩称：一、一审判决未提及上诉人的反诉系因一审并未受理上诉人的反诉并已告知其另行起诉。一审庭审笔录显示，上诉人提交的反诉状系作为答辩意见使用，且上诉人已经另案提起诉讼。二、上诉人租金支付至2015年7月31日，之后的租金未付。根据2011年7月9日《土地租赁协议》第7.4条的约定，上诉人逾期支付租金达到30日即构成根本违约，被上诉人有权解除合同。1、截至2015年7月31日，上诉人共计支付租金1680万元，而非1700万元。2、双方之间的《土地租赁协议》、《附加协议》、《续租协议》、《附加协议（二）》约定的均为毛地80亩，租金标准也是按照毛地进行计算。被上诉人实际提供的土地面积多于合同约定。2008年11月19日，被上诉人与郑州市郑汴产业带管理委员会签订的《协议书》和租赁地块的规划许可证，位置定位图、规划红线图显示，BS08-08-01地块总面积为75829.736平方米，合113.74亩，该面积为毛地，土地使用证上的面积92亩为净地，被上诉人提供的土地并不少于合同约定，上诉人以净地面积推算租金错误。3、2015年5月2日签订的《协议》中第七条的约定是以上诉人支付土地转让款为前提，因上诉人未支付土地转让款，该协议已被生效判决依法解除，协议内容对双方已无约束力，上诉人引用该《协议》条款推算租金错误。4、涉案土地规划未变更、未分割系因白沙园区管委会不允许变更和分割，系政府行为，属不可抗力，且并未影响上诉人实际使用，4S店目前正常经营。涉案土地目前已为上诉人向新郑农商行作抵押贷款使用，无法变更、分割。5、交付土地、支付租金是租赁合同双方的主要权利、义务，开具发票系合同附随义务，未及时履行部分附随义务不能构成上诉人拒付租金的理由，且至今未对上诉人实际使用土地造成任何影响。上诉人从未向被上诉人催要发票，亦未向被上诉人主张因未开具发票而拒付租金。三、上诉人拖欠租金后，被上诉人多次通过任小琴手机向上诉人单位乔某甲、李杨、石浩催促租金，有短信记录等为证，上诉人的诉请并未超过诉讼时效。四、在租赁土地过程中，上诉人拖欠被上诉人租金的同时，还另行向本案两个原审第三人收取租金，获取巨大收益，给被上诉人造成巨大损失。一审根据上诉人逾期支付租金的数额和期限，调整违约金为欠付租金的30%不违反法律规定。五、一审判决因上诉人逾期支付租金而解除合同，具有合同及法律依据，依法解除合同才显示了法律的公平。上诉人目前经营困难系因其一系列的违约行为所致。综上，一审判决正确，应予维持。
原审第三人新通孚祥汽车公司辩称：该公司承租涉案土地合法有据，上诉人、被上诉人均对该公司的承租行为无异议并认可该公司对其所建的4S店及配套设施的所有权及合法经营权，不论本案结果如何，该公司的承租行为不应受影响，原租赁合同应继续履行。该公司亦可按照法院的判决向上诉人或被上诉人直接交付租金。
原审第三人保福利汽车公司辩称：该公司尊重上诉人和被上诉人的合同约定及履行情况。上诉人及被上诉人均认可该公司的承租行为及在土地上建设物业的权利。该公司的权利不应受本案纠纷的影响。希望法院尽快解决争议，以免给该公司使用土地造成不确定性。
被上诉人帅龙红枣公司向一审法院起诉请求：解除原被告双方签订的《土地租赁协议》、《附加协议》、《续租协议》及《附加协议（二）》，并判令被告于判决生效后迁出郑州白沙组团高庄路西侧、玉溪路北侧土地证号为牟国用（2010）第1**号土地及地上房屋；判令被告向原告支付租金及滞纳金和违约金（其中租金暂计算至2016年10月31日为1010万元，2016年10月31日以后的租金按照每年840万元标准支付至上述协议解除之日止；滞纳金按照逾期支付租金的日千分之五标准计算至上述租金全部支付完毕之日，暂计算至2016年11月7日为1770万元；违约金200万元），以上合计2980万元；判令被告与第三人新通孚祥汽车公司、保福利汽车公司签订的协议继续履行，被告的合同权利义务由原告承受；本案诉讼费、保全费和律师费以及诉讼财产保全责任保险费和原告为实现债权所发生的全部费用由被告承担。
一审法院认定事实：2011年7月9日，原告（作为甲方、出租方）与被告（作为乙方、承租方）就被告租用原告位于河南省××中××产业园区××路西侧、××路东侧、××路北侧土地用于汽车销售服务事宜签订了《土地租赁协议》，并达成以下协议：甲方同意将自己所拥有的土地使用权，位于河南省××中××产业园区××路西侧、××路东侧、××路北侧约80亩土地出租给乙方使用，目的土地使用权已经取得土地使用权证，地上无建筑物，属空白地；租赁期限为20年，租期自2011年8月1日起至2031年7月31日止；本协议约定土地租金：第一至第五个租赁年度为10万元/亩/年，每年租金共计300万元（大写：叁佰万元整），租金每5年上浮5%，乙方在土地测量后，在2011年8月31日前付清第一年土地租用款，以后每个年度的租金应于每年7月25日前支付给甲方，甲方收取租金应出具发票；如乙方未能按时足额支付租金，则除支付租金外，乙方还应按逾期支付金额的日千分之五的标准向甲方支付滞纳金，逾期时间达到30日，则乙方构成根本违约，甲方有权解除合同，乙方除应赔偿甲方的直接经济损失外，还应向甲方支付违约金200万元。落款处有原告郑州市帅龙红枣食品有限公司的公司、法人盖章及授权代理人任小琴签字捺印和被告河南省奥鑫汽车销售有限公司的公司、法人盖章及授权代理人乔某甲签字捺印予以确认。同日，原告与被告就目标土地租赁签订了《续租合同》，并达成以下协议：租赁期限为20年，租期自2031年7月31日起至2051年7月30日止；本协议约定土地租金：第一至第五个租赁年度为12万元/亩/年，每年租金共计960万元（大写：玖百陆拾万元整），租金每5年上浮10%，每个年度的租金应于每年7月20日前支付给甲方，甲方收取租金应出具发票；如乙方未能按时足额支付租金，则除支付租金外，乙方还应按逾期支付金额的日千分之五的标准向甲方支付滞纳金，逾期时间达到30日，则乙方构成根本违约，甲方有权解除合同，乙方除应赔偿甲方的直接经济损失外，还应向甲方支付违约金500万元；本协议自2031年7月31日起生效。落款处有原告郑州市帅龙红枣食品有限公司的公司、法人盖章及授权代理人任小琴签字捺印和被告河南省奥鑫汽车销售有限公司的公司、法人盖章及授权代理人乔某甲签字捺印予以确认。原告与被告在《土地租赁协议》的基础上，鉴于项目开展周期跨度较长，土地手续完备工作的需要，签订了《附加协议》，并达成以下协议：对《土地租赁协议》中相关事宜做出补充，附加协议中如有与《土地租赁协议》中条款相抵触的，以附加协议为准，本协议内容双方认可无误，与《土地租赁协议》、《续租合同》具同等效力；乙方租赁甲方土地总面积为毛地80亩，其中30亩租金价格按照《土地租赁协议》中价格执行，另50亩在租赁周期的前三年租金分别为：第一年150万元、第二年200万元、第三年350万元，三年租金共计700万元；自第四年恢复为10万元/亩/年，价格、年限及递增按《土地租赁协议》中的标准执行。落款处有原告郑州市帅龙红枣食品有限公司的公司、法人盖章及授权代理人任小琴签字捺印和被告河南省奥鑫汽车销售有限公司的公司、法人盖章及授权代理人乔某甲签字捺印予以确认。
2014年5月6日原告与被告就租金支付事宜做出补充签订了《附加协议（二）》，并达成以下协议：本协议与之前双方签订的任何协议中条款相抵触的，以本协议为准；自2011年8月1日至2015年7月31日，奥迪4S店使用范围内的租金（合计为30亩，每个租赁年度租金为300万元），双方确认乙方已付850万元整，2014年5月10前，乙方付清余款350万元整；除奥迪4S店实际使用的土地，根据《土地租赁协议》乙方向甲方租赁的其他土地（面积约50亩），甲方免除乙方交纳该部分土地2014年8月1日前租金的义务（即除乙方奥迪4S店实际使用的土地，其他部分不再计付租金）不再追究乙方未按时向甲方交纳租金的违约责任；从2014年8月1日开始，除奥迪4S店实际使用外的土地（面积约50亩），租金按照《土地租赁协议》第三条关于租金标准、涨幅及支付方式的约定，开始计付并支付租金（即10万元/亩/年），2014年8月1日至2015年7月31日的租金共计500万元，乙方于2014年5月31日前支付。落款处有原告郑州市帅龙红枣食品有限公司的公司盖章及授权代理人任小琴签字捺印和被告河南省奥鑫汽车销售有限公司的公司盖章及授权代理人乔某甲签字捺印予以确认。
2013年9月12日被告奥鑫汽车公司与第三人保福利汽车公司签订《土地租赁协议》载明：鉴于奥鑫汽车公司与帅龙红枣公司于2011年7月9日签署了一份《土地租赁协议》，奥鑫汽车公司同意按照本协议的条款与条件将出租土地的一部分转租给保福利汽车公司用于保时捷品牌汽车展示、销售、存储、维修等经营活动，保福利汽车公司同意按照本协议的条款与条件向奥鑫汽车公司承租转租土地；奥鑫汽车公司确认其有权依据《土地租赁协议》将其所承租的土地进行转租，并且奥鑫汽车公司签署本协议前已经取得出租方帅龙红枣公司的书面同意，同意奥鑫汽车公司将转租土地按照本协议的条款与条件转租给保福利汽车公司，并且本协议对出租方有约束力，签订了《土地租赁协议》，并达成以下协议：转租土地位于河南省××中××产业园区××路西侧、××路东侧、××路北侧，面积12852平方米（合计19.3亩）；保福利汽车公司有权依法在转租土地上投资建造房屋、设施或添加任何定着物并安排人员从事经营活动；所有转租土地上的固定资产均由保福利汽车公司投资建造或购置，奥鑫汽车公司和出租方不会对转租土地投入任何资金，因此奥鑫汽车公司和出租方对本协议签订后转租土地上保福利汽车公司投资的固定资产，不应存在任何权利主张，保福利汽车公司对其在转租土地上投资新建或安装的所有固定资产享有无可争议的独占、排他的所有权，奥鑫汽车公司理解并保证保福利汽车公司的财产权不因奥鑫汽车公司而受任何侵犯；在本协议转租期限内，转租土地的租金从起租日开始应按照人民币17万元/亩/年计算，扣除免租期后，转租土地第四至第五租赁年度的租金每年为3007583元，从第六租赁年度开始，租金较第一个租赁年度上浮10%，即第六至第十个租赁年度的租金按照18.7万元/亩/年计算。落款处有被告河南省奥鑫汽车销售有限公司和第三人郑州保福利汽车销售有限公司的公司签章、法人签字予以确认。附件中有原告出具《出租方同意函》一份，载明：我公司同意奥鑫公司与郑州保福利汽车销售有限公司签署土地租赁协议所有条款。落款处有郑州帅龙红枣食品有限公司盖章予以确认。
2014年5月5日被告（甲方）与河南通孚祥汽车销售服务有限公司（乙方）签订《土地使用权转租协议》载明：鉴于甲方与郑州帅龙红枣食品有限公司于2011年7月9日签署了一份《土地租赁协议》，甲方同意按照本协议的条款与条件将从帅龙红枣公司所承租土地的一部分转租给乙方用于捷豹路虎品牌汽车展示、销售、存储、维修等经营活动，乙方同意按照本协议的条款与条件向甲方承租转租土地，签订了《土地租赁协议》，并达成以下协议：转租土地位于河南省××中××产业园区××路西侧、××路东侧、××路北侧，面积10871平方米（合计16.3亩）；乙方有权依法在转租土地上投资建造房屋、设施或添加任何定着物并安排人员从事经营活动；乙方对其在转租土地上投资新建或安装的所有固定资产享有无可争议的独占、排他的所有权，甲方理解并保证乙方的财产权不因甲方而受任何侵犯；乙方承租转租土地的期限为十年，自2014年5月5日起至2024年5月4日止，起租日按甲方和乙方合同签字盖章生效之日开始计算，在本协议转租期限内，转租土地的租金从起租日开始应按照人民币18万元/亩/年计算，扣除免租期后，转租土地第1至第2租赁年度的租金每年为244.5万元，转租土地第3至第5租赁年度的租金每年为293.4万元，从第六至第十租赁年度开始，租金较第一至第五租赁年度上浮20%，按照21.6万元/亩/年计算。落款处有被告河南省奥鑫汽车销售有限公司和河南通孚祥汽车销售服务有限公司的公司签章、法人签字予以确认。附件中有原告出具《出租方不可撤销同意函》一份，载明：我公司同意奥鑫公司与通孚祥汽车销售有限公司使用从我公司处租赁的上述地块的一部分，面积共10871平方米，用于建设捷豹路虎品牌汽车的展示、销售、存储、维修等经营、商业活动之用。
2016年4月29日河南省奥鑫汽车销售有限公司（甲方）、河南新通孚祥汽车销售服务有限公司（乙方）与河南通孚祥汽车销售服务有限公司（丙方）签订《土地使用权转租补充协议》一份，并达成以下协议：原乙方“河南通孚祥汽车销售服务有限公司”变更为“河南新通孚祥汽车销售服务有限公司”，因栏杆内移造成实际占地面积减小，现在原合同商定的租赁费金额基础上每年抵减伍万柒仟元整。落款处有河南省奥鑫汽车销售有限公司、河南新通孚祥汽车销售有限公司的公司和河南通孚祥汽车销售有限公司的公司的签章予以确认。
庭审中，原告称本案涉及的土地由被告及两个第三人在使用，原、被告均认可第三人新通孚祥汽车公司、保福利汽车公司所建的4S店及配套设施的所有权及合法经营权。
另查明，被告向原告支付了截至2015年7月31日的土地租赁费，之后土地租赁费再未支付。
一审法院认为：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。经当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内任未履行的，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，原告与被告所签协议中明确约定被告应当按照约定足额交纳租金不得拖欠，逾期达到30日的原告有权解除合同，收回土地，被告拖欠租金未及时支付，已违反了协议的约定，符合双方约定解除合同的情形，故原告起诉解除原、被告双方于2011年7月9日签订的《土地租赁协议》、《附加协议》、《续租协议》及2014年5月6日签订的《附加协议（二）》，被告于判决生效后迁出郑州********西侧、***北侧土地证号为牟国用（2010）第1**号土地及地上房屋的请求，合法有据，予以支持。被告辩称原告不开具发票，违反协议约定，被告有权拒绝支付下余土地租赁费；原告及股东任小琴、李书团拒不履行2015年5月2日与被告、乔某甲签订的《协议》，构成违约，被告有权不再向原告支付土地租赁费。经查《土地租赁协议》签订后，原告向被告交付了土地，已履行了交付义务，被告应当按照协议约定按时足额交纳租金不得拖欠，交付土地和支付租金是原被告双方的主要合同权利义务，原告向被告出具相应发票仅是合同的附随义务，原告未及时履行部分附随义务并不构成被告拒付土地租金的抗辩理由，且被告未提交相关证据证明原告对被告实际使用承租土地造成影响，故被告该项辩解理由不能成立，不予采纳。
对于原告主张的暂计算至2016年10月31日租金1010万元及此后的租金，经审查该租金计算符合双方协议约定，予以支持。对于滞纳金及违约金，原被告双方协议约定的滞纳金属于违约金性质，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，原告诉请的滞纳金、违约金远远高于法律规定，经综合考虑被告逾期支付租金的数额和期限，酌情认定滞纳金和违约金按被告逾期支付租金的30%计算为宜，过高部分不予支持。
原告诉请被告与第三人河南新通孚祥汽车销售服务有限公司签订的《土地使用权转租协议》、《土地使用权转租补充协议》及与第三人郑州保福利汽车销售有限公司签订的《土地租赁协议》继续履行，被告的合同权利义务由原告承受，因本案原、被告及第三人之间并不存在合同权利义务转让关系，原、被告之间的租赁关系已经判决解除，故原告该项请求，于法无据，不予支持。原告与第三人如果就租赁达成合意，双方可另行签订租赁合同。对于原告诉请的律师费及诉讼财产保全责任保险费和原告为实现债权所发生的全部费用，原、被告双方签订的协议中没有其相关约定，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告郑州市帅龙红枣食品有限公司与被告河南省奥鑫汽车销售有限公司于2011年7月9日签订的《土地租赁协议》、《附加协议》、《续租协议》及2014年5月6日签订的《附加协议（二）》。二、被告河南省奥鑫汽车销售有限公司于本判决生效后十五日内迁出郑州********西侧、****北侧土地证号为牟国用（2010）第1**号土地及地上房屋。三、被告河南省奥鑫汽车销售有限公司于本判决生效后十日内向原告郑州市帅龙红枣食品有限公司支付租金1010万元及滞纳金和违约金303万元(租金暂计至2016年10月31日，之后的租金按照每年840万元的标准支付至协议解除之日止；滞纳金和违约金暂计至2016年10月31日，之后的滞纳金和违约金按逾期租金的30%支付)。四、驳回原告郑州市帅龙红枣食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费190800元，保全费5000元，共计195800元，由原告郑州市帅龙红枣食品有限公司负担13600元，被告河南省奥鑫汽车销售有限公司负担182200元。
为支持其上诉请求，上诉人在二审中提交如下证据：第一组：1、河南建岩信息工程有限公司营业执照1页、测绘资质证书2页、质量管理体系认证证书1页；2、面积测量报告3页；3、牟国用（2010）第165号土地使用权证及宗地图各1页。证明按照双方约定，被上诉人出租给上诉人的牟国用【2010】第165号土地的面积为92亩（折合61333.255平方米），其中奥迪4S店区域应为30亩。但被上诉人提供的土地实际面积只有67.42亩（折合44946.42平方米），其中奥迪4S店区域只有18.32亩（折合12216.05平方米），少于合同约定的土地面积，至今仍有24.58亩土地被奶牛场占用未交付。
第二组：1、豫州白沙贸【2011】00041号、豫州白沙贸【2011】00001号《河南省企业投资项目备案确认书》各1页；2、牟房权证字第1********9、15××70号房屋所有权证各一份。结合牟国用（2010）第165号土地使用权证及宗地图证明：1、上诉人租用本案土地用于建设汽贸汽车物流园项目，租用土地需要满足建设5家汽车4S店的需求。2、被上诉人未按约定将土地性质变更为商业服务用地，导致上诉人投资建设的建筑物价值大幅度缩水、经营面临重大法律风险。影响了园区的经营发展。3、被上诉人未按约定将土地进行分割，不能满足建设5家汽车销售服务店的需要，使得各家4S店只能共用一个土地证，给上诉人和上诉人招商的客户的经营管理带来不便，也给融资造成障碍，影响了上诉人的招商引资。
第三组：1、金额为414.5万元的《借据》一张；2、证人李某证人证言一份。证明上诉人曾经向被上诉人出具414.5万元借据，将认为欠付的2015年8月1日至2016年7月31日租金414.5万元转为借款，被上诉人接受了借据，认可租金转为借款。
被上诉人帅龙红枣公司对上述证据发表如下质证意见：1、对公司营业执照、资质证书和认证证书、土地使用权证和宗地图，真实性无异议。对面积测量报告真实性有异议，测量报告系其单方委托，且测量的范围过窄，与事实不符。同时对第一组证据的证明目的有异议。双方合同约定的租赁土地面积80亩为毛地，而该地块实际面积为113.74亩，土地使用证所载92亩是净地，被上诉人向上诉人提供的土地不少于合同约定。上诉人所称的奶牛场占用的土地与本案无关。2、对上诉人提交的第二组证据的真实性无异议，证明目的有异议。项目备案确认书仅是作为项目规划或计划使用，并不能反映真实的建设情况，且备案确认书仅有两年的有效期。租赁土地性质没有变更和分割，并不影响上诉人实际使用且现今路虎和保时捷正常经营未受影响，故不存在上诉人所称的经营受影响的情形。另，该地块已为上诉人向新郑农商行抵押贷款5000万元使用，所欠银行利息等费用至今未支付，故该地块并未对其融资造成障碍，反而给被上诉人造成巨大风险。3、对第三组证据中借据的真实性、客观性、关联性均有异议，该借据不存在，拖欠租金是客观事实，并没有转化为借款，被上诉人从未见过该借据。4、证人是上诉人的股东，与上诉人存在利害关系。且其证言无其他证据印证。另，双方于2016年8月13日曾经就2015年6月25日至2015年9月21日期间双方财务往来借款明细有过详细的对账，对账明细并不包含证人所称的2015年7月25日的借据，该借据不存在。
原审第三人新通孚祥汽车公司认为上述证据与其无关，故不发表质证意见。
原审第三人保福利汽车公司认为上述证据与其无关，故对证据的三性无法确认。同时，上述证据是否符合民诉法对新证据的要求，请法庭审核。
为支持其答辩意见，被上诉人在二审中提交如下证据：第一组：1、（2017）豫01民初533号民事裁定书一份，证明本案一审庭审后上诉人另行起诉。2、法院EMS特快专递一份，证明上述裁定系郑州市中级人民法院邮寄送达给被上诉人。
第二组：1、2008年11月19日被上诉人与郑州市郑汴产业带管理委员会签订的《协议书》一份。2、租赁地块的建设用地规划许可证、位置定位图、红线图一份。证明租赁地块毛地为113.74亩，被上诉人提供的土地并不少于合同约定的面积，土地使用权证上显示的92亩为净地，92亩净地这一参数在上述两份证据中均有显示。该地块扣除奶牛场实际占用的20多亩，剩余面积超出80亩。另，在双方土地租赁协议履行过程中，上诉人一直对80多亩毛地予以认可，从未提出异议，故其现在提出土地测量、勘验申请无意义，应不予准许。上诉人以土地证上净地面积推算实际租的面积以此得出其多交土地费的结论错误，双方租赁协议一直是按毛地的标准计算。上诉人提交的土地测量报告数据不真实、不准确，不应采信。
第三组：郑州市中级人民法院（2017）豫01民终4001号民事判决书一份。证明双方2015年5月2日签订的协议中减免租金条款有条件限制，均是以上诉人向被上诉人支付转让款为前提，因该转让款未支付，郑州市中级人民法院已判决确认解除该协议，该判决书已生效，故该协议对双方已无约束力。上诉人以该协议中关于租赁的条款推算租金数额错误。
第四组：2016年8月13日双方的对账明细一份，证明上诉人的证人所提到的2015年7月25日的借据不存在，双方在2016年8月13日对账时未提到过该事实，证明证人所称的租金转为借款的事实不存在。
上诉人对上述证据发表如下质证意见：1、对被上诉人提交（2017）豫01民初533号民事裁定书及法院EMS特快专递的真实性无异议，但不能证明本案一审程序不违法，即便被上诉人所称理由成立，一审也应在审理中对反诉进行审查，并在判决中对反诉不予审理进行论述。2、协议书不是上诉人所签，故对其真实性不确定。3、建设用地规划许可证系复印件，对真实性不认可。4、对被上诉人提交的（2017）豫01民终4001号民事判决书及明细真实性无异议。5、被上诉人提交的所有证据均不能证明其证明目的。协议中看不出毛地和净地之分，毛地不是法律规定的术语，双方签订合同租的是165号土地证下的土地，自然指的是该土地证载明的面积。也不能证明牛奶场占用土地应从租赁土地中扣除，牛奶场20多亩地包含在合同约定的土地范围内，但被上诉人未交付。之前上诉人未提出异议是因双方无纠纷，误以为土地已经按照约定交付，发生纠纷后经测量发现土地少于约定面积，上诉人有权要求据实结算。协议书和规划书显示的是工业用地，且当时批准的项目是进行红枣及果蔬糕加工生产，被上诉人将土地出租用于汽车销售项目涉嫌违规改变土地用途。另，协议中显示相应的开发时间和投资要求，而被上诉人将土地出租给上诉人的时候是荒地，且期限超过，按照规定该土地应被国家收回，被上诉人将瑕疵土地出租给上诉人涉嫌违规。双方合同之所以约定被上诉人要改变规划、土地性质就是出于出租时地块是工业用地无法用于汽车项目的考虑。判决书虽然解除了2015年5月2日的协议，但不能消除被上诉人在该判决生效前的违约事实，判决书不能证明减免租金是以支付全部股权转让款为前提，事实上协议约定的是按照已支付款项和7363万元之比例相应减除，该判决一审查明已经支付3000万元。对账明细本身不能证明2015年7月25日的借据不存在，双方对账有时会有遗漏。
原审第三人新通孚祥汽车公司对上述证据发表如下质证意见：对被上诉人提交的（2017）豫01民初533号民事裁定书及法院EMS特快专递真实性、客观性、关联性均无异议。对被上诉人提交的其他证据的真实性无异议，但认为上述证据与新通孚祥汽车公司无关。
原审第三人保福利汽车公司对上述证据发表如下质证意见：对被上诉人提交的（2017）豫01民初533号民事裁定书及法院EMS特快专递真实性、客观性、关联性均无异议。对被上诉人提交的其他证据的真实性无异议，但认为证据内容与其无关联性。
被上诉人帅龙红枣公司庭后补充提交如下证据：第一组：（2017）豫01民初533号案件立案信息登记表、民事起诉状以及诉讼标的计算说明各一份，证明上诉人已就双方的土地租赁争议向郑州市中级人民法院另行起诉。同时证明了上诉人向本案一审提交反诉状的同时，一审法院已告知其另行起诉，其在本案一审过程中并未提起有效的反诉。第二组：建设用地规划许可证、用地定位图、红线图各一份。该组证据由郑州市城乡规划局郑东新区规划分局证明复印件与原件内容一致，该局对该证据的真实性进行了确认。证明目的与庭审时陈述的一致。第三组：郑州市中级人民法院出具的（2017）豫01民终4001号民事判决书生效证明一份，证明双方2015年5月2日签订的协议已经被判决解除，且判决书已经生效。该协议中以上诉人支付第一期转让款为前提作为减免部分租金的条款，对双方已没有任何约束力，上诉人所推算的租金超额支付的观点不成立。
上诉人奥鑫汽车公司对上述证据发表如下质证意见：被上诉人补充提交的所有证据均不能证明其证明目的。对第一组证据的真实性不发表意见，另行起诉是客观事实，但另行起诉的诉请以及事实理由和本案一审反诉请求并不一致。第一组证据亦不能证明本案一审对上诉人的反诉不予审理不违法，正因为一审对上诉人的反诉不予审理才导致上诉人不得已另行起诉，上诉人起诉后认为本案一审不对反诉进行审理程序违法，坚持要求纠正违法程序，因此对另行起诉未缴纳诉讼费用，目的是要求二审法院纠正本案一审法院的违法行为，将案件发回重审，对反诉进行审理。对第二组证据的真实性认可，但该份证据显示建设内容为红枣及果蔬深加工项目、用地分类为工业用地，开发方式为自建，投资总额22800万元等，且规划许可证附件显示必须遵守批准的用途建设，如需改变土地利用性质必须重新审批。被上诉人违反规划许可内容，将土地出租给上诉人用作开办汽车销售经营，严重违法。对第三组证据真实性无异议，即便二审判决解除2015年5月2日的协议，但判决生效时间是2017年3月31日，不能免除在判决生效前租金条款对双方的约束，也不能因判决解除该协议而涂销被上诉人的违约行为和相应责任。
原审第三人新通孚祥汽车公司对上述证据的真实性、合法性均无异议，但认为上述证据与其无关联性。
原审第三人保福利汽车公司对被上诉人补充提交的证据的真实性均无异议，但认为上述证据与其无关。
上诉人奥鑫汽车公司庭后补充提交如下证据：（2016）豫0191民初15461号民事判决书及该案一审笔录，证明案外人乔某甲根据2015年5月2日的协议向被上诉人支付了第一笔转让款3000万元，被上诉人应履行资产剥离义务，其未履行构成违约，上诉人有权不再支付租金。支付股权转让款后被上诉人应按约定免除上诉人相应的租金。
被上诉人帅龙红枣公司上述证据的真实性均无异议，对证明目的有异议，认为上诉人支付第一期转让款后，又以借款的形式分批借走，其后在借据中承诺如未按期偿还借款则2015年5月2日的协议作废，因上诉人及乔某甲至今未偿还借款，被上诉人才起诉要求解除该协议且被上诉人的诉求得到了法院支持。在上诉人第一期转让款借走后，根据上诉人在借据中的承诺，在第一期借款未偿还前，被上诉人不可能履行任何的剥离义务，也不可能减免上诉人任何租金，2015年5月2日的协议约定减免租金是以支付转让款为前提，故被上诉人不存在违约行为。
原审第三人新通孚祥汽车公司对上述证据的真实性、合法性均无异议，但认为上述证据与其无关联性。
原审第三人保福利汽车公司对上诉人补充提交的证据的真实性无异议，但认为上述证据与其无关。
根据各方的质证意见，结合本案情况，本院对上述证据认证如下：1、对被上诉人提交的（2017）豫01民初533号民事裁定书及法院特快专递的真实性各方均无异议，本院予以采信；2、除面积测量报告外，各方对上诉人提交的第一组、第二组证据的真实性无异议，本院予以采信；3、上诉人提交的《借据》系复印件，被上诉人不予认可，且与2016年8月13日的对账明细相矛盾，本院不予采信；4、上诉人提交的证人证言，被上诉人不予认可，亦无其他证据与之相印证，本院不予采信；5、各方对被上诉人庭后补充提交的第二组证据即有郑州市城乡规划局郑东新区规划分局盖章的建设用地规划许可证及附件、附图的真实性无异议，本院予以采信；6、被上诉人庭审中提交的第一组证据能够与其庭后补充提交的第二组证据相印证，本院予以采信；7、各方对被上诉人提交的（2017）豫01民终4001号民事判决书、生效证明及2016年8月13日对账明细的真实性均无异议，本院予以采信；8、上诉人对被上诉人庭后补充提交的（2017）豫01民初533号卷宗材料即立案信息登记表、民事起诉状及诉讼标的计算说明的真实性不发表意见，但认可另案起诉是事实。经本院核实，上述证据材料复印自（2017）豫01民初533号案件卷宗，本院予以采信；9、各方对上诉人庭后补充提交的（2016）豫0191民初15461号民事判决书及该案一审笔录的真实性无异议，本院予以采信。
本院经审理查明：2017年1月17日，本案上诉人奥鑫汽车公司、案外人乔某甲作为原告向本院提起诉讼，案号为（2017）豫01民初533号，被告系本案被上诉人帅龙红枣公司、案外人任小琴、李书团，原告的诉讼请求为请求判令：一、被告帅龙红枣公司切实履行《土地租赁协议》约定的义务：1、立即向奥鑫汽车公司开具2015年7月31日前所欠的850万元租赁费正式发票。2、立即向奥鑫汽车公司支付赔偿金200万元。3、赔偿奥鑫汽车公司实际经济损失暂按8000万元计算（以司法鉴定结果为准）。二、判令任小琴、李书团承担拒不履行2015年5月2日签订《协议》的违约责任：1、赔偿乔某甲违约金10000万元；2、无条件的依《协议》约定为乔某甲办理帅龙红枣公司100%股权工商变更登记；3、奥鑫汽车公司不再向帅龙红枣公司支付土地租赁费用。三、诉讼费用由三被告承担。2017年2月22日，本院作出（2017）豫01民初533号民事裁定，裁定该案按河南省奥鑫汽车销售有限公司、乔某甲撤回上诉处理。
2017年1月20日河南省郑州高新技术产业开发区人民法院作出(2016)豫0191民初15461号民事判决，该判决查明，2015年5月2日任小琴、李书团、帅龙红枣公司、奥鑫汽车公司、乔某甲签订《协议》一份，对股权转让事宜和租赁合同的履行等问题作出了约定。2015年6月1日、2015年8月5日、2015年9月21日、2015年10月2日，奥鑫汽车公司分别向帅龙红枣公司出具《借据》四份，向帅龙红枣公司借款500万元、300万元、2000万元、200万元，并约定若不能按时、足额还款，原土地转让协议作废。原告提交的借款明细显示，截至2016年8月13日，奥鑫汽车公司欠帅龙红枣公司的500万元、300万元、2000万元、200万元未归还。因被告方未按期还款，该判决解除了2015年5月2日的《协议》。在该案中帅龙红枣公司认可二被告依照《协议》支付了第一批转让款3000万元。宣判后，奥鑫汽车公司、乔某甲不服，向本院提起上诉，本院于2017年3月28日作出（2017）豫01民终4001号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。（2017）豫01民终4001号民事判决已于2017年3月31日发生法律效力。
郑汴产规地字【2009】第002号《建设用地规划许可证》及附件、附图载明：白沙组团BS08-08-01—3地块用地面积113.74亩，建设用地92亩，公用绿地5.59亩，公用道路16.15亩。2011年7月9日《续租合同》约定目标土地的权属证号为BS08-08-01。牟国用（2010）第165号土地使用权证载明总面积为92亩，建设用地为92亩。
本院经审理查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：一、关于一审审判程序是否违法的问题。上诉人上诉称一审法院对其反诉未予审理，违反法定程序，应将本案发回重审。对此，本院认为，从上诉人在本案一审中提交的民事反诉状及（2017）豫01民初533号卷宗材料可以看出，上诉人反诉状中所列诉讼请求已经包含在（2017）豫01民初533号案件的诉讼请求中，故上诉人的权利可以在（2017）豫01民初533号案件中得以救济，其未按照规定交纳诉讼费用系其对自身权利的放弃，一审对其反诉未予受理不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序，应当发回重审的情形。因此，上诉人的此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于本案被上诉人帅龙红枣公司所诉《土地租赁协议》、《附加协议》、《续租协议》、《附加协议（二）》的解除条件是否成就的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条的规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行或当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，上诉人与被上诉人签订的《土地租赁协议》7.4条约定，上诉人逾期支付租金达到30日，构成根本违约，被上诉人有权解除合同。在双方2014年5月6日签订《附加协议（二）》对之前的租金问题进行了约定和清算后，上诉人付清了截至2015年7月31日的租金，之后上诉人没有再支付租金。根据《土地租赁协议》7.4条的约定，被上诉人请求解除双方之间的租赁合同符合合同约定及法律规定，一审判决解除上诉人与被上诉人签订的《土地租赁协议》、《附加协议》、《续租协议》、《附加协议（二）》，合法有据，并无不当。
上诉人述称因被上诉人未向其开具发票，故其有权暂停支付租金。对此，本院认为，上诉人与被上诉人之间系租赁合同关系，交付土地、支付租金系合同的主要义务，出具发票系附随义务，附随义务的瑕疵履行不构成对主合同义务的抗辩，在被上诉人交付土地的情况下，上诉人应当向被上诉人支付租金。同时，合同并未将出具发票作为支付租金的条件。上诉人的此项上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。
根据上诉人与被上诉人签订的《土地租赁协议》、《附加协议》、《续租协议》、《附加协议（二）》，上诉人承租的土地为被上诉人取得的编号为BS08-08-01土地。被上诉人提交的《建设用地规划许可证》显示该地块用地面积113.74亩，建设用地92亩，公用绿地5.59亩，公用道路16.15亩。结合2015年5月2日《协议》第七条第1款对租赁地块的描述，除去上诉人所称的被奶牛场占用的24.58亩土地外，上诉人实际租用的面积为83.8亩。因此，《土地租赁协议》、《附加协议》、《续租协议》、《附加协议（二）》所称的目标土地面积应理解为《建设用地规划许可证》显示的包含公用绿地、道路在内的面积为80亩的土地，而非建设用地92亩中的80亩。除去奶牛场占用的部分，被上诉人交付给上诉人的土地并不少于合同约定。因被上诉人提交的《建设用地规划许可证》已经清晰显示BS08-08-01土地的坐标、面积等信息，且能够与（2010）第165号土地使用权证相印证。同时，《土地租赁协议》3.2条约定，乙方（上诉人）在土地测量后，在2011年8月31日前付清第一年的土地租赁款。综上，上诉人现申请对涉案土地进行勘验、测量没有必要，对其此项申请不予准许。上诉人关于被上诉人交付土地面积少于合同约定的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人主张2015年8月1日至2016年7月31日期间的租金经双方协商转化为借款，对此，被上诉人不予认可，上诉人提交的证据亦不足以证明该主张，其应承担举证不能的法律后果。一审认定2015年8月1日至今的租金上诉人未支付','2018-10-10
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