四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川07民终1166号
上诉人（原审原告）：唐军，男，1976年8月19日出生，汉族，住四川省三台县。
委托诉讼代理人：邹永红，绵阳市涪城区天星法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：中石化工建设有限公司。住所地：河北省石家庄市丰收路***号。
法定代表人：孙建国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：万刚，四川太白律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海电力建设有限责任公司。住所地：上海市浦东新区季景北路***弄***号。
法定代表人：骆家聪，该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：王轶，该公司员工。
委托诉讼代理人：谭元鑫，四川太白律师事务所律师。
上诉人唐军因与上诉人中石化工建设有限公司（以下简称中石化工）、被上诉人上海电力建设有限责任公司（以下简称上海电建）建设工程施工合同纠纷一案，不服江油市人民法院(2016)川0781民初2579号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
唐军上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判二被上诉人共同支付上诉人工程款2314018.87元并承担本案鉴定费277000元、诉讼费46800元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。
1.上诉人从未同意其施工的工程量(包括认可和不认可
的工程量)依据二被上诉人之间的结算金额进行结算。上诉人在诉讼时已经将工程结算资料提交给一审法院，并以其结算金额15053895元进行主张诉讼请求。在诉讼中，由于二被上诉人既不认可上述金额及工程结算单价，也不认可上诉人的施工工程量，更不对工程量及工程造价进行结算和鉴定，在此种情况下上诉人为了查清本案事实和维护上诉人的合法权益，被迫申请司法鉴定。一审法院准许鉴定申请后，按照一审法院的要求选定鉴定机构，缴纳鉴定费用27.7万元，通过依法鉴定后上诉人所做的工程价款13850478.87元。无论是在对鉴定意见质证时，还是在庭审时，上诉人均未同意按二被上诉人的结算金额及单价对本案工程款进行结算。
2.一审法院未对经其同意并依法通过法定程序进行鉴定所作出的川力久(2017)第265号鉴定意见书(以下简称鉴定书)中所涉的措施项目费用及误工费进行采纳。请求二审法院依法采纳鉴定书所鉴定的工程造价13850478.87元进行判决。本案鉴定程序经一审法院同意后才进行的司法鉴定，其程序合法。鉴定机构系经一审法院摇号确定后委托鉴定，该鉴定机构资质合法、鉴定程序合法、鉴定所运用的计价方式、标准合法合规，其鉴定结论有效应依法作为本案定案证据予以采纳。但一审法院偏偏认定措施项目费用与二被上诉人的约定不符，不应单独计算，不知其事实依据和法律依据是什么?从鉴定书明显可见，工程造价除材料单价外必然存在施工措施项目费用。另在实际施工中由于施工场地、施工方案等因素必然产生误工费(包括场地无电源产生的发电费用)，这些费用应依法得到支持。
3.一审法院认定误工单没有双方工作人员的签字的事实错误。上诉人在施工过程中有第二被上诉人的工作人员张怀康签字的部分误工单、无电源产生的发电费单据。但二被上诉人不诚信当庭未确认张怀康的身份，从而导致一审法院认定错误。即使其余误工单没有签字，但在实际施工过程中已产生，一审法院完全可以调取二被上诉人及业主方的施工工日志、施工的相关会议记录并结合上诉人已提供相关依据等综合进行认定，而不应全部否认客观事实。
4.一审法院未查清业主方神华巴蜀江油天明发电有限责任公司与第二被上诉人之间就上诉人所完成的工程量及工程价款(包括工程单价)的事实以及上述相关工程的审计资料，如查清上述事实更能客观反映本案事实，更有利于公正判决。但一审法院却将存在利���关系二被上诉人之间的结算依据且无法确认其证据的“三性”，作为本案的定案依据，实属错误。
二、一审法院适用法律错误
1.一审法院依据《民法通则》第84条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称解释)第2条，以此认定本案工程价款应参照二被上诉人的结算金额进行结算，系理解和适用法律错误。《民法通则》第84条：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人依照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。由此可见，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关���。根据该规定并结合合同法相关规定，显然债具有相对性，仅在特定的当事人之间产生特定的权利义务关系(法律另有规定的除外)。本案上诉人的合同相对方系第一被上诉人，双方未就工程结算进行约定。再根据《解释》第二十二条：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持；第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。上诉人申请工程造价司法鉴定得到了法院的支持，但未将鉴定结论作为本案定案依据。另“参照合同约定支付工程价款的”是在“承包人请求”的情况进行裁判，在本案中双方无“合同约定”，且上诉人作为“承包人”从未��出过该请求。被上诉人拒不认可上诉人的工程结算结果，又不与上诉人协商确认工程价款，所产生的鉴定费理应由被上诉人承担，但一审法院错误理解和适用法律，未将鉴定费全部判决由被上诉人承担。
2.工程款利息的支付起算时间错误。
《解释》第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据该规定，本案工程早于2014年8月验收并交付，其利息应从2014年8月起进行计息。而一审判决从判决之日起计息，明显无事实和法律依据。
中石化工上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法驳回被上诉人唐军的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定以下事实不清。
1.判决书第5页第15行“本院依据鉴定意见认定755238.77元，故被告中石化应向原告支付的工程款共计为12108130.61元”属认定事实不清。本案通过举证质证，包括庭审都没有任何证据确认一审法院认定的755238.77元数据来源。该755238.77元的数据，从鉴定报告中没有鉴定说明，也不知道一审法院是怎样计算出来的。一审法院凭空认定755238.77元，又再加上诉人与被上诉人全部工程量的总结算金额11352891.84元。属重复累计计算。2.判决书第5页第22行“因双方未就税费的支付进行约定，故本案不予处理”属认定事实不清。上诉��已经举证证实，所有工程项目，上诉人都代缴了千分之五点八八的国税。可一审法院明知上诉人已代缴税款而不认定，属认定事实不清。
二、一审法院对本案争议焦点和争议事实认定不当
一审法院对本案争议焦点和争议事实认定不当，未能客观公正的裁判本案。通过庭审，本案争议焦点如下：1.被上诉人唐军对工程款的计价数额请求法院依据上海电建与神化集团的结算。上诉人认为应当依照被上诉人与上海电建之间的结算进行结算。2.被上诉人唐军对工程量的争议不大，仅仅是对C15垫层未计价不服。上诉人与上海电建进行结算时，该C15垫层未计价是依据规定计入其他项目单价里。3.被上诉人唐军认为上诉人是分包行为，上诉人不承认是分包，被上诉人唐军仅仅是上诉人承包工程中的一个班组而已。一审法院未对以上争议焦点和事实作出裁判，导致本案判决有重复计算的事实(C15垫层分滩其他材料单价，又再次计算属重复)，损害了上诉人的合法权益。4.上诉人是不同意对工程款进行鉴定的，不认可本案鉴定对工程款的确认。鉴定机构和被上诉人是无权单方面确定工程款数额的，这样会损害上诉人的合法权益，也与最高人民法院的司法解释不符合。
三、一审法院判决计算的工程款显失公平公正
本案一审法院认定了上诉人支给了被上诉人11536460元工程款。假如按一审法院依据鉴定总金额13850478.87元减去己支付的11536460元工程款，再减去无依据的误工费383234.26元和措施项目费1995613元后，上诉人是已经超支了64828.39元，该超支费用不包含上诉人缴纳的税费和应当得到的管理费。可一审法院一方面以鉴定报告总金额13850478.87元为依据，另一方面又重复计算，导致本来上诉人己超支转变成还欠支的结果。本案上诉人是不认可鉴定报告总金额13850478.87元数额，认为该鉴定违法违规(详细见一审庭审质证意见)。上诉人认为，本案上诉人与被上诉人唐军的结算数额，只能依据上诉人与上海电建的结算作为基础进行核定，否则就损害了上诉人的权利。
四、关于本案鉴定费的承担问题
本案鉴定工程款单价行为，属扩大损失范畴，工程款单价，应当依据上诉人与上海电建签订的合同价进行结算。所以，该方面的鉴定费用，由谁造成谁承担。另外，上诉人与被上诉人对工程量数额没有大的争议，鉴定报告也未鉴定出双方争议的工程量是多少，所以，上诉人不应当承担该鉴定产生的全部费用。一审法院判上诉���承担8万元的鉴定费，于理于法无据，请二审法院依法改判。
五、一审法院的判决自相矛盾
一审法院在判决中认可上诉人与上海电建的结算被上诉人唐军所有工程量的金额为11352891.84元，该金额包括了双方争议的全部工程量和工程款，可一审法院又再加不知怎样计算出来和755238.84元，与一方面认可上诉人与上海电建的结算，另一方面又以鉴定报告加费用是自相矛盾的，该结果属重复计算，请二审法院依法查明后，予以撤销。
综上所述，被上诉人唐军仅仅是上诉人的一个班组而已，在施工中，上诉人是完全按工程进度支付了全部工程价款，现经结算得知，上诉人实际已以超支工程款。可一审法院不依据本案庭审的事实，显失公平并重复计算的模式，裁判上诉人��担所谓的欠工程款和鉴定费，属认定事实不清，适用法律不当，请二审予以撤销(2016)川0781民初2579号民事判决，驳回被上诉人唐军的诉讼请求。上诉人同时保留另行起诉，要求被上诉人唐军退还已超支工程款的权利。
上海电建答辩称：上海电建并未与唐军之间建立合同关系，且上海电建也不是该工程的发包人，唐军要求上海电建承担责任没有法律依据。请求二审法院依法判决。
唐军向一审法院起诉请求：1.被告立即支付拖欠原告工程款500万元及占用期间的资金利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从工程交付之日起至付清全部工程款之日止）；2.诉讼费由被告承担。
一审法院经审理查明：被告上海电建与神华巴蜀江油天明发电有限责任公司于2013年6月签订施工合同，约定将神华巴蜀江油国家煤炭应急储备基地及配套项目工程“五通一平”施工工程承包给上海电建进行修建，合同对该工程的范围、项目及合同价款等事项进行了约定。2013年7月，被告上海电建的子公司上海电力安装第二工程公司与被告中石化签订《建设工程施工分包合同》，约定将其承包的上述工程中的部分施工项目（厂区截洪沟）分包给中石化工修建，合同约定工程价格采用单价承包的方式，并对工程项目的单价进行了约定。被告中石化工在分包该工程后又将其中部分工程项目分包给原告唐军进行施工修建，但双方未签订书面合同对工程范围、工程量及价格等事项进行约定。2014年8月，神华巴蜀江油国家煤炭应急储备基地及配套项目工程“五通一平”施工工程进行了竣工验收。工程完工后��被告上海电建与被告中石化工对工程进行了结算，工程价款为23501618.57元，截止2016年6月23日已向中石化工付款20102990.2元。被告中石化工向原告唐军支付了工程款11536460元。
案件审理中，原告唐军申请对其承包修建神华巴蜀江油国家煤炭应急储备基地及配套工程项目“五通一平”截洪沟工程中有异议部分的工程量及全部工程造价进行司法鉴定。经委托四川省力久工程造价咨询有限责任公司进行鉴定，2017年12月10日，四川省力久工程造价咨询有限责任公司出具鉴定意见书。鉴定意见：神华巴蜀江油国家煤炭应急储备基地及配套项目工程造价为13850478.87元，其中在原告与被告中石化工认可的工程项目及工程量之外依据原告提交的变更设计核定单及工程量签证表等鉴定的工程价款为755238.77元。原告向四川省力久工程造价咨询有限责任公司支付鉴定费277000元。
一审法院认为：被告上海电建将其承包的工程分包给被告中石化工，中石化工又将其中部分工程分包给原告，虽原告无相应的施工资质，但其按要求实际进行了施工，中石化工应向原告支付相应的工程款。本案被告中石化工将工程分包给原告时，双方未就工程范围、工程量及工程价格进行约定，故工程价款应参照中石化工与上海电建的合同约定和结算进行计算，故对原、被告均认可的工程量依据中石化工与上海电建的结算金额认定11352891.84元；对原、被告双方有异议的工程量，依据鉴定意见认定755238.77元，故被告中石化应向原告支付的工程款共计为12108130.61元。被告中石化工辩称鉴定意见中的措施项目费用1995613元与中石化工和上海电建的合同约定不相符，不应再单独计算，具有事实和��律依据，予以支持。另鉴定意见中计算的误工费383234.26元，因该项鉴定结论所依据的误工单没有双方工作人员签字或单位的签章，不应认定。被告中石化工辩称向原告支付的工程款应扣除税费，因双方未就税费的支付进行约定，故本案不予处理。被告中石化工已向原告支付工程款11536460元，尚欠571670.61元未支付，原告要求被告继续支付工程款的请求具有事实和法律依据，予以支持。被告上海电建尚欠工程款未向被告中石化工支付，应在欠付工程款的范围内对原告承担连带支付责任。本案鉴定费用277000元，酌情认定由被告中石化工承担80000元，原告承担197000元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。……”、第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，判决：一、被告中石化工建设有限公司在本判决生效后十日内支付原告唐军鉴定费80000元、工程款571670.61元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率，从判决之日起计至工程款付清之日止）；二、被告上海电力建设有限责任公司对上述工程款571670.61元及利息在其欠付被告中石化工建设有限公司工程款范围内承担连带支付责任；三、驳回原告唐军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费收取46800元，由被告中石化工建设有限公司负担10316元，由原告唐军负担36484元。
除经二审审理查明的事实与一审一致外，还查明：一、四川省力久工程造价咨询有限责任公司出具鉴定意见书载明：神华巴蜀江油国家煤炭应急储备基地及配套项目工程造价为13850478.87元，其中包括措施费1995613元、税金465787.27元、误工费383234.26元（备注：唐军个人不具有取费资质，该报告未计取规费）等。二、中石化工在二审庭审中称，已向上海电建出具了全额税票，唐军不需要向中石化工出具税票，税金不应当再计入工程造价。三、唐军提交的误工单未得到中石化工的签字确认。上述事实，有鉴定报告、误工单及双方当事人的当庭陈述等证据证实。
本院认为：一、关于应付唐军的工程价款标准如何确定的问题。
本案的基本事实是：神华巴蜀江油天明发电有限责任公司作为发包人，于2013年6月将神华巴蜀江油国家煤炭应急储备基地及配套项目工程“五通一平”施工工程发包给上海电建进行修建，上海电建系该工程的法定中标承建单位。上海电建将其承包的工程分包给中石化工，中石化工又将其承建的部分工程分包给唐军。上海电建与中石化工形成合同关系，上海电建的合同相对人是中石化工；中石化工与唐军形成合同关系，中石化工的合同相对人是唐军；上海电建与中石化工之间、中石化工与唐军之间均是各自独立的合同关系，根据合同的相对性，应按照各自的合同约定承担相应的合同责任。由于中石化工与唐军未签订书面合同，未对工程范围、工程量及工程价格进行书面约定，无可供执行的协议条款。根据有约定从约定、无约定按法定的民事基���原则，一审法院根据唐军的鉴定申请，依法委托司法鉴定机构按法定程序及法定计价规则对唐军所完成的工程进行造价鉴定正确。但一审法院并未按照鉴定报告结论来认定唐军的工程价款，而是参照上海电建与中石化工之间的结算来认定中石化工应付唐军的工程价款。由于该认定违背了合同的相对性，上海电建与中石化工之间的结算对唐军不具有约束力，应当按照鉴定报告结论来认定唐军的工程价款。四川省力久工程造价咨询有限责任公司出具鉴定意见书载明：神华巴蜀江油国家煤炭应急储备基地及配套项目工程造价为13850478.87元，其中包括措施费1995613元、税金465787.27元、误工费383234.26元（备注：唐军个人不具有取费资质，该报告未计取规费）等。经审查该鉴定意见，由于该项目中石化工已向上海电建出具了全额税票，唐军不需要向中石化工出具税票，因此鉴定��告中的税金465787.27元应予以扣除；同时由于误工费383234.26元并不属于工程造价，属于损失范畴，且唐军提交的误工单并未得到中石化工的签字确认，因此该误工费383234.26元也应予以扣除；中石化工上诉还提出措施费1995613元也不应当计取，由于工程措施费系进行安全文明施工等工程施工必然产生的直接费，应当计入工程造价，中石化工的该上诉理由不能成立。据此，唐军的工程价款为13850478.87元-465787.27元税金-383234.26元误工费=13001457.34元。扣减中石化工已向唐军支付的工程款11536460元，中石化工还应向唐军支付的工程款为1464997.34元。
二、关于工程款的资金利息时间起算问题。
由于中石化工与唐军未签订书面合同，未对工程价款的支付时间进行约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。由于本案工程于2015年8月经竣工验收合格并交付使用，其利息应从2015年9月1日起进行计息。一审法院从判决之日计息与该解释不符，本院予以纠正。
三、关于鉴定费的负担问题。
一审原告唐军为主张其工程款权利，申请了司法鉴定并向鉴定机构支付了鉴定费277000元。之所以双方对工程款的支付产生争议是由于双方未签订书面合同，未尽到合理谨慎的注意���务，双方均有过错。据此，决定对鉴定费由中石化工与唐军各承担50%，由中石化工向唐军支付鉴定费138500元。
四、关于上海电建是否应当承担责任的问题。
虽然上海电建是本案工程的法定中标承建单位，但上海电建并未与唐军形成合同关系，依照合同的相对性，对唐军的工程款上海电建不直接承担支付责任。且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条能够突破合同的相对性承担责任的仅指发包人（建设单位或业主），而本案工程的发包人并不是上海电建，而是神华巴蜀江油天明发电有限责任公司。一审判决上海电建在尚欠中石化工的工程款范围内承担连带清偿责任与法律规定不符。但上海电建未提起上诉，对一审判决中关于上海电建的判决内容予以维持。
综上，原判决认定事实基本清楚，唐军的上诉理由部分成立，中石化工是上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，即“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持江油市人民法院(2016)川0781民初2579号民事判决的第二项，即“被告上海电力建设有限责任公司对工程款571670.61元及利息在其欠付被告中石化工建设有限公司工程款范围内承担连带支付责任”；
二、撤销江油市人民法院(2016)川0781民初2579号民事判决的第一项，即“被告中石化工建设有限公司在本判决��效后十日内支付原告唐军鉴定费80000元、工程款571670.61元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率，从判决之日起计至工程款付清之日止）”；第三项，即“驳回原告唐军的其他诉讼请求”；
三、由中石化工建设有限公司在判决生效后十日内支付唐军工程款1464997.34元及资金利息（自2015年9月1日起按中国人民银行公布的同期同挡贷款基准利率计付至判决确定的给付之日止）；
四、由中石化工建设有限公司在判决生效后十日内支付唐军鉴定费138500元；
五、驳回原审原告唐军的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费按一审判决执行；中石化工预交的二审案件受理费10137元，由中石化工承担；唐军预交的二审案件受理费22582，由唐军承担10582元，中石化工承担12000元（已由唐军预交，在执行中一并支付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 左 迪
审 判 员 罗 琴
审 判 员 冯安石
二〇一八年五月二十五日
法官助理 潘怡佳
书 记 员 龚泾羽