河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)三民终字第00819号
上诉人（原审被告）商丘市大众建筑工程有限公司。
住所地：商丘市凯旋中路***号。
法定代表人王金保，该公司总经理。
委托代理人戚丁，该公司法律顾问。代理权限为特别授权。
委托代理人杨晓伟，河南永兴律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）灵宝市中鑫珠宝有限责任公司。住所地：灵宝市金城大道。
法定代表人杜晓林，该公司董事长。
委托代理人袁跃增，该公司总经理。代理权限为特别授权。
委托代理人宋卫革，河南函谷律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人商丘市大众建筑工程有限公司（以下简称大众公司）与被上诉人灵宝市中鑫珠宝有限责任公司（以下简称中鑫公司）建设工程合同纠纷一案，不服灵宝市人民法院（2015）灵民一初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人大众公司的委托代理人戚丁、杨晓伟，被上诉人中鑫公司的委托代理人袁耀增、宋卫革到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2009年11月13日，本案中鑫公司（甲方）与案外人河南恒之鑫实业有限公司（乙方）就联合开发“灵宝市城市北区尹溪路与五龙路交叉处西南侧编号000350”地块达成协议，协议生效后，双方成立了灵宝市中鑫电子商贸城项目部，由甲方袁跃增任总经理，乙方许云杰任副总经理。2010年8月15日，中鑫公司与大众公司签订1份建设工程施工合同，将灵宝市中鑫电子商贸城土建、基础开挖、打桩、水电、消防、电梯井工程承包给大众公司，双方约定开工日期为2010年9月1日，竣工日期为2012年5月30日，合同价款为960元/平方米。合同签订后，大众公司委托郝某为工程负责人进行施工。在施工过程中，经郝某同意，由中鑫公司直接代替大众公司向材料商、工人等支付材料款及工人工资。后大众公司未能按约定完成工程即撤离施工场地，双方也一直未对工程进行决算。
2011年10月10日，经许云杰与大众公司协商，由许云杰向大众公司出具570万元借条后，大众公司于同年10月12日为许云杰出具一份收到河南恒之鑫实业有限公司支付工程款570万元的收据。在此情况下，2011年11月14日，中鑫公司向河南恒之鑫实业有限公司出具了加盖有灵宝市中鑫电子商贸城财务专用章的570万元收据。后该笔570万元在中鑫公司与河南恒之鑫实业有限公司的联营协议纠纷案件中已经灵宝市人民法院认定计入河南恒之鑫实业有限公司的投资款项，且该判决书已经生效。
2013年8月23日，在建筑工程合同履行过程中，中鑫公司与大众公司就前期拨款中许云杰给大众公司打欠条（伍佰柒拾万元整）一事达成协议，该协议的主要内容为：“中鑫公司愿在2013年8月23日先给大众公司100万元整，9月10日拨付100万元整，2013年9月23日前再拨付50万元整。待中鑫公司与恒之鑫公司纠纷法院判决后，双方协商按实际情况再给大众公司补偿。”同日，经郝某与中鑫公司共同算账，郝某认可中鑫公司共向大众公司付款5960万元，其中直接向大众公司付款3582万元，剩余为经其同意由中鑫公司向材料供应商、工人等付款，大众公司向中鑫公司出具证明一份，内容为“甲方中鑫珠宝有限责任公司和乙方商丘大众建筑工程有限公司2010年8月15日签订中鑫电子城项目工程施工协议书，现前期工程拨款总计伍仟玖佰陆拾万元，其中包括许运杰未付给大众公司的570万元……”，并加盖大众公司的公章。
中鑫公司于2013年8月23日给付大众公司50万元，2014年春节前给付大众公司10万元，共支付大众公司60万元。因余款未付，大众公司提起诉讼，要求中鑫公司支付剩余的190万元，中鑫公司提起反诉，要求撤销双方2013年8月23日签订的协议，且返还已支付的60万，灵宝市人民法院于2014年11月28日作出（2014）灵民一初字第1180号民事判决，判决中鑫公司向大众公司支付190万元，驳回中鑫公司的反诉请求。宣判后双方均不服判决，向本院提起上诉，但双方又撤回上诉，现该判决已生效。
原审另查明，在有关部门给中鑫珠宝城颁发的《建筑工程施工许可证》、《建设工程规划许可证》、《销（预）售许可证》等文件中，均载明该工程总面积为53069.98㎡至53414㎡不等。
本案的争议焦点为，一、大众公司于2013年8月23日向中鑫公司出具的证明能否证明中鑫公司已向大众公司付款5960万元？二、大众公司的实际施工量如何计算，也即中鑫公司向大众公司的应付款为多少？
关于焦点一，原审认为，大众公司于2013年8月23日向中鑫公司出具证明，表明其对中鑫公司已向大众公司支付工程款5960万元这一事实予以认可，同时证人郝某亦出庭证明，该5960万元是在双方已共同算账后予以认可的。作为正常经营的企业，为有合同关系的其他公司出具证明，应是十分慎重的事情，大众公司认为其自己出具的证明不真实，没有令人信服的理由及事实予以支持。虽然在一般的建设工程合同的履行过程中，发包方不会向承包方多付工程款，但根据郝某的证言及中鑫公司向材料商付款的证据材料，可以证实中鑫公司向大众公司的付款既包括直接支付款项，也有为使工程顺利进展，无奈之下代为大众公司向材料商支付款项，可以合理解释多付款项这一不合常理之处。同时，在2013年8月23日的同日，大众公司还与中鑫公司达成一项协议，该协议已被生效的裁判文书确认为有效，要求中鑫公司予以履行，在相同的情况下，大众公司为中鑫公司出具的证明亦应是其真实意思表示。因此，原审法院认为，双方对于中鑫公司已向大众公司支付工程款5960万元，在2013年8月23日已被双方认可。
关于焦点二，大众公司并未按照合同约定完成工程，双方未对工程进行结算，在案件审理中，原审法院要求双方限期对工程量计算，但大众公司在有条件进行结算的情况不积极与中鑫公司进行结算。中鑫公司提出可以依照53414㎡计算工程量，原审认为，在大众公司未完成工程的情况下，该计算方式有利于大众公司，对该计算方式，予以认可。原审认定其工程量为53414㎡，中鑫公司应付大众公司的工程款为5127.744万元。
综上，中鑫公司向大众公司多付工程款832.256万元，现中鑫公司要求大众公司返还多付工程款195万元，属于对自己的权益合法处分，其诉讼请求合法有据，原审予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条之规定，判决如下：商丘市大众建筑工程有限公司返还灵宝市中鑫珠宝有限责任公司多付工程款195万元，限本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22850元，由商丘市大众建筑工程有限公司负担。
宣判后，大众公司不服，上诉称：1、大众公司与中鑫公司的《建设工程施工合同》明确王金宝为工程的项目经理，证人郝某不是大众公司的人，大众公司对郝某没有任何授权，中鑫公司也没有直接证明郝某的身份。郝某的证人身份虚假，大众公司与中鑫公司也没有共同算过账，原审也认定大众公司与中鑫公司没有进行决算。2、中鑫公司违约，而不是大众公司未按照合同约定完成工程及撤离施工现场。3、大众公司未委托中鑫公司代为付款。大众公司是否向其他单位或者个人拨款，与大众公司无关。4、5960万元的证明是2013年8月23日，中鑫公司与河南恒之鑫实业有限公司诉讼时，大众公司错误的帮助中鑫公司向灵宝市人民法院出具，该证明内容不真实。5、中鑫公司没有向大众公司支付过相应款项。
中鑫公司答辩称：1、郝某是大众公司派驻电子城项目的施工代表，其证言证实2013年8月23日，中鑫公司与郝某共同算账，中鑫公司共计向大众公司付款5960万元的事实，该证言与大众公司就工程付款情况的说明相互印证，郝某证言客观真实。2、工程拨款情况说明是大众公司对中鑫公司支付工程款项审核确认后自愿出具的，是大众公司真实意思表示，双方都已签公章确认，合法有效。3、超付工程款是因大众公司领取工程款后不及时支付材料款、工人工资等，中鑫公司为不影响施工代大众公司支付了相关款项造成的，超付工程款在双方算账时大众公司已认可，算完帐双方互抽了条据。4、大众公司要求确认《工程拨款情况》无效的诉求已被生效裁判文书驳回。5、2013年8月23日双方在同一地点、同时签订了《工程拨款情况》、《协议》两份文书，其中《协议》已被生效判决认定。请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人大众公司提交以下证据：1、灵宝市人民法院（2013）灵民一初字第1138号民事判决书、三门峡市中级人民法院（2014）三民终字第337号民事判决书，拟证明在中鑫公司诉恒之鑫公司一案中，中鑫公司仅认可王金保是大众公司的项目负责人，根本不认可郝某是负责人身份，该纠纷中中鑫公司明确表明工程价款结算时与大众公司的项目负责人王金保及其会记韩桂香一同结算。2、调查王金保笔录，该证据是中鑫公司在（2013）灵民一初字第1138号中鑫公司诉恒之鑫公司一案中提交的，拟证明王金保是涉案工程中大众公司的项目负责人，涉案工程价款结算时王金保、韩桂香一同与中鑫公司进行的结算，郝某根本没有参与工程价款结算事宜。3、调查郝某笔录，拟证明在中鑫公司诉恒之鑫公司一案中郝某证实涉案工程款先后只收到2380万元及借款2460万元，合计4840万元，根本不认可大众公司收到5930万元工程款的事实；涉案工程截止目前尚未结算，无法得出多支付工程款的结论。4、中鑫公司出具的证明，拟证明在中鑫公司诉恒之鑫公司一案中，中鑫公司认可王金保是大众公司在涉案工程中的项目负责人，根本不认可郝某是大众公司在该项目中的负责人身份。5、工程拨款情况，拟证明各方形成“工程拨款情况”的目的是为了配合中鑫公司与恒之鑫公司的诉讼才制造的不符合客观情况的资料，不能作为正式的工程价款结算依据使用。6、大众公司声明及中鑫公司声明各1份，拟证明大众公司因为中鑫公司与恒之鑫公司之间的矛盾，被骗出具570万元收款票据的情况。7、大众公司与中鑫公司协议1份，拟证明中鑫公司在诉恒之鑫公司案件中为了让大众公司不顾客观事实给其出具证据，不惜给大众公司一定经济利益引诱。8、中鑫公司财务管理制度，拟证明中鑫公司财务制度规范、严谨，其中档案的归档、保管工作更加严格。9、中鑫公司在其与恒之鑫公司案件中提交的中鑫电子城财务说明，该证据内容在该案件中并未被采纳。10、中鑫公司申请书1份，拟证明中鑫公司利用非法手段获取的证据来对抗与恒之鑫之间的诉讼。11、建设工程施工合同及授权委托证明书各1份，拟证明大众公司承包涉案工程时，在合同中及委托书中明确委托的项目经理是王金保，根本不是郝某，在双方合同中虽然约定固定单价，但该合同中还约定在工程完工时，需要对设计变更、签证部分的价款进一步结算，才能最终确定工程总价，截至目前双方工程总价根本没有进行结算和认定。12、灵宝市人民法院（2016）豫1282民初1910号民事裁定书及（2016）豫12民终1597号民事裁定书各1份，拟证明关于涉案工程是否支付5960万元，上诉人采取不同方式希望得到最终确认，该案明确认定涉案工程5960万元是否支付应作为本案的抗辩理由提出，因此，本案应对该事实是否客观存在进行深入、具体地审理确认，由双方在贵院主持下针对原始支付凭证进行细致核对确认。13、袁耀增与王金保通话录音，拟证明郝某不是大众公司在该项目上的项目负责人，中鑫公司袁耀增多次认可还要向大众公司支付工程价款，中鑫公司已支付5960万元系虚假情况。14、大众公司文件及王金保建造师资格证各1份，拟证明王金保是大众公司三分公司经理。15、拨款申请，拟证明中鑫公司一直拨款滞后。16、中鑫公司2012年9月26日的函一份，拟证明中鑫公司自认多次违约，并否认郝某是大众公司人员。
经庭审质证，中鑫公司对大众公司提交的证据1有异议，主张该两份判决认定郝某是大众公司工作人员，郝某和王金保都是大众公司在该项目的施工方代表，结账时都参与；对证据2有异议，主张王金保与大众公司有利害关系，其证明郝某身份的内容不属实；对证据3主张郝某所说的4840万元只是拨付工程款的一部分，郝某关于没有在大众公司收到5930万元收据上签名、该收据系伪证的说法不属实；对证据4证明目的有异议，主张中鑫公司没有否认郝某是大众公司代表；对证据5证明目的有异议，主张该情况说明系双方对账后共同确认5960万元后才签章；对证据6证明目的有异议，主张该证据证明大众公司承认自己和许云杰恶意串通损害中鑫公司利益；对证据7证明目的有异议，主张中鑫公司为让大众公司竣工验收，无奈以250万元买了恒之鑫公司的570万元债务，双方于2013年8月23日在同一地点签订了该份协议和工程拨款情况，协议已被生效判决认定；对证据8、9证明目的有异议，主张中鑫电子城财务说明证明总拨工程款5960万元；对证据10主张与本案无关；对证据11证明目的有异议，主张建设工程施工合同约定王金保是经理，我方收到的委托书中郝某和王金保同是施工方代表，事实是郝某先来，签订合同并一直负责施工，大众公司提交的委托书我方没有见过，与我方收到的委托书不一致；对证据12证明目的有异议，主张大众公司诉讼请求已被法院驳回；对证据13有异议，主张偷录不能作为证据使用，且该录音中并没有大众公司所要证明的内容，录音中袁耀增并没否认郝某是大众公司代表，也未否认5960万元拨款情况；对证据14真实性无异议；对证据15证明目的有异议；对证据16证明目的有异议，主张该函是中鑫公司为让大众公司答应竣工验收无奈在大众公司打印好的函上签的章，函的内容与事实不符，付款滞后不能说明中鑫公司没有实际拨款5960万元。
被上诉人中鑫公司向本院提交以下证据：第一组证据，1、《授权委托书》一份，拟证明2010年10月1日大众公司委托郝某、王金保代表大众公司在该项目施工工作；2、《建设工程施工合同》，拟证明该合同是郝某代表大众公司和我公司协商签订的，双方认可；3、《建设工程劳务承包合同》，拟证明郝某在大众公司公章旁的委托代理人处代表大众公司签字确认将工程施工全部承包给宋广义；4、《监理公司证明》，拟证明郝某代表大众公司一直负责施工；5、《监理工程通知单》4份，拟证明郝某代表大众公司在该公司公章旁签字；6、《拨款申请》4份，拟证明郝某在大众公司公章旁代表该公司签字申请拨款；7、《截止2011年7月24日支付工程款情况》，拟证明郝某在大众公司公章旁签字，确认拨款情况；8、（2015）三民再字第00011号《判决书》，拟证明郝某是大众公司方代表。以上证据证明大众公司对郝某代表该公司是明知和认可的，郝某代表大众公司签订合同、施工，包括打借据，大众公司在最后算账时都已认可。第二组证据，1、《5910万借据》、《50万转账票据》各1份，拟证明涉案工程以借资形式支付工程款，5960万元包括大众公司3225万元收据，代其支付2000多万元工程款，与《工程拨款情况》相互印证；2、豫兴峡专审字（2013）090号《审计报告》，拟证明至2013年3月31日中鑫公司预付给大众公司5910万元；3、大众公司出具的《收据》，拟证明大众公司盖公章确认直接收到中鑫公司工程款3225万元，与郝某证明相互印证；4、《借据》，拟证明郝某预借中鑫公司1739万元，并有银行转款单据，郝某在借据上注明款项用途，最终算账时大众公司已认可该借款；5、电子城支付工程款明细账及出库单、银行转款单、经销商领条，拟证明中鑫公司垫付材料款1880万元，出库单上有郝某签字，批注从工程款中扣除；6、电子城支付楼梯款明细单及借据，拟证明施工人员以借条形式领工程款27万元，郝某签字同意中鑫公司垫支；7、电子城支付桩基工程款明细表及借据，拟证明施工人员以借据形式领工程款118万元，郝某代表大众公司签字，中鑫公司垫付；8、电子城给工队车情况表，拟证明中鑫公司以汽车抵工程款314万元，其中王金保一台27万元，季明成一台60万元，郝某6台1**万元，宋广义一台35万元；9、工程款抵房产统计表，拟证明中鑫以该项目房屋抵顶给大众公司外欠款307.7万元。第二组证据结合中鑫公司原审提交的中鑫公司支付商品砼、外墙漆、防盗门、防火门、租赁费相关证据，综合证明双方算账时大众公司认可上述14项支出，最终共同签章确认5960万元《工程款拨款情况》，算账后，大众公司抽走了部分条据，因此，无法确定哪一项垫资已计入大众公司的《收据》和郝某的《借据》中，所以该14项合计数额8335万元大于总款5960万元。第三组证据，1、《协议》及（2014）灵民一初字第1180号判决书，2、（2015）灵民一初字第344号民事裁定书，3、（2016）豫1282民初1910号民事裁定书、（2016）豫12民终1597号民事裁定书，拟证明《工程拨款情况》是双方共同算账并确认的结果，是双方真实意思表示，未违反合同法52条规定的无效情形，并与其他证据相互印证，且与此同时签订的另一份协议已被生效判决认定。第四组证据，申请证人河南华兴监理公司工作人员、某工程项目监理王林文出庭作证，拟证明涉案工程一直由郝某负责施工，郝某签字、监理签字后，中鑫公司拨款。第五组证据，申请钢材供应商灵宝市虹桥钢材公司老板马文涛出庭作证，拟证明涉案工地钢材都是由马文涛供应的，供应钢材是袁耀增、马文涛、郝某三人协商价格、进钢材、付款，与王金保无关。
经庭审质证，大众公司对中鑫公司提交的第一组证据中的证据1有异议，主张该证据内容显示已经过更改，该委托书明确说明此委托书更改无效；对证据2有异议，主张该合同与我方提交的合同内容不完全一致，该合同中没有郝某签字，中鑫公司主张郝某代表大众公司签订合同的说法没有依据；对证据3有异议，主张大众公司保管的该份合同中没有郝某签名，该合同应是我公司与劳务承包单位签订的合同，中鑫公司不应该保管该合同，其持有原件说明郝某签名是自行添加的内容，与案件客观事实不符；对证据4有异议，主张该证据是监理公司的一个监理工程师出具，内容显示是山东商丘大众公司，与本案无关；对证据5有异议，主张该证据郝某签名与大众公司无关，大众公司没有委托郝某在此通知单中签名，大众公司在上面也没有加盖公章；对证据6、7有异议，称大众公司送达给中鑫公司的上述资料中从没有郝某签字，大众公司送给中鑫公司后，郝某如何在该类资料中签字，与大众公司无关；对证据8有异议，该判决书涉及工程与本案工程没有任何关系，郝某不管代表谁，与本案没有实际意义。对第二组证据均有异议，主张该组证据不客观、不合法，与本案没有关联性，证据1借据明显造假，且郝某个人借款与大众公司无关，称大众公司已向中鑫公司出具了收款收据，现郝某又出具5910万元巨额借据不符合逻辑，中鑫公司50万元转账票确实存在，但中鑫公司计算方式不当；证据2审计报告系中鑫公司单方委托，与大众公司无关；证据3《收据》不能证明中鑫公司的主张，称截止2013年12月3日大众公司实际收到款项2655万元，其中包含中鑫公司直接支付给材料商的钢材款、商品砼等材料款1902万元，在中鑫公司2012年9月26日出具承诺书之前，大众公司建筑所用材料，已经与材料商结算完毕；电子城支付大众公司款（银行转账票据）中的2010年10月13日100万元、2010年10月18日90万元、2010年10月22日50万元是大众公司支付给中鑫公司的施工押金，其余款项均包含在大众公司收据中；证据4借据中有428万元包含在大众公司收据中，宋广义工作是中鑫公司根据其承诺支付，大众公司没有收到，其他款项是否实际发生，大众公司不知情，大众公司没有委托郝某借款，其个人借款与大众公司无关；其中许多款项发生在2012年9月26日中鑫公司承诺之后，是否实际发生，大众公司不清楚；证据5、6钢材款、商品砼款与大众公司无关，大众公司被迫撤出前已与材料商结清所有钢材款，并向中鑫公司出具了收据，不存在中鑫公司替大众公司支付问题；证据7、8、9、10、11、12的费用均发生在大众公司被迫撤出之后，与大众公司无关，大众公司不知情；对证据13、14有异议，主张大众公司抵车给王金保和季明成车是事实，但抵给王金保的车双方协议作价是23万元，其他抵顶是否实际发生，受让人是否有权代表大众公司抵款中鑫公司均无法证明，大众公司不予认可。对第三组证据中的证据1真实性无异议，但其反映的内容不客观，大众公司在涉案工程中根本没有收到5960万元的工程价款，出具该资料仅是为了配合中鑫公司与恒之鑫公司的诉讼才出具的一份不符合客观事实情况的资料；对证据2有异议，主张证人应当出庭作证，大众公司从没有委托郝某办理涉案工程价款的结算事宜，中鑫公司主张郝某受大众公司委托没有相应的证据支持，不能作为定案依据；对证据3有异议，该证据仅证明中鑫公司与大众公司约定如何支付250万元的事宜，与本案争执的焦点无关，不能证明中鑫公司将5960万元工程款已实际支付；对证据4真实性无异议，主张能够证明大众公司采取不同方式对5960万元工程款是否真实进行查证落实。对四组证据证人王某的证言有异议，主张王某关于郝某的陈述自相矛盾，我们保存的拨款情况说明没有郝某的签字，但有监理公司的章，与其陈述矛盾，其证言不能证明郝某代表大众公司，王某所在监理公司受中鑫珠宝聘请，可能偏向中鑫珠宝公司。对第五组证据马文涛证言有异议，主张其证言前后矛盾，且其对已经使用的钢材数量及金额都不清楚，其他情况可能更不了解，其证言不应予以采信。
二审查明的基本事实与原审基本一致。
本院认为：关于郝某的身份，大众公司提交的调查郝某笔录、郝某在本案一审中出具的书面证明及出庭证言、中鑫公司提交的郝某代表大众公司与宋广义签订的《建设工程劳务承包合同书》、监理工程师通知单、拨款申请以及涉案工程监理王某及钢材供应商马文涛的出庭证言等，相互印证，能够证明郝某在涉案工程中代表大众公司具体实施了涉案工程建设、材料采购、工程款结算等行为，大众公司对郝某为大众公司在涉案工地的施工代表身份虽不予认可，但其并未提交足以反驳的相反证据推翻中鑫公司关于郝某身份的主张。因此，大众公司关于郝某与涉案工程无关、不能代表大众公司的主张不成立，本院不予支持。
中鑫公司主张其提交的《工程拨款情况》系中鑫公司和大众公司施工代表郝某算账后，大众公司与中鑫公司均予以认可并共同盖章确认的，内容客观真实。因中鑫公司提交的《工程拨款情况》上有中鑫公司和大众公司的单位公章，且中鑫公司为证明自己的主张，还提交了涉案工程的部分原始记账凭证，该凭证能够证明中鑫公司向大众公司拨款及代替大众公司向材料供应商、工人等支付材料款、工人工资以及中鑫公司以物抵顶工程款的事实，结合大众公司施工代表郝某的书面及出庭证言，能够证明中鑫公司提交的《工程拨款情况》所记载内容系郝某代表大众公司与中鑫公司算账后大众公司确认的事实。大众公司称该《工程拨款情况》不是其真实意思表示，也与客观实际不符，但大众公司并未提交足以反驳的相反证据推翻《工程拨款情况》记载内容的客观真实性。因此，原审以大众公司和中鑫公司共同盖章确认的《工程拨款情况》作为本案定案依据并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22850元，由上诉人商丘市大众建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭丽莎
审 判 员 杨 琼
代理审判员 焦玉兰
二〇一七年一月十三日
书 记 员 刘臻东