青海省西宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)宁刑终字第11号
原公诉机关西宁市城中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张剑，男，1984年4月2日生于青海省德令哈市，身份证号：×××，汉族，初中文化，无职业，住青海省西宁市城西区电校小区*号楼*单元***室。2001年3月22日因犯故意伤害罪被西宁市城西区人民法院判处有期徒刑三年。2005年1月7日因犯抢劫、强迫卖淫罪被西宁市城东区人民法院判处有期徒刑十年，2010年6月13日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年12月19日被刑事拘留，2013年1月25日被逮捕。2013年3月8日被取保候审。2013年10月31日因贩卖毒品罪被西宁市城中区人民法院判处拘役五个月，并处罚金2000元，2014年3月10日因被判处有期徒刑九年一个月被西宁市城西区人民法院决定逮捕。现羁押在西宁市第一看守所。
辩护人刘丽兴，青海青唐律师事务所律师。
原审被告人李文强，男，1988年4月24日生于青海省西宁市，汉族，初中文化，无职业，住青海省西宁市。2006年8月2日因犯盗窃、故意伤害罪被西宁市城北区人民法院判处有期徒刑六年。2010年12月22日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2012年12月19日被刑事拘留，2013年1月26日被逮捕。现取保候审。
西宁市城西区人民法院审理该区人民检察院指控原审被告人张剑犯贩卖毒品罪，原审被告人李文强犯非法持有毒品罪一案，于2014年3月3日作出(2013)西刑初字第194号刑事判决。宣判后，原审被告人张剑不服，提起上诉。2014年6月30日经本院裁定发回西宁市城西区人民法院重新审理，该院于2014年10月22日作出(2014)西刑初字第222号刑事判决。宣判后，原审被告人张剑仍不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月25日公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院指派检察员沙沨出庭履行职务，上诉人张剑及其辩护人刘丽兴、原审被告人李文强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2012年12月18日20时许，被告人张剑驾驶×××白色比亚迪S6小型越野车停在本市城西区海晏路华山医院门口，后被告人李文强进入张剑驾驶的车内副驾驶座。此时，西宁市公安局协警员上前向车内观看，看见被告人李文强手中拿着一沓钱，随后协警员迅速离开。几分钟后，李文强从副驾驶位开门下车，并从车右前轮下捡拾一件东西准备离开。此时事先得到被告人张剑贩卖毒品线索并在现场布控的民警将二被告人抓获。在抓捕被告人李文强时，李文强将捡拾的东西扔掉，民警提取后发现是一个装有2袋透明塑料自封袋的”黑兰州”烟盒，透明塑料自封袋内装有白色结晶物。同时民警从被告人张剑处扣押毒资8000元。后民警在被告人张剑驾驶的车内查获毒品两小袋约一克和砍刀一把。经青海省公安厅刑事科学技术鉴定，”黑兰州”香烟盒内的白色晶体物净重19．5372克，从中检出甲基苯丙胺成分。经对被告人张剑、李文强进行尿液检测鉴定，被告人张剑、李文强系吸毒人员。
原判认定上述事实的证据有：抓获经过、情况说明；被告人李文强的供述；电子物证检查记录、毒品鉴定意见及鉴定意见告知书，搜查笔录及指认照片、扣押的毒资及毒品；”黑兰州”香烟盒，买卖毒品的通讯工具，电子秤，毒品入库登记表；尿检记录、证人摆婷的证言；常住人口信息；刑事判决书及释放证明；2014年8月6日的情况说明、2014年8月6日的补充情况说明等。
原判认为，被告人张剑、李文强违反国家对毒品的管理规定，被告人张剑贩卖毒品甲基苯丙胺19.5372克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人李文强非法持有毒品甲基苯丙胺19.5372克，其行为已构成非法持有毒品罪。根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，被告人张剑系以贩养吸，应对其酌情从轻处罚。被告人李文强归案后认罪态度较好，可对其酌情从轻处罚。被告人张剑、李文强在刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百四十八条、第六十五条、第六十四条之规定判决：一、被告人张剑犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年零一个月，并处罚金10000元；被告人李文强犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金5000元；二、犯罪工具电子称一台、手机苹果牌（黑色直板触屏）、诺基亚牌（银色直板）、索尼牌（黑色直板触屏）各一部、毒资8000元予以没收。
上诉人张剑上诉及其辩护人辩护提出：张剑是向原审被告人李文强购买了1克毒品，原判认定张剑向李文强贩卖毒品19.5372克事实不清、证据不足。
经审理查明，2012年12月18日20时许，上诉人张剑驾驶×××号白色比亚迪S6小型越野车停在本市城西区海晏路华山医院门口，后原审被告人李文强进入该车内副驾驶座。西宁市公安局城西公安分局禁毒警察大队由于掌握了有人华山医院门口交易毒品的线索，于是布控人员上前向张剑的车内观看，看见二人在车内清点现金，该布控人员迅速离开。几分钟后，李文强从副驾驶下车准备离开。此时在现场布控的民警将车内驾驶位上的张剑及车下的李文强抓获。从张剑处查获现金14000元，从其驾驶的车内查获毒品两小袋约一克和砍刀一把。从李文强身上查获一个装有2个透明塑料自封袋的”黑兰州”烟盒，透明塑料自封袋内装有白色结晶物。经鉴定，”黑兰州”香烟盒内的白色晶体物净重19．5372克，从中检出甲基苯丙胺成分。经对上诉人张剑、原审被告人李文强进行尿液检测鉴定，二人系吸毒人员。
在此次二审法庭审理中，针对原判认定的事实，上诉人张剑陈述了上诉理由，检、辩双方重点围绕谁在车下放置了装有毒品的黑兰州烟盒、8000元现金是否为购买涉案毒品赃款、李文强的供述情况等出示了证据。在审理过程中，法庭依法对有疑问的证据进行了核实。
（一）检方出示抓获经过、情况说明，证实2012年12月18日，西宁市公安局城西分局禁毒警察大队根据线索得知犯罪嫌疑人张剑长期在本市海晏路一带贩卖毒品冰毒，该队民警进行布控，当日晚20时许，上诉人张剑驾驶×××白色比亚迪小型越野车停在海晏路华山医院门口，后原审被告人李文强进入张剑的车内，在此过程中，协警员韩某某到×××号车的驾驶员位置向车内观看，看到副驾驶位置的男子手中拿着一沓钱，几分钟后李文强从副驾驶位置开门下车后从右前车轮下捡了一件东西准备离去，该队侦查员及协警员冲上前将张剑和李文强抓获，在抓捕李文强的过程中，其将手中的一个东西扔在地上，侦查员将该东西捡起进行查看，发现是一个黑兰州烟盒，烟盒里面装有白色颗粒状的结晶物两袋。现场从张剑身上查获可疑毒资8000元，在其车内查获毒品两小袋约一克和砍刀一把。
辩方认为，上述事实与李文强的此次二审当庭供述显然不一致，也与李文强在侦查阶段的供述不一致，这说明”抓获经过”反映事实的真实性无法予以确定。另外，”抓获经过”证实”当场从嫌疑人张剑身上查获毒资8000元”,该事实同样与本案的其他证据相互矛盾，首先张剑在一审、二审中都提到被扣的现金是14000元，同时城西区人民检察院出庭公诉人的质证意见也清楚的说明”除8000元外，其余已退还家属”，这进一步说明抓获经过中反映的内容是不真实的，该证据不具有客观性，原判给人的感觉是：被告人李文强供认给张剑了8000元现金，抓获经过反映从被告人张剑身上扣押了8000元现金，表明看似相互印证，仔细分析不难发现，抓获经过是为了印证李文强的供述而刻意添加的内容。
（二）检方出示李文强供述，证实2012年12月18日17时许，其与张剑电话联系，欲从张剑处购买冰毒，交易地点在海晏路华山医院门口。当日20时许，其携带毒资8000元前往交易地点，在车上将钱交给张剑，在张剑的示意下，其下车后，在车的右前轮下看见一个黑兰州烟盒，其捡起后张剑让其拿上快走，这时其被民警抓获。
辩方提出，原审被告人李文强在不同阶段的供述都不一致，尤其是此次庭审推翻了以前的所有供述，其当庭供认毒品是自己的，不是张剑的，这说明李文强的供述具有很强的反复性，真实性难以确定，对于真实性无法确定的供述，不能做为定案的关键证据，特别是当作定案的直接证据来使用。
（三）检方出示毒品鉴定意见、扣押的毒资及毒品清单（侦查卷），证实张剑向李文强贩卖的毒品系甲基苯丙胺，数量为19.5372克，毒资为8000元，毒品用”黑兰州”香烟盒装。同时证实李文强非法持有毒品的事实。
辩方认为，对毒品的鉴定意见不持异议，但上述证据不能证实是张剑向李文强贩卖毒品及查获的8000元现金就是毒资。
（四）检方出示2014年8月6日的情况说明、补充情况说明，证实二被告人系侦查人员采用技术侦查手段抓获及”黑兰州”香烟盒、8000元现金不具备指纹鉴定条件。
辩方认为，侦查机关举手之劳就可得到的证据，如烟盒上的指纹、扣押8000元现金上的指纹、监控录像、录音资料都未提供，仅以侦查机关不具备条件为由而推脱了自己的举证责任，同时，一审的两次判决同出一辙，毫无新的证据；二审法院发回重审意见没有得到重视，在此情况下，辩护人认为检察机关应承担举证不能的法律责任，而不使上诉人张剑承担法律不利的后果。
法庭辩论中，围绕上述举证、质证的证据，张剑、李文强作了自行辩护，双方就案件事实、证据和适用法律等问题发表了意见，并于庭后提交了书面意见。
张剑自我辩护及其辩护人主要辩护观点：检察机关在法庭上提交的证据不具关联性，不能够相互印证，没有形成完整的证据链条，不能证实上诉人张剑向原审被告人李文强贩卖毒品19.5372克。原审判决认定张剑向李文强贩卖毒品的事实不清、证据不足，应依法宣告上诉人张剑无罪。
李文强自行辩护提出：毒品是我的，不是张剑的，当初供述是张剑给我贩卖毒品，是因为毒品是从我身上查获的，怕定我贩卖毒品，所以指认是张剑给我贩卖，实际上是我买上毒品后约张剑一起去吸食。
西宁市人民检察院出庭检察员的主要出庭意见：西宁市城西区人民法院认定张剑贩卖毒品、李文强非法持有毒品的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，建议应二审驳回上诉，维持原判。
现根据法庭审理查明的事实、证据，结合法庭依法核实的证据情况，针对检辩双方争议的焦点，分别评判如下：
（一）关于谁在车下放置了装有毒品的黑兰州烟盒一节
原判认定，该涉案毒品属于上诉人张剑。主要依据是原审庭审中公诉机关举证的被告人李文强的供述。
检方认为，原判采信的上述证据，虽然没有直接的证据证明当天上诉人张剑在其驾驶车辆下面提前放置了毒品，但根据原审被告人李文强可信度非常高的供述和公安机关出具的情况说明相互印证，因此可以推定该涉案毒品就是张剑提前放在车下的。
辩方认为，上诉人张剑在侦查、一审以及今天的庭审过程中一直都否认该毒品是自己的，而原审被告人李文强在本次二审开庭的整个过程中自始至终当庭供认，该毒品是自己从他处买来的，准备和张剑共同吸食，不是张剑卖给他的。
经查，1、原判认定在张剑车下查获的该涉案毒品为张剑所有，但张剑被抓获时对此节就予以否认，且在供述中明确回答自己并未下过车，不知道有涉案毒品的存在。
2、本案因证据不足发回重审后，检方在一审及本次二审中并未提供新的证据，诸如道路监控视听资料、对涉案物品的指纹鉴定意见、也没有毒品来源的其他相关证据，从现有证据看，没有充分的证据证明该涉案毒品是张剑带来放到车下，向李文强进行贩卖。
3、检方推定该涉案毒品就是上诉人张剑带来提前放在车下的依据有两个，一是李文强的供述，二是公安机关出具的抓获经过、情况说明。首先李文强在二审庭审中坚持认定涉案毒品是自己的，不是上诉人张剑卖给他的，与其以前在公安机关、庭审时的供述相互矛盾，且其在不同阶段的供述都不一致，说明该证据具有反复性，在没有其他证据印证的前提下无法作为定案的证据；其次，公安机关出具的抓获经过系公安机关对毒品交易双方的通讯进行监听后在交易地点布控后抓获的二被告人，应当依照法律规定予以庭前确认，使通讯内容转化为本案定案证据，但对这一直接影响本案二被告人行为的认定关键证据，公安机关一直未予提供，也未做合法合理说明。且以”情况说明”来证明有协警员看见车内的张剑与李文强在数钱，准备交易毒品，此节不具有法定证明力。
4、对于装有19.5372克毒品的”黑兰州”烟盒，张剑在被抓获时即当场否认该毒品是自己的，本院发回重审时曾要求对该烟盒作指纹鉴定以确定该烟盒是否为张剑所有或是否接触，而一审再次开庭时公诉机关仅依据公安机关的”情况说明”证明”不能鉴定”，但对未作鉴定的原因及不能鉴定的理由未予说明，而且是否具备鉴定条件应当由相关技术部门出具意见。
因此，该涉案毒品由谁带来、又是谁放在车下未能形成完整证据链，故不能推定张剑是毒品唯一放置者的结论。
（二）关于8000元现金是否为购买涉案毒品赃款一节
原判认定，民警从被告人张剑处扣押毒资8000元。后民警在张剑驾驶的车内查获毒品两小袋约一克和砍刀一把。经青海省公安厅刑事科学技术鉴定，”黑兰州”香烟盒内的白色晶体物净重19.5372克，从中检出甲基苯丙胺成分。
检方认为，发现现场毒品19.5327克也就是接近于20克，按照李文强供述中的每克400元，正好是8000元，张剑归案后从其身上查获的现金中正好有单另的8000元。
辩方认为，原审被告人李文强在不同阶段的供述都不一致，庭审中其当庭供认”这8000元绝对不是自己的，当时身上根本没有钱”、在侦察阶段供述8000元现金是一个叫”牛牛”的人给他买毒品的、在一审阶段供述8000元中3000元是自己的，”牛牛”给了4000余元，毒品与”牛牛”无关。抓获经过所描述”当场从嫌疑人张剑身上查获毒资8000元”,其实是公安机关扣押的钱数，不能认为就是毒资。
经查，1、自2012年12月19日开始上诉人张剑在公安机关多次讯问笔录与当庭供述一致，其对该8000元人民币在被抓获的同时就对现金来源予以说明，做了合理解释并提供了可以核实的证据及信息，称是还给其朋友张明军的借款，其当天共携带14000余元现金，是其朋友杨海青还给他的，并说明了还钱的地点，公安机关除对张明军调查核实案发前曾给张剑借过钱，对杨海青一直未作调查，也未予以说明；本院发回重审后，仅以联系不上为由作简单说明，未对张剑供述的真伪进一步核实，无法排除上诉人供述的真实性；2、上诉人张剑在一审、二审中都提到被扣的现金是14000元且退了6000元，同时在城西区人民检察院检察官的质证意见中也清楚的说明”除扣押的8000元外，其余已退还家属”，抓获经过则反映只从张剑身上扣押了8000元现金，本院认为抓获经过所反映的扣押现金情况不具有客观真实性。故该扣款8000元的证据与本案缺乏证据的关联性印证，8000元现金是否为李文强付给张剑购卖毒品的赃款无法排除合理怀疑，不能认定。
（三）关于原审被告人李文强的行为是否构成非法持有毒品一节
经查，检方出示抓获经过、情况说明、李文强的供述、毒品鉴定意见、扣押的毒资及毒品，”黑兰州”香烟盒等证据证实李文强的行为已构成非法持有毒品罪。不论李文强的供述是否出现反复，但对其本人非法持有毒品的供述始终稳定，结合本案其它证据可以认定原审被告人李文强的行为已构成非法持有毒品罪。原审判决对此的认定准确，证据确实、充分，量刑适当。
本院认为，原审被告人李文强非法持有毒品甲基苯丙胺19.5372克，其行为已构成非法持有毒品罪。原判认定的事实清楚，证据确实充分。原审判决认定上诉人张剑贩卖毒品，仅以原审被告人李文强多次反复的供述，上诉人张剑对贩卖毒品又予以否认，在没有毒品来源及没有毒品交易的证据，对装有毒品的黑兰州烟盒到底是张剑的还是李文强的无证据予以确认，相关证据矛盾和疑点无法排除，形成不了相互印证的完整的证据链。认定上诉人张剑贩卖毒品的证据达不到确实、充分的证明标准。因此，原审判决认定上诉人张剑贩卖毒品的事实不清、证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条、第一百九十五条第(三)项、第二百二十五条第一款第（一）、（三)项、《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十五条之规定，判决如下：
一、维持西宁市城西区人民法院（2014)西刑初字第222号刑事判决对被告人李文强的判决部分即被告人李文强犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元。
二、撤销西宁市城西区人民法院（2014)西刑初字第222号刑事判决对被告人张剑的判决部分即被告人张剑犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年零一个月，并处罚金10000元及第二项犯罪工具电子称一台、手机苹果牌（黑色直板触屏）、诺基亚（银色直板）、索尼牌（黑色直板触屏）各一部、毒资8000元予以没收。
三、上诉人张剑无罪。
本判决为终审判决。
审判长 郭明礼
审判员 赵丽艳
审判员 吕 勇
二〇一五年四月十日
书记员 马莉娅