河南省信阳市浉河区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫1502民初1289号
原告郭其银（艮），男，1968年12月1日生，汉族，住信阳市浉河区。
委托代理人陈诗强，河南冠南律师事务所律师。
被告刘顺生，男，1969年1月28日生，汉族，住信阳市浉河区。
委托代理人周玉胜，河南银辉律师事务所律师。
原告郭其银（艮）（以下简称原告）诉被告刘顺生（以下简称被告）合伙纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人陈诗强、被告及其委托代理人周玉胜到庭参加了诉讼，本案现己审理终结。
原告诉称：原告与被告于2011年11月24日共同与凌道银、肖发兵、赵国勇三人签订了一份《建设工程施工合同》承建平西村十二组六层综合楼，双方建立合伙关系。该工程现己竣工结算，总工程款为400万元。为合伙结算原告与被告通过协商未能解决，于2014年6月诉至浉河区人民法院要求分配合伙利润。一审中被告拒不承认双方为合伙关系，浉河区人民法院以原告证据不足、事实不清驳回原告诉讼请求。原告依法提起上诉，信阳市中级人民法院经过二审认定，原告与被告存在事实上合伙关系或口头合伙协议，同时认定待合伙人对投资、支出及利润进行清算后，可协商解决，协商不成，可另案诉讼。为此原告找被告协商，被告拒不与原告协商清算，无奈原告再次提起诉讼。经委托信阳市建设工程造价咨询有限公司进行工程造价计算，该公司出具建设工程造价咨询成果决算书：原告与被告承建的综合楼总造价为3188759.97元，其中土建造价2983781.95元；安装造价204978.02元；该工程总工程款为400万元。由此可得双方利率为811240.04元，原告应分配利润405620.02元。请求人民法院依法判决被告支付原告合伙利润405620.02元。
被告辩称：原、被告双方当初只是有合伙的意向，口头约定各投资50%，利润各50%。在实际履行过程中，由于原告有另一工程（香江帝景）需要施工，原告放弃了双方合伙的项目。原告所谓的投资仅两个龙门架用于工地，被告己支付35000元租赁费，原告从被告处借支现金25000元，除此之外原告并没有其他投资。被告投资将近400万元，不但没挣钱，被告倒赔了10多万元，原告己得35000元，己足够其所得利润，请求人民法院依法驳回原告诉讼请求。
经审理查明：2011年11月24日，原告郭其银（艮）、被告刘顺生与凌道银、肖发兵、赵国勇三人签订了一份《建设工程施工合同》，该合同约定：由原、被告共同承包凌道银、肖发兵、赵国勇三人发包的位于信阳市浉河区五星办事处平西村12组的综合楼建设工程施工，承包方式以包工、包料、包质量的方式进行承包；付款方式为按发包方提供的施工图纸施工，工程总造价每平方米740元，承包方垫资二层，二层封顶后付40万元，以后每二层付30万元，封顶后付20万元，内外粉刷完工后付30万元，门、窗、水电安装完成后付50万元，工程竣工验收后，除3%的保修金一年内付清外，余款八个月内付清，同时约定由承包方承担因行政执法、城建监察、人防规划等产生的罚款及费用。合同签订后，凌道银退出工程，该工程实际由肖发兵、赵国勇二人发包。原、被告口头约定各投资50%，利润共同平分。合同签订后，被告通过贷款、借款等形式准备前期开工资金，原告提供龙门架、斗车、振动泵等部分建筑工具用于施工，并联系了木工、钢筋工、泥水工等施工人员。施工期间，原告参与施工管理，被告出资购买该工程所需部分建筑工具及全部建筑材料，支付了包括原告联系的施工人员在内的全部工人工资、监理人员工资，并承担了因该工程所产生的行政执法规费及行政处罚支出。施工过程中，发包方按合同支付的承包费用均由被告管理。工程结束后，被告从工程承包费中支出在银行的贷款20万元及利息，原告从被告处领取现金35000元。工程发包人赵国勇、肖发兵证明工程完工后，向被告付工程款近400万元。庭审中被告承认收到工程款3922000元。原告在庭审中提交了2015年12月16日《信阳市建设工程造价咨询成果（预、决算）文件书》，该咨询文件书认定原、被告共同承建的平西村12组的综合楼工程造价为3188759.97元，对此结论被告不予认可，但被告在法定时间内未提出重新鉴定的申请。被告辩称工程总造价（总开支）为3966022元，原告不予认可，原告仅认可被告为工程支付款1240600元，原告认为被告部分支出与实际不符。庭审中被告申请对原告投入的二台升降机、二台振动棒、二部人力斗车的现价格进行鉴定，经本院对外委托，信阳誉华宏大联合资产评估事务所于2016年12月7日作出评估报告书，该报告书认为对以上设备重置全价23140元，评估净值为15041－18512元。原告认为此评估报告只是对原告投入的部分工具进行鉴定。2014年7月9日，原告以与被告合伙纠纷起诉至本院，本院于2015年5月20日做出（2014）信浉民初字第1283号民事判决书，该判决认为原、被告双方在共同承包工程期间，未签订书面合伙协议，未对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等合伙事项作出明确约定，亦无充分证据证实双方合伙的具体事项，且未进行财务结算，盈亏不明，故该判决驳回原告的诉讼请求。原告对此判决不服上诉至信阳市中级人民法院，信阳市中级人民法院经审理，于2015年9月11日作出（2015）信中法民终字第1434号民事判决书，该判决认为原、被告系合伙关系，双方共同承包建设房屋工程，原告虽没有现金投资，但其为该工程施工提供了龙门架、振动泵等实物投资并参与工程施工管理，被告对此事实予以认可，认为原审以双方没有书面合伙协议，亦无合伙出资、利润分配及债权债务承担等约定为由，否定合伙关系存在，系认定事实及适用法律错误，但原告主张分配合伙利润尚无充分证据予以证明，待合伙人对投资、支出及利润进行清算后，可协商解决，协商不成，可另案诉讼。故二审作出驳回原告上诉，维持原判的判决。判决后，原告委托信阳市建设工程造价咨询有限公司对承包工程造价进行决算，于2016年3月29日起诉来院，要求判决被告支付给原告合伙利润405620.02元。
上述事实，有（2015）信中法民终字第1434号民事判决书、《信阳市建设工程造价咨询成果（预、决算）文件书》、庭审笔录等在卷佐证。
本院认为，本案双方争论的焦点有二。第一，原、被告承建该工程产生利润如何计算。第二，对合伙承建的工程产生的利润如何分配。对第一个焦点问题：被告承认只收到发包人支付工程款3922000元，原告认为被告收到发包人支付款近400万元，但无证据证明，故被告辩称收到3922000元的辩称理由本院予以支持。庭审中原告举证证明该工程总造价为3188759.97元，被告在法定时间内未提出重新鉴定；被告辩称工程造价为3966022元，原告不予认可。本院认为，对该工程造价应以原告方提出的鉴定结论为准，故其利润总额应为733240元（3922000元－3188759.97元＝733240元）。对第二个焦点问题：（2015）信中法民终字第1434号民事判决书己明确认定原、被告双方系合伙关系，庭审中原、被告均认可曾口头约定合伙承包。被告庭审中认可自己与原告曾口头约定各投资50%，对利润双方进行平分，但对双方的投资方式未进行明确约定。原告在合伙中投入有机械设备且由原告组织施工队伍，并亲自对该工程施工进行管理，被告亦投入有资金及部分劳动工具，亦参与了管理。被告虽投入部分资金，但发包方支付的承包费均由被告管理，被告垫资只是工程施工前期的一部分。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益”。根据此规定，综合本案情况，原、被告对合伙利润按各50%分配比较适宜。故原告应分得工程利润总款733240元中的一半，即366620元。综上，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决如下：
一、被告刘顺生在本判决生效后七日内向原告郭其银（艮）返还合伙利润331620元（己扣减原告领取的35000元）。
二、驳回原告郭其银（艮）其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费7384元，原告郭其银(艮)承担384元，被告刘顺生承担7000元。
不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提交副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。
审判长 黄猛基
审判员 刘家祥
审判员 汤 勇
二〇一七年一月十一日
书记员 胡少波