＼n浙江省高级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2012）浙商终字第25号＼n上诉人（原审被告）：金田集团有限公司。＼n法定代表人：方崇钿。＼n委托代理人：吕思源。＼n委托代理人：苑亮。＼n被上诉人（原审原告）：胡特能。＼n委托代理人：翁洪。＼n委托代理人：颜忠良。＼n上诉人金田集团有限公司（以下简称金田集团）与被上诉人胡特能民间借贷纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2011）浙杭商初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年5月30日受理后，依法组成由审判员汤玲丽担任审判长，代理审判员梅冰、楼颖参加评议的合议庭，于2012年7月4日公开开庭进行了审理。上诉人金田集团的委托代理人吕思源、苑亮，被上诉人胡特能的委托代理人颜忠良、翁洪到庭参加诉讼。2012年7月23日合议庭变更为由审判员詹巍担任审判长。7月24日本案第二次开庭，上诉人金田集团的委托代理人吕思源、苑亮，被上诉人胡特能的委托代理人颜忠良、翁洪到庭。10月25日本案第三次开庭。上诉人金田集团的委托代理人苑亮，被上诉人胡特能及其委托代理人颜忠良、翁洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原审法院审理查明：孙向东以金田集团代理人身份参与浙江萧然钢材物流中心有限公司（以下简称萧然公司）股权拍卖，于2010年10月15日拍得萧然公司股权。2010年11月5日，孙向东以金田集团名义与胡特能签订借款合同一份，约定金田集团向胡特能借款6000万元，作为金田集团拍卖萧然公司的专款专用，支付至借款方指定的浙江萧然拍卖有限公司（以下简称萧然拍卖公司）账号，借款期限为2010年11月8日起至2011年1月8日止，期满应按时归还全部借款，逾期则应支付每日千分之五的违约金并赔偿胡特能为追讨债务所发生的差旅费、律师费、调查费等必要费用。同日，孙向东还以金田集团名义与胡特能签订收购合作协议一份，约定如金田集团在2011年1月8日前未全额归还胡特能借款6000万元，则金田集团应在2011年1月15日前将萧然公司90％股权及对应权益作价6000万元转让至胡特能或胡特能指定人名下，金田集团需支付违约金按胡特能付款金额每日5‰计（违约金自胡特能出款日计算至股权转让登记完成之日）等。上述合同签订后，胡特能于2010年11月5日向借款合同指定账户即萧然拍卖公司账户汇入5000万元，于2010年11月8日向借款合同指定账户即萧然拍卖公司账户汇入500万元，于2010年11月11日汇入孙向东账户500万元。＼n2010年12月3日，孙向东代表金田集团接受萧然公司整体资产移交。当月，萧然公司股东经工商变更登记为金田集团，后又变更为方文洁、孙向东。＼n借款期限届满后，金田集团未向胡特能归还借款。胡特能于2011年2月28日向建德市公安局控告孙向东涉嫌合同诈骗，该局经审查认为没有犯罪事实，不构成犯罪，于2011年4月1日作出不予立案通知书。＼n金田集团于2011年4月18日、5月17日向杭州市工商行政管理局萧山分局发函，对萧然公司股权过户至金田集团名下的行为及为此所提交的相关证明资料予以追认，对萧然公司股权从金田集团过户至方文洁、孙向东名下的行为及为此所提交的相关证明资料予以追认，对方文洁、孙向东拟将萧然公司股权转让给胡正豹、周赛珠没有异议。＼n原审另查明，胡特能为本案诉讼支付律师代理费66万元。＼n胡特能原审起诉称：2010年11月5日，金田集团与胡特能签订借款合同一份，约定金田集团收购萧然公司所需，向胡特能借款6000万元，借款期限为2010年11月8日起至2011年1月8日止，期满后应按时归还全部借款，逾期则应支付违约金每日千分之五以及赔偿胡特能为追讨债务所发生的差旅费、律师费、调查费等必要费用，合同还对其他事项进行了约定。同日，双方另行签订关于萧然公司收购合作协议（以下简称收购合作协议）一份，约定如甲方在2011年1月8日前未全额归还借款6000万元的，应在2011年1月15日前将萧然公司90％股权转至胡特能名下，同时自胡特能出款日起按5‰承担违约金。合同成立后，胡特能按约在2010年11月5日按照金田集团的要求向浙江萧然拍卖有限公司交入6000万元，作为金田集团拍卖萧然公司的专款专用。然借期届满后金田集团未按合同约定如期归还借款，至今也未将萧然公司股权转至胡特能名下，而是将萧然公司90％股权转至金田集团法定代表人方崇钿女儿方文洁名下。金田集团违反借款合同及收购合作协议的约定，未按约履行收购合作协议，而将本应转让给胡特能的股份转让给他人，致双方约定借款未按时归还则转让90％股权给胡特能的收购合作协议无法实际履行。请求判令：1、金田集团归还胡特能借款本金6000万元，支付违约金600万元（从2010年11月5日至2011年4月5日，按每月2％利率计算，起诉之后另行计算），共计6600万元；2、本案律师代理费66万元及诉讼费用由金田集团承担。＼n金田集团答辩称：一、金田集团与胡特能不存在借款关系。1、金田集团从未向胡特能借款，也未向孙向东出具过授权委托书。2、涉案借款合同上的公章不是金田集团的公章，而是孙向东在金田集团不知情的情况下私刻的。3、涉案款项没有打入金田集团帐户，其中5500万元打入萧然拍卖公司帐户，另500万元打入孙向东帐户。4、金田集团从未就拍卖萧然公司形成股东会决议，且其内容也不能扩大到对外借款。5、胡特能信赖孙向东代表金田集团参与拍卖，但孙向东就拍卖过程涉嫌合同诈骗已被逮捕，表明孙向东不具备金田集团的授权，胡特能应向金田集团发出通知，要求金田集团追认孙向东的行为，在金田集团追认之前，金田集团与胡特能之间不存在借款关系，也不存在合作关系。二、根据胡特能的举证，其出借或被骗的款项是5100万元而非6000万元。根据胡特能与孙向东的陈述，胡特能同意借款6000万元之前，要求盛XX支付借款利息，盛XX已实际支付给胡特能900万元。根据省高院关于审理民间借贷纠纷若干问题的指导意见第21条的规定，胡特能预先拿走的900万元应从本金中扣除。三、借款合同、收购合作协议上的印章虚假，胡特能对此并未提出异议。现孙向东因涉嫌合同诈骗已被逮捕并移送杭州市人民检察院审查起诉，本案属于孙向东涉嫌合同诈骗的一部分，应移送公安处理或驳回胡特能的起诉。四、收购合作协议是对借款合同的补充，收购合作协议明确若不能全额归还借款，应通过转让股权的方式将款项拿回，即借款已变成股权转让，因此胡特能不能再以变更前的合同来起诉。胡特能起诉所依据的借款合同没有效力，应驳回其起诉。＼n原审法院审理认为：依据买受人为金田集团，孙向东为金田集团代理人的萧然公司股权拍卖成交确认书，以及孙向东所持金田集团印章，胡特能有理由相信孙向东有权代表金田集团为筹措萧然公司股权拍卖款而与其签订借款合同及收购合作协议。胡特能按照借款合同的约定，将5500万元汇入借款方指定的萧然拍卖公司账号，履行了合同义务。在付清拍卖款后，经工商变更登记，金田集团取得了萧然公司的股权，对此，金田集团已予以追认。金田集团基于孙向东以其名义参与拍卖的行为而取得了萧然公司的股权，理应承担孙向东为支付拍卖款而以其名义向胡特能借款的还款责任。虽然孙向东以金田集团名义与胡特能签订的收购合作协议约定若金田集团不按期还款，则将萧然公司90％股权作价转让给胡特能，但金田集团对萧然公司股权由其名下转至方文洁、孙向东名下，方文洁、孙向东再将该股权转让给胡正豹、周赛珠均予以确认的行为致使收购合作协议所约定的以萧然公司股权作价抵偿借款无法履行。据此，胡特能向金田集团主张归还借款有事实依据。对于胡特能按约汇付至萧然拍卖公司账号的5500万元借款，金田集团应予以归还。胡特能汇付给孙向东的500万元与借款合同约定的付款方式不符，胡特能要求金田集团归还该500万元的依据不充分，本院不予支持。胡特能在出借款项前有否收到他人支付的900万元不影响其实际出借5500万元后按约向金田集团主张相关权利。根据借款合同及收购合作协议对逾期还款违约责任所作约定，胡特能要求金田集团支付违约金及律师代理费有合同依据，本院对其合理部分予以支持。胡特能在金田集团未按约还款的情况下，已向公安报案，公安经审查作出不予立案通知书。本院就本案的相关线索致函杭州市公安局萧山区分局后，该局亦未认为构成犯罪。据此，金田集团关于本案涉嫌合同诈骗的抗辩意见不能成立。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决：一、金田集团有限公司归还给胡特能借款本金5500万元，该款于本判决生效之日起十日内付清；二、金田集团有限公司支付给胡特能违约金（5000万自2010年11月5日起，500万自2010年11月8日起，均按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算至判决给付日止），该款于本判决生效之日起十日内付清；三、金田集团有限公司支付给胡特能律师代理费66万元，该款于本判决生效之日起十日内付清；四、驳回胡特能的其他诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费371500元，由胡特能负担46800元，由金田集团有限公司负担324700元；财产保全申请费5000元，由金田集团有限公司负担。＼n金田集团不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院依照孙向东私刻公章签订的借款协议，直接下判由上诉人承担责任，有违事实与法律。本案所涉《借款合同》和《关于浙江萧然钢材物流中心有限公司收购合作协议》中的金田集团印章系孙向东私刻的事实，双方并无争议，一审也予以确认。两份合同均非金田集团签订，更非金田集团真实意思表示。二、即使按照孙向东与胡特能签订的两份合同的内容，《收购合作协议》取代了《借款合同》中就同一内容所做约定，借款法律关系已转化为股权收购合作法律关系，一审判决仍以借款合同为依据，显然不妥。虽然《借款合同》中约定了逾期归还借款条款，但《合作协议》中明确约定，若“金田集团在2011年1月8日前未全额归还胡特能借款6000万元”，则按照合作协议中的相应条款办理。故在金田集团未全额还款的事实发生后，借款合同中的逾期条款已被后来签订的收购合作协议取代。至于萧然公司股权由金田集团名下转到孙向东、方文洁名下，并不必然导致收购合作协议无法履行的法律后果。不能因此认定合作协议失效，更不能在没有当事人约定的情况下使合作协议于被取代后又自动恢复效力。因此，胡特能依据借款合同起诉，一审按照民间借贷审理并下判有违法律，缺乏事实依据。三、签订借款合同及股权收购合作协议时，胡特能并无理由可以相信金田集团要对孙向东的行为及贷款负责，胡特能存在明显过错。一审法院认为“胡特能有理由相信孙向东有权代表金田集团为筹措萧然公司拍卖款而与其签订借款合同及收购合作协议”，推论所依据的事实是“受让人为金田集团、孙向东为金田集团代理人的萧然公司股权拍卖成交确认书，以及孙向东所持金田集团印章”，这一推理错误。1、本案借款金额高达6000万元，且以股权收购合作协议作为逾期还款承担责任的方式，胡特能不应听信盛建林、孙向东口头陈述，不向金田集团查证孙向东等人的身份，查验授权委托情况就贸然信赖行为人，与之签订巨额借款合同。2、由于印章是孙向东私刻，胡特能不谨慎查验，对此应负有相当责任。一审仅凭借孙向东使用的假印章，判决不让参与交易的胡特能承担谨慎审查的责任，反要被冒名、自始至终不知情的金田集团承担责任，于情于理均难以说通。胡特能在出借款项时，没有任何事实和法律依据，可以合理地相信孙向东有代理权。3、胡特能在民事立案之前，于2011年2月28日向公安机关报案孙向东合同诈骗，说明胡特能也不认为在法律管辖上，孙向东可以当然地代表金田集团对外借款，也认为本案并非经济纠纷。公安决定不予立案后，胡特能不行使依法请求检察机关立案监督或法院将案件移送公安机关的权利，却以经济纠纷起诉金田集团，意图将损失转嫁给无过错的金田集团，显然不妥。四、金田集团对萧然公司股权收购结果的确认，并不“理应承担孙向东为支付拍卖款而以其名义向胡特能借款的还款责任”。金田集团对萧然公司股权变更行为的追认，只是为了配合侦查机关对刑事案件的调查和处理而进行的有限追认，并不涉及对本案借贷或股权收购合作协议的追认，更不是对孙向东参与拍卖中所从事的一切行为予以概括追认。一审以此作为金田集团承担责任的根据，缺乏法律依据。五、本案遗漏了重要当事人，应发回重审。根据胡正豹、周赛珠、孙向东、盛建林、方文洁、金田集团为配合刑事案件的调查和处理，就相关事宜达成的协议以及杭州中院的刑事判决书，本案拍卖萧然公司虽以金田集团名义，但背后的实际竞拍人是胡正豹和周赛珠夫妇。根据侦查阶段签订的相关协议，股权过户给实际竞拍人胡正豹、周赛珠夫妇，而本案借款系为缴纳股权拍卖款之用，显然实际竞拍人和股权的现持有人胡正豹、周赛珠夫妇与本案有明显利害关系，应承担相应责任，一审未追加其为当事人，影响公正审理，应依法发回重审。六、胡特能收受了900万元的借款利息。根据胡特能以及孙向东、盛建林等人的陈述，本案借款时已经支付了900万元的费用，按有关规定，相应款项应当从本金中扣除。因此，胡特能实际借款为4600万元。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，并遗漏当事人，请求撤销一审判决，改判驳回胡特能诉讼请求或发回重审，一、二审费用由胡特能承担。第二次庭审中，金田集团增加上诉理由：一审判决依据的有关追认行为，系金田集团在公安机关有关人员利用公权，威逼胁迫之下追认的，并非真实意思表示。萧山公安分局经侦大队副大队长余峰先威胁以抓金田集团法定代表人方重钿的女儿方文洁为威胁，威胁不成又抓了方文洁，以放孙向东、方文洁为诱饵，威逼利诱方重钿同意金田集团对有关拍卖行为以及之后发生的所有股权转让进行追认，最终目的是为了把股权转让到胡正豹夫妇名下。而余峰借此从胡正豹处收取好处。现余峰涉嫌犯罪已被检察机关立案侦查。金田集团法定代表人被迫签订了一份甲方为正宇工艺品有限公司（以下简称正宇公司）、胡正豹、周赛珠，乙、丙、丁、戊方分别为孙向东、盛建林、方文洁、金田集团的“五方协议书”一份，并违心地出具了有关追认手续。本案有关追认并非金田集团真实意思表示。＼n胡特能二审答辩称：一、本案中虽存在孙向东私刻公章之说法，然答辩人有理由相信孙向东有权代表金田集团进行借款，且本案金田集团因此实际获益且其事后也存在追认行为，故其理应承担还款义务。1、金田集团实际上对孙向东代表其参与萧然公司股权投标收购是知情的。从一审法院向建德市公安局调取的对方崇钿的询问笔录可见，孙向东是通过其妻子方文洁取得金田集团参与萧然公司股权投标收购的资料，这些材料属于公司的重要信息，若非金田集团授权委托，孙向东根本没有办法取得这些拍卖所需资料。一审中，萧然拍卖公司向法院提交的材料中有金田集团同意参与收购萧然公司的股东会决议，该决议系拍卖前形成。可见金田集团对孙向东代表其公司参与萧然公司股权投标收购是知情的。2、金田集团的事后追认行为的法律效力应及于本案借款。金田集团于2011年4月18日发出《关于对浙江萧然钢材物流中心有限公司股权拍卖行为进行追认的函》，表示对2010年10月15日以金田集团名义参与萧然公司的竞拍行为、成交确认行为、签署企业国有资产转让协议书的行为及拍得后的移交手续的行为进行追认并认可相应的法律效力。其于2011年5月17日在杭州市工商行政管理局萧山分局进行了二次追认，作出《关于浙江萧然钢材物流中心有限公司股权变更登记有关情况的说明》，追认了萧然公司股东变更为金田集团、再由金田集团变更为孙向东、方文洁的整个过程，并表示对孙向东、方文洁拟将萧然股权全部转让给胡正豹、周赛珠没有异议。以上追认行为及产生的法律效力应当视为对金田集团对此次收购中公章使用过程的追认。二、上诉人正是基于孙向东以其名义参与拍卖的行为而取得萧然公司的股权，故理应承担孙向东为支付拍卖款而以其名义向答辩人所借借款的还款责任。因上诉人的上述追认行为导致萧然公司的股权实际由案外人胡正豹、周赛珠所有，致使收购合作协议中约定的若不按期还款，则将萧然公司90%股权作价抵偿的内容无法履行实现，在此情况下胡特能向上诉人主张归还借款有事实和法律依据。三、上诉人诉称的胡特能在签订合同时存在明显过错之说理由不成立。本案《借款合同》、授权委托书、《关于浙江萧然钢材物流中心有限公司收购合作协议》及有关合同上均加盖了金田集团公章且有法定代表人方崇钿的签字，客观外在形式上符合具有代理权的表象，手续完备合法，且胡特能在签订合同期间在主观上均为善意无过失地相信案外人孙向东有代理权。签订借款合同时，胡特能已将《借款合同》上的公章与金田集团和萧然拍卖公司签订拍卖成交确认书及委托书上的公章进行了比对，并要求孙向东提供盖有金田集团公章的授权委托书，已尽到谨慎审查的义务。同时基于孙向东系方崇钿女婿的身份，依据买受人为金田集团，孙向东为金田集团代理人的萧然公司股权拍卖成交确认书，及孙向东所持金田集团印章，种种迹象足以让答辩人有理由相信孙向东有权代表金田集团为筹措萧然公司股权拍卖款而与其签订借款合同和收购合作协议。四、如前所述，上诉人的追认行为应当视为对金田集团对此次收购中公章使用过程的追认。根据权利义务对等原则，上诉人对取得萧然公司财产的行为进行了追认认可，必然应当对其对价行为即付款事实予以认可，不能只追认利益结果而不追认责任义务。五、胡正豹、周赛珠夫妇与本案所涉借款无关，正是因为上诉人在未按约履行还款义务，也未履行收购合作协议所确定的转让股权义务，在答辩人已经提起诉讼的过程中仍恶意将约定的股权转让给胡正豹、周赛珠夫妇的行为，才最终导致双方的收购协议无法实际履行。六、上诉人所诉称的900万元与本案借款无关。上诉人所诉的900万元胡特能并未收到，且胡特能在一审庭审中已表明该款发生在本案借款之前，是诸伟强支付给胡华东，系项目中介费用，与本案的借款无关，且答辩人实际已按约将5500万元汇入萧然公司的账号，对此一审法院也依法认定“答辩人胡特能在出借款项前有否收到他人支付的900万元不影响其实际出借5500万元后按约向金田集团主张权利”。七、关于金田集团有关追认是否系受公安人员有关犯罪行为胁迫所为。据了解，余峰是因为受贿行为被调查的，和金田集团的追认行为没有关系。一审法院也不是完全依据追认来认定金田集团的民事责任的。相关股东会决议等材料金田集团都是清楚的，整个行为都是方文洁、孙向东经办的，借款是专款专用的。只是追认使案子更加清楚，并不是没有追认就不能判。股东会决议公章和上诉状的公章是一致的，说明公司原来就知道、同意的。方崇钿2011年3月3日调查笔录第1页最后一句话讲到女儿说到过的，答应女儿的。公司的材料都是盖有金田集团公章，都是真实的。综上，一审法院认定的事实清楚，证据充足，适用法律正确，程序合法。金田集团的上诉请求不能成立，请求依法维持原判。＼n二审中，金田集团提交了杭州市中级人民法院（2012）浙杭刑初字第52号刑事判决书（以下简称52号刑事判决书）。并向本院申请调查取证，请求向有关侦查机关调取杭州市公安局萧山分局经侦副大队长余峰犯罪相关证据。本院依法予以准许，并委托杭州市滨江区人民检察院在余峰案侦查中进行调查取证，形成询问（讯问）笔录5份、情况说明1份。本院还调取了相关起诉书、五方协议书。上述证据依法作为金田集团提交的证据。综上，金田集团二审提交证据如下：1、52号刑事判决书1份，用以证明本案涉嫌刑事犯罪，应当终止审理并移送公安。2、余峰讯问笔录1份，其中讲了五方协议书的情况。3、李众良讯问笔录1份，笔录中讲了余峰受贿及五方协议书情况，其中涉及本来胡正豹想现金追赃，余峰说服其以股权抵偿。4、方文洁询问笔录1份，笔录中讲了余峰威胁方文洁的情况及说明了五方协议书的情况。5、方重钿询问笔录1份，笔录中讲了签订五方协议书的过程，涉及李众良曾说两份追认函都是余峰确认下来的，余峰不同意做任何修改。6、方文翔询问笔录1份，笔录中讲了余峰利用职权强迫签订五方协议书，要求上诉人出具追认函等种种行为，涉及上诉人签订协议和追认函的心理状况，也验证了余峰参与了五方协议书的修改。7、苏小芳出具的情况说明1份，反映余峰明确表示要追回胡正豹、周赛珠的损失，否则方文洁取保是不可能的，余峰给方文洁的压力非常大，余峰对和解协议及五方协议书的过程都进行了插手，系作为追赃。8、杭滨检刑诉（2012）441号起诉书一份，起诉书认定了余峰在办理案件中受贿100万元及滥用职权的事实，认定其强迫方文洁、孙向东等人在五方协议书上签字，编造所有被害人的损失都已经追回的报告，骗取股权解冻过户给胡正豹夫妇。9、五方协议书1份。以上证据2-9用以证明，本案所涉五方协议书及金田集团的相关追认都是余峰利用职权胁迫引诱的结果，胡正豹夫妇获得萧然公司股权是余峰违法追赃的结果，这些过程表明金田集团对于借款协议是不知情的，有关追认函都是余峰强迫其出具的。胡特能质证认为：1、52号刑事判决书的真实性无异议，但和本案无关。刑事判决书没有把本案借款作为诈骗的内容，与本案审理的民间借贷没有关系。对证据2-9的真实性无异议，但内容和证明目的有异议：2、余峰的笔录没有讲到有胁迫引诱的情况，笔录第5页明确讲到追认的事实余峰不知道。3、李众良的笔录也没有讲到公安机关胁迫引诱的事实。余峰参与的行为，是公安追赃行为。笔录第5页明确讲到余峰是不知道的，是李众良出面谈的。4、方文洁的笔录，虽然反映余峰讲了一些威胁的话，但没有其他证据加以佐证。笔录第3页第3行也讲到买码头是和父亲方崇钿进行沟通，方崇钿同意的。5、方崇钿的笔录，是其单方面的说法，没有其他证据印证。其系本案的当事人，单方的证言不能采信。6、对方文翔询问笔录，和方崇钿笔录的质证意见一样。7、苏小芳出具的情况说明，只是讲了五方协议书签订的过程，看不出威胁、引诱的内容。8、杭滨检刑诉（2012）441号起诉书的真实性、合法性、关联性予以认可，但看不出余峰是因为威胁、引诱签订五方协议书构成滥用职权，而是因为其将价值1.8亿的股权直接给了胡正豹、周赛珠，造成4000万元无法追缴的后果。9、五方协议书和本案没有直接关联性，虽然上诉人讲五方协议书是余峰引诱、威胁下签订的，但作为追赃行为，我们认为是正确的。五方协议书看不出和本案的直接关联性。本院认证如下：1、证据1即52号刑事判决书，胡特能对真实性无异议，其证据资格可以确认。经审查，该刑事判决书认定盛建林、孙向东、吴宝兴等人涉嫌合同诈骗和诈骗罪。判决书并未将本案6000万元借款认定为犯罪事实，也未将胡特能列为犯罪的受害人。因此，该判决书不能证明本案借款涉嫌刑事犯罪。2、证据2－9系本院调取的证据，胡特能对其真实性均无异议，故证据资格均予以确认。这些证据相互印证，已经形成证据链，可以证明金田集团签署五方协议和对拍卖及相关股权转让作出追认的行为，系因余峰利用职权威逼利诱而违心作出，并非金田集团的真实意思表示。具体在相关争议焦点分析中予以阐明。＼n二审中，胡特能提交2010年11月5日诸伟强出具的《款项说明》一份，用以证明金田集团上诉主张胡特能预先收取的借款利息900万元，实为诸伟强作为项目中介费支付给胡华东。金田集团质证认为：该证据形式上是证人证言，证人也没有出庭，即使出庭也是伪证，与胡特能在建德公安局的陈述有矛盾。一审质证笔录中，胡特能讲到对900万元是心知肚明，是利息，名义上是中介费。本院认证如下：该款项说明应属证人证言，因诸伟强未出庭作证，其证据资格不予确认。＼n本院对原审法院认定的事实予以确认。二审另查明：1、金田集团法定代表人方重钿与方文洁系父女关系，与方文翔系父子关系。孙向东与方文洁系夫妻关系。2、孙向东以金田集团名义与胡特能签订本案借款合同、收购合作协议时，提供了拍卖成交确认书、授权委托书以及萧然公司催款的凭证。拍卖成交确认书载明的买受人为金田集团，落款处有“金田集团有限公司”印文。授权委托书载明：“本公司特委派孙向东负责办理收购‘浙江萧然钢材物流中心有限公司’的一切有关事宜。谨此授权。”落款处有“金田集团有限公司”印文，法定代表人栏有“方重钿”签字字样。3、关于本案借款利息，胡特能在建德公安局2011年2月28日询问笔录中陈述：“最初其实是盛建林跟我讲，他跟孙向东合作拍卖了萧然公司，他们钱还不够，由金田公司孙向东出面向我借钱，费用由他来支付，我们双方谈好，借款利息按1角支付，六千万元二个月的费用是一千二百万元，盛建林事先支付了九百万元的利息，承诺我钱全部到账后，他再支付给我三百万元的费用，后来之三百万，盛建林也没有支付给我。”4、杭州市滨江区人民法院于2012年11月21日作出（2012）杭滨刑初字第392号刑事判决（以下简称392号刑事判决），认定原杭州市公安局萧山区分局经济犯罪侦查大队副大队长余峰，在负责办理盛建林、孙向东、吴宝兴、方文洁等人合同诈骗、诈骗一案中，利用职务上的便利为他人谋取利益，非法收受他人贿送的钱财，滥用职权造成他人重大损失，分别构成受贿罪、滥用职权罪，判处其有期徒刑十四年。该判决已生效。5、金田集团签署本案所涉之五方协议书和对拍卖及相关股权转让作出追认的行为，系因余峰利用职权威逼利诱而违心作出，并非金田集团的真实意思表示。＼n本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于1、一审法院判令金田集团承担本案民事责任有无依据；2、一审法院以民间借贷为案由进行审理是否违法；3、胡特能在本案中是否存有过错；4、本案一审法院是否漏列当事人，程序是否违法；5、本案借款的实际数额为多少。各方当事人对上述争议焦点在二审庭审中均予以确认。对上述争议焦点，本院评析如下：＼n一、关于一审法院判令金田集团承担本案民事责任有无依据及胡特能在本案中是否存有过错。双方当事人对拍卖中、借款合同上金田集团的印章与工商部门登记备案的印章不一致，没有异议。原审判令金田集团承担借款归还责任主要基于两点理由，一是孙向东以金田集团名义向胡特能借款的行为构成表见代理，二是金田集团对拍卖及此后萧然公司股权过户至其名下，予以追认。＼n1、关于本案是否构成表见代理。根据胡特能一二审陈述，孙向东以金田集团名义与胡特能签订借款合同、收购合作协议时，向胡特能提供了萧然公司股权拍卖成交确认书、授权委托书以及萧然公司催款的凭证。并在一审中提交了拍卖成交确认书、授权委托书等书证。一审中萧然拍卖公司对该份成交确认书的真实性、合法性、关联性均无异议，该成交确认书确系孙向东以金田集团名义竞拍取得萧然公司股权后与萧然公司签署形成。经审查，成交确认书落款时间为2010年10月15日，买受人为金田集团，落款处有“金田集团有限公司”印文。其载明的内容表明，金田集团参与萧然公司股权拍卖并成功拍得萧然公司全部股权，需支付18187.6万元收购款。可以反映金田集团拍得萧然公司股权需要支付巨额拍卖款的借款事由。授权委托书则载明：“本公司特委派孙向东负责办理收购‘浙江萧然钢材物流中心有限公司’的一切有关事宜。谨此授权。”落款处有“金田集团有限公司”印文，法定代表人栏有“方重钿”签名字样。虽然授权委托书上金田集团印章与工商备案的不一致且方重钿签名系孙向东代签，但该授权委托书载明的内容，可以反映金田集团授权孙向东负责办理收购萧然公司的一切有关事宜。授权委托书载明的孙向东的代理权限是收购萧然公司的“一切”有关事宜，从文义上理解应包含了为拍卖而借款的行为。即使认为该文字语意不清导致权限不明，授权不明的后果也应由委托方而不是第三人承担，因为委托人本可对授权权限作进一步明确，而第三人则无此机会和能力。而且，根据《民法通则》第六十五条规定，委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任，故也应作有利于第三人的理解。综上，从孙向东借款时提交的手续看，其行为在客观上已经形成具有代理权的表象。加之孙向东持有金田集团印章，在外观上更具有代理权。若要胡特能凭肉眼辨别相关印章、签名之真伪则过于苛刻。基于上述孙向东具有金田集团合法授权的外观，加之孙向东身为金田集团法定代表人的女婿的特殊身份，胡特能有理由相信孙向东借款行为系有权代理行为。而从借款合同的签约和履约看，为避免风险，胡特能不仅在借款合同中约定而且在实际履行中，将出借款项直接打到萧然拍卖公司的账户，使借款作为金田集团竞买萧然公司股权的收购款专款专用。其已经尽到了谨慎之义务，在主观上应系善意且无过失地相信孙向东有代理权。综上，孙向东之行为构成表见代理，虽然相关成交确认书和授权委托书上金田集团的印章并非其工商备案的印章且方重钿的签名亦虚假，但胡特能有理由相信孙向东以金田集团名义向其借款有相应代理权。＼n2、关于金田集团的追认是否系其真实意思表示。从本院调取的证据即金田集团证据2－9结合已生效的392号刑事判决看，可以证明金田集团签署五方协议和对拍卖及相关股权转让作出追认的行为，系因余峰利用职权威逼利诱而违心作出，并非金田集团的真实意思表示。＼n首先，根据392号刑事判决书认定，2011年1月，余峰利用负责办理盛建林、孙向东、吴宝兴、方文洁等人合同诈骗、诈骗一案（即52号刑事判决书所涉案件）的职务便利，促成李众良与受害人胡正豹、周赛珠夫妇签订《法律服务合同》。同年2月至6月间，余峰利用职务上的便利，帮助胡正豹、周赛珠夫妇取得萧然公司的股权，李众良由此顺利获得胡正豹支付的律师费共计620万元。余峰为此分两次收受李众良的贿赂款共计100万元。判决认定上述事实构成受贿罪。判决还对余峰如何利用职权帮助胡正豹夫妇取得股权的事实作了认定：2011年1月至6月间，余峰在办理盛建林等合同诈骗、诈骗一案的过程中，利用办案职权，迫使孙向东、方文洁二人在有关萧然公司股权归属及相关赔偿问题的协议书（即本案所涉之五方协议）上签字同意将名下的萧然公司股权全部转让给胡正豹、周赛珠夫妇。为使胡正豹夫妇顺利取得股权，余峰在明知胡正豹夫妇被骗损失不到1.4亿，萧然公司股权价值高达1.81876亿且存在其他被害人的情况下，仍与胡正豹、李众良等人商量决定由胡正豹、周赛珠夫妇虚构已经追回全部损失的报告，并以此为由拟定解封报告，层报萧山区公安分局领导批准，将萧然公司股权解除冻结。胡正豹夫妇在股权解冻后，于2011年6月1日依据五方协议顺利获取价值1.81876亿元的股权，最终导致其他被害人4000余万元损失无法追回（本院调取的起诉书指控的事实被生效刑事判决所确认）。根据生效刑事判决认定的上述事实，余峰利用办案职务便利，先是促成李众良律师成为被害人胡正豹、周赛珠夫妇在其主办的刑事案件的代理人，然后迫使孙向东、方文洁二人在有关萧然公司股权归属及相关赔偿问题的五方协议上签字同意将名下的萧然公司股权全部转让给胡正豹、周赛珠夫妇。最后虚构胡正豹夫妇追回全部损失的报告，违规解冻萧然公司股权，致使胡正豹夫妇顺利按照五方协议的约定将股权过户至自己名下。可见，有关五方协议之签订、违规退赃之实现均系余峰在操纵，最终实现将股权过户给胡正豹一方的目的。＼n其次，从调取的五方协议（证据9）看，协议系由胡正豹、周赛珠夫妇及其正宇公司为甲方，孙向东、盛建林、方文洁、金田集团分别为乙、丙、丁、戊方签订。根据协议载明，协议签订时，萧然公司股权登记在孙向东（10％）、方文洁（90％）名下，盛建林、孙向东、方文洁因涉嫌合同诈骗被萧山区公安分局羁押，萧然公司股权被公安冻结。协议约定的主要内容是：胡正豹一方与孙向东曾于2010年10月13日签订合作协议一份，以金田集团名义竞拍萧然公司股权（根据52号刑事判决书，孙向东系伙同盛建林以合作出资收购萧然公司为由，诈骗胡正豹夫妇钱款，构成合同诈骗罪）。协议签订后，胡正豹一方投入萧然公司款项12645万元，因孙向东、盛建林的过错致使胡正豹一方未能按时得到萧然公司股权，造成的损失以12645万元为基数，按月息三分计算五个月，损失额确定为1896.75万元。该损失由孙向东、盛建林承担，具体通过转让萧然公司股权来实现。各方一致同意，前述12645万元及损失1896.75万元，加上盛建林另外欠胡正豹一方债务中的1000万元，合计15541.75万元，通过萧然公司全部股权过户方式支付给胡正豹一方。同时，胡正豹一方支付现金2645.85万元给孙向东。上述股权过户和现金给付完成后，孙向东、盛建林即完成对胡正豹一方的退赔义务。为使上述交易顺利实现，协议还约定，金田集团应向有关部门出具对萧然公司股权拍卖行为和之后相关股权转让行为进行追认的手续，使萧然公司全部股权能过户给胡正豹一方。从五方协议可见，金田集团的相关追认行为，系五方协议约定的内容，目的是为将萧然公司股权以退赃的名义过户给胡正豹夫妇。而根据392号刑事判决书认定，有关五方协议之签订、违规退赃之实现均系余峰在操纵。因此，金田集团的相关追认行为，也是余峰操纵的结果。相关追认是为了最终实现余峰违规退赃的目的。＼n再次，方重钿、方文翔、方文洁三份询问笔录反映，方文洁被萧山区公安分局抓捕后，余峰多次联系方重钿，表示萧然公司转让给胡正豹一方，方文洁就可以放出来。经多次做方家工作，方重钿为救出女儿方文洁，无奈之下以金田集团名义签署五方协议。但签订协议后，方文洁仍被逮捕。后余峰表示不能释放方文洁是因为萧然公司股权过户办不了，要求金田集团出具追认函，否则无法释放方文洁。五方协议、追认函系李众良起草，余峰修改确定。三份笔录能相互印证，反映了余峰以方文洁可能判刑为威胁，以释放方文洁为条件，威逼利诱方家同意转让萧然公司股权给胡正豹并签订五方协议、出具追认函的事实。苏小芳出具的情况说明（证据7），说明了其接受方重钿委托作为方文洁代理人后，进行会见、参与五方协议协商签订的过程。陈述中虽未直接涉及余峰威逼利诱的行为，但能从侧面印证方家三人陈述的情节：一是在其要求对方文洁取保候审时，余峰表示在胡正豹夫妇损失得不到追回的情况下，取保候审不太可能，要求方家先行调解。二是李众良律师发来和解协议初稿。三是方文洁不同意签五方协议时，余峰要求苏小芳等代理人做方文洁思想工作。在与方文洁会面中，方文洁表示余峰给自己很大压力，要签订协议书，否则难以取保候审。四是余峰曾对协议书内容做过修改。＼n最后，虽然余峰和李众良在讯问笔录中未直接承认协议由余峰起草或修改、余峰威胁利诱金田集团等事实，但余峰承认接触过方重钿，也承认盛建林、孙向东和方文洁的律师找过自己要求会见当事人，商谈退赃的事情，自己参加了会见，并做了三个犯罪嫌疑人的工作。李众良陈述：协议初稿是其起草，到余峰办公室修改，修改时余峰在场；余峰和李众良说服胡正豹夫妇用萧然公司股权方式而不是用金钱方式追赃；余峰做监狱里的人的工作，签订五方协议。相关陈述亦能从侧面印证起诉书以及其他询问笔录反映的事实。＼n因此，金田集团二审提交的证据2-9以及生效的392号刑事判决书已经形成证据链，能够证明金田集团签署五方协议和对拍卖和股权转让作出追认的行为，系在余峰利用职权威逼利诱之下，其法定代表人方重钿和家人救人心切而违心作出，并非其真实意思表示。＼n综上，本案孙向东借款时提供了其以金田集团名义参与拍卖而形成的拍卖成交确认书、授权委托书以及萧然公司催款凭证等材料，结合孙向东的特殊身份以及其持有印章的外观，胡特能有理由相信孙向东享有代理金田集团借款的权限。胡特能也已尽注意义务。故孙向东的借款行为对金田集团具有拘束力。虽然金田集团在本案中的相关追认系受余峰滥用职权违法办案胁迫而为，非其真实意思表示，但不影响其因表见代理成立而对借款还款责任的承担。其承担责任后可依法向行为人孙向东主张相关权利。金田集团提出的一审判决依据的有关追认行为，系金田集团在公安机关有关人员利用职权，威逼胁迫之下作出、并非真实意思表示的上诉理由成立。但其提出的胡特能并无理由可以相信金田集团要对孙向东的行为及贷款负责、胡特能存在明显过错、原审判令其承担责任有违事实与法律等上诉理由，难以支持。虽因二审出现新的证据，致使原判以金田集团的追认作为其承担民事责任的理由，与事实与法律不符，但原审以表见代理成立为由判令金田集团承担本案民事责任正确。＼n二、关于一审法院以民间借贷为案由进行审理是否违法。金田集团上诉认为，虽然借款合同中约定了逾期归还借款条款，但收购合作协议中明确约定，若“金田集团在2011年1月8日前未全额归还胡特能借款6000万元”，则按照合作协议中的相应条款办理。故借款法律关系已转化为股权收购合作法律关系，一审判决仍以借款合同为依据下判不妥。经审查，本案孙向东以金田集团名义与胡特能签订了借款合同和收购合作协议各一份。借款合同约定金田集团向胡特能借款6000万元，款项直接支付至拍卖公司账户。并对借款期限、还款责任等作了约定。而从收购合作协议约定的内容看，先是在第一条说明了金田集团于2010年10月15日拍得萧然公司股权的背景；再于第二条约定，胡特能以金田集团名义向拍卖公司代缴6000万元收购款；第三条约定金田集团在2011年1月8日前归还上述款项；第四条则约定，如金田集团不能按约还款的，应将萧然公司90％股权转让给胡特能并支付违约金。可见，收购合作协议在确认金田集团向胡特能借款以及还款责任的基础上，对无法按约还款的违约责任作了以股权偿债的约定。因此，该协议名为收购合作协议，实为对借款合同违约责任的补充规定。在相关股权已被金田集团转让的情况下，原判按照借款合同约定判令金田集团还本付息并承担逾期付款违约金有相应依据。况且，两协议系同日签订，收购合作协议也未约定废除借款合同。而胡特能起诉时，其诉请也是请求判令金田集团归还借款和支付违约金。一审依据诉讼标的，以民间借贷纠纷审理并下判并无不当。故金田集团该上诉理由无事实依据。＼n三、关于一审法院是否漏列当事人，程序是否违法。金田集团上诉认为，本案遗漏了重要当事人，应发回重审。其理由是，根据五方协议和52号刑事判决书，拍卖萧然公司的实际竞拍人是胡正豹和周赛珠夫妇，股权也过户给实际竞拍人胡正豹、周赛珠夫妇。而本案借款系为缴纳股权拍卖款之用，显然胡正豹、周赛珠夫妇与本案有利害关系，应承担相应责任。经审查，根据金田集团提交的52号刑事判决书在盛建林、孙向东合同诈骗一节的认定，盛建林诱骗胡正豹、周赛珠夫妇同意出资参与竞拍萧然公司股权，并与孙向东商议以金田集团名义出面竞拍。为占有胡正豹、周赛珠夫妇的财产，孙向东伙同盛建林要求胡正豹、周赛珠夫妇交付拍卖款先行汇至盛建林账户，再由盛建林转付孙向东账户，由孙向东以金田集团名义交纳拍卖款，为日后掩盖真实出资者预设伏笔，并欲以此对抗胡正豹、周赛珠夫妇直接对其主张债权。2010年10月13日，在盛建林召集下，孙向东假冒金田集团名义与胡正豹签订《协议书》，约定胡正豹、周赛珠夫妇名下的正宇公司委托孙向东以金田集团名义竞拍萧然公司股权，由正宇公司承担所有竞拍支出。期间，盛建林伙同孙向东催逼胡正豹、周赛珠夫妇汇至盛建林账户1.0745亿元。盛建林将上述钱款部分用于偿债、挥霍等，大部分给孙向东，孙向东则部分用于还债。后盛建林、孙向东单独或共同向他人周转借款，交纳完1.81876亿元的受让款。拍得股权后，孙向东以金田集团名义接收萧然公司，再将萧然公司股东变更为金田集团。再制作虚假的金田集团股东会决议等材料，将萧然公司股权变更为孙向东、方文洁所有。此间，为阻断胡正豹、周赛珠追讨股权，盛建林、孙向东等人先后签订虚假的收购协议、还款协议、股权转让协议等，借以形成盛建林委托金田集团拍卖受让的股份，后将股权抵偿债务给孙向东、方文洁夫妇，而胡正豹、周赛珠汇至盛建林的钱款纯属盛建林向其夫妇借款的事实。胡正豹夫妇多次要求盛建林、孙向东等归还股权未果，遂向公安机关报案。截至案发，盛建林归还1507万元，指令孙向东划转130万元，造成胡正豹夫妇实际损失9108万元。从以上事实可见，孙向东以金田集团名义与胡正豹夫妇签订收购合同，其真实意思并非合作收购，而是以此为手段实现非法占有胡正豹夫妇钱款的犯罪目的，构成合同诈骗罪。根据该刑事判决反映，胡正豹、周赛珠系刑事诈骗行为的受害人，而非本案民事法律关系上的收购合同当事人。故金田集团提交的刑事判决书不能证明原审存在漏列当事人的程序瑕疵。至于五方协议，结合392号刑事判决认定的事实，系余峰滥用职权违法退赃所形成，且与本案借款关系无涉。故金田集团该上诉理由依据不足，难以支持。＼n四、关于本案借款的实际数额为多少。金田集团上诉提出，本案借款时已经支付了900万元的费用，按有关规定，相应款项应当从本金中扣除。因此，胡特能实际借款为4600万元。金田集团为证明其上述理由，于一审提交了建德公安局向胡特能所做的询问笔录，用以证明胡特能付款给萧然拍卖公司之前，盛建林已经付给胡特能900万元的利息，并答应以后再付300万元，盛建林想借金田集团名义参与拍卖。对于该笔录的真实性胡特能无异议。经审查，胡特能曾因本案6000万元借款以孙向东诈骗为由向建德公安局报案。该笔录系胡特能向建德公安局报案时所做的询问笔录。笔录中，胡特能陈述：最初其实是盛建林跟我讲，他跟孙向东合作拍卖了萧然公司，他们钱还不够，由金田集团孙向东出面向我借钱，费用由他来支付，我们双方谈好，借款利息按1角支付，六千万元二个月的费用是一千二百万元，盛建林事先支付了九百万元的利息，承诺我钱全部到账后，他再支付给我三百万元的费用，后来之三百万元，盛建林也没有支付给我。胡特能在该笔录中明确承认借款前已收取了900万元利息。经查，胡特能还在相关刑事案件中就该问题作了陈述。根据52号刑事判决书在列举证据时载明，证人胡特能、史伟雄证言，及胡特能提交的款项说明、借款合同、授权委托书、收购合作协议、银行汇款凭证等证明，2010年10月20日左右，盛建林以需要缴纳金田集团竞拍萧然公司股权拍卖款需资金为由，通过史伟雄向胡特能借款6000万元。胡特能提出借给拍卖方。该6000万元借款协议是孙向东以金田集团名义与胡特能签订。2010年11月5日盛建林通过诸伟强汇款1000万元给胡，其中900万元是该笔6000万元的使用费。胡特能多次作出对己不利之陈述，可以作为认定事实的依据。而本案二审庭审中，胡特能陈述，本案借款是通过中间人史伟雄、诸伟强达成的，诸伟强代表盛建林一方，胡华东代表胡特能和史伟雄一方，钱不是胡特能一个人的。900万元发生在本案借款之前，是诸伟强支付给胡华东的项目中介费，不是本案借款的利息。钱是从盛建林处打出了，从诸伟强打到胡华东。可见，其虽否认900万元是借款利息，但承认与本案借款的关联性即为本案借款的中介费，且系盛建林事先通过诸伟强支付。能与其在公安笔录中的陈述印证。综上，本案借款发生前，胡特能已经收取了借款利息900万元，依法应从其借款本金中扣除。否则其将获取900万元本息之额外利益。至于盛建林为本案借款支付利息的行为与金田集团因此减少还款责任之关系的处理，可另行解决。金田集团关于本案借款本金应扣减900万元的上诉理由成立，予以支持。原判对本案借款本金的认定不当，应予纠正。＼n综上，金田集团关于本案借款本金应扣减900万元的上诉理由成立，予以支持。其余上诉理由无依据。原判认定事实部分不清，实体处理欠当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：＼n一、维持杭州市中级人民法院（2011）浙杭商初字第4号民事判决第三、四项；＼n二、变更杭州市中级人民法院（2011）浙杭商初字第4号民事判决第一项为：金田集团有限公司归还给胡特能借款本金4600万元，该款于本判决生效之日起十日内付清；＼n三、变更杭州市中级人民法院（2011）浙杭商初字第4号民事判决第二项为：金田集团有限公司支付给胡特能违约金（按4600万元本金自2010年11月5日起，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算至判决给付日止），该款于本判决生效之日起十日内付清。＼n如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n一审案件受理费371500元，由胡特能负担86683元，由金田集团有限公司负担284817元；财产保全申请费5000元，由金田集团有限公司负担。二审案件受理费371500元，由胡特能负担60791元，由金田集团有限公司负担310709元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长詹巍＼n审判员梅冰＼n代理审判员楼颖＼n二〇一二年十二月十四日＼n书记员王雅倩