海南省第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)琼96刑终199号
原公诉机关五指山市人民检察院。
上诉人(原审被告人)潘玉灿，男，1963年1月19日出生，汉族，小学文化，无固定职业，福建省泉州市人，住海南省海口市。因涉嫌行贿罪，2015年1月7日被五指山市公安局刑事拘留；同年1月19日被五指山市人民检察院决定取保候审；同年4月9日被五指山市公安局刑事拘留；同年4月22日被执行逮捕。2016年2月3日被五指山市人民法院决定取保候审。
辩护人陈言广，北京德和衡(海口)律师事务所律师。
海南省五指山市人民法院审理五指山市人民检察院指控原审被告人潘玉灿犯行贿罪一案，于2016年6月20日作出（2015）五刑初字第55号刑事判决。原审被告人潘玉灿不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月13日公开开庭审理了本案。海南省人民检察院第一分院指派检察员陈疆红、代理检察员祝修林出庭履行职务，上诉人潘玉灿及其辩护人陈言广到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人潘玉灿在承建海南省政府办公楼第5标段工程（以下简称”省政府工程”）、海南省安宁医院精神科综合病房工程（以下简称”省安宁医院工程”）、海南省第二人民医院（以下简称”海二院”）一期、二期工程、琼海市财政人员供养先锋小区工程（以下简称”琼海先锋工程”）的过程中，为了谋取不正当利益，给予国家工作人员财物合计人民币20万元、港币49万元、美元8000元。其中，送给李某港币4万元；送给符某港币5万元、美元8000元；送给饶某饶某人民币20万元、港币10万元；送给陈某港币30万元。具体犯罪事实如下：
一、被告人潘玉灿行贿李某（已判决，下同）港币4万元的事实。
2006年6月29日，中铁十八局集团有限公司（以下简称”中铁十八局”）中标”省政府工程”，被告人潘玉灿挂靠该公司负责该工程的具体施工。时任海南省政府办公楼代建小组造价合约部部长李某，其负有参与招投标、起草招标文件；参与审议施工单位送来的工程合同；会同监理公司、工程部调查材料价格；审核经监理公司、工程部初核后的工程进度款；委托中介机构与施工单位核对初步结算等职能。为了认识李某，并进而获得其今后的关照和帮助，潘玉灿于2008年6月某日晚上在海口市白龙南路美华荷泰酒店送给李某港币4万元，李某当场收下。在工程施工期间，潘玉灿挂靠的中铁十八局均顺利获得工程预付款及进度款。
二、被告人潘玉灿行贿符某（已判决，下同）港币5万元、美元8000元的事实。
2011年，海南省第一建筑工程公司（以下简称”海南一建”）中标”省安宁医院工程”。海南一建与海南省安宁医院于2011年11月17日签订该项目的建设工程施工合同。被告人潘玉灿挂靠海南一建，负责该工程的实际施工。潘玉灿为在工程项目中得到时任海南省安宁医院院长符某的长期关照，于2012年春节期间某日在海口市南海大道宝驹酒店附近的路边送给符某港币5万元，符某当场收下。其在2013年春节前某日在海口市滨海大道黄金大酒店停车场送给符某美元8000元，符某当场收下。
三、被告人潘玉灿和潘玉坤（另案处理，下同）行贿饶某饶某（已判决，下同）人民币20万元、港币10万元的事实。
2010年至2011年期间，被告人潘玉灿先后得知”海二院”一、二期工程项目被五指山市发展和改革局批复同意后，为了能够承揽该二个工程项目，潘玉灿多次联系时任”海二院”院长饶某饶某希望其帮助承揽工程，得到饶某饶某的允诺后，潘玉灿在饶某饶某的帮助下提前得知一、二期工程的中标信息，分别挂靠海南省第六建筑工程公司（以下简称”海南六建”）、海南省第七建筑工程公司（以下简称”海南七建”）参与招投标，均顺利中标该工程项目。中标后，”海南六建”、”海南七建”分别与”海二院”签订工程建设施工合同，潘玉灿将二工程项目交给其哥哥潘玉坤负责施工。在报送饶某饶某等相关人员的审批后，一、二期工程款都按进度得到拨付或支付。为了感谢饶某饶某帮助中标”海二院”一、二期工程项目以及顺利拿到这两个项目的工程进度款，同时，也希望能够继续承建”海二院”三期工程，潘玉灿和潘玉坤于2012年9月某日共同商量打算送给饶某饶某人民币30万元。同年10月某日，潘玉灿在海口市白龙南路龙泉之星酒店二楼咖啡厅某包厢送给饶某饶某人民币20万元和港币10万元，饶某饶某当场收下。
四、被告人潘玉灿行贿陈某（另案处理，下同）港币30万元的事实。
2010年的某一天，被告人潘玉灿得知时任琼海市委副书记、政法委书记陈某分管”琼海先锋工程”的信息后，多次联系陈某吃饭喝茶，希望陈某帮助其承揽该工程。在陈某的帮助下，2010年11月3日，潘玉灿挂靠海南省第四建筑工程公司（以下简称”海南四建”）中标”琼海先锋工程”。同年11月22日，”海南四建”与琼海市城市投资建设有限公司签订工程建设施工合同，工程造价约2.1亿元。2011年1月26日，”海南四建”与潘玉灿、陈高峰签订企业内部工程项目责任书，将该项目交由潘玉灿和陈高峰负责承包施工。为了感谢陈某帮助中标”琼海先锋工程”，以及顺利拿到该项目的工程款，也希望在承建该项目的过程中继续得到陈某的关照和帮助，潘玉灿于2010年某日在琼海市爱华西路金太阳旧楼吉祥包厢送给陈某港币30万元，陈某当场收下。
上述事实，有下列证据予以证实：一、书证：1、海南省政府办公楼第五标段工程合同审核发文呈批单、海南省政府办公楼第五标段工程中标通知书、工程施工合同以及工程款支付凭证、审核表、审批表、海南省政府办公楼第五标段（室外道路管网路灯水景园林绿化）工程施工合同补充协议、工程分包协议、海南省海口市中级人民法院刑事判决书；2、海南省安宁医院精神科综合病房工程项目代建合同、建设工程施工合同以及工程付款函、支付凭证、海南省海口市美兰区人民法院刑事判决书；3、市发改局关于五指山市人民医院住院楼一期和医技综合楼二期的项目可行性研究报告的批复（五发改[2010]8号、五发改审批[2011]252号）、市医院住院楼一期和医技综合楼二期项目的招标代理合同、中标通知书、建设工程施工合同以及工程付款情况、五发改[2012]240号文件、五发改[2013]188号文件；五指山市人民检察院赃款赃物专用收据、常住人口信息表、干部任免审批表、琼卫党组[2009]37号文件、琼卫党组[2010]55号文件等；4、琼海市财政供养人员先锋住宅小区（一期）工程招投标资料、建设工程施工合同、企业内部工程项目责任书、陈某干部任免审批表；5、扣押决定书、查封/扣押财物、随案移送赃证款物品清单等。二、证人李某、符某、饶某饶某、陈某等人的证言；三、被告人潘玉灿、同案犯潘玉坤的供述。
原判认为，被告人潘玉灿为谋取不正当利益，分别向国家工作人员李某、符某、饶某饶某、陈某四人行贿共计人民币20万元、港币49万元、美元8000元，折合人民币664722.2元，数额巨大，行为已构成行贿罪。事实清楚，证据确实充分，公诉机关指控罪名成立，应予惩处。
根据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款之规定，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。行贿罪侵犯的法益是国家工作人员职务的廉洁性以及国家经济管理的正常活动。被告人潘玉灿故意向国家工作人员行贿获取的利益，该利益的获取在程序上存在非正当性，该行贿行为无论是寻求实体性利益还是有助于实体性利益实现的程序性利益，均完成了”权钱交易”过程，构成了对国家工作人员职务廉洁性的侵害；同时采取不法手段以获取”关照”，为了自身经济利益最大化而扰乱国家经济管理的正常活动，具备构成行贿罪的客体要件。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，行贿犯罪中的”谋取不正当利益”,是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为”谋取不正当利益”。国家建设部、监察部《关于在工程建设中深入开展反对腐败和反对不正当竞争的通知》第五条规定，不准承包工程建设施工任务的单位及其有关人员向发包单位及其有关人员提供回扣、佣金或者其他形式的好处。在经济活动中，谋取竞争优势系不正当竞争的一种手段，潘玉灿作为长期从事建筑行业的承包人，其明知省政府市政工程具有长期性职能的特点，为了认识李某，从而为其承包在建的工程项目并寄期在今后的工程建设中继续得到李某的关照，而施以行贿，违反了政策性规定、行业规范，即为谋取不正当利益；为了获得符某、饶某饶某的长期关照，为在工程款拨付等方面得到照顾，以及下一期医院工程项目的继续承揽而施以行贿，潘玉灿不仅要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件，而且违背公平、公正原则，在经济活动中，谋取竞争优势，应当认定为”谋取不正当利益”；潘玉灿通过行贿陈某，从而获悉招投标内幕信息，使其挂靠的海南四建中标，其亦顺利得以承包该工程。上述各行为均为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪。辩护人认为潘玉灿的行为不是为了谋取不正当利益的理由不成立，本院不予支持。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款之相关规定，行贿数额在五十万元以上不满一百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的”情节严重”。被告人潘玉灿向四人行贿，折合人民币664722.2元，属情节严重，应依法惩处。根据《中华人民共和国刑法》（《刑法修正案（九）》第四十五条）第三百九十条第二款规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。检察机关于2015年1月5日对潘玉灿涉嫌行贿罪立案侦查，潘玉灿分别于2010年4月12日、2013年11月4日，向检察机关提供其分别向李某、符某行贿的二项事实，依法可以从轻处罚。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定，根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。潘玉灿在被采取强制措施后，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的罪行属同种罪行，故不以自首论。根据《解释》第四条之规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。故对潘玉灿依法应当从轻处罚。辩护人认为潘玉灿在被采取强制措施后如实供述的罪行亦属自首行为，本院不予支持；辩护人认为潘玉灿配合侦查机关说服其哥哥潘玉坤交待行贿问题的行为属立功表现，本院亦不予支持，但可酌定从轻处罚。鉴于潘玉灿当庭自愿认罪，有悔罪表现，酌定从轻处罚；其在公益事业方面有一定贡献，应予肯定，酌定从轻处罚。
据此，为保障国家工作人员职务的廉洁性和国家经济管理的正常活动，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、第六十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条、第十九条之规定，判决如下：
被告人潘玉灿犯行贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币30万元。
宣判后，原审被告人潘玉灿不服提出上诉称：1、其送钱给李某、符某不是为了谋取不正当利益，李某、符某也没有违反法律、法规的规定为其谋取利益，其行为不构成行贿罪；2、其于2010年4月12日、2013年11月4日被检察院传唤到案后便交待了向李某、符某送钱的事实，2015年1月5日，检察院才对其立案侦查，其行为应认定为自首；3、其没有主动送钱给陈某，是陈某多次打电话向其索贿，其行为不构成行贿罪；4、其配合办案机关说服其哥潘玉坤交待行贿事实，应认定为立功。
其辩护人辩护称：1、被告人潘玉灿送钱给李某、符某，目的是为了能按时取得应得的工程款，并非为了谋取不正当利益，其行为不符合行贿罪的构成要件，不构成行贿罪；2、退一步来讲，如果被告人潘玉灿送钱给李某、符某的行为构成行贿罪，但基于被告人潘玉灿于2010年4月12日、2013年11月4日已向检察机关供述了这二宗行贿事实，而检察机关在2015年1月5日才对其进行立案侦查。依据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第(一)项之规定，犯罪嫌疑人的犯罪事实虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案的应认定为自首。因此，对于被告人潘玉灿的这二宗行贿事实，应认定为自首；3、被告人潘玉灿通过视频方式配合检察机关劝说其哥哥潘玉坤主动交待行贿饶某饶某的犯罪事实，其行为应属于立功；4、被告人潘玉灿是在陈某多次打电话向其索贿的情况下，才被迫送钱给陈某的，其行为不构成行贿罪；5、被告人潘玉灿长期以来，热衷于公益事业，在公益事业方面有一定的贡献，加上其被诊断患有慢性乙肝性肝硬化失代偿期，不适宜收监。综上，请求对被告人潘玉灿适用缓刑。
上诉人潘玉灿及其辩护人二审期间未提交新的证据。
出庭检察员的意见：1、《中华人民共和国刑法》第389条规定：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，是行贿罪；在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，以行贿论处。”两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第1款规定：行贿犯罪中的”谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策、行业规范，为自己提供帮助或者方便条件。第2款规定：违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为”谋取不正当利益”。《中华人民共和国建筑法》第17条第2款规定：承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程。第26条第2款规定：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级证许可的业务范围或者以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国招标投标法》第33条规定：投标人不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。结合本案的事实，证据，被告人潘玉灿违法挂靠他人公司、提前得知招投标信息、谋取不按进度拨款的行为违反了上述法律、法规、规章、政策、行业规范的相关规定，符合《刑法》第389条行贿罪的犯罪构成要件，构成行贿罪；2、被告人潘玉灿的行为不构成自首、立功。从五指山市检察院反贪局出具的到案经过可以看出，该局是在掌握潘玉灿行贿李某、符某的事实后，又发现潘玉灿在承揽海二医院一、二期工程期间，还存在向国家工作人员行贿的重大嫌疑，遂于2015年1月5日将潘玉灿带至省检察院讯问室进行讯问，期间潘玉灿交代了向饶某饶某、陈某行贿的事实。可见，潘玉灿既不是主动到案，也不是在尚未受到讯问前主动、直接到检察机关如实供述，不能以自首论。潘玉灿被采取强制措施后，如实供述司法机关尚未掌握的犯罪事实，与司法机关已掌握的罪行属于同种罪行，不能认定为自首。潘玉灿虽然通过视频方式劝说潘玉坤主动向检察机关交代问题，但并没有协助司法机关抓获潘玉坤，不属于协助抓获的情形，也未对潘玉坤有罪供述起到作用，不能认定为立功。3、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确、量刑适当、审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本案所有证据，均经一审庭审举证、质证，二审核实，证据来源合法，客观真实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
关于上诉人潘玉灿及其辩护人辩解、辩护称，潘玉灿送钱给李某、符某不是为了谋取不正当利益及潘玉灿是在陈某多次打电话向其索贿的情况下，才被迫送钱给陈某的意见。经查，证人李某在其供述中说到：”潘玉灿送这4万元给我，是希望我在监管过程中给予关照。”；证人符某在其供述中说到：”潘玉灿送钱给我，是希望在我们医院做工程的时候得到我的关照，我可以适当调整工程资金付款的时间。”；证人陈某在其供述中说到：”潘玉灿送钱给我，是想请我帮忙承揽公务小区项目，他知道我分管这个项目。”被告人潘玉灿在其供述中说到：”我送4万元港币给李某，是因为他是代建办造价合约部部长，想让他在工程监管过程中给予关照。”，”省安宁医院的住院综合楼是我承建的，我希望在工程施工和工程款的拨付方面得到符某的关照，才给符某5万元港币和8千美元的好处费。”；”我之所以送钱给陈某，是因为他当时是琼海市市委副书记、政法委书记，正好分管琼海市'先峰小区'项目，当时竞争的人很多，我通过送30万港币给他，以便在他关照下拿到项目。”从证人李某、符某、陈某及被告人潘玉灿的供述中可以看出，上诉人潘玉灿送钱给李某、符某、陈某的目的是为了谋取不正当利益，因此，上诉人潘玉灿及其辩护人关于上诉人潘玉灿送钱给李某、符某不是为了谋取不正当利益及上诉人潘玉灿是在陈某多次打电话向其索贿的情况下，才被迫送钱给陈某的辩解、辩护意见理由不充分，不予采纳。
关于上诉人潘玉灿及其辩护人辩解、辩护称，上诉人潘玉灿于2010年4月12日、2013年11月4日已向检察机关交代了行贿李某、符某的事实。检察机关于2015年1月5日才对其进行立案侦查，其行为构成自首及被告人潘玉灿通过视频方式配合检察机关劝说其哥哥潘玉坤主动交代行贿饶某饶某的犯罪事实，其行为应认定为立功的意见。经查，最高人民法院、最高人民检察院于2009年3月12日联合发布的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一项中规定：没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。上诉人潘玉灿是在办案机关已掌握李某、符某受贿线索后，经传唤到案配合调查，在接受调查谈话期间，如实交代办机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。又查，上诉人潘玉灿与潘玉坤为谋取不正当利益，共同商量送钱给饶某饶某，系共同犯罪。潘玉灿通过视频方式劝说潘玉坤主动向检察机关交代问题，不属于揭发他人犯罪行为，其行为不能认定为立功。因此，上诉人潘玉灿及其辩护人关于上诉人潘玉灿有自首和立功情节的辩解、辩护意见理由不充分，不予采纳。
二审检察员关于上诉人潘玉灿的行为构成行贿罪及上诉人潘玉灿的行为不能认定为自首、立功的出庭意见有理，本院予以支持。
本院认为，上诉人潘玉灿为谋取不正当利益，分别向国家工作人员李某、符某、饶某饶某、陈某行贿。其中，行贿给李某港币4万元；行贿给符某港币5万元、美元8千元；行贿给饶某饶某人民币20万元、港币10万元；行贿给陈某港币30万元，其行为已构成行贿罪。上诉人潘玉灿向四人行贿，行贿数额折合人民币664722.2元，属情节严重，应处五年以上十年以下有期徒刑。鉴于上诉人潘玉灿能当庭认罪，有悔罪表现及考虑到其在公益事业方面有过一定贡献等因素，一审法院以行贿罪酌情对其从轻处罚，处于五年六个月的刑罚并无不当，但对其并处罚金人民币30万元不当，应予以纠正。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十九条一款、第三百九十条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销海南省五指山市人民法院(2015)五刑初字第55号刑事判决事项，即被告人潘玉灿犯行贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币30万元。
二、上诉人(原审被告人)潘玉灿犯行贿罪，判处有期徒刑五年六个月。
（刑期以收监决定书确定的时间为准）。
本判决为终审判决。
审判长 陈 伟
审判员 韩香畴
审判员 马轶人
二〇一六年十二月五日
书记员 刘雅琴