＼n湖南省长沙市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）长中民一终字第04415号＼n上诉人（原审原告）刘某。＼n被上诉人（原审被告）甘某甲。＼n委托代理人杨祖国，湖南天恒健律师事务所律师。＼n委托代理人徐晓颖，湖南天恒健律师事务所律师。＼n上诉人刘某因与被上诉人甘某甲离婚纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2012）开民一初字第02824号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n原审法院审理查明：刘某、甘某甲于××××年××月××日登记结婚，于××××年××月××日共同生育一子甘某乙。婚后开始双方感情尚可。近年来，双方因家庭琐事经常发生争吵，且甘某甲长期在外工作，双方缺乏沟通和交流，逐渐影响夫妻感情。双方自2010年7月开始分居至今。2011年3月9日，刘某向原审法院起诉离婚，原审法院判决不予准许。因双方感情未有改善，故刘某再次诉至原审法院，请求判如所请。＼n另查，因房屋拆迁，刘某及其子甘某乙在长沙市开福区洪山文化城重建地享有3.5个安置指标。刘某一家后与其母亲王玉华在重建地合建一栋6层楼房屋，具体位置为长沙市开福区洪山文化城重建地32栋6单元。该栋房屋尚未办理产权证。＼n甘某甲主张2009年至2010年期间，甘某甲在外承包工程，刘某掌管、结算工程款200余万元，应为夫妻共同财产，予以分配，但未举证证明现存的存款余额；刘某主张，其当时为工地出纳，仅为经手人，所有款项由其经手后，均已用于工地开支、支付工程款或交给了甘某甲以及家庭开支。经查，2009年至2010年期间，刘某经手结算华润电力鲤鱼江有限公司行政办公楼东侧绿化及配套设施工程款200余万元，根据刘某的记账，部分用于工地开支，部分存入银行；另，刘某在此期间，多次在中国建设银行股份有限公司资兴市支行鲤鱼江分理处取款。刘某称因工程处于投资阶段，根据甘某甲的授权和要求故需取款用于工程投资。甘某甲在举证期限届满后向原审法院提交了（2013）芙民初字第1386号民事判决书拟证明甘某甲未承包华润电力鲤鱼江有限公司行政办公楼东侧绿化及配套设施工程，刘某所支取的款项不可能用于工程建设，刘某对此不予质证。＼n另查，刘某、甘某甲在夫妻关系存续期间购置了本田雅阁小车一辆，车牌号为湘A×××××。双方无其他共同债权债务。＼n本案在审理过程中，原审法院征询刘某、甘某甲婚生子甘某乙的意见，甘某乙称其愿意随甘某甲共同生活。＼n原审法院认为，一、夫妻之间应互相尊重，和睦相处，建立和谐的家庭关系和良好的夫妻关系。本案中，刘某、甘某甲双方因家庭琐事发生矛盾，甚至打架而没有及时进行沟通交流、化解矛盾，经原审法院判决不予准许离婚后，双方夫妻感情未有改善，已丧失继续共同生活的基础，现刘某再次要求离婚，甘某甲亦同意离婚，故应准许离婚为宜；＼n二、关于过错问题。刘某、甘某甲双方均主张对方存在过错，但均未提供充分证据证实。故对于双方的主张，原审法院均不予支持；＼n三、关于婚生子抚养问题。刘某、甘某甲双方婚生子甘某乙已年满10周岁，其自愿随甘某甲生活，且甘某甲同意抚养小孩。故婚生子甘某乙由甘某甲抚养为宜，刘某应支付抚养费至小孩独立生活时止；＼n四、关于夫妻共同财产问题。（一）甘某甲主张刘某于2009年至2010年期间经手结算了200余万元工程款，并从其账户上取款100余万元，该笔财产应为夫妻共同财产，刘某应少分或不分。刘某主张所结算的工程款已用于工地开支及家庭生活。根据前述查明的事实，原审法院认为，甘某甲提交的（2013）芙民初字第1386号民事判决书已超过举证期限，刘某对此不予认可，且甘某甲未举证证明该份判决书已生效，即使该份判决书已生效，则与甘某甲的辩称相互矛盾，而该份判决书认定甘某甲参与了工程的施工和管理，因此该份判决书不能达到甘某甲的证明目的，结合甘某甲的辩称及庭审查明的情况，原审法院可以认定甘某甲在华润电力鲤鱼江有限公司行政办公楼东侧绿化及配套设施工程中有施工和管理的行为。关于刘某经手结算的工程款及在建行资兴市支行鲤鱼江分理处取款的问题。根据刘某的记账及取款的时间、地点分析，刘某取款的账户户名为甘某甲，庭审中，双方均认可账户密码双方都知晓，因此，对于刘某的取款及结算行为，甘某甲应当知晓，而刘某取款的地点均在工地所在地，鉴于刘某、甘某甲之间的夫妻关系，原审法院认为，刘某辩称结算及取款系甘某甲授权由其经手，款项亦用于工程建设和家庭开支比较符合实际情况，而甘某甲未举证证明刘某有转移财产的行为，故对于刘某的主张原审法院予以采信。此外，夫妻双方在夫妻关系存续期间所发生的经济收支、资金往来、银行存取款等行为，仅说明夫妻共同财产曾经存在，法院在审理离婚案件时，仅对离婚时双方现存的夫妻共同财产进行处理和分割。法院无须也无法对夫妻共同生活期间的每一笔经济收支的合理性、必要性进行审查，并以此计算离婚时的夫妻共同财产。离婚时的夫妻共同财产仍应由当事人举证证明，当事人不能举证证明的，法院不予分割处理。因此，因甘某甲未举证证明双方现存的存款及刘某有转移、隐瞒财产的行为，故对于甘某甲的上述主张，原审法院不予支持；如双方离婚后，发现尚有夫妻共同财产未予分割的，双方均可依据《中华人民共和国婚姻法》第四十七条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第三十一条的规定，另行主张权利；（二）双方共同购置的车牌号为湘A×××××的本田雅阁小车一辆，因考虑刘某长期掌管家庭经济，该车辆现由甘某甲使用，根据方便生产生活的原则，该辆车归甘某甲所有为宜；（三）长沙市开福区洪山文化城重建地32栋6单元房屋因尚未办理产权证，且涉及案外人即刘某母亲以及婚生子甘某乙的权益，故根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十一条的规定，原审法院不予分割。双方可在取得房屋产权证后另行主张权利。但甘某甲依法享有居住权，考虑小孩由甘某甲抚养，原审法院酌定甘某甲对上述房屋的第二层享有居住权。＼n综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第十八条、第三十二条、第三十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、准许刘某与甘某甲离婚；二、婚生子甘某乙由甘某甲抚养，刘某于每月10日前向甘某甲支付小孩抚养费600元直至小孩能独立生活时止；小孩医疗费及教育费凭票据由刘某、甘某甲双方各承担一半；刘某享有周六、周日及节假日探望小孩的权利，甘某甲有协助义务；三、双方夫妻共同财产车牌号为湘A×××××本田雅阁小车归甘某甲所有；四、甘某甲对长沙市开福区洪山文化城重建地32栋6单元的房屋第二层享有居住权。案件受理费200元，由刘某、甘某甲各承担100元。＼n上诉人刘某不服原审判决，上诉称：1、撤销原审判决，改判支持刘某的诉讼请求；2、判令由甘某甲承担本案所有诉讼费用。理由如下：一、婚生子甘某乙应由刘某抚养。刘某已向法院提交充分的证据证明甘某甲在婚姻存续期间有吸食毒品的恶习，并常有家庭暴力的行为。且分居期间，甘某甲未履行让甘某乙接受教育的义务，故不宜将甘某乙判给甘某甲抚养。二、湘A×××××本田雅阁小车属于夫妻共同财产，一审判决该小车归甘某甲所有，但没有判决甘某甲将刘某的共有部分以折价的方式补偿给刘某。三、长沙市开福区洪山文化城重建地32栋6单元的房屋系刘某母亲王玉华的私有财产，与本案无关。一审判决将该房产作为夫妻共同财产处理，没有事实和法律依据。综上，原审判决认定事实有误，适用法律错误，请求二审法院依法改判。＼n被上诉人甘某甲答辩称：一、甘某甲没有吸毒及感情出轨等事实。二、关于位于洪山文化城重建地32栋6单元的安置房。婚后甘某甲与刘某出资在刘某娘家修建了174平方米的房屋，2008年该房屋被政府征收，在拆迁补偿中，政府除了支付房屋补偿款之外，另分配给刘某及小孩安置地指标，同时刘某又用14万元购买了其母亲的安置地指标，后出资在安置地上修建了7层楼的安置房。上述事实有长沙市洪山管理局查询的档案资料、开福区洪山街道办事处马栏山社区居民委员会出具的证明、拆迁补偿汇表以及刘某签名的《申请书》等证据证明。刘某手上实际控制了300余万元的家庭存款，一审中，刘某认可收到款项，但辩称已全部支出，但对数百万元的支出，刘某未能提供任何支出的凭据。湘A×××××本田雅阁小车，虽登记在甘某甲名下，但因家庭存款被刘某卷走，为筹集孩子的生活费及教育费用，在2012年12月16日，甘某甲不得已将车辆作为抵押借款10万元用于生活开支。三、小孩甘某乙现已年满12周岁，在一审诉讼过程中，小孩已明确表示要跟甘某甲一起生活。自2010年7月刘某离家后，三年多，刘某未承担小孩的任何抚养义务。甘某甲为抚养小孩，三年来放弃在外赚钱的机会，悉心照顾陪伴、辅导小孩，小孩的学习成绩取得了进步，小孩甘某乙跟随甘某甲生活更有利于小孩的健康成长。一审法院对刘某控制的数百万元夫妻共同财产未依法查实，属于认定事实不清，请求二审法院发回重审或依法改判。＼n甘某甲在二审诉讼过程中提交了如下证据：1、小孩甘某乙亲笔书写的一份材料，拟证明小孩甘某乙自愿跟随父亲甘某甲生活；2、小孩的补课费票据及保险凭据，拟证明甘某甲为小孩支付了补课费及保险费用。刘某对上述证据质证均没有意见，对证据的真实性均予以认可。本院认为由于上诉人刘某对被上诉甘某甲提交的证据表示认可，故对甘某甲提供的证据依法予以采信。＼n本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。＼n本院认为本案主要有以下焦点问题：＼n一、关于小孩甘某乙的抚养问题。刘某、甘某甲均表示要求抚养小孩甘某乙，小孩甘某乙于××××年××月××日出生，现已年满12周岁，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条之规定：“父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见”，本案中刘某、甘某甲的婚生小孩甘某乙在庭审诉讼过程中已明确表示愿意随父亲甘某甲共同生活，虽刘某提出甘某甲曾有吸毒（大麻、冰毒）现象，但根据有关证据，甘某甲大麻定性实验及冰毒定性实验的结果均为阴性，血液无毒品残留，因此，根据双方提供的证据，现甘某甲并没有不利于小孩身心健康的情形，故应尊重小孩甘某乙的意愿，原审法院判决小孩归甘某甲抚养，由刘某负担相应的抚养费，并无不当，本院依法予以支持。＼n二、关于共同财产：湘A×××××本田雅阁小车。湘A×××××本田雅阁小车在刘某与甘某甲婚姻存续期间购买，属于双方的夫妻共同财产，共同财产应共同分割。刘某、甘某甲在庭审过程中均同意车辆作价10万元，湘A×××××本田雅阁小车登记在甘某甲名下，并由甘某甲使用，从方便生产生活的角度出发，湘A×××××本田雅阁小车归甘某甲所有比较合适，但甘某甲应支付刘某相应的财产折价款5万元。甘某甲虽抗辩为筹集孩子的生活费及教育费用，将湘A×××××本田雅阁小车于2012年12月16日作为抵押借款10万元用于生活开支。本院认为甘某甲主张的车辆抵押借款发生于其与刘某分居及本案一审立案之后，甘某甲亦未提供证据证明借款的10万元用于了家庭开支，且甘某甲虽提供了《汽车抵押借款合同》，但没有提供证据证明已办理车辆抵押登记，因此，甘某甲的抗辩意见不能成立。＼n三、关于位于长沙市开福区洪山文化城重建地32栋6单元房屋。刘某上诉主张该房屋系其母亲王玉华的私有财产，本院经审查该房屋现尚未办理产权证，刘某提供的证据不足以证明该房屋系其母亲王玉华的私有财产，且根据查明的事实，刘某及甘某乙对该房屋享有3.5个安置指标，因此，刘某的上诉意见与事实不符，本院依法不予支持。＼n综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：＼n一、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2012）开民一初字第02824号民事判决第一项、第二项、第四项；＼n二、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2012）开民一初字第02824号民事判决第三项；＼n三、刘某、甘某甲夫妻共同财产车牌号为湘AH02**本田雅阁小车归甘某甲所有，由甘某甲支付刘某相应财产折价款5万元，此款限甘某甲于本判决生效之日起十日内付清。＼n如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n一审案件受理费200元，二审案件受理费200元，共计400元，由刘某、甘某甲各负担200元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长张玉霞＼n审判员唐亚飞＼n代理审判员刘忠二＼n二〇一三年十二月三十一日＼n书记员文慧＼n附：相关法律条文。＼n《中华人民共和国民事诉讼法》＼n第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：＼n（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；＼n（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；＼n（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；＼n（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。＼n原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。