安徽省潜山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖0824刑初52号
公诉机关安徽省潜山县人民检察院。
被告人董某1，男，1974年3月20日出生于安徽省潜山县，汉族，高中文化，无业。住安徽省潜山县。因涉嫌非法经营罪，于2016年10月25日被潜山县公安局刑事拘留；同年11月30经安徽省潜山县人民检察院批准由潜山县公安局执行逮捕；2017年1月25日被潜山县公安局取保候审。
辩护人石军，安徽安潜律师事务所律师。
被告人张某2，男，1958年l1月13日出生于安徽省潜山县，汉族，小学文化，个体工商户。户籍所在地为安徽省潜山县，现住安徽省潜山县。因涉嫌非法经营罪，于2016年1月26日被潜山县公安局刑事拘留，同年3月1日被潜山县公安局取保候审。
辩护人张长春，安徽天柱律师事务所律师。
辩护人陈超要，安徽天柱律师事务所律师。
安徽省潜山县人民检察院以潜检刑诉[2016]47号起诉书指控被告人董某1、张某2犯非法经营罪，于2017年6月20日向本院提起公诉，本院予以立案受理。在审理过程中，安徽省潜山县人民检察院以潜检刑追诉［2017］1号追加起诉决定书指控被告人董某1犯非法制造注册商标标识罪向本院追加起诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月12日公开开庭审理了本案。安徽省潜山县人民检察院指派检察员徐文彬、丁娟出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2015年11月中旬，被告人董某1从福建省云宵县“张总”处以240元/条购进200条硬中华香烟，到安庆市内烟酒超市以350元/条进行销售，由于该批次香烟外包装烟盒质量问题，该批硬中华香烟未能销售，董某1留着自用。
2015年12月初，被告人董某1同潜山县梅城镇经营西凤酒超市的被告人张某2联系销售中华烟，张某2表示自己需要烟销售，双方洽谈好后，同年12月12日，“张总”通过国通快递向张某2寄了30条硬中华香烟免费样品。张某2验货满意后联系董某1，要购买300条硬中华香烟，董某1就以每条160元的价格从“张总”处购进硬中华香烟300条。2016年1月7日董某1让“张总”将上述300条硬中华香烟通过国通快递运到潜山县。董某1收到8件共300条硬中华香烟后，以170元/条价格卖给了张某2，董某1收到张某2烟款现金51000元。同年1月26日此批香烟被潜山县烟草专卖局工作人员在张某2店中查获。经安徽省烟草质量监督检测站检验，该批香烟为假冒注册商标且系伪劣卷烟。
2016年7月份被告人董某1到福建省云霄县，向“云总”以100元/条购买五星皖烟150条，“云总”通过快递分三批次向董某1寄送五星皖烟共计165条（其中15条为样品）。收到货后，董某1以120元/条销给杨某20条，后因烟质量不好杨某退回；以120元/条销给黄某15条，抵住宿房款600元。因该五星皖烟有霉味，董某1退给“云总”50条，剩下的董某1留在家中自用。
同年10月25日潜山县公安局民警在潜山县梅城镇三合村新坝组15号董某1租住的房屋内查获硬中华香烟56条，五星皖烟79条。经安徽省烟草质量监督检测站检验为假冒注册商标且系伪劣卷烟。
被告人董某1的销售情况如下：向张某2销售硬中华香烟300条，金额51000元；向黄某1销售五星皖烟5条，金额600元；向杨某销售五星皖烟20条，金额2400元，合计金额54000元。被告人董某1未销售硬中华香烟200条，170元/条，价值34000元；未销售五星皖烟140条，120元/条，价值16800无，未销售香烟共计价值50800元。被告人董某1非法经营香烟数额总计为104800元。
被告人张某2的销售情况如下：向肖某销售硬中华香烟5条，410元／条，金额2050元；向陈某2销售硬中华香烟3条，360元／条，金额1080元；向李某2销售硬中华香烟2条，420元／条，金额840元；向许某销售香烟40条，382元／条，金额15280元，合计金额19250元。被告人张某2未销售硬中华香烟315.3条，价格360元／条，价值113508元。被告人张某2非法经营香烟数额总计为132758元。
二、2015年7月份以来，被告人董某1在没有提供合法手续的情况下，委托浙江省温州市苍南县陈某1、余某（均另案处理）生产印制假冒硬中华香烟单包包装盒及条装包装盒共800套（每套含50条中华烟条装外包装，每条含10包盒装外包装），双方约定每套350元，共计价值28万元，董某1先期给了陈某1定金及货款共计15万元。陈某1、余某在没有提供合法手续的情况下委托林某2（另案处理）制造假冒硬中华香烟外包装业务，林某2一共制造假冒硬中华香烟单包包装盒及条装包装盒共800套，并将其中的150套交付给了陈某1。2015年10月11日，董某1和陈某1一起将150套假冒的硬中华烟盒运往云霄，董某1将该批包装盒交给“张总”，让“张总”包装中华香烟用于销售。
公诉机关提供的证据有：物证，书证，证人陈某1等人的证言，被告人董某1、张某2的供述与辩解，鉴定意见，搜查、检查、辨认笔录，视听资料等证据。
公诉机关认为，被告人董某1、张某2，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，销售伪劣卷烟，应当以非法经营罪追究刑事责任。被告人董某1伙同他人擅自制造他人注册商标标识，情节特别严重，应当以非法制造注册商标标识罪追究其刑事责任。
被告人董某1、张某2对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均无异议，当庭自愿认罪，请求从轻处罚。
被告人董某1的辩护人石军对指控董某1犯非法经营罪犯罪事实及罪名无异议，辩称：董某1非法制造注册商标标识数额应认定为15万元，而非28万元；董某1非法经营罪与非法制造注册商标标识罪具有目的与手段的关系，系牵连犯，应择一重罪处罚；董某1非法制造注册商标标识罪应以自首论，可以从轻或减轻处罚，恳请法庭对其从轻处罚。
被告人张某2的辩护人张长春、陈超要对公诉机关指控的罪名无异议，辩称：张某2实际销售硬中华香烟50条，其低价进购硬中华香烟330条，315.3条被执法机关查获而未实际对外销售，其非法经营行为未对市场秩序造成严重影响；张某2向公安机关提供了同案犯董某1的电话号码等基本信息，公安机关据此顺利抓获董某1，应属立功，可以从轻或减轻处罚；系初犯，确有悔改表现,可酌情从轻处罚,建议对其从轻处罚。
经审理查明：
一、被告人董某1、张某2非法经营事实
2015年11月中旬，被告人董某1从福建省云宵县“张总”处，以240元/条购进200条硬中华香烟，董某1到安庆市内烟酒超市以350元/条的价格进行销售，由于该批次香烟外包装烟盒质量有问题，该批硬中华香烟未能销售掉，董某1留着自用。
同年12月初，被告人董某1与潜山县梅城镇经营西凤酒超市的被告人张某2联系，向其销售中华烟，张某2也表示需要香烟销售。双方洽谈好后，经董某1联系，福建省云宵县“张总”通过国通快递寄30条硬中华香烟免费样品给张某2，张某2验货满意后联系董某1要购买300条硬中华香烟，董某1以160元/条从“张总”处购进硬中华香烟300条，以170元/条卖给张某2，董某1收到张某2烟款51000元。同年1月26日，该批香烟被潜山县烟草专卖局工作人员查获。经安徽省烟草质量监督检测站检验，该批硬中华香烟为假冒注册商标且系伪劣卷烟。
2016年7月，被告人董某1到福建省云霄县，以100元/条向“云总”购买五星皖烟150条，付给“云总”烟款15000元。“云总”通过快递寄给董某1五星皖香烟165条（其中15条为样品）。董某1收到货后，以120元/条销给杨某20条，金额2400元，因烟质量不好,杨某将烟退回给董某1；以120元/条销给黄某15条，抵算住宿房款600元。因该批五星皖香烟有霉味，董某1退给“云总”50条，剩下的董某1留在家中自用。
2016年10月25日，潜山县公安局民警在潜山县梅城镇三合村新坝组15号董某1租住房内，查获硬中华香烟56条，五星皖香烟79条，经安徽省烟草质量监督检测站检验，所查获香烟为假冒注册商标且系伪劣卷烟。
被告人董某1具体销售情况为：向张某2销售硬中华香烟300条，金额51000元；向黄某1销售五星皖香烟5条，金额600元；向杨某销售五星皖香烟20条，金额2400元，合计销售金额54000元。未销售硬中华香烟200条，价格170元/条，价值34000元；未销售五星皖烟140条,价格120元/条，价值16800元，未销售香烟总金额为50800元。其非法经营香烟总金额为104800元。
被告人张某2具体销售情况为：向肖某销售硬中华香烟5条，410元／条，金额2050元；向陈某2销售硬中华香烟3条，360元／条，金额1080元；向李某2销售硬中华香烟2条，420元／条，金额840元；向许某销售香烟40条，382元／条，金额15280元，合计19250元。被告人张某2未销售硬中华香烟315.3条，价格360元／条，价值113508元。其非法经营香烟总金额为132758元。
二、被告人董某1非法制造注册商标标识的事实
2015年7月份，被告人董某1在没有提供合法手续的情况下，委托浙江省温州市苍南县陈某1、余某（均另案处理）生产印制假冒硬中华香烟单包包装盒及条装包装盒共800套（每套含50条中华烟条装外包装，每条含10包盒装外包装），双方约定350元/套，价值共计28万元，董某1先期支付了陈某1定金及货款共计15万元。经陈某1、余某委托，林某2（另案处理）制造假冒硬中华香烟单包包装盒及条装包装盒共800套，并将其中的150套交付给了陈某1。同年10月11日，董某1和陈某1一起将该150套假冒的硬中华香烟包装盒运往云霄交给“张总”，让“张总”包装假中华香烟用于销售。
另查，被告人张某2于2016年1月26日被潜山县公安局民警传唤归案，被告人董某1于2016年10月25日被抓获归案。二被告人在接受讯问时，均如实供述了上述事实。
在本案审理期间，被告人张某2向本院退赃19250元，被告人董某1向本院退赃54000元。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据证实：
1、物证
快递单25张、手机1部、手机卡2个、银行卡3张、火车票汽车票候机楼打发票7张、身份证1张、建行流水单1张、DIGE黑包1个、硬中华香烟371.3条、五星皖烟79条，其中香烟存放于潜山县烟草公司仓库。
2、书证
（1）潜山县烟草专卖局案件移送函、受案登记表、立案决定书，证实本案来源和立案侦查情况。
（2）拘留证、拘留通知书、延长拘留期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、不批准逮捕决定书、取保候审决定书、释放证明书、释放通知书，证实潜山县公安局依法对被告人董某1、张某2采取强制措施情况。
（3）归案经过，证实被告人董某1、张某2归案情况。
（4）2015年春节后销售清单，证实被告人张某2销售中华烟给李某2等人的情况。
（5）潜山县烟草专卖局证明，证实董某1、张某2无烟草专卖零售许可证及其他相关经营卷烟零售业务的许可证明。
（6）收据、租车合同，证实陈某1于2015年10月10日至10月12日租用本田商务车一辆。
（7）潜山县公安局情况说明，证实张某2向公安机关提供董某1使用的手机号，辨认确定董某1身份，公安机关据此抓获董某1。
（8）快递单及跟踪信息，证实董某1、张某2收到通过快递邮寄的香烟情况。
（9）银行卡交易记录、明细，证实董某1、张某2收支货款的情况。
（10）潜山县烟草专卖局出具的情况说明，证实2016年1月26日，潜山县烟草专卖局查获张某2涉案卷烟315.3条。
（11）接受证据材料清单，证实潜山县烟草专卖局将其在张某2经营西凤酒超市查获假冒硬中华香烟移送潜山县公安局处理的情况。
（12）浙江省苍南县人民法院（2016）浙0327刑初885号刑事判决书，证实受董某1委托，陈某1、林某2、余某生产印制假冒硬中华香烟单包包装盒及条装包装盒共800套，被浙江省苍南县人民法院以犯非法制造注册商标标识罪判处刑罚情况。
（13）关于涉案卷烟价格证明，证实卷烟黄山（金皖烟）批发价248.04元/条，零售价280元/条；中华硬盒香烟批发价381.6元/条，零售价450元/条。
（14）视听资料、电子数据制作说明，证实潜山县公安局治安管理大队对张某2手机检查时，发现张某2通过微信聊天与他人联系销售香烟的聊天记录，将这些记录拍照、刻成光盘。
（15）扣押清单及移送清单，证实公安机关扣押董某1、张某2快递单25张、手机1部、手机卡2个、银行卡3张、火车票汽车票候机楼打发票7张、身份证1张、建行流水单1张、DIGE黑包1个、硬中华香烟371条、五星皖烟79条。其中香烟存放于潜山县烟草公司仓库，其余物品随案移送至本院。
（16）皖财专字（2005）0610732192、0610732192安徽省政府非税收入专用收据，证实被告人张某2于2017年9月30日向本院退赃19250元，被告人董某1于同年10月16日向本院退赃54000元。
（17）户籍证明，证实被告人董某1、张某2出生时间及住址等基本身份信息。
3、证人证言
（1）陈某1的证言：2015年7月初，我接了一个姓董的客户，叫我帮他生产制造假冒的硬中华香烟的外包装盒子，我就叫林某2帮我做中华烟的外包装盒，经过对样品几番改进，姓董的客户看着满意后，让我批量生产。他让我先生产800件，每件里面有50条硬中华条装外包装和500包硬中华烟的盒装外包装，价格是350元/件,总共28万元。我先找他要2万元定金，生产过程中我又要了5万元。到当年10月份，林某2讲800件硬中华香烟外包装盒子都做好了，就给小董发了150件，并找小董要了3万元。我在苍南县龙港镇一家租车公司租了一辆银色本田商务车，开车将150件货和小董一起送到福建云霄高速服务区。小董打电话给他一个朋友在服务区接货。剩下的650件都存放在林某2那里。
（2）柯某的证言：我家里搜查到的香烟是我丈夫董某1拿到家里来的。2016年9月14日，在消防大队附近的租住房里，我发现他搬了两个纸箱子放在卧室衣柜上面，他说是朋友的五星皖烟，发霉退回来了。我怀疑他搞香烟卖，不然进不了这么多香烟。他打电话、接电话都神神秘秘的，不当着我的面。2016年11月份，我无意间看到他短信，一个叫“云总”的人发的，信息的内容写着“货已发”。董某1经常收到快递，收货人写的是“李某3”，拆开是中华烟。
（3）桂某的证言：董某1找到我讲他在潜山做烟生意，到云霄那边搞假烟叫我在潜山帮他收快递包裹。2015年9月份，董某1给我一个170的手机卡，他自己也用一个170的号码，叫我涉及烟的事就用170号码同他的17078528019联系。同年11月12日董某1叫我在潜山收一批香烟，是7个纸箱子装的，我把货送到三鑫快捷宾馆。2016年8、9月份，我又替董某1收了两次包裹，收件人写的叫李某3，第一次是4个纸箱子，第二次是2个纸箱子，我把快递拖回家，董某1骑电瓶车到我家把快递拿走了。同年9月19日，杨某打电话叫我从董某1身上购买几十条烟给他，董某1讲五星皖烟120元/条。2015年国庆节期间，我在云霄，董某1讲他过几天要带一批货到云霄，叫我帮他接一下，我就答应了，有一天他叫我找个车子在云霄高速服务区接他，我在云宵高速常山服务区等董某1，董某1坐一个银灰色的商务型车子来的，有四五个纸箱的货物，我们把这些货运到云霄板桥宾馆存放在大厅里，后来他把那批货送走了。
（4）储某1的证言：我丈夫张某2在县城经营一家西凤酒商店，2016年1月26日潜山县烟草专卖局工作人员在我家西凤酒商店查获的315.3条硬中华香烟都是我丈夫张某2搞来的。
（5）许某的证言：2015年12月份，我女儿考大学办喜宴，需要中华烟，我让张某2帮忙搞45条硬中华烟。2016年1月6日中午，我到张某2店里，他给我一个纸箱子，里面有三十条硬中华香烟，价格是380元/条，退后一个星期，张某2又给我十条硬中华香烟，价格也是380元/条。
（6）胡某的证言：2015年正月，我一个同学肖某叫我帮他买西凤酒，我就打电话联系张某2，到他经营的西凤酒商店买了两件西凤酒，还买了五条硬中华烟，听肖某讲是三百多一条。
（7）李某1的证言：2015年3月份，我在张某2西凤酒店里买了两箱西凤酒和两条硬中华香烟，两条香烟共840元。
（8）陈某2的证言：2015年正月，我到张某2经营的西凤酒商店，买了两条中华烟，360元/条；过几天，我在他店里又买了一条中华烟，付了360元；2016年1月中旬的一天，我又去买了两条中华烟，360元/条，一共买了五条硬中华香烟。
（9）储某2的证言：我在潜山县国通快递上班。2016年1月7日上午10时许，我将8件货送到姚冲市场，拨打收件人李某3的电话170××××8069，他说送到三鑫宾馆，我就送到三鑫宾馆，和他一起将八件货搬到宾馆进门左手边的地上，他在快递单上签字。
（10）林某1的证言：2651348569号快递单是我签字签收的，张某2将快递拿走了。
（11）曹某的证言：申通快递227855263147、227855263148、229899431113、229899431114、229899431115、229899431116、229899441007及227855263147等六张快递单快递是我送的。尾数13、14、15、16四个单号快递是同一天送的，有4个纸箱子装的包裹，单子上写的收货栏信息是安徽安庆潜山三角洲张某3，联系号码是155××××3996，我到三角洲小区打电话，不一会，一长的有点胖的人骑电瓶车过来，把四个纸箱子拖走了。另外几个包裹上面是在新建路，我负责新建片。229899441007快递单包裹是我8月份送的，是一个大纸箱子，大概40斤重，和这个快递单一起，还有包裹，都是寄给同一个人的，也是一个纸箱子装着，收货人是潜山三角洲张某3。单号2227855263147、227855263148快递是我9月12日送的，也是纸箱子，收货人也是张某3。9月13日下午，“张某3”打电话给我，说要寄快递，我下午到金源菜市，他拿了一个文件袋、卡片等物品，叫我寄，他说叫李某3，收货人信息是吴某福建云霄县云凌南大街，手机号码177××××4316。
（12）黄某1的证言：董某1无意间向我透露他在潜山做烟生意，卖的是五星皖烟。他说烟便宜，五星皖1**元/条。我说搞几条抽抽，他就拿了5条五星皖烟给我，抵他住宾馆的房钱。有一次他从别处拉了好几个纸箱子回来，放在宾馆里，后来又把纸箱子搬走了。
（13）卢某的证言：董某1以前向我推荐过高仿的烟让我销售，我知道是假烟没有答应，我从来没有让董某1给我家超市提供假冒的五星皖烟，也没有叫他按我家的烟码去生产假烟，我估计他是在我家店里买几条真烟当样品，然后寄给生产假烟的人。
（14）董某2的证言：卡号62×××23的建行卡中，名叫黄某2的汇入4500元钱，我不清楚是什么钱，可能是我把银行卡拿给我哥董某1使用时，这个钱是打给他的，黄某2的老公叫杨某。
（15）张某1的证言：2015年10月10日，我公司将一辆车牌号浙为CPB185本田商务车，租给一名叫陈某1的男子使用，租给他用两天。
（16）厉某的证言：2015年，有个人找到我说他是福建云霄张总介绍过来的，让我帮忙给他在苍南这边找能生产中华烟外包装盒的厂家，他说他是安徽的，姓董，我就叫他小董，后来我在苍南帮他打听了下做中华烟外包装盒的，没有发现做这个外包装盒的厂家。
4、被告人的供述与辩解
（1）董某1的供述与辩解：2015年7月初，我在浙江温州做假中华烟包装盒生意，找了一个姓陈的人，叫他先给我做几百件，给了他15万元，先给我做了100件，我到福建云霄找销路和货源，找了姓张的人，叫他先给我包装4件，每件50条，给了他1万元，姓张的人通过快递寄给我，我给的地址是潜山新建村桂胜收，留的是桂某的号码，我回到潜山后，快递公司打电话给桂某，说货到了，我同桂某一起到西街路口的国通快递取包裹，共7个包裹，我把包裹带到我租住的姚冲市场里的三鑫快捷宾馆，清点了下是二百条中华香烟，我拿中华烟样品到安庆找销路，安庆烟酒店人说烟包装有气雾，看得出来，卖不掉，这200条假中华烟就没有卖，放在自己身上，抽的只剩下56条放在家中被公安机关查获了。
2015年12月，桂某给我介绍开西凤酒超市的张某2。我到他店里谈卖烟的事情，问他要多少中华烟，量大还是量小，量大和量小的价格不一样。张某2说他销量大，湖北、新疆、安徽霍山那边有客户。我跟他讲是高仿的烟，质量很好，他让我先弄点样品给他试试，满意之后再谈价格，他将烟酒超市地址及手机号留给我。我同福建云霄张老板联系，让他先寄点样品过来。云霄姓张的把30条硬中华烟样品寄给了张某2。张某2收到货后打电话同我联系，讲烟质量很好，叫我帮他搞货。我就到西凤酒超市，对他说170元/条，他说要300条，我就同福建云霄做假烟生意姓张的人联系，叫他发300条。我进货价格是160元/条。大概2016年1月初的一天，福建云霄姓张的人把货寄过来，我叫送快递的将货送到姚冲大市场对面的三鑫快捷宾馆，共8个纸箱。我打电话联系张某2，他开着白色的越野车来把货搬走，给了我51000元。
2016年五六月份，我接到福建云霄的云总电话说做五星皖烟生意，就买了一条五星皖烟寄给他做样品。随后，我带了16000元钱于同年7月21日坐火车到福建云霄同云总见面，云总把假五星皖烟样品给我看，我们谈了价格是100元/条，我把收货地址给他，写的是安徽安庆潜山三角洲张某3。8月7日，我打电话叫桂某到三角洲小区桥边去拿快递，我到他家取快递包裹，共四个纸箱，70条假五星皖烟；八月份的一天，我给云总发过安庆市潜山县八一小学李某3收的地址，按这个地址收到快递包裹纸箱子拖到南苑宾馆，是45条假五星皖烟，云总说其中15条是给我的样品；9月12日，我打电话叫桂某去拿货，放在他家里我去拿，两个纸箱，共50条假五星皖烟。我共从云总处购买165条假五星皖烟，其中15条是样品，100元/条进的，给了他15000元。卖20条假五星皖烟给杨某，120元/条，杨某把烟拿到超市卖卖不掉，说烟质量不行，退了货。还卖了五条假五星皖烟给黄某1，120元/条，抵住宿的房费。我从云总处搞的假五星皖烟都是霉的销不掉，退回去50条，地址是福建云霄县云陵镇吴某收，手机号是177××××4316。
2015年6、7月份，我在浙江省温州市苍南县发现市面上卖的假中华烟的外包装盒质量不行，懂烟的人看的出来真假，就想着找一家做包装的公司把外包装盒及烟壳的质量做好一点，达到逼真的效果。我在福建省云霄县找张总和厉总，他们没有帮我找到厂家。我后来在温州市苍南县金乡镇联系上陈某1，他讲愿意做，看过样品，我就同意让他给我生产中华烟外包装盒，洽谈好后委托陈某1生产印制假冒硬中华香烟单包包装盒以及条包装盒共800件（每件能包装50条中华烟），350元/件，共计28万元，先付了陈某12万元定金，9月中下旬，陈某1讲资金不够，再要10万，我就向桂某借了9万元，向汪某借了2万元，给了陈某110万元。10月10日，陈某1叫我去提货，先给我约100件的中华烟外包装盒，叫我再给3万元给他，后面的700件货以后再给我，陈某1开一部银灰色的轿车将约100件的中华烟外包装盒连夜帮我运往福建省云霄县高速常山服务区，我叫桂某在服务区接我，桂某找个小货车和我一道将这100件包装盒运到云霄县城板桥宾馆。我将这些中华烟外包装盒交给“张总”去包装中华烟给我，“张总”讲我做的这些包装质量不行，次品多，陈某1讲后期的产品给我改进。到了2015年12月份，我就联系不上陈某1了，后期的700件也没有给我了。
2016年10月25日民警对我租住的潜山县梅城镇三合村房屋进行搜查，现场查获硬中华香烟56条，五星皖烟79条，后来鉴定都是假烟。
（2）张某2的供述与辩解：2015年12月初的一天，董某1用170××××8069手机号码打电话问我可需要香烟，当面谈妥他先弄点样品试试看，我满意后再谈价格。随后，他通过快递寄三个包裹每个包裹10条硬中华烟到我店对面的林琴理发店里，我从林琴店里拿到烟，拆开给旁边人抽，他们抽了感觉还行，我联系董某1到我店里，他说中华烟有350元/条的、230元/条的、170元/条的三个档次的，我讲要170元/条的，给了他15000元定金。2016年1月上旬的一天，他来我店里讲烟到了，共300条硬中华香烟。我将差的36000元烟款给了他，他带我到姚冲市场对面三鑫快捷宾馆拿烟，共8个纸箱子，我把烟拉到店里,用掉一部分，剩余的315.3条硬中华香烟被查获。收货的快递单上的名字叫李某3。
2015年春节的时候，我卖了5条硬中华烟给了胡某的一个朋友，价格410/条，共收2550元；卖给陈进的儿子3条烟，360元/条，收到烟款1080元；卖给李某2硬中华香烟2条，420元/条，收到烟款840元；同年12月份，卖给许某硬中华香烟40条，382元/条，总共烟款15280元。我在同“常乐”微信聊天和与“开朝”QQ聊天中提到做烟生意，是讲我做酒的同时，也帮人买烟。
5、鉴定意见
JYB-2016102652、JYB-2016010297安徽省烟草质量监督检测站《检验报告》，证实经安徽省烟草质量监督检测站对潜山县公安局送检的卷烟鉴别检验，从董某1处扣押后送检的JYB16106333中华烟与JYB16106334黄山（金皖烟）为假冒注册商标且伪劣卷烟；张某2处扣押后送检的JYB16010677中华烟与JYB16010678中华烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。
6、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
（1）搜查笔录及照片：2016年10月25日，潜山县公安局民警对董某1住宅进行搜查，扣押五星皖烟79条，硬中华烟56条、手机一部。
同年10月27日，潜山县公安局民警对董某1住处进行搜查，扣押涉案的申通快递单、火车票、汽车票、手机卡、身份证、银行卡、银行流水单、候机楼发票等物。
（2）检查笔录及照片：2016年11月18日，侦查人员对董某1持有的手机电子数据信息进行检查，发现2016年8、9月份董某1与“云总”发送信息记录，进行拍照。
同年12月13日，侦查人员对张某2手机电子数据进行检查，发现张某2同“常乐”、“许小姐”、“张某4大儿子手机”等人的微信聊天记录中有商谈销售香烟的内容，进行拍照。
（3）辨认笔录：张某2辨认出董某1系卖中华香烟给他的人。陈某1辨认出董某1系委托其生产制造假冒的硬中华香烟的外包装印盒子的“小董”。厉某辨认出董某1系找其帮忙寻找生产制造假冒的硬中华香烟的外包装盒子的人。曹某辨认出董某1为快递单上署名“李某3”的人，辨认出桂某为取快递的人。董某1辨认出陈某1、陈某3为其委托生产制造假冒的硬中华香烟的外包装盒子的人；辨认出厉某系帮其寻找生产制造假冒的硬中华香烟的外包装印盒子人而为找到的人；
7、视听资料、电子数据
张某2微信聊天记录光盘一张，证实张某2在与微信名为“常乐”、“许小姐”、“开朝”等人在微信聊天中有商谈销售香烟的记录。
本院认为：被告人董某1、张某2违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，销售伪劣卷烟，其行为已构成非法经营罪；被告人董某1伙同他人擅自制造注册商标标识，其行为已构成非法制造注册商标标识罪,且情节特别严重。公诉机关指控的罪名成立，依法应予惩处。被告人董某1实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪之非法经营罪，同时构成侵犯知识产权犯罪之非法制造注册商标标识罪，因其所犯非法制造注册商标标识罪，情节特别严重，法定刑在三年以上七年以下，重于其所犯非法经营罪的法定刑五年以下，应依照处罚较重的非法制造注册商标标识罪定罪处罚。被告人董某1因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留后，如实供述司法机关还未掌握的非法制造注册商标标识罪犯罪事实，应以自首论，依法可以从轻或减轻处罚。被告人张某2能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；二被告人积极退赃，可酌情从轻处罚。关于张某2的辩护人提出的张某2向公安机关提供了董某1的电话号码等基本信息，公安机关据此顺利抓获董某1，应属立功的辩护意见，经查：在本案侦查阶段，被告人张某2向潜山县公安局提供了被告人董某1的电话号码，并辨认出董某1，潜山县公安局据此确定董某1的身份，将其抓获。张某2该行为属如实供述是谁向其提供假烟货源，系其法定义务，不属于立功行为，对辩护人的该辩护意见不予采纳。经本院委托，潜山县司法局出具《社区影响评估意见书》认为，对被告人董某1适用社区矫正，对其所居住社区没有重大不良影响。根据被告人董某1、张某2犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，本院决定对二被告人从轻处罚，并对被告人董某1适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第二、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决如下：
一、被告人董某1犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起开始计算。罚金已缴纳。）
二、被告人张某2犯非法经营罪，单处罚金人民币一万五千元。
（罚金已缴纳。）
三、被告人董某1退赃款人民币五万四千元、被告人张某2退赃款人民币一万九千二百五十元，予以没收，上缴国库。
四、潜山县公安局扣押的371.3条假冒硬中华牌香烟、79条假冒五星皖香烟，由其依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 江 水
审 判 员 丁向东
人民陪审员 储成献
二〇一七年十月三十日
书 记 员 余龙珍
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十五条伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第三百六十五条第二款涉案财产未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。
附履行义务告知书
依法履行生效法律文书确定的义务是每一位当事人应尽的法律责任。
如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施：
1、扣押、冻结、划拨、拍卖被执行人的财产；
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"丘北县农村信用合作联社诉王国明、李平、李树刚金融借款合同纠纷案一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-08-12\\\\\",\\\\\