四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川34民终577号
上诉人（原审原告）：凉山州会理富邦小额贷款有限公司，地址:四川省会理县守府街136号。
法定代表人：袁明泽，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨正红，四川船城律师事务所律师，代理权限为一般代理。
委托诉讼代理人：代学露，男，汉族，1986年4月出生，四川省会理县人，住会理县，系凉山州会理富邦小额贷款有限公司员工，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）：蒋涛，女，1967年10月出生，汉族，四川省成都市人，居民，住成都市武侯区。
被上诉人（原审被告）：陆建东，男，1962年10月出生，汉族，四川省成都市人，居民，住成都市武侯区。
被上诉人（原审被告）：陆明青，女，1971年10月出生，汉族，公务员，住四川省成都市武侯区。
委托诉讼代理人：陈刚，四川月城律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：王建涛，四川月城律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人凉山州会理富邦小额贷款有限公司（以下简称会理富邦公司）因与被上诉人蒋涛、陆建东、陆明青民间借贷纠纷一案，不服四川省会理县人民法院川34**民初1941号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年4月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年6月27日公开开庭审理了本案。上诉人会理富邦公司的委托诉讼代理人杨正红、代学露，被上诉人陆明青的委托诉讼代理人陈刚、王建涛到庭参加诉讼，被上诉人蒋涛、陆建东经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
会理富邦公司上诉请求：1.依法撤销会理县人民法院（2016）川3425民初1941号民事判决书第二项及第三项；2.依法改判由被上诉人陆明青对借款本金1200000及利息承担连带保证责任；3.由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费。事实及理由：原审法院适用法律错误。1.三被上诉人在签订《个人借款/保证合同》时隐瞒了案涉抵押房产已经在银行办理房贷的事实。合同第6页第十三条第二款“保证人自愿向贷款人提供连带责任保证，并到借款人还清我公司所借本金及利息为止”，该约定明确保证是对全部借款本金及利息的保证。根据《物权法》第176条之规定，应当遵循双方的意思自治，所以陆明青应当对本金及利息承担连带保证责任。2.原审法院以案涉房产抵押权未设立且未经作为担保人的被上诉人陆明青书面同意就发放贷款为由免除担保人陆明青的担保责任，违反了法律规定及案涉合同约定，原审判决明显错误。根据《物权法》176条及《担保法》28条之规定，不论案涉房产抵押权是否设立，甚至上诉人放弃了案涉房产抵押权，作为担保人的被上诉人陆明青至少还应在案涉抵押房产的实际价值之外承担连带保证责任。另外，根据合同第16页第28条之约定，变更放款条件并不需要征得保证人书面同意。
陆明青辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。陆明青不应承担保证责任。理由：1.蒋涛、陆建东是否隐瞒抵押房产在银行办理房贷的情况，这是上诉人放贷前的审查义务，与陆明青无关。上诉人在未尽合同约定义务导致涉案房产未办理抵押登记、未满足《个人借款/担保合同》第5条“放款”第1款及第19条的放款前提条件情况下放款给陆建东、蒋涛的行为属于主合同的重大变更，且未履行对保证人的法定通知义务，加重了担保人的责任。依据《担保法》第二十四条之规定，担保人予以免责。2.因为在《个人借款/担保合同》中，蒋涛将自己所有的房屋作为抵押担保，陆明青基于蒋涛、陆建东将高于借款金额的房屋作为担保才在保证合同签字，现在抵押房屋价值也已远远高于借款金额。根据《物权法》第一百九十四条第二款的规定，应当免除陆明青的担保责任。
被上诉人蒋涛、陆明青未到庭答辩。
会理富邦公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告蒋涛和陆建东共同偿还原告借款本金人民币1200000元；2、请求判令被告蒋涛和陆建东以本金1200000元为基数按2%月利率向原告支付从2014年3月26日起至全部借款归还时止的利息；3、请求判令被告蒋涛抵押给原告的房屋（房屋产权证号为“成房权证监证字第22XXX**号、成房权证监证字第22XXX**号”），原告享有优先受偿权；4、请求判令被告蒋涛和陆建东向原告支付律师费12000元；5、请求判令被告陆明青对上述借款的本金、利息、律师费用承担连带保证责任。6、由三被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：蒋涛、陆建东在婚姻存续期间，于2014年1月25日向会理富邦公司借款1200000元人民币，用于矿山资金周转，并以共有产权证为“成房权证监证字第22XXX**号、第22XXX**号”价值1650000的两套房屋抵押，双方签订了《个人借款∕担保合同》的格式合同一份，被告蒋涛、陆建东在该合同上签名捺印，陆明青提供连带责任保证，还在该合同的抵押人处签名捺印，但未提供财产作抵押。该合同约定了借款金额1200000元、借款期限2014年1月25日至2014年7月24日，月利率3%。合同签订后，会理富邦公司与蒋涛、陆建东达成口头协议，在未办理房屋抵押登记，也未告知担保人陆明青的情况下，便将1200000元借款转入被告蒋涛账户，蒋涛将该借款如数转入陆建东账户。另：该合同第五条“放款”第1款约定：“贷款发放或继续发放的前提条件是：本合同项下担保已经生效（个人信用贷款除外）；且借款人在本合同项下未发生任何违约情形。”第13条补充条款第1款约定，“如借款人未按期付息还本，借款人将承担借款本金30%的违约责任，并承担相应的法律责任，并自愿将所处自有的两套房产作为抵押，全权由会理富邦公司全权处理。”第2款约定，“保证人自愿向贷款人承担连带责任保证，并到借款人还清我公司所借本金及利息为止。”第10条保证责任10.2款约定保证人对本合同项下全部贷款本金、得息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现偿权的费用和借款人所有其他所有应付费用承担连带保证责任，但满足第项的，条件满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任；A、抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的抵押物他项权证书。”第18条抵押担保范围包括：“本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复息、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用”。第19条抵押登记第1款约定：“本合同签订后，抵押人应及时到有关登记机关办理抵押登记手续，抵押登记证明在贷款全部还清之前由贷款人保管；抵押登记事项发生变化依法需要进行变更登记的，抵押人应及时变更登记；……。”第26条约定，“保证期间为本合同项下贷款到期之日起三年；……。”第28条约定，“担保人承诺30.1发生下列情形之一，无需经担保人同意，担保人仍应继续按照约定履行担保责任：A、借款人和贷款人协商同意变更借贷条款，包括但不限于提前还款、变更还款账户、变更还款日、缩短还款期限等情形。”第35条通知方式：“借款人和担保人已注意到合同的特别提示，认真阅读了本合同的所有内容，并确认对本合同内容不存在任何误解或异议。”借款期间，会理富邦公司自认被告陆建东支付了按3%的2个月借款利息。蒋涛、陆建东未如期归还借款，会理富邦公司于2016年7月6日向会理县人民法院起诉，因未交纳案件受理费，会理县人民法院依法按原告撤诉处理。现会理富邦公司再次向会理县人民法院起诉。庭审中，原告委托的特别授权代理人当庭放弃对被告蒋涛抵押房屋享有优先受偿权的请求。以上事实，有原被告双方陈述、原告提供的借款合同、转款凭证复印件；并经庭审质证，可以认定。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当就该物的担保实现债权，……”《中华人民共和国担保法》第二十四条规定：“债权人与债务人协议变更主合同，应当取得担保人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”蒋涛、陆建东在婚姻存续期间共同向原告借款，合同签订后，会理富邦公司向蒋涛提供了1200000元借款，借款合同内容不违反法律、法规的强制性规定，当事人意思表示真实，合法有效，对双方具有约束力。蒋涛以自己是名义借款人，未曾用一分钱，借款应由陆建东经营的成都名盛贸易有限公司偿还，自己不承担偿还借款责任的抗辩主张，与查证的事实不符，其抗辩主张不成立，一审法院不予支持。一审法院认为，被告蒋涛虽为名义借款人、陆建东为共同借款人，但共同亲自参与了借款履行活动，借款行为受益于家庭，故蒋涛、陆建东应共同承担连带清偿原告借款的民事责任。由于本案属同一债权既有物又有人的保证担保，蒋涛、陆建东已提供属自己价值1650000元的房屋抵押，对此，保证人陆明青依法应在价值1650000元抵押房屋以外承担保证责任。原告放弃抵押权优先受偿的诉讼请求是原告行使处分自己的诉讼权利，故，该项诉讼请求不属本案审理范围。本案争议的焦点或相关法律问题：1、关于抵押担保问题？二被告蒋涛、陆建东在签订借款合同时将自己所有的价值1650000元房屋财产作抵押担保，并签订了房屋抵押合同，被告蒋涛以该抵押并未到房产部门办理他项权登记，其抵押的民事行为无效的抗辩主张，一审法院认为，该抵押合同为双方当事人的真实意思表示，内容合法，抵押合同关系成立，因未办理抵押登记，该抵押权未生效，不能对抗第三人。担保人陆明青在抵押合同上的抵押人处签名，但未提供具体财产名称、抵押物价值及有效权利证书，该抵押合同构成条件不成就。2、关于保证人陆明青与原告所签保证合同所涉保证期间问题？保证人陆明青与原告签订的连带保证合同合法有效。被告陆明青委托的代理人以保证合同最长为二年，保证合同经约定的保证期间3年现已超过二年保证期间应当免除保证责任的抗辩主张，一审法院认为，保证合同中涉及的保证期间，在第13条2款和26条对保证期间均有约定，第13条2款所约定的保证期间为约定不明，依法适用二年的保证期间；又第26条约定的保证期间为明确约定，依担保法理有明确约定的依约定，故，保证期间三年的约定符合法律规定。被告陆明青以已超过保证期间应当免除保证责任的抗辩主张不成立。3、关于本案被告陆明青是否有法定免除担保责任的情形？陆明青委托的代理人以原告与借款人口头协议对主合同发放贷款的条款作了重大变更，未经保证人书面同意，保证人依法不再承担保证责任的抗辩主张。会理富邦公司对此认为，合同第28条和35条已作约定无需保证人同意。一审法院认为，本案借款主合同中约定办理抵押登记生效是原告放款的前提。会理富邦公司在未办理抵押登记放款前提条件不成就下放款，且在未取得担保人的书面同意下与债务人口头协议放款给借款人，该行为改变了合同第5条5.1款和第19条20.1款的放款条款，变更了主合同，另，在合同第28条和35条中双方对此无书面约定，故，陆明青免除保证担保责任的事实和理由符合法定构成要件，抗辩主张成立，一审法院予以支持，依法应免除担保人陆明青的担保责任；4、关于月利率2%的合法性问题，一审法院认为，原告的月利率2%诉求是合同约定月利率3%的降低，因未超过年利率24%符合国家最高上限，一审法院予以支持。5、关于原告诉求律师费12000元的问题，一审认为，因民事诉讼无强制代理规定，其请求缺乏法律依据，所以请律师诉讼不属实现债权所必须，不是实现债权的唯一，故一审法院不予支持；6、陆建东已支付的利息问题，陆建东提出已按3%的月利率支付会理富邦公司4个月的利息，对此未举证，但会理富邦公司予以否认，自认收了2个月的利息，一审法院认可会理富邦公司自认收到其2个月利息。综上，会理富邦公司与蒋涛、陆建东民间借贷关系成立，蒋涛、陆建东理应清偿债务；陆明青与原告签订的保证担保合同成立，在合同的履行中因出现法定免除担保的情形出现，故依法应免除陆明青的担保责任。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第六十条、第一百九十六条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定判决如下：一、由蒋涛、陆建东在本判决生效十五日内共同连带清偿原告借款本金1200000元并按借款合同约定的2%月利息支付原告自2014年3月26日起至其清偿日止的利息；二、驳回原告对被告陆明青的诉讼请求；三、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按本院判决指定的期限履行给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15600元人民币，由被告蒋涛、陆建东共同负担。原告所垫付的案件受理费待履行时由被告蒋涛、陆建东一并给付原告。
会理富邦公司、蒋涛、陆建东、陆明青均未提交新证据。
二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本案争议焦点：陆明青是否应当对借款本金1200000元及利息承担连带保证责任。
本院认为，蒋涛、陆建东在婚姻存续期间以共有产权证“成房权证监证字第22XXX**号、第22XXX**号”价值1650000的两套房屋抵押向会理富邦公司借款1200000元，陆明青作为连带保证人在蒋涛、陆建东与会理富邦公司签订《个人借款∕担保合同》上签字是其真实意思表示，本院依法予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，会理富邦公司对“三被上诉人在签订《个人借款/保证合同》时隐瞒了案涉抵押房产已经在银行办理房贷的事实”的主张，既未提供相应证据予以证实，又未在放款前办理抵押登记手续，故该主张本院不予支持。《个人借款/保证合同》第五条“放款”第1款约定：“贷款发放或继续发放的前提条件是：本合同项下担保已经生效（个人信用贷款除外）；且借款人在本合同项下未发生任何违约情形”，第19条抵押登记第1款约定：“本合同签订后，抵押人应及时到有关登记机关办理抵押登记手续，抵押登记证明在贷款全部还清之前由贷款人保管；抵押登记事项发生变化依法需要进行变更登记的，抵押人应及时变更登记；……”。借款主合同中约定办理抵押登记生效是放款的前提。会理富邦公司与蒋涛、陆建东口头协议对放款时间作出变动，在未办理抵押登记的情况下放款给蒋涛、陆建东。即会理富邦公司在放款条件不成就的情况下实际履行了放款行为。该行为是对合同第5条5.1款和19条20.1款的放款条款的变更，应当认定为对主合同进行了重大变更。该变更主合同的行为没有及时通知保证人陆明青，且未取得陆明青的书面同意，合同第28条中双方对此无另外的书面约定。根据《中华人民共和国担保法》第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同，应当取得担保人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定”之规定，保证人陆明青依法免除保证责任。会理富邦公司关于陆明青对借款本金1200000元及利息承担连带保证责任的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，会理富邦公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币15600元，由上诉人凉山州会理富邦小额贷款有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 黎
审判员 张 旭
审判员 李爱军
二〇一七年七月七日
书记员 朱国峰
附本判决适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。