山西省晋城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)晋05刑终344号
抗诉机关泽州县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，曾用名“小娃”，男，1987年6月25日生。汉族，小学文化，农民，户籍地：山西省泽州县。曾因犯故意伤害罪，于2012年6月21日被晋城市城区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，在缓刑考验期内，泽州县公安局以涉嫌寻衅滋事罪，于2016年12月29日对其刑事拘留，因涉嫌故意伤害罪，于2017年1月25日被泽州县公安局执行逮捕。现羁押于泽州县看守所。
原审被告人崔某，曾用名“朱玉明”、又称“老朱”，男，1970年8月23日生，汉族，高中文化，个体经营者，山西省泽州县人，因涉嫌寻衅滋事罪，2017年1月4日被取保候审。
原审被告人陈某，男，1972年12月23日生，汉族，初中文化，中共党员，农民，山西省泽州县人。曾因犯开设赌场罪，于2013年11月27日被晋城市中级人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年；泽州县公安局以涉嫌寻衅滋事罪，于2016年12月29日对其取保候审，因涉嫌故意伤害罪，于2017年1月25日被泽州县公安局执行逮捕。2017年5月24日被泽州县人法院取保候审。
原审被告人闫卫华，男，1977年1月8日出生，汉族，小学文化，农民。曾因犯故意伤害罪、抢劫罪，于1999年5月20日被陵川县人民法院判处有期徒刑九年，2005年7月5日释放;曾因犯故意伤害罪，于2012年5月24日被晋城市城区人民法院判处有期徒刑一年，2012年11月10日释放;泽州县公安局以涉嫌寻衅滋事罪，于2017年1月4日对其刑事拘留，因涉嫌故意伤害罪，于2017年1月25日被泽州县公安局执行逮捕。2017年8月3日被泽州县人民法院取保候审。
原审被告人赵某，曾用名“赵甲”，又名“老臭”，男，1984年10月27日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地:泽州县。泽州县公安局以涉嫌寻衅滋事罪，于2017年1月5日对其刑事拘留，因涉嫌故意伤害罪，于2017年1月25日被泽州县公安局执行逮捕。2017年6月4日被泽州县人民法院取保候审。
原审被告人张某，又名“小蹦”，男，1981年8月21日出生，汉族，初中文化，农民，现住泽州县。曾因犯非法拘禁罪，于2013年11月27日被晋城市中级人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年;泽州县公安局以涉嫌寻衅滋事罪，于2017年1月4日对其取保候审，因涉嫌故意伤害罪，于2017年1月25日被泽州县公安局执行逮捕。2017年5月24日被泽州县人民法院取保候审。
原审被告人常某，男，1971年6月16日出生，汉族，初中文化，农民，住泽州县。因涉嫌寻衅滋事罪，2017年1月4日被取保候审。
山西省泽州县人民法院审理的泽州县人民检察院指控被告人崔某等七名被告人犯故意伤害罪一案，于2017年6月2日作出（2017）晋0525刑初43号刑事判决，判后泽州县人民检察院提出抗诉，被告人李某不服提出上诉，本院于2017年7月7日以原判事实不清，证据不足为由将该案发回泽州县人民法院重新审判。泽州县人民法院依法重审后于2017年9月5日作出（2017）晋0525刑初97号刑事判决。宣判后，泽州县人民检察院提出抗诉，原审被告人李某提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2017年11月17日公开开庭审理了本案。晋城市人民检察院指派检察员李晋锋、代理检察员马军明出庭支持抗诉，上诉人李某及原审被告人崔某、陈某、闫卫华、赵某、张某、常某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原审经审理查明：2016年3月份，被告人崔某因被害人白某举报其经营的石场无证开采，遂产生报复心理，指使被告人陈某寻找人员伺机对白某实施恐吓。2016年3月3日，被告人陈某打电话让李某找人吓唬白某，2016年3月4日下午，被告人李某纠集被告人陈某A（在逃）、闫卫华、赵某至泽州县巴公镇李村臻远搅拌站。当晚6时许，在崔某的指挥下，被告人李某、陈某A（在逃）、闫卫华、赵某乘坐被告人张某驾驶的桑塔纳轿车，常某乘坐被告人陈某驾驶的轿车一起开至泽州县大阳镇东山村路边，晚7时10分许,由常某指路，李某、陈某A（在逃）、赵某、闫卫华手持黑色塑料管一起来到白某住处，由被告人李某叫开大门，四人将白某及其妻子宋某打伤。次日，陈某向崔某转告了此事。经山西省泽州县公安司法鉴定中心鉴定:白某被致右侧尺骨骨折，损伤程度构成轻伤二级;宋某之损伤程度构成轻微伤。
另查明，2017年1月3日，被告人崔某主动到公安机关投案自首，并如实供述主要犯罪事实；2017年1月4日，被告人张某、常某主动到公安机关投案自首，并如实供述主要犯罪事实；2017年1月5日，被告人赵某主动到公安机关投案自首，并如实供述主要犯罪事实。
另查明，案发后，被害人白某、宋某与被告人崔某达成赔偿协议，由崔某赔偿白某、宋某共计30000元，白某、宋某对崔某表示谅解。在本案审理过程中，被害人白某、宋某对其他六被告人也表示了谅解，希望对各被告人从轻处罚。
认定上述事实的证据有：1、泽州县公安局刑事侦查大队关于案件来源、到案经过、情况说明，2、七被告人的户籍证明，3、关于被告人陈某系中共党员的证明材料1份，4、大阳派出所接处警详情1份，5、被害人白某2016年3月5日陈述、2017年1月3日陈述、2017年3月29日陈述及2016年12月28日辨认笔录；6、被害人宋某2016年3月5日陈述、2017年3月29日陈述及2016年12月28日辨认笔录，7、被告人崔某、陈某、李某、闫卫华、赵某的供述及辨认笔录，被告人张某、常某的供述，8、山西省泽州县公安司法鉴定中心伤情鉴定意见2份，9、谅解书、收款收据各1份，10、山西省晋城市中级人民法院（2013）晋市法刑终字第247号刑事判决书及山西省阳城县人民法院（2013）阳刑执字第16-1号执行通知书、山西省晋城市城区人民法院（2012）城刑初字第262号刑事判决书及（2012）城刑执字第383号执行通知书、山西省城区人民法院（2012）城刑初字第138-2号刑事判决书、山西省陵川县人民法院（1999）陵刑初字第22号刑事附带民事判决书，11、释放证明书，12、泽州县人民法院对被害人白某、宋某的询问笔录等证据。以上证据除12由泽州县人民法院依法出示外，其余证据均由公诉机关提供。经质证，被告人李某对证据5－6提出其没有说过“是你举报”这句话，被告人闫卫华对证据7提出其没有拿作案工具，也没有打被害人。对其他证据未提出异议，其他被告人均无异议。本院认为，被告人李某、赵某的供述及二被害人的陈述可以证实被告人闫卫华拿黑色塑料水管殴打被害人的事实，其异议不能成立。被告人李某的异议不影响本案基本事实的认定。上述证据能够证实指控事实，相关证明内容予以采信。
原审法院认为，被告人崔某因被害人白某举报其经营的石场无证开采，遂指使被告人陈某纠集其他被告人对被害人实施殴打，七被告人在主观上存在故意伤害被害人的故意，客观上致被害人一人轻伤、一人轻微伤的直接后果，七被告人的行为均构成了故意伤害罪，系共同犯罪。公诉机关指控成立。在共同犯罪中，被告人崔某提出犯意，指使陈某找人且在犯罪当日直接进行了指挥，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人陈某指使被告人李某纠集人员，且驾车拉载被告人到案发现场，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人李某在陈某的指使下，纠集被告人赵某、闫卫华等人亲自对被害人实施殴打，李某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人闫卫华、赵某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，被告人张某、常某起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人崔某、赵某、张某、常某犯罪后自动投案，并如实供述主要犯罪事实，系自首，可从轻处罚。被告人陈某在接受侦查机关讯问时能够如实供述自己的罪行，可从轻处罚，有前科，可从重处罚。被告人李某在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人闫卫华被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚，被告人张某有前科，可从重处罚。鉴于被告人已对被害人进行了民事赔偿，并取得被害人的谅解，可对各被告人酌情从轻处罚，根据本案的具体事实、情节，可对被告人崔某、陈某、常某适用缓刑。为了保护公民的人身权利不受侵犯，打击犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条，第六十七条第一款、第六十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第七十二条第一款之规定，判决如下：一、撤销山西省晋城市城区人民法院（2012）城刑初字第262号刑事判决主文中被告人李某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑部分。二、被告人崔某犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。被告人陈某犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。被告人李某犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，与前罪所判刑罚有期徒刑三年数罪并罚，决定执行有期徒刑三年五个月。被告人闫卫华犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月。被告人赵某犯故意伤害罪，判处拘役五个月。被告人张某犯故意伤害罪，判处拘役四个月。被告人常某犯故意伤害罪，判处拘役四个月，缓刑六个月。
泽州县人民检察院抗诉提出，原判认定被告人闫卫华、赵某在共同犯罪中系从犯确有错误，量刑错误，理由如下：闫卫华、赵某直接对被害人实施了伤害行为，并导致了危害结果的发生，二人在共同犯罪中起了主要作用，均系主犯。
晋城市人民检察院出庭支持抗诉意见，认为闫卫华、赵某直接参与了对被害人的殴打，对犯罪结果的发生起重要作用，应认定为主犯。原判适用法律错误，量刑畸轻。
上诉人（原审被告人）李某上诉认为原判量刑过重，请求撤销原判，依法改判并对其从轻处罚，理由如下：其在犯罪过程中起次要作用，系从犯；其积极配合案件的侦破，认罪态度好。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。二审庭审中，均没有举证。上诉人对原判认定的事实及证据没有异议，二审出庭检察人员对本案事实及证据没有提出新的意见。故二审认定的事实与一审一致。
本院认为，上诉人及原审被告人共同故意伤害本案被害人，致被害人一人轻伤、一人轻微伤，其行为均构成故意伤害罪，依法应予刑罚处罚。关于抗诉及上诉意见，也即上诉人李某是否主犯、原审被告人闫卫华和赵某是否从犯问题，上诉人李某在公安侦讯中供述陈某给其打电话后，其联系闫卫华、赵某等人，并开车接上闫卫华、赵某等人前去参与作案；在其带闫卫华、赵某等人到被害人家大门外时，其敲的被害人家大门，被害人开大门后其首先打的被害人。在2017年5月11日庭审中，上诉人李某在发表质证意见时供述，其站在最前面打被害人。案中，原审被告人闫卫华、赵某等人的供辩印证了上诉人李某的供述。从本案事实、证据来看，上诉人李某接受原审被告人陈某的指使，积极主动纠集原审被告人闫卫华、赵某等人参与作案，李作案中带闫卫华、赵某等人到被害人大门口，由其敲开被害人大门，并由其首先实施伤害行为，确系主犯。原审被告人闫卫华、赵某在李某主动纠集、带领下，跟随李某参与作案，在李某敲开被害人大门，并已开始实施伤害行为后，才对被害人实施伤害，原判认定原审被告人闫卫华、赵某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，并无不当。故抗诉及上诉意见不成立，依法不能予以支持。案发后，被害人取得赔偿款30000元，审判中被害人对各原审被告人及上诉人表示谅解，并希望从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑无有不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 霍敏翔
审 判 员 陈晓勇
审 判 员 李海霞
二〇一七年十二月八日
法官助理 王 赢
书 记 员 杜少学