福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)闽03民终1962号
上诉人（一审原告、二审上诉人）郭金高，男，1965年10月5日出生，回族，莆田市涵江区人，农民，住所地莆田市涵江区,
委托诉讼代理人詹德荣、陈晓芬，福建品义律师事务所律师。
上诉人（一审被告、二审被上诉人）莆田市闽中水处理有限公司，住所地莆田市城厢区学园南街268号，组织机构代码证代码70537136-2。
法定代表人康志华，总经理。
委托诉讼代理人董金添、游玲玲，莆田市众益律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、二审被上诉人）福建省祥恒建设工程有限公司，住所地莆田市秀屿区埭头镇海洋与渔业站办公楼201－6室，组织机构代码证代码67401352-9。
法定代表人范金高，总经理。
委托诉讼代理人吴国章、朱琦菡，福建壶兰律师事务所律师。
上诉人郭金高、福建省祥恒建设工程有限公司（以下简称祥恒公司）与被上诉人莆田市闽中水处理有限公司（以下简称闽中公司）财产损害赔偿纠纷一案，福建省莆田市涵江区人民法院于2012年12月12日作出（2012）涵民初字第1206号民事判决，郭金高不服，提出上诉。本院于2013年6月18日作出（2013）莆民终字第575号民事判决，驳回上诉，维持原判。郭金高不服，向福建省高级人民法院申请再审，福建省高级人民法院于2014年6月3日作出（2014）闽民申字第323号民事裁定：指令莆田市中级人民法院再审本案。本院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。本院于2014年10月14日作出(2014)莆民再终字第9号民事裁定：撤销原一、二审民事判决，发回莆田市涵江区人民法院重审。莆田市涵江区人民法院于2016年6月22日作出（2015）涵民初字第4号民事判决，郭金高、祥恒公司均不服向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问上诉人郭金高及其委托诉讼代理人詹德荣、上诉人祥恒公司的委托诉讼代理人朱琦菡及被上诉人闽中公司的委托诉讼代理人董金添、游玲玲，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
原一审查明，郭金高房屋位于莆田市××××号，系1995年起盖的，2001年翻建成三层楼房。该房没有办理建房审批手续，没有设计施工图纸。2010年6月15日，闽中公司与祥恒公司签订《建设工程施工合同》一份，约定闽中公司作为发包方，把莆田市污水厂二期尾水排放管工程发包给祥恒公司施工。在排污管道埋设到郭金高房屋附近时，因郭金高阻止，闽中公司与郭金高于2010年8月24日签订了《协议书》一份，约定闽中公司在施工前，需对郭金高房屋的现状进行测量、拍照，作为以后郭金高房屋是否沉降、移位、倾斜裂痕的依据。如因闽中公司埋设、维修、改建引起郭金高房屋沉降、倾斜、移位或房屋裂痕，闽中公司应承担赔偿、纠偏修复，改造和加固等损失费用等。此后，闽中公司把对郭金高房屋进行拍照的121张照片以及测量的《位移及沉降观测》一份交郭金高收执，并由祥恒公司进行排污管道的埋设。挖掘的泥土堆放距离原告房屋二十多米。2012年3月13日，郭金高以其房屋于2011年2月起出现沉降、倾斜、裂痕等险情，该险情系闽中公司埋设排污管道、堆放土堆引起为由，向莆田市涵江区人民法院提起诉讼，并申请莆田市涵江区人民法院对其房屋出现沉降、倾斜、裂痕的原因（与被告埋设排污管道是否存在因果关系）、房屋受损的程度进行鉴定。经本院委托福建方成司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心以“因现有技术手段无法明确该房屋与被告行为是否有因果关系”为由，退还委托书及全部鉴定材料。本院也决定终结本院的此次对外委托鉴定申请。
原一审认为，本案争议的焦点是郭金高房屋受损与闽中公司埋设排污管道、堆放土堆有无关联，也即闽中公司的行为与郭金高房屋受损之间是否存在因果关系的问题。对于该问题，郭金高已申请莆田市涵江区人民法院对外委托鉴定，但鉴定机构已明确表示“因现有技术手段无法明确该房屋与被告行为是否有因果关系”，本院也已终结了本院的此次对外委托鉴定申请。而郭金高提供的其他证据，也不足以证明其房屋受损系被告引起的事实主张。故郭金高的主张证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回郭金高的诉讼请求。本案案件受理费人民币2792元，由郭金高负担。
郭金高不服上诉称：1、原审判决程序违法，认定事实不清。2、原审分配举证责任，违背公平和诚实信用原则。
闽中公司辩称：郭金高上诉请求及事实和理由不能成立。
祥恒公司辩称：1、郭金高房屋在未施工前已经出现多处裂缝、倾斜，有照片为据。2、郭金高房屋未经审批，无法证实房屋是其本人。3、郭金高与闽中公司签订的协议与祥恒公司无关。4、郭金高提出的赔偿要求没有依据。
二审查明的事实、证据与一审相同。
二审认为，本案系财产损害赔偿纠纷。郭金高与闽中公司于2010年8月24日签订《协议书》一份，该协议书系双方当事人的真实意思表示，是合法有效的，双方都应遵照执行。根据该《协议书》第二条的约定,如闽中公司不及时测量，郭金高有权邀请有资质的评估单位进行测量，评估鉴定，确定赔偿损失金额，测量评估等所产生的一切费用均由被上诉人承担。本案中，郭金高未能提供证据证明其按照《协议书》的约定对争议的标的进行测量、定损等。同时，就闽中公司、祥恒公司的行为与郭金高房屋受损之间是否存在因果关系的问题，原审法院依据郭金高的申请对外委托鉴定，但因鉴定机构已明确表示“因现有技术手段无法明确该房屋与被告行为是否有因果关系”而终结此次对外委托鉴定申请。所以，郭金高主张应由闽中公司、祥恒公司承担赔偿责任，证据不足，原审判决不予支持是正确的。郭金高上诉称原审判决程序违法，本案应适用举证责任倒置等，理由不能成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，判决并无不当，依法应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
再审查明事实：郭金高自建的三层楼房坐落莆田市××××号。郭金高在未办理建房审批手续，及无设计施工图纸的情况下，于1995年8月起盖上述房屋，2001年5月加盖二层，并出现沉降。2010年6月15日，闽中公司与祥恒公司签订《建设工程施工合同》一份，约定闽中公司作为发包方，把莆田市涵江区的莆田市污水厂二期尾水排放管工程发包给祥恒公司施工。上述合同签订后，祥恒公司依约进行施工，在排污管道埋设到郭金高房屋附近时，因郭金高阻止，闽中公司于2010年8月6日对郭金高房屋进行位移及沉降、垂直度观测，并作出记录。2010年8月24日，闽中公司与郭金高签订《协议书》一份，约定闽中公司在施工前，需对郭金高房屋的现状进行测量、拍照，作为以后郭金高房屋是否沉降、移位、倾斜裂痕的依据，如因闽中公司埋设、维修、改建引起郭金高房屋沉降、倾斜、移位或房屋裂痕，闽中公司应承担赔偿、纠偏修复，改造和加固等损失费用。工程完工1年后(1年后1个月内必须进行测量)，如闽中公司不及测量，郭金高有权邀请有资质的评估单位进行测量、评估，确定赔偿损失金额。测量评估等所产生的一切费用均由闽中公司承担。郭金高根据评估鉴定的数额要求赔偿损失，闽中公司应在郭金高要求赔偿损失之日起3个月内支付赔偿款，否则按赔偿款日1%支付违约金等。此后，闽中公司对郭金高房屋进行拍照，恒祥公司在埋设排污管道过程中，把挖掘排污管道的泥土堆放在郭金高房屋周围。2011年11月15日，上述工程竣工验收。2012年3月13日，郭金高以其房屋于2011年2月起出现沉降、倾斜、裂痕等险情，该险情系祥恒公司埋设排污管道、堆放土堆引起为由，向莆田市涵江区人民法院提起诉讼。
莆田市涵江区人民法院经审理后作出判决，驳回郭金高的诉讼请求。郭金高不服上述判决，向本院提出上诉。本院作出终审判决，驳回上诉，维持原判。郭金高不服，向福建省高级人民法院申请再审，福建省高级人民法院作出民事裁定，指令本院再审本案。本院作出民事裁定：一、撤销本院（2013）莆民终字第375号民事判决及莆田市涵江区人民法院（2012）涵民初字第1206号民事判决；二、本案发回莆田市涵江区人民法院重审。
重审期间，郭金高申请莆田市涵江区人民法院对其房屋出现沉降、倾斜、裂痕的原因（与祥恒公司埋设排污管道是否存在因果关系）、房屋受损的程度以及房屋受损的经济损失（加固修复费用）进行鉴定。经本院委托福建天泽司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2015年9月22日作出天泽司法鉴定[2015]建筑鉴字第089号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：莆田市××××号的房屋沉降、倾斜、裂痕的原因与祥恒公司埋设排污管道之间存在因果关系，同时与软基、房屋自身情况及地基承载力未进行科学的验算也具有关联性。且该鉴定所于2016年2月24日作出天泽司法鉴定[2015]建筑鉴字第196号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：莆田市××××号房屋受损的经济损失（即加固修复费用）为95841元。郭金高为上述二次鉴定分别支付鉴定费49400.01元、39500元。
再审法院认为：祥恒公司作为莆田市涵江区的莆田市污水厂二期尾水排放管工程的承包人，为了铺设地下管道，在郭金高房屋周围从事具有高度危险性的地下挖掘活动，郭金高房屋发生了沉降、倾斜、裂痕的损害后果。郭金高房屋受损与祥恒公司为铺设排污管道而进行的施工行为、经司法鉴定机构鉴定具有因果关系，故祥恒公司应对郭金高房屋的损害承担赔偿责任。祥恒公司作为从事高度危险作业致人损害的侵权责任主体，其承担的民事责任适用无过错原则，但由于郭金高对房屋损害的发生有过失，故可以减轻祥恒公司的责任。从造成郭金高房屋损害的原因力判断，祥恒公司从事高度危险作业的施工行为是造成郭金高目前房屋损害后果的主要原因，故可酌情认定祥恒公司对郭金高房屋受损的加固修复费用95841元及鉴定、评估费计88900元承担60％的赔偿责任。作为工程发包人的闽中公司应按照与郭金高签订协议的约定，对郭金高房屋受损的加固修复费用95841元的60％即57504.6元承担共同赔偿责任，并承担鉴定、评估费计88900元。郭金高请求闽中公司和祥恒公司支付加固纠偏修复的费用95841元自2011年6月1日起算至付清赔偿款之日止按日1%计算的违约金，缺乏事实与法律依据，不予支持。闽中公司抗辩主张其不是施工方，将污水管道建设工程发包给有资质的祥恒公司，不存在过错，不同意承担赔偿郭金高房屋受损的经济损失，违背了其与郭金高所签订有关承担赔偿房屋加固修复等损失费用的协议约定理由不能成立，不予采纳。祥恒公司抗辩主张其公司严格按施工合同及闽中公司提供的施工图纸进行施工，不应对承建工程的财产损害承担赔偿责任，于法相悖，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第六十九条、第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第九十条的规定，判决：一、莆田市闽中水处理有限公司、福建省祥恒建设工程有限公司应在本判决生效之日起五日内共同赔偿给郭金高房屋加固修复的费用人民币57504.6元；二、莆田市闽中水处理有限公司应在本判决生效之日起五日内赔偿给郭金高司法鉴定、评估费计人民币88900元；三、福建省祥恒建设工程有限公司应在本判决生效之日起五日内对上述司法鉴定、评估费计人民币88900元的60％，即人民币53340元承担共同赔偿责任；四、驳回郭金高的其他诉讼请求。
郭金高对再审一审判决不服，上诉请求：1、维持莆田市涵江区人民法院作出的（2015）涵民初字第4号民事判决书第二项判决；2、改判闽中公司、祥恒公司共同赔偿给郭金高房屋加固修复的费用人民币95841元及支付超期赔偿违约金；3、依法改判闽中公司、祥恒公司共同赔偿给郭金高因房屋修复期间向外承租房租金人民币3000元、来回搬家费用损失人民币600元、关店损失人民币18000元；4、改判一、二审诉讼费用由闽中公司、祥恒公司承担。事实和理由：原判认定事实错误，适用法律错误，没有按照郭金高的诉讼请求判决缺乏法律依据。
祥恒公司对再审一审判决不服，上诉请求：撤销莆田市涵江区人民法院作出的（2015）涵民初字第4号民事判决书第一项、第三项判决；并依法改判驳回郭金高对祥恒公司的诉讼请求。事实和理由：1、原审法院认定“祥恒公司作为从事高度危险作业致人损害的侵权责任主体，其承担的民事责任适用无过错原则”属认定事实不清，法律适用错误，应当予以撤销并适用过错责任原则审理本案。2、原审法院以“祥恒公司的施工行为是造成原告目前房屋损害后果的主要原因”为由，未查明祥恒公司在施工过程中是否存在过错即判决其应承担共同赔偿责任是错误的，祥恒公司认为其在施工过程中不存在任何过错，不应承担任何赔偿责任。3、原审法院未将郭金高与闽中公司签订的《协议书》作为认定整个案件的赔偿义务人的依据仅以祥恒公司为承包人即判决其为共同赔偿人是错误的，应当予以撤销。
三方当事人对原审查明的事实没有异议，二审时也没有向本院提交新的证据。
本院认为，闽中公司作为莆田市污水厂二期尾水排放管工程的建设单位，将该工程项目承包给祥恒公司，在施工至郭金高所有的位于莆田市××××房屋附近时，由于施工地点距该位置较近，致郭金高阻止，闽中公司于2010年8月6日对该房屋进行位移及沉降、垂直度观测，并作出记录。后闽中公司与郭金高签订《协议书》，约定如因闽中公司埋设、维修、改建引起郭金高房屋房屋沉降、倾斜、移位或房屋裂痕，应由闽中公司承担赔偿、纠偏修复，改造和加固等损失费用。现经郭金高申请，法院委托福建天泽司法鉴定所对郭金高房屋的损坏与工程建设之间是否存在因果关系、房屋受损的程度及房屋受损的经济损失分别作出司法鉴定意见，认定郭金高所有的位于莆田市××××号房屋受损原因与祥恒公司埋设排污管道之间存在因果关系，同时与软基、房屋自身情况及地基承载力未进行科学的验算也具有关联性；因受损须加固修复的费用即经济损失为95841元。该鉴定结论程序合法，鉴定依据客观真实，应予采纳。祥恒公司作为高度危险作业的作业人应对郭金高房屋的损害承担赔偿责任，且适用无过错责任原则。闽中公司作为工程的实际发包人，向祥恒公司提供施工图纸，且竣工后由闽中公司验收合格，故闽中公司应作为共同侵权人对郭金高房屋的损害承担连带赔偿责任。原审以福建天泽司法鉴定所出具的鉴定意见为依据，根据施工行为对房屋的损害及郭金高房屋本身的质量原因确定了责任大小为60%:40%，该责任分配符合客观事实，应予以维持，祥恒公司及闽中公司应根据鉴定结论确定的金额共同承担相应的修复费用及鉴定费用。祥恒公司认为其施工行为与郭金高房屋损害没有因果关系的理由不能成立，不予支持。郭金高认为其不存在过失或其他可以减轻祥恒公司责任的情况的上诉理由亦不能成立，不予支持。
由于闽中公司在施工过程中与郭金高自愿达成《协议书》一份，约定如因闽中公司埋设、维修、改建引起郭金高房屋沉降、倾斜、移位或房屋裂痕，应由闽中公司承担赔偿、纠偏修复，改造和加固等损失费用，同时还应承担测量评估等费用。故闽中公司除承担本案郭金高房屋损失的应份份额之外，还应承担本案的全部评估鉴定费用。
郭金高关于要求闽中公司、祥恒公司共同承担其因房屋修复期间向外承租房租金及搬家费用、关店损失的上诉理由，因该诉讼请求在一审时已经自行放弃，故不属于二审审理的范围，该请求不予支持。
郭金高关于要求支付超期赔偿款违约金的上诉请求，根据郭金高与闽中公司签订的《协议书》第二条约定：……甲方（闽中公司）应于乙方（郭金高）请求赔偿损失日起，三个月内必须支付赔偿款。超期按赔偿款日1%支付违约金。郭金高认为闽中公司应在其向闽中公司提出赔偿要求后三个月即2011年6月1日起按照《协议书》约定的超期赔偿款日1%支付违约金，该《协议书》系双方真实意思的表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，故郭金高要求支付违约金的请求于法有据，应予支持。但根据合同法的相关规定，违约金一般不得超过实际损失的30%，故闽中公司应支付给郭金高违约金数额为57504.6元×30%计人民币17251.38元
综上所述，郭金高的上诉请求部分成立。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第（二）项的规定，判决如下：
一、维持涵江区人民法院（2015）涵民初字第4号民事判决；
二、莆田市闽中水处理有限公司应在本判决生效之日起五日内赔偿给郭金高违约金57504.6元×30%计人民币17251.38元；
三、驳回上诉人福建省祥恒建设工程有限公司的上诉请求；
四、驳回郭金高的其他上诉请求。
本判决为终审判决。
审判长 郑飞鹏
审判员 王 寒
审判员 柯萍萍
二〇一七年七月二十六日
书记员 韩美燕
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。
原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。