＼n上海市虹口区人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）虹民四（民）初字第147号＼n原告江莉。＼n委托代理人姜广播，上海闫德律师事务所律师。＼n被告陆明。＼n委托代理人范惠全。＼n被告天平汽车保险股份有限公司上海分公司。＼n法定代表人张晓宇。＼n委托代理人陈诚。＼n委托代理人孙玮蔓。＼n原告江莉与被告陆明、被告天平汽车保险股份有限公司上海分公司（以下简称“天平保险上海分公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告江莉及其委托代理人姜广播律师、被告陆明及其委托代理人范惠全、被告天平保险上海分公司的委托代理人陈诚、孙玮蔓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原告江莉诉称：2012年12月9日8时40分，被告陆明驾驶牌照号为沪J8XX**小型轿车行驶至本市通州路胡家木桥路交界处时与行走至此的原告发生碰撞，致事故发生，原告受伤。上海市公安局虹口分局交通警察支队出具道路交通事故认定书认定被告陆明承担事故主要责任，原告承担事故次要责任。另，肇事车辆在被告天平保险上海分公司处投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任保险（以下简称“商业三者险”）。现原告诉至本院，要求被告天平保险上海分公司在保险范围内承担赔偿责任，超出保险范围的项目和金额由被告陆明赔偿80%。原告认为，其因本案交通事故产生以下损失：医疗费94，544.75元、营养费7，200元、住院伙食费补助费740元、护理费9，720元、交通费1，367元、残疾赔偿金64，300.80元、精神损害抚慰金5，000元、物损费500元、残疾辅助器具费220元、律师费6，000元、鉴定费2，300元、后续治疗费8，000元。审理中，原告变更医疗费诉请为94，345.10元（含伙食费666元）。＼n被告陆明辩称，其系本案事故发生时的驾驶员，车辆系向上海宏全金属材料有限公司借用，其愿意承担本案合理赔偿费用，对本案所涉交通事故的发生及责任认定无异议，因自己已经在被告天平保险上海分公司处投保了交强险和商业三者险，故应先由被告天平保险上海分公司赔偿。另，对原告诉讼请求所涉及的部分赔偿费用持有异议，愿意在法律规定的合理范围内予以赔偿。＼n被告天平保险上海分公司辩称，对本案所涉交通事故的发生及责任认定无异议，对于事发时肇事机动车沪J8XX**在该公司投保交强险和商业三者险无异议，商业三者险的责任限额为50万元，约定有不计免赔特别条款。另，对原告诉讼请求所涉及的部分赔偿费用持有异议，愿意在法律规定的合理范围内予以赔偿。＼n经审理查明，2012年12月9日8时40分，被告陆明驾驶牌照号为沪J8XX**小型轿车行驶至本市通州路胡家木桥路交界处时与行走至此的原告发生碰撞，致事故发生，原告受伤。上海市公安局虹口分局交通警察支队出具道路交通事故认定书认定被告陆明承担事故主要责任，原告承担事故次要责任。＼n另查明，1、肇事车辆沪J8XX**在被告天平保险上海分公司处投保交强险和商业三者险，商业三者险的责任限额为50万元，且约定有不计免赔特别条款。＼n2、原告受伤后即送入上海市第一人民医院治疗，并于次日住院治疗，X线诊断：左胫腓骨上端骨折，当月14日行左胫骨骨折切开复位固定术，2013年1月16日出院。后数次门诊复诊。＼n3、2013年11月25日，上海市公安局虹口分局交警支队委托华东政法大学司法鉴定中心对原告损伤后的伤残等级以及休息、护理、营养时限进行法医学评定，2013年12月2日，该鉴定中心作出司法鉴定意见称：被鉴定人江莉因交通事故致左胫腓骨上段粉碎性骨折，骨折愈合慢，现左膝、踝关节活动受限，评定XXX伤残；酌情给予伤后营养3个月，护理5个月；择期行内固定拆除术，酌情给予营养1个月，护理1个月。被鉴定人年老休息期不宜评定。原告为此支付鉴定费2，300元。＼n4、原告户籍地为上海市天水路XXX弄XXX号。＼n5、原告为诉讼聘请律师支付律师费6，000元。＼n6、被告天平保险上海分公司诉前为原告垫付医疗费10，000元，被告天平保险上海分公司要求在本案中一并处理。＼n7、被告陆明诉前为原告垫付医疗费49，843.50元，被告陆明要求在本案中一并处理。＼n以上事实有道路交通事故认定书、病史材料及医疗费收据、司法鉴定意见书、机动车行驶证、驾驶证、交强险保险单、商业三者险保险单、鉴定费发票、户口本等材料及双方当事人的陈述为证，本院予以确认。＼n本院认为：一、本案民事损害赔偿责任的确定。公民享有生命健康权。本案所涉机动车与行人之间发生的道路交通事故，公安机关交通管理部门就本案道路交通事故所作的责任认定，程序合法，认定正确，应作为确定本案民事损害赔偿责任的依据。涉案肇事机动车沪J8XX**已向保险公司投保了交强险和商业三者险，且约定有不计免赔特别条款，本起事故依法适用《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定以及保险合同的约定，被告天平保险上海分公司应当在向其投保的交强险责任限额内以及商业三者险保险范围内承担民事赔偿义务，超出及不足的部分由被告陆明承担80%赔偿责任。＼n二、本案损害赔偿范围的确定：1、关于医疗费，原告就医所支付的费用，因与本案所涉交通事故的发生具有一定的因果关系，视为合理的实际损失，应据实计算，但在原告住院费用中包含伙食费666元，应在被告的赔偿款中予以扣除，本院确认原告共发生医疗费93，679.10元（含救护车车费及急救医疗费，不包含住院期间伙食费666元，其中天平保险上海分公司诉前垫付医疗费10，000元，陆明诉前垫付医疗费49，843.50元）。被告天平保险上海分公司辩称根据商业三者险保单的约定，医疗费中非医保和自费部分不属于商业三者险的赔偿范围，不予赔付。本院认为该条款实质上属于责任免除条款，保险合同中规定有关保险人责任免除条款的，保险人订立合同时应当对该条款作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容对投保人作出明确说明，未作提示和明确说明的，该条款不产生效力。现被告天平保险上海分公司无证据证明其已就该条款向被保险人尽到提示及说明义务，故该条款不发生责任免除的法律效力。据此，本院认为医疗费93，679.10元均应由被告天平上海分公司在保险理赔限额内赔偿。2、关于住院伙食补助费，原告主张37天，每天20元，与法有据，本院予以支持，确定共计740元。3、关于营养期，营养期限以司法鉴定机构明确的期限（一期）3个月为限，结合原告实际伤情，本案营养费确定为3，600元。4、关于护理期，护理期限以司法鉴定机构明确的期限（一期）5个月为限，结合原告实际伤情，本案护理费确定为6，000元。5、关于交通费，原告为治疗、鉴定确有交通费用支出，但原告主张过高，本院酌定800元。6、关于残疾赔偿金，原告系本市居民，参照本市城镇居民人均可支配收入的标准，结合原告伤残等级及年龄，本案残疾赔偿金确定为64，300.80元。7、关于精神损害抚慰金，根据本案所涉纠纷的发生经过、被告责任比例，结合司法鉴定确定的原告伤残等级，本院确定精神损害抚慰金为4，000元。8、关于物损费，根据原告受伤情况，本院酌定支持300元。9、关于残疾辅助器具费，根据原告提供的发票及实际需要，本院确认为220元。10、关于鉴定费，由于司法鉴定是原告提起诉讼而需提供的证据，故由此产生的费用按照责任比例由被告陆明承担，本院确定为1，840元，该部分赔偿费用不属于交强险及商业三者险赔付范畴。11、关于律师费，原告为诉讼而聘请律师，现要求被告赔偿该部分费用，并无不当，但原告主张数额过高，根据本案标的，本院酌定支持3，500元，由被告陆明承担该部分赔偿费用，该部分赔偿费用不属于交强险及商业三者险赔付范畴。另，关于原告要求后续治疗费8，000元，因尚未实际发生，本案不作处理，司法鉴定意见书明确原告可择期行二次手术，故原告可待实际发生后再做主张。综上所述，被告天平保险上海分公司应在交强险责任限额范围内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费共计10，000元；精神损害抚慰金、残疾赔偿金、护理费、残疾辅助器具费、交通费共计75，320.80元；物损费300元，以上合计85，620.80元。另应在商业三者险责任限额范围内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费的80%，共计70，415.28元。被告陆明赔偿原告鉴定费1，840元、律师费3，500元，合计5，340元。被告陆明诉请已经支付的医疗费49，843.50元，天平保险上海分公司在诉请已经支付的医疗费10，000元，在本案中予以抵扣。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决如下：＼n一、被告天平汽车保险股份有限公司上海分公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿原告江莉医疗费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、交通费、物损费，合计85，620.80元；＼n二、被告天平汽车保险股份有限公司上海分公司在机动车第三者责任商业保险限额范围内赔偿原告江莉医疗费、住院伙食补助费、营养费的80%，合计70，415.28元；＼n三、被告陆明支付原告江莉鉴定费、律师费合计5，340元；＼n上述第一至第三款，共计161，376.08元，抵扣被告陆明诉前已经支付的医疗费49，843.50元、被告天平汽车保险股份有限公司上海分公司诉前已经支付的医疗费10，000元，余款101，532.58元由被告天平汽车保险股份有限公司上海分公司自本判决生效之日起10日内支付原告江莉，自本判决生效之日起10日内被告天平汽车保险股份有限公司上海分公司支付被告陆明44，503.50元。＼n当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n本案受理费4，297.85元，减半收取2，148.93元，由原告江莉负担385.17元、被告陆明负担1，763.76元。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。＼n代理审判员褚虹＼n二〇一四年三月十九日＼n书记员朱莹＼n附：相关法律条文＼n一、《中华人民共和国民法通则》＼n第九十八条公民享有生命健康权。＼n二、《中华人民共和国侵权责任法》＼n第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。＼n第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。＼n第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。＼n第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。＼n第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。＼n第四十九条因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。＼n三、《中华人民共和国道路交通安全法》＼n第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：＼n（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。＼n（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。＼n交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。＼n四、《机动车交通事故责任强制保险条例》＼n第二十一条被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。＼n五、《最高人民法院关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》＼n第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。＼n因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响。赔礼道歉等民事责任外。可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。＼n第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：＼n（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；＼n（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；＼n（三）侵权行为所造成的后果；＼n（四）侵权人的获利情况；＼n（五）侵权人承担责任的经济能力；＼n（六）受诉法院所在地平均生活水平。＼n法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。