湖北省宜昌市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2018)鄂05行终39号
上诉人（原审原告）中迅（宜昌）实业有限公司，住所地宜昌市解放路52号三峡商城B-1904。统一社会信用代码91420500615541479J。
法定代表人王秀珍，该公司董事长。
委托诉讼代理人刘强、王燕，湖北三峡律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）宜昌市工商局宜昌高新技术产业开发区分局，住所地宜昌市深圳路3号。组织机构代码01110073-6。
法定代表人覃纪红，该局局长。
委托诉讼代理人李岳宜，该局工作人员。一般授权代理。
委托诉讼代理人王霄凌，湖北钧信律师事务所律师。一般授权代理。
上诉人中迅（宜昌）实业有限公司因诉被上诉人宜昌市工商局宜昌高新技术产业开发区分局工商行政处罚一案，不服宜昌市三峡坝区人民法院（2017）鄂0591行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院2018年1月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原判认定，原告是一家成立于1994年4月5日的台港澳法人独资的有限责任公司，经营范围包括“养老基地的建设、推广（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。
原告于2015年底开始筹建“运河名都智慧养老宜居社区”项目，于2016年7月开始面向宜昌地区招收养老会员。2016年9月至2017年1月，原告在《三峡晚报》、《三峡日报》上发布由原告提供的宣传文字。其中，2016年9月1日《三峡晚报》第8版标题为《让养老，更有品质运河名都养老宜居社区：构建宜养之城养老新格局》一文中，有“运河名都养老宜居社区是由中迅（宜昌）实业有限公司宜昌万寿置业有限公司与国家老龄办合作，精心打造的国家级生态智慧养老基地”的表述，文后有“智慧养老热线：0717-88666551387253118尊享地址：宜昌市高××××号运河名都3号楼”。2017年1月6日《三峡晚报》第11版标题为《孝乐神州最赞广场舞大赛圆满收官》一文中，有“中迅（宜昌）实业有限公司宜昌万寿置业有限公司倾力打造的运河名都养老宜居社区就是典型代表”的表述。2017年1月13日《三峡晚报》第12版标题为《运河名都养老宜居社区，让养老更有品质》一文中，有“运河名都养老宜居社区是经国家老龄委批复的，由中迅（宜昌）实业有限公司精心打造的集养老、旅游、护理、医养为一体的国家级生态智慧养老基地”的表述。版面后留有前述电话和地址。2016年12月20日《三峡日报》第8版标题为《运河名都智慧养老宜居社区——让老年生活更有品质》、2017年1月10日《三峡日报》第11版标题为《运河名都养老宜居社区开启“智慧养老”新模式》、2017年1月13日《三峡日报》第8版标题为《老吾老以及人之老智慧托起幸福“夕阳红”》三篇文章中，均有前述文字表述。
2016年9月5日，三峡晚报报社为原告出具了宣传费10万元的发票。2017年1月18日开具《关于对中迅（宜昌）实业有限公司养老服务一案的补充说明》，载明“收到宣传费14.5万元，已开具发票10万元”。2017年1月17日，三峡日报报社为原告开具了宣传费6万元的发票。
另查明，2016年9月30日，宜昌万寿置业有限公司在《三峡日报》第8版发布《声明》：“宜昌万寿置业有限公司没有参与任何公司合作经营‘养老’项目。特此声明”。
2017年1月9日，宜昌市民政局向被告出具《对中迅（宜昌）实业有限公司筹建养老机构情况调查的函》，载明“中迅（宜昌）实业有限公司筹建养老机构位于高××××号（运河名都），截至目前，我局及高新区社会事务办公室均未收到中迅（宜昌）实业有限公司申请办理养老机构的资料，市民政局也未办理该公司的养老机构设立许可”。
2017年1月17日，宜昌市水产技术推广站出具《关于协助查询的回函》，载明“1、我单位与宜昌万寿置业有限公司初步约定运河名都三号楼4、5、6整三层为提供给我单位的还迁房，目前还没有进行网签确定；2、我单位没有与任何单位、组织、个人达成口头或文字上有关上述房屋的租赁协议”。
2017年1月24日，原告出具《关于登记会员的情况说明》，载明“目前共计登记会员149人，会员费用总额597万元”。
被告于2017年1月16日对原告在从事养老服务经营过程中涉嫌发布虚假广告立案调查。2017年2月23日，被告向原告送达《行政处罚听证告知书》，告知给予行政处罚的事实、理由及依据，告知其陈述、申辩和要求举行听证的权利。2017年3月13日，被告举行了听证会。2017年4月1日，被告作出宜市工商高开处字（2017）21号《行政处罚决定书》并送达原告,内容为：原告违反《中华人民共和国广告法》第二十八条第一款的规定，构成发布虚假广告的行为，依据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款的规定，责令原告立即停止发布虚假广告，并处罚款615000元。原告法定代表人王秀珍在送达回证上签字，签署日期“2017年4月5日”。
再查明，《中华人民共和国组织机构代码证》第01110073-6号记载：机构名称为宜昌市工商局宜昌高新技术产业开发区分局，机构类型为机关法人。有效期自2014年10月10日至2018年10月9日。
原告不服被告作出的宜市工商高开处字（2017）21号《行政处罚决定书》，向原审法院提起行政诉讼，请求：撤销宜市工商高开处字（2017）21号《行政处罚决定书》。
原判认为，本案争议焦点有三个：一是被告是否具有行政处罚权；二是原告在媒体上的宣传内容是否属于广告；三是如果原告在媒体上的宣传内容是广告，则该广告是否属于虚假广告。
被告是否具有行政处罚权。
原告认为被告系宜昌市工商行政管理局的内设直属分局，并非行政管理分局，没有独立的行政处罚权。原审法院认为，该理由不能成立。其理由如下：
1、机关法人是指依法享有国家赋予的权力，以国家预算作为活动经费，行使相关行政职权的各级国家机关。被告作为机关法人，是履行辖区综合监管职责的行政机关。
2、《中华人民共和国行政处罚法》第十五条规定：“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施”。《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定：“县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作”。被告作为一级行政机关，依照法律规定，有权对辖区内的广告履行监督管理职责，具有行政处罚权。
原告发布的宣传内容是否属于广告。
广告是指由广告主通过付费取得可控制形式的非个体传播，以劝说的方式向目标市场推销产品、服务或观念的工作。构成广告的核心要素包括：1、可以控制的形式；2、非个体传播；3、劝说；4、推销产品、服务或者观念；5、目标市场；6、确定的广告主。新闻报道是指对新进发生的事实的报道，其特点是用事实说话，具有准确性、真实性、简明性和及时性。本案中，原告与两家报社签订《广告业务发布合同》，并支付广告服务费，报社按合同约定的方式和时间推销“运河名都智慧养老宜居社区”，符合广告的特征，该宣传内容应属于广告。故原告认为报纸上的宣传内容是报社的新闻宣传不属于广告的理由，与事实不符，原审法院不予采信。
原告发布的广告是否属于虚假广告。
《中华人民共和国广告法》第二十八条规定：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告……（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形”。原审法院认为原告发布的广告中涉及的部分内容属于虚假或引人误解的内容，误导了消费者,属于虚假广告，其理由如下：
原告在没有与宜昌万寿置业有限公司合作的情况下，宣称“运河名都养老宜居社区是由中迅（宜昌）实业有限公司宜昌万寿置业有限公司与国家老龄办合作”，且在宜昌万寿置业有限公司公开声明“没有参与任何公司合作经营‘养老’项目”后，仍然继续宣称与该公司有合作，广告中存在虚假的内容，欺骗了消费者。
原告宣称“运河名都养老宜居社区是经国家老龄委批复的养老基地”。首先，原告持有的《关于同意合作建设“全国生态智慧养老基地”的批复》[信息中心字（2015）46号]和《关于商请支持“全国生态智慧养老基地”建设的函》[信息中心字（2015）47号]，两份文件的落款处都是“全国老龄工作委员会办公室信息中心”，并非全国老龄工作委员会办公室或全国老龄工作委员会。其次，全国老龄工作委员会是国务院主管全国老龄工作的议事协调机构。全国老龄工作委员会办公室是全国老龄工作委员会的下设机构，办公室设在民政部。全国老龄工作委员会办公室信息中心是全国老龄工作委员会办公室的事业单位，具有独立法人资格。这三者是互相独立的主体，并非原告所称的合作办公。
原告宣称“运河名都养老宜居社区是由中迅（宜昌）实业有限公司宜昌万寿置业有限公司与国家老龄办合作”，全国老龄工作委员会办公室作为一级国家机关，其基本职责中没有也不可能有与任何一家以盈利为目的的企业开展合作的内容。原告的宣传内容存在误导消费者的情形。
原告称其广告没有造成任何社会危害,不应受到行政处罚。原审法院认为，被告依照《中华人民共和国广告法》第五十一条第一款之规定对原告进行处罚，该条适用的条件为“违反本法规定，发布虚假广告”，并不以造成社会危害为条件，原告的意见原审法院不予采纳。
综上，被告作为辖区内履行综合监管职责的行政机关，有权对广告发布的违法行为进行查处，其作出的宜市工商高开处字（2017）21号《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律正确。被告在行政处罚过程中，经过调查、收集证据，在处罚前告知了原告相关的权利，作出处罚决定后向原告送达了《行政处罚决定书》，处罚程序合法。原告要求撤销宜市工商高开处（2017）21号《行政处罚决定书》的请求，无事实依据和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告中迅（宜昌）实业有限公司的诉讼请求。案件受理费50元（原告已预交），由原告中迅（宜昌）实业有限公司负担。
上诉人中迅（宜昌）实业有限公司上诉称：一、被上诉人没有行政处罚权，行政程序严重违法，处罚决定应当撤销。被上诉人是宜昌市工商局的内设直属分局，没有独立的行政处罚权。1、《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定的是县级以上工商行政管理部门，但被上诉人是县级以上工商行政管理部门的内设机构之一。2、行政处罚只能依照法律、法规或规章的规定，授权具备一定条件的组织在授权范围内实施，且是以委托机关的名义实施。被上诉人提交的相关文件不是法律规定的授权依据。二、原审判决认定事实不清，证据不足。1、报纸刊登的内容不全是广告，绝大部分是真实报道，且刊登的广告部分，也不全是虚假广告，被上诉人在原审中明确进行了确认。被上诉人作出的《行政处罚决定书》和原审判决未对报纸发布内容进行划分，未查清基本事实。2、被上诉人以上诉人支付给报社的总费用20.5万元为基数进行处罚，事实不清，证据不足。三、上诉人合作建设全国智慧生态养老基地，是经过合法批准的真实项目，上诉人提交了大量证据证明报社刊登的内容均是真实的，如批准的项目、所在地点、公司法人成立和批准等。请求二审法院撤销原审判决，支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人宜昌市工商局宜昌高新技术产业开发区分局辩称：一、原审判决适用法律正确。2016年12月26日被上诉人对上诉人的经营场所进行检查时，发现其在从事养老经营活动中，涉嫌发布虚假广告，欺骗和误导老年消费者。2017年1月16日，被上诉人对上诉人予以立案调查。同年2月23日，被上诉人向上诉人送达了《行政处罚听证告知书》，告知其相关权利。上诉人于2017年2月24日申请举行听证会。2017年3月13日，被上诉人依法举行了听证会，听取了上诉人的陈述和申辩。2017年4月1日被上诉人下达《行政处罚决定书》。被上诉人行政处罚程序严格按照法律规定实施。二、被上诉人作出的《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律正确。经调查，上诉人发布的广告中，向消费者隐瞒了全国老龄工作委员会办公室信息中心与其合作的真实情况，混淆全国老龄工作委员会办公室信息中心与全国老龄工作委员会的概念，反复明示、暗示与全国老龄工作委员会办公室存在直接合作关系。同时，上诉人还虚构其与运河名都开发商合作打造运河名都养老宜居社区的事实，并在报纸上多次公开宣传，被上诉人依据《中华人民共和国广告法》的相关规定依法对上诉人查处，认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
当事人向原审法院提交的证据已随案移送本院，本院经审查所认定的案件事实与原审相同。
本院认为，本案的被诉行政行为是被上诉人作出的宜市工商高开处（2017）21号《行政处罚决定书》。本案的争议焦点是：一、被上诉人是否具有作出本案行政处罚决定的职权。二、被上诉人认定上诉人发布的内容构成虚假广告宣传是否正确。三、被上诉人作出的行政处罚决定认定事实是否清楚。
一、被上诉人是否具有作出本案行政处罚决定的职权。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第二十一条规定：“···对由国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构所属职能部门作出的行政行为不服提起诉讼的，以其职能部门为被告···。”结合《中华人民共和国广告法》第六条第二款的规定，上诉人涉案行为发生地属于被上诉人的管辖区域，被上诉人依法享有对违法行为作出处罚决定的职权。《宜昌市工商行政管理局关于明确市局执法办案有关事权的通知》（宜市工商[2011]177号）第一条第（五）项明确载明，被上诉人为市局直属行政机构，履行辖区综合监管职责，可以自己的名义实施行政处罚。被上诉人系独立的法人主体，上诉人主张被上诉人是宜昌市工商局的内设机构，没有法律、法规、规章授权，不具有行政处罚权，不能成立。
二、被上诉人认定上诉人发布的内容构成虚假广告是否正确。
被上诉人认为上诉人在报纸上发布“运河名都养老宜居社区是由中迅（宜昌）实业有限公司宜昌万寿置业有限公司与国家老龄办合作”，“运河名都养老宜居社区是经国家老龄委批复的养老基地”等宣传内容属于虚假广告。原审判决已具体阐述“国家老龄办”、“国家老龄委”与“全国老龄工作委员会办公室信息中心”的区别，本院在此不再赘述。宜昌万寿置业有限公司2016年9月30日在《三峡日报》公开发布“没有参与任何公司合作”的声明后，在2017年1月6日《三峡晚报》第11版发布的《孝乐神州最赞广场舞大赛圆满收官》一文中，仍然出现了含“宜昌万寿置业有限公司”的宣传内容。上诉人利用国家机关和房产开发商的名义，发布相关广告内容，混淆了消费者的辨别力，使消费者产生上诉人的经营项目是经国家相关行政机关批准设立，并与相关单位有合作关系的错误认知，影响了消费者作出正确判断的能力，符合《中华人民共和国广告法》第二十八条规定的“虚假广告”的构成要素，被上诉人认定上诉人发布的内容构成虚假广告，并无不当。
三、被上诉人作出的行政处罚决定认定事实是否清楚。
被上诉人作出本案行政处罚决定的依据是上诉人自2016年9月至2017年1月，在《三峡晚报》和《三峡日报》上发布的11次宣传内容。经审查，《三峡晚报》刊载的2016年9月1日第8版、2017年1月6日第11版、2017年1月13日第12版，《三峡日报》刊载的2016年12月20日第8版、2017年1月10日第11版、2017年1月13日第8版涉及前述宣传内容，属于广告性质，且符合《中华人民共和国广告法》第二十八条第（五）项规定的情形，构成虚假广告，应予以处罚。其余5次的发布内容是对上诉人承办广场舞比赛的报道，文中除有上诉人的企业名称外，部分内容涉及到上诉人养老基地项目的宣传，其目的在于提高上诉人公司和项目的知名度，进行广告宣传，但并没有虚假广告的内容。被上诉人以上诉人在《三峡晚报》和《三峡日报》合计发布的11次内容，作为处罚基础，混淆了虚假广告和广告的区别。并且，被上诉人在一审庭审中也认可11次发布内容中仅有6次为虚假广告宣传的相关事实。《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款规定：“违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；······”。因此，被上诉人以11次广告发布缴纳的20.5万元总费用为基数，依据上述规定计算处罚数额，认定事实错误。被上诉人认为上诉人所发布的广告具有连续性，不能将广告费用包含的内容进行割裂。本院认为，《中华人民共和国广告法》所规定的对虚假广告宣传进行处罚的条款，旨在对违法发布虚假广告的行为进行处罚，以保证广告发布者真实发布广告内容，正确引导社会大众辨别广告宣传内容。本案中虽然存在11次广告发布行为，但5次宣传中主要针对广场舞比赛，没有涉案养老项目虚假宣传内容出现，因此，被上诉人以11次广告发布的总费用20.5万元作为虚假广告宣传费用的处罚基数，认定事实错误。
综上，被上诉人认定上诉人违法发布虚假广告定性正确，但处罚认定事实错误。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宜昌市三峡坝区人民法院（2017）鄂0591行初4号行政判决。
二、撤销宜昌市工商局宜昌高新技术产业开发区分局作出的宜市工商高开处（2017）21号《行政处罚决定书》。
三、责令宜昌市工商局宜昌高新技术产业开发区分局在本判决生效后90日内重新作出行政行为。
本案一、二审诉讼费各50元，由被上诉人宜昌市工商局宜昌高新技术产业开发区分局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闵珍斌
审 判 员 甘 杨
代理审判员 周铁金
二〇一八年四月九日
法官 助理 陈 璐
书 记 员 杜 璐