江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏民终110号
上诉人(原审原告)：江苏古城酒业有限公司,住所地江苏省沭阳县十字街道龙汪居委会。
法定代表人：李明洲，该公司董事长。
委托诉讼代理人赵妍：江苏天帆律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：沭阳县沭城镇沭优烟酒经营部,住所地江苏省沭阳县苏州花园17幢4号门面房。
法定代表人：孙银春，负责人。
委托诉讼代理人：房玉琛，江苏序阳律师事务所律师。
上诉人江苏古城酒业有限公司（以下简称古城公司）与被上诉人沭阳县沭城镇沭优烟酒经营部（以下简称沭优经营部）侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院(2016)苏13民初110号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。古城公司法定代表人李明洲及其委托诉讼代理人赵妍，沭优经营部的委托诉讼代理人房玉琛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
古城公司一审诉称：请求判令沭优经营部立即停止侵犯古城公司“沭扬芝麻香”商标专用权及不正当竞争行为，公开销毁侵权商品，在本地区主流媒体上向古城公司进行道歉，赔偿古城公司经济损失60万元。事实和理由：“沭扬芝麻香”商标系古城公司持有的注册商标，沭优经营部在其经营场所销售多款标有“沭优芝麻香”字样的浓香型白酒。“沭优芝麻香”文字与古城公司的注册商标“沭扬芝麻香”近似，容易引起相关公众对商品来源产生误认，以为该商品系古城公司生产，或与古城公司“沭扬芝麻香”商品有特定的联系。另外，沭优经营部销售的白酒是浓香型白酒，却在商品上使用“芝麻香”字样，对其商品质量作引人误解的虚假表示，构成《反不正当竞争法》第五条第（四）项规定的不正当竞争行为，损害了古城公司的正当利益。
沭优经营部辩称：一、沭优经营部销售的白酒上标注的“芝麻香”文字系对该文字的正当使用，古城公司无权禁止他人使用该文字。二、沭优经营部的经营者孙银春已对“沭优”文字商标进行注册，针对“沭优芝麻香”文字也已向国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）申请注册，该申请已被初步审定并进行公告。三、古城公司曾以其他酒类生产企业在白酒上使用“沭阳芝麻香”文字侵犯其“沭陽芝麻郷”商标权专用权为由提起诉讼，宿迁市中级人民法院、江苏省高级人民法院均认为其他经营者使用“芝麻香”字样系正当使用。古城公司向最高人民法院申请再审亦被驳回申请。现古城公司又提起本案诉讼，完全是为提高其公司知名度的恶意诉讼。综上，请求驳回古城公司的诉讼请求。
一审法院认定事实：
2014年1月21日，古城公司在第33类产品上注册了“沭扬芝麻香”商标，核准使用范围包括白兰地、蜂蜜酒、黄酒、酒（利口酒）、梨酒、苹果酒、葡萄酒、烧酒、食用酒精。
沭优经营部系从事预包装食品批发等经营活动的个体工商户，在经营中销售了标注“沭优芝麻香”或“芝麻香”字样的多款白酒。2015年3月21日，沭优经营部的经营者孙银春在第33类商品上注册了“沭优”商标，核定使用商品包括果酒（含酒精）、烈酒（饮料）、黄酒、酒精饮料（啤酒除外）、含水果酒精饮料、烧酒、清酒、汽酒、葡萄酒、酒精饮料原汁。2015年7月22日，国家商标局向孙银春出具了《商标注册申请受理通知书》，告知其在第33类商品上申请的“沭优芝麻香”商标已被该局受理。
经庭审核对，古城公司生产的白酒酒盒正面突出使用的文字为“沭陽芝麻香”，尽管在酒盒侧面使用了“沭扬芝麻香”文字，但其视觉效果显然不如酒盒正面的“沭陽芝麻香”突出醒目。古城公司生产的白酒及沭优经营部销售的白酒包装上对白酒香型的标注均为“浓香型”。
一审法院另查明：
根据江苏省宿迁市中级人民法院（2013）宿中知民初字第0172号民事判决以及本院（2014）苏知民终字第0109号生效民事判决认定的事实，“芝麻香”曲酒系采取一定工艺酿制的一种特殊香型白酒。该种白酒在沭阳县境内具有较长历史。因历史原因，“芝麻香”曲酒一度中断生产。1986年，原沭阳县酒厂探寻传统酿酒工艺，恢复“芝麻香”曲酒生产。后沭阳县酒厂更名为沂河酒厂，继续生产“芝麻香”系列酒。1995年，中国轻工业总会发布芝麻香型白酒生产的行业标准。参考此标准，2007年此种香型白酒的国家标准发布。沭阳县的芝麻香酒获得了一系列荣誉。2006年起，沭阳县境内周边地区十数家白酒生产企业先后在生产的白酒产品上使用“沭阳芝麻香”或“芝麻香”文字。包括古城公司在内的多家白酒生产企业曾就“沭阳芝麻香”文字申请商标注册，均未获核准。
古城公司庭后向一审法院提供的该公司的产品包装盒显示，其产品包装盒正面显著位置使用了“沭阳芝麻香”文字，字体较大，“沭陽芝麻香”文字商标则印制在包装盒的侧面，且字体明显小于包装盒正面的“沭阳芝麻香”文字。
本案一审争议焦点是：一、沭优经营部销售标有“沭优芝麻香”或“芝麻香”文字的白酒是否侵犯了古城公司享有的“沭扬芝麻香”商标专用权；二、沭优经营部是否存在《反不正当竞争法》第五条第（四）项规定的“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志、伪造产地、对商品质量作引人误解的虚假表示”的不正当竞争行为；三、如沭优经营部存在上述侵犯商标专用权或不正当竞争行为，应如何向古城公司承担责任。
一审法院认为：
关于第一个争议焦点，沭优经营部在销售的商品上使用“沭优芝麻香”或“芝麻香”字样系正当使用，不构成对古城公司“沭扬芝麻香”商标专用权的侵犯。首先，沭优经营部的经营者孙银春已取得“沭优”商标注册，其有权在销售的商品上使用该文字。其次，“芝麻香”作为一种香型已为沭阳县内白酒行业周知，2006年起，沭阳县多家白酒企业生产过“芝麻香”白酒。古城公司尽管注册了“沭扬芝麻香”商标，但该商标包含的“芝麻香”文字系一种白酒香型名称，无权禁止他人在酒类产品上正当使用“芝麻香”字样。再次，古城公司不能举证证明其“沭扬芝麻香”商标及相关商品具有知名度。相反，“芝麻香”在沭阳县当地的知名度远高于古城公司的“沭扬芝麻香”商标及商品，古城公司不能证明沭优经营部具有攀附其商标故意，也不能证明沭优经营部的行为会导致相关公众对双方提供的商品的来源产生混淆与误认。综上，对古城公司关于沭优经营部侵犯其“沭扬芝麻香”商标专用权的主张不予支持。
关于第二个争议焦点，沭优经营部未对古城公司从事《反不正当竞争法》第五条第（四）项规定的不正当竞争行为。根据《反不正当竞争法》第五条第（四）项的规定，“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志、伪造产地、对商品质量作引人误解的虚假表示”，构成不正当竞争。本案中，“芝麻香”文字系一种白酒香型，并非认证标志、名优标志等质量标志、亦非对商品产地的描述，该文字本身并不负载质量评价。因此在商品上标注“芝麻香”文字并不足以引起消费者对商品质量的误解，古城公司主张沭优经营部销售标注“芝麻香”文字的商品构成《反不正当竞争法》第五条第（四）项规定的不正当竞争行为，于法无据。而且，古城公司同样在商品上使用“芝麻香”字样，而标注的白酒香型却是“浓香型”，其自身即存在诉称的不正当竞争行为，在此情况下，其主张沭优经营部存在不正当竞争行为，难谓正当。综上，对古城公司的该项主张亦不予支持。
综上所述，古城公司主张沭优经营部侵犯其“商标专用权”并对其进行不正当竞争的事实均不能成立，依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十九条第一款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决:驳回古城公司的诉讼请求。案件受理费9800元，由古城公司负担。
古城公司上诉称：1、沭优经营部销售的白酒上使用“沭优芝麻香”、“芝麻香”与涉案注册商标“沭扬芝麻香”相近似，其行为构成商标侵权。同时，沭优经营部销售的白酒应当是芝麻香型，但其标注为“浓香型”及以及浓香型国家标准字样，存在对其商品香型质量作引人误解的虚假表示，构成不正当竞争。一审认定“芝麻香”文字并非认证标志、名优标志等质量标志，亦非对商品产地的描述，明显错误。2、一审判决认定事实不清。“芝麻香”是一种香型，仅是芝麻香型白酒的通用名称，并未见有将其认定为所有白酒的通用名称。“芝麻香”在沭阳县区域历史阶段曾是原沭阳县酒厂着力打造的区域白酒品牌。3、古城公司在一审庭审中出示的证据，一审法院在一审判决书中对此丝毫未提，也未进行认证。故请求撤销一审判决，依法改判。
沭优经营部辩称：1、本案诉讼是古城公司为了达到增加公司知名度的恶意诉讼。古城公司之前曾以基本相同的诉讼请求、事实与理由起诉宿迁市银河公司、沭酒酒业、沭城聚财酒类经营部，均被认定“芝麻香”只是作为沭阳县一种白酒的香型已经广为人知。2、“沭优”、“沭优芝麻香”商标已通过国家商标局注册，注册人为沭优经营部，沭优经营部可依法使用该注册商标。3、沭优经营部的行为不构成不正当竞争。
古城公司二审提供了如下证据：
1、“沭陽芝麻香”商标受理通知书，证明古城公司一直致力于打造“芝麻香”白酒品牌。
2、浓香型白酒以及芝麻香型白酒国家标准、白酒产品质量抽查实施规范、《酿酒科技》、《酿酒》以及《新型白酒生产技术》的几篇文章，证明两种香型白酒属不同品种白酒商品。
3、沭阳县市场监督管理局档案，证明历史上使用“芝麻香”的企业只有沭阳酒厂及其改制后的企业，没有十数家企业普遍使用该文字。
4、古城公司生产的白酒的质量检验报告，证明古城公司生产“芝麻香”白酒的生产时间。
沭优经营部质证认为：对证据1的真实性有异议，即便真实，该商标也未得到核准。对证据2中的白酒生产标准及质量规范的真实性认可，对几篇文章的真实性、关联性等均不予认可，这也是代表个人观点。对证据3的真实性没有异议，但认为与本案缺乏关联性。对证据4的真实性认可，但与本案缺乏关联性，也可以看出，古城公司的白酒也为浓香型。
本院对上述证据的认证意见为：古城公司提供的证据1只证明该商标尚在受理阶段，尚未获得注册，故该证据不能实现其证明目的。古城公司提供证据2欲证明芝麻香系一种独立香型，双方对于这一事实并无争议，故对证据2无需审查与认定。证据3的真实性可以认定，但该证据仅证明原沭阳酒厂及其改制后企业存在使用“芝麻香”的事实，不能据此得出其他企业不使用“芝麻香”的结论，故该证据不能实现其证明目的。证据4的真实性可以认定，证明了古城公司该批白酒的生产日期，并符合浓香型白酒的生产标准。
本院认定事实：
一审法院认定的事实有充分证据支持，本院也予以确认。
一审判决认定“芝麻香”是一种香型，但并未认定其为所有白酒的通用名称。因此，古城公司就此认为一审判决认定事实不清，缺乏事实依据。此外，经查阅一审案卷，古城公司在一审庭审中并未将浓香型白酒以及芝麻香型白酒的国家标准两份材料作为庭审举证的证据。因此，不存在古城公司上诉时主张其在一审庭审中出示的证据，一审法院判决书中未提也未进行认证的情形。
二审争议焦点为：沭优经营部的行为是否构成商标侵权与不正当竞争。
本院认为：
一、沭优经营部经销的白酒上使用“沭优芝麻香”或“芝麻香”字样，不构成对古城公司商标专用权的侵害
首先，沭优经营部经销的白酒上使用“沭优芝麻香”或“芝麻香”字样，系向公众表示此种沭阳特产的一种香型白酒。本院在终审生效的(2014)苏知民终字第0109号、(2016)苏民终137号民事判决书中均作出认定，“芝麻香”作为一种香型已为《沭阳县志》记载，并为沭阳县境内白酒行业及相关消费者周知。根据《沭阳县志》记载，原沭阳县酒厂于1986年，挖掘传统酿酒工艺，恢复芝麻香曲酒生产。后沭阳县酒厂更名为江苏沂河酒厂，并持续多年生产“芝麻香”系列酒。该厂生产的“芝麻香”酒获得了一系列荣誉。1995年，中国轻工业总会颁发芝麻香型白酒的生产标准。2007年国家质量监督检验检疫总局发布此种香型白酒的国家标准。古城公司上诉时也认可“芝麻香”为一种香型白酒。因此，虽然古城公司注册商标与沭优经营部经销的白酒商品上的“芝麻香”相同，但“芝麻香”作为一种白酒的香型与品种，已经为白酒行业尤其是沭阳县境内的同行业及相关消费者熟知，相关消费者也会自然认为这是一种香型白酒的描述。
其次，沭阳境内多家酒厂在古城公司涉案商标注册前即生产销售带有“沭阳芝麻香”、“芝麻香”、“沭陽芝麻香”等字样的白酒。经本院已有生效判决查明，除了双方当事人外，江苏沭阳县芝麻香老窖酒业有限公司、江苏银河酒业有限公司、江苏御珍酒业有限公司、江苏古楼春酒业有限公司、江苏天地酒业有限公司、江苏沭酒酒业有限公司等均在其生产的白酒上使用“沭阳芝麻香”、“芝麻香”、“沭陽芝麻香”等字样。古城公司二审中也确认，本案沭优经营部经销的白酒即是前述其中几个酒厂生产的。
再次，沭优经营部经销的白酒上使用“沭优芝麻香”或“芝麻香”字样不会造成相关公众的混淆和误认。古城公司于2013年、2014年注册涉案商标，且注册的商标非“沭阳芝麻香”。古城公司在生产销售的白酒上使用“沭阳芝麻香”时间也较晚，其未能提供证据证明该注册商标在当地具有相当的知名度，也未证明其生产的“沭阳芝麻香”酒具有一定知名度。而“芝麻香”作为一种特殊香型和品种的白酒早在沭阳境内生产销售多年，并为相关消费者所熟知。沭优经营部经销的白酒上使用“沭优芝麻香”或“芝麻香”字样，相关消费者自然会认为这是当地的一种香型和品种的白酒，不会将其使用的文字与古城公司的注册商标相关联，从而对双方生产销售的白酒产生混淆与误认。
最后，“芝麻香”、“沭阳芝麻香”、“沭陽芝麻香”等标识目前不能属于沭阳境内任何一个生产经营主体。如上所述，“芝麻香”为沭阳境内一地产白酒品种。“芝麻香”、“沭阳芝麻香”等文字已经被沭阳境内多数白酒厂家在白酒上使用多年，“芝麻香”白酒为此获得了一系列荣誉。这些荣誉及其在沭阳境内及周边白酒行业及相关消费者中形成的知名度，正是沭阳境内多数厂家多年共同付出和培育的结果。因此，“芝麻香”、“沭阳芝麻香”、“沭陽芝麻香”等标识不属于沭阳境内任何一个生产经营主体，否则对其他厂家极不公平。正因为如此，“芝麻香”、“沭阳芝麻香”、“沭陽芝麻香”等标识才无法获得商标注册，泗阳县洋河名酒有限公司2009年申请注册“沭陽芝麻香”商标未被核准即为例证。当然，有关生产经营主体应当保证“芝麻香”白酒质量，维护好“芝麻香”白酒的声誉，促进这一地方特色产品的发展。
综上所述，沭优经营部经销的白酒上使用“沭优芝麻香”或“芝麻香”字样不构成对古城公司涉案商标专用权的侵害。
二、沭优经营部经销的白酒上使用“沭优芝麻香”或“芝麻香”字样，不构成不正当竞争
古城公司一审起诉还主张，沭优经营部在经销的白酒上使用“沭优芝麻香”或“芝麻香”字样，但实际此类白酒为浓香型白酒，并非芝麻香型白酒，构成虚假表示的不正当竞争行为。对此，本院认为，沭优经营部在浓香型白酒标注“芝麻香”等字样确有不妥。但综合考虑以下因素，该行为不构成不正当竞争行为。古城公司如果认为在白酒上标注“芝麻香”文字的有关生产厂家的白酒质量违反了有关法律、行政法规以及质量技术标准，可以向质量技术监督等有关部门举报和请求查处。
首先，古城公司起诉的行为不符合该法定不正当竞争行为的规范要件。古城公司起诉认为，沭优经营部经销的白酒上使用“沭优芝麻香”或“芝麻香”字样，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（四）项规定的在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的行为。而“芝麻香”系一种香型的白酒品种，并非该条规定的认证标志、名优标志等质量标志，故古城公司所诉行为不符合此种不正当竞争行为的法律规范要件。
其次，有关厂家在白酒上标注“芝麻香”并未侵害古城公司的商标专用权。前已述及，“芝麻香”作为一种地方特色白酒品种，在沭阳由来已久，并为众多白酒企业及相关消费者周知，多家白酒企业也延续使用至今。这些白酒企业为“芝麻香”白酒的生产与销售，以及这种特色产品的开发付出了共同努力。因此，“芝麻香”文字不能为沭阳境内任何一个经营者所垄断。涉案白酒上使用“芝麻香”文字并未攀附和利用古城公司注册商标的商业信誉，未侵害古城公司的商标专用权，未给其造成其他损害。
再次，古城公司并无证据证明有关厂家通过标注“芝麻香”字样提升其竞争优势。不正当竞争行为的不法性，主要在于经营者通过此类行为，不当地提升其竞争优势，从而获取不法利益。同时，芝麻香型白酒与浓香型白酒确属两种不同香型，采用不同的国家标准生产。但这种标准属于推荐标准，并非国家强制标准。古城公司也未证明两种产品的生产标准以及质量的差异是否悬殊，芝麻香型白酒质量是否明显优于浓香型白酒。也就是说，古城公司未提供证据证明本案双方当事人在内的一些白酒企业因为在浓香型白酒上标注了“芝麻香”字样而导致其竞争优势提升以及客户量增加，从而获取额外商业利益。
最后，古城公司自身也在浓香型白酒上标注“芝麻香”字样。其二审提供的质量检验报告明确表明，其送检的“沭阳芝麻香”白酒符合浓香型白酒的生产标准。当事人非难其他经营者行为不当，或构成不正当竞争，自身首先应当规范使用相关标识或文字，并证明自身的“纯洁合法”，否则即会导致一个不当、不法的行为人指责另一个实施相同行为的不当、不法行为人的逻辑怪圈。现双方当事人均存在古城公司所指控的在浓香型白酒上标注“芝麻香”字样的行为。法院如果认定其他行为人构成不正当竞争行为，即会保护古城公司的非法行为带来的利益，势必赋于其特殊法律地位和特别商事利益，不符合公平、诚信原则。古城公司试图通过司法制止实施同样行为的竞争者而保护其自身的不当行为，难以获得支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。古城公司的上诉理由缺乏依据，其上诉请求应当驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费9800元，由古城公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 汤茂仁
审判员 罗伟明
审判员 何永宏
二〇一七年五月二十五日
书记员 张一然