四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川06民终429号
上诉人（原审被告）：张芝松。
委托代理人：刘向清，四川环峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：包小洪。
委托代理人：杨维波，四川锦川律师事务所律师。
上诉人张芝松为与被上诉人包小洪买卖合同纠纷一案，不服广汉市人民法院于2015年11月20日作出的(2015)广汉民初字第1307号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张芝松及其委托代理人刘向清，被上诉人包小洪及其委托代理人杨维波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告包小洪诉称：2014年12月18日，原告与被告签订《养殖协议》约定：由原告向被告提供鹅苗，由被告养殖，双方约定了相关权利和义务。原告按照约定交付了2330只鹅苗。2015年2月18日，鹅苗养殖达到60天时，原告向被告支付了5万元养殖款。之后，被告在未经原告同意的情况下私自将2330只鹅全部卖出，严重侵害了原告合法权益。请求法院判令：被告退还原告支付的养殖款50000元并赔偿原告鹅苗款10020元。
原审被告张芝松辩称：原告委托被告养殖鹅苗，并签订养殖协议。原告向卖鹅苗的人支付了鹅苗款后，被告在卖鹅苗处拉回2330只鹅苗。2015年2月18日，鹅苗养殖到60天时，原告向被告支付50000元的养殖款。在养殖到90天时，原告未按协议约定继续支付养殖款。2015年4月3日至9日，鹅发生疫情，被告单方、原被告双方找过兽医医治，但仍有约1000多只鹅死亡。4月9日到11日，被告多次与原告在电话中协商，原告让我方自行处理。4月12日，被告将该批鹅作焚烧处理。被告在养殖鹅期间，产生了很多费用，饲料款103980元，酒糟8000元，治疗及疫苗款14936元，工人工资22000元，养殖的场地费7200元。鹅被焚烧后，被告的损失巨大，原告未提供鹅苗的引种证和检疫证，鹅可能因抗体不足等原因导致死亡。如让被告退还所有费用，对被告不公平。被告愿意退还10020元的鹅苗款，不同意返还50000元的养殖款。
原审原告包小洪针对被告张芝松的答辩称：1、原告未参与鹅苗的交付过程，被告从未要求我方提供引种证和检疫证。2、被告在养殖期间产生的费用与原告无关。3.被告的证据只能证实在2015年4月9号鹅苗发生疫情，但不能证实疫情的程度，其未提交证据证实鹅已全部死亡。按规定如果发生重大疫情必须上报相关部门，但被告并未上报，说明疫情是可控的。
原判认定，原、被告于2014年12月18日签订养鹅协议，甲方为原告包小洪，乙方为被告张芝松，协议载明：“一、甲方为乙方提供鹅苗，乙方为甲方养殖120天；二、甲方在乙方已养殖期限60天时付乙方第一次养殖款，每只20元。在乙方养殖90天时付第二次养殖款每只10元，养殖期满120天时按每只75元结算，付清全款；三、乙方为甲方养殖期间的药及疫苗由乙方支付，乙方应达到90%以上的成活率，不足的补齐鹅苗款；四、养殖期满120天不足5斤的鹅，剔除；五、甲方有其他疫苗注射的费用由甲方自付，乙方负责注射。”协议签订后，原告向卖鹅苗的人支付款项后，由被告去卖鹅苗处拉走2330只鹅苗进行喂养。2015年2月18日，鹅苗养殖到60天的时候，原告向被告支付50000元的养殖款。此后，原告未再支付养殖款。2015年4月3日，因鹅发生疫情出现死亡，被告遂找到兽医李某某给鹅看病，经兽医诊断为病毒混合感染，并开药进行治疗。鹅经用药治疗后仍在死亡，2015年4月9日，被告找到原告告知其鹅生病的事，双方一起找到李某某，李某某向双方说明这批鹅疫情严重。李某某证实，鹅虽有死亡的情况但并未死完，具体死亡数量不明。双方约定的养殖期满后，被告未按协议约定向原告交付成品鹅，并称疫情无法控制，鹅已被全部焚烧处理，只愿意退还原告10020元鹅苗款。原、被告协商未果，原告遂诉至法院，请求被告退还原告已支付的养殖款50000元并赔偿鹅苗款10020元。
庭审中，原告提交的在新华镇八角村书记办公室的录音证明，原、被告当时在书记的调解下协商处理这次纠纷，被告陈述鹅并没有死多少，卖了八万多元，愿意退原告两、三万，原告没有同意，双方最终未达成一致意见。
另查明，本案中涉及的2330只鹅苗购买价格为10019元。
原判认为，本案立案案由为买卖合同纠纷，实际应为委托合同纠纷。原、被告之间签订的养殖协议系双方真实意思表示，不违反法律规定，依法应予以保护，双方应按合同约定履行相关义务。首先，被告拿到原告购买的2330只鹅苗，并收到了养殖款，理应按合同约定对鹅苗进行养殖并按期交付成品鹅。被告辩称鹅出现大面积疫情全部死亡并焚烧处理，但根据法律规定，动物饲养者如发现动物染疫或疑似染疫的，应当立即向当地兽医主管部门、动物卫生监督机构或者动物疫病预防控制机构报告，并采取隔离等控制措施，防止动物疫情扩散。而被告未举证证明其向相关部门报告过其饲养的鹅发生疫情,也没有证据证明鹅已全部死亡并焚烧处理。兽医李某某的证词和原、被告双方在广汉市新华镇八角村村书记办公室的录音可以证实，鹅在生病后仅少部分死亡，而是被被告变卖，于被告称鹅因不可控制的疫情全部死亡的抗辩意见相悖，不予支持。被告辩称其养鹅期间花费了大量费用，而双方协议约定，被告为原告养殖鹅苗，且被告为原告养殖期鹅苗期间的药及疫苗由被告支付，原告的义务仅为支付养殖费及原告自己需要为鹅注射的疫苗费用，故被告提出为养殖鹅苗花费的饲料、酒糟、人工费、场地费及药费等均系双方约定应由被告支付的费用，被告以此要求抵扣应赔偿原告的损失无事实依据。故对被告此辩称，不予支持。被告辩称原告没有提供鹅苗的检疫证和引种证，该批鹅苗可能抗体不足导致发生疫情，但被告并未提出证据证明鹅抗体不足，也未提出证据证实鹅苗抗体不足与鹅生病死亡之间具有因果关系。另外，双方协议中也未约定原告需提供检疫证和引种证，故对于被告此辩称，不予支持。
按双方协议约定，被告交付成品鹅应达到鹅苗90%以上的成活率，不足的补齐鹅苗款；而被告在未与原告协商的情况下，在未到约定的交鹅期限前擅自将鹅全部变卖，导致最后没有成品鹅交付原告，理应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；……”第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失……。”因为鹅已经不存在，无法再交付给原告，合同目的不能实现，故被告应赔偿原告因违约造成的损失，即退还鹅苗款及原告已支付的养殖款。
其次，按双方协议约定，原告在被告养殖期限60天时应向被告付第一次养殖款，每只20元，应为46600元。在乙方养殖90天时付第二次养殖款每只10元，应为23300元。而原告仅在鹅养到60天时支付了第一次的养殖款50000元，剩下的养殖款并未按期支付，也存在违约行为，应适当减轻被告的赔偿责任。综上，结合双方的过错程度，原判认为，原告承担20%的责任，被告承担80%的责任为宜。原告已花费的费用为鹅苗款10019元及养殖费50000元，被告应赔偿原告80%，即48015.2元，其余20%的损失由原告自行承担。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决如下：被告张芝松于本判决生效之日起十日内赔偿原告包小洪48015.2元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案收取受理费人民币1301元，由原告包小洪承担260元，被告张芝松承担1041元。
宣判后，一审被告张芝松不服向本院提起上诉，理由如下：1、鹅的饲养过程中，出现疫情，属于不可抗力，上诉人也损失惨重，原判判决上诉人承担全部经济损失于法无据也不公平。2.依据相关法律规定，被上诉人在提供鹅苗时，应同时提供相应的引种症和检疫证，但其未提交，应对鹅苗出现的疫情承担相应法律责任。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人包小洪辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，上诉人张芝松为支持其主张，提交了收款收据两张、租地协议书两份，用以证明上诉人为养鹅支付的费用。经质证，被上诉人对证据的真实性有异议，认为该证据不能达到上诉人的证明目的。本院认为，上诉人未提交证据证明，双方约定工人工资及租地费由被上诉人承担，即便上述费用已实际产生，但与本案无关，不予采信。
二审审理查明的基本事实与原审无异，本院对一审查明的基本事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1.鹅饲养期间，鹅死亡的风险应由何方承担。2.被上诉人是否负有向上诉人提供检疫证、引种证的义务。
关于争议焦点一，本院认为，本案应为种植、养殖回收合同纠纷。首先，1.根据养鹅协议第三条“上诉人为被上诉人养殖期间的药及疫苗由上诉人支付，上诉人应达到90%以上的成活率，不足的补齐鹅苗款”的约定，可知双方当事人已约定鹅死亡的风险由上诉人承担。2.合同法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案中，鹅部分死亡，上诉人不能说明，也未举证证明鹅死亡的具体数量，也未提交鹅死亡系不可控的疫情，并向相关部门报告,对鹅焚烧处理证明的证据。故不能判定鹅死亡属于不可抗力。其次，上诉人应对其按被上诉人指示出售鹅的事实承担证明责任，但其未提交相应证据予以证明，应承担举证不利的后果。再则，被上诉人违反向上诉人交付鹅的义务，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，其应当承担赔偿损失的责任。上诉人主张将养殖鹅苗的花费在赔偿款中予以抵扣，该主张无事实与法律依据，不予支持。
关于争议焦点二，本院认为，首先，被上诉人非雏禽的销售者，被上诉人向鹅苗的销售者支付款项后，由上诉人接收鹅苗，表明上诉人清楚被上诉人不是鹅苗的经营者。其次，上诉人受被上诉人的委托养殖鹅苗，并非鹅苗的买受人，其要求被上诉人提供检疫证、引种症无法律依据，不予支持。再则，检疫证、引种症的证明目的为证实雏禽在出售时的状况，上诉人未提交证据证明鹅死亡与雏禽的自身抗体不足具有因果关系。故对上诉人主张上诉人对鹅苗疫情承担相应法律责任的理由不予支持。
综上，上诉人张芝松的上诉理由不成立，依法应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1301元，由上诉人张芝松承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 费元汉
审 判 员 江 黔
代理审判员 毛文婷
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 李 刚