广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终2275号
上诉人（原审被告）：佛山市欧神莱陶瓷有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。
法定代表人：王伟球，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张春耀，北京大成（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：田子军，广东踔厉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：佛山欧神诺陶瓷股份有限公司，住所地广东省佛山市三水区乐平。
法定代表人：鲍杰军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赖伟标，广东都汇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：雷会能，广东中粤云天律师事务所律师。
上诉人佛山市欧神莱陶瓷有限公司（以下简称欧神莱公司）因与被上诉人佛山欧神诺陶瓷股份有限公司（以下简称欧神诺公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2015）佛城法知民初字第55号民事判决向本院提起上诉。本院于2016年4月7日立案后，依法组成合议庭，于2016年6月22日公开开庭进行了审理。上诉人欧神莱公司的委托代理人张春耀、田子军、被上诉人欧神诺公司的委托代理人赖伟标、雷会能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
欧神莱公司上诉请求：将案件发回一审法院重审，或者查清事实后改判，驳回欧神诺公司所有诉讼请求；一审、二审诉讼费用由欧神诺公司负担。事实和理由：一审法院超出了欧神诺公司诉讼请求的范围进行审理和判决，且遗漏了对本案相关证据的审查和认定，严重违反法��程序；在欧神诺公司未提出驰名商标保护和认定的情况下，错误地认定涉案商标是驰名商标，并适用驰名商标的特别保护对欧神诺公司的商标进行保护；一审法院对于涉案商标之间是否近似、是否构成不正当竞争的认定与事实不符，法律适用错误。
（一）一审法院的判决超出了欧神诺公司的诉讼请求范围，属于严重越权行为，应予发回重审。本案中，欧神诺公司的诉讼请求是要求欧神莱公司停止使用带有“欧神x”字样的企业名称。在一审开庭时，欧神诺公司经合议庭释明后仍坚持其诉请为要求欧神莱公司停止使用“欧神x”的企业名称。按照惯常理解，“x”代表了任何字、词，“欧神x”实际上是独占了“欧神”二字作为企业字号。但事实上，欧神诺公司对“欧神”不具有独占性权利。一审法院却认为欧神诺公司诉请欧神莱公司停止使用‘欧神x’指代不��，并明确欧神莱公司应停止使用‘欧神莱’字样，严重超越了法律赋予法院的审判权限。一审程序违法，根据民事诉讼法第一百七十条第四项的规定依法应当被发回重审。
（二）一审法院遗漏了对欧神莱公司相关证据的审查和认定，导致事实认定不清，应当予以发回重审。欧神莱公司提供了共计47份证据，其中第44至第47份证据已当庭出示。这几份证据包括欧神莱公司在阿里巴巴网站的页面信息打印件及翻译件、欧神莱公司在国外展会照片等的证据，证明了欧神莱公司主要从事对外贸易宣传和经营，从2007年即开始在阿里巴巴国际网站对外宣传。在该网站上，欧神莱公司使用的商标与欧神诺公司的注册商标既不相同也不近似，欧神莱公司没有侵犯欧神诺公司的商标专用权的事实。然而，一审判决并未就这几份证据的真实性、合法性、关联性作出认定，导致对部分事实的认定不清。因此，一审程序违法，本案应当发回原审人民法院重审。
（三）欧神诺公司并未提出驰名商标认定的请求，驰名商标的相关规则不应在本案予以适用。欧神诺公司在一审提交的起诉状中，并未提出对所涉商标做出驰名商标认定的请求，即使在一审庭审中，经审判长当庭询问，欧神诺公司也明确告知不提出驰名商标的认定，因此，本案依法不能对欧神诺公司主张的涉案商标适用驰名商标的特别保护规则。欧神莱公司成立在2007年2月，并且在2005年欧神莱公司法定代表人王伟球先生就设立了香港的公司oceanlandceramicsco，limited，并注册了oceanlandceramics.com域名，王伟球先生既是oceanlandceramicsco，limited的股东，也是欧神莱公司的控股股东及法定代表人，oceanlandceramicsco，limited与欧神莱公司属于关联企业，其在企业名称的使用方面无疑存在着重大、紧密的联系。然而一审法院对此重要联系不予确认，违背基本的常理及法律常识。而在（2007）佛中法民知初字第59号判决中（佛山欧神诺陶瓷有限公司诉佛山市博今科技材料有限公司商标权侵权纠纷案），欧神诺公司的1461611号“oceano欧神诺及图”被认定为驰名商标，该案的审结日期是2007年5月23日。在庭审中，一审法院要求欧神诺公司提供该判决的生效证明，经欧神莱公司通过电话向法院了解，欧神诺公司并未提供该生效证明，因此，依据该尚未能证明是否生效的判决而认定其为驰名商标，从而认定欧神诺公司享有的第1461611号oceano欧神诺及图商标及其生产的欧神诺陶瓷产品，经过多年使用、宣传，在全国范围内都具有相当的知名度以及该商标与欧神诺公司及其产品间已经在普遍消费者中建立了特定的联系，并得出该商标在相关消费者中具有较高知名度的结论，明显���有充分的事实根据和法律依据。事实上，在2007年2月欧神莱公司设立时，欧神诺公司的商标并非驰名商标，无法得出该商标与欧神诺公司及其产品已经在普遍消费者中建立了特定的联系的事实。欧神诺公司也没有举证证明其商标在欧神莱公司设立的时候已经具有什么样的知名度。一审法院还认定了2012年国家工商行政管理局认定1461611号“oceano欧神诺及图”商标为驰名商标的事实，但是，该驰名商标认定是在欧神莱公司成立了5年之后才做出的，一审法院却将其作为本案的事实，并根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项关于“复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”的规定认定欧神莱公司侵犯欧神诺公司注册商标专用权，完全违背了商标法关于驰名商标“被动认定、个案认定”的原则，明显属于法律适用错误。
（四）欧神莱公司的“欧神莱”字号与欧神诺公司“
”、“
”商标可以区分，不容易使相关公众产生误认，不符合商标侵权的构成要件。对于“欧神莱”字号与“
”、“
”注册商标是否近似的问题，一审法院作出“欧神莱”与“欧神诺”构成近似的认定前提是欧神诺公司注册商标具有显著性，但显著性在本案中并没有相关的证据支持，一审法院根据一个错误的事实作出的认定，无疑也是错误的。欧神莱公司目前使用的字号是“欧神莱”，而欧神诺公司主张的商标“
”、“
”注册商标，对于“
”、“
”商标的中文部分，二者在读音、字义、字形、字体、整体外观上均区���明显，二者根本不相同，也不近似。1.读音、字义显著不同。欧神莱公司的字号“欧神莱”读音为［ou］［shen］［lai］，其汉字发音尾音平缓或略下降；其中，中文“欧神”是英文“ocean”的音译，是海洋的意思，形容欧洲人的生活方式，而“莱”是英文“land”的翻译语，是指“一砖一瓦建造的地方”。汉字“莱”具有双层含义：第一，“莱”指郊外休耕的田；第二，“莱”同“来”，意为招徕，欢迎。“欧神莱”字号是由欧神莱公司所独创，具有自身独特的设计含义。欧神诺公司的中文注册商标“欧神诺”读音为［ou］［shen］［nuo］，其商标汉字发音尾音升高，二者从读音方面就明显不同。2.字形、字体显著不同。从字体来看，欧神莱公司的字号“欧神莱”是简体字，而欧神诺公司的商标是繁体字，二者明显更容易区别开来，不容易构成混淆。3.整体外观不同。��神诺公司的注册商标为“欧神诺”，欧神莱公司的字号为“欧神莱”，虽然二者均有“欧神”二字，但是，“欧神诺”和“欧神莱”的“欧神”二字并不是显著部分，“欧神莱”和“欧神诺”明显可以区分开来，消费者不容易混淆误认。当地的工商登记机关允许同处佛山市的两个公司名称并存，虽然是基于不同的法律关系，但也能说明了二者确实存在不同，并不构成近似字号。欧神莱公司没有突出使用“欧神莱”字号。欧神莱公司在佛山市禅城区季华西路的展厅门口标注自己公司的简称“欧神莱”，属于正当合法使用自己的企业字号或名称简称，并且欧神莱公司的中文字号是与英文商标上下排列使用，不存在突出使用“欧神诺”的情形。一审法院对此事实视而不见，在事实认定方面存在重大错误。综上，欧神莱公司使用“欧神莱”是对自己公司名称的简称，合理合法，与欧神诺公司的注册商标既不相同也不近似，更没有突出使用，不容易导致消费者误认，因此，欧神莱公司的企业名称不侵犯欧神诺公司的注册商标专用权。
（五）欧神莱公司仅在网站宣传时使用“欧神莱”商标，与欧神诺公司的注册商标“
”、“
”既不相同也不近似，不容易导致消费者混淆，欧神莱公司不侵犯欧神诺公司的注册商标专用权。根据商标法第五十七条的规定，欧神莱公司与欧神诺公司均在第19类的陶瓷产品上使用商标，如果欧神莱公司构成侵权的话，需要具备两个条件，一是商标近似，二是容易导致混淆。而欧神莱公司的行为并不符合该侵权构成要件。欧神莱公司“欧神莱”商标与欧神诺公司的所主张的三个商标在读音、字义、字形、字体、组合结构、整体外观都不近似。理由如下：1.欧神莱公司的中文商标“欧神莱”读音为［ou］［shen］［lai］，其汉字发音尾音平缓或略下降；其中，中文“欧神”是英文“ocean”为音译，是海洋的意思，形容欧洲人的生活方式，而“莱”是英文“land”的翻译语，是指“一砖一瓦建造的地方”。汉字“莱”具有双层含义：第一，“莱”指郊外休耕的田；第二，“莱”同“来”，意为招徕，欢迎。该商标完全由欧神莱公司所独创，具有自身独特的设计含义。2.欧神诺公司的中文注册商标“
”读音为［ou］［shen］［nuo］，其商标汉字发音尾音升高，二者从呼叫方面就明显不同。3.从字体来看，欧神莱公司的商标“欧神莱”是简体字，而欧神诺公司的“
”商标是繁体字，二者明显更容易区别开来，不容易构成混淆。4.欧神莱公司在组合商标为“
”，由中文“欧神莱”、英文“oceanland”及实体矩形构成，中文和英文全部���括在图形中，英文和中文呈上下结构排列；而欧神诺公司的组合商标“
”由中文“欧神诺”、英文“oceano”、树枝图案组成，英文和中文是左右结构，图形在中文和英文的下面，尤其是中文三个字的排列是右侧上下结构，整体外观与欧神莱公司的商标整体外观、视觉效果上差异巨大，二者根本不构成近似。更重要的是，2013年4月27日欧神莱公司申请“欧神莱、oceanland及图”商标，虽被驳回，但驳回理由是oceanland与在先的宁波某公司oceanland构成近似，而并未认为“欧神莱”与“欧神諾”近似。更何况，2014年4月4日申请“欧神莱”在第19类商品上注册，商标局于2015年2月13日发出准予注册的初审公告，说明商标局继续认为“欧神莱”与“欧神諾”不近似。
（六）欧神莱公司在宣传时使用“欧神莱”商标不会导致消费者误认其产品为欧神诺公司的产品，一审法院的事实认定存在错误。欧神莱公司与欧神诺公司的商品的销售渠道、销售对象、销售价格均存在明显不同，不容易导致消费者混淆误认。1.从欧神莱公司提供的大量证据可以看出，欧神莱公司产品是外销，欧神诺公司的产品主要是国内销售，二者的销售途径明显不同、销售对象明显不同，不容易导致消费者混淆误认。2.欧神诺公司的产品主要通过各地专卖店的途径进行销售，销售价格奇高，一般售价每块瓷砖在几百元至几千元，欧神莱公司提供的欧神诺公司市场销售照片中有明确显示，其销售对象只能是具有很高消费水平的消费者；而欧神莱公司仅仅通过网络进行宣传，没有实体店铺进行销售，且标价为三、四十元左右，物美价廉，其可能的消费者是消费能力较低的消费者。二者的销售对象、销售价格均存在显著差别，也不容易导致销售者混淆或者误认。3.���神诺公司没有提供任何证据证明欧神莱公司使用的“欧神莱”商标导致了消费者误认欧神莱公司产品为欧神诺公司产品。欧神诺公司应对此举证不能承担不利后果。4.欧神诺公司在本案没有提供有效证据证明欧神莱公司存在国内销售相关产品的行为。欧神诺公司仅仅举证欧神莱公司存在宣传的行为和许诺销售的行为，而商标法并无规定许诺销售构成侵权。
（七）欧神诺公司主张欧神莱公司实施了不正当竞争行为，没有任何事实根据和法律依据。欧神诺公司没有具体指出欧神莱公司究竟存在什么样的不正当竞争行为，欧神诺公司也没有提供任何证据证明欧神莱公司实施了不正当竞争行为。更何况，欧神莱公司已经通过长期经营，投入了大量的财力物力宣传推广自己的品牌，在陶瓷市场获得了较高的知名度，欧神诺公司认为欧神莱公司存在不正当竞争行为完���没有任何的事实根据。
（八）欧神诺公司主张要求欧神莱公司连带赔偿其经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计十五万元，没有依据。1.如前所述，欧神莱公司的企业名称经依法核准登记注册，不存在侵害欧神诺公司字号的事实，欧神莱公司依法使用字号和商标的行为应当依法得到保护，不存在造成欧神诺公司遭受经济损失的情况，无需承担赔偿责任。2.欧神莱公司在瓷砖等商品上使用的商标与欧神诺公司三个注册商标并不相同，也不近似，欧神莱公司并不侵害欧神诺公司的注册商标专用权，无需承担赔偿责任。3.欧神莱公司在国内只是进行了网站宣传，欧神诺公司没有举证证明欧神莱公司在国内实施了销售行为。4.欧神诺公司没有证据证明其存在的实际损失和具体金额。
庭审过程中，欧神莱公司补充上诉事实和理由：1.欧神莱公司的企业名称是欧神莱公司法定代表人王伟球在香港登记注册的公司oceanlandceramicsco，limited的“oceanland”的音译；2.欧神诺公司在本案中主张权利的商标共有三个，但一审法院并未明确欧神莱公司的哪个商标标识对应侵犯了欧神诺公司的哪个商标权。一审判决在论述商标知名度时引用的是第1461611号商标，但“欧神诺”三字在该商标中所占比例很小，欧神莱公司的“欧神莱”商标不可能与该商标构成近似。第14616090号商标欧神诺公司很少使用，知名度很低；3.欧神莱公司经营了十年时间，花费了大量时间和成本去培养品牌，已形成了独立的客户群体、产品品牌、商业信誉等，没有攀附欧神诺公司商誉的必要；4.一审法院对商标侵权和不正当竞争所指向的行为认定不清，混为一谈。以他人商标作为企业名称构成商标侵权的，前提是突出使用和造成混淆，但一审判决没有作相应��论证，对哪些行为表现为恶意攀附欧神诺公司商业信誉更是没有论述，也没有调查。
欧神诺公司辩称，（一）本案不存在发回重审的法定情形，欧神莱公司要求发回重审没有事实和法律依据。1.一审没有超出一审诉讼请求范围。欧神诺公司诉请要求欧神莱公司停止使用带有“欧神×”的企业名称，一审判决支持该诉讼请求，并且认为“欧神×”指代不明，并予以明确为“欧神莱”。该判决结果并没有超出欧神诺公司诉请范围，该裁决属于法院行使法律赋予的自由裁量权之行为，是正当、合理合法的裁判。退一步说，遗漏诉讼请求的，属于发回重审的充分条件，可以发回重审。但超出了诉讼请求范围裁判的，则并非发回重审的充分必要条件，这完全可以由二审法院直接改判，达到纠正的目的，既不损害诉讼当事人的权利，也可节约司法资源，减少讼累和诉讼���延，定纷止争。2.一审没有遗漏重要证据。欧神莱公司称一审判决遗漏对其证据44-47共计4份证据的审查判断，证据内容包括阿里巴巴的网站打印件和翻译件以及照片。但一审开庭审理过程中，欧神诺公司对上述证据进行了质证，法庭记录在案，举证质证程序已经完成，不存在严重违反法定程序问题。欧神诺公司对上述证据的真实性、合法性和关联性，均不确认，且欧神莱公司没有提供其货物销售的审计报告，以证明其货物主要的销售渠道在国外。因此，上述证据并非关键证据，并不影响本案事实的认定，不存在发回重审的法定情形。综上所述，欧神莱公司请求本案发回重审仅为了拖延诉讼，没有事实和法律依据。
（二）欧神莱公司使用的“欧神莱”中英文商品标识，与欧神诺公司“欧神诺”中英文注册商标，构成相近。欧神莱公司“欧神莱”中英文商品���识，与欧神诺公司“欧神诺”中英文注册商标，两者均有“欧神”、“ocean”，“欧神莱”、“欧神诺”均为三个中文字组成，虽然一个是简体，一个繁体，但“欧神”两字的读音和字义完全相同，实质上为同一文字，“欧神莱”、“欧神诺”二者构成相似。欧神莱公司以文字繁简形式的不同，否定其相似性，不符合普通消费者的认知和日常生活常识，也是没有法律依据的。
（三）欧神莱公司使用“欧神莱”作为企业字号和商品标识，混淆了其产品与欧神诺公司商品的来源出处，容易导致消费者的误认。1.欧神莱公司此前并无注册“欧神莱”及其英文商标，却大量使用该名称的中英文标识；2.欧神莱公司后来虽然注册了“欧神莱”英文商标，但其能够使用的商品类别是第35类，属于服务类商标，并非商品商标，与陶瓷产品并无多大关联性。事实上，其也并���使用该注册商标。3.欧神莱公司称其销售的陶瓷属于低端产品，价格低廉，销售渠道主要通过网络销往国外，不会导致两者的混淆和误认，因此不构成侵权。欧神莱公司一审阶段提供了一些网页资料、展览图片等，以此证明其销售渠道主要在网络，主要销往国外，然而，这些证据并不足以证明其主张。欧神莱公司并未提供能够证明上述主张的企业审计报告，通过审计报告确认其各年度国内、国外的销售数量和金额、比例等情况。退一步说，欧神诺公司的产品也是国内外均有销售，随着互联网的强劲发展，欧神诺公司在网络上的销售也在日渐增多。因此，欧神莱公司与欧神诺公司的销售渠道和途径总体相同，并无多大差别。至于产品价格，欧神诺公司有针对不同消费群体的不同价格类型，并不限于高端高价产品。再则，由于欧神莱公司的低价格陶瓷制品的商品标识，与欧神诺公司的注册商标近似，欧神莱公司轻易搭乘欧神诺公司著名、驰名商标的信誉、名气，混淆两种产品的来源出处，使消费者对欧神莱公司产品产生误认。因此，欧神莱公司与欧神诺公司在同一地域内、经营相同的陶瓷产品，针对同样的消费者，通过相同的销售渠道进行销售经营，容易导致混淆和误认，从而损害欧神诺公司的注册商标和商品信誉，慢慢吞噬欧神诺公司著名商标、驰名商标的信誉。
（四）欧神莱公司明知欧神诺公司“
”注册商标系著名商标、驰名商标，但仍以其作为企业字号，在相同的商品上突出使用，构成商标侵权及不正当竞争。欧神诺公司在一审提供了大量证据，证明欧神诺公司的“
”注册商标自2000年注册之后，在短时间内即成为佛山市、广东省，至全国的著名商标、驰名商标，即2005年开始连续多年被评��广东省著名商标，2007年、2012年几次被认定为驰名商标。该商标在普通消费者中已将欧神诺公司和产品之间建立了特定的联系。欧神莱公司于2007年在佛山市禅城区注册设立，欧神莱公司企业与欧神诺公司企业同属佛山市地域范围，又同属陶瓷行业，对欧神诺公司注册商标在省内外著名、全国驰名是明知、应知的。然而，欧神莱公司却在自己企业名称中使用与欧神诺公司注册商标相同或近似的“欧神莱”字号，并且在企业广告牌、网站产品销售图等多处突出使用，通过此举达到傍名牌搭便车，提高产品知名度，增加销售的目的，获取不正当的利益，损害了欧神诺公司的注册商标专用权，也是一种不正当竞争行为。欧神莱公司认为其公司法定代表人早在2005年已在香港设立与欧神莱公司企业名称相同的企业，以此为由否认其不正当竞争行为。但2005年时欧神诺公司的注册���标已经是市内外、省内外的著名商标，而且“欧神莱”也并非“oceanland”的中文固定翻译名称，“ocean”可以是“鸥讯”、“殴胜”、“偶神”等等各种中文译法，而欧神莱公司却选择与欧神诺公司著名商标“欧神诺”完全相同的“欧神”两字，确有混淆两种产品，使消费者误认的意图和目的。欧神莱公司违反了《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）款“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产品误认的”之规定，构成商品侵权和不正当竞争。
（五）一审判决赔偿欧神诺公司侵权损失15万元，相对较低，尚不足以阻止类似侵权行为的发生。在难以确定侵权人所获得的利益以及商标所有人因被侵权所受到的实际损失的情况下，可由法院酌情判决��定赔偿金额，根据修改后的商标法第六十三条之规定，赔偿金额最高可以达到300万元，而欧神诺公司一审主张45万元，一审判决酌情判赔15万元，从欧神莱公司作为一家在海内外均有销售的陶瓷销售经营企业来说，其每一年因此增加的获利远不至15万元，加之欧神莱公司侵权时间达七、八年，侵权行为的主观故意明显，欧神诺公司又是全国著名、驰名商标等事实情况，上述赔偿显属过低。
欧神诺公司在二审庭审过程中补充其答辩意见：1.欧神诺公司在一审开庭时已明确“欧神x”是指“欧神莱”；2.一审法院没有认定“欧神诺”为驰名商标，只是引用了相关法律证明其影响力和知名度；3.一审法院在一审开庭时已由欧神诺公司对欧神莱公司证据44至证据47进行质证；4.欧神诺公司在二审过程中提交的关于第14325810号“欧神莱及图”商标不予注册的决定可以证明欧���莱公司的商标与欧神诺公司的商标构成近似；5.欧神莱公司无论是企业名称还是商标，都是凑合了欧神诺公司和另一知名企业的“欧文莱”字号；6.欧神诺公司提交的证据显示，欧神莱公司在国内与很多企业有合作，在国内大中城市有销售相关产品。
欧神诺公司向一审法院起诉请求：1.判令欧神莱公司立即停止侵犯欧神诺公司注册证号为1461611、1461610、1461609号注册商标专用权的行为及不正当竞争行为；停止使用“欧神莱”及“oceanland”商标或标识。2.判令欧神莱公司立即停止使用带有“欧神×”字号的企业名称，并变更现有企业名称，变更后的企业名称不得带有“欧神×”相同或相似引起企业名称混淆的字号。3.判令欧神莱公司赔偿欧神诺公司因侵权行为造成的损失450000元，其中包括欧神诺公司为制止侵权发生的合理开支。4.判令欧神莱公司在南方日报、全��性陶瓷网站上刊登声明，就其侵权行为向欧神诺公司赔礼道歉、消除影响。5.本案诉讼费用由欧神莱公司承担。
一审法院认定事实：（一）欧神诺公司于2000年2月16日经工商部门核准成立。
2000年10月21日，三水市欧神诺陶瓷有限公司经国家商标局核准注册了第1461609号“”注册商标，核定使用商品为第19类砖、建筑用嵌砖、波形瓦、建筑用非金属砖瓦、瓷砖、非金属地板砖、玻璃马赛克、水磨石、建筑用非金属墙砖。该商标的权利人于2004年11月11日经国家商标局核准变更为佛山市特地陶瓷有限公司，2006年核准变更为佛山欧神诺陶瓷有限公司，后权利人于2008年8月5日变更为佛山欧神诺陶瓷股份有限公司。该商标的续展有效期至2020年10月20日。
2000年10月21日，三水市欧神诺陶瓷有限公司经国家商标局核准注册了第1461610号“”注册商标，核定使��的商品为第19类砖、建筑用嵌砖、波形瓦、建筑用非金属砖瓦、建筑用非金属墙砖、非金属地板砖、玻璃马赛克、水磨石、瓷砖。该商标于2006年1月7日由佛山欧神诺陶瓷有限公司受让，后权利人于2008年8月5日变更为佛山欧神诺陶瓷股份有限公司。该商标的续展有效期至2020年10月20日。
2000年10月21日，三水市欧神诺陶瓷有限公司经国家商标局核准注册了第1461611号“
”注册商标，核定使用的商品为第19类砖、建筑用嵌砖、波形瓦、建筑用非金属砖瓦、建筑用非金属墙砖、非金属地板砖、玻璃马赛克、水磨石、瓷砖。该商标经商标局核准于2006年1月7日由佛山欧神诺陶瓷有限公司受让，后权利人于2008年8月5日变更为佛山欧神诺陶瓷股份有限公司。该商标的续展有效期至2020年10月20日。
2007年5月23日，广东省佛山市中级人民法院（2007）佛中法民知��字第59号民事判决书认定欧神诺公司使用在瓷砖上的第1461611号“oceano欧神诺及图形”注册商标为驰名商标。2012年12月31日，国家工商行政管理总局商标局在商评驰字（2012）第38号通报中，认定佛山欧神诺陶瓷股份有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第19类瓷砖商品上的“欧神诺oceano及图”注册商标为驰名商标。
2014年4月，广东省著名商标评审委员会认定第1461611号注册商标为广东省著名商标，有效期限自2014年4月24日至2017年4月23日（第一次认定时间为2005年3月7日。2005年9月、2008年10月，广东省质量技术监督局连续认定欧神诺牌陶瓷地砖为广东省名牌产品；2011年12月，广东省名牌产品评价中心认定欧神诺＋oceano＋（图形商标）牌地砖产品为广东省名牌产品；2014年12月广东卓越质量品牌研究院认定欧神诺牌地砖产品为广东省名牌产品。
（二）2014年12月4日，欧神诺公司的委托代理人傅建平向佛山市三水公证处申请证据保全，傅建平操作计算机，点击浏览器，在地址栏输入网址“http：／／www.baidu.com”，进入网站首页后输入关键字“欧神莱”，在页面上按回车键，点击“佛山欧神莱陶瓷”链接，进入页面后出现了“oceanland”字样的页面，在页面上点击“中文版”，进入显示页面后，在“欧神莱企业简介”页面，出现有门面招牌的相片。佛山市三水公证处对上述操作行为进行公证，出具了（2014）粤佛三水第007295号公证书。
庭审中，欧神莱公司对（2014）粤佛三水第007295号公证书上公证的网站系其官方网站无异议，但认为该网站出现的标识与欧神诺公司的商标既不相同也不近似，即使在展厅里使用的也是欧神莱公司的企业字号，不构成侵权。欧神莱公司对欧神诺公司拍摄（下图）及网站上显示的展厅招牌无异议，但认为并不构成侵权，欧神莱系其企业字号，oceanland与欧神诺公司的英文商标不同。
（欧神莱公司展厅门外的招牌）
（三）2014年12月4日，欧神诺公司的委托代理人傅建平向佛山市三水公证处申请证据保全，傅建平操作计算机，点击浏览器，在地址栏输入网址“http：／／www.baidu.com”，进入网站首页后输入关键字“欧神莱”，在页面上按回车键确认，进入页面后点击“欧神莱陶瓷—佛山市欧神莱陶瓷有限公司”链接，页面显示“欧神莱陶瓷oceanland及图”、“佛山欧神莱陶瓷”字样，网站内有关于欧神莱公司的简介。佛山市三水公证处对上述操作行为进行公证，出具了（2014）粤佛三水第007297号公证书。
庭审中，欧神莱公司对于（2014）粤佛三水第007297号公证书记载的网站系由其使用存在异议，认为该网站并不是其注册使用，��能是其他公司使用了其图片。
（四）2014年12月4日，欧神诺公司的委托代理人傅建平向佛山市三水公证处申请证据保全，傅建平操作计算机，点击浏览器，在地址栏输入网址“http：／／www.baidu.com”，按回车键确认，在百度搜索栏输入“淘宝”，按回车键进入页面后，点击“淘宝网—淘！我喜欢”链接，进入页面后在搜索栏输入关键字“欧神莱”，出现了相关陶瓷产品的销售页面，在产品的左上角标注“欧神莱oceanland及图”字样。佛山市三水公证处对上述操作行为进行公证，出具了（2014）粤佛三水第007296号公证书。
庭审中，欧神莱公司对于（2014）粤佛三水第007296号公证书记载的“淘宝网”上销售的陶瓷产品系由其销售无异议，但认为在产品左上角标识的“欧神莱oceanland及图”是组合商标，是欧神莱公司商标与字号的结合，且欧神莱公司产品价格较低，跟欧神诺公司的高端陶瓷产品有很大区别，不会构成混淆。
（五）欧神莱公司系一家注册资本为100万元的有限责任公司，成立于2007年2月1日，法定代表人为王伟球，经营范围为：销售陶瓷制品、货物进出口、技术进出口、国内贸易；分支机构可以从事陶瓷制品加工。
2011年1月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，欧神莱公司注册了第7798315号“
”注册商标，核定服务项目为第35类进出口代理，拍卖，替他人推销，替他人采购（替其他企业购买商品或服务），商标注册有效期自2011年1月28日至2021年1月27日。
在欧神诺公司提供的照片中，欧神莱公司销售的陶瓷产品的外包装上，使用了“oceanland及图”标识，图形系一圆圈。欧神莱公司对欧神诺公司提供的照片无异议，认可其销售的产品实物上系用该标识。
一审法院认为，本案系侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷案件。综合双方的诉辩，本案的争议焦点为：第一，欧神莱公司是否存在侵害欧神诺公司注册商标专用权及不正当竞争的行为；第二，如构成侵权欧神莱公司应承担的民事责任。一审法院根据欧神诺公司的指控，结合证据，对争议焦点作如下评述：
1、欧神莱公司是否存在侵害欧神诺公司注册商标专用权的行为。
欧神诺公司指控欧神莱公司侵犯其商标专用权，主要指控两个行为：一是认为欧神莱公司注册并突出使用企业字号“欧神莱”，构成对欧神诺公司注册商标专用权的侵害及不正当竞争；二是认为欧神莱公司在展厅及产品上使用“欧神莱”、“oceanland”字样构成商标侵权。
首先，我国《商标法》第五十七条规定：“有下列情形之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标，容易导致混淆的……（七）给他人的注册商标专用权造成其他侵害的”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条则规定下列行为属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第五项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业字号在相同、类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；（二）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的……。我国《反不正当竞争法》第二条规定，民事活动的当事人应当诚实信用，遵守公认的商业道德���不得不正当地利用他人的商业信誉为自己的商品或服务争取消费者。国家工商行政管理总局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第四条规定：“商标中文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆，从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止。”也就是说，为攀附他人注册商标的声誉，在企业名称中将他人注册商标相同或者近似的文字作为字号，客观上足以造成市场混淆的，可以构成商标侵权和不正当竞争行为。
本案中，欧神诺公司认为欧神莱公司字号“欧神莱”侵害了其在先的商标权利并构成不正当竞争，欧神莱公司认为其企业名称经过工商部门核准，享有合法的权利，本案涉及商标权和企业名称权的冲突。商标权和企业名称权作为两种不同的民事权利，均受到法律的保护，但其取得和使用都必须遵循《民法通则》和《反不正当竞争法》中的诚实信用原则，并不得侵害他人的合法在先权利。本案欧神诺公司使用在第19类砖、非金属地板砖、瓷砖等产品上的第1461611号“oceano欧神诺及图”商标，于2000年10月21日注册，该商标从2005年开始，多次被广东省工商行政管理局评为“著名商标”，同时从2005年9月至2014年12月，“欧神诺牌陶瓷地砖产品”被评为“广东省名牌产品”。2007年5月，在广东省佛山市中级人民法院（2007）佛中法民知初字第59号判决书中，第1461611号“oceano欧神诺及图”商标被认定为驰名商标，后该商标于2012年也被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。因此，欧神诺公司享有的第1461611号“oceano欧神诺及图”商标及其生产的欧神诺陶瓷产品，经过多年使用、宣传，在全国范围内都具有相当的知名度。该商标与欧神诺公司及其产品之间，已经在普通消费者中建立了特定的联系。
欧神莱公司成立于2007年2月，经营范围为销售陶瓷制品、货物进出口等，企业经营范围与欧神诺公司注册商标核定使用范围相同，欧神莱公司亦实际经营陶瓷销售业务，因此可以认定为欧神莱公司产品与欧神诺公司产品为相同类别的商品。欧神莱公司注册使用的“欧神莱”字号与欧神诺公司的注册商标“”“oceano欧神诺及图”是否构成近似的问题。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否构成近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。如前所述，本案欧神诺公司“欧神诺”注册商标在相关消费者中具有较高的知名度，“欧神诺”与“欧神莱”相比较，两者仅有一字之别，欧神诺公司、欧神莱公司同为销售陶瓷产品的企业，以相关公众的一般注意力，在对比对象相隔离的状态下，考虑到欧神诺公司注册商标的显著性，一审法院认定“欧神莱”与“欧神诺”构成近似，容易使相关公众对产品的来源产生误认和混淆。且根据查明的事实，欧神莱公司注册“佛山市欧神莱陶瓷有限公司”后，将“欧神莱”三个字突出作为展厅店面招牌使用。因此欧神莱公司将与欧神诺公司“欧神诺”注册商标相近似的文字“欧神莱”作为企业的字号在相同商品上突出使用，欧神莱公司主观上有明显攀附的故意，容易使相关公众产生误认，该行为已经构成商标侵权并构成不正当竞争���
关于欧神莱公司抗辩其企业字号有合法来源的问题。欧神莱公司认为“欧神莱”来源于“oceanland”，而其法定代表人王伟球于2005年在香港注册了oceanlandceramicsco，ltd公司，对此一审法院认为，欧神莱公司的法定代表人2005年在香港注册成立另一公司与本案无关联性，欧神莱公司于2007年成立时，欧神诺公司的注册商标已经具有显著的知名度，故一审法院认定欧神莱公司的成立有攀附欧神诺公司注册商标声誉的故意，欧神莱公司抗辩不能成立。另外，欧神莱公司抗辩其产品主要外销，在国内主要是网络销售，欧神莱公司与欧神诺公司的商品的销售渠道、销售对象、销售价格均存在明显不同，不容易导致消费者混淆误认的问题。欧神莱公司在佛山市设立有产品展厅，在国内淘宝网上有瓷砖产品许诺销售，欧神莱公司在国内市场中显然有销售陶瓷产品的行为，欧��莱公司以双方产品存在价格差异、欧神莱公司主要是通过网络销售等因素抗辩不构成侵权，缺乏事实和法律依据，不能成立。
其次，欧神莱公司使用“欧神莱”标识是否构成侵权的问题。欧神莱公司在展厅的门面外使用“欧神莱oceanland”招牌，在淘宝网许诺销售的陶瓷产品上使用“欧神莱oceanland及图”标识，根据上述分析论述，一审法院认定“欧神莱”与“欧神诺”构成近似，欧神莱公司将“欧神莱”三个字与其他英文或者图形组合使用，容易使相关公众对产品的来源产生误认和混淆，认为欧神莱公司的产品来源于欧神诺公司或者与欧神诺公司有关联，故欧神莱公司使用“欧神莱”字样的标识构成商标侵权。
欧神莱公司抗辩其系第7798315号“oceanland及图”商标注册人，不构成侵权。根据查明的事实，欧神莱公司未规范使用其获得许可的第7798315号注册商标，而是将该商标进行改变后，与“欧神莱”字样组合成商标使用，故一审法院对欧神莱公司的不侵权抗辩不予采信。
关于欧神诺公司主张欧神莱公司单独使用在陶瓷产品上的“oceanland及图”构成对其第1461610号“oceano”英文注册商标侵权的问题。对此一审法院认为，欧神莱公司在其销售的陶瓷产品上单独使用“oceanland及图”标识，并未与中文“欧文莱”字样结合使用，对比被控侵权标识“oceanland及图”与欧神诺公司“oceano”注册商标，两者虽均为英文，但字母组合构成不相同，被控侵权标识由英文“oceanland”加一图形圆圈构成，而欧神诺公司第1461610号注册商标仅为英文字母，故两者整体外观亦存在差异，一审法院认定不构成近似。故欧神诺公司主张欧神莱公司在销售的实物上使用“oceanland及图”构成对其第1461610号“oceano”注册商标侵权，一审法��不予支持。
综上，欧神莱公司将与欧神诺公司注册商标“欧神诺”相近似的“欧神莱”作为企业字号，在相同商品上突出使用，该行为已经构成对欧神诺公司第1461609号、第1461611号注册商标专用权的侵害，应承担相应的法律责任。
二、本案欧神莱公司应承担的民事责任。
根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定，公民、法人的注册商标专用权受到侵害的，有权要求停止侵害、赔偿损失。欧神诺公司诉请欧神莱公司停止使用带有“欧神莱”字样的标识，一审法院予以支持。对于欧神诺公司要求欧神莱公司停止使用带有“欧神×”字样的企业名称的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的��人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件的具体情况，确定欧神莱公司承担停止使用、规范使用等民事责任”的规定，欧神莱公司的字号“欧神莱”侵犯欧神诺公司的注册商标专用权，但欧神诺公司诉请欧神莱公司停止使用“欧神×”指代不明，一审法院明确欧神莱公司应停止使用“欧神莱”字号。
至于欧神诺公司要求欧神莱公司在《南方日报》、全国性陶瓷网站上刊登声明，赔礼道歉、消除影响的诉请，因欧神诺公司未举证证明其商誉受到损失，故一审法院对该诉讼请求不予支持。
关于本案赔偿额的确定问题。欧神诺公司主张欧神莱公司赔偿经济损失45万元。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵���所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人的获利难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标的许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。本案欧神诺公司的实际损失及欧神莱公司的违法所得均不能确定，一审法院综合上述因素以及欧神诺公司商标的知名度、欧神莱公司实施侵权行为造成的后果，并考虑欧神莱公司在佛山的成立时间、经营规模等，酌情确定欧神莱公司向欧神诺公司赔偿经济损失150000元，该赔偿金额已经包括因本案维权支出的合理费用。
综上，依据《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条、第五十八条、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第十条、第十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、欧神莱公司自判决生效之日立即停止侵犯欧神诺公司第1461611号和第1461609号注册商标专用权，即欧神莱公司立即停止在其企业名称中使用“欧神莱”字样，立即在展厅招牌、广告宣传中停止使用带有“欧神莱”字样的标识；二、欧神莱公司自判决生效之日起20日内赔偿欧神诺公司经济损失150000元（已包含欧神诺公司为制止本案侵权行为而支出的合理费用）；三、驳回欧神诺公司其他诉讼请求。本案受理费8050元，由欧神诺公司负担2050元，���神莱公司负担6000元。
欧神莱公司在二审期间向本院提交了如下证据：
1.《撤销连续三年不使用注册商标申请受理通知书》；
2.《关于第4577324号第19类“欧神”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》；
3.《商标注册申请受理通知书》（申请号：17320926）；
证据1至证据3拟共同证明欧神诺公司对“欧神”商标没有商标权，无权禁止欧神莱公司使用“欧神”作为商标或字号；
4.《商标注册申请受理通知书》（申请号：16595631）；
5.《商标注册申请初步审定公告通知书》（申请号：16595631）；
证据4和证据5拟共同证明欧神莱公司在第19类商品上申请“oceanland”商标已被初审公告，该商标的中文翻译为“欧神莱”，欧神莱公司不侵犯欧神诺公司的商标专用权；
6.《商标异议申请书》；
7.《商标异议答辩通知书》；
8.《第1432810号
商标异议答辩书》；
证据6至证据8拟共同证明欧神诺公司对欧神莱公司初审公告的第1432810号“
”商标提出异议，目前尚未有最终审查结果。
欧神诺公司','2018-10-10
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盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
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对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
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第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
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第一条 根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
\'},{法条名称:\'第三条\',法条内容:\' 第三条
根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。
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