江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏12民终858号
上诉人（原审被告）：江苏省第一建筑安装集团股份有限公司，住所地南京栖霞区紫东路2号1幢。
法定代表人：张敏湘，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈龙，该公司法务助理。
被上诉人（原审原告）：熊文斌，男，1964年12月25日生，汉族，住泰州市姜堰区。
委托诉讼代理人：熊少华，江苏天滋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：唐山市丰南区顺安建筑设备租赁有限公司，住所地河北省唐山市丰南区春晖路135号。
法定代表人：孙瑞辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈利辉，河北东明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李曙光，男，1974年7月10日生，汉族，住北京市丰台区。
委托诉讼代理人：邹敏，江苏诺凡律师事务所律师。
上诉人江苏省第一建筑安装集团股份有限公司（以下简称江苏一建）因与被上诉人熊文斌、唐山市丰南区顺安建筑设备租赁有限公司（以下简称顺安公司）、李曙光提供劳务者受害责任纠纷一案，不服泰州市海陵区人民法院（2016）苏1202民初5540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人江苏一建上诉请求：撤销泰州市海陵区人民法院（2016）苏1202民初5540号民事判决，发回重审或改判驳回熊文斌对江苏一建的诉讼请求。事实和理由：（一）一审法院认定事实不清。熊文斌被塔吊砸伤主要是因为顺安公司操作不当导致。虽然江苏一建与顺安公司签订的建设工程机械租赁合同约定塔吊大钩以上（含大钩）器具安全等由乙方（顺安公司）负责，大钩以下器具安全等由甲方（江苏一建）负责，但该条款为格式、免责条款。塔吊作业中江苏一建仅指示顺安公司在指定区域内进行塔吊作业，所有的作业均系顺安公司独立完成。一审庭审中，顺安公司认为江苏一建指导不当导致熊文斌受伤。经江苏一建调查，塔吊施工人员及指引人员均为顺安公司员工，顺安公司在江苏一建承建工地进行塔吊作业时江苏一建并未进行干预和影响，顺安公司为规避责任将塔吊操作失误的责任归于江苏一建是极其不负责任的。（二）一审法院适用法律错误。根据法律规定，因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。本案熊文斌受伤完全是因为顺安公司员工操作不当引起，一审判决江苏一建承担连带赔偿责任没有法律依据。
被上诉人熊文斌辩称：（一）江苏一建作为案涉工程发包方，将相关工程项目发包给不具备资质的个人，依法应当承担连带赔偿责任。（二）顺安公司与江苏一建所签建设工程机械租赁合同中有关安全责任的约定不能对抗熊文斌。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人顺安公司辩称：（一）熊文斌受李曙光雇佣，在江苏一建工地工作过程中受到伤害事实清楚。江苏一建作为施工单位，将施工项目分包给没有资质的李曙光，本身具有过错，依法应当承担连带赔偿责任。（二）根据顺安公司与江苏一建所签建设工程机械租赁合同，大钩以下器具安全等由江苏一建负责。本案事故发生在大钩以下，且现场指挥施工人员为江苏一建雇佣的工作人员，按照双方协议及塔吊操作特点，塔吊操作人员仅能对大钩以上的安全情况进行观察，大钩以下的情况因吊起物体的特点，操作人员无法观察，也难以防范风险，故本案应由江苏一建承担责任。（三）熊文斌根据诉讼情况，明确表示放弃对顺安公司主张权利，是熊文斌行使诉权的表现，符合法律规定。
被上诉人李曙光辨称：（一）本起事故是因顺安公司塔吊操作不当导致，故顺安公司应承担相应的侵权责任。一审中熊文斌虽选择以雇佣关系主张权利，但并未放弃对顺安公司的主张。一审判决由我方承担赔偿责任，再由我方向实际侵权人追偿，造成当事人讼累。（二）江苏一建垫付13万元不是事实，其中有6万多元是我方垫付的。至于江苏一建是否承担责任，由法院依法认定。
熊文斌向一审法院起诉请求：1.判令李曙光、江苏一建、顺安公司立即支付熊文斌各项损失人民币222894元；2.李曙光、江苏一建、顺安公司承担本案诉讼费及鉴定费。
一审法院认定事实：江苏一建将案涉工程分包给李曙光，熊文斌受雇于李曙光在案涉工程从事劳务。江苏一建与顺安公司就案涉工程签订建设工程机械租赁合同一份，由顺安公司为案涉工程提供塔吊进出场、安拆、维修、维护及操作等服务。2014年6月15日，熊文斌被顺安公司工作人员驾驶的塔吊撞伤。当日，熊文斌被送至唐山市丰南区医院进行治疗，2014年8月27日，熊文斌经治疗出院，出院诊断为：“1、腰1、2椎体压缩性骨折（不稳定型），腰1椎板、棘突骨折；2、胸12左椎弓根骨折，胸12-腰4左测横突骨折、腰1-3右侧横突骨折；3、腰5椎体屈曲压缩性骨折（稳定型）”，共计住院73天，住院期间由李曙光安排人员对熊文斌进行护理。2014年8月28日，熊文斌由救护车送至唐山市工人医院进行复查，救护车费用为人民币500元，2014年8月30日，熊文斌之子熊军向李曙光出具收条一份，载明：“今收到李曙光人民币贰仟元整用于熊文斌受伤后子女亲属等数人往返唐山的交通费等（泰州北京）”该收条上方注明“另借400元，共2400元”，熊文斌亦在该收条上签字。2014年9月6日及9月22日，熊文斌分别至北京市同仁医院及北京市仁和医院进行检查。熊文斌在住院期间均由李曙光找人负责护理。2014年9月28日，熊文斌出具证明一份，载明：“就熊文斌在唐山市建工程施工受伤事宜，自6月15日至9月28日……其中在院期间伙食费5630元。（另增加刚做手术时增加一人护理15天），以上所付费用与熊文斌最终结算赔偿无任何关系。”同日，熊文斌向李曙光出具收条一份，载明：“今收到李曙光因熊文斌在唐山南建工程施工行走中受伤第一次手术结束回原籍休息。治疗期间所需相关费用人民币60000元。”2015年9月4日，熊文斌再次至泰州市人民医院进行治疗，并于2015年9月11日行椎骨内固定物取出术，2015年9月23日出院，共计住院19天。
审理过程中，熊文斌申请就其受伤情况进行伤残等级、误工期限、护理期限及营养期限进行鉴定，一审法院依法委托泰州华德司法鉴定所进行鉴定。该司法鉴定所于2017年8月22日出具司法鉴定文书一份，鉴定意见为：“1、被鉴定人熊文斌脊柱多发性骨折，遗有腰部活动度丧失40%以上应评定为人体损伤九级伤残。2、被鉴定人熊文斌的误工期限建议以180日为宜；护理期限建议以90日为宜；营养期限建议以90日为宜”。
对于双方有争议的事实和证据，一审法院认定如下：
一、损失数额认定。
1.医疗费，根据双方提供的医疗票据及庭审中确认，熊文斌的医疗费合计为62246.99元，其中在唐山治疗期间花费医疗费38005.75元由对方垫付，在泰州市治疗期间花费医疗费24241.24元系由熊文斌通过预付款项的方式自行支付。
2、住院伙食补助费，根据熊文斌出具证明，其收到李曙光所交付住院伙食费用5630元，且熊文斌亦认可李曙光以现金方式给付其该费用，所垫付的该费用远超法律及司法解释关于住院伙食补助费的标准，故熊文斌因案涉事故产生的住院伙食补助费可确定为5630元。熊文斌称其所出具证明中已载明营养费、伙食费等与其最终结算无关，但该证明上并未有李曙光签字确认，对熊文斌该陈述不予采信。
3、营养费，根据司法鉴定书所确定的营养期限，熊文斌主张按20元/天计算，于法无悖，故营养费可确定为1800元。
4、护理费，熊文斌主张护理费按100元/天/人进行计算，于法不悖，予以支持，司法鉴定意见书确定的护理期间为90天，熊文斌向李曙光出具证明确定其术后增加一人护理，护理天数为15天，增加护理人员系双方根据实际情况所作出的安排，应予确认，故护理费可确定为10500元（100元/天/人*75天+100元/天/人*2人*15天）。熊文斌确认系由李曙光找人负责护理，故对李曙光垫付的护理费应确定为人民币10500元。
5、误工费，熊文斌虽主张误工费为190元/天，但并未提供证据予以证实，故熊文斌的收入状况可根据上一年度在岗职工平均工资标准（建筑业）予以确定，相应的工资可确定为人民币4724.5元/月。结合司法鉴定意见书，熊文斌的误工期限可确定为180天，误工费为28347元（4724.5元/月*6个月）。
6、残疾赔偿金，根据本案的具体情况，熊文斌虽系农村户口，但其主要收入来源以非农业收入为主，根据熊文斌工作情况，其残疾赔偿金可参照城镇标准进行计算，结合司法鉴定文书确定的伤残等级，熊文斌残疾赔偿金可确定为160608元（40152元*20*20%）；
7、精神抚慰金，根据熊文斌的伤残等级，精神抚慰金可确定为10000元。
8、交通费，熊文斌主张交通费为2500元，结合熊文斌就医次数、就医地点及相关交通费票据，对该部分费用予以支持（含救护车费用）。李曙光及江苏一建提供交通费及食宿费用票据拟证明其所垫付的费用，其中两张实名登记为熊文斌及案外人徐文海，对该两张票据及费用熊文斌确认，对于未实名登记的车票及其他票据，无法确认该票据与本案是否存在关联性，但因熊文斌在外地受伤治疗，后又回泰州治疗，客观上会产生一定的交通费用，故对该部分交通费用根据实际情况酌定人民币2500元（含救护车费用）。
二、除上述费用以外垫付费用数额认定。
1.根据熊文斌向李曙光出具收条及双方当事人当庭陈述，可以确定江苏一建向熊文斌预付现金人民币60000元。
2.住宿费3617元,对于住宿费用，江苏一建所提供的住宿费用票据仅仅载明付款方，难以确认该票据与本案是否存在关联性，对该费用不予确认。
3.李曙光给付熊文斌之子人民币2400元，双方均一致确认该费用由李曙光以现金方式垫付，应予确认。虽收条注明该费用系用于熊文斌子女及亲属往返唐山的费用，亦系熊文斌及其亲属行使对该款项处分权的行为，对该费用应认定为李曙光因熊文斌遭受损害所垫付的费用。
综上，熊文斌因案涉事故造成损失金额确定为人民币281631.99元，江苏一建、李曙光垫付费用可确定为119035.75元。
一审法院认为，公民的人身权益受法律保护。熊文斌受雇于李曙光在江苏一建唐山南建设工地工作过程中，因受雇佣关系以外顺安公司工作人员所操作的塔吊碰撞而受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人损解释）第十一条的规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。审理过程中，熊文斌当庭表示其选择向雇主即李曙光主张权利，系熊文斌行使选择权的行为，视为其不要求顺安公司承担损害赔偿责任。根据我国法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，李曙光作为雇主，应当为其雇员提供较为安全的施工环境及条件，其在塔吊施工期间安排工人施工，未对现场是否符合施工条件进行合理的判断，对事故的发生存在过错。熊文斌为劳务提供者，在施工过程中应当尽到合理的注意义务，特别是存在塔吊运行的情况下，在工作过程中更应注意。熊文斌对事故的发生亦存在过错。综合本案的实际情况，可确定李曙光承担70%的责任。熊文斌承担30%的责任。根据我国法律规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中并未有证据证明李曙光具有相应的施工资质，故江苏一建作为发包人，应对熊文斌受伤所遭受的损失负连带赔偿责任。
综上，根据双方的责任比例，应由李曙光、江苏一建连带赔偿人民币197142.39元，扣减已垫付的费用人民币116635.75元，实际赔偿人民币78106.65元。判决：一、李曙光于判决生效之日起十日内赔偿熊文斌各项损失合计人民币78106.65元；二、江苏一建对上述赔偿款向熊文斌承担连带赔偿责任；三、驳回熊文斌的其他诉讼请求。案件受理费772元，鉴定费2100元，合计人民币2872元，由李曙光、江苏一建共同负担2010元，熊文斌负担862元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。江苏一建提交了下列证据：唐山市丰南区人民法院（2015）丰民初字第3839号民事判决书，证明顺安公司起诉江苏一建要求支付信号指挥人工费，故事故现场信号指挥人员并非江苏一建工作人员。熊文斌、顺安公司质证后对江苏一建的证明目的不予认可。李曙光质证后表示对该证据真实性无异议。
二审另查明，本案中江苏一建、李曙光垫付的各项费用经核算应确认为116535.75元，一审确认江苏一建、李曙光垫付的各项费用为116635.75元计算有误。因熊文斌未提起上诉，二审中不予涉及。
二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：江苏一建在本案中应否承担赔偿责任。
本院认为，首先，人损解释第十一条第一款规定：“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”据此，因熊文斌选择依据雇佣关系主张李曙光承担责任，一审法院予以支持并无不当。其次，依照法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，一审法院根据双方当事人过错程度，结合全案事实酌情确定熊文斌承担30%的责任，李曙光承担70%的责任于法有据，本院予以维持。最后，人损解释第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，江苏一建将案涉工程发包给不具备相应资质和安全生产条件的的李曙光，应当与李曙光承担连带赔偿责任。
综上所述，上诉人江苏一建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1544元，由上诉人江苏省第一建筑安装集团股份有限公司负担(已交)。
本判决为终审判决。
审判长 赵 旭
审判员 刘艳生
审判员 缪翠玲
二〇一八年六月十五日
书记员 王 霞