北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)京02民终6168号
上诉人（原审被告）:于康，男，1990年4月28日出生，汉族，个体经营者，住河北省保定市徐水县。
委托诉讼代理人：郭寸利，河南衡中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司，住所地北京市西城区复兴门内大街158号远洋大厦F6层。
负责人武博，总经理。
委托诉讼代理人：张岩，北京盈渊律师事务所律师。
原审原告：郑友，男，1960年8月17日出生，汉族，北京环科出租汽车有限公司司机，住北京市房山区。
委托诉讼代理人：宁明军，北京市元甲律师事务所律师。
上诉人于康因与被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司（以下简称太平洋保险公司）、原审原告郑友机动车交通事故责任纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2016）京0102民初27492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
于康上诉请求：请求二审法院撤销原判第三项，依法改判由太平洋保险公司赔偿郑友医药费23276.71元。事实与理由：1.其驾驶的涉诉车辆在太平洋保险公司投保，虽然保险条款中有关于医疗费免赔的约定，但在订立保险合同时，太平洋保险公司并未明确告知，且无着重提示，根据我国保险法相关规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力，故太平洋保险公司在一审中关于免赔医药费的说辞，没有事实及法律依据，一审法院据此判决由其承担医药费，于法无据，亦无事实支撑；2.在本案涉诉事故发生时，太平洋保险公司也从未告知其关于医疗费免赔的事项，根据我国保险法司法解释相关规定，在保险事故发生时，对不属于保险责任的，保险人应当书面说明理由，保险人对其履行了说明义务的，负举证责任；3.涉诉的医药费属于被害人治疗病情的抢救费用，是为了康复治疗、积极降低赔偿标准所必需用药；综上所述，涉诉医疗费应由太平洋保险公司承担。
太平洋保险公司同意原判并答辩称,涉诉保险合同中明确约定医保范围外的自费药费用不属于商业三者险的赔偿范围，该合同系双方自愿订立的，不存在显失公平之情形，投保人在投保时并未提出异议，应视为同意，故不同意于康的上诉请求和理由。
郑友同意原判并答辩称，于康上诉主张的涉诉医药费是否应当由太平洋保险公司负担，尊重法院判决。
郑友向一审法院起诉请求：判令于康赔偿其医疗费151904.46元（总额195260.98元，扣除于康垫付33356.52元及太平洋保险公司垫付1万元）、住院伙食补助费8200元（每日100元）、营养费8200元（每日100元）、护理费11000元（每日100元）、误工费65000元（每月13000元计算5个月）、残疾赔偿金370013元（按城镇标准计算）、精神抚慰金50000元、鉴定费4000元、残疾辅助器具费212元、交通费3000元、财产损失2500元（农用三轮车损坏未修理、衣服损失500元）；在交强险范围内由太平洋保险公司先行赔付，超出部分按于康80%的责任由太平洋保险公司在商业险范围内优先赔付，不足部分由于康承担连带赔偿责任；诉讼费由于康、太平洋保险公司承担。
一审法院认定事实:2016年3月27日9时40分，于康驾驶李金禄所有的×××号车辆由东向西行至北京市房山区房窑路普安屯村口时，其车辆前部与驾驶三轮农用车由东向西行驶的郑友车辆后部相撞，郑友车辆向左侧翻，郑友受伤，车辆损坏。交通管理部门做出《简易程序处理交通事故认定书》，认定郑友存在无机动车驾驶证驾驶机动车的过错行为，于康负主要责任，郑友负次要责任。当日，郑友到北京市房山区良乡医院就诊，该院诊断郑友伤情为：1、车祸伤；2、右枕开颅术后；3、头外伤神经反应；4、多发软组织损伤；5、烫伤；6、右第4、5左第7肋骨可疑骨折。郑友在该院发生医疗费1691.98元。郑友于2016年3月27日至2016年6月17日在中国人民解放军总医院第一附属医院住院82天，该院诊断郑友伤情为：1、烫伤10%，深Ⅱ°-Ⅲ°，面部、躯干、四肢，2、面部清创整复术后。出院医嘱有面部畸形后期可行整复治疗、创面愈合后可行药物祛疤治疗、必要时可行激光治疗、面部及胸部创面愈合后弹力套加压包扎等内容。郑友在该院发生住院费183659.90元、事发当日门诊费8664.54元、出院后门诊费914.56元。其中郑友在事发当日两家医院发生的门诊费共计10356.52元系于康支付，于康还为郑友垫付住院押金23000元，太平洋保险公司垫付医疗费10000元，其余医疗费151574.46元为郑友支付。2016年8月16日，郑友外购“芦荟胶”330元。诉讼中，太平洋保险公司确认郑友已发生的医疗费中不属于医保保险范围的金额为43252.44元。2016年6月17日，郑友购买弹力套（压力绷带）212元。另，郑友提供高速路发票110元、2016年6月14日出租车票100元及加油发票200元。郑友提供收据，证明其于2016年3月至7月每月支付房费300元，共计1500元。诉讼中，郑友提供购买食品发票3453.50元。同时郑友提供刘春凤的说明，称其一直打零工和卖水果，每月收入约3000元左右，因2016年3月27日郑友发生交通事故受伤，自2016年3月27日至同年7月15日起一直护理郑友，有110天没有上班，大概减少收入11000元左右。经郑友委托，北京天目司法鉴定所于2016年7月11日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、郑友的面部损伤属于Ⅷ级伤残，躯干、肢体损伤属于Ⅹ级伤残；2、郑友的误工期为90日，护理期60日，营养期60日。郑友支付鉴定费4000元。郑友户籍为北京市农业家庭户口，其提供北京市社会保险个人权益记录显示2013年4月至2016年5月其养老保险单位为北京环科出租汽车有限公司。同时，郑友提供完税证明，显示郑友在2014年1月至2016年5月每月实缴税额为15元。2016年7月21日，北京环科出租汽车有限公司出具证明，证明郑友于2013年4月1日起在该单位工作，任出租车司机职务，其每月营运额约为1.3万元，其中包含每月向公司交纳承租费用5175元。2016年3月27日至同年7月21日因发生交通事故造成车辆停运。郑友提供加盖北京环科出租汽车有限公司公章的《×××车辆营运数据》，显示该车辆2015年12月至2016年2月总营运收入分别为14290元、12679元、11968元。郑友还提供其于2013年3月20日与北京环科出租汽车有限公司签订的《劳动合同书》，约定合同期限为五年，自2013年4月1日至2018年3月31日；签订的《承包营运合同书》，约定该公司向郑友提供×××号车辆，营运方式为单班，承包定额为5175元、岗位补贴545元、燃油补贴按国家规定执行，在医疗期间应交回承包车辆，公司核减司机相应承包定额，公司可安排替补营运。此次事故发生时，于康驾驶的×××号车辆由太平洋保险公司承保机动车交通事故责任强制保险及保险限额为100万元的商业第三者责任保险，不计免赔。
一审法院认为，于康驾驶机动车未尽到安全行驶之义务，与郑友驾驶的车辆发生追尾，郑友存在无机动车驾驶证驾驶机动车的过错行为，交通管理部门根据双方的过错行为对此次交通事故做出的责任认定，符合相关法律、法规的规定，且郑友、于康及太平洋保险公司均予以认可，法院对此予以确认。根据郑友与于康在此次事故中的责任比例，法院确定郑友合理损失的70%由于康承担，其余30%由郑友承担。鉴于于康驾驶的×××号车辆由太平洋保险公司承保机动车交通事故责任强制保险及保险限额为100万元的商业第三者责任保险，故根据相关法律规定，太平洋保险公司应首先在机动车交通事故责任强制保险规定的责任限额内依法赔偿；超过机动车交通事故责任强制保险限额的部分，按照于康与郑友的责任比例，在商业第三者保险限额内予以赔偿；不足部分，由于康按责任比例承担。根据郑友提供的医疗费票据，郑友为治疗伤情所发生的医疗费共计194930.98元，另郑友外购“芦荟胶”330元，虽无医嘱，但法院认为“芦荟胶”对郑友面部创面愈合有一定的治疗作用，故一并计算至郑友医疗费总额中即为195260.98元；其中太平洋保险公司确认43252.44元不在医保范围内，不属于保险赔付范围，法院将其中1万元视为列入交强险医疗费赔偿项下，其余33252.44元由郑友承担30%即9975.73元，于康承担70%即23276.71元；剩余医疗费152008.54元，由太平洋保险公司在商业第三者保险项下赔偿70%即106405.98元，其余30%即45602.56元由郑友自行承担；太平洋保险公司已支付的医疗费1万元及于康已支付的33356.52元应予以扣减。郑友主张的住院伙食补助费8200元，符合相关规定，法院予以支持，其中太平洋保险公司负担部分为5740元，郑友自行负担部分为2460元；关于营养费，法院根据鉴定意见确定营养期为60日，每日按30元计算，太平洋保险公司1260元，郑友自行承担540元；关于护理费，根据鉴定意见法院确定护理期为60日，每日按100元计算，其中太平洋保险公司4200元，郑友自行承担部分为1800元；关于误工费，法院根据鉴定意见确定误工期为90日，郑友提供的《承包营运合同书》中有在医疗期间应交回承包车辆，公司核减司机相应承包定额，公司可安排替补营运的约定，因此郑友可以按照该合同约定执行，以减少损失。根据郑友实缴个人所得税的数额确定按每月4000元计算郑友的误工损失，其中太平洋保险公司应负担部分为8400元，郑友自行承担部分为3600元；关于残疾赔偿金，郑友户籍虽为北京市农业家庭户口，但其长期在京工作，故郑友按城镇标准计算符合规定，其中9万元由太平洋保险公司在交强险项下赔付，剩余280013元中太平洋保险公司负担196009.10元，其余由郑友自行承担；残疾辅助器具费，有相应票据佐证，为郑友伤情所需，应计算在郑友损失总额内，其中太平洋保险公司应负担部分为148.40元；交通费，应以郑友就医或转院发生的费用为准，法院根据郑友的情况酌情确定交通费为300元，其中太平洋保险公司应负担部分为210元；关于财产损失，郑友未提供相应证据，法院不予支持；关于精神抚慰金，因此次事故致郑友伤残，造成其精神痛苦，法院根据郑友的具体情况及过错责任酌定精神抚慰金数额为20000元，由太平洋保险公司在交强险项下赔付；鉴定费4000元，不在保险赔付范围内，由郑友与于康按责任比例予以承担，其中于康应负担部分为2800元，其余由郑友承担。判决：一、自判决生效后十五日内，中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司在机动车交通事故责任强制保险规定的责任限额内，赔偿郑友医疗费一万元、伤残赔偿金九万元、精神抚慰金二万元（其中医疗费一万元已给付）；二、自判决生效后十五日内，中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司在机动车交通事故责任商业第三者保险规定的责任限额内，赔偿郑友医疗费十万零六千四百零五元九角八分、住院伙食补助费五千七百四十元、营养费一千二百六十元、护理费四千二百元、误工费八千四百元、残疾赔偿金十九万六千零九元一角、残疾辅助器具费一百四十八元四角、交通费二百一十元；三、于康赔偿郑友医疗费二万三千二百七十六元七角一分（已给付）；四、自判决生效后十五日内，郑友返还于康垫付医疗费一万零七十九元八角一分；五、驳回郑友其他之诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。于康提交了涉诉车辆的投保单，用以证明太平洋保险公司对免除保险人责任的条款未尽到说明义务亦未着重提示。太平洋保险公司认可上述证据的真实性，但不认可证明目的，并称：涉诉保单红字“明示告知”中载明“3.请您详细阅读所附保险条款，特别是加黑突出标注的、免除保险人责任部分的条款内容”，该内容可以证明其公司已经对免责事项尽到了说明和提示义务。郑友认可上述证据的真实性。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：涉诉的《机动车第三者责任保险（电话营销专用）条款》第十四条约定，保险事故发生后，保险人按照国家有关法律、法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的约定，在保险单载明的赔偿限额内核定赔偿金额。保险事故造成第三者人身伤亡的，保险人按照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的标准核定医疗费用。该条款所用字体为普通字体，该合同中部分免除保险人责任的条款所用字体为加黑字体。于康主张涉诉车辆的所有人李金禄系在4S店办理的投保手续，当时的工作人员并未就免除保险人责任的条款向其作出说明或提示。太平洋保险公司称涉诉投保单系电话营销专用版本，故投保人应系通过电话投保方式办理的相关手续，根据公司规定，其公司员工在电话销售时对免除保险人责任的条款会向投保人进行特别说明和提示，但其并未提交相关证据予以佐证。经询，双方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为郑友主张的医疗保险范围外的医疗费用是否应由太平洋保险公司承担。
《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，于康驾驶的涉诉车辆由太平洋保险公司承保机动车交通事故责任强制保险及保险限额为100万元的商业第三者责任保险，虽然该商业第三者保险合同中约定了医疗保险范围外的医疗费不属于保险赔偿范围，但鉴于该条款属于免除保险人责任的格式条款，太平洋保险公司对该条款既未作出足以引起投保人注意的提示，亦未举证证明对相关内容向投保人作出了明确说明，故根据上述法律规定，该条款依法不产生效力。同时，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。故于康上诉主张涉诉的医疗费应由太平洋保险公司承担，具有法律依据，应予支持。一审法院对此处理有误，本院予以纠正。
综上所述，于康的上诉请求成立，应予支持；依照《中华人民共和国保险法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持北京市西城区人民法院（2016）京0102民初27492号民事判决第一、四项；
二、撤销北京市西城区人民法院（2016）京0102民初27492号民事判决第三、五项；
三、变更北京市西城区人民法院（2016）京0102民初27492号民事判决第二项为：自本判决生效后十五日内，中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司在机动车交通事故责任商业第三者保险规定的责任限额内，赔偿郑友医疗费129682.69元、住院伙食补助费5740元、营养费1260元、护理费4200元、误工费8400元、残疾赔偿金196009.1元、残疾辅助器具费148.4元、交通费210元；
四、驳回郑友的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴定费4000元，由郑友负担1200元（已交纳），由于康负担2800元（于本判决生效后七日内交纳）。
一审案件受理费9410元，由郑友负担1626元（已交纳），由于康负担7784元（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费382元，由于康负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 马兴芳
审判员 刘保河
审判员 李 倩
二〇一七年六月二十九日
书记员 曹 静