广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）珠中法刑终字第113号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邵宜孔，男，1991年7月27日出生于广东省电白县，汉族，初中文化，户籍地广东省电白县。因本案于2013年4月15日被羁押并被刑事拘留，同年5月7日被取保候审，2014年1月16日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人梁媚，广东华信辉煌律师事务所律师。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人邵宜孔犯信用卡诈骗罪一案，于2014年1月23日作出（2013）珠香法刑初字第2077号刑事判决。原审被告人邵宜孔不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料并讯问上诉人邵宜孔，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判决认定，2012年8月7日，在广州食临盛宴餐厅工作的员工邓东风（已判决）受邵小卫（已判决）和邵明君（在逃）的教唆和指使，利用为顾客黄伟生刷卡结账的时机，使用盗码器复制了黄伟生的银行卡信息并偷窥了密码，之后将磁条信息和密码交给邵小卫制作成磁条信息与黄伟生的银行卡信息相同的伪卡。
2012年8月24日上午，邵小卫到深圳将伪卡交给被告人邵宜孔，要求被告人邵宜孔负责盗刷银行卡帐户内的人民币76.5万元。被告人邵宜孔找到刘汉洲，承诺支付刷卡金额的10%作为好处费，要求刘汉洲持该伪造的卡盗刷人民币76.5万元。刘汉洲又找到刘广聪，承诺支付刷卡金额的5%作为好处费后，由刘广聪持该伪造的银行卡到深圳市福田区亿科富康经营部杨某明（另案处理）处，刷卡套现人民币76.5万元，后将伪造的银行卡毁弃。刘广聪将套现所得的人民币40万元现金转交给了刘汉洲，刘汉洲得款后除支付给刘广聪2万元好处费外，将余款用于购买私家车和挥霍；亿科富康经营部尚未支付的人民币36.5万元则被及时查获并追回。
2013年4月15日，被告人邵宜孔主动到珠海市公安局经济犯罪侦查支队投案。被告人邵宜孔归案后，协助公安机关侦破程炜被信用卡诈骗案，抓获犯罪嫌疑人黄某兰、黄某添。
上述事实，原审被告人邵宜孔在原审开庭审理过程中无异议，并有经原审法院庭审举证、质证查证属实的下列证据予以证实：被害人黄伟生的陈述及辨认笔录，证人邵小卫、邓东风的证言及辨认笔录，证人邵某盈、刘广聪、黄某兰、黄某添、邵某广、杨某明的证言，到案情况说明，抓获经过，立功表现情况说明，户籍资料，刑事判决书，取款照片，录像截图，原审被告人邵宜孔在侦查阶段的供述与辩解等。
根据上述事实及证据，原审法院认为原审被告人邵宜孔伙同他人，使用伪造的信用卡进行信用卡诈骗活动，数额特别巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。原审被告人邵宜孔在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人邵宜孔主动投案，如实供述罪行，是自首，依法可以从轻处罚。原审被告人邵宜孔协助公安机关抓获其他案件的犯罪嫌疑人，是立功，依法可以从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第五十二条的规定，以信用卡诈骗罪判处原审被告人邵宜孔有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
针对原判决，原审被告人邵宜孔上诉提出：1.其拿到邵小卫等人伪造的银行卡之后，是按邵小卫的提出的盗刷金额要求找到刘汉洲让其盗刷，并没有对刘汉洲承诺任何好处费，而刘汉洲盗刷之后并没有按照约定把款项交给其，其从中分文未收，反而因没钱交给邵小卫而被对方勒索15万元；2.据其了解本案已有同案犯退赃，被害人也出具了谅解书，那么该谅解书对其也应该有效，其应获得从轻处罚的机会；3.其在本次诈骗犯罪中没有获得收益，反而被同案犯勒索，对其量刑应考虑该情节。
辩护人提出，上诉人邵宜孔既是犯罪人，也是被害人，原判决量刑未体现邵宜孔与其他同案犯的区别。请求对邵宜孔从轻处罚。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，对原判认定的事实、采信的证据予以确认。另外对于证人刘汉洲的证言，原判决未列明，鉴于该份证言已经原审庭审举证、质证等程序查证属实，本院在此予以确认。
另查明，同案人邵小卫、邓东风、刘广聪、刘汉洲均因本案被以信用卡诈骗罪判处刑罚，其中邵小卫被判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；邓东风被判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；刘广聪被判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币七万元；刘汉洲被判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币七万元。该节事实有原审法院（2013）珠香法刑初字第635号刑事判决书、本院（2013）珠中法刑终字第259号刑事裁定书予以证实。
关于上诉人邵宜孔所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查，1.同案人邵小卫的供述证实其经邵明君等人介绍找到邵宜孔，要求邵宜孔办理刷卡套现事宜；同案人刘汉洲的供述证实其与邵宜孔见面后，邵宜孔给其一张银行卡，让其刷76.5万元，并承诺给刷卡金额10%作为好处费，随后其将银行卡交给刘广聪去刷；同案人刘广聪的供述证实刘汉洲与几名男子（其中一名男子经辨认是上诉人邵宜孔）见面后，交给其一张交通银行卡让其刷卡套现76.5万元，并承诺给其5%好处费。综合以上证据，可以认定上诉人邵宜孔并非简单将刘汉洲介绍给邵小卫，而是明确指示刘汉洲盗刷银行卡内的钱，并许以报酬。至于其最终是否从中获利不影响其作为信用卡诈骗罪的共犯的成立；2.同案人刘汉洲、刘广聪归案后主动退还赃款，被害人的损失得以部分弥补，对此原审法院已作为基本案情予以综合考量；3.上诉人邵宜孔因为同案人刘汉洲私吞赃款而被邵小卫等人勒索15万元，属于犯罪团伙内部因赃款处置问题产生的分歧，邵小卫等人是否构成犯罪应交由公安机关另案处理，该情节不影响上诉人邵宜孔信用卡诈骗基本犯罪事实的认定，不能据此要求从轻处罚；4.上诉人邵宜孔伙同他人，使用伪造的信用卡进行诈骗活动，数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产，原判决考虑其属从犯，且有立功、自首等情节，对其减轻处罚，判处下一法定刑幅度内的最低刑罚，该量刑适当，且无再予从轻的余地。综上，对上诉人邵宜孔所提上诉理由和辩护人所提辩护意见均不予采纳。
本院认为，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李晓琦
代理审判员 侯静晶
代理审判员 邹 勇
二〇一四年三月十四日
书 记 员 蔡 卿
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。