广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）粤高法审监民再字第58号
申请再审人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：清远市智远房地产开发有限公司。
法定代表人：唐某某，该公司董事长。
委托代理人：刘兴桂律师。
委托代理人：许幼然律师。
被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：广东正合担保有限公司。
法定代表人：江某某，该公司执行董事。
委托代理人：郭庭佳律师。
委托代理人：何永昌律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：李某辉
委托代理人：张琦彬律师。
一审第三人：唐某勇
委托代理人：刘兴桂律师。
委托代理人：刘华秀律师。
申请再审人清远市智远房地产开发有限公司（简称智远公司）因与被申请人广东正合担保有限公司（简称正合公司）、李某辉，一审第三人唐某勇借款合同纠纷一案，不服本院于2011年11月9日作出的（2011）粤高法民二终字第46号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2012年5月31日作出（2012）民申字第221号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，对本案进行了审理。智远公司、唐某勇的委托代理人刘兴桂，正合公司的委托代理人郭庭佳，李某辉及其委托代理人张琦彬，唐某勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2010年8月13日，一审原告智远公司向广东省清远市中级人民法院诉称，2010年1月28日，李某辉（甲方）、智远公司（乙方）、唐某勇（丁方）和正合公司四方签订了一份《抵押担保借款协议书》，约定：智远公司向李某辉借款5112万元，所借款项除用于支付智远公司在清远市中级人民法院、清城区人民法院所涉的诉讼案件执行款外，其余款项借给智远公司作为商品房开发之用，正合公司在协议书盖章并承诺承担担保责任，但智远公司必须提供位于清远市新城西3号区[证号为清市府国用(2006)字第00462号，土地面积为17266.06平方米]的土地使用权作为借款反担保而抵押给正合公司。合同签订后，智远公司应李某辉的要求于2010年1月28日和1月29日分别向李某辉出具了金额为4672万元、230万元的借条各一份。但李某辉只代智远公司向法院支付了执行款2897.248万元，余款2214.752万元的借款没有支付给智远公司使用。
智远公司认为，按照合同的约定，李某辉应借贷给其使用的资金为5112万元，但李某辉只是代其偿还了执行款，余款一直拒付，因此李某辉的行为构成违约。由于李某辉的违约行为致使智远公司无法及时筹集资金进行房地产开发，给智远公司造成424.8万元（按广州市旭华会计师事务所出具的《项目评估报告》中项目市值为16000万元×银行年利率5.31%÷12×6）的损失，因此智远公司有权要求推迟对李某辉借款2897.248万元的还款时间，及要求李某辉赔偿所造成损失424.8万元。正合公司按照合同约定应承担连带担保责任，其在取得了智远公司的土地抵押权后，仍未履行其责任，因此也应对本案承担连带责任。
在四方签订的《抵押担保借款协议书》第一条第2点中约定“甲方借出第一笔款项之日，乙方即开始按总借款数额计算借期”。智远公司认为，此项约定属于显失公平的约定，借款合同的借款期限应当自借款款项实际支付之日开始计算，如果约定自第一笔款项借支之日即按总借款数额计算借期，无疑严重损害了借款人的合法权益，依据《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》的有关规定，该条款属于可撤销的条款，因此请求法院对该条款予以撤销。为维护智远公司的合同权益，请求判令：1、李某辉继续履行《抵押担保借款协议书》中的借款义务，将2214.752万元借贷给智远公司使用；2、李某辉赔偿因不履行借款合同造成损失共计424.8万元；3、正合公司与李某辉承担连带责任；4、撤销智远公司、李某辉、唐某勇和正合公司签订的《抵押担保借款协议书》第一条第2点中的“甲方借出第一笔款项之日，乙方即开始按总借款数额计算借期”条款；5、案件诉讼费用全部由正合公司、李某辉承担。
一审被告正合公司辩称，正合公司与智远公司的权利义务是基于2010年1月28日四方签订的《抵押担保借款协议书》产生的。正合公司是为智远公司向李某辉借款提供担保，并设置了反担保。在履行协议过程中，李某辉向智远公司履行了借款义务。在李某辉履行借款义务以后，智远公司在2010年2月3日就为正合公司办理了土地他项权证。在还款期届满后，李某辉向智远公司催收借款无果后，正合公司为其偿还了4912万元。作为担保人履行担保还款义务后，有权向借款人追偿还款，因此正合公司提出反诉。
一审被告李某辉辩称，起诉状中所陈述的事实理由与实际情况不符。李某辉履行了借款义务4912万元给智远公司，但智远公司在借款期满之后拒绝承认借款事实、拒绝还款，严重违反了抵押担保借款协议书的约定，应当承担偿还借款义务和相应的违约责任。李某辉在向智远公司催收借款未果的情况下向唐某勇和正合公司主张权利，正合公司代智远公司偿还了全部借款，事实证明智远公司及唐某勇违反了约定，严重侵害了李某辉的合法权益，李某辉将通过反诉追究智远公司及唐某勇的违约责任。智远公司的起诉没有任何事实和法律依据，请求法院驳回其诉讼请求。
一审第三人唐某勇述称，与智远公司意见一致。
正合公司反诉称，2010年1月28日，正合公司、李某辉、智远公司及唐某勇四方共同签订一份《抵押担保借款协议书》。按照协议书的约定，由李某辉出借人民币5112万元给智远公司用于偿还其公司欠法院正执行案件的债务及房地产开发。正合公司及唐某勇共同对该笔借款的本息承担担保偿还的责任，而智远公司用其拥有的位于清远市新城西3号区的国有土地使用权抵押给正合公司作反担保。在李某辉出借了4912万元给智远公司后，正合公司与智远公司共同到清远市国土管理部门办理了土地他项权证。
在《抵押担保借款协议书》约定的还款期限届满后，李某辉书面向智远公司催收上述借款无果，遂向正合公司和唐某勇追收。唐某勇拒不履行担保还款责任，正合公司于2010年9月16日前向李某辉偿还了4912万元。经正合公司向智远公司、唐某勇追收无果后，向法院提出反诉，请求判令：1、智远公司即日向正合公司支付代其向李某辉归还的借款4912万元，逾期按中国人民银行同期同类贷款利率自2010年9月起至全部还清日止计延期利息给正合公司；2、正合公司对智远公司抵押给正合公司的位于清远市新城西3号区土地拥有4912万元本息的优先受偿权；3、唐某勇对智远公司应支付给正合公司的4912万元本息承担连带清偿责任；4、案件受理费由智远公司及唐某勇连带承担。
智远公司辩称，正合公司没有证据证明其代智远公司偿还了4912万元，其主张依法不能成立，请求驳回正合公司的诉讼请求。
李某辉辩称，同意正合公司的反诉意见。
唐某勇述称，与智远公司意见一致。
广东省清远市中级人民法院一审查明，2010年1月28日智远公司、唐某勇、李某辉及正合公司四方签订了一份《抵押担保借款协议书》，约定：因智远公司（乙方）被法院执行已生效的法律文书确定的到期债务和商品房开发，向李某辉（甲方）借款用作支付乙方在法律执行和判决系列案件中应付的款项及开发建设开支，唐某勇（丙方）、正合公司（丁方）各自以其所有的资产为乙方向甲方的借款本息作担保，并由乙方提供其自有一幅土地的国有土地使用权抵押给丁方作为其向丁方的反担保，甲方用其自有资金向乙方出借。为明确四方的权利和义务，达成如下协议：一、1、乙方向甲方借款总额为人民币5112万元，具体借款数额以乙方写给甲方的借条为准。2、借款期限由2010年1月28日起至2010年8月27日止，为期7个月。甲方借出第一笔款项给乙方之日，乙方即开始按总借款数额计算借期。3、甲、乙、丙、丁四方签订本协议之日起，在乙方提供给丁方的反担保抵押的土地领取乙方抵押的土地的他项权证之前，甲方应借出款项给乙方，用作支付乙方在法院被执行系列案中的欠款，使法院解除查封乙方用于抵押给丁方的该幅土地。该笔借款专款专用，先由乙方与乙方的债权人确定还款数额后（或经法院确认），甲方将款项直接代乙方支付给经办法院，并由法院代付给乙方的债权人。……4.5甲方应在乙方提供给丁方作反担保的土地他项权利登记发证及办妥借款合同公证手续之日起三个工作日内，再将余款借给乙方作该幅土地的商品房开发之用。5、甲、乙、丙、丁四方约定：5.1自2010年1月28日至2010年8月27日期间上述5112万元借款不再计算利息及担保费。5.2超过上述期限（即2010年8月27日至乙方全部还清本息给甲方之日期间），乙方按欠款数额的25%比例计付违约金给甲方。乙方支付违约金后，不再计算担保费及利息。……5.4乙方承担支付办理本次借款、抵押手续而需缴纳的登记费、公证费、律师费等费用，甲方不承担任何费用。二、乙方自愿以其拥有的位于清远市新城西3号区的一块面积为17266.06平方米的土地的国有土地使用权（按编号为清市府国用[2006]字第00462号国有土地使用证记载的为准）作为上述丁方向甲方提供该笔借款5112万元的担保的反担保而抵押给丁方。……丙方自愿以其个人拥有的全部财产对乙方向甲方的上述5112万元借款本息承担连带清偿的担保责任。丁方自愿以其拥有的全部财产对乙方向甲方的上述5112万元借款本息承担连带清偿的担保责任。……四、其它约定：1、乙方必须在借款到期当天或之前，一次性或分多次归还上述借款给甲方。2、乙方的法定代表人田顺国须亲自出面与甲方或到法院、公证处、国土部门签订有关文件，办理公证和有关土地抵押登记手续。……五、丙方、丁方各自自愿对乙方向甲方上述5112万元借款的本息提供担保。……若乙方不能按时偿还上述5112万元借款本息给甲方，由丙方、丁方以其各自财产向甲方承担连带偿还责任。六、丙方、丁方担保期间：自本协议生效之日起至乙方还清上述借款本息给甲方之日止。……等。
同日，智远公司向李某辉出具借条一份，其内容为：“现我公司按《抵押担保借款协议书》的约定，通过由李某辉代付我公司在清远市中级人民法院和清城区人民法院的系列执行案中的欠款和现金支付等方式合共借到李某辉人民币4672万元。”智远公司加盖公司公章及财务章，法定代表人田顺国及借款担保人唐某勇分别在该借条上签名。次日，智远公司再次向李某辉出具借条一份，借条载明向李某辉借款230万元，智远公司在该借条上加盖公章，法定代表人田顺国和借款担保人唐某勇分别在该借条上签名。其后李某辉通过广东金科律师事务所、林丽芳、广州市国华投资有限公司、广州市嘉豪工贸有限公司等于2010年1月28日、29日代智远公司支付了在法院系列执行案中的欠款合共2897.248万元。双方均提交法院代管款（物）收据予以证实。
2010年1月27日，智远公司向李某辉出具了一份欠条，其内容为：“因李某辉代我公司向林伟文代还贰佰万元款项，我公司故此欠李某辉先生贰佰万元。”智远公司加盖公司公章，法定代表人田顺国和借款担保人唐某勇均在欠条上签名确认。同年7月5日，智远公司出具《付款通知书》给李某辉，上面载明“李某辉先生：我公司与林伟文先生的纠纷已达成协议，请你收到此通知之日将授权支付的人民币贰佰万元支付给林伟文先生，支付方式可以直接将上述款项汇入林伟文的银行帐户（户名：林伟文，开户银行：中国农业银行清远分行第一支行，帐号：6228451140001464717）或者直接将款项交给林伟文先生（电话：1380289****）。如你不履行上述付款义务，我公司于2010年1月27日写给你的《欠条》将自行失效。”智远公司加盖公章确认。李某辉于同年7月15日通过特快专递寄给智远公司一份《复函》，对智远公司出具的“付款通知书”的真实性有异议，因此拒付该200万元。
2010年1月4日，智远公司向李某辉出具了一份借据，上面载明“现借到李某辉人民币壹拾万元（￥100000.00元）。此据：为借款人民币捌佰叁拾万元（￥8300000.00元）至2010年1月4日前的利息。”智远公司没有在该借据上加盖公章，但法定代表人田顺国及唐某勇均签了名。
2010年2月2日，智远公司（甲方）与正合公司（乙方）签订一份《抵押合同》，约定：……第二条被担保的主债权种类及数额。本合同担保的主债权为乙方依据主合同发放的贷款，金额为人民币柒千万元整。履行期限为七个月。抵押物为清远市新城北江三路星河明居的土地。次日，清远市国土资源局为智远公司借款作反担保的位于清远市新城西3号区土地他项权利人正合公司办理了土地他项权利证明书（证号为清国土资他项[2010]第26号）。
2010年8月27日，李某辉向智远公司通过特快专递寄出催收借款通知，载明：“清远市智远房地产开发公司，按照贵公司与本人于2010年1月28日签订《抵押担保借款协议书》约定，本人借给贵公司的人民币4912万元已于今日到期归还，但未见贵公司归还。现本人特致函要求贵公司即日向本人归还上述借款，逾期本人将向担保人唐某勇、广东正合担保有限公司追收，并追究公司相关的法律责任。”同时抄送唐某勇及正合公司各一份。同年9月7日，正合公司向智远公司通过特快专递寄出催促还款函，该函载明了催促智远公司应于9月10日前偿还4912万元给李某辉，否则由本公司代为偿还后，本公司将向智远公司追究相应的法律责任。但智远公司及唐某勇一直没有还款。正合公司先后按李某辉出具的授权书，将共计4912万元划入李某辉指定的帐号内。2010年9月16日，李某辉向正合公司出具收据，确认其收到4912万元款项。正合公司也向广东省清远市中级人民法院提交4912万元银行转帐凭证及李某辉的收据。
另查明，智远公司的公司类型为有限责任公司，原法定代表人田顺国，后变更为唐仕厅。经营范围为房地产开发经营，注册资本3300万元。
正合公司的公司类型为有限责任公司，法定代表人沈国满，经营范围为企业及个人融资提供商业性担保及相关的咨询，以自有资金进行项目投资、管理，企业管理咨询。注册资本9500万元。
广东省清远市中级人民法院一审认为，智远公司、李某辉、正合公司及唐某勇之间签订的《抵押担保借款协议书》是各方当事人的真实意思表示，内容无违反法律禁止性规定，是有效合同。合同各方当事人应按协议约定履行各自的义务。正合公司与智远公司签订的《抵押合同》，是双方当事人真实意思表示，且办理了抵押物登记手续，符合法律规定的抵押担保形式要件，且内容合法，是有效合同。根据合同各方当事人提交的证据显示，智远公司在签订协议的当天及次日向李某辉出具了二张金额分别为4672万元、230万元共计4902万元借条。庭审中，智远公司确认李某辉代其付法院被执行款2897.248万元。此外，智远公司出具金额为200万元的一张借条，李某辉确认该借款未支付。对于余款1804.752万元（即4902万元-200万元-2897.248万元）智远公司否认李某辉已支付，而李某辉、正合公司则认为余款1804.752万元是以现金形式支付的。李某辉是否实际向智远公司支付了1804.752万元是案件争议的焦点。在庭审过程中，对李某辉支付法院执行款的2897.248万元的事实，提交了法院出具的收款收据为佐证，但对余款1804.752万元，李某辉认为是以现金形式支付的，没有提供其他证据证实，亦未能提供1804.752万元现金交付的形式、地点、在场人等合理性的解释。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及最高人民法院法释[2001]33号《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款关于“没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，其应承担举证不能的法律后果。因此，李某辉答辩认为其已向智远公司支付了1804.752万元，法院不予采信。
对智远公司于2010年1月4日出具的金额为10万元的借款问题，按照智远公司与正合公司所签订的《抵押担保借款协议书》约定，该款项是基于2010年1月28日起至2010年8月27日期间所产生的借款，该10万元是涉案协议签订之前所产生借款的利息，因此，该10万元不是本案涉案借款。
对于智远公司请求李某辉继续履行借款余额的问题。虽然智远公司与李某辉签订借款协议，但是法律无强制规定合同当事人必须履行合同约定的义务。因此，李某辉可以选择继续履行借款的义务，也可以选择不再出借款项的义务，而承担违约责任。在诉讼过程中，双方签订的借款协议的借款限期已到期。因此，智远公司要求李某辉继续履行借款义务的要求，法院不予支持。对于智远公司要求李某辉因未依约履行借款应承担赔偿损失的问题，智远公司提交的《广发花园二期商住楼项目咨询评估报告》，只能证明其开发的商住楼的预期利润，而不能证明因李某辉不履行借款义务而直接导致其经济损失，因此，法院不予支持其该项请求。对于智远公司要求正合公司与李某辉承担连带责任的问题。如前所述，智远公司既然不能证实因李某辉不完全履行借款义务而导致其直接经济损失，因此，法院不予支持其该项请求。对于智远公司要求撤销《抵押担保借款协议书》第一条第2点中约定“甲方借出第一笔款项之日，乙方即开始按总借款数额计算借期”的请求问题，该条款只是约定了还款的期限，且该协议还款期限已满，请求撤销该条款已无实际意义，法院不予支持。
正合公司的反诉请求是否予以支持的问题。按合同当事人的约定，正合公司为智远公司的借款本息承担连带清偿的担保责任，在李某辉向智远公司、唐某勇催收借款未果时，正合公司代智远公司向李某辉履行还款义务，其主体适格。如前所述，智远公司未还款，唐某勇亦未履行担保义务，正合公司依约代其清偿债务，依据《中华人民共和国担保法》第三十三条关于：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”的规定，正合公司要求智远公司履行还款义务、唐某勇承担连带清偿的担保责任，法院予以支持。至于正合公司对抵押物的处理价款有优先受偿权的请求，应在借款2897.248万元本息范围内对抵押物位于清远市新城西3号区的土地使用权【证号为清国土资他项[2010]第26号，土地面积为17266.06平方米】的折价或拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权。正合公司代智远公司多支付的1804.752万元借款和10万元利息，可另循法律途径向李某辉追偿。
在当事人举证期间，李某辉以唐某勇与本案有利害关系为由，向法院提出追加为案件第三人的申请。经审查，法院同意其申请，并通知唐某勇作为案件第三人参加本案的诉讼。其后李某辉、正合公司提出反诉时，将唐某勇列为反诉被告。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款关于“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”的规定，不影响正合公司要求唐某勇对债务承担连带清偿责任的诉求，因此，法院将唐某勇确定为案件的第三人。
在法院受理本诉后，李某辉向法院提出反诉，于2011年3月7日向法院提出撤回反诉申请。因此，法院对其反诉请求不予审理。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十一条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，广东省清远市中级人民法院于2011年4月18日作出（2010）清中法民二初字第18号民事判决：一、驳回智远公司的诉讼请求；二、限智远公司在判决生效之日起十日内偿还正合公司的借款本金2897.248万元及利息（利息至还清借款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率从2010年9月30日起计付）；三、正合公司在借款2897.248万元本息范围内，对智远公司提供的抵押物位于清远市新城西3号区的土地使用权【证号为清国土资他项[2010]第26号，土地面积为17266.06平方米】的折价或拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权；四、唐某勇对智远公司借款2897.248万元及利息承担连带清偿责任。本诉案件受理费173777元由智远公司负担。正合公司反诉受理费143700元，由智远公司负担86220元，由正合公司负担57480元。李某辉反诉受理费47740元减半收取23870元，由李某辉负担。
智远公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一审法院不支持智远公司要求李某辉赔偿因未依约履行借款义务而造成智远公司损失的主张，属认定事实错误，适用法律不当。首先，智远公司因李某辉的违约行为造成的424.8万元损失是实际损失，而不是预期利润损失。其次，智远公司提交的《广发花园二期商住楼项目咨询评估报告》证明了其开发的商住楼的预期利润，李某辉也应当要承担赔偿损失责任。而项目开发预期利润损失智远公司尚未计算在内。请求：1、撤销一审判决第一项，判令李某辉赔偿因不履行借款合同造成智远公司的损失共计人民币424.8万元，正合公司对上述款项承担连带责任。2、本案的诉讼费用由李某辉、正合公司共同承担。
正合公司不服一审判决，向本院提起上诉称，2010年8月27日，借款期满后，李某辉书面向智远公司及唐某勇、正合公司追收到期借款，正合公司根据债权人李某辉出具的智远公司确认的借款额，依约履行了代偿义务，无论根据约定或法律规定，正合公司履约后都有权向智远公司追偿代偿款项。《抵押担保借款协议书》中清晰约定，各方确认借款额是以借款人写给出借人的借条为准的。既然智远公司出具4912万元借条给出借人，智远公司既没有相反证据支持其否认借据的真实性，又没有依约履行其还款的义务，正合公司只能依约履行了还款义务，否则违约。智远公司无论是否与李某辉发生纠纷，均应全额向正合公司履行返还义务，因为正合公司是根据智远公司确认的借款额代为偿还的，履行自己作为担保人责任，并没有任何过错。请求：1、维持一审判决第一项。2、改判一审判决第二项为：限智远公司在判决生效之日起十日内偿还正合公司的代偿借款本金4912万元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率自2010年9月30日起计至付清之日）。3、改判一审判决第三项为：正合公司在4912万元本息范围内对智远公司提供的抵押物位于清远市新城西3号区的土地使用权（证号为：清国土资他项[2010]第26号，土地面积为17266.06平方米）的折价或拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权。4、改判一审判决第四项为：唐某勇对智远公司对李某辉的借款4912万元及利息承担连带责任。5、由智远公司、唐某勇承担本案一、二审本诉和上诉的反诉部分的案件受理费。
李某辉不服一审判决，向本院提起上诉称，一、李某辉、智远公司、唐某勇、正合公司四方签订的《抵押担保借款协议书》是合法有效的。二、一审法院对于李某辉已向智远公司实际借出总额为4912万元，且已完成了举证责任的事实不予认定，仅支持其中2897.248万元是完全错误的。三、李某辉认为上述三张借条、借据是合法有效的证据，所证明的借款4912万元应予采信。上述三张借条、借据是智远公司、唐某勇对李某辉按四方签订的协议书的约定，借出了4912万元给智远公司的书面确认，并非双方对拟借款数额的书面协议或约定。四、智远公司在2010年1月28日开具给李某辉的《借条》中的4672万元借款，并非在2010年1月28日当日一次性借出的，而是由在1月28日之前李某辉已借出的款项、代付的担保费、代付法院的执行款、现金等几项累计而成的。在该张《借条》开具之时，李某辉也当场将其保管的在4672万元的结算范围内的数张借条、借据全部退回给智远公司并由其当场销毁。经李某辉与智远公司双方结算并由唐某勇确认，才达成上述借条的。五、一审的庭审过程中，正合公司作为涉案借款的担保单位是确认在现场见证并认可上述三张借条、借据的4912万元借款已进行了结算和交收，智远公司才开出上述三张借条、借据给李某辉的事实。六、由于智远公司的银行账户早已被法院查封，是不能通过其公司的银行账户来收取借款，故此，智远公司只能通过现金或其他叁方认可的方式对李某辉支付的借款进行接收。同时，通过现金方式接收借款，是智远公司规避履行法院已生效判决的一种途径。七、仅在2010年1月28日、29日两天内，李某辉就代智远公司支付法院系列案件合共2897.248万元的执行款，这足以证明李某辉完全有能力在长达几个月的时间里以现金代付款等方式分多次多批出借4912万元的其余部份款项给智远公司的事实。八、智远公司、唐某勇应承担举证不能的法律后果。请求：一、维持原审判决第一项。二、改判原审判决第二项为：限智远公司在判决生效之日起十日内偿还正合公司的借款本金4912万元及利息（利息至还清借款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率从2010年9月30日起计付）。三、改判原审判决第三项为：正合公司在借款4912万元的本息范围内，对智远公司提供的抵押物位于清远市新城西3号区的土地使用权[证号为：清国土资他项(2010)第26号，土地面积为17266.06平方米]的折价或拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权。四、改判原审判决第四项为：唐某勇对智远公司借李某辉的借款4912万元及利息承担连带清偿责任。五、本案的本诉案件受理费、正合公司的反诉部分的案件受理费由智远公司、唐某勇承担。
李某辉在二审法庭调查时陈述：李某辉向智远公司出借现金七笔，分别是：1、2009年8月17日出借200万元；2、2009年9月5日出借230万元；3、2009年11月20日出借200万元；4、2009年12月25日出借200万元；5、2010年1月28日以代智远公司向正合公司支付担保费方式出借235万元；6、2010年1月28日出借10万元；7、2010年1月29日出借230万元。上述七笔款项计1305万元，交付地点为正合公司花都分公司的办公室或正合公司总公司在清远市的办公室。在场人均有田顺国、唐某勇、沈国满、李某辉。沈国满对于李某辉陈述的上述七笔款项的交付情况，当庭予以确认。唐某勇对于李某辉陈述的上述七笔款项的交付情况，当庭予以否认。
二审诉讼期间，李某辉提交其结婚证、购房合同、发票、房地产权证、相关民事判决书等证据，用以说明李某辉的经济实力；提交落款为“利碧霞”的说明及利碧霞结婚证、身份证复印证、户口登记卡、私人银行账户现金存入取出记录等证据，用以证明李某辉借出的现金款项的来源。智远公司提交《建筑工程发承包通知书》、《专项法律顾问合同》等证据，用以证明智远公司已经完全具备了对讼争房产项目开工建设的条件，2010年1月4日借据中的10万元是李某辉违规收取的智远公司本案借款协议的律师费。
本院二审认为，本案为借款合同纠纷。本案二审争议的焦点在于李某辉为履行《抵押担保借款协议书》向智远公司实际出借的款项数额及由此产生的相关民事责任的承担问题。
关于李某辉为履行《抵押担保借款协议书》向智远公司实际出借的款项数额问题。李某辉主张已经实际向智远公司出借款项4912万元；智远公司则主张李某辉仅代其支付了相关法院执行款2897.248万元，余款未付。本案所涉智远公司向李某辉借款，从当事人的约定看，其背景是李某辉需代智远公司清偿智远公司对案外第三人的相关债务，具有一定的特殊性。从智远公司2010年1月27日出具的200万元欠条的履行情况看，智远公司虽已出具欠条，但李某辉当日并未实际借出相关款项，反映智远公司与李某辉之间存在先开立借据或欠条，再实际交付相关款项的交易模式。因此，李某辉仅凭智远公司2010年1月28日开具的4672万元借条及2010年1月29日开具的230万元借条，主张已经实际借出4912万元，依据不足，本院不予采信。李某辉主张智远公司开具的上述4672万元款项中，包括了2009年8月17日出借的200万元、2009年9月5日出借的230万元、2009年11月20日出借的200万元、2009年12月25日出借的200万元，合共830万元。对于李某辉该主张，智远公司2010年1月4日出具的借据上载明：“现借到李某辉人民币10万元。此据：为借款人民币830万元至2010年1月4日前的利息。”智远公司作为从事房地产开发的公司法人，在从事商业活动过程中，应当是理性的、具备基本的常识，在没有已经发生过借款事实的情况下，不可能向李某辉开立借条。而对于双方在《抵押担保借款协议》中约定的借款总额5112万元的确定，智远公司作为借款方也没有合理的解释。据此，对于智远公司在2010年1月4日出具的借据中确认的借款830万元，可认定为确已包括在智远公司2010年1月28日出具的4672万元借条当中。智远公司在本案二审期间虽提出其2010年1月4日出具的借据中“为借款人民币830万元至2010年1月4日前的利息”字样是李某辉事后添加，该辩解智远公司之前从未提出过，亦无其他证据予以支持，本院不予采信。根据现有证据，本院认定智远公司与李某辉为履行《抵押担保借款协议书》实际发生的借款数额为2897.248万元+830万元=3727.248万元。该款应由智远公司返还。
借款到期后，智远公司、唐某勇均未还款。担保人正合公司与李某辉确认正合公司已代智远公司偿还了借款，故正合公司有权依合同约定向智远公司主张权利。相应地，对于《抵押担保借款协议书》实际发生的借款数额3727.248万元及利息，正合公司对于处置债务人智远公司提供作为反担保的抵押物所得价款，享有优先受偿权。李某辉、正合公司上诉主张智远公司、唐某勇应向其偿还4912万元及利息，并在该本息范围内对抵押物享有优先受偿权，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
本案唐某勇、正合公司自愿以其各自财产对智远公司向李某辉借款本息提供担保，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款关于“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”的规定，正合公司在代智远公司偿还借款后，有权向另一担保人唐某勇主张相应权利。唐某勇应对智远公司未能偿还的债务本息向正合公司承担二分之一的清偿责任。一审法院直接判决唐某勇对智远公司借款2897.248万元及利息承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，本院一并予以纠正。
关于智远公司上诉提出的请求李某辉赔偿其损失424.8万元问题。智远公司以拟开发房地产项目用地的评估值为基础，以银行相关利率标准计算因项目未能正常开发所致损失，缺乏法律依据。智远公司亦无证据证实上述损失与李某辉未按《抵押担保借款协议书》出借余款之间存在因果关系。智远公司的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但在认定借款实际发生数额及相关担保责任的处理问题上有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，本院于2011年11月9日作出（2011）粤高法民二终字第46号民事判决：一、维持广东省清远市中级人民法院（2010）清中法民二初字第18号民事判决第一项及有关一审本诉案件受理费、李某辉反诉案件受理费的负担部分；二、撤销广东省清远市中级人民法院（2010）清中法民二初字第18号民事判决第二、三、四项；三、限智远公司在本判决生效之日起十日内偿还正合公司款项3727.248万元及利息（利息至还清借款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率从2010年9月30日起计付）；四、正合公司在款项3727.248万元本息范围内，对智远公司提供的抵押物（位于清远市新城西3号区的土地使用权【证号为清国土资他项[2010]第26号，土地面积为17266.06平方米】）折价或拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权；五、唐某勇就智远公司未能偿还上述债务本息的部分向正合公司承担二分之一的清偿责任；六、驳回正合公司的其他诉讼请求。正合公司一审反诉案件受理费143700元，由智远公司负担109212元，由正合公司负担34488元。针对一审本诉判项提起上诉的案件受理费用40784元，由智远公司负担。针对一审反诉提起上诉的案件受理费287400元，由智远公司负担218424元，正合公司负担68976元。李某辉已经预缴的二审案件受理费287400元，由本院退回李某辉。
智远公司不服本院二审判决，申请再审称，一、二审认定830万元属于双方当事人《抵押担保借款协议书》中的约定金额，该认定行为缺乏证据依据，且超出了当事人的诉讼请求，因此智远公司的申请符合《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项：“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”、第（十二）项“原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求”的法律规定情况，请求依法再审。二、智远公司有新的证人证言证明二审认定的关于李某辉830万元借款权益的证据为伪证，因此智远公司的申请符合《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项：“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”、第（三）项“原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的”的法律规定情况，请求依法再审。三、智远公司有新的中国工商银行股份有限公司清远新城支行提供的《证明》，证明智远公司的银行帐户从未被查封过，因此二审在没有进行任何调查的前提下就贸然认定本案双方在订立借款协议书之前就有现金借款行为，实属对认定基本事实缺乏证据证明，因此智远公司的申请符合《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项：“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”、第（三）项“原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的”的法律规定情况，请求依法再审。四、智远公司针对李某辉提供给法院作为证据的借据中存在的一些疑点进行阐述。请求：1、撤销广东省清远市中级人民法院（2010）清中法民二初字第18号民事判决、广东省高级人民法院（2011）粤高法民二终字第46号民事判决；根据新证据确认本案借款合同纠纷中的债务金额2897.248元；2、本案一审案件受理费173777元，反诉受理费143700元，二审本诉判项提起上诉的案件受理费40784元，反诉提起上诉的案件受理费287400元，共计645661元，由正合公司、李某辉承担。
正合公司辩称，智远公司的再审理由不成立。关于830万元的问题，在一审时已经出具了借据，但智远公司对真实性、合法性和关联性没有异议，二审时才提出要鉴定。智远公司主张借据是用于冲减收据，在逻辑上并不成立，在描述上也前后矛盾。智远公司对借据中此据的理解，并没有法律依据。按照《抵押担保借款协议书》，正合公司的诉讼请求没有超出借款范围，也没有超出借条的范围，正合公司是根据《抵押担保借款协议书》、借条及李某辉的催收函，在履行担保还款后进行追偿。李某辉与智远公司如何形成借款关系是他们之间的事，但是智远公司作为借款人，出具了借条，且李某辉对借款进行了追收，因此正合公司反诉的理由是充分的。
李某辉辩称，第一，智远公司提出的所谓再审的新证据都不符合证据规则所规定的新证据的范围。第二，智远公司将一审确认的、10万元的借据进行篡改，这是作伪证的行为。借据的内容非常清楚，截止2010年1月4日，智远公司还欠李某辉10万元利息，经双方认可，将其转为借款。借据在一审已经过审查，并得到了二审的认可，其内容与李某辉的观点是一致的，即10万元是830万元的利息。二审第一次开庭时智远公司也是确认借据真实性的，后来才提出异议。对这一份经过质证认证的书证，没有必要进行审查，应该直接作为判决依据。830万元的借款过程与原审的陈述一致。第三，智远公司提供的电子邮件往来并不是新证据，其内容虽然属实，但在签订《抵押担保借款协议书》之前，李某辉已经借款给智远公司，为了不让土地被法院拍卖，李某辉越借越多，之前也一直有写借据。因此，电子邮件往来并不能说明智远公司的观点，智远公司主张李某辉之前与其没有来往，是不正确的。第四，智远公司主张二审判决超出当事人请求的范围，该说法并不能成立，本案是担保借款合同纠纷，对此类案件应该查明合同签订和履行的情况，二审时李某辉也有上诉，并对合同履行的情况提出了明确的主张，二审法院对合同履行的情况进行审查是必要和合法的，并不存在二审判决超出范围审查的问题。第五，《抵押担保借款协议书》第五条明确借款期限为2010年1月28日至8月27日，共计七个月，5112万元的借款在此期间不计算利息及担保费，显然不符合常识和常理，事实上，借款里面已经包括了担保费和一部分的利息，因此，李某辉支付给正合公司的235万元担保费应计入借款总额，二审对此没有认定，对李某辉是不公平的。综合本案情况，应该驳回智远公司的再审请求。
唐某勇述称，第一，借据是李某辉用金科律师事务所的便签写的，当时李某辉已经拿到10万元的律师费，为了冲减这10万元，李某辉才要求在借据上签名。为了稳妥，黄卫国律师要求李某辉写了一份10万元律师费的收据。第二，正合公司所担保的是2010年签订《抵押担保借款协议书》后发生的借款，而不是协议签订之前发生的借款，所以830万元并不属于协议约定的借款范围。第三，李某辉主张借出830万元，但并没有提供借据或借条，作为律师，李某辉没有理由在借款时不要求出具借据或借条。李某辉主张10万元是利息，却不知道这笔数额是如何计算出来的，一审已提到这个问题，认为这10万元不属于协议书约定的借款范围，李某辉可以另案解决。第四，协议书约定25％的违约金、还款期限为七个月，但没有一个开发商能在七个月内将工程建好，因此李某辉的目的是收取违约金，这也就是为什么不收取利息的原因。其他意见与智远公司的意见一致。
本院再审查明，二审查明的事实基本正确，再审予以确认。
另查明，一审过程中，广东省清远市中级人民法院组织各方当事人对李某辉提供的2010年1月4日10万元借据进行了质证，智远公司和唐某勇的质证意见是“借据的立具时间与本案签订的借款合同的时间来看是与本案无关”，当李某辉提出借据上的10万元是之前830万元借款的利息时，智远公司表示“我方只收到执行款，其他的没有收到”，还表示“830万元是不存在的，有双方也结清了，10万元只显示是830万元的利息，但是830万元是不存在的，所以该10万元也是不存在的”。
本院再审认为，本案为借款合同纠纷，再审程序是因智远公司申请而启动，按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第三十三条的规定，案件的审理范围应以智远公司具体的再审请求范围为准，各方当事人提出的其他主张不属于本案再审的审理范围。
综合各方当事人的诉辨意见，本案的争议焦点为：2010年1月4日10万元借据中所表述的“830万元借款”是否属于《抵押担保借款协议书》所约定的借款范围。针对本案的争议焦点，分析如下：
一、虽然在一审时，智远公司和唐某勇并未直接对借据的真实性提出质疑，但已明确提出该830万元与《抵押担保借款协议书》缺乏关联的质证意见，此外智远公司还表示从未收到830万元，因此，从一审的质证情况来看，智远公司和唐某勇并不认同借据所表述的“830万元借款”属于《抵押担保借款协议书》所约定的借款范围。
二、本案的借款合同关系是根据各方当事人于2010年1月28日签订的《抵押担保借款协议书》确立，该协议书第一条第2项约定“借款期限由2010年1月28日起至2010年8月27日止，为期7个月。甲方借出第一笔款项给乙方之日，乙方即开始按总借款数额计算借期”，而本案中借据的签订日期为2010年1月4日，李某辉主张的830万元的借款产生时间也均在2010年1月4日之前，从时间上看，该830万元并不是发生在协议书所约定的借款期限范围内，且协议书也没有约定在2010年1月28日以前曾发生过借款，并将该借款计入协议书的借款范围。
三、《抵押担保借款协议书》第一条第3项约定：“…甲方应借出款项（具体数额按法院确定的为准）给乙方，用作支付乙方在法院被执行系列案中的欠款，使法院解除查封乙方用于抵押给丁方的该幅土地。该笔借款专款专用，先由乙方与乙方的债权人确定还款数额后（或经法院确认），甲方将款项直接代乙方支付给经办法院…”，该条第4项约定：“甲方应在乙方提供给丁方作反担保的土地他项权利登记发证及办妥借款合同公证手续之日起三个工作日内，再将余款借给乙方作该幅土地的商品房开发之用”。从上述约定可知，协议书所约定的借款分为两类，一类是智远公司在执行案件中应负担的执行款，该款直接由李某辉向执行法院缴纳，另一类是用于土地开发的款项，该款须在办妥抵押登记及借款合同公证后支付。李某辉所主张的830万元，既不是李某辉直接向执行法院缴纳的执行款，也不是办妥抵押登记及借款合同公证后支付的土地开发款，其借款用途、支付方式和支付时间，均不符合《抵押担保借款协议书》的约定。
四、李某辉主张830万元属于2010年1月28日借条所述4672万元中的一部分，但该借条中并没有这方面的表述，本案也没有其他有效证据证实各方当事人对此有过明确的约定，因此该主张依据不足，不予采纳。
综上所述，2010年1月4日10万元借据中所表述的“830万元借款”并不属于《抵押担保借款协议书》所约定的借款范围，二审判决对此认定有误，依法应予纠正。关于2010年1月4日10万元借据中所表述的“830万元借款”，李某辉可持相关证据材料另寻法律途径予以主张。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第五十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2011）粤高法民二终字第46号民事判决及广东省清远市中级人民法院（2010）清中法民二初字第18号民事判决；
二、驳回清远市智远房地产开发有限公司的诉讼请求；
三、限清远市智远房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内偿还广东正合担保有限公司款项2897.248万元及利息（利息至还清借款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率从2010年9月30日起计付）；
四、广东正合担保有限公司在款项2897.248万元本息范围内，对清远市智远房地产开发有限公司提供的抵押物（位于清远市新城西3号区的土地使用权【证号为清国土资他项[2010]第26号，土地面积为17266.06平方米】）折价或拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权；
五、唐某勇就清远市智远房地产开发有限公司未能偿还上述债务本息的部分向广东正合担保有限公司承担二分之一的清偿责任；
六、驳回广东正合担保有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉的案件受理费173777元，由清远市智远房地产开发有限公司负担；一审广东正合担保有限公司反诉的案件受理费143700元，由清远市智远房地产开发有限公司负担86220元，由广东正合担保有限公司负担57480元；一审李某辉反诉的案件受理费47740元，减半收取23870元，由李某辉负担。针对一审本诉提起上诉的案件受理费40784元，由清远市智远房地产开发有限公司负担；针对一审反诉提起上诉的案件受理费143700元，由清远市智远房地产开发有限公司负担86220元，由广东正合担保有限公司负担57480元；李某辉已经预缴的二审案件受理费287400元，由本院退回李某辉。
本判决为终审判决。
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