四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)川01刑终116号
原公诉机关四川省简阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭荣东，男，1985年11月7日出生于四川省遂宁市，汉族，小学文化，务工，户籍所在地：四川省遂宁市安居区。2017年4月1日因涉嫌犯盗窃罪被简阳市公安局刑事拘留，同年5月5日经四川省简阳市人民检察院批准，同日被执行逮捕。现羁押于简阳市看守所。
指定辩护人喻金星，四川元绪律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）肖维兵，男，1987年5月18日出生于四川省遂宁市，汉族，初中文化，经商，户籍所在地：四川省遂宁市安居区。2017年4月1日因涉嫌犯盗窃罪被简阳市公安局刑事拘留，同年5月5日经四川省简阳市人民检察院批准，同日被执行逮捕。现羁押于简阳市看守所。
辩护人黄礼高，四川易创律师事务所律师。
四川省简阳市人民法院审理四川省简阳市人民检察院指控原审被告人彭荣东、肖维兵犯盗窃罪一案，于二○一七年十月三十日作出（2017）川0180刑初425号刑事判决。原审被告人彭荣东、肖维兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年3月，被告人彭荣东、肖维兵共谋假意从他人处购买牦牛肉，待卖家将牦牛肉运至简阳市后实施盗窃。
后被告人彭荣东出面与被害人罗某洽谈，约定以单价2万元/吨，总价40万元的价格从罗某处购买20吨牦牛肉，并支付1万元定金。2017年3月29日上午11时许，被害人罗某乘坐货车司机陈某驾驶的川Ｕ×××××大货车将约20吨牦牛肉运至简阳市石桥镇大华物流园冻库外。按照事先约定，彭荣东以休息、吃饭为由驾驶提前租借的白色哈弗H6型越野车搭乘罗某及司机陈某一行人前往成都市龙泉驿区。被告人肖维兵则于当日17时许组织搬运工将该批牦牛肉搬运至3辆货车并转运至资阳市乐至县天池镇西郊7组一废弃厂房内。在转运途中，彭荣东获知肖维兵已经得手，便借口从罗某处抽身离开，驾车赶往乐至县与肖维兵汇合。在乐至县天池镇西郊7组的废弃厂房内，彭荣东、肖维兵再次组织两辆货车将该批牦牛肉转运至遂宁市船山区遂宁中海鹤汇农特产品冷链物流有限公司的冻库藏匿。
被害人罗某于当日下午发现被告人彭荣东失踪，牦牛肉被盗，遂报警。
公安民警于2017年4月1日在遂宁市船山区遂宁中海鹤汇农特产品冷链物流有限公司冻库查获该批被盗牦牛肉，并于当日凌晨1点在成都市青白江区清泉镇太平村14组鑫宏宾馆内将被告人彭荣东、肖维兵挡获。
经查证，涉案牦牛肉共计20075kg，经国家轻工业食品质量监督监测成都站抽样检测，该批牦牛肉符合国家的质量要求。现该批牦牛肉已发还罗某,罗某对二被告人予以谅解。
被告人彭荣东、肖维兵到案后，如实供述了以上事实。
原判认定上述事实并经庭审质证的证据有：受案登记表、立案决定书，到案经过，现场勘验笔录、平面图及照片，检查笔录及照片，现场指认笔录及照片，辨认笔录及照片，扣押决定书、扣押清单及发还清单，遂宁中海鹤汇农特产品冷链物流有限公司租库存货记录表，川Ａ×××××等车辆路网通行记录，检验报告，监控视频，谅解书，户籍信息，被害人罗某的陈述，证人陈某、程某、庞某、邹某、李某、邓某、索某、班某1、泽加的证言等。
原判认为，被告人彭荣东，肖维兵以非法占有为目的，秘密窃取他人财物的行为，构成了盗窃罪，且系共同犯罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条的相关规定，二被告人盗窃牦牛肉价值40万元，系盗窃“数额特别巨大”。彭荣东、肖维兵到案后，均如实供述犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚；被盗牦牛肉已追回并发还被害人，被害人对二被告人的行为予以谅解，酌情予以从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，认定：一、被告人彭荣东犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金三万元；二、被告人肖维兵犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金三万元。
宣判后，原审被告人彭荣东、肖维兵不服，提出上诉。
上诉人彭荣东及其辩护人的上诉、辩护意见为：1、其归案后如实供述其犯罪事实，系坦白，应当依法从轻处罚；2、其窃得的牦牛肉已全部追回并返还给被害人，取得了被害人谅解，可以从轻处罚；3、涉案牦牛肉按照当时的市场价格仅6元/斤，原判认定交易价格偏高，与实际市场价不符。综上，原判量刑过重，请求二审对其在三年以上十年以下有期徒刑内量刑。
上诉人肖维兵及其辩护人的上诉、辩护意见为原判认定盗窃金额错误，主要理由如下：1、本案认定盗窃金额的证据仅是受害人与被告人的笔录，而被告人彭荣东、肖维兵与罗某协商以40万元的价格购买牦牛肉本身不是被告人的真实意图，故40万元的交易金额并不能反映牦牛肉的真实价格，故涉及盗窃金额的笔录不能作为认定盗窃金额的证据；2、罗某的证言称其在涉案牦牛肉中掺杂剔骨肉，而被告人肖维兵及彭荣东均称其购买的牦牛肉为优质牛肉，且检验报告亦未确定涉案牦牛肉的品质，故原判认定涉案金额为40万元明显不符合客观事实；3、本案涉及的牛肉总重量高达20吨，但检验部门抽样质量仅为1.964公斤，鉴定人员未按照客观情况进行实际抽样且检验项目不全，无法反映客观事实，不能作为证据使用；4、涉案牦牛肉无法提供检疫检验证明，无法认定其价值。综上，原判认定盗窃金额错误，量刑过重，请求二审依法改判。
二审审理查明的事实和证据与原审认定的事实和采信的证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人彭荣东、肖维兵以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人价值40万元的财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。彭荣东、肖维兵系共同犯罪，应根据各自的犯罪情节定罪处罚。彭荣东、肖维兵归案后能如实供述其犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。涉案牦牛肉已追回并发还被害人，被害人对二被告人的行为予以谅解，本院在量刑时酌情予以从轻处罚。
对上诉人彭荣东、肖维兵及其辩护人所提原判认定盗窃金额错误的上诉、辩护意见，本院经审查认为，首先，彭荣东与肖维兵在侦查阶段稳定供称彭荣东与被害人罗某约定的交易价格为40万元购买20吨牦牛肉，罗某的陈述认可上述交易价格且其按照约定的时间、地点向被告人运送了20吨牦牛肉至简阳市，该情况亦能与扣押材料载明的被盗牦牛肉的重量相互吻合，表明被告人与被害人就交易价格达成了合议，双方均认可交易的牦牛肉价值40万元；其次，彭荣东的供述与罗某的陈述证实二人知晓在案发时间段内交易的牦牛肉品质较差，而根据简阳市发展和改革局出具的同期市场牛肉交易价格以及罗某的陈述来看，40万元显然不可能购买到20吨的优质牛肉，故罗某在该20吨牦牛肉内掺杂有部分剔骨肉的行为亦能进一步印证双方有关以10元/斤的价格交易该批牛肉的约定符合涉案牦牛肉的实际情况及罗某对该批牛肉价格的心理预期；再次，国家轻工业食品质量监督检测成都站依法对涉案牦牛肉进行抽样检测，检验结果为合格，表明涉案牦牛肉的各项指标符合国家质量标准，且鉴定人员对该批牛肉的抽样检测程序并未违反法律规定，故该份检验报告可以作为定案证据予以采信。综上，原判认定涉案牦牛肉的金额为40万元并无不当，此上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对上诉人彭荣飞、肖维兵及其辩护人所提原判量刑过重的上诉、辩护意见，本院经审查认为，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，彭荣飞及肖维兵盗窃他人财物数额特别巨大，应当处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，原判已综合考虑二上诉人归案后如实供述、取得被害人谅解等法定从轻及酌情从轻情节，对二人均判处有期徒刑十年，并处罚金三万元，符合法律规定且量刑适当，此上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审审判程序合法。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 聂婷婷
审判员 戈金梁
审判员 李抒璟
二〇一八年一月二十九日
书记员 何 芳