湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）长中民一终字第04398号
上诉人（原审原告）周文灿，男，1951年11月13日出生，汉族，户籍所在地湖南省汨罗市高家坊镇周坊村曾家里组**号。
委托代理人何迎健，湖南金顺达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）湖南省肿瘤医院，（南门）、桐梓坡路283号（北门）。
法定代表人刘景诗，院长。
委托代理人王心见，男，1964年11月23日出生，汉族，该医院医生。
委托代理人李翔，湖南如金律师事务所律师。
原审被告中南大学湘雅二医院。
法定代表人周胜华，院长。
委托代理人蒋运强，男，1954年12月9日出生，汉族，该医院医务部职员。
委托代理人林春江，男，1958年6月8日出生，汉族，该医院法律顾问。
上诉人周文灿因与上诉人湖南省肿瘤医院（以下简称肿瘤医院）、原审被告中南大学湘雅二医院（以下简称湘雅二医院）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2012）芙民初字第873号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年11月20日，周文灿因上腹部饱胀不适1年，入住肿瘤医院进行治疗。诊疗经过：入院后完善相关检查，肝肾功能正常，无手术禁忌，于2011年11月24日行远端胃癌根治术，D2，毕I式，手术顺利。术后予抗感染、补液及对症支持治疗。术后病检为：胃中低分化腺癌，侵犯全层，淋巴结无转移。术后第2天开始出现阵发呼吸困难，床旁胸片提示肺部感染，术后第8天出现左上腹痛，急诊B超及CT提示腹腔及左胸腔积液，于2011年12月3日凌晨急诊在全麻下行腹腔冲洗引流术及左胸腔闭式引流术。经周文灿的家属与肿瘤医院协商，周文灿于2011年12月8日从肿瘤医院出院，转入湘雅二医院继续治疗。肿瘤医院的出院诊断：胃癌，双肺陈旧性肺结核。湘雅二医院住院经过：入院后于2011年12月8日在全麻下行“剖腹探查十腹腔脓肿引流十胃造瘘＋空肠造瘘”术，术后转入ICU继续治疗，情况好转后继续抗感染、维持水及电解质平衡。2012年1月6日，周文灿从湘雅二医院出院。出院诊断：胃癌根治术后（毕I式），残胃小弯侧漏，胰漏，肺部感染、左肺肺不张，双肺陈旧性肺结核。周文灿家属认为肿瘤医院及湘雅二医院在对周文灿医疗过程中存在医疗过错，要求两家医院赔偿损失。双方协商不成，酿成纠纷，形成诉讼。本案审理中，周文灿申请对肿瘤医院的医疗行为是否存在过错、医疗过错与周文灿的人身损害后果是否存在因果关系、医疗过错对发生损害后果的参与度、伤残等级、后续治疗费等事项进行司法鉴定。2012年6月5日，原审法院组织双方对鉴定材料进行质证。周文灿对肿瘤医院拟作为鉴定材料提交的周文灿的病历资料质证认为：周文灿的家属于2011年12月6日要求肿瘤医院复印封存病历，期间发现肿瘤医院的医护人员当着患者家属的面修改原始病历，有视频资料为证；同时，从病历资料的本身来看，周文灿是2011年11月20日入院的，电子版的病程记录打印到了2011年12月1日，12月2日之后则都是临时手写的，到了12月5日又变为打印的，因此肿瘤医院没有提供真实的12月3日第二次手术的电子打印的全部病程记录，而这些手写的病程记录都是事后加入的；还有，2011年11月27日的病程记录已经有了电子打印的，却在患方要求封存的时候又增加了手写的同一天的病程记录；另外，术前肿瘤医院的医生告知患方家属科主任将亲自参加手术，但手术记录中却没有记载。综上，周文灿认为肿瘤医院提供的病历资料是经过篡改的，遂不同意将肿瘤医院提交的病历资料作为鉴定材料送交鉴定机构。肿瘤医院对周文灿的质证意见回复称：肿瘤医院正处在一个从手写病历到电子病历的过渡阶段，并没有硬性要求非要手写或者打印；在封存之前当着患方家属的面完善的12月2日的病程记录，可以与会诊记录相印证；科主任只是手术指导，并不是手术主刀医生。综上，肿瘤医院提交的病历资料是真实合法有效的，应当作为鉴定材料及鉴定依据，且即使病历资料有部分瑕疵，也不应影响其他病历资料的真实性。双方就是否将肿瘤医院提交的病历资料送交鉴定事宜几经协商不成。周文灿坚决不同意送检。肿瘤医院则认为可以送检，否则应当视为周文灿放弃申请医疗过错鉴定的相关权利。但肿瘤医院对周文灿有关伤残等级及后续治疗费的鉴定申请没有意见。2012年8月3日，周文灿就伤残等级及后续治疗费单独申请鉴定。2012年11月5日，湖南省湘雅司法鉴定中心接受原审法院委托，出具（2012）临鉴字第1276号《法医学鉴定意见书》。鉴定意见：“周文灿胃、肠造瘘、胸腔闭式引流、胰瘘保守治疗最终评定为捌级伤残。后期治疗费按实际发生费用计算。”周文灿花费鉴定费1500元。周文灿出生于1951年11月13日，户籍所在地湖南省汨罗市高家坊镇周坊村曾家里组08号，但自1999年以来就在长沙市岳麓区望城坡街道涧塘社区购买了望城坡商贸城C-17栋1缝的房屋经商并居住至今，其收入来源和消费水平与城镇居民无异。周文灿在肿瘤医院住院治疗18天，花去住院医疗费107990.47元，在湘雅二医院住院治疗28天，花去住院医疗费112355.49元。此外，周文灿还花费了门诊检查医药费共计3795.30元。以上医疗费用共计224141.26元，在汨罗市农村合作医疗管理办公室报销了66103.78元。本案中，周文灿主张要求全额赔偿以上医疗费。肿瘤医院辩称认为，一方面要扣除农村合作医疗报销的部分，另一方面要扣除治疗周文灿原发疾病的正常医疗费部分，但如何区分原发疾病医疗费和医疗过错责任医疗费，需要委托司法鉴定机构鉴定，因此不认可周文灿关于赔偿全部医疗费的诉讼主张。本案中，周文灿为了证明肿瘤医院的医护人员存在篡改病历资料的行为，提供了患方家属于2011年12月6日要求复印封存病历时拍摄的视频资料作为证据。该视频资料经当事人质证，显示确实存在肿瘤医院的医护人员于2011年12月6日对周文灿的病历资料进行改动的行为。肿瘤医院对此质证认为，不否认肿瘤医院的医护人员在2011年12月6日患方家属要求复印封存病历资料时，当着患方家属的面对周文灿病历资料中2011年12月2日的病程记录进行了完善，但该完善的内容只是会诊结果，有会诊记录作为印证，并不是篡改病历资料；同时，即使12月2日的病程记录存在记录上的瑕疵，也不影响其他病历资料的真实合法性，因此周文灿举证的视频资料不能证明周文灿所要证明的事实。
原审法院认为：周文灿因“上腹部饱胀不适1年”入住肿瘤医院，肿瘤医院将周文灿收住院，对周文灿行“远端胃癌根治术”治疗；后来，周文灿转院至湘雅二医院，湘雅二医院将周文灿收住院，对周文灿行“剖腹探查十腹腔脓肿引流十胃造瘘＋空肠造瘘术”治疗，因此周文灿与肿瘤医院及湘雅二医院之间均成立了医患关系。周文灿在肿瘤医院和湘雅二医院住院治疗后，其伤情经鉴定确定为八级伤残，发生了较为严重的人身损害后果。对此损害后果，周文灿认为肿瘤医院和湘雅二医院在医疗过程中存在过错，要求两家医院赔偿；肿瘤医院和湘雅二医院则认为自己的医疗行为没有过错，不应对周文灿诉称的人身损害后果承担医疗损害赔偿责任。现医患双方就赔偿事宜几经协商不成，酿成纠纷，形成诉讼。对此原审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，医疗机构只在有过错的情况下才对患者的人身损害承担赔偿责任。因此，本案中应当确定肿瘤医院和湘雅二医院及其医务人员在对周文灿的诊疗活动中有过错，才能由医疗机构承担赔偿责任。关于肿瘤医院在本案中是否有医疗过错：周文灿主张肿瘤医院有医疗过错，理由是视频资料等证据证明了肿瘤医院的医务人员存在对患者病历资料进行篡改的行为，故应推定肿瘤医院存在过错，进而不同意以肿瘤医院提供的病历资料送交鉴定机构进行进行医疗过错鉴定；肿瘤医院则反驳认为肿瘤医院并不存在篡改患方病历资料的行为，肿瘤医院提交送检的病历资料是真实合法的，应当作为鉴定材料送检，由权威鉴定机构确定肿瘤医院是否存在医疗过错。双方就此反复协商，仍不能达成一致意见，以至于本案无法通过医疗过错鉴定的途径确定肿瘤医院是否存在医疗过错。对此原审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）…（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”的规定，本案中周文灿举证的视频资料等证据充分证明了肿瘤医院确实在周文灿的家属要求复印封存病历时存在改动周文灿病历资料的行为。在此基础上，基于医患关系信息的不对等，周文灿完全有理由怀疑肿瘤医院所提交病历资料的真实合法性。周文灿不再继续医疗过错鉴定程序，要求依法推定肿瘤医院存在医疗过错并由肿瘤医院承担赔偿责任，其诉讼主张有充分的事实根据，也有明确的法律依据，依法应予支持。肿瘤医院相应的答辩理由则没有充分的证据证明，依法应不予采纳。但是，本案的事实经过也表明，周文灿本身的原发疾病为胃癌，固有风险巨大，从合理平衡医患关系利益的角度考虑，本院酌情确定肿瘤医院的过错对周文灿的人身损害后果存在60%的原因力，即肿瘤医院应当对周文灿的人身损害承担60%的赔偿责任。关于湘雅二医院是否有医疗过错。周文灿没有提供证据证明湘雅二医院的诊疗行为存在过错，也没有通过申请法院委托权威鉴定机构进行司法鉴定的途径确定湘雅二医院的诊疗行为是否存在过错，湘雅二医院也答辩认为自己的诊疗行为没有过错，故本案中应当确定湘雅二医院对周文灿的诊疗行为没有过错，湘雅二医院不应对周文灿的人身损害后果承担赔偿责任。
对于周文灿医疗事件的损失项目及金额，原审法院依法合理认定如下：1、医疗费：周文灿主张全额赔偿224141.26元，其中包括周文灿在肿瘤医院住院治疗18天期间花费的住院医疗费107990.47元、在湘雅二医院住院治疗28天期间花费的住院医疗费112355.49元以及其他门诊检查医药费3795.30元。肿瘤医院对此辩称应当扣除其中治疗周文灿原发疾病部分以及农村合作医疗报销部分的医疗费，而如何确定治疗原发疾病部分医疗费则应当由权威机构的鉴定进行明确。对此原审法院认为，如上文分析可知，本案不能通过医疗过错鉴定的途径确定肿瘤医院是否存在医疗过错的原因在肿瘤医院而非周文灿，且本案应当依法推定肿瘤医院存在医疗过错，故肿瘤医院也应对本案不能通过鉴定途径确定治疗周文灿原发疾病部分医疗费承担责任，即本案中不应扣除肿瘤医院所主张的治疗周文灿原发疾病部分的医疗费。但肿瘤医院关于扣除农村合作医疗报销部分医疗费的答辩主张符合实事求是的原则，属合理抗辩，应予支持。综上，本案确定周文灿应当获赔的医疗费数额为158037.48元（224141.26-66103.78）。2、护理费：按住院46天，每天80元计算，为3680元（46×80）。3、误工费：按误工46天，2011年湖南省在岗职工月平均工资2960元计算，为4538.67元（2960÷30×46）。4、住院伙食补助费：按住院46天，每天30元计算，为1380元（46×30）。5、交通费：酌情支持1000元。6、残疾赔偿金：按2012年度湖南省城镇居民人均可支配收入21319元（周文灿虽为农村户籍，但自1999年以来就一直居住生活在长沙，其收入来源和生活消费水平均与城镇居民无异，故应当按照城镇标准确定）、八级伤残计算，为127914元（21319×20×30%）。7、鉴定费：1500元。8、精神损害抚慰金：周文灿因肿瘤医院有过错的医疗行为构成八级伤残，其所受到的精神损害是客观明显而且严重的，酌情支持20000元。综上，本案中周文灿应获得的人身损害赔偿总额为318050.15元。对于以上赔偿金额，根据上文分析，肿瘤医院应当赔偿其中的60%，为190830.09元。周文灿就以上索赔项目超出以上数额的诉讼请求属于不合理诉求，应不予支持。周文灿还要求赔偿后续治疗费，但鉴定意见表明该费用应按实际发生的费用计算，而本案中周文灿没有提交证据证明已经实际发生的后续治疗费的具体数额，故该项诉讼请求原审法院在本案中不予审理，周文灿可待费用实际发生后另行主张权利。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条第（三）项，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第八条第二款、第十条的规定，判决：一、肿瘤医院在本判决生效之日起五日内赔偿周文灿医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等人身损害190830.09元；当事人如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，还应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回周文灿对肿瘤医院的其他诉讼请求；三、驳回周文灿对湘雅二医院的诉讼请求。一审案件受理费2300元，由周文灿负担300元，肿瘤医院负担2000元。
上诉人周文灿不服，上诉称：一、请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人在一审中提出的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由肿瘤医院承担。事实与理由如下：1、原审法院认定周文灿应获得的人身损害赔偿总额仅为31.805015万元错误。农村合作医疗报销的医疗费不应扣除，护理费至少应按两个人计算费用，误工费应计算350天，精神损害赔偿应支持5万元。2、原审法院认定肿瘤医院只需承担60%的责任错误，肿瘤医院应当承担100%的责任。
上诉人肿瘤医院不服，上诉称：请求二审法院撤销原审判决，驳回周文灿的诉讼请求。事实与理由如下：本案中周文灿提供的录像资料清晰显示，医院当着患者家属的面完善12月2日的病程记录内容与此前已经形成的会诊记录内容一致，不是造假病历，不是额外增加新的内容，更不是将原有病历毁掉，因此不能构成“伪造、篡改或者销毁病历资料”，且该录像资料也没有显示医院还有其他病历违规行为，原审法院以周文灿的怀疑来否定医院病历的真实性，并推定医院承担责任显然不能成立。
上诉人周文灿针对上诉人肿瘤医院的上诉，答辩称：肿瘤医院提出的上诉理由没有事实依据，周文灿向一审法院提供了视频证明肿瘤医院篡改了病历，一审法院判令肿瘤医院承担60%的责任不当，肿瘤医院应承担全部责任。
上诉人肿瘤医院针对上诉人周文灿的上诉，答辩称：周文灿的医疗费有部分费用已医保报销，应予扣除，周文灿住院时已年满六十岁，不应计算误工费，其他的费用请二审法院依法判决；会诊记录写到病诊记录上，是医生当着患者的面写的，不构成篡改，更不能因此认定全部病历不真实。
原审被告湘雅二医院针对上诉人周文灿、肿瘤医院的上诉，答辩称：与我方没有关联性，不予答辩。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、肿瘤医院是否有过错，以及责任比例承担问题；二、原审法院认定周文灿的总损失是否恰当。
一、肿瘤医院是否有过错，以及责任比例承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：……（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”本案中周文灿提供了视频资料证明肿瘤医院工作人员在家属要求封存病历时对其病历资料进行了改动，肿瘤医院称只是对周文灿2011年12月2日的病程记录进行完善，且完善的内容只是会诊结果。对此，本院认为根据视频资料可以证实肿瘤医院确对周文灿的病历进行了改动，且周文灿的住院病历、会诊记录均处于肿瘤医院保存和实际控制下，基于医患关系信息的不对等，周文灿有合理的理由怀疑病历资料的真实性，并基于此不同意以肿瘤医院提供的病历资料进行医疗过错鉴定。原审法院据此推定医院方存在过错，同时考虑到周文灿本身的原发疾病等酌情认定肿瘤医院承担60%的赔偿责任，并无不当，本院予以认可。
二、原审法院认定周文灿的总损失是否恰当。1、医疗报销费用。赔偿与损害相当是侵权责任法的基本理念，周文灿虽主张全额赔偿医疗费用，但其已通过农村合作医疗报销了部分医疗费，该已经医保报销部分不应再计算至周文灿总医疗费用中，原审法院在计算医疗费时将医疗报销部分予以扣除，并无不当，本院予以认可。2、护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“……护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。……”周文灿虽主张应按两个人计算护理费，但未提供医疗机构或者鉴定机构明确意见，故原审法院按1人护理计算其护理费，并无不当，本院予以认可。3、误工费问题。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。周文灿在肿瘤医院和湘雅二医院共住院46天，原审法院按照46天计算其误工费并无不当，本院予以认可。4、精神抚慰金问题。精神损害的赔偿数额应根据侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力等因素予以确定。本案中周文灿经司法鉴定为八级伤残，对其造成精神痛苦，原审法院结合其伤残情况和肿瘤医院过错程度等酌情认定其精神抚慰金为2万元并不当，本院予以认可。综上，对上诉人周文灿、肿瘤医院的上诉请求和理由，本院均不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2300元，由上诉人周文灿负担1150元，由上诉人湖南省肿瘤医院负担1150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 旻
审 判 员 唐亚飞
代理审判员 刘忠二
二〇一四年一月二十七日
书 记 员 文 慧
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。