云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）红中刑二终字第95号
抗诉机关（原公诉机关）云南省个旧市人民检察院。
原审被告人王永军，男，1981年3月28日生，汉族，浙江省临海市人，初中文化，农民。2009年11月13日因犯故意伤害罪被浙江省临海市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。2013年9月13日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于个旧市看守所。
原审被告人王直正，男，1971年11月13日生，汉族，浙江省临海市人，初中文化，农民。2013年9月13日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于个旧市看守所。
原审被告人泮XX，男，1974年4月16日生，汉族，浙江省临海市人，初中文化，农民。2013年9月13日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。2014年9月12日因原判刑期已满由本院决定取保候审。2014年11月6日经本院决定，同月12日被逮捕。现羁押于个旧市看守所。
原审被告人王XX，男，1976年10月20日生，汉族，浙江省临海市人，小学文化，农民。2013年9月13日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。2014年9月12日因原判刑期已满由本院决定取保候审。2014年11月6日经本院决定，同月12日被逮捕。现羁押于个旧市看守所。
云南省个旧市人民法院审理云南省个旧市人民检察院指控原审被告人王永军、王直正犯销售假冒注册商标的商品罪、原审被告人泮XX、王XX犯非法经营罪一案，于2014年7月1日作出（2014）个刑初字第80号刑事判决。宣判后，在法定期限内各原审被告人均服判，没有提出上诉，个旧市人民检察院提出抗诉。本院于2014年8月25日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月10日公开开庭对本案进行了审理。红河哈尼族彝族自治州人民检察院指派检察员罗曼尹、代理检察员赵红出庭支持抗诉，履行职务；王永军、王直正、泮XX、王XX等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年8月的一天，王永军、王直正从文山市以每条人民币80元的价格销售假冒的“软珍”云烟共计329条到开远市给王XX、泮XX，卷烟价值共计价值人民币26320元。2013年9月14日，公安机关在开远市乐白道办事处湾沟村22号一楼一间房屋内，查获王XX、泮XX二人共同存放的该批卷烟。经云南省烟草质量监督检测站鉴定：该批卷烟均为假冒注册商标且为伪劣卷烟。
2013年9月13日，公安机关在王永军、王直正租用的文山市开化中路25号5楼一房屋、文山市土库房小区西路10号、文山市土库房小区南五路26号查获假冒的“软珍”、“印象”等各类云烟共计1696条，共计价值人民币508300元。经云南省烟草质量监督检测站鉴定：该批卷烟均为假冒注册商标且为伪劣卷烟。
2013年9月13日，公安机关在王XX经营的开远市“泉灵商行”，查获假冒的“印象”云烟等各类卷烟共计46.3条，共计价值人民币27456元。经云南省烟草质量监督检测站鉴定：该批卷烟均为假冒注册商标且为伪劣卷烟。
2013年9月13日，公安机关在泮XX经营的开远市“乐万家商行”，查获假冒的“软珍”云烟等各类卷烟共计27条，价值人民币7860元。经云南省烟草质量监督检测站鉴定：该批卷烟均为假冒注册商标且为伪劣卷烟。
2013年9月18日，公安机关在开远市环雅北路东山庄32号二楼一间房屋内查获泮XX存放的假冒“印象”云烟等各类卷烟共计54.3条，价值人民币22190元。查获王XX存放的假冒“印象”云烟等各类卷烟共计202.8条，价值人民币109926元。经云南省烟草质量监督检测站鉴定：该批卷烟均为假冒注册商标且为伪劣卷烟。
2013年6月至7月期间，泮XX经营的个旧市“建委商行”在无烟草专卖零售许可证的情况下，私自经营各类真、假混合卷烟共计128.9条，价值人民币58528元。
综上，王永军、王直正非法经营各类假卷烟2019条，价值人民币534620元；泮XX非法经营真、假卷烟539.2条，价值人民币114898元；王XX非法经营假卷烟578.1条，价值人民币163702元。
原审法院根据上述事实和当庭质证、认证的相关证据材料，认为王永军、王直正、泮XX、王XX违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营假冒注册商标的伪劣成品卷烟。其中，王永军、王直正非法经营情节特别严重，泮XX、王XX非法经营情节严重，其行为均已构成非法经营罪。王永军、王直正实施销售烟草专卖品犯罪，同时构成销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，应当依照处罚较重的非法经营罪定罪处罚。上列四人被查获的伪劣卷烟大部分尚未销售，且销售部分未达到五万元，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。王永军、王直正、泮XX、王XX能如实供述自己的犯罪事实，具有法定从轻处罚情节。王永军、泮XX、王XX积极缴纳罚金，依法可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条第三款、第二条第一、三款、第三条、第五条之规定，作出判决：一、王永军犯非法经营罪（未遂），判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元（已缴纳）。二、王直正犯非法经营罪（未遂），判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；罚金限于判决发生法律效力之日起十日内缴纳。三、王XX犯非法经营罪（未遂），判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。四、泮XX犯非法经营罪（未遂），判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。五、随案移交的赃款人民币98703元，依法予以没收，上缴国库。六、查获的假冒成品卷烟2584.7条，依法予以没收。
宣判后，在法定期限内王永军、王直正、泮XX、王XX均服判，没有提出上诉。云南省个旧市人民检察院经红河哈尼族彝族自治州人民检察院审查支持，以“1、个旧市人民法院（2014）个刑初字第80号刑事判决定性不准，事实认定和判决均有错误；2、王永军、王直正明知是假冒成品卷烟而进行销售，其行为只构成销售假冒注册商标的商品罪；3、本案中的大部分涉案假冒成品卷烟尚未售出，价值无法确定，在认定涉案假冒成品卷烟的价值时依法均应当以相关部门的鉴定结论为准；4、非法经营罪是行为犯，泮XX、王XX保存的大部分假冒成品卷烟虽然尚未销出，但其二人确实已经在无证销售和销售假冒成品卷烟，其行为均已构成非法经营罪，并不存在犯罪未遂的问题；5、建议二审撤销原判，依法对全案进行认定和改判”等为理由，向本院提出抗诉。
二审庭审中，红河哈尼族彝族自治州人民检察出庭支持抗诉的检察员罗曼尹、代理检察员赵红，除了支持个旧市人民检察院提出的抗诉意见外，还提出“一审判决认定事实、定性和适用法律均有错误，从而导致了对王永军、王直正、泮XX、王XX量刑畸轻”等履职意见。王永军、王直正、泮XX、王XX分别以“对原判认定其参与买卖假冒成品卷烟的主要犯罪事实无异议，但该案的大部分假冒成品卷烟均尚未销售出去，原判对相关假冒成品卷烟的价值亦认定过高，案发后均能够如实供述其犯罪事实，王永军、泮XX、王XX还能积极交纳罚金，请求二审进一步对其从轻和减轻处罚”等为理由，提出庭审答辩意见。
经审理查明，2013年8月的一天，王永军、王直正从文山州文山市以每条人民币80元的价格，销售“软珍云烟”共计329条给红河州开远市的泮XX、王XX，卷烟价值共计人民币26320元；同年9月14日，公安机关在开远市乐白道办事处湾沟村22号一楼一间房屋内，查获了泮XX、王XX二人购买后尚在保存的上述全部“软珍云烟”。经云南省烟草质量监督检测站检验鉴定，被查获的329条“软珍云烟”均系假冒注册商标的伪劣卷烟。
2013年9月13日，公安机关在王永军、王直正租用的文山市开化中路25号5楼一房屋内、文山市土库房小区西路10号房内、文山市土库房小区南五路26号房内，先后共查获“印象云烟”532条、“软礼印象云烟”5条、“红河道”3条，“软珍云烟”976条、“硬玉溪和谐”17条、“软玉溪境界”37条、“软玉溪”1条、“软、硬中华”共125条、共计查获成品卷烟1696条。经云南省烟草质量监督检测站检验、云南省发展和改革委员会价格鉴定，上述成品卷烟均系假冒注册商标的伪劣卷烟，共计价值人民币644940元。
2012年12月至2013年8月期间，泮XX在个旧市金湖东路32-4-1号铺面经营“建委商行”时，在无烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营真品卷烟被两次查获，并被烟草专卖局和工商行政管理部门给予了没收非法所得和行政罚款的处罚。2013年6月7日和7月27日，分别在“建委商行”又查获真假“软珍云烟”共27条、真假“印象云烟”共24.5条、真品“软礼印象云烟”8.9条、真假“软玉溪境界”共7.9条、真假“硬玉溪和谐”共15.3条、真假“软玉溪”2.1条、真品“硬玉溪大成”1条、真品“软、硬中华”共1.5条、真品“贵州盛世”0.6条、真假“红河道”共5.9条、真假“硬红河V8”共7.3条、真品“硬红河99”8条、真品“硬芙蓉王”0.2条、真品“红塔山经典100”3.6条、真品“硬紫云烟”4.5条、真品“硬红河99”6.8条、真品“硬红河88”4.1条，共计真、假成品卷烟128.9条。经云南省烟草质量监督检测站检验、云南省发展和改革委员会价格鉴定，上述真、假成品卷烟的价值共计人民币58528元。
2013年9月13日，公安机关在开远市兴远南路万达锦园A幢3号泮XX和XX（另处）夫妻二人经营的“乐万家商行”，查获“软珍云烟”23条、“硬中华”2条、“红河道”2条，各类成品卷烟共计27条。经云南省烟草质量监督检测站检验、云南省发展和改革委员会价格鉴定，上述成品卷烟均系假冒注册商标的伪劣卷烟，共计价值人民币7860元。
2013年9月18日，公安机关在开远市环雅北路东山庄32号二楼一间房屋内，查获泮XX存放的“软珍云烟”10.5条、“印象云烟”0.6条、“红河道”3条、“硬红河V8”2条、“软、硬玉溪”5条、“硬玉溪和谐”14.5条、“玉溪大成”1条、“玉溪尚善”1条、“软、硬中华”16.7条，各类成品卷烟54.3条。经云南省烟草质量监督检测站检验、云南省发展和改革委员会价格鉴定，上述成品卷烟均系假冒注册商标的伪劣卷烟，共计价值人民币22190元。
2013年9月13日，公安机关在开远市路王XX经营的“泉灵商行”内查获“玉溪庄园”2条、“软玉溪”2.8条、“印象云烟”36.5条、“黄鹤楼（漫天游）”1条、“红河V8”4条，各类成品卷烟共计46.3条。经云南省烟草质量监督检测站检验、云南省发展和改革委员会价格鉴定，上述成品卷烟均系假冒注册商标的伪劣卷烟，共计价值人民币27456元。
2013年9月18日，公安机关在开远市环雅北路东山庄32号二楼一间房屋内，查获王XX存放的“软珍云烟”20.8条、“印象云烟”90条、“红河道”5条、“硬红河V8”23条、“软玉溪”22条、“软玉溪境界”22条、“软、硬中华”13条，“软小熊猫云烟”7条，各类成品卷烟共计202.8条。经云南省烟草质量监督检测站检验、云南省发展和改革委员会价格鉴定，上述成品卷烟均系假冒注册商标的伪劣卷烟，共计价值人民币109926元。
综上，王永军、王直正非法经营、销售各类假冒伪劣成品卷烟2025条，共计价值人民币671260元；其中，已经非法销售出假冒伪劣成品卷烟329条，共计价值人民币26320元，尚未销售出假冒伪劣成品卷烟1696条，共计价值人民币644940元。泮XX非法经营销售真、假成品卷烟539.2条，共计价值人民币114898元；其中，已经非法经营销售真、假成品卷烟155.9条，共计价值人民币66388元，尚未销售出假冒伪劣成品卷烟383.3条，共计价值人民币48510元。王XX非法经营销售假冒伪劣成品卷烟578.1条，共计价值人民币163702元；其中，已经非法经营销售假冒伪劣成品卷烟46.3条，共计价值人民币27456元，尚未销售出假冒伪劣成品卷烟531.8条，共计价值人民币136246元。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实2013年8月20日9时许，本案系个旧市烟草专卖局向个旧市公安局经侦大队报案称：在个旧市“建委商行”的经营者泮XX于2013年6月至7月期间，在个旧市区无证经营真、假卷烟，涉案金额达5.7万余元，请公安机关调查处理。个旧市公安局接报后于当日对本案立案侦查，并于2013年9月13日12时许至14时许，分别在文山市区、开远市区等地将犯罪嫌疑人王永军、王直正、泮XX、王XX抓获归案。
2、证人蔡XX、雷XX的证言，证实蔡XX、雷XX是夫妻关系，蔡XX是专门开一辆“长安汽车”在文山街上帮助别人拉运货物的人员，其手机号码为1388760****，在一次拉运货物的偶然机会中，与使用1510833****手机号的一个外省人认识，他们有二个人就经常叫蔡XX帮助提、拉运货物。到2013年9月13日案发时，先后为这二个外省人提、拉运过三十次左右的货物，每次提、拉运二件或五、六件到他们指定的两个地方去下货，其中还拉运两次到红河州开远市东联村下去约一公里的一个房间里下货，第一次拉八件，第二次拉九件，两次都在同一地点下货，来接货的也是两个外省人，是通过电话联系后他们来开远东联村路口接货。在文山所提运的货物大部分是从广州直接发过来的，少部分是从砚山、西畴等地运过来。案发当天在仓库现场查获的两件假成品“中华”卷烟是蔡XX从文山车站刚提运回来准备下货的。
3、证人虞XX的证言，证实虞XX和泮XX是夫妻关系，共同在开远市兴远南路万达锦园A幢3号经营“乐万家商行”，其证照上的经营者是虞XX，因为烟草部门配发的卷烟有些不够卖，夫妻二人会零碎的回收一些到店里来销售的品牌烟，另外泮XX还会自己通过其他渠道进一些假成品卷烟来店里卖，虞XX每天守着店经营，不知道泮XX是从哪里进来的假成品卷烟，只知道泮XX会用摩托几十条或一、二件的把假烟带到店里来卖，其店里经营销售的假成品“软珍云烟”大约有10件，每件有25条，此外泮XX带回来的烟还有“红河88、99”、“红河道”、“中华”、“玉溪庄园”、“软礼印象”等。
4、证人余XX的证言，证实余XX和王XX是夫妻关系。开远市灵泉东路的“泉灵烟酒商行”是其夫妻二人所开，里面的香烟一部分是烟草公司配发销售的，还有一部分是零散回收来的。余XX平时是在商行照看和销售，到外面进货等事情是王XX去办，余XX不知道烟的真假，王XX购进什么烟就卖什么烟。
5、证人鲍XX的证言，证实鲍XX是王永军的浙江老乡，也是在文山市环北路32号开一家“欣龙副食品店”，主营烟酒，其先后向王永军进过一些假成品卷烟来店里销售，其中假“软珍云烟”好卖就进的多一点，大概有30-40条，其他假烟进的少点。2013年春节期间，因王永军回家过年，还把租住房钥匙交给鲍XX，请鲍XX帮助照看一下租住房，在此期间还有人送四件假烟来放在王永军的租住房内。王永军曾向鲍XX明确告知所经营的卷烟是假烟。
6、证人虞XX、陈XX的证言，证实虞XX、陈XX是夫妻关系，虞XX于2012年6月到个旧市帮助泮XX经营个旧市金湖东路32-4-1号铺面（建委商行），陈XX有时间也帮助照看一下商行，平时虞XX如何经营商行陈XX不知道。该商行的法人是泮XX，平时很少来商行，商行里的卷烟等物品都是泮XX的，是请虞XX帮助照看、经营，每月发给虞XX2000元的工资；“建委商行”虽然无烟草零售专卖许可证照，但还是会从朋友处采购、或从社会上零散回收一些卷烟来商行销售，自己采购和回收的卷烟有些是正品真烟、有些是假烟，虞XX在商行购进真、假卷烟进行销售的事泮XX都知道，泮XX一般是每月来与虞XX结算一次，并支付工资给虞XX。2012年12月19日和2013年2月4日，“建委商行”因无证照非法经营卷烟，被个旧市烟草专卖局和工商管理部门进行过两次查处和罚款，每次查处、扣押卷烟和罚款之前，虞XX均打电话向泮XX进行了汇报，因泮XX不在个旧市，就全权委托虞XX到个旧市烟草专卖局和工商管理部门接受查处和罚款。2013年6月7日和7月27日，“建委商行”又被个旧市烟草专卖局查获两次非法经营真、假卷烟的事，正在等待处理。
7、证人张X、何XX、李XX的证言、收条、房屋租赁合同，分别证实张X于2013年6月3日将其所有的文山市土库房小区西路10号大门左边的一间闲房，以每年1600元的价格出租给一个叫杨XX的外省人做汽配件的仓库使用，租房后张X很少见到这个外省人，只是听其公公讲，这个外省人会拉运一些纸箱类的物品堆放在租房中，并自己加锁锁着房门，不知实际是堆放什么物品在里面，直到案发时公安干警带着租房的外省人来搜查，张X才知道里面是堆放些成品卷烟；何XX家的文山市土库房小区南5路26号对面的一间闲房，于2013年7月出租给二个外省人做仓库堆放一些小物品和零件，每年租金1500元，租房后何XX就很少见到这二个外省人，偶尔会见到二人用摩托车从租房内拉走一些纸箱类的物品，不知道里面装有何物；李XX家的文山市开化中路25号5楼一间空闲房屋，于2012年10月21日出租给二个外省人居住使用，每年租金6000元，是一个叫王永军的外省人出面来签订的租房合同，房租也是王永军当天就把全年的租金一次性交清，租房后李XX很少与王永军二人来往，也没有去过问和管他们的闲事。
8、证人潘X、冯XX、杨XX的证言，租金收取记录，分别证实潘X、冯XX夫妻二人所有的开远市乐白道办事处湾沟村22号一楼一间房屋，是出租给二个外省人使用，其中一个的手机号码为1509689****，每月房租160元，从2013年8月3日开租，房租已经交到9月份，租房后没有见二人来住过，是否堆放东西不清楚；杨XX所有的开远市环雅北路东山庄32号房屋，有一间是租给泮XX和一个男的二人使用，每月房租150元，都是泮XX每月来支付的房租，从2013年2月27日开租，现已经支付到8月份的房租，其二人都是天黑以后才来租房内堆放物品，不知他们在堆放什么物品，泮XX的手机号为1591285****。
9、证人吴XX、曹X的证言，证实吴XX、曹X是个旧市烟草专卖局的工作人员，虞XX夫妻在个旧市“建委商行”无证经营成品卷烟被查获时，其夫妻二人均说“建委商行”是泮XX的，虞XX是泮XX雇用看铺面的，每月2000元的工资。2013年6月14日，根据虞XX提供的泮XX1591285****电话，吴XX用办公室电话打通并询问了对方，对方在确认就是泮XX的前提下，还明确承认“建委商行”是泮XX的，虞XX是其雇佣的，并委托虞XX到个旧市烟草专卖局接受处罚无证经营卷烟的事，此次通话还由曹X进行了录音。“建委商行”多次无证经营卷烟，而且前两次还被工商局行政处罚过，2012年中午的一天，泮XX把“建委商行”转在其名下后曾来办公室找曹X办理过烟草专卖零售许可证，但曹X经过查实后明确告知泮XX，因“建委商行”之前的店主卖假卷烟被注销了烟草专卖零售许可证，所以该商铺已经暂时办理不了烟草专卖零售许可证。
10、搜查证、搜查笔录、扣押清单、移交和发还清单，证实案发时公安干警依法分别对王永军、王直正、泮XX、王XX堆放和经营销售假烟的文山市开化中路25号5楼房间、土库房小区西路10号房间、土库房小区南五路26号房间、蔡XX驾驶的运货车辆，开远市的“乐万家商行”、“泉灵商行”、开远市环雅北路东山庄32号仓库房、开远市乐百道办事处湾沟村22号仓库房等场所均进行了搜查，并依法扣押了被查获的相关假成品卷烟和假酒、现金、手机等财物。扣押的相关假成品卷烟已全部移交给云南省个旧市烟草专卖局处理；查获的相关品牌假酒已经移送个旧市工商局处理；在商行查获的烟草部门配发的正品卷烟、接拉运假烟的车辆和与本案无关的相关物品已经退还相关当事人；被查获的涉案现金人民币98703元已随案移交个旧市人民检察院；在文山市查获的王永军下线鲍XX1、鲍XX2的相关假卷烟和现金，因未构成犯罪，全案和相关财物移送文山市烟草专卖局处理。
11、个体工商户登记信息和营业执照、烟草专卖零售许可证，证实个旧市“建委商行”的经营者是泮XX，开远市“泉灵商行”的经营者是王XX，开远市“乐万家商行”的经营者是虞XX。王XX、虞XX在开远市均有烟草专卖零售许可证和营业执照；泮XX在个旧市经营的“建委商行”只有营业执照，而无烟草专卖零售许可证。
12、云南省烟草质量监督检测站检验报告，证实被查获的卷烟经云南省烟草质量监督监测站检测后，确认（1）文山市土库房小区西路10号、文山市土库房小区南五路26号对面、文山市开化中路25号5楼、开远市乐百道办事处湾沟村22号仓库房中，被查获的所有成品卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。（2）泮XX经营的“乐万家商行”、王XX经营的“泉灵商行”、泮XX和王XX分别保存在开远市环雅北路东山庄32号仓库房中被查获的成品卷烟，均有真、假卷烟混合。其中，文山市土库房小区西路10号房、文山市土库房小区南五路26号对面房、文山市开化中路25号5楼一房间中被查获的所有“硬印象云烟”、“软、硬中华烟”、“软珍云烟”、“玉溪和谐”、“玉溪境界”、“玉溪烟”、“红河道”均系假冒伪劣卷烟。开远市湾沟村22号仓库房中被查获的所有“软珍云烟”均系假冒伪劣卷烟。“乐万家商行”被查获的“软珍云烟”、“中华烟”、“红河道”系假冒伪劣卷烟，其余为真品卷烟；泮XX保存在开远市环雅北路东山庄32号仓库房被查获的“软珍云烟”、“软、硬中华”、“红河道”、“红河V8”、“软、硬玉溪”、“玉溪大成”、“玉溪和谐”、“玉溪尚善”系假冒伪劣卷烟，只有“软大重九云烟”系真品卷烟。“泉灵商行”被查获的“软珍云烟”、“玉溪和谐”、“硬玉溪庄园”、“印象云烟”、“玉溪烟”、“红河V8”、“黄鹤楼”均系假冒伪劣卷烟；其余为真品卷烟。王XX保存在开远市环雅北路东山庄32号仓库房被查获的“软珍云烟”、“软、硬中华”、“红河道”、“红河V8”、“软玉溪”、“玉溪境界”、“印象云烟”、“软小熊猫云烟”均系假冒伪劣卷烟。
13、价格鉴定结论书、鉴定意见通知书，证实：（1）在开远市乐百道办事处湾沟村22号仓库房查获的329条假冒伪劣卷烟，价值人民币72380元。（2）在文山市开化中路25号5楼房间查获三个品种共计10条假冒伪劣卷烟，价值人民币8200元。（3）在文山市土库房小区西路10号房查获二个品种共100条，其中50条系假冒伪劣卷烟，价值人民币290000元。（4）在文山市土库房小区南五路26号房查获六个品种共1186条假冒伪劣卷烟，价值人民币346740元。（5）在个旧市金湖东路32-4-1（建委商行）查获十三个品种真假成品卷烟82.3条，价值人民币38508元。（6）在个旧市金湖东路32-4-1铺面（建委商行）查获十二个品种46.6条真品卷烟，价值人民币20020元。（7）在开远市兴远南路万达锦园A幢3号“乐万家商行”查获三个品种27条假冒伪劣卷烟，价值人民币7860元。（8）在开远市环雅北路东山庄32号二楼一间房屋内查获泮XX存放的九个品种54.3条假冒伪劣卷烟，价值人民币22190元。（9）在开远市灵泉东路6幢1楼102号查获五个品种46.3条假冒伪劣卷烟，价值人民币27456元。（10）在开远市环雅北路东山庄32号二楼一间房屋内查获王XX存放的八个品种202.8条假冒伪劣卷烟，价值人民币109926元。上述鉴定意见已于2013年11月22日和25日，分别通知了泮XX、王XX和王永军、王直正。
14、辨认笔录14份和辨认照片，证实案发后，在2013年9月13-15日期间，（1）经过蔡庆刚辨认，云HCQ8**号“长安小型普通客车”是其帮助运送假烟的车辆；开远市乐百道办事处湾沟村22号1楼就是其二次从文山拉运假烟来红河开远下货的地点；经过蔡XX分别对三组十二张不同的男人照片进行混合辨认后，确认第一组照片中的第4号（泮XX）就是两次在开远来接货二人中的一个人员；第二组照片中的第1号（王XX）是两次在开远来接货二人中的另一个人员；第三组照片中的第6号（王直正）、第11号（王永军）是雇用其在文山帮助接、拉货物的人员；文山市土库房小区西路10号房、文山市土库房小区南五路26号对面（附26号）进门第二间房，是其多次在文山接货后拉运去下货的地方。（2）经过雷XX对十二张不同的男人照片进行混合辨认后，确认王直正就是在文山市多次叫其丈夫蔡XX接、拉运假成品卷烟的人员。（3）2013年9月13日至18日，经过房东张X、何XX分别对十二张不同的男人照片进行混合辨认后，确认王永军、王直正就是在文山市向其租用房屋的人员。（4）经过潘X、杨XX分别对十二张不同的男人照片进行混合辨认后，确认泮XX、王XX就是在开远市向其租用房屋的人员。
15、辨认笔录6份和辨认照片，证实案发后，2013年9月13日，王永军、王正直分别指认了文山市土库房小区西路10号房、文山市土库房小区南五路26号对面（附26号）进门第二间房，就是其二人共同堆放假成品卷烟的仓库房，王直正还指认了文山市开化中路25号5楼一房间就是王永军、王直正二人共同租住的房间；2013年9月27日，经王永军对十二张不同的男人照片进行混合辨认后，确认照片中的第7号（王XX）就是向其联系购进假成品卷烟的“阿X”人员。
16、辨认笔录4份和辨认照片，证实案发后，2013年9月18日，泮XX、王XX分别对开远市环雅北路东山庄32号2楼西侧第2间房屋进行了指认，均确认该房屋就是二人共同堆放假成品卷烟的租用仓库房；2014年4月15日，泮XX、王XX分别对开远市乐百道办事处湾沟村22号1楼右侧第2间房屋进行了指认，均确认该房屋就是二人共同堆放假成品卷烟的租用仓库房；2013年9月27日，经王XX对十二张不同的男人照片进行混合辨认后，确认照片中的第7号（王永军）就是提供假成品卷烟的“永军”人员。
17、个旧市烟草专卖局的情况说明、物证先行登记保存通知书，个旧市工商局的行政处罚决定书，云南省公安厅关于泮XX等人非法经营案管辖问题的批复，证实泮XX经营的“建委商行”因无烟草专卖零售许可证照，2012年12月19日非法经营真品卷烟13个品种50.7条，被行政处罚没收违法所得300元，罚款500元；2013年2月4日非法经营真品卷烟8个品种9条，被行政处罚罚款200元。2013年6月7日，非法经营价值38508元的真、假卷烟14个品种82.3条被查获，其中有8个品种43.9条真品卷烟；有7个品种36.1条假成品卷烟。2013年7月27日，非法经营价值19246元的真品卷烟12个品种46.6条又被查获，上述二起非法经营案件已经依法移送司法机关查处。在2013年对无证照经营卷烟的“建委商行”进行两次行政处罚时，因泮XX不在个旧均由被委托人虞XX代办理，且签字时均签为泮XX。本案由云南省公安厅指定由个旧市公安局管辖。
18、个旧市公安机关查询的人口信息证明，证实王永军生于1981年3月28日，王直正生于1971年11月13日、泮XX生于1974年4月16日，王XX生于1976年10月20日，并证实了四人的其他基本自然情况。
19、个旧市公安局协助查询财产通知书、相关银行的查询情况回执，证实案发后公安机关对各被告人的财产状况进行了查控。但经过查询，只查获被告人泮XX有存款余额4380余元，王XX有存款余额3000余元，其余未查获到各被告人的什么财产。
20、王永军的供述，证实王永军在浙江老家听说云南文山销售假烟的老板都被抓了，现在市场上已经没有人做假烟生意，故在2013年3月王永军和王直正就约着一起来文山做假烟生意，到文山后通过老乡认识一个在昆明做假烟生意的江西老板（没见过人，只在手机上通过话），通过电话联系，江西老板把二人需要的假烟从昆明发货到文山后，其二人又把这些假成品卷烟分别拉运到文山市开化中路25号5楼、土库房小区西路10号、土库房小区南五路26号的房间里堆放，然后有下家需要就出售发货给下家，货销售后再把货款汇给江西老板，江西老板每月给王永军、王直正各5000元的报酬，不管什么假烟销售后每条又给王永军、王直正2元的提成，二人平均分配。在文山先后经营销售了六个多月的假烟，平均每月进十多件货，每件装假烟50条或65条，先后获利三万元左右，所经营销售的假烟有“软珍云烟”80元一条、“印象云烟”60元一条、“软、硬中华烟”90元一条、“软玉溪”又叫“花玉溪”80元一条、“玉溪和谐”50元一条、“玉溪境界”120元一条，案发时还保存有的这些假成品卷烟均被公安干警查获，并登记签字认可。王永军、王直正销售批发假烟给文山的人有三人，销售批发给红河州开远市的有“阿鑫”，王永军在文山租房、做生意、办银行卡等都是用一个捡得的叫杨灵光的身份证进行办理的。
21、王直正的供述，证实王直正是于2013年4月份来到文山市和王永军合伙一起专做假烟生意的，在此之前，王永军就已经在文山做着假烟生意了，其二人的住房是王永军出面租住，在做假烟生意中，是王永军一人直接与江西还是福建的一个老板联系进货，没有见过这个老板，但他与王永军、王直正联系的电话是1366050****，王永军的电话是1512699****，王直正的电话是1373651****，货从昆明通过客车发到文山时，王永军、王直正又雇人用车拉到文山市专门租用的二个仓库内堆放，等把假烟销售出去后也是由王永军直接把货款汇给江西还是福建的老板，故总的具体进了多少假烟、卖得多少钱、如何提取报酬只有王永军清楚，王直正只知道该老板叫王永军每月发给其固定的5000元工资，听说销售假烟后还有一点奖励和提成。王永军、王直正的假烟主要是销往文山市区、红河开远、个旧，销售的假烟品种除了与王永军所说的相同之外，还有“红河道”170-180元一条、“软礼印象”600多元一条，没有销售出去的假烟在案发时均被公安干警查获扣押，并清点登记签名认可。因为二人销售的这些假烟单价都比较低，来进货的客人都应当明知是假烟。在王永军床下查获的4.8万多元钱是销售假烟所得款，案发当天在文山市开化中路25号5楼、土库房小区西路10号、土库房小区南五路26号的房间中、还有驾驶员车上查获的全部假烟，均是王永军、王直正共同经营销售的。
22、泮XX的供述，证实个旧市“建委商行”是泮XX的妻子虞XX的哥哥虞XX，用泮XX的身份证去工商局注册登记的，该商行是主营烟、酒，“建委商行”在工商部门虽然登记为是泮XX的，实际上是虞XX自己在经营管理，泮XX并不参与，“建委商行”因无烟草专卖许可证照经营卷烟，在2013年6、7月份曾被处罚过，具体如何处罚是虞XX出面解决的。在开远市兴远南路万达锦园的“乐万家商行”是泮XX和妻子虞XX共同经营，泮XX从王XX那里进了100多条假成品“软珍”云烟在自家商行销售，进货时每条80元，出售时195元一条，已经卖出80条左右，还有20多条没有卖出被公安干警查获；开远“乐万家商行”真、假成品烟都会销售，真烟是烟草公司配发和自家从社会上回收的。泮XX和王XX以每条80元的单价，从文山进过一批假的成品“软珍”云烟360多条存放在开远乐白道办事处湾沟村一个仓库内，该房屋是王XX去找的，房租每月160元，由二人平均分担，假烟堆放在仓库里，泮XX和王XX谁要销售多少就到仓库里去拿，销售后双方进行结账，销售后的利润各自享有，仓库钥匙只有一把由王XX保管着，该仓库里堆放的假成品“软珍”云烟已经被公安干警收缴扣押。此外，泮XX和王XX还在开远市环雅北路东山庄32号二楼租用了一间房屋，二人各自在里面堆放自己的假成品卷烟，房租每月150元，由二人轮流每月承担一次房租，钥匙每人拿一把，泮XX在里面的假成品烟还有一件，王XX的不知还有多少。王XX同样是在自己的商行内销售假成品卷烟。
23、王XX的供述，证实王XX夫妻于2013年1月到开远市经营“泉灵商行”，主营烟、酒，已经办理了营业执照和烟草专卖许可证照。该商行销售的卷烟一是烟草部门配送，二是私自向社会上的人员回收，三是卖烟的朋友之间互相调济，四是低价购卖假成品卷烟后高价出售，在商行内被查获的卷烟中就是有真、假卷烟混杂着，其所进的假成品卷烟有“软珍”、“印象”、“中华”、“红河道”、“玉溪境界”、“玉溪庄园”、“玉溪和谐”、“软玉溪”、“红河V8”、“甲红河”、“小熊猫”等。开远市环雅北路东山庄32号二楼一房间的堆假烟、酒仓库原来是泮XX所租用的，后来泮XX又叫王XX一起来合租，二人均称为“老仓库”，每月租金150元，二人每月轮流支付租金，各自的假烟、酒在“老仓库”里各自堆放和管理，在案发时各自堆放在“老仓库”的假烟酒已经被查获，并清点登记和签字认可。后来王XX和泮XX认为城中心不安全，二人又到开远市乐百道办事处湾沟村22号楼房合租了一间房屋做“新仓库”，并由王XX出面向文山市一个叫“勇军”的老乡以每条80元的价格，先后购买过二次共计633条假的成品“软珍”云烟放在“新仓库”里保存，房租每月160元也是二人每月轮流分担，在“新仓库”里面的假成品“软珍”云烟谁要卖多少自己去拿后登记一个数字便于结算即可，各自出售的利润各自享有，案发时在“新仓库”卖剩被查获的329条假成品“软珍”云烟是二人共同所有。
上述证据，经过原审法院和本院当庭举证、质证和认证，除在开远市乐百道办事处湾沟村22号1楼仓库房所查获的329条假冒伪劣“软珍云烟”价值，不以相关部门鉴定的价值予以认定，而是以买卖双方供述印证的每条80元的交易单价进行认定外，其余能证实各被告人非法经营、销售真、假成品卷烟的相关证据材料，其来源和表现形式合法，内容客观真实，并能相互印证，足以认定，本院予以确认和采信。
本院认为，原审被告人王永军、王直正、泮XX、王XX无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，相互伙同，非法经营、买卖真、假成品卷烟，进行违法犯罪活动。其中，原审被告人王永军、王直正非法经营销售假冒伪劣卷烟2025条，销售金额共计人民币671260元（已经非法销售出假冒伪劣成品卷烟329条，销售价值共计人民币26320元，尚未销售出假冒伪劣成品卷烟1696条，共计价值人民币644940元）；原审被告人王XX非法经营销售假冒伪劣成品卷烟578.1条，销售金额共计人民币163702元（已经非法经营销售假冒伪劣成品卷烟46.3条，销售金额共计人民币27456元，尚未销售出假冒伪劣成品卷烟531.8条，共计价值人民币136246元），原审被告人王永军、王直正、王XX的行为均已构成生产、销售伪劣产品罪（未遂）。原审被告人泮XX非法经营销售真、假成品卷烟539.2条，非法经营数额共计人民币114898元（已经非法经营销售真、假成品卷烟155.9条，非法经营数额共计人民币66388元，尚未销售出假冒伪劣成品卷烟383.3条，共计价值人民币48510元），情节严重，其行为已构成非法经营罪。鉴于案发后，原审被告人王永军、王直正、泮XX、王XX均能如实供述其主要犯罪事实，且原审被告人王永军、泮XX、王XX还能积极缴纳所判处的罚金，依法对原审被告人王永军、王直正可以减轻处罚，对原审被告人泮XX、王XX可以从轻处罚。
关于本案中各原审被告人犯罪行为的定性问题，根据我国《刑法》的处罚原则，被告人的同一犯罪行为同时侵害多个客体，触犯多个罪名的，应当依法择一重罪对被告人进行定罪处罚。《最高人民法院、最高人民检察院“关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释”》（以下简称解释）第五条规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。结合本案来看，从现有在卷证据可以充分证实，原审被告人王永军、王直正、王XX已经非法经营、销售的假冒伪劣卷烟金额未达到5万元，但与未销售的假冒伪劣卷烟货值金额合计已经达到15万元以上，根据《解释》第二条第一款之规定，均应当以“生产、销售伪劣产品罪（未遂）”对三原审被告人进行定罪处罚。原审被告人泮XX在不同的市区，无证非法经营销售真、假成品卷烟，或者有证非法经营销售假冒伪劣成品卷烟，其非法经营销售的真、假成品卷烟数额共计6.6万余元，外加尚未销售的假冒伪劣成品卷烟数额共计4.4万余元，其非法经营销售的数额共计人民币11万余元，根据《解释》第三条之规定，应当以“非法经营罪”对原审被告人泮XX进行处罚，且不存在犯罪未遂的问题。原审法院对四原审被告人均以“非法经营罪（未遂）”进行定罪处罚，属于定性和适用法律错误，本院予以纠正和改判。
关于本案中相关涉烟价值的认定问题，根据《最高人民法院、最高人民检察院“关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释”》（以下简称解释）第二条第三款之规定，查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。就本案而言，从收集在卷的相关证据材料可以充分证实，在开远市乐百道办事处湾沟村22号1楼仓库房所查获的329条假冒伪劣“软珍云烟”的价值，买卖双方的被告人在第一时间的供述均能印证每条是以80元的单价进行交易，故对该批查获的329条假冒伪劣“软珍云烟”价值，依法应当以实际销售的价格计算和认定；而对于其他已经零星销售和保存准备销售的成品真、假卷烟的价值，因无法查清实际销售价格，故依法按照该品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，即按照云南省发展和改革委员会价格认证中心鉴定的价值进行认定。原审法院对全案中相关涉烟价值的认定合法，并不存在认定价值过高的问题，本院依法予以确认和采信；但原审对查获的其他部分“软珍云烟”仍按每条80元的单价予以计算认定错误，本院依法予以纠正和认定。
关于如何对四原审被告人进行处罚的问题，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第（一）项之规定，原审被告人王永军、王直正共同销售假冒伪劣成品卷烟的金额共计人民币671260元，依法均应当以“生产、销售伪劣产品罪（未遂）”，在“七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”的量刑幅度内从轻或减轻处罚；原审被告人王XX销售假冒伪劣成品卷烟的金额共计人民币163702元，依法应当以“生产、销售伪劣产品罪（未遂）”，在“二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”的量刑幅度内从轻或减轻处罚。原审被告人泮XX非法经营真、假成品卷烟的数额共计人民币114898元，依法应当以“非法经营罪”，在“五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”的量刑幅度内处罚。而原审判决均以“非法经营罪（未遂）”对原审被告人王永军、王直正、王XX、泮XX进行定罪处罚，原判对原审被告人王永军、王直正、王XX、泮XX的量刑和处罚明显畸轻，本院应当依法予以纠正和改判。
综上，原判认定原审被告人王永军、王直正、王XX、泮XX违反国家烟草专卖管理法律法规，相互伙同，非法经营销售真、假成品卷烟，大肆进行违法犯罪活动的主要事实清楚，证据确实充分，但原判对全案各原审被告人犯罪行为的定性和适用法律错误，量刑和处罚畸轻，本院依法予以纠正和改判。个旧市人民检察院和红河哈尼族彝族自治州人民检察院出庭支持抗诉的检察员罗曼尹、代理检察员赵红，提出“原审判决对全案的定性和适用法律均有错误，从而导致了对王永军、王直正、王XX、泮XX量刑畸轻”的抗诉理由和庭审履职意见，合法成立，本院予以采纳。公诉机关认为王永军、王直正的行为构成销售假冒注册商标的商品罪等其余抗诉理由和庭审履职意','2018-09-27
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