贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔26刑终245号
原公诉机关贵州省黄平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙某祥，小名：孙小兵，男，1981年1月20日生，汉族，小学文化，农民，贵州省黄平县人，家住黄平县。因犯盗窃罪，于2004年被黄平县人民法院判处有期徒刑两年，缓刑三年；在缓刑考验期内因犯盗窃罪、抢劫罪于2005年9月27日被余庆县人民法院撤销缓刑，合并判处有期徒刑十五年，于2015年2月16日刑满释放。因涉嫌敲诈勒索罪，于2016年6月9日被广东铁路公安处韶关车站派出所抓获，羁押于广东省韶关看守所；2016年6月15日被黄平县公安局刑事拘留；2016年7月21日经黄平县人民检察院批准逮捕，同日黄平县公安局执行逮捕。现羁押于黄平县看守所。
上诉人（原审被告人）杨某付，小名：杨小军，男，1988年2月1日生，苗族，初中文化，农民，贵州省黄平县人，家住黄平县。因涉嫌敲诈勒索罪，于2015年4月28日被黄平县公安局刑事拘留；2015年6月3日黄平县公安局变更强制措施为取保候审。2016年6月2日黄平县人民检察院取保候审。2017年7月5日经黄平县人民法院决定逮捕，黄平县公安局于2017年7月10日执行逮捕，现羁押于黄平县看守所。
黄平县人民法院审理黄平县人民检察院指控原审被告人孙某祥、杨某付犯敲诈勒索罪一案，于2017年7月11日作出（2016）黔2622刑初58号刑事判决。一审宣判后，孙某祥、杨某付不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭于2017年11月7日公开开庭审理了本案，黔东南苗族侗族自治州人民检察院指派检察员黄俊宝出庭履行职务，原审被告人孙某祥、杨某付到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院以接处警登记表、受案登记表、立案决定书、扣押决定书、扣押清单、发还清单、户籍信息、刑事判决书、释放证明书、抓获经过等书证；证人孙某1、孙某2、潘某2的证言；被害人潘某1的陈述；被告人孙某祥、杨某付的供述与辩解；现场勘验检查笔录、图示及照片、辨认笔录等证据认定：2015年4月26日，被告人孙某祥同孙某3（另案处理）、杨某（另案处理）一起在贵阳、丹寨玩时，当孙某3得知杨某认识的被害人潘某1在黄平县旧州镇开有砖瓦厂很有钱后，便向被告人孙某祥提出并打电话叫被告人杨某付到丹寨商量以自己是杨某男朋友的方式对潘某1进行敲诈勒索。当日，被告人杨某付租了一辆银灰色面包车（贵Ｈ×××××，案发后，被告人杨某付已返还给租车行）到丹寨，商量如何对被害人进行敲诈勒索后，被告人杨某付开车同孙某3、孙某祥、杨某返回黄平。当晚20时许，杨某打电话约被害人潘某1在黄平县旧州镇一小门口见面，潘某1驾车到此接到杨某后，在杨某的提议下，潘某1开车往旧州镇环城公路上行驶，被告人杨某付等人驾驶车辆尾随在潘某1驾驶的皮卡车后。当潘某1驾车停在旧州镇环城公路上时，孙某3、孙某祥下车以孙某3是杨某男朋友的身份捉奸为由，将潘某1从皮卡车拖下，并强行把潘某1带上了杨某付驾驶的面包车上，在此过程中，孙某3、孙某祥从潘某1身上搜得人民币3200元。后四人驾车将潘某1带至落水洞老龙某，对潘某1进行胁迫、恐吓并从潘某1的皮卡车上搜得人民币2000元。随后杨某付等人谎称孙某3与杨某已经订婚，孙某3给了杨某彩礼钱为由，四人又提出要潘某1拿50000元来解决此事，潘某1由于害怕，便答应回家拿钱，孙某3等人驾车送潘某1回家拿钱，潘某1回家后将此事告知了其家属，后家属报警。案发后，被告人杨某付退赃人民币1900元给被害人潘某1，并获得潘某1的谅解；被告人孙某祥家属代为退赃人民币1200元给被害人潘某1。
另查明，被告人杨某付于2015年4月28日被刑事拘留至2015年6月3日被取保候审，共被羁押51天。杨某、孙某3分别于2016年11月10日、11到公安机关投案。
原审法院认为，被告人孙某祥、杨某付伙同孙某3等以非法占有为目的，对被害人实施威胁和要挟的方法，强行索取他人财物，其行为已触犯了国家的刑律，符合敲诈勒索罪的构成要件，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以敲诈勒索罪追究二被告人的刑事责任。二被告人敲诈勒索的金额既遂人民币5200元，未遂人民币50000元，依照贵州省高级人民法院、贵州省人民检察院《关于对我省敲诈勒索犯罪数额认定标准的规定》第一条：“敲诈勒索公私财物‘数额较大’的起点为人民币三千元，具有法释[2013]10号司法解释第二条规定的七种情形之一的，‘数额较大’的起点为人民币一千五百元”；第二条：“敲诈勒索公私财物‘数额巨大’的起点为人民币三万元”第三条：“敲诈勒索公私财物‘数额特别巨大’的起点为人民币三十万元”的规定，未遂人民币50000元属数额巨大，既遂人民币5200元属数额较大。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条：“敲诈勒索公私财物，数额较大或者多少次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其全严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”的规定，二被告人敲诈勒索人民币50000元应被处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。二被告人敲诈勒索人民币5200元，应被处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。二被告人敲诈勒索人民币50000元，由于被害人报警而未得逞，依照《中华人民共和国刑法》第二十三条第一款：“已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂”及第二款：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”的规定，对二被告人可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。综合本案二被告人的犯罪情节，危害程度等本院决定对二被告人适用从轻处罚，公诉机关的量刑意见本院予以采纳，即对二被告人量刑幅度还应在三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案中，二被告人犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度，根据有关法律规定，应当先决定对未遂部分是否适用从轻或减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，选择适用处罚较重的法定幅度，并酌情从重处罚，据此，对二被告人的量刑应在三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，并酌情从重处罚。被告人孙某祥因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内，再犯应判处有期徒刑以上刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十五条：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外”的规定，对被告人孙某祥应从重处罚。二被告人归案后如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚”的规定，对被告人孙某祥、杨某付可从轻处罚。从庭审中出示的证据查明，二被告人在本案中分工不同，作用相当，可不分主从犯。案发后，被告人孙某祥已退违法所得人民币1200元（已发还给被害人），被告人杨某付已退违法所得人民币1900元（已发还给被害人，且获得被害人谅解），二被告人认罪、悔罪态度好，依法可酌情从轻处罚。为了打击犯罪和维护社会稳定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十五条及贵州省高级人民法院、贵州省人民检察院《关于对我省敲诈勒索犯罪数额认定标准的规定》第一条、第二条、第三条的规定，判决如下：
一、被告人孙某祥犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年零五个月，并处罚金人民币贰仟元整（2000元）。
二、被告人杨某付犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币贰仟元整（2000元）。
孙某祥上诉称：其系从犯，一审认定未遂的5万元作为犯罪金额错误，请求二审法院从轻处罚。
杨某付上诉称：其有立功情节，请求二审法院从轻处罚。
二审经审理查明，原审判决认定的事实清楚，认定事实所依据的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，本院对一审判决认定的事实和证据依法予以确认。
另查明，在杨某付取保候审期间，因其提供准确的情报，使得某县公安成功侦破一起涉嫌开设赌场罪案件，目前该案正在审查起诉。
还查明，2017年黄平县司法局出具一份主要内容为“建议将罪犯杨某付纳入社区矫正的”调查评估意见。
上述事实有经二审庭审举证、质证的调查评估意见、相关情况说明予以证实，足以认定。
针对上诉人提出的相关上诉理由，本院分析评判如下：
一、关于孙某祥主从犯认定问题。
经查，在整起敲诈勒索事件中，虽犯意不是孙某祥提起，但经孙某3提出该犯意后，其余几人积极参与并实施了敲诈勒索行为，若离开其余几人，孙某3一人不能完成该敲诈勒索行为，也即，在该起敲诈勒索行为中，共同原审被告人分工不同但作用相当，一审法院没有区分主从犯并无不当。
二、关于认定未遂5万元作为犯罪金额是否正确问题。
本案原审被告人以非法占有为目的，对被害人实施威胁和要挟的方法，向被害人强行索要财物55200元，其中5200元当场获取，50000元因被害人报警而未得逞。也即，原审被告人有主观占有55200元的故意，但由于意志以外的原因，50000元未得逞，属未遂，其未遂并不影响犯罪金额的认定，故一审法院以55200作为被告人敲诈勒索的犯罪金额正确。
三、杨某付是否构成立功的问题。
根据《中华人民共和国刑法》第六十八条的规定，犯罪分子检举揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或减轻处罚；以及根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，被告人可能判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响成立重大立功。经查，本案原审被告人杨某付因提供重要线索，使得公安侦破他人涉嫌开设赌场罪，目前该涉嫌赌场罪一案正在审查起诉。根据《中华人民共和国刑法》规定，开设赌场罪最高刑为十年，杨某付检举揭发的案件亦不存在在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的情形，故原审被告人杨某付成某功，且只能成立一般立功。
综上所述，本院认为，原审被告人孙某祥、杨某付伙同孙某3等人以非法占有为目的，对被害人实施威胁和要挟的方法，强行索取他人财物55200元，数额巨大，其行为已触犯了国家的刑律，构成敲诈勒索罪，对原审二被告人应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在这起共同犯罪中，本案共同被告人主观上对被害人财产的非法占有金额为55200元，客观上亦是向被害人勒索55200元，至于其意志以外的原因使得50000元金额未遂，不影响犯罪金额的认定，但可考虑大部分金额未遂的情况下，酌情对原审被告人作较大幅度的从轻或减轻的刑罚处罚。鉴于原审被告人孙某祥系累犯，本院仅决定对其酌情从轻处罚，以此等情形考量一审法院对此量刑并无不当；对于杨某付的量刑，因其取得被害人谅解，有一般立功情节，综合考虑黄平县司法局的评估意见（建议将杨某付纳入社区矫正）等情形，本院决定对其减轻处罚并适用缓刑。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第七十二条及贵州省高级人民法院、贵州省人民检察院《关于对我省敲诈勒索犯罪数额认定标准的规定》第一条、第二条、第三条的规定、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项之规定，判决如下：
一、维持黄平县人民法院（2016）黔2622刑初58号刑事判决第一项。即被告人孙某祥犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年零五个月，并处罚金人民币贰仟元整（2000元）。
二、撤销黄平县人民法院（2016）黔2622刑初58号刑事判决第二项。即被告人杨某付犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币贰仟元整（2000元）。
三、上诉人（原审被告人）杨某付犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币贰仟元整（2000元）。
（缓刑考验期从判决执行之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 张 智
审 判 员 刘万能
审 判 员 周劲松
二〇一七年十一月七日
法官助理 邓红霞
书 记 员 邬文松