甘肃省高台县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘0724刑初77号
公诉机关：甘肃省高台县人民检察院。
被告人：张某，男，汉族，1993年11月18日出生于甘肃嘉峪关市，大学文化，无业。2016年5月22日因涉嫌非法经营罪被高台县公安局刑事拘留，同年6月21日被高台县公安局取保候审。
被告人：刘某，男，汉族，1971年8月1日出生于甘肃平凉市崆峒区，大专文化，无业。2016年6月30日因涉嫌销售伪劣产品罪被高台县公安局取保候审。
高台县人民检察院以高检公诉刑诉（2016）77号起诉书指控被告人张某犯非法经营罪、被告人刘某犯销售假冒注册商标的商品罪，于2016年11月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序组成合议庭公开开庭审理了本案。高台县人民检察院指派检察员王淑萍出庭支持公诉，被告人张某、刘某到庭参加诉讼。现已审理终结。
高台县人民检察院指控，被告人张某系陇东学院2013级信息工程学院在校学生，没有依法办理《工商营业执照》、《烟草专卖批发许可证》和《烟草专卖零售许可证》。被告人刘某于2009年经工商注册登记，在平凉市崆峒区红旗街137号“平凉市崆峒区广源商行”经营烟草，并办理了烟草专卖零售许可证，许可由甘肃省烟草公司平凉市公司供货卷烟、雪茄烟由其零售。2015年7月份，被告人张某为谋取非法利益，注册了网址为www.caiyun8888.com、网名为“彩云商贸”的高仿烟批发网站，开设“高仿香烟”等栏目，发布芙蓉王、兰州（黑珍品）、利群等八种卷烟的图片，将自己的手机号和QQ号公示在该网页上，并印制了“彩云商贸、品正烟酒”严斌总经理的名片对外宣传。张某在互联网上搜索到“福建人”的手机号，经与“福建人”电话联系，通过快递发货、银行付款的方式，从“福建人”处购买兰州（硬珍品）、苏烟（软金沙）、玉溪（软）、中华（软）、红塔山（经典）等假烟后，销售给被告人刘某和夏松顺等人，销售金额58900元。案发后，公安民警从张某出租房、住宅等处查获假烟价值3220元，共计经营数额62120元。被告人刘某明知是假冒伪劣卷烟而进行销售，销售金额119000元。
1、2015年8月至2016年2月，被告人张某从他人处购得假冒伪劣香烟后，先后三次以每条220元的价格给被告人刘某销售中华（软）卷烟170条，得赃款37400元。被告人刘某从张某处购买假中华烟后，以每条600元、650元、700元不等的价格在其商行销售或转送他人计144条，剩余的26条被公安局民警在其住所依法查获，销售金额119000元。
2、2016年5月21日18时48分许，被告人张某经与夏松顺商议，以每条200元、100元、130元的价格给夏松顺销售苏烟（软金沙）、兰州（硬珍品）、玉溪（软）卷烟各50条，价值21500元。在高台县巷蓼公路景隆润苑A区南门路口附近交易过程中被公安民警当场抓获，从其车内查获苏烟（软金砂）、兰州（硬珍品）、玉溪（软）香烟各50条。
2016年6月13日，公安机关侦查人员从张某租住的庆阳市西峰区温泉乡地庄村南俭组34号房屋内依法搜查出8条兰州（硬珍品）、8条红塔山（经典100）卷烟。6月20日，张某的父亲张界国将张某存放在家中准备销售的5条兰州（硬珍品）卷烟主动上交公安局，共计价值3220元。
经鉴定，从刘某住宅和张某汽车内、出租房、住宅内查获的香烟均是假冒注册商标的伪劣卷烟。案发后被告人刘某主动上交非法所得46360.00元。
公诉机关认为，被告人张某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，经营国家专营、专卖的烟草制品，且经营的烟草制品为假冒注册商标的伪劣产品，情节严重，其行为已构成非法经营罪；被告人刘某销售明知是假冒注册商标的商品且销售数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。
被告人张某、刘某对公诉机关指控的犯罪事实罪名无异议，当庭认罪。
经审理查明的事实与公诉机关的指控一致。
认定上述事实的证据有公诉机关提供的被告人供述、证人证言、物证及照片、银行交易明细等书证、鉴定意见、户籍证明等证据证实，经庭审质证，被告人张某、刘某均无异议，证据之间相互印证，予以认定。
本院认为，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。被告人张某以谋取非法利润为目的，违反国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，经营国家专营、专卖的烟草制品，严重扰乱烟草经营的市场秩序，且经营的烟草制品为假冒注册商标的伪劣产品，侵犯了他人的注册商标专用权和国家商标管理制度，情节严重，其行为已构成非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定：行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。被告人张某的犯罪行为应以非法经营罪定罪处罚。被告人刘某销售明知是假冒注册商标的商品且销售金额数额较大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪，同时构成销售伪劣产品罪，依照处罚较重的销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。公诉机关指控被告人张某犯非法经营罪，刘某犯销售假冒注册商标的商品罪的事实罪名成立。二被告人到案后如实供述其犯罪事实，认罪、悔罪，可依法从轻处罚；被告人刘某主动上交违法所得，可酌情从轻处罚。为维护社会市场经济秩序，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百一十四条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条第（一）项、第五条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第九条第一款、第十二条第一款，该《解释（二）》第四条的规定，判决如下：
一、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金15000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月28日起至2017年10月27日止。罚金于判决确定之日向本院缴纳，上缴国库。）
被告人刘某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金50000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月28日起至2017年9月27日止。罚金于判决确定之日向本院缴纳，上缴国库。）
二、被告人刘某犯罪所得46360.00元（已随案移交），予以没收，上缴国库。
三、高台县公安局从被告人张某、刘某处查获的假冒注册商标的伪劣卷烟，予以没收，由收缴单位高台县公安局按有关规定处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向甘肃省张掖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 牛红霞
审 判 员 龚占辉
人民陪审员 刘万成
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 魏 鹏
附：适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物口品的。
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第九条刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。