＼n湖南省长沙市雨花区人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）雨民初字第2728号＼n原告湖南互相发展置业有限公司。住所地在长沙市雨花区韶山中路67号。＼n法定代表人于明，总经理。＼n委托代理人余齐凯，湖南秉言律师事务所律师。＼n委托代理人萧宇，男，1976年8月17日出生，汉族。＼n被告湖南桔洲建设集团有限公司。住所地在长沙市岳麓区桔洲中村9号。＼n法定代表人曹征东，总经理。＼n委托代理人孟建辉，湖南君见律师事务所律师。＼n委托代理人钟志华，男，1979年11月19日出生，汉族。＼n原告湖南互相发展置业有限公司（以下简称原告）诉被告湖南桔洲建设集团有限公司（以下简称被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人余齐凯、萧宇，被告的委托代理人孟建辉、钟志华均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。＼n原告诉称，原告是长沙市雨花区韶山北路60号地段上“铂金馆”项目的开发公司，项目性质为商住楼。2010年9月15日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定由被告承建原告开发的“铂金馆”。2010年9月15日，原、被告双方签订《关于工程的协议》，约定在被告得到中标通知书后即签订《建设工程施工合同》；被告在该合同签订后三个工作日内向原告支付1500万元，其中1000万元为借款，500万元为工程履约保证金，被告在接到原告进场施工通知后再支付200万元履约保证金，履约保证金不计息，借款按20万元／月计息。被告于2010年9月15日向原告提供借款1000万元，后原告按照约定归还了借款本金及利息。2010年10月底，被告开始进场施工，进行基坑的抢修工作。现工程已施工至正负零部分，后因政府部门原因导致停工。2010年11月4日，“铂金馆”项目委托湖南智埔工程咨询有限公司（以下简称智埔公司）进行了施工招标，被告参加了投标。2010年11月5日，智埔公司发出《中标通知书》，确定被告为“铂金馆”商住楼建安公司施工标段的中标人，中标项目概况为：铂金馆商住楼建安工程，框剪结构，地上29层，地下3层，总建筑面积53709.3㎡，其中地下室面积100045.78㎡，中标工期780天，中标价6792.87万元。2010年12月15日，原、被告双方依据中标签订《湖南省建设工程施工合同》，约定承包范围为土方工程、基础工程（包括基坑支护）、地下室、房屋主体工程、室外装修、室内初装修工程，水电安装工程、消防，须与主体同时施工的预埋工程等；合同工期780天；合同总价6792.87万元等。合同还就其他事项进行了约定。2010年12月30日，双方签订《备忘录》，约定“铂金馆”建设及双方结算依据为2010年9月15日双方签订的《建设工程施工合同》、《关于工程的协议》及其他补充协议，双方于2010年12月15日签订的《建设工程施工合同》为办理报建使用，与工程建设及结算无关。＼n基于上述情况，原告认为：1、原、被告双方于2010年9月15日签订的《建设工程施工合同》，未经过招标程序，应当为无效合同。根据《中华人民共和国招标投标法》和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，“铂金馆”项目为商品住宅应当进行招标，而该合同签订时候未经过招标程序。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效，签订的建设工程施工合同无效；2、原、被告双方于2010年9月15日签订的《关于工程的协议》因违反法律的强制性规定，应当为无效合同。协议关于施工方面的约定为无效约定，理由如前所述。协议关于借款部分的约定，因企业间资金拆借违反了金融法规，也为无效约定；3、原、被告双方于2010年12月15日签订的《湖南省建设工程施工合同》，已于2010年12月30日解除。2010年12月30日，原、被告签订的《备忘录》约定《湖南省建设工程施工合同》失效，实际上双方协议解除了该合同。现诉至法院，诉讼请求：1、确认原、被告双方于2010年9月15日签订的《建设工程施工合同》及《关于工程的协议》为无效合同；2、确认原、被告双方于2010年12月15日签订的《湖南省建设工程施工合同》在2010年12月30日已解除；3、被告承担本案全部诉讼费用。＼n在本案审理过程中，经本院依法释明，原告将其第二项诉讼请求变更为：判决解除原、被告双方于2010年12月15日签订的《湖南省建设工程施工合同》。理由为：1、“铂金馆”项目在开工建设前规划发生了重大变更，并在规划部门办理了变更手续。该项目在初期以商住楼的项目用途在长沙市规划管理局通过了审批，并因基坑抢险的需要办理了临时施工许可，对正负零以下部分进行施工。在办理临时施工许可的过程中，原告对规划进行了调整，项目由商住楼变更为写字楼，在色彩、体形、层高、使用功能等方面发生了改变，并经过了规划部门的批准；2、因规划发生变更，原、被告签订的《湖南省建设工程施工合同》与项目实际实施情况不符，且双方未实际履行，故该合同失去存在的现实基础。规划变更后，原、被告协商先按照变更后的规划进行施工，随后再重新签订施工合同、重新备案和办理审批；3、根据建设行政主管部门的要求，工程规模发生变更的，应当重新签订施工、监理合同，重新办理备案手续。因“铂金馆”项目性质变更，工程规模发生了改变。在临时施工许可到期后，办理正式施工许可必须重新签订施工合同、重新办理备案手续；4、因“铂金馆”项目未按备案合同进行施工，如不解除备案合同，将会导致项目无法办理竣工验收，从而成为违章建筑。因此，请求法院依法判决解除原、被告双方签订的《湖南省建设工程施工合同》。＼n被告辩称，1、双方签订的《备忘录》不符合法律规定的合同解除情形。双方于2010年12月15日签订《湖南省建设工程施工合同》，直到2012年11月，被告一直依据该合同进行施工。被告为此部分施工投入的资金达到4000万元，全部施工工作均在原告的明知、确认及监督下进行的。原告称双方以《备忘录》解除了《湖南省建设工程施工合同》，与客观事实不符，没有事实和法律依据；2、双方签订的《湖南省建设工程施工合同》，是被告经过合法的招投标程序中标后依法签订的，该份备案合同为有效合同；3、《备忘录》约定工程价款按照《建设工程施工合同》中对工程价款的约定计算，意在对《湖南省建设工程施工合同》的价格条款进行补充说明，并没有解除《湖南省建设工程施工合同》的意思表示。2010年12月15日签订的施工合同合法有效，双方均应按照该施工合同履行；4、原告变更诉讼请求超过了法律规定的期限，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。＼n原告为支持其诉讼主张，向本院提交了下列证据材料：＼n证据1、《建设工程施工合同》，拟证明2010年9月15日，原告开发的“铂金馆”项目未经招标程序与被告签订了《建设工程施工合同》及双方约定的情况；＼n证据2、《关于工程的协议》，拟证明原、被告就施工问题补充约定的情况，双方对原告向被告借款1000万元，收取履约保证金500万元进行了约定；＼n证据3、《中标通知书》、《湖南省建设工程施工合同》及长沙市建设工程施工合同备案表，拟证明原告委托智埔公司对项目施工进行招标，被告被确定为“铂金馆”商住楼建安工程施工标段的中标人。原、被告双方根据中标通知书，于2010年12月15日签订了建设工程施工合同，并在建设主管部门进行了备案；＼n证据4、《备忘录》，拟证明2010年12月30日，原、被告通过《备忘录》方式解除了双方于2010年12月15日签订的《湖南省建设工程施工合同》；＼n证据5、报建图审查通知单、报建图，拟证明2009年“铂金馆”项目在长沙市规划管理局的报建及规划局批准的项目设计情况；＼n证据6、会议纪要，拟证明因基坑抢险需要，长沙市住房和城乡建设委员会同意为“铂金馆”项目办理临时施工许可证；＼n证据7、报建图审查通知单、报建图，拟证明“铂金馆”项目发生了重大变更，并经过了长沙市规划管理局批准及变更后的“铂金馆”项目设计情况；＼n证据8、长沙市建筑工程临时施工许可通知单，拟证明2011年3月18日，“铂金馆”项目办理了临时施工许可证，临时施工许可要求项目正负零以上必须办理正式施工许可。由于项目性质发生了变化，办理正式施工许可证必须重新备案。＼n被告质证认为，对证据1的真实性、合法性及证明目的无异议。对证据2的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，不能证明双方就施工问题补充约定的情况，履约保证金应当是700万元。对证据3没有异议。对证据4的真实性、合法性无异议，对证明目的和证明内容有异议，《备忘录》只是对施工价款进行了重新约定，没有任何解除《湖南省建设工程施工合同》的意思表示，也不符合合同法关于合同约定解除的情形。对证据5、证据6、证据7、证据8不予质证，认为原告提交的该四份证据超过了举证期限，且均为复印件，该四份证据与原告的诉讼请求没有任何关系。＼n被告未向本院提交证据材料。＼n本院根据双方当事人的诉辩陈述、举证及质证意见，对原告提供的证据认证如下：＼n原告提交的《建设工程施工合同》、《中标通知书》、《湖南省建设工程施工合同》及长沙市建设工程施工合同备案表，被告无异议，本院予以采信；原告提交的《关于工程的协议》和《备忘录》，被告对其真实性和合法性无异议，本院予以确认；原告提交的两份报建图审查通知单，有长沙市城市建设档案馆加盖的公章，来源合法、内容真实，本院予以采信；原告提交了规划变更后的四份报建图、会议纪要及长沙市建筑工程临时施工许可通知单的原件予以核对，原、被告双方进行了补充质证，该三组证据内容客观真实，本院予以采信；原告提交的另外四份规划变更前的报建图虽系复印件，但能够证明案件的相关事实，本院予以采信。＼n根据以上采信的证据，本院查明以下案件事实：＼n2010年9月15日，原告（发包人、甲方）与被告（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》，合同分为：协议书；通用条款；专用条款；工程质量保修书；关于工程的协议等五部分。第一部分“协议书”约定：一、工程概况：工程名称：铂金馆；工程地点：长沙市雨花区韶山路67号；工程内容：建筑面积50000余㎡，框剪结构地下3层地上29层。二、工程承包范围：项目工程总承包（不含强电部分的高低压配电系统和室内变压器在内的室内配电室及以外的工程）。三、合同工期：开工日期：签订本合同后，甲方保证乙方十天内进场，一个月半内正式施工；竣工日期：开工日期后22个月（含地下室三层）；合同工期：有效施工总日历天数660天，工期从拿到施工许可证之日经监理开出的开工令之日开始计算。四、质量标准：一次性验收达到合格工程标准。五、合同价款：金额暂定壹亿元，以结算为准。六、组成合同的文件及优先解释顺序：1、本合同协议书；2、本合同通用条款；3、专用条款；4、工程质量保修书；5、附件。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。十：本合同及附件《关于工程的协议》作为本工程的结算与付款唯一依据，具有同等的法律效力。第五部分“关于工程的协议”约定：一、双方商定，在被告得到中标通知书后立即签订《建筑工程施工合同》（该合同双方已协商一致，签字认可，合同附后）。二、被告同意本合同签订后三个工作日内一次性支付原告壹仟伍佰万元整，其中壹仟万元为借款，另外伍佰万元做工程履约保证金，被告在接到原告进场施工通知后三日内再支付贰佰万元工程履约保证金，该壹仟柒佰万元借款和保证金，原告用该项目土地作担保。（1）《建设工程施工合同》中的柒佰万元履约保证金不计息；（2）借款壹仟万元利息按20万元／月计息。三、工程履约保证金在主体地下第三层顶板浇筑完成后7日内返还40%，即2800000元；主体结构13层封顶完成后7日内返还40%，即2800000元；主体结构封顶后7日内返还20%，即1400000元。四、在被告支付上述壹仟伍佰万元到账后，原告保证10日内被告能进场施工。八、如果原告提前归还壹仟万元借款，利息以实际还款日期计息。协议还对其他事项进行了约定。＼n合同签订后，被告向原告提供了借款10000000元，并依约交付了7000000元履约保证金。2010年9月底，被告组织施工人员和设备进场施工。2010年10月，智埔公司接受原告的委托，代理“铂金馆”项目招投标有关事宜。2010年11月5日，原告作为招标人向被告发出中标通知书，通知被告已竞得“铂金馆”项目的施工投标。2010年12月15日，原告与被告依据《中标通知书》签订《湖南省建设工程施工合同》，约定：一、工程名称：湖南互相发展置业有限公司铂金馆商住楼建安工程；工程地点：长沙市雨花区韶山路67号；工程内容：框剪结构，地上29层、地下3层，总建筑面积约为53709.3㎡，地下室为10045.78㎡；工程立项批准文号：长发改（2009）021号文批准；资金来源：自筹。二、工程承发包范围：1、土方工程、基础工程（包括基坑支护）、地下室；2、房屋主体工程；3、室外装修、室内初装修工程；4、水电安装工程、消防；5、须与主体同时施工的预留预埋工程；6、具体施工内容以发包人提供的招标文件、设计图纸及“工程量清单”中标明的工程项目及内容为准。三、开工日期：2010年12月5日；竣工日期：计划于2013年1月30日；合同工期总日历天数：780天。四、工程质量标准：合格。五、合同价款：67928729元，其中：1、规费为3316557元；2、安全防护、文明施工措施费1548000元；3、其它约定：办理安监手续时支付50%，开工满一年前再支付30%，开工满两年前付清。合同还对合同文件、发包人承诺、承包人承诺及合同订立等事项作了约定。合同签订后，原告将《湖南省建设工程施工合同》送至湖南省长沙市建设工程造价管理站备案。2010年12月30日，原告与被告签订《备忘录》一份，约定双方就“铂金馆”项目《建设工程施工合同》备案的有关事宜达成以下协议：一、双方一致认定于2010年9月15日签订的《建设工程施工合同》及《关于工程的协议》和项目实施中的有关补充协议为进行“铂金馆”工程建设及双方结算的依据；二、本次于2010年12月15日签订的《建设工程施工合同》为办理报建使用，双方一致认同该合同对“铂金馆”工程建设及结算没有任何关系；三、双方签字盖章后生效；四、本备忘录一式肆份，双方各执贰份。＼n2011年1月，原告按照合同约定归还了被告借款10000000元。2011年1月19日，长沙市住房和城乡建设委员会召开专项协调会，并于2011年1月24日作出长住建纪字（2011）9号《会议纪要》。《会议纪要》载明：“‘铂金馆’项目基坑开挖后，基坑支护已超过设计使用年限，基坑护壁出现渗水、开裂或局部塌方现象。为确保人民生命财产安全，原告和恒宇公司须加快办理报建手续，市住建委设计处、市场处要加强监督和服务，为其办理临时施工许可证提供绿色通道”。2011年3月18日，长沙市住房和城乡建设委员会下发临时施工许可通知单，准许“铂金馆”项目进行施工，该临时施工许可通知单的有效期至2011年12月15日止。2011年3月，原告向长沙市城乡规划局申请对“铂金馆”项目进行变更，由商住楼变更为写字楼。长沙市城乡规划局同意按审查意见及报建图申报建设工程规划许可证，被告在庭审中亦陈述知晓项目性质和使用功能的变更情况。＼n至2012年初，被告完成了涉案工程的桩基和正负零以下工程，但该工程一直未取得正式施工许可证，“铂金馆”项目工程停工。原、被告双方对桩基工程进行了验收和结算，并对正负零部分按点结算。此后，双方未再进行工程结算。双方因协商变更施工合同的内容未果，原告起诉至本院，要求解除双方于2010年12月15日签订的《建设工程施工合同》。＼n在本案审理过程中，原告于2013年9月29日向本院提起诉讼，要求确认原告应付被告工程款2340576.57元。同日，本院受理了原告的起诉，该案正在审理之中。＼n本案经本院主持调解，双方当事人未达成一致协议。＼n本院认为，本案存在如下争议焦点：＼n关于2010年9月15日签订的合同的效力问题。＼n根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，合同违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定为无效。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须进行招标。项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。国家发展与改革委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括商品住宅。本案中，原、被告发生纠纷的工程“铂金馆”项目，关乎公众安全，且投资额达3000万元以上，故应属于必须进行招投标项目。因此，对于原、被告于2010年9月15日签订的《建设工程施工合同》，双方均认可未经招投标程序，故该份合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。原告主张确认2010年9月15日签订的《建设工程施工合同》无效，符合法律规定，本院予以支持。＼n对于企业之间的借贷，既包括具备金融从业资质的非银行机构与企业间的借贷，也包括不具备金融从业资质的企业之间的资金拆借行为。对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。本案中，原、被告于2010年9月15日签订《建设工程施工合同》的同时，双方还签订了《关于工程的协议》，对资金拆借和履约保证金作出了约定。该《关于工程的协议》作为合同的附件，是《建设工程施工合同》的组成部分，本院已对该《建设工程施工合同》的效力进行了认定，故无需另行确认《关于工程的协议》的效力。《关于工程的协议》中的资金拆借条款，与工程建设无关。被告向原告提供借款系临时性的资金拆借，并非以融资为其主要利润来源，故《关于工程的协议》中的资金拆借约定不属于违反法律强制性规定的情形。而且，原告已按照约定归还了借款，亦即原、被告均已实际履行了该协议。因此，原告要求确认《关于工程的协议》为无效合同的诉讼请求，本院不予支持。＼n二、关于2010年12月15日签订的合同解除的问题。＼n原、被告依据《中标通知书》于2010年12月15日签订的《湖南省建设工程施工合同》，虽然进行了备案，但一直未取得施工许可证。后因基坑开挖造成了安全隐患，长沙市住房和城乡建设委员会于2011年3月18日下发临时施工许可通知单，准许“铂金馆”项目进行正负零以下施工。经原告申请和长沙市城乡规划局同意，“铂金馆”项目发生了变更，项目由商住楼变更为写字楼，工程规模亦发生了变更。根据《建筑工程施工许可管理办法》第六条的规定，建设单位申请领取施工许可证的工程名称、地点、规模，应当与依法签订的施工承包合同一致。因此，原、被告双方应对2010年12月15日签订的《湖南省建设工程施工合同》的内容予以变更，“铂金馆”项目正负零部分以上的工程方可办理正式的施工许可手续。因原、被告就施工合同内容的变更不能达成一致意见，原告要求解除《湖南省建设工程施工合同》，本院予以支持。＼n三、关于合同解除后的结算问题。＼n根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。原、被告双方于2010年12月15日签订的《湖南省建设工程施工合同》中对工程价款的结算进行了约定，因此，该份合同解除后，双方当事人可依据合同进行结算。因原告已就工程款的结算另案起诉，故在本案中不予处理。＼n综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第九十四条第（五）项、第九十七条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《建筑工程施工许可管理办法》第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：＼n一、原告湖南互相发展置业有限公司与被告湖南桔洲建设集团有限公司于2010年9月15日签订的《建设工程施工合同》无效；＼n二、解除原告湖南互相发展置业有限公司与被告湖南桔洲建设集团有限公司于2010年12月15日签订的《湖南省建设工程施工合同》；＼n三、驳回原告湖南互相发展置业有限公司的其他诉讼请求。＼n本案受理费133398元，由原告湖南互相发展置业有限公司负担66699元，被告湖南桔洲建设集团有限公司负担66699元。＼n如不服本判决，可在收到本判决书后的15日内，向本院递交上诉状，并根据对方当事人人数提交副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。＼n审判长朱晓云＼n人民陪审员夏坚＼n人民陪审员毛宗复＼n二〇一四年一月十四日＼n书记员周蛟＼n附：＼n《中华人民共和国合同法》＼n第五十二条有下列情形之一的，合同无效：＼n（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；＼n（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；＼n（三）以合法形式掩盖非法目的；＼n（四）损害社会公共利益；＼n（五）违反法律、行政法规的强制性规定。＼n第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：＼n（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；＼n（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；＼n（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；＼n（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；＼n（五）法律规定的其他情形。＼n《中华人民共和国招标投标法》＼n第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：＼n（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；＼n（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；＼n（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。＼n前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。＼n法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。＼n《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》＼n第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效＼n（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；＼n（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；＼n（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。