＼n广东省珠海市中级人民法院
＼ n 刑 事 判 决 书
＼n（2014）珠中法刑终字第53号＼n原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。＼n上诉人（原审被告人）滕健，女，1963年3月15日出生于新疆维吾尔自治区伊宁市，汉族，大专文化，户籍地新疆维吾尔自治区伊宁市。因本案于2012年11月28日被取保候审，2013年12月6日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。＼n辩护人林建辉，广东德赛律师事务所律师。＼n原审被告人林文美，女，1973年10月25日出生于广东省蕉岭县，汉族，高中文化，户籍地广东省珠海市金湾区。因本案于2012年11月28日被取保候审。＼n原审被告人黄少双，男，1969年12月5日出生于广东省珠海市，汉族，高中文化，户籍地广东省珠海市香洲区。因本案于2012年12月21日被取保候审。＼n原审被告人蓝辉，男，1986年10月19日出生于湖南省炎陵县，畲族，大专文化，户籍地湖南省炎陵县。因本案于2013年5月10日被取保候审。＼n珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人滕健、林文美、黄少双、蓝辉犯抽逃出资罪一案，于2013年10月8日作出（2013）珠香法刑初字第1070号刑事判决。原审被告人滕健不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，珠海市人民检察院指派检察员刘雄军出庭履行职务，上诉人滕健及其辩护人林建辉到庭参加诉讼。现已审理终结。＼n原判决认定，2011年3月初，原审被告人滕健为承接工程而需成立房地产公司，由于没有注册资金而找到珠海市甲天下商标事务所的原审被告人林文美，要求其负责垫资并办理一个注册资本总额为5000万元人民币（以下币种均为人民币）、首期认缴出资额为1000万元的房地产公司的相关工商登记手续，费用为10万元。2011年3月14日，滕健将5万元首期费用转入林文美的账户，并约定剩下的5万元等事情全部办完之后交齐。之后，林文美找到原审被告人黄少双，以85，000元的价格要求其负责办理垫资做工商登记，黄少双答应后找到原审被告人蓝辉，以76，000元的价格要求其负责办理。2011年3月21日黄少双将从林文美处拿到的首期费用5万元支付给蓝辉后，蓝辉找到涂某军（另案处理），以45，000元的价格要求其垫资1000万元作为注册资金使用。2011年3月23日涂某军的1000万元垫资款到账后，蓝辉为滕健办理了珠海市汇合置业有限公司（以下简称汇合公司）的工商注册登记手续，并于2011年3月24日领取了汇合公司的工商营业执照。2011年3月30日，蓝辉带着涂某军、滕健将汇合公司银行帐户上1000万元注册资金转走还给垫资人涂某军。＼n另查明，滕健、林文美均于2012年11月26日主动到珠海市公安局经济犯罪侦查支队投案，黄少双、蓝辉分别于2012年12月17日、2013年5月7日主动到珠海市公安局经济犯罪侦查支队投案。＼n上述事实，原审被告人滕健、林文美、黄少双、蓝辉在原审法院开庭审理过程中无异议，且有经原审法院庭审举证、质证，查证属实的中国银行珠海凤凰路支行出具的流水查询及开户资料，珠海市工商行政管理局出具的企业机读档案登记资料、董事监事经理信息、企业法人营业执照及汇合公司章程，黄少双出具的收条，人口信息，到案情况说明，珠海市工商行政管理局出具的询问笔录、汇合公司申请设立时提供的相关资料、情况说明、验资报告、注册资本实收情况明细表、验资事项说明、行政处罚决定书、银行询证函、进账单等证据予以证实。＼n根据上述事实及证据，原审法院认为原审被告人滕健作为公司发起人、股东在公司成立后抽逃其出资，数额巨大，其行为已构成抽逃出资罪；原审被告人林文美、黄少双、蓝辉明知原审被告人滕健找人垫资后会抽逃出资而予以协助，是抽逃出资罪的共犯。原审被告人林文美、黄少双、蓝辉在共同犯罪中起次要、辅助作用，均是从犯，依法均应当从轻处罚。四名原审被告人犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，均是自首，对四名原审被告人均可以从轻处罚。结合原审被告人林文美、黄少双、蓝辉的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法均可以宣告缓刑。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第一百五十九条第一款、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，以抽逃出资罪判处原审被告人滕健有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元；判处原审被告人林文美、黄少双、蓝辉有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币八万元。＼n针对原判决，原审被告人滕健上诉提出，原判认定罪名及事实均存在错误，其不是主犯，原判量刑过重、罚金也过多。其辩护人提出：1.上诉人滕健在共同犯罪中的作用明显小于其他原审被告人，不应该将上诉人滕健认定为主犯；2.珠海市工商局已就同一事实行政处罚50万元，根据“一事不再罚”原则，不应再判处上诉人滕健罚金20万元；3.汇合公司设立后并未实际运营，犯罪行为未对社会造成实际危害，适用缓刑确实不致再危害社会。请求二审依法改判，并对其使用缓刑。＼n珠海市人民检察院出庭检察员认为，原判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。＼n经审理查明，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院对原判决认定的事实和采信的证据予以确认。＼n关于本案定性问题。根据本案事实，可能涉及的罪名包括虚报注册资本罪、虚假出资罪与抽逃出资罪。虚报注册资本罪是指申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记的行为；虚假出资罪是指公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资的行为；抽逃出资罪是指公司发起人、股东违反公司法的规定，在公司成立后又抽逃其出资的行为。对于本案上诉人滕健等人的行为构成何种犯罪，分析如下：＼n首先，虚报注册资本罪与虚假出资罪、抽逃出资罪所侵犯的法益不同，虚报注册资本行为使潜在的债权人利益受到威胁，而虚假出资行为、抽逃出资行为则不仅使潜在债权人利益受到威胁，同时还侵犯公司其他股东的实际利益，因此两罪的法定刑明显不同。本案中，汇合公司股东为上诉人滕健与黄某征，据上诉人滕健自己交代，其只是借用黄某征的身份证办理工商登记，而且书证也证实股东黄某征的投资款亦来自上诉人滕健委托的中间人垫资，也即上诉人滕健通过中间人垫资取得验资证明从而骗取公司登记并抽逃垫资款项的行为对汇合公司其他股东未造成任何不利影响，相反使其他股东成为既得利益者。因此，本案并不存在侵犯公司其他股东实际利益的情形，不符合虚假出资罪、抽逃出资罪的客体要件。＼n其次，虚报注册资本罪与抽逃出资罪的一个显著区别在于虚报注册资本行为发生在申请公司登记过程中，抽逃出资行为只能发生在公司登记成立之后。本案中，原审被告人蓝辉等人2011年3月23日取得验资证明的当天就向银行提交虚假的《预先核准名称注销通知书》，目的在于转走注册资金，被银行发觉后才被迫于公司登记成立（2011年3月24日）之后抽逃出资。上诉人滕健等人抽逃出资行为表面上是发生在2011年3月30日，即公司登记成立之后，但是上诉人滕健等人抽逃出资行为的动机产生于注册成立公司之初，而且开始实施抽逃行为也是在通过验资之后公司登记成立之前，不符合抽逃出资罪中公司登记成立之后再抽逃的构成要件。＼n再次，虚报注册资本罪与抽逃出资罪区别还在于行为人是否实际出资。虚报注册资本是行为人采取以无充有、以少充多的欺诈手段，使登记注册资本虚高于实际注入资本，行为人并未实际出资；抽逃出资是行为人实际出资后，抽逃已经实际出资的资金，资金不管是自有还是借贷，都必须是行为人享有控制权。本案中，上诉人滕健委托中间人垫资注册公司后，中间人独自完成开立股东账户与验资账户、按照股东出资比例将资金注入股东账户、将股东账户资金转入验资账户、获得验资证明后将资金转走、最后将公司资料交给上诉人滕健等一系列行为。由此可见，中间人为了确保资金安全，完全掌控汇合公司账户及资金流向，直至资金转出汇合公司账户。在这一过程中，上诉人滕健对1000万元注册资金不享有任何权利，也没有抽逃的权利，不构成抽逃出资罪。另外，中间人提供的1000万元注册资金也不同于传统意义上的借贷，该1000万元并未借贷给上诉人滕健，而是由始至终由中间人掌控，中间人转走1000万元注册资金的行为本质上是中间人对其所有财产的一种处分权，行为本身不具有可责性，中间人被苛责的最终原因在于其帮助上诉人滕健向登记机关提供虚假的验资报告，系虚报注册资本行为的帮助犯。＼n最后，上诉人滕健委托中间人垫资1000万元是为了取得表面真实有效的验资报告，一旦通过验资，虚假的注册资本立即由中间人转走，自始就有欺骗公司登记主管部门取得公司登记的主观故意，其一系列行为的目的就是在没有资金的情况下注册成立公司，其在委托中间人垫资注册公司时，对自己不享有注册资金的任何权利以及中间人必然会抽回注册资金的事实有清晰认识，其行为的本质属于采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，因此，其行为更符合虚报注册资本罪的构成要件。＼n关于上诉人滕健所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见。经查，第一，上诉人滕健系本案虚报注册资本行为的造意者和利益获得者，也系其他原审被告人一系列行为的源动力，理应认定为主犯；第二，珠海市工商局确对同一事实进行了行政处罚，但行政处罚对象是汇合公司，并非上诉人滕健，且汇合公司并未实际缴纳罚款，不能折抵上诉人滕健的罚金刑；第三，汇合公司成立后未实际经营，犯罪行为对社会造成的危害较小，可酌定从轻处罚。因此，对上诉人滕健所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见合理部分予以采纳，不合理部分不予采纳。＼n本院认为，上诉人滕健在申请公司登记过程中，采用找人垫资的欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，其行为已构成虚报注册资本罪。原审被告人林文美、黄少双、蓝辉明知上诉人滕健以找人垫资的欺诈手段虚报注册资本而予以协助，是共犯。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，唯适用法律错误，认定罪名不当，导致量刑偏重，应予纠正。原审被告人林文美、黄少双、蓝辉在共同犯罪中起次要、辅助作用，均是从犯，依法均应当从轻处罚。上诉人滕健、原审被告人林文美、黄少双、蓝辉犯罪以后自动投案并如实供述自己罪行，均是自首，依法均应当从轻处罚。结合原审被告人林文美、黄少双、蓝辉的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法均可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百五十八条第一款、第二十五条、第二十六条第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：＼n一、撤销珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法刑初字第1070号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项中对上诉人滕健、原审被告人林文美、黄少双、蓝辉的定罪与量刑部分。＼n二、上诉人滕健犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元。＼n（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月6日起至2015年2月5日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）＼n三、原审被告人林文美犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑十个月，缓刑二年，并处罚金人民币八万元。＼n四、原审被告人黄少双犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑十个月，缓刑二年，并处罚金人民币八万元。＼n五、原审被告人蓝辉犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑十个月，缓刑二年，并处罚金人民币八万元。＼n（上述三原审被告人的缓刑考验期从判决发生法律效力之日起计算。）＼n本判决为终审判决。＼n审判长李晓琦＼n代理审判员侯静晶＼n代理审判员邹勇＼n二〇一四年三月十七日＼n书记员蔡卿＼n附：相关法律条文＼n《中华人民共和国刑事诉讼法》＼n第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：＼n（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；＼n（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；＼n（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。＼n原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。＼n《中华人民共和国刑法》＼n第一百五十八条申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。＼n单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。＼n第一百五十九条公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。＼n单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。＼n第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。＼n二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。＼n第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中其主要作用的，是主犯。＼n三人以上为共同实施犯罪二组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。＼n对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。＼n对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。＼n第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。＼n对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。＼n第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。＼n被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。＼n犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。＼n第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：＼n（一）犯罪情节较轻；＼n（二）有悔罪表现；＼n（三）没有再犯罪的危险；＼n（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。＼n宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。＼n被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。＼n第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。＼n有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。＼n缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。