山东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鲁刑再字第2号
原公诉机关山东省临沂市兰山区人民检察院。
原审被告人化书善，原系山东省第十届人大代表、山东兰田投资控股有限公司董事长兼总经理，2005年11月25日被终止山东省第十届人大代表资格。2005年11月29日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪、挪用资金罪被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。原判决已生效，现在临沂监狱服刑。
辩护人王庆岳，上海悦祥律师事务所律师。
辩护人朱敬生，山东隆谋律师事务所律师。
原审被告单位山东兰田投资控股有限公司（原山东兰田集团总公司）。住所地临沂市兰山区。
法定代表人王士岭，该公司董事长。
山东省临沂市兰山区人民法院审理临沂市兰山区人民检察院指控原审被告人化书善犯职务侵占罪、公司人员受贿罪、挪用资金罪、原审被告单位山东兰田投资控股有限公司及原审被告人化书善犯虚假出资罪、抽逃出资罪、偷税罪、非法吸收公众存款一案，于二○○九年六月九日作出(2007)临兰刑初字第217号刑事判决。化书善不服，提出上诉。临沂市中级人民法院于二○○九年十月十三日作出(2009)临刑二终字第159号刑事判决。判决已发生法律效力。化书善仍不服，提出申诉，先后被临沂市中级人民法院和本院驳回申诉。化书善继续申诉，最高人民法院于二○一四年八月十九日以(2013)刑监字第60号指令再审决定书，指令本院再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，山东省人民检察院代理检察员王彦、郭奉春依法出庭履行职务，原审被告人化书善及其辩护人王庆岳、朱敬生到庭参加诉讼。现已审理终结。
山东省临沂市兰山区人民法院原一审判决认定：
（一）职务侵占罪
2004年底，被告人化书善之妻陆某甲（另案处理）为其母购买山东兰田集团总公司（即被告单位山东兰田投资控股有限公司，曾变更为山东兰田集团有限责任公司、以下简称兰田集团）下属的临沂兰田置业发展有限责任公司(以下简称兰田置业公司)开发建设的兰田玉园小区价值68.1198万元住房一套，兰田置业公司董事长石某、总经理马某某给予优惠，化书善知情同意下，陆某甲支付购房首付款21.4391万元，另外的46.6807万元(按集团领导购房优惠价应支付398687.2元)由兰田置业公司支付。案发后，陆某甲于2006年6月将398690元退还给马某某，后由会计赵某某将该款上交检察机关。
（二）非国家工作人员受贿罪
1、1998年，个体装修人员尹某为感谢被告人化书善在其承揽兰田集团装饰工程中的关照，以退还化书善所预付装修水田居委八、九巷的私房成本费6万元的名义，送给化书善现金10万元，其中差额4万元系化书善受贿数额。
2、2003年春节前的一天，被告人化书善收受临沂市好艺超市经理郭某为感谢其从兰田集团股金科借140万元给郭经营而送给的现金10万元。
3、1997年至1999年间，被告人化书善收受临沂市个体建筑商陈某为感谢对其承揽兰田文体市场等工程的关照，分四次送给的现金5万元。
4、个体建筑商夏某利用其表哥崔某与被告人化书善同学、同事关系，在兰田集团承揽部分建筑工程，为答谢化书善在工程方面给予的关照及今后继续获得支持，从工程获利中付给化书善部分人情费，崔某将夏某所给费用于1999年及2000年分两次送给化书善现金5万元，后化书善退还崔某现金2万元。
（三）挪用资金罪
1、被告人化书善为给其子办理新西兰投资移民，于2002年5月8日和17日从兰田集团账户分别划走759余万元打入金锣集团的账户，其中193万元系兰田集团资金，后从金锣集团周某处借得折合759万元的新加坡币。2002年5月23日、24日，由被告人化书善签批，其妻陆某甲具体办理，分别以兰田集团名义从兰山区农村信用社贷款95万元、大岭农村信用社贷款98万元，未入兰田公司的账户，用于偿还2002年5月8日和17日挪用的兰田集团的资金。后该款于2002年11月19日、2003年1月14日归还。
2、2001年12月31，被告人化书善安排兰田集团股金科科长马某，将公司资金40万元借给郭某使用，用于偿还郭个人的银行贷款，后郭某于2002年2月2日归还本金及息405733元；2002年12月23日，被告人化书善个人决定，以单位名义将公司资金100万元借给郭某个人，用于郭筹建“好艺”超市使用，至案发前仍有40万元未归还。
3、2002年7月，被告人化书善安排兰田集团股金科科长马某，将公司资金48万元借给原中国人民银行临沂市支行行长戚某进行营利活动，该款至案发未归还。
（四）虚报注册资本罪
1、1997年5月份，被告单位兰田集团为向社会募集资金，决定成立山东兰田商场股份有限公司(以下简称兰田商场股份公司)，公司注册资金6000万元，其中兰田集团以所属纺织品市场房屋出资2187万元，临沂市兰田建筑公司(以下简称兰田建筑公司)现金出资900万元、山东兰田总公司货运配载公司(以下简称兰田货运配载公司)现金出资213万元，山东兰田总公司三立公司以下简称兰田三立公司)现金出资600万元，内部职工持股会出资2100万元，共计现金出资3813万元。实际上兰田建筑公司、兰田货运配载公司、兰田三立公司无现金出资，从社会募集到的2100万元，兰田集团总公司准备用于购买兰山办事处所属金属制品厂等土地使用权用于建设兰田汽配城。为了能顺利通过审计、验资，达到注册登记之目的，1997年11月份，被告人化书善安排季某伪造了部分假银行存款单，凑足3813万元以应付审计、验资，同时兰田集团又与兰田商场股份公司办理了房屋出资2187万元的书面交接手续，但因该批房屋无房产证，故未办理过户手续。1997年12月15日，临沂会计师事务所根据被告单位出具的出资全部到位的虚假证明，出具了验资报告，继而取得了山东兰田商场股份有限公司的工商登记。
2、1999年11月份，被告单位原成立田元信用担保中心并开始试运行。2001年6月初，决定正式成立临沂市田元担保有限责任公司(以下简称田元担保公司)，注册资本1600万元，被告人化书善在集团公司会议上决定，由兰田集团作为法人股东出资600万元，以兰田集团下属公司的12名市场经理为虚拟自然人股东顶名出资1000万元，不实际注入资金。后兰田集团于2001年6月11日以田元担保公司向其借款的方式存入担保公司验资账户900万元，又帮助担保公司于2001年6月13日从兰山农村信用联社贷款300万元及担保公司用客户担保基金400万元一并存入验资账户，至此1600万元注册资金全部到位。2001年6月15日，山东大宇有限责任会计师事务所据此出具了注册资全部到位的验资报告，验资后，兰田集团于当日抽走借款900万元，又安排担保公司将贷款300万元连本带利归还，共计抽走资金1200万元。2001年6月20日，田元担保公司取得了工商部门的注册登记。
3、2005年5月，经临沂兰田担保有限责任公司(系田元担保公司更名，以下简称兰田担保公司)经理马某申请，兰田集团研究决定，增加兰田担保公司注册资本400万元，其中兰田集团作为股东之一出资321万余元，其余由自然人股东马某、孙某、吴某、化某乙按比例出资，并决定本次增股各股东均不需要实际注入资金，化书善批准并安排兰田担保公司从客户贷款担保金及自有资金中拿出400万元，将其中321万元以支票形式转到集团，再由集团财务部把此款转到兰山区工行兰田担保公司的验资账户，另79万元分别按个人出资比例转到马某等4人的账户，然后再转到兰田担保公司的验资账户，以此骗取了增加兰田担保有限公司注册资本400万元的工商登记。
（五）逃税罪
2000年至2005年，被告人化书善在担任被告单位董事长期间，被告单位兰田集团采取财务账簿上不入账、将收入记入财务成本费用等方式，逃税款2624.5035万元。
（六）非法吸收公众存款罪
2005年2月21日起，被告单位兰田集团董事局决定以10%的利率向社会公众吸收存款，截至2005年4月30日，共向社会公众吸收存款4710笔，金额16050.73万元，至2005年9月30日，已向公众付本金2425.99万元，至2007年6月份，上述存款已全部兑付完毕。
临沂市兰山区人民法院一审认为，被告人化书善在担任兰田集团董事长兼总经理期间，利用职务之便，侵占集团资金，数额巨大；收受他人贿赂，数额巨大，挪用单位资金归个人使用或借贷给他人，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪。被告单位在公司成立过程中，为骗取工商登记，虚报注册资本数额巨大；逃避税款，占应纳税额的10%以上不满30%；向社会公众吸收存款，数额巨大，其行为已构成虚报注册资本罪、逃税罪、非法吸收公众存款罪。被告人化书善在被告单位实施的上述犯罪过程中，起决定、批准、指使作用，应对其以直接负责的主管人员追究责任。被告人化书善所犯非国家工作人员受贿罪有自首情节，可从轻处罚；化书善向公安部揭发与其集团有纠葛的徐东方、肖某（另案处理）涉嫌职务侵占犯罪，当时的身份是犯罪事实尚未暴露、未被采取强制措施的普通公民，另外所检举、揭发他人犯罪经查不实，不能认定其有立功表现。故依法判决：被告单位犯虚报注册资本罪，判处罚金八十万元；犯偷税罪，判处罚金二千七百万元；犯非法吸收公众存款罪，判处罚金二十万元；决定执行罚金二千七百八十万元；被告人化书善犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年六个月；犯逃税罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二千七百万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五万元；决定执行有期徒刑二十年，并处罚金二千七百零五万元。
宣判后，化书善提出上诉，其上诉理由及其辩护人的辩护意见如下：1、职务侵占罪不能成立；2、没有证据证明化书善知道98万元、95万元两笔贷款的用途是为其子女办理移民所用，陆某甲是以自有资金偿付贷款本金及利息，实质上是自己借贷资金，且贷款已如数归还，没有给兰田集团造成损失，情节显著轻微；3、郭某借用140万元是用于兰田电子市场经营，是为集团利益，也没有为自己谋取利益，不应认定为挪用资金罪；4、借款给戚某是因戚某对于兰田集团的发展有很大影响和帮助，是为集团利益；5、没有受贿的主观故意：郭某的钱一直想退未退成，后来安排让家属退款；尹某退还化书善装修费，事前无请托事项，化书善没打算占有尹某的钱；没有利用职务之便为崔某的表弟夏某谋取利益的目的和行为；陈某、崔某所送款项所送系人情往来；6、关于偷税罪，化书善不应对其被限制人身自由后的兰田集团的偷税承担责任；兰田集团每年都交了核定税额的税款，税务部门通过查账认定的2600多万元税款中有1800万元是税务部门认可的，不应属偷税；2006年兰田集团才收到税务行政处罚决定书，因化书善已被限制自由无法补缴税款，化书善不应承担没有补缴的责任，而应根据修正案七的规定，不追究化书善的刑事责任；上诉人化如善如实供述偷税罪行，构成自首；一审以偷税罪判处化书善罚金2700万元不当，原则上应处以徒刑，如果处以罚金系重复评价，并且中院已有对单位偷税罪中的直接责任人员没有处以罚金的情况；7、不构成虚报注册资本罪，房产未过户并不意味着没有出资，也未造成无法正常经营的后果；其他股东为独立法人或视同法人单位，其不属于直接负责的主管人员和其他直接责任人员，因此不应承担相关责任；8、非法吸收公众存款罪，化书善具有自首情节，水田居委的居民的存款不应作为非法吸收公众存款罪。
山东省临沂市中级人民法院二审判决认定：
(一)非国家工作人员受贿罪
1、2004年底，上诉人化书善之妻陆某甲准备在兰田集团下属的兰田置业公司开发建设的兰田玉园小区为其母购买价值681198元的住房一套，化书善让陆某甲去找置业公司董事长石某商量。陆某甲找到该公司董事长石某、总经理马某某（系化书善的妹夫），要求给其买房予以优惠照顾。石某、马某某商量后，由兰田置业公司将除购房首付款214391元外的剩余购房款466807元交给陆某甲，陆将该款以其弟陆某戊的名义支付了购房款，化书善事后知晓此事。后石某安排会计赵某某虚开发票入账将此款冲平。按照规定，集团领导在兰田玉园小区购买房子可优惠10%，陆某甲购买的该套住房实际还应支付购房款398687.2元。化书善被检察机关采取强制措施后，陆某甲于2006年6月将398690元退还给马某某，后赵某某将该款上交检察机关。
认定上述事实的证据如下：
（1）马某某的证言：2004年底，陆某甲找我说想再买套房子，手头比较紧，让我们公司给优惠些。我和石某商量由我们公司为其支付部分房款，陆某甲同意了。我从公司会计赵某某处写借条拿出30多万元现金交给陆某甲，她拿着钱去我们公司财务部交上款。按照我和石某、赵某某商量的办法，在后来工程款结算的时候，由赵某某虚开了一张工程款单据，我和石某签字后交财务处理的。化书善没有和我直接说过这事，但石某告诉我说他请示过他，化知道这件事。2006年6月初的时候，检察机关把我们兰田置业公司的账调走后，陆某甲交给我39万多元，因账已处理，我让赵某某存到他家属名下了。
（2）赵某某的证言：2004年底，马某某给我一张石某的签批同意借款的借条，从我这里借印象是三四十万元钱。时间不长，石某把我叫到他的办公室，马某某也在场，石说马经理前段借的钱是老板买房子用的，用工程发票顶它，房子钱以后别问老板要了。然后马某某拿出一张工程款发票，石、马都在上签字，我签经办人。以“刘东”名义的工程款468610元发票就是我虚开后用来冲平我们公司为化书善支付的那部分房款，因开发票要交税金，这多出来的钱要支付给开发票的单位。我把那张发票入账，把马某某的借条抽出来交给他，账就走平了。2006年6月7号，市检察院调取了我们公司的账目之后不久，马某某交给我陆某甲退回来的398690元房款，因不好处理，就用我家属邢某丙的名义存在商业银行。
（3）陆某甲的证言：2004年底，我对置业公司的经理马某某、董事长石某说起我们家买房子，问他们能不能给优惠点。后马某某打电话告诉我说房款去除首付款外，剩余部分由置业公司拿出来交给我，我再交到置业公司就行了。置业公司为我支付了剩余款466807元，后来他们告诉我说这笔款用工程款冲平了。2006年5月份，市检察院把兰田集团和部分下属公司的财务账调走之后，我怕再出事，就在6月初的一天把钱交给马某某，扣除优惠的10%，我交给马某某398690元。
（4）化某甲的证言：2006年6月初的时候，陆某甲借我20万元，因为我们是亲戚关系，陆某甲也没给我打借条。
（5）石某的证言：2004年底，陆某甲要在兰田玉园小区买房子，她找置业公司想给她在购房款上优惠一下，我和马某某商量让陆支付购房首付款，再扣除购房优惠款，以后的其它款由置业公司出，陆某甲也同意这样做。时间不长，化书善问我这部分账务怎么处理，我说放在工程成本里，他同意了，并和我说一定要处理好账务。后我安排马某某从财务上借出钱来交给了陆某甲，再以后我安排会计赵某某开了一张付工程款的假单据入了公司账，把账做平了。今年6月初，马某某告诉我说陆某甲把购房款又退回来了，说怕在这方面出问题。
（6）相关书证：以陆某甲之弟陆某戊的名义签订的商品房买卖合同；陆某甲两次缴纳购房款的收款收据，其中2004年12月17日缴纳金额为466807元；用于平账而虚开的金额为468610元的步行街装修工程款单据一张；赵某某将陆某甲退还的398690元购房款缴纳给检察机关的收据等书证一宗。
（7）化书善在侦查阶段的供述：2005年初，陆某甲给我说小孩姥姥想在玉园小区买套房子，我让她去找兰田置业公司的老总石某商量着办。不长时间，石某到我办公室汇报工作时，说准备把除首付款及优惠价之外的那30多万从公司里出，列在工程成本的账目上，我嘱咐他把账务处理好，不要出问题。事后我家属去兰田置业公司拿了钱，直接交给该公司售楼部，给我岳母买了玉园小区的房子。我听说用虚开的工程购料款发票顶的账。兰田置业公司是兰田集团的下属公司，石某是兰田置业公司的董事长。
化书善在一审庭审时供述：我家属代她母亲买房，我让她找石某和马某某给优惠，有一天我家属给我说石某想给老太太买房付一部分款，我说不行，以后就没再提这事。兰田置业公司支付购房款后，我知道这事。
针对上述事实，原审判决认定化书善利用职务之便侵占兰田置业公司资金398687.2元，其行为构成职务侵占罪。上诉人化书善提出其不是兰田置业公司的人员，职务侵占罪不成立；其第一、二辩护人提出化书善对兰田置业公司没有职务便利，没有侵占的故意和行为，职务侵占罪不成立。经审理认为，兰田置业公司虽系兰田集团的下属公司，受兰田集团的管理，但法律上，兰田置业公司系独立法人，有自己的公司名称和公司章程，以自己的名义进行经营活动，其财产与兰田集团的财产彼此独立，化书善没有权利直接参与兰田置业公司的财务管理，根据本起犯罪的事实，涉案的46.6807万元的借出及用假发票冲抵平账均无须上诉人化书善的签字同意，其不存在利用兰田置业公司的职务之便。对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见予以采纳。
上诉人化书善提出“让陆某甲找石某商量，只是想在3%-10%之间享受最大的优惠；自己在侦查阶段讲了假话，并且石某在开庭时的证言才是真实的”辩解，经审理认为，陆某甲作为化书善的妻子，以自己购房的名义向石某、马某某要求优惠，并同意兰田置业公司为其支付除首付款外的剩余房款，已超出3%至10%的优惠程度，实则是一种索取贿赂的行为。虽然化书善在二审提审中供述是办案人员告知后才知道石某为其付购房款的事，但其一审开庭时供述事后即知道置业公司为其付房款之事，且其事前让陆某甲找石某商量购房一事，其行为符合非国家工作人员受贿罪的构成，原审判决定性职务侵占罪不当，应予纠正。
2、1998年，上诉人化书善请天元装饰公司的尹某为其装修在水田居委八、九巷的私房，预付成本费6万元，后化书善收受尹某为感谢其对她在兰田承揽装饰工程中的关照，而以退还成本费的名义送给的现金10万元，其中差额4万元系受贿数额。
认定上述事实的证据如下：
（1）尹某的证言：1998年我在兰田集团干装饰工程以后，化书善想叫我给他装修房子，我觉得化书善是兰田集团的老板，给他装修也不要他的钱，希望在兰田集团承揽工程等方面得到他的照顾，于是我就给化书善在水田路八、九巷的住房进行了装修。过一段时间，化书善叫我算算他的房子装修花多少钱，我说约8万块钱，化书善给我6万元钱预付装修款，我交给公司财务了，账上应该有记录。在工程装饰快完工时，在他装修的房子里，我把事先准备好的10万元送给化书善。事实上，我自己干装饰的时候，他又叫我在兰田集团干过装饰工程。我给化书善装修的费用包括房屋装修、购买、安装空调的费用及一个洗浴室，总计8万来块钱。
（2）张某甲(原兰田集团基建办主任)的证言：兰田集团工程发包都是化书善决定，集团基建工程大部分由集团建筑公司干，少部分工程由外边建筑队承揽，这些都是由化书善决定。我住的房子是98年装修的，当时化书善、他岳母、他姨子和我家是一起动工建设、设计的，用一套图纸，我的总计装修费用六、七万块钱，当时尹某给化书善装修，我看装修的怪好，也叫她给装修的。尹某在兰田集团干装饰工程期间，化书善跟我说过照顾她的话。
（3）书证：标有尹某将预收的6万元装饰款交至天元建设集团装饰工程有限公司的预收账；尹某自1998年至2001年多次以天元集团装饰公司、环美装饰公司名义与兰田集团签订的工程结算审查定案书、化书善签批的装饰工程结算发票、记账凭证等书证一宗。
（4）化书善一审庭审供述：1998年，天元集团的职工尹某为我装修过水田居委八九巷的房子，当时付8万元装修费，后尹某说我那钱没用了，她走后我一看是10万元，明知她有多送的成分，就想最后一起结算，但一直未结算也没退。我为尹某承揽过装修工程。
上诉人化书善提出没打算占有尹某的钱，想等以后结算再还给她。其第二辩护人提出存在尹某应当退还装修费的事实，且事前无请托事项，因此认定受贿的事实不清，证据不足。经审理认为，首先，虽然化书善预付装修费6万元，但尹某退还10万元，因此化书善在装修费用上没有支付任何款项，不存在退还预付装修费的事实，原判基于有利于被告人的原则认定其收受4万元；其次，尹某系从事装饰工程的人员，而化书善在集团工程发包、工程款的支付等方面具有决策权，因此该二人之间存有利益关系；证人张某甲也证实化书善曾嘱咐其给予尹某在兰田集团承揽装饰工程方面的关照；最后，化书善自1998年收受该4万元后，至2005年案发时从未向尹某提出结算还钱，其主观上占有的故意明显。综上，化书善利用职务之便收受尹某4万元的事实清楚，证据充分，足以认定。
3、2003年春节前的一天，上诉人化书善收受临沂市好艺超市经理郭某为感谢其从兰田集团股金科借140万元给郭某经营而送的现金10万元。
认定上述事实的证据如下：
（1）郭某的证言：我在兰田家电市场经营家电期间想成立好艺超市，曾找化书善从兰田集团借过两次款，一次40万元，一次100万元。为了感谢他给我借款的支持，2003年春节前一天晚上，我到化书善家送给他10万元现金，他出来追我，我上车就走了。后他和家属都曾提出让我拿回去，我没拿。此后他们再也没跟我提出来要退款的事。
（2）化书善一审庭审供述：2001年郭某向兰田集团分两次借过140万元。后有一天晚上郭某上我家送钱，说小侄女回来了，表示点心意，放下就走了，我追到楼下一看楼下都是人，就没再追，第二天把他叫到办公室让他拿走，后来人他就走了。后我交待过我家属把钱退给郭某，但退没退我不知道。
上诉人化书善提出郭某的钱一直想退未退成，后来安排让家属退款，以后就没过问。其第二辩护人提出化书善没有受贿的主观故意，且钱款已由陆某甲及时退还，因此该款不能认定为贿赂款。经审理认为，根据化书善供述及证人证言，郭某向兰田集团借款在先，向化书善送钱在后，其请托事项明显；该起系化书善在检察机关不掌握的情况下主动供述，且认定及时退还没有证据。化书善利用职务之便收取郭某给予的财物并为其谋取利益，其行为符合非国家工作人员受贿罪的构成，该上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。
4、1997年至1999年间，上诉人化书善收受临沂市个体建筑商陈某为感谢对其承揽兰田文体市场等工程的关照、分四次送给的现金5万元。
认定上述事实的证据如下：
（1）陈某的证言：我从1996年到2001年，在兰田集团干过有七八百万的工程。1997年冬天，文体市场二期工程就要招标时，为了感谢化书善对我一期工程的帮助，也为了揽二期工程的活，我去化书善医专南边的家，送给他2万块钱。1998年春节前的一天晚上，我又到他家送1万元，当年我通过他又干了部分工程，1999年春节前的一天晚上，我又去他家送1万元。2000年春节前的一天晚上，我去水田居委八巷他的家中送1万元。送钱就是为和化书善搞好关系，通过他在兰田集团继续承揽工程。
（2）书证：证人陈某自98年至2002年间多次承揽兰田集团建筑工程的承包合同书、兰田集团预付陈某工程款的账目明细、记账凭证、有化书善签批的同意与陈某结算的收款收据等书证一宗。
（3）化书善一审庭审供述：1997年至99年，陈某承揽过兰田文体市场的工程，他分三四次送给我5万元，这是两家的来往，每次我都让家属送给他一些礼品，他没说过送钱的原因。
上诉人化书善提出与陈某之间存有人情往来；其第二辩护人亦提出陈某送钱系人情往来，或是化书善之妻生病期间，或是子女结婚时；事前没有请托，事后也未为陈某谋取利益。经审理认为，根据证人陈某的证言，其在上诉人化书善之妻生病或子女结婚时分别送钱5000元和6000元，公诉机关并未起诉上述款项；陈某送该5万元的目的明确，事实上陈某通过上诉人在兰田集团承揽工程，承揽到工程与否并不影响该罪的构成，化书善收受上述款项没有法律依据。对该上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。
5、个体建筑商夏某利用其表哥崔某与上诉人化书善的同学、同事关系，先后以崔某及其本人名义在兰田集团承揽部分建筑工程，后为答谢化书善在工程方面给予的关照及今后继续获得化的支持，决定从工程获利中付给化书善部分人情费。崔某将夏某给其的费用于1999年及2000年分两次送给化书善现金5万元，后化书善退还崔某现金2万元。
认定上述事实的证据如下：
（1）崔某的证言：我和化书善是同学关系，我表弟夏某是个体建筑工头，1998年他通过我找化书善在兰田集团承揽水田汽车站一个三层小办公楼，是在原来的基础上又接上一块，面积有七八百平方米。1999年我到兰田集团工作后，为让化书善在工程方面继续支持，我表弟许诺挣了钱后从利润中拿出点钱给化书善。后来我没直接给夏某在兰田集团揽工程，但化书善安排集团基建办的张某甲叫夏某在兰田集团陆续干了不少零星工程。拔付工程款后，夏某陆续给了我一部分款，共计10多万元。我从中拿出一部分，在1999年下半年去化书善办公室送给他2万元，2000年上半年又去他办公室送3万元，一是感谢以前对夏某在工程上的关照，二是希望他以后在拔付工程款和承揽新工程等方面继续支持。1999年5月份我到兰田集团以前，夏某在兰田集团是以我的名义承揽工程。我到兰田集团后，夏某在集团干的工程我就没参与。
2000年秋，兰田电子元件和箱包市场改建，需进一批五金配件，李某丁没有将生产任务安排给工模具厂而是包给了其他单位，还从中吃了回扣。在调查这件事情时，李某丁为了减轻自己的责任，说把其中的2万元回扣给了我。集团决定让李某丁和我把回扣交给财务，因为我没拿，所以坚持不交，化书善让我去找他家属陆某甲拿2万元钱交到了财务上，这钱是哪里来的我不清楚。
（2）夏某的证言：我最早在兰田集团承建的水田路汽车站的三层小办公楼，再就是临西五路过街天桥，还有摩配城沿街三层楼，其余还干了不少零星维修工程。我是通过表哥崔某联系的，因为他和化书善是同学。我分六七次送给我表哥崔某7万元，还有一次在兰田集团开出一张4万多元的工程支票，被我表哥拿走了，总共给了他10多万元。因为他给帮忙在兰田集团揽的活，并且曾给我说过拿出部分钱来感谢化书善在承揽工程方面的关照，所以我才送钱给他，一方面给他点劳务费，一方面通过他送给化部分钱，希望得到化在工程方面以后继续支持我。崔某从来没告诉我送给了化书善多少钱。
（3）书证：夏某及其以崔某名义与兰田集团多次签订的工程结算书、兰田集团付夏某、崔某工程款的记账明细及有化书善签批的工程结算单据等书证一宗。
（4）化书善一审庭审供述：我和崔某是高中同学，关系很好，也有人情往来，崔某在兰田集团承揽过工程，是他的一个亲戚干的。崔某进入兰田集团后，就没承揽过工程。崔某送我5万元，后我又退给他2万元。
上诉人化书善提出崔某所送款项是逢年过节人情往来性质；其第二辩护人提出化书善没有利用职务之便为崔某的表弟夏某谋取利益的目的和行为，与崔某之间存在正常人情往来。经审理认为，化书善知道崔某的亲戚在兰田集团承揽工程。根据证人崔某、夏某的证言，夏某才是在兰田集团中工程的实际承揽人，其利用崔某与化书善的同学、同事关系，在兰田集团承揽工程，又借崔某之手送给化书善现金。化书善实际是收受夏某通过崔某转送的现金，不存在人情往来的问题，其行为符合非国家工作人员受贿罪的构成要件，对该上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。
（二）挪用资金罪
1、上诉人化书善为给其子办理新西兰投资移民，于2002年5月8日和17日从兰田集团账户共划走759万余元打入金锣集团的账户，其中193万元系兰田集团资金，后从金锣集团周某处借得折合759万元的新加坡币。2002年5月23日、24日，由化书善签批，其妻陆某甲具体办理，分别以兰田集团名义从兰山区农村信用社贷款95万元、大岭农村信用社贷款98万元，未入兰田公司的账户，用于偿还2002年5月8日和17日挪用的兰田集团的资金。后该款于2002年11月19日、2003年1月14日归还。
认定上述事实的证据如下：
（1）陆某甲的证言：2002年初，我和化书善想把俺儿化某丙从澳大利亚转到新西兰上学，和他姐一起有个照应。当时是想给他办投资移民手续，需要在新西兰存2年以上200万元新西兰币。我们向周某借了160万元的新加坡元，周某安排把这笔外币打到俺女儿化陆燕的账户上，这些钱折合人民币759万元多点。后我们就筹备有500多万元的贷款还周某的钱，存到了兰田集团公司的账户上，还差200多万元，就想先用兰田集团公司的钱把欠周某的钱还上，我们再想办法贷款把公司的钱还上，我把这事给化书善说了，化书善安排财务给周某打的款。2002年5月份分两次给周某还清款。5月底，我征得化书善的同意，以兰田集团的名义贷了两笔款，一笔95万元，一笔98万元，款贷出来后还给兰田集团公司了。我以兰田集团公司名义贷款是我个人使用的，所以没记入兰田集团公司的收入账。
（2）陆某乙的证言：借钱的事我不清楚，我只是用支票从兰田的账上将款划给周某700余万元人民币，在2002年5月8日和2002年5月17日分别用转账支票划给周某700万元和59.26208万元。后来从银行贷款陆续还给兰田集团。因为在一个地方用一个人的名字贷款不合适，所以有一笔100万元的贷款是用我的名，不过这个钱也是俺姐陆某甲付的，都是俺姐陆某甲给我钱我去付的，每个月付一次。
（3）周某的证言：2002年秋天，化书善想办到新西兰的投资移民，向我借外币，我借给化书善150-160万元的新加坡币，当时折合人民币700多万元。化书善后来以人民币的形式还给我，我给写了收条。2005年春天，化书善给我还了120万新加坡元的外汇，折合人民币500来万元，我让财务上王某己给写了收条。
周某自书的情况说明：2002年上半年，化书善想办理投资移民，来找我借外汇，2002年5月8日和21日我们公司分两次收到化书善以转账支票形式汇给我们公司的7592262.08人民币，我给化书善打了张借条。根据当时银行汇率，我们公司通过香港大华银行于2002年5月10日、5月13日分别汇给香港汇丰银行化书善账户1637293.7元新币和30093.64元新币，化书善给我打了张借条。听说这样不合适，化书善于2005年5月16日安排他家属陆某甲还给我新加坡币598700元，我让公司会计王某己给打了张收条，按照同期银行汇率，我又还给化书善3008706元人民币，陆某甲给打了张收条，我安排王某己具体经办的。
（4）书证：收款人为周某，出票日期分别为2002年5月8日、2002年5月17日，金额分别为700万元、59.226208万元的农村信用社转账支票两份；周某书写的今借化书记人民币柒佰伍拾玖万二千二百陆拾二元零捌分的借据一张；由化书善签署的以兰田集团名义于2002年5月23日、5月24日分别从兰山农村信用社、大岭农村信用社贷款95万、98万的借款合同（上有化书善的签名及私章）、借款凭证等；偿还以上贷款的有关材料等证据一宗。
临沂恒达信会计师事务所审计报告记载：2002年5月24日，陆某甲以兰田集团名义与大岭信用社签定贷款合同，贷款98万元划入兰田集团账内，兰田集团账面应记未记该笔贷款，该笔贷款于2002年11月19日由陆某甲用现金归还，贷款利息由化书善、陆某甲个人支付。2002年5月23日，陆某甲以兰田集团名义与兰山信用分社签定贷款合同，贷款95万元划入兰田集团账内，兰田集团账面应记未记该笔贷款，该笔贷款由兰田集团于2003年1月14日从单位存款户划转归还，贷款利息由化书善陆某甲个人支付，此笔贷款本金亦于2003年1月14日由化书善陆某甲归还兰田集团。
（5）化书善一审庭审供述：我为儿子办新西兰移民手续时投了759万元，资金由我家属贷款，办不成，我再协调，以后她说都办完了，详细细节我没过问。虽然贷款合同我签了字，但没看详细内容，我只签一张，可能是98万元的。有193万元用于我儿子移民的759万元中。
上诉人化书善提出不知道98万、95万的两笔以单位名义的贷款归个人使用。其第一、二辩护人提出没有证据证明化书善知道该两笔贷款的用途是为其子女办理移民所用。经审理认为，根据卷宗中的两份借款合同，上诉人化书善在193万元的两份借款合同中均有签字，与证人陆某甲关于该两份借款合同是经化书善同意后才以兰田集团的名义贷款的证言相互印证，化书善以法定代表人身份在贷款合同上签字，其辩解不知该贷款用途的辩解不合常理。对该上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。
上诉人化书善的第二辩护人提出陆某甲是以自有资金偿付贷款本金及利息，实质上是自己借贷资金，且贷款已如数归还，没有给兰田集团造成损失，情节显著轻微。经审理认为，虽然该两笔贷款以自有资金如数归还，没有给单位造成损失，但上诉人化书善的行为符合挪用资金罪的构成要件，至于其犯罪情节是否轻微，应根据挪用资金罪的全部事实和情节综合分析认定，对该辩护意见不予采纳。
关于化书善在侦查阶段的供述，一审开庭时公诉机关并未提供，原审判决表述“结合化书善在侦查阶段的供述”实属表述不当，但根据现有证据足以认定化书善挪用193万元的事实。
2、2001年12月31日，上诉人化书善安排兰田集团股金科科长马某，将公司资金40万元借给郭某使用，用于偿还郭某个人的银行贷款，后郭某于2002年2月2日归还本金及利息405733元；2002年12月23日，化书善个人决定，以单位名义将公司资金100万元借给郭某个人，用于郭筹建“好艺”超市使用，至案发前仍有40万元未归还。
认定上述事实的证据如下：
（1）郭某的证言：2001年底我个人在兰田家电市场经营家电的贷款快到期了，我就找到化书善，想借集团的40万元还贷，化书善在借款单上签了字，约定利率千分之十，叫我找集团股金科马某借出来了40万元。2002年初，我就把这40万元连本带息还清了。我个人为了建超市扩大经营规模，2002年底我又去找化书善想再从集团借100万元，化书善让集团下属兰田担保公司担保，约定利率是千分之七点零八，化书善借款单上签字后，我又从集团股金科借出100万元，已还本金60万元，付息至2006年6月30，还有40万元本金及其利息没还上。
（2）马某的证言：2001年12月份的时候，化书善说兰田家电市场的客户郭某资金很紧张，需要还银行贷款，要借40万元，我答应了。当天郭某到我办公室，填写了借款审批单，定好不超过一个星期还款，他又拿审批单去找化书善签字，后我从储金科支取40万元交给他，他过了好长时间才来还钱，利息约在6000多元。2002年底的时候，兰田集团的财务部长韩某与郭某到我办公室，韩某说郭某要借款，化书善已经同意了。郭某提出来借100万元，后韩某安排兰田担保公司给郭某担保，郭某又让顾某反担保，经化书善签字后，从储金科支取100万元，约定还款日期是三个月。
（3）王士岭（兰田集团副总经理）：郭某是我们集团家电市场的一个客户，2002年的时候，他租赁了集团通信城三楼开了一个好艺超市。我们董事会没有开会研究过对外借款的事，筹集的资金是用于集团发展用的，不能对外借用。
（4）韩某的证言：100万的借款是化书善安排股金科借给郭某做生意用的，让我完善手续，我说需找个担保公司担保才有法律效力，化书善同意了，我就让田元担保公司做了担保，这笔借款就借出去了，后来找郭某要过几次，已经归还60万元，还欠40万元。
（5）顾某的证言：郭某一直在我们家电市场做家电生意，2002年的时候，他租赁了我们集团通信城的地方经营超市，名字是好艺。我知道郭某向集团借钱的事，但没有经过家电市场公司，我们公司及我本人也没有向集团给郭某申请借款。
（6）书证：郭某于2001年12月31日向兰田集团借款40万元的借款申请书、借款审批书（上有化书善同意的签批意见）、付款收据、记账凭证、郭某于2002年2月2日归还借款及利息405733元的收款收据、记账凭证等；
郭某于2002年12月23日向兰田集团借款100万元的借款审批书，该审批书有田元担保有限责任公司负责人刘某丙同意担保的签批意见及公章、主管部门负责人韩某、经办人马某的签名及化书善同意借款的签批意见、100万元的付款单据、及陆续收回郭某借60万元的收款收据、记账凭证等。
（7）化书善一审庭审对该起犯罪事实供认。
上诉人化书善的第一辩护人提出借款100万元给郭某使用并非化书善个人决定，因从借款审批表中，审查意见及主管部门意见栏中均有他人签字；资金出借与否并不是董事会的职责。经审理认为，虽然借款审批表中有刘某丙、韩某、马某等人的签字，但是结合证人郭某、马某、韩某的证言，该借款审批表是在化书善同意借款的情况下完善的手续，实质上仍然是个人决定，不属于单位领导集体研究。对该辩护意见不予采纳。
上诉人化书善及其第一辩护人均提出郭某借用140万元是用于兰田电子市场经营，是为集团利益，也没有为自己谋取利益，不应认定为挪用资金罪。其第二辩护人提出借款100万元给郭某是为公司利益，且履行了相关手续，系民事借贷行为。经审理认为，上诉人化书善个人决定将单位资金借给个人使用，至案发尚有40万元未归还，将单位资金置于高风险之中，结合其事后收受郭某10万元贿赂的事实，无法认定其行为系出于公利。对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。
上诉人化书善的第一、二辩护人均提出郭某借用的40万元，时间短，且已还清，危害性不大，属情节显著轻微，不认为是犯罪。经审理认为，虽然上诉人化书善挪用的40万元时间短，且已还清，但其挪用资金给他人用于营利活动，数额巨大，符合挪用资金罪的构成要件。犯罪情节是否显著轻微，应根据挪用资金罪的全部事实和情节综合分析认定，对该辩护意见不予采纳。
3、2002年7月，上诉人化书善安排兰田集团股金科科长马某，将公司资金48万元借给原中国人民银行临沂市支行行长戚某进行营利活动，该款至案发仍未归还。
认定上述事实的证据如下：
（1）戚某的证言：永昌集团总经理李某甲和我较熟，2002年的时候，他想买股票赚钱，我手里没钱，银行的钱又不能借给他，我就找化书善从兰田集团借款48万元交给了李某甲，我给兰田集团打的借据，李某甲给我打的借条。借款是化书善批准的，我给他讲过这个钱是借给永昌集团老总李某甲个人用于购买股票。
（2）证人季某、化某丁的证言，均表明集团董事会从未研究过借钱给戚某使用一事。
（3）相关书证：化书善签批的戚某以个人名义向兰田集团借款48万元的借款申请书、付款单据及标有戚某借款48万元的兰田集团财务记账凭证一宗。
（4）化书善一审庭审供述：2002年7月，戚某借兰田集团钱，多少记不清了，后来知道是48万元，一直没还，他没说借钱干什么用。
上诉人化书善及其第一、二辩护人提出借款给戚某是因戚某对于兰田集团的发展有很大影响和帮助，是为集团利益，第一辩护人并提供证人马某的证言、证人张某乙出具的证明，以证实戚某对于兰田集团的帮助。经审理认为，不否认戚某在兰田集团的发展中有给予帮助的可能，但是该笔资金','2018-10-06
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