广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤19民终4758号
上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市八方家居装饰有限公司。住所地：广东省东莞市东城街道堑头裕光外贸创意产业园**栋*楼。
法定代表人：陈嘉玲，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘兰芳，北京中伦文德（广州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：李晓林，男，汉族，1969年9月25日出生，住江苏省海安县，
委托诉讼代理人：王祥力，广东广和（东莞）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李青青，广东广和（东莞）律师事务所律师。
上诉人东莞市八方家居装饰有限公司（以下简称八方公司）、李晓林因装饰装修合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第一人民法院(2017)粤1971民初12139号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
八方公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，依法改判；2.本案诉讼费由李晓林承担。事实和理由：一、一审判决认定的工程总量有误。双方在一审中已确认有减少工程，李晓林在反诉中也自认工程项目减少部分为92190元，与八方公司提出的减少数额大致相同，故该减少部分应在合同总价中扣减，工程总量仅为1450000元-92190元=1357810元。二、一审判决认定案涉工程合同书无效，但双方签订的保证书独立于工程合同书，属于对结算的约定。工程合同书无效不影响合同中结算、清算条款的效力，故保证书中李晓林保证接受6万元的处罚金从工程款中扣除，应予支持。从案涉2015年12月29日的保证书、2016年6月16日的律师函、2017年4月12日的通知书及2017年4月21日的催促函可知，李晓林保证于2016年1月30日完工，却拖延至2017年仍未完工。李晓林主张因增加工程导致延误，但其主张的增加工程发生于2015年7月，不影响李晓林2015年12月作出前述保证。李晓林延误达1年之久，给八方公司造成巨大损失，李晓林自行出具的愿意承担6万元的处罚金，应视为有效的结算条款在工程款中扣除。三、一审判决认定八方公司未能举证未完工部分具体数额错误，八方公司聘请第三方进行施工的损失应由李晓林赔偿。八方公司一审提交的证据包括与第三人签订的合同、付款凭证及第三人完工后前后对比照片，可证明李晓林未完工项目由第三人完成的事实，金额为217573元，应由李晓林承担损失。
李晓林上诉请求：1.变更一审判决第一项，改判八方公司支付李晓林工程款715640元；2.一、二审诉讼费由八方公司承担。事实和理由：一、现有证据可证明案涉工程存在较大的增加、变更。对比八方公司提交在物业存档的报建图及诉讼中提交的实际施工图可知存在多项明显变更增加工程。如对比报建图之B1平面配置图与施工图之B1平面配置图、报建图之1F平面配置图及施工图之F1平面配置图可知有6项变更增加工程。双方在往来邮件中也对部分变更、增加工程量予以确认。二、八方公司是本案的发包方，对提供现场进行鉴定负有责任，其未能与业主协调配合鉴定，导致增加工程量无法鉴定，应由八方公司承担举证不能的责任，已查实客观存在增加工程，可直接按李晓林的结算数据确定，但一审判决对不能通过鉴定方式确定的工程量不予确认，实际导致八方公司因举证不能反而获益，有失公平。
八方公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令李晓林支付逾期交付工程的违约金630000元；2.判令李晓林承担质量不符要求拒绝整改产生的返工费用217573元；3.本案诉讼费由李晓林承担。
李晓林向一审法院提出反诉请求：1.判决八方公司支付李晓林工程款715640元，以及自反诉日起计至付清日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付的利息；2.本案诉讼费用由八方公司承担。
一审法院经审理查明：2015年7月9日，八方公司（甲方、发包方）与李晓林（乙方、承包方）签订《室内装修施工工程合同》及工程明细表，约定八方公司将东莞市鼎峰源著6102栋别墅装修工程发包给李晓林，该合同第二条约定承包范围和内容，详见施工图纸及合同附件。第三条约定承包方式为“1.本公司以包工包辅料、包质量、包安全、包工期、包保修的形式由乙方承包。2.结算方法：工程量按施工图纸、图纸变更、现场签证等按实结算，项目单价采用甲方已认可的乙方报价计算。总价发包方式除外（总价发包是乙方指在合同承包价格范围内完成全部工程施工。合理情况下，在甲方没有得到建设方工程追加的情况下，也不给乙方追加工程款）。3.甲方现场签证人员为甲方现场施工人员，签证确认为甲方工程经理及主管工程。”第四条约定工期自2015年8月1日开工，到2016年1月10日完成施工并通过竣工验收；超过以上工程期限，乙方需每天按人民币3000元进行罚款，甲方有权直接在工程款中扣除。第七条约定工程总造价（预算或概算）为1450000元；付款方式为完成水电预埋和土建砖墙及批荡请款该部分80%，完成天花及木作主体（框架）请款该部分80%，完成瓷片铺贴及木作饰面请款该部分80%，完成所有工程没有验收前请款工程总量的80%，验收完成付清全部工程总额的15%，剩下工程总价5%为工程质量保证金，待工程结束后一年后结清。上述合同签订后，李晓林于2015年8月1日进场施工，至2017年4月初李晓林退场，双方未对案涉工程进行验收及结算。
关于完工情况，八方公司称李晓林在2017年4月初退场时大部分工程已经完工，仅有一些收尾工程及部分返工工程未完成。李晓林则称其退场时已经基本完工，仅剩下收尾清洁以及部分由业主及八方公司购买的设备如毛巾架、五金件、灯具等没有安装。
关于李晓林已完工工程造价，八方公司、李晓林各执一词。一、八方公司主张案涉工程没有任何增减工程，应当按照合同约定的预算价格1450000元结算总造价。二、李晓林则主张应当按照预算书约定的单价和实际完成的工程量进行结算，预算价格1450000元只是预估的价格，李晓林自行制作了其证据2、3、4拟证明预算书内增加工程款144453元、预算书内减少工程款92190元、预算书外增加项目工程款293377元，即李晓林主张其已完工工程造价为1795640元。一审庭审中，李晓林称其证据2、3中的工程项目及单价与预算书完全一致，实际数量则是通过现场测量方式确定的实际增加及减少的工程量，证据3反映的减少工程是由于设计图与实际现场的差异以及部分工艺的改变造成的实际现场工程量减少，预算内的增减工程总和与原预算的金额1450000元仅有50000元的增加，这是符合客观实际的。李晓林主张其证据4反映的预算书外增加工程主要是地下室的改造（土建、线路），以及其他部分项目改动设计从而增加的工程项目，其中，地下室原本预算只是简单的装修，但后来八方公司又要求将地下室抬高，导致电梯井以及很多项目需要进行更改而增加工程项目。李晓林为其主张存在地下室抬高等增加工程提交了一份向物业管理处报备的装修报建图为证。八方公司确认该份报建图真实，亦确认该图纸与实际施工情况存在部分改动，但认为该部分改动有些属于八方公司、李晓林签订案涉合同之前的改动，有些属于功能性的减少预算的改动，且该报建图不是八方公司、李晓林之间的图纸，并不是实际施工图纸。
关于案涉装修工程工期问题，八方公司主张李晓林未能按照合同约定的2016年1月10日前完工，应按照合同第四条约定的每天3000元计算2016年1月10日至2017年4月15日的违约金，八方公司本诉第一项诉请即在酌情诉请的逾期完工违约金630000元。李晓林对此不予确认，认为案涉工程工期虽然确有延误，但并非李晓林的原因造成，而是因为八方公司及业主多次改动方案，且八方公司、李晓林均无装修施工资质，案涉八方公司、李晓林之间的合同属于无效合同，八方公司无权主张违约金。
关于八方公司已付工程款情况，八方公司、李晓林确认八方公司共计已付款为1080000元，即2015年7月21日付款50000元，2015年7月30日付款50000元，2015年8月19日付款200000元，2015年9月11日付款200000元，2015年9月25日付款150000元，2015年11月27日付款250000元，2015年12月22日付款100000元，2016年4月7日付款80000元。
关于八方公司主张案涉工程存在质量问题。一、八方公司提交了证据4、9、11的照片拟反映质量不合格的情况，并提交了证据3、8拟证明由于李晓林拒绝整改，八方公司自行找他人进行返工的工程预算情况，八方公司称现返工工程尚未完工，八方公司本诉第二项诉请金额即八方公司证据3、8反映的返工工程造价217573元。二、八方公司明确其主张的质量问题具体如下：1.地面和墙面铺设的大理石石材泛黄，该部分石材均由李晓林提供，石材泛黄的原因是选材不好（石材的品质较次）、施工步骤不正确（防水层未做好），合同及预算书虽然并未约定大理石的具体的品质，但八方公司提交的图纸中有明确石材的名称比如：爵士白石材、黑色石材、灰色石材，再结合预算书中大理石的造价，可以评定石材的品质，李晓林施工的大理石不符合约定的品质；2.木工部分有刮痕、柜体接缝处不光滑、收口处理不当；3.电工施工不良，现场还有一些开关插座无法通电；4、油漆开裂凹凸、脏污；5.部分水龙头不通水。三、李晓林否认案涉装修工程存在质量问题，认为案涉工程不存在返工问题，只是收尾工作未完成才造成退场时现场存在小瑕疵，属于正常现象，八方公司所述的返工实际上是业主不满意效果而提出的设计变更。李晓林主张其退场原因在于八方公司未按约定支付工程款至95%，特别是八方公司未支付预算外的增加工程款。李晓林对八方公司主张的质量问题回应如下：1.天然的石材难免会有色差，大理石均已铺好，如果大理石有水迹（特别是白色和黄色均会有水迹）一般通过抛光打蜡均能解决，不属于质量问题，而属于交付前的清洁收尾问题。2.部分柜子有破损是由于施工中难以避免的碰撞导致，在收尾时也是可以通过做表面油漆处理予以解决，不属于质量问题。3.柜子的收口问题是属于八方公司的设计问题，原本设计是不需要用不锈钢收口的，在施工完成后，业主方觉得这样的收口不漂亮，就改成用不锈钢材质收口。八方公司确认柜子收口确实是后来改成不锈钢材质收边，但认为更改的原因是李晓林施工的柜门、柜体木皮损害严重而采取的补救措施。
此外，在本案审理过程中，八方公司、李晓林均曾提出鉴定申请，案涉工程的业主案外人李韦宏于2017年8月1日向一审法院邮寄一份申请书，明确不同意对案涉别墅进行现场鉴定工作，八方公司、李晓林即撤回各自的鉴定申请。另，八方公司、李晓林均确认双方都没有装饰装修的施工资质。
一审法院认为：八方公司、李晓林均确认各自不具备相应建筑施工资质，案涉《室内装修施工工程合同》已经违反法律法规的强制性规定，应属无效合同。
关于八方公司主张案涉工程存在质量问题，八方公司为其主张的质量问题仅提交了照片为证，但照片中并未反映案涉装修工程存在重大瑕疵，现因案涉装修工程的业主不同意提供现场进行鉴定，八方公司亦撤回其质量鉴定的申请，根据谁主张谁举证的原则，八方公司应承担举证不能的法律后果，现八方公司的证据不足以证明案涉李晓林施工的装修工程存在质量问题，而李晓林也对八方公司所述的质量问题进行了回应及解释，故对八方公司诉请李晓林支付返工费用217573元，一审法院不予支持。
关于案涉工程造价问题，首先，虽然案涉合同无效，但现双方均确认李晓林退场时已经基本完工，且如前所述八方公司未能举证证明案涉装修工程存在质量问题，故李晓林有权要求八方公司支付已完成装修工程的对价。其次，根据谁主张谁举证的原则，李晓林应当承担工程造价的举证责任。现因案涉装修工程的业主不同意提供现场进行鉴定，李晓林撤回了造价鉴定的申请，而李晓林为其主张的总造价1795640元所提交的证据均是李晓林单方制作，并无双方的结算确认，故一审法院难以采信李晓林主张的造价数额。再次，虽然案涉工程未全部完工，但八方公司也未能举证证明未完工部分具体数额，且八方公司也确认在施工过程中部分工程项目存在变更。综合双方的陈述及举证，一审法院酌情认定李晓林已完工工程造价为合同约定的预算价1450000元。八方公司现仅支付李晓林1080000元，故李晓林有权要求八方公司支付剩余款项370000元。
此外，由于双方未进行结算且双方对工程造价数额一直存在争议，对李晓林反诉诉请的利息，一审法院不予支持。因案涉合同无效，且八方公司也确认在施工过程中部分工程项目存在改动，故对八方公司诉请李晓林支付逾期完工违约金一审法院亦不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、八方公司在判决发生法律效力之日起五日内向李晓林支付工程款370000元；二、驳回八方公司的全部诉讼请求；三、驳回李晓林的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费12275.74元，由八方公司负担；一审反诉受理费5478.2元，由李晓林负担2645.9元，八方公司负担2832.3元。
本案二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院所查明的事实，本院依法予以确认。
本院认为，本案为装饰装修合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中仅针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对八方公司及李晓林的上诉意见，本案二审分析如下：
首先，八方公司主张李晓林施工的案涉工程存在质量问题，理应由八方公司对其主张的事实举证予以证明，但八方公司所提交的照片并不能充分证明八方公司的上述主张，其提交的与第三人之间的合同、付款凭证等也未能直接反映李晓林所施工的工程部分存在质量问题，故在此情况下，八方公司应当承担举证不能的不利法律后果，一审对八方公司关于返工费用的诉请不予支持正确，本院予以维持。
其次，关于案涉工程造价的认定问题。双方在诉讼中对此各执一词。八方公司一审中主张案涉工程没有任何增减工程，李晓林则主张存在增减工程，但对增减工程的造价亦仅提供其单方制作的结算单等证据予以证明，由于案涉房屋业主不同意提供现场进行鉴定，李晓林亦撤回造价鉴定的申请，在此情况下，仅凭李晓林所提交的单方制作的证据并不足以认定李晓林关于工程造价的主张成立。八方公司上诉主张应当扣减李晓林所主张的减少工程造价，该主张与其前述陈述不一致，本院亦不予采纳。由于双方均未能就案涉工程造价的主张提供充分的证据予以证明，故一审结合双方的举证及陈述，酌情认定李晓林已完工工程造价为合同约定的预算价亦属合理，本院予以维持。至于八方公司上诉主张应扣除60000元处罚金的问题，由于双方并未对案涉李晓林已完工工程进行验收及结算，其上诉主张扣除该款项的依据不充分，本院亦不予支持。
综上，八方公司及李晓林的上诉请求均不能成立，本院均予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费共23232.14元，由八方公司负担12275.74元，李晓林负担10956.4元。
本判决为终审判决。
审判长 姚渠旺
审判员 谢佳阳
审判员 邓晓畅
二〇一八年七月二十二日
书记员 张春宁
谭震聪
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。