福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽08民终1019号
上诉人（原审原告、反诉被告）：龙岩市杰新钢结构工程有限公司，住所地福建省龙岩经济技术开发区。
法定代表人：邱杰，总经理。
委托诉讼代理人：陈懿乾，福建乐康律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：福建蓝桥建设有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区。
法定代表人：汤清华，总经理。
委托诉讼代理人：王光勇，福建建达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孔晓耘，福建建达律师事务所律师。
原审被告：福建省长汀县文体广电新闻出版局，住所地福建省长汀县。
法定代表人：范元丰，局长。
委托诉讼代理人：周学伦，福建建达律师事务所律师。
上诉人龙岩市杰新钢结构工程有限公司（下称杰新公司）、福建蓝桥建设有限公司（下称蓝桥公司）因与原审被告福建省长汀县文体广电新闻出版局（下称长汀文体局）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省长汀县人民法院（2015）汀民初字第2757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杰新公司的委托诉讼代理人陈懿乾、上诉人蓝桥公司的委托诉讼代理人孔晓耘、原审被告长汀文体局的委托诉讼代理人周学伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杰新公司上诉请求：1.撤销一审判决第七项内容；2.本案上诉费由蓝桥公司承担。事实与理由：杰新公司从来都是同意向蓝桥公司交付制作完成的小网架及滑动成品支座，蓝桥公司不安排接收、人为阻扰而导致杰新公司不能交付。蓝桥公司的反诉请求系“杰新公司向蓝桥公司交付已经制作完成的舞台网架、滑动成品支座”，为此，蓝桥公司在诉讼过程中申请对舞台网架的实物数量和质量进行司法鉴定，蓝桥公司申请鉴定后未按鉴定机构通知预交鉴定费，鉴定中心退回了所有的委托鉴定材料。从一审判决第七项内容来看显然超出了蓝桥公司的反诉请求事项，亦违背了民事审判的原则。综上，系蓝桥公司与案外人签订施工合同后人为阻扰杰新公司将已经制作完成的小网架运抵施工现场、拒不安排人员接收杰新公司已经制作完成的小网架及滑动成品支座，而不是杰新公司不同意履行交付义务，判决杰新公司向蓝桥公司交付显然与事理逻辑相悖，请求二审法院查明案件事实并判决撤销一审判决第七项。
蓝桥公司辩称：一、杰新公司上诉状所述与客观事实不符，其上诉请求依法应予驳回。蓝桥公司反诉要求杰新公司交付已经制作完成的舞台网架和滑动成品支座，该要求与一审判决书第七项判决中所表述的“按合同约定交付舞台网架及滑动成品支座”的判项相一致，一审判决并未超出蓝桥公司的反诉请求，杰新公司的上诉请求于法无据，依法应予驳回。二、汀州客家剧院建设工程施工是有严格的合同约定的，在未依合同约定交付舞台网架和滑动成品支座之前的风险应由杰新公司承担。杰新公司在一审时提交了汀州客家剧院《建设工程施工合同》，表明其认可并愿意遵守该合同的约定。根据《建设工程施工合同》第七条“材料设备供应”项下第28条“承包人采购材料设备”，第28.1款约定“承包人负责采购材料设备，应按照专用条款约定及设计和有关标准要求采购，并提供产品合格证明，对材料设备质量负责。承包人在材料设备到货前24小时通知工程师清点。”根据上述合同约定，杰新公司作为承包人采购材料设备应严格按照合同约定交付施工材料，杰新公司在其施工期限终止前，没有通知蓝桥公司和监理工程师表示要向工地运进舞台网架及滑动成品支座，本案小网架及滑动成品支座没有运进场的责任在于杰新公司。舞台网架构件及滑动成品支座属于建设工程施工建筑材料，建材质量关乎工程质量。杰新公司在未依约办理交付手续前，其对自行采购的产品负有妥善保管的义务，在交付前所产生的毁损灭失的风险应由杰新公司自行承担。三、杰新公司应“按合同约定”保质保量履行先行交付合格的舞台网架及滑动成品支座之义务。《合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”根据上述法律规定，杰新公司应当先履行向蓝桥公司“按合同约定交付舞台网架及滑动成品支座”的义务。综上所述，请求二审法院依法判决。
蓝桥公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法查清事实改判驳回杰新公司的诉讼请求或发回重审；3.依法查清事实改判一审对反诉请求事实与理由的错误认定；4.判令一、二审及一审反诉的诉讼费由杰新公司承担。事实与理由：
一、一审法院鉴定程序违法
（一）一审法院移送鉴定机构的鉴定材料违法，本案鉴定材料未经法庭质证。一审法院移送鉴定机构的鉴定材料，本案鉴定材料《舞台网架放样设计说明》、《舞台网架球加工图》、《舞台网架施工图》、《舞台网架材料配料单》未经法庭质证，严重违反《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》（法办发[2007]5号）第七条关于对外委托鉴定时，应当移交经法庭质证确认的当事人举证材料的规定，本案鉴定材料不合法，据此作出的司法鉴定意见书不能作为认定案件事实的依据，一审法院采信该证据于法无据。
（二）杰新公司未在举证期限内提出鉴定申请，一审法院准许逾期鉴定申请，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”的规定，程序违法。
（三）一审法院委托鉴定事项不属于《民事诉讼法》第七十六条通过鉴定查明事实的专门性问题，本案杰新公司未进行小网架工程施工，事实清楚，证据确凿充分，该事实可不通过鉴定查明，鉴定只是增加蓝桥公司的费用，并无实际意义，一审鉴定费用不应由蓝桥公司承担，而应由申请人即杰新公司承担。
（四）一审鉴定送达程序违法，鉴定机构确定后，一审法院未向蓝桥公司送达确定鉴定机构通知；未向蓝桥公司送达鉴定意见书初稿；未对鉴定意见书初稿组织听证；违反《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》（法办发[2007]5号）第十九条、第三十二条的规定，鉴定送达程序违法。
（五）一审法院送达蓝桥公司的司法鉴定意见书没有《司法鉴定许可证》，也没有鉴定人执业证，不能证明本案鉴定机构和鉴定人具备鉴定资质，一审采信该司法鉴定意见书于法无据。
（六）本案鉴定人之一刘德萍被福建省司法厅列入2015年度不予考核人员名单，其出具的本案司法鉴定意见书，不应被采信。
二、一审法院对案件基本事实认定严重不清
（一）本案合同实际解除的时间应为2013年2月2日杰新公司全面停工及退场时，一审认定合同解除的时间为2014年2月19日，认定错误。一审判决书认定“合同事实解除的时间应该是蓝桥公司另行发包的时间即2014年2月19日”，系对案件基本事实认定严重不清。本案合同事实解除的时间并不是蓝桥公司与第三人签订合同的时间，而是蓝桥公司与杰新公司合同权利义务实际终止的时间。杰新公司在承包工程未完工的情况下于2013年2月2日擅自停工，当天撤走全部施工人员后再未进场施工，以停工退场行为表明不再履行合同义务，该停工退场行为实际表明杰新公司解除《工程承包合同书》的意思表示，本案实际解除合同的时间应为2013年2月2日。
（二）一审判决蓝桥公司应支付小网架工程款事实认定不清，判决错误。1、合同未解除前按照合同约定网架工程的付款条件不成就，蓝桥公司不应向杰新公司支付网架工程款，一审对该事实的认定严重不清。一审法院认定《工程承包合同书》系双方真实意思表示，合法有效，但在案件事实认定上却对合同约定视而不见，判决错误。《工程承包合同书》第五条“承包方式、造价和付款3、待细化图纸经设计单位和甲方同意时付20万元材料预付款；网架材料全部到场付70万元；”根据上述合同约定，网架材料必须全部到场付款条件第二期付款条件才成就。合同签订后，蓝桥公司按约定支付了第一期20万元材料预付款，但杰新公司自始未将网架材料全部运到场，造成合同约定的第二期付款条件不成就。一审判决认定蓝桥公司未付20万元网架材料预付款，且在合同第二期付款条件不成就的情况下，要求蓝桥公司支付工程款，事实认定不清且严重错误。2、本案架体未安装系因杰新公司未对蓝桥公司履行告知义务，一审法院明显偏袒杰新公司将其未履行的义务认定为蓝桥公司违约，事实认定严重不清。杰新公司于2013年1月22日发送的邮件附件网架吊装方案《汀州客家剧院钢结构工程剧场（A楼）观众厅、舞台屋面网架安装专项方案》“三、施工计划：1.施工进度计划：（具体实施时间根据具体情况再调整）1）网架施工区域钢管脚手架在网架安装前3-5天搭设好；2）网架构件在网架安装前5天运抵安装现场；3）舞台网架安装工期15天，观众厅网架安装工期35天。”根据杰新公司编制的上述方案可知，杰新公司在确定小网架施工日期后应当向蓝桥公司报送施工进度计划，应给予蓝桥公司搭设小网架施工所需的两万多立方米脚手架的相应时间，但杰新公司自始未向蓝桥公司报送小网架施工进度计划，在杰新公司编制的工程总决算单上明确注明小网架材料未运到工地现场，在经双方决算的应付款中不存在应付小网架工程款，表明小网架未施工的责任由杰新公司自负。在这样确定的事实面前，一审根本不尊重、不采信对蓝桥公司有利的证据，错误认定杰新公司不施工安装小网架是蓝桥公司未搭设脚手架所致，该认定违背客观事实。
（三）在涉案合同权利义务终止后，双方对杰新公司承包施工的总工程量（包括钢管柱、大、小网架三项工程）进行了决算，这是双方对债权债务的确认，杰新公司在本案起诉前已经收到全部工程款，其起诉本案完全违背诚信原则，一审法院判决向杰新公司支付小网架材料款，认定事实严重不清。《合同法》第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”杰新公司在2013年2月2日合同权利义务终止后，于2014年1月20日向蓝桥公司申请对其承包施工的汀州客家剧院总工程量（包括钢管柱、大、小网架三项工程）进行决算。双方经核对后确认施工完成的总工程量为3345646元，蓝桥公司已支付1710700元，尚未支付的工程量余款为1634946元，该余款杰新公司在本案起诉前已经全部收到，因此，其再行起诉小网架工程款于法无据，一审法院蓝桥公司向杰新公司支付小网架工程款，认定事实严重不清。
（四）合同权利义务终止后，蓝桥公司无义务接收杰新公司的材料，无义务向杰新公司支付工程款，同时，长汀文体局不应承担连带付款责任，一审对此事实认定不清，判决错误，依法应予以撤销或改判。根据以上所述，案涉《工程承包合同书》已于2013年2月2日以杰新公司全程退场的行为事实解除，双方在2014年1月20日决算时并未约定杰新公司继续交付小网架材料，也未约定蓝桥公司要向杰新公司支付小网架工程款，在双方无合同关系的情况下，杰新公司于2014年3月21日强行将舞台网架的部分构件强行吊入蓝桥公司工地无合同及法律依据。一审认定“2014年2月19日为双方合同事实解除的时间”，又认定杰新公司于2014年3月21日将舞台网架部分构件吊入蓝桥公司工地的行为是履行合同交付义务。一审法院的该两项认定相互矛盾，均无事实和法律依据。因此，蓝桥公司无义务支付相应款项，长汀文体局亦不应承担连带付款责任。一审事实认定不清，判决错误。
（五）一审认定杰新公司可向蓝桥公司不足额交付网架构件或交付的构件质量不合格是严重错误的，严重损害了蓝桥公司的合法权益。在双方不存在合同关系的情况下，蓝桥公司无义务接收及保管杰新公司的任何材料。一审法院判决蓝桥公司要向杰新公司支付网架工程款共计329010.57元（其中舞台网架工程款264674.97元，滑动成品支座工程款64335.6元）。蓝桥公司认为该付款的前提条件应当是杰新公司先向蓝桥公司足额交付保质保量的产品，一审判决杰新公司可以不足额交付网架构件或交付的构件质量不合格是严重错误的，严重损害了蓝桥公司的合法权益。
（六）一审认定小网架工程未施工系蓝桥公司拖欠工程款导致杰新公司行使不安抗辩权，认定事实严重错误。如上所述，小网架工程未施工的责任应由杰新公司自行承担，蓝桥公司不存在拖欠网架工程款的情形，也不存在《合同法》第六十八条规定的对方可以行使不安抗辩权的四种情形，且杰新公司未依据《合同法》第六十九条的规定行使不安抗辩权的通知义务，一审完全偏袒杰新公司，认定小网架工程未施工系蓝桥公司拖欠网架工程款导致杰新公司行使不安抗辩权，认定事实严重错误。
杰新公司辩称：1.杰新公司不是长汀文体局、太平洋建设集团有限公司、福建蓝桥建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》的当事人。2.钢柱及网架合同杰新公司是与程娅签订，由于钢材价格有所变动，2014年2月19日蓝桥公司与第三方公司另外签订了小网架施工合同就不让杰新公司继续施工，材料已经制作完成，由于蓝桥公司违约，杰新公司材料运进现场，杰新公司制作好了小网架，这是有另案起诉的并且已经判决了。关于合同解除时间不是由蓝桥公司所陈述的2013年2月2日。3.鉴定结论一共有三个人的名字，鉴定报告、鉴定人员已经在庭上已经质证，法院将鉴定结论作为定案依据没有不妥。4.关于网架施工，一审已经根据事实认定了。
原审被告长汀文体局针对杰新公司、蓝桥公司的上诉述称：一、长汀文体局同意蓝桥公司的上诉意见，本案蓝桥公司不存在违约情形，不应承担违约责任，长汀文体局不应对舞台网架及滑动成品支座工程款承担清偿责任。二、杰新公司上诉状所述与客观事实不符，应当驳回其上诉请求。蓝桥公司反诉要求杰新公司交付已经制作完成的舞台网架和滑动成品支座，该要求与一审判决书第七项判决中所表述的“按合同约定交付舞台网架及滑动成品支座”的判项相一致，一审判决并未超出蓝桥公司的反诉请求，杰新公司的上诉请求于法无据，依法应予驳回。综上所述，请求二审法院依法判决。
杰新公司向一审法院起诉请求：1.蓝桥公司立即向杰新公司支付已制作完成的舞台网架（又名小网架）工程款345574元及该款自2014年1月21日起至款清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算的逾期付款违约金；2.蓝桥公司向杰新公司支付已制作完成的滑动成品支座工程款87500元及该款自2014年1月21日起至款清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算的逾期付款违约金；3.长汀文体局在欠付工程款范围内向杰新公司支付工程款；4.本案诉讼费、鉴定费、第一次保全申请费由蓝桥公司、长汀文体局承担。
蓝桥公司向一审法院反诉请求：1.杰新公司向蓝桥公司交付已经制作完成的舞台网架、滑动成品支座；2.本案反诉费用全部由杰新公司承担。
一审法院认定事实：
2012年2月17日，长汀文体局与太平洋建设集团有限公司、福建蓝桥建筑工程有限公司签订了《建设工程施工合同》，将位于长汀县大同镇南寨梅林的长汀县汀州客家剧院工程发包给太平洋建设集团有限公司和福建蓝桥建筑工程有限公司。2013年11月7日，长汀文体局与福建蓝桥建设集团有限公司签订《汀州客家剧院施工补充合同》，约定太平洋建设集团有限公司退出前述《建设工程施工合同》，由福建蓝桥建设集团有限公司继续履行该项目的施工合同，并约定了其他事项。
2012年4月30日，杰新公司作为乙方与福建蓝桥建筑工程有限公司作为甲方签订了《钢结构工程承包合同》，双方约定由杰新公司承包汀州客家剧院的全部钢结构工程，并约定了工程概况、双方责任、工程进度、合同价款及支付、验收和结算等条款。同年6月10日，杰新公司作为乙方与福建蓝桥建筑工程有限公司作为甲方签订了《工程承包合同书》，约定工程名称为汀州剧院场CA楼网架，建设规模：69.2m×65.1m-275㎡+36m×22.5m两个项目。合同第二条约定“工程承包范围以施工图所列材料规格及说明为准，含所有网架件的图纸细化（原施工图纸设计单位认可）、制作、除锈、油漆、运输、安装、送检探伤资料、施工资料、材料清单（注明材质、规格、重量）、包质量、包安全。”第三条“合同工期1.合同签订5天内交付工程网架细化图纸，确定图纸后15天内完成网架生产。2.从网架图纸经甲方确认且乙方收到甲方全部定金后，甲方工程实体具备乙方进场安装网架件之日起26天内，乙方按图纸及合同范围内要求安装完成网架工程。”第五条“承包方式、造价和付款1.承包方式：包工、包料、包制安及一切与工程相关的分项工程。2.工程总造价：按上述承包范围计钢材重按8600元/吨，屋面瓦材料按样品每平方米待定，此报价含3.41%基本税费，在乙方提供税票后支付。乙方收取甲方的工程款时，用盖有乙方公司财务专用章的收据作为收款凭证。3.待细化图纸经设计单位和甲方同意时付200000材料预付款；网架材料全部到场付700000；全部（含屋面瓦工程）安装完成付1000000。工程完工经各单位验收合格后办完结算手续7个工作日内付至工程总价的95%，留5%待保修期满且无争议时无息付清。”第六条“甲方责任1.在乙方材料进场前要完成路通、水通、电通，提供适合的钢管架。水、电由甲方免费提供给乙方使用，需甲方提供塔吊（构件合重不小于200公斤）使用时，甲方应全力配合提供。……”第八条“钢结构工程变更及签证1.甲方要变更设计时必须书面通知乙方，根据工程量增减的实际数量，参照合同附件之报价单进行定价，甲乙双方确认工程增减费用及工期等其它事项并签订书面变更协议后，乙方开始实施变更工程。甲方口头要求变更或不确认费用，则乙方有权不予变更，由此所造成之一切后果由甲方自负。……”第十一条“违约责任1.合同签订后，任何一方单方终止合同的，均须赔偿对方总工程款的3%违约金、赔偿金，如损失大于3%则按实际发生赔偿。3.甲方若不能按时拨付工程款，每逾期一天，按当期工程款的1‰日息向乙方支付逾期违约金。”
合同签订后，杰新公司依约进场施工，杰新公司陆续完成钢结构项目、观众厅网架项目等工程的施工，并完成了舞台网架的制作。但因蓝桥公司未依约支付已完成工程的进度款，未搭设好观众厅网架及舞台网架施工的所需的外脚手架等原因，杰新公司于2013年2月2日停止施工。2013年4月19日，杰新公司向蓝桥公司提交“[汀州剧院]重量清单及预付款”，该清单中明确注明了其完成的“舞台网架及构件的数量、重量、单价和金额。其中舞台网架总重40.183吨、单价8600元、金额345574元；滑动成品支座25套、单价3500元、金额87500元。2014年1月20日，蓝桥公司代表程娅在《班组/材料结算表》上确认，杰新公司已完成钢管柱工程量2384510元，大网架（观众厅网架）工程量961136元。并备注小网架（舞台网架）已制作完成，但未到工地现场，大网架约五分之一工程量未安装，因架体影响。同时在“[汀州剧院]重量清单”中注明了“……滑动成品支座24套，工程量属实，滑动成品支座未到现场”。
2014年3月21日，杰新公司将舞台网架的部分构件运至汀州客家剧院施工现场，但因蓝桥公司已更换现场负责人为曾秋火，其将剩余工程分别于2014年2月19日和同年3月14日发包给他人施工，蓝桥公司现场负责人拒绝接收杰新公司运送的舞台网架构件，为此引发纠纷。蓝桥公司现场负责人曾秋火还因此向长汀县公安局110报警，称南寨梅林汀州剧院工地有人到其工地闹事。杰新公司遂将运送的部分舞台网架构件留在了施工现场。之后，杰新公司代理人王雪花向长汀县信访局信访，该局将信访函转给长汀文体局处理，长汀文体局于同年4月10日作出汀文体[2014]43号《汀信函转字[2014]20号交办关于转送王雪花信访事项处理答复意见书》，答复意见为：“汀州客家剧院工程由太平洋建设集团有限公司与福建蓝桥建设集团有限公司以BT方式共同承包投资建设。太平洋建设集团有限公司未能履行与长汀县政府签订的框架协议而退出，本工程即由福建蓝桥建设集团有限公司续约。关于龙岩市杰新钢结构工程有限公司在汀州客家剧院工程承包的钢管柱与钢网架工程合同未经责任主体与程娅个人签订，双方均未按合约履行。福建蓝桥建设集团有限公司与杰新公司负责人王雪花就网架工程多次谈判，未能达成一致，导致工程搁浅。因本工程总承包人更换，谈判未拢，并不是如杰新公司所述网架工程重复发包给他人。关于前期杰新公司在汀州客家剧院所承包的网架工程属事实存在，但杰新公司并未完成与程娅个人签订的工作量，也未提供工程需要的所有内页资料，与信访局提供的函件中的欠款金额不符。现工程已进入中间结算阶段，待结算结果出来后，蓝桥公司将代程娅与杰新公司协商前期未支付的完工部分的工程款。”杰新公司收到答复后不服，于同年7月4日再次向长汀县信访局寄送了信访函，长汀县信访局未再予以答复。
2014年8月，杰新公司向龙岩市中级人民法院提起诉讼，请求解除杰新公司与蓝桥公司签订的《钢结构工程承包合同》和《工程承包合同书》，并支付尚欠的大、小网架的工程款、利息和违约金。该案诉讼中，杰新公司申请变更了对舞台网架工程款的诉讼请求。2015年1月19日，龙岩市中级人民法院作出（2014）岩民初字第240号民事判决，该判决认为“系因自身架体影响导致部分工程未及时施工及蓝桥公司未按约支付工程款导致杰新公司停止施工，尔后蓝桥公司擅自终止合同并将合同项下的其余工程交由他人完成，且双方对已完成的工程量进行结算后蓝桥公司仍拖欠工程款至今，可综合认定杰新公司停止工程施工系因蓝桥公司履行合同过程中存在违约所致，蓝桥公司应承担相应的民事责任……”判决如下：一、杰新公司与蓝桥公司分别于2012年4月30日、2016年6月10日签订的《钢结构工程承包合同》和《工程承包合同书》自2014年8月27日起解除；二、蓝桥公司应于判决生效之日起十日内支付杰新公司尚欠工程款1634946元；三、……”蓝桥公司不服，向福建省高级人民法院提起上诉。2015年7月16日，福建省高级人民法院作出（2015）闽民终字第673号民事判决，该判决认为，“从现有材料看，杰新公司于2013年2月2日起全面停工，蓝桥公司于2013年3月份后未再支付工程款。一审起诉前数月，杰新公司已知蓝桥公司将网架工程另行发包给他人。一审第二次庭审时，杰新公司确认，蓝桥公司未经其同意另行雇请他人施工，导致合同事实上已解除。故杰新公司于2014年8月14日诉请判令解除双方签订的两份诉争合同已无必要。……一审判决蓝桥公司向杰新公司支付其已确认的尚余工程款，并判决蓝桥公司从确认次日起即2014年1月21日起支付相应的利息，并无不当。……判决如下：一、维持福建省龙岩市中级人民法院（2014）岩民初字第240号民事判决第二项、第四项；二、撤销福建省龙岩市中级人民法院（2014）岩民初字第240号民事判决第一项、第五项；三、……”本案诉讼中，因蓝桥公司反诉要求杰新公司交付已经制作完成的舞台网架和滑动成品支座，杰新公司考虑其于2014年3月21日交付的部分舞台网架构件被散乱堆放于汀州客家剧院施工现场，蓝桥公司未予以防护，为减少损失，杰新公司于2017年3月30日将已经运送的舞台网架构件运回了杰新公司。
一审法院另查明，2012年8月15日，福建蓝桥建筑工程有限公司更名为福建蓝桥建设有限公司，同年9月5日，福建蓝桥建设有限公司更名为福建蓝桥建设集团有限公司。2016年1月15日，福建蓝桥建设集团有限公司又更名为福建蓝桥建设有限公司。
诉讼中，杰新公司于2015年9月4日申请冻结了福建蓝桥建设集团有限公司在兴业银行股份有限公司宁德蕉城支行开立的账号为13×××43的账户，一审法院依法裁定冻结了上述账户。杰新公司为此支付了保全申请费3770元。因杰新公司申请冻结的账户中没有资金，故其于2016年12月15日再次向一审法院申请，对长汀文体局应支付给蓝桥公司的汀州客家剧院工程款650000元采取保全措施，一审法院依法作出了保全裁定。杰新公司为此支付了保全申请费3770元。
一审法院认为，杰新公司与蓝桥公司就舞台网架工程签订的《工程承包合同书》系双方真实意思，合法有效。本案争议的焦点为：
（一）该合同何时解除，导致合同解除的责任在谁？
一审法院认为，经高院判决认定，《工程承包合同书》已事实解除，但该判决未注明确切的解除时间。根据高院判决认定“一审起诉前数月，杰新公司已知蓝桥公司将网架工程另行发包他人。一审第二次庭审时，杰新公司确认，蓝桥公司未经其同意另行雇请他人施工，导致合同事实上已解除”，从该判决内容可以认定系因蓝桥公司将舞台网架工程另行发包给他人的行为导致《工程承包合同书》事实解除，因此合同事实解除的时间应该是蓝桥公司另行发包的时间即2014年2月19日。
对于合同解除的原因，经两审判决认定，《工程承包合同书》的解除系因蓝桥公司未搭设施工所需架体和未按期支付工程进度款的违约行为导致。蓝桥公司认为，两审判决认定的是大网架工程，而本案审理的是小网架（舞台网架）工程，两种网架是独立的，蓝桥公司并未拖欠舞台网架的工程款，且舞台网架施工与外脚手架无关，不存在蓝桥公司不履行合同约定的协助义务情形。一审法院认为，首先，《工程承包合同书》第六条明确约定了蓝桥公司负有施工协助义务。其次，从现场勘查及蓝桥公司反诉陈述看，舞台网架属于高空作业，在施工前需要预先搭设好外脚手架作为杰新公司安装施工的基础条件。而杰新公司已通过邮件的形式向蓝桥公司发送了舞台网架施工所需的架体方案，但蓝桥公司并未及时搭建相关架体。相反，蓝桥公司在庭审中也自认，其将舞台网架另行发包他人后才搭建了所需的架体。杰新公司出于对舞台网架质量的保护考虑，而未将已完成的网架运送施工现场，并不构成违约。第三，合同约定的网架分属观众厅网架和舞台网架，两个工程看似独立，但却在同一份合同中约定，因此两份网架涉及的权利义务不能完全隔离。在双方结算后，蓝桥公司仍欠大网架工程款一百多万元，已构成违约。而杰新公司因此中止对舞台网架的施工系行使不安抗辩权，不构成违约。相反，蓝桥公司在未履行合同解除手续之前，擅自将合同项下的其余工程交由他人完成，其以行为方式导致合同事实解除。由此可综合认定杰新公司停止舞台网架工程施工系因蓝桥公司履行合同过程中存在违约所致。
（二）蓝桥公司是否应向杰新公司支付工程款，工程款和违约金应如何计算？
一审法院认为，根据《合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”从舞台网架的承包合同看，本案舞台网架工程有别于一般的建设工程施工，该工程包括舞台网架的加工制作和安装施工两道程序。蓝桥公司项目负责人程娅已经确认杰新公司完成了舞台网架及滑动成品的制作，但因蓝桥公司的违约行为，致使杰新公司不能继续进行舞台网架的第二道安装施工程序，导致杰新公司已完成的舞台网架及滑动成品支座失去了原本用途，进而造成杰新公司的损失，蓝桥公司应赔偿杰新公司相应的损失。
对于杰新公司的损失如何计算，一审法院认为，《工程承包合同书》约定，舞台网架工程款系依据钢材重量每吨8600元计算。对于杰新公司已经完成的舞台网架重量的计算，根据《工程承包合同书》约定，杰新公司的承包范围以施工图所列材料规格及说明为准，含所有网架件的图纸细化、材料清单（材质、规格、重量），工程造价按承包范围计钢材重量计算。由此可见，双方约定舞台网架的重量系依据图纸中所列的材质、规格和重量计算。蓝桥公司已经确认杰新公司完成了舞台网架的制作，即意味着杰新公司已经按设计施工图纸的要求完成了舞台网架的制作。方成司法鉴定中心依据图纸计算的钢材重量可以作为认定舞台网架的重量的依据。杰新公司主张的舞台网架重量为40.183吨，未超过鉴定意见中确认的重量，应予以支持。虽然蓝桥公司对该重量有异议，并申请对实物进行鉴定，但却未预缴鉴定费导致鉴定被退回，可视为对该重量的认可。因合同约定的单价包括了制作、运输、安装、税款等费用在内，而杰新公司尚未对舞台网架进行安装施工，不会再产生相应的税款和安装费用，故应扣除税款和安装施工费用。根据合同约定的价款，蓝桥公司应向杰新公司支付舞台网架的款项为8600元/吨×40.183吨×（1-3.41%税费-20%安装费比例），即264674.97元。对于滑动成品支座，因《承包合同书》中约定的工程范围并未包括滑动成品支座，但滑动成品支座系舞台网架施工不可或缺的部分，蓝桥公司也确认杰新公司完成了滑动成品支座24套。对于滑动成品支座的单价3500元/套，蓝桥公司也未提出异议，滑动成品支座作为整体舞台网架施工的组成部分，其所需缴纳的税费和运输、安装费用的比例可参照舞台网架计算，即滑动成品支座款项为3500元/套×24套×（1-3.41%税费-20%安装费比例），约64335.6元。蓝桥公司辩称其已向杰新公司支付了舞台网架工程款200000元，并提交了杰新公司代理人王雪花出具的收条为证。一审法院认为，收条中明确注明程娅支付的系钢网架预付款300000元，蓝桥公司未提交其他证据佐证其中200000元系舞台网架的预付款，故对该抗辩不予采纳。
对于杰新公司主张的逾期付款违约金问题，一审法院认为，2014年1月21日结算时，杰新公司尚未完成舞台网架的施工，蓝桥公司的付款条件尚不成就。但蓝桥公司在未履行通知义务的情况下，擅自于2014年2月19日将合同剩余工程另行发包给他人施工时，以行为方式事实解除了合同。此时，蓝桥公司便应依法向杰新公司支付其已制作完成的舞台网架工程款，但蓝桥公司未支付相应的工程款，应向杰新公司支付逾期付款违约金。因《工程承包合同书》已约定按1‰日息计算逾期利息，故杰新公司主张按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计付逾期利息，应予支持。
（三）长汀文体局是否应承担付款责任？
长汀文体局辩称，汀州客家剧院工程为BT项目，蓝桥公司须垫资50%施工，在施工过程中，长汀文体局仅需支付部分工程进度款。一审法院认为，蓝桥公司垫资施工，并不意味着该部分工程款应由蓝桥公司最终承担。汀州客家剧院工程现尚未全部竣工结算，长汀文体局提交的证据仅能证明其已支付了蓝桥公司垫资施工之外的工程款，但不足以证明其已全额支付了工程款，因此长汀文体局在欠付蓝桥公司工程款范围内对杰新公司仍具有付款责任。
（四）蓝桥公司反诉请求能否得到支持？
一审法院认为，虽然《工程承包合同书》已事实解除，杰新公司已制作完成的舞台网架及滑动成品支座失去了原本的使用价值，但仍具有一定的残值，故蓝桥公司反诉要求杰新公司交付已经完成的舞台网架构件40.183吨及滑动成品支座24套，一审法院予以支持。鉴于舞台网架相关构件现存的仅是残值部分，加上杰新公司确实曾于2014年3月21日将部分构件运抵了施工现场，而蓝桥公司怠于防护，杰新公司出于自身利益的保护又将网架构件运回，在堆放于施工现场及杰新公司运回的过程中均可能存在相关构件的毁损灭失，故蓝桥公司不得以杰新公司未足额交付网架构件或交付的构件质量不合格而拒付工程款。当然因杰新公司无法足额交付的网架构件，蓝桥公司可依前述计算方式在执行过程中相应扣减应付款项。
综上所述，一审法院认为，杰新公司的请求依法予以部分支持，蓝桥公司的反诉请求依法予以支持。因本案产生的鉴定费，虽系杰新公司举证所产生的费用，但却是蓝桥公司违约导致的纠纷，故双方均应承担一半。对于保全申请费，杰新公司仅主张了第一次保全申请的费用，予以准许。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十七条、第一百零七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，判决：一、蓝桥公司应于判决生效之日起十日内向杰新公司支付舞台网架工程款264674.97元，并支付该款自2014年2月19日起至款清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算的逾期付款违约金。二、蓝桥公司应于判决生效之日起十日内向杰新公司支付舞台滑动成品支座工程款64335.6元，并支付该款自2014年2月19日起至款清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算的逾期付款违约金。三、长汀文体局应在欠付蓝桥公司工程款范围内对上述第一、二项判决内容承担清偿责任。四、蓝桥公司应于判决生效之日起十日内向杰新公司支付保全申请费3770元。五、蓝桥公司应于判决生效之日起十日内向杰新公司支付鉴定费16500元。六、驳回杰新公司的其他诉讼请求。七、杰新公司应于判决生效之日起十日内按合同约定向蓝桥公司交付已制作完成的舞台网架40.183吨和滑动成品支座24套。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7796元，由杰新公司负担1873元，蓝桥公司负担5923元。反诉案件受理费3898元，由蓝桥公司负担1949元，杰新公司负担1949元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
蓝桥公司提交证据三组：
证据一：长汀县人民法院一审卷宗正卷六封页鉴定受托函复印件一份，证明一审法院明知福建方成司法鉴定中心指派的司法鉴定人中没有刘德萍，其仍然采信刘德萍作为司法鉴定人签名的司法鉴定意见书，一审认定案件事实的证据有重大问题，鉴定程序违法。
证据二：司法鉴定人执业证（李旭明）、司法鉴定人执业证（刘德萍）复印件一份，证明：1、本案司法鉴定意见书存在不同的版本，一审附卷的版本与送达蓝桥公司的版本不一致，送达蓝桥公司的版本没有司法鉴定许可证、也没有司法鉴定人执业证，本案司法鉴定意见书不合法，不应被采信；2、刘德萍的司法鉴定人执业证显示其不具有工程造价师资质，无权出具工程造价鉴定意见书，本案由刘德萍签名的司法鉴定意见书不具法律效力，一审采信该证据作为认定本案事实的证据是严重错误的。
证据三：闽司【2016】91号《福建省司法厅关于2015年度全省司法鉴定机构和司法鉴定人年度考核情况的通报》复印件一份，证明福建省司法厅于2016年4月27日通报的2015年度全省司法鉴定机构和司法鉴定人年度考核情况显示：福建方成司法鉴定中心的刘德萍为不予考核人员，因此，刘德萍在司法厅2016年4月27日通报后，就应当停止出具司法鉴定意见书，其无权在2016年6月5日本案司法鉴定意见书上签名。
杰新公司质证认为：1、上述证据不是新证据，根据证据规定，应不予进入程序。2、鉴定人员本身有三个人，此份鉴定是没有问题的。3、闽司【2016】91号情况通报时间和处理时间并没有得到真正的落实，蓝桥公司认为在这个时间后司法鉴定人不能出具司法鉴定书不能成立。
长汀文体局质证对蓝桥公司提交证据的真实性、关联性及证明对象无异议。
经审查，本院认为，蓝桥公司提交的证据具备真实性、合法性、关联性，予以采信，但鉴定意见能否作为定案依据不属于事实认定问题，对其证明力将结合争议焦点进行分析。
本案双方的争议焦点为：一、一审鉴定意见能否作为定案依据？二、蓝桥公司是否应支付杰新公司小网架工程款？工程款数额如何确定？三、杰新公司是否应向蓝桥公司交付已制作完成的舞台网架和滑动成品支座？
一、关于鉴定意见
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条规定，“当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。”第一百二十一条规定，“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”本案一审中杰新公司虽未在举证期限届满前提出鉴定申请，但申请鉴定事项涉及舞台网架重量的确认进而涉及工程款数额的认定，与待证事实具有重要关联，一审法院准许杰新公司的鉴定申请并无不当。本案鉴定意见虽然存在部分鉴定材料在鉴定前未经质证、鉴定机构人员被列入不予考核人员等瑕疵，但一审法院已经采取了补充质证、通知鉴定人员出庭接受质询等补救措施，鉴定依据充分，鉴定方法正确，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款的规定，“对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”蓝桥公司主张鉴定意见不能作为定案依据的理由不充分，本院不予采纳。
二、关于工程款
1.合同实际解除时间问题
福建省高级人民法院（2015）闽民终字第673号民事判决认定，“从现有材料看，杰新公司于2013年2月2日全面停工，蓝桥公司于2013年3月份后未再支付工程款。一审起诉前数月，杰新公司已知蓝桥公司将网架工程另行发包他人。一审第二次庭审时，杰新公司确认，蓝桥公司未经其同意另行雇请他人施工，导致合同事实上已解除。”该生效判决认定系因蓝桥公司将舞台网架工程另行发包给他人施工导致合同事实上解除，一审认定本案《工程承包合同书》实际解除的时间为蓝桥公司另行发包的时间即2014年2月19日并无不当。
2.舞台网架未安装的责任问题
2014年1月20日，蓝桥公司代表程娅在《班组/材料结算表》上确认“小网架（舞台网架）已制作完成，但未到工地现场”，根据（2014）岩民初字第240号、（2015）闽民终字第673号民事判决的认定，杰新公司全面停止网架工程的施工系因蓝桥公司未按约支付工程款所致，而后蓝桥公司在合同未解除的情况下又将合同项下的其余工程交由他人完成，因此，舞台网架未安装的责任在于蓝桥公司。
3.应否付款及数额问题
本院认为，鉴于蓝桥公司未及时支付工程款并擅自将工程转包他人，2014年3月21日又拒绝接收杰新公司运送的舞台网架构件，致使杰新公司已经制作完成的舞台网架、滑动成品支座无法安装且失去了原本用途，给杰新公司造成损失，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”蓝桥公司应当赔偿杰新公司的损失。一审通过鉴定舞台网架重量，按杰新公司履行合同应得工程款，扣除安装费和税费，确定杰新公司的损失为舞台网架264674.97元、滑动成品支座64335.6元，判决蓝桥公司向杰新公司支付及承担逾期付款违约金并无不当。蓝桥公司称2012年8月16日杰新公司王雪花出具《收条》收取的30万元中有20万元属于舞台网架款，但《收条》中仅注明支付的是“钢网架预付款”，并未区分观众厅网架或舞台网架，且在（2014）岩民初字第240号、（2015）闽民终字第673号案件中，上述30万元已经计算到蓝桥公司已付工程款内，在本案中不应再予扣除。
三、关于舞台网架和滑动成品支座的交付
本院认为，由于一审已经确定蓝桥公司按杰新公司实际履行舞台网架合同应得工程款（扣除安装费和税费）赔偿杰新公司损失，舞台网架和滑动成品支座虽已无法正常利用，但其残值应归蓝桥公司所有，蓝桥公司也提出反诉要求杰新公司交付已经制作完成的舞台网架和滑动成品支座，杰新公司应当将舞台网架和滑动成品支座返还给蓝桥公司，但一审判决未明确交付地点、运费承担，本院认为可由蓝桥公司自行到杰新公司存放舞台网架和滑动成品支座地点接收，运费双方各承担一半，双方也可协商将舞台网架和滑动成品支座折价处理。
综上所述，蓝桥公司和杰新公司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审法院认定事实事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11694元，由上诉人蓝桥公司负担7796元，由上诉人杰新公司负担3898元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑国柱
审 判 员 陈水柏
审 判 员 范文祥
二〇一七年九月二十一日
法官助理 张婷婷
书 记 员 邱艳兰
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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