上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终1946号
上诉人（原审原告）：城家酒店管理有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区浦东大道2123号3E-2220室。
法定代表人：何晖，总经理。
委托诉讼代理人：成琦，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：蔡银军，男，1985年7月5日生，汉族，住河南省固始县。
委托诉讼代理人：陈雁华，上海汉盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘晓杰，上海汉盛律师事务所律师。
上诉人城家酒店管理有限公司（以下简称城家公司）因与被上诉人蔡银军劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初41837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，排期于2018年5月3日公开开庭进行了审理。上诉人城家公司的委托诉讼代理人成琦，被上诉人蔡银军的委托诉讼代理人陈雁华、刘晓杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
城家公司上诉请求：撤销原审判决主文第一项，依法改判城家公司不支付蔡银军违法解除劳动合同赔偿金人民币35,634元（以下币种相同）。事实和理由：根据优住APP开发负责人朱某1的证人证言与城家公司在原审中提交的朱某1的微信截屏、尤某发给朱某1、朱某2、蔡银军等一封电子邮件以及2015年5月21日城家公司的人事经理梁某发给技术部负责人王某的一封关于拟录人员的电子邮件等三份证据，可以形成完整的证据链共同证明蔡银军参与了优住APP的开发，从事与公司业务和利益相冲突之事务，违反了《员工手册》的规定，故城家公司与蔡银军的解除行为系合法解除，不应当向蔡银军支付违法解除劳动合同赔偿金。
蔡银军辩称，不同意城家公司的上诉请求，认为原审法院的判决正确，请求维持原判。
城家公司向原审法院起诉请求：判令不支付蔡银军违法解除劳动合同赔偿金35,634元。
蔡银军向原审法院起诉请求：判令城家公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金43,196.30元；2、2016年1月1日至5月16日奖金7,506.84元。
原审法院认定事实：2015年6月15日，蔡银军与城家公司签订期限为2015年6月1日至2018年6月30日的劳动合同，合同约定蔡银军的岗位为开发经理。蔡银军每月工资为20,000元。
原审法院另认定，Z公司系丞家公寓软件V1.0的著作权人，该软件的开发完成日期及首次发表日期为2015年12月15日。IOS版的著作权获得日期为2016年10月14日、Android版的著作权获得日期为2016年10月20日。Z公司系城家公司的全资股东。
城家公司在苹果应用市场发布了诚家生活APP（租客手机客户端，包括找房、看房、缴费、维修、洗衣等呼叫服务功能）、安租宝APP（房东手机客户端，包括发布房源、签约、收租、退租等功能）、丞家管家APP（运营商员工客户端，包括管家检查房源等功能）。
案外人上海XX有限公司（以下简称XX公司）在苹果应用市场发布了优住管家APP（包括为租客提供交租和账单管理功能），优住公寓（包括在线出租收租功能）、城市E族APP（包括线上交租、账单管理、生活服务等功能，为白领打造公寓租赁的便捷服务）。
（2017）沪长证字第3293号公证书记载，朱某1通过其XX＠qq.com邮箱与名称为朱某2XX＠qq.com、蔡银军XX＠qq.com邮箱就开发优住APP的沟通邮件。邮件载有“蔡银军请假了，朱某2负责。”等内容。审理中，城家公司确认XX＠qq.com、XX＠qq.com未实名认证。
蔡银军曾在员工违纪单中书写：“友情帮助尤某看下测试环境搭建过程中出现的问题，大概时间是2016年2月。如何搭建等，在家里通过网络方式。”
2016年5月13日，城家公司以蔡银军违反公司劳动纪律，在与公司经营业务范围相似的公司从事顾问工作并为该公司开发租房系统软件（包括但不限于租客端APP、运营APP、OP、数据库、计算机程序、文档），从事的工作与公司业务相冲突为由解除双方劳动合同。
《劳动合同》第十一条约定，乙方（即蔡银军，下同）应遵守甲方（即城家公司，下同）《员工手册》、保密及其他各项规章制度，保守甲方商业秘密；乙方不得从事与甲方业务范围相似或有利益冲突的任何第二职业；甲方依法制定并已公示的企业规章制度及合同附件与本合同具有同等法律效力，附件包括员工手册、保密协议、服务期协议、职业道德与业务行为准则等。
《职业道德与业务行为准则》规定，员工必须避免参予与公司利益有重大冲突或可能影响员工对本公司业务行为或决策的活动……员工如违反上述规定，则公司有权解除与员工签订的劳动合同……
《保密、发明协议》规定，经双方确认，员工任职期间，因履行职务已经或将要知悉甲方的保密信息包括但不限于以下内容：……计算机软件、数据库、研究设计开发记录、数据模型……
《员工手册》规定，凡每年12月31日在职且参与年终绩效考核的正式员工，有资格获得年终奖金；如员工在外从事或者投资与公司利益冲突的事业的、向公司的竞争者或其他任何机构泄漏保密信息的，该员工将被勒令暂停工作，在此期间工资不发，公司将于调查后作出最终决定，如经过公司调查，员工的严重违纪行为无正当理由的，公司将立即辞退员工，解除劳动合同，并不支付任何赔偿金。
原审法院再认定，城家公司已发放蔡银军2015年年终奖11,671元（税前）。蔡银军离职前十二个月平均工资为20,972.58元。
2017年1月9日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会受理了蔡银军的仲裁申请，蔡银军要求城家公司支付违法解除劳动合同赔偿金43,196.30元、2016年1月1日至5月16日奖金7,506.84元。2017年4月18日，该仲裁委员会裁决城家公司支付违法解除劳动合同赔偿金35,634元；对蔡银军的其余请求不予支持。蔡银军、城家公司均不服上述裁决，遂诉至原审法院。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于城家公司是否应当支付违法解除劳动合同赔偿金。根据相关规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。现城家公司主张蔡银军从事与公司业务和利益相冲突之事务，违反《员工手册》等规定，其解除行为系合法解除。但就城家公司提供的证据而言，仅能证明城家公司在应用市场发布的三款APP与案外人XX公司发布的三款APP在功能上存在重合，尚无法证明蔡银军存在参与优住APP开发的行为。理由如下：城家公司提供的证据中仅有朱某1的证人证言直接指明蔡银军参与优住APP的开发；而（2017）沪长证字第3293号公证书等其他证据，虽可以反映朱某1通过其邮箱与XX＠qq.com邮箱就优住APP开发事宜进行过邮件沟通等，但城家公司未能证明XX＠qq.com邮箱系蔡银军所有或使用，相关聊天记录亦无原件，蔡银军在员工违纪单中书写的内容又未表示其曾参与开发优住APP，故朱某1的证人证言系孤证，在无其他符合法定形式要件的证据予以佐证的情形下，原审法院认为城家公司应承担举证不能的法律后果，其系违法解除劳动合同。因蔡银军离职前十二个月平均工资高于本地区上年度职工月平均工资的三倍，故应以本地区上年度职工月平均工资三倍作为违法解除劳动合同赔偿金的计算基数。综上，城家公司应支付蔡银军违法解除劳动合同赔偿金35,634元（计算方式为5,939元×3倍×1个月×2倍）。
关于城家公司是否应当支付2016年1月1日至5月16日奖金。蔡银军未就其主张的口头约定内容提供相关证据，故对该主张不予采信。根据蔡银军已签收的《员工手册》的规定，凡每年12月31日在职且参与年终绩效考核的正式员工，有资格获得年终奖金。现双方劳动合同于2016年5月13日解除时，未到年度考核周期，蔡银军亦未提供工作业绩等相关证据证明其年终绩效考核结果，故在双方未对年终奖金额进行约定的情况下，蔡银军仅以2015年年终奖金额作为2016年年终奖金额的主张并无依据，对该项请求难以支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条规定，原审法院经审理后遂于二〇一七年十二月一日作出判决：一、城家酒店管理有限公司于判决生效之日起十日内支付蔡银军违法解除劳动合同赔偿金35,634元;二、驳回蔡银军的其余诉讼请求。负有给付金钱义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是城家公司提供的证据是否足以证明蔡银军存在参与优住APP开发的行为，以及城家公司解除与蔡银军的行为是否合法，应否支付蔡银军赔偿金。城家公司主张蔡银军从事与公司业务和利益相冲突之事务，违反《员工手册》等规定，其解除行为系合法解除。然而，从城家公司在原审中提供的证据中仅有朱某1的证人证言直接指明蔡银军参与优住APP的开发，而（2017）沪长证字第3293号公证书等其他证据，虽可以反映朱某1通过其邮箱与XX＠qq.com邮箱就优住APP开发事宜进行过邮件沟通等，但城家公司未能证明XX＠qq.com邮箱系蔡银军所有或使用，相关聊天记录亦无原件，蔡银军在员工违纪单中书写的内容又未表示其曾参与开发优住APP，故在无其他符合法定形式要件的证据予以佐证的情形下，原审法院认定朱某1的证人证言系孤证并无不当。综上所述，城家公司提供的证据只能证明城家公司在应用市场发布的三款APP与案外人XX公司发布的三款APP在功能上存在重合，但无法证明蔡银军存在参与优住APP开发的行为。因此，城家公司应承担举证不能的法律后果，其系违法解除劳动合同，应当支付蔡银军违法解除劳动合同赔偿金。
综上所述，城家公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人城家酒店管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 毛海波
审判员 周 寅
审判员 顾慧萍
二〇一八年六月十九日
书记员 赵亚琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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