＼n广东省肇庆市中级人民法院
＼ n 刑 事 裁 定 书
＼n（2014）肇中法刑一终字第32号＼n原公诉机关肇庆市端州区人民检察院。＼n上诉人（原审被告人）邓绍强，男，因本案于2012年11月28日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于端州区看守所。＼n肇庆市端州区人民法院审理肇庆市端州区人民检察院指控原审被告人邓绍强犯职务侵占罪一案，于2013年11月13日作出（2013）肇端法刑初字第169号刑事判决。原审被告人邓绍强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。＼n原判认定，2010年9月，被告人邓绍强与梁某松作为股东成立肇庆市源兴计算机科技有限公司（以下简称源兴公司），公司法定代表人、经理是梁某松，2011年3月，经核准变更公司名称为肇庆市源兴网络科技有限公司，公司法定代表人、经理是被告人邓绍强。公司员工有李某、邝某玉。2010年11月起至2012年11月止，被告人邓绍强利用职务上的便利，吩咐会计邝某玉每月从源兴公司转款帮其妻子张某丽购买社会保险共12983.24元，并将该社会保险的支出单据入源兴公司支出帐。＼n2011年5月至2012年9月，被告人邓绍强在任职期间掌管源兴公司的税控机、公章、银行印鉴，并通过网银私自从源兴公司账户转款到其个人账户进行经营活动，从中侵占公司财产。其中，伪造肇庆恒亿网络科技有限公司印章和328520元的出货清单，从中重复入账150600元，并伪造该公司法定代表人吕某签名收取源兴公司网站制作费用两笔共31800元；伪造广州汇亚地板有限公司印章和32590元出货清单入账；伪造源兴公司员工工资208500元的支出凭证入账；通过银行转账，用源兴公司款偿还其本人向其姐姐邓某华的借款17000元；将其个人及其朋友消费的住宿费、沐浴、沐足、桑拿、餐费等发票共21935.5元拿回源兴公司入账。＼n2012年2月至3月期间，被告人邓绍强以源兴公司名义向英达公司购买了两台惠普牌塔式服务器和两条服务器内存共46900元，被告人邓绍强向英达公司支付现金24000元，通过源兴公司账户汇款22900元给英达公司的业务经理王某绪，并将22900元作为公司购货支出入账。后被告人邓绍强将该服务器和两条内存条卖给祥洲公司并将收到的货款55580元占为己有，扣除其现金支付没有入账的24000元，被告人邓绍强从中侵占31580元。＼n2012年9月，被告人邓绍强以源兴公司名义为祥洲公司安装十台汽车GPS定位监控系统，每台收费2000元共20000元，该监控系统成本是每台14**元共14000元。被告人邓绍强将其妻子张某丽的工商银行卡号提供给祥洲公司用作收取货款，被告人邓绍强从中侵占公司盈利款6000元。＼n综上所述，被告人邓绍强侵占源兴公司款合计512988.74元。破案后，被告人邓绍强家属退出赃款50000元。＼n原判认定上述事实的证据有：＼n1、抓获经过证实被告人邓绍强归案的时间和地点。＼n2、户籍资料证实被告人邓绍强的基本情况。＼n3、源兴公司章程、企业法人营业执照、公司名称核准变更登记通知书等证实源兴公司的基本情况。＼n4、个人参加社会保险证明表、税收转账专用完税证、参保账户对账单、会计记账凭证、证人邝某玉、梁某松、张某丽的证言、被告人邓绍强的供述证实2010年11月至2012年11月间，被告人邓绍强吩咐公司会计邝某玉每月从源兴公司转款为张某丽购买社会保险共12983.24元，并将该支出单据入源兴公司支出账的事实。＼n5、肇庆恒亿网络科技有限公司出货清单、收款收据、会计记账凭证、证人吕某证言、被告人邓绍强的供述证实被告人邓绍强伪造肇庆恒亿网络科技有限公司印章和328520元出货清单，从中重复入账150600元，并伪造该公司法定代表人吕某签名收取源兴公司网站制作费用两笔共31800元。＼n6、广州汇亚地板有限公司出货清单、会计记账凭证、证人顾某明证言、被告人邓绍强的供述证实被告人邓绍强伪造广州汇亚地板有限公司印章和32590元出货清单入账的事实。＼n7、工资支出证明单、会计记账凭证、证人邝某玉、梁某松、李某、张某丽的证言、被告人邓绍强的供述证实被告人邓绍强伪造其本人及梁某松、李某、张某丽四人从源兴公司领取工资共208500元的事实。＼n8、银行转账账单、证人邓某华证言、被告人邓绍强的供述证实被告人邓绍强通过银行转账，用源兴公司款偿还其本人向其姐姐邓某华的借款17000元。＼n9、酒店住宿费、沐浴、沐足、桑拿、餐费等发票、会计记账凭证、证人邝某玉证言、被告人邓绍强的供述证实邓绍强将个人及其朋友消费的21935.5元拿回源兴公司报销入账的事实。＼n10、销售合同、银行转账单、发票、会计记账凭证、证人王某绪、李某生证言、被告人邓绍强的供述证实2012年2月至3月间，被告人邓绍强以源兴公司名义向英达公司买两台惠普牌塔式服务器和两条服务器内存共46900元，其中用现金支付24000元，用公司款转账22900元并作为公司购货支出入账，然后将该批货物卖给祥洲公司得款55580元占为己有，从中侵占源兴公司款31580元；2012年9月，被告人邓绍强又以源兴公司名义为祥洲公司安装十台汽车GPS定位监控系统共支出20000元，扣除成本14000元，盈利款6000元被被告人邓绍强占为己有的事实。＼n11、被害单位的报案陈述和情况反映、会计记账凭证、银行对账单、审计报告等证实源兴公司会计核算不规范，原始单据大部分未取得合法的票据，除邝某玉工资单外，其他原始单据报销均没有审核人、复核人、签领人、收款人等相关人员的签名，账面的利润总额未能真实反映源兴公司的财务盈亏情况；同时证实被告人邓绍强通过网银私自从源兴公司账户转款到其个人账户进行经营活动，并从中侵占源兴公司财产的事实。＼n12、扣押笔录、扣押及发还赃款清单、证人张某丽证言证实被告人邓绍强归案后，其家属退出赃款50000元的事实。＼n原判认为，被告人邓绍强无视国家法律，以非法占有为目的，利用职务上的便利，侵占了源兴公司512988.74元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，判决：被告人邓绍强犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产二十万元。＼n上诉人邓绍强提出，一审认定其犯职务侵占罪事实不清，证据不足，理由有：第一、原判认定其伪造的进货单上的货物是真实存在的，其成本也是真实存在的，该笔款不是净利润，实质上不存在侵占该笔款项，另其将支付货款的单据重复入账，将没有领取的工资当有领取的工资入账、将个人消费开支入账和伪造原本没有的工程开支入账等情况，都是存在真实成本。其之所以这么做，是由于源兴公司财务不规范所致，不能认定其是侵占公司的财产；第二、另一公司股东梁某松未实际参与源兴公司的经营，源兴公司实际上是由其经营的，其对公司利润具有的分配决定权，其行为属于利润分配问题，与梁某松是民事纠纷；第三、是源兴公司自愿为其妻子购买社保，其主观上不具有占有该资金的故意。综上，一审在证据存在瑕疵的情况下作出的判决明显错误，且对其量刑过重，请求作出公正判决。＼n经审理查明，原判认定上诉人邓绍强犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。＼n对于上诉人邓绍强的上诉意见及辩解理由，综合评析如下：＼n1、购销合同、恒亿公司出货清单、源兴公司记账凭证、银行转账凭证等证据证实，上诉人邓绍强将实际采购的货物通过伪造恒亿公司出货单的方式在源兴公司入账后，又将其中向广州鸿迈电子科技有限公司等三公司采购货物付款的银行转账凭证共150600元重复入账，通过将部分成本重复入账的方式冲抵了源兴公司的收益。原审已考虑到上诉人邓绍强实际采购过出货单上的货物，未将其所伪造的恒亿公司出货单上的数额32万余元均认定为侵占的数额，而仅将上诉人邓绍强重复入账的部分认定为其所侵占源兴公司的财产并无不当。＼n2、上诉人邓绍强伪造恒亿公司法定代表人吕某签名的收款收据31800元入账，伪造汇亚地板有限公司出货单32590元入账，伪造工资单208500元入账，以源兴公司的17000元偿还向其姐借款，以源兴公司未实际消费的餐饮等发票21935.5元入账，将销售给祥洲公司的货款31580元以及利润6000元侵占等事实均有证人证言、支付凭证、销售合同等证据证实，上诉人邓绍强亦供述在案，足以认定。上诉人邓绍强虽然辩解上述支出均是其在经营过程中存在的真实成本，仅是财务不规范所致，但其并没有提供证据证实上述各项入账凭证分别是冲抵哪一项的真实成本支出。因此，其辩解理据不足，不予以采纳。＼n3、上诉人邓绍强将为其妻子张某丽购买社会保险的支出在源兴公司入账12983.24元的事实，有证人梁某松、张某丽、邝某玉的证言，证实其妻子张某丽并非源兴公司员工，上诉人邓绍强事先并没有与股东梁某松商议，张某丽也对上诉人邓绍强为其购买社会保险的事不知情。因此，其辩解为张某丽购买社会保险是公司自愿行为的意见理据不足，不予采纳。＼n4、上诉人邓绍强利用其实际经营管理源兴公司而另一出资人梁某松未实际参与经营的职务便利，将源兴公司的财产占为已有，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定职务侵占罪的构成要件，已构成犯罪。上诉人邓绍强辩解其与梁某松是民商事纠纷的意见理据不足，不予采纳。＼n本院认为，上诉人邓绍强无视国家法律，以非法占有为目的，利用职务上的便利，侵占了源兴公司512988.74元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人邓绍强的上诉意见，经查均不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本裁定为终审裁定。＼n审判长孟智华＼n审判员颜国军＼n代理审判员陆林邦＼n二〇一四年三月十三日＼n书记员肖莉娟＼n相关法律条文：＼n《中华人民共和国刑事诉讼法》＼n第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：＼n（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。＼n（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。＼n（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。＼n原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。