＼n青岛市城阳区人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）城民初字第3950号＼n原告邵新善。＼n委托代理人隋晓燕，山东诚功（城阳）律师事务所律师。＼n委托代理人牛长舟，山东诚功（城阳）律师事务所律师。＼n被告青岛博强塑胶铺装有限公司。＼n法定代表人王焕锡。＼n委托代理人臧帅。＼n被告王成义。＼n委托代理人徐向东，山东海康律师事务所律师。＼n原告邵新善与被告青岛博强塑胶铺装有限公司（以下简称“博强塑胶公司”）、被告王成义建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告邵新善及其委托代理人隋晓燕、牛长舟，被告博强塑胶公司委托代理人臧帅与被告王成义及其委托代理人徐向东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原告邵新善诉称，原告与被告2013年7月6日签订施工合同，约定由被告为原告承包的体育场安装塑胶跑道，工期自2013年7月11日至2013年7月18日，并约定了工程款支付时间及比例。原告已依约先期支付180000元，被告在履行合同过程中突然要求原告全部支付工程款，原、被告达不成一致意见，被告撤出施工现场，原告多次找被告协商，并向被告发去律师函催告，被告均不予理会，导致施工延期，原告不得不承担因被告违约造成支付总包方的违约金及其他损失共计159720元。为维护原告合法权益，请求判令：1、被告返还原告工程预付款180000元；2、被告因违约需赔偿原告经济损失159720元；3、诉讼费用由被告承担。后原告向本院提交《追加被告申请书》，称因王成义与本案有重大利害关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，申请追加王成义为本案被告参与诉讼，并与被告博强塑胶公司承担连带责任。＼n为支持其诉讼请求，原告邵新善向法庭提供下列证据：＼n一、施工合同1份，证明原告与两被告签订合同，并约定了违约责任。被告博强塑胶公司对该证据真实性有异议，认为该合同并非其与原告签订，公章也不是其处公章。被告王成义对该证据真实性无异议，认为该合同约定了工程单价。＼n二、个人转账业务回单1份，证明原告向被告王成义支付了入场费180000元。被告博强塑胶公司对该证据真实性有异议，认为该证据系复印件。被告王成义无异议。＼n三、律师函及EMS回执单各1份，证明原告一直在催促两被告履约。被告博强塑胶公司对该EMS回执单真实性无异议，对律师函真实性不能确认，认为因该工程与其无关，故一直未予回复。被告王成义对EMS回执单无异议，对律师函真实性不能确认，认为律师函内容与事实不符。＼n四、手机短信文字整理稿、电话录音光盘及文字整理资料各1份，证明被告王成义收到原告180000元、律师函并承认违约的事实。被告博强塑胶公司对手机短信文字整理稿真实性无法确认，认为与其无关；对电话录音光盘真实性无异议，认为该证据仅能证明被告王成义收到原告180000元预付款及王成义为原告施工工程的事实，与其无关。被告王成义对手机短信文字整理稿真实性无法确认，认为即使属实，其内容对其也无约束力；对电话录音光盘真实性无异议，但认为该录音基本都是原告在讲话，能听清的录音仅体现了180000元收付情况，其从未承认是自己违约，而是强调因天气原因停工。＼n五、合同书1份，证明原告在该合同中要承担因被告王成义违约所造成的违约金及罚款。被告博强塑胶公司对该证据真实性无异议，认为该证据与其无关。被告王成义对该证据真实性无异议，但认为不能证明原告所主张的待证事实。＼n六、工程决算书1份，证明因被告王成义违约超工期，原告支付违约金及罚款159720元。被告博强塑胶公司对该证据真实性无异议，但认为该证据与其无关。被告王成义对该证据本身真实性无异议，认可该证据载明的涉案工程实际工程量5260㎡，对其余内容真实性不能确认。＼n被告博强塑胶公司辩称，其从未承揽过涉案工程，也未收到原告180000元预付款；其处没有王成义该名员工，也从未委托王成义与原告签订合同。＼n为支持其抗辩理由，被告博强塑胶公司向法庭提供下列证据：＼n税务证明1份，证明原告与被告王成义所签合同的公章不是其处公章。原告对公章真实性无异议。被告王成义对该证据真实性无异议，但认为不能证明被告博强塑胶公司仅有一枚公章，不排除博强塑胶公司有多枚公章的可能。＼n被告王成义辩称，原告所诉不实，其诉讼请求无事实及法律依据，应予以驳回。＼n为支持其抗辩理由，被告王成义向法庭提供下列证据：＼n一、施工现场示意图1份，证明其实际已完成工程量的分布情况。原告对该证据真实性有异议，认为该证据系被告王成义自行制作的，其从未见过。被告博强塑胶公司对该证据真实性不能确认，认为其从未参与该施工，不清楚具体情况。＼n二、合同书1份，证明被告王成义未施工完的工程由第三方进行了施工，同时该合同内容证明了工程计价及工程量。原告对该证据真实性无异议，但认为该证据仅能证明原告与第三人的合同关系，与本案没有直接关联性。被告博强塑胶公司对该证据真实性不能确认，认为与其无关。＼n三、结算明细1份，证明被告王成义实际完成的工程量及应结算工程款为182234元。原告对该证据真实性有异议，认为该证据系被告王成义自行制作的，对此不予认可。被告博强塑胶公司对该证据真实性不能确认，认为与其无关。＼n经审理查明，一、2013年7月2日，原告邵新善（乙方）与案外人青岛城阳小寨子建筑公司（甲方，以下简称“小寨子建筑公司”）签订《施工合同（塑胶跑道工程）》，主要约定：甲方将仲村体育场塑胶跑道铺装工程（以下称“涉案工程”）承包给乙方施工，工程内容为透气性塑胶跑道铺装，塑胶厚度13mm，塑胶颜色红色，施工面积暂按5000㎡，最终按实际施工面积进行结算，综合单价为110元／㎡，开工日期2013年7月11日，竣工日期2013年7月18日，乙方未按合同工期完工，乙方应向甲方按每延误一天支付2000元处罚金，罚金不包含在违约金内，同时乙方不得以任何理由拒绝交付、拖延交付，否则视为违约，并向甲方支付工程合同价的20%作为违约金，并承担所有甲方损失。＼n二、2013年7月6日，原告邵新善（甲方）将涉案工程转包给被告王成义（乙方），双方签订的《塑胶工程施工合同》盖有博强塑胶公司公章（无编码），该施工合同约定开工日期2013年7月11日，竣工日期2013年7月18日，单价83元／㎡，双方同时约定了工程进度款支付比例及时间、违约责任等条款。原告邵新善及被告王成义对被告博强塑胶公司在庭审中提交的《税务登记证》上所加盖公章（编码号：3702810008031）真实性无异议。庭审中，各方当事人一直确认与原告邵新善签订《塑胶工程施工合同》的相对方是被告王成义，王成义认可已收到原告邵新善支付的180000元工程预付款。＼n三、2013年8月3日，原告邵新善（甲方）将被告王成义未完工部分工程转包给案外人青岛建宜佳塑胶铺装有限公司（乙方，以下简称“建宜佳塑胶公司”），双方签订的《施工合同（塑胶跑道工程）》主要约定：甲方将仲村体育场塑胶跑道面层喷涂交由乙方施工，工程内容为透气性塑胶跑道铺装，塑胶厚度13mm，塑胶颜色红色，施工面积暂按3500㎡，综合单价为40元／㎡，工程造价140000元最终按实际施工面积进行结算，开工日期2013年8月4日，竣工日期2013年8月11日，同时在该施工合同第1页下方备注：追加1.3cm透气喷涂塑胶1022㎡×85元，合款：捌万陆仟捌佰柒拾元正。＼n四、2013年8月23日，原告邵新善与案外人小寨子建筑公司签署《仲村塑胶跑道工程决算书》，载明：“仲村塑胶跑道工程已于2013年8月11日完工实际总平方数为5260㎡工程总款为5260㎡×110元／㎡=578600元扣除：按合同规定已付18万预付款根据合同已超工期22天按每天2000扣罚22天×2000元=44000元根据合同规定超工期按20%的违约金作为处罚578600×20%=115720元质保金5%为578600×5%=28930元扣除：合计数为368650元应付余款为：总款578600元减去扣除的368650元=209950元双方同意签字。”庭审中，原告邵新善明确该决算书中实际工程量5260㎡的计算方式为：4522㎡（原定3500㎡＋追加1022㎡）＋拐角738㎡（不在合同内）。被告王成义认可该决算书中的实际工程量为5260㎡，但对其余内容真实性不能确认。＼n五、原告邵新善称被告王成义于2013年7月12日入场施工，因再次要求原告支付工程款被拒，于2013年7月20日撤离工地，完成了塑胶跑道1750㎡的底层施工；被告王成义称其于2013年7月14日入场施工，因入场后连续降雨不能施工，监理不让施工，于2013年7月22日撤离工地，完成了塑胶跑道4238㎡的底层施工。关于被告王成义未完工工程，邵新善与王成义一致确认由建宜佳塑胶公司完成，邵新善称与建宜佳塑胶公司共结算226870元［合同价款140000元（3500㎡×40元）＋追加工程款86870元（1022㎡×85元）］，并认可与建宜佳塑胶公司所签合同单价40元为塑胶跑道顶层的价格；王成义称其仅未施工建宜佳塑胶公司追加的1022㎡底层，其余4238㎡（5260㎡-1022㎡）的底层均由其施工。＼n以上事实，有各方当事人提交的证据及庭审笔录在卷佐证，并经当庭质证，足以认定。＼n本院认为，承包建设工程的施工单位应当依法取得建设行政主管部门的资质证书，并应在其资质等级许可的范围内承揽工程，法律法规禁止承包人非法转包建设工程，否则施工合同无效。本案共涉及三个施工合同关系，分别是原告邵新善与案外人小寨子建筑公司之间的转包合同关系，原告邵新善与被告王成义之间的转包合同关系及原告邵新善与案外人建宜佳塑胶公司之间的转包合同关系。《中华人民共和国建筑法》第二十八条关于“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”之规定系法律强制性规定，本案中，案外人小寨子建筑公司将其承揽的涉案工程转包给不具有施工资质的原告邵新善，显属违反上述法律规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，原告邵新善与案外人小寨子建筑公司于2013年7月2日所签订的《施工合同（塑胶跑道工程）》无效。而原告邵新善与被告王成义、案外人建宜佳塑胶公司之间所签的两份《施工合同》因王成义、建宜佳塑胶公司没有建筑施工企业资质亦属无效。＼n综合本案当事人的诉辩主张，本院认为原告邵新善与被告王成义争议的焦点问题主要有两个，一是被告王成义是否应当返还原告邵新善工程预付款180000元；二是被告王成义是否应当赔偿原告邵新善主张的违约经济损失159720元。＼n现结合本案查明的事实及双方诉辩主张，分别评判如下：＼n一是被告王成义是否应当返还原告邵新善工程预付款180000元。该争议焦点主要集中在被告王成义所施工的工程量。因被告王成义未完成全部工程，而邵新善与王成义一致确认王成义未完工工程均由建宜佳塑胶公司完成，故按照实际总工程量减去建宜佳塑胶公司所施工的工程量应为王成义所施工的工程量，具体来说，应为实际总工程量5260㎡减去建宜佳塑胶公司所施工的底层工程量1022㎡，所余4238㎡底层施工为王成义所完成。原告邵新善称实际总工程量5260㎡中包括不在合同内的拐角738㎡，但与其剩余未完工工程全由建宜佳塑胶公司完成及双方结算226870元的陈述自相矛盾，故本院对此不予采信。据此，本院认定被告王成义所施工的工程造价为：（4238㎡×（83元-40元）］=182234元，原告邵新善要求被告王成义返还工程预付款180000元，无事实法律依据，本院对此不予支持。＼n二是被告王成义是否应当赔偿原告邵新善主张的违约经济损失159720元。原告邵新善要求被告王成义赔偿违约经济损失的依据是其与小寨子建筑公司所签《施工合同（塑胶跑道工程）》的约定，计算方式为其与小寨子建筑公司所签《仲村塑胶跑道工程决算书》中关于“根据合同已超工期22天按每天2000扣罚22天×2000元=44000元根据合同规定超工期按20%的违约金作为处罚578600×20%=115720元”的约定。如前所述，原告邵新善与案外人小寨子建筑公司于2013年7月2日所签订的《施工合同（塑胶跑道工程）》因违反法律强制性规定而无效，邵新善基于该无效施工合同自愿向小寨子建筑公司承担159720元违约责任，显与常理不符，亦与法律相悖，且邵新善亦没有提供其他有效证据证实该损失的存在，故原告邵新善该诉讼请求依法应予驳回。＼n被告博强塑胶公司与本案无直接利害关系，原告邵新善要求其承担法律责任，无事实法律依据，本院对此不予支持。＼n综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条之规定，判决如下：＼n驳回原告邵新善的诉讼请求。＼n案件受理费6396元，由原告负担。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。＼n审判长纪仁峰＼n审判员顾伟＼n审判员李珂＼n二〇一四年二月十二日＼n书记员栾慧慧＼n附相关法律条文：＼n一、《中华人民共和国合同法》＼n第五十二条有下列情形之一的，合同无效：＼n（五）违反法律、行政法规的强制性规定。＼n二、《中华人民共和国建筑法》＼n第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。＼n三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》＼n第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：＼n（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；＼n（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；＼n（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。＼n第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。＼n四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》＼n第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。＼n没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。＼n第六十四条审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。