＼n广东省东莞市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）东中法民二终字第164号＼n上诉人（原审原告）：刘永阳，男。＼n委托代理人：刘国平，广东莞鹏律师事务所律师。＼n上诉人（原审被告）：廖玉申，男。＼n委托代理人：梁汉江，广东砝码律师事务所律师。＼n委托代理人：韩远颂，广东砝码律师事务所律师。＼n上诉人（原审被告）：广东省冶金建筑安装有限公司。住所地：广东省广州市天河区五山街（省钢铁研究所旁）。＼n法定代表人：林江，该公司执行董事。＼n委托代理人：梁汉江，广东砝码律师事务所律师。＼n委托代理人：韩远颂，广东砝码律师事务所律师。＼n上诉人刘永阳与上诉人廖玉申、广东省冶金建筑安装有限公司（以下简称为冶金公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民二初字第4685号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n刘永阳向原审法院起诉称：刘永阳、廖玉申于2012年4月12日签订《广东省冶金建筑安装有限公司恒润光电B区项目施工责任协议书》（以下简称为协议书），协议书约定廖玉申将恒润光电B区宿舍楼工程中的脚手架工程发包给刘永阳，项目工期自2012年4月15日至2013年3月15日止，共11个月，如超期使用，将按照每天0.15元／㎡的价格计算使用费。廖玉申超过约定工期后仍继续使用刘永阳脚手架，但未按照约定支付超期使用费，遂诉至法院，请求法院依法判令：廖玉申、冶金公司连带给付刘永阳超期使用费221806元及利息336元（自2013年7月21日计算，暂计至2013年7月30日）及本案的诉讼费用。＼n廖玉申、冶金公司向原审法院答辩称：第一，刘永阳主张的超期使用费实质为逾期违约金，刘永阳没有建设工程施工资质，因此刘永阳同廖玉申之间签订的协议书无效，不应当支持超期使用费。第二，恒润光电B区宿舍楼工程的外墙施工已经分别于2013年4月5日（宿舍一），2013年5月5日（宿舍二）和2013年6月1日（宿舍三）完工，廖玉申通知刘永阳拆除脚手架的时间分别为2013年4月15日（宿舍一）脚手架，2013年5月14日（宿舍二）和2013年6月10日（宿舍三）。对于刘永阳不及时拆除脚手架而产生的费用，不应当由廖玉申、冶金公司承担。第三，脚手架的工程款已经结清，刘永阳的请求没有事实和法律依据，请求驳回刘永阳诉请。＼n原审法院经审理查明：刘永阳与廖玉申于2012年4月12日签订《广东省冶金建筑安装有限公司恒润光电B区项目施工责任协议书》，约定刘永阳负责广东恒润光电工业项目B区三栋宿舍楼的全钢管外脚手架搭、拆工作，工期为2012年4月15日至2013年3月15日，共11个月，11个月后按0.15／㎡／天进行结算，三栋宿舍的脚手架面积分别为6250.28平方米（宿舍一），4050.54平方米（宿舍二）和6330.45平方米（宿舍三）。廖玉申主张脚手架的实际搭设时间分别为2012年6月2日（宿舍一），2012年6月9日（宿舍二）和2012年6月20日（宿舍三），提交了《混凝土抗压强度检验报告》以及《监理工程师通知书》予以证实。其中《混凝土抗压强度检验报告》显示，宿舍一的二层梁板成型时间为2012年6月9日，宿舍二的二层梁板成型时间为2012年6月19日，宿舍三的二层梁板成型时间为2012年6月27日。2012年5月28日的《监理工程师通知书》载明“宿舍一、二层模板已经开始安装，脚手架还没开始安装”。2012年6月16日的《监理工程师通知书》载明“宿舍三脚手架未搭设”。关于廖玉申通知刘永阳拆除脚手架的时间，刘永阳主张廖玉申通知其拆除三栋宿舍脚手架的时间分别为2013年5月7日（宿舍一），2013年6月14日（宿舍二）和2013年7月20日（宿舍三），提交了12组照片和两份报纸予以证明，照片显示2013年6月10日宿舍二脚手架尚未拆除，7月14日宿舍三脚手架尚未拆除。廖玉申则主张通知刘永阳拆除三栋宿舍脚手架的时间分别为2013年4月15日（宿舍一），2012年5月14日（宿舍二）和2013年6月10日（宿舍三），对此廖玉申提交了分别由广东恒润光电有限公司和广东顺业石油化工建设监理有限公司监理项目部出具的证明、证人罗XX的证人证言。刘永阳与廖玉申于2013年8月8日签订了结算协议，载明“宿舍一、二、三脚手架，经双方确认无异议的工程款已结清，工人工资已发放完成。（如乙方认为合同有争议，保留其诉讼权利）”。＼n另查明，廖玉申无建设工程施工资质，挂靠在冶金公司名下从事经营活动。刘永阳无脚手架施工相关资质。一审庭审中，廖玉申、冶金公司明确对刘永阳的施工质量问题无异议，对工程完工予以确认。＼n以上事实，有冶金公司恒润光电B区项目施工责任协议书、结算协议书、照片、报纸、证明、监理工程师通知书、混凝土抗压强度检验报告、饰面砖粘贴工程报验申请表、饰面砖粘贴工程检验批质量验收记录表以及原审法院开庭笔录、谈话笔录等附卷为证。＼n原审法院认为，案件的争议焦点有：一、刘永阳的履行行为从何时起算；二、三栋宿舍楼脚手架的实际使用时间如何确定。＼n关于争议焦点一。虽然协议书中明确规定了工期，但考虑到建设工程施工合同履行的实际情况，工期应当以实际履行的日期进行计算。根据廖玉申、冶金公司提交的《混凝土抗压强度检验报告》显示的三栋宿舍楼二层梁板成型时间，并结合《监理工程师通知书》载明的脚手架未搭设的时间，及刘永阳在庭审中2012年4月15日并未实际搭设脚手架的自认，可以认定三栋脚手架实际搭设日期分别为2012年6月2日（宿舍一）、2012年6月9日（宿舍二）和2012年6月20日（宿舍三）。＼n关于争议焦点二。按照协议书的约定，廖玉申对刘永阳的工作具有指挥权、管理权，脚手架拆除与否以及何时拆除均应当依照廖玉申的明确指示，故廖玉申应就何时、以何种方式通知刘永阳拆除脚手架应当提供证据加以证明。本案中廖玉申提交了分别由广东恒润光电有限公司和广东顺业石油化工建设监理有限公司监理项目部出具的证明、证人罗XX出具的书面证言，三个独立的主体分别作出的证明材料通常情况下会存在一些差别，但上述三份证据无论从内容、形式、排版等方面均完全一致。同时，广东恒润光电有限公司、广东顺业石油化工建设监理有限公司监理项目部和罗XX并不是通知收发的主体，又不能提供证据证明其如何获悉上述事实。因此三份证据的真实性存疑，对该三份证据不予采纳。证人罗XX出庭作证时，能够清晰、准确的向法庭陈述与本案审理有利害关系的九个时间点，即三栋宿舍楼脚手架的实际搭设时间、廖玉申通知刘永阳拆除的时间以及刘永阳实际开始拆除的时间。但对上述时间点以外的与工程施工相关的其他时间，罗XX均只能做概括的、模糊的陈述，罗XX的上述行为不符合普通人认知和记忆的基本规律，且不能提供证据证明其行为的合理性，故对于证人罗XX的证言不予采纳。刘永阳提交的照片和报纸，证实2013年6月10日宿舍二脚手架尚未拆除，7月14日宿舍三脚手架尚未拆除，刘永阳主张廖玉申通知其拆除宿舍二、宿舍三脚手架的时间分别为2013年6月14日和2013年7月20日，但刘永阳对其该项主张不能提供证据加以证明。廖玉申在一审庭审中自认宿舍二、宿舍三刘永阳实际拆除脚手架的时间分别为2013年6月15日和2013年7月15日，同时，结合本案中廖玉申、冶金公司并无证据证明刘永阳存在恶意延迟拆除脚手架的事实，故综合双方提供的证据材料，原审法院以廖玉申自认的刘永阳实际拆除宿舍二、宿舍三脚手架的时间视为廖玉申通知刘永阳拆除宿舍二、宿舍三脚手架的时间。因此，原审法院认定宿舍二、宿舍三脚手架的实际使用日期分别至2013年6月15日和2013年7月15日止。对于宿舍一，刘永阳对于其2013年5月7日接到廖玉申通知其拆除脚手架的主张不能提供任何证据进行证明，本案中也没有其他证据能够间接证明其主张的真实性，因此刘永阳不能提供证据证明宿舍一存在超期使用的事实，故对其关于宿舍一脚手架超期使用的主张不予支持。＼n刘永阳不具备脚手架施工资质，其与廖玉申签订的《广东省冶金建筑安装有限公司恒润光电B区项目施工责任协议书》违反法律规定，应认定为无效。本案中，刘永阳进行的脚手架施工已经完工，且廖玉申、冶金公司未对刘永阳提出质量瑕疵的抗辩，刘永阳请求参照协议书约定支付超期使用费，对宿舍二、宿舍三的超期使用费予以支持。故廖玉申应当支付刘永阳脚手架超期使用费计算为，宿舍二：0.15元／㎡×37天×4050.54㎡=22480.50元，宿舍三：0.15元／㎡×56天×6330.45㎡=53175.78元，以上合计75656.28元。＼n廖玉申同冶金公司之间是挂靠关系，廖玉申没有建设工程施工的相关资质，以冶金公司的名义承接工程和对外开展经营活动，恒润光电B区项目的工程款由广东恒润光电公司直接支付给冶金公司，再由后者划拨给廖玉申。因此冶金公司和廖玉申应当对施工合同债务承担连带责任。原审法院对刘永阳要求廖玉申、冶金公司承担连带责任的请求予以支持。＼n综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十三条的规定，判决如下：一、廖玉申、冶金公司于判决生效之日起五日内连带向刘永阳支付超期使用费75656.28及利息（按照同期同类贷款利率，自2013年7月16日计算至超期使用费付清之日止）；二、驳回刘永阳其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2316元，由刘永阳承担1526元，廖玉申、冶金公司承担790元。＼n上诉人刘永阳不服原审判决，向本院上诉并针对廖玉申、冶金公司的上诉答辩称：一、项目工期应以双方签订的协议书为准。1.双方签订的协议书是有效的，应当按协议书确定的工期起止时间执行。2.刘永阳实际开始施工的时间虽然晚于协议书约定的2012年4月15日，但不应以此认定工期应按实际施工时间计算。本案刘永阳为廖玉申提供的不仅是脚手架安装、拆卸服务，更重要的是全钢管外脚手架的出租服务。刘永阳与廖玉申签订协议后，须及时备齐所有的脚手架，即便廖玉申没有实际使用脚手架，但刘永阳已经按协议开始脚手架租赁服务，应当计算相应的工期。刘永阳也是向第三方租赁脚手架，产生了实际的费用，且廖玉申于2012年4月24日出具的十字扣、旋转扣借据足以证明该事实。二、案涉双方签订的协议书应当有效。认定是否具备资质不应简单以是否有证书为准，刘永阳提供的只是脚手架租赁及劳务服务，法律未明确规定从事此种劳务承包需要相应的资质。刘永阳已从事多年脚手架行业经验，非常熟悉，且刘永阳提供了工人作业资格证书。廖玉申未对施工质量提出异议也足以证明刘永阳具备资质。三、应当按刘永阳提供的照片等证据确定脚手架实际拆卸时间。综上，请求撤销原审判决，支持刘永阳的诉讼请求，即判令廖玉申、冶金公司连带给付超期使用费221806元及利息。＼n上诉人廖玉申、冶金公司不服原审判决，向本院上诉称：一、脚手架工程工期应分层计算，不应按栋计算。土建工程的特点决定了脚手架工程只能是分层施工，不同层的搭设日期存在很大差别。其次，脚手架不管是刘永阳自己所有还是租赁第三方的，为节省成本，提高利用价值，作为施工方的刘永阳通常也是按工程进度而配备脚手架的，不可能全部的工程一次性进场。最后，从案涉协议约定的阶段性工期内容看，刘永阳也是按主体工程的施工进度分层施工的。而本案中，如按层计算，则不存在超期。二、退一步讲，即使工期按栋计算，原审法院认定实际使用日期也是错误的。1.工期计算应从搭设之日起计算至通知拆除之日。案涉广东恒润光电有限公司和广东顺业石油化工建设监理有限公司监理项目部出具的证明、证人罗XX的证言均具有真实性、合法性、关联性，应予采纳。2.通知拆除之日应为截止日。3.退一步讲，即使通知拆除日不能作为截止日，则廖玉申认为通知拆除后一定合理期限为截止日，而案涉工程脚手架拆除的时间通常为2至3天，即工期截止日最多为通知拆除日起算至第三天，即宿舍二为2013年5月17日，宿舍三为2013年6月13日。三、如按栋计算，则脚手架工期分别为：1.宿舍二的搭设日为2012年6月9日，通知拆除日2013年5月14日，合理拆除日2013年5月17日，工期为11月零9天，超期9天，并非原审法院认定的37天。2.宿舍三的搭设日期为2012年6月20日，通知拆除日为2013年6月10日，合理拆除日2013年6月13日，工期为11月零23天，超期23天，并非原审法院认定的56天。四、退一步讲，如按栋计算不分层计，即使宿舍二、三存在超期，过错也在刘永阳，廖玉申、冶金公司不应承担违约金性质的超期使用费。首先，案涉协议无效，违约金性质的超期使用费不应支持。其次，对于廖玉申而言仅有一个原因可导致超期，就是廖玉申的工程进度即外墙施工进度影响脚手架的拆除，但本案中，廖玉申提供的证据可知饰面砖早已于刘永阳实际拆除日之前1个多月完工，显然，超期并非廖玉申的原因造成的。再者，案涉协议书第十二条约定，刘永阳工期达不到合同要求的，廖玉申可以扣款30%，即刘永阳无权主张超期使用费，相反，廖玉申还可以扣款，甚至要求刘永阳赔偿损失。最后，案涉双方签订的协议约定刘永阳必须安排熟练技术工每栋10人以上，而刘永阳提交的证据显示宿舍一、二、三只有5名熟练技术工，人手不足是超期的根本原因，廖玉申、冶金公司不应承担违约责任或赔偿损失。综上，请求：1.撤销原审判决，改判驳回刘永阳的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由刘永阳承担。＼n廖玉申、冶金公司针对刘永阳的上诉答辩称：一、工期的起止时间应以刘永阳实际开始搭设之日起至廖玉申通知拆除之日止为准。二、案涉协议书因刘永阳未取得相应的施工资质而违反法律规定，应认定为无效，原审法院认定正确。三、案涉脚手架的实际拆除日：宿舍二为2013年6月15日，诉讼三为2013年7月15日，但工期的截止日不能以实际拆除日为准，应以廖玉申通知拆除日为准。综上，请求驳回刘永阳的上诉请求。＼n本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另查明，案涉协议书第一条内容为项目概况，其中项目名称为广东恒润光电工业项目B区宿舍楼工程，项目工期要求为2012年4月15日至2013年3月15日，案涉刘永阳负责的施工范围为前述项目所涉施工图纸范围内全钢管外脚手架搭、拆工作。协议书第七条内容为工期要求，其中施工总工期为11个月，刘永阳进场时间为接外脚手架搭设之日起。协议书第十一条双方责任和权力中约定廖玉申的责任与权力包括：廖玉申有权根据工程总体情况安排工期、有权对刘永阳在施工中出现问题时强行制止并要求整改、有权对刘永阳进行管理等。＼n本院认为，案涉双方签订的协议书系约定由刘永阳承接案涉宿舍楼工程中全钢管外脚手架搭、拆工作，根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”的规定，案涉协议约定的工作属于建筑活动的范围，本案应认定为建设工程施工合同纠纷。本案中，刘永阳并未取得相应的建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，案涉协议因违反法律法规的强制性规定，应认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，刘永阳有权参照合同约定请求支付相应的价款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，归纳本案二审争议的焦点为：一、案涉脚手架工程起算及截止的时间如何认定；二、若存在超期的情况，廖玉申、冶金公司应否支付超期相应的费用。＼n关于焦点一。其一，起算时间的认定。案涉协议书第一条内容为项目概况，其中工期2012年4月15日至2013年3月15日是对整个宿舍楼工程项目工期的说明，而该条文中已明确刘永阳负责施工的范围只是前述项目中所涉施工图纸范围内全钢管外脚手架搭、拆工作。协议书第七条内容为工期要求，其中明确刘永阳进场时间为接外脚手架搭设之日起，施工总工期为11个月。该条约定的工期应为刘永阳负责施工的工期，原审法院以实际履行搭设的日期作为起算时间并无不当，本院对此予以维持。＼n其二，截止时间的认定。如原审法院所述，案涉协议书中明确了廖玉申对刘永阳的工作有指挥权、管理权，脚手架搭设及拆除与否均应依照廖玉申的指示进行，因此案涉脚手架工程的截止时间亦应当以廖玉申的通知拆除时间为准。廖玉申为证明其通知拆除时间，提交了广东恒润光电有限公司和广东顺业石油化工建设监理有限公司监理项目部出具的证明及证人罗XX的证言，广东恒润光电有限公司和广东顺业石油化工建设监理有限公司监理项目部出具的证明属于证人证言，该两名证人并未出庭作证，且证言存疑。证人罗XX虽出庭作证，但其只能准确的描述与本案审理存在利害关系的九个时间点，而对其他施工过程中的时间点不能准确描述，证言存疑。原审法院对上述证明及证言未予采纳并无不当，本院对此予以维持。廖玉申未能举证证实其通知拆除的时间，应承担举证不能的不利责任。根据刘永阳提交的照片和报纸可以认定如下事实：截止2013年6月10日宿舍二脚手架未拆除、截止2013年7月14日宿舍三脚手架未拆除。刘永阳主张廖玉申通知拆除宿舍二、三脚手架的时间分别为2013年6月14日和同年7月20日，廖玉申、冶金公司自认刘永阳宿舍二、三脚手架实际拆除的时间分别为2013年6月15日和同年7月15日，双方对此均未能提交证据予以证实，而该两个时间点几近一致，原审法院综合考虑本案证据材料，认定廖玉申、冶金公司自认的刘永阳实际拆除时间为通知时间，本院对此予以维持。原审法院据此认定宿舍二、三脚手架超期使用时间分别为37天、56天，本院对此亦予以维持。＼n关于廖玉申、冶金公司提出脚手架工程工期应分层计算的问题。双方在协议书内对于结算方式和计算规则已有明确的约定，廖玉申、冶金公司关于分层计算的主张缺乏明确依据，本院不予采纳。＼n关于争议焦点二。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，案涉合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人有权参照合同约定请求支付相应的价款。现廖玉申、冶金公司对刘永阳完成的工程质量并未提出异议，刘永阳有权要求廖玉申、冶金公司参照合同约定支付相应的价款。案涉协议明确约定施工总工期为11个月，11个月后按0.15元／㎡／天结算，结合上述使用期限的认定，廖玉申、冶金公司应当支付的超期使用费为：宿舍二：0.15元／㎡／天×37天×4050.54㎡=22480.50元，宿舍三：0.15元／㎡／天×56天×6330.45㎡=53175.78元，合计75656.28元，原审法院对此认定正确，本院予以维持。＼n综上所述，上诉人刘永阳、廖玉申、冶金公司的上诉理由均缺乏事实与法律依据，其上诉请求，本院均予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国建筑法》第二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本案二审受理费6323.54元，由上诉人刘永阳负担4632.13元，由上诉人廖玉申、广东省冶金建筑安装有限公司负担1691.41元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长祁晓娜＼n代理审判员殷莉利＼n代理审判员田永健＼n二〇一四年四月十六日＼n书记员李慧英＼n附相关法律条文：＼n《中华人民共和国建筑法》＼n第二条在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。＼n本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。＼n《中华人民共和国民事诉讼法》＼n第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。＼n第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：＼n（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；＼n（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；＼n（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；＼n（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。＼n原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。＼n《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》＼n第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：＼n（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；＼n（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；＼n（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。＼n第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。