陕西省渭南市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)陕05行终57号
上诉人（原审被告）富平县城市管理综合执法局。
住所地，富平县莲湖大街东段（老实验学校院内）。
法定代表人李斌，任局长。
委托代理人李晖，陕西秦平律师事务所律师。
委托代理人张军，富平县城市管理综合执法局法制股股长。
被上诉人（原审原告）渭南精彩飞扬广告传媒有限公司。住所地，渭南市朝阳路中段。
法定代表人姜晓芳，执行董事。
委托代理人缑卫国，该公司法律顾问。
原审被告陕西省公路局渭南路政执法支队。住所地，陕西省渭南市临渭区朝阳路中段*号。
法定代表人苏天有，任支队长。
委托代理人吴伟，陕西渭临律师事务所律师。
上诉人富平县城市管理综合执法局因请求确认行政强拆行为违法一案，不服渭南市临渭区人民法院（2017）陕0502行初10号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人富平县城市管理综合执法局出庭负责人武放及其委托代理人李晖、张军，被上诉人渭南精彩飞扬广告传媒有限公司委托代理人缑卫国，原审被告陕西省公路局渭南路政执法支队委托代理人吴伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年6月26日原告精彩飞扬公司从富平县东上官乡元良常家村村民梁增强处租赁土地并投资建设了涉案单立柱广告牌，2014年4月26日原告将其设立的涉案广告牌租赁给陕西佳艺广告装饰有限公司,双方约定租赁期限为五年，租赁费每年七万元。2015年5月15日富平县防汛抗旱指挥部办公室给被告富平执法局发出一份“关于拆除西禹高速石川河大桥上下游河道管理范围内单立柱广告的建议”。2015年6月9日被告富平执法局作出富执限拆告字2015第17号《富平县城市管理综合执法局限期拆除违法户外广告公告》，要求广告内容为“中国电信”的广告牌设立者在收到该公告起3日内拆除上述违法广告牌；2015年6月17日被告富平执法局作出富执强拆决字2015第11号《富平县城市管理综合执法局强制拆除违法户外广告决定书》，告知广告内容为“中国电信”的广告牌设立者因其在规定期限内未拆除搭建的构建物，被告富平执法局将依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，于2015年7月2日组织实施强制拆除。2015年6月25日被告富平执法局与被告渭南路政支队联合发布公告，公告要求从6月25日开始全面开展西禹高速公路沿线违法广告牌拆除工作，并要求违法广告牌一律在7月10日前由广告设施所有者自行拆除，逾期未自行拆除的，由陕西省公路局渭南路政执法支队联合富平县综合执法局组织依法集中拆除。2015年7月13日，被告富平执法局对原告设立的涉案广告牌进行了强制拆除，被告渭南路政支队在被告富平执法局的邀请下到拆除现场维持秩序，并未实际实施拆除行为。另查明，联合公告未向原告进行送达，在强制拆除当天被告富平执法局在涉案广告牌上张贴了该联合公告，后直接进行了拆除。
原审法院认为，行政行为的作出和实施必须严格遵守法律规定。本案二被告作出的责令限期拆除的联合公告及之后的强制拆除行为从实质上应属行政强制法律关系。根据《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，被告认为原告精彩飞扬公司设立的涉案单立柱广告牌违法，也应按照法律规定的程序进行处理。本案被告富平执法局向本院提供了几份公告证明其实施的强制拆除原告设立的广告牌的行为合法，但根据《中华人民共和国行政强制法》第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达”。而本案被告并未向本院提交证据证明包括二被告发布的联合公告在内的所有公告及强制拆除决定书已经向原告进行了有效送达。被告富平执法局主张其2015年5月28日通过富平县电视台发布了《通告》，但其并未向本院提交相关证据，故对其这一主张本院不予认可。被告富平执法局虽向本院提交了一份富平县东华街道办元良村委会2015年5月26日出具的证明，证明无法查找到广告设立主体的联系方式，但因该证明的出具人向原告精彩飞扬公司也出具了一份内容相反的证明，该证言内容前后矛盾，且出具证明的人并未到庭作证，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十一条第（三）项：“应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言”不能单独作为定案依据的规定，本院对该证据不予采信。且即便该广告牌设立主体无联系方式，根据前述法律规定被告在实施拆除行为之前也应当按照法律规定进行送达，原告诉请确认被告富平执法局、渭南路政支队作出限期拆除原告设置于富平县东上官乡元良常家村的一座高立柱双面广告牌的行政行为违法，经本院审理查明的事实可以认定，该行政行为即被告富平执法局与被告渭南路政支队2015年6月25日发布的联合公告，故本院认为二被告作出的针对拆除原告涉案广告牌的联合公告程序不符合法律规定，该联合公告程序违法，本院予以确认。另根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项……”，第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩……”，根据前述法律规定，被告在作出强制执行决定前，应履行相应的告知义务，保障原告享有的陈述、申辩、听证、复议、起诉等权利，但根据本案被告提供的证据均无法证明其履行了前述程序及义务。另本案在审理过程中查明被告渭南路政支队当天属应被告富平执法局要求前去拆除现场维持秩序，其并未实际参与实施拆除原告广告牌的行为，故对涉案广告牌的拆除行为实际由被告富平执法局于2015年7月13日实施，且该拆除行为违反法律规定，违背程序正当原则，本院依法确认该拆除行为违法。关于原告请求赔偿损失之主张，根据相关法律规定，行政机关承担赔偿责任应当具备三个条件：一是被诉行政行为被确认违法；二是行政相对人合法权益遭到实际损失；三是行政行为违法与损害结果之间存在因果关系。本案中，被告富平执法局对拆除原告公司所有的涉案广告牌之行为予以承认，双方当事人对此均无异议，且被诉行政行为违法导致财产损失的范围仅限于财产的直接损失。就本案而言，应由被告富平执法局承担原告涉案广告牌的制作费用损失，被告在拆除前并未依法对原告公司广告牌进行证据保全或者价格评估，对此造成物品损失无法认定的责任应由被告承担。原告提供的陕西龙之晴景观工程有限公司出具的单立柱预算及结构图可以作为参考依据。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状”。在被告富平执法局无法返还物品或者恢复原状的情形下，结合本案实际应由被告富平执法局酌情赔偿原告广告牌损失167148元。原告起诉主张被告赔偿其经济损失194114元，原告亦向本院提交了相应证据证明其损失，但原告精彩飞扬公司向本院提交的证明其损失的相关证据均为收条及收款收据，对其这部分证据的真实性无法确认，故本院对原告这一主张不予认可。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条、第七十六条之规定，遂判决一、确认被告富平县城市管理综合执法局、被告陕西省公路局渭南路政执法支队2015年6月25日作出的《陕西省公路局渭南路政执法支队富平县城市管理综合执法局公告》违法。二、确-6-认被告富平县城市管理综合执法局2015年7月13日强制拆除原告渭南精彩飞扬广告传媒有限公司设立的位于富平县东上官乡元良常家村的单立柱广告牌的行政行为违法。三、被告富平县城市管理综合执法局赔偿原告渭南精彩飞扬广告传媒有限公司经济损失167148元。
宣判后，富平县城市管理综合执法局提起上诉称一、原审法院适用法律错误。二、赔偿数额没有事实依据。请求依法撤销（2016）陕0502行初11号行政判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人渭南精彩飞扬广告传媒有限公司辩称，一、上诉人不是适格的行政执法主体。行政处罚必须由国务院或者国务院授权的行政机关进行。二、上诉人执法程序违法。三、一审法院认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案争议焦点为上诉人强制拆除被上诉人广告牌的行为是否合法。《中华人民共和国行政强制法》（下称行政强制法）第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩……”，根据前述法律规定，上诉人在作出强制执行决定前，应履行相应的告知义务，保障原告享有的陈述、申辩、听证、复议、起诉等权利。行政强制法第三十八条规定，催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。上诉人没有证据证明其发布的公告及强制拆除决定书已经依法送达原告，违反上述法律规定，因而上诉人没有证据证明其依法履行了告知义务。故上诉人强制拆除被上诉人广告牌的行为违法；关于赔偿数额，原告起诉主张被告赔偿其经济损失194114元，结合案件实际，考虑物价上涨因素，原审参照广告牌预算价格酌定损失167148元并无不妥。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人富平县城市管理综合执法局负担。
审 判 长 王洪池
审 判 员 王光耀
代理审判员 何 妍
二〇一七年九月十九日
书 记 员 李 瑞