陕西省延安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕06民终1135号
上诉人(原审原告)：张红艳，女，1981年5月12日出生，汉族。
委托诉讼代理人：徐新逸、王娟，北京市盈科(西安)律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：王海星，男，1993年5月9日出生，汉族。
被上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司延安中心支公司（以下简称“保险公司”），住所地：陕西省延安市宝塔区枣园路风情街F栋。
法定代表人：王增光，该公司总经理。
委托诉讼代理人：白雪峰、孙大潇，陕西北望律师事务所律师。
上诉人张红艳因与被上诉人王海星、保险公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省富县人民法院(2018)陕0628民初131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张红艳的委托诉讼代理人徐新逸、被上诉人王海星、被上诉人保险公司的委托诉讼代理人孙大潇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张红艳向本院提出上诉请求：1、撤销(2018)陕0628民初131号判决第一项误工费14400元、住院伙食补助费390元及第三项，依法改判被上诉人承担上诉人误工费20260元、住院伙食补助费1300元、被扶养人生活费37769元、精神损害抚慰金5000元。2、由被上诉人承担二审的诉讼费。事实和理由：一、一审法院计算误工费损失，按120元/天计算，违反法律规定，应当依法改判误工费为按照陕西省2016年度在岗职工平均工资计算，住院伙食补助费按100元每天计算。上诉人因被上诉人王海星的违章驾驶行为，造成小肠破裂，修补术后经司法鉴定中心鉴定，伤残等级属10级，误工时间为120天。上诉人独自经营富县卓越暖通店铺，每月盈利在10000元以上，因无法提供收入证明。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。2016年陕西省在岗职工人员平均工资为61626元，原告经鉴定，误工时间为120天，因此误工费=61626/365*120=20260元。陕西省住院伙食补助标准已经提高，如果按照老标准肯定有失公平《陕西省省级机关差旅费管理办法》（陕财办行【2014】19号）第十七条第二款规定：“省级单位人员赴省内出差，按照省财政厅统一发布的相关市（区）伙食补助费标准执行（见附表二）。”附表二《省级机关省内差旅住宿费和伙食补助费标准表》载：“差旅伙食补助费：西安市100元/天，咸阳市80元/天，铜川市80元/天，宝鸡市80元/天，渭南市80元/天，汉中市80元/天，商洛市80元/天，安康市80元/天，榆林市90元/天，延安市90元/天，杨凌区80元/天，韩城市80元/天”。第三十三条规定：“本办法自2014年5月1日起施行，有效期至2019年4月30日”。二、一审法院判决被上诉人不承担被扶养人生活费，严重违法事实和法律规定，应当依法改判被上诉人承担被扶养人生活费37769元。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”。第二十八条的规定，“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。”上述法条中明确规定，受害人因伤致残，赔偿义务人应当予以赔偿被扶养人生活费。被扶养人生活费的赔偿认定标准是，致残后丧失劳动能力的程度，而不是致残后是否丧失劳动能力。伤残等级实质是对受害者丧失劳动能力程度的一个评定，上诉人因本次事故造成10级伤残，这就意味着上诉人丧失的劳动能力程度为10%。因此，被上诉人应当承担上诉人丧失10％劳动能力的被扶养人生活费。但一审法院认为“上诉人伤残等级未达到丧失劳动能力的情形”，遂不予赔偿被扶养人生活费。换言之，一审法院认为，造成10级伤残，但却没有丧失10％的劳动能力，于法于理，都存在严重自相矛盾。三，上诉人由于本次事故构成伤残，做过小肠修复术，精神及身体遭受了巨大的痛苦，被上诉人应予以赔偿精神抚慰金。
保险公司辩称：上诉人的上诉请求不成立，理由：一审判决书的各项费用标准均系根据富县人民法院司法判例以及赔偿标准所作出的，交通事故的赔偿标准根据当地的收入水平来确定，故请求驳回上诉维持原判。
王海星辩称：和保险公司的答辩意见一致。
张红艳向一审法院提出诉讼请求：1、依法裁判二被告赔偿原告医疗费38429元、残疾赔偿金56880元、住院伙食补助费1300元、护理费6000元、营养费4800元、误工费20260元、鉴定费1640元、被扶养人生活费37769元、交通费3000元、精神损失费5000元，合计175078元；2、裁判被告中国平安财产保险股份有限公司延安中心支公司在承保的保险限额内承担对原告的赔偿责任；3、依法裁判被告承担人民法院的诉讼费。
一审法院认定事实：被告中国平安财产保险股份有限公司延安中心支公司承认原告在本案中主张的事实，故对原告张红艳主张的事实予以确认。一审法院认为，原告张红艳请求被告赔偿其各项损失，富县公安局交通警察大队作出的富公交(2017)认定一般第111号《交通事故认定书》，认定被告王海星负该起事故的全部责任，故原告请求被告王海星赔偿其损失符合法律规定，应支持；肇事车辆陕J0K3**号车在被告中国平安财产保险股份有限公司延安中心支公司投保了交强险及赔偿限额为500000元的商业第三者责任险，事故发生在保险期内，故被告中国平安财产保险股份有限公司延安中心支公司应先在交强险范围内赔偿原告损失，不足部分在商业第三者责任险内按照责任比例承担赔偿责任，仍有不足的，由被告王海星承担赔偿责任；因该起事故造成两人受伤，故被告中国平安财产保险股份有限公司延安中心支公司在交强险赔偿限额中赔偿原告损失时，应按照受伤双方的损失比例赔偿。原告请求被告赔偿其医疗费38429元、护理费6000元、残疾赔偿金56880元、鉴定费1640元，经本院审查，请求事项符合法律规定，应支持；原告请求被告赔偿其营养费4800元、住院伙食补助费1300元、误工费20260元，经本院审查，起诉金额过高，营养费为20元／天×120天＝2400元、住院伙食补助费为30元／天×13天＝390元、误工费为120元／天×120天＝14400元；原告请求被告赔偿其交通费3000元，原告未提供证据证明其交通损失，但确系原告实际花费，本院酌情认定交通费为1000元；原告请求被告赔偿其被扶养人生活费37769元，经本院审查，原告伤残等级未达到丧失劳动能力的情形，原告也未提供其丧失劳动能力的证明，故该项请求不予支持；原告请求被告赔偿其精神损害抚慰金5000元，经本院审查，因精神损害抚慰金已在伤残赔偿金中赔付，原告也未提供其及亲属遭受其他损害情形的证据，故不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司延安中心支公司在机动车陕J0K3**号车第三者责任强制保险限额内赔偿原告张红艳医疗费5000元、残疾赔偿金51700元，合计56700元；在机动车陕J0K3**号车商业第三者责任保险限额内赔偿原告张红艳医疗费33429元、住院伙食补助费390元、营养费2400元、护理费6000元、误工费14400元、交通费1000元、残疾赔偿金5180元，合计62799元；上述被告中国平安财产保险股份有限公司延安中心支公司共赔偿原告张红艳119499元。二、被告王海星赔偿原告张红艳伤残鉴定费1640元。三、驳回原告张红艳的其他诉讼请求。上述给付内容于本判决生效之日起10日内自动履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3800元，由被告王海星承担。
二审中，张红艳向本院提交了两组证据。第一组证据：富县人民法院判决书两份，证据来源是最高人民法院裁判文书网上下载，证明目的：1.与原告的判决相比较同一个法院同一个法官，面对原告同样类型的交通事故案件，适用的法律依据及标准以及裁判结果完全不一样，一审法院存在严重裁判不公及裁判错误。2、原告的上诉事实及理由充分，理应支持。第二组证据：延安中院判决书两份，证据来源是最高人民法院裁判文书网上下载，证明目的：1．原告的被扶养人生活费，精神损害抚慰金及住院伙食补助均应得到公平合理的支持。2．一审法院存在认定事实错误，适用法律错误，裁判错误的情形，二审法院应予以更正。保险公司对该两组证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议。我国司法并非以判例作为定案依据，每个案件的客观情况不同，且裁判文书网中也有许多与一审法院判决相同的案例，上诉人仅提供了部分对其有利的判决，但并不能作为本案的定案依据，我们认为上诉人所提供的证据不符合二审新证据的规定，不能作为证据使用。王红星对该证据的质证意见同保险公司一致。经合议庭评议认为，张红艳提交的四份判决书与本案事实不具有关联性，本院不予采信。
经审理查明：原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，张红艳之父王炳岐，系陕西省甘泉县下寺湾镇下寺湾村村民，于1945年2月27日出生。张红艳之母白志珍，系陕西省甘泉县下寺湾镇下寺湾村村民，于1949年3月13日出生。王炳岐与白志珍除张红艳外另育有一子王飞飞，于1980年2月20日出生。张红艳与其夫刘志宏育有一女一子，长女刘卓于2006年12月10日出生，长子刘越于2011年1月24日出生。故，王炳岐的被扶养人生活费为3257.1元{9306×[20-（73-60）]×10%÷2}；白志珍的被扶养人生活费为5118.3元{9306×[20-（69-60）]×10%÷2}；刘卓的被抚养人生活费为6116.4元[20388×（18-12）×10%÷2]；刘越的被抚养人生活费为11213.4元[20388×（18-7）×10%÷2]，上述共计25705.2元。
上述事实有书证、当事人陈述等在卷佐证，这些证据已经一、二审开庭质证、认证，具有证明效力。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。关于住院伙食补助费，该规定表述为“可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”，上述规定均为“可以”参照而非必须或应当参照。本案中，原审法院根据本辖区社会经济发展水平及本案实际情况对张红艳误工费及住院伙食补助费的认定，并无不妥。关于被扶养人生活费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算”。本案中，张红艳因本次事故受伤，经鉴定为十级伤残，故其主张被扶养人生活费，应当予以支持，但应按照其伤残等级系数计算。至于张红艳提出的精神损失费，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，“精神损害抚慰金包括以下方式：(一)、致人残疾的，为残疾赔偿金”。根据该规定，应当认为，残疾赔偿金具有精神损害抚慰金的性质。本案中，原审判决已支持残疾赔偿金，故在张红艳未提供其及亲属遭受其他损害情形的证据下主张精神损失费，本院不予支持。故，一审判决所确认的赔偿项目、范围、标准均符合法律规定，同时也符合富县人民法院处理本辖区案件的实际情况，因此，上诉人张红艳的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人张红艳的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持陕西省富县人民法院（2018）陕0628民初131号民事判决第一、二项；
二、撤销陕西省富县人民法院（2018）陕0628民初131号民事判决第三项；
三、由被上诉人中国平安财产保险股份有限公司延安中心支公司在本判决书生效之日起十日内支付上诉人张红艳被扶养人生活费25705.2元。
四、驳回上诉人张红艳的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3800元，由被上诉人王海星承担。二审案件受理费1038元，由上诉人张红艳负担700元，由被上诉人中国平安财产保险股份有限公司延安中心支公司负担338元。
本判决为终审判决。
审 判 长 程晓元
审 判 员 贺 洁
代理审判员 但 勇
二〇一八年九月二十日
书 记 员 南慧玲