江苏省无锡市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n＼n（2014）锡民终字第0053号＼n＼n上诉人（原审原告）李宝，男。＼n上诉人（原审被告）无锡市神威保安服务有限公司。＼n法定代表人徐祖兴，该公司总经理。＼n委托代理人龚礼勤，无锡市崇安区恒丰法律服务所法律工作者。＼n上诉人李宝、上诉人无锡市神威保安服务有限公司（以下简称神威公司）因劳动合同纠纷一案，不服无锡市北塘区人民法院（2013）北民初字第0872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月26日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月6日公开开庭审理了本案。上诉人李宝、上诉人神威公司的委托代理人龚礼勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原审法院审理查明：李宝自2011年9月1日起被派至玉祁中心小学从事保安工作。2012年2月13日，李宝签订《惠山区特殊教育学校门卫保安员安全责任状》，其中载明：1、学校门卫实行24小时值班制，执行交接班制度，做到岗不脱人。……每天做好执勤记录，以备检查。2、学生到校日，分三个时段在门口站岗，具体站岗时间为早上6：50-7：50，中午11：00-12：30，下午3：00-5：00。非站岗时段关注好监控屏幕。夜间、节假日巡查校园（检查门窗、水电关闭等），如发现异常情况，应立即采取措施并报告有关领导或报警。3、做好门卫室、校门口的清洁卫生工作。4、按规定休假，轮休时内部协调好值班时间，并向学校领导递交书面申请征得同意。2012年11月27日，李宝与神威公司订立《保安聘用协议》，约定了协议期限一年、工资发放、加班工资标准等内容，且约定服装按实际领取量计算金额，一次性个人买断，同日李宝在《保安员退工须知》及《关于不需要公司办理意外伤害保险的承诺书》上签字。2013年农历春节（即2013年2月10日）前，李宝向神威公司发出要求解除劳动合同关系的通知书。2013年2月22日，李宝与玉祁中心小学签订《玉祁中心小学门卫保安员安全责任状》，内容与前述安全责任状内容基本一致，其中第8条修改为“每晚学校向社区开放锻炼场所，保安需密切注意，做好各项防范工作”。2013年4月1日，神威公司向公安部门提交了李宝的保安员考试报名登记表（加盖神威公司公章），在工作经历一栏中填写有“2011年9月1日至神威保安公司上班，然后派遣到玉祁街道玉祁中心小学就职至今。”5月6日，李宝离开神威公司。2013年5月30日，李宝因工资及经济补偿事宜向无锡市北塘区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称北塘劳动仲裁委）申请劳动仲裁，被申请人为神威公司。7月19日，北塘劳动仲裁委作出仲裁决定书，决定终止审理。同日，李宝诉至原审法院，请求判令神威公司：支付其超时工资75692.80元（其中加班工资34599元、休息日工资37634元、节假日工资3459.80元）、克扣工资2550元及50%的额外补偿金1275元、经济补偿金7000元（1750*2月*2倍）、未订劳动合同的二倍工资19250元（1759元/月*11月）；退还其服装费840元（押金200元、工资扣款640元）；并向其书面道歉、支付精神伤害抚慰金5000元和因解除劳动关系带来的损失5250元（3个月），总计116857.80元。＼n原审法院另查明：自2012年12月15日至2013年4月16日,包勇萍每月给李宝发送手机短信，告知其工资已发放及数额，其中2013年1月15日短信提到“发服装、大衣168元、套装125元、衬衫45元、帽子40元、肩章附件30元，计408元，本月暂扣服装100元，实发1650元。”2013年3月16日、4月16日的短信均提到扣100元服装费。且3月16日的短信中提及“有关过年前你给我发来的信件，愿意继续做的，我也赞成，请端正心态，自然我也会守信用，如果觉得不开心，那就和我讲明，不要去搞那种违反劳动法不劳动法的，因为在学校的工作，不可能产生什么超过时间工作的情况，希望你公平、合理看待目前的工作岗位。”原审法院至玉祁中心小学进行调查时，该校分管保卫工作的副校长姚某表示，李宝确在该学校做过保安，因为保安工作调动频繁，具体工作时间不清楚；该校在几年前与无锡市金佳劳务派遣有限公司（以下简称金佳派遣公司）签过合同，具体的安排人员、工作时间、工资发放等都是由该公司负责的，学校跟保安公司之间没有经济往来，保安的工资由学校打到派遣公司，具体每个保安多少工资学校不管。保安每天的工作时间多久、人员安排由保安公司或派遣公司安排，学校只是给保安提供午餐和晚上住的地方；学校只要求门卫室、保安室内有人就可以了，平时只要从早上七点到晚上五点学生放学结束保安室内有人就可以；一般情况下保安室中有三个人，他们轮流休息，如果有人休假，只要他们之间协调好就行，如果时间长的话也会有派其他人的。＼n原审法院还查明：一、神威公司于2011年10月17日更名为现在的名称，其前身成立于2008年11月20日。2012年1月19日，神威公司领取了保安服务许可证。二、无锡市区最低工资标准在2010年2月1日起为960元/月，2011年2月1日起为1140元/月，2012年6月1日起为1320元/月。＼n以上事实，有介绍信、《安全责任状》、《保安聘用协议》、《保安员退工须知》、《承诺书》、劳动仲裁决定书、工商登记材料、原审法院调查材料及当事人陈述在卷佐证。＼n原审诉讼中，李宝提供了“工作调令”一份，内容为“李宝先生：自2011年9月1日始，你的工作岗位从公司调往玉祁中心小学（分校特校）请即时办妥交接手续后，准时报到。签发人包勇萍”，落款处为金佳派遣公司的印章且印章为复印件。神威公司认为工作调令不能证明李宝与其有任何劳务关系，上面的图章是劳务派遣公司的、图章也不是红图章，对真实性也有异议。＼n原审法院审理后认为，本案争议焦点有五个。一、双方是否存在劳动关系、神威公司是否需要支付二倍工资；二、神威公司是否需要支付李宝加班工资；三、神威公司是否需要支付经济补偿金；四、神威公司是否克扣工资；五、神威公司是否应当退还服装费用。＼n关于争议焦点一。虽然李宝提供的“工作调令”上无神威公司印章，仅有包勇萍的签字，但李宝在保安员考试报名表中工作经历中称其自2011年9月1日即为神威公司工作，且神威公司在报名表上加盖公章，神威公司作为报名材料的提交人，对填写内容应当知晓而未提出异议，故李宝主张自2011年9月1日起至神威公司工作，法院予以采信。关于李宝主张的二倍工资问题，其在2011年9月1日起与神威公司发生实际用工后，双方应当在用工满一个月后即2011年10月1日签订书面的劳动合同。虽然2012年11月27日李宝与神威公司签订《保安聘用协议》，但神威公司未提供此前与李宝签订书面合同的证据，故认定双方在2012年11月27日前未订立书面劳动合同。因此，神威公司自2011年10月1日至2012年8月31日期间，应当向李宝每月支付二倍的工资。李宝就该劳动争议已经申请劳动争议仲裁，故李宝在本案中主张二倍工资予以支持。关于李宝在此期间领取的工资，李宝主张除有两笔为代他人领取工资外、每月“转存”系其工资，其提供的银行卡交易记录中自2012年12月份的“转存”金额与包勇萍发出的短信中工资金额一致，故该银行卡中的“转存”为工资的事实予以确认。经查，其自2011年10月至2012年8月期间的工资总额为17643元，故神威公司应当向李宝支付自2011年10月1日至2012年8月31日期间每月二倍的工资总计17643元。＼n关于争议焦点二。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。李宝主张其每天工作15个小时、每月加班时间276小时，但其提供两份《安全责任状》系其与神威公司以外的学校所签，责任状中仅是要求学校门卫实行24小时值班制、站岗时间三个时间段，且要求按规定轮休，且学校表示保安室内有三个人、三人可以轮流休息，只要有人在即可，因此，该责任状不能证明李宝主张的加班事实的存在。考虑到学校保安工作的特点，即使李宝工作时间长，但其劳动强度与工作时间明显不一致，长期处于等待状态且等待期间有休息场所可以休息、完全认定为工作时间明显不合理，且神威公司已经按月向李宝发放了相应的劳动报酬、劳动报酬总额明显高于每月最低工资标准，并自2012年12月起将劳动报酬发放情况以手机短信方式通知李宝，故神威公司主张其已经支付过加班费的意见具有合理性，因此，李宝主张的加班工资、休息日工资、节假日工资共计75692.80元，依法不予支持。＼n关于争议焦点三。就劳动合同如何解除，李宝陈述，在2013年5月2日包勇萍拿出一份每月1750元工资（包含200元社会保险）的协议让其签字，其不肯签字，包勇萍告知其不肯签字就不要做了，其就不做了；且陈述“5月6日直接去公司谈的，没有谈好，之后再也没去过”、“公司说是我自己不做的，真要想做可以派我去别的地方，我说我没有错我要回原来的地方，她说不行。”、“5月6日离开的、未办理手续”，由于聘用协议中未约定工作地点，神威公司要求调换工作地点并无不当，双方因调换工作地点、工资待遇等原因协商未果后李宝离开公司且未办理手续，应当认定双方系协商一致解除劳动合同，神威公司应支付二个月的经济补偿金，但无需支付二倍的经济补偿金。经查，李宝自2012年5月份至2013年4月份期间十二个月的月平均工资为1671.50元，故神威公司应当支付李宝经济补偿金3343元（1671.50元*2）。＼n关于争议焦点四。李宝主张神威公司在2011年克扣其5个月每月200元、2012年扣除8个月每月100元、2013年扣除5个月每月150元共计2550元“工资”，但未提供相应证据。李宝承认“工资”每月都发，且根据手机短信，在2012年12月以后应发“工资”中扣除的均为服装费、扣款三次共300元；自2011年9月1日至年底仅有4个月，故李宝的主张与事实不符，其要求神威公司支付克扣“工资”2550元及50%的额外补偿金1275元，依法不予支持。＼n关于争议焦点五。虽然双方约定服装费用由个人承担，但李宝作为神威公司的保安在工作时其保安服装系其完成工作的条件之一，服装费用应当由神威公司负担。现李宝要求神威公司退还服装费押金200元、工资扣640元（其中2011年至2012年扣340元、2013年扣300元）共计840元，因包勇萍在手机短信提到2013年的服装费为408元，故李宝主张的金额符合两次服装的费用金额，对其请求予以支持。关于李宝主张的神威公司书面道歉并支付精神伤害抚慰金5000元，无事实和法律依据，故不予支持。关于李宝主张的解除劳动关系带来的损失5250元（3个月），无法律依据，不予支持。＼n原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十六条、第二十七条、第三十三条、第三十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、神威公司于判决发生法律效力之日起十日内支付李宝二倍工资17643元、经济补偿金3343元并退还李宝服装费840元，合计21826元；二、驳回李宝的其他诉讼请求。＼n上诉人李宝不服原审判决，向本院提起上诉称，除精神伤害抚慰金、因解除劳动关系带来的损失不再坚持外，其他各项原审时的请求均是合理合法的，请求二审法院判令神威公司向其支付二倍工资、加班工资、克扣工资、经济补偿金（按照二倍计付）、服装费等合计106607.80元。＼n神威公司对此答辩称，李宝提出的是无理要求，不应得到支持。＼n上诉人神威公司亦向本院提起上诉，称李宝刚开始并非其公司的职工，李宝有一段时期与其他单位签订了劳动合同，神威公司是后来接手小学的保安业务的，李宝是因为有不端行为被公司察觉后主动向公司发函要求解除合同的，故公司不应当支付二倍工资，不应当承担经济补偿金，请求二审法院对二倍工资及经济补偿金予以改判。＼n李宝答辩称，其上述两项请求合法。＼n二审期间，双方当事人对于原审判决查明的事实及记载的质证经过均无异议，本院予以确认。神威公司还向本院提供了新证据，即2011年9月1日李宝与金佳派遣公司签订的保安聘用协议及补充协议，协议约定的期间为2011年9月1日至2012年8月31日。李宝承认协议上的签名系其本人笔迹，但辩解称当时的内容是空白。但是，李宝承认“工作调令”是包勇萍于2011年9月1日交给他，供其报到之用。神威公司称，包勇萍先是金佳派遣公司的工作人员，后来成为神威公司的业务员。根据双方当事人的陈述及二审的新证据，本院认定李宝先前曾与其他单位签订劳动合同的事实。＼n本院认为，二倍工资并非劳动所得，是针对拒不与劳动者签订劳动合同的用人单位的惩罚性责任，对用人单位苛以上述责任应当有法定正当的理由。本案中，根据二审出现的新证据，结合“工作调令”及原审法院调查的情况可以认为李宝自2011年9月1日起是与有关单位签订劳动合同的，本案的神威公司也与李宝自2012年11月27日起签订了劳动合同，因此由神威公司承担惩罚性责任的事实依据并不充分，原审判决有关二倍工资的内容应当根据新证据予以变更，本院对李宝要求的二倍工资不予支持。＼n关于加班工资的上诉请求。李宝的在岗时间虽然较长，但其劳动强度不高，长期处于等待状态，有休息场所可以休息、同岗位有三名保安，也有轮休条件，故李宝按每日有效劳动时间15小时，按照365天连续计算加班工资，其计算方式明显不合理。鉴于李宝的实际工作状态，结合实发工资总额明显高于最低工资标准及李宝可以收到工资的短信提示等情况综合评判，李宝要求补发加班工资的事实依据及理由均不充分，且根据二审的新证据，李宝向神威公司主张2012年11月27日以前的加班工资，也属不当，故本院对于李宝加班工资的要求不予支持。＼n关于经济补偿金或赔偿的争议。根据李宝所陈述的经过，应当认为劳动关系破裂的原因在于双方因新协议磋商未果均不愿意继续维系原有的劳动关系，故可以作为双方协商一致解除劳动合同的情形处理，神威公司依法应当支付经济补偿金，但是李宝要求支付赔偿金的请求，其事实及理由并不充分，本院不予支持。李宝虽然曾于2013年2月发函要求解除劳动合同，但是双方的劳动关系实际仍在延续，故应当按照2013年5月6日李宝离开神威公司时的情况认定劳动关系终止的原因，由于神威公司未作出合理的陈述，故本院对于李宝的陈述予以采信。李宝在神威公司工作期间的月平均工资经核算约为1730元，故神威公司应当支付李宝经济补偿金865元（1730*0.5）。＼n关于服装费，因神威公司不再上诉，故本院对原审判决的内容予以确认。李宝有关克扣工资等其他上诉请求，因没有新的事实与理由，原审判决的认定并无不当，故本院对此均不予支持。＼n根据上述理由，结合新证据应当对原审判决进行调整。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第二百五十三条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条的规定，判决如下：＼n一、变更无锡市北塘区人民法院（2013）北民初字第0872号民事判决的第一项，变更为无锡市神威保安服务有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付李宝经济补偿金865元，并向李宝退还服装费840元，合计1705元；＼n二、维持无锡市北塘区人民法院（2013）北民初字第0872号民事判决的第二项。＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由无锡市神威保安服务有限公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n（此页无正文）＼n＼n＼n＼n＼n审判长顾妍＼n代理审判员陶志诚＼n代理审判员钱菲＼n＼n＼n＼n二○一四年三月十三日＼n书记员张朴田＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n本案援引法律条款＼n＼n《中华人民共和国劳动合同法》：＼n第三十六条?用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。＼n第四十六条?有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：＼n……＼n（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；????……＼n第四十七条?经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。＼n……＼n＼n《中华人民共和国民事诉讼法》：＼n第六十四条?当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。＼n第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：＼n……＼n（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；＼n……＼n第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。＼n＼n最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》：＼n第四十六条由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。＼n＼n