江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民终字第0755号
上诉人（一审被告）张立志。
委托代理人刘利、徐守波，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）吴宁。
被上诉人（一审原告）董彬（又名董建庭）。
二被上诉人委托代理人黄贺，江苏大楚律师事务所律师。
上诉人张立志因与被上诉人吴宁、董彬承包合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2013）宿城民初字第1276号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年5月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院查明：2010年3月1日，案外人陈青秀和宿迁市为海置业有限公司（以下简称为海公司）签订《运河海派城租赁合同》一份，约定为海公司将运河海派城A区东北塔楼及二层东侧租赁给陈青秀经营酒店，租赁期限为2010年3月1日至2020年2月29日。陈青秀在合同上注明，名称注册后为准。后该酒店登记为宿迁冰山顺风肥牛餐饮有限公司（以下简称冰山公司）。
2012年5月6日，冰山公司将上述酒店转租给董彬，约定租赁期限7年半，至2013年12月31日止租金为230000元，2014年1月1日至2015年12月31日每年租金360000元，2013年1月1日至2019年12月31日每年租金460000元。合同还约定冰山公司将装潢折合550000元、设备折合368000元转让给董彬。
2012年5月10日，吴宁、董彬、张立志三人签订合作协议书一份。约定：董建庭（甲方）、吴宁（乙方）、张立志（丙方）合作经营海鲜酒店，经营场所位于原冰山公司地址，合作期限至2019年12月31日止。出资比例为甲方20%、乙方45%、丙方35%。全体合作人决定委托甲方为合作负责人，其权限为：对外开展业务，订立合同；对合作项目进行全面日常管理；订立经营价格、购进常用货物；支付合作债务。合作事务的决定权、监督权和具体的经营活动由合作人共同决定，不论出资多少，每个人都有表决权，重大事项应由占出资比例三分之二以上的合作人同意方可执行。合作人分担经营损失的债务。
2012年9月13日，上述酒店进行了工商登记，字号名称为宿城区帝元海鲜城（以下简称帝元海鲜城），经营者姓名董彬，经营形式个人经营。
2013年3月18日，董彬、吴宁、张立志共同作为发包方和张立志签订酒店承包经营合同一份，主要内容为：发包方，董建庭、吴宁、张立志（甲方）；承包方，张立志（乙方）。第一条承包经营期间，乙方独立核算、依法纳税，自主经营，自负盈亏。甲方不得干涉乙方的经营。第二条承包经营的期限为3年，自2013年4月1日起至2016年3月31日止。第三条甲方在承包经营期限内将经营权和装修、设备、家具、用具等提供给乙方，乙方为此支付承包费每月50000元给甲方。第四条承包费的交纳方式：本合同签订时，乙方即支付当月承包费，以后每月壹日前支付。如逾期支付，乙方每日按应交纳数额的千分之三向甲方支付滞纳金。逾期超过一个月，甲方有权单方终止本合同。支付方式（董彬：每月壹万元，吴宁：每月贰万贰仟伍佰元，张立志：每月壹万柒仟伍佰元）……第六条承包经营前甲方所产生的各种债权债务均由甲方负担，如因甲方的债权债务问题影响乙方的经营。承包经营期间乙方产生的各种债权债务均由乙方承担。经营产生的税费、水电费等其他开支均由乙方承担……第十二条本合同自双方签字后生效并具有法律约束力，甲、乙双方均不得随意变更或解除。如有一方违约，违约方向守约方支付违约金拾万元整……
一审法院另查明，张立志于2013年3月22日支付上述酒店的水电费16461元，2013年3月25日支付厨师唐旭明承包费68500元。承包期间，还支付了为海公司2013年的租金180000元。
一审法院又查明，2013年4月27日，吴宁支付帝元海鲜城31793元，董彬支付帝元海鲜城26029元。
一审法院还查明，董彬与董建庭系同一人。
一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，董彬、吴宁、张立志作为发包方和张立志签订的酒店承包经营合同，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。双方均应按照约定全面履行自己的义务，吴宁、董彬应按约定承担张立志承包前帝元海鲜城的债务，张立志应按约定支付承包费。吴宁主张五个月的承包费112500（22500＊5）元，予以支持。董彬主张五个月的承包费50000（10000＊5）元，予以支持。双方之间约定的滞纳金过高，依法调整为按照银行同期贷款利率的四倍计算。关于《酒店承包经营合同》第十二条约定的违约金，系双方对随意变更或解除合同的约束，并非逾期付款的违约责任，对吴宁、董彬要求张立志支付违约金的诉讼请求，不予支持。唐旭明领取的68500元的费用和水电费16461元系张立志承包前的债务，应由吴宁、董彬、张立志共同偿还。关于吴宁支付的31793元餐饮费和董彬支付的26029元餐饮费，吴宁、董彬称三人达成口头协议用此款付清张立志承包前的债务，无证据证实，不予采信，上述款项应用于偿还张立志承包之前的债务。关于张立志支付的2013年的房租180000元，其中2013年4月1日前的租金57500元（230000元／12个月＊3）应由吴宁、董彬、张立志共同支付，2013年4月以后的租金应系由张立志支付。综上，张立志垫付的应由吴宁、董彬、张立志共同负担的费用为142461元（68500＋16461＋57500）。按照《合作协议书》的约定，应由吴宁承担45%即64107.4元（142461＊45%），董彬承担20%即28492.2元（142461＊20%），张立志承担49861.4元（142461＊35%）。扣除已支付部分，吴宁尚欠32314.4元（64107.4-31793）、董彬尚欠2463.2元（28492.2-26029），因此张立志尚需支付吴宁的承包费为80185.6（112500-32314.4）元，支付董彬的承包费为47536.8（50000-2463.2）元。遂判决：一、张立志于判决生效之日起三日内给付吴宁承包费80185.6元及滞纳金（分别自2013年5月1日、2013年6月1日、2013年7月1日、2013年8月1日起以12685.6元、22500元、22500元、22500元为基数按照银行同期贷款利率的四倍计算至判决确定的履行之日止）；二、张立志于判决生效之日起三日内给付董彬承包费47536.8元及滞纳金（分别自2013年4月1日、2013年5月1日、2013年6月1日、2013年7月1日、2013年8月1日起以7536.8元、10000元、10000元、10000元、10000元为基数按照银行同期贷款利率的四倍计算至判决确定的履行之日止）；三、驳回吴宁、董彬其他诉讼请求。案件受理费4512元，由张立志负担3296元，吴宁负担1166元，董彬负担50元。
一审法院判决后，张立志不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：吴宁、董彬于2013年4月27日分别支付帝元海鲜城的31793元、26029元系其二人在帝元海鲜城消费款项，是帝元海鲜城应得的经营收益，并不是其二人自己拿款让酒店为其代偿其二人承包前所欠债务。因为首先吴宁、董彬付的该款是餐饮费，其次一审判决也认定吴宁、董彬主张用此款付承包前债务无证据证实。综上，请求二审法院重新认定事实，撤销一审判决，依法改判张立志给付吴宁承包费48393元、给付董彬承包费21508元。
被上诉人吴宁、董彬答辩称：1、关于一审法院认定吴宁支付31793元餐饮费、董彬支付26029元餐饮费系清偿二人转包前债务是正确的，张立志称存在自我否定，其否定的内容是吴宁、董彬支付的上述费用并非是全部付清了张立志承包前债务，故属于对一审判决理解错误。2、吴宁、董彬支付的上述费用是董彬、吴宁、张立志三人经营期间的共有性收益，应当用于清偿酒店债务。张立志按照约定也应支付费用，但却分文未付，现在张立志要求扣除该笔费用无法律依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
关于一审查明事实部分，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审归纳本案争议焦点为：本案中，张立志应支付给吴宁、董彬的承包费数额应如何确定。
本院认为，吴宁、董彬于2013年4月27日分别支付帝元海鲜城的31793元、26029元餐费，吴宁、董彬主张系用于偿还张立志承包前所负债务；张立志主张系吴宁、董彬在张立志承包期间的餐饮费用，故是张立志承包后的收入。因吴宁、董彬提供的有吴宁、董彬、张立志签名的应收款表载明，吴宁、董彬交纳的该餐费系2013年3月22日前的就餐费用，而张立志的承包期依据约定始自2013年4月1日，且二审中张立志认可支付的该就餐费用系支付张立志承包前的吴宁、董彬欠的餐费，故吴宁、董彬交纳的餐费为张立志承包前张立志、吴宁、董彬合伙收益。
张立志、吴宁、董彬共同欠三个月租金、唐旭明费用、水电费共计142461元，该所欠债为张立志、吴宁、董彬的合伙债务，合伙收益冲抵该合伙债务后，张立志、吴宁、董彬共同债务为84639元（142461元-31793元-26029元），故张立志支付的142461元中实际为张立志、吴宁、董彬垫付的款项为84639元，即为吴宁垫付的款项为38087.55元（84639×45%）；为董彬垫付的款项为16927.80元（84639×20%）。
张立志欠付吴宁五个月承包费112500元，扣除其代为垫付的38087.55元后，张立志还应向吴宁支付的承包费数额为74412.45元；张立志欠付董彬五个月承包费50000元，扣除其代为垫付的16927.80元后，张立志还应向董彬支付的承包费数额为33072.20元。
综上，上诉人张立志主张吴宁、董彬支付的餐费为张立志的收益，该上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。二审中，张立志、吴宁、董彬均同意吴宁、董彬支付的57822元餐费系张立志、吴宁、董彬的合伙收益，且吴宁、董彬接受张立志应支付的承包费分别为74412.45元、33072.20元。因张立志、吴宁、董彬二审中变更陈述，致一审确定张立志支付的承包费数额应予调整，故一审判决不作错案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持宿迁市宿城区人民法院（2013）宿城民初字第1276号民事判决第三项；
二、变更宿迁市宿城区人民法院（2013）宿城民初字第1276号民事判决第一项为：张立志于判决生效之日起三日内给付吴宁承包费74412.45元及滞纳金（分别自2013年5月1日、2013年6月1日、2013年7月1日、2013年8月1日起以12685.6元、22500元、22500元、22500元为基数按照银行同期贷款利率的四倍计算至判决确定的履行之日止）；
三、变更宿迁市宿城区人民法院（2013）宿城民初字第1276号民事判决第二项为：张立志于判决生效之日起三日内给付董彬承包费33072.20元及滞纳金（分别自2013年4月1日、2013年5月1日、2013年6月1日、2013年7月1日、2013年8月1日起以7536.8元、10000元、10000元、10000元、10000元为基数按照银行同期贷款利率的四倍计算至判决确定的履行之日止）。
二审案件受理费1246元，由上诉人张立志负担1000元，由被上诉人吴宁、董彬共同负担246元。
本判决为终审判决。
审 判 长 庄云扉
代理审判员 孙 权
代理审判员 王 雷
二〇一四年九月四日
书 记 员 袁海燕
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