湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）湘高法民一终字第98号
上诉人（原审原告、反诉被告）湖南百盛企业有限公司
法定代表人唐小锋，该公司董事长。
委托代理人黄平，北京市长安律师事务所长沙分所律师。
委托代理人张庆，北京市长安律师事务所长沙分所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）湖南顺天建设集团有限公司
法定代表人苏行，该公司董事长。
委托代理人杨建华，上海协力（长沙）律师事务所律师。
委托代理人邓芳芳，上海协力（长沙）律师事务所实习律师。
上诉人湖南百盛企业有限公司（以下简称百盛公司）与上诉人湖南顺天建设集团有限公司（以下简称顺天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院2012年5月25日作出的（2011）长中民三初字第0428号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年11月5日公开开庭审理了本案。百盛公司的法定代表人唐小锋与委托代理人黄平、张庆，顺天公司的委托代理人杨建华、邓芳芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2004年4月1日百盛公司与顺天公司签订《百盛园项目建设工程承包合同书》，约定由顺天公司承建百盛公司开发的百盛园项目工程。合同约定：工程承包范围包括土建工程、水电安装工程、粗装饰；合同工期为总日历天数538天；质量标准为优良；合同价款采用99《湖南省建筑工程单位估价表》及相应取费标准按实结算工程总价并下浮3％；进场15个工作日内预付500万元工程款；若在28天内因发包方原因未能审核完毕，则按承包方的工程结算作为付款依据；竣工日期每提前一天，按工程总造价奖励万分之二，每推迟一天，按工程总造价罚万分之二等。该合同附件施工图纸中明确本项目包括塔楼住宅部分、裙楼商用部分及地下停车场部分，其中裙楼商业部分包括弧形玻璃幕墙、防火卷帘、防火门、防火窗、塑钢推拉门等附属工程。2006年8月2日顺天公司正式进场施工。2006年8月23日百盛公司支付了首批工程款500万元。2006年11月17日该项目桩基验收；2007年6月9日基础验收；2007年12月18日主体结构验收；2008年9月27日东、西塔楼部分验收；2009年6月26日该项目整体竣工验收合格。截至2011年2月1日百盛公司累计支付顺天公司工程款人民币103226537元。
由于顺天公司未能按照工期进度完工，2007年10月15日顺天公司向百盛公司出具《承诺书》，承诺其在2007年11月20日前主体封顶，否则自愿承担罚款20万元。2008年1月31日，顺天公司在双方《补充协议》中承诺于2008年5月29日前竣工验收，否则从2008年5月30日起每延误一天追加罚款2万元。该《补充协议》第三条还明确了百盛公司已经超出约定的支付比例支付工程款，为了确保工程进度，百盛公司再次提前支付400万元给顺天公司，但在竣工验收之前百盛公司不再支付顺天公司工程款。2008年7月20日顺天公司向百盛公司出具《承诺书》，承诺如工程在2008年8月20日仍不能进行竣工验收，承担每延期1天5万元的罚款。2009年5月6日，百盛公司与湖南长城工程咨询有限公司（以下简称长城咨询公司）签订了《建设工程造价咨询合同》，2009年8月5日，百盛公司与顺天公司又签订了《百盛·天心华庭工程竣工结算审计协议》，双方就工程结算编审程序达成一致。2009年11月20日，百盛公司、顺天公司及长城咨询公司三方代表就工程结算问题形成了《会议纪要》，载明“结算对审时间暂定3个月…在此时间内确实难以完成则相应顺延…在此段时间过后建施双方仍难达成一致意见或哪方故意拖延，则由审核单位在再次协调无果后，可按湖南省建设工程造价管理协会的有关规定由审核单位单方出具工程结算审核报告。”2010年12月31日，百盛公司、顺天公司的授权代表在长城咨询公司出具的《建设工程造价编审确认表》上签字确认，工程结算编审价款为123921427.14元。但双方均未在此确认表上加盖公章。2011年2月21日，长城咨询公司致函百盛公司，认为2010年12月31日的《建设工程造价编审确认表》上双方项目负责人均已签字确认，但均未加盖公章，请百盛公司盖章予以确认。2011年3月1日，百盛公司回函长城咨询公司，表示对上述编审价款予以认可，并可以随时加盖公章确认。2011年8月1日，长城咨询公司致函顺天公司，要求其在《建设工程造价编审确认表》上加盖公章予以确认，但顺天公司予以加盖公章。此后，长城咨询公司于2011年10月8日出具了正式的《天心华庭项目工程结算审核报告》。
另查明，百盛公司因延期交付房屋，实际支付购房者违约金2659759.81元，抵扣物业管理费等598159元，尚未支付赔偿款264963元。
还查明，由于百盛公司玻璃幕墙工程设计的原因，导致了顺天公司总工期的延长。
再查明：根据合同约定及顺天公司承诺，因逾期竣工计算出的违约金及罚金为24178305.63元。具体计算方式如下：以开工日期为2006年8月2日计算，合同约定工期538天，推算出竣工日期为2008年1月21日。实际竣工日期为2009年6月26日，扣除冰灾25天，实际延误工期497天。计算基数以长城咨询公司于2011年10月8日出具的正式的《天心华庭项目工程结算审核报告》中天心华庭工程总造价的终审结果123921427.14元为计算基数。1、根据2004年4月1日双方签订的《建设工程承包合同》第24条第3款，该工程为合格工程，罚工程承包款2%的罚金：123921427.14×2%=2478428.54元。2、根据2004年4月1日双方签订的《建设工程承包合同》第25条第1款，从2008年1月22日到2008年8月20日按日万分之二计算罚款：123921427.14×2/10000×186天（211-25天）=4609877.09元；3、根据2007年10月15日顺天集团天心华庭项目部给百盛公司《承诺书》承担20万元；4、根据2008年1月31日双方签订的《补偿协议》第四条，从2008年5月30日到2008年8月20日按每天追加2万元计算罚款：20000×82天=1640000元；5、根据2008年7月20日顺天集团天心华庭项目部出具的《承诺书》，从2008年8月21日到2009年6月26日按每天5万元计算罚款：50000×305天=15250000元。以上合计24178305.63元。
百盛公司一审诉讼请求为：1．由顺天公司支付百盛公司违约金24178305.63元；2．由顺天公司支付百盛公司因延迟交房而向买受人支付的赔偿款3500669元；3．由顺天公司承担本案的全部诉讼费用。
顺天公司反诉请求：1．由百盛公司支付顺天公司工程尾款45675529元；2．由百盛公司支付延期支付工程款的利息及违约金6000000元；3．由百盛公司承担本案的全部诉讼费用。
原审法院认为：依法成立的合同受法律保护，百盛公司与顺天公司签订的《百盛园项目建设工程承包合同书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应按合同的约定履行。
关于本诉部分。1．违约责任的承担问题。1）关于约定工期是否有效及双方是否就顺延工期达成一致的问题。顺天公司认为合同约定工期538天违反了建设部《全国统一建筑安装工程工期定额》中规定的工期。因该定额系2000年颁布，且系行业指导性文件，并非全国人大及国务院制定的法律法规，故合同约定没有违反法律禁止性规定，为当事人真实意思表示，为有效约定。同时，根据现有证据，双方并未就工期顺延达成一致。2）关于工程竣工日期的认定问题。综合双方提供的证据，工程竣工日应认定为2009年6月26日。从合同约定的工程范围，到工程监理部门出具的相关材料，以及长沙市城建档案馆出具的证明来看，均能证实2009年6月26日为天心华庭项目的整体竣工日期。顺天公司多次出具承诺函，承诺工期并支付违约金或罚金，应当依照其承诺支付违约金。但因百盛公司亦存在导致玻璃幕墙工程延期的原因，也应承担责任，故对顺天公司从2008年8月21日到2009年6月26日按每天5万元计算罚款应酌情调整，由双方各承担一半的责任7625000元。2．关于百盛公司损失的承担问题。因双方施工合同及补充协议和顺天公司的承诺对逾期竣工违约金均有明确的约定，顺天公司应只按合同约定及承诺承担违约金，因逾期交房的违约赔偿责任是百盛公司与购房者之间的约定，对顺天公司本身也不产生约束力，且预售合同签订于施工合同之后，不属于顺天公司在订立合同时能够或应当预见的因逾期竣工可能造成的损失范围，故不应由顺天公司承担。
关于反诉部分。2010年12月31日，当事人双方的授权代表在审计机构出具的《建设工程造价编审确认表》上签字确认，工程结算编审价款为123921427.14元。后虽然顺天公司未盖章，但从约定审计机构到在《建设工程造价编审确认表》签字确认等一系列行为，表明顺天公司对审计机构及编审结果是接受的。期间，百盛公司没有对顺天公司的结算不予答复的情形，也没有违反上述会议纪要的约定，长城咨询公司出具的《天心华庭项目工程结算审核报告》应作为双方结算依据。
综上，顺天公司应支付百盛公司违约金及罚金共计16553305.63元。百盛公司应支付顺天公司工程款20694890.14元及其利息312999元（利息从合同约定的结算报告正式出具之日即2011年10月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算至起诉之日止）。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百二十条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、顺天公司在判决生效之日起十日内支付百盛公司违约金16553305.63元。二、百盛公司在判决生效之日起十日内支付顺天公司工程款20694890.14元（123921427.14元-103226537=20694890.14元及其利息312999元（利息从合同约定的结算报告正式出具之日即2011年10月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算至起诉之日止）。三、两抵后，百盛公司应支付顺天公司工程款及利息4454583.51元；四、驳回百盛公司的其他诉讼请求。五、驳回顺天公司的其他反诉请求。本诉受理费180195元，反诉受理费150089.5元，财产保全费5000元，共计335284.5元，由百盛公司负担135284.5元，由顺天公司负担20万元。
百盛公司不服一审判决，上诉称：1．一审判决既已经查明玻璃幕墙是双方施工合同所约定的施工范围，又认定百盛公司因玻璃幕墙设计原因导致了总工期的延长，与事实不符，也没有任何证据可以佐证；2．百盛公司因为顺天公司工程进度违约导致不能履行向购房者的交房义务，从而向购房者支付的违约金，应由顺天公司承担。综上，顺天公司请求：1．改判一审判决第一项为：顺天公司支付百盛公司建设工程合同违约款24178305.63元以及代垫违约赔偿款3500669元；2．撤销一审判决第三、四项；3．判令由顺天公司承担本案一、二审全部诉讼费用。
顺天公司答辩称：第一，双方签订的《百盛园建设工程施工合同书》约定的承包内容为土建工程、水电安装工程及粗装饰，而不包括幕墙工程，一审判决以幕墙工程完成并验收的日期作为竣工日期是错误的；第二，幕墙工程的施工图纸直至2008年9月29日才通过审查，故幕墙工程工期的迟延是因为百盛公司的原因造成；第三，百盛公司逾期交房并非顺天公司原因造成，顺天公司不应承担百盛公司向购房者支付的违约金。综上，百盛公司的上诉请求没有事实与法律依据，应予驳回。
顺天公司不服一审判决，上诉称：（一）一审认定事实不清。1．一审认定竣工日期为2009年6月26日与事实不符，应根据《竣工验收备案表》认定涉案项目的竣工日期为2008年9月27日；2．根据《全国统一建筑安装工程工期定额（2000）》规定的标准，涉案工程合理工期应为925天，双方合同约定工期为538天系严重压缩合理工期；3．因百盛公司原因耽误玻璃幕墙施工，逾期竣工的责任应由百盛公司承担，一审判令顺天公司向百盛公司支付逾期竣工违约金错误；4．一审认定百盛公司支付逾期支付工程款的利息起算时间及截止时间错误，双方在2010年12月31日即已经对审确认结算金额，百盛公司至迟应在2011年1月28日支付工程款，同时利息计算的截止日时间应为实际支付之日，而非起诉之日。（二）一审适用法律不当。1．百盛公司压缩合理工期的行为违反了《建筑法》和《建设工程质量管理条例》的规定，应认定无效。2．百盛公司因逾期交房遭受的实际损失仅为2659759.81元，一审判令顺天公司支付违约金16553305.63元远远超出百盛公司的实际损失，与合同法的立法精神相悖。3．百盛公司不及时委托审计机构和将竣工结算资料移交审计部门，导致审计部门2010年12月31日才作出《建设工程造价编审确认表》，并拖延在该确认表上盖章，导致审计部门无法依程序作出《工程造价审核报告》，造成顺天公司直接经济损失200多万元，应由百盛公司赔偿。综上，顺天公司上诉请求：1．依法撤销一审判决第一项、第三项；2．撤销一审判决第二项，改判由百盛公司向顺天公司支付工程款20694890.14元及其利息1866367.24元（自2011年1月29日暂计算至2012年6月8日）；3．依法撤销一审判决第五项，改判百盛公司赔偿因其拒绝在《建设工程造价编审确认表》上盖章，导致顺天公司无法办理省优工程手续所造成的直接经济损失200余万元（省优工程奖励款），具体数目为工程总造价的2%；4．由百盛公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。
百盛公司答辩称：第一，顺天公司的第三项诉讼请求超出其一审诉讼请求的范围。第二，工程竣工日期应为2009年6月26日；双方建设工程施工合同中约定工期538天是双方真实意思的表示，不存在工期不合理的问题。第三，违约金是依据顺天公司承诺做出；玻璃幕墙是后期工程，该工程延误是对方的先期违约造成。第四，顺天公司上诉状中提到的2659759.81元仅是百盛公司损失的一部分，还有地下车库、裙楼、商务酒店等产生的损失并不包括在内。第五，《建设工程造价编审确认表》如果需要盖章，我方随时可以盖章，最终的确认表是因对方原因造成迟延。综上，顺天公司的上诉理由均不能成立。
百盛公司为了证明其主张，二审期间向本院提交了一份《建设工程档案合格证》，认为该证据与其一审提交的《城建档案移交证明》配套使用可证明工程竣工日期是2009年6月26日。顺天公司对该证据质证称，对证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，该证据不能证明工程的整体验收。本院认为，对该证据的真实性、合法性、关联性予以认定，对于其证明力应结合本案其他证据予以认定。
顺天公司为了证明其主张，二审期间向本院提交以下证据：
第一组证据：有关涉案项目配套工程分包的证明材料，包括：证据1、消防工程《百盛·天心华庭项目部各配套工种关于收取配套费以及进场安全文明施工等方面协议书》；证据2、弱电工程《百盛·天心华庭项目部各配套工种关于收取配套费以及进场安全文明施工等方面协议书》；证据3、三网工程《百盛·天心华庭项目部各配套工种关于收取配套费以及进场安全文明施工等方面协议书》，拟证明：（1）应百盛公司的要求将涉案项目的部分配套工程分包给其他单位承建；（2）分包合同中约定分包工程必须在顺天公司主体工程竣工前提前完成，不得影响顺天公司主体竣工验收。第二组证据：有关影响工程验收的证明材料，包括：证据4、百盛·天心华庭消防工程《湖南省建筑消防设施竣工报告》；证据5、百盛·天心华庭综合楼消防工程竣工《检测报告》；证据6、百盛·天心华庭室内环境质量《检测检验报告》；证据7、电梯安装《分部（子分部）工程质量验收记录》，拟证明百盛公司分包给其他单位的配套工程未能在2008年8月20日完成竣工验收，造成顺天公司未能如期进行分段验收。百盛公司对第一、二组证据质证称：对真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，因为虽然配套工程不是由顺天公司承建，但是配套工程的延期是由于主体工程的延期造成。本院认为，百盛公司对第一、二组证据的真实性、合法性没有异议，虽提出配套工程的延期是由于主体工程延期造成，但未提供相应的证据予以证明，因此，对于顺天公司提交的第一、二组证据的真实性、合法性、关联性予以认定，对其证明目的应结合本案其他证据予以认定。
第三组证据：有关涉案项目工期延误的证明材料，包括：证据8、湖南方圆建筑工程设计事务所设计变更通知单；证据9、《百盛·天心华庭工程主体验收申请报告》；证据10、《湖南省房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查报告》（CYS-06-12）；11、图纸会审记录（四份），拟证明工期延误的原因是百盛公司未能在开工前通过施工图纸的审查并按时向顺天公司提供施工图纸、在施工过程中多次要求设计单位对施工设计图纸进行重大变更，以及主体工程完工后拖延竣工验收。百盛公司质证称：对证据的真实性、合法性没有异议，但在施工过程中有小的变更很正常，该变更是双方同意的，并不影响工期与验收，顺天公司在变更时也并没有提出工期顺延。本院认为，百盛公司对该组证据的真实性、合法性没有提出异议，因此，对其真实性、合法性予以认可，对其证明目的及证明力应结合本案其他证据予以认定。
第四组证据：有关涉案项目工程申报优良工程的证明材料，包括：证据12、《单位（子单位）优良工程评定申请表》；证据13、国内特快专递邮件详情单；证据14、《关于配合申请评定优良工程的报告》，拟证明：（1）顺天公司已经申报了优良工程，但因百盛公司未按合同约定予以协助配合，导致优良工程的评定结果未能申报并得到行业主管部门的认可。（2）百盛公司怠于协助申报优良工程，应根据《百盛园建设工程承包书》第24.3条的约定，以顺天公司申请的优良工程的级别进行结算。百盛公司质证称：对真实性、合法性、关联性均有异议，因为该份证据是顺天公司自行制作，没有送达证明，制作时间也是双方发生争议诉讼至法院期间。本院认为，《单位（子单位）优良工程评定申请表》虽是顺天公司制作，但是监理单位在上面盖有公章，并签署意见，且中国邮政国内特快专递邮件详情单显示该申请表已于2011年5月23日送达百盛公司，百盛公司虽对真实性、合法性提出异议，但并未提供相应证据予以证明，故对该组证据的真实性、合法性、关联性予以认定。
第五组证据：有关幕墙图纸迟延交付的证明材料，包括：证据15、《百盛·天心华庭项目外幕墙图纸会审会议签到表》；证据16、《百盛·天心华庭裙楼幕墙图纸会审记录》；证据17、《百盛·天心华庭裙楼幕墙图纸会审纪要》，拟证明幕墙工程的迟延竣工验收是因为百盛公司迟延提供幕墙施工图纸造成，即百盛公司直至2008年10月17日还在进行裙楼幕墙图纸的会审。百盛公司质证称：对真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，因为玻璃幕墙属于双方合同约定的施工范围，该工程的延期是主体工程的延期造成的。本院认为，该证据的真实性、合法性可予以认定，对于关联性及证明力应结合本案其他证据予以认定。
第六组证据：有关工程竣工验收的证明材料，包括：证据18、百盛·天心华庭工程竣工验收报告及《建设工程竣工验收备案表》，拟证明顺天公司合同承包范围内工程在2009年9月27日完成竣工验收。百盛公司对该证据质证称，该证据不是新证据，对该证据的真实性没有异议，但对合法性有异议，认为做出《建设工程竣工验收备案表》时并没有实际竣工验收，是为了安抚购房户情绪而做出，该份表的填写时间是任意的，且最终核准时间是2009年12月7日，是在2009年6月26日竣工之后。本院认为，百盛公司虽然对该组证据的合法性提出异议，但未提供相应的证据予以证明，应对该证据的真实性、合法性、关联性予以认定，对证明力应结合本案其他证据予以认定。
第七组证据：有关工期约定不合理的证明材料，包括：证据19、建设部关于发布《全国统一建筑安装工程工期定额》的通知（建标[2000]38号）；证据20、《全国统一建筑安装工程工期定额》总说明；证据21、《工程建设行业标准管理办法》；证据22、备案的《百盛园项目建设工程承包合同书》，拟证明：（1）《全国统一建筑安装工程工期定额》是强制性行业标准。（2）涉案项目工程的合理工期为925天，幅度调整应在15%之内，即至少不能少于786天。（3）备案合同及中标通知书确定的工期是580天。（4）双方在实际履行合同中约定538天的工期属于严重压缩合理工期。百盛公司对该组证据质证称：真实性、合法性没有异议，但对有效性有异议。本院认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性可予以认定，但对证据是否可以达到顺天公司的证明目的可结合本案其他证据予以认定。
此外，顺天公司还提交了百盛公司《招标文件》，拟证明双方合同承包范围不包括幕墙工程。百盛公司质证称该证据不能证明承包范围不包括幕墙工程。本院认为，对该证据的真实性、合法性可予以认定，但对关联性及证明目的须结合其他证据予以认定。
根据上述证据，以及双方当事人一审提交的证据，本院经审理查明：
2004年5月9日，湖南方圆工程项目管理有限公司向顺天公司发出《中标通知书》，所载中标工期为580天（日历日）；备案的《百盛园项目建设工程承包合同书》为2004年5月19日签订，所载合同工期为总日历天数580天；2004年4月1日双方《百盛园项目建设工程承包合同书》约定合同工期为总日历天数538天。百盛·天心华庭《城建档案移交证明》上载明百盛·天心华庭项目开工日期为2006年8月2日，竣工日期为2009年6月26日，档案移交时间为2009年12月23日；《建设工程档案合格证》上载明百盛·天心华庭项目施工日期为2006年8月2日至2009年6月26日；《建设工程竣工验收备案表》上载明备案日期为2009年12月7日，开工日期为2006年8月2日，竣工验收日期为2008年9月27日，在竣工验收意见一栏，勘察单位中盐勘察设计院签署“符合设计要求，同意竣工验收”的意见，设计单位湖南方圆建筑工程设计事务所签署“符合设计要求，同意竣工验收”的意见；施工单位顺天公司签署“我公司已完成本工程合同内所有工程量，经自验合格，同意验收”的意见，监理单位北京磐石建设监理有限责任公司、湖南智埔工程咨询有限公司签署“本工程已完工程量，质量验收合格，同意竣工验收”的意见，建设单位百盛公司签署“施工单位已完成合同规定工程量，质量验收合格。同意竣工验收”的意见，上述意见后均载明日期“2008年9月27日”，并分别盖有各单位公章。此外，监理公司湖南智埔工程咨询有限公司、施工单位顺天公司于2009年6月26日分别针对百盛·天心华庭幕墙工程竣工验收提交汇报材料。
2007年10月15日，顺天公司向百盛公司出具《承诺书》，请求百盛公司在10月16日支付工程款300万元，完成二十五层时支付工程款300万元，完成二十七层时支付工程款400万元，主体封顶验收后支付工程款800万元，并督促就配套工程在就近两天签定配套合同，在能保证资金及时到位的情况下，承诺在11月20日前主体封顶，否则自愿承担罚款20万元。百盛公司工程部工作人员孙德华在该《承诺书》上签署意见：“按照工程施工合同及根据工程实际情况，同意上列资金安排的支付，但部分款量请公司领导酌情安排。百盛公司财务部工作人员邓先栋在该《承诺书》上签署意见：“先付壹佰万圆”。2008年1月31日，双方签订《补充协议》，顺天公司承诺如仍不能在2008年5月29日前竣工验收合格交付百盛公司使用（如遇人力不可抗拒的自然因素，工期顺延），从2008年5月30日起每延误一天追加罚款2万元。2008年7月20日，顺天公司向百盛公司出具《承诺书》，承诺于2008年8月20日举行分段验收仪式，（由百盛公司分包的各配套单位必须在此之前提前单项验收），如在2008年8月20日仍不能进行分段验收，承担每延期1天5万元的罚款。2008年8月15日，顺天公司向百盛公司提交报告，请求百盛公司督促完成以下事项：1．住宅部分的室内环境检测报告必须在8月20日前提交省质监站；2．消防安装检测合格报告必须在8月20日前提交质监站；3．室内电梯的所有资料及检测手续和报告必须在8月20日前提交省质监站；4．室外排水工程与市政下水配套工作必须在8月19日前完工。
另查明：根据百盛公司的要求，顺天公司将百盛·天心华庭项目中的消防工程分包给湖南省自强消防工程有限公司施工，将弱电工程分包给湖南省广播电视设备公司施工，将三网工程分包给长沙国安广播电视宽带网络有限公司施工。涉案项目消防工程于2009年3月竣工，长沙市公安消防支队于2009年4月27日出具《关于湖南百盛企业有限公司新建百盛·天心华庭综合楼工程消防验收合格的意见》。湖南鑫湘物探工程有限公司于2008年8月25日出具《检测检验报告》，认定百盛·天心华庭室内环境质量合格。百盛·天心华庭项目电梯安装工程于2008年8月25日验收合格。
还查明：2006年12月30日，湖南长治建设工程施工图审查中心，认定百盛·天心华庭项目施工图设计文件审查合格；施工过程中，湖南方圆建筑工程设计事务所多次发出《设计变更通知单》；2006年7月7日、2006年11月10日、2007年4月26日，设计单位、施工单位、建设单位、监理单位针对部分图纸进行会审。此外，双方施工合同所附图纸中标有幕墙，但仅根据施工合同所附图纸无法完成幕墙施工。2008年9月29日，百盛公司与湖南华嵩建设工程设计咨询有限公司签订《湖南省施工图文件审查委托协议书》，委托湖南华嵩建设工程设计咨询有限公司对幕墙工程的施工图设计文件进行技术性审查，2008年10月17日设计单位、施工单位、建设单位、监理单位针对百盛·天心华庭裙楼幕墙图纸进行了会审。
还查明：双方《建设工程承包合同书》专用条款部分第24.3条规定：“工程质量按现行的施工规范要求施工，一次性验收合格，必须达到优良工程，如为鲁班奖，奖工程承包款2%的奖金；如为合格工程，罚工程承包款2%的罚金，工程质量达到优良工程或鲁班工程，甲方必须协助申报，如因甲方原因不进行申报，乙方按申请级别向甲方结算奖金”。2010年7月1日，顺天公司填写《单位（子单位）优良工程评定申请表》，湖南智埔工程咨询有限公司2010年7月2日在建设（监理）单位评定情况一栏，填写评定等级为“优良”的意见，建设项目法人处未签字、盖章。顺天公司于2011年5月23日将该申请表邮寄给百盛公司，同时邮寄的还有《关于配合申请评定优良工程的报告》，载明“我公司承建的百盛·天心华庭项目已于2008年9月27日通过竣工验收，同时被湖南省建设厅评为2007年湖南省安全文明示范工程。根据双方合同约定，该工程应申报长沙市优良工程，故请求贵司配合我司的申报工作，在《单位（子单位）优良工程评定申请表》上建设项目法人处盖章。为此事，我司项目部已数次与贵司工程部联系，但因双方结算及付款纠纷原因，贵司未予配合。现因合同严肃性，我司特依据双方合同第24.3条之规定，再次请求贵司予以配合。”
再查明，2009年8月5日，百盛公司与顺天公司签订《百盛·天心华庭工程竣工结算审计协议》，约定由顺天公司编制工程竣工结算，由百盛公司委托中介审计机构进行审核，竣工结算报告经双方签字后生效。2009年9月28日，双方再次签订《协议》，约定在经过建设造价咨询单位审计确定该工程总造价之日起十天内由百盛公司支付顺天公司工程款至总造价的95%（在2010年1月5日前），剩余工程款在保修期满之后逐条逐时付清，工程总造价的审计工作从2009年8月5日开始至2009年12月25日结束（见双方审计合同），如百盛公司无故拖延时间视同认可顺天公司提交的竣工结算金额。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：（一）顺天公司是否存在工期违约行为；（二）顺天公司是否应向百盛公司支付违约金及如何支付；（三）顺天公司是否应承担百盛公司向购房户支付的赔偿金3500669元；（四）百盛公司迟延付款的利息应如何计算。
第一，关于顺天公司是否存在工期违约行为的问题。
（1）关于合同工期的认定。根据《中标通知书》、备案的《百盛园项目建设工程承包合同书》，本案合同工期为总日历天数580天。2004年4月1日双方《百盛园项目建设工程承包合同书》中关于合同工期为总日历天数538天的约定变更了中标合同中实质性内容，依照《中华人民共和国招标投标法》关于“……招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，应当认定无效，因此，百盛公司主张合同工期为538天的理由不能成立。同时，由于《全国统一建筑安装工程工期定额》、《工程建设行业标准管理办法》是确定合同工期的参考依据，并非强制性法律法规，顺天公司主张依据以上规定确定工期的理由不能成立。
（2）关于竣工时间的确定。百盛公司主张按照《建设工程档案合格证》与《城建档案移交证明》，确定涉案工程竣工时间为2009年6月26日。顺天公司则主张按照《建设工程竣工验收备案表》，确定涉案工程竣工时间为2008年9月27日。由于《建设工程档案合格证》与《城建档案移交证明》是对涉案项目档案移交的证明资料，并不直接证明工程竣工验收时间，而《百盛·天心华庭工程竣工验收报告》与《建设工程竣工验收备案表》是关于工程竣工验收最原始的资料，且直接针对涉案合同约定的工程项目，勘察、设计、施工、监理、建设单位均在《建设工程竣工验收备案表》载有关于涉案工程竣工验收的明确意见，特别是百盛公司明确表示“施工单位已完成合同规定工程量，质量验收合格”，虽然百盛公司提出上面所载日期是为安抚购房户的情绪而任意填写，但并未提供证据予以证明，因此，对于涉案施工合同约定工程量的竣工验收时间应以《建设工程竣工验收备案表》上记载的2008年9月27日为准。
此外，虽然监理公司湖南智埔工程咨询有限公司，施工单位顺天公司直至2009年6月26日才针对百盛·天心华庭幕墙工程竣工验收提交汇报材料，但由于针对幕墙工程是否包括在双方《百盛园项目建设工程承包合同书》约定的工程范围之内产生争议，故对该合同约定的工期是否应当包括完成幕墙工程的时间产生争议。顺天公司主张幕墙工程系后来增加的工程，不应计算在原合同约定的工期内，而百盛公司主张幕墙工程包括在双方合同之内，工程竣工也应当包括幕墙工程竣工。经查，《百盛园项目建设工程承包合同书》约定的承包范围为“土建工程、水电安装工程、粗装饰”，并未明确幕墙工程是否属于合同承包范围，虽然合同所附图纸中也标有幕墙，但是，百盛公司明确表示仅仅根据合同所附图纸无法施工，还需具体的施工图，结合《竣工验收备案表》上百盛公司于2008年9月27日签署的“施工单位已完成合同规定工程量，质量验收合格”的意见，应当认定《百盛园项目建设工程承包合同书》中约定的580天工期内应当完成的工程不包括幕墙工程，也不能以幕墙工程的竣工时间作为涉案工程的竣工时间。即使双方《百盛园项目建设工程承包合同书》中约定的工程范围包括幕墙工程，也因百盛公司于2008年9月29日才将幕墙图纸送审，2008年10月17日设计单位、施工单位、建设单位、监理单位才针对百盛·天心华庭裙楼幕墙图纸进行会审，顺天公司在无图纸的情况下无法施工，因此，不应由顺天公司承担幕墙工程迟延的责任。虽然百盛公司提出幕墙迟延是因为主体工程迟延造成的，但未提供证据予以证明，对该主张不予支持。
（3）关于是否存在工期违约及违约时间的认定。涉案工程开工时间为2006年8月2日，合同工期为580天，竣工时间应为2008年3月3日，冰灾期间顺延25天，竣工时间应为2008年3月28日。实际竣工时间为2008年9月27日，工程延误183天。虽然顺天公司提出工期延误是百盛公司未能在开工前通过施工图纸的审查并按时提供图纸，在施工过程中变更设计，主体工程完工后拖延竣工验收等原因所致，并提交了《百盛·天心华庭工程主体验收申请报告》、《湖南省房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查报告》、图纸会审记录予以证明，但以上证据只能证明存在施工过程中审查图纸、部分设计变更的事实，而不能证明上述事实影响工期，况且顺天公司也并未向百盛公司提出因为图纸未经审查完毕不能开工，或需要延期开工，开庭时顺天公司还明确表示在变更设计时并未要求顺延工期，此外，双方2008年1月31日的《补充协议》、顺天公司2008年7月20日的《承诺书》也体现了顺天公司认可工程延期，并愿意有条件地承担违约责任的事实。综上，顺天公司存在工期违约行为，违约天数为183天。
第二，关于顺天公司是否应向百盛公司支付违约金及如何支付的问题。因顺天公司的违约行为，延误工期183天，顺天公司应当按照合同约定承担违约责任。具体分析如下：
（1）根据合同专用条款部分第24.3条的规定，工程必须达到优良工程，如为鲁班奖，奖工程承包款2%的奖金，如为合格工程，罚工程承包款2%的罚金，工程质量达到优良工程或鲁班工程，甲方必须协助申报，如因甲方原因不进行申报，乙方按申请级别向甲方结算奖金。2010年7月1日，顺天公司填写了《单位（子单位）优良工程评定申请表》，湖南智埔工程咨询有限公司签署了评定等级为“优良”的意见，2011年5月23日，顺天公司将该申请表送达了百盛公司，并向百盛公司提交报告，要求配合办理申请。虽然百盛公司2011年5月24日即向长沙市中级人民法院提交了起诉状，提起本案诉讼，但提起诉讼并不能当然成为其不继续履行合同的理由。因此，在百盛公司未提供证据证明其收到申请表后，配合顺天公司进行申报，而仍未达评到优良工程的情况下，对于百盛公司要求顺天公司承担工程未评定为优良工程的违约金的请求不予支持。
（2）双方合同第25条第1款约定，竣工日期每提前一天，按工程总造价奖万分之二；每推迟一天，按工程总造价罚万分之二。该约定是双方当事人的真实意思表示，顺天公司工期违约183天，应当按照该约定承担违约责任。以双方认可的结算金额123921427.14元计算，违约金为：123921427.14×2/10000×183=4535524.23元。
（3）根据2007年10月15日顺天公司的《承诺书》，顺天公司承诺在资金及时到位的情况下，于11月20日前主体封顶，否则自愿承担罚款20万元。由于顺天公司在该《承诺书》中请求支付的资金并未到位，因此，顺天公司按该《承诺书》支付违约金的条件未成就，顺天公司不应据此承担违约金20万元。对百盛公司要求顺天公司依照该《承诺书》承担罚款20万元的诉讼请求不予支持。
（4）根据2008年1月31日双方《补充协议》，顺天公司承诺于2008年5月29日前竣工验收，否则从2008年5月30日起每延误一天追加罚款2万元。虽然顺天公司提出该协议是受胁迫所签，但未提供证据予以证明，因此，顺天公司应当履行该承诺，承担相应的违约金，对于百盛公司要求顺天公司按该《补充协议》支付违约金的诉讼请求予以支持。具体计算如下：20000×120=2400000元。
（5）根据2008年7月20日的《承诺函》，顺天公司承诺于2008年8月20日举行分段验收仪式（由百盛公司分包的各配套单位必须在此之前提前单项验收），否则每延期1天支付5万元的违约金。顺天公司还于2008年8月15日向百盛公司提交报告，请求百盛公司督促完成有关分包工程。但事实上涉案配套工程并未于2008年8月20日之前完工，因此，2008年7月20日《承诺书》中约定的支付违约金的条件并未成就，百盛公司要求顺天公司从2008年8月21日至2009年6月26日按每天5万元支付违约金的请求没有事实依据，不予支持。
综上，顺天公司因工期违约应向百盛公司支付违约金6935524.23元。
第三，关于顺天公司是否应承担百盛公司向购房户支付的赔偿金3500669元的问题。涉案合同中明确约定有违约金条款，双方应当按照合同的约定承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中百盛公司因迟延向购房户交房而赔偿的违约金是百盛公司实际的损失，但是该损失并未超过约定的违约金。虽然百盛公司提出地下车库、裙楼、商务酒店还存在其他损失，但未提供证据予以证明。因此，在顺天公司按合同约定支付违约金的前提下，百盛公司另行主张顺天公司向其支付该笔赔偿款没有事实与法律依据。
第四，关于百盛公司迟延付款的利息应如何计算的问题。根据长城咨询公司出具的《天心华庭项目工程结算审核报告》，百盛公司应付工程款为123921427.14元，百盛公司已实际支付103226537元，尚欠付20694890.14元。根据2009年9月28日的《协议》，在经过建设造价咨询单位审计确定该工程总造价之日起十天内百盛公司应支付顺天公司工程款至总造价的95%，剩余工程款在保修期满之后逐条逐时付清。虽然长城咨询公司于2011年10月8日才出具正式的《天心华庭项目工程结算审核报告》，但该公司于2010年12月31日即出具《建设工程造价编审确认表》，双方授权代表在该确认表上签字，确认工程造价123921427.14元。因此，应当视为双方2010年12月31日即认可了工程造价。百盛公司自确定工程造价之日起十天内应按照合同约定支付工程价款（百盛公司未就保修期问题提出上诉，双方提交的合同中也没有关于保修期的具体约定），逾期未付部分应当支付利息。关于未付款部分的利息，由于双方合同没有明确约定，可根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因此，对顺天公司请求自2011年1月29日起按银行同期贷款利率支付利息，直至实际支付之日止的诉讼请求予以支持。
此外，顺天公司还上诉请求百盛公司赔偿因其拒绝配合顺天公司在《建设工程造价编审确认表》上盖章，导致顺天公司无法办理省优工程手续所造成的直接经济损失200余万元，由于该诉讼请求超出其一审诉讼请求的范围，而百盛公司也不愿就该问题进行调解，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第184条的规定，本案对此不予处理。
综上，一审法院认定事实部分不清，处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百一十四条第一款、第二款，第一百二十条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第184条的规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市中级人民法院（2011）长中民三初字第0428号判决第四项、第五项；
二、变更湖南省长沙市中级人民法院（2011）长中民三初字第0428号判决第一项为：湖南顺天建设集团有限公司在本判决书送达之日起十日内支付湖南百盛企业有限公司违约金人民币6935524.23元；
三、变更湖南省长沙市中级人民法院（2011）长中民三初字第0428号判决第二项为：湖南百盛企业有限公司在本判决书送达之日起十日内支付湖南顺天建设集团有限公司工程款人民币20694890.14元，并自2011年1月29日按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，直至付清之日止；
四、撤销长沙市中级人民法院（2011）长中民三初字第0428号判决第三项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉受理费180195元、反诉受理费150089.5元、财产保全费5000元，二审案件受理费330284.5元，共计665569元。由百盛公司负担399341元，由顺天公司负担266228元。
本判决为终审判决。
审判长王鹏
代理审判员伍小鹏
代理审判员肖芳
二○一二年十一月十五日
书记员龙菲
附：法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条第一款、第二款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
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