浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终736号
上诉人（原审被告）：杨永根。
上诉人（原审被告）：郑淑珍。
两上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：张爱静，浙江禾泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周勇。
被上诉人（原审原告）：汪岩。
两被上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：钱梁，浙江泽大律师事务所律师。
两被上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：斯语馨，浙江泽大律师事务所实习律师。
原审第三人：张翼飞。
原审第三人：翁平。
上诉人杨永根、郑淑珍因与被上诉人周勇、汪岩、原审第三人张翼飞、翁平合伙协议纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下商初字第2842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：（一）2012年2月27日，浙江绿洲再生钢业有限公司（以下简称绿洲公司）作为甲方，与杨永根、周勇、张翼飞作为乙方，汪岩、郑淑珍、翁平作为丙方共同签订《承包经营合同》一份，约定：甲方同意乙方联合负责对塘栖货场废钢铁业务实行承包经营并由丙方提供担保。一、承包方式。1.乙方承包经营期内在甲方指导下开展废钢业务，自主经营，自负盈亏。2.乙方自行承租塘栖货场用于开展本合同约定的废钢业务。3.……。4.……。5.乙方周勇、杨永根、张翼飞三人为联合承包人，对甲方承担共同责任，承包经营期间由乙方联合开展业务、自行协商承包经营期内的管理模式。二、上缴利润及承包期限。1.承包期限：自2012年1月1日至2013年12月31日止。2.……。3.……。三、甲方的权利和义务……。四、乙方的权利和义务……。五、合同终止与解除……。六、违约责任……。七、担保。1.丙方作为乙方配偶愿意为乙方履行本合同约定的义务提供不可撤销的连带责任保证，担保范围为因乙方在履行本合同过程中因过错或违约而产生的应支付甲方违约金、利息、损害赔偿金、实现债权的费用……。八、争议的解决方式……。九、其它……。（二）2012年5月31日，周勇、杨永根、张翼飞共同在一份《说明》上签字确认，该《说明》内容为：“自2012年1月1日开始，塘栖货场承包人新增杨永根。货场中原有的废钢库存832.8523吨和废铜1.9996吨，共计金额2559397.05元（含税）由原承包人周勇、张翼飞承担一切盈亏责任。新增人杨永根不承担一切盈亏责任。特立此据说明。”（三）1.2014年3月17日，绿洲公司为与周勇、杨永根、张翼飞、汪岩、郑淑珍、翁平企业承包经营合同纠纷一案向杭州市余杭区人民法院起诉，该院以（2014）杭余塘商初字第246号民事判决书判决周勇、杨永根、张翼飞返还绿洲公司占用资金343353.35元，汪岩、郑淑珍、翁平承担连带清偿责任等。2.2013年6月18日，绿洲公司为与周勇、杨永根、张翼飞、汪岩、郑淑珍、翁平企业承包经营合同纠纷一案向杭州市余杭区人民法院起诉，该院以（2013）杭余塘商初字第473号民事判决书判决杨永根、周勇、张翼飞返还绿洲公司占用资金1936073.71元、支付绿洲公司承包利润237515.3元、违约金100000元、财产保全申请费5000元，汪岩、郑淑珍、翁平承担连带清偿责任等。3.2014年9月22日，经绿洲公司同意，周勇、汪岩以位于杭州市江干区钱江新城和谐嘉园南苑4幢1单元3001室拍卖所得款2750000元，支付（2013）杭余塘商初字第473号民事判决书、（2014）杭余塘商初字第246号民事判决书确定的履行义务，该两案执行完毕。（四）2015年6月22日，周勇、汪岩作为甲方，张翼飞、翁平作为乙方，张建忠作为丙方，翁大雷作为丁方共同签订《和解协议书》，就各方之间的债权债务关系达成协议：丙方、丁方各自将其所持有的对甲方尚未清偿部分的债权全额转让给乙方；甲方承诺，因甲方、乙方、杨永根（郑淑珍）三方承包绿洲公司塘栖货场废钢经营业务所有亏损和所欠的共同债务，及可能存在的前一期承包未结算亏损额，按份额应由乙方承担的部分均由甲方替乙方承担，如部分债务甲方已垫付的也不得再向乙方主张；乙方承诺对于从丙丁两方受让的所有债权，作为冲抵上述乙方在承包经营中应承担的债务和亏损，乙方受让之债权不再向甲方主张。（五）审理过程中，周勇、汪岩、杨永根、郑淑珍及两第三人均确认，除三方与绿洲公司签订的《承包经营合同》外，三方之间没有内部承包协议，杨永根加入合伙时没有资金及实物投入。
原审法院审理认为，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。根据生效裁判文书（2013）杭余塘商初字第473号民事判决书、（2014）杭余塘商初字第246号民事判决书确定的义务，周勇、杨永根、张翼飞作为合伙人负有共同向绿洲公司支付款项的义务，汪岩、郑淑珍、翁平作为担保人负有连带清偿责任，周勇、汪岩共同履行了上述两份民事判决书确定的义务共计2750000元后，有权向杨永根及张翼飞追偿，周勇、汪岩与张翼飞、翁平已通过债权债务转让抵销了张翼飞应承担的份额，现周勇、汪岩向杨永根追偿代偿款于法有据，原审法院予以支持。鉴于周勇、杨永根、张翼飞在合伙时未约定各自出资比例及盈余、债务承担比例，故应按份承担。对于周勇、汪岩已承担的债务，杨永根应承担三份之一的份额916666元。杨永根、郑淑珍并非合伙人，而系连带责任保证人，故周勇、汪岩要求郑淑珍承担共同还款责任依据不足，郑淑珍对杨永根的案涉债务承担连带清偿责任。周勇、汪岩主张的赔偿资金占用经济损失应为逾期还款利息损失，原审法院认为应自周勇、汪岩提出主张的起诉之日起计算。关于杨永根提出其对原库存2559397.05元不承担一切盈亏责任的辩解，原审法院认为应在三方的退伙清算中处理为宜，与本案不涉。周勇、汪岩于法庭调查终结后提出减少诉讼请求，故减少部分诉讼请求对应的诉讼费用应由周勇、汪岩自行承担。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杨永根于判决生效后十日内支付周勇、汪岩垫付款916666元；二、杨永根于判决生效后十日内支付周勇、汪岩垫付款利息20984.01元（暂计至2015年12月22日，此后以916666元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率继续计算至判决确定的履行之日止）；三、郑淑珍对上述第一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回周勇、汪岩的其他诉讼请求。如果杨永根、郑淑珍未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17017元，财产保全费2490元，合计19507元，由周勇、汪岩负担6032元，由杨永根、郑淑珍杨永根负担13475元。
宣判后，杨永根、郑淑珍不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称:一、原审判决以合伙人享有追偿权作出认定和判决，系认定事实和适用法律错误。本案周勇支付275万元债务是基于杭州市余杭区人民法院（2013）杭余塘商初字第473号和（2014）杭余塘商初字第246号两份生效判决作为共同责任人支付的，而不是作为合伙体的合伙人应承担连带责任支付的，周勇、汪岩不享有法定的合伙人追偿权资格。（一）上述两份生效判决和周勇、汪岩提出的诉讼请求、事实理由均没有涉及杨永根、周勇、第三人张翼飞作为合伙体的合伙人应对外债务承担连带责任，而只是作为联合承包人对承包期间所产生的债务承担共同责任。（二）关于上述275万元债务的形成问题，其中包含了杭州市余杭区人民法院（2013）杭余塘商初字第473号判决所涉及的联合承包人周勇、张翼飞、杨永根占用绿洲公司资金255.94万元未归还所形成的债务。杨永根、郑淑珍不需要承担该笔占用资金255.94万元的偿付责任，理由是：1、周勇、张翼飞是绿洲公司的股东，其于2010年1月至2011年12月与周建青一起作为承包人承包经营绿洲公司塘栖货场。周勇、张翼飞在2011年塘栖货场库存清单上签名确认，库存废钢832.8532吨，金额2479776.35元；废铜1.9996吨，金额79620.07元。周勇、张翼飞的签名确认行为，是其既为股东又为承包人对2011年塘栖货场库存货物金额的账面确认，与之后的承包行为无关。2、联合承包人周勇、张翼飞、杨永根（乙方）与绿洲公司（甲方）签订的承包经营合同约定：“在承包期间，甲方为乙方提供货值210万元（包括本合同约定初始库存资金）的废钢或货款作为塘栖货场经营资金开展废钢购销业务。甲方同意乙方凭实际交入钢厂的有效验收结算单向甲方循环提取该部分废钢货款，并用于承包经营购销业务。”“截止2011年12月31日止塘栖货场现有库存为废钢832.8532吨，废铜1.9996吨。经协商按废钢2977.45元/吨，废铜39818元/吨，确定为转让价格，共计255.94万元全部转让给乙方。以上库存金额为承包初始日库存经营资金（附件二、废钢清单）”。合同签订后，双方虽然办理了210万元的借款及房屋抵押手续，但绿洲公司没有将买卖的标的物金额为255.94万元的废钢、废铜交付给联合承包人，没有办理交付手续。3、在既没有获取借款210万元，又没有取得金额为255.94万元的废钢、废铜的情况下，而且承包经营期限已过5个月，三方于2012年5月31日作出《说明》：自2012年1月1日开始，塘栖货场承包人新增杨永根。货场中原有的废钢库存832.8523吨和废铜1.9996吨，共计金额2559397.05元（含税）由原承包人周勇、张翼飞承担一切盈亏责任。新增人杨永根不承担一切盈亏责任。这份《说明》进一步证实了杨永根作为联合承包人没有收到原有的废钢库存832.8523吨和废铜1.9996吨，自然对该批货物的经营不承担盈亏责任。4、从承包经营合同约定的经营模式和绿洲公司于2013年8月20日作出的《说明》来看，联合承包人在经营过程中没有收到金额为255.94万元的库存废钢、废铜，也没有占用绿洲公司资金255.94万元。承包经营合同约定，在承包期内，分别以甲方名义签订废钢购销合同，业务运作及财务结算由甲方对外开展，收购环节原则上要以甲方名义对外开展废钢业务；甲方指定专人负责检查、监督资金运行、财务开支、日常购销业务的进出库操作，并协助做好相关管理工作；付款方式按照送入钢厂结算单付款和入塘栖货场仓库凭入库单付款。2013年8月20日绿洲公司作出《说明》：“塘栖货场2012年通过绿洲公司共采购废钢447.18吨，采购金额103175.65元（均为不含增值税，下同），销售收入1273570.75元，至2012年12月31日，塘栖货场在绿洲公司账面结余废钢751.4123吨，金额2089849.34元，结余废铜1.9996吨，金额79620.07元”。以上承包经营合同和《说明》证实，联合承包人开展经营活动，均以绿洲公司名义对外开展，而2012年全年采购废钢为447.18吨，销售收入为1273570.75元，不涉及到金额为255.94万元的库存废钢832.8523吨和废铜1.9996吨，故不存在占用绿洲公司资金255.94万元。二、原审判决认定“杨永根、郑淑珍、杨永根提出其对原库存2559397.05元不承担一切盈亏责任的辩解，认为应在三方的退伙清算中处理为宜”，该认定没有事实根据和法律依据。（一）如果本案定性为合伙协议纠纷，则应对合伙债务的形成和责任分担全面审查，一并处理，尤其是合伙人关于债务承担的内部约定，更应遵照适用。若不按约定处理，将直接影响到案件的公正审判。（二）本案性质不是合伙协议纠纷，也不是追偿权纠纷，更不存在退伙清算的问题。如上分析，本案系因周勇作为联合承包人（××）承担共同责任后，要求杨永根、郑淑珍归还其已承担共同责任的款项。本案性质显然不是合伙协议纠纷，周勇也不具备法定的合伙人享有追偿权的资格。另外，2013年4月23日，绿洲公司向周勇、杨永根、张翼飞发出终止合同通知书，周勇、杨永根、张翼飞收到通知书没有提出异议，承包经营合同已于2013年4月27日解除。因此，三方之间已不存在退伙清算问题，将本案杨永根、郑淑珍提出的上述辩解放在退伙清算中处理不能成立。综上，请求二审法院依法判决撤销原审判决，驳回周勇、汪岩的诉讼请求，本案一审、二审的诉讼费用由周勇、汪岩负担。
被上诉人周勇、汪岩答辩称：一审对于杨永根、郑淑珍、周勇、汪岩及原审第三人之间的法律关系认定准确，查明事实清楚。而杨永根、郑淑珍在上诉中主要提出理由认为一审对各方的法律关系认定错误，但周勇在三者之间形成合伙关系在法律上是无异议的。经过余杭人民法院的判决及强制执行，周勇、汪岩已垫付合伙企业相关债务，也有余杭法院判决及强制执行书予以认定，三者之间应就该债务承担连带责任。在此情况下，杨永根、郑淑珍提出的上诉理由缺乏法律依据，也不符合原审已查明的事实，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，各方均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，根据已生效的杭州市余杭区人民法院（2013）杭余塘商初字第473号和（2014）杭余塘商初字第246号两份民事判决，周勇、杨永根、张翼飞应共同向绿洲公司支付经营期间占用的资金、承包利润、违约金以及执行相关费用等共计约2750000元，汪岩、郑淑珍、翁平承担连带责任。周勇、汪岩先行垫付该笔款项后，要求杨永根根据三分之一的份额承担付款责任有事实和法律依据。本案的主要争议焦点是，杨永根能否根据2012年5月31日，周勇、张翼飞和杨永根共同出具的“说明”抗辩本案的付款责任，该说明明确杨永根对货场中原有库存废钢和废铜折价共计2559397.05元不承担一切盈亏责任。本院认为，根据上述两份民事判决，周勇、杨永根、张翼飞作为合伙人应向绿洲公司支付的款项中不仅包括库存废钢和废铜的折价款，还包括合伙经营期间发生以下款项：根据合同约定需要向绿洲公司支付的承包利润237515.3元；绿洲公司替三方向钢厂垫付的货款1207294.61元；违约金以及逾期付款利息等，该部分金额应由三方共同承担。虽然根据上述生效判决查明的事实，绿洲公司替三方从钢厂收回的货款达1490100元，且该货款已被视为合伙体的共同收益在三方应向绿洲公司支付的总金额中予以扣除。而事实上，该部分货款是否基于绿洲公司提供给三方用于承包初始日的经营资金即库存废钢和废铜的折价款而获得并不明确，即哪些盈亏属于绿洲公司提供的经营资金范围内无法在本案中进行区分。另外，虽然根据三方出具的“说明”，杨永根对绿洲公司提供的经营资金范围内不承担盈亏责任，但根据生效判决已查明的事实，周勇、杨永根和张翼飞于2012年12月共同将货场进行了清理并处理了库存，现无证据表明绿洲公司提供的库存废钢和废铜是否在三方共同清理的范围之列，加之杨永根在明确三方除以库存资金经营外，还存在其他经营等，本院认为绿洲公司提供的初始经营资金之盈亏责任问题由三方另行处理更为妥当。综上，杨永根、郑淑珍的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17017元，由上诉人杨永根、郑淑珍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄江平
审 判 员 崔 丽
代理审判员 夏文杰
二〇一六年七月二十一日
书 记 员 林叶红