陕西省榆林市榆阳区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕0802民初10590号
原告（反诉被告）丁某。
委托代理人周某。
被告（反诉原告）榆林某公司。
法定代表人吕某。
委托代理人山某。
委托代理人高某。
原告丁某与被告榆林某公司（以下简称某公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2016年10月26日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告丁某及其委托代理人周某，被告某公司的委托代理人山某、高某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告丁某向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告履行商品房预售合同约定的义务即向原告交付房屋并承担从2015年1月1日起至实际交付房屋之日止，按原告已交付房款424440元，以日万分之二计算的违约金，截止2016年10月26日违约金为56450.52元；2、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原告与被告签订商品房预售合同，原告购买被告开发的位于榆林市南郊农科所东榆溪大道北，榆溪湾（建筑面积：137.67平方米）住宅一套。该合同签订后，原告如约向被告履行了付款义务，按该合同第八条约定：被告至迟在2014年12月31日前，依照国家和地方政府的有关规定，将具备该商品房验收合格，并符合本合同约定的商品房交付原告使用。但时至今日，被告无任何正当理由，仍未按合同约定向原告交付房屋。为此，原告诉至法院。反诉被告丁某辩称：1、原告按照被告的要求如期履行付款义务，不存在任何过错，并不存在合同违约行为。2、原告已按照被告要求履行了95%的付款义务，从鼓励交易、保护交易安全、公平公正原则，本案不存在合同约定的法定解除情形。综上，应驳回被告的全部反诉请求。
原告丁某向本院提供了以下证据：
1、王亚丽收款收据两支、丁某收款收据两支、购房签约手续办理流程表一份，用以证明原告按照被告的要求及时履行付款义务的事实。
2、商品房预售合同一份，用以证明原告按照被告的要求付款后，与被告签订了预售合同的事实。
3、录音光盘一张，用以证明被告的工作人员李强明确原告按照被告要求办理付款手续，原告不存在违约的事实。
被告（反诉原告）某公司辩（诉）称：1、丁某与某公司签订的商品房预售合同合法有效。同时按照商品房预售合同的第六条、第八条的约定某公司不存在任何违约行为。由于原告没有按照合同约定先履行交付全部房款的义务，故被告依据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求的规定没有按时向原告交付涉案房屋并不构成违约，也不应承担任何违约责任。2、丁某未按照商品房预售合同第六条的约定一次性支付全额房款，按照商品房预售合同第七条的约定，某公司请求确认商品房合同已经解除。合同约定买受人逾期付款超过30日后，出卖人有权解除合同，并由买受人按累计应付款的10%向出卖人支付违约金。现由于原告未按照合同第六条约定一次性支付全额房款444674元。为此，被告方提出反诉，请求：1、确认反诉人与被反诉人签订的商品房预售合同解除；2、判令被反诉人向反诉人支付违约金44467.4元；3、本案诉讼费由被反诉人承担。事实与理由：反诉人与被反诉人协商，被反诉人享受一次性付款的购房优惠待遇，双方于2014年4月24日签订商品房预售合同，合同约定：被反诉人购买反诉人开发的位于榆林市南郊农科所东榆溪大道北，地电.榆溪湾6幢1单元402室房屋一套，面积137.67㎡，总价款444674元，被反诉人须在签署合同时一次性付清全部房款，但合同签订后，合同第七条第二款约定：被反诉人逾期付款超过30日，反诉人有权解除合同，反诉人解除合同的，被反诉人按累计应付款的10%向反诉人支付违约金。由于被反诉人违反合同约定，故提出反诉，请求人民法院支持反诉人的反诉请求。
被告某公司向本院提供以下证据：
商品房预售合同、收款收据（票号0026643）、收款收据（票号0026644）、解除合同通知书各一份，用以证明1、丁某交房款422440元，未交22234元；2、丁某未在商品房预售合同第六条约定的时间即合同签订时（2014年4月24日）付清全部房价款，且逾期至现在仍未付清全部款项444674元。被告公司按照合同法第六十七条享有先行履行抗辩权，可以拒绝原告相应向其交付房屋的履行要求；3、原告未交房款22234元，先构成违约，故被告公司未交付房屋不构成违约，不承担违约责任；4、被告公司依据合同法第九十三条、商品房预售合同第七条规定，已通知丁某解除双方签订的商品房预售合同，同时丁某应承担违约金44467.4元。
经庭审质证，被告对原告提供的证据1中收款收据4支真实性无异议，但原告并没有按照商品房预售合同约定全额付款。对证据2真实性无异议，但按照商品房预售合同第6条约定，原告应一次性付清全额购房款，付款时间应该是签订合同当天也就是2014年4月24日付清全部款项；同时按照合同第7条约定，买受人最迟应该在2014年5月24日付清全部款项，但是原告未交房款22234元，已经构成违约。对证据3真实性、证明目的均有异议，与本案没有关联性，此录音证据没有任何形成时间、形成地点，同时录音证据中也没有表明被录音人是被告公司员工。根据播放录音中的被录音人也明确表示交清全款后才可以办理手续，也和购房合同中第六条约定的一致，反而可以证明原告在付清全款后，被告才可以在2014年12月31日向原告履行交房义务。原告对被告提供的证据真实性无异议，证明目的有异议，原告按照被告指示交付房款的行为不存在过错，也不存在违约。对解除合同通知书认为不符合合同解除条件，不发生解除的效力。
本院对经庭审质证的证据作如下认证：原告提供的证据1、2，被告对真实性无异议，经审查，该两组证据能够证明原被告签订商品房预售合同，原告共交纳房款422440元的事实，与本案具有关联性，对本案具有证明力，依法予以采信。原告提供的证据3，被告有异议，经审查，该证据系录音证据，证据单一，无其他证据相互佐证，不能证明原告的证明目的，依法不予采信。
被告提供的证据，原告对真实性无异议，证明目的有异议，经审查，商品房预售合同和收款收据与原告提供的一致，能够证明原被告签订商品房预售合同，原告共交纳房款422440元的事实；解除合同通知书，原告对真实性无异议，经审查，该证据能够证明被告于2016年11月17日向原告发出商品房预售合同解除通知书的事实，对本案具有证明力，依法予以采信。
本院根据原、被告的陈述，庭审的举证、质证及本院认证，查明以下事实：被告榆林某公司是依法成立的经营房地产开发的企业法人。榆林市住房和城市建设局向原告颁发榆住建预售证第201302号榆林市商品房预售许可证。2014年4月24日，原告丁某与被告榆林某公司签订商品房预售合同，约定：原告购买被告开发的位于榆林市南郊农科所东榆溪大道北，地电.榆溪湾6幢1单元402室（建筑面积：137.67平方米）住宅一套，单价为3230元，总金额444674元，合同第六条约定买受人按下列第一种方式按期付款即一次性付款，买受人须于本合同签署时付清全部房价款计444674元。买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列第1种方式处理，1、按预期时间，分别处理（1）逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行，（2）逾期超过30日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的10%向出卖人支付违约金。第八条规定出卖人应当在2014年12月31日前，依照国家和地方政府的有关规定，将具备该商品房验收合格，并符合本合同约定的商品房交付原告使用。合同还约定其他事项。合同签订后，原告向被告交纳购房款422440元。现原告认为被告未按合同约定向原告交付房屋。为此，原告诉至法院，提出前述诉讼请求。被告于2016年11月17日向原告通过邮寄的方式发出商品房预售合同解除通知书，并提出前述反诉请求。
本院认为，双方争议的焦点是被告是否在本案中可以提出先履行抗辩权问题。原告认为被告迟延交付房屋，应当支付原告迟延交房违约金并向原告交付房屋；被告认为根据合同约定，原告应于签订合同之日即2014年4月24日向被告一次性交清全部房款444674元，现原告未交清剩余房款，被告应行使先履行抗辩权，按照合同约定，逾期付款超过30日，被告有权解除合同。经审查，经被告多次催收，原告至今未交清全部房款，按合同约定，逾期付款超过30日的，被告有权解除合同，故被告应在本案中提出先履行抗辩权。被告于2016年11月17日向原告发出解除合同通知书，该解除合同的行为符合合同约定和法律规定，，被告提出确认双方签订的商品房预售合同解除的反诉请求，应依法予以支持。原告抗辩其是按照被告的要求如期履行了95%的付款义务，不存在任何过错，并不存在合同违约行为，因该抗辩理由没有事实依据支持，亦不符合合同约定，故原告请求由被告交付房屋并承担迟延交房违约金的请求，依法不予支持。本案中，被告依据合同约定反诉请求由原告支付累计应付款的10%的违约金即44467.4元，因该反诉请求的违约金过高，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，并根据公平、诚实信用原则予以衡量，故应调整为已付房款422440元的1%即为4224.4元较为合理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第六十七条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、驳回原告（反诉被告）丁某的诉讼请求。
二、被告（反诉原告）榆林某公司与原告（反诉被告）丁某签订的商品房预售合同于2016年11月17日解除。
三、本判决生效后十日内，由原告丁某向被告榆林某公司支付违约金4224.4元。
四、驳回被告榆林某公司的其他反诉请求。
案件受理费600元，由原告丁某负担。反诉费450元，由原告丁某负担150元，由被告榆林某公司负担300元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。
审判员 葛美云
二〇一七年二月二十三日
书记员 王 宝