山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）鲁民四终字第106号
上诉人（原审本诉原告，反诉被告）中国银行（香港）有限公司，住所地香港特别行政区。
法定代表人和广北，总裁。
委���代理人王风利，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人程晓燕，北京市金杜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告，反诉原告）潍坊新立克（集团）有限公司，住所地山东省潍坊市。
法定代表人杜源军，潍坊新立克（集团）有限公司破产清算组（管理人）组长、负责人。
委托代理人于晓娟，山东中强（潍坊）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）信盟投资有限公司，住所地香港特别行政区。
原审被告香港太平洋投资有限公司，住所地香港特别行政区。
原审第三人三河世维通光电技术有限公司，住所地河北省三河市。
上诉人中国银行（香港）有限公司（以下简称中银香港公司）因与被上诉人潍坊新立克（集团）有限公司（以下简称新立克公司）、被上诉人信盟投资有限公司（以下简称信盟公司）���原审被告香港太平洋投资有限公司（以下简称太平洋公司）、原审第三人三河世维通光电技术有限公司（以下简称世维通公司）借款担保合同纠纷一案，不服潍坊市中级人民法院（2009）潍外重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中银香港公司的委托代理人王风利、程晓燕，被上诉人新立克公司的委托代理人于晓娟到庭参加了诉讼，被上诉人信盟公司、原审被告太平洋公司、原审第三人世维通公司经本院传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
本诉原告中银香港公司诉称，1996年5月22日，新立克公司向盐业银行香港分行（下称盐业银行）出具《担保函》，承诺为太平洋公司向盐业银行申请的300万美元授信额度提供担保，并承诺如果太平洋公司未能按规定偿还本息和有关费用，其将承担所有责任。1997年8月14日，盐业银行向太平洋公司发出《融资授信函》，同意为太平洋公司提供信用证开证额度150万美元，并同意新立克公司为太平洋公司在上述额度内的贷款提供担保。1997年10月9日，盐业银行再次向太平洋公司发出融资函，同意为太平洋公司另行提供授信额度：1、开证额度港币560万元；2、信托收据额度港币280万元；3、分期付款额度港币840万元；4、透支额度港币140万元。并同意新立克公司为上述借款提供担保。2000年4月17日，盐业银行、太平洋公司、信盟公司又签订抵押合同，约定将信盟公司名下的一处房产做抵押，为盐业银行向太平洋公司提供的港币452万元承担连带责任担保，上述有关文件均由中国司法部指定公证人见证并办理了房屋他项权证。但中银香港公司如约放款后太平洋公司并未履行还款义务，2003年7月，香港法院���出2003第1210号法令状，确定了太平洋公司所欠中银香港公司的借款本金及相应的利息计算方法。截止到2005年6月30日，太平洋公司共欠中银香港公司透支额度项下借款本金港币2072645.72元，利息港币314614.84元，费用港币40300元，授信额度项下借款本金771460.4美元，利息147273.07美元，（以上共计折合人民币10189006.80元）。盐业银行于2001年并入中银香港公司，其权利与义务均由中银香港公司继受，期间盐业银行及中银香港公司多次向新立克公司发出律师函要求其承担担保责任未果，特向法院起诉，请求判令：1、太平洋公司清偿拖欠中银香港公司的贷款本息及相关费用折合人民币总计10189006.80元；2、太平洋公司偿还上述欠款自2005年7月1日起至付清之日止的利息及罚息（庭审中，中银香港公司主张该本金利息计算至2007年10月30日止，并放弃了罚息的诉讼请求）；3、新立克公司��太平洋公司的全部欠款承担连带清偿责任；4、信盟公司对太平洋公司欠款中的港币452万元及其相应利息（含罚息）承担抵押担保责任，并将其抵押给中银香港公司的物业拍卖、变卖所得价款用以清偿欠款；5、三被告承担本案案件受理费及律师费。
本诉被告新立克公司反诉称，新立克公司应中银香港公司要求，为境外企业太平洋公司提供担保，在担保期间新立克公司依中银香港公司的要求共垫付贷款本金5706225.45元及利息1448629.47元，因新立克公司为国有企业，对外担保的行为违反了国家外债担保登记管理办法，应属无效担保。请求法院依法判令担保无效，中银香港公司返还新立克公司已垫付的贷款本金及利息共计人民币7154854.92元。
原审法院查明，1996年5月22日，新立克公司向盐业银行出具担保函，同意为太平洋公司向盐业银行申请的300万美元授信额��提供担保，该担保函的落款处盖有新立克公司的印章，但该担保未经相关主管部门审批。1997年8月14日，盐业银行向太平洋公司出具融资函，在该融资函中，盐业银行同意为太平洋公司提供信用证开证额度150万美元（内含配套信托提货﹤90天﹥额度150万美元），并同意由新立克公司为太平洋公司在上述额度内的借款提供担保。该函落款处有盐业银行代表及太平洋公司代表的签名，并加盖了盐业银行及太平洋公司的印章。该担保也未经相关主管部门审批。1997年10月9日，盐业银行向太平洋公司出具融资函，同意再为太平洋公司提供如下授信额度：1、开证额度港币560万元；2、信托收据额度港币280万元；3、分期付款额度港币840万元；4、透支额度港币140万元。该函落款处有太平洋公司代表、新立克公司代表的签名并加盖了太平洋公司、新立克公司的印章，该融资函落款处签���见证人：香港刘陈高律师事务所香港律师YIPSUITING。2000年3月28日，盐业银行向太平洋公司出具融资函，同意为太平洋公司提供港币452万元的贷款额度，该贷款额度由信盟公司以其名下的位于中国山东省青岛市南区彰化路1号北区9栋11层1号和2号房，12层1号、2号和4号房以及1层1号车库（银都花园观晖楼11A、11B〈复式结构〉、12A、12D及1号车库）房产，为贷款额度提供担保。在该融资函中，三方当事人就贷款融资数额、提款形式、支出等均作了相应约定。该函落款处有盐业银行、太平洋公司、信盟公司代表签字，并加盖了太平洋公司、信盟公司印章，同时有香港律师见证签字。
2000年4月17日，盐业银行、太平洋公司及信盟公司签订《房地产抵押贷款契约》，在该契约中约定信盟公司以其名下的位于中国山东省青岛市南区彰化路1号北区9栋11层1号和2号房，12层1号、2号和4号房以及1层1号车库（银都花园观晖楼11A、11B〈复式结构〉、12A、12D及1号车库）房产，共计建筑面积为710.77平方米，房屋所有权证号为青房东外单字第00052号，为盐业银行向太平洋公司提供港币452万元的贷款提供连带抵押担保。该抵押担保只有房产抵押登记，未经有关主管部门审批。在该合同中约定适用中国法律，并约定由中国法院管辖。该合同落款处有借款人香港太平洋公司授权代表季晓芳、陈良栋、抵押人信盟公司授权代表季晓芳、周同巨、贷款人盐业银行授权代表伍国瑞签字，该合同均有中国司法部委托公证人邓兆驹见证。2000年4月17日，三方又共同签署《授权委托书》，共同委托青岛诚功律师事务所律师郭斌，全权办理有关房地产抵押登记的一切事项。该委托书落款处有盐业银行授权代表伍国瑞、信盟公司授权代表周同巨、季晓芳及太平洋公司授权代表季晓芳、陈良栋签字，并有中国司法部委托公证人邓兆驹见证。2000年5月26日，青岛市房产管理局就信盟公司名下的坐落于青岛市南区彰化路1号北区9栋部分房产，向盐业银行颁发房屋他项权证，该房屋的所有权证号为青房东外单字第00052号，权利范围为建筑面积710.77平方米，抵押登记期限为7年。
2000年4月7日，太平洋公司召开董事会，在该次会议决议中，全体出席会议的董事一致同意并通过以下决议：1、同意本公司向贷款人申请两笔独立贷款（即452万港元抵押贷款及198万港元抵押贷款），并同意本公司与贷款人之间就使用贷款额度签订的授信文件的安排，即除《房地产抵押贷款契约》外，本公司可以与贷款人另行签订授信文件，本公司已经和将要与贷款人签订的授信文件均对本公司具有法律约束力；2、同意《房地产抵押贷款契约》文本的内容及格式，同意本公司签订《房地产抵押贷款契约》；3、同意本公司授权本公司任何一位董事在任何一份《房地产抵押贷款契约》和其他授信文件签署前与贷款人磋商及批准该等文件的修改；4、同意本公司授权本公司出席本次董事会会议的任何一位董事代表本公司签订任何一份《房地产抵押契约》和其他授信文件及在其上加盖公司印章，及签署其他与贷款额度或上述抵押有关的一切通知、文件及在该等文书上加盖公司印章，以及采取一切有关的行动。该会议记录上有董事季晓芳及陈良栋的签名。
2000年4月7日，信盟公司召开董事会，在该次会议决议中，全体出席董事一致同意并通过以下决议：1、同意本公司进行上述交易及签订有关的文件；2、同意本公司以房地产抵押予贷款人，作为借款人偿还贷款额度项下本息及其他费用的担保；3、同意本公司签订《房地产抵押贷款契约》及与贷款额度或上述抵押有关的一切通知及文件；4、同意《房地产抵押贷款契约》草稿的内容及格式；5、同意本公司授权本公司任何一位董事在《房地产抵押贷款契约》签署前与贷款人、借款人磋商及批准该等文件的修改；6、同意本公司授权本公司出席本次董事会会议的任何一位董事及代表本公司签订《房地产抵押贷款契约》及盖公司印章，及签署其他与贷款额度或上述抵押有关的一切通知、文件及在该等文书上盖公司印章，以及采取一切与贷款额度或上述抵押有关行动。该会议记录上有董事季晓芳、周同巨的签名。2000年4月7日，信盟公司召开了股东大会，股东大会亦同意信盟公司为太平洋公司港币452万元提供抵押担保，该股东大会会议材料上有股东季晓芳及周同巨的签名。
2003年6月17日，香港特别行政区高等法院以2003第1210号杂项诉讼案作出判决，1、该判���确认了太平洋公司欠款本金及相应利息的计算方法：（a）7132799.20港元以每日1025.95港元，以年利率5.25%计算（即以原告人不时的最优惠利率加每年0.25%）；（b）1400000.00港元以每日268.49港元，以年利率7%计算（即原告人不时的最优惠利率加每年2%）；（c）760979.12港元以每日427.40港元，以年利率20.5%计算（即原告人不时的最优惠利率加每年15.5%）；（d）771460.40美元以每日283.94美元，以年利率13.25%计算或于付款时等同的港元（即原告人不时的最优惠利率加每年9%）由2003年6月11日起至本命令日期及其后按判定利率征收直至还款日；2、被告人须于本命令送予它后的28天内将按揭的物业即被称为香港京士顿街8号新豪大厦2楼A及C室的物业的空置管有权交予原告人。该份香港高等法院的判决已经中国司法部委托公证人曾宇佐律师公证。
2004年3月26日，太平洋公司位于“香港铜罗湾京士顿街8号新豪大厦2楼A室及C室”的物业被拍卖，拍卖后的总款项是港币8308000.00元。
另查明，自2000年11月9日至2001年3月1日止，盐业银行通过刘陈高律师事务所共向新立克公司发出5次律师函，要求新立克公司就太平洋公司的欠款及利息承担担保责任。2003年1月21日、2004年12月16日，中银香港公司通过北京市金杜律师事务所深圳分所2次就“贵司为担保人所签署惠及我行客户日期为1997年10月23日之担保书，贵司已向我行客户支付所有香港太平洋投资有限公司（“抵押人”）欠下我行客户之所有款项”一事向新立克公司发出律师函，要求新立克公司承担担保责任。自2001年3月30日至2003年4月1日止，新立克公司向盐业银行及中银香港公司共付人民币5706225.45元。
再查明，根据香港特别行政区2001年7月通过的《中国银行（香港）有限公司（合并）条例》，包括���业银行在内的10家香港银行将全部资产、负债注入宝生银行有限公司。宝生银行有限公司于2001年10月1日正式更名为中国银行（香港）有限公司。自2001年10月1日起，盐业银行的全部资产、负债、权责及所有权利义务均由中银香港公司享有并承担。
中银香港公司为本次诉讼已支付律师费港币135000元。
太平洋公司于2006年1月18日，被香港特别行政区高等法院以“公司清盘令编号2005年第882号”宣判清盘。香港罗家英律师事务所的罗家英及梁家乐作为被告太平洋公司的临时清盘人。
原审法院认为，一、管辖权及法律适用问题。因本案原告中银香港公司、被告太平洋公司、被告信盟公司为依据香港特别行政区《公司条例》注册成立的法人，本案为涉港商事合同纠纷案件，被告新立克公司为潍坊地区企业法人，在原审法院涉外商事案件集中管辖范围内，��本案管辖权已经法院裁定确认，因此原审法院依法享有对本案的管辖权。诉讼程序参照涉外民商事法律程序办理。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”《中华人民共和国合同法》第一百二十六条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第五条规定：“当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。”本案中，原告中银香港公司与三被告之间分别存在借款合同、保证合同和抵押合同法律关系，因被告新立克公司的住所地和涉案抵押房产均位于山东省，涉案的保证和抵押合同具有对外担保的性质，中华人民共和国内地法律法规对对外担保问题有强制性法律规定，当事人在中华人民共和国内地进行民商事活动应当遵循该规定，因此，中华人民共和国内地法律中关于对外担保的法律规定对涉案的保证合同和抵押合同法律关系具有直接适用的效力；由于本案缺席审理，各方当事人并未就法律适用问题进行选择并达成一致意见，因此中银香港公司与被告太平洋公司之间的借款合同法律关系应适用与涉案合同有最密切联系的国家或者地区的法律，即中银香港公司与被告太平洋公司均是依香港特别行政区《公司条例》注册成立的法人，作为贷款人的中���香港公司之住所地的法律是与借款合同有最密切联系的法律，因此就中银香港公司与被告太平洋公司之间的借款合同法律关系，应参照香港特别行政区的法律解决该实体争议。
二、就本案本诉中所涉实体问题，各方当事人主要存在以下争议焦点：1、本案所涉债务是否真实存在及债务的具体数额问题；2、本案所涉借款合同、保证合同、抵押合同的法律效力问题；3、本案诉讼是否超过诉讼时效的问题；4、三被告的责任承担问题。
关于本案所涉债务是否真实存在及债务的具体数额问题。庭审中中银香港公司提供了1997年8月14日盐业银行与太平洋公司签订的融资函，1997年10月9日盐业银行、太平洋公司及新立克公司签订的融资函，2000年3月28日盐业银行、太平洋公司及信盟公司签订的融资函，该三份融资函落款处均有各方当事人的授权代表签名并盖有公司印章，应是其真实意思表示。同时中银香港公司提供的证据9（香港高等法院的判令）、10（被告董事会决议）及补充证据1（信用证等证明），亦能证明中银香港公司与太平洋公司之间的融资关系已实际发生，且各被告均未对债务的存在及实际发生提出异议。本案所涉借款债务已于2003年6月17日，经香港特别行政区高等法院以杂项诉讼2003第1210号案，确认了中银香港公司对太平洋公司的借款本金及利息的数额和计算方法。分别为：（a）7132799.20港元以每日1025.95港元，以年利率5.25%计算（即以原告人不时的最优惠利率加每年0.25%）；（b）1400000.00港元以每日268.49港元，以年利率7%计算（即原告人不时的最优惠利率加每年2%）；（c）760979.12港元以每日427.40港元，以年利率20.5%计算（即原告人不时的最优惠利率加每年15.5%）；（d）771460.40美元以每日283.94美元，以年利率13.25%计算或��付款时等同的港元（即原告人不时的最优惠利率加每年9%）由2003年6月11日起至本命令日期及其后按判定利率征收直至还款日。香港特别行政区高等法院判决后，中银香港公司对太平洋公司的物业进行拍卖后取得执行款为港币8308000.00元，扣除相关费用后，其余所得价款清偿了香港特别行政区高等法院判决中（a）项7132799.20港元的全部本金和利息，并清偿了（c）项760979.12港元中的本金88333.40港元和利息76525.31港元。故太平洋公司的欠款本金为港币2072645.72元、美元771460.40元，利息为港币813862.87元、美元333099.51元（该利息按香港特别行政区高等法院的判定利率计算）。因在庭审中原告中银香港公司放弃了罚息的诉讼请求，对于罚息的问题，不再审查。
关于借款合同、保证合同、抵押合同的效力问题。本案中，太平洋公司与中银香港公司的借款合同关系依法成立且实���履行，该合同关系并未违反法律法规的强制性规定，也未侵犯其他第三人的合法权益，且该借款合同法律关系已为香港特别行政区高等法院生效裁判确认，为有效合同。新立克公司、信盟公司为太平洋公司向盐业银行的外币借款进行担保，该担保属于对外担保，信盟公司与太平洋公司均为香港地区法人，但以内地房产与盐业银行签订房产抵押合同为太平洋公司的外币借款进行担保，该担保合同具有涉外性，亦属对外担保。根据我国关于担保的有关规定，此类担保应该到外汇管理部门办理有关批准登记手续，而本案新立克公司和信盟公司出具的担保合同均未办理上述手续。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第六条第（一）项规定，未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的，对外担保合同无效。因此中银香港公司与被告太平��公司、被告新立克公司、被告信盟公司签订的保证合同和抵押合同无效。新立克公司、信盟公司对于担保无效的辩称依法应予支持。
关于新立克公司辩称中银香港公司的起诉已超诉讼时效的问题。经审理查明，自2000年11月9日至2004年12月16日止，中银香港公司及盐业银行通过刘陈高律师事务所及金杜律师事务所深圳分所共分7次就“贵司为担保人所签署惠及我行客户日期为1997年10月23日之担保书，贵司已向我行客户支付所有香港太平洋投资有限公司（“抵押人”）欠下我行客户之所有款项”一事向新立克公司发出律师函，构成了诉讼时效的中断，诉讼时效期间应当从中银香港公司及盐业银行提出请求时重新计算，原告中银香港公司于2005年8月12日向青岛市中级人民法院提起诉讼，并未超过两年的诉讼时效期间，故被告新立克公司辩称中银香港公司起诉已超诉讼时效的抗辩，无事实和法律依据，不予支持。
关于三被告的责任承担问题。本案中，太平洋公司与中银香港公司的借款合同合法有效，双方当事人均应依约履行，中银香港公司如约放款后，太平洋公司未履行还款义务，故中银香港公司请求太平洋公司清偿以上贷款本息，有事实和法律依据，应予支持。另，太平洋公司辩称其于2003年9月已将香港的物业交给中银香港公司，其公司的欠款已经全部还清，但并未提交其欠款已还清的相关证据予以佐证，对此不予采信，关于新立克公司、信盟公司辩称，拍卖太平洋公司在香港的物业，不能扣除相关费用，因无事实和法律依据，不予采信。
前已述及，原告中银香港公司与被告太平洋公司、被告新立克公司、被告信盟公司签订的保证合同和抵押合同应属无效合同，根据相关法律规定，保证合同和抵押合同被确认无���后，当事人之间责任的承担应当根据其过错程度来确认。由于我国实行的是外汇管制制度，关于外汇管制制度也是向社会公开的，本案中各方当事人均应当了解知悉该制度。盐业银行在接受担保时，有义务了解担保人新立克公司和信盟公司是否具有出具此类担保的资格，出具此类担保是否需要由有关部门批准，担保人是否履行了批准手续，对于有关担保手续是否完备等问题，盐业银行有义务督促担保人予以补正，从而取得有效担保。但本案中，在新立克公司和信盟公司出具的担保未经有关外汇管理部门批准登记的情况下，盐业银行未履行上述其应尽的义务而予以接受，因此对于本案所涉两份担保合同因缺乏法定审批登记手续而导致无效，新立克公司、信盟公司及盐业银行均存在过错。根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定（在主合同有效而担保合同无效的情形下，“债权人和担保人都有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”），新立克公司和信盟公司应当分别对主债务人不能清偿的部分承担相应赔偿责任。中银香港公司辩称即使本案担保合同被确认无效，担保人仍应对该债务承担连带责任的请求，无事实和法律依据，因此不予支持。如上所述，对于造成担保合同无效，新立克公司、信盟公司及债权人盐业银行均有过错，因此新立克公司、信盟公司应当对被告太平洋公司所欠原告中银香港公司借款本息不能清偿部分，在各自的担保范围内向中银香港公司承担二分之一的赔偿责任。
另，关于本案中银香港公司要求被告承担律师费用的问题。原、被告签订的“融资函”及其附件中都约��了由被告偿还中银香港公司的一切费用，包括律师费，因此，对于本案中银香港公司实际发生的合理律师费用应当由被告承担。
三、关于新立克公司的反诉问题。因新立克公司与中银香港公司的保证合同因未履行有关批准登记手续而被确认无效，《中华人民共和国民法通则》第六十一条规定，民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。本案中，自2000年11月9日至2001年3月1日止，盐业银行通过刘陈高律师事务所共向新立克公司发出5次律师函，要求新立克公司就太平洋公司的欠款及利息承担担保责任。新立克公司在盐业银行向其发出要求其承担担保责任的律师函后，自2001年3月30日至2003年4月1日止，向盐业银行及中银香港公司共偿付人民币5706225.45元，由此可见，新立克公司的该行为应系其承担担保责任的行为。该担保行为被确认无效后，中银香港公司因新立克公司的无效担保行为而取得的财产依法应予返还，故新立克公司要求返还人民币5706225.45元的诉讼请求依法应予支持，该返还款项可与新立克公司应承担的赔偿责任的款项予以抵消。但新立克公司主张在此期间的利息人民币1448629.47元，因无事实和法律依据，所以不予支持。中银香港公司辩称，新立克公司的反诉已超过诉讼时效，应当驳回新立克公司的反诉请求。原审法院认为，新立克公司的反诉时效起算点应从其知道或应当知道其权利受到侵害之日起开始计算，本案中，新立克公司知道或应当知道其权利受到侵害之日应当为担保行为被确认为无效时，且新立克公司的反诉与中银香港公司的本诉是基于同一的借款担保关系而提起，与本诉的事实具有一定的牵连性，故中银香港公司辩称新立克公司的反诉不能成立且已超��诉讼时效的抗辩不予采信。
四、关于第三人世维通公司申请将山东省青岛市银都花园的四套房产和一个车库归其所有的问题。原审法院认为，本案中信盟公司与盐业银行所签订的抵押合同被确认无效后，并不涉及抵押房产的处分问题，因此第三人提出的房产归属问题应另案处理，本案不予审查。
综上，由于盐业银行的合并变更等情况，原盐业银行在本案中享有的权利和义务现均由中银香港公司享有并承担。依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条第（一）项、第七条之规定，判决：一、太平洋公司清偿中银香港公司款项本金港币2072645.72元、美元771460.40元，利息港币813862.87元、美元333099.51元（该利息按香港特别行政区高等法院的判定利率计算，截止至2007年10月30日止，其后利率按前述判定利率计算直至实际还款日），于本判决生效之日起三十日内付清；二、太平洋公司支付中银香港公司律师费港币135000元，于本判决生效之日起三十日内付清；三、新立克公司在其担保范围内，对太平洋公司的上述债务不能清偿部分的二分之一，向中银香港公司承担赔偿责任；四、被告信盟有限公司在其担保范围内，对太平洋公司的上述债务不能清偿部分的二分之一，向中银香港公司承担赔偿责任；五、驳回中银香港公司其他本诉诉讼请求；六、反诉被告中银香港公司返还反诉原告潍坊新立克（集团）有限公司人民币5706225.45元，该返还款项可与潍坊新立克（集团）有限公司应承担的赔偿责任的款项予以抵消；七、驳回反诉原告潍坊新立克（集团）有限公司的其��反诉诉讼请求；八、驳回世维通公司的诉讼请求。如果本案裁判中负有给付金钱义务的当事人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币60955.00元，由中银香港公司负担12191元，由太平洋公司负担16254元，由新立克公司负担16254元，由信盟投资有限公司负担16254元。反诉案件受理费人民币61884元，由新立克公司负担24753.6元，由中银香港公司负担37130.4元。
中银香港公司上诉称，一、原审判决支持新立克公司的反诉请求是错误的。1、原审判决虽已查明并采信香港判决确定的太平洋公司所欠本金和利息的数额及计算方法，但却未查清香港判决中所确定的本金和利息数额实际已经抵扣了新立克公司的反诉金额。本案中因太平洋公司未还款，新���克公司为太平洋公司向中银香港公司垫付了5706225.45元人民币，该等垫款是在2003年4月1日之前分期支付的，每期垫款都由中银香港公司当期进行了抵扣。中银香港公司在（2006）潍民三初字第52号案审理中提交的人民币还贷记录明细不仅与中银香港公司的证据11太平洋公司的欠款清单一一对应，还与新立克公司提交的《新立克集团付盐业银行款项明细表》的还款时间和金额一一对应，证明该等垫款由中银香港公司分期抵扣了。中银香港公司向新立克公司发出的律师催款函中每次都明确列出本金金额和利息数额，新立克公司从未对本金和利息提出任何异议，且继续垫付部分款项，证明其认可了中银香港公司主张的贷款本金和利息数额，也认可了中银香港公司的分期抵扣行为。香港特别行政区高等法院在2003年6月作出的2003第1210号法令状（香港判决）中所确定的太平洋公司���欠的本金和利息数额中已经扣除了新立克的分期还款。假定中银香港公司应向新立克公司返还其垫款，太平洋公司的欠款本金和利息也应该相应增加，新立克公司的赔偿责任也应当相应增加。2、新立克公司所提反诉的诉讼时效应从其支付垫款时开始起算，原审判决认定诉讼时效应从法院确定无效开始起算是错误的。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，即应从新立克公司知道或者应当知道保证合同因其未办理审批登记而无效之日起算，即新立克支付垫款的时候起算。即使以新立克最后一期支付垫款的时间为起算点，新立克在本案第一次庭审才提出返还请求，也已超过2年诉讼时效。原审判决认定应以法院确定保证合同无效之日作为新立克公司知道或者应当知道其权利受到侵害的时间，该认定存在逻辑错误。第一，反诉早在原审判决作出前就已经提出，新立克早在原审判决作出前就已经知道其权利受到侵害。第二，根据原审判决认为“由于我国实行的是外汇管制制度，关于外汇管制制度也是向社会公开的，本案中各方当事人均应当了解知悉该制度”，可见原审判决本身已经认定新立克公司应该在出具《担保函》且没有办理对外担保审批和登记手续时就明知该保证合同无效。原审判决关于诉讼时效的认定，与原审判决的上述理由自相矛盾。3、反诉的目的在于吞并本诉的诉讼请求，新立克的反诉不能达到吞并本诉的目的。如上所述，香港判决确定的太平洋公司欠款的本金和利息数额中已经抵扣了新立克公司的反诉余额。如果新立克公司对该金额有异议，也应当另案起诉。
二、原审判决认定《房地产抵押贷款契约》属于对外担保合同，因未办理审批登记手续而无效，属于适用法律错误。首先，抵押合同的���押人信盟公司是香港公司，不符合对外担保的主体要件。根据《对外担保办法》中对外担保的定义，本案中的抵押合同并不属于对外担保的范围。《境内机构对外担保管理办法实施细则》、《外债管理暂行办法》都重述了上述关于对外担保主体是境内机构的规定。因此，境外机构根本不符合主体要件。其次，本案中抵押合同的债务人、债权人、抵押人都是香港公司，只是抵押财产位于中国境内而己，我国并无任何法律或行政法规明文规定只要抵押财产位于中国境内，抵押合同就应办理审批和登记手续，否则抵押合同无效。再次，法院实践中也确认了，境外公司即使以位于中国境内的财产向境外债权人提供抵押，该抵押合同也不违反法律和行政法规的强制性法规，属于有效合同。最后，青岛市房产管理局已经在2000年为抵押合同中的房产办理抵押登记的事实也证明，���抵押财产位于中国境内并不必然构成对外担保，并不必须进行对外担保的审批和登记手续。
三、原审判决认定新立克公司应在其担保范围内，对太平洋公司不能清偿的部分的二分之一向中银香港公司承担赔偿责任，属于适用法律错误。1、本案《担保函》的签订时间是在1996年5月22日。当时生效的关于对外担保法律规定，是1991年9月26日由国家外汇管理局公布的《境内机构对外提供外汇担保管理办法》，该办法中并未有若担保人未经批准出具对外担保，担保合同无效的规定。2、即使保证合同被认定为无效，新立克公司也应对保证合同无效承担全部责任，赔偿中银香港公司遭受的全部损失。（1）根据《境内机构对外担保管理办法》，办理对外担保的审批和登记手续必须由担保人办理，没有办理该等手续完全是由于担保人的过错造成的，与债权人无关。更何况，���对外担保办法》中的第11条列举的在办理审批手续时需要提交的材料，都是只有担保人才掌握的材料。（2）新立克公司从未向中银香港公司披露其未办理审批和登记手续，刻意隐瞒与保证合同有关的重要事实。（3）本案的后续发展事实和新闻中新立克集团多起恶意逃债的报道也再次证明，本案的实质是新立克公司故意不办理审批和登记手续，并以此为借口恶意逃债。（4）新立克未履行该等办理审批登记手续的义务，符合最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第8条规定的承担损害赔偿责任的条件，应承担全部赔偿责任。
中银香港公司请求撤销原审判决第三项、第四项、第五项、第六项；改判新立克公司对太平洋公司的全部欠款承担连带赔偿责任；改判信盟公司对太平洋公司欠款中的452万港元及其利息（含罚息）承担抵押担保责任，并将抵押给上诉人的物业拍卖、变卖所得价款用以清偿欠款；本案一审、二审诉讼费均由二被上诉人承担。
新立克公司辩称，一、关于中银香港公司要求将新立克公司反诉金额加入贷款本金并计算利息的问题。新立克公司早在2001年至2003年支付的5706225.45元，已经抵销了本案的部分本息，因此，中银香港公司根本不存在这部分的损失，如今再加上，等于重复计算了中银香港公司的损失。并且中银香港公司在一审中并没有提出相应的诉讼主张，二审中依法不应处理。一审法院未支持新立克公司要求中银香港公司返还自2001年至今已付5706225.45元产生的利息的请求，故根据公平与守恒原则，中银香港公司也不能将这部分根本没产生损失的利息再计入本诉主张数额中。
二、关于中银香港公司主张新立克公司的反诉超过诉讼时效的问题。1、中银香港公司陈述新立克公司出具《担保函》时即明知对外担保未经审批而无效，没有事实依据。新立克公司若明知对外担保无效，就不会自2001年至2003年按要求履行保证人的还款义务。2、一审法院认定中银香港公司的本诉与新立克公司的反诉是基于同一借款担保关系而提起，与本诉事实具有牵连性，认定准确。担保合同无效后，中银香港公司不能基于无效合同的保证期间及最后一次还款日来计算诉讼时效。中银香港公司若主张《担保函》自出具即无效时计算诉讼时效，同样，中银香港公司要求新立克公司承担无效后二分之一赔偿责任的诉讼时效，也已超过了。因为对于对外担保应履行的审批手续，银行更应自始就知道。3、新立克公司系国有公司，对外担保违反国家强制性规定，担保资产的返还，也不应受诉讼时效的限制。
三、关于中银香港公司陈述新立克公司对���保无效存在恶意欺诈的问题。1、中银香港公司作为专业金融机构，应当知晓对外担保的审批制度，其对担保无效存在重大过错。自1995年至今，中国银行（香港）有限公司在全国很多法院均有因对外担保未办理审批手续，而被判决担保无效的案例。各法院均认为银行作为金融机构在对外担保合同中有义务履行审批制度。中银香港公司上诉状中过分强调申请审批需经新立克公司办理的流程问题，而忽视金融企业在办理境内企业提供的贷款担保时，应尽的审核确认义务。2、中银香港公司在香港太平洋投资有限公司申请贷款时，就知道其与新立克公司、信盟投资有限公司的全部股东、董事成员情况，已经根据银行核贷制度，对是否存在关联等问题作出判断后，予以放款。现在又提出新立克公司及借款人系恶意隐瞒关联关系，没有事实依据。3、对于中银香港公司列举的网���文章，不具有真实性，是一些不法分子利用网络散布谣言，恶意诋毁新立克公司。
四、关于中银香港公司提出对信盟投资有限公司适用《境内机构对外担保管理办法实施细则》错误，系中银香港公司对判决适用法律的理解错误。一审法院判决并未适用《境内机构对外担保管理办法实施细则》，而是根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》。该解释并未界定，境外机构以境内财产提供的担保，不叫对外担保。根据《中华人民共和国外汇管理条例》，国家对境内机构、个人以及境外机构、境外个人在境内的外汇收支或者外汇经营活动，进行严格规范（第4条）。外汇的定义包括其他外汇资产（第1条）。根据国家对外债实行规模管理（第18条）的精神，提供对外担保，应当向外汇管理机关办理审批手续（19条）。任何机关和个人都不能认定，境外机构在我国境内的房产，不是境内资产，该资产不该受国家外汇机关的监管。基于国家对外汇的管控，一审法院认定抵押合同无效，适用法律正确。
五、关于中银香港公司在上诉状中要求的损失赔偿请求，因未在一审中提出，二审法院不应处理，且中银香港公司未履行对外担保审批手续，疏于履行银行应尽义务，对担保无效存在过错，无权要求新立克公司承担损害赔偿责任。新立克公司请求驳回中银香港公司的上诉，维持原判。
被上诉人信盟公司未提交答辩意见，原审被告太平洋公司、原审第三人世维通公司未陈述意见。
本院查明，盐业银行、太平洋公司及信盟公司于2000年4月17日签订的《房地产抵押贷款契约》约定，“担保债务”指借款人在本契约或其他信贷文件项下所有应付贷款人的款项（包括现有或或有债务，以及包括本契约第三条第2款规定的款项）。《房地产抵押贷款契约》第三条第2款规定，抵押人在此愿赋予贷款人抵押权，作为借款人偿还作为担保债务之连续性担保及作为借款人依时履行本契约及其他信贷文件下责任的担保。本契约项下抵押的担保范围包括贷款额度项下的本金、利息、逾期利息、手续费等。中银香港公司称，《房地产抵押贷款契约》约定的452万元贷款事实上并没有发生，中银香港公司的贷款记录中没有发放452万元的记录，太平洋公司也从没有提取过452万元贷款，《房地产抵押贷款契约》担保的范围包括太平洋公司之前发生的借款。
第三人世维通公司在原一审中提交调解书两份，一份为北京市东城区人民法院2004年5月20日作出的（2004）东民初字第2731号民事调解书，原告为潍坊富华游乐园有限公司（以下简称富华游乐园公司），被告为信盟公司。该调解书记载，潍坊富华游乐园有限公司诉称，其委托信盟公司在青岛代为购买了本案《房地产抵押贷款契约》所涉的房产，但信盟公司工作人员将发票错开给信盟公司，致使其无法将房产登记到自己名下。富华游乐园公司与信盟公司于1999年10月协商处理方式，但现在仍未办理过户手续，起诉要求信盟公司办理过户手续。富华游乐园公司与信盟公司达成调解协议，内容为确认本案所涉房产归富华游乐园公司所有，两公司共同办理过户更名手续。另一份为淄博仲裁委员会2006年1月11日作出的（2005）淄仲裁字第354号调解书，该调解书确认的事实为，富华游乐园公司于2005年5月15日与世维通公司签订《房地产抵债协议》，约定富华游乐园公司将本案所涉房产过户给世维通公司，用于抵偿富华游乐园公司欠世维通公司的债务。富华游乐园公司与世维通公司达成调解协议，约定由世���通公司提供材料，富华游乐园公司到房管部门办理房产转移登记，过户给世维通公司所有。
本院二审查明的其他事实与原审判决认定的事实相同。
本院认为，中银香港公司、太平洋公司和信盟公司为香港特别行政区法人，本案为涉港商事纠纷，应参照涉外民商事诉讼程序的有关规定审理。关于本案的法律适用问题，我国内地法律法规对对外担保问题有强制性规定，应直接适用该强制性规定审理本案所涉保证合同关系。《房地产抵押贷款契约》约定适用中华人民共和国法律，因此本案所涉抵押合同关系亦应依照我国内地法律审理。
本案当事人争议的焦点问题为：一、原审判决判令新立克公司在其担保范围内，对太平洋公司不能清偿的部分的二分之一向中银香港公司承担赔偿责任是否正确。二、新立克公司的反诉请求是否应当得到支持。三、��房地产抵押贷款契约》是否因未办理审批登记手续而无效，中银香港公司是否有权依据该抵押合同行使抵押权。
一、关于第一个焦点问题，即原审判决判令新立克公司在其担保范围内，对太平洋公司不能清偿部分的二分之一向中银香港公司承担赔偿责任是否正确。《中华人民共和国外汇管理条例》（1996年1月29日发布，自1996年4月1日起施行）第二十三条规定，提供对外担保，只能由符合国家规定条件的金融机构和企业办理，并须经外汇管理机关批准。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第六条规定，未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的，对外担保合同无效；按照该司法解释第一百三十三条第三款的规定，《担保法》施行以后（即1995年10月1日以后）发生的担保行为产生纠纷，适用该司法解释。本案中，新立克公司��盐业银行出具《担保函》的时间是1996年5月22日，按照上述行政法规和司法解释的规定，该对外担保合同因未经外汇管理机关批准登记而无效。本案中，新立克公司未经有关外汇管理部门批准登记对外提供担保，盐业银行接受未经外汇管理机关批准登记的担保，对于本案所涉担保合同因未经审批登记而导致无效，新立克公司和盐业银行均存在过错，根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，原审法院判令新立克公司在其担保范围内，对太平洋公司不能清偿部分的二分之一向中银香港公司承担赔偿责任是正确的。
二、关于第二个焦点问题，即新立克公司的反诉请求是否应当得到支持。本院认为，新立克公司与中银香港公司的保证合同，未履行有关批准登记手续，应认定为无效合同。依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条的规定，民事行为被确认为无效后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。本案中，新立克公司为履行保证合同，向盐业银行及中银香港公司共支付人民币5706225.45元，担保行为被确认无效后，新立克公司有权要求中银香港公司返还上述款项。
中银香港公司上诉称，香港判决确定的太平洋公司所欠本金和利息数额是已经扣除了新立克公司向中银香港公司垫付的5706225.45元人民币后的数额，假定中银香港公司应向新立克公司返还其垫款，太平洋公司的欠款本金和利息也应该相应增加，新立克公司的赔偿责任也应当相应增加。本院认为，如果在本案中增加太平洋公司应承担的欠款本金和利息，将超出中银香港公司对太平洋公司的诉讼请求数额，因此中银香港公司关于相应增加太平洋公司欠款本金和利息的请求，以及增加新立克公司赔偿责任的请求在本案中不应得到支持。
中银香港公司主张，新立克公司所提反诉的诉讼时效应从其支付垫款时开始起算。本院认为，新立克公司的反诉时效起算点应从其知道或应当知道其权利受到侵害之日起开始计算，本案中，新立克公司知道或应当知道其权利受到侵害之日应当为担保行为被法院确认无效之时，因此新立克公司提起反诉并未超过诉讼时效。
中银香港公司还主张，新立克的反诉不能达到吞并本诉的目的，新立克公司应当另案起诉。本院认为，新立克公司的反诉与中银香港公司的本诉是基于同一借款担保关系而提起，与本诉的事实具有牵连性，故中银香港公司关于新立克公司的反诉不能成立的抗辩，本院不予支持。
三、关于第三个焦点问题，即《房地产抵押贷款契约》是否因未办理审批登记手续而无效，中银香港公司是否有权依据该抵押合同行使抵押权。本院认为，《境内机构对外担保管理办法》、《境内机构对外担保管理办法实施细则》和《外债管理暂行办法》所规范的对象均为境内机构，本案抵押合同的抵押人信盟公司是香港公司，因此上述规定不适用于本案。本案中抵押合同的债务人、债权人、抵押人都是香港公司，抵押财产位于中国境内，我国并无法律或行政法规规定在这种情况下抵押合同应当办理审批和登记手续，因此《房地产抵押贷款契约》并不因为未办理审批登记手续而无效，上诉人中银香港公司的该项上诉理由成立。
《房地产抵押贷款契约》系当事人的真实意思表示，亦未违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同。《房地产抵押贷款契约》约定，“担保债务”指借款人在本契约或其他信贷文件项下所有应付贷��人的款项（包括现有或或有债务），现上述抵押担保债务尚未清偿，中银香港公司要求对抵押房产行使抵押权，符合《房地产抵押贷款契约》的约定，应当予以支持，中银香港公司有权就上述房产折价或者拍卖、变卖上述房产后的价款优先受偿，以实现其债权。《房地产抵押贷款契约》项下抵押的担保范围包括贷款额度项下的利息、逾期利息等。中银香港公司称，《房地产抵押贷款契约》约定的452万港元贷款事实上并未发放，因此中银香港公司要求信盟公司对太平洋公司欠款中的452万港元的利息（含罚息）承担抵押担保责任的请求没有事实依据，本院不予支持。
原审第三人世维通公司在原一审中参加诉讼，称抵押物的所有权人为该公司，信盟公司非法抵押了该公司的财产，侵害了该公司的权益，要求判令抵押物归该公司所有，抵押无效。世维通公司的理由���，北京市东城区人民法院的调解书和淄博仲裁委员会的调解书认定了房屋的所有权人为世维通公司，调解书涉及的是1999年的错误登记。关于中银香港公司的抵押权是否受东城区人民法院民事调解书和淄博仲裁委员会调解书的影响，本院认为，东城区法院调解书生效于2004年，《房地产抵押贷款契约》签订时以及在2000年办理抵押登记时，房管部门登记的所有权人为信盟公司，中银香港公司依据《房地产抵押贷款契约》并经抵押登记取得抵押权，符合法律规定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权。根据淄博仲裁委员会调解书记载，富华游乐园公司于2005年与世维通公司约定，富华游乐园公司���本案所涉房产转让给世维通公司用于抵偿债务，世维通公司未举证证明转让本案所涉房产通知了抵押人中银香港公司，因此抵押人中银香港公司仍可以行使抵押权。世维通公司要求判令抵押无效的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。世维通公司提出的房产所有权问题，应另案处理，本院不予审查。
综上，上诉人中银香港公司关于改判由信盟公司承担抵押责任的上诉请求成立，本院予以支持；其他上诉理由不成立，本院不予支持。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持潍坊市中级人民法院（2009）潍外重字第1号民事判决第一项、第二项、第三��、第五项、第六项、第七项、第八项；
二、撤销潍坊市中级人民法院（2009）潍外重字第1号民事判决第四项；
三、中国银行（香港）有限公司在其对香港太平洋投资有限公司享有的港币452万元的债权范围内，可以以信盟投资有限公司提供的位于山东省青岛市南区彰化路1号北区9栋11层1号和2号房，12层1号、2号和4号房以及1层1','2018-12-28
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