天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)津01民终7610号
上诉人（原审原告）：何慎祝，男，1956年1月22日出生，汉族，住天津市南开区。
委托诉讼代理人：崔伟志，男，住天津市河西区，系天津市南开区人民政府鼓楼街道办事处富力城天越园社区居委会推荐。
被上诉人（原审被告）：天津市仁立天成建筑材料有限公司，住所地天津市武清区大王古京滨工业园冀源道6号。
诉讼代表人：天津市中天有限责任清算事务所，该公司破产管理人。
委托诉讼代理人：马小丽，女，天津市中天有限责任清算事务所职员。
委托诉讼代理人：冯世凯，男，天津市中天有限责任清算事务所职员。
原审被告：王晓明，男，1966年4月14日出生，汉族，天津市仁立天成建筑材料有限公司董事长，住天津市河北区。
上诉人何慎祝因与被上诉人天津市仁立天成建筑材料有限公司（以下简称仁立公司）、原审被告王晓明民间借贷纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2017）津0114民初11303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
何慎祝上诉请求：依法撤销一审判决，改判被上诉人仁立公司在抵押财产价值范围内对王晓明应付上诉人的本息承担连带责任，诉讼费由仁立公司承担。事实及理由：仁立公司在《保证书》中承诺以土地及厂房对王晓明所欠何慎祝本息作抵押担保，仁立公司在落款上注明保证人，虽双方未作抵押权登记，但不影响合同效力。何慎祝虽不能主张优先受偿权但可以主张在抵押物价值范围内对债务承担连带清偿责任。一审法院适用法律不当，请求二审法院予以改判。
仁立公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。1、实际的欠款数额需要明确。上诉人主张在2011年至2016年王晓明欠其借款9600000元，但其提供的借款银行流水却是从2012年1月至2013年12月31日，既无2011年的流水也无2013年之后的银行流水，且银行流水中涉及到一部分借款支付到牛锴的账户上，但根据其提供的证据可看出牛锴账户也涉及到多笔的还款，多达100余万元，但这些还款却未计入王晓明的还款中。因王晓明去向不明，王晓明是否偿还过借款、是不是还有其他银行卡用于与上诉人间的借贷往来，管理人不清楚。所以管理人认为，不应从上诉人提供的不完整的银行流水来判断上诉人与王晓明间的借贷关系及实际的借款数额。2、保证书是王晓明本人向何慎祝出具的，写明王晓明向何慎祝借款，王晓明本人愿用名下仁立公司的厂房抵押及担保。如果无法偿还，王晓明本人名下的公司资产由上诉人全权处理。可以看出，保证书也一直强调是用王晓明本人名下的资产作抵押及担保，但是，仁立公司的房地产是属于企业所有，与王晓明个人是没有关系的，王晓明对公司名下的房地产是没有所有权的，其也无权处置公司名下的财产。另外，该保证书写明了是用仁立公司的土地厂房作为抵押及担保，作为抵押应当办理抵押登记手续，在未办理抵押登记的前提下，抵押权尚未设立，将这种没有设立的物权责任转化为要求被上诉人仁立公司承担连带清偿责任，是没有法律依据的。3、被上诉人仁立公司早在2015年底就已经停产，且拖欠工人工资，不可能在资不抵债、内忧外患的情况下为9600000元大额债务提供抵押或承担保证责任。在公司停产后，因王晓明不断对外借贷，其公司的证照印章流转于不同的借款人之间，涉案保证人的印章是在何种情况下加盖，由谁加盖，因王晓明未到庭，情况不明。仅凭一份保证书，而认定被上诉人仁立公司承担责任，对仁立公司的其他债权人是不公平的。4、根据破产法第46条的规定，在破产案件中，如果计算利息的，利息应该计算到破产案件的受理之日，故管理人认为上诉人主张破产案件受理之后的利息是没有依据的。
王晓明未作陈述。
何慎祝向一审法院起诉请求：依法判令王晓明偿还借款9600000元并支付自2016年3月23日至判决生效之日按照年利率6%计算的利息，仁立公司在王晓明欠付本金范围内承担连带保证责任，本案诉讼费用由王晓明、仁立公司承担。
一审法院认定事实：仁立公司系一人有限责任公司，股东为王晓明。2016年3月22日仁立公司、王晓明共同向何慎祝出具保证书，载明：“本人王晓明，因生产经营需要，自2011年起共向何慎祝借款人民币玖佰陆拾万元（人民币9600000元），本人愿用名下天津市仁立天成建筑材料有限公司的土地、厂房做为抵押及担保，若无法偿还借款，本人名下公司的资产，由何慎祝全权处置，特此保证”，并由仁立公司、王晓明在落款保证人处加盖公章、签字确认，该保证书亦未约定有利息及还款期限。上述事实，有企业信息、保证书证明属实，一审法院对此予以确认。
对有争议的事实和证据，一审法院认定如下：1、何慎祝提交的保证书，虽管理人结合仁立公司2015年底现状以及王晓明为仁立公司的法定代表人和实际控制人推定保证书可能系王晓明恶意签署，对保证书形成的真实性存疑，但其并未否认仁立公司公章及王晓明签字的真实性，前述意见也仅仅是推定，未提供任何证据加以证明，故对其认为保证书的形成系何慎祝与王晓明恶意签署的质证意见，不予采信，并确认该保证书的真实性；而就何慎祝欲以此证明仁立公司对王晓明借款承担连带责任保证担保的待证事实，一审法院难以采信，理由是：虽保证书落款处将仁立公司身份设定为保证人，但从保证书内容来看，系以仁立公司的土地、厂房作为抵押担保，仁立公司为抵押人,何慎祝为抵押权人,提供担保的土地、厂房为抵押财产，此约定完全符合一般抵押权担保的含义，而非保证担保；2、何慎祝提交的案外人陈朝个人招商银行及农业银行账户交易明细，管理人认为交易明细中向王晓明及牛锴支付款项的主体均是陈朝，而非何慎祝，与保证书内容无对应关系，且交易明细中亦有牛锴向陈朝付款的记录，故交易明细不能真实反映实际转账金额。对此，一审法院认为，虽银行交易明细显示的转款主体均为案外人陈朝，但结合保证书、何慎祝陈述的实际履行情况及陈朝出具的两份说明，可证明交易明细中陈朝的转款行为系履行涉案何慎祝对王晓明的款项出借义务。
一审法院认为，何慎祝与王晓明之间所建立的民间借贷法律关系依法成立，就借款数额的认定，因借款行为发生在先，保证书签订在后，且双方借款周期较长、次数较多、金额较大，由此保证书的性质应系双方对之前借款数额的对账汇总，且经借款人王晓明签字确认，故认定双方借款数额为9600000元，此款王晓明理应承担还款责任。
关于何慎祝主张的利息，因何慎祝未举证证明双方约定有借期内利率，也未约定逾期利率，故对何慎祝主张王晓明按年利率6%偿付资金占用期间的利息，符合法律规定，予以支持；又因保证书对借款期限未有约定，借款人可随时返还，贷款人可催告借款人在合理期限内返还，现何慎祝于2017年9月18日提起诉讼，请求王晓明返还借款，故一审法院酌定利息自该日起算至判决书生效之日止。
关于仁立公司是否应对王晓明的上述给付义务承担连带清偿责任问题。根据保证书约定，仁立公司自愿以其土地、房产为案涉借款提供抵押担保，而非保证担保，但因未办理抵押登记，抵押权尚未设立，何慎祝亦无法对抵押财产优先受偿。对此，何慎祝主张根据《中华人民共和国物权法》的相关规定，未办理物权登记的，不影响合同效力，故何慎祝仍可以主张仁立公司在抵押物价值的范围内对债务承担连带清偿责任，即主张将抵押担保转换为连带责任保证担保。对此，一审法院认为，何慎祝与仁立公司选择抵押担保而未选择保证担保系双方意思自治的结果，且抵押权是一种物权，是限于抵押物的有限责任，而连带责任则是一种无限责任，二者有本质区别；如依何慎祝主张抵押担保转换为保证担保，即由抵押人承担连带责任则加重了抵押人的责任负担，有违双方当事人的约定，也有违公平原则。何慎祝适用的法律依据（《中华人民共和国物权法》第十五条），也仅是规定了不动产抵押担保未办理登记的，虽然抵押权未设立，但并不影响抵押合同的效力，而未规定未办理抵押登记，抵押人须承担连带清偿责任，故何慎祝的上述主张，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：“一、王晓明于本判决生效之日起十日内偿还何慎祝借款9600000元，并按年利率6%偿付何慎祝自2017年9月18日至本判决书生效之日止的资金占用期间的利息；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费84584元，保全费5000元，合计89584元，由王晓明负担”。
二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院一致，对一审法院查明的事实予以确认。本院另查，2017年10月13日，天津市武清区人民法院受理债权人刘玉成对仁立公司的破产申请。2017年10月24日，天津市武清区人民法院指定天津市中天有限责任清算事务所为仁立公司的破产管理人。《保证书》签订后，王晓明将仁立公司的土地使用权证及建设用地规划许可证交付何慎祝，但双方并未办理抵押权登记。
经本院主持调解，双方当事人各执己见，未能达成调解协议。
本院认为，本案的争议焦点为：一是何慎祝与王晓明之间的借贷事实是否真实存在；二是仁立公司是否应当承担责任。
关于第一个争议焦点，何慎祝与王晓明之间的借贷事实是否真实存在问题，上诉人提交了王晓明及仁立公司为其出具的《保证书》以及银行流水，支付款项的主体陈朝亦出庭说明情况，被上诉人仁立公司虽否认《保证书》的真实性，但未否定王晓明签字以及仁立公司盖章的真实性，被上诉人仁立公司破产管理人以仁立公司法定代表人去向不明，财务账册无法查找，债权债务关系不明否认本案借贷事实的存在，理据不足。《保证书》系双方对王晓明借款数额的对账汇总，且经王晓明签字确认，现无证据证明在出具《保证书》之后王晓明有过还款行为，对何慎祝主张的欠款数额应当支持。
关于第二个争议焦点，仁立公司是否应当承担责任问题。《保证书》中约定以仁立公司的土地、厂房为王晓明的借款提供抵押担保，但并未办理抵押登记。《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。即抵押未登记仅为抵押权未有效设立，但并不影响抵押合同的效力。在抵押合同有效的情况下，债权人不能就抵押物主张优先受偿，但可基于抵押合同向抵押人主张在抵押物价值范围内对债务承担连带清偿责任。故上诉人何慎祝主张在仁立公司抵押财产价值范围内对王晓明的欠款承担连带清偿责任的诉讼请求应当得到支持。被上诉人仁立公司主张王晓明无权将仁立公司的财产设立抵押的上诉理由无法律依据，不予支持。《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。本案中2017年10月13日，天津市武清区人民法院受理债权人刘玉成对仁立公司的破产申请，故仁立公司承担连带清偿责任的利息应计算至2017年10月13日。仁立公司在承担责任后有权向王晓明追偿。
综上所述，何慎祝的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持天津市武清区人民法院（2017）津0114民初11303号民事判决第一项；
二、撤销天津市武清区人民法院（2017）津0114民初11303号民事判决第二项；
三、天津市仁立天成建筑材料有限公司在抵押物（土地、厂房）价值范围内对王晓明所欠何慎祝的借款9600000元，以及自2017年9月18日至2017年10月13日的资金占用期间利息（按照年利率6%计算）承担连带清偿责任,天津市仁立天成建筑材料有限公司在承担责任后有权向王晓明追偿；
四、驳回何慎祝的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费84584元，保全费5000元，合计89584元，由王晓明、天津市仁立天成建筑材料有限公司连带负担。二审案件受理费82856元，由被上诉人天津市仁立天成建筑材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张吉堂
代理审判员 豆 艳
代理审判员 刘 芳
二〇一八年十一月二十八日
法官 助理 孔娇阳
书 记 员 田 惠
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……