广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）肇中法刑一终字第122号
原公诉机关广宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某明，男，汉族，高中文化，原任广宁县侨务外事局侨政股股长兼出纳。因本案于2014年7月24日被逮捕。现押于广宁县看守所。
辩护人邓广贤、黎金辉，广东曜政律师事务所律师。
广宁县人民法院审理广宁县人民检察院指控原审被告人周某明犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2015年9月2日作出（2014）肇宁法刑初字第187号刑事判决。原审被告人周某明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案，肇庆市人民检察院检察员李少雯出庭履行职务，上诉人周某明及其辩护人邓广贤、黎金辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2009年至2012年12月期间，兼任广宁县外事侨务局出纳的被告人周某明利用职务便利，贪污公款6300元、挪用公款238487.56元。具体事实如下：
（一）贪污的事实
2009年8月22日，被告人周某明明知参加澳门广宁同乡会庆典活动人员伙食费、公杂费开支已报销列支的情况下，使用上述开支凭证复印件向单位重复报销6300元，并将6300元占为己有。
（二）挪用公款的事实
1、2010年3月26日，广宁第一中学通过农业银行向广宁外事局转去10000元工作联络经费。被告人周某明将这10000元取出，挪作个人使用，超过3个月未还。
2、2010年5月11日，中共广宁县委办公室（以下简称县委办）向广宁外事局划拨了9000元工作经费。被告人周某明将该款取出，挪作个人使用，超过3个月未还。
3、2010年7月21日，被告人周某明将向李某有收取的租赁广宁外事局位于广宁县南街镇中华东路18号的铺位的2010年7-12月租金共1800元，挪作个人使用，超过3个月未还。
4、2012年3月26日，被告人周某明开具编号为10304430-08505453的支票从外事局账户提取现金20000元，却只入账15000元，将差额5000元挪作个人用，超过3个月未还。
5、2012年5月25日，被告人周某明私自开具支票从县外事局的零账户提取现金55980元后，当即将其中的45980元存入其个人银行账户，挪作个人使用，超过3个月未还。
6、2012年10月9日，被告人周某明私自开具支票从县外事局的零账户提取现金51707.56元后，当即将全部款项存入其个人银行账户，挪作个人使用，超过3个月未还。
7、2012年11月22日，被告人周某明私自开具支票从外事局开设在农行的账户提取现金31087.56，当即将其中的15000元存入其个人账户，挪作个人使用，超过3个月未还。
8、2012年12月3日，被告人周某明私自开具支票从县外事局基本账户转账10万元到其个人账户，并将该款项用于个人购买银行理财产品。
原判认定上述事实有报销单据封面、记账凭证、进账单、广东省其他非税通用票据、银行交易回单、餐款收据、证明、说明、支票、支票存根、银行存款凭条、租房合同、个体户资料、收款条、广宁县外事侨务局的现金、银行存款日记账、暂付款分类账、2009年至2013年账目资料、日记账、农行现金缴款单、2012年1月-2013年3月财物收支、通知、广宁县外事侨务局的银行账户流水账、破案经过、户籍资料、广宁县外事侨务局会议纪要、农行肇庆分行验印预留印鉴卡、财物交接清单、组织机构代码等书证；证人林某、苏某、盘某强、高某坚、陈某荣、李某友、李某玲、李某文等证言；被告人周某明的供述等证据证实。
原判认为，被告人周某明无视国家法律，利用其担任出纳的职务便利，通过重复报账的方式，贪污公款6300元，其行为构成贪污罪；被告人周某明还利用职务上的便利，挪用公款238487.56元，数额巨大，超过3个月未还，其行为又构成挪用公款罪，依法应予以数罪并罚。根据被告人周某明的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条、第三百八十四条、第六十九条和最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决：被告人周某明犯贪污罪，判处有期徒刑一年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，总和刑期六年，决定执行有期徒刑五年六个月。
上诉人周某明及辩护人提出：1、上诉人所在单位的财务管理混乱，其本人并非专职财务人员，对出纳工作不熟悉，其将部分公款存入私人账户的目的是为了方便支付单位的日常支出和领导借支，单位及单位领导亦没有对此提出任何意见，其不具有将款项挪用后用于私人目的的故意。上诉人在一审提交四份借条和一份收据证实上诉人有将挪入私人账户的款项用于单位领导平时借支的事实存在。因此，上诉人虽然将部分公款存入私人账户，但实际是用于单位支出，不应认定为挪用公款。公诉机关指控挪用公款的的第1、2、4、5、6宗行为只是上诉人贪图方便而将单位款项存入私人账户，但这些款项均用于单位日常支出，不应认定是挪用公款，依法不应认定为其挪用公款的犯罪数额。2、上诉人在本案刑事介入前已主动还清所有款项，具有自首情节，依法可以减轻处罚。上诉人在2013年5月至8月单位审计期间，已将用于购买理财产品10万元退回给单位，并主动将其它不符合财务要求的款项交回单位，如实向组织交代了自己可能涉嫌贪污、挪用公款的具体问题，等待组织处理，其行为符合视为自首的情形，应当认定为自首，依法可以减轻处罚。3、上诉人只是因工作疏忽大意而重复入账6300元，并没有实施贪污的故意，客观上没有将6300元领出并据为己有，其退出6300元是应审计部门的要求而退出，并非认为自己已贪污并占有了这笔款项，因此，其行为不构成贪污罪。4、上诉人是初犯、偶犯，且认罪态度较好。综上，请求二审依法对上诉人减轻处罚并适用缓刑。此外，其辩护人还提出，本案应适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，根据该解释规定，原判认定周某明贪污6300元，未达到3万元的量刑起点；原判认定周某明挪用公款的数额应属于数额较大，应在数额较大范围内进行量刑。
肇庆市人民检察院认为：1、关于上诉人行为的违法犯罪性。辩护人提及到的没专职财务人员、上诉人非专职财务人员等理由不能覆盖上诉人的行为触及法律的犯罪性质，没有专职的财务人员和监管的情况下，不代表能将相关公款用于个人以及公私不分的情况下使用，公款的使用专有性不应该受到侵犯，上诉人不是专门的人员，但对公款的使用要有作为出纳应该负的责任，因此这个理由不能覆盖上诉人违法犯罪行为的性质。2、关于重复入账的6300元，现有证据只能证明上诉人有重复报账的行为，而其取款的证据较为薄弱。3、关于2010年3月26日，广宁第一中学向广宁县外事侨务局转去的10000元工作联络经费，上诉人将10000元取出后没有入账，并占为己有。2010年3月26日上诉人将广宁县委办向广宁县外事侨务局划拨的9000元工作经费取出后占为己有，这9000元是工作经费，是公款，其认为是县委办归还给其的理据不足。2010年至2013年期间上诉人收取租金1800元没有入账，将租金占为己有。该三宗事实，应当认定上诉人的行为属于贪污。但由于法律的修改，现行贪污罪的入罪标准为3万元，即便包括一审认定的6300元在内，以上4项都认定为贪污，也不达到3万元的立案标准，相关行为不宜认定为犯罪。4、45980元按照辩护人提供的证据认为该部分支出有明确指向，是一名叫莫某龙的香港商人购买款项的还款，但现有证据，相关款项应该有出有入，在香港吃饭和购买海味的款项，是用信用卡支付，却没有信用卡的单据，也没有其他书证，只是上诉人开了一张支票从侨务局的账户中提取了现金55980元，即便是莫的证言存在，也无法证明45980元是用于海味支出和吃饭支付，而且辩护人提供的证据的真实性亦存疑，依法不予以采信。关于其他部分的事实，一审判决认定为挪用公款罪，定性准确，但因法律的修改，上诉人涉案的金额只是20余万元，根据从旧兼从轻的原则，建议以新的司法解释进行量刑。
经审理查明，2009年至2012年12月期间，上诉人周某明利用其兼任广宁县外事侨务局（以下简称广宁外事局）出纳的职务便利，挪用公款215163.66元。具体事实如下：
（一）2012年3月26日，上诉人周某明开具支票从广宁外事局的银行账户提取现金20000元后，除了支付车辆税费共17523.9元，剩余的2476.1元挪作个人使用，超过3个月未还。
认定上述事实的证据有：
1、书证
支票、支票存根、广宁外事局的中国农业银行广宁县支行（以下简称广宁农行）账户流水账及2012年日记帐，证实：周某明于2012年3月26日持广宁农行10304430-08505453支票从该行的广宁外事局账户取款20000元，支票存根上金额为15000元、用途车辆税款，并在该局的日记帐上记账当日提取现金20000元，同日支出车辆保险费5604.9元，同月31日支出车辆购置税11919元。
经周某明对支票辨认，其确认10304430-08505453支票是其开具的，该支票款项20000元是其提取的。
经周某明对支票存根辨认，其确认支票存根是其填写的。
2、上诉人周某明供述：2012年3月26日，我填写过一张支票。当时开具支票的时候没有填写支票头，支票填写了20000元，回来补填支票头的时候写了15000元。该20000元中，缴纳车保险用了15000元，其他的就放在办公室作其他备用金使用。
（二）2012年5月25日，上诉人周某明私自开具支票从广宁外事局的银行账户提取现金55980元后，当即将其中的45980元存入其个人银行账户，挪作个人使用，超过3个月未还。
认定上述事实的证据有：
1、书证
支票、记账凭证、存款凭条、广宁外事局的广宁农行账号流水账及2012年日记帐、周某明的广宁农行账户流水账，证实：周某明于2012年5月25日持广宁农行10304430-00994714支票从该行的广宁外事局账户取款55980元，并在该局的日记帐上进行了提取现金的记账。同日，周某明将45980元存入其个人账户。
经周某明对支票辨认，其确认10304430-00994714支票是其开具的。
经周某明对存款凭条辨认，其确认该存款凭条上的周某明是其本人的亲笔签名，其存入个人账户的45980元是从广宁外事局账户取出的公款55980元中的一部分。
2、上诉人周某明供述：2012年还是2013年的时候，有一笔财政划入我局零账户的55000多元的工作经费，当时我没有入账。提现出来后报销单据1万元，将剩余的40000多元存入我的私人账户。单位要用的时候就从该账户中取出来。该账户既有单位的存款，也有我私人的款项存入，我个人使用也是从这个账户中取钱。我分不清从账户中支出的款项是公款还是个人的款项。
（三）2012年10月9日，上诉人周某明私自开具支票从广宁外事局的银行账户提取现金51707.56元后，当即将全部款项存入其个人银行账户，挪作个人使用，超过3个月未还。
认定上述事实的证据有：
1、书证
支票、记账凭证、存款凭条、周某明的广宁农行账户流水账、广宁外事局的广宁农行账号流水账及2012年日记帐，证实：周某明于2012年10月9日持广宁农行10304430-00994716支票从该行的广宁外事局账户取款51707.56元，并在该局的日记帐上进行了提取现金的记账。同日，周某明将51707.56元存入其个人账户。
经周某明对支票辨认，其确认10304430-00994716支票是其经手开具，是从零账户提现。
经周某明对存款凭条辨认，其确认该存款凭条上的周某明是本人亲笔签名，51707.56元是广宁外事局侨务办的公款，其将该款取出存入了其个人账户。
2、上诉人周某明供述：2012年还是2013年的时候还有一笔50000元的款项，是财政划拨到我局零账户的。我也是提现后将全部款项存入我自己的私人账户。等到有公务支出的时候我再从自己的账户提出来。
（四）2012年11月22日，上诉人周某明私自开具支票从广宁外事局的银行账户提取现金31087.56元，当即将其中的15000元存入其个人银行账户，挪作个人使用，超过3个月未还。
认定上述事实的证据有：
1、书证
支票、记账凭证、存款凭条、广宁外事局的广宁农行账户银行流水账及2012年日记帐、周某明的广宁农行账户流水账，证实：周某明于2012年11月22日持广宁农行10304430-00994717支票从该行的广宁外事局账户取款31087.56元，并在该局的日记帐上进行了提现的记账；同日将15000元存入周某明个人的账户。
经周某明对支票辨认，其确认该10304430-00994717支票是其开具的，款是其提取。
经周某明对存款凭条辨认，其确认该存款凭条上的周某明是本人签名，其存入个人账户的15000元是局零账户取出的公款31087.56元中的一部分。
2、上诉人周某明供述：我不清楚2012年11月22日，我存入我私人账户的15000元是不是公款。因为我作为出纳经常借款给局长李某玲，李某玲有给我借条，在纪委调查时，纪委让我将借条全部交还给李某玲入账。这15000元我按照一贯以来的操作把款项存入我个人的账户。
（五）2012年12月3日，上诉人周某明私自开具支票从广宁外事局的银行账户转账100000元到其个人银行账户，并将该款项用于个人购买银行理财产品。
认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）支票、进账单、广宁外事局的广宁农行账户流水账及2012年日记帐、周某明的广宁农行账户流水账、暂付款分类账、记账凭证，证实：周某明于2012年12月3日通过广宁农行1030443008505470支票从该行的广宁外事局账户将100000元转账到其本人的账户中，并在广宁外事局的日记帐上进行了记账。
经周某明对支票辨认，其确认该1030443008505470支票是其开具的，其把款转入了其个人账户。
经周某明对进账单辨认，其确认该进账单是其将龙龛寺专项资金转到其个人账户的凭证，由本人亲笔填写。
（2）广宁农行证明，证实：周某明于2012年12月3日申购了130000元理财产品，并于2012年12月26日赎回，后再次认购了150000元的理财产品，并于2013年3月29日赎回。
2、证人证言
（1）证人苏某的证言，主要内容：广宁外事局收到龙龛寺的专项资金共35万元，是直接划入我们单位的账户的。有一笔是10万元，一笔是5万元，一笔是1万多元是给宾亨镇寺湾村的，还有一笔18多万元是在我离任时划入的。离任后，我曾经叫周某明划拨8万多元给广宁县规划中心作为龙龛寺的设计费，周某明说要请示一下李某玲，后来李某玲说要请示县领导，款项最终没有划出。18多万元龙龛寺专项资金应该仍在外事侨务局账户。现在你们调查到该18多万元被提取了出来，该现金支票有我的私章。但实际上离任外事侨务局局长后，我没有收取过龙龛寺的专项资金，我认为支票上仍盖有我的私章是因为他们还没有换银行印鉴。
（2）证人李某玲的证言，主要内容：2012年暂付款分类账中列明周某明于2012年12月借款10万元这回事，我不清楚。该笔款项是周某明在我不知情的情况下私自划出去，当时我们单位记账是记在现金账的，但审计时审计局的刘某霞股长说我们不应该将这笔账入在现金账，正确的账目处理应该记录在借出款上，但实际上这笔款并不是周某明的借支款，是周某明自己私自划走的款项。
（3）证人林某的证言，主要内容：当时苏某任局长的时候，苏某同我讲过苏某霖赞助了30多万元还是50多万元给我们局作为龙龛寺的专项资金，至于款项是如何支出的，我就不清楚了，有没有剩余我不清楚。周某明也没有跟我们说过龙龛寺的专项资金有没有剩余。一直到审计时，李某玲局长请审计局人员帮我局核对2012年的账目，之后李某玲局长在班子会议上讲龙龛寺的专项资金转了20万元左右到我局账户，我才知道我局账户里有龙龛寺的专项资金。
（4）证人李某文的证言，主要内容：我是2012年5月至今在广宁外事局任副局长。我刚到广宁外事局时不知道龙龛寺的专项资金，是在审计前一两个月班子会议时才知道龙龛寺专项资金划入了我局的账户。那时候也不清楚有多少钱，是审计后我才知道这笔资金有18多万。
3、上诉人周某明的供述，主要内容：2012年12月3日，我将我局基本账户的10万元取出存入我的私人账户。当时苏某让我开具支票取10万元出来给龙龛寺，但对方一直没有开具发票过来，所以这10万元暂不支付。因为当时钱取出来后没有支付，我就将款项存入自己的私人账户，后来银行工作人员动员我去买理财产品，我就将这些款项拿去买理财产品了。我当时并不知道这种行为是挪用公款。
认定全案事实的证据还有：
1、户籍资料、关于广宁外事局人员分工安排的通知、干部任免审批表、广宁外事局会议纪要、证明、广宁农行肇庆分行验印预留印鉴卡、财物交接清单、组织机构代码，证实周某明于2001年3月开始，在广宁外事局工作；2009年9月至2013年3月在该局兼任出纳，直至2013年3月15日，周某明与冯某娇进行了出纳交接工作；2013年4月15日，该局在广宁农行的专用户印鉴才更改为李某玲和冯某娇，2013年4月15日前，该局的专用户印鉴还是苏某和周某明，而李某玲于2012年已上任为该局局长。
2、中共广宁县纪律检查委员会（以下简称广宁县纪委）案件移送函、关于周某明通知贪污等问题的调查报告、广宁县人民检察院反贪局的破案经过，证实上诉人周某明涉嫌贪污、挪用公款一案的侦查经过。
3、广宁县审计局审计报告，证实2013年5月30日-2013年8月20日，广宁县审计局对广宁外事局原局长苏某进行离任审计。该审计报告反映，苏某任职期间的广宁外事局存在部分支出手续不完善、重复列支、白条列支等问题。该局没有按照有关规定设置会计账，且会计、出纳由同一人兼任，且出纳在2009年至2011年12月期间既保管局长的私章又保管县侨务外事办公室的公章。
4、广宁外事局2012年1月-2013年3月财务收支、通知、广宁外事局2012年、2013年总账、广宁外事局账目资料，证实2012年1月1日至2013年3月31日，广宁外事局的现金缺口为275216.71元。
5、记账凭证、进账单、2013年日记账，证实上诉人周某明分别于2013年5月21日、2013年6月17日、2013年6月27日、2013年8月21日向广宁外事局账户现金存入或转账共275216.71元，用于归还其欠该局的款项。
6、证人苏某的证言，主要内容：2009年至我离任广宁外事局局长时，周某明任出纳，没有设立会计，没有做会计账。出纳到银行提取现金要开具现金支票，盖好私章后，直接到办公室盖局章，一般出纳取款时都会告知我。公章由办公室人员管理，我的私章由出纳管理。我离任时没有收回我的私章，我认为李某玲局长到任后，就会到银行更换新的银行印鉴，我的印鉴就自动作废，所以没有收回。我们单位有相关的财经制度管理基本账户的款项和零账户的款项，不允许将款项存入私人账户。零账户的款项需要用就取款，用不完就归零还给财政，财政下个月就再返还给我们单位。按照财经制度，出纳周某明提取现金后，有多余的话就放部分现金在保险柜，其余存回公款账户。
7、证人李某玲的证言，主要内容：我接任广宁外事局局长时，周某明兼任出纳至2013年3月15日，之后冯某娇接任出纳。广宁外事局有两个账户，一个是财政授权支付账户，我们一般叫零余额账户，这个账户每个月额度清零，下一个月财政再划拨，一个是基本账户。广宁外事局对备用金的使用没有进行特别的规定，是按一般的财务制度管理，出纳从单位的两个账户提取现金出来后，不可以存入自己个人的账户，财经制度规定要用多少就从账户中提取多少现金出来。我不知道周某明将单位的款项存入他的个人账号。我刚上任的时候，我曾叫周某明去更换银行预留印鉴，他拿了更换印鉴的申请资料叫我签批，我签批后叫他去更换，之后他告诉我已经更换了银行预留印鉴，我就以为他已经变更了银行印鉴。我直到2013年冯某娇接任时去银行换印鉴时才知道广宁外事局有两套印鉴，周某明2012年并没有到银行更换预留印鉴。一直到冯某娇接任，我才知道周某明管理着一整套银行预留的印鉴，而且他没有去变更预留印鉴，我才知道他可以不经我审批就可以开具支票到银行提取两个账户内的款项。2013年5月12日审计局进驻我局进行苏某的离任审计。但周某明当时还没有做账，审计局就给了27天给周某明和苏某做2011年以前的账。5月30日审计局正式开始审计。2001年至2011年广宁外事局的账是苏某和周某明自己请人做的，完全没有经我们局同意，做完之后他们直接交给审计局，我都未见过我局2001年至2011年的账。我上任后，周某明一直告诉我单位的两个账户都没有钱，2013年我和冯某娇到广宁农行打印对账单才知道广宁外事局银行账户2012年1月1日的余额有21万左右。2013年5月审计局审计后发现周某明欠单位27万多元，27万多元资金包括龙龛寺修复款18多万元，2010年至2011年省扶持贫困归侨资金6万多元，其中他只转出1万元给贫困归侨，截留了剩余的5万多元，还有单位自有经费2万元。至2014年5月底，周某明才把欠单位的钱全部缴清。
上述证据均经过庭审质证，合法有效。
对于上诉人及辩护人的上诉、辩护意见，综合评析如下：
1、辩护人在二审期间所提供的通话录音及通话内容记录等材料，经查，只能反映周某明的妻子李某真曾与某一男性进行通话，而对方究竟为何人，二人之间所讲述内容是否真实，该通话内容与本案是否有关联均无法考证，因此，不予采信。
2、依照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，行为人截取单位收入不入帐，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。本案中，广宁县第一中学转入广宁外事局账户的10000元、中共广宁县委办公室划拨给广宁外事局的9000元工作经费以及上诉人周某明所收取租用广宁外事局铺位的李某友的租金1800元均是广宁外事局的公款，但在广宁外事局的现金、银行存款日记帐、现金出纳帐等财务账目上没有该三笔款项的入帐记录，而上诉人周某明供述其将其中的11800元款项用于单位开支以及认为广宁县委办划拨的9000元是归还其借款，没有证据证实；广东省罚款收据亦反映上诉人周某明是在广宁县纪委办案期间才退出上述款项。因此，周某明截取上述公款20800元不入帐的行为属于贪污，原判认定上诉人周某明的上述行为（即原判认定挪用公款的第1、2、3宗事实）属于挪用公款不当。
又由于上诉人周某明上述以不入账方式侵吞的公款20800元以及原判认定其重复报销贪污的6300元合计27100元，根据2015年《刑法修正案九》以及2016年4月18日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，其数额未达到贪污罪追究刑事责任的标准，也没有证据反映其具有上述司法解释规定的“其他较重情节”，依法不应予以定罪处罚。上诉人周某明及其辩护人认为上诉人周某明不构成贪污罪的意见，可予采纳。
3、广宁外事局2012年日记帐、支票、支票存根、上诉人周某明的供述证实，2012年3月26日，上诉人周某明使用支票从该局账户提取20000元现金，该款用途是车辆税款，上诉人周某明于同日和31日共支付车辆保险费、购置税17523.9元。即该款项在支付车辆税费后剩余2476.1元。同时，广宁外事局前后两任局长证人苏某、李某玲的证言证实广宁外事局不允许将公款存入私人账户，上诉人周某明将单位公款存入其个人账户是未经单位同意的。广宁外事局的银行账户流水及2012年日记帐、支票、广宁农行现金缴款单、进账单、存款凭条、上诉人周某明的银行账户流水以及上诉人周某明本人的供述证实上诉人周某明于2012年5月至12月先后从广宁外事局账户将公款共212687.56元存入了其个人账户。而上诉人周某明上述通过提现用于车辆税款而剩余的2476.1元以及存入其个人账户的公款212687.56元，没有证据证实用于单位开支。广宁外事局的日记账、财务收支、通知、记帐凭证、进账单等书证也证实，上诉人周某明是在被广宁外事局发现其兼任出纳期间单位公款存在缺款的情况下才于2013年5月至8月将相关款项归还给该局。
至于辩护人在原审提供证人李某玲向广宁外事局借支及向周某明借款的借条和收据，以此认为上诉人周某明存放在其个人账户内的款项主要是为了方便工作，用于领导借支的情况。在辩护人提供的借条和收据中，仅有一份借条是反映证人李某玲在2012年借支的，从该借条内容来看，证人李某玲分别于2012年10月18日、同年11月22日、同年12月26日借支15000元、10000元、10000元。而根据广宁外事局2012年日记帐反映，除了本案涉及存入上诉人周某明个人账户的公款外，在该借条显示证人李某玲借支的时间期间，上诉人周某明亦有从广宁外事局提取现金，提取的金额超过或等于证人李某玲借支金额的情况。现亦没有证据反映证人李某玲借支的款项是从本案涉及的上诉人周某明存入其个人账户的公款中支出。且证人李某玲在证言中反映，2013年春节前，由于广宁外事局到香港参加活动，银行在春节期间不营业，所以其与周某明各向单位借支100000元现金分别打入二人个人账户，除此之外，其在任期间未有将公款转入单位工作人员的个人账户的情况。该局日记帐记载的该两笔款项的入帐情况也印证了证人李某玲的证言。因此，证人李某玲向单位借支并非上诉人周某明可以将公款存入其个人账户的理由，也不能以单位领导存在借支的情况来否定上诉人周某明将公款存入其个人账户进行挪用的事实。
综上，上诉人周某明在其兼任单位出纳期间，擅自将单位公款存入其个人账户以及将提现用于车辆税款剩余的款项共215163.66元，归其个人使用，符合挪用公款罪的构成要件，应构成挪用公款罪。原判认定上诉人周某明于2012年3月26日提现2万元，挪用其中的5000元以及认定上诉人周某明挪用公款的数额为238487.56元不当，应予纠正。上诉人周某明辩解领导同意其将涉案公款存入个人账户的意见和上诉人周某明及其辩护人认为上诉人周某明将公款存入个人账户是为了方便公务开支、领导借支，存入私人账户的部分公款用于单位支出、领导借支，不应认定为挪用公款的意见，理据不足，不予采纳。
5、虽然广宁外事局的会议纪要、通知及广宁农行现金缴款单等证实上诉人周某明在审计发现单位公款短缺后，向单位归还欠款，但没有证据证实其有主动向单位或司法机关交代其挪用公款的行为。而广宁县纪委移交给广宁县人民检察院的资料、破案经过证实，办案机关广宁县纪委在调查前已通过审计局移交的材料掌握了上诉人周某明涉嫌挪用公款的线索，上诉人周某明则是在纪委立案调查后，对其调查谈话时才交代其挪用公款的犯罪行为。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。因此，依法不能认定上诉人周某明有自首情节，上诉人周某明及辩护人认为上诉人周某明具有自首情节的意见理据不足，不予采纳。
6、上诉人周某明挪用公款的行为虽然发生在最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》施行之前，但根据该司法解释规定，其挪用公款215163.66元，属于数额较大，在五年以下有期徒刑或者拘役的幅度内量刑。因此，上诉人周某明的辩护人认为应适用该司法解释对上诉人周某明挪用公款犯罪进行处罚的意见，可予采纳，但请求对其减轻处罚的意见，不予采纳。又由于上诉人周某明在本案中是多次挪用公款，且在审判阶段虽然认罪，但否认部分挪用公款的事实，根据其犯罪事实、情节等，其辩护人请求对其适用缓刑的意见，不予采纳。
本院认为，上诉人周某明无视国家法律，利用其担任出纳的职务便利，挪用公款215163.66元，数额较大，且超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。鉴于上诉人周某明能积极退清全部赃款，依法可对其酌情从轻处罚。原判认定上诉人周某明通过将公款存入其个人银行账户方式挪用公款212687.56元的事实清楚以及认定上诉人周某明犯挪用公款罪的定性准确，审判程序合法。但将其以不入账方式侵吞公款20800元认定为挪用公款以及认定其在2012年3月26日提现的20000元中挪用5000元不当，应予纠正。鉴于《刑法修正案九》、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对贪污罪的定罪量刑标准进行了修正，上诉人周某明以不入账方式侵吞公款20800元以及原判认定其重复报销贪污6300元共27100元的行为，还没有达到贪污罪追究刑事责任的标准，依法不应予以定罪处罚。同时，该司法解释亦对挪用公款罪的量刑标准进行了修正，本案也应适用该司法解释，认定上诉人周某明挪用公款的犯罪数额属于数额较大，对其犯挪用公款罪的量刑予以调整。上诉人及辩护人的上诉、辩护意见，经查，认为本案适用新司法解释定罪处罚以及上诉人周某明不构成贪污罪的意见，可予采纳，其他意见理据不足，不予采纳。肇庆市人民检察院认为原判认定上诉人周某明的部分挪用公款事实不当，上诉人周某明不构成贪污罪，建议以新的司法解释对挪用公款罪进行量刑的意见，可予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下：
一、维持广宁县人民法院（2014）肇宁法刑初字第187号刑事判决对上诉人周某明犯挪用公款罪的定罪部分；
二、撤销广宁县人民法院（2014）肇宁法刑初字第187号刑事判决对上诉人周某明犯贪污罪的定罪量刑部分以及犯挪用公款罪的量刑部分；
三、上诉人周某明犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年一个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月24日起至2016年8月23日止。罚金在本判决生效之日起十日内缴清。）
本判决为终审判决。
审 判 长 蓝 燕 琴
审 判 员 颜 国 军
代理审判员 欧阳平平
二0一六
××××年八月十五日
书 记 员 汤 靖 雯
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。
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