广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2013)穗中法金民终字第1116号
上诉人（一审被告）：刘成斌，男，1983年11月21日出生，汉族，身份证住址：广州市荔湾区。
委托代理人：郑灿洲，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：冼宇航，男，1975年12月26日出生，持香港永久性居民身份证。
委托代理人：许兆基，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托代理人：钟堂，广东法制盛邦律师事务所实习律师。
上诉人刘成斌因与被上诉人冼宇航民间借贷纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法民一初字第949号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
广州市荔湾区人民法院（以下简称一审法院）审理查明：冼宇航与刘成斌是朋友关系，2012年4月16日，刘成斌因资金周转的需要向冼宇航借款50000元，承诺从2012年5月起每月还款2500元直到将款项还清，刘成斌立下《借条》交冼宇航收执。同日，冼宇航通过余丹娜银行账户转账50000元至刘成斌的账户。
广州市越秀区依丽美甲店位于潮楼商场2010铺，是何晓琼个人经营的个体工商户。2013年1月23日，冼宇航、余丹娜（甲方）和刘成斌、何晓琼（乙方）签署《合作解除协议》，其中约定“2、2013及2010铺的2013年至商场租赁合同期满后的租金和员工工资由甲方负责……4、乙方欠甲方的人民币伍万元（50000元），视为还清款项，办理完2010铺的转名手续后，甲方归还乙方欠条，5、2010铺的转名费用由甲方支付，乙方会协助甲方办理转名的手续。6、从签订协议后2010铺和2013铺的盈利及亏损与乙方无关。”2013年2月23日，何晓琼立下确认书，注明：其与潮楼商场签订的关于二楼2010商铺的租赁经营权及用于经营之所有固定资产已于2013年1月20日起完全转让到余丹娜名下，与商场签订完转名合同后当天冼宇航要将刘成斌写下的伍万元欠条归还给刘成斌，并承认已将该伍万元款项还清。确认书的下方有刘成斌、余丹娜、何晓琼、冼宇航的签名。
刘成斌认为冼宇航于2013年1月20日取得商铺的租赁经营权及固定资产，向法院提交了如下证据材料：1、短信和微博的复印件。2、《收条》，内容“收到2010铺定金发票一份贰万壹仟元，未退款。陈2013.3.7”3、2013年3月28日录音，拟证明冼宇航承认接手并经营潮楼商场2010铺。4、2013年6月6日录音，何晓琼与潮楼商场管理处麦先生的对话。冼宇航对上述证据不予认可。冼宇航承认在2013年2月23日接手该商铺，但因无法获得出租方的书面同意而无法办理转名手续。其向法院提交了何晓琼与广州潮楼商业有限公司签订的《商铺租赁合同》，第十一条约定：“租赁期间，承租方如需将其承租的商铺转租给第三方使用，必须事先征得出租方的书面同意，并按出租方的要求办理有关承租方变更转接手续，出租方可向承租方收取相应的变更手续费用……”刘成斌对该商铺租赁合同无异议。
诉讼中，冼宇航表示若法院审查认为到期的款项才处理、未到期的款项不处理，则其同意按法院的认定去处理已到期的部分。
另查，庭审中双方确认余丹娜是冼宇航的妻子，何晓琼是刘成斌的妻子。
冼宇航的诉请为：要求刘成斌归还借款50000元，本案诉讼费用由刘成斌承担。
一审法院认为：冼宇航于2012年4月16日出借50000元给刘成斌，有《借条》为凭，刘成斌对此无异议，法院予以确认。本案争议的焦点是刘成斌欠冼宇航的50000元是否已清还。《合作解除协议》和确认书约定在何晓琼办理完潮楼商场2010铺的转名手续与商场签订完转名合同这一条件之后，刘成斌的借款视为已清还。根据《商铺租赁合同》第11条的规定，承租人何晓琼若要转租，需取得潮楼公司的书面同意并办理变更手续。审查刘成斌提交的证据材料，证据2没有潮楼公司的任何印章，记载的内容也没有显示与转名变更相关；证据3，因冼宇航否认其真实性，刘成斌亦无其他证据证明录音对话的一方是冼宇航，故法院对其真实性不予采信。证据4无法证实潮楼商场曾出具书面同意的意见而冼宇航故意不去办理转名，且冼宇航对该录音的真实性不予认可，法院对该录音的真实性无法确认；刘成斌也没有向法院提交潮楼商场出具书面同意转租的材料。故此，因刘成斌的证据不能证明潮楼商场2010商铺已办理转名手续，即不能证明视为还款的条件已发生；也不能证明没有办理的结果是冼宇航违反诚实信用恶意或故意阻止条件的发生，因此，法院对刘成斌主张已还款的意见不予采信。根据债务应当清还的原则，刘成斌应向冼宇航归还借款。
关于还款的金额，刘成斌主张双方约定2012年5、6月共3200元以刘成斌的工资折抵借款，但无证据证实，冼宇航亦不予认可，法院对刘成斌该主张不予采信。根据借条约定从2012年5月起每月还款2500元，至判决作出之月止，刘成斌尚欠冼宇航借款35000元未清还（2500元/月×14月），对于未到期的债务，法院不予支持，冼宇航可待期满后另行向刘成斌主张。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，判决如下：一、自判决发生法律效力之日起5日内，刘成斌向冼宇航偿还借款35000元；二、驳回冼宇航的其他诉讼请求。本案一审受理费1050元，由冼宇航负担675元，刘成斌负担375元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判后，刘成斌不服，上诉至本院称：一、一审判决未能综合一审庭审及证据认定案外人广州潮楼商业有限公司已同意刘成斌转租涉案商铺。庭审中，尽管冼宇航坚称案外人广州潮楼商业有限公司未出具同意转租的书面材料就是不同意转租，从而导致《合作解除协议》履行不能。但根据刘成斌所提交录音，案外人广州潮楼商业有限公司员工麦浩伦已称“就是上次你填的那几份”、“是同意啊，同意啊，你照办就行啦”、“我们没有声明书，我们同意你办，就不用声明书，又不是我们不给，我们都给你办，还要声明书干嘛”等等，可见，刘成斌已按照案外人广州潮楼商业有限公司办理完毕相关转租手续，案外人广州潮楼商业有限公司系同意刘成斌将涉案商铺转租予冼宇航，且一贯不出具同意转租的书面材料只需双方前往办理相关转租手续即可。因此，冼宇航的前述抗辩理由依法不能成立，涉案商铺未能成功转名，系冼宇航造成的。一审判决却未能结合本案证据，综合分析、判断，亦未向案外人广州潮楼商业有限公司调查，导致一审判决错误。二、刘成斌已以涉案商铺的租赁经营权及用于经营之所有固定资产抵偿所借款项，双方债权债务已经抵消。1、庭审中，冼宇航称其已经营涉案商铺一段时间，并自行向商场缴纳租金等，在商场发出解除合同通知后，又自行将商铺内的物品搬离商铺，冼宇航的行为表明其已经实际履行了《合作解除协议》的约定，即承认借款已经被抵消。2、根据双方于2013年1月23日所签订《合作解除协议》，已明确约定以涉案商铺的租赁经营权及用于经营之所有固定资产抵偿刘成斌所借款。2013年2月23日，经双方确认，冼宇航已确认于2013年1月20日取得涉案商铺的租赁经营权及用于经营之所有固定资产，亦于2013年2月16日通过微博、网络等形式对外宣传已取得涉案商铺的租赁经营权及用于经营之所有固定资产。同时，冼宇航在2013年3月28日的双方通话中已确认开始经营涉案商铺，并向案外人广州潮楼商业有限公司交付租金及相关费用，确认其系涉案商铺的承租人。3、根据《合作解除协议》约定，借款人是否取回借条不是借款偿还与否的必要条件，其只是借款偿还后，贷款人给还借条的一个附属行为，是贷款人的义务，贷款人不能因借条还在其手上而证明借款人尚未偿还借款的事实。可见，冼宇航已实际控制并经营涉案商铺，且双方所签订的一系列协议已经履行完毕，双方债权债务已相互抵消。三、且不论案外人广州潮楼商业有限公司是否同意刘成斌转租，仅就《合作解除协议》、《确认书》而言，其所约定的转名手续仅是刘成斌的协助义务，现虽未登记至冼宇航名下，但并不否认冼宇航已实际控制并经营涉案商铺的事实。同时，未登记至冼宇航名下系由冼宇航单方面所造成，与刘成斌无关。刘成斌已将定金发票等交给涉案商铺的业主潮楼公司，积极配合办理更名手续，终究因冼宇航个人原因经营不善，后将涉案商铺东西搬走，拒绝交纳租金等，最后导致商场发出解除合同通知。可见，即便涉案商铺未更名至冼宇航名下，但冼宇航已以其实际行为确认《合作解除协议》已履行完毕，不存在所谓履行不能。况且冼宇航在一审几次庭审中自始至终均未举证为何不去商场配合刘成斌办理更名手续，冼宇航的行为恰恰证明其做贼心虚，以不作为方式拒绝履行双方所签订的协议。四、一审法院举证责任分配错误。一审中，刘成斌未能提交案外人广州潮楼商业有限公司同意转租的书面材料，但所提交录音及其他证据足以证明案外人广州潮楼商业有限公司一贯不出具同意转租声明的书面材料并已收取刘成斌的涉案商铺押金发票，以上证据足以证明案外人是同意刘成斌转租涉案商铺。于此情形下，冼宇航应当对其为何不前往办理涉案商铺转名手续承担举证责任，但一审法院并未如此要求分配举证责任，导致判决错误。五、一审判决遗漏应查明的事实，致使判决错误。一审庭审中，双方当事人均已称当时系以涉案商铺内所有资产作价2.9万元，加上涉案商铺押金2.1万，共计5万元，一并抵偿刘成斌所借款项。冼宇航亦已确认接收涉案商铺内所有资产且未返还。对此，即便一审判决认为刘成斌所提交证据不足以认定案外人广州潮楼商业有限公司未同意刘成斌转租涉案商铺，刘成斌应向冼宇航偿还借款，但亦应抵扣冼宇航所接收的涉案商铺所有资产计2.9万元，及冼宇航应当赔偿刘成斌因双方协商签订《合作解除协议》导致刘成斌将押金单交还商场的损失，即2.1万元押金。一审判决遗漏详细审查该事实，未尽审查义务，致使判决错误。综上，案外人广州潮楼商业有限公司系同意刘成斌转租涉案商铺，刘成斌已协助办理转名手续，系因冼宇航未配合才导致至今未转名成功，但不否定冼宇航已实际控制并经营涉案商铺的事实，刘成斌已履行完毕所有义务。故刘成斌上诉要求撤销(20l3)穗荔法民一初字第949号民事判决，改判驳回冼宇航的全部诉讼请求，由冼宇航承担本案一审、二审全部诉讼费用。
冼宇航针对刘成斌的上诉答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审期间，刘成斌申请何晓琼出庭作证，并申请本院向广州
潮楼商业有限公司核实更名的方式及麦浩伦与何晓琼的通话内容。
本院认为，冼宇航起诉主张与刘成斌存在50000元的借款事实，提供了刘成斌出具的借条及银行转账记录印证。刘成斌对冼宇航向其出借50000元的事实予以确认，但认为本案借款已经全部偿还。故本案争议问题是刘成斌向冼宇航借款50000元是否已经偿还完毕。刘成斌主张已经偿还完毕冼宇航借款的理由是双方约定刘成斌以潮楼商场2010铺的经营权和固定资产抵偿刘成斌的债务，冼宇航已经取得该商铺的经营权和固定资产，刘成斌的债务已经清偿。经核实双方的证据，位于潮楼商场2010铺的广州市越秀区依丽美甲店，是登记在何晓琼个人名下。何晓琼和冼宇航于2013年2月23日出具的确认书记载，潮楼商场2010铺的租赁经营权及固定资产已经完全转让到冼宇航的妻子余丹娜名下，与商场签订转名合同后当天，冼宇航将涉案欠条归还刘成斌，并承认已将涉案50000元款项还清。该确认书是在《合作解除协议》之后出具的，即冼宇航明确与商场签订转名合同后才承认涉案50000元款项已还清。现不论是冼宇航还是刘成斌的原因，潮楼商场2010铺至今未更名，刘成斌也未提供转名合同，刘成斌主张涉案50000元款项已还清，缺乏事实依据，本院不予支持。至于刘成斌提出冼宇航已经实际经营潮楼商场2010铺，导致其损失的问题，刘成斌可另行解决。刘成斌申请证人出庭作证及申请调查取证，与本案不具有关联性，本院不予采纳。综上所述，刘成斌提出上诉的理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费1050元，由上诉人刘成斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾文莉
审 判 员 王 灯
代理审判员 王英魁
二〇一四年二月十一日
异
书 记 员 陈穗祥
汪婷