江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣04民终1408号
上诉人（原审被告）九江市广安建设工程公司。
法定代表人周建钢，该公司经理。
委托诉讼代理人段如金，该公司职员。特别授权。
委托诉讼代理人崔峻峰，江西顺合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）九江天成房地产开发有限公司。
法定代表人程七星，该公司董事长。
委托诉讼代理人户国旺，江西支点律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）胥其祥。
被上诉人（原审原告）胥建华。
上列两被上诉人共同委托诉讼代理人翁向东，江西三松律师事务所律师。
上诉人九江市广安建设工程公司（以下简称“广安公司”）、上诉人九江天成房地产开发有限公司（以下简称“天成公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服九江市庐山区人民法院（2016）赣0402民初511号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人广安公司上诉请求：依法改判驳回被上诉人胥其祥、胥建华要求上诉人广安公司承担连带责任的诉请。事实和理由：一、一审判决认定上诉人广安公司将工程转包给被上诉人胥其祥、胥建华属认定事实错误。事实上是天成公司未经广安公司同意直接将工程交付胥其祥、胥建华承建，施工中进度款支付、工期、造价结算及违约责任等均由天成公司与胥其祥、胥建华直接约定，上诉人广安公司与被上诉人胥其祥、胥建华之间并无转包合同。且在一审庭审中，天成公司与胥其祥、胥建华均自认涉案工程是天成公司直接交付胥其祥、胥建华建设的，故上诉人广安公司并非是工程转包人。二、一审判决要求上诉人承担责任属适用法律错误。一审判决被上诉人承担连带责任的法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条，但该条专指转包人和违法分包人应作为被告和发包人共同承担责任，本案中上诉人广安公司并非是转包人，更不是违法分包人，故适用该条判决上诉人广安公司承担连带责任属适用法律错误。
被上诉人胥其祥、胥建华针对上诉人广安公司的上诉辩称：广安公司作为本案的转包人，其应与发包人天成公司对欠付的工程款承担连带责任。
上诉人天成公司针对上诉人广安公司的上诉辩称：一、天成公司与广安公司是由建设工程施工合同的，与胥其祥、胥建华没有合同关系；二、天成公司与广安公司未对工程款进行结算，天成公司与胥其祥、胥建华审核的金额是附有条件的，若金额有问题，解释归审核方负责，如与实际工程款有出入，可以进行调整；三、一审判决天成公司支付工程款事实不清。
上诉人天成公司上诉请求：一、撤销九江市庐山区人民法院（2016）赣0402民初511号民事判决书第一项中的质保金773790.87元、部分工程款1512123.71元的判决，并查明事实依法改判或发回重审；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误，超越诉讼请求的范围审理裁判，严重侵害上诉人的实体权利和诉讼权利。被上诉人胥其祥、胥建华起诉请求的工程款数额是2296805.13元，而一审判决第一项判决的工程款数额是3082596元，一审判决将工程质量保证金773790.87元裁判为工程款违反了不告不理的民事诉讼原则，系超出被上诉人诉请范围进行裁判。涉案工程的《工程质量保修书》约定工程的质量保修金为合同价款的3%，上诉人扣除工程质量保证金完全符合约定。被上诉人胥其祥、胥建华不是质量保证金的责任主体，也不是交纳人，无权提出返还要求。被上诉人胥其祥、胥建华未按约定移交工程资料，导致涉案工程未能进行验收，质保期应从约定的实际竣工之日开始计算。二、天成公司与广安公司之间工程款尚未进行结算的情况下，一审判决支持胥其祥、胥建华对天成公司提出的支付欠付工程款的要求是没有事实依据的。1、正如胥其祥、胥建华在诉状中所称，天成公司都是同广安公司进行工程款结算并支付的，至于胥其祥、胥建华同广安公司之间是如何约定是承包方内部的事。本案中胥其祥、胥建华诉请的工程款2296805.13元没有经过天成公司与广安公司进行结算确认，胥其祥、胥建华也没有证据证明该款经过天成公司与广安公司进行结算确认。2、天成公司经过审查在审计造价基础上应当扣减本由承包方承担的费用共计1512123.71元，其中天成公司代付建筑工程社会保险费535837.05元、报送工程造价超过审计金额3%的审计费140838.86元、扣1#商业代付商业检测费25315元、超领地面砖10944元、5#住宅低价销售损失费569608元、2#、3#楼乙方施工失误减少建筑面积4.32㎡计21600元、2#、3#、5#楼墙改办押金207980元。三、事实不清、曲解法律，适用法律错误。根据最高人民法院司法解释的规定，建设工程经竣工验收合格是实际施工人取得工程款的前提条件，本案中一审法院未查明涉案工程竣工验收是否合格的事实，胥其祥、胥建华以实际施工人身份主张工程价款的前提条件不具备。
被上诉人胥其祥、胥建华针对上诉人天成公司的上诉辩称：一、一审法院把涉案工程质量保证金773790.87元裁判为工程款事实认定正确，也没有违反不告不理的民事诉讼原则。一审中，胥其祥、胥建华提交的《加州风情一期工程2、3、5#工程支付情况表》这份证据明确了应付工程款25793029元，按照胥其祥、胥建华与天成公司的《高层施工合同补充条款》约定，应扣除3%的总工程款作为质保金，为此在应付工程款中扣除了质保金773790.87元。上诉人天成公司说未扣过胥其祥、胥建华交纳的保证金与事实不符。另一审并未违反不告不理的民事诉讼原则。首先，胥其祥、胥建华在民事起诉状中提出了要求返还质保金的诉请；其次，质保金本来按双方约定就是在工程款中扣除，一审法院将质保金认定未工程款属于陈述事实而已，并未违反不告不理的原则。二、上诉人天成公司上诉称要扣除1512123.71元的工程款没有任何事实依据。第一，对建筑工程社会保险费535837.05元的缴纳和返还比例，天成公司与广安公司有《协议》约定，跟胥其祥、胥建华无关。在一审中天成公司也没有提及这一费用。第二，报送工程造价超过审计金额3%的审计费140838.86元是否存在都有疑问，也没有任何法律依据要胥其祥、胥建华承担这笔费用。第三、2#、3#、5#楼墙改办押金是可以退回的，与胥其祥、胥建华无关。第四，5#楼销售的降价损失费已经在工程款中扣除了，不存在再扣除的问题。第五，检测费、超领地面砖、施工失误减少建筑面积损失三项费用没有事实依据。
上诉人广安公司针对上诉人天成公司的上诉辩称：本案诉争的工程款与质保金等纠纷与广安公司无关，广安公司在本案中不承担任何款项支付责任和连带清偿责任。
被上诉人胥其祥、胥建华向一审法院起诉请求：1、判令天成公司立即向胥其祥、胥建华支付所欠工程款2296805.13元及逾期付款利息171000.4元，广安公司承担连带责任；2、判令天成公司向胥其祥、胥建华返还质保金773790.87元；3、判令天成公司向胥其祥、胥建华支付违约金128548元；4、判令天成公司向胥其祥、胥建华支付分包项目的检测费92175元；5、判令天成公司向胥其祥、胥建华支付工程配套费50000元；6、判令天成公司向胥其祥、胥建华支付违约金100000元。一审庭审中胥其祥、胥建华增加诉讼请求，要求原审被告支付其答应代付却未代付的工程材料款311499元。
一审法院认定事实：2012年4月11日，天成公司作为发包人与作为承包人的广安公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定由广安公司承建《加州风情》小区一期工程（1#、2#、3#、5#、17#——22#楼1#商业、地下车库）土建、安装、装修工程，胥其祥作为三标段（《加州风情》小区一期工程中的2、3、5号楼及入口门楼）的实际施工人代表广安公司与天成公司签订了《高层施工合同补充条款》，对付款方式、工期要求、质量标准等进行了约定。2014年1月，三标段工程完工，在没有办理竣工验收及交付手续的情况下，陆续有业主进驻工地，对房屋进行装修，三标段的施工人员随即撤离了工地。后胥其祥、胥建华多次找天成公司催讨工程款，天成公司以种种理由拒付，胥其祥、胥建华无奈，诉至法院。
一审法院认为，本案争议焦点如下：一、原、被告的诉讼主体是否适格。胥其祥、胥建华提交了一份2011年9月5日的《高层施工合同补充条款》，该合同中的甲方为天成公司，乙方为广安公司，合同内容除工期为540天外与天成公司提交的2012年4月11日《高层施工合同补充条款》一致，但广安公司未盖章，仅有胥其祥的签名，庭审中广安公司对该合同不予认可，故一审法院对该证据不予采信。天成公司提交的2012年4月11日《高层施工合同补充条款》及《建设工程施工合同》形式完整，能相互印证，广安公司予以确认，一审法院予以采信。故可以认定天成公司系《加州风情》小区一期工程的发包方，广安公司是承包方，胥其祥、胥建华不是建筑施工合同的相对人。胥其祥、胥建华系父子关系，他们作为自然人，不具备建筑施工相应的资质，虽然他们未与广安公司签订挂靠协议或工程分包协议，但综合广安公司出具的管理费收据、工程施工队伍协调会议纪要、施工合同补充条款及庭审中双方当事人的陈述等证据，可以证明胥其祥、胥建华是三标段的共同的违法分包人，实际履行了天成公司与广安公司之间的《建设工程施工合同》，并形成了事实上的权利义务关系，是三标段的共同实际施工人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”胥其祥、胥建华实际履行了天成公司与广安公司之间的《建设工程施工合同》，事实上已经取代了广安公司，与天成公司形成了事实上的权利义务关系，其以天成公司和广安公司为共同被告提起追索工程价款的诉讼符合法律规定，程序合法，也符合现代法治理念，故一审法院认定本案当事人的诉讼主体资格适格。二、本案原告的各项诉讼请求是否能得到支持。本案胥其祥、胥建华一共提出7项诉讼请求，一审法院逐条分析判断如下：1、判令天成公司立即向胥其祥、胥建华支付所欠工程款2296805.13元及逾期付款利息171000.4元，广安公司承担连带责任。胥其祥、胥建华提交了一份《建设工程结算造价审核定案表》，天成公司在此表上盖了章，其法定代表人程七星签了字。证明天成公司对三标段的工程造价审核认定为25709684.04元。胥其祥、胥建华还提交了一份《加州风情一期工程2.3.5#工程支付情况表》，证明天成公司尚欠工程款3376304.13元，天成公司法定代表人程七星在该表上签名。天成公司辩称工程尚未竣工验收，工程款项也未与广安公司结算，故不认可胥其祥、胥建华所诉的金额。广安公司也辩称工程款未结算，也不认可胥其祥、胥建华所诉的金额。一审法院认为，广安公司虽是工程的承包方，但其未实际履行合同义务，胥其祥、胥建华作为实际施工人代替广安公司实际履行了合同，与天成公司形成了事实上的权利义务关系。广安公司未与天成公司进行工程结算，不能阻碍胥其祥、胥建华依法取得工程款的权利。胥其祥、胥建华提交的证据上面有天成公司法定代表人程七星签名，其中一份证据上还有天成公司的盖章，说明天成公司对欠付工程款3376304.13元是认可的，胥其祥、胥建华仅在天成公司认可的工程款范围内主张权利并无不当，一审法院予以支持。胥其祥、胥建华向天成公司的借款768000元及天成公司代付材料款311499元。双方一致同意在所欠工程款中抵扣，故胥其祥、胥建华诉请要求天成公司支付工程款2296805.13元一审法院予以支持。广安公司明知胥其祥、胥建华没有相应的建设资质，将工程转包给胥其祥、胥建华，违反法律规定，故与天成公司一起成为本案的共同被告，对天成公司欠付的工程款承担连带清偿责任。胥其祥、胥建华不是建设施工合同的主体，其追讨工程款的权利是法定的而不是合同约定的，故天成公司与广安公司之间的合同约定的工程款支付时间对胥其祥、胥建华并不适用，胥其祥、胥建华与天成公司之间也未约定付款时间，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”故胥其祥、胥建华可以要求原审被告支付自起诉之日起计算的逾期付款利息，利率则按照该司法解释第十七条之规定，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算。2、判令天成公司向胥其祥、胥建华返还质保金773790.87元。对于质保金773790.87元的金额，天成公司无异议，但天成公司辩称，胥其祥、胥建华所施工的工程存在质量问题，天成公司多次找原告维修，但胥其祥、胥建华拒不维修，天成公司只得找其他人进行维修，支付了相应的报酬，目前尚有很多工程质量问题没有解决，故不同意返还质保金。胥其祥、胥建华称，2014年1月左右工程刚刚完工，尚未竣工验收之时，天成公司就让业主进去装修，胥其祥、胥建华阻止无效，只得撤出工地，按照法律规定，应视为2014年1月工程就交付使用了，现在已过质保期，不再承担维修义务。一审法院认为，胥其祥、胥建华不具备相应的建设施工资质，又不是建设施工合同的相对人，要求其承担保修责任于法无据。天成公司明知胥其祥、胥建华没有相应的资质而同意胥其祥、胥建华施工，本身也存在过错，应承担相应的责任。本案诉争的质保金系工程款中扣留的，属欠付工程款范畴，按前述理由，应当由天成公司支付给胥其祥、胥建华，广安公司承担连带清偿责任。胥其祥、胥建华未要求广安公司连带清偿，是对自己权利的处分，一审法院予以支持。天成公司辩称工程有质量问题，可依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条的规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”另行起诉，向胥其祥、胥建华和广安公司主张相关权利。3、判令天成公司向胥其祥、胥建华支付违约金128548元。胥其祥、胥建华依据2011年9月5日与天成公司签订的协议第九条要求以上违约金。天成公司不予认可。一审法院认为，如前所述，该份协议不予采信，胥其祥、胥建华又不是天成公司与广安公司2012年4月11的协议的相对人，协议约定的违约金与其无关，其作为实际施工人只能依法追讨工程款，其他合同权利都无权主张，故对于该项诉讼请求一审法院不予支持。4、判令天成公司向胥其祥、胥建华支付分包项目的检测费92175元。胥其祥、胥建华向法庭提交了《加州风情2、3、5#楼工程材料及制品检测明细表》三份，证明其代天成公司支付了检测费92175元。对此天成公司不予认可，辩称该款项是由承包方承担的，与天成公司无关。广安公司辩称不知道这件事。由于胥其祥、胥建华仅提交了三份表单，没有相应的交费发票及收据佐证，也无其他证据证明该款项的承担主体应当是谁，该事实无法认定，故对于该诉讼请求一审法院不予支持。5、判令天成公司向胥其祥、胥建华支付工程配套费50000元。胥其祥、胥建华向法庭提交一份《施工合同补充条款》，证明铝合金门窗、阳台栏杆、窗栏杆、空调栏杆、楼梯扶手等由天成公司组织施工，决算时上述项目不计入工程造价，天成公司同意支付原告2%的配套费（按天成公司与上述工程项目施工方合同总价计算）；《加州风情项目部召开各施工队伍协调会议纪要》一份，证明胥其祥、胥建华可以收取分包工程的配套费。天成公司辩称这些配套费应该由广安公司主张，与胥其祥、胥建华无关。广安公司辩称配套费用应当由广安公司收取，与胥其祥、胥建华无关。一审法院认为，所谓配套费用并不计入工程造价，胥其祥、胥建华该项主张没有事实及法律依据，故对于该项诉讼请求不予支持。6、判令天成公司向胥其祥、胥建华支付违约金100000元。胥其祥、胥建华向法庭提交了一份2013年8月31日《协议》，证明天成公司答应在9月10日付款2000000元，违约则罚款100000元。天成公司不予认可，辩称根本不知道是谁与胥其祥、胥建华签的。一审法院经审查认为，该份协议未标明合同主体，主文为打印字体而罚款条文系手写，落款处除胥其祥签名外，另两个签名一个只签了一个张字，还有一个签名无法辨认，胥其祥、胥建华也说明不了是谁签的字，该份证据存在重大瑕疵，又无其他证据印证，故对该证据不予采信，对胥其祥、胥建华该项诉讼请求不予支持。7、要求天成公司支付其答应代付却未代付的工程材料款311499元。胥其祥、胥建华向法庭提交了一份2015年9月21日天成公司法定代表人程七星签字的文件，证明天成公司同意代付材料款311499元。天成公司予以认可，同时辩称该债务由天成公司对其他材料商承担，不能再付予原告。案件审理过程中，该文件中载明的材料商大部分签字确认该债务转移行为成立，仅有一笔12000元的砂石款联系不到材料商，原审原、被告确认除该12000元的砂石款债务不转移外，其他债务转移成立，胥其祥、胥建华变更该诉讼请求金额为12000元。一审法院认为该笔未转移的债务亦属于天成公司欠付工程款范畴，胥其祥、胥建华不要求广安公司承担连带清偿责任是其对自己权利的处分，一审法院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告九江天成房地产开发有限公司向原告胥其祥、胥建华支付工程款3082596元（2296805.13+773790.87+12000）及逾期付款利息（自2016年3月25日起至款项付清之日止，利率按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算），被告九江市广安建设工程公司对上述款项中的2296805.13元及逾期付款利息承担连带清偿责任，限二被告于判决生效后十五日内履行完毕。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38191元，原告承担8191元,二被告承担30000元。
本院经审理查明，被上诉人胥其祥、胥建华系挂靠上诉人广安公司，以广安公司名义承建加州风情小区2#、3#和5#楼。被上诉人胥其祥、胥建华与上诉人广安公司系挂靠与被挂靠关系。
二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，结合双方当事人上诉意见及答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、一审判决将质保金773790.87元认定为工程款是否属认定事实错误，是否为超诉讼请求裁判；二、涉案工程的工程款是否进行结算，是否应在审计造价的基础上扣减1512123.71元；三、上诉人胥其祥、胥建华作为实际施工人主张工程款的前提条件是否具备；四、上诉人广安公司是否应对天成公司欠付的工程款承担连带责任。
一、一审判决将质保金773790.87元认定为工程款是否属认定事实错误，是否为超诉讼请求裁判。
本院认为，质量保证金本就是在工程款中扣留的，其理所当然属于工程款。被上诉人胥其祥、胥建华在一审的诉讼请求中列明了要求天成公司返还其质保金773790.87元，故一审法院对该项诉请予以支持并不属于超诉讼请求裁判。
二、涉案工程的工程款是否进行结算，是否应在审计造价的基础上扣减1512123.71元。
被上诉人胥其祥、胥建华主张涉案工程已结算，并提交了《建设工程结算造价审核定案表》和《加州风情一期2、3、5#工程支付情况表》予以证明。而上诉人天成公司主张涉案工程未进行结算，其理由是《加州风情一期2、3、5#工程支付情况表》上有备注“此次确认后，若出现双方未算出的工程款和资料，可重新进行核算。”本院认为，《加州风情一期2、3、5#工程支付情况表》载明了应付工程款、已付工程款、尚欠工程款等项，且有天成公司法定代表人程七星和涉案工程实际施工人胥其祥、胥建华的签名，说明天成公司和胥其祥、胥建华对欠付工程款3376304.13元是认可的，应视为已对涉案工程进行了结算。至于上诉人天成公司上诉主张应予扣除的建筑工程社会保险费等共计1512123.71元，本院认为，该几笔款项均属于在《加州风情一期2、3、5#工程支付情况表》形成之前即可确定的款项，故应视为《加州风情一期2、3、5#工程支付情况表》已对该几笔款项进行结算，而不应再行扣减。
三、被上诉人胥其祥、胥建华作为实际施工人主张工程款的前提条件是否具备。
上诉人天成公司主张涉案工程未经竣工验收，一审法院未对质量是否合格进行审查，上诉人胥其祥、胥建华作为实际施工人主张工程款的前提条件不具备。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以适用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”，第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占用建设工程之日为竣工验收日期”。本案涉案工程在2014年1月即陆续有业主进驻进行装修，应视为2014年1月起天成公司即对涉案工程进行了擅自使用，涉案工程于2014年1月通过竣工验收。故被上诉人胥其祥、胥建华具备作为实际施工人主张工程款的前提条件。
四、上诉人广安公司是否应对天成公司欠付的工程款承担连带责任。
本院认为，被上诉人胥其祥、胥建华与上诉人广安公司系挂靠与被挂靠的关系，被挂靠人广安公司应与挂靠人胥其祥、胥建华承担连带责任，而非对发包人欠付实际施工人（挂靠人）的工程款承担连带责任。一审判决认定广安公司与胥其祥、胥建华系分包关系并适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条认定广安公司对天成公司欠付的工程款承担连带责任错误，应予纠正。
综上所述，上诉人天成公司的上诉请求不成立，本院依法不予支持；上诉人广安公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持九江市庐山区人民法院（2016）赣0402民初511号民事判决第二项，即“二、驳回原告其他诉讼请求”；
二、变更九江市庐山区人民法院（2016）赣0402民初511号民事判决第一项为：“一、上诉人九江天成房地产开发有限公司向被上诉人胥其祥、胥建华支付工程款3082596元（2296805.13+773790.87+12000）及逾期付款利息（自2016年3月25日起至款项付清之日止，利率按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算），限上诉人九江天成房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内履行完毕。
一审案件受理费38191元，由被上诉人胥其祥、胥建华负担8191元，上诉人九江天成房地产开发有限公司负担30000元；二审案件受理费50741元，由上诉人九江天成房地产开发有限公司负担25087元，由上诉人九江市广安建设工程公司负担25654元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈景华
代理审判员 熊 涛
代理审判员 敬鸿林
二〇一七年一月三日
书记 员代 泠