广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第1791号
上诉人（原审被告）：蒲沛林，男，1954年8月20日出生，汉族。
委托代理人：邓艳琴，广东联合发展律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余四东，男，1966年11月15日出生，汉族。
委托代理人：陈科云，广东舜华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郭仲秋，男，1968年8月2日出生，汉族。
上诉人蒲沛林因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法花民一初字第60号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2012年6月蒲沛林因房屋加盖顶棚找郭仲秋施工，约定工程款2万元，由蒲沛林负责水泥和砖头，郭仲秋提供木板和小的制作工具，郭仲秋后找到余四东等人负责模板，工资每天270元。2012年7月2日工程完成后余四东在拆木板时，因木板下掉，被砸伤手指。事发后余四东被送往南方医科大学南方医院住院治疗，诊断为右拇指离断伤，2012年7月12日出院，医嘱建议：1、保持伤口干燥，2日换药1次，术后2周拆线；2、克氏针内固定6-8周，根据复查照片情况拔除；3、定期复查照片，2周1次；4、加强营养及休息，全休三个月，住院及出院期间陪护人员一名；5、建议到下级医院行康复治疗；6、不适随诊。出院后当天再次到南方医科大学南方医院住院治疗，2012年7月19日出院，诊断为右拇指末节离断伤再植术后。医嘱建议：1、休息，加强营养；2、术后4周复查x片，根据骨折愈合情况拔出克氏针；3、定期复查，不适随诊。2012年8月24日余四东再次到南方医科大学南方医院住院治疗，2012年8月30日出院，诊断为右拇指断指再植术后，医嘱建议：1、注意休息，术后全休3个月；2、住院期间留陪人1名……2012年11月5日，余四东委托中山大学法医鉴定中心进行伤残评定，中山大学法医鉴定中心于2012年11月14日作出中大法鉴中心（2012）临鉴字第L46279号鉴定意见书，鉴定余四东符合职工工伤七级伤残。余四东支付鉴定费980元。蒲沛林、郭仲秋提出应按人身损害标准评定，余四东于2013年3月12日委托中山大学法医鉴定中心再次进行伤残鉴定，中山大学法医鉴定中心于2013年3月14日作出中大法鉴中心（2013）临鉴字第L46897号鉴定意见书，鉴定余四东符合道路交通事故九级伤残。余四东支付鉴定费980元。
郭仲秋已收到蒲沛林给付的工程款20000元，郭仲秋主张支付余四东医疗费12000元，余四东仅确认收到郭仲秋医疗费11851元，蒲沛林支付余四东医疗费8980元，另蒲沛林于2012年7月17日支付余四东后续治疗费1000元。
广州市花都区花山镇龙口村民委员会于2012年12月4日出具证明一份，证实余四东2003年至今一直居住该村三队村民江永辉出租屋处。广州市德新制衣有限公司于2012年8月2日出具证明一份，证实唐界英从2012年5月3日一直在该公司任职，月平均工资3000元，自从唐界英2012年7月2日起照顾其工伤的丈夫不能正常上班，现公司已停发其7月份工资。2013年5月7日营山县丰产乡深堂村村民委员会出具证明一份，证实该村周元芳，女，77岁（512924193608258161）一共生育六个子女，其中女儿三个，大女病故，另二个女儿出嫁（余四碧、余四琼）。老人由三个兄弟（余四林、余四国、余四东）供养。营山县公安局回龙派出所在证明上加盖户口专用章。2012年8月9日，营山县增产乡三清村村民委员会出具证明一份，证实余四东与唐界英为夫妇，余四东需扶养母亲周元芳和岳母毛美群和儿子余志明读书。营山县公安局回龙派出所在证明上加盖户口专用章。余志明是余四东和唐界英生育的儿子，于1995年6月4日出生。
余四东为农村户口，提供建设银行银行卡流水单以证实有收入，另余四东申请证人刘某和李某出庭作证，证实2011年与余四东装模板时认识，事发时与余四东一起工作，是郭仲秋雇请他们并支付工资。郭仲秋表示与余四东是工友，只是介绍余四东为蒲沛林工作，充当代发工资的中间人。蒲沛林表示不认识余四东，只与郭仲秋发生加工承揽的关系，余四东亦表示不认识蒲沛林，是郭仲秋雇请工作的。郭仲秋出具证明证实余四东在蒲沛林处干活平均270元一天。
以上事实，有户口本、病历、疾病诊断证明书、收费收据、司法鉴定意见书、证明、发票及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为：郭仲秋将其承揽的工程雇请余四东等人施工，约定按日计算工资，郭仲秋与余四东雇佣关系成立，余四东因从事工作中遭受的人身损害，郭仲秋作为雇主应承担赔偿责任。郭仲秋辩称与余四东是工友关系，只是介绍为蒲沛林工作，余四东和证人均确认是受郭仲秋雇请，工资由郭仲秋支付，与蒲沛林并不认识，故对该抗辩不予采纳。郭仲秋承接蒲沛林的建筑施工工程，自行提供木板和制作器具，双方构成承揽关系，蒲沛林有义务审查承揽人郭仲秋是否具备从事建筑的相应资质，但其没有尽到该义务。因此，蒲沛林作为定作人对于余四东因事故所造成的损失应承担相应的赔偿责任，由于蒲沛林就本次事故存在的过错系基于选任过失，故认定蒲沛林应就因本次事故造成的实际损失承担30％的补充赔偿责任。
现余四东要求蒲沛林、郭仲秋赔偿其医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金合理合法，予以支持，但数额应以实际损失为限。经审查，余四东各项损失如下：
一、医疗费，余四东提供的医院收费收据合计为11157.6元，余四东主张医疗费合计31988.6元，其中蒲沛林支付其中8980元，郭仲秋主张支付其中12000元，余四东仅确认郭仲秋支付其中11851元。郭仲秋未能提供单据予以证实其支付12000元医疗费，故对余四东的医疗费合计31988.6元及诉请医疗费11157.6元的主张予以支持。
二、住院伙食补助费，余四东住院24天，按50元一天计算为1200元，余四东主张25天，无依据，不予支持。
三、护理费，根据医院诊断证明住院及出院期间需陪护1人，余四东提供其妻子的误工证明，但无提供劳动合同和工资单等予以佐证，故按每天80元计算，余四东主张护理一个月合理，予以支持，计算为80×30=2400元。
四、营养费，余四东提供医疗机构的医嘱证明需加强营养，根据余四东伤势和治疗情况，酌定为800元。
五、误工费，余四东住院24天加上第二次出院后休息35天及第三次出院后医嘱需全休三个月，合计149天，余四东主张135天无超出，予以支持。余四东主张按每天工资收入270元计算，蒲沛林、郭仲秋提出异议，由于余四东工作并不固定，余四东从事建筑行业，故参照2012年度国有建筑业在岗职工年平均工资收入标准38565元计算，计算为38565／365×135=14264元。
六、残疾赔偿金，余四东要求按职工工伤七级伤残计算赔偿，蒲沛林、郭仲秋提出异议，由于未被认定为工伤，属于人身损害案件，应按交通事故伤残等级九级计算赔偿。余四东为农村户口，综合余四东提供的居住证明、证人证言、收入情况，已充分证明其事发前已在城镇居住满1年以上并有固定收入，蒲沛林、郭仲秋虽对此表示异议，但未能提供反证予以反驳，故按广东省2012年度城镇居民人均可支配收入标准每年26897.48元计算20年再计算20%为107589.92元。被扶养人生活费，余四东母亲周元芳，在定残时已满76周岁，依法应属于被扶养人，按2012年度广东省城镇居民人均消费性支出每年20251.82元计算5年再乘以20％再计算五分之一为4050.36元；余志明是余四东的儿子，定残时需扶养6个月，计算为20251.82×6／12×20%／2=1012.59元，合计112652.87元。
七、伤残鉴定费，余四东为进行伤残鉴定所支出的合理费用，予以支持。余四东进行伤残鉴定两次，第二次鉴定伤残等级九级予以采纳，故该次的鉴定费980元，予以支持。
八、精神损害抚慰金，鉴于余四东因此事故造成九级伤残的后果，蒲沛林、郭仲秋无证据证实余四东对此后果产生存有过错，酌定为20000元。
以上医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、伤残鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计184285.47元，郭仲秋支付医疗费11851元，蒲沛林支付医疗费8980元和另行给付余四东1000元，扣减上述款项后，余款162454.47元，郭仲秋应承担赔偿责任。蒲沛林应在总赔偿款184285.47元的30%即55285.64元范围内承担补充清偿责任（已给付9980元）。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条至第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、自本判决生效之日起十日内，郭仲秋赔偿余四东医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、伤残鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计162454.47元。二、自本判决生效之日起十日内，蒲沛林在55285.64元范围内对第一项判决承担补充赔偿责任（已给付9980元）。三、驳回余四东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6509元，由余四东负担3409元，郭仲秋负担3104元。
判后，蒲沛林不服，向本院提起上诉称：一审判决责任认定不清，适用法律不当。2012年6月蒲沛林与郭仲秋约定，由郭仲秋承接蒲沛林已建成的8层房屋顶棚加盖工程，工程费用2万元人民币。该工程完成后，余四东在拆模板时，因木板下掉被砸伤手指。一审法院在认定上述事实后，确定蒲沛林与郭仲秋之间系承揽合同关系。但在适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条时，一审错误认定蒲沛林在选任郭仲秋时存在过失，进而判令蒲沛林承担30％的补充赔偿责任。一、蒲沛林不存在选任上的过失。1、承揽合同的种类很多，包括但不限于加工合同、定作合同、建房合同、测试合同、建设工程合同。除相关法律法规特别规定某些合同主体必须具有一定的资质条件或组织形式的要求，定作人有对此类合同中承揽人进行选任的义务外（例如建设工程合同），其它类型合同中的定作人没有对承揽人进行特别选任的义务。2、本案中，蒲沛林与郭仲秋之间为一般加工承担合同关系，而非建筑工程承揽关系。承揽关系分为一般加工承揽关系和建筑工程承揽关系。建筑工程承揽活动一般含有较高的技术含量和很大的执业风险，法律要求建设工程合同的双方必须具有相应的资质，必须有一定的注册资金和抗风险能力的单位。而农村个体建筑一般技术含量相对较低，执业风险相对较小，民间个体工匠即可参与民间建筑。根据建筑法第83条规定，农村建房时房主将自建低层建筑发包给包工头承建的，双方之间形成的合同关系不是建筑工程承揽关系，而应为一般加工承揽合同关系。3、本案中蒲沛林将已自建完毕的农村房屋“加盖顶棚”工程以总金额2万元的费用交由郭仲秋承建，该项工程不涉及楼房主体建设，工程规模小，建筑技术含量和执业风险相对较低，与《建筑法》和相关法律法规中规定承揽建筑工程需要相应资质的要求不同，本案中的“加盖顶棚”工程完全可以由民间个体工匠参与建筑，目前，没有法律法规规定民间个体工匠承揽工程时需要何种资质。而且，由于民间建筑的工匠是个体的自然人，实践中，也没有对个体工匠建筑资质的审查机构存在。因此，要求定作人蒲沛林审查郭仲秋是否有建筑资质没有事实和法律依据。二、蒲沛林已尽到善良管理人之注意义务。民法对“过失”的认定是以其欠缺注意之程度为标准的，一般观念认为，有相当知识经验及诚意之人应尽之注意，即为善良管理人之注意。若蒲沛林已尽到此善良管理人之注意，其就没有过失存在。本案中郭仲秋长期承揽农村房屋小型加建工程，余四东也陈述并确认这一事实。郭仲秋以自己多年对外承揽工程的行为促使蒲沛林充分相信并认可郭仲秋完全具备承揽顶棚加盖工程的能力。另外，蒲沛林在余四东施工过程中也多次提醒和规劝其注意人身安全。蒲沛林已经完全尽到了合理的注意义务，主客观上都不存在过失。综上所述，蒲沛林没有选任的过失，且完全尽到其应尽的注意义务，不应承担任何赔偿责任。据此，上诉请求：1、二审法院改判蒲沛林无需承担赔偿责任。2、二审受理费由余四东、郭仲秋承担。
余四东答辩称：同意一审判决。
郭仲秋未答辩。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为蒲沛林对于余四东所受到的人身损害是否具有选任过失。郭仲秋承接蒲沛林的建筑施工工程，由蒲沛林负责提供水泥和砖头，由郭仲秋自行提供木板和制作器具，且由郭仲秋负责建筑工程的具体施工事宜。原审法院据此认定蒲沛林与郭仲秋之间构成承揽关系，合法合理，本院予以确认。定作人蒲沛林与承揽人郭仲秋约定由郭仲秋在其房屋八楼的顶层进行相关建筑施工活动，该活动具有一定的危险性，蒲沛林在选择承揽人时应当尽到谨慎的选任义务，须审查郭仲秋是否具备相应的资质或安全生产条件。而事实上，郭仲秋并不具备相应的资质。因此，蒲沛林对于郭仲秋的选任具有过失，其对于余四东在施工活动中所受到的人身损害依法应承担赔偿责任。原审法院酌定由蒲沛林就本次事故造成的实际损失承担30%的补充赔偿责任，并无不当；且原审法院对于实际损失的数额计算正确，本院予以确认。
综上所述，蒲沛林的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（5110，0）﹥》第一百七十条﹤javascript：SLC（5110，153）﹥第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费1183元，由上诉人蒲沛林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 官 健
代理审判员 魏 巍
代理审判员 康玉衡
二〇一四年××月××日
书 记 员 林俊达
孙帅