广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民二终字第1134号
上诉人（原审被告）佛山市建龙经济发展有限公司，住所地广东省佛山市禅城区
法定代表人甄铮平，该司董事长。
委托代理人申桂树，广东广立信律师事务所律师。
委托代理人梁羽妍，广东广立信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张斌，男，汉族，住广东省佛山市禅城区。
委托代理人贺义辉，广东盈腾律师事务所律师。
委托代理人陈晓彤。
被上诉人（原审原告）兴业银行股份有限公司佛山分行，住所地广东省佛山市禅城区。
负责人国祝，该行行长。
委托代理人杜晓，广东天伦（佛山）律师事务所律师。
委托代理人吴晨晓。
原审被告佛山市捷成电工器材有限公司，住所地广东省佛山市三水区。
法定代表人张政。
原审被告陆海沧，男，汉族，住广东省佛山市禅城区。
原审被告甄铮平，男，汉族，住广东省佛山市禅城区。
委托代理人申桂树，广东广立信律师事务所律师。
委托代理人梁羽妍，广东广立信律师事务所律师。
上诉人佛山市建龙经济发展有限公司（以下简称建龙公司）、张斌因与被上诉人兴业银行股份有限公司佛山分行（以下简称兴业银行），原审被告佛山市捷成电工器材有限公司（以下简称捷成公司）、陆海沧、甄铮平金融借款合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法民三初字第2679号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、捷成公司在判决发生法律效力之日起10日内向兴业银行清偿债务本金10724636元及利息（利息按每日万分之五的标准从兴业银行垫款之日计算至实际清偿之日止，暂计至2015年3月12日为75168.04元）；二、捷成公司在判决发生法律效力之日起10日内向兴业银行支付律师费277000元；三、建龙公司、陆海沧、张斌、甄铮平对判决第一、二项确定的债务在最高额本金14000000元及利息、实现债权的费用范围内承担连带清偿责任；四、建龙公司在判决发生法律效力之日起10日内向兴业银行支付违约金2160元；五、兴业银行对捷成公司所有的机器设备（详见附件1）经拍卖或变卖所得款项在最高额本金7620000元及利息、实现债权的费用范围内享有优先受偿权；六、兴业银行对建龙公司提供抵押的房地产经拍卖或变卖所得款项在最高额本金11734000元及利息、实现债权的费用范围内享有优先受偿权；七、驳回兴业银行的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费88275元，财产保全费5000元，合计93275元，由兴业银行负担652元，捷成公司、建龙公司、陆海沧、张斌、甄铮平负担92623元。
上诉人建龙公司上诉提出：一、原审认定建龙公司未按约定承担保证责任而构成违约，属于认定事实错误。兴业银行起诉时，建龙公司担保的债权并未实际到期，虽兴业银行提出其有权根据捷成公司在其他金融机构有巨额贷款逾期不能偿还的违约行为而将所有案涉汇票视为到期，但其在起诉前并未向建龙公司举证证明捷成公司的上述违约行为，建龙公司无从核实捷成公司欠款行为的真实性。因此，在建龙公司担保的债权未到期前，其不存在违约行为，也不应承担担保责任。即使现在建龙公司担保的债权已到期，建龙公司对原审判令其承担担保责任没有异议，双方签订的《最高额保证合同》并无约定建龙公司承担保证责任的期限，只要其按照生效判决承担保证责任，即不存在违约行为。
二、原审法院核定的违约金金额错误，应予以调整。建龙公司在答辩中多次强调其不存在违约行为，对本案不应承担违约责任，虽然建龙公司没有具体指出违约金额，但其主张不存在违约行为即是对承担违约金2160元的抗辩。所以，原审认定建龙公司未对违约金的数额提出抗辩，属认定事实错误。根据双方签订的《最高额保证合同》约定，如建龙公司违约，需向兴业银行支付借款总额万分之二的违约金。兴业银行主张2160元的违约金是根据其主张的借款本金1080万元计算的，而原审法院判定的借款本金为10724636元，则违约金数额应调整为10724636元的万分之二，即2144.93元。
据此请求：1、撤销原审判决主文第四项，驳回兴业银行关于要求建龙公司支付违约金的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由兴业银行承担。
上诉人张斌上诉提出：一、兴业银行骗取张斌的信任，让后者直接在空白的《最高额保证合同》上签名后，擅自在合同中填写与事实不符的保证最高本金限额及保证额度有效期。张斌于2013年即打算退出捷成公司，并于2014年9月30日办理好股权转让登记手续，不可能为捷成公司提供如此高额、长时间的保证责任。
二、原审驳回张斌关于《最高额保证合同》中手写字迹的时间顺序的司法鉴定申请，剥夺了其正当的诉讼权利，导致无法查明兴业银行在骗取张斌签名后再填写违背其真实意思内容的事实。
据此请求：1、撤销原审判决主文第三项，改判张斌对原判决确定的债务减少100万的连带清偿责任；2、本案一、二审诉讼费用由兴业银行承担。
张斌在上诉期间向本院提交司法鉴定意见书，申请对系争《最高额保证合同》中手写字迹的时间顺序进行重新鉴定，后于二审审理期间撤回此项申请。
被上诉人兴业银行答辩称：建龙公司在捷成公司未能清偿债务时，未依约履行代偿义务已构成违约，兴业银行主张建龙公司承担保证责任依据充分，且可以按借款金额的万分之二主张违约金。张斌在原审中确认其在《最高额保证合同》签字的真实性，本案中没有证据证明兴业银行对此存在欺诈。原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告甄铮平述称：本案涉嫌犯罪，应中止审理。甄铮平签订的《最高额保证合同》不是其真实意思表示，其不应对案涉债务承担连带清偿责任。原审判令甄铮平对律师费承担连带责任没有事实依据。
原审被告捷成公司、陆海沧未作陈述。
各方当事人在二审期间均未向本院提供新的证据。
经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。关于建龙公司的违约责任及违约金认定问题”之规定，并结合建龙公司、张斌提出的上诉理由，本案二审争议焦点及审理范围为建龙公司的违约责任及张斌的保证责任问题。甄铮平向本院提起上诉后，逾期未缴纳上诉费，根据前引司法解释第三百二十条的规定，按自动撤回上诉处理。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”；第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”；第一百一十四条第一、二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。案涉《最高额保证合同》第十二条第二款第（三）项约定，保证人违约的，债权人可要求保证人支付主合同项下借款金额万分之二的违约金。兴业银行据此条款约定，以本案保证人未履行代偿责任为由，要求建龙公司支付相应违约金。经审查本案相关事实，并依据法律规定，本院认为兴业银行的前述诉请难以成立。因首先，前述《最高额保证合同》第八条约定“保证人在本合同项下的债务均为见索即付，即只要债权人向保证人提交列明保证合同号与债务余额的债务催收通知文书，保证人收到后应立即履行清偿责任”。但兴业银行并未举证证明其于诉前曾向建龙公司发出债务催收通知文书，故其诉称建龙公司存在违约行为，进而要求建龙公司承担支付违约金之责任，事实依据不足。其次，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条等规定已经确定违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严惩违约方。违约金在我国合同法律中主要体现为一种民事责任形式，因此，不能将违约金条款完全留待当事人约定，尤其是对数额过高的违约金条款。合同自由需要合同正义来规制。违约金的数额与违约损失的数额应当大体一致，这是等价交换原则的要求在法律上的反映，是合同正义的内容之一。有鉴于此，人民法院可以对不合理的违约金数额进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则。本案中，建龙公司需对主债务人的欠款本息、罚息及相关费用等承担连带清偿责任。而罚息的计付已属逾期贷款情形下债务人承担的一种违约金责任，其兼具补偿贷款人损失，及惩罚主债务人与建龙公司之双重功能。兴业银行在此之外另行请求建龙公司给付违约金，明显高于其所受实际损失，有违公平合理原则，不应支持。综上，兴业银行本案诉请建龙公司支付违约金2160元，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审对此处理欠当，本院予以纠正。建龙公司的上诉主张，理由成立，本院予以采纳。此外，张斌承认在《最高额保证合同》上签名的真实性，其作为完全民事行为能力人应充分理解在该合同中签名的意义与后果，并须承担由此产生的法律责任。原审据此判令张斌应依约对案涉债务承担连带清偿责任正确，本院予以确认。
综上所述，原审认定事实基本清楚，但实体处理部分欠当，本院予以纠正。建龙公司上诉所提，理由成立，本院予以采纳。张斌上诉所提，理据不足，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法民三初字第2679号民事判决主文第一、二、三、五、六、七项及诉讼费负担部分；
二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法民三初字第2679号民事判决主文第四项。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费13850元，由上诉人张斌负担13800元，被上诉人兴业银行股份有限公司佛山分行负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林炜烽
代理审判员 贾小平
代理审判员 刘金玲
二〇一五年十一月十日
书 记 员 区翠莹
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