广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤04民终1841号
上诉人（一审原告）：珠海永成发建筑工程有限公司，住所地：广东省珠海市唐家镇珠海大学北教师住宅楼2栋604房。
法定代表人：张永成，总经理。
委托诉讼代理人：谢伟强，广东海鸥律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：武汉地质勘察基础工程有限公司，住所地：湖北省武汉市解放大道342号。
法定代表人：钟明。
委托诉讼代理人：徐德廷，广东非凡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：缪富荣，广东非凡律师事务所实习律师。
一审被告：珠海中海桐建设工程技术有限公司，住所地：广东省珠海市横琴红旗村宝中路3号四楼4017室。
法定代表人：夏红富。
上诉人珠海永成发建筑工程有限公司（以下简称永成发公司）因与被上诉人武汉地质勘察基础工程有限公司（以下简称武汉地质公司）、一审被告珠海中海桐建设工程技术有限公司（以下简称中海桐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海横琴新区人民法院（2014）珠横法民初字第219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
永成发公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.请求二审法院对案涉工程重新委托鉴定机构进行鉴定；3.判令武汉地质公司向永成发公司支付工程款1032532.80元；4.武汉地质公司向永成发公司支付违约金46万元；5.武汉地质公司向永成发公司支付物料费损失421075元；6.一、二审诉讼费及鉴定费由武汉地质公司承担。
事实与理由：一审法院认定事实错误，采纳证据不当，鉴定结论错误，导致判决错误，应予改正。一、武汉地质公司违反约定，中途强行解除合同，强迫停止永成发公司继续施工，永成发公司被迫撤离工地。1.施工过程中，武汉地质公司以各种借口强迫停止永发公司继续施工，双方为此闹到横琴新区维稳办、司法所、派出所，上述机构均留存会议纪要。为查明上述事实，永成发公司向一审法院申请调取会议纪要，但一审法院未予调取。2.武汉地质公司2013年3月23日的复函显示，永成发公司不可能被警察清理离场，警方作为国家机关不可能介入民事纠纷，实际是武汉地质公司的责任。永成发公司被离场完全是由武汉地质公司原因所致，其构成违约，应承担由此导致的相关责任。二、武汉地质公司应承担固定工程数量测量数据的义务，应承担违约责任，赔偿永成发公司的损失。1.永成发公司被武汉地质公司强行清理出施工现场后，武汉地质公司有义务组织双方到场测量，并固定工程量数据，并经双方签字确认，但武汉地质公司并没有这样做，反而安排其他施工队进场继续施工，导致失去永成发公司最终的施工现场坐标，导致双方无法确定工程量，武汉地质公司应承担相应责任。2.按永成发公司与中海桐公司签订的合同，应承担总工程款10%的违约金46万元，武汉地质公司知晓该约定，对其仍应产生约束力。3.永成发公司承接该工程总价款为460万元，为此永成发公司要进行施工前期准备，修通道路，铺设钢板，设置洗车槽等，为此投入421075元，此费用为整个工程而支出，但实际却仅做了部分工程，导致永成发公司损失，武汉地质公司应承担赔偿责任。三、工程单价应按每立方米20.8元结算。在纪委的介入下，双方在2013年9月16日签订的《协议书》，是调解的结果，但武汉地质公司没有与永成发公司结算，因此，武汉地质公司仍应按原约定单价20.8元结算工程款。四、一审法院采纳鉴定材料、证据不当，鉴定结论错误，导致判决错误。1.武汉地质公司强行将永成发公司清理出工地，未组织双方测量收方标，且自行进场施工，导致失去测量收方标的现场，武汉地质公司应承担不利后果。2.在没有双方确认的收方标的情况下，应当采纳永成发公司的收方标数据。（1）永成发公司于2013年1月25日测量了数据，而武汉地质公司提供的数据是2012年12月8日测量。从时间上看，永成发公司的数据更接近离场时间2013年2月。武汉地质公司并没有证据证明永成发公司在2012年12月8日后没有施工。2013年1月15日，永成发公司向武汉地质公司发函请求蓝琴项目第二层开挖的开工令，并不能证明永成发公司自2012年12月8日后不再施工，或者是2013年1月15日已停工。一审法院根据该函件就武断认定永成发公司在2012年12月8日后不再施工产生工程量，明显不当。（2）按目前的科技，测量数据均会保存在测量仪，一定有电子数据。永成发公司提供的工程量数据有电子版数据，真实性确定，但武汉地质公司提供的2012年12月8日测量数据，没有电子版数据，真实性没法确定。（3）永成发公司2013年1月25日测量的数据，计算方量为49461立方米。该数据于2013年5月20日送达给武汉地质公司，武汉地质公司签收后不作任何回应，应视为默认。武汉地质公司2012年12月8日测量的数据一直没有告知永成发公司，直至开庭后才向法院提供。（4）在2012年7月4日前，经双方签证的方量约30000立方米，与永成发公司提供的数据49461立方米更接近，也更合理。武汉地质公司提供的数据自己计算为16720.90立方米，鉴定机构计算为18075.63立方米，与双方签证的方量49461立方米相差甚远，明显不合理。3.鉴定机构人员出庭接受询问时，并不能对询问作出合理解释，甚至对该工程纠纷如何发生，为何没有结算均不清楚，鉴定机构不可能根据案件事实出具真实的鉴定结论。因此，二审法院应对一审采纳鉴定材料、证据予以改正，并重新委托鉴定机构进行鉴定。五、为了查明本案的争议焦点即鉴定结论以及鉴定的数据，恳请二审法院查明永成发公司为何会被中途撤场，并审慎比较双方在一审时提交的鉴定数据，哪一个才是真实的，以及应采纳哪一组测量数据。
武汉地质公司辩称：1.永成发公司违规施工，在2012年6月29日出现大面积的土方滑移，造成重大安全隐患，造成武汉地质公司产生处理费用20多万元，并导致工程无法正常实施，在多次通知拒不改正的情况下，武汉地质公司才要求永成发公司退场，因此，永成发公司的退场行为完全是由其自身违约违规造成。一审时武汉地质公司曾提起反诉，因属于不同的法律关系，后没有并案处理，但一审时已经提交了相应的证据予以证明。2.永成发公司拒不配合测量其工程量的土方，相应的损失和责任应由其自行承担。武汉地质公司多次通知永成发公司到场，但其拒不到场，武汉地质公司在工程监理公司的见证下，共同对于涉案争议的施工土方量进行了测量和数据的计算保留，因此，该数据真实合法有效。3.武汉地质公司与永成发公司之间没有签订合同，不存在所谓的违约金问题。其与中海桐公司的合同，应该由其双方自行处理，与武汉地质公司无关。永成发公司施工所发生的必要费用以及投入的设施属于其履行工程施工必要的条件和前提，工程款已经全部包括，无权另行提出主张。4.双方的工程价款已经协商确定为每立方米19.5元，而且洲际的工程已经按此价格结算完毕，因此，工程单价的价款符合双方的真实意思表示，也符合法律规定。5.永成发公司自行测量的电子数据，本身就可以随意设定，任意修改，根本不具有真实性、合法性和客观性，不能作为涉案的鉴定依据。而武汉地质公司的测量数据由监理公司共同参与并且确认，有原始数据且经第三方见证，合乎客观事实以及法律规定。关于测量时间为2012年12月8日，也是符合客观事实，永成发公司不但在2013年的1月15日向武汉地质公司发出联系函，请求第二层开挖的开工令，并且在武汉地质公司要求其退场后，永成发公司多次派人到工地阻挠施工，因此武汉地质公司在2012年12月27日、28日，2013年1月10日、2月25日，3月7日以及2014年1月4日，多次报警并且向一审法院提供了受理报警登记表，进一步证明了永成发公司已经退出工地，没有再进行施工的客观事实。因此，鉴定机构的鉴定结论真实合法，一审判决符合法律规定，认定事实清楚，请求驳回永成发公司的上诉请求。
中海桐公司缺席，且未提交书面答辩状。
永成发公司向一审法院起诉请求：1.武汉地质公司和中海桐公司支付蓝琴土石方工程款1032532.8元；2.武汉地质公司和中海桐公司支付违约金460000元；3.武汉地质公司和中海桐公司支付物料费421075元；4.武汉地质公司和中海桐公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2012年，武汉地质公司与中海桐公司分别签订洲际施工分包协议书和蓝琴施工分包协议书，约定武汉地质公司分别将洲际航运大厦深基坑支护（含土石方）施工工程和蓝琴国贸大厦深基坑支护（含土石方）施工工程发包给中海桐公司，双方
另签署《补充协议书》约定中海桐公司不得将工程转交第三方，中海桐公司凭该协议贷款产生的经济纠纷与武汉地质公司无关。2012年2月28日和3月28日，中海桐公司分别与永成发公司签订编号为B003、B010的《基坑土石方工程施工合同》，将“洲际航运大厦深基坑土石方工程”和“蓝琴国贸大厦深基坑土石方工程”委托永成发公司完成，其中蓝琴国贸大厦深基坑土石方工程总造价暂定为460万元，如中海桐公司无正当理由单方终止合同，应支付永成发公司10%合同总价的违约金。其后，永成发公司进场施工。2012年3月30日，永成发公司与武汉地质公司就蓝琴国贸大厦工地原始底标测量资料予以确认。2012年7月4日，永成发公司向武汉地质公司上报已完成开挖土方量约30000立方米，武汉地质公司项目负责人毛怡法签署了“方量待实测”的意见。2012年7月3日、7月9日、7月12日、7月20日、8月1日，武汉地质公司分别向永成发公司发出通知单，就每日出土方量的要求、限期将蓝琴国贸大厦西侧堆放的土方运出场外、办理工程运输车辆准行证及统一标识牌、未出席工程例会的处罚、现场配备电工等事项分别通知永成发公司。2012年12月8日，武汉地质公司与监理公司共同签字确认永成发公司完成的蓝琴国贸大厦收方底标资料。2013年1月15日，永成发公司向武汉地质公司发出《联系单》，要求武汉地质公司开具开挖蓝琴项目第二层基坑土的开工令。2013年3月7日，永成发公司再次致函武汉地质公司，要求武汉地质公司给予是否开工的明确指示。武汉地质公司于2013年3月23日函复永成发公司，称永成发公司在2013年2月底已被警方清场，建设方也不同意永成发公司施工，故不存在永成发公司继续施工的可能性。2013年5月6日，中海桐公司与永成发公司共同出具《关于退回合同履约保证金证明》，由中海桐公司退还永成发公司履约保证金45万元，并协调永成发公司到武汉地质公司办理工程款结算事宜。2013年3月11日，永成发公司向珠海市公安局控告中海桐公司合同诈骗，该局认为没有犯罪事实，于同年5月10日出具《不予立案通知书》。2013年5月24日、7月25日，武汉地质公司分别向永成发公司发出工程通知单和联系函，通知永成发公司派员与武汉地质公司核对蓝琴国贸大厦和洲际航运大厦的开挖土方量，共同完成工程量签证。2013年9月16日，永成发公司与武汉地质公司签订《协议书》，双方就蓝琴与洲际土方工程结算价达成一致，按单价每立方米19.5元进行结算，土方量无争议的先结算付款。2013年12月5日，武汉地质公司向永成发公司支付了洲际航运大厦土石方工程款865876.4元，双方就该项目工程款结算完毕。
庭审中，永成发公司主张其与中海桐公司签订的合同并未实际履行，但双方签订了书面合同，中海桐公司应当根据合同约定承担违约责任，向永成发公司支付违约金，武汉地质公司作为发包方，应当与中海桐公司承担连带责任；永成发公司作为基坑支护工程施工方，要根据环保要求设置洗车槽、打扫马路等，这都是整个项目的辅助费用，在武汉地质公司把永成发公司赶出工地无法完成整个项目的情况下，武汉地质公司应当补偿永成发公司物料费用。武汉地质公司认为，其是总包方，所有工程款在其处，武汉地质公司要对总工期负责，永成发公司确实有实际施工，所以武汉地质公司对永成发公司进行管理并结算工程款，至于中海桐公司与永成发公司之间是否履行合同，其不清楚，永成发公司向武汉地质公司主张工程款和违约金没有合同和法律依据；永成发公司主张的物料费也是根本不成立的，作为施工过程中所需的机械设备及辅助措施均是施工的必要条件及前提，相关费用也包括在工程款之内，永成发公司无权另行起诉。
诉讼中，经永成发公司与武汉地质公司共同申请，一审法院依法委托广东巨正建设项目管理有限公司对永成发公司完成的蓝琴国贸大厦土石方工程量进行鉴定，该鉴定机构于2017年9月26日出具《工程造价鉴定报告》，载明《2012年3月30日蓝琴工地实测地面标高》应为开挖前实测资料，《2012年12月8日国贸大厦测量资料》应为开挖后实测资料，上述两项测量资料有监理及其他相关单位人员签字确认，永成发公司提供的其他资料无相关人员签名确认，无法作为计算依据。根据双方2013年9月16日签订的《协议书》中确定的单价，蓝琴国贸大厦工程中由永成发公司施工的土石方量为18075.63立方米，造价为352474.79元。
一审法院认为，一、关于永成发公司与武汉地质公司之间有无合法有效的建设工程施工合同关系、武汉地质公司和中海桐公司应否承担连带责任的问题。根据一审法院查明的事实，虽然永成发公司与中海桐公司签订了编号为B003、B010的《基坑土石方工程施工合同》，但是，从本案的实际履行情况看，中海桐公司除退还永成发公司履约保证金之外并未对永成发公司的施工情况进行指令、管理，也未与永成发公司结算并支付工程款，永成发公司主张该合同没有实际履行，武汉地质公司和中海桐公司亦未提交证据证明上述合同实际履行，故一审法院认定永成发公司与中海桐公司之间的建设工程施工合同没有实际履行。永成发公司虽未与武汉地质公司签订书面建设工程施工合同，但是，永成发公司进场施工后，武汉地质公司一直有对永成发公司的施工情况进行指示和管理，与永成发公司共同测量开挖前后的资料，与永成发公司协调沟通并签署协议确定工程款单价，并与永成发公司一次性结清了洲际航运大厦的工程款，上述事实足以认定永成发公司与武汉地质公司之间实际履行了建设工程施工合同，双方形成事实建设工程施工合同关系，永成发公司具备建设工程施工资质，该事实合同合法有效，武汉地质公司作为发包方，应当与永成发公司结算并支付工程款。武汉地质公司认为永成发公司无权向其主张工程款的抗辩意见不成立，一审法院不予采纳。鉴于永成发公司与中海桐公司之间的建设工程施工合同没有实际履行，永成发公司诉讼请求判令武汉地质公司和中海桐公司承担连带清偿责任没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
二、关于永成发公司的工程量和工程款应如何确定的问题。如前所述，一审法院认定广东巨正建设项目管理有限公司出具的鉴定结论合法有效，一审法院据此认定永成发公司施工完成的蓝琴国贸大厦工程量为18075.63立方米，造价为352474.79元。永成发公司在2013年2月之后已经撤出工地，双方的合同已经实际解除，武汉地质公司应当支付永成发公司完成工程量相应的工程款。永成发公司主张其在2012年12月-2013年2月10日之间仍有继续施工，与永成发公司2013年1月15日向武汉地质公司发出《联系单》、要求武汉地质公司开具开挖蓝琴项目第二层基坑土的开工令的事实相矛盾，永成发公司主张按其提交的数据核算工程量没有事实和法律依据，也未经武汉地质公司及第三方监理公司确认，一审法院不予支持；永成发公司主张应按其与中海桐公司签订合同约定的单价计算工程款，一来如前所述，一审法院认定永成发公司与中海桐公司之间的合同没有实际履行，相关合同条款不足以作为永成发公司与武汉地质公司之间工程款的结算依据，二来永成发公司与武汉地质公司已于2013年9月16日签订协议对工程量单价作出了明确约定，永成发公司上述主张亦违反诚实信用原则，一审法院不予支持。
三、关于武汉地质公司应否支付违约金和物料费的问题。首先，如前所述，一审法院认定永成发公司与中海桐公司之间的合同没有实际履行，相关违约金条款对于永成发公司与武汉地质公司之间没有法律约束力，而永成发公司与武汉地质公司之间并未签订书面建设工程施工合同，永成发公司并未举证证实其与武汉地质公司之间就违约金问题有过约定、如何约定，故永成发公司诉讼请求判令武汉地质公司支付违约金没有事实和法律依据，一审法院不予支持；其次，永成发公司与武汉地质公司之间并未签订书面建设工程施工合同，永成发公司并未举证证实其与武汉地质公司之间就物料费问题有过约定、如何约定，永成发公司所举证据均系单方制作，无法证明其存在物料费损失，且正如武汉地质公司所述，即使永成发公司存在物料费损失，亦是承接工程的必要开支，应通过工程款弥补，永成发公司无权另行主张，故永成发公司该项诉讼请求理据不足，一审法院亦予以驳回。
综上，永成发公司的诉讼请求部分合法有据，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决如下：一、武汉地质公司于判决发生法律效力之日起十日内向永成发公司支付工程款352474.79元；二、驳回永成发公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22022元，由武汉地质公司负担6587元，由永成发公司负担15435元；鉴定费30000元，由永成发公司和武汉地质公司各负担15000元。
二审期间，各方当事人均未提交证据。
本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。
本院认为：根据永成发公司的上诉请求及事实理由，本案二审争议的焦点为：1.永成发公司施工的工程量；2.涉案工程的单价应以每立方米19.5元还是20.8元计算；3.武汉地质公司应否向永成发公司支付违约金46万元和物料费421075元。
关于永成发公司施工的工程量的问题。本院分析如下：首先，永成发公司于2012年7月4日向武汉地质公司上报开挖土方量约30000平方米，这是永成发公司单方测量后上报的资料，武汉地质公司的项目负责人毛怡法在该报告上亦是签署“方量待实测”，并未对永成发公司上报的土方量予以认可，因此永成发公司以此作为证据证明其截止至2013年2月底完成的土方量远不止18075.63立方米，理据不充分，不应予以采纳。其次，永成发公司提供的2013年1月25日的测量数据，虽有电子数据，但仍是其单方测量的数据，在无其它相应证据佐证的情况下，证明力较低。相较之下，武汉地质公司提供的2012年12月8日的测量数据，有涉案工程监理公司在场共同签字确认。虽然永成发公司彻底离场发生在2013年2月底，但是永成发公司与武汉地质公司之间存在事实上的建设工程施工合同关系，永成发公司作为施工义务履行方，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，永成发公司主张其在2012年12月8日至2013年2月底离场前仍在施工，应提供相应运输费用清单等施工记录予以证明，但永成发公司对此未提供任何证据，故本院对其该主张不予采纳。综上分析，本院认为，关于永成发公司开挖后底标资料，武汉地质公司提供的证据的证明力明显大于永成发公司提供的证据的证明力，故一审法院采纳广东巨正建设项目管理有限公司以《2012年12月8日国贸大厦测量资料》为依据作出的土石方量为18075.63立方米的鉴定结论，理据充分，本院予以维持。
关于涉案工程的单价应采用每立方米19.5元还是20.8元的问题。本院认为，首先，每立方米20.8元的单价，是永成发公司与中海桐公司签订的合同所约定的价格，但是双方均认可该合同实际并未履行，而永成发公司与武汉地质公司之间未签订书面合同并约定单价，因此永成发公司要求武汉地质公司按每立方米20.8元的单价进行结算，依据不足。其次，2013年9月16日，永成发公司与武汉地质公司签订《协议书》，明确约定“双方就蓝琴与洲际土方工程结算价达成一致，按单价19.5元/立方米进行结算，土方量双方无争议的先结算付款”，并未如永成发公司当庭陈述按该协议单价结算的前提是对其主张的土方量也予以确认，因此永成发公司要求按每立方米20.8元的单价结算，有违约诚信原则，也没有事实依据，本院不予采纳。该协议书是双方的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守，故一审法院以每立方米19.5元的单价认定武汉地质公司应付工程款数额，认定正确，本院予以维持。
关于武汉地质公司应否向永成发公司支付违约金46万元和物料费421075元的问题。本院认为，诚如一审法院所分析，永成发公司与中海桐公司签订的合同未实际履行，且根据合同相对性，该合同仅对合同签订双方才具有约束力，而武汉地质公司与永成发公司之间未签订书面合同，亦没有证据证明武汉地质公司继受中海桐公司的合同权利义务，双方仅是事实上的建设工程施工合同关系，因此永成发公司要求武汉地质公司按合同价款460万元的10%支付违约金，没有事实和法律依据，不应予以支持。对于永成发公司请求的物料费损失421075元，如上所述，武汉地质公司与永成发公司之间没有书面合同，永成发公司并无证据证明武汉地质公司向其承诺将蓝琴工程全部发包予其施工，因此武汉地质公司要求其中途退场，并不构成违约。而且，双方并未对物料费用有所约定，即使永成发公司有物料费支出，亦是承接工程的必要开支，应通过收取工程款收回，永成发公司提供的物料费相关单据是其单方制作，亦不足以证明其实际损失。综上，永成发公司要求武汉地质公司赔偿物料费损失，理据不足，不应予以支持。一审法院对此认定正确，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。永成发公司的上诉理据不足，本院不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费22292元，由上诉人珠海永成发建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾艺能
审判员 庹 佳
审判员 王 芳
二〇一八年八月六日
书记员 江月娴