广东省廉江市人民法院
民 事 判 决 书
(2012)湛廉法民初字第808号
原告ＸＸＸ，男，1996年6月14日出生，汉族，广东省廉江市人，住廉江市。
法定代理人陈景富，男，1958年12月15日出生，是原告父亲。
委托代理人郑钦，广东海东律师事务所律师。
被告廉江市人民医院。
法定代表人杨柳明，院长。
委托代理人吴春勇，男，1971年9月21日，是廉江中学教师。
原告ＸＸＸ诉被告廉江市人民医院医疗损害责任纠纷一案，于2012年5月11日立案受理后，因原告陈锦申请司法鉴定，本院于2012年10月22日裁定中止诉讼。2014年12月1日司法鉴定结束后恢复审判。依法组成合议庭，于2015年1月16日公开开庭进行了审理。原告ＸＸＸ的法定代理人陈景富及委托代理人郑钦，被告廉江市人民医院的委托代理人吴春勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告ＸＸＸ诉称：我是一名学生。2012年1月4日上午，我在廉江市新民中学不慎跌倒致右上肢损伤。我受伤后，当天到被告廉江市人民医院医治，西医门诊论断是“右尺骨近端粉碎性骨折，右肱骨下段不完全性骨折，右桡骨小头脱位。”,在门诊作DR尺桡骨正侧位处理后，于2012年1月4日12时入被告廉江市人民医院骨外科二病区住院治疗。入院当日随即予以急诊臂丛麻醉下行右尺骨骨折切开复位内固定＋上尺桡关节脱位手法复位+石膏托外固定术。术前的诊断为1、右尺骨上段骨折并桡骨头脱位，2、右肱骨下段骨折（见入院医患谈话记录、麻醉术前知情同意书、麻醉记录附件等）。但由于治疗处理不当，在术后的第二天开始我的右上肢肿胀明显，伴有脓液渗出，右手各指活动明显受限（尚能感觉到麻痹）。到术后的第13天，即2012年1月17日我的右手指活动障碍，右手第2-4指屈曲，除右拇指外感觉消失（以上症状可见护理记录单、检验结果）。我的家属见状，马上与被告廉江市人民医院医生反映和交涉，要求处理。但主管医生一直说手术正常，并于1月27日说需另行手术治疗才能改善手部功能。见状，我的父母不敢再相信被告廉江市人民医院的医生了，为了不耽误病情，马上带着我到广州中山大学第二附属医院检查，该院的骨科教授说骨折处裂痕比1月4日（驳接时）的更明显、神经已经损伤，钢板上的螺丝松脱，有小一节骨没有接好，已经开始萎缩，切口感染严重，若不抓紧时间及时对症治疗，就要面临截肢。并诊断：“右手正中、R、挠N均以损伤，肌肉的萎缩治愈不能，估计术后因缺血性挛神经致。考虑前臂康复可能性不大。”（见门诊病历），并建议入院治疗。由于经济的原因，我无法支付中山大学第二附属医院昂贵的医疗费，最后被迫选择回到湛江市第一九六医院和广东医学院附属医院等地继续治疗。2012年2月8日，我经广东医学院附属医院作神经肌电诱发电位报显示：“神经电图：右侧正中神经、尺神经、桡神经远端未引出CMAP，近端可引出低波幅CMAP；右侧正中神经、尺神经、桡神经未引出SNAP。左侧正中神经、桡神经、尺神经运动传导速度、波幅、远端运动潜伏期正常范围内。肌电图：右侧拇指短展肌、小指展肌、肱桡肌放松状态下可见较多神经电位，轻收缩时运动单位电位时限增宽，募集反应呈单纯相。提示：周围神经受损。”。2012年2月29日，我到中国人民解放军第一九六医院住院治疗至3月28日，入院诊断：1、右孟氏骨折术后感染、钢板外露；2、右前臂缺血性肌挛缩。在第一九六医院进行相应的对症治疗后，出院诊断为：右孟氏骨折术后感染；2、右前臂缺血性肌挛缩。出院医嘱：1、4周后拆石膏外固定，逐步加强右手功能锻炼；2、术后观察右前臂及右手肌力和感情恢复情况3各月，再决定具体功能重建手术（如：挛缩肌腱松解、肌腱移位、腕关节融合等）；3、不适随诊。
从以上医治和诊断检查的情况可知，我开始到被告廉江市人民医院治疗时右手神经尚好，有感觉，后由于被告廉江市人民医院在给我诊断不正确，治疗措施不当，术后石膏托固定过紧压迫神经，没有及时对右手神经采取针对性的治疗等，导致我术后因缺血性挛神经致右侧正中神经、尺神经、桡神经远端末引出CMAP，近端可引出低波幅CMAP；右侧正中神经、尺神经、桡神经均未引出SNAP。并导致右手腕关节以远感觉消失，右前臂右手肌肉萎缩，右腕、右手各指活动受限；屈腕及伸腕肌力0级，指总伸肌肌力3级，拇指伸肌肌力3级，拇长屈肌肌力0级，示、中环、小指屈肌肌力0级，手内在肌肌力0级等的不能逆转、不能康复、已构成残疾的结果，给我造成的经济损失为：1医疗费60367.25元、2、护理费13260元，3、伙食补助费10200元,4、交通费2840元，5、营养费5000元，6、残疾赔偿金70015.86元，7、精神损害抚慰金50000元，8、鉴定费9160元，继续治疗费4854．10元（2014年4月13日）共225697．21元，请求判决被告廉江市人民医院赔偿117428.60元【按（225697．21元－9160）×50﹪+9160元算】。
原告为其陈述的事实提供的证据有：
一、原告ＸＸＸ、陈景富身份证一份，证明原告ＸＸＸ和父亲陈景富的基本情况；
二、常住人口登记卡一份，证明原告ＸＸＸ与陈景富是父子关系；
三、原告ＸＸＸ在廉江市人民医院的治疗病历一份，证明原告ＸＸＸ在被告廉江市人民医院医治的情况，因被告对原告采取不当的医疗行为，造成了原告残疾；
四、原告ＸＸＸ在中山大学第二附属医院和广东医学院附属医院的门诊病历一份，证明由于被告对原告的不当医治，造成原告右侧正中神经、尺神经、桡神经远端未引出CMAP，近端可引出低波幅CMAP；右侧正中神经、尺神经、桡神经均为引出SNAP等周围神经受损，以及骨折线较前清晰（1月4日接驳时），爪形手、严重感染等损害；
五、原告ＸＸＸ在中国人民解放军第一九六医院的住院病历一份，证明因被告的不当医治给原告造成的严重损害，虽经原告在第一九六医院采取积极治疗的拯救措施，但原告最终无法完全恢复，并构成残疾；
六、原告医疗费用清单、医疗费用凭证一份，证明原告医治病情所花费的医疗费用情况（总共是60367.25元，其中廉江市人民医院24463.30元、一九六医院20831.55元）；
七、交通费票据一份，证明原告因被告的不当医治造成损害所支付的交通费用（共2840元）。
八、湛江骨科医院住院病历、出院小结、收费发票一份，证明原告在湛江骨科医院的住院费用共16021.1元；
九、司法鉴定费发票二份，证明原告支付的司法鉴定费9160元。
被告廉江市人民医院辩称：一、原告术后伤口渐好转，被告要求原告右手手指被动功能屈伸锻炼，神经功能恢复需半年左右时间，但原告及家属不配合治疗，于2012年2月23日自行出院。出院情况：神清，无发热，右前臂无肿胀，尺侧伤口仍留长约1.0CM皮肤未愈合，局部少许渗液，右肘关节屈伸活动正常，右腕关节屈伸活动尚可，右手示、中、环、小指呈屈伸挛缩畸形，屈伸活动受限，正中神经及尺神经支配区域感觉迟钝。出院诊断：1、右尺骨近端粉碎性骨折并桡骨小头脱位（孟氏骨折）；2、右肱骨远端不完全性骨折；3、右尺神经及正中神经缺血性损伤；4、右手掌挫擦伤；5、右前臂伤口感染。被告对原告的诊断明确、用药规范、治疗、护理得当，严格按照医疗护理规范、常规为其提供医疗服务，已尽到了相应的诊疗义务，无违反医疗卫生法律法规和医疗护理规范的行为，医疗过程不存在过失。所以，原告病情发展的结果与被告医务人员的医疗行为无因果关系。
二、湛江市医学会于2012年3月28日作出的湛江医鉴[2012]07号《医疗事故技术鉴定书》已对被告的医疗行为作了鉴定：1、廉江市人民医院在对患者ＸＸＸ的诊疗过程中，未发现违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。2、医方诊断明确，手术操作规范，用药符合常规。3、患者右前臂神经损伤与骨折及肢体肿胀造成神经缺血有关，与医方诊疗行为无因果关系。被告的诊疗行为在本病例中不构成医疗事故。根据《侵权责任法》第五十四条及《医疗事故处理条例》第四十九的规定，被告不应承担赔偿责任。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。
被告廉江市人民医院为其辩解提供的证据有：
一、廉江市人民医院住院病历、手术记录一份，证明被告在对原告的治疗过程中诊断明确，治疗符合诊疗常规，治疗措施恰当，患者病情有好转。
二、病程记录、会诊记录一份，证明被告在对原告的治疗过程中诊断明确，治疗符合诊疗常规，治疗措施恰当，患者病情有好转。
三、住院病案首页、出院小结一份，证明被告在对原告的治疗过程中诊断明确，治疗符合诊疗常规，治疗措施恰当，患者病情有好转。
四、湛江医鉴[2012]07号《医疗事故技术鉴定书》一份，证明被告的诊疗行为在本病例中不构成医疗事故，原告右前臂神经损伤与骨折及肢体肿胀造成神经缺血有关，与医方诊疗行为无因果关系。
经开庭质证，被告对原告的证据一、二无异议；对证据三的真实性无异议，对证明的事实异议认为，被告的医疗行为是否不当及是否对原告造成损害应以法院委托的司法鉴定机构的鉴定结论为准；对证据四、五病历的真实性无异议，对原告证明的事实有异议与证据三异议一样；对证据六异议认为应廉江市人民医院及第一九六医院的费用应以医疗费的正式发票为准，否则不予认可；对证据七认为交通费发票没有起始地点，也没有时间，不予认可；对证据八、九以是原告逾期举证，不同意质证。原告对被告的证据的真实性无异议，但对被告要证明的事实有异议，认为虽然没有构成医疗事故，但并不代表被告没有过错。
本院依原告的申请，委托广东申正法医临床司法鉴定所对原告是否伤残、伤残等级、被告是否有过错、被告过错程度作出的两份《司法鉴定意见书》，经出示质证，原告对该两份司法意见书无异议；被告认为被告没有过错，认为鉴定原告构成八级伤残偏重；鉴定过程程度40%偏高，应当是20%。
本院查明：原告ＸＸＸ是一名学生。2012年1月4日上午约9时，原告ＸＸＸ不慎跌倒损伤后，当天经被告廉江市人民医院诊断为“1、右前臂骨骨折并桡骨头脱位（孟氏骨折），2、右肱骨远端不完全骨折，3、右手掌挫擦伤；4、右前臂神经损伤。”。当日17时40分，被告对原告施行“右尺骨骨折切开复位内固定＋上尺桡关节脱位手法复位+石膏托外固定术”。住院至2012年2月27日要求出院共54天。出院诊断“1、右尺骨近端粉碎性骨折并桡骨小头脱位（孟氏骨折）；2、右肱骨远端不完全性骨折；3、右尺神经及正中神经缺血性损伤；4、右手掌挫擦伤；5、右前臂伤口感染”，出院治疗结果为好转。出院的治疗费用清单记录是24463．30元。
2012年2月29日，原告到中国人民解放军第一九六医院住院治疗至2012年3月28日30天，用去医治费20831．55元，出院论断是“右孟氏骨折术后感染；2、右前臂缺血性肌挛缩。”。
2014年4月13日至2014年5月2日，原告在湛江骨科医院住院治疗18天，医疗费是16163元【注：3404．10元＋门诊100元＋医疗费12617元＋门诊41．90元】，另原告在治疗过程中，用去门诊医疗费2413．50元（廉江市人民医院131元、中国人民解放军第一九六医院1468元、广东医学院附属医院669．20元、孙逸仙纪念医院145．30元）。
2012年3月20日，原告向湛江市医学会支付医疗事故鉴定费3500元。原告经广东申正法医临床司法鉴定所司法鉴定时，于2014年6月4日、2014年7月29日支付鉴定费9160元。
2012年3月28日，湛江市医学会作出《医疗事故技术鉴定书》，认为：1、廉江市人民医院在对患者ＸＸＸ的诊疗行为中，未发现违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。2、医方诊断正确，手术操作规范，用药符合常规。患者属右尺骨近端骨折并桡骨小头脱位（孟氏骨折）及右肱骨远端不完全性骨折，术前存在部分神经损伤。因外伤引起右前臂肿胀加上手术影响及术后外固定，导致右前臂肿胀加重，进而引起骨筋膜室综合症（为骨折损伤并发症），造成右前臂肌肉缺血性坏死及神经损伤加重。3、医方存在如下不足：①向患者及其家属交待病情不够充分；②对患者神经损伤检查及记录不详细；③未请神经内科会诊。患者右前臂神经损伤与骨折及肢体肿胀造成神经缺血有关，与医方医疗行为无因果关系。认定本医案不构成医疗事故。
在诉讼中，本院依原告的申请，委托广东申正法医临床司法鉴定所对原告是否伤残、伤残等级、被告是否有过错、被告过错程度进行司法鉴定。2013年8月22日和2014年12月1日，广东申正法医临床司法鉴定所作出两份《司法鉴定意见书》，鉴定：1、医方在对患者ＸＸＸ的诊疗过程中未尽到注意义务，存在一定的过错，2、ＸＸＸ右手功能障碍构成八级伤残。3、评定医方的过错与患者ＸＸＸ右手功能障碍存在因果关系，建议参与度为40﹪。因赔偿问题，原告诉至本院。
本院认为：本案是医疗损害责任纠纷。争议的焦点是被告在对原告的诊疗过程中，是否存在医疗过错、过错程度和原告的伤残与被告的过错有无因果关系及应如何赔偿问题。
本案中，湛江市医学会的《医疗事故技术鉴定书》已鉴定确认被告在诊疗上存在不足。广东申正法医临床司法鉴定所的两份《司法鉴定意见书》，已鉴定被告在对原告ＸＸＸ的诊疗过程中未尽到注意义务，存在一定的过错和过错参与度为40﹪；评定ＸＸＸ右手功能障碍构成八级伤残与被告的过错存在因果关系，因此，原告已完成了举证责任，应认定广东申正法医临床司法鉴定所的鉴定结论，依法认定被告在对原告的诊疗过程中，存在医疗过错、过错程度为40﹪和原告八级伤残与被告的过错有因果关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，第十六条“侵害他人造成人身伤害的，应当赔偿医疗费﹑护理费﹑交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”，第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”的规定及适用《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》计算，原告住院治疗102天，在物质上和精神上受到的损失为：
1、医疗费39408.05元（注：廉江市人民医院的24463．30元只有医疗费用清单，没有医疗费用收据，无法认定原告已支付，不予认定。）；
2、护理费7140元。护理人员一人，参照护工70元／天算【即按70元／天×住院102天×1人护理算】；
3、住院伙食补助费10200元。根据原告住院天数，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天100元【即按100元／天×住院102天算】；
4、交通费2000元（酌情）；
5、营养费3060元（酌情按住院102天×30元／天算）；
6、残疾赔偿金70015.86元。原告是八级伤残，按《道路交通事故受伤人员伤残评定》第3．6的规定，八级的评定指数是30﹪【即按11669．31元／年×20年×八级伤残30﹪算】;
7、精神损害抚慰金15000元。（按每级伤残酌情5000元计算）；
8、鉴定费9160元。
原告上列损失中共计155983．91元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六十条“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任；（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；……。前款第（一）项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，被告对原告的损失，应承担40﹪赔偿责任，即赔偿62293．56元（即155983．91元×40﹪=62293．56元），原告或者其近亲属应自行承担60﹪责任，即93590．35元（即155983．91元×60﹪=93590．35元）。原告主张在廉江市人民医院的医疗费24463．30元，因只有医疗费用清单，没有医疗费用收据，无法认定原告已向被告廉江市人民医院支付，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加予证明。没有证据或者证据不足予证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，依法不予认定。被告辩解无理，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告廉江市人民医院在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿62293．56元给原告ＸＸＸ。如果被告未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
二、驳回原告ＸＸＸ其他诉讼请求。
本案受理费970元，由被告廉江市人民医院负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。
审 判 长 陈如辉
审 判 员 陈 勇
人民陪审员 曾东武
二〇一五年五月二十日
书 记 员 梁晓丹