浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙杭商终字第734号
上诉人（原审原告）：桐××钢化玻璃有限公司。住所
地：浙江省××水镇××路××号。
法定代表人：罗某某。
委托代理人（特别授权代理）：童某某、胡某某。
被上诉人（原审被告）：常州××玻璃幕墙工程有限公
司。住所地：江苏省××区郑陆镇。
法定代表人：姚某某。
委托代理人（特别授权代理）：应某某。
上诉人桐××钢化玻璃有限公司（以下简称建安某司）
为与被上诉人常州××玻璃幕墙工程有限公司（以下简称黎明
某某）买卖合同纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2011
）杭桐商初字第192号民事判决，向本院提起上诉。本院于201
1年5月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现
已审理终结。
原审法院审理认为：本案的争议焦点是：一、黎明某某
是否是建安某司买卖合同的相对方。二、合同约定的价格如何
某认。针对双方的争议，本院首先对争议焦点一进行查证：桐
庐县滨江安置小区项目铝合金门窗工程系黎明某某以造价2444
8768元向中天建设集团有限公司招标承包，2009年9月7日，黎
明某某将上述工程甲转包给了申屠某某，同时向申屠某某提取造价2％的综合管理费。2009年9月8日，申屠某某以黎明某某
的名义与建安某司签订了订货合同书一份（该合同书的需方只
有申屠某某的签名，未盖有任何某某），同年11月19日，申屠
某某再次与建安某司签订了一份订货合同书（该合同书的需方
既有申屠某某的签名，又盖上了“常州××玻璃幕墙工程有限
公司桐庐滨江安置小区项目部”印某）。二份合同均约定，由
建安某司向桐庐县滨江安置小区铝合金门窗工程工地提供二份
合同书项下的玻璃，建安某司按约陆续向上述工地提供了全部
货物。关于申屠某某的身份，建安某司以二份授权委托书来证
明申屠某某系黎明某某员工，其所行使的均系职务行为。本院
认为，虽然黎明某某出具了二份授权委托书，并将桐庐县滨江
安置小区铝合金门窗工程的招投标事宜委托给申屠某某，但该
二份委托书的委托权限仅限于招投标使用，与申屠某某是否系
黎明某某员工以及其所行使的除招投标以外的其他行为没有关
联性，且建安某司也未提供其他证据加以印证，故该二份授权
委托书不能证明某安某司的待证事实。在庭审过程戊，黎明某
某向法院申请，要求调取桐庐县滨江安置小区工地技术负责人
许某于2010年7月26日向桐庐县公安局城南派出所报案关于“
常州××玻璃幕墙工程有限公司桐庐滨江安置小区项目部”印
某被建安某司乙代表人罗某某偷盖事���。为此，本院分别于20
11年2月14日、4月7日，向桐庐县公安局城南派出所调取了许
某的报案材料。查明：2010年7月26日，桐庐县滨江安置小区
铝合金门窗工程工地技术负责人许某向桐庐县公安局城南派出
所报案称，建安某司乙代表人罗某某乘其不在，私自翻找其办公室抽屉钥匙后，打开放置印某的抽屉，将由其保管的“常州
××玻璃幕墙工程有限公司桐庐滨江安置小区项目部”印某，
偷盖于其自带的一大叠发货单等纸上。对偷盖印某事宜，建安
某司乙代表人罗某某在派出所的调查笔录中不予认可，认为系
工地项目部办公室一个叶姓的人在核对发货单后帮助盖章的，
因此，并非偷盖。庭审中，申屠某某陈述，其系建安某司案涉
买卖合同的实际相对方，因其承包了黎明���某转包给其的多个
工程项目，为使用方便，其根据张贴的小广告，私自刻制了包
括“常州××玻璃幕墙工程有限公司桐庐滨江安置小区项目部
”在内的多枚项目印某，因印某系私刻，故所刻印某均仅作为
技术章对外使用，对外不作结算或合同章使用。根据上述情况
可以认定，申屠某某是以黎明某某的名义与建安某司签订了二
份订货合同书，虽然其中一份盖有“常州××玻璃幕墙工程有
限公司桐庐滨江安置小区项目部”印某，由于该印某除技术资
料外从未对外使用，加之许某的报案，能够合理说明，合同上
的印某是在未经同意的情况下与发货单上的印某一次形成的。
对印某是否为偷盖的争议，本院认为，建安某司所提供的第一
份合同是没有印某的，其他��有印某的合同和发货单均是罗某
某去工地时一次性盖上去的。自罗某某盖章后，保管该印某的
许某事后向派出所报案，内容为上述印某被罗某某偷盖。罗某
某在陈述所盖印某的过程时，主张是工地的一个姓叶的帮他所
盖。本院分析认为，一个工地不保管甲的叶姓人氏，不可能私
自帮罗某某在合同和发货单上盖章，而建安某司提供的发货单
本身就有人签收确认，因而无需一个姓叶的再去单独核对；再则，如果上述合同是管乙章人员自愿予以盖章确认的话，不可
能事后又向派出所报案，这样的行为是有悖常理的。因此，综
上分析，一是建安某司的第一份合同本就无章；二是另一份合
同和发货单的章又是一次性完成，且罗某某也承认是其带了一
大叠发货单去工地时才���的章；三是保管甲的许某向派出所报
案称印某被罗某某偷盖；就三点分析，可以确定，所盖的印某
不是印某持有人自愿加盖，而是罗某某事后偷盖。对本案主体
的争议，罗某某在派出所的询问笔录中承认，其玻璃是与申屠
某某他们做的，申屠某某他们与黎明某某有合同关系。这份笔
录是在建安某司向黎明某某提起诉讼后，派出所向其所作的调
查。亦即在建安某司起诉后，建安某司的法定代表人仍认为建
安某司是与申屠某某发生买卖关系的，而申屠某某与黎明某某
间才另有合同关系，意即其自己与黎明某某间没有合同关系。
本院认为，罗某某在派出所的调查中所作的陈述，应当认定为
对合同关系的自认，即其是与申屠某某发生买卖关系，简某之
，其实���现在，罗某某的内心仍然是确认其与申屠某某间有买
卖关系，而申屠某某他们才与黎明某某有合同关系，这样的合
同关系罗某某是明知的，只是为了要将责任人确定为黎明某某
，才不得已偷盖了印某。综上，本院认为，建安某司以印某的
责任人系黎明某某为由，要求黎明某某承担支付货款的责任。
现查明，即便所盖的印某对黎明某某有约束某，由于其印某系
偷盖，故偷盖印某所形成的合同关系仍不能被认定有效，故而
上述偷盖的印某对黎明某某没有法律约束某。再则，上述印某
其实是申屠某某为管理工地方便而私刻，故私刻的印某也不能对黎明某某形成法律效力。从实际履行合同的情况分析，黎明
某某已将上述工程乙给了申屠某某施工，自此，黎明某某既无
法与建安某司签订合同，也未发生过实际的玻璃买卖关系，因
而，建安某司要求黎明某某承担支付货款的责任，显然缺乏事
实和法律上的依据，系合同的主体错误，本院不予支持。鉴于
建安某司主张的相对人错误，故对合同的价款争议不再审理。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款
、第一百零八条第一款第（二）项之规定，判决：驳回桐××
钢化玻璃有限公司的诉讼请求。案件受理费21774元，减半收
取10887元，保全费5000元，合计15887元，由桐××钢化玻璃
有限公司负担。
上诉人建安某司不服原审法院上述民事判决，向本院提
起上诉称：一审判决认定与上诉人进行买卖合同的交易主体为
申屠某某个人，而非黎明某某，以“主体不符”为由，驳回了
上诉人的全部诉讼请求，该判决采纳证据有误、认定事实不清
、程序违法。一、上诉人在一审中提供的诸多证据，足以证明
关于本案买卖合同的买方主体是黎明某某，而非所谓的实际承
包人申屠某某。1、两份《订货合同书》需方主体均书写了黎
明某某的名称，其中申屠某某的身份均由其自己注明为“黎明
某某的委托代理人”；并且其中一份《订货合同书》上还加盖
黎明某某的项目部印某。2、上诉人举证的工程丙案资料也已
证实，上述《订货合同书》上加盖的项目部印某为黎明某某在
政府部门备案公示所用的印某之一。3、黎明某某就本案工程
的招标事宜，委托申屠某某为代理人向桐庐县招投标部门递交了授权委托书。上述1-
3项事实，证明签约主体为黎明某某，申屠某某只是黎明某某
的工作人员，履行的是职务行为。4、在合同履行过程戊，由
黎明某某的员工许某出面签收货物并且核对送货汇总清单。黎
明某某提供的证据还反映：许某还曾代表黎明某某就相关主张
向派出所报案，说明许某是黎明某某的工作人员。况且，黎明
某某从自己公司账户上以转账方式支付给建安某司丁分货款，
可见黎明某某也认可双方的交易关系。上述第4项事实，证明
合同中需方实际履行主体为黎明某某。5、本案货物供应的工
程（桐庐滨江小区a，b，c1#2#3#楼）均系黎明某某从中天建
设集团分包的工程，且黎明某某承认本案货物均已实际收到，
实际使用在该工程项目当中。上述第5项事实，证明黎明某某
是本案货物��用的受益主体。本案合同无论签约主体、履行主
体、受益主体均系黎明某某。二、黎明某某递交的抗辩证据或
者明显违法、或者缺乏证明效力。一审判决全部予以采纳，直
接造成本案事实认定不当。黎明某某在一审中，拟证明主体不
符的证据是以下三项：第一，黎明某某员工许某向派出所报案
，称印某被盗盖的笔录；第二，第一次庭审之后，派出所应法
院委托向黎明某某项目部员工所作的笔录；第三，黎明某某递
交的其与申屠某某之间的所谓《工程施工分包某某书》。黎明
某某依据该三项证据抗辩买方主体为申屠某某以及上诉人递交
的合同上的印某系“自行盗盖”。上诉人认为，以上证据均不
能成立，理由如下：1、两项笔录证据均只是“证人证言”，
且证人与本案有利害关系。许某是黎明某某的员工；其余证人也均是黎明某某项目部的工作人员。2、许某的笔录，是公安
机关接受报案的笔录。根据法律规定，对于报案，公安机关应
当展开调查，如果报案内容属实，对“盗盖印某”的行为应予
追究。然而，公安机关未予立案。3、第二项笔录证据，是公
安机关接受法院的“民事委托”而为。民事诉讼中的证人应当
出庭作证，接受双方及法院的质询，否则其证人证言不能认定
。一审法院使用委托公安机关制作笔录的方法，规避了证人出
庭作证的义务。4、黎明某某递交的《工程施工分包某某书》
，该合同性质为内部承包某某。即便该合同对内有效，对外也
无效。上诉人对此合同关系存在与否事先并不清楚，不受该内
部合同的约束。并且，申屠某某个人并不具备建筑施工资质，
根据《合同法》的规定，该分包某某书为无效合同。另外，罗
某某在派出所制作的笔录，其中心意思与诉讼陈述一致，始终
认为申屠某某是黎明某某的工作人员（项目负责人），笔录所
涉及的合同仅指申屠某某与黎明某某之间“应当有的内部承包
某某之类”，并不能推定出罗某某“明知本案是与申屠某某个
人之间发生的交易关系”。三、即便本案购买主体为申屠某某
，鉴于申屠某某系个人，无建筑资质，其“分包”工程项目显
属违法。根据《民法通则》及相关司法解释的规定，被挂靠企
业应当与挂靠人承担连带清偿责任。因此，即使“分包”事实
成立，基于法律上的连带责任，上诉人同样有权某某��明某某
承担清偿责任。四、一审程序违法。1、按照一审法院的认定
，申屠某某应为实际购买主体，与本案存在重大利害关系，在
本案中的地位应为案外第三人。然而，一审法院一方面接受其作为黎明某某的代理人，另一方面又采纳其作为实际购买人的
“自认”，导致申屠某某在庭上“身兼数职”，既为黎明某某
的诉讼代理人，又作为案外第三人发表“自认”，程序混乱。
2、一审第二次庭审中，双方均要求法庭对玻璃价差进行司法
鉴定，一审法院也同意进行鉴定。然而，未经事先裁定或决定
，却又回避该鉴定申请，直接判决，有违程序公正。综上，请
求二审法院撤销原判，将案件发回重审或直接改判支持上诉人
的一审诉讼请求。审理中，建安某司明确放弃1954.28���货款
的诉请（该部分货物无价格依据）。
被上诉人黎明某某答辩称：一审判决事实清楚、证据确
凿充分、适用法律正确、程序某某有效，应当维持原判。建安
某司的上诉缺乏事实和法律依据，不能成立。一、建安某司上
诉称本案买卖合同的主体是答辩人，无事实和法律依据。（一
）建安某司明知与其签订《订货合同书》的系申屠某某个人。
1、双方第一份《订货合同书》的主体就是建安某司和申屠某
某个人。2009年9月8日签订的第一份《订货合同书》仅有申屠
某某个人的签名，没有答辩人法定代表人的签名，也没有加盖
答辩人的公章，申屠某某既非答辩人的员工，也非答辩人的委
托代理人，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合
同法﹥若干问题的解释（二）》第五条“当事人采用合同书形
式订立合同的，应当签字或者盖章”之规定，答辩人并非该合
同的当事人。建安某司认可仅有申屠某某个人签名的第一份合
同的效力恰恰说明某安某司对交易对象系申屠某某是明知的。
2、建安某司的法定代表人私盖印某的行为更说明某某知合同相对方系申屠某某。2009年9月8日双方签订的第二份《订货合
同书》（实际签订时间为2009年11月19日），也仅有申屠某某
个人的签名，该合同上的项目章系建安某司私盖。首先，结合
双方签订的第一份合同及申屠某某的陈述，两份合同上均未加
盖任何某某是符合当时的实际情况和逻辑的。其次，桐庐县公
安局城南派出所2010年7月26日对许某的询问笔录以及2011年3
月23日对建安某司乙代表人罗某某私盖印某时（即2010年6月1
5日）在场人员的四份询问笔录能够相互印证，说明第二份《
订货合同书》上的项目章确系建安某司事后私盖。罗某某之所
以要在该份合同书上私盖答辩人项目部之印某，就是因为知道
合同相对方不是答辩人，不盖章无法将责任人确定为答辩人。
3、建安某司提交的部分证据也能证明合同相对方系申屠某某
。建安某司提供的所有发货单、发货清单中的收货单位名称均
为“桐庐滨江安置小区（申屠某某）”，从未出现过答辩人的
名称，答辩人有理由相信，建安某司是知晓与其签订合同并履
行合同的是申屠某某个人。4、建安某司乙代表人在派出所的
陈述也证明对此是明知的。（二）项目章对外不具有法律效力
。即使建安某司没有私盖项目章，第二份《订货合同书》上加
盖的项目章也不具有对外的法律效力。项目部并不具有独立的
法人资格，也不具有对外签订合同的主体资格。从法律角度讲
，项目部是工程施工单位为完成某一具体项目的施工而特定成
立的一种管理部门，对施工单位而言，其仅仅是临时职能部门
，随着工程的接收而成立，随着工程的完工而完成使命被解散
或撤销，不具备民事法律行为能力，也不能成为法律意义上的其他组织。因此，在没有明确授权的情况下，项目部不能以自
己的名义从事材料采购、签订合同等民事法律行为。申屠某某
、许某均承认，项目部的印某系技术章，只对本工程技术资料
使用，因此，在整个工程戊只有《建筑工程技术资料》上加盖
有该项目章。从该份《建筑工程技术资料》来看，监理单位浙
江建银项目管理咨询有限公司加盖的也是项目部的印某，明显
是作为工程主合同的附件形式存在的。再次，建安某司提交的
《铝合金门窗工程合同》是正式的对外合同，在该合同上答辩
人加盖的即是“合同专用章”。上述证据相互印证，充分说明
项目章不具有对外的法律效力。建安某司明知申屠某某是个人
，所加盖的项目章也不具有对外的法律效力，仍坚持签订买卖
合同所造成的风险和损失应由其自行承担。（三）申屠某某的
授权范围仅限于招投标。2009年7月5日答辩人出具的授权委托
书中明确约定，答辩人仅授权申屠某某以答辩人的名义“参加
桐庐滨江建设有限公司的桐庐县滨江安置小区项目铝���金门窗
的工程的投标活动”，对外签订买卖合同等并不在授权之列，
根据《合同法》第四十八条“行为人没有代理权、超越代理权
或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人
追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”的规定，
申屠某某以个人名义对外签订的《订货合同书》与答辩人无关
，对此，申屠某某本人也已予以认可。建安某司上诉称申屠某
某的行为系职务行为没有事实和法律依据。（四）申屠某某的
行为不构成表见代理。虽然合同中申屠某某注明其系答辩人的
委托代理人，但只是申屠某某的个人行为，并未得到答辩人的追认，建安某司也明知合同相对方系申屠某某，故本案表见代
理亦不能成立。至于付款人系答辩人，是由于该工程实际上已
经分包给申屠某某个人，答辩人接受申屠某某的委托进行付款
，在法律上是可行的，不能据此就认定买卖合同的相对方是答
辩人，相反，申屠某某的实际施工人身份恰恰说明买卖合同的
实际履约人是建安某司与申屠某某，不能将买卖合同与施工合
同的性质及适用的法律混为一谈。二、建安某司上诉称“答辩
人递交的抗辩证据或者明显违法，或者缺乏证明效力”，没有
事实和法律依据。1、询问笔录内容真实，合法有效，可以作
为定案依据。首先，在法庭上出示的询问笔录系一审法院根据
答辩人的申请，依据《民事诉讼法》和《最高人民法院关于民
事诉讼证据的若干规定》的相关规定，依职权向有关部门调取
的证据，一审法院依职权调取询��笔录合法有效，并且这些证
据在法庭上经过双方质证，五份询问笔录能够相互印证证明案
件的基本事实，作为认定案件事实的依据并无不当。其次，法
律并无禁止必要时人民法院可以委托协助调查。公安机关可以
协助人民法院进行相关的调查，在法院出具委托调查函时，公
安机关依据其职能可以接受，也可以拒绝。本案中，公安机关
接受了法院的委托调查，其依据法定程序调查取得的五份询问
笔录程序某某，内容真实。建安某司认为上述证据的取得违法
，应提供相应法律依据。2、一审将《施工分包某某书》作为
定案依据并无不当。答辩人与申屠某某签订《施工分包某某书
》是客观事实，且该合同来源合法，与原件核对一致，完全符
合《最高人民法院���于民事诉讼证据的若干规定》的证据条件，建安某司没有相反证据推翻该合同，一审法院依法作为认定
案件事实的依据正确。三、建安某司主张答辩人应某担连带责
任没有事实和法律依据。首先，本案是买卖合同纠纷，建安某
司诉请的主要依据也是其与申屠某某签订的两份《订货合同书
》。买卖合同与建设工程施工合同类纠纷的性质和效力是不同
的，所适用的法律也不同。建设工程施工合同类纠纷强调发包
人、分包人、转包人因合同无效而承担连带责任，但是在买卖
合同中并未如此规定。其次，《民法通则》第四十三条规定“
企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担
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