浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金民终字第1476号
上诉人（原审原告、反诉被告）：单松强。
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江省东阳市水利水电建筑工程公司。
法定代表人：马肖进。
委托代理人：马光军。
委托代理人：马中权。
上诉人单松强、浙江省东阳市水利水电建筑工程公司（以下简称水建公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2012）东民初字第1637号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2013年10月31日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月17日公开开庭进行了审理，上诉人单松强、水建公司的委托代理人马光军、马中权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告单松强在原审中起诉称，2005年7月22日，双方签订了《项目施工承包协议书》（以下简称承包协议书），约定水建公司将浙江省淳安县云溪梯级电站工程（以下简称涉案工程）中的大坝工程、溢洪道工程及工程施工所需的临时设施工程等承包给单松强施工。承包协议书对施工工期、合同价款、进度款支付方式、保证金等事项进行了约定。承包协议书签订后，单松强便组织施工人员、车辆、工程机械进场施工。2005年年底，云溪项目部原经理携带工程款潜逃。2006年2月21日，双方经协商一致又签订了《项目施工责任协议书》（以下简称责任协议书），对承包协议书的部分内容进行了修改。在协议履行过程中，由于水建公司没有按协议约定支付工程进度款、工程设计变更很多、工程量增加以及康庄公路修建道路封闭施工现场等原因，导致施工工期一再延后，造成单松强窝工、工程机械超期租赁等重大损失。涉案工程于2008年3月底竣工并投入使用。水建公司与发包方于2010年10月19日已对涉案工程进行了决算，审定价为14432688元。经计算，水建公司尚欠单松强工程款和保证金合计5323060.96元。请求判令水建公司支付单松强拖欠工程款及返还保证金合计5323060.96元，并支付利息1224304.02元（已自2008年4月1日起计算至2011年7月31日，此后利息仍按中国人民银行规定的银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）。
水建公司书面答辩称，1、水建公司向发包方淳安县云溪通达电力开发有限公司（以下简称业主）承建了涉案工程的施工，该工程包括电站大坝××溢洪道、山洞三大部分。电站大坝工程的主要内容包括开挖、填筑、齿槽、面板、混凝土浇筑；溢洪道工程主要内容为开挖、边墙混凝土浇筑；山洞工程主要内容为开挖、混凝土衬砌。2005年7月22日、2006年2月21日，水建公司下属的云溪项目部先后与单松强签订了承包协议书和责任协议书，约定由水建公司将涉案工程中的大坝工程、溢洪道工程中的部分工程以及工程施工所需的部分临时设施工程等分包给单松强施工。协议书约定根据设计单位提供的工程量清单，依据双方商定的施工承包单价，合同价款为5082264元，承包总价以实际完成工程量结算，施工工期为270天。单松强于2005年底（比协议约定延迟了15天）进场施工。由于单松强组织不严、管理不善、施工力量不足等原因，实际施工日期为900余天，扣除因业主原因造成的工期延误，因单松强的原因延误工期309天，给水建公司造成了巨大的经济损失，按协议约定，单松强应支付水建公司违约金1545000元。2、单松强向水建公司分包大坝工程和溢洪道工程后，因其自身施工力量薄弱，其又将其中的部分工程再分包给金志远、章红华施工，后金志远退出，由章红华一人施工完成。工程完工后，经水建公司与再分包人章红华结算，章红华所施工完成的工程款为2278845.19元，章红华已从水建公司处领取工程款（包括：其他支款及水建公司为章红华垫付的电费、柴油款、工程保险金、火工材料款、税收等）共计2521904.57元，章红华已从水建公司处多领工程款157629.58元。由于单松强的实力薄弱，造成工程多次停工，其又将部分工程分包给赵中书施工，工程所需的第一批钢材由赵中书购买。单松强自行施工完成的工程价款仅为4845066元。而水建公司已支付单松强工程款8119187.08元（包括：单松强以借款的形式向水建公司预支的工程款，其他支款，水建公司为单松强垫付的电费、柴油款、火工材料款、工程保险金、税收等），水建公司已多付单松强工程款3274121.08元。3、单松强在起诉状中陈述的其完成的工程量错误。具体为：双方至今未进行结算；单松强以水建公司和业主的审计报告作为依据也是错误的，该审计报告未说明具体哪些工程由单松强施工完成，哪些由章红华施工完成，且未扣除由水建公司自行施工完成部分的工程量。4、水建公司已将10万元保证金全部返还给单松强。综上所述，单松强诉称与客观事实不符，请求驳回其全部诉讼请求。
反诉原告水建公司在原审中反诉称，基于上述本诉答辩同样的理由，请求判令：1、单松强归还水建公司多付工程款451598元和借款539900元，两项合计991498元；2、单松强支付水建公司违约金1545000元。在审理过程中，经该院释明双方签订的协议书为无效后，水建公司将第二项诉讼请求变更为要求单松强赔偿其损失1545000元。
反诉被告单松强在原审中答辩称，1、从2006年开始，水建公司基本上都是逾期支付工程进度款，不存在其多领取工程款的情形。2、虽工期逾期是事实，但逾期系由于水建公司、业主与第三方的原因造成，责任不在单松强。工期延误的具体原因是：工期开工延误，工程量增加很大，工程设计变更很多，康庄公路浇筑封路，康庄公路塌方修复，停电，村民干扰，拉石块石料开采受到限制等等。单松强保留对水建公司因工期延误给其造成的损失主张赔偿的权利。综上所述，请求驳回水建公司的全部反诉诉讼请求。
原审法院查明，2005年2月22日，业主与水建公司签订建设工程施工合同，约定由水建公司承建涉案工程，合同约定开工日期为2005年3月8日，竣工日期为2006年5月18日。合同还对双方各自的其他权利义务进行了详细约定。2005年7月22日，水建公司下属淳安云溪项目部（甲方）与单松强（乙方）签订了承包协议书，约定将涉案工程中的大坝工程、溢洪道工程及工程施工所需的临时工程分包给单松强施工。合同第二条内容为：工程量以设计单位提供的工程量填报承包总价，大坝施工子目23项、溢洪道施工子目11项（详见工程量及单价附表），子目中提供的工程量仅作为工程承包施工报价基准，承包总价以实际完成工程量结算。第三条内容为：承包单价施工中发生设计变更，增加新子目，其工程量按实际工程数结算，单价双方协商确定，大坝施工子目观测与细部报价为估计报价。第五条内容为：施工临时设施乙方在大坝××溢洪道工程施工中所需要修建的临时施工道路、水、电、风系统、生活设施等全部包括在甲方提供的子目中，乙方在报价时综合考虑报价。第六条内容为：付款方式按照业主支付月进度款方式支付大坝××溢洪道工程的月进度款工程经监理工程师验收合格支付进度款85%，余款在大坝××溢洪道完工业主验收合格一个月内付清。第七条内容为：合同工期大坝××溢洪道工程总施工工期为十个月，工程具备开工条件，监理工程师开出开工通知为准，暂定开工时间为2005年8月15日延期罚款每天5000元。甲方原因造成延期，乙方不承担此责。第八条内容为：火工材料供应火工材料由甲方运送到工地仓库。单价以业主供应价结算。第九条内容为：为顺利履行协议，保证大坝××溢洪道工程准时开工建设，收取保证金10万元正。施工机械设备、人员进场并准时开工，机械设备抵押为工程施工保证金。开工保证金全额退还，开工保证金不计利息。第十一条甲方责任中第7项内容为：负责工程所发生的一切税务。合同还对安全生产、质量要求、违约责任等其他内容进行了详细约定。张国阳在甲方代表一栏签字，并加盖了水建公司下属淳安云溪项目部的印章，单松强在乙方一栏签字。2006年2月21日，双方又签订了一份内容与上述承包协议书基本一致的责任协议书，责任协议书在承包协议书的第九条后增加了“该10万元保证金押在张国阳，公司配合单松强向张国阳追回”的内容，马中权在甲方代表一栏签字，并加盖了水建公司的印章，单松强在乙方代表栏签字。
双方一致确认单松强施工工程的完工时间为2008年4月底。涉案工程已于2008年6月实际投入使用，但双方对是否已经竣工验收陈述不一致（单松强称不清楚，水建公司称至今未竣工验收）。单松强在施工过程中将大坝工程中的所有填筑工程（附表中第1.1.12-1.1.1.15项子目）再分包给金志远、章红华施工完成，所有灌浆工程（附表中第1.1.4-1.1.7项子目）再分包给胡雪奎施工完成。经业主委托，浙江淳安阳光联合会计师事务所于2010年10月19日对涉案工程及引水隧洞工程价款进行了审计。根据上述审计报告计算，单松强再分包给金志远、章红华施工完成的填筑工程的工程款为2011736.63元，再分包给胡雪奎施工完成的灌浆工程的工程款为719823.68元。双方一致确认按照双方签订的责任协议书约定的单价计算，金志远、章红华施工完成的填筑工程的工程款为2036135.57元，胡雪奎施工完成的灌浆工程的工程款为566241.86元。审计报告中第1.1.22项子目止水铜片材料由甲方提供，仅由单松强进行加工，涉及的加工费为43347.78元，双方一致确认水建公司应将上述加工费结算给单松强。双方签订承包协议书后，单松强曾向水建公司缴纳了履约保证金10万元，后水建公司于2008年9月1日退还了上述10万元保证金。单松强曾于2010年10月14日向该院提起诉讼【案号为（2010）东民初字第3010号】，要求判令水建公司支付单松强工程款1172511.6元，并支付利息，后因故撤回起诉。
原审确认该案的争议焦点是：一、单松强应得工程款的数额应为多少？单松强的意见为8476132.43元，水建公司的意见为3225677元。具体为：1、双方签订的责任协议书中约定的34项子目外的大坝××溢洪道工程中其他工程是否由单松强施工完成？如由单松强施工完成，因双方未约定单价，相应工程款数额应如何确定？单松强意见为均系其施工完成，结算单价应按责任协议书约定的单价相同的下浮比例确定应付工程款数额，水建公司意见为无证据证明由单松强施工完成，均由水建公司自行施工完成，相应工程款不应结算给单松强。2、单松强主张的增加工程量的事实是否存在？水建公司意见为单松强未提供签证单等证据证明，不予认可。3、单松强再分包给章红华、金志远的填筑工程的工程款及再分包给胡雪奎的灌浆工程的工程款是否应在单松强可得工程款中扣除？如果应扣除，相应数额应为多少？单松强意见为水建公司应按责任协议书约定的单价结算给单松强，由单松强自行与再分包人进行结算，水建公司意见为不应结算给单松强，如应结算给单松强，则应当扣除水建公司已付给上述再分包人的工程款项。4、由于业主结算给水建公司的部分子目单价低于责任协议书约定的单价，相应工程款应否在水建公司结算给单松强的工程款中扣除？单松强的意见为不应扣除，双方结算应按责任协议书的约定进行。水建公司的意见为应扣除，不然显失公平。二、截止目前水建公司已付单松强工程款数额为多少？单松强主张的数额先后为375万元（第一次庭审自认）、2823545.81元（第二次庭审自认）和2638103.4元（第四次庭审自认），水建公司意见先为8119187.08元（包括：单松强以借款的形式向水建公司预支的工程款，其他支款，水建公司为单松强垫付的电费、柴油款、火工材料款、工程保险金、税收等），后又变更为10398032.27元，加上甲供材料1853678元，合计12251710.27元。单松强可得工程款中应扣除的单松强使用的电费、火工材料费金额及业主或水建公司为单松强垫付的材料款（钢筋、水泥、柴油等）分别应为多少？水建公司结算给单松强的工程款应否扣除相应的税金，如应扣除，具体数额应为多少？单松强的意见为责任协议书约定税金由水建公司承担，故不应扣除，水建公司意见应当扣除。三、水建公司主张的由于单松强的原因造成工期延误的事实是否存在？如果存在，具体延误工期时间及给水建公司造成的损失数额应如何认定？双方的观点均见上述诉辩称。
原审认为，一、关于单松强分包工程可结算工程款数额的认定。1、关于责任协议书约定的34项子目外的大坝工程、溢洪道工程中的其他子目由谁施工完成问题及相应的工程款数额的认定。虽单松强未能提供证据证明由其施工完成，但大坝工程、溢洪道工程系一个完整的整体，除其中的填筑工程、灌浆工程可以再分包，其他工程内容无法再分包，水建公司未能提供由其实际施工完成的证据，同时结合水建公司书面答辩意见的相关陈述内容，并考虑到水建公司在该院（2011）东民初字第1786号案件、（2010）东民初字第3010号案件审理过程中从未主张由其施工完成其他子目的事实，该院确定上述34项子目外的大坝工程、溢洪道工程的其他子目全部由单松强施工完成。关于上述其他子目工程内容的工程款数额的确定，虽然双方签订的协议对34项子目外的其他子目的工程款结算未作约定，但仍应根据协议约定及审计报告计算的相关比例确定水建公司应付单松强的相应工程款数额，单松强的相应主张成立，该院予以支持。2、关于单松强分包工程（不包括增加工程量）工程款数额的确定（包括金志远、章红华及胡雪奎实际全部施工完成的填筑工程、灌浆工程）。单松强提供的证据1、2即责任协议书、审计报告和水建公司提供的证据3即上述责任协议书和承包协议书，具备有效证据的认定要件，应当作为认定相应工程量数额和结算单价的有效证据，根据审计报告确定的工程量数额和双方签订的上述协议约定的单价，经计算，上述34项子目工程款为6625035.21元，34项子目外的大坝工程的其他工程内容的工程款为394430.25×89.41%=352660.09元，溢洪道工程的其他工程内容的工程款为376888.3×74.44%=280570.73元。（上述比例计算详见大坝工程、溢洪道工程的工程款计算清单）3、单松强主张的增加工程量的事实是否成立及相应工程款数额的认定。虽单松强提供的证据4、19不具备有效证据的认定要件，不应采纳，但根据审计报告，增加工程量确实存在，而增加工程量系单松强分包工程的有机组成部分，水建公司未能提供任何证据证明由其完成了增加工程量，或由其他再分包人完成了增加工程量（除大坝工程中的填筑工程），故该院确认增加工程量（除大坝工程中的填筑）由单松强实际完成。根据审计报告，业主结算给水建公司的大坝工程和溢洪道工程中增加工程量的工程款数额为963833元（其中大坝填筑补差380920元）。因双方未对增加工程量的工程款计算的下浮比例作出约定，在审理过程中也不能对此达成一致意见，且审计报告没有区分增加工程量中的哪些部分是大坝工程的，哪些部分是溢洪道工程的，每个子目的下浮比例不一，故只能根据双方签订的协议书约定的单价计算的工程款总数及业主结算给水建公司的工程款总数的下浮比例，确定水建公司应结算支付的增加工程量的工程款数额，该院酌情确定按大坝工程下浮10.59%和溢洪道工程下浮25.56%的平均值作为下浮比例，即下浮18.075%。经计算，水建公司应结算支付增加工程量的工程款为789620.19元（963833×81.925%）。4、关于水建公司应否将填筑工程款结算给单松强问题。水建公司提供的证据5中的谅解备忘录与章红华的证言能够相互印证，具备有效证据的认定要件，应予以采纳，其能够证明单松强参加了上述协商会，只是由于其不同意将填筑工程从其分包的工程中分割承包给章红华，故其未在签到单上签名。根据水建公司提供的证据5和双方的陈述，及单松强在第一次对本案的起诉中未主张填筑工程款的事实，该院确认填筑工程全部由金志远、章红华实际施工完成，且水建公司已将填筑工程款直接支付给章红华。根据审计报告确定的填筑工程量及双方签订的协议书约定的单价，应剔除填筑工程款2036135.57元及新增工程中的填筑补差款312068.71元（380920×81.925%），对该款，水建公司不必支付给单松强。单松强主张填筑工程款由其支付给金志远等人，与客观事实不符，其提供的证据16不具备有效证据的认定要件，不予采纳。5、关于水建公司应否将由胡雪奎实际全部施工完成的灌浆工程款结算给单松强的问题。首先，如果水建公司应将上述工程款结算给单松强，根据双方签订的协议和审计报告，数额应为566241.86元，对此双方无异议，该院予以确认。其次，根据该案客观事实，应确认灌浆工程系由单松强向水建公司分包，再由胡雪奎向单松强再分包，没有有效证据证明后由水建公司将灌浆工程直接分包给胡雪奎，故依照双方签订的协议，应由水建公司将灌浆工程款先支付给单松强，再由单松强依照其与胡雪奎签订的协议约定的价格将灌浆工程款支付给胡雪奎。单松强提供的证据13，水建公司无异议，且经审核具备有效证据的认定要件，予以采纳。再次，依照单松强提供的证据13，其应支付给胡雪奎的工程款为520942.51元。单松强提供的证据12中的2007年1月12日的凭证应采纳为定案的有效证据，确认其具有证明单松强自己支付给胡雪奎工程款10万元的事实的证明力，单松强提供的证据12中的2007年9月1日的付款凭证复印件与证据14，不具备有效证据的认定要件，不予采纳。即综合分析单松强提供的证据，应确认其仅实际支付胡雪奎工程款10万元。涉案工程已完工多年，胡雪奎一直没有向单松强、水建公司要求支付工程款，结合上述事实，该院审核确认水建公司提供的相应证据【见“民事诉讼证据（一）”中P154、155、157、158、P159、160、178】能够证明胡雪奎应得的其余工程款由水建公司或业主直接支付。综上，该院认为，因单松强仅实际支付胡雪奎工程款10万元，胡雪奎应得的其余工程款实际由水建公司或业主代为支付，故水建公司仅应支付单松强灌浆工程款145299.35元（100000＋（566241.86-520942.51）】，单松强要求水建公司支付灌浆工程款56万余元的诉请不能成立，同时，如水建公司或业主实际支付胡雪奎的工程款超过胡雪奎应得的工程款，水建公司仅能向胡雪奎追偿，水建公司认为灌浆工程款全部由其或业主支付给胡雪奎，其不应再支付单松强灌浆工程款的辩称，与法律规定不符，该院不予采信。6、关于业主结算给水建公司的工程款的部分子目单价低于责任协议书约定的单价，水建公司能否将相应工程款在结算给单松强的工程款中扣除的问题。因双方已对单价作了约定，双方之间的工程款结算应以双方的约定为依据，水建公司与业主的结算不能成为水建公司不依约支付单松强工程款的正当理由，故上述相应工程款不能在水建公司应付单松强的工程款中扣除。综上，经计算，单松强应得工程款数额为5278739.43（6625035.21＋352660.09＋280570.73＋789620.19-2036135.57-312068.71-420942.51（566241.86×92%-100000）】。单松强主张的8476132.43元及水建公司主张的3225677元均不符合本案事实，该院均不予认定。
二、关于水建公司已付单松强工程款数额（包括：单松强以借款的形式向水建公司预支的工程款，其他支款，水建公司为单松强垫付的电费、柴油款、火工材料款等）的认定及相关证据的认证。该院认为，（1）关于单松强领取的工程款及水建公司代单松强支付其下属员工工资款等（包括借款、支款、垫付款等）数额的认定：【水建公司提供的证据见“民事诉讼证据（一）、（二）”中的相应凭据170份】：①水建公司提供的“民事诉讼证据（一）”中P62、63、65、66、71、75、77、81、82、84、85、86、87、88、91、92、93、94、99、100、102、103、104、105、108、109、126、128、129、133、134、135、136、137、138、139、141、142、143、144、145、147、148、149、151、152、153、154、155、156、157、158、159、160、169、175、176、177、180、182、184、188、192，单松强无异议，予以采纳，经计算，该院确认该部分凭据反映的已付款数额为2081337.81元（上述已剔除单松强虽对P178凭证无异议，但由于该凭证系反映水建公司代单松强支付给胡雪奎的灌浆工程款17万元，根据该院上述已认定由单松强直接支付胡雪奎灌浆工程款10万元，其余均认定为水建公司代为支付，故该17万元已包括在水建公司代为支付的款项内，不应再重复计算单松强已领取的工程款）。②水建公司提供的“民事诉讼证据（一）”中P111、112、113、120、121、122、125、127（涉及金额112660元），单松强对真实性无异议，也认可曾收到上述款项，虽凭证上原注明“此款已扣回”，后被水建公司自行改为“此款要扣回”，但庭审中双方一致认可上述款项应计算为单松强领取的工程款，且没有证据证明水建公司实际从单松强将该部分款项扣回，故该部分凭据反映的款项计112660元应认定为已付款，对该部分凭据予以采纳。需要说明的是P110凭证与P111、112为一组证据，共同反映38492元款项由单松强领取的事实，故对凭证P110也予采纳。③水建公司提供的“民事诉讼证据（一）”中的P64、74、89、140、150、163、165、167、168、170，虽未经单松强签名认可水建公司代其直接支付给单松强的债权人，但根据上述凭证的原件均由水建公司持有及单松强对拖欠上述款项无异议的事实，以及单松强未提供证据证明其自行支付了上述所欠款项的证据的事实，该院予以采纳，确认其具有证明上述合计金额为284262元款项均已由水建公司代单松强支付的事实的证明力。④水建公司提供的“民事诉讼证据（一）”中的其他支付凭据50份（P67、68、69、72、76、78、79、80、83、95、96、97、98、115、116、117、118、119、123、124、130、131、132、161、162、164、166、171、172、173、174、194、196-213），均没有单松强签字，水建公司也未提供其他有效证据印证单松强收到了该部分凭据反映的款项，对该部分凭据不予采纳，对水建公司主张的其支付了该部分凭据反映的款项的事实不予认定。⑤水建公司提供的“民事诉讼证据（二）”中P179、181、182、183、186、187、188、189、190、191、192、194、195、197、202、203、204、205、206、207、208、209，单松强无异议，但认为其中P189、190反映的款项为同一笔，P202、203反映的款项为同一笔，P205、206与P195反映的款项为同一笔。该院认为，首先，对单松强无异议且认为不存在重复计算的相应凭据予以采纳，确认相应的已付款数额为847411.9元。其中凭证P194反映的数额认定为193511.9元，理由为：单松强提供的证据7能够证明水建公司的副总经理马中权出具清单后经单松强签字确认的数额为193511.9元，且清单中注明了每笔款项的具体用途，清单一式两份，分别由单松强、马中权各保存1份，后马中权在自己保存的清单上自行添加了“＋132201.77元总计工程款：325713.67元结算人马中权2008.8.29”的内容，且对上述添加的数额也未注明具体用途，上述添加的内容不能作为已付款的有效证据。其次，关于单松强主张存在重复计算的相应凭据反映的款项数额的认定：单松强主张P205、206与P195反映的款项为同一笔的意见成立，理由为：P205支付凭证上没有单松强签字，且单松强提供的证据11（支付证书，见“答辩证据清单”P43）的下方书写了单松强的银行卡号，而水建公司提供的支付证书【见“民事诉讼证据（二）”P195】将下方单松强书写卡号的部分故意撕掉，变造了证据，故对P205、206予以采纳，对P195不予采纳，对水建公司主张单松强系领取了二笔金额计13万元的款项的事实不予认定，该院确认该部分凭据仅能证明水建公司支付单松强13万元。⑥“民事诉讼证据（二）”的其他支付凭证15份（P184、185、193、198、199、200、201、223、224、225、226、227、228、232、234），均没有单松强签字，单松强不予认可，水建公司不能提供其他证据印证，不予采纳，对水建公司主张其支付了该部分凭据反映的款项的事实，不予认定。上述P189、190及P202、203，水建公司均系针对同一笔款项提供的相应凭据，不存在重复计算问题，单松强对该4份凭据的质证意见不能成立。
（2）关于水建公司或业主代单松强支付的钢筋款数额及水建公司提供的“民事诉讼证据（二）”中的相应凭据19份及单松强提供的相应证据的认证：①P12、13（涉及金额31762元），单松强无异议，予以采纳，对反映的31762元确认为代付钢筋款。P9、10、11能够相互印证，具有证明水建公司已将合计115645元的钢筋款支付钢筋供应商何根亮的事实的证明力，予以采纳。②P2、4、7、8、14、39（涉及金额489600.5元）。该院认为，因单松强对真实性无异议，上述凭据具备真实性，同时因上述凭据原件由水建公司持有，且单松强不能提供任何证据证明由其支付了相应的钢筋款，故对该部分凭据予以采纳，确认其具有证明水建公司或业主支付了相应钢筋款489600.5元的事实的证明力。③P15、16、17、18、19，均没有单松强签字，且单松强有异议，水建公司也未能提供证据证明上述赵中书出具的领款凭据反映的款项与单松强分包的工程存在关联，不予采纳，对水建公司主张的其为单松强代付相应钢筋款的事实不予认定。④P3、5、6，均没有单松强签字，且单松强有异议，水建公司也未能提供证据证明上述款项与单松强存在关联，同时P5、6反映的款项系针对填筑工程，故不予采纳，对水建公司主张的其代单松强支付了相应钢筋款的事实不予认定。综上，水建公司或业主代单松强支付钢筋款合计为637007.5元。
（3）关于水建公司或业主代单松强支付的水泥款数额的认定及水建公司提供的相应凭据【见水建公司提供“民事诉讼证据（二）”中的92份】及单松强提供的相应证据的认证：①P40、41、42、43、44、47、48、49、51、52、53、54，单松强均无异议，予以采纳，但其中P41与水建公司提供“民事诉讼证据（一）”中的P138反映的款项重复，仅能计算一笔，该院确认该部分凭据能够证明水建公司或业主代为单松强支付水泥款215317.59元的事实。②P46、50、63、64、65、66、68、70-79、81-132，单松强对真实性无异议，其真实性能够确认，P46、50、55、58、59、60、61、62、63、64、65、67、69、80能与上述凭据印证，且上述凭据原件均由水建公司持有，单松强不能提供任何证据证明由其支付了上述凭据反映的款项，对上述凭据均予以采纳，经计算，确认水建公司或业主已代单松强支付上述凭据反映的水泥款394025元的事实。③P45、56，虽凭据上注明了“此款已扣回”的内容，但反映的款项已由单松强实际领取，水建公司并没实际扣回，予以采纳，确认水建公司已支付该部分凭据反映的水泥款32690元的事实。④根据上述认证意见，凭证P55、58、59、60、61、62、67、69、80上虽没有单松强签名，但上述凭证系为水建公司代单松强支付水泥款的支付依据，与单松强领取水泥的凭证相互印证，予以采纳。单松强提供的证据20，不具备有效证据的认定要件，不具有证明单松强主张的水泥款均全部由其自行支付的事实，不予采纳。综上，水建公司或业主代单松强支付水泥款合计为642032.59元。
（4）关于水建公司或业主代单松强支付的柴油款数额的认定及水建公司提供的相应凭据【见水建公司提供“民事诉讼证据（二）”中的13份】和单松强提供相应证据的认证：①P134、135、138、139、140，单松强对真实性无异议，其真实性能够确认，P133、136、137能够与上述凭据相互印证，且上述凭据均由水建公司持有，同时，单松强未能提供任何证据证明由其支付了上述凭据反映的柴油款，对上述凭据予以采纳，确认由水建公司或业主代为支付上述凭据反映的柴油款263146.5元的事实。②P141、142、143、144、145，均没有单松强签字，且单松强有异议，水建公司未能提供其他有效证据印证，不予采纳，对水建公司主张由其或业主代为支付了该部分凭据反映的柴油款的事实不予认定。单松强提供的证据8，不具备有效证据的认定要件，不能证明单松强主张的相应事实，不予采纳。
（5）关于水建公司有否代单松强支付钢管租赁费和钢管夹头、数额、炸药款的事实、相应数额认定及水建公司提供相应凭据【见“民事诉讼证据（二）”中的4份】的认证：①P146、147，单松强无异议，予以采纳，对水建公司代单松强支付钢管租赁费13091元的事实予以确认。②P148、156，没有单松强签字，且单松强有异议，水建公司又不能提供其他有效证据印证，不予采纳，对水建公司主张的其代单松强支付钢管夹头5469元、炸药款18369.63元的事实不予认定。
（6）关于水建公司或业主支付给章红华填筑工程款的相应凭据【见“民事诉讼证据（一）”中P24-60】及单松强提供的相应证据的认证：根据上述认证意见，水建公司无需将填筑工程款结算给单松强，故水建公司或业主支付给章红华的填筑工程款的凭证均与该案不具关联，不予采纳。单松强提供的证据16不符合有效证据的认定要件，不予采纳。
（7）关于单松强实际使用的由水建公司垫付的电费数额、火工材料费数额的认定。水建公司应对自己主张的事实提供证据予以证明，否则应承担举证不能的法律后果，水建公司并不能提供有效证据证明其主张的相应数额，该院确认应根据单松强的自认分别认定为93968元、13838元，对单松强提供的证据9、10予以采纳。
综上，该院确认，截止目前，水建公司已付单松强工程款数额（包括：单松强以借款的形式向水建公司预支的工程款，其他支款，水建公司或业主为单松强代付工资、灌浆工程款、钢管租赁费、为单松强垫付的电费、柴油款、火工材料款等）为4988755.3元（2081337.81＋112660＋284262＋847411.9＋637007.5＋642032.59＋263146.5＋13091＋93968＋13838）。单松强、水建公司各自主张的数额，均不符合该案事实，该院均不予认定。
三、关于水建公司主张的由于单松强的原因造成工期延误的事实是否存在及其要求单松强赔偿损失的诉请能否成立的认定。该院认为，单松强提供的证据3，水建公司对真实性无异议，予以采纳，确认其具有证明单松强主张的其实际开工时间为2008年10月15日的事实的证明力。单松强提供的证据5，水建公司对真实性无异议，予以采纳，并结合该案其他有效证据和客观事实，确认涉案工程存在因第三方的原因导致停工的情形。同时，根据审计报告，单松强分包的工程确实存在增加工程量的情形。而且，水建公司将涉案工程分别分包给六个班组施工。故虽然水建公司提供的证据1、4能够证明涉案工程未在约定日期内完工，应予采纳，单松强提供的证据4、6不具备有效证据的认定要件，不应采纳，但根据该案客观事实，应确认工期延误系因多种原因造成。同时，水建公司要求单松强赔偿因工期延误造成的损失，应基于损失实际存在，而水建公司提供的证据8、9不具备有效证据的认定要件，不应采纳，即并无有效证据证明因单松强工期延误造成了损失，事实上，业主并未对水建公司追究工期延误的责任，故水建公司主张完全因单松强的原因导致工期延误并据此要求判令单松强赔偿损失的诉请不能成立，该院不予支持。
该院认为，法律明确禁止将建设工程分包给不具备相应资质的自然人，双方签订的承包协议书、责任协议书，虽系双方的一致真实意思表示，但内容违反法律禁止性规定，应确认无效，但单松强已实际部分履行了协议约定的内容，且涉案工程已由业主实际投入使用多年，应认定单松强施工完成的工程内容质量符合约定要求，根据相关法律和司法解释的规定，水建公司应根据双方约定和单松强实际完成的工程量支付单松强工程款。根据上述认证分析意见，应确认水建公司尚应支付单松强余款为289984.13元（5278739.43-4988755.3），按照双方签订的责任协议书关于涉案工程经监理工程师验收合格支付进度款85%，余款在大坝××溢洪道完工业主验收合格一个月内付清的约定，现涉案工程造价已于2010年10月19日确定，应确认为竣工结算已结束，水建公司应依约全额支付单松强上述工程余款。水建公司未依约全部支付单松强工程款，依照法律规定，应支付单松强拖欠工程款的逾期利息，但单松强主张逾期利息自2008年4月1日起计算不符合该案事实，依照相关司法解释的规定，逾期利息自涉案工程实际交付之日起开始计算，该院确认该案应以双方确认一致的业主实际使用涉案工程一个月后的2008年7月1日开始计算。因双方对逾期利息的计算标准未作约定，依据相关司法解释的规定，应按中国人民银行发布的银行同期同类贷款利率计算。
综上，单松强的诉讼请求部分成立，该院予以支持，大部分不能成立，该院不予支持。水建公司的部分辩称意见成立，该院予以采信，部分辩称意见不能成立，该院不予采信。水建公司的反诉诉讼请求不能成立，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、浙江省东阳市水利水电建筑工程公司应于判决生效后十日内支付单松强工程款289984.13元及利息97394.87元（已自2008年7月1日起按中国人民银行发布的银行同期同类贷款利率计算至2013年8月19日，此后利息仍按上述标准计算至判决生效后的第十日，如水建公司提前支付工程款，则计算至实际履行日止）。二、驳回单松强的其他诉讼请求。三、驳回浙江省东阳市水利水电建筑工程公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费57632元，由单松强承担50521元，由浙江省东阳市水利水电建筑工程公司承担7111元；反诉案件受理费27092元，由浙江省东阳市水利水电建筑工程公司承担。
宣判后，单松强、水建公司不服，均向本院提起上诉。单松强上诉称，原判认定事实不清，证据不足，请求：1、撤销原判，依法改判。2、一、二审诉讼费用由水建公司承担。一、关于单松强应得工程款数额。（一）、原审认定34项子目工程款为6625035.21元，单松强认同，但不认同原审认定的34项子目外的大坝工程的其他工程内容的工程款的认定。按照34项子目双方所约定价格计算出的双方所得工程款的比例为单松强所得占92.76%，水建公司所得的占7.24%，溢洪道工程单松强所得的工程款比例为82%，水建公司为18%，据此计算34项子目外大坝工程单松强应得工程款为394430.25×92.76%=365873.50元，溢洪道工程的其他工程内容的工程款为376888.3×82%=309048.41元。（二）、单松强主张的增加工程量的事实及相应工程款数额的认定。单松强认为实际新增工程量合同中未约定价格的工程量及总价为1182555元，而原审只认定963833元，相差218722元。原审确定下浮比例有误，经单松强计算，大坝子目内工程款下浮比例为7.24%，溢洪道子目外工程下浮比例为18%，两者平均下浮为10.9%，据此计算，单松强所得新增工程合同中未约定价格的工程量所计算出的工程款为1182555×89.1%=1053656.51元。（三）、关于水建公司应否将填筑工程款结算给单松强问题。原审认定从支付单松强工程款中剔除填筑工程款2036135.57元及新增工程中填筑补差款380920元与事实不符。1、从水建公司提供的原审民事诉讼证据（一）第25页淳安云溪电站大坝填筑班组完工结算汇总表可以看出，大坝填筑班组最迟结算时间为2007年2月25日至5月15日，其在2007年6月份以后已经没有工程量，事实上填筑班组也于2007年6月上旬人员和机械设备全部从工地撤出，后续部分的填筑由单松强自行完成，根据淳安县云溪梯级电站工程价款结算审批单2007年12月-2008年1月25日工程支付月报表中可以看出，2007年12月11日至2008年1月25日单松强完成堆石料填筑（开采料）1600立方米，按照双方签订的合同价为21.15元每立方米，即1600×21.15=33840元，堆石料填筑（回填料）3000立方米，合同价为8元／立方米，即3000＊8=24000元。2008年1月25日至2008年5月25日工程支付月报表第1页，单松强完成垫层区填筑509.64立方米，合同价为26元／立方米，即509.64＊26=13250.64元，过渡区填筑3378.97立方米，合同价为26元／立方米，即3378.97＊26=87853.22元，堆石料填筑（回填料）2246.9立方米，合同价8元／立方米，即2246.9＊8=17975.2元。综上，大坝填筑工程单松强自行完成的工程总款为33840＋24000＋13250.64＋87853.22＋17975.20=176919.06元，该款应结算给单松强。2、水建公司提供的原审民事诉讼证据（一）第22页谅解备忘录说明回填料中利用料单价从5.32元／立方米提高到17元／立方米，此差价调整后由项目部直接支付给章红华，除此之外并无其他内容，原审以谅解备忘录为依据认定填筑工程款全部结算给章红华班组与事实不符，单松强认为填筑工程的工程款可以结算给章红华班组，但前提是必须按单松强与施工班组签订的协议书的条款所约定的价格来计算，经单松强计算章红华班组实际应得工程款为1691100.99元。3、单松强提供的原审证据清单二关于金志远班组账目计107005.32元，这是填筑班组向单松强领用的材料款及单松强代填筑班组支付的各种款项，由填筑班组实际负责人虞伟敏签字认可，所以在与填筑班组结算时应扣除该款项，并结算给单松强。4、双方签订的协议中利用料填筑的价格为8元／立方米，而原审认定按17元／立方米的价格结算给填筑班组，单松强仅就这一项就要亏损41270＊9元／立方米=371430，结算给单松强只有8元／立方米，而扣除则按17元／立方米，显失公平，填筑补差款380920元按相应比例结算给单松强。（四）、原审未将保证金100000元计算到单松强应得的总款项内。综上，经计算，单松强应得工程款所额为6625035.21＋365873.50＋309048.41＋1053656.51＋100000-1584095.67-420942.51=6448575.45元。
二、关于水建公司已支付单松强工程款数额。（一）、原审认定的水建公司已支付单松强款项计2081337.81元与事实有出入。原审认定的金额有多处系重复认定，如水建公司原审提供的民事诉讼证据（一）P105与民事诉讼证据（二）P55金额为39070元，民事诉讼证据（一）P88与P177金额2000元，民事诉讼证据（一）P175与民事诉讼证据（二）P179金额50000元，民事诉讼证据（一）P66与民事诉讼证据（二）P42金额34074.59元，合计125144.59元。故已支付单松强款项应为2081337.81-125144.59=1956193.22元。（二）、水建公司原审提供的民事诉讼证据（一）中P111、112、113、120、121、122、125、127涉及金额112660元，单松强虽曾收到过此款，但在后来结算工程款时已被扣回，证据在单松强在原审提交的答辩证据清单P31-P36，单松强并不认可。（三）、原审认定水建公司提供的民事诉讼证据（一）中P64、P74、P89、P140、P150、P163、P165、P167、P168、P170金额为284262元为单松强已得款项，因P74中减水剂是业主要求水建公司添加，双方签订协议时没有要求用减水剂，在工程结算中也没有把加上减水剂的价格结算给单松强。而P89清单是单松强向项目部提交的申请付款的请求，项目部经理孙永根签的是以上款项同意支付，但实际当天并没有付款，支付款项时必须经单松强签字有效。故单松强对P74中的金额13000元、P89中的金额106300元不认同，原审认定的金额284262元应减去P74页中的13000和P89中的106300，即为164962元。（四）、原审认定的已付款金额847411.9元（民事判决书P32），单松强对部分有异议。因单松强提供的民事诉讼证据（二）中，P182与P183为同一笔款项。P183是在同一天内单松强向水建公司申领工程款，水建公司实际负责人马中权签名认可后财务领款，而并非在同一天内申领款项之后又去财务那边领款，并且财务在没有申领单的情况下并非会给予此款。P207与P208系2009年8月31日借款10000元，系重复计算，应从原审认定款中扣除，实际单松强领到的是847411.9-10000-30000=807411.9元。（五）、关于原审认定水建公司或业主代单松强支付的钢筋款数额为637007.5元，单松强认可其中的389801.54元，其余不认可。1、水建公司原审提供的民事诉讼证据（二）P7、8、9、10、11为同一笔款项，金额为115645.36元。P7和P8中钢筋的数量与P9的钢筋数量完全一致，金额相同，P9为送货单据与P7和P8中的收据单据（由于收款收据的格式问题所以分为两张）是相对应的，按照常识，这是正常的一笔金额，而非分为3笔计算。2、单松强对P14金额126769元的认定不认可，发货单位、收款单位均不清楚，单松强签字也并非在同一页面，且时间也不符合。3、用第一联存根联来结算不符合常理，P39金额4791.60元单松强不认可，该款由单松强自己支付。（六）、原审认定水建公司或业主代单松强支付水泥款合计为642032.59元大部分与事实不符，单松强不认可。1、水建公司提供的民事诉讼证据（二）P52、53、54金额6900元，单松强既没有收货签字也没有付款签字，此水泥款项与单松强无关。原审认定的215317.59元应减去该6900元为208417.59元。2、P50、55单松强认可金额为77150元，故单松强认可水建公司或业主代单松强支付水泥款数额为285567.59元。3、单松强对原审对代付水泥款其余款项的认定均不认可。所有的付款凭证未经单松强签字或有付款凭证但没有收货发票或者有发票但没有单松强签名；P70-79用的是第五联运费联；P63、64、65、67、69、80付款凭证均没有单松强签名，且当时水泥的市场价都在345元／吨以内，而上述付款凭证结算价都是395元／吨，与事实不符；整个工程混凝土量为5416.1立方米，按浇筑标准也只需1300吨水泥左右。按原审的认定加上单松强自己支付，按当时市场价可购2000吨以上水泥，这与当时的工程情况不符。（七）、原审认定水建公司或业主代单松强支付柴油款总款263146.5元与事实不符，单松强不认可。1、水建公司提供的民事诉讼证据（二）P134发票号为0026803的金额，单松强不认可，该发票明确注明是东阳水建（石料厂）所用，单松强只是代签，实际情况是当天石料厂负责人不在现场，而单松强与送柴油的王师傅认识，其就叫单松强代签，对此水建公司所提供的民事诉讼证据（二）P151中也有注明。P135发票号0026474，单松强不认可。此发票签收人为章徐清，是虞伟敏班组的财务负责人，事实也用在虞伟敏班组。P136没有单松强签字也没有清单，单松强不认可。P137、138、139、140所涉及的柴油款全部由单松强自己支付，淳安县华夏贸易有限公司用的是结算联，而P139、140用的都是发票联。单松强在原审庭审时出具了2006年3月28日的柴油款19000元由单松强支付的票据，华夏公司在P138发票号0003188上方注明了3月28号收19000元油款，在P140发票号0005770中间也注明了3月28号收，这充分说明P138、P139、P140中的柴油款由单松强自己支付的事实，故水建公司或业主代单松强支付的柴油款总额为109746.5元。综上，水建公司已支付单松强工程款数额（包括：单松强以借款的形式向水建公司预支的工程款，其他支款，水建公司或业主为单松强代付工资、灌浆工程款、钢管租赁费、为单松强垫付的电费、柴油款、火工材料款等）为1956193.22＋164962＋807411.9＋389801.54＋285567.59＋109746.5＋13091＋93968＋13838=3834579.75元，单松强实际应得工程款为6448575.45-3834579.75=2613995.7元，根据中国人民银行发布的银行同期同类贷款利率计算，水建公司应支付拖欠工程款的逾期利息为877943.8元，故单松强应得款为2613995.7＋877943.8=3491939.5元。
针对单松强的上诉，水建公司答辩称，单松强的上诉理由不能成立，请求驳回上诉。一、关于单松强上诉主张的应得工程款数额部分。1、单松强没有证据证明34项子目外以及增加的工程量是其完成的。按照合同的约定，只有34项子项目内工程是分包给单松强做的，新增的子项目（溢洪道）项目或者其他，是水建公司自行施工完成的，与单松强不发生关系，也不存在着工程款结算的比例上调。2、按照单松强的结算得出的数额比业主结算给水建公司还要高得多，不符合交易习惯，也违反了公平公正的交易原则。3、根据谅解备忘录该380920元是直接结算给章红华，与单松强没有关系，原审认定结算给单松强错误。如果单松强结算的话，那么按双方合同约定的单价只能是每立方米5.32元进行结算，因为后面增加部分是水建公司与业主单位进行的变更。新增工程量的填筑工程的38万元补差在工程款应当扣除。4、保证金10万元已退回，不存在计算在总工程款范畴之内。二、关于单松强上诉主张的已付工程款数额部分。1、原审认定水建公司已付款2081337.81元错误，按照现有的证据，已付款应该是3539946元，而单松强在原审第一次庭审自认的已付款是375万元，该375万元中包含杜刚平和陈加福的工程款，也就是说，水建公司主张的3539946元，加上杜刚平（71700元）和陈加福（82500元）的石子加工款刚好是375万元。2、对于单松强上诉的第二大点中其他部分都不符合事实。如第五小点单松强称钢筋款只认可39万多元，事实上一个大坝的钢筋和溢洪道的钢筋起码要100万元以上。第七小点柴油款，都是业主代为支付的，都有发票存在的。
水建公司上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误，请求：1、撤销原判第一项，改判判决驳回单松强的一审诉讼请求。2、撤销原判第三项，改判判决单松强返还水建公司多付工程款451598元和借款539900元，合计991498元。3、诉讼费用由单松强承担。一、原审事实认定错误。1、关于单松强分包及分包外的其他子目及工程款支付的认定错误部分：大坝工程中的启闭机房及其安装是水建公司分包给单中良完成的，款项为90993元；拦河大坝工程中的85772元及进水口工程的34309元合计120081元是水建公司完成的；大坝工程中的填充及其材料、橡胶止水材料款237920元是水建公司完成。2、关于增加工程量部分与事实不符，因部分分包子目与增加工程量部分相关联，因而不是963833元，而是536198.7元，且不是全部由单松强完成的。3、原审关于水建公司或业主支付赵中书钢筋、水泥等款项及工程款的认定与事实不符。2005年年底项目经理潜逃后，项目工程停工，2006年4月，水建公司与赵中书、吴煌标签订施工协议进行施工，11月份被单松强赶出工地，其中钢筋款115236元，水泥款73582元，其他材料及工程款515532.90元，都是水建公司支付的。4、大坝齿板浇筑是大坝的基础工程，其主要材料齿板钢筋也是水建公司完成及业主支付的。二、原审关于水建公司或业主支付方面的认定错误。1、关于胡雪奎工程款中单松强支付10万元与事实不符，单松强未支付过任何款项，实际都是业主支付的。2、关于钢管租赁问题，由于单松强没有支付租赁费及归还钢管、配件，出租人起诉水建公司，业主支付68560元。3、单松强妻子胡敏仙签字领取的10万元；单松强工地负责人陈加福签字领取82500元，单松强的石子班杜刚平的借款71700元。4、项目经理张国阳、陆文龙经手支付的132201.77元。5、业主支付的钢筋款865400.6元、水泥款874140.00元、电费226096.5元、爆破材料182950元、柴油款263146.5元；水建公司支付的钢筋款145236元。三、2008年10月14日，水建公司支付保修金40000元时，双方已达成结算协议，已不欠单松强工程款。且2010年2月12日，水建公司支付保修金130000元，此时保修金已按结算金额约定支付完毕，不可能还有工程款未支付。四、一审法院适用法律错误。1、根据“谁主张谁举证”的原则，合同外单松强完成的工程量部分应由单松强承担举证责任，而不能由水建公司承担举证不能的责任。2、合同外增加的工程、不签订合同就施工，不符合交易习惯。3、业主、水建公司支付部分款项如单松强不认可，只要查明该支付属工程使用就应认定已支付给单松强，否则就应按合同约定的范围结算。
针对水建公司的上诉，单松强答辩称，一、1、大坝工程中的启闭机房及其安装不是单松强合同承包范围，也不是单松强做的，不是本案的诉讼范围。2、拦河大坝工程中的85772元是单松强做的，而进水口工程的34309元不是其承包的，也不是单松强做的。3、大坝工程中的填充及其材料橡胶治水是单松强承包范围，也是其完成的。二、关于增加工程量部分。963933元的工程款并不是事实，正','2018-09-18
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