山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁11民终1071号
上诉人（原审原告）：张梅，女，1974年2月20日出生，汉族，居民，住五莲县。
委托诉讼代理人：王淑强，五莲明辩法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：五莲县新兴房地产开发有限公司，住所地五莲县沿河路378号，统一社会信用代码913711211761893640U。
法定代表人：于同生，董事长。
委托诉讼代理人:古全洲，男，该公司职工。
委托诉讼代理人:王发金，山东竞天律师事务所律师。
上诉人张梅因与上诉人五莲县新兴房地产开发有限公司（以下简称新兴房地产公司）合同纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2017）鲁1121民初1549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
张梅上诉请求：依法改判或发回重审；上诉费用由新兴房地产公司承担。事实和理由：新兴房地产公司多次上涨楼房价格，致使其承诺无法履行，应当赔偿张梅违约损失，且违约金应当为可得利益损失，即该楼房价格上涨给张梅造成的损失。张梅在一审中主张的3200元/㎡的价格是根据新兴房地产公司以往的交易价格及周边楼房价格确定的，且张梅在一审中曾申请对双方争议楼房的现行市场价格进行评估，一审却最终以新兴房地产公司自行确定的价格来确定张梅的损失，导致事实认定不清，判决结果不公。
新兴房地产公司针对张梅的上诉辩称，在回迁协议履行过程中新兴房地产公司无任何违约责任，答辩意见同上诉意见。
新兴房地产公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判新兴房地产公司不承担任何责任；一、二审案件受理费由张梅承担。事实和理由：一、一审判决认定回迁协议具备合同成立、生效要件错误。回迁协议无明确的楼号、房号及面积，属于无明确的合同标的、数量，应当认定双方之间未成立合同关系。二、即使回迁协议成立并生效，一审认定回迁面积为80㎡错误。回迁户购买楼房时采取了一户一房一议的方式，新兴房地产公司与张梅签订的回迁协议中未约定购房优惠面积，张梅一审中提供的安置补偿办法无任何人员签字及单位盖章，一审依据该安置补偿办法认定事实错误。三、即使回迁协议成立并生效，一审认定新兴房地产公司违约并承担全部责任错误。回迁协议未能履行的原因是多方面的，新兴房地产公司为配合五莲县政府对破产企业的处理而参与涉案地块的拆迁、重建，但政策的变化导致五莲县政府承诺的各项减免费用无法减免，属于情势变更。双方签订的回迁协议未约定购房优惠面积，楼房面积超出优惠面积的部分，回迁户应当补交差额房款，而张梅不及时补交差额房款导致回迁协议未能履行，责任在张梅。四、张梅并无损失，一审判决新兴房地产公司赔偿损失错误。回迁安置房仅用于回迁户的自行居住，并不允许交易，即使回迁协议未能履行，对张梅亦无任何损失，一审判决新兴房地产公司赔偿张梅损失34400元错误。五、张梅的起诉已超过诉讼时效。六、一审认定本案不构成重复起诉错误。
张梅针对新兴房地产公司的上诉辩称，一、回迁协议是双方真实意思表示，一审法院认定为预约合同符合法律规定。二、回迁协议对购房的价格、地点、楼层等作了约定，回迁房面积在安置补偿办法中亦有说明。三、新兴房地产公司引用情势变更原则，认为回迁协议因政策的变化应当变更履行，是对法律的歪曲理解。四、诉讼时效应当自张梅知道新兴房地产公司违约时起算。2014年6月13日，新兴房地产公司通知张梅于2014年7月15日至17日交费，张梅才知道新兴房地产公司拒绝按回迁协议签订合同，之后张梅提供新闻媒体、信访等方式维护权利，构成诉讼时效的中断。五、张梅本案起诉不构成重复起诉。六、根据回签协议的约定，张梅可以1800元/㎡的价格购买楼房，并按市场价3200元/㎡出售，可预期利益损失为112000元，应当由新兴房地产公司赔偿。
张梅向一审法院起诉请求：1.判决解除张梅与新兴房地产公司签订的《回迁协议》；2.判令新兴房地产公司赔偿张梅各项损失112000元；3.诉讼费用由新兴房地产公司承担。
一审法院认定事实：张梅系原山东大鹏链条股份有限公司职工，居住在该公司提供的公房内，该公司进行改制后由新兴房地产公司对厂区进行开发。张梅与新兴房地产公司经协商于2011年4月4日签订回迁协议一份，约定张梅在80㎡范围内享受优惠价1800元/㎡购买回迁房一楼。张梅提供如下证据证明上述事实:1.回迁协议一份,载明原山东大鹏链条股份有限公司危房区住户张梅于2011年4月4日搬迁，新兴房地产公司在原链条厂住宅楼前建楼，建好后此住户按公司规定价格1800元/㎡购买一楼，按编号先后选楼;2.关于原山东大鹏链条股份有限公司危房搬迁安置补偿办法一份,载明原链条厂区及生活区统一规划为住宅小区,公司拟在原链条厂住宅楼前建户均80㎡的楼房供原住户优惠购买，一楼1800元/㎡,二、四楼1700/㎡，三楼1880元/㎡，五楼1600元/㎡。新兴房地产公司对上述证据均不予认可，辩称该回迁协议欠缺合同成立的必备要件，双方并未成立合同关系，安置补偿办法未加盖公司公章，对其真实性不予认可。
该回迁协议签订后，新兴房地产公司于2014年6月份通知张梅预交房款并告知每平方米上涨1020元，后经过有关部门协调，每平方米上涨830元，张梅要求按回迁协议约定的1800元交纳，双方未能达成一致意见。张梅于2016年4月份将新兴房地产公司诉至一审法院，要求履行回迁协议并赔偿误工等损失10000元，一审法院经审理后认为，该回迁协议为预约合同，对具体合同内容双方需要进一步协商，张梅不能依预约合同内容请求新兴房地产公司履行，同时张梅主张新兴房地产公司违约给其造成误工等损失，未提供证据证实，遂以（2016）鲁1121民初1234号判决驳回张梅的诉讼请求。
对张梅的诉讼请求。张梅主张新兴房地产公司在履行回迁协议时违反合同约定，擅自提高房价致使张梅无法购买房屋，故要求解除回迁协议。同时，按照回迁协议张梅可在80㎡内以1800元/㎡购买，再以市场价3200元/㎡出售，张梅可得差价为112000元，因新兴房地产公司存在违约行为，应赔偿该差价损失。新兴房地产公司对此均不予认可。一审法院在对双方协商过程中，新兴房地产公司同意给予张梅一楼优惠价2230元/㎡,但张梅仍然拒绝购买。
对新兴房地产公司的辩称内容。1.是否超过诉讼时效，新兴房地产公司称自2014年6月份通知张梅办理房屋买卖手续至今，张梅起诉已超过诉讼时效。张梅辩解2014年6月份知道新兴房地产公司拒绝履行回迁协议后，通过相关部门进行协调直至到法院起诉，一直在维护权利，张梅起诉未超过诉讼时效。2.是否属于重复诉讼。新兴房地产公司称张梅曾向法院起诉要求履行协议，赔偿损失被法院驳回，张梅再次起诉要求赔偿损失，属于重复诉讼。张梅辩解曾向法院起诉要求赔偿的系误工等损失，现要求解除回迁协议，赔偿因违约造成的可得利益损失，张梅诉讼不属于重复诉讼。3.是否属于情势变更。新兴房地产公司称因国家政策变化导致增加的防空费、消防、电力配套费等费用属非商业因素，增加了新兴房地产公司建造成本，应适用情势变更，张梅辩解新兴房地产公司作为房地产开发商，应当预见相关费用的增加，其经营中的商业风险应自行承担，上述费用增加不适用情势变更。
一审法院认为，合同成立是指订约当事人就合同的主要条款达成一致合意，其要件包括两个及以上当事人，意思表示一致，以订立合同为目的。合同生效是指合同具备一定的要件后产生法律上的效力，其要件包括当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力，意思表示真实，未违反法律或者社会共同利益。本案中，张梅与新兴房地产公司签订的回迁协议符合合同成立和生效要件，该协议成立并生效，但该协议仅约定了回迁楼层、价款、选房编号，其他购房合同应具备的房号、面积、付款、回迁时间等内容需要双方进一步磋商，以订立一个新的合同从而最终明确双方房屋买卖法律关系的具体内容，故该回迁协议的性质为预约合同而不是本合同，双方需要续签本合同确定双方的权利义务，故对新兴房地产公司辩称双方未成立合同关系，一审法院不予采信。在该回迁协议履行过程中，新兴房地产公司单方增加购房价格，双方发生争议未再签订合同，该回迁协议的合同目的无法实现，故对张梅要求解除该回迁协议的诉讼请求，一审法院予以支持。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。本案中，张梅主张按回迁协议张梅可以1800元/㎡购买一楼楼房，新兴房地产公司拒绝履行协议，已构成违约。新兴房地产公司称楼房价格上涨系因国家政策调整，应当适用情势变更，一审法院审查后认为，新兴房地产公司作为专业的房地产开发商，应当预见其经营中的商业风险,故对新兴房地产公司的该项辩称，一审法院不予采信。新兴房地产公司未按协议约定单方提高楼房价格，属于违约行为，应当承担违约责任，其违约金应当为张梅的可得利益损失，即该楼房价格上涨给张梅造成的损失。通过回迁协议及安置补偿办法，张梅可在80㎡内以1800元/㎡购买新兴房地产公司一楼楼房，现新兴房地产公司将该楼房涨至2230/㎡，即每平方米上涨430元，给张梅造成的损失为80*430=34400元，该损失新兴房地产公司应当赔偿张梅，张梅主张按市场价3200元/㎡计算损失，但未提供证据证实，且新兴房地产公司未以该价格进行出售，故对张梅主张新兴房地产公司应赔偿损失112000元的诉讼请求，一审法院不予支持。张梅自2014年6月得知该楼房涨价后，通过有关部门进行协调未果后诉至一审法院，未怠于行使自己的权利，故对新兴房地产公司辩称本案已过诉讼时效，一审法院不予采信。本案张梅主张的损失为房屋涨价造成的可得利益损失，与（2016）鲁1121民初1234号中主张的误工等损失不为同一请求，故对新兴房地产公司辩称该案属于重复诉讼，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、新兴房地产公司赔偿张梅损失34400元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回张梅的诉讼请求。案件受理费2540元，减半收取1270元，由张梅负担880元，新兴房地产公司负担390元。
二审中，新兴房地产公司提交五莲县人民政府《关于对山东大鹏链条股份有限公司被工商银行五莲支行抵押、拍卖的资产处置等有关问题协调会议纪要》复印件一份，用以证明该公司参与涉案地块的拆迁重建，后因政策变化，导致建房成本大幅上涨，属于情势变更。张梅质证意见：对该证据的真实性不清楚，但作为专业的房地产开发商，新兴房地产公司应当预见其经营中的商业风险。本院认证：该证据系复印件，真实性无法核查，且其内容并不足以证明因国家政策发生巨大变化，导致回迁协议不能履行，故对该证据本院不予认定。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，新兴房地产公司与张梅签订回迁协议，约定张梅可以1800元/㎡的价格购买该公司开发建设的回迁房一楼。上述回迁协议的签订系以双方进一步磋商达成一致的房屋买卖合同为目的，协议内容系双方的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，具备预约合同成立、生效的法律要件，故该回迁协议对双方应当具有法律约束力。新兴房地产公司关于双方之间未成立合同关系的上诉主张不能成立。在回迁协议履行过程中，新兴房地产公司提高购房价格，致使双方未能达成一致的房屋买卖合同。新兴房地产公司虽主张其上涨楼房价格系因政策变化导致的情势变更，以及系因张梅不及时补交差额房款而导致回迁协议未能履行，但均未提交有效证据证明，对其主张本院不予采信。新兴房地产公司单方提高楼房价格，构成违约，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，张梅有权要求解除回迁协议，并要求新兴房地产公司支付相应损害赔偿。
关于损害赔偿的数额。回迁协议约定张梅可以1800元/㎡购买回迁房一楼，张梅订立本约的期待利益已经固化，现因新兴房地产公司原因导致房屋买卖合同无法订立，相关损失应当参照房屋溢价部分损失计算。张梅提交的《关于原山东大鹏链条股份有限公司危房搬迁安置补偿办法》虽为复印件，但其所载明的安置房分配方案、优惠价格及搬迁方案等均与回迁协议相吻合，新兴房地产公司虽不认可，但未提供相反证据推翻，故一审对该安置补偿办法予以采信，并据此认定张梅可享受的购房优惠面积并无不当。现新兴房地产公司同意给予张梅2230元/㎡的优惠价，而张梅拒绝以该价格购买房屋，一审参照该房屋溢价部分损失确定新兴房地产公司应承担的损害赔偿数额34400元[（2230元-1800元）×80㎡]，系考虑了双方未能签订房屋买卖合同的原因、背景，符合张梅因未能签订房屋买卖合同而产生损失的实际情况，本院予以维持。张梅虽主张所购房屋现行市场价为3200元/㎡，但未提供证据证明，对其主张本院不予采信。
张梅于2014年6月份知悉楼房涨价，并于2016年4月份提起诉讼，要求新兴房地产公司履行回迁协议并赔偿损失，构成诉讼时效的中断，故张梅于2017年5月份提起本案诉讼并未超过诉讼时效。张梅在（2016）鲁1121民初1234号案件中诉求为要求继续履行回迁协议，经法院判决驳回诉讼请求后，又以本案诉讼要求解除回迁协议并赔偿损失，前后两案的诉讼请求不同，不属于重复诉讼。新兴房地产公司关于本案系重复诉讼的主张不能成立。
综上所述，张梅与新兴房地产公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2400元，由上诉人张梅负担1740元，上诉人五莲县新兴房地产开发有限公司负担660元。
本判决为终审判决。
审判长 卜雪雁
审判员 刘丽艳
审判员 宋海红
二〇一八年八月二十一日
书记员 李双玲