江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)苏12刑终296号
原公诉机关泰州市海陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐鹏，男，1982年9月24日出生于江苏省泰州市，汉族，初中文化，泰州华鑫建设工程有限公司法定代表人，住江苏省泰州市海陵区，户籍地为江苏省泰州市海陵区。2016年6月10日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年6月14日被取保候审，2017年8月24日被逮捕。
辩护人王朝勇，北京京师律师事务所律师。
原审被告人乔进社，男，1956年4月15日出生于江苏省泰州市，汉族，大专文化，原泰州市海润国有资产经营有限公司招商项目部部长，住江苏省泰州市海陵区。2016年6月3日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年6月16日因涉嫌犯贪污罪、受贿罪被逮捕。
泰州市海陵区人民法院审理泰州市海陵区人民检察院指控原审被告人徐鹏犯贪污罪、乔进社犯贪污罪、受贿罪一案，于2017年8月24日作出（2016）苏1202刑初336号刑事判决。原审被告人徐鹏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取检察机关和辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、主体身份
泰州市海润国有资产经营有限公司（以下简称“海润公司”）于2001年9月26日设立，公司性质为国有独资有限公司。2009年4月17日，经泰州市海陵区委、区政府决定由海润公司负责九龙镇台商工业园区的融资和基础设施建设，工业园区的投入全部由海润公司负责。项目部为海润公司的内设机构，自2009年4月起至2013年年底，海润公司项目部主要职能常驻九龙镇，为九龙镇台商工业园区工程建设服务，负责三路八桥、世纪大道改造等工程的招投标、现场施工质量管理、施工安全监管、矛盾协调、资金拨付监管等职责。
被告人乔进社于2003年初进入海润公司工作，自2004年9月起担任海润公司招商部部长负责招商引资、社区服务中心建设等工作；2009年5月，海润公司招商部更名为项目部，被告人乔进社担任项目部部长。
二、贪污事实
被告人乔进社、徐鹏经事前共谋，于2013年6月至12月间，利用被告人乔进社担任海润公司项目部部长，负责工程监督、经手工程款结算等职务便利，由被告人乔进社虚列工程，申请拨付工程款，被告人徐鹏虚拟竣工验收单并领取工程款，骗取公款计人民币33.852万元。
以上事实，有经原审庭审举证、质证并经确认的下列证据予以证实：
1.书证
（1）人员基础信息，证实：被告人徐鹏的基本身份信息。
（2）关于协调泰州市新能源产业园、九龙镇与海润公司债权债务相关事项的会议纪要，证实：2013年12月5日，海陵区委决定海润公司不再作为新能源产业园的投融资平台，并理顺相应债权债务关系、费用款项结算问题等。
（3）自来水牵引工程施工合同，证实：海润公司与泰州市政工程技术综合开发有限公司、泰州市新能源产业园区管委会关于新能源产业园振兴路（海陵大桥北侧）自来水管道牵引工程签订施工合同的情况。
（4）施工合同，证实：海润公司与泰州市政工程技术开发有限公司于2013年6月28日签订施工合同，实施振兴路南侧自来水管施工工程的情况。
（5）工程用款审批表，证实：被告人乔进社于2013年8月8日经办海陵大桥北侧自来水管道牵引工程90%工程用款审批，应付工程款为人民币44.8308万元，已由俞某于2013年10月29日同意支付。
（6）振兴路南侧自来水管道竣工图，证实：泰州市金州水务有限公司所绘制的自来水管道施工图（7/8），表明泰州大桥南侧自来水管道已有的情况。
（7）新能源产业园工程相关合同盖章审批表，证实：海陵大桥南侧直径300米自来水管道牵引工程合同金额为48.36万元等情况。
（8）竣工验收证书，证实：2013年7月1日海陵大桥北侧自来水管道经乔进社等人验收通过的情况。
（9）海润公司投资新能源产业园工程建设项目汇总表，证实：振兴路南侧自来水管道工程在该表内列出，合同价为48.36万元，尚未付款，工程现状为在建的情况。
（10）收据1张，证实：2013年11月1日，泰州市中天新能源产业投资发展有限公司通过转账方式准支448308元给泰州市市政工程技术开发有限公司的情况。
（11）工程用款审批表，证实：被告人乔进社于2013年8月8日对海陵大桥西部南侧自来水管道工程用款33.852万元进行拨付审批（合同总价70%），俞某签字拨付等情况。
（12）收据1张,证实：新能源产业投资发展有限公司于2013年11月1日准支338520元通过转账方式至泰州市政工程技术开发有限公司的情况。
（13）银行凭条1份，证实：泰州市中天新能源产业投资发展有限公司于2013年11月4日收到工程款786828元的情况。
（14）记账凭证，证实：2013年11月4日由泰州市中天新能源产业投资发展有限公司开具记账凭证，证实2013年11月4日支出振兴路海陵大桥北侧自来水管道工程工程款786828元，由金太阳公司暂付的情况。
（15）泰州农村商业银行支付系统专用凭证，证实：泰州市中天新能源产业投资发展有限公司于2013年11月5日向泰州市政工程技术综合开发有限公司汇款人民币786828元的情况。
（16）借款单，证实：由徐鹏于2013年11月4日向泰州市政技术综合开发有限公司借款770331元用于海陵大桥自来水管南侧、北侧工程款的情况。
（17）江苏省农村信用社联合社电子交易回单、银行记录，证实：泰州市政工程技术综合开发有限公司于2013年11月4日付款16497元至任国平个人账户，手续费8元，徐鹏于2013年11月4日收到泰州市政工程技术综合开发有限公司770331元的情况。
（18）被告人徐鹏、乔进社银行交易记录，证实：被告人徐鹏、乔进社的账户明细情况。
（19）泰州市工商行政管理局企业资料查询表，证实：泰州市金太阳能源有限公司股东为泰州市城市建设投资集团有限公司、泰州市海陵资产经营有限公司，两股东均为国有独资有限公司，泰州市中天新能源产业投资发展有限公司为法人独资，股东为泰州市新能源产业园区管理服务中心，股东类型为事业法人的情况。
2.证人证言
（1）证人李某（泰州市政工程技术综合开发有限公司法定代表人）的证言，证实：徐鹏于2013年挂靠在其单位分别承接了新能源产业园振兴路海陵大桥北侧自来水管道牵引工程、振兴路海陵大桥西侧南部自来水管道牵引工程，徐鹏将工程审批表拿走后，去九龙办理审批和付款手续，并最终从市政公司拿到工程款，并且其公司已开出两工程的工程款收据的情况。
（2）证人帅某（泰州市海陵区九龙镇财政所原所长）的证言，证实：工程用款审批单相关两个工程款的拨付，是市政公司的具体经办人徐鹏或者李某找俞某书记、杨某镇长、九龙镇财政所去办理，并且至泰州市中天新能源产业投资发展有限公司去办理领取工程款的情况。
（3）证人季某（泰州市海陵区九龙镇财政所所长）的证言，证实：新能源产业园振兴路海陵大桥北侧自来水管道牵引工程和南侧自来水管道牵引工程尾款没有支付给泰州市政工程技术综合开发有限公司，未支付的资金在园区的账上的情况。
（4）证人王某1（泰州金州水务公司设计室工程师）的证言，证实：海陵大桥西侧南部不需要做牵引工程，是直接接通的老管道的情况。海陵大桥西侧南部是利用原有金州水务公司的老管道接通的水不需要管道牵引工程，这部分老管道是2003年左右，金州水务公司为九龙镇接应长江水的时候铺设的。乔进社知道海陵大桥西侧南部不需要做牵引的，乔打电话咨询过，其明确答复，不需做牵引，可直接接通老管道通水。在现场验收试压时，乔进社亦在现场，海陵大桥西侧的整体自来水管道工程是金州公司参与试压验收的，通过试压知道，当时海陵大桥北侧是做了牵引工程的，而海陵大桥西侧南部没有实施牵引工程。其并不知情为何会有海陵大桥西部南侧管道牵引合同。
（5）证人刘某（泰州市政工程技术综合开发有限公司会计）的证言，证实：徐鹏挂靠在泰州市政工程技术综合开发有限公司，承接泰州市中天新能源产业投资发展有限公司的工程，中天公司向其公司转账工程款786828元的情况。徐鹏知道工程款进账后，至市政公司填写的借款单，然后从市政公司拿钱，其中16497元是交公司的管理费，直接打款至老板任国平账户，另770331元为徐鹏领取的工程款。16497元管理费和770331元工程款均已分别打至任国平和徐鹏的账上。
3.被告人的供述和辩解
（1）被告人乔进社的供述和辩解，证实：2013年6、7月份，金州水务施工队正在实施从龙园路到海陵大桥埋设自来水管道的工程，由徐鹏外包做物流园的管道牵引工程。当徐鹏在北侧实施自来水牵引工程快结束时，因南侧施工遇到阻工，需实施牵引，仍由徐鹏去和准备在南侧施工的市政公司谈承接工程。后其代表海润公司与泰州市政工程技术综合开发有限公司签了施工合同，工程合同造价为483600元，工程长度为195米。振兴路海陵大桥南侧自来水管道合同签订后，金州水务公司的小王告知其，从振兴路海陵大桥南侧向西，直至龙园路南侧四岔路口西边，金州水务公司原已埋设管道，无需再做牵引。了解该情况后，其想埋在地下的水管无他人知晓，遂约徐鹏见面，告知上述情况，与徐鹏商议工程不实际施工，将工程款套取出来，二人私分；并让徐鹏将钻孔机等牵引设备从大桥北侧移到大桥南侧，伪装工程已经开工，届时仍按合同价结算、套取工程款，扣除管理费、税金后，剩下的钱与徐鹏对半分。商议妥后，徐鹏遂将钻孔机等牵引设备从大桥北侧移到大桥南侧，但未实际施工。不久后，金州水务人员告知大桥北侧和南侧管道的水已接通，其至现场看到金州水务公司人员将管道通水验收；南侧管道通水，并非是徐鹏所做的牵引工程，而是和原来金州水务公司的老管道接通后的结果。不久后，其让丁兆彬同时制作了南侧和北侧牵引工程的工程用款审批单，北侧牵引工程按合同总价的90%填写的工程用款审批单，南侧牵引工程按合同总价的70%填写的工程用款审批单，以防徐鹏不按约与其对半分工程款，30%扣住以作要挟。两份工程款审批表批好后放在胥天奇处，并让他在2014年春节前统一拿到海润公司拨付；后徐鹏从胥天奇处拿走自己去办理的工程款结算，从收据看来，两笔工程款是从泰州市中天新能源产业投资发展有限公司支付的，即新能源产业园区设立的融资平台。徐鹏自己办理的结算并从新能源产业园区将钱款领走的情况经过，其不知情。此后，徐鹏陆续分给其十多万元，有给现金，有转账，转账的共1.5万元。徐鹏分给其的赃款未退出或上交。
（2）被告人徐鹏的供述和辩解，证实：其伙同乔进社以虚列工程的手段骗取国有资产，海陵大桥西侧南部自来水管道工程从未实际施工的情况。在海陵大桥西侧南部的合同签订后，大约在北侧自来水管道工程快完工时，乔进社告知，已跟自来水公司对接好，西侧南部自来水管道工程不需做了。几天后，乔进社约其见面让将票开出来，工程款照拿，拿到工程款后，两人对半分；让其配合开票，至公司结算南侧管道的工程款，即虚报工程后从海润公司骗取工程款，再将工程款私分。二人达成一致意见。泰州市九龙镇海陵大桥西侧南部的自来水管道工程，没有进行任何实际施工，该工程有无竣工验收不知道。应乔进社要求，其以市政公司的名义出具工程竣工验收单，加盖公司公章，交给乔进社。2013年10月29日，其至李某处将海润公司已审批好的海陵大桥西侧北部、西侧南部自来水牵引工程的两张工程款审批单拿走，找九龙镇书记俞某签字拨付、找九龙镇财务所帅所长办理，后将审批表带回放至市政技术公司财务处，并跟李某说，两笔工程款审批已办好，让开收据到九龙财政所具体办理。海陵大桥西侧北部、西侧南部的工程款，均至九龙财政所办理，并非由海润公司结算。后乔进社告知南侧管道工程款到位其可领款，并要求领款后按约定分钱。其后至九龙财政所领取九龙镇支付给市政公司的海陵大桥西部北侧、南侧牵引工程的工程款支票，其将支票拿至泰州农商行九龙支行，办理进账手续。当日市政公司刘会计通知其领款，南侧管道工程的工程款33.6万余元，及北侧管道工程的工程款44.8万余元。领款后，其按照约定陆续给了乔进社13万元。海陵大桥西侧南部牵引工程30%的尾款至今未结算，因害怕也未查点。
三、受贿事实
被告人乔进社于2010年至2015年4月间，利用其担任海润公司项目部部长的职务便利，先后10次索取或者非法收受扬州松山机电有限公司业务员王某2、泰州安信房地产评估咨询有限公司法定代表人樊某等人所送人民币合计15.63万元，并为王某2、樊某等人在工程款结算等方面谋取利益。具体分述如下：
（一）被告人乔进社于2010年下半年，利用上述职务便利，在本市海陵区九龙镇姚家路工地办公室等地，先后2次非法收受泰州市医药高新区瑞尔建材销售部法定代表人沈某所送人民币合计4万元，并为沈某在绿化工程石材供应业务工程承接、工程款结算等方面谋取利益。分述如下：
1.被告人乔进社于2010年下半年某日，在姚家路工地其办公室，非法收受沈某所送人民币1万元；
2.被告人乔进社于2010年下半年某日，在本市凤城国际小区附近，非法收受沈某所送人民币3万元。
（二）被告人乔进社于2011年至2015年间，利用上述职务便利，先后4次索取或者非法收受泰州市志东环境工程有限公司法定代表人、泰州市东兴建设工程有限公司法定代表人赵某所送人民币4万元，并为赵某在工程承接、工程款结算等方面谋取利益。分述如下：
1.被告人乔进社于2011年春节前某日，在本市海陵区少年宫附近，非法收受赵某所送人民币1万元。
2.被告人乔进社于2013年7月初某日，在泰州市志东环境工程有限公司赵某办公室，非法收受赵某所送人民币1万元。
3.被告人乔进社于2013年下半年某日，在泰州浩博公司乒乓球馆，以借为名向赵某索要人民币1万元。
4.被告人乔进社于2015年4月某日，在本市丽锦花园酒店，非法收受赵某所送人民币1万元。
（三）被告人乔进社于2012年上半年某日，利用上述职务便利，在本市九龙水泥制品厂个体工程负责人卞某的办公室，以借为名向卞某索要人民币1万元，并为卞某在工程验收、工程款结算方面谋取利益。
（四）被告人乔进社于2013年间，利用上述职务便利，在本市新能源产业园区管理委员会办公楼附近，以借为名向扬州松山机电有限公司业务员王某2索要人民币4万元，并为王某2在工程承接、工程款结算等方面谋取利益。
（五）被告人乔进社于2013年间某日，利用上述职务便利，在本市海陵区医药高新区天骄烟酒城，非法收受江苏升顺基础工程有限公司法定代表人许某为其支付的购酒款人民币6300元，并为许某在工程款结算方面谋取利益。
（六）被告人乔进社于2014年3月28日，利用上述职务便利，以借为名向泰州安信房地产评估咨询有限公司法定代表人、总经理樊某索要人民币2万元，并为樊某在项目费用结算等方面谋取利益。
四、量刑情节
被告人徐鹏犯罪后自动投案，如实供述了自己贪污的犯罪事实，且已退出全部贪污赃款。归案后，被告人乔进社如实供述了自己贪污的犯罪事实。被告人乔进社犯罪后自动投案，如实供述自己受贿的犯罪事实，并已退出全部受贿赃款，其中受贿赃款人民币12.8万元退至纪委，在审理阶段，其家人代为退出剩余受贿赃款计人民币2.83万元至法院。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人沈某、陈某、赵某、卞某、王某2、许某、樊某等人证言，书证建设工程施工合同、记账凭证、存款凭条、扣押财物清单、归案情况说明等证据证实。
原判认为，被告人乔进社系在国有公司从事公务的人员，以国家工作人员论。被告人乔进社伙同被告人徐鹏，利用乔进社国家工作人员职务上的便利，共同骗取公共财物，数额巨大，应当以贪污罪追究其刑事责任，且系共同犯罪。被告人乔进社身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，有其他严重情节，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。被告人乔进社一人犯数罪，应予数罪并罚。被告人乔进社犯贪污罪，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；被告人乔进社犯受贿罪，具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚；犯罪后，被告人乔进社退出全部受贿赃款，并积极缴纳部分罚金，均可酌情从轻处罚。综合上述量刑情节，对被告人乔进社犯贪污罪从轻处罚、受贿罪减轻处罚。被告人徐鹏犯贪污罪，具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚；在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退出全部贪污赃款，避免、减少损害结果的发生，依法可以从轻处罚；被告人徐鹏积极缴纳罚金，可酌情从轻处罚。综合上述量刑情节，对被告人徐鹏犯贪污罪减轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款及第三款、第三百八十三条、第三百八十五条第一款、第二十五条第一款、第三百八十六条、第六十九条第一款及第三款、第六十七条第一款及第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第三款、第一条第三款第（一）项之规定，以贪污罪对被告人乔进社判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币三十万元；以受贿罪对被告人乔进社判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二十一万元；决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币五十一万元；以贪污罪对被告人徐鹏判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十五万元；被告人徐鹏退出的涉案贪污赃款人民币三十三万八千五百二十元发还被害单位；被告人乔进社退出的涉案受贿赃款合计人民币十五万六千三百元予以没收，上缴国库。
上诉人徐鹏提出如下上诉理由：1.其在共同犯罪中起辅助作用，参与犯罪的程度较低，不是国家工作人员，是从犯，应当减轻处罚；2.其系自动投案，如实供述自己的犯罪事实；3.符合判处缓刑的条件，判处缓刑不至于再危害社会。
辩护人提出如下辩护意见:1.徐鹏在共同犯罪中系从犯，所起作用为次要、辅助作用；徐鹏没有套取工程款的意图；徐鹏系在乔进社的指示下虚假施工；款项支出是在乔进社控制下进行的；2.建议对徐鹏适用缓刑。徐鹏承建的工程进度搁浅，资金中断，徐鹏之幼子患有自闭症，对其适用缓刑更能体现刑法的宽严相济刑事政策。
泰州市人民检察院提出如下意见：原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的主要事实和证据与原审相同。原判认定事实的证据已经当庭宣读、出示并质证，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，原审被告人乔进社系在国有公司从事公务的人员，以国家工作人员论。乔进社伙同上诉人徐鹏，利用乔进社国家工作人员职务上的便利，共同骗取公共财物，数额巨大，应当以贪污罪追究其刑事责任，且系共同犯罪。乔进社身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，有其他严重情节，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。上诉人徐鹏犯贪污罪，具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚；在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退出全部贪污赃款，避免、减少损害结果的发生，依法可以从轻处罚；徐鹏积极缴纳罚金，可酌情从轻处罚。综合上述量刑情节，对徐鹏犯贪污罪减轻处罚。原审被告人乔进社一人犯数罪，应予数罪并罚。乔进社犯贪污罪，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；犯受贿罪，具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚；犯罪后，乔进社退出全部受贿赃款，并积极缴纳部分罚金，均可酌情从轻处罚。综合上述量刑情节，对乔进社犯贪污罪从轻处罚、受贿罪减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。
关于上诉人徐鹏及其辩护人提出“徐鹏在共同犯罪中所起作用为次要、辅助作用，应认定为从犯，并减轻处罚”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人徐鹏在乔进社提起犯意之后，积极响应并实施了套取工程款的一系列行为，在贪污赃款33余万元得手后，其掌握了分配的主动权，并实际分得赃款20余万元。相对于原审被告人乔进社的国家工作人员身份和职务便利，上诉人徐鹏的实行行为在本案中作用相对较小，但不属于次要、辅助作用。且根据上诉人徐鹏的犯罪情节和地位、作用，原判量刑结果适当。对上诉人及辩护人相关上诉理由和辩护意见不予采信。
关于上诉人徐鹏及其辩护人提出“建议对徐鹏适用缓刑”的上诉理由和辩护意见，本院认为，上诉人徐鹏参与共同贪污的犯罪数额巨大，具有较大的社会危害性，且上诉人徐鹏在案发前还有其他违法行为，具有一定的主观恶性，对其适用缓刑不符合法律规定。对上诉人及辩护人相关上诉理由和辩护意见亦不予采信。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴晓蓉
审判员 曲 怡
审判员 祝年玺
二〇一七年十二月八日
书记员 朱瑞雅