河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018）豫07民终677号
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司新乡平原支行，住所地新乡市平原路178号。
负责人：张双岩。
委托诉讼代理人：秦学文，男，汉族，1967年12月10日出生，住河南省，系银行员工。
被上诉人（原审原告）：石子沙，女，汉族，1982年12月21日出生，住河南省。
委托诉讼代理人：樊永智，河南牧野律师事务所律师。
上诉人中国农业银行股份有限公司新乡平原支行（以下简称农行平原支行）因与被上诉人石子沙银行卡纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2017）豫0702民初1801号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。农行平原支行的委托诉讼代理人秦学文，被上诉人石子沙及其委托诉讼代理人樊永智到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
农行平原支行上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回石子沙的全部诉讼请求，并由其承担本案诉讼费用。事实和理由：1.密码是银行卡交易的前提条件，石子沙作为密码的设置人和唯一保管人，对银行卡密码负有保管和保密的法定义务，如果密码泄露理应认定石子沙存在过错，银行对此无须、也无法承担举证责任。因此一审法院以银行不能证明石子沙泄露密码，直接推定石子沙在密码保管上无过错，是错误的。2.一审法院认定涉案银行卡存在技术缺陷，无事实依据和证据支持。涉案银行卡的各笔交易均系准确输入密码的正常交易，是合法、有效的，应视为石子沙本人或其授权的代理人所为，银行卡交易明细证明，银行已经履行了对持卡人的金钱给付义务，并无违约之处。3.本案已由新乡市公安局东街分局立案，根据“先刑后民”原则，应裁定驳回起诉，将材料移送公安机关。石子沙提交的刑事《受案回执》注明，报案人是石子沙，因此刑事案件的追赃所得，应向石子沙支付，银行无权在刑事案件中获得赔偿。
石子沙辩称，1.没有证据证明是石子沙泄露了密码，银行同样保管了石子沙的密码，应负安全保障义务。银行有保障交易人存款安全的义务，石子沙银行卡被盗刷后携带银行卡进行了报案，而款项被盗取是在香港的等地，银行卡并未离开石子沙，应是银行存在过错。2.一审认定银行卡技术上存在缺陷，事实清楚。3.本案的经济犯罪案件是由第三人引发的，中止没有理由，不影响本案审理。
石子沙向一审法院起诉请求：农行平原支行赔偿189415.68元及利息（按同期银行贷款利率计算），并承担诉讼费、律师费。
一审法院认定事实：石子沙在农业银行开通卡号为62×××71的借记卡一张。其于2017年1月13日19时10分接到短信提醒显示其农行卡完成一笔消费交易179319.92元，查询费4元；该笔消费在某poss机刷卡，交易地址为香港。于当日19时16分、19时17分、19时19分收到短信提醒显示完成三笔现支交易分别为3568.4元，手续费47.86元；3568.4元，手续费47.68元；2779.46元，手续费39.79元，查询费4元；该三笔现支为在ATM机取款。以上共计人民币189415.69元。石子沙本人于2017年1月13日22时16分携卡到新乡市公安局东街分局报案，该局于当日立案并侦破。
一审法院认为，《合同法》第六十条规定当事人应按照合同约定全面履行自己义务。《商业银行法》第六条规定商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯；第二十九条规定商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由，存款有息、为存款人保密的原则；第七十三条规定商业银行有下列情形之一，对存款人或者其他客户造成财产损害的，应当承担支付延迟履行的利息以及其他民事责任：（一）无故拖延、拒绝支付存款本金和利息的。经石子沙申请，农行平原支行给原告办理了借记卡（卡号62×××71），双方之间构成借记卡合同关系。农行平原支行应保障石子沙的合法权益不受任何单位和个人的侵犯，且应保障石子沙的取款自由；石子沙的上述借记卡在非本人使用非本卡交易情况下在香港被poss机消费和ATM机现支共计189415.69元，农行平原支行未尽到合同义务亦未履行法律规定的义务，应承担违约责任。另外，无论poss机消费还是ATM机交易均需使用银行卡，而石子沙本人在接到短息提醒后3小时左右携卡报案，可以推定在香港的四笔交易为伪卡交易。农行平原支行作为金融企业，应当承担确保银行卡安全使用的义务，他人利用伪卡交易，窃取石子沙的银行存款，造成损失，其应当承担赔偿责任。故对石子沙的诉讼请求，该院予以支持。对石子沙要求农行平原支行支付律师费的诉讼请求，因该费用不是必然产生的诉讼费用，该院不予支持。公安机关立案侦查并侦破，抓获嫌疑人并不影响本案审理，农行平原支行承担赔偿责任后可以行使追偿权，故对农行平原支行的辩称理由，该院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条、第七十三条之规定，判决：一、中国农业银行股份有限公司新乡平原支行于本判决生效之日起十日内赔偿石子沙人民币189415.69元及利息（以189415.69元为本金，自2017年1月13日起至实际履行之日止，以银行同期贷款利率计算）；二、驳回石子沙的其他诉讼请求。案件受理费4088元，由中国农业银行股份有限公司新乡平原支行承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，本院调取了徐州市中级人民法院（2018）苏03刑终43号刑事裁定书。农行平原支行对裁定书的真实性、与本案的关联性予以认可，但认为根据裁定书所载内容,违法所得返还受害人，故本案应先由公安机关将扣押的违法所得返还给石子沙。石子沙对刑事裁定无异议，认为裁定书查明的事实能够证明银行没有尽到对储户存款的安全保障义务应承担赔偿责任，银行在向石子沙赔付后，可以领取扣押款项或进行追偿。本院认为（2018）苏03刑终43号刑事裁定书所查明的事实与本案存在关联性，予以采信。
本院二审查明，依据徐州市中级人民法院（2018）苏03刑终43号刑事裁定书所认定的事实，2017年1月13日，犯罪分子王某在河南省××东××广场附近××一台农业银行自动取款机上安装读卡及微型摄录设备，窃取了石子沙的中国农业银行卡（卡号62×××71）信息及密码。当日，王某的同伙通过复制银行卡在香港盗刷该卡现金人民币189415.69元。另查明，2017年中国农业银行活期存款年利率为0.3%。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，石子沙在农行平原支行办理借记卡用于存取资金，双方形成储蓄存款合同关系。为存款人保密，保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯，是银行的法定义务。该保密义务不仅是指银行对储户已经提供的个人信息保密，也包括为到银行或其提供的自助存取款设备上办理交易的储户提供必要的安全、保密的环境。本案中，犯罪法分子系通过在农行平原支行自动取款机上安装设备实施犯罪，而对自助银行柜员机进行日常维护、管理，为在自助银行柜员机办理交易的储户提供必要的安全、保密环境，也是银行安全、保密义务的一项重要内容，这项义务应当由设置自助银行柜员机的银行承担。由于农业银行对自助银行柜员机疏于管理、维护，未能及时检查、清理，没有及时发现、拆除犯罪分子安装的读卡器及摄像装置，致使石子沙借记卡密码在使用银行提供的自助银行柜员机时被犯罪分子窃取后又通过复制的银行卡进行盗刷，说明银行未能履行其为储户提供必要的安全、保密环境的义务，石子沙在本案中不存在过错，农行平原支行应承担石子沙的相应损失。在真借记卡尚由石子沙持有的情况下，案外人的行为并非直接侵害了石子沙的财产所有权，而是侵犯了银行的财产所有权，故农行平原支行依据储蓄合同关系向石子沙承担赔偿责任后，可就其财产损失向伪卡盗刷人等责任人追偿。
石子沙的银行卡被盗刷势必产生利息损失，该利息损失应当与涉案款项未被盗刷仍在银行卡中产生的利息适用同一标准，并不因盗刷产生性质上的改变。根据该卡性质，双方建立的应为活期储蓄存款法律关系，故原审判定支付利息按同期贷款利率计算不当，二审予以纠正。
综上所述，原审判决农行平原支行赔偿石子沙人民币189415.69元正确，但利息标准判决不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河南省新乡市红旗区人民法院（2017）豫0702民初1801号民事判决第二项；
二、变更河南省新乡市红旗区人民法院（2017）豫0702民初1801号民事判决第一项为中国农业银行股份有限公司新乡平原支行于判决生效之日起十日内赔偿石子沙人民币189415.69元及利息，利息按活期存款年利率0.3%，自2017年1月13日起计算至实际清偿之日止。
一审案件受理费4088元，二审案件受理费4088元，由中国农业银行股份有限公司新乡平原支行负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 邢梅霞
审判员 李 信
审判员 吕 亮
二〇一八年八月六日
书记员 刘冰洁