广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终17629号
上诉人（原审被告）：广州市汇华酒店有限公司。住所地：广东省广州市黄埔区水西路30、32号12楼。
法定代表人：黄鹏，职务：董事长。
委托诉讼代理人：樊玉霞，广东易恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州市水电设备安装有限公司。住所地：广东省广州市越秀区文明路50号。
法定代表人：谢上冬，职务：董事长。
委托诉讼代理人：叶继顺，广东达方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐钰萍，广东海际明律师事务所律师。
上诉人广州市汇华酒店有限公司因与被上诉人广州市水电设备安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔人民法院（2017）粤0112民初1688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人广州市汇华酒店有限公司向本院上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判为驳回广州市水电设备安装有限公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由广州市水电设备安装有限公司承担。事实和理由：1、广州市水电设备安装有限公司擅自将案涉工程转包、分包给广东省徐闻县建筑安装集团公司，该事实有广州市水电设备安装有限公司提供的付款资料可予证明，一审判决对此未予以查明。2、因广州市汇华酒店有限公司与广州市水电设备安装有限公司就案涉工程的建筑工程施工合同关系并未结算完毕，在广州市水电设备安装有限公司自认将案涉工程违法转包后，广州市水电设备安装有限公司有权按照《承包合同》第8.2.27条、第9.5条、第9.18条的约定解除《承包合同》，且广州市水电设备安装有限公司有权计收的工程款按原工程款13307154.18元的80％计算为10645723.34元(已包括工程保修金)，因广州市汇华酒店有限公司已向广州市水电设备安装有限公司支付原工程款的97％即12907939.55元，则广州市水电设备安装有限公司需向广州市汇华酒店有限公司返还多收的工程款2262216.21元，广州市汇华酒店有限公司不需另行向广州市水电设备安装有限公司退还工程保修金。3、因广州市汇华酒店有限公司无需另行支付工程保修金，广州市汇华酒店有限公司更无需支付逾期付款违约金。且一审法院没有受理广州市汇华酒店有限公司的反诉请求，没有法律依据。综上，请求二审法院查明事实，依法处理。
广州市汇华酒店有限公司在二审期间补充上诉意见如下：1.退一步来说，广州市水电设备安装有限公司延误工期，依据《补充合同》第3条的约定案涉工程须于2013年9月30日前竣工验收合格并送电，但广州市水电设备安装有限公司迟至2013年12月4日才完成送电，应向广州市汇华酒店有限公司承担工期延误的违约责任，按从2013年10月1日起至2013年10月5日止共5日每日违约金20000元，从2013年10月6日起至2013年12月3日止共58日每日违约金50000元计算，广州市水电设备安装有限公司应向广州市汇华酒店有限公司支付工期延误违约金3000000元，广州市汇华酒店有限公司有权从应付工程保修金中直接扣减广州市水电设备安装有限公司应支付的违约金，不足部分再向广州市水电设备安装有限公司追偿，广州市汇华酒店有限公司不需另行向广州市水电设备安装有限公司支付工程保修金，一审判决未对广州市汇华酒店有限公司的抗辩进行审理。
被上诉人广州市水电设备安装有限公司答辩称，1.本案涉及的质保金是否具备支付条件，一审法院明确查明案涉工程2013年12月4日送电，质保期2年，广州市汇华酒店有限公司无质保金扣减的证据，一审法院亦就反诉部分向广州市汇华酒店有限公司释明，广州市汇华酒店有限公司收回反诉资料。2.广州市汇华酒店有限公司并无广州市汇华酒店有限公司所述的违约情形，且案涉合同广州市汇华酒店有限公司的义务均已经履行完毕，案涉工程验收送电，保修期也已届满本案不具备合同解除的任何条件，广州市汇华酒店有限公司无权要求80％结算，一审法院对此事实查明清楚，适用法律正确。3.对于违约金部分，虽然广州市汇华酒店有限公司未提起上诉，但是广州市汇华酒店有限公司认为，对于超过5％限额部分应当按银行同期贷款利率计算违约金。
广州市水电设备安装有限公司向一审法院起诉请求：一、广州市汇华酒店有限公司立即向广州市水电设备安装有限公司支付工程保修金399214.63元；二、广州市汇华酒店有限公司向广州市水电设备安装有限公司支付逾期付款的违约金（按日千分之一的标准，按每期款项逾期天数具体计算至款项结清之日，暂计至2016年12月30日为614956.54元）；三、本案的诉讼费用由广州市汇华酒店有限公司承担。
一审法院经审理查明：广州市水电设备安装有限公司是具备机电安装工程施工总承包一级资质、消防设施工程专业承包一级资质及机电设备安装工程专业承包一级资质的企业。
2013年5月30日，广州市水电设备安装有限公司（乙方）与广州市汇华酒店有限公司（甲方）签订《承包合同》，约定广州市水电设备安装有限公司承包广州市汇华酒店有限公司的广州市汇华（国际）酒店项目永久用电工程（以下简称“案涉工程”），工程的设计-
施工总承包按12699154.18元总价包干。
《承包合同》第4条约定：4.1合同签订生效后十个工作日甲方向乙方支付合同价的10%，乙方同时提供200万元银行履约保函给甲方，该保函有效期至工程竣工验收合格并送电之日自动失效；4.2施工图经广州市供电部门批准后十个工作日，甲方支付至合同价的20%；4.3主要外电设备（变压器、开关柜、高低压配电柜等）运至现场后十个工作日内并经甲方验收合格后，甲方应向乙方付至工程合同总价款的50%；4.4乙方完成合同承包范围内的所有工程并交由甲方进行初步验收，且工程质量达到供电部门的规范要求后十个工作日内，甲方向乙方付至合同总价款的85%；4.5工程经甲方及供电部门验收合格、送电及结算后十天内，甲方向乙方付至合同总价款的97%；4.6工程结算总价的3%作为工程保修金，甲方在保修期满10个工作日内会同甲方确认的物业管理公司组织复检并办理保修终结手续，甲方在按合同约定扣除保修期间应由乙方支付的各类款项和违约金后向乙方无息结清；4.7甲方向乙方支付工程款前，乙方应向甲方开具符合国家及广州市财政税收规定的同等金额的合法有效发票，否则，甲方有权拒绝支付工程款；4.8当甲方未能按时支付工程款超过10个工作日，乙方有权停工，且工期顺延，如因此产生的延期费用须甲方负责。
《承包合同》第5.7条约定：保修期自政府有关部门验收合格并送电签字之日起计两年时间。
《承包合同》第9.7条约定：甲方逾期付款的，每逾期一日，按应付而未付款的1‰向乙方支付违约金，违约金累计总额不超过甲方应付未付款的5%。
《承包合同》第8.2.27条约定：乙方承包的工程项目，未经甲方书面同意，不得分包或转包给其他任何单位。第9.5条约定：乙方若将该工程转包或分包造成甲方损失的，应赔偿甲方因此造成的一切损失，甲方保留解除合同另择施工单位的权利。第9.18条约定：如乙方单方提出终止合同，或因为乙方违约而导致甲方行使合同解除权，则乙方有权要求计取的合同价按照实际合格工程量所计算金额的80%确定。此种合同价计取办法，并不意味着乙方违约责任的任何免除、抵消或减轻。甲方已向乙方支付的款项超出这一数额的，乙方应于甲方计算出其已完成工程款并通知乙方之日起十日内返还给甲方。
2013年7月1日，广州市水电设备安装有限公司、广州市汇华酒店有限公司就案涉工程签订《补充合同》，约定《承包合同》的总价增加造价608000元，工程总价更改为13307154.18元。
广州市水电设备安装有限公司在诉讼中明确：一、主张的保修金399214.63元是工程总价款13307154.18元的3%，合同总价包括《承包合同》价款12699154.18元及《补充合同》价款608000元；2013年12月4日验收送电，保修期2年，于2015年12月4日届满，广州市汇华酒店有限公司应当在10个工作日内即2015年12月19日前支付保修金。二、主张的违约金的依据是《承包合同》第4条及第9.7条的约定。具体第一期款自合同签订的2013年5月30日算10个工作日，即2013年6月15日起算；第二期款至进度申请表中2013年7月18日算10个工作日，即2013年8月2日起算；第三、四期款按完成时间的2013年9月19日和2013年10月9日起算；第五期款自通电（2013年12月4日）起算10日，即2013年12月15日起算；保修金自保修期满的2015年12月4日算10个工作日，即2015年12月19日起算。具体计算详见下表：
违约金计算
---
序号
|
本金
|
违约金起算时间
|
实际付款时间(或5%限额时间）
|
逾期时间
|
违约金计算标准（单位‰）
|
5%限额
|
违约金金额
1
|
1,269,915.00
|
2013/6/15
|
2013/7/10
|
26
|
1
|
63495.75
|
33,017.79
2
|
1,391,515.84
|
2013/8/2
|
2013/8/23
|
22
|
1
|
69575.79
|
30,613.35
3
|
3,992,146.25
|
2013/9/6
|
2013/10/15
|
40
|
1
|
199607.3
|
159,685.85
4
|
4,657,503.96
|
2013/9/2
|
2013/10/23
|
52
|
1
|
232875.2
|
242,190.21
5
|
1,596,858.50
|
2013/12/5
|
2014/1/27
|
54
|
1
|
79842.93
|
86,230.36
6
|
399,214.63
|
2015/12/18
|
2016/2/5
|
50
|
1
|
19960.73
|
19,960.73
2016/2/6
|
至今未付
|
329
|
银行同期贷款利率
|
25,638.60
合计
|
597,336.89
广州市汇华酒店有限公司对保修金总数计算无异议，并确认该金额未支付。对于违约金，广州市汇华酒店有限公司提出：一、第1期至第5期由于广州市水电设备安装有限公司未提供《承包合同》第4.1条约定的履约保函，因此不应承担相应违约金。二、第3、4期违约金的计算还包括广州市水电设备安装有限公司主张的2013年9月5日、9月20日是其在2013年8月16日申请时的预计时间，但不是实际发生的时间，实际应支付时间为2013年12月4日前一个星期。三、对于违约金标准无异议，但根据合同第9.7条不应该超过5%。
广州市水电设备安装有限公司回应称：保函仅是为了验收合格的送电，但是已经验收成功了，不是付款条件，且施工过程中广州市汇华酒店有限公司也没有要求我方提供；对于超过5%的部分应当按照银行同期贷款利率来计算，因为该条约定过低应当作出调整；第3、4期是按照预计时间完成的，广州市汇华酒店有限公司也无相反证据推翻。
双方均确认案涉工程于2013年12月4日完成验收合格及送电。
另查，2016年1月6日，广州市水电设备安装有限公司通过广东海际明律师事务所以EMS快递的方式向广州市汇华酒店有限公司发出律师函催收案涉工程的保修金。
广州市水电设备安装有限公司在诉讼中提出财产保全申请并提供担保，一审法院于2018年5月15日作出民事裁定书，裁定查封广州市汇华酒店有限公司名下的广州开发区水西路20号、22号407号房或其他等值财产，价值以400000元为限。
上述事实有建筑业企业资质证书、《广州市汇华（国际）酒店项目永久用电工程设计-施工总承包合同》《广州市汇华（国际）酒店项目永久用电工程设计-
施工总承包补充合同》、律师函、电话录音及双方当事人的陈述、庭审记录证实。
一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。广州市水电设备安装有限公司作为有相应承包资质的主体与广州市汇华酒店有限公司在平等自愿、协商一致的基础上签订《承包合同》及其《补充合同》，是双方当事人真实的意思表示，没有违反我国法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应恪守履行。
案涉工程已于2013年12月4日完成验收送电，根据《承包合同》第4.6条及第5.7条的约定，保修期已于2015年12月4日届满，广州市汇华酒店有限公司应当在10个工作日内即2015年12月19日前支付保修金。广州市水电设备安装有限公司诉求广州市汇华酒店有限公司支付保修金依法有据。虽然《承包合同》第8.2.27条约定“乙方承包的工程项目，未经甲方书面同意，不得分包或转包给其他任何单位”、第9.5条约定“乙方若将该工程转包或分包造成甲方损失的，应赔偿甲方因此造成的一切损失，甲方保留解除合同另择施工单位的权利”及第9.18条“如乙方单方提出终止合同，或因为乙方违约而导致甲方行使合同解除权，则乙方有权要求计取的合同价按照实际合格工程量所计算金额的80%确定”，但广州市汇华酒店有限公司在案涉工程验收合格并已完成送电前均未行使合同解除权解除《承包合同》，其该项抗辩理由缺乏已行使合同解除权的事实前提，一审法院对广州市汇华酒店有限公司以此为由的该抗辩意见不予采纳。至于广州市汇华酒店有限公司提出要求广州市水电设备安装有限公司承担延误工期违约责任的主张，由于广州市水电设备安装有限公司是否存在违约尚存在争议，能否在应付工程款中扣除广州市水电设备安装有限公司因违约产生的违约金及应扣除的金额不属于本案审理范围，广州市汇华酒店有限公司可另循法律途径主张权利。据此，一审法院确认广州市汇华酒店有限公司应向广州市水电设备安装有限公司支付工程保修金399214.63元。
关于违约金的认定。根据《承包合同》第9.7条约定，广州市汇华酒店有限公司逾期付款的，每逾期一日，按应付而未付的1‰向广州市水电设备安装有限公司支付违约金，违约金累计总额不超过广州市汇华酒店有限公司应付未付款的5%。由于广州市汇华酒店有限公司至今未支付工程保修金399214.63元已构成违约，故其应从2015年12月19日起按每日千分之一的标准支付违约金至款项付清之日，总额不超过保修金总额的5%即19960.73元（399214.63元×5%）。由于违约金从2015年12月19日计至本案辩论终结之日已超过上述限额，一审法院确认广州市汇华酒店有限公司应承担保修金的违约金为19960.73元。至于第1期至第5期进度款的违约金，由于已超过诉讼时效，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：一、广州市汇华酒店有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向广州市水电设备安装有限公司支付工程保修金399214.63元；二、广州市汇华酒店有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向广州市水电设备安装有限公司支付上述工程保修金的逾期付款违约金19960.73元；三、驳回广州市水电设备安装有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13928元，由广州市水电设备安装有限公司负担8171元，广州市汇华酒店有限公司负担5757元。财产保全申请费2520元，全部由广州市汇华酒店有限公司负担。广州市汇华酒店有限公司负担费用由其在履行生效判决时迳付广州市水电设备安装有限公司。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
关于保修金的问题，广州市汇华酒店有限公司认为，其有权按照约定解除《承包合同》并按照原工程款13307154.18元的80%即10645723.34元支付工程款，现在已支付了12907939.55元，无需再向广州市水电设备安装有限公司支付工程款。对此本院认为，虽然《承包合同》约定广州市水电设备安装有限公司若将案涉工程转包或发包造成广州市汇华酒店有限公司损失的，广州市汇华酒店有限公司保留解除合同另择施工单位的权利，并有权要求计取的合同价按照实际合格工程量所计算金额的80%确定，但即使广州市水电设备安装有限公司存在转包或发包行为，因在施工过程中广州市汇华酒店有限公司并未行使解除权并另择施工单位，现案涉工程已竣工验收，且广州市汇华酒店有限公司认可已经支付了97%的工程款，其应当按照实际完工量全额支付工程款，故广州市汇华酒店有限公司的该意见依据不足，本院不予支持。至于逾期付款违约金的问题，一审对此已有详细论述，经查并无不当，本院予以确认，对此不在进行赘述。
关于广州市汇华酒店有限公司提出的扣减工期延误违约金的问题，因该问题需要另案解决，一审不予抵扣正确。
综上，上诉人的上诉缺乏依据，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费7588元，由上诉人广州市汇华酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 茹艳飞
审判员 丁阳开
审判员 刘 欢
二〇一八年十月二十三日
书记员 李苇镟