湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)鄂08民终567号
上诉人（原审原告）：马军，男，1984年7月4日出生，汉族，住钟祥市。
法定代理人：简某（系马军之父），男，1960年4月19日出生，汉族，湖北省钟祥市人，农民，住钟祥市。
委托诉讼代理人：胡玉龙，钟祥市郢中法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：王成乐，男，1970年10月9日出生，汉族，原籍松滋市人，自由职业，现居住地钟祥市。
委托诉讼代理人：杨洁，湖北法之星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：代荣，男，1981年7月8日出生，汉族，住钟祥市。
委托诉讼代理人：刘春梅，湖北飞奥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄东成，男，1967年4月15日出生，汉族，住钟祥市。
委托诉讼代理人：李成群，湖北飞奥律师事务所律师。
上诉人马军、上诉人王成乐因与被上诉人代荣、被上诉人黄东成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2015）鄂钟祥民一初字第332号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2017年5月10日公开开庭进行了审理。上诉人马军及其法定代理人简某、委托诉讼代理人胡玉龙，上诉人王成乐及其委托诉讼代理人杨洁，被上诉人代荣的委托诉讼代理人刘春梅，被上诉人黄东成及其委托诉讼代理人李成群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马军上诉请求：撤销原判，发还重审或支持马军一审的诉讼请求，即：要求原审三被告连带赔偿损失753174.30元。事实与理由：1、一审未认定马军与黄东成系雇佣关系的事实错误。马军在一审中提交了其诉讼代理人向黄东成作的调查笔录，在该笔录中黄东成认可马军系黄东成雇请，且事前谈好了工钱，且马军的工资亦由黄东成支付。2、一审认定马军自身存在50%的责任错误。代荣明知王成乐无资质承建工程，存在选任不当的重大过失，应承担20-30%的责任；王成乐无资质承建该三层半结构的房屋，且施工现场没有设置安全防护网，是造成事故的主要原因；黄东成作为雇主亦应承担相应责任。3、一审认定黄东成已垫付32600元医疗费无证据证实。实际黄东成只垫付12000元，而非王成乐垫付12000元，王成乐没有垫付任何费用，一审从王成乐应赔偿的数额中扣减12000无错误。4、一审判项列举的8项费用合计应为639658.87元，而非636678.87元，且马军伤势严重，护理费应按二人计算，一审仅按一人计算不当。5、一审审理期限达一年，应适用普通程序审理，而一审适用简易程序违法。
王成乐上诉请求：撤销原判，改判驳回马军对王成乐的上诉请求。事实与理由：1、一审认定王成乐与黄东成之间系雇佣关系错误。王成乐与黄东成之间签订了《外墙涂料施工合同》和《工程安全生产协议书》，约定了黄东成具有用工自主权、质保金，且生产工具均由黄东成提供，由此可以证明双方系是建筑承包关系。2、一审认定王成乐系马军的雇主错误，黄东成才是马军的雇主，马军在起诉状中认可其是黄东成邀请的，工资报酬是二人协商的。黄东成作为马军的雇主，没有尽到安全管理责任，应承担相应责任。3、一审仅认定王成乐支付了12000元的医疗费错误，实际上王成乐垫付了99850元的医疗费。
代荣二审答辩称，本案系提供劳务者受害责任纠纷，而代荣与王成乐之间系建筑承包合同关系，与马军没有关系，马军系为王成乐或黄东成提供劳务受伤，因此，代荣不是本案的责任主体。况且，当今社会居民建房都是请的没有资质的人，代荣本无过错，但一审判决代荣承担了10%的责任，已属委屈。马军上诉称代荣应承担20-30%的责任没有依据，要求驳回。
黄东成二审答辩称，原审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
马军一审诉讼请求：要求原审三被告连带赔偿损失753174.30元，其中：1、医疗费158035.93元；2、误工费30000元；3、护理费408888元（其中：住院期间29800元、后期379088元）；4、伤残赔偿金79803元；5、住院伙食补助费7450元；6、被扶养人生活费26933.50元；7、鉴定费5000元；8、交通费5000元；9、精神抚慰金30000元。事实和理由：2014年12月初，黄东成雇请马军到其承包的工地做仿瓷施工，该工程是代荣将建筑工程发包给王成乐承建，王成乐又将工程的内外墙仿瓷工程部分承包给黄东成。同年12月18日，马军在工作中不慎从楼上摔下受伤，先后在钟祥市人民医院、武汉市同济医院、钟祥市中医院治疗。经法医鉴定，马军构成七级伤残，赔偿指数为45%，误工期为300天。
代荣一审辩称，马军将代荣列为原审被告不适格，马军受伤产生的经济损失与代荣无关。代荣将旧房拆除和建筑房屋工程发包给王成乐承建，并且代荣与王成乐签订有《建筑施工合同书》，之后，王成乐私自又将合同中的部分义务转包给了黄东成，黄东成雇请马军在该工地上做事时受伤，应由王成乐、黄东成按过错责任赔偿其损失。且马军主张的经济损失计算标准部分过高且部分无法律依据。请依法驳回马军对代荣的起诉
王成乐一审辩称，一、马军自身存在过错，应在其过错范围内承担责任；二、马军请求赔偿项目中的误工费、伤残赔偿金，被抚养人生活，鉴定费，护理费，精神抚慰金缺乏事实依据和法律依据；王成乐对荆今[2015]法鉴字第458号司法鉴定意见有异议，故该鉴定不能作本案赔偿的项目依据；三、本案事故发生后，王成乐已为马军垫付费用99850元，请求法院在处理本案时，扣除王成乐应承担的赔偿部分后，判令马军返还王成乐多垫付的部分款项。
黄东成一审辩称，一、黄东成不是本案适格的原审被告，不应承担马军的损害赔偿责任；二、马军的损失应当由王成乐及发包方代荣承担赔偿责任；三、马军在事故中有重大过错，应当承担相应的责任；四、马军赔偿请求部分过高或不当。
一审查明事实：2014年5月，代荣将其坐落在钟祥市张集镇街道朝阳路的三层私房建筑工程承包给王成乐承建。双方签订了《建筑施工合同书》。合同约定：1、施工地点：朝阳路；2、施工期限：2014年5月25日至2014年10月25日完工。若遇特殊天气，时间往后顺延；3、工程承包方式：包工包料；4、工程项目为三层楼住房建筑；5、工程造价及工程款支付：按实际住房面积计算，每平米600元，总造价按实际发生计算。工程开工时甲方付300000元。双方还约定了相互的权利义务及违约责任、施工安全责任承担。2014年12月，代荣房屋主体工程完工后，王成乐将房屋内外墙仿瓷、油漆涂料粉刷工程交由黄东成、马军等人施工。王成乐与黄东成于2014年12月8日同时签订《外墙涂料施工合同》和《工程安全生产协议书》。《外墙涂料施工合同》合同约定：1、承包方式包工不包料检测验收合格；2、施工期限1个月；3、工程合同价款：按合同约定的综合包干价和实际施工面积进行结算，因实际施工面积为准。外墙每平米11元，内墙仿瓷每平米5.5元，内墙乳胶漆每平米8元。4、付款方式：前期支付施工人员生活费，工程全部竣工验收后于2014年农历过年前付清预留3%质量保证金外的费用。《工程安全生产协议书》约定：1、乙方（黄东成）必须服从甲方（王成乐）的管理，甲方有权要求乙方必须严格遵守安全生产法律、法规、标准、安全生产规章制度和操作程序；制止乙方人员违规作业，对安全意识差，不听安全生产指挥的乙方人员责令退场；2、乙方是外包工程、临时工作的安全生产的直接责任人，保证严格执行甲方的有关安全生产的规定、制度；3、乙方在工程现场人员必须配备齐全的安全防护用品，乙方人员不得违章作业，冒险作业，不能疲劳作业，并按规定做好保护工作；在施工工程中如发生意外伤亡事故，由乙方承担全部责任；4、本协议自签订之日起生效。同年12月18日，黄东成邀约马军，马军在施工时不慎从三楼墙外摔下受伤。先后在钟祥市人民医院、武汉市同济医院、钟祥市中医院治疗，开支医疗费153943.17元。经荆门今宋法医司法鉴定所鉴定，马军伤残等级为VII(7)七级伤残，赔偿指数为45%，误工期为300天,护理依赖程度为大部分护理依赖。审理中，王成乐对荆门今宋法医司法鉴定所鉴定意见书提出异议，申请重新鉴定，因王成乐不预交鉴定费用，案件未能进入鉴定程序。另查明，马军受伤后，黄东成支付医疗费等费用32600元，王成乐支付12000元。
原判认为，本案争议的焦点：一、关于当事人之间的法律关系问题。本案涉及到建筑承包合同、承揽合同和雇佣法律关系。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”。第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。代荣以包工包料形式将其建房工程发包给无建筑资质的个体工匠王成乐施工，双方签订了建筑承包合同，其建筑行为受《农村和集镇规划建设管理条例》调整，建房房主与施工者为建设工程施工合同关系。王成乐与代荣之间不符合承揽合同的法律关系特征，代荣与王成乐之间属于建筑承包合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。王成乐将其承包的建筑工程中的墙漆粉刷工程交由黄东成等人施工，施工材料由王成乐提供，黄东成等人提供劳务，按照施工面积获得报酬，符合雇佣合同法律关系特征，属于雇佣关系。黄东成是马军等人施工队伍组织者，与马军等人均为该群体中工作时的成员，该施工队中没有固定的工头，对于组织者，各个个体之间的工资均按照统一的标准计算，黄东成与马军之间不构成雇佣关系，马军与王成乐之间构成提供劳务与接受劳务的合同关系。二、关于责任承担问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，马军在为王成乐提供劳务活动中，自身疏忽大意，在从事高空作业时未尽到安全注意义务，自身存在主要过错，应承担主要责任即50%责任。王成乐在接受马军提供劳务过程中，未注意安全防范，对马军受伤造成的损失承担次要赔偿责任即40%。代荣将建筑工程发包给无建筑资质的王成乐承建，应承担选任过错责任即10%。黄东成在本案中不存在过错，不承担民事赔偿责任。马军请求赔偿精神抚慰金缺乏事实和法律依据，不予支持。经一审核定，马军的损失669278.87元，其中：医疗费153481.93元、住院伙食补助费2980元（149天×20元/天）、误工费23265元（300天×77.55元/天÷30元/天）、护理费（含护理依赖）388759.94元【1、住院期间9671.94元（149天×23693元/年÷365）；2、后期护理：后期护理费：379088元（23693元/年×20年×80%）】、鉴定费4600元、残疾赔偿金79803元（8867元/年×20年×45%）、交通费1000元、被扶养人生活费18369元（13年×6280元/年÷2人×45%）。黄东成对其垫付的32600元医疗费明确表示不要求返还，属于当事人对自己财产合法处理行为，根据我国民事赔偿的填平原则，马军的医疗费不应获得重复赔偿，该医疗费应从马军的医疗费总损失中扣减，再由马军、王成乐、代荣按责承担。王成乐辩称已支付99850元，马军认可12000元，一审予以确认。该款在王成乐赔款总额中抵付。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条、第十五条第一款（六）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条第一款、第二款的规定，判决：一、马军损失：医疗费120881.93元、住院伙食补助费2980元、误工费23265元、护理费（含护理依赖）388759.94元、鉴定费4600元、残疾赔偿金79803元、交通费1000元、被扶养人生活费18369元，合计636678.87元，由王成乐赔偿242671.55元（垫付的12000元已扣抵）。由代荣赔偿63667.88元。二、驳回马军的其他诉讼请求。
上列第一项限判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延债务利息。案件受理费11331元，减半收取5665.50元，由马军负担2832.50元，王成乐负担1833元，代荣负担1000元。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
二审庭审中，马军及其法定代理人均认可事故发生后，王成乐垫付医疗费12000元，黄东成垫付医药费32600元。
一审查明的其他事实，各方当事人没有异议，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：1、黄东成与马军之间的法律关系如何认定；2、本案赔偿义务人的责任如何划分。
关于黄东成与马军之间的法律关系，马军在一审提交了其委托诉讼代理人对黄东成所作的调查笔录，黄东成陈述“马军是我请的，他的工资是由我付。他去之前我与他讲好了，做外墙240元一天”。虽然该笔录的形式上存有瑕疵，即只有马军的委托诉讼代理人一人所为，但黄东成不否认在笔录中签名的真实性，且黄东成提交的证人证言亦不足以推翻其之前所作的对其不利的陈述。同时，结合黄东成与王成乐签订的《外墙涂料施工合同》中约定的按外墙施工面积进行结算的结算方式来看，可以认定马军从王成乐处分包外墙粉刷劳务后，又请马军等人施工，黄东成向马军支付劳动报酬，双方形成提供劳务与接受劳务的关系。
关于本案赔偿义务人的责任划分，代荣的房屋超过两层，须由有建筑施工企业资质的施工人承建，代荣将其发包给无施工资资质的王成乐承建，在选任上存在过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，代荣应承担相应的赔偿责任，原审酌定由代荣承担事故责任的10%适当。王成乐系工程的总承揽人，应对整个工程的安全施工负责，但其无施工资质，事后又将外墙粉刷作业分包给同样没有资质的黄东成，王成乐没有尽到安全监督及指导义务，发生本案的安全事故，存在过错。黄东成在组织施工中没有尽到充分的安全保障义务，亦存在过错。二人应共同承担接受劳务的主体责任。马军在提供劳务过程中，其作为成年人，安全绳未系牢，未尽到安全注意义务，存在过错。根据侵权责任法第三十五条的规定，接受劳务方与提供劳务者应根据各自过错程度承担相应的责任。综合考虑本案劳务主体之间的过错程度，原审酌定提供劳务者马军自行承担事故责任的50%，接受劳务方承担40%的责任适当。但原审遗漏接受劳务分包主体黄东成的责任不当，黄东成应与劳务总承包人王成乐共同分担40%的事故责任，同时考虑马军上诉时未要求黄东成与王成乐连带赔偿，因此，本院酌定王成乐与黄东成各承担事故责任的20％。
关于马军的损失明细，各方当事人均未提出异议，马军只是对原审计算的损失总额有异议。经审查，原审确实对损失计算存在笔误，二审予以纠正，即马军的损失总额应为672258.87元，并非一审计算的669278.87元。结合上述本院酌定的赔偿义务人的责任比例，本院确定代荣赔偿67226元；王成乐赔偿134452元，已赔偿12000元，还应赔偿122452元；黄东成赔偿134452元，已赔偿32600元，还应赔偿101852元；其余损失由马军自己负担。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
一、撤销湖北省钟祥市人民法院（2015）鄂钟祥民一初字第332号民事判决；
二、马军的损失总额为672258.87元，由代荣赔偿67226元，王成乐赔偿122452元（已扣12000元），黄东成赔偿101852元（已扣32600元），其余损失由马军自己负担。
上列第二项于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
三、驳回马军的其他诉讼请求。
一审案件受理费11331元，减半收取5665.50元，由马军负担2832.50元，王成乐负担916.5元，黄东成负担916.5元，代荣负担1000元。二审案件受理费1883元，由王成乐负担941.5元，黄东成负担941.5元。
本判决为终审判决。
审判长 吴宏琼
审判员 许德明
审判员 肖 芄
二〇一七年六月七日
书记员 周 立