浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙04民终904号
上诉人（原审被告）：嘉兴禾兴装饰工程有限公司。住所地：浙江省嘉兴市现代广场*幢***室-1。统一社会信用代码：91330401MA28ACAM9R。
法定代表人：张永英，总经理。
委托诉讼代理人：张永前，男，系该公司员工。
委托诉讼代理人：张应川，浙江建银律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吕本强，男，1968年10月5日出生，汉族，住河南省宁陵县。
上诉人嘉兴禾兴装饰工程有限公司（以下简称禾兴公司）因与被上诉人吕本强建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2017）浙0411民初5098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
禾兴公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、吕本强在合同约定的工期内未完成施工任务，引起发包方不满，禾兴公司被迫于2017年11月24日与发包方签署《终止合同协议书》，导致禾兴公司遭受经济损失。禾兴公司与发包方在终止协议前勘察工程实况，根据《眼镜小鸽（中关村）旗舰店终止合同工程核算清单》，截至合同终止时，案涉装修项目尚有大量内容处于未完工状态，涵盖泥工、木工、油漆等多个施工项目，完成率63.26%。二、吕本强一审提交了照片一组，企图证明自己已完成施工，但照片显示，现场施工进度远未完工，尚有大量待施工区域。按社会常识，装修施工按泥工、木工、油漆、泥工、木工收尾的程序进行。吕本强承包三项工程施工，在先的工程尚未完成，后续工作率先完工，违背常理。吕本强声称已完成施工任务并无举证证明具体项目是哪些。
吕本强二审中辩称，一审判决正确。确认单上没有吕本强的签字，与吕本强无关，一切以合同为准。
吕本强向一审法院起诉请求：禾兴公司支付工程款76000元，返还质保金5000元并赔偿利息损失（自起诉之日起至判决确定的履行之日止，以81000元为基数，按照银行同期贷款年利率计算）。
一审法院认定事实：2017年10月14日，双方签订装饰工程责任承包合同1份，装饰工程责任承包合同载明：工程名称为嘉兴市眼镜小鸽（中关村）旗舰店工程，承包范围为按甲方提供工程量清单及施工图纸，承包方式为责任承包制，合同价款为15万元，付款方式为泥工、木工材料进场支付4万元，木工完工支付75000元，油漆完工支付3万元，本工程总付145000元，余5000元为质保金，施工日期为自2017年10月14日至2017年11月18日止，工期35天。禾兴公司已付吕本强69000元。双方均同意质保金5000元按工程款一并处理。吕本强言明，泥工、木工项目已完成，木工项目中门头不属于合同项目范围，但其已经按照图纸完成，油漆项目部分未完成。禾兴公司言明，木工、油漆项目均未完成。双方均同意房屋墙面基层已经完成，面漆没有做，房屋顶部基层及面漆没有做。油漆面积按墙面面积350平方米、顶部面积180平方米计算，单价按工程量清单计算。工程预算书载明：顶部、墙面乳胶漆基层单价29.5元/平方米，顶部、墙面乳胶漆单价14元/平方米。
一审法院认为，禾兴公司系装修公司，其将承揽的装修工程中泥工、木工、油漆工工程发包给吕本强，双方形成建设工程分包合同关系，故本案案由应由装饰装修合同纠纷调整为建设工程分包合同纠纷。禾兴公司提出工程中木工项目未完成，吕本强提出木工项目中门头不属于合同项目范围，但其已经按照图纸完成。首先，根据禾兴公司提供工程预算书反映，木工项目主要在橱窗展柜制作及办公区工程，两部分工程造价约10万余元，两个门头造价共计45000元，两部分工程造价与本案木工工程款75000元尚能对应，如加上两个门头，工程造价远超本案木工工程款75000元，故吕本强的意见，与工程预算尚能相符，予以采信；其次，禾兴公司提出反驳意见但未能提供有效证据加以证明，应由承担不利后果；相反，禾兴公司提供的证人鲁某证言反映，除了门头，室内的木工基本完成，该证言能够佐证吕本强已完成木工项目；故禾兴公司对此提出的抗辩意见，不予采信。
本案中，双方约定油漆完工支付3万元，由于涉案房屋墙面基层已经完成，面漆没有做，房屋顶部基层及面漆没有做，墙面面积按350平方米，顶部面积按180平方米计算，基层单价按29.5元/平方米计算，面漆单价按14元/平方米计算，金额为12730元的油漆工程量，吕本强未完成，该款项应予扣除，禾兴公司应支付吕本强油漆工程款17270元（30000元－12730元）。
本案中，合同价款为15万元，泥工、木工、油漆工项目共计145000元，质保金5000元未计入工程项目款中，由于吕本强未完成全部工程项目，质保金5000元无法计入应付工程款中，但考虑到质保金为泥工、木工、油漆工三部分项目的质保金，且双方均同意质保金5000元按工程款一并处理，故按照完工比例，一审法院酌定质保金4000元计入应付工程款。
吕本强按约履行完成了泥工、木工项目及部分油漆项目，该款项为136270元（4万元＋75000元＋17270元＋4000元），扣除已付69000元，禾兴公司结欠吕本强工程款67270元（136270元－69000元），该款应予给付，该部分金额工程款的诉讼请求，予以支持，其余部分金额工程款的诉讼请求，不予支持。吕本强主张的利息损失，符合规定，予以支持，但计算基数应作相应调整。反之，禾兴公司对此抗辩意见，不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、禾兴公司于本判决生效之日起十日内支付吕本强工程款67270元，并支付利息损失（自2017年12月5日起至付清之日止，以67270元为基数，按银行同期贷款年利率4.35%计算）；二、驳回吕本强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取913元，由吕本强负担155元，由禾兴公司负担758元，在本判决生效之日起七日内交纳。
二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
禾兴公司二审中提供了以下证据：
证据1.装修效果图一组，证明实际施工情况与效果图相比，还有众多工程项目没有完成，吕本强称已经完工显然不是事实。
证据2.高攀手写的情况说明一份，证明完工时间是11月28日已经超过了合同约定的时间，工程已经逾期。
证据3.禾兴公司与业主签订的装饰施工合同一份，证明合同总价23万元，工期至11月20日。
证据4.工程进度验收单一份，其中业主方签字为空白，证明业主拒绝验收，吕本强所说的木工已完成不是事实。
证据5.终止合同协议书及终止合同工程核算清单各一份，证明因吕本强未按约完成工程，禾兴公司与业主方于2017年11月24日提前终止了装修合同，结算价格为151500元。有很多项目尚未完成，包括地板安装等在核算清单中已经注明。
吕本强质证认为，证据1仅是效果图，与本案无关。对证据2没有异议。证据3真实性没有异议，但与本案无关。证据4没有见过，与本案无关。证据5其不清楚，与本案无关。
吕本强二审中未提交新的证据。
本院认证认为，双方并未约定按照效果图施工，故证据1与本案没有关联性。证据2双方无异议，予以认定。证据3的真实性双方均无异议，且合同内容与本案处理有关联，应予以认定。证据4仅有禾兴公司盖章，并无吕本强签字，故不予认定。证据5由禾兴公司和业主方盖章签字，且与原件一致，与证据3也能相互印证，应当予以认定。
本院对一审认定的事实予以确认。根据当事人陈述和认定的证据，二审中还查明，禾兴公司与业主方于2017年10月14日就中关村眼镜小鸽装修项目签订了施工合同，工程款总额23万元（含11%的增值税19689元），施工内容详见合同附件工程预算清单和施工图纸。付款方式为：合同签订支付30%工程款即69000元；待木工施工完成验收后支付55%即126500元；油漆施工二次打底完成验收后支付10%即23000元；整体完工后支付尾款5%即11500元。工期自2017年10月14日至11月20日。2017年11月24日禾兴公司与业主方签订终止合同协议书，约定终止前述施工合同，业主已预付合同总额85%工程款，根据已完成工程量并经双方结算确认，禾兴公司须退还剩余工程款44000元，由禾兴公司提供“工程款增值税专用发票11%（税后金额151500元）”。禾兴公司与业主方盖章签字的终止合同工程核算清单载明，涉案项目包括地面铺装工程38043.77元（其中地面找平金额21382.40元）、橱窗展柜制作工程94137.81元、办公区工程5157.04元、顶面天花板工程14476.80元、水电工程19070.30元、其他工程22589.13元、门头制作6480元等。
本院认为，本案二审的争议焦点是吕本强是否完成了承包范围内的施工任务。禾兴公司提供了工程预算书和业主盖章的终止合同工程核算清单，主张除了水电外，清单上的工程都交由吕本强承包。吕本强则称没见过预算清单，其是按图纸施工，只做了泥工、木工、油漆三项，地板、水电、门头都不是其承包的。可见双方对承包范围存在争议。根据双方合同约定，吕本强的承包范围为“按禾兴公司提供的工程量清单及施工图纸”所确定的内容。而双方在本案中均未提供施工图纸，禾兴公司也没有提供由吕本强签字确认的工程量清单。根据禾兴公司二审中提供的工程核算清单，除去地板、水电、门头等工程项目，吕本强所称其施工的地面找平、橱柜制作、办公区、顶面天花板油漆、墙面抹灰等项目，禾兴公司向业主方的报价合计为154973.18元，而双方合同约定的总价是15万元。考虑到禾兴公司的营利性质以及还需开具11%的增值税发票等因素，显然，吕本强的承包范围不仅仅是其自称的施工内容。且双方合同约定的泥工、木工、油漆工仅是对进度款付款节点的约定，不能以此明确施工范围。故凭现有证据本院难以认定吕本强与禾兴公司约定的具体施工范围。同时，因施工内容未按约定完成，禾兴公司与业主方的实际结算价格仅为税后151500元。鉴于上述情况，为纠纷最终解决，本案可以根据双方合同约定的工程款150000元占总工程款（不包括税金）210311元（230000元-19689元）的比例结算工程款，具体计算为108054元[151500元×（150000元÷210311元）]。因禾兴公司已支付69000元，故尚应支付吕本强工程款39054元。一审认定的欠付工程款金额不当，二审予以纠正。
综上所述，本案系根据禾兴公司在二审中提供的新证据相应予以改判，根据《诉讼费用交纳办法》第四十条规定，本院决定二审诉讼费用由禾兴公司负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销嘉兴市秀洲区人民法院（2017）浙0411民初5098号民事判决；
二、嘉兴禾兴装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付吕本强工程款39054元，并支付利息损失（以39054元为基数，自2017年12月5日起至付清之日止，按银行同期贷款年利率4.35%计算）；
三、驳回吕本强的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费913元，由吕本强负担473元，由嘉兴禾兴装饰工程有限公司负担440元。二审案件受理费1482元，由上诉人嘉兴禾兴装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审判长 金富祥
审判员 毛 彦
审判员 王世好
二〇一八年六月二十日
书记员 胡玉婷