重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终7423号
上诉人（原审被告）：重庆綦江齿轮有限公司，住所地重庆市綦江区工业园区A区，组织机构代码20349400-4。
法定代表人：于海，该公司经理。
委托诉讼代理人：任志刚，重庆展图律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：重庆市渝北区宝圣房地产开发有限公司，住所地重庆市渝北区双龙湖街道五星路95号，组织机构代码20354777-8。
法定代表人：徐天明，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：彭新，重庆志同律师事务所律师。
上诉人重庆綦江齿轮有限公司（下称綦齿公司）与被上诉人重庆市渝北区宝圣房地产开发有限公司（下称宝圣公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2016）渝0110民初1305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人綦齿公司委托诉讼代理人、被上诉人宝圣公司委托诉讼代理人出庭参加诉讼。本院依法进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人綦齿公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、请求二审法院依法判决驳回被上诉人的全部诉讼请求；三、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定的事实不清，证据不足，适用法律不当，应依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。一、一审判决认定的事实不清，证据不足。2010年11月25日上诉人与被上诉人签订《土地出让合作协议》约定上诉人将其使用的位于綦江县猫沟修厂的工业划拨地转让给被上诉人。在中标过程中，如实际中标价格低于每亩95万元，则由被上诉人补差，如实际中标价高于该价，则高出部分由上诉人负责向国土局按要求及时缴纳，且被上诉人有权选择放弃竞标。同时还约定，一年内双方将上诉人、育英学校地块由双方共同开发，上诉人与被上诉人按3比7分成。2011年9月20日上诉人与被上诉人签订《补偿协议》，鉴于双方在2010年11月25日签订了《土地出让合作协议》、2011年2月24日签订了《补充协议》、2010年12月被上诉人按照该协议约定在上诉人指定银行设立专户，并在该帐户存入了1600万元等，约定，若该地块出让价高于128万元/亩，上诉人将出让价超出128万元/亩部分自愿全部补偿给被上诉人；因双方企业长期合作，并签订了上诉人位于綦江县古南镇后山坡2号地块的联建框架协议，被上诉人承诺，若该地块出让价低于128万元/亩时，被上诉人自愿将出让价低于128万元/亩的差价部分补偿给上诉人。同时被上诉人知晓上诉人属环保搬迁企业，该地块的出让价，除政府收取适当的费用外，全额返还给上诉人用于环保搬迁。后该地块的实际出让价为110万元/亩，被上诉人按约定补偿给上诉人360万元。因此，该笔款项是对枣园片区G-03号地块差价部分的补偿。二、2011年9月20日双方签订的《联建框架协议》无法履行，上诉人没有过错。大约在2013年上半年，因綦江城市规划调整，把双方《联建框架协议》约定的地块，列为拆迁范围，冻结了该地块在内的所有手续办理，因此，上诉人没有过错。三、被上诉人变更诉讼请求不符合法律规定。在一审开庭审理过程中，被上诉人经法院释明后，才选择变更了诉讼请求，如查合同有效，则要求上诉人承担违约责任；如果合同无效，则要求赔偿损失。根据《证据规定》第三十四条第三款规定，“当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出。”因此被上诉人无论从变更诉讼请求的期间，还是方式均不符合法律规定。故一审判决认定的事实不清，证据不足，适用法律不当，应依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。综上，请求二审法院维护上诉人的合法权益。
被上诉人宝圣公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
宝圣公司向一审法院起诉请求：判决綦齿公司向宝圣公司支付违约金5000000元，诉讼费由綦齿公司承担，后变更诉讼请求，退还补偿款360万元，并支付资金占用损失。
一审法院认定事实：2010年11月25日被告綦齿公司与原告宝圣公司签订《土地出让合作协议》约定被告将其使用的位于綦江县（现綦江区）猫沟大修厂（地块编号：枣园片区G—03号）的工业划拨土地转让给原告，被告在签订该协议后1个月内协调好政府及相关部门将工业用地转换为综合出让用地，并使原告与綦江县国土局签订土地出让合同；原告在协议约定总价内支付土地出让金，被告保证原告每亩中标单价为950000元，如实际中标价低于该价，则由原告补差，如实际中标价高于该价，则高出部分由被告负责向国土局及时缴纳，且原告有权选择放弃竞标；还约定原告于20个工作日内向被告指定银行专户存入1600万作为投标定金，中标前不得撤走；双方并约定了其它事项。2011年9月20日，被告作为甲方、原告作为乙方签订了《联建框架协议》约定：甲乙双方合作开发甲方位于古南镇后山坡路2号地块，土地的用途为“工业”，土地的性质为“划拨”，面积为“5380平方米”，土地的位置及范围具体以《国有土地使用证》的红线记载为准；双方的合作模式为“甲方提供土地，乙方提供项目开发建设所需资金，以乙方名义开发项目地块”，销售收入总额分配模式为“甲乙双方对于项目销售收入总额按照30%（甲方）：70%（乙方）的比例分配”；甲方的权利义务为“甲方负责在2013年10月1日前将项目地块调整为综合出让用地，并承担相关费用和完善出让手续，之后1个月内按协议与乙方依照政策规定启动联合开发……2013年9月1日前将地块移交乙方，并保证地块无界址纠纷，产权明晰，无出租、查封、扣押、抵押等它项权利……”，乙方的权利义务为“以乙方名义开发建设项目，……负责承建房屋并负责交接验收达标的房屋，负责签订与各承包商、金融机构贷款、销售房屋所需的各种合同……”；违约责任为“任何一方违反本协议约定，应承担赔偿违约金500万元”，争议解决方式为：“由甲乙双方协商解决，协商不成时，向乙方住所地人民法院起诉”。同日，被告作为甲方、原告作为乙方签订《补偿协议》约定：甲乙双方于2010年11月25日签订了《土地出让合作协议》，于2011年2月24日签订了《补充协议》，2010年12月，乙方按协议约定在甲方指定账户存入16000000元，因甲方未能履行《土地出让合作协议》的约定义务，乙方向渝北法院起诉[案号为（2011）渝北法民初字第5548号]，该案因甲方提出管辖异议，尚未审理；綦江猫沟大修厂编号为枣园片区G—03号地块即将公开挂牌出让，为妥善处理双方关于1600万元相关事宜，双方约定因乙方在甲方资金困难时期在甲方指定账户存入16000000元给乙方造成的经济损失，甲方承诺给予补偿，补偿金计算标准为“（1）若该地块（甲方持有产权部分）出让价高于128万元/亩，甲方将出让价超出128万元/亩部分自愿全部补偿给乙方；（2）因甲乙双方企业长期合作，并签订了綦江齿轮有限公司位于綦江县古南镇后山路2号地块的联建框架协议，乙方承诺：若该地块出让价低于128万元/亩时，乙方自愿将出让价低于128万元/亩的差价补偿给甲方；（3）本协议生效之日起3个月内，甲方应促成政府相关部门将该地块公开挂牌出让。”，双方还约定了付款日期、支付方式等内容。2012年2月5日，被告向原告出具收条一张，载明：“今收到重庆市渝北区宝圣房地产开发有限公司补偿款3600000元，此款系我司与重庆市渝北区宝圣房地产开发有限公司于2011年9月20日签订补偿协议所协定的土地出让差额补偿，至此，我司同意并认可重庆市渝北区宝圣房地产开发有限公司已履行完补偿协议的全部义务”。2015年11月19日，原告向被告邮寄了解除《联建框架协议》的函告，以被告未如约完成项目地块的使用性质调整及完善土地出让手续等约定义务为由，通知被告解除《联建框架协议》。该邮件载明的收件人为被告法定代表人于小庆，查询结果显示为本人签收。原告举示的于2015年10月9日在重庆市綦江区国土资源和房屋管理局查询的《綦江县国有土地房地产登记申请及审批表》显示古南镇后山路2号的使用权人为被告，使用权类型为划拨，用途为工业用地，使用权面积为5380平方米。
审理中，经法院释明，原告宝圣公司变更请求为如果合议庭认定原告与被告綦齿公司签订的《联建框架协议》无效，则要求被告返还原告提供的3600000元资金，并承担缔约过失责任，由被告按银行同期同类贷款利率从2012年2月5日起计算支付资金占用损失。被告对此辩称该3600000元费用与本案无关，是对原来双方签订的协议地块所进行的补偿。
原审法院认为，从本案原、被告签订的《联建框架协议》的相关约定及双方对此在庭审中的相关陈述来看，双方签订的上述协议的性质属于合作开发房地产的合同。我国实行严格的房地产开发土地使用权管理制度，只有在依法取得了准许开发房地产性质的土地使用权的国有土地上才能开发经营房地产。本案查明的事实表明，原、被告约定合作开发的土地性质至今仍为划拨，并未转为出让土地，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效，但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”之规定，原、被告签订的上述《联建框架协议》应为无效。对于原告主张被告返还3600000资金并赔偿损失，被告对此则辩称该费用为履行《土地出让合作协议》的补偿费，法院对此认定如下。原、被告在第一次签订的《土地出让合作协议》约定如果中标价低于双方协议价格950000/亩则由原告补差的前提条件是原告可以开发协议约定地块，而不是原告不能取得该地块使用权的情况下还要支付被告补差费用。而从双方签订的《补偿协议》来看，双方是在已经确认第一次签订的《土地出让合作协议》无法履行的情况下签订，故该补偿协议约定在该地块出让价低于128万/亩时由原告补差的原因应为双方在该补偿协议中所约定的因为双方要长期合作开发本案《联建框架协议》所约定的后山路2号地块，故其真实意思表示不是针对第一次协议所作的补偿，而是因双方要继续合作开发后山路2号地块，原告才给予被告补差，从双方于同日达成《联建框架协议》也可映证此点，故在《联建框架协议》无效的情况下，被告应返回原告该笔费用，从公平原则出发，亦应作如此认定。现被告未举示证据证明已将该笔款项返还原告，对原告要求被告返还资金3600000元，法院予以支持。对于原告主张被告支付资金占用损失，该损失实际存在，但因原告系专业的房地产开发公司，对协议约定的开发土地系划拨工业用地也是明知的，故其对签订该协议的效力本身应可预见，其自身对签订该无效协议亦有过错，故其应自行承担部分损失，结合本案案情，法院确认由被告按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的50%赔偿原告的资金占用损失，原告自行承担其余50%的资金占用损失。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五项）、五十六条、五十八条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，判决如下：
一、原告重庆市渝北区宝圣房地产开发有限公司与被告重庆綦江齿轮有限公司于2011年9月20日签订的《联建框架协议》无效；
二、被告重庆綦江齿轮有限公司于本判决生效后10日内向原告重庆市渝北区宝圣房地产开发有限公司返还3600000元并从2012年2月6日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的50%计算向原告重庆市渝北区宝圣房地产开发有限公司支付资金占用损失至还清之日止；
三、驳回原告重庆市渝北区宝圣房地产开发有限公司的其余诉讼请求。
二审查明事实与原审查明事实一致。
本院认为，本案争议焦点是綦齿公司是否应当退还宝圣公司补偿款360万元。綦齿公司认为其收取的360万元补偿并非本案所涉《联建框架协议》中的綦江县古南镇后山路2号地块土地转让的补偿款，该补偿款应为双方于2010年11月25日签订《土地出让合作协议》涉及的枣园片区G—03号地块土地转让的补偿款，与本案不属同一法律关系，不应在本案予以解决。宝圣公司则认为其支付的补偿款360万元并非綦齿公司所指的枣园片区G—03号地块土地转让的补偿款，因双方签订补偿协议时该地块所涉的《土地出让合作协议》事实上已不能履行，双方才在签订2号地块转让的《联建框架协议》里予以确认，故该补偿款涉及的是2号地块的履行，基于该协议的无效，綦齿公司理应退还綦江县古南镇后山路2号地块土地转让而收取的补偿款360万元。对此，本院评述如下：首先，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效，但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”本案中，上诉人綦齿公司与被上诉人宝圣公司于2011年9月20日签订的《联建框架协议》中约定转让的綦江县古南镇后山路2号地块土地性质系划拨，双方至今未取得政府的相关批准手续，故该协议虽系双方真实意思表示，但由于违反法律规定，协议无效，双方基于该协议履行而取得的财产依法应予返还。其次，审理中查明，綦齿公司与宝圣公司曾于2010年11月25日就枣园片区G—03号地块土地的转让签订了《土地出让合作协议》，该协议在签订《联建框架协议》时即2011年9月20日还未实际履行，而双方在签订《联建框架协议》的当天签订的《补偿协议》中约定（1）若该地块（宝圣公司持有产权部分）出让价高于128万元/亩，宝圣公司将出让价超出128万元/亩部分自愿全部补偿给綦齿公司；（2）因、双方企业长期合作，并签订了綦江齿轮有限公司位于綦江县古南镇后山路2号地块的联建框架协议，宝圣公司承诺若该地块出让价低于128万元/亩时，宝圣公司自愿将出让价低于128万元/亩的差价补偿给甲方；（3）本协议生效之日起3个月内，綦齿公司应促成政府相关部门将该地块公开挂牌出让。”协议中并未明确补偿款系对枣园片区G—03号地块土地的出让价差额的补偿。故2011年9月20日签订的补偿协议涉及的补偿款应为綦江县古南镇后山路2号地块土地转让的补偿。第三，綦齿公司收到宝圣公司支付的360万元补偿款后向宝圣公司出具的收条中也明确注明系2011年9月20日签订补偿协议所约定的土地出让的差额补偿。故上诉人綦齿公司基于签订《联建框架协议》而收取宝圣公司支付的补偿款360万元，因协议无效且至今未履行，綦齿公司依法应予退还。故原审判决綦齿公司退还补偿款360万，同时认定双方就该补偿款产生的资金占用利息各自承担50％的责任，符合同本案客观实际，并无不当，本院予以维持。第四，被上诉人虽起诉要求主张綦齿公司违反《联建框架协议》约定的违约金，原审法院在审查后认为该协议无效并对原审原告宝圣公司予以了释明，宝圣公司在原审院对协议效力释明后变更其诉讼请求符合法律规定，原审审判程序并不违法，上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46800元，由重庆綦江齿轮有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江信红
审 判 员 邓方彬
代理审判员 肖 飞
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 张乾胜