湖南省临武县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘1025民初224号
原告：湖南和德信用投资担保有限公司，住所地：郴州市临武县舜峰镇向阳路61号。
法定代表人：谭松国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘玉斌，男，该公司业务员。
委托诉讼代理人：曾宪平，湖南尚友律师事务所律师。
被告：熊涛。
被告：临武县枫桥畜牧发展有限公司，住所地：湖南省临武县土地乡枫桥村。
法定代表人：熊涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：唐绍钧，临武县舜安法律服务所法律工作者。
被告：李玉梅。
被告：李永寿。
原告湖南和德信用投资担保有限公司（以下简称和德公司）与被告熊涛、临武县枫桥畜牧发展有限公司（以下简称枫桥公司）、李玉梅、李永寿追偿权纠纷一案，本院于2016年4月12日立案后，依法适用普通程序，于2016年5月23日公开开庭进行了审理。原告和德公司的委托诉讼代理人曾宪平、刘玉斌，被告熊涛，被告枫桥公司的委托诉讼代理人唐绍钧到庭参加诉讼，被告李玉梅、李永寿经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告和德公司向本院提出诉讼请求：1、被告熊涛、枫桥公司、李玉梅、李永寿连带归还原告和德公司代偿借款本金及逾期利息（含罚息）2026984.84元、实现债权的费用10万元，违约金20万元，合计2326984.84元整，扣除已经归还的49640元，还应归还2277344.84元；2、由四被告承担按同期银行贷款利率向原告支付代偿总额2026984.84元的利息，从2016年4月8日起至归还之日止；3、由四被告向原告支付代偿总额2026984.84元每日千分之一的违约金，从2016年4月8日起至归还之日止；4、由四被告承担本案诉讼费用。
事实和理由：2015年2月，被告枫桥公司因购买设备，拟以公司法定代表人熊涛的名义，向临武浦发村镇银行申请贷款200万元，并委托原告提供担保。原告在经营范围及业务管辖内受理了借款人的担保申请，经临武浦发村镇银行和原告到枫桥公司现场实地考察，原告同意为借款人提供银行贷款担保。原告按担保业务流程，要求贷款人提供反担保，2015年2月12日，熊涛和原告签订《委托担保协议书》，约定：1、原告为熊涛提供信用担保，用于申请银行贷款；2、担保种类是银行融资担保；3、担保用途为购买设备款；4、债权人为临武浦发村镇银行；5、担保金额为200万元；6、担保期限为1年；7、担保费用；8、任何一方违反本合同约定的即构成违约，违约方向守约方承担合同约定担保总额10%的违约金；违约金不足以弥补对方损失的，违约方应赔偿相关损失；9、如果熊涛未按与临武浦发村镇银行签订的合同约定履行还款义务或其他义务而使和德公司向临武浦发村镇银行承担借款合同项下的本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等，熊涛则向和德公司承担以下责任：(向和德公司偿还上述全部代偿款；(向和德公司按照银行同期贷款利率支付代偿款项利息；(按和德公司已支付代偿款项总额每日千分之一的违约金；10、承担诉讼费、律师费用等；11、双方发生争议由和德公司一方法院管辖。同时，枫桥公司与原告签订《反担保保证合同》，并由公司全体股东熊涛、李永寿、阳彦珍在《股东会决议》上签了名。熊涛也与原告签订《反担保保证书》，以其全部资产（包括家庭财产）承担连带保证责任，其妻子李玉梅也同意并签了名，在其提供的财产清单上，还特别注明在枫桥公司有25%股权及收益，以及在广东东莞的房子和两台车辆作为保证。熊涛之岳父（也即枫桥公司股东李永寿）也与原告签订《反担保保证书》，保证以全部资产（包括家庭财产）承担连带保证责任，其妻子李兴兰也同意并签了名，在其提供的财产清单上，也特别注明在枫桥公司有25%股权及收益作为保证。另外原告还与熊涛签订《财务监管协议》等，熊涛也向原告出具了《承诺书》，承诺在未还清临武浦发村镇银行贷款200万元之前，绝对不将所持枫桥公司25%股权进行转让和出售，如擅自转让和出售股权视为无效等。
2015年3月6日，熊涛与临武浦发村镇银行签订《个人借款合同》、《保证合同》、《个人保证合同》等，原告对该笔借款提供担保，并出具了保函。临武浦发村镇银行依约发放了200万元贷款给熊涛，用于支付枫桥公司拖欠他人的设备款。
2016年3月6日，借款到期后，临武浦发村镇银行及原告多次催收，但四被告均未依合同约定履行还款义务。2016年4月8日，临武浦发村镇银行向原告送达《代偿催款通知书》。原告于当日代偿了被告熊涛拖欠的借款本金及利息等共计2026984.84元。因被告未依约偿还借款，导致原告为四被告承担了债务代偿责任，现原告只能依约向四被告追偿。
被告熊涛辩称，原告所称属实，但是熊涛当时交了20万元的保证金给原告，希望从原告所诉债务里面扣除，另外还交给原告担保费6万元、评估费6万元，共计12万元，也希望从原告所诉的债务里扣除。
被告枫桥公司辩称，一、关于枫桥公司在本案的法律地位及责任承担问题。原告的诉权能否受到法律保护，特别是实体债权的诉请目的能否实现，应从以下方面进行论证：1、从枫桥公司与和德公司签订的反担保保证合同及股东会决议内容来看，均系枫桥公司以公司的“所有资产及收益”和“拥有的全部资产（不分区域）”承担连带保证责任。其中的担保财产当然包括公司的动产和不动产。因此，反担保合同符合担保法第三十三条的规定，其本质为抵押担保合同。2、从反担保保证合同的效力和产生的法律后果来看，合同法第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”和担保法第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”之规定，该反担保保证合同因未履行法律规定的强制性成立要件而仅为成立，但并未生效，对合同当事人无约束力。据此，枫桥公司无需对熊涛与和德公司的担保合同承担反担保合同所约定的偿还责任和义务，本案无可诉性。二、关于和德公司收取熊涛20万元保证金及其他费用的性质和归宿问题。根据熊涛与和德公司签订的《反担保保证书（自然人担保）》和《保证金管理协议》的约定，由熊涛向和德公司提供20万元保证金及数额较大的其他保证费用，如熊涛方违约，则和德公司有权在不经熊涛同意的情况下用保证金履行债务，熊涛无权也不得提出异议。为了达到无需征得熊涛同意而取得上述款项的所有权，和德公司在起诉的总额中，并未将熊涛所缴纳的上列款项予以扣除，其行为违反了担保法第四十条关于抵押物在担保合同中不得约定转移为抵押权人所有的禁止性规定，和德公司的行为严重侵犯了债务人的合法财产权，其主张不应得到支持。三、关于和德公司向法院主张给付违约金，给付实现债权费用和承担代偿借款总额（含利息）后再承担1‰违约金等诉请的合法性问题。和德公司的诉请存在下列滥用诉权之处：1、根据合同法第一百一十四条关于违约金约定的金额与实际损失的多少只择其一，不得同时和重复进行罚则和赔偿并用的适用原则，和德公司的上述诉求应被驳回。此外，在法院对给付之诉案件作出裁判时，会根据民事诉讼法第二百五十三条之规定就裁判后的金钱给付内容因迟延履行责任作出裁判，和德公司无需就另类利息的损失性金钱给付及另类所谓违约金的罚则性金钱给付重复提出违反法律规定的诉请。四、关于本案当事人熊涛法律地位特殊性和在适用调解程序中的职务回避问题。熊涛在本案中具有三重身份，即借款人、担保人和枫桥公司的法定代表人。在案件的处理过程中，特别是在调解过程中，难免会发生私法权利行使中的利益冲突问题。因此，枫桥公司认为在适用调解程序时，法庭应给予枫桥公司充分享受法律赋予的私法权利，在熊涛未征得枫桥公司全体股东同意的情况下，不得擅自代表枫桥公司在调解程序中行使对枫桥公司的财产处置权。同时，熊涛也应自觉地履行法律规定的职务上的回避义务。综上，请求法院驳回原告要求枫桥公司承担全部给付义务的诉讼请求。
被告李玉梅、李永寿未作答辩。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
原告提交的证据《委托担保申请书》、《枫桥公司通风系统和恒温系统采购合同》证实熊涛借款时对外所称的用途系“公司建设”“支付购买设备款”，但其借款用途与本案争议问题没有必然关联性。原告提交的证据《委托担保协议书》、《反担保保证合同》、《股东会决议》、《反担保保证书（自然人反担保）》2份，符合证据的真实性、合法性、关联性，证明原告为熊涛向临武浦发村镇银行的借款200万元提供担保，为保障其自身债权，原告并要求枫桥公司、熊涛、李永寿提供反担保保证。《保证金管理协议》系双方对于保证金的处置问题所作约定，真实合法，予以确认。《财务监管协议》、《股权质押反担保合同》、《承诺书》虽系熊涛委托和德公司提供担保时的相关约定，但与本案诉争的焦点没有必然关联。临武浦发村镇银行《个人借款合同》、《担保承诺函》、《付款凭证》、《临武浦发村镇银行提示贷款到期通知书》、《湖南崇明律师事务所律师函》等可证明熊涛在向临武浦发村镇银行借款后未能依约偿还的事实。临武浦发村镇银行《个人保证合同》及《保证合同》系李永寿、枫桥公司向临武浦发村镇银行所作担保，与本案争议焦点无必然关联。《关于依法处置枫桥公司资产的通知函》、《贷款逾期催收函》系和德公司向枫桥公司及熊涛的催款通知，与本案争议焦点无关。对原告提交的《熊涛催款业务相关费用》，其所提供的燃油、餐饮、办公用品等发票，无其他相关证据佐证，不足以证明该费用与本案的关联性，临时用工人员工资及员工催债加班工资亦不足以证实与本案的关联性，且无相应法律依据，本院不予采纳。被告枫桥公司提交的证据《枫桥公司股权确认书》真实性难以确认，且与工商登记的情况不相符，对外不具有对抗效力，且与本案诉争焦点无必然关联，本院不予采信。
经审理查明，被告枫桥公司系在临武县工商部门注册成立的从事生猪养殖的企业，登记的股东有熊涛、李永寿、阳彦珍，被告熊涛系公司的法定代表人。2015年2月，被告熊涛拟以其枫桥公司支付购买设备款为由，向临武浦发村镇银行申请贷款200万元，并委托原告和德公司为其贷款提供担保。原告经审查后受理了该笔担保业务，同意为熊涛提供贷款担保。2015年2月12日，被告熊涛向和德公司提出委托担保申请，和德公司作为乙方与甲方熊涛签订《委托担保协议书》，协议约定：乙方为甲方向临武浦发村镇银行申请个人经营性贷款200万元提供信用担保，担保期限一年，担保费总额6万元，协议第三条第3.1款约定“在乙方向受益人或债权人出具上述担保前，甲方应在乙方指定的账户内存入金额为20万元的保证金，作为甲方保证全面履行本协议各项义务的担保”。协议第七条第7.3款约定，“任何一方违反本合同约定的即构成违约。除本合同另有约定外，违约方向守约方承担本合同约定担保总额10%的违约金；违约金不足以弥补对方损失的，违约方应赔偿相关损失。”第八条第8.3款约定，“如果甲方未按其与受益人或债权人签订的合同约定履行还款义务或其他义务而使乙方向受益人或债权人承担借款合同或其他合同项下的本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等款项的代偿担保责任，则甲方应承担以下责任：（1）向乙方偿还上述全部代偿款项；（2）甲方应当按照银行同期贷款利率向乙方支付上述代偿款项的利息（从乙方实际向受益人或债权人支付代偿款项之日起计算至甲方实际偿还乙方上述款项之日止）；（3）甲方还应按乙方已支付代偿款项总额以每日千分之一向乙方支付违约金。”
同时，为保障自身债权，原告按照其担保业务流程，要求被告熊涛提供反担保。2015年2月12日，经枫桥公司股东会决议通过，枫桥公司为熊涛该笔业务向和德公司提供连带责任保证担保。并由法定代表人熊涛出面与原告签订《反担保保证合同》，约定枫桥公司以全部资产（不分区域）承担连带保证责任，保证方式为连带责任保证。当日，被告熊涛向原告出具《反担保保证书（自然人反担保）》，承诺以其全部资产（包括家庭财产）承担连带保证责任，其配偶李玉梅也同意并在保证书上签了字，保证书后附有财产清单，其中包括熊涛在枫桥公司的25%股权及收益以及在广东东莞的房屋一套和车辆两台。此外，被告李永寿（熊涛之岳父）也向原告出具《反担保保证书》，保证以全部资产（包括家庭财产）承担连带保证责任，其配偶李兴兰也同意并在保证书上签了字，保证书后亦附有财产清单，其中亦包括李永寿在枫桥公司的25%股权及收益。
2015年3月6日，在被告李永寿与临武浦发村镇银行签订《个人保证合同》为熊涛提供担保、被告枫桥公司与临武浦发村镇银行签订《保证合同》为熊涛提供担保、原告和德公司出具《担保承诺函》的情况下，临武浦发村镇银行与被告熊涛签订《个人借款合同》，被告李玉梅作为共同还款人在合同上签字。合同约定：贷款用途为“用于枫桥公司支付设备款以及工程材料款等”，贷款期限为1年，即自2015年3月6日至2016年3月6日。当日，临武浦发村镇银行即将贷款200万元发放给了熊涛。
2016年3月6日，借款到期，被告熊涛未能依约履行还款义务。2016年4月8日，临武浦发村镇银行向原告送达《代偿催款通知书》。原告于当日代偿了被告熊涛拖欠的借款本金及利息等共计2026984.84元。另查明，原告于2016年3月12日收到被告枫桥公司售猪款49640元，以用于偿还该笔债务。原告在承接被告熊涛该笔担保业务过程中，收取被告熊涛担保费6万元，被告熊涛因办理担保相关评估手续支出评估费6万元。
本院认为，本案属追偿权纠纷。当事人争议的焦点主要在于：一、被告枫桥公司应否承担本案债务的偿还责任；二、和德公司收取的保证金20万元应如何处置；三、违约金的计付问题。
关于焦点一。根据我国担保法的规定，保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。而抵押，则是指债务人或者第三人不转移对被抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。本案中，从被告枫桥公司与原告签订的《反担保保证合同》来看，双方已于第三条明确担保形式为连带责任保证担保，虽然被告枫桥公司系以其全部资产提供连带责任保证担保，但双方约定的并非抵押担保，因此，被告枫桥公司主张“枫桥公司以其全部资产提供担保但未办理抵押登记手续，从而导致合同仅为成立而未生效的抗辩意见”不能成立，本院不予采纳。
《中华人民共和国担保法》第七条规定，“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。”被告枫桥公司作为依法注册成立的企业法人，其担保行为系经公司股东会决议通过并由法定代表人熊涛对外所为，其担保不违反法律规定。诉讼中，被告枫桥公司提出被告熊涛并非该公司股东的抗辩意见，依据工商注册登记情况，枫桥公司登记的股东为熊涛、李永寿、阳彦珍，该工商登记具有公信力，公示的目的是保护交易安全，特别是保护当事人对公示的信赖利益。被告枫桥公司抗辩称公司股东另有其人，其主张不能对抗善意第三人，故其意见本院不予采纳，枫桥公司向原告所提供的反担保保证具有法律效力。
《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”本案中，原告已就被告熊涛所欠贷款及利息等款项依约向临武浦发村镇银行承担了代偿的保证责任，因此，其可获得对债务人熊涛的追偿权，有权向债务人熊涛追偿该笔债务。被告枫桥公司、李玉梅、李永寿作为被告熊涛该笔债务的反担保保证人，依约应当向原告承担担保责任。综上，被告枫桥公司应当与保证人李永寿、李玉梅共同对本案的债务承担连带偿还责任。
关于焦点二。原告与被告熊涛在《委托担保协议书》中约定的保证金20万元，从该协议的内容来看，双方设定该保证金的目的在于保证被告熊涛全面履行协议约定的各项义务，其功能及法律效果不同于定金。再者，双方在《委托担保协议书》中还明确约定，原告对该保证金依法享有优先受偿权，在协议履行过程中，发生协议约定的违约事件时，原告有权将该保证金作为违约金全额扣收，用于弥补原告的代偿成本、信用损失以及实现债权的费用。由此可见，被告熊涛交纳该保证金后，该20万元保证金被特定化，虽然由原告直接占有，但其所有权在合同履行发生违约情形之前仍属于被告熊涛。如若被告熊涛在履行合同过程中出现违约情形时，该保证金20万元应作为违约金从原告主张的担保总额10%违约金中予以扣除。故被告熊涛及枫桥公司的抗辩意见符合法律相关规定以及双方合同约定，应予采纳。
关于焦点三。原告能否同时主张代偿款项的利息和每日千分之一违约金的问题，应从以下方面分析：首先，由于被告熊涛的违约行为，导致原告代为偿还了熊涛所欠临武浦发村镇银行的贷款及利息，原告主张依据银行同期贷款利率追偿该代偿款项的利息不违反法律规定，亦符合双方约定，应予支持。其计算基数，亦应以原告代偿的实际数额即2026984.84元为准。此外，根据合同法的立法精神，违约金的作用主要在于弥补违约方因其违约行为给守约方所造成的损失，根据我国合同法第一百一十四条的规定，违约金数额应与违约实际造成的损失相当。结合本案，由于被告熊涛的违约行为，势必会给原告造成损失，但双方已于合同第七条“违约事件”当中约定了担保总额10%的违约金（即20万元），在原告已经主张代偿款项利息的情况下，该违约金基本已能够弥补原告的损失，此时原告再主张代偿款项总额按每日千分之一支付违约金，有违公平原则，应当不予支持。
此外，被告熊涛、枫桥公司提出评估费6万元应予返还或抵扣，本院认为，该评估费是双方就该笔担保业务的必要合理支出，与原告收取的担保费6万元均是双方合意的结果，被告请求将该评估费6万元予以返还或抵扣缺乏相应依据，亦有违诚信，本院不予支持。另对原告主张的实现债权的费用10万元，该数额系原告预估的数额，且无充分证据予以佐证，本院不予支持。
综上所述，原告起诉熊涛要求支付代偿款项及其利息，并要求枫桥公司、李玉梅、李永寿承担连带责任，符合担保法第十二条的规定，本院予以支持。对原告要求被告给付违约金20万元并要求按照银行同期贷款利率给付代偿款项利息的诉讼请求，本院亦予以支持。被告李玉梅、李永寿经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第六条、第十二条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、限被告熊涛、临武县枫桥畜牧发展有限公司、李玉梅、李永寿于本判决生效之日起十日内连带支付原告湖南和德信用投资担保有限公司代偿借款本息共计2026984.84元（扣除被告临武县枫桥畜牧发展有限公司已经支付的49640元，还需支付1977344.84元）；
二、限被告熊涛、临武县枫桥畜牧发展有限公司、李玉梅、李永寿于本判决生效之日起十日内连带支付原告湖南和德信用投资担保有限公司违约金20万元（该款从被告熊涛已向原告湖南和德信用投资担保有限公司交纳的保证金20万元中抵扣）；
三、由被告熊涛、临武县枫桥畜牧发展有限公司、李玉梅、李永寿于本判决生效之日起十日内按同期银行贷款利率向原告湖南和德信用投资担保有限公司支付代偿款本金2026984.84元的利息，从2016年4月8日起计付至还清之日止；
四、驳回原告湖南和德信用投资担保有限公司其他的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费25040元，财产保全申请费2000元，合计27040元，由原告湖南和德信用投资担保有限公司负担3040元，被告熊涛、临武县枫桥畜牧发展有限公司、李玉梅、李永寿连带负担24000元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。
审 判 长 郭强国
代理审判员 左 浩
人民陪审员 李清泉
二〇一六年八月十七日
书 记 员 夏丽斌
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国担保法》
第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。
反担保适用本法担保的规定。
第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。