陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕01民终880号
上诉人(原审被告)中国光大银行股份有限公司西安分行，住所地陕西省西安市莲湖区红光街33号（光大大厦）。
负责人黄学军，该分行行长。
委托代理人王益，陕西仁和万国律师事务所律师。
委托代理人田晨，陕西仁和万国律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)刘晓智，西安孚日建材有限公司经理。
委托代理人李昊，北京大成（西安）律师事务所律师。
委托代理人蔡荣洁，北京大成（西安）律师事务所律师。
上诉人中国光大银行股份有限公司西安分行（以下简称:光大西安分行）因与被上诉人刘晓智借记卡纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2015）莲民初字第03607号民事判决,向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人光大西安分行委托代理人田晨、被上诉人刘晓智委托代理人李昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘晓智向原审法院起诉称，其于2015年6月2日持本人身份证到光大西安分行营业部办理普通储蓄卡一张（卡号：62×××27），于当天存款100元，并同时开通了网上银行和手机银行。因预留号码的手机不慎丢失后，随即于6月6日到光大西安分行银行办理了更改密码并重新绑定了新的手机号码业务。其又于6月8日向此卡存款16万元。但是，2015年6月9日23点38分、39分，刘晓智手机收到两条银行卡转网银支付借记转出5万元的短信息，合计10万元。刘晓智于6月10日通过光大西安分行查看得知被他人恶意资金归集业务所盗走，收款人为叶倩如，卡号为62×××67。刘晓智迅速将卡上剩余60200元转出，并关闭了网银和手机对外转账业务。由于光大西安分行未尽到安全保障义务，在刘晓智妥善保管银行卡、身份证、动态口令卡（验证码）及支付密码等安全措施齐全的情况下，该银行卡还被他人恶意资金归集和对外网转资金。故诉至法院，请求判令光大西安分行：赔偿刘晓智10万元及利息39.32元;承担本案诉讼费、律师费等实现债权的合理费用。
原审法院审理查明，2015年6月2日刘晓智在光大西安分行办理卡号为62×××32的银行卡一张，办卡同时开通手机短信通知服务及网上银行。后刘晓智把在光大西安分行开户时绑定的手机丢失，其于2015年6月6日重新绑定新的手机号码业务，6月8日刘晓智向此卡存款160200元。2015年6月9日23点38分、39分刘晓智手机收到两条银行卡转网银支付借记转出5万元的短信息，合计10万元。刘晓智于6月10日通过光大西安分行查看得知被他人以资金归集业务所取走，收款人为叶倩如，卡号为62×××67，同时刘晓智将卡上剩余60200元转出，并关闭了网银和手机对外转账业务。后向西安市公安局莲湖分局西大街派出所报案，2015年6月23日西安市公安局莲湖分局决定对刘晓智银行卡被盗刷卡之案侦查，目前该案仍在侦破中。
原审法院认为，刘晓智在光大西安分行办理银联储蓄卡业务后，双方之间形成储蓄存款合同关系，交易活动中刘晓智、光大西安分行对交易安全均负有保障义务，应共同保护银行卡内的资金安全。银行借记卡交易须同时具备卡和密码两个要件，在卡安全方面，发卡行应确保借记卡不能被复制，并在交易中审慎审查、有效识别伪卡；持卡人应妥善保管和使用银行卡。在密码安全方面，持卡人应妥善保管和使用密码，防止泄露；发卡行应保障交易场所、交易设备安全，防止设备被改装而致密码遭窃。
刘晓智因其丢失手机涉诉银行卡在异地被他人刷卡取现10万元，应系银行卡信息被他人获取所致。由于刑事案件尚未侦破，根据现有证据，对于刘晓智银行卡信息及密码被泄露之过错责任，尚不能单独归结于刘晓智、光大西安分行任何一方。根据公平原则，刘晓智的银行卡损失，由刘晓智、光大西安分行各承担50%。刘晓智还要求光大西安分行承担银行卡损失的利息，对于银行应承担责任部分的资金应自被盗刷之日起计付利息，对此部分诉请予以支持。至于刘晓智主张光大西安分行承担律师费，无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、本判决生效后三日内光大西安分行支付刘晓智银行卡损失5万元；二、本判决生效后三日内光大西安分行支付刘晓智银行卡损失的利息（计算方法：以5万元为基数，自2015年6月9日起至2015年7月20日止，按同期中国人民银行贷款利率计算）；三、驳回刘晓智其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由刘晓智、光大西安分行各负担1150元。
宣判后，光大西安分行不服原审判决，向本院提出上诉称，一、原判认定事实错误。原判认定“刘晓智因其丢失手机涉诉银行卡在异地被他人刷卡取现10万元”违背客观事实。1、涉案账户10万元存款转至建行叶倩如账户是基于2015年6月3日和建行账户之间签约的资金归集业务，而非光大西安分行未识别伪造银行卡被刷卡取现所致。2、刘晓智称其手机丢失仅系单方陈述，并未提供任何证据证明。法庭调查阶段，刘晓智对此事实含糊其辞，称记不清楚其手机丢失时间，原判仅凭刘晓智一面之辞就认定“手机丢失”。3、原判对刘晓智未签约资金归集业务的陈述偏听偏信。资金归集业务签约，必须依次输入银行账号、网银登录密码、手机动态密码才可以完成。即只有刘晓智本人才能掌握上述全部信息，尤其是签约过程中才能获取的手机动态密码。原审法院在未进行任何查证的情况下，否定了该签约行为系由刘晓智自己实施，有违法律规定。二、原判并未查明涉案账户资金转移的方式及原因究竟是被他人复制伪卡未被银行系统、设备识别而盗刷，还是银行交易场所出现安全漏洞、设备被改装而盗刷，或是账户信息及密码被他人获取而实施的违法行为。三、原判适用法律错误，引用法律条文与认定事实矛盾。1、刘晓智并未就其主张的光大西安分行存在过错提供有效证据证明，根据谁主张谁举证的原则，应由刘晓智承担举证不能的后果，而非双方各半承担。2、原判认定刘晓智手机丢失，则其应承担未尽到“妥善保管和使用密码、防止泄露”的责任，而非适用《民法通则》第132条。3、原判引用了《合同法》第107条，但并未认定光大西安分行未履行合同义务或者履行义务不符合约定。四、一审程序违法。本案因涉嫌刑事犯罪，已于2015年6月23日由公安机关立案侦查。刘晓智在办理账户绑定手机号码时曾要求修改系统既存的手机号而绑定了另一手机号码，事发后经查，其绑定号码的用户名并非其本人，故不能排除刘晓智与他人恶意串通侵害光大西安分行利益的情形。根据先刑后民的原则及《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，本案应由侦查机关对涉嫌刑事犯罪的事实查清后依法对刑事案件进行审理，又根据《民事诉讼法》第一百三十六条第(五)项之规定，应裁定本案中止审理。请求二审法院：1、撤销原判第一、二项，改判驳回刘晓智的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由刘晓智承担。
刘晓智辩称，1、原判查明事实清楚，没有认定光大西安分行未尽风险管理职责，存在认定事实错误；互联网资金业务存在安全隐患，光大西安分行的过错是未尽风险管理职责，过错明显，本案不属于不能单独归责于任一方的过错，故原判适用证据规则错误；原判公平，充分考虑到双方的过错。2、光大西安分行上诉所称刘晓智认可资金归集业务的事实，是资金被恶意转走后得知；涉案业务存在安全隐患，刘晓智对资金归集的恶意签约确不知情。3、就银行卡被盗刷报案可证明刘晓智手机丢失，刘晓智在原绑定手机丢失后于2015年6月6日在光大西安分行办理手机绑定变更业务，在办理此业务中光大西安分行应当对6月3日发生的跨行资金归集业务进行风险提示或建议刘晓智解约，但光大西安分行并未做到，以致发生6月9日晚10万元被恶意转出。4、刑事案件的侦破有难度、追赃的可能性小，本案民事责任过错清楚，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定，原判不存在程序违法。
根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩理由，本案的争议焦点问题是：1、光大西安分行应否赔偿刘晓智银行卡损失5万元及相应利息；2、原审程序是否违法。
经审理查明，除2015年6月2日刘晓智在光大西安分行办理的银行卡卡号为62×××27，于6月8日向此卡转入160100元外，其余原审查明的事实属实，本院依法予以确认。
另查明，2015年6月2日14时至15时期间刘晓智办理了涉案借记卡，办卡时存入100元现金，当日先后开通了手机动态密码版和令牌版网银（专业版）；在业务流程中光大西安分行出具的《个人客户电子支付服务责任条款》载明“网银专业版支付指个人客户以阳光网盾或动态密码作为身份标识，通过登录光大银行个人网上银行专业版并输入经认证的本人在光大银行开立的个人账号和对应的交易密码进行支付的方式，支持网上支付”；《综合签约业务回执》记载有“说明：当客户手机号码等签约信息发生变更时，请及时通过网点、网上银行或电话银行等途径办理变更。因变更不及时产生的责任由客户自行承担”；《中国光大银行电子银行业务风险提示函》记载有“妥善保管认证工具，通过正确方式登录、使用电子银行服务。阳光令牌及个人手机为网银动态密码的重要载体，请务必妥善保管，勿交予他人”；《个人客户电子支付服务责任条款》、《综合签约业务回执》均载明“申请本服务时，客户应填写真实、有效的手机号码，如因客户填写错误、手机遗失、号码变更、通讯故障及其他不可抗力原因造成的信息泄露、信息接收不及时、无法接收信息等，中国光大银行不承担责任”；刘晓智在上述材料上签字。
刘晓智办卡时绑定的手机号码134××××3427机主非刘晓智本人，根据刘晓智提供的该手机号码2016年2月18日的交费单据显示机主为“司马育宪”，刘晓智称该手机卡系其朋友“司马育宪”所送，自2015年4月份用到手机丢失，手机丢失后其未补办手机卡、也未办理停机，不清楚丢失的手机卡现在的状态；其不确定在手机卡丢失后“司马育宪”是否自己补办了手机卡；就“司马育宪”的身份及与其之间的关系无证据证明，因涉案纠纷双方发生争执，不再联系，其现在没有“司马育宪”的联系方式。
光大西安分行提供的中国光大银行股份有限公司出具的光大银行网银系统数据及情况说明显示，刘晓智的涉案账户于2015年6月3日10时40分至11时4分期间通过动态密码版网银先后与中国建设银行一账户、交通银行一账户签订跨行授权查询支付协议，签约了两笔资金归集业务，其中协议号为10013031000000062015060300000127的收款账户为62×××67，收款人户名为叶倩茹；协议号为10013031000000062015060300000102的收款账户为62×××79，收款人户名为姚静；两份协议生效日期为2015年6月3日，均约定单笔限额5万元、日累计限额10万元。
光大西安分行提供的短信查询信息显示，2015年6月3日上午10时40分至11时4分期间，光大西安分行就涉案账户发生的资金归集业务签约流程先后向刘晓智最初绑定的手机号码134××××3427发送了内容包括“您正在登录我行网银……确认后输入动态密码******”、“签约成功后，您账户内资金将随时转至他人账户，且无需再验证交易密码，请谨慎操作。确认后请输入动态密码******”、“您已授权他人通过他行网银或其他渠道对您尾号为7327的光大账户进行资金转出，交易时无需验证密码”、“您已授权他人通过他行网银或其他渠道查询您尾号为7327的光大账户余额，查询时无需验证密码”等10条信息；2015年6月6日9时18分光大西安分行向手机号码134××××3427发送了“成功关闭短信通服务，关闭后将不再给您发送账户变动的短信通知”的信息。2015年6月6日刘晓智重新绑定了机主为其本人的手机号码139××××9256，此后，光大西安分行先后就修改网银签约手机号码、2015年6月8日转入160100元等向手机号码139××××9256发送了信息。2015年6月9日23时37分至39分期间光大西安分行向刘晓智变更后的手机号码139××××9256分别发送了两笔支出“摘要：收网银支付借记”5万元的短信。
2015年6月10日，经光大西安分行建议，刘晓智办理了涉案账户网上银行、手机银行对外转账关闭业务。
一审庭审中，刘晓智委托代理人称，具体丢失手机的时间刘晓智本人不清楚，但是一定在2015年6月6日之前。
二审中，经当庭通过光大银行手机银行客户端登录刘晓智的涉案账户，交易信息中显示，2015年6月9日被转出的两笔5万元的摘要均为收网银支付借记，收款账户均是账户名叶倩茹的62×××67账户。
刘晓智称涉案资金归集业务签约并非其办理，手机丢失前没有收到签约的短信通知；2015年6月3日上午其丢失手机时不在西安，6月6日办理变更绑定的手机号码时没有要求银行工作人员查询是否办理了相关业务或者解除可疑业务；令牌未丢失，一直由其本人保管，2015年6月8日转入款项当天曾以令牌方式登录了网银，未查询交易信息。
刘晓智称其要求光大西安分行支付5万元的依据是，光大西安分行负有来源于《商业银行法》第六条“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”的资金安全的合同义务，以及《合同法》第六十条第二款规定的根据交易习惯履行通知、保密的合同附随义务，光大西安分行的过错在于2015年6月6日对涉案资金归集业务签约、解约未进行风险提示，属违规操作，同时网上跨行资金归集业务存在安全隐患，未尽到风险管理职责，故构成违约；刘晓智对自己丢失手机泄露信息存在过错，而光大西安分行并未要求必须绑定本人的手机号码，不能因此免除光大西安分行的过错责任。
光大西安分行称，在签约操作过程中，网银界面各步骤已作多次提示，在授权确定时提示“资金归集业务和扣款功能不受交易密码变更及信息修改的影响，因此即使您更改各类密码、变更与电子银行业务相关的手机号码、关闭电子渠道服务时，已签约的资金归集服务仍将继续有效，您可以通过我行网银或原签约行网银对已办理的资金归集服务进行解约”，并同时向刘晓智绑定的手机号码进行了同步通知和提示；光大西安分行没有义务于2015年6月6日刘晓智变更绑定的手机号码时、在刘晓智没有要求的情况下对其自行签约的业务进行重复提示。光大西安分行就其上述网银界面签约操作流程提供了建设银行网银签约光大银行网银的资金归集业务的流程的网页截图，以期证明并非其未尽风险、安全管理职责，存在系统安全隐患，或内部违规等原因造成刘晓智的损失，而是刘晓智本人或者其告知账户密码、手机动态密码的人签约了资金归集业务，后果应由刘晓智自行承担。刘晓智对该证据的真实性、关联性、证明目的均不认可。
光大西安分行另称，刘晓智涉案账户签约的资金归集业务，系他行网银发起资金归集申请，客户通过账号、网银登录密码、网银动态密码按提示、步骤操作完成的，所签订的跨行支付协议于2015年6月3日已生效，刘晓智在6月6日变更绑定的手机号码只是变更了一种联系方式，并不影响协议的效力；收款方6月9日按照协议发起扣款，不需再另行操作。
双方均称刘晓智银行卡被盗刷一案，目前公安机关尚在侦破中。
本院认为，一、关于光大西安分行应否赔偿刘晓智银行卡损失5万元及相应利息的问题。
（一）涉案账户2015年6月9日发生两笔5万元支付业务的原因
刘晓智在光大西安分行办理了涉案借记卡，双方之间形成储蓄存款合同法律关系。根据《银行卡业务管理办法》第三十九条“发卡银行依据密码等电子信息为持卡人办理的存取款、转账结算等各类交易所产生的电子信息计录，均为该项交易的有效凭据”的规定以及审理查明的事实，刘晓智涉案账户于2015年6月3日10时40分至11时4分期间，通过网银按照正常业务操作流程，签订了两份跨行查询支付协议并据此设定了收款人为叶倩茹和姚静的两笔资金归集业务。因登录密码由刘晓智自行设定和保管,以上业务流程中均经过输入账号、登录密码、手机动态密码等密码验证和风险提示与安全确认，光大西安分行根据正确的登录密码、手机动态密码提供网银服务，两笔资金归集业务的签约操作程序正常规范，现有证据并未反映光大西安分行在此过程中存在违规操作或者网银系统和资金归集业务签约流程本身存在安全隐患。该两份支付协议签订后于2015年6月3日已生效，至2015年6月9日发生向叶倩茹账户支付两笔5万元时仍有效，正是基于支付协议的约定，在支付限额内从刘晓智涉案账户转出两笔5万元后转入约定的收款人叶倩茹账户，并非当天才发生的授权支付指令或者是光大西安分行于2015年6月9日擅自支付两笔5万元，因此,光大西安分行为刘晓智提供的网上银行服务是按照网银操作规范进行，光大西安分行根据支付协议约定的收款人账户发起的转账支付交易指令从刘晓智账户支付两笔5万元至约定的收款账户的行为，系履行支付协议，有明确依据、并无不当。虽然刘晓智于2015年6月6日办理变更绑定的手机号码业务，但与此前签订的授权支付协议本身的效力并无关联，对于此后6月9日依据有效存续的支付协议支付两笔5万元并不产生影响。以上表明，涉案账户2015年6月9日发生支付两笔5万元至叶倩茹账户的原因为2015年6月3日资金归集业务的签约。
（二）光大西安分行应否为2015年6月9日发生的涉案两笔5万元支付业务承担责任
刘晓智称其基于违约主张涉案账户资金损失。本案中，光大西安分行在刘晓智办卡时，已明确提示、告知刘晓智应“妥善保管认证工具，通过正确方式登录、使用电子银行服务。阳光令牌及个人手机为网银动态密码的重要载体，请务必妥善保管，勿交予他人”。刘晓智否认2015年6月3日10时发生的资金归集业务签约系其办理，称其于2015年6月3日上午将办卡时绑定号码的手机丢失，据其所称，则其是在2015年6月2日14时至15时办卡后不到24小时即将手机丢失，而其在丢失手机后未办理停机、未补办手机卡、也未及时变更绑定的手机号码，未通过光大西安分行提供的途径办理变更和采取任何账户安全防范措施，直到6月6日才重新绑定了自己的手机号码。以上反映出，一方面刘晓智在使用网上银行过程中，没有妥善保管好网银动态密码的重要载体、丢失手机，造成账号、登录密码泄露的风险，刘晓智对于自己于办卡后第二天即丢失手机所造成的账户信息、密码泄露的风险及其账户安全未引起应有的重视并及时采取风险防范措施；另一方面，因刘晓智最初绑定的手机号码134××××3427非本人身份证办理，客观上对该手机号码的挂失、补办手机卡、停机等业务的办理并不掌控，这种情形增加了账号、登录密码及动态密码泄露的潜在风险，而这一风险系刘晓智本人所造成。
刘晓智提出，在其于2015年6月6日变更绑定的手机号码时光大西安分行有义务就其账户所签约的资金归集业务进行风险提示、未提示构成违规操作，因刘晓智变更绑定的手机号码属于正常业务，当时其并未要求银行工作人员查询其账户的交易记录和排查可疑业务，而刘晓智作为开通了网银业务的储户，对于其是否丢失、何时何地因何原因丢失的手机、手机失控的时间长短最为清楚，对手机实际失控期间可能发生的账户风险应明知并有预见，在变更手机号码时查询其账户交易信息、排除安全风险也属于其应有的注意范围和审慎程度之内，相反地光大西安分行对于刘晓智变更手机号码前网银交易记录是否正常发生无监控和判断的义务，刘晓智认为在其变更绑定的手机号码时光大西安分行应就其账户之前发生的交易进行风险提示已超出《合同法》所规定的附随义务的相对性和合理范围及程度。因此，现有证据不足以证明光大西安分行在刘晓智变更手机号码时负有对其网银所签约的资金归集业务进行风险提示的义务。
综上，现有证据不足以证明光大西安分行在向刘晓智提供服务过程中存在违约或者违规行为，以及对于刘晓智涉案账户于2015年6月9日发生的两笔5万元支付业务存在过错，故刘晓智要求光大西安分行承担其财户资金损失事实依据不足，对其诉请不应支持。涉案刘晓智主张的资金被盗走，系通过网银操作，不存在借记卡被复制、光大西安分行未识别伪卡的问题，原审认定涉诉银行卡在异地被他人刷卡取现10万元与事实不符，原判适用公平原则判令光大西安分行支付刘晓智5万元及相应利息事实和法律依据不足，应予纠正。
二、关于原审程序是否违法的问题。
根据审理查明的事实，本案不需要先刑后民而中止审理，因此，光大西安分行有关原审程序违法的上诉理由不能成立。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、撤销西安市莲湖区人民法院（2015）莲民初字第03607号民事判决；
二、驳回刘晓智的诉讼请求。
一审诉讼费2300元(刘晓智已预交)、二审诉讼费1050元（光大西安分行已预交），共计3350元，由刘晓智负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐居文
代理审判员 李沫雨
代理审判员 郑 蓉
二〇一六年四月五日
书 记 员 姚 楠