湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘10民终1165号
上诉人（原审原告）：嘉禾县锦鑫铸造有限公司。
法定代表人：李湘军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李建林，湖南嘉明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：彭传水，男，1984年5月21日出生，汉族。
委托诉讼代理人：雷鹏飞，湖南珠泉律师事务所律师。
上诉人嘉禾县锦鑫铸造有限公司(以下简称“锦鑫公司”)因与被上诉人彭传水劳动争议一案，不服湖南省嘉禾县人民法院（2017）湘1024民初1243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
锦鑫公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，改判锦鑫公司不承担任何责任或发回重审；2、本案诉讼费用由彭传水承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。锦鑫公司与彭传水无劳动关系。锦鑫公司在2014年9月3日就已经停电停止生产，未再与任何人发生劳动关系。2015年6月13日彭传水受伤住院，李湘军为其支付医疗费是代表嘉禾县祥力铸造有限公司处理事故，并非代表锦鑫公司。因李湘军既是嘉禾县祥力铸造有限公司的经理，也是锦鑫公司的法定代表人，彭传水错误地认为是锦鑫公司的行为并申请工伤认定，工伤经办机构也错误地认定是锦鑫公司的行为并将锦鑫公司认定为用工主体。因本次事故实际与锦鑫公司无关，锦鑫公司也就没有提出异议。二、彭传水的工伤待遇计算错误。彭传水在嘉禾县祥力铸造有限公司的工资每月2600元，一审适用每月4090元错误。即便适用平均工资也应当是受工伤前12个月平均工资即2014年度平均工资每月3690元；彭传水的停工留薪期应当按住院49天计算而非6个月；后续治疗费65,000元是司法鉴定而非劳动能力鉴定，不能适用于本案，鉴定费也不应计算。本案中彭传水需要继续治疗则证明治疗未终结、劳动能力鉴定为七级伤残当属无效，继续治疗更换眼角膜后视力会恢复如初，不可能构成伤残。同时，彭传水既请求后续治疗费，又请求一次性医疗补助金，属于重复计算；伙食补助费的标准应当为每天10元。三、一审判决程序违法，应当发回重审。彭传水在劳动仲裁时未请求解除劳动关系，其在一审增加该项请求，法院应当不予受理或驳回，一审法院予以判决属于程序违法。因其未提出该请求，本案工伤待遇中的一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金不应当计算。综上，请二审法院支持锦鑫公司的上诉请求。
彭传水辩称，一、一审判决认定事实清楚。彭传水受锦鑫公司的雇请从事铸造工岗位工作，一直以来锦鑫公司违反劳动法律规定未与彭传水签订书面的劳动合同，故双方建立了事实劳动关系。2015年6月13日彭传水在锦鑫公司作业时不慎被铁水烫伤左眼，锦鑫公司法定代表人李湘军将彭传水送往郴州爱尔眼科医院住院治疗，并承担了全部医疗费用。彭传水对此次受伤向郴州市人力资源和社会保障局申请进行工伤认定，该局经过调查于2016年1月26日认定彭传水受伤为工伤，该工伤认定书现已产生法律效力。2017年1月14日彭传水经郴州市劳动能力委员会劳动能力鉴定为七级伤残，锦鑫公司在法定期限内也没有申请重新鉴定。二、一审确认彭传水的工伤保险待遇正确。彭传水是2015年6月13日受伤，一审适用2015年郴州市职工月平均工资4090元正确；彭传水眼角膜毁损，住院46天后出院不能务工，一审认定停工留薪期为6个月并无不当；一审认定后续治疗费65,000元有事实和法律依据。彭传水眼角膜毁损后必须进行移植手术，可以在本案中一并处理；一审认定伙食补助费每天40元正确。三、一审程序合法。彭传水在申请仲裁时要求给付一次性各种补偿待遇，一审起诉时又明确诉请了解除劳动关系，一审不存在程序违法的问题。综上所述，恳请二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。
彭传水向一审法院起诉请求：1.判令锦鑫公司一次性支付伤残补助金65,000元（5000元/月×13个月）、一次性支付工伤医疗补助金75,000元（5000元/月×15个月）、一次性支付伤残就业补助金75,000元（5000元/月×15个月），共计215,000元；2.判令锦鑫公司支付停工留薪期工资60,000元（5000元/月×12个月）；3.判令锦鑫公司支付彭传水后期医疗费65,000元、住院伙食费5000元、护理费5000元，合计75,000元；4.判令锦鑫公司支付彭传水鉴定费900元;5.解除彭传水与锦鑫公司劳动关系。
一审法院认定事实：彭传水与锦鑫公司均是适格主体。彭传水于2015年6月13日13时许在锦鑫公司作业时，不慎被铁水烫伤左眼；后锦鑫公司将彭传水送往郴州爱尔眼科医院住院治疗46天，在该医院花医疗费用5991.85元，由锦鑫公司支付。2016年1月26日，郴州市人力资源和社会保障局作出郴人社工伤认字（2016）D2号认定工伤决定书，认定彭传水之受伤为工伤。2017年1月14日，郴州市劳动能力鉴定委员会作出编号为201612290019号劳动能力鉴定结论书，鉴定彭传水的劳动能力为柒级伤残。2017年2月28日，郴州市嘉民司法鉴定所对彭传水后期医疗需行角膜移植术医疗费用鉴定为65,000元。嗣后，彭传水向嘉禾县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求锦鑫公司支付相关工伤保险待遇。2017年10月11日，嘉禾县劳动人事争议仲裁委员会作出嘉劳人仲案字（2017）第020号仲裁裁决书，依法裁决：一、由被申请人嘉禾县锦鑫铸造有限公司支付申请人彭传水一次性伤残补助金47,970元（3690元/月×13个月）、一次性工伤医疗补助金55,350元（3690元/月×15个月）、一次性伤残就业补助金55,350元（3690元/月×15个月）；二、由被申请人嘉禾县锦鑫铸造有限公司支付申请人彭传水停工留薪期工资22,140元（3690元/月×6个月）；三、由被申请人嘉禾县锦鑫铸造有限公司支付申请人彭传水住院伙食补助费1840元（40元/天×46天）；四、由被申请人嘉禾县锦鑫铸造有限公司支付申请人彭传水鉴定费用1080元；五、确认被申请人嘉禾县锦鑫铸造有限公司与申请人彭传水终止劳动关系、工伤保险关系。双方在收到仲裁裁决书后，均不服该裁决，在法定期限内均向法院起诉。
一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。彭传水在锦鑫公司因工致残，理应享受相应的工伤待遇。彭传水在工作时受伤后，锦鑫公司法定代表人李湘军安排彭传水到郴州爱尔眼科医院进行住院治疗，并承担了住院医疗费5991.85元，双方存在劳动关系是不争的事实。在彭传水向相关部门申请工伤认定及进行劳动能力鉴定后，锦鑫公司对职能部门的执法消极对待，既不申请行政复议也未提起行政诉讼，在进入劳动仲裁时，锦鑫公司才以用电情况表主张工厂停电，与彭传水不存在用工关系为由进行抗辩。对锦鑫公司该抗辩主张，因其证据不足、理由不充分，不予采纳。
关于彭传水应享受的各项工伤保险待遇问题，根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项规定：“从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金标准为：七级伤残为13个月的本人工资”。根据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条“一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资；一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资”的规定。因双方均未提供彭传水遭受工伤事故伤害前12个月的月平均工资，故该院以2015年郴州市职工月工资4090元/月计算以上三项补助金，因此，锦鑫公司应支付彭传水一次性伤残补助金53,170元（4090元/月×13个月）、一次性工伤医疗补助金61,350元（4090元/月×15个月）、一次性伤残就业补助金61,350元（4090元/月×15个月）；根据《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工伤遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”彭传水自2015年6月13日受伤在郴州爱尔眼科医院住院治疗，至7月30日出院，共住院治疗46天，及根据出院医嘱的具体情况，彭传水要求判令锦鑫公司支付含停工留薪期工资待遇的诉请，予以支持，根据本案具体情况，应按4090元/月计算6个月为宜，即24,540元（4090元/月×6个月）；超过部分，不予支持。在住院治疗期间，锦鑫公司已为彭传水支付了医疗费5991.85元。现彭传水要求判令锦鑫公司支付角膜移植术的后期医疗费65,000元的诉请，根据本案具体情况，酌情由锦鑫公司支付40,000元为宜；彭传水住院治疗46天，期间的伙食费应由锦鑫公司负担，彭传水要求判令锦鑫公司支付伙食补助费的诉请，予以支持，应按40元/天计算为宜，即1840元（40元/天×46天）；超过部分，不予支持。关于彭传水鉴定费用900元，因与本案实际情况相符，是合理必要开支，予以支持。关于彭传水要求判令锦鑫公司支付护理费的诉请，符合本案具体情况，按100元/天计算为宜，即4600元（100元/天×46天）。
一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：“一、解除原告彭传水与被告嘉禾县锦鑫铸造有限公司的劳动关系。二、由被告嘉禾县锦鑫铸造有限公司给付原告彭传水：1.一次性伤残补助金53,170元（4090元/月×13个月）、一次性工伤医疗补助金61,350元（4090元/月×15个月）、一次性伤残就业补助金61,350元（4090元/月×15个月）；2.伙食补助费1840元（40元/天×46天）、护理费4600元（100元/天×46天）、停工留薪期工资待遇24,540元（4090元/月×6个月）、鉴定费900元、后期医疗费40,000元；两项合计247,750元。此款限本判决生效后十五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告彭传水的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告嘉禾县锦鑫铸造有限公司负担。
本院二审查明，本院于2018年7月23日作出（2018）湘10民终1164号民事判决，确认彭传水与锦鑫公司之间存在劳动关系，锦鑫公司应当对彭传水承担工伤保险责任，该判决已经发生法律效力。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，二审争议焦点为：一、一审法院对彭传水工伤保险待遇的计算是否正确；二、一审程序是否违法。
争议焦点一。1.关于彭传水的本人工资，依照《工伤保险条例》第六十四条第二款之规定，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。由于彭传水与锦鑫公司未签订书面劳动合同确定工资标准，锦鑫公司也未提交证实彭传水月工资标准的证据，无法计算彭传水遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资，故一审法院参照2015年度统筹地区职工平均工资每月4090元计算彭传水应当享受的工伤保险待遇，于法有据，并无不当。2.停工留薪期。一审法院结合彭传水的住院天数46天及出院医嘱的具体情况，酌情确定误工期为6个月并无不妥。3.后续治疗费及其鉴定费。上诉人锦鑫公司认为后续治疗费是司法鉴定，并非伤残鉴定，不能适用于本案。本院认为，后续治疗费与残疾赔偿金同是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目，该解释并未将其列为选择性项目，二者同时主张并不矛盾。一审法院在司法鉴定意见书确认的后续治疗费65,000元基础上，根据案件的具体情况，酌情确认后续治疗费40,000元，并无不当。锦鑫公司认为后续治疗费的司法鉴定不能适用于本案的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。上诉人锦鑫公司认为经过后续治疗，彭传水的伤残等级会发生变化的主张，因缺乏相应的证据，本院不予支持。4.伙食补助费。一审法院根据当地的消费标准，酌情确认每天40元并无不妥。
争议焦点二。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”一次性医疗补助金是指工伤职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，经工伤职工本人提出，与用人单位解除或者终止劳动关系的，以及工伤职工因工致残被鉴定为七至十级伤残，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金一次性支付的医疗保障费用。一次性伤残就业补助金是指工伤职工因工致残被鉴定为五、六级伤残，经工伤职工本人提出，与用人单位解除或者终止劳动关系的，以及工伤职工因工致残被鉴定为七至十级伤残，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位一次性支付的伤残就业补助款项。本案彭传水诉请的“解除其与锦鑫公司的劳动关系”，虽未在申请劳动仲裁时提出，属于新增加的诉讼请求，但该诉请与本案诉争的一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金密不可分，一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金的支付以双方解除劳动关系或者终止劳动关系为前提，故一审法院将该诉请进行审理并判决，符合上述法律规定，并无不当。上诉人锦鑫公司认为一审法院程序违法，于法无据，本院不予支持。
综上所述，上诉人嘉禾县锦鑫铸造有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院已予免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 虹
审 判 员 许素萍
审 判 员 张九香
二〇一八年八月二日
法官助理 苏晓玲
书 记 员 廖超艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。