广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤13民终2047号
上诉人（原审本诉被告、原审反诉原告）：深圳市南宏投资发展有限公司，地址：深圳市龙岗区布吉街道甘坑村佳和园小区B栋三楼。
法定代表人：谢佳诚。
上诉人（原审本诉被告、原审反诉原告）：谢翰德，男，汉族，1953年8月15日出生，住址：深圳市龙岗区。
两上诉人共同委托诉讼代理人：赵焕，广东普罗米修律师事务所律师。
两上诉人共同委托诉讼代理人：莫嘉湘，广东普罗米修律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉原告、原审反诉被告）：罗文标，男，汉族，1972年11月28日出生，住址：广东省惠州市惠城区。
委托诉讼代理人：古小斌，广东宝晟律师事务所律师。
原审本诉被告、反诉原告：朱益君，女，汉族，1982年6月21日出生，身份证号码：，。
上诉人深圳市南宏投资发展有限公司（以下称南宏公司）、谢翰德因与被上诉人罗文标合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初4479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
南宏公司、谢翰德上诉请求：1.撤销惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初4479号判决的第二、三、五项，判决驳回被上诉人罗文标的全部诉讼请求或者将本案发回重审；2.本案一审、二审的全部诉讼费用、保全费用均由被上诉人罗文标承担。事实和理由：一、原审法院判决认定基本事实不清，遗漏当事人，证据审核认定错误，严重违反法定程序，应发回原审法院重审。1、南宏公司与罗文标曾计划合作“深圳市龙岗区甘坑社区南宏综合楼”违法建筑项目，但签署涉案两份《开发合作协议》后因深圳市政府对违法建筑大力打击、查处和拆除，罗文标见无利可图，据此要求南宏公司向其退还全部款项，故南宏公司在2014年6月前向其退还了全部款项。2、南宏公司退还的款项中有多笔款项直接转入惠州市大富贵实业投资有限公司（以下称大富贵公司）及罗文辉账户，为此上诉人向原审法院递交了《司法审计申请书》及相关流水证明，而被上诉人辩称是在2016年，却未举证证明。对此，原审法院未追加大富贵公司及罗文辉等人为本案第三人以查明案件事实和退还时间。3、因涉案项目是违法建筑，现存物业根本不能出售，也无人敢买，现存的物业大量空置，不存在巨大的销售利润。4、罗文标未提交《佳和园项目代理销售合同》原件，提交的《佳和园成交明细表》也是其自行制作的打印件，然原审法院却未查明便据此认定涉案项目对外销售和存在收益。5、涉案协议明确约定罗文标应支付的金额为人民币3530万元和支付时间，而从罗文标举证流水显示其实际仅付人民币1957.5万元，且均未按约定时间支付，故罗文标未按协议约定实际履行，违约在先；既未按约履行，又谈何利润。二、《投资商应得投资本利款项确认书》是基于《开发合作协议》作出，原审法院已判决《开发合作协议》无效，则基于该案协议作出的确认书应无效，上诉人无需支付投资利润人民币5118万元。且确认书是上诉人在被上诉人利用黑社会人员胁迫下签署的，并非上诉人真实的意思表示。1、确认书是以《开发合作协议》的有效存在为前提，二者为从属关系，原审法院已判决认定涉案协议无效，则基于无效协议作出的确认书也无效。2、确认书是基于《开发合作协议》作出，然该协议是违法的，则确认书也是违法的，任何人都不能基于无效的协议和确认书主张投资回报或投资利润，原审法院却在判决涉案协议无效的同时又判决上诉人应依据确认书支付投资利润显然自相矛盾。3、《开发合作协议》无效的法律后果是双方返还，即便过错方承担导致无效的责任，也应以实际损失为准，原审法院不审查损失，直接把投资利润5118万元当做是损失，明显错误。4、在本案中，上诉人不但早已返还涉案款项给被上诉人，被上诉人也未主张和举证其有直接的实际损失，原审法院却在被上诉人未举证、也未进行司法鉴定的情况下就指出被上诉人有5118万元损失，无律依据，且明显与司法实践中按照中国人民银行同期存款利率或贷款利率计算这一惯例冲突。5、确认书违背了上诉人的真实意思表示，即其是由上诉人在被上诉人及多名黑社会分子威胁、胁迫下签署的，故上诉人的民事行为无效，即确认书无效。6、既然上诉人已向被上诉人返还涉案全部款项，则被上诉人不得再以投资回报要求分得高额利润。三、原审法院判决认为上诉人应对涉案协议无效承担全部责任认定错误。1、原审法院并未在审理中查明和界定双方对于协议无效应由谁负主要责任，即在未认定责任承担比例的情况下，却让上诉人按照无效投资确认书承担赔偿责任明显无法律依据。2、被上诉人在签署《开发合作协议》时明知涉案项目无合法手续，但为了开发房屋以获取违法利益仍进行合作开发，其对涉案项目的法律风险应有清醒的认识，因此受到的损失应由其自行承担。3、涉案项目相关合法手续，非南宏公司所能保证，因其均是相应行政机关依职权审批和许可的政府行为，是《开发合作协议》约定的不可抗力情形，故判决让南宏公司为不可控制的政府行为承担全部责任，有违法律对无效协议后果的立法精神，有违公平原则。四、被上诉人罗文标应向上诉人南宏公司返还人民币42.5万元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，利息自一审反诉之日起计至被上诉人返还全部款项之日止。原审法院判决《开发合作协议》无效，则基于其作出《投资商应得投资本利款项确认书》也无效，又因被上诉人仅向上诉人支付了人民币1957.5万元，而上诉人南宏公司却已向被上诉人返还了人民币2000万元，为此，被上诉人基于无效合同取得的超出部分即42.5万元应向上诉人南宏公司返还，并支付利息。综上所述，原审法院认定基本事实不清、证据审核认定错误，适用法律错误，《开发合作协议》无效，《投资商应得投资本利款项确认书》也无效，上诉人无需承担任何责任，被上诉人因无效合同所取得的财产应向上诉人南宏公司返还，并支付利息。恳请贵院依法查明事实，支持上诉人的全部请求。
罗文标辩称：原审法院认定事实正确，适用法律正确，上诉人称原审法院认定基本事实不清是没有任何依据的。1、上诉人称“签署两份《开发合作协》后,因深圳市政府对违法建筑大力打击、查处和拆除，被上诉人见无利可图，据此要求上诉人向其退还全部款项”的言论没有任何证据证实。事实上，双方的合作一直都是顺利进行的，直到开发的房屋基本销售完毕，双方按照己售房屋的利润进行了结算，才签订了《投资商应得投资本利款项确认书》，确定上诉人应当向被上诉人支付投资利润7118万元。2、上诉人称其在2011年6月前向被上诉人退还了全部款项与事实不符，也没有向法庭提交任何证据。根据我国民事诉讼法“谁主张、谁举证”规则，上诉人应当提供相关的证据。而上诉人对于自己捏造的所谓“事实”拿不出证据，却毫无来由的将与本案无关的公司和个人拉入本案，完全是企图扰乱本案事实，增加诉讼成本，拖延结案时间。既然上诉人称其在2014年6月前向被上诉人退还了全部款项，为什么上诉人还要在2016年3月3l日与被上诉人签订《投资商应得投资本利款项确认书》呢？3、根据《投资商应得投资本利款项确认书》，上诉人与被上诉人签署的两份《开发合作协议》所涉及的项目已经建成销售，又有第三方进行代理销售的相关证据证实，足以证明双方合作的项目已经完成，并取得巨大的利润，否则，上诉人也根本不会与被上诉人签订《投资商应得投资本利款项确认书》，并同意向被上诉人支付投资利润7118万元。根据我国相关民事法律规定上诉人应当按照约定向被上诉人支付上述投资利润。上诉人认为一审认定基本事实不清的上诉理由不成立。二、关于《投资商应得投资本利款项确认书》的效力问题。l、被上诉人与上诉人达成《开发合作协议》后，被上诉人已经按照协议的约定履行全部义务，实际投入了相应的资金，合作项目顺利完成并销售后，双方才对已售房屋的利润进行了结算，并签订《投资商应得投资本利款项确认书》，确定上诉人应当向被上诉人支付投资利润7118万元。由此可见，《投资商应得投资本利款项确认书》是经双方同意的投资利润分配合同，合同内容不违反法律规定，是合法有效的。签订《投资商应得投资本利款项确认书》后，上诉人在2016年6月l3日、7月15日及8月4日分别向被上诉人支付了200万元、1000万元、800万元。因此，上诉人应按《投资商应得投资本利款项确认书》的约定向被上诉人支付投资利润5118万元。2、上诉人称其与被上诉人签订的《投资商应得投资本利款项确认书》是被上诉人利用黑社会人员胁迫其签署的，并非上诉人真实意思表示。该说法完全是对被上诉人的诬告和诋毁，也是对我国法治社会的污蔑。上诉人作为一个能够开发房地产的大公司，有谁能够对其进行威胁呢？对于一个标的达几千万的合同，上诉人不会因为遭受黑社会的威胁而签订，而且事后还不向当地公安机关报警。上诉人对此却没有向法庭提交任何证据，连一份报案回执都没有。相反，上诉人却是在签订《投资商应得投资本利款项确认书》后的几个月里陆续向答辩人支付了2000万元投资利润，这完全说明签订的《投资商应得投资本利款项确认书》是上诉人的真实意思表示。综上所述。原审人民法院认定事实清楚，判决合法、合理。请求二审人民法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。
罗文标向一审法院起诉请求：依法判令南宏公司立即向罗文标支付合作利润人民币5118万元，谢翰德和朱益君承担连带责任，由南宏公司、谢翰德、朱益君承担本案诉讼费。
南宏公司、谢翰德、朱益君向一审法院反诉请求：依法判令（1）确认南宏公司与罗文标分别于2011年9月20日、2011年10月8日签署的两份《开发合作协议》无效；（2）确认南宏公司、谢翰德、罗文标于2016年3月31日签署的《投资商应得投资本利款项确认书》无效；（3）罗文标向南宏公司返还人民币42.5万元，并支付利息（利息自反诉之日起案中国人民银行同期贷款基准利率急至罗文标返还全部款项之日止）；（4）确认谢翰德、朱益君与罗文标分别于2011年9月21日、2011年10月9日签署的两份《担保合同》无效；（5）谢翰德和朱益君不需要向罗文标承担连带责任；（6）本案全部诉讼费、保全费由罗文标承担。
一审法院认定的事实：罗文标与南宏公司分别于2011年9月20日、2011年10月8日就“深圳市龙岗区甘坑社区南宏综合楼”项目签署了两份《开发合作协议》，称鉴于南宏公司向罗文标承诺保证已合法取得深圳市龙岗区甘坑社区南宏综合楼项目开发建设权，罗文标决定投资参建该项目。2011年9月20日的《开发合作协议》第二条和第四条约定，罗文标投资参建尚未完工的C栋及D栋，其中C栋建至复式8层，D栋建至单层4层，罗文标投入人民币2000万元作为参建投资款，项目具体开发经营工作由南宏公司负责。2011年10月8日的《开发合作协议》第二条和第六条约定，罗文标投资参建完善A、B、C、D栋已建面积，其中A栋建至11.5层，B栋建至11层，C栋建至复式8层，D栋建至单层4层，罗文标应在协议签订后一个月内分三次投入现金或转账现金1530万元给南宏公司作为参建投资款。罗文标与南宏公司、谢翰德、朱益君分别于2011年9月21日、2011年10月9日签订了两份《担保合同》，约定谢翰德、朱益君就上述两份《开发合作协议》中罗文标的权利及应得利益提供保证担保，并对南宏公司在履行两份协议中的违约行为承担连带保证责任。2011年9月29日至2013年6月1日期间，罗文标通过转账方式向南宏公司陆续支付款项共计1957.5万元。
项目建设完工后，“深圳市龙岗区甘坑社区南宏综合楼”改名为“佳和园”小区，并由南宏公司将项目房产统一委托案外人深圳市华磊房地产经纪有限公司代理销售，双方签署了《佳和园项目代理销售合同》。根据罗文标向原审法院提交的《佳和园成交明细表》显示，涉案项目已对外销售共计413套房产，成交金额共计243404483元。2016年3月31日，罗文标与南宏公司及其股东罗文辉、谢佳诚签订了《投资商应得投资本利款项确认书》，确认投资开发项目深圳市龙岗区甘坑社区南宏综合楼（佳和园）已建成销售，根据上述两份《开发合作协议》约定及销售有关数据，截至2016年3月31日，开发商即南宏公司应向罗文标支付投资本利款项7118万元。谢翰德作为担保人在上述确认书上签名及捺指印，确保支付罗文标应得投资本利款项。确认书签署后，南宏公司并未按照约定向罗文标足额支付投资本利款项，罗文标多次催讨未果遂将南宏公司、谢翰德、朱益君诉至本院，要求判如所请。直至罗文标起诉之日，南宏公司向罗文标支付款项共计2000万元。
另查，罗文标为证明其上述投资款的来源向本院提交了两份《借款合同》及一份《还款协议书》，显示其因急需资金与南宏公司合作投资建设“深圳市龙岗区甘坑社区南宏综合楼”项目先后两次向案外人罗文辉借款，2011年9月23日双方签订《借款合同》约定借款金额为2000万元，2011年10月15日双方签订《借款合同》约定借款金额为1530万元，在两份合同的履行过程中，案外人罗文辉实际向罗文标提供借款1957.5万元。又查，谢翰德称退还给罗文标的2000万元中有部分款项系应罗文标指定直接支付至案外人惠州市大富贵实业投资有限公司（以下简称大富贵公司）账户中，为证明上述2000万元的实际退还时间远远早于罗文标所称的2016年，同时为查明本案所涉款项的具体去向，维护原审反诉原告债权，谢翰德向一审法院提交《司法审计申请书》，要求对罗文标作为股东的大富贵公司从成立以来至今的公司往来账目，注册资金的来源、流向及用途，实际收入、支出和利润等财务情况进行司法审计。一审法院经审查后对谢翰德的司法审计申请未予准许。再查，经罗文标请并提供担保，一审法院于2017年4月24日作出（2017）粤1302财保303号《民事裁定书》，裁定冻结谢翰德在深圳市德倡实业发展有限公司中所持有的23%的股权以及朱益君在深圳市德倡实业发展有限公司中所持有的19%的股权，罗文标缴交了保全费5000元。
以上事实，有当事人主体资格信息、《开发合作协议》、《担保合同》、银行转账凭证、《借款合同》、《还款协议书》、《佳和园代理销售合同》、《佳和园成交明细表》、《投资商应得投资本利款项确认书》以及一审法院的民事裁定书、庭审笔录等材料在卷为据，可以认定。
一审法院认为，本案系因开发合作引起的纠纷。主要争议焦点有三个：一是罗文标与南宏公司签订的《开发合作协议》的效力问题；二是罗文标与南宏公司签订的《投资商应得投资本利款项确认书》的效力问题；三是保证人的担保责任问题。
关于《开发合作协议》的效力问题。从当事人提交的证据来看，目前无证据证明罗文标与南宏公司签订的《开发合作协议》所涉用地被政府部门批准征转为国有土地，违反了《中华人民共和国土地管理法》“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”、“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”的规定，违反了法律、行政法规的强制性规定，有关合作的内容应认定为无效合同。南宏公司、谢翰德、朱益君反诉请求确认该合作协议无效，有法律依据，予以支持。由于罗文标与南宏公司签订合作协议时，已明确约定“南宏公司向罗文标承诺保证已合法取得深圳市龙岗区甘坑社区南宏综合楼项目开发建设权，罗文标决定投资参建该项目。”南宏公司未履行其承诺的义务，项目未取得合法的开发建设权，其应对合同无效承担全部责任。
关于罗文标与南宏公司签订的《投资商应得投资本利款项确认书》的效力问题。虽然双方的《开发合作协议》无效，但在合同实际履行中，罗文标已实际投入了资金，南宏公司亦将所涉项目建成对外销售，南宏公司确实存在收益，在双方签订的《投资商应得投资本利款项确认书》中，对房屋销售情况作了确认，并形成了收益分配确认。南宏公司既未按协议约定履行取得合法建设权的义务，又在取得了巨大销售利润，并向罗文标出具了利润分配确认书的情况下，提出合同无效的抗辩理由，有违诚实信用原则，对罗文标的投资也极不公平。签订《投资商应得投资本利款项确认书》后，南宏公司已向罗文标支付了2000万元的款项，因此，南宏公司应按《投资商应得投资本利款项确认书》的约定，向罗文标支付投资利润款5118万元。南宏公司、谢翰德、朱益君反诉认为该确认书应为无效的请求，一审法院未予采纳。
关于谢翰德、朱益君的保证责任问题。谢翰德、朱益君作为《开发合作协议》的担保人，由于《开发合作协议》无效，依据《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”的规定，谢翰德、朱益君无须对《开发合作协议》的责任承担保证责任。南宏公司、谢翰德、朱益君反诉认为，谢翰德、朱益君无须对《开发合作协议》承担保证责任有法律依据，一审法院予以采纳。谢翰德作为《投资商应得投资本利款项确认书》的保证人，该确认书属于收益确认，谢翰德作为该确认书的保证人，应对该确认书的责任承担保证责任。谢翰德该反诉请求缺乏法律依据，一审法院不予支持。
关于谢翰德请求对案外人惠州市大富贵实业投资有限公司进行审计的问题。本院认为，本案解决的是罗文标、南宏公司双方的投资合作的法律关系，案外人惠州市大富贵实业投资有限公司并非本案的当事人，目前亦无证据证明该公司参与案涉项目的经营或与案涉项目有直接的关联，因此，一审法院启动对一个案外人进行审计缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国担保法》第五条、第六条、第十六条、第二十一条、第三十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、确认罗文标与深圳市南宏投资发展有限公司于2011年9月20日和2011年10月8日签订的《开发合作协议》无效。二、深圳市南宏投资发展有限公司应于本判决生效之日起十五日内向罗文标支付投资利润人民币5118万元。三、谢翰德对深圳市南宏投资发展有限公司上述债务承担连带保证责任。四、驳回罗文标的其他诉讼请求。五、驳回深圳市南宏投资发展有限公司、谢翰德、朱益君的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费297700元、保全费5000元，合计302700元（罗文标已预交）以及反诉受理费3838元（南宏公司、谢翰德已预交），由深圳市南宏投资发展有限公司、谢翰德共同负担。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。
本院查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案系合资、合作开发房地产合同纠纷，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点：一、本案是否遗漏当事人，是否应当将惠州市大富贵实业投资有限公司及罗文辉等追加为本案当事人；二、双方签订的《开发合作协议》法律效力以及《投资商应得投资本利反向确认书》的法律效力的问题；三、上诉人南宏公司是否应当支付投资利润5118万元；四、谢翰德是否应当对南宏公司上述债务承担连带责任的问题。
关于本案是否应当将惠州市大富贵实业投资有限公司及罗文辉追加为本案当事人的问题。罗文标因投资涉案项目所需，向罗文辉先后借款2000万元、1530万元。后南宏公司应罗文标要求将项目退款转入罗文辉个人账户及惠州市大富贵实业投资有限公司是罗文标履行债务的行为，与本案不属于同一法律关系。本案是合资、合作开发房地产合同纠纷，惠州市大富贵实业投资有限公司和罗文辉均不是该投资合作法律关系的当事人，也与本案无法律上的利害关系。因此，本案无需将与本案无关的案外人惠州市大富贵实业投资有限公司及罗文辉追加为本案当事人。
关于《开发合作协议》的效力问题。涉案土地在当事人签署《开发合作协议》时属于农村集体用地，直到本案提起诉讼前，当事人未提交任何经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续、规划许可证及合法的报建手续等。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第九条、第二十五条、第二十八条及相关行政法规，城市规划区内的集体所有的土地，必须经依法征收转为国有土地后，该国有土地的使用权才能出让。房地产开发必须严格执行城市规划，经合法规划后才能进行建设。因此，《开发合作协议》因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定关于违反法律、行政法规的强制性规定，原审法院认定该协议无效，有事实和法律依据，本院也予以认定。关于《投资商应得投资本利反向确认书》的法律效力的问题。对于上诉人主张该确认书属于《开发合作协议》的从合同，二者为从属关系的说法，本院认为，《开发合作协议》和《投资商应得投资本利反向确认书》是有联系但相互独立的两个合同。首先，《确认书》是南宏公司与罗文标协商确定，虽然上诉人提出该《确认书》是在罗文标胁迫的情形下签订，但是未提供真实有效的证据予以证明。本院确认《确认书》是双方当事人真实的意思表示；其次，该确认书并非是作为担保《开发合作协议》的履行而签订，而是对双方合作开发项目利润的分配达成的协议，并且在确认书中也未约定确认书的效力以《开发合作协议》有效为前提。确认书作为一个真实有效而又独立存在的合同，也不存在无效事由，原审法院对其效力的确认，本院同样予以确认。
关于上诉人南宏公司是否应当向罗文标支付投资利润5118万元的问题。基于罗文标2000万元的实际资金投入以及有效的《投资商应得投资本利反向确认书》，南宏公司应当按照确认书向罗文标支付7118万元利润，但应扣除已经支付的2000万元，因此南宏公司还应向罗文标支付剩余投资利润5118万元。
关于谢翰德是否应当对南宏公司上述债务承担连带责任的问题。在双方当事人签订的《投资商应得投资本利反向确认书》中，明确约定谢翰德为该确认书的担保人，并对该款项的支付承担连带保证责任，确认书中担保人一栏也有谢翰德的亲笔签名。因此，谢翰德应对该确认书约定的利润支付承担连带责任。
综上所述，上诉人深圳市南宏投资发展有限公司、谢翰德的上诉理由不成立，本院予以驳回；原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费297700元，由上诉人深圳市南宏投资发展有限公司、谢翰德负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 饶来新
审 判 员 温永宏
代理审判员 罗 帅
二〇一八年六月六日
法官 助理 徐淑华
书 记 员 赵 昕
附相关法条：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。