江西省贵溪市人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)赣0681刑初63号
公诉机关贵溪市人民检察院。
被告人刘某星，男，1979年12月20日出生，汉族，小学文化，个体。因涉嫌犯非法采矿罪于2016年6月30日被贵溪市公安局刑事拘留，2016年8月4日经贵溪市人民检察院批准逮捕，同日由贵溪市公安局执行逮捕。2017年3月29日经本院决定取保候审，同日由贵溪市公安局取保候审。
辩护人张秋亮，江西融冰律师事务所律师。
被告人李某波，男，1981年2月27日出生，汉族，初中文化，个体。曾因盗窃罪于2004年被江西省石城县人民法院判处有期徒刑四年六个月，2007年4月30日刑满释放。现因涉嫌犯非法采矿罪于2016年7月1日被贵溪市公安局刑事拘留，2016年8月4日经贵溪市人民检察院批准逮捕，同日由贵溪市公安局执行逮捕。2017年3月31日经本院决定取保候审，同日由贵溪市公安局取保候审。
贵溪市人民检察院以贵溪检察公诉刑诉[2017]42号起诉书指控被告人刘某星、李某波犯非法采矿罪，于2017年3月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵溪市人民检察院指派代理检察员肖文娟出庭支持公诉。被告人刘某星及其辩护人张秋亮、被告人李某波均到庭参加诉讼。现已审理终结。
贵溪市人民检察院指控，2015年7月28日，被告人李某波及被告人刘某星的哥哥刘某2与贵溪市贵碧村黄家村小组签订河道租赁合同，合同约定贵碧黄某4小组将其所属庄塘上河租给刘、李某采砂，租赁期间为15年。2015年10月至2016年3月间，被告人刘某星、李某波在未取得河道采砂许可证的情况下，雇佣工人、装载机擅自在该河道非法采砂，并将开采的砂石出售牟利。2016年3月17日，贵溪市水政监察大队在日常河道巡逻时发现了刘、李某的违法采砂行为，当日即责令停止违法采砂行为。同年4月8日，贵溪市水利局对此作出没收非法所得12000元，并处罚款20000元的行政处罚。2016年6月29日公安机关在办案过程中发现涉案砂场，本案案发。经鉴定，涉案砂场被非法开采的砂石共计2204.77立方米，价值共计124686元。
被告人刘某星、李某波分别于2016年6月29日、7月1日被公安机关书面传唤到案。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读并出示了被告人刘某星、李某波的供述；证人黄某2、刘某1、刘某2等人的证言；勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；鉴定意见；现场照片、缴获的帐本照片；受案登记表、立案决定书、责令改正通知书、行政处罚决定书，租赁协议、归案情况说明、户籍信息及前科证明等证据证实。公诉机关认为，被告人刘某星、李某波违反在矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款之规定，应以非法采矿罪追究被告人的刑事责任。二被告人且具有《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款规定之情节。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请本院依法惩处。
被告人刘某星对公诉机关指控的犯罪事实无异议。
辩护人辩称贵溪市水利局已对刘某星、李某波处罚3.2万元，鉴定的非法采矿金额124686元应当减去水利大队罚款和砂场剩余沙量，根据一事不再罚的原则，辩护人认为刘某星、李某波的非法所得只是8万余元，因此刘某星、李某波二人不构成非法采矿罪。
被告人李某波对公诉机关指控的犯罪事实无异议。
经审理查明，2015年7月28日，被告人李某波及被告人刘某星的哥哥刘某2与贵溪市贵碧村黄家村小组签订河道租赁合同，合同约定贵碧黄某4小组将其所属庄塘上河租给刘、李某采砂，租赁期间为15年。2015年10月至2016年3月间，被告人刘某星、李某波在未取得河道采砂许可证的情况下，雇佣工人、装载机擅自在该河道非法采砂，并将开采的砂石出售牟利。2016年3月17日，贵溪市水政监察大队在日常河道巡逻时发现了刘、李某的违法采砂行为，当日即责令停止违法采砂行为。同年4月8日，贵溪市水利局对此作出没收非法所得1.2万元，并处罚款2万元的行政处罚。被告人刘某星、李某波于当日与黄某2签了一份转让协议，约定由黄某2支付12万元转让费，由刘某星继续管理，黄某2支付刘某星月工资4000元。协议签订后，黄某2未支付转让费亦未支付工资，被告人刘某星仍继续非法采砂。2016年6月29日公安机关在办案过程中发现涉案砂场，由此案发。被告人刘某星、李某波分别于2016年6月29日、7月1日被公安机关书面传唤到案。
经鹰潭翔鹰司法鉴定中心鉴定，根据公安机关移交扣押缴获的账本（收款收据）进行核查，涉案砂场被非法开采的砂石总计2062.80立方米，价值共计117130元；经贵溪市天地测绘有限公司对贵碧村黄家组沙场进行测量，经测量计算出沙场上所存的沙堆（细砂）沙石量为39.69立方米，沙堆二（石子）沙石量为102.28立方米，共计141.97立方米；2017年2月16日，经贵溪市价格认定监测局认定，开采的矿产品2204.77立方米，价值人民币124686元。
在法庭质证、认证过程中，公诉机关提交下列证据予以证实：
1、证人黄某1的证言，证实其是贵碧村黄家组的副村长，黄某辉是村长。2015年7月，其隔壁村庄的刘某2和李某波多次找到其和黄某辉，想租其村河道开办砂场，后其村将塘上河的河道租给了刘某2、李某波二人的情况。
2、证人黄某辉的证言，证实其和黄某1将本村的河道租给李某波、刘某2二人开办砂场，刘某2因身体不好，砂场是由刘某星来管理的情况。
3、证人刘某2的证言，证实贵碧村黄家村的砂场是其弟弟刘某星与李某波开设的，后来转让给了其亲戚黄某2的情况。
4、证人黄某2的证言，证实2016年4月8日，其从刘某星、李某波处转让了砂场，因其对砂场的经营这一块并不熟悉，其就雇佣刘某星继续在砂场帮其管理，合同写的支付12万元的转让费其没有付，后来其听刘某星说赚了一、两万元，其没有过问这个事情，刘某星也没有将这个钱给其的情况。
5、证人刘某1的证言，证实其曾到贵碧村附近砂场拉过七、八车砂石，付了4000多元的情况。
6、证人陈某的证言，证实其到刘某星、李某波在贵碧村黄家组前面的一处河道处开办的砂场拉河砂，差不多是五十元左右一方的情况。
7、证人黄某3的证言，证实刘某星、李某波在贵碧村黄家前面开的砂场是2015年下半年开办的，其到该砂场拉过几千元砂石的情况。
8、被告人刘某星的供述，证实罗河镇贵碧村的一处河道旁的砂场是其和李某波在2015年下半年开设的，这个砂场没有办相关的手续，后来开设砂场的事情被水利局知道了，被罚款还被责令关闭砂场，砂场关闭了一段时间后，就偷偷又开始运营了。2016年上半年就将砂场经营权和采砂机器转让给了黄某2的事实。
8、被告人李某波的供述，证实2015年下半年其和刘某星租用贵碧村黄家组开砂场采砂，刘某星负责在砂场卖砂、收钱，其负责处理外面的事宜，一方大概60元，根据市场行情有高有低，砂场雇了一个铲车，2个挖沙的山东人。2016年3、4月份其被水利局罚款3.2万元，砂场是陆陆续续开工的事实。
9、贵溪市水利局立案审批表、检查（勘验）笔录及照片、责令改正通知书、行政处罚决定书及江西省政府非税收入一般缴款书，证实李某波因未经水行政部门的批准，在罗某镇贵碧村段水域违法采砂，2016年3月17日被贵溪市水利局责令改正，2016年4月8日被贵溪市水利局处没收违法所得人民币1.2万元，并处罚款2万元的情况。
10、河道租赁合同，证实2015年7月28日，刘某2、李某波与贵碧黄某4签订了租赁协议，约定租赁期限15年，年租金800元的情况。
11、转让协议，证实2016年4月8日，刘某星、李某波将贵碧黄某4庄塘上砂场以12万元的价格转让给黄某2，并约定黄某2以月工资4000元聘请刘某星的情况。
12、现场照片，证实案发现场的情况。
13、扣押决定书、扣押清单及缴获的账本照片，证实2016年6月30日，贵溪市公安局侦查人员依法从刘某星处扣押蓝色封面收款收据27本，黄色封面收款收据3本，江西鹰潭鑫诚医疗器械有限公司收款收据1本的情况。
14、贵溪市公安局出具的归案情况说明，证实刘某星于2016年6月29日，李某波于2016年7月1日被传唤到案的情况。
15、鹰潭翔鹰司法鉴定中心[2016]鉴字第19号物品价值鉴定意见书，证实2016年9月25日经鹰潭市翔鹰司法鉴定中心司法鉴定，吴明龙、蒋毅根据贵溪市公安局扣押的收款收据进行计算，粗砂合计销售1057立方，价值63010元；石子合计销售207立方，价值4120元，硪子合计销售101.50立方，价值2000元，细砂合计销售697.30立方，价值48000元，以上总计价值117130元。
16、贵溪市天地测绘有限公司关于罗某贵碧砂场测量技术报告，证实2017年1月6日，贵溪市天地测绘有限公司技术人员对贵碧村黄家组沙场进行测量，经测量计算出沙堆（细砂）沙石量为39.69立方米，沙堆二（石子）沙石量为102.28立方米，共计141.97立方米。
17、贵溪市价格认证监测局[2017]13号价格认定结论书，证实2017年2月16日经贵溪市价格认定监测局认定，开采的矿产品价值共计124686元。
18、其他书证：受案登记表、立案决定书，证实本案系由贵溪市公安局刑事警察大队于2016年6月29日在办理其他案件过程中发现，贵溪市公安局经过审查于2016年6月30日决定立案侦查。常住人口信息登记表、前科情况说明，证实被告人刘某星出生于1979年12月20日，案发时已达刑事责任年龄，具备刑事责任能力且无犯罪前科；被告人李某波出生于1981年2月27日，已达刑事责任年龄，具备刑事责任能力，曾因盗窃罪于2004年被江西省石城县人民法院判处有期徒刑四年六个月，2007年4月30日刑满释放，相关判决书未能调取的证明情况。
以上证据均能相互印证，并经庭审质证，予以认定。
本院认为，被告人刘某星、李某波违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为构成非法采矿罪。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，罪名成立。辩护人辩称按照一事不再罚的原则，二被告人的非法采矿犯罪数额应当减去被行政处罚的3.2万元，因而不构成犯罪的辩解意见系法律理解错误，本院不予采信，但被告人在行政部门已退缴的违法所得1.2万元可折抵于应退缴违法所得金额。被告人刘某星、李某波归案后能如实供述其罪行，系坦白，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘某星犯非法采矿罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金已缴纳。)
二、被告人李某波犯非法采矿罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金已缴纳。)
三、依法追缴被告人刘某星、李某波非法所得112686元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省鹰潭市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 项 艳
人民陪审员 葛玲花
人民陪审员 ＸＸ成
二〇一七年五月二十四日
书 记 员 张 松