广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤03民终10468号
上诉人（原审原告）：陈素梅，女，汉族，1988年9月14日出生，身份证住址深圳市龙岗区。
委托诉讼代理人：谢斌浩，广东穗江律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪丽君，广东穗江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈国兴，男,1960年9月18日出生,香港居民，深圳市横岗红荷股份合作公司（荷坳村）原村民。
委托诉讼代理人：何祺伟，广东世纪华人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蓝敏俊，广东世纪华人律师事务所律师。
原审第三人：深圳市横岗红荷股份合作公司，住所地深圳市龙岗区横岗街道荷坳社区荷坳路2号(仅作办公住所)。
法定代表人:陈伟波，董事长。
委托诉讼代理人：刘鹤毅，广东乐为律师事务所律师。
上诉人陈素梅因与被上诉人陈国兴、原审第三人深圳市横岗红荷股份合作公司（以下简称红荷公司）确认合同无效纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初8626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人陈素梅上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判律师见证的《房屋赠与协议》无效，被上诉人陈国兴立即交还涉案房屋，并支付房屋占有使用费。2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，律师见证的《房屋赠与协议》并非王某生前真实意愿，且房屋赠与协议侵害了上诉人等人的合法继承权。1、王某生前意愿出现前后不一致(王某在房屋赠与协议中表示愿意将涉案房屋赠与被上诉人一人所有，但在上诉人提交的视频资料中却表示涉案房屋由三家共同继承)，且见证律师未予事先确认王某是否具有完全民事行为能力，故其律师见证的《房屋赠与协议》存在重大瑕疵。2、王某生前共养育三个子女，大儿子陈某1(2010年12月14日因病去世)，二儿子陈国兴，三儿子陈某2。因家中贫困，陈某2早年就独自前往香港打工挣钱。1998年之前，王某同全家人共同生活在深圳市龙岗区横岗街道荷坳村37号三层楼房中，且家庭生活费用主要来源于陈某1与陈某2(包括荷坳村37号三层楼房的建设费用，也是由陈某1与陈某2支付，1998年之后，王某因持有的荷坳村股权分红提高，无需子女承担生活费用)。3、被上诉人陈国兴自始至终未承担过照顾、赡养王某的义务，而上诉人父母及陈某2不仅在经济上赡养王某，而且在精神上、生活上予以照顾和慰问。一审判决驳回上诉人的诉讼请求，而支持了被上诉人的遗嘱见证和《房屋赠与协议》有效，一则与民法基本原则之一的公序良俗原则相违背，即对社会大众起到错误的导向作用，可以不用尽赡养义务，二则与民法基本原则之一公平正义原则相违背，即未承担赡养义务的一方获得了利益，而真正承担赡养义务的一方反而分毫未得。上诉人主张的是按照法定继承，而非由其一人或陈某2一人继承涉案房屋，此主张符合公序良俗原则、公平公正原则，故请求二审法院确认《房屋赠与协议》无效。二、被上诉人提交的《遗嘱》见证是《房屋赠与协议》的基础和重大证据支撑，因《遗嘱》见证存在众多重大瑕疵，应当被认定为无效遗嘱，故《房屋赠与协议》也应当被认定为无效。1、根据《继承法》的条文并且参照《遗嘱公证细节》的规定，律师在提供遗嘱见证服务时，应当首先确认遗嘱人的身份以及确认遗嘱人是否具有完全民事行为能力，并且应当在律师见证中注明或让遗嘱人签字确认，否则无行为能力人或限制行为能力人所立的遗嘱是无效的。然而在本案中，被上诉人提交的遗嘱见证，无论在书面的《遗嘱声明》中，还是在录音录像中，见证律师都未确认遗嘱人王某是否具有完全民事行为能力，且王某在订立遗嘱时已将近90岁高龄，其自我表达意识薄弱，也无法完全独立处理民事活动，其行为易受旁人误导。2、在遗嘱见证的录音录像中，王某和见证律师多次将陈某2、陈国兴两人弄混淆，此点已能说明王某并不具备清醒的自主意识，其真实的意思表达也无法明确。在我方提交的视频中，王某虽已病重入院，但其清楚的表达涉案房屋希望由三家共同继承。此视频表达的意愿与遗嘱中的意愿出现矛盾，由此足以证明，王某并不具有完全民事行为能力，遗嘱也并非王某真实意愿，故被上诉人提交的遗嘱应当被认定为无效遗嘱。3、遗嘱见证应包含见证律师与遗嘱人的谈话笔录，且谈话笔录应包含遗嘱人姓名、意思清楚状态、表达真实的意愿、准备处置的财物、财物的继承人、接受继承是否有附带要求等等内容，而被上诉人提交的遗嘱见证中仅有《遗嘱声明》，未包括任何形式的谈话笔录内容，故此遗嘱见证存在重大瑕疵问题。4、被上诉人虽提交了抬头为王某的见证发票以及委托见证合同(包括遗嘱见证、房屋赠与协议见证)，但见证律师陈某在出庭作证过程中也明确遗嘱见证并非是王某本人打电话委托，而是其家人用家庭电话致电陈某律师；房屋赠与协议见证同样也并非是王某本人委托，而是“村里有人打电话给我，告诉我王某要委托律师做见证”，由此可见，委托律师做见证并非是王某本人主动要求，而是其他人积极操作，究竟是谁委托律师做见证、见证费用由谁支付以及真正委托人与见证律师是否存在利益关系都值得怀疑，故律师见证的真实性无法确认以及律师出庭作证的证言不能采纳。5、见证律师陈某在一审庭审中提及“在见证过程中只有王某和两名见证律师在王某房中做见证，其他人都已清场，”但在被上诉人提交的录音录像中即“宣读谈话笔录并按手印”第2分40秒左右出现一男子声音，纠正并指出“哎哎，不是陈某2，是陈国兴”，其足以证明见证过程中并非像见证律师陈某所说已全部清场，且经上诉人及多名家人确认此出声男子就是陈国兴即本案被上诉人。见证律师陈组兴也对房屋赠与协议在何处见证与被上诉人所述不一致，故见证律师出现前后相互矛盾之处，此证人证言不能采纳，以及整个见证过程中是否存在其他误导或威逼利诱王某作出不真实的意思表达都应当值得怀疑。综上，不管是《遗嘱》见证，还是《房屋赠与协议》见证，首先见证律师未事先确认王某是否具有完全民事行为能力，其是否能真实、明确的表达自己的意愿；其次王某在《遗嘱》见证和《房屋赠与协议》中表达的意愿与生前最后一次在医院所表达的意愿出现前后相互矛盾，故其生前真正的意愿无法得到确认；再者《遗嘱》见证和《房屋赠与协议》都存在诸多重大瑕疵问题，应当都被认定为无效。但一审法院对以上事实都未予以认定，驳回了上诉人的请求，故请求二审法院查明事实，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人陈国兴答辩称：一、涉案的《房屋赠与协议》是协议签署双方的真实意思表示，并未违反法律强制性规定，合法有效。上诉人请求确认《房屋赠与协议》的上诉请求没有事实及法律依据。王某已于2016年1月19日订立了遗嘱声明，将其名下的房产确定由被上诉人个人继承，之后并无重新订立任何高于该遗嘱效力的遗嘱。遗嘱声明并非是《房屋赠与协议》基础与前提，两份法律文书单独生效，并不具有从属性，两者的法律效力也不相同，两者互不影响，遗嘱声明的效力问题并不基于《房屋赠与协议》，其仅为加强证明王某对涉案房产处置的真实意思表示。二、被上诉人是涉案房产的合法权利人，上诉人无权要求返还涉案房产及支付占有使用费。综上，请求法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。
原审第三人红荷公司答辩称：一、涉案房产已经合法的交付给了王某，王某享有完全的自由处分权。二、基于王某本人的意愿，由其本人亲自向红荷公司申请和办理相关产权登记的事宜，红荷公司仅仅负有配合的义务。三、王某向红荷公司申请涉案房产的登记情况，是由其本人当面向红荷公司申请的，红荷公司没有审查材料的义务。红荷公司认为家庭会议决定是指家庭共有人的会议，王某丈夫早已去世，涉案房产的共有人，即所有人只有王某一人，王某本人签署的相关文件，就相当于家庭会议决定，所以，红荷公司的行为是合法有效的。
陈素梅向一审法院起诉请求：1、依法确认王某与陈国兴签订的《房屋赠与协议》无效；2、判令陈国兴于判决书生效后三日内交还涉案房屋，并恢复原状；3、判令陈国兴支付房屋占有使用费（按每月4800元计算，从2017年1月20日起至实际交还之日止，暂计至起诉之日为4800×4=19200元）；4、本案诉讼费由被告承担。
原审法院经审理查明：王某于2016年1月8日办理了深圳市龙岗区颐某楼房的收楼手续，并就涉案房屋签订了《前期物业管理服务协议》、《委托银行代收款协议书》（均盖有王某指模）。2016年1月19日，王某作出《遗嘱声明》内容显示：“本人现有名下房屋一套，是本人个人财产，由于担心本人去世以后，家属以及子女因遗产继承发生争执，故本人于2016年1月19日订立本遗嘱，特委托广东世纪华人律师事务所陈某、何祺伟律师作为见证人，并委托陈某代书，对房屋作出如下处理：1、该房屋位于深圳市龙岗区某楼房，面积约89平方米；2、本人去世以后，上述房产由陈国兴个人继承，身份证号H01xxxx（3），与本人系母子关系；3、本嘱一式两份、继承人执一份、见证律师执一份。本人声明订立本遗嘱时本人自愿作出，未受到任何威胁，立遗嘱时神智清醒。本人其他亲属不得以任何理由对被继承人上述房产进行干涉”。因王某不识字且不会书写名字，该《遗嘱声明》签署过程均有视频录像，由陈某律师向王某宣读后，提示王某在每页加盖指模。2016年12月22日，王某签收红荷公司作出的《房产交付及告知书》，红荷公司告知王某涉案房产具备过户登记条件，请配合项目公司办理房产过户与产权证，并按约定缴纳相关税费，以及若要求直接将房产登记在他人名下的相关手续。2017年1月4日，在广东世纪华人律师事务所律师陈某的见证下，王某（作为赠与人）与陈国兴（作为受赠人）签订了《房屋赠与协议》，约定：“1、赠与人与受赠人是红荷公司的原村民，双方是母子关系，赠与人是深圳市龙岗区颐安都会中央花园2栋A单元6A房产的所有人；2、该房是赠与人基于红荷公司的股权分红分得的个人财产，性质为市场商品房；3、该房开发商已交付给赠与人，目前具备了办理房产证的条件且处于办证阶段，各项税费等手续尚未缴纳；4、赠与人自愿将该房产全部赠与给儿子陈国兴，赠与人自愿与受赠人签订本赠与协议；5、从签订本协议书之日起，受赠人陈国兴依法取得上述所赠与房产的所有权，享有占有、使用、收益、处分和抵押的权利……；6、在签订本赠与协议后，赠与人同意与受赠人共同至红荷公司办理房产转移、变更登记的手续；7、赠与人同意办理房产证由开发商直接办理至受赠人陈国兴名下，办理房产过户登记所产生的一切费用由受赠人陈国兴承担；8、签订本协议后，赠与人同意受赠人可自行收房……”每一页由王某加盖指模。2017年1月5日，王某与陈国兴共同在红荷公司，签订《申请及承诺书》约定办理涉案房产的过户和登记手续，确定赠送并登记到亲属陈国兴名下，不动产登记价为268万元。红荷公司称上述《房产交付及告知书》、《申请及承诺书》为陪同办理手续的陈国兴根据王某的意见，当着其公司工作人员的面代王某签署，在陈国兴代签后，王某本人当着其公司工作人员的面加按指模。
又查，王某于2017年4月28日去世，生有大儿子陈某1、二儿子陈国兴、三儿子陈某2，大儿子陈某1已经去世，陈某1生有陈某3、原告陈素梅。王某生前（1998年以后）与孙子陈某3居住生活，由其照顾。陈建伟到庭称王某曾经跟其提起要将涉案房产给陈国兴，也知道遗嘱声明和赠与房产的事情，涉案房产自交付之日起其受王某委托管理出租。
再查，原告提交手机拍摄的视频，显示王某在2017年4月病重入院时，由三儿子陈某2询问王某关于房产分配的事情，王某没有作出清晰明确的表示。
以上事实，有原告提交的《户口本》、《常住人口登记卡》、《申请及承诺书》、《见证书》、《房屋赠与协议》、《房产交付及告知书》、《死亡医学证明书》、《照片、视频、录音》，被告提交的《委托见证合同》、《房屋赠与协议见证书》、《遗嘱声明见证书》、《遗嘱声明见证过程视频资料》、《死亡记录》、《死亡证明书》、《收楼材料》，第三人提交的《情况核实说明》，证人陈某的证言以及庭审笔录予以证明，足以证实。
原审法院认为：王某的大儿子陈某1已去世，陈某1的女儿陈素梅享有代位继承权。《房屋赠与协议》由王某与陈国兴所签署，约定王某将其股权分红所得的涉案房产赠与并直接登记于陈国兴的名下，结合在红荷公司处签署的《房产交付及告知书》、《申请及承诺书》以及律师见证下签署的《遗嘱声明》、王某的扶养亲属陈建伟的陈述可知，王某生前确有将涉案房产赠与陈国兴的意思表示且一直与陈国兴共同办理涉案房产的相关手续，鉴于王某不识字且不会写字，其以加盖指模来确认并处置财产的相关文件亦具有法律效力，故原审法院认定王某与陈国兴签订的《房屋赠与协议》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。原告主张《房屋赠与协议》无效，未举证证明该协议存在合同无效的法定情形，应承担举证不能的不利后果。因此，原告提出的全部诉讼请求，依据不足，原审法院予以驳回。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告陈素梅的全部诉讼请求。本案一审案件受理380元（原告已预交），由原告承担。
本院经审理查明，原审中，被上诉人申请证人见证律师陈某出庭作证，陈某对《遗嘱声明》、《房屋赠与协议》的内容予以确认。上诉人在二审中提供王某于2016年4月6日、4月9日在深圳市龙岗区第三人民医院入院、出院的记录,分别载明其入院体格检查为神志清楚、神清。本案其他事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案为确认合同无效纠纷。本案的争议焦点为：《房屋赠与协议》应否无效的问题。本案中，深圳市龙岗区的房产由红荷公司分配给王某所有，王某于2017年4月28日去世，有红荷公司出具的《房产交付及告知书》、居民死亡医学证明书证实，且双方未持异议，本院予以确认。鉴于2016年1月19日的《遗嘱声明》、2017年1月4日的《房屋赠与协议》均是在律师见证下作出，且王某将该房产登记在被上诉人陈国兴名下的《申请及承诺书》以及《房产交付及告知书》，均是陈国兴在红荷公司代王某签署，同时王某本人当着红荷公司工作人员的面加按指模，上诉人提供的2016年4月6日、4月9日期间在深圳市龙岗区第三人民医院入院、出院的记录亦分别载明其入院体格检查为神志清楚、神清，故上诉人主张被上诉人提交的《遗嘱声明》存在重大瑕疵，《房屋赠与协议》并非王某生前的真实意愿，均应为无效，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币760元，由上诉人陈素梅负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 伟
审判员 李小丽
审判员 袁劲秋
二〇一八年八月二日
书记员 林楚娟