青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青民终170号
上诉人（原审原告）：青海广宇建设工程有限责任公司，统一社会信用代码（1-6），住所地西宁市城中区。
法定代表人：徐某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：卢某，青海齐光律师事务所律师
上诉人（原审被告）：青海东信房地产有限责任公司，组织机构代码67917664-2，住所地青海省西宁市。
法定代表人：李某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张某、郭某，青海夏都律师事务所律师。
上诉人青海广宇建设工程有限责任公司(以下简称广宇公司)因与上诉人青海东信房地产有限责任公司（以下简称东信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西宁市中级人民法院（2015）宁民一初字第92号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人广宇公司的委托诉讼代理人卢某，上诉人东信公司的委托诉讼代理人张某、郭某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广宇公司上诉请求：撤销一审判决，支持广宇公司一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院程序违法。1.广宇公司提交的证据可以证明工程总价款和增加工程量的价款，对此东信公司并无异议。案涉工程于2011年8月投入使用，验收记录资料由东信公司、监理方签章，能够证明广宇公司完成了全部工程内容。而一审法院准许东信公司的申请对工程质量、工程量进行鉴定，属程序违法。案涉工程使用时间为2011年8月，而鉴定时间为2015年7月，与工程交付使用时间相差4年，鉴定已不能反映工程使用时的客观状况，启动鉴定毫无意义。鉴定时，鉴定机构对广宇公司提交的签有三方公章的验收资料均不予采纳，而是直接采用了东信公司的说法，即东信公司另找第三方完成了工程，主观表述为”东信公司做”，即认定广宇公司存在未完成工程错误。二份鉴定意见中有重复的内容，却出现了一不样的结论。第二次鉴定时，因将合同之外的工程内容也视作广宇公司未完成的工程进行鉴定而被一审法院弃用，后一审法院要求鉴定机构补充鉴定，对鉴定进行说明。在两份鉴定意见不一致的情况下，又告知东信公司可选择其一使用，鉴定意见三番五次，不断更新，历时16个月之久。2.本案中的合同价款采用的是固定总价款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条”当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，东信公司形式上是申请对减少工程量以及价款进行鉴定，实质上是对工程造价进行鉴定，违反了该条规定。至于减少工程量的证据，仅有东信公司单方提交的其与第三方签订的合同，其真实性无法核实，不足以证明减少了工程量。3.一审判决违背已经生效的判决内容。本案中，针对5#、7#4S店的工程，青海省高级人民法院再审判决已经明确，由东信公司支付工程款，但一审判决却又违法鉴定出5#、7#4S店工程存在未完工现象，应当扣减工程款，其判决明显违背生效判决。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.一审法院扣除质保金错误。本案中，只有部分工程项目质保期是五年，其他均以超出质保期，一审法院以总价款计算质保金无依据，且至一审判决作出时，所有工程项目均已过质保期。2.一审法院扣减水电费、给付汤克猛的利息无法律依据。3.东信公司未按约定支付工程款，构成了违约，应当支付违约金及利息。
东信公司上诉并答辩称：请求撤销原判，将本案发回重审或依法改判驳回广宇公司诉讼请求。事实和理由：一、一审法院争议焦点总结错误。一审法院总结本案第一项争议焦点为东信公司扣款数额的确定，但本案中最为关键的问题在于本案涉案工程是否竣工验收，双方是否进行决算，这是广宇公司要求东信公司支付工程款的基础。在一审审理过程中，一审法院也是以此为首要争议焦点，方才产生就质量问题及其他问题委托第三方进行鉴定，最终鉴定机构认定本案涉案工程质量并不合格，且工程完工至今，双方并没有进行决算，因此东信公司没有向广宇公司支付工程款的基础。二、一审法院程序错误。如前所述，本案中因双方对工程质量问题及增加、变更工程量存在争议，故法院委托鉴定机构进行鉴定，东信公司向技术处指定的两家鉴定机构缴纳鉴定费用。但法院委托的两家鉴定机构作出的结论相互冲突、重合，最终法院采纳了其中一家鉴定机构的意见，因该错误造成的损失不应由东信公司承担。三、一审法院事实认定错误。1.一审法院认为东信公司对广宇公司工程进度扣款并无证据支持错误，双方合同约定”不能按本合同约定的竣工日期竣工，对承包人予以五万元的罚款，由发包人直接从工程款中扣抵”，因此东信公司的上述扣款有合同依据。2.东信公司已向广宇公司支付755万元工程款，广宇公司应向东信公司支付税票，否则东信公司财务无法做账。
2015年4月15日，广宇公司以东信公司为被告向一审法院提起诉讼，请求判令：1.东信公司支付剩余工程款1411348元及逾期付款利息（自2011年8月1日至付清之日止，按年利率6.15%计算）；2.支付违约金347192元。
一审法院认定事实：2010年8月6日，东信公司与广宇公司签订的《建设工程施工合同》约定，工程名称：东湖汽车城工程（办公楼、5#4S店、7#4S店）。工程内容：东湖汽车城办公楼、5#4S店、7#4S店图纸范围内土建工程及水电暖安装工程，5#4S店、7#4S店图纸范围内钢结构制作及安装工程。工程承包范围：东湖汽车城办公楼土建、水电暖安装工程（不包括二次装修、卫生器具、门、基础井桩工程、基坑土方开挖工程）；东湖汽车城5#、7#4S店土建、钢结构、水电暖安装工程、地弹门及电子感应门（不包括二次装修、卫生器具、玻璃幕墙、钢结构防火涂料、基础井桩工程、基坑土方开挖工程）。开工日期：2010年8月6日；竣工日期：5#、7#4S店工程完工日期为2010年9月30日（其中基础工程于2010年9月5日完工），办公楼工程完工日期为2010年10月31日。合同价款695万元，其中办公楼、5#、7#4S店土建、水电暖安装工程465万元，5#、7#4S店钢结构制作安装工程230万元。......发包人在合同签订后7日内提供满足施工需要容量的水、电线路代承包人使用，使用过程中的费用由承包人承担。......图纸会审和设计交底时间：合同签订后7天内。......双方约定工期顺延的其他情况：由于发包人的原因造成的设计变更引起的工作量增加或额外增加的工作量（以发包人的书面文件为准）；发包人和承包人双方共同认为必须延长工期的（以书面文件为准）。......由于承包人原因延期竣工，每延期一天应支付给发包人违约金2000元。......双方约定中间验收部位：地基与基础工程、主体工程。......本合同价款采用固定总价合同方式确定。包括的风险范围：因工程量清单有错、漏，导致工程预算控制价不准确；因市场变化、政策性调整导致价格变化；因工程实际土石方类别、比例与工程预算（标底）土石方类别、比例发生变化增加的费用......若承包人在投标时没有就上述费用报价的，均视为费用已包括在其他有价款的综合单价内，并以中标价调整企业劳保后签订合同，对风险包干范围内的工程造价包干。双方约定合同价款的其他调整因素：发包人确认的工程设计变更工程时增减、材料变更；......工程竣工验收合格后，经业主委托有资质的审核部门审核后付至结算款的95%，剩余5%作为工程保修金。钢结构工程竣工验收后，经业主委托有资质的审核部门审核后付30万元，剩余10万元作为工程质量保修金。......工程款（进度款）必须凭当地税务部门开出的税务发票以转账形式支付给承包人。......承包人向发包人提供竣工图一份，并应交付相应的施工变更签证和隐蔽工程验收签证，以及建筑装修材料”三证”和说明书等一切资料一式三套（其中一套为原始材料）。上述文件的原始资料必须齐全，符合工程技术档案要求，并按规范装订成册。上述竣工工程资料应当在合同规定的验收完成后28天内提交给发包人。承包人若未按时交付工程竣工资料，发包人可不予拨付工程结算款。......因设计方案变动造成工期延误的，工期予以相应顺延。......本工程不允许承包人以任何名义进行转包和违法分包，发包人有权责令其出场”按承包合同总额5%处罚承包人，并有权单方取消承包人的中标资格，终止合同......由于工程的主要材料、设备，在使用之前必须经发包人和监理机构共同确认后方可使用......本合同总价695万元，其中5万元作为工期奖励......质量保修期：土建工程为一年，屋面防水工程为五年......。
双方又签订”东湖汽车城一锅炉房工程、室外管网工程”《建设工程施工合同》，承包范围：东湖汽车城锅炉房土建工程及水电暖安装工程（不包括污水处理系统工程及锅炉设备基础）；东湖城室外管网工程。开工日期2010年10月15日；竣工日期：锅炉房竣工日期2010年11月25日，室外管网工程完工日期2010年11月30日。合同价款176万元。......双方约定工期顺延的其他情况：由于发包人的原因造成的设计变更引起的工作量增加或额外增加的工作量......合同价款采用固定总价合同。......不允许承包人以任何名义进行转包和违法分包，发包人有权责令其出场”按承包合同总额5%处罚承包人，并有权单方取消承包人的中标资格，终止合同......由于工程的主要材料、设备，在使用之前必须经发包人和监理机构共同确认后方可使用......工程质量保修约定内容同前份合同内容一致。
2011年4月、5月，涉案工程发生工程变更增加签证。对增加工程量价款部分，双方庭审中均认可为271348元。其中2011年5月2日，签证内容为：由于基槽土方开挖及基础承载不在承包范围之内，因此基槽底高差太大，基坑挖偏，下雨塌方，承载桩上口没钢筋等问题处理所产生的费用原因，申请签证......。
2010年7月至2011年7月涉案工程先后进行分项验收，验收结论为合格。
2011年8月涉案工程完工并投入使用。
2013年9月东信公司单方作出结算，对该结算欠款额广宇公司未予认可。
2010年8月5日，广宇公司将其于2010年8月6日与东信公司签订的承包工程的部分工程转包与青海志博房地产开发有限公司，赵智勇以青海志博房地产开发有限公司委托代理人的名义在该合同上签字。后赵智勇将钢结构车间加工工程分包与西宁城北通用金属焊接厂。
西宁城北通用金属焊接厂的企业类型为个体工商户，汤克猛系该厂业主，现该厂已注销。青海志博房地产开发有限公司因未参加企业年检，于2007年1月18日被吊销营业执照。
就本案所涉工程，汤克猛诉广宇公司、东信公司、赵智勇、青海志博房地产开发有限公司建设施工合同纠纷一案，西宁市城中区人民法作出（2013）中民一初字第471号民事判决，西宁市中级人民法院作出（2014）中民一终字第230号民事判决。对东信公司提出的质量不合格的抗辩理由，已生效判决认为涉案工程已交付使用，应视为工程发包方和承包人对实际施工的工程质量合格的默认行为，而未予采纳。对广宇公司及赵智勇主张的工程未完工的抗辩理由，无证据提交，未予采信。
就本案所涉工程，青海志博房地产开发有限公司诉广宇公司、东信公司建设工程施工合同纠纷一案，西宁市城东区人民法院作出（2013）东十初字第152号民事判决，西宁市中级人民法院作出（2015）宁民三终字第2号民事判决。青海省高级人民法院作出（2015）青民提字第23号民事判决。再审认定，广宇公司虽在诉讼中提出了建筑质量的抗辩并反诉要求志博公司退还工程款，因发包人东信公司在未竣工验收结算情况下使用了该工程，且东信公司以质量问题扣留了部分工程款，根据法律规定，东信公司不能再以质量不合约定主张权利。且广宇公司、东信公司就该合同履行中的质量问题正在诉讼中，东信公司应在欠付工程款范围内对青海志博房地产开发有限公司承担责任，有关质量问题的诉求可在另外诉讼中解决。再审查明，依据广宇公司的函件内容，东信公司涉及5号、7号4S店钢结构工程尚有429717元工程款未支付，且在原审中东信公司亦出具证明因质量问题尚有部分工程款未支付。扣除已付款和质量保证金后，判决东信公司支付青海志博房地产开发有限公司剩余工程款。
2011年12月7日，广宇公司出具保证书，内容为”关于东湖汽车城5#4S店、7#4S店钢结构工程彩板部分。彩板图纸设计泡沫必须达到B2级，而实际采用的板材未达到设计标准，后经甲方商定将5#、7#4S店所有墙板全部进行更换。所更换的板材均符合图纸要求，屋顶未更换的彩板出现质量问题由青海广宇建设工程公司负责。（人为造成的质量缺陷本公司不负责）
2012年5月3日，东信公司向广宇公司发出”督办通知”，内容为”你单位承包建设的《东湖汽车城》5#、7#4S店，办公楼、锅炉房、室外管网工程现已施工完毕，达到竣工验收条件。但你单位至今未能向我公司申报竣工验收，工程出现问题我单位在通知你单位后一直未派人维修。鉴于以上情况，按照双方签署的合同之规定，现责令你单位高度重视，依法、妥善处理好项目最后的验收及移交手续，及时派人维修已出现质量问题的项目。并于2012年6月30日前向我公司及相关部门办理工程竣工移交手续。如该日期内你单位未能按照合同约定履行相关义务，对此造成延误工程款的结算及其他任何损失由你单位自行负责，我单位概不负责。”
2012年5月12日，广宇公司向东信公司发函，内容为”你公司于2012年5月3日的督办通知已收到，但我公司为什么没有向你公司申报竣工验收手续，理由如下：1.双方于2011年12月8日对工地开支费用138000元中的70000元有过协商，双方承认是办理竣工验收的手续费，由你公司直接从所付工程款中扣除，其余给付我公司。但你公司对所欠工程款至今未给付我公司。去年8月份你公司没有通知我公司的情况下擅自入住和出售我公司施工的项目。既然你公司已经入住和擅自出售，还提出向我公司申报竣工验收手续督办通知，有何道理？2.我公司慎重向你公司说明，你公司擅自入住我公司施工的工程项目，证明你公司已经认可我公司施工的项目已接收，没有任何质量问题，你公司尽快给我公司所欠的工程款。由于你公司违约在先，对此造成延误工程款的结算及其他一切损失我公司不负任何责任，对此造成的所有损失由你公司自行承担。”
双方共同确认的价款有：工程总价款二份合同价871万元及签证变更增加工程款271348元。东信公司直接给付广宇公司工程款755万元。东信公司依照生效判决给付青海志博房地产开发有限公司工程款26.5万元，给付汤克猛工程款10.6万元以及利息6953.6元。2011年12月11日，广宇公司工作人员李德堂向东信公司借款2万元。
以上事实有《建设工程施工合同》、借条、委托书、客户专用回单、保证书、督办通知、回函、民事判决书、竣工验收记录、结算单、庭审笔录、调查笔录在案佐证，该院予以确认。
经东信公司申请，该院依法委托鉴定机构对涉案工程质量以及不合格部分修复费用、依照施工图纸减少工程量及价款、材料差价进行鉴定。2015年11月26日、2016年3月1日、4月20日，青海裕程工程造价司法鉴定所分别作出青裕程工司鉴所[2015]鉴字第3号、[2015]鉴字第3号（补）、3-1号三份司法鉴定意见书及于2016年10月10日作出的对该院司法技术处（2016）宁技法字第76号委托书的回复。最终鉴定结论为：广宇公司减少未做的工程量合计金额325807.31元，下浮后为276931.01元。签证变更部分工程款下浮后为277790.32元，双方在庭审中认可为271348元。办公楼、5号4S店和7号4S店中天沟未按图纸要求施工，材料差价下浮后为12429.4元，锅炉房工程、室外管网中井盖未按图纸要求施工，材料差价下浮后为6209.35元。2016年5月9日，该鉴定所出具说明，内容为：”我们认为材料差价也是履行施工中采用的材料质量不合格或未达到设计要求从而计算出来的，也是质量鉴定的一部分。因此，建议贵院在审理中可采用陕西信远建筑工程公司司法鉴定所对此三项计算的材料差价。”2015年9月14日，陕西信远建筑工程司法鉴定所作出陕信[2015]鉴字67号鉴定意见书，2016年4月19日，该所作出”鉴定事项回复”。该鉴定意见为：涉案工程质量不符合设计要求及施工质量验收规范规定部分修复费用为70266元。涉案工程工程量减少部分价款修正为456117.61元。涉案工程材料差价修正为164080元。
就本案双方争议焦点，一审法院分析认定如下：
一、东信公司扣款数额的认定。
关于东信公司主张扣除广宇公司工程施工进度罚款5万元、不按操作规程罚款1万元、农民工工资保障金9.2万元、已付款税金3.85万元、节能费4.17万元一节。该院认为，涉案合同中对施工方如不按操作规程施工，建设方有权罚款事项无约定，且广宇公司对罚款事由不予认可，东信公司此笔扣款无事实依据，不予支持。对施工进度罚款，考虑涉案工程发生签证变更增加工程量事实，且合同中对增加工程量工期可予顺延有约定，东信公司此笔扣款的理由无证据支持，不予采信。农民工工资保障金、节能费二项是东信公司向政府相关部门所交费用，东信公司认可其向政府部门出具相关资料后，该费用可从政府部门退回，东信公司此笔扣款是否是东信公司实际损失，现无证据证实，故不予认定。东信公司主张已付款755万元中广宇公司欠交部分税金一节，该费用是纳税人法定义务，广宇公司可向税务部门缴纳而非须向东信公司交付。东信公司该笔扣款亦不予认定。
关于东信公司主张扣除质量保证金43.55万元一节。涉案工程于2011年8月投入使用，双方合同约定为分项不同质保期，其中屋面质保期为5年，双方对该部分工程款所占总工程款比例均未能说明且未提交证据证明，本案庭审时工程质保期还未到期，关于涉案工程保修期间是否发生维修费用以及费用数额均不是本案双方庭审争议及出示、质证证据焦点，故广宇公司对该笔质量保证金应另行主张。本案中东信公司此笔扣款予以支持。
关于东信公司主张扣除水电费8823元一节。广宇公司在二次庭审中对东信公司提交的水、电费通知的质证意见不同，其主张与本案无关的质证理由与事实不符，且无证据证明其已交费事实。基于合同中对水电费由施工方承担的约定，东信公司此项扣款予以支持。
二、涉案工程质量的认定。
鉴于涉案工程分项验收合格，而未进行整体工程竣工验收的情况下，东信公司投入使用，广宇公司转包工程的实际施工人又据此提起诉讼，生效判决作出认定，支持了实际施工人的工程款诉求事实，依据法律对建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，除地基础工程和主体结构质量外，不予支持的规定，且涉案工程基础井桩和基坑土方开挖不属广宇公司施工范围，广宇公司在施工过程中曾因基础工程挖偏，下雨塌方而发生工程签证，地面下沉、管沟墙下沉裂缝是否与广宇公司施工工程有关联性，无证据证实。广宇公司应在合同约定的工程质保期内对其已完施工工程需要维修的项目进行维修或承担维修费用，该费用待广宇公司主张其质保金时，双方再行结算。对其余工程质量问题包括不符合设计要求的所用工程材料差价问题，本案中不再予以考虑。
三、涉案工程量减少数额的认定。
依据东信公司提交的涉案工程中部分工程项目其对外签订的分包合同、购材料票据、转账凭证以及鉴定意见书，可以确认广宇公司施工范围内存在由东信公司委托第三方施工及其自行购买材料事实。广宇公司提交的分项验收记录资料不足以证实所完工程是其公司及其分包单位全部施工事实，东信公司提交的证据结合鉴定意见书，其证明力明显大于广宇公司提交证据证明力，故对广宇公司未施工部分工程应予相应扣减。关于扣减数额认定，东信公司在庭审中明确要求按青海裕程工程造价司法鉴定所作出的鉴定意见作为扣减依据，且陕西信远建筑工程司法鉴定所作出的鉴定数额高于青海裕程工程造价司法鉴定所作出的数额，东信公司依据低的数额扣减对广宇公司并无不利，且双方庭审中明确此项鉴定委托于青海裕程工程造价司法鉴定所做，故应按照青海裕程工程造价司法鉴定所作出的鉴定数据27.693101万元，作为广宇公司未施工工程量扣减额。
综上，东信公司与广宇公司签订的二份《建设工程施工合同》系双方真实意思表示,不违反法律禁止性规定，属合法有效合同。东信公司未经竣工验收擅自使用，广宇公司违法分包工程是本案双方矛盾起因。依据广宇公司的回函内容，广宇公司以东信公司擅自使用为由不申请竣工验收，不提交竣工验收资料事实一节，应予确认。工程总价款871万元及签证变更增加工程款27.1348万元，留质保金43.55万元外，东信公司应据实结算广宇公司工程款，其中扣除广宇公司未施工工程量价款27.693101万元，水、电费8823元，以及已付款755万元，依照生效判决已给付青海志博房地产开发有限公司的工程款26.5万元，给付汤克猛的工程款10.6万元,及就广宇公司违法分包工程合同纠纷所承担的利息6953.6元，广宇公司认可的李德堂向东信公司的借款2万元，剩余为31.214039万元，东信公司应给付广宇公司。本案纠纷起因双方均有过错，且考虑广宇公司未提交竣工验收资料事实，广宇公司主张的违约金及逾期付款利息不予支持。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第六十四条、第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、东信公司于本判决生效之日起十五日内给付广宇公司工程款31.214039万元；二、驳回广宇公司的其他诉讼请求。案件受理费2.3588万元，由东信公司承担3538元，广宇公司承担2.0050万元；陕西信远建筑工程司法鉴定所的鉴定费7万元，由东信公司承担；青海裕程工程咨询有限公司的鉴定费2.8万元，由东信公司承担1.3万元，广宇公司承担1.5万元。
广宇公司除对2013年9月东信公司单方作出的结算中确认的欠款数额认可，对扣款不认可外，双方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，本院予以确认。
根据当事人的诉辩主张及已查明的事实对本案争议焦点分析认定如下：
一、关于本案支付工程款的条件是否成就，案涉工程是否应当启动司法鉴定程序及鉴定意见能否作为定案依据的问题
本院认为，东信公司与广宇公司所签《建设工程施工合同》有效，双方均应按照约定全面履行各自的义务。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定”建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”案涉工程截止2011年7月由设计单位、施工单位、监理单位、建设单位签章验收合格，8月东信公司投入使用至今，东信公司支付工程款的条件已成就，其应按合同约定支付广宇公司相应工程款，对东信公司辩解的双方未进行决算，不具备支付工程款的前提和基础，因组织验收和决算是发包人即东信公司的义务，故东信公司的该辩解理由无事实及法律依据，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十三条规定”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第二十二条规定”当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”举重以明轻，法律明确规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。况且，本案案涉工程已竣工验收合格且自2011年8月由东信公司使用至今，表明东信公司对工程质量是认可的，随着验收合格及使用，工程质量责任风险也由施工单位广宇公司转移给发包人东信公司，故一审法院启动对案涉工程质量以及不合格部分修复费用、依照施工图纸减少工程量及价款进行鉴定，违反法律规定，程序错误。东信公司与光宇公司约定，合同价款采用固定总价合同，风险范围亦明确约定包含因市场变化、政策性调整导致价格变化，故一审法院在案涉工程已竣工验收合格并交付使用后，且双方约定采用固定价结算工程款的情况下，启动对材料差价进行鉴定，亦违反法律规定及合同约定，程序错误。
综上，广宇公司所施工工程已竣工验收合格并交付使用，东信公司支付工程款的条件已成就，其应按合同约定支付广宇公司相应工程款，一审法院启动司法鉴定程序错误，鉴定意见不能作为本案定案依据。
二、关于广宇公司主张支付剩余工程款1411348元及相应利息的诉求应否支持的问题
本院认为，东信公司与广宇公司确认的应付款为：工程总价款二份合同价871万元+签证变更增加工程款271348元=8981348元；东信公司直接给付广宇公司工程款为755万元。
对于应扣款分析认定如下：
1.关于东信公司主张扣除广宇公司工程施工进度罚款5万元的问题。因双方合同约定”承包人不能按本合同约定的竣工日期竣工，对承包人予以5万元的罚款，由发包人直接从工程款中抵扣。””本合同总价为695万元，其中5万元作为工期奖励，若承包人未能按照本合同约定的工期完工，发包人扣除5万元作为处罚，不予计入工程合同总价。若承包人能够按照本合同约定的工期完工，发包人给予5万元作为奖励计入工程合同总价。”案涉工程约定的开工日期为2010年8月6日，5#、7#4S店工程的完工日期为2010年9月30日，办公楼工程完工日期为2010年10月31日，从开、交工日期可见，双方约定的施工期限较短，而从查明的事实可知，截止2011年7月案涉工程才完成验收，虽广宇公司施工工程存在变更签证的情况，但验收合格日期比合同约定的交工日期迟延，故无论东信公司主张扣减的5万元系作为罚款亦或奖励，均应予扣减，对东信公司的该节主张予以支持。
2.关于东信公司主张广宇公司不按操作规程罚款1万元的问题。因对该罚款事由双方合同无约定，且在施工过程中如广宇公司确实存在未按操作规程施工的情况，东信公司应立即指出并以签证等形式得到广宇公司的确认，现案涉工程已竣工验收，广宇公司对该罚款不予认可，东信公司在无证据予以证明其主张的情况下，对其该项扣款理由，本院不予支持。
3.关于东信公司主张扣减农民工工资保障金9.2万元、节能费4.17万元的问题。因农民工工资保障金、节能费二项是东信公司向政府相关部门所交费用，东信公司亦认可其向政府部门出具相关资料后，该费用可从政府部门退回，且案涉工程已通过节能专项验收，故东信公司的此项扣款主张无事实及法律依据，本院不予支持。
4.关于东信公司主张其向广宇公司支付工程款755万元，广宇公司应向其开具相应发票，因广宇公司未开具发票，应扣减税票金额3.85万元的问题。因双方所签合同中对税款的承担并无明确约定，而纳税是广宇公司的法定义务，广宇公司应向税务部门缴纳，东信公司主张从工程款中直接扣减税票金额，无法律及合同依据，本院不予支持。
5.关于东信公司主张扣除质量保证金43.55万元的问题。应案涉工程于2011年7月通过竣工验收，从2011年8月使用至今，截止目前已过5年质保期，故对东信公司的该节主张本院不予支持。
6.关于东信公司主张扣除水电费8823元的问题。因双方合同约定水电费由施工方承担，广宇公司无证据证明其已缴纳水电费，故对东信公司扣除水电费的主张，予以支持。
7.关于广宇公司上诉主张东信公司依据生效判决承担的利息6953.6元不应扣减的问题。本院认为，广宇公司将案涉工程分包，根据合同的相对性原则，无论东信公司是否给广宇公司付清工程款，广宇公司均应按时足额给分包单位付清工程款，因广宇公司拖欠工程款导致诉讼，而由东信公司多承担的欠付款利息，应由广宇公司承担，从应付广宇公司工程款中扣减。
8.关于东信公司主张广宇公司存在未完工程，其委托第三方完成，相应工程款应予扣减的问题。因竣工验收资料中施工单位均为广宇公司，并未有第三方施工的情况，东信公司单方提交的其与第三方签订的装修合同、安装协议等，仅有合同没有相关施工资料，对其真实性无法确认，且对于广宇公司未施工工程内容双方并没有工程联系单等予以确认，故对东信公司主张广宇公司存在未完工程，其交与第三方完成的辩解，本院不予采信。
综上，案涉工程应付款为8981348元；直接给付广宇公司工程款为755万元，东信公司依照生效判决给付青海志博房地产开发有限公司工程款26.5万元，给付汤克猛工程款10.6万元以及利息6953.6元，广宇公司工作人员李德堂向东信公司借款2万元；应扣工程施工进度罚款5万元，水电费8823元；欠付工程款为974571.4元。利息属法定孳息，从应付工程价款之日计付，案涉工程2011年7月竣工验收，8月东信公司开始使用，即从2011年8月1日起算至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
三、关于广宇公司主张的违约金应否支持的问题
本院认为，东信公司与广宇公司所签《建设工程施工合同》有效，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。双方所签合同约定”发包人未能按约定时间支付工程款的，按未付款项的日千分之一计息支付给承包人，工期不予顺延。”本案东信公司自2011年8月开始使用案涉工程，但工程款拖欠至今已达5年之久，构成违约，应承担违约责任。依该约定，发包人如未能按约定时间支付工程款，按未付款项的日千分之一，即年36.5%计息支付给承包人相应违约金，本案广宇公司主张按年利率6.15%的4倍计算违约金，未违反法律规定，本院予以支持，违约金计算为974571.4元×6.15%×4=239744.56元。
综上所述，一审法院启动司法鉴定程序不当，适用法律错误，应予纠正。东信公司与广宇公司的部分上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销西宁市中级人民法院（2015）宁民一初字第92号民事判决；
二、青海东信房地产有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付青海广宇建设工程有限责任公司工程款974571.4元及相应利息（自2011年8月1日起算至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；
三、青海东信房地产有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付青海广宇建设工程有限责任公司逾期付款违约金239744.56元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23588元，由青海东信房地产有限责任公司负担13283元，青海广宇建设工程有限责任公司负担10305元。陕西信远建筑工程司法鉴定所的鉴定费7万元，由青海东信房地产有限责任公司负担；青海裕程工程咨询有限公司的鉴定费2.8万元，由青海东信房地产有限责任公司负担。二审案件受理费23588元，由青海东信房地产有限责任公司负担13283元，青海广宇建设工程有限责任公司负担10305元。
本判决为终审判决。
审判长 祁得春
审判员 商海英
审判员 李 云
{文书日期}
书记员 王 薇