云南省保山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)云05民终760号
上诉人（原审原告）段正南，男，1955年10月1日生，汉族，云南省龙陵县人，住龙陵县，
委托诉讼代理人：杨德奇，云南春裕律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）李加廷，男，1969年1月28日生，汉族，云南省施甸县人，住施甸县，
委托诉讼代理人：何在权，施甸县仁和镇法律服务所法律服务工作者。特别授权代理。
上诉人段正南因与被上诉人李加廷建设工程施工合同纠纷一案，不服龙陵县人民法院（2017）云0523民初178号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人杨德奇、被上诉人的委托代理人何在权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人段正南的上诉请求：依法撤销原判决，改判由被上诉人偿还上诉人借款本金32000元及按同期银行贷款利率计算的资金占用费39049.89元并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）上诉人与被上诉人之间的借贷关系明确，被上诉人应承担清偿义务。一审判决认定的基本事实是：1997年至1998年，上诉人承包了320国道龙陵县境内的部份工程，由李加廷负责施工，工程施工过程中，被上诉人向上诉人借款7次共32000元，被上诉人向上诉人出具了借条。“借条”与“领条”、“欠条”不同，它反映的法律事实是双方间存在借贷关系。上诉人向被上诉人履行了出借义务，被上诉人应当履行的是还款义务。根据法律规定和民间交易习惯，被上诉人向上诉人清偿时应收回借条或由上诉人出具收回借款的凭据。然而，截止上诉人向法院起诉，被上诉人出具的借条尚在上诉人手中，被上诉人也没有向法庭举证证实已经归还借款。因此，上诉人以民间借贷向人民法院提起诉讼并无不当，原判决将“借款”认定为“欠款”、“支取资金”，混淆“借条”、“欠条”、“领条”的法律关系，进而驳回上诉人的诉讼请求，系认定事实错误，裁判不当。（二）即使借款是工程预付款，被上诉人取得的金钱也属不当得利，应由被上诉人返还。根据一审双方的陈述和举证证明，被上诉人的工程款已经全部结清且不是与上诉人结算的：第一，被上诉人主张自己是与指挥部直接结算；第二，（2009）云高民一终字第76号民事判决证实被上诉人的工程款是旭日公司负责人刘福直接支付的；第三，旭日公司帐目也证实被上诉人是直接与旭日公司结算工程款。既然上诉人没有与被上诉人结算，该“工程预支款”就不可能在工程结算时扣除，被上诉人取得并占有该借款就没有法律或合同上的依据，属不当得利，依法应当返还。（三）一审判决认定举证责任错误，从而导致认定事实错误。被上诉人主张“借款”是“工程预付款”，在与上诉人结算时已扣除，应由被上诉人提供证据。但被上诉人没有提供证据证实，应承担举证不能的后果。而一审判决却以“上诉人不能证明该款尚未抵扣，应承担举证不能的后果”，要求上诉人承担本应由被上诉人承担的举证责任，显然在认定事实和适用法律上都是错误的。综上，上诉人认为，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请二审法院依法撤销原判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人李加廷辩称：（一）双方之间的关系是建设工程施工合同关系。被上诉人通过熟人介绍认识了上诉人，上诉人将其承包的工程转包给被上诉人组织施工，如果不是施工关系，不可能多次将所谓的借款给被上诉人，而在建设工程施工合同关系中，发包方预支给承包方一部分工程款是惯例，而且都是以借条的方式预支，不能仅因为名称是借条就认为是民间借贷关系；（二）被上诉人预支的工程款已经在工程款结算时抵扣清楚了。被上诉人向上诉人转包工程，没有上诉人的签字认可，被上诉人是不可能结账的，也领不到工程款。被上诉人已经在工程结束后即结算了工程款，并且在结算时已经抵扣了工程预支款。（三）被上诉人赵建文在工程结算后还在龙陵干了五年的工程，还和上诉人进行接触，但是上诉人从没有和赵建文提及过欠款的事实。
上诉人段正南向一审法院起讼请求：1、请求判令被告偿还原告借款32000元及利息，赔偿原告实现债权的费用；2、由被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：1996年10月，国道320线龙陵过境线改建工程启动，段正南从改建指挥部承包了K5+770-K6+461段的工程。段正南承包工程后，将其中部分工程分包给李加廷施工。因段正南无施工资质，后刘福以昆明市西山区团结供销社旭日装潢经营部负责人的名义，向指挥部承包了K5+000-K6+461段的工程，段正南承包的工程包含在刘福承包的工程范围之内。旭日经营部承包工程后，对段正南的施工队实施了管理，直至1998年4月工程完工交付，段正南施工队完成了其承包的工程。施工期间，段正南共向指挥部预支工程款一百余万元。后指挥部与刘福因工程款结算问题产生争议，刘福向法院起诉。2006年9月，经法院调解双方达成协议，指挥部向刘福支付了工程尾款120万元。因改建指挥部指挥长涉嫌犯罪，施工原始资料被纪委封存，无法结算，段正南于2006年1月16日向保山市中级人民法院提起民事诉讼，要求指挥部及刘福支付工程款。保山中院经审理作出（2008）保中民二初字第2号民事判决：“由刘福支付给段正南工程欠款1160114.84元”。该案经二审，云南省高级人民法院于2009年5月25日作出（2009）云高民一终字第76号民事判决：维持原判。
另查明，施工期间，李加廷向段正南预支款项共计32000元，并出具借条，具体为：1997年11月11日借支伙食费5000元，1997年12月5日借支伙食款2000元，1997年12月12日借支伙食款5000元，1997年12月31日借支伙食款2000元，1998年元月5日借支伙食款5000元，1998年元月16日借人民币3000元，1998年1月23日借生活款10000元。施工完成后，李加廷直接与指挥部进行了结算，并领取了其施工部分的工程款。段正南因认为其预支给李加廷的款项未从李加廷的工程款中扣除，属借款性质，遂向本院起诉，要求被告返还借款。
一审法院认为：关于本案李加廷从段正南处支取资金的性质问题，该款项虽以《借条》的形式表现，实为工程预付款。原告以借贷为由起诉，缺乏相应的事实和法律依据；关于该款是否得到抵扣的问题。段正南与李加廷是否进行过结算，无证据证实，应视为未结算，双方的债权、债务尚需双方结算后才能确定；关于本案诉讼时效问题，因双方未结算，债权、债务未确定，诉讼时效尚未开始计算，原告的起诉未超过诉讼时效；关于本案案由，应按形成《借条》的基础法律关系，即建设工程施工合同关系认定。因此，原告提供的证据仅能证明其预付给被告的工程款的金额，不能证明该款尚未抵扣，应承担举证不能的不利后果，对其要求被告返还欠款、利息及实现债权费用的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告段正南的诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
（一）关于本案的民事法律关系。上诉人主张本案系民间借贷，理由是上诉人承包的320国道龙陵县境内的部份工程转包给被上诉人李加廷负责施工，施工过程中被上诉人以向上诉人出具“借条”的形式借款7次共32000元，既然是“借条”，它反映的法律事实就是双方间存在借贷关系。因此，上诉人以民间借贷向人民法院提起诉讼并无不当。而被上诉人主张系建设工程施工合同纠纷，所借款是工程预支款。本院认为，因上诉人与被上诉人均认可借款是工程施工过程中的借支款，根据《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款的规定，本案应为建设工程施工合同纠纷。
（二）关于“借款”是否已在工程结算时抵扣的问题。上诉人认为，根据一审双方的陈述和举证证明，被上诉人的工程款已经全部结清且不是与上诉人结算的，该“工程预支款”就不可能在工程结算时扣除，被上诉人取得并占有该借款就没有法律或合同上的依据，属不当得利，依法应当返还。被上诉人则认为，被上诉人向上诉人转包工程，没有上诉人的签字认可，被上诉人是不可能结账的，也领不到工程款。被上诉人已经在工程结束后即结算了工程款，并且在结算时已经抵扣了工程预支款。本院认为，上诉人与被上诉人均认可工程已经结算清楚，本院予以确认。至于预支款是否在结算中抵扣，根据一审认定且双方当事人均认可的事实，上诉人段正南承包了320国道龙陵段改建工程的部分工程后，将其中部分工程分包给被上诉人李加廷施工。按照建设工程施工合同惯例，在李加廷进行结算时，不管其向业主指挥部结算还是向段正南的上一级承包商旭日公司结算，因李加廷与他们没有合同关系，必须有段正南认可或参与才能结算，而结算时抵扣工程预支款也是惯例，加之工程施工结束已近二十年，因此，本院认定李加廷向段正南预支的工程款已在结算时抵扣。
综上所述，上诉人段正南的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费600元，由上诉人段正南明负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨明朗
审判员 田 旭
审判员 古 颖
二〇一七年十一月二十三日
书记员 金佳玲