江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终268号
上诉人(（原审被告)）：泗洪县恒盛客运有限公司，住所地江苏省泗洪县洪泽湖路东大街51号。
法定代表人：邢阳，该公司董事长。
上诉人（原审被告）：邢阳，男，1965年9月12日出生，汉族，住江苏省泗洪县。
二上诉人共同委托诉讼代理人：李保华，江苏可行律师事务所律师。
二上诉人共同委托诉讼代理人：金向煜，江苏振泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈建，男，1972年5月22日出生，汉族，住江苏省泗洪县。
委托诉讼代理人：王松，江苏永明晖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨军，江苏永明晖律师事务所律师。
上诉人泗洪县恒盛客运有限公司（以下简称恒盛公司）、邢阳因与被上诉人陈建保证合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2016）苏1324民初3939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2017年3月1日组织双方当事人进行听证。上诉人邢阳、上诉人恒盛公司、邢阳的共同委托诉讼代理人李保华、金向煜，被上诉人陈建及其委托诉讼代理人王松、杨军到庭参加听证。本案现已审理终结。
上诉人恒盛公司上诉请求：请求撤销一审判决，裁定驳回被上诉人的起诉或判决驳回其诉讼请求，并判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.被上诉人陈建就本案曾向泗洪县法院起诉，该院判决后，上诉人上诉至宿迁市中级人民法院，后在二审审理期间陈建撤回起诉，现其再次重复起诉，人民法院不应受理；且借款人王静构成非法吸收公众存款罪，已经被判处刑罚，且刑事判决书判决王静未退还的部分，责令退还被害人，故本案应当经追赃程序处理后，方可提起民事诉讼。2.本案案涉借款的本金应为90万元，王静已向陈建归还110万元，案涉借款已还清。3.王静构成非法吸收公共存款罪，案涉借款已经被刑事判决书确认，借款合同及担保合同应为无效合同，且担保人无过错，不应承担担保责任。4.陈建在保证期间内未向上诉人主张担保责任，本案担保期间届满，上诉人也不应再承担担保责任。
被上诉人陈建辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陈建向一审法院起诉请求：请求判令邢阳、恒盛公司偿还借款100万元及利息（自2010年8月5日起至还款之日按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年8月5日，案外人王静向陈建出具160万元借条，其内容为：“今借到陈建现金人民币壹佰陆拾万元，借期为陆个月，月息为叁分，借款人王静，2010.8.5，担保人张善同”。邢阳在该借条上向陈建出具担保书，其内容为：“本人系恒盛客运有限公司法人，自愿为王静同志担保，如到期王静未还款，本人承担归还本金及利息，担保人邢阳签名并加盖恒盛公司印章，2010年8月5日”。因案外人王静及邢阳、恒盛公司逾期未履行约定义务，陈建曾于2011年7月30日向一审法院提起诉讼，要求邢阳、恒盛公司承担保证责任。该案经一审法院判决：邢阳、恒盛公司在连带保证责任范围内，给付陈建借款100万元及利息。判决后邢阳、恒盛公司不服，上诉至宿迁市中级人民法院，上诉案件审理过程中，王静因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2012年12月21日被宜兴市公安局宜城派出所抓获，2013年1月31日被逮捕。此后陈建撤回起诉，邢阳、恒盛公司撤回上诉，宿迁市中级人民法院于2013年4月7日裁定准许。2014年8月26日，借款人王静因非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑七年六个月。该判决认定“2010年8月，被告人王静以给付高额利息为诱饵，向陈建共吸收资金100万元”。2015年5月4日陈建再次起诉，因未缴纳诉讼费用，一审法院裁定按撤诉处理。2016年5月16日陈建再次诉至一审法院。
一审法院另查明：2010年8月5日中国人民银行同期同类贷款基准利率（六个月）为年利率4.86%。
一审法院认为，本案争议焦点为：1.陈建起诉是否应驳回起诉；2.陈建主张权利是否超过担保期间及诉讼时效；3.陈建与邢阳、恒盛公司之间保证合同是否因王静构成犯罪而归于无效。
关于第一个争议焦点。一审法院认为，2015年2月4日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民诉法解释）（以下简称《新民诉法解释》）第三百三十八条规定，在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。同时规定，原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。该规定限制了原告在二审撤回起诉后再次起诉的权利。本案中陈建于2011年7月30日向一审法院提起诉讼，经一审法院判决并在邢阳、恒盛公司上诉后，二审中撤回起诉。但是，民诉法解释《新民诉法解释》第三百三十八条之所以规定原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理，是为了防止当事人滥用诉讼权利，导致审判资源的浪费及当事人讼累。而本案陈建撤回起诉时，《新民诉法解释》该解释尚未施行，而法律一般只能适用于生效后发生的事件和行为，不适用于生效前的事件和行为，即采取法律不溯及既往的原则，程序法的变动不应实质影响实体的权利、义务关系，不应使当事人的实体权利受损。在《新民诉法解释》施行前并无相关法律及司法解释对原审原告在上诉程序中撤诉行为作出规范，即陈建的撤诉行为并未被禁止。而陈建之所以在二审程序中撤诉，系基于借款人王静因涉嫌犯罪，刑事案件正在审理，根据先刑后民原则，在等待刑事案件作出判决后再行起诉。现王静刑事案件作出判决，应系出现新的事实及理由。综上，本案不应以《新民诉法解释》实施为由，而限制陈建诉权，从而导致其实体权利丧失。故陈建应享有再次起诉的权利。
关于第二个争议焦点。一审法院认为，邢阳、恒盛公司于2010年8月5日为主债务人的借款提供担保，而借款期限为6个月，故保证担保期间届满为2011年8月5日。而陈建已于2011年7月30日向一审法院第一次提起诉讼，其已在保证期间届满前要求保证人承担保证责任，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。该次诉讼陈建撤回起诉，又分别于2015年5月4日、2016年5月16日起诉，故陈建的主张并未超过保证期间，亦未超过诉讼时效。
关于第三个争议焦点。一审法院认为，借款人行为构成犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，民间借贷合同及担保合同并不当然无效。理由为，单个借贷行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，而就非法吸收公众存款犯罪而言，该罪系由若干个民事借款行为即“向不特定人借款”行为的叠加从而导致量变到质变。构成该犯罪系当事人违反公法所规制的市场准入制度。而陈建与王静之间借贷行为及邢阳、恒盛公司担保行为均系在自愿情形下发生，该借贷及担保行为并未违反效力性强制规定。同时，主观上也没有以合法形式掩盖非法目的，客观上并没有损害国家、集体、公共利益或第三人利益。故上述民间借贷行为及担保合同均为有效。担保人应当按约承担担保责任。邢阳、恒盛公司抗辩认为本案应为一般保证及应在刑事执行程序中执行不能，方承担保证责任，因本案双方对保证方式并未约定，故邢阳、恒盛公司应当按照连带责任保证承担保证责任。同时邢阳、恒盛公司并未举证证明陈建已在刑事执行程序中受偿，故对其抗辩理由不予采信。邢阳抗辩其为履行职务行为，一审法院认为，通过担保书中“本人系恒盛客运有限公司法人，自愿为王静同志担保”的表述，系邢阳对其在公司中身份的确认，反映了其本人担保的真实意思表示，该段文字的表述并不能反映邢阳是代表恒盛公司提供担保，而恒盛公司在担保人一栏加盖印章，表明恒盛公司亦为主债务人的借款提供担保的真实意思表示，因双方对保证方式未作约定，故邢阳与恒盛公司应共同对主债务人借款承担连带保证责任。
综上，邢阳、恒盛公司作为担保人应当按约对借款本息承担担保责任。因双方约定月息3分，陈建主张按照中国人民银行同期同类贷款基准利率4倍计算不违反法律规定，对陈建诉讼请求一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条之规定，一审法院判决：邢阳、恒盛公司连带给付陈建借款100万元及利息(以100万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率4倍，自2010年8月5日起计算至实际给付之日止)。案件受理费13800元，由邢阳、泗洪县恒盛客运有限公司共同负担。
本案二审期间，上诉人对一审判决认定的借款本金为100万元持有异议，认为借款本金应为90万元。；双方当事人对于一审判决认定的其他事实均无异议。本院对于一审判决查明的双方当事人均无异议的事实部分依法予以认可。关于双方争议的事实，本院将在以下争议焦点的论述中予以分析认定。
上诉人邢阳、恒盛公司围绕其上诉请求，二审中提交如下证据：
证据1.谈话录音一份谈话录音1份，拟证明邢阳朋友江晓辉、张勇、李庆刚等人在一起谈话，江晓辉询问李庆刚，关于王静向陈建借款数额以及还款数额的情况，李庆刚称借款100万元，实际交付90万元，已还款60万元。
证据2.证人高某的证言，拟证明王静向高某说过，向陈建借款100万元，陈建仅交付了90万元，后王静通过李庆刚还款。
证据3.证人谷某的证言，拟证明案外人江晓辉约李庆刚吃饭，在饭前打牌的过程中，李庆刚承认王静通过李庆刚向陈建还款60万元。
对上述证据，被上诉人陈建质证意见如下：
对证据1对其真实性、合法性、关联性均不予认可；对证据2、3不予认可，证言不具有客观性，且内容与本案无关。
本案二审期间，上诉人邢阳、恒盛公司向本院申请调取泗洪县人民法院（2013）洪刑初字第0644号刑事卷宗中部分材料，本院依职权调取如下证据：
证据44.泗洪县公安局对王静讯问笔录一份泗洪县公安局对王静讯问笔录1份，主要内容为：2010年7、8月份，王静在陈建办公室向陈建借款100万元，并向陈建出具了160万元借条一份，由张善园和邢阳提供担保，借条出具后，陈建通过信用社向王静打款90万元，剩余10万元预先扣除，双方约定月利率为10%，每个月结息一次。后王静按照陈建的要求，通过案外人李庆刚向陈建支付11个月的利息合计110万元。
证据5.淮安市中级人民法院（2012）淮中民调初字第0009号民事调解书一份号民事调解书1份，主要内容为：截止2012年11月28日，盱眙盛世房地产开发有限公司（法定代表人邢阳王静）下欠李庆刚260万元，双方就此款项的还款期限及还款方式进行了约定。
证据6.公安机关提取的王静银行账户资金往来流水1份。
另外，二审中，本院为了查明案件事实根据王静在公安机关的供述，本院依职权搜集如下证据：
证据7.本院与李庆刚进行了谈话谈话，笔录一份并形成笔录1份（证据7），主要内容为，李庆刚就王静在公安机关供述的通过李庆刚向陈建还款李庆刚就王静在公安机关供述的通过其向陈建还款110万元予以否认，称其与王静之间存在经济往来，王静向其支付款项属实，但该款项系王静归还下欠自己的借款，目前王静仍欠其260余万元未归还。
对上述证据4-7，上诉人邢阳、恒盛公司质证意见如下：对证据4无异议，该份证据可以证实王静已通过李庆刚向陈建还款110万元；对证据5真实性、合法性无异议，结合证据6可以证明证据5所涉款项与本案无关；对证据6无异议，该份证据可以证明王静向李庆刚汇款的事实，该款项通过李庆刚实际向陈建支付。对证据7无异议，但李庆刚的作陈述不实，王静系通过李庆刚向陈建还款110万元。
对上述证据4-7，被上诉人陈建质证意见如下：对证据4的真实性无异议，但对其内容不予认可，王静未通过李庆刚向陈建还款；对证据5、6的真实性、合法性均无异议，但对其关联性不予认可，该证据与本案无关；对证据7的真实性、合法性均无异议，李庆刚陈述属实。
本院对于上述证据认证意见如下：
对于证据1,由于被上诉人不予认可，李庆刚在本院与其谈话中对于王静供述的通过其向陈建还款事宜亦不予认可，故本院对其不予认可故本院对该证据的证明效力不予认定。对于证据2，证人高某的证言系传来证据，无其他证据与之佐证，本院对其证据效力不予认可本院对其证据效力不予认定。对于证据3，证人谷某陈述证据1的形成过程，但无其他证据与之作证但无其他证据与之佐证，本院对其证据效力不予认可。对于证据4，系公安机关在履行职务过程中形成，本院对其真实性、合法性予以认可，但该份询问笔录中仅有王静单方供述，并无陈建、李庆刚在公安机关的陈述，且证据7中李庆刚对于王静的陈述不予认可，故本院对其拟证明目的不予支持。对于证据5，系淮安市中级人民法院依法作出的生效法律文书，具有当然的法律效力，本院对于盱眙盛世房地产开发有限公司下欠李庆刚故对于盱眙盛世房地产开发有限公司下欠李庆刚260万元的事实予以确认。对于证据6，本院对其合法性、真实性予以认可，该份证据可以反映王静向李庆刚汇款的事实，但结合证据5、证据7，无法认定王静向李庆刚的汇款系偿还王静下欠陈建的欠款。
本院二审另查明，案外人王静在公安机关对其采取强制措施期间，供述其向陈建借款100万元，向陈建出具案涉160万元借条，并由邢阳、张善园提供担保；上述借条出具后，陈建向其银行卡内汇入90万元，双方约定月利率为10%，每个月结息一次。后王静通过案外人李庆刚向陈建支付11个月利息计110万元。对于上述内容，经本院与李庆刚谈话，李庆刚对此予以否认，称王静向其支付款项属实，但该款项系王静归还下欠自己的借款，目前王静仍欠其260余万元未归还。2012年11月29日，淮安市中级人民法院作出（2012）淮中民调初字第00096号民事调解书，主要内容为：2010年5月13日，盱眙盛世房地产开发有限公司（法定代表人为王静，以下简称盛世公司）向李庆刚借款100万元；2010年12月19日，盛世公司向李庆刚借款30万元；2011年3月26日，盛世公司向李庆刚借款100万元。双方确认，截止2012年11月28日，盛世公司尚欠李庆刚260万元，双方就此欠款的偿还方式、偿还日期及偿还数额进行了约定。
经双方当事人一致确认，本院归纳本案二审争议焦点为：1.陈建就本案提起的诉讼一审法院就本案是否应当予以受理，如应当受理，陈建向二上诉人主张担保责任是否超出法律规定的诉讼时效及担保期间。；2.陈建向王静出借的借款本金数额如何确定陈建向王静交付借款的本金数额如何确定。；3.案涉借款是否已由王静全部或部分清偿。；4.案涉担保合同是否有效。
对于第一个争议焦点。本院认为，一审法院受理陈建就本案提起的诉讼并无不当，陈建在借款期间届满后六个月内即向二上诉人主张了担保责任，且在此后多次提起诉讼，致诉讼时效中断，故其本次诉讼亦未超过法定的未超出法律保护的诉讼时效期间。及担保期间。主要理由如下：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民诉法解释）第三百三十八条第二款规定，原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。该条规定限制了当事人在撤回起诉后又重复起诉的行为，既可以引导当事人及时主张权利，也可以避免因当事人重复诉讼引发的司法资源的浪费。但是，案涉借款发生于2010年8月5日，约定的借款期间为六个月，而陈建第一次向泗洪县人民法院起诉的时间是2011年7月30日，据此计算，陈建系在担保期间内主张了担保责任。在该案二审期间，陈建于2013年4月，向本院撤诉的时间是向本院提出撤回一审诉讼，2013年4月，均在而民诉法解释生效施行的时间为2015年2月4日之前，根据法律适用的一般原则，新法一般不适用于其生效前的行为，故本案中不应以民诉法解释的上述规定否定陈建向一审法院起诉的行为故本案中不应适用民诉法解释的上述规定而认定构成重复诉讼，即一审法院受理陈建就本案提起的诉讼并无不当。关于陈建向二上诉人主张权利是否超出法律规定的诉讼时效及担保期间，陈建在撤回起诉后，分别于2015年5月4日、2016年5月16日向泗洪县人民法院起诉，引起诉讼时效中断，故其主张权利并未超出法律保护的诉讼时效及担保期间。
关于第二个争议焦点。本院认为，泗洪县人民法院（2013）洪刑初字第0644号刑事判决已认定王静向陈建借款100万元，该生效判决已确认的事实可以作为本案认定相关事实的依据该生效判决已确认的事实应作为本案认定相关事实的依据。关于二上诉人主张的王静在公安机关陈述的借款仅为90万元的意见，仅是王静单方陈述，并无其他证据作证并无其他证据佐证，不足以推翻生效法律文书认定的事实，故本院对该意见不予采纳。
关于第三个争议焦点。本院认为，虽然王静在公安机关供述通过李庆刚向陈建还款110万元，但公安机关在刑事案件侦查阶段并未对陈建、李庆刚询问，该刑事案件判决书中也未认定王静已偿还陈建部分借款。且经本院与李庆刚谈话另外，经本院与李庆刚谈话，李庆刚也否认王静通过其向陈建还款，且根据相关生效法律文书亦可以认定李庆刚与王静及其控制的公司存在债权债务纠纷，故从现有证据无法认定陈建出借给王静的借款已获得部分清偿。
关于第四个争议焦点。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）第十三条规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。该条规定确立了在借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者构成犯罪的前提下，如何认定民间借贷合同效力的问题。根据该条规定，在此情况下，应当根据合同法第五十二条及《民间借贷规定》第十四条认定借款合同的效力。合同法第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《民间借贷规定》第十四条规定，具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借款或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制规定的。本案中，二上诉人并未举证证明陈建与王静之间签订的民间借贷合同符合上述情形，故应当认定案涉担保该合同合法有效，作为担保人，二上诉人应当按照担保合同的约定承担连带还款责任二上诉人应当依约承担连带还款责任。
综上，上诉人的上诉请求于法无据，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，但关于借款利率的确定不符合相关法律及司法解释的规定，利息的计算不准确，应予变更。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干意见的规定》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
变更江苏省泗洪县人民法院（2016）苏1324民初3939号民事判决主文“邢阳、恒盛公司连带给付陈建借款100万元及利息(以100万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率4倍，自2010年8月5日起计算至实际给付之日止)”为“邢阳、泗洪县恒盛客运有限公司连带给付陈建借款100万元及利息（以100万元为基数，自2010年8月5日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍同时不得超出月年利率24%计算至实际给付之日止）”。
二审案件受理费合计27600元，由上诉人邢阳、泗洪县恒盛客运有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵振亚
审 判 员 吴军良
代理审判员 张 熠
二〇一七年六月一日
书 记 员 安国玉
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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