四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川07民终1150号
上诉人（原审第三人）：戴江宁，男，1976年4月9日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。
委托诉讼代理人：蒋小平，四川弘维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜成云，男，1970年12月18日出生，汉族，住四川省绵阳市高新技术产业开发区。
委托诉讼代理人：任仲军，四川蜀华律师事务所律师。
原审被告：绵阳市涪城区交通运输局，住所地：四川省绵阳市涪城区顺河后街18号。
法定代表人：李洪明，该局局长。
委托诉讼代理人：段俊强，四川科通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王博雅，四川科通律师事务所律师。
原审第三人：陕西巨辉建设集团有限公司，住所地：陕西省榆林市高新区西安榆林商会大厦A座1001室。
法定代表人：王照，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李民洪，四川陈理律师事务所律师。
上诉人戴江宁与被上诉人杜成云、原审被告绵阳市涪城区交通运输局、原审第三人陕西巨辉建设集团有限公司债权人代位权纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2017）川0703民初3421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人戴江宁上诉请求：依法撤销四川省绵阳市涪城区人民法院（2017）川0703民初3421号民事判决，并将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人在一审的全部诉讼请求，本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审程序严重违法，导致认定案件基本事实错误。一审诉讼程序漏列必须参加诉讼的��事人，案涉工程系戴江宁与其他人合伙承包，案涉工程款自然应属戴江宁及其合伙人共有，一审漏列必须参与诉讼的当事人，剥夺了戴江宁合伙人的合法抗辩权，并直接导致本应属于戴江宁及其合伙人共有的工程款，被认定为属戴江宁个人所有，损害了其他合伙人的权益。2.上诉人的一审诉讼代理人没有完整、准确地表达上诉人的真实意思，一审判决也没有全面、准确地理解代理人的表述，导致一审判决在对涉案工程实际施工人及工程款的权利人是一人还是数人的认定上产生错误。戴江宁、陈朝华、袁志勇都是案涉工程的实际施工人，都是工程款的权利人。3.一审判决关于戴江宁与陕西巨辉建设集团有限公司之间仅有管理费结算的问题属于认定事实错误。双方之间除了管理费之外，还涉及预留税金、民工工资保证、代办竣工结算费等问题。4.一审判决由绵阳市涪城区交通运输局向杜成云直接支付工程款3470849.37元，侵害了涉案工程其他实际施工人及陕西巨辉建设集团有限公司的合法权益，导致实体处理错误。5.一审判决基于错误认定事实，导致适用法律错误。杜成云所主张的应属戴江宁所有的案涉工程款的最终数额尚无法确定，更未到期，一审判决认定上诉人的对外债权已经确定并已到期，是对案件基本事实的误判。
被上诉人杜成云答辩称：1.上诉人认为一审代理人未清楚表达其意思，但既然戴江宁可以到公证处办理委托，便可以到法院出庭，即可表达其真实意思，但其并未亲自出庭，因此，我方质疑戴江宁委托的真实性。2.一审并未判决上诉人承担实体责任，其作为无独立请求权的第三人不具有上诉权。3.案涉承包协议书是戴江宁个人签订的合同，戴江宁作为实际施工人独立施工，自负盈亏���陕西巨辉建设集团有限公司认可的，其对案涉工程的工程款拥有实际的权利。现戴江宁主张案涉工程还有其他合伙人，但既然存在其他合伙人，根据合同的相对性原则，戴江宁与其他合伙人之间是另一个合同关系，其他人与戴江宁的合伙关系可以通过与戴江宁的诉讼解决，不是本案应解决的问题。4.上诉人主张还有除管理费以外的费用未与陕西巨辉建设集团有限公司结算，但并未举出相应证据予以证明。5.案涉工程已经竣工验收并通过了造价审理投入使用多年。对未付的工程尾款在庭审中也进行了确认，应当属于上诉人的到期债权。戴江宁怠于行使其债权，故杜成云提起代位权诉讼合法。
原审被告绵阳市涪城区交通运输局答辩称：由于和我方发生合同关系的是陕西巨辉建设集团有限公司，至于陕西巨辉建设集团有限公司与其他人���关系，交通局都不清楚，如果陕西巨辉建设集团有限公司认可戴江宁在该公司有合法到期债权，我方就依法遵守法院判决。同时因为上诉人没有在上诉状中对一审被告提出任何请求，请法院依法判决本案。
原审第三人陕西巨辉建设集团有限公司答辩称：1.因为本案上诉人戴江宁强调一审没有亲自委托诉讼代理人，如果一审中戴江宁的委托诉讼代理人是杜成云代替戴江宁委托，那就是打假官司，一审就无效，而且要追究相关责任，法官审查不严导致严重后果。2.我方与绵阳市涪城区交通运输局是直接的权利义务承担者，但是本案一审本末倒置，应当起诉我方而不是绵阳市涪城区交通运输局。3.戴江宁是实际施工人，同时在案涉工程中还与陈朝华、袁志勇三个人合伙，就算是债权也不是戴江宁一个人的，而且戴江宁几人还未与我方结��，不存在到期债权的问题。4.我方并不是杜成云的债务人，却把我方告上法庭，我方只是与戴江宁之间有债务关系，我方认为本案是假案，请求二审法院慎重对待。
被上诉人杜成云向一审法院起诉请求：1.判令被告将应付工程款3，823，704.94元扣除30万元后直接支付给原告；2.本案诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：2013年3月28日，陕西巨辉建设工程有限责任公司经核准变更登记为陕西巨辉建设集团有限公司。2012年9月28日，经依法招投标陕西巨辉建设工程有限责任公司与绵阳市涪城区交通运输局签订《建设工程施工承包合同》约定承建“杨（家）关（帝）大道建设工程”、签约合同价格46，552，296元。2012年12月11日，戴江宁与陕西巨辉建设工程有限责任公司四川分公司签订《内部项目管理责任和经济承包协议书》约定，戴江宁承建案涉工程且承包方式“包工包料、管理责任包干、风险包干，经济自负盈亏”、承包造价暂按合同价款待结算确定最终承包造价、公司按照工程造价1.5%计提施工管理费用且预留6%工程进度款项作为工程税金待戴江宁提交完税凭证后再行退还、项目业主拨付工程款项必须转入公司指定账户、如果发生拖欠民工工资行为公司有权优先代扣代付所涉工资、如需公司代为办理竣工结算相关费用应由戴江宁承担，陕西巨辉建设工程有限责任公司加盖公司印章。2015年12月15日案涉工程通过工程造价结算审计，审定金额42,823,704.94元。绵阳市涪城区交通运输局已经支付3900万元，尚欠付工程款3,823,704.94元，尚有税款30万元没有扣除。
2016年3月8日，杜成��向绵阳高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，请求判令戴江宁、刘晓春、田俊川偿还借款350万元并支付利息。
2016年3月14日申请进行财产保全，2016年3月17日该院办理保全过程中向绵阳市涪城区交通运输局发出《协助执行通知书》载明“一、暂停支付以戴江宁为实际施工人、挂靠陕西巨辉建设工程有限责任公司、陕西巨辉建设工程有限责任公司四川分公司承建的杨关大道建设工程应领取的工程款3823704.94元。二、暂停支付时间：2016年3月17日至2019年3月16日”。
2016年5月4日，绵阳高新技术产业开发区人民法院作出（2016）川0792民初字366号民事判决，判令：一、被告戴江宁、被告刘晓春于本判决书生效之日起十五日内共同偿还原告杜成云借款本金350万元及利息。利息计算方法���其中以200万元为基数从2013年8月29日起计算、以150万元为基数从2013年9月4日起计算，利率均按每月2%的标准，均计算至本判决确定的给付时间止，如未在本判决确定期间内偿还借款本金，则计算至实际还款之日止；二、被告田俊川对本判决第一判项承担连带责任；四、驳回原告杜成云的其他诉讼请求。该判决于2016年5月20日生效。截止2017年9月4日，利息为336万元。2017年9月14日，执行到位839，000元。
2016年6月12日，该院根据杜成云申请作出(2016)川0792执449号执行裁定书载明“冻结或扣划被执行人戴江宁、刘晓春、田俊川银行存款5887400元；若银行存款不足，则查封、扣押其不足部分相应价值的财产，并依法评估、拍卖”，同时向绵阳市涪城区交通运输局发出（2016）川0792执449号《履行到期债务通知书》明确将���涉款项转至该院账户，2016年6月13日发出《协助执行通知书》再次通知绵阳市涪城区交通运输局转账事项。2016年7月7日，陕西巨辉建设集团有限公司书面提出异议请求解除案涉款项冻结。2016年7月22日，绵阳高新技术产业开发区人民法院作出（2016）川0792执异字第10号《执行裁定书》裁定“中止对绵阳市涪城区交通运输局欠付杨（家）关（帝）大道建设工程款的执行”。杜成云不服裁定于2016年7月29日向绵阳高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，请求判令继续执行（2016）川0792执449号《履行到期债务通知书》并强制执行标的。2016年12月23日，该院作出（2016）川0792民初909号民事判决书，判决继续执行（2016）川0792执449号《履行到期债务通知书》。陕西巨辉建设集团有限公司不服判决于2017年2月14日向绵阳市中级人民法院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。2017年6月27日，绵阳市中级人民法院作出（2017）川07民终431号民事判决书，判决：一、撤销绵阳高新技术产业开发区人民法院（2016）川0792民初字366号民事判决；二、驳回杜成云诉讼请求。在该案庭审过程中，双方当事人均对陕西巨辉建设集团有限公司签订《建设工程施工承包合同》、戴江宁系案涉工程实际施工人不持异议。
另查明，绵阳市涪城区交通运输局向陕西巨辉建设集团有限公司转款后，陕西巨辉建设集团有限公司按照1.5%的比例扣除了已经转款部分管理费。戴江宁称所有的工程款管理费都已经扣除，但没有提供相关证据。
一审法院认为：截止2017年9月4日杜成云对戴江宁享有债权686万元，该债权业经绵阳高新技术产业开发区人民法院作出的（2016）川0792民初字366号民事判决��所确定，现该判决已经生效。截止2017年9月14日，执行到位839，000元。故截止2017年9月14日，杜成云对戴江宁享有6，021，000元的合法债权。
本案的争议焦点是戴江宁是否对绵阳市涪城区交通运输局享有合法的到期债权。各方当事人对戴江宁系“杨（家）关（帝）大道建设工程”的实际施工人均不持异议，该院予以确认。上述工程经审计尚有工程款3,823,704.94元未支付，扣除税费30万元，还有3,523,704.94元未付。戴江宁作为案涉工程的实际施工人，且其承建案涉工程的承包方式为“包工包料、管理责任包干、风险包干，经济自负盈亏”，故其享有上述工程款的收取权利。同时，按照陕西巨辉建设工程有限责任公司四川分公司与戴江宁之间签订的《内部项目管理责任和经济承包协议书》中��定：“承包造价暂按合同价款待结算确定最终承包造价、公司按照工程造价1.5%计提施工管理费用”，庭审中双方认可已付工程款3900万元的管理费已经扣除，该院对此予以确认。戴江宁称，剩余工程款的管理费已经扣除，但未提供相应的证据予以证实，且陕西巨辉建设集团有限公司不予认可，戴江宁应当承担举证不能的不利后果，故未付工程款3,523,704.94元应当按1.5%的比例扣除管理费之后的3，470，849.37元才系戴江宁的合法债权。同时，戴江宁承建案涉工程的承包方式为“包工包料、管理责任包干、风险包干，经济自负盈亏”，故戴江宁与陕西巨辉建设集团有限公司之间仅有管理费结算的问题。陕西巨辉建设集团有限公司称戴江宁已经造成了410多万元的债务，但没有提供其支付相关费用的相关证据，应承担举��不能的不利后果。案涉工程已于2015年12月15日审计结束，戴江宁对案涉工程款债权已经到期，但其不向杜成云足额履行债务，又不以诉讼或者仲裁的方式向绵阳市涪城区交通运输局主张给付工程款，造成杜成云利益受损，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”之规定，故杜成云以自己的名义代为行使戴江宁在绵阳市涪城区交通运输局的债权即工程款3，470，849.37元的请求成立，该院予以支持，超出部分不予支持。
综上，为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：“一、被告绵阳市涪城区交通运输局在本判决生效后十日内将��付给第三人戴江宁的工程款3，470，849.37元向原告杜成云支付；二、驳回原告杜成云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17，495元，由原告杜成云负担295元，由第三人戴江宁负担17，200元;诉讼保全费5000元，由第三人戴江宁负担。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为:本案的争议焦点在于:戴江宁是否拥有本案的上诉权。
戴江宁作为债务人参与本案代位权诉讼，其身份属于无独立请���权第三人。根据《民事诉讼法》第56条第2款“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”之规定，对于诉讼中的第三人，仅在法院判决其承担民事责任时，才享有上诉权和二审、再审、执行程序中的诉讼权利，对于未判决其承担民事责任的第三人，不享有当事人的诉讼权利。本案中戴江宁作为无独立请求权第三人参与诉讼，一审法院并未判决其承担民事责任，因此戴江宁在本案中并不享有上诉权。
综上，上诉人戴江宁的上诉理由不能成立，对其相应的上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，证据充分，程序公正。依照《中华���民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34567元，由上诉人戴江宁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘光明
审 判 员 李华峰
审 判 员 李 维
二〇一八年五月二十一日
法官助理 欧泳如
书 记 员 李林峻