广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤53民终558号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）:云浮市华川投资有限公司。住所地：云浮市。
法定代表人：陶凤英，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：梁洁，广东顾浩巍律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）:广东东润创展石材有限公司。住所地：云浮市。
法定代表人：古喜泉。
委托诉讼代理人：陆龙波，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：农浩，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人云浮市华川投资有限公司（以下简称“华川公司”）因与被上诉人广东东润创展石材有限公司（以下简称“东润公司”）商品房预约合同纠纷一案，不服云浮市云城区人民法院（2017）粤5302民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人华川公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回东润公司本诉的全部诉讼请求，支持上诉人的全部反诉请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：
一、一审判决认定事实不清。
1.上诉人与被上诉人2013年6月签订《云浮XX·XX城商品房预订购买协议》和《云浮XX·XX城商品房预订购买协议补充协议（一）》（两份协议以下合并称《协议》）。《协议》约定被上诉人在2013年8月23日前向上诉人支付履约保证金2000万元。但直至2016年9月上诉人发出解除《协议》的通知，被上诉人只支付了1500万元（且其中1000万元逾期支付），其余500万元逾期三年未付。一审判决对被上诉人该违约事实未作清晰认定，认定事实不清。
2.上诉人提交的五份云浮市建设工程质量检测站《混凝土抗压强度检验报告》证实涉案房屋建设达到正负零的日期。一审判决对此事实未作明确认定，遗漏认定重要事实，认定事实不清。
3.项目建设中上诉人一直和被上诉人密切联系随时当面通报工程进展情况，被上诉人的法定代表人出席项目现场销售仪式足以证实。一审判决认定上诉人未就建设工程达到正负零通知被上诉人，违背生活经验常识，认定事实不清。
4.本案诉讼前上诉人与被上诉人就《协议》履行进行的交涉中，被上诉人一直以经济周转困难，正在积极努力解决为由拖延。没有任何证据证实被上诉人在诉讼前曾提出因项目土地抵押而不付款，也没有任何证据证实被上诉人曾要求与上诉人就土地抵押进行进一步磋商，且土地抵押不是其不付款的合法理由。一审判决定东润公司不付款的原因无依据，认定事实错误。
5.部分涉案房屋未办理预售许可证，是因被上诉人未按约定提交分拆方案而致上诉人无法办理，并非上诉人因被上诉人未支付履约保证金而不办理，一审判决对该事实认定不清。
6.《协议》明确约定工程达到正负零之前被上诉人应当支付履约保证金2000万元，被上诉人实际支付1500万元的事实双方无争议。一审判决对该履约保证金1500万元认定为“履约预付款”，认定事实不清。
7.上诉人提交了借款协议、款项来往凭据、情况说明和相关统计表等证据证实被上诉人违约导致上诉人遭受借款利息损失的事实。一审判决遗漏该事实未认定，认定事实不清。
二、一审判决程序违法。
1.本案于2017年5月5日开庭，开庭时举证期限已届满。但一审法院却在开庭数月后且早已超过举证期限的情况下接受被上诉人的申请，调取涉案土地以往的抵押登记信息，程序违法。一审判决以该既不违法又不违约，亦不损害任何购房者利益的以往的抵押登记为由认定被上诉人无需对其违约承担责任，显然不公。
2.一审判决超审理期限。在本案审理期限（包括报经批准的延长审理期限）届满时，一审法院认可被上诉人单方编造的调解而超审限审理，程序违法。
三、一审判决适用法律错误。
被上诉人违约的实清楚，其应于2013年8月支付的履约保证金500万元逾期三年未付，其后应付未付的履约保证金数额巨大。《协议》明确约定了被上诉人支付款项的时间、数额，在付款条件已经成就而被上诉人违约未付款的情况下，一审判决毫无法律依据认定被上诉人出于自身利益考虑不付款不构成违约，适用法律错误。
《中华人民共和国合同法》第九十四条规定当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务或当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人可以解除合同。双方《协议》也对此作了明确约定。一审判决在被上诉人长期不支付履约保证金、不提交房屋分拆方案致后续预售许可证无法办理、拒不签订已办理预售许可证的预售房屋的正式买卖合同等违约行为已致《协议》不能履行、《协议》目的不能实现的情况下，对上诉人因被上诉人违约而解除《协议》的主张不予采纳，适用法律错误。
《协议》明确约定如被上诉人违约致《协议》不能履行，上诉人所收取的履约保证金不予退还。该约定不违反法律规定。一审判决以履约保证金不是定金为由，判令上诉人向被上诉人返还履约保证金。适用法律错误。
上诉人提交的证据证实被上诉人违约致上诉人遭受了巨额的经济损失。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定了违反合同应当承担赔偿损失的责任，双方签订的《协议》也明确约定守约方的损失由违约方赔偿，一审判决无视被上诉人违约导致上诉人巨额经济损失的事实和法律规定、合同约定，全部驳回上诉人的反诉请求，适用法律错误。
综上，一审判决程序违法，认定事实错误，适用法律错误。对因被上诉人原因致使《协议》目的不能实现的严重违约行为不予认定，对上诉人因被上诉人违约遭受经济损失的事实未予认定，对被上诉人毫无事实和法律依据的逃避责任的理由予以认可而对上诉人依法依约要求被上诉人承担违约责任的请求不予支持，恳请二审法院维护法律和司法的公平、正义，查明事实，依法纠正一审的错误判决，支持上诉人的上诉请求。
补充事实和理由：一、针对本诉部分，一审判决认定如下事实不清。
1.一审判决认定“在被告未通知原告涉案房屋的工程进度达到正负零”是认定事实错误。事实上，被上诉人早在2014年期间已在上诉人公司旁距离几十米的蓝峡谷高尔夫俱乐部设置了办事处，并对其向上诉人预定的涉案房产进行招商。一审判决还认定被上诉人的法定代表人于2016年5月7日出席XX城开盘剪彩仪式的事实。鉴于上诉人与被上诉人之间的相邻关系这一特定因素，双方之间的沟通往来非常密切，上诉人的每一步建设都与被上诉人当面沟通汇报，不一定以书面的通知方式为准。并且在《协议》中并未约定工程达到正负零时，上诉人有书面通知被上诉人付款的义务。被上诉人的法定代表人于2016年5月7日出席XX城开盘剪彩仪式时，在肉眼就能看到1#、7#已经封顶的情况下，被上诉人对不知道涉案房产已达到正负零的说法，不但有违诚信原则，也不符合正常的成年人的认知。因此，不管双方是否对涉案协议进行磋商，在双方未达成新的补充协议时，仍应当遵守契约精神，按照原来的协议履行。
2.一审判决认定“被告在涉案房屋的工程达到正负零之前，……对涉案房屋的土地设定权利负担，……原告基于上述事实后期不付款主要是考虑到被告把涉案房屋的土地抵押并举债2亿元，其出于自身利益考虑再与被告进一步磋商亦正常”认定事实错误。首先，截止至目前为止，尚无任何证据证明被上诉人对上诉人将涉案房屋土地设定权利负担之事感到不安，并因此不安向被上诉人提出过异议或者抗议。按一审判决所述，被上诉人的行为可判断为行使不安抗辩权。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定，被上诉人在无确切证据的情况下，不符合行使不安抗辩权的条件。其次，双方签订的《协议》从未约定过在签订正式（预售）买卖合同前，上诉人不能对涉案土地设定权利负担，本案中对这一事实的认定，应着重考虑以下因素：即设定抵押行为是专门针对被上诉人而故意实施的，还是房地产市场上普遍采用的一种资本营运方式。上诉人的抵押行为，在履约期限届满时能否涂销，是否影响履约或构成违约。事实证明，该权利负担已经涂销，被上诉人没有证据证明上诉人的抵押行为可能影响履约或可能构成违约。最后，如前所述，全国的房地产市场均以将土地抵押登记这种模式操作的。在这种交易习惯下签订的协议，只有在合同履行条件不成就时，才能确定上诉人的行为是否构成违约，否则不能认定上诉人违约或构成履约的阻碍。在本案中，最终导致合同履行条件不成就的并不是上诉人将土地设定权利负担。因此，上诉人将土地设定权利负担没有违约，不会导致合同履行阻碍。
审判决对“现原、被告双方均出于自身利益考虑，在预约合同履行过程中出现分歧，但分歧未必就属于违约。”、“如前所述原、被告双方未能签订商品房买卖合同的原因在于履行预约合同过程中磋商不成，并非一方当事人故意而为之。”、“但在后期的履约过程中，原、被告出现意见分歧以至于磋商不成，涉案协议被迫解除且不能归责于任何一方。”的事实认定错误。众所周知，民事法律关系争议的解决过程是订立合同，与合同不一致时协商解决，协商不成则按合同约定处理，合同没有约定的按法律规定处理，没有法律规定按惯例处理。本案中，在已签订《协议》的情况下，即使双方在履行合同过程中产生分歧而进行磋商，磋商不成也应当继续按照双方已签订的协议处理后续事宜，这才符合民事法律关系的契约优先精神。一审判决在认定双方对协议产生分歧、磋商不成时排除适用《协议》的约定，有悖司法原则。4.
4.一审判决认定“虽然原告支付上述款项时有所延迟，但涉案协议未约定延迟付款或未付款时的违约责任”认定事实错误。根据《云浮XX·XX城商品房预订购买协议》第五条第1款、第5款的约定，双方事实上已约定了延迟付款或未付款时的违约责任。
二、针对反诉部分，一审判决认定如下事实错误。
一审判决认定“涉案协议在解除时，双方都不存在过错，故被告反诉主张原告赔偿利息损失，缺乏合同和法律依据，本院不予支持。”是认定事实错误。首先，一审判决认定被上诉人已支付的1500万元是履约预付款，涉案合同约定为履约保证金。而该款项的性质，实际上是合同双方为签订正式的商品房买卖合同而支付的缔约担保。被上诉人不提供分拆方案致使上诉人无法领取预售许可证，导致双方无法签订正式的商品房买卖合同。上诉人据此反诉要求被上诉人赔偿经济损失，采用的是契约优先原则，有事实依据。其次，根据《云浮XX·XX城商品房预订购买协议》第五条第1款：“任何一方因违反本协议项下的任何义务、责任或保证与承诺不实的，即构成违约，应向守约方承担违约责任，以弥补守约方的相应实际损失。”约定，上诉人根据实际损失要求被上诉人承担违约责任是双方合意，请求标准也没有违反合同的约定。再次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失……”的规定，上诉人根据实际损失要求被上诉人承担违约责任符合相关法律规定，应当予以支持。
三、一审判决适用法律错误。
一审判决认定被上诉人支付的1500万元不属于定金却适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条关于“定金”的规定来判决本案，适用法律错误。
被上诉人东润公司辩称：一审判决认定事实清楚，程序正确。
东润公司向一审法院起诉请求：1．判令华川公司立即返还1500万元给东润公司，并按中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际清偿完毕之日止；合计至起诉之日为300万元利息（以500万元为本金，自2013年6月14日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际清偿完毕之日止；以210万元为本金自2013年7月12日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际清偿完毕之日止；以290万元为本金，自2013年7月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际清偿完毕之日止；以200万元为本金，自2013年9月10日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际清偿完毕之日止；以200万元为本金，自2013年9月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际清偿完毕之日止；以100万元为本金，自2013年10月22日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际清偿完毕之日止）；２．本案所有诉讼费用由华川公司承担。
华川公司向一审法院提起反诉请求：1．判令东润公司向华川公司赔偿经济损失8519776元；2．本案全部诉讼费用由东润公司承担。
一审法院认定事实：2013年6月7日，东润公司（乙方，当时名为云浮市东润创展石材有限公司，于2015年7月23日将企业名称变更为广东东润创展石材有限公司）与华川公司（甲方）签订《云浮XX·XX城商品房预订购买协议》。协议主要约定：1、甲方已经以出让方式取得位于云浮市XXX区（XX西与XXX区交叉路口旁）<云出挂2012（0XX）号>地块的国有土地使用权。该地块国有土地使用证号为云府国用（2013）第0026XX号，土地使用权面积为41674.10平方米，用途为二类住宅兼容商业，规划容积率3.5，土地使用年限（住宅用地至2083年03月24日止；商业用地至2053年03月24日止）。2、甲方即将在上述地块开发建设商品房，项目暂定名为云浮XX·XX城，目前已经完成总规初步设计，正在进行详规调整和施工设计阶段……。3、经乙方对地块和项目情况进行全面了解，有意作为团体客户预订购买云浮XX·XX城开发建设的全部商业用房和本协议所附总平图中1#(酒店）、7#(写字楼）楼的全部房屋。4、乙方预订购买上述房屋，甲方同意可在符合相关规定和不影响项目总体造型的情况下，对云浮XX·XX城项目中，乙方所定购部分作适当设计调整，并进行相关后续设计、施工建造，以尽量适应乙方的使用要求。为此，甲乙双方本着合作共赢、平等互利的原则，通过友好协商，就乙方预订购买甲方开发建设的云浮XX·XX城商品房所涉事宜达成以下约定，以兹共同遵守履行。
一、预订购买的商品房基本情况。1、乙方向甲方预订购买的商品房主体建筑结构为：钢筋砼框架结构（详见施工设计图），酒店、写字楼建筑层数1#、7#为地上22层(3-22层两栋建面积约3万/㎡);南侧商业楼为中段主楼地上四层，两侧裙楼地上两层；东侧商业裙楼为地上两层。……3、乙方向甲方预订购买的商品房共约1.9万㎡(根据目前总平设计预估），具体面积以实际修建交付的面积为准，有关共用部位与共用房屋分摊建筑面积按国家相关现行规定执行。
二、房屋价款和支付。1、乙方向甲方购买的所有房屋除车位按个计算外，其余均按照建筑面积计价。其中商业用房整栋购买平均单价为人民币，一层19000元/㎡、二层9000元/㎡，三层、四层、酒楼、写字楼整栋购买平均单价为6680元/㎡，房屋总价款按实际交付数量计算。按目前总平设计，乙方向甲方预订购买的商品房预估总价为4.804亿元;最终价款总额以实际交付房屋据实结算为准。……3、乙方向甲方预订购买的商品房价款按如下方式支付:本协议经双方签署后五日内乙方向甲方支付履约保证金500万元（伍佰万元整），10日内再支付履约保证金500万元（伍佰万元整）。（2）甲方妥善履行义务，云浮XX·XX城项目工程进度达到正负零3日内，乙方再按本协议第二条1项中预估总价款额的10%向甲方支付履约保证金4804万元（肆仟捌佰零肆万元）。（3）乙方按本协议第三、6的约定与甲方签订各单位房屋正式商品房（预售）买卖合同时，乙方之前已支付的履约保证金，可按各单位房屋价款占乙方购买房屋价款总额之相同份额转变为乙方支付的该单位房屋价款。除履约保证金转变为已支付的房价款外的其他房价款，由乙方（及乙方指定的房屋买卖合同签约买受人）按正式签订的房屋买卖合同的约定向甲方付至房款总额的50%。其余50%房款为银行按揭支付。
三、实施安排。……3、项目初设和施工图设计阶段，甲方负责协调乙方与设计单位进行沟通，相关设计完成并通过相关部门审查后，甲方负责办理取得项目《建设工程规划许可证》。……5、乙方负责在\\\年\\\月末之前向甲方提交所有预定购买商品房的（预售）买卖合同分拆签约具体方案（包括所预定购买的所有房屋的指定签约买受人及签约的各单位房屋具体安排），甲方收到方案后\\\日内向乙方提交各单位的房屋面积，单价清单（汇总总价不得超出本协议第二、1所约定原则计算的总价）。6、乙方保证在预定购买的商品房领取到预售许可证后的\\\个工作日与甲方签订所有领取到预售许可证的预定购买商品房的正式（预售）买卖合同（可由乙方和乙方指定的若干第三人与甲方分别签订合同，合同付款方式仅限一次性付款或按揭付款）。7、正式（预售）买卖合同签订后，各单位房屋买卖合同的买受人与甲方按正式（预售）买卖合同约定享有权利、承担义务，乙方指定的第三方作为买受人签约的，乙方之前支付的履约保证金转变为房屋价款所出现的乙方与该第三方间债权债务由乙方自行与该第三方清算处理，概与甲方无关。
五、违约责任。1、任何一方因违反本协议项下的任何义务、责任或保证与承诺不实的，即构成违约，应向守约方承担违约责任，以弥补守约方的相应实际损失。但本协议另有约定或不可抗力的情形除外。2、本协议生效后，无法律规定或双方约定的免责终止条件出现，正式（预售）买卖合同前一方单方终止协议或一方违约致本协议不能履行，违约方应向守约方承担相当于乙方已经支付履约保证金数额的违约金。即违约方是甲方的，双倍返还乙方已支付履约保证金；违约方是乙方的，甲方所收履约保证金不予退还。……5、乙方未按本协议第二、3、（2）约定及时足额支付履约保证金，或未按本协议第三、5或第三、6约定及时妥善履行义务，每拖延一天，按本协议第二条1项中预估总价款额的1‰向甲方承担违约金。拖延逾期15日以上，甲方有权解除本协议，乙方按本协议第五、2之约定向甲方承担违约责任。6、正式商品房买卖合同签订后，双方间违约责任按正式买卖合同执行。
七、争议的解决。凡因本协议的签订、履行所发生的或与本协议有关的一切争议，协议双方应当通过友好协商解决；若协商不能解决的，由项目所在地法院处理。
九、协议生效及其他。1、本协议内容的任何变更均须经双方协商同意并签署相应的书面文件。2、本协议未尽事宜，双方经协商一致可签署补充协议予以完善。3、本协议自协议双方代表签署并加盖公章后成立，甲方收到乙方按本协议第二、3、（1）约定足额支付的首期履约保证金之日起生效。
《云浮XX·XX城商品房预订购买协议》还对保密义务、税费负担等双方的权利、义务作了详细约定。双方分别在合同上盖公章及签名捺印。2013年6月14日，东润公司向华川公司支付了首期履约保证金500万元，《云浮XX·XX城商品房预订购买协议》自该日起生效。
2013年6月23日，东润公司（乙方）与华川公司（甲方）签订《<云浮XX·XX城商品房预订购买协议>补充协议（一）》。协议约定：甲、乙双方于2013年6月8日签定了《云浮XX·XX城商品房预订购买协议》，并于2013年6月15、16日在上海与设计单位进行了意见交流，乙方要求甲方与设计单位沟通，在地下负一层増设商业用房约1.8万平方米；南面地上部分的商业全部调为四层；经甲、乙、设计三方磋商后，设计单位同意对原设计方案按乙方要求重新调整修改，现方案为地下三层局部二层，地上由于在原方案上増加了商业楼层面积，为了满足规划要求，由设计单位对原设计方案的楼栋、楼层作适当修改。具（据）此，甲、乙双方为进一步明确《云浮XX·XX城商品房预订购买协议》中未尽事宜，磋商一致同意签定补充协议如下：
一、商品房定购范围。1、1#楼、7#楼及地上全部商业部分；2、地下，商业用房、乙方定购房屋功能所需的配套设备设施用房、配设的停车位等；3、乙方定购商品房、车位等为一次性整体定购。
二、计算计价方式。1、以设计院设计的施工图纸为依据计算，如施工过程中有局部修改变更的，以竣工图为依据计算；2、除机动停车位按个（车位）计价外，其余全部以建筑面积（平方米）为计价单位，建筑面积的计算方法，按2010-10国家新出台的<建筑工程建筑面积计算规范>规定计算。
三、地下房屋价额。1、地下商业用房、乙方定购房屋功能所需的配套设备设施用房总面积约1.8万平方米，单价7800元/㎡，总价约1.404亿元（壹点肆零肆亿元）；2、机动车停车位约570个，单价120000元/个，甲方优恵乙方5%计价即：车位单价为114000元/个，总价约0.6498亿元（零点陆肆玖捌亿元）；3、1-2项合计总价约2.0538亿元（贰点零伍叁捌亿元）。
四、补充协议房屋价款支付。1、乙方向甲方定购买的商品房价款按如下方式支付：（1）本协议经双方签署后叁日内乙方向甲方支付履约保证金500万元（伍佰万元整），2个月内再支付履约保证金500万元（伍佰万元整）；(2)甲方拟建云浮XX·XX城项目工程进度达到正负零3日内，乙方再按本协议第三条中预估总价款额的10%向甲方支付履约保证金2053.8万元（贰仟零伍拾叁点捌万元）。
五、其它及补充协议生效。1、本（补充协议一）与《云浮XX·XX城商品房预订购买协议》内容有抵触的以（补充协议一)为准，其余按《云浮XX·XX城商品房预订购买协议》执行；（补充协议一）与《云浮XX·XX城商品房预订购买协议》具有同等法律效力。……3、本（补充协议一）经甲、乙双方法定代表人签署并加盖各自公章后成立，并同日起生效。双方分别在合同上盖公章及签名。
之后，东润公司分别于2013年7月12日、2013年7月15日、2013年9月10日、2013年9月13日、2013年10月22日向华川公司支付了履约保证金210万元、290万元、200万元、200万元、100万元，合共1000万元。
2014年3月13日，东润公司与华川公司签订《云浮XX·XX城商品、酒店、写字楼交房标准》，该协议主要约定建筑设计、电气设计、暖通设计、给排水专业等内容，在协议的“其他说明”中载明：“本方案文本为方案设计阶段设计图纸，初步设计报批及施工设计阶段根据审批部门意见及消防、设备专业意见进行深化会有所调整，最终以完成的施工图纸为准，但涉及到以上各条所述由小业主二次装修时安装的仍由小业主自理”。
2015年12月24日，华川公司取得了《广东省云浮市商品房预售许可证》，载明：“云浮XX·XX城住宅3#楼高26；商业2#、3#楼高2层；有效期：自2015年12月24日至2016年12月23日，之后延期至2017年12月23日”，备注一栏载明：“申请预售延期时，该项目土地使用权设有他项权”。
2016年5月27日，华川公司（出卖人）与案外人梁月贵、黄仙葵（买受人）签订了一份《商品房买卖合同（预售）》，华川公司将商业3#1-2层商铺8号（建筑面积180.88㎡，套内面积176.40㎡）卖给梁月贵、黄仙葵。《商品房买卖合同（预售）》一共56页，其中第5页记载有“出卖人以出让方式取得坐落于云浮市XX区XXX路XXX号地块的建设用地使用权，该地块国有土地使用权证号为云府国用（2013）第0026XX号，土地使用权面积为41674.10平方米”；第6页记载有“与该商品房有关的抵押情况为抵押，抵押类型为土地使用权抵押，抵押人为华川公司，抵押权人为深圳达实融资租赁有限公司，抵押登记机构为云浮市国土资源和城乡规划管理局，抵押登记日期为2014年12月24日，债务履行期限为2014年12月24日至2016年12月17日”；第24页为附件三“抵押权人同意该商品房转让的证明及关于抵押的相关约定”，由深圳达实融资租赁有限公司于2015年12月10日出具《关于出售云浮XX·XX城有关问题的同意书》，载明：“华川公司以其位于云浮市云城区环市西路266号的在建工程项目云浮XX·XX城（土地使用权证号：云府国用（2013）第0026XX号、使用权面积：41674.10㎡）做抵押物，向我公司担保借款2亿元（合同编号：DASZL0XX），并已经办理了抵押登记手续”；第25页为华川公司于2015年12月10日出具的《关于出售云浮XX·XX城有关问题的承诺书》，载明：“我公司以位于云浮市XX区XXX路XX号的在建工程项目云浮XX·XX城（土地使用权证号：云府国用（2013）第0026XX号、使用权面积：41674.10㎡）做抵押物，向深圳达实融资租赁有限公司担保贷款2亿元（合同编号：DASZL0XX），并已经办理了抵押登记手续”。
2016年9月12日，华川公司通过EMS向东润公司邮寄解约通知书。2016年9月13日，东润公司收到了华川公司邮寄的《通知函》，主要载明：“华川公司按东润公司要求对涉案相关房屋作了设计修改变更并进行修建，但东润公司却在《协议》履行中严重违约，《协议》约定工程进度达到正负零3日内应付的款项，经华川公司反复催讨，东润公司至今未付款。华川公司领取预售许可证后反复促请东润公司按《协议》约定签订商品房买卖合同，东润公司推诿至今未予签订。东润公司违约不仅拖延工程推进给华川公司造成了巨大经济损失，并致使《协议》不能履行。为此，华川公司根据《协议》约定，决定并通知东润公司，自本通知送达东润公司之日起《协议》解除，东润公司此前支付的保证金不予退还。”双方因此发生纠纷，东润公司遂诉至法院并提出上述诉讼请求；华川公司遂反诉至一审法院，并提出上述反诉诉讼请求。
另查明，涉案房屋的土地[证号：云府国用（2013）第0026XX号]于2014年12月24日办理抵押登记手续，抵押期限为2014年12月18日至2016年12月17日，抵押土地面积为41674.10平方米。2017年6月15日，抵押权人深圳达实融资租赁有限公司就涉案土地申请办理涂销抵押登记手续，并向登记部门交回他项权证[证号：云府他项（2014）第0007XX号]。
诉讼中，华川公司主张涉案1#楼工程进度于2015年4月7日达到正负零、7#楼工程进度于2015年8月2日达到正负零、商业1号楼工程进度于2015年4月25日达到正负零、商业2号楼工程进度于2015年9月21日达到正负零、商业3号楼工程进度于2015年9月3日达到正负零，故认为东润公司应于工程进度达到正负零3日内即2015年9月24日前支付总价款10%作为履约保证金。东润公司认为，华川公司并未就工程进度达到正负零需支付总价款10%的履约保证金及取得预售许可证通知东润公司，并认为未支付总价款10%的履约保证金的责任不在东润公司，东润公司并未构成违约。
华川公司确认其没有书面通知东润公司，但认为东润公司是知情的，并提供了于2016年5月7日XX城开盘的照片到庭，拟证实东润公司法定代表人到场剪彩，其对工程进度系知情的。另外，华川公司主张其因东润公司迟延支付履约保证金于2013年4月16日至2015年7月共向四川大行宏业集团有限公司借款9800万元，截至2017年1月末，华川公司已向四川大行宏业集团有限公司支付利息款49996284元。对此，东润公司认为无法确认其借款是否属实，且该借款与本案纠纷没有必然因果关系，不存在关联性。
东润公司与华川公司均确认以下事实：1、对《<云浮XX·XX城商品房预订购买协议>补充协议（一）》约定的商品房订购范围没有异议；2、涉案标的均未签订正式的商品房买卖合同；3、双方对解除涉案协议无异议，但双方对解除合同的时间有异议，东润公司主张在其起诉之日（2017年1月6日）解除合同，华川公司主张在送达通知函时（2016年9月13日）已经解除合同。
华川公司确认以下事实：1、除了商业用房（住宅2#、3#楼地面1-2层，共10套，建筑面积为1362.64平方米）已经办理预售许可证，其他涉案标的物尚未办理预售许可证，并认为因为东润公司未提供分拆的具体方案导致其无法办理预售许可证；2、华川公司卖给梁月贵、黄仙葵的商业3#1-2层商铺8号（建筑面积180.88㎡，套内面积176.40㎡）属于东润公司预定的商业用房。
一审法院依法主持双方当事人进行调解，东润公司、华川公司的主要负责人及其律师均参与调解过程，因双方分歧很大，致调解不成。
一审法院认为：本案的争议焦点：一、涉案协议《云浮XX·XX城商品房预订购买协议》（以下简称《预定协议》）及《<云浮XX·XX城商品房预订购买协议>补充协议（一）》（以下简称《补充协议》）属于何种合同性质及其效力；二、东润公司、华川公司双方在履约过程中，哪一方当事人属于违约方，涉案协议是否可以解除；三、东润公司的诉求及华川公司的反诉请求应否得到支持。
关于第一个争议焦点，一审法院认为涉案协议《预定协议》和《补充协议》应认定为预约合同并有效，理由如下：
第一、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”及《商品房销售管理办法》第十六条：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”的规定，本案中，虽然涉案协议对于双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况、单价及总价进行了约定，但双方对商品房的交付时间、办理产权登记的时间、面积差异的处理方式等诸多直接影响双方权利义务的重要条款在涉案协议中没有明确约定，这些未决的条款，显然需在签订正式的商品房买卖合同时才能协商一致，即涉案协议不符合上述规定，不属于本约合同。
第二、涉案协议是否属于本约合同，最主要是考察当事人在订立协议时的意思表示，即是否有意在将来订立一个新的合同以确定双方之间的法律关系。本案《补充协议》除了约定商品房定购范围、价款及支付方式外，没有约定其他具体内容，而《补充协议》第五条第一款约定“《补充协议》与《预定协议》内容有抵触的以《补充协议》为准，其余按《预定协议》执行；《补充协议》与《预定协议》具有同等法律效力”，即本案应着重审查《预定协议》，以探究当事人的真实意思表示。《预定协议》在涉及签约的背景、房屋基本情况、价款等内容，其用语表述为“作为团体客户预订”、“预订购买”、“根据总平设计预估”、“预估总价”、“履约保证金”，《预定协议》第二条第三款第三项约定“乙方（东润公司）按本协议第三、6的约定与甲方（华川公司）签订各单位房屋正式商品房（预售）买卖合同时，乙方之前已支付的履约保证金，可按各单位房屋价款占乙方购买房屋价款总额之相同份额转变为乙方支付的该单位房屋价款”第三条第六款明确约定“乙方（东润公司）保证在预定购买的商品房领取到预售许可证后的\\\个工作日与甲方（华川公司）签订所有领取到预售许可证的预定购买商品房的正式（预售）买卖合同（可由乙方和乙方指定的若干第三人与甲方分别签订合同，合同付款方式仅限一次性付款或按揭付款）”第五条第六款约定“正式商品房买卖合同签订后，双方间违约责任按正式买卖合同执行”，从上述约定的内容可见，在华川公司取得商品房预售许可证后，东润公司、华川公司需另行签订商品房买卖合同，说明双方在签订《预定协议》时，双方的真实意思是由东润公司或东润公司指定的第三人与华川公司签订正式的商品房买卖合同，并最终明确双方之间的法律关系的具体内容。
第三、参照《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第三条“就预售商品房签订的认购书、订购书等预约合同，出卖人未取得商品房预售许可证明的，不影响预约合同的效力”，东润公司、华川公司双方作为依法成立的法人，双方在签订涉案协议时意思表示真实，且内容不违反法律、法规强制性的规定，虽然双方在签订涉案协议时，华川公司未取得商品房预售许可证明，但不影响预约合同的效力，因此涉案协议在双方间产生了相应的权利义务关系，其所确定的内容在双方间产生拘束力。
综上，东润公司、华川公司签订的涉案协议是双方以将来签订商品房买卖合同为目的而订立的意向性协议，具有预约性质，应认定为预约合同。东润公司认为涉案协议为商品房买卖合同，缺乏事实与法律依据，不予采纳；华川公司认为涉案协议为商品房买卖预约合同，具有事实依据，予以采纳。
关于第二个争议焦点，涉案协议属于预约合同，签订预约合同的目的主要是保证在公平、诚实信用原则下进行磋商，为订立本约合同创造条件，当事人不履行签订本约合同的义务，即构成根本违约。
对于违约方认定的问题，东润公司、华川公司双方互不签订本约合同主要原因：东润公司认为东润公司、华川公司于2013年6月7日、2013年6月23日分别签订涉案协议，华川公司未就工程进度达到正负零需支付总价款10%的履约保证金及取得商品房预售许可证通知东润公司，且华川公司在履约过程中将涉案房屋的土地作为抵押物于2014年12月向案外人借款2亿元，华川公司亦于2016年5月27日出售一套涉案房屋，华川公司的行为已经构成违约，东润公司有权暂不支付总价款10%的履约保证金；华川公司则认为，东润公司应于工程进度达到正负零3日内即2015年9月24日前支付总价款10%的履约保证金，且东润公司的法定代表人于2016年5月7日在XX城开盘时到场剪彩，东润公司对涉案房屋的工程进度达到正负零是知情的，东润公司未按照《预定协议》第三条第五款约定“乙方（东润公司）负责在\\\年\\\月末之前向甲方（华川公司）提交所有预定购买商品房的（预售）买卖合同分拆签约具体方案（包括所预定购买的所有房屋的指定签约买受人及签约的各单位房屋具体安排）”向华川公司提供具体的分拆方案，致使华川公司对涉案房屋仍有部分未领取商品房预售许可证，东润公司的行为已经构成违约，华川公司有权解除合同。根据查明的事实，东润公司的法定代表人于2016年5月7日出席XX城开盘剪彩仪式，表明东润公司、华川公司双方在此之前仍保持着就涉案协议磋商的可能。一审法院认为，在华川公司未通知东润公司涉案房屋的工程进度达到正负零的情况下，华川公司在涉案房屋的工程达到正负零（2015年4月至2015年9月）之前，于2014年12月24日对涉案房屋的土地设定权利负担，至华川公司向东润公司发出解约通知书仍未办理涂销抵押登记，东润公司基于上述事实后期不付款主要是考虑到华川公司把涉案房屋的土地抵押并举债2亿元，其出于自身利益考虑再与华川公司进一步磋商亦正常；《预定协议》第三条第五款虽然约定有要求东润公司提供分拆方案的约定，但未约定期限，华川公司考虑到东润公司未在2015年9月24日前支付总价款10%的履约保证金，故华川公司未对部分涉案房屋办理商品房预售许可证实属正常，其行为亦属于出于自身利益考虑再与东润公司进一步磋商。现东润公司、华川公司双方均出于自身利益考虑，在预约合同履行过程中出现分歧，但分歧未必就属于违约，根据谁主张谁举证的原则，东润公司、华川公司双方均未能提供充分的证据证实由于对方的原因导致双方不能签订本约合同，因此导致东润公司、华川公司未能签订商品房买卖合同的原因在于履行预约合同过程中磋商不成造成的，不能归责于任何一方，故东润公司、华川公司双方认为对方违约在先的理由均不成立。
对于涉案协议解除的问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条的规定，合同可因法定解除或约定解除，《预订协议》第五条第五款对华川公司单方解除合同的条件进行约定，虽然该款约定解除的条件有三个：东润公司在涉案房屋的工程达到正负零3日内支付总价款10%的履约保证金或东润公司负责在\\\年\\\月末之前向华川公司提交所有预定购买商品房的（预售）买卖合同分拆签约具体方案或在预订购买的商品房领取到预售许可证后的\\\个工作日东润公司与华川公司签订商品房的正式（预售）买卖合同，但上述第二、三个解除条件未明确期限，难以要求东润公司履行，至于第一个解除条件由于是在履行预约合同过程中因磋商不成造成的，故华川公司主张适用《预订协议》第五条第五款行使合同约定解除权，缺乏事实依据，不予采纳。涉案协议的合同目的是签订本约合同，如前所述东润公司、华川公司双方未能签订商品房买卖合同的原因在于履行预约合同过程中磋商不成，并非一方当事人故意而为之。诉讼中，一审法院曾组织东润公司、华川公司进行调解，因双方分歧很大，最终仍就涉案协议磋商不成，预约合同的目的始终未达成。由于双方对解除涉案协议无异议，且双方又不能协商一致签订本约合同，无法达到预约合同的目的，故涉案协议应予以解除。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”，本案中，涉案协议没有约定解除合同的异议期间，东润公司于2016年9月13日收到华川公司发出解除合同通知书，且在2016年12月12日之前未提出异议并向法院起诉请求确认解除合同的效力，故应认定涉案协议于2016年9月13日已经解除。
关于第三个争议焦点，对于东润公司向华川公司支付的履约保证金合计1500万元，东润公司认为上述款项属于购房款；华川公司认为该款属于定金。一审法院认为，涉案协议属于预约合同，并约定上述款项为履约保证金，显然不符《中华人民共和国担保法》第六章有关定金的规定，故东润公司支付的1500万元不属于定金；《预订协议》约定只有在签订商品房买卖合同之后，东润公司支付的履约保证金才能转为购房款，故东润公司支付的1500万元亦不属于购房款，根据查明的事实，上述款项应为履约预付款。对于东润公司的诉求，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定及参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律规定关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，涉案协议于2016年9月13日已经解除且不能归责于任何一方，东润公司请求华川公司返还1500万元，理据充分，予以支持；其要求按银行同期贷款利率支付利息，缺乏法律依据，不予支持。对于华川公司的反诉请求，其主张的损失主要是在履行涉案协议过程的利息损失。虽然在涉案房屋达到正负零3日内，东润公司需依照涉案协议分别支付履约保证金4804万元及2053.8万元，但在后期的履约过程中，东润公司、华川公司出现意见分歧以至于磋商不成，涉案协议被迫解除且不能归责于任何一方,即付款条件未成就，故华川公司反诉请求以上述两笔履约保证金为基数计算利息损失，没有事实依据，不予支持。根据《预订协议》第二条第三款第一项及《补充协议》第四条第二项的约定，涉案房屋达到正负零之前，东润公司需向华川公司支付2000万元履约保证金，目前东润公司已经支付1500万元，虽然东润公司支付上述款项时有所延迟，但涉案协议未约定延迟付款或未付款时的违约责任，况且涉案协议在解除时，双方都不存在错过，故华川公司反诉主张东润公司赔偿利息损失，缺乏合同和法律依据，不予支持。
综上所述，东润公司的诉讼请求合理部分，予以支持；不合理部分，予以驳回。华川公司的反诉请求，缺乏事实及法律依据，予以驳回。案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，作出判决如下：一、华川公司于判决发生法律效力之日起十五日内返还15000000元给东润公司；二、驳回东润公司的其他诉讼请求；三、驳回华川公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费129800元，由东润公司负担18000元，华川公司负担111800元；反诉受理费35719元，由华川公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，上诉人华川公司提交了梁月贵的微信资料及2014年3月6日为涉案房屋招商的广告，拟证明梁月贵为被上诉人的合作伙伴，早在2014年3月6日已对涉案房屋对外招商，上诉人将涉案房屋的其中一套商铺卖给梁月贵，并不违反与被上诉人的合同约定。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实清楚，本院予以确认。
另查明，云浮市发展和改革局于2013年10月12日颁发了《广东省企业基本建设投资项目备案证》给华川公司。华川公司于2013年12月30日取得建设工程规划许可证。2014年9月25日，华川公司取得建筑工程施工许可证。
本院认为，本案系商品房预约合同纠纷，综合双方当事人的诉辩意见，本案在二审程序中的争议焦点为：一、双方签订的《云浮XX?XX城商品房预订购买协议》及《云浮XX?XX城商品房预订购买协议补充协议（一）》是否合法有效；二、华川公司是否需返还1500万元履约保证金给东润公司；三、东润公司是否需赔偿经济损失8519776元给华川公司。
关于双方签订的《云浮XX?XX城商品房预订购买协议》及《云浮XX?XX城商品房预订购买协议补充协议（一）》是否合法有效的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”双方当事签订《云浮XX?XX城商品房预订购买协议》时，对双方当事人','2018-12-29
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