＼n<＼/title>＼n<＼/p>＼n山东省青岛市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）青民一终字第1225号＼n上诉人（原审被告）青岛东英工业品经销有限公司＼n法定代表人边钢，执行董事。＼n委托代理人辛建华，山东雅君律师事务所律师。＼n委托代理人刘春兰，山东雅君律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）王春香＼n委托代理人王鑫源，山东元鼎律师事务所律师。＼n委托代理人王晓玲，女，1971年1月2日出生，汉族，住青岛市四流南路60号10号楼1单元302户。＼n上诉人青岛东英工业品经销有限公司（以下简称东英公司）因与被上诉人王春香租赁合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2009）四商初字第687号民事判决，于2013年2月7日向本院提起上诉。本院于2013年5月8日受理后，由审判员嵇焕飞担任审判长并担任本案主审，与代理审判员甘玉军、代理审判员苏勇共同组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，合议庭认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2013年5月20日组织双方当事人进行了事实和证据核对。上诉人东英公司的法定代表人边钢、委托代理人刘春兰，被上诉人王春香的委托代理人王鑫源、王晓玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n王春香在一审中诉称，其与东英公司于2008年1月1日签订房屋租赁协议，约定2008年1月1日起至2015年12月31日止，由王春香承租青岛市四方区四流南路169号房屋，用于饺子馆经营。2009年，王春香以合同约定付给东英公司全年房租。同年7月，东英公司无故要求解除双方的房屋租赁协议，并派人以驱赶顾客、锁门、派人看守的方式，使王春香无法继续使用，给其造成巨大经济损失。故其起诉要求东英公司赔偿经济损失5万元，后变更为要求继续履行2008年1月1日签订的房屋租赁“协议书”，赔偿经济损失432875.62元、退还半年房租24000元、支付评估费10000元。＼n东英公司辩称，1、王春香从未向东英公司交纳2009年下半年房屋租赁费，其所持房租收据中财务专用章并非东英公司的财务专用章，系相关人员伪造。2、王春香逾期未交付2009年下半年的房屋租赁费，违约在先，东英公司有权依据双方签订的协议书解除双方的房屋租赁协议。3、有关人员私刻伪造东英公司的财务专用章并冒用公司的名义私自收取2009年下半年的房屋租赁费占为己有的行为涉嫌刑事犯罪，本案应移送公安机关处理。＼n原审法院查明和认定的基本事实是：青岛市四方区四流南路169号房屋系东英公司承租的公房，1998年9月29日和2003年1月1日，王春香与东英公司先后签订过2份关于该处房屋的联营协议。2008年1月1日，王春香又以其开办的个体工商户“青岛市四方区泉涌顺饺子馆”的名义与原青岛市四方区工业品经销公司签订了一份租赁合同，约定王春香租赁其坐落于青岛市四方区四流南路169号房屋使用，期限自2008年1月1日至2015年12月31日，房租为每年48000元，每年10月15日前支付下年度上半年房租30000元，每年4月15日前支付下半年房租18000元。合同签订后，青岛东源伟业投资有限公司于2008年7月通过产权交易的形式买受取得青岛低压锅炉厂及下属包括青岛市四方区工业品经销公司在内三家企业产权。2009年7月2日，东英公司向王春香发出通知要求王春香携带租赁合同原件、租赁费发票或收据办理确认租赁关系等相关手续。2009年7月8日，东英公司再次向王春香发出通知函，称王春香提供的6份收款收据中印鉴与东英公司真正的印鉴不符，不能证明王春香已缴纳了2009年的房租，王春香已违约，东英公司有权终止协议，要求王春香自接到通知之日起5日内迁出，并补交2008年9月至2009年6月的房租。2009年7月13日，王春香按照东英公司要求停止营业至今。＼n查明：王春香在其承租的青岛市四方区四流南路169号房屋开设了个体工商户“青岛市四方区泉涌顺饺子馆”并申领了营业执照，执照有效期自2004年3月2日至2009年5月14日，到期后王春香未续领或重新申领营业执照，其称在该处经营场所被关闭后，其家人又在其他经营场所以“泉涌顺饺子馆”的名义经营。＼n查明：青岛市四方区工业品经销公司原系青岛低压锅炉厂所属集体企业，2008年9月7日，青岛东源伟业投资有限公司与青岛市四方区发展和改革局签订企业产权转让合同，受让青岛低压锅炉厂及所属青岛市四方区工业品经销公司产权。2009年11月24日申请改制，变更企业名称为青岛东英工业品经销有限公司。期间青岛市四方区发展和改革局曾于2009年10月31日在青岛日报刊登声明，声明青岛市四方区工业品经销公司财务专用章丢失。＼n查明：本案审理过程中，根据王春香的申请，原审法院依法委托评估机构对青岛市四方区泉涌顺饺子馆自2009年7月13日至2012年9月12日期间停业造成的营业损失和财产损失价值进行了评估。2012年9月21日，青岛中才资产评估有限公司作出评估报告，结论为营业损失413366.82元、财产损失19508.8元，王春香为此支出评估费10000元。经质证，王春香认为评估报告比较准确，没有异议。东英公司认为：1、评估取价标准“现金日记账”不能作为认定本案事实的依据。依据《中华人民共和国会计法》第二章会计核算及《会计基础工作规定》第三节会计账簿登记库存现金日记账是出纳员根据审核无误的现金收款、付款凭证和银行存款付款凭证逐日逐笔顺序登记的，每日终了，应结出现金日记账的账面余额。青岛市四方区泉涌顺饺子馆现金日记账系王春香单方制作，记录具有较强的随意性，也未按逐笔顺序等，其摘要内容不清，更未附相关记账凭证，无法核实其真实收入与支出，王春香提供的资料不真实，不应作为经营损失的评估依据，而且其中多处计算错误，例如2008年2月、11月的收入计算；而王春香主张的2008年7月18日、7月25日、7月30日和2009年1月20日缴纳房租均未在账簿中记录。2、评估报告高估王春香营业损失。评估机构评估经营损失的思路是：估算出营业收入，再估测出经营成本、税金、费用并扣除，王春香提供的现金日记账中不包括固定资产折旧金额，依据现金日记账计算利润损失失真，高估了营业损失；其中经营成本、费用的估算没有准确列明估算数据和估算方法。＼n原审法院认为：王春香与东英公司签订的房屋租赁合同合法有效，双方均应按约定履行。本案双方争议主要焦点是：1、王春香是否按约定缴纳房租，即王春香持有的2009年房租收款收据中加盖的“青岛市四方区工业品经销公司财务专用章”是否是东英公司登记备案的印鉴。2、王春香申请进行的营业损失和财产损失价值的评估报告是否能够作为认定案件事实的依据；王春香提供的现金日记账是否真实、客观，能否作为营业损失评估的依据。＼n关于王春香持有的2009年房租收款收据中加盖的“青岛市四方区工业品经销公司财务专用章”是否是东英公司登记备案或者实际使用的印鉴，本案审理过程中，原审法院在青岛市公安局四方分局、青岛市工商局四方分局查询，均未查找到东英公司备案的印模，根据东英公司的申请在交通银行股份有限公司青岛水清沟支行也未查到相关的信息，相反从本案双方提交的证据可以看出，东英公司曾经使用过不少于二枚“青岛市四方区工业品经销公司财务专用章”，也曾由其主管单位青岛市四方区发展和改革局登报声明遗失“财务专用章”。故，本案中在东英公司未举证证明其“财务专用章”备案和使用记录的情形下，不能通过比对或鉴定王春香持有的收款收据加盖的印鉴与东英公司现持有印鉴的异同认定证据的真实性，应认定王春香提交的收款收据为有效证据予以采信。＼n关于营业损失和财产损失价值的评估报告，双方争议主要为是否高估营业损失和作为营业损失评估依据的现金日记账的真实性、客观性。原审法院认为，王春香提交的现金日记账簿内容是其自2006年2月5日起至停止营业前一天2009年7月12日期间经营收入和支出的记录，其提交现场提取的工资单、房租收据等凭证证明现金日记账的真实性和客观性；东英公司则指出账簿中收入计算错误、房租支出未记账等问题。鉴于王春香作为个体工商户无需按照营业额、营业收入作为缴纳税款的依据以及自身财会知识欠缺，未建立正规账簿的事实，要求王春香提供正规账簿或者全部收支凭证应为不可实现，在此现状下以其举证不能驳回其诉讼请求显失公平。本案审理过程中王春香在经营场所现场搜集的证据与其提供现金日记账簿相互印证可以证明账簿记载内容虽有瑕疵但具备基本的真实性和客观性。据此，原审法院依法采信青岛中才资产评估有限公司作出的评估报告。东英公司提出的王春香个体工商户经营期限届满不具备经营资格系工商行政管理机关行政管理范畴与本案无涉，此项抗辩理由原审法院不予采纳；东英公司提出王春香另行开设饺子馆经营不存在营业损失证据不足，原审法院不予采信，且王春香是否另行从事经营活动与本案争议无关。王春香要求返还的房租应包含于经评估认定的营业损失之内，故该项诉讼请求原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、王春香与青岛东英工业品经销有限公司继续履行双方于2008年1月1日签订的关于青岛市四流南路169号房屋租赁合同（《协议书》）；二、青岛东英工业品经销有限公司赔偿王春香经济损失人民币432875.62元。三、驳回王春香的其他诉讼请求。＼n案件受理费人民币8350元、财产保全费人民币520元、评估费人民币10000元由青岛东英工业品经销有限公司负担。宣判后，上诉人东英公司不服，上诉至本院。＼n上诉人东英公司上诉称：一、房屋租赁合同已实际终止且上诉人东英公司有权终止合同，原审判决王春香与东英公司继续履行双方于2008年1月1日签订的关于青岛市四流南路169号房屋租赁合同（《协议书》）无法律依据。1、合同主体消亡，房屋租赁合同实际终止。个体工商户作为民事主体的一种形式，享有人身权和与人身权有关的财产权。青岛市四流南路169号房屋租赁合同（《协议书》）系由上诉人与青岛市四方区泉涌顺饺子馆（以下简称泉涌顺饺子馆）所签订，泉涌顺饺子馆系经青岛市工商行政管理局四方分局依法核准由被上诉人王春香设立的个体工商户，即房屋租赁合同订立的主体系泉涌顺饺子馆，而非被上诉人王春香。同时，根据泉涌顺饺子馆个体登记信息，其经营期限亦截止于2009年5月14日，在2009年7月13日上诉人提出解除房屋租赁合同时，作为房屋租赁合同的主体泉涌顺饺子馆实际已经消亡。因此，房屋租赁合同实际已经终止，原审判决上诉人与王春香继续履行房屋租赁合同，无事实与法律依据。2、泉涌顺饺子馆违法经营，上诉人有权终止房屋租赁合同，原审认定系工商行政管理范畴与本案无涉，认定事实错误。《中华人民共和国食品卫生法》第27条明确规定：未取得卫生许可证的，不得从事食品生产经营活动。泉涌顺饺子馆的食品卫生许可证有效期在其经营截止日期（2009年5月）前已经届满，截至上诉人提出解除房屋租赁合同之日，被上诉人未曾申领新的卫生许可证，泉涌顺饺子馆的个体工商户经营期限届满并且不具备经营资格而继续经营已经构成违法行为，根据《协议书》第五条和第七条之规定，泉涌顺饺子馆从事违法经营行为视为违约，上诉人有权终止合同。＼n二、原审判决上诉人赔偿被上诉人可得利益损失，认定事实错误。首先，被上诉人不存在营业损失。可得利益损失赔偿是指当事人一方因不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的违约行为直接导致对方丧失合同履行后可以获得的利益，应当具备违约行为、损害事实、违约行为与损害事实之间有因果关系这三个要件，并且可得利益应当具有可实现性、可期待性和合法性。1、被上诉人违法经营，上诉人终止合同的行为不构成违约。2、泉涌顺饺子馆的个体工商户经营期限届满，随着经营资格的灭失可得利益已不具备可实现性和可期待性，而其卫生许可证有效期的届满，更使其所谓的“可得利益”不具备合法性，即被上诉人并无损害事实。3、被上诉人无法获得经营收益系由于其经营资格灭失所致，并非由于上诉人终止合同所致，终止合同与经营损失无因果联系。综合上述三点，上诉人不应赔偿被上诉人经营损失和财产损失。4、退一步讲，如存在经营损失，2009年11月，被上诉人已另行开设了泉涌饺子馆，2009年11月之后已不存在损失。其次，被上诉人的现金日记账不具备客观性、真实性和准确性，原审仅依据此证据作为确定营业损失的依据，认定事实错误。1、该现金日记账系被上诉人单方制作，记录内容具有较强的随意性，未按逐笔顺序记录，摘要内容不强，更未附相关记账凭证，无法核实其真实的收入与支出，不应作为经营损失评估之依据。2、原审以被上诉人自身财会知识欠缺与国家对个体工商户核定征收税款，作为仅以现金日记账作为计算营业损失的依据，明显缺乏事实依据及法律规定的支持。根据国家税务总局《个体工商户建账管理暂行办法》相关规定，被上诉人应当为泉涌饺子馆设置总分类账、明细分类账、日记账等，进行财务会计核算；即使建立简易帐，亦应建立经营收入帐、经营费用帐、商品（材料）购进帐、库存商品（材料）盘点表、利润表，以收支方式记录、反映生产经营情况并进行简易会计核算；或者至少也应当建立收支凭证粘贴簿、进货销货登记簿。因此，人民法院应当以上述账目作为评估经营损失之依据。而被上诉人所提供的仅为一本现金日记账，根本无收支凭证及进货销货登记，而且现金日记账中还有明显的遗漏与错误，仅凭一本现金日记账作为经营损失评估依据，明显依据不足。＼n三、根据被上诉人的现金日记账，泉涌顺饺子馆仅于2009年4月20日交纳房屋租金21000元，余款27000元未予交纳，依据《协议书》第六条之规定，视为泉涌顺饺子馆违约，上诉人有权单方终止合同。综上，原判认定基本事实不清，适用法律错误，请求法院撤销原审判决，依法改判或发回重审，上诉费由被上诉人王春香承担。＼n被上诉人王春香答辩称：一、案件的事实经过。被上诉人1998年起就租赁上诉人位于青岛市四流南路169号的房屋（以下简称涉案房屋）经营饺子馆。2008年1月1日被上诉人再次与上诉人签订《协议书》约定从2008年1月1日起至2015年12月31日止，由被上诉人继续承租涉案房屋。协议签订后，被上诉人依协议约定给付上诉人2009年房屋租金48000元。2009年，上诉人在改制过程中，通知被上诉人称收款收据印鉴不符，不能证明被上诉人已经缴纳了2009年房租，因此被上诉人已违约，要求被上诉人5日内迁出房屋。2009年7月13日，被上诉人的饺子馆正在营业中，上诉人带人进入被上诉人营业场所，强行驱赶正在用餐的顾客和工作人员，并且用上诉人自己的锁强行将房屋锁住，拒绝被上诉人进入继续经营，导致上诉人停业至今。＼n二、上诉人上诉所称的因合同主体消亡，房屋租赁合同实际终止，及被上诉人违法经营，其有权终止房屋租赁合同的主张均没有事实与法律依据，原审继续履行房屋租赁合同的判决有法有据。被上诉人已经在涉案房屋守法经营了十几年，之所以营业执照及卫生许可证逾期，是有如下原因的：1、营业执照的问题。在2009年7月13日，上诉人强行封门导致被上诉人停业的时候，青岛市四方区泉涌顺饺子馆并没有消亡。因为认定一个个体工商户是否已经丧失经营主体资格，是由工商行政部门依行政权力作出的。2011年之前，根据《城乡个体工商户管理暂行规定》，个体户营业执照是有营业期限的，个体工商户需要到辖区内工商管理机关验照，逾期不验照并没有正当理由的，才由工商管理机关给予警告、罚款等行政处罚。被上诉人个体户营业执照逾期验照并不会导致被上诉人的营业执照被收缴或者吊销。2、卫生许可证问题。被上诉人的食品卫生许可证是否属于逾期办理，需要由相应的行政执法机关来认定。而食品卫生行政管理机关并未对被上诉人做出过任何行政处罚。原因是2009年青岛市食品卫生许可证的审批权限，由卫生防疫站划归食品药品监督管理局。由于行政机关审批权限的变更，导致被上诉人食品卫生许可证的办理延后。3、被上诉人没有违法经营，上诉人无权解除合同。因为营业执照的验证及办理是要以提交卫生许可证为前提的，正是由于卫生许可证办理的延后，才导致被上诉人个体户营业执照逾期验证。因为有正当理由，所以工商行政管理机关、食品卫生行政机关均未认定过被上诉人是违法经营，更未对被上诉人做出过任何行政处罚。上诉人以被上诉人违法经营为由，引用协议书第七条，称其有权解除合同，显然是牵强附会，没有事实与法律依据。4、上诉人造成被上诉人不能办理双证。2009年7月13日上诉人以被上诉人没有缴纳房租为理由强行封闭被上诉人营业场所大门，被上诉人因此丧失营业场所，而且营业执照、卫生许可证等全部资料均被锁住不能取出，导致被上诉人无法办理卫生许可证及营业执照。这个后果完全是上诉人造成的，其要承担全部的法律后果。5、上诉人所称合同主体消亡，租赁合同就实际终止的说法不能成立。合同法及相关法律法规均没有关于合同主体消亡，合同就实际终止的法律规定。＼n三、原审判决的上诉人赔偿被上诉人的是直接经济损失，原审认定事实清楚，适用法律正确。1、上诉人的违约行为，给被上诉人造成了直接的营业损失及其他财产损失，依法应当赔偿。从2009年7月13日，上诉人以暴力的、强行封闭被上诉人营业场所的侵权方式违约，使被上诉人失去经营场所，失去生产生活资料；被上诉人原本红红火火、生意兴隆的饺子馆被迫停业至今已经长达3年10个月。被上诉人以侵权的方式违约的状态一直持续，给被上诉人造成直接的营业损失及其他财产损失，使被上诉人全家的生活陷入困顿。可得利益损失本身也属于法律规定的违约赔偿范围，上诉人认为可得利益损失就可以不赔的说法，不能成立。上诉人所说泉涌饺子馆与被上诉人没有关系。2、被上诉人的日记账客观、真实、准确。被上诉人提供的日记账是被上诉人每天记录饺子馆收支情况的账本。该账本时间跨度较大，具有连续性，自己用的帐，不可能自己骗自己。因此该账本具有较强的真实性和客观性。由于上诉人突然强行驱赶顾客和饺子馆员工，封闭营业场所，导致被上诉人的生产生活资料及账目材料均被封闭在饺子馆营业场内。为了推进案件的顺利审理，在原审法院的主持下，双方在营业场所现场搜集到的证据能够与账本上的数字相互印证。从而证明了被上诉人提供的日记账的真实性、客观性。3、评估机构进行评估不仅仅是依靠的被上诉人提供的账本。评估机构在进行评估之前进行了数次听证，还进行了现场勘验。评估机构进行评估依据的是多项与评估有关的法律法规，依据的是审计、会计等方面的准则，依据的是市场价格，依据的是现场勘验等多方面的材料。上诉人称仅以现金日记账为评估依据，显然与事实不符。综上所述，被上诉人与上诉人之间的房屋租赁合同依法成立并生效，双方都应依法履行。被上诉人依合同约定给付了上诉人2009年的房租，上诉人却以侵权的方式违约，拒不履行租赁合同，给被上诉人造成巨大的经济损失，依法应当承担违约责任，赔偿被上诉人的损失。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。＼n经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。＼n本案经调解，未能达成协议。＼n本院认为：上诉人与被上诉人签订的房屋租赁合同合法有效，双方均应按约定履行。合同第六条约定：乙方（被上诉人）于每年10月15日前交给甲方（上诉人）下年度上半年房租人民币三万元整（提前三个月预收），每年4月15日前交付下半年房租一万八千元整。首先，2008年10月前，被上诉人向上诉人交纳租金两万元，并于2009年4月底前交纳余款。在此期间，上诉人一直没有对被上诉人的租金交纳提出异议，亦未对被上诉人进行催要，故应视为其对该行为的认可。其次，上诉人提出收款收据上的公章系伪造，但是其没有提出有效证据加以证明，经原审法院调查了解，亦未发现该公章为伪造，故上诉人应当承担举证不能的不利后果，应视为被上诉人提交的收款收据为有效证据。再次，上诉人提出被上诉人作为个体工商户经营期限届满丧失经营资格、证照不全等问题，应属行政机关的管理范畴，与本案民事纠纷无关。故，上诉人单方解除双方的房屋租赁合同不符合法律规定及合同约定，对于被上诉人的经济损失应当承担赔偿责任。＼n原审法院依法委托青岛中才资产评估有限公司对被上诉人王春香饺子馆的营业损失和财产损失进行评估，该评估公司于2012年9月21日作出评估报告。该评估报告系根据国家有关法律法规，依据听证会笔录、青岛市四方区泉涌顺饺子馆税务登记表、现金日记账、工资报销单、财产盘点记录等材料，参照有关市场价格信息、收费标准等信息资料依法作出。其中，由王春香提交的现金日记账簿虽然非正规账簿，但是其自2006年2月5日至停止营业前一天2009年7月12日期间经营收入和支出的记录，与现场提取的工资单、房租收据等凭证相互印证，能够证明现金日记账的真实性和客观性。原审法院据此评估报告认定被上诉人的经济损失数额并判决上诉人对此进行赔偿并无不当，本院予以维持。综上，上诉人青岛东英工业品经销有限公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费7793元，由上诉人青岛东英工业品经销有限公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长嵇焕飞＼n代理审判员苏勇＼n代理审判员甘玉军＼n二〇一三年九月十一日＼n书记员王庆光＼n书记员李珊珊＼n