河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫14民终219号
上诉人（原审被告）：祁义彬，男，汉族，1973年10月7日出生，住河南省商丘市。
委托诉讼代理人：刘保国、刘聪睿，河南保航律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许成磊，男，1983年5月9日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。
委托诉讼代理人：秦博，河南君盟律师事务所律师。
上诉人祁义彬因与被上诉人许成磊合同纠纷一案，不服商丘市梁园区人民法院（2017）豫1402民初7821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人祁义彬之委托诉讼代理人刘保国、刘聪睿,被上诉人许成磊及委托诉讼代理人秦博到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
祁义彬上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判祁义彬不承担赔偿责任或发回重审；2、一二审诉讼费用由许成磊承担。事实和理由:1、一审诉讼主体错误，祁义彬不是本案适格当事人。根据许成磊一审提交的证据，订房协议是2013年7月7日许成磊与水池铺乡中心社区金鑫商贸城签订的（加盖的也是水池铺乡中心社区金鑫商贸城订房专用章），而不是与祁义彬个人之间签订的协议。水池铺乡中心社区金鑫商贸城是由河南省康恒兄弟置业有限公司负责开发建设的，所以河南省康恒兄弟置业有限公司才是该协议真正的签订主体。许成磊根据订房协议提起诉讼，就应该起诉该合同的另一方主体水池铺乡中心社区金鑫商贸城（或河南省康恒兄弟置业有限公司），而不是祁义彬。2、一审法院认定事实错误。许成磊要求祁义彬赔偿其地上附着物折款39392元，但是许成磊并未提供证据证明其地上附着物价值39392元，一审法院判决祁义彬赔偿许成磊地上附着物39392元是错误的。一审法院认为“原被告双方签订的协议实际上是原告委托被告建房协议”，许成磊已经以自己的土地作价100000元作为工程款，而且建造房屋势必要将土地上的附属物进行拆除，那么对于土地上附属物就不应再另行计算价款，不应算入许成磊的损失。3、一审法院适用法律错误。被上诉人提交的订房协议中，并没有约定交房时间，而且水池铺中心社区金鑫商贸城是由梁园区水池铺乡人民政府和河南省康恒兄弟置业有限公司合作开发的新农村建设项目，在双方签订协议后，梁园区水池铺乡人民政府未能按照协议履行责任，导致该项目无法顺利进展，并不是祁义彬故意延迟履行，不能因至今没有交房就擅自解除合同，而且目前该项目正在进行中，祁义彬有能力继续履行合同，不存在违约情形，一审法院适用法律错误。
许成磊答辩称：1、祁义彬是与许成磊签订合同的实际行为人，许成磊将60000元购房款交付给祁义彬本人。祁义彬主张的河南省康恒兄弟置业公司经网上查寻不存在，许成磊在一审诉讼前也从未听说过该公司，故一审判决祁义彬承担责任有事实依据。2、一审中许成磊提供了祁义彬出具的39392元地上附着物价值的相关凭证。3、许成磊一方与祁义彬的录音证实，祁义彬明确表示交房期限为2年，但至今房屋尚未建设，祁义彬构成违约。一审判决正确，请求维持原判。
许成磊向一审法院起诉请求：1、依法解除其与祁义彬2013年7月7日签订的水池铺中心社区金鑫商贸城订房协议；2、祁义彬返还位于水池铺乡水池铺村四组的土地（長16.18米，宽15.72米）；3、祁义彬退还购房款6万元及利息（利息按每月每元一分五厘计算）；4、祁义彬赔偿地上附属物折款39392元；5、祁义彬承担合同总款20%的违约金；6、诉讼费由祁义彬承担。
一审法院认定事实：2013年7月7日，祁义彬以水池铺乡中心社区金鑫商贸城的名义与许成磊签订一份订房协议，协议约定：用许成磊位于水池铺乡水池铺村四组的土地（長16.18米，宽15.72米）置换该地块上开发建设的商业门面7号楼纬二路中二号，建筑面积124.62平方米，该土地折价100000元，地上附属物折价39392元。对于土地折价款及地上附属物折价款，祁义彬以水池铺乡中心社区金鑫商贸城名义给许成磊出具收据二张。协议签订后许成磊于2014年11月24日付给祁义彬房款60000元，并将土地及地上附属物交付给祁义彬，祁义彬将许成磊土地上附属物拆除。在许成磊履行了义务后，祁义彬至今既没有建房、交房，又没有退款。
一审法院认为：许成磊、祁义彬双方签订的协议实际上是许成磊委托祁义彬建房协议，该协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，为有效协议。双方应当按照诚实信用的原则行使权力和履行义务，许成磊按照协议约定履行了自己的全部义务，祁义彬未按照约定履行义务，属于违约行为。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列行为之一的，当事人可以解除合同（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的；根据祁义彬的行为，已经构成严重违约，并且经许成磊催告后在合理期限内仍未履行，许成磊的合同目的已不能实现，许成磊请求解除合同，应予支持。许成磊要求返还位于水池铺乡水池铺村四组的土地（長16.18米，宽15.72米）也应予支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”据此，许成磊要求祁义彬退还房款60000元及赔偿占用60000房款期间的利息损失，根据公平原则，应予支持，但因利息没有约定，应自2014年11月24日至房款付清之日按照银行同类贷款利率给付利息。因许成磊土地上的附属物已被祁义彬拆除，许成磊要求祁义彬赔偿地上附属物折款39392元，应予支持。许成磊要求祁义彬承担合同总款20%的违约金，因合同没有约定，于法无据，不予支持。经查询，水池铺乡中心社区金鑫商贸城没有在工商行政管理部门进行登记，祁义彬以水池铺乡中心社区金鑫商贸城的名义与许成磊签订合同，应当由祁义彬个人承担上述民事责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条的规定，判决：一、解除原告与被告祁义彬签订的订房协议；二、被告祁义彬返还原告许成磊位于水池铺乡水池铺村四组的土地（長16.18米，宽15.72米）；三、被告祁义彬退还原告许成磊购房款60000元及利息（按照银行同类贷款利率从2014年11月24日起计算到实际付清之日止）；四、被告祁义彬赔偿原告地上附属物折款39392元；五、驳回原告的其他诉讼请求。上述第二、三、四判决，应于在判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费减半收取为2140元，由被告祁义彬承担。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，祁义彬提交的证据有：证据1、协议书一份。证明水池铺乡中心社区金鑫商贸城是河南省康恒兄弟置业有限公司开发建设。证据2、营业执照一份。证明目的：证实河南省康恒兄弟置业有限公司依法存在，祁义彬只是法定代表人。
许成磊提交的证据有：证据1、录音一份。证明祁义彬存在违约行为。证据2、河南康恒兄弟置业有限公司信息公示报告一份。证明河南康恒兄弟置业有限公司系空壳公司。
经庭审质证，许成磊对祁义彬提交的证据1协议书有异议，认为许成磊与河南康恒兄弟置业有限公司之间不存在合同关系，也未将购房款交给该公司。对证据2营业执照认为河南康恒兄弟置业有限公司是空壳公司。
祁义彬对许成磊提供的证据1有异议，录制时间无法核实，录音中所说的土地是否是本案涉案土地无法确定。祁义彬当时想使用录音中所提及的合同，故交谈内容不能证明是其关于房屋交付的真实意思表示。对证据2信息公示报告真实性无异议。
本院经审查认为，祁义彬提交的证据1即商丘市梁园区水池铺乡人民政府与河南康恒兄弟置业有限公司签订的协议书，证据2河南康恒兄弟置业有限公司的营业执照副本均系复印件，无法与原件进行核对，且许成磊对证据提出异议，故该两份证据均不具备作为有效证据采信的条件，本院不予采信。许成磊提交的证据1是许成磊爱人与祁义彬的对话录音，录音内容涉及房屋的交付时间及是否违约的问题，祁义彬明确认可自己存在违约行为，经当庭播放该录音，祁义彬并未对录音的真实性提出异议，本院予以采信。证据2系信息公示报告，因其来源于网络查询，未经相关行政管理部门审核认定，且与本案不具备关联性，故本院不予采信。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的基本事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1、祁义彬是否为本案的适格被告；2、涉案的订房协议应否继续履行；3、原审对地上附着物价值的认定是否正确，应否计入许成磊的损失范围。祁义彬用“水池铺中心社区金鑫商贸城”的名义与许成磊签订协议，收取购房款的事实清楚，祁义彬对此亦无异议。原审已经查明“水池铺中心社区金鑫商贸城”未经工商注册登记，不是合法的民事行为主体和被告，祁义彬在二审中主张其是河南康恒兄弟置业有限公司的法定代表人，涉案房屋系该公司的开发项目，故其签订合同、收取房款均属职务行为，但对其该项主张未提供相关的证据予以证实，祁义彬与河南康恒兄弟置业有限公司之间的关系以及河南康恒兄弟置业有限公司与涉案房产开发项目之间的关系均不清楚，故祁义彬的该项主张不能成立，原审确认其为合同主体，是本案的适格被告正确。
涉案的订房协议书签订于2013年7月7日，距离许成磊提起本案诉讼已达4年之久，协议中约定的房屋至今尚未建成，祁义彬本人在与许成磊爱人交涉时也承认自己不能按时交付房屋，存在违约行为。原审结合祁义彬对合同的履行情况，依照合同法的相关规定，认定祁义彬构成严重违约，许成磊签订合同的目的已不能实现，判令解除涉案的订房协议并无不当。
涉案的土地附属物在订房协议中约定的价值为39392元，祁义彬又以出具收据的方式再次予以确认，目前土地附属物已被拆除，由此造成的损失应由违约方承担。原审对土地附属物价值的确认及判令祁义彬承担赔偿责任正确。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，祁义彬的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4280元，由上诉人祁义彬负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 倩
审判员 周克风
审判员 宁传正
二〇一八年一月二十六日
书记员 韩 璐