吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉06民终498号
上诉人（一审被告）：白山市江源区宏成瓦业有限公司，住所：白山市江源区石人镇。
法定代表人：王君权，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张前程，该公司职员。
被上诉人（一审原告）：朱长芹，住白山市江源区石人镇。
委托诉讼代理人：周立仁，白山市江源区法律援助中心律师。
上诉人白山市江源区宏成瓦业有限公司（以下简称宏成公司）与被上诉人朱长芹提供劳务者受害责任纠纷一案，不服白山市江源区人民法院（2016）吉0605民初1183号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宏成公司上诉请求：依法撤销白山市江源区人民法院（2016）吉0605民初1183号民事判决书，查明事实，界定划分各方责任，对本案依法改判或发回重审；一、二审案件受理费等相关费用由各方分担。事实和理由：1、朱长芹对其左手受伤负有不可推卸的责任，一审法院未予认定，属认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。宏成公司与朱长芹是雇主与雇员关系，依法应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，不应适用国务院《生产安全事故报告和调查处理条例》的相关规定。三、一审法院认定的误工费、精神抚慰金、第二次鉴定费和交通费有误。1、依据劳动合同法司法解释（三）第七条规定，朱长芹已办理退休，双方因受伤赔偿产生争议，应按照劳务关系处理。法律规定的赔偿是因误工减少的收入。本案中朱长芹已经退休并领取养老金，不存在误工费或者误工损失，即便可支付误工损失也应当按照宏成公司瓦业生产季节性的特点，考虑冬闲期限约六个月来计算“因误工减少的收人”，而不应按每天100元的标准计算。另外，依据一审法院认定的每天100元的误工费标准，加上朱长芹本身的养老金，则朱长芹的每月收入额度已超过3500元的个税起征点，因此，朱长芹应提供纳税证明，在朱长芹未提供纳税证明的前提下，一审法院认定朱长芹每天误工费100元是错误的。2、朱长芹可按七级伤残得到赔偿金，一审法院不应再支持其1万元精神抚慰金。3、关于第二次鉴定费用和交通费用。朱长芹已退休，不存在误工损失，此次鉴定产生的费用与宏成公司无关，不应由宏成公司承担。四。一审法院遗漏了应当参加诉讼的共同被告，程序错误。宏成公司与朱长芹之间是雇主与雇员关系。一审法院认定“因流水线上瓦坯倒了，砸在压瓦机上，导致朱长芹的手受伤”。一审法院没有查实推倒瓦坯的第三人并将该人列为本案的共同被告错误。综上，请求二审法院查明事实，界定各方责任，支持宏成公司的上诉请求。宏成公司补充上诉请求：一审判决认定二次鉴定费为4260元错误。依据一审时朱长芹提供的第二次鉴定费用票据，鉴定费为1480元。一审法院合计总额400003.39元计算错误，最终认定的给朱长芹各项赔偿金387703.39元计算错误，请二审法院予以纠正。
朱长芹辩称：一、朱长芹对损害的发生没有过错。1、朱长芹在劳动过程中被工友推的料车车翻后压到了朱长芹的左侧，致使朱长芹的左前臂被压瓦机压伤。2、宏成公司的生产设备存在安全隐患。出现事故前宏成公司没有在机器上安装挡板，事故发生后才在部分机器上安装了安全挡板。二、宏成公司主张朱长芹违反操作规程存在过错没有证据支持。宏成公司是实行流水线的生产单位，在事故发生后理应按照国务院《生产安全事故报告和调查处理条例》第九条的规定，在一小时之内向白山市江源区安全生产监督管理局进行报告并妥善保护事故现场及证据。宏成公司没有按照国家规定的程序上报及保留相关证据，现又主张朱长芹存在过错应承担举证不能的不利后果责任。综上，请求二审法院维持原判。
朱长芹向一审法院提出诉讼请求：判令宏成公司给付医疗费83063.74元、康复费9294.88元、住院伙食补助费12000元、护理费35362.80元、复印费148.50元、交通费1900元。合计153769.92元。另请求判令给付残疾赔偿金、营养费、后续医疗费、精神损害赔偿金、误工费，总计413360.77元。事实和理由：朱长芹于2008年10月起到宏成公司提供劳务，岗位是压瓦工。2015年4月25日，朱长芹在车间劳动时受伤，致左前臂离断伤，当日被送往吉林大学第二医院。经检查左前臂完全离断，仅存少量肌腱相连，进行了断肢再植术治疗，于2015年6月19日出院。因恢复得不好，于2015年8月30日再次入院进行了复位内固定术。出院后在白山市中医院进行康复治疗到2016年6月20日，因愈合不好，于2016年6月21日-7月30日又入住吉林大学第二医院。诉请法院判令宏成公司给付各项费用。
一审法院认定事实：2015年4月25日，朱长芹在宏成公司做压瓦工，在提供劳务时受伤，经诊断为左前臂完全离断，仅存少量肌腱相连。吉林佳昌司法鉴定中心意见书鉴定意见，朱长芹伤残六级，残疾赔偿金为192078.88元（24009.86X20年X40%）、2015年6月19日-8月30日需要护理及营养费，护理费8699.04元（72天X120.82元）、营养费为7200元（72天X100元）；朱长芹先后三次住院治疗120日，住院伙食补助费为12000元（100元X120天）；朱长芹康复费用及挂号费10336.88元；护理费一级护理55天、二级护理65天，护理费21143.50元（175天X120.82元）；朱长芹花费医疗费83123.71元；鉴定费2780元；X光费145.62元、复印病历费314.50元、2015年4月26、27日外购药品费用54.30元；以上合计337876.43元。另查明，2017年2月24日吉林华远司法鉴定中心（2017）法临鉴字第078号司法鉴定意见书，鉴定意见朱长芹左前臂离断再植术后，左手腕功能基本丧失，受伤后的误工期限可以至伤残评定前一日。即2015年4月25日-2016年10月31日556天。另查明，宏成公司在朱长芹受伤后，支付医疗费、检查费、药费共计117968.44元；支付朱长芹生活费、治疗费等12300.00元；朱长芹受伤期间宏成公司先后支付住宿费、交通费（包括朱长芹家属在内）1076元。
一审法院认为，朱长芹受伤时已至法定退休年龄，双方当事人对朱长芹系提供劳务中受伤均无异议，法院予以确认。朱长芹在提供劳务过程中受伤，理应得到赔偿，对庭审中双方均无异议的赔偿数额329177.39元，法院予以确认；关于如何承担赔偿责任的问题，庭审中，宏成公司提交的视频及照片，证明朱长芹存在过错，朱长芹提交的与工友的录音，可以证明朱长芹受伤时，宏成公司提供的工作场所并没有安全防范挡板，致使流水线上瓦坯子倒了之后，朱长芹手压在压瓦机上受伤，且朱长芹受伤后，宏成公司未按照国务院《生产安全事故报告和调查处理条例》的规定及时上报，划分责任，存在一定过错，宏成公司陈述朱长芹受伤时是与他人聊天或分散注意，并未提交证据证明，故对宏成公司主张朱长芹应承担一定责任，法院不予支持；关于误工费问题，吉林华远司法鉴定中心（2017)法临鉴字第078号司法鉴定意见，朱长芹左前臂离断再植术后，左手腕功能基本丧失，受伤后的误工期限可以至伤残评定前一日，双方均无异议，法院予以采信。宏成公司主张不应给付误工费，但实际上朱长芹系在宏成公司工作时受伤，朱长芹虽已至退休年龄，可以证明其实际存在因误工减少的收入，故对其主张误工费予以支持，吉林华远司法鉴定中心（2017)法临鉴字第078号司法鉴定意见，可以确定朱长芹的误工期限是2015年4月25日-2016年10月31日556天，宏成公司提交的工资表可以证明朱长芹的收入均在3000元以上，主张每天100元，不违反法律规定，故朱长芹的误工费应为55600元（100元X556天）；关于朱长芹主张精神抚慰金20000元，因朱长芹受伤后，左腕及手功能基本丧失，伤残六级，精神受到伤害，支持精神抚慰金10000元为宜；关于朱长芹主张交通费4761.50元，根据法律规定，应支持朱长芹二次住院、二次鉴定往返长春的费用966元；关于朱长芹主张外购药品270元（324.30-54.30元），因朱长芹所花费用没有医嘱、且收据上未载明系朱长芹本人所购，法院不予支持；朱长芹主张二次鉴定费用4260元，法院予以支持；以上合计400003.39元，宏成公司已支付朱长芹各项费用12300.00元，尚应支付朱长芹各项赔偿金387703.39元。一审法院判决：“一、被告白山市江源区宏成瓦业有限公司于本判决书生效后十日内一次性给付原告朱长芹各项赔偿金396402.43元。二、驳回原告朱长芹其他诉讼请求。案件受理费7500元，减半收取3750元，由原告朱长芹承担50元，被告白山市江源区宏成瓦业有限公司承担3700元。”
本院二审时，上诉人宏成公司申请证人李广华出庭作证。李广华（宏成公司车间主任）证实：操作人员的左手都在操纵杆附近。操纵杆与压瓦机有30公分左右的距离，压瓦机在上，操纵杆在下。操作规程为压瓦工左手把操纵杆，右手拿土坯，压出瓦后，由取瓦工把瓦拿出来。操作过程中取瓦工从事的工作危险性最大。在朱长芹受伤的时候机器有安装挡板，大概有7、8公分高、40公分长。朱长芹受伤后，单位给安全挡板加高到40公分，长还是40公分。看到有安全隐患，采取的补救措施。
宏成公司、朱长芹对该证人证言质证后均无异议，本院予以采信。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，朱长芹系劳动者，宏成公司为有限责任公司，系用人单位，双方之间形成的应是劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，朱长芹因公负伤应当依照《工伤保险条例》的规定处理。但因朱长芹属退休人员，故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，人民法院应按劳务关系处理。”的规定，本案应按照劳务关系处理，应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”的规定，该赔偿责任属于无过错责任，除非，用人单位有证据证明劳动者系故意损害自己的身体，否则，劳动者即使存在违反操作规程的行为，也不能适用过失相抵原则。宏成公司未举出证据证明朱长芹受伤是因其故意造成，且也没有证据证明朱长芹系违反操作规程致伤，一审法院认定宏成公司应承担全部赔偿责任正确。误工费是对受害人因伤减少收入给予的经济赔偿，应按照误工天数给付，与企业季节性生产无关，朱长芹虽系退休人员，但其具有劳动能力，宏成公司的该项上诉理由没有法律依据，不成立。宏成公司没有证据证明本案存在第三人侵权问题，且即使存在宏成公司其他雇员对朱长芹有侵权行为，损害后果也应由宏成公司承担赔偿责任。朱长芹虽已办理退休手续，但其仍在宏成公司工作，具有劳动能力，受伤后必然存在误工损失，宏成公司应承担其鉴定费用；朱长芹因此次受伤致残，精神受到损害，一审法院支持其合理的精神抚慰金并无不当。一审法院确认的双方当事人均无异议的残疾赔偿金、营养费、护理费、鉴定费等赔偿数额为329177.39元，对该赔偿数额双方当事人在本院二审时均未提出异议。329177.39元+55600元（误工费）+10000元（精神损害抚慰金）+966元（朱长芹二次鉴定往返长春的费用）+4260元（两次鉴定费）=400003.39元，400003.39元-12300元（宏成公司已支付）=387703.39元。朱长芹因此次伤害共进行了两次鉴定，鉴定费分别为2780元和1480元，共计为4260元，一审法院在计算朱长芹残疾赔偿金等赔偿款数额中已将2780元鉴定费计算在内，该款应在之后的4260元鉴定费中扣除，387703.39元-2780元=384923.39元，宏成公司应赔偿朱长芹的各项损失为384923.39元。
综上所述，宏成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律得当，应予维持，但计算的赔偿款数额有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持白山市江源区人民法院（2017）吉0605民初1183号民事判决书第二项；
二、变更白山市江源区人民法院（2017）吉0605民初1183号民事判决书第一项“被告白山市江源区宏成瓦业有限公司于本判决发生法律效力后十日内一次性给付原告朱长芹396402.43元。”为“被告白山市江源区宏成瓦业有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告朱长芹384923.39元。”
三、驳回上诉人白山市江源区宏成瓦业有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计11，250.00元，由上诉人白山市江源区宏成瓦业有限公司10，476.00元承担，由朱长芹承担774.00元。
本判决为终审判决。
审判长 綦家通
审判员 朱济生
审判员 林 梅
二〇一七年九月二十五日
书记员 杜文广