湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘11刑终137号
原公诉机关永州市冷水滩区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯某甲，男，1981年9月11日出生，汉族，湖南省永州市冷水滩区人，初中文化，无业。2013年6月14日因盗窃罪被湖南省永州市冷水滩区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。本次因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年11月5日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，12月4日经批准，次日被执行逮捕。现羁押于ＸＸ瑶族自治县看守所。
辩护人李烈，湖南湘永律师事务所律师。
湖南省永州市冷水滩区人民法院审理永州市冷水滩区人民检察院指控的原审被告人冯某甲犯贩卖毒品罪一案，于二○一六年三月十五日作出（2016）湘1103刑初48号刑事判决。宣判后，原审被告人冯某甲不服，于2016年3月22日提起上诉。本院于2016年4月11日收到一审法院移送的案卷材料并于同日立案受理。永州市人民检察院于2016年4月22日至5月22日借阅案卷。本院受理后，依法由审判员卢勇担任审判长，与审判员周艳君、代理审判员曹江组成合议庭，于2016年6月14日在ＸＸ瑶族自治县看守所公开开庭进行了审理。代理书记员刘海艳担任记录。永州市人民检察院指派检察员杨正海出庭履行职务。上诉人冯某甲及其辩护人李烈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2015年9月至11月4日，被告人冯某甲以甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）每克130元、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）每粒50元的价格在冷水滩城区4次贩卖毒品给吸毒人员唐甲、郭某甲、张甲、王某甲等人，具体情况如下：
2015年10月17日，冯某甲在冷水滩区凤凰园某酒店八楼楼梯间以100元的价格贩卖1粒甲基苯丙胺片剂和少量甲基苯丙胺给郭某甲。
2015年10月30日，冯某甲在冷水滩区凤凰园某酒店附近以100元的价格贩卖1粒甲基苯丙胺片剂和少量甲基苯丙胺给张甲。
2015年10月31日，冯某甲在冷水滩区河西某路口以100元的价格贩卖1粒甲基苯丙胺片剂和少量甲基苯丙胺给王某甲。
2015年11月1日，冯某甲在冷水滩区凤凰园某酒店九楼楼梯间以150元的价格贩卖1粒甲基苯丙胺片剂和少量甲基苯丙胺给唐甲。
2015年11月4日，公安民警抓获被告人冯某甲，并从其住所某酒店1017房王老吉盒子里搜查提取9粒甲基苯丙胺片剂（净重0.87克）、1袋甲基苯丙胺（净重4.63克）。
原判认定上述事实的证据有扣押清单、称量记录、提取笔录、检测报告、刑事判决书、抓获经过等书证，证人李甲、郭某甲、唐甲、王某甲、张甲的证言，被告人冯某甲的供述与辩解，鉴定意见书，辨认笔录等。
原判认为，被告人冯某甲违反国家毒品管理规定，多次贩卖毒品甲基苯丙胺5.86克，其行为已构成贩卖毒品罪。从被告人冯某甲住所搜查出的毒品甲基苯丙胺5.5克，系被告人冯某甲意志以外的原因致使犯罪未能得逞，是犯罪未遂，对该部分毒品犯罪，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人冯某甲犯罪后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第二十三条第一款、第二款，第六十七条第三款、第六十一条，第六十二条，第六十四条，第五十二条，第五十三条和《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）之规定，判决：一、被告人冯某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。二、对缴获的毒品甲基苯丙胺5.5克依法予以没收，由公安机关依法处理。
宣判后，被告人冯某甲不服，依法提起上诉，请求二审法院撤销原判，对其减轻处罚，其具体理由为：一、原判认定事实不清，适用法律错误，未客观、准确、全面把握本案的量刑因素，对其处刑过高。1、从其住所搜出的5.5克甲基苯丙胺系非法持有的供自己吸食的毒品，并非贩卖的。2、其贩卖毒品的总数未超过7克，且具有法定的从轻减轻情节，社会危害性不大，依法应从轻处罚。二、其在整个贩毒环节中为促成交易起次要、辅助作用，依法应当认定为从犯。三、其在本次犯罪中能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，依法可以从轻处罚。
辩护人李烈在庭审中发表和上诉意见相同的辩护意见。
出庭检察员认为，一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑准确，审判程序合法，但适用未遂的法律条款错误，应予纠正。
二审查明的事实和证据与一审查明的事实和证据相一致，本院予以确认。
另，被告人冯某甲在二审审理过程中主动缴纳了罚金人民币5000元。
本院认为，上诉人冯某甲违反国家毒品管理规定，多次贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。根据“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”之规定，原判将从其住所搜出的毒品5.5克认定为其贩卖的数量正确，但认定其系未遂错误，二审予以纠正。鉴于上诉不加刑的原则，刑期不予加重。本案系其个人单独犯罪，并非与他人共同犯罪，故不存在主从犯之分，其及其辩护人提出的“系从犯”的辩护意见不能成立。上诉人冯某甲犯罪后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，二审审理过程中又主动缴纳了罚金人民币5000元，具有悔罪表现，可对其从轻判处。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第七款，第六十七条第三款、第六十一条，第六十二条，第六十四条，第五十二条，第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项，第二百二十六条之规定，判决如下：
一、维持湖南省永州市冷水滩区人民法院（2016）湘1103刑初48号刑事判决第一项中对被告人冯某甲的定罪、附加刑部分及第二项。
二、撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2016）湘1103刑初48号刑事判决第一项中对被告人冯某甲的主刑部分。
三、上诉人冯某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，暨自2015年11月5日起至2018年11月4日止。罚金已缴纳五千元，剩余五千元限在本判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 卢 勇
审 判 员 周艳君
代理审判员 曹 江
二〇一六年六月二十二日
代理书记员 刘海艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。