山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋08民终1302号
上诉人（原审被告）：杨永新，男，1972年6月12日出生，汉族，农民，住山西省永济市。
上诉人（原审被告）：冯正利（又名冯利利），男，1964年3月2日出生，汉族，农民，住山西省永济市。
上诉人（原审被告）：冯小利，男，1966年5月10日出生，汉族，农民，住山西省永济市。
上诉人（原审被告）：冯利强，男，1970年1月15日出生，汉族，农民，住山西省永济市。
冯正利、冯小利、冯利强共同委托诉讼代理人：王军平，山西蒲坂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周三岗，男，1960年12月3日出生，汉族，农民，住山西省永济市。
委托诉讼代理人：吴洁，山西清泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：韦超，男，1970年1月30日出生，汉族，农民，住所地四川省大邑县苏家镇，现住山西省永济市。
委托诉讼代理人：薛世杰、薛淙娟，山西南风律师事务所律师。
上诉人杨永新、上诉人冯正利、冯小利、冯利强因与被上诉人周三岗、被上诉人韦超提供劳务者受害责任纠纷一案，不服永济市人民法院（2015）永民初字第1238号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人杨永新，上诉人冯正利、冯小利、冯利强及其委托诉讼代理人王军平，被上诉人周三岗的委托诉讼代理人吴洁，被上诉人韦超的委托诉讼代理人薛世杰、薛淙娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨永新上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回原告对上诉人的诉讼请求。上诉理由如下：1、一审所有证据已经查明，上诉人只是被上诉人包工头韦超的木工班班长，并没有和他签订任何承包合同，上诉人及整个班组所用施工工具及安全防护设备都是由被上诉人韦超提供，一审认定上诉人个人承包木工活与事实不符；2、造成原告受伤主要是被上诉人及受害人自己原因，我作为打工者，不应承担任何责任，一审将上诉人代领全班组工资视为个人承包，将上诉人与原告周三岗一起从韦超处要医药费，一审却认为上诉人向其支付，均与事实完全不符。综上，请二审法院做出公正判决!
被上诉人韦超辩称：1、根据原审出庭作证的证人刘新民、吉立功的证言及周三岗受伤后杨永新支付给周三岗18万元医疗费的事实，足以证明杨永新从答辩人处分包了建设工程的木工部分。杨永新从答辩人处分包木工部分施工后，由其自行招用人员进行施工。2、正如上诉状所述，答辩人作为总承包人在施工开始前己向上诉人杨永新发放安全帽、安全带等安全工具，杨永新作为周三岗的雇主应负责雇员的人身安全，督促雇员采取安全措施施工。显然杨永新作为雇主安全管理不到位，存在重大过错，应承担赔偿责任。3、杨永新在答辩人处领取的是其分包的木工部分的工程款，而不是代领他人的工资。况且如不是杨永新分包的木工工程，其为什么要代领他人的工资?显然无法进行解释。故，原审判决划分的赔偿比例合理合法，请驳回杨永新上诉，维持原审判决。
冯正利、冯小利、冯利强述称：杨永新所述事实基本正确，但有一个事实没说清楚，一审已经认定我们的工程建设项目是承包给永济市建设工程队而不是韦超本人。
周三岗辩称：我认为原审对于杨永新应当承担的责任比例认定完全符合事实和法律依据。周三岗受雇于杨永新和韦超，从事二人所委托的工作，并且在二人处领取工资，杨永新应当就周三岗的损害承担赔偿责任，其上诉理由无事实依据。请求驳回上诉，维持原判。
冯正利、冯小利、冯利强上诉请求：一、请求中级人民法院依法将案件发还重审或改判上诉人不承担民事赔偿责任；二、判决本案的诉讼费用和其它费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决诉讼主体不当。被上诉人韦超系个人独资企业“永济市韦超建筑队”业主，一审应将“永济市韦超建筑队”列为诉讼主体，将私营企业业主列为诉讼主体显属主体不当。二、上诉人与被上诉人周三岗并不存在任何劳务关系。一审认定本案的案由为“提供劳务者受害责任纠纷”，但就一审查明的法律关系应为：上诉人与私营企业业主韦超达成口头建设工程施工合同（事实上业主代表该私营企业与上诉人签定了该合同）；私营业主又将工程分包给了本案接受劳务的一方杨永新，被上诉人周三岗是在给杨永新提供劳务的过程中受伤的。这些事实说明，上诉人与被上诉人不存在任何劳务接受与提供关系，被上诉人周三岗是在给杨永新提供劳务的过程中受伤的，并非上诉人将其造成伤害的，其中的安全责任应由劳务合同双方当事人自负，上诉人无权管理周三岗的劳务活动，也没有对其负担任何安全管理义务或向其提供安全设施义务，从上述法律关系来看，周三岗受伤与上诉人毫无关系。三、被上诉人周三岗是在二楼拆除室内模板的过程中受伤的，即是在“模板作业”中受伤的，而永济市韦超建筑队的经营范围包括“模板作业”等，就周三岗受伤的损害事实、行为、后果、因果关系来看，上诉人并无任何过错，一审法院对上诉人提出的这一事实理由故意予以回避，置若罔闻，实属偏袒被上诉人。且一审法院错误认定上诉人将工程发包给个人独资企业属无效，具有过错。在这一错误认定的基础上，一审法院进而将上诉人所谓有发包行为的过错等同于上诉人对周三岗的受伤具有过错，不顾韦超建筑队有“模板作业”这一经营项目，上诉人将“模板作业”发包给韦超建筑队这一与被上诉人受伤相关联的经营项目上，上诉人并不存在过错的事实，混淆两种过错，两种因果关系（合同无效的因果关系与周三岗受伤行为与后果的因果关系），是一审错判的又一个重要原因。四、上诉人将在自家宅基地上建房的工程发包给“永济市韦超建筑队”，上诉人的发包行为并无任何过错。上诉人是在自家农村宅基地上建房，上诉人将在宅基地上建房的工程发包给了领有营业执照，并在当地经常从事同种类建设工程的“永济市韦超建筑队”，而不是发包给农村无任何资质的土建工程队，说明上诉人是尽了审查义务的。退一万步来讲，即使上诉人的发包行为略有瑕疵，但由于该建筑队有“模板作业”的经营项目，在“模板作业”这一发包项目来说，上诉人并无任何瑕疵，上诉人对周三岗的致害，不具有任何过错。更何况由于“永济市韦超建筑队”属依法登记的个人独资企业，即使是该建筑队工作人员受伤，也应该通过工伤保险来解决，没有加入工伤保险的，也是违反《劳动合同法》相关规定，只能由该个人独资企业自行承担，而绝没有将赔偿责任转嫁给上诉人的法定理由，而本案伤者连该企业职工的身份都不具有，是韦超将工程分包的，被上诉人周三岗在另一劳务公司中致伤的，一审却毫无事实依据的判决上诉人承担30％的责任，这实在令人难以理解。五、本案判决上诉人承担责任，却在判决书中未提出任何上诉人应承担责任的法律依据。该判决书引用了《债权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务者自己损害的，根据双方各自的过错责任承担相应责任”。条文中所谓的双方，显然是“提供劳务和接受劳务”的双方，即本案中“提供劳务的周三岗”和“接受劳务的杨永新”，原判适用该条判决上诉入承担责任，显属适用法律错误。六、关于本案责任承担。上诉人认为，本案的赔偿责任与上诉人无关，只能由各被上诉人分担。上诉人将工程发包给具有“模板作业”经营项目的“永济市韦超建筑队”后，韦超建筑队又将木工活分包给了杨永新，韦超建筑队与杨永新的合同实属“加工承揽合同”，杨永新本不具有“模板作业”资质，却让同样没有该资质的被上诉人周三岗为其提供“模板作业”劳务，并导致周三岗在提供劳务中受伤。在加工承揽合同中，由于“永济市韦超建筑队”对承揽人杨永新的选任有错误，而周三岗没有“模板作业”的资质，却为杨永新提供“模板作业”劳务，并因此而受伤害，三被上诉人的过错共同导致了本案的侵害结果，自然应由三被上诉人承担赔偿责任。综上，由于一审判决存在诉讼主体不当、认定事实错误、适用法律错误、划分责任缺乏依据等诸多原因，请二审人民法院依法查明事实改判上诉人不承担赔偿责任或发还重审。
被上诉人周三岗针对冯正利、冯小利、冯利强的上诉答辩称：我认为本案并不存在任何诉讼主体不当的问题。上诉人提出的韦超系永济市韦超建筑队的业主，但是周三岗在被招工时并非是以建筑队的名义，在进行具体的施工时也没有体现任何永济市韦超建筑队的字样，工资的发放也不是以建筑队的名义进行，所以周三岗在原审起诉时将韦超个人列为被告并不存在任何不当之处。另外，原审时韦超及另外三被上诉人庭审时提出本案所涉的房屋建设是以永济市韦超建筑队的名义进行，但未提供任何书面证据证实，故一审的诉讼主体并无不当；同时，原审对于上诉人冯正利、冯小利、冯利强的责任认定及其比例数额均符合法律规定，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
杨永新针对冯正利等三人的上诉答辩称：一审没有任何证据证明我和韦超是包工人，事故发生的原因是安全措施不到位，这是主要问题，所以我不应当承担责任。对其其它的上诉理由没意见。
韦超针对该上诉答辩称：冯正利三人具有过错应当承担相应的赔偿责任，一审判决确定的各方赔偿比例合理合法。故应予维持。
周三岗向一审法院起诉称：2014年，原告受被告杨永新、韦超的雇佣，给被告冯正利、冯小利、冯利强建房。同年11月17日中午，原告头戴安全帽在工地施工中，因被告未采取安全措施，致使原告从4米高处坠落致伤。后被送往运城市中心医院救治，花支医疗费30余万元。经司法鉴定，原告构成一级伤残，护理等级为完全依赖。原告的受伤，给自己及家人造成极大的伤害及不可挽回的损失，故诉请判令被告共同赔偿原告各项损失工具853585元。
一审法院认定事实：2014年11月17日，原告周三岗从被告冯正利、冯小利、冯利强所建的门面房二楼坠落受伤，当即被送往运城市中心医院重症医学科治疗，被诊断为：多发创伤、肺部感染、左侧急性硬膜下血肿、右侧胸腔积液、多发肋骨骨折、多发脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、颅骨骨折。入院后给予开颅血肿清除术、11月19日行右侧胸腔闭式引流术，2015年3月25日出院，实际住院128天，花支医疗费28ll78.73元。2015年3月25日一5月18日，转入运城市中心医院康复医学科，积极完善相关化验检查、营养神经、祛痰、勤翻身拍背、雾化吸入、全身激励运动疗法、电子生物反馈等康复训练、预防并发症，住院54天，花支医疗费26028.88元。
同时查明：被告冯正利、冯小利、冯利强将涉案建房工程承包给永济市韦超建筑队，永济市韦超建筑队属个人独资企业，经营项目为：砌砖作业、抹灰作业、钢筋作业、混凝土作业、模板作业。
庭审中，被告韦超未提供永济市韦超建筑队的资质证书，杨永新也未提供本人的执业证书。
关于被告韦超是否将涉案建房工程的木工活分包给被告杨永新。原告申请的证人何红军称，自己和原告周三岗在四冯村干木工活，杨永新系木工组的班长，自己和杨永新都是给韦超干活。被告杨永新对证人何红军的证言均无异议，被告韦超对何红军的证言有异议，称从证人陈述的杨永新记工、发工资，可证实周三岗和杨永新之间是雇佣关系，被告冯正利、冯小利、冯利强未发表质证意见。
被告韦超申请的证人刘新民称，自己去年5月在四冯村包韦超的钢筋制作及绑扎的活，是钢筋组组长，没有合同，价格是每平米26.5元，总工程价按最后结算价为准，自己听瓦工云峰说杨永新承包韦超的木工活，自己承包的活工人是自己找的，工资是自己发放的，自己也干活，韦超尚欠自己4万元左右，工人工资发完后剩下一万多元利润是自己的工资，比其他工人每天高工资发完后剩下一万多元利润是自己的工资，比其他工人每天高20
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30元；自己给杨永新出具的证明材料上说自己和杨永新是给韦超干活的内容不属实，是杨永新让自己那样写。原告质证称，l、从证言的合法性讲，尽管被告知道证人的名字，证人未提供身份证，其身份信息无法核实，在其身份确认前，该证言不能采信；2、从证据的真实性讲，因证人讲其与韦超有未结清的经济关系，故有严重的利害关系，且该证言与2015年7月15日给被告杨永新出具的证明内容由很大矛盾；3、从证据的关联性讲，刘新民与韦超的发、承包关系，并不代表杨永新和韦超是同样的关系，证人也承认自己听说，无法证实韦超和杨永新的发包关系，故该证言不真实，不应采信。被告杨永新质证称，完全同意原告代理人的以上质证意见，其对领取报酬的陈述很明显说明证人只是班组长，而非承包关系。被告韦超质证称，对所申请证人证言的真实、合法、关联性无异议；被告杨永新是承包了韦超的木工活，且原告两次开庭并未提交证人杨永新的书证材料，何来与当庭证言自相矛盾；证人的身份是经被告杨永新及韦超认可的，其身份是真实的，出庭程序合法，当庭陈述也是真实的，故该证言应当采信。被告冯正利、冯小利、冯利强未发表质证意见。
原告与被告韦超共同申请的证人薛卫峰称，事发当日，杨永新给自己打电话让去干活，到工地后何红军安排自己、柳利峰、赵慧斌、周三岗在二楼拆现浇模板；听人说五层楼房工程是韦超承包的，工地所有干活工具都是韦超提供的，杨永新是组长，负责记工，搞管理，不干活。原告对证人的陈述无异议。被告杨永新质证称，薛卫峰的证言可以证明原告等人都是给韦超打工，自己叫薛卫峰干活或自己给其发工资，不能证明原告和自己之间是雇佣关系。被告韦超称对薛卫峰的证言无异议，该证言客观反映了其和杨永新之间的关系。被告冯正利、冯小利、冯利强不发表质证意见。
被告杨永新提供的证人田寅生称，自己自2014年11月经杨永新介绍给韦超干活，已干了2、3年，自己和周三岗在四冯村干活时周三岗受伤了；周三岗是给韦超干活，木工组长是杨永新，还有钢筋、瓦工组，干木工活的所有设备工具都是韦超提供的，工资是老板韦超通过组长向工人基本平均发放，大工每天200
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220元，小工不清楚。原告质证称，该证人对原告受伤、打工人员组成、工资情况的陈述无异议，其它陈述由法庭评议确定。被告杨永新对该证人陈述无异议。被告韦超质证称，证人陈述是经杨永新介绍到工地给自己干活有异议。
关于原告受伤后被告的付款情况。被告韦超申请的证人吉立功称，自己系工地管理员，跟韦超干，主要工作是现场管理各个工种的分包情况，根据工程进度给各工头发款，还负责现场管理和小材料，自己给木工组工头杨永新发了299400元工程款，原告受伤时杨永新处理的，自己未付给原告赔偿款，韦超没叫自己付过赔偿款；自2014年11月20日，杨永新在所领的154100元木工工程款条据上，都写上“看病”两字，自己是按每平米计算的工程款在房主冯正利付给自己后，自己付给各包工头的。原告质证称，对该证人证言的真实性有异议，因吉立功受雇于韦超，其与韦超有严重的利害关系；该证人证言与本案不具有关联性；无论杨永新从证人处领过多少钱，原告实际收到18万元整。被告杨永新质证称，证人主管韦超的财权、人权，与韦超有直接利害关系，其证言与事实不符；根据自己提供的证据，证明在事发后杨永新多次找到韦超要求支付医疗费，证据也显示韦超通过杨永新支付了原告医疗费151400元，并且在条据上表明领款的用途就是给原告看病，而不是承包款；自己在事故发生后与原告兄弟找韦超要看病钱，韦超说没钱，等房子卖了后给钱，后来韦超用小产权房贷款5万元，给了自己，证人2015年2月7日向自己支付96000元的凭条中含该款，韦超当时说支付的是看病钱；原告实际收到194802.92万元，称韦超支付15l400元，自己垫付了43402.92元，并提供原告在永济市人民医院、运城中心医院的门诊费票据合计4802.92元。被告韦超质证称，自己提供的证人主要证实原告受伤后，包工头杨永新在证人处所领工程款151400元用以支付原告的医疗费，自己和杨永新说支付的是工程款，自己欠木工组15万多元的工程款，差不多就付完了，也不欠了；因杨永新系木工组的包工头，才有资格到证人处领工程款。被告冯正利、冯小利、冯利强对证人证言无异议。原告对被告杨永新所述自己收到的支付款有异议，称原告三弟给被告杨永新出具了一张18万元的收条。被告杨永新称，出具的是19万元条据，但条据丢失。经查，被告韦超提供的5张支付款条据上，均显示付款人系吉立功，内容为“今支付木工*元”，收款人为杨永新，杨永新标注“看病”。
庭审中，原告周三岗称因摔伤所受损失合计1035895.61元，具体的的项目、计算办法及依据有：1、住院医疗费307207.61元，住院期间外购药（人血白蛋白、防褥疮床垫）11350元，购买压力锅、九阳理疗机998元，提交运城市中心医院的住院收费票据两张、外购药票据16张、购买压力锅与九阳理疗机的发票、销售订单及苏宁签购单3张；2、住院伙食补助费9100元（182元×50元／天）；3、营养费5460元（182元×30元／天）；4、误工费40600元（自原告2014年11月17日住院至20l5年6月8日定残前一日合计203天×200元／天），提供临猗司法鉴定中心2015年6月9日作出的【2015】临鉴字第2l2号法医临床鉴定意见书及何红军、薛卫峰的证言（何红军称自己以前的日工资是200
--220元，以证明原告每天的工资是200--
220元）；5、定残前护理费20300元（203天×100元／天），提交蒲州花园村证明2份，以证明原告受伤后，原告二子不能外出经商，由长子周阳斌及妻子伊颖娥、次子周晓斌及妻子葛丽、妻子许云风轮流照顾；6、定残后护理费432000元（20年×12月×l800元／月），提供临猗司法鉴定中心20l5年6月9日作出的【2015】临鉴字第212号法医临床鉴定意见书（认为周三岗损伤为重型颅脑损伤，极重度智能损伤，完全丧失生活自理能力，属于植物生存状态，周三岗的损伤评定为一级伤残，生活自理障碍程度评定为完全生活自理障碍）；7、残疾赔偿金176180元（山西省2014年农村居民人均可支配收入8809元／年×20年）；8、精神抚慰金3万元；9、鉴定费2200元，鉴定实支费500元，提供鉴定费票据两张。扣除被告杨永新、韦超己付l8万元外，现请求的损失数额为855895.6l元。
被告杨永新质证称，l、对原告提供的医疗费票据的真实性无异议，外购药应当配合医院的诊断书，无诊断书不应认定，其它医疗费由法院酌定；2、住院伙食补助费和营养费明显过高，应当参照运城市出差补助标准每天15
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20元计算；3、误工费，因原告在农闲时打工，不应以受伤时收入标准计算为依据，应以农民收入标准计算；4、定残前护理费是原告家人护理，应参照农民收入计算；5、定残后护理费不是必须赔偿20年，应根据病情和年龄确定护理期，标准也明显过高；5、残疾赔偿金及鉴定费无异议；6、精神抚慰金因原告存在明显过错，由法院酌定；7、事故发生后，自己支付了151400元，杨建新垫付43402.92元，共计194802.92元。
被告韦超质证称，1、对原告主张的医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费意见同被告杨永新；2、误工费应根据《人身赔偿司法解释》第20条，按2014年山西省公布的农村收入标准计算，而不应按案发前原告打工收入计算；3、定残前的护理费，因原告住院期l82天中的24天是在ISU病房，不需家属护理，不会产生护理费，其余158天的护理费也应按照2014年山西省公布的农村收入标准计算；4、定残后的护理费根据《人身赔偿司法解释》第21条第4款及司法鉴定意见书，因该司法鉴定意见书未明确完全丧失劳动能力的护理等级，故不应支持定残后的护理费。
被告冯正利、冯小利、冯利强质证称，1、同意以上被告的质证意见；2、原告定残后的护理费因护理行为未发生，不应一次性要求20年，原告的病情若有变化，可能不会产生护理费，可考虑3
--5年。
原告解释，原告住院期间外购药，是原告的实际花费，也是必须的，故应支持；原告在在ISU病房住院24天，家属必须在病房外守候；原告受伤时只有50多岁，根据司法鉴定意见书及中国人的平均寿命，原告主张20年的定残后护理费符合法律规定。
一审法院认为，建筑资质证书是确保施工安全的前提。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术设备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应的资质证书后，方可在资质等级许可的范围内从事建筑活动”，第十四条规定“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动”，第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。被告冯正利、冯小利、冯利强将建筑五层楼房的工程发包给永济市韦超建筑队，而承包人永济市韦超建筑队并未取得相应资质证书，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，本院认定被告冯正利、冯小利、冯利强与永济市韦超建筑队的建设工程施工合同无效。因被告杨永新无证据证明其从韦超处领取的款项系木工组工人工资，结合证人刘新民、吉立功的证言及杨永新在原告受伤后向原告支付部分看病费用之事实，本院认定永济市韦超建筑队将木工活分包给无执业证的杨永新，根据《最高人民法院莱于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，该分包行为也应认定无效。因被告冯正利、冯小利、冯利强发包工程、永济市韦超建筑队违法分包工程存在过错，故被告冯正利、冯小利、冯利强、韦超、杨永新应依法对提供劳务的原告在施工中所受到损害根据其各自过错承担相应的责任。原告作为完全民事行为能力人，对其损害的发生也有过错，可减轻侵权人的责任。关于原告周三岗主张的医疗费307207.61元，有其提供的运城市中心医院的住院费票据为证，且被告均无异议，故本院予以认定。原告主张的外购人血白蛋白、防褥疮床垫、压力锅、九阳理疗机的费用，因未提供医生的处方，故本院不予支持。原告的住院伙食补助费、营养费，应按住院天数182天，每天40元、30元计算，即7280元、5460元。原告的误工费，应按日工资200元，误工期限自受伤之日至定残前一日（2015年6月8日）为202天，即40400元。原告定残前的护理费按每日80元，即16160元（202天×80元／天）。原告请求定残后的护理费按每月1800元计算合理，护理期限为20年，即432000元。发生事故时，原告周三岗未满60周岁，结合其损伤为一级伤残，其残疾赔偿金按20l4年山西省城镇居民人均可支配收入8809元、计算20年，即176180元。考虑到本次事故造成原告一级伤残，给原告及家人精神上造成很大痛苦，故对原告的精神抚慰金请求，本院酌定为25000元。综上，本院认定原告因本次事故所受损失共计1009687.61元，由原告与被告杨永新各承担20％的责任，被告韦超承担30％责任，被告冯正利、冯小利、冯利强承担30％责任。被告杨永新除已付18万元赔偿款外，还应赔偿原告21937元。原告定残后的护理费，由被告每五年支付一次。判决：一、被告韦超于本判决生效后十日内赔偿原告周三岗205706元，被告冯正利、冯小利、冯利强于本判决生效后十日内赔偿原告周三岗205706元；二、被告韦超于2021年4月30日、2026年4月30日、2031年4月30日分别赔偿原告周三岗32400元，被告冯正利、冯小利、冯利强于2021年4月30日、2026年4月30日、2031年4月30日分别赔偿原告周三岗32400元，被告杨永新于本2031年4月30日赔偿原告周三岗21937元。
本院二审期间，查明的事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为：关于本案被上诉人韦超的主体资格，上诉人冯正利等三人提出异议，认为韦超成立了私营企业，应当以其投资设立的独资企业作为诉讼主体。但在本案中，对外承揽业务及开展业务均是由韦超本人亲自负责进行，承担责任和享受权利的主体均为韦超本人，其与自己所成立的企业在进行相关民事活动时的权利义务完全是一体的，现行法律对二者在民事诉讼中的主体资格并无明确的法定限制，原审原告以韦超作为被告主体并无错误，一审法院以此认定亦无不当。上诉人冯正利等三人对韦超主体资格提出的上诉异议不能成立，本院不予采信；对于一审法院责任的分配认定，本院认为欠妥。根据已查明的事实可知，本案各方当事人之间的事实和法律关系如下：被上诉人韦超以永济市韦超建筑队（有营业执照）名义承包了上诉人冯正利、冯小利、冯利强五层楼房的建设工程项目，施工过程中，韦超将工程所涉木工活分包给上诉人杨永新，杨永新组织包括周三岗在内的多名工人进行模板作业施工，周三岗在作业过程中从案涉工程的二楼不慎摔落致伤。其中，韦超的建筑队有营业执照，营业范围包括但不限于模板作业，无工程建筑资质，杨永新无任何执业证。上述事实表明，韦超建筑队承包冯正利等三人楼房建设工程，与其三人间建立承揽合同关系。此后，韦超将工程所涉木工活分包给杨永新，但作业所用工具及相应设备等却均由韦超提供，杨永新组织包括周三岗在内的工人为该工程项目提供相关劳务，故杨永新与韦超之间虽然存在业务承包关系，但却非承揽关系，其二者间为提供劳务与接受劳务的关系。而受害人周三岗系杨永新叫来干活，受杨永新管理和支配，并由其分发工资。可见，杨周二人间为雇佣关系。基上分析，周三岗是在从事杨永新分配的雇佣活动（为韦超所承包工程提供拆除模板的劳务作业）中受到伤害，作为接受劳务的韦超和雇佣人杨永新均应对周三岗的损害承担相应的法律责任。其二者所承担责任的依据均是法定的。一审判决对此事实和责任的认定并无不当；但关于冯正利等三人的责任，一审的认定却有失偏颇和公正。虽然冯正利等三人在将家用楼房工程项目发包给没有建筑资质的韦超建筑队一事上存在选任上的过错，但该过错与周三岗所从事的模板作业项目并无必然的因果关系，因为模板作业本就是韦超建筑队允许经营的项目内容。同时，作为发包人的冯正利三人对于韦超建筑队的具体施工和工程项目分包、作业内容的分配以及作业人员的选任没有任何的支配和管理义务或者职责。也即说明其三人对周三岗的损害结果没有任何承担赔偿责任的法定义务。但考虑到受害人周三岗的损失较大，各方责任人的赔偿负担过重，根据人损解释十五条的规定，冯正利三人作为案涉工程的受益人，应给予受害人适当的补偿。综合考虑本案的实际情况，本院酌情确定其三人补偿周三岗100000元为妥。上诉人杨永新、被上诉人韦超以及被上诉人周三岗三人在本案事故中均存在过错，且其各自的过错对于周三岗的损害后果互有因果关系，至于过错大小却难以明确认定。故对剩余的损失应由其三人平均分担，即其三人分别承担33%的责任。周三岗的损失共计为1009687.61元，直接损失为1009687.61-432000（定残后护理费）=577687.61元，减去冯正利等三人补偿的100000元，余477687.61元，杨永新、韦超、周三岗分别承担159229.2元，定残后第一个五年的护理费为432000÷4=108000元，其三人分别承担108000×33%=36000元，两项相加共计为159229.2+36000=195229.2元，杨永新、韦超应予立即支付给周三岗。剩余定残后的护理费由杨永新、韦超按其承担比例每五年向周三岗予以支付。综上，一审判决认定事实错误，责任划分不当，本院认为应予改判。上诉人杨永新的上诉请求理据不足，不能成立；上诉人冯正利、冯小利、冯利强的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销永济市人民法院（2015）永民初字第1238号民事判决；
二、上诉人杨永新于本判决生效后十日内赔偿被上诉人周三岗195229.2元（含已支付的180000元）；
三、被上诉人韦超于本判决生效后十日内赔偿被上诉人周三岗195229.2元；
四、上诉人冯正利、冯小利、冯利强于本判决生效后十日内补偿被上诉人周三岗100000元；
五、上诉人杨永新于2021年4月30日、2026年4月30日、2031年4月30日分别赔偿被上诉人周三岗36000元，被上诉人韦超于2021年4月30日、2026年4月30日、2031年4月30日分别赔偿原告周三岗36000元。
六、驳回被上诉人周三岗的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15035.85元，二审案件受理费1310+1490=2800元，共计17835.85元，由周三岗、杨永新、韦超分别承担5945.28元。
本判决为终审判决。
审判长 王晓明
审判员 王玉林
审判员 张朝阳
二〇一六年十月三十一日
书记员 曲华佳
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