北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第07054号
上诉人（原审被告）上海合丽装饰材料有限公司，住所地上海市松江区五库示范区西库公路288号。
法定代表人蒋海云，董事长。
委托代理人杨雪明，上海市致远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈×，女，1978年12月9日出生。
委托代理人李焕富，北京市蓝石律师事务所律师。
上诉人上海合丽装饰材料有限公司（以下简称合丽公司）因与被上诉人陈×肖像权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第14384号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
陈×在原审法院诉称：2006年12月8日，北京乐天辰皓文化经纪有限公司（以下简称乐天公司）和合丽公司签订《广告演出及肖像演出合约书》，就合丽公司聘请我为该公司的产品”合丽地板”广告代言事宜约定，合丽公司支付乐天公司人民币818000元，我为合丽公司的合丽地板提供代言，为该公司的天丽地板拍摄平面广告；广告的使用时间为拍摄完成后的第61天起开始计时的12个月内；合约期满，合丽公司应当立即停止使用我的肖像，并向乐天公司、经销商及传媒单位发出停止使用带有我肖像的广告的书面通知；使用我肖像的期间届满后，乐天公司给予合丽公司60天的市场回收期。合约书签订后，合丽公司向乐天公司支付了约定的款项，我于2007年4月22日完成了平面广告的拍摄。从2007年4月23日起算，合丽公司对带有我肖像的平面广告的使用时间为2007年6月23日至2008年6月22日，市场回收期应于2008年8月23日届满。
平面广告的使用时间届满后，合丽公司未按合约书第五条第5款的约定向乐天公司出具停止使用带有我肖像的平面广告的书面通知。2008年6月27日，乐天公司向合丽公司发出合约书到期的通知，督促其收回平面广告，合丽公司对此未予理睬。乐天公司随即发现，平面广告的使用时间届满后，市场上还存在着大量的带有我肖像及签名的合丽公司的合丽地板产品的广告。2010年5月14日，乐天公司又向合丽公司发出《关于违规使用陈×小姐肖像的通知书》，要求立即停止使用带有我肖像的平面广告，合丽公司收到通知后，电话回复乐天公司称，市场上出现的广告与其无关，是其他人的侵权行为。
此后，乐天公司还发现合丽公司的网站上还在使用我的肖像为其产品做广告，《贵州都市报》在2009年12月17日的报纸上发布合丽地板的广告也使用了我的肖像。为了保存证据，我方分别在发现合丽公司广告的地方申请公证机构进行了公证，这些公证书证实：乐天公司和合丽公司的合约到期后，合丽地板广告还在使用我的肖像和签名，合丽公司的网站直至2010年6月4日还在使用我的肖像为合丽地板做广告，浙江省温州市鹿城公共交通有限公司的公共汽车上直至2010年6月9日还在发布合丽地板的广告，这些广告在使用我的肖像和签名，合丽公司在温州装饰城的专卖店在2010年6月9日还在使用我的肖像为合丽地板做广告，北京市房山区良乡盛通家具广场出售合丽地板的门店在2010年6月11日还在使用我的肖像为合丽地板做广告。
我认为，市场上出现的超期使用我肖像的产品均是合丽公司的产品，合丽公司的行为侵犯了我的肖像权，故我诉至法院，请求判令合丽公司立即停止侵权行为，从市场上撤回带有我肖像的产品及平面广告；请求判令合丽公司赔偿自2008年8月24日起至实际撤回带有我肖像的产品及平面广告之日止的经济损失，计算至2010年8月23日止为1636000元，要求判令至实际撤回之日止；请求判令合丽公司赔偿我肖像权损失818000元；本案中，合丽公司的侵权行为和违约行为竞合，我以侵权之诉作为案由，但是在计算诉讼请求时参照了双方之间合同的约定，请法院予以考虑。
合丽公司在原审法院辩称：我公司不同意陈×的诉讼请求，陈×的陈述中有许多虚假内容，我公司一一指出：首先，当时在合约书上签字的是陈×本人，而不是乐天公司；2006年12月8日，我公司签署合约书，陈×并未签署，当时她经纪人拿了一份合约书让我公司看，我公司认为合约书中记载的合约时间（一年）和之前协商的时间（三年）不一致，故我公司提出异议，但陈×的经纪人让我公司先签字，并称时间问题可以再更改，所以我公司就先签署了，但陈×没有签字，只是由经纪人将合约书带回；在合约书没有返回给我们的情况下，陈×的经纪人又要求我们打款，我们就打款30万元；直至2007年4月，陈×的经纪人又拿着合约书和补充协议来到我公司，我们双方就在补充协议上签字了；在我们又支付了剩余的518000元之后，广告拍摄活动才顺利完成，但是我公司认为剩余的518000元应当是第二年和第三年的费用，先前支付的30万元是第一年的费用。所以，我公司使用陈×的肖像是具有合法依据的，我公司的网站在2010年之前一直在使用陈×的肖像，这也不存在侵权行为。此外，我公司认为陈×应该以合同纠纷起诉而不是侵权纠纷，请求法院依法驳回陈×的诉讼请求。
原审法院经审理查明：陈×向法院提交《广告演出及肖像演出合约书》，显示甲方为合丽公司，乙方为乐天公司，丙方为陈×。合约书约定：甲方聘请丙方拍摄平面广告以用于协议期内担任形象代言人及宣传客户之合丽地板产品；酬金为818000元，付款方式为签约后付300000元，拍摄当日支付518000元；丙方提供的服务为拍摄平面广告一次，每次不超过一个工作日，每个工作日不超过10小时，不少于8小时；依据本合约制成的产品平面广告及相关印制品的使用时间从拍摄后的第61天起开始计时的12个月；甲方如有意续签合约，应在本合约终止前三个月提出申请；在本合约有效期届满后，如甲方不再续约，甲方同意立即停止在平面广告上使用陈×肖像，并向乙方、经销商和传媒单位出具停止使用带有丙方肖像的广告的书面通知；乙方和丙方予以甲方60天的市场回收期；在甲方未续约的情况下，不得继续生产使用含有丙方肖像的广告，否则须赔偿丙方损失，但是甲方已投放市场的产品包装、印刷品等除外。合约书落款部分显示的甲方签章时间为2006年12月8日，乙方盖章时间为2007年1月4日，丙方签字时间为2007年1月3日。陈×提交的合约书中每一页均有合丽公司法定代表人蒋海云签字。
合丽公司提交《广告演出及肖像演出合约书》一份，合同主体部分仅记载有甲方即合丽公司，丙方即陈×，内容与陈×提交的合约书基本一致，落款部分仅有甲方和丙方签字盖章，显示甲方签章日期为2006年12月8日，丙方签字日期为2007年1月3日。该合约每页也均有合丽公司法定代表人蒋海云签字，该合约最后一页落款部分有手写”此合同内容已确认”字样。陈×对该证据予以认可。
合丽公司还向法院提交《合作协议》一份，称该协议为合约书的补充协议，内容显示甲方为合丽公司，乙方为乐天公司。合作协议约定：甲方聘请乙方艺人即陈×为甲方的合丽地板拍摄平面广告用于协议期内担任形象代言人及宣传客户产品提供服务；甲方向乙方支付300000元则乙方同意由陈×参与完成相关服务内容，付款方式为签约一周内支付150000元，拍摄第一次广告前3日内支付剩余酬金150000元；乙方提供之服务为拍摄平面广告一次，每次不超过一个工作日，每个工作日不超过十小时；乙方为甲方拍摄的平面广告使用日期从2007年4月22日平面拍摄日后两个月起算的12个月；在本协议有效期届满后，如甲方不再续约，甲方同意停止在平面广告上使用乙方肖像，并向乙方、经销商及传媒单位出具停止使用的书面通知；如协议期满时，甲方有两个月的撤展期用于撤回平面媒体投放的带有乙方艺人即陈×肖像的广告制品、产品包装带有陈×肖像的广告制品。该协议第五条打印部分共7项，即约定了上述内容，在空白部分有手写的第8项，内容”经协商，双方同意，甲方使用陈×肖像平面广告期限增至三年，后二年使用酬金为人民币51.8万元，大写伍拾壹万八千元整。”此手写条款无陈×、合丽公司签字或盖章确认。落款部分显示甲方签章日期为2007年4月22日，乙方签章日期为2007年1月3日。
对合丽公司提交的《合作协议》，陈×质证意见为：此前从不知晓该协议，知道该协议的存在后，向中间人郜×（已死亡）核实情况，中间人称该协议是其应合丽公司的要求，为协助合丽公司避税，盗用乐天公司的印章，与合丽公司签订的虚假协议（阴阳协议）；协议签订后，中间人也担心发生纠纷，故多次向合丽公司索要，合丽公司均告知该协议已经丢失，故中间人在合丽公司保存的、只有陈×签字的合约书上特意签署了”此合同内容已确认”的字样，以防止合丽公司不当利用阴阳协议。对于合丽公司提交的合约书中手写的”此合同已确认”字样，合丽公司称经过核实不知道是谁书写的；对于合作协议中第五条下第8项手写部分，合丽公司称经过核实是乐天公司的某个工作人员手写。对前述合约书和合作协议中盖章和签名的真实性，陈×及合丽公司均无异议。
经查，合丽公司向乐天公司付款的情况为：2006年12月21日银行转账支付300000元，收款人为乐天公司工作人员陈晓聪；2007年4月22日现金支付518000元，收款人为陈×所称”中间人”郜×。陈×拍摄平面广告的日期为2007年4月22日。
2008年6月25日，乐天公司向合丽公司发出通知书，告知合丽公司合同终止时间为2008年6月23日，并督促合丽公司收回带有陈×肖像及签名的广告制品。2010年5月12日，乐天公司向合丽公司发出通知书，要求其就其侵权行为进行合理解释并提出补救方法。2010年7月2日，陈×向合丽公司发出律师函，要求合丽公司立即停止违约行为，并赔偿损失人民币1600000元。合丽公司认可收到上述通知及律师函。
为证明合丽公司存在侵权行为，陈×提交了如下证据：一、2009年12月17日的《贵州都市报》，该报纸A4版登载的合丽地板的广告上使用了陈×的肖像和签名；二、公证书四份，以证明2010年6月，合丽公司的网站还在使用陈×的肖像为产品进行广告宣传；2010年6月，浙江省温州市206路公交车车身上印有合丽地板的广告，广告中使用了陈×的肖像和签名；2010年6月，温州装饰城合丽地板专卖店中仍使用陈×的肖像进行广告宣传；2010年6月，北京市房山区良乡盛通家具广场一层地板区19号摊位中仍使用陈×的肖像进行广告宣传；三、合丽公司为合丽地板印制的宣传册，该宣传册中”我们的历程”部分显示2008年5月，合丽木业荣获2008年度上海精品地板企业，陈×以此证明合丽公司印制该宣传册的时间在2008年5月之后，该宣传册中多处使用了陈×的肖像。
乐天公司为保全证据进行公证直接发生公证费6338元。
经询，陈×认为根据其提交的公证书，合丽公司截止到2010年10月25日还在实际使用带有陈×肖像及签名的广告制品。合丽公司称其实际使用带有陈×肖像及签名的广告产品到2010年11月，确实存在缺陷，但是并没有产生很大的社会影响；关于是否有区域内授权经销商的问题，合丽公司称该公司没有所谓授权经销商，有买家支付货款合丽公司就发货；关于是否向乐天公司以及经销商、传媒单位发送停止使用带有陈×肖像的广告制品的书面通知的问题，合丽公司称不曾发送相应通知。
关于合约书中约定的撤展期的问题，陈×认为在撤展期内合丽公司应当从市场中收回已经投放的广告制品，合丽公司认为撤展期的规定没有实质意义，已经印制的广告制品可以继续使用到全部用完为止。
上述事实，有《广告演出及肖像演出合约书》、《合作协议》、通知书、律师函、《贵州都市报》、公证书、合丽地板宣传册、公证费发票、双方当事人陈述在案佐证。
原审法院认为：当事人的争议焦点是，第一，陈×选择的侵权纠纷作为案由是否适当；第二，乐天公司与合丽公司签订的《合作协议》是否有效；第三，合丽公司是否存在侵犯陈×肖像权的行为，若存在，陈×主张的各项损失的合理性。
陈×持有的《广告演出及肖像演出合约书》与合丽公司持有虽略有不同，但仅为签章的缺乏及合同签章后”此合同内容已确认”的字样，其余部分均一致，且陈×对合丽公司持有的合约书亦认可，也实际进行了履行，因此不影响二份合约书的成立。陈×与合丽公司就陈×为合丽公司进行广告代言的约定系真实意思表示，不违反法律法规的规定，合法有效，故法院认定陈×与合丽公司的合同关系成立并生效。合丽公司依据《广告演出及演出合约书》获得对陈×的肖像使用权。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：”因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本案中，陈×选择以侵权纠纷起诉合法有据。
关于争议焦点二，法院认为，合丽公司提交的《合作协议》上，乐天公司对其上签章均予以认可，法院对该协议真实性予以确认。但是，其中第五条第8项”经协商，双方同意，甲方使用陈×肖像平面广告期限增至三年，后二年使用酬金为人民币51.8万元，大写伍拾壹万八千元整”系另行手写添加，对此添加部分没有签字盖章，无法判断是否系与《合作协议》签订时同时增加确认，故对该条款的内容法院不予采信，对于合丽公司”合作期限增至三年”的主张不予采信。《合作协议》中，对于主要权利义务内容与《广告演出及演出合约书》均一致，法院予以采信。
关于争议焦点三，各方当事人均确认平面广告的拍摄日期为2007年4月22日，陈×与合丽公司在《广告演出及演出合约书》约定的平面广告使用期系平面拍摄后的第61天起开始计时的12个月，即使用期至2008年6月21日；在《合作协议》约定的平面广告使用期系自2007年4月22日平面拍摄日期后两个月算起的第12个月，即使用期至2008年6月22日，即合丽公司最迟应该在2008年6月22日停止对平面广告的使用。但是从庭审查明的情况来看，合丽公司认可在2010年11月撤回对带有陈×肖像的广告，超过了《广告演出及演出合约书》及《合作协议》的约定时间。合丽公司也未按照约定向经销商、乐天公司及传媒单位出具停止使用陈×肖像广告的书面通知，未积极履行市场回收的义务。合丽公司没有法律及合同依据，以营利为目的使用陈×的肖像，构成对陈×肖像权的侵犯。承担侵权责任的方式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等。关于陈×要求合丽公司从市场上撤回带有陈×肖像的产品及平面广告的请求，法院认为，根据《广告演出及演出合约书》及《合作协议》的约定，合丽公司不得在约定的期满后生产使用含陈×肖像的广告，但是已经投放市场的产品包装、印刷品等除外，双方在庭审中确认的最后的使用时间系在2010年，对于现有市场上可能存在的相关广告，无法证明是否系在合同期满后继续投入生产使用的，因此，对于陈×要求从市场上撤回相关产品及广告的请求不予支持。关于经济损失，陈×并未提交直接经济损失的依据，其要求比照合同约定的代言费用赔偿经济损失的要求，缺乏依据，法院不予支持。综合考虑合同约定的内容，陈×履行代言义务的内容包括拍摄、参加公关活动、允许使用肖像产品等多项内容，法院酌定赔偿数额。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十条、《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条之规定，判决如下：一、合丽公司于判决生效后七日内赔偿陈×肖像权损失人民币六十万元；二、驳回陈×的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，合丽公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：本案应是合同纠纷的延续，而非侵权纠纷，原审案由定为肖像权纠纷有误；原审判决对《合作协议》效力的认定有误；原审对于《贵州都市报》这一证据的真实性未认定，《贵州都市报》侵权与我方无关，原审其他四被告才是真正侵权人；我方过错仅仅在于在网页上使用陈×肖像，原审对我方过错的认定过大。故请求二审法院撤销原审判决；一、二审诉讼费用由陈×承担。
陈×辩称：我方自始没有《合作协议》；合丽公司无法解释《合作协议》中”此合同内容已确认”这句话存在的原因，且协议第十二条的打印格式不合常规，因此该协议有伪造的可能；协议第五条第三款和手写第八款是合丽公司伪造；从履行时间、付款情况来分析，双方履行的只能是合约书。《广告演出及演出合约书》有效；我方认可《合作协议》上签章的真实性，不认可签字的真实性。请求维持原审判决。
本院审理期间，双方当事人均未提交新证据。
本院审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。根据查明的事实，陈×与合丽公司签订《广告演出及肖像演出合约书》，就陈×为合丽公司进行广告代言进行了约定，合约书的内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于合丽公司提交其与乐天公司签订的《合作协议》效力一节，因陈×对该协议上公司签章不持异议，故原审法院认可协议真实性并无不当，但是，该协议第五条第8项”经协商，双方同意，甲方使用陈×肖像平面广告期限增至三年，后二年使用酬金为人民币51.8万元，大写伍拾壹万八千元整”内容系另行手写添加，陈×对该条款不予认可，鉴于该条款涉及对合同主要条款的变更，而对此添加部分没有双方协议签字、盖章确认，结合合丽公司实际履行支付酬金等相关情况，无法认定上述内容系双方签订《合作协议》所约定之事项，故本院对该条款内容不予采信，原审法院相关认定并无不当。
关于平面广告的使用期限，陈×与合丽公司在《广告演出及肖像演出合约书》约定，依据合约制成的产品平面广告及相关印制品的使用时间从拍摄后的第61天起开始计时的12个月；《合作协议》中约定，乙方为甲方拍摄的平面广告使用日期从2007年4月22日平面拍摄日后两个月起算的12个月，因双方均确认平面广告的拍摄日期为2007年4月22日，故合丽公司最迟应该在2008年6月22日停止对平面广告的使用，在此之后的日期其无权继续以营利为目的使用陈×的肖像。合丽公司认可在2010年11月撤回对带有陈×肖像的广告，超过了《广告演出及演出合约书》及《合作协议》的约定时间，其亦未按照约定向经销商、乐天公司及传媒单位出具停止使用陈×肖像广告的书面通知，未积极履行市场回收的义务。肖像权属于公民的个人权利，合丽公司没有法律及合同依据，以营利为目的使用陈×的肖像，构成对陈×肖像权的侵犯。
根据《中华人民共和国合同法》之相关规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。陈×提起本案肖像权之诉，符合法律规定，合丽公司关于本案应是合同纠纷的延续，而非侵权纠纷的上诉理由，缺乏依据。陈×提交的2009年12月17日的《贵州都市报》A4版登载的合丽公司的广告上使用了陈×的肖像和签名，合丽公司虽不认可陈×提交报纸的真实性，但未就此提供反证，本院不予采信。原审法院综合考虑双方合同约定的内容，陈×履行代言义务的内容等相关情况，并根据合丽公司侵权行为的具体情节及过错程度酌情确定赔偿数额，并无不当。综上，合丽公司的上诉请求及理由，缺乏依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费26432元，由陈×负担19969元（已交纳13000元，余款9202元于本判决生效后七日内交纳）；由上海合丽装饰材料有限公司负担6463元（本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费9800元，由上海合丽装饰材料有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 何灵灵
代理审判员 朱 伟
代理审判员 陈敏光
二〇一四年六月二十日
书 记 员 禹海波