广东省乐昌市人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)粤0281刑初171号
公诉机关广东省乐昌市人民检察院。
被告人陈某1，男，1986年10月8日出生，汉族，江西省抚州市南丰县人，初中文化，务工人员，户籍地址为江西省抚州市南丰县，捕前住乐昌市。2017年3月13日因吸食毒品被乐昌市公安局处以行政拘留十五日，并处社区戒毒三年。2017年3月30日因吸食毒品被乐昌市公安局处以行政拘留十五日，并予以强制隔离戒毒二年。2017年3月30日因涉嫌贩卖毒品罪被立案侦查，同年6月7日被逮捕，现羁押于乐昌市看守所。
辩护人杨模海，广东磨铁律师事务所律师。
乐昌市人民检察院以乐检公诉刑诉[2017]154号起诉书指控被告人陈某1犯贩卖毒品罪，于2017年8月8日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乐昌市人民检察院指派检察员邱伟京出庭支持公诉，被告人陈某1及其辩护人杨模海均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2017年3月13日至2017年3月27日期间，被告人陈某1因吸食毒品被乐昌市公安局处行政拘留。在乐昌市拘留所执行期间，同仓室的吸毒人员钟某1提出让陈某1出所后以1000元一个小包的价格贩卖甲基苯丙胺给其吸食。2017年3月27日陈某1出所后，从上线购买到毒品，按约定于2017年3月28日15时许，陈某1在乐昌市拘留所围墙外向正在拘留所院子内放风的钟某1扔了一小包净重0.89克的疑似毒品甲基苯丙胺，该毒品被拘留所干警查获。2017年3月30日9时许，陈某1在乐昌市拘留所接释放人员钟某1时被乐昌市公安局民警抓获，在其驾驶的赣Ｃ×××××汽车驾驶位侧面储物格查获两小包疑似冰毒，净重1.05克。经韶关市司法鉴定中心鉴定：被查获的三小包物品均检测出甲基苯丙胺成分。
公诉机关就上述指控的犯罪事实，当庭讯问了被告人，并宣读出示受案登记表、立案决定书，常住人口信息表，查获经过、抓获经过，行政处罚决定书，接受证据材料清单，调取证据清单、通讯记录，提取、搜查、扣押决定书、笔录，称重笔录，取样笔录，证人张某、钟某1、黄某、宁某1、文某的证言，被告人陈某1的供述和辩解，现场勘查检查、辨认笔录，鉴定意见，视听资料等证据。据此，公诉机关认为被告人陈某1在监管场所贩卖毒品，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，构成贩卖毒品罪。诉请本院依法判处。
被告人陈某1对指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人的辩护人提出以下辩护意见：1、被告人行为不属于“在监管场所贩卖毒品”的情形；2、被告人属于犯罪未遂；3、被告人贩卖毒品的数量极少，贩卖目的不明显，其行为社会危害性相对较小；4、被告人是初犯，归案后认罪态度好，如实供述自己所犯罪行，有较好的悔罪表现。请求对被告人减轻处罚。
经审理查明，2017年3月13日至2017年3月28日期间，被告人陈某1因吸食毒品被乐昌市公安局处行政拘留十五日。在乐昌市拘留所执行期间，同仓室被执行拘留的吸毒人员钟某1提出，让陈某1行政拘留期满出所后，以1000元一个小包的价格贩卖毒品甲基苯丙胺给其吸食，并约定由陈某1于3月28日15时许，待拘留所人员放风时，将毒品从拘留所外墙扔进拘留所内打水的位置，购毒款则由钟某1释放后再支付。2017年3月28日早上，陈某1释放出所后购得毒品，于当日15时许来到乐昌市拘留所西侧围墙外，在听到拘留所内钟某1发出的约定暗号后，向拘留所内约定位置扔进一小包毒品“冰毒”甲基苯丙胺及一包槟榔，钟某1经寻找未能拾得该毒品。因拘留所民警发现在押人员异常喊叫、行为怪异，遂对院内进行巡查，在拘留所外院与监室相隔的隔离区水沟里拾获该毒品，经称量净重为0.89克。2017年3月30日9时许，陈某1在乐昌市拘留所外接释放人员时被公安民警抓获，当场在其驾驶的赣Ｃ×××××汽车驾驶位侧面储物格内查获两小包疑似毒品冰毒，经称量净重1.05克。经广东省韶关市公安司法鉴定中心鉴定，被查获的三小包物品均检测出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有下列证据证实：
（一）书证、物证
1、受案登记表、立案决定书，证实乐昌市公安局民警侦查发现陈某1于2017年3月28日在乐昌市拘留所外投掷毒品“冰毒”给拘留所内人员，3月30日民警将其抓获归案，并于同日对该案立案侦查。
2、常住人员信息，证实陈某1的出生日期等身份情况，其系完全刑事责任能力人。
3、查获经过、抓获经过，证实2017年3月28日，乐昌市拘留所民警通过查看监控视频发现，当日15时许，陈某1从乐昌市拘留所外墙往拘留所内投掷物品。经民警巡查在拘留所内院通往外院的垃圾车旁发现一小包槟榔，在外院和围墙之间隔离区的排水沟发现一个黄色红玫王烟盒，内有一小包白色晶状物。2017年3月30日8时许，民警在办理释放宁某1等人时，发现陈某1在拘留所门口等候，遂通知办案民警将其抓获。陈某1是被动归案。
4、乐昌市公安局出具的行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、现场检测报告书，证实被告人陈某1于2017年3月13日因吸食毒品被乐昌市公安局处以行政拘留十五日，并处社区戒毒三年；2017年3月30日因吸食毒品被乐昌市公安局处以行政拘留十五日，并予以强制隔离戒毒二年。
2017年3月15日，文某、宁某1因吸食毒品均被乐昌市公安局处以行政拘留十五日。
2017年3月14日，钟某1因吸食毒品被乐昌市公安局处以行政拘留十五日。
5、接受证据材料清单，证实2017年3月30日，乐昌市拘留所民警将查获的白色晶体状物一包、吸管三根移交至乐昌市公安局民警接收。
6、乐昌市公安局出具的提取笔录、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实2017年3月30日8时许，乐昌市公安局民警在乐昌市拘留所门口抓获陈某1，并对其驾驶的赣Ｃ×××××（套牌）银灰色大众小轿车进行搜查，在小轿车驾驶座左手侧的车门处查获一个黑色塑料袋，袋内有两小包透明白色晶体状物，插有吸管的瓶盖装置一个，黄色红玫王烟盒一个（烟盒内装有吸管一根及锡纸一张）
7、称重笔录、取样笔录，证实公安机关民警在陈某1的见证下，对查获的物品进行称重，称得陈某1于2017年3月28日15时许扔入拘留所内的白色晶体状物净重0.89克，在其驾驶的小汽车内查获的2包白色晶体状物分别净重0.64克和0.41克，并对以上物品分别取样送检。
8、调取证据清单、通讯记录，证实2017年3月28至29日期间，陈某1（手机号码134××××7521）与谢孙海（手机号码159××××4677）有频繁通话。
二、证人证言
1、证人张某的证言，证实2017年3月28日我在乐昌市拘留所值班，15时许，发现放风的在押人员出现异常的喊叫，人员行为怪异，巡查没有发现异常。过了一个小时，放风人员准备收监时，值班人员听到有涉毒的字眼，便调取15时许的监控查看，发现早一天释放的陈某1在院外往拘留所内扔东西，重新巡查在监室旁的内院发现一包可疑的槟榔，在外院与监室相隔的隔离区，发现水沟有包黄色的红玫王烟盒，打开后，发现有槟榔和一小包白色晶体。之后将情况通报刑侦大队。
2、证人钟某1的证言，证实2017年3月27日下午拘留所放风的时候，我、陈某1及两名湖南男子在三仓聊天，陈某1说出去之后可以丢“猪肉”“冰毒”、酒、槟榔进来，要2000元一个，我和两名湖南男子再和陈某1商量了后，决定以1000的价格购买一个冰毒，陈某1说3月28日15时拘留所放风的时候，从外墙丢进拘留所内打水的角落。28日15时左右，我们听到拘留所外面有车的喇叭声，然后其中一个较矮的湖南籍男子就大声喊了几声暗号，然后陈某1就把冰毒和槟榔扔进来了。我听到有3次“膨”的一声，就知道丢了3样东西进来，我和较矮的湖南籍男子过去打水的那个角落找，我什么都没找到，那名男子找到2包槟榔，说在垃圾车上找到的。
3、证人宁某1的证言，证实陈某1在他关押期满的前一天跟我和文某约定好今天来接我们去坪石镇，我和文某一出仓门就发现陈某1被公安机关抓获了，后了解到他车里有疑似毒品。我知道陈某1和3号仓内一个钟姓的男子约定，等陈某1出去的时候，3月28日下午15时许在拘留所倒垃圾的地方，投掷毒品冰毒给钟姓男子。
4、证人文某的证言，证实2017年3月26日15时左右在拘留所放风时，我和陈某1、宁某1、“老头”在聊天，陈某1说他处罚完毕出所后，从外面扔冰毒、槟榔和烟进来。陈某1被释放当天15时左右，在拘留所打水处的墙外叫了几声，宁某1和“老头”就过去拿东西了，过了几分钟回来，宁某1拿了包槟榔回来，“老头”说什么都没拿到。
5、证人黄某的证言，证实2017年4月13日9时许，我和钟某1聊天时，钟某1说他在拘留所时叫一个在长来镇务工的男子从拘留所墙外面扔几个“猪肉”“冰毒”进拘留所，被拘留所干部发现，还查获了“冰毒”。卖毒品的是和他们一起被拘留的人，毒品价格、重量在拘留所里面就谈好了。
（6）被告人的供述与辩解
被告人陈某1供述称，2017年3月13日我因吸食“冰毒”被行政拘留十五日，关押在三号仓，3月25日左右放风时，我和同仓的“老头”闲聊，“老头”问我是不是快出去了，到时可不可以搞点“猪肉”进来，我当时回答说搞不到，他就不停追问我，我就说“2000元钱就帮你搞”。到了27日下午15时左右，我们在仓外放风的时候，“老头”还是要我出去以后搞到“猪肉”扔进来给他，给我1000元钱，并让我以后去他家拿马蹄，我就答应了。“老头”要我第二天下午3点放风的时候，“老头”发出暗号后，我从墙外面将毒品和吸管直线扔进来，扔到拘留所内打开水的位置就可以了。3月28日早上我出去以后找“猪肉冰”买到毒品，就开车往拘留所，等到三点钟他们放风的时候，我听见“老头”在拘留所内吼了一声，接着我把装有冰毒的烟盒从墙外扔了进去，还扔了一包槟榔进去。我在拘留所里面留了电话给“老头”，他答应出来以后联系我支付钱给我，我答应“老头”帮他扔毒品进拘留所是想可以赚1000元，而且“老头”也说没有什么事情。我车上的冰毒是3月29日中午通过“猪肉冰”买的400元冰毒。跟我一起被带回来的的“君君”、“宁某2”都知道我扔毒品到拘留所的事情。
四、鉴定意见
广东省韶关市公安司法鉴定中心出具的韶公（司）鉴（化）字【2017】65号理化检验检验报告，证实陈某1扔入拘留所的一包疑似毒品物以及在其驾驶的车内查获的两包疑似毒品物，均检出甲基苯丙胺成分。
五、现场勘验笔录、指认现场笔录、辨认笔录
1、乐昌市公安局制作的乐公（刑）勘字[2017]103号现场勘验检查记录，证实案发现场位于乐昌市拘留所西侧围墙外，附现场勘验制图2张，照相10张。
2、辨认笔录
（1）被告人陈某1在见证人的见证下，分别从侦查员事先准备的十二张不同男性正面免冠照片中，辨认出向其购买毒品的“老头”（钟某1）；辨认出与其一同被行政拘留，知道其贩卖毒品给他人的“君君”（文某）、“宁某2”（宁某1）。
（2）辨认人文某在见证人的见证下，分别从侦查员事先准备的十二张不同男性正面免冠照片中，辨认出在拘留所内答应贩卖毒品给他人的陈某1；辨认出一同被行政拘留并向陈某1购买毒品的“老头”（钟某1）。
（3）辨认人宁某1在见证人的见证下，分别从侦查员事先准备的十二张不同男性正面免冠照片中，辨认出在拘留所内答应贩卖毒品给他人的陈某1；辨认出在交谈中要求陈某1给毒品的“老头”（钟某1）。
（4）辨认人钟某1在见证人的见证下，从侦查员事先准备的十二张不同男性正面免冠照片中，辨认出贩卖毒品的陈某1。
六、视频资料
证实被告人陈某1从拘留所墙外向墙内扔毒品以及拘留所民警查获毒品的经过。
上述证据均经当庭宣读、出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，本院予以确认。
关于辩护人提出的辩护意见，经查：1、被告人事先与购毒人员约定购买毒品的数量、时间，支付毒品和毒资的方式等内容，通过抛投毒品进入拘留所的方式，贩卖毒品给拘留所内正在执行拘留的在押人员，整个贩毒过程已非完全独立在监管场所之外完成，对拘留所的监管制度造成严重侵害，符合《最高人民法院<关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释>》第四条第（二）项关于“在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的”情形，属情节严重。辩护人提出被告人的行为不属于“在监管场所贩卖毒品”情形的辩解意见，与事实不符，不予采纳。2、被告人以抛投毒品进拘留所的方式向购毒人员钟某1贩卖毒品，因意志以外的原因导致毒品未被钟某1获取，毒品交易未实质完成，属贩卖毒品未遂。辩护人辩称被告人属于犯罪未遂的辩解意见，经查属实，本院予以采纳。3、根据相关司法解释的规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品，即在被告人车中查获的毒品亦应认定为被告人的贩毒数量，其贩卖毒品1.94克，不属于毒品数量极少；被告人的供述与购毒人员钟某1的证言能相互印证，证实其贩卖毒品给钟某1是想赚取1000元，被告人通过贩卖毒品获取非法利益的主观目的明显。故辩护人辩称被告人贩卖毒品数量极少、贩卖目的不明显的辩解意见，与本院查明的事实不符，不予采纳。4、关于辩护人提出被告人是初犯，归案后认罪态度好，如实供述自己所犯罪行，有较好的悔罪表现，请求对被告人适用减轻处罚的意见，经查属实，本院予以采纳。
本院认为，被告人陈某1无视国家法律，通过抛投毒品进拘留所的方式贩卖毒品给拘留所内的在押人员，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。被告人在贩卖毒品过程中，因意志以外的原因导致毒品交易未能完成，属贩卖毒品未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。公诉机关指控被告人贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人陈某1归案后能如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，第二十三条，第六十七条第三款，第六十二条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（二）项的规定，判决如下：
一、被告人陈某1犯贩卖毒品罪（未遂），判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一七年三月三十日起至二0一八年九月二十九日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。
二、查扣在案的毒品予以没收，由公安机关销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省韶关市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 丘辉华
审 判 员 彭淑贞
人民陪审员 崔 林
二〇一七年九月二十八日
法官 助理 何莉平
书 记 员 陈嘉祥
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第四条第（二）项走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；