包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内02民终173号
上诉人（原审被告、反诉原告）：包头润恒农产品物流有限公司，住所地内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区。
法定代表人：吴志远，董事长。
委托诉讼代理人：宫剑波，内蒙古天祺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许智媛，内蒙古天祺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏卧牛山保温防水技术有限公司，住所地江苏省南京紫金（江宁）科技创业特别社区。
法定代表人：刘志荣，董事长。
委托诉讼代理人：许红民，江苏石城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王飞，江苏石城律师事务所律师。
上诉人包头润恒农产品物流有限公司（以下简称包头润恒公司）因与被上诉人江苏卧牛山保温防水技术有限公司（以下简称江苏卧牛山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2016）内0291民初1113号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人包头润恒公司的委托代理人宫建波、许智媛，被上诉人江苏卧牛山公司委托代理人许红民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
包头润恒公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，证据不足。依据双方签订的合同约定，上诉人在每次付款前，被上诉人须出具等额的建安发票，否则上诉人有权拒绝付款。一审判决脱离双方协议确定上诉人负有支付义务，本案被上诉人仅开具发票数额3146883.25元，剩余718513.04元至今未开具，故该款项付款条件未成就，上诉人有权拒绝付款。2、一审判决缺乏事实依据。上诉人向法庭提交的合同、开工令及工程质量验收单等证据能够证明被上诉人实际施工期为101天，超出计划工期61天，按合同约定应承担违约责任。一审判决驳回上诉人的反诉请求缺乏事实和法律依据。3、一审判决上诉人给付被上诉人利息18636.04元无事实依据且适用法律错误。双方在合同中未约定利息，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定属于适用法律错误。故请求依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人江苏卧牛山公司辩称，被上诉人已向上诉人出具了300多万元的发票，但上诉人至今分文未付，上诉人以发票为由抗辩有违诚实信用的原则，发票是合同的附随义务，支付工程款是主合同义务。上诉人没有证据证明被上诉人存在违约责任，还款计划和结算单都证明被上诉人的反诉请求不成立，上诉人主张的违约金没有事实和法律依据。关于利息的支付，按照合同约定上诉人应在2015年12月30日前付80%工程款，上诉人的违约行为早已存在。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
江苏卧牛山公司向一审起诉请求：1.判令被告包头润恒公司支付工程款3865396.29元及利息100620元，利息的具体计算方式为：（1）以工程款3865396.29元的80%即3092317元为基数，自2016年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至起诉之日；（2）以工程款3865396.29元的20%即773079元为基数，自2016年9月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至起诉之日，两项相加共计100620元；2.确认原告江苏卧牛山公司有权对包头润恒城冷库建筑物拍卖或折价款优先受偿；3.案件受理费由被告包头润恒公司负担。
反诉原告包头润恒公司向一审提出反诉请求：1.判令反诉被告江苏卧牛山公司支付违约金30500元；2.反诉案件受理费由反诉被告负担。
一审判决认定事实：2015年8月24日，江苏卧牛山公司与包头润恒公司签订《聚氨酯保温工程合同》，合同约定：江苏卧牛山公司承包包头润恒公司的包头润恒城冷库A保温工程。合同约定总工期40日历天。付款方式：乙方（江苏卧牛山公司）全部施工完毕后，经甲方（包头润恒公司）及监理验收合格，甲方原则上在11月30日前付至完成工程量的80%（如遇甲方资金紧张，最晚在12月30日前付清此款项），经甲方审计完成后，15个自然日内付至实际工程价款的95%，5%作为质保金，一年无质量问题，无息返还。甲方每次付款前，乙方须出具等额合规的建安发票，否则，甲方有权拒绝付款。乙方必须在本合同约定的工期内按质按期完成所有工程，否则每逾期一天，乙方将承担违约金5000元（甲方应在当期工程款中扣除此违约金）。2015年12月2日，江苏卧牛山公司给包头润恒公司出具了金额为3146883.25元的发票。2016年5月19日，包头润恒公司出具付款计划，具体内容为：关于包头润恒农产品物流有限公司与江苏卧牛山保温防水技术有限公司冷库保温双方已确认的进度款，我司计划付款如下：1、在2016年6月30日前，支付人民币壹佰万元整；2、在2016年7月31日前，支付人民币壹佰万元整；3、在2016年8月31日前，支付人民币壹佰万元整；4、在2016年12月31日前，结清双方结算工程款。2016年8月15日，双方签字确认《冷库A发泡结算单》，该单载明冷库A发泡工程核定总价为3865396.29元。至今，包头润恒公司未支付工程款。以上事实，有双方当事人提交的《聚氨酯保温工程合同》、付款计划、《冷库A发泡结算单》、金额为3146883.25元的发票予以证实。
关于被告包头润恒公司应支付的工程款数额：原告江苏卧牛山公司提交的《冷库A发泡结算单》载明：冷库A发泡工程核定总价为3865396.29元，此单已经双方当事人签字盖章认可，被告包头润恒公司的确认日期为2016年8月15日，故应认定被告包头润恒公司应支付的工程款为3865396.29元。被告包头润恒公司虽然在付款计划中表明在2016年12月31日前，结清双方结算工程款，但未明确具体数额，应属约定不明。根据双方当事人签订的《聚氨酯保温工程合同》约定，经甲方（包头润恒公司）审计完成后，15个自然日内付至实际工程价款的95%，5%作为质保金，一年无质量问题，无息返还。故被告包头润恒公司应在审计完成的2016年8月15日的15个自然日内付至实际工程价款的95%，即3672126.48元；被告包头润恒公司一直未支付上述款项，应给付相应利息。即：以3672126.48元为本金，自2016年9月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至起诉之日即2016年10月12日，应为18636.04元。按照《聚氨酯保温工程合同》约定，质保金未到给付期限，故原告江苏卧牛山公司要求给付剩余款项193269.82元的请求无事实及法律依据。
对于反诉原告包头润恒公司的诉讼请求：双方当事人于2016年8月15日签字确认冷库A发泡工程核定总价为3865396.29元，在此单中，列明了核减项目及核减原因，但未涉及反诉被告江苏卧牛山公司逾期完工及应支付违约金内容，应视为反诉原告包头润恒公司对此不持异议；诉讼中，反诉原告包头润恒公司提交的开工令及验收单，亦不能充分证明反诉被告江苏卧牛山公司逾期完工及应支付违约金的事实存在。
一审法院认为，江苏卧牛山公司与包头润恒公司于2015年8月24日签订的《聚氨酯保温工程合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应依约履行。江苏卧牛山公司已经按照合同约定完成了相应工程，包头润恒公司应依约给付工程款，逾期未支付，应给付相应的利息，故对原告江苏卧牛山公司要求被告包头润恒公司给付工程款3672126.48元及利息18636.04元的诉讼请求予以支持；剩余工程款193269.82元未到给付期限，原告江苏卧牛山公司要求给付无事实及法律依据，被告包头润恒公司的该项抗辩理由成立，予以采纳；原告江苏卧牛山公司要求确认其对包头润恒城建筑物拍卖或折价款优先受偿的诉讼请求，不符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，不予支持；反诉原告包头润恒公司要求反诉被告江苏卧牛山公司给付因逾期交工的违约金，但未提交充分证据证明该事实存在，对反诉原告包头润恒公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：
一、被告包头润恒农产品物流有限公司于本判决生效之日起三十日内给付原告江苏卧牛山保温防水技术有限公司工程款3672126.48元；
二、被告包头润恒农产品物流有限公司于本判决生效之日起三十日内给付原告江苏卧牛山保温防水技术有限公司上述工程款的利息18636.04元；
三、驳回原告江苏卧牛山保温防水技术有限公司的其它诉讼请求；
四、驳回反诉原告包头润恒农产品物流有限公司的诉讼请求。
本诉案件受理费38528.20元（原告江苏卧牛山保温防水技术有限公司已预交），减半收取计19264.10元，由原告江苏卧牛山保温防水技术有限公司负担1337元，由被告包头润恒农产品物流有限公司负担17927.10元；反诉案件受理费2937.50元（反诉原告包头润恒农产品物流有限公司已预交），由反诉原告包头润恒农产品物流有限公司负担2937.50元；诉讼保全费5000元（原告江苏卧牛山保温防水技术有限公司已预交），由被告包头润恒农产品物流有限公司负担5000元。
经二审审理查明的事实与一审查明事实相一致。在二审审理中，双方当事人未向法庭提交新证据。本院对一审判决认定的事实依法予以确认。
本院认为，双方当事人签订的《聚氨酯保温工程合同》合法有效，该合同已实际履行。被上诉人江苏卧牛山公司于2015年12月2日给上诉人包头润恒公司出具了金额为3146883.25元的发票，2016年5月19日上诉人包头润恒公司也出具了付款计划，但截至2016年8月15日双方签订《冷库A发泡结算单》时，上诉人未向被上诉人支付过工程款。双方当事人在签订的《冷库A发泡结算单》中确认工程核定总价为3865396.29元，根据双方签订的《聚氨酯保温工程合同》约定，经包头润恒公司审计完成后，15个自然日内付至实际工程价款的95%，5%作为质保金，一年无质量问题，无息返还。双方当事人签订的合同合法有效，均应依约履行。一审判决按照合同约定由上诉人支付被上诉人工程款并无不当，其应付工程款利息的计算亦符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，故上诉人包头润恒公司以付款条件未成就不予支付工程款的上诉主张理由不能成立，本院依法不予支持。关于上诉人包头润恒公司上诉主张由被上诉人承担违约责任的反诉请求，对此上诉人在履行合同过程中及签订《冷库A发泡结算单》时均未涉及该违约事实，上诉人包头润恒公司也无证据证明被上诉人逾期完工属于被上诉人单方违约的事实，故上诉人包头润恒公司的该上诉主张证据不足，上诉人该上诉请求本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费41465.70元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵小华
审判员 包杏花
审判员 骆庆华
二〇一七年三月二十日
书记员 张 蕾