广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤04刑终108号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢小凡，绰号“小珍”，女，1985年11月15日出生，汉族，高中文化，户籍地福建省闽侯县，因本案于2016年5月17日被刑事拘留，同日被取保候审。
原审被告人林舒媛，绰号“小林”，女，1988年1月6日出生，汉族，中专文化，户籍地福建省顺昌县，因本案于2016年9月7日被刑事拘留，同日被取保候审。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人谢小凡、林舒媛犯诈骗罪一案，于2016年12月20日作出（2016）粤0402刑初1615号刑事判决。原审被告人谢小凡不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料并讯问上诉人谢小凡，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审法院认定：2013年6月至12月期间，被告人谢小凡、林舒媛伙同黄某2、温某、刘某、李某、赖某、余某、谢某、董某（均已判刑）等人先后加入张某4（另案处理）所在的诈骗集团后，在肯尼亚使用张某3（已判决）提供的VOSIP网络电话软件交换系统“JS”账号，实施电信诈骗。期间，陈志宏（另案处理）为该诈骗团伙的电脑手。黄某2、温某、刘某、李某、赖某、余某、谢某、董某等人为诈骗团伙的一线人员，在被害人接听语音包后，回拨电话时，冒充电信、法院等部门工作人员身份接听电话，或是根据电脑手提供的被害人信息，冒充当地公安机关主动拨打被害人电话告知被害人已涉嫌贩毒案、洗钱案，在骗取被害人信任后，负责将电话转给二线。一线诈骗人员收取每月5000元人民币底薪加本人诈骗所得5%的提成。被告人谢小凡、林舒媛与台湾人“小胖”、“阿某”（均另案处理）等人作为二线诈骗人员，当一线诈骗人员将电话转入二线诈骗人员处，由二线诈骗人员冒充相关案件的专案组人员，骗取被害人其本人的身份资料开通的银行卡涉嫌案件，从而想办法套取事主所持有的银行卡信息及相关存款，被害人称其没有实施相关违法行为，二线诈骗人员就要求被害人与专案组领导或检察院人员进行联系，并将电话转入三线诈骗人员处。二线诈骗人员无底薪收取本人诈骗所得8%-9%的提成或收取5000元人民币底薪加诈骗所得6%的提成。张某4、“雨浩”、“阿丑”（均另案处理）等人为三线诈骗人员，负责冒充专案组领导或检察院人员，要求被害人重新办理银行卡，并开通网上银行业务，套取被害人账号及密码，让被害人将所有钱转入新开账户，再通过网上银行或其他方式将被害人账户的钱转入诈骗团伙所持有的安全账户内，再由负责取款的“车手组”的人将相关钱款提取控制，从而完成诈骗的过程。
该团伙分别有如下诈骗事实：
1.2013年7月12日至15日，上海市被害人姜某被骗人民币111.52万元。
2.2013年7月23日，乌鲁木齐市被害人包某被骗人民币9000元。
3.2013年8月2日，山东省东营市被害人王某1被骗向中国工商银行账号62×××95（户名裴某）转账汇入人民币15918元。
4.2013年8月21日，浙江省温州市被害人黄某1被骗向中国工商银行账号62×××99、中国建设银行账号62×××08（户名胡可艮）转账汇入人民币168213元。
5.2013年8月25日，湖南省株洲市被害人唐某被骗向中国工商银行账号62×××95（户名裴某）转账汇入人民币89900元。
6.2013年8月27日，江苏省建湖县被害人赵某被骗向中国建设银行账号62×××08（户名胡可艮）转账汇入人民币31000元。
7.2013年8月27日，福建省福州市被害人陈某1被骗向中国建设银行账号62×××08（户名胡可艮）转账汇入人民币44312元。
8.2013年8月31日，安徽省芜湖市被害人张某1被骗向中国工商银行账号62×××44（户名胡可艮）转账汇入人民币15600元。
9.2013年9月3日，上海市被害人祝某被骗向账号62×××08转账汇入人民币20000元。
10.2013年9月5日，北京市被害人尚某被骗向中国工商银行62×××44（户名胡可艮）转账汇入人民币26512元。
11.2013年9月7日，上海市被害人范某被骗向中国工商银行账号62×××95（户名裴某）转账汇入人民币21000元。
12.2013年9月10日，乌鲁木齐市被害人王某2被骗向中国工商银行账号62×××44（户名胡可艮）转账汇入人民币35400元。
13.2013年9月10日，乌鲁木齐市被害人高某被骗向中国建设银行账号62×××44（户名胡可艮）转账汇入人民币2910元。
14.2013年9月11日，乌鲁木齐市被害人陈某2中国工商银行账号62×××14的账户转入人民币3212元。
15.2013年10月29日，浙江省桐乡市被害人张某2被骗向中国工商银行62×××44（户名胡可艮）转账汇入人民币14100元。
2016年5月17日、2016年9月7日，被告人谢小凡、林舒媛分别向公安机关投案自首。
另查明，被告人谢小凡于2013年5月30日前往肯尼亚，2013年9月13日离开；被告人林舒媛于2013年9月16日前往肯尼亚，2013年12月13日离开。
上述事实，原审被告人谢小凡、林舒媛在原审开庭审理过程中无异议，且有被害人姜某、包某、王某1、黄某1、唐某、赵某、陈某1、张某1、张某2、祝某、尚某、范某、王某2、高某、陈某3的陈述，证人黄某2、温某、赖某、董某、刘某、谢某、李某、余某的证言及辨认笔录，证人林某、张某3、王某3的证言，到案经过，出入境信息及记录，拨号平台通话记录，微信聊天记录及被告人谢小凡出具的说明，刑事判决书，远程勘查检查工作记录及相关网站截图，户籍资料等证据予以证实。
根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人谢小凡、林舒媛以非法占有为目的，伙同他人利用拨打电话、互联网等电信技术手段，对不特定多数人实施诈骗，其行为构成诈骗罪，其中被告人谢小凡参与诈骗的数额特别巨大，被告人林舒媛参与诈骗的数额较大。被告人谢小凡、林舒媛在共同犯罪中，扮演电信、公安人员，打电话实施诈骗行为，在诈骗犯罪中所起作用理应较大，但鉴于其是受雇请参与犯罪，所得报酬相对较少，而且在共同犯罪中层级较低，可以认定为从犯，依法应当对被告人谢小凡减轻处罚，对被告人林舒媛从轻处罚。被告人谢小凡在侦查阶段协助抓捕同案犯罪嫌疑人，是立功，依法可以减轻处罚。被告人谢小凡、林舒媛犯罪以后自动投案，归案后如实供述罪行，是自首，依法均可以从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、第六十八条的规定，作出如下判决：一、被告人谢小凡犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元;二、被告人林舒媛犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元;三、责令被告人谢小凡、林舒媛向相关被害人退赔经济损失。
原审被告人谢小凡不服，向本院提出上诉，认为其系受雇佣参加犯罪，在犯罪团伙中层级较低，应属从犯；其主动投案并如实供述，是自首；其认罪态度较好，有立功情节；其在取保候审期间，表现良好，并且愿意及时缴纳一审所判处的罚金，且其孩子年幼，公婆年迈且身体状况很差。请求本院对其判处缓刑。
本院经审理查明的事实与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据，本院予以确认。
关于上诉人谢小凡所提上诉理由，经查，原审判决在查明事实的基础上，对上诉人谢小凡量刑时，已经考虑其系从犯、自首且立功等可以减轻或从轻处罚的情节，在诈骗数额特别巨大的情形下，对其减轻处罚，以诈骗罪判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，依罪、责、刑相一致原则，原审对其量刑适当，应予维持。上诉人谢小凡诈骗数额巨大，不符合犯罪情节较轻之情形，不宜对其判处缓刑，其上诉所提孩子年幼、公婆年迈等理由，并不是对其判处缓刑的法定依据，本院予以驳回。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 麦永明
审判员 曾若凡
审判员 侯静晶
二〇一七年三月十四日
书记员 廖玮蓝
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。