贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔26民终1953号
上诉人（一审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司黔东南中心支公司。住所地：贵州省凯里市金桥路*号。
负责人：陈华江，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈土生，男，侗族，1992年9月22日出生，贵州省玉屏侗族自治县村民，现系该公司职员。代理权限：特别授权。
上诉人（一审被告）：刘声亚,男，1967年12月19日出生，住贵州省台江县。
上诉人（一审被告）：刘彬，男，1993年4月26日出生，住贵州省台江县。
被上诉人（一审原告）：金吉虎，男，彝族，1977年3月24日出生，住贵州省麻江县。
委托诉讼代理人：姜清福，麻江县法律援助中心法律工作者。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司黔东南中心支公司（以下简称太保黔东南中心支公司）、刘声亚、刘彬因与被上诉人金吉虎机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省麻江县人民法院(2017)黔2635民初218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中国太平洋财产保险股份有限公司黔东南中心支公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不再承担本案赔偿责任。事实和理由：1、原审法院适用法律错误。事故发生时，被上诉人双方已签订了赔偿协议，上诉人已按协议相关内容对被上诉人金吉虎进行了赔付，刘声亚、刘彬未将保险赔偿金给付金吉虎并不能影响我方已履行完毕赔偿义务的事实。因此，被上诉人再以侵权之诉起诉上诉人赔偿有违法律规定。2、原审法院审理事实不清。上诉人已在交强险内赔偿金吉虎31860元，商业险赔付金吉虎2736.79元。一审法院只认定31860元，遗漏2736.79元未认定，应在赔偿总额中重新认定并予减扣。
刘声亚,刘彬上诉请求：依法撤销麻江县人民法院(2017)黔2635民初218号民事判决，改判上诉人不承担赔偿责任。事实和理由：本案交通事故发生后，上诉人刘彬与被上诉人金吉虎签订《协议书》，约定刘彬承担被上诉人的医疗费用和误工费、护理费、伙食补助费、后续治疗费等55550元。被上诉人金吉虎承担刘彬的车辆维修费用40317元。因金吉虎没有支付一分钱的维修费构成违约，上诉人就没有支付医疗费和误工费等给被上诉人。一审判决没有合理扣除被上诉人金吉虎应当给上诉人的费用，违反公平原则，应改判如前所请。
金吉虎答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。首先，本案是机动车交通事故责任纠纷，根据《道路交通安全法》第七十六条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条、第十六条的规定，上诉人刘声亚、刘彬和中国太平洋保险股份有限责任公司黔东南中心支公司均是本案赔偿主体，应当赔偿答辩人的损失。其次，上诉人以事故后已与答辩人签订《协议书》再提起侵权之诉违反规定的理由不成立。刘彬理赔后并未按约赔偿答辩人，违反协议的约定，答辩人提起诉讼符合法律规定。应维持原判。
金吉虎向一审法院起诉请求：要求判令三被告赔偿原告各项损失94748.58元，首先由被告太保黔东南中心支公司在交强险责任限额范围内先予赔偿，剩余部分损失由被告刘彬和刘声亚共同承担。
一审法院认定事实：2016年2月9日，原告金吉虎驾驶贵Ｈ×××××号普通二轮摩托车在309省道由昌明方向往麻江方向行驶，15时10分，行驶至309省道23Km+250m处时，与对向由被告刘彬驾驶所有人为被告刘声亚的贵Ｈ×××××号轿车发生碰撞，造成金吉虎受伤，两车损坏的道路交通事故。2016年3月15日麻江县公安局交通警察大队作出交通事故认定书，认定原告金吉虎承担此事故的主要责任，被告刘彬承担次要责任。事故发生当日，原告被送至麻江县人民医院治疗，经诊断，原告伤情为右股骨干粉碎性骨折、右侧额部皮肤挫裂伤、右侧额颞部头皮血肿、右手无名指皮肤挫裂伤，2016年2月22日出院，共13天，并做了右股骨骨折切开复位内固定手术，花去医疗费11240.12元。2016年11月21日，原告申请黔东南州人民医院法医学司法鉴定所对其后续治疗费及三期（误工期、护理期、营养期）进行鉴定，鉴定费为700元，该所同年11月30日出具法临鉴（残）字（2016）255号《鉴定意见书》确定原告金吉虎后续医疗费预计10000元，误工期限为90-300日、护理期限为60-120日、营养期限为60-90日。事故发生后，原告与被告刘彬达成赔偿协议书，但被告至今未按照协议内容履行，故原告诉至法院要求判如所请。
同时查明，原告金吉虎经常居住地为麻江原景阳乡（现属谷硐镇）景阳村山脚寨组。被告刘声亚的贵Ｈ×××××号轿车在被告中国太平洋财产保险股份有限公司黔东南中心支公司处投保了机动车第三者责任强制保险（责任限额为122000元）和第三者商业险，事故发生在保险期内。事故发生后，被告太保黔东南中心支公司已在机动车第三者责任强制保险限额内赔付给被告刘声亚31860元，在第三者商业险范围内赔付给刘声亚19158.19元。
一审法院认为，该案事故系机动车与机动车的道路交通事故。麻江县公安局交通警察大队作出的事故认定书，认定原告金吉虎承担此事故的主要责任，被告刘彬承担次要责任，该认定客观真实，且当事人未提出异议，应作为事故赔偿事实的有效证据予以认定。被告刘彬、刘声亚经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃抗辩、质证的权利。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”此次事故造成原告金吉虎受伤，故先由被告太保黔东南中心支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿原告金吉虎的损失，超出责任限额的部分由双方按各自过错比例承担。
事故致原告金吉虎受伤产生的损失，具体赔偿项目为：
（一）医疗费
原告金吉虎因交通事故住院治疗产生医疗费为11240.12元，支出合理，且有相关医疗发票予以证实，客观真实，与本案有关联性，予以确认。
（二）误工费
误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，原告虽于2016年2月9日因伤住院，2016年2月22日出院，11月21日向黔东南州人民医院法医学司法鉴定所申请后续治疗费及三期鉴定，同年11月30日该所出具《鉴定意见书》，但同时该所鉴定意见评定误工期限为90-300天，原告主张误工时间为住院期间和鉴定意见评定误工期300天之和，计算有误，考虑原告未构成伤残等级以及受伤情况，计算180天比较适宜。因原告未提供从事运输业的证据，故应以2016年贵州省农林牧渔业职工年平均工资计算，原告主张误工费52359.68元，请求过高，应为24038.50元（48077元÷12月÷30天×180天）。
（三）护理费
原告自2016年2月9日至2016年2月22日住院治疗，经黔东南州人民医院法医学司法鉴定所评定护理期限为60-120天，根据原告受伤情况，综合考虑120天护理期限为宜；关于护理人数，原则上为1人。原告请求赔偿15558.78元，请求过高，应以贵州省2016年度居民服务及其他服务业职工平均工资35528元/年为标准进行计算，为11842.67元（35528元÷12月÷30天×120天）。
（四）住院伙食补助费
原告以100元/天计算，主张1300元，符合法律规定，予以支持。
（五）营养费
营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告系右股骨干粉碎性骨折，为筋骨损伤。虽没有医疗机构的意见，但综合考虑原告受伤情况，确需加强营养。期限应以黔东南州人民医院法医学司法鉴定所评定的60-90天计算，酌定以30元/天计算90天为宜，原告主张3090元，请求过高，应为2700元（30元×90天）。
（六）交通费
原告虽未提供交通费用票据，但受伤治疗确实产生必要的交通费用，其主张500元，请求过高，酌情考虑200元。
（七）鉴定费
原告请求赔偿鉴定费700元，该费用系原告受伤申请后续治疗及三期鉴定而支出，并提供了黔东南州人民医院法医学司法鉴定所的收费专用票据予以证实，真实有效，予以支持。
（八）后续治疗费
原告受伤后因在体内做右股骨骨折切开复位内固定手术，后续需对右股骨中段骨折内固定取出，有黔东南州人民医院法医学司法鉴定所对该手术所需医疗费的鉴定意见，预计为10000元，该请求符合法律规定，予以支持。
综上，原告金吉虎因交通事故受伤产生的医疗费11240.12元、误工费24038.50元、护理费11842.67元、住院伙食补助费1300元、营养费2700元、交通费200元、鉴定费700元、后续治疗费10000元，总计62021.29元。由于被告刘彬驾驶被告刘声亚的贵Ｈ×××××号轿车已在被告太保黔东南中心支公司处投保了机动车第三者责任强制保险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，由被告太保黔东南中心支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内先予赔偿，超出部分再由原、被告按责任分担。因原告受伤产生的损失并未超出交强险范围，故应由被告太保黔东南中心支公司直接在机动车第三者责任强制保险责任限额予以赔偿。而被告太保黔东南中心支公司已在机动车第三者责任强制保险责任限额内向被告刘声亚赔付了31860元，尚需支付30161.29元，但被告刘声亚已获赔的31860元应给付与原告金吉虎。关于原告金吉虎与被告刘彬达成赔偿协议的问题，因被告刘彬违反约定，未按照协议内容履行，故原告提起侵权之诉并无不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、在本判决生效后15日内，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司黔东南中心支公司在机动车第三者责任强制保险限额内赔偿原告金吉虎医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、后续治疗费，共计62021.29元（扣除已向被告刘声亚赔付的31860元，现被告中国太平洋财产保险股份有限公司黔东南中心支公司尚需赔付30161.29元）；二、在本判决生效后15日内，由被告刘声亚支付原告金吉虎31860元；三、驳回原告金吉虎的其他诉讼请求。案件受理费750元，减半收取375元，由被告刘声亚负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司黔东南中心支公司提供《收条》一张，拟证明为理赔方便，金吉虎应刘彬要求出具收到赔偿款55550元，经质证，刘彬承认实际未支付金吉虎赔偿款，金吉虎亦称未收到一分钱的赔偿款，出具收条仅为刘彬办理理赔方便。且上诉人的工作人员亦在该《收条》上备注“以上金额为双方自行协商后达成的赔偿费用，我司不以金额赔付，具体赔付金额经我司医疗核档员根据实际损失核定赔付”。经审理认为，该证据对本案争议的事实无关联性，其证明目的本院不予采信。
另查明：上诉人刘声亚、刘彬另收到中国太平洋财产保险股份有限公司黔东南中心支公司赔付金吉虎的第三者责任险金额2599.95+136.84=2736.79元。
二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，1、关于一审法院判决中国太平洋财产保险股份有限公司黔东南中心支公司承担赔偿责任是否错误的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任”。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任…”。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”。根据上述法律规定，被保险机动车发生交通事故，不论被保险人在交通事故中有无责任及责任大小，保险公司均负有在机动车交通事故责任强制保险责任限额内向受害第三者进行赔付的法定义务。一审法院依据上述法律规定判决上诉人太平洋保险公司在交强险范围内承担责任并无不当，有关赔偿金额正确，但在认定上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司黔东南中心支公司赔付金额时，仅认定中国太平洋财产保险股份有限公司黔东南中心支公司以交强险赔付的31860元，对另行以第三者商业险赔付的2599.95+136.84=2736.79元遗漏。因金吉虎的损失并未超过交强险总额，中国太平洋财产保险股份有限公司黔东南中心支公司虽是以商业三者险赔付金吉虎，但依照上述法律规定，仍应视为在交强险范围内的赔付，一审判决书对该2736.79元未予认定有误，本院予以纠正。
2、关于双方签订《协议书》后金吉虎可否提起侵权之诉的问题。上诉人提出，事故发生后双方已签订《协议书》，由于双方互负责任，金吉虎没有支付维修费，其起诉刘彬在获得理赔后没有支付医疗费等费用违反法律规定。对此，本院审理认为，双方争议的《协议书》载明：“自金吉虎收款后，双方互不相干”；同时刘彬出具的欠条载明：“自收款后，双方互不相干”，《中华人民共和国民法通则》第六十二条规定：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”刘彬付款是双方权利义务终止的条件，该《协议书》是附条件的民事法律行为。由于刘彬并未付款，免除刘彬义务的条件并未成就，故该约定不能成为限制金吉虎行使权利的事由。同时，结合庭审查明，该《协议书》及《收条》《欠条》均是为刘彬理赔方便而为，刘彬未按协议履行，故金吉虎提起侵权之诉主张权利，符合法律规定。上诉人所称签订协议书后不得再提起诉讼的理由于法不符，本院不予支持。
至于上诉人刘彬提出一审判决只考虑金吉虎的费用，而没有合理扣除金吉虎应当支付上诉人刘彬的费用，违反公平合理原则的问题，因一审中上诉人刘彬、刘声亚经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，未提交答辩意见和证据，也未提出抵扣主张，应视为放弃抗辩、质证等权利。一审法院围绕金吉虎的请求进行审理并无不当。刘彬有关车辆维修损失可另行诉讼解决。
综上所述，中国太平洋财产保险股份有限公司黔东南中心支公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。刘声亚、刘彬的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销贵州省麻江县人民法院(2017)黔2635民初218号民事判决；
二、中国太平洋财产保险股份有限公司黔东南中心支公司在本判决生效后15日内在机动车第三者责任强制保险限额内赔偿金吉虎医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、后续治疗费，共计62021.29元（扣除已向刘声亚刘彬赔付的34596.79元，中国太平洋财产保险股份有限公司黔东南中心支公司尚需赔付金吉虎27424.5元）；
三、刘声亚、刘彬在本判决生效后15日内支付金吉虎34596.79元；
四、驳回金吉虎的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费750元，减半收取375元；二审案件受理费共1500元，总计1875元，由中国太平洋财产保险股份有限公司黔东南中心支公司负担1000元，刘声亚、刘彬负担500元，金吉虎负担375元。
本判决为终审判决。
审判长 郑厚祥
审判员 李南楠
审判员 沈 智
二〇一七年十一月八日
书记员 赵艳萍