江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏12民终618号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司无锡市分公司，住所地无锡市中山路58号。
负责人：尤力人，总经理。
委托诉讼代理人：何健蓉（特别授权），无锡市滨湖区恒信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：徐素珍，女，1965年2月11日出生，汉族，住泰兴市。
委托诉讼代理人：蔡新斌（特别授权），泰兴市泰兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：屈锡明，男，1964年1月3日出生，汉族，住无锡市锡山区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司无锡市分公司（以下简称人保公司）因与被上诉人徐素珍、屈锡明机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2017）苏1283民初7607号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
人保公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、对于伤者更换器具费用，因为没有实际产生，且未经权威机构进行鉴定，上诉人不应当承担。2、应当扣除非医保用药。
徐素珍答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。
屈锡明未到庭答辩。
徐素珍向一审法院起诉请求：1、判令人保公司、屈锡明赔偿其因交通事故造成的医疗费等各项损失合计438713.58元，屈锡明另行承担徐素珍聘请护工产生的护理费52800元，徐素珍需行二次手术取钢钉的费用待实际发生后另行主张；2、诉讼费用由人保公司、屈锡明承担。
一审法院认定事实：2014年12月29日13时许，屈锡明驾驶苏Ｂ×××××轿车沿泰兴市济川北路济川桥北侧地段时，与驾驶Y078037电动自行车通过人行横道线的徐素珍发生交通事故，致徐素珍受伤，两车受损。2015年6月5日，泰兴市公安局交通警察大队作出事故认定书，认定屈锡明负全部责任，徐素珍无责任。
2015年1月5日，徐素珍（乙方）由其女婿王伟代表与屈锡明（甲方）签订协议一份，约定：“1.甲方自愿负事故全部责任；2.乙方医疗费用双方自行协商处理；3.甲乙双方同意对方车辆放行、维修使用；4.乙方车辆修理以保险公司定价为准，电动车修理费由甲方支付；5.待伤者医疗终结，由甲方赔偿乙方事故相关损失。……”
事故发生后，徐素珍当即被送至泰兴市人民医院门诊检查救治并住院治疗，2015年1月29日出院，住院期间为30天。其病情经诊断为：股骨颈骨折、（双侧）腰椎骨折（腰2椎体压缩性骨折）、骨盆骨折（右侧耻骨、骶骨、髂骨骨折），行双侧股骨颈骨折闭合复位中空螺钉内固定术。2017年2月19日至同年3月13日，徐素珍再次至泰兴市人民医院住院治疗，经诊断为右侧股骨头缺血性坏死、双侧股骨颈骨折术后状态，行右全髋关节置换术，住院期间为22天；2017年11月8日，徐素珍至上海市第六人民医院进行骨科专项门诊检查。徐素珍为上述检查治疗，累计花去医疗费104435.58元，其中人保公司垫付10000元，直接汇至医院计入病人个人住院预交金账户，屈锡明垫付事故发生后初始抢救治疗费4000元，于2015年1月5日转汇款26000元至徐素珍女婿王伟，于2017年2月28日转汇款10000元至徐素珍之女严鲲。审理中，屈锡明数次陈述其为徐素珍“垫付”50000元，徐素珍坚称共收其款项仅为40000元，双方对付款细节过程各执一词，屈锡明亦未能充分举证证明其主张，仅在普通程序庭审后补交了上述两次转汇款凭证。
2017年10月11日，兴化市第三人民医院司法鉴定所受一审法院委托，对徐素珍的伤情作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、徐素珍因2014年12月29日交通事故致腰2椎体压缩性骨折，椎体畸形愈合，遗留腰部活动度丧失10%以上，构成十级伤残；左股骨颈骨折，行手术内固定治疗，遗留左髋关节活动受限，左下肢丧失功能10%以上，构成十级伤残；右股骨颈骨折，行手术内固定治疗，继发右股骨头坏死，行右股骨头置换术，遗留右髋关节活动度受限，右下肢丧失功能25%以上，构成九级伤残。2、徐素珍双侧股骨颈骨折，腰2椎体压缩性骨折，右侧耻骨、骶骨、髂骨骨折，继发右股骨头坏死，伤后误工期限以730日为宜；护理期限以180日为宜；营养期限以180日为宜。3、徐素珍继发右股骨头坏死，行“右股骨头置换术”，其股骨头置换周期为10年，置换费用约需人民币30000元。徐素珍用去鉴定费2830元。
一审另查，屈锡明驾驶的苏Ｂ×××××轿车在人保公司投保了交强险及500000元含不计免赔的商业三责险。徐素珍自1986年6月起至事故发生时先后在乡镇合并前的原燕头镇及合并后的泰兴市济川街道企业管理服务站、经济服务中心工作，并依法缴纳了社会保险，包括机关养老保险、基本医疗保险、大病医疗补助和工伤保险等。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。徐素珍因与屈锡明发生交通事故受伤，其有权依法获得赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。根据徐素珍的诉讼请求范围，结合双方的诉辩意见和举证质证情况，对徐素珍的损失及赔偿责任承担，评判如下：
一、徐素珍的损失认定
1、医疗费：徐素珍因治疗花去医药费104435.58元，应予认定。审理中，徐素珍还曾主张购买食药用菌产品和醋蛋液等保健品用去31960元，要求赔偿，人保公司、屈锡明均不予认可，因无相应医嘱证明其合理性和必要性，且无正式发票，故一审法院亦不予支持。人保公司辩称应扣除15%的非医保用药，但未能举证证明非医保用药的非必要性和非合理性以及有无其他可替代药品等，故对其辩解，一审法院不予采信。
2、住院伙食补助费：徐素珍受伤后共住院治疗52天，按20元/天计算，为20元/天×52天=1040元。
3、营养费：依鉴定结论营养期为180天，按20元/天计算，为20元/天×180天=3600元。
4、护理费：依鉴定结论护理期为180天，结合徐素珍伤情和鉴定意见，参照本地护工从事同等级别护理的一般劳务报酬标准，酌定为100元/天×180天=18000元。徐素珍主张其出院后请专人护理，用去护理费52800元，虽审理中徐素珍申请了护理人员出庭作证，并提交了该护理人员出具的收款收条以证明护理费用支出，但人保公司、屈锡明对该项费用均不予认可，又因证人与徐素珍系姑嫂关系，且其证言仅为孤证，故一审法院不予采信。
5、误工费：依鉴定结论误工期为730天，徐素珍主张按50元/天的标准计算为36500元，但在审理中自述称其实际工资收入并未减少，仅因找他人帮忙代班，由徐素珍支付了每月1500元的工资。因徐素珍未提交证据证明，且其该项事实主张明显不具有合理性，故误工损失不予支持。
6、残疾赔偿金：徐素珍因本次事故造成一个九级、两个十级伤残，根据事故发生前徐素珍长期在城区工作并已依法缴纳了社会保险的实际，故按2016年度城镇居民人均可支配收入40152元的标准计算，为40152元×20年×（20%+1%+1%）=176668.8元。
7、精神损害抚慰金：结合徐素珍的伤情、伤残等级及侵权人过错程度等因素，酌定为15000元。
8、更换器具费：徐素珍主张按三个更换周期计算90000元。虽鉴定机构关于置换周期为10年、置换费用约需30000元的鉴定意见，系超出徐素珍向一审法院申请进行司法鉴定和一审法院委托鉴定范围以外，由徐素珍于鉴定过程中单方追加申请而作出的，但人保公司、屈锡明对此并未提出有针对性的异议，而仅是以尚未实际发生为由予以抗辩。根据徐素珍已就右股骨头继发性坏死进行治疗的实际，再结合伤情鉴定分析意见，徐素珍确需进行右股骨头置换术，且应作为必要的正规后续医疗措施对待，该项手术治疗具有确定性，为不可或缺，而非一般意义上的所谓“残疾辅助器具”，故对该项必要治疗费用可以认定。考虑到徐素珍已于2017年2月第二次住院治疗时进行过右全髋关节置换术，相关医疗费用亦已在本次诉讼中纳入诉讼请求范围，结合徐素珍年龄因素，故宜按尚需两次置换术预估计算，为60000元。
9、财产损失：徐素珍主张车辆损失2000元，事故认定书中明确记载了其电动自行车受损事实，审理中屈锡明认可人保公司曾通报损失评估结果为2000元，故一审法院予以认定。
10、交通费：根据徐素珍就医治疗和进行鉴定等的实际需要，一审法院酌定800元。
11、医用床：徐素珍主张其于2015年2月1日购买LS-
AS二功能医用床用去3680元，并提交了由泰兴市金鹏医疗器械销售中心的销售发票予以证明。结合徐素珍于2015年1月29日出院时的诊断结论和医嘱“休息6个月（其中卧床制动、患肢不负重3个月）”，可以认为徐素珍的主张具有客观真实性和合理性，应视为必要的康复和护理正当需要的辅助器具费用支出，故予支持。
关于取内固定的二次手术费用，双方一致同意待实际发生后由徐素珍另行主张，故本次诉讼中暂不予理涉。
上述徐素珍的各项可认定损失合计为385224.18元。
二、关于赔偿责任承担
因屈锡明苏Ｂ×××××轿车在人保公司投保了交强险及500000元含不计免赔的商业三责险，且屈锡明负本次事故的全部责任，以上徐素珍的各项可认定损失，依法应由人保公司在交强险和商业三责险责任限额范围内予以赔偿，扣减人保公司已垫付的10000元后，人保公司尚应赔偿徐素珍损失375224.18元。
关于屈锡明垫付或预付给徐素珍的费用，依查明事实，对可确认的40000元，因徐素珍相关损失均已从人保公司处获得救济填补，故应由徐素珍予以返还，且可由人保公司在应给付徐素珍的赔偿款中直接返还给屈锡明。审理中，徐素珍还提交了事故发生后不久，其与屈锡明于2015年1月5日签订的协议一份（如上所述），并据此单独主张由屈锡明另行承担“住院期间和出院后双人护理的费用”。对此，一审法院认为，依双方的上述协议背景尤其是主要内容进行分析，主要是解决一般程序性事项，并无权利义务关系的实质性约束，均不能认定双方间已有关于相关费用由屈锡明于保险责任以外额外负担的形成债权债务关系的明确约定，故徐素珍的该部分主张，没有事实根据和法律依据，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，一审判决：一、人保公司于判决生效之日起二十日内赔偿徐素珍因交通事故造成的各项损失合计375224.18元，其中给付徐素珍335224.18元，返还屈锡明垫付预付的款项40000元。二、驳回徐素珍的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2860元，鉴定费2830元，合计5690元，由屈锡明负担（此款徐素珍已垫付，由人保公司从应返还给屈锡明的款项中扣减后加付给徐素珍）。
二审中，双方当事人未提交新的证据。二审查明的事实与一审无异，本院予以认定。
本院认为，对于后期更换器具费用问题。本案中，徐素珍主张器具置换周期、器具置换费用已由具备鉴定资质的鉴定机构出具的鉴定意见书予以确认，根据鉴定意见应当认定该费用为必然发生的医疗费用。故一审法院结合徐素珍的年龄，确定两次的更换器具费用显无不当之处，本院予以维持。人保公司辩称不应当赔付后期更换器具费用的主张，于法无据，本院不予支持。
对于非医保用药的扣除问题。由于人保公司未对基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准以及非医保用药与替代用药的差价进行举证，应当承担举证不能的责任。对于人保公司扣除非医保用药的主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人人保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2860元，由中国人民财产保险股份有限公司无锡市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 于 焱
审判员 潘贻杰
审判员 顾连凤
二〇一八年三月二十七日
书记员 彭世美