云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云26民初14号
原告（反诉被告）：文山宏宇房地产开发有限责任公司（以下简称宏宇公司）。
法定代表人：袁世祥，总经理。
住所：文山市环北三路卧龙街道金玉名园***号。
组织机构代码：58237405-2。
委托代理人：杨启献，云南杨柏王律师事务所律师，特别授权。
委托代理人：袁代红，男，汉族，1979年11月6日生，宏宇公司职工，特别授权。
被告（反诉原告）：云南云达工程建设有限公司（以下简称云达公司）。
法定代表人：耿树凡，总经理。
住所:云南省昆明市北京路广场金色年华*座*****号。
组织机构代码：21655987-4。
委托代理人：陈庭付，云南华熙律师事务所律师。
委托代理人：唐永华，男，汉族，1970年9月10日生，云南省昆明市五华区，系云南云达工程建设有限公司项目经理。
原告文山宏宇房地产开发有限责任公司与被告云南云达工程建设有限公司建设工程合同一案，本院于2017年3月14日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。于2017年6月6日、15日两次公开开庭审理本案，原告文山宏宇房地产开发有限责任公司的委托代理人杨启献、被告云南云达工程建设有限公司耿树凡、陈庭付到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法解除原、被告双方2015年8月4日及2015年9月1日签订的两份《建设工程施工合同》；2、诉讼费用由被告承担。事实及理由：2015年8月4日，原、被告双方就原告开发的文山木棉湾小区建设项目签订《建设工程施工合同》。后由于施工许可日期及建筑面积等事项有所变更。故双方于2015年9月1日又签订《建设工程施工合同》。2016年3月25日就施工面积及单价、施工范围另行签订《补充协议》。上述《建设工程施工合同》签订后，在实际履行合同过程中，自2015年12月正式实施以来，由于被告资金严重不足的原因，各自施工材料供应不足，迟迟不能进场。材料供应商在被告不支付材料款的情况下，不履行供货义务，以致施工进度受到严重影响，其提供监理机构的施工进度计划的工期严重滞后。加之被告长期拖欠农民工的劳动报酬133万余元，致使工程于2016年8月整体停工至今。在双方协商复工事宜中，被告虽然口头同意终止施工合同，由原告另请施工单位施工，并拟制施工场地材料移交清单，将剩余施工材料移交原告，但又拒绝与原告签订解除施工合同协议。2016年10月，农民工向政府部门上访讨要工资，被告无力支付，政府部门在通知被告支付而未付的情况下，协调由原告垫资支付。2016年11月至12月，文山州住建局及工程监理单位为保证城市规划建设的顺利完成和“文山木棉湾小区”的及时复工，及工程施工后及时交接购房业主，避免逾期交房所产生的社会不稳定因素，曾多次召集进行协调。被告在协调会上再次明确表示同意解除合同，但就工程完成量及保证金问题未能达成一致。会后，原告要求被告进行合理结算，但被告拒绝结算。针对被告在履行合同过程中多次停工事宜，原告及工程监理单位曾多次以书面和手机短信方式通知被告及时复工，避免原告与购房业主（截至起诉之日统计368户）逾期交房的重大经济损失。但被告却采取消极的态度至今拒绝复工。其行为已构成严重构成违约，并致使合同的目的不能实现，故依我国《合同法》第93条第2款的规定，特向人民法院提起诉讼，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求，维护原告的合法权益。
被告云南云达工程建设有限公司辩称：一、被答辩人诉称：自2015年12月正式施工以来，其提供监理机构的施工进度计划的工期严重滞后。答辩人认为被答辩人所诉与事实不符合，答辩人与被答辩人双方于2015年8月4日签订的文山木棉湾一期二期工程《建设工程施工合同》，建筑面积约20.4万㎡，造价约为27254.4万元，双方又于2015年9月1日签订了文山木棉湾一期备案《建设工程施工合同》。2015年8月4日签订《建设工程施工合同》之后，答辩人于2015年8月13日进场组建项目部，搭建临时设施，合同约定一期工程的开工时间为2015年9月1日，二期工程的开工时间为2016年6月1日，由于被答辩人各自原因未如期开工建设，具体情况如下：该一期工程共计13栋，地上最高9号楼28层，其余栋号3-17层，地下二层，图纸上标注建筑面积88958.13平方米。工程中基础土石方工程、桩基工程等又被答辩人另行分包，答辩人从基础垫层开始实施工，由于被答辩人施工用电、用水、基础施工、施工图纸等原因答辩人不能准时连续合法正常施工，具体如下：1、施工用电于2015年12月15日由电力公司接通；2、施工用水于2016年4月4日由自来水公司接通；3、文山州住建局颁发施工许可证时间为2016年4月28日；4、被答辩人及监理下达的开工令开工时间为2016年5月1日；5、被答辩人提供合法施工图纸的时间为2016年5月20；6、2016年5月4日至5日被答辩人处理村民（钉子户）赔偿问题，5月31日被答辩人破完桩即2016年6月1日可以施工；5-2#、2#、3#楼被答辩人进行地基灌浆处理直至2016年7月16日搬走设备后检查质量不合格又继续处理到2016年8月23日，致使该三栋到2016年8月14日停工均未有施工工作，责任在被答辩人。综上虽然最早一栋13#楼于2015年12月12日开始施工，到2016年5月1日下达开工令期间继续施工，被答辩人未提供合法施工图纸，未办理合法的施工许可证，文山州住建局于2016年4月26日下发停工通知书，且合同约定以开工报告批准时间为准即2016年5月1日。答辩人多次在监理例会上强调要求（详见总进度计划，周进度计划备注栏上内容）被答辩人提供合法施工图纸，办理施工许可证，虽然答辩人于2016年3月17日向被答辩人、监理人报送了一期总进度计划，工期388天与合同工期486天矛盾应以合同工期为准，且根据《建设工程质量管理条例》第十条建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。故被答辩方要求按工期388天编制的施工进度计划不作为违约的依据，只是工期尽量往超前赶的一种控制性管理计划，应以合同工期488天作为是否工期超期的依据。按2015年12月10日监理单位批准的施工组织设计最后一页网络进度计划，由于当时未有开工令，暂按2016年12月1日开始时间编制，按此网络计划保证各栋工序不变调整栋号的开始时间，按合法的开始时间2016年5月1日为开始时间，到2016年8月14日合法施工了三个半月，该工程9#楼28层为关键线路按2016年8月14日检查进度前锋线，比监理批准的进度计划提前90天，被答辩人怎么说答辩人施工进度严重滞后，即使在2016年5月1日之前施工部分也是违法施工，且合同约定按开工令的时间算工期。二、被答辩人诉称：由于被告资金严重不足的原因各种施工材料供应不足，迟迟不能进场，材料供应商在被告不支付材料款的情况下，不履行供货义务。答辩人认为从2016年5月1日合法施工以来，已施工基础工程部分，主体工程部分按现行建筑面积计算规范计算约4万㎡，其质量验收合格，是不争的事实。2016年8月20日由于永故砼公司要求付款200万元，因此2015年8月20日答辩人找到被答辩人要求支付其应支付部分，被答辩人不但不接受反而说工期慢，要施工方自己想办法或者解除合同，双方一直僵持到2016年9月4日被答辩人召集答辩人项目部全体管理人员、劳务公司负责人及该工程材料供应商宣布不要答辩人施工了，并要求答辩人必须在2016年9月9日直接向被答辩人报该工程结算，会后答辩人立即向被答辩人及监理公司报送报告不接收，答辩人项目技术负责人杨文燕用短信报送工程师赵元贵，答辩人项目经理唐永华用微信报告给被答辩人经理助理唐誉文，以及用同样的方法于2016年9月8日报送报告，要求被答辩人首先承担自己的违约责任（2016年9月4日253.05万元、2016年9月18日315.6万元），被答辩人付给答辩人之后立即复工。原因一：2015年8月4日所签订合同，合同约定开工时间为2015年9月1日，实际合法的开工时间为2016年5月1日，推迟了整整8个月；2、如果按2015年9月1日如期开工，提供全部工作面，到2016年1月24日已完成5万㎡节点，根据上述内容也该于2016年2月1日退还500万元保证金；3、按照2015年8月4日签订合同P16页11.2条“因发包人原因不能按照协议书约定开工日期开工（2015年9月1日），工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期，发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期”。4、合同P62页约定保证金500万元，此款双方共同管理，但并没有共管由被答辩人用了，既然用了也应有偿使用，故提出由被答辩人支付180万元利息，但被答辩人用不予答复作回应；合同约定完成地下室23116.47㎡退300万元，现主体已完成4万平方米一分未退；原因二：被答辩人于2015年12月18日下发变更冾商记录，13#楼附图1、附图2、附图3等，把未经审查的施工图由重力式毛石挡墙改为钢筋砼挡墙，根据《建设工程施工合同》P2页毛石挡墙并非答辩人的施工项目，属于室外总图工程（一般含在土石方工程之内），被答辩人采取所谓设计变更的方式把自己施工的内容下达给答辩人进行施工，当时被答辩人工程师代表赵元贵核算砌毛石挡墙要180万元。施工完成后，到2015年5月20日被答辩人下发正式盖有审图专用章合法的施工图纸，此部分挡土墙仍为毛石挡墙，并没有进行设计变更，还是毛石挡土墙。故被答辩人采取欺骗收到所谓的设计变更形式要求答辩人施工本不属于自己的工作内容，即不是设计变更，是另行增加的项目，不是合同内容，增加了答辩人的垫资额度，垫资压力，故于2016年5月26日向被答辩人报送了新增加工作内容报价约135.6万元，所以向答辩人于2016年9月4日，2016年9月8日两次报告被答辩人立即支付两项合计315.6万元之后立即复工，但被答辩人对自己签订的《建设工程施工合同》视而不见，用不予答复作回应，只发通知说2015年12月26日至2016年9月5日因材料影响累计停工75天，要求9月9日前进行复工，对答辩方提出的问题一概未作回复。被答辩人于2016年9月4日宣布不要答辩人施工了，为什么被答辩人9月5日发通知要求答辩人在9月9日前进行复工，其目的要以坐实审理施工合同司法解释第八条，但被答辩人也未执行司法解释第九条，且违约在前。综上该工程中止施工的主要原因，被答辩人不但随时违反《中华人民共和国建筑法》、《建筑工程质量管理条例》，而且根本就不遵守合同，强词夺理狡辩，对答辩方报告的任何内容采取不予答复作回应。三、被答辩人诉称：加之被告拖欠农民工劳动报酬133万元，2016年10月农民工向政府部门上访讨要工资，被告无力支付，政府部门在通知被告支付而未付的情况下，协调由原告垫资支付。答辩人认为：由于被答辩人2016年9月4日宣布不要答辩人施工。答辩人于2016年9月9日报了该工程的结算，一直到2016年10月17日在文山住建局开会协调农民工工资问题，被答辩人采取对工程报告不予答复，使答辩人的债权债务长期处于一种不确定状态，被答辩人以达到拖欠工程款的不法行为。答辩人与昆明滇渝劳务有限公司签订的《劳务合同》达到5万㎡支付第一笔劳务费，由于被答辩人宣布解除劳务合同，故5万㎡节点付款永远也无法达到，按2016年10月劳务公司所属工人到政府部门讨要工程款是由于被答辩人结束施工合同，引起恐慌造成的。按2016年国务院办公厅1号文件的要求：农民工工资由用人单位（渝滇劳务公司）负直接责任，总包单位负责，建设单位负拖欠工程款责任。故被答辩人既然不要答辩人施工了，就不应用5万㎡的节点来要求，算账付款走人是天经地义的事，而此时答辩人早已于2016年9月9日报了工程结算报告，被答辩人不核对又未提出核对意见（不予答复），又不支付任何一分工程款，所以被答辩人先行垫付农民工工资的问题也是应该的，因此前面已阐述首先被答辩人不承认支付315.6万元导致无法复工；报了工程既然2016年9月4日宣布不要施工了就应该立即退回，因为约定完成了5万㎡退还而这个节点永远无法达到。关于农民工工资问题答辩人于2016年12月份向文山劳动监察、文山州信访办都作了情况反映，包括向文山州住建局报送农民工工资支付方案。2016年12月19日监理公司向被答辩人发了《工作联系单》，为使本工程能顺利进行，现请贵单位尽快解决以下问题：1、若不再与原施工单位继续合作，请尽快解决相关问题，并支付工程款。由此可见，被答辩人不结算不支付工程款是造成拖欠农民工工资的根本原因。四、被答辩人诉称：2016年11月至12月，文山州住建局及工程监理单位多次协调，被告在协调会上明确愿意解除合同，但就工程完成量及保证金问题未能达成一致，会后原告要求被告进行结算，但被告拒绝结算。答辩人认为；2016年12月16日在文山州住建局七楼会议室协调农民工工资事宜会上，被答辩人要求答辩人先解除双方签订的《建设工程施工合同》，再由被答辩人付农民工工资，再进行工程结算，答辩人给予当场否定。被答辩人诉称2016年11月12日答辩人拒绝结算问题：答辩人认为根据双方于2015年8月4日及2015年9月1日所签订的《建设工程施工合同》，会议纪要为合同组成部分：1、2016年3月15日下午在监理例会上答辩人项目经理在开会时强调，所强调内容在所讲话的第14分钟到14分30秒之间，会议录音为：“另外还有一个上周说的签字整了返还给我们，因为这些手续还是尽量及时一点，因为各种签订包括那样“东西”，根据我们双方签订的合同任何“东西”都是有时效性的，如果时效性超过就是默认”，2、2015年8月4日合同P39页3.3条适用标准、规范；2015年9月1日合同P45页1.4标准和规范均约定了《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》等国家及云南省现行组织、规范、文件，也就是住建部16号令第十八条，非国有资金投资的建筑工程发包方，应当在收到竣工结算文件后约定期限内予以答复，……。2、2015年9月1日签订的备案合同P83、84页，发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28日内完成审批且未提出异议的，视为发包认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请后第29天起视为已签发竣工付款证书。综上2016年9月9日答辩人报出《文山市木棉湾（一期）工程结算报告》，到2016年10月7日24：00，答辩人未收到被答辩人的任何书面答复（包括短信、微信书面答复），该工程结算已经于2016年10月8日就生效办理完成，故答辩人在2016年11月12日，拒绝结算，被答辩人已经丧失了讨价还价的权利，详见2017年1月18日用EMS、短信、微信发给被答辩人的《催款函》。四、被答辩人诉称：被告采取消极的态度不复工与客观事实不符，本案因被答辩人违约在先导致双方履行过程中产生纠纷，在被答辩人起诉解除合同没有生效法律文书判决之前，合同对双方仍然有约束力，建设工程的施工方一直均为答辩人，只是因为被答辩人的单方违约，导致答辩人无法继续实际组织施工，因此，明显系被答辩人单方违约在先。综上，请求人民法院依法驳回被答辩人的全部诉讼请求为谢。
反诉原告提出反诉请求：1、依法驳回本诉原告的全部诉讼请求，判令双方继续履行《建设工程施工合同》；2、判令被反诉人支付反诉人违约金300万元；3、本诉、反诉诉讼费由被反诉人承担。事实及理由：1、2015年8月4日双方签订的《建设工程施工合同》，合同约定一期开工时间为2015年9月1日（详见开工报告及开工令），二期开工时间至今未开工。故一期延迟开工8个月，二期至今未开工。根据合同P16页“因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。”故发包人应赔偿承包人：人工费、材料费、机械费、管理费等直接损失及500万元保证金资金利息的损失。2、一期工程按合同约定2015年9月1日开工，若全面按时开工，按照进度计划施工，则完成5万平方米的主体节点是2016年1月24日，2016年2月1日就应全部退还500万元保证金（基础面积23116.47㎡完成后就应退还300万元保证金，比这个时间还应提前）。由于被反诉人施工用水（2016年4月4日接通）、用电（2015年12月15日接通）未接通、无施工图纸（2016年5月20日收到施工图纸）、打桩分包工程等原因导致该工程2016年4月29日才拿到施工许可证，2016年5月1日具备合法施工条件。2016年8月15日停止施工，以9#楼为关键线路，对照监理批准的总进度计划，工期提前了90天。3、合同P52页中约定提交的500万保证金，由甲乙双方共同管理，但甲方私自挪用了，到现在1分未退还反诉人。4、合同约定完成了地下室结构23116.47㎡退300万元保证金，完成50000㎡结构退200万元保证金，早已完成近40000㎡主体结构，到现在1分未退还反诉人。5、被反诉人于2015年12月18日明示设计单位修改1268.1㎡基础结构，取消基础埋深及架空层楼板，将重力式毛石挡土墙改为钢筋砼挡土墙。反诉人于2016年5月20日收到合法的施工图纸（盖有审图专用章的图纸）并未修改，故反诉人违反合同P26页“变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准”。被反诉人采取欺骗手段，欺骗审图机构（云南省城乡规划涉及研究院），骗取审图合格证。欺骗反诉人，现工程无基础埋深已经是危房。反诉人已到审图机构询问得到明确答复基础课埋深必须要设置，必须按照盖有审图专用章的图纸施工。6、被反诉人采取欺骗手段增加的重力式毛石挡土墙不属于反诉人施工的承包的范围，故应支付135.6万元（预算已按时报送）。延期开工导致500万元保证金资金利息增加180万元，两项合计315.6万元，反诉人多次报告但不答复且不支付，致使工程停工。7、被反诉人于2016年9月4日在工地会议室要求反诉人2016年9月9日报该工程结算，反诉人于2016年9月9日下午报送给项目总协调、工程师代表赵元贵一式三份工程结算报告，又报了一份给总经理助理唐誉文，该工程结算到2016年10月7日晚24：00反诉人未收到任何书面答复。依据双方签订的合同及相关法律法规，该工程的结算已于2016年10月8日就生效办理完毕。反诉人报送的工程结算8005.76万元已经结算完毕，被反诉人应该在合同约定的14天内（2016年10月8日-2016年10月21日）支付工程款，但至今仍未支付一分工程款。8、2017年3月2日文山州住建局下发了责令停工通知书，3月6日下发停电通知，至今反诉人总计完成的工程量接近7万平方米左右，早已超过合同约定的支付工程款节点的5万平方米，被反诉人明显构成违约。综上，被反诉人明显违约在先，却提起无理诉讼，故反诉人请求人民法院依法驳回被反诉人的诉讼请求，并支持反诉人的全部反诉请求为谢。
反诉被告答辩称；一、自《建设施工合同》签订后，由于反诉原告（被告）资金严重不足，以致施工进度受到严重影响，工程于2016年8月13日整体停工至今，经监理和答辩人催告后，反诉原告方已经不能继续履行合同。2015年8月4日，双方签订《建设工程施工合同》及补充协议后，反诉原告云达公司陆续收到施工图，并与答辩人、监理人、设计单位商议进行施工建设。在施工过程中，反诉原告云达公司于2016年3月向发包人和监理方递交了《施工总进度计划》。但是，在工程建设过程中，由于反诉原告严重缺乏资金，多次因缺乏施工材料、拖欠农民工工资而导致停工。2015年12月20日、2016年3月10日、2016年4月25日、2016年6月22日、2016年8月25日、2016年9月2日、2016年9月6日，监理部门屡次通知反诉原告云达公司，因材料供应不足问题导致停工多次，累计停工75日，已经严重影响工期进度。为了确保工期如期完成，在反诉原告无力出资的情况下，答辩人先后垫资了钢材款、混凝土款、搭吊工时费等310万元（前述列举仅是部分垫资，并非全部。）另外，由于反诉原告无力支付农民工工资，缴纳劳动保障金84万元。又因被告资金紧缺，原告支付了10万工程款。以上答辩人垫资和支付工程款至今已经达到1193.06955万元。在此期间，因拖欠材料款问题，经答辩人组织协调，反诉原告云达公司与材料供应商对账确认了自2015年11月至2016年8月期间反诉原告拖欠的材料款共计874.917133元。截止2016年8月低，反诉原告应当承担的材料款、工人工资共计2058万元，均不是反诉原告出资，反而是由答辩人、农民工和材料供应商来负担。就连合同保证金500万元，劳务公司为了取得劳务而为其垫支，在资金困境下，反诉原告云达公司在2016年9月4日提交答辩人的《报告》之中提到“我方已到山穷水尽，无法再垫永固混凝土公司要求支付200万元砼的请求”。并于2016年11月30日将施工现场的施工材料折价移交给答辩人。据此，可以认定反诉原告已经没有能力继续履行本合同义务。同时，根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第44.4条的约定，反诉原告停工致使合同无法履行的，答辩人可以解除合同。根据《合同法》第九十四条第（三）项（当事人一方迟延主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（一）项（明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的）的规定，反诉原告云达公司因缺乏资金已经以行为表明不能履行合同义务时，答辩人有权解除合同。因此，反诉原告诉请继续履行合同，却不知其如何解释。二、关于反诉原告主张答辩人开工延期等违约事实及主张违约金300万元没有事实依据，请求法院依法驳回。1、关于开工时间、工期的问题。根据双方签订的《建设工程施工合同》协议书中的约定，一期开工时间2015年9月1日，以开工报告批准时间为准。但由于双方于2015年9月1日又签订另一合同，为了迎合合同的开工时间，才补办开工通知书的时间为2016年5月1日，但反诉原告实际于2015年8月进场、12月就已经实际进场开工，这一事实有例会记录、往来发文、材料供应、农民工的情况说明等证据为证。2016年3月，反诉原告云达公司向答辩人、监理人递交了《施工总进度计划》，2016年3月，反诉原告云达公司向答辩人递交的《报告》，以及反诉原告提交的《民事答辩状》等材料内容也印证了反诉原告实际是2015年12月开始施工的事实。因此，对比书面开工时间，反诉原告的开工实际上是提前的，其反诉提出的人工费等经济损失、500万保证金资金利息损失是没有事实依据的。但是，反诉原告在开工的情况后，因资金缺乏原因，仍然因多次停工而造成工期严重滞后，有监理人的监理通知单为证，足以证明累计停工达75天，且于2016年8月15日全面停工。如果按照反诉原告云达公司的辩解，2016年5月1日开工，到2016年8月15日停工，那么施工时间为105天，如果工期再提前90日，那么反诉原告在15日内完成38000多平方米的工程是不可能的，更是违反常规和常识的。另外，就反诉原告云达公司提出的水、电、施工图和打桩分包工程的问题。在施工过程中，由于使用商品混凝土，工地用水仅用于模版清理、混凝土保养等，用水量不大，根据现场实际采取抽取基坑等处水源已解决，且监理人并就发包人2016年4月接通用水的问题发文通知，足以证明用水在工程施工初期是没有影响施工的；用电问题，2015年12月已经接通，与反诉原告施工同步，不存在影响反诉原告施工的问题；施工图纸问题，答辩人提交的发文登记表已经证明反诉原告已陆续收到施工图，并有监理方、设计方参与设计图纸的商讨和变更。因此，反诉原告云达公司认为答辩人逾期开工，未提供水电及施工图等施工条件，从而造成延期的事实是没有依据的。答辩人的行为不构成违约。2、关于500万元保证金的问题。根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第47条补充条款2约定：“合同签订后，承包人向发包人交保证金500万元，其中200万元在合同签订后3天内向发包人缴交。此款双方共同管理，在地下室结构完成后7日内向承包人退还300万元，承包人垫资施工5万平方米结构完成后7日内发包向承包人退还200万元。”本应于2015年8月15日前缴纳500万保证金，但实际上反诉原告于2015年12月15日前分五次才完成500万保证金的缴交义务，延迟了4个月，并且该保证金是劳务公司为继续获取劳务为期垫支。本项目施工图确定的建筑总面积为88171.95平方米，其中地下室面积22116.37平方米。但是截至2016年8月反诉原告云达公司停工时，实际完成建筑面积仅38147.72平方米，其中地下室14761.86平方米，地上23385.96平方米。对照合同约定的付款条件，反诉原告云达公司提出退还保证金300万元的是没有依据的。反诉原告云达公司反诉状提出的已经完成地下室结构23116.47平米，甚至提出已经完成7万平米的意见没有依据，且与自己陈述相矛盾。即便反诉原告要求退还300万元保证金的请求无依据，但是为了施工的顺利进行，2016年5月9日，答辩人仍然接受了反诉原告递交的《承诺书》，依此承诺，答辩人通过支付钢材款的方式变相退还保证金。这足以证明反诉原告资金紧缺、违反合同和答辩人的一再顾全大局所作的让步。再根据《建设工程施工合同》专用条款第26条的约定：“承包方垫资施工5万平方米主体结构，施工至5万平方米时，发包方支付1500万元。其余的半年内付清…”，截止反诉原告停工时，反诉原告递交的《报告》所自认的完成建筑面积与监理单位确认的3万多平方米的面积是一致的。这也证明了答辩人尚未达到付款条件。综上所述，反诉原告要求退还500万元保证金没有依据。而且，反诉原告的500万元保证金迟延缴纳达4个月，而答辩人已经通过垫资方式为反诉原告支付了材料款、工人工资等高等2278万元，为反诉原告解决了巨大资金压力，按反诉原告的书面承诺。答辩人实质上已经返还了300万保证金，也实质上履行了付款的义务，答辩人非但没有违反合同约定的付款义务，相反垫资巨额资金。因此，反诉原告提及的500万元资金利息180万元是没有任何事实和法律依据的。3、关于设计变更挡墙的问题。在实际施工中，由于靠近七花北路加油站的基坑出现局部垮塌，为不影响路面及加油站的结构安全，经设计单位审定同意将原施工图重力式挡墙改为钢筋混凝土挡墙，并做了其他相应的技术变更，有《技术变更核定（洽商）记录》为证。该技术变更属于工程施工过程中的正常工程量变更，可根据《建设工程施工合同》专用条款第八条，同一条款第29条的约定处理。该问题与合同的继续履行或解除没有关联。至于反诉原告提出的135.6万元的工程款问题，一方面双方尚未具体确认，另一方面相对垫资5万平方米、垫资资金上千万的施工合同来说，反诉原告以此作为资金紧张、停工的理由，实在牵强。综上所述，2016年9月以后，反诉原告云达公司严重缺乏资金，且不顾住建局等主管部门、监理人和发包人的意见，擅自不履行合同义务，多次提出无力高额的付款要求，其行为已构成严重违约，致使合同的目的不能实现。依我国《合同法》第93条第2款的规定，特请求人民法院依法支答辩人的本诉主张，驳回反诉原告的诉讼请求。
在审理过程中，宏宇公司提交了以下证据：
第一组证据：建设工程施工合同二份及补充协议。用于证明原、被告双方于2015年8月4日、9月1日分别签订了《建筑工程施工合同》。2016年3月25日，双方就二份施工合同的执行又签订了《补充协议》。在二份《施工合同》的专用条款中均约定被告完成工程量达5万平方米时才开始支付工程款。但由于被告资金不足，至2016年8月停工时仅完成工程量3万多平方米。虽然如此，原告在被告施工期间，仍为其垫付工程材料款、工人劳务费及部分工程款达1000余万元。
第二组证据：监理通知单。证明被告施工过程中，资金严重不足，施工材料迟迟不能进场，导致多次停工。按期上报的施工计划，至2016年9月1日，被告应完成主体工程量为6万平方米，但实际仅完成3万多平方米，并于2016年8月15日因材料供应不足停工至今。
第三组证据：1.原告致被告复工通知。2、云南华汇（文山）律师事务所致被告复工《律师函》。证明:1、在被告多次停工期间，原告以书面通知及粘贴被告办公室、施工大门的方式通知被告复工；2、原告委托律师事务所以《律师函》方式通知被告复工，但被告于2016年8月15日停工后至今仍不复工；3、被告在监理公司及原告多次通知复工的情况下仍不复工，其擅自停工的违约行为将导致合同的目的不能实现。
第四组证据：1.监理通知单；2、昆明渝滇劳务公司投诉；3、文山市劳动保障监察责令改正决定；4、文山市住建局《关于对木棉湾项目欠薪案件进行挂牌》；5、监理通知；6、被告“承诺书”；7、农业银行电子回单。证明被告自施工以来，由于资金不足，施工材料、劳务公司民工劳薪一直欠付，以至于民工多次到政府上访讨薪。被告虽然承诺社会保障局交付农民保障金，但仍未交付，就连合同保证金500万元都是劳务公司垫付。为防止农民工因讨薪出现聚众闹事，扰乱社会治安的恶性事件，原告在政府部门多次做工作的情况下，为被告垫付农民工保障84万元，直接支付农民民工工资近1000万元，从而证明被告已无履行施工合同的能力。
第五组证据：1、监理公司暂停令；2、被告物资施工物资移交对账单。证明被告停工后，州住建局曾组织双方及监理单位等进行协商，被告因无力履行合同而同意解除《施工合同》，并于2016年11月30日将施工现场的施工材料折价移交给原告。但至今拒绝与原告终止合同协议。
第六组证据：商品房销售统计表。证明原告已销售商品房368户，因被告停工施工的行为及拒绝与原告签订终止施工合同的行为将导致原告无法另行办理新施工单位的施工许可证手续，从而将无法避免原告逾期交房的违约损失。
云达公司的质证意见如下：第一组证据：对该组证据中的真实性认可，对证明目的不予认可。两份合同至今为止都是合法有效的合同，但应以我方反诉提供的证据中针对这两份合同的证明目的为准；第二组证据：对该组证据的三性及证明目的不予认可，该组证据我方均没有收到过，系监理方的单方行为；第三组证据，对该组证据的三性及证明目的均不予认可，该组证据我方均没有收到过，系原告对方行为，且在该时间段我方并无停工行为；第四组证据：对该组证据中的证据1、证据2、证据3、证据5、证据7的三性及证明目的均不予人认可，认为与我方无关，且均未收到过；对该组证据中的证据4、证据6的真实性认可，证明目的不予认可，证实因原告方违约在先，未按约支付应当支付给我方的款项才导致证据4、证据5中的情形出现；第五组证据：对该组证据中的证据2的三性及证明目的均不予认可。证据中反应的“经商议后双方决定终止合同”的说法是虚假的，且与原告现起诉要求判令解除双方合同的诉讼请求也是相互矛盾的；对该组证据中的证据3的真实性认可，证明目的不予认可，所有的账单均只能证明原、被告双方对现场零星材料的数量及价值进行对账，不存在移交行为。第六组证据：对该组证据的三性及证明目的均不予认可，仅是原告的单方行为，且不符合证据的有效形式。即便销售情况属实，反而证实了被告的证明观点，房屋已经开始销售，但原告却未向被告支付任何工程款，该行为已构成违约。
本院认为，云达公司对宏宇公司提交的第一组证据的真实性并无异议，本院对该组证据的三性予以确认。但对其认为是由于云达公司资金不足，至2016年8月停工时仅完成工程量3万多平方米的观点及是否为云达公司垫付工程材料款、工人劳务费及部分工程款达1000余万元的事实本院将根据本案查明的事实进行综合评判。对第二组证据，因监理通知单没有云达公司的签收及双方签名确认的工程量，在云达公司对其真实性否认的情况下，对该组证据是否客观真实本院不予确认；对第三组证据，虽然云达公司否认其真实性，但其并无证据来否认律师事务所出具的《律师函》的客观真实性，故对该组证据的真实性本院采信。对第四组证据，能形成完整的证据链并客观地证明云达公司承包施工的木棉湾项目因欠薪宏宇公司垫付部分农民工工资的事实，对该组证的客观真实性本院予以采信；对第五组证据来源合法，客观真实，本院予以采信；第六组证据，与本案的诉请无关联，本院不予确认。
云达公司向本院提交如下证据：
第一组证据(合同类)：1.1建设单位法定代表人身份证明（复印件）、授权委托书，证明袁代红为文山州木棉湾小区总负责人（公司实际负责人），承诺承担连带责任。1.22015年8月4日签订的《建设工程施工》（复印件），证明：1、一期、二期施工合同均属于承包人范围，建筑面积的20.4万平方米，地下、地上综合单价1336元/平方米，根据《建设工程价款结算暂行办法》第八条“固定价格合同分为固定总价和固定单价合同”，该工程为固定总价合同，总价约为27254.4万元，工程内容见合同。2、合同p52页第47条补充条款“1、鉴于设计图纸尚未齐全，双方友好协商，暂定工程承包价格为1336元/㎡。发包人确保承包人在正常管理情况下净利润至少200元/㎡，如达不到，发包人予以上调单价。”施工完一、二期施工单位最少可得净利润21.24万平方米×（1＋5%）×200元/㎡＝4460万元，由于有这么多的目标利润，承包人才会交保证金并垫资施工，现发包人违约要解除合同公平何在？1.32015年9月1日签订的《建设工程施工合同》（复印件），证明用于与一期施工许可证面积一致的备案合同，建筑面积88958.13平方米，地下、地上综合单价930元/平方米（只施工主体结构），不含水电工程，属于固定价格中的固定总价合同。
第二组证据（施工手续类）：2.1工程开工报审表（复印件），2.2开工报告（复印件），2.3工程开工令（复印件），2.4建筑工程施工许可证（复印件），2.5建设行政责令停工通知书（复印件），证明：1、2016年5月1日具备了开工条件。同意2016年5月1日为开工日期，2、2016年4月29日以前施工属于违法施工，不应计算工期，3、2015年8月4日签订的建设工程施工合同约定一期工程的开工时间为2015年9月1日，故逾期开工8个月。合同p16页11.2条“因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工……发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。”故发包人违约。2.6木棉湾小区收发文登记表（复印件），证明2016年5月20日收到合法的施工图纸一套；其余三套2016年6月6日收到。说明2016年5月20日之前建设单位发的图纸全部不合法，均不具备施工条件。
第三组证据（工程质量验收类）：3.1地基基础工程验收记录（复印件），3.2地基与基础部分工程质量验收记录（复印件），3.3主体结构部分工程验收记录（复印件），3.4主体结构工程验收记录（复印件），3.5建筑电气分部工程质量验收记录（复印件）。证明1、所施工的实体地基与部分分部工程；主体结构分部工程；建筑电气部分分部工程质量均验收合格，达到合同约定的质量验收标准；2、9#楼影响工期的逛街路线，已施工至30.25m标高（十层结构）。3.建设单位项目负责人为：赵元贵。
第四组证据（工期与进度类）：4.1收发文记录（2015年11月30日）（复印件）、报告（2015年11月30日）（复印件），2015年11月30日要求建设单位提供正式的施工图纸四套。4.2收发文登记表（发至监理、建设单位）（复印件），证明发往建设单位、监理单位的总进度计划及周进度计划的登记表。4.32016.3.7周进度计划、2016.3.14周进度计划、2016.3.21周进度计划、2016.3.28周进度计划、2016.4.11周进度计划、2016.4.18周进度计划、2016.4.25周进度计划、2016.5.2周进度计划、2016.5.23周进度计划、2016.5.30周进度计划、2016.6.6周进度计划、2016.7.18周进度计划，监理工作联系单201603资01号。证明1、2016年3月7日、3月28日、4月25日周进度计划均要求提供合法图纸，但与之前建设单位所发的104份盖有建设单位项目章的图纸完全不一样，故建设单位欺骗了施工单位，造成基础存在重大隐患的责任完全在建设单位；2、2016年3月7日要求办理施工许可证，实际2016年4月29日办理完成，故违法施工是建设单位的原因；3、监理要求办理施工许可证，提供图纸，未办理暂停施工。4.42015.12.22会议纪要及会议签到表、2015.12.29会议纪要及会议签到表、2016.1.12会议纪要及会议签到表、2016.2.26会议纪要及会议签到表、2016.3.8会议纪要及会议签到表、2016.3.15会议纪要及会议签到表、2016.3.22会议纪要及会议签到表、2016.3.30会议纪要及会议签到表、2016.4.12会议纪要及会议签到表、2016.4.26会议纪要及会议签到表、2016.5.24会议纪要及会议签到表、2016.7.19会议纪要及会议签到表，木棉湾小区一期工程2016年3月15日会议纪要录音文本说明（复印件）（附光碟一个），证明1、2016年2月26日会议纪要，建设单位在各种通知中多次说未达到计划6月底，7月初完成5万平方米，但是要在提供作业面、提供合法施工图纸、办理完相关合法手续的前提下才能达到。但是2016年4月4日施工用水接通；2016年5月20日提供施工图纸；2016年8月23日桩才打完。施工最基本的三通一平，施工图纸都不具备。2、2016年3月15日星期二会议纪要，总包单位项目经理唐永华最后一个内容签字尽快返还，原文实时录音为（在会议第14分钟至14分30秒之间）；“另外还有一个上周说的签证整了返给我们，因为这些手续还是尽量及时一小点，因为各种签证包括哪样东西，根据我们双方签订的合同任何东西都是有时效性的，如果时效性一超过就是默认”。故已经向各方进行了提示，2016年9月9日报送工程结算建设单位采取不予答复，且在合同p39页第2条合同文件及结算顺序“（10）各种会议纪要”属于合同的组成。建设单位已经知道逾期不答复产生的法律后果。4.5文山木棉湾工程收发文记录（复印件）、工程洽商确认记录，证明2016年7月21日施工单位报送的材料选择哪个方案，但建设单位一直未作确定回复，影响工程进度。且在总进度计划（详见证据编号4.7条）的右上角已要求14天签返不影响进度。4.6文山木棉湾一期工程总进度计划实际完成工期计算说明（复印件），证明按批准的开工时间2016年5月1日，经总监理工程师批准的实施性施组，最后一页一期施工总进度计划486天，保持工序关系不变，到2016年8月15日停工检查，9号为关键线路检查此时工期提前了90天。4.7一期施工总进度（按建设单位要求编制）（复印件），证明根据《建设工程质量管理条例》，第十条建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标。不得任意压缩合理工期，建设单位为了销售而编制的一期施工总进度388天与合同工期不一致，最多只能作工期往前赶的管理计划，不作为合同工期的计算依据，怎么说工期慢？4.8施工组织设计（复印件），证明经总监理工程师批准的实施性施工组织设计最后一页一期施工总进度计划486天，与合同工期相吻合，由于开工时间尚未确定暂按2015年12月1日为开工时间编制，实际开工时间为2016年5月1日。故此计划为实施性进度计划的调整依据。
第五组证据（保证金类）：5.12015年8月7日200万元收据（复印件）、2015年8月12日100万元收据（复印件）、2015年8月13日100万元收据（复印件）、2015年9月2日50万元（复印件）、2015年12月15日50万元收据（复印件）、《建设工程施工合同》P52页（复印件），证明1、《建设工程施工合同》p52页，保证金此款双方共同管理（实际未共同管甲方私自挪用了），在地下室结构完成后7日内应退300万元，承包人垫资施工5万元平米，结构完成后7日内退200万元。2、现已完成主体结构7万平方米左右，地下室面积23116.47平方米，到现在为止一分未退。3、施工单位未开具任何一份收到退还保证金的收据。4、建设单位严重违约。5.2发问记录（2016年3月31日）（复印件）、关于“木棉湾”工程建设项目缴纳工程意外保险金、安全生产风险抵押金和农民工工资保证金回复的报告（复印件）、文山木棉湾一期工程总进度计划（按合同约定2015年9月1日编制的），证明1、若按合同约定2015年9月1日准时开工，完成5万平方米的时间应为2016年1月24日，施工单位提出2016年2月1日就应退还保证金，但至今为止一分未退，建设单位违约。2、造成未按时开工的责任在建设单位，保证金的利息从2016年2月1日开始计算，到目前为止共计16个月，应由建设单位承担。5.3收发文记录（2016年5月26日）（复印件）、报告（2016年5月25日）（复印件），证明1、建设单位未按合同约定的9月1日开工。造成开工工期加长增加成本。2、保证金共管，到送报告之日已使用9个月。3、建设单位私自修改图纸进行三边工程，违反合同p26页“变更超过原设计标准或规模应报有关部门重新审查标准”，施工单位不承担验收不掉的责任。4、重力式毛石挡土墙钢筋砼挡土墙额外增加造价约135.6万元（属于合同外的项目），要求支付。5、再次要求退还保证金。
第六组证据（施工单位要求提前支付135.6万元依据类）：6.1收发文记录（2016年5月26日发往监理、建设单位）（复印件）、工程洽商确认记录（复印件）、重力式石挡土墙改为钢筋砼挡土墙工程预（结）算书（合同外的项目）（复印件），证明1、工程冾商确认记录所报额外增加工程项目造价为1355966.15元（约135.6万元）。2、依据合同p28页31.3条约定报给工程师14天后不确认，到2016年6月11日视为已经认可，承包人要求支付，但发包人也不支付，故发包人违约。3、此项工程不属于合同约定的施工范围，属于另行增加的项目。6.2文山木棉湾工程收发文记录（建设单位私自修改图纸的收发文登记表）（复印件），证明1、建设单位私自修改图纸104张，明令施工单位施工，违反《建筑法》，其中第一项无基础埋深，基础存在着重大安全隐患。与合法的施工图纸不一致。根据有关法律法规建设单位无权修改图纸。2、建设单位无法无天，藐视国家法律法规。6.3技术变更核定（洽商）记录（2015年12月18日）（复印件），13#楼基础地梁修改图附图2、附图4，证明1、建设单位明示设计单位修改图纸，降低工程质量标准，违反建筑法第五十四条、第七十二条，建设工程质量管理条例第五十六条、第五十七条。2、取消13#、9#原施工图重力式毛石挡土墙，改为钢筋砼挡土墙（相关调整详见附图），只盖有建设单位公章，私自修改图纸，无视国家法律法规。3、附图2、附图4仅只是违反私自修改图104张中的其中两份。6.4盖有审图专用章的合法施工图，13#楼基础平面布置图及地梁配筋图（复印件）、盖有审图专用章合法施工图：一层结构平面布置及板配筋图（复印件），证明1、2016年5月20日收到盖有审图专用章的合法施工图，发现施工图专用章的合法施工图，发现施工图中重力式挡墙还是重力式毛石挡墙，并未修改，建设单位以所谓设计变更的名义要求施工单位施工本不属于合同内的施工内容，属于室外工程（包括在土石方工程内），欺骗施工单位、审图机构，增加施工单位的垫资额度、垫资压力，盖有审图专用章的合法施工图根本就没有变，建设单位的目的就是最后结算才支付。故施工单位要求建设单位提前支付合同外此部分造价合情合理。综上，造成停工的责任是建设单位先违约。2、因建设单位私自修改图纸，致该工程一期共计11栋存在重大安全隐患，责任完全在建设单位。3、建设单位的行为就是欺骗。4、像13#楼这样情况的在一期工程中还有10栋类似的房子。
第七组证据（工程结算类）：7.1报告（2016年9月4日）（复印件），证明2016年9月4日早上在工地会议室，甲方宣布不要乙方施工了，并要求乙方必须在2016年9月9日直接向甲方报该工程结算。会后乙方报告建设单位、监理单位；应支付保证金利息111.7万元及本不属于资金的钢筋混凝土挡墙135.6万元，合计253.5万元，并承担未共管私自挪用的违约责任。7.2报告（2016年9月8日）（复印件），证明2016年9月8日报告建设单位，违反《建筑法》，何来的工期延误；支付保证金利息按国家支持的利息：500*13*=180万元；本不属于自己的钢筋混凝土挡墙135.6万元，合计315.6万元，支付后立即复工，但未答复。7.3报告（报告日期2016年9月4日、提交日期2016年9月8日）（复印件），证明2016年9月8日报告（2016年9月4日）建设单位：故应计算一半利润2200万元。7.4文山市木棉湾（一期）工程结算报告（复印件），证明2016年9月9日施工单位资料员黄生位报给建设单位项目总协调（工程师代表、项目部经理）赵元贵一式三份，赵元贵要求盖有公章及法定代表人私章已按要求，但赵元贵未在黄生位的收发上签字。所报工程结算甲方工程款应支付乙方8005.76万元，退还500万保证金。7.5《建设工程施工合同》P40页（复印件）、贴在办公室××文山市木棉小区项目通讯录（复印件）、地基基础工程验收记录、主体结构工程验收记录（复印件）、2016年10月17日文山州住建局会议签到单（复印件）、2016年12月16日文山州住建局会议签到单（复印件），证明赵元贵：是建设单位派驻的工程师、项目部经理、工程总协调、项目负责人。证明唐誉文是；文山宏宇房地产开始有限责任公司经理助理。7.6文山木棉湾小区工程收发文登记表（复印件），2016年9月5日、9月8日两个报告拒收；2016年9月9日报木棉湾（一期）工程结算赵元贵已收一式三份，但未在登记表上签字，故用电子数据送达并作证据保全。7.7情况反映（2016年10月17日）（复印件），会议签到表（复印件），证明2016年10月17日在文山州7楼会议室召开协调农民工工资事宜，会上施工单位项目经理向建设局李安伟副局长、建管科曾发兴科长、州质监站张慧明质监员递交了情况反映，并在会上读了一遍：“我司已于2016年9月9日报了该工程的结算，到现在39天不核对或未提出核对意见；甲方组织我司的劳务班组人员强行进行无施工资质无证施工”。2、建设单位袁代红在会上说他们报了8000多万，这个事情在今天的会上解决不了，主要以合同为主解决。7.8情况反映举报信（2016年12月8日），证明1、2016年12月8日中午13：18用微信、短信发给建设单位唐誉文，要求在当天下午2：30作出回应，2、由于甲方未回应，于当天下午4点向文山州质检站杨天明站长、阮云飞质监员递交了书面情况反映举报信。强调工程结算超过28天，建设单位不核对结算或未提交核对意见（据国家相关规范28天不答复视为认可）。7.9文山州住房和城乡建设局关于解决文山市木棉湾一期房地产开发工程建设项目拖欠农民工工资和恢复施工中存在问题专题会议纪要（2016年12月16日）（复印件）、会议签到单（复印件）、备案《建设工程施工合同》P83、p84页，证明1、施工单位未收到一分工程款。2、文山州住建局要求双方依照合同处理问题，但建设单位未依照施工合同的约定适用的标准规范《建筑工程施工发包方与承包计价管理办法》（住建部16号令第18条，原建设部16号令第18条，原建设部107号令第16条）；最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十一条“关于合同的处理，工程结算应以备案的中标合同为根据”，第二十条“发包人收到结算报告后逾期不答复的视为认可”故2016年9月9日所报的工程结算已于2016年10月8日就生效办理完成。但建设单位直至开会之日未付一分工程款。7.10催款函（复印件），EMS寄给赵元贵的催款函回执（复印件）、EMS寄给唐誉文的催款函、EMS寄给王猛的催款函回执（复印件）、EMS寄给袁代红的催款函，证明施工单位于2017年1月18日发给文山宏宇房地产开发有限责任公司催款函，该工程的结算已超过合同约定的答复期28天，根据有关法律规定和合同约定，工程结算已于2016年10月8日就生效办理完毕。7.11工作联系单（复印件），监理公司发给建设单位：1、若不在与原施工单位继续合作，请尽快解决相关问题，并支付应付工程款。但建设单位未支付。7.12公证书（复印件），证明1、申请人：唐永华，2、申请人与唐誉文存在微信互发，3、唐誉文已经收到申请人所发的文件。7.13公证书，证明1、申请人：杨文燕，2、申请人与赵元贵、王猛存在短信互发，3、赵元贵、王猛已经收到申请人所发的文件。
原告宏宇公司针对被告云达公司提交证据的质证意见如下：
第一组证据（合同类）：对1.1，对证据中授权委托事项及委托人身份的真实性、合法性、关联性无异议。但代理人的承诺与本案争议问题无关联；1.2，对第一条，2015年8月4','2018-10-10
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