＼n北京市第二中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）二中民终字第06590号＼n上诉人（原审被告）董道明，男，1970年10月23日出生。＼n委托代理人宋东京，北京市开创律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）李海鸽，男，1977年2月2日出生。＼n委托代理人白如静，北京市景运律师事务所律师。＼n上诉人董道明因与被上诉人李海鸽发起人责任纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2014）房民初字第02587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月6日受理后，依法组成由法官孙田辉担任审判长，法官卓燕平、李晓波参加的合议庭，于2014年6月20日、9月4日公开开庭进行了审理。上诉人董道明的委托代理人宋东京，被上诉人李海鸽的委托代理人白如静均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。＼n李海鸽在一审中起诉称：2013年8月，董道明找到李海鸽、许子明、何涛三人，准备成立1个经营化妆品的有限责任公司。2013年8月6日傍晚，董道明打印好1份《代理东莞天资堂化妆品有限公司三方合作协议》，在良乡三中门口路边董道明的车上签订了该协议。李海鸽按协议出资9万元，许子明、何涛各出资3万元，董道明出资170万元。李海鸽、许子明、何涛将款项交给董道明，由董道明办理公司登记事宜。董道明收到上述款项后却迟迟不去办理工商登记，公司至今未设立。李海鸽多次找董道明，董道明却以各种理由推拖。故李海鸽诉至法院，请求判决与董道明解除合同，董道明返还李海鸽投资款9万元及银行同期贷款利息（从2013年8月7日开始计算至判决生效日止），诉讼费由董道明承担。＼n董道明既未参加一审法院庭审，也未作出书面答辩。＼n一审法院经审理查明：2013年8月，董道明、李海鸽、许子明、何涛拟共同出资成立一个经营化妆品的有限责任公司。为此，董道明（甲方）、李海鸽（乙方）、许子明（丙方）、何涛（丁方）签订了《代理东莞天资堂化妆品有限公司三方合作协议》，约定：乙丙丁方作为甲方“天资堂汉方品牌系列产品”在（区域）销售商，甲方充分保证乙丙丁三方区域销售权；本协议期限2013年8月5日至2015年8月5日后续签；甲方对乙方的供货价为“天资堂”系列产品进货价投资比例进行结算分红；首批应一次性投入款为甲方170万元，乙方9万元，丙、丁方各3万元。如“许日”追加资金另议，注册完营业执照后根据所需资金可以分批注入公司；资金应在2013年8月5号前汇入董道明农行卡内作为投资款等。李海鸽按约向董道明支付了投资款9万元。＼n2013年8月13日，董道明出资设立了北京天姿伟业化妆品有限公司，该公司法定代表人为董道明，注册资本180万元，公司类型为有限责任公司（自然人独资）。＼n一审法院判决认定：李海鸽、许子明、何涛与董道明之间的投资关系明确、有效。李海鸽按约支付了出资，但董道明将目标公司注册为一人有限责任公司，其行为违反了双方约定，并致使李海鸽不能实现合同目的。现李海鸽的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。董道明经传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除董道明、李海鸽、许子明、何涛之间的《代理东莞天资堂化妆品有限公司三方合作协议》；二、董道明于判决生效后十日内返还李海鸽投资款九万元，并自二○一三年八月七日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算支付利息，至判决生效日止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n董道明不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：第一，一审法院程序违法，一审法院同时受理了分别以李海鸽、许子明、何涛为原告，以董道明为被告的三起案件，一审法院给董道明送达的开庭传票上载明的开庭时间分别是2014年4月2日上午8点30分，9点30分和10点30分，然而在具体开庭时，一审法院却临时将三个案件合并审理，并将开庭时间统一改为2014年4月2日上午9点，并于当天9点15分时电话告知董道明若在当天的9点30分不赶到法庭将缺席审理。而董道明当时能够在9点30分到10点之间赶到法庭，但一审法院并未准许。董道明认为，一审法院临时改变开庭时间导致董道明丧失了本案一审中的答辩、辩论和质证的权利，属于程序违法，二审法院应当予以纠正。第二，董道明与李海鸽及许子明、何涛签订的《代理东莞天资堂化妆品有限公司三方合作协议》目的是共同出资代销东莞天资堂化妆品有限公司生产的化妆品，系合伙关系，并非共同出资发起设立某个公司。事实上，董道明、李海鸽、许子明、何涛四人的投资都已投入到了合伙事项上，购买了大量货物，这与董道明自行成立的公司绝无关系。一审法院判决错误定性，认定事实错误，二审法院应予纠正。综上，董道明请求二审法院撤销一审法院判决，改判驳回李海鸽的诉讼请求或将本案发回重审。＼n李海鸽未向本院提交书面答辩意见，其在二审庭审中口头答辩称：服从一审法院判决。一审法院对董道明依法进行了传唤，是在久等董道明不来的情况下才进行缺席审理，且直到一审庭审结束，董道明均未到庭，一审法院审判程序完全合法。李海鸽和董道明共同出资是为了设立公司，这从李海鸽提交的证据中完全可以体现。综上，请求二审法院驳回董道明的上诉请求，维持一审法院判决。＼n本院二审期间，董道明提交了《北京天姿伟业化妆品有限公司协议书》、租房费报销单、住宿费和餐费报销单、东莞市天资堂化妆品有限公司向北京天姿伟业化妆品有限公司出具的授权书，用以证明其与李海鸽之间系合伙关系。李海鸽对董道明提交的上述证据材料均不予认可。本院认为，因上述证据材料不足以证明董道明与李海鸽之间存在合伙关系，故本院对上述证据材料的证明目的均不予确认。＼n本院二审期间依法补充查明以下事实：＼n1、2013年8月7日，北京天姿伟业化妆品有限公司向李海鸽出具收条，载明“今北京天姿伟业化妆品有限公司收到李海鸽投资款90000万元（玖万元整）”，同时该收条上还载明“注后补收条”，该收条上加盖了北京天姿伟业化妆品有限公司的财务专用章，并有董道明的签字。董道明认可该收条的真实性并确认是后补的收条，李海鸽认可上述收条记载的投资款是9万元且该收条是在北京天姿伟业化妆品有限公司成立后补盖的印章。＼n2、董道明在二审庭审中承认2014年4月2日上午未到一审法院参加庭审。＼n3、董道明在二审庭审中表示《代理东莞天资堂化妆品有限公司三方合作协议》中载明的董道明投资款170万元，李海鸽投资款9万元，许子明投资款3万元，何涛投资款3万元均已投入到北京天姿伟业化妆品有限公司用于购买化妆品。＼n4、双方当事人均确认《代理东莞天资堂化妆品有限公司三方合作协议》“如许日追加资金另议”的含义是“如需日后追加资金另议”。＼n本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。＼n上述事实，有《代理东莞天资堂化妆品有限公司三方合作协议》、收条、北京市企业信用信息网基础信息以及双方当事人的陈述等在案佐证。＼n本院认为：李海鸽、许子明、何涛与董道明签订的《代理东莞天资堂化妆品有限公司三方合作协议》约定各方当事人的出资金额，并约定“如需日后追加资金另议，注册完营业执照后根据所需资金可以分批注入公司”，此后，李海鸽按照协议约定将出资款交给了董道明，北京天姿伟业化妆品有限公司向李海鸽出具收条确认了李海鸽的出资行为，李海鸽的出资款亦进入了北京天姿伟业化妆品有限公司用于开展经营活动，故从协议约定及实际履行行为可以认定李海鸽、许子明、何涛与董道明签订的协议是设立公司的意思表示。现董道明将北京天姿伟业化妆品有限公司注册登记为一人有限责任公司，股东仅为董道明一人，董道明的行为违反了各方当事人的约定，致使李海鸽不能实现合同目的，故李海鸽起诉要求解除《代理东莞天资堂化妆品有限公司三方合作协议》并要求董道明返还投资款的诉讼请求于法有据，本院予以支持。董道明上诉主张其与李海鸽系合伙关系，但董道明对此未提供充分证据，故董道明的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。一审法院合法传唤了董道明，董道明无正当理由拒不到庭，应视为放弃了诉讼权利，应当承担相应的法律后果，董道明提出一审法院审判程序违法的上诉主张没有事实依据，本院不予采信。综上，一审法院判决处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n一审案件受理费1025元，由董道明负担（于本判决生效后七日内交至一审法院）。＼n二审案件受理费2050元，由董道明负担（已交纳）。＼n本判决为终审判决。＼n审判长孙田辉代理审判员卓燕平代理审判员李晓波＼n二〇一四年九月四日＼n书记员李小嘎书记员赵越