湖南省长沙市芙蓉区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)湘0102刑初359号
公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。
被告人陈聚乐，男，1991年5月10日出生,汉族，初中文化，无业。因本案于2016年12月23日被抓获，同日被刑事拘留，2017年1月11日被逮捕，现羁押于长沙市第二看守所。
辩护人袁瑜蔚，湖南湘达律师事务所律师。
被告人刘晨，男，1993年8月5日出生,汉族，初中文化，无业。因本案于2016年8月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕，现羁押于长沙市第二看守所。
辩护人杨松柏，湖南长沙市芙蓉区长清法律服务所法律工作者。
被告人余承昭，男，1995年7月28日出生,汉族，初中文化，无业。因本案于2016年8月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕，现羁押于长沙市第二看守所。
被告人余承有，男，1992年12月13日出生,汉族，初中文化，无业。因本案于2016年8月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕，现羁押于长沙市第二看守所。
辩护人刘文莉，湖南通程律师事务所律师。
长沙市芙蓉区人民检察院以湘长芙检刑诉(2017)370号起诉书指控被告人陈聚乐、刘晨、余承昭、余承有犯诈骗罪，于2017年6月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长沙市芙蓉区人民检察院指派检察员郭沫杉出庭支持公诉，被告人陈聚乐及其辩护人袁瑜蔚、被告人刘晨及其辩护人杨松柏、被告人余承昭、被告人余承有及其辩护人刘文莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长沙市芙蓉区人民检察院指控：2016年以来，被告人陈聚乐纠集被告人刘晨、余承昭、余承有等人，对不特定人通过电话以虚假办理信用卡的方式进行诈骗。陈聚乐通过其他途径获取被害人信息（包括姓名、电话）后，由刘晨、余承昭、余承有等人冒充“中瑞信投资担保上海分公司”的员工，打电话给被害人，以可以办理高额度的信用卡为诱饵，让被害人提供地址并先行转让办信用卡的包装费300元到该团伙提供的银行账户上，后由陈聚乐联系其他同伙邮寄给被害人虚假的信用卡取得被害人的进一步信任后，再由陈聚乐、刘晨、余承昭、余承有等人冒充银行工作人员打电话给被害人，以信用卡额度的2%的金额收取“劳务费”，继而以验证被害人偿还能力或者收取保证金的形式骗取被害人的钱财，直到被害人发现被骗为止。所骗钱财都要被害人转账至其指定的账户。
被告人刘晨于2016年2月加入陈聚乐的诈骗团伙并开始实施诈骗，被告人余承昭于2016年7月初加入陈聚乐的诈骗团伙并开始实施诈骗，被告人余承有于2016年7月30加入陈聚乐的诈骗团伙。陈聚乐的团伙在实施诈骗期间，通过孟令喜、陈卫国、黄哲、周国春等人的银行账户，收取被害人杜路生、李海岗等人的诈骗款共计42万余元。
公诉机关认为被告人陈聚乐、刘晨、余承昭、余承有的行为构成诈骗罪，数额巨大；陈聚乐、刘晨、余承昭系主犯，余承有系从犯；并提交了相关证据，提请本院依法判处。
被告人陈聚乐、刘晨、余承昭、余承有对公诉机关指控的事实、罪名及提交的证据没有异议。被告人陈聚乐的辩护人辩称，陈聚乐等人没有实际持有诈骗使用的银行卡，不排除有其他犯罪团伙使用的可能，因此，指控的诈骗金额42万元证据不足，不应支持。被告人刘晨的辩护人辩称，刘晨系被陈聚乐雇佣，只领取10%的提成，应当认定为从犯。被告人余承有的辩护人辩称，余承有只参与诈骗一个星期，参与时间较短，无违法所得，系初犯，认罪态度好，且退赔被害人经济损失，请求对其宣告缓刑或者免予刑事处罚。
经审理查明：
2016年年初以来，被告人陈聚乐先后租住长沙市雨花区万科金域华府、芙蓉区人民路“世嘉国际”华城小区，纠集被告人刘晨、余承昭、余承有等人，对不特定人通过电话以虚假办理信用卡的方式进行诈骗。具体方式如下：陈聚乐通过其他途径获取被害人信息（包括姓名、电话）后，由刘晨、余承昭、余承有等人冒充“中瑞信投资担保上海分公司”的员工，打电话给被害人，以可以办理高额度的信用卡为诱饵，让被害人提供地址并先行转让办信用卡的包装费300元到该团伙提供的银行账户上，后由陈聚乐联系其他同伙邮寄给被害人虚假的信用卡取得被害人的进一步信任后，再由陈聚乐、刘晨、余承昭、余承有等人冒充银行工作人员打电话给被害人，以信用卡额度的2%的金额收取“劳务费”，继而以验证被害人偿还能力或者收取保证金的形式骗取被害人的钱财，直到被害人发现被骗为止。所骗钱财要求被害人转账至其指定的账户。
经查，被告人陈聚乐系该诈骗团伙的组织者和领导者，其负责租赁作案的房屋、通过网上购买被害人的身份信息、待被害人邮寄300元包装费后通知其他同伙将虚假的信用卡邮寄给被害人、被害人将钱款汇入指定银行账户后其负责与收款的上线联系，上线扣除10%的手续费后将余款交给陈聚乐，陈聚乐再按照刘晨、余承昭、余承有每人经手的诈骗金额的10%的比例给每人提成。
被告人刘晨于2016年2月加入陈聚乐的诈骗团伙并开始实施诈骗，被告人余承昭于2016年7月初加入陈聚乐的诈骗团伙并开始实施诈骗，被告人余承有于2016年7月30加入陈聚乐的诈骗团伙。陈聚乐的团伙在实施诈骗期间，通过孟令喜、陈卫国、黄哲、周国春等人的银行账户，由实际持有银行卡的另外同伙收取被害人杜路生、李海岗等人的诈骗款，其同伙扣除诈骗款的10%后将剩余款项交给陈聚乐。
2016年8月9日，公安机关在长沙市芙蓉区人民路“世嘉国际”华城二期2栋2203房将被告人刘晨、余承昭、余承有抓获，现场查获用于作案的手机、笔记本电脑、纸质客户信息资料、纸质笔记本、纸质银行账户卡号（无卡）及密码。公安机关于2016年9月6日调取了户名为孟令喜、陈卫国、黄哲、周国春的银行交易历史明细清单，其中，户名为黄哲的银行卡于2016年9月4日收到汇入款1000元。2016年12月23日，公安机关在广东省河源市“万绿广场”一出租房内将被告人陈聚乐抓获归案。
结合报案被害人的陈述及报案材料、银行交易流水、被告人的供述等证据，综合认定本案诈骗金额为145768元。在本案审理过程中，被告人余承有的家属代为退赔被害人应娜娜经济损失26000元、被告人余承昭的家属代为退缴赃款15000元、被告人陈聚乐的家属代为退缴赃款104768元。
上述事实，有下列由公诉机关提交，并经庭审质证、认证的证据予以证明：
1、报案材料、接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过，扣押物品清单及照片、电子证据检查笔录，证明：2016年8月9日，公安机关在长沙市芙蓉区人民路“世嘉国际”华城二期2栋2203房将被告人刘晨、余承昭、余承有抓获，现场查获用于作案的手机、笔记本电脑、纸质客户信息资料、纸质笔记本、纸质银行账户卡号及密码。2016年12月23日，公安机关在广东省河源市“万绿广场”一出租房内将被告人陈聚乐抓获归案。
2、被害人杜某某、李某某等人的陈述、银行卡客户交易查询明细、报案材料、立案决定书，证明：杜某某、李某某等人被他人以代办信用卡的名义行骗，先以信用卡额度的2%的金额收取“劳务费”，继而以验证被害人偿还能力或者收取保证金的形式骗取被害人的钱财。
3、户名为孟令喜、陈卫国、黄哲、周国春的银行交易历史明细清单、转账凭证，证明：被告人陈聚乐等人通过同伙以户名为孟令喜、陈卫国、黄哲、周国春的银行账户收取被害人汇入的诈骗款。
4、证人潘某某、余某某的证言，被告人使用电话通话记录单，证明：2016年年初以来，被告人陈聚乐先后租住长沙市雨花区万科金域华府、芙蓉区人民路“世嘉国际”华城小区，雇请被告人刘晨、余承昭、余承有等人，对不特定人通过电话以虚假办理信用卡的方式进行诈骗。
5、证人陈某某的证言、户籍证明，证明：其系陈卫国的父亲，其子陈卫国的身份证2013年已丢失，一直没有补办，陈卫国本人没有办理过农业银行和邮政银行的银行卡。
6、被告人指认现场、指认作案工具照片、辨认笔录。
7、收条、缴款凭证，证明：被告人余承有、余承昭、陈聚乐的家属代为退赔、退缴被害人的经济损失。
8、被告人陈聚乐、刘晨、余承昭、余承有的户籍证明，现实表现材料，证明：被告人陈聚乐、刘晨、余承昭、余承有已达刑事责任年龄。
9、被告人陈聚乐、刘晨、余承昭、余承有的供述，与本院查明的事实一致。
本院认为：被告人陈聚乐、刘晨、余承昭、余承有以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物人民币145768元，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。公诉机关指控的罪名成立，但指控诈骗的金额证据不足，不予支持。公诉机关指控诈骗金额42万余元主要依据户名为孟令喜、陈卫国、黄哲、周国春的银行交易历史明细清单，根据扣押的纸质银行账户卡号及被告人的供述，被告人陈聚乐等人并未实际持有户名为孟令喜、陈卫国、黄哲、周国春的银行卡，且案发后户名为黄哲的银行卡仍然收到汇入款1000元，不能排除户名为孟令喜、陈卫国、黄哲、周国春的银行卡有其他人使用的可能，故指控诈骗的金额证据不足。本院结合报案被害人的陈述及报案材料、银行交易流水、被告人的供述等证据，综合认定本案诈骗金额为145768元。被告人陈聚乐系诈骗团伙的组织者、领导者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪进行处罚；被告人刘晨、余承昭、余承有起次要或者辅助作用，系从犯，依法可从轻或者减轻处罚。四名被告人到案后对主要犯罪事实均如实供述，依法可从轻处罚。被告人已退缴本案赃款，可酌情从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人陈聚乐犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元（限于本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月23日起至2021年12月22日止。）
二、被告人刘晨犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元（限于本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月9日起至2019年8月8日止。）
三、被告人余承昭犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元（限于本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月9日起至2018年8月8日止。）
四、被告人余承有犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元（限于本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月9日起至2017年10月8日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗长华
人民陪审员 彭建国
人民陪审员 刘 艳
二〇一七年九月十五日
书 记 员 周 柳
附：本案适用《中华人民共和国刑法》相关法条
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。