河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫07民终1879号
上诉人（原审被告）：王立科，男，汉族，1980年3月28日出生，住河南省封丘县。
上诉人（原审被告）：河南省和寨村农业发展有限责任公司，住所地封丘县鲁岗乡和寨村。
法定代表人：陈庆宝，董事长。
委托诉讼代理人：王一彬，男，汉族，1964年4月10日出生，住河南省封丘县。
被上诉人（原审原告）：新乡市中小企业信用担保有限公司，住所地新乡市和平中路1号。
法定代表人：李爱国，董事长。
委托诉讼代理人：王西静、王博（实习），河南联盟律师事务所律师。
原审被告：陈庆宝，男，汉族，1968年9月21日出生，住河南省封丘县。
原审被告：刘瑞芹，女，汉族，1966年5月2日出生，住河南省封丘县。
原审被告：李元进，男，汉族，1967年11月17日出生，住河南省封丘县。
原审被告：刘瑞珍，女，汉族，1968年4月3日出生，住河南省封丘县。
以上四原审被告共同委托诉讼代理人：王一彬，男，汉族，1964年4月10日出生，住河南省封丘县。
原审被告：河南省新乡市寒山啤酒有限公司，住所地河南省封丘县产业集聚区世纪大道187号。
法定代表人：田东梅，董事长。
原审被告：田东梅，女，汉族，1963年11月28日出生，住河南省封丘县。
原审被告：河南津思味农业食品发展有限公司，住所地河南省封丘县留光农民创业园。
法定代表人：王红霞，董事长。
原审被告：王红霞，女，汉族，1980年6月12日出生，住河南省封丘县。
上诉人王立科、河南省和寨村农业发展有限责任公司（以下简称和寨公司）因与被上诉人新乡市中小企业信用担保有限公司（以下简称中小企业担保公司）、原审被告河南省新乡市寒山啤酒有限公司（以下简称寒山公司）、河南津思味农业食品发展有限公司（以下简称津思味公司）、陈庆宝、刘瑞芹、李元进、刘瑞珍、田东梅、王红霞金融借款担保追偿纠纷一案，不服新乡市牧野区人民法院（2016）豫0711民初2230号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人王立科，上诉人和寨公司、原审被告陈庆宝、刘瑞芹、李元进、刘瑞珍共同委托诉讼代理人王一彬，被上诉人中小企业担保公司委托诉讼代理人王西静、王博，原审被告寒山公司、田东梅到庭参加了诉讼，原审被告津思味公司、王红霞经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王立科上诉请求：1、撤销河南省新乡市牧野区人民法院（2016）豫0711民初2230号民事判决第三项由上诉人承担连带担保（清偿）责任；2、案件受理费10610元，由河南省和寨村农业发展有限责任公司承担，上诉费由新乡市中小企业信用担保有限公司承担。上诉事实与理由：1、依据中小企业担保公司与和寨公司签订的《委托担保协议》（编号：新信保（委）字2014-030号）第四条“甲方（和寨公司）应向乙方（中小企业担保公司）交存100万元的风险保证金。该风险保证金于《保证合同》签字前交存于乙方，于甲方履行编号为41022433100214120002借款合同全部义务后（无息）退还”的约定，和寨公司应在与中小企业担保公司签订委托担保协议前将风险保证金足额交存原告账户，和寨公司和中小企业担保公司签订的委托担保协议、反担保抵押合同经我们看后，我们同意为河南省和寨村农业发展有限责任公司提供反担保。而事实上，和寨公司并未履行该项约定，未向中小企业担保公司缴纳风险保证金和保费。在和寨公司已经违约且在为该笔借款提供反担保方（寒山公司、田东梅、津思味公司、王红霞、王立科）不知情的前提下，中小企业担保公司仍为其在中国邮政储蓄银行股份有限公司新乡市分行借款500万元提供担保，该行为应视作个人行为，所造成的后果应由原告自行承担，由原告向被告进行追偿。2、该案借款主体为和寨公司，担保主体为中小企业担保公司。依据和寨公司经中介机构审计后的2015年财务报表显示，该公司资产总额17804万元，负债总额5152万元，企业净资产12652万元。且依据编号：新信保（反抵）字2014-030号《反担保抵押合同》，和寨公司以其价值764.99万元的机器设备为中小企业担保公司的担保提供抵押反担保；股东陈庆宝以其持有的和寨公司价值826万元股权提供质押反担保。上述财产足以偿还原告代偿利息及其他费用。原告应先行起诉和寨公司、陈庆宝以及该公司其他股东，以合同约定财产进行清偿。不足清偿部分由反担保方寒山公司、田东梅、津思味公司、王红霞、王立科履行还款义务。
上诉人和寨公司上诉请求及答辩意见：1、原审判决认定与实施不符，上诉人支付担保费时多付的1万元应该从代偿款中扣除。请求二审法院查清事实，依法改判；2、上诉费用由被上诉人承担。上诉事实与理由：按照上诉人和寨公司与被上诉人签订的委托担保协议，上诉人应支付的担保费为14万元。2015年1月23日，上诉人从其建设银行封丘支行账户转账支付给被上诉人15万元，比委托担保协议约定的担保费多出1万元，应该从被上诉人2015年2月26日首笔代偿利息中扣除，即该笔代偿利息为21064.97元，总代偿利息额327431.47元。
王立科对和寨公司的上诉理由没有意见。
被上诉人中小企业担保公司辩称：1、对于上诉人王立科，上诉人和寨公司是否缴纳保证金和王立科是否承担保证责任无关，并不是王立科承担保证责任的前提条件，被上诉人依据王立科向其出具的反担保保证函，要求王立科承担连带保证责任并无不当。2、对于上诉人和寨公司，按照和寨公司和被上诉人签订的担保协议第四、五条的约定，和寨公司应当向被上诉人缴纳14万的担保费和100万元的风险保证金，和寨公司于2015年1月23日向被上诉人缴纳了15万，其中14万是担保费，被上诉人已经开具了发票，剩余1万元是保证金，根据约定和寨公司履行全部义务之后，被上诉人退换保证金，因为和寨公司违约，所以保证金不予退还。3、被上诉人于2016年9月向新乡市牧野区人民法院起诉，一审时和寨公司提出管辖权异议被法院驳回，二上诉人及各原审被告未按通知时间到庭参加庭审，视为放弃举证权利，现王立科及和寨公司又提起上诉属于拖延时间。
原审被告陈庆宝、刘瑞芹、李元进、刘瑞珍述称：中小企业担保公司要求我们提供100万元保证金，并交纳2.8%的担保费，该要求比较苛刻，和寨公司应当承担责任，我们四人应当免除保证责任。
原审被告寒山公司、田东梅述称：同意上诉人王立科的意见，出于企业经营我们被迫提供反担保，和寨公司和中小企业担保公司签订的《委托担保协议》第四条的约定我们看过，但直到起诉时我们才知道和寨公司未缴纳保证金的事实，这一点加大了我们的责任。
中小企业担保公司向一审法院起诉请求：1、判令和寨公司支付代偿款337431.47元，并支付担保费、财产有偿使用费、代偿违约金等344614.08元（暂计至2016年7月31日），之后计至实际履行之日止；2、判令陈庆宝、刘瑞芹、李元进、刘瑞珍、寒山公司、田东梅、津思味公司、王红霞、王立科对上述全部债务承担连带清偿责任；3、判令中小企业担保公司有权就陈庆宝质押的股权折价或拍卖、变卖的价款优先受偿；4、本案诉讼费由各被告承担。
一审法院认定事实：2015年1月12日，和寨公司（甲方）与中小企业担保公司（乙方）签订委托担保协议，约定中小企业担保公司为和寨公司向中国邮政储蓄银行股份有限公司新乡市分行借款500万元提供担保，如果甲方未能按约还款致使乙方代偿的，乙方按以下三部分收取费用：1、按原担保额的2.8%收取担保费；2、按代偿额、代偿期间及同期银行逾期贷款利率收取债权人财产有偿使用费；3、自代偿之日起按日收取日千分之二的代偿担保违约金。同日，和寨公司与原告签订了《反担保抵押合同》【编号：新信保（反抵）字2014-030号】，和寨公司以其价值764.99万元的机器设备为上述中小企业担保公司的担保提供了抵押反担保。陈庆宝以其持有的和寨公司价值826万元的股权为上述中小企业担保公司的担保提供质押反担保，并办理了股权出质登记。陈庆宝、刘瑞芹、李元进、刘瑞珍、寒山公司、田东梅、津思味公司、王红霞、王立科也同时为上述中小企业担保公司的担保提供反担保，约定反担保人放弃其他反担保措施的优先清偿抗辩权。2015年1月19日，由中小企业担保公司提供连带责任担保，和寨公司向中国邮政储蓄银行股份有限公司新乡市分行借款500万元，借款期限自2015年1月19日到2016年1月18日。借款后，和寨公司未按期偿还借款利息，中小企业担保公司从2015年2月26日起至2015年11月20日共为和寨公司向中国邮政储蓄银行股份有限公司新乡市分行代偿利息11笔，分别是2015年2月26日31064.97元、2015年3月20日28311.11元、2015年4月20日31344.45元、2015年5月20日30333.34元、2015年6月23日34377.62元、2015年7月20日27300.00元、2015年8月20日31344.44元、2015年9月21日31344.44元、2015年10月20日30333.33元、2015年11月20日31344.44元、2015年12月21日30333.33元，共计337431.47元。之后，和寨公司未将上述款项支付给中小企业担保公司、陈庆宝、刘瑞芹、李元进、刘瑞珍、寒山公司、田东梅、津思味公司、王红霞、王立科也未履行担保责任。
一审法院认为：上述事实有原告中小企业担保公司提交的2015年1月12日《委托担保协议》、《反担保抵押合同》、《股权质押反担保协议书》、《股权出质设立登记通知书》、《反担保保证函》、《反担保保证合同》、2015年1月19日《小企业流动资金借款合同》、《小企业保证合同》，2015年2月26日至2015年11月20日代偿11笔利息的利息凭证等予以证实，应予确认。和寨公司借款后未按期偿还借款利息，作为担保人中小企业担保公司依照担保合同履行担保义务偿还了借款利息，之后有权要求和寨公司支付其代为偿还的款项，同时亦有权要求反担保人承担担保责任。根据合同约定，中小企业担保公司可按三部分主张权利：1、按原担保额的2.8%收取担保费；2、按代偿额、代偿期间及同期银行逾期贷款利率收取债权人财产有偿使用费；3、自代偿之日起按日收取日千分之二的代偿担保违约金。上述三项约定实际均为违约责任，可视为违约金的计算方法，因过高合并调整为按日千分之一计算。陈庆宝以其持有的和寨公司价值826万元的股权为上述中小企业担保公司的担保提供了质押反担保，并办理了股权出质登记，依照《中华人民共和国物权法》第二百零八条“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿”、第二百二十九条“权利质权除适用本节规定外、适用本章第一节动产质权的规定”的规定、及《股权质押反担保协议书》、《反担保保证函》、《反担保保证合同》中关于反担保人放弃其他反担保措施的优先清偿抗辩权的约定，中小企业担保公司有权就出质的股权实现债权，也可要求其他担保人承担担保责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第二百零八条、第二百二十一条、第二百二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，原审判决：和寨公司偿还中小企业担保公司代偿款337431.47元及违约金【以31064.97元为基数、自2015年2月26日起，以28311.11元为基数、自2015年3月20日起，以31344.45元为基数、自2015年4月20日起，以30333.34元为基数、自2015年5月20日起，以34377.62元为基数、自2015年6月23日起，以27300.00元为基数、自2015年7月20日起，以31344.44元为基数、自2015年8月20日起，以31344.44元为基数、自2015年9月21日起，以30333.33元为基数、自2015年10月20日起，以31344.44元为基数、自2015年11月20日起，以30333.33元为基数、自2015年12月21日起，均至本判决确定的支付之日止、按日千分之一计算】；和寨公司不履行上述债务时，中小企业担保公司有权就陈庆宝持有的和寨公司股权优先受偿，超过债权数额的部分归陈庆宝所有，不足部分由和寨公司清偿；陈庆宝、刘瑞芹、李元进、刘瑞珍、寒山公司、田东梅、津思味公司、王红霞、王立科前述债务承担连带担保（清偿）责任；案件受理费10610元，由和寨公司、陈庆宝、刘瑞芹、李元进、刘瑞珍、寒山公司、田东梅、津思味公司、王红霞、王立科共同负担。
本院二审期间，上诉人王立科提交了两份新证据：1、和寨公司出具的证明一份，证明和寨公司未向中小企业担保公司缴存风险保证金；2、《委托担保协议》一份，证明和寨公司与中小企业担保公司之间存在关于缴存100万元风险保证金的约定。上诉人和寨公司提交一份新证据：该公司在建设银行的活期存款明细账一份，证明和寨公司向中小企业担保公司缴纳15万元的保费。中小企业担保公司质证认为和寨公司是否按约定向中小企业担保公司缴纳风险保证金与反担保人是否承担责任不具有关联性，而和寨公司缴纳的15万元，包括14万元保费和1万元保证金。
被上诉人中小企业担保公司提交一份新证据：担保费发票及保证金收据各一张，证明保费为14万元，保证金为1万元。和寨公司质证认为发票和收据开具的日期是2015年3月26日，且和寨公司一直未收到。针对该证据，王立科未发表质证意见。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为，上诉人王立科承担反担保责任是基于其与中小企业担保公司签订的《反担保保证函》，其提交的证据与其是否应当承担反担保责任不具有直接关联，故不予采信。上诉人和寨公司提交的证据与《委托担保协议》中关于保费的约定不符，《委托担保协议》第五条约定的保费为担保金额的2.8%，即14万元；第四条约定的风险保证金为100万元。和寨公司缴纳的15万元扣除14万元保费后，剩余的1万元应当用作风险保证金，故对和寨公司主张不予认可。综上所述，王立科、和寨公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人王立科、河南省和寨村农业发展有限责任公司分别预交的二审案件受理费6361元、50元，由其各自负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵明宪
审判员 王大鹏
审判员 陈 洁
二〇一八年一月二十六日
书记员 刘林琦