广东省广州市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2014)穗中法行终字第919号
上诉人（原审原告）：周五珠，住广州市番禺区。
委托代理人：卢杰恩，广东环球经纬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市番禺区环境保护局。住所地：广州市番禺区市桥街德胜路**号。
法定代表人：蒋新娟，职务：局长。
委托代理人：张舰，广东合成泰律师事务所律师。
委托代理人：邓俊华，广东合成泰律师事务所实习律师。
上诉人周五珠因环境保护行政处罚一案，不服广州市番禺区人民法院（2014）穗番法行初字第35号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
案经原审法院审理查明：1995年10月27日，原番禺市沙湾联兴铸造厂（现变更为广州市番禺区沙湾联兴铸造厂）经原广东省番禺市工商行政管理局核准在沙湾南村工业区68号成立，经营者为原告周五珠，经营加工废铝、铜、铁。2013年10月25日，被告广州市番禺区环境保护局的工作人员对广州市番禺区沙湾联兴铸造厂进行执法检查，发现原告在沙湾饮用水源保护区二级区范围内建成铸铝加工生产项目，生产过程中产生燃焦炭烟气、熔铸工艺废气、粉尘、噪声、炉渣等污染物，都没有配套相应的污染治理设施，直接排放，且未办理环境影响评价报批手续和环境保护治理设施竣工验收手续。被告的执法人员对原告进行询问，原告称于2001年12月投资建成该铸铝加工生产项目，未配套污染治理设施，未办理环境影响评价文件报批手续和环保设施竣工验收手续。原告在现场检查笔录及询问笔录上签名。2013年11月15日，被告依法向原告送达了番环罚听告〔2013〕326号《行政处罚听证告知书》，告知其拟作出的处罚、违法的事实、理由和依据。原告没有申请听证。2013年12月24日，被告作出番环罚〔2013〕429号《行政处罚决定书》，认为原告在未办理环境影响评价报批手续的情况下，于2001年12月在广州市番禺区沙湾镇南村工业区六十八号建成广州市番禺区沙湾联兴铸造厂，从事铸铝加工生产项目，建设项目的大气污染防治设施没有建成，便投入生产至今，违反了《中华人民共和国大气污染防治法》第十一条的有关规定，根据该法第四十七条之规定，决定：1、责令原告停止广州市番禺区沙湾联兴铸造厂的生产；2、罚款三万元。同时，被告告知原告，如不服决定，可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。被告于2013年12月25日将上述《行政处罚决定书》送达给原告。原告向广州市番禺区人民政府申请行政复议，该府于2014年2月10日作出番禺府行复〔2014〕3号《行政复议决定书》，决定维持被告作出的番环罚〔2013〕429号《行政处罚决定书》。原告不服，诉至原审法院。
原审法院认为，《中华人民共和国环境保护法》第七条第二款规定，县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门，对本辖区的环境保护工作实施统一监督管理。《环境行政处罚办法》第十四条第一款规定，县级以上环境保护主管部门在法定职权范围内实施环境行政处罚。因此，被告广州市番禺区环境保护局有权依法实施本行政区域内环境行政处罚。
2000年修订的《中华人民共和国大气污染防治法》第十一条第二款、第三款规定：“建设项目的环境影响报告书，必须对建设项目可能产生的大气污染和对生态环境的影响作出评价，规定防治措施，并按照规定的程序报环境保护行政主管部门审查批准。建设项目投入生产或者使用之前，其大气污染防治设施必须经过环境保护行政主管部门验收，达不到国家有关建设项目环境保护管理规定的要求的建设项目，不得投入生产或者使用。”第四十七条规定：“违反本法第十一条规定，建设项目的大气污染防治设施没有建成或者没有达到国家有关建设项目环境保护管理的规定的要求，投入生产或者使用的，由审批该建设项目的环境影响报告书的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以并处一万元以上十万元以下罚款。”本案中，原告周五珠于1995年10月27日经工商部门核准成立广州市番禺区沙湾联兴铸造厂，但未办理环境影响评价报批手续、未建成污染防治设施，其行为已违反上述规定。被告作出番环罚〔2013〕429号《行政处罚决定书》，认定原告未办理环境影响评价报批手续，建设项目的大气污染防治设施没有建成，决定责令原告停止生产，并处罚款三万元，事实清楚，处罚适当。被告认定原告于2001年12月建成广州市番禺区沙湾联兴铸造厂有误，但该瑕疵不影响番环罚〔2013〕429号《行政处罚决定书》的效力。
原告认为其于1995年成立，被告适用2000年修订的《中华人民共和国水污染防治法》对其处罚违反了法不溯及既往原则，适用法律错误。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”本案中，原告于1995年10月27日成立广州市番禺区沙湾联兴铸造厂，直到2013年被告检查时，原告一直没有建成大气污染防治设施，该违法行为处于连续状态。鉴于《中华人民共和国大气污染防治法》已修订，被告适用2000年修订的《中华人民共和国大气污染防治法》第十一条、第四十七条并无不当。
经审查，被告在作出处罚决定前，已告知原告拟作出行政处罚的事实、理由及依据，以及原告享有要求听证的权利，被告作出行政处罚决定后，已将行政处罚决定送达给原告，符合《环境行政处罚办法》的有关规定，被告的处罚程序合法。
综上，原告请求撤销被告作出的番环罚〔2013〕429号《行政处罚决定书》，理由不成立，应不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回原告周五珠的诉讼请求。
上诉人周五珠不服原审判决，向本院上诉称：一、被上诉人对上诉人作出行政处罚时并没有查明事实，所适用的法律不当，应判决撤销，并判决被上诉人重新作出具体行政行为。从上诉人在一审庭审过程中所提交的相关工商注册登记资料及一审法院所查明的事实可知，上诉人所经营的是广州市番禺区沙湾镇联兴铸造厂在1995年10月27日就建成并投入使用至今，被上诉人在行政处罚决定书中却记载广州市番禺区沙湾镇联兴铸造厂是在2001年建成的，这表明了被上诉人没有查明本案的事实。一审法院虽然认为被上诉人所查明的事实存在瑕疵，却不影响行政处罚书的效力，但是被上诉人对上诉人作出《行政处罚决定书》，从行政行为的性质上看，是属于行政处罚，应按照《中华人民共和国行政处罚法》的规定作出，而且《中华人民共和国行政处罚法》第三十条更明确规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”所以上诉人认为，被上诉人作出行政处罚时并没有对上诉人的违法事实查明，所以不应该给与行政处罚。被上诉人应当重新查明上诉人所经营的广州市番禺区沙湾镇联兴铸造厂的设立、注册、变更历史后，再重新作出具体行政行为才符合法律的规定。二、上诉人送达《行政处罚听证告知书》的程序违法，并没有告知上诉人有要求听证的权利。根据《行政处罚法》第四十条的规定：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”从一审被上诉人所提交的证据可以看到，被上诉人并没有亲自向上诉人送达《行政处罚听证告知书》，也没有通过有效的邮递方式向上诉人的居住场所送达《行政处罚听证告知书》，而是通过被上诉人自认为有效的方式向上诉人送达《行政处罚听证告知书》。被上诉人送达《行政处罚听证告知书》时根本没有检验过签收人的身份，在上诉人经营的场所张贴《行政处罚听证告知书》也符合留置送达的法定程序，无法确保已经将要求听证的权利告知了上诉人。三、上诉人认为《中华人民共和国大气污染防治法》第十一条的规定是针对“新建、扩建、改建”等建设性行为，上诉人所经营广州市番禺区沙湾镇联兴铸造厂是于1995年就建成的，是一个短暂的建设行为，并不存在持续性，追溯时效已经超过两年，被上诉人是不应该以此为理由向上诉人作出行政处罚的。另外，上诉人持续的并不是建设行为，而是排污问题，使用没有建成大气污染防治设施的生产设备所导致的结果是排污超标，而《中华人民共和国大气污染防治法》中对排污超标是有明确规定的，是应适用第四十八条，处罚的标准也应该是限期治理而不是责令停产，故上诉人认为被上诉人作出行政处罚所依据的法律也不当。故上诉请求：1、撤销（2014）穗番法行初字第35号行政判决；2、撤销番环罚（2013）429号行政处罚决定；3、本案的全部诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人广州市番禺区环境保护局答辩称原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，请求二审法院予以维持。
经审理查明，原审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。
另查明，2013年11月14日，被上诉人作出番环罚听告〔2013〕326号《行政处罚听证告知书》，该告知书告知上诉人拟对其作出的处罚、违法的事实、理由和依据及享有听证权利。2013年11月15日，被上诉人到广州市番禺区沙湾联兴铸造厂厂址向上诉人送达了该告知书，由该厂员工何某强签收。
本院认为，2000年9月1日实施的《中华人民共和国大气污染防治法》第十一条第二款、第三款规定：“建设项目的环境影响报告书，必须对建设项目可能产生的大气污染和对生态环境的影响作出评价，规定防治措施，并按照规定的程序报环境保护行政主管部门审查批准。建设项目投入生产或者使用之前，其大气污染防治设施必须经过环境保护行政主管部门验收，达不到国家有关建设项目环境保护管理规定的要求的建设项目，不得投入生产或者使用。”第四十七条规定：“违反本法第十一条规定，建设项目的大气污染防治设施没有建成或者没有达到国家有关建设项目环境保护管理的规定的要求，投入生产或者使用的，由审批该建设项目的环境影响报告书的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以并处一万元以上十万元以下罚款。”1995年10月27日，经工商部门核准上诉人周五珠成立了广州市番禺区沙湾联兴铸造厂，但其未办理环境影响评价报批手续、未建成污染防治设施，该行为已符合上述法律规定的应予以处罚情形。被上诉人广州市番禺区环境保护局经现场检查后认定上诉人存在上述违法行为遂作出被诉的行政处罚决定，决定责令上诉人停止生产，并处罚款三万元并无不当，原审判决予以支持亦无不妥，本院予以维持。在作出被诉的行政处罚决定前，被上诉人已告知上诉人拟作出被诉的行政处罚决定的事实、理由及依据，以及享有的要求听证权利。被上诉人作出被诉的行政处罚决定后，将行政处罚决定送达给上诉人，程序合法。至于被上诉人认定上诉人于2001年12月建成广州市番禺区沙湾联兴铸造厂不当，但该瑕疵并不能否定被诉的行政处罚决定合法性。
关于上诉人上诉认为被上诉人在作出被诉行政处罚决定前未告知其享有听证权利程序违法，以及被诉行政处罚决定适用《中华人民共和国大气污染防治法》第十一条规定属于适用法律法规错误的主张能否成立的问题。本案中，根据相关证据证实被上诉人在作出被诉行政处罚决定前作出过告知书告知了上诉人享有听证权利，并进行了送达。另外，上诉人于1995年10月27日成立广州市番禺区沙湾联兴铸造厂，直到2013年被上诉人检查时，上诉人一直没有建成大气污染防治设施，该违法行为处于连续状态。被上诉人适用2000年修订的《中华人民共和国大气污染防治法》第十一条并无不当。所以上诉人上述主张理据不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人周五珠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯建文
代理审判员 余秋白
代理审判员 姚 伟
二〇一五年九月十三日
书 记 员 许 宁
胡海清