＼n湖南省郴州市中级人民法院
＼ n 刑 事 判 决 书
＼n（2014）郴林刑终字第3号＼n原公诉机关湖南省资兴市人民检察院。＼n上诉人（原审被告人）王华山，男。2013年7月10日因涉嫌非法采伐国家重点保护植物罪由资兴市森林公安局取保候审，2013年11月22日由资兴市人民检察院决定执行监视居住，同年12月20日由资兴市人民法院决定监视居住，现在家。＼n资兴市人民法院审理资兴市人民检察院指控原审被告人王华山犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪一案，于2014年1月22日作出（2013）资刑初字第266号刑事判决。王华山不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月22日在郴州市中级人民法院公开开庭审理。湖南省郴州市人民检察院指派检察员欧仕林出庭履行职务，王华山到庭参加诉讼。2014年3月18日至同年4月18日，湖南省郴州市人民检察院阅卷期间不计入审理期限。本案现已审理终结。＼n原审法院认定：2013年1月下旬的一天，被告人王华山在未办理任何手续的情况下，雇请株洲市攸县渌田镇存垅村上新组村民颜某某用挖机帮其移植一株红豆杉，并协商好工钱为100元。当天中午，颜某某用挖机与王华山到大冲组“八担垅”山场，颜某某用挖机将生长在王某某责任田田埂下一株红豆杉挖出后，移植到王华山退耕还林责任田田埂下。现红豆杉树叶已经枯黄。经鉴定：移植的树木系国家I级重点保护植物红豆杉。另查明，王华山为二级残疾。上述事实，有下列经庭审举证、质证、认证的证据证实：＼n1、王华山的供述，证实王华山在2013年1月下旬请颜某某用挖机将一株红豆杉进行采挖移植；＼n2、举报信，证实王华山将一株红豆杉进行采挖移植；＼n3、证人王某某、王某某、颜某某、罗某某、薛某某、胡某某、王某某的证言，证实王华山在2013年1月下旬请颜某某用挖机将一株红豆杉从本组“八担垅”山场采挖移植到被告人退耕还林责任田；＼n4、现场勘查笔录、现场指认笔录、现场照片，证实王华山采挖移植红豆杉的地点及现场概貌；＼n5、鉴定意见书，证实王华山采挖移植的红豆杉属国家一级保护植物；＼n6、王华山的身份证明，证实王华山系年满十八周岁的成年人及王华山其他基本情况；＼n7、残疾人证，证实王华山为二级残疾。＼n原审法院认为：非法采伐国家重点保护植物罪，在客观方面表现为违反森林法的规定，非法采伐国家重点保护植物的行为。王华山未办理任何手续的情况下，雇请他人用挖机将红豆杉采挖移植，符合非法采伐国家重点保护植物罪在客观方面的要求。王华山及其辩护人提出王华山的行为是移植不能按非法采伐国家重点保护植物来定罪的辩护意见，与事实不符，与法相悖，不予采纳。非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪在主观方面指行为人必须明知采伐、毁坏树木是国家重点保护植物，王华山在主观上具有这种故意。王华山及其辩护人将其犯罪目的视为是非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪的犯罪故意，从而提出不具备非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪的犯罪故意的辩护意见，不予采纳。非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，其为选择性罪名，具体包括非法采伐国家重点保护植物罪和非法毁坏国家重点保护植物罪。王华山明知红豆杉是国家重点保护植物，未按森林法规依法办理任何手续的情况下，非法采挖移植，其行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪。资兴市人民检察院指控被告人王华山犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪的罪名不当，不予支持。依法判决王华山犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处管制一年，并处罚金5000元。＼n一审判决后，王华山不服，上诉称：1、我是为了保护才移植，没有砍伐、采伐、运输、出售、加工，我没有违法，依法不构成犯罪。2、依据《国家林业关于切实加强和严格规范树木采挖移植管理的通知》第三条第（二）项规定采挖房前屋后林木不需要林业主管部门审批。即使要办手续，也是林业部门宣传不到位。3、移植后虽对树木有些损坏，但客观上移植前已处于半枯状态，主观上是为了挽救这棵树才进行移植，树木未成活与天旱也具有较大关系。红豆杉未成活是由于不可抗力引起，依法不构成犯罪。综上，请求撤销资兴市人民法院（2013）资刑初字第266号刑事判决书，改判无罪，不承担刑事责任。＼n湖南省郴州市人民检察院出庭指出：王华山上诉请求和理由均不成立，一审认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，应予维持。＼n二审审理期间湖南省郴州市人民检察院提交一份资森公（刑）勘（2014）K431081040000201404001号现场勘验检查笔录，拟证实王华山移植至其责任田下的红豆杉已经枯死。＼n王华山对湖南省郴州市人民检察院提交的证据的质证意见：不清楚红豆杉枯死。＼n对于湖南省郴州市人民检察院二审提交的证据，本院认证认为该证据具有真实性、合法性、关联性，予以采信。＼n经审理查明：原审判决列举了认定本案事实的证据，所列证据经一审庭审举证、质证。二审审理期间，王华山未提出新的证据。本院另查明，王华山所移植的红豆杉是上世纪八十年代从山上移植至“八担垅”山场，王华山将该株红豆杉移植后红豆杉已枯死，该事实有王华山本人供述（侦查卷P14页）、王某某询问笔录（侦查卷22页）证实及其湖南省郴州市人民检察院二审开庭时提供的（刑）勘（2014）K431081040000201404001号现场勘验检查笔录予以证实。其他事实与一审判决查明的事实一致。＼n本院认为：王华山在未办理任何手续的情况下非法移植国家重点保护植物红豆杉，其行为构成非法采伐国家重点保护植物罪，应当依法惩处。王华山虽然不是采用常用的手段砍伐、毁损重点保护植物红豆杉，但其在未办理相应手续的情况下，非法移植，符合非法采伐国家重点保护植物罪在客观方面的要求，其提出的不构成犯罪的上诉理由不成立。王华山所移植的红豆杉本身生长环境为野外，属野生植物，上世纪八十年代从山上移植至“八担垅”山场并不能改变其属野生植物的属性。《国家林业关于切实加强和严格规范树木采挖移植管理的通知》第三条第（一）项明确规定国家级保护野生植物禁止采挖，王华山提出的采挖房前屋后林木不需要林业主管部门审批的上诉理由不成立。对于王华山提出其出于保护目的移植，主观上不具有犯罪故意的上诉理由，本院认为王华山明知其移植的是国家重点保护植物红豆杉，而未经批准进行移植，具有主观犯罪故意，其上诉提出的出于保护目的不影响定罪。王华山出于保护目的移植红豆杉，虽然构成犯罪，但其犯罪情节轻微，社会危害性不大，且其身体残疾，是家庭唯一劳动力，酌情考虑可以免于刑事处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第三十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：＼n一、撤销湖南省资兴市人民法院（2013）资刑初字第266号刑事判决；＼n二、上诉人王华山犯非法采伐国家重点保护植物罪，免于刑事处罚。＼n本判决为终审判决。＼n审判长李开清＼n审判员陈新德＼n代理审判员唐俊宇＼n二〇一四年四月二十二日＼n书记员董安＼n附相关法律条文：＼n《中华人民共和国刑法》第三百四十四条违反国家规定，非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的，或者非法收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。＼n第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。＼n《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：＼n（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；＼n（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；＼n（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。＼n原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。