浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终2455号
上诉人（原审被告）：杭州富阳正泰钢结构有限公司，住所地：杭州市富阳区银湖街道。
法定代表人：毛传真，经理。
委托代理人：华湘君，浙江天和天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙ＸＸ鹰控股集团有限公司，住所地：杭州市富阳区银湖街道。
法定代表人：熊樟友，董事长。
委托代理人：刘轶超，杭州市银湖法律服务所法律工作者。
上诉人杭州富阳正泰钢结构有限公司（以下简称正泰公司）因与被上诉人浙ＸＸ鹰控股集团有限公司（以下简称华鹰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2015）杭富民初字第2222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：1、针对涉案工程的招标，正泰公司于2010年8月19日向华鹰公司提交的《投标文件》载明：建筑面积21545平方米，预算单方造价699元/平方米，预算价14975247元，最终优惠价12500000元，要求工期120天，投标工期120天，并附有《预算表》，其中：屋面0.5厚HV-760型，19084.85㎡，单价41.74元/㎡，金额796516元，宝钢；墙面0.476厚HV860型单层彩钢板8712.85㎡，单价35.06元/㎡，金额305454元，宝钢；合计12500000元，单价583元/㎡；等等。
2010年8月27日，正泰公司出具《关于预付款保函承诺》一份，载明：在华鹰集团工程预付款付给正泰公司后，工程进度、质量一切按工程合同执行；如中途停工或撤出，一切经济责任由正泰公司承担。
2、2010年9月3日,华鹰公司、正泰公司与浙江广丰建设有限公司（以下简称广丰公司）签订《东洲新厂区一期工程×号厂房钢结构制作与安装工程指定分包合同》一份,约定:总承包人（即广丰公司）将会付给分包人（即正泰公司）12500000元作为分包人承担本工程施工的报酬，并按合同文件有关规定的时间、方式支付给分包人（本分包工程款项不计入总承包合同总价，由发包人直接支付给分包人，若在本合同其他条款中有任何规定皆以本款规定为准）；分包工程的价款不受薪金的波动、物料的成本或货物兑换率的影响作出进一步的修订；分包人应根据本分包合同规定进行分包工程施工及完成竣工，并在所有方面令总承包人及发包人合理地满意，以及遵守总承包人所有合同的指示和要求，包括总承包人作为总承包工程正常施工时制定的所有合理的规定……合同签订前承包人向发包人提供相当于本合同预付款金额的履约保证金，发包人在签订合同后3天内支付给承包方合同造价30%预付款（收到对等金额的银行保函后），主钢构件全部进场经监理工程师验收质量合格，发包人确认后7天内支付合同造价30%工程款；工程完工7天内，经发包人确认已完成合同全部施工内容，发包人支付20%合同造价；在本工程竣工验收获得通过并移交发包人后的15日内，发包人向承包人支付的工程款达到经发包人确认的实际完成工程量的95%；剩余5%作为保修金，保修期为两年；在竣工验收合格满一年后15日内发包人支付50%的质保金；在竣工验收合格满两年，保修期结束，保修完成证书发出后，支付余下的保修金（保修期内的工程质量问题由承包方及时免费维修）；保修期24个月（有特殊保修期限要求的按合同文件和政府有关法律法规执行）；在保修期内，由于丙方（即正泰公司）的做工和材料而使完工工程出现缺陷，如收缩开裂、渗漏或其他不妥善地方，收到甲方通知后丙方有责任在合理期限内，派足够员工修补妥当而不得另索费用；若丙方不进行或不能依期完成，或甲方认为修补的工作由他人执行更为恰当和有益，则丙方补偿甲方支付他人执行修补工作的费用，或甲方可从应付给丙方的款项中扣除该项费用；保修期满所有缺陷及其他不妥善处均已修补妥当至甲方满意，经验收合格，甲方发给保修完成证书，保修金按合同书办理；等等。
2010年9月7日，华鹰公司、正泰公司、广丰公司签订《补充协议》一份，载明：钢结构工程实际由甲方（即华鹰公司）直接发包给丙方（即正泰公司）施工，工程款由甲方直接按合同支付给丙方；有关钢结构分包工程范围内质量、进度、安全等事宜的管理及责任由丙方负责，并承担一切责任，乙方（即广丰公司）不承担一切责任；乙方有提供丙方施工场地、道路、水电使用的配合义务；钢结构竣工验收资料由丙方提供给乙方，由乙方集中归档。
3、期间，对屋面板的颜色双方协商确定为天蓝色；工程围护上顶部四周的色带因色泽数量少，宝钢公司不能提供该材料，同意正泰公司配色提供，板材厚度按图不变。
2011年12月11日，涉案屋面分部工程经验收合格。在涉案工程的设计图纸“门窗表、窗立面图”并加盖“竣工图”印鉴的“工程概况”中载明：结构形式钢结构，合理使用限25年。
4、2012年2月29日，设计单位发出《工程技术联系单》，对厂房相应门的型式按原设计为电动卷帘门，并在大门两侧增设两个承重柱等。
2012年3月28日，正泰公司向华鹰公司发出《工程交接单》，载明：根据设计单位2012年2月29日签发的施工联系单完成了相关的签复内容。华鹰公司单位相关人员在该交接单上确认“门整改完毕”。
2012年4月3日，华鹰公司单位相关人员出具《维修回执单》一份，载明：今正泰钢构于2012年4月3日已派人来本厂维修补漏。
2012年8月28日，华鹰公司单位相关人员出具：正泰公司于2012年8月25日到28日上午派人到华鹰公司厂房屋面板进行维修加固，已检查通过。当天，华鹰公司单位相关人员签具“确认已加固，效果等大雨后检验”字样。
2013年3月4日，华鹰公司单位相关人员出具《工作联系单》，载明：兹有正泰公司在2013年3月4日来华鹰公司修理漏水问题，我公司在2013年3月4日修理完毕。当天，华鹰公司单位相关人员在该联系单上签具“已修过，好不好不知道”字样。
5、2013年8月14日，华鹰公司向正泰公司发出《建筑工程质量修理通知书》，载明：2013年8月10日晚上18:00左右，厂房南侧2个卷闸门被大风吹起，两侧盘扣全部脱落，其中一期卷闸门底部焊接处铁片断裂，屋顶有一处掀开一角，导致我司的仓库裸露在外，部分游艇原材料遭受雨水侵袭，请贵单位迅速派人进行修复，避免造成更大的损失。自钢架厂房竣工使用至今，只要遇到大风、台风天气，卷闸门就会发生脱落或滑出轨道现象。贵司也多次派人进行维修，但未能彻底解决该问题。因钢架厂房的3个卷闸门受到较大负风力，必须采取适当防风措施。对现有卷闸门加强连接的构造装置，如增加固定点，或外侧增设通长固定压条等方法，避免因卷闸门脱落造成厂房设备和材料的损失。1×号台风即将来临，晚上生产厂房安全防盗等因素，如卷闸门不能来及时修复，造成一切损失将由贵司负责。望贵司积极解决问题，以免事态扩大。
2013年8月14日，正泰公司向华鹰公司发出《关于建筑工程质量修理回复函》，载明：于2013年8月14日收悉贵司发来的通知书，通知书中提及8月10日晚18:00的大风造成贵司厂房的破坏，我司于8月11日、12日派员前来查看，屋面已于8月12日修复，并于8月13日下午2:00贵司组织相关方面人员进行认证，针对这种不可抗力如何应对加强加固，已基本达成一致，现等贵司委托的设计单位出具可行方案。另外我司为防止后期不可抗力的二次损坏和影响，建议暂时封闭大门，再进行卷门的整改维修。关于贵司提到的损失由我司承担之事，请贵司慎重考虑，对于不可抗力灾害的处理以及我司的积极应对和建议，至今贵司没有一点诚意，只是一直追究责任，我方不予接受。附：防止后期不可抗力灾害造成损害临时措施方案。
2013年8月15日，华鹰公司向正泰公司发出《函》，载明：自竣工使用以来，只要遇到大风、大雨、台风天气，卷闸门就会发生脱落或滑出轨道及屋顶渗漏水严重等质量缺陷现象。你公司也多次派人进行维修，但未能彻底解决该问题。8月10日晚上18:00左右，富阳东洲地区遇到强风和大雨，厂房南侧2个卷门再次被大风吹起，两侧盘扣全部脱落，其中一扇卷闸门底部焊接处铁片断裂，屋顶有一处掀开一角，导致我司的仓库裸露在外，部分游艇原材料遭受雨水侵袭。事发第二天，我公司已多次告知你公司：需要在1周时间内修复，避免工厂再次损失（受损卷闸门掉落发生的事故、防盗危险、风雨对材料仓库的危害）。现通知你公司在2013年8月16日前对损坏的卷闸门进行临时加固，于2013年8月30日前完成修复工作和厂房全部卷闸门加强连接的构造装置的整改，确保防风措施到位。如逾期修复和不实施整改。我公司将安排进行修复和整改工作，其产生的费用由你公司全额承担，在期发生的连带损失由你公司负责。
2013年8月16日，正泰公司向华鹰公司发出《回复函》，载明：贵司2013年8月15日发我公司的传真函已收悉，我公司再次强调指出2013年8月10日晚上18:00左右富阳东洲地区遭遇强风大雨导致贵公司厂房卷闸门等损坏是由于极端天气造成的自然灾害，属不可抗力，我公司不予承担相应的责任。考虑到该项目由我公司承建，我公司于8月14日回复函中已提出维修加固方案，贵司在回复函中并未对该方案给予置否，我公司无法派人前往维修加固。我公司再次声明：若贵公司确认该维修加固方案且同意承担该维修费用的，我公司在必要准备后，可以派员前往修理。若贵司一再拖延，未对由8月10日极端天气灾害造成的损害采取相应的补救措施，而放任损失进一步扩大，我公司不予承担任何责任。
2013年8月18日，华鹰公司通过银湖法律服务所向正泰公司出具《法律意见书》一份，载明：华鹰公司东洲一期×号钢结构厂房由贵公司承建，现仍在保修期内，一直存在质量问题，2013年8月10日，因遇风雨，屋顶及门再次损坏，造成华鹰公司损失。华鹰公司已多次与贵公司联系，但贵公司竟以不可抗力为由推脱。现华鹰公司委托本所通知贵公司：必须立即修复所损坏钢结构厂房，以避免损失进一步扩大；于2013年8月25日前与华鹰公司联系，双方共同委托对损坏厂房进行鉴定，以便明确责任；贵公司如继续推脱，华鹰公司将动用贵公司质保金修复损坏钢结构厂房，一切费用由贵公司承担；同时采取法律手段要求贵公司赔偿一切损失；并要求贵公司全面排查并落实整改。华鹰公司还要求本法律服务所从法律层面提请贵公司严格遵守合同，保证质量，今后如再出现类似问题，将根据合同依法追究贵公司的违约责任，并要求赔偿损失。
2013年8月19日，应申请人章力月申请用于诉讼等司法取证需要，富阳市气象局出具《浙江省气象证明》一份，载明：2013年8月10日17时00分至8月10日18时00份，根据东洲站的检测资料显示，出现了雷阵雨，东洲本站极大风速为7级，周边极大风速局地有8级大风。
2013年8月21日，华鹰公司、正泰公司及富阳市（区）建设工程质量安全监督站、浙江省省直建筑设计院、浙江东城建设工程监理有限公司派员在杭州华鹰游艇有限公司会议室就“关于华鹰控股集团东洲新厂区×号厂房质量问题”召开会议，并形成《会议纪要》，载明：华鹰公司朱少忠带领参与会议人员现场踏勘并提出了目前厂房存在的质量问题：屋面暗扣板两次被风吹脱离檩条；三扇大门多次被风吹破，2013年8月10日，南面两扇大门又被风吹，破损严重，且对厂房内仓储物资及人员造成了极大的安全隐患，并出具了当日的气象证明；屋面板存在大量的生锈现象；局部墙面、屋面有局部渗漏现象；华鹰公司夏张明谈有关质量问题及相关意见：三扇大门从破坏程度情况，判断大门质量肯定有问题，不能达到正常使用要求，现必须由施工单位尽快修复、加固，避免次生灾害发生；屋面暗扣板施工存在明显质量问题，由施工方单位负责修理，杜绝暗扣板再次吹起；屋面板生锈可能存在施工损坏，也可能是板材质量问题，必须由施工单位承担所有责任；浙江省省直设计院胡永青关于质量问题的观点及建议：屋面暗扣板被吹起，先进行暗扣点加固，如加固不能满足强度要求，再考虑增加适当螺钉加固，螺钉加固方案必须防止漏水现象的产生；屋面板生锈可能是板材镀锌质量不好引起；大门的处理方法，观点同华鹰夏工；正泰公司李慧生观点：屋面暗扣板脱落处理措施，先派人进行加固，如未能达到强度要求，另出可行方案，基本同意设计观点；屋面板质量问题，公司先自行检查产品采购原因；墙面漏水可能是由包边引起，我们会安排人员检修；大门的问题，由我方负责维修、加固，费用事后由建设方、施工方协商解决；富阳质量监督站徐欣：首先立即封闭南面两扇大门，防止次生灾害发生，建议下午施工方先拿出临时封闭大门的方案，方案由建设方和施工方共同确认，费用根据责任，另行承担；屋面暗扣板质量问题，是施工质量问题，由施工方提出修理方案，建设方认可后进行修理；生锈屋面板质量问题处理，可以先由建设方和施工方协商处理；建议也可委托司法鉴定，明确责任主体；渗漏问题分两步处理，首先在下雨天施工单位、监理单位、建设单位派人检查漏水点及原因，然后由施工单位提出修补方案，建设单位确认后进行修补；三扇大门质量问题处理：由施工单位找原卷闸门分包单位出具修复、加固方案，由建设单位、设计单位、施工单位及监理单位认可后，进行修复、加固，达到正常使用要求；就各方达成共识意见如下：屋面暗扣板质量问题，是施工质量问题，由施工方提出修理方案，建设方认可后，进行修理，在2013年9月1日前完成；外墙渗漏问题，分两处处理，首先在下雨天施工单位、监理单位、建设单位派人检查漏水点及原因，然后由施工单位提出修理方案进行修理，在2013年9月1日前完成；屋面板生锈质量问题，第一，由施工方组织人员对板材漆面进行维修，产品质量认定待建设方与施工方协商后进行；三扇卷闸门的处理，第一由施工单位于2013年8月21日下午提出临时封闭方案，经建设方、设计费同意于当日进行实施，防止次生灾害的发生；第二，由施工单位委托具有相应资质的生产厂家出具维修、加固方案，并通过原设计及建设方认可后，在十五日内完成维修、加固。
对该会议纪要中提到的质量问题，庭审中华鹰公司称除第3项（即屋面板生锈质量问题）无法修复外，其余几项均已完成；正泰公司称所有质量问题均已得到处理，生锈问题二次涂刷以后没有出现新的锈斑和锈点。
6、2013年11月22日，银湖法律服务所向正泰公司再次发出《法律意见书》，载明：华鹰公司东洲一期×号钢结构厂房是贵公司承建，现仍在保修期内，一直存在质量问题。2013年8月21日，华鹰公司与贵公司就此再次协商，其中对屋面板生锈问题，贵公司承诺由贵公司先自行检查原因，然后协商解决。但事后，贵公司又不了了之，现华鹰公司委托本所通知贵公司：必须立即与华鹰公司协商，双方共同委托对屋面板进行鉴定并更换或修复钢结构厂房全部不合格屋面板；贵公司如继续拖延时间，华鹰公司将动用贵公司质保金申请鉴定并更换不合格屋面板，一切费用由贵公司承担；同时采取法律措施要求贵公司赔偿一切损失并落实整改。在贵公司落实整改前，华鹰公司将暂时停止支付质保金。
庭审中双方确认，涉案工程尚有625000元华鹰公司未支付给正泰公司。
7、审理中，华鹰公司申请原审法院对正泰公司承建的东洲新厂区一期钢结构工程0.5厚HV-760型单层屋面彩钢板是否符合宝钢标准进行鉴定。根据华鹰公司的申请，原审法院就涉案一期工程×号厂房屋面彩钢板锈斑产生原因委托浙江瑞邦建设工程检测有限公司（以下简称瑞邦公司）进行鉴定，委托内容为：涉案屋面彩钢板厚度复核，并判定是否符合设计或国家相关标准规范的要求；涉案屋面彩钢板锈斑范围程度勘验；涉案屋面彩钢板锈斑原因分析；涉案屋面彩钢板是否为宝钢产。
2014年3月14日，瑞邦公司向原审法院发出《司法鉴定费用通知单》，其中提到“至于涉案屋面彩钢板是否为宝钢产，无法判断”。
2014年4月28日，瑞邦公司出具《司法鉴定报告》，载明：……5.2彩钢板锈斑范围程度查勘：现场对屋面彩钢板锈斑范围及程度进行查勘，华鹰公司东洲厂区一期工程×号厂房屋面彩钢板表面存在两次涂刷痕迹，大面积分布不规则锈点，局部存在圆形或长条形锈斑。5.3分析：根据现场查勘及检测结果，分析如下：5.3.1本次彩钢板厚度检测依据《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001第13.2.3条之相关规定共取样品数10个，实测尺寸偏差介于-0.004～0.01㎜之间，满足《彩色涂层钢板及钢带》（GB/T12754-2006）彩钢板厚度允许偏差±0.06㎜的相关规定；5.3.2屋面彩钢板大面积存在两次涂刷痕迹以及分布不规则锈点，局部存在锈斑，详细程度及范围见5.2条；5.3.3根据华鹰公司方提供的相关影像资料显示，屋面彩钢板两次涂刷前存在较大面积的锈蚀情况。根据照片显示，两次涂刷前存在的锈蚀表征主要为不均匀分布锈斑、锈点及锈状带；彩钢板表面存在锈蚀的原因分析如下：彩钢板以冷轧钢板为基材，对其进行脱脂、磷化和铬酸盐处理后，在氮气的保护下进行双面热镀锌，再施以易于底漆牢固粘附的化学转化膜，然后涂上环氧树脂底漆，最后涂上耐化学腐蚀的彩色面漆，若彩钢板基材除锈不彻底、粗糙度过大，或者干燥不彻底，可能引起漆膜下存在气泡、水分及侵蚀性介质或者漆膜未覆盖所有波峰等，导致在镀锌层表面形成局部电池，发生电化学反应，产生体积膨胀效应，导致漆膜松鼓、气泡、脱落，造成基材锈蚀，形成锈斑或锈点；彩钢板防腐层及钢板表面氧化膜在运输、安装等过程中受到外力而遭到破坏，使基材暴露于空气中，氧化膜受到破坏的地方，成为电池的阳极，而其余未破坏的部分成为阴极，于是形成钝化-
活化电池，阳极面积比阴极面积小得多，阳极电流密度很大，很快就被腐蚀成孔，从而产生锈蚀；高温气流及氧和硫腐蚀，或者酸碱侵蚀性气体、液体作用下，在表面涂层密度不佳或存在损伤部位造成锈蚀。5.3.4根据现场勘验情况及检测数据，对华鹰公司东洲厂区一期工程×号厂房屋面彩钢板目前存在的锈蚀情况分析如下：建筑物位于富阳市东洲工业园区，所处环境正常，周边基本为在建建筑，现场调查未发现明显腐蚀性污染源；现场查勘显示，×号厂房外墙面彩钢板表明涂层基本完好，未见明显锈蚀情况，排除因腐蚀性气候或外部污染源造成彩钢板锈蚀；彩钢板两次涂刷区域未见明显返锈情况；目前屋面彩钢板锈点及锈斑缺陷大面积存在，呈不规律分布，气楼处未见明显集中锈蚀区域，排除因外力造成涂层损伤引起锈蚀或厂房内腐蚀性物质造成屋面彩钢板锈蚀；该厂房竣工至今未满3年，未达到25年的设计合理使用年限；依据现场查勘结果，目前现场存在的锈蚀表征主要为大面积不规律分布锈点及局部锈斑，锈点形成原因为彩钢板基材或防腐涂层存在缺陷导致彩钢板基材锈蚀从而引起锈点；锈斑形成原因为基材或涂层缺陷造成基材锈蚀，电化学反映产生膨胀效应破坏原有涂层，或者因为涂层受外力破坏而导致基材锈蚀，引发膨胀效应，扩大锈蚀面积形成锈斑。由以上分析，结合现场彩钢板缺陷分布情况，华鹰公司东洲厂区一期工程×号厂房屋面彩钢板目前存在锈蚀的主要原因为彩钢板质量缺陷。六、司法鉴定结论：通过对该工程的调查及现场查勘，检测资料、数据分析，根据本次司法鉴定的要求与内容作出结论如下：6.1华鹰公司东洲厂区一期工程×号厂房屋面彩钢板厚度符合设计及相关规范要求；6.2屋面彩钢板表面存在大面积锈点及锈斑缺陷，且存在两次涂刷痕迹；6.3屋面彩钢板锈蚀主要原因为彩钢板质量缺陷。
为本次鉴定，华鹰公司花去鉴定费80000元。
该《鉴定报告》中提到的“两次涂刷”，双方均确认由正泰公司完成，华鹰公司称是在2013年8月21日会议之后施工；正泰公司则对施工时间不能确定。
对上述《鉴定报告》及鉴定费用通知单中提到彩钢板是否为宝钢产无法判断的内容，华鹰公司质证认为无异议，但同时提出瑞邦公司虽对彩钢板质量存在缺陷作出认定，但因其未对该彩钢板质量是否符合国家质量标准和宝钢质量标准作出认定，从而给本案审理造成困难；因此，要求对屋面彩钢板是否符合国家标准和宝钢标准作出鉴定结论。正泰公司质证认为对司法鉴定的结论没有异议，是专业的机构作出的，对鉴定报告中第19页倒数第4行内容没有证据可以反映，鉴定的是彩钢板的质量问题，上面陈述的是主体的问题没有依据。
原审法院据此向瑞邦公司发函。瑞邦公司于2015年1月12日向原审法院出具《说明函》称：1.根据鉴定结果，涉案工程屋面彩钢板厚度符合设计及相关规范要求；涉案工程屋面彩钢板因质量缺陷存在大面积锈点及锈斑缺陷，不符合《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）14.2.3条及《钢结构现场检测技术标准》（GB/T50621-2010）4.3.5条之相关规定；2.本次司法鉴定内容包括涉案屋面彩钢板厚度复核，锈斑范围程度勘验及原因分析；由于宝钢标准为宝山钢铁股份有限公司企业标准，不在我司计量认证参数之内，故涉案屋面彩钢板是否为宝钢产无法判断，并已于2014年3月14日《司法鉴定费用通知单》中进行说明。
8、针对瑞邦公司《司法鉴定报告》中提到的质量问题，华鹰公司认为须更换解决，而正泰公司认为可通过修复，并申请原审法院针对锈点、锈斑能否通过除锈、油漆或其他形式修复要求进行鉴定。原审法院委托浙江展诚建筑设计有限公司（以下简称展诚公司）就涉案工程的一期钢结构厂房修复可行性及修复方案进行了鉴定。展诚公司向原审法院出具《司法鉴定报告》，载明：我公司技术人员接到本工程委托书后，在仔细阅读了鉴定委托书及提供的相关资料，于2015年4月16日赴现场查看、拍照，回来后再次参照相关资料结合后补资料作出以下修复方案：简单的修复方案为用砂纸打磨锈点至彩钢板基层，清理干净彩钢板基层，涂刷一道防锈底漆，然后再涂刷一层耐腐蚀面漆；简单修复方案可以延长彩钢板使用时间，但不能彻底解决彩钢板存在的质量问题，且需要边使用边监测；若要彻底解决彩钢板质量缺陷导致的面层锈蚀情况，则建议采用合格的彩钢板对原有彩钢板屋面进行替换。
为此，正泰公司花去鉴定费40000元。
9、针对前述展诚公司《司法鉴定报告》，双方均无异议，但对修复和更换存在分歧。原审法院经召集双方协调，双方均表示按两种方案委托鉴定，费用各半预交。原审法院委托浙江正宏瑞工程管理咨询有限公司（以下简称正宏瑞公司）对涉案工程屋面彩钢板的工程造价进行司法鉴定。因双方均未预交相应的鉴定费用，该公司将相应的司法鉴定材料退还原审法院。在2015年11月5日的庭审中，华鹰公司表示愿全额预交该项鉴定所需的费用；正泰公司则明确不愿缴纳相应的鉴定费用。
根据华鹰公司的申请，原审法院再次委托正宏瑞公司就涉案钢结构工程屋面彩钢板更换费用进行鉴定。该公司经鉴定后出具《鉴定意见书》一份，载明：……华鹰公司在诉讼中提出，华鹰公司在招标文件中要求采用宝钢材料，正泰公司在投标书中承诺采用宝钢彩钢板，因此，本次鉴定意见按宝钢产彩钢板价格（厚度与设计相同即0.5厚，颜色于现场相同即海蓝色）计算；我们根据《中国钢材价格网》发布的2015年12月5日宝钢产彩钢板价格，并结合对杭州市场宝钢产彩钢板价格的了解，综合确定彩钢板为21.61元/㎡，折算为YX51-380-760型彩钢板的价格为21.61÷0.76=28.43元/㎡，折算为SF-820-25型彩钢板的价格为21.61÷0.82=26.35元/㎡；根据现行定额标准，据我们了解的2015年12月5日宝钢产钢板的杭州市场价格计算，华鹰公司位于富阳区东洲新厂区一期钢结构工程屋面彩钢板更换费用为1033193元。
为此，华鹰公司花去鉴定费40000元。
对该鉴定报告，正泰公司质证认为，根据预算报价及合同约定，工程造价下浮了16.53%，即使根据更换的方案处理，也应按此比例相应下浮即862406.19元；此外，当初对部分设计要求的宝钢彩钢板进行更换得到了华鹰公司的同意，现全部按宝钢板处理存在不合理。
10、现华鹰公司起诉至原审法院，要求：1、判令正泰公司支付更换东洲新厂区一期钢结构工程屋面板所需材料费、施工费等1261619元；2、本案诉讼费由正泰公司承担。审理中，华鹰公司将其诉讼请求金额变更为1033193元，同时要求正泰公司承担因两次鉴定所花去的鉴定费120000元。正泰公司则要求对其预交的40000元鉴定费一并予以处理。
原审法院认为，双方及广丰公司签订的《分包合同》及《补充协议》，系各方真实意思表示，内容并不违反法律法规禁止性规定，应认定合法有效。签约后，各方均应全面履行各自的义务。本案中，各方争议的焦点主要为：屋面彩钢板的生锈原因及责任承担、对存在问题的彩钢板到底应维修还是更换、更换所需的费用以及是否应下浮16.53%。从2013年8月21日华鹰公司、正泰公司及其他相关职能部门参加并形成的《会议纪要》看，在当时屋面彩钢板即已存在大量的生锈现象，即使按正泰公司于2012年3月28日发出的《工程交接单》作为竣工时间进行认定，也尚未超过《分包合同》约定的24个月的保修期。瑞邦公司出具的《司法鉴定报告》确认了屋面彩钢板表明存在两次涂刷痕迹、大面积分布不规则锈点、局部存在圆形或长条形锈斑，锈蚀主要原因为彩钢板质量缺陷，故正泰公司作为涉案工程的施工方，应承担由此产生的法律责任。正泰公司虽主张应通过修复来解决存在的质量问题，但在成讼之前一再以“不可抗力”提出抗辩，并明确表明不愿承担责任；成讼后又不愿就如何修复承担包括预交鉴定费在内的举证责任；同时，展诚公司鉴定报告明确载明“简单修复方案可以延长彩钢板使用时间，但不能彻底解决彩钢板存在的质量问题……若要彻底解决……建议采用合格的彩钢板对原有彩钢板屋面进行替换”，故对华鹰公司提出的应更换的主张，原审法院予以支持。对更换所需的费用，正宏瑞公司鉴定报告中已确认需要1033193元，此系根据现行定额计算所得，因此正泰公司提出的应下浮16.53%的主张，原审法院不予支持。施工过程中，经双方协商仅对墙面色带部分由原宝钢板调整为其他板材，并无证据证明屋面板经华鹰公司同意变更为其他板材，因此正泰公司质证中提出的对部分宝钢彩钢板经华鹰公司同意变更的主张，证据不足，原审法院不予采信。涉案三次鉴定，均因正泰公司提供的彩钢板存在质量问题所作出，因此所支付的费用，应由正泰公司承担。对于留存在华鹰公司处的保修金，双方在合同中明确约定“甲方可从应付给丙方的款项中扣除”，因此，在华鹰公司主张的修复费用中应先扣除尚未支付的保修金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条之规定，于2016年3月9日判决：一、杭州富阳正泰钢结构有限公司支付浙ＸＸ鹰控股集团有限公司钢结构工程屋面彩钢板更换费用1033193元，扣除保修金625000元，尚应支付408193元，于判决生效之日起十日内履行；二、杭州富阳正泰钢结构有限公司支付浙ＸＸ鹰控股集团有限公司鉴定费120000元，于判决生效之日起十日内履行；三、驳回浙ＸＸ鹰控股集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14099元（已预交16155元），减半收取7049.50元，由浙ＸＸ鹰控股集团有限公司负担3349.50元，杭州富阳正泰钢结构有限公司负担3700元。
宣判后，正泰公司不服，向本院提起上诉称：原审法院判决支持华鹰公司的诉讼请求，不符合案涉合同的约定及法律规定，损害了正泰公司的利益。一、原审法院认定事实错误，正泰公司不否认涉案屋面板的质量缺陷，且愿意承担由此产生的法律责任。原审法院以“正泰公司虽主张应通过修复来解决存在问题，但在成诉之前一再以‘不可抗力’提出抗辩，并明确表明不愿意承担责任；成讼后又不愿就如何修复承担包括预交鉴定费在内的举证责任”为由，支持华鹰公司提出的需更换彩钢板的主张，与事实不符，且过于牵强，不足以让正泰公司信服。（一）正泰公司一直表明愿意承担修复责任，事实上也已通过实际履行承担了修复责任。正泰公司在原审庭审中的答辩明确表明，“彩钢板存在质量缺陷可以通过修复来完善”，“有质量问题的可无条件进行修理，只要华鹰公司在合理的期限内通知正泰公司进行修补即可”，可见正泰公司一直表明愿意承担修复责任。2012年4月3日、2012年8月28日、2013年3月4日的维修记录及展诚公司出具的《司法鉴定报告》中“部分彩钢板已两次涂刷”，也均能反映正泰公司已经通过实际履行，积极承担维修责任的事实。至于原审法院认定的“成诉之前一再以‘不可抗力’提出抗辩，并明确表明不愿意承担责任”，更是原审法院对事实的认定错误，正泰公司以不可抗力进行抗辩的对象是卷闸门，而非本案涉及的屋面彩钢板。（二）正泰公司就如何修复已经承担相应举证责任。成讼后，基于屋面板确实存在质量缺陷，正泰公司愿意承担修复责任，并就修复的可能性及修复方案，向鉴定机构提出了鉴定，并支付了4万元鉴定费用。鉴定机构也明确“部分彩钢板已二次涂刷，涂刷后未发现再次锈蚀情况”，并提出了具体修复方案。并不存在原审法院认定的“成讼后又不愿就如何修复承担包括预交鉴定费在内的举证责任”的情况。至于修复及更换费用的鉴定，正泰公司认为本案主要是围绕华鹰公司的请求是否可予以支持。根据双方合同约定，工程缺陷应由正泰公司予以修复，而本案华鹰公司若同意修复，即可按照合同约定的屋面板要求实施修复，修复及更换费用的鉴定与本案没有关联，且实无必要。（三）质量缺陷与质量不合格是不同的两个概念。根据建筑业施工习惯，质量缺陷处理的基本方法是返修处理，《房屋建筑工程质量保修办法》第四条也规定“房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位履行保修义务。”展诚公司的鉴定报告载明“若要彻底解决……建议采用合格的彩钢板对原有彩钢板屋面进行替换”，正泰公司对此款是存有异议的。首先，瑞邦公司的鉴定报告中已经明确“彩钢板厚度符合设计及相关规范要求”，且上述两份鉴定报告对此均使用了“质量缺陷”一词，而非质量不合格，说明案涉屋面板并非是不合格产品，根据展诚公司的鉴定，只是未符合“钢板表面不应有气泡、缩孔、漏涂等对使用有害的缺陷”的规定，存在质量缺陷，而该缺陷又仅是一般缺陷，对结构构件的受力性能或安装使用性能无决定性影响，并非质量不合格产品。而且根据《彩色涂层钢板及钢带》GB/T12754-2006彩钢板是没有质保期限的。案涉质保期两年属于双方约定。据目前看，使用价值远远超过两年，可以满足合同约定的要求。二、华鹰公司要求更换屋面彩钢板的主张不符合合同约定。合同第十九条明确约定“在保修期内，由于丙方（正泰公司）的做工和材料而使完工工程出现缺陷，如收缩开裂、渗漏或其他不妥善地方，收到甲方（华鹰公司）通知后丙方有责任在合理期限内，派足够员工修补妥当而不另索费用。”合同约定做工、材料缺陷，由正泰公司予以修补。此约定系双方真实的意思表示，并不违反法律、法规的规定。而根据展诚公司的鉴定，案涉屋面板未符合“钢板表面不应有气泡、缩孔、漏涂等对使用有害的缺陷”的规定，显然属于做工、材料使完工工程出现缺陷，符合上述合同约定修补条款，应由正泰公司进行修复，而华鹰公司现诉求要求正泰公司支付更换的费用，缺乏合法依据。综上所述，正泰公司认为原审法院的判决缺乏事实和法律依据，请求二审法院：一、撤销杭州市富阳区人民法院（2015）杭富民初字第2222号民事判决书；二、查明事实后依法改判，驳回华鹰公司的诉讼请求；三、判令鉴定费用及一审、二审诉讼费用由华鹰公司负担。
被上诉人华鹰公司答辩称：一、原审法院认定正泰公司成讼之前一再以不可抗力提出抗辩，不愿承担责任，成讼后又不愿就如何修复承担包括预交鉴定费在内的举证责任，有双方来往的信函、会议纪要以及庭审笔录证明。华鹰公司认为原审认定正泰公司应承担更换责任，主要原因是正泰公司的屋面彩钢板存在质量问题，并无法通过修复来达到双方的合同约定，无法保障房屋的安全使用。正泰公司避重就轻，回避主要问题，恰恰暴露了正泰公司不敢对质量问题负责，对自己的产品质量没有信心。二、正泰公司的屋面板是否应当更换，取决于其是否存在质量问题。彩钢板存在质量问题从会议纪要和多次的鉴定报告可以得出结论，正泰公司也无法否认这一事实。正泰公司认为质量缺陷不是质量不合格，照其逻辑，质量存在缺陷的产品是质量合格产品，该观点明显错误。正泰公司认为彩钢板厚度符合设计及相关规范要求就是合格产品是错误的，彩钢板厚度与锈蚀没有关联，锈蚀是去锈和镀锌工艺不合格造成的（会议纪要和鉴定报告上都有表述），如果不重新去锈和镀锌，单纯涂刷是修复不好的。正泰公司认为“部分彩钢板已两次涂刷”，以此证明其已尽到修复义务。但华鹰公司认为，这恰恰证明这种涂刷无法修复彩钢板质量问题，因为如果彩钢板锈蚀可以通过涂刷修复，为何要多次涂刷。鉴定报告明确“简单修复方案可以延长彩钢板使用时间，但不能彻底解决彩钢板存在的质量问题，如要彻底解决，建议采用合格的彩钢板对原有的彩钢板屋面进行更换”，这段话有三个意思：1、原彩钢板有质量问题；2、建议采用合格的彩钢板说明原彩钢板是不合格的；3、解决这个质量问题应该更换而不是修复。原审法院正是在此基础上支持华鹰公司的更换主张。三、正泰公司所谓彩钢板质保期只有两年，目前看，使用价值超过两年，符合合同约定。且不说正泰公司在设计图纸中明确承诺彩钢板使用年限为25年，一间新房只保证两年质量，正泰公司的诚信及产品质量可见一斑。且其彩钢板还不到两年就已经锈蚀斑斑。四、正泰公司称华鹰公司要求更换屋面彩钢板的主张不符合合同约定，但合同最根本的约定就是正泰公司必须提供符合质量要求的产品。因此，华鹰公司认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审中，在本院指定的举证期限内，正泰公司与华鹰公司均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：正泰公司承认案涉屋面彩钢板存在质量缺陷，且愿意承担由此产生的法律责任，故本案的争议焦点是案涉屋面彩钢板应当修复还是更换。首先，根据展诚公司出具的《司法鉴定报告》，修复仅能延长彩钢板的使用时间，既不能达到彻底解决问题的效果，又可能在质保期结束后发生较大的监测成本或后续争议。其次，正泰公司主张质量缺陷不等于质量不合格，且双方合同约定对于材料质量缺陷应当通过修复处理。但一方面，正泰公司在原审审理就修复方案与更换方案工程造价的司法鉴定中，未能就如何修复承担包括预交鉴定费在内的举证责任；另一方面，正泰公司也并未就质量缺陷与质量不合格的区分，以及通过修复能否达到合同约定的质量要求、实现合同目的加以佐证，故对正泰公司的这一主张不予采信。原审法院认定案涉屋面彩钢板应当更换，并在更换费用中扣除保修金后计算得出所需费用，并无不当。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14099元，由杭州富阳正泰钢结构有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一六年七月二十七日
书 记 员 张 琪