广东省珠海市香洲区人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）珠香法民一初字第891号＼n原告包干志，女，汉族。＼n委托代理人辛祖强，广东舜华律师事务所律师。＼n被告渥弗林咨询服务（珠海）有限公司。住所：珠海市。＼n法定代表人吴会悌，总经理。＼n委托代理人谢伟坤，广东卓信律师事务所律师。＼n委托代理人翁俊永，广东卓信律师事务所律师。＼n原告包干志与被告渥弗林咨询服务（珠海）有限公司（下简称渥弗林公司）劳动争议一案，原告包干志、被告渥弗林公司均不服珠海市劳动人事争议仲裁委员会珠劳人仲案字第（2014）17号《仲裁裁决书》，先后提出起诉，因包干志先起诉为本案原告，渥弗林公司后起诉为本案被告。本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，现已审理终结。＼n本案相关情况＼n一、入职时间：原告主张是1997年11月1日。被告主张是2007年3月1日。＼n二、签订书面劳动合同时间：原告主张是2003年5月30日。被告主张是2007年3月1日。＼n三、合同期满时间：2013年12月31日。＼n四、合同约定的员工工作岗位：品检员。＼n五、合同约定的每月工资数：4532元。＼n六、办理社会保险的时间和险种：原告主张从1997年11月至2003年5月期间，被告没有为原告购买社会保险。＼n七、解除或终止劳动关系前十二个月员工的月平均工资数额：6513元。＼n八、员工的工作年限：原告主张是16年2个月。被告主张是6年10个月。＼n九、解除或终止劳动关系的原因：原告主张被告应当与其签订无固定期限劳动合同而不签订，并违法解除与原告的劳动关系。被告主张本案中不存在签订无固定期限劳动合同的情况，且原、被告双方也没有就续签劳动合同达成一致，故，劳动合同期限届满时劳动关系终止。＼n十、解除或终止劳动关系的时间：2013年12月31日。＼n十一、解除或终止劳动关系的经济补偿金或赔偿金数额：原告主张被告因违法终止与原告的劳动关系，应向原告支付赔偿金人民币175851元（214929元（即：6513元／月×16.5个月×2）-39078元（已支付）】。被告主张经济补偿金为39078元，已支付给原告。＼n十二、申请仲裁时间：2014年1月3日。＼n十三、仲裁请求：1、请求裁决被告拒签无固定期限劳动合同，则按违法终止劳动合同支付申请人赔偿金208416元（6513元／月×16个月×2倍）；2、请求裁决被告为原告补缴1997年11月至2003年5月期间的社会保险。＼n十四、仲裁结果：被告应自裁决书发生法律效力之日起五日内支付原告违法终止劳动合同赔偿金差额97695元。＼n十五、原告的诉讼请求：1、请求判决被告因违法终止与原告之间的劳动关系向原告支付赔偿金差额人民币175851元（214929元（即：6513元／月×16.5个月×2倍）-39078元（已支付）】；2、请求判决被告为原告补交1997年11月至2003年5月期间的社会保险；3、本案的诉讼费用由被告负担。＼n被告的诉讼请求：1、判令被告无需向原告支付经济赔偿金差额97695元；2、判令本案诉讼费用由原告承担。＼n裁决结果＼n关于原告请求判决被告因违法终止与原告的劳动关系应向原告支付赔偿金人民币175851元的诉求。＼n1、原告主张被告应当与原告签订无固定期限劳动合同而不签订，并违法解除与原告之间的劳动关系。原告提供了证据：1.2009年12月25日被告所发电子邮件，关于更新所有中国员工人事资料汇总表（以下简称证据1）；2.公证、翻译材料，是对证据1的公证及翻译文件（以下简称证据2）；3.1999年11月30日验货报告（以下简称证据3）；4.1999年被告召开的年度品质会议议程及分组人员表（以下简称证据4）；5.1999年6月6日至12日的报账单（以下简称证据5）；6.2007年6月7日填写的绩效考核表（以下简称证据6）；7.2000年被告开会合影（以下简称证据7）；8.2003年被告开会合影（以下简称证据8）；9.1999年被告的刊物（以下简称证据9）；10.2007年1月25日，被告法定代表人发给所有中国员工的邮件（以下简称证据10）；11.2007年12月19日签订的劳动合同（以下简称证据11）；12.2009年12月22日续签的劳动合同（以下简称证据12）；13.2011年12月13日续签的劳动合同（以下简称证据13）；14.2004、2005年被告全球品保副总裁和远东品保总监签名的证书（以下简称证据14）；15.2013年12月6日被告出具的劳动合同到期通知（以下简称证据15）；16.收购plg的新闻（以下简称证据16）。其中，被告对于证据2的真实性予以认可，但对证据1的邮件记载内容及翻译的邮件的真实性均不认可。对证据3-8的真实性均予以认可，但对关联性不予以确认，认为与本案无关；对于证据9的真实性不认可，认为有关的情况与被告无关，也没有被告单位的盖章确认，被告在此期间仍未在中国有相应的法定用人单位存在；对于证据10-13的真实性均认可，证实双方的劳动关系是在2007年开始建立的；对于证据14的真实性认可，但对其关联性不认可，认为与本案无关；对于证据15的真实性认可，但主张被告发出相应的通知时，原告一开始没有提出异议，后来提出的异议只针对经济补偿金额。本院认为，证据2的公证书和翻译文件程序合法，且被告对其真实性予以认可，本院予以采纳；虽然被告认为证据1的邮件内容经多手转发，而非被告的法定代表人发送的，但其并未否认邮件内容是由被告的人事总监发送的，且证据2的公证书和翻译文件对证据1形成了佐证，故，本院对证据1予以采纳；由于被告对于证据3-8、证据10-15的真实性予以认可，本院对证据3-8、证据10-15予以采纳；对于证据9、16，被告不予以认可，其真实性难以考究，本院不予采纳。＼n被告辩称被告于2006年才成立，原告主张在此之前的劳动争议及工龄是无事实依据和法律依据的；原告的工作时间未满十年，不符合签订无固定期限劳动合同的条件，原告不符合要求签订无固定期限劳动合同的情形，且双方未就是否签订无固定期限劳动合同达成一致意见，原告依法可终止劳动合同；现原、被告基于劳动合同期限届满终止，双方对此并无异议，因此无需向原告支付任何补偿金。被告提供了证据：1.劳动合同到期通知书（以下简称证据1-1）；2.渥弗林深圳代表处登记证（以下简称证据2-2）；3.2003年6月2日开始的派遣用工合同（以下简称证据3-3）；4.渥弗林珠海公司营业执照（以下简称证据4-4）；5.原告与被告之间劳动合同（2007年3月1日-2008年2月29日）（以下简称证据5-5）；6.原告与被告之间劳动合同（2007年12月31日-2009年12月31日）（以下简称证据6-6）；7.双方劳动合同（2010年1月1日-2011年12月31日）（以下简称证据7-7）；8.双方劳动合同（2012年1月1日-2013年12月31日）（以下简称证据8-8）；9.补偿金计算方法（以下简称证据9-9）；10.补偿金汇款凭证（以下简称证据10-10）；11.劳动仲裁裁决书（以下简称证据11-11）。其中，原告对于被告提供的11组证据的真实性均予以认可，但对其证明的内容不予以认可，故，本院对于被告提供的证据予以采纳。＼n2、经当事人陈述、相关书证佐证及庭审笔录为凭，本院查明，渥弗林国际有限公司是美国的公司，2002年之前在中国大陆没有任何注册机构，原告于1997年11月1日被渥弗林公司台湾办事处聘用在中国内地工作，工作内容是在渥弗林公司台湾办事处指定的鞋厂从事qc工作（有当事人陈述及原告提供的证据1-8、证据14为证）；2002年12月24日，渥弗林国际有限公司在深圳成立了“美国渥弗林国际有限公司深圳代表处”（有当事人陈述及被告提供的证据2-2为证）；2003年5月31日，深圳市对外劳动服务有限公司外企服务部、原告、美国渥弗林国际有限公司深圳代表处三方签订了《聘用员工合同》，约定深圳市对外劳动服务有限公司外企服务部聘派原告到美国渥弗林国际有限公司深圳代表处工作（有当事人陈述及被告提供的证据3-3为证）；2006年12月1日，渥弗林咨询服务（珠海）有限公司（即被告）成立（有当事人陈述及被告提供的证据4-4为证），原告与被告于2007年3月1日签订了劳动合同，且，由于被告是从美国渥弗林国际有限公司深圳代表处承接而来，故，被告承诺“所有员工将从2007年3月1日起正式成为‘新公司’（被告公司）的员工”，“‘新公司’（被告公司）将对员工在渥弗林公司工作的所有年限予以认可，员工的工作年限不会因为公司架构的改变而有所影响”，“员工在‘新公司’（被告公司）的工作条件、职务、工作职责和工资等将不会改变”（有当事人陈述、原告提供的证据10及被告提供的证据5-5为证）；2007年12月19日，被告与原告签订了期限自2007年12月31日至2009年12月31日的劳动合同，且，合同1.3款明确规定“双方特此同意，就计算经济补偿金及就其他有关目的而言，公司应承认雇员先前在渥弗林的工龄”（有当事人陈述、原告提供的证据11及被告提供的证据6-6为证）。2009年12月22日，被告向原告发送了《关于续订劳动合同的通知》，确认将原、被告的劳动关系期限延续至2011年12月31日，且，经原告签名确认（有当事人陈述、原告提供的证据12及被告提供的证据7-7为证）；2011年12月13日，被告向原告发送了《关于续订劳动合同的通知》，确认将原、被告的劳动关系期限延续至2013年12月31日，且经原告签名确认（有当事人陈述、原告提供的证据13及被告提供的证据8-8为证）；2013年12月6日，被告发给原告《劳动合同到期通知》，表明不再续签劳动合同并向其支付经济补偿金共计人民币39078元，对此，原告主张其已经在被告原始登记的不签订合同通知单上写了其不同意的意见，但被告主张通知原告时，原告一开始没有提出异议，后来提出的异议只针对经济补偿金额（有当事人陈述、原告提供的证据15及被告提供的证据1-1为证）。＼n3、根据《中华人民共和国劳动法》第二条规定“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”，《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”。《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第十九条规定“外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系”。可见，外国企业目前不具备劳动关系主体资格，不能单独与劳动者订立劳动合同。本案中，原告于1997年11月1日被渥弗林公司台湾办事处聘用在中国内地工作，但渥弗林公司台湾办事处并未在中国大陆注册，并不属于中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，不具备劳动关系主体资格。故，原告与渥弗林公司台湾办事处的用工关系并非劳动关系，而是雇佣关系。根据《广东省外国企业常驻代表机构聘用中国雇员管理规定》第二条规定“本规定所称外国企业常驻代表机构聘用中国雇员，是指外国企业常驻代表机构通过省人民政府批准设立的为外国和港、澳、台企业提供就业服务的单位（以下简称涉外就业服务单位）雇用中华人民共和国公民并直接或间接支付劳动报酬的行为。外国企业常驻代表机构就业服务，是指涉外就业服务单位经批准依照有关规定向外国企业常驻代表机构提供中国雇员的服务活动”。可见，外国企业在本省的常驻代表机构并不属于《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》所规定的用工主体，不能私自雇佣中国雇员。因此，外国公司代表机构包括办事处在我国境内没有用工权利，不能直接与中国籍职工建立劳动关系，外国公司招聘职工，必须先由职工与对外服务公司签订劳动合同，再由对外服务公司与外国公司签订劳务输出合同，外国公司与职工之间成立特殊劳动关系，这种特殊劳动关系是现行劳动法律调整的标准劳动关系和民事法律调整的民事劳务关系以外的一种用工关系，在这种特殊劳动关系中，劳动者一方在用人单位从事有偿劳动，接受管理，但与另一用人单位存有劳动合同关系。本案中，原告与美国渥弗林国际有限公司深圳代表处并非劳动关系，而是与深圳市对外劳动服务有限公司外企服务部建立劳动关系，并由深圳市对外劳动服务有限公司外企服务部委派至美国渥弗林国际有限公司深圳代表处工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”，第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”，可见，2006年12月1日渥弗林咨询服务（珠海）有限公司（即被告）一成立，就符合《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》所规定的用工主体了，故，原告与被告于2007年3月1日签订劳动合同后，原告与被告就建立了劳动关系。＼n4、《中华人民共和国劳动法》第二十条规定“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同”。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第九条规定“劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限”，本案中，原告从1997年11月1日至2003年5月30日视为与渥弗林公司台湾办事处建立了雇佣关系；从2003年5月31日至2007年2月28日与深圳市对外劳动服务有限公司外企服务部建立了雇佣关系；从2007年3月1日至2013年12月31日与被告建立了劳动关系。因此，原告并未在同一用人单位（即被告处）连续工作满十年以上，即原告不符合在被告处连续工作满十年的应当订立无固定期限劳动合同的情况，故，本院对原告主张的由于原告在被告处工作满十年而应当签订无固定期限劳动合同的观点不予认可。＼n5、《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算”，第十四条第二款规定“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。……”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条规定“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同”。本案中，原告与被告于2007年3月1日签订了劳动合同，合同1.1款规定“本合同期限为一年，或者，如果《中华人民共和国劳动合同法》生效，则期限为直至劳动合同法的生效日期之前一日为止。本合同的期限自2007年3月1日（‘开始日’）起至2008年2月29日（‘到期日’）止”；2007年12月19日，被告与原告签订了期限自2007年12月31日至2009年12月31日的劳动合同；2009年12月22日，被告向原告发送了《关于续订劳动合同的通知》，确认将原、被告的劳动关系期限延续至2011年12月31日，且，经原告签名确认；2011年12月13日，被告向原告发送了《关于续订劳动合同的通知》，确认将原、被告的劳动关系期限延续至2013年12月31日，且经原告签名确认；2013年12月6日，被告向原告发送了《劳动合同到期通知》，表明不再续签劳动合同并向原告支付了经济补偿金共计人民币39078元，对此，原告主张其已经在被告原始登记的不签订合同通知单上写了其不同意的意见，但被告主张通知原告时，原告一开始没有提出异议，后来提出的异议只针对经济补偿金额。可见，原、被告连续订立二次固定期限劳动合同是自《中华人民共和国劳动合同法》施行后续订固定期限劳动合同时开始计算，即2009年12月22日，被告与原告订立了一次固定期限劳动合同；2011年12月13日，被告与原告订立了第二次固定期限劳动合同，劳动合同期限至2013年12月31日。由于原、被告已连续订立二次固定期限劳动合同，故，原告提出或者同意续订、订立劳动合同的，除原告提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，原告明确表示拒绝被告的终止劳动关系要求，要求与被告签订无固定期限劳动合同，故，被告应当与原告订立无固定期限劳动合同。但从被告向原告发送的《劳动合同到期通知》可见，被告未与原告签订无固定期限劳动合同且违法解除、终止劳动合同。＼n6、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。本案中，由于原告是在2007年3月1日与被告建立了劳动关系，双方的劳动关系从《中华人民共和国劳动合同法》颁布前持续到2013年12月31日，根据广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第三十一条规定“用人单位支付劳动者解除或终止劳动合同经济补偿或赔偿金时，经济补偿或赔偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再以《劳动合同法》施行之日为界分段计算”，第三十三条规定“《劳动合同法》实施后，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应按《劳动合同法》的规定向劳动者支付赔偿金，但无须另行支付经济补偿。赔偿金的计算年限自实际用工之日起计算，应包括劳动者在《劳动合同法》实施前的工作年限”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形”，本案中，原告与被告于2007年3月1日签订了劳动合同，且，由于被告是由美国渥弗林国际有限公司深圳代表处承接而来，故，被告承诺“所有员工将从2007年3月1日起正式成为‘新公司’（被告公司）的员工”，“‘新公司’（被告公司）将对员工在渥弗林公司工作的所有年限予以认可，员工的工作年限不会因为公司架构的改变而有所影响”，“员工在‘新公司’（被告公司）的工作条件、职务、工作职责和工资等将不会改变”。可见，原告非因本人原因从原用人单位（深圳市对外劳动服务有限公司外企服务部）被安排到被告公司工作，原用人单位未支付经济补偿，被告提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，原告请求把在原用人单位的工作年限合并计算为在被告公司的工作年限，本院予以支持。＼n综上可见，本案计算被告支付给原告赔偿金的工作年限应从2003年5月31日起算。因此，被告因违法解除、终止与原告的劳动关系应向原告支付赔偿金差额人民币104208元（143286元（即：6513元／月×11个月×2倍）-39078元（已支付）】。＼n关于原告请求判决被告为原告补交1997年11月至2003年5月期间的社会保险的诉求。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”，《广东省社会保险费征缴办法》第十一条规定“缴费单位未按规定期限缴纳或者代扣代缴社会保险费的，由地方税务机关责令限期缴纳，逾期仍未缴纳或者代扣代缴的，经县（含县）以上地方税务局（征收管理分局、检查分局、稽查局）局长批准，地方税务机关可以书面通知其开户银行或者其他金融机构从其存款中扣缴社会保险费和滞纳金”。可见，社会保险费的催缴属于劳动行政部门、税务机关的职权范围，不属于法院受理民事诉讼案件的范畴。故，本院对该请求不予处理，原告应另寻法律途径解决。＼n综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十四条、第四十七条第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第九条、第十一条、第十四条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《广东省外国企业常驻代表机构聘用中国雇员管理规定》第二条，《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第十九条，《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第三十一条、第三十三条，《广东省社会保险费征缴办法》第十一条的规定，判决如下：＼n一、被告渥弗林咨询服务（珠海）有限公司于本判决生效之日起五日内向原告包干志支付违法解除、终止劳动合同赔偿金差额人民币104208元；＼n二、驳回原告包干志其他诉讼请求；＼n三、驳回被告渥弗林咨询服务（珠海）有限公司的诉讼请求。＼n案件受理费10元，由被告渥弗林咨询服务（珠海）有限公司负担。＼n如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。＼n审判员吴启洪＼n二〇一四年七月十一日＼n书记员闫岩