重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝01民终5802号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司涪陵枳城支公司，住所地重庆市涪陵区兴华中路13号，组织机构代码：90855001-0。
负责人：邵旭辉，该支公司总经理。
委托诉讼代理人：董家兵，重庆圣石牛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆市天杰物流有限公司，住所地重庆市涪陵区清溪镇政府办公楼2-12室，组织机构代码：69391847-0。
法定代表人：方利。
被上诉人（原审原告）：李涛，男，1994年3月18日出生，汉族，住重庆市长寿区。
委托诉讼代理人：蒲永，重庆天宸律师事务所律师。
原审被告：廖剑君，男，1985年8月20日出生，汉族，户籍所在地重庆市长寿区，现住重庆市长寿区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司涪陵枳城支公司（以下简称人保财险枳城支公司）因与被上诉人李涛、重庆市天杰物流有限公司（以下简称天杰物流公司）、原审被告廖剑君机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院于2016年1月15日作出(2015)长法民初字第06967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人人保财险枳城支公司委托诉讼代理人董家兵，被上诉人李涛委托诉讼代理人蒲永到庭参加诉讼。被上诉人天杰物流公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人人保财险枳城支公司上诉请求：一、请求驳回被上诉人李涛营养费的诉讼请求；二、请求依法扣除本案医疗费中的自费药5122.78元。事实及理由：1、被上诉人李涛的营养费不应得到支持。从被上诉人李涛举示的证据来看，既无医嘱要求加强营养，也无司法鉴定佐证，其主张营养费无证据支持。2、本案应扣除非医保用药。上诉人认为在双方签订保险合同时就已对赔偿标准进行了约定，不需要另行约定比例。
被上诉人李涛辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
李涛一审诉称，2015年3月15日，廖剑君驾驶天杰物流公司所有的渝Ｇ×××××号重型货车，在行驶至长寿区省道407葛从路8公里50米高速路入口路段处，与李涛驾驶的搭载陈兴全的渝Ｂ×××××普通二轮摩托车发生碰撞，造成两车部分损坏及陈兴全、李涛受伤的交通事故。经道路交通事故认定书认定廖剑君承担此次事故的主要责任，李涛承担事故的次要责任。李涛受伤后，在重庆市长寿区医院住院治疗至2015年5月14日。经鉴定，李涛的伤情系十级伤残，需后续医疗费用6000元。渝Ｇ×××××号重型货车在人保财险枳城支公司投保了交强险和商业险。因此，李涛请求人民法院依法判令支付李涛医疗费9613.88元、住院伙食补助费1920元、营养费1000元、后续治疗费6000元、护理费6000元、误工费11248.57元、鉴定费1550元、残疾赔偿金50294元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元等共计93126.45元；人保财险枳城支公司在交强险及商业第三者责任险内先行承担赔偿责任，在交强险限额内优先赔偿精神损害抚慰金。
一审经审理查明，廖剑君系天杰物流公司员工。2015年3月15日12时许，李涛驾驶陈兴全所有的渝Ｂ×××××普通二轮摩托车并搭载陈兴全，与廖剑君驾驶的天杰物流公司所有的渝Ｇ×××××号重型货车在省道407葛从路8公里50米高速路合兴高速路入口路段处发生碰撞，造成两车部分损坏、陈兴全及李涛受伤的交通事故。经道路交通事故认定书认定廖剑君承担此次事故的主要责任，李涛承担事故的次要责任。当日，李涛被送往重庆市长寿区人民医院住院治疗，于2015年5月14日出院，实际住院60天；入院诊断为：1、中型颅脑损伤：右颞部急性硬膜下血肿；右颞骨骨折。2、左锁骨肩峰端移位？3、左拇指批复裂伤；4、全身多处皮肤擦伤。出院诊断为：1、中型颅脑损伤：右颞部急性硬膜外血肿；右颞骨骨折；2、左拇指皮肤裂伤；3、全身多处皮肤擦伤。2015年5月14日、5月29日、6月12日、6月27日，该院医嘱均建议李涛休息两周。2015年6月23日，经重庆市法医学会司法鉴定所鉴定：李涛颅脑损伤致神经功能障碍，日常活动能力轻度受限属X级伤残，后期医疗费用约需人民币陆仟元。
一审另查明，渝Ｇ×××××号重型货车在人保财险枳城支公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和限额为100万元的商业第三者险，并购买了不计免赔。李涛住院期间共产生医疗费用30613.88元，已支付21000元（含人保财险枳城支公司垫付医疗费5000元）。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，公民在生命健康权受到侵害时，有要求侵权人给予赔偿的权利。李涛在本次交通事故中受伤，其依法享有获得赔偿的权利。渝Ｇ×××××车辆在人保财险枳城支公司投保了交强险和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险），且本次事故发生在保险期内，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应先由保险公司在交强险限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法律和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。重庆市长寿区公安局交通巡逻警察支队认定廖剑君承担此次事故的主要责任，李涛承担次要责任，事实清楚，责任划分得当，一审法院予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，廖剑君系天杰物流公司的员工，廖剑君执行工作任务造成他人损害的，应由用人单位承担侵权责任。因此，人保财险枳城支公司在渝Ｇ×××××车辆所投保交强险赔付限额内承担赔偿责任，超出交强险限额部分，则按照事故责任划分，由人保财险枳城支公司在商业三者险中予以赔偿。
关于医疗费及后续治疗费的问题。李涛在住院及门诊所产生的医疗费用合计金额为30613.88元，方已支付21000元（含保险公司已支付的5000元），李涛实际支付9613.88元。鉴定意见中李涛的续医费为6000元，一审法院予以确认。
关于住院伙食补助费、护理费、营养费问题，李涛住院治疗60天，其伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准予以确定，故该费用应为1920元（32元/天×60天）。护理人员参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，其护理费用4800元（80元/天×60天）。在医嘱中未提及李涛需加强营养，结合李涛的实际伤情，一审法院酌情主张营养费500元。
关于残疾赔偿金的问题。鉴定意见为李涛的颅脑损伤伤残等级属X级；李涛是农村户口，其陈述在城镇生活满一年，但无充分证据证实，应按农村居民计算残疾赔偿金。因此，李涛所主张的残疾赔偿金应当为18980元（9490元×20年×10%）。
关于误工费的问题。李涛的误工损失应从2015年3月15日起算，其误工收入应当计算至定残前一日即2015年6月22日，故李涛的误工天数应当为99天。李涛并未举示充分证据证明其具体工资收入或稳定从事的工作行业，故李涛的误工费标准应按80元/天计算，故李涛的误工费应为7920元（80元/天×99天）。
关于精神损害抚慰金的问题，一审法院认为，此次交通事故造成李涛伤残，故一审法院酌情主张李涛的精神损害抚慰金为3000元。
关于交通费、鉴定费的问题，考虑到李涛住院及复诊的实际情况，一审法院酌情主张其交通费300元。李涛先行垫付鉴定费1550元，庭审中举示了相关票据，一审法院对其该项请求予以支持。
综上所述，李涛应获得的赔偿项目及金额为医疗费30613.88元、续医费6000元、住院伙食补助费1920元、护理费4800元、营养费500元、误工费7920元、交通费300元、残疾赔偿金18980元、精神损害抚慰金3000元，共计74033.88元，因本次事故造成两人受伤，应当由人保财险枳城支公司在交强险范围内赔偿李涛邹涛医疗费4000元、护理费4800元、营养费500元、误工费7920元、交通费300元、残疾赔偿金18980元、精神损害抚慰金3000元，共计39500元。交强险不足部分即34533.88元（74033.88元-39500元），按照责任划分之后，应由天杰物流公司承担该事故70%的赔偿责任，因事故车辆在人保财险枳城支公司投保了商业三者险，故人保财险枳城支公司在商业三者险范围内支付李涛医疗费、续医费、住院伙食补助费等共计24173.72元（34533.88元×70%）。天杰物流公司已向李涛垫付了16000元、保险公司已支付5000元，李涛在诉讼请求中将该款品除，故人保财险枳城支公司应在第三者责任商业保险限额范围内向李涛支付3173.72元（24173.72元-21000元），同时，人保财险枳城支公司应将天杰物流公司垫付的款项支付给天杰物流公司。鉴定费用1550元，按照责任划分之后，天杰物流公司应承担1085元（1550元×70%）。
据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司涪陵枳城支公司于本判决生效后五日内在交强险限额范围内赔偿李涛医疗费、护理费、营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计39500元；二、中国人民财产保险股份有限公司涪陵枳城支公司于本判决生效后五日内在商业第三者险限额范围内赔偿李涛医疗费、续医费、住院伙食补助费等共计3173.72元；三、重庆市天杰物流有限公司于本判决生效后五日内赔偿李涛鉴定费1085元；四、驳回李涛的其余诉讼请求。
双方在二审期间均未向法庭举示新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，对于营养费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，一审法院根据受害人的伤情，酌情主张营养费500元，合情合理，并无不当。对于非医保用药费用的承担问题。本院认为，人保财险枳城支公司并未向法庭举示相应投保单、保险合同条款，对非医保用药的扣除问题是否在保险合同中约定，保险公司并无证据证明，故其要求扣除李涛医疗费中20%的非医保用药，不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。本院对上诉人人保财险枳城支公司的上诉请求不予支持。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费400元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司涪陵枳城支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗登文
代理审判员 彭松涛
代理审判员 郝晶晶
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 唐 欢