安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖11民终2460号
上诉人（原审被告）：明光市通力工业电炉有限责任公司，住所地安徽省明光市经济开发区，统一社会信用代码913411821529003906(1-1)。
法定代表人：陈东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：余云峰，安徽俊和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:汤晓波，男，1980年7月22日生，汉族，住安徽省蚌埠市禹会区。
委托诉讼代理人：施金标，安徽辉泰律师事务所律师。
上诉人明光市通力工业电炉有限责任公司（以下简称通力公司）因与被上诉人汤晓波建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省明光市人民法院（2017）皖1182民初3781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
通力公司上诉请求：依法改判驳回汤晓波对通力公司的诉讼请求。事实和理由：2015年10月20日通力公司和明光市辉煌建筑有限公司签订的一份协议书，协议书约定的工程范围和汤晓波施工的范围完全一致，而合同价款仅为3022000元，应当依据该数额作为涉案工程总价款。通力公司已支付工程款2875752元，通力公司还需支付汤晓波工程款146248元。
汤晓波辩称，通力公司提交的合同协议书通力公司与明光市辉煌建筑有限公司达成的协议，与本案没有关联性，该证据不能作为新证据且是复印件，不能否定汤晓波与通力公司签订的协议的效力。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
汤晓波向一审法院起诉请求：1.判令通力公司向汤晓波支付工程款400万元及逾期利息损失（从2016年11月份按中国人民银行同期贷款基准利率计至通力公司付清时止）2.通力公司承担本案诉讼费、保全费等费用。
一审法院认定事实：2015年10月3日通力公司与汤晓波签订《明光市通力工业电炉有限责任公司办公楼、厂房工程施工承包协议》一份，通力公司将其办公楼、厂房工程发包给汤晓波施工，双方约定，工程名称：明光市通力工业电炉有限责任公司办公楼、厂房工程；工程地点：明光市工业园区内；工程概况：总建筑面积约5500平方米；承包方式：包工包料、包质量、包工期、包安全施工及文明施工，包验收合格；合同价款：该工程按滁州市（明光市）信息价计算直接费用（为工程总造价，以实际图纸为准）；图纸强化变更按实际工程量计算；工程款支付：钢结构厂房��顶支付60万元，办公楼及仓库主体结构验收合格支付80万元，余款一年内付清（每月付1／12）。2016年11月14日涉案工程在明光市住房和城乡建设局办理了竣工验收备案手续。该工程已被通力公司使用。2016年12月29日汤晓波将工程结算报告汇总后提供给通力公司，其工程总价为人民币6033903元，通力公司对此不予认可。本案审理过程中，应汤晓波申请，一审法院依法委托安徽诚信建设项目管理有限公司对汤晓波承建的明光市通力工业电炉有限公司的厂房、办公楼及附属设施工程造价进行鉴定，该公司于2018年7月12日作出AHCXZJ-2018(238)号工程造价鉴定意见书。鉴定结论为汤晓波承建明光市通力工业电炉有限公司的厂房、办公楼（科研楼）及附属设施的总造价为人民币5014825元。该造价额扣除了通力公司认为非汤晓波施工的部分工程造价即有争议的部分没有计入工程总造价里。汤晓波为此支付工程造价鉴定费100000元。
另查明，2018年7月31日庭审中通力公司提供了13张支付凭证，汤晓波认可其中6份支付凭证金额为743305元；对另外7份支付凭证表示不认可。通力公司对此表示由法院依法核定。2018年8月6日，通力公司庭后提举59张支付凭证，法庭传汤晓波对此进行质证，汤晓波质证时认可其中32份支付凭证，金额为1114500元。对另外27张支付凭证表示不认可，通力公司对此表示由法院依法核定。
再查明，涉案工程系汤晓波借用明光市辉煌建筑工程有限公司资质施工；诉讼中应汤晓波申请，一审法院裁定对通力公司财产予以财产保全，保全费用为5000元。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案汤晓波个人借用其他企业资质承建涉案工程，其与通力公司签订的施工协议应为无效协议。涉案工程施工合同虽然无效，但该工程经验收合格，故汤晓波依法可以请求通力公司参照合同约定支付工程价款。
本案审理过程中，应汤晓波申请，一审法院依法委托安徽诚信建设项目管理有限公司对汤晓波承建的明光市通力工业电炉有限公司的厂房、办公楼及附属设施工程造价进行鉴定，该公司于2018年7月12日作出AHCXZJ-2018(238)号工程造价鉴定意见书。鉴定结论为汤晓波承建明光市通力工业电炉有限公司的厂房、办公楼（科研楼）及附属设施的总造价为人民币5014825元。该造价额扣除了通力公司认为非汤晓波施工的部分工程造价即有争议的部分没有计入工程总造价里。该鉴定结论，汤晓波、通力公司双方均不持异议，故该鉴定意见可以作为双方的结算依据。通力公司向汤晓波直接支付或代为支付的有关款项应从鉴定的价款5014825元中扣除。1.对于通力公司提供的支付凭证汤晓波无异议部分工程价款。2018年7月31日庭审中通力公司提供了13张支付凭证，汤晓波认可其中6张支付凭证金额为743305元；2018年8月6日，通力公司庭后提举59张支付凭证，法庭传汤晓波对此进行质证，汤晓波认可其中32张支付凭证金额为1114500元。上述二笔金额因汤晓波无异议，依法可以认定为通力公司向汤晓波支付的工程款，可以从汤晓波主张的工程款中扣除。2.对于通力公司提供的支付凭证汤晓波不认可部分工程价款的认定。2018年7月31日庭审中通力公司提供了13张支付凭证，其中7张支付凭证汤晓波不予认可，通力公司表示由法院依法核定。2016年8月6日汤晓波出具欠条一张，载明欠到水电材料、人工费合计39980元。通力公司法定代表人陈东签字、通力公司公司盖章确认该款由通力公司直接支付。故该欠条证据的证明效力予以确认。通力公司提举挖掘机工作表若干张，其中有汤晓波施工员签字的有2016年6月18日2.5小时、2016年7月17日37.4小时、2016年8月1日74.3小时、2016年8月25日2.7小时计116.9小时，汤晓波认可小时费用130元，合计15197元（116.9小时×130元／小时）；2016年6月26日汤晓波施工员确认另一笔欠挖掘机施工费为2080元。故通力公司为汤晓波代付挖掘机施工费17277元（15197元＋2080元）予以确认。另外5张支付凭证，没有汤晓波本人签字，汤晓波本人也不予认可，通力公司又未提供证据予以反驳，故不予认定。2018年8月6日，通力公司庭后提举59张支付凭证，法庭传汤晓波对此进行质证，汤晓波对其中27份支付凭证不予认可，通力公司表示由法院依法核定。通力公司代付给被挂靠单位明光市辉煌建筑工程有限公司的管理费计13710元（2400元＋850元＋5060元＋3000元＋2400元）。汤晓波称借用明光市辉煌建筑工程有限公司施工资质是通力公司法定代表人陈东安排的，三方约定管理费由通力公司承担。汤晓波就其主张的事实未能举证证实且通力公司不予认可。依行业习惯，管理费一般由挂靠单位向被挂靠单位交纳。故通力公司对该13710元管理费代付效力予以确认。2016年4月22日汤晓波出具给通力公司借条一张，载明借到通力公司代办工业园区内厂房施工许可证费用计71704元。该71704元借款效力予以确认。另外25张支付凭证，没有汤晓波本人签字，汤晓波本人也不予认可，通力公司又未提供证据予以反驳，故不予认定。综上，汤晓波施工工程款应为3014349元【（鉴定机构鉴定价款5014825元）－通力公司提供的汤晓波无异议的部分支付凭证价款（743305元＋1114500元）－汤晓波虽有异议但本院予以认定的四笔支付凭证价款（39980元＋17277元＋13710元＋71704元）】。
利息从应付工程价款之日计付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故汤晓波要求以中国人民银行同期贷款基准利率计息的请求符合法律规定。汤晓波主张利息给付时间节点为工程竣工时间即从2016年11月14日。2016年11月14涉案工程竣工之日前、按照合同约定通力公司应支付二笔工程款，一笔60万元，一笔80万元计140万元工程款。庭审查明，2016年11月14日前通力公司支付给汤晓波的工程价款逾200万元，故上述二笔工程款不存在利息欠付问题。汤晓波、通力公司在合同中约定余款一年内付清，但余款是多少，双方发生了争议。双方对工程价款产生争议并进行诉讼的行为，表明双方愿意通过诉讼而确定工程价款的意愿，故汤晓波要求自2016年11月14日起给付利息的请求理由不充分，不予支持。涉案工程价款于2018年7月12日经鉴定机构作出，以2018年7月12日作为全部未付工程款3014349元被占用期间利息的起算之日为宜。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、明光市通力工业电炉有限责任公司于本判决生效后十五日内给付汤晓波工程款3014349元并承担利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，以3014349元为基数自2018年7月12日起计算至工程款还清之日止）；二、驳回汤晓波的其他诉讼请求。案件受理费40560元，减半收取20280元，由汤晓波负担5000元，明光市通力工业电炉有限责任公司负担15280元。工程造价鉴定费100000元，由汤晓波负担25000元；明光市通力工业电炉有限责任公司负担75000元，汤晓波已垫付，待执行时一并给付；财产保全费用5000元，由汤晓波负担1250元，明光市通力工业电炉有限责任公司负担3750元。
本院二审期间，通力公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证意见为：通力公司提供的2015年10月20日通力公司和明光市辉煌建筑有限公司签订的合同协议书，该协议书与本案无关联性，本院对该份协议书不予确认。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：涉案工程总造价及通力公司的欠付工程款的数额如何确定。
2015年10月3日通力公司与汤晓波签订《明光市通力工业电炉有限责任公司办公楼、厂房工程施工承包协议》，汤晓波系未取得建筑施工企业资质，故通力公司与汤晓波签订的承包协议属无效合同。涉案工程现已投入使用，故汤晓波有权请求通力公司参照合同约定支付工程价款。合同约定，合同价款为按滁州市（明光市）信息价计算直接费用（为工程总造价，以实际图纸为准）；图纸强化变更按实际工程量计算。经汤晓波申请一审法院依法委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，经鉴定涉案工程总造价为5014825元（双方有争议的工程造价均未列入涉案工程总造价内）。通力公司上诉称，2015年10月20日通力公司和明光市辉煌建筑有限公司签订一份协议书，协议书约定的工程范围和汤晓波施工的范围完全一致，而合同价款仅为3022000元，应当依据该数额作为涉案工程总价款。因通力公司和汤晓波均认可双方实际履行的合同为2015年10月3日签订的承包协议书，汤晓波对2015年10月20日通力公司和明光市辉煌建筑有限公司签订的协议书不予认可，通力公司补充提供的2015年10月20日承包协议书与本案无关联性，故通力公司该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院依法委托的鉴定机构鉴定程序公正、合法，鉴定结论能够作为本案的定案依据。一审法院据此认定涉案工程总造价为5014825元正确，本院予以维持。
通力公司上诉称，通力公司已付款为2875752元。原审判决认定通力公司已付款为2000476元。对于原审判决未予认定的已付价款，从通力公司提供的证据来看，仅有收款人签名的条据，收款人的身份不明确，该部分付款是否与涉案工程有关联性无法确认，通力公司未能提供其他有效证据予以佐证，汤晓波本人对此亦不予认可，故原审判决未将该部分款项列入通力公司已付价款内正确，本院予以维持。通力公司该部分上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。由此，通力公司欠付工程款数额为3014349元（5014825元-2000476元）。
综上所述，通力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30915元，由上诉人明光市通力工业电炉有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高奎
���判员桑泽祥
审 判 员 刘勇
二〇一八年十一月二十六日
法官助理 王敏
书 记 员 吴敬
附：本案二审处理适用的主要法律规定
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。