贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔26民终1093号
上诉人（一审被告）中国人民财产保险股份有限公司都匀支公司，住所地：都匀市河滨路17号。
负责人陆忠豪，系公司经理。
委托代理人兰航，贵州契正律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）包正莲。
委托代理人杨伟，贵州兄弟律师事务所律师。
委托代理人何冠尧，贵州兄弟律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）凯里四联创兴化工科技有限公司，住所地：凯里市九寨螺丝弯。
法定代表人周星，系公司总经理。
被上诉人（一审被告）黔南盛源运销有限责任公司，住所地：都匀市大坪镇工业区。
法定代表人吴元生，系公司董事长。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司都匀支公司（以下简称人保都匀支公司）因与被上诉人包正莲、凯里市四联创兴化工科技有限公司（以下简称四联创兴公司）、黔南盛源运销有限责任公司（以下简称盛源公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服凯里市人民法院作出（2016）黔2601民初140号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
人保都匀支公司上诉请求：1、撤销原判，驳回包正莲的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定错误。1、包正莲与盛源公司没有劳动关系。一审中，被上诉人诉称其受雇担任四联创兴公司的押货员。一审庭审查明，四联创兴公司一直向被上诉人支付工资。由此可见，包正莲系四联创兴公司的雇员，双方存在劳动关系，其与盛源公司没有劳动关系。2、包正莲受伤的情形，不符合上诉人与盛源公司之间雇主责任保险合同关于赔偿的约定。盛源公司向上诉人投保的雇员是苞正莲、不是包正莲。且雇员的工种是建筑安装工程、金属矿业及非金属矿业、煤矿业等。本案中即使苞正莲与包正莲同一人，也与被上诉人包正莲从事的押货员不符，上诉人不应当承担赔偿责任。3、根据《雇主责任保险条款》附件明确约定了不同伤残等级的赔偿比例，九级伤残的责任限额仅为4%，其也仅需承担5719元。二、本案适用法律错误。一审以四联创兴公司与盛源公司系挂靠，就判决上诉人承担赔偿被上诉人的赔偿责任没有法律依据。且在一审诉讼中，无任何证据证明双方属于挂靠关系。
被上诉人四联创兴公司答辩称，其因经营危险化学品生产、销售，因此承包贵J×××××号重型货车（所有人系盛源公司）用于运输危险化学品。该车所有人盛源公司在上诉人处投保雇主责任险，并附有员工为包正莲、沈光智的名单。盛源公司在一审提交的证据予以证明。事故发生后，上诉人已经赔付此次事故造成的财产损失，根据保险合同约定，一审判决上诉人承担赔偿责任是完全正确的。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人盛源公司未作答辩。
包正莲向一审法院起诉请求：三被告连带赔偿：误工费21700.75元、护理费20527.74元、交通费500元、住院伙食补助费17500元、营养费5250元、残疾赔偿金90192.84元、被扶养人生活费16271.62元、精神损害抚慰金5000元，共计176942.95元。
一审法院查明，四联创兴公司系自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围有：危险化学品（工业甲醛）生产；化工产品（除危险品）及甲醛、甲醛销售。盛源公司系自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围有：普通货物运输、货物专用运输（集中箱）、道路危险货物运输等。人保都匀支公司系股份制企业（××），经营范围有：财产损失保险、责任保险等。2012年2月1日，四联创兴公司聘用沈光智为公司驾驶员，主要负责运输化工产品。2013年4月，包正莲担任四联创兴公司的押车员。2015年4月17日，包正莲与沈光智按照公司安排驾驶贵J×××××号重型货车运送一批工业甲醛到岑巩县天星乡。当车行驶至天星乡河坝线64KM＋200m处时，发生车辆侧翻和原告受伤的交通事故。事故发生后，包正莲被送往黔东南州中医院进行治疗，并于2015年10月9日出院，住院时间共计175天。本次事故，经岑巩县公安局交通警察大队认定，沈光智承担事故全部责任，包正莲不承担责任。发生事故的车辆贵J×××××号重型货车实际所有权人为四联创兴公司，但该车辆挂靠在盛源公司名下，四联创兴公司以盛源公司的名义为该车辆在人保都匀支公司购买了机动车保险，同时为沈光智、包正莲购买了雇主责任险（伤亡责任险60万，医疗费用责任险10万元）。2015年10月19日，包正莲向黔东南州人民医院法医学司法鉴定所，申请伤残等级鉴定，结果为左桡骨远端干骺端粉碎性骨折，九级伤残。事故发生后，四联创兴公司已为包正莲垫付医药费64935.02元、护理费9600元、营养费10000元、鉴定费857元，2015年4月至2016年1月期间支付包正莲生活费7200元。包正莲与沈光智系夫妻关系。包和林、胡友华系包正莲的父母，包和林于1941年11月14日出生，胡友华1942年1月1日出生。包正莲、包和林、胡友华均系城镇户口。
一审另查明：2015年8月10日，包正莲向凯里市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委作出决定，以包正莲已达到法定退休为由，撤销该案。
一审法院认为：公民享有生命健康权。我国民法通则所述的生命健康权是指自然人依法享有保持自身及器官乃至身体整体功能安全为内容的人格权。身心健康是公民生存和进行正常民事活动的前提条件，也是公民作为民事主体依法享受的基本权益。本案包正莲在从事雇佣活动（为四联创兴公司押运货物）的途中受伤是事实。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”。故四联创兴公司作为雇主依法应当承担民事赔偿责任。四联创兴公司的贵J×××××车辆挂靠在盛源公司名下，故盛源公司亦承担连带赔偿责任。鉴于贵J×××××车辆及沈光智、包正莲已经在人保都匀支公司投保机动车保险、道路危险货物承运人责任保险、雇主责任险，事故发生在保险期间（2014年5月30日至2015年5月29日）内，故人保都匀支公司应该承担保险赔偿责任（伤亡责任险60万，医疗费用责任险10万元）。人保都匀支公司辩称沈光智、包正莲不是被保险人的辩解理由，不予采信。盛源公司提供的《中国人民财产保险股份有限公司雇员清单》已明确雇员姓名为沈光智、包正莲。对包正莲主张的赔偿项目，依据查明的事实和证据，逐项认定如下：一、误工费。误工费应予支持，但包正莲计算误工费的金额有误，应予调整。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残疾持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照本院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”经查，包正莲系城镇居民，但其在审理过程中未提供最近三年的平均收入状况，其误工费的计算标准应参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资为误工费的计算标准，即参照贵州省城镇单位从业人员年平均工资的标准计算。误工时间为包正莲住院治疗期间至定残日前一天（2015年4月17日至2015年11月6日）共计203天。参照《2015年贵州省道路交通事故人身损害赔偿标准》，2014年贵州省城镇单位从业人员年平均工资（42815元）的标准，误工费为23812.18元（42815元÷365天×203天），但四联创兴公司已经支付2015年4月至2016年1月期间生活费7200元，应当依法予以抵扣，包正莲只主张185天的误工费21700.75元是在法律规定的范围内对自己民事权利所作的处分，一审法院尊重当事人的意思自治。故误工费总计为14500.75元。二、护理费。包正莲住院期间需人护理是事实，但未能举证证明护理人员的收入情况，参照贵州省2014年度居民服务业和其他服务业职工平均工资28437元／年标准计算，护理时间为175天，护理费为13634.18元（××），扣除四联创兴公司已经支付的9600元，故护理费共计为4034.18元。三、交通费。包正莲在庭审中未提供相关的交通费票据，不予支持。四、住院伙食补助费。包正莲诉请17500元住院伙食补助费事实清楚、证据充分、符合法律规定，予以支持。五、营养费。包正莲诉请营养费5250元，四联创兴公司已经支付10000元，应予以抵扣。五、残疾赔偿金。包正莲已造成九级伤残，按照2015年度贵州省城镇居民人均可支配收入22548.21元／年标准自定残之日起按二十年计算，故包正莲诉请90192.84元的残疾赔偿金，予以确认。六、被扶养人生活费。包正莲的父母包和林、胡友华在其定残之日，均已年满73周岁。包和林、胡友华共生育包正莲、包正银（已去世）、包正菊、包正红。按照2015年度贵州省城镇居民人均消费性支出15254.64元／年计算（15254.64元／年×7年×20%÷3人×2＝14237.664元），被扶养人生活费为14237.664元。七、精神损害抚慰金。包正莲主张5000元的精神损害抚慰金过高，予以调整为2000元。综上所述，包正莲受伤致残的各项损失为147715.434元，扣除四联创兴公司多支付的4750元营养费，实际损失为142965.434元，其中残疾赔偿金为90192.84元。故保险公司应在伤亡责任险60万，医疗费用责任险10万元的限额内予以赔偿。判决：一、中国人民财产保险股份有限公司都匀支公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿包正莲误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）、精神损害抚慰金等，共计142965.434元；二、驳回包正莲的其余诉讼请求。案件受理费3840元，减半收取1920元，由包正莲负担370元，中国人民财产保险股份有限公司都匀支公司负担1550元。
经审理，二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、关于人民财保都匀支公司是否应在雇主责任保险范围内承担赔偿责任问题；2、关于如何适用雇主责任险确定上诉人的赔偿数额问题。
关于人民财保都匀支公司是否应在雇主责任保险范围内承担赔偿责任问题。本案四联创兴公司为包正莲以盛源公司的名义在人民财保都匀支公司投保有雇主责任险并交纳了保险费，但人民财保都匀支公司提出根据雇主责任保险条款规定，包正莲不是被保险人盛源公司的员工而不应当承担保险责任的辩解，因未提供其对雇主责任保险的承保范围和免责事由作了明确说明的证据，且《雇员清单》已明确约定雇主责任保险的雇员为沈光智、包正莲。现人保都匀支公司又以包正莲与盛源公司没有劳动关系为由拒赔，有违诚实信用原则，本院对其辩解不予采信。至于《雇员清单》中苞正莲是否系本案当事人包正莲问题，《雇员清单》中雇员“苞正莲”的身份证号码与本案当事人包正莲的身份证号码系同一，可认定雇员清单中苞正莲应系本案当事人包正莲。故人民财保都匀支公司应当在雇主责任险各项责任限额内承担赔偿责任，不足部分由四联创兴公司承担。
关于如何适用雇主责任险确定人保都匀支公司的赔偿数额问题，其实质是保险合同中的免责条款是否产生效力。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款，免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。同时规定“明确说明”是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。本案中上诉人人保都匀支公司关于构成九级伤残应按保单附件约定的赔偿限额的4%进行理赔，属于免除保险人责任的条款，上诉人人保都匀支公司未能提供证据证明其对上述免责条款已尽到明确提示和说明义务，故该上述条款不产生效力。上诉人人保都匀支公司应按保险单载明的各项保险限额履行赔偿责任。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院予以维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案受理费3159元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司都匀支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李南楠
审 判 员 吴竹春
代理审判员 欧阳樟
二〇一六年九月一日
书 记 员 熊杨静