江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏02民终1829号
上诉人（原审被告）：盛兰珠，女，1979年7月25日生，，汉族，住江苏省无锡市惠山区。
委托诉讼代理人：陆伟，江苏法瞻律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：周海滨，男，1977年3月7日生，，汉族，住江苏省无锡市滨湖区。
委托诉讼代理人：刘江，江苏法瞻律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡继奎，男，1991年2月12日生，，汉族，户籍地安徽省凤台县，现住江苏省无锡市滨湖区。
委托诉讼代理人：鲍坊锋，江苏神阙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周羝岱，男，1967年7月25日生，，汉族，住江苏省无锡市滨湖区。
原审被告）：李益明，男，1982年6月5日生，，汉族，住江苏省无锡市惠山区。
上诉人盛兰珠、周海滨因与被上诉人胡继奎、周羝岱及原审被告李益明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2016）苏0206民初299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
盛兰珠、周海滨上诉请求：撤销原判，依法发回重审或改判。事实和理由：1、从本案事实来看，盛兰珠与胡继奎系朋友关系，两人说好一起到浙江海宁皮革城买衣服，由于胡继奎晚上没有睡好，其叫周羝岱负责帮他开车，途中发生交通事故致胡继奎和盛兰珠受伤，周羝岱负全责。故本案系交通事故引发的人身损害，胡继奎应向周羝岱主张损害赔偿，不应向盛兰珠主张赔偿。2、从证据上来看，胡继奎并没有提供与盛兰珠签订的雇佣协议，也未提供任何工资支付记录等证明双方存在雇佣关系的证据。一审仅凭微信聊天记录、周海滨的录音来认定胡继奎与盛兰珠之间存在雇佣关系，没有法律依据。从微信聊天记录中来看自始自终盛兰珠没有陈述胡继奎系其工人，也未认可胡继奎帮盛兰珠进服装的事实。盛兰珠是从事水产经营，盛兰珠是向周海滨进水产经营，其与周海滨之间是供应商关系，事发原因是胡继奎和盛兰珠一起去浙江买服装途中发生交通事故，但盛兰珠并不从事服装经营，胡继奎也未受盛兰珠的任何指示，事故发生原因完全系胡继奎私人活动引发，不属于从事雇佣活动的范畴。3、胡继奎与盛兰珠去浙江买衣服的活动与周海滨没有关联。认定胡继奎受周海滨、盛兰珠的共同指示是没有事实依据的。周海滨并未叫胡继奎去浙江，胡继奎到浙江也不是为周海滨服务，故周海滨不应承担共同赔偿责任。4、胡继奎系交通事故受伤，本案应适用道路交通法的相关规定审理，一审依据侵权法第三十五条判决是错误的。另外，胡继奎在本次事故中也有责任，其作为汽车所有人，并未自己驾驶车辆，而是让周羝岱开车，从而发生事故，其主观上存在过失，是导致本次事故的主要原因。
被上诉人胡继奎辩称，1、根据其提供的微信、短信聊天记录以及多份录音证据，完全可以认定周海滨、盛兰珠存在合伙经营关系，其是周海滨、盛兰珠的雇员，其受伤当天也是根据盛兰珠的指示从事雇佣活动。周海滨、盛兰珠否认与其存在雇佣关系，但没有提供任何相关证据。2、一审认定其在雇主周海滨、盛兰珠的指示雇佣活动中受伤，并且其不存在过错或过失，判决周海滨、盛兰珠承担赔偿责任，适用法律正确。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人周羝岱未作答辩。
原审被告李益明未作陈述。
胡继奎向一审法院起诉请求：盛兰珠、周海滨存在合伙经营关系，胡继奎系盛兰珠、周海滨的雇员，胡继奎受伤当天根据周海滨、盛兰珠的指示从事雇佣活动。周羝岱受盛兰珠、周海滨临时雇佣，作为驾驶员开车。胡继奎在雇佣活动中受伤，雇主盛兰珠、周海滨应当承担赔偿责任。李益明与盛兰珠之间系夫妻关系，应当对盛兰珠的债务承担清偿责任。请求：1.判令盛兰珠、周海滨、李益明赔偿医疗费56117.58元、住院伙食补助费740元、交通费3000元、误工费21000元、营养费1620元、护理费5400元、残疾赔偿金148692元、精神损害抚慰金10000元；2.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。
一审法院认定事实：
一、事发经过。
2014年10月28日06时50分许，周羝岱驾驶苏Ｂ×××××号小型轿车途径G15W常台高速公路往台州方向112公里+200米处时，与右侧边护栏发生碰撞，造成苏Ｂ×××××号轿车乘员胡继奎、盛兰珠受伤，机动车及路产损坏的道路交通事故。浙江省公安厅高速公路交通警察总队嘉兴支队二大队作出事故认定书，认定周羝岱未按照操作规范安全驾驶，周羝岱负事故全部责任；胡继奎、盛兰珠无与事故存在因果关系的过错，胡继奎、盛兰珠不负事故责任。
二、医疗、鉴定情况。
事故后，胡继奎被送至浙江新安国际医院住院治疗，10月31日行腰1椎体压缩性骨折椎弓根螺钉内固定术。11月9日因患者要求转入当地医院医疗予以出院，出院诊断：腰1椎体压缩性骨折，胸7椎体压缩性骨折。
2014年11月9日至11月28日，胡继奎至无锡市第九人民医院住院继续治疗。
2015年11月17日，胡继奎再次入住浙江新安国际医院行L1椎体骨折术后内固定装置取出术。11月23日出院，出院诊断：L1骨折内固定术后。
2016年1月15日，胡继奎诉至法院。审理中，应胡继奎的申请，法院委托无锡中诚司法鉴定所对胡继奎进行伤残和三期评定，鉴定意见为：胡继奎的损伤评定为九级伤残，其误工期210日、护理期90日、营养期90日为宜。
争议焦点一:胡继奎与盛兰珠、周海滨是否存在雇佣关系，事发时是否属从事雇佣活动？
2014年10月28日，周羝岱在交警大队陈述“今天早上五点左右从无锡滨湖区出发到嘉兴的羊毛衫市场进货，行驶到事故发生路段前一直都是我一个人在开车……”；问及同车的女性乘员的名字，回答“不知道。她是我朋友李明的老婆，平时她叫我鸡蛋，我就称呼她李明老婆。”
2014年11月18日，胡继奎发微信给盛兰珠“你看看我为你去进服装受了那么大的痛苦，好多事情我们都要说说的……”，盛兰珠回复“等你出了院再说你人痛苦我钱用的也苦的我也有苦说不出责任也不是我一个人的先把你看好再说”、“先把身体养好”。胡继奎回复“那我是为你去办事的啊”、“难道我为你办事是我做错事了吗？”，盛兰珠回复“事情出了没有谁对谁错我眼睛都肿也在那看的”……
2014年10月28日，周海滨发微信给胡继奎“事情发生都发生了！不要想得太多好好休息看病！”，胡继奎回复：“老板你说这事情搞得”、“我感觉眼皮跳不是好事情”。周海滨回复：“是得！人现在么事就好”、“肯定疼了！昨晚我如果知道你真不想去得话我就撒谎说么车子了”。
胡继奎提供了2014年11月24日与周海滨的谈话录音，周海滨陈述：“我叫你去拿货的，不错……是工人哇，你是我工人，不搭嘎的，她叫你去拿东西也是事实……为什么李益明跟你讲了一句，你是我工人不错，工人，我可以说你是我工人不错的，但是你没有真正的合同，最多是临时工……鸡蛋也是老板娘叫我叫的，不错，现在鸡蛋是全责，鸡蛋也是我工人，也受我雇工型的，就是不是我雇工型的，也是帮我忙的性质……鸡蛋我肯定要叫他先拿出五万到八万，先拿出来的，就是我喊他出去干活的，我也要叫他钱拿出来……老板娘她也没说什么，这事情帮你看好，最后给你点生活费、营养费，车子撞得没有什么大碍，发动机什么的，稍微赔一点就算了这事，她用个十万八万块钱也认了，毕竟她叫着你的，你现在一根筋……这事情，老板娘叫你去进货的，她现在也愧疚……你现在讲我是你的工人，是我工人不错，每个月付你三千块钱一个月的，不错，她是叫你去弄货的，是有责任的，责任她，但不是百分百的责任……”
胡继奎还提供了胡继奎、李益明、周海滨三人的谈话录音，周海滨陈述“鸡蛋，你老婆叫我找的鸡蛋，这是我喊的……晚上我们去玩的时候，看到鸡蛋，我说鸡蛋，李益明老婆明天叫你开一下车子，你说到哪里去？到哪里去我也不知道，夜里面你打小胡电话……那天夜里我给他一百块钱，你快回去睡觉吧，他八点不到就回去睡觉了……夜里面四点多钟我打他电话，我说你去不去，去得话打小胡电话，问小胡怎么安排的……李益明陈述“工资么周海滨叫你来的，你跟周海滨拿哇，他开的什么公司你跟周海滨拿哇，工资么到最后肯定要有的哇”。
胡继奎另提供了其与周海滨的谈话录音，周海滨陈述：“你可能跟我不讲理，要我拿工资给你，这工资我就不好拿给你，因为你不是替我办的事情，是替老板娘办的事情，这种事情要老板娘钱给我，我才能给你发工资……我们那不是有两个员工嘛……不是还有个女的工人吗？女的工人工资她发，我发你的工资，就是我们帐不劈下来也好，我们赚的钱劈下来也好，不劈下来也好，就是她发那个女的工资，我就负责你的工资，因为那个女的工资比较高，比你高，因为她呢认为好像我开销比她大，车子油钱什么东西的，她的女的工资她发，你的工资我发，就搞个仪式，性质就是这个样子……就是我们两个公款发给你，一样的性质，不搭嘎的，就是哪怕最后跟你讲一句话你明天不跟我去拿货你明天不要来上班了，她也会承认的，这句话不会不承认的，她叫你去拿的，帮她去办拉货，她也会承认的，摊我责任我照付，你还有什么话说，她样样承认的……”
一审审理中，胡继奎陈述不清楚周海滨、盛兰珠是否向周羝岱支付报酬，周海滨、盛兰珠均陈述未支付报酬，周海滨另陈述去海宁的油钱、过路钱、香烟钱都是盛兰珠给胡继奎的。
争议焦点二、胡继奎主张的各项损失是否合法有据？
1、医疗费56117.58元，提供病历、医疗费票据等。盛兰珠、周海滨等未提出异议。双方确认周海滨垫付医疗费11520.64元，盛兰珠垫付34189.76元。
2、住院伙食补助费按20元/天×37天=740元，盛兰珠、周海滨等对住院天数无异议，标准认为按18元/天。胡继奎认可周海滨支付了前两次住院期间的伙食费。
3、交通费3000元，未提供依据。盛兰珠、周海滨等对此不认可，因胡继奎未提供交通费依据，故由法院酌情认定。
4、误工费3000元/月×7月=21000元。盛兰珠、周海滨等对误工期限无异议，但对标准有异议，应提供工资的发放记录、劳动合同等予以证明。
5、营养费按18元/天×90天=1620元。盛兰珠、周海滨等无异议。
6、护理费按60元/天×90天=5400元。盛兰珠、周海滨等对标准有异议，按50元/天计算。胡继奎认可周海滨支付了在无锡市第九人民医院住院期间的护理费。
7、残疾赔偿金按2015年度江苏省城镇居民人均可支配收入37173元/年×20年×20%=148692元，提供了暂住证一份。经质证，对暂住证的真实性无异议，但是该暂住证仅能证明2014年4月11日，胡继奎在滨湖区马山居住。
8、精神损害抚慰金10000元。盛兰珠、周海滨等认为应按照承担的责任来确定。
以上事实，由道路交通事故认定书、陈述笔录、录音、微信记录、病历、出院记录、医疗费票据、司法鉴定意见书及当事人陈述等证据在卷佐证。
一审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
根据胡继奎提供的微信记录、录音以及庭审中各方的陈述，可以认定：胡继奎受周海滨、盛兰珠雇佣，开车运送水产，月工资3000元。事故时，胡继奎由周海滨、盛兰珠共同指示，为盛兰珠去浙江进服装。周海滨根据盛兰珠的要求，喊周羝岱开车。周羝岱抗辩称胡继奎叫他帮忙开车无相应依据，法院不予采信。法院认为，胡继奎发生事故时系从事雇主周海滨、盛兰珠的指示范围内的劳务活动，盛兰珠、周海滨未能提供充分有效的证据证明胡继奎存在故意或重大过失，周海滨、盛兰珠作为接受劳务方理应对胡继奎受伤造成的损失承担全部赔偿责任。胡继奎主张李益明对盛兰珠的赔偿责任承担连带赔偿责任无相应的依据，法院不予支持。审理中，胡继奎明确本案中主张雇主责任，周羝岱的侵权责任不再主张，应予准许。
关于胡继奎的各项损失认定：1、医疗费经审核票据，胡继奎主张56117.58元合法有据，法院予以支持。2、胡继奎主张住院伙食补助费、营养费、护理费的计算标准合理，对胡继奎主张的住院伙食补助费740元、营养费1620元、护理费5400元应于支持。3、胡继奎未提供交通费的票据，考虑其就医的实际情况，交通费酌定为1000元。4、根据周海滨的陈述，胡继奎事故前月收入3000元，事故后未发放工资，故胡继奎主张误工费21000元符合法律规定，应予支持。5、关于残疾赔偿金，胡继奎提供了暂住证，该暂住证的有效期为三年，可以认定胡继奎事故前的经常居住地在无锡，盛兰珠、周海滨未提供相应的抗辩依据，故抗辩意见不予采信，残疾赔偿金认定为148692元。6、根据事故中的过错以及损害后果，胡继奎主张精神损害抚慰金10000元合理，法院予以支持。综上，合理的损失合计244569.58元，扣除盛兰珠、周海滨垫付的款项47470.4元，还需支付197099.18元。据此，一审法院判决如下：一、盛兰珠、周海滨应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿胡继奎医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计197099.18元。二、驳回胡继奎的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1473元、鉴定费2520元，合计3993元，由胡继奎负担801元，由盛兰珠、周海滨负担3192元。该款已由胡继奎预交，盛兰珠、周海滨应于判决发生法律效力之日起十日内将其负担部分直接支付给胡继奎。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实相同，本院对一审认定的事实予以确认。
本案的争议焦点是：盛兰珠、周海滨对胡继奎的损害是否应承担赔偿责任。
本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，胡继奎以雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，主张雇主应当承担赔偿责任。一审法院根据胡继奎提供的微信记录、录音以及庭审中各方的陈述等证据，认定胡继奎受周海滨、盛兰珠雇佣，在从事雇主周海滨、盛兰珠指示范围内的劳务活动中受伤，判决盛兰珠、周海滨对胡继奎的损害承担赔偿责任，并无不当。盛兰珠、周海滨认为对胡继奎的损害不应承担赔偿责任，但并未提供相应的证据，来推翻胡继奎所提供的证据，应承担举证不能的后果。鉴于胡继奎的损害是周羝岱未按照操作规范安全驾驶车辆所导致，而肇事车辆又是胡继奎本人让周羝岱开的车，因此，在本案中，对于胡继奎损害的发生，胡继奎也有一定的过错，应负相应的责任，本院根据本案的具体情况，酌定胡继奎负30%责任。
综上所述，盛兰珠、周海滨的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。胡继奎的各项损失为：医疗费56117.58元、住院伙食补助费740元、营养费1620元、护理费5400元、交通费1000元、误工费21000元、残疾赔偿金148692元、精神损害抚慰金10000元，合计244569.58元。由盛兰珠、周海滨赔偿70%，即244569.58元×70%=171198.71元，扣除盛兰珠、周海滨垫付的款项47470.4元，还需支付123728.31元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持无锡市惠山区人民法院（2016）苏0206民初299号民事判决主文第二项；
二、撤销无锡市惠山区人民法院（2016）苏0206民初299号民事判决主文第一项；
三、变更无锡市惠山区人民法院（2016）苏0206民初299号民事判决主文第一项为盛兰珠、周海滨应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿胡继奎医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计123728.31元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1473元、鉴定费2520元，合计3993元（已由胡继奎预交），由胡继奎负担1198元，由盛兰珠、周海滨负担2795元；二审案件受理费1386元（已由盛兰珠、周海滨预交），由胡继奎负担416元，由盛兰珠、周海滨负担970元。一、二审诉讼费用经结算，盛兰珠、周海滨应给付胡继奎2379元，于本判决发生法律效力之日起十日内支付给胡继奎。
本判决为终审判决。
审判长 谢 伟
审判员 潘晓峰
审判员 李 飒
二〇一七年七月二十五日
书记员 徐冬晖
本案援引法律条款
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》：
第十三条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第(二)项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；