大连市甘井子区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民初字第6738号
原告（反诉被告）李奇伟。
委托代理人孟庆友。
被告（反诉原告）大连瑞佳建设集团有限公司。
法定代表人孙付才。
委托代理人张树山。
原告（反诉被告）李奇伟与被告（反诉原告）大连瑞佳建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李奇伟及其委托代理人孟庆友、被告大连瑞佳建设集团有限公司的委托代理人张树山均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年9月9日，原、被告签订施工协议书，被告将承建的居住节能改造五期工程施工（七标段）工程交由原告施工，施工范围为屋面防水，工程包工包料。原告按照协议按期按质完成了工程施工并及时通过质量验收合格，经过面积测算和工程款核算，原告应得工程款70万元，被告却只支付了50万元，其余20万元长时间无理拖欠，故原告诉至法院，请求依法判令被告立即给付原告工程款20万元。
被告辩称并反诉称，不同意原告的诉讼请求。第一，原告本次诉讼向法院先后递交了两份起诉状，在第一份起诉状中其认可工程款总额为70万元，按照双方协议约定，质保金应为7万元；而在第二份起诉状中，原告称工程款总额为80.5万元，质保金为8.05万元，被告认为第一份起诉状应为其真实意思表示。第二，原告未按照双方签订的施工协议书及标书选择主要材料，案涉防水工程是甘井子区人民政府的一项暖房子工程，也是一项惠民工程，被告经投标后，收到甘井子区城建局的中标通知书，将该工程的极小部分发包给原告施工，双方签订了两份施工协议，约定原告必须按照建设单位的要求订购材料，双方签订合同后，被告将施工图纸、材料选用和价格表都交给了原告，为了保证施工质量被告多次强调防水卷材必须按照标书要求选用盘锦禹王材料，但是原告在施工中并没有按照标书和协议书要求选用盘锦禹王材料，而是隐瞒被告选用不合格的防水材料，施工中也未按施工规范操作，出现了严重质量问题，防水检测为不合格，现防水材料已出现大面积开裂漏雨，防水卷材脱落，屋面和地面分离、起包、开裂，案涉防水工程中至今未验收合格，为此，被告多次要求原告更换防水材料并对不合格工程进行维修，但原告至今未能履行合同，由此导致多处漏水、住户多次投诉，在原告没有进行维修情况下被告投入了一部分人力和物力进行维修，但是还有大部分没有得到正常维修。由于原告种种违约行为，致使被告不可能对工程进行结算，现在被告已付给原告工程款50万元，因此被告请求法庭驳回原告的诉讼请求。同时，被告反诉请求依法判令：1、原告继续履行合同，更换两份施工合同项下所有防水卷材为盘锦禹王防水卷材；2、原告承担违约责赔偿被告10万元经济损失。
经审理查明，原告与被告签订了两份施工协议书，约定被告将甘井子区既有居住建筑节能改造五期工程施工（七标段）山东路X号、5号、7号、7号北、9号、11号、兴华路4号、6号、6号A、8号、10号、山东路13号、15号、17号、兴华路12号、14号、16号的屋面防水工程发包给原告施工。该两份协议书约定，原告需按建设单位提供的厂家和被告要求对工程自始至终的材料采购；工程质量以图纸要求及建设单位的技术交底为准；工程造价按照实际完成的工程量结算；工程按照市城建局要求施工，如有质量问题原告负全责；结款方式为施工完毕被告按照工程总价支付30%工程款，工程验收合格60日内被告结算至90%工程款，余款10%作为工程质量保证金；防水保修1年后付5%，若无问题5年后付清剩余保修款。合同签订后，原告将上述工程施工完毕。2015年8月18日，甘井子区既有居住建筑节能改造（四、五期）工程施工七标段工程竣工验收合格，工程竣工验收意见为：“1、完成工程设计和合同约定的各项内容；2、有完整的技术档案和施工管理资料；3、有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；4、各级建设行政主管部门及工程质量监督机构检查中责令整改的问题全部整改完毕；5、工程竣工组织形式、程序和内容符合法律、法规规定”。现被告认可案涉工程总工程款为70万元，质量保证金为7万元，已给付原告工程款50万元，其中包含质保金3.5万元，尚未给付原告的款项为20万元，其中包括工程款16.5万元、质保金3.5万元。原告认可其本次诉讼未主张质量保证金。
在本案审理过程中，本院曾于2016年5月5日与原告及被告的工作人员到案涉工程现场被告所称的两户存在屋顶漏水状况的住户家中进行了走访（兴华路XX号楼X门洞X楼X号、兴华路XX号楼X门洞X楼X号）。2016年11月18日，本院又再次对上述两户住户进行了电话回访，兴华路XX号楼X门洞X楼X号住户称自从2016年3月维修后再也没有漏过水，兴华路XX号楼X门洞X楼X号住户称经一位姓李的人派人来维修后至今为止暂时不漏了。在本案第二次开庭审理过程中，原告称其会履行关于质保工作的承诺，如有漏水的情况原告会及时修复。
本院确认的上述事实，施工协议书、工程竣工验收报告及庭审笔录等在案为凭，上述证据已经庭审质证和本院审查，可以采信。
本院认为，被告将案涉工程发包给未取得建筑施工企业资质的原告进行施工，其双方签订的两份施工协议书应属无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，现案涉工程已经竣工验收合格，故原告有权要求被告支付其工程款。对于被告尚未给付原告的工程款数额，现原、被告双方对于工程款总额无法达成一致，但原告在起诉时向本院递交的起诉状中明确表述“原告应得工程款70万元”，而其在2015年11月12日向本院再次递交的一份起诉状中，却将工程款总数表述为805,000元，本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条之规定“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”，案涉工程款的总额应认定为对原告不利的70万元，鉴于被告已给付原告工程款50万元，故其尚未给付原告的工程款数额应为20万元。对于被告应立即给付原告的工程款的数额，因根据工程款总额计算出的质量保证金为7万元，被告认可在给付原告的50万元中已包含3.5万元质量保证金，故被告尚未给付原告的20万元工程款中应包含3.5万元质量保证金，该部分质量保证金原告本次诉讼并未主张，亦尚未满足给付条件，应在20万元款项中暂时予以扣除，故被告应立即给付原告的工程款数额为16.5万元。
对于被告辩称的案涉工程中原告未按照约定选用防水卷材、未按要求进行施工等导致严重质量问题、防水工程至今未验收合格一节，本院认为，案涉工程现已经竣工验收合格，且竣工验收报告意见明确写明“1、完成工程设计和合同约定的各项内容；2、有完整的技术档案和施工管理资料；3、有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；4、各级建设行政主管部门及工程质量监督机构检查中责令整改的问题全部整改完毕；5、工程竣工组织形式、程序和内容符合法律、法规规定”，故不存在原告未按要求进行施工导致严重质量问题、防水工程至今未验收合格的问题；对于原告是否按约定选用防水卷材的问题，因案涉工程已施工完毕且经竣工验收合格，验收报告未提出防水卷材的选用不符合规定，故应视为被告对于原告所选用的防水卷材予以认可，被告在本案审理过程中曾向本院提出要求对原告施工所用的防水卷材是否为盘锦禹王牌进行司法鉴定，本院认为该鉴定并无必要，不予准许；对于案涉工程在竣工验收之后出现的问题，本院认为，第一，根据施工协议书约定“防水保修1年后付5%，若无问题5年后付清剩余保修款”，案涉工程尚在质量保修期内，第二，在本案审理过程中，原告已对被告提出的两户有漏水情况的住户进行了维修，且承诺会履行关于质保工作的约定，如有漏水会及时修复，因此，在案涉工程尚在质量保修期内且原告正在履行其保修义务的情况下，被告以原告拒绝履行维修义务为由抗辩不支付工程款本院不予采纳，对于案涉工程在竣工验收后出现的问题，原、被告应就案涉工程的后期保修工作做好联系沟通工作，对于出现的问题原告应按照协议约定及时履行其保修义务。
对于被告要求原告继续履行合同，更换两份施工合同项下所有防水卷材为盘锦禹王防水卷材的反诉请求，鉴于上述陈述之原因，本院不予支持；对于被告要求原告承担违约责赔偿其10万元经济损失的诉讼请求，因其未就其损失提供相关证据予以证明，故亦不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条之规定，判决如下：
一、被告大连瑞佳建设集团有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告李奇伟工程款16.5万元。
二、驳回原告李奇伟的其他诉讼请求。
三、驳回被告大连瑞佳建设集团有限公司的反诉请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4,350元（原告已预交），由原告负担760元，由被告负担3,590元；反诉案件受理费1,150元（被告已预交），由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。
申请执行的期限为二年。
审 判 长 刘 欣
人民陪审员 赵 洋
人民陪审员 石 晶
二〇一七年一月十六日
书 记 员 曹秀玲