辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终5985号
上诉人（原审原告）：毕莹华。
委托诉讼代理人：徐瑞昌，庄河市大郑镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：庄河市栗子房镇人民政府。
法定代表人：张家连，该镇镇长。
委托诉讼代理人：刘鹏生，庄河市城关法律服务所法律工作者。
上诉人毕莹华因与被上诉人庄河市栗子房镇人民政府劳动争议纠纷一案，不服庄河市人民法院（2016）辽0283民初1809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月27日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人毕莹华的委托诉讼代理人徐瑞昌、被上诉人庄河市栗子房镇人民政府的委托诉讼代理人刘鹏生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人毕莹华的上诉请求：撤销原判决，判决被上诉人为上诉人依法给付15年养老保险金51800元。事实和理由：一、原判认定事实错误。1.劳动关系不能自然解除，需要履行书面通知程序。根据我国《劳动法》第二十六条、第四十条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》第一条第二项，本案被上诉人作为单位需向上诉人发出解除书面通知，但是至今未书面通知上诉人，也未履行合法的解除程序，因此，双方的劳动关系至今仍然存在，并不能自然解除；2.本案被上诉人辞退上诉人只是口头通知，属程序违法，依法认定无效；3.辽宁省高级人民法院于2015年11月18日作出的（2015）辽审四民初字第1404号、第1408号民事裁定，与本案上诉人情形相同，这进一步证明直至现在本案上诉人与被上诉人之间劳动关系仍未依法解除。二、原判适用法律错误。1.原判在适用《劳动法》第七十二条时，未采用该法条后半部分“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”，以规避被上诉人应为上诉人缴纳社会保险费的法定义务，因此，属于适用法律错误。2.原判依据《社会保险费征缴暂行条例》（国务院令259号）第三条“基本养老保险费的征缴范围：国有企业、城镇集体企业......和其他城镇企业及其职工......的规定”，认定上诉人当时的工作单位不在基本养老保险的征收范围，这是适用法律错误，因为该条例针对企业及其职工有关社会保险费缴纳而定的，而本案被上诉人是乡镇政府所属事业单位在编人员，用人单位是镇政府，不是企业，应适用《劳动法》第二条第二款“国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者，依照本法执行”，再适用《劳动法》第七十二条“......用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”，进而可以认定“在劳动关系存续期间，被上诉人应该根据《劳动法》的规定为上诉人办理养老保险手续，缴纳养老保险费”。对此，庄政发（2013）38号文件也可以证明乡（镇）政府应该为农村幼师缴纳社会保险费，由此，原判认为本案不在社会保险费征收范围，是适用法律错误；3.本案是劳动争议（辞退）纠纷。原审法院对被上诉人辞退上诉人“是否符合《劳动法》相关规定，是否履行了必要的程序，是否侵犯了被辞退人员的合法权益”等问题不组织质证，不要求被上诉人举证，这是适用法律错误。4.上诉人要求被上诉人赔偿养老金的法律依据是：《劳动法》第七十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第一条。上诉人已经具备适用本条规定的基础。三、上诉人是被上诉人聘用的符合国家规定的农村幼儿教师，被上诉人无正当理由辞退上诉人，不仅违反《劳动法》、《教师法》，也违反国务院、辽宁省政府关于“提高农村幼儿教师的地位和待遇，稳定幼儿教师队伍”等规定，应依法认定无效。上诉人提供的《大连市农村幼儿教师任聘资格证书》证明上诉人是被上诉人聘用的符合国家规定，胜任工作的农村幼儿教师；《辽宁省专业技术职务任职资格证书》证明上诉人是被上诉人聘用的国家承认的“幼儿园二级教师”；国办发（2003）13号文件第20条以及辽政办发（2007）35号文件第23条等规定，均可以认定被上诉人违法辞退，应予以撤销并恢复上诉人工作，补发工资，补办养老保险等。
被上诉人庄河市栗子房镇人民政府辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。
原告毕莹华向一审法院起诉请求：一、要求撤销被告辞退原告的决定，安排原告回幼儿园工作；二、被告补发原告2003年1月至2015年12月工资：113300元；三、被告给付原告15年养老保险金51800元。
一审法院认定的事实：1987年3月起，原告在庄河市原南尖镇木耳山小学从事幼儿教师工作。1992年6月30日，大连市教育委员会为原告颁发了《大连市农村幼儿教师任职资格证书》，该证书上“聘用日期”栏填写的时间为1992年9月1日至1993年9月1日，“聘用单位”一栏填写的是南尖镇政府，并加盖了庄河市教育委员会和庄河市南尖镇人民政府的公章。2002年7月9日，庄河市栗子房镇人民政府作出了关于幼儿教师清退的决定，并通知原告已被辞退，原告离开了工作岗位，工资按原标准发放到2002年8月份。原告多次到被告处和相关部门主张权利未果。2016年3月16日，原告向庄河市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委同日以原告已经超过法定退休年龄为由不予受理。现原告诉至本院，要求原告赔偿养老保险金51800元。
一审法院认为，原告起诉要求被告赔偿养老保险金51800元，依据的法律是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，认为若原告在职期间被告单位给其缴纳养老保险费，原告退休就应当得到养老保险金，但因被告未缴纳养老保险费，原告退休无法得到养老保险金，因此被告应赔偿原告养老保险金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本条规定适用的基础为：1、争议双方形成劳动关系；2、用人单位未依法为劳动者办理并缴纳社会保险；3、欠缴的社会保险已无法补办补缴；4、用人单位未依法办理、缴纳社会保险的行为导致了劳动者实际损害的发生。原告在诉状中称，“2002年7月，被告以小学教师超编为由，无法定事由又无书面通知将胜任工作的原告口头辞退”，说明原告对被告辞退一事是知晓的，只是认为被告始终未出具书面通知书，故可以认定双方于2002年7月解除了劳动关系。本案争议的焦点问题是，在劳动关系存续期间，被告是否应根据法律、法规、规章的规定为原告办理养老保险手续、缴纳养老保险费。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。”《社会保险费征缴暂行条例》（国务院令第259号）第三条规定：“基本养老保险费的征缴范围：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，实行企业化管理的事业单位及其职工。”根据上述规定，原告当时的工作单位南尖镇木耳山小学不在基本养老保险费的征收范围。原告为支持其诉讼请求，引用了国务院办公厅、辽宁省人民政府办公厅、庄河市人民政府下发的相关文件的部分内容，其中有国务院办公厅《关于幼儿教育改革与发展的指导意见》（国办发[2003]13号）第20条，内容为：“认真执行《中华人民共和国教师法》，幼儿教师享受与中小学教师同等的地位和待遇。依法保障幼儿教师在进修培训、评选先进、专业技术职务评聘、工资、社会保险等方面的合法权益，稳定幼儿教师队伍。”辽宁省人民政府办公厅《关于学前教育改革与发展的意见》（辽政办发[2007]35号）第23条，内容与前述内容相同。庄河市人民政府《关于进一步解决农村在岗非公职幼儿教师待遇问题的指导意见》（庄政发[2013]38号）第二项第3条，内容为：“农村在岗非公职幼儿教师与用人单位签订劳动合同后，用人单位要按照相关规定为其缴纳社会保险。”本院认为，庄河市人民政府庄政发[2013]38号文件适用对象是“农村在岗非公职幼儿教师”，且下发时间为2013年，对原告并不适用；国务院办公厅国办发[2003]13号文件第20条、辽宁省人民政府办公厅辽政办发[2007]35号文件第23条虽然有“认真执行《中华人民共和国教师法》，幼儿教师享受与中小学教师同等的地位和待遇”的内容，但国办发[2003]13号文件第4条第三款、辽政办发[2007]35号文件第6条第七款均要求，“劳动保障部门在研究探索农村养老保险制度时，要统筹研究农村幼儿教师的养老保险问题；城市幼儿教师要按照国家有关规定参加城镇职工社会保险，要保障幼儿教师队伍的稳定和幼儿教师的合法权益”，均未对农村幼儿教师的养老保险问题提出明确的意见。大连市劳动和社会保障局、大连市财政局、大连市人事局联合发布的自2004年7月1日开始实施的《大连市机关事业单位临时聘用人员基本养老保险暂行办法》（大劳发【2004】54号）第二条规定：“各级机关事业单位和与其建立临时聘用关系的人员(含已在机关事业单位参加基本养老保险的临时工，以下简称临时聘用人员)均应按照本办法参加基本养老保险。机关和财政补助事业单位临时聘用人员时，应到同级政府人事部门办理临时工计划。”原告认为其在职期间的工作单位是事业单位，其属聘用人员，但未提供证据证明属于“在政府人事部门办理了临时工计划”的临时聘用人员，亦不受该文件的调整。此后至双方解除劳动关系时止，原告未提供证据证明有相应的法律、法规、规章及地方各级人社部门的规范性文件将原、被告纳入基本保险基金统筹的范围。故原告要求被告赔偿15年养老保险金51800元，没有事实及法律根据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《社会保险费征缴暂行条例》（国务院令第259号）第三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告毕莹华的诉讼请求。案件受理费10元，由原告负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求没有提交新的证据。当事人双方对其他事实未提出异议，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，合法的劳动关系受法律保护。根据本案一审查明的事实，上诉人于1987年3月在原南尖镇木耳山小学从事幼儿教师工作，1992年6月30日，大连市教育委员会为上诉人颁发了《大连市农村幼儿教师任职资格证书》，该证书上“聘用日期”栏填写的时间为1992年9月1日至1993年9月1日，“聘用单位”一栏填写的是南尖镇政府，并加盖了庄河市教育委员会和庄河市南尖镇人民政府的公章。2002年7月9日，庄河市栗子房镇人民政府作出了关于幼儿教师请退等教育工作，被上诉人通知上诉人已被辞退，工资按原标准发放到2002年8月，上诉人离开了工作岗位。上诉人多次到被上诉人处和相关部门主张权利未果。2016年3月16日，上诉人向庄河市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委以上诉人的申请已经超过仲裁时效期间为由不予受理。关于上诉人在本案中要求给付15年养老保险金51800元的诉讼请求问题，根据“法不溯及既往”的法理原则，上诉人与被上诉人发生劳动争议的时间为2002年8月，对此争议的解决，应当适用该争议发生时以前实施的相关法律法规的规定处理，对争议发生以后实施的相关法律法规的规定，只可参照适用，而不是应当适用。结合本案发生争议的时间点，在2002年8月以前实施的关于劳动保险的相关法律法规，本案应当适用1995年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动法》和1999年1月22日起施行的《社会保险费征缴暂行条例》（国务院令259号）。根据《劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”、第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴纳的，可以加收滞纳金”以及《社会保险费征缴暂行条例》第五条“国务院劳动行政部门负责全国的社会保险费征缴管理和监督检查工作。县级以上地方各级人民政府劳动行政部门负责本行政区域内的社会保险费征缴管理和监督检查工作”、第六条“社会保险费实行三项社会保险费集中、统一征收。社会保险费的征收机构由省、自治区、直辖市人民政府规定，可以由税务机关征收，也可以由劳动保障行政部门按照国务院规定设立的社会保险经办机构征收”、第十三条“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金”的规定，社会保险是“逐步实行社会统筹”，现上诉人无证据证明其在与被上诉人发生劳动争议时，已纳入“社会统筹”的征缴范围。即使纳入“社会统筹”的征缴范围，根据上述规定，被上诉人未按规定为上诉人缴纳社会保险费的，应当由劳动保障行政部门或税务机关责令缴纳。虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，本案中，上诉人未提供相关证据证明“欠缴的社会保险已无法补办补缴”和“用人单位未依法办理、缴纳社会保险的行为导致了劳动者实际损害的发生”的事实，也未举证证明要求相关行政机关履行对社会保险费征缴管理和监督检查职责的事实。故一审判决驳回其该诉讼请求，亦符合法律规定。关于上诉人认为原判适用法律错误的上诉理由问题，根据上诉人与被上诉人发生劳动争议的实际情况，确定本案应当适用的法律法规，原判依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《社会保险费征缴暂行条例》（国务院令第259号）第三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定作出判决并无不当。虽然对《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定未全部适用，但并未影响本案一审正确判决，故上诉人的该上诉理由，没有法律依据。
综上所述，上诉人毕莹华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人毕莹华负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜开伦
审判员 缪 明
审判员 王良家
二〇一六年十一月二十二日
书记员 冯安如