广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阳中法民一终字第597号
上诉人（原审原告）：林云，女，1950年11月27日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
委托代理人：余飞，广东赢信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈德顺，男，1947年6月15日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
被上诉人（原审被告）：陈志浩，男，1976年2月16日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
上述两被上诉人共同的委托代理人：张炯，男，1969年11月13日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
原审被告：徐加玲，男，1975年8月30日出生，汉族，住广东省阳西县。
上诉人林云因与被上诉人陈德顺、陈志浩、原审被告徐加玲建设工程合同纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院（2014）阳城法平民初字第265号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2012年2月15日，陈志浩与陈志挺作为发包方与徐加玲作为承包方签订《协议书》，约定陈志浩与陈志挺将位于阳江市平冈镇明日之星幼儿园发包给徐加玲承建，承包工程的内容包括土建主体部分，含桩基础，含外墙砖、室内地面耐磨砖等；工程合同工期总日历天数257天，开工日期：2012年3月6日至2012年10月28日；合同价款：1030元／平方米；资金来源：承包人垫资；工程款支付：承包人全部带资到主体封顶，付款时间为发包人到银行按揭点提取贷款一次性付清给承包人。同年3月10日，徐加玲与林云签订《桩基础工程协议书》一份，约定将上述工程的钻桩工程部分由林云完成，承包方式为包工不包料，工程单价每米80元，付款办法为待楼房封顶后15天内一次性付清。2013年4月5日，林云与徐加玲结算，徐加玲确认欠林云钻桩工程款为38880元。林云于2014年8月5日向原审法院起诉，请求判令徐加玲、陈志浩、陈德顺共同支付工程款38880元给林云。庭审中，陈志浩、陈德顺提供了《建房徐加玲取款情况表》一份，认为徐加玲承接工程后开工建设，由于资金不足，其于2012年4月6日开始陆续向他人借款用于工程建设，借款本金及部分利息由陈志浩、陈德顺负责偿还，所偿还款项用以抵顶所欠工程款。2014年4月16日，陈志浩、陈德顺与徐加玲结算，陈志浩、陈德顺代徐加玲支付工资、材料款及偿还债务款共3435149元，工程结算价款共3086395元，认为多支付了351754元给徐加玲。林云对陈志浩、陈德顺提供的《建房徐加玲取款情况表》有异议，认为无法证实徐加玲的签名属实，也没法证实陈志浩与徐加玲是否已经结算清楚。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第2条第2款，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，所以陈志浩、陈德顺提供的证据不能达到其证明目的。上述《建房徐加玲取款情况表》共4页，每页空白处均签有“徐加玲2014年4月16日”，最后一页签有“结算属实徐加玲2014年4月16日”字样，同时该《建房徐加玲取款情况表》第4页还注明了尚欠款数（约数）：扎铁0.8万、勾机0.5万、排棚2.8万、泥子1.5万、打桩3.88万、外墙2.4万、泥水工约4万，共16.1万。另查明，陈德顺与陈志浩、陈志挺是父子关系。林云是没有取得相关建筑资质的个人，庭审中其表示不申请追加陈志挺为本案被告参加诉讼。原审法院受理本案后，在向徐加玲送达诉讼材料时，发现其去向不明，故以公告的方式向其送达了诉讼材料。
原审认为：根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，徐加玲将涉案工程的部分项目分包给没有资质条件的林云施工，双方签订的《桩基础工程协议》违反了国家法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项的规定，应当认定无效。虽然林云与徐加玲签订的《桩基础工程协议》无效，但徐加玲已对林云分包的工程项目进行了结算，并确认了应支付给林云388**元工程款。因此林云请求徐加玲支付38880元，依法有据，予以支持。林云要求陈德顺、陈志浩在欠付工程价款范围内承担清偿责任，根据陈德顺、陈志浩提交的《建房徐加玲取款情况表》可以证明，陈德顺、陈志浩已支付工程款3435149元，已支付的数额超过了陈德顺、陈志浩应当支付给徐加玲的工程款数额，故陈德顺、陈志浩没有欠付工程款。因此林云要求陈德顺、陈志浩在欠付工程款的范围内承担清偿责任，没有依据，不予支持。徐加玲经合法传唤，没有正当理由拒不到庭，依法作缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，作出判决：一、徐加玲在本判决发生法律效力之日起十日内向林云支付工程款38880元；二、驳回林云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费772元，由徐加玲负担。
上诉人林云不服原审判决，向本院提起上诉称：一、陈德顺、陈志浩将明日之星幼儿园建设工程发包给徐加玲个人，徐加玲没有承揽建设工程的相关资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，陈德顺、陈志浩与徐加玲所签订的合同应属无效。既然两份合同都无效，那么林云就是涉案工程的实际施工人，是为陈德顺、陈志浩提供劳务，陈德顺、陈志浩是林云劳务的受益人，受益人对于实际施工人负有付款义务，此义务在林云完成桩基工程之时就应履行。二、原审根据陈德顺、陈志浩提供的《建房徐加玲取款情况表》，认定陈德顺、陈志浩已经超额支付工程款给徐加玲，属认定事实错误。首先，该证据的真实性无从考查，退一步来讲即使该证据真的是徐加玲所签，而从该份证据自身内容上就可证实是非法的，因该份证据所记载的大部分内容都是陈德顺、陈志浩帮徐加玲支付高利贷的款项和利息，徐加玲如果真的借了高利贷，其所借高利贷是否用于涉案工程的建设尚无证据证实，同时依据相关法律规定，高利贷的高额利息是非法的债务，陈德顺、陈志浩连非法的债务都优先帮徐加玲承担，偏偏对于徐加玲所欠下林云的合法的桩基款债务一拖再拖，拒绝归还，桩基工程是涉案工程的基础工程，足以证实陈德顺、陈志浩对于这项最早发生的债务恶意拖欠。综上，请求二审改判由陈德顺、陈志浩承担连带清偿责任。
被上诉人陈德顺、陈志浩答辩称：陈德顺、陈志浩是将工程发包给有资质的工程队进行施工，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告徐加玲没有提供诉讼意见。
本院查明：原审查明的事实清楚、属实，本院予以确认。
本院认为：本案是建设工程合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，陈德顺、陈志浩作为发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人林云承担清偿责任。陈德顺、陈志浩提交的《建房徐加玲取款情况表》，证明陈德顺、陈志浩已支付的工程款数额超过了徐加玲的总工程款，即陈德顺、陈志浩没有欠付工程款。林云无法举证证明陈德顺、陈志浩仍欠付工程款，其请求陈德顺、陈志浩承担清偿责任，理据不足，不予采纳。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理恰当；上诉人上诉理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费772元，由上诉人林云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙 飘
审 判 员 司徒达国
代理审判员 姜 玉 华
二〇一五年十一月六日
书 记 员 冯 梅 瑰