＼n浙江省金华市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2011）浙金民终字第360号＼n上诉人（原审原告）金某。＼n委托代理人（特别授权）张国华。＼n上诉人（原审被告）季某甲。＼n上诉人（原审被告）季某乙。＼n法定代理人季某甲，系季某乙之父。＼n二上诉人共同委托代理人（特别授权）骆兴洪。＼n上诉人金某、季某甲、季某乙因离婚后财产纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2008）义民初字第7440号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。＼n原审原告金某诉称，金某与季某甲原系夫妻关系，季某乙系季某甲与前妻所生女儿。金某与季某甲于××××年××月××日登记结婚。2003年12月17日，金某、季某甲经义乌市国土资源局批准，取得建设用地为144平方米（东至路、南至季关章户、西至路、北至金敬飞户）的农村私人建房建设用地使用权。2005年4月29日，金某与季某甲在义乌市民政局办理了离婚登记。此前一日，金某与季某甲签订《离婚协议书》一份，约定将夫妻共有财产义乌市稠城镇（现为北苑街道）黄杨梅村店面五间半，甲方（季某甲）分得朝北两间，乙方（金某）分得朝南三间半等内容。同年8月8日，金某与季某甲又签订《协议书》一份，约定：一、《离婚协议书》第二条内容原为“夫妻共有财产义乌市稠城镇（现为北苑街道）黄杨梅村店面五间半，甲方（季某甲）分得朝北两间，乙方（金某）分得朝南三间半，及房内的家用电器、家具等财产归乙方所有。”而事实上，夫妻共有房产旧村改造黄杨梅店面屋（在建当中）只有四间，朝南的一间半系甲方父母季关章、杨梅莲的旧村改造店面房，因此，该条内容现变更为：“夫妻共有财产义乌市北苑街道黄杨梅村店（在建）四间，双方自愿同意四间店面均归双方婚生子季依聪所有，至其成年止，甲方为房屋代管人；房屋建好后，房产证只做季依聪一个人，待季依聪成年后，自行处理房屋，乙方自愿放弃房屋所有权、居住权。”甲方作为儿子的监护人，不得有对该房屋转让、抵押等任何处分该房屋的行为；二、《离婚协议书》第三条内容变更为：“甲、乙双方离婚后，婚生子季依聪跟随甲方共同生活，并由甲方负责抚育成人。儿子成年后，由儿子自行决定跟随乙方或甲方生活，甲、乙（双）方服从儿子的决定，儿子抚养费、教育费由儿子房屋的租金收入中支出，如房屋租金收入不足以支付的，不足部分则由甲方自愿承担”；三、甲、乙双方离婚时间为2005年4月29日，双方对财产分割与子女抚养问题，一致同意以本协议约定为准，绝不反悔；四、本协议一式两份，双方签订后生效，各执一份。2006年6月16日，金某向本院提起诉讼，请求判令：1、撤销其与季某甲2005年8月8日签定的《协议书》中的第一条即将其所有的位于义乌市北苑街道办事处黄杨梅村二间（五层半）房屋赠与被告季依聪的表示；2、依法确认位于义乌市北苑街道办事处黄杨梅村其和季某甲所有的四间（五层半）房屋中的朝南二间（五层半）归其所有，或由季某甲支付其234万元房款，房屋归季某甲所有。本院经审理于2007年5月21日作出判决：一、撤销金某与季某甲2005年8月8日签订的《协议书》第一条中表示将金某所有的位于义乌市北苑街道办事处黄杨梅村两间（五层半）房屋赠与给季依聪的意思表示；二、确认位于义乌市北苑街道办事处黄杨梅村四间（五层半）房屋（东至路、南至季关章户、西至路、北至金敬飞户）由金某与季某甲所有；三、位于义乌市北苑街道办事处黄杨梅村四间（五层半）房屋中属金某所有的两间（五层半）房屋归季某甲所有，由季某甲于判决生效之日起三十日内支付给金某房屋折价款234万元。一审宣判后，季某甲、季依聪向浙江省高级人民法院提起上诉，省高院经审理认为金某行使撤销权于法有据，予以支持，但季某乙对获准建造房屋所使用的宅基地部分亦共同享有使用权，为此于2007年11月28日作出判决：一、维持金华市中级人民法院（2006）金中民一初字第115号民事判决第一项及诉讼费用负担部分；二、撤销金华市中级人民法院（2006）金中民一初字第115号民事判决第二、三项；三、驳回金某的其他诉讼请求。另据季某甲在金华市中级人民法院（2006）金中民一初字第115号案中提供的证据及法院查明，讼争房屋建房成本为1739694元。综上，金某对位于义乌市北苑街道办事处黄杨梅村四间（五层半）房屋（东至路、南至季关章户、西至路、北至金敬飞户）房产享有权利，而季某乙虽对建造房屋所使用的宅基地部分享有使用权，但也应分担该房建房成本。为此，请求判令：1、依法确认位于义乌市北苑街道办事处黄杨梅村四间五层半房屋（东至路、南至季关章户、西至路、北至金敬飞户）由金某与季某甲、季某乙共同所有；2、季某乙支付金某建房成本579898元；3、对第一项请求中的房屋予以分割，即由金某获得该房屋朝北的占地面积为48平方米的五层半房屋及地下室。＼n原审被告季某甲、季某乙辩称，根据北苑街道黄杨梅村旧村改造实施细则第6条规定，一到三人为小户，是108平方米。本案金某及季某甲、季某乙三人可以申报批准建设用地为108平方米。细则第7条规定，余房户超过部分按照7折进行安置，季某甲婚前个人所有的房屋面积为162.64平方米，162.64平方米减去108平方米为54.64平方米，54.64平方米的7折，可以增加安置的面积是36平方米，目前审批的面积为108平方米加上季某甲个人享有的36平方米，共计144平方米，金某享有的面积为36平方米。金某与季某甲离婚的时间是2005年4月29日，建造房屋是在离婚以后，具体的建房合同签订时间是2005年5月16日，开工时间是同年6月，建房所有的资金也是由季某甲筹资，所以金某诉请要求季某乙支付建房成本没有理由。本案讼争房屋与季某甲父母的房屋是合建的，只有一个楼梯，不宜进行分割。从程序上讲，如法院确认要分割，则应通知季关章夫妇为本案当事人。考虑季某甲出资建造房屋，故宜对所涉土地使用权36平方米估价后折价找补为妥。＼n原判认定，金某与季某甲原系夫妻关系，季某乙系季某甲与前妻所生女儿。金某与季某甲于××××年××月××日登记结婚。2003年12月17日，金某、季某甲、季某乙经义乌市国土资源局批准，取得建设用地为144平方米（东至路、南至季关章户、西至路、北至金敬飞户）的农村私人建房建设用地使用权。2005年4月28日，金某与季某甲签订《离婚协议书》一份，约定：夫妻共有财产义乌市稠城镇（现为北苑街道）黄杨梅村店面五间半，季某甲分得朝北两间，金某分得朝南三间半及房内的家用电器、家具；婚生子季依聪由季某甲抚养成人；季某甲一次性付给金某人民币15万元（5月底付清）；黄杨梅村店面房由季某甲造好，金某不管任何事情，双方婚姻存续期间所有的债权债务均由季某甲承担。次日，金某与季某甲在义乌市民政局婚姻登记处办理了离婚登记。同年8月8日，金某与季某甲又签订《协议书》一份，约定：原《离婚协议书》约定的夫妻共有财产义乌市稠城镇（现为北苑街道）黄杨梅村店面五间半，事实上属于金某与季某甲夫妻共有财产只有四间，朝南的一间半归季某甲父母季关章、杨梅莲享有；金某与季某甲夫妻共有财产义乌市北苑街道黄杨梅村店（在建）四间，双方自愿同意归双方婚生子季依聪所有，房屋由季某甲代管。同日，季某甲支付金某人民币15万元。2006年6月16日，金某向本院提起撤销权诉讼，请求撤销其与季某甲于2005年8月8日签定的《协议书》中的第一条即将其所有的位于义乌市北苑街道办事处黄杨梅村二间（五层半）房屋赠与季依聪的表示；依法确认位于义乌市北苑街道办事处黄杨梅村其和季某甲所有的四间（五层半）房屋中的朝南二间（五层半）归其所有，或由季某甲支付其234万元房款，房屋归季某甲所有。本院经审理于2007年5月21日作出一审判决：一、撤销金某与季某甲2005年8月8日签订的《协议书》第一条中表示将金某所有的位于义乌市北苑街道办事处黄杨梅村两间（五层半）房屋赠与给季依聪的意思表示；二、确认位于义乌市北苑街道办事处黄杨梅村四间（五层半）房屋（东至路、南至季关章户、西至路、北至金敬飞户）由金某与季某甲所有；三、位于义乌市北苑街道办事处黄杨梅村四间（五层半）房屋中属金某所有的两间（五层半）房屋归季某甲所有，由季某甲于判决生效之日起三十日内支付给金某房屋折价款234万元。案经二审，浙江省高级人民法院审理后认为金某行使撤销权于法有据，予以支持，但季某乙对获准建造房屋所使用的宅基地部分亦共同享有使用权，为此，省高院于2007年11月28日作出终审判决：一、维持金华市中级人民法院（2006）金中民一初字第115号民事判决第一项及诉讼费用负担部分；二、撤销金华市中级人民法院（2006）金中民一初字第115号民事判决第二、三项；三、驳回金某的其他诉讼请求。2008年8月4日，季某甲向原审法院提起撤销权诉讼，要求1、撤销其与金某于2005年4月28日签定的《离婚协议书》第四、五条即季某甲一次性付给金某人民币15万元及金某与季某甲婚姻存续期间所有的债权债务均由季某甲承担的意思表示；2、撤销金某与季某甲于2005年8月8日签订的《协议书》第一、二条中表示将季某甲所有的位于义乌市北苑街道办事处黄杨梅村两间（五层半）房屋赠与给季依聪的意思表示及季依聪的抚养费、教育费从房屋租金中支出，不足支付的由季某甲自愿承担的意思表示。2009年5月25日，原审法院作出一审判决：一、撤销金某与季某甲于2005年8月8日签订的《协议书》第一条中表示将季某甲所有的位于义乌市北苑街道办事处黄杨梅村两间（五层半）房屋赠与给季依聪的意思表示；二、撤销金某与季某甲于2005年8月8日签订的《协议书》第二条中季依聪的抚养费、教育费从季依聪房屋的租金收入中支出，如房屋租金收入不足以支付的，不足部分由季某甲自愿承担的意思表示；三、驳回季某甲的其他诉讼请求。案经二审，本院于2009年10月9日作出终审判决：维持原判。审理中，原审法院委托浙江国信房地产估价有限公司对讼争房屋价值进行评估，该公司复函认为按照房地产估价规范中的合法原则，无法出具司法鉴定报告。本院（2006）金中民一初字第115号民事判决书确认：2005年上半年，季某甲着手建造房屋，至2006年6月16日金某起诉时，本案争议的位于义乌市北苑街道办事处黄杨梅村四间（五层半）房屋已经由季某甲出资建造完成，但该房屋至今尚未取得产权证。另查明，讼争房屋与季某甲父母的一间半房屋合建，共建成五间半六层加地下室房屋一幢，楼梯、电梯建在讼争房屋靠北间，南侧的一间半为季某甲父母享有。现三层以上由季某甲与其父母及子女居住使用。现讼争房屋的地址为义乌市北苑街道中行路56号靠北四间。＼n原审法院认为，本案金某与季某甲于2005年8月8日签订的《协议书》约定将夫妻共有财产位于义乌市北苑街道办事处黄杨梅村四间（五层半）房屋赠与给婚生子季依聪，现金某与季某甲均通过诉讼撤销赠与。讼争四间房屋属于金某与季某乙、季某甲三人共有，金某、季某甲均无争议，原审法院予以确认。由于金某与季某甲已经离婚，上述房屋应当进行分割。但讼争房屋至今尚未经房产管理部门进行确权登记，原审法院不宜判决所有权的归属，可判由当事人管业、使用。根据房屋的实际情况，从有利于实际使用、方便生活及发挥不动产最大功用出发，讼争房屋底层靠北一间半（含楼梯、电梯间）及第二层由金某使用，其余由季某甲、季某乙使用。金某对讼争房屋的建造并未出资，因此，金某主张由季某乙支付金某建房成本579898元，缺乏依据，原审法院不予支持。季某甲、季某乙以讼争房屋144平方米建房用地中金某只享有36平方米，且与父母的房屋合建，只有一个楼梯，不宜进行分割，应按评估价找补的抗辩，因客观上现在对讼争房屋无法作出评估，金某也没有该主张，原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国物权法》第九十三条、《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十九条第一款、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，判决：一、确认位于义乌市北苑街道中行路56号靠北四间五层半房屋（东至路、南至季关章户、西至路、北至金敬飞户）由原告金某与被告季某甲、季某乙共同所有。二、以上房屋中的底层靠北一间半（含楼梯、电梯间）及第二层由原告金某使用，其余由季某甲、季某乙使用。楼梯共用。三、驳回原告金某的其他诉讼请求。一审案件受理费12120元，由原告金某与被告季某甲各半负担。＼n宣判后，双方均不服，向本院提起上诉。＼n金某上诉称，讼争房屋在离婚协议中约定由季某甲造好。该房屋实系金某与季某甲的共同财产，现原审已确认季某乙也为讼争房屋的共有人。故季某乙应分担房屋建造成本并支付给金某。经计算，按原审判决确定房屋管业、使用，金某在底层房屋少于平均数4.6平方米，其它房屋少于平均数106平方米。为此，请求二审在维持原审确定给金某管业、使用的房屋以外，增加地下室部分给金某管业、使用。＼n季某甲、季某乙辩称，季某甲与金某于2005年4月29日离婚，讼争房屋建设许可时间为2005年5月11日。建房款由季某甲筹集，金某要求季某乙支付建房成本的请求与事实、法律不符。建设工程规划情况看，义乌市建设局统一批准建造的房屋为4层，局部为5层，目前地下室及5、6层均是违法建筑，金某对地下室及楼上违章建筑要求分配不符合法律规定。原判决未考虑房屋的审批来源及贡献大小，确定金某使用房屋面积过大，使用权不妥。金某的上诉请求与理由依法不能成立。＼n季某甲、季某乙上诉称，原审认定房屋五层半均为合法建筑并确认为共有错误。建设工程规划许可的建筑面积为144平方米，层次为4层局部5层。地下室及4层局部5层以上建筑均为违法建筑。原判未考虑房屋来源及贡献大小。《黄杨梅村旧村改造实施细则》第六条规定：1-3人为小户，安排108平方米。实际获批144平方米，是因为季某甲婚前旧房面积162.64平方米，超过户型面积多批了36平方米。该36平方米为季某甲婚前个人财产。另房屋建造由季某甲出资，金某未出资。因季某甲与金某离婚，金某与季某甲父母、季某甲、季某甲的子女在该房屋共同居住，楼梯只有一个，彼此间争吵不可避免。原审判决部分房屋由金某管业使用不妥。综上，请求撤销原判，依法改判。＼n金某辩称，本案起诉2006年开始，讼争房屋一直由季某甲占有使用收益至今。本案不是一般意义上的权利分割，分割的基础是来源于双方在离婚协议中的约定。分割房屋的条款没有被撤销，是真实合法有效的。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第八条的规定，双方对房屋分割的约定具有约束力。原来约定五间半金某占有三间半。季某甲关于考虑贡献大小及房屋来源的理由是不对的。权益的归属经过多次诉讼已经明确，义乌市国土资源局的呈报表的记载，季某甲、季某乙都已经载明。请求驳回季某乙、季某甲的上诉请求。＼n二审中，金某未提供新的证据。＼n二审中，季某甲、季某乙提供建设工程规划许可证，证明行政部门许可建房的时间为2005年5月11日，建筑面积占地144平方米，4层局部5层，即合法建筑的范围。金某质证认为，该证据不属于二审的新证据，建房的时间应以中院的115号判决为准。本院认为，该证据不属于二审的新证据，本院不予认定。＼n经审理查明，原判认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。另查明，根据双方的上诉主张，可确定讼争房屋建房费用为1739694元。＼n本院认为，本案争议焦点：1、原审法院对房屋的管业、使用分割是否合理。2、金某主张季某乙应支付其建房费用是否成立。原审认定房屋现状是与季某甲父母一间半合建共建成五间半六层加地下室房屋一幢。双方对房屋现状的认定均无异议。至于是否超审批建房，应由行政主管部门处理。金某与季某甲、季某乙三人如何分割共有房屋。考虑到房屋的使用功能，不可能达到绝对的平均面积分配，原判从有利实际使用、方便生活及发挥不动产最大功用出发，确定靠北一间半（含楼梯、电梯间）及第二层由金某使用，其余由季某甲、季某乙使用，楼梯共用。比较公平、合理，无明显不当之处。因此，金某主张原约定五间半金某占有三间半应多分及季某甲主张应考虑房屋来源及建房贡献大小应多分均不成立，本院不予支持。2005年4月28日双方签订的离婚协议第五条“黄杨梅店面房由甲方（季某甲）造好，乙方（金某）不管任何事情，甲乙双方在婚姻存续期间所产生的债权、债务都由甲方（季某甲）承担”，季某甲曾起诉要求撤销，但生效判决已驳回该诉讼请求。故依该约定，房屋的建造花费来源是夫妻共同财产，季某乙系季某甲前妻所生女儿，金某主张季某乙支付289949元建房费用的主张成立，本院予以支持。由于季某乙未成年，该费用应由其法定代理人季某甲支付。综上，原判认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项、《中华人民共和国民法通则》第七十八条之规定，判决如下：＼n一、维持浙江省义乌市人民法院（2008）义民初字第7440号民事判决第一项、第二项；＼n二、撤销浙江省义乌市人民法院（2008）义民初字第7440号民事判决第三项及受理费的负担部分；＼n三、由季某甲代季某乙支付给金某建房费用289949元。款限本判决生效十日内支付。＼n四、驳回金某的其他诉讼请求。＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n一审案件受理费12120元，由上诉人季某甲负担6510元，上诉人金某负担5610元；二审案件受理费24240元，由上诉人金某负担11670元、由上诉人季某甲负担12570元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长冯少华＼n代理审判员徐晋＼n代理审判员王孜力哈＼n二〇一一年五月二十四日＼n代书记员温小敏＼n第11页