＼n辽宁省大连市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）大审民再终字第72号＼n上诉人（原审被告）王庆平。＼n委托代理人刘波，辽宁XX律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）李家连。＼n委托代理人于连和，辽宁XX律师事务所律师。＼n上诉人王庆平与被上诉人李家连建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省长海县人民法院于2006年6月19日作出（2006）长民合初字第126号民事判决。已经发生法律效力。经辽宁省长海县人民法院审判委员会讨论决定，于2009年3月25日作出（2009）长民监字第1号民事裁定，再审本案。辽宁省长海县人民法院于2014年3月26日作出（2009）长民再初字第1号民事判决，王庆平不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王庆平的委托代理人刘波，被上诉人李家连及其委托代理人于连河到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。＼n李家连起诉至辽宁省长海县人民法院称，2002年其为王庆平在三官庙村北海建海参圈，费用合计1226529.50元，王庆平尚欠712029.5元。在总工程款中，王庆平应当给付其“池外工程量”972.47立方米的工程款350089.20元，因为王庆平在辽宁省大连市中级人民法院对本案进行再审审查时已经承认了此事。王庆平所讲的已付给工程款711480元，与李家连在原审所讲的付款数额514500元相差196980元，对此，李家连认可其中的三笔共计46980元的付款，因另外的15万元被王庆平进行了重复计算，故不予认可。＼n王庆平辩称，其在市中院主要是为了条子的事。关于工程量包括两个量，一个是核实的量，再一个就是其不知道发生了多少的量，李家连说池外工程量就是王庆平不知道发生了多少的量。庭审笔录具体当时也没有仔细看，对具体的字眼没有注意，申诉的观点是以申诉状的内容为准。关于15万元付款一事，并没有进行重复计算，有银行的汇款单为证。＼n辽宁省长海县人民法院（2009）长民再初字第1号民事判决查明，2002年10月1日，李家连与王庆平签订了海参圈施工合同，约定由李家连为王庆平建海参圈，合同约定施工费按照实际发生量结算，并且约定了各项施工的单价。2003年5月5日，双方又签订了一份《扩大使用和建圈协议》，约定了施工价款的计算与第一份合同相同。2004年4月16日，双方又达成了因大风造成海参圈地基淘开堤坝倒塌重新修复协议。后经双方确认，海参圈工程量为2300.60立方米，池外工程量为972.47立方米，这两项工程量单价为每立方米人民币360元，合计工程总造价为人民币1178305.20元。岸边的毛石挡堤其中有542.64立方米因倒塌返工，双方约定各承担一半费用，这部分每立方米按合同约定工程造价为155元／立方米。因此，王庆平应给付李家连这部分工程造价人民币42054.60元。另外，在施工期间，王庆平借用铲车、水泥、人工合计金额为人民币4695元（其具体计算方法为：铲车：11小时30分×150元／小时＝1725元，水泥：3.5吨×300元／吨＝1050元，人工：48工日×40元／工日＝1920元，合计金额为4695元）。故王庆平应该支付给李家连工程总造价人民币1225054.80元。王庆平已给付李家连工程款人民币711480元，尚欠工程款人民币513574.80元。＼n辽宁省长海县人民法院（2009）长民再初字第1号民事判决认为，李家连、王庆平签订建海参圈施工合同及协议书，施工完毕后，王庆平应按施工的工程量给付工程款，王庆平未按约定足额给付工程款，已侵犯了李家连的合法权益。李家连要求给付工程款的请求，应予支持。本案在再审时，李家连与王庆平之间存在两个争议焦点：第一，关于王庆平应否付给李家连“池外工程量”972.47立方米的工程款350089.20元。一是原审中李家连向法院提供了书证“王庆平池外工程量”记录单，该书证可以证明“池外工程量”为972.47立方米，工程款为350089.20元。据“王庆平池外工程量”记录单上面记载：路面440立方米、73米外地基147立方米、旧墙73米外地基166.32立方米、墙体371.25立方米、转弯往西地基207.9立方米、墙体80立方米，工程量为972.47立方米（972.47立方米中不含路面440立方米），单价为每立方米人民币360元，工程造价为350089.20元。二是王庆平对“池外工程量”972.47立方米的事实不持异议，亦未对上述工程量的工程造价350089.20元提出异议。据辽宁省大连市中级人民法院于2008年8月13日审查王庆平再审申请的《询问笔录》（以下简称《询问笔录》）中记载，王庆平陈述“我们现在不是因为工程量发生争执，我是对收条不认可”。该陈述属当事人的自认，尽管王庆平在再审时又予以反悔，但并没有提供相反证据足以推翻，故可以认定“池外工程量”为972.47立方米，工程价款为350089.20元。三是“池外工程量”972.47立方米已存在于王庆平办理的海域使用权证书所确定的海域范围内，应认定为已交付王庆平使用，且对该事实王庆平在《询问笔录》予以认可。故王庆平应当向李家连支付“池外工程量”972.47立方米的工程价款350089.20元。第二，关于王庆平已支付李家连工程款数额争议。原审认定王庆平给付李家连工程款514500元。在大连市中级人民法院的《询问笔录》中，王庆平陈述了其已给付李家连工程款711480元的事实，并提供了证据，李家连认可691480元，只对2004年2月23日的已收2万元不予认可（认可收到了78斤海参，但对金额2万元不予认可）。再审中，李家连再次对双方的付款差额196980元中的以下三笔总额为46980元的付款予以认可：一是由林培椿（系李家连的朋友）于2003年4月6日代收的2万元；二是由李保华（系李家连的工作人员）于2003年11月19日签字的内容为“水泥贰拾吨、10号铁丝壹捆、3寸钉壹箱。水泥330元／吨、钉200元／箱、铁丝180元／捆。合计：6980元；三是由李家庆（系李家连的工作人员）于2004年2月23日签字的内容为“今收到老陆海参﹤柒拾捌斤﹥”的“收条”（老陆叫陆惠彬，系王庆平的工作人员），同意对78斤海参按2万元计算。但又提出王庆平对2003年2月18日的15万元付款进行了重复计算，之后李家连对此款表示放弃。故应认定王庆平已给付李家连工程款711480元。原审认定王庆平给付李家连工程款514500元的事实存在错误，应当予以纠正。本案辽宁省长海县人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第201条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款、第七十四条的规定，判决：一、撤销辽宁省长海县人民法院（2006）长民合初字第126号民事判决；二、原审被告王庆平于判决发生法律效力后10日内给付原审原告李家连工程款人民币513574.80元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费及其他诉讼费用人民币17040元，保全费人民币4090元，合计人民币21130元，由原审原告李家连负担5853元，由原审被告王庆平负担15277元（此款李家连已预交，由原审被告王庆平负担的15277元在给付上述款项时一并付给李家连）。＼n宣判后，王庆平不服，提起上诉称，1、王庆平没有实际使用李家连在第六海区潮带原有的混凝土堤坝，李家连没有理由要求王庆平支付“池外工程量”的造价款350089.2元。2、原审判决认为“王庆平对池外工程量972.47立方米的事实不持异议，亦未对上述工程量的工程造价350089.2元提出异议”是错误的。因王庆平无论是在向市中院递交的申诉书中还是给长海县法院院长的书面材料中均是对池外工程量的价款持有异议。3、原审判决认为中院询问笔录中记载的“我们现在不是因为工程量发生争执，我是对收条不认可”是王庆平对池外工程量和工程款的自认是错误的。在上述笔录中，王庆平是对海参圈2300.60立方米工程量没有异议。4、972.47立方米的池外工程量没有进行实地测量，李家连提供的数据材料没有王庆平签字，不应视为证据。假使王庆平承担这一部分工程的价款也必须经过王庆平与李家连进行实地测量或委托有关部门进行鉴定。＼n被上诉人辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。＼n本院二审经审理查明，2002年10月1日，李家连与王庆平签订了《建海参圈施工合同》，约定由李家连为王庆平建海参圈，合同约定施工费按照实际发生量结算，并且约定了各项施工的单价。2003年5月5日，双方又签订了一份《海参圈扩大使用与建圈施工安全的协议书》，约定了王庆平使用李家连在第六海区滩涂十六亩的条件与代价与原合同相同。2004年4月16日，双方达成了因大风造成海参圈地基淘开堤坝倒塌重新修复协议。后经双方确认，海参圈工程量为2300.60立方米，工程量单价为每立方米人民币360元。岸边的毛石挡堤其中有542.64立方米因倒塌返工，双方约定各承担一半费用，这部分每立方米按合同约定工程造价为155元／立方米。王庆平应给付李家连这部分工程造价为人民币42054.60元。另外，在施工期间，王庆平借用铲车、水泥、人工合计金额为人民币4695元（其具体计算方法为：铲车：11小时30分×150元／小时＝1725元，水泥：3.5吨×300元／吨＝1050元，人工：48工日×40元／工日＝1920元，合计金额为4695元）。在长海县人民法院再审庭审中双方均已确认王庆平已给付李家连工程款人民币711480元。＼n本院认定的上述事实有《建海参圈施工合同》、《海参圈扩大使用与建圈施工安全的协议书》、原审庭审笔录等证据在案为凭，应予认定。＼n本院二审认为，二审法院应就上诉人上诉的有关事实及适用法律问题进行审查。针对王庆平的上诉请求和理由，本院认为，一、关于王庆平是否应给付李家连池外工程量价款问题，王庆平主张其没有实际使用池外工程量所以不应当给付工程价款。本院认为，王庆平与李家连均已确认案涉池外工程量已包含在王庆平的海域使用证所确定的海域范围内，李家连对案涉池外工程量已没有使用权，故可以认定案涉池外工程量已交付王庆平使用，王庆平应就案涉池外工程量向李家连支付工程款。二、关于池外工程量的具体数额，本院认为，李家连提供了“王庆平池外工程量”记录单，因该记录单没有王庆平签字，王庆平不予认可。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不予交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。李家连向本院申请对池外工程量进行鉴定，但案涉池外工程量已在王庆平使用的海域范围内，王庆平应积极配合鉴定。现王庆平拒不配合，不同意李家连的鉴定申请，故王庆平应承担不利的鉴定后果。本院确认案涉池外工程量为李家连主张的972.47立方米，王庆平应按照《海参圈扩大使用与建圈施工安全的协议书》约定的单价给付被上诉人池外工程量价款总计350089.2元。＼n王庆平在申诉及再审庭审过程中均表示过对李家连主张的池外工程量为972.47立方米存有异议，王庆平未对972.47立方米的池外工程量及1178305.20元的工程总造价进行确认，原审判决关于“后经双方确认，海参圈工程量为2300.60立方米，池外工程量为972.47立方米，这两项工程量单价为每立方米人民币360元，合计工程总造价为人民币1178305.20元。”的认定系认定事实错误，故原审判决适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款、第七十四条亦系适用法律不当，但原审判决的实体审理结果正确，应予维持。综上，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费6550元由上诉人王庆平负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长孙利颖＼n审判员张真洪＼n代理审判员祝贺＼n二〇一四年六月十八日＼n书记员迟佳雯＼n附：相关法律条文＼n《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》＼n第三十七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定在认定事实、适用法律、阐述理由方面虽有瑕疵，但裁判结果正确的，人民法院应在再审判决、裁定中纠正上述瑕疵后予以维持。