＼n北京市第一中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）一中民终字第02401号＼n上诉人（原审原告）任雪，男，1971年3月20日出生。＼n委托代理人武峰，北京武峰律师事务所律师。＼n上诉人（原审被告）北京安康天使健康科技有限公司，住所地北京市海淀区阜成路46号海玉商贸大楼六层6558室。＼n法定代表人刘程为，董事长。＼n委托代理人刘运国，北京市盈科律师事务所律师。＼n上诉人任雪、上诉人北京安康天使健康科技有限公司（以下简称安康天使公司）因劳动争议一案，均不服北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第25132号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n任雪在原审法院诉称：2012年11月13日，我与安康天使公司签订劳动合同，合同期限为10年。安康天使公司无故克扣我工资，且未支付管理奖金。现我不服仲裁裁决，诉至法院，要求安康天使公司：1、支付2012年12月和2013年2月工资差额共计41000元；2、支付未及时足额支付工资的100％赔偿金41000元；3、支付2013年3月1日至2013年5月31日工资150000元；4、支付2012年11月13日至今的管理奖金400000元；5、支付2013年1月14日至2013年3月14日违法约定试用期的赔偿金100000元。＼n安康天使公司在原审法院辩称：我公司同意仲裁裁决，不同意任雪的诉讼请求。＼n原审法院经审理查明：2012年11月13日，任雪入职安康天使公司，双方于当日签订劳动合同，合同期限自当日至2022年11月13日，其中试用期2个月。任雪的月工资标准5万元，安康天使公司于每月15日前支付任雪上个自然月的工资。安康天使公司支付任雪工资至2013年2月28日。任雪在职期间，安康天使公司未支付任雪管理奖金。另，任雪试用期工资标准与转正后工资标准相同。＼n任雪主张，其在安康天使公司担任总经理。其无需坐班，工作时间不固定。其至今仍在为安康天使公司工作，双方劳动关系存续。其一共销售了80个保健证。另外，安康天使公司违法约定试用期。其就安康天使公司克扣工资一事曾向北京市海淀区劳动监察大队投诉，北京市海淀区劳动监察大队没有收。＼n任雪为证明其主张，提供安康天使公司与其于2012年11月13日签订的《聘用合同书》。该合同书载明：安康天使公司聘用任雪担任公司常务副总经理，试用期从本合同签订之日起为期2个月，转正半年后担任公司总经理；任雪负责与301医院保健证独家销售的相关合同的落实，确保该合同的长期有效执行；任雪入职第一年的月基本工资为税后人民币50000元（其中体现在劳动合同工资表上的发放金额不低于北京市上年度平均工资的三倍，并以此为基数足额为任雪缴纳各项社会保险及公积金，其余部分以现金形式按月直接发放）；任雪入职第一年需率领团队完成200个《保健证》销售任务，在任雪带领下每销售一个保健证，安康天使公司提取5000元作为给任雪的管理奖励，超额完成销售任务部分每单奖励标准为10000元，奖金的兑现方式为月结；聘用期为10年，分为2个合同期，第一期合同自2012年11月13日至2017年11月12日止，第二期合同自2017年11月12日至2022年11月13日止。安康天使公司认可该证据的真实性。任雪提供其与裴毅捷在2013年3月13日的谈话录音。该录音显示：裴毅捷确认自任雪来了以后一共办理了16个保健证；任雪的业绩为9个，刘总的意思是给任雪30000元。同时，任雪表示裴毅捷是安康天使公司经理助理。安康天使公司认可该录音的真实性，但表示该录音未经裴毅捷同意，是违法录制的，不应属于证据范畴；且其公司没有授权裴毅捷与任雪确认保健证一事，裴毅捷不是公司财务人员，不清楚此事。同时，安康天使公司确认裴毅捷原是任雪的助理，现在是其公司的经理助理。另外，安康天使公司表示因其公司现在已经不再进行经营活动，故其公司无法提供保健证办理的相关证据。任雪提供其与安康天使公司于2013年1月10日签订的《试用期延长协议》。该协议载明：任雪试用期将于2013年1月14日结束，经公司管理层调查考核，综合考核结果与实际表现，未能达到公司要求，因此根据《劳动合同法》第十九条相关规定，延长员工试用期2个月，直至2013年3月14日止，以作深入考核，原劳动合同除第1条第1项外，其他条款不变。安康天使公司认可该证据的真实性。任雪提供证人王×的证言。该证人证明：其在2012年12月至2013年6月期间是安康天使公司的员工；安康天使公司分为内销人员及外销人员；外销人员是不考勤的，内销人员考勤方式为指纹打卡；2012年12月份安康天使公司销售了14、15张保健证，2013年3月份大概销售了超过20张的保健证，2013年4月份销售了十几张保健证，不超过20张，2013年5月份销售了十几张保健证，其是在公司会议上得知的，还有通过聊天得知的；其与任雪在任雪入职安康天使公司之前就认识；其在2013年3月至5月期间在公司见过任雪。安康天使公司不认可该证人证言的真实性。＼n安康天使公司主张，任雪在其公司担任副总经理。任雪的工作时间为每天早9时至晚18时，中午休息1小时，每周工作5天，周六、日休息。任雪正常工作至2013年2月1日。其公司与任雪的劳动关系因任雪自2013年2月1日起无故旷工而解除；其公司于2013年3月7日向任雪发出解除劳动合同通知书，任雪于2013年3月8日签收。任雪自入职至今未销售一个保健证。＼n安康天使公司为证明其主张，提供2012年11月至2013年3月考勤表。该考勤表显示：任雪休息日为周六、周日；任雪出勤时间不固定。任雪不认可该证据的真实性，表示安康天使公司执行的是指纹打卡，且其是管理人员，无需考勤，考勤表亦没有其签字确认。安康天使公司提供通知及邮件详情单，快递情况查询，并表示通知即为解除劳动合同通知书。该通知载明：任雪，你在公司试用期的第二个月末刘总找你谈话中明确表示你的工作能力水平、工作表现与岗位要求相差太远，但最终同意延长你试用期；月工资从1月14日开始改为一万五千元，你当时同意并于第二天签署书面材料；第三天公司人事负责人田颖通知你月工资改为一万元，虽然当时没有签署正式文件，之后你继续上班并且没有和领导提出异议，公司认为你同意公司对你的工资调整；现公司正式通知你，你不能胜任本公司原来聘用合同中规定的岗位工作，请你从即日起，停止原岗位工作，并进行工作交接；2013年3月4日。邮件详情单载明：寄件人安康天使公司田颖，日期2013年3月7日；收件人任雪；收件人签名“任雪”，日期2013年3月8日。任雪不认可邮件详情单的真实性，表示收件人签名不是其本人签署，其在2013年3月8日未收到安康天使公司邮寄的任何文件；同时表示邮件详情单中收件人地址是其住址，电话也是其电话。快递情况查询显示邮件于2013年3月8日本人签收。任雪不认可该证据的真实性。＼n另外，法院生效的（2013）海民初字第16588号民事判决书确认：2013年3月28日，安康天使公司以要求确认其公司与任雪于2013年3月7日解除劳动合同，并要求任雪办理工作交接为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，仲裁委员会裁决如下：驳回安康天使公司的申请请求。安康天使公司不服上述裁决，在法定期限内向法院提起了诉讼。安康天使公司于2013年3月7日出具的通知无法证明安康天使公司实施了与任雪解除劳动合同的行为。法院据此驳回了安康天使公司的诉讼请求。＼n在本案审理过程中，任雪与安康天使公司确认2012年12月1日至2012年12月31日期间的工资差额2699元；安康天使公司同意支付任雪2013年2月1日至2013年2月28日期间工资差额38000元。＼n任雪以要求安康天使公司支付工资差额、奖金、违法约定试用期赔偿金、未及时足额支付工资赔偿金、工资为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，仲裁委员会裁决如下：1、安康天使公司应向任雪一次性支付2012年12月份工资差额2699元；2、驳回任雪的其他申请请求。任雪不服上述裁决，在法定期限内向法院提起了诉讼。＼n上述事实，有双方当事人陈述及《聘用合同书》、《试用期延长协议》、京海劳仲字（2013）第4940号裁决书等证据在案佐证。＼n原审法院判决认为：关于任雪与安康天使公司的劳动合同是否解除问题。安康天使公司要求确认其公司与任雪于2013年3月7日解除劳动合同的诉讼，已经法院生效判决驳回了安康天使公司的诉讼请求，故法院对于安康天使公司的主张，不予采信。在此情况下，法院确认任雪与安康天使公司的劳动关系存续。＼n关于任雪正常工作至何时。任雪虽主张其至今仍在为安康天使公司提供劳动，并自述其无需坐班，工作时间不固定，但任雪未能提供充足有效的证据证明其在2013年2月1日以后仍继续为安康天使公司提供劳动，安康天使公司对于任雪的主张亦予以否认。另外，安康天使公司提供了其公司于2013年3月7日邮寄的通知已被任雪签收的证据，任雪虽表示其从未签收过该通知，但邮件详情单及快递情况查询均显示本人签收，故法院对于安康天使公司的主张，予以采信。安康天使公司的通知已明确表示要求任雪停止原岗位工作，办理工作交接，且针对该通知安康天使公司于2013年3月28日就提起了仲裁申请。在此情况下，任雪表示其仍在为安康天使公司提供劳动，显示不符合常理。综上，法院对于任雪的主张，不予采信，采信安康天使公司的主张，即任雪正常工作至2013年2月1日。＼n关于工资问题。如前所述，在任雪未能提供充足有效的证据证明其于2013年2月1日以后仍在为安康天使公司提供劳动的情况下，安康天使公司理应支付任雪基本生活费。现安康天使公司自愿支付任雪2013年2月1日至2013年2月28日期间工资差额38000元，法院对此不持异议。同时，安康天使公司应支付任雪2013年3月1日至2013年5月31日期间的基本生活费。至于2012年12月1日至2012年12月31日期间工资差额问题，现双方均确认上述期间工资差额为2699元，故安康天使公司应依照上述金额补足工资差额。＼n关于管理奖金问题。安康天使公司与任雪签订的劳动合同中对于管理奖金已进行了明确约定。任雪提供的视听资料中安康天使公司的人员已明确确认任雪入职后已办理了16张保健证，故安康天使公司理应按照劳动合同约定的标准支付任雪管理奖金。＼n关于违法约定试用期的赔偿问题。安康天使公司与任雪在劳动合同中已明确约定了试用期为2个月，但安康天使公司又于2013年1月10日与任雪再次约定试用期延长至2013年3月14日。安康天使公司的行为已违反了法律规定，构成违法约定试用期，理应按照已经履行的超过法定试用期的期间支付赔偿金。鉴于任雪未能提供充足有效的证据证明其于2013年2月1日以后仍在安康天使公司提供劳动，故任雪要求安康天使公司支付2013年2月2日至2013年3月14日期间的赔偿金的诉讼请求，缺乏法律依据，法院不予支持。＼n关于任雪要求安康天使公司支付未足额支付工资的赔偿金的诉讼请求，因任雪未能提供证据证明该事项已经行政机关处理，故任雪的该项诉讼请求，于法无据，法院不予支持。＼n据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十三条，判决：一、北京安康天使健康科技有限公司于本判决生效后十日内支付任雪二Ｏ一二年十二月一日至二Ｏ一二年十二月三十一日期间及二Ｏ一三年二月一日至二Ｏ一三年二月二十八日期间工资差额共计四万零六百九十九元；二、北京安康天使健康科技有限公司于本判决生效后十日内支付任雪二Ｏ一三年三月一日至二Ｏ一三年五月三十一日期间基本生活费二千九百四十元；三、北京安康天使健康科技有限公司于本判决生效后十日内支付任雪二Ｏ一二年十一月十三日至今的管理奖金八万元；四、北京安康天使健康科技有限公司于本判决生效后十日内支付任雪二Ｏ一三年一月十四日至二Ｏ一三年二月一日期间违法约定试用期赔偿金三万四千四百八十二元七角六分；五、驳回任雪的其他诉讼请求。＼n判决后，任雪、安康天使公司均不服，任雪的上诉理由为：原审法院对2013年3月1日至2013年5月31日工资支付的认定相互矛盾，前后不一致。原审法院仅以安康天使公司2013年3月7日邮寄的通知及2013年3月28日提出仲裁申请，就推论任雪仍为安康天使公司提供劳动的主张不符合常理，该推定不具事实与法律依据。原审法院采信安康天使公司的主张即任雪工作至2013年2月1日是完全错误的。原审法院以任雪未提供劳动为由，不支持2013年3月1日至2013年5月31日的工资，判令给付基本生活费，没有事实与法律依据。安康天使公司应承担保健证销售情况的举证责任，安康天使公司在法庭明示的情况下，仍拒不向法庭提交销售保健证具体数量的证据，应由其承担不利的法律后果。本案中任雪试用期满后的工资标准为5万元，故赔偿金应为10万元，原审判决结果于法无据。劳动者没有实现用人单位未及时足额支付劳动报酬的赔偿金的途径，法律规定变成一纸空文。我国法律并未规定先由行政机关处理，是给付赔偿金的前置程序，原审判决不予支持该诉求，于法无据。请求：撤销原判第二、三、四、五项并依法改判；改判由安康天使公司支付2013年3月1日至2013年5月31日三个月的工资共计150000元；改判由安康天使公司支付2012年11月13日至今的管理奖金400000元；改判由安康天使公司支付2013年1月14日至3月14日违法约定试用期的赔偿金100000元；改判由安康天使公司支付未及时足额支付工资的赔偿金40699元；本案诉讼费及上诉费由安康天使公司承担。＼n安康天使公司的上诉理由为：原审法院认定事实不清。公司并非违法约定试用期。原审法院未能了解公司的真实意愿就作出了公司愿意支付38000元的判决。原审认定任雪2013年2月1日后未提供劳动，却判决支付生活费不当。任雪录音未经裴毅捷同意，是违法取证行为。原审法院适用法律错误。请求：给予改判维持原北京市海淀区仲裁委员会（2013）京海仲裁字4940号裁决；本案上诉费用由任雪承担。＼n本院经审理查明：二审中，任雪提供其所称2013年2月安康天使公司年会的录音资料、2013年2月其与裴毅捷的谈话录音资料、2013年3月公司例会的录音资料及2013年5月其与裴毅捷谈话的录音资料，以证明其至2013年5月仍在为公司工作。经质证，安康天使公司认为录音资料不属于新证据，且对内容的真实性不予认可；任雪提供安康天使公司对外签订的合同六份，证明其正常工作。安康天使公司认可合同的真实性，但表示合同上无任雪签名，不能证明任雪在签约中的作用，对任雪的证明目的不予认可；任雪提供安康天使公司在本案之前的案件中的仲裁申请书、起诉书、证据目录等，其中，2013年6月5日的仲裁申请书中，安康天使公司表示任雪自2013年3月4日起不到公司上班。以证明安康天使公司承认其工作到3月4日。经质证，安康天使公司表示认可该申请书、起诉书等材料的真实性，不认可任雪的证明目的，且表示公司在申请书中写明任雪自2013年3月4日起不到公司上班，原因是当时未核实考勤。经本院询问，任雪认可其二审中提供的录音与其在原审期间提供的录音系在同一手机中。本院所查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。＼n上述事实，有当事人陈述、录音资料、合同书、申请书、起诉书、证据目录等证据在案佐证。＼n本院认为：关于任雪正常工作至何时的问题。任雪于二审期间提供的录音资料与其在原审期间提供的录音资料系在同一手机中，而任雪未将该录音资料证据在原审中提出，且无法核实该录音资料的真实性，故对任雪在二审中提供的录音资料证据，本院不予采信。任雪提供的安康天使公司认可真实性的2013年6月5日的仲裁申请书中，该公司表示任雪自2013年3月4日起不到公司上班。据此，能够认定在2013年3月4日前，任雪在安康天使公司正常工作。自2013年3月4日起，任雪是否仍正常工作，双方存在争议，任雪作为提供劳动的一方，应就其主张的正常劳动情况提供有效证据予以证实。现任雪未能提供充足有效的证据证明其自2013年3月4日起仍继续为安康天使公司提供劳动，本院对于任雪所持的其仍正常工作的主张，不予采信。鉴于2013年3月份的4日之前仅3月1日为工作日，本院认定任雪在安康天使公司正常工作至2013年3月1日。＼n关于双方诉争的工资问题。安康天使公司已在原审期间自愿表示支付任雪2013年2月的工资差额38000元，原审法院对此判决正确。安康天使公司上诉主张该项判决错误，没有依据，本院不予采信。鉴于本院已经认定任雪正常工作至2013年3月1日，安康天使公司应按任雪的工资标准，支付任雪2013年3月1日的工资。任雪未能提供充足有效的证据证明其自2013年3月4日起仍为安康天使公司正常提供劳动，而安康天使公司亦没有证据证明已经安排任雪从事相应工作，其作为用人单位理应支付任雪基本生活费。任雪主张由安康天使公司支付其三个月的工资共计150000元，及安康天使公司不同意支付基本生活费，均于法无据，本院均不予支持。＼n关于管理奖金问题。安康天使公司与任雪签订的劳动合同中对于管理奖金已进行了明确约定。任雪在原审期间提供的视听资料中安康天使公司的人员已明确确认任雪入职后已办理了16张保健证，该视听资料作为证据，不违反法律规定且经过质证，该证据的真实性能够被认定。故安康天使公司理应按照劳动合同约定的标准支付任雪管理奖金。原审法院对此判决正确，本院予以确认。任雪要求安康天使公司支付管理奖金400000元，依据不足，本院不予支持。安康天使公司主张该视听资料不能作为证据使用，依据不足，对此本院不予采纳。＼n关于违法约定试用期的赔偿金问题。安康天使公司与任雪在劳动合同中已明确约定了试用期为2个月，但安康天使公司又于2013年1月10日与任雪再次约定试用期延长至2013年3月14日。安康天使公司的行为已违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的规定，构成违法约定试用期。安康天使公司应以任雪试用期满月工资为标准，按照已经履行的超过法定试用期的期间，向任雪支付赔偿金。该赔偿金的支付期间为任雪正常提供劳动的2013年1月14日至2013年3月1日。对任雪要求的过高赔偿数额，本院不予支持；安康天使公司不同意支付该赔偿金，没有法律依据，本院不予支持。＼n关于任雪要求安康天使公司支付未足额支付工资的赔偿金问题。因任雪未能提供证据证明该请求事项已经行政机关作出过处理，故对任雪的该项请求，本院不予支持。＼n综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：＼n一、维持北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第25132号民事判决第一、三项；＼n二、撤销北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第25132号民事判决第二、四、五项；＼n三、本判决生效后十日内，北京安康天使健康科技有限公司支付任雪二Ｏ一三年三月一日的工资二千二百九十八元八角五分及二Ｏ一三年三月四日至二Ｏ一三年五月三十一日期间的基本生活费二千八百九十五元；＼n四、本判决生效后十日内，北京安康天使健康科技有限公司支付任雪二Ｏ一三年一月十四日至二Ｏ一三年三月一日期间违法约定试用期的赔偿金八万四千四百八十二元七角六分；＼n五、驳回任雪的其他诉讼请求。＼n如果北京安康天使健康科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n一审案件受理费五元，由北京安康天使健康科技有限公司负担（本判决生效后七日内交纳）。＼n二审案件受理费十元，由任雪、北京安康天使健康科技有限公司各负担五元（均已交纳）。＼n本判决为终审判决。＼n审判长赵斌＼n代理审判员陈栋梁＼n代理审判员吴博文＼n二〇一四年五月二十三日＼n书记员苑要楠