浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终3180号
上诉人（原审被告）：夏某甲。
委托代理人：季昌泽，浙江南越师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：夏某乙。
被上诉人（原审原告）：夏某丙。
上列二被上诉人委托代理人：谢琰、蒋田燕，浙江中坚律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：夏某丁。
上诉人夏某甲因继承纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2016）浙0304民初字610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
夏某甲上诉请求：撤销原判，发回重审或改判涉案房屋除中堂外均归上诉人所有。事实和理由：一、上诉人父母在世时没有进行过分家（除夏某乙已经分配东首房屋外），过世后也没有以书面形式对分家内容进行固定，但已进行实质分割。一审时被上诉人并未否认证人陈某陈述的涉案房屋曾经进行分割的事实，虽然对于分割的具体细节证人称忘记或不知情，但根据民间习俗，如未对房屋进行分割，各被上诉人不会拆走房屋建筑材料。二、在被上诉人夏某乙、夏某丙拆走建筑材料后，上诉人因居住在涉案房屋内故对该房屋进行了修缮，但此时两被上诉人又称不放弃土地的权利，故上诉人以自己的自留地与两被上诉人所占的份额进行调换，被上诉人夏某丁在一审的陈述可以证明调换的事实。三、被上诉人搬出涉案房屋并拆走房屋主要结构可以认定被上诉人对于房屋所有权的丧失，其后又将土地使用权让与上诉人使用包括后续建造至今，被上诉人一直未主张任何权利，也可以推定其主观上有放弃的意愿。
被上诉人夏某乙、夏某丙辩称：一、涉案东首房屋系夏某乙以250元的价格从夏岩巧处购得，并非父辈给予。上诉人在一审中主张涉案房屋北邻的14.95平方米房屋(各方称为”箱子”)也是归其所有，同样与事实不符。上诉人这样胡搅蛮缠的目的就是为了剥夺其他合法继承人的继承权，或者让自己多分财产，主观恶意巨大。二、上诉人于1995年搬出去及搬出去后仍使用至今是事实，但其并没有对涉案房屋实施过建造行为。一审法院进行过现场勘查，证实了涉案房屋四面墙体均为原来的老墙体，只是部分地方在外墙上刷了二层蛎灰。上诉人一审时出示的虚假村委会证明称涉案房屋系1981年搭建，而今上诉状中却陈述是1995年建造，显然自相矛盾。三、上诉人称陈某可以证明当时其以中间人的身份针对涉案房屋进行过分割，但是经上诉人申请，陈某在一审法院出庭作证时对上诉人的主张予以了否认，而且，证人夏某戊在接受一审法院询问时，也否认当时对涉案房屋进行过分割。四、根据证人夏某戊的陈述，四兄弟都有拆走屋的建材给自己使用，夏某乙拆的是自己所有的14.95平方米称作”箱子”的房屋的部分建材，夏某丙只拆走了一条水皮，涉案房屋原本是二层楼，后来因为年久失修被台风把二层吹塌了，剩下一层的四面墙体和楼板，并不是被拆成了空坦。涉案房屋现在的现状仍然是一层平房，所以上诉人并没有对涉案房屋进行过重建或者全面的、大型的、有意义的修缮。五、上诉人称其用自留地与二被上诉人调换涉案房屋的份额，并非事实，实际上当时二被上诉人与上诉人是用柑园自留地调换柑园自留地，目的是为了方便生产生活，与本案无任何关联性。相反，夏某乙还将自己从夏岩巧初购买的一些地基都给了上诉人作地基建房。六、一审法院判决多分给被答辩人权益无任何法律依据，《中华人民共和国继承法》并未规定对占有、使用、保管、修缮继承财产的继承人可以多分财产。而二被上诉人之所以陆续搬离涉案房屋，目的是为了减轻父辈的家庭负担，改善和增加其他家庭成员的居住条件。上诉人系因自身原因最后一个搬离涉案房屋，二被上诉人无偿让上诉人占有、使用涉案房屋，上诉人理应尽到保管和修缮义务，但事实上上诉人并没有尽到保管和修缮义务，导致涉案房屋二层被台风吹塌。另外，1995年上诉人搬出房屋后仍然将涉案房屋作为自己的仓库使用，二被上诉人并未向其收取任何费用，故根据权利义务一致的原则，上诉人人在占用期间应当承担保管修缮义务，总之上诉人对继承财产土地因被征收而增值没有任何贡献，不能以此为借口要求多分继承财产，故一审法院给与上诉人多分20%权益的判决违反法律规定，与事实不符，严重缺乏公正公平。但考虑到双方系亲兄弟，被上诉人在一审判决后未提起上诉。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人夏某丁辩称：夏某乙主张14.95平方米的箱子属于其个人所有，缺乏依据。该房屋是长辈留下来的，应属四兄弟共有。夏某乙私自强拆该房屋导致拆迁安置面积减少，应承担相应的责任。涉案房屋应属上诉人所有，如法院认为夏某丁享有份额，其愿意将份额赠与上诉人。
夏某乙、夏某丙向原审法院起诉，请求：认定坐落于温州市瓯海区三垟街道丹东村东垟路15弄11号西边、中堂房屋，共计67.38平方米，属原被告及第三人四兄弟共同所有，依法分割。
一审法院认定事实：夏友富、金柳分别于1978年、1966年死亡，生前生育女儿夏某戊、儿子夏某乙、夏某丙、夏某甲、夏某丁，遗留坐落于三垟街道丹东村东垟路15弄11号西边砖房（面积59.41平方米）及中堂（面积7.97平方米），共计67.38平方米，该西边房屋由兄弟四人共同居住，后原告夏某乙搬至与西边房屋北邻相连的14.95平方米房屋，出入经过涉案西边房屋，与其余兄弟共用同一个门，中堂与其他户共用，无居住。涉案西边房屋从南至北分别由夏友富（在世时）、被告夏某甲、第三人夏某丁、原告夏某丙居住，砖房长11.36米，房屋原约7米左右为二层，其余原猪圈部分为一层。1978年前后，原告夏某丙及第三人夏某丁陆续从老房搬出，搬迁时原告夏某丙拆除西边房屋的部分建材，被告给第三人夏某丁三条木梁。原告夏某乙拆去原由其居住的涉案房屋北邻的14.95平方米房屋内的部分建材。后西边房屋因陈旧、台风等因素致使部分房屋倒塌，现涉案房屋均为一层，被告夏某甲陆续对房屋屋顶、北端3米左右的墙面、南端原猪圈部分1米高左右的墙面进行修缮，被告一直居住使用至1995年，后一直作为仓储使用至今。该房屋及中堂至今未办理房产及土地登记手续，现该西边房屋及中堂均已列入拆迁范围。
夏某戊在一审调查过程中陈述：涉案房屋是上辈留下的房屋，父母在世时由我的四个兄弟共同居住使用，父母去世后未对房屋继承分割，该房屋原来二层，四兄弟分别拆去老屋的木料，剩下老屋的屋壳，被告对房屋进行修补用作堆放瓯柑使用，我放弃对该房屋的继承。
一审法院认为，一、涉案房屋是否属于继承的范围。根据《继承法》第二十五条规定，继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。涉案房屋属于原被告及第三人父母遗留的遗产，现各方均表示未对遗产进行继承分割，故该房屋仍属于继承遗产的范围，现除夏某戊外，其余子女均未表示放弃继承，故两原告、被告及第三人均享有对该房屋的继承权利。各方均承认，父辈在世时兄弟四人并没有实质性的分家，也没有对涉案房屋的权属进行分割，被告辩称父辈已经另给予原告夏某乙其他房产而不享有本案房屋的权利，但没有提供证据证明其辩称的事实，对该辩称意见不予采信。
二、原告夏某丙搬迁时拆除建筑材料的行为是否视为放弃该房屋的权利。被告对房屋进行了部分修补，但该房屋的宅基地仍然是父母遗留的财产，且房屋的大部分面积仍为原房屋结构。原告夏某丙虽然有拆除房屋的部分建材，但并不表示其对继承的放弃。根据第三人的陈述，当时其接受被告给予的木梁或者原告拆走房屋建材时，都没有明确表示放弃任何权利，只是默认该房屋由被告居住。因该房屋年代久远，当时也不可能会考虑到房屋若涉及拆迁，有关权益的分配问题，故被告辩称原告夏某丙拆走建材后房屋就归被告的意见，不予认定。
三、继承发生后，原被告及第三人是否已经对房屋权属进行了分割。其他兄弟搬迁后同意将房屋留给尚未加盖新房的被告居住，也符合一般兄弟间的常理，但被告没有证据证明其已经与原告、第三人之间达成房屋权属的任何分割或转让协议，在居住的多年间被告也没有要求相关部门确认过该房屋或宅基地的权属，被告长期使用房屋并不能排除其他继承人享有该房屋相应份额的权利。故对被告辩称已经通过用自留地和房屋建材等和原告及第三人调换取得涉案的所有房屋的意见，不予采信。
四、房屋拆迁权益分割的比例。该房屋现已列入拆迁范围，原告要求对该房屋的拆迁权益进行分割，予以支持。关于中堂部分应由兄弟四人分割双方无争议，西边房屋在1978年后均由被告修缮、保管和使用至今，本院认为在权益分割时应酌情考虑多分，结合房屋的实际情况，酌情确定各方关于涉案房屋的拆迁权益比例为原告夏某乙20%、夏某丙20%、被告夏某甲40%、第三人夏某丁20%。依照《中华人民共和国继承法》第十条第一款、第十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：确认坐落于温州市瓯海区三垟街道丹东村东垟路15弄11号西边房屋59.41平方米（11.36米×5.23米）、及中堂7.97平方米（11.38米×0.7米）的拆迁权益分别由原告夏某乙享有20%、由原告夏某丙享有20%、由被告夏某甲享有40%、由第三人夏某丁享有20%。案件受理费80元，减半收取40元，由原告夏某乙、夏某丙负担。
二审期间，上诉人向法院提供了以下证据：1、地基调换协议，证明涉案房屋北面的厢房是父辈遗留的财产；2、温州市生态园区三垟街道丹东村城中村改造未登记房屋建造年限认定表，证明涉案房屋北面厢房在航拍时已被拆为空地。被上诉人夏某乙、夏某丙提供了以下证据：1、房屋契约杂据字，证明东首房屋系夏某乙自己从夏巧岩处购得，并非父辈为夏某乙购买；2、照片，证明上诉人没有对涉案房屋进行重建。被上诉人夏某丙、夏某乙对上诉人提供的证据的真实性有异议，被上诉人对上诉人提供的证据无异议。上诉人对被上诉人提供的证据1的真实性有异议，证据2不能证明被上诉人主张的待证事实。经审查本院认为，上述证据所涉的房屋不在本案原审原告要求确权及分割的范围内，故上述证据与本案均缺乏关联性，本院不予确认。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。
本院认为，被上诉人夏某乙、夏某丙一审诉讼请求为确认涉案房屋西边、中堂房屋共计67.38平方米归四兄弟共有并依法分割，故东首房屋及故涉案房屋北边14.95平方米房屋的权属不属本案的审理范围。被上诉人夏某丁在二审中要求确认该14.95平方米房屋归四兄弟所有，不符合法定程序，本院不宜直接作出认定和处理，当事人可另案主张权利。因被上诉人夏某乙、夏某丙未提起上诉，故其主张原审法院判决上诉人享有涉案房屋40%的拆迁权益存在错误，本院二审亦不予审理。
本案二审的主要争议焦点在于上诉人夏某甲主张涉案房屋西边全部归其所有是否成立，即夏某乙、夏某丙、夏某丁对涉案房屋是否享有份额。本案一、二审中，各方当事人对于涉案房屋系当事人父母遗产及夏某戊放弃对涉案房屋继承权的事实并无不同意见，主要的争议是夏某丙、夏某乙、夏某丁是否已放弃继承的问题。《中华人民共和国继承法》第二十五条规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。”本案中并没有证据显示三被上诉人曾作出放弃继承的表示，原判据此认定上诉人及三被上诉人均享有继承权，并无不当。上诉人以其他当事人曾拆走涉案房屋的建筑材料为由主张其他当事人已放弃继承权，不符合前述法律规定的要求。另外，上诉人主张已用自留地换取被上诉人就涉案房屋享有的份额，同样未提供充分的证据予以证明，故上诉人主张涉案西边房屋属其个人所有，依据不足，原审法院不予采信是正确的。原审法院根据涉案房屋的使用、修缮等情况确定上诉人享有涉案房屋40%的拆迁安置权益，亦无明显不当，本院予以维持。鉴于夏某丁在二审中明确表示如法院认定其对涉案房屋享有份额，其愿意将自己享有的份额赠与上诉人，上诉人亦表示同意接受夏某丁的赠与，上述处分行为系当事人的真实意思表示，且并不违反法律、行政法规的规定，亦不损害国家、社会利益及第三人的合法权益，本院依照当事人的意思表示将原判确定的继承份额予以调整，即上诉人夏某甲享有60%的继承份额，夏某乙、夏某丙各享有20%的继承份额。需要指出的是，涉案房屋现尚未被拆迁，且夏某乙、夏某丁一审的诉讼请求为确认涉案西边、中堂房屋共计67.83平方米归原、被告四兄弟共同所有，依法分割，原审法院在判决主文中对上述房屋的拆迁权益进行分割，不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销浙江省温州市瓯海区人民（2016）浙0304民初610号民事判决；
二、确认坐落于温州市瓯海区三垟街道东垟路15弄11号西边房屋59.41平方米、中堂7.97平方米由夏某乙享有20%的份额，由夏某丙享有20%的份额，由夏某甲享有60%的份额。
一审案件受理费80元，减半收取40元，由夏某乙、夏某丙负担；二审案件受理费80元，由夏某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘伟达
审 判 员 蔡蓓蓓
代理审判员 曾 慧
二〇一六年九月四日
书 记 员 周婷婷