广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤13刑终422号
原公诉机关惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭英春，绰号“木匠”，男，1981年2月4日出生，汉族，小学文化，户籍地重庆市巫溪县。曾因犯抢夺罪于2003年8月20日被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑十个月；曾因犯抢劫罪于2007年11月27日被深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑六年，2011年10月28日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2016年10月26日被大亚湾经济技术开发区公安局刑事羁押，次日被刑事拘留，同年12月2日被执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。
原审被告人革德贵，绰号“老猪”，男，1971年2月27日出生，汉族，小学文化，户籍地重庆市巫溪县。曾因犯盗窃罪于2010年10月25日被深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。因涉嫌犯诈骗罪于2016年10月26日被大亚湾经济技术开发区公安局刑事羁押，次日被刑事拘留，同年12月2日被执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。
广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院审理惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院指控被告人革德贵、谭英春犯盗窃罪一案，于2017年9月7日作出（2017）粤1391刑初127号刑事判决。宣判后，被告人谭英春不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月4日公开开庭进行了审理。惠州市人民检察院指派检察员冯石泉出庭履行职务，上诉人谭英春到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：2016年3月9日8时20分许，被害人蒋某1在惠州大亚湾区石化大道新华联公交站台等车前往深圳期间，被告人革德贵前来搭讪，询问乘车去龙岗事宜。这时，“小娃”过来问被害人蒋某1和被告人革德贵是否有看到钱包，声称其钱包掉了。被害人蒋某1说没看见。“小娃”就继续往前面走。等了一会，刚好下大雨，被告人革德贵在路边拦了被告人谭英春驾驶的一辆粤Ｌ×××××银色大众小汽车，然后叫蒋某1一起上车去龙岗。被害人蒋某1上车后，和被告人革德贵一起坐在座位后排。当该车行至石化大道一红绿灯处时，“小娃”把车拦下并坐上副驾驶位上，“小娃”以掉钱为由，要求检查被害人蒋某1的携带的包，被害人不同意。“小娃”叫被害人把包交给司机即被告人谭英春检查作证，被告人谭英春接被害人包某佯装检查，偷偷将被害人包里的34000元取出后，将包还给被害人。然后被告人革德贵马上让被害人下车，随后沿石化大道往深圳方向逃跑。2016年10月26日，公安机关抓获被告人谭英春、革德贵，从谭英春身上缴获赃款2308元，从被告人革德贵身上缴获3387元。
原判认定上述事实的证据有：
（一）物证
革德贵持有的黑色钱包一个（内有100元及一叠报纸）、OPPO手机一台、人民币3387元。谭英春持有的人民币2308元，iPhone6手机一台。
（二）书证
1.户籍证明，证实革德贵（1971年2月27日出生）、谭英春（1981年2月4日出生）的出生时间的身份情况。
2.到案经过，证实革德贵、谭英春于2016年10月26日在大亚湾区漳浦桥附近被抓获归案。
3.深圳市龙岗区人民法院刑事判决书及深圳市龙岗区看守所释放证明书各一份，证实革德贵于2010年10月25日因犯盗窃罪被深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一千元。革德贵于2010年11月8日被缓刑释放。
4.深圳市龙岗区人民法院刑事判决书及刑满释放人员通知书各一份，证实谭英春于2007年11月27日因犯抢劫罪被深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金六千元。谭英春于2011年10月28日刑满释放。
（三）被害人陈述
蒋某1陈述：2016年3月9日8时20分许，我在惠州大亚湾岩前新华联门口等公交车去深圳。期间一名男子过来问我去深圳龙岗坐什么车，我回答深惠一线并说我也是去深圳龙岗。然后就有另一名男子过来问我们有没有看见他掉的钱包，我就说没看见，该男子就往深圳方向走了。由于下大雨，和我一起等车的男子就拦了一部私家车，跟我说大家都是去龙岗的一起上车。于是我们就上了一部私家车。我们在石化大道去往龙岗的一个红绿灯前看见之前掉钱包的男子，该男子就把我们的车拦下并上了副驾驶，当车开到桥底下时就停车了。掉钱的男子就对我们说他的钱包掉了要检查我们的包，如果没有他的钱包他就下车。和我一起等车的男子就把他的包给了掉钱的男子检查，我就不愿意给我的包给他看，因为我根本就没捡钱包。掉钱的男子就说让我把包拿给司机检查作证，我就把包给了司机检查，司机翻了我的包之后就给回了我。接着和我一起等车的男子就叫我下车，我就知道自己上当了，我不愿意下车，和我一起等车的男子就硬把我推下车，他把我推下车后，他们就开车往深圳方向跑了，我立刻检查我的包，发现包里的40000多元现金和公司的单据都不见了，钱跟单据都是放在一个透明的有拉链的塑胶袋里。等车的男子说话时带四川口音。
（四）被告人的供述和辩解
1.革德贵供述：我和“小娃”、“木匠”是以掉钱捡钱的方式对他人实施诈骗。由“小娃”负责开车，我负责掉钱，“木匠”负责捡钱以及和对方聊天。2016年3月9日，我乘坐谭英春驾驶的银色大众小汽车来到大亚湾。
2.谭英春供述:2016年3月9日，我驾驶粤Ｌ×××××大众银色小汽车载着革德贵和“小娃”到了大亚湾区石化大道。那天上午是个雨天，我们诈骗的是一名妇女，那名妇女和革德贵就在公交站台等车，我就负责开车装她上车，革德贵和那名妇女上车后，我就沿着石化大道往深圳方向行驶，没有一会儿，“小娃”就上车了。“小娃”上车后问革德贵和那名妇女有没有捡到钱，他们都说没有。“小娃”说他掉了一万多元，要找事实证明他们没有捡钱。革德贵就说他身上只有几千元，那妇女就说她身上有几万元。“小娃”就说要看妇女的钱，他的钱都是有记号的。那妇女就说她的钱比较多，要我来证明，她就把包的拉链拉开，放在汽车挂档的位置，我就伸出右手把包里的钱拿了出来，那钱是用塑料袋包起来的。“小娃”就先看革德贵的钱，他们三人继续说着钱的事情，“小娃”趁机把钱掉包，妇女包上有两捆钱，“小娃”换了小捆的钱。我们得手后，“小娃”就说钱包丢了，要和革德贵去公证处，让那名妇女在一个路桥的位置下车，妇女下车后我们就沿着石化大道往深圳方向逃走了。我们一共骗了妇女34000多元，我分到11000多元。
银色大众小汽车是在2015年8月份向罗湖区人和租赁汽车公司租的，实际车牌是粤Ｂ×××××，但有悬挂过粤Ｐ×××××、粤Ｌ×××××两幅假车牌。该小车在2016年5月底已归还给人和租赁汽车公司。
（五）相关笔录
1.辨认笔录，革德贵辨认出谭英春、王某。谭英春辨认出王某、革德贵。蒋某1辨认出革德贵就是伙同他人以掉钱捡钱的方式抢劫她的带有四川口音的男子，辨认出谭英春就是将她钱拿走的开车司机。
2.现场勘验笔录，案发地点位于大亚湾区澳头镇黄鱼涌新华联公交站台处。
（六）视听资料
1.现场照片，证实案发现场基本外观情况。
2.道路卡口监控视频截图，经由被害人蒋某1指认，2016年3月9日，粤Ｌ×××××车辆中的三名男子就是骗其钱财的男子。经由被告人谭英春指认，司机是其本人，坐副驾驶的是革德贵（指“老猪”）。
原判认为：被告人革德贵、谭英春以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人革德贵、谭英春犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，唯指控中把被告人革德贵和“小娃”的犯罪分工混淆，予以纠正。在共同犯罪中，被告人革德贵、谭英春互相配合，均起主要作用，是主犯；但被告人革德贵的犯罪地位比被告人谭英春略小，可酌情从轻处罚。被告人谭英春曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，予以从重处罚。被告人革德贵有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人革德贵、谭英春当庭表示认罪，酌情从轻处罚。缴获的作案工具，依法予以没收。缴获的赃款依法发还给被害人。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款之规定，判决如下：一、被告人革德贵犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金四千元。二、被告人谭英春犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五千元。三、缴获的赃款5695元，依法发还给被害人蒋某1。四、责令被告人革德贵、谭英春退赔被害人蒋某1经济损失28305元。五、缴获的作案工具OPPO手机一台、iphone6手机一台、钱包一个，依法予以没收。
上诉人谭英春上诉提出：其只负责开车，虽在本案中曾参与监督作证，但并未直接实施盗窃行为，被害人当时是将包放在驾驶位档位扶手处，是“小娃”偷偷取走钱将包还给被害人。一审认定上诉人实施了盗窃行为，犯罪地位高于同案人革德贵，与事实严重不符，上诉人没有参与案件的策划、实施，应负次要责任，属从犯；且到案后如实供述，一审判决认定事实有误，导致量刑过重，请求二审依法改判。
出庭检察员出庭意见提出：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定上诉人谭英春、原审被告人革德贵犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以认定。
本院认为，上诉人谭英春、原审被告人革德贵无视国法，以非法占有为目的，结伙采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。上诉人谭英春曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，予以从重处罚。原审被告人革德贵有犯罪前科，酌情从重处罚。谭英春、革德贵归案后当庭认罪，酌情从轻处罚。
对于上诉人谭英春提出“其不是盗窃的直接实施人，系同案人‘小娃’取走钱款，其属从犯，故原判量刑过重”的意见。经查，被害人的陈述及辩认证实是司机即谭英春检查翻包，并拿走其钱款；上诉人谭英春在侦查阶段亦供述承认，是其伸手把包里的钱拿出来，由“小娃”伺机实施调包；上述证据足资认定上诉人谭英春与“小娃”分工合作，直接实施盗窃的事实；而在案证据证实革德贵负责分散被害人注意力配合作案，故谭英春、革德贵在共同犯罪中属分工配合实施犯罪，均应认定为主犯。原判依据在案证据，认定谭英春直接实施盗窃的地位作用较革德贵为重，并结合谭英春系累犯依法应当从重处罚，而革德贵有犯罪前科酌情从重处罚，对其二人予以区分量刑，符合本案事实和法律规定的量刑幅度，故对上诉人谭英春提出“其未直接实施盗窃、是从犯及原判量刑过重”的意见，均缺乏理据，本院不予采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员维持原判的建议应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 严丽芳
审判员 罗书勇
审判员 邱玉薇
二〇一七年十二月四日
书记员 李欣怡
钟鸣（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。