重庆市铜梁区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)渝0151刑初383号
公诉机关重市铜梁区人民检察院。
被告人黄洪洲，男，1965年11月6日出生，户籍地重庆市合川区，住重庆市南岸区南坪街道。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年6月29日被重庆市铜梁区公安局抓获，次日被刑事拘留，同年8月3日被依法逮捕。现押于重庆市铜梁区看守所。
辩护人陈启建，重庆智豪律师事务所律师。
重庆市铜梁区人民检察院以渝铜检公诉刑诉[2017]440号起诉书指控被告人黄洪洲犯非法经营罪一案，于2017年10月13日向本院提起公诉。审理中，公诉机关以本案需要补充侦查为向本院建议延期审理，本院于2017年11月15日决定延期审理本案，于2017年12月15日决定恢复本案审理，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市铜梁区人民检察院指派检察官雷明之、检察官助理汤俊出庭支持公诉，被告人黄洪洲及其辩护人陈启建到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，自2012年以来，被告人黄洪洲在未取得烟草专卖许可证的情况下，在铜梁区、合川区、巴南区等地向他人收购黄鹤楼、黄金叶、云烟等各类品牌的卷烟制品用于贩卖。其中，于2012年10月至2014年5月先后多次销售给永川区烟草经营户周某甲卷烟金额累计达144850元；于2012年9月、2013年11月销售给合川区烟草经营户石某卷烟金额累计达35500元。2017年6月29日，公安机关依法对黄洪洲随身携带的物品进行检查并对其位于重庆市南岸区南坪街道XX广场的住房进行搜查，依法查获并扣押其非法购买的各种卷烟共计287条。经重庆市烟草质量监督检验站鉴别，所扣押卷烟全部系真品。经重庆市铜梁区烟草专卖局调查，所扣押卷烟按照零售价格计算共计204650元。其中，铜梁码段249条，涉案金额169950元，合川码段36条，涉案金额34180元，南岸码段2条，涉案金额520元。综上，黄洪洲非法经营烟草的总金额为385000元。另查明，黄洪洲到案后如实供述了大部分犯罪事实，除了涉案全部卷烟被依法扣押，其用于鉴别卷烟真伪的显微镜1个、黄鹤楼专用鉴定笔1支、金立手机1部、人民币20000元等均被公安机关依法扣押（未随案移送）。公诉机关认为，被告人黄洪洲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖相关许可证明，非法经营烟草专卖品累计金额达385000元，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。黄洪洲到案后如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人黄洪洲对指控事实及罪名均无异议，请求从轻处罚。
辩护人提出，公诉机关指控被告人黄洪洲销售卷烟给石某的事实不清，证据不足，不应认定；本案能够查清购买价格的卷烟应按购买价格计算非法经营数额；被查获未销售的卷烟应当认定为犯罪未遂而不能计入犯罪数额。故黄洪洲的犯罪情节不构成“特别严重”，建议对被告人黄洪洲适用缓刑。
经审理查明，2012年至2017年6月期间，被告人黄洪洲在明知收购和销售卷烟需要取得烟草专卖许可证而未取得烟草专卖相关许可证的情况下，在重庆市铜梁区、合川区、永川区、巴南区等辖区内大量收购卷烟制品，后加价出售，从中牟利。
期间，被告人黄洪洲多次将其收购的（硬）中华牌卷烟销售给永川区烟草经营户周某甲，销售金额共计144850元；多次将其收购的中华、大重九等品牌卷烟销售给合川区烟草经营户石某，销售金额共计35500元。
2017年6月29日，经群众举报，被告人黄洪洲因涉嫌犯非法经营罪在重庆市铜梁城区被民警抓获，其随身携带的“黄鹤楼”、“中华”、“贵烟”等品牌卷烟70条、用于鉴别卷烟真伪的显微镜1个、黄鹤楼专用鉴定笔1支、金立手机1部、现金20000元被公安机关当场查获并予以扣押（均未随案移送）。当晚，公安民警依法对黄洪洲位于重庆市南岸区南坪街道XX广场的住房进行搜查，查获其购进并准备销售的“贵烟”、“云烟”、“黄金叶”等品牌卷烟共计217条，并予以扣押（未随案移送）。经重庆市烟草质量监督检验站鉴别，所查获的卷烟制品全部系真品。经重庆市烟草专卖局核价，所查获的287条卷烟按照市场零售价格计算共计204650元。其中，铜梁码段249条，涉案金额169950元；合川码段36条，涉案金额34180元；南岸码段2条，涉案金额520元。
另查明，被告人黄洪洲到案后如实供述了本案事实。
上述事实，有受案登记表、立案决定书等法律文书，被告人黄洪洲的供述，证人吴某、周某甲、石某、周某乙、张某等人的证言，辨认笔录，现场辨认笔录，检查笔录，搜查证及搜查笔录，扣押决定书及扣押清单，鉴别检验报告，重庆市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，证明，银行交易明细，户籍信息，抓获经过，情况说明等证据证实，并经庭审举证、质证，本院认为，证据的收集程序合法，内容客观、真实，且与本案事实相关联，足以认定。
本院认为，被告人黄洪洲违反国家烟草专卖管理法律、法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖的相关许可证明，非法经营烟草专卖品，扰乱市场经济秩序，情节特别严重，其行为符合《中华人民共和国刑法》关于非法经营罪的犯罪构成之规定，构成了非法经营罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。
被告人黄洪洲非法经营数额达385000元，情节特别严重，依法应当承担五年以上有期徒刑、并处罚金或者没收财产的刑事责任。被告人黄洪洲被抓获到案后如实供述自己的上述罪行，依法可以从轻处罚；其被公安机关查获的尚未销售的卷烟，虽认定为犯罪数额，但因其客观危害性尚未发生，可酌情对其从轻处罚。综合全案，本院决定对被告人黄洪洲从轻处罚。
关于辩护人提出的被告人黄洪洲销售卷烟给石某的事实不清，证据不足而不应认定的辩护意见，经查，被告人黄洪洲多次向石某销售卷烟金额共计35500元的事实，有石某的证言、石某对被告人黄洪洲的辨认笔录、银行交易记录以及被告人黄洪洲本人的当庭供述等证据相印证，足以认定。故对该意见，本院不予采纳。
关于辩护人提出的本案能够查清购买价格的卷烟应按收购价格计算非法经营数额、被查获未销售的卷烟属犯罪未遂、不能计入犯罪数额、被告人的犯罪情节不构成“特别严重”的辩护意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》的规定，非法经营烟草专卖品，非法经营数额在二十五万以上或者违法所得数额在十万元以上的，应当认定为“情节特别严重”；非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买价格计算非法经营数额；无法查清销售或者购买价格的，应当按照该品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。经查，本案被查获卷烟的购买价格，只有部分证人的单方陈述，无其他证据印证，而无法查清，故应当以烟草专卖部门出具的零售价格确认非法经营数额；对于从被告人处查获未销售的卷烟，因该批卷烟系被告人储存用于销售的非法经营货物，其储存行为发生在非法经营犯罪活动过程中，购货、储存、销售等行为均属非法经营的行为形式，只要具备其中一种形式即构成犯罪既遂，故查获的卷烟价值应计入其犯罪数额；结合本案证据，足以确认被告人黄洪洲非法经营数额累计达385000元，已构成“情节特别严重”。故对该意见，本院不予采纳。
关于辩护人建议对被告人黄洪洲适用缓刑的辩护意见，因黄洪洲的犯罪事实、情节均不符合法律规定的缓刑适用条件，故对该意见，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第三条第二款第（一）项、第四条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人黄洪洲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金30000元。
二、对公安机关扣押（均未随案移送）的卷烟287条、显微镜1个、黄鹤楼专用鉴定笔1支予以没收，上缴国库;其他被扣押财物由扣押机关依法处理。
（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人黄洪洲的刑期自2017年6月29日起至2022年11月28日止。所处罚金限本判决生效之日缴清。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 谭四玲
代理审判员 耿凌燕
人民陪审员 唐明友
二〇一七年十二月二十二日
书 记 员 陈 皎