江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)苏10刑终94号
原公诉机关江苏省扬州市江都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋某某，无业。2015年7月13日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月18日被逮捕，现羁押于扬州市江都区看守所。
辩护人石万顺，江苏忠信义律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曹某某，无业。2015年7月13日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押于扬州市江都区看守所。
辩护人韩四新，江苏忠信义律师事务所律师。
江苏省扬州市江都区人民法院审理江苏省扬州市江都区人民检察院指控原审被告人蒋某某、曹某某犯诈骗罪一案，于2016年3月2日作出（2015）扬江刑初字第00808号刑事判决。原审被告人蒋某某、曹某某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。扬州市人民检察院指派代理检察员黄鸿远出庭履行职务。上诉人蒋某某及其辩护人石万顺，上诉人曹某某及其辩护人韩四新到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2015年6月，被告人蒋某某和游某（另案处理）在江苏省南京市合资购买了伪基站设备欲共同实施诈骗，后游某因家中有事离开南京。同年7月12日上午，被告人蒋某某通过游某取得诈骗信息内容，伙同被告人曹某某驾驶牌照为苏A×××××轿车至扬州市江都区，在扬州市江都区仙女镇境内利用伪基站设备发送建行积分兑换诈骗短信。后被巡逻民警当场抓获。经鉴定，7月12日伪基站设备发送诈骗短信共计50120条。
被告人蒋某某在侦查机关如实供述自己的犯罪事实，后又翻供，但在庭审中又当庭自愿认罪；被告人曹某某归案后能如实供述自己的罪行；被告人蒋某某退出赃款人民币5893元。
上述事实，被告人曹某某、蒋某某及其辩护人在一审开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关当庭提供的未到庭证人游某等人的证言笔录；被害人杭某、吴某的陈述；被告人曹某某、蒋某某的供述和辩解；扣押决定书、扣押清单、发还清单；伪基站设备、手机等物证；扬州市公安局电子物证检验鉴定中心出具的鉴定意见；辨认笔录；发破案经过及户籍证明等证据证实，足以认定。
原审人民法院认为，被告人蒋某某、曹某某以非法占有为目的，虚构事实，伙同他人发送诈骗信息5万余条，骗取他人财物，情节特别严重，其行为均构成诈骗罪。被告人蒋某某、曹某某伙同他人共同实施诈骗犯罪，系共同犯罪。被告人蒋某某、曹某某伙同他人实施诈骗，由于意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，依法比照既遂犯减轻处罚。被告人蒋某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人曹某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人蒋某某归案后积极退赃，酌情予以从轻处罚。被告人曹某某、蒋某某归案后如实供述了犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条之规定，以被告人蒋某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；以被告人曹某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元；伪基站主机、充电机等作案工具予以没收。
上诉人蒋某某、曹某某不服一审判决提起上诉，理由为：原审法院依据鉴定意见认定发送信息的数量有误。
上诉人蒋某某的辩护人提出的辩护意见为：上诉人蒋某某具有坦白、未遂、退赃、初犯的情节，且上诉人的行为未造成严重后果，危害不大，结合新证据认定的短信数量，建议对蒋某某判处有期徒刑一年一个月，并适用缓刑。
上诉人曹某某的辩护人提出的辩护意见为：上诉人曹某某具有坦白、未遂、从犯的情节，结合新认定的短信数量，建议对曹某某判处有期徒刑一年一个月，并适用缓刑。
江苏省扬州市人民检察院认为，一审判决事实清楚、证据确实充分，案件诉讼程序合法，鉴于二审期间公安机关出具的《情况说明》改变了对两名上诉人发送诈骗短信数量的认定，建议对两名上诉人依据新的证据认定事实并判处刑罚，但对二名上诉人不宜适用缓刑。
经审理查明，2015年6月，被告人蒋某某和游某（另案处理）在江苏省南京市合资购买了伪基站设备欲共同实施诈骗，后游某因家中有事离开南京。同年7月12日上午，被告人蒋某某通过游某取得诈骗信息内容，伙同被告人曹某某驾驶牌照为苏A×××××轿车至扬州市江都区，在扬州市江都区仙女镇境内利用伪基站设备发送“署名为95533，内容为‘尊敬的建行用户：您账户已满1万元积分可兑换5％的现金，请登入手机网wap.ccbivx.cc查询兑换《建设银行》’”的积分兑换诈骗短信。后被扬州市江都区公安局巡逻民警当场抓获。经鉴定，7月12日伪基站设备发送诈骗短信共计6671条。
被告人蒋某某在侦查机关如实供述自己的犯罪事实，后又翻供，但在庭审中又当庭自愿认罪；被告人曹某某归案后能如实供述自己的罪行；被告人蒋某某退出赃款人民币5893元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院确认具有证明效力：
1、上诉人蒋某某的供述、辨认笔录，证实2015年6月，其和游某在南京共同出资购买了伪基站设备用于发送诈骗信息，后游某因家中有事离开南京。同年7月12日上午，其和蒋某某驾驶一辆车牌号为AQ16**的白色轿车于10点钟左右到达江都，由曹某某开车，其操作机器群发短信，短信的内容是游某通过QQ发给其的，具体内容为：“尊敬的建行用户：您账户已满1万元积分可兑换5％的现金，请登入手机网wap.ccbivx.cc查询兑换《建设银行》”。当天中午12点多，其被巡逻民警盘问并带回派出所。其在江都发送信息具体的数量不清楚，但按以往经验一小时大概发送6000条左右。另，蒋某某辨认出参与短信诈骗的游某。
2、上诉人曹某某的供述，证实2015年7月12日，其和妹夫蒋某某开着车牌号为AQ16**的白色轿车来到江都。上午10点多到江都后，其负责开车，蒋某某就将伪基站打开发送冒充建设银行兑换积分的短信。听蒋某某讲短息的内容是他一个姓游的同学从QQ发给他的，二人发了一个多小时后，被巡逻的经查盘查并带回派出所。对于发送短信的数目按以往经验一个多小时有6000条左右。
3、证人游某的证言笔录，证实2015年6月，其向蒋某某提出一起搞伪基站发信息的生意，蒋某某同意。其到南京后两人一起购买了伪基站，后其因家中有事回老家了。但其还一直通过QQ给蒋某某提供信息，信息的内容是上家给其的95533建行积分兑换的诈骗信息。
4、被害人吴某的陈述、手机截屏照片、银行卡交易明细等，证实2015年7月12日上午11点40分其收到一个号码为95533的信息，内容为：“尊敬的建行用户：您账户已满1万元积分可兑换5％的现金，请登入手机网wap.ccbivx.cc查询兑换《建设银行》”。后其点开网络链接按要求填写有关信息后，其银行卡被消费893元。
5、被害人杭某的陈述、手机截屏照片、银行卡交易明细等，证实2015年7月12日上午11点34分其收到一个号码为95533的信息，内容为：“尊敬的建行用户：您账户已满1万元积分可兑换5％的现金，请登入手机网wap.ccbivx.cc查询兑换《建设银行》”。后其点开网络链接按要求填写有关信息后，其银行卡被消费5000元。
6、扬州市公安局电子物证检验鉴定中心出具的《鉴定书》及《情况说明》，证实蒋某某使用的伪基站设备系统时间设置较北京时间快8小时，根据伪基站设备时间设置，2015年7月12日上午该设备发送诈骗短信共计6671条。
7、书证扬州市江都区公安局龙川判处所出具的《抓获经过》、《情况说明》，证实2015年7月12日12时30分左右，巡逻民警对一可疑车辆进行盘查时发现疑似伪基站设备一台。经审查，两名上诉人对利用伪基站发送诈骗短信的事实供认不讳。另证实伪基站设备被扣押后未被启动过的事实。
8、书证扣押清单、扣押物品照片、发还清单等，证实公安机关扣押伪基站主机、充电机等作案工具；扣押蒋某某退出的人民币5893元。
9、书证户籍资料，证实蒋某某、曹某某的自然身份情况。
本院认为，上诉人蒋某某、曹某某以非法占有为目的，虚构事实，伙同他人发送诈骗信息6千余条，骗取他人钱财，情节严重，二人的行为均构成诈骗罪。上诉人蒋某某、曹某某伙同他人共同实施诈骗犯罪，系共同犯罪。上诉人蒋某某、曹某某伙同他人实施诈骗，由于意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，依法比照既遂犯减轻处罚。上诉人蒋某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人曹某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。上诉人蒋某某归案后积极退赃，酌情予以从轻处罚。上诉人曹某某、蒋某某归案后如实供述了犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。
对于上诉人蒋某某、曹某某提出的原审法院依据鉴定意见认定发送信息的数量有误的上诉理由，经查，检察机关提交的扬州市公安局电子物证检验鉴定中心出具的《情况说明》证实原鉴定意见中使用的鉴定方法可以有效鉴定出伪基站主机发送信息的数量，但两名上诉人使用的伪基站设备系统时间设置较北京时间快8小时，根据伪基设备时间设置，在该检验材料中共提取6671条2015年7月12日上午发送的诈骗短信记录，故上诉人蒋某某、曹某某发送信息的数目应认定为6671条。上诉人的上诉理由成立，本院予以采纳。
对于上诉人蒋某某及曹某某的辩护人提出的二名上诉人具有多项从宽情节，结合二审出现的新证据，建议对蒋某某、曹某某均判处有期徒刑一年一个月，并适用缓刑的辩护意见，经查，上诉人蒋某某、曹某某伙同他人利用伪基站发送诈骗短信6千余条，二人的行为均构成诈骗罪且属于刑法中规定的“具有其他严重情节”。上诉人蒋某某虽具有坦白、未遂、退赃、初犯的情节，上诉人曹某某具有坦白、未遂、从犯的情节，但二人利用伪基站诈骗的行为，严重危害了人民群众的财产安全，社会危害性较大，综合考虑二人犯罪行为的性质、手段和社会危害性等，对蒋某某、曹某某均不宜适用缓刑，故辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判决依据原鉴定意见认定事实清楚、证据确实充分，定罪量刑并无不当，由于二审期间出现新证据，对两名上诉人发送诈骗短信的数量重新认定为6671条，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省扬州市江都区人民法院（2015）扬江刑初字第00808号刑事判决第三项，即伪基站主机、充电机等作案工具予以没收。
二、撤销江苏省扬州市江都区人民法院（2015）扬江刑初字第00808号刑事判决第一、二项，即被告人蒋某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；被告人曹某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元。
三、上诉人（原审被告人）蒋某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月13日起至2017年7月12日止。罚金限于本判决生效后十日内一次性缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）曹某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月13日起至2017年1月12日止。罚金限于本判决生效后十日内一次性缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡 铭
代理审判员 汤军琪
代理审判员 王艺霖
二〇一六年八月三十一日
书 记 员 成夏莺