湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘07民终1908号
上诉人(原审原告)：伍本凡，男，1955年12月27日出生，土家族，住湖南省石门县。
委托诉讼代理人：伍权(伍本凡之子)，住湖南省石门县。
被上诉人(原审被告)：覃正新，男，1972年1月22日出生，土家族，住湖南省石门县。
委托诉讼代理人：张佳胜，湖南天迪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：向左武，石门县法律援助中心法律援助志愿者。
上诉人伍本凡因与被上诉人覃正新排除妨害纠纷一案，不服湖南省石门县人民法院(2017)湘0726民初791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人伍本凡及其委托诉讼代理人伍权，被上诉人覃正新及其委托代理人张佳胜、向左武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人伍本凡上诉请求：撤销原判，改判支持伍本凡一审的诉讼请求。事实及理由：1.伍本凡提交的证据能证实石门县维新镇维新场社区居委会已将讼争土地分配给了伍本凡一家经营使用，土地承包经营权证正在办理之中。伍本凡对讼争土地享有承包经营权和宅基地使用权；2.讼争土地的承包经营权和宅基地使用权虽原归覃正新享有，但覃正新一家早已于2007年迁至石门县××××村，并按移民政策在当地得到了安置，覃正新对讼争土地不再享有承包经营权和宅基地使用权。覃正新在伍本凡修建房屋时多次阻止，并在原有残留房屋上搭建建筑物，妨害伍本凡对讼争土地经营使用，伍本凡作为权利人有权要求覃正新停止侵权、排除妨碍、并赔偿损失。原判决不依据客观事实，以伍本凡没有取得合法的土地承包经营权证为由，直接驳回伍本凡的全部诉讼请求，其实体处理明显错误，应依法予以改判。
被上诉人覃正新辩称，1.土地承包应当依法召开本集体经济组织成员的村民大会，讨论通过承包方案，并签订书面的承包合同。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。石门县维新镇维新场社区居委会并没有召开村民大会，也并没有与伍本凡签订承包合同，其修建房屋亦没有获得县级人民政府的审批。伍本凡不享有讼争土地的承包经营权和宅基地使用权；2.覃正新持有的集体土地建设用地使用权证能证实其对讼争土地享有使用权；伍本凡在覃正新的宅基地使用权的土地上建房，侵犯了覃正新的对宅基地的占有使用权。覃正新实施阻工行为属于私力救助，不属于侵权行为，不应承担侵权责任。请求法院驳回上诉，维持原判。
伍本凡向一审法院起诉请求：1.覃正新立即停止侵害；2.覃正新立即排除妨碍，拆除建筑物，恢复正常土地经营；3.覃正新赔偿损失10400元。
一审法院查明，伍本凡系石门县维新镇上街居委会6组村民，覃正新原系石门县维新镇上街居委会15组村民。2007年5月8日，覃正新向石门县维新镇人民政府申请移民安置，根据皂市水库移民投亲靠友政策，自愿搬迁至石门县三圣乡××（××现在石门县××）。2007年6月27日，覃正新与石门县维新镇人民政府签订《皂市水库库区移民投亲靠友安置协议》，确定双方的权利及义务，现覃正新已将户口迁至石门县××××组。2015年石门县维新镇维新场社区居委会将该居委会内东至渡槽公路、南至简易公路内墈、西至简易公路与金岭坡交界、北至沙龙顶圆形地边划归给移民后靠户伍本凡经营使用，但伍本凡至今未取得相应的土地使用权证或土地承包经营权证。后伍本凡欲在争议地块修建住房时，覃正新以该争议地块为其一家所有为由，多次阻止伍本凡进行施工，经乡、村两级政府多次处理未果。伍本凡即诉至本院，要求覃正新停止侵害，排除妨碍，即拆除建筑物，恢复正常土地经营，并赔偿经济损失10400元。
一审法院认为，农村宅基地或土地承包经营地应由县级人民政府土地管理部门登记造册，由县级人民政府发给《集体土地建设用地使用证》，并按国家规定缴纳土地使用登记费，确认使用权。石门县维新镇维新场社区居委会出具的证明并不能确认伍本凡取得了该争议地块的使用权，且伍本凡未提交确凿的证据，仅凭社区居委会的证明，不足以证明伍本凡对本案争议地块享有合法使用权。故覃正新对该地块的相关行为，不构成对伍本凡的侵权，故对伍本凡的诉讼请求，应当予以驳回。据此，判决：驳回伍本凡的全部诉讼请求。
案件受理费1000元，减半收取500元，由伍本凡负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证，对本案二审争议的证据，本院认定如下：伍本凡向本院提交了石门县维新镇人民政府、石门县维新镇人民政府经管办等四单位共同出具的证明，拟证明伍本凡享有讼争土地承包经营权，该证正在核实公示阶段。覃正新对该证明的真实性、合法性、关联性均有异议，认为土地承包经营权的取得应以土地承包经营合同为依据，而不是由相关部门出具证明加以证实。本院认为，该证明内容与石门县维新镇维新场社区居委会出具的证明内容基本一致，对其真实性、合法性予以采信。但因伍本凡没有与石门县维新镇维新场社区居委会签订承包经营合同，也没有取得土地承包经营权证，对讼争土地不享有土地承包经营权，对其证明目的本院不予认定。覃正新向本院提交了文枚等十位村民出具的证明材料，拟证明石门县维新镇维新场社区居委会并没有将讼争土地分配给伍本凡。伍本凡对该证明的真实性、合法性不予认可。本院认为，该组证据材料属证人证言，证人无正当理由没有出庭接受质询，且所证实的内容与石门县维新镇维新场社区居委会、石门县维新镇人民政府等单位出具的证明内容相悖，对其真实性、合法性均不予采信。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
另查明，1.伍本凡就讼争土地没有与石门县维新镇维新场社区居委会签订书面的土地承包经营合同，其建房也没有获得县级人民政府批准。
2.覃正新在迁至石门县××××组时，就石门县维新镇上街居委会15组所建房屋已经得到了相应的补偿。
本院认为，本案争议的焦点问题是：伍本凡对讼争土地是否享有承包经营权和宅基地使用权；伍本凡能否要求覃正新承担停止侵权、排除妨害、赔偿损失的侵权责任。
一、关于伍本凡是否享有讼争土地承包经营权和宅基地使用权。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条、第二十二条规定，发包方应当与承包方签订书面承包合同。承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。《中华人民共和国物权法》第一百二十七条亦规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定，农村村民住宅用地，经乡(镇)人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。根据上述规定，土地承包经营权的取得并非登记为生效要件，承包方取得土地承包经营权必须通过签订土地承包合同，农户取得宅基地使用权须乡(镇)人民政府审核，由县级人民政府批准。本案中，伍本凡并没有与石门县维新镇维新场社区居委会签订书面的土地承包经营合同，其宅基地的取得也没有获得县级人民政府的批准，其不享有讼争土地的承包经营权和宅基地使用地。故伍本凡关于其对讼争土地享有承包经营权和宅基地使用权的主张不能成立。但是，覃正新已经迁至石门县××××组，且与当地政府签订了安置协议，对其原宅基地上的房屋也得到了相应的补偿，其对讼争土地已经不再享有承包经营权和宅基地使用权。
二、关于覃正新应否承担侵权责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款规定，“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”。可见，侵权责任法所保护的客体既包括民事权利，也包括民法上的利益。就本案而言，伍本凡虽然没有取得讼争土地的承包经营权和宅基地使用权，但伍本凡对讼争土地的占有使用是基于石门县维新镇维新场社区居委会的分配所取得，系合法占有，并就其占有事实享有利益。对于伍本凡未经批准修建房屋的行政违法行为可由城镇、国土等相关部门进行处理，但他人对其占有利益不得任意侵害。覃正新无正当理由阻止伍本凡进行施工，并在原已拆除的房屋基础上搭建建筑物的行为，妨害了伍本凡对讼争土地的占有、使用。根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条之规定，伍本凡作为讼争土地的合法占有人有权要求覃正新停止实施阻工的侵权行为，并依法拆除违法搭建的建筑物。对伍本凡要求覃正新停止侵权、排除妨害的诉讼请求，本院予以支持。因伍本凡所提交的证据不足以证明覃正新实施阻工的次数、时间及损失的具体数额，其应承担举证不能的法律后果，故对其要求覃正新赔偿损失10400元的诉讼请求，本院不予支持。覃正新认为其对讼争土地享有使用权，其阻工行为属私力救助的辩解意见缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。
综上所述，伍本凡的上诉请求部分成立，予以部分支持。原判决驳回其全部诉讼请求错误，应予纠正。依照《中华人民共和国物权法》第二百四十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省石门县人民法院(2017)湘0726民初791号民事判决；
二、覃正新立即停止阻工行为，并于本判决生效之日起五日内拆除搭建的建筑物；
三、驳回伍本凡的其他诉讼请求。
一审案件受理费1000元，减半收取500元，由覃正新负担300元，伍本凡负担200元；二审案件受理费1000元，由覃正新负担600元，伍本凡负担400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟科见
审 判 员 刘爱华
代理审判员 盛 辉
二〇一七年十二月二十八日
书 记 员 张秀静
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《中华人民共和国物权法》
第二百四十五条第一款占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。