湖北省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂刑终211号
原公诉机关湖北省随州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）詹广友，别名詹六，外号“六哥”，男，汉族，于湖北省随州市，无固定职业，住湖北省随县柳林镇院子河村*组。2014年6月4日因犯开设赌场罪被判处有期徒刑八个月，于2014年9月12日刑满释放。2017年4月10日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现羁押于随州市看守所。
湖北省随州市中级人民��院审理随州市人民检察院指控原审被告人詹广友犯贩卖毒品罪一案，于2018年3月29日作出（2018）鄂13刑初1号刑事判决。宣判后，原审被告人詹广友不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗材料，审查上诉人詹广友的上诉理由，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人詹广友，核实了全案证据，全面审查了原审认定事实和法律适用。本案经合议庭评议决定，现已审理终结。
原审判决认定：2017年3月，被告人詹广友从他处购买毒品后向王某贩卖价值300元的毒品。同年4月5日，詹广友在随州市交通大道城市快捷宾馆A128房间，以100元的价格向郑某贩卖甲基苯丙胺0.2克、甲基苯丙胺片剂1颗。同年4月6日，王某向詹广友提出购买毒品。当日12时许，詹广友电话联系“何兵”向其购买价值12000元的毒品。13时许，二人在随州市交通大道鹿鹤转盘接头，詹广友将毒品带回随州市交通大道城市快捷酒店A128号房间。随后，公安民警在该房间将詹广友、彭某、王某三人控制，现场查获疑似毒品白色晶体99.71克、红色片剂14.76克。经鉴定，上述疑似毒品均检出甲基苯丙胺成分。
认定前述事实，有证实案件揭发、侦破及被告詹广友归案等情况的案件登记表、立案决定书、出警及抓获经过等材料；有证实涉案毒品被发现并扣押的毒品案件检查笔录、现场称量笔录、扣押决定书、上交毒品入库登记单及毒品检验意见书；有证实被告人詹广友贩卖毒品的涉案手机提取笔录及手机微信转账和聊天记录照片、证人阮某（城市快捷酒店老板娘）、郑某（购毒者）、王某（购毒者）、彭某,4(被告人詹广友的女友)的证言、辨认笔录及被告人供述等证据。
原审法院认为：被告人詹广友违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而进行买卖，其行为已构成。詹广友系累犯，应当从重。依照《》第六十第一款、第第二款第（一）项之规定，判决：被告人詹广友犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产一万元；查获的甲基苯丙胺99.71克、甲基苯丙胺片剂14.76克、锡纸一卷、剪刀一把、电子秤一个、吸管一袋予以没收。
上诉人詹广友提出：本案存在犯罪引诱；我购买毒品是以自己吸食为目的，多次与他人共同出资购买毒品，共同分摊交通、住宿及吸食费用，不存在牟利；案发当日查获的毒品系为彭某、王某等人代购的，不以牟利为目的，仅用于自己吸食，不应定贩卖毒品罪；涉案毒品系王某和“严哥”起意购买的，我只是为代购者，大家出资购买的毒品归大家共同持有，不能全部认定我所有。恳请二审查明事实，依法改判。
本院二审经审理查明事实与原审判决认定事实一致。原审判决所列证据，均经一审庭审举证、质证和二审审查核实，其来源程序合法有效，所证内容客观真实，与待证事实具有关联性，本院依法予以确认。根据本案查明的事实、证据及相关法律规定，本院对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见评判如下：
1.关于上诉人詹广友提出“本案存在犯罪引诱”的上诉理由。
经审查：（1）根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2008〕324号/下称《大连会议纪要》）的规定，所谓犯意引诱，是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的情形。（2）在案证据证实：上诉人詹广友在案发之前就曾实施贩卖毒品犯罪活动。2017年4月5日18时许，詹广友在城市便捷宾馆A128房间向郑某贩��100元的毒品；次日12时许，詹广友主动电话联系上线“何兵”购买毒品。13时许，王某电话联系詹广友购买毒品，此时詹广友已前往约定地点与“何兵”交易毒品，遂告知王某前往城市快捷酒店A128房间等他。（3）前述事实表明，没有证据证明公安机关对詹广友实施了特情引诱，案发当日系詹广友为贩卖而主动联系上线“何兵”购买毒品，不存在所谓犯意引诱。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
2.关于上诉人詹广友提出“我购买毒品是以自己吸食为目的，多次与他人共同出资购买毒品，共同分摊交通、住宿及吸食费用，不存在牟利”的上诉理由。
经审查：（1）上诉人詹广友贩卖毒品的事实，得到证人证言、辨认笔录、手机微信聊天及转账记录、扣押涉案毒品决定书及清单、毒品检验意见书等证据证实。例如，其女友彭某的证言证实，2017年3月，詹广友带一女的回到其租住的房间内，从身上拿一小包冰毒给那女的，那女的给詹广友300元钱，此时其才知道詹广友在贩毒。证人郑某、王某（购毒者）的证言及微信转账及聊天记录等证据亦证实了詹广友贩卖毒品的事实。（2）在案证据证实，詹广友不仅本人吸食毒品，其女友彭某亦吸食毒品。詹广友、彭某均无正当职业和合法收入，据此不排除詹广友存在以贩养吸的情形。（3）《大连会议纪要》规定，“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。”本案仅查获在案的毒品就多达100多克（其中甲基苯丙胺99.71克，甲基苯丙胺片剂14.76克），依法应在“十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑”幅度内量刑，而原审以贩卖毒品罪判处其起点刑即有期徒刑十五年，已考虑其吸食毒品的情节，并对其酌情从轻处罚。故前述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
3.关于上诉人詹广友提出“案发当日查获的毒品系为彭某、王某代购的，不以牟利为目的，仅用于自己吸食，不应定贩卖毒品罪”的上诉理由。
经审查：（1）在案证据证实，彭某系詹广友的女友；案发当日12时许，詹广友主动电话联系上线“何兵”购买毒品；13时许，王某电话联系詹广友购买毒品，此时詹广友已前往约定地点与“何兵”交易毒品，遂告知王某前往城市快捷酒店A128房间等他。前述事实表明，彭某作为詹广友的女友，詹广友理应为其提供毒品，焉有为其代购毒品之说？案发当日，詹广友主动联系上线购买毒品在先，王某电话联系詹广友购买毒品在后，亦不存在王某要求詹广友为其代购毒品的问题。（2）卷宗材料反映，案发当日，公安人员在城市快捷酒店A128房间查获��案毒品，并将房间内的彭某、王某及詹广友一起带回派出所接受调查，而彭某、王某在接受调查时均未提及委托詹广友代购毒品的事情。因此，詹广友上诉称涉案毒品系为彭某、王某代购的，纯属其辩解逃避罪责的一面之词，与案件事实明显不符。（3）在案证据还证实，詹某购买毒品回到城市快捷酒店A128房间后，即向王某贩卖了350元的毒品（10颗麻古，每颗35元）；接着，王某,4又通过微信转款方式向詹广友支付100元毒资购买1克冰毒；事后，王某再次通过微信转账方式向詹广友支付400元毒资购买冰毒，尚未交货就被查获。前述事实表明，詹广友从上线“何兵”购买毒品，并非仅用于自己吸食，而是主要用于向他人贩卖。故前述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
4.关于上诉人詹广友提出“涉案毒品系王某和‘严哥’起意购买的，我只是为代购者，大家出��购买的毒品归大家共同持有，不能全部认定我所有”的上诉理由。
经审查：在案证据不能证明涉案毒品系王某和“严哥”委托詹广友代购的；詹广友购买毒品回到酒店房间后，在与王某进行毒品交易时被查获，所查获的毒品依法应全部认定其所有。故前述上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人詹广友违反国家毒品管理规定，多次实施贩卖毒品犯罪活动，其行为已构成贩卖毒品罪。詹广友曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。但原审判决适用法律不全，漏引了《中华人民共和国刑法》第五十九条、第六十四条，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和��刑法》第第二款第（一）项、第五十九条、第六十四条、第六十第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王纳新
审判员 杨尚文
审判员 周黎笋
二〇一八年六月十三日
书记员 姚 璇