浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙金知终字第2号
上诉人（原审被告）徐甲。
委托代理人（特别授权代理）楼某某。
被上诉人（原审原告）电子有限公司，住所地香港特别行政区新界荃××青山××中心××字楼××室。
法定代表人欧阳某某。
委托代理人（特别授权代理）徐某。
委托代理人（特别授权代理）贾某某。
上诉人徐甲为与被上诉人电子有限公司侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2010）金义知初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年12月27日受理后，依法组成合议庭，于2011年1月26日公开开庭进行了审理。上诉人徐甲及其委托代理人楼某某，被上诉人电子有限公司的委托代理人徐某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告起诉称，电子有限公司于2006年9月27日申请了计某某（cr-769）的外观设计专利，专利号为zl20063014××××.6。上述专利权目前仍在法定的权某保护期限内。徐甲在义乌市国际商贸城××号店面从事电子仪表仪器等产品的销售。徐甲以非法谋利为目的，未经电子有限公司的许可，大量生产销售原告拥有专利权的产品，给电子有限公司造成巨大的经济损失。被告的哥哥徐乙曾经在2008年因销售侵犯原告涉案专利权的产品被诉至金华市中级人民法院，中国小商品城国际商贸城g3-18327a号商位业主是被告哥哥徐乙，中国小商品城国际商贸城18327b号商位业主是被告，当时其哥哥的商位是由被告实际经营，因此，被告系故意侵权。现请求判令：1.被告徐甲立即停止生产、销售、许诺销售侵犯原告电子有限公司外观设计专利权产品的行为，并销毁库存侵权产品；2.被告徐甲赔偿原告电子有限公司经济损失人民币8万元。
原审被告徐甲答辩称，首先，其仅是销售商，不存在生产被控侵权产品的行为；其次，其销售的被控侵权产品来源于案外人张甲，且主观上并不知道该产品是否侵权，依法不应承担赔偿责任；再次，据其了解张甲提供的被控侵权产品来源于原告电子有限公司，该产品并不侵权。综上，请求法庭驳回电子有限公司的诉讼请求。
原审法院查明的事实：2006年9月27日，电子有限公司向国家知识产权局申请了“计某某（cr-769）”外观设计专利，并于2007年8月22日获得授权，专利号为zl20063014××××.6。该外观设计专利公告图包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图等。从主视图上看，该专利由外层透明部分与内层不透明部分组成，其整体呈四角圆弧过渡近似于正方形的形状，其正中间印有“l0g0”等英文字母。从后视图上看，该专利中间装有一别扣。
从左视图上看，该专利上方有一黑色长方形阴影。从左、右视图上看，该专利透明部分居于前方，且略大于后部不透明部分。从俯视图上看，该专利正上方为平面，平面内有液晶显示屏被告徐甲系中国小商品城国际商贸城g3-18327b号商位经营者，该商位经营范围为批发、零售电子仪表仪器-
照相器材。另查明，被告在原审法院到其商位上提取被控侵权产品前已知道原告系专利号为zl20063014××××.6的计某某（cr-769）外观设计专利权人。
2010年4月27日，因电子有限公司的申请，原审法院依法到徐甲商位提取了被控侵权产品计某某一个并制作了保全笔录。徐甲销售的计某某与涉案外观设计相比对，其采用的设计也是一个四角圆弧过渡近似于正方形的形状，产品由外层的透明部分与内层的不透明部分组成。产品的后视图中间装有一别扣，从产品的左、右视图看，产品的透明部分居于前方，且略大于后部不透明部分。产品的正上方为平面，平面内有液晶显示屏。二者主要的不同之处在于被控侵权产品的主视图上没有英文字母，左视图上方没有黑色小孔。徐甲在庭审中自认其销售的计某某与涉案专利外观设计相同。
原判认为，电子有限公司享有的专利号为zl20063014××××.6的“计某某（cr-769）”的外观设计专利权在有效期内，且履行了缴纳专利年费的义务，属有效专利，应受法律保护。任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。判断被控侵权产品与外观设计专利是否相同或相似应以普通消费者的审美观察能力为标准。将被控侵权产品与外观设计专利各视图相比，二者主要的不同之处在于被控侵权产品的主视图上没有英文字母，左视图上方没有黑色小孔。从普通消费者角度出发，上述差别均属于细节上的微小改动，就整体视觉效果而言，相关局部的细微差别不足以使一般消费者将二者相区别，易使普通消费者产生混同。因此，经整体观察、综合判断，原审法院认定被控侵权产品与涉案外观设计专利相近似，被控侵权产品已落入专利号为zl20063014××××.6的专利保护范围，徐甲许诺销售、销售被控侵权产品的行为，已构成侵权，其应当承担停止许诺销售、销售并赔偿损失的民事责任。因此，电子有限公司要求徐甲立即停止许诺销售、销售被控侵权产品的行为，并赔偿合理损失的诉讼请求，原审法院予以支持。
本案中，电子有限公司未向原审法院提供证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人所获得的具体利益，原审法院综合考虑本案所涉专利类型系外观设计专利、徐甲的侵权行为为销售行为，特别考虑徐甲的主观过错程度等因素酌情确定赔偿数额。电子有限公司主张的律师费过高，具体数额原审法院依据符某某家相关部门规定的收费某准并结合电子有限公司委托代理人在本案中的工作量予以酌定。综上，原审法院酌定徐甲应负的赔偿责任为人民币3.5万元。
电子有限公司关于徐甲系生产商的主张，因其未提供证据证明被告徐甲委托他人生产或者自己生产被控侵权产品，且徐甲系从事电子仪表仪器批发、零售的个体工商户，明显不具有生产能力，故电子有限公司该主张原审法院不予支持。电子有限公司关于销毁库存侵权产品的主张，原审法院认为，电子有限公司未提供证据证明徐甲处有库存侵权产品，故电子有限公司的上述主张，原审法院不再支持。徐甲辩称其销售的被控侵权产品来源于电子有限公司，该产品并不侵权，其不应承担侵权责任，但徐甲未提供证据予以证实，故对该辩解原审法院不予采信。徐甲还辩称其主观上并不知道被控侵权产品是否侵权且其销售的被控侵权产品有合法来源，其不应承担赔偿责任，但其提供的证据不足以证实被控侵权产品有合法来源，且其主观上对该产品是否侵权并不知情的抗辩与原审法院查明的事实不符，故对该辩解原审法院不予采信。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，于2010年8月20日作出判决：一．被告徐甲立即停止许诺销售、销售落入电子有限公司专利号为zl20063014××××.6的“计某某（cr-769）”外观设计专利保护范围的产品的行为。二．被告徐甲于本判决生效后五日内赔偿电子有限公司经济损失人民币3.5万元（含原告电子有限公司为制止侵权而支出的合理费用）。
三．驳回电子有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1800元，由电子有限公司负担506元，徐甲负担1294元。
宣判后，徐甲不服，向本院提出上诉称：一．上诉人销售的被控侵权产品不构成侵权，不应承担侵权的民事责任。因为上诉人销售的被控侵权产品就是被上诉人授权生产销售的外观设计的产品。上诉人的被控侵权产品系从张甲处购买，有订货合同可以证明。张甲在（2009）浙金知初字第89号案件了结后从被上诉人处取得了被控侵权产品的授权，故上诉人销售的是被上诉人许可生产、销售的产品，不构成侵权。二．被上诉人的起诉为恶意诉讼，利用专利赚取非法利益。被上诉人曾在2009年就该专利侵权诉讼纠纷以（2009）浙金知初字第89号案件起诉上诉人的兄弟徐乙，在上述案件中，徐乙提出是向张甲进货，要求追加张甲为被告，而被上诉人拒不同意追加。被上诉人的行为完全与其维护其专利权的宗旨相悖。之后，（2009）浙金知初字第89号案件做了调解。张甲即在该案了结后从被上诉人处取得了授权，而上诉人即向张甲进货。被上诉人在明知涉案侵权产品是自己的产品的情况下，仍执意要求上诉人承担侵权责任，实为恶意诉讼。三.一审判决赔偿人民币3.5万元，依据不足，认定赔偿数额过高，应当予以调整。综上，上诉人未构成侵权。为维护正常的专利秩序，打击利用专利赚取非法利益，望查明事实真相，请求二审法院依法判决1．撤销义乌市人民法院（2010）金义知初字第34号民事判决；2．驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人口头答辩称：1．原审认定事实清楚，被控侵权产品完全落入被上诉人的专利保护范围之内。上诉人主张乙正当，属于被上诉人或者被上诉人许可生产的人所制造的产品，未提供具有证明效力的证据予以证明。因此一审法院认定符合法某某。2、上诉人指责被上诉人恶意诉讼，没有任何事实依据，是被上诉人维护自己权益的行为。如果上诉人认为其产品有合法来源，完全可以通过向法庭举证来予以证明。既然无法证明，应当构成专利法上的侵权。被上诉人作为权某人，起诉侵权人，并没有错误。关于损失赔偿额，人民法院可以适用法定赔偿。上诉人知道被上诉人有外观设计专利权的存在，仍然有侵权行为，是恶意的，原审法院判定赔偿数额为人民币3.5万元，是正确的。综上，上诉人的上诉请求没有依据，应当予以驳回，请求维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，电子有限公司系专利号为zl20063014××××.6的“计某某（cr-769）”的外观设计专利的专利权人，该专利在有效期内，且专利权人履行了缴纳专利年费的义务，属有效专利，应受法律保护。本案双方当事人的争议焦点是：上诉人销售的被控侵权产品是否构成侵权。本案中，上诉人提出涉案侵权产品来源于张甲处，张甲已取得被上诉人的授权，故其销售的产品有合法来源并未构成侵权，但上诉人除提供销售合同复印件一份外并未提供其他充分有效的证据证明被控侵权产品来源于张甲处及原告电子有限公司授权张甲销售本案所涉专利产品，因而从现有证据无法证明被控侵权产品系上诉人的专利产品，故上诉人认为其没有侵权理由不能成立。上诉人认为被上诉人恶意诉讼，没有证据证实，故对该上诉理由本院不予采信。关于赔偿数额，原审判决依据被告的侵权行为、主观过错、原告为制止侵权的合理支出等综合考虑，判决赔偿人民币3.5万元，并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1800元，由上诉人徐甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 虞惠珍
审 判 员 陈荣飞
代理审判员 赵 娟
二〇一一年一月二十七日
代书 记员 施金金