湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中民二终字第00430号
上诉人（原审原告）：郝齐洋（曾误用名“何齐阳”）。
委托代理人：朱思华，湖北齐扬盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖北前行者体育装备科技有限公司，住所地监利县容城镇城东工业园。
法定代表人：游兵，该公司总经理。
委托代理人：胡毅，湖北司典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：柳前哨。
委托代理人：张志祥，广东君孺律师事务所律师。
上诉人郝齐洋、上诉人湖北前行者体育装备科技有限公司（下称前行者体育装备公司）因与被上诉人柳前哨提供劳务者受害责任纠纷一案，不服监利县人民法院（2014）鄂监利民初字第02063号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人郝齐洋及其委托代理人朱思华，上诉人前行者体育装备公司的委托代理人胡毅，被上诉人柳前哨及其委托代理人张志祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审原告郝齐洋诉称：2013年12月27日，前行者体育装备公司雇用郝齐洋为仓库装灯、走线，前行者体育装备公司提供场地、原材料，负责任务分配，收发材料，现场监管，并且负责提供六米多高的移动架等施工设备，郝齐洋只提供劳动力。2014年1月2日下午3时左右，由于前行者体育装备公司提供的移动架没有安全防护设施，存在严重的质量缺陷等等，移动架在移动中整体倒下，导致郝齐洋身体也失去平衡，从高空中坠落摔伤昏迷。请求：1、判决前行者体育装备公司赔偿郝齐洋各项物质损失、精神损失共计人民币351423.17元（后增加为373423.17元）；2、本案全部诉讼费由前行者体育装备公司承担。
一审被告前行者体育装备公司辩称：答辩人与柳前哨之间构成承揽合同法律关系，与郝齐洋不构成雇佣法律关系；法院以提供劳务者受害责任纠纷为案由，明显错误；郝齐洋所列的索赔请求过高；答辩人先期垫付了五万元医疗费，如答辩人不承担责任，请求依法予以返还。本案当事人之间的法律关系十分清楚，应依法认定郝齐洋与柳前哨之间构成承揽合同法律关系。故此，恳请公正审理，及时作出裁判，真正实现公正。
一审被告柳前哨辩称：前行者体育装备公司追加柳前哨为被告没有事实依据，柳前哨不应承担任何责任。
一审认定，前行者体育装备公司在监利县的主体建筑工程由乾勋虎承包，但该建筑工程内电线和灯具安装除外。前行者体育装备公司负责接洽工程事务的管理员王某因先前与柳前哨有过交往，故该二人较熟悉。2013年12月27日下午4时左右，王某打电话给柳前哨要其去前行者体育装备公司做仓库内电线和灯具安装事项，因柳前哨当时正在位于监利县新沟镇某工地做电工，于是，在下午6时左右，柳前哨就叫来自己的堂姐夫即郝齐洋一起到前行者体育装备公司板房办公室找到王某，郝齐洋要求按每天200元付工钱，王某未同意，后郝齐洋与王某一致同意采取包工不包料的形式由郝齐洋接手做上述安装事项，郝齐洋开价包干的价钱为15000元，王某电话联系前行者体育装备公司法定代表人游兵，游兵答应出13000元，郝齐洋表示同意。
同时认定：除了电线、灯具等材料由前行者体育装备公司提供以外，前行者体育装备公司还向郝齐洋提供了施工用的脚手架和其他施工工具。郝齐洋接手上述安装事项后便请柳元教、柳德清为其做小工，电线布置及灯具开关安装部位等均由前行者体育装备公司的员工在指挥。2014年1月2日下午3时左右，郝齐洋在6米高的脚手架上装电线，柳元教、柳德清则在地面扶着脚手架，柳元教、柳德清在移动该脚手架时郝齐洋并没有下地，后因失去平衡，郝齐洋从脚手架上摔下受伤。郝齐洋受伤后先是被送到监利县人民医院检查，接着被转至武汉同济医院救治并住院治疗共26天。2014年8月6日，经监利捷诚司法鉴定所鉴定为：被鉴定人郝齐洋主要损伤有：1、腰2椎体爆裂性骨折术后及双侧跟骨骨折术后，现存留腰部活动部分受限，双足肿胀，综合评定为七级××；被鉴定人因存后期内固定物取出术，包括术前检查、麻醉、手术、术后抗炎等，所需费用原则上按实际发生额支付，如提前结案，建议给予后期医疗费用22000元或据实赔付；同时鉴定，建议给予误工损失日365天，护理时间6个月。郝齐洋前期医疗费共计162135.37元，其护理费12826元（26008元÷365天×180天）、住院伙食补助费1300元（50元／天×26天）、误工费15177元（26008元÷365天×213天），××赔偿金70936元（8867元／年×20年×40%），交通费酌定4000元、住宿费酌定1100元、企业信息查询费100元、法医鉴定费1250元。除了上述各项物质损失外，因此次损害给郝齐洋造成了七级伤残的后果，给郝齐洋带来了严重的精神痛苦，根据郝齐洋的伤残程度和当地的实际生活水平，酌情认定郝齐洋的精神损害抚慰金为10000元。综上，因此次损害后果给郝齐洋造成的各项物质损失（包括后期医疗费22000元在内）和精神损失合计为300824元。郝齐洋受伤后，前行者体育装备公司已先行给郝齐洋垫付了医疗费50000元。
一审认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。在本案中，前行者体育装备公司为郝齐洋指定工作地点，并且为郝齐洋提供了工作设备和工具，郝齐洋是在前行者体育装备公司的指导和安排下从事电线和灯具的安装活动，郝齐洋用自己的劳务换取前行者体育装备公司的劳动报酬，该报酬也由双方当事人协商确定。由此可见，郝齐洋和前行者体育装备公司之间形成了雇佣关系，郝齐洋是雇员，前行者体育装备公司是雇主。郝齐洋受伤致残是在其为前行者体育装备公司从事雇佣活动中遭受的人身损害，郝齐洋在六米高的脚手架上从事安装活动本身具有比较高的危险性，前行者体育装备公司应采取相应的安全措施，但因疏忽没有采取，所以，作为雇主的前行者体育装备公司应当向作为雇员的郝齐洋承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条和第三十五条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。在本案中，郝齐洋作为成年人明知自己在6米高的脚手架装电线有较高的危险性，但郝齐洋因疏忽大意而不去避免，当跟郝齐洋做事的二个小工在移动脚手架时，郝齐洋仍停留在该脚手架上而没有下地，从而最终导致本次事故的发生。因此，郝齐洋对自身损害后果的发生也有过错，故应当减轻前行者体育装备公司的民事责任。综上，酌情认定郝齐洋与前行者体育装备公司承担本案纠纷民事责任的比例为5：5。柳前哨在郝齐洋与前行者体育装备公司之间形成雇佣关系的过程中起到的是联系人和介绍人的作用，柳前哨并没有与前行者体育装备公司构成承揽合同关系，也未获利，因此，柳前哨在本案中不应承担民事责任。郝齐洋的诉讼请求中有偏高和不实（比如营养费）的部分，一审不予支持。一审对前行者体育装备公司的辩称意见缺乏事实和法律依据不予采纳，对柳前哨的辩称意见予以采纳。据此，为保护公民的合法权益不受侵犯，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、湖北前行者体育装备科技有限公司在本判决生效之日起二十日内赔偿郝齐洋各项物质损失和精神损害抚慰金合计150412元（即300824元×50%，湖北前行者体育装备科技有限公司已先行给柳前哨垫付的医疗费50000元，应当在本案执行时予以减除）。二、驳回郝齐洋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费6600元，由郝齐洋负担3300元，由湖北前行者体育装备科技有限公司负担3300元。
宣判后，郝齐洋、前行者体育装备公司均不服，分别向本院提起上诉。其中郝齐洋上诉称：一审认定郝齐洋与前行者体育装备公司之间形成雇佣关系。上诉人郝齐洋仅提供劳务，场地、原材料、施工设备均由前行者体育装备公司提供，前行者体育装备公司安排工作、现场指导、监督，安装结果和风险由前行者体育装备公司承担。前行者体育装备公司提供的施工场地遍布垃圾，环境恶劣，提供的主要设备6米高的架梯没有安全防护设施，存在严重的质量缺陷，也未采取相应的安全措施，被上诉人只对安装质量进行现场监督管理，对安全防护不闻不问。前行者体育装备公司的上述过错行为是造成郝齐洋从6米多高的架梯摔下来受伤的最直接、最根本的原因，郝齐洋并无过错。郝齐洋与前行者体育装备公司之间并不是个人之间提供劳务，不能适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定。综上，请求前行者体育装备公司赔偿上诉人全部损失373423.17元，本案诉讼费用全部由前行者体育装备公司负担。一审适用法律错误，违反公平、公正原则。
前行者体育装备公司答辩称：上诉人郝齐洋的上诉无事实和法律依据。1、如果是原判所说提供劳务应明确每天工钱多少钱，郝齐洋无权请人帮忙做小工。一审认定前行者体育装备公司与郝齐洋存在雇佣关系与事实不符。2、原判认定上诉人前行者体育装备公司提供了架梯等安装工具，实际上是柳前哨承揽了该建筑工程电线和工具的安装，柳前哨安排给郝齐洋。本案安装的仓库层高比较高，郝齐洋是借用前行者体育装备公司的架梯。也不存在前行者体育装备公司指挥郝齐洋如何做事的情况，只说明了隔多远安灯头就可以了。承揽关系可以自己安排自己的时间，雇佣关系就需要做完工时。前行者体育装备公司也不可能为了装线就专门去雇请人来。前行者体育装备公司已将电线安装工程发包给了柳前哨。而且双方口头约定，做完该工程后一次性给付。郝齐洋不止向前行者体育装备公司提供劳务，还提供走线安装的电工技术。前行者体育装备公司将电线安装工程发包给柳前哨，柳前哨雇佣郝齐洋来施工，柳前哨还单独雇请了两个小工来做事，前行者体育装备公司仅是未尽审查义务。
柳前哨答辩称：郝齐洋的上诉未针对柳前哨，不进行答辩。
前行者体育装备公司上诉称：一、前行者体育装备公司与柳前哨之间形成承揽合同关系，与郝齐洋之间不构成雇佣关系。一审认定前行者体育装备公司与郝齐洋之间形成雇佣关系明显错误。二、一审法院以提供劳务者受害责任纠纷作为案由，明显错误。三、一审法院判决数额过高。医疗费应由柳前哨与郝齐洋承担；前行者体育装备公司是定作人，不应承担误工费；护理时间过长，且没有提供护理人员的收入证明，护理费也应该由柳前哨与郝齐洋承担；住院期间伙食补助费明显过高；营养费过高；前行者体育装备公司不应承担××赔偿金；后续治疗费由郝齐洋自行承担；本案是承揽合同关系，不存在精神损害抚慰金；交通费过高；住宿费没有依据；企业信息查询费无法律依据；其他费用由郝齐洋负担。四、前行者装备公司先期垫付了50000元的医疗费，应由郝齐洋返还。
郝齐洋答辩称：1、柳前哨介绍郝齐洋做事，前行者体育装备公司的工作人员王强与郝齐洋当面沟通，郝齐洋说一天200元，王强说不好管理，就说个总数做完工后一并付钱，郝齐洋就按一天200元算至工程结束大概15000元，王强与游兵电话联系后，表示工钱13000元，有证人为证。架梯是一直放在厂房里，前行者体育装备公司提供安装设备，也有现场管理的工作人员，有对游兵的询问笔录为证。2、原审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》正确，但划分责任错误。3、请求法院对郝齐洋的损失依法核定。
柳前哨答辩称：1、柳前哨认同原判对柳前哨与郝齐洋、前行者体育装备公司的法律关系的认定。2、认同原判对柳前哨不承担法律责任的判决结果。3、前行者体育装备公司对柳前哨的上诉无事实和法律依据。请求维持一审对柳前哨的判决内容。
二审庭审中，当事人均无证据向本院提交。
二审查明事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。
本院认为：本案争议的焦点为：1、郝齐洋与前行者体育装备公司之间的法律关系如何定性；2、原审责任划分是否得当；3、原审对郝齐洋的损失认定是否恰当。
郝齐洋与前行者体育装备公司之间的法律关系如何定性
因上诉人前行者体育装备公司未提供其与柳前哨之间的书面承揽合同，一审中的证人杨某、王某均是前行者体育装备公司工作人员，在没有其他证据佐证的前提下，王某的证人证言不足以证明王某与柳前哨谈仓库电线安装工程的价格，将该工程发包给了柳前哨。王某无论是和柳前哨还是和郝齐洋谈仓库电线安装工程的价格，杨某并不在现场，故对王某究竟是和谁谈的价格，杨某并不知情，只是事后听王某说的，故杨某的证人证言也不足以证明将仓库的电线安装工程发包给了柳前哨。一审、二审查明的事实是郝齐洋在前行者体育装备公司仓库安装电线的过程中受伤，郝齐洋在施工过程中仅提供劳务，施工用的电线等材料均是向前行者体育装备公司领取，施工用的脚手架由前行者体育装备公司提供，电线布置及灯具开关安装部位等均由前行者体育装备公司的员工在指挥，可见郝齐洋仅提供劳务，一审认定前行者体育装备公司与郝齐洋之间形成雇佣关系并无不当。上诉人前行者体育装备公司主张其与柳前哨形成承揽关系，与郝齐洋不存在雇佣关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。
原审责任划分是否得当
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”前行者体育装备公司是雇主，且在为郝齐洋提供脚手架的同时，没有提供其他的安全防范措施，也没有对郝齐洋的人身安全尽到安全提示义务，前行者体育装备公司对郝齐洋的损失应承担赔偿责任。另根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，郝齐洋作为一完全民事行为能力人，在六米多高的脚手架上作业，脚手架移动过程中，没有从脚手架上下来以避免危险的发生，对本事故的发生有一定的过错，应当减轻雇主前行者体育装备公司的责任。一审根据郝齐洋的过错程度酌定前行者体育装备公司与郝齐洋各自承担50%的责任，并无不当。上诉人郝齐洋主张应由前行者体育装备公司承担全部责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人前行者体育装备公司主张其不应承担赔偿责任的上诉理由亦不能成立，本院亦不予支持。
原审对郝齐洋的损失认定是否恰当
因上诉人前行者体育装备公司对误工费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、企业信息查询费有异议，本院分别作如下认定：关于误工费的认定：郝齐洋于2013年12月27日受伤，2014年8月6日经监利捷诚司法鉴定所鉴定为七级××，一审根据郝齐洋的伤情将误工时间计算到定残的前一天即213天并无不当，因郝齐洋从事电线安装工作，在本事故之前也曾在前行者体育装备公司从事电线安装工作，一审按居民服务业标准计算误工费并无不当，故对一审认定的误工费15177元予以确认，上诉人主张误工费过高的上诉理由不能成立，本院不予支持；关于护理费的认定问题：经监利捷诚司法鉴定所鉴定，郝齐洋的护理时间为6个月，前行者体育装备公司虽然对该鉴定有异议，但没有说明具体的理由，也没有提出重新鉴定申请，故一审采信该鉴定意见认定护理时间为180天并无不当。关于护理费计算标准，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定：“护理人员有收入的，参照误工费的标准计算；护理人员没有收入的或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级护理的劳务报酬标准就算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员。”郝齐洋由妻子护理，其妻子在护理期间必然导致自身收入的减少，一审按湖北省居民服务业收入标准计算郝齐洋的护理费并无不当，故对一审认定护理费15177元予以确认，上诉人前行者体育装备公司主张护理时间过长，并应提交护理人员的收入证明的上诉理由不能成立，本院不予支持；关于住院期间伙食补助费的认定：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款的规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”2014年湖北省国家机关一般工作人员的出差补助为50元／天，一审按该标准计算郝齐洋住院期间26天的伙食补助费并无不当，上诉人前行者体育装备公司主张住院期间伙食补助费过高的上诉理由不能成立，本院不予支持；关于营养费的认定问题：因一审中郝齐洋并未提供有关要求加强营养的医嘱，一审也并未认定营养费，上诉人前行者体育装备公司主张营养费明显过高的上诉理由不能成立，本院不予支持；关于交通费的认定问题：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”因郝齐洋腰2椎体压缩性骨折，双侧跟骨粉碎性骨折，无法乘坐公交大巴等公共通行工具，而是采取包车的方式出行，一审根据郝齐洋提供的相关收条和票据酌定交通费4000元过高，结合监利到武汉的公里数，本院认定交通费2000元，上诉人前行者体育装备公司主张交通费过高的上诉理由成立，本院予以支持；关于住宿费的认定：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款的规定：“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”，根据该条款的规定外地就医无法住院的才支持部分合理的住宿费，郝齐洋到武汉住院治疗，一审根据郝齐洋提供的2860元的住宿费发票，酌情认定住宿费1100元无法律依据，本院对住宿费不予认定。上诉人前行者体育装备公司主张住宿费没有法律依据的上诉理由成立，本院予以支持；关于企业信息查询费的认定：郝齐洋提供了关于湖北前行者体育装备科技有限公司的“企业信息”查询单，并提供了监利县工商行政管理局登记注册分局发票一张，证明花费企业查询费100元，一审认定企业查询费100元并无不当，上诉人前行者体育装备公司主张一审支持企业信息查询费无法律依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。因前行者体育装备公司与郝齐洋之间形成雇佣关系，作为雇主应对郝齐洋的医疗费、后期治疗费、精神损害抚慰金、法医鉴定费、误工费、护理费应按过错程度承担相应比例的赔偿责任，上诉人前行者体育装备公司主张医疗费、后期治疗费、精神损害抚慰金、法医鉴定费、误工费、护理费应由柳前哨和郝齐洋承担的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，郝齐洋的损失为：医疗费184135.37（162135.37元＋后期医疗费22000元），护理费12826元、住院伙食补助费为1300元、误工费为15177元，××赔偿金为70936元，交通费酌定为2000元、企业信息查询费100元、法医鉴定费为1250元、精神抚慰金为10000元，共计297724.37元。按以上5：5的责任比例，前行者体育装备公司赔偿郝齐洋148862.19元，扣除前行者体育装备公司已垫付的医药费50000元，前行者体育装备公司还应赔偿郝齐洋98862.19元。
综上所述，一审对郝齐洋的损失认定不当，本院予以纠正。上诉人郝齐洋的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人前行者体育装备公司的上诉理由部分成立，对有理部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销监利县人民法院（2014）鄂监利民初字第02063号民事判决［即湖北前行者体育装备科技有限公司在本判决生效之日起二十日内赔偿郝齐洋各项物质损失和精神抚慰金合计人民币150412元（即300824元×50%，被告湖北前行者体育装备科技有限公司已先行向原告垫付的医疗费50000元，应当在本案执行时予以减除）；驳回郝齐洋的其他诉讼请求］
二、被告湖北前行者体育装备科技有限公司自收到本判决之日起十日内赔偿郝齐洋98862.19元；
三、驳回郝齐洋的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6600元，由郝齐洋负担3300元，由湖北前行者体育装备科技有限公司负担3300元。二审案件受理费13200元，由郝齐洋负担6600元，由湖北前行者体育装备科技有限公司负担6600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 峰
审 判 员 谢本宏
代理审判员 潘川川
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 覃小飞